广东省清远市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤18刑终109号原公诉机关清远市清城区人民检察院。上诉人（原审被告人）陶毅，男，1987年4月19日出生，汉族，文化程度初中，户籍所在地：广东省珠海市香洲区。因本案于2017年12月5日被中山市公安局港口分局刑事拘留，2018年1月11日被逮捕。现羁押于清远市清新区看守所。辩护人贺佐鹏，广东鸿商律师事务所律师。清远市清城区人民法院审理清城区人民检察院提起公诉的原审被告人陶毅涉嫌犯诈骗罪一案，于2019年1月30日作出（2018）粤1802刑初419号刑事判决，原审被告人陶毅不服，提出上诉，本院依法组成合议庭，经阅卷和讯问上诉人陶毅，听取了辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。原审认定，2016年3月份，被告人陶毅与员工谭某1、付某等人一起从事“拎包入住”项目，在清远市、珠海市时代花城等楼盘销售全屋整体家具，由陶毅负责项目前期的联系、沟通、签订进场协议等工作。此后，被告人陶毅在没有取得中山市港口镇拉蒂莎家具厂的授权下，擅自伪造一枚刻有“中山市港口镇拉蒂莎家具厂”的公章,并由付某等人以中山市港口镇拉蒂莎家具厂名义销售装修定制家具。至2017年1月16日,被告人陶毅等人与多名业主签订了家具销售合同，付某等销售员收到业主们的订金后均上交至陶毅处。陶毅收到上述定金后，并未联系家具厂家为业主生产家具，而是将上述定金占为已有。经查，清远市时代花城业主陈某、黄某君、吴某霞、喻某玲、龙某1、江某芳、徐某1、珠海市时代倾城业主林某翟、赵某琳被以上述方式被骗取家具定金合计246840余元，而未取得家具。经被害人多次催要，被告人陶毅及其家属共向被害人退还70500元。经鉴定，被告人陶毅与陈某等人签订合同并收取定金的收据上所盖的“中山市港口镇拉蒂莎家具厂”与备案公章不符。另查明，2018年8月8日，被告人陶毅家属赔偿被害人陈某26000元，并取得其谅解；2018年8月10日，被告人陶毅家属赔偿被害人徐某168000元，并取得其谅解；2018年11月19日，被告人陶毅家属赔偿被害人龙某120000元，并取得其谅解。上述事实，有庭审笔录以及如下由公诉机关提供并经当庭举证、质证的证据证实：一、物证、书证1、抓获经过，证实被告人陶毅系被动归案。2、户籍资料、前科资料，证实未发现有犯罪记录。3、扣押清单，证实扣押陶毅手机一台。4、接受证据材料等书证。5、现场照片。二、被害人陈述1、谢某的陈述：我是拉蒂莎家具厂的法人代表、董事长。一名叫陶毅的男子伪造了我公司的公章，并对外自称系我公司的老总并与对方签订销售合同、骗取订金。这名男子曾在2016年8月份在我公司订购过一批家具的，可能当时就获得了我公司的印章印文，之后就实施诈骗。据我所知他就伪造了我公司的公章，就是我公司的名字，就是“中山市港口镇拉蒂莎家具厂”，在家具行业内他凭着这个印章就可以和客户签订销售合同。陶毅向我亲口承认并写有一份声明，承认伪造拉蒂莎家具厂的公章。辨认笔录：谢某辨认出付某、谭某1、陶毅。2、黄某君、吴某霞、陈某、林某翟、赵某琳、龙某1、江某芳、徐某1等人的陈述均证实：收楼后，与“中山市港口镇拉蒂莎家具厂”签订装修定制家具合同，交定金后未取得家具。后被告人陶毅对部分被害人退款。三、证人证言1、谭某1的证言：去年8月份，我同学说陶毅计划在各个城市楼盘向业主推销整体家具，每销售出一套家具，提成l万元。我叫了付某等一共4个人组成一个销售团队，在清远时代花城楼盘去试着销售。2016年11月份，就由陶毅带着付某、卢某、周某权、何某2涛、常某斌等七八个人进驻时代花城去销售整体家具，是销售收了业主的定金，然后将钱转给我，由我负责安排支付给生产厂家、供应商、施工师傅、工人工资等，我当时是充当财务的角色。大约到了2017年1月份，因为工资问题和业主催交货问题，我和陶毅闹翻了，其他销售人员也和陶毅闹翻了。2016年我与陶毅去过拉蒂莎的工厂和红星美凯龙四楼的门店，我们提出在清远市时代花城销售拉蒂莎的整体家具，他口头同意了，然后我们就在拉蒂莎公司订了一套整体家具在清远市时代花城的样板间安装，用以向业主展示并销售。那个样板间的整体家具是我支付的钱，大约13000元，应该就是收到业主的定金，然后用于支付的。我记得是陶毅将13000元转账给我，我支付给谢某的。我们一共收到定金约30万元，除了开支，剩下的钱全部由陶毅占有了。清远时代花城样板间是有一个“中山市港口镇拉蒂莎家具厂”的公章在使用，印章是陶毅配备在样板间供销售使用的。所有的《销售合约》、《收款收据》、POS机、印章都是陶毅配备的。辨认笔录：谭某1辨认出陶毅。2、付某的证言：2016年9月至2017年1月帮陶毅在清远市、顺德区、深圳市、珠海斗门这几个地方的楼盘内销售装修家具。2016年12月初，陶毅让我、何某2滔、周某权、付某松、常某斌和卢某去清远市时代花城小区那里进行销售装修和家具，去的时候陶毅让我带上他此前交给我去珠海销售的材料、公章等物品。到2017年1月16日我们撤场这段期间大约有13个业主与我们签订了《销售合同》并支付了定金。我们当时的流程是业主选好款式后，业主先到物业公司那里支付2000元的定金，我们就会跟业主签订一份《销售合同》和开具收据，《销售合同》和收据在签订完后会在上面盖上陶毅交给我的刻有“中山市拉蒂莎家具厂”的公章，我们安排人到业主的房内度量尺寸，然后待设计师交设计图和效果图，业主满意后，我们就会让业主到样板间找我们，并让他们在陶毅给我们的刷卡机上刷卡支付总价6成的定金，然后我们销售会向业主开具盖有“中山市拉蒂莎家具厂”的公章的收据，陶毅在收到钱后他就负责安排家具的生产并交付业主了。到了2017年2月份开始，我们接到了业主电话，说没有收到我们的家具。陶毅就跟我们说他已经交了30多万元给拉蒂莎家具厂，但是拉蒂莎家具厂被环保部门检查，已经停工无法交货了，他还说他在过完年后可以交付家具，让我们这样跟那些业主解释。但是陶毅一直都没有交付业主家具。从2、3月份开始，我们就无法联系上陶毅了。陶毅是我们团队的负责人。珠海那里大约有10套，清远这边大约有13套，一共收取了40多万元定金。这些定金全部都是给了陶毅的，因为那些买家都是通过刷卡支付的方式来支付定金的，所以钱都是去了陶毅那里。辨认笔录：付某辨认出陶毅。3、李某1的证言：我知道陶毅在在珠海市“时代倾城”花园和清远市“时代花城”花园都有工程做，我在2017年某天接到自称是清远市“时代花城”花园物业管理处的工作人员说要我儿子退款给该花园的业主，不然就起诉他。后来我儿子对我说接了清远市“时代花城”花园里一些业主装修房屋的工程，叫我退还订金给那些业主，我也照做了，我知道的情况就是这样。我共计退给了6名业主，一共是90183元。4、陶某的证言：陶毅从2015年开始承接很多楼房装修的工程做，他自己没有经营实体店，都是接到工程回来后找一些装修公司合作。2017年5月份开始我和母亲就陆续接到了佛山市顺德区的时代倾城花园和清远市某小区的工作人员以及何经理等人的电话，说陶毅跑路了，说他收了业主的订金，工程没做完就失联，找不到他，要我和母亲负责这件事情。我没有帮陶毅支付过10万元的款项帮他购买过家具。我不知道陶毅曾经买过价值10万元的家具送给业主这回事。5、何某1的证言：我当时受广州市时代邻里邦网络科技有限公司的委派，去清远市的时代花城楼盘负责该楼盘的招商项目。2016年11月份的时候，陶毅来到我们楼盘，与我谈合作项目，他想进驻时代花城楼盘向业主销售全屋家具，陶毅表示要以“蔡裕德”的名义与我们签合同，我审查了资料没有问题，就同意与他合作。之后就由陶毅组织一帮人在楼盘一个样板间向业主销售全屋家具，据我所知，陶毅不直接负责销售，他只是有时候会出现在楼盘，监督、查看一下销售情况。他们在现场有打广告，是拉蒂莎家具厂的家具。但是他与我们签协议的就不是拉蒂莎品牌的家具。后来我们才知道陶毅伪造了拉蒂莎厂家的公章一事。后来业主投诉，陶毅才买了一些家具送给业主，但是又有部分货不对板，业主又不收货。陶毅就以其他借口拖住业主，业主就要求陶毅退款。但是陶毅后期就联系不上了。6、胡某的证言：我是清远市时代花城8栋104房的业主。我收楼的时候，物业的人就向我们介绍有人想租我的房子做样板间，用于销售全屋家具，我们同意了。我老婆就与一名叫“阿芬”的女孩子签了租房合同，由他们在我的房子安装家具样板间，用于让其他业主参观，好向业主销售那些全屋家具，并让他们在我的房子里面办公。我们进去里面查看，找遍了整个客厅、饭厅、厨房，三个房间，都没有找到拉蒂莎的公章。四、被告人供述被告人陶毅在公安机关的笔录及一份亲笔供词，均不认罪：2016年3月份的时候，我和谭某1、符某芬、“全哥”做整体家具的项目，由我负责前期的联系楼盘、洽谈、签订合同等事项，由谭某1、付某负责后期的销售工作。利润分成是我占6成，谭某1占3成，付某占1成。我与时代花城签订合作合同之后，谭某1带我去拉蒂莎的门店看了，并转账了约2万元给谭剑宇订购拉蒂莎的整体家具，我就没负责了，后期的样板间安装等工作都是由谭某1负责的。我们没有得到中山市拉蒂莎家具公司的授权或者与该公司合作业务，只是口头和拉蒂莎的老板口头说过合作事宜。2016年3月至6月期间，谭某1和符某芬二人先后向很多业主成功推销了拉蒂莎家具公司的整体家具，至少收了10个业主的钱，并与业主签订《购销合同》，还开具了《收据》给业主。当时是按照整张订单的60%款项作为定金，一共收了业主定金约30万元，给到我手中的钱有十七八万。我们收了业主的钱后，没有生产过产品。我们没有厂的，也没有生产能力的。业主催交货后，我花了10万元买了沙发送给业主，个别业主不愿意收货，就决定退钱给业主，我转账了部分钱退给业主，我妈也帮手转账了部分钱退给业主，但最后发觉我退给业主的钱还多于我收取的十七八万元，我就不再退款了。辨认笔录：陶毅辨认出谭某1、付某。五、鉴定意见山某（司）鉴（文）字[2017]12004号、12003号、08001号、12005号，均证实检材上的“中山市港口镇拉蒂莎家具厂”印章印文与送检的样本印文不是同一印章盖印形成。原审认为，被告人陶毅以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之规定，构成合同诈骗罪。公诉机关指控被告人陶毅犯合同诈骗罪，事实清楚，证据确实、充分，予以认定。案发后，被告人陶毅及其家属积极赔偿被害人损失，并取得部分被害人的谅解，依法可以对被告人陶毅酌情从轻处罚。对被告人陶毅辩称其没有诈骗的意向，且已经履行部分合同；在违约后，也积极赔偿业主的辩解，经查，被告人陶毅在明知没有取得中山市港口镇拉蒂莎家具厂的授权下，仍冒用拉蒂莎家具厂名义销售装修定制家具，而且在收到被害人的定金后，一直没有联系拉蒂莎家具厂为业主们生产家具，而是将上述定金占为已有，被告人陶毅只是在被害人反复催促后才购买其他品牌家具交业主，后期还选择失联和逃匿以逃避责任，因此可以认定被告人陶毅主观上有非法占有的目的，客观上也已经实施骗取定金的行为，其行为符合合同诈骗罪的犯罪构成，应以合同诈骗罪追究其刑事责任，因此对其辩解意见，不予采纳。根据被告人陶毅的犯罪事实、情节及社会危害性等情况，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（一）项、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：一、被告人陶毅犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十万元（罚金在判决生效之日起一个月内交纳）。二、随案移送的华为手机一台，是作案工具，依法没收销毁。三、继续追缴被告人陶毅的违法所得，发还给被害人。原审被告人陶毅不服判决，认为认定其仅退还70500元有误，认为原判决认定事实不清，证据不足，上诉请求本院发回重审或依法改判。其辩护人的意见与上诉人陶毅意见一致。本院二审认定的事实与一审一致，对一审认定的事实予以采信，对一审认定事实的证据予以确认。上诉人陶毅提出一审仅认定其退还的70500元问题，经查一审认定了其被逮捕后，其家属还于2018年8月至11月间积极赔偿了被害人陈某、徐某1、龙某1经济损失，取得了上述被害人的谅解，且原判在量刑上已作从轻考虑，故其上诉理由和辩护理由依据不足，请求本院发回重审和改判意见，不予采纳。本院认为，上诉人陶毅采取伪造公司印章，在签订、履行合同过程中，骗取他人财物，数额巨大，已构成合同诈骗罪，原审判决认定事实清楚，依据确实充分，定罪量刑恰当，审判程序合法，应予维持。上诉人陶毅上诉理由及辩护理由依据不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十条第一款第一项规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  黄德才审判员  罗立兵审判员  何昭敏二〇一九年四月十五日法官助理黄水妹书记员张家胜