陕西省宝鸡市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)陕03民终824号 上诉人（原审原告)：杜世杰，男，生于1972年8月6日，汉族，住陕西省太白县，身份证号XXXXXXXXXXXXXXXXXX。 法定代理人：陈芳红，（系杜世杰妻子），女，生于1974年4月25日，汉族，住址同上，身份证号XXXXXXXXXXXXXXXXXX。 委托代理人：成花丽，陕西海普睿诚律师事务所律师。 委托代理人：李琦，陕西海普睿诚律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告）：宝鸡市中医医院,住所地宝鸡市,统一社会信用代码XXXXXXXXXXXXXX5567。 法定代表人：鲁攀贵，任该院院长。 委托代理人：韩聪，系该院员工。 委托代理人：石宝林，陕西正泰律师事务所律师。 上诉人杜世杰与上诉人宝鸡市中医医院医疗损害责任纠纷一案，均不服陕西省宝鸡市金台区人民法院（2018）陕0303民初1058号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人杜世杰上诉请求：请求二审法院判决撤销原判，依法改判被上诉人宝鸡市中医医院赔偿上诉人各项损失共计1534322元；诉讼费用由被上诉人宝鸡市中医医院承担。事实和理由：一、一审判决被上诉人宝鸡市中医医院承担35％的赔偿比例过少，应改判按45％标准计算赔偿比例。鉴定报告让被上诉人宝鸡市中医医院承担次要责任，宝鸡市中医医院承担45％也是次要责任，原审法院判决宝鸡市中医医院承担35％的责任，不能弥补给上诉人造成的损害。二、一审判决认定的各项赔偿项目适用法律错误。1、关于7563.25元的医疗费被上诉人宝鸡市中医医院应当另案起诉，原审法院将该费用在本案中扣减不当。2、护理费原审认定每日80元过少，应认定每日150元。在当地护理二级伤残每日每人80元护理费根本找不到人，每人每天需要150元护理费。3、被抚养人生活费的计算起点错误，应从被上诉人宝鸡市中医医院手术当日上诉人突发意识丧失致昏迷之日计算，原审法院从定残之日计算被抚养人生活费不公平。4、误工费每日认定150元过低，应改判按社评工资计算。上诉人的误工费应为52566元。 被上诉人宝鸡市中医医院辩称：本案鉴定意见存在事实错误和主观臆断，被上诉人的治疗过程没有明显过错，原审法院判决上诉人承担35％的过错赔偿责任，明显过高。7563.25元的医疗费属本案中的损失，原审法院将此费用纳入本案一并处理，符合法律规定。护理费原审法院定为每日每人80元，符合当地实际情况。被抚养人生活费原审法院从定残之日起计算，符合法律规定。上诉人并没有提交患者的误工费收入的相关证明，误工费应按当地农村人口的年平均收入计算，原审法院将误工费定为150元，过高。请求二审法院判决驳回上诉人的上诉请求。 上诉人宝鸡市中医医院的上诉请求：请求二审法院撤销原判，依法改判。事实和理由：一、本案鉴定意见存在事实错误和主观臆断，上诉人就被上诉人的治疗过程没有明显过错，原审法院判决上诉人承担35％的过错赔偿责任，明显过高，上诉人应承担10％的责任。二、一审判决赔偿护理费、被抚养人生活费、残疾赔偿金等，标准、期限等计算错误。1、被上诉人及其被抚养人在医疗纠纷发生时均属农业认可，并以农业劳作为主，所以，按照法律规定相关费用应以农业标准计算。2、护理期限按20年计算没有依据，应按三至五年周期计算。3、被抚养人生活费计算有误，前4年的实际被抚养人生活费计算高出上一年的平均费用，多出部分应当免除。4、精神抚慰金原审法院定为2万元过高。综上，请求二审法院判决支持上诉人的上诉请求。 被上诉人杜世杰辩称，上诉人中医医院应承担本案45％的责任，其上诉要求承担本案10％的责任，不符合其在本案中的过错程度及也不能弥补被上诉人的损失。一审法院判决上诉人承担20年的护理费，符合法律规定。被抚养人生活费应按城镇居民收入计算，上诉人要求按农村标准计算被抚养人生活费，依据不足。原审法院判决上诉人承担2万元精神抚慰金，符合法律规定。请求二审法院判决驳回上诉人的上诉请求 上诉人杜世杰在原审的诉讼请求：被告赔偿原告因医疗损害造成各项损失共计1595079元（包括医疗费144057.96元、护理费62400元、住院伙食补助费11820元、交通费1000元、住宿费1500元、营养费21600元、误工费55220.72元、被抚养人生活费366984元、残疾赔偿金554580元、后续治疗费34000元、定残后护理费219万元，以上损失计算后按照次责主张45%为1549423元；以及精神损害抚慰金3万元、鉴定费15656元，合计1595079元），并由被告承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：2018年2月11日原告因摔伤致右膝部疼痛活动受限1天之主诉到被告医院骨伤一科住院治疗，入院诊断为：右胫骨平台骨折、右胫骨踝间棘撕脱骨折；2月21日原告在局麻下行下腔静脉滤器植入术。2月22日原告在腰椎麻醉下行右胫骨平台粉碎性骨折、右胫骨踝间棘粉碎性骨折切开复位内固定术；急诊行右侧脑室外引流术+左侧开颅去骨瓣减压、内镜下血肿清除术；2月28日行气管切开术。出院诊断为：右胫骨平台粉碎性骨折、右胫骨踝间棘粉碎性骨折、右腓骨头撕脱性骨折、右膝内侧半月板损伤、双下肢深静脉血栓形成、脑出血并脑疝形成、继发性癫痫、肺部感染、双侧少量胸腔积液、低蛋白血症。4月4日原告从被告医院出院，共住院52天；4月4日至5月15日原告到宝鸡市第三人民医院住院治疗41天；5月15日至6月15日到中国人民解放军第三医院住院治疗31天；6月15日至8月27日到宝鸡市第三人民医院住院治疗73天。原告认可在被告医院住院期间尚欠被告医疗费7563.25元未付，当时已经按欠付结算办理出院。 诉讼中，原告申请对被告在诊疗行为中是否具有医疗过错及是否存在因果关系、原因力大小等进行司法鉴定。经宝鸡市中级人民法院委托，陕西正义司法鉴定中心于2018年9月7日做出鉴定意见，确定被告的医疗行为存在以下过错：患者入院时初始血压为129/93mmHg,舒张压高于正常标准，医方应进一步监测血压，但医方未引起重视，属于过错；骨折手术中麻醉记录显示患者自6时05分起血压突然上升，医方的麻醉及手术记录未见到对此相应的处置记录，存在过错。鉴定结论为：1、被告的诊疗行为存在过错；原告目前的损害状态与被告的诊疗行为存在因果关系，诊疗行为具有次要原因力作用。2、原告左侧基底节区脑出血致右侧肢体偏瘫属二级伤残。3、被告需对症康复治疗的费用每月约需人民币1千元，治疗期限为两年；取出内固定物的手术费用约需人民币1万元。4、原告的护理依赖程度为完全护理依赖，护理期限为长期护理，护理人数为两人。5、原告的营养期限为24个月。 一审法院经审理认为，《中华人民共和国侵权责任法》规定：侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入；患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中，被告作为医疗机构诊断骨折损伤及手术均符合诊疗规定，但医务人员对原告入院时舒张压高于正常标准的情况，没有进一步监测引起重视，在手术时原告血压突然上升也未见相应处置措施及时治疗，未尽到谨慎的注意义务。本案经司法鉴定确定被告在对原告的诊疗过程中存在过错，被告的过错行为与原告的损害后果之间存在因果关系，其原因力为次要原因。因此，一审法院认为原告因医疗损害而产生的经济损失应由被告按照其过错程度承担相应的赔偿责任，综合本案实际情况，一审法院确定被告承担的责任比例为35%。 对于原告主张的各项损失，一审法院认定意见如下： 一、医疗费：一审法院认为，原告第一次住院医疗费为54563.25元，其中尚欠被告住院医疗费7563.25元未付应扣除，医疗费实际支出为47000元。后三次住院支出医疗费分别为48019.46元、24009.65元、17465.63元；以上四次住院医疗费用共计136494.74元系医疗损害造成的直接损失属法定赔偿范围，一审法院予以支持。 二、误工费：一审法院认为，原告自初次手术后瘫痪并长期住院，因医疗损害导致持续误工为客观事实；原告的误工期间应认定为初次手术之日（2018年2月22日）至评残前一日（2018年9月6日），共计197天。原告代理人陈述原告系大车司机有固定收入但当庭未提供证据予以证实，故一审法院依据本地收入水平及劳动力市场价酌情认定原告每日工资为150元。则原告误工费为197天×150元为29550元，一审法院予以支持。 三、护理费：原告经法医鉴定为二级伤残、护理依赖程度为完全护理依赖，护理期限为长期护理，护理人数为两人；被告对鉴定意见不认可但未提出重新鉴定申请，故一审法院对鉴定意见予以采信。定残前护理费用，原告的护理期间应认定为初次手术导致医疗损害之日（2018年2月22日）至评残前一日（2018年9月6日），共计197天。原告当庭提供的护理费票据为生活服务、护理费，依据票面无法看出具体服务收费内容和护理期限、护理人数等，且无其他证据相印证，真实性无法认定，故一审法院不予采信。对于原告护理费标准一审法院参照本地护工市场价结合原告二级伤残伤情按照每天80元予以认定；则原告定残前护理费为197天×2人×80元为31520元，一审法院予以支持。 定残后护理费用，原告系二级伤残及完全护理依赖，参照《人身损害护理依赖程度评定》标准相关规定，按照护理费每天80元×2人×365天×20年，则定残后护理费为1168000元； 原告以上护理费合计为1199520元，一审法院予以支持。 四、住院伙食补助费：一审法院认为应当从产生医疗损害后计算相应费用，从原告初次手术时间（2018年2月22日）至宝鸡市第三人民医院出院时间（2018年8月27日）为187天，故一审法院认定发生医疗事故后住院天数共为187天，按照本地国家机关出差人员标准每天60元×187天为11220元，一审法院予以支持。 五、营养费：考虑到原告的实际伤情，一审法院酌情按每天20元计算其营养费，经司法鉴定原告营养期限为2年即730天。故原告营养费为20元×730天为14600元。原告主张过高部分，一审法院不予支持。 六、伤残赔偿金：经本庭庭后向咀头街村村委会工作人员核实，咀头街村系城中村，原告一家及其父母土地已被征收现均属于城镇户口。原告为城镇户口，评残为二级伤残，其残疾赔偿金原告主张按照2017年度城镇居民可支配收入计算30810元×20年×90%为554580元，原告主张符合法律规定，一审法院予以支持。 七、住宿费：一审法院认为原告提交的住宿票据不是原告本人产生的就医住宿费用，而是其妻子陈芳红的住宿费票据；被告仅认可原告起诉时主张的500元住宿费不违反法律规定，一审法院予以支持500元。 八、交通费：原告因伤住院有交通费用的支出为客观事实，且原告受伤后多次进行转院治疗，一审法院根据其实际情况酌情予以认定600元。 九、鉴定费：原告因鉴定伤情支出鉴定费用为客观事实，并有相关票据为证，故对于原告鉴定费损失15656元，一审法院予以支持。 十、被抚养人生活费：原告为成年劳动力现为二级伤残及完全护理依赖，自定残之日可以认定已经丧失劳动能力，需抚养人员有父亲杜某甲（生于1951年XX月XX日）、母亲蔡某某（生于1952年XX月XX日），其父母共育有原告及一女共两名子女；原告及妻子陈芳红共育有大女儿杜某乙（生于1996年8月23日已成年）、二女儿杜某丙（生于2001年XX月XX日）、儿子杜某丁（生于2004年XX月XX日）三名子女。一审法院认为被扶养人均为城镇户口，应当按照2017年城镇居民人均生活消费性支出标准20388元计算被抚养人生活费；原告父亲年满67岁应计算13年，母亲年满66岁应计算14年，二女儿年满17岁应计算1年，儿子年满14岁应计算4年。被抚养人杜某甲、蔡某某、杜某丙、杜某丁的生活费为：20388元×90%÷2人×（13年＋14年＋1年+4年）；但根据法律规定，被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额；因四人每人每年抚养费均为9174.6元，则第一至第四年为20388元×4年为81552元，第五年至第十三年为9174.6元×2人×9年为165142.8元，第十四年为9174.6元，故本案被扶养人生活费应认定为255869.4元，一审法院予以支持。 十一、后续治疗费：原告伤情经司法鉴定今后对症康复治疗的费用每月约需人民币1千元，治疗期限为两年，则后续治疗费为1000元×24月为24000元，一审法院予以支持。对于取出内固定费用1万元，属于原告原发疾病的后续治疗费用，并非被告医疗损害造成，故对于取出内固定费用一审法院不予支持。 十二、精神损害抚慰金：一审法院认为被告存在医疗过错造成原告二级伤残的后果，对其生产、生活均造成重大影响，给原告带来精神痛苦是客观存在的；但经鉴定被告过错为次要原因力，故根据本案实际情况及本地生活水平，一审法院酌情认定2万元。 上述一至十一项合计为2242590.14元，被告根据次要责任应承担35%为784906.55元，加上精神损害抚慰金2万元，被告应向原告赔偿的总额为804906.55元，其余应由原告自行承担。 综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十六条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决：一、被告宝鸡市中医医院于本判决生效之日起十日内赔偿原告杜世杰医疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费、被扶养人生活费等各项损失共计人民币804906.55元。二、驳回原告杜世杰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的履行期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19015元，由原告杜世杰负担11409元，由被告宝鸡市中医医院负担7606元。 二审上诉人杜世杰提交其B2机动车驾驶证证明其为大车司机，其每月收入超过1万元，原审法院认定误工费每日150元过低。宝鸡市中医医院认可该证据的真实性，但不能证明上诉人杜世杰的证明目的，其误工费应按农村人口的年平均收入计算。该证据经过举证、质证，一审法院对该证据的真实性、合法性予以认定，对上诉人杜世杰的证明目的不认定。 二审经审理查明的案件事实与原审认定相同，本院予以确认。 本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。关于上诉人宝鸡市中医医院在本案中承担责任的比例问题：根据本案的有效司法鉴定报告，上诉人宝鸡市中医医院在本案承担的是次要责任，原审法院判决上诉人宝鸡市中医医院在本案中承担35％的责任，符合该司法鉴定报告的责任划分。上诉人杜世杰要求上诉人宝鸡市中医医院在本案中承担45％的责任的上诉理由，依据不足，本院不予支持。上诉人宝鸡市中医医院认为其在本案中应承担10％的责任的上诉理由，也缺乏依据，不予支持，应予以驳回。关于7563.25元医疗费的承担：上诉人杜世杰拖欠上诉人宝鸡市中医医院7563.25元医疗费，上诉人杜世杰认可，该费用应属上诉人杜世杰在本案中的损失，原审法院将该费用纳入本案一并处理，符合法律规定，上诉人杜世杰关于该费用应由上诉人宝鸡市中医医院另案起诉或者反诉的上诉理由，依据不足，应予以驳回。关于护理费：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：……法律规定雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不能超过二十年。原审法院将护工每日的护理费酌定为80元，符合当地的实际情况，上诉人杜世杰要求将护理费每日每人定为150元，依据不足，不予支持。原审法院将护理期限定为20年，符合以上法律规定，上诉人宝鸡市中医医院要求将护理期限按三至五年周期计算的上诉理由，与法律规定相悖，不予支持。被抚养人生活费：被抚养人生活费是根据抚养人丧失劳动能力程度确定，原审法院从上诉人杜世杰定残之日起计算被抚养人生活费符合法律规定，上诉人杜世杰主张从其做手术之日起计算被抚养人生活费，不符合法律规定，上诉人杜世杰的该项请求予以驳回。上诉人杜世杰的被抚养人为城镇户口，原审法院按城镇居民认定被抚养人生活费，有事实依据，应予以支持，上诉人宝鸡市中医医院要求对上诉人杜世杰的被抚养人生活费按农村人口标准计算，依据不足，上诉人宝鸡市中医医院的该项请求予以驳回。关于误工费：上诉人杜世杰未提交其误工损失证据，原审法院酌情认定每日误工费150元，符合当地人员收入情况，上诉人杜世杰主张每日误工费265元，证据不足，不予支持。关于精神抚慰金：上诉人杜世杰属二级伤残，年级尚轻，原审法院酌情认定2万元精神抚慰金，符合法律规定。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。二上诉人的上诉请求及理由，依据不足，予以驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费19015元，由上诉人宝鸡市中医医院承担。 本判决为终审判决。 审 判 长 付金国 审 判 员 李婧雯 审 判 员 彭 澍 二〇一九年四月十日 法官助理 张 明 书 记 员 秦昕茹