福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）闽02民初733号 原告：许爱珍，女，1979年4月1日出生，汉族，住福建省龙海市。 委托诉讼代理人：邵建新，福建联合信实律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周敏超，福建联合信实律师事务所律师。 被告：周玉兰（原厦门市集美区丽兰轩美容店经营者），女，汉族，1990年8月30日出生，住重庆市永川区。 委托诉讼代理人：黄新伟，广东博导聚佳律师事务所律师。 第三人：深圳市翌芙莱化妆品有限公司，住所地深圳市宝安区新安二路资安商务大楼6楼6011室。 法定代表人：陈军，总经理。 委托诉讼代理人：黄新伟，广东博导聚佳律师事务所律师。 原告许爱珍与被告厦门市集美区丽兰轩美容店（以下简称丽兰轩美容店侵害商标权一案，本院于2017年8月31日立案后，丽兰轩美容店在提交答辩状期间对管辖权提出异议，本院于2017年10月25日作出（2017）闽02民初733号民事裁定，驳回丽兰轩美容店对本案管辖权提出的异议。丽兰轩美容店不服，向福建省高级人民法院提出上诉。福建省高级人民法院经审理，于2018年2月8日作出（2018）闽民辖终26号民事裁定，驳回上诉，维持原裁定。本院依法适用普通程序，于2018年4月20日公开开庭进行了审理。诉讼过程中，本院根据被告申请依法追加深圳市翌芙莱化妆品有限公司（以下简称深圳翌芙莱公司）为本案第三人。因丽兰轩美容店于2018年1月16日注销登记，依法变更其经营者周玉兰为当事人。2018年7月20日本院再次公开开庭审理了本案。原告许爱珍的委托诉讼代理人邵建新、周敏超，被告周玉兰及第三人深圳翌芙莱公司的共同委托诉讼代理人黄新伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告许爱珍向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即停止侵犯原告第7781884号注册商标专用权的行为；2.判令被告在《福建日报》上刊登致歉声明，以消除影响；3.判令被告赔偿原告经济损失及原告因制止侵权行为支出的合理费用等共计123，800元；4.判令被告承担本案全部诉讼费用。事实和理由：原告长期从事护肤美容相关行业，并担任翌芙莱（厦门）生物科技有限公司法定代表人（公司经营范围亦包括理发及美容服务、化妆品零售、批发等与美容护肤有关的领域）。原告所有的第7781884号“”商标于2011年1月28日经国家商标局核准注册，核定使用在第44类“美容师服务；美容院；修指甲；文身；医疗诊所；整形外科；医疗辅助；药剂师提供的配药服务；理发店；桑拿浴服务”等服务项目上。多年以来，原告持续使用该注册商标，该注册商标与原告之间产生了稳定的联系，对消费者识别商品或服务的来源已经起到了指引作用。 被告在店招、名片以及销售的化妆品产品外包装上均使用了与原告前述注册商标近似的商业标识，并标注注册商标R标志。未经原告同意，被告在类似商品或服务上使用与原告注册商标近似的商业标识，容易导致相关消费者混淆误认，使相关消费者误认为被告与原告之间存在联系，被告的行为侵犯了原告的注册商标专用权。 被告周玉兰辩称， 一、答辩人使用“”标识并非作为美容服务商标使用。答辩人作为第三人深圳翌芙莱公司的经销商，对外经销深圳翌芙莱公司的产品。“”标识为深圳翌芙莱公司产品的包装标识。 二、原告此前与答辩人一样，一直作为深圳翌芙莱公司的经销商，对外经销深圳翌芙莱公司的产品。早在原告第7781884号“”商标申请注册之前，原告就一直作为深圳翌芙莱公司的经销商，对外经销深圳翌芙莱公司的产品。直至2016年下半年，原告仍一直从深圳翌芙莱公司进货。 三、在2016年下半年前，原告从未在美容服务等核定使用项目上使用第7781884号“”商标。 1.原告所经营公司的企业名称原为“金点电子商务（厦门）有限公司”，后于2016年9月8日才更改为现名称“翌芙莱（厦门）生物科技有限公司”。 2.原告是在2016年才开始更改企业名称，同时开始运营www.yifulai.cn网址进行宣传。 3.原告第44类的第7781884号“”商标的核定使用服务为：理发店;美容师服务;美容院;桑拿浴服务;文身;修指甲;药剂师提供的配药服务;医疗辅助;医疗诊所;整形外科。但实际上原告是一直作为化妆品经销商对外开展化妆品的批发与零售经营，而非对外开展美容服务。直至庭审之日为止，原告的经营业务仍一直为化妆品的批发与零售，而非美容院。 四、双方之前共同加盟的深圳翌芙莱公司成立于2008年，经多年经营，早在全国范围内具有知名度。深圳翌芙莱公司于2008年经工商行政管理部门登记成立，经营范围包括化妆品、护肤品的零售、批发及销售。深圳翌芙莱公司自成立伊始即在全国范围内开展产品的销售推广活动。至2010年，深圳翌芙莱公司在全国范围内已有大量经销商加盟。 五、被告使用“”标识不会造成普通消费者对产品来源的混淆。 1.被告使用“”标识并非作为美容服务商标使用，与原告第7781884号“”商标的核定使用项目不同，二者并不属于相同或近似的项目。 2.《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，人民法院依据商标法第五十二条第(一)项的规定，“认定商标相同或者近似按照以下原则进行：……（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。” 而原告在2016年下半年前，从未在美容服务等核定使用项目上使用第7781884号“”商标。实际上直至庭审之日为止，原告的经营业务仍一直为化妆品的批发与零售，而非美容院。该商标尚未发挥区别商品来源的识别作用，不具有显著性和知名度。 同时深圳翌芙莱公司于2008年经工商行政管理部门登记成立，自成立伊始即在全国范围内开展产品的销售推广活动，“翌芙莱”作为公司字号经过长期已被市场所认可。深圳翌芙莱公司在全国范围内进行加盟销售，相关公众在深圳翌芙莱公司的加盟店（例如被告这种类型店铺）购买深圳翌芙莱公司产品，并不会对其来源产生误认。 六、原告恶意抢注案外人深圳翌芙莱公司的字号，并出于不正当竞争、打击竞争对手的目的提起本诉讼，其诉求不应获得支持。 我国《民法通则》第四条规定：民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。《合同法》第六条规定：当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。《商标法》第七条规定：申请注册和使用商标，应当遵循诚实信用原则。原告本身作为深圳翌芙莱公司的经销商，双方存在业务往来关系，却故意使用深圳翌芙莱公司的“翌芙莱”字号作为公司字号。同时原告早在2011年3月25日即与深圳翌芙莱公司签订该购销协议书，购销协议书的左下方页脚处，均印刷有深圳翌芙莱公司官网网址：××，因此不可能不知道该网址及深圳翌芙莱公司通过该网址进行宣传。但原告在2016年不但更改企业名称，更运营ｗｗｗ.ｙｉｆｕｌａｉ.ｃｎ网址进行宣传，而该网址与深圳翌芙莱公司官网网址仅后缀一个字母之差。原告抄袭深圳翌芙莱公司字号，模仿对方企业名称（商号），更通过与深圳翌芙莱公司的××官网网址相似的ｗｗｗ.ｙｉｆｕｌａｉ.ｃｎ网址进行宣传，攀附深圳翌芙莱公司知名度的意图十分明显。 原告并未在美容服务等核定使用项目上使用第7781884号“”商标，该商标尚未发挥区别商品来源的识别作用，不具有显著性和知名度。而原告现在却四处起诉深圳翌芙莱公司的经销商，明显出于不正当竞争、打击竞争对手的目的提起本诉讼。 七、根据新商标法的立法精神，在本案中，答辩人不应承担赔偿责任。商标的价值在于使普通消费者能区分商品或服务的来源，保护商品或服务经营者在经营中所产生的口碑与商誉，防止不法之徒故意混淆导致普通消费者的误认，但同时也要防止利用注册商标不正当投机取巧。《中华人民共和国商标法》第六十四条第一款规定正是这一精神的体现。 八、在原告提起本次诉讼产生后，被告已不再经营丽兰轩美容店，丽兰轩美容店已登记注销，故不存在需要判令停止侵权的情形。 第三人深圳翌芙莱公司述称， 原告涉案商标是由不正当竞争行为所得，且在本案过往三年内均未在美容服务上实际使用，依法应予以撤销。第三人已对原告的不正当竞争行为及其在第三类、第四十四类商标抢注的行为向国家商标局及国家商标评审委员会提起了行政程序，本案涉案商标国家商标评审委员会已做出复审决定，将原告十个核定使用商品中的八个予以撤销，剩余两个为美容师服务、美容院服务，第三人认为商评委的决定还存在瑕疵，不够彻底，业已向北京知识产权法院提起诉讼。且由现有证据来看，第三人最早使用翌芙莱字样作为公司字号，并对外进行经营，亦早于原告将翌芙莱字样提起商标申请，原告是作为第三人的福建厦门地区的经销商在经销第三人产品的过程中恶意抢注、攀附第三人的翌芙莱字号及商标。因此，第三人认为原告本身对其商标的使用已经违反了我国商标法第七条所规定的应当遵守的诚实信用原则。此次原告所提起诉讼，实际上是原告为恶意打击干扰第三人的连锁经销网络，骚扰第三人的经销商的目的所提起的。请求法院依法驳回原告的全部诉讼请求。 原告许爱珍为支持其诉讼主张，向本院提交如下证据： 1.第7781884号商标注册证，证明原告为第7781884号注册商标专用权人，该注册商标的核准使用范围为第44类，包括美容师服务、美容院等服务项目。 2.企业信用信息公示报告，证明原告长期从事护肤美容相关行业，并担任翌芙莱（厦门）生物科技有限公司法定代表人，公司经营范围为美容、化妆品零售等领域。原告将诉争商标许可该公司使用。 3.商标授权书，证明原告持续使用第7781884号注册商标，原告将该商标许可其他第三方公司使用。该注册商标与原告之间产生了稳定的联系，对消费者识别商品或服务的来源已经起到了指引作用。 4.（2017）厦鹭证内字第42373号公证书、(2017）厦鹭证内字第42374号公证书，证明丽兰轩美容店在店招、名片以及销售的化妆品产品外包装上均使用了与原告注册商标近似的商业标识，侵犯了原告的注册商标专用权。被告的个体工商户名称是厦门市集美区丽兰轩美容店，在名称上明确注明了提供美容服务，个体工商户注册基本信息上服务范围是理发、美容服务，证明丽兰轩美容店在和原告相同的服务类别上使用与原告商标相同的标识，并销售了与原告注册商标相同的其他产品。 5.公证费发票，证明原告为本案已支出公证费3,800元。 6.法律事务委托合同、厦门市增值税专用发票，证明原告为本案已支出律师费20，000元。 7.门店图片，证明部分门店经原告授权使用原告第7781884号注册商标。 8.商标撤三字[2017]第Y004811号，证明2017年5月9日，国家行政管理总局商标局作出决定，驳回案外人深圳翌芙莱公司的撤销申请，原告的第7781884号“翌芙莱”注册商标不予撤销。在后续的文书中明确本案讼争的商标继续有效。从商标局的决定可进一步佐证原告的注册商标是持续有效的使用。 被告周玉兰、第三人深圳翌芙莱公司的质证意见如下：证据1真实性予以确认，但被告未使用该商标用于美容院服务。证据2真实性、合法性、关联性予以确认，但原告是在2016年9月8日才把其经营企业的名称从金点电子商务（厦门）有限公司改成翌芙莱（厦门）生物科技有限公司。证据3真实性、合法性、关联性均不予确认，原告所提交的一系列商标授权书，被授权人的身份信息，无从查核，也不能确认是否从事美容院、美容相关服务。证据4真实性予以确认，但被告并未在美容服务上使用原告的注册商标，原告的注册商标与被告店招的标识不一致，而与第三人深圳翌芙莱公司的标识相同。被告是作为第三人深圳翌芙莱公司的经销商经销其产品而使用其标识，并使用原告的注册商标作为美容院或美容服务宣传。证据5、6真实性予以确认，但与本案无关。证据7门店的照片，没有营业执照无法确认经营范围。不能证明是和原告之间存在授权关系，这些店面有可能是深圳翌芙莱公司的授权商。证据8真实性无异议，但是该裁决书并非最终的裁决，第三人深圳翌芙莱公司申请了复审。 被告周玉兰为支持其答辩主张，向本院提交以下证据： 1.被告与第三人深圳翌芙莱公司签订的《翌芙莱公司产品加盟经销合同》，证明被告经销第三人“翌芙莱”产品并进行店面装潢，被告使用该标识来源的合理性。 2.商标评审申请受理通知书，证明深圳翌芙莱公司已对原告第7781884号商标提起撤销，原告根本未实际在核定使用的服务上使用其第7781884号商标。 3.深圳翌芙莱公司的国家企业信用信息公示系统的登记信息，证明深圳翌芙莱公司早在原告第7781884号商标申请前即使用“翌芙莱”字样作为企业名称（商号）。 4.原告所经营的翌芙莱（厦门）生物科技有限公司的基本信息，证明原告在2016年9月8日前根本未使用第7781884号商标对外进行经营。 5.原告与深圳翌芙莱公司签订的经销协议； 6.原告向深圳翌芙莱公司订购产品的QQ聊天记录【（2017）粤广海珠第11708-11717号公证书】； 7.原告ＱＱ号码：65×××90及手机号码：136××××0998的搜索查询； 证据5、6、7共同证明原告一直为第三人深圳翌芙莱公司的产品经销商，对外经营产品实际外化妆品批发零售，根本未使用第7781884号商标经营有关美容项目。 8.原告的官网及其网站备案信息，证明原告网站注册备案都是在工商变更后才上线的，此前根本未使用第7781884号商标对外进行经营。 原告许爱珍对被告周玉兰提交的证据发表质证意见如下：证据1表面真实性予以确认，但第三人销售给被告的是“一品莲”相关产品，而被告在经营中有实际从事美容服务。证据2真实性予以确认，但该份证据仅是商评委的受理通知书，目前原告的涉案商标是持续有效的。证据3真实性无法核实，本案诉争的是第44类服务商标，与第三人的企业名称无任何关联性。证据4表面真实性予以确认，但即便案外人翌芙莱厦门生物有限公司在2017年没有在经营范围载明美容院服务也不影响原告自己使用或授权其他第三方使用涉案商标。证据5真实性不予确认。证据6、7表面真实性予以确认，但对证明事实不予认可。原告一直持续使用第7781884号商标，原告即便与案外人存在着其他合作，也仅是代理案外人“一品莲”产品，与本案无任何关联性。证据8表面真实性予以确认，该组证据可以证实原告有许可案外人翌芙莱（厦门）生物科技有限公司在网站上使用涉案注册商标。 第三人深圳翌芙莱公司对被告周玉兰提交的证据无异议。 第三人深圳翌芙莱公司为证明其主张，向本院提交以下证据： 1.（2017）粤广海珠第11931号公证书，内容为深圳翌芙莱公司的第7117045号注册商标在中国商标网上的商标查询内容页面。 2.第7117045号商标注册证。 证据1、2证明深圳翌芙莱公司在2008年12月17日即将“翌芙莱”字号用于注册商标申请，申请类别为第3类。深圳翌芙莱公司申请的注册范围包括了化妆品，但因其商标为图形加文字组合，因图形和其他人在先商标冲突，被部分驳回。 3.第7781884号“翌芙莱YIFULAI及图”商标撤销复审决定书，证明原告商标并未在市场上实际使用。 4.原告许爱珍作为第三人深圳翌芙莱公司的经销商经销第三人产品的购销协议。 5.2014年-2016年间第三人深圳翌芙莱公司向原告许爱珍发货的记录。 证据4、5证明原告早已知悉第三人使用“翌芙莱YIFULAI及图”的事实。 6.第三人祛斑化妆品作为国产特殊用途化妆品的备案记录。 7.（2017）粤广海珠第11932号公证书，内容为第三人产品在国产非特殊用途化妆品备案查询系统中的查询内容页面。 证据6、7证明第三人在原告申请引证商标前即将“翌芙莱”字号使用在化妆品产品上。 8.（2017）粤广海珠第11933号公证书，内容为在百度上搜索“翌芙莱”字样的搜索页面与第三人网站页面，证明在百度搜索“翌芙莱”字样，第三人网站常年高居搜索结果前列。第三人对其商品投入大量资金进行推广。 9.（2017）粤广海珠第11922号公证书，内容为原告所经营公司网址为××的网站内容页面，证明原告于2016年11月才上线该网站的。原告的公司官网与第三人的官网仅一个字母之差，第三人后缀是ｃｏｍ，原告后缀是ｃｎ。原告明知第三人的知名度，有意误导消费者，存在不正当竞争。 10.（2017）粤广海珠第11923、11924、11925、11926、11927、11928、11929、11930号公证书，内容为自2011年起至2016年，第三人进行百度推广投放的管理账户页面，证明第三人通过在百度开设名为“翌芙莱”、“翌芙莱B类”两个管理账户进行百度推广投放的情况及效果。 11.原告所经营公司的工商基本信息，证明原告故意变更公司字号进行化妆品经营，攀附第三人的产品知名度。 12.厦门市湖里区人民法院相关诉讼通知书，证明第三人已对原告的不正当竞争行为提起诉讼。 原告许爱珍对第三人深圳翌芙莱公司提交证据的质证意见如下：证据1、2表面真实性予以确认，对关联性不予认可。第三人注册的商标类别为第3类，本案诉争商标注册类别为第44类，因此第三人在第3类商品上享有注册商标与本案不具有关联性。被告的经营范围是提供祛斑祛痘等美容服务，与原告的注册商标的美容师、美容院服务在服务类别上构成近似，构成商标侵权。证据3根据复审委的决定原告的涉案商标在美容师、美容院服务上予以维持。证据4购销协议的签订时间是2011年3月25日，是在原告的商标核准注册时间之后，第三人在美容产品上并不享有翌芙莱注册商标，其在购销协议上使用翌芙莱注册商标属于非法使用。证据5表面真实性予以确认，关联性不予认可。第三人在美容产品上不享有翌芙莱商标，其对翌芙莱三字的使用属于非法使用。证据6、7表面真实性予以确认，关联性不予认可。第三人的化妆品备案时间均为2015年9月22日之后，晚于原告第44类商标的注册核准时间，其对翌芙莱三字的使用仅是作为企业字号使用，即便在产品名称中使用也属于非法使用，第三人并不在美容产品类别上享有翌芙莱商标。证据8表面真实性予以确认，关联性不予认可。在百度搜索中搜索关键词翌芙莱，实际上是通过检索第三人的字号达到搜索官网目的，表明第三人对翌芙莱的使用是作为企业字号使用。证据9表面真实性予以确认，关联性不予认可。第三人认为原告经营的公司厦门翌芙莱生物科技有限公司的域名与第三人的域名有相似之处，存在不正当竞争。二者是否存在不正当竞争，与本案不具有关联性，第三人应另案主张。厦门翌芙莱生物科技有限公司的域名是合法申请，并经工信部备案登记，是合法取得。证据10表面真实性予以确认，关联性不予认可。第三人开设的翌芙莱百度推广账号实际上是对第三人企业字号的使用。证据11表面真实性予以确认，关联性不予认可。原告经营的厦门翌芙莱生物科技有限公司不存在恶意攀附第三人产品知名度。证据12表面真实性予以确认，关联性不予认可。第三人与厦门翌芙莱生物科技有限公司争议的案由是企业名称纠纷，本案的涉案案由是商标纠纷，二者不具有关联性。 被告周玉兰对第三人深圳翌芙莱公司提交的证据无异议。 对于各方当事人提交的证据，本院分析认证如下： （一）关于原告许爱珍提供的证据。本院经审查认为：原告许爱珍提交的证据1、2，被告及第三人对真实性、合法性、关联性无异议，本院予以确认。证据3原告虽然提交了商标授权合同，但并未提供被授权人的具体身份信息，也没有其他证据佐证商标授权后实际使用的情况，因此，无法证明原告授权他人持续使用其注册商标的主张，对该证据本院不予采纳。证据4被告及第三人对真实性无异议，本院予以确认，对其证明内容和证明对象，本院将在下文焦点问题予以评判。证据5、6被告及第三人对真实性无异议，本院予以确认并在案佐证。证据7仅是原告单方制作的照片，原告并未提供所涉及店面的主体的信息和照片的来源，未证明与本案的关联性，对该组证据本院不予采纳。证据8被告及第三人对真实性无异议，但该裁决书尚未生效，故对该证据不予采纳。 （二）关于被告周玉兰提供的证据。本院经审查认为：被告周玉兰提交的证据1、2、4、6、7、8的真实性原告没有异议，本院予以确认。证据3虽系网页打印件，但相关信息均能够在网络上查询到，证据5第三人深圳翌芙莱公司提交了原件，原告许爱珍也认可其代理经销第三人深圳翌芙莱公司产品的事实，故对该两组证据的真实性可以确认。对前述证据的证明内容和证明对象，本院将在下文焦点问题予以评判。 （三）关于第三人深圳翌芙莱公司提供的证据。本院经审查认为：原告许爱珍对第三人深圳翌芙莱公司提交的证据表面真实性均无异议，本院予以确认，对上述证据的关联性、证明内容和证明对象，本院将在下文焦点问题予以评判。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 原告许爱珍为第7781884号“”商标的注册人，该商标于2011年1月28日经国家工商行政管理总局商标局（以下简称“国家商标局”）核准注册，核定服务项目为第44类“美容师服务；美容院；修指甲；文身；医疗诊所；整形外科；医疗辅助；药剂师提供的配药服务；理发店；桑拿浴服务（截止）”，注册有效期自2011年1月28日至2021年1月27日。原告许爱珍担任法定代表人的“翌芙莱（厦门）生物科技有限公司”成立于2013年2月19日，经营范围为：“生物技术推广服务；立法及美容服务；化妆品及卫生用品零售；化妆品及卫生用品批发等”，其原注册名称为“金点电子商务（厦门）有限公司”，于2016年9月8日更名为“翌芙莱（厦门）生物科技有限公司”。 2016年8月11日，第三人深圳翌芙莱公司以无正当理由连续三年不使用为由，向国家商标局申请撤销许爱珍第7781884号“”商标在“美容师服务”等全部核定使用服务上的注册，国家商标局于2017年5月9日作出商标撤三字【2017】第Y004811号决定，驳回深圳翌芙莱公司撤销申请。2017年5月31日，深圳翌芙莱公司向国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称“商评委”）申请复审，商评委于2018年5月7日作出商评字【2018】第0000077117号撤销复审决定书，对第7781884号“”商标在美容师服务、美容院服务上予以维持，在其余服务上予以撤销。因深圳翌芙莱公司不服该决定提起行政诉讼，现该复审决定尚未生效。 2017年7月13日，原告许爱珍的委托代理人林虎向福建省厦门市鹭江公证处申请保全证据公证。同日下午，原告委托代理人与公证处公证员及工作人员一同来到位于厦门市集美区，该门牌所在店面的招牌写有“翌芙莱专业祛斑祛痘”字样，公证员使用自带手机内的“指南针”软件对该地点进行定位并截取手机屏幕内容，随后公证员及工作人员对店面的招牌外观进行了察看，并使用手机截取屏幕内容共3张。福建省厦门市鹭江公证处于2017年7月17日出具（2017）厦鹭证内字第42373号公证书对上述事实进行公证，并证明该公证书所附的所附照片及手机屏幕截屏系当日现场所拍摄、截屏所得。同日下午，原告许爱珍的委托代理人林虎以普通消费者身份进入前述店面，购买“天然海藻补水面膜”二包、“美肤精华”、“美肤霜”、“氨基酸洁面精华”各一瓶，并支付人民币526元整。商店工作人员以手写方式开具了清单一张并在清单上签字，并给予名片一张。此后，公证员对前述购买物品、清单及名片进行封存后交由林虎保管。上述过程，公证处公证员及工作人员现场使用手机拍摄照片及截取屏幕内容共26张。福建省厦门市鹭江公证处于2017年7月17日出具（2017）厦鹭证内字第42374号公证书对上述事实进行公证，并证明该公证书所附清单、名片复印件以及照片、截屏系当日现场公证所得。 根据前述《公证书》记载，位于厦门市集美区店铺招牌为“专业祛斑祛痘——一个专门解决问题性皮肤的品牌专家”。经公证保全取得的名片正面上方印有“翌芙莱专业祛斑祛痘中心”字样，下面为周玉兰的名字及联系方式；名片背面罗列了二十余种祛除范围，并标有“签约祛斑祛痘不反弹，达不到承诺效果全额退款。”同时，根据（2017）厦鹭证内字第42374号公证书所附图片显示，公证保全所购买的产品上均印有“”标识及委托方“深圳市翌芙莱化妆品有限公司”字样。前述所使用的“”标识右上角均标注有注册商标标记®。 另查明，厦门市集美区丽兰轩美容店为个体工商户，经营者为周玉兰，经营地址位于厦门市集美区，与（2017）厦鹭证内字第42373号、（2017）厦鹭证内字第42374号公证书载明的店铺地址相同，该个体工商户于2018年1月16日核准注销。 被告周玉兰提交的其与深圳翌芙莱公司（甲方）于2016年12月8日订立的《翌芙莱公司产品加盟经销合同》（以下简称“经销合同”）中约定：“第一条、加盟经销区域：乙方加盟经销区域为福建省厦门市集美区。”“第三条：加盟经销期限1、乙方经销合同期限为三年，即从2016年12月8日起至2019年12月7日止。”“第四条：加盟经销方式1、甲方所授权产品为甲方专有的专卖产品：翌芙莱系列护肤品，一品莲祛斑美容系列产品。2、乙方可开设翌芙莱（或一品莲）品牌商标的祛斑专业店，祛斑中心（类）销售翌芙莱公司化妆品（具体商标或者产品由甲方决定），甲方允许乙方销售翌芙莱产品及使用相关经营资源。授权有效期等同于本协议有效期。3、乙方在其加盟范围内开设专业加盟经销店，并严格按甲方提供的专业技术要求为顾客施用，以达到祛斑美容效果，顾客进入保养期，乙方必须提供正确的保养美容知识指导顾客使用。……6、乙方必须采用甲方统一提供的品牌形象陈列柜摆放授权产品，不得在其他陈列柜陈列授权产品或使用甲方提供的形象陈列柜陈列其他品牌产品。”“第七条、乙方的权利与义务：1、严格按照甲方专业的应用技术要求，规范操作，依法销售及后期保养服务。……6、乙方的门头及室内基本装修按甲方的同一标准：门头、背景墙、吧台等设计。”经销合同的附件包括了《一品莲祛斑液美容使用说明书》（附件一）、《一品莲祛斑液美容使用说明书》（附件二）、《一品莲祛斑美容保养应用技术指导合同》。该经销合同的左上角标注有“”图文标识以及英文“”和中文“”组合标识，组合方式为左侧为“”标识，右侧上方为“”字样，下方为“”字样。 第三人深圳翌芙莱公司成立于2008年6月24日，经营范围为“化妆品的零售、批发；护肤品的销售；美容仪器批发零售（不含医疗仪器）、提供美容服务等”。深圳翌芙莱公司系第7117045号“”商标的注册人，核定使用商品为第3类“研磨剂；抛光制剂（截止）”，注册申请日期为2008年12月17日，注册有效期自2010年11月28日至2020年11月27日。深圳翌芙莱公司生产的“一品莲祛斑液”为国产特殊用途化妆品，其所取得的国妆特字G20090644号批件的最早批准日期为2009年6月8日。 深圳翌芙莱公司（甲方）于2011年3月25日与原告许爱珍订立《“一品莲祛斑液”购销协议书》（以下简称“购销协议书”），其中约定：“第一条：甲方授权乙方作为泉州市：鲤城区、丰泽区包括除南安市之外的周边县城、洛江区经销商。甲方在该区域内向乙方独家提供本协议约定的产品和产品使用的技术指导。”“第二条：乙方经销期限为三年，即从2011年3月25日起至2014年3月24日止，协议满后可以续签”“第四条：经销方式1、甲方向乙方提供“一品莲祛斑液”经国家食品药品监督管理局签发国产特殊用途化妆品特批证件。乙方开设经销式机构，按产品说明书上的技术、要求为顾客施用或指导顾客自己使用，以达到祛斑美容效果。”“第七条：甲方责任……3、甲方须向乙方提供产品经销相关证照、宣传资料样板等。”“第八条：乙方责任1、严格按照甲方专业技术要求，规范操作，依法经销及后期保养服务，不得在甲方产品中掺假，造假。祛斑、保养期间不能在顾客的面部使用其他化妆品或药物，乙方对其所培训人员的祛斑技术承担法律责任。……9、乙方的门头及室内基本装修案公司的统一标准，其中门头、背景墙、吧台等设计稿样在装修之前发给甲方核对确认后方可使用。”该购销协议书的左上角的标识与前述周玉兰和深圳翌芙莱公司经销合同上所标注的标识及排列方式完全相同。同时，根据深圳翌芙莱公司与许爱珍之间的快递往来显示，2014-2016年间，深圳翌芙莱公司仍向许爱珍供应其生产的产品，对此，原告许爱珍亦予以认可，但认为深圳翌芙莱公司是非法使用商标标识。 另查明，“××”系深圳翌芙莱公司经营的网站，网站上显著位置使用了“”组合标识，该标识与被告周玉兰经营店铺店招、名片以及销售产品上所使用的标识完全相同。而“www.yifulai.cn”系翌芙莱（厦门）生物科技有限公司经营的网站，该网站审核通过时间为2016年11月11日，该网站在显著位置使用了“”标识，标识的右侧有“翌芙莱”中文字样。 对比原告许爱珍第7781884号“”商标和第三人深圳翌芙莱公司第7117045号“”商标，二者均由螺旋图形、“Yifulai”英文及“翌芙莱”中文三部分组成，视觉上无差异，构成相同。对比原告许爱珍第7781884号“”商标与被告周玉兰经营店铺店招、名片所使用的“”标识，二者均由三部分组成，分别为螺旋图样及“Yifulai”英文字母和“翌芙莱”中文字样。其中，中文“翌芙莱”三个字的字体略有不同，且被告周玉兰所使用的标识的“翌芙莱”三个字中间有用两个小点隔开，英文字母“Yifulai”中“Y”、“a”字母略有变化，但二者从整体视觉上极为近似。对比原告许爱珍在其网站“www.yifulai.cn”上使用的标识，与其第7781884号“”商标亦不完全相同，该标识在英文“Yifulai”与螺旋图案的组合“”反而与第三人深圳翌芙莱公司经销协议上所使用的标识相同。 根据原被告双方的诉讼请求、答辩意见以及第三人的陈述意见，本院概括本案争议焦点问题如下：一、被告周玉兰（原丽兰轩美容店）的行为是否构成对许爱珍第7781884号“”注册商标专用权的侵犯；二、如果构成侵权，被告周玉兰应如何承担责任。 关于争议焦点一，又可以进一步细分为三个法律问题：第一，周玉兰（原丽兰轩美容店）对涉案侵权标识“”的使用是否落入原告第7781884号“”商标专用权的保护范围；第二，许爱珍是否在美容服务等核定使用项目上使用其第7781884“”商标；第三，周玉兰及深圳翌芙莱公司关于许爱珍注册第7781884号“”商标的行为构成恶意抢注，损害他人在先权利的主张能否成立。 （一）关于周玉兰（原丽兰轩美容店）对涉案侵权标识“”的使用是否落入原告第7781884号“”商标专用权保护范围的问题。本院认为，原告许爱珍系第7781884号“”商标的商标注册人，该商标为服务商标，核准服务范围包括了“美容师服务;美容院”等，该商标现仍合法有效，并处于有效期内。根据商标法第五十七条第一款第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯商标专用权的行为。《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器上以及商品交易文书中，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。根据（2017）厦鹭证内字第42373号公证书、(2017）厦鹭证内字第42374号公证书记载，被告周玉兰经营的原丽兰轩美容店在其店招、名片以及销售的化妆品产品外包装上均使用了“”标识，如前所述，该商标标识与原告第7781884号“”注册商标相比构成近似。周玉兰辩称其作为第三人深圳翌芙莱的经销商，对外经销深圳翌芙莱的产品，使用的“”标识是作为产品的包装标识而并非美容服务商标使用。对此，本院认为，周玉兰作为第三人深圳翌芙莱的经销商对外经销深圳翌芙莱的商品，对该事实原被告双方及第三人均无异议，可以予以确认。根据周玉兰与深圳翌芙莱的经销协议的约定，周玉兰在经销深圳翌芙莱的产品的同时，还提供后期保养服务，以达到祛斑美容效果的目的。同时，从周玉兰经营原丽兰轩美容店的店铺和名片上均可以看出，其经营范围包括对外提供祛斑祛痘服务，该服务与原告第7781884号“”注册商标核定服务项目中的美容师服务、美容院服务在服务对象、功能用途等方面具有类似之处。因此，被告周玉兰（原丽兰轩美容店）在类似服务上使用与原告注册商标近似的商标，落入原告注册商标专用权的保护范围。 （二）关于许爱珍是否在美容服务等核定使用项目上使用第7781884“”商标的问题。被告周玉兰及第三人深圳翌芙莱公司称原告许爱珍的经营业务一直为化妆品的批发与零售，而非美容院服务，在本案过往三年内其均未在美容服务上实际使用涉案商标，涉案商标依法应予以撤销，被告也不应承担赔偿责任。对此，本院认为，商标法第六十四条第一款规定：“注册商标专用权人请求赔偿，被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前三年内实际使用该注册商标的证据。注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。”商标法该规定是为了鼓励商标权人积极使用注册商标，切实发挥注册商标识别商品或服务来源的功能。本案中，许爱珍提起本次商标权侵权诉讼的时间为2017年8月31日，其经营的网站“www.yifulai.cn”上使用的标识为“”，并加注了®标志，但该标识与原告第7781884号“”商标不完全相同。同时，原告虽然提交了一些商标授权合同和门店照片，但这些证据来源不明，不符合真实性、合法性和关联性的要求，且也无其他证据加以佐证，故无法证明其在本案过往三年内有在美容服务上有实际使用其第7781884号“”注册商标。至于原告从2011年开始持续经销第三人深圳翌芙莱公司产品和提供服务过程中，所使用的标识也与其注册商标不完全相同，不应认定为原告对其注册商标的规范使用。 （三）关于许爱珍申请注册第7781884号“”商标的行为是否构成恶意抢注，是否可能损害他人的在先权利的问题。 《中华人民共和国商标法》第七条第一款规定，“申请注册和使用商标，应当遵循诚实信用原则”。而关于“恶意抢注商标”主要规定在商标法第十五条和第三十二条，其中，第十五条规定：“未经授权，代理人或者代表人以自己的名义将被代理人或者被代表人的商标进行注册，被代理人或者被代表人提出异议的，不予注册并禁止使用。就同一种商品或者类似商品申请注册的商标与他人在先使用的未注册商标相同或者近似，申请人与该他人具有前款规定以外的合同、业务往来关系或者其他关系而明知该他人商标存在，该他人提出异议的，不予注册。”第三十二条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”本案中，根据在案证据可以认定，许爱珍作为深圳翌芙莱公司的经销商从2011年开始至2016年间持续经销深圳翌芙莱公司的产品。根据《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第十五条规定：“商标代理人、代表人或者经销、代理等销售代理关系意义上的代理人、代表人未经授权，以自己的名义将与被代理人或者被代表人的商标相同或者近似的商标在相同或者类似商品上申请注册的，人民法院适用商标法第十五条第一款的规定进行审理。”可见，第三人深圳翌芙莱公司与原告许爱珍该种销售代理关系意义上的代理人应属于商标法第十五条第一款所规定的广义的代理人的情形。虽然不予注册属于商标授权行政程序处理范畴，但禁止适用以及当事人据此提出不侵权抗辩仍属于民事救济的范畴。 同时，商标法第三十二条明确规定“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”。根据在案证据显示，深圳翌芙莱公司成立于2008年6月24日，“翌芙莱”是其至今一直持续适用的企业字号。其于2008年12月17日在第3类商品上申请注册“”商标，并于2010年11月28日被核准注册。同时，其于2009年6月8日取得国妆特字G20090644号批件，获批生产国产特殊用途化妆品“一品莲祛斑液”。而原告申请注册涉案第7781884号商标的时间为2009年10月26日，其时间晚于深圳翌芙莱公司的成立时间、第7117045号“”商标申请注册的时间以及深圳翌芙莱公司生产销售的“一品莲祛斑液”特批文号的获批时间，结合许爱珍长期以来经销深圳翌芙莱公司的产品，特别是原告第7781884号商标中含有深圳翌芙莱公司的字号“翌芙莱”等因素综合考虑，许爱珍在后申请注册第7781884号商标与第三人深圳翌芙莱公司第7117045号“”商标完全相同，也实难谓巧合。另一方面，从原告经营的网站上所使用的标识来看，该标识与其第7781884号注册商标并不完全相同，反而与其和深圳翌芙莱公司签订的购销协议书上显示的“”标识相同，并且原告于2016年9月8日将其所经营的企业更名为“翌芙莱（厦门）生物科技有限公司”，并于2016年11月11日注册网站“www.yifulai.cn”，该时间点均在其注册商标申请注册五年之后（原告注册商标于2011年1月28日核准注册），即超过了商标法第四十五条规定的在先权利人请求宣告商标无效期间，该现象也实难谓巧合。综合考虑原告许爱珍作为第三人深圳翌芙莱公司销售代理人的身份，结合深圳翌芙莱公司成立时间、申请注册商标时间、使用涉案商标标识对外经营时间均早于许爱珍申请商标注册的时间，特别是许爱珍申请的第7781884号商标含有深圳翌芙莱公司的字号“翌芙莱”三个字以及原告申请涉案注册商标的主观恶意等多重因素综合考量，对于被告周玉兰以及第三人深圳翌芙莱公司关于原告许爱珍注册第7781884号商标的行为构成恶意抢注的主张，本院予以支持。 最高人民法院在此前发布的第82号指导性案例“王碎永诉深圳歌力思服饰股份有限公司、杭州银泰世纪百货有限公司侵害商标权纠纷案”中所确立的裁判要点为：当事人违反诚实信用原则，损害他人合法权益，扰乱市场正当竞争秩序，恶意取得、行使商标权并主张他人侵权的，人民法院应当以构成权利滥用为由，判决对其诉讼请求不予支持。根据该指导性案例所明确的裁判精神，在商标民事侵权纠纷案件中，对于虽然取得注册商标，但该商标系违反诚实信用原则恶意取得，并且损害他人权益的，扰乱市场正当竞争秩序的，不应当对商标权人的商标侵权指控予以救济。本案中，原告许爱珍虽然取得第7781884号“”商标的注册，但其系恶意抢注，并且其也并未在商标注册后，在经营过程中诚信、规范的使用自己的注册商标，反而持续经销第三人深圳翌芙莱公司的产品，并在其注册商标超过请求宣告商标无效的五年期间后，以商标专用权指控他人长期在销售的化妆品、祛斑产品及附随的美容服务上使用的标识侵权，明显有违我国商标法所倡导的诚实信用原则，属于恶意取得、行使商标权并构成滥用。另一方面，被告周玉兰经营的原丽兰轩美容店系对外经销深圳翌芙莱公司的祛斑产品和护肤品，并统一按照深圳翌芙莱公司经销协议的要求进行店铺装潢、对外宣传等。在经销产品过程中，其对深圳翌芙莱公司的相关资质和注册商标情况进行了审查，尽到了一定的注意义务。尽管深圳翌芙莱公司的商标其核准使用范围上未涵盖美容服务，但结合深圳翌芙莱公司早于2008年成立，并于2010年11月28日取得第7117045号注册商标专用权，其在长期经营过程中均稳定使用涉案被控侵权标识等事实，本院认为，在没有证据证明被告周玉兰明知涉案标识可能落入他人注册商标保护范围的情况下，其经营的原丽兰轩美容店作为个体工商户，也不应对其苛求过高的注意义务。综上，原告许爱珍对被告周玉兰提出的商标侵权指控，本院不予支持。有鉴于此，本案亦无需再行对第二个争议焦点展开评述。 但应指出的是，商标权人应当在核定使用的商品、服务上使用核准注册的商标，不得擅自改变注册商标，也不得将其使用范围超过核定商品、服务以外。本案中，第三人深圳翌芙莱公司核准的第7117045号“”商标核定使用商品为第3类“研磨剂；抛光制剂（截止）”，深圳翌芙莱公司仍超出核准使用范围使用以及授权他人使用被诉侵权标识的行为同样缺乏正当合法的基础。虽然原告违反诚实信用原则，损害他人合法权益，扰乱市场正当竞争秩序，恶意取得、行使商标权并主张他人侵权的行为不应得到支持，但深圳翌芙莱公司今后也应当对其注册商标在核准使用范围内予以规范使用。 综上，本院认为，原告许爱珍是第7781884号“”商标的所有人，但其取得涉案商标的注册，属于商标法第十五条第一款规定的恶意抢注行为，且在商标注册后，其也并未诚信、规范的使用自己的注册商标，反而以商标专用权指控他人在先使用的标识侵权，属于恶意取得、行使商标权，扰乱了市场正当竞争秩序，构成权利滥用。依照《中华人民共和国商标法》第七条第一款、第十五条、第三十二条，《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第十五条规定，判决如下： 驳回原告许爱珍的全部诉讼请求。 本案案件受理费2776元，由原告许爱珍负担。 如不服本判决，可以在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于福建省高级人民法院。 审 判 长 （邱一帆） 审 判 员 （谢爱芳） 人民陪审员 （吕雅龙） 二〇一九年四月三日 法官助理（薛潇） 书记员（陈婕） 附：本案适用法律及司法解释条文： 《中华人民共和国商标法》 第七条申请注册和使用商标，应当遵循诚实信用原则。 第十五条未经授权，代理人或者代表人以自己的名义将被代理人或者被代表人的商标进行注册，被代理人或者被代表人提出异议的，不予注册并禁止使用。 就同一种商品或者类似商品申请注册的商标与他人在先使用的未注册商标相同或者近似，申请人与该他人具有前款规定以外的合同、业务往来关系或者其他关系而明知该他人商标存在，该他人提出异议的，不予注册。 第三十二条申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。 第六十四条注册商标专用权人请求赔偿，被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前三年内实际使用该注册商标的证据。注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。 《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》 第十五条商标代理人、代表人或者经销、代理等销售代理关系意义上的代理人、代表人未经授权，以自己的名义将与被代理人或者被代表人的商标相同或者近似的商标在相同或者类似商品上申请注册的，人民法院适用商标法第十五条第一款的规定进行审理。