陕西省西安市中级人民法院 民 事 判 决 书                    （2018）陕01民初2363号原告：北京金日恒升科技有限公司，住所地北京市大兴区。法定代表人：吕民，该公司董事长。委托诉讼代理人：邢江峰，北京市久维律师事务所律师。被告：金某某文化传媒集团有限公司，住所地陕西省西安市高新区。法定代表人：唐宏亮，该公司总经理。委托诉讼代理人：朱霞晖，北京金诚同达（西安）律师事务所律师。委托诉讼代理人：任莹，北京金诚同达（西安）律师事务所律师。原告北京金日恒升科技有限公司与被告金某某文化传媒集团有限公司侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，本院于2018年10月29日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人邢江峰，被告委托诉讼代理人朱霞晖、任莹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求，请求判令被告：一、停止侵害原告第19969410号“金某某”注册商标，立即在http://www.jinrikumei.com网站消除标识“金某某”字样，同时在其网站公开消除影响；二、立即停止侵害原告第15817694号“酷媒”注册商标，立即在http://www.jinrikumei.com网站消除标识“酷媒”字样，同时在其网站公开消除影响；三、向原告支付赔偿金60000元；四、承担原告律师代理费及公证费等费用15000元；五、承担本案诉讼费。事实和理由：原告系第19969410号“金某某”注册商标合法持有人，第19969410号注册商标依法核准在“广告；广告宣传”等服务项上使用；原告亦系第15817694号“酷媒”注册商标合法持有人，第15817694号注册商标依法核准在“广告；广告宣传”等服务项上使用。2018年6月14日原告委托员工魏璇至北京市志诚公证处，在公证员的见证下，取得(2018)京志诚内经证字第00362号公证书，该公证书载明：被告在http://www.jinrikumei.com网站上，公然以“金某某”、“酷媒”字样进行广告宣传。同时在被告的网站上存在原告公司的经营信息，如：北京地铁、上海地铁、广州地铁、深圳地铁、杭州地铁、郑州地铁等媒体运营分布情况；原告公司专利情况（国内24项专利及俄罗斯专利）；原告JRSG隧道媒体系统及介绍；原告媒体宣传片上等信息。原告认为根据《中华人民共和国商标法》规定，依法核准取得的注册商标专用权受法律保护，任何单位和个人未经许可均不得侵犯该商标权，被告在网站上擅自使用原告的注册商标字样进行网站宣传，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条规定，被告存在擅自使用原告有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页的情形，构成不正当竞争的行为，被告行为给权利人造成巨大的经济损失和商誉损失，社会影响恶劣，侵犯了原告的注册商标专用权，故诉至法院，请求支持原告的诉请。被告答辩称，一、被告网站宣传不构成商标侵权。被告在网站上使用的商标为字母、图形、文字组成的组合商标，与原告注册的“金某某”、“酷媒”商标仅由文字构成有本质区别，不会导致消费者产生混淆。被告在核准经营范围内享有企业名称及字号合法使用权，正常使用企业名称对外宣传不构成对原告注册商标的侵权。被告的企业名称于2013年5月23日已经陕西省工商行政管理局核准并登记注册，被告作为在先权利人在核准经营范围内享有企业名称及字号合法使用权，并自成立以来一直以该企业名称及字号持续对外经营及宣传，不构成对原告注册商标的侵权。二、被告网站宣传不构成不正当竞争。原、XX道XX市场拓展事宜建立了长期合作关系，被告的网站宣传是基于合作推广目的而非基于不正当竞争目的。被告（乙方）与原告（甲方）于2013年签订《地铁隧道媒体项目战略合作协议》，依据该协议内容第一条、第二条、第三条、第四条、第五条约定，甲乙双方为友好合作关系，甲方地铁隧道媒体的品牌、技术与乙方及其股东方的资金、社会资源、经营团队有效整合，推动地铁隧道媒体的规模化发展，为双方股东贡献最大经济效益和社会效益。甲方所拥有的隧道媒体系统及技术，甲方对乙方提供技术支持并以合作价提供隧道媒体设备，由乙方对甲方所授权城市进行投资建设，双方以合作加盟进行广告业务交流。甲、乙双方确定的合作范围为：中国大陆地区其他城市，均由乙方实施本协议所涉及的项目，甲方按照本协议配合。双方合作内容包括：1、甲方向乙方提供技术支持、媒体运营、销售培训；2、甲方以合作价向乙方提供设备，并对设备进行安装调试及维护、保修、升级。3、甲乙双方按照协商确定的内部广告投放价格支持对方的广告投放。由此可知，原、XX道XX市场拓展事宜建立了长期合作关系，被告的网站宣传是基于合作推广目的而非基于不正当竞争目的。被告不存在擅自使用原告经营信息的行为。被告的网站信息是基于正当经营所需对经营范围、经营业务、产品功能、服务特点、服务事项等进行的必要宣传及说明，不存在对原告经营信息的擅自使用。被告的网站布局、设计均与原告的网站不同，不会导致公众产生混淆及误认。被告网站的商务合作电话、公司名称、公司地址、版权信息均表明与原告为两个市场主体，不会导致消费者产生混淆。原告网页不属于《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第三款中“有一定影响”情形。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条经营者不得实施下列混淆行为，引入误认为是他人商品或者与他人存在特定联系“（三）擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等；”可知要构成本条款中所述不正当竞争行为，必须满足他人网页为“有一定影响”的前提条件。是否属于“有一定影响”应结合该网页的持续时间、宣传情况、获奖及商誉等因素进行综合考虑。原告网页的受众范围小、知名度低，并不满足《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第三款中所述“有一定影响”的适用前提条件。三、关于本案赔偿问题。被告的网站宣传行为不可能给原告造成任何损失。被告目前所运营的地铁隧道媒体项目均由原告以合作价供货，货物为隧道媒体设备。被告的业务经营模式是与地铁方签约，取得地铁隧道场地使用权，通过原告提供的隧道媒体设备，发布第三方委托发布的广告，从而收取广告费，而非通过生产隧道媒体设备盈利。被告对广告进行上刊发布，必须先通过原告内部的软件系统进行文件格式转化，根本不可能给原告造成任何市场销量的影响及损失。无论从商标侵权概念还是从不正当竞争概念来看，均是籍由在侵权商品上使用他人注册商标或在网站上进行商品虚假宣传和电子交易，从而导致消费者对商品来源产生混淆，进而影响权利人的市场销售额，最终导致权利人丧失应得利益或侵权人获得利益的结果。被告的网站宣传行为既不符合商标侵权特征，也不符合不正当竞争特征，不会导致消费者对商品来源产生混淆，也不会影响原告的市场销售额，更不会导致原告遭受损失或被告获得利益。原告未能举证其具体损失，要求赔偿75000元无事实和法律依据。综上所述，请求驳回原告全部诉讼请求。经审理查明，原告成立于2008年3月18日，经营范围包括科技开发；技术转让、咨询、服务；销售通讯设备、计算机软件硬件及外围设备、电子产品、机械设备；设计、制作、代理、发布广告；互联网信息服务；组装仪器仪表等。2016年1月21日，原告经国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）核准，在第35类服务上注册了第15817694号“酷媒”文字商标，核定使用服务为:广告；广告宣传；组织商业或广告展览等，有效期自2016年1月21日至2026年1月20日。2017年7月7日，原告经商标局核准，在第35类服务上注册了第19969410号“金某某”文字商标，核定使用服务为:广告；广告宣传；组织商业或广告展览等，有效期自2017年7月7日至2027年7月6日。2018年6月14日，原告向北京市志诚公证处申请办理证据保全公证，该公证处于2018年6月22日出具了（2018）京志诚内经证字第00362号公证书。2018年10月16日，原告向北京市志诚公证处申请办理证据保全公证，该公证处于2018年10月22日出具了（2018）京志诚内民证字第04911号公证书。上述两份公证书内容及截图显示，被告在其www.jinrikumei.com网站上印有“”、“”，并发布其公司介绍及项目介绍等，且印有“兰州地铁”、“北京地铁”、“天津地铁”、“西安地铁”字样。被告成立于2013年5月23日，经营范围包括广告的策划、设计、发布与代理；活动策划；企业营销策划；企业品牌策划与形象设计；电脑图文设计等。原告（甲方）与被告（乙方）签订地铁隧道媒体项目战略合作协议，约定双方通过友好合作，将甲方地铁隧道媒体的品牌、技术与乙方及其股东方的资金、社会资源、经营团队有效整合，推动地铁隧道媒体的规模化发展，为双方股东贡献最大经济效益和社会效益；甲方所拥有的隧道媒体系统及技术，甲方对乙方提供技术支持并以合作价提供隧道媒体设备，由乙方对甲方所授权城市进行投资建设，双方以合作价进行广告业务交流；甲、乙双方确定的合作范围为：1、目前甲方在北京、上海、广州、深圳、杭州、天津六座城市已有成熟的建设规划，由甲方自行开发建设；2、昆明市由双方共同协商、洽谈，甲、乙双方任何一方均有权与该城市地铁运营主体确定合作，签订协议实施本协议所涉及的项目；3、除上述两项所涉及的城市外，甲、乙双方确定的合作范围为：中国大陆地区其他城市，均由乙方实施本协议所涉及的项目，甲方按照本协议配合。该合同还对品牌授权、技术支持、媒体运营和销售培训、费用，合作期间的设备购置、支持与维护、费用及双方的权利义务、违约责任等作出约定。并约定该合同有限期为三年，合作期满前一个月，双方就是否继续合作另行协商签订协议。庭审中，原告明确被告在其网站上使用“金某某”文字，侵犯其“金某某”及“酷媒”两个注册商标专用权，并称被告在其网站宣传上出现了北京地铁、天津地铁字样，被告的行为系虚假宣传，构成不正当竞争。审理中，原、被告均认可双方存在过合作关系，合作关系的范围就是地铁媒体设备的建设和运营。原告认为合作协议已经到期，并未续签。被告认为战略合作协议中包含了北京地铁、天津地铁的宣传，虽然北京地铁、天津地铁的建设与其无关，但其可以借助北京地铁、天津地铁这两个媒体进行宣传，网站上并未说明北京地铁、天津地铁系由被告运营。原告称其并未授权被告对此进行网络传播。审理中，被告认可www.jinrikumei.com系其开设的网站，在该网站上其使用了“金某某”，但该使用系对其字号的使用，并未侵犯原告的涉案商标专用权。上述事实，有商标注册证、公证书、营业执照、地铁隧道媒体项目战略合作协议及庭审笔录等在卷为证。本院认为，根据本院查明的事实，原告为涉案第15817694号“酷媒”、第19969410号“金某某”文字商标的权利人，上述商标处于注册有效期内，商标专用权受法律保护，原告有权就侵犯其商标专用权的行为提起诉讼，其诉讼主体适格。根据原、被告的诉辩主张，本案争议的焦点问题为：被告的行为是否构成商标侵权及不正当竞争，以及民事责任的承担。关于商标侵权的问题。被告成立于2013年5月23日，“金某某”系被告的字号，被告依法享有其企业字号使用权，被告在其网站上使用“金某某”系对其字号的宣传、使用，该权利应受法律保护。原告主张的第15817694号“酷媒”、第19969410号“金某某”文字商标的注册时间分别为2016年及2017年，均晚于被告的成立时间。根据《中华人民共和国商标法》第三十二条“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”及《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第十八条“商标法第三十二条规定的在先权利，包括当事人在诉争商标申请日之前享有的民事权利或者其他应予保护的合法权益。诉争商标核准注册时在先权利已不存在的，不影响诉争商标的注册”之规定，被告在其网站上使用“金某某”文字，不构成对原告第15817694号“酷媒”、第19969410号“金某某”注册商标专用权的侵犯。关于是否构成不正当竞争行为的问题。不正当竞争行为系指经营者在生产经营活动中，违反《中华人民共和国反不正当竞争法》的规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。本案中，原告主张被告在其网站宣传上出现了“北京地铁”、“天津地铁”字样，被告的行为系虚假宣传，构成不正当竞争。对此，本院认为，北京地铁、天津地铁并非被告涉及的项目，被告在其网站宣传上使用“北京地铁”、“天津地铁”，易使相关公众认为北京地铁、天津地铁中有被告涉及的项目，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条的规定：“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。……”，被告的上述行为系不正当竞争行为。原、被告虽签订地铁隧道媒体项目战略合作协议，但该协议明确约定原告在北京、上海、广州、深圳、杭州、天津六座城市已有成熟的建设规划，由原告自行开发建设，且该协议已到期，被告关于双方协议包含了北京地铁、天津地铁的宣传，虽然北京地铁、天津地铁的建设与其无关，但其可以借助北京地铁、天津地铁这两个媒体进行宣传的抗辩没有依据，本院不予认可。关于民事责任的承担。《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定，承担侵权责任的方式主要有：停止侵害、排除妨碍、赔偿损失等，由于被告实施了不正当竞争行为，原告请求其承担赔偿损失的民事责任，本院依法予以支持。关于赔偿数额的确定，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条第三款、第四款“因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支”及“经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿”之规定，因原告未提供其因被侵权所受损失或者被告因侵权所获得利益的证据，本院综合考虑案件事实及侵权后果等情节，确定赔偿数额（含合理支出）为10000元。综上，本院判决如下：一、被告金某某文化传媒集团有限公司自本判决生效之日起十日内赔偿原告北京金日恒升科技有限公司经济损失（含合理支出）10000元；二、驳回原告北京金日恒升科技有限公司其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1675元，由原告北京金日恒升科技有限公司负担1400元，被告金某某文化传媒集团有限公司负担275元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于陕西省高级人民法院。   审 判 长  文   艳审 判 员  臧 振 华审 判 员  张      鹏 二○一九年三月二十八日 书 记 员  张 钰 洁 1