包头市中级人民法院   民事判决书   （2019）内02民终455号     上诉人（原审原告）：包头世欣建材有限责任公司。   法定代表人：王某1。   委托诉讼代理人：王某2，内蒙古诚誉律师事务所律师。   委托诉讼代理人：苏某，内蒙古诚誉律师事务所律师。   上诉人（原审被告）：包头市福清渔港置业有限公司。   法定代表人：林某，董事长。   委托诉讼代理人：姚某，内蒙古鹿城联众律师事务所鄂尔多斯分所律师。   上诉人包头世欣建材有限责任公司（以下简称：世欣建材公司）与上诉人包头市福清渔港置业有限公司（以下简称：福清渔港公司）因买卖合同纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市昆都仑区人民法院（2018）内0203民初4011号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人世欣建材公司的法定代表人王某1及委托诉讼代理人王某2、苏某，上诉人福清渔港公司的委托诉讼代理人姚某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。   上诉人世欣建材公司上诉请求：1、请求贵院依法撤销包头市昆区人民法院（2018）内0203民初4011号民事判决书第二项判决内容，依法改判支持上诉人一审第二项诉讼请求：2、一审、二审诉讼费由被上诉人承担；事实与理由：上诉人诉被上诉人买卖合同纠纷一案，包头市昆区人民法院作出(2018）内0203民初4011号民事判决书，上诉人对于一审法院认定的案件事实及第一项、第三项判决内容予以认可。但第二项内容为自2016年11月25日起被上诉人于判决生效后三日内支付上诉人违约金370656元，依据的标准是按照每日万分之四标准计算且未计算至欠款还清之日止，上诉人对此不予认可。一、上诉人已酌情降低违约金到合理标准，一审法院再次降低上诉人请求的违约金标准给上诉人造成了巨大经济损失。上诉人在一审诉讼时要求的是按每日万分之五计算违约金，该请求是上诉人考虑到双方合同第六条第二项中约定了按欠款总价每日2%计算违约金过高，适当降低了违约金标准，酌情请求按照每日万分之五计算。上诉人认为，双方合同约定每日2%计算违约金是双方真实意思的表示，也是合法有效的，只不过上诉人出于对被上诉人的考虑，才适当降低了违约金的请求，上诉人降低违约金标准己然是对上诉人带来了巨大经济损失。一审法院不应当在上诉人己酌情降低违约金的情况下又再次下调违约金，无形中又增加了上诉人的经济损失，损害了上诉人合法权益。二、一审法院参照的《最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》内容已被删除，不应再按照每日万分之四标准计算违约金。据此，违约金按照每日万分之四计算的标准己在2000年被删除，一审法院不应再以此为依据认定违约金按照万分之四标准计算。而上诉人在一申请求中酌情按照每日万分之五标准计算违约金，是非常合理的标准，依法应当得到支持。三、上诉人一审请求违约金计算至欠款还清之日止，但一审法院未对此进行判决。综上，上诉人酌情降低了违约金己给上诉人带来了巨大损失，一审法院又适用了错误的法律，降低了上诉人酌情请求的违约金，同时又未对日后违约金进行判决，致使上诉人雪上加霜。上诉人为了维护自身合法权益，特提出上诉，恳请二审法院予以改判，支持上诉人一审第二项诉讼请求。   上诉人福清渔港公司上诉请求：1、请求二审人民法院依法撤销包头市昆都仑区人民法院（2018)内0203民初4011号民事判决，判决驳回被上诉人的全部诉讼请求。2、请求二审人民法院判决由被上诉人承担本案的一、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认定事实错误：l、形式上，案涉合同没有成立，导致合同没有生效，合同内容对各方均没有约束力。案涉合同在2014年7月28日签订，合同内容虽然对双权利义务有明确约定，但是，合同第八条第3款明确约定：“本合同一式四份，甲方保存一份，乙方保存一份，丙方保存一份，包头市建筑业混凝士质量协会备案一份。从甲、乙、丙方盖章签字之日生效…”。而事实上，本合同涉案双方签字后，作为砼实际使用方的湖北海夏建设工程有限公司包头分公司（以下简称“海夏公司），没在《商品混凝土买卖合同书》上盖章签字，本合同也未交包头市建筑业混凝土质量协会备案，所以，案涉合同没有成立，也没有生效，合同内容对各方均没有约束力。2、事实上，案涉合同双方没有实际履行。本案合同实际履行的主体是被上诉人和海夏公司，从一审庭审时被上诉人提交的所有证据来看，除三方合同上有上诉人的签字和盖章外，其它所有证据上没有上诉人签字盖章的确认痕迹，被上诉人提交的所有能反映砼买卖行为的结算单上都是被上诉人和海夏公司签字盖章确认，并没有上诉人的任何确认痕迹。3、二审法院未依据《商品混凝土买实合同书》的内容认定砼款给付方式，属认定事实不清。综上，二审法院仅依据上诉人工地使用了被上诉人的混凝土，在没有其它证据支持的情况下，认定双方是买卖合同实际履行主体，在上诉人没有任何履行合同行为的情况下，推定双方买卖合同成立，属于认定事实严重错误。二、二审法院适用法律错误：一审法院认定双方签订的《商品混凝土买去合同书》是诺成合同，此认定属于适用法律错误，事实上，双方签订的《商品混凝土买卖合同书》是实践合同，合同实际履行主体是上诉人和海夏公司。《合同法》规定，诺诚合同是指当事人意思表示一致即可认定合同成立的合同。实践合同是指在当事人意思表示一致以外，尚须有实际交付标的物或者有其他现实给付行为才能成立的合同。本案中，《商品混凝土买卖合同书》实际没有履行，案涉的合同行为是被上诉人和海夏公司通过实际履行完成的，其两方是真正的履行合同主体。三、一审法院支持被上诉人关于利息和违约金的请求没有事实依据和法律依据；首先，依照双方《商品混凝土买卖合同书》约定，该合同无效，无效合同至始无效，所以，合同关于利息和违约金约定对上诉人没有约束力；其次，被上诉人出具的证据--结算单，是其和海夏公司结算结果，该工程即使是甲方付款，条件也是收到自夏边交的结算单，可本案事实是，淘夏公司和被上诉人都没有将双方的结算单交给上诉人，上诉人都没有明确的付款依据，如何付款？向准付款？付款多少？都需要有相关的依据吧？但上诉人没有收到，在这种情况下没有付款，何谈违约，何谈利息？另外，上诉人的现房一直都有，根木不存在买卖的情况，被上诉人如果边好顶账房屋，上诉人这边随时都可以办理，但事实上，被上诉人从来没有选房屋来顶账，何谈上诉人违约？何谈逾期付款利息和违约金？最后，依据法律规定，违约金的约定是签订合同的双方经共同协商，对一方违反约定不履行协议的行为采取的行为，目的是为了保护遵守协议一万，同时促使另一方能够完全履行协议。另外，违约金与利息不直同时主张。综上所述，一审判决认定事实不清，部分事实认定错误，适用法律不当或错误。上诉人恳请二审人民法院查明本案事实，依法改判，判决驳回被上诉人的全部诉讼请求，并由其承担本案一、二审所有诉讼费用。   世欣建材公司向一审法院起诉请求：1、依法判令被告支付原告砼款1559950元；2、依法判令被告支付原告自2016年11月25日起至砼款支付完毕之日止的违约金（按照每日万分之五计算，截止2018年7月12日尚欠违约金463305元）；3、依法判令被告支付原告自2016年11月25日起至砼款支付完毕之日止的利息（按照银行同期贷款利率计算，截止2018年7月12日尚欠利息122261元）；4、本案诉讼费用由被告承担。   一审法院经审理认定事实：2014年7月28日，原、被告签订《商品混凝土买卖合同书》，约定由原告为被告开发建设的包头市滨江国际住宅小区提供混凝土（简称砼），使用人为该工程的施工单位湖北海厦建设工程有限公司包头分公司。合同中约定了原、被告及使用方的权利义务。2014年7月起至2016年8月，原告与使用方湖北海厦建设工程有限公司包头分公司分期进行对账并共同签署结算单，被告经由使用方给原告转付货款。2016年8月滨江国际住宅小区项目工程竣工。2016年9月12日，经原、被告及使用方湖北海厦建设工程有限公司包头分公司三方对账，总造价24753113.5元，核减造价250000元，应支付现金19036148.5元，已支付现金18817926元，应支付现金218222.5元加上三期未抵房价款2870215元，总欠款为3088437.5元。2016年9月21日和11月14日、11月24日被告及使用方湖北海厦建设工程有限公司包头分公司分三次向原告支付购砼款共计1528487.5元，尚欠1559950元未付。   2018年8月23日，原告向本院提出财产保全申请，要求对被告包头市福清渔港置业有限公司在中国银行包头市青年路支行开户的账户（账号×××）内存款2200000元予以冻结，并向本院提供了同等价值的由中国太平洋财产保险股份有限公司包头市支公司出具的诉讼财产保全责任保险保函一份作为担保。本院于2018年8月23日作出（2018）内0203民初4011号民事裁定书，依法冻结被告包头市福清渔港置业有限公司在在中国银行包头市青年路支行开户的账户（账号×××）内存款2200000元。   一审法院审理认为，原、被告签订的商品混凝土买卖合同系双方的真实意思表示，是有效合同，本院予以确认。原、被告为买卖合同的相对方，合同中明确约定湖北海厦建设程有限公司包头分公司为使用方，故被告关于其被告主体不适格，应由使用方承担付款义务的抗辩意见，本院不予支持。原告已按照合同约定履行交付商品混凝土的义务，被告亦应按照合同约定履行给付全部货款义务，拒不履行，应承担相应法律责任。为此，对于原告要求被告支付货款1559950元的诉讼请求，本院予以支持。关于原告要求被告支付所欠砼款违约金的请求，因双方在合同第六条第二项中约定了按欠款总价每日２%计算违约金，该约定明显属于“过分高于造成的损失”，根据《最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》可以按每日万分之四计算违约金。关于原告主张逾期利息，应按照中国人民银行同期同类人民币基准利率标准计算，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条之规定，判决如下：一、被告包头市福清渔港置业有限公司于判决生效后三日内支付原告包头世欣建材有限责任公司欠砼款1559950元；二、自2016年11月25日起被告包头市福清渔港置业有限公司于判决生效后三日内支付原告包头世欣建材有限责任公司违约金370656元；三、从2016年11月25日起被告支付欠砼款本金1559950元的利息（按中国人民银行同期同期同类人民币基准利率标准计算）至付清止；案件受理费23964元（原告预交），由被告包包头市福清渔港置业有限公司负担。   本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。经本院审理查明的案件事实，与一审法院审理查明的案件事实一致。本院予以确认。   本院认为，上诉人世欣建材公司与上诉人福清渔港公司于2014年7月28日签订的《商品混凝土买卖合同》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的规定，是合法有效的合同，合法有效合同受法律保护。上诉人世欣建材公司依约履行了合同义务，但上诉人福清渔港公司未按合同约定履行付款义务，构成违约，应当承担相应的民事责任。上诉人世欣建材公司针对一审法院降低违约金标准提出上诉，本院认为，一审法院依职权酌情降低违约金标准，并无不当，故上诉人世欣建材公司上诉理由，本院不予采信。上诉人福清渔港公司上诉提出双方争议的合同无效且没有实际履行，该上诉请求，本院不予支持，根据我国《合同法》规定，买卖合同的主体就是买方和卖方，而且本案卖方（上诉人世欣建材公司）已经将标的物交付买方（上诉人福清渔港公司），买方（上诉人福清渔港公司）也实际支付部分货款，所以并不存在没有实际履行的法律事实。另外，上诉人福清渔港公司上诉提出违约金与利息不能同时适用，因上诉人福清渔港公司没有按照合同约定履行自己的义务，应当承担违约责任，同时上诉人福清渔港公司占用上诉人世欣建材公司的货款，应当承担该笔货款的利息，因此，上诉人福清渔港公司上诉请求不能成立，本院不予支持。   综上所述，上诉人世欣建材公司、上诉人福清渔港公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费47928元，由上诉人世欣建材公司承担23964元，上诉人福清渔港公司承担23964元。   本判决为终审判决。   审判长 杨励昕   审判员 岳海岩   审判员 赵红玲     二○一九年四月二十四日   书记员 于 雁