中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）最高法民申575号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：罗杰。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：五矿二十三冶建设集团有限公司，住所地：湖南省长沙市雨花区。 法定代表人：宁和球，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘文，女，该公司工作人员。 一审第三人：湖南景程建筑工程有限公司，住所地：湖南省长沙市。 法定代表人：谢红星，该公司总经理。 再审申请人罗杰因与五矿二十三冶建设集团有限公司（以下简称二十三冶集团）及一审第三人湖南景程建筑工程有限公司（以下简称景程公司）建设工程承包合同纠纷一案，不服本院（2017）最高法民终351号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 罗杰申请再审称，有新的证据足以推翻原审判决，原判决认定的基本事实缺乏证据证明，原判决认定事实的主要证据是伪造的，原判决认定事实的主要证据未经质证，对审理案件需要的主要证据未调查收集，适用法律确有错误，本案存在《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第三项、第四项、第五项、第六项规定的情形，应当再审，请求：1.撤销本院（2017）最高法民终351号民事判决，改判二十三冶集团支付工程款51665593.61元，利息3677664.56元；2.本案一审、二审及再审全部诉讼费用由二十三冶集团承担。具体理由如下：1.二审判决生效后，罗杰从施工人员处获得工程量签证资料，该新证据可以证明增加工程量47800元，二十三冶集团应向罗杰支付工程款51665593.61元。2.罗杰已将案涉工程的相关竣工资料和工程签证单原件移交二十三冶集团，二十三冶集团声称将资料移交重庆钢铁（集团）有限责任公司（以下简称重钢集团），对此审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，且书面申请人民法院调查收集，人民法院应调查收集。3.本案主要证据是伪造的。《汇总表》是二十三冶集团根据诉讼需求编制的，属于伪造的证据。原判决将按结算备忘录及其明细区分出来的罗杰施工范围内的项目工程造价作为本案定案依据，无事实和法律依据。二十三冶集团不合理结算，结算值低于合同值，也低于工程成本价，损害实际施工人利益。成本价鉴定意见加合理利润最接近合同值，法院应参照成本价鉴定意见，采信罗杰的主张。4.二十三冶集团申请的第三项鉴定意见的依据是其制作的《关于对罗杰施工范围的划分说明（重钢项目）》（以下简称《划分说明》），未经罗杰质证，系二十三冶集团单方划分施工范围，鉴定依据不合法，鉴定程序违法，该项鉴定意见不应予以采信。5.二审判决对罗杰实际施工项目未支持，属事实认定错误。220万元不是重钢项目工程款。罗杰与二十三冶集团及其第一工程公司之间还有其他工程分包合同，二十三冶集团广西华银氧化铝项目部已将该220万元作为广西项目工程款结算，如果在本案中计入重钢项目工程款，则属于重复计算。防腐除锈维修工程整改费用不应由罗杰承担。6.原审法院违反法定程序。原审法院存在举证责任分配错误、认定证据采用双重标准、原审法院承办人未回避等情形。 二十三冶集团提交意见称，1.罗杰提交的新证据中包含的签证内容在一审工程造价鉴定中已计算给罗杰，其重复主张权利不应得到支持。2.原审法院对本案主要证据的举证责任分配符合法律规定。根据谁主张谁举证，罗杰对自己提出的主张，有提供证据的责任，否则应承担举证不能的不利后果。3.结算备忘录及其明细具有合法性和真实性，原审法院以此作为鉴定依据并无不当。罗杰主张采信成本价鉴定意见，与双方合同约定相违背，不应得到法院支持。4.《划分说明》是二十三冶集团根据鉴定需要，对施工范围进行的说明。一审法院多次要求罗杰对施工范围作出具体说明，但罗杰均不予正面回答。且鉴定机构并未完全采纳《划分说明》，而是对双方有争议的施工范围和金额出具了分类说明，供法院参考。5.罗杰主张原审法院对其实际施工项目未予支持，但其并未提供证据证明。至于220万元和防腐除锈维修工程整改费用，原审法院根据相应的证据作出认定，并无不当。6.原审法院不存在违反法定程序的情形。罗杰的再审主张无事实和法律根据，请求驳回其再审申请。 本院经审查认为，二十三冶集团分别与景程公司、罗杰签订《工程施工承包合同》，将其从中治赛迪工程技术股份有限公司（以下简称赛迪公司）承包的部分工程转包给景程公司和罗杰。本案中，各方当事人均认可罗杰系借用景程公司施工资质签订合同，且对案涉施工承包合同无效均无异议。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，罗杰可以依据双方的合同约定请求二十三冶集团支付工程价款。二十三冶集团与景程公司于2008年11月1日签订的《建筑安装工程内部承包合同》第4.2条约定，依据二十三冶集团与赛迪公司总承包项目部签订的属于景程公司（罗杰）施工范围内的合同值下浮5%进行总价承包（不含个税）……如合同价款有变动（工程量增加或减少），则根据赛迪公司总承包项目部审定的结算进行相应的调整。2008年11月20日签订的《工程施工承包合同》第4条约定，依据二十三冶集团与赛迪公司总承包项目部签订的合同值下浮５％（含个税）进行承包……如合同价款有变动（工程量增加或减少），则根据赛迪公司总承包项目部审定的预算进行相应的调整。故，罗杰的工程价款应依据二十三冶集团与赛迪公司总承包项目部签订的属于罗杰施工范围内的造价下浮5%进行结算。原审法院采信湖南精算堂工程项目管理有限公司（以下简称精算堂公司）依据二十三冶集团和赛迪公司之间的结算备忘录及其明细确定的罗杰施工范围内的造价下浮5%作为工程款结算依据，并无不当。罗杰主张二十三冶集团不合理结算，损害实际施工人利益，应参照成本价鉴定意见，采信罗杰的主张，与双方合同约定不符，本院不予支持。 关于新证据是否足以推翻原判决的问题。罗杰申请再审中提交了四份材料作为新证据，为《2009年10月13日设计更改通知单（布袋除尘增加部分室外地坪）预（结）算表（二十三冶）》、《2009年11月11日通知单（增加室内地坪及散水）预（结）算表（二十三冶）》、《2009年10月13日设计更改通知单（C-2框架梁修改）预（结）算表（二十三冶）》、《2009年3月2日设计任务书（喷淋供水池和净环水池顶板开孔）预（结）算表（二十三冶）》，拟证明增加工程量47800元。二十三冶集团提交质证意见称，上述四份证据均包含在原审工程造价鉴定中，并将涉及的工程量计算给罗杰。其中《2009年10月13日设计更改通知单（布袋除尘增加部分室外地坪）预（结）算表（二十三冶）》对应《合同内签证汇总表》第92号“布袋除尘增加地坪”，《2009年11月11日通知单（增加室内地坪及散水）预（结）算表（二十三冶）》对应《合同内签证汇总表》第91号“K1、K2、F-2、粉矿筛分站增加地坪”，《2009年10月13日设计更改通知单（C-2框架梁修改）预（结）算表（二十三冶）》对应《合同内签证汇总表》第90号“C-2框架梁修改”，《2009年3月2日设计任务书（喷淋供水池和净环水池顶板开孔）预（结）算表（二十三冶）》对应《合同内签证汇总表》第89号“喷淋供水池和净环水池顶板开孔”。本院认为，上述四份证据材料的落款时间均为2010年10月18日，即形成于本案诉讼之前。罗杰在一审、二审中并未提交，亦未能说明逾期提交的理由。从内容上来看，并无法证明该工程量属于未在原审中计入鉴定范围的新增工程量，更无法得出二十三冶集团应向其支付工程款51665593.61元的结论，本院不予采信。 罗杰主张原审法院未调取案涉工程相关竣工资料和工程签证单原件，明显错误。本案中，罗杰作为实际施工人，除了向二十三冶集团提交相关竣工资料和工程签证单原件外，理应保存相应的复印件，其调取证据的目的旨在证明完成的具体工程量，由此获得相应的工程款。因相关材料已由二十三冶集团根据合同约定提交给赛迪公司，故一审法院要求赛迪公司与二十三冶集团提交经由双方确认的明细表，并将双方分别提交的《汇总表》进行核对，确认双方提交的《汇总表》在内容上、形式上完全相同，具有真实性和合法性，可以作为证据采信，此时已无调取竣工资料和工程签证单原件的必要。因此，罗杰的该项主张无事实和法律依据，本院不予支持。 罗杰主张《汇总表》是二十三冶集团根据诉讼需求编制的，属于伪造的证据。本院认为，经上文论述《汇总表》系二十三冶集团经一审法院要求制作提供的，且与赛迪公司一方提交的《汇总表》在内容上、形式上完全相同，其真实性和合法性可以确认。罗杰主张《汇总表》是伪造的，无事实和法律依据，本院不予支持。 罗杰主张《划分说明》未经质证，不能作为鉴定依据，鉴定程序违法。经查，罗杰作为实际施工人，其一直未明确具体施工范围。除二十三冶集团出具的《划分说明》外，罗杰和二十三冶集团还共同出具《重钢项目罗杰施工范围划分》，对施工范围有争议部分和无争议部分进行列明。精算堂公司组织双方当事人多次对施工范围进行核对后，方出具鉴定意见和补充意见，一审法院亦对双方存在争议部分作出认定，而非仅采信《划分说明》。故，罗杰的该项主张无事实和法律依据，本院不予支持。 罗杰主张已付工程款重复计算220万元、防腐除锈维修工程整改费用不应由其承担、原审判决对罗杰实际施工项目未支持等，明显有误。经查，二十三冶集团提供的借条以及转账凭证等证据，证明案涉220万元由“二十三冶集团重钢工程项目经理部”通过“二十三冶集团广西华银氧化铝”支付给罗杰。且罗杰分别出具借据载明，借款用途为“重钢工程土建”“工程款（重钢）”“重钢工程项目款”。原审法院认定该220万元系重钢项目已付工程款，并无不当。二十三冶集团提交《建筑安装工程劳务分包合同》、《会议纪要》、结算单、付款凭证等一系列证据证明其支付防腐除锈维修工程整改费用529700元，该维修范围与罗杰承包范围有重合，因二十三冶集团无法证明其曾通知罗杰进行维修，故原审法院酌定由罗杰承担50%的维修费用，并无明显不当。至于罗杰主张原审法院未支持其实际施工项目，因其未提供相应的证据证明，本院不予支持。 罗杰主张原审法院存在举证责任分配错误、认定证据采用双重标准、原审法院承办人未回避违反法定程序的情形。经查，罗杰向二十三冶集团主张工程款，其应当提交案涉工程的竣工资料等证据，一审法院将该举证责任分配给罗杰，并无不当。罗杰未能提供证据证明一审法院存在认定证据采信双重标准、一审法院承办人具有应当回避的情形而未回避，本院均不予支持。 综上，罗杰的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定应当再审的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下： 驳回罗杰的再审申请。 审判长  王云飞 审判员  陈 佳 审判员  王朝辉 二〇一九年四月十一日 法官助理马赫宁 书记员  牛 奕