重庆市忠县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）渝0233民初732号 原告：尹婉清，女，1990年8月7日出生，汉族，住安徽省合肥市蜀山区。 原告：郑斌，男，1990年6月7日出生，汉族，住安徽省霍邱县。 二原告共同委托诉讼代理人：高超，安徽安泰达律师事务所律师。 被告：重庆国金建设集团有限公司，住所地重庆市忠县忠州街道红星路28号第三层，统一社会信用代码91500233762660558R。 法定代表人：张红，该公司董事长。 被告：周娟，女，1985年11月20日出生，汉族，住重庆市渝北区。 二被告共同委托诉讼代理人：李平，重庆市忠县忠州法律服务所法律工作者。 原告尹婉清、郑斌与被告重庆国金建设集团有限公司（以下简称国金公司）、周娟合同纠纷一案，本院于2019年1月17日立案后依法适用简易程序，于2019年3月4日公开开庭进行了审理。原告尹婉清、郑斌的共同委托诉讼代理人高超、被告国金公司及被告周娟的共同委托诉讼代理人李平到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 尹婉清、郑斌向本院提出诉讼请求：1.判令国金公司返还管理费15万元，周娟对其中的10万元承担连带还款责任；2.判令国金公司返还保证金20万元，并支付利息损失（以20万元为基数自2018年6月17日起按月利率2%计算至还清为止）；3.判令国金公司和周娟承担律师费15000元；4.本案诉讼费用由国金公司和周娟负担。事实和理由：2017年6月8日，尹婉清、郑斌与重庆皇华建设（集团）有限公司（以下简称皇华公司，后更名为国金公司）签订《经营管理协议书》。当日，应皇华公司要求，郑斌向皇华公司支付保证金20万元。2017年8月10日，郑斌应皇华公司要求向其支付管理费5万元，并按皇华公司要求分别又于2017年12月15日、2018年1月16日向周娟支付管理费共计10万元。而《经营管理协议书》约定的皇华公司安徽分公司并未设立，《经营管理协议书》并未履行，且该协议违反法律规定而无效。因此，皇华公司继续占有管理费15万元和保证金20万元无事实和法律依据，应当予以返还。皇华公司更名为国金公司。因此国金公司应当予以返还。同时，周娟系其中部分款项的实际收款人，也应当就收取部分予以返还。为维护尹婉清、郑斌的合法权益，现诉至本院，请求判如所请。 国金公司及周娟辩称：1.尹婉清、郑斌与国金公司签订《经营管理协议书》属实，尹婉清、郑斌共支付管理费15万元和保证金20万元属实；2.根据双方协议和补充协议，尹婉清、郑斌已在合同期间实际开展了业务和工作，按照约定，其缴纳了管理费不应退还；3.关于保证金，由于尹婉清、郑斌开展的各个项目尚未完结，是否存在隐性纠纷尚不明确，因此，退还保证金的条件尚不具备。4.周娟系国金公司职工，其行为系职务行为。 本院经审查认定事实如下：2017年6月8日，皇华公司（甲方）与郑斌、尹婉清（乙方）签订《经营管理协议书》，约定甲方成立安徽分公司，由乙方全权负责分公司经营管理的日常工作。该协议的主要内容如下：一、管理方式：1.皇华公司安徽分公司所需经营手续及办公场所的办公设施、设备均由乙方自行完善和购置，费用由乙方自行负担。2.乙方负责皇华安徽分公司的全面工作，所需管理人员由乙方自行招聘，并承担招聘人员的工资、福利、保险等相关费用。3.在本协议履行期限内，甲方派驻管理人员一名，负责甲方的印章、营业执照、资质证书及相关证件的管理工作，并协助乙方做好财务账目及监管乙方工程款及工资支付情况。乙方负责甲方派驻人员的工资和食宿等费用。且乙方对甲方派驻人员的工作必须配合，不得干涉。4.甲方实行定额和超标的按约定比例计算方式向乙方收取固定及超标管理费，但不参与乙方中标工程和承建工程的利润分配。5.乙方签订的每个工程合同，必须按照甲方的合同管理流程和规定报甲方审核后方可签订。6.乙方在建设施工过程中，如需使用甲方基本账户，需要提前报甲方审批后进行，由此发生的包含企业所得税、营业税及其他税收等相关费用由乙方全额承担。7.乙方必须将每一个中标工程项目的合同、中标通知书及竣工等资料交一份甲方存档。二、经营范围及性质：1.皇华公司安徽分公司系甲方下属机构，乙方根据本协议享有在安徽省范围内的建设工程投标和建设施工的经营和管理工作的权利。2.皇华公司安徽分公司由乙方全权负责，自主经营，独立核算，自负盈亏，自行享有债权并承担各种债务以及经营业务所涉及的法律责任。3.乙方在与甲方及甲方其他分支机构的建筑招投标业务不相冲突的情况下，可以使用甲方资质对外开具法人委托、封标及招投标业务。三、经营期限：1.乙方主持皇华公司安徽分公司工作，负责经营期限为1年，从2017年6月17日至2018年6月16日止，经营期满后，双方可以另行协商以书面形式续签协议书。2.本协议约定的经营管理期间发生的工程施工合同，在本协议约定的经营管理期限届满时，未履行完毕的部分仍按本协议继续履行至所涉合同履行完毕时止。所涉合同履行期限，乙方仍按本协议约定缴纳管理费。四、管理费的收取及支付方式：1.乙方本年度向甲方支付固定管理费15万元。此管理费在签订本协议时由乙方向甲方一次性交清。如乙方在本年度未承接建筑业务及未进行本协议约定的经营，甲方仍按本协议约定收取乙方上述固定管理费15万元。2.乙方本年度承接的建筑工程产值超过5000万元后，则甲方按超出部分产值的0.5%计提乙方管理费。五、财务管理：１.乙方收支款项须经甲方派驻人员审核签字，其财务收支必须接受甲方监督。２.乙方必须自觉按国家规定向工程项目所在地税务机关和其他相关部门足额缴纳各种税费。３.乙方汇入甲方基本账户的投标保证金，甲方不支付利息，保证金的退还只能在甲方收到业主退还的投标保证金后三个工作日内退还分公司账户。４.乙方在经营过程中，业主将预付款、进度款、投标保证金等划入甲方账户的，甲方可以将应缴纳而未缴纳的管理费、税费等费用扣除后支付给分公司账户。六、风险责任：1.乙方在经营过程中发生的质量事故、安全事故、设备事故等涉及的相关法律责任即费用均由乙方承担，若因此造成甲方承担或甲方损失的，甲方有权直接在工程款中予以扣除，不足部分向乙方追偿。2.乙方在经营活动中和经营活动结束后因其工程与各相关主体所发生的经济纠纷、所有债务及法律责任均由乙方承担，若因此造成甲方承担或甲方损失的，甲方有权直接在工程款中予以扣除，不足部分向乙方追偿。3.乙方在经营过程中产生的各种税费由乙方自行负担，若因此造成甲方承担的，甲方有权直接在工程款中予以扣除，不足部分向乙方追偿。4.乙方签订本协议时须交纳履约保证金20万元，如因乙方行为导致甲方损失的，甲方可以扣划该保证金先行赔偿。如甲乙双方合作终止，履行保证金必须在乙方开展的业务全面结束且乙方履行完各种义务后方可退还。 签订《经营管理协议书》当日，郑斌向皇华公司支付《经营管理协议书》约定的保证金20万元。2017年8月10日，郑斌向皇华公司支付5万元，备注为“年费”。应皇华公司要求，郑斌又于2017年12月15日、2018年1月16日分别向周娟转账支付4万元和6万元，其中4万元备注为“年费”。双方均认可上述2017年8月10日至2018年1月16日支付的合计15万元系《经营管理协议书》约定的管理费。 另查明，在《经营管理协议书》后，皇华公司向郑斌派驻了一名管理人员。皇华公司安徽分公司并未实际登记成立。郑斌以皇华公司名义实际参与了“G105宿松段一级公路兼城市道路改建工程”、“淮北市西山北路工程”、“蒙城县花园二期B区配套工程”、“宣城市进港路道路工程”、“长丰县水湖镇爱民路基础设施工程”、“亳州市谯城区魏岗镇美丽集镇整治三期施工”、“黄河路建设工程”等工程招标投标，并由郑斌及与郑斌相关的人员向皇华公司支付投标保证金后由皇华公司向招标方进行了缴纳，后上述工程无一中标。郑斌当庭表示投标保证金均已由业主方退还皇华公司后由皇华公司予以退还。 再查明，皇华公司已于2018年1月22日更名为国金公司。周娟系原皇华公司工作人员。 还查明，尹婉清、郑斌于2019年1月16日委托了安徽安泰达律师事务所律师高超代理本案诉讼，并为此支付了律师费15000元。 本院认为，本案的争议焦点在于：一、尹婉清、郑斌与国金公司签订《经营管理协议书》的是否合法有效；二、国金公司是否应当返还管理费15万元以及返还保证金并支付保证金的利息损失；三、周娟应否就其收取的管理费10万元与国金公司承担连带责任；四、尹婉清、郑斌主张的律师费应否支持。本院评判如下： 一、关于案涉《经营管理协议书》的效力问题，尹婉清、郑斌主张该协议系借用资质挂靠经营，违反法律强制性规定而无效。国金公司主张该协议并非挂靠协议，系双方真实意思表示，应为合法有效。本院认为，根据该协议的内容，符合借用资质进行挂靠经营的特征，违反《中华人民共和国建筑法》关于禁止借用资质的强制性规定，该协议为无效合同。 二、关于国金公司是否应当返还管理费15万元和保证金20万元以及支付20万元保证金的利息损失的问题。本院认为，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。对于挂靠管理费而言，虽属于基于无效合同而给付对方的费用，但该费用系借用资质而支付的费用，且已实际支付，属于《中华人民共和国建筑法》第六十六条规定的“违法所得”，应当予以没收。但因“没收违法所得”不属于民事责任的承担方式，故，关于挂靠管理费的返还问题，本院不作处理，对于尹婉清、郑斌要求返还挂靠管理费的诉讼请求，本院不予支持。尹婉清、郑斌可以向有关行政机关举报国金公司收取挂靠管理费的违法行为，由相关行政机关对国金公司收取的违法所得进行处理。关于保证金返还问题，国金公司主张因挂靠事实导致可能存在隐性纠纷，因此保证金的返还条件不具备，本院认为，国金公司的该主张并无证据证明，保证金应当全额返还。对于保证金的利息损失，尹婉清、郑斌主张自2018年6月17日即《经营管理协议书》约定的挂靠经营期限届满之次日计算符合法律规定，但关于利息损失计算标准，尹婉清、郑斌主张按月利率2%计算的标准过高，不符合法律规定，本院酌情以中国人民银行同期贷款基准利率计算。 三、关于周娟应否就其收取的10万元管理费与国金公司向尹婉清、郑斌承担连带责任的问题。本院认为，如前所述，对于尹婉清、郑斌请求返还挂靠管理费的诉讼请求，本院不予支持，因此，也就不存在周娟承担连带责任的基础。同时，尹婉清、郑斌主张周娟承担责任的理由在于周娟系实际收款人，但实际收款人承担责任并无实体法依据。尹婉清、郑斌也主张其向周娟支付管理费系基于国金公司要求，而周娟系国金公司更名前的皇华公司工作人员，因此，周娟收取款项系职务行为，其不应承担向尹婉清、郑斌返还管理费的责任。 四、关于尹婉清、郑斌主张的律师费问题，本院认为，该主张并无法律依据，本院不予支持。 综上所述，尹婉清、郑斌的部分诉讼请求部分成立，本院予以支持，不予支持部分予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第六十六条的规定，判决如下： 一、尹婉清、郑斌与重庆国金建设集团有限公司于2017年6月8日签订《经营管理协议书》无效； 二、重庆国金建设集团有限公司于本判决生效之日起五日内返还尹婉清、郑斌的保证金200000元，并赔偿利息损失（以200000元为基数自2018年6月17日起按中国人民银行同期贷款基准利率计算至清偿之日止）； 三、驳回尹婉清、郑斌的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费7195元，减半收取3597.5元，由尹婉清、郑斌自行负担1541.5元，由重庆国金建设集团有限公司负担2056元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第二中级人民法院。同时，按照国务院《诉讼费用交纳办法》的规定交纳上诉案件受理费。未在本院预交上诉费通知书指定的期限内预交上诉案件受理费又未提出缓交、减交、免交申请的，按自动撤回上诉处理。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或上诉后又撤回的，本判决发生法律效力。 当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向本院申请强制执行。本案申请强制执行的期限为二年，自本判决确定的履行期间的最后一日起计算。 审判员  黄燕彬 二〇一九年四月十二日 书记员  杨磊磊