贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔05民终2007号上诉人（原审原告）张慧，女，1979年2月6日出生，穿青人，住贵州省纳雍县。上诉人（原审被告）纳雍新鼎房地产开发有限责任公司，住所地贵州省毕节市纳雍县环城路星宇小区3号楼一楼门面，统一社会信用代码91520525055030936P。法定代表人周湘武，该公司执行董事。上诉人张慧与上诉人纳雍新鼎房地产开发有限责任公司(下称新鼎公司）商品房销售合同纠纷一案，不服贵州省纳雍县人民法院（2018）黔0525民初1528号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。上诉人新鼎公司上诉请求：1.撤销纳雍县人民法院（2018）黔0525民初1528号民事判决，并改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；2.本案的一审、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实及理由：原判存在认定事实错误，适用法律错误。上诉人已于2016年9月17日通知被上诉人接房，但上诉人以未计算违约金为由拒绝接房，因此上诉人的违约截止日期为2016年9月17日。上诉人提供的贵州省建设工程竣工验收备案表已经证实涉案的一期工程B6-1栋已于2015年5月7日竣工验收合格并经有关部门备案。此外，上诉人所提供的见客笔记是上诉人公司的员工在与客户对接购房事宜过程中对对接情况的客观记录，上面载明的客户不仅仅被上诉人，还包括其他客户，其真实性应当予以认定。见客笔记上载明，上诉人公司员工于2016年9月17日，通知被上诉人接房，但被上诉人至今未接房，因此上诉人的违约截止日期应为2016年9月17日。二、原判以法院自行调取的商铺租金情况笔录酌定涉案商铺的租金为9000.00元每年并按9000.00元的130%计算违约金无事实及法律依据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十五条规定：《民事诉讼法》第六十四条规定的“人民法院认为审理案件需要的证据”，是指以下情形：(一)涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实；(二)涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项。第十六条规定：除本规定第十五条规定的情形外，人民法院调查收集证据，应当依当事人的申请进行。本案中涉案商铺的租金涉及到案件实体上的处理，且不属于涉及可能有损国家利益、社会利益及他人合法权益的事实，案件审理过程中，双方当事人均未向一审法院提交申请，请求一审法院调取涉案商铺地段的租金情况，因此一审法院依职权调取该地段的租金情况不符合前述法律规定。此外，上诉人坚持认为，涉案商铺的租金多少是一项专业问题，商铺的位置、朝向、面积、采光等等因素均会影响租金价格，因此需要由专门的评估机构评估得出，而不应由人民法院酌情认定。综上所述，原判存在认定事实错误，适用法律错误，为此，特恳请二审人民法院撤销原判，支持上诉人的上诉请求。上诉人张慧上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：原审判决运用法律程序错误、有失公允，将违约金和违约损失混为一谈，直接将违约损失简单相加折算成违约金，一审依职权调查新鼎公司门面作为衡量张慧的损失严重违法。原审原告张慧起诉请求：1.判令被告向原告支付逾期交房违约金，违约金以317426.00元为基数，以日2万分之二为利息，从2018年4月1日起计算至被告实际交房之日止（暂计算至2018年5月1日止为48248.75元）；2.被告向原告支付因违约交房造成的租金损失20833.33元；3.本案诉讼费由被告承担。后原告张慧将第2项诉讼请求变更为：判令被告赔偿原告从2016年4月1日起至实际交房之日止的损失，损失以2016年金融机构逾期贷款月利率0.72‰上浮30％为标准即月利率9.36%计算（暂计算至2018年5月1日止为74277.68元）。事实及理由：我因向被告购买位于纳雍新鼎大商汇的商铺，于2014年8月24日与被告签订了《新鼎大商汇商品房认购协议（商铺）》，认购被告修建的建筑面积为39平方米的商铺，单价为8788.00元/平方米，总价为342732.00元，享受被告举办的各项折扣活动后，折后总价为317426.00元。2014年8月29日我向被告支付了3万元预购金。2014年8月31日，我向被告支付了首付款137426.00元。2015年5月19日我与被告签订了《商品房买卖合同》，该合同约定，被告交房时间为2016年3月31日前。2015年8月7日我向银行按揭贷款向被告支付了150000.00元尾款。但交房期限到期后，经我口头多次催促被告交房，被告迟迟未交房，被告的行为已构成违约，应按照合同约定向我支付违约金，且应向我赔偿因违约造成的损失。一审认定事实:2014年8月24日,原告张慧向被告新鼎公司认购了该公司开发的房地产一期B6-1-17号商铺，双方签订了《新鼎大商汇商品房认购协议（商铺）》。协议签订当日，原告向被告交付了3万元定金。2014年6月29日至8月31日间，被告举办了各项优惠活动，原告所购买的商铺享受各项优惠后折后总价为317426.00元。2014年8月31日原告向被告支付137426.00元，定金转为房款，总计首付167426.00元。2015年5月19日原、被告共同签订了《商品房买卖合同》，合同第三条约定，买受人购买新鼎大商汇城市综合体一期工程第B6-1栋1层1-17号房，建筑面积为38.41平方米；第七条约定，商品房价款按照套内建筑面积计算，该商品房每平方米8521.50元，总价为317426.00元；第十一条第一款约定，出卖人应当在2016年3月31日前向买受人交付商品房；第十三条约定，出卖人未按照合同约定的期限和条件交房，出卖人自交房期限届满之日起至实际交付之日止，按日计算向买受人支付已交付房价款万分之二的违约金。2015年8月7日原告向中国工商银行按揭贷款150000.00元向被告支付了商铺尾款。合同签订后，原、被告截止庭审终结之日未办理交房手续。一审认为：关于被告违约期限应如何认定的问题。原告与被告先后签订的《新鼎大商汇商品房认购协议（商铺）》《商品房买卖合同》是依法成立并生效的合同，双方当事人均应按照约定全面履行合同义务。本案中，被告承认违约，但认为违约期间的截止点是2016年9月17日。被告主张的事实是“该商品房已经于2016年9月17日前达到交付条件”。根据“谁主张、谁举证”的举证责任原则，被告应当对其主张的事实承担举证证明责任。但是，被告在诉讼中提供的证据不能充分证明该商品房已经于2016年9月17日前达到合同约定的交付条件，所以，被告提出“交付义务已经于2016年9月17日履行完毕”的抗辩理由不能成立。原被告至今未办理该商品房交付手续，根据原被告签订的《商品房买卖合同》中违约条款的约定，被告违约责任的负担期限应当计算至被告实际交房之日止。由此得出，被告逾期交付商品房的违约期间应当认定为自2016年4月1日起至实际交房之日止。关于违约金的数额应如何确定的问题。本案中，被告提出违约金过高，依法请求对违约金进行调整，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”本案中，结合本院依职权调取的该地段商铺租赁情况笔录，原告商铺租金酌情认定为每年9000.00元，根据合同约定的违约金计算方法计算所得的违约金数额，明显高出实际损失的1.3倍。因此，被告提出调整减少违约金数额的抗辩理由，予以采纳。被告向原告支付的违约金标准应当确定为每年9000.00元×130%=11700.00元。从2016年3月31日之次月，即2016年4月起计算至被告实际履行交房义务之日止。关于原告主张的违约损失应否得到支持的问题。根据合同法中的保护交易安全理论，违约责任通常适用“补偿性为主，惩罚性为辅”的原则，违约金具有补偿和处罚的双重属性，即“支付的违约金已包含违约损失”。因此，对同一违约事实，权利人获得支付违约金，且违约金足以弥补因相对方违约所导致的损失，就不应当另行主张赔偿损失。所以，对原告提出的损失赔偿(以2016年金融机构逾期贷款月利率0.72‰上浮30％为标准所计算)的诉讼请求，不予支持。另，原告向银行贷款支付房款，原告与银行间系金融借贷关系，原、被告间系买卖合同关系，银行将资金支付被告是基于原告委托而支付，且原告向银行贷款购买商铺而承担相应银行利息的行为系投资理财行为，是原告个人行为。综上，原告因借贷产生的利息不能认定为本案中被告违约产生的损失，更不能作为评估损失的标准。一审依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十八条、第二十九条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告纳雍新鼎房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十五日内向原告张慧支付违约金，违约金以每年11700.00元为标准，从2016年4月起计算至被告纳雍新鼎房地产开发有限责任公司实际履行交房义务之月止。二、驳回原告张慧的其他诉讼请求。案件受理费2750.00元，由原告张慧负担2195.00元，由被告纳雍新鼎房地产开发有限责任公司负担555.00元。二审各方当事人均未提交新证据。经二审审理查明，一审认定事实属实，本院予以确认。综合双方当事人的诉辩意见和本案事实，本案二审争议焦点为：一、上诉人新鼎公司是否向被上诉人履行了交房义务；二、一审确定的违约金计算标准是否得当。承办人认为：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定：“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”上诉人新鼎公司作为出卖人，负有举证其已将案涉商铺交付给买受人的证明义务。案涉商品房买卖合同第十四条第（一）项约定，案涉商铺除达到合同约定的交付条件外，出卖人还应当在交付日的15日前书面通知买受人办理交接手续的时间、地点及应当携带的证明文件，在进行验收交接时出出卖人还应当出示满足合同约定的证明文件。上诉人新鼎公司出具的“见客笔记”属于单方能力范围可控制证据，不足以证实上诉人新鼎公司按合同约定实际完成了交付案涉商铺的义务，上诉人新鼎公司应当承担逾期交房的违约责任。一审依据案涉《商品房买卖合同》约定的合同权利义务，判决上诉人新鼎公司承担逾期交房违约责任，并无不当。同时，上诉人新鼎公司虽主张一审判决适用的违约金计算标准过高，但其未提供证据予以证明。一审对案涉房屋所处同一地段门面的同一时段租金进行调查后，以接近于同一地段十个门面租金的均值上浮30%作为计算本案逾期交房违约金的标准，节约司法资源、减轻当事人诉累，符合诉讼经济原则，亦无不当。另外，违约责任的承担原则为“补偿性为主，惩罚性为辅”，违约金具有补偿和处罚的双重属性，即“支付的违约金已包含违约损失”。因此，对同一违约事实，权利人获得支付违约金，且违约金足以弥补因相对方违约所导致的损失，就不应当另行主张赔偿损失，一审未予支持上诉人张慧提出的以2016年金融机构逾期贷款月利率0.72‰上浮30％的标准计算损失赔偿，并无不当。综上所述，上诉人新鼎公司、张慧的上诉理由均不能成立，对上诉人新鼎公司、张慧的上诉请求应当予以驳回。原审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉人张慧交纳的二审案件受理费2750.00元，上诉人纳雍县新鼎房地产开发有限责任公司交纳的二审案件受理费550.00元，由上诉人张慧、上诉人纳雍县新鼎房地产开发有限责任公司各自自行承担。本判决为终审判决。审判长  李可审判员  张晶审判员  唐琳二〇一九年四月二十三日书记员  曹晶