文书内容广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤06民终2146号上诉人（原审原告）：彭英，女，汉族，1972年11月10日出生，住四川省荣县，委托诉讼代理人：麦勇常，广东正帆律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：佛山市鸿金源精密制造有限公司，住所地广东省佛山市顺德区陈村镇。法定代表人：谭法明。委托诉讼代理人：庞秀琼，广东国龙律师事务所律师。委托诉讼代理人：容焕韶，女，汉族，1993年1月27日出生，住广东省江门市蓬江区，系广东国龙律师事务所律师助理。上诉人彭英因与被上诉人佛山市鸿金源精密制造有限公司（以下简称鸿金源公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2018）粤0606民初21031号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（二）项、第四十六条第（三）项，《广东省工伤保险条例》第十六条、第二十四条，《职工带薪年休假条例》第三条、第四条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第五条、第六条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：“一、被告佛山市鸿金源精密制造有限公司于本判决发生法律效力之日起三日内向原告彭英支付代通知金3619.95元；二、被告佛山市鸿金源精密制造有限公司于本判决发生法律效力之日起三日内向原告彭英支付解除劳动关系经济补偿金16289.78元；三、被告佛山市鸿金源精密制造有限公司于本判决发生法律效力之日起三日内向原告彭英支付未休带薪年休假工资3983.58元；四、被告佛山市鸿金源精密制造有限公司于本判决发生法律效力之日起三日内向原告彭英支付2018年3月9日至2018年8月30日期间的病假工资7188.90元；五、驳回原告彭英的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费减半计算为5元（原告申请免交），本院准予免交。”上诉人彭英不服上述判决，向本院提起上诉，其上诉请求：一、撤销原审判决，并依法改判：1.鸿金源公司额外向彭英支付一个月工资6059元；2.鸿金源公司向彭英支付经济补偿金27265.5元；3.鸿金源公司向彭英支付违法解除劳动合同赔偿金54531元；4.鸿金源公司向彭英支付2014年7月3日至今的带薪年休假工资52274.53元；5.鸿金源公司向彭英支付2018年3月9日至2018年9月6日期间的工资36354元；6.鸿金源公司向彭英支付2014年7月3日至2018年9月6日期间的高温补贴3450元；二、本案诉讼费由鸿金源公司承担。以上合计179934.03元。事实与理由：一、鸿金源公司在彭英医疗期内单方面解除劳动合同已违反《中华人民共和国劳动合同法》等相关规定，应对其违法行为承担相应责任。第一，医疗期是指企业职工因患病或非因工负伤停止工作治病休息不得解除劳动合同的时限。医疗期限应结合彭英的实际病情与专业检查确定，不应草率为彭英医疗期限下定论。第二，彭英自2018年3月9日起一直对原工伤部位进行康复治疗，多次需延长康复期，同时有相关的病历可佐证，更显示病情有所恶化，并非如鸿金源公司所述2018年9月4日医疗期已终结。一审法院在审理本案时直接采用《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第一款是适用法律错误，本案彭英截至上诉前仍在对原工伤部位进行康复治疗，医疗期尚未终结。本案应适用《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第三项规定以及第八十七条，在医疗期尚未终结前，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同，否则用人单位应支付相应赔偿金。故一审法院存在适用法律错误。第三，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第一款的适用条件是只有劳动者在医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的或劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的才能额外支付劳动者一个月工资后与劳动者解除劳动关系。但在本案中，鸿金源公司从未依法向一审法院提交调岗、培训等相关证据，或提交彭英不再适合在鸿金源公司工作的证据予以佐证，其对此应承担举证不利的后果。同时，鉴定结论中亦未显示彭英完全丧失劳动能力或大部分丧失劳动能力，故鸿金源公司单方面的认定完全不符合彭英的实际情况。故一审法院并未认定鸿金源公司违法解除劳动关系属于认定事实不清、适用法律错误，恳请二审法院支持彭英的诉讼请求。二、一审法院对彭英工资基数认定存在法律及事实错误。第一，个人所得税纳税清单与银行流水记录并不相符，彭英的工资发放存在部分现金，部分银行转账。举个例子，如下图：            月份              税款所属时期              个人所得税缴纳              银行流水记录                  15年9月              2015-09-01至2015-09-30              4054.14              3266.73                  16年2月              2016-02-01至2016-02-29              5122.14              1914.03      由此可见，银行流水记录与个人所得税缴纳记录并不相符，两者根本不能互相印证，足以证明彭英的工资发放并非只有银行转账，存在部分现金发放的情况。换言之，彭英的工资基数并不能单以银行流水作为判决依据。第二，不考虑彭英现金发放情况，单从银行转账计算纳税情况，彭英在受伤前普遍月份工资均超过3619.95元/月。第三，根据《工资支付暂行规定》第六条：用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。又根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出减少劳动报酬而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。鸿金源公司在未能提供经彭英签名确认的工资表、工资条、考勤记录用以证明彭英工资数额，亦未提供同岗位平均工资情况，应承担举证不利后果。第四，当用人单位与劳动者均不能对工资数额举证，用人单位亦未能提供本单位同岗位平均工资的情况，根据《广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接若干问题》的相关规定，人民法院根据用人单位经济类型，参照当地城镇非私营单位就业人员年平均工资或当地城镇私营单位就业人员年平均工资确定。故彭英工资应参照佛山市在岗职工月平均工资6059元为基准进行计算。三、一审法院对2014年7月3日至今的带薪假期工资认定存在法律及事实错误，应依法改判。第一，彭英自2014年7月3日入职鸿金源公司上班，直至鸿金源公司单方面解除劳动关系前，彭英从未享受相应的带薪假期。根据《职工带薪年休假条例》第三条、第五条第三款的相关规定，鸿金源公司应向彭英支付带薪年休假工资52274.53元。第二，需要注意的是，一审法院认定鸿金源公司已依法支付了停工留薪期工资是存在事实认定错误。鸿金源公司只是部分支付停工留薪期工资给予彭英，部分仍未依法支付。四、一审法院对2018年3月9日至2018年9月6日期间的工资认定存在法律及事实错误，应依法改判，理由如下：第一，彭英自2018年3月9日至2018年9月6日期间一直需要到医院对原工伤部位进行治疗，有相关的病历资料佐证，并且佛山市劳动能力鉴定委员会对相关治疗时间予以确认为属于原工伤部位的继续治疗。根据《工伤保险条列》第三十三条，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。鸿金源公司应按6059元/月向彭英支付2018年3月9日至2018年9月6日期间工资36354元。第二，若按（2018)粤0606民初21031号民事判决中一审法院对工资计算方式，这也是存在计算错误。一审法院对鸿金源公司向彭英支付2018年3月9日至8月30日期间的病假工资计算方式为1510元/月×80%÷31天×22天+1510元/月×80%×3个月+1720元/月×80%+1720元/月×80%÷31天×30天，这不符合法律的相关规定。假设按法院计算方式，该段时间应是1510元/月×80%÷21.75天×22天+1510元/月×80%×3个月+1720元/月×80%+1720元/月×80%÷21.75天×30天=8119.7元。五、一审法院对高温补贴3450元不予支持存在事实认定错误，应依法改判，理由如下：彭英于鸿金源公司任打砂工一职，需长时间高温工作，工作环境恶劣。在劳动关系存续期间，鸿金源公司从未向彭英支付任何高温补贴。根据《广东省关于高温津贴发放的管理办法》第四条、根据《关于公布我省高温津贴标准的通知》，鸿金源公司应该承担相应的高温补贴支付责任。综上所述，彭英的上诉请求有充足的事实和法律依据，鸿金源公司作为用人单位掌握相关证据却未依法履行举证责任,其应承担相应的法律后果。现为维护彭英的合法权益，特向二审法院提起上诉，请依法改判。被上诉人鸿金源公司辩称：一审认定的事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回彭英的上诉请求，维持一审判决。二审期间,彭英向法院提交了以下证据：一、残疾证，拟证明彭英因工伤致丧失部分劳动能力，鸿金源公司违法解除劳动合同；二、佛顺劳鉴初[2019]87号劳动能力初次鉴定（确认）结论书，拟证明鸿金源公司在彭英的医疗期间内违法解除劳动合同；三、2018年11月13日至2019年2月26日佛山中医院病假证明书,拟证明彭英工伤治疗需要离岗休养；四、2018年11月29日至2019年1月31日佛山市中医院门诊病历，拟证明彭英自受伤到目前为止为医疗期及治疗过程和伤情的实际情况并有医生证明，鸿金源公司在彭英医疗期间内违法解除劳动合同。鸿金源公司质证称：对证据一的真实性、合法性、关联性及证明内容不予认可。彭英的劳动能力不应以中国残疾人联合会颁发的残疾人证书为准，根据《省级劳动能力鉴定结论》，彭英伤残等级为九级。鸿金源公司没有违法解除劳动合同，根据《省级劳动能力鉴定结论》，彭英的停工留薪期、医疗期已于2018年3月9日结束，鸿金源公司曾于2018年5月30日发通知让彭英上班，但彭英没有来鸿金源公司报道上班，鸿金源公司才于2018年9月4日发出《解除劳动合同通知书》解除与彭英的劳动关系。对证据二的真实性、合法性予以认可，对证明内容不认可。根据《省级劳动能力鉴定结论》，彭英的劳动关系已于2018年9月6日合法解除。该份结论书出具的时间为2019年1月17日，是劳动关系解除后治疗的确认，双方解除劳动关系发生在医疗期结束之后，鸿金源公司并没有在医疗期内违法解除合同。对证据三的真实性、合法性、关联性及证明内容不予认可。根据《省级劳动能力鉴定结论》，彭英的医疗期已于2018年3月9日结束，鸿金源公司曾于2018年5月30日发通知让彭英上班，但彭英没有来鸿金源公司报到上班，也没有向鸿金源公司请假，因此鸿金源公司对病假证明书的真实性不予认可。对证据四的真实性、合法性予以认可，对证明内容不予认可。根据《省级劳动能力鉴定结论》，彭英的医疗期已于2018年3月9日结束。根据佛山市中医院门诊病历，对彭英的治则是适当功能锻炼，减少上下楼梯及下蹲，并非彭英所述工伤伤情恶化。本院认证，对于证据一残疾证，由于对于其来源和合法性等没有其它证据佐证，且也不能证明待证事实，故对其真实性、合法性和关联性不予确认；对于证据二“劳动能力初次鉴定（确认）结论书”的真实性予以确认，但不足以证明待证事实；对于证据三“2018年11月13日至2019年2月佛山中医院病假证明书”，真实性予以确认，对于待证事实本院将综合其它证据材料予以判断；对于证据四，真实性予以确认，对于待证事实本院将综合其它证据材料予以判断。二审期间，鸿金源公司未向法院提交新的证据材料。经审查，原审判决认定的事实正确，本院予以确认。本院认为：本案系劳动合同纠纷。本案二审仍存在下列争议焦点，本院论述如下。一、关于鸿金源公司应否向彭英支付解除劳动关系经济补偿金或赔偿金、代通知金的问题。经查，鸿金源公司于2018年9月4日作出解除劳动合同通知书，以彭英劳动能力最终鉴定已确认，医疗期已经终止，彭英伤势情况已不适合继续在原岗位工作，公司也没有适合彭英的其他岗位为由，决定于2018年9月6日起解除与彭英的劳动关系。彭英已于2018年9月6日签收该通知书，因此鸿金源公司与彭英双方劳动关系于2018年9月6日解除。本案中，彭英于2016年3月9日发生工伤，之后因对原工伤部位进行治疗，没有上班；鸿金源公司于2018年6月4日通知彭英回公司上班，彭英因此曾回过鸿金源公司，但双方并未继续履行原劳动合同，直至2018年9月6日双方劳动关系解除，彭英仍没有回鸿金源公司上班。彭英因足腿部工伤经劳动能力功能障碍鉴定等级为九级，彭英原岗位为打砂工，受伤后未能继续在彭英原岗位工作，且彭英工伤后长达二年六个时间未能回鸿金源公司上班。故此原审法院认定鸿金源公司提出解除双方劳动关系的事由符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（二）项之规定正确。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条第（三）项的规定，鸿金源公司应向彭英支付一个月代通知金及解除劳动关系经济补偿金。彭英主张鸿金源公司支付违法解除劳动关系赔偿金没有事实及法律依据，本院不予支持。对于彭英受工伤前十二个月即2015年3月至2016年2月的平均工资数额，根据业务凭证、社会保险参保缴费证明，鸿金源公司在上述期间从彭英工资中代扣个人社会保险费用共1949.29元（278.47元/月×7个月），并通过银行转账向彭英支付上述期间工资共41490.14元（3644元+2332元+1998元+3598.3元+3990.41元+3775.68元+3266.73元+4017.1元+4091.03元+3919.33元+4943.53元+1914.03元），故彭英受伤前十二个月的月平均工资为3619.95元[（1949.29元+41490.14元）÷12个月]。彭英主张每月除银行发放工资外，鸿金源公司还通过现金发放另一部分工资，彭英主张应按6059元计算缺乏依据，本院不予采纳。综上，鸿金源公司应向彭英支付一个月代通知金3619.95元及解除劳动关系经济补偿金16289.78元（3619.95元×4.5个月）。二、关于鸿金源公司是否应向彭英支付2018年3月9日至2018年9月6日期间停工留薪期工资问题。经审查，彭英因工伤的停工留薪期已于2018年3月9日届满。2018年6月12日，经佛山市劳动能力鉴定委员会确认，彭英医疗期为2个月；2018年9月27日，劳动能力鉴定委员会确认，彭英2018年1月19日、2月13日、3月29日、4月24日、5月14日、5月17日、5月22日、5月28日、6月21日、8月30日关于左膝部外伤术后对遗留左膝疼痛的治疗属于原工伤部位的继续治疗。2018年3月9日至2018年9月6日期间不属于停工留薪期，彭英主张应支付2018年3月9日至2018年9月6日期间停工留薪期工资缺乏依据，本院不予支持。原审法院判决鸿金源公司应向彭英支付2018年3月9日至8月30日期间的病假工资，该期间彭英继续治疗属于原工伤部位，鸿金源公司又没有提起上诉，已服判决，故原审法院判决鸿金源公司应向彭英支付该期间的病假工资，本院予以维持。病假工资为7188.90元（1510元/月×80%÷31天×22天+1510元/月×80%×3个月+1720元/月×80%+1720元/月×80%÷31天×30天）。而2018年8月31日至2018年9月6日期间，彭英没有为鸿金源公司提供劳动，彭英诉请鸿金源公司支付2018年8月31日至2018年9月6日期间的工资没有依据，不予支持。故原审法院对此判决正确，本院予以维持。三、关于鸿金源公司是否应向彭英支付2014年7月3日至诉讼时的带薪年休假工资52274.53元的问题。根据《广东省工资支付条例》第十六条的规定，用人单位对工资支付台账应当至少保存二年。彭英于2018年9月20日申请劳动仲裁，因此彭英对于2016年9月20日之前鸿金源公司有否安排彭英休带薪年休假或有否支付带薪年休假工资承担举证责任。本案中，彭英不能提供证据证明鸿金源公司未支付上述期间的未休带薪年休假工资，故彭英诉请2016年9月20日之前的带薪年休假工资原审法院不予支持正确。2016年9月20日至2018年3月9日期间，彭英因工伤属于停工留薪期期间，彭英一直处于停工休息状态，客观上也不能安排彭英休带薪年休假，且鸿金源公司已依法支付了停工留薪期工资，故此，彭英诉请上述期间的未休带薪年休假工资原审法院不予支持正确。至于2018年3月9日至2018年9月6日期间的带薪年休假，根据《职工带薪年休假条例》第四条的规定，彭英在上述期间病假累计2个月以上，故彭英不享受该期间的带薪年休假，原审法院对彭英诉请鸿金源公司支付2018年3月9日至2018年9月6日期间的带薪年休假工资不予支持也正确。而双方劳动关系已于2018年9月6日已解除，彭英诉请鸿金源公司支付解除劳动关系之后的带薪年休假工资缺乏依据，本院不予支持。因仲裁裁决鸿金源公司应向彭英支付未休带薪年休假工资3983.58元，鸿金源公司对此没有提起诉讼，视为服裁。因此鸿金源公司仍应按仲裁裁决向彭英支付未休带薪年休假工资3983.58元，本院予以维持。四、关于鸿金源公司是否应向彭英支付2014年7月3日至2018年9月6日期间高温补贴3450元的问题。根据《广东省工资支付条例》第十六条的规定，用人单位对工资支付台账应当至少保存二年。彭英于2018年9月20日申请劳动仲裁，因此彭英对于2016年9月20日之前鸿金源公司有否发放高温津贴承担举证责任。本案中，彭英不能提供证据证明鸿金源公司未支付上述期间的高温津贴，故原审法院对彭英诉请2016年9月20日之前的高温津贴不予支持正确。而彭英2016年9月20日至2018年9月6日期间均没有回鸿金源公司上班，因此彭英要求鸿金源公司支付上述期间的高温补贴没有事实及法律依据，原审法院不予支持正确，本院予以维持。综上所述，原审判决认定事实和适用法律正确，审判程序合法，处理结果得当。彭英上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人彭英负担。本判决为终审判决。审判长  崔景诚审判员  林义学审判员  周 芹二〇一九年四月二十六日法官助理李敏娜书记员何韵烨