贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔26民终594号上诉人（原审原告）：贵州三强混凝土有限公司。住所地：凯里市凯里监狱原页岩砖厂内。法定代表人：杨遵栋，总经理。委托诉讼代理人（特别授权）：吴永龙、杨再学，贵州万木春律师事务所执业律师。被上诉人（原审被告）：郭发荣，男，1964年7月7日出生，汉族，河北省任丘市人，住四川省泸州市龙马潭区。被上诉人（原审被告）：何静，女，1964年5月7日出生，汉族，四川省泸州市人，住泸州市龙马潭区。被上诉人（原审第三人）：泸州市第七建筑工程公司。住所地：四川省泸州市龙马潭区龙南路1号。法定代表人：向阳，总经理。被上诉人（原审第三人）：贵州凯里建安混凝土有限公司。住所地：凯里市大桥路40号。法定代表人：黄月良，董事长。上诉人贵州三强混凝土有限公司因与被上诉人郭发荣、何静、泸州市第七建筑工程公司、贵州凯里建安混凝土有限公司申请执行人执行异议之诉纠纷一案，不服贵州省凯里市人民法院（2018）黔2601民初5723号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月28日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人贵州三强混凝土有限公司委托诉讼代理人吴永龙、杨再学，被上诉人郭发荣、何静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。贵州三强混凝土有限公司上诉请求：判决撤销凯里市人民法院作出的（2018)黔2601民初5723号民事判决书，并改判准予继续执行泸州市第七建筑工程公司的案件款1807873.79元。事实和理由：一、被上诉人不是本案执行标的1807873.79元工程款的权利人，其提起案外人执行异议主体不适格。泸州市第七建筑工程公司与岑巩县隆成房地产开发有限责任公司签订有施工合同，约定岑巩县隆成房地产开发有限责任公司将幸福壹号第一期工程1、2、3、4、号楼发包给泸州市第七建筑工程公司施工，因岑巩县隆成房地产开发有限责任公司未履行支付工程款的义务，泸州市第七建筑工程公司将岑巩县隆成房地产开发有限责任公司起诉至黔东南州中级人民法院。判决生效后，泸州市第七建筑工程公司申请强制执行，岑巩县隆成房地产开发有限责任公司主动履行了支付义务。凯里市人民法院扣留并提取的1807873.79元来源于岑巩县隆成房地产开发有限责任公司主动履行的款项中，属于泸州市第七建筑工程公司在该案的执行案款，这是经生效的法律文书所确认的。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条规定：“对案外人提出的排除执行异议，人民法院应当审查下列内容：（一）案外人是否系权利人；（二）该权利的合法性与真实性；（三）该权利能否排除执行”。根据前述规定，人民法院首先应对被上诉人是否为执行标的1807873.79元工程款的权利人。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条对案外人的异议，人民法院应当按照下列标准判断其是否系权利人：(一）己登记的不动产，按照不动产登记簿判断；未登记的建筑物、构筑物及其附属设施，按照土地使用权登记簿、建设工程规划许可、施工许可等相关证据判断；(二）己登记的机动车、船舶、航空器等特定动产，按照相关管理部门的登记判断；未登记的特定动产和其他动产，按照实际占有情况判断；(三）银行存款和存管在金融机构的有价证券，按照金融机构和登记结算机构登记的账户名称判断；有价证券由具备合法经营资质的托管机构名义持有的，按照该机构登记的实际投资人账户名称判断；商行政管琿机关的登记和企业信闱信取公示系统公示的信息判断;(五）其他财产和权利，有登记的，按照登记机构的登记判断；无登记的，按照合同等证明财产权属或者权利人的证据判断。根据前述第（五）款规定，其他财产和权利，无登记的，按照合同等证明财产权属或者权利人的证据判断。本案中，执行标的1807873.79元工程款是第三人（被执行人）根据其与“隆成房地产公司”签订的建筑施工合同所得的工程款，生效的法律文书载明相关款项的支付对象是第三人，因此，根据前述规定，第三人（被执行人)是执行标的1807873.79元工程款的权利人，被上诉人不是执行标的的权利人，其提起案外人执行异议主体不适格。二、一审违反了最高人民法院在执行异议之诉中不宜对实际施工人的身份进行认定的判决指导意见。最高人民法院公报2017年第2期选登的案例《李建国与孟凡生、长春圣祥建筑工程有限公司等案外人执行异议之诉案》中的“裁判摘要”明确指出：“实际施工人是最尚人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中规定的概念，旨在对于那些己实际施工诉争工程但无法因合同关系主张工程款的人予以限制性保护，因其规范情形之特定性，故亦应在该规范所涉之建设工程施工合同纠纷案件中，才适宜对实际施工人的身份作出认定”。但，一审判决书对郭发荣、何静实际施工人的身份进行了认定，这违反了最高人民法院的前述裁判指导意见。需指出的是，本案的案情与该案案情相同，如果对最高人民法院对同类案件的指导意见都不遵守，每个法院想怎么判就怎么判，人民法院的判决就会失去公信力和权威。另外，建筑领域中，挂靠施工普遍存在，如果一审判决被维持，今后人民法院将无法对被挂靠人进行强制执行。只要对被挂靠人被强制执行，实际施工人都会提出异议。三、被上诉人借用建筑施工企业资质从事建设施工活动，违反有关法律及司法解释规定，应承担由此可能带来的不受法律保护的法律风险。即便被上诉人郭发荣、何静与泸州市第七建筑工程公司存在挂靠关系，但郭发荣、何静是具有完全民事行为能力人，他们应知晓法律对于借用资质从事施工行为是被国法法律规定所禁止的，但他们坚持选择利用泸州市第七建筑工程公司资质对外幵展建筑工程，坚持选择实施此种为法律所不容之行为并获取收益，其亦应承担由此可能带来的不受法律保护的法律风险。被上诉人与第三人为了规避的法律的强制性规定签订《内部承包协议》，约定自负盈亏、自担风险等，这本身违法，也不能对抗《内部承包协议》之外的第三人。对此，最高人民法院在相同案例中亦有明确的裁判知道意见：“遵法守法依法行事者，其合法权益必将受到法律保护，不遵法守法甚至违反法律者，因其漠视甚至无视法律规则，就应当承担不受法律保护或者受到法律追宄的风险”“最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第78条规定以及予以保护的承包或者租赁经营，应当是法律所准许的承包、租赁形式。企业和个人以承包为名借用建筑施工企业资质之实的，因违反有关法律及司法解释规定，故不应包含在该条保护范围之内”。一审法院判决驳回上诉人一审诉讼请求，显然罔顾了最高人民法院的裁判指导意见。四、被上诉人郭发荣、何静就泸州市第七建筑公司享有的民事权益不足以排除本案的强制执行。郭发荣、伺静依据其与泸州市第七建筑工程公司签订的《内部协议书》，对泸州市第七建筑工程公司可能享有的是普通债权，但是他们否享债权也尚未得到司法认定。即使他们对泸州市第七建筑工程公司享有普通债权，但债权不同于物权，不具有排他性，不足以排除本案的强制执行，被上诉人可依据《内部承包协议》另行向本案第三人主张权利。综上所述，被上诉人不是执行标的的权利人，不享有足以排除强制执行的民事权益，请贵院依《中华人民共和国民事诉讼法司法解释》第三百一十三条：“对申请执行人提起的执行异议之诉，案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决准许执行该执行标的”之规定，判决准许执行本案的执行标的。郭发荣、何静辩称，一、本案在执行异议审查及诉讼过程中，一审法院经多次调查核实确认，答辩人郭发荣、何静是“岑巩县幸福壹号物流综合体第一期西北面工程壹、贰、叁、肆号楼及西商区工程项目”的实际施工人和实体义务的履行者，权益的最终享有者。而被答辩人却罔顾这一事实,越权争抢答辩人的合法权益，违背了诚实信用原则，其恶意诉讼行为依法不应得到支持。(一）经泸州七建确认和相关事实证明，泸州七建的所有工程项目均实行项目承包制，各个工程项目泸州七建均不投资，仅提供资质，收取管理费，工程项目的全部投资和风险均由项目承包人承担。(二）从被答辩人主张债权合同结算和付款情况根据看，被答辩人的交易对象是九檬工业园项目承包人李宗树、金泉国际新城二期和格兰十二号大院项目承包人刘建平。该事实证明被答辩人对于泸州七建工程项目实行“谁投资、谁经营、谁负责、谁受益”的交易惯例是明知的。被答辩人的权益通过供货行为已固定物化在特定的工程项目九檬工业园和格兰十二号大院中，与答辩人的项目岑巩县幸福壹号没有丝毫联系，被答辩人的权益只能在特定的项目（九檬工业园）、（金泉国际新城）和（格兰十二号大院）追偿，而不得在其他项目上乱事主张。这是被答辩人在该项目签订供货合同时就明确了的，被答辩人在不顾交易事实和债权债务的对应实际，越权争抢阻挠答辩人的合法权益，其行为缺失合法基础，依法应予否定。(三）答辩人在执行异议和诉讼中提交的证据和事实，经法院审理确认，“岑巩县幸福壹号物流综合体第一期西北面工程壹、贰、叁、肆号楼项目”的所有资金均为答辩人投入，所有的结算、支付（税金、材料款、劳务费、诉讼费、律师费等）均由答辩人承受，所有风险（罚款、违约金等）均由答辩人承担，当为该工程的实际施工人和权利最终享有者。二、被答辩人上诉状中引用的公报案例，其案情与本案大相径庭，不可相提并论，两者间存在以下本质上的区别。(一）本案是“谁投资、谁经营、谁负责、谁受益”的规则调整下的承包工程项目活动；公报案例则是公司法人与分支机构之间的责权归属之争。(二）公报案例审查的是总公司和分公司之间的权利义务关系，适用法律是公司法；本案是工程项目承包法律关系，适用的是建筑工程承包法律法规。(三）答辩人与泸州七建之间的法律关系是特定的工程项目承包关系，而不是总公司与分公司的关系。(四）答辩人与泸州七建的工程项目内部承包关系，依法受到最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷的有关司法解释》以及相关法律制度精神调整，并赋予实际施工人的特定概念，作为独立权益主体加以保护，凯里市人民法院在两次审理本案过程中均旗帜鲜明地贯彻了这一法律宗旨，依法不容歪曲。(五）公报案例中，圣祥总公司与李建国之间根本不存在承包经营的合同关系，更无从谈及投资风险等内容；本案中被告与泸州七建不仅明确签订了《岑巩县幸福壹号第一期西北面工程：壹、贰、叁、肆号楼内部承包协议》这一特定的工程项目书面承包协议，具体约定了权利义务和收益归属等事宜，而且从实务的角度实际兑现履行了合同约定的权利义务，答辩人按约承担了投资债务、亏损的义务，泸州七建也按约确认了答辩人应有的一切权益，特别是财产的最终享有权益。三、在本案之前的多份既有生效判决中，包括材料商主张材料款(怀化案)、劳务班组主张工程款（劳务钢管租赁案）等案件，均直接判决答辩人承担了民事责任。黔东南州中院在执行幸福一号工程款时，也将之前的款项直接支付给答辩人。因此，幸福一号工程项目实体权益归属答辩人，系已经司法确认的不争事实。司法实务上的这一权利义务的定位，在确定答辩人的风险义务的同时，也明确了答辩人对称享有的权益，即财产权益的最终享有者。该财产享有权的实质是一种物的归属权，司法认定的性质也是一种确权，故法律赋予权利人的是享有受益、处分等权利，排除他人争抢的权利也自在其中。由此可见，被答辩人所持的“内部承包不足以对抗第三人”的歪理是不成立的，依法应予驳回。四、本案证据证实，答辩人主张的工程款，由于工程款长期拖欠导致亏损，已经不存在答辩人的收益，虽然名义上由答辩人收取，实际上是用于支付幸福一号工程拖欠的民工工资、材料款，而且尚入不敷出。从权益实现的急迫性和可能性的角度，幸福一号工程款应当优先用于支付幸福一号工程对外欠款。(一）幸福一号工程项目竣工至今已经四年多，仅诉讼追款就耽搁了三年多，答辩人为此承担了巨额的资金利息和违约金，大量的工人工资和外债急待偿付，如再拖下去，答辩人只有死路一条，众多的工人和债权人的利益落空，必然引发群体闹事，给社会带来损害。(二）据了解，被答辩人主张的权益对应的工程项目，目前己得到凯里当地政府的高度关注，正在大力的重整盘洁过程中，被答辩人的权益实现指日可待。被答辩人无论从法理、事理还是情理的角度，都没有理由争抢本不属于自己的利益。万望二审法院明察秋毫，秉公决断。综上所述，答辩人认为，一审判决查明事实清楚，适用法律正确，实体判决精准，兼顾了法律效应和社会效果。为此，请求二审法院维持一审判决，驳回被答辩人上诉。泸州市第七建筑工程公司、贵州凯里建安混凝土有限公司没有提出二审答辩意见。贵州三强混凝土有限公司向一审法院起诉请求：准许继续执行泸州第七建筑公司的案件款1807873.79元。一审法院认定事实：2013年5月，泸州第七建筑公司在承建贵州省岑巩县隆成房地产开发有限责任公司（以下简称：隆成房产公司）开发的岑巩县新兴大道东“幸福一号”商贸物流综合一期（第1、2、3、4栋楼）项目工程后，以内部承包的方式将工程整体交由郭发荣投资经营和组织施工。2013年9月23日，以泸州第七建筑公司为甲方、郭发荣为乙方就施工项目合作管理责任事宜签订了一份《内部协议书》，约定：一、甲方将岑巩县幸福一号第一期西北面工程1、2、3、4号楼交给乙方施工管理，实行包工包料、自负盈亏、自担风险、内部核算。乙方在施工及质量保修过程中所发生的债权债务、安全责任事故、违法犯罪行为等经济纠纷和法律责任均由乙方自行承担；二、乙方接受甲方工程合同价4000万元，并按1%向甲方缴纳管理费，工期300天。三、乙方根据建设方的要求自行办理施工手续，且承担税金。四、乙方承担组织施工、安全管理、质量保修等责任，因工期、质量、安全以及返工等造成的损失由乙方自负。2015年4月3日，涉案工程通过竣工验收后，因建设方隆成房产公司未能全面履行支付工程款的义务，泸州第七建筑公司于2015年10月13日向黔东南苗族侗族自治州中级人民法院提起诉讼。案经一、二审法院审理后，判决：一、由隆成房产公司支付泸州第七建筑公司工程款22680068.39元及相应利息；二、由隆成房产公司与泸州第七建筑公司各自承担工程鉴定费30.6万元；三、由隆成房产公司支付泸州第七建筑公司预付的一审案件受理费158017元。终审判决发生法律效力后，因隆成房产公司未履行支付工程款及相应利息的义务，泸州第七建筑公司向黔东南苗族侗族自治州中级人民法院申请强制执行。案件在执行过程中，隆成房产公司陆续向黔东南苗族侗族自治州中级人民法院履行支付案件款（工程款），共计24062757.07元。期间，凯里市人民法院在执行三强混凝土公司与泸州第七建筑公司买卖合同纠纷一案中，于2018年6月22日作出（2017）黔2601执749号《执行裁定书》，裁定：扣留并提取被执行人泸州市第七建筑工程公司在黔东南州中级人民法院的案件款1807873.79元。郭发荣、何静认为法院裁定扣留并提取的工程款系其夫妇与泸州第七建筑公司签订内部承包合同和自行投资（包工包料、自负盈亏、自担风险）最终才形成的债权，法院的执行措施损害其合法权益为由于2018年7月11日向凯里市人民法院提出异议。2018年8月28日，凯里市人民法院作出（2018）黔2601执异20号《执行裁定书》，裁定：“一、案外人郭发荣、何静提出执行异议成立。二、中止本院作出的（2017）黔2601执749号执行裁定对扣留并提取被执行人泸州市第七建筑工程公司在黔东南州中级人民法院的案件款1807873.79元的执行。”三强混凝土公司对裁定结果不服，于2018年9月26日向本院提起申请执行人执行异议之诉。庭审中，因原、被告及第三人均不接受调解，本院未主持各方当事人进行调解。另查明：三强混凝土公司申请执行泸州第七建筑公司买卖合同纠纷一案的依据是（2017）黔2601民初3847号《民事调解书》。该民事调解书不仅已经发生法律效力，而且确认2013年至2014年期间，泸州第七建筑公司在承建“金泉国际新城”项目工程中拖欠三强混凝土公司商品混凝土货款844430元。同时查明：根据隆成房产公司与泸州第七建筑公司在执行过程中的案外和解内容，扣除已代付或者垫付的款项（含诉讼费）后，隆成房产公司已将所欠工程款（案件兑现款）24062767.07元支付至黔东南苗族侗族自治州中级人民法院。截止2018年8月3日，黔东南苗族侗族自治州中级人民法院已按照泸州第七建筑公司委托付款要求将案件兑现款15062767.07元汇入郭发荣的银行账户内。再查明：郭发荣与何系夫妻关系。一审法院认为，公民、法人和其他组织的合法权益依法应予保护。根据被告郭发荣、何静对本院裁定扣留并提取的涉案工程款项提出执行异议的要求，应认定为排除型执行异议。从第三人泸州第七建筑公司承建隆成房产公司开发的“幸福一号”项目工程的合法性来看，泸州第七建筑公司是具有承接涉案工程施工资质的合法承包人。从郭发荣与泸州第七建筑公司签订内部协议书的内容来看，结合泸州第七建筑公司出具项目工程款支付方式的情况说明、委托付款书、指定付款授权委托书以及法定代表人向阳在执行法院的陈述，足以说明郭发荣在“幸福一号”项目工程中是挂靠泸州第七建筑公司组织施工的事实，其不仅自筹资金，自行管理，而且独立核算、自担风险、自负盈亏，甚至因工期、质量、安全以及返工等造成的损失均自负责任。从泸州第七建筑公司在庭审中的陈述来看，其不仅认可在“幸福一号”项目工程中除提供施工资质和收取管理费外，公司在施工以及追讨工程款过程中从未承担任何责任，就连聘请律师的代理费和案件受理费都是郭发荣、何静以公司名义支付。从案件兑现款的支付情况来看，黔东南苗族侗族自治州中级人民法院已将隆成房产公司履行的24062767.07元工程款中的15062767.07元汇入郭发荣的银行账户内，泸州第七建筑公司自始至终没有提出任何异议，也足以说明郭发荣是（2017）黔2601执749号执行裁定书裁定扣留并提取泸州市第七建筑工程公司在黔东南州中级人民法院的案件款1807873.79元的最终权益享有者。综上所述，被告郭发荣、何静既是岑巩县幸福一号第一期西北面工程1、2、3、4号楼的实际施工人，也是实体义务的履行者和权益最终享有者。原告三强混凝土公司的诉请缺乏事实依据，理由不能成立，本院依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第八条，《中华人民共和国民法通则》第六条、第七十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十三条第二款的规定，判决：驳回原告贵州三强混凝土有限公司的诉讼请求。案件受理费21071元，由原告贵州三强混凝土有限公司承担。二审期间，郭发荣、何静向本院提交了一份湖南省怀化市鹤城区人民法院在2018年4月10日作出的“（2018）湘1202民初3604号民事判决书”及一份（2018）湘民终650号《民事调解书》，拟证明：郭发荣、何静是岑巩县幸福一号的实体义务的履行者、责任承担者是实际施工人。经本院组织质证，贵州三强混凝土有限公司委托诉讼代理人杨再学、吴永龙提出对真实性无异议，对证明内容、关联性有异议，不宜在执行异议之诉中对实际施工人的身份进行认定，另外法院判决郭发荣承担的合同是其个人签订，欠条是个人所发等质证意见。本院对上诉证据认定如下：该证据属生效法律文书确认之事实，本院予以采纳。本院二审另查明，2018年4月10日湖南省怀化市鹤城区人民法院作出的（2017）湘民初3604号认定“被告郭发荣承包经营贵州省岑巩县幸福壹号壹贰叁肆号楼项目建设，与被告泸州七建公司约定自负盈亏，双方之间系挂靠关系”。判决“一、被告郭发荣于本判决生效之日起10日内支付原告怀化市闽旺钢材贸易有限公司钢材款197000元，……；二、被告泸州市第七建筑工程公司对上述第一项确定的债务承担连带清偿责任”。经审理，本院查明的其他事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点：1、（2016）最高法民再149号案例对本案是否具有指导作用？2、郭发荣、何静对执行标的物是否享有足以排除强制执行的民事权益？1、关于（2016）最高法民再149号案例对本案是否具有指导作用的问题。经审理认为，贵州三强混凝土有限公司提供的（2016）最高法民再149号案例，李建国诉称“但建和分公司与东亚公司系承包关系，李建国作为建和分公司的实际投资人，对被冻结的财产享有所有权”。显然该案例涉及的是分公司与公司之间的有关权利义务及责任划分问题，适用的是《公司法》的规则调整，与本案郭发荣挂靠泸州七建公司承包经营项目建设在权利义务、适用法律上不同，且本案有生效法律文书（2017）湘民初3604号民事判决认定“被告郭发荣承包经营贵州省岑巩县幸福壹号壹贰叁肆号楼项目建设，与被告泸州七建公司约定自负盈亏，双方之间系挂靠关系”。判决“一、被告郭发荣于本判决生效之日起10日内支付原告怀化市闽旺钢材贸易有限公司钢材款197000元，……；二、被告泸州市第七建筑工程公司对上述第一项确定的债务承担连带清偿责任”。因此，不具有同一性。故对本案没有指导作用。2、关于郭发荣、何静对执行标的物是否享有足以排除强制执行的民事权益的问题。经审理认为，虽然本案涉及的款项是执行隆成房产公司因开发贵州省岑巩县幸福壹号壹贰叁肆号楼项目工程支付给泸州第七建筑公司的工程款，但如前所述，有生效的法律文书不仅认定郭发荣是贵州省岑巩县幸福壹号壹贰叁肆号楼项目建设承包人，即实际施工人，而且也按照郭发荣与泸州七建公司自负盈亏的约定判决其承担了因该工程项目所欠债务的责任。而本案涉及的工程款就是来源于郭发荣挂靠泸州七建公司承建的贵州省岑巩县幸福壹号壹贰叁肆号楼项目所支付的工程款项。因此，根据权利义务对等的原则，郭发荣作为涉案工程款的实际施工人，在承担对实际施工工程的欠款义务后，对实际施工工程的工程款亦享有相应的民事权益,即郭发荣对本案该1807873.79元工程款享有足以排除强制执行的民事权益。故，郭发荣、何静对该1807873.79元工程款享有足以排除强制执行的民事权益。凯里市人民法院不能执行该1807873.79元工程款给贵州三强混凝土有限公司。综上所述，贵州三强混凝土有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21071.00元，由贵州三强混凝土有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘志红审判员  刘 琴审判员  杨再幸二〇一九年四月二十八日书记员  杨 兰