山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁03民终837号 上诉人（原审被告）：山东泰信通信工程有限公司。住所地：山东省桓台县索镇镇南大街原食品公司院内2号楼4单元101室。统一社会信用代码：91370321328435980A。 法定代表人：孟保军，经理。 委托诉讼代理人：朱坚，山东海剑律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：耿秀芬，女，1973年8月9日出生，汉族，农民，现住山东省桓台县。 委托诉讼代理人：田超，男，1973年6月21日出生，汉族，农民，现住山东省桓台县。系上诉人耿秀芬之夫。 原审被告：朱克峰，男，1963年11月16日出生，汉族，现住山东省桓台县。 上诉人山东泰信通信工程有限公司（以下简称泰信公司）因与被上诉人耿秀芬、原审被告朱克峰民间借贷纠纷一案，不服山东省桓台县人民法院（2018）鲁0321民初2374号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人泰信公司的委托诉讼代理人朱坚，被上诉人耿秀芬及其委托诉讼代理人田超到庭参加诉讼，原审被告朱克峰经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 泰信公司上诉请求：撤销原审判决，驳回被上诉人的一审诉讼请求；本案一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实明显错误。1、上诉人自成立以来，被上诉人就担任上诉人的会计，上诉人公司的财务、账务和资金往来，都是由被上诉人直接控制并掌握着。自2016年起至2018年期间，被上诉人在这2年的期间里，上诉人有经营收入或其他盈账时，被上诉人就将上诉人的公司经营收入和盈账转移到自己个人账户里，将上诉人的财产据为己有，被上诉人在此期间私自转移公司财务14次，转移侵占的资金达444920元，根据本案审理的相关证据和事实，上诉人与被上诉人之间根本不存在所谓的借贷关系，而是被上诉人在上诉人处会计任职期间，非法占用上诉人公司财产的侵占的法律关系。2、一审法院在本案的2017年6月15日协议书的认定上，明显错误。（1）该项协议书仅仅是一种双方达成具有借款意向的表示，根据借款合同的构成要件，该协议书所显示的借款行为，被上诉人并没有完成出借行为，因此，该协议书是不成立的，对双方没有任何合同约束力。（2）假如该协议书成立，根据民间借贷的法律规定和交易习惯，被上诉人应当按协议的借款数额，具有向上诉人完成出借的行为，协议书才能具有法律上的效力。但是，本案在一审审理期间，被上诉人没有提交出借给上诉人20万元的到账凭据（完成出借行为），被上诉人在一审庭审期间提交的所谓证据，均是被上诉人在担任上诉人会计期间，非法占用了上诉人公司的444920元后的支付状况，且这些款项用于上诉人公司经营的费用数额仅仅10余万元，其他的款项凭据是被上诉人用于支付自己的保险费用、餐饮费、交通违章罚款等一些与公司业务毫无关联的费用。一审法院在一审审理中，已经查明被上诉人非法占用公司的444920元的财产，仅仅支付了上诉人公司经营的部分费用的前提下，却依据协议书文本载明的合同的相关要素，在被上诉人没有任何出借20万元的行为和证据的基础上，凭着主观臆断，以被上诉人所谓的套现无法查清为由，错误的认定了上诉人与被上诉人借贷事实存在，一审法院这种明显偏袒被上诉人的错误认定，与最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题》的相关规定和民间借贷的相关习惯背道而驰。二、一审法院适用法律不当。1、一审法院将被上诉人在任上诉人会计职务期间，非法占用上诉人公司444920元资金，以被上诉人的账户支付给上诉人的员工部分款项，错误的认定了被上诉人向上诉人出借的借款。2、一审法院在被上诉人未提交任何向上诉人出借20万元凭据前提下，将《协议书》的意向表示，错误的认定为借款事实成立，有违最高法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题》的相关规定。 耿秀芬辩称，一、一审判决认定事实证据充分，适用法律正确，请求二审维持原判。二、上诉人提出的上诉理由与事实不符，请二审法院驳回上诉。上诉人自2015年成立公司以来，因承揽工程、施工等缺乏资金，一直用答辩人的信用卡套现周转资金（驻施工地的生活费用，业务用车的车辆保险等与公司业务有关的各种费用）。况且，公司每年都对账目作清算，证据已经提交给一审法院。2017年6月份公司因工程急需用款，公司原法人朱克峰在自己屡次贷款不成功的情况下，要求答辩人帮忙贷款，并抵押了房产证写下了借款协议书，证据已经于一审提交。但在工程款快结算的时候，公司变更了法人，现法人孟保军在答辩人不知情的情况下，把公司在银行所有手续全部更换，并且想写一份原法人朱克峰任法人期间签署的协议与他无关证明，有逃避债务之嫌，答辩人担心经济遭受损失，2018年3月13日16:26对新法人孟保军的通话录了音，证据已经在一审时提交。三、公司账户在变更法人时，公司股东朱克峰与法人孟保军对公司账户做了清算。 耿秀芬向一审法院起诉请求：1、请求依法判令被告山东泰信通信工程有限公司支付欠款200000元及利息（以200000元借款本金为基数，按月利率2.38%，自2017年6月15日计算至实际付清之日止）；2、被告朱克峰对第一项诉讼请求承担连带清偿责任；3、诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2017年6月15日，被告朱克峰为原告耿秀芬出具协议书一份，内容为：由于泰信公司所需款项由本公司财务主管耿秀芬出资人民币200000元，1、本公司工程款项结算之日由财务主管耿秀芬转入个人账户200000元；2、本公司所需款项由出资人按借款利率0.0238结算，借款日期自2017年6月15日至还款之日止（月本息一年内还清）；3、本协议空口无凭，由公司法人朱克峰立字为据。被告朱克峰在法人签章处签字。在该协议书中还加盖有被告“山东泰信通信工程有限公司”的章印。庭审中，原告耿秀芬主张上述协议书的形成过程是：自2015年2月至2018年3月，原告耿秀芬在被告泰信公司处负责报税工作。2015年2月至2016年2月期间，被告泰信公司因缺少经营资金，原告耿秀芬便以其个人信用卡用被告公司办理的POS机刷卡套现，套现的资金便直接转入了公司账户，然后再由公司账户对外转出支付。借款明细为：1、2015年被告泰信公司向原告耿秀芬借款40000元，该款以现金形式交由时任被告法定代表人朱克峰；2、2017年4月13日由原告耿秀芬个人账户转入孟保军（时任公司监事）账户5000元；3、2017年5月9日由原告耿秀芬个人账户转入孟保军账户5000元；4、2017年5月19日由原告耿秀芬个人账户转入孟保军账户10000元；5、2017年5月29日由原告耿秀芬个人账户转入孟保军账户13000元；6、2017年6月5日由原告耿秀芬个人账户转入孟保军账户20000元；7、2017年6月17日由原告耿秀芬个人账户转入孟保军账户40000元；8、2017年6月23日由原告耿秀芬个人账户转入孟保军账户20000元；9、2017年6月28日由原告耿秀芬个人账户转入孟保军账户5000元；10、2017年10月28日由原告耿秀芬个人账户转入孟保军账户1000元；11、2017年2月9日由原告耿秀芬个人账户转入朱克峰账户4000元；12、2017年2月24日根据被告朱克峰要求由原告耿秀芬个人账户转入“鹿城”账户3400元；13、2017年3月7日由原告耿秀芬个人账户转入朱克峰账户1000元；14、2017年4月17日根据被告朱克峰要求由原告耿秀芬个人账户转入“张波”账户2000元；15、2017年4月24日根据被告朱克峰要求由原告耿秀芬个人账户转入“张波”账户1000元；16、2017年5月25日根据被告朱克峰要求由原告耿秀芬个人账户转入“朱京波”账户2500元；17、2017年6月17日由原告耿秀芬个人账户取款40000元并交付被告朱克峰。上述借款共计：212900元，其中向孟保军账户转入的金额共计119000元，向被告朱克峰账户转入的金额共计13900元，现金交付80000元。为此，原告耿秀芬提交银行交易回单、取款凭证一组予以证明。对此，被告泰信公司质证称：1、对协议书上被告“山东泰信通信工程有限公司”章印的真实性无异议，但对协议书内容有异议，该协议中未标明200000元的出资对象、出资款项是否到账、协议书是否履行等。2、对2017年6月17日的取款40000元单据，当时被告朱克峰已不是被告泰信公司的法定代表人，该款项不属于被告公司的借款。3、对转账给孟保军的银行交易回单真实性无异议，但对证明内容有异议，认为：2017年1月25日，被告泰信公司曾将工程款207800元转入原告耿秀芬的账户，因孟保军在外地施工，因此由原告耿秀芬向孟保军转账相应工程款项，该款项不应是借款。且自2016年3月至2018年3月期间，原告耿秀芬从公司账户转入其个人账户444920元（包括上述207800元），上述费用除支付部分工程款外，剩余款项仍由原告非法占有，被告泰信公司保留向其追诉的权利。并提交单位活期存款账户交易明细一宗予以证实。4、对转账给朱京波、鹿城和张波的银行交易回单有异议，称不清楚该三人身份，与本案无关。5、对2017年3月7日转账给被告朱克峰的1000元银行交易回单和2017年2月9日转账给被告朱克峰的4000元银行交易回单有异议，该款项系被告朱克峰的个人行为，与被告泰信公司无关。对上述被告泰信公司的质证意见，原告耿秀芬主张：1、2017年6月17日取款40000元时，被告朱克峰仍然是被告泰信公司的法定代表人，当时被告朱克峰因工程急需用款，公司账户已经被查封，所以提取的现金。2、关于被告辩称的444920元（包括其中2017年1月25日转账至其个人账户的工程款207800元），该款项包括被告公司自己的工程款和原告耿秀芬刷卡套现后进入被告公司账户的涉案借款。上述款项支付给案外人伊若家143860元，支付给孟保军155300元（包括前述转入孟保军账户的119000元），支付给周雪梅等案外人55105元，剩余部分为原告耿秀芬的工资、2015年借款40000元的利息、之前曾以个人身份转给被告朱克峰的生活费用以及过年需要走访的多项费用等。3、对于向案外人朱京波、鹿城和张波的转账，系应被告朱克峰的要求，原告亦不清楚上述人员的身份。 庭审中，原告耿秀芬还提交2018年3月13日下午16时26分其与孟保军的通话录音一份，证明孟保军对于原告主张的涉案200000元系知情，并承诺先给原告耿秀芬以200000元本金结算的利息再加上上述转账给孟保军的款项。该通话录音内容为：“孟保军：算出以200000元为本金的利息加上打到我账户上的给你。耿秀芬：你具体说个数吧。孟保军：具体数我还没拢，就按200000元的利息加上打到我账户上的给你结了。耿秀芬：那你把一个银行的转账UK给我。孟保军：你要UK干嘛。耿秀芬：我最起码得知道那钱到账了吗，你能转给我吗，你让我怎么相信你。孟保军：你相信就相信不相信就算了。耿秀芬：你让我怎么相信你们，你要让我相信你就把一个UK给我。孟保军：那个UK还没设置，没法登陆，只是先放那。耿秀芬：没设置我去和你设置，你要不放心你拿一个我拿一个。孟保军：不是放心不放心，就这月底前我和你办完就行。耿秀芬：你说这话让我怎么相信，你把一个UK给我就行。孟保军：老朱那房产证不是在你那里押着么。耿秀芬：有用吗，你们银行手续都补办了，那个也能补办，有啥用？孟保军：你认为有用就有用，你认为没用就算了，我就给你说到这个地步，有房产证在你那押着你怕啥。”被告泰信公司对录音的真实性无异议，但质证认为：该录音只能证明原告耿秀芬与孟保军发生争吵，孟保军告诉原告耿秀芬，朱克峰借你的钱，由房产证抵押着，原告耿秀芬说没用，不能证明原告耿秀芬与被告泰信公司之间存在借贷关系。 原告耿秀芬提交朱克峰的房产证一份，证明朱克峰出具涉案协议书后，已经将其房产证交付原告耿秀芬，作为其借款的抵押，且该事实孟保军在通话记录中亦曾提及。原告耿秀芬还提交由朱克峰于2018年9月19日出具的“证明”一份，该证明内容为：山东泰信通信工程有限公司自2016年建账，为了转账方便，当时的会计耿秀芬经朱克峰（原法人兼董事长）同意，把公司部分款项转到耿秀芬个人账户，然后由耿秀芬从个人账户再分别转入其他（孟保军、伊若家、朱克峰、王典玉、荆玉红等）个人账户，2016年2月至2017年2月期间的账目已清算。特此证明，朱克峰，2018年9月19日。被告泰信公司对该“证明”有异议，认为该证明有原告耿秀芬与被告朱克峰合谋套取公司财产的嫌疑。 另查明，山东泰信通信工程有限公司成立于2015年2月2日，股东为朱克峰一人。2017年11月28日法定代表人由朱克峰变更为孟保军。2017年11月28日前，孟保军在被告泰信公司任监事。原告耿秀芬诉求的利息系按照200000元为基数，自2017年6月15日计算至款项付清之日，按月息2.38%计算。 一审法院认为，一、关于原告耿秀芬与被告泰信公司之间民间借贷关系的认定。首先，原告耿秀芬提交的涉案2017年6月15日的协议书，被告泰信公司对其章印的真实性无异议，故对该协议书予以采信。其次，该协议书的内容明确载明了相关出借人、借款人、借款金额、借款利率、借款日期以及还款方式、还款期限，其内容完全符合借款合同或民间借贷的相关要素。第三，原告耿秀芬提交了相应银行转账明细及取款凭证，证实款项的实际交付情况。虽然上述款项银行转账部分系应朱克峰的要求用于对外支付，不能当然显示与被告泰信公司有关。且被告泰信公司账户款项来源系其他单位的工程款还是原告耿秀芬主张的其个人信用卡套现后进入公司账户的款项无法一一查清，但被告泰信公司的现任法定代表人孟保军在通话录音中亦对欠款事实及金额予以认可，且该通话录音与协议书内容和银行转账凭证相互印证。第四，被告朱克峰作为被告泰信公司的唯一股东，两者利益系相互一致的，被告朱克峰作为被告泰信公司的实际控制人，经一审法院传票传唤，拒不到庭参加诉讼，亦未向一审法院提交相关辩称意见。视为放弃相应的举证、质证的权利。综上，应当认定原告耿秀芬与被告泰信公司之间的民间借贷关系成立，并合法有效。在涉案协议书中，明确约定有借款的归还日期即“一年内还清”，被告泰信公司未按照协议书约定的借款期限即2018年6月15日前归还借款200000元，构成违约。故，原告耿秀芬诉求被告泰信公司返还借款本金200000元，一审法院予以支持。在涉案协议书中，明确约定有借款利率，被告泰信公司应当按照约定向原告耿秀芬支付借款利息。但协议书约定的借款利率为月息2.38%，已经超出国家有关限制借款利率的规定，应按照月息2%计算利息。故原告耿秀芬诉求的利息计算方式应为：以实际欠付借款本金为基数，自2017年6月15日至款项实际付清之日，按月利率2%计算。二、关于被告朱克峰的责任承担问题。《中华人民共和国公司法》第六十四条规定：一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。被告泰信公司股东仅为被告朱克峰一人，系一人有限责任公司。被告朱克峰未举证证明公司财产独立于其个人财产，应当对公司的债务承担连带责任。故原告耿秀芬诉求被告朱克峰对被告泰信公司的上述债务承担连带责任，一审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条第二款，《中华人民共和国公司法》第六十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定判决：一、被告山东泰信通信工程有限公司返还原告耿秀芬借款本金200000元，于判决生效后十日内付清。二、被告山东泰信通信工程有限公司支付原告耿秀芬自2017年6月15日至款项实际付清之日的利息（以实际欠付本金为基数，按月利率2%计算），于判决生效后十日内付清。三、被告朱克峰对上述第一、二项支付内容承担连带清偿责任。四、驳回原告耿秀芬的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元，诉讼保全费1770元，由被告山东泰信通信工程有限公司负担，被告朱克峰承担连带清偿责任。 二审期间，当事人围绕上诉请求提交了新证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。耿秀芬提交其从朱克峰处拍照打印的盖有上诉人公章、孟保军签字的付款证明一份，载明：“偿还耿秀芬贷款本息201840元，经孟保军本人同意有公司财务支付”。泰信公司质证认为，第一，该证据为复印件，对其真实性有异议，但认可系孟保军签字。第二，该证据为付款证明，说明已经付过款了，不能成为拖欠借款的证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：耿秀芬提供的付款证明虽系打印件，但该付款证明来源于（2018）鲁03民终2706号案件朱克峰出示证据，孟保军认可其签字，故对证据的真实性予以认定，该证明进一步印证了耿秀芬向上诉人出借款项的事实。二审查明事实与一审认定事实一致，本院予以确认。 本院认为,本案争议的焦点问题为耿秀芬所主张的借款是否真实发生。经查，耿秀芬所提供的朱克峰出具并盖有泰信公司公章的协议书、银行转款凭证、泰信公司现法定代表人孟保军的通话录音、付款证明，上述证据相互印证能够证实耿秀芬与泰信公司之间形成借贷关系，上诉人认为被上诉人侵占公司资金444920元与本案不是同一法律关系，可另案主张权利。综上所述，上诉人泰信公司的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4300元，由上诉人山东泰信通信工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  苗志红 审判员  徐连宏 审判员  刘 宁 二〇一九年四月二十二日 书记员  刘 敏