江西省赣州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2019)赣07刑终151号 抗诉机关（原公诉机关）江西省上犹县人民检察院。 上诉人（原审被告人）张校成，男，1990年10月8日出生于河北省永年县，汉族，初中文化，务工，户籍所在地河北省邯郸市丛台区，家住河北省邯郸市永年县。因本案于2018年7月9日被刑事拘留，2018年8月8日被逮捕。现押于上犹县看守所。 上诉人（原审被告人）李聪，男，1991年11月30日出生于江西省定南县，汉族，高中文化，无业，家住江西省定南县，因本案于2018年7月9日被刑事拘留，2018年8月8日被逮捕。现押于上犹县看守所。 辩护人李小初，男，1965年10月9日出生，汉族，单位职工，家住江西省定南县。系李聪父亲。 江西省上犹县人民法院审理上犹县人民检察院指控原审被告人张校成、李聪犯抢劫罪一案，于2018年12月17日作出（2018）赣0724刑初107号刑事判决。上犹县人民检察院及原审被告人张校成、李聪均不服，分别提出抗诉和上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。赣州市人民检察院指派检察员钟致雅出庭支持公诉，上诉人张校成、李聪及其辩护人李小初到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，2018年6月，被告人张校成和李聪通过网络聊天认识并保持联系。2018年7月，由于被告人张校成、李聪因赌博输钱和信用卡需要还钱，共同商议以到金店试戴黄金项链，然后趁营业员不注意，拿着黄金项链就跑的方式抢夺黄金项链。2018年7月5日，被告人张校成从河北家中驾驶陕Ａ×××××黑色比亚迪FO汽车和被告人李聪在江西省龙南县汇合，二被告人两次驾车于7月5日、6日先后到龙南县、信丰县、上犹县等地踩点，后决定在上犹县东山镇新上犹路“中国黄金”店实施抢夺。2018年7月7日被告人张校成、李聪驾车来到上犹县城踩点。20时50分许，二被告人将汽车停放好后步行来到上犹县东山镇新上犹路工商银行对面的中国黄金店，二被告人试戴了两条黄金项链，被告人张校成还让店员郭某拿另外一条黄金项链试戴，后二被告人趁营业员不注意拿着试戴的三条黄金项链先后跑出店外，营业员大喊“抢劫！”行人刘某2听到呼喊后，在一、二百米外追上被告人张校成并将其抱住，被告人李聪赶到后对张校成说“不要怕，二对一，干他”，随后李聪与刘某2发生扭打，张校成为帮助李聪挣脱用力拍打刘某2手部，李聪和刘某2在扭打过程中均倒地，尔后张校成拉起李聪逃至停车处，由李聪驾驶陕Ａ×××××轿车搭载张校成迅速逃离上犹。2018年7月8日，由被告人李聪联系将二被告人抢来的两条黄金项链出售给他人，得款34970元，后二被告人将上述款项予以平分。被告人李聪用赃款购买oppo手机1部。7月8日，被告人张校成、李聪在吉安市峡江县258县道被公安机关抓获归案。公安民警从收购黄金项链的嫌疑人处扣押了被抢的两条黄金项链，从被告人张校成处扣押赃款17340元、比亚迪汽车FO汽车1辆，从李聪处扣押白色oppoR15手机1部、现金14600元。经价格认定中心鉴定，被抢的两条黄金项链（78.02g、61.44g)价格为人民币41698.54元。 另查明，被告人李聪在中国黄金店试戴的1条黄金项链在与刘某2扭打过程中丢失。被害人王某于2018年9月6日从上犹县公安局领回被抢的两条黄金项链（78.02g、61.44g),2018年9月11日从上犹县公安局领回二被告人退赔丢失的被抢黄金项链款23902元。公安机关没收二被告人退赔后剩余的赃款8038元。 原判认定上述事实的证据有：证人刘某1、蔡某1、金某、蔡某2、郭某、刘某2、李某的证言，受案登记表，立案决定书，人口信息查询结果，现场勘验检查笔录，现场照片，现场方位示意图，现场平面示意图，中心现场示意图，提取痕迹、物证登记表，指认案发现场照片，辨认笔录及被辨认照片，辨认监控照片及治安卡口照片，中国黄金质保单，货物清单，手机转账记录，关于第三条项链的情况说明，关于刘某2损伤程度的鉴定意见，领条，前科说明，扣押物品文件清单，随案移送清单，oppo手机1部，监控录像，作案工具比亚迪汽车1辆，机动车行驶证，上犹县价格认证中心关于黄金项链的价格认定结论书，价格不予受理通知书，鉴定意见，退缴违法所得缴款单，转账记录，指认案发现场照片，二被告人的归案情况说明，二被告人的身份证明，二被告人的供述与辩解。被告人张校成、李聪在原审庭审中对上述事实与证据亦无异议。 原审法院认为，被告人张校成、李聪以非法占有为目的，以试戴黄金项链为由，趁店员不注意，将三条黄金项链抢走，在逃跑过程中，被路人拦截抱住，二被告人当场使用拍打、扭打等暴力及“两人干他一人”威胁拦截的路人，抗拒抓捕，二被告人的行为已构成抢劫罪。公诉机关指控的罪名成立，依法应以抢劫罪追究二被告人的刑事责任。 关于二被告人抢走3条黄金项链价格的认定。经查，由于物价部门仅对已追缴的两条黄金项链进行了估价，价格为41698.54元，未追缴的黄金项链未进行估价，未追缴黄金项链的价格仅有销售人员的陈述及其所在店家出具的中国黄金保质单，也没有其他证据相互印证，鉴定机构以未见实物，无法鉴定，该黄金项链的价格系存疑事实，因此，二被告人抢走3条黄金项链的价格在41698.54元以上，依法不能认定为数额巨大。二被告人在共同抢劫过程中，所起的作用相当，不宜区分主从犯。 二被告人系驾驶机动车在繁华闹市区流窜作案，社会影响大，应依法严惩；鉴于二被告人在归案后能如实供述主要犯罪事实，可认定为坦白，但二被告人在法庭上对部分事实进行翻供，法庭查明二被告人在侦查阶段不存在刑讯逼供，二被告人在侦查阶段所作的供述与其他证据能够相互印证，应予认定，二被告人对部分事实当庭翻供的理由不能成立，对二被告人坦白酌情从轻的幅度应从严掌握；追缴的赃物已发还被害人，且二被告人已退赔被害人全部损失，二被告人均系初犯，均可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十九条、第二百六十三条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人张校成犯抢劫罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币二万元。二、被告人李聪犯抢劫罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币二万元。三、移送本院的作案工具及赃物——张校成的陕Ａ×××××黑色比亚迪FO汽车1辆、李聪的白色oppoR15手机1部，予以没收。 上犹县人民检察院抗诉提出，原判认定二被告人抢劫数额有误，原判仅对已追缴的两条黄金项链进行了认定，未追缴的项链未计入犯罪数额有误。被抢的三条项链均不在柜也未销售，根据销售人员的证人证言和2018年7月的出库单、销售单、盘点清单足以查明遗失项链的品名、规格、种类和重量，应当一并计入犯罪数额，共计65600.54元，达到数额巨大标准。抢劫数额巨大的，应当在十年以上有期徒刑量刑，二被告人仅有退赃、初犯等酌定从轻的情节，无任何法定从轻情节，原审判决对二被告人均判处有期徒刑七年量刑畸轻，请求二审法院依法判处。 出庭检察员提出，原判认定事实有误，二被告人抢劫的其中一条项链因意志以外因素未实际抢得，对该条金项链可认定为未遂，但仍属于数额巨大，请二审依法改判。其他意见与抗诉机关意见相同。 张校成上诉提出，一、他是初犯，而且认罪悔罪，有坦白和积极主动退赃的情节。二、他不构成抢劫罪，他在逃跑过程中没有使用暴力和暴力威胁，他没有用力拍打刘某2手部。三、他是从犯，是李聪带他走上犯罪道路的。希望二审能够给他一个改过自新，重新做人的机会，从轻处罚。 张校成二审开庭时提出，他没有见到第三条金项链，只是听李聪说过。 李聪上诉提出，一、他的本意是抢夺，没有抢劫的想法。二、他没有使用暴力和暴力威胁，他没有抗拒抓捕。三、他没有去上犹踩点，是张校成来赣州接他到上犹县，并带领他到中国黄金店附近，当晚就作案了。四、他总共只拿了一条项链，作案金额是张校成的一半。综上，对他应当认定为从犯，并且他还有退赔被害人损失并取得谅解等情节，原判对他的量刑过重。 李聪在二审开庭时提出，原审判决量刑过重，本案应当区分主从犯，他是从犯。 李聪的辩护人提出，一、李聪有抢夺黄金项链的动机但是未遂，同时李聪并没有使用暴力和暴力威胁，不构成转化型抢劫。二、李聪抢夺的是店家柜台展示模型项链，并且已经丢失，价值只有几十元。三、在本案中是张校成拿了两条“黄金项链”，李聪只拿了一条“模型项链”，李聪虽然参与了销赃和分赃，但是犯罪作用较小，应负次要法律责任。四、李聪不是流窜作案。 本院经审理查明的事实与证据与原判认定的一致，原判据以定案的证据与本案有关联性，且来源合法，经原审庭审质证属实，可以作为定案的依据，本院予以确认。 针对抗诉机关、二上诉人及其辩护人的抗诉意见、上诉和辩护意见，本院综合评判如下： （一）关于的抢劫数额认定的问题。 经查，价格认定中心仅对已追缴的两条黄金项链进行了估价鉴定，价格共计为41698.54元，对于李聪与刘某2扭打中丢失的项链，鉴定机构未见实物，无法做出价格鉴定结论，且该项链仅有销售人员的陈述与被抢店家提供的质保单，没有其他证据能够相互印证，无法对未能追缴的项链的品名、规格、种类、重量以及价格做出具有唯一性和排他性的结论，该项链的价格存疑。原判对被抢的三条黄金项链价格确定为41698.54元以上，因不能确定丢失的项链的具体价格，依据存疑事实对上诉人有利原则未认定本案抢劫数额巨大正确。且抗诉机关在起诉书中并未指控数额巨大，在原审庭审时提出的量刑建议为在有期徒刑八年六个月至九年量刑，并处罚金。抗诉机关提出的抢劫数额认定有误及应认定为抢劫数额巨大，应在十年以上有期徒刑量刑的抗诉意见，不能成立。 （二）关于二上诉人在共同犯罪中的作用问题。 经查，张校成、李聪二人均积极主动的实施了踩点、抢夺、使用暴力和暴力威胁抗拒抓捕、销赃、分赃等行为，二人在共同犯罪中所起的作用相当，均起主要作用，故不宜区分主从犯。二上诉人及辩护人李小初均提出的其犯罪作用较小、系从犯的上诉意见，均与审理查明的事实不符，不能成立。 本院认为，上诉人张校成、李聪以非法占有为目的，以试戴黄金项链为由，趁店员不注意，将三条黄金项链抢走，在逃跑过程中，被路人拦截抱住，二上诉人当场使用拍打、扭打等暴力及“干他”威胁拦截的路人，抗拒抓捕，二上诉人的行为已构成抢劫罪。上诉人张校成、李聪及其辩护人李小初均辩称没有使用暴力或暴力威胁，不构成抢劫罪的上诉和辩护意见，与审理查明的事实和法律规定不符，不予采纳。我国刑法第二百六十九条规定，以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。原判依据二上诉人的犯罪事实、性质、对社会的危害性以及退赔被害人全部损失、均系初犯等情节，对二上诉人均判处有期徒刑七年，罚金二万元属罪责刑相当。二上诉人及辩护人提出从轻处罚的上诉和辩护意见、抗诉机关提出的原判量刑畸轻的抗诉意见，均与审理查明的事实不符，均不予采纳。原审判决认定的事实清楚，定性准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回抗诉、上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  谢定飞 审判员  徐晓敏 审判员  刘廷轩 二〇一九年四月二十二日 法官助理古啸 书记员蔡启霞