西安市中级人民法院 陕西省西安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）陕01民终659号 上诉人（原审被告）：陕西中盛锦华建筑装饰工程有限公司,住所地：西安市雁塔区房。法定代表人：孟娟，该公司总经理。委托诉讼代理人：薛佳林，上海市建纬（西安）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张鑫，上海市建纬（西安）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：刘学义，男，1978年6月5日出生，汉族，住雁塔区。被上诉人（原审被告）李志远，1985年10月19日出生，汉族，陕西鸿尚建筑装饰工程有限公司项目经理，住西安市长安区。上诉人陕西中盛锦华建筑装饰工程有限公司（以下简称中盛锦华公司）因与被上诉人刘学义、李志远劳务合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2017）陕0113民初6240号民事判决，向本院提起上诉。本院法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。中盛锦华公司上诉请求：一、撤销原审民事判决，改判驳回刘学义的诉讼请求；二、一、二审诉讼费由刘学义承担。事实与理由：一、一审认定事实不清。1、一审法院认定中盛锦华公司为刘学义的用人单位的事实明显错误，刘学义在从事劳务过程中实际由李志远雇佣，李志远作为涉案项目的包工头，是刘学义的实际雇主。刘学义称其为西安市五路口赵家腊汁肉夹馍铺、陕西陆军预备役高射炮兵师第一团从事油漆工作，中盛锦华公司为涉案项目承包人，涉案项目的油漆工程分项由李志远分包，刘学义由李志远招用进入工地，中盛锦华公司并不参与李志远的自主用工权力，仅就工程的质量和价款与李志远单方进行结算，再由李志远与其招募的工人结算。中盛锦华公司与李志远系长期的合作伙伴，中盛锦华公司在取得项目后才可能涉及部分作业由包工头介入施工，李志远为装修市场中的油漆工包工头，与不同的装饰公司和工地合作，工地施工工人由其自行确定，此状况也是装修业常见的分包情况，包工头李志远并非中盛锦华公司的项目经理，且不可能成为中盛锦华公司的项目经理，仅是由于长期合作，外观表现出双方关系较为紧密，李志远为独立的雇佣主体，其与刘学义成立雇佣关系，一审法院认定中盛锦华公司与刘学义存在劳务关系的事实明显错误。2、中盛锦华公司与李志远已将劳务费全部结算并提供了相应结算证据，由于李志远与中盛锦华公司在合作过程中产生了矛盾蓄意报复，为此李志远与刘学义恶意串通，事后制造欠条等虚假证据，且欠条为孤证，不能独立证明事实，一审法院认定中盛锦华公司欠付刘学义劳务费的事实错误。中盛锦华公司就涉案项目的油漆部分与李志远完成了结算，项目工费已全部付清。根据行业惯例，李志远负责材料的采购，以填写借款单、费用报销单的形式领取款项，因李志远承包的油漆部分标的较小、施工期间短，因此结算通常根据项目进展情况陆续领取工费，一审法院审理中中盛锦华公司已提交涉案项目的相应单据，足以证明中盛锦华公司并不欠付李志远分包的工费，而是李志远在领取工费后未向刘学义等人支付工费。李志远在与中盛锦华公司合作过程中产生矛盾，事后蓄意报复，与刘学义恶意串通，以项目经理名义制造虚假欠条，中盛锦华公司从未授权李志远以公司名义对外签订合同、字据等权力。刘学义长期从事油漆工，对行业具有深入了解，通过常识既可轻易辨识李志远非项目经理，却接受具有重大瑕疵的欠条，并依据该虚假证据提起诉讼有悖常理，刘学义主观恶意明显。在此期间李志远与中盛锦华公司员工串通办理虚假工作牌，一系列行为充分显示李志远串通刘学义制造虚假证据，进行恶意诉讼，一审法院认定中盛锦华公司欠付刘学义劳务费缺乏合法证据，认定事实严重错误。二、一审法律适用法律错误。中盛锦华公司与刘学义不存在劳务关系，刘学义的实际雇主为李志远，一审法院适用《中华人民共和国合同法》第六十条判令中盛锦华公司支付刘学义劳务费属于适用法律错误。三、刘学义与李志远提供虚假证据，主观明显故意，属于恶意诉讼，依法应驳回其诉请，并依法追究恶意诉讼的法律责任。中盛锦华公司与李志远就涉案项目完成了结算并支付了全部款项，在一审庭审中提交了充足的单据。中盛锦华公司从未授权过李志远以公司名义对外签订合同、字据等权力，假借项目经理身份与装修行业专项包工的管理不符，李志远在项目工费支付完成情况下，假借项目经理名义制造虚假欠条，刘学义通过常识既可轻易辨识李志远为项目包工头，仍依据该虚假证据提起诉讼有悖常理，可见刘学义与李志远恶意串通主观恶意明显，伪造证据恶意诉讼，应共同承担恶意诉讼的法律后果。四、一审法院程序错误，一审法院经过庭审辩论后宣布庭审结束，此后刘学义提出了变更诉讼请求的申请，而一审法院对刘学义提出的变更诉请予以同意存在程序错误。综上，请求支持中盛锦华公司的上诉请求。刘学义答辩称，2015年10月李志远叫刘学义到丈八西路的华为工地上干一些活，刘学义叫了三个人干了十天左右，劳务费共计6820元，从李志远处拿了2000元，还剩余4820元，因为华为工地是中盛锦华公司承包的，所以剩余劳务费应该由中盛锦华公司向刘学义支付。李志远称，李志远是中盛锦华公司的项目经理，中盛锦华公司授权李志远，李志远叫了刘学义来干活，李志远与中盛锦华公司之间没有承包关系，李志远给刘学义支付的劳务费是李志远向中盛锦华公司申请，中盛锦华公司把钱给李志远，李志远给中盛锦华公司写条子，李志远把工资给刘学义他们，刘学义他们给刘学义写条子，李志远再把条子给中盛锦华公司。现在刘学义的工资应该由中盛锦华公司支付。刘学义向一审法院起诉请求：1、判令中盛锦华公司支付刘学义劳务费4820元；2、中盛锦华公司承担本案诉讼费用；3、李志远承担连带给付责任。一审法院认定事实如下：刘学义经李志远介绍到中盛锦华公司所承包的华为项目工地打杂工，未签订书面合同。工作期间，一直由项目经理李志远管理并负责支付劳务费用。2015年11月9日，李志远向刘学义出具欠条，载明：“砸墙工人刘学义在华为基地工地合计欠款4820元，大写：肆仟捌佰贰拾元”。庭审中，中盛锦华公司对于欠条中“李志远”签名不予认可，申请对笔迹进行鉴定。后因中盛锦华公司未缴纳鉴定费用致鉴定被退回，无法进行。2016年2月27日，中盛锦华公司向李志远出具收条，内容如下：“2015年收到项目经理李志远所管理的项目报销票据及公司支付费用凭证如下：陕西陆军预备役高射炮兵师第一团：报销161059元；公司支付154325元。五路口赵家腊汁肉铺：报销97682元；公司支付85000元。XX路XX店：报销8482元；公司支付8000元。华为隔油池：报销17417元；公司支付20645元。华为淋浴房：报销2960元；公司支付7440元。咸阳雨中情防水材料公司：报销171262.5元；公司支付149393元。注：以上报销总金额为458862.5元；公司支付总金额为：424803元；公司下欠项目经理34059.5元”。中盛锦华公司认可收条中所列项目均系其承包。另查，2016年，李志远曾向西安市雁塔区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，申请要求中盛锦华公司支付2015年7月10日至2016年2月28日期间工资81000元、2015年2月27日至2016年2月7日期间双倍工资127285.7元、补缴五险、支付解除劳动关系经济补偿金17356.5元、支付带薪年休假工资5320元、支付垫付的材料及人工费34059.5元等。西安市雁塔区劳动争议仲裁委员会2016年6月22日作出雁劳仲案字[2016]258号《裁决书》，裁决中盛锦华公司支付2015年7月10日至2016年2月28日期间工资26431.03元、2015年3月28日至2016年2月7日期间双倍工资35965.52元、补缴五险、支付解除劳动关系经济补偿金5250元，驳回其余仲裁请求。关于李志远申请要求中盛锦华公司支付材料及人工费的诉请，因不属劳动仲裁处理范围，仲裁依法不作处理。后中盛锦华公司不服裁决，将李志远起诉至西安市雁塔区人民法院，李志远同时提出反诉，要求中盛锦华公司支付2015年7月10日至2016年2月28日期间工资81000元、2015年2月27日至2016年2月28日期间双倍工资127285.7元、支付解除劳动关系经济补偿金17356.5元、支付带薪年休假工资5320元、支付垫付的材料及人工费34059.5元等。庭审中查明，李志远于2015年2月27日入职中盛锦华公司，2015年7月10日至2016年2月28日担任项目经理一职，每月底薪3500元，双方未签订书面劳动合同。西安市雁塔区人民法院2016年12月22日作出（2016）陕0113民初7272号民事判决书，判决：一、中盛锦华公司于本判决生效之日起十日内向李志远支付经济补偿7112元；二、中盛锦华公司于本判决生效之日起十日内向李志远支付2015年3月27日至2016年2月26日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额52154.63元；三、中盛锦华公司于本判决生效之日起十日内向李志远补足2015年7月10日至2016年2月28日期间的工资36295.69元；四、中盛锦华公司于本判决生效之日起十日内向李志远支付材料报销款34059.5元；五、驳回李志远其余诉讼请求；六、驳回中盛锦华公司诉讼请求。中盛锦华公司不服一审判决，上诉于西安市中级人民法院，双方最终达成调解，2017年3月21日西安市中级人民法院作出（2017）陕01民终4082号民事调解书，确认：一、中盛锦华公司与李志远之间的劳动关系于2016年2月28日解除；二、中盛锦华公司于2017年3月21日支付李志远人民币伍万元，已实际履行完毕；三、中盛锦华公司于2017年12月31日前支付李志远人民币肆万元；四、如果在2017年12月31日前中盛锦华公司未支付完李志远上述第三项金钱给付义务人民币肆万元，中盛锦华公司支付李志远人民币柒万玖仟陆佰贰拾壹元捌角贰分；五、中盛锦华公司在履行完上述第二项、第三项金钱给付义务后，与李志远之间再无任何劳动争议纠纷；六、本案一审、二审案件受理费共计30元，由中盛锦华公司承担20元，由李志远承担10元。经询，中盛锦华公司已将全部民事调解书向李志远履行给付完毕。一审法院认为，刘学义如约付出劳务后，中盛锦华公司作为劳务发包方应向刘学义足额支付劳务费。李志远作为中盛锦华公司项目经理与刘学义进行结算并出具欠条，表示对于中盛锦华公司拖欠刘学义劳务费4820元的事实及金额予以认可。本案的争议在于李志远出具欠条行为是否属于职务行为，其行为后果是否应由中盛锦华公司承担的问题。职务行为通常是指工作人员行使职务的行为，是履行职责的活动，与工作人员的个人行为相对应。（2016）陕0113民初7272号民事判决书、（2017）陕01民终4082号民事调解书已明确李志远向刘学义出具欠条期间与中盛锦华公司存在劳动关系，属于中盛锦华公司项目经理，故李志远与刘学义结算并出具欠条的行为，均是出于工作范围或职责而实施的行为，与个人无关。因此一审法院认定，李志远出具欠条的行为系职务行为，其签字的法律后果应当由中盛锦华公司承担，李志远作为个人无须对刘学义承担责任。综上，《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、陕西中盛锦华建筑装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内向刘学义支付劳务费4820元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回刘学义其余诉讼请求。本案案件受理费50元，由陕西中盛锦华建筑装饰工程有限公司承担。因刘学义已预交，陕西中盛锦华建筑装饰工程有限公司在履行上述义务时一并支付刘学义。本院二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。经本院审理查明，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。二审审理中，中盛锦华公司向本院提交笔迹鉴定申请书，并确认该鉴定申请事项与其向一审法院申请鉴定的事项基本一致。本院认为，西安市雁塔区人民法院（2016）陕0113民初7272号民事判决、本院（2017）陕01民终4082号民事调解书已明确李志远向刘学义出具欠条期间与中盛锦华公司存在劳动关系，系中盛锦华公司的项目经理；2016年2月27日，中盛锦华公司向李志远出具的收条亦明确写明李志远系其项目经理，且收条中写明的李志远所管理的项目包含欠条中所写项目，中盛锦华公司上诉称李志远系涉案华为项目的包工头，李志远系刘学义的雇主，本案系李志远与刘学义恶意串通、制造虚假证据、属恶意诉讼均无依据，本院均不予认可。一审中，中盛锦华公司已申请笔迹鉴定，一审法院已组织当事人提交鉴定资料，并委托鉴定，但因中盛锦华公司未缴纳鉴定费用致鉴定被退回，无法进行，该后果应由中盛锦华公司承担，中盛锦华公司向本院再次提出笔迹鉴定申请，本院不予准许。综上所述，中盛锦华公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由陕西中盛锦华建筑装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。   审 判 长  王   宏审 判 员  侯 新 省审 判 员  张   伟 二○一九年四月十日 书 记 员  袁   萱  1