广东省高级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤刑终447号原公诉机关广东省广州市人民检察院。上诉人（原审被告人）袁杰辉，男，1965年1月24日出生于广东省广州市，汉族，文化程度初中，户籍所在地广州市荔湾区。因犯非法持有毒品罪，于2010年10月20日被广州市荔湾区人民法院作出判决判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金10000元。因犯非法持有毒品罪，于2011年5月10日被广东省中山市第一人民法院作出判决判处有期徒刑七年三个月，并处罚金10000元，后经减刑于2017年1月6日刑满释放。因本案于2017年5月25日被刑事拘留，同年7月1日被逮捕，现押于广州市天河区看守所。指定辩护人彭浩中，广东绅源律师事务所律师，由广东省法律援助局指派。上诉人（原审被告人）胡斌，男，1965年10月3日出生于广东省广州市，汉族，文化程度初中，户籍所在地广州市荔湾区。因犯盗窃罪于1993年6月22日被广东省广州市中级人民法院判处有期徒刑十五年，2000年8月29日被假释，2001年12月28日假释期满。因犯非法持有枪支罪、非法持有毒品罪于2006年12月27日被广州市荔湾区人民法院作出判决判处有期徒刑二年三个月，并处罚金3000元，2008年11月23日刑满释放。因犯非法持有毒品罪于2010年11月5日被广州市荔湾区人民法院作出判决判处有期徒刑六年，罚金5000元，后经减刑于2015年7月28日刑满释放。因本案于2017年5月25日被刑事拘留，同年7月1日被逮捕，现押于广州市天河区看守所。辩护人王惠琴，广东一粤律师事务所律师。上诉人（原审被告人）毛家军，男，1970年7月14日出生于湖北省宜都市，汉族，文化程度小学，户籍所在地湖北省宜都市。因本案于2017年5月25日被刑事拘留，同年7月1日被逮捕，现押于广州市天河区看守所。指定辩护人张久丽，广东合盛律师事务所律师，由广东省法律援助局指派。广东省广州市中级人民法院审理广东省广州市人民检察院指控原审被告人袁杰辉、胡斌犯贩卖毒品罪，原审被告人毛家军犯非法持有毒品罪一案，于2018年11月20日作出（2017）粤01刑初542号刑事判决。宣判后，三名原审被告人均不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、提讯上诉人和听取辩护人意见后，认为事实清楚，不需开庭审理，本案现已审理终结。原判认定，2017年5月间，原审被告人毛家军与原审被告人胡斌联系购买毒品。同年5月24日凌晨1时许，胡斌在广州市荔湾区中山八路麦当劳餐厅内，向毛家军贩卖毒品甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）2包。期间，胡斌联系原审被告人袁杰辉提供毒品甲基苯丙胺（“冰毒”）向毛家军贩卖。当日5时许，胡斌与毛家军到荔湾区中山八路富力商贸大厦附近路边，由毛家军向袁杰辉支付部分毒资人民币4万元。当日10时许，胡斌、毛家军去到荔湾区龙津西路349号附近，与袁杰辉再次见面，期间毛家军向袁杰辉购得毒品甲基苯丙胺1包，支付毒资人民币1万元。当日14时许，公安人员在广州市白云区松南路罗冲围微8酒店8330房抓获毛家军，在其携带的背包内查获毒品白色晶体1包、红色药丸状物2包（经检验，白色晶体1包净重999.5克，检出甲基苯丙胺成分；红色药丸状物2包净重31.5克，均检出甲基苯丙胺成分）。随后，公安人员在荔湾区中山八路富力广场T7B栋1901房抓获袁杰辉、胡斌。原判认定上述事实的证据，有书证、物证、证人证言、现场勘验检查笔录及照片、鉴定意见、被告人供述及视听资料等。原判认为，被告人袁杰辉、胡斌明知是毒品甲基苯丙胺而向他人出售，其行为均构成贩卖毒品罪；被告人毛家军明知是毒品甲基苯丙胺而向他人购买并携带，其行为构成非法持有毒品罪，袁杰辉、胡斌是累犯、毒品再犯，依法应当从重处罚。胡斌、毛家军如实供述其主要罪行，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第三百四十八条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第三百五十六条、第六十七条第三款、第四十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第五十七条第一款、第五十九条、第六十四条以及《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款、第五条、第十条第一款的规定，作出判决：1.被告人袁杰辉犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。2.被告人胡斌犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。3.被告人毛家军犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金20000元。4.从被告人毛家军处查获的毒品甲基苯丙胺共计1031克，予以没收、销毁；从被告人袁杰辉处查获的犯罪工具号码为136××××4370和136××××6617的移动电话机，从被告人胡斌处查获的违法所得款项1000元和犯罪工具号码为132××××6205的移动电话机，从被告人毛家军处查获的犯罪工具号码为150××××4296的移动电话机，均予以没收。上诉人袁杰辉上诉称：原审判决认定事实不清，证据不足，上诉人袁杰辉并没有贩卖毒品。本案监控视频及截图并没有显示袁杰辉收取毒资或交毒品给毛家军，毛家军和胡斌二人与袁杰辉有利益冲突，二人合伙起来陷害袁杰辉，且二人的供述有矛盾之处，不足以证实袁杰辉贩毒。请求二审法院改判袁杰辉无罪或发回重审。上诉人袁杰辉的辩护人辩护称：原审判决对上诉人袁杰辉的量刑过重，应认定袁杰辉是从犯。袁杰辉不认识毛家军，本案是胡斌与毛家军在交易且价格由胡斌决定。袁杰辉对于胡、毛二人之间的麻古交易不知情。上诉人胡斌上诉及其辩护人辩护称：原审判决对上诉人胡斌的量刑过重。本案贩毒的起意不是胡斌提起的，买卖毒品在毛家军与袁杰辉之间完成，胡斌在本案中起次要作用，应该认定为从犯；上诉人胡斌归案后自愿认罪，可以从轻处罚；本案毒品没有流入社会，且胡斌的家庭是低保家庭，请求二审法院给胡斌一个重新做人的机会，对胡斌改判较轻的刑罚。上诉人毛家军上诉称：原审判决量刑过重，请求二审法院予以改判，从轻处罚。上诉人毛家军的辩护人辩护称：1、上诉人毛家军有立功表现，其归案后现场指认袁杰辉就是交毒品给他的人；2、上诉人毛家军归案后认罪态度好，具有从轻处罚的情节。经审理查明，2017年5月，上诉人毛家军在湖北经电话与上诉人胡斌联系，欲购买1公斤毒品甲基苯丙胺（冰毒），胡斌遂联系上诉人袁杰辉提供甲基苯丙胺。同年5月23日凌晨毛家军乘车来到广东省广州市后，胡斌分别与袁杰辉、毛家军联系毒品交易，胡斌与袁杰辉商定价格为人民币45000元/1公斤，与毛家军商定价格为人民币50000元/1公斤。5月23日晚，在联系袁、毛交易的过程中，胡斌还向毛家军出售了1袋净重30.6克的药丸状的甲基苯丙胺（麻古），收取毒资3000元。5月24日5时左右，胡斌和毛家军在广州市荔湾区中山八路富力商贸大厦附近路边与袁杰辉见面，毛家军向袁杰辉支付了购买1公斤甲基苯丙胺的定金40000元。当日10时左右，胡斌和毛家军到荔湾区龙津西路与袁杰辉见面，袁杰辉将1袋净重999.5克的白色晶体状的甲基苯丙胺（含量73.8％）交付给毛家军，毛家军将余款10000元支付给胡斌后携带前述毒品离开现场。交易后，胡斌将收取的钱中的5000元支付给袁杰辉，自己得款5000元。当日下午，公安人员在广州市白云区松南路一宾馆的房间抓获毛家军，并当场在毛家军携带的背包内查获了前述药丸状的甲基苯丙胺、白色晶体状的甲基苯丙胺以及另外1小袋净重0.9克的药丸状的甲基苯丙胺（麻古）。随后，公安人员在荔湾区中山八路胡斌的住处将袁杰辉、胡斌抓获。在胡斌被羁押于看守所后，侦查机关扣押了胡斌出售毒品所得钱款中的1000元。上述事实，有下列证据证实：1.广州市公安局天河区分局禁毒大队出具的《侦查情况》、广州市公安局天河区分局猎德派出所出具的《抓获经过》以及猎德派出所的受理报警登记表、受案登记表、立案决定书证明：本案的侦破过程以及袁杰辉、胡斌、毛家军的归案情况。2.广州市公安局天河区分局猎德派出所制作的现场勘验检查笔录（含现场勘验笔录、现场图、现场照片）：侦查人员于2017年5月24日16时10分至17时20分对广州市白云区松南路的微8宾馆8330房进行了现场勘验、检查。3.广州市公安局天河区分局的搜查证，该局猎德派出所制作的搜查笔录、提取笔录、称量取样笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单：2017年5月24日14时，侦查人员在广州市白云区松南路1号微8宾馆8330房抓获毛家军，并随后对8330房进行了搜查，其中：（1）在床头柜底搜到一个黑色背包；（2）在上述背包内搜到1包白色晶体状物，经现场称重毛重1014.8克；（3）在上述背包内搜到一个剃须刀盒，在盒内搜到1小包红色药丸状物，经现场称重毛重1克；（4）在上述背包内搜到一个红色好日子香烟盒，盒内有1包红色药丸状物，经现场称重毛重31克；（5）在床头搜到一台金色华为移动电话机，号码为150××××4296。侦查机关对上述白色晶体状物1袋、红色药丸状物2袋、移动电话机1台予以了扣押。4.广州市公安局天河区分局猎德派出所制作的称量取样笔录：侦查人员在天河区看守所的讯问室对查获的毛家军持有的上述白色晶体状物、红色药丸状物进行了称量，其中：（1）白色晶体状物，1大包，编号1，净重999.5克；（2）红色药丸状物，1小包，编号2，净重30.6克；（3）红色药丸状物，1小包，编号3，净重0.9克。上述被查获的疑似毒品的3袋物品的物证照片及两次称重的照片，其中显示：两袋红色药丸状物品中的小袋内的净重共计0.9克的红色药丸状物品的数量是10颗。胡斌、毛家军在侦查阶段对上述物证照片、称重照片进行了签认。袁杰辉在侦查阶段对上述照片显示的白色晶体状物进行了辨认，签认称：照片中的物品我不知是谁的，也没有接触过。5.广州市公安局天河区分局猎德派出所制作的现场勘验检查笔录（含现场勘验笔录、现场平面示意图、现场方位示意图、现场照片）：侦查人员于2017年5月24日下午对广州市荔湾区中山八路富力广场T7B栋1901房行了现场勘验、检查。6.广州市公安局天河区分局猎德派出所制作的扣押笔录、扣押决定书、扣押清单：侦查人员于2017年5月24日在广州市荔湾区中山八路富力广场T7B栋1901房将袁杰辉抓获，于15时41分至46分扣押了袁杰辉持有的金色iphone5移动电话机1部、黑色HTC移动电话机1部。7.广州市公安局天河区分局猎德派出所制作的扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、建设银行的现金缴款单：侦查人员于2017年5月24日在广州市荔湾区中山八路富力广场T7B栋1901房将胡斌抓获，于15时35分至40分扣押了胡斌持有的黑色iphone4移动电话机1部、华为移动电话机1部。胡斌供述寄存在看守所的人民币1362元中有1000元是贩卖毒品的违法所得，侦查机关于2017年8月28日扣押了该笔款项。8.广州市公安局天河区分局的现场检测报告书：2017年5月24日下午，毛家军、胡斌的尿液的检测样本经现场检测，结果均为甲基安非他明呈阳性；袁杰辉的尿液的检测样本经现场检测，结果为甲基安非他明呈阳性、吗啡呈阳性。9.广东省广州市公安司法鉴定中心出具的穗公（司）鉴（理化）字[2017]01325号《检验报告》、穗公（司）鉴（理化）字[2018]01241号《检验报告》，检验结果：1号、2号、3号检材均检出甲基苯丙胺成分，1号检材甲基苯丙胺含量为73.8％。10.广东省广州市天河区公安司法鉴定中心出具的穗天公（司）鉴（DNA）字[2017]01519号《鉴定书》，鉴定意见：上述疑似冰毒包装袋、疑似麻古包装袋未检见有效的STR分型。11.毛家军被查获的移动电话机的物证照片、该台移动电话机显示屏显示的通话记录的照片（显示有多项与“胡132××××6205”的通话记录）。毛家军在侦查阶段对上述照片进行了签认：照片所示是我的手机，我用这台手机和胡姓男子联系向他购买冰毒；照片所示通话记录是我打电话给胡姓男子向他买冰毒的通话记录。12.从中国联合网络通信有限公司广州市分公司调取的胡斌使用的号码为132××××6205和130××××8289的移动电话的通话清单，从中国移动通信集团湖北有限公司宜昌分公司调取的毛家军号码为150××××4296的移动电话的通话清单，从中国移动通信集团广东有限公司广州分公司调取的袁杰辉号码为136××××4370和136××××6617的移动电话的移动通信客户详单，记载：（1）毛家军的移动电话与胡斌使用的号码为132××××6205的移动电话的通话情况：2017年5月21日，毛家军电话在湖北宜昌主叫在广州的对方1次；5月23日4时至5时12分时段，毛家军电话主叫对方2次，被叫1次，双方地点均在广州市；5月23日16时15分至18时39分时段，毛家军电话被叫、主叫、被叫共计3次，双方地点均在广州市；5月23日20时58分至22时44分时段，毛家军电话主叫、被叫共计2次，双方地点均在广州市；5月24日0时毛家军电话主叫对方电话，0时38分至0时49分时段毛家军电话被叫2次，2时13分至4时47分时段毛家军电话主叫、被叫共计6次，双方地点均在广州市。（2）袁杰辉的移动电话与胡斌使用的号码为132××××6205的移动电话的通话情况：袁杰辉的136××××6617电话2017年5月16日至22日期间与胡斌电话通话11次，除第1、3次是主叫外，其余9次均为被叫。袁杰辉的136××××4370电话2017年5月21日至22日期间与胡斌电话通话19次，其中6次主叫，13次被叫；5月23日1时至23时32分时段与胡斌电话通话13次，其中5次主叫，8次被叫；5月24日0时39分至4时59分时段仅与胡斌电话通话，共计10次，其中5次主叫，5次被叫；5月24日8时至18分至9时36分时段连续与胡斌电话通话，共计4次，其中第2次为主叫，其余为被叫。13.广州市公安局天河区分局猎德派出所调取的广州市中山八路建设银行的监控录像以及制作的经毛家军在侦查阶段签认的视频截图照片，视频截图照片显示：毛家军于2017年5月23日23时51分至24日0时26分时段在前述银行柜员机处持银行卡取款。14.从中国建设银行股份有限公司广州中山八路支行调取的中国建设银行银行卡客户交易明细清单、ATM交易流水单：户名为“毛家军”的卡号为62×××45的账户的款项进出情况，依照时间次序如下：2017年5月23日，在清江支行的网点分3笔ATM存款共计25000元，余额25527.62元；5月23日，在广州中山八路支行的网点ATM分5笔取款共计25000元；5月24日，在清江支行的网点分2笔ATM存款共计15000元，余额15527.62元；5月24日凌晨，在广州中山八路支行的网点ATM分3笔取款共计15000元。15.广州市公安局天河区分局猎德派出所调取的逢源派出所治安监控录像以及制作的视频截图照片，视频截图照片：2017年5月24日5时许，袁杰辉、胡斌、毛家军在马路边。毛家军在侦查阶段签认：上述照片中的三个人分别是我、胡斌、“高佬”，照片所示是我2017年5月24日在中山八路交定金4万元的地方以及我交定金给“高佬”后和胡斌打出租车去桑拿的情形。胡斌在侦查阶段签认：上述照片中的三个人分别是我、袁杰辉、毛家军，这是2017年5月24日凌晨5时左右在中山八路公交车站旁边毛家军给我和袁杰辉4万元购买毒品定金、后我与毛家军打出租车去桑拿的情形。袁杰辉在侦查阶段签认：以上图片中的人我看不清楚。16.广州市公安局天河区分局猎德派出所调取的东晓桑拿中心的监控录像以及制作的视频截图照片，视频截图照片显示：2017年5月24日8时46分，胡斌、毛家军站立在东晓桑拿中心休息大厅内柜台前，其二人于8时48分走到马路边。胡斌在侦查阶段签认：上述照片所示地点是我和“阿毛”洗桑拿的地方，是我和“阿毛”到东晓桑拿等袁杰辉的消息的情形。毛家军在侦查阶段签认：上述照片所示地点是2017年5月24日早上我和姓胡的洗桑拿离开时的情形。17.广州市公安局天河区分局猎德派出所调取的龙津西路公安治安监控录像以及制作的视频截图照片，视频截图照片：2017年5月24日10时28分54秒、29分55秒，袁杰辉、胡斌并排走在马路人行道上，袁杰辉戴一顶运动式帽子、手提一个黄色方形的袋子，胡斌手打雨伞。毛家军在侦查阶段签认：上述照片所示是姓胡的和瘦高男子，2017年5月24日这两人交易毒品就是这样的打扮，那名瘦高男子手里提的黄色纸袋当时装的就是卖给我的一条冰毒。胡斌在侦查阶段签认：上述照片所示是我、袁杰辉与“阿毛”交易完毒品后离开的情况。18.广州市公安局天河区分局猎德派出所出具的《2017年6月7日毛家军指认犯罪现场情况说明》、《2017年6月14日毛家军指认犯罪现场情况说明》以及该派出所制作的现场照片：侦查人员押解毛家军到中山八路附近的尚苑商务酒店门口、中山八路73号的麦当劳餐厅二楼、中山八路21号的中国建设银行、桥东新街15号东晓桑拿店门口、海珠区建基路边、龙津西路和华贵路交界处路口的伍湛记粥品专家饮食店、穿过华贵路约30米的靠近一块标有“龙津西路”的指示牌处的人行道及马路边的现场照片。毛家军在侦查阶段签认：（1）上述麦当劳餐厅二楼的现场照片所示地点是2017年5月24日凌晨我和姓胡的吃饭的麦当劳，在二楼姓胡的卖给我一包用烟盒装的麻古和送给我少量用剃须刀盒装的麻古；（2）上述海珠区建基路边的现场照片所示地点是2017年5月24日早上洗完桑拿后我和姓胡的打车离开的地方；（3）上述伍湛记粥品专家饮食店的现场照片所示地点是2017年5月24日上午交易毒品前我和姓胡的吃早点的地方；（4）上述龙津西路人行道及马路边的现场照片所示地点是2017年5月24日上午约10点钟姓胡的和瘦高男子和我交易毒品及我打车离开的地方。胡斌在侦查阶段签认：上述伍湛记粥品专家饮食店的现场照片所示是我和“阿毛”吃早餐的地方。19.广州市公安局天河区分局猎德派出所出具的《2017年6月28日押解胡斌外出指认犯罪现场情况》以及该派出所制作的现场照片，证实：侦查人员押解胡斌到中山八路的麦当劳餐厅二楼、中山八路红八方童装交易中心旁边的一个角落、中山八路21号的中国建设银行对出的人行道的监控杆下、龙津西路349号的润达按摩店的现场照片。胡斌在侦查阶段签认：（1）上述麦当劳餐厅二楼的现场照片所示是中山八路麦当劳店，2017年5月23日晚上我和“阿毛”在此店二楼吃夜宵，期间商量“阿毛”购买毒品的事情；（2）上述中山八路红八方童装交易中心旁边的一个角落的现场照片所示是2017年5月24日凌晨“阿毛”在此处向我购买麻古300粒；（3）中山八路21号的中国建设银行对出的人行道的监控杆下的现场照片所示是2017年5月24日凌晨“阿毛”给了4万元袁杰辉去购买毒品的地方；（4）龙津西路349号的润达按摩店的现场照片所示是润达沐足店，2017年5月24日10点左右，在该店一楼袁杰辉交付给“阿毛”1公斤冰毒，“阿毛”给了我1万元毒资余款。20.广州市公安局天河区分局猎德派出所制作的微8宾馆8330房的现场照片。毛家军在侦查阶段签认：上述照片显示的是2017年5月24日我被抓的地方，民警在这里搜到我从姓胡的男子处买来的1公斤冰毒和2包麻古。21.证人陈某（微8宾馆的前台工作人员）的证言及辨认笔录：2017年5月24日14时左右，一名湖北籍男子到酒店住宿，我按常规登记身份证材料，并将资料上传到公安机关。我给他开了8330房，当时此男子带着一只皮包，此男子就拿了钥匙入住了8330房。大约过了半个小时左右，有派出所的民警过来，问8330房什么时候开的、几个人住。我说一个人住、刚开的。然后叫我开门，公安人员就把此男子抓获，此人名字叫毛家军。经辨认照片，证人陈某指认毛家军就是入住微8酒店330房的男子。22.上诉人毛家军的供述及辨认笔录：我在湖北通过电话与广州市的胡姓男子联系，向胡姓男子提出要买1公斤冰毒（一条“猪肉”），胡姓男子说要45000元，我们二人约好我到广州市找胡姓男子拿货。胡姓男子的联系电话是132××××6205，我使用的电话是150××××4296。我从湖北老家坐长途汽车于2017年5月23日早上5时许到达广州市罗冲围客运站，随后到中山八路一间尚苑商务酒店入住，并和胡姓男子联系告知我已经到了广州。之后我和胡姓男子确认了交易，胡姓男子说去拿货，我就回酒店等消息。当天中午我和胡姓男子见面后在酒店附近一家餐馆吃饭，我们二人在餐厅里谈冰毒的价格，之前通电话说好一条45000元，但胡姓男子说现在行情涨了，要5万元，我们没有谈妥，吃完饭就分开了。当晚，我打电话告诉胡姓男子同意他的价格5万元一条。当晚23时多，我去中山八路一间建设银行柜员机分两次取款共4万元现金，再加上我带着的1万元现金，凑够5万元货款，等胡姓男子的消息再交易。我回到酒店等到凌晨约一、两点钟，胡姓男子找我并带我去到酒店附近的麦当劳吃宵夜。胡姓男子与我吃宵夜的时候说有麻古，让我拿回去试一下，10块钱一颗，我同意了。胡姓男子给了我一包300颗的麻古，我当场交给胡姓男子3000元现金（后供述：出了麦当劳之后在路边给了胡姓男子3000元现金）。另外，胡姓男子又给了我一小包麻古（10颗），他说这10颗是送给我试下质量，如果觉得好可以找他买。之后我回到酒店，等到5月24日凌晨4时许，胡姓男子电话联系我说老板要先交4万元定金才能出货，我同意了，胡姓男子要我下去在中山八路路边等着。我下楼在路口等了一会，胡姓男子和一个瘦高的男的走路过来（后供述：到楼下路边看到胡姓男子，过了一阵来了一个瘦高的“高佬”），胡姓男子说先交4万元定金，要我把钱交给那个瘦高的男子。我将4扎钱4万元交给瘦高的男子，对方收钱后就步行离开了，胡姓男子就打的带我去桑拿。约8点多，胡姓男子和我离开桑拿，因为外面下大雨，我和胡姓男子去买了雨伞，然后胡姓男子带我出去打的。二人去了一个地方吃早点。约半个小时后，胡姓男子和别人通过电话后说过来了，胡姓男子带我穿过马路，在路边过来那个瘦高的男子，手里提一个黄色好像纸袋子。见面后，瘦高男子从袋子里面取出一包冰毒给我。我打开纸袋看了下，里面有一个大的透明塑料袋装着冰毒，就是我被抓时从包内搜到的那一大包冰毒，我用手掂量了一下，1公斤冰毒应该够秤，我把冰毒放进包里面。把剩下的1万元货款给了那个瘦高的男子（后供述：以前没记清楚，是交给胡斌了）。我收到货后就和对方分开了，打车去到罗冲围客运站打算坐长途车回湖北，但发现当天没有车回去，于是我就在旁边的微8酒店开了个房休息。14时许，我在微8酒店8330房内睡觉，有人打开房间门进来，民警出示证件后将我抓住。民警从我放在床头的背包内搜到约有一公斤重的冰毒一大包和麻古两小包。经辨认照片，上诉人毛家军指认袁杰辉就是收了他4万元定金并拿冰毒给他的瘦高男子，指认胡斌就是供述中所称“胡姓男子”。23.上诉人胡斌的供述及辨认笔录：湖北籍男子“阿毛”于2017年5月份打电话问我有没有毒品卖，我答应他有，叫他过来广州。5月22日左右“阿毛”来到广州找我拿货（毒品），当时说好每公斤“猪肉”（冰毒）45000元。袁杰辉是我邻居，从小就认识。袁杰辉是吸毒人员，我知道他平时也是贩卖毒品的，他是因非法持有毒品被判了刑的人，刚从四会监狱出来不久。我和袁杰辉平时交谈知道他可以取到货（毒品），所以“阿毛”找我要一条“猪肉”，我就找袁杰辉找毒品。“阿毛”到广州后住在荔湾区中山八路的尚苑酒店，袁杰辉就开车接我来到酒店楼下，我问袁杰辉有无找到“猪肉”，他说现在很难弄，说有货就打电话给我，说完他就开车走了。我打电话叫“阿毛”到酒店楼下的麦当劳里谈价，我告诉他现在毒品很难弄，说现在一条（一公斤）价格升到5万元了。“阿毛”嫌贵说不要，我就说有点麻古要不要，他说要（后供述：因为当时袁杰辉很难弄到毒品，我对“阿毛”说暂时弄不到，“阿毛”拿出麻古给我看，问可不可以弄到这些东西，我答应说可以、要10元1颗）。于是我就到海珠区江南大道从一个叫“卷毛”的男子那里以每颗5元的价格拿了300颗。第二天晚上，我约“阿毛”到尚苑酒店楼下中山八路麦当劳对面马路边将买来的300颗麻古以每颗10元的价格卖给了“阿毛”，共交易3000元。我卖给“阿毛”的300颗麻古是红色的，用白色透明塑料袋装着，放在一个烟盒里面。我只卖给“阿毛”300颗，公安机关在“阿毛”处搜到的另外的那几颗麻古是“阿毛”拿给我看的样板。5月24日凌晨两、三点钟，袁杰辉打电话告诉我已经问到货（冰毒）了，但说每条（每公斤）要5万元。我将这个情况告诉了“阿毛”，“阿毛”就答应了。袁杰辉打电话说猪肉已经弄到了，叫我约“阿毛”拿钱到中山八路华润万家对面的公交车站交易。我三人在公交车站见面后，“阿毛”拿出4万元（一共4扎，每扎一万元，面额全部100元）作定金给袁杰辉，袁杰辉拿着钱打出租车去取货。我和“阿毛”打车到海珠区“东晓桑拿”等消息。早上7、8点左右，我打电话给问袁杰辉弄到货没有，袁杰辉说货已经拿到了，叫我到中山八路等，我提出到龙津西路步步高旁边的一个沐足店里面交易，袁杰辉答应可以。我带“阿毛”打车到了沐足店，但袁杰辉没有到，我二人就在附近的五湛记吃早餐。吃完早餐后又回到沐足店继续等，我在二楼，“阿毛”在楼下等。大约15分钟后，我听到袁杰辉过来的门铃感应声，我下楼在楼梯上看见袁杰辉拿着一包东西交给“阿毛”，“阿毛”接过放进一个黑色背囊。我问“阿毛”有没有搞定，“阿毛”说搞定，然后就拿出1万元给我。之后“阿毛”离开现场，我和袁杰辉就离开现场回我家里，我在途中给了袁杰辉5000元钱（后分别供述是在沐足店里给袁杰辉、在沐足店门口给袁杰辉）。交易时间大约在10点20分左右，我只看到袁杰辉给“阿毛”一包东西，“阿毛”放在背囊里面，怎么包装的我没有看到。袁杰辉当时拿着的纸袋子里面装了衣服，衣服里面包着的是毒品。交易后，因为我和袁杰辉想吸毒，我二人就回到我的暂住处富某广场T7B栋1901房一起吸毒。后来我女朋友过来我住处拿东西说要回广西，我就给了她4000元，我和袁杰辉继续吸毒。后来有人敲门，我去开门，就有几个便衣警察进来出示证件后就把我二人抓住。我与“阿毛”当时说好价格是45000元，袁杰辉说货很难拿，我就同“阿毛”说需要5万元一条。因为当时袁杰辉拿货需要钱，“阿毛”又不想一次性给5万元，后来说好先给袁杰辉4万元拿货，交易后再给另1万元。我不清楚袁杰辉拿货多少钱，袁杰辉曾经和我说过一条需要4万到45000元。袁杰辉刚开始说是4万元一条，说很难找，但过了一段时间说找到了，但是要45000元一条，我想袁杰辉应该一早拿到货、想多赚点差价。我当时为了挣点差价，就对毛家军称毒品比较难找，需每公斤5万元。我交易麻古300粒，挣了1500元，被我桑拿花掉了。我交易一公斤毒品，分了5000元，其中4000元给了我广西女朋友，另1000元放在看守所。经辨认照片，上诉人胡斌指认袁杰辉就是和他一起贩卖毒品的人，指认毛家军就是供述中所称的“阿毛”。24.上诉人袁杰辉的供述及辨认笔录：2017年5月24日下午，我一人去到胡斌住处找胡斌聊天，我二人边聊天边吸食冰毒。聊了大概半小时，有人按门铃，胡斌开门，公安便衣民警出示了工作证，之后把我二人带来派出所接受调查。我有一台黑色苹果5手机，号码为136××××4370。我与胡斌很早就认识，一直有来往，平时有空会找他聊天。5月24日的经历，我记不清了。5月24日凌晨，我在广州市到处逛，没有休息。5月24日凌晨3点到4点钟左右，我一人去到胡斌家找胡斌聊天，聊了10多分钟就离开了他家，当时胡斌也出门，我二人在他家楼梯口就分开了，没有一起出去过。当天我除了跟胡斌有接触外没有跟我他人有接触过了。我身高1.78米，瘦身材、光头，当天穿灰黑色短袖、牛仔裤，平时戴一顶蓝色鸭嘴帽。2017年5月24日凌晨我和胡斌来到中山八路见过一个男子，胡斌说这个男子搞他老婆，所以我就去指着这个男子骂了他一顿，然后就离开了。我不认识这名男子。我和胡斌去中山八路时穿着蓝色牛仔裤、蓝色T恤、黑色波鞋，手上拿着个黑色皮手袋，头上戴着一顶鸭舌帽。我没有拿过纸皮袋。我在被抓之前没有跟胡斌电话联系过。5月24日凌晨5时我在中山八路富力广场19楼胡斌家里。凌晨3、4时许，胡斌打电话给我说有一个外省人搞他老婆，叫我过去他家，于是我就过去了。我去到以后，胡斌说那个外省人就在中山八路，于是我就和胡斌去到中山八路华润超市旁边马路找到那个外省人骂了他一顿，就打出租车回家了。我当时穿蓝黑色短袖T恤、蓝色牛仔长裤，戴蓝色帽子，黑色便鞋，拿一个黑色的手袋。我用一部号码为136××××4370的苹果5和一部号码为136××××6617黑色手机，当时已被警察扣押。经辨认照片，上诉人袁杰辉指认了胡斌。经辨认混有毛家军的照片的照片组，上诉人袁杰辉签认：我不认识照片中的人，也没有接触过。25.广州市公安局岭南派出所、华林派出所调取的《常住人口信息查询资料（全项）》、宜都市公安局红花套派出所调取的《户籍证明》、情况说明证明：袁杰辉、胡斌、毛家军的身份情况。26.广州市公安局荔湾区分局岭南派出所调取的执行通知书、广东省监狱管理局调取的《罪犯档案资料》、广东省四会监狱调取的释放证明书存根、广州市荔湾区人民法院（2010）荔刑初字第827号刑事判决、广东省中山市第一人民法院（2011）中一法刑一初字第304号刑事判决证明：袁杰辉的犯罪前科情况。27.广州市公安局荔湾区分局华林派出所调取的释放证明书副本、广东省监狱管理局调取的《罪犯档案资料》、广东省韶关监狱调取的释放证明书存根、广州市荔湾区人民法院（2007）荔法刑初字第29号刑事判决、（2010）荔法刑初字第786号刑事判决证明：胡斌的犯罪前科情况。对于上诉人袁杰辉的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，本案中，除了同案人毛家军、胡斌对上诉人袁杰辉的指认外，还有侦查机关出具的抓获经过证实侦查机关事先已锁定袁杰辉，且侦知交易的具体内容。并非只经过毛、胡二人对袁杰辉的指认。其次，本案中的通讯记录、监控录像及截图以及抓获经过所显示的毒品交易的时间、地点和内容与毛、胡二人的供述吻合，而毛、胡二人供述的矛盾之处仅仅是在最后收取毒资1万元是交给谁，对整个交易的参与人、毒品数量和毒资，毛、胡二人供述是一致的。最后，袁杰辉归案后的供述多变且有不合理之处，还存在假冒身份逃避侦查的情况。上诉人袁杰辉在本案中是毒品的提供者，并积极、主动的进行毒品交易。原审判决并没有认定袁杰辉要对“麻古”的交易负责，但袁杰辉在1公斤甲基苯丙胺的交易的，起到主要作用，是主犯，原审判决根据袁杰辉贩卖的毒品数量及其量刑情节，对其量刑并无不当，上诉人袁杰辉与其辩护人提出的意见经查不能成立，不予采纳。对于上诉人胡斌的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，上诉人胡斌在本案中分别与毛家军和袁杰辉商定价格，引领毛、袁二人交易并从中赚取差价，且胡斌除了为毛、袁二人介绍交易毒品赚取差价外，自己还贩卖了300粒甲基苯丙胺片剂（麻古）给毛家军，故其行为不能认定为从犯。胡斌归案后如实供述自己的罪行，原审判决已在量刑时予以考虑，但胡斌贩卖毒品的数量，除了要对1000克甲基苯丙胺（冰毒）负责外，还要对其贩卖的300粒甲基苯丙胺片剂（麻古）负责。故原审对其量刑是适当的，而毒品没有流入社会和胡斌是低保家庭的情节，并不是法定的从轻或减轻情节，上诉人胡斌及其辩护人的意见据理不足，不予采纳。对于上诉人毛家军的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，上诉人毛家军明知是毒品而购买并携带，其行为已构成非法持有毒品罪。上诉人毛家军归案前，侦查机关就已掌握了上诉人袁杰辉和胡斌的动向，毛家军归案后，侦查机关也并非在毛家军的帮助也抓获二名同案人，故上诉人毛家军在本案中并没有立功情节。原审判决鉴于毛家军如实供述罪行已对其从轻处罚，现以相同理由再请求从轻处罚于法无据，不予采纳。本院认为，上诉人袁杰辉、胡斌明知是毒品甲基苯丙胺而向他人出售，其行为构成贩卖毒品罪；上诉人毛家军明知是毒品甲基苯丙胺而向他人购买并携带，其行为构成非法持有毒品罪。袁杰辉、胡斌曾因犯非法持有毒品罪被判处有期徒刑，在有期徒刑执行完毕后五年内再犯依法应当判处有期徒刑以上刑罚的贩卖毒品罪，是累犯和毒品再犯，依法应当从重处罚。胡斌、毛家军如实供述其主要罪行，依法可以从轻处罚。袁杰辉、胡斌、毛家军在毒品交易中均积极、主动，均起到主要作用，均为主犯。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见，经查均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  王一民审判员  罗 桦审判员  翟健锋二〇一九年四月十七日法官助理龚格致书记员黄芝琳附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。