安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖01民终1105号上诉人（原审原告）：牛波，男，1987年6月18日出生，汉族，住安徽省寿县。被上诉人（原审被告）：合肥市盛龙广告有限公司，住所地安徽省合肥市高新区绿城桂花园云栖苑9幢205室，统一社会信用代码9134010005445426XR。法定代表人：孙怀龙，总经理。上诉人牛波因与被上诉人合肥市盛龙广告有限公司（以下简称盛龙广告公司）劳动争议纠纷一案，不服安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院（2018）皖0191民初5728号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。牛波上诉请求：撤销一审判决，改判支持牛波一审全部诉讼请求。事实与理由：1.2017年9月10日，牛波从合肥市人才市场获得求职信息，于2017年9月16日前往盛龙广告公司求职成功，双方约定了试用期和转正日期。非全日制用工为平均每日工作时间不超过四小时，每周工作不超过二十四小时，而牛波的工作状态不符合该种情形，并且还时常加班。转正也仅是针对全职人员的约定，因此牛波应认定为全日制员工。2.仲裁庭审时孙怀龙坚称牛波是兼职人员，谎称2018年2月24日前从不认识牛波。一审时孙怀龙又承认2017年就认识牛波，但又谎称牛波是兼职人员。牛波提交的2017年末年夜饭合影及2017年9月人才市场招聘信息可以证明牛波实际于2017年9月入职盛龙广告公司。然而一审法院对上述证据熟视无睹，造成错误判决。综上，请求二审法院查明事实，判如所请。盛龙广告公司辩称：牛波的入职时间为2018年2月24日，一审判决认定事实清楚，盛龙广告公司予以认可。牛波向一审法院起诉请求：1.盛龙广告公司立即向牛波支付双倍工资中的一倍即34166.7元；2.盛龙广告公司为牛波办理社保及缴纳社会保险费（自2017年9月16日至2018年5月9日）。一审法院认定事实：盛龙广告公司认可牛波于2018年2月24日应聘入职。自2018年2月下旬开始，盛龙广告公司启用钉钉考勤打卡系统。2018年2月27日，牛波将其与刑警队警官的通话记录截图发送在钉钉系统内，并附言“好吧，我正在取保阶段，必须随传随到，会收监的！”2018年3月1日，牛波在钉钉系统内请事假，请假事由为“去派出所报到！”2018年5月9日，牛波离职。劳动关系存续期间，盛龙广告公司未与牛波签订书面劳动合同，亦未为牛波办理社会保险。后牛波向合肥市蜀山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1.盛龙广告公司支付牛波未签订劳动合同双倍工资35000元；2.盛龙广告公司为牛波补缴2017年9月至2018年4月的社会保险。2018年8月24日，该仲裁委员会作出蜀劳人仲字（2018）746号仲裁裁决书，裁决：1.盛龙广告公司于裁决书生效之日起十日内支付牛波双倍工资差额7419元；2.盛龙广告公司于裁决书生效之日起三十日内为牛波补缴2018年2月至2018年4月劳动关系存续期间的各项社会保险（具体缴费项目和缴纳比例由社会保险管理机构依法核定，个人缴纳比例部分费用由牛波承担）。牛波不服该仲裁裁决，于法定期限内诉至一审法院，要求判如所请。另查明：牛波主张月收入为5000元。盛龙广告公司未提供工资支付记录。牛波提供了时间为2017年9月16日的入职简历表，但简历表上无盛龙广告公司的LOGO、公章或签字。牛波提供的百度网盘通话记录显示，自2017年10月13日至2017年12月16日，其与盛龙广告公司法定代表人孙怀龙的通话记录有20通，其中通话时长为0秒的有5通，其余15通电话，拨打时间最早为12:46，最晚为22:09。牛波提供了2018年2月10日公司聚餐的照片，照片中除牛波、孙怀龙等人外，还有两位老人和两个孩子。牛波大部分时间将孙怀龙的手机号码屏蔽，屏蔽后，牛波收不到孙怀龙发送的信息。又查明：牛波曾因伪造居民身份证，于2015年3月24日被公安机关采取取保候审强制措施，后于2016年3月24日被解除取保候审。一审法院认为：牛波在2018年2月24日至2018年5月9日期间与盛龙广告公司存在劳动关系，双方的权利义务受劳动法保护和调整。根据《中华人民共和国劳动法》的规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。因盛龙广告公司未为牛波办理上述期间的社会保险，违反了法律规定，依法应予补办。《中华人民共和国劳动合同法》第十条第二款规定，已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。本案中，盛龙广告公司与牛波建立劳动关系后，应当自用工之日起一个月内与牛波订立书面劳动合同，由于盛龙广告公司未能与牛波订立劳动合同，违反了上述规定，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”规定，盛龙广告公司应支付牛波自2018年3月24日至2018年5月9日未订立书面劳动合同的第二倍工资7500元（5000元/月×1个月+5000元/月÷30天×15天）。盛龙广告公司辩称牛波自称在取保候审阶段，不便签订劳动合同，虽然牛波在公司考勤系统里提及过此事，但盛龙广告公司并未对牛波的一些相关信息进行核实，无证据证明系牛波的原因导致劳动合同未能签订，故盛龙广告公司的该抗辩理由缺乏事实依据，该院不予采信。牛波主张入职时间为2017年9月15日，为此其提供了入职简历表、通话记录、短信、照片等证据，但该院难以作为认定依据。第一，入职简历表上无盛龙广告公司的LOGO、公章或签字，无法证明该简历表来源于盛龙广告公司。第二，通话记录仅能证明双方之间有过通话，但对于通话的内容，牛波未能提供证据予以进一步证实。第三，牛波经常将孙怀龙的手机号码屏蔽，故牛波保存的短信内容不能客观、全面地反映双方之间存在的法律关系。第四，照片显示参加公司聚餐的还有非公司工作人员，达不到牛波参会即为公司全职员工的证明目的。综上，牛波未能提供充分的证据证明其自2017年9月16日至2018年2月23日期间与盛龙广告公司存在劳动关系，其基于劳动关系主张该期间的权利，该院均不予支持。据此，该院依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条第二款、第八十二条第一款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，判决：一、合肥市盛龙广告有限公司应于判决生效之日起十日内支付牛波未订立书面劳动合同的第二倍工资7500元；二、合肥市盛龙广告有限公司应于判决生效之日起十五日内为牛波补缴2018年2月至2018年5月期间的社会保险，具体缴费项目和缴纳比例由社会保险管理机构依法核定，个人缴纳比例部分费用由牛波承担；三、驳回牛波的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由合肥市盛龙广告有限公司负担。二审中，双方当事人均未提交新的证据。本院对一审查明而为双方当事人无争议的事实予以确认。本院认为：本案二审争议焦点为牛波入职盛龙广告公司的时间。牛波主张入职时间为2017年9月15日，并提供了入职简历表、短信记录、照片等证据予以证实。然而盛龙广告公司对入职简历表不予认可，该表也无盛龙广告公司印章或公司法定代表人签字确认，无法反映其来源于盛龙广告公司。牛波提供的短信记录只能证明双方在2018年2月24日前相互认识，有过合作往来，但不能据此确认双方已自2017年9月15日起建立了劳动关系。聚餐照片虽能显示出牛波参加了公司聚餐，但照片上还有其他无关人员，在无其他证据佐证的前提下，无法单独证明牛波与盛龙广告公司在2018年2月24日前就建立了劳动关系。综上，牛波未能提供充足证据证明其自2017年9月16日至2018年2月23日与盛龙广告公司存在劳动关系，其基于该期间有关未签书面劳动合同双倍工资差额及补缴相应社会保险的主张不能成立。综上所述，牛波的上诉请求不能成立，依法应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由牛波负担。本判决为终审判决。审判长  陆建群审判员  余海兰审判员  方玮韡二〇一九年四月一日书记员  陈晓妹附：本案适用的相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。