南宁铁路运输中级法院 行 政 判 决 书 （2019）桂71行终8号 上诉人广西马山县远洋工贸有限责任公司，住所地马山县百龙滩镇大完村。 法定代表人黄隽，董事长。 委托代理人蓝忠彬，广西金益律师事务所律师。 委托代理人谭兴伟，总经理。 被上诉人南宁市生态环境局（原南宁市环境保护局），住所地南宁市青秀区竹溪大道33号。 法定代表人韦好鹏，局长。 负责人陈莉，总工程师。 委托代理人熊瑞阳，广西欣源律师事务所律师。 委托代理人甘晓倩，广西欣源律师事务所律师。 被上诉人南宁市人民政府，住所地南宁市青秀区嘉宾路1号。 法定代表人周红波，市长。 委托代理人韦国圣，南宁市人民政府法制办公室工作人员。 上诉人广西马山县远洋工贸有限责任公司（以下简称远洋公司）因诉被上诉人南宁市生态环境局（以下简称市生态环境局）环境行政处罚及南宁市人民政府（以下简称市政府）行政复议一案，不服南宁铁路运输法院于2018年10月18日作出的（2018）桂7102行初70号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2019年3月15日公开开庭审理了本案。上诉人远洋公司的委托代理人蓝忠彬、谭兴伟，被上诉人市生态环境局的负责人陈莉及委托代理人熊瑞阳，被上诉人市政府的委托代理人韦国圣到庭参加诉讼。现已审理终结。 一审法院查明，远洋公司是从事食用酒精（乙醇）、酒类、食糖销售的有限责任公司，马山县环境保护局向其核发了《排污许可证》。根据广西壮族自治区环境保护厅桂环审〔2015〕67号《广西壮族自治区环境保护厅关于广西马山县远洋工贸有限责任公司年产3.5万吨食用酒精生产线搬迁技改项目环境影响报告书的批复》，远洋公司蒸馏塔冷却水、酒精废液浓缩冷凝水等生产废水应经废水处理设施处理后通过废水总排放口排放。 因群众举报远洋公司偷排污水，2016年4月18日，市生态环境局执法人员对远洋公司酒精生产污水排放情况进行突击检查，现场检查时发现，远洋公司废水处理设施中厌氧处理设施已停止使用，正在增加建设好氧曝气设备，废水总排放口无生产废水排放，污染防治设施于2016年3月底停运，雨水沟排口有废水排放并直接排放进入姑娘江。执法人员在未通知远洋公司的情况下，于当日16时35分对厂区雨水沟外排废水进行采样并拍摄了现场照片。当日18时45分，执法人员在远洋公司的工作人员在场的情况下，在同一地点对雨水沟外排废水进行了第二次采样。2016年4月25日，广西壮族自治区环境监测中心站出具桂环监（水）字〔2016〕第76号监测报告（以下简称76号监测报告），监测结果显示2016年4月18日16：35时采样的废水化学需氧量为234mg/L，同日18：45采样的废水化学需氧量为74mg/L。2016年5月3日，市生态环境局将《关于告知监测结果的函》（南环监告知函〔2016〕1号）及《责令改正环境违法行为决定书》（南环限改字〔2016〕22号）送达远洋公司，谭兴伟于当日在2016年4月16日拍摄的执法现场照片上“当事人或见证人”一栏签名。 2016年11月21日，市生态环境局作出南环罚字〔2016〕248号《行政处罚决定书》，远洋公司超标排放废水及污水不经法定排放口排放的方式逃避监管为由，根据《水污染防治法》（2008年修订，下同）第七十四条第一款、七十五条第二款等规定，对远洋公司分别处以超标排放废水37万元罚款、逃避监管按8万元罚款，共处罚款45万元。远洋公司不服，向市政府申请复议。市政府于2017年6月12日作出南府复议〔2017〕8号《行政复议决定书》，认定远洋公司利用雨水管道排放废水的行为属于“采取其他规避监管的方式排放水污染物”，不属于《水污染防治法》第七十五条第二款规定的“违反规定设置排污口或者私设暗管”，市生态环境局依据该条款对远洋公司处以罚款8万元适用法律错误，决定撤销市生态环境局作出的南环罚字〔2016〕248号《行政处罚决定书》。 2017年6月16日，市生态环境局重新对远洋公司立案。2017年8月11日，市生态环境局向远洋公司送达了《行政处罚听证告知书》（南环罚告字〔2017〕55号），告知远洋公司有污水不经法定排放口排放的方式逃避监管、生产废水超标排放的违法行为，核定远洋公司“应缴纳排污费数额”为7.4035万元，拟对远洋公司处以罚款37万元的行政处罚，远洋公司有权就上述拟处罚决定进行陈述、申辩及要求举行听证。2017年8月12日，远洋公司向市生态环境局提出听证申请，又于2017年8月25日撤回听证申请。 2017年9月10日，市生态环境局作出南环罚字〔2017〕80号《行政处罚决定书》（以下简称80号处罚决定）并于2017年10月13日送达远洋公司，处罚决定书内容如前所述。远洋公司不服，向市政府申请行政复议，市政府于2018年5月18日作出南府复议〔2017〕262号《行政复议决定书》（以下简称262号复议决定），维持市生态环境局作出的处罚决定。 一审法院认为，根据《中华人民共和国水污染防治法》第九条第一款“县级以上人民政府环境保护主管部门对水污染防治实施统一监督管理”，市生态环境局具有作出本案被诉行政处罚的法定职权。根据《中华人民共和国行政复议法》第十二条的规定“对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议”，市政府对远洋公司提出的复议申请具有受理的法定职权。 《环境行政处罚办法》第三十三条规定“对有关物品或者场所进行检查时，应当制作现场检查（勘察）笔录，可以采取拍照、录像或者其他方式记录现场情况”，第三十四条规定“需要取样的，应当制作取样记录或者将取样过程记入现场检查（勘察）笔录，可以采取拍照、录像或者其他方式记录取样情况”，第四十三条第二款第四项规定“环境保护主管部门调查取证时，当事人应当到场。下列情形不影响调查取证的进行：……（四）暗查或者其他方式调查的”。远洋公司提出市生态环境局于2016年4月18日16时35分取样时，无其工作人员在场，监测报告的数据不能作为处罚依据的主张，根据《环境行政处罚办法》第四十三条第二款第（四）项规定，环境保护主管部门调查取证时，当事人应当到场，但暗查或者其他方式调查的例外。市生态环境局虽在16时35分远洋公司未知情的情况下取样，但市生态环境局已经进行了拍照，并制作了现场检查（勘察）笔录、现场检查记录、调查询问笔录及《污染源废水采样原始记录表》，远洋公司的工作人员亦签字确认，因此，市生态环境局的调查取证程序合法。 关于市生态环境局依据76号监测报告当中，监测时间为16:35时的废水监测结果作为处罚依据是否合法的问题。市生态环境局于2016年4月18日16:35时和18:45时进行两次取样，取样地点相同，时间相隔两个小时，在此期间，废水监测数据发生变化是合理的。根据这两个时间段的废水监测结果，远洋公司在监测时间为16:35时的废水监测结果存在超标排放的情形，即使监测时间为18：45时的废水监测结果并非超标，也不能否认远洋公司存在超标排放的事实。因此，市生态环境局依据76号监测报告当中监测时间为16:35时的废水监测结果作为处罚依据事实清楚。《中华人民共和国水污染防治法》(2008年修订)第九条规定，排放水污染物，不得超过国家或者地方规定的水污染物排放标准和重点水污染物排放总量控制指标；第七十四条第一款规定，违反本法规定，排放水污染物超过国家或者地方规定的水污染物排放标准，或者超过重点水污染物排放总量控制指标的，由县级以上人民政府环境保护主管部门按照权限责令限期治理，处应缴纳排污费数额二倍以上五倍以下的罚款。《发酵酒精和白酒工业水污染物排放标准》（GB27631-2011）对新建企业水污染物排放限值规定，化学需氧量直接排放的限值为100mg/L。据此，市生态环境局认定远洋公司超标排放污水适用法律正确。环境保护部、财政部、发展改革委《关于第七十三条和第七十四条“应缴纳排污费数额”具体应用问题的通知》（环函〔2011〕32号）规定，《水污染防治法》(2008年修订)第七十三条和第七十四条“应缴纳排污费数额”，是法律授权环保部门参照排污费征收标准及计算方法确定并以裁定罚款数额的基数。市生态环境局在核定远洋公司“应缴纳排污费数额”为7.4035万元后，对远洋公司处以应缴纳排污费数额的5倍（37万元）罚款，适用法律法规正确。 《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第二款规定“经复议的案件，复议机关决定维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告”。市政府依法受理远洋公司的复议申请后，向远洋公司作出《行政复议案件受理通知书》，向市生态环境局作出《行政复议案件提交答复通知书》。因案件情况复杂，市政府按《中华人民共和国行政复议法》第三十一条第一款的规定，依法作出《延期审理通知书》并送达远洋公司。查明事实后，市政府于法定期限内向远洋公司作出262号复议决定，且依法送达给远洋公司，认定事实清楚、程序合法。综上，市生态环境局对于远洋公司的违法行为进行了立案、调查取证、告知和听证程序，才作出了行政处罚，证据充分、程序合法、适用法律法规正确。远洋公司要求撤销市政府作出的262号复议决定的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条规定，判决驳回远洋公司的诉讼请求。 上诉人远洋公司上诉称，一、一审判决认定事实不清、适用法律错误。1.2016年4月18日16时35分采样的监测结果依法不能作为行政处罚的依据。2016年4月18日16时35分，广西区环境监察总队、广西区环境监测中心站、南宁市环境监察支队的执法人员自称对上诉人酒精厂“雨水排口”处进行第一次采样，采样时无上诉人的人员在场，执法人员采样结束后才通知上诉人工作人员并责令上诉人的工作人员兰显昭在《污染源废水采样原始记录表》上补充签字，因此该表记载的内容不真实，程序不合法。同日18时45分，在上诉人工作人员谭兴伟对执法人员第一次采样提出“执法不公”的异议后，执法人员同意继续在上诉人酒精厂“雨水排口”处进行第二次采样。因此，执法人员同意进行第二次采样就已经从程序上否定了第一次采样的合法性。第一次采样时，样品中的CODcr成分监测的结果为234mg/L；第二次依法采样时，样品中的CODcr成分监测的结果为74mg/L。因此，按照法定程序进行的第二次采样，样品中的CODcr成分的监测结果完全符合国家规定的标准。《环境行政处罚办法》（2010年修订）第四十三条规定“环境保护主管部门调查取证时，当事人应当到场”。因此，第一次采样的监测结果不能成为行政处罚的依据和定案的证据。2.本案行政处罚不具有事实和法律依据，处罚程序违法。《中华人民共和国行政处罚法》第三条规定“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，依照本法由法律、法规或者规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施。没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效”；《环境处罚法》第五条规定“实施环境行政处罚，实行调查取证与决定处罚分开、决定罚款与收缴罚款分离的规定”。本案中，第一次监测结果不能作为行政处罚的依据，调查人员及负责人全程参与案件讨论并发表处理意见，违反了“查处分离”的原则，处罚程序违法。3.上诉人没有超标排污的故意，也没有实施超标排污的行为，不应对其行政处罚。二、262号行政复议决定书据以认定事实的主要证据不足，应予撤销。综上，请求二审法院撤销一审判决，依法改判；一、二审诉讼费由两被上诉人承担。 被上诉人市生态环境局辩称，市生态环境局做出的80号处罚决定、市政府做出的262号复议决定以及一审法院做出的判决，事实清楚、证据确实充分、适用法律正确、程序合法，应予维持，上诉人提出的上诉理由均不成立，请求法院依法驳回上诉人的全部上诉请求。2016年4月18日16时35分，市生态环境局对远洋公司排水进行的监测真实合法，监测结果可以作为行政处罚的依据。市生态环境局在对远洋公司的排水进行采样时，依法制作了现场检查（勘察）笔录，对采样过程进行了现场摄像和拍照，制作了《污染源废水采样原始记录》并由远洋公司的工作人员签名确认，足以证明现场监测采样的真实性，上诉人是否在场不影响监督执法的进行，更不能因此否认监测采样的真实性。市生态环境局在对远洋公司进行监督执法时执法人员2人以上，均具备执法资格，监督执法程序合法。监测采样人员凌政学和唐艳均为广西壮族自治区环境监测中心站的工作人员，均取得《环境监测人员技术考核合格证》，人员资质合法。监测结果出来后，市生态环境局向上诉人发出《关于告知监测结果的函》，上诉人在法定期限内没有提出异议，市生态环境局采信该监测结果的程序合法。最后，在所有时间内保持达标排放是经营者应尽的义务，虽然远洋公司的排水在其后的监测中其浓度未超标，但不能用在后的监测结果推翻在前的监测结果的真实性、有效性，这两个监测结果都具有法律效力。因此，由于远洋公司在第一次监测时排水浓度超标（化学需氧量234mg/L)，市生态环境局据此实施行政处罚具有充分的事实根据和法律依据。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，请求二审法院依法驳回远洋公司上诉，维持原判。 被上诉人市政府辩称，远洋公司生产废水超标排放，违反法律规定。远洋公司提出本案“雨水排口”处检测报告采样过程不合法等理由依据不充分。根据《环境行政处罚法》第三十七条规定，环境保护主管部门在对排污单位进行监督检查时，可以现场即时采样，监测结果可以作为判定污染物排放是否超标的证据。据此，76号检测报告所记载的监测数据可以作为定案依据。市生态环境局依据《现场检查（勘察）笔录》、《现场检查记录》、《调查询问笔录》、现场照片等证据作出80号处罚决定，符合《中华人民共和国水污染防治法》（2008修订）第七十四条第一款的规定，认定事实清楚，适用依据正确，程序合法。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项之规定，市政府维持了市生态环境局作出的80号处罚决定。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，请求二审法院依法驳回远洋公司上诉，维持原判。 上诉人远洋公司在庭审中对判决书第16页倒数第二段倒数第二行“谭兴伟于当日在2016年4月16日拍摄的执法限拆照片上‘当事人或见证人’一栏签名”的表述提出异议，认为应当是“2016年4月18日”，市生态环境局及市政府对此亦予以认可，确认系笔误。经审查，一审判决确认的证据合法有效，可作为定案依据。远洋公司提出的上述意见成立，本院对此予以纠正，认定“谭兴伟于当日在2016年4月18日拍摄的执法限拆照片上‘当事人或见证人’一栏签名”。此外，对一审判决查明的事实予以确认。 另查明，二审审理期间，根据南发[2019]5号《中共南宁市委南宁市人民政府关于印发的通知》要求，南宁市环境保护局更名为南宁市生态环境局，继续承担原南宁市环境保护局相应的法律职责。 本院认为，本案争议的主要焦点为：一、市生态环境局行政处罚的程序是否合法；二、市生态环境局行政处罚的结果是否适当。 一、关于市生态环境局行政处罚的程序是否合法的问题。 《环境行政处罚法》第四十三条规定“环境保护主管部门调查取证时，当事人应当到场。下列情形不影响调查取证的进行：……（四）暗查或者其他方式调查的”，市生态环境局根据举报线索，采取非常规暗查的方式展开调查，未通知远洋公司的工作人员到场，并未违反上述法律规定。市生态环境局根据2016年4月18日16时及同日18时的监测数据形成监测结果，依法送达给远洋公司后，远洋公司亦未提出异议。根据《环境行政处罚办法》第三十七条的规定，环境保护主管部门在对排污单位进行监督检查时，可以现场即时采样，监测结果可以作为判定污染物排放是否超标的证据，据此，本案监测报告所记载的监测数据可以作为行政处罚的依据，市生态环境局对其行政处罚有事实和法律依据。故远洋公司提出执法人员在2016年4月18日16时35分进行第一次采样时，没有远洋公司的工作人员在现场，程序违法，该监测结果不能作为行政处罚依据的主张，无事实和法律依据，本院不予采纳。 市生态环境局经调查取证，查明远洋公司生产废水超标排放的事实后立案，该“先调查后立案”的方式，没有违反《环境行政处罚办法》第二十四条规定“对需要立即查处的环境违法行为，可以先行调查取证，并在7个工作日内决定是否立案和补办立案手续”的规定。根据《环境监察办法》第十三条“从事现场执法工作的环境监察人员进行现场检查时，有权依法采取以下措施：（一）进入有关场所进行勘察、采样、监测、拍照、录音、录像、制作笔录”和《环境行政处罚办法》第四十五条“终结调查的，案件调查机构应当提出已查明违法行为的事实和证据、初步处理意见，按照查处分离的原则送本机关处罚案件审查部门审查”的规定，执法人员黄勇和李张磊，有权依法调查取证，并在案件终结调查后提出初步处理意见。本案的行政处罚认定事实清楚，适用法律正确，手续齐备，审查流程及研究处理结果均有在案证据佐证，程序合法，并无不当。 关于市生态环境局行政处罚的结果是否适当的问题。 《中华人民共和国水污染防治法》第十条“排放水污染物，不得超过国家或者地方规定的水污染物排放标准和重点水污染物排放总量控制指标”以及《发酵酒精和白酒工业水污染物排放标准》（GB2763-2011）第6.2条规定“在任何情况下，发酵酒精和白酒生产企业均应遵守本标准规定的水污染物排放控制要求，采取必要措施保证污染防治设施正常运行。各级环保部门在对企业进行监督性检查时，可以现场即时采样或监测的结果，作为判定排污行为是否符合排放标准以及实施相关环境保护管理措施的依据”，即排污企业应履行每时每刻保证污水达标排放的法定义务。本案中，远洋公司对其排污超标事实没有提出合理的解释，根据《中华人民共和国水污染防治法》第九条、第七十四条第一款的规定，排放水污染物超过国家或者地方规定的水污染物排放标准，由县级以上人民政府环境保护主管部门按照权限责令限期治理，处应缴纳排污费数额二倍以上五倍以下的罚款。市生态环境局核定远洋公司应缴纳排污费数额为7.4035万元，综合远洋公司主观故意、超标严重、造成污染后果等情节，对其按照5倍处以37万元罚款是罚当其责，合法适当的。 综上，80号处罚决定及262号复议决定，认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，上诉人远洋公司的上诉理由，无事实和法律依据，本院不予采纳。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第(一)项之规定，判决如下: 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人广西马山县远洋工贸有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  易 妙 审 判 员  韦圆圆 审 判 员  彭 博 二〇一九年四月二日 法官助理  邓蔚长 书 记 员  庞 嫱 附相关法律条文： 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条第一款人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销。