广东省东莞市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）粤19行终78号上诉人（原审原告）：广州柏赛罗药业有限公司，住所地：广州市花都区新华镇东秀一横路**。法定代表人:贝庆生，该公司总经理。委托代理人:刘俊，该公司员工。被上诉人（原审被告）：东莞市卫生和计划生育局，住所地：广东省东莞市南城区三元路**报业大厦附楼。法定代表人:叶向阳，该局局长。委托代理人:叶玉棠，该局工作人员。委托代理人:章双梅，广东广信君达（东莞）律师事务所律师。上诉人广州柏赛罗药业有限公司（以下简称“柏赛罗公司”）因与被上诉人东莞市卫生和计划生育局（以下简称“东莞卫计局”）卫生行政管理纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2018）粤1971行初512号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。2018年6月27日，柏赛罗公司向原审法院提起诉讼，请求：一、撤销东莞卫计局作出的《回复》，责令东莞卫计局重新作出答复；二、附带审查粤府办(2017)65号文件。原审法院经审理查明：2018年3月8日，柏赛罗公司向东莞卫计局提交《监督申请书》，反映东莞市公立医院在深圳市全药网药业有限公司经营的全药网平台实施药品集中采购，且直接沿用2016年深圳市公立医院药品集团采购的成交结果，上述采购行为违法，请求撤销采购结果，并监督东莞市公立医院在广东省的省级平台上通过竞价程序重新采购。东莞卫计局收到申请后，于2018年4月20日作出《回复》,告知柏赛罗公司：一、国办发[2015]7号文件提出“鼓励省际跨区域、专科等联合采购……”、国办发[2017]13号文件明确提出“鼓励跨区域和专科医院联合采购……”、粤府办[2017]65号文件明确提出“总结完善深圳市药品集团采购做法，坚持集中带量采购，合理管控药品价格。允许医疗机构自行选择在省第三方药品电子交易平台和广州、深圳药品采购平台上采购，鼓励三个平台形成有序良性竞争的态势……”，故有关东莞市公立医院只能在广东省的省级药品集中采购平台自行采购，在深圳全药网平台上采购违反国务院及省规定的情况不属实；二、粤府[2017]32号文件明确提出“允许委托议价、自主联合议价、跟标采购、跨区域联合采购和专科医院联合采购……”、粤府[2017]55号文件明确提出“鼓励采取区域联合、委托议价等多种议价方式……”，故有关东莞市公立医院集中采购不得采用所谓“对接”方式直接沿用2016年深圳市公立医院药品集团采购的成交结果，通过所谓“对接”规避竞价程序严重违法的情况不属实。柏赛罗公司收到上述《回复》后不服，向原审法院提起行政诉讼，认为国办发[2015]7号文件、国办发[2017]13号文件、《广东省医疗机构药品采购与配送暂行办法》《广东省医疗机构药品交易暂行办法》明确要求医疗机构必须在省级交易平台采取竞价方式进行药品集中采购，诉请撤销《回复》及附带审查粤府办[2017]65号文件的合法性。另查明，柏赛罗公司是参与案涉药品集中采购活动的生产企业。再查明，国务院办公厅于2017年4月25日发布国办发[2017]37号《关于印发深化医药卫生体制改革2017年重点工作任务的通知》（以下简称国办发[2017]37号文件），该文件明确指出“46.利用好国家药品供应保障综合管理信息平台，坚持集中带量采购原则，推进实施公立医院药品分类采购，培育集中采购主体，鼓励跨区域联合采购和专科医院开展药品、高值医用耗材等联合采购。研究编制高值医用耗材采购统一编码，综合医改试点省份选择若干地市开展高值医用耗材集中采购试点，鼓励其他省份开展试点。”原审法院认为:根据《医疗机构管理条例》第五条第二款“县级以上地方人民政府卫生行政部门负责本行政区域内医疗机构的监督管理工作”的规定，东莞卫计局东莞市卫生和计划生育局作为东莞市行政区域内的卫生行政部门，具有对东莞市行政区域内的医疗机构进行监督管理的法定职权。柏赛罗公司于2018年3月8日向东莞卫计局提交《监督申请书》，东莞卫计局收到后经核实，于2018年4月20日作出《回复》并送达柏赛罗公司，其执法主体适格，程序合法，原审法院予以确认。本案争议焦点为：东莞卫计局作出的《回复》是否合法有据；柏赛罗公司起诉审查的粤府办[2017]65号文件是否合法。本案中，东莞卫计局作出《回复》的其中依据是粤府办[2017]65号文件，对该文件是否合法的问题。原审法院认为，国办发[2017]37号文件明确指出“……综合医改试点省份选择若干地市开展高值医用耗材集中采购试点，鼓励其他省份开展试点”。此文件为国务院办公厅于2017年4月25日发布，后于国办发[2015]7号文件（2015年2月9日发布）、国办发[2017]13号文件（2017年1月24日发布），故该文件显然属于新规定内容。依据国办发[2017]37号文件上述内容，粤府办[2017]65号文件（2017年11月17日发布）提出的“允许医疗机构自行选择在省第三方药品电子交易平台和广州、深圳药品采购平台上采购，鼓励三个平台形成有序良性竞争的态势……”，符合该文件精神；另，《广东省医疗机构药品采购与配送暂行办法》为广东省卫生和计划生育委员会等部门于2016年8月2日发布的（粤卫〔2016〕75号）《关于印发广东省医疗机构药品交易相关暂行办法的通知》，发布时间早于粤府办[2017]65号文件，显然属于旧地方规范性文件，其位阶与效力并不高于粤府办[2017]65号文件，故柏赛罗公司提出的粤府办[2017]65号文件违反国务院规范性文件、《广东省医疗机构药品采购与配送暂行办法》的主张，理由不能成立，原审法院不予支持。且，本案中亦无法证实粤府办[2017]65号文件与法律、法规、规章等上位法的规定相抵触，故原审法院予以认定粤府办[2017]65号文件的合法性。东莞卫计局依据该文件内容，回复柏赛罗公司，东莞市公立医院在深圳全药网平台上采购没有违反国务院文件和广东省文件规定，并无不当。虽东莞卫计局作出的《回复》引用了国办发[2015]7号文件、国办发[2017]13号文件，并未引用国办发[2017]37号文件，但如前所述，粤府办[2017]65号文件内容符合国办发[2017]37号文件精神，故此瑕疵并不影响该点答复内容的合法性。关于回复中“东莞市公立医院直接沿用2016年深圳市公立医院采购结果”的问题，粤府[2017]32号文件明确提出“允许委托议价、自主联合议价、跟标采购、跨区域联合采购和专科医院联合采购……”、粤府[2017]55号文件明确提出“鼓励采取区域联合、委托议价等多种议价方式……”。从上述内容可知，允许并鼓励药品集中采购活动采取跟标采购、跨区域联合采购的方式，东莞卫计局根据上述文件规定，回复柏赛罗公司，其反映东莞市公立医院直接沿用2016年深圳市公立医院采购结果，通过“对接”规避竞价程序的违法情况不属实，并无不当。柏赛罗公司主张，《广东省医疗机构药品交易暂行办法》第四条规定，除特殊品种以外的药品，实行双信封制竞价交易。原审法院认为，《广东省医疗机构药品交易暂行办法》亦为广东省卫生和计划生育委员会等部门于2016年8月2日发布的（粤卫〔2016〕75号）《关于印发广东省医疗机构药品交易相关暂行办法的通知》，与粤府[2017]32号文件、粤府[2017]55号文件相比，也属旧地方规范性文件，故对柏赛罗公司上述主张，原审法院不支持。柏赛罗公司亦主张，国办发[2015]7号文件明确指出，基本药物和非专利药品，由省级药品采购机构采取双信封制公开招标采购。原审法院认为，诚如前述，新发布国办发[2017]37号文件已明确指出，允许综合医改试点省份选择若干地市开展高值医用耗材集中采购试点，鼓励其他省份开展试点，粤府[2017]32号文件、粤府[2017]55号文件内容符合此文件精神，故对柏赛罗公司上述主张，原审法院不予支持。因此，东莞卫计局作出的回复，内容恰当，并不存在违法情形，柏赛罗公司诉请撤销案涉《回复》，依据不足、理由不成立，原审法院依法予以驳回。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回柏赛罗公司的诉讼请求。本案案件受理费人民币50元，由柏赛罗公司负担。一审宣判后，柏赛罗公司不服，向本院提起上诉，请求判令：一、撤销原审判决;二、撤销东莞卫计局作出的《回复》，责令东莞卫计局重新作出答复；三、附带审查粤府办(2017)65号文件。事实与理由：2017年12月17日，深圳市全药网药业有限公司在全药网发布《关于开展东莞市公立医院药品跨区域联合集中采购第一批上线品种生产企业选择配送企业及配送企业确认配送关系的通知》。2018年1月30日，深圳市全药网药业有限公司在全药网发布《关于开展东莞市公立医院药品跨区域联合集中采购第一批（第二组）上线品种生产企业选择配送企业及配送企业确认配送关系的通知》。通过发布上述文件，东莞市公立医院在深圳市全药网药业有限公司经营的全药网平台实施药品集中采购，并且直接沿用2016年深圳市公立医院药品集团采购的成交结果。柏赛罗公司认为，上述行为严重违反医疗机构药品集中采购相关政策法规，故向东莞卫计局寄送《监督申请书》。东莞卫计局作出《回复》，认为上述违法行为合法。柏赛罗公司认为，东莞卫计局在《回复》中作出的认定是违法的，应当依法予以撤销。具体理由如下：一、（一）原审判决适用法律错误。国办发[2017]37号文件第46条最后一句话规定的是在若干地市试点开展高值医用耗材的集中采购，并未规定药品集中采购，更未规定允许在非省级平台进行药品集中采购，不能作为在非省级平台进行药品集中采购的法律依据。（二）原审法院认为“国办发[2017]37号文件”属于新规定,改变了”国办发[2015]7号“和”国办发[2017]13号“关于药品集中采购应当在省级平台的规定，这一认定没有法律依据。(三)原审判决依据“国办发[2017]37号文件”认定“粤府办[2017]65号”合法，适用法律错误。二、《回复》违法，依法应予撤销。（一）东莞市公立医院只能在广东省的省级药品集中采购平台上自行采购，在深圳全药网平台上采购违反国务院和广东省的规定，没有法律依据。国办发[2015]7号《国务院办公厅关于完善公立医院药品集中采购工作的指导意见》、国办发[2017]13号《国务院办公厅关于进一步改革完善药品生产流通使用政策的若干意见》、《广东省医疗机构药品采购与配送暂行办法》第九条规定明确要求，医疗机构必须在省级交易平台进行药品集中采购。东莞市公立医院在深圳全药网平台进行药品集中采购，明显违反上述规定。（二）东莞卫计局在《回复》中依据粤府办[2017]65号《广东省人民政府办公厅关于印发广东省进一步深化基本医疗保险支付方式改革实施方案的通知》，认定东莞市公立医院在深圳全药品平台采购合法。柏赛罗公司认为该通知是违法的，请求人民法院对其进行附带审查。三、东莞市公立医院药品集中采购不得采用所谓“对接”方式直接沿用2016年深圳市公立医院药品集团采购的成交结果，通过所谓“对接”规避竞价程序严重违法。被上诉人东莞卫计局答辩称：一、国办发[2017]37号文件第46点已明确鼓励跨区域联合采购和专科医院开展药品、高值耗材等联合采购，原审判决适用法律正确。二、案涉《回复》程序合法：东莞卫计局于2018年3月8日依法接收了柏赛罗公司的《监督申请书》，于2018年4月20日作出《回复》并于2018年4月21日通过邮政快递的方式送达了柏赛罗公司；案涉《回复》实体内容亦合法：1.并无强制规定明确禁止公立医院在其他药品平台上进行药品采购，因此柏赛罗公司主张东莞市公立医院在深圳药品采购平台上采购违法没有法律依据。2.东莞市公立医院采用跟标采购的方式进行集中采购也符合省规范性文件的规定，并不存在柏赛罗公司所述的规避竞价程序的违法情形。3.基于前述两点，东莞卫计局向柏赛罗公司作出了《回复》文件，并在《回复》文件中，一一对柏赛罗公司所提出的质疑进行了回应。同时，对最终的处理意见，东莞卫计局也提供了相应的依据，并且将该等指导意见、规范性文件作为《回复》文件附件送达了柏赛罗公司。显然，东莞卫计局对于柏赛罗公司的监督申请投诉事项进行了积极处理，并向柏赛罗公司进行了全面释明及告知，《回复》内容显然合法有据，不存在法定应予撤销的情形。三、粤府办[2017]65号文件并未存在违反国务院规定的情形。（一）如前所述，国办发[2015]7号文件、国办发[2017]13号文件并不具有强制性，且也并未禁止公立医院跨区域在非省级平台进行药品集中采购，因此，粤府办[2017]65号文件不存在违反国办发[2015]7号文件、国办发[2017]13号文件的问题。（二）粤府办[2017]65号文件（2017年11月17日）实施于《广东省医疗机构药品采购与配送暂行管理办法》（2016年8月2日，下称“《暂行管理办法》”）实施后，且该两份文件均属于广东省人民政府同意发布的规范性文件。因此，根据新法优于旧法的原则，在两份文件规定不一致的情况下，应适用新法即粤府办[2017]65号文件规定。柏赛罗公司主张粤府办[2017]65号文件违反《暂行管理办法》显然没有法律依据。（三）实际上，《暂行管理办法》实施（2016年8月2日）时，作为GPO（药品集团采购）新模式试点成果的深圳药品采购平台并未上线（上线时间：2017年5月10日），因此《采购配送管理办法》并未明确可在深圳药品采购平台进行药品集中采购，与当时的实际情况即广东省内仅存在一个区域性药品网上采购平台即省采购平台的情况有关。而粤府办[2017]65号文件的实施（2017年11月17日），显然是对《暂行管理办法》规定滞后性的修正。（四）药品集中采购新模式率先在上海及深圳进行试点，多平台竞价，防止垄断确有现实需求。广东省政府《改革实施方案》允许医疗机构自行选择在省第三方药品电子交易平台和广州、深圳药品采购平台上采购的规定，是顺应市场需要、依法合理促进药品交易平台有序良性竞争的重要举措，并不存在违反国务院规定的情形，应予以支持及推行。柏赛罗公司试图通过否定东莞市公立医院新型集中采购方式，以达到阻碍立法进步的行为实属不当，不应予以支持。本院确认原审法院查明的事实为本案法律事实。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第一百四十八条第二款规定：“有下列情形之一的，属于行政诉讼法第六十四条规定的“规范性文件不合法”：（一）超越制定机关的法定职权或者超越法律、法规、规章的授权范围的；（二）与法律、法规、规章等上位法的规定相抵触的；（三）没有法律、法规、规章依据，违法增加公民、法人和其他组织义务或者减损公民、法人和其他组织合法权益的；（四）未履行法定批准程序、公开发布程序、严重违反制定程序的；（五）其他违反法律、法规以及规章规定的情形。”本案，柏赛罗公司主张《回复》中所依据的粤府办[2017]65号《广东省人民政府办公厅关于印发广东省进一步深化基本医疗保险支付方式改革实施方案的通知》违法，理由是该通知违反国办发[2015]7号《国务院办公厅关于完善公立医院药品集中采购工作的指导意见》、国办发[2017]13号《国务院办公厅关于进一步改革完善药品生产流通使用政策的若干意见》的文件精神。由于国办发[2015]7号、国办发[2017]13号两份文件不属于法律、法规以及规章位阶，故而柏赛罗公司提出规范性文件违法的理由并不在前述司法解释所规定之列。因而柏赛罗公司主张粤府办[2017]65号文件违法，依据不足，本院不予支持。至于该省政府文件是否与国务院的上述文件相抵触，本院无必要审查和评价。关于回复中“东莞市公立医院直接沿用2016年深圳市公立医院采购结果”的问题，实际上符合粤府[2017]32号文件提出的“允许委托议价、自主联合议价、跟标采购、跨区域联合采购和专科医院联合采购……”的放宽精神，并未违法。综上所述，上诉人柏赛罗公司的上诉理由不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费50元，由上诉人柏赛罗公司负担（已预交）。本判决为终审判决。审判长  孙立凡审判员  韦艳芹审判员  张志强二〇一九年四月二十九日书记员  李婷婷