贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔03民终1085号上诉人（原审原告）：余和平，男，汉族，1981年2月9日出生，户籍地：福建省福清市，现住贵州省遵义市汇川区。委托诉讼代理人：范华勇，系贵州山一律师事务所律师。上诉人（原审被告）：周龙，男，汉族，1984年1月19日出生，户籍地：福建省福清市，现住贵州省遵义市。委托诉讼代理人：梁宇，系贵州舸林律师事务所律师。上诉人余和平、周龙因健康权纠纷一案，不服贵州省遵义市汇川区人民法院（2018）黔0303民初6220号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月25日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。余和平上诉请求：1、撤销贵州省遵义市汇川区人民法院作出的（2018)黔0303民初6220号民事判决书，改判支持上诉人一审诉讼请求的金额，即判决周龙赔偿上诉人医疗费、残疾赔偿金、误工费等合计人民币37829.74元；2、上诉费由周龙承担。事实和理由：1、一审判决认定上诉人之妻林细梅先行动手，挑起事端，与案件客观事实不符；2、一审法院以林细梅挑起事端，继而上诉人余和平参与打斗，其未予劝阻，反而参与打斗，导致余和平一方与周龙前后扭打，判决余和平存在主要过错（承担70%的责任)，与案件客观事实不符；3、公安机关对余和平的行政处罚不能代替民事责任的划分。综上所述，一审判决未考虑案件发生的起因，未考虑林细梅对周龙未构成人身损害反而遭到其激烈的殴打，余和平是在周龙不构成正当防卫的情况下与其发生扭打这一前提，判决余和平承担主要责任，显失公平。周龙辩称：周龙的行为系正当防卫，不应当承担责任。周龙上诉请求：1、撤销贵州省遵义市汇川区人民法院（2018)黔0303民初6220号民事判决第一项，依法改判驳回余和平的诉讼请求或将本案发回重审；2、本案一审、二审诉讼费用由余和平承担。事实和理由：一审法院认为周龙的行为不构成正当防卫，应承担次要责任，从而根据《侵权责任法》第六条、第二十六条之规定判决周龙承担30%赔偿责任，系认定事实不清，适用法律错误。1、一审法院认定事实不清；2、一审法院适用法律错误，应当根据《民法总则》第一百八十一条、《侵权责任法》第三十条之规定，认定上诉人周龙的行为构成正当防卫。余和平辩称：周龙的行为不构成正当防卫，其对余和平的受伤应承担赔偿责任。余和平向一审法院起诉请求：一、判令周龙赔偿余和平医疗费、误工费、交通费等费用合计人民币37,829.74元；二、诉讼费由周龙承担。一审法院认定事实：2017年10月25日，余和平之妻林细梅因生意竞争，认为周龙之妻周秀芳在微信朋友圈对其进行图片丑化形象，并用带有人格侮辱的语言对其进行人身攻击而发生争执。2017年10月27日，余和平之妻林细梅从其汇川区杭州路中段的经营店走过马路，来到周秀芳经营的门店路边再次与周秀芳发生争吵、辱骂，在此过程中，周龙来到林细梅对面，双方继续争吵，后林细梅即先用肩膀顶撞周龙两下，又用拳头打了周龙的身上两拳，还用脚踢了一脚，周龙被踢了后，随即用拳头朝林细梅下鄂打去，林细梅被打倒在地，余和平见状，立即走过去跳起踢了周龙一脚，踢在周龙右腹部，还打了周龙一拳，打在周龙脖子上，余和平准备踢第二脚的时候，周龙将余和平的右腿抱住，并往上提，余和平一下失去重心，抱着周龙的脖子与其一起摔在了地上，周龙挣脱后从地上起来，林细梅与吴爱英又一起用手追着周龙打，余和平也从地上站起来追着周龙打，在追打周龙过程中，林细梅被周龙用手抓着摔在了地上，林志坚见状，就快速的冲向周龙，跳起一脚踢向周龙，二人一前一后追起下到马路边的台阶处，双方继续扭打，周龙用塑料凳子砸向林志坚，将林志坚眼袋、鼻骨等处擦伤，扭打中还用脚踢了林志坚，余和平见状，跑到马路边从楼梯上跳了下去，后双方被围观群众拖开，周龙朝自己家店面走去，林细梅仍欲冲上去继续扭打，被群众拖开。另查，2017年12月26日，遵义市公安局汇川分局作出行政处罚决定书，决定对林志坚行政拘留10日并处罚款500.00元；对余和平行政拘留10日并处罚款500.00元；对林细梅行政拘留10日并处罚款500.00元；对周龙罚款500.00元。还查明，本次扭打过程中，余和平摔倒在地致其右尺骨骨折，左肘皮肤挫擦伤，余和平伤后于当日及2017年11月27日两次前往航天医院急诊科进行诊治，共花费医疗费1,509.79元。一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”。第二十六条规定“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”。根据本案查明的事实，双方在发生纠纷后均未冷静处理，导致损害后果的发生，余和平之妻林细梅先行动手，挑起事端，在其与周龙发生打斗后，余和平非但未予劝阻，进而参与打斗，后期林细梅之兄林志坚也参与打斗中，导致余和平方三人与周龙前后扭打，故余和平方存在主要过错，周龙在林细梅向其碰撞、用拳头打、脚踢后未采取躲避的方式化解互殴的情形发生，而是采用拳头还击的方式与余和平方互殴，其行为不符正当防卫“防卫必须是不得已的，如果有条件、有能力通过非防卫的合法方式制止侵权行为，则不得实施防卫行为”的构成要件，故周龙关于其系正当防卫的辩解意见，不予采纳，周龙应承担次要责任，结合双方的过错责任，原审法院按周龙承担30%的责任予以支持。余和平损失支持如下：1、医疗费1,509.79元，有医疗费票据，予以支持；2、误工费，结合余和平提供病历及医疗发票，原审法院支持医院就医检查2天的费用，即支持107.00元/天×2=214.00元；3、护理费、营养费主张，因无相关证据证明，原审法院不予支持；4、交通费，酌情支持100.00元；上述费用总计为1,823.79元，周龙应予赔偿547.14元。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条之规定，判决如下：一、周龙于本判决生效之日起十日内赔偿余和平损失547.14元；二、驳回余和平的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费150.00元（已依法减半收取），由余和平承担105.00元，周龙承担45.00元。本院二审期间，余和平共提供了三组证据。第一组证据：微信朋友圈图片10张，证明周龙妻子侮辱林细梅，有错在先；周龙认为该证据与本案无关，不能达到证明目的。第二组证据：公安部三期评定规范，证明余和平的护理期应为60天到90天内；周龙认为该证据不能作为证据使用。第三组证据：余和平的三期鉴定意见书和鉴定费票据，证明余和平的伤情以及三期的时间；周龙认为该证据没有鉴定人鉴定资质，不具证据三性，且已过举证期限。本院认为，第一组证据和第三组证据不符合二审新证据的相关规定，不属于新证据；第二组证据仅系一般性的参考规范，不具备强制力和证据关联性，不能达到证明目的，故对上述证据，本院均不予采信。本院二审查明的事实与原审法院认定事实一致，对此，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”和第二十六条：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”之规定。本案中，双方当事人之间存在生意竞争关系，余和平方因不能用合理合法的方式正确处理日常生活纠纷，主动挑起事端，与对方发生语言和肢体冲突后受伤，故对于其自身的受伤存在重大过错，应承担主要责任（70%）。如前所述，余和平作为被侵权人，对于其自身受伤存在重大过错，故可减轻周龙的侵权责任。但周龙作为侵权人，在双方发生肢体冲突时，未能采用正确的方式予以避免、阻止，而直接予以还击并与对方扭打在一起，故其对余和平的受伤亦存在一定的过错，应承担次要责任（30%）。对于周龙诉称其系正当防卫的主张，因其行为并不符合我国法律关于正当防卫的规定，故本院不予采纳。另外，对于余和平的误工期问题，考虑余和平的伤情需要在家休养的实际情况，本院酌情认定余和平的误工期为90天，误工费为107.00元/天×90＝9630元。综上，余和平的损失共计11239.79，余和平自行承担11239.79×70%＝7867.85元，周龙承担11239.79×30%＝3371.94元。对于余和平所提残疾赔偿金之上诉请求，因系二审增加的诉讼请求，可另行起诉。综上所述，余和平的上诉请求部分成立，应予支持；周龙的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销贵州省遵义市汇川区人民法院（2018）黔0303民初6220号民事判决；二、由周龙于本判决生效后十五日内赔偿余和平各项费用共计3371.94元；三、驳回余和平的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费150元，由余和平负担105元，周龙负担45元；二审案件受理费600元，由余和平负担420元，周龙负担180元。本判决为终审判决。审判长  易大刚审判员  张海波审判员  李宗洪二〇一九年四月二十三日法官助理周晓易书记员王艳莉