辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽01民终2346号上诉人（原审原告）:沈阳天润热力供暖有限公司，住所地沈阳市和平区昆明南街**。法定代表人：刘刚，系该公司董事长。委托诉讼代理人：夏海峰，男，1974年5月24日出生，汉族，系该公司员工。委托诉讼代理人：武晓波，系辽宁同方律师事务所律师。上诉人（原审被告）：辽宁金帝第二建筑工程有限公司，住，住所地沈阳市沈河区文萃路**/div>法定代表人：訾立军，系该公司董事长。委托诉讼代理人：赵婉婷，上海市海华永泰（沈阳）律师事务所律师。上诉人沈阳天润热力供暖有限公司与上诉人辽宁金帝第二建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，均不服沈阳市苏家屯区人民法院（2018）辽0111民初5114号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，依法审理了本案。本案现已审理终结。天润公司上诉请求：1.撤销原审判决第二项，改判金帝公司赔偿天润公司经济损失1992716.17元。2.本案诉讼费用由金帝公司承担。事实和理由：双方当事人签订的《附加协议》第23.15条约定了相关的违约责任，金帝公司将涉案工程全部转包给姜波，导致涉案工程出现严重质量问题，造成天润公司实际发生了1992716.17元的维修费用损失，应由金帝公司承担赔偿责任。金帝公司辩称：天润公司所主张的损失部分已经在另案生效判决中予以裁判，根据一事不再理的原则，该诉请不属于本案的审理范围，故二审法院应驳回天润公司的上诉请求。金帝公司上诉请求：1.撤销原审判决，驳回天润公司的诉讼请求。2.诉讼费用由天润公司承担。事实与理由：1.金帝公司与姜波之间不存在工程转包关系，为保障工程顺利实施，金帝公司与姜波合作施工涉案工程，实际上姜波参与的工程不足整体工程量的50%。2.《附加协议》中的23.15条款并不是金帝公司的真实意思表示，该条款无效，即使该条款成立，计算基数也应是转包部分的资金，且天润公司已经超过行使该条款的期限。3.天润公司的诉讼请求已经超过诉讼时效，该公司于2012年9月就已知晓姜波为实际施工人，因此应于2014年9月之前行使权利。4.若法院认定上诉人有违约行为，原审判决的违约金数额过高，请求二审法院予以调整。天润公司辩称：1.金帝公司与天润公司签订建筑施工合同后，没有实际履行该合同，而是转包给姜波施工。姜波以金帝公司员工身份参与工程，天润公司对转包事实并不知情，一直以为金帝公司在施工，直至姜波以实际施工人主张工程款，天润公司才了解情况。2.违约金的数额系根据双方当事人签订的合同条款计算，因金帝公司将全部涉案工程转包给姜波，应当以法院确定的数额作为违约金的起算基数。3.姜波作为没有资质的个人，施工涉案工程存在严重质量问题。经天润公司与金帝公司多次沟通，金帝公司拒不维修，产生了严重的经济损失。4.天润公司主张的违约金以及损害赔偿未超过诉讼时效。天润公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令金帝公司向天润公司支付违约金3644108.94元；2.判令金帝公司赔偿天润公司经济损失1992716.17元；3.本案诉讼费用由金帝公司承担。一审法院认定事实：2012年4月，天润公司与金帝公司签订了一份《建设工程施工合同》，约定由金帝公司承建天润公司发包的“热源厂2#锅炉房、苏家收费中心、煤库、1#锅炉房及送煤廊改造工程”，工程内容：土建、电气及改造工程，承包范围包工包料（甲供一部分材料），开工日期2012年4月1日，竣工日期2012年8月30日和2012年9月15日，合同价款3100万元等。双方又签订了《附加协议》，对各自的权利义务加以进一步明确，其中23.15约定：“乙方不得将其承包的全部工程转包给他人，也不得将其承包的全部工程肢解后以分包的名义转包给他人，甲方一经发现乙方转包，工程即可责令停止转包，并有权以转包工程造价的10%（该分包合同约定的造价）追究乙方的违约责任并有权单方终止合同，由此造成的经济损失均由乙方承担”。2012年5月31日，金帝公司与案外人姜波签订了一份《建设施工承包合同》，双方约定：由姜波承包天润公司发包给金帝公司的工程，工程名称：热源厂、收费中心、煤库、1#锅炉房及送煤廊改造，合同价款暂定3100万元。2012年9月，涉案工程全部完工，未经验收，天润公司即使用。2013年，金帝公司曾以天润公司拖欠其工程款（即为本案涉案工程工程款）为由将天润公司诉至法院，该案经两级法院审理，终审判决（2014）辽民一终字第00187号民事判决书认定涉案工程总造价为36441089.43元，天润公司已付工程款23558497元，尚欠工程款12884592.43元。在该生效判决中，因天润公司未经竣工验收接收使用涉案工程，辽宁省高级人民法院驳回了天润公司要求金帝公司承担非地基基础工程和主体结构工程部分的后续维修责任或承担维修费用的反诉请求。2018年3月14日，案外人姜波以尚欠工程款等为由将金帝公司诉至沈阳市苏家屯区人民法院，要求金帝公司给付其工程款，天润公司在欠付金帝公司款项范围内承担给付责任，该案在审理过程中，姜波撤回对天润公司的起诉。法院作出（2018）辽0111民初1389号民事调解书：金帝公司给付案外人姜波工程款等16591166.93元。该案在2018年8月6日庭审过程中，金帝公司自认姜波系涉案工程的实际施工人。2018年8月8日，金帝公司与姜波之间的《和解协议》再次对姜波系涉案工程的实际施工人这一事实予以确认。本案在审理过程中，金帝公司对其与姜波之间达成的《和解协议》的真实性无异议。通过该案，天润公司得知金帝公司将涉案工程转包他人。一审法院认为：依法成立的合同受法律保护。本案天润公司与金帝公司签订的《建设工程施工合同》及《附加协议》系双方真实的意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应按照合同约定，行使权利、履行义务。关于天润公司要求金帝公司支付违约金3644108.94元的诉请，金帝公司与案外人姜波之间的《建设施工承包合同》确系转包合同，且（2018）辽0111民初1389号案件也能够证明案外人姜波确系涉案工程的实际施工人，根据天润公司、金帝公司在《附加协议》中23.15条的约定，金帝公司因将其承包的全部工程转包给他人，应向天润公司支付转包工程造价10%的违约金，涉案工程总造价已由生效判决（2014）辽民一终字第00187号民事判决书认定为36441089.43元，故对天润公司的该项诉请予以支持。关于天润公司要求金帝公司赔偿经济损失1992716.17元的诉请，虽然双方在合同中约定了“乙方不得将承包的全部工程转包给他人，也不得将其承包的全部工程肢解后以分包的名义转包给他人，甲方一经发现乙方转包，工程即可责令停止转包，并有权以转包工程造价的10%（该分包合同约定的造价）追究乙方的违约责任，并有权单方终止合同，由此造成的经济损失均由乙方承担”，但天润公司在涉案工程竣工但未经验收的情况下擅自使用，其行为已经使其丧失了对涉案工程使用部分若存在质量问题主张赔偿的权利，且辽宁省高级人民法院曾以生效判决（2014）辽民一终字第00187号对此予以实体审理，并判决驳回该诉请。本案中，天润公司以相同的事实再次向金帝公司主张赔偿，根据一事不再理的原则不予支持。一审法院判决：一、辽宁金帝第二建筑工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向沈阳天润热力供暖有限公司支付违约金3644108.94元；二、驳回沈阳天润热力供暖有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费25629元，已减半收取，由沈阳天润热力供暖有限公司负担8970元，由辽宁金帝第二建筑工程有限公司负担16659元；保全费5000元，由辽宁金帝第二建筑工程有限公司负担。本院二审确认一审法院认定的事实。本院认为，关于天润公司提出的维修费用损失由金帝公司承担的上诉主张。因天润公司未经竣工验收就接收并使用该工程，且该公司此项诉请已经辽宁省高级人民法院（2014）辽民一终字00187号民事判决予以实体裁判，根据一事不再理原则，对天润公司此项诉讼主张，本院不予支持。关于金帝公司主张该公司与姜波系合作关系，并非工程转包关系。因姜波在（2018）辽0111民初1389号一案中诉至法院，主张其为涉案工程的实际施工人，并向金帝公司主张涉案工程尾款1130余万元。金帝公司自认姜波系涉案工程的实际施工人，该公司已向姜波支付工程款2355万元，并与姜波达成了调解协议，另行支付工程款等16591166.93元。此外，姜波与金帝公司签订的《建设施工承包合同》中约定的施工范围，与金帝公司承建天润公司的涉案工程一致。因此，在金帝公司并未提交充分证据证明该公司施工具体工程量的情况下，从姜波所获得的工程款及施工范围来看，姜波应系全部涉案工程的实际施工人。原审法院认为金帝公司将全部工程转包给姜波并依据该事实作出裁判并无不妥。关于金帝公司提出《附加协议》中的23.15条款不是该公司真实意思表示的主张。因《附加协议》上有双方当事人的签字以及盖章，不违反法律法规的强制性效力性规定，且经另案生效判决确认相关效力，故对金帝公司提出的此项主张，不予支持。关于金帝公司提出的诉讼时效问题。依照《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外”，金帝公司未在一审期间提出诉讼时效抗辩，且在二审中所提交的证据不足以证明天润公司的请求权已过诉讼时效期间，故对金帝公司的此项主张，本院不予支持。关于金帝公司主张违约金数额过高的问题。因本案违约金系依据双方当事人签订的《附加协议》中的23.15条款计算，由上可知，该条款合法有效，故原审法院依据该约定计算违约金额并无不妥。故对金帝公司的此项主张，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费51258元，由沈阳天润热力供暖有限公司承担17940元，由辽宁金帝第二建筑工程有限公司负担33318元。本判决为终审判决。审判长  李倩审判员  相蒙审判员  陈铮二〇一九年四月三十日书记员  李颖本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。