湖北省十堰市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂03民初336号原告：河北养元智汇饮品股份有限公司。住所地：河北省衡水市经济开发区北区新区六路南、滏阳四路以西。法定代表人：姚奎章，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨旭，北京盈科（武汉）律师事务所律师。委托诉讼代理人：江玉婉，北京盈科（武汉）律师事务所律师。被告：郧西县城关镇东云副食店。经营场所：湖北省郧西县城关镇郧西大道。经营者：张林东，男，1966年10月13日出生，汉族，住湖北省郧西县。委托诉讼代理人：蒋兴城，湖北汉江源律师事务所律师。原告河北养元智汇饮品股份有限公司（以下简称养元公司）诉被告郧西县城关镇东云副食店（以下简称东云副食店）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，本院于2018年10月18日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告养元公司的委托诉讼代理人杨旭、被告东云副食店的委托诉讼代理人蒋兴城到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告养元公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即停止使用原告商品特有包装、装潢的不正当竞争行为；2.判令被告立即停止侵犯原告注册商标专用权的行为；3.判令被告赔偿原告经济损失和合理开支共计211960元；4.本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：原告始建于1997年，现为国内规模最大的核桃饮品企业之一。原告秉持专注经营核桃饮品的发展战略，汇聚了国内大批专业核桃饮品研发人员，于2005年独自创立了符合市场的核桃饮品生产工艺。同时，原告投入大量人力、物力、财力进行广告宣传，发展经销商，创建销售网络，使得企业步入了快速发展期，实现了超常规发展。不仅如此，原告产品在获得消费者认可的同时还获得了大量荣誉。2012年，原告的“六个核桃”核桃乳饮品被河北省工商局认定为知名商品，其商品的包装、装潢受法律保护。经国家工商行政管理总局商标局核准，原告在第32类注册了第13777350号、第13777351号、第5127315号、第10833322号、第16130852号、第16130851号等“六个核桃”系列商标，第15440904号“养生智汇”商标，第18421831号“六个核桃，经常用脑多喝六个核桃”商标。核定商品为植物饮料等。“六个核桃”作为原告的主打品牌，经过原告多年的品牌专注与宣传，深受广大消费者喜爱。“六个核桃”相关商标先后被河北省工商局评定为河北省著名商标、河北省名牌产品，被国家工商行政管理总局认定为驰名商标。由被告销售的“高钙核桃”商品的包装、装潢基本上与原告的“六个核桃”核桃乳商品特有的包装、装潢相同，足以造成和原告知名商品相混淆，使购买者误认为上述商品是原告的知名商品，构成了不正当竞争。同时，由被告销售的“高钙核桃”商品使用了原告的上述商标相同或相近似的商标，侵犯了原告的上述商标专用权，损害了原告的利益。综上，为维护原告的合法权益，维护正当合法的市场秩序，特诉至法院，请求判如诉请。被告东云副食店辩称，1.原告没有提供确凿充分的证据证明其所诉“高钙核桃”是由被告东云副食店销售的。2.被告东云副食店没有经销也没有消费或看到过原告“六个核桃”核桃乳产品，不知道其外包装和商标的。3.被告东云副食店所售“高钙核桃”系漯河市多利多食品有限公司生产。东云副食店2018年7月24日从该公司进购其他商品时，该公司要求东云副食店试销10件“高钙核桃”，该商品有生产许可证、产品合格证、质检证，来源合法。且试销的10件“高钙核桃”销路不好，至今还有1件没有出售，东云副食店此后再没经销过该商品。4.原告没有提供确凿充分的证据证明其因此遭受的经济损失和合理开支。综上，请求法院依法全面查证，客观公正裁判，驳回原告的诉讼请求。原告养元公司为支持其诉讼主张，向本院提交了以下证据：证据一：（2017）成证内经字第12165号公证书。证据二：（2017）成证内经字第12166号公证书。证据三：（2014）衡桃证字第1977号公证书及所附的中国饮料工业协会证明。证据四：（2014）衡桃证字第1978号公证书及所附的中国饮料工业协会证明。证据五：（2017）成证内经字第2196号公证书、第16130852号包装盒立体图商标注册证明。证据六：（2017）成证内经字第2197号公证书、第16130851号包装盒立体图商标注册证明。证据一至证据六拟证明：原告养元公司系“六个核桃”商标注册权人，“六个核桃”商标核定使用商品种类为32类。证据七：（2014）衡桃证字第1979号公证书及所附的中国饮料工业协会证明。拟证明：原告养元公司系“养元”注册商标权人，“养元”商标核定使用商品种类为32类。证据八：（2017）成证内经字第12164号公证书、第15440904号商标注册证。拟证明：原告养元公司系“养元智汇”注册商标权人，“养元智汇”商标核定使用商品种类为32类。证据九：（2015）衡桃证字第572号公证书。拟证明：原告养元公司的“六个核桃”商标已被国家工商行政管理总局认定为驰名商标，在中国为相关公众熟知，具有极高的知名度及经济价值。证据十：衡水经济开发区工商行政管理局《证明》。证据十一：2013年4月17日的《中国工商报》。证据十、证据十一拟证明：原告养元公司生产的“六个核桃”核桃乳产品为知名商品，所使用的包装、装潢为其特有的知名产品的包装、装潢并受法律保护。证据十二：（2015）衡桃证字第574号公证书。证据十三：（2017）成证内经字第2198号公证书。证据十二、证据十三拟证明：1.“六个核桃”植物蛋白饮料产销在全国同行业中排名在2013年、2014年分别位居第三位、第一位；2.原告养元公司被国家八部委联合审定为农业产业化国家重点龙头企业；3.“六个核桃”植物蛋白饮料在同类型产品中处于优势地位且具有极高的商誉，受到广大消费者欢迎。证据十四：（2017）成证内经字第42611号公证书。证据十五：（2017）成证内经字第42612号公证书。证据十六：（2017）成证内经字第42613号公证书。证据十七：关于原告养元公司投放央视广告播放的情况说明。证据十八：2018年6月12日的《中国食品报》。证据十九：2018年6月15日的《中国税务报》。证据十四至证据十九拟证明：原告养元公司对“六个核桃”核桃乳商品进行了大量、持久的广告宣传，已为广大公众知晓及产品的相应包装、装潢情况。证据二十：（2018）鄂琴台内政字第13577号公证书。拟证明：1.涉案被控侵权产品的包装、装潢与原告养元公司的“六个核桃”核桃乳饮品的包装、装潢近似，被告销售涉案被控侵权产品的行为构成对原告的不正当竞争；2.被告销售涉案被控侵权产品的行为侵犯了原告的注册商标专用权。证据二十一：委托代理合同、律师费发票、公证费发票及其他维权合理开支的发票、收据。拟证明：原告养元公司为维权支出的律师费、公证费等合理费用。被告东云副食店对原告养元公司提交的证据一至证据十九的真实性无异议，对证明目的有异议，认为与涉案被控侵权产品的包装、装潢、商标没有直接的关联性。对证据二十的真实性有异议，认为该保全公证书部分内容失实：购买产品的罗展是原告的代理人，不是普通消费者；公证书载明当场花费60元购买“高钙核桃”，并载明附拍摄的照片印证，同时还强调对东云副食店室内外都进行了拍照，但恰好没有购买“高钙核桃”的照片；照片及微信转款凭证只能证实罗展购买了物品，但是不能证实购买的物品是“高钙核桃”。对证据二十一的真实性无异议，对证明目的有异议，认为公证费及律师费与本案没有直接的关联性。被告东云副食店为支持其抗辩理由，向本院提交了以下证据：第一组证据：被告东云副食店营业执照。拟证明：被告是经销商。第二组证据：1.“高钙核桃”外包装及商品式样；2.普通消费者唐明莉、涂向阳证言。拟证明：被告试销的“高钙核桃”的外包装及商标和“六个核桃”包装、装潢及商标不近似，更不相同，不易造成普通消费者误认。第三组证据：1.漯河市多利多食品有限公司营业执照复印件、生产许可证复印件、“高钙核桃”合格证复印件、收款凭证复印件、东云副食店购货单复印件。拟证明：漯河市多利多食品有限公司是被告销售“高钙核桃”的提供者，商品来源合法。2.东云副食店2018年7月、8月销售台账。拟证明：被告没有销售“六个核桃”，不知道其包装和商标式样，并早已停止销售“高钙核桃”商品。原告养元公司对被告东云副食店提交的第一组证据的真实性、合法性、关联性无异议。对第二组证据的真实性、合法性、关联性均有异议，认为其提供的证人证言可能与被告存在利害关系，也未出庭作证，不能作为证据使用，只能视为当事人的陈述。对第三组证据的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，认为只有供货商的营业执照、供货单，不能证明涉案商品来源合法，具体是否侵权需经勘验比对。结合当事人的上述质证意见，本院认为，原告提交的证据均与原件核对无异，且能相互印证，具有真实性、合法性、关联性，本院依法予以采信，对其证明目的本院将结合案件事实予以综合认定。虽然被告对原告提交的保全公证书有异议，但根据《中华人民共和国公证法》第三十六条关于“经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外”的规定，因其未提交足以推翻前述公证书的证据，故本院对该保全公证书的真实性及证明力予以确认。对于被告提交的证据，因原告对第一组证据和第三组证据的真实性无异议，本院对其真实性予以采信，对其证明目的将结合案件事实予以综合认定。被告提交的第二组证据中的“高钙核桃”外包装打印件与原告当庭拆封的封存商品外包装一致，本院将在本院认为部分对是否与原告“六个核桃”核桃乳产品的包装、装潢近似作出详细评述；第二组证据中唐明莉、涂向阳的证言因证人均未到庭作证，本院无法核实其真实性，故不予采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告养元公司于1997年9月24日成立，注册资本49500万元，经营范围为生产饮料（蛋白饮料类）、罐头（其他罐头）；核桃仁、机械设备的进出口；核桃仁预处理等。原告养元公司系第13777350号（注册有效期自2015年3月14日至2025年3月13日）、第13777351号（注册有效期自2015年3月14日至2025年3月13日）、第5127315号（注册有效期自2009年6月28日至2019年6月27日）、第10833322号（注册有效期自2013年11月7日至2023年11月6日）、第16130851号（注册有效期自2016年3月14日至2026年3月13日）、第16130852号（注册有效期自2016年3月14日至2026年3月13日）“六个核桃”系列商标的注册人。其中，第13777350号、第13777351号、第5127315号、第10833322号“六个核桃”注册商标的核定使用商品为第32类的无酒精饮料、植物饮料等。第16130851号、第16130852号“六个核桃”注册商标为立体商标。2016年6月21日，原告养元公司向国家工商行政管理局商标局申请注册了第15440904号“养生智汇”文字+图形注册商标（注册有效期自2016年6月21日至2026年6月20日），核定使用商品为第32类中的啤酒；无酒精果汁；花生乳（无酒精饮料）；杏仁乳等。2012年10月，河北省工商行政管理局认定原告养元公司生产的“六个核桃”核桃乳饮品为河北省知名商品。同年11月30日，河北省工商行政管理局在中国工商报（2013年4月17日）上刊登公告，内容为：养元公司生产的“六个核桃”桃核乳饮品是我省知名商品，该商品于2012年7月起用新的包装装潢，并于2012年10月被我省工商行政管理机关依法认定为知名商品，在未发现新的证据之前，其特有的包装装潢受法律保护，其他任何单位和个人不得擅自生产、销售与其特有的包装装潢相同或者近似的商品。否则，工商行政管理机关将依法予以查处。中国饮料工业协会于2014年12月12日和2015年7月24日出具的证明中载明“2013年‘六个核桃’品牌系列核桃乳产品在植物蛋白饮料行业中产销量排名前三位”“2014年，‘六个核桃’植物蛋白饮料产销量在全国同行业中排名居第一位”。2015年6月5日，国家工商总局商标局认定，原告养元公司使用在第32类无酒精饮料、植物饮料商品上的“六个核桃”注册商标（第5127315号）为驰名商标。2016年10月，原告养元公司获得农业部颁发的“农业产业化国家重点龙头企业”证书。2011年以来，原告养元公司对其生产的“六个核桃”核桃乳产品在中央电视台的综合、综艺、电视剧、新闻等频道陆续投放广告，并由著名主持人鲁豫担任代言外在形象。2018年7月27日，原告养元公司的委托代理人在被告东云副食店购买了一箱“高钙核桃”，支付60元。湖北省武汉市琴台公证处对该购买行为进行了现场监督，并出具了（2018）鄂琴台内证字第13577号公证书。原告为此支出公证费900元。经当庭拆封公证封存物核对，原告所购实物为“高钙核桃”植物蛋白饮料一箱，由手提袋、包装箱、饮料罐三部分组成，共16罐，每罐240ml。另查明，被告东云副食店系个体工商户，经营者张林东，组成形式为个人经营，注册日期为2012年4月25日，经营范围为日用百货，预包装食品、散装食品、乳制品，卷烟与雪茄烟，针纺织品，五金建材零售（涉及许可经营项目，应取得相关部门许可后方可经营）。根据当事人起诉及答辩意见并经当事人确认，本院归纳本案争议焦点为：1.被告销售涉案被控侵权产品的行为是否构成不正当竞争；2.被告销售涉案被控侵权产品的行为是否侵犯原告“六个核桃”注册商标专用权；3.若构成不正当竞争和侵害商标权，被告应承担何种侵权责任。本院认为，一、关于被告销售涉案被控侵权产品的行为是否构成不正当竞争的问题。《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定：“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；……”商品包装，是指为了识别商品及方便携带、储运而使用在商品上的辅助物和容器；商品装潢，是指为识别与美化商品而在商品或者其包装上附加的文字、图案、色彩及其排列组合。本案中，原告养元公司注册获取“六个核桃”系列商标后投入大量人力、物力、财力进行产品研发，并在中央电视台多个频道进行广告宣传。2012年，河北省工商行政管理局认定其生产的“六个核桃”核桃乳饮品为河北省知名商品。“六个核桃”桃核乳饮品2013年在植物蛋白饮料行业中产销量排名前三位，2014年排名第一位。第5127315号“六个核桃”注册商标于2015年被国家工商总局商标局认定为驰名商标。据此，“六个核桃”核桃乳产品的包装、装潢具有较强的显著性和较高的市场知名度，在市场同类饮品中具有一定的影响。原告养元公司生产的“六个核桃”核桃乳产品使用的手提袋整体以蓝红作为主色调，包装盒和罐体以蓝白作为主色调，罐体前后中部各有一个底色为蓝色的竖轴图形，图形中间为白色字体“六个核桃”，整体色调鲜明，视觉特征突出。通过大量使用和宣传，上述包装、装潢已经在相关消费群体中与原告建立起紧密联系，足以与其他同类产品区分开。被控侵权产品“高钙核桃”与原告养元公司的“六个核桃”同属植物蛋白饮料，系同类商品。以相关公众的一般注意力为标准，将两者进行隔离勘验比对，两者的包装、装潢在外部形状、设计风格、颜色搭配、文字内容和图形的排列方式、所占比例等方面均构成近似，虽在细节上存在一些差异，但视觉上基本无差别。涉案被控侵权产品“高钙核桃”由手提袋、包装盒、罐体三部分组成，该三部分在包装、装潢上采用的设计元素、文字及图形的字体颜色、排列位置、组合方式等均与原告养元公司生产的“六个核桃”产品的包装、装潢相似，主要体现在以下几方面：1.手提袋。被控侵权产品的手提袋以红蓝作为主色调，以大红色作为底色，前后左右四面均有一个底色为蓝色的竖轴图形，中间镶嵌白色文字“高钙核桃”，除文字内容与原告产品上“六个核桃”不完全一致外，其他均与原告产品近似；被控侵权产品手提袋前后下方有蓝色飘带向侧面飘散开去，与原告产品近似，右下方有一女子半身肖像，该女子发型、表情与原告产品近似。2.包装盒。被控侵权产品的包装盒以蓝白为主色调，正方有一个由罐体、乳花、蓝色飘带组合而成的乳花飘带图，上下、左右两侧中间有一横放的蓝色竖轴图形，中间镶嵌白色文字，除竖轴图形中的文字与原告产品不完全一致外，其他均与原告产品近似；被控侵权产品的包装盒前后右下方有一女子半身肖像，该女子发型、表情与原告产品近似。3.罐体。被控侵权产品的罐体以蓝白为主色调，罐体上部为蓝色环状，中部有蓝色竖轴图形，中间镶嵌白色文字，且蓝色图形左右两侧有竖版广告语，左下方有核桃和白色乳花组成的图形，除竖轴图形中的文字与原告产品不完全一致外，其他均与原告产品近似。另外，被控侵权产品的手提袋、箱体、罐体上使用的竖版广告语“益智健脑多喝高钙核桃”与原告产品手提袋、箱体、罐体上广告语“经常用脑多喝六个核桃”的排列方式、使用位置、字体颜色相同，部分文字相同，且将“脑”字都做了特殊标注；被控侵权产品的手提袋、箱体、罐体上使用的竖版广告语“植物蛋白饮料”与原告手提袋、箱体、罐体上“植物蛋白饮料”的使用位置、字体颜色、文字相同。在原告养元公司产品已具有良好的商品声誉的前提下，相关公众容易对“高钙核桃”的来源产生误认并导致混淆，其销售者被告东云副食店属同业竞争者，对原告养元公司的涉案商品知名情况应当知悉，却仍销售与原告养元公司“六个核桃”核桃乳产品包装、装潢近似的被控侵权商品，其行为违背了经营者应当遵循的诚实信用原则和商业道德，扰乱了正常的市场秩序，构成不正当竞争行为。二、关于被告销售涉案被控侵权产品的行为是否侵犯原告“六个核桃”注册商标专用权的问题。原告养元公司依法获准注册的第13777350号、第13777351号、第5127315号、第10833322号、第16130851号、第16130852号“六个核桃”系列商标均在有效期内，其对该系列商标享有的专用权合法有效，应受法律保护。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。”本案中，被控侵权产品是植物蛋白饮料，与原告养元公司享有的第13777350号、第13777351号、第10833322号、第5127315号注册商标核定使用的植物饮料属于同一种商品。被控侵权产品在手提袋、包装盒、罐体上突出位置以特大字体突出标注“高钙核桃”，所使用的“不规则蓝色图形—中间镶嵌白色文字”与原告第13777350号、第13777351号、第16130851号、第16130852号商标中的“不规则蓝色图形—中间镶嵌白色文字”极其相似，“高钙核桃”与“六个核桃”的文字主要部分相同，文字排列相同，且侵权产品手提袋的设计样式与原告第16130852号立体商标设计样式极其相似。涉案被控侵权产品在手提袋、包装盒、罐体上多处醒目的“高钙核桃”文字已经起到识别商品来源的作用，属于商标意义上的使用。同时，结合被控侵权产品上所印“益智健脑多喝高钙核桃”等广告语，容易使相关公众误认为被控侵权产品与原告养元公司存在某种特定联系，容易使消费者产生混淆，加之“六个核桃”注册商标本身显著性较强，在公众中已具有较高知名度，容易被普通消费者误认是原告养元公司“六个核桃”的关联产品，造成混淆误认。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的……”，被告东云副食店销售被控侵权产品的行为侵害了原告养元公司的“六个核桃”注册商标专用权。三、关于被告应承担何种侵权责任的问题。被告东云副食店作为零售商，未尽审慎的审查义务，销售与原告养元公司“六个核桃”核桃乳产品包装、装潢近似的被控侵权商品，构成不正当竞争，亦侵害了原告养元公司的注册商标专用权，原告养元公司要求其停止侵权、赔偿损失的诉讼请求符合法律规定，本院予以支持。关于赔偿金额，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条第三款、第四款的规定：“因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权所支付的合理开支。经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿。”以及《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”本案中，除公证费及公证时的购物支出外，原告养元公司未提交证据证明其因被侵权所受到的实际损失及被告东云副食店因侵权所获得的利益，本院综合原告养元公司的“六个核桃”注册商标的知名度，被告东云副食店的过错程度、经营规模、侵权行为持续时间，以及原告养元公司为制止侵权行为所支出的合理开支等因素，酌情确定被告东云副食店赔偿原告养元公司经济损失40000元（包含合理开支）。因被告东云副食店系张林东个人经营的个体工商户，根据《中华人民共和国民法总则》第五十六条关于“个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担”的规定，被告东云副食店的经营者张林东应当对涉案侵权行为承担赔偿责任。综上所述，原告养元公司的诉讼请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民法总则》第五十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第六条、第十七条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第一款、第四条，《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告郧西县城关镇东云副食店立即停止销售与原告河北养元智汇饮品股份有限公司商品包装、装潢近似的商品；二、被告郧西县城关镇东云副食店立即停止侵害原告河北养元智汇饮品股份有限公司所有的第13777350号、第13777351号、第10833322号、第5127315号、第16130851号、第16130852号“六个核桃”注册商标专用权的行为；三、被告郧西县城关镇东云副食店的经营者张林东于本判决生效之日起十日内赔偿原告河北养元智汇饮品股份有限公司经济损失40000元（含合理开支）；四、驳回原告河北养元智汇饮品股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4479.40元，由原告河北养元智汇饮品股份有限公司负担479.40元，被告郧西县城关镇东云副食店负担4000元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省高级人民法院。审判长  武汉胜审判员  李 君审判员  祝家兴二〇一九年四月十日法官助理张曼书记员奚悦