广东省惠州市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2019)粤13刑终125号原公诉机关广东省龙门县人民检察院。上诉人（原审被告人）赖桂森，男，1981年11月1日出生，汉族，初中文化，户籍所在地广东省龙门县。因涉嫌故意毁坏财物罪于2018年4月4日被龙门县公安局先行羁押，4月24日被刑事拘留；经龙门县人民检察院批准，同年5月21日被龙门县公安局执行逮捕。现羁押于龙门县看守所。辩护人杨静，广东邦翰律师事务所律师，由惠州市法律援助处指派。上诉人（原审被告人）李艺光，绰号“蒙虾”，男，1982年10月12日出生，汉族，初中文化，户籍所在地广东省龙门县。因涉嫌故意毁坏财物罪于2018年4月4日被龙门县公安局先行羁押，4月15日被刑事拘留；经龙门县人民检察院批准，同年5月21日被龙门县公安局执行逮捕。现羁押于龙门县看守所。辩护人范洪义，广东鸿浩律师事务所律师，由惠州市法律援助处指派。原审被告人黄泳康，男，1989年9月22日出生，汉族，初中文化，户籍所在地广东省龙门县。因涉嫌故意毁坏财物罪于2018年4月4日被龙门县公安局先行羁押，4月24日被刑事拘留；经龙门县人民检察院批准，同年5月21日被龙门县公安局执行逮捕。现羁押于龙门县看守所。原审被告人李志军，绰号“军头”，男，1976年11月18日出生，汉族，中专文化，户籍所在地广东省龙门县。因涉嫌故意毁坏财物罪于2018年4月11日被龙门县公安局先行羁押，4月24日被刑事拘留；经龙门县人民检察院批准，同年5月21日被龙门县公安局执行逮捕。现取保候审。原审被告人滕孝会，男，1987年10月12日出生，汉族，小学文化，户籍所在地湖北省利川市。2009年10月23日因犯故意伤害罪被浙江省玉环县人民法院判处有期徒刑四年六个月，于2012年2月21日假释出狱，假释考验期至2014年1月26日。因涉嫌开设赌场罪于2018年4月4日被龙门县公安局先行羁押，4月19日被刑事拘留；经龙门县人民检察院批准，同年5月21日被龙门县公安局执行逮捕。现取保候审。原审被告人田峰，男，1986年9月25日出生，汉族，小学文化，户籍所在地湖北省利川市。2010年12月20日因犯寻衅滋事罪被上海市嘉定区人民法院判处有期徒刑一年五个月；2015年9月23日因犯聚众斗殴罪被上海市松江区人民法院判处有期徒刑二年，于2017年2月25日刑满释放。因涉嫌开设赌场罪于2018年4月4日被龙门县公安局先行羁押，4月19日被刑事拘留；经龙门县人民检察院批准，同年5月21日被龙门县公安局执行逮捕。现取保候审。原审被告人杨城，男，1997年1月4日出生，汉族，初中文化，户籍所在地湖北省利川市。因涉嫌开设赌场罪于2018年4月4日被龙门县公安局先行羁押，4月19日被刑事拘留；经龙门县人民检察院批准，同年5月21日被龙门县公安局逮捕。现羁押于龙门县看守所。现取保候审。原审被告人郭旭，男，1997年11月5日出生，汉族，初中文化，户籍所在地湖北省利川市。因涉嫌开设赌场罪于2018年4月4日被龙门县公安局先行羁押，4月19日被刑事拘留；经龙门县人民检察院批准，同年5月21日被龙门县公安局逮捕。现取保候审。原审被告人陈俊宏，男，1986年3月7日出生，汉族，初中文化，户籍所在地广东省龙门县。2013年10月23日因犯开设赌场罪被龙门县人民法院判处有期徒刑八个月，缓刑一年。因涉嫌开设赌场罪2018年4月16日被龙门县公安局先行羁押，次日被刑事拘留；经龙门县人民检察院批准，同年5月21日被龙门县公安局执行逮捕。现取保候审。广东省龙门县人民法院审理广东省龙门县人民检察院指控被告人赖桂森、黄泳康、李艺光犯赌博罪、聚众斗殴罪，被告人李志军犯聚众斗殴罪；被告人滕孝会、杨城、郭旭、田峰、陈俊宏犯赌博罪一案，于2018年12月20日作出(2018)粤1324刑初132号刑事判决书。宣判后，原审被告人赖桂森、李艺光不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷并提讯上诉人，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。判认定。一、开设赌场罪2018年3月底至4月初，陈某1、李某锋（另案处理）等人经常纠集在一起，分别在龙门县龙江镇飘逸农庄、龙门县龙江镇石前村委直入4公里果园里、龙门县龙江镇岭咀村委山上一树林附近等地，以赌三公“撑船”的方式开设赌场，并从中抽水牟利。期间，被告人赖桂森、黄泳康、李艺光除本人参赌之外，还通过陈某1、李某锋获得赌场股份，被告人赖桂森、黄泳康分别非法获得分红1100元。被告人杨城在赌场中出资给被告人滕孝会放贷给参赌人员，被告人郭旭、田峰在被告人滕孝会放数期间帮助其记账、抽水或督促现场赌博人员还款。被告人陈俊宏受雇在赌场中负责洗牌、抽水及接送赌博人员，非法获利900元。二、聚众斗殴罪2018年4月3日晚，被告人滕孝会驾驶其鄂Q0***8车辆搭载被告人郭旭到龙门县龙华镇龙华派出所附近向赖桂森收取赌博时的借款。得款后被告人滕孝会为寻找另一借款人被告人黄泳康而与被告人赖桂森发生争执，后被告人滕孝会与郭旭驾车返回龙门县平陵镇。被告人滕孝会离开后，被告人赖桂森电话联系被告人李艺光说明争执情况，并叫人帮忙。被告人李艺光遂与一同喝茶聊天的被告人李志军驾车与被告人赖桂森汇合，期间，被告人赖桂森、李志军与被告人滕孝会电话联系并争吵，后被告人赖桂森、李艺光、李志军到龙馨糖水店，李某锋、被告人黄泳康等人也陆续到达。被告人李志军指使被告人黄泳康谎称要外出打工，电话联系被告人滕孝会等人及时到龙华镇收款。被告人滕孝会、郭旭遂与杨某、被告人杨城、田峰联系，后由杨某、被告人滕孝会分别驾驶鄂Q2***3、鄂Q0***8车辆搭载被告人杨城、郭旭、田峰一同前往龙门县龙华桥头。被告人赖桂森、黄泳康、李艺光、李志军及其朋友李某锋等十余人亦前往龙华桥头。李某锋、被告人赖桂森先行与被告人滕孝会等人交涉，未果后双方发生冲突，被告人李志军让同行人员拿石头砸被告人滕孝会等人车辆，造成被告人滕孝会等人驾驶的两辆车辆不同程度受损。经龙门县发展和改革局价格认证中心认定，涉案被砸大众牌迈腾轿车（鄂Q0***8）损失价格为2597.37元；涉案被砸大众牌速腾轿车（鄂Q2***3）损失价格为4067.09元；合计人民币6664.46元。另查明，2018年4月4日凌晨，龙门县公安局龙华派出所接报后出警到龙华桥头，被告人滕孝会、杨城、郭旭、田峰见状后返回现场，要求报警处理，后被公安机关带回接受询问。期间，被告人郭旭供述在赌场放数的犯罪事实。后被告人滕孝会因在赌场放数、被告人杨城因出资帮助放数、被告人郭旭、田峰因2018年3月底至4月期间在赌场帮助滕孝会放数，均被处以十五日拘留，期限自2018年4月5日至2018年4月20日。被告人赖桂森、黄泳康、李艺光、李志军分别于2018年4月4日12时、13时、19时、2018年4月11日13时主动到龙门县公安局投案，被告人黄泳康、李志军归案后如实供述2018年4月4日晚打砸车辆的事实。2009年10月23日，被告人滕孝会因犯故意伤害罪被浙江省玉环县人民法院判处有期徒刑四年六个月，于2012年2月21日假释出狱，假释考验期至2014年1月26日。2015年9月23日，被告人田峰因犯聚众斗殴罪被上海市松江区人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金5000元，于2017年2月25日刑满释放。认定上述事实有一审庭审出示、质证的受案登记表、立案决定书、户籍证明、前科材料、刑事判决书、释放证明、到案经过、行政处罚材料及收据、证据保全文书材料、扣押材料、账本复印件、通话记录、现场指认说明及照片、龙价认[2018]43号价格认定结论书、现场勘验笔录、检查笔录、执法记录仪视频、证人旋某雅、王某1、李某坚、李某、李某添、黄某1、陈某1、陈某2证言及辨认笔录、上诉人赖桂森、李艺光供述及辨认笔录、原审被告人黄泳康、李志军、滕孝会、田峰、杨城、郭旭、陈俊宏及辨认笔录等证据予以证实。原判认为，陈某1、李某锋等人在开设赌场，期间，被告人赖桂森、黄泳康、李艺光加入该赌场并获得赌场股份；被告人滕孝会在该赌场放数，被告人杨城、郭旭、田峰帮助被告人滕孝会记账或抽水等工作；被告人陈俊宏受雇在赌场发牌。被告人赖桂森、黄泳康、李艺光、滕孝会、杨城、郭旭、田峰、陈俊宏的行为均已构成开设赌场罪。公诉机关指控上述被告人的犯罪事实清楚，证据确实、充分，仅指控罪名不当，予以纠正。在共同犯罪中，被告人赖桂森、黄泳康、李艺光后加入成为股东，属作用较小的主犯；被告人滕孝会在赌场中积极实施放数行为并于放数后抽取水钱，是主犯；被告人杨城、郭旭、田峰、陈俊宏在开设赌场中提供帮助行为，属从犯，依法从轻处罚。被告人滕孝会与被告人赖桂森因收取赌博借款而发生纠纷，被告人赖桂森、黄泳康、李艺光、李志军等人通过电话联系并集合商议后，由被告人黄泳康电话联系被告人滕孝会到龙华桥头还款，被告人滕孝会到达约定地点后，被告人赖桂森、黄泳康、李艺光、李志军伙同他人陆续前往，在双方交涉未果后与被告人滕孝会等人发生冲突，被告人李志军指使同行人员一同打砸被告人滕孝会等人驾驶的车辆。被告人赖桂森、黄泳康、李艺光、李志军的行为均已构成聚众斗殴罪。公诉机关指控被告人赖桂森、黄泳康、李艺光、李志军犯聚众斗殴罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。在共同犯罪中，被告人赖桂森、黄泳康、李艺光、李志军具有事先共同的商议、纠集行为，案发时均聚集在现场，均应认定为主犯。被告人滕孝会、田峰被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕（假释期满）五年以内故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚，是累犯，依法从重处罚。被告人赖桂森、黄泳康、李艺光犯开设赌场罪、聚众斗殴罪，依法实行数罪并罚。虽被告人赖桂森、李艺光案发后主动到公安机关投案，但未如实供述自己参与聚众斗殴与开设赌场的主要犯罪事实，但鉴于被告人赖桂森、李艺光后对其参与开设赌场并获得股份的犯罪事实予以承认并当庭认罪，依法从轻处罚。被告人黄泳康主动到公安机关投案，并如实供述参与聚众斗殴的主要犯罪事实，当庭认罪，仅对行为性质作出辩解，认定有自首情节，依法从轻处罚。对被告人黄泳康犯开设赌场罪，鉴于其承认具有股份，并当庭认罪的情节，依法从轻处罚。被告人李志军主动投案后能如实供述参与聚众斗殴的主要犯罪事实，当庭认罪，认定有自首情节，依法从轻处罚。被告人滕孝会、杨城、郭旭、田峰因车辆被砸要求报警而被公安机关带回接受询问，被告人郭旭首先主动交代与被告人滕孝会等人在赌场放数的事实，认定有自首情节，依法从轻处罚。被告人滕孝会、杨城虽不具有自首情节，但鉴于其二人后又供述主要犯罪事实，当庭认罪，酌情从轻处罚。被告人陈俊宏被抓获归案后，如实供述在开设赌场中的犯罪行为，当庭认罪，认定有坦白情节，依法从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二百九十二条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十五条、第六十七条第一款、第三款、第六十九条之规定，一审判决：一、被告人赖桂森犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币4000元；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年二个月，总和刑期二年，并处罚金人民币4000元，决定执行有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币4000元。二、被告人李艺光犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币3000元；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年二个月，总和刑期一年十一个月，并处罚金人民币3000元，决定执行有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币3000元。三、被告人黄泳康犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币4000元；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年，总和刑期一年十个月，并处罚金人民币4000元，决定执行有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币4000元。四、被告人李志军犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年。五、被告人滕孝会犯开设赌场罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币5000元。六、被告人田峰犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币4000元。七、被告人杨城犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币3000元。八、被告人郭旭犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币3000元。九、被告人陈俊宏犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币3000元。十、被告人赖桂森违法所得人民币1100元、被告人黄泳康违法所得人民币1100元、被告人陈俊宏违法所得人民币900元由侦查机关依法予以追缴，上缴国库。上诉人赖桂森及其辩护人提出以下上诉和辩护意见：1、在聚众斗殴罪中，赖桂森无纠集他人进行斗殴，上诉人对斗殴不知情，不是聚众斗殴的积极参加者；2、上诉人赖桂森作为开设赌场的“股东”，收取渔利少，在共同犯罪中起次要作用，是从犯；3、上诉人赖桂森具有自首情节；4、一审判决对上诉人赖桂森的量刑过重。综上，请求二审法院对赖桂森从轻处罚。上诉人李艺光及其辩护人提出以下上诉和辩护意见：1、上诉人李艺光被赖桂森纠集到现场，没有聚众斗殴的故意，在共同犯罪中系从犯；2、上诉人李艺光具有自首情节。综上，请求二审法院对李艺光从轻处罚。经审理查明，原判认定上诉人赖桂森、李艺光，原审被告人黄泳康犯开设赌场罪、聚众斗殴罪，原审被告人李志军犯聚众斗殴罪；原审被告人滕孝会、杨城、郭旭、田峰、陈俊宏犯开设赌场罪一案的事实清楚，有一审开庭时当庭举证质证的证据予以证实。二审期间控辩双方均未提供新的证据，本院对原判认定的事实予以确认。本院认为，上诉人赖桂森、李艺光、原审被告人黄泳康无视国法，加入他人的赌场并获得赌场股份；原审被告人滕孝会、杨城、郭旭、田峰、陈俊宏明知他人开设赌场，还在上述赌场从事工作；以上上诉人和原审被告人的行为均已构成开设赌场罪。上诉人赖桂森、李艺光、原审被告人黄泳康、李志军无视国法，因赌博借款发生纠纷引发聚众斗殴行为，其均已构成聚众斗殴罪。上诉人赖桂森、李艺光、原审被告人黄泳康犯开设赌场罪、聚众斗殴罪，依法实行数罪并罚。原审被告人滕孝会、田峰被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕五年以内故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚，是累犯，依法从重处罚。对于上诉人赖桂森、李艺光及其辩护人提出的意见，经查，1、上诉人赖桂森、李艺光案发后虽主动到公安机关投案，但归案后避重就轻，未如实供述自己参与聚众斗殴和开设赌场的主要犯罪事实，不符合自首的构成要件；2、上诉人赖桂森、李艺光参股陈某1、刘某洪等人开设的赌场，以赌“三公”抽头渔利方式进行经营，在开设赌场的共同犯罪中系主犯；3、本案的聚众斗殴中因收数问题而引发矛盾，事前上诉人赖桂森、李艺光、原审被告人黄泳康、李志军具有共同商议的行为，并纠集他人到达案发现场后，双方协商未果后相互斗殴，其行为符合聚众斗殴罪犯罪构成要件，且上述四人均为聚众斗殴的积极参加者；4、一审判决量刑适当，量刑时已考虑上诉人具有当庭认罪等情节，两上诉人在二审期间没有其他新的法定从轻或者减轻的量刑情节。综上，对上诉人赖桂森、李艺光及其辩护人的上诉和辩护意见不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  游小勇审判员  黄 静审判员  李浩浩二〇一九年四月十六日法官助理谭芷珊书记员吴海锋附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。