广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤08民终292号上诉人（原审被告）：李凯委托诉讼代理人：王保，广东勤泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：王政杰，广东勤泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴彬委托诉讼代理人：周粤，广东国申律师事务所律师。上诉人李凯因与被上诉人吴彬民间借贷纠纷一案，不服广东省雷州市人民法院（2018）粤0882民初1362号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人李凯的委托诉讼代理人王保、王政杰，被上诉人吴彬及其委托诉讼代理人周粤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人李凯上诉请求：请求二审法院驳回吴彬的诉讼请求。事实与理由：一、一审法院在庭外询问蔡才超、林杰而形成的询问笔录，没有在庭审时进行质证，且蔡才超、林杰也没有出庭作证。一审法院将没有经过质证的询问笔录作为认定事实的依据，程序违法。一审法院询问蔡才超、林杰的笔录，本质上也是证人证言，且蔡才超、林杰是《合作经营合同》的签订主体，与本案审理结果有利害关系。按照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十八条“证据应该在法庭上出示，并由当事人互相质证”的规定，本案蔡才超、林杰的证人证言依法应经过质证，且蔡才超、林杰也必须出庭作证、在法庭上接受询问，其证词才能作为认定事实的依据。但本案一审法院没有将询问蔡才超、林杰的笔录在法庭上出示，也没有组织双方当事人进行质证，也没有通知蔡才超、林杰出庭作证，根本不能确定该笔录内容的真实性、可靠性和证明力。一审法院直接采纳该调查笔录，剥夺了李凯的辩论权。二、一审判决认定2018年1月28日案外人林杰受吴彬之委托向李凯的支付宝转款9万元、2018年1月30日案外人蔡才超受吴彬之委托向李凯转款共计3万元，该认定与事实不符。一审法院没有任何证据证实林杰、蔡才超受吴彬的委托向李凯转款。本案涉案的两张借据形成的时间是2018年3月10日，吴彬不可能在2018年1月28日、2018年1月30日委托蔡才超、林杰转款12万元给李凯。根据吴彬在2018年1月16日至2018年3月17日期间先后15次向李凯转款的次数及转款的金额来看，李凯并没有要求吴彬一定要借445000元，因此，吴彬没有必要在2018年1月28日、2018年1月30日分别委托林杰、蔡才超向李凯转款9万元、3万元，共12万元给李凯。事实上，林杰、蔡才超是依照《合作经营合同》向李凯转款的，并非受吴彬的委托才向李凯转款。三、林杰、蔡才超向李凯的汇款，属李凯与林杰、蔡才超之间的民事法律关系，应由双方依法处理，一审法院将林杰、蔡才超汇给李凯的款项认定为吴彬的借款，并判决李凯向吴彬偿还该12万元，没有法律依据。四、本案的处理结果与林杰、蔡才超有法律上的利害关系，一审没有通知林杰、蔡才超作为本案的第三人参加诉讼，程序违法。林杰、蔡才超本应列为本案的第三人，一审法院将其二人当作证人，但该二人并没有出庭作证，一审法院亦没有出示对该二人进行询问的笔录，亦未组织双方当事人进行质证，程序不合法。五、涉案的借据没有约定利息，一审法院认定借款利率为月利息2%没有法律依据。利息和违约金是两个不同的法律概念，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款的规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少。本案吴彬请求李凯支付违约金，并没有请求支付利息，也没有请求减少违约金，一审法院没有判决李凯支付违约金而判决李凯支付利息，没有法律依据，是错误的。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十一条的规定，自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明的视为不支付利息。涉案借据对支付利息的问题没有约定，依法应视为不支付利息。并且，庭审时吴彬主张月利率为1.2%，并非主张月利率为2%，一审判决李凯按月利率2%向吴彬支付利息，违反上述法律的规定。因吴彬未对一审法院没有判决违约金的问题提出上诉，因此李凯无需向其支付违约金。综上，一审判决认定事实不清，证据不足，程序违法，判决错误。恳请二审法院查清事实，依法改判，驳回吴彬的诉讼请求。被上诉人吴彬答辩称：一、李凯的陈述全部是主观臆断和错误推理的。首先，两张借条都是李凯所签，落款时间是2018年3月10日，李凯声称当天没有借到这么多款项，但实际上借条的落款时间是在借款发生之后，吴彬在支付借款后才要求李凯出具借条，这是合法合理的。另外，李凯在借据上签名和加盖指模，这是其真实的意思表示。借条中的违约金条款，虽然是吴彬所写，但只需李凯同意即可，并且其已加盖指模。因此，对于违约金的约定，双方是认可的，违约金的高低由法庭进行调整，李凯不能否认借条的真实性。二、涉案款项不是股权转让款，李凯并不是浩瀚公司的股东，该公司是一个独资公司，所以李凯主张涉案款项属于股权转让款没有依据。李凯作为国家公务员，要求他人代持股权没有依据，如果李凯坚持认为涉案款项属于股权转让款，必须要提交相应的合同进行证明，就目前而言，没有任何证据证明吴彬受让了该公司的股权。三、根据相关询问笔录的内容可知，案外人林杰、蔡才超转账的款项包含在本案借条当中，一审法院已向其二人调查其是否受吴彬委托向李凯转账的情况。吴彬因资金不足而让朋友代为转账，这种情况是很普遍的，李凯不能据此否认本案借款的真实存在。根据李凯与吴彬微信聊天的内容显示，李凯清楚知道委托转账的情况。另外，根据吴彬在一审中提供的录音，也可以证明李凯对于借款的事实是承认的，并且李凯对于长期没有还款给吴彬的情况亦抱有歉意。综上，请求二审法院驳回李凯的上诉，维持一审判决。吴彬向一审法院起诉请求：一、判决李凯立即偿还吴彬借款本金445000元；二、判决李凯立即支付吴彬借款合同违约金155000元，合计600000元；三、判决本案诉讼费、律师费由李凯负担。一审法院审理查明：自2018年1月16日至2018年3月17日止，吴彬先后共17次向李凯转账汇款共计448000元，即2017年12月28日，吴彬银行转款10万元；2018年1月16日，吴彬微信转账1万元；2018年1月27日，吴彬支付宝转账5万元；2018年1月28日，受吴彬之委托，案外人林杰向李凯支付宝转款9万元；2018年1月30日，受吴彬之委托，案外人蔡才超向李凯转款共计3万元（两次微信转款共计2.5万元，支付宝转账5千元）；同日，吴彬银行转账11.5万元；2018年2月28日，吴彬微信两次转账共计7千元；2018年3月6日，吴彬支付宝转账4千元、微信转账1万元；2018年3月9日，吴彬支付宝转款1万元；2018年3月10日，吴彬支付宝转账两次共计1万元；2018年3月11日，吴彬支付宝转账8千元；2018年3月17日，吴彬支付宝转账4千元。2018年3月10日，李凯向吴彬出具两份《借款条》均经其签名捺印，第一份载明：今有李凯向吴彬借到人民币大写叁拾壹万零千零佰零拾零元整。小写310000.00元。上述借款约定于2018年6月30日前还清，逾期不还，借款人应承担违约金500000.00元。双方约定本纠纷由雷州市人民法院管辖。借款人：李凯，身份证号：440823196809180032，住址：遂溪县遂城镇湛川路50号，电话：18319402090。借款日期：2018年3月10日。第二份载明：今有李凯向吴彬借到人民币大写拾叁万伍千零佰零拾零元整。小写135000.00元。上述借款约定于2018年6月30日前还清，逾期不还，借款人应承担违约金200000.00元。双方约定本纠纷由雷州市人民法院管辖。借款人：李凯，身份证号：440823196809180032，住址：遂溪县遂城镇湛川路50号，电话：18319402090。借款日期：2018年3月10日。至今，李凯仅向吴彬偿还3000元,其余款项未偿还。据此，吴彬以李凯未偿还债务为由，提起诉讼，请求李凯清偿上述债务。另查，一审法院于2018年9月15日作出（2018）粤0882民初1362号民事裁定，裁定：一、冻结李凯名下的银行存款、住房公职金、微信零钱、支付宝余额，总计600000元；二、冻结期限为一年。案件申请费3520元，由吴彬预交。一审法院审理认为：本案属民间借贷纠纷。本案的争议焦点如下：一、双方借贷关系是否成立、生效。依据《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定，自然人之间借款合同的特性之一就是自然人之间的借款合同是实践合同，该合同仅有双方当事人的合意还不能成立，必须要有实际的交付行为，即合同是在贷款人提供借款时生效。简言之，民间借贷关系的成立需证实两个案件事实即借贷合意与钱款受领。本案中，李凯所出具由其签名捺印的两份《借款条》系其真实意思表示，出借人吴彬予以执持，即双方就借贷关系达成合意；另外，自2018年1月16日至2018年3月17日止，吴彬先后共17次向李凯转账汇款共计448000元，可知作为借款人李凯业已受领案涉借款金额。因此，上述借贷合同证据确实充分、事实清楚，签约各方主体适格，意思表示真实一致，并不违反法律、行政法规的强制性规定以及不存在其他无效情形，由此形成的借贷法律关系依法成立应予保护。至于，李凯辩称其受领上述大部分金额，是因为其与吴彬存在其他法律关系（即双方系合伙经营关系）所发生金钱往来，而非借贷。鉴于李凯对受领上述转款的事实无异议，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，结合本案所采纳的证据，现其未能提供其他有效的证据予以证明其所抗辩系合伙关系发生股款转让的情况下，依法由其承担该抗辩不成立的不利法律后果，对其抗辩意见不予采纳，支持吴彬诉称上述转账系借贷金钱的诉讼主张。综上，吴彬请求李凯立即偿还借款，有事实根据与法律依据，予以支持。另外，虽然双方实际上发生金额为448000元，与两份《借款条》共载明借款金额445000元不相符，但出借人吴彬没有提出以实际发生金额448000元为借款本金金额，而根据两份《借款条》载明共计445000元而请求李凯应偿还445000元，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条的规定，借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。因此，一审法院确认以出借人吴彬所主张借款本金445000元为诉争本金。二、李凯已偿还3000元部分的性质认定。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十一条的规定，当事人对利息没有约定或者约定不明确的，视为无息借款。本案中，吴彬称双方口头约定月息1.2%计算利息，在李凯不予认可及未提供充分的证据佐证情况下，该待证案件事实真伪不明，应由该事实主张者吴彬承担举证不能的法律后果，即视为没有约定利息。是故，李凯所支付3000元应视为偿还借款本金，而非吴彬所称利息款项。因此，一审法院确认借款人李凯应向出借人吴彬偿还借款本金442000元（445000元-3000元）。三、吴彬诉求违约金是否合理。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，已经确定违约金制度系以赔偿违约方的损失为主要功能，而不是旨在严厉惩罚违约方。有鉴于此，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定,人民法院可以对不合理的违约金数额进行调整，以维护民法的公平和诚实信用原则，并使违约方从高额且不合理的违约金责任的束缚中解脱出来。本案中，吴彬主张李凯因其到期不偿还借款的违约行为而请求其支付违约金155000元，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定年利率24%以下之民间借贷利率可申请司法强制执行，自两份《借款条》载明还款最后期限为2018年6月30日。另吴彬明确请求违约方李凯向其支付违约金155000元，故李凯应支付相应违约金（从2018年7月1日起，按年利率24%，以442000元为本金，计算至还清本金之日止，以155000元为限）。综合上述，双方的借贷关系，事实清楚，于法有据，吴彬请求李凯偿还借款本金予以支持；而吴彬主张违约金有违公平原则、诚实信用原则予以调整。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百零五条、第二百零六条、第二百一十条、第二百一十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十七条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、限李凯在判决生效之日起十日内向吴彬偿还借款本金442000元及违约金（从2018年7月1日起，按年利率24%，以442000元为本金，计算至还清本金之日止，以155000元为限）；二、驳回吴彬的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案件受理费4900元，由吴彬负担50元，由李凯负担4850元；本案财产保全费3520元，由李凯自行负担。本案二审中，本院依法组织双方当事人进行了举证质证。本院在二审庭审中向双方当事人出示一审法院2018年9月21日对林杰的《询问笔录》以及2018年9月21日对蔡才超的《询问笔录》。林杰称其支付宝转账给李凯的90000元是吴彬委托其出借给李凯的借款；蔡才超称其微信转账给李凯的25000元和支付宝转账给李凯的5000元均是吴彬委托其出借给李凯的借款。李凯认为：上述两份《询问笔录》的内容不清晰、不真实，内容前后矛盾，且林杰也在笔录中承认商量过合伙经营快递业务事宜，故两份《询问笔录》不能证明吴彬的主张，且林杰和蔡才超旁听了一审庭审，故该两人的意见不应采信。吴彬认为：上述两份《询问笔录》是在一审第二次开庭之前制作的，林杰只旁听了第二次开庭，蔡才超并没有旁听开庭，故一审法院采信林杰和蔡才超的意见正确。本院经审查后认证认为，一审法院制作上述两份《询问笔录》并未违反法律规定，应予以采纳，至于其内容能否证明本案的相关事实，应结合本案其他证据考虑，本院随后予以分析。李凯、吴彬均未向本院提供证据。本院经审理查明：一审查明事实清楚，本院予以确认。另查明：吴彬与李凯的微信聊天记录有以下内容：2018年6月2日01：21，李凯：斌，不好意思！客户还未给我，明天吧。非常对不起了；2018年6月2日02：10，吴彬：最晚明早了；2018年6月22日，吴彬：你也那么大年纪了……这么不讲信用，不应该吧。吴彬与李凯的支付宝记录有以下内容：6月2日21：19，李凯转账3000元给吴彬，吴彬：不够啊；6月2日21：28，李凯：是不够，这段时间我确实非常艰难，过些时间好转了再补哈。吴彬：过段时间是什么时候？林杰啊超的呢？再查明：涉案310000元的《借款条》上借款金额处、借款期限处、借款人签名及身份证号码处、借款日期处，均按捺了指模，涉案135000元的《借款条》上借款金额处、借款期限处、借款人签名及身份证号码处，均按捺了指模。李凯在本案一审庭审中对上述两份《借款条》上是其签名予以承认，且对是其按捺指模并未提出异议；李凯在本案二审庭审中对上述两份《借款条》上是其按捺指模提出异议，但同时亦表示不能提供证据予以证明。本院认为：本案属民间借贷纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对李凯上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据上诉人李凯上诉请求的事实理由及被上诉人吴彬的答辩意见，本案各方当事人二审争议以下焦点问题：一、关于李凯与吴彬之间是否存在借贷关系的问题。本案中，吴彬主张其与李凯存在445000元的借贷关系，对此，吴彬提供了由李凯出具的两张金额分别为310000元和135000元的《借款条》予以证明，李凯承认涉案两张《借款条》是其出具的，故李凯与吴彬之间的借款合同成立。吴彬主张涉案借款由转账汇款方式交付，根据已经查明的事实，吴彬确实多次通过银行、微信及支付宝向李凯转账汇款，其中吴彬主张通过林杰、蔡才超向李凯转账汇款9万元、3万元，亦得到林杰、蔡才超的确认。虽然一审法院对林杰、蔡才超制作《询问笔录》的调查取证过程存在瑕疵，但本院于本案二审中已向双方当事人出示上述《询问笔录》并征询双方的证据意见，故不影响认定吴彬对上述9万元、3万元享有权利。吴彬所提供的证据形成了完整的证据链条，应认为吴彬已初步完成了证明其与李凯之间445000元借贷关系成立且生效的举证责任。李凯主张涉案《借款条》载明的金额尚未实际发生、只表示其借款的意向、吴彬对其转账汇款属于合伙经营快递业务的资金，其对此应承担举证证明责任。但李凯提供的微信聊天记录仅能证明李凯与吴彬等人曾经商量过快递业务事宜，并不足以推翻《借款条》载明的借款事实，且根据李凯与吴彬的微信聊天记录，李凯曾向吴彬表示过其应尽快还款以及其不能足额还款的歉意，亦佐证了李凯确实对吴彬负有债务。退一步而言，即便根据李凯的主张，涉案转账汇款当初发生时确实属于合伙投资款，《借款条》亦属于李凯与吴彬经结算后意思自治的结果，对双方均有约束力，无论双方此前的基础法律关系是否属借贷关系，均可直接根据《借款条》确定双方的权利义务。综上，应认为李凯未完成举证责任，其应承担举证不能的不利后果。一审法院认定双方之间借贷关系真实有效并无不当，本院予以确认。李凯关于其与吴彬之间不存在涉案445000元借贷关系的主张无事实与法律依据，本院不予支持。二、关于李凯应如何承担还款责任的问题。根据已查明的事实，李凯在出具涉案《借款条》后向吴彬转账汇款3000元，该金额应视为李凯偿还涉案借款，吴彬对该金额属偿还借款本金无异议，一审法院认定李凯应向吴彬偿还442000元并无不当，本院予以确认。涉案《借款条》明确约定了逾期违约金，逾期违约金是对违约行为的一种经济制裁，其以提醒和震慑作用保障还款义务的履行，在李凯未依约履行还款义务的情况下，其应遵照违约金的约定执行。涉案两份《借款条》约定的逾期违约金分别为50万元与20万元，显属过高，吴彬主张155000元，仍超过法律规定的范围，故一审法院结合涉案合同的约定、吴彬的诉讼请求，调整涉案逾期违约金至年利率24%及以155000元为限，有事实与法律依据，本院予以确认。李凯主张一审法院认定借款利息为月利率2%错误，该主张与一审判决内容不符，依据不足，本院不予采纳。综上所述，李凯的上诉请求不成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4900元，由李凯负担。本判决为终审判决。审判长 林 竹审判员 陈 红审判员 陈小红二〇一九年四月十九日法官助理陈菁菁书记员何骁腾