浙江省湖州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）浙05刑终4号 原公诉机关浙江省安吉县人民检察院。 上诉人（原审被告人）陈学明，男，1969年8月22日出生，汉族，浙江省安吉县人，初中文化，住安吉县。2016年7月20日因本案被安徽省南陵县公安局刑事拘留，同年8月15日被取保候审，2017年5月19日因本案被安吉县公安局刑事拘留，同年6月26日被逮捕。现押于安吉县看守所。 指定辩护人朱徐明，浙江求直律师事务所律师。 浙江省安吉县人民法院审理浙江省安吉县人民检察院指控原审被告人陈学明犯合同诈骗罪、拒不执行判决、裁定罪一案，于2018年11月30日作出（2018）浙0523刑初133号刑事判决。原审被告人陈学明不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，并听取了辩护人、湖州市人民检察院的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： 一、合同诈骗 2013年12月至2017年5月期间，被告人陈学明开始从事营销模板、钢筋等建筑材料。被告人陈学明通过电话联系或者上门走访的方式确定供货商，采用夸大其经营实力与经营规模的方式取得对方信任。并与对方口头约定货到付款或者先支付70%-80%货款且余款限期支付完毕的付款方式，让对方向其供货。被告人陈学明在收货后，采用先行支付一、两车货款的方式，吸引对方继续履行合同向其发货，对后续收到货物的货款陈学明则以各种理由少量支付或不支付的方式进行拖欠。若对方愿意继续发货，则其也会继续支付一定的货款。若对方催讨货款，不愿继续发货，被告人陈学明则采用拒接电话、拉黑微信的方式逃避还款，并进而立刻选择新的供货商，并采用上述同样的方式骗取新的供货商向其供货再拖欠货款。被告人陈学明拖欠的货款被其用于赌博、出借他人、日常高额消费等挥霍。被告人陈学明采用上述手段共骗取蔡某1、郑某等10人的货款，价值人民币300万余元。具体事实如下： 1.2013年12月16日至2014年4月26日期间，被告人陈学明骗取蔡某1向其供应建筑模板3车，人民币价值27.19万元，被告人陈学明支付了14万元货款后拒不支付，尚欠货款人民币13.19万元。案发后，被告人陈学明亲属代为支付货款及赔偿蔡某1经济损失，共计人民币16万元，并得到被害人的谅解。 2.2014年5月12日至8月20日期间，被告人陈学明骗取郑某向其供应建筑钢材12车，货物价值人民币212.615万元，被告人陈学明支付了部分货款后拒不支付，至今尚欠货款价值人民币73万余元。 3.2014年10月11日至11月29日期间，被告人陈学明骗取沈某向其供应建筑模板4车，价值人民币27.36万元，被告人陈学明至今未支付后两车货款价值人民币13.2万元。 4.2014年11月25日至12月3日期间，被告人陈学明骗取陈某向其供应建筑模板3车，价值人民币37.8万元，被告人陈学明至今尚欠货款价值人民币18.2780万元。 5.2015年1月19日至5月9日期间，被告人陈学明骗取林某1向其供应建筑模板8车，被告人陈学明支付部分货款后拒不支付，至今尚欠货款价值人民币31.57万元。期间，在被告人陈学明已拖欠货款价值人民币41.57万元的情况下，为使林某1帮其垫资并继续供货，被告人陈学明向林某1提供了伪造的房屋所有权证和国有土地证各一本，作为资产抵押，与林某1签订购销合同。 6.2015年9月25日至10月26日期间，被告人陈学明骗取何某向其供应建筑模板、建筑钢筋各8车，价值人民币167.2585万元。被告人陈学明支付部分货款后拒不支付，至今尚欠货款价值人民币101万余元。 7.2015年11月30日至12月6日期间，被告人陈学明骗取林某2向其供应建筑模板3车，价值人民币31.707万元，被告人陈学明支付部分货款后拒不支付，至今尚欠货款价值人民币16.138万元。 8.2017年3月29日至4月7日期间，被告人陈学明骗取黄鹏志向其供应建筑模板6车，价值人民币50.274万元，被告人陈学明支付人民币40.272万元后拒不支付，至今尚欠货款价值人民币10.002万元。 9.2017年5月2日至5月8日期间，被告人陈学明骗取傅某向其供应建筑模板3车，价值人民币26.486万元，被告人陈学明仅支付第一车货款人民币8.93万元后拒不支付，至今尚欠货款价值人民币17.556万元。 10.2017年5月1日至5月9日期间，被告人陈学明骗取林某3向其供应建筑模板7车，价值人民币61.888万元，被告人陈学明在支付了前两车货款后对后续货款进行拖欠，后在林某3的催讨下，被告人陈学明基于想让林某3继续向其供货的目的从他人处借款人民币20万元用于支付林某3的货款。2017年5月18日被告人陈学明为进一步取得林某3信任，出示一份尚未生效的建房协议给林某3，以证明其有固定资产。被告人陈学明与林某3见面时被公安民警当场抓获，至今尚欠林某3货款价值人民币9.592万元。 二、拒不执行判决、裁定 聂某与被告人陈学明及项某保证合同纠纷民事诉讼一案，安吉县人民法院（以下简称安吉法院）于2010年8月4日作出（2010）湖安孝商初字第147号民事判决书，判决：项某、陈学明连带给付聂某货款106800元。因项某、陈学明未按判决书指定的期限履行支付义务，聂某申请安吉法院执行。安吉法院以（2010）湖安执民字第1394号立案执行，并于2010年11月10日向被告人陈学明送达了执行通知书、财产报告令，责令被告人陈学明在执行通知书、财产报告令送达后三日内履行义务。 上海巽祥钢铁贸易有限公司与被告人陈学明买卖合同纠纷民事诉讼一案，安吉法院于2014年12月19日作出（2014）湖安孝商初字第718号民事调解书，调解书约定：陈学明尚欠上海巽祥钢铁贸易有限公司货款73万元，陈学明于2015年3月20日前付清。因陈学明未按调解书约定的期限履行支付义务，上海巽祥钢铁贸易有限公司申请安吉法院执行。安吉法院以（2015）湖安执民字第1881号立案执行，并于2015年5月6日向被告人陈学明送达了（2015）湖安执民字第1881号执行裁定书、执行通知书、财产报告令，责令被告人陈学明在执行裁定书、执行通知书、财产报告令送达后立即履行义务。期间，被告人陈学明于2016年4月13日因拒不申报财产被司法拘留十五日；同年4月28日因拒不履行判决、裁定被司法拘留十五日。 黄某与被告人陈学明及安吉明裕竹木工艺有限公司买卖合同纠纷民事诉讼一案，安吉法院于2015年12月19日作出（2015）湖安孝商初字第722号民事调解书，调解书约定：一、陈学明、安吉明裕竹木工艺有限公司于2016年1月31日前支付黄某货款100000元；于2016年7月31日前支付180395元；二、如陈学明、安吉明裕竹木工艺有限公司未按上述约定期限全额履行给付义务，则黄某有权按总额280395元的未履行部分一并申请强制执行。因陈学明、安吉明裕竹木工艺有限公司未按调解书约定的期限履行支付义务，黄某申请安吉法院执行。安吉法院以（2016）浙0523执第1058号立案执行，并于2016年3月23日向被告人陈学明送达了（2016）浙0523执第1058号执行裁定书、执行通知书、财产报告令，责令被告人陈学明及安吉明裕竹木工艺有限公司在执行裁定书、执行通知书、财产报告令送达后立即履行义务。 在上述三案安吉法院强制执行期间，被告人陈学明通过刘某的工商银行账户进行经营活动及消费，在刘某的该银行卡上被告人陈学明有多笔资金进出。被告人陈学明因拒不申报财产情况及拒不履行上述判决、裁定被司法拘留后，仍借用刘某的该银行卡进出多笔资金，进行经营活动及消费。2016年11月21日至2017年5月19日，在被告人陈学明的中国农业银行账号为62×××74账户累计进账人民币90万余元，均被被告人陈学明用于消费及其他开支。致使上述三案的判决、裁定无法执行。 原判认定上述事实的证据有：被害人蔡某1、郑某、沈某、陈某等人的陈述；证人施某、胡某、李某、彭某、樊某、鲍某、刘某、王某1、王某2、叶某等人的证言；金立牌手机一部、电子证物检查笔录、手机银行及手机微信转帐凭证、微信聊天记录，银行交易明细清单，销货单、发货单复印件、送货单、出仓单、土地证及房产证复印件、购销合同复印件、证明文件、协议书复印件、货物运输协议书、户籍证明、民事判决书、民事调解书、执行裁定书、执行通知书；辨认笔录、扣押笔录、抓获经过；被告人陈学明的供述等。原判认为被告人陈学明的行为已构成合同诈骗罪、拒不执行判决、裁定罪，应予数罪并罚。被告人陈学明在取保候审期间又实施犯罪行为，酌情从重处罚；案发后，被告人陈学明赔偿被害人蔡某1的经济损失并得到谅解，酌情从轻处罚。原判依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（三）项，第三百一十三条第一款，第六十九条第一、三款，第五十二条，第五十三条第一款，第六十四条之规定，以合同诈骗罪判处被告人陈学明有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币十五万元；以拒不执行判决、裁定罪，判处有期徒刑一年。合并执行有期徒刑十一年一个月十五日，并处罚金人民币十五万元。责令被告人陈学明赔偿被害人经济损失。 上诉人陈学明上诉称，现无充分证据证明其具有非法占有目的，其行为属于正常的交易行为，原判认定其构成合同诈骗罪事实不清，证据不足，请求二审依法改判。其辩护人提出原判认定合同诈骗事实中第2项“骗取郑某73万余元”和拒不执行判决、裁定事实中第2项“陈学明拖欠上海巽祥钢铁贸易有限公司货款73万元”实为同一事件，不应重复评判；陈学明主观上并无非法占有目的，客观上未实施骗取行为，故不构成合同诈骗罪。 浙江省湖州市人民检察院阅卷后认为，上诉人陈学明没有实际履行能力，以支付部分货款的方式，诱骗被害人继续履行合同，在签订、履行合同过程中，陈学明多次使用虚假姓名，并以虚假的产权证明作担保，在造成被害人经济损失后，陈学明亦未积极偿还债务，而是采用拉黑微信、拒接电话等方式进行拖延和逃避，骗取的货款被陈学明用于赌博等用途，足以证实陈学明主观上具有非法占有目的，其行为构成合同诈骗罪。一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，量刑适当，但拒不执行判决、裁定罪的事实中，涉及到上海巽祥钢铁贸易有限公司的事实与合同诈骗罪中骗取郑某73万元货款的事实为同一笔，属于重复评价，应将该笔事实从拒不执行判决、裁定罪中剔除。上诉人陈学明的上诉理由不能成立，建议驳回上诉，维持原判。 经审理查明：原判认定的上诉人陈学明以先履行部分合同的方式，诱骗对方继续履行合同，诈骗他人共计价值人民币300万余元的财物及上诉人陈学明拒不执行安吉县人民法院作出的（2010）湖安孝商初字第147号民事判决、（2016）浙0523执1058号执行裁定的事实，能够得到原判所采信的证据的证实。本案事实清楚，证据确实、充分，二审予以确认。 本院认为，上诉人陈学明以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中，没有实际履行能力，以先履行部分合同的方式诱使被害人继续履行合同，诈骗他人钱财，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪；上诉人陈学明作为被执行人，明知自己负有履行生效裁判确定的执行义务，却隐匿财产，致使判决、裁定无法执行，情节严重，其行为已构成拒不执行判决、裁定罪。原判定罪及适用法律正确。关于各方意见，审理认为：1.被害人蔡某1、郑某、沈某等的陈述、证人施某、胡某、刘某等的证言及发货单据、运输协议、聊天记录、欠条、购销合同、土地证、房产证复印件及上诉人陈学明的供述等证据均证实，陈学明隐瞒自己没有实际履行能力的事实，与蔡某2、林某3等人订立购销合同，通过先履行部分合同，诱骗被害方继续履行合同，从而骗取被害方财物，数额特别巨大，其行为依法构成合同诈骗罪。2.原判认定的上诉人陈学明拒不执行安吉县人民法院作出的（2015）湖安执民字第1881号执行裁定，该事实与原判认定的合同诈骗中陈学明骗取被害人郑某73万元货款的事实同一，不应作重复评价，原判认定有误，本院予以纠正。辩护人所提相关辩护意见，予以采纳。3.虽然本院认定上诉人陈学明拒不执行判决、裁定的数额有所减少，但根据上诉人陈学明犯罪的事实，犯罪的性质、情节和对社会的危害程度以及犯罪后的表现，原审所处量刑并无不当。上诉人陈学明及辩护人所提陈学明的行为不构成合同诈骗罪，请求二审予以改判的意见，本院不予采纳。湖州市人民检察院提出的相关意见，予以采纳。原审审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  李玉文 审判员  张 燕 审判员  黄 帆 二〇一九年四月三十日 书记员  任飞飞 -10- -9-