浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙10民终616号 上诉人（原审原告）：姚文彪，男，1966年4月12日出生，汉族，住温岭市。 委托诉讼代理人：郭圣杰，浙江法锤律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：余阿芬，女，1963年4月23日出生，民族，住温岭市。 被上诉人（原审被告）：江慧琴，女，1953年3月4日出生，汉族，住温岭市。 两被上诉人的委托诉讼代理人：蒋云昌，温岭市太平法律服务所法律工作者。 两被上诉人的委托诉讼代理人：刘祖明，温岭市太平法律服务法律工作者。 被上诉人（原审被告）：毛小飞，女，1963年4月9日出生，汉族，住温岭市。 上诉人姚文彪因与被上诉人余阿芬、毛小飞、江慧琴追偿权纠纷一案，不服浙江省温岭市人民法院作出的（2018）浙1081民初13683号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月4日立案后，依法组成合议庭，经当事人同意不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 姚文彪上诉请求：撤销原判，改判支持上诉人的诉讼请求。事实和理由：一审判决认定事实错误。一、被上诉人江慧琴向上诉人提供反担保的意思表示。2015年2月4日出现了两份借条，即被上诉人余阿芬向案外人陈友正借款500000.00元的借条（上诉人为担保人），以及本案500000元的借条。如果根据被上诉人余阿芬的辩称，其原本是同被上诉人江慧琴一起向上诉人借款而出具借条，后因为借款未交付，借贷关系不生效。但是被上诉人余阿芬在当日出具借条后，又向案外人陈友正借款，由上诉人作为保证人提供担保。该两份借条均约定利息为“月息一分半”。上诉人出借款项是为了牟利，不会在没出借款项的情况下，自愿、无偿为被上诉人余阿芬的借款提供连带保证。被上诉人江慧琴在2015年2月4日之前与上诉人并无交集，双方更未有磋商过借款，被上诉人江慧琴亦自认为与上诉人未曾有过借款合意。因此，被上诉人余阿芬的辩称无法成立，被上诉人余阿芬、江慧琴在较短时间内，就相同金额，向同一笔借款的出借人与该借款下的保证人分别出具借条，不可能是基于借款需求，而是就该笔借款向上诉人提供反担保。二、被上诉人余阿芬应偿还的金额为500000元及利息。（一）上诉人与案外人陈友正的执行和解协议已明确，在上诉人向案外人陈友正支付相应价款后，（2015）台温商初字第3169号民间借贷纠纷已全部了结。因此，上诉人有权在被上诉人余阿芬受益范围内要求其承担全部偿还责任。（二）即便上诉人所支付价款由两案按比例偿还，鉴于（2015）台温商初字第3168号中，案外人陈友正已经通过房屋拍卖受偿88114.93元，因此上诉人所支付价款在该案中的分配比例应予相应缩减，进而应由本案被上诉人余阿芬等人偿还上诉人291467.30元[500000/（500000-88114.93+500000）*531569.33]，被上诉人毛小飞、江慧琴据此确定清偿责任与反担保责任。 余阿芬辩称：上诉人和江慧琴约定在空白借条上签名，借条上未注明借款收据，签字后，上诉人收取了借条未交付借款。余阿芬给陈友正借款50万，实际借款金额40万，毛小飞作为担保人。余阿芬要求上诉人归还之前的50万元借条，但是上诉人没归还并表示已经扔掉了。2015年8月13日陈友正提起诉讼，各方达成调解。后陈友正申请执行，上诉人与陈友正就两个案件一并达成执行和解协议。该两案卷宗中的收据相同，上诉人代偿借款50万及诉讼费等共计536569.33元，江慧琴并未提供反担保。 江慧琴辩称：余阿芬向陈友正借款50万元，由毛小飞担保，江慧琴并不知情。一审法院判决合理。 毛小飞未作答辩。 姚文彪向一审法院起诉请求：1、被告余阿芬偿还原告代偿款本金531569.33元并支付自起诉之日起至实际给付完毕之日止按照中国人民银行同期同类贷款基准利率为基础。参照逾期罚息利率标准计算的利息；2、被告毛小飞对第1项诉讼请求中被告余阿芬不能清偿部分的二分之一向原告承担清偿责任；3、被告江慧琴对第1项诉讼请求向原告承担连带保证责任：4、本案的诉讼费用由三被告共同承担。 一审法院认定事实：2015年2月4日，被告余阿芬向案外人陈友正借款500000元并出具借条一份，由原告姚文彪、被告毛小飞提供连带保证担保。同日，被告余阿芬、江慧琴共同向原告出具500000元借条一份。2015年8月12日，案外人陈友正起诉要求余阿芬、姚文彪、毛小飞偿还借款，案号为（2015）台温商初字第3169号。该案经温岭市人民法院调解结案，由被告余阿芬偿还借款本息，原告及被告毛小飞承担连带保证责任。此后该案进入强制执行阶段。2018年6月28日、原告与案外人陈友正达成执行和解协议，约定由原告支付531569.33元后即了结（2015）台温商初字第3169号、3168号两起民间借贷纠纷，“余款陈友正自愿放弃”。同年7月4日、原告缴纳执行款531569.33元，两起案件执行完毕予以结案。 一审法院认为，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿，有权要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。现原告在借款人怠于履行还款义务的情况下履行了保证责任后，就其实际清偿额取得了向主债务人追偿的权利，并有权要求被告毛小飞承担其应承担的担保份额。原告、被告毛小飞共同作为保证人，并未对各自的保证比例进行约定，没有约定应予以平分，故每位保证人应对被告余阿芬不能清偿部分各承担二分之一的清偿责任。原告诉请被告江慧琴承担连保证责任，其未提供相应的证据加以证明，应承担举证不力的后果。被告余阿芬辩称通过转让债权的方式偿还了200000元，亦因其未提供证据加以佐证，不予支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第十二条、第十八条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十九条第一款、第二十条的规定于2019年1月31日判决：一、被告余阿芬在本判决发生法律效力之日起十日内偿还原告姚文彪的代偿款265784.67元并支付从2018年7月4日起至实际履行之日止按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算的利息。二、被告毛小飞对被告余阿芬不能清偿上述债务部分承担二分之一的清偿责任。三、驳回原告姚文彪对被告江慧琴的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5287元，减半收取2643.50元，保全费3270元，由原告姚文彪负担3270元，被告余阿芬、毛小飞负担2643.50元。 本院二审期间，上诉人提交了拍卖款分配方案一份，用于证明案外人陈友正通过房屋拍卖受偿了88114.93元。被上诉人对该证据的真实性没有异议，认为当时两案一并签订执行和解协议，应当平分处理。本院认为该拍卖款分配方案真实有效，对其证明效力予以采信。本院对一审法院认定的事实予以确认，另查明，案外人陈友正在（2015）台温商初字3168号中已受偿88114.93元。 本院认为，上诉人作为保证人在承担保证责任后，有权向债务人追偿，有权要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。本案二审的争议焦点为：一、江慧琴有无向上诉人提供反担保。从借条看，江慧琴系作为借款人在借条上签字捺印，其意思表示是借款，而非担保。上诉人主张江慧琴系提供反担保的意思表示，但其未提供相关证据，应承担举证不利的后果。二、被上诉人余阿芬应偿还的金额是多少。执行和解协议和起诉状明确载明了上诉人向陈友正支付的531569.33元系用于了结（2015）台温商初字第3169号、台温商初字第3168号两个案件，执行和解协议中未约定两案中的偿还比例，上诉人亦未提供证据证明该两案的偿还比例，故应按债务总额公平进行分配。现查明案外人陈友正已经通过房屋拍卖受偿88114.93元，因此两案未清偿的债务总额为911885.07元。上诉人向案外人陈友正支付531569.33元用以了结该两案，则上诉人为本案承担担保责任的金额为291467.28元[500000/911885.07*531569.33]。综上所述，因二审出现了新证据，上诉人的上诉理由部分成立，本院对合理部分予以支持，对不合理部分予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第十二条、第十八条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十九条第一款、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持浙江省温岭市人民法院（2018）浙1081民初13683号民事判决主文第二项、第三项； 二、变更浙江省温岭市人民法院（2018）浙1081民初13683号民事判决主文第一项为：被上诉人余阿芬在本判决发生法律效力之日起十日内偿还上诉人姚文彪的代偿款291467.28元并支付从2018年7月4日起至实际履行之日止按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算的利息。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费9116元，保全费3270元，合计12386元，由上诉人姚文彪负担5594.5元，被上诉人余阿芬、毛小飞负担6791.5元；二审案件受理费5287元，由上诉人姚文彪负担4776元，由余阿芬、毛小飞负担511元。上诉人姚文彪预交二审案件受理费5287元，应退还其511元。 本判决为终审判决。 审 判 长 阮丹军 审 判 员 胡精华 审 判 员 王安安 二〇一九年四月二十二日 代书记员 应一娇 -8- -7-