甘肃省嘉峪关市城区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）甘0271民初857号 原告：重庆耀福节能环保科技有限公司，住所地重庆市北部新区栖霞路XXX号，统一社会信用代码XXXX。 法定代表人：夏娟，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：史毅，重庆高山律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈斌，重庆高山律师事务所律师。 被告：甘肃静宁建筑企业（集团）有限责任公司，住所地甘肃省静宁县XXX号，统一社会信用代码XXXX。 法定代表人：张志文，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张鼎荣，甘肃阿阳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：胡丹浩，男，该公司员工。 被告：嘉峪关鑫基医疗卫生建设开发有限责任公司，住所地甘肃省嘉峪关市方特大道嘉峪关市第一人民医院项目部，统一社会信用代码XXXX。 法定代表人：苏洪风，该公司经理。 委托诉讼代理人：马玉生，甘肃润物律师事务所律师。 被告：嘉峪关东翔中药材科技开发有限责任公司，住所地甘肃省嘉峪关市嘉东工业园企创业路，统一社会信用代码XXXX。 法定代表人：苏洪风，该公司经理。 委托诉讼代理人：何金荣，男，该公司员工。 被告：嘉峪关市第一人民医院，住所地甘肃省嘉峪关市新华中路26号，统一社会信用代码XXXX。 法定代表人：杨椿，该院院长。 委托诉讼代理人：殷剑宏，甘肃殷剑宏律师事务所律师。 第三人：杨建新，男，汉族。 委托诉讼代理人：张子良，嘉峪关人合律师事务所律师。 原告重庆耀福节能环保科技有限公司（以下简称耀福公司）与被告甘肃静宁建筑企业（集团）有限责任公司（以下简称静建公司）、嘉峪关鑫基医疗卫生建设开发有限责任公司（以下简称鑫基公司）、嘉峪关东翔中药材科技开发有限责任公司（以下简称东翔公司）、嘉峪关市第一人民医院（以下简称市一院）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，为查明案件事实，本院依法追加杨建新为第三人参加诉讼，适用普通程序公开进行了审理。原告耀福公司委托诉讼代理人史毅、陈斌，被告静建公司委托诉讼代理人张鼎荣、胡丹浩，被告鑫基公司委托诉讼代理人马玉生，东翔公司委托诉讼代理人何金荣，市一院委托诉讼代理人殷剑宏，第三人杨建新及其委托诉讼代理人张子良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 耀福公司向本院提出诉讼请求：1.判令静建公司支付工程款3825205元，退还保证金50万元，支付违约金114万元，共计5465205元，并按照银行同期贷款利率支付逾期付款利息至付清为止；2.判令鑫基公司、东翔公司对工程款3825205元承担共同支付责任；3.判令市一院在未支付工程款范围内承担连带支付责任；4.诉讼费、保全费由四被告承担。事实和理由：被告东翔公司和被告静建公司委托的项目代理人杨建新于2017年9月29日持二公司授权委托书，与耀福公司代表吴树春在嘉峪关市签署《甘肃省嘉峪关市方特大道嘉峪关市第一人民医院施工项目（以下简称市一院南迁项目）工程施工合同》，合同发包方为静建公司，签约代表为杨建新，承包方为耀福公司，签约代表为吴树春，双方均加盖了印章。合同约定，施工内容为弱电智能化施工工程、手术室特殊装修；原告应向作为联合中标方的被告东翔公司转账支付保证金50万元。涉案项目为市一院南迁PPP项目，社会资本方为被告东翔公司和被告静建公司的联合体，社会资本方和被告市一院再共同出资设立项目公司鑫基公司。原告组织施工人员于2017年10月2日入场，10月15日开始施工，后因整个项目资金链断裂停工，施工期间四被告对其施工均未提出异议。整个弱电工程的资金、物料和人员均由其投入和组织。原告至今未收到任何款项。原告认为，东翔公司和静建公司组成联合体参与市一院南迁PPP项目招投标并成功中标，东翔公司还收取原告保证金50万元，故静建公司和东翔公司应当承担支付工程款的责任。在PPP项目框架下，鑫基公司作为项目工程的发包方，也有向原告支付工程款的义务。同时，公司存在抽逃注册资本金的行为，东翔公司和市一院作为鑫基公司的股东在有在应当缴纳的注册资本金3000万元范围内向原告连带清偿的义务。 静建公司辩称，其与原告未签订施工合同，杨建新假借其名义与原告签订施工合同，授权委托书及合同上加盖的印章均为伪造，其已向嘉峪关市公安局报案，公安机关也已受理其控告，目前案件正在查处中，本案应当中止审理；其既不是工程发包人，也不是工程承包人，更未向原告分包涉案工程，其不是涉案工程的责任主体，原告要求其支付工程款无事实和法律依据。 鑫基公司辩称，其不是涉案工程合同相对方，原告要求其支付工程款无法律依据，应驳回原告要求其支付工程款的诉请，并解除对其财产保全措施。 东翔公司辩称，其与原告无经济往来，工程款不应由其支付。 市一院辩称，项目公司是鑫基公司，其并不是工程发包方，无付款义务；原告并非实际施工人，原告无权主张工程款。 杨建新述称，其从东翔公司承包涉案工程后，又转包给了吴树春，并与吴树春签订了施工合同，实际施工人是吴树春而非原告；涉案工程一直未验收，且未交付施工资料及图纸；原告主张的利息及违约金无法律依据。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对双方有争议的事实和证据，本院认定如下： （一）关于工程发包人的问题。原告认为工程发包人是鑫基公司，被告鑫基公司亦认可其是工程发包人。因涉案工程包含在市一院南迁PPP项目中，根据各方均认可的嘉峪关市卫生和计划生育委员会（以下简称市卫计委）与鑫基公司签订的市一院南迁PPP项目合同约定，静建公司和东翔公司共同作为本项目的社会资本方，与市一院共同出资成立项目公司鑫基公司，鑫基公司负责本项目的投资、建设以及运营维护服务。与杨建新签订合同、收取保证金及支付工程款的虽然是东翔公司，但因东翔公司是鑫基公司的大股东（占95%的股份），且两公司的法定代表人为同一人，东翔公司称系代理鑫基公司签订合同及支付工程款等，鑫基公司亦予以认可。据此，应认定鑫基公司为市一院南迁PPP项目的发包方。 （二）关于涉案工程施工合同签订主体。1.鑫基公司提交《工程施工合同》，证明2017年10月1日东翔公司与杨建新签订合同，将涉案工程承包给了杨建新，被告东翔公司、市一院及杨建新对该证据均无异议；静建公司表示其不是合同当事人，无法判断；原告表示真实性由法庭核实。结合涉案工程施工过程中东翔公司向杨建新支付工程款的事实，本院认定该合同真实有效，予以采信。据此，应认定案涉工程由东翔公司代鑫基公司发包给杨建新。2.原告主张吴树春代表其与杨建新代表的静建公司签订了《工程施工合同》，提交下列证据：（1）静建公司向杨建新出具的授权委托书照片打印件，证明静建公司委托杨建新负责市一院南迁项目的合同对接、洽谈、签订、施工及结算等一切事务。静建公司表示授权委托书系他人伪造，委托书上的内容是虚假的，印章系伪造。鑫基公司、东翔公司认为委托书系照片打印件，无法核实真实性；市一院表示其不知情，与其无关；杨建新表示，委托书上加盖的静建公司印章来源并非静建公司。因该证据系照片打印件，无法核实真实性，且提供委托书的杨建新承认委托书的印章并非由静建公司加盖，被告静建公司亦不认可，该证据本院不予认定。（2）《工程施工合同》的照片打印件和原件各一份，证明涉案工程由代表耀福公司的吴树春与代表静建公司的杨建新签订，落款日期均为2017年9月29日，施工项目为弱电智能化工程。打印件加盖静建公司和耀福公司印章，合同价款为6000余万元。另一份合同原件加盖耀福公司印章，无静建公司印章，合同价款为3200万元，其他内容基本一致。静建公司陈述，其对弱电智能化工程无施工资质，鑫基公司未向其发包弱电工程，其不可能向原告转包涉案工程，且合同上的印章系他人伪造，已向公安机关报案。吴树春和杨建新均陈述，签订金额为6000余万元的合同后，杨建新收回并销毁了该合同，重新签订了3200万元的合同，并将签约时间提前至2017年9月29日。杨建新还称，加盖在打印件合同上静建公司印章是东翔公司的人交给他的，后得知印章有问题，其收回且销毁了该合同（在销毁前吴树春拍照留存），并销毁了印章，故后补签的合同上未加盖静建公司的印章。另，原告还提交吴树春与他人的微信聊天记录及杨建新代表静建公司与中山市天志广告展示有限公司签订的合同，该合同上加盖有静建公司印章，并申请证人吴树春、冉林出庭作证，以证明杨建新还代表静建公司与他人签订了合同。杨建新称与中山市天志广告展示有限公司签订合同使用的同样是问题印章。由于加盖有静建公司印章的合同已被杨建新收回并销毁，杨建新承认使用的印章来源并非静建公司。原告实际履行的合同并未加盖静建公司印章，且涉案工程由东翔公司发包给了杨建新，从涉案工程发包及转包的证据来看，不能证明与静建公司有关。综上，原告提交的证据不能证明杨建新代表静建公司签订了涉案工程承包合同。应认定涉案工程由东翔公司代表鑫基公司发包给了杨建新，后由杨建新转包给了耀福公司。 （三）关于涉案工程实际施工人。原告主张其为涉案工程施工人，各被告及第三人均不认可，被告鑫基公司表示实际施工人是杨建新，杨建新认为实际施工人是吴树春，吴树春出庭作证称其系耀福公司股东，代表耀福公司签订合同，并由耀福公司施工。原告为证明其主张，提交保证金转账凭条，证明其向东翔公司支付履约保证金50万元；提交员工花名册、员工社保参保证明、员工考勤表、工资发放表证明实际参与施工人员均系其公司员工；提交综合布线产品选型确认表、工程材料销售合同、工程材料物流运单等，证明其为施工购买材料；提交材料费收据、报审施工单位情况说明、审计取证单、资料交接单等，证明上述材料均是以其名义报送，各被告也是明知和认可的；申请证人吴树春出庭作证，证明实际施工人是耀福公司。上述证据真实有效，可相互印证，本院予以采信，认定耀福公司为实际施工人。 （四）关于涉案工程款的支付。1.东翔公司提交2019年1月10日的承诺书（实际为东翔公司与杨建新签订的付款协议）一份，内容为：经核算，双方均认可杨建新承包的弱电智能化工程款为审计确定的3706623.71元；东翔公司已支付杨建新工程款300万元，剩余706623.71元，东翔公司代扣税款11%，共计407728元，发票由东翔公司负责；东翔公司退还杨建新保证金50万元，另向杨建新支付工程款15万元，杨建新放弃剩余工程款，双方之间所有债权债务纠纷一次性解决。杨建新对承诺书的真实性未提出异议，但对已付款数额（杨建新称已付290余万元）及欠付工程款的数额有异议，故对该承诺书的真实性本院予以认定。本院认为，因东翔公司和杨建新对欠付工程款数额有争议，需双方协商或诉讼解决，在解决前本院暂以承诺书约定的金额认定，即鑫基公司欠付涉案工程的款项为保证金50万元和工程款15万元。2.杨建新向耀福公司支付工程款的数额。杨建新认为，其已支付工程款90万元，并提交转款凭证及已到账工程款的说明各一份，转款凭证显示2018年2月1日，杨建新向吴树春转款90万元。2018年8月27日，耀福公司出具说明一份，载明：其于2017年10月开始施工至2018年3月停工，在此期间其收到静建公司支付的工程款一笔90万元。原告认可上述证据的真实性，但认为该款系杨建新转给吴树春个人的款项，与原告无关。因原告出具的说明称收到的是工程款，故本院认定杨建新向原告支付工程款90万元。 根据当事人陈述和审查确认的证据及事实，本院认定案件事实如下： 2017年5月5日，市卫计委（甲方）与东翔公司和静建公司的联合体（乙方）及市一院（丙方）共同签署市一院南迁PPP项目投资合作协议书，约定：甲方通过公开招标方式，确定乙方为本项目的中标社会资本方，并指定丙方作为政府出资机构与乙方共同成立项目公司；项目公司由乙方、丙方共同出资成立，注册资本3000万元，丙方出资150万元，持股5%；乙方出资2850元，持股95%；乙方和丙方应于协议签订30日内成立项目公司，并在项目公司成立后15日内将注册资本实缴到位；项目公司在建设期内完成市一院南迁项目的投融资及建设。2017年8月31日，东翔公司、市一院共同出资成立鑫基公司，并在嘉峪关市市场监督管理局登记注册。2017年10月26日，市卫计委与鑫基公司签订市一院南迁PPP项目合同，约定：鑫基公司负责本项目的投资、建设以及运营维护服务，合作期满后将本项目的全部资产及经营权无偿移交给市卫计委或市卫计委指定的机构。2017年11月16日，鑫基公司与静建公司签订建设工程施工合同，约定静建公司为施工图纸内的二期土建工程（包括图纸范围内土建工程、屋面工程、装饰与装修工程、电气安装工程、给排水及采暖工程）、二期设备及安装工程中除气体工程以外的图纸设计范围内项目的施工总承包（因静建公司无医院弱电项目施工资质，鑫基公司未将弱电工程发包给静建公司）。2017年10月1日，东翔公司代鑫基公司与杨建新签订《工程施工合同》，约定市一院南迁项目弱电工程由杨建新施工，暂定合同价款为3000万元。2017年9月29日，杨建新以静建公司名义与吴树春代表的耀福公司签订合同，市一院弱电工程由耀福公司施工，工程价款为6000余万元，耀福公司应向指定的账户（东翔公司账户）交纳履约保证金50万元。合同上加盖了两公司印章。同日，杨建新（甲方）和吴树春（乙方）还签订补充协议一份，内容为：工程总价款以嘉峪关2013年定额预算为准；若乙方无能力施工，甲方有权终止合同，甲方另行安排施工；双方签订的合同不能让第三方知道。2017年9月29日，耀福公司向东翔公司账户转款50万元。2017年10月，杨建新收回并销毁了与吴树春签订的施工合同，并重新与吴树春签订了施工合同，工程价款为3200万元，但未加盖静建公司印章，落款日期仍为2017年9月27日。后耀福公司组织人员对涉案工程进行施工。因项目资金链断裂，工程停工，经协商后解除了PPP项目投资合作协议，由嘉峪关市审计局对PPP项目已完工工程进行了审计。经审计，弱电智能化工程造价为3825205.07元，根据合同约定下浮3.1%，弱电工程造价为3706623.71元。另，东翔公司已向杨建新支付工程款300万元（杨建新称只支付290余万元），双方还达成付款协议，约定东翔公司再支付杨建新15万元工程款，并退还保证金50万元。2018年2月1日，杨建新向原告支付工程款90万元。 另查，2019年3月6日，胡丹浩代表静建公司以侯国动、杨建新涉嫌伪造公司印章犯罪向嘉峪关市公安局报案，嘉峪关市公安局受理了胡丹浩的报案，并对案件进行了初查，向耀福公司调取了授权委托书、合同书等书证。 本院认为，原告提交的证据可以证明其系案涉工程的实际施工人，各被告对此明知且认可，原告对涉案工程享有实际权益，故不论吴树春代表个人还是代表原告与杨建新签订合同，原告均有权主张工程款，原告主体适格。涉案工程由鑫基公司发包给杨建新，又由杨建新转包给原告。杨建新系自然人，不具有施工资质，根据法律规定，鑫基公司与杨建新签订的工程承包合同无效，杨建新与原告签订的工程转包合同亦属无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因各方终止了市一院南迁PPP项目合同，对完工的工程亦经审计部门审计，原告有权按合同约定及审计的价款获得工程款。因与原告签订合同的相对方是杨建新，原告应当向杨建新主张权利。本案中，本院为查明案件事实虽追加杨建新为第三人，但原告未向杨建新主张权利，属原告处分自己的民事权利。原告主张与其签订合同的是静建公司，但提交的证据不能证明其主张的事实，故原告主张静建公司支付工程款、违约金等诉请，无事实和法律依据，本院不予支持。关于原告提出即使杨建新加盖在授权委托书及合同上的印章是伪造的，亦构成表见代理，静建公司同样承担付款义务的主张，因杨建新与吴树春签订合同后又收回并销毁了合同，补签的合同上并未加盖静建公司印章，且吴树春与他人的微信聊天记录中，有人对杨建新持有的静建公司印章已产生怀疑，吴树春在签订合同时存在疏忽懈怠的重大过失乃至一定程度的恶意，并不符合表见代理制度关于相对人须为善意无过失的要件，因此，杨建新的无权代理不能构成表见代理。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。经查，涉案工程的发包人为鑫基公司，鑫基公司应当在欠付工程款的范围内对原告承担付款责任。根据杨建新与东翔公司代表鑫基公司达成的付款协议，鑫基公司欠杨建新工程款15万元、保证金50万元。据此，鑫基公司应支付原告工程款15万元，并退还保证金50万元。因东翔公司、市一院并非合同的相对方，也非合同的发包方，原告主张二被告支付工程款无事实和法律依据，本院不予支持。关于原告主张被告市一院和东翔公司未按注册资本出资或抽逃出资的问题，该问题系股东损害债权人利益纠纷，与本案并非同一法律关系，本院不予审理。 依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十二条第五项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十二条规定，判决如下： 一、嘉峪关鑫基医疗卫生建设开发有限责任公司支付重庆耀福节能环保科技有限公司工程款15万元，于本判决生效后10日内履行完毕； 二、嘉峪关鑫基医疗卫生建设开发有限责任公司退还重庆耀福节能环保科技有限公司保证金50万元，于本判决生效后10日内履行完毕； 三、驳回重庆耀福节能环保科技有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费50056元，由嘉峪关鑫基医疗卫生建设开发有限责任公司负担5953元，重庆耀福节能环保科技有限公司负担44103元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于甘肃省嘉峪关市中级人民法院。 审 判 长  戴吉爱 人民陪审员  廖小群 人民陪审员  任晓红 二〇一九年四月二十八日 书 记 员  赵建霞