湖北省十堰市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂03民初348号原告：河北养元智汇饮品股份有限公司。住所地：河北省衡水市经济开发区**新区六路南、滏阳四路以西。法定代表人：姚奎章，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘帆，北京盈科（武汉）律师事务所专职律师。委托诉讼代理人：江玉婉，北京盈科（武汉）律师事务所专职律师。被告：郧西县城关镇顺利发副食经营部。经营场所：湖北省郧西县城关镇环城西路。经营者：李超，女，1989年9月4日出生，汉族，住湖北省郧西县。委托诉讼代理人：王树江，湖北举烛律师事务所专职律师。委托诉讼代理人：龚博伟，湖北举烛律师事务所实习律师。原告河北养元智汇饮品股份有限公司（以下简称养元公司）与被告郧西县城关镇顺利发副食经营部（以下简称顺利发经营部）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，本院于2018年10月18日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告养元公司的委托诉讼代理人刘帆、被告顺利发经营部的委托诉讼代理人王树江、龚博伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告养元公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告顺利发经营部立即停止使用原告养元公司商品包装、装潢的不正当竞争行为；2.判令被告顺利发经营部立即停止侵犯原告养元公司注册商标专用权的行为；3.判令被告顺利发经营部赔偿原告养元公司经济损失和合理开支共计111965元；4.诉讼费用由被告顺利发经营部承担。事实与理由：原告养元公司始建于1997年，现为国内规模最大的核桃饮品企业之一。该公司秉持专注经营核桃饮品的发展战略，汇聚了国内大批专业核桃饮品研发人员，于2005年独自创立了符合市场的核桃饮品生产工艺。同时该公司投入大量人力、物力、财力进行广告宣传，发展经销商，创建销售网络，以此使得企业步入了快速发展期，实现了超常规发展。不仅如此，该公司产品在获得消费者认可的同时还获得了大量荣誉。2012年，该公司的“六个核桃”核桃乳饮品被河北省工商局认定为知名商品，其商品的包装、装潢受法律保护。原告养元公司经国家工商行政管理总局商标局核准，在第32类注册了13777350、13777351、5127315、10833322、16130852、16130851号等“六个核桃”系列商标；以及第32类15440904号“养生智汇”商标；第32类18421831号“六个核桃，经常用脑多喝六个核桃”商标。核定商品为植物饮料等。“六个核桃”作为原告养元公司的主打品牌，经过原告养元公司多年的品牌专注与宣传，深受广大消费者喜爱。“六个核桃”相关商标先后被河北省工商局评定为河北省著名商标、河北省名牌产品。同时被国家工商行政管理总局认定为驰名商标。由被告顺利发经营部销售的“智元九个核桃”商品的包装、装潢基本上与原告养元公司的“六个核桃”核桃乳商品特有的包装、装潢相同，足以造成和原告养元公司知名商品相混淆，使购买者误认为上述商品是原告养元公司的知名商品，构成了不正当竞争。同时，由被告顺利发经营部销售的“智元九个核桃”商品使用了原告养元公司的上述商标相同或相近似的商标，侵犯了原告养元公司的上述商标专用权，损害了原告养元公司的利益。被告顺利发经营部未在法定期间内提供书面答辩状，开庭时辩称，1.被告顺利发经营部出售“智元九个”商品不构成不正当竞争。首先，被告顺利发经营部出售的“智元九个”商品与原告商品“六个核桃”包装、装潢有明显差异，并不会使人产生混淆。其次，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项关于擅自使用知名商品特有装潢不正当竞争行为的规定，主要是针对商品生产者，被告顺利发经营部是争议商品的销售者，不属于《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项规定的知名商品特有装潢的使用者。此外，原告养元公司也没有提供证据证明被告顺利发经营部知道或者应当知道其销售的被诉产品属于擅自使用知名商品特有装潢的情形，故被告顺利发经营部出售“智元九个”商品不构成不正当竞争；2.被告顺利发经营部没有侵犯原告养元公司注册商标专用权的行为。被告顺利发经营部出售的商品“智元九个”获得中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局颁发的第11750686号商标注册证“智元九个”，故被告顺利发经营部出售争议商品并不侵犯原告养元公司商标专用权；3.原告养元公司请求被告顺利发经营部赔偿经济损失和合理开支111965元于法无据，于理不合。首先，被告顺利发经营部没有给原告养元公司造成实际损失，原告养元公司也没有证据证明被告顺利发经营部给其造成了损失。其次，被告顺利发经营部出售的争议商品有生产商提供的营业执照、食品生产许可证、商标注册证、供货单以及出厂检验报告单等证据，被告顺利发经营部销售合法产品自身不存在过错，无需承担责任。再者，被告顺利发经营部经营规模较小，每年通过出售争议商品盈利也就几百元，与原告养元公司诉请中赔偿损失111965元相去甚远。综上所述，原告养元公司所诉无事实和法律依据，请依法驳回其诉讼请求，维护被告顺利发经营部的合法权益。原告养元公司为支持其诉讼主张，向本院提交了以下证据：证据一、（2017）成证内经字第12165号公证书。证据二、（2017）成证内经字第12166号公证书。证据三、（2014）衡桃证字第1977号公证书及所附的中国饮料工业协会证明。证据四、（2014）衡桃证字第1978号公证书及所附的中国饮料工业协会证明。证据五、（2017）成证内经字第2196号公证书、第16130852号包装盒立体图商标注册证明。证据六、（2017）成证内经字第2197号公证书、第16130851号包装盒立体图商标注册证明。证据一至证据六拟证明：原告养元公司系“六个核桃”商标注册权人，“六个核桃”商标核定使用商品种类为32类。证据七、（2014）衡桃证字第1979号公证书及所附的中国饮料工业协会证明。拟证明：原告养元公司系“养元”注册商标权人，“养元”商标核定使用商品种类为32类。证据八、（2017）成证内经字第12164号公证书、第15440904号商标注册证。拟证明：原告养元公司系“养生智汇”注册商标权人，“养生智汇”商标核定使用商品种类为32类。证据九、（2015）衡桃证字第572号公证书。拟证明：原告养元公司的“六个核桃”商标已被国家工商总局认定为驰名商标，在中国为相关公众熟知，具有极高的知名度及经济价值。证据十、衡水经济开发区工商行政管理局证明。证据十一、《中国工商报》。证据十、证据十一拟证明：原告养元公司生产的“六个核桃”核桃乳产品为知名商品，所使用的包装装潢为其特有的知名产品的包装装潢并受法律保护。证据十二、（2015）衡桃证字第574号公证书。证据十三、（2017）成证内经字第2198号公证书。证据十二、证据十三拟证明：1.“六个核桃”植物蛋白饮料产销在全国同行业中排名在2013年、2014年分别位居第三位、第一位；2.原告养元公司被国家八部委联合审定为农业产业化国家重点龙头企业；3.“六个核桃”植物蛋白饮料在同类型产品中处于优势地位且具有极高的商誉、受到广大消费者欢迎。证据十四、（2017）成证内经字第42611号公证书。证据十五、（2017）成证内经字第42612号公证书。证据十六、（2017）成证内经字第42613号公证书。证据十七、关于原告投放央视广告播放的情况说明。证据十八、《中国食品报》。证据十九、《中国税务报》。证据十四至证据十九拟证明：原告养元公司对“六个核桃”核桃乳商品进行了大量、持久的广告宣传，已为广大公众知晓及产品的相应包装装潢情况。证据二十、（2018）鄂琴台内政字第13625号公证书。拟证明：1.涉案被控侵权产品包装装潢与原告养元公司的“六个核桃”核桃乳饮品包装、装潢近似，被告顺利发经营部销售涉案被控侵权产品的行为构成对原告养元公司的不正当竞争行为；2.被告顺利发经营部销售涉案产品的行为侵犯了原告养元公司的注册商标专用权。证据二十一、委托代理合同、律师费发票、公证费发票及其他维权合理开支的发票、收据。拟证明：原告养元公司为维权支出的律师费、公证费等合理费用。被告顺利发经营部对原告养元公司提交的上述证据的质证意见为：对证据一至证据九无异议；对证据十的证据形式有异议，证明上仅有公章，没有出具人签字；对证据十一的真实性及证明目的有异议，中国工商报系印刷品，且不能证实原告养元公司的产品为公众熟知；对证据十二及证据十三无异议；对证据十四至证据十七的真实性无异议，对证明目的有异议，无法证明原告养元公司的产品为公众熟知；对证据十八及证据十九的真实性及证明目的均有异议，该两份证据为印刷品，且不能证明原告养元公司的产品为公众熟知；对证据二十的真实性无异议，对证明目的有异议，不能证明涉诉争议商品与原告养元公司“六个核桃”产品的包装、装潢近似，不能证实被告顺利发经营部销售的产品侵犯了原告养元公司的注册商标专用权；对证据二十一有异议，律师费及公证费应当提交银行流水等交易凭证。被告顺利发经营部为支持其抗辩理由，向本院提交了以下证据：第一组证据：被告顺利发经营部、李超身份证复印件。拟证明：被告顺利发经营部拥有合法的销售经营争议商品的资质。第二组证据：山东佳瑞生物科技有限公司营业执照、山东小百人乳业有限公司营业执照、食品生产许可证、商标注册证、供货单及出厂检验报告单。拟证明：被告顺利发经营部销售争议商品的渠道合法有效，其自身不存在过错。原告养元公司对被告顺利发经营部提交的上述证据的质证意见为：对第一组证据的真实性、合法性无异议，对证明目的有异议，其合法的经营资质与本案认定被控侵权产品并无关联性；对第二组证据中的营业执照、生产许可证、商标注册证及检验报告单的真实性、合法性无异议，对证明目的有异议，该组证据不能证实被告从山东小百人乳业有限公司进货，且该证据与本案认定被控侵权产品并无关联性，且通过进货单无法显示被控侵权产品从山东小百人乳业有限和山东佳瑞生物科技有限公司进货。对第二组证据中的销货单的真实性有异议，销货单上没有任何单位的盖章或者签字，进货单上的进货数量显示为35件。结合当事人的上述质证意见，本院认为，原告养元公司所提交的证据均与原件核对无异，且能够相互印证，具有真实性、合法性、关联性，本院依法予以采信，对其证明目的本院将结合案件事实予以综合认定。原告养元公司对被告顺利发经营部提交的第一组证据、第二组证据中的营业执照、生产许可证、商标注册证及检验报告单的真实性、合法性无异议，故本院对其真实性、合法性予以采信，对其证明目的本院亦结合案件事实予以综合认定。被告顺利发经营部提交的第二组证据中的供货单载明的产品名称与涉案被控侵权产品名称不相符，不能证明其事实主张，本院依法不予采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告养元公司于1997年9月24日成立，注册资本49500万元，经营范围为生产饮料（蛋白饮料类）、罐头（其他罐头）；核桃仁、机械设备的进出口；核桃仁预处理等。原告养元公司系第13777350号（注册有效期自2015年3月14日至2025年3月13日）、第13777351号（注册有效期自2015年3月14日至2025年3月13日）、第5127315号（注册有效期自2009年6月28日至2019年6月27日）、第10833322号（注册有效期自2013年11月7日至2023年11月6日）、第16130851号（注册有效期自2016年3月14日至2026年3月13日）、第16130852号（注册有效期自2016年3月14日至2026年3月13日）“六个核桃”系列商标的注册人。其中，第13777350号、第13777351号、第5127315号、第10833322号“六个核桃”注册商标的核定使用商品为第32类的无酒精饮料、植物饮料等。第16130851号、第16130852号“六个核桃”注册商标为立体商标。2012年10月，河北省工商行政管理局认定原告养元公司生产的“六个核桃”核桃乳饮品为河北省知名商品。同年11月30日，河北省工商行政管理局在中国工商报（2013年4月17日）上刊登公告，主要内容为：“养元公司生产的‘六个核桃’桃核乳饮品是我省知名商品，该商品于2012年7月起用新的包装装潢，并于2012年10月被我省工商行政管理机关依法认定为知名商品，在未发现新的证据之前，其特有的包装装潢受法律保护，其他任何单位和个人不得擅自生产、销售与其特有的包装装潢相同或者近似的商品。否则，工商行政管理机关将依法予以查处。”中国饮料工业协会于2014年12月12日和2015年7月24日出具的证明中载明“2013年‘六个核桃’品牌系列核桃乳产品在植物蛋白饮料行业中产销量排名前三位”“2014年，‘六个核桃’植物蛋白饮料产销量在全国同行业中排名居第一位”。2015年6月5日，国家工商总局商标局认定，原告养元公司使用在第32类无酒精饮料、植物饮料商品上的“六个核桃”注册商标（第5127315号）为驰名商标。2016年10月，原告养元公司获得农业部颁发的“农业产业化国家重点龙头企业”证书。2011年以来，原告养元公司对其生产的“六个核桃”核桃乳产品在中央电视台的综合、综艺、电视剧、新闻等频道陆续投放广告，并由著名主持人鲁豫担任代言外在形象。被告顺利发经营部系个体工商户，经营者李超，组成形式为个人经营，注册日期为2012年10月24日，经营范围为预包装食品、散装食品、乳制品、日用百货零售等。2018年7月26日，原告养元公司的委托代理人在被告顺利发经营部内购买了一箱“智元九个核桃”核桃乳饮料，共支付65元。湖北省武汉市琴台公证处对该购买行为进行了现场监督，并据此出具了（2018）鄂琴台内证字第13625号公证书。养元公司为此支出公证费900元。经当庭拆封公证封存物核对，所购实物为“智元九个核桃”核桃乳饮料一箱，由手提袋、包装箱、饮料罐三部分组成，共16罐，每罐240ml，商品外包装箱及易拉罐罐体上标注的被委托生产方名称为山东小百人乳业有限公司，委托方名称为山东佳瑞生物科技有限公司。本院认为，综合当事人的诉辩主张，将本案的主要争议焦点归纳为：1.被告顺利发经营部销售涉案被控侵权产品的行为是否侵犯原告养元公司注册商标专用权，是否构成不正当竞争的问题；2.侵权责任的承担问题。对此，本院评判如下：（一）关于被告顺利发经营部销售涉案被控侵权产品的行为是否侵犯原告养元公司注册商标专用权，是否构成不正当竞争的问题原告养元公司依法获准注册的第13777350号、第13777351号、第16130851号、第16130852号“六个核桃”系列商标均在有效期内，其对该系列商标享有的专用权合法有效，应受法律保护。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。本案中，被控侵权产品“智元九个核桃”核桃乳是植物蛋白饮料，与原告养元公司享有的第13777350号、第13777351号注册商标核定使用的植物饮料属于同一种商品。被控侵权产品“智元九个核桃”核桃乳的手提袋、包装盒及罐体上多处醒目的“蓝色图形-智元九个核桃”标识，已经起到识别商品来源的作用，属于商标意义上的使用。将被控侵权产品“智元九个核桃”核桃乳与原告养元公司的“六个核桃”核桃乳产品进行比对可以看出，被控侵权产品在其手提袋、包装盒、罐体的显著位置使用了与原告养元公司第13777350号、第13777351号、第16130851号、第16130852号注册商标极其相似的“不规则蓝色图形”，中间都镶嵌有“白色文字”，两者的文字主要部分相同，文字排列相同，且侵权产品手提袋的设计样式与原告养元公司第16130852号商标设计样式极其相似。原告养元公司通过电视媒体陆续投放其生产的“六个核桃”核桃乳饮料产品广告，在全国范围内持续宣传、提高、保持该商品的知名度。产品品牌先后获“河北知名商品”“消费者信赖的知名品牌”等荣誉，使用在无酒精饮料、植物饮料商品上的“六个核桃”商标被评为中国驰名商标，在相关公众中具有较高的知名度，具有较强显著性，“六个核桃”注册商标已经与原告养元公司建立起紧密联系，应当受到较强的保护。再结合原告养元公司“六个核桃”产品通过多年的市场推广，已积累了较高的市场知名度，被控侵权产品上使用的“蓝色图形-智九个元核桃”标识容易使消费者误认为被控侵权产品来源于原告养元公司，或者与原告养元公司存在某种特定联系，从而产生市场混淆。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的……”被告顺利发经营部销售涉案被控侵权产品的行为侵害了原告养元公司的第13777350号、第13777351号、第16130851号、第16130852号注册商标专用权。从被控侵权产品“智元九个核桃”核桃乳的包装、装潢看，其亦由手提袋、包装盒、罐体三部分组成，该三部分在包装、装潢上采用的设计元素等与原告养元公司“六个核桃”产品的包装、装潢相似。整体观察：1.被控侵权产品的手提袋以红蓝作为主色调，以大红色作为底色，前后左右四面中间均有一个底色为蓝色的竖轴图形，图形中间镶嵌白色文字，前后右下方有一半身女性肖像，前后下方都有核桃、白色乳花、蓝色飘带组成的“核桃乳花飘带图”，整个设计呈现简洁喜庆风格；2.包装盒以蓝白为主色调，正方有一个罐体、白色乳花、核桃、蓝色飘带组合而成的“罐体+核桃乳花飘带图”；上下、左右两侧中间有一横放的竖轴蓝色图形，中间镶嵌白色文字；3.罐体以蓝白为主色调，图形中间有蓝色竖轴图形，中间镶嵌白色文字，且蓝色图形左右两侧也有竖排广告语；蓝色图形左下都有白色乳花从核桃中流出的图像。局部观察：1.被控侵权产品的箱体正面右上角使用了以“特大字体搭配金色小字体的竖版广告语”，其文字的排列与原告养元公司“六个核桃”产品极其相似，颜色相同；2.被控侵权产品的罐体在中间蓝色图形右侧使用的“核桃乳升级版植物蛋白饮料”竖版广告语，与原告养元公司“六个核桃”产品罐体蓝色图形右侧使用的“核桃乳精品型植物蛋白饮料”竖版广告语，两者的字体排列极其相似，部分文字相同。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》规定，经营者未经权利人许可，不得擅自使用与知名商品相同或近似的特有的名称、包装、装潢，使人误认商品来源，否则应承担相应的侵权责任。从本案情况看，原告养元公司的“六个核桃”产品为核桃乳，公证购买的产品名称为“智元九个核桃”核桃乳，均属于同类商品；以相关公众的一般注意力为标准，将两者进行隔离勘验比对，两者的包装、装潢在外部形状、设计风格、颜色搭配、文字内容和图形的排列方式、所占比例等方面均构成近似，虽在细节上存在一些差异，但视觉上基本无差别，在原告养元公司“六个核桃”产品已具有良好的商品声誉的前提下，相关公众容易对“智元九个核桃”核桃乳的来源产生误认并导致混淆。被告顺利发经营部作为涉案侵权产品“智元九个核桃”核桃乳的销售者属于同业竞争者，其对原告养元公司的涉案商品知名情况应当知悉，却仍在同类商品上使用与养元公司“六个核桃”核桃乳产品包装、装潢近似的包装、装潢，明显存在攀附和利用原告养元公司商誉的主观故意，其行为违背了经营者应当遵循的诚实信用原则和商业道德，扰乱了正常的市场秩序，其行为构成不正当竞争。（二）关于侵权责任的承担问题被告顺利发经营部作为销售商，未尽审慎的审查义务，销售涉案被控侵权产品的行为侵犯了原告养元公司的“六个核桃”注册商标专用权，亦构成不正当竞争，依法应当承担相应的民事侵权责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条关于“承担民事责任的方式包括停止侵害及赔偿损失等”的规定，原告养元公司要求被告顺利发经营部停止侵权、赔偿损失的诉讼请求，于法有据，其合理部分本院予以支持。关于赔偿金额，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”以及《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条第三款、第四款规定：“因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权所支付的合理开支。经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿。”本案中，除公证费及公证时的购物支出外，原告养元公司未提交证据证明其因被侵权所受到的实际损失及被告顺利发经营部因侵权所获得的利益。本院综合原告养元公司的“六个核桃”注册商标及其产品的特有包装、装潢的知名度，被告顺利发经营部的过错程度、经营规模、侵权行为持续时间，以及原告养元公司为制止侵权行为所支出的合理开支等因素，酌情确定被告顺利发经营部赔偿原告养元公司经济损失35000元（包含合理开支）。被告顺利发经营部虽主张其销售被控侵权产品不存在过错，不应承担侵权责任，但其所举证据不足以证明其销售涉案被控侵权产品的行为符合免责条件，原告养元公司对此亦不认可，故本院对被告顺利发经营部的免责主张依法不予采纳。此外，被告顺利发经营部系李超个人经营的个体工商户，根据《中华人民共和国民法总则》第五十六条关于“个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担”的规定，被告顺利发经营部的经营者李超应当对涉案侵权行为承担赔偿责任。综上，原告养元公司的诉讼请求部分成立，对其成立的部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第一项、第六项，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款、第六条第一项、第十七条，《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第三项、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条、第四条、第十七条第一款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条第一款、第二款、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告郧西县城关镇顺利发副食经营部立即停止销售与原告河北养元智汇饮品股份有限公司知名商品特有的包装、装潢近似的商品；二、被告郧西县城关镇顺利发副食经营部立即停止侵害原告河北养元智汇饮品股份有限公司所有的第13777350号、第13777351号、第16130851号、第16130852号“六个核桃”注册商标专用权的行为；三、被告郧西县城关镇顺利发副食经营部的经营者李超在本判决生效后十日内赔偿原告河北养元智汇饮品股份有限公司经济损失35000元（含合理开支）；四、驳回原告河北养元智汇饮品股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2539元，由原告河北养元智汇饮品股份有限公司负担594元，被告郧西县城关镇顺利发副食经营部负担1945元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省高级人民法院。审判长  武汉胜审判员  李 君审判员  祝家兴二〇一九年四月四日法官助理柏媛媛书记员奚悦