四川省绵阳市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）川07刑终118号 原公诉机关绵阳市游仙区人民检察院。 上诉人（原审被告人）沈周龙，男，生于1985年9月7日，汉族，大专文化，福建省诏安县人，农民，户籍地系福建省诏安县，住福建省漳州市龙文区。因涉嫌贩卖淫秽物品牟利罪，于2018年6月7日被绵阳市公安局游仙区分局刑事拘留，同年7月12日被执行逮捕，现羁押于绵阳市看守所。 上诉人（原审被告人）林炳参，男，生于1986年9月11日，汉族，高中文化，福建省安溪县人，农民，住福建省安溪县。因涉嫌非法利用信息网络罪，于2018年6月7日被绵阳市公安局游仙区分局刑事拘留，同年7月12日被执行逮捕，现羁押于绵阳市看守所。 辩护人周波，北京盈科（绵阳）律师事务所律师。 原审被告人李某，男，生于1995年10月23日，汉族，初中文化四川省射洪县人，农民，户籍地系射洪县，住绵阳市经开区。因涉嫌非法利用信息网络罪，于2018年6月8日被绵阳市公安局游仙区分局刑事拘留，同年7月12日被取保候审；经绵阳市游仙区人民法院批准，于2018年12月20日被执行逮捕；2019年1月28日，被绵阳市游仙区人民法院决定取保候审。 原审被告人钟某，男，生于1991年2月7日，汉族，高中文化，福建省长汀县人，农民，住福建省长汀县。因涉嫌贩卖淫秽物品牟利罪，于2018年8月16日被绵阳市公安局游仙区分局刑事拘留，同年9月17日被取保候审，经绵阳市游仙区人民法院批准，于2018年12月20日被执行逮捕；2019年1月28日，被绵阳市游仙区人民法院决定取保候审。 原审被告人戴某，男，生于1990年3月10日，汉族，初中文化，福建省长汀县人，农民，住福建省长汀县。因涉嫌贩卖淫秽物品牟利罪，于2018年8月16日被绵阳市公安局游仙区分局刑事拘留，同年9月17日由绵阳市公安局游仙区分局执行逮捕；2019年1月28日，被绵阳市游仙区人民法院决定取保候审。 原审被告人戴某1，男，生于1990年4月6日，汉族，初中文化，福建省长汀县人，农民，住福建省长汀县。因涉嫌贩卖淫秽物品牟利罪，于2018年8月16日被绵阳市公安局游仙区分局刑事拘留，同年9月17日被取保候审。 绵阳市游仙区人民法院审理的绵阳市游仙区人民检察院指控被告人沈周龙、林炳参、李某、钟某、戴某、戴某1犯开设赌场罪、贩卖淫秽物品牟利罪一案，于2019年1月25日作出（2018）川0704刑初250号刑事判决。宣判后，被告人沈周龙、林炳参贵不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理本案。2019年4月8日，公开开庭审理了本案。四川省绵阳市人民检察院指派检察员罗燕出庭履行职务，上诉人（原审被告人）沈周龙、林炳参及其辩护人周波律师，原审被告人李某、钟某、戴某、戴某1到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原判审理查明：2017年10月，被告人林炳参通过网络认识被告人李某。2018年1月，被告人林炳参伙同他人利用网络开设赌场，先后设立“6××.com”、“f××.com”（网站均有多个域名）等赌博网站，被告人林炳参按5—8%的比例提成。2018年2月，被告人林炳参要求被告人李某为其赌博网站提供技术服务，每月向李某支付1万元工资。被告人李某按照被告人林炳参的要求对网站进行维护。经侦查，2018年1月至5月，“6××.com”赌博网站非法获利4966411元，被告人林炳参收取提成321965元；2018年1月至3月“f××.com”赌博网站非法获利2336987元，被告人林炳参收取提成174175元。被告人李某从林炳参处收取网站维护费22000元。2018年6月7日，被告人林炳参、李某被侦查人员抓获。 2018年4月，被告人沈周龙在互联网租用服务器，搭建了“哆×娱乐”淫秽视频平台（平台的网址8×××.top），并在网上通过他人介绍认识了被告人李某，被告人沈周龙要求李某为其“哆×娱乐”淫秽视频平台提供技术维护，并承诺按照6%的比例提成。之后，被告人沈周龙又招揽被告人钟某、戴某、戴某1等人员为网站代理，向该平台服务器上传淫秽视频存储，然后由代理在微信群中发送淫秽视频链接，每个链接对应一个淫秽视频，微信群中的人员通过点击链接付费观看淫秽视频，以此将淫秽视频贩卖获利。被告人沈周龙委托第三方支付平台负责收款，然后各自按总营利款不同的分成比例分成。经鉴定，至2018年6月案发，该平台共计上传有淫秽视频文件1404部，淫秽视频被贩卖17442次，非法获利70638.23元。被告人沈周龙获利5000余元，被告人李某获利4944元。被告人钟某向他人贩卖淫秽视频2130个，非法获利11535元；被告人戴某向他人贩卖淫秽视频1294个，非法获利12249.3元；被告人戴某1向他人贩卖淫秽视频138个，非法获利858.4元。 案发后，被告人林炳参、李某、沈周龙、钟某、戴某先后被抓获归案。被告人戴某归案后，于2018年8月16日劝说被告人戴某1到派出所投案。当天下午，被告人戴某1主动到当地派出所投案自首。 案发后，公安机关依法扣押了各被告人用于作案的手机7部、笔记本电脑2台、电脑2台、银行卡3张以及赃款8800元。 本案一审期间，被告人李某退出违法所得27000元，被告人钟某退出违法所得11535元，被告人戴某退出违法所得12250元，被告人戴某1退出违法所得859元。 一审以经过庭审举证、质证的书证、电子物证检查记录、远程勘验工作笔录、支付宝交易记录数据分析、淫秽物品审查鉴定书、证人证言和被告人的供述等证据证明上述事实。 一审法院认为，被告人林炳参参与建立赌博网站接受投注，并与赌博网站进行利润分成，被告人李某为赌博网站提供技术支持，二被告人的行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，构成了开设赌场罪。其中，被告人林炳参利润分成496140元，属情节严重；在开设赌场犯罪中，被告人林炳参起主要作用，系主犯；被告人李某起次要和辅助作用，系从犯，应比照主犯从轻处罚。被告人林炳参、李某在归案后如实供述犯罪事实，属坦白，可从轻处罚。被告人李某在本案审理期间退出全部违法所得，可酌情从轻处罚。鉴于被告人李某在开设赌场罪中犯罪情节轻微，且主动为侦查机关提取赌博网站数据，虽不构成立功，但为本案的侦破起到了关键作用，综合全案情节，可对被告人李某免予刑事处罚。被告人沈周龙、李某、钟某、戴某、戴某1以牟利为目的，贩卖淫秽物品，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款之规定，构成了贩卖淫秽物品牟利罪。其中，被告人沈周龙、李某、钟某、戴某属情节特别严重，被告人戴某1属情节严重。在共同犯罪中，被告人沈周龙起主要作用，系主犯，被告人李某、钟某、戴某、戴某1起次要和辅助作用，系从犯，应比照主犯减轻处罚；被告人沈周龙、李某、钟某、戴某在归案后如实供述犯罪事实，属坦白，均可从轻处罚；被告人戴某在归案后协助公安机关劝说被告人戴某1投案自首，系立功，可从轻处罚；被告人戴某1犯罪后主动投案，如实供述犯罪事实，属自首，可减轻处罚。被告人李某、钟某、戴某、戴某1在本案审理期间退出全部违法所得，同时积极缴纳罚金，有确实悔罪表现，均可酌定从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第三百六十三条第一款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第三十七条、第六十七条第三款、第六十八条、第六十九条、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人沈周龙犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五万元；二、被告人林炳参犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币五万元；三、被告人李某犯开设赌场罪，免予刑事处罚；犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二万五千元（已缴纳）；四、被告人钟某犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二万五千元（已缴纳）；五、被告人戴某犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元（已缴纳）；六、被告人戴某1犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币五千元（已缴纳）；七、随案移送的作案工具手机7部、笔记本电脑2台、电脑2台、银行卡3张予以没收，违法所得60444元予以追缴。 上诉人（原审被告人）沈周龙上诉认为，自己归案后主动如实供述犯罪事实，是初犯、偶犯，自愿退赃、退赔和缴纳罚金。想立功，检举信已经写出去几个月了，毕业后工作稳定有正当职业，2017年因父亲肝病花光了钱，父亲、奶奶相继过世，现有丧失劳动力母亲和两个年幼孩子，经济压力巨大，是家里唯一经济来源，受网友诱惑走向犯罪。请求法院从宽判处。 上诉人（原审被告人）林炳参上诉称，一审判决错误认定自己为主犯，没有充分考虑其它量刑情节，量刑过重。自己应当被认定为从犯，案涉两个赌博网站的建立者及投资人都不是自己，自己也不是股东，只是赌博网站老板聘请的对网站进行远程维护的技术人员；自己在共同犯罪中非法获利较少，获得的技术维护服务费仅占整个赌博网站盈利的小部分，这也说明自己并非开设、营运、管理赌博网站的人，否则获利绝不会只是网站盈利的一小部分；设立和经营赌博网站的未到案人员才应当是开设赌场罪的主犯。不能因为主犯没有到案，就将提供帮助行为的认定为共同犯罪中的主犯。上诉人林炳参还认为自己系初犯、偶犯，没有前科且到案后认罪态度良好，一审中也表达了积极退赃并缴纳罚金的意愿。请求法院依法改判上诉人三年以下有期徒刑并适用缓刑。 二审审理查明的事实和证据与一审认定一致，本院予以确认。 上诉人林炳参的辩护人认为，一审认定为主犯属于事实认定错误，应为从犯。涉案赌博网站不是被告人林炳参出资、租赁服务器、运营管理，也不是网站的股东。而是受该赌博网站老板指派，具体负责软件开发、技术维护的，因其技术不合格，便雇佣被告人李某从事软件开发和日常维护，应同被告人李某一样认定为从犯。上诉人林炳参利润分成仅占总盈利的5—8%，其中包含李某的工资、网站的其他支出。不能因为主犯没有到案就将技术人员作为主犯认定；上诉人林炳参当庭自愿认罪认罚，具有初犯、偶犯等从轻情节，请求二审法院从轻判处三年以下徒刑并适用缓刑。 出庭检察员认为，本案事实清楚，证据确实充分。上诉人沈周龙认为一审量刑过重的理由不能成立。上诉人林炳参伙同他人搭建赌博网站牟取利益，在本案中属于主犯。原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，应予维持。 本院认为，上诉人（原审被告人）林炳参明知是赌博网站仍接受指派参与赌博网站营运且接受投注，并与赌博网站进行利润分成，原审被告人李某为赌博网站提供技术支持，二人的行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，构成了开设赌场罪。上诉人（原审被告人）沈周龙，原审被告人李某、钟某、戴某、戴某1以牟利为目的，贩卖淫秽物品，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款之规定，构成了贩卖淫秽物品牟利罪。 上诉人（原审被告人）沈周龙上诉称自己构成立功。经查，上诉人（原审被告人）沈周龙被羁押期间，通过绵阳市看守所管教干警向承办本案侦查人员转交一封检举他人犯罪线索。经侦查人员初核，其检举的“同案人”未发现违法行为，检举的其他犯罪线索因不属本案侦查机关管辖，已依法移送有管辖权的机关，受理机关至今没有反馈查办情况，不能在三个月内查证属实。根据《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》“六、关于立功线索的查证程序和具体认定”“侦查机关出具材料，表明在三个月内还不能查证并抓获被检举揭发的人，或者不能查实的，人民法院审理案件可不再等待查证结果”的规定，本案不再考虑上诉人沈周龙立功问题。上诉人（原审被告人）沈周龙的其他上诉意见与审理查明的事实和法律规定不符，本院不予采纳。 上诉人（原审被告人）林炳参及其辩护人认为，涉案赌博网站不是被告人林炳参出资、租赁服务器、运营管理，也不是网站的股东，而是受该赌博网站老板指派，具体负责软件开发、技术维护的，因其技术不合格，便雇佣被告人李某从事软件开发和日常维护，应同被告人李某一样认定为从犯。审理查明，上诉人林炳参明知是赌博网站，仍然积极参与该赌博网站营运，为该网站提供软件开发、技术支持等服务并参与利润分成，非法获利496140元，属情节严重；还雇佣原审被告人李某参与赌博网站软件开发、技术维护并向其支付佣金。在本案所涉犯罪事实中，上诉人（原审被告人）林炳参起主要作用，原判认定其为主犯正确，本院予以支持。上诉人（原审被告人）林炳参及其辩护人的其他辩解辩护意见与审理查明的事实和法律规定不符，本院不予采信。 综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项“第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或抗诉，维持原判”之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  孟 娟 审 判 员  桂 勇 审 判 员  王 超 二〇一九年四月二十三日 法官助理  王 欢 书 记 员  董瑞雪