河北省石家庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀01民终3664号上诉人（原审原告）：刘怀志，男，1970年8月7日出生，汉族，住石家庄市桥**。委托诉讼代理人：马小蒙，北京德恒（石家庄）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王书云，北京德恒（石家庄）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：石家庄新奥车用燃气有限公司，住所地石家庄市裕华区青园街**。法定代表人：韩继深，该公司董事长。委托诉讼代理人：李维，该公司员工。委托诉讼代理人：赵鑫，河北天捷律师事务所律师。上诉人刘怀志因与上诉人石家庄新奥车用燃气有限公司（以下简称新奥车用燃气公司）劳动争议一案，不服河北省石家庄市裕华区人民法院（2018）冀0108民初4555号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月12日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。刘怀志上诉请求：1.依法撤销裕华区人民法院（2018）冀0108民初4555号民事判决书，查清事实后依法改判支持上诉人的一审诉讼请求或发回重审；2.本案上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人于2018年5月2日获得实行不定时工作制的行政许可，但是该行政决定并不能溯及之前未获审批的期间，并且，该《行政许可决定书》系行政机关的行政许可行为，只是认定被上诉人单位可以实行不定时工作制，但不能证明被上诉人实际执行了不定时工时制。被上诉人在提交的民主程序中提到了实行不定时工作制《实施方案》。对此，应由被上诉人提交该《实施方案》并提交车辆运行单，以此证明被上诉人单位危货驾驶员执行了不定时工作制。被上诉人认为不定时工作制不执行加班费的规定，但事实上被上诉人已向上诉人发放部分法定节假日加班工资，但其计算基数及计算加班天数有误。二、被上诉人未采用轮休和倒休方式保障职工的休息时间。三、一审判决适用法律错误。上诉人依据《职工带薪年休假条例》规定主张带薪年休假工资，应自劳动关系解除之日起算一年仲裁时效，上诉人工作十几年至今仍在职，被上诉人未依法安排上诉人享受带薪年休假，上诉人在带薪年休假期间提供劳动，被上诉人未向上诉人发放带薪年休假工资报酬属于连续侵权，未超过仲裁时效，一审法院驳回上诉人2017年之前的带薪年休假工资属于适用法律错误。2017年上诉人实际休年休假应为7天，并非一审认定的9天。新奥车用燃气公司答辩称，一审判决认定事实清楚,适用法律正确，请求二审法院予以维持。一、原告工时执行不定时工作制是用人单位与劳动者合意的结果,且该工作适用于不定时工作制已经行政审批局确认。原告在被告处为危货驾驶员，负责运输车用天然气。鉴于该工作的特殊性质，《劳动部关于石油化工企业部分工作岗位实行不定时工作制和综合计算工时工作制的批复》已经明确规定货运装卸等工种实行不定时工作制，并且原被告在签订劳动合同之初就已经就工作性质及工时制度进行了明确约定，该约定是双方真实意思表示。原告入职后一直从事该岗位并执行公司的工时制度，并未对其工作报酬及工时制度并未向单位提出任何要求。二、上诉人未提交证据证明2017年以前存在应休未休年休假以及欠付其未休年休假工资的情况。根据谁主张谁举证的原则，应当由上诉人承担举证不能的不利后果。新奥车用燃气公司上诉请求：1.改判驳回被上诉人全部诉讼请求；2.二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：刘怀志属于上诉人的在职员工，上诉人在一审庭审中明确表示愿意安排被上诉人补休2017年未休年休假，因此，上诉人不应支付被上诉人2017年年休假工资557元。刘怀志辩称，仲裁裁决被申请人支付刘怀志557元，裁决送达后被申请人并未提起诉讼，视为其对裁决书的认可。刘怀志向一审法院起诉请求：1.依法判决被告向原告支付加班工资1300000元；2.依法判决被告向原告支付法定节假日加班工资82800元；3.依法判决被告向原告支付带薪年休假工资41400元；4.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：刘怀志于2006年8月到被告处工作，岗位为危货驾驶员，工作地点为石家庄及周边，工作时间为：上班24小时，休息24小时，上班时两人同时在岗。2017年度原告月平均工资为6053元。原告于2017年休假9天，于2018年休年休假10天。原、被告发生劳动争议，原告提起劳动仲裁，2018年10月10日，石家庄市劳动人事争议调解仲裁委员会能做出石劳人裁终字（2018）第383-7号裁定书。原告不服，提起本案诉讼。1995年3月11日《劳动部关于石油化工企业部分工作岗位实行不定时工作制和综合计算工时工作制的批复》原则上同意了对中国石油化工总公司所属企业部分从事企业高级管理、推销、货运装卸、长途运输驾驶和押运等特殊工作形式的工作岗位可实行不定时工作制。本案被告的股东为中国石化销售有限公司和新奥燃气发展有限公司。2018年5月2日石家庄市行政审批局作出准予行政许可决定书，批准被告单位危货驾驶员、危货押运员、调度及设备维修员实行不定时工作制。一审法院认为，原告所在岗位属于劳动部门批准的实行不定时工作制的岗位，被告已经向石家庄市行政审批局申请对该岗位实行不定时工作制。不定时工作制是针对因生产特点、工作性质特殊需要而采用的一种工作时间制度，根据劳动部颁布的《工资支付暂行规定》第十三条规定，实行不定时工作制的劳动者，不执行普通用人单位加班工资计算的相关规定。原告在被告处从事危险品运输岗位，上24小时休24小时，且上班时间是两个人在场，被告采用轮休和倒休等方式保障了职工的休息时间，因此原告要求被告支付加班工资及法定节假日加班费的请求，于法无据，不予支持。关于年休假，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。原告于2018年提起仲裁，根据仲裁时效的规定，原告主张在2017年之前的未休年休假工资已超过时效，不予支持。根据《职工带薪年休假条例》第三条，职工累计工作已满10年不满20年的，年休假10天。原告于2006年8月入职，工作年限已满十年，每年应休年休假为10天。原告工作实行不定时工作制，原告认可其在2017年已休9天，2018年已休10天，故被告应支付2017年剩余1天未休年休假的工资报酬6053÷21.75×1×2=557元。判决：一、被告石家庄新奥车用燃气有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告刘怀志补发2017年年休假工资557元；二、驳回原告刘怀志的其它诉讼请求。本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，经查同原审查明的事实一致。本院认为，关于加班费，上诉人工作岗位为货运车司机，其工作内容为危险品长途运输，工作时间难以用标准工时衡量，被上诉人可以依照相关法律规定对上诉人适用不定时工作制。且上诉人已在劳动合同中与被上诉人明确约定其工时制度适用不定时工作制，故上诉人主张支付加班工资及法定节假日加班费的请求，于法无据，不予支持。关于上诉人主张2017年之前的带薪年休假工资，上诉人于2018年7月11日申请劳动仲裁，其要求支付2017年以前未休年休假工资的诉求已超过时效期间，一审不予支持是正确的。关于2017年上诉人实休年休假天数，依据《请休假登记表》记载，上诉人2017年年休9天，仲裁中其未提出异议，本院对该上诉理由不予采信。关于新奥车用燃气公司主张不应支付2017年未休年休假工资，其在仲裁裁决作出后，对此并未提起诉讼，且《请休假登记表》记载刘怀志实休9天，故一审认定并无不当。综上所述，刘怀志的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元由上诉人刘怀志负担10元，石家庄新奥车用燃气有限公司负担10元。本判决为终审判决。审判长  冯增辰审判员  褚玉华审判员  李荣水二〇一九年四月十二日书记员  谈梦雅