贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔03民终1679号上诉人（原审原告）：张某，男，2007年4月5日出生，汉族，贵州省遵义市人，住贵州省遵义市红花岗区。法定代理人卢某，女，1980年2月3日出生，汉族，贵州省遵义市人，住贵州省遵义市红花岗区。委托代理人：候铭刚，贵州大智律师事务所律师。上诉人（原审被告）：贵州慧隆建设工程有限责任公司遵义分公司，统一社会信用代码91520321MA6DJLXN97,住所地：贵州省遵义市播州区南白镇城北小区5号。负责人：李友兰，总经理。委托代理人：何福杰，贵州于道律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：遵义市供水有限责任公司。统一社会信用代码91520300214780380P住所地:贵州省遵义市红花岗区外环路沙坝路石佛路口。法定代表人：唐江。委托代理人：蒋勇，男，1966年8月20日出生，汉族，贵州省遵义市人,系该公司员工。上诉人贵州慧隆建设工程有限责任公司遵义分公司（以下简称慧隆公司遵义分公司）、张某因与被上诉人遵义市供水有限责任公司（以下简称供水公司）健康权纠纷一案，不服贵州省遵义市红花岗区人民法院（2018）黔0302民初9133号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月11日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。慧隆公司遵义分公司上诉请求：请二审法院判决撤销遵义市红花岗区人民法院（2018)黔0302民初9133号民事判决书之判决，并以事实不清发回重审或查清事实后改判驳回张某对上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，认定事实错误。1、一审判决认定张某受伤的地点是在供水公司位于遵义市××环路的办公大楼前的水池的假山上是错误的。一审中，唯一一份直接证明张某受伤地点是在供水公司位于遵义市××环路的办公大楼前的水池的假山上的证据只有《会议纪要》。该《会议纪要》中传述的事实在作为证据时不能免除张某的举证义务，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》）第九条“下列事实，当事人无须举证证明：（四）己为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；（五）己为仲裁机构的生效裁决所确认的事实;(六）己为有效公证文书所证明的事实”规定了三类文书可以免除当事人对文书中查明事实的举证责任，该证据显然不属于上述任何一种类型。事实上，该会议纪要中记载的张某受伤地点的事项，并没有任何机关调查核算准确，同是各方当事人也没有明确确认受伤地点的事实。因此,张某尚需对其主张受伤地点是在供水公司广场假山的事实负举证责任。但在庭审中，张某未能举证证明，故主张不成立。2、一审判决认定供水公司位于遵义市××环路的办公大楼前的广场尚未移交给供水公司的事实是错误的。一审中，供水公司己经提供了视频证明案发前，广场上就有车辆停放，能充分证明广场供水公司已经实际投入使用和管理，否则，供水公司不可能放车进入广场停放。但一审法院却以我方未提供证据为由，不予以认定这一事实，明显存在认定事实不清和认定事实错误。3、一审判决认定张某受伤时，遵义市××环路的办公大楼前的广场中的假山上没有警示标志的事实是错误的。一审庭审中，我方己经提供照片证明假山上是有警示标志的客观事实，而一审己经查明该工程己经完工。故一审认为假山上没有警示标志显然是错误的。二、一审法院适用法律错误。本案属于特殊侵权，应当适用《侵权责任法》第三十七条“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任”，而不能适用普通侵权的法律条款《侵权责任法》第六条第一款。综上所述，认定事实错误，适用法律不正确，张某未提供证据证明其受伤的地点是在遵义市供水公司办公楼前的假山上，我方不应当承担侵权责任。假设摔伤地点确系在供水公司办公楼前的假山上，该工程己经完工，供水公司己经实际投入使用和进行管理，应当由其承担侵权责任。再者，假山上己经有安全警示牌“禁止攀爬、后果自负”，完全是因为张某自己的过错导致，应当由其承担全部责任。张某上诉请求：请求依法撤销贵州省遵义市红花岗区人民法院（2018)黔0302民初9133号民事判决书，查清事实后依法予以改判并支持我在一审诉讼请求。2.一审、二审的全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.我所受之伤是慧隆公司遵义分公司未设置栅栏等将工程隔离施工，同时也未设置安全警示标志，其施工呈开放状态，导致我在和其他小朋友玩耍过程中不慎摔伤，故根据《侵权责任法》之规定慧隆公司遵义分公司应该承担其全部责任；2.供水公司作为业主方，其施工场所就在业主方门前，工作时间内供水公司随时都能看见施工现场，明知慧隆公司遵义分公司没有设置栅栏等将工程隔离施工，而采取放任态度不闻不管，同样应该承担其连带赔偿责任；3.不能以我明知及监护人未告诫外出玩耍的事项及注意安全事宜要求上诉人承担60%的责任。加之上诉人玩耍的地方属于小区公共娱乐场所，并非是慧隆公司遵义分公司及供水公司施工的封闭场所。故我不应该承担其责任。二、一审法院以出院医嘱并未要求继续护理和要求加强营养为由，认定护理期、营养期分别为9天，属于证据采纳错误。其理由：医嘱是医生主观意见，并非客观意见，同时也不排除人际关系在内，而我作为未成年人，根本不了解社会复杂性，只好求助于中立机构即法医司法鉴定部门，而我在诉讼过程中依法提供了司法鉴定机构作出的司法鉴定意见，该鉴定意见是鉴定人员根据我的伤情依法作出的客观鉴定意见，应该作为定案依据，而一审法院应该采纳未采纳。以医嘱为由推翻该鉴定意见不合法律规定。供水公司在二审期间未提供书面答辩意见。张某向一审法院起诉请求：请求人民法院依法判决慧隆公司遵义分公司、供水公司立即赔偿医药费、伤残赔偿金、住院伙食补助费、必要的营养费、护理费、鉴定费、交通费、精神损害抚慰金等其他损失共计174667.91元。2.本案诉讼费由慧隆公司遵义分公司、供水公司承担。一审法院认定事实：2018年3月10日，张某与几个小孩在供水公司位于遵义市××环路的办公大楼前的广场玩耍，在玩耍的过程中，张某爬上该广场上修建的水池中的假山，不慎在假山处摔伤。伤后张某被送往遵义医学院附属口腔医院住院治疗，同年3月19日出院，花去门诊、住院等医疗费17926.20元，出院诊断为：1.下唇软组织贯通伤；2.左侧颊部软组织裂伤；3.右侧颧骨颧弓软组织挫裂伤；4.下颌前庭沟挫裂伤；5.右侧鼻骨、上颌骨额突、右侧眼眶内侧壁骨折。2018年3月11日，张某母亲到遵义市公安局红花岗分局长征派出所报警，称其儿子在铂尔顿自来水公司前的假山摔伤。同年3月14日，经派出所副指导员吴永强组织供水公司、慧隆公司遵义分公司及案外人航天监理公司进行协商，作出《关于协商处理张某摔伤医疗费用的会议纪要》具体纪要如下：一、小孩摔伤地点为遵义市供水有限责任公司广场环境改造项目假山。该项目于2017年7月动工建设，至今仍未竣工验收交付建设单位。多次设置的安全警示牌均被附近玩耍的人员破坏。二、小孩张某攀爬假山摔伤，其监护人也有监护失职责任,具体责任划分以法院或庭外调解结果为准。三、鉴于卢某夫妻离异，生活困难的具体情况，供水公司为维护社会稳定，同情小孩受伤，本着以人为本、先行治伤的原则，同意先行在该项工程款中借支伍万元（50000元）用于张某的医疗费。四、监护人卢某的维权工作与张某伤情治疗同步进行。五、张某治疗期间，监护人卢某不应将小孩带出医院，如因离开医院导致其它感染额外增加医疗费用由监护人自行承担。该纪要有派出所、供水公司、慧隆公司遵义分公司及案外人航天监理公司人员签字，张某监护人未签字。同年3月16日，监护人卢某向慧隆公司遵义分公司出具借条一份，注明借到该公司10000元，用于治疗张某脸部受伤。张某出院后，2018年4月22日，张某到遵义医学院附属医院皮肤激光科门诊治疗，花去治疗费9400元；同年6月24日，又到遵义医学院附属医院皮肤激光科门诊治疗，花去治疗费10000元；同年9月19日，再次到遵义医学院附属医院皮肤激光科门诊治疗，花去治疗费10003.50元。2018年8月2日，遵义医药高等专科学校法医司法鉴定所作出遵医专法[2018]临鉴字第390号《法医司法鉴定意见书》，其鉴定意见为：一、张某本次外伤所致的伤残等级属九级;二、张某本次外伤所致的护理期为30天，营养期限为60天。张某花去鉴定费1300元。后双方就赔偿之事协调未果，张某遂诉来原审法院，酿成诉争。另，2017年6月28日，供水公司与慧隆公司遵义分公司签订《工程总承包合同》，约定慧隆公司遵义分公司承建供水公司位于遵义市××环路供水有限责任公司办公大楼前的广场环境改造工程，合同期限45天，价格为800003.18元。庭审中，慧隆公司遵义分公司、供水公司均提供照片显示，在水池中的假山处，放置了“此处危险、禁止攀爬”的标志。慧隆公司遵义分公司称该改造工程已完工，但未提供已将工程移交给供水公司的证据。一审法院认为，张某与其他小朋友一起在供水公司办公楼前的广场上玩耍，在玩耍过程中受伤的事实存在，虽然慧隆公司遵义分公司、供水公司对受伤地点提出异议，但从派出所组织的会议纪要中可以看出，张某在假山上摔伤事实存在。该广场及假山的管理人应承担责任，则本案的焦点是慧隆公司遵义分公司、供水公司谁应是管理人。通过庭审，双方对慧隆公司遵义分公司承建了供水公司广场改造建设工程无异议，该工程虽然完工，但慧隆公司遵义分公司却未提供证据证明其已将工程交付给供水公司的事实，对慧隆公司遵义分公司辩解工程已交付的理由不予采信，慧隆公司遵义分公司应承担管理责任。虽然慧隆公司遵义分公司、供水公司提供照片有警示标志，但未提供张某受伤时有警示标志的证据，且该工程并未完全交付，慧隆公司遵义分公司应设置栅栏等将工程隔离，所以其存在未谨慎管理的过错，应对张某的伤承担侵权责任。但张某作为11岁的小学生，能够意识到假山设置在水池中是不宜攀爬的，更不适合在假山上玩耍，故张某自己对本次事故的发生有过错；卢某作为张某的监护人，在法律上负有保护张某生命安全和身心健康的责任，张某出外玩耍，卢某应告诫其不能玩耍的事项及注意安全的事宜，所以对张某的受伤卢某应承担监护不力的责任。根据各方的过错，酌定张某及其监护人自行承担60%的责任，慧隆公司遵义分公司承担40%的责任。对于张某受伤后造成的损失，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款和第十六条之规定，参照贵州省2017年道路交通事故人身损害赔偿标准的数据计算如下：1.医疗费47729.69元，张某提供的医疗发票为47329.70元，认定47329.70元。2.护理费，张某住院9天，其出院医嘱并未要求继续护理，认定为39047元/年÷365天×9天＝962.80元。3.住院伙食补助费，张某住院9天，结合本地的经济实际，生活补助费为9×100元/天=900元。4.营养费，其出院医嘱并未要求加强营养，认定为9天×50元/天=450元。5.残疾赔偿金，张某主张29080元/年×20×0.2=116320元，予以认可。6.鉴定费1300元，有票据为证，予以认可。7.交通费，张某住院9天，后就医3次，酌情考虑20元×12天=240元。8.精神抚慰金，张某之伤已构成残疾，给张某造成了精神伤害，对张某主张的精神抚慰金酌情考虑5000元。前述张某的损失费用共计172502.50元，慧隆公司遵义分公司承担40%，则慧隆公司遵义分公司应支付给张某损失69001元，扣除已支付的10000元，慧隆公司遵义分公司还应支付给张某损失59001元。据此判决：一、由贵州慧隆建设工程有限责任公司遵义分公司于本判决生效后三日内赔偿张某受伤所产生的残疾赔偿金、医药费、护理费、营养费、住院伙食补助费、精神抚慰金等费用59001元；二、驳回张某的其他诉讼请求。案件受理费1120元，减半收取560元，由张某承担336元、贵州慧隆建设工程有限责任公司遵义分公司承担224元。本院二审期间，张某申请两个证人出庭作证：证人袁某、李某均证实：我们与张某是同学，在长征小学读六年级，事发当天是2018年3月10日，是星期六，中午12左右，我们和张某三人在假山玩耍，张某、李某在假山上面，袁某在下面为他们拍照，拍完后，李某下来了，张某喊李某继续给他拍照，拍完后下来的时候摔倒了，摔在假山下面的花坛上，花坛在医院的旁边，摔伤后有个叔叔就将医院旁边的门打开，将张某送到医院去了。假山上有些花花草草，水是流动的，没有写什么字，事隔两星期左右才看到假山上有警示牌。慧隆公司对袁某、李某证言的质证意见为：1、不符合法律规定，因为在一审的过程中，张某没有申请证人出庭作证，而且在二审第一次开庭都结束了才申请证人出庭；2、不属于新证据；3、袁某、李某所说的假山上有水流动也不是事实，侧面说明假山是完工的，如果还在施工过程中，水是不可能流动的。最后一点，证人所说的张某摔倒的地方并不是假山，是医院里面的花坛里面。另外，从程序来说，不符合法律规定，已经过了举证期间。供水公司之前也证明是有警示标志的。供水公司的质证意见是：假山后面就是医院，我方去看了下面的花盆，确实坏了两个，学生娃儿经常在我们里面去耍，把里面的花花草草破坏，我们也是经常监督到慧隆公司要求他们注意警示标牌安装的问题。警示标牌我们供水公司的人也经常在检查，星期五下班之前是有的，星期一去上班也是有的。因为我们不知道当时的情况，也不敢肯定是在哪里摔伤的，我们去查看医院的花坛时，确实是坏的。卢某对袁某的证言没有意见。袁某、李某均认可学校进行过安全警示教育，家长也讲过。供水公司认可慧隆公司修建的假山符合要求。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本院二审各方当事人争议的焦点问题为：1.张某是否是在供水公司办公楼前假山上摔伤；2.张某摔伤的假山上是否有警示标志，张某受伤造成的损失应由谁承担责任，各自应承担多大责任；3.张某的护理期、营养期应支持多少天。针对本案第一个争议焦点，本院认为，虽然慧隆公司遵义分公司、供水公司对张某受伤地点提出异议，但遵义市红花岗区公安局长征镇派出所组织慧隆公司遵义分公司、供水公司及张某的家长召开的《关于协商处理张某摔伤医疗费用的会议纪要》明确载明：小孩摔伤地点为遵义市供水有限责任公司广场环境发放项目假山，且慧隆公司遵义分公司、供水公司的代表均在该会议纪要上签字认可，证人袁某、李某也证实了事发当天他们和张某三人在假山玩耍、拍照，拍完照后，张某从假山上下来的时候摔倒在假山下面的花坛上受伤的事实。上述证据能相互印证，可以作为定案依据，故本院对张某与其同学袁某、李某一起在供水公司办公楼前广场的假山上拍照过程中受伤的事实本院予以认定。慧隆公司遵义分公司、供水公司认为一审认定张某摔伤的地点错误的理由不充分，本院不予采信。针对本案第二个争议焦点，本院认为，虽然慧隆公司遵义分公司、供水公司均提供了照片证明案发假山上有警示标志，但照片上没有时间，不能证明是事发当时拍的照片。遵义市红花岗区公安局长征镇派出所组织慧隆公司遵义分公司、供水公司及张某的家长召开的《关于协商处理张某摔伤医疗费用的会议纪要》上载明施工单位多次设置安全警示牌，均被附近玩耍的人员破坏，且袁某、李某均证实张某受伤当天假山上没有字，事隔两星期左右才看到假山上有警示牌，上述证据能相互印证，可以作为定案依据。故慧隆公司遵义分公司上诉主张事发当日设置有安全警示牌没有充分证据予以证明，本院不予采信。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任”之规定，该广场及假山的管理人应承担责任。慧隆公司遵义分公司承建供水公司广场改造建设工程，虽然在张某受伤时已经完工，但张某受伤的时间是2018年3月10日，而该工程于2018年3月26日才经贵州航天工程建设监理有限公司验收合格，故张某受伤时慧隆公司遵义分公司尚未交付供水公司，涉案广场及假山的管理人仍是慧隆公司遵义分公司。慧隆公司遵义分公司仅以案发前广场上就有车辆停放为由，主张广场及假山己经供水公司实际投入使用和管理的理由不充分，本院不予采信。因慧隆公司遵义分公司未提供事发当日设置有安全警示牌的证据，且该工程尚未实际交付。慧隆公司遵义分公司未尽到安全管理义务，应对张某受伤造成的损失承担相应责任。张某作为11岁的小学生，系限制民事行为能力人，有一定的认知能力，应该知道在水池中的假山上攀爬玩耍的危险性。而张某却仍然与同学在假山上攀爬玩耍，导致从假山下摔下受伤，其对本次事故的发生有一定过错，对由此造成的损失应自行承担主要责任，卢某作为张某的监护人，在法律上负有保护张某生命安全和身心健康的责任，卢某未尽到监护责任，也应承担相应责任。原判根据本案实际，由张某及其监护人自行承担60%的责任，慧隆公司遵义分公司承担40%的责任并无不当，本院予以确认。针对本案第三个争议焦点，本院认为，张某受伤后住院治疗9天，张某提供的鉴定意见虽然载明护理费、营养费为30天，但该鉴定意见只能作为参考，且张某出院医嘱上并未要求继续护理和加强营养，故一审法院对其护理费、营养费只支持9天并无不当，本院予以确认。张某上诉主张应按鉴定意见支持的理由不充分，本院不予采信。对于张某受伤后造成的其他损失，双方当事人均未提出异议，本院予以确认。综上所述，贵州慧隆建设工程有限责任公司遵义分公司、张某的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2240元，由贵州慧隆建设工程有限责任公司遵义分公司、张某各负担1120元。本判决为终审判决。审判长 周 亚 琼审判员 令狐荣强审判员 李 宗 洪二〇一九年四月二日书记员 杨  静