贵州省毕节市七星关区人民法院民 事 判 决 书（2019）黔0502民初1261号原告：潘艳，女，汉族，1977年3月9日出生，住贵州省贵阳市南明区，原告：邓培能，男，汉族，1972年11月11日出生，住毕节市七星关区，两原告委托诉讼代理人：翟文丹（特别授权代理），贵州威迪（贵阳）律师事务所律师，执业证号：15201201411862167。两原告委托诉讼代理人：高海云（一般授权代理），贵州威迪（贵阳）律师事务所律师，执业证号：15201201411507318。被告：毕节市鑫城房地产开发有限公司，住所地:贵州省毕节市七星关区三板桥办事处茶亭村，统一社会信用代码：9152050258412134XE。法定代表人：谢双喜，系该公司董事长。委托诉讼代理人：赵雄（特别授权代理)：贵州本芳律师事务所律师，执业证号：15205201710012814。委托诉讼代理人：王涛（一般授权代理），贵州本芳律师事务所实习律师。原告潘艳、邓培能与被告毕节市鑫城房地产开发有限公司（下称：鑫城房开公司）商品房预售合同纠纷一案，本院于2019年1月25日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行审理，原告潘艳、邓培能之委托诉讼代理人翟文丹、高海云，被告鑫城房开公司之委托诉讼代理人赵雄、王涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告潘艳、邓培能向本院提出诉讼请求：一、判决被告立即为原告办理“毕节市商品综合批发大市场”第A20幢一层9号房屋的不动产权属登记证书并交付原告；二、判决被告向原告支付逾期办证违约金（违约金暂定30,000.00元，以393,550.00为基数，按日利率万分之二从2016年6月30日起计算至实际办证并交付原告之日止）；三、本案诉讼费、律师费由被告承担。在案件审理过程中，原告放弃第一项诉讼请求；原告明确第二项诉讼请求中的违约金应为逾期交付办理商品房转移登记的有关文书的违约金。事实及理由：被告是一家以房地产开发与经营为主营业务的企业。2015年9月21日，原告与被告签订《商品房买卖合同》，约定原告购买被告开发的位于七星关区××大道茶亭村“××市商品综合××市场”××号的商品房。该房屋建筑面积为51.57平方米，房屋总价款为773550元，合同签订之日支付首付款为393550元。原、被告双方在合同中约定，被告应于2016年6月30日前取得房屋的所有权初始登记，并将有关文书交付给原告，若逾期180天后仍不能交付的，被告应自约定日期至实际交付有关文书之日止，按日向原告支付已付房款万分之二的违约金。合同签订后，原告依照约定支付了首期房款，但至今为止，被告仍未向按合同约定向原告交付办理商品房转移登记的有关文书，也未按照约定支付违约金原告认为，原、被告双方签订的《商品房买卖合同》，系双方的真实意思表示，其内容及所附条件不违反法律的禁止性规定，属有效合同，对双方当事人均具有约束力。现被告拒不为原告办理涉案房屋产权登记的行为已构成违约，严重侵害了原告的合法权益，其依法应立即为原告办理不动产权属登记证书，并按约定支付违约金。综上，特依法提起诉讼，请求判决支持原告诉讼请求，维护原告合法权益。被告鑫城房开公司答辩称，一、原告因自身原因无法办理涉案房屋的银行按揭，答辩人有权行使先履行抗辩权，不承担逾期办证的违约责任。原告因名下按揭贷款过多，银行不予办理涉案房屋的银行按揭。此后，答辩人多次要求原告一次性支付全部购房款，但原告均未支付。根据《商品房买卖合同》第八条之约定，买受人未付清全部购房款的，出卖人有权解除合同。答辩人现准备解除涉案房屋的《商品房买卖合同》。《中华人民共和国合同法》第六十七条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”由此先履行抗辩权的成立及行使可使后履行一方一时中止履行自己债务的效力，以对抗先履行一方的履行请求。本案中，因答辩人未付清房款，答辩人无法向原告和不动产登记中心出具原告付清全部购房款的增值税普通发票，故答辩人无法为原告办理涉案房屋的不动产权证书。据此，本案逾期办证的发生是由于原告原因导致，被告不应承担违约责任。此外，原告与答辩人关于办证的约定属于履行不能的约定，故原告主张逾期办证违约金无事实依据，依法应当予以驳回。另外，原告与答辩人签订《商品房买卖合同》的时间为2016年9月28日，约定的办证时间却为2016年6月30日。约定的办证时间处于合同签订时间之前，答辩人事实上无法履行。因此，答辩人不应支付逾期办证违约金。二、《商品房买卖合同》约定“政府行为造成的逾期属于行政不可抗力，答辩人得以免责”。因该约定系合法有效约定，本案逾期办证事实的发生却因政府原因导致，所以答辩人不应承担支付逾期办证违约金的法律责任。《商品房买卖合同》约定：“二、初始登记出卖人负责在商品房交付使用之日内起90日内申请该商品房所有权初始登记。因政府部门行为造成的逾期视为行政不可抗力，出卖人不承担违约责任。”据此，原被告基于真实的意思表示约定政府行为造成的办证逾期属于免责范围，且该约定并无合同法第五十三条规定的无效情形，故属于合法有效的约定。2018年5月29三板桥办事处出具的《证明》载明以下主要内容：“1、三板桥街道办代表区政府实际协同答辩人实施土地、房屋征收工作。2、征收补偿工作从2011年开始展开，由于难度大直至2015年2月2日才完工。坟莹迁移直至2015年11月才完成。3、上述原因导致涉案项目消防设施完善、建设工程竣工验收严重滞后。”。2018年6月20日，七星关区城乡规划局出具的《说明》载明以下主要内容:“1、2012年至2016年期间，因业主违法搭建构筑物，导致该项目一直未取得竣工规划许可。2、2017年8月3日，七星关区城乡规划局根据毕节市不动产统一登记工作领导小组的通知开始对违法建筑物进行强制拆除，2017年11月17日核发该项目的竣工规划认可证。”通过上述事实可以得知，本案系由于政府未及时行使行政强制行为等原因导致答辩人逾期办证情况的出现，因此答辩人不应承担任何违约责任。三、即使人民法院认为答辩人应支付违约金也应结合实际损失调整违约金。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第二十九条规定:“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，案涉商品房买卖合同系住建部门提供的标准合同，答辩人无法对合同中的违约金条款进行修改，若答辩人私自修改则会遭受行政处罚。且逾期办证情况的出现并非由于出卖人的原因造成，故不能依据商品房买卖合同解释第十八条之规定计算违约金。事实上，答辩人早已经将涉案房屋交付给原告使用，原告已经获得房屋的使用价值，其合同目的已经获得实现。本案中，原告购买的商品房采用按揭贷款方式购买，即使不动产登记证书办理完毕也需扣留在不动产登记中心办理按揭贷款，不能直接交付原告，故未对原告造成任何的损失。若原告认为其因此遭受了损失，则原告因举证证明逾期办证给其造成的实际损失及具体计算标准后再计算违约金的具体数额。原告无法举证证明其损失及具体计算方法的，应承担不利后果。另外，截止至2018年6月5日，答辩人应承担的合同约定违约金已经达到一亿多元，若继续按照合同履行，对答辩人显失公平。综上所述，原告的起诉超过诉讼时效，且诉讼请求无事实和法律根据，原告的主张不应得到支持。本院经审理查明，2015年9月21日，原告潘艳、邓培能作为买受人，被告鑫城房开公司作为出卖人，双方签订了《商品房买卖合同》（合同编号：XC-SP-A20-1-9），合同约定：出卖人以出让方式取得位于贵州省××市××区××大道茶亭村、总面积为92868.85平方米、编号为毕市七星国用(2012)第1786号的地块的建设用地使用权，且土地价款已全部付清。该建设用地使用权批准文件是国有建设用地使用权出让合同，合同编号是522401-2012-CR-0072。出卖人经批准，在上述地块建设商品房，建设项目名称为毕节市商品综合批发大市场。建设工程规划许可证号为520000201206479。建设工程施工许可证号为522401201301250201。建设工程设计审查批准文号为2012-441。建筑工程施工合同约定开工日期为：2012年10月8日，建筑工程施工合同约定的竣工日期为：2013年6月30日。买受人购买的商品房为毕节市商品综合批发大市场第A20幢壹层玖号房，房号为A20-1-9；规划用途为商业营业用房，建筑面积51.57平方米，套内建筑面积49.68平方米，总房款773,550.00元；买受人首付房价款393,550.00，余款380,000.00元以银行按揭方式支付。买受人应在接到出卖人电话或短信通知之日起7日内，将申请办理银行按揭所需的全部资料提交给出卖人，在接到出卖人或贷款人电话或短信通知后7日内前往指定地点办理贷款相关手续，并按要求交清相关款项和费用；因出卖人原因导致买受人未能获得贷款或获得贷款少于申请贷款数额的，买受人可以选择以下第（1）种方式：（1）合同继续履行，具体付款方式和付款期限另行协商，并签订补充协议。出卖人负责在商品房交付使用之日起90日内申请该商品房所有权初始登记。因政府部门行为造成的逾期视为行政不可抗力，出卖人不承担违约责任；出卖人承诺于2016年6月30日前，取得该商品房所有权初始登记，并将办理商品转移登记的有关文书，交付给买受人。出卖人不能在约定期限内交付办理商品房转移登记的有关文书，双方同意按照下列约定处理：约定日期起180日内，出卖人交付办理商品房转移登记有关文书的，按已付房价款的万分之一承担违约责任；约定日期起180日以后，出卖人仍不能交付办理商品房转移登记有关文书的，双方同意按下列第2项处理：（2）买受人不退房的，出卖人自约定日期至实际交付办理商品房转移登记的有关文书之日止，按日向买受人支付已交付房价款万分之二的违约金；双方同意按照下列第2种方式办理商品房转移登记：2、买受人同意委托出卖人向房屋登记机关申请办理房屋权属转移登记，委托费用按实际发生收取，由买受人承担。此外，双方还在合同中约定了其他权利义务。合同签订后，潘艳、邓培能于2015年9月21日向被告交付了393,550.00元的首付款，原告亦将其办理银行按揭贷款的相关材料提交给了被告，被告虽庭审时提出是因审核后发现原告征信有问题，没有将贷款资料提交至银行，但被告未提交证据予以证明。涉案商品房被告已交付给原告使用，在2016年6月30日前，被告未将办理商品房转移登记有关文书交付给原告，原告遂以前述诉请诉至本院。另查明，2012年6月20日，被告与毕节市国土资源局七星关分局签订了《国有建设用地使用权出让合同》（合同编号：522401-2012-CR-0072），取得了涉案项目的建设用地使用权。涉案项目“毕节市商品综合批发大市场”于2017年10月17日，取得《贵州省建设工程竣工规划认可证》；2017年12月8日，取得《贵州省建设工程竣工验收备案表》；2018年5月9日，取得《毕节市商品房屋备案证明书》。庭审时，被告出具了涉案商品房的《中华人民共和国不动产权证书》，涉案商品房已取得初始登记，已具备了向房屋登记机关申请办理房屋权属转移登记的条件。上述事实，有原、被告的陈述，原告提交的原告的身份证复印件、商品房买卖合同、收据，被告提交的营业执照、法定代表人身份证明书、法定代表人身份证、毕节市商品综合批发市场项目投资协议书、国有建设用地使用权出让合同、毕节市七星关区人民政府三板桥街道办事处处证明、刘汉坤及刘汉文两户坟茔迁坟资料、草海大道越境资源项目征地面积及地上物公示表、一期建筑平面图、贵阳林峰消防工程有限公司安顺第一分公司营业执照、法定代表人身份证明、资质证书、证明、拆除茶亭社区南商会小区业主违建设的工作预案、违法建筑拆除的情况说明、七星关区城乡规划局出具的说明、贵州省建设工程竣工规划认可证、贵州省建设工程竣工验收备案表、商品房备案证明书、不动产权属证书。以上证据经庭审举证质证，已收集在卷为凭。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，……”原告与被告签订的《商品房买卖合同》系双方的真实意思表示，合同内容不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，原告与被告均应按约定履行合同所约定的义务。原告已按合同约定向被告支付了首付款393,550.00元，但未办理银行按揭支付尾款。被告提出因原告自身原因无法办理涉案房屋的银行按揭，被告有权行使先履行抗辩权，不承担逾期办证的违约责任的抗辩主张。经审理查明，原告已将其办理银行按揭贷款的相关材料提交给了被告，被告虽庭审时提出是因审核后发现原告征信有问题，没有将贷款资料提交至银行，但被告未提交证据予以证明。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”之规定，原告已履行交付办理贷款的相应资料，未能办理银行按揭应为被告的原因导致。根据《商品房买卖合同》的约定：因出卖人原因导致买受人未能获得贷款或获得贷款少于申请贷款数额的，买受人可以选择以下第（1）各方式：（1）合同继续履行，具体付款方式和付款期限另行协商，并签订补充协议。但原被告双方未对原告未付款项另行协商，亦未签订补充协议。故被告并不享有先履行抗辩权，对被告的该抗辩意见本院不予采纳。被告未按合同约定于2016年6月30日前取得该商品房所有权初始登记，并将办理商品房转移登记的有关文书，交付给原告的行为，已经构成违约，应当承担相应的违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十一条“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”之规定，第三人因素不能免除被告根据合同约定应承担的违约责任。故对于被告提出逾期办证事实的发生却因政府原因导致，被告不应承担支付逾期办证违约金的法律责任的抗辩意见，本院不予采纳。根据《商品房买卖合同》约定，若被告未能履行前述义务，则从约定日期起超过180日，原告不退房的，被告应自约定日期，即2016年6月30日起至实际交付办理商品房转移登记的有关文书之日止，按日向原告支付已交付房价款万分之二的违约金。故对原告主张被告以393,550.00为基数计算支付逾期交付办理商品房转移登记的有关文书的违约金的诉请，本院予以支持。同时，因原告委托被告向房屋登记机关申请办理房屋权属转移登记，被告没有必要向原告交付办理房屋产权转移登记有关文书的现实必要，由被告将办证所需文书径行提交到不动产登记机关即可，此时被告依合同约定应当履行的文书交付义务，根据双方履行实际转化为披露义务，即告知原告其已取得商品房初始登记证书，具备办理商品房转移登记的条件，该披露义务履行完毕。2019年3月14日庭审时，被告出示了《中华人民共和国不动产权证书》，证明涉案的商品房已具备办理房屋权属转移登记的条件，故可视为被告交付办理商品房转移登记有关文书的义务履行完毕，计算违约金的截止时间应当为2019年3月14日。对于原告主张被告承担律师费的诉请，因律师费非本案诉讼必然产生的费用，故本院不予支持。被告主张约定的违约金过高，要求调整。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条：“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少”的规定，对违约金由高调低的条件是合同约定的违约金高于造成损失的30%，且违约金的调整以不超过实际损失30%为限。被告主张调整违约金，应当承担举证责任，但被告未举证证明因其违约给原告造成的实际损失及具体数额。而原、被告签订的《商品房买卖合同》第二十二条，就逾期交付办理涉案商品房转移登记有关文书的违约责任的约定具体明确，是基于双方当事人真实意思表示而缔结，不违反法律规定，应予尊重。故被告调整违约金的主张，缺乏事实依据，本院不予采纳。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百二十一条，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告毕节市鑫城房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告潘艳、邓培能支付逾期交付办理商品房转移登记的有关文书的违约金，违约金的计算方式为：以393,550.00为基数，按日万分之二的标准从2016年6月30日起计算至2019年3月14日止；二、驳回原告潘艳、邓培能的其他诉讼请求；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费275.00元（已减半收取），由被告毕节市鑫城房地产开发有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省毕节市中级人民法院。审判员  陆云二〇一九年四月二十二日书记员  高立