山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁08民终1252号上诉人（原审被告）：济宁市任城区人民政府唐口街道办事处，住所地济宁市任城区唐口街道105国道20号。法定代表人：巩伦刚，主任。委托诉讼代理人：潘荣奎，山东文思达律师事务所律师。上诉人（原审被告）：赵新迎，男，1971年10月27日出生，汉族，住济宁市任城区。委托诉讼代理人：李井环，山东思雅律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王志梅，女，1965年4月2日出生，汉族，住济宁市任城区。委托诉讼代理人：许岩，山东明廉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨烈军，男，1965年09月30日出生，汉族，住济宁市任城区。上诉人赵新迎、济宁市任城区人民政府唐口街道办事处（以下简称唐口办事处）因与被上诉人王志梅、杨烈军提供劳务者受害责任纠纷一案，不服济宁市任城区人民法院（2018)鲁0811民初1535号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。赵新迎上诉请求：一、请求撤销一审判决，依法改判或发回重审；二、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。（一）本案系侵权责任纠纷，一审法院予以认定，因此王志梅的损失应由直接侵权人予以承担。1、杨烈军在未经上诉人同意，擅自驾驶运输垃圾的无牌照农用三轮车载王志梅，致使王志梅受伤，且王志梅作为成年人未尽到安全义务，存在过错，一审亦予以查明。所以本案属于一般侵权纠纷，应依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条的规定，由直接侵权人杨烈军承担王志梅的经济损失。2、一审法院认定王志梅选择侵权之诉，而未选择客运合同关系，正因为其选择侵权之诉，其损失才应依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十八条的规定，由直接侵权人杨烈军予以承担。（二）一审法院在判决由上诉人承担责任后，未释明雇主在承担责任后可以向直接侵权人杨烈军追偿的权利。王志梅受伤系由杨烈军与王志梅的过错共同所致，与本案上诉人无关，上诉人不应承担赔偿责任。本案即使依据法律规定由雇主承担赔偿责任，一审法院也应释明其在承担责任后可以向直接侵权人杨烈军追偿的权利。二、一审判决认定护理费错误。护理费系医院依据伤者的情况认定其需要留陪人陪护时，出具陪护证明，之后依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定予以计算护理费。而本案中，在开庭审理过程中，王志梅未出具陪护的证明，说明其伤情无需陪护人员陪护，法院在无证据的情形下，支持护理费错误。综上所述，一审法院认定事实错误，上诉人不应承担赔偿责任，不应支持护理费。上诉人为维护自身的合法权益，请求二审法院撤销一审判决，依法改判由直接侵权人承担赔偿责任，或者将本案发回重审。唐口办事处辩称，赵新迎是合同的履行者，应当承担本案的赔偿责任。王志梅辩称，原审法院认定事实正确，适用法律正确，请二审法院维持原审判决。1、答辩人与被上诉人杨烈军同属于上诉人赵新迎的雇员，被上诉人杨烈军属于雇佣关系范围之内的人员，并非雇佣关系之外的第三人。上诉人赵新迎对整个雇佣关系须承担当然性的责任。上诉人赵新迎要求免责，认为应由被上诉人杨烈军承担全部责任，没有事实和法律依据。2、上诉人赵新迎认为原审法院应当释明“追偿权”，那么该追偿权的法律依据是什么，应当向法庭提供。原审法院明确两种不同法律关系的目的，是为了说明答辩人诉讼主体、法律关系的合法性。而，上诉人在无任何法律依据的情况下，要求所谓的追偿权，实属狡辩。3、答辩人已向法庭提供证据，证实被上诉人住院期间确实需要陪护，这是不可争议的事实。4、王志梅在原审中被认定为具有一定的过错，原审法院在判决赔偿数额时已经划分责任。杨烈军辩称，我们干活的时候，赵新迎给我们打电话，让去景村收拾垃圾，我开车带着十几个人过去，景村附近的济鱼路旁边有木头，王志梅从车上掉下来了，我们工人打的电话，把王志梅送到了医院。唐口办事处上诉请求，一、撤销一审判决第二项；二、改判驳回被上诉人要求上诉人承担赔偿责任的诉讼请求；三、上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院判决上诉人承担本案的连带责任有误。1、上诉人与赵新迎之间签订的《垃圾清运协议书》系2017年8月份，上诉人唐口办事处为创城需要，清理公路两侧垃圾。该协议约定的工作内容是清理农村公路两侧的垃圾。该协议的签订不需要相应的资质，故合法有效。2、上诉人与被上诉人之间不存在雇佣关系。根据《垃圾清运协议》可以看出，上诉人将某路段公路两侧的垃圾清理工作发包给原审被告赵新迎，两者之间是承包关系，上诉人与被上诉人之间没有承包关系，也没有雇佣关系。3、上诉人发包给被上诉人的工作是“清理农村公路两侧的垃圾”，承包该工作既不需要是特定的主体，也不需要资质或安全生产条件，因此上诉人不符合最高人民法院《人身损害赔偿解释》第11条中“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或应当知道接受发包或分包业务的雇主没有相应资质或安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”规定，原审依据该法律规定判令上诉人对被上诉人承担连带赔偿责任，适用法律错误。赵新迎辩称，一审法院对唐口办事处的判决认定事实清楚，程序正当，适用法律正确，唐口办事处的上诉没有事实根据及法律依据，请求二审法院依法驳回被答辩人唐口办事处的上诉。答辩人与被答辩人唐口办事处签订的《垃圾清运协议书》系在本案发生后签订的，与本案无关。该协议只能说明在2018年9月18日答辩人与唐口办事处签订有垃圾清运协议，不能证明2018年9月18日之前答辩人与唐口办事处之间存在承包关系，也不能证明唐口办事处与王志梅之间没有承包关系及雇员关系。因此，答辩人唐口办事处以此为由进行上诉，没有事实及法律依据。王志梅辩称，原审法院认定事实正确，适用法律正确，请二审法院维持原审判决。原审法院判决上诉人唐口办事处承担连带赔偿责任，具有事实和法律依据。二上诉人之间于2017年9月18日签订《垃圾清运协议书》，协议书中明确了清运垃圾需要具备相应的资质。上诉人唐口办事处为了响应“创城”的号召，而将涉案地段的垃圾清理工作发包给上诉人赵新迎，该项工作作为政府的“创城”项目，势必要求具备资质的一方来承接。现上诉人唐口办事处认为垃圾清运工作不需要资质，显然是错误的。实际生活中垃圾清运工作一般需要具备道路许可证、垃圾清运服务许可证及垃圾清运资质等级证书。所以其辩解不能成立。原审法院依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，判决上诉人唐口办事处承担连带赔偿责任，符合法律规定。杨烈军未作答辩。王志梅向一审法院提出诉讼请求：一、判决被告唐口办事处、赵新迎共同赔偿原告医疗费、误工费、残疾赔偿金等费用共计70310.82元；二、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：被告唐口办事处将其辖区251省道中的大张庄路段的垃圾清运工作发包给被告赵新迎,双方在完工后于2017年9月18日签订一份《垃圾清运协议书》，该协议约定：一、因甲方（唐口办事处）无处理垃圾的经验与资质，甲方雇乙方（赵新迎）代为收集处理甲方垃圾。二、甲方按用工、机械、车辆实际时间支付乙方垃圾清运费用。三、甲方一次性支付乙方清运费用人民币91740元整，作为乙方代为处理的相关费用及劳务费用。四、乙方不得将垃圾任意丢弃或交于不具备资质的机构处理。被告赵新迎在垃圾清运期间雇佣被告杨烈军带三轮车运垃圾，其庭审中自认杨烈军一天连人带车150元，原告王志梅负责捡垃圾，每天50元。2017年8月6日上午，原告在被告赵新迎承包垃圾清运路段捡垃圾时，在乘坐被告杨烈军三轮车下车时被摔下，致原告受伤，事故发生时被告赵新迎未在施工现场。原告受伤后，被送往济宁市任城区人民医院住院治疗17天，其伤情诊断为：1、腰1椎体压缩性骨折；2、颈部外伤；3、头部外伤、头皮血肿。原告于2017年8月23日出院，出院建议休息2个月，住院期间陪护1人。原告因本次事故支付医疗费4864.82元，急救费200元。被告赵新迎在原告住院期间垫付医疗费1000元。原被告对赔偿事宜协商未果，原告于2018年1月29日诉至本院，要求被告唐口办事处、赵新迎承担赔偿责任，庭审中，根据被告赵新迎的申请，本院追加杨烈军为本案被告参加诉讼。另，诉前原告自行委托济宁平直物证司法鉴定所出具司法鉴定意见书，评定原告构成十级伤残；伤后误工期为150日、护理期60日；营养期60日。因被告庭审提出异议后，经本院委托山东永正司法鉴定所出具鉴定意见书，评定原告第1腰椎体压缩性骨折构成伤残十级，原告为此支付鉴定费1300元。一审法院认为，公民的健康权受法律保护，遭受侵害的，责任人应当赔偿。根据法律规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案原告王志梅系在被告赵新迎雇佣期间受伤，双方系雇佣关系，故原告的人身损害应由被告赵新迎在责任范围内予以赔偿。原告作为成年人应对乘坐车辆具有一般性的安全意识，其本人未能尽到安全义务，亦应承担一定责任，一审法院酌定原告承担30%的责任，被告赵新迎承担70%责任。被告唐口办事处与被告赵新迎系承包关系，被告赵新迎无垃圾清运资质，与垃圾清运协议要求具备相应资质不相符，对此被告唐口办事处系明知的，故被告唐口办事处对原告的赔偿应承担连带责任。被告杨烈军与原告王志梅均为被告赵新迎的雇员，原告乘坐被告杨烈军三轮车，双方系客运合同关系，本案原告选择侵权之诉，对此一审法院不予审理。关于原告主张的各项请求，一审法院认定如下：1、医疗费4864.82元，有医疗部门病历及相关发票，予以认定；2、住院期间伙食补助费510元，原告住院17天，原告此项主张未超过法律相关规定，予以认定；3、伤残赔偿金30236元，被告无异议，一审法院予以确认；4、营养费1800元，原告未提供需要加强营养的相关证据，对此不予认定；5、护理费12000元，原告住院期间1人陪护。根据住院时间17天，按照每天80元计算，认定护理费为1360元；6、误工费15000元。原告住院17天，诊断证明书建议出院后休息2个月，认定误工时间为77天，按照每天50元计算为3850元；7、交通费400元，根据其住院治疗的情况，一审法院予以认定；8、鉴定费。原告主张鉴定费3300元，按照一审法院委托支付费用，认定1300元；9、急救车费200元，有医疗部门收费凭证，予以认定。以上共计42820.82元，其70%为29905元。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条、十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告赵新迎赔偿原告王志梅医疗费、伤残赔偿金等各项损失共计29905元，扣除已垫付1000元，余款28905元于本判决生效之日起十日内履行完毕；二、被告济宁市任城区人民政府唐口街道办事处对上述第一项承担连带责任；三、驳回原告王志梅的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1558元，减半收取779元，王志梅负担505元，赵新迎负担274元。本院二审期间，当事人均未提交证据。二审查明的事实与一审相一致，本院予以确认。本院认为，本案事故发生于2017年8月6日，虽早于协议签订日期，但结合王志梅、杨烈军、唐口办事处的陈述、裴树美证言、2017年9月18日赵新迎与唐口办事处签订协议，足以认定事故发生时赵新迎承揽唐口办事处的涉案垃圾收集处理工作。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，杨烈军是为赵新迎提供劳务，杨烈军因劳务造成王志梅受伤的，应由赵新迎承担责任；工作期间，王志梅从杨烈军三轮车上摔下受到损害，王志梅、赵新迎应根据其过错承担赔偿责任。赵新迎主张其不承担赔偿责任，本院不予支持。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”赵新迎未提供适当的运输工具载人，唐口办事处对承揽人的选任存在过失，应承担相应的赔偿责任。唐口办事处主张不承担责任，本院不予支持。关于王志梅的护理费，因王志梅腰1椎体压缩骨折，一审法院按住院期间一人护理认定护理费1360元，并无不当，本院予以维持。综上，赵新迎承担王志梅损失的50%赔偿责任，即21410元（42820.82*50%）；唐口办事处承担王志梅损失的20%赔偿责任，即8564元（42820.82*20%）；王志梅自行承担损失的30%。综上所述，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、变更济宁市任城区人民法院（2018)鲁0811民初1535号民事判决第一项为：上诉人赵新迎赔偿被上诉人王志梅医疗费、伤残赔偿金等各项损失共计21410元，扣除已垫付1000元，余款20410元于本判决生效之日起十日内履行完毕；二、变更济宁市任城区人民法院(2018)鲁0811民初8465号民事判决第二项为：上诉人济宁市任城区人民政府唐口街道办事处赔偿被上诉人王志梅医疗费、伤残赔偿金等各项损失共计8564元，于本判决生效之日起十日内履行完毕；三、驳回王志梅的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1558元，减半收取779元，由王志梅担505元，由赵新迎负担224元，由济宁市任城区人民政府唐口街道办事处负担50元；二审案件受理费523元，由赵新迎负担473元，由济宁市任城区人民政府唐口街道办事处负担50元。本判决为终审判决。审判长  李连芳审判员  马 斌审判员  张思平二〇一九年四月二十六日书记员  刘 蕊