福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽05民终1711号 上诉人（原审被告）：中国电信股份有限公司泉港分公司，住所地福建省泉州市泉港区南山中路与锦绣街交叉口（山腰陈庄村）办公楼。 代表人：洪建荣，该分公司总经理。 委托诉讼代理人：张建农，福建师友律师事务所律师。 委托诉讼代理人：蔡跃峰，福建师友律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：福建省诚实工程管理有限公司，住所地福建省泉州市丰泽区丰盛假日城堡E幢504号。 法定代表人：卢伙聪，该公司董事长。 委托诉讼代理人：连东升，男，该公司工程监理师。 委托诉讼代理人：庄敬虹，福建兴惠律师事务所律师。 上诉人中国电信股份有限公司泉港分公司（以下简称电信泉港分公司）因与被上诉人福建省诚实工程管理有限公司（以下简称诚实公司）建设工程监理合同纠纷一案，不服福建省泉州市泉港区人民法院（2018）闽0505民初2347号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人电信泉港分公司的委托诉讼代理人蔡跃峰，被上诉人诚实公司的委托诉讼代理人连东升、庄敬虹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 电信泉港分公司上诉请求：撤销一审判决第一项，依法改判电信泉港分公司仅应支付诚实公司监理费25962.4元，驳回诚实公司的一审其他诉讼请求；本案诉讼费用由诚实公司承担。事实和理由：一审判决电信泉港分公司应支付诚实公司延期监理费77345.84元错误，应予纠正。1.电信泉港分公司与诚实公司约定监理费“包干计取”，费用已经包含了为完成本项目监理服务所需的费用。招标文件《竞争性询价邀请文件》约定：监理服务费为“包干计取”，“该监理费用中已包含了为实施和完成本项目监理合同及全部监理咨询工作所需的全部费用”，“监理服务期限：自工程开工之日起至监理范围内的工程完成竣工验收结算且完成所有监理业务为止。”根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十七条的规定：“招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”招、投标文件的内容是双方建设工程监理合同内容的组成部分，对双方均有法律约束力。双方约定的全部合同监理费价款应为64906元，诚实公司无权要求延期监理费。2.诚实公司未尽监理职责是造成本案工程延期的原因，诚实公司无权就其未尽合同义务产生的延期工作要求相应的监理服务费用。诚实公司既未按照合同约定派出监理工作需要的监理机构及监理人员，也未报送委派的总监理工程师及其监理机构主要成员名单，更从未报送监理规划、监理实施细则，定期报送监理工作周报、监理工作月报等文件，未履行好“保工期”、“进度控制”，确保项目按期完工的监理职责。诚实公司也从未按照合同约定就工程期限拖延的问题向电信泉港分公司提交任何书面报告，也没有任何证据显示诚实公司有就工期拖延问题督促施工单位，由此可见，本案工期拖延明显是诚实公司未尽到监理职责所造成的。诚实公司在本案工程的实际施工期限内的监理工作仍在合同约定的包干监理费用对应的诚实公司应尽的监理工作职责范围之内，不属于《通信建设工程监理合同》约定的应支付延期监理费用的范围。一审判决认为电信泉港分公司“未提供相应证据证明工期延误系由诚实公司的原因引起”，不符合民事证据规则，本案应由诚实公司对其已按照约定履行了监理合同义务承担举证责任，否则其应承担举证不能的法律后果。3.《竞争性询价邀请文件》约定：“工期要求：180日历天。双方签订《通信建设工程监理合同》约定工期120日，改变了中标监理合同“履行期限”的实质性条款，根据《中华人民共和国招标投标法》第四十六条规定：招标人和中标人应当按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议，该约定条款无效，施工监理工期应以招、投标文件的约定180日为准。据此，即便应计算延期监理费，也应该是在扣除180日工期的基础上计算，一审判决按照扣除120日的工期计算存在错误。另外，电信泉港分公司、诚实公司和建设单位均确认工程工期因台风顺延21天，这属于不可抗力的工程延期原因，一审判决未扣除该天数，仍予以计算延期监理费,不符合我国《合同法》第一百一十七条的规定。 诚实公司辩称，双方当事人约定的工期监理费用包干价为64906元，是合同内的监理费，不包含延期工期的监理费用。本案工程延期竣工责任在于电信泉港分公司变更工程设计，与诚实公司没有关系。不存在应扣除监理费的问题。工程施工期间，因台风顺延21天是不可抗力，但是监理工作不属于不可抗力，电信泉港分公司的上诉理由不能成立。 诚实公司向一审法院起诉请求：判令电信泉港分公司支付诚实公司监理费182818.4元（其中，合同内未支付的监理费25962.4元；截至2017年7月24日止的延期监理费156856元；未包括保修阶段监理费用）。 一审法院认定事实：2016年4月2日，诚实公司中标电信泉港分公司建设的食堂及宿舍楼工程的监理项目,2016年4月6日双方签订《通信建设工程监理合同》（编号：FJQZI1600009B0000，下称监理合同），约定监理阶段：施工阶段监理（包含保修阶段的监理）；监理内容：按单项工程立项文件和监理委托书确定；工程工期：120天；诚实公司向电信泉港分公司承诺，按照本合同的规定，承担本工程合同专用条件中议定范围内的监理业务，同意接受电信泉港分公司及其上级主管部门制定的通信工程监理队伍管理与业绩考评细则和有关管理规定的管理与考核。电信泉港分公司向诚实公司承诺，按照本合同注明的期限、方式、币种，向监理单位支付报酬。 合同第二部分标准条件：第四条诚实公司按合同约定派出监理工作需要的监理机构及监理人员，向电信泉港分公司报送委派的总监理工程师及其监理机构主要成员名单、监理规划，完成监理合同专用条件中约定的监理工程范围内的监理业务，在履行合同义务期间，应按合同约定定期向电信泉港分公司报告监理工作等。第八条电信泉港分公司在诚实公司开展监理业务之后按专用条件第九条支付监理费。第二十四条如果因工程建设进度的推迟或延误而超过约定的日期，双方应进一步约定相应延长的合同期。……第三十条由于电信泉港分公司或承包人的原因使监理工作受到阻碍或延误，以致发生了附加工作或延长了持续时间，则诚实公司应当将此情况与可能产生的影响及时通知电信泉港分公司，完成监理业务的时间相应延长。……第三十二条诚实公司向电信泉港分公司办理竣工验收或工程移交手续，承包人和电信泉港分公司签订工程保修责任书，诚实公司收到监理报酬尾款，本合同即终止。第三十四条监理人由于非自己的原因而暂停或终止执行监理业务，其善后工作以及恢复执行监理业务的工作，应当视为额外工作，有权得到额外的报酬。……第三十七条约定正常的监理工作、附加工作和额外工作的报酬，按照监理合同专用条件中第九条的方法计算，并按约定的时间和数额支付。第三十八条如果电信泉港分公司在规定的支付期限内未支付监理报酬，自规定之日起，还应向诚实公司支付违约金，违约金从规定支付期限最后一日起计算。 合同第三部分专用条件：1.监理范围：施工阶段（指从工程设计会审开始到工程竣工验收并办理移交手续为止的全过程）。监理工作内容：以通信工程施工阶段的通信安全控制、质量控制，进度控制，投资控制、合同管理、信息管理、组织协调为监理工作的主要内容。2.第九条电信泉港分公司同意按以下的计算方法、支付时间与金额，支付诚实公司的报酬：（1）施工结算监理费率计取：双方约定工程监理优惠率为2.37%；（2）施工阶段监理费的计费基础：按该工程中标价计算监理费（合同约定工期内包干计取）。若由于非监理单位原因引起的工期延误超过60天，电信泉港分公司同意将超过工期（扣除60天）按以下的计算方法、支付时间和金额，支付附加工程报酬[报酬=附加工作天数×（合同金额÷监理服务天）]；（3）在上述计算结果的基础上，根据电信泉港分公司对诚实公司服务质量考核的结果及有关规定计算监理费。监理费的支付：工程基础主体完工后支付合同价的30%，主体封顶后支付合同价的30%，竣工验收合格审定后一次性结清尾款40%，诚实公司必须提供合规的发票。合同项下约定工期监理费用包干价为64906元等等。合同签订后，电信泉港分公司已支付诚实公司监理费38943.6元，尚欠诚实公司合同内监理费25962.4元。2018年7月9日，诚实公司提起本案诉讼。 另查明，诉争工程的勘察单位为福建省泉州市水电工程勘察院；设计单位为福建建工集团总公司；施工单位为福建省南平市三建工程有限公司。电信泉港分公司与福建省南平市三建工程有限公司签订的施工合同约定开工日期为2016年4月10日。2016年9月5日，诉争工程取得主管部门颁发的《建筑工程施工许可证》，并于取证当日开工建设。2017年7月24日，诉争工程竣工验收。诚实公司成立于2003年3月10日，经营范围为工程监理、工程造价咨询等。电信泉港分公司成立于2002年8月19日，经营范围为承接省公司委托的业务。 一审法院认为：《中华人民共和国合同法》第二百七十六条规定：“建设工程实行监理的，发包人应当与监理人采用书面形式订立委托监理合同。发包人与监理人的权利和义务以及法律责任，应当依照本法委托合同以及其他有关法律、行政法规的规定。”本案中，招投标申请资料等文件，系诚实公司、电信泉港分公司双方之间的要约，不能作为约定双方之间权利义务的合同依据，且监理合同签订于涉案工程招投标之后，故本案应按照诚实公司、电信泉港分公司于2016年4月6日签订的监理合同确定双方的权利和义务。对于监理期的计算问题，根据监理合同第一部分第一条：“监理阶段：施工阶段监理（包含保修阶段的监理）”及第三部分专用条件第二条第一款“监理范围：施工阶段（是指从工程设计会审开始到工程竣工验收并办理移交手续为止的全过程。”的约定，双方约定的监理阶段为,自施工阶段中的工程设计会审之日起计算至工程竣工验收之日止，且包含保修阶段，而施工阶段监理的主要工作是通过旁站及平行检查施工单位是否按规范和经审批的设计方案进行施工，并对施工过程的原材料、半成品和成品进行抽查。诉争工程原定于2016年4月10日开工，但直至2016年9月5日才取得主管部门颁发的《建筑工程施工许可证》，并开始开工建设，时间相隔近五个月，在此期间，根据监理合同第二十四条、第三十条、第三十一条的规定，诚实公司作为监理单位，具有与电信泉港分公司重新约定延长监理期限和对监理工作受到阻碍或延误，以致发生了附加工作或延长了监理持续时间以及可能产生的影响及时通知电信泉港分公司之义务，但诚实公司至今未提供其在涉案工程开工日前已经实际参与涉案工程设计会审等施工阶段监理工作情况、其已经将由于委托人或承包人的原因使监理工作受到阻碍或延误导致发生了延长监理时间之后果及时通知电信泉港分公司的证据，而电信泉港分公司不予认可，导致发生了监理合同签订后直至2016年9月5日开工，双方仍未对延长监理期限问题达成书面协议之后果，诚实公司对此应承担举证不能等相应的法律后果。故结合建设工程监理工作之特性和本案实际，对本案的合理监理期限酌情确定为：自开工之日即2016年9月5日起计至竣工验收之日即2017年7月24日止，合计323天。诚实公司主张本案的监理期限应自2016年4月10日起计算，依据不足，不予采纳。对于本案监理费的具体数额问题，监理期限120天及保修阶段的监理费包干价为64906元，目前而言，电信泉港分公司未提供相应证据证明工期延误确系由诚实公司的原因引起，故超出合同监理期限的143天（323天-120天-60天），应计算延期监理费，延期监理费为77345.84元【143天×（64906元÷120天）】。电信泉港分公司辩解诉争工程延期的原因在于诚实公司，不应计算延期监理费，未能提供充分证据证明，且诚实公司不予认可，电信泉港分公司对此项应依法承担举证不能的法律后果，故对电信泉港分公司的此项辩解，不予采纳。对电信泉港分公司辩解监理期限应扣除台风顺延天数21天的问题，因双方在监理合同中并未对此项进行约定，且诚实公司不同意，故电信泉港分公司的此项辩解，依据不足，亦不予采纳。据此，对电信泉港分公司应支付诚实公司的合理监理费数额确定为：142251.84元（其中合同内监理费64906元，延期监理费77345.84元）。同时，因监理合同第一条明确约定本案的监理阶段包含保修阶段的监理，故上述监理费用包含保修阶段的监理费。因此，对诚实公司的此项主张，予以部分采纳。综上，诚实公司与电信泉港分公司签订的监理合同系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。诚实公司依约向电信泉港分公司提供了监理服务，电信泉港分公司应当按合同约定支付相应监理费用，现诉争工程已经竣工验收，如上述焦点所述，电信泉港分公司应当支付诚实公司合同内监理费64906元、延期监理费77345.84元，合计142251.84元，故诚实公司主张电信泉港分公司其监理费总额为221762元，予以部分采纳。监理合同签订后，电信泉港分公司已向诚实公司支付合同内监理费38943.6元的事实清楚，证据充分，予以认定，该款应予以抵扣，抵扣后，电信泉港分公司尚欠诚实公司合同内监理费25943元和延期监理费77345.84元，合计103288.84元，电信泉港分公司应予以支付，上述监理费用包含保修阶段的监理费。故诚实公司请求判令电信泉港分公司支付监理费182818.4元（其中，合同内未支付的监理费25962.4元；截至2017年7月24日止的延期监理费156856元；未包括保修阶段监理费用），予以部分采纳。另外，针对本案在审理过程中，诚实公司申请对电信泉港分公司提供的验收证书中的印章及签名进行鉴定的问题，因诉争工程已经竣工验收，该验收证书中的印章及签名是否真实，并不影响本案的审理，故在本案中，对此项没有鉴定之必要。因此，对诚实公司的此项申请，不予采纳。诚实公司的诉讼请求，予以部分支持。依据《中华人民共和国合同法(?javascript:SLC(21651,0)?)》第八条第二款、第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条(?javascript:SLC(21651,107)?)、第一百零八条、第一百零九条(?javascript:SLC(21651,109)?)、第一百一十三条第一款、第二百七十六条、第四百零五条、《中华人民共和国民事诉讼法(?javascript:SLC(183386,0)?)》第六十四条(?javascript:SLC(183386,64)?)第一款和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、中国电信股份有限公司泉港分公司应于判决生效之日起十日内支付福建省诚实工程管理有限公司监理服务费103288.84元【其中，合同内监理费（含保修阶段）25962.4元，延期监理费77345.84元】；二、驳回福建省诚实工程管理有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3956元，由福建省诚实工程管理有限公司负担1590元，由中国电信股份有限公司泉港分公司负担2366元。 二审期间，电信泉港分公司对一审判决查明本案工程于2017年7月24日竣工验收有异议，诚实公司主张一审判决遗漏查明诚实公司中标本案监理项目后，案涉工程设计变更的事实，除此之外，双方当事人对一审判决查明的其他事实不持异议，本院对当事人没有争议的事实，予以确认。 二审另查明，案涉工程于2017年5月20日竣工验收。2017年7月24日电信泉港分公司向建设行政主管部门申报本案工程竣工验收，行政主管部门当日审核通过。 二审中，双方当事争议焦点为：诚实公司要求电信泉港分公司支付延期监理费能否成立？若成立，延期监理费应如何确定。 本院认为，案涉工程自2016年9月5日开工至2017年5月20日竣工验收，工期为258天（323天-65天）,无论是按《竞争性询价邀请文件》约定180天工期，还是按监理合同约定的120天工期计算，案涉工程工期均已超期。电信泉港分公司主张工程超期完工系诚实公司不尽监理职责造成的，根据谁主张谁举证的原则，电信泉港分公司负有举证证明的义务。电信泉港分公司对其主张未提供证据予以证实，应承担举证不能的责任，故本院对电信泉港分公司该主张不予采纳。电信泉港分公司主张其对此争议事实不负有举证责任，有悖于法律规定，一审判决不予采纳，并无不当。双方当事人签订监理合同约定监理工期120天，与《竞争性询价邀请文件》约定的工期180天不一致，电信泉港分公司主张监理合同工期的约定属于对招标文件工期约定的实质性变更，与事实相符，本院予以采纳。电信泉港分公司并以此为由，主张该约定条款无效，本案监理工期应以招标文件约定的180天为准，符合《中华人民共和国招标投标法》相关法律规定，本院予以支持。因此本案合同外监理延长天数应确定为78天（258-180），根据监理合同第三部分专用条件第九条的约定，电信泉港分公司应支付诚实公司延期监理费为6491元【（78-60）18天×（64906元÷180天）】。电信泉港分公司主张21台风天气，属于不可抗力，其免于支付该期间监理费，与监理合同第二部分标准条件第三十四条“监理人由于非自己的原因而暂停或终止执行监理业务，其善后工作以及恢复执行监理业务的工作，应当视为额外工作，有权得到额外的报酬。”约定不符，故本院对电信泉港分公司的该主张，不予采纳。双方当事人均应知或明知双方签订监理合同的内容不得对招投标文件约定作实质性变更的规定，因此对本案监理合同中监理工期条款的无效，负有同等过错责任。诚实公司因合同工期条款无效而产生的损失为：合同约定120天监理工期以外延期监理费与招标文件约定180天监理工期以外延期监理费之间的差额，即35698元{【78天（258-120-60）×（64906元÷120天）】一6491元}，诚实公司应自行承担50%的损失，尚余50%损失17849元，由电信泉港分公司予以赔偿。 综上，一审判决认定案涉工程竣工验收日期及监理合同有关监理工期约定的效力有误，应予纠正。电信泉港分公司应支付诚实公司延期监理费77345.84元调整为24340元（17849元+6491元）。一审判决认定其他事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销福建省泉州市泉港区人民法院（2018）闽0505民初2347号民事判决； 二、中国电信股份有限公司泉港分公司应于本判决生效之日起十日内支付福建省诚实工程管理有限公司监理服务费50302.4元【其中，合同内监理费（含保修阶段）25962.4元，延期监理费24340元】； 三、驳回福建省诚实工程管理有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费1734元，由福建省诚实工程管理有限公司负担1000元，中国电信股份有限公司泉港分公司负担734元。一审案件受理费3956元，由福建省诚实工程管理有限公司负担2556元，中国电信股份有限公司泉港分公司负担1400元。 本判决为终审判决。 审判长  王经艺 审判员  孙志坚 审判员  王一平 二〇一九年四月十一日 书记员  赖俊杰