广东省深圳市中级人民法院刑 事 判 决 书（2018）粤03刑终2341号抗诉机关深圳市宝安区人民检察院。原审被告人梁振谋，男，1990年5月7日出生，汉族。指定辩护人陈国文，广东万乘律师事务所律师。深圳市宝安区人民法院审理深圳市宝安区人民检察院指控原审被告人梁振谋犯寻衅滋事罪一案，于2018年7月4日作出（2018）粤0306刑初2119号刑事判决。宣判后，深圳市宝安区人民检察院以深宝检公一诉刑抗【2018】7号刑事抗诉书提出抗诉，深圳市人民检察院以深检支刑抗【2018】14号支持刑事抗诉意见书支持抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年1月24日公开开庭审理了本案，深圳市人民检察院指派检察员孙洪民出庭履行职务，原审被告人梁振谋及指定辩护人陈国文到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，2017年11月15日凌晨2时许，被告人梁振谋与左小岗、另外两名男子一起喝酒，中途左小岗接到朋友的电话邀请他去沙井玩，于是被告人梁振谋便和左小岗及其他两名男子（左的朋友）驾车来到深圳市宝安区某酒吧，恰逢刘某（另案处理）等人在某酒吧门口与酒吧安保人员发生争执。因左小岗与刘某系朋友关系，左小岗、梁振谋等人便站在刘的身边助威。意图报复之下，刘某在电话联系同伙送来钢管等工具后，一干人等返身出去酒吧的临街路边等候该同伙，当同伙驾驶车辆到达后，刘某、左小岗、梁振谋等9人便从该小汽车后尾箱内取出钢管多根，并持钢管返回某酒吧门口。来到酒吧门口后，酒吧安保队长罗某对刘某等人进行喝止，但刘某、左小岗等七人不听劝阻，陆续持钢管攻击酒吧保安人员，保安人员也持械具进行防卫，双方对峙、互相攻击（其中，左小岗、刘某均持钢管对保安员进行了一次的攻击，另外四名男子多次攻击保安员，梁振谋与另外一名男子没有攻击行为，另有一名男子有持钢管追击罗某一下的行为）。约数秒后，刘某一方人员见对方人员越来越多，便赶忙逃离现场。其中梁振谋认为自己并无实际殴打行为，便慢慢地离开，未几，马上被追赶上来的保安人员及其他不明男子持钢管等工具多次殴打致倒地（其中头部至少被攻击一次），后由保安人员对其进行控制。公安机关接警赶到现场，接手了对被告人梁振谋的控制，并缴获其手持的钢管1根。经鉴定，保安员罗某、米某及梁振谋均受轻微伤（其中罗某右环指中节骨折；米某右中指裂伤，环指末节骨折；梁振谋头皮裂伤，有4.5cm缝合创，左手及左腰背部挫伤）。原判认定上述事实的证据有：1.物证、书证：作案工具钢管、涉案监控视频截图、微信聊天记录截图、被告人身份信息、抓获经过等。2.证人证言：证人王某的证言；3.被害人陈述：被害人罗某、米某的陈述；4.被告人的供述与辩解：被告人梁振谋的供述与辩解；5.鉴定意见：被害人损伤程度鉴定；6.勘验、检查、辨认笔录：现场勘查笔录及证人、被害人、被告人的辨认笔录等；7.视听资料：涉案监控录像。原判认为，监控视频显示被告人梁振谋确有手持钢管跟随己方人员来到酒吧门口，但其并无具体实施任何的攻击行为，也没有其他激化本案事件矛盾发展的行为，情节显著轻微，故其行为不具有刑事可罚性，不构成犯罪。公诉机关指控不能成立，依法不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条第（一）项、第一百九十五条第（二）项的规定，经原审法院审判委员会讨论决定，判决：被告人梁振谋无罪。判决宣告后，深圳市宝安区人民检察院不服，提出抗诉，认为本案属典型的共同故意犯罪，被告人梁振谋具有伙同他人起哄闹事、逞强耍横的共同故意，并实施了持械追赶被害人的积极参与行为，并在其同伴对被害方进行殴打时予以助威，且其方人员的殴打行为致被害方二人轻微伤，而原判认定梁振谋的行为“情节显著轻微，不构成犯罪”，属于认定事实不清、定性不准确。深圳市人民检察院认为深圳市宝安区人民检察院的抗诉意见正确。梁振谋具有持钢管共同参与殴打他人并造成公共场所秩序严重混乱的犯罪行为，应对同案犯致两人轻微伤的损害后果承担责任，其行为具有严重的社会危害性，应依法追究刑事责任。请求二审法院予以纠正。原审被告人梁振谋未提出上诉，其辩护人提出：1.梁振谋除左小岗外与其他参与打架斗殴的人员均不认识，其与他人没有共同参与斗殴或寻衅滋事的犯意联络和主观故意。2.现有客观证据不足以证实梁振谋实施了追赶他人、殴打他人的行为，其站在一旁看的行为不具有社会危害性。3.梁振谋在本案中实属被害人。4.虽然梁振谋在一审过程中表示认罪认罚，但这只能说明其认识错误的态度诚恳，并不代表其就构成了犯罪。因此一审判决梁振谋无罪正确，请求二审法院维持原判。经审理查明，2017年11月15日凌晨2时许，原审被告人梁振谋与左小岗、另外两名男子一起喝酒，中途左小岗接到朋友的电话邀请他去沙井玩，于是梁振谋便和左小岗及其他两名男子（左的朋友）驾车来到深圳市宝安区易酒吧，恰逢刘某（另案处理）等人在某酒吧门口与酒吧安保人员发生争执。因左小岗与刘某系朋友关系，左小岗、梁振谋等人便站在刘某的身边助威。其后，梁振谋跟随刘某等人从停于酒吧门前的一辆白色小汽车后尾箱内取出钢管多根，并持钢管返回某酒吧门口。来到酒吧门口后，酒吧安保队长罗某对刘某等人进行喝止，但刘某、左小岗等人不听劝阻，陆续持钢管攻击酒吧保安人员，保安人员也持械具进行防卫，双方对峙、互相攻击，其中，梁振谋持械跟随刘某等人冲向酒吧保安人员，但没有攻击行为。约数秒后，刘某一方人员逃离现场，其中梁振谋慢慢离开，马上被追赶上来的保安人员及其他不明男子持钢管等工具多次殴打致倒地，后由保安人员对其进行控制。公安机关接警赶到现场，接手了对梁振谋的控制，并缴获其手持的钢管1根。经鉴定，保安员罗某、米某及梁振谋均受轻微伤（其中罗某右环指中节骨折；米某右中指裂伤，环指末节骨折；梁振谋头皮裂伤，有4.5cm缝合创，左手及左腰背部挫伤）。上述事实有原公诉机关提交并经原审庭审质证、认证的下列证据予以证明：1.物证、书证：作案工具钢管、涉案监控视频截图、微信聊天记录截图、被告人身份信息、抓获经过等。2.证人证言王某的证言证实：案发时段对方有十几个男子在酒吧门口对保安员进行攻击，然后保安拿防爆器材自卫。证人王某在混杂照片中辨认出梁振谋是其和同事一起控制起来的男子，指认了视频截图中梁振谋及其他持钢管在酒吧门口闹事的人。3.被害人陈述：（1）被害人罗某（酒吧保安队长）的陈述内容：2017年11月15日凌晨3时15分许，我在酒吧上班。我在酒吧门口停车场看到二十几个手持钢管的男子往酒吧方向走，我叫那群男子不要动，随即当中的四名男子就追赶我。他们在追赶我的时候其中一名男子用钢管打我的右环指，我们酒吧的其他保安队员赶到后把对方其中一名男子控制住。当时现场比较混乱，我无法辨认出殴打我的那些男子，但是对方有一个穿黑色衣服的男子打了我，那名男子的样貌在监控视频中看不清。对方持钢管打了我腰部一下，肚子打了一下，右手也被对方用钢管打伤了。我没有看到被我们控制的那名男子是否动手打我，该名男子在现场时有拿钢管，也不知道他有没有打我同事。当时对方持钢管想要冲进酒吧，我当时拿着对讲机跟对方说不要动，但对方没有理会，直接拿钢管打我和同事。我同事米某也被对方一名男子用钢管打伤了。我不知道手机号码183××××****是谁的电话。被我们控制的男子有没有殴打我，我没有看到，也没有注意他有没有殴打我同事。罗某在混杂照片中辨认出梁振谋就是被其与同事控制的男子，该男子持钢管追着自己打，但是有没有打到其没有看到。指认了视频截图中梁振谋及其他持钢管在酒吧门口闹事的人。（2）被害人米某（保安队员）的陈述内容：2017年11月15日凌晨3时15分许，当时我在酒吧门口执勤。我看到二十几个手持钢管的男子往酒吧方向走，看到这种情况之后我和其他同事阻止对方进入酒吧内闹事。随即那群男子当中的一名男子就用钢管打伤我的右环指和中指，我们酒吧的其他队员赶到之后把对方其中一名男子控制住。被控制的男子没有动手殴打我，我没有看到他有没有殴打我同事。米某在混杂照片中辨认出梁振谋；指认了视频截图中梁振谋及其他持钢管在酒吧门口闹事的人。4.梁振谋的供述与辩解梁振谋在公安机关不承认其有寻衅滋事的犯罪事实，但在审查起诉阶段认罪认罚。在原审庭审中供称其虽在现场，有拿钢管，但没有参与打斗，被打了也没有还手。在二审庭审过程中称其就在现场看，没有去追赶，没有伙同他人犯罪。内容：案发当晚我和小付一起去酒吧喝酒，到了酒吧，车停在南环路上，下车走到酒吧门口时准备去喝酒，不知什么原因，有人跟酒吧的人吵起来了，我在旁边看。小付说认识酒吧门口吵架的人，小付就跟着走过去了，我跟也着走过去。走到南环路停了好几辆车，然后几个我不认识的男子从其中一辆车的后尾箱拿了钢管出来，然后每个人手中拿了一根钢管，我就从那辆车的车尾的地上捡起一根钢管跟着小付他们。小付他们拿着钢管返回酒吧，我也拿着钢管跟着过去了，然后酒吧门口小付认识的那些人跟着酒吧的人打起来了。我站在旁边，我手上按着钢管，但是我没有去打人。打了一会他们跑了，我在后面被酒吧的人追上拦住然后把我按在地上打了，之后民警就来了。小付没有说去某酒吧干什么，就是说去玩，去喝酒。我拿钢管去酒吧是因为我想装威风。梁振谋在混杂照片中辨认出左小岗就是小付，指认了左小岗的微信号及聊天内容，指认了视频截图中其本人的位置。5.人体损伤程度鉴定意见，证实：罗某、米某、梁振谋所受的损伤均属轻微伤。6.勘验、检查笔录。7.视听资料：涉案监控录像，显示：2017年11月15日凌晨3：06:25-3:06：40，梁振谋徒手跟随闹事的几个人走向酒吧保安的方向，站在为首闹事的人身旁，对峙数秒后退走。3:08:15-3:08:55，梁振谋手持钢管跟随己方人员冲向被害方的方向，在己方人员对酒吧保安实施殴打行为时，其站在己方人员旁边，但并未实施任何攻击行为，在酒吧保安一方反过来冲向梁振谋一方时，梁振谋未跟随其他己方人员快速撤退，随后被追赶上来的保安人员殴打并控制住。本案的争议焦点在于梁振谋的行为是否构成情节显著轻微、是否构成犯罪。本院认为，从客观方面来看，案发现场监控视频记录了案发的全过程，证实原审被告人梁振谋先有跟随己方人员徒手与酒吧保安对峙，后有手持钢管跟随己方人员冲向酒吧保安的行为，且己方人员的殴打行为已致两名保安人员轻微伤，梁振谋在撤退时也被殴打至轻微伤。梁振谋虽未具体实施任何的攻击行为，但其持械追赶对方起到了撑场、助威的作用。从主观方面来看，不论梁振谋在至案发现场前是否与左小岗进行犯意联络，但其在酒吧门口看到双方发生争执后，与左小岗一起加入到刘某一方，跟随刘某等人去对峙、持械追赶时，已与刘某等人具有了共同的犯意。基于以上分析，梁振谋具有伙同他人起哄闹事的故意，并实施了持械追赶被害人的参与行为，且己方人员的殴打行为已致两名被害人轻微伤，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第（一）项的规定，其行为已符合寻衅滋事罪的构成要件。原判仅认定了梁振谋个人未实施攻击行为，忽略了其参与的共同犯罪已致两名被害人轻微伤的后果，故原审认定其行为情节显著轻微，显属不当。本院认为，梁振谋的行为已构成寻衅滋事罪。梁振谋与刘某、左小岗等人构成共同犯罪，梁振谋未具体实施殴打行为，其撑场、助威的行为在共同犯罪中起辅助作用，构成从犯，依法可从轻处罚。梁振谋认罪认罚，可从宽处理。综合其全部犯罪事实和量刑情节，其犯罪情节轻微不需要判处刑罚，依法对其免予刑事处罚。原判认定梁振谋犯罪情节显著轻微有误，应予纠正，抗诉机关的抗诉理由成立。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第二十五条、第二十七条、第六十四条、第三十七条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销深圳市宝安区人民法院（2018）粤0306刑初2119号刑事判决。二、原审被告人梁振谋犯寻衅滋事罪，免予刑事处罚。本判决为终审判决。审判长 武 文 芳审判员 李   静审判员 张   薇二〇一九年四月八日书记员 李磊（兼）附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百九十三条有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：（一）随意殴打他人，情节恶劣的；（二）追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的；（三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；（四）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序的，处五年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第三十七条对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。