安徽省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖民终105号上诉人（一审原告、反诉被告）：镇江第二建筑工程有限公司，住所地江苏省镇江市南徐路中段，统一社会信用代码321100000041124。法定代表人：朱贤进，总经理。委托诉讼代理人：潘孝坤，安徽正申律师事务所律师。委托诉讼代理人：孔宪根，江苏江成律师事务所律师。上诉人（一审被告、反诉原告）：安徽瑞智房地产开发有限公司，住所地合肥市徽州大道5116号滨湖世纪城临滨苑A栋2707室，组织机构代码57042046-1。诉讼代表人：安徽瑞智房地产开发有限公司管理人。管理人负责人：许华满。委托诉讼代理人：汪万海，安徽华人（六安）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陶然，上海锦天城（合肥）律师事务所律师。上诉人安徽瑞智房地产开发有限公司（以下简称瑞智公司）与上诉人镇江第二建筑工程有限公司（以下简称镇江二建公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省合肥市中级人民法院（2015）合民一初字第00273号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。镇江二建公司的委托诉讼代理人潘孝坤、孔宪根，瑞智公司的委托诉讼代理人汪万海、陶然到庭参加诉讼。本案现已审理终结。瑞智公司上诉请求：撤销一审判决第二、三、四、七项，改判瑞智公司仅需支付镇江二建公司工程款38914959.61元，支持瑞智公司要求镇江二建公司支付工期逾期违约金（损失）1000万元。2、一、二审诉讼费、鉴定费由镇江二建公司承担。事实与理由：一、一审法院认定涉案《建设工程施工合同》合法有效并确认已解除无事实和法律依据,镇江二建公司依此主张涉案工程款亦不应得到支持。第一，案涉工程属于依法必须招标的项目，但涉案工程并未组织招投标，故因此签订的施工合同应为无效合同。第二，镇江二建公司在涉案工程施工过程中存在非法出借资质违法挂靠的行为。涉案工程的实际施工人为案外人邓为双，镇江二建公司作为具备施工资质的企业，在明知违反规定的情形下仍容许案外人郑为双借用其资质与被告签订施工合同挂靠施工，不仅严重违反了我国建筑法的强制性规定而无效而且导致涉案工程存在严重的质量问题和工期逾期问题。镇江二建公司并非是涉案工程的施工方，其无权主张工程款。即便施工合同合法有效，其也并未被解除。2012年4月28日双方就涉案工程签订施工合同，2013年4月2日签订《中翔商业中心工程施工合同补充协议》，2013年10月16日签订《中翔商业中心工程施工合同补充协议（二)》，2014年10月31日再签订《关于中翔商业中心剩余工程量的补充协议》。显然，事实上双方之间的合同一直在履行且经双方多次变更，但双方从未以书面形式协议解除合同及补充协议。2014年10月31日的《关于中翔商业中心剩余工程量的补充协议》即最后一份补充协议，仅是双方就剩余工程施工、工程款支付以及工期进行了变更约定，协议并未涉及合同解除的意思表示。而且该协议第10条明确约定，未尽事宜以双方签订的建筑工程施工合同及前期补充协议为准。显然，签订《关于中翔商业中心剩余工程量的补充协议》不仅未解除合同，反而进一步证实双方之间的权利和义务仍以施工合同及补充协议为依据。同样,2015年7月14日，镇江二建公司出具给瑞智公司的《承诺书》第一条再次言明付款方式、质量维修及保修金退还仍执行《建筑工程施工合同》，因此不存在合同已解除的说法。第三，一审判决认为本案所涉工程没有国有资金投入，引用相关法规认为案涉工程未进行招投标，合同亦有效，认定错误。案涉工程系瑞智公司与合肥国华房地产开发公司共同合作开发所建，合肥国华房地产开发公司系国有公司，故案涉工程投入了大量国有资金，一审认定事实错误。另外，不论约定条件解除还是法定条件解除，镇江二建公司均负有告知义务，否则合同解除意思表示不具有法律效力。本案中镇江二建公司并未就合同解除向瑞智公司发函告知，瑞智公司也曾未收到所谓的解除合同通知，而且本案中镇江二建公司起诉时也并未诉请确认解除合同，其事后变更追加确认合同无效的诉请也已超过法定的追加变更期限，不应得以支持。二、一审法院委托的鉴定机构所作出的鉴定报告不应作为定案依据。镇江二建公司提供的证据《合肥中翔商业广场自开工至2014年8月份核定进度款及应付工程款汇总情况一览表》，已证明截至2014年7月底，双方已确认的涉案工程已完工程造价仅为139283712.42元，而镇江二建公司在此后便未再进行施工，故此案涉工程累计已完工程量双方确认为139283712.42元。但安徽安建工程造价有限责任公司出具的鉴定报告却认为可明确的结算工程造价为160298775.61元，这与双方当事人所确认的工程造价相差两千余万元。一审庭审中，瑞智公司对鉴定报告初稿所持不同意见书面反馈给鉴定机构后，鉴定机构并未按法庭要求通知瑞智公司参与，草率出具鉴定报告，对于瑞智公司提出的案涉项目虚增工程造价，鉴定机构未给出合理答复。三、一审法院认定《承诺书》并非镇江二建公司真实意思表示系属主观臆断，无事实和法律依据。首先，一审鉴定机构已认定承诺书所盖印章与相关样本系同一印章。就此，镇江二建公司作为印章的持有者和管理人应对该印章对外使用的行为承担直接责任。然而，一审中镇江二建公司就《承诺书》为何加盖了其印章并未作出过任何的合理解释和说明。虽然存在内容字迹与打印体落款字迹不是一次印制形成的鉴定结论，但就此否定承诺书是镇江二建公司意思表示的真实性实属牵强。瑞智公司作为《承诺书》的接收方并未参与承诺书的制作，也不应当负担过多的审查义务。其次，《承诺书》所载明的117290549元已付款系来源于2014年5月14日的对账单，该对账单所确认的已付款金额与承诺书确认金额基本一致，除此外几笔款项系此后双方另行支付，结合庭审情况，镇江二建公司对此亦无异议。故此，双方在2014年5月14日对账的基础上通过承诺书的形式确认最终已付款并无任何不妥,双方之间并非必须需要以单独对账的形式来确认已付款。另外2013年10月16日达成的《补充协议二》虽然有约定镇江二建公司在2014年5月16日前完成工程量，但要求的是完成合同范围内的所有工程量，但根据镇江二建公司诉请及庭审查明的情况，镇江二建公司后期存在甩项竣工的情节，所以双方在承诺书中约定竣工时间提前未无不妥。而且2013年10月16日达成的《补充协议二》第5条第三款明确了《补充协议二》生效条件为“甲方支付820万元后生效”，但事后并未实际履行，所以对双方而言该份协议并未生效。综上，《承诺书》是否是镇江二建公司的真实意思表示应当以承诺书是否加盖其印章为准，在无法排除镇江二建公司有意制造承诺书制作瑕疵的前提下，不能附加瑞智公司过多的法律责任。《承诺书》系镇江二建公司的真实意思表示，合法有效，对其应具有约束力，应当成为本案事实认定的依据。四、涉案工程未经竣工验收，镇江二建公司依据解除合同来主张工程款无事实和法律依据。瑞智公司提供的证据八即《关于中心商业中心框架柱节点砼处理的函》证明涉案工程的主体结构存在重大的质量问题和安全隐患，瑞智公司曾多次要求整改但至今未能整改完毕，致使涉案工程无法通过竣工验收。合肥市建筑质量安全监督站也就此多次发函要求停工整改（反诉证据九），但镇江二建公司同样至今未能整改。根据建筑法相关规定，工程质量合格是施工方主张工程价款的前提。但涉案工程不仅至今未组织竣工验收，而且存在诸多的质量问题。故此，在涉案工程未经主管部门验收合格的前提下就主张合同解除并索要100%工程款已不仅损害了瑞智公司的利益，也损害了众多的购房者和社会公共利益。即便涉案施工合同有效，根据合同第26.2条的约定也应预留工程造价5%的质保金在质保期满后返回。五、一审判决瑞智公司承担支付合同解除后的损失补偿款无事实和法律依据。一审判决所依据的《补充协议二》并非是生效合同，根据《补充协议二》的约定该协议自“甲方支付820万元后生效”，但事后双方并未实际履行。因此，一审依据未生效的合同判定瑞智公司承担损失赔偿无相应的事实依据。而且镇江二建公司诉请主张合同已解除，即便建设施工合同合法有效，那么双方已解除的合同亦不应当成为认定案件事实的依据。六、一审判决支持镇江二建公司违约金诉请，但驳回瑞智公司违约金的反诉请求无事实和法律依据。首先，涉案的建设施工合同因违法强制性法律规定而被认定无效,其合同中的违约条款亦应无效。事实上，双方已在《承诺书》中就付款事宜作出了相关约定，就此瑞智公司并未存在任何违约行为，更不应承担违约责任。其次，瑞智公司主张镇江二建公司应承担的逾期开票违约金不仅在《承诺书》中明确约定，而且在建设施工合同及补充协议中多次约定。一审判决所认定的未开票金额也与客观事实严重不符，根据2015年5月27日的《回函》，镇江二建公司已明确自认“已开票76658000元，尚欠27353896元”，显然该事实与一审认定镇江二建公司仅欠开19304224元发票的认定相矛盾。即便依据一审认定的101383816元已付款与76658000元已开票金额相比，镇江二建公司也至少欠开24725816元发票。最后，不论建设施工合同还是补充协议，双方多次涉及工程竣工验收事宜，而且被镇江二建公司出具的《承诺书》也再次明确了逾期竣工的违约责任。事实上，因镇江二建公司违法挂靠不仅造成工期严重延误，而且实际上也给瑞智公司造成了严重的经济损失。镇江二建公司答辩称，一、案涉施工合同合法有效且已实际解除。1、根据国家发改委公布的自2018年6月1日实施的《必须招标的工程项目规定》，商品房不再是必须招投标的事由。2、本案不存在借用资质挂靠的问题。首先，从合同签订来看，不存在他人借用资质与瑞智公司签订合同一说。其次，从合同履行过程来看，无论是主要建筑材料的购买、施工设备的租赁还是专业项目的分包（比如脚手架），相关合同签订主体及合同履行主体均是镇江二建公司，在与瑞智公司及监理单位的沟通协调中，牵头人也是镇江二建公司的项目经理。再次，从施工资料的保存与移交来看，项目施工资料保存在镇江二建公司处，双方解除合同后，是镇江二建公司项目经理张继国向瑞智公司移交施工资料。3、合肥国华房地产开发有限公司与瑞智公司的债权、债务尚在诉讼中。案涉项目的所有证件均颁发给瑞智公司，案涉项目的所有人与投资人是瑞智公司，瑞智公司在破产重组过程中将案涉项目列为瑞智公司资产。退一步说，即使认定合肥国华房地产开发有限公司参与投资，也不影响案涉项目是否需要经过招投标。从瑞智公司破产管理人提供的资料来看，合肥国华房地产开发有限公司投资523万元，项目数亿元的投资，区区五百多万占比极少，即使依据财务账面实收资本合肥国华房地产开发有限公司也仅占18%左右，均对是否强制招投标不产生影响。4、双方合同已经实际解除。建设施工合同中承包人的主要义务是组织施工，2014年9月30日瑞智公司以暴力方式强行接管项目部，镇江二建公司被迫退出施工。2014年10月31日，双方就案涉项目施工达成《关于中翔商业中心剩余工程量的补充协议》，从协议内容上看完全是解除合同协议，至于解除合同后的从义务或附随义务的履行不影响解除合同效力的认定。本案不是单方解除合同，不存在通知对方一说。二、一审法院委托鉴定机构所作出的鉴定报告程序合法，结果相对准确。首先，《合肥中翔商业广场自开工至2014年8月份核定进度款及应付工程款汇总一览表》是双方因施工过程中的进度款支付发生异议，在合肥建委滨湖工作站的参与下双方协商的结果，但并不是双方的最终决算。其次，从瑞智公司的后期行为来看，也完全可以得出一览表不是最终决算。2014年10月31日，双方签订的《关于中翔商业中心剩余工程量的补充协议》明确约定了决算条款，“乙方委托乙方实际施工人在确认工程进度及现场材料后10日内向甲方提交完成工作量的决算书，甲方应安排相关部门尽快组织完成审计，在收到乙方决算资料60日内完成审计，否则按乙方决算为最终结果”，该条款清楚的表明瑞智公司也不认为一览表是决算。再次，镇江二建公司申请了造价鉴定，瑞智公司亦表示同意。双方共同选择了鉴定机构，并分担了鉴定费，很显然双方同意以鉴定机构的结论为双方的决算依据。三、一审法院关于《承诺书》的认定具有事实和法律依据，该《承诺书》不能作为定案证据。第一、根据相关鉴定机构的鉴定结论，《承诺书》落款和正文部分不是一次形成的，公章虽然盖在落款上，但落款和正文不是同时形成，所以不能证明镇江二建公司对正文内容的确认。第二、《承诺书》从法律性质上来说是一种单方允诺的行为，并不需要对方具有对等的履行义务。《承诺书》不存在瑞智公司所称的欺诈行为。第三、瑞智公司的工作人员一审出庭，作证《承诺书》是镇江二建公司项目经理张继国在移交资料时交给他的，但相关签收单里面没有《承诺书》的记载。第四、《承诺书》内容与本案其他证据明显矛盾。没有证据表明截至2015年7月14日瑞智公司支付工程款117290549元，早在2013年10月16日的《补充协议二》就明确约定，镇江二建公司在2014年5月16日完成合同内工程，2015年7月的《承诺书》不可能再出现“工期顺延至2014年1月30日”的表述。四、案涉工程未竣工验收，但不影响镇江二建公司主张工程款。第一、案涉工程因瑞智公司长期拖欠工程款，导致工期一再延期，至今未能竣工验收，所以责任完全在瑞智公司。事实上，镇江二建公司施工的主要建筑主体部分已经验收合格，不存在所谓重大质量及安全隐患问题。第二、项目虽然没有经过竣工验收，但瑞智公司已经实际使用。第三、双方在《关于中翔商业中心剩余工程量的补充协议》中明确约定了结算条款，既然合同已经解除，镇江二建公司有权要求支付全部工程款。五、一审法院支持瑞智公司支付合同解除损失赔偿金有事实和法律依据。第一，双方在履行合同过程中有多个补充协议，一审审理过程中，瑞智公司从未对任何补充协议的效力发生质疑。第二，《补充协议二》约定的支付820万是瑞智公司的义务，如果将瑞智公司支付820万理解为合同生效要件，那么瑞智公司在约定的时间内不支付该款项是为自己的利益不正当地阻止条件成就。合同被解除，但合同约定的结算条款及违约方的违约责任并不解除。一审法院已经对瑞智公司的违约责任进行了大幅调减，不存在有失公允一说。六、一审判决驳回瑞智公司大部分反诉请求具有事实和法律依据。导致工期延误的责任完全在瑞智公司，应当由瑞智公司承担全部责任。镇江二建公司上诉请求：一、撤销一审判决第二、六项，将第二项改判为瑞智公司向镇江二建公司支付拖欠的工程款60701200.55元及违约金（自2015年3月1日起，以本金60701200.55元为基数，按照中国人民银行公布的同期同类银行货款利率四倍标准计算至该款实际付清之日止）。二、判决瑞智公司在不按时支付工程款时，镇江二建公司就中翔商业广场（中心）项目房屋折价或拍卖、变卖的价款优先受偿。三、诉讼费用由瑞智公司承担。事实与理由：一、安全文明施工费应当纳入工程造价。1.镇江二建公司主张安全文明施工费的依据是安徽省建设造价总站［2014］13号文及双方合同的约定专用条款第47.2.1“。施工期间，对合肥市造价站发布的相关政策性文件规定的价格调整，工程结算时予以执行”。安徽省建设工程造价总站[2014]13号文执行日期是2014年4月10日。2014年4月10日仍处于施工期间，符合双方合同条款的约定执行条件。一审法院采用主体工程是否基本完成为计算时间节点，以所谓[2014]13号文实施时工程主体结构已基本完工为由，未将该安全文明施工费计入工程造价，缺乏依据。2.鉴定机构并未明确该费用不该计入。因双方争议较大，鉴定机构就安全文明施工费出具的鉴定意见是“不能确定的部分工程造价”，由人民法院根据全案证据裁决。然而一审法院无视双方合同的约定，错误地将“不能确定”认定为“不能计入”。二、一审判决驳回镇江二建公司工程款优先权的诉请，属适用法律错误。1、根据合同法第二百八十六条规定，工程款优先权行使的条件是：发包人不按约定支付工程款，经催告后仍不支付。而根据双方有关约定，瑞智公司应当支付工程款推算的日期应为2015年2月12日后的15天，即2015年2月28日。镇江二建公司在2015年8月12日提起诉讼，没有超过6个月的除斥期间。更何况，瑞智公司根本未进行审计。2、一审法院以最高人民法院全国民事审判工作会议纪要精神为依据驳回镇江二建公司工程款优先权的诉请是对该会议纪要精神的曲解。合同解除并不等同于合同履行完全终止。具体到本案，双方2014年10月31日签订补充协议，明确镇江二建公司不再施工，应当是指镇江二建公司不再履行合同主要义务。但不代表双方施工合同完全终止履行，瑞智公司仍有依约支付工程款的义务。如果按照双方一系列合同的推算，2015年2月28日才是双方合同完全终止履行之日。因此，即便是依据该纪要裁判，也不能得出超过6个月除斥期间的结论。更何况，司法实践早已突破了该纪要精神。瑞智公司答辩称，镇江二建公司上诉理由不能成立，一审法院的相应判决是正确的，应予维持。镇江二建公司一审诉讼请求:1、确认双方之间的建设工程施工合同已解除；2、判令瑞智公司支付镇江二建公司工程款61617399.45元、支付总包服务费848050元、支付损失补偿款16920189.47元，合计79385638.86元。3、判令瑞智公司自2015年3月1日开始，以61617399.45元为基数按人民银行同期贷款基准利率的四倍支付违约金，至实际履行完毕为止。4、判决在瑞智公司不按时支付工程款时，镇江二建公司就中翔商业广场（中心）项目房屋折价或拍卖、变卖的价款优先受偿。5、由瑞智公司承担本案诉讼费、保全费、鉴定费等诉讼费用。瑞智公司反诉请求：一、判令镇江二建公司向瑞智公司支付工期逾期违约金58313447.6元（暂以139283712.42元为基数，最终以工程决算金额为准，按银行同期贷款利率的四倍暂计算至2015年10月20日，并连续计算至工程竣工验收合格日止）；二、判令镇江二建公司向瑞智公司支付逾期开具工程发票的违约金2031627元；三、判令镇江二建公司承担本案反诉费用。一审法院认定事实，2012年4月28日，瑞智公司、镇江二建公司签订《建设工程施工合同》，瑞智公司将位于合肥滨湖新区徽州大道与长沙路交口东南角的“中翔商业中心”工程总包部分发包给镇江二建公司施工。双方合同约定：开工时间为2012年6月10日（具体以开工报告为准，工期相应顺延），竣工时间为2013年12月27日，合同价款暂估价1.3亿元。合同专用条款26条工程款（进度款）支付约定为：主体工程结构均完成6层结构后7日内，支付已完成工作量价款的60%；主体工程结构均完成10层结构封顶后7日内，支付已完成工作量价款的80%；主体工程结构均完成20层结构封顶后7日内，支付已完成工作量价款的80%；以后每月支付当月已完成工作量价款的80%。合同专用条款35条违约责任约定：发包人延期付款的，依据延期的时间和金额，按照同期银行贷款利息4倍外，每天加延期付款金额的千分之一作为违约补偿，工期顺延，但承包人30日内不得停工或撤场，超过30天发包人承担承包人因停工或撤场造成的一切经济损失。合同专用条款47.4.4条约定:发包人支付给承包人专业分包工程价款的2%作为总承包服务配合费用。为建设单位分包合同标的额的2%。合同还约定了其它事项。合同签订后，镇江二建公司依约组织施工。2012年12月7日达到首批付款节点后，瑞智公司未依约付款，镇江二建公司认为其施工的首批应付款为72574631元，在瑞智公司未能依约付款及发函催要未果的情况下，2012年12月26日，双方在合肥建委驻滨湖工作站的协调下形成《会议纪要》，达成协议主要内容包括：1、瑞智公司于2012年12月31日之前支付镇江二建公司工程款800万元；2、2013年1月4日后，瑞智公司每天支付镇江二建公司工程款不少于30万元，至2013年元月20日，支付工程款达到7000万元；3、以后瑞智公司按合同约定的工程付款节点及时支付工程款。会议纪要形成后，瑞智公司未依约付款，截至2013年元月20日，仅付款2216.8万元（含退保证金），离7000万元的付款承诺相差甚远。在瑞智公司未足额履行2012年12月26日《会议纪要》支付工程款相关义务的情况下。2013年1月16日，合肥建委驻滨湖工作站召开协调会，双方再次形成《会议纪要》，同意瑞智公司支付镇江二建公司工程款方式修改为：2013年1月18日前支付至2000万元，月底前陆续再支付4000万元。后瑞智公司在2013年1月18日前支付至2000万，但至2013年1月底，瑞智公司陆续再支付的工程款仅为800万元。2013年1月25日，在合肥建委驻滨湖工作站的协调下，双方负责人再次达成《关于瑞智中翔商业中心项目春节前付款方案》，双方达成意见为：瑞智公司在2013年1月29日再支付镇江二建公司1700万元，镇江二建公司提供工程款发票。在2013年2月1日前累计支付至6600万元（含已支付的1990万元），并以部分房屋抵作工程款。协议达成后瑞智公司仍未按约履行相关付款义务。2013年4月2日，双方签订《中翔商业中心工程施工合同补充协议》（以下简称补充协议一），瑞智公司按合同尚欠镇江二建公司工程进度款约2900万元，对于该进度款的支付节点为：1、协议签订后3日内，瑞智公司支付1500万元，镇江二建公司向瑞智公司提供应付工程款的全部发票，并全面复工，确保正常施工进度；2、复工后一周内，瑞智公司再支付500万元；3、镇江二建公司保证正常施工进度，瑞智公司在4月20日前再支付900万元。同时该补充协议约定，本补充协议签订时，瑞智公司未能足额按合同支付的进度款以及镇江二建公司停工等全部损失，双方协商一致确定为220万元，瑞智公司在5月中旬支付（镇江二建公司必须确保正常施工进度）。另双方协商一致将总工期顺延至2014年1月30日。如镇江二建公司在该日期前实现竣工验收，奖励100万元，不能实现则处罚100万元。以后付款节点按上月完成产值的80%支付进度款。如瑞智公司仍不能按约支付工程款，镇江二建公司可无条件解除施工合同。上述《补充协议》签订后，瑞智公司虽然存在时间延迟，但还是履行了前两项付款义务，即支付了1500万元及500万元的工程款，但4月20日的900万元及补偿款220万元未履行，同时瑞智公司按月支付的进度款此后仅支付640万元。2013年10月16日，双方再次签订《中翔商业中心工程施工合同补充协议二》（以下简称补充协议二）。关于工程款的支付时段，双方约定内容主要为：协议签订后两日内，瑞智公司支付镇江二建公司工程款600万元，以后按月支付已完成工程量80%的进度款。关于补偿款的支付，双方约定主要内容为：瑞智公司同意补偿镇江二建公司450万元，2013年4月2日双方签订的补充协议约定补偿220万元，至协议签订之日双方确认补偿款金额共计670万元，在镇江二建公司全面复工后两日内支付220万元，结构封顶后再支付450万元。在协议签订后2日内支付220万元，剩余补偿款结构封顶后支付。关于违约责任双方约定主要内容为：如瑞智公司未按上述节点付款或付款未达到主合同约定80%进度款，瑞智公司应承担责任，赔偿损失为拖欠进度款数额×5%×延迟付款月数，损失自本合同签订之日起计算。截至本合同签订之日已完成工作量，双方确认为1.1亿（该款为双方确认计算违约金、损失的依据，工程决算以双方认可的决算审计为准）。《补充协议二》签订后，瑞智公司支付补偿款220万元及600万元工程款。后双方就拖欠的进度款及案涉项目的施工发生矛盾，2014年9月30日，瑞智公司向镇江二建公司发出《通知》，通知内容为“请中翔商业中心镇江二建项目部全部人员于2日内撤出现场，否则2天后我公司强行清除”，该通知加盖瑞智公司公章。2014年10月31日，双方达成《关于中翔商业中心剩余工程量的补充协议》（以下简称补充协议三），主要条款为：1、本协议签订之日三日内，双方需完成对剩余工程量及现场材料的确认工作，并形成文件。2、自2013年10月以来的损失补偿款，依据2013年10月16日签订的《补充协议二》约定的计算方式予以计算。其中工程量计算以每月瑞智公司核定的月工程量为标准，双方须在2014年11月20日以前以书面形式予以核算。3、镇江二建公司委托实际施工人在确认工程进度及现场材料后10内向瑞智公司提交完成工作量的决算书，瑞智公司应安排相关部门尽快组织完成审计，在收到镇江二建公司决算资料60日内完成审计，否则按镇江二建公司决算为最终结果。4、瑞智公司应承担未完成工程的所有施工人员安排及质量、安全、工期等全部责任，如有发生任何状况则与镇江二建公司无关。5、瑞智公司三个月内完成所有工程，镇江二建公司配合进行竣工验收。6、本协议未尽事宜以双方签订的建筑施工合同及前期补充协议为准。该补充协议签订后，双方在2014年11月进行现场确认，签订了《未完工程量及剩余材料设备移交确认清单》及《水电安装工程已完成工程量交接确认单》。2015年2月11日，双方在《资料移交确认单》上签字确认。后镇江二建公司单方聘请工程造价评估机构对案涉工程进行工程决算，该机构出具的决算价格为180457035.34元。2014年12月12日，镇江二建公司将项目决算资料寄给瑞智公司，瑞智公司未按约进行审计。为查明案件相关事实，在本案审理过程中，一审法院依镇江二建公司的申请，委托安徽安建工程造价有限责任公司对镇江二建公司施工的中翔商业广场已完工的工程造价进行鉴定，该机构出具《鉴定报告》，鉴定意见为：1、可明确的结算工程造价为160298775.61元，2、不能确定的部分工程造价为1786240.94元，该不能确定的款项系安全文明施工费。另查明，2018年4月23日，瑞智公司将其所有的车号为皖Ａ×××××的辉腾牌轿车过户至镇江二建公司指定的郑为双名下，双方确认该车折价为613100元，视为瑞智公司给付给镇江二建公司案涉工程的工程款。双方确认该车辆抵付工程款的时间为2014年8月26日。一审法院认为，一、关于双方之间的建设工程施工合同是否有效及何时解除问题。2012年4月28日，瑞智公司与镇江二建公司签订了案涉工程的《建设工程施工合同》，瑞智公司认为案涉工程根据招投标法是必须招投标的工程，案涉工程未进行招投标，故涉案合同无效。一审法院认为，根据1999年颁布的《中华人民共和国招标投标法》第三条相关规定，大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目必须进行招标。但在2014年建设部下发的《住房城乡建设部关于推进建筑业发展和改革的若干意见》关于改革招标投标监管方式中规定，调整非国有资金投资项目发包方式，试行非国有资金投资项目建设单位自主决定是否进行招标发包。同时2014年安徽省住建厅《关于改革非国有资金投资房屋建筑和市政基础设施工程项目发包方式通知》规定，自2014年11月1日起，在我省行政区域内全部使用非国有资金投资的房屋建筑和市政基础设施工程项目，由项目建设单位自主决定是否进行招投标或直接发包，是否进入有形建筑市场开展工程交易活动。而本案所涉工程并没有国有资金投入。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第三条规定,“人民法院确认合同效力时，对合同法实施以前成立的合同，适用当时的法律合同无效而适用合同法合同有效的，则适用合同法”,故根据现行相关法律及法规规定，案涉合同有效，瑞智公司认为本案工程未经过招投标合同无效的主张，依据不足，不予采信。关于案涉合同何时解除的问题。首先，2014年9月30日，瑞智公司发出《通知》载明“请中翔商业中心镇江二建项目部全部人员于2日内撤出现场，否则2天后我公司强行清除”。其次，2014年10月31日，双方达成的《补充协议三》明确约定，瑞智公司应承担未完成工程的所有施工人员安排及质量、安全、工期等全部责任，如有发生任何状况则与镇江二建公司无关。瑞智公司三个月内完成所有工程，镇江二建公司配合进行竣工验收。再者，在《补充协议三》达成后，镇江二建公司也依约将相关资料移交给瑞智公司。故综合本案的现有证据，可以看出，2014年10月31日双方达成的《补充协议三》在法律性质上就是一个解除合同性质的协议，镇江二建公司也退出施工，由瑞智公司对剩余工程量自行组织施工，镇江二建公司认为此时双方合同已解除并无不妥，一审法院予以确认。二、关于《承诺书》的效力问题。瑞智公司认为，根据其提供的2015年7月14日镇江二建公司出具给瑞智公司的《承诺书》内容可以看出，双方合同并未解除，并且镇江二建公司承诺瑞智公司赔偿损失670万元，承诺不再主张其他赔偿。镇江二建公司认为该承诺书并非其出具，而是由瑞智公司先在空白纸上面打印镇江二建公司名称，再利用非法手段将印章盖在事先打印的落款上，然后根据需要套印承诺书的内容，最后根据诉讼需要再书写时间。根据镇江二建公司的申请，一审法院委托司法鉴定科学研究所对该《承诺书》的印文及朱墨时序形成顺序等进行了鉴定，该鉴定机构鉴定意见为“《承诺书》印章与相关样本系同一印章，先有打印体字迹，后盖印文；先盖印文，后手写字迹”。该鉴定机构在检验中发现，该《承诺书》打印字迹由内容字迹、落款“镇江二建公司”字迹和落款日期“年、月、日”字迹三部分组成，但落款“镇江二建公司”字迹和日期字迹与内容字迹的墨迹分布形态明显不同，且两部分打印体字迹行基线不平行，打印痕迹存在明显差异。综合分析，《承诺书》内容字迹与打印体落款字迹不是一次印制形成。一审法院认为，虽然该《承诺书》加盖了镇江二建公司的公章真实，但因《承诺书》形成行为与印章加盖行为具有相对独立性，《承诺书》形成行为是双方合意行为的反映形式，而印章加盖行为是双方确认双方合意的行为，二者相互关联又相互独立，在证据意义上，印章真实一般即可推定合意形成行为真实，但在有证据否定或怀疑合意形成行为真实的情况下，即不能根据印章的真实性直接推定承诺书的真实性，也就是说，印章在承诺书真实性上尚属初步证据，人民法院认定该承诺书的真实性需综合考虑其他证据及事实。一审法院认为，本案《承诺书》的真实性有如下不足：第一，从该承诺函的内容看，该《承诺书》注明在2015年7月14日前，瑞智公司已累计付款117290549元，但从本案的现有证据来看，双方在此之前只在2014年5月14日形成相关对账单，此后并未进行相关工程款数额的对账，在此情况下镇江二建公司出具相关累计付款的数额存疑，并且瑞智公司也不能合理说明双方关于达成已支付款项117290549元的相关证据。第二、在瑞智公司拖欠支付镇江二建公司工程款的情况下，双方于2013年10月16日达成的《补充协议二》第五条第2款约定，镇江二建公司在2014年5月16日前完成合同范围内的工作量，可见此时双方已同意将工期顺延至2014年5月，而该承诺书载明瑞智公司同意将工期顺延至2014年1月30日，显与《补充协议二》约定不符。第三，该《承诺书》相关内容形成顺序来看，鉴定机构也明确说明，《承诺书》内容字迹与打印体落款字迹不是一次印制形成。如果镇江二建公司在2015年7月14日向瑞智公司出具该《承诺书》系其真实意思表示，其将承诺内容与落款日期分二次打印，显然不符合常理。综上，瑞智公司主张该承诺书系镇江二建公司出具且是其真实意思表示，依据不足，不予采信。三、关于工程价款的问题。1、应付工程款。在本案的审理过程中，一审法院依双方当事人的申请，委托安徽安建工程造价有限责任公司对镇江二建公司施工的中翔商业广场已完工的工程造价进行鉴定，该机构出具的《鉴定报告》鉴定意见为可明确的结算工程造价为160298775.61元。关于安全文明施工费1786240.94元是否应纳入工程造价鉴定的问题。鉴定机构在出庭接受质询时明确说明，双方合同执行的是安徽省2000年配套取费定额，该定额中没有规定安全文明施工费，如果计取该费用，应当由合同另行明确约定或者有相应签证；安徽省建设工程造价总站[2014]13号文是自2014年4月10日起执行，但本案镇江二建公司施工的工程主体结构在此前已基本完工。故鉴定意见没有计取该费用，上述测算的费用数额1786240.94元仅是在法院决定计取该费用时的参考。一审法院认为，虽然镇江二建公司主张计取安全文明施工费，但没有充分证据否定鉴定机构上述鉴定意见的合理性，故一审法院不将该费用计入工程造价。一审法院确认案涉工程瑞智公司应付镇江二建公司工程款为160298775.61元。2、已付工程款。对双方无争议的已支付款项，一审法院确认如下：（1）2014年5月14日，双方对瑞智公司已付款项进行了对账，双方确认此时瑞智公司已支付镇江二建公司110867616元（包含2013年7月31日以房抵款8505392元），以上款项扣除1000万元保证金、2013年10月17日瑞智公司支付的220万元补偿款及2013年12月31日瑞智公司支付的20万元利息，瑞智公司此时已支付镇江二建公司工程款98467616元（110867616元-1000万元保证金-220万元补偿款-20万元利息）。（2）2018年4月13日，瑞智公司将其名下的辉腾轿车折价613100元过户至镇江二建公司指定的郑为双名下折抵工程款，双方确认以镇江二建公司使用该车辆的2014年8月26日作为折抵工程款时间。（3）2015年2月17日，瑞智公司支付农民工资200万元。以上无争议的已付款项为101080716元（98467616元+200万元+613100元）。对双方有争议的款项，一审法院认定如下：瑞智公司主张其在2014年5月14日后还支付了：①2014年2月2日其代付的15720元结构封顶庆典费。②2014年12月9日40万元的农民工工资。③2014年11月11日其代付的塔吊设备租赁费22万元。④2014年10月17日代付的人货电梯费用203100元。⑤2014年10月20日代付的屋面防水工程款10万元。⑥2014年12月9日代付的人防工程款423600元。⑦2015年2月1日代付的农民工工资39万元。⑧代付的水电费用2039527.36元。一审法院认为，第1笔结构封顶庆典费在双方2014年5月14日的对账中已计算该笔费用,瑞智公司再次主张,依据不足,不予采信。关于第2、3、6、7笔款项，因双方合同在2014年10月31日已解除，镇江二建公司退出案涉工程的施工，此后的工程施工由瑞智公司自行负责安排，此四笔款项均发生在合同解除之后，瑞智公司也未提供足够有效的证据证明该款系镇江二建公司施工所产生的费用，故瑞智公司的该项主张，依据不足，不予采信。关于第8笔代付水电费，因鉴定机构在鉴定结论中已按比例将相关水电费用计算在工程造价之中，瑞智公司主张镇江二建公司再支付水电费，不予采信。关于第4、5笔人货电梯费用203100元及代付的屋面防水工程款10万元，合计303100元，因该费用发生在双方合同解除前，镇江二建公司认为此款非瑞智公司代为支付的工程款，依据不足，不予采信。综上，案涉工程瑞智公司应支付工程款160298775.61元，已付工程款为101383816元（101080716元+303100元），尚欠镇江二建公司工程款数额为58914959.61元（应付工程款为160298775.61元-已付工程款101383816元）。镇江二建公司主张瑞智公司尚欠工程款61617399.45元，超出部分依据不足，不予采信。四、关于总包服务费的问题。镇江二建公司主张瑞智公司应支付总包服务费848050元、其依据是瑞智公司与镇江二建公司双方合同专用条款47.4.4条约定，即:发包人支付给承包人专业分包工程合同价款的2%作为总承包服务配合费用，为建设单位分包合同标的额的2%。从本案现有证据来看，镇江二建公司提供了分包合同5份：1、2013年1月7日，瑞智公司与温州市亚飞铝窗有限公司签订的《中翔商业中心外装饰及保温工程施工承包合同》，该合同约定合同暂定金额为2468万元。2、瑞智公司与安徽建工路桥工程有限公司签订的《建设工程施工合同》，该基坑项目分包合同价1400万元。3、2014年4月28日，瑞智公司与安徽东立建设工程有限公司签订的《合同》，该室外工程分包价为3229486元。4、瑞智公司与东立建设工程有限公司签订的《消防施工合同》，该室外消防工程分包价218000元。5、2014年3月，瑞智公司与安徽天昱建设工程有限公司签订的《中翔商业中心建筑外立面亮化及景观照明施工合同》，该建筑外立面亮化及景观照明分包工程造价199万元。以上五份合同中瑞智公司与东立建设工程有限公司签订的《消防施工合同》约定该工程开工日期为2014年11月20日，因该合同的施工在瑞智公司与镇江二建公司合同解除后，镇江二建公司主张该合同瑞智公司应支付总包服务费依据不足，不予采信。瑞智公司应支付其余四份专业分包合同的总包服务费877990元[（2468万＋1400万＋3229486元＋199万）×2%]。现镇江二建公司在本案中主张瑞智公司支付总包服务费为848050元，该主张的数额少于实际应支付数额，系镇江二建公司对自身权利的处分行为，故一审法院确认瑞智公司应支付镇江二建公司总包服务费848050元。瑞智公司认为以上专业分包均未进行最终的结算，相应的工程价款无法确认故不应支付该款项，但双方合同约定的总包服务费计算标准是分包合同标的额，故对其该项主张不予采信。五、关于损失补偿款的问题。1、2013年10月16日前的损失补偿款问题。双方在合同的履行过程中，就前期损失补偿款的问题分别于2013年4月2日达成《补充协议一》、2013年10月16日达成《补充协议二》。其中《补充协议一》约定，因瑞智公司未能足额按合同支付进度款以及镇江二建公司停工等全部损失，双方约定该补偿款确定为220万元。2014年10月31日的《补充协议二》约定，瑞智公司同意再补偿镇江二建公司450万元，加上《补充协议一》约定的220万元，合计670万元，其中220万元于镇江二建公司全面复工后两日内支付，450万元在结构封顶后再支付。结合在《补充协议二》签订后，瑞智公司于2013年10月17日支付了镇江二建公司220万元的补偿款，故一审法院确定，在2013年10月16日前瑞智公司应支付给镇江二建公司的延期支付工程款损失补偿款为450万元。因双方已约定该450万元在结构封顶后再支付，结合案涉工程《质量验收综合表》中载明2014年4月29日镇江二建公司施工主体结构工程验收通过，故一审法院酌定此时瑞智公司应支付镇江二建公司损失补偿款450万元。2、关于2013年10月16日至双方合同解除后的损失补偿款问题。双方在《补充协议二》中约定，如瑞智公司未按节点付款或付款未达到主合同约定80%进度款，瑞智公司应承担责任，赔偿损失为拖欠进度款数额×5%×延迟付款月数，损失自本合同签订之日计算。截至本合同签订之日已完成工作量双方确认为1.1亿。因在双方签订《补充协议二》后，瑞智公司未按双方合同约定支付主合同约定的80%进度款，其存在违约，根据双方协议约定，瑞智公司应支付镇江二建公司损失补偿款。因双方约定的计算损失补偿款数额过高，一审法院根据公平原则，酌定瑞智公司未按时支付工程进度款给镇江二建公司造成的损失补偿款按月利率2%标准计算。结合2014年8月22日双方确认的《自开工至2014年8月份核定进度款及应付工程款汇总情况一览表》，以及2013年10月16日后至双方合同解除之日2014年10月31日瑞智公司已支付款项情况（1、2013年10月21日支付200万元；2、2013年10月24日支付400万元；3、2014年1月29日支付7288504元；4、2014年3月28日支付600万元；5、2014年4月15720元；6、2014年8月支付613100元），一审法院确认瑞智公司应支付镇江二建公司2013年10月16日至双方案涉合同解除之日止延期支付工程进度款的损失补偿款为5320690元。综上，由于瑞智公司在合同履行过程中存在拖延支付工程款的情形，根据双方补充协议的相关约定，瑞智公司应支付镇江二建公司损失补偿款9820690元（450万元＋5320690元）。六、关于违约金的问题。双方合同专用条款35.1条约定，发包人延期付款的，按照延期的时间和金额，按照同期银行贷款利息4倍外每天加延期付款金额的千分之一作为违约补偿。在双方合同已于2014年10月31日解除的情况下，瑞智公司仍拖欠镇江二建公司相关工程款，根据双方合同约定，瑞智公司应支付镇江二建公司相关违约金。第一，根据2014年10月31日双方签订的《补充协议三》第6条约定，瑞智公司在收到镇江二建公司决算资料60日内完成审计，在镇江二建公司2014年12月13日向瑞智公司送达相关决算资料的情况下，瑞智公司未按约在60日内完成审计。第二，双方合同专用条款26条约定，工程审计结束后15日内支付至审计决算价的95%，工程款余额5%留作工程保修金，待保修期满返还（保修金不计利息，竣工验收合格后一年期满一周内退保修金总价的50%，第二年满后一周内退保修金总价的30%，第三年满后一周内退保修金总价的20%，）。据上，镇江二建公司现主张瑞智公司自2015年3月1日起按同期银行贷款利率的四倍计算违约金数额，符合双方合同及协议约定，一审法院予以支持。因双方合同约定工程款余额5%留作工程保修金，根据工程造价鉴定的价格可以看出本案保修金的数额为8014938元（160298775.61元×5%），故至2015年3月1日，瑞智公司应支付镇江二建公司工程款50900021元（58914959.61元-8014938元），瑞智公司应于2016年3月1日返还镇江二建公司保修金4007469元，2017年3月1日返还保修金2404481元，2018年3月1日返还保修金1602988元，以上款项逾期支付的违约金均按同期中国人民银行同期贷款利率的四倍标准计算至实际履行完毕之日止。七、关于建设工程价款优先受偿的问题。镇江二建公司主张就中翔商业广场（中心）项目房屋折价或拍卖、变卖的价款优先受偿。一审法院业已查明，双方合同约定案涉工程竣工日期为2013年12月27日，后约定顺延工期至2014年1月30日，但案涉工程未能按照约定工期完成竣工，后双方当事人于2014年10月31日解除合同。按照最高人民法院全国民事审判工作会议纪要精神，因发包人的原因，合同解除或终止履行时已经超出合同约定的竣工日期的，承包人行使优先受偿权的期限自合同解除或终止履行之日起计算。即本案工程款优先受偿权的行使时间应自合同解除之日即2014年10月31日起计算，镇江二建公司于2015年8月12日提起本案诉讼并主张建设工程价款优先受偿权，超过建设工程价款优先受偿权的六个月除斥期间，其该项请求依据不足，不予支持。八、关于瑞智公司主张镇江二建公司支付工期逾期违约金的问题。瑞智公司主张违约金的证据是其提供的镇江二建公司2015年7月14日《承诺书》。如前所述，在无其他证据证明该《承诺书》系镇江二建公司真实出具的情况下，瑞智公司主张依据《承诺书》计算工期逾期违约金的依据不足。《中华人民共和国合同法》第六十六条规定“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求”。建设工程施工合同中，工程款能否及时支付将直接影响到施工进度能否按时完成，从本案双方合同履行过程来看，瑞智公司长期存在拖欠支付工程款的情形，在瑞智公司没有及时足额支付工程进度款的情况下导致镇江二建公司停工，现要求镇江二建公司支付工期逾期违约金，依据明显不足，不予采信。九、关于瑞智公司主张镇江二建公司支付逾期开具工程发票违约金2031627元的问题。镇江二建公司认为按照双方约定，瑞智公司应当先付款，后镇江二建公司才提供发票。由于瑞智公司未按时支付款项，导致镇江二建公司不能如期开具发票，故其无需支付相关违约金。一审法院认为，双方签订的《中翔商业中心工程补充协议（二）》第四条第四款明确约定，本协议约定的甲方所支付的款项，乙方于甲方支付的一周内向甲方开具相应金额的正规发票，逾期开具，除需补开税票外，乙方还应按照应开票金额的5%承担违约责任，从本案现有证据来看，双方在2013年10月16日签订《补充协议二》后，瑞智公司支付工程款为19304224元（2013年10月支付600万元；2014年1月支付7288504元；2014年3月支付600万元；2014年4月支付15720元），镇江二建公司开具了1240万元的发票（2014年3月27日开具600万元发票，2014年4月9日开具640万元发票），但镇江二建公司在瑞智公司支付相应款项约定的时间内未开具相应发票，根据双方《补充协议二》的约定，镇江二建公司应支付瑞智公司逾期开具发票的违约金965211元（19304224元×5%）。在双方《补充协议二》签订后，瑞智公司仅支付镇江二建公司工程款19304224元，瑞智公司认为镇江二建应按未开发票金额40632549.61元计算违约金，无合同依据，不予采信。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条之规定，判决：一、确认镇江第二建筑工程有限公司与安徽瑞智房地产开发有限公司签订的关于中翔商业中心《建设工程施工合同》于2014年10月31日解除；二、安徽瑞智房地产开发有限公司于判决生效之日起十五日内支付镇江第二建筑工程有限公司拖欠工程款58914959.61元及违约金（自2015年3月1日起，以本金50900021元为基数，按照中国人民银行公布的同期同类银行贷款利率四倍标准计算至该款实际付清之日止；自2016年3月1日起，以本金4007469元为基数，按照中国人民银行公布的同期同类银行贷款利率四倍标准计算至该款实际付清之日止；自2017年3月1日起，以本金2404481元为基数，按照中国人民银行公布的同期同类银行贷款利率四倍标准计算至该款实际付清之日止；自2018年3月1日起，以本金1602988元为基数，按照中国人民银行公布的同期同类银行贷款利率四倍标准计算至该款实际付清之日止）；三、安徽瑞智房地产开发有限公司于判决生效之日起十五日内支付镇江第二建筑工程有限公司总包服务费848050元；四、安徽瑞智房地产开发有限公司于判决生效之日起十五日内支付镇江第二建筑工程有限公司损失补偿款9820690元；五、镇江第二建筑工程有限公司于判决生效之日起十五日内支付安徽瑞智房地产开发有限公司逾期开具工程款发票的违约金965211元；六、驳回镇江第二建筑工程有限公司的其他诉讼请求；七、驳回安徽瑞智房地产开发有限公司的其他反诉请求。一审案件受理费521179元，由镇江第二建筑工程有限公司负担121179元，由安徽瑞智房地产开发有限公司负担400000元；反诉案件受理费171763元，由镇江第二建筑工程有限公司负担3000元，由安徽瑞智房地产开发有限公司负担168763元；鉴定费470000元（工程造价鉴定费350000元＋笔迹鉴定费120000元），由镇江第二建筑工程有限公司负担235000元，由安徽瑞智房地产开发有限公司负担235000元；保全费5000元由安徽瑞智房地产开发有限公司负担。二审庭审中，镇江二建公司提供三份新证据，第一份：私人企业基本注册信息查询单，拟证明瑞智公司不存在国有股。第二份：瑞智公司重整案第一次债权人会议资料，拟证明合肥国华房地产开发有限公司在案涉项目中不占主导地位以及案涉项目系因瑞智公司资金链断裂导致项目建设停滞。第三份：中翔商业中心图纸会审记录一份、材料价格确认单一份、工程量清单一份、工程技术联系单一份，拟证明案涉项目是镇江二建公司自行施工，不存在挂靠问题。瑞智公司质证意见，对第一份证据的真实性无异议，证明目的有异议，不能证明案涉项目没有国有资金介入。对第二份证据真实性无异议，证明目的有异议。对第三份证据的真实性无异议，对证明目的有异议，镇江二建公司提供的证据没有一个是其公司盖的章，最多都是项目部资料专用章，本案是实际施工人郑为双在项目部主导项目部的事情。瑞智公司提供两组新证据，1、安徽省高级人民法院（2018）皖民终237号《民事判决书》1份、企业信用查询信息，拟证明案涉项目系瑞智公司与合肥国华房地产开发公司（国有公司）合资、合作开发项目，该项目系国有资金投资项目，案涉工程依法属于必须招投标的工程，一审判决在未查明有关事实的基础上认定合同有效，明显错误。2、合肥市包河区人民法院《民事判决书》共97份，拟证明镇江二建公司在涉案工程施工过程中进度缓慢，工期严重延误，大量购房者诉讼至法院，致使瑞智公司需向购房者支付巨额逾期交房违约金，瑞智公司该项损失（违约金）应由镇江二建公司承担。镇江二建公司质证意见，对第一组证据的真实性无异议，对证明目的有异议。判决是否履行不太清楚，案涉工程不属于依法必须招投标的工程。对第二组证据的证明目的不予认可，工期延误系瑞智公司原因造成。鉴于双方当事人对以上新证据的真实性没有异议，本院对以上证据的真实性予以认可，能否达到证明目的将结合其他事实予以综合认定。双方当事人对一审期间所举证据的举证及相互质证意见同一审，本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：1、案涉施工合同是否有效。2、案涉《承诺书》是否真实有效。3、一审判决瑞智公司支付镇江二建公司欠付工程款58914959.61元、总包服务费848050元以及损失赔偿款9820690元是否正确，文明施工费1786240.94元应否纳入工程造价。4、镇江二建公司行使建设工程优先受偿权是否超过法定期限。5、瑞智公司请求镇江二建公司支付工期逾期违约金1000万元是否有事实和法律依据。关于争议焦点一。一审法院认为案涉施工合同有效并判决该合同于2014年10月31日解除，瑞智公司对此并未作为上诉请求提起上诉，但在上诉的事实和理由部分认为案涉合同应为无效。鉴于合同的效力是人民法院应主动审查的范围，故本院依然对案涉合同的效力进行审查评判。1、关于案涉项目是否是必须招标的项目。近年来，必须进行招标投标的项目范围呈紧缩趋势，1999年招标投标法规定的应当招标范围在实践中已逐渐突破。2014年安徽省住建厅发布的《关于改革非国有资金投资房屋建筑和市政基础设施工程项目发包方式通知》规定，自2014年11月1日起，在安徽省行政区域内全部使用非国有资金投资的房屋建筑和市政基础设施工程项目，由项目建设单位自主决定是否进行招投标或直接发包。2018年3月27日，国家发改委公布的《必须招标的工程项目规定》规定了必须招标的工程项目范围，将“商品房住宅”项目排除在必须招标的工程项目范围之外，其第二条规定，全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目包括：（一）使用预算资金200万元人民币以上，并且该资金占投资额10%以上的项目；（二）使用国有企业事业单位资金，并且该资金占控股或者主导地位的项目。本案中，瑞智公司举证了本院（2018）皖民终237号民事判决书，认为案涉项目系瑞智公司与合肥国华房地产开发公司合作开发所建，而合肥国华房地产开发公司系国有公司，故案涉工程投入了国有资金，而一审法院认为案涉项目没有国有资金投入错误。经查，合肥国华房地产开发公司虽系全民所有制企业，本院（2018）皖民终237号民事判决书也判决合肥国华房地产开发公司继续履行其与瑞智公司于2011年9月8日签订的关于案涉项目的《合作开发协议书》，但本院（2018）皖民终237号民事判决书同时也证实，在2018年5月31日（2018）皖民终237号民事判决之前，合肥国华房地产开发公司仅于2011年9月21日出资500万元，其后再未有其他投资。此外，在本院（2018）皖民终237号案件庭审中，瑞智公司放弃要求合肥国华房地产开发公司补缴相应投资款的诉请。也就是说，即使案涉工程使用了国有企业事业单位资金或者是预算资金，合肥国华房地产开发公司的投资也只有500万元，相较于案涉工程造价1.6亿余元，远没有达到控股或者主导地位或者超过投资额10%以上，因此案涉项目不属于必须招标的工程。一审法院根据现行规定认定案涉合同有效，本院予以支持。2、本案中是否存在挂靠行为。本案中，镇江二建公司安徽分公司的确与郑为双签订《内部承包协议书》，将其已承包的工程交由郑为双施工，但目前没有足够证据证明郑为双是借用镇江二建公司资质取得案涉工程承包权，存在镇江二建公司将案涉工程转包郑为双的可能。在此情况下，不能当然否定瑞智公司与镇江二建公司之间签订的施工合同效力。镇江二建公司作为施工合同的签订主体和承包方，有权以自己名义提起诉讼主张权利。关于争议焦点二。本院认为案涉《承诺书》不能作为定案证据。从形式上看，根据司法鉴定科学研究所的鉴定结论，《承诺书》落款和正文部分不是一次形成的，公章虽然盖在落款上，但落款和正文不是同时形成，这明显与常理不合，也不能证明镇江二建公司对正文内容的确认。从内容上看，《承诺书》内容与本案其他证据存在明显矛盾。双方在2013年10月16日签订的《补充协议二》就明确约定，镇江二建公司在2014年5月16日完成合同内工程，而2015年7月14日《承诺书》却载明工期顺延至2014年1月30日。瑞智公司认为《补充协议二》的生效条件是瑞智公司支付镇江二建公司820万元后才生效，但瑞智公司并未支付镇江二建公司820万元，所以《补充协议二》没有生效，不具有法律效力，也就与《承诺书》记载的内容不矛盾。本院认为，瑞智公司支付镇江二建公司820万元是《补充协议二》的生效条件，同时也是瑞智公司的义务，瑞智公司应支付但未支付镇江二建公司820万元，是为自己的利益不正当的阻止生效条件成就，因此可视为《补充协议二》已生效。在瑞智公司未履行支付镇江二建公司820万元义务的情况下，镇江二建公司不可能单方承诺将工期顺延期限缩短至2014年1月30日，大幅增加自身的责任。一审法院关于《承诺书》的认定具有事实和法律依据，本院予以维持。关于争议焦点三。1、关于欠付工程款金额。一审法院依据案涉工程造价鉴定结论扣除已支付工程款后判决瑞智公司支付镇江二建公司欠付工程款58914959.61元。瑞智公司对此提出异议，认为双方2014年7月在应付工程款汇总情况一览表中已确认工程量价款是139283712.42元，但案涉鉴定报告鉴定出的工程造价是160298775.61元，鉴定结果不合理，且鉴定过程中鉴定机构未听取瑞智公司的异议意见。本院认为，在2014年10月31日，瑞智公司与镇江二建公司达成补充协议三，其中约定镇江二建公司委托实际施工人在确认工程进度及现场材料后10日内向瑞智公司提交完成工作量的决算书，瑞智公司应安排相关部门尽快组织完成审计等。这表明，至2014年10月31日，案涉工程的总价款并未确定，2014年7月签订的应付工程款汇总情况一览表中的应付工程款并非全部工程款。在瑞智公司未组织完成审计，未支付剩余工程款的情况下，镇江二建公司提起本案诉讼。一审法院根据审理需要依法委托鉴定机构对案涉工程造价进行鉴定，瑞智公司参与了鉴定的全过程，鉴定机构对双方当事人的异议进行了合理回复，鉴定结果合法有效，可以作为定案依据，一审法院据此计算欠付工程款并无不当。镇江二建公司认为安全文明施工费1786240.94元也应纳入工程总造价，但双方合同执行的安徽省2000年配套取费定额中并没有规定文明施工费，也没有签证等证据证明瑞智公司同意支付文明施工费，故镇江二建公司的该项请求没有依据，本院不予支持。2、关于总包服务费848050元。案涉施工合同合法有效，在施工合同中，双方约定，瑞智公司支付镇江二建公司专业分包工程合同价款的2%作为总承包服务配合费。一审中，镇江二建公司提供了相关的专业分包合同，一审法院据此计算总包服务费848050元。瑞智公司上诉虽请求撤销该项判决，但并未具体明确事实和理由，故对其该项诉请不予支持。3、关于损失赔偿款9820690元。瑞智公司认为其并未支付镇江二建公司820万元，所以《补充协议二》没有生效，一审法院根据未生效的《补充协议二》计算损失补偿款没有依据。但如上所述，瑞智公司支付镇江二建公司820万元是《补充协议二》的生效条件，同时也是瑞智公司的义务，瑞智公司应支付但未支付镇江二建公司820万元，是为自己的利益不正当的阻止生效条件成就，因此可视为《补充协议二》已生效，双方均应遵守履行相应义务。4、关于案涉工程未竣工验收，是否影响镇江二建公司主张工程款。2014年10月31日双方签订《补充协议三》后，案涉施工合同已事实上解除。在此之前，2014年4月29日案涉工程的《质量验收综合表》载明镇江二建公司施工的主体结构工程验收通过。之后，双方于2014年11月进行现场确认，签订了《未完工程量及剩余材料设备移交确认清单》等，2015年2月11日，双方在《资料移交确认单》上签字确认，瑞智公司已经对案涉工程予以接收。在工程已经验收通过及发包人瑞智公司接收的情况下，承包人镇江二建公司有权主张工程款。对于质保金，一审法院也已作出处理。综上，一审判决瑞智公司支付镇江二建公司欠付工程款58914959.61元、总包服务费848050元以及损失赔偿款9820690元正确，本院予以维持。关于争议焦点四。一审法院认为本案工程款优先受偿权的行使时间应自合同解除之日即2014年10月31日起计算，镇江二建公司于2015年8月12日提起本案诉讼并主张建设工程价款优先受偿权，超过建设工程价款优先受偿权的六个月除斥期间，镇江二建公司对此提出异议，认为其主张优先受偿权没有超过六个月的期限。本院认为，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定，承包人行使建设工程优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。本案中，2014年12月12日，镇江二建公司将项目决算资料寄给瑞智公司。按照双方签订的《补充协议三》约定瑞智公司应在收到决算资料60日内完成审计，以及合同专用条款约定工程审计结束后15日内支付至审计决算价的95%。自瑞智公司收到决算资料次日起，加上60日的审计期和15日给付期后，瑞智公司应当支付镇江二建公司工程款的时间最早应为2015年2月26日。因此，即使不考虑案涉工程造价最终由人民法院委托鉴定机构鉴定确定这一事实，镇江二建公司于2015年8月12日提起本案诉讼并主张建设工程价款优先受偿权，没有超过六个月的期间。关于争议焦点五。瑞智公司请求镇江二建公司支付工期逾期违约金1000万元，主要依据是《承诺书》载明的“工期顺延至2014年1月30日”以及案涉工程房屋购买者起诉瑞智公司要求支付逾期交房违约金的相关判决。但《承诺书》已经本院认定不是镇江二建公司的真实意思表示，《承诺书》中载明的“工期顺延至2014年1月30日”对镇江二建公司没有法律约束力，且综合本案情况来看，案涉工程延误工期直至施工合同解除，主要原因是瑞智公司不能及时支付工程款导致，瑞智公司应对工期延误以及后果承担相关责任，其要求镇江二建公司支付工期逾期违约金没有事实和法律依据，本院不予支持。二审中，镇江二建公司同意将欠付工程款利息标准由中国人民银行公布的同期同类银行贷款利率四倍降低为中国人民银行公布的同期同类银行贷款利率二倍，本院予以支持。综上，瑞智公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。镇江二建公司的部分上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条之规定，判决如下：一、维持安徽省合肥市中级人民法院（2015）合民一初字第00273号民事判决第一、三、四、五、七项；二、撤销安徽省合肥市中级人民法院（2015）合民一初字第00273号民事判决第六项；三、变更安徽省合肥市中级人民法院（2015）合民一初字第00273号民事判决第二项即“安徽瑞智房地产开发有限公司于判决生效之日起十五日内支付镇江第二建筑工程有限公司拖欠工程款58914959.61元及违约金（自2015年3月1日起，以本金50900021元为基数，按照中国人民银行公布的同期同类银行贷款利率四倍标准计算至该款实际付清之日止；自2016年3月1日起，以本金4007469元为基数，按照中国人民银行公布的同期同类银行贷款利率四倍标准计算至该款实际付清之日止；自2017年3月1日起，以本金2404481元为基数，按照中国人民银行公布的同期同类银行贷款利率四倍标准计算至该款实际付清之日止；自2018年3月1日起，以本金1602988元为基数，按照中国人民银行公布的同期同类银行贷款利率四倍标准计算至该款实际付清之日止）”为安徽瑞智房地产开发有限公司于判决生效之日起十五日内支付镇江第二建筑工程有限公司拖欠工程款58914959.61元及违约金（自2015年3月1日起，以本金50900021元为基数，按照中国人民银行公布的同期同类银行贷款利率二倍标准计算至该款实际付清之日止；自2016年3月1日起，以本金4007469元为基数，按照中国人民银行公布的同期同类银行贷款利率二倍标准计算至该款实际付清之日止；自2017年3月1日起，以本金2404481元为基数，按照中国人民银行公布的同期同类银行贷款利率二倍标准计算至该款实际付清之日止；自2018年3月1日起，以本金1602988元为基数，按照中国人民银行公布的同期同类银行贷款利率二倍标准计算至该款实际付清之日止）；四、镇江第二建筑工程有限公司在安徽瑞智房地产开发有限公司欠付其工程款58914959.61元范围内就其施工的工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权；五、驳回镇江第二建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费、反诉费、鉴定费用，按一审判决执行；二审案件受理费252735元，由镇江第二建筑工程有限公司承担60935元，安徽瑞智房地产开发有限公司承担191800元。本判决为终审判决。审判长  汪绍平审判员  王晓峰审判员  陶宝定二〇一九年四月四日法官助理赵晓利书记员孙慕瑶（代）