江苏省高级人民法院民 事 判 决 书(2018)苏民再258号上诉人（原一审第三人）：南通五建建设工程有限公司，住所地江苏省南通市如东县掘港镇人民北路**。法定代表人：胡斌，该公司董事长。委托诉讼代理人：陆祎，江苏祎华律师事务所律师。被上诉人（原一审原告）:孙旭，男，1967年11月3日出生，汉族，住江苏省如东县。委托诉讼代理人:蒋志川，江苏华德律师事务所律师。被上诉人（原一审原告）:刘百林，男，1978年7月10日出生，汉族，个体户，住江苏省如皋市。委托诉讼代理人:蒋志川，江苏华德律师事务所律师。被上诉人（原一审原告）:林聪，男，1966年8月2日出生，汉族，住江苏省如东县。委托诉讼代理人:蒋志川，江苏华德律师事务所律师。被上诉人（原一审原告）:朱建华，男，1964年9月21日出生，汉族，住江苏省如东县。委托诉讼代理人:蒋志川，江苏华德律师事务所律师。被上诉人（原一审被告）:万通建设集团有限公司，，住所地江苏省如东县掘港镇芳泉路**法定代表人：胡学明，该公司董事长。被上诉人（原一审被告）:南京南邮置业有限公司，，住所地江苏省南京市栖霞区仙林街道文苑路**青教楼**法定代表人：卜益民，该公司董事长。委托诉讼代理人：王峰，江苏玄博律师事务所律师。再审第三人：吴荔丹，女，1982年11月15日出生，汉族,住福建省福安市。委托诉讼代理人：陈海祥，北京德恒（苏州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王立新，北京德恒（苏州）律师事务所律师。上诉人南通五建建设工程有限公司（以下简称南通五建）因与被上诉人孙旭、刘百林、林聪、朱建华、万通建设集团有限公司（以下简称万通公司）、南京南邮置业有限公司（以下简称南邮置业）、再审第三人吴荔丹建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省南京市中级人民法院(2014)宁民再初字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人南通五建的委托诉讼代理人陆祎，被上诉人孙旭、刘百林、林聪、朱建华及其共同委托诉讼代理人蒋百川，万通公司的法定代表人胡学明，南邮置业的法定代表人卜益民及其委托诉讼代理人王峰，原审第三人吴荔丹的委托诉讼代理人陈海祥、王立新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。南通五建上诉请求：撤销一审判决，改判南通五建享有南邮置业工程款债权。事实和理由：一、南邮置业支付案涉工程款时，均是支付给万通公司，在南通五建受让案涉债权时，南邮置业尚有1亿多元的工程款未支付。南通五建受让债权，江苏省苏州市中级人民法院（以下简称苏州中院）扣划了万通公司2103.2646万元，同时，在（2013）宁民初字第27号案件审理前，南邮置业陆续支付了4000多万元工程款给万通公司。因此，一审判决认为南通五建受让债权时，万通公司享有的工程款债权已不存在与事实不符。二、案涉三期工程是由万通公司内部承包给孙旭等人，而孙旭与南邮置业没有任何合同约定，两者之间不能成为合同相对方。一审法院将万通公司排除在外，而将孙旭等四人直接列为案涉三期工程款的债权人，违背了合同相对性原则，错误适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，且根据该条规定，在万通公司将案涉债权转让给南通五建后，南邮置业只能向南通五建履行付款义务，相对万通公司而言，南邮置业已不存在未付工程款，所以，南邮置业没有向孙旭等四人支付工程款的义务。三、苏州中院执行扣划了案涉三期工程款后，南邮置业曾提出异议，认为案涉工程款债权不属于万通公司，但均被苏州中院及江苏省高级人民法院的执行裁定书驳回，上述生效法律文书均确认案涉工程款债权属于万通公司，但一审判决无视上述事实，显属错误。四、一审判决万通公司向孙旭等四人支付工程款，但却认定万通公司不享有南邮置业的工程款债权，显然相互矛盾。五、本案调解没有侵害他人利益，也没有违背法律强制性规定，但一审判决违背民事权利自治原则，干预当事人自愿调解处理民事权利，显属不当。六、一审法院未判决南邮置业承担工程款支付义务，但却判决其承担连带责任，同时判决万通公司承担支付义务，于法无据。七、案涉债权转让通知书落款时间存在笔误，但通知书内容与债权转让协议之间是一致的，同时通过公证送达，显然是客观真实的，但一审判决以落款时间的笔误否认转让行为的真实性，显然错误。八、一审判决存在下列程序错误：1.将吴荔丹列为再审案件第三人。2.将南通五建作为抗辩方，不作为权利主张方。3.一审判决既已查明南通五建受让债权时，南邮置业欠付工程款被其他法院扣划、债权受让后又支付工程款的事实，却不对扣划工程款、支付工程款的性质进行认定，忽略了南通五建的权利。综上所述，请求二审撤销原判，改判南通五建享有案涉工程款债权。孙旭、刘百林、林聪、朱建华共同答辩称，一、孙旭等四人为案涉工程实际施工人，签订案涉《建设工程承包合同》的时间早于南通五建受让债权的时间，也早于苏州中院协助执行通知书的送达时间。故孙旭等四人的工程款债权成立在先，且具备履行条件，而南通五建的转让债权成立在后。根据案涉《工程造价审核报告书》及孙旭等四人与万通公司的对账单等证据，万通公司能够用于转让的债权仅为三期工程的管理费及一、二期工程的质保金，合计1079.628601万元。在南通五建受让债权之前，苏州中院已扣划1200万元，故万通公司除孙旭等四人的工程款债权外，已无剩余有效的债权可供转让。二、虽然万通公司与南邮置业签订了案涉《建设工程施工合同》，但万通公司并未实际参与施工，而是孙旭等四人对案涉工程投入资金、人员、设备等，故案涉工程债权的产生与孙旭等四人存在因果关系，应归孙旭等四人所有，万通公司转让案涉工程债权的行为及南通五建受让债权的行为，均侵犯了孙旭等四人的合法权益。三、吴荔丹与本案不存在实体上的权利义务关系，不具备第三人的法定条件，应作为案外人对待。四、一审判决在撤销（2013）宁民初字第27号民事调解书后，对南通五建依据该调解书扣划的2541.884581万元，是否回转没有认定。综上，请求驳回上诉，维持原判。万通公司答辩称，本案工程一、二、三期都由万通公司承包，一期和二期由万通公司组织施工，三期由万通公司项目负责人孙旭组织施工，但是万通公司与孙旭私下口头约定，三期工程最后结算利润由万通公司与孙旭各半分配。涉案工程总造价是2.3亿元左右，现在具体数字还不确定。关于南通五建的债权转让9000万元问题，当时，南邮置业欠万通公司1亿余元。另外，三个实际施工人林聪、刘百林、朱建华做的是分包工程，分包的工程扣掉税费之后的工程款归他们所有。南邮置业答辩称，请求在驳回南通五建上诉请求基础上，综合考虑南邮置业已经支付和被扣划的工程款情况。涉案工程总造价是37658.544069万元。在2013年1月之前，南邮置业按照案涉施工合同的约定，已经支付工程款32253.783156万元。之后就被法院多次扣划案涉工程款，南邮置业已经超额支付案涉工程款。请求法院对南邮置业是否欠付案涉工程款的事实进行确定。再审第三人吴荔丹述称，1.南通五建上诉主张的债权转让不成立，该债权转让行为虽然是名为债权转让，实际是当事人自身的反担保的保证，所以不是债权转让的行为。2.关于南通五建与万通公司之间所谓的债权和债务问题。通过转让债权协议分析，确实不能够证明它的真实性。南通五建在一审中提供的证据不能证明其与万通公司之间存在债权债务关系。3.通过一审提供的证据，能够反映万通公司和南通五建债权和债务是难以确定的。原审法院纠正（2013）宁民初字第27号调解书的行为正确。（2013）宁民初字第27号调解书无论是程序和实体都存在错误。该调解案件中，原审四原告的诉讼请求是2105.1323万元，吴荔丹认为原审法院不应当突破该诉请作出裁判，同时南通五建在（2013）宁民初字第27号案件中没有提出诉讼请求，不是有独立请求权的第三人。4.原审四原告提供的证据不足以证明其是涉案工程三期的实际施工人，这也与万通公司法定代表人的陈述基本一致。5.基于（2013）宁民初字第27号民事调解书，原审法院作为首封扣划是错误的，该笔款项应当归属于轮候查封的苏州中院。2013年5月13日，一审原告孙旭、刘百林、林聪、朱建华向一审法院起诉请求判令：南邮置业直接向原告支付案涉工程结算款（暂定5853.50万元，最终以原告与南邮置业确认的结算值为准），万通公司承担连带付款责任。2013年5月27日，四原告增加诉讼请求：对案涉工程三期享有优先受偿权。2013年6月20日，四原告撤销“享有优先受偿权”的诉讼请求。2013年9月13日，四原告变更诉讼请求为：1.被告万通公司向四原告支付“鸿雁名居三期”工程款4325.132350万元，南邮置业在欠付工程款的范围内承担连带付款责任；2.本案诉讼费和保全费等由被告承担。2013年12月27日，四原告再次将其诉讼1变更为：万通公司向原告支付“鸿雁名居三期”工程款2105.1323万元，南邮置业在欠付工程款2105.1323万元内承担连带付款责任。2013年10月24日，南通五建向一审法院起诉请求：判令被告南邮置业支付工程款9000万元，诉讼费由被告负担。后南通五建于2014年1月26日向一审法院提出撤诉申请，一审法院于2014年2月11日作出（2013）宁民初字第48号民事裁定书，准许南通五建撤回起诉。同日，南通五建申请以有独立请求权第三人身份加入本案一审诉讼，其在该案中请求：1.因万通公司将债权转让给南通五建，南邮置业应将支付给万通公司工程款中的9000万元支付给南通五建；2.南邮置业于2013年1月17日支付给万通公司工程款4215.122490万元，其中的3595.239086万元已在转让的9000万元债权中，该部分权利不再主张，由南通五建另行向万通公司主张；3.苏州中院于2013年6月18日扣划南邮置业1200万元，该款系9000万元债权中的一部分，不再向南邮置业主张，另行向苏州中院主张；4.南邮置业于该调解书生效次日，一次性支付南通五建涉案工程一、二期剩余工程款694.439578万元，三期工程剩余工程款3510.321335万元，总计4204.321335万元；5.本案诉讼费由南邮置业承担。原一审法院审理过程中，当事人确认以下事实：一、万通公司于2008年4月6日与南邮置业签订了《南京鸿雁名居工程施工总承包合同》，约定鸿雁名居工程由万通公司总承包施工，工程总价款暂定2.5亿元，该合同于2009年5月13日经南京市建筑安装管理处备案登记。鸿雁名居工程共分三期，均已竣工验收。经江苏捷宏造价咨询有限公司审定，鸿雁名居一、二期工程总价为13888.791569万元，三期工程总价为23769.7525万元。二、万通公司于2012年11月21日将南邮置业所欠工程款中的9000万元债权转让给南通五建（通过公证送达债权转让通知书），南通五建于2012年11月26日向南邮置业发出联系函，将债权的履行方式和途径进行告知。三、截止2012年11月8日，南邮置业实际支付给万通公司一、二期工程款13194.351991万元，尚欠一、二期工程款694.439578万元；至2012年11月8日，南邮置业共支付万通公司三期工程款14844.308675万元，2013年1月17日南邮置业又支付万通公司三期工程款4215.122490万元,尚欠付三期工程款4710.321335万元，其中3595.239086万元已在转让的9000万元债权中，该部分权利南通五建不再向南邮置业主张，由南通五建另行向万通公司主张。四、苏州中院于2013年1月21日向南邮置业发出协助执行通知书，要求协助执行万通公司在另案中欠付材料款3600万元，并于2013年6月19日划拨南邮置业江苏银行南京中央路支行账户1200万元。该1200万元系9000万元债权中的一部分，南通五建不再向南邮置业主张，由南通五建另行主张。经原一审法院主持调解，当事人自愿达成如下协议：1.南邮置业于本调解书生效次日一次性支付南通五建涉案工程一、二期剩余工程款694.439578万元，三期剩余工程款3510.321335万元，总计4204.760913万元；2.各方就本案再无其他争议。本案一审案件受理费33.4475万元，减半收取16.7238万元，由被告南邮置业承担。2014年1月27日，原一审法院作出（2013）宁民初字第27号民事调解书，对当事人达成的上述调解协议予以确认。2014年7月11日，苏州中院（2013）苏中执字第004-5号执行案件的申请执行人吴荔丹向一审法院申诉称，（2013）宁民初字第27号民事调解书违反法律规定，相关人员涉嫌以调解书的形式规避苏州中院的执行，请求撤销（2013）宁民初字第27号民事调解书，将扣划的2541.884581万元追回，移交苏州中院处置；一审四原告不是案涉工程的实际施工人，对其诉请应予驳回；南通五建作为第三人加入一审诉讼时并无明确的诉讼请求，同时，南通五建与万通公司之间是否存在债权及债权的多少具有不确定性，且依据南通五建提交的证据其主张的债权转让不能成立，请求驳回南通五建的诉请。2014年10月14日，经原一审法院审判委员会研究决定，该院作出（2014）宁民监字第17号民事裁定书，再审对（2013）宁民初字第27号案件再审。围绕当事人的请求，原一审法院再审对有争议的事实和证据认定如下：（一）关于原一审四原告孙旭、刘百林、林聪、朱建华与原一审被告万通公司、南邮置业就南京鸿雁名居三期工程未付工程款纠纷事实。2008年4月6日，南邮置业与万通公司签订《南京鸿雁名居工程施工总承包合同》，约定：工程承包范围为设计图纸中的全部建筑、安装工程和土方工程；合同价款采用可调价格，暂定2.5亿元，合同价款调整范围为法律、行政法规和国家有关政策变化影响的合同价款，工程造价管理机构的价款调整，经批准的设计变更和双方约定的其他因素等，该工程结算价下浮4%（其中甲供材料、甲方认价的材料、设备不下浮）；达到开工批次1/3的工程竣工验收后，六个月内支付至结算总价的95%，逾期一个月内，南邮置业应当承担该款银行同期贷款利息，如超过一个月则南邮置业自愿按照商品房的销售成交价80%抵算该款、利息及违约金，余款5%留作工程质量保修金；单体工程竣工后，万通公司应在提交竣工验收报告的同时，向南邮置业提交竣工结算报告及完整的结算资料；如南邮置业结算工程款不能按照约定的节点、数额、日期到位，对不足部分，南邮置业自愿在安置邮电大学职工以外商品房部分，按照销售成交价80%抵算万通公司工程款、利息及违约金，并及时为万通公司办理各项房屋产权手续。保修期为国家有关保修规定内容规定的期限，自竣工验收报告批准之日起算。保修期满，保修期即告终止。保修金分别在各项工程质量保修期满后14日内退还。2008年4月28日，南邮置业与万通公司签订《南京鸿雁名居工程土方工程施工补充协议》，约定土方工程采用综合单价合同，并约定了综合单价的具体计算方式等。2010年9月10日，南邮置业与万通公司签订《建设工程施工合同补充协议》，约定在原承包合同范围外新增小区的道路和雨、污水工程及景观工程等室外工程，合同价款暂定为2130.284775万元。保修金为结算款的5%，在建设质量验收合格证认可的竣工日期起满2年后，经工程师及南邮置业检查质量符合使用要求15天内付清。2010年5月30日，万通公司与孙旭、刘百林、林聪、朱建华签订《建设工程承包合同》，工程名称为南京鸿雁名居三期：3#、4#、11#、12#、13#、20#、21#、22#-ABCD、1-4#车库、幼儿园、会所、配电房、室外工程、土方；工程工期为自开工之日起按530日历天完成全部工作量；承包方式为包工包料；承包内容为土建、安装、土方工程全部工程量；承包价格为执行甲方与建设单位签订的总承包合同，并在总承包合同基础上多层、土方上缴5%管理费，安装上缴9%管理费，其余上缴6%管理费。工程款的结算及支付均按总包合同执行。2011年11月28日，鸿运嘉园（即鸿雁名居，以下同）幼儿园竣工验收合格，2011年12月20日备案。2012年6月5日，鸿运嘉园13#、20#、21#、22#ABCD及地下室的子单位工程，3#、4#、12#及2#人防地下室的子单位工程，11#楼，……竣工验收合格，2012年6月27日备案。2012年9月24日，鸿运嘉园3#、4#、12#及2#人防地下室，1#地下车库，鸿运嘉园社区中心、4#地下室、13#、20#、21#、22#ABCD及地下室竣工验收合格，2012年10月11日备案。案涉三期工程竣工验收后，南邮置业委托江苏捷宏工程咨询有限责任公司（以下简称捷宏公司）对南京鸿雁名居三期工程进行竣工结算审核，2013年9月4日捷宏公司出具编号分别为JHZJ(10)-031-17、JHZJ(10)-031-18的《工程造价审核报告书》两份，审核结果为土建、安装工程送审金额24840.984711万元，审定金额为20793.4192万元，室外工程送审金额3625.065963万元，审定金额为2976.3333万元，鸿雁名居三期工程审定价合计23769.7525万元。南邮置业、万通公司、四原告对审核报告书均均无异议；第三人吴荔丹对该审计报告不予认可，但未能提出具体的意见和理由。原一审中，南邮置业提交了经万通公司盖章确认的《已付万通工程款流水》，证明自2010年6月24日至2013年1月17日共向万通公司支付鸿雁名居三期工程款26笔计19059.431165万元。万通公司、原一审四原告提交双方于2013年9月1日确认的《南邮三期承包人付款明细》、《南邮三期尾款明细（万通与实际施工人对账单）》，证明鸿雁名居三期工程审定造价23769.752538万元、万通公司收取管理费1440.0893万元、已付承包工程款18004.53085万元，承包人还应得工程款4325.132350万元。本案再审中,原一审四原告、原一审被告南邮置业、原一审第三人南通五建对于原一审调解书中确认的“截止2012年11月8日,南邮置业实际支付给万通公司鸿雁名居一、二期工程款13194.351991万元,尚欠付工程款694.439578万元”的事实均认可。本案原一审中，因四原告的申请，原一审法院于2013年6月25日起冻结南邮置业江苏银行南京中央路支行账户上存款，后三次办理了继续冻结手续，冻结时间至2014年9月12日止。2014年1月28日,原一审法院依据调解协议扣划南邮置业上述帐户上存款2541.884581万元到南通五建帐上。再审中，原一审四原告及南通五建认可此款双方各分得一半。再审第三人吴荔丹曾因买卖合同纠纷向苏州中院起诉万通公司、万通公司济宁分公司、顾建涛、张雪林、王建中，苏州中院于2012年8月23日作出(2012)苏中商初字第4号民事判决：一、万通公司济宁分公司于判决生效之日10日内支付吴荔丹钢材价款2497.6396万元并支付加价款（从2012年3月31日起每天3.3452万元）；二、万通公司济宁分公司于判决生效之日支付吴荔丹律师费33.0515万元；三、万通公司对万通公司济宁分公司债务承担补充清偿责任；四、顾建涛、张雪林、王建中对万通公司济宁分公司债务承担连带清偿责任。宣判后，吴荔丹、万通公司、万通济宁分公司、顾建涛、张雪林、王建中均不服，提起上诉。江苏省高级人民法院于2012年12月6日作出（2012）苏商终字第182号民事判决，驳回上诉，维持原判。判决生效后，吴荔丹向苏州中院申请执行，苏州中院于2012年12月31日立案执行。2013年1月21日，苏州中院作出(2013)苏中执字第004-5号执行裁定书及协助执行通知书并向南邮置业送达，冻结万通公司在南邮置业处工程款3600万元，要求南邮置业暂停支付万通公司在南邮置业处工程款3600万元，暂停支付期限为两年，从2013年1月21日起至2015年1月20日止。2013年6月19日，苏州中院从南邮置业江苏银行南京中央路支行账上扣划1200万元，南邮置业为此向苏州中院提出执行异议,苏州中院于2014年1月22日作出(2013)苏中执异字第0021号执行裁定书，驳回南邮置业的执行异议。南邮置业不服,向江苏省高级人民法院申请复议。江苏省高级人民法院于2014年9月10日作出(2014)苏执复字第31号执行裁定，驳回南邮置业的复议申请，维持苏州中院的执行裁定。2014年1月29日,苏州中院扣划南邮置业农业银行账上299.1246万元。2014年9月17日，苏州中院扣划南邮置业中信银行城北支行账上604.14万元。综上，苏州中院三次共扣划南邮置业银行帐户上人民币2103.2646万元，加上原一审法院执行扣划2541.884581万元，南邮置业共计被扣划4645.149181万元。2013年5月8日，江苏省如东县人民法院向南邮置业送达（2013）东民诉保字第66号民事裁定书及协助执行通知书，要求南邮置业对万通公司在南邮置业的工程款408万元停止支付并延续至今。（二）关于万通公司转让南通五建9000万元鸿雁名居工程款债权，南通五建出借款项及为万通公司偿还银行贷款本息的事实。2012年11月12日，万通公司(甲方）与南通五建(乙方）签订《债权转让协议》一份，主要内容为：甲方向各银行借款8400万，由乙方提供担保，并向乙方借款3000万元，甲方以拥有的南邮置业工程款中的9000万元债权转让给乙方，作为反担保的保证措施。一、甲方于2008年4月6日与南邮置业签订建设工程施工总承包合同，将鸿雁名居工程发包给甲方总承包施工。现今该工程已竣工，累计南邮置业积欠工程款一亿多元。甲方将其中的9000万元的债权转让给乙方，作为甲方向乙方借款3000万元及乙方为甲方向银行借款担保的反担保的保证措施。二、反担保范围：包括乙方为甲方担保的所有银行借款及甲方向乙方的借款，只要由乙方为甲方担保的各银行借款（包括甲方向乙方的借款）均在本合同的反担保范围。任何一笔担保借款出现风险乙方承担了担保责任的，乙方均有权通过债权转让所得实现债权。三、反担保期限：从本合同签字盖章生效后至甲方向乙方借款及所有由乙方担保的甲方向银行借款还清为止。四、所转让的债权涉及工程款南邮置业支付给乙方后，由乙方留置，根据甲方归还给乙方及银行借款的情况保留等额风险的款项外多余部分支付给甲方，在甲方将乙方及银行借款还清后，乙方全部退还债权转让所得款项。五、如任何一笔乙方担保的借款（包括甲方向乙方借款）到期，甲方不能归还由乙方代为还款的，甲方同意乙方直接将以上款项扣除，南邮置业未支付的乙方直接主张。不足部分以甲方其他资产抵偿。2012年11月21日，南通五建以公证方式，将《债权转让通知书》邮寄给南邮置业，告知未结工程款中的9000万元的债权转让给南通五建。但该通知书上落款时间为2012年11月8日，早于签订转让协议的落款时间。同月26日，南通五建向南邮置业邮寄《联系函》一份，说明该公司欠万通公司工程款中的9000万元债权已转让给南通五建，请该公司按其与万通公司签订的《建设工程施工合同》约定的付款义务，到付款结点时联系。南邮置业于同月28日收到此函。2012年12月17日，南邮置业书面出具给万通公司《关于债权转让通知书的复函》一份，其中，南邮置业认可于2012年12月14日收到万通公司债权转让通知书的来函。南通五建因万通公司转让的9000万元工程款债权,出借给万通公司钱款及作为担保人为万通公司偿还银行贷款如下:1.万通公司于2012年11月8日向南通五建借款二笔计3000万元。2.南通五建于2013年5月至2014年5月,为万通公司偿还建行如东支行的贷款计5520.294672万元。3.2012年7月,南通五建为万通公司向江苏银行如东支行贷款与该行签订了4500万元的最高额保证合同，并于2013年5-7月为万通公司偿还银行贷款本息合计2628.542377万元。以上总计11148.837049万元。原一审法院再审争议焦点：一、原一审四原告是否是案涉三期工程的实际施工人，是否有权主张欠付的工程款，本案是否涉嫌虚假诉讼；二、南邮置业欠付三期工程的工程款数额及应承担的法律责任；三、万通公司转让的9000万元债权是否真实存在，9000万元的债权转让协议是否合法有效。原一审法院再审认为，原一审被告万通公司与南邮置业签订的南京鸿雁名居工程施工总承包合同及补充协议，合法有效，对双方当事人具有法律约束力。关于第一个争议焦点，原一审法院再审认为，再审查明的事实可以证明，万通公司作为鸿雁名居工程的总承包人，在完成了一、二期工程后，与原一审原告孙旭、刘百林、林聪、朱建华签订了《建设工程承包合同》，将鸿雁名居三期工程发包给原一审四原告，由原一审四原告承建鸿雁名居三期工程，万通公司收取工程管理费。虽然该《建设工程承包合同》尚不能直接证明原一审四原告实际履行了施工义务，但万通公司与原一审四原告提交的三期工程款对账单、付款明细及银行付款凭证，可以证明万通公司在收到南邮置业支付的部分三期工程款，并按合同约定扣除管理费后，已将1.8亿多元工程款支付给原一审四原告，原一审四原告又将其中部分工程款支付给三期工程的其他分包施工人，如果万通公司未将三期工程转包给原一审四原告，其作为工程总承包人，仅扣留1000余万元的管理费而将大部分工程款支付给原一审四原告，不仅损害了自己的利益，显然也不符合常理；南邮置业于2012年12月17日给万通公司的《关于债权转让通知书的复函》中第2条称：“据了解，目前鸿雁名居三期具体施工人为孙旭（项目负责人）、刘百林等与贵公司是分包关系，万通仅收取管理费。”该函件内容可以证明，南邮置业在向万通公司支付三期工程款的过程中，已明确知道三期工程的实际施工人是原审四原告，此时，吴荔丹的钢材买卖合同纠纷执行案件尚未立案，南邮置业亦未收到苏州中院或其他法院的协助执行通知，作为工程发包方，南邮置业并不知晓万通公司在苏州有待执行债务，故不存在南邮置业为规避苏州中院的执行，而与总包方及转包的承包施工人串通，伪造函件的事实；同时，南邮置业及工程监理公司的工作人员也证实原审四原告是工地主要管理人员，在工地上分别负责土建、土方、水电安装等，前期还有一个叫张元宏的负责人后来退出了，孙旭是名义上的项目经理；从原审四原告处分包小部分项目的承包人丁保、毛尚雨等人证实三期工程由原审四原告负责，证人承包部分项目的工程款和四人中的一人进行具体结算，订合同时，有的要求把万通公司的章也盖上。上述证据相互印证，可以证明原审四原告为鸿雁名居三期工程的实际施工人，原审法院再审对此予以确认。第三人吴荔丹虽对上述证据均不予认可，但仅提出了怀疑和看法，不能说出具体的意见和理由，也未能提供有效证据足以否定上述证据的真实性，其主张本案涉嫌虚假诉讼的证据不足，原一审法院再审不予采信。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程解释》）第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，万通公司与南邮置业签订了总包合同后，又将鸿雁名居三期工程分包给原一审四原告，依照上述司法解释规定精神，万通公司实施的是非法转包行为，该转包合同当属无效。《建设工程解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。故虽然万通公司与原一审四原告签订的《建设工程承包合同》应依法认定无效，但原一审四原告作为实际施工人，在承担了施工义务且所承建工程经竣工验收合格后，依法享有主张欠付工程款的权利。关于第二个争议焦点，原一审法院再审认为，《建设工程解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，因三期工程至2012年10月11日已全部竣工验收合格备案，故原审四原告作为实际施工人起诉要求工程发包人南邮置业和违法转包人万通公司支付鸿雁名居三期工程未付工程价款的诉请，有法律依据，应予支持。南邮置业应当在欠付三期工程价款的范围内，对实际施工人原一审四原告承担责任。经审计及三期工程各方当事人对账确认，三期工程审定价合计23769.752538万元，南邮置业已付万通公司三期工程款19059.431165万元，尚欠三期工程款4710.321373万元。本案原一审中，一、二期工程各方当事人确认，南邮置业仅欠一、二期剩余工程款694.439578万元。三期工程于2012年10月11日全部竣工验收合格备案，合同约定工程的保修期依国家规定，《建设工程质量管理条例》第十四条规定工程保修期为五年，故本案工程保修期于2017年10月11日届满，保修金应予退还。原一审法院再审对南邮置业关于保修期按国家规定应为五年的意见，予以支持。南邮置业虽欠付三期工程款4710.321373万元，但原一审四原告认可此款中的385.189023万元是约定的万通公司的管理费，只要求支付三期工程款4325.13235万元，该主张未超出欠付工程款的范围，系原一审四原告依法处分自己的民事权利的行为，原一审法院再审予以认可；因原一审四原告诉讼请求中未要求支付欠付的工程款利息，故原一审法院再审只判决确认应支付的欠付工程款。关于第三个争议焦点，原一审法院再审认为，万通公司与南通五建签订的《债权转让协议》中，针对9000万元工程款债权来说，是一个具体的债权让与。《中华人民共和国合同法》第八十条规定，债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。2012年11月21日，南通五建以公证方式将《债权转让通知书》邮寄给南邮置业，但该通知书上落款时间为2012年11月8日，早于签订转让协议的2012年11月12日。南通五建辩解为落款时间系笔误，但通知内容无误。原一审法院认为，因该通知书的落款时间有误，导致对其内容的真实性无法确认，故《债权转让通知书》不能认定为2012年11月21日邮寄送达给债务人。南邮置业于2012年11月28日收到的南通五建《联系函》并非《债权转让通知书》，故《债权转让通知书》亦不能认定为2012年11月28日送达债务人，但南邮置业书面出具给万通公司《关于债权转让通知书的复函》中，认可于2012年12月14日收到万通公司债权转让通知书的来函，故原一审法院再审认定，万通公司与南通五建债权转让生效的时间为2012年12月14日。虽然万通公司与南通五建的《债权转让协议》合法有效，但债权转让的前提是必须有真实合法的债权存在，故本案需审查万通公司与南通五建债权转让生效之时，万通公司与南邮置业之间基于工程建设承包合同实际存在的工程款债权情况，并据此判断南通五建的诉讼请求能否成立。万通公司与南通五建的债权转让协议生效之时，鸿雁名居工程的审计报告尚未作出，各方之间对工程价款也未最终结算确认，故万通公司是否对南邮置业享有债权及享有债权的具体数额均不确定，无法确认万通公司依法可以转让的债权数额。原一审审理中，各方当事人共同确认截止2012年11月8日，南邮置业欠付万通公司一、二期工程款694.439578万元；再审查明，南邮置业欠付三期工程款4710.321373万元，其中属于万通公司的债权为385.189023万元。故2012年12月14日，案涉债权转让协议生效时，万通公司仅享有工程款债权1079.628601万元；2013年6月19日，因万通公司另案债务，被苏州中院从南邮置业账上扣划1200万元，其后，又被扣划两笔款项，至本案原一审立案后还未进行审理时，万通公司所享有的上述工程款债权已不存在，故南通五建与万通公司签订的《债权转让协议》虽合法有效，但因万通公司对南邮置业已不享有可供转让的债权，南通五建依据《债权转让协议》要求南邮置业支付工程款的请求失去事实依据，原一审法院再审不予支持。此外：（一）关于原一审法院对本案纠纷是否有管辖权。《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条规定，因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或合同履行地人民法院管辖。《建设工程解释》第二十四条规定，建设工程施工合同纠纷以施工行为地为合同履行地。本案合同履行地及被告之一的南邮置业住所地均在本市；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零四条规定，根据民事诉讼法第二百二十七条规定，案外人、当事人对执行异议裁定不服，自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起执行异议之诉的，由执行法院管辖。第三人吴荔丹在苏州中院的执行案中，因苏州中院扣划南邮置业银行账户上存款，南邮置业提出执行异议，后被裁定驳回，如南邮置业提起执行异议之诉，依法应由苏州中院立案受理。本案并非执行异议之诉案件，亦非南邮置业提起的诉讼，而是由实际施工人提起的建设工程合同纠纷之诉，原一审法院受理本案，符合民事诉讼法的规定。（二）关于案外人吴荔丹能否参加本案的诉讼。本案经再审审查，吴荔丹系本案的案外人，其与万通公司济宁分公司、万通公司等人之间的钢材买卖合同纠纷案件与本案没有法律上的利害关系，不符合作为本案第三人的法定条件。鉴于吴荔丹以原一审四原告不是三期工程的实际施工人、存在虚假诉讼、本案原一审调解书有规避执行之嫌为由，对本案原一审提出申诉。为查明案件事实，分清是非，依法确认当事人的权利和义务，为听取吴荔丹的具体申诉理由并与本案其他当事人进行抗辩，原一审法院再审准许吴荔丹以第三人名义参加本案再审诉讼，并无不妥。（三）关于本案原一审民事调解的问题。本案原一审审理中，对原一审四原告诉请部分的事实、证据进行了查明质证，对于南通五建以第三人身份加入本案诉讼后的诉请部分的事实、证据未进行具体的审查、质证，特别是对于万通公司转让的债权是否真实合法存在未进行审查，在案件基本事实不清的情况下，根据当事人的自愿进行调解，确定各方的权利义务，违背了民事诉讼法规定的“人民法院审理民事案件，根据当事人自愿的原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解”的原则；且本案原一审四原告提起的建设工程合同纠纷案件与南通五建因债权受让要求支付工程款案件，当事人之间的法律关系不同，诉讼请求的事实基础及法律依据亦不同，不属于法律规定可以并案审理的案件。原一审将两案并案审理违反法律规定，据此作出的调解书应予撤销。综上，本案经审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国合同法》第八十条、第二百七十二条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第二十四条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第二百二十七条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》三百零四条之规定，判决如下：一、撤销原审法院（2013）宁民初字第27号民事调解书；二、万通公司于判决生效后十五日内,支付孙旭、刘百林、林聪、朱建华南京鸿雁名居三期欠付的工程款4325.132350万元；南邮置业在欠付的南京鸿雁名居三期工程款范围内向孙旭、刘百林、林聪、朱建华承担连带清偿责任。三、驳回孙旭、刘百林、林聪、朱建华的其他诉讼请求。四、驳回南通五建的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费33.4475万元、保全费0.5万元，合计33.9475万元,由万通公司负担。二审期间，围绕上诉请求，当事人提交了证据，本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。孙旭等四被上诉人提交两份来源于中国裁判文书网的生效法律文书：1、江苏省高级人民法院（2013）苏商初字第0009号民事判决书；2、最高人民法院（2016）最高法民终332号民事判决书。证明目的：1、这两个案件与本案存在关联性，本案转让的债权与（2013）苏商初字第0009号案件的债权债务存在重复，损害了孙旭等四人的合法权益，转让行为应属无效。2、本案债权转让生效时，万通公司已无足够的债权转让给南通五建，同时，（2013）苏商初字第0009案件已将案涉工程款债权认定为属孙旭等四人所有，万通公司无权转让。3、在（2013）苏商初字第0009号案件中，虽然万通公司名义上是对借款债权进行转让，但都表现为金钱债务的抵销。万通公司对乳山光谷新力房地产有限公司的债权是因借款及工程款转变而成，由债权及高额利息组成，没有按照转让债权的性质认定可转让债权的余额，而是按照在先转让债权数额和工程款债权的权属来确定万通公司总债权的余额。综上，案涉工程款的实际权利人应为孙旭等四人。万通公司质证认为，认可该两份民事判决书的真实性；如果对方所述与文书内容相符，也认可其证明目的。南邮置业质证认为，认可该两份判决书的真实性及其证明目的。吴荔丹质证认为，认可该两份判决书的真实性，但根据（2013）苏商初字第0009号民事判决书查明的事实，印证了案涉债权转让协议是名为债权转让，实为反担保保证。南通五建质证认为，对人民法院依法对该两份判决书的真实性予以审核；对于关联性，第一，该两份法律文书所审理的万通公司与南通五建于2013年5月30日签订的债权转让协议，无论该债权转让协议是否与本案发生重叠，均与本案没有关联性，因为本案债权转让时间是2012年11月，假设债权转让有重叠现象，也应当是后转让的债权协议中的债权因重叠而产生效力问题，但均不影响先转让债权的成立。至于该两份法律文书中转让的债权为1亿余元是否与本案转让的债权发生重叠，不属于本案审查的范畴，对本案不产生任何法律效力。第二，再一审判决书已查明万通公司与南通五建的债权本息数额为11148.837049万元，该法律文书送达给孙旭等四人后，其对法律文书并没有提出上诉，也并未通过有效途径对以上债权的真实性提出异议，故南通五建与万通公司之间的债权为11148.837049万元是客观真实的，所以原一审法院认定债权转让合法有效有事实依据。第三，如果孙旭等四人作为万通公司的债权人认为该两份法律文书的债权转让侵害了其合法权益的，根据民事诉讼法的相关规定，孙旭等四人可以行使撤销权，撤销该两份法律文书中重复转让的债权，而不应该在本案先转让的债权中，以后转让的债权是否重叠来进行抗辩。南邮置业提交下列证据：1.江苏省南京市中级人民法院（2018）苏01执193号执行裁定书及2018年1月31日中信银行特种转让凭证。上述两证据载明，2018年1月31日南京市中级人民法院扣划南邮置业公司银行存款6536912.2元；江苏省如东县人民法院扣划137万元、200万元。证明目的：一审判决之后，南邮置业公司又被陆续查封扣划了相关款项，二审法院应对此予以确认，南邮置业已超付231.079488万元。南通五建、孙旭等四人及万通公司均质证认为，对于南邮置业被扣划款项没有异议。吴荔丹质证认为，对于南邮置业提交的扣划情况真实性由人民法院依法查实。吴荔丹提交了以下三份民事判决书：南通市如东县人民法院（2016）苏0623民初3637号民事判决书、及江苏省南通市中级人民法院（2017）苏06民终870号民事裁定书、最高人民法院（2018）最高法民申681号民事裁定书。前两份裁判文书能够反映在本案一审2016年10月16日开庭，南通五建的代理人同时作为万通公司其他案件的代理人，证明目的：涉债权转让不真实。南通五建质证认为，认可该三份法律文书的真实性，前两份法律文书所审理的是万通公司曾经的提供法律服务人员李刚与万通公司之间的劳动争议，第三份法律文书审理的是山东某企业与万通公司之间就山东的案涉工程的工程款纠纷，以上三份法律文书所审理案件与本案没有任何关联性。其次，根据我国民事诉讼法以及司法部关于律师代理的相关禁止性规定，律师不得在同案中担任双方当事人的代理人，同时根据律师办理案件利益冲突的原则，也是律师不得在同一案中既为一方当事人服务，又为相对方提供相应的法律服务，所以南通五建的代理人的行为并没有违反法律法规以及行政规章甚至于律师行业交易习惯。吴荔丹的证明目的没有任何法律依据。同时在本案审理过程中，南通五建的主要权益的争执方是与南邮置业公司关于债权转让以及受偿的纠纷、以及与四位实际施工人就案涉民事调解书的效力以及案涉工程款的由谁受偿的纠纷，和吴荔丹是否有权就本案中诉争权利以第三人提出主张的纠纷并没有实质的实体权利争执。所以，不存在南通五建与万通公司之间存在恶意串通的情形。最后，本案在一审判决书送达后，作为再一审第三人的吴荔丹没有就一审查明的万通公司与南通五建债权转让事宜以及一审认定的债权转让协议有效等提出上诉，故此吴荔丹所提交证据证明的主张不在本案二审审查范围之内，对吴荔丹的主张请法院予以驳回，该证据不能作为有效证据使用。孙旭等四人及南邮置业均同意吴荔丹的质证意见。万通公司质证认为，同意南通五建的质证意见。本院对原一审法院再审查明的事实依法予以确认。经各方当事人确认，本案二审争议焦点为：一、（2013）宁民初字第27号调解书是否具备应当撤销的情形。二、南通五建是否享有案涉债权转让协议项下的9000万元债权。关于争议焦点一。本院认为，首先，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十三条规定：人民法院审理民事案件，根据当事人自愿的原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解。原一审法院审理中，对南通五建以第三人身份参与诉讼后所涉的9000万元工程款债权转让的相关事实和证据，在未进行具体的查核并审理，即组织各方当事人进行调解，违背了上述法律规定。其次，本案孙旭等四人提起的建设工程施工合同纠纷案件与南通五建因债权受让要求支付工程款案件，当事人之间的法律关系不同，诉讼请求的事实基础及法律依据亦不同，不属于民事诉讼法规定的可以并案审理的案件，故原一审法院将两案并案审理，亦违反民事诉讼法的相关规定。第三，因吴荔丹向苏州中院申请执行（2012）苏中商初字第0004号民事判决，苏州中院也于2012年12月31日立案执行，并于2013年1月21日作出(2013)苏中执字第004-5号执行裁定书及协助执行通知书并向南邮置业送达，冻结万通公司在南邮置业处工程款3600万元，要求南邮置业暂停支付万通公司在南邮置业处工程款3600万元，暂停支付期限为两年，从2013年1月21日起至2015年1月20日止。当事人及原一审法院对上述事实均知悉，在此情形下，原一审法院仍出具民事调解书，对南通五建、孙旭等四人、万通公司以及南邮置业于2014年1月26日对包括上述苏州中院诉讼保全的财产在内达成的调解协议予以确认，违反法律规定。综上所述，原一审法院再审时撤销（2013）宁民初字第27号调解书并无不当。南通五建的该项上诉理由，不能成立，本院不予支持。关于争议焦点二。本院认为，首先，2012年11月21日，南通五建以公证方式将《债权转让通知书》邮寄给南邮置业，但该通知书上落款时间为2012年11月8日，早于签订转让协议的2012年11月12日，因该通知书的落款时间先于签订案涉债权转让协议的时间，因此，万通公司与南通五建债权转让生效时间应以南邮置业书面出具给万通公司《关于债权转让通知书的复函》中认可的2012年12月14日收到万通公司债权转让通知书的时间为准。原一审法院再审时并未否认案涉债权转让的效力。因此，南通五建上诉认为原一审法院再审时“以落款时间的笔误否认转让行为的客观真实性”没有事实依据，本院不予支持。其次，再一审已查明，南邮置业欠付万通公司三期工程款4710.321373万元，但孙旭等原一审四原告认可此款中的385.189023万元是约定的万通公司的管理费，仅要求支付南邮置业支付其中的4325.13235万元。故万通公司有权处分的三期工程款仅为385.189023万元。而原一审审理中，当事人均确认南邮置业欠付万通公司一、二期工程款总额为694.439578万元，故至2012年12月14日，案涉债权转让协议生效时，万通公司仅享有工程款债权1079.628601万元。但南通五建并未依据债权转让协议及时向南邮置业主张受让的债权，且在原一审法院审理期间，因万通公司的另案债务，被执行法院多次从南邮置业扣划案涉工程款项，以致万通公司所享有的上述工程款债权均被扣划完毕，故南通五建依据《债权转让协议》要求南邮置业支付受让债权的请求失去事实依据，原一审法院再审时对南通五建的诉讼请求未予支持，并无不当。至于扣划法院是否扣划适当问题不是本案的审理范围。第三，本案孙旭等四人以万通公司、南邮置业为被告，主张案涉工程款，原一审法院再审时根据查明的事实和相关法律规定作出的判决，未违反《建设工程解释》第二十六条的规定，南通五建的该项上诉理由，亦不能成立。第四，孙旭等四人的诉讼请求“判令万通公司向四原告支付鸿雁名居三期工程款4325.132350万元，南邮置业在欠付工程款的范围内承担连带付款责任”，而南通五建的诉讼请求是“要求判令南邮置业给付万通公司的工程款人民币9000万元”，两者诉讼请求依据的事实基础和法律依据不同，付款义务方亦不同。孙旭等四人诉讼请求的判决依据是《建设工程解释》第二十六条及相关的法律规定，而南通五建的诉讼请求应根据《中华人民共和国合同法》中有关债权转让的相关法律规定进行判决，因此，本案再审判决对孙旭等四人的诉讼请求及南通五建的诉讼请求，作出不同的处理结果，并未违反法律规定，不存在自相矛盾的情形。南通五建的该项上诉理由，也不能成立。关于吴荔丹能否作为本案再审第三人参与诉讼的问题。本院认为，吴荔丹系(2012)苏中商初字第0004号案件当事人，其在该案中的诉讼请求与本案当事人的诉讼请求并无法律上的利害关系，但鉴于吴荔丹以本案四原告不是案涉三期工程的实际施工人、存在虚假诉讼、原一审民事调解书有规避执行之嫌为由，向原审法院提出申诉。为查明案件事实，分清是非，依法确认案涉各方当事人的权利和义务，原一审法院再审准许吴荔丹以第三人名义参加本案再审诉讼，并无不妥。南通五建的该项上诉理由，亦不能成立。另，原一审法院再审开庭时，明确南通五建为本案再审有独立请求权人的第三人，也让南通五建当庭陈述了诉讼请求及理由，并未从主体上剥夺南通五建的诉讼权利。因此，南通五建上诉主张原一审法院再审时将其“作为抗辩方，不作为权利主张方，系程序错误”缺乏事实依据和法律依据，不能成立。综上所述，上诉人南通五建的上诉理由不能成立，本院不予支持。再一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费334475元，由南通五建建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  何春兰审判员  邰虓颖审判员  丁 益二〇一九年四月八日书记员  张敏慧