内蒙古自治区阿拉善盟中级人民法院民 事 判 决 书（2019）内29民终36号上诉人（原审被告）：中国二十冶集团有限公司。法定代表人：朱永贵，该公司董事长。委托诉讼代理人：常延平，经世律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：邬国华，男，1981年4月8日出生，汉族，无固定职业，现住内蒙古自治区。委托诉讼代理人：潘天启，内蒙古安民律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：孟磊，男，1973年8月18日出生，汉族，职业不详，现住浙江省杭州市西湖区。被上诉人（原审被告）：段立学，男，1982年2月2日出生，汉族，无固定职业，现住宁夏回族自治区银川市。被上诉人（原审被告）：金淼，男，1984年12月10日出生，汉族，农民，现住甘肃省和政县城关镇龙泉村公园路9号。上诉人中国二十冶集团有限公司（以下简称二十冶公司）与被上诉人邬国华、孟磊、段立学、金淼建设工程合同纠纷一案，不服内蒙古自治区阿拉善左旗人民法院（2018）内2921民初1424号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年1月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人的委托诉讼代理人常延平、被上诉人邬国华及其委托诉讼代理人潘天启到庭参加诉讼，被上诉人孟磊、段立学、金淼经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。二十冶公司上诉请求：撤销内蒙古自治区阿拉善左旗人民法院（2018）内2921民初1424号民事判决；依法追加阿拉善盟乌兰布和生态沙产业示范区管委会和阿拉善××××发展有限责任公司为本案共同诉讼人，依法改判；由被上诉人承担一、二审全部诉讼费用。事实及理由：1、一审判决违背证据证明的事实对案件基本法律关系认定违法、错误。本案属于建设工程合同纠纷，邬国华提交的《承包合同书》、二十冶公司提交的西北××设有限公司（以下简称××公司）与金淼签订的《土方合同协议》、以及金淼的书面答辩状相互印证，充分证明涉案的土方工程由××公司转包给金淼，金淼又以书面合同转包给邬国华。转包合同主体明确，没有涉及孟磊；上诉人也不是法律上的发包人。邬国华请求工程款，依法由转包当事人承担，发包人即涉案市政道路工程的业主在欠付工程价款范围内承担，然而一审判决却以孟磊在工程量和误工费白条上的签字认定足以使邬国华相信其实施的工程为二十冶公司工程，孟磊行为对上诉人构成表见代理，而判令上诉人承担支付工程款责任错误。一审法院忽视证据证实的合同法律关系而以孟磊签字确认作为认定表见代理的依据，实现其将本案建设工程发包人责任转嫁给上诉人的目的；2、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，金淼与邬国华签订的《承包合同书》属无效合同，无效合同只有工程经过验收合格才能支持工程款。金淼和段立学均不认可邬国华的施工量和价款结算，而一审法院对施工合同的效力不加审查、认定，合同当事人对工程量提出重大意义，没有证据证明工程验收合格的情况下直接认定工程款，严重违反法律规定。一审判决无视段立学以××公司的名义与金淼签订《土方合同协议》的事实，而把孟磊在涉案工程停工后被围堵而签字确认的白条作为表见代理依据错误，表见代理事实认定上，段立学的行为与××公司更符合表见代理法律构成要素，孟磊在涉案工程被叫停后才大包大揽签字认可欠款，但该行为已经无法改变涉案合同主体签订和履行工程合同的事实，所以孟磊的行为不构成表见代理，孟磊签字确认的工程量以及打欠条的行为，因上诉人不追认而对上诉人无效。3、第一审程序违法，遗漏了工程发包人，对必须到庭的关键当事人孟磊不采取任何措施，缺席进行了审理。上诉人申请第一审申请追加阿拉善盟乌兰布和生态沙产业示范区管委会和阿拉善××××发展有限责任公司为本案共同诉讼人，以查明邬国华所认为的孟磊代表上诉人发包建设“葡萄人家”市政道路工程真实的发包、承包情况，但一审法院不予准许，使审理遗漏了涉案工程真正发包人。认定孟磊以上诉人名义施工行为为构成表见代理，必然存在涉案工程的真正发包人业主，并且该发包人因孟磊组织的施工而收益，本案离开涉案工程的真正业主就无法查明该工程的开工、停工、施工量及价款认定的事实。孟磊作为本案共同诉讼当事人，认定表见代理的关键，应当到庭参加诉讼查明事实。综上，一审不顾证据事实使上诉人经营的国有资产面临非法侵夺的风险，请求二审法院查清事实，撤销原判，维护国家司法尊严，保护国有企业的合法权益。邬国华向一审法院提出诉讼请求:1、判令被告立即支付原告工程款2319012.2元，并按中国人民银行利率判令被告自2017年11月15日起算至给付日的利息；2、本案诉讼费及因诉讼发生的费用由被告承担。一审法院审理认定，根据生效的裁判文书查明事实如下：2017年2月27日内蒙古自治区阿拉善盟行政公署与中国二十冶集团有限公司签订了《战略合作框架协议》，合作内容为阿拉善盟乌兰布和生态沙产业示范区市政基础设施的整体开发建设。中国二十冶集团有限公司指定上海二十冶建设有限公司华东分公司为联系单位，负责人为上海二十冶建设有限公司华东分公司总经理孙某某，联系人为孟磊。2017年3月13日上海二十冶建设有限公司华东分公司收到了内蒙古自治区阿拉善盟行政公署签章后的《战略合作框架协议》，同日该分公司办理了中国二十冶集团有限公司的公章签具手续，并通过微信向孟磊发送了扫描件。同年4月孟磊告知上海二十冶建设有限公司华东分公司，动工在乌兰布和生态沙产业示范区搭建“中国二十冶建设有限公司项目部”和“葡萄人家市政道路项目部”，上海二十冶建设有限公司华东分公司指派技术员指导以上项目部的建设工作。另查明，2017年5月17日，被告金淼（发包人）与原告邬国华（承包人）签订一份《承包合同书》，承包项目为乌兰布和生态沙产业示范区工程地块土方的开挖、运弃、平整，承包方式为包挖、包运、平整、不得转包；承包价格为开挖、运输土方7.8元/m（石砂），超出甲方给乙方的里程范围，乙方提供给甲方证明，在1公里范围内每超出100米加0.5元；合同约定按图纸要求尺寸进行开挖，2017年6月5日开始施工，承包价格为税后价，工程量确认不低于90万立方。合同双方在合同中还对质量和施工要求等事宜进行了约定，其中付款方式约定：第一个月完成土方量工程款在下月15日至20日付给乙方，上月完成工程款的70%，以后每月完成的土方量的工程款在下月的15至20日付清上月工程款的85%，余款年底一次结清。同年7月10日，双方签订了一份《阿拉善盟乌兰布和沙产业示范区葡萄人家市政道路工程施工现场安全管理协议书》，该协议书甲方打印“中国二十冶集团有限公司葡萄人家市政道路项目部”，邬国华在乙方安全管理责任人处签名捺印，协议书尾页甲方项目负责人处被告金淼签字捺印，原告邬国华在乙方项目负责人处签字。合同签订后，原告邬国华组织人员开始施工，2017年9月10日停止施工。2017年9月30日，被告段立学、孟磊出具书面材料确认原告邬国华所施工的规划一路总施工方量为231979方。2017年9月30日，被告孟磊、段立学向原告出具“规划一号人工费用”清单，2017年10月29日被告金淼签字确认此笔人工费属实。2017年9月30日，被告孟磊在其身份证复印件上向原告出具一份欠条，载明“中国中冶二十局建设集团有限公司葡萄人家市政道路工程项目部欠邬国华163966元整，人工费大写壹拾陆万叁仟玖百陆拾陆元整”，2017年10月29日，被告金淼签字确认此笔人工费用属实。还是2017年9月30日，被告孟磊在其身份证复印件上向原告出具一份欠条，载明“规划一路邬国华误工费用总计346000元整，大写叁拾肆万元陆千元整。此前单作废”，被告段立学签字确认。本案在审理过程中，因马兴和诉中国二十冶集团有限公司、上海二十冶建设有限公司、孟磊、段立学买卖合同即（2018）内2921民初261号等民事纠纷案件对事实的认定影响本案的审理结果，上述民事案件均因中国二十冶集团有限公司上诉进入二审程序，本案中止审理，后上述民事案件二审均驳回上述，维持原判，后本案恢复审理。另，被告段立学因犯伪造公司印章罪被阿拉善左旗人民法院判处有期徒刑九个月。庭审中，原告明确要求被告中国二十冶集团有限公司承担给付责任，认为被告金淼、孟磊、段立学是中国二十冶集团有限公司的工作人员，不承担责任。上述事实，有原告出示的《承包合同书》一份、《阿拉善盟乌兰布和沙产业示范区葡萄人家市政道路工程施工现场安全管理协议书》一份、2017年9月30日工程量确认单一份、《规划一路人工费用》一份、《欠条》两份（一份金额为163966元，一份金额为346000元），原告申请本院调取的阿拉善盟公安局对孙某某、张某某、周某、高某、熊某某、霍某某等人的询问笔录和对孟磊、宁某的讯问笔录，一审法院调取的阿拉善盟左旗人民法院（2018）内2921刑初84号刑事判决书一份、（2018）内2921民初268号民事判决一份，阿拉善盟中级人民法院（2018）内29民终313号、314号、315号、316号、317号、318号、346号、347号、375号民事判决书各一份及到庭当事人的陈述在卷资证，可以确认。一审法院认为，根据双方的诉辩，本案的争议焦点为：被告孟磊的行为是否构成表见代理，被告中国二十冶集团有限公司应否承担原告主张的工程款。关于孟磊的行为是否构成表见代理，被告中国二十冶集团有限公司应否承担原告主张的工程款的问题。2017年2月27日内蒙古自治区阿拉善盟行政公署与中国二十冶集团有限公司就乌兰布和沙产业示范区的整体开发建设签订了《战略合作框架协议》，甲方阿拉善盟行政公署授权乌兰布和生态沙产业示范区管委会作为本项目政府方负责立项审批等前期工作代表，乙方中国二十冶集团有限公司负责本项目的施工总承包建设，联系部门为上海二十冶建设有限公司华东分公司，负责人为孙某某，联系人为孟磊。乌兰布和沙产业示范区葡萄人家市政道路工程虽未再通过协商或招投标、签订建设工程承包合同，但被告孟磊指派人员在涉案施工地点提前建设施工项目部，是经上海二十冶建设有限公司华东分公司指派技术员指导下完成项目部的建设工作，上述事实足以使本案原告邬国华即实际施工人相信孟磊代表中国二十冶集团有限公司实施的具体行为。另，2017年7月10日形成的《阿拉善盟乌兰布和沙产业示范区葡萄人家市政道路工程施工现场安全管理协议书》正文甲方“中国二十冶集团有限公司葡萄人家市政道路项目部”（未签有中国二十冶集团有限公司的公司印章），协议书尾页甲方项目负责人处金淼签字捺印，结合原告完成的工程量的确认、误工费的确认均系孟磊所为，上述行为也足以使邬国华相信其实施的工程系被告中国二十冶集团有限公司的工程，合同相对方为中国二十冶集团有限公司。依据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定的“行为人没有代理权、超越代理权或者代理终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”，因此被告孟磊的行为构成表见代理，其表见代理行为所产生的法律后果应由被告中国二十冶集团有限公司承担。故，原告要求被告中国二十冶集团有限公司承担给付工程款和误工费的诉讼请求符合法律规定，依法予以支持。对于原告主张的“规划一号人工费用”163966元，因建设工程价款一般均包括承包人的人工工资，且2017年9月30日，孟磊出具的346000元的欠条也明确系误工费，误工费应包括机械误工费、人员窝工费用，故对原告的该项诉讼请求，不予支持。对原告主张被告中国二十冶集团有限公司承担给付利息的问题。2017年5月17日形成的《承包合同书》第八条明确约定了付款方式，但原告出示的证据并不能证明双方对每月完成的工程量和工程价款进行确认，只是在2017年9月30日对原告完成总的工程量进行确认，根据合同约定，涉案工程并非垫资工程，应按工程欠款处理，故对原告主张的利息，按欠付的工程款从2018年1月1日以中国人民银行发布同期同类贷款利率予以支持。对诉辩双方各自主张但未提供充分证据的，当事人应承担举证不利的法律后果。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条、第十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定判决，1、被告中国二十冶集团有限公司于判决发生法律效力之日起七日内向原告邬国华支付工程款及误工费2155436.2元（231979×7.8+346000），并以1809436.2元为基数从2018年1月1日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息至付清款为止；2、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费12676元，由原告邬国华负担900.54元，被告中国二十冶集团有限公司负担11866.46元。本院二审审理查明的事实与一审一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：1、涉案工程款及利息问题；2、应否追加当事人的问题。关于涉案工程款及利息问题。2017年2月27日内蒙古自治区阿拉善盟行政公署与二十公司签订了《战略合作框架协议》，甲方阿拉善盟行政公署授权乌兰布和生态沙产业示范区管委会作为项目政府方负责立项审批等前期工作代表，乙方二十冶公司负责项目的施工总承包建设，联系部门为上海二十冶建设有限公司华东分公司，负责人为孙某某，联系人为孟磊。同年3月13日上海二十冶建设有限公司华东分公司收到了内蒙古自治区阿拉善盟行政公署签章后的《战略合作框架协议》，同日该分公司办理了二十冶公司的公章签具手续，并通过微信向孟磊发送了扫描件。期间，孙某某、孟磊等人作为二十冶公司代表亦多次到施工地实地考察以及参加会议。同年4月孟磊在该市政道路工程在未通过协商或招投标、签订建设工程合同的情况下告知上海二十冶建设有限公司华东分公司，项目施工地乌兰布和生态沙产业示范区组织施工人员搭建“中国二十冶建设有限公司项目部”和“葡萄人家市政道路项目部”，同时由上海二十冶建设有限公司华东分公司指派技术员指导以上项目部的建设工作。另，2017年7月10日签订的《阿拉善盟乌兰布和沙产业示范区葡萄人家市政道路工程施工现场安全管理协议书》，正文甲方签字处载明“中国二十冶集团有限公司葡萄人家市政道路项目部”，协议书尾页甲方负责人签字处金淼签字捺印。停工后，前后孟磊、段立学出具确认邬国华所施工的规划一路总施工方量为231979方的书面材料、向邬国华出具由金淼签字确认的欠条，该欠条载明“中国中冶二十局建设集团有限公司葡萄人家市政道路工程项目部欠邬国华163966元、孟磊向邬国华出具由段立学签字确认的欠条，该欠条载明“规划一路邬国华误工费用总计346000元，上述欠条所涉工程量的确认及人工费的确认均系孟磊所为。上述事实足以使被上诉人邬国华即实际施工人相信孟磊代表二十公司实施的具体行为，上述行为也足以使邬国华相信其实施的工程系二十公司的工程。依据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”的规定，孟磊的行为构成表见代理，其行为所产生的后果，合同相对方为二十冶公司，应由二十冶公司承担工程款及利息。故上诉人提出不应承担涉案工程款及利息的上诉请求，不予以支持。关于应否追加当事人的问题。根据《最高人民法院＜关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释＞》第二十六条第二款规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任，上诉人二十冶公司系涉案工程承包人，并非实际施工人，其申请追加阿拉善盟乌兰布和生态沙产业示范区管委会和阿拉善××××发展有限责任公司的申请，不符合人民法院审理案件追加当事人的规定，且不是本案必须共同参加诉讼的当事人，故一审法院驳回二十治公司申请追加当事人的请求适当，其在二审期间又以同样的理由申请追加当事人及调取证据的请求，亦不予支持。综上所述，上诉人二十冶公司的上诉理由不能成立，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24043元，由上诉人中国二十冶集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  道日娜审判员  乌 拉审判员  孙 渊二〇一九年四月十日书记员  黄迎春