河北省张家口市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀07民终897号 上诉人（原审被告）：张家口崇礼区中油金鸿燃气有限公司（原崇礼县中油金鸿燃气有限公司）。住所地张家口市崇礼区西湾子镇尚城庄园**楼大一底商**楼大二底商。 法定代表人：王建立，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王世忠，北京市天酬律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张家口崇礼区时代燃气有限公司（原崇礼县时代燃气有限公司）。住所地张家口市崇礼区西湾子镇华府礼尚小区。 法定代表人：肖静山，该公司总经理。 上诉人张家口崇礼区中油金鸿燃气有限公司（以下简称金鸿燃气公司）因与被上诉人张家口崇礼区时代燃气有限公司（以下简称时代燃气公司）侵权责任纠纷一案，不服河北省张家口市崇礼区人民法院（2018）冀0709民初85号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人金鸿燃气公司的委托诉讼代理人王世忠，被上诉人时代燃气公司的法定代表人肖静山到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 金鸿燃气公司上诉请求：1、撤销崇礼区人民法院（2018）冀0709民初85号民事判决第一项并改判驳回时代燃气公司的该项请求；2判决一审、二审诉讼费由时代燃气公司承担。事实与理由：一审判令金鸿燃气公司立即停止在崇礼区规划区域内铺设管道、销售燃气等一切侵犯时代燃气公司燃气特许经营权的行为的认定错误：首先表现为证据认定错误。1、时代燃气公司与崇礼县建设局签订的《崇礼县管道燃气特许经营合同》违反了法律的强制规定，属无效合同。根据《中华人民共和国行政许可法》的规定，该合同约定的特许经营属于法定行政许可的范围，根据《中华人民共和国招标投标法》的规定，燃气特许经营权的授权，必须进行公开招标。而本案时代燃气公司取得崇礼县规划区域内管道燃气的特许经营权，崇礼县建设局并未进行公开招标，双方也未进行竞争性磋商，因此，时代燃气公司与建设局签订的《崇礼县管道燃气特许经营合同》违反了上述法律强制性规定，应属无效，所以该合同作为证据，不具备证据的合法性，而一审判决以该不合法的证据作出认定，显然错误。2、张家市崇礼区住房和城乡建设局供热燃气管理股告知函，由崇礼区住房和城乡建设局设立的内部股室作出，而该管理股作为一个内设部门，无权作出带有处罚性的决定，该决定违反了《中华人民共和国行政处罚法》的规定，具有违法性。而一审判决以该不合法的证据作出认定显然错误。其次表现为事实认定错误：1、一审判决把金鸿燃气公司受案外人委托的代建行为认定为擅自从事燃气管网铺设施工，与事实不符。2、金鸿燃气公司在特定区域内，根据特定客户的要求的供气行为，属于行业内的点供行为，而非管道供气。一审判决认定金鸿燃气公司的该行为属侵犯时代燃气公司特许经营权的销售行为，与事实不符。综上，金鸿燃气公司未实施侵犯时代燃气公司燃气特许经营权的行为，或者说金鸿燃气公司实施行为未侵犯时代燃气公司的燃气特许经营权，一审判决第一项明显错误。 时代燃气公司答辩称，金鸿燃气公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 时代燃气公司向一审法院起诉请求：1、判令被告立即停止在崇礼区规划区域内铺设管道、销售燃气等一切侵犯原告燃气特许经营权的行为；2、判令被告立即拆除在崇礼汤印度假小区15号和16号住宅楼铺设安装的燃气管道和设施，以及在崇礼富龙滑雪小镇工地（崇礼三道沟村）和崇礼梦特芳丹工地建设安装的燃气设施；3、判令被告根据其实际供气量，按照每立方气0.8元的收益标准向原告赔偿损失，直至被告停止侵权行为之日为止。（截止到2016年12月5日的损失约为50万元）；4、诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2010年5月25日原告与崇礼县建设局签订“崇礼县管道燃气特许经营合同”，约定：特许经营的内容为依法从事管道燃气供应，统一投资建设和经营特许经营范围内的管道燃气；特许经营的范围为崇礼县县城规划区的管道燃气供应；特许经营的有效期限为三十年（自2011年1月1日起至2041年12月31日止）。但原告至今未取得燃气经营许可证。2016年4月14日，张家口市崇礼区住房和城乡建设局供热燃气管理股对被告张家口崇礼区中油金鸿燃气有限公司发出告知函，内容为你公司在未取得崇礼区燃气特许经营许可的情况下，擅自实施崇礼区汤印度假小区15号和16号住宅楼安装燃气设施建设，根据《河北省燃气管理办法》第46条规定，责令你公司停止违法行为。 一审法院认为，张家口崇礼区时代燃气公司与崇礼县建设局于2010年5月25日签订的《崇礼县管道燃气特许经营合同》系协议双方的真实意思自治，该合同未被撤销前，具有法律效力，其独占性和排他性仍受法律保护。2016年4月14日张家口市崇礼区住房和城乡建设局供热燃气管理股告知函，证明张家口崇礼区中油金鸿燃气有限公司未经特许，擅自在崇礼县县城规划区域内从事燃气管网铺设施工、用户安装施工等行为，扰乱了市场秩序，损害了张家口崇礼区时代燃气有限公司的合法权益，张家口崇礼区时代燃气有限公司要求张家口崇礼区中油金鸿燃气有限公司停止继续在崇礼县县城规划区域内进行管道燃气基础设施施工、用户安装，符合法律规定，应予支持。张家口崇礼区中油金鸿燃气有限公司辩称张家口崇礼区时代燃气有限公司特许经营权的取得未经过招投标，途径违法，其可经过合法渠道由相关的行政机关审查处理。张家口崇礼区时代燃气有限公司请求张家口崇礼区中油金鸿燃气有限公司立即拆除在崇礼汤印度假小区15号和16号住宅楼铺设安装的燃气管道和设施，以及在崇礼富龙滑雪小镇工地(崇礼三道沟村)和崇礼梦特方丹工地建设安装的燃气设施，因该请求涉及到公共利益和安全，张家口崇礼区时代燃气有限公司可继续向相关部门反映解决。张家口崇礼区时代燃气有限公司尚未取得燃气经营许可证，尚不能从事天然气销售行为，其擅自经营亦属违法行为，其不能因其违法行为要求张家口崇礼区中油金鸿燃气有限公司赔偿经济损失，且其主张的损失无法律依据。判决：一、被告张家口崇礼区中油金鸿燃气有限公司立即停止在崇礼区规划区域内铺设管道、销售燃气等一切侵犯原告燃气特许经营权的行为。二、驳回原告张家口崇礼区时代燃气有限公司其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人没有提交新证据，本院查明的事实与原审无异。 本院认为，金鸿燃气公司上诉称一审判决对时代燃气公司与崇礼县建设局签订的《崇礼县管道燃气特许经营合同》证据认定错误，该合同违反了《中华人民共和国招标投标法》规定的燃气特许经营权的授权，必须进行公开招标的强制规定，属无效合同。因金鸿燃气公司以时代燃气公司与崇礼区建设局的合同违反法律的强制性规定为由主张合同无效，根据合同的相对性，依此理由提出合同无效的主体应为合同相对方，现金鸿燃气公司作为合同当事人以外的人主张合同无效无法律依据。在该合同未被撤销或者未被认定无效前，该合同属于有效合同，时代燃气公司依据该合同享有在崇礼县县城规划区的管道燃气特许经营权利，该权利具有独占性和排他性，金鸿燃气公司在崇礼县县城规划区从事管道燃气供应的行为，侵犯了时代燃气公司的管道燃气特许经营权，一审判决认定金鸿燃气公司构成侵权并判决其停止侵权符合相关法律规定，本院对金鸿燃气公司的该项上诉理由不予支持。金鸿燃气公司上诉称一审判决以崇礼区住房和城乡建设局设立的内部股室无权做出带有处罚性的不合法的决定证据认定事实显然错误。因崇礼区住房和城乡建设局供热燃气管理股是否有权作出带有处罚性的告知函，属于行政法调整的范畴，金鸿燃气公司应通过行政途径反映解决，本院对金鸿燃气公司的该项上诉理由不予支持。金鸿燃气公司上诉称一审判决把金鸿燃气公司受案外人委托的代建行为认定为擅自从事燃气管网铺设施工，与事实不符。因时代燃气公司的管道燃气特许经营权受法律保护，金鸿燃气公司从事受他人委托的代建行为，应当不以侵害他人的管道燃气特许经营权为前提条件，故一审法院判决金鸿燃气公司停止侵权符合法律规定，本院对金鸿燃气公司的该项上诉理由不予支持。 综上所述，张家口崇礼区中油金鸿燃气有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由张家口崇礼区中油金鸿燃气有限公司由有负担。 本判决为终审判决。 审判长  马瑞云 审判员  宋凯阳 审判员  闫 格 二〇一九年四月三十日 书记员  施 洋