辽宁省朝阳市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）辽13民终287号上诉人（原审被告）：王立旭，女，1973年9月11日出生，汉族，个体，住朝阳市双塔区。被上诉人（原审原告）：孟宪明，男，1954年9月20日出生，汉族，律师，住朝阳市双塔区。上诉人王立旭因与被上诉人孟宪明合伙协议纠纷一案，不服朝阳市双塔区人民法院（2018）辽1302民初3699号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月15日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人王立旭、被上诉人孟宪明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王立旭上诉请求：1、撤销一审判决，改判上诉人不向被上诉人返还投资款和利息；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：原审法院判令上诉人返还投资款并支付利息没有事实和法律依据。1、上诉人与被上诉人系合伙关系，风险共担，利益共享。上诉人在收到被上诉人的投资款后，按约履行合伙生意投入，后因项目失败，投入资金无法返回，被上诉人应与上诉人共同承担投资失败的风险。2、原审法院认定合同解除后，上诉人与被上诉人之间依法变更为恢复原状义务，是一种结算关系，定性错误。3、协议第五条“甲方每收到一笔资金为乙方出具借据，如钱损失甲方负责赔偿全部资金”的规定与合伙协议订立初始的风险共担、利益共享的原则相违背。孟宪明答辩称，一审判决事实清楚，证据充分，判决结果正确，程序合法，适用法律正确，上诉人的上诉理由不成立。合伙做生意是一个局，被上诉人向上诉人转账汇款后，打电话不接，找不到人，无奈起诉到法院。时隔一年，上诉人现在才露面，其没有履行过提供账单、收入支出的义务，合同目的不能实现。请求驳回上诉人的上诉请求。孟宪明向一审法院提出诉讼请求：1、解除原、被告于2016年8月17日签订的《协议书》；2、要求被告返还原告投资款人民币3万元，并自原告首次向被告主张权利之日（2016年11月10日）起按中国人民银行同期同类贷款利率给付利息；3、诉讼费由被告负担。一审法院认定事实：原告孟宪明与被告王立旭系朋友，双方经协商一致共同经营项目并于2016年8月17日签订了一份《协议书》，内容载明：“甲方：王立旭，身份证号2113211974××××××××，乙方：孟宪明，身份证号2113021954××××××××，经双方友好协商一致，做生意风险共担利益共享，共同遵守条款如下：一、乙方出资金，甲方出人力、物力，乙方把款打到甲方建行卡62×××82账户中。二、每笔生意即时清账，每二十天清账一次。三、甲方有义务保证乙方资金安全。每笔生意公开透明、甲方应向乙方提供账单，说清收入支出情况。四、利益分割甲、乙均分。五、甲方每收到一笔资金为乙方出借据，如钱款损失甲方负责赔偿全部金额。甲方：王立旭，乙方：孟宪明，2016年8月17日”。原告孟宪明与被告王立旭签订上述《协议书》的当天，被告王立旭为原告孟宪明出具了一份内容为“今借孟宪明30,000元，叁万元整，2016.8.17，王立旭”的借条一份。2016年8月19日，原告孟宪明向被告王立旭的银行卡中汇入人民币3万元。2016年11月10日，原告孟宪明针对本案中的3万元投资款以被告王立旭向其借款人民币3万元未予偿还为由诉至本院，要求被告偿还其该3万元借款及利息。本院于2016年12月27日作出（2016）辽1302民初5579号民事判决书，以原、被告之间系因合伙关系而发生的民事纠纷并非民间借贷关系为由，判决驳回了原告孟宪明的诉讼请求。判决后，原告孟宪明不服上述判决提起上诉，朝阳市中级人民法院于2017年6月1日作出（2017）辽13民终453号民事判决书，驳回上诉，维持原判。原告孟宪明不服，向朝阳市中级人民法院申诉，朝阳市中级人民法院于2017年12月8日作出（2017）辽13民申136号民事裁定书，驳回了原告孟宪明的再审申请。现原告孟宪明以被告王立旭未将上述3万元投资款返还其为由诉至本院，要求解除原、被告双方签订的《协议书》，并要求被告王立旭返还其3万元投资款及利息。原告孟宪明针对其诉讼请求向本院提供了《协议书》复印件、银行卡账户交易查询单复印件及借条原件各一份予以证明，被告王立旭在收到本院依法向其送达的民事起诉书、开庭传票等应诉手续后，未出庭对原告所提供的上述证据材料提出异议。本院根据原告孟宪明所提供的上述证据材料及其庭审陈述和本院依法调取的存放于本院的（2016）辽1302民初5579号卷宗中的相关材料认定上述事实。一审法院认为，原告孟宪明与被告王立旭签订的《协议书》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律和行政法规的效力性强制性规定，应确认合法有效。上述《协议书》签订后，原告依约履行了向被告指定的银行账户汇款3万元的合同义务，被告王立旭未按约履行经营合伙生意、定期清账等合同义务，系违约行为，致使合同目的不能实现，故原告要求解除双方签订的上述《协议书》的诉讼请求，应予支持。合同解除后，合同上的原定给付义务消灭，但债的关系并不消灭，而是依法变更为恢复原状义务，这是一种结算关系，这种恢复原状请求权符合《中华人民共和国合同法》第九十七条规定的独立请求权规定的合同成立、合同生效、一方基于法定的解除权而解除了合同、请求人已经履行了合同义务、请求人所履行的合同义务是一次性债务而非继续性债务的全部构成要件。本案中原、被告所签订的合伙协议成立并生效，原告因被告的违约行为而基于《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）的规定享有了法定解除权而使该合同被解除，且原告依约履行了合同义务，同时本案中的合伙协议亦非继续性债务，原告系一次性给付被告投资款3万元，上述请求权构成要件全部符合法律规定，据此被告应将本案中的3万元投资款返还给原告孟宪明。关于原告孟宪明所主张的欠款利息，因原告所依据的请求基础《中华人民共和国合同法》第九十七条所规定的恢复原状请求权中包括损害赔偿请求权，即被告应赔偿原告因合同解除而产生的损失，原告要求被告自其首次主张权利时（2016年11月10日）起按中国人民银行同期同类贷款利率给付其资金被占用期间的利息的诉讼请求，应属该条所规定的损害赔偿范围，故对原告的该项诉讼请求，本院予以支持。被告王立旭经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，应视为其放弃抗辩，应自行承担对己不利的法律后果。综上所述，原告孟宪明要求解除其与被告王立旭于2016年8月17日签订的《协议书》，并要求被告王立旭返还其投资款人民币3万元，并自其首次向被告王立旭主张权利之日（2016年11月10日）起按中国人民银行同期同类贷款利率给付欠款利息的诉讼请求，具有事实根据和法律依据，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第九十四条第四款、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定判决：一、解除原告孟宪明与被告王立旭于2016年8月17日签订的《协议书》；二、被告王立旭于本判决生效后五日内返还原告孟宪明投资款人民币3万元，并自2016年11月10日起至投资款实际还清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率给付原告孟宪明占用资金期间的欠款利息；案件受理费275元（原告孟宪明预交，已减半收取），由被告王立旭负担。本院查明事实与一审认定事实一致。本院认为，《中华人民共和国民法通则》第三十条规定“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”，第三十一条规定“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退货、合伙终止等事项，订立书面协议”。因此，共同出资、共同劳动、共享收益、共担风险是个人合伙的典型特征。本案中，合伙协议中关于“如钱款损失甲方（上诉人王立旭）负责赔偿全部金额”的约定违反了共享收益、共担风险的原则，该约定无效。故对合伙财产的处置应首先经全体合伙人清算后再予以确定。故孟宪明未经合伙清算，直接主张解除合伙关系、返还合伙投资款的诉请不符合起诉条件，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销朝阳市双塔区人民法院（2018）辽1302民初3699号民事判决；二、驳回孟宪明的起诉。一审案件受理费275元，退还被上诉人孟宪明，二审案件受理费550元，退还上诉人王立旭。本裁定为终审裁定。审判长 袁 源审判员 张海龙审判员 华政通二〇一九年四月十二日书记员 张 雷