山西省长治市中级人民法院民事判决书（2019）晋04民终618号上诉人（原审原告）：浙江越宫钢结构有限公司。住所地：浙江省绍兴市绍三线永仁路口。法定代表人：陈柏梁，该公司执行董事。委托诉讼代理人：戴志成，男，汉族，1979年4月5日出生，住浙江省绍兴市越城区东湖镇永宁傅家楼**，系该公司员工，代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：郭春光，山西九星律师事务所律师，代理权限为一般代理。被上诉人（原审被告）：山西防爆电机（集团）有限公司。住所地：长治市城北西街**。法定代表人：李新红，该公司董事长。委托诉讼代理人：牛金安，男，汉族，1963年4月28日出生，住，住长治市城区城北西街防爆巷******楼****该公司办公室主任，代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：焦宇飞，山西隆德晟律师事务所律师，代理权限为一般代理。上诉人浙江越宫钢结构有限公司（以下简称“越宫公司”）因与被上诉人山西防爆电机（集团）有限公司（以下简称“防爆公司”）建设工程合同纠纷一案，不服山西省长治市郊区人民法院（2018）晋0411民初1488号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月6日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人越宫公司委托诉讼代理人戴志成、郭春光、被上诉人防爆公司委托诉讼代理人牛金安、焦宇飞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人越宫公司上诉请求：1.一审第一判项增加支付上诉人417035.59元的逾期付款违约金；2.第二判项增加支付上诉人413013.51元的利息损失；3.撤销第三判项，由被上诉人支付律师费、一审诉讼保全及担保费共计145944元；4.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审认定事实不清，适用法律错误。1.第一判项判令被上诉人按照年利率7.125%支付上诉人逾期付款违约金明显过低。2.第二判项以983348.7元为基数，年利率5%计算2011年8月22日至2015年9月2日的利息错误。实际欠款是1783348.7元，年利率可在5%的基础上上浮1.7倍。3.第三判项驳回律师费等诉讼支出错误。被上诉人防爆公司辩称，上诉人一审三项诉讼请求的法律性质均为违约金，被上诉人不存在恶意不还故意，一审调整违约金数额合法合理公平。上诉人（原审原告）越宫公司向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告工程款1098647.7元。2、判令被告向原告支付违约金及利息共计2649105.69元(暂计算至2018年8月10日)，直至付清之日止。3、判令被告支付原审诉讼费10944元、律师费40000元(以上共计3798697.39元)。4、本案诉讼费、律师费等由被告承担。一审法院认定事实：原、被告于2008年3月24日和5月10日订立两份《钢结构厂房专业承包合同》，后又于2009年8月22日订立《补充协议》，由原告对被告钢结构厂房等工程进行建设施工。工程款为13119849.7元，被告已付原告工程款11221202元，原告给被告开具含税发票4000000元，截止2015年9月2日，被告尚欠原告工程款1898647.7元，其中含被告2012年5月代原告向长治市建筑企业劳动保险费用统筹管理办公室支付的施工企业劳保统筹费115299元。由于被告未支付欠款，原告提起诉讼，后原、被告经协商于2015年9月2日达成协议：1、被告于2015年9月5日前支付原告工程款500000元，原告在收到上述付款之后的30日内向被告开具剩余款项9119849.7元的发票；2、被告于2016年1月31日前向原告支付工程款500000元；3、被告于2016年6月30日前向原告支付工程款500000元；4、2016年12月31日前原告向被告支付115299元被告代付施工企业劳保统筹费，同时被告向原告付清剩余工程款398647.7元；5、对上述款项，被告必须在协议约定的付款日到期后的7个工作日内付清，否则每逾期一日，由被告承担应付款总额每日0.5%的违约金，直至付清为止；如被告违约，还应同时承担自2011年8月22日至《调解协议书》生效之日的利息(按金融机构同期贷款利率标准计算)，并承担2015年5月5日在长治市郊区人民法院就原告起诉被告等建筑工程施工合同一案的诉讼费及甲方聘请律师费用，并保留对此案的再次诉讼权利，再次起诉的诉讼费、律师费、交通住宿费由乙方承担；6、原、被告在签订《调解协议书》当日，原告撤诉，被告支付原告500000元。被告于2015年8月29日向原告支付工程款500000元，后原告于2015年8月31日撤诉，并向被告开具了9119849.7元的工程款增值税发票。2016年2月14日被告向原告支付工程款300000元后便不再支付，原告于2018年10月9日向本院重新提起诉讼。一审法院认为，原、被告双方因建筑工程欠款签订的《调解协议书》未能履约后重新提起诉讼，本案争议的焦点是：1、被告逾期支付原告的工程款是否为1098647.7元？本院查明，被告欠原告2008年至2009年建设工程的未付工程款1898647.7元中含被告2012年5月代原告向长治市建筑企业劳动保险费用统筹管理办公室支付的施工企业劳保统筹费115299元，可见原、被告双方互付债务且应同时履行，原、被告双方《调解协议书》约定的：“2016年12月31日前，原告向被告支付115299元(被告代付施工企业劳保统筹费)的同时，被告第4次向原告付清剩余工程款398647.7元。”也是相互同时履行债务的约定，原告计算违约金基数983348.7元时没有包含115299元，也可以认为原告将被告代付的施工企业劳保统筹费当作同时到期债务予以处理，被告当庭也辩称原、被告双方互付的债务同时到期应相互抵销，故本院根据《中华人民共和国合同法》第六十六条：“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。”的规定确认原、被告双方互付的到期债务应当同时履行，被告根据《调解协议书》已两次支付原告800000元，故被告逾期支付的原告工程款总额应为983348.7元，被告没有根据《调解协议书》的约定将以上工程款支付原告系违约，被告应当支付原告工程款983348.7元。2、被告是否根据原告的诉请以应付款总额983348.7元按年利率24%计算支付原告逾期付款违约金703422.12元？针对原告提出的以上违约金，被告当庭依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一、二款：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”和《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条第二款：“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定‘过分高于造成的损失’”的规定，辩称原告计算的违约金过高，要求法院予以减少。根据上述规定，确认约定的违约金数额是否过高，应以实际损失数额作为确认的基础。原、被告《调解协议书》约定，若被告未能按时向原告支付债务，每延迟一天向原告支付未付款总额每日0.5%的违约金，该计算标准显然过高，原告在起诉时亦未参照，而是主张以欠款总额983348.7元为基数，按照年利率24%计算违约金，推迟一月从2015年10月2日计算至2018年9月10日的违约金为703422.12元，还要求将违约金计算至工程款全部付清之日。本案中，原告未提供证据证明被告逾期支付983348.7元给其造成的实际损失是多少，原告主张按年利率24%计算计算违约金依据不足，在此情况下，本院结合被告的违约情况和原告的预期利益等，根据公平原则对违约金是否过高作出裁量。根据本案查明的事实，双方当事人签订《调解协议书》设置违约金的目的是为了督促被告尽快还钱，同时也为弥补被告逾期付款给原告造成的损失，故《合同法》规定当约定违约金过分高于或低于违约造成的损失时可予以调整的立法本意，旨在以弥补损失为基准点，同时适度体现一定的惩罚性，故本案逾期付款损失也就是原告的利息损失和一些其他损失。本院确认本案违约金的计算，在以中国人民银行同期同类贷款基准利率为标准的基础上，按照逾期罚息标准的上限即50%上浮确定利率，但是原告以983348.7元为基数计算违约金的时间不妥，983348.7元系在《调解协议书》约定的时间2016年2月7日后未归还，违约金应从2016年2月8日计算。被告支付给原告的违约金为：从2016年2月8日后以未付款983348.7元为基数按中国人民银行规定的一年至五年的年基准贷款利率4.75%计算，因逾期还款并处罚息50%，计算至2018年12月7日共198513.52元；此后的逾期付款违约金还应按以上标准继续计算至本院指定的还款之日。3、原告要求的按未付款金额1783348.7元从未付款的2011年8月22日起至2015年9月2日按年利率11.73%计算的逾期付款利息855341.62元是否应当支持？根据原、被告之间的《调解协议书》约定：如被告未在调解书约定的日期归还1783348.7元，还应支付自2011年8月22日至本调解书生效之日即2015年9月2日的利息（按金融机构同期贷款利率标准计算），本案对原、被告《调解协议书》中的以上约定予以支持。原告要求按年利率11.73%计算的逾期付款利息没有依据，不予支持。原、被告约定的2011年8月22日至2015年9月2日支付逾期付款利息的期间为4年多，按原告诉请的3至5年的贷款年利率计算逾期付款利息，中国人民银行在2015年8月26日将3至5年的贷款年利率变更为5%，故本院确认逾期付款利息按年利率5%计算。债务因清偿而消灭，已经清偿的800000元，不再纳入债务的范畴；本院对原告在计算《调解协议书》约定的逾期付款利息时减去了原告应支付给被告的施工企业劳保统筹费115299元予以支持。故计算逾期付款利息的基数即逾期付款为983348.7元。被告支付给原告的逾期付款利息自2011年8月22日至本调解书生效之日2015年9月2日以未付款983348.7元为基数按年利率5%计算为198308.65元。4、原告要求被告承担《调解协议书》签订前原告起诉的案件受理费10944元和律师费40000元以及本案的案件受理费37190元、诉前保全费5000元、诉前保全担保费10000元、律师费40000元的诉讼请求本院是否支持？原、被告《调解协议书》中约定如被告逾期还款还应承担2015年5月5日在本院起诉的诉讼费、律师费和本次起诉的诉讼费、律师费、交通住宿费等，被告辩称原告的这项诉请也属于违约金，应当同原告的第2项诉讼请求同时根据法律的规定调减。在以上第2个焦点中本院已对原告逾期还款增加了罚息，罚息就是为了弥补被告给原告造成的其他如再次诉讼等的损失，故原、被告约定被告逾期付款后关于被告支付两次诉讼费和律师费等也是为了督促被告尽快还钱，本次案件受理费中应由被告支付和原告滥用诉权自己支付的除外，该项损失已经在第2个焦点中判决弥补，故应当驳回原告的该项诉讼请求。鉴于原告不同意调解，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第六十六条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条第二款之规定，判决如下：一、被告山西防爆电机（集团）有限公司在本判决生效后十日内支付原告浙江越宫钢结构有限公司工程款983348.7元，并从2016年2月8日至2018年12月7日支付983348.7元（按年利率7.125%计算）的逾期付款违约金198513.52元；983348.7元在2018年12月7日后的逾期付款违约金还应按以上标准继续计算至本院指定的还款之日。二、被告山西防爆电机（集团）有限公司支付原告浙江越宫钢结构有限公司自2011年8月22日至2015年9月2日逾期未付款983348.7元的利息（按年利率5%计算）198308.65元。三、驳回原告浙江越宫钢结构有限公司的其他诉讼请求。如被告山西防爆电机（集团）有限公司未按本判决指定的时间履行本判决第一条的给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费37190元，由被告山西防爆电机（集团）有限公司负担13512元，原告浙江越宫钢结构有限公司负担23678元。经本院审理查明的事实与原审查明的事实基本一致，但一审认定被上诉人防爆公司应支付上诉人越宫公司自2011年8月22日至2015年9月2日逾期未付款983348.7元的本金及利息认定错误，在被上诉人防爆公司2015年8月29日支付工程款500000元前，所欠本金应为1783348.7元，而非983348.7元，本院予以纠正。从上诉人越宫公司出具的两份《收据》可认定：被上诉人防爆公司于2015年8月29日向上诉人越宫公司支付工程款500000元，于2016年2月4日向上诉人越宫公司支付工程款300000元，根据双方当事人签订的《调解协议书》约定：如被告未在调解书约定的日期归还1783348.7元，还应支付自2011年8月22日至本调解书生效之日即2015年9月2日的利息（按金融机构同期贷款利率标准计算）。故被上诉人防爆公司应支付上诉人越宫公司自2011年8月22日至2015年8月29日逾期未付款1783348.7元的利息358624.09元（按年利率5%计算），以及自2015年8月30日至2015年9月2日逾期未付款1283348.7元的利息（按年利率5%计算）703.2元，共计359327.29元。本院认为，关于被上诉人防爆公司是否应按照年利率7.125%支付上诉人越宫公司逾期付款违约金的问题，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条第二款规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，上诉人越宫公司主张按照年利率24%计算逾期付款违约金，但未能提供充分证据证明其实际损失金额，鉴于双方约定违约金过高的实际情况，一审法院酌情按年利率7.125%计算逾期付款违约金并无不妥，本院予以维持，对上诉人越宫公司的该项主张本院不予支持。关于被上诉人防爆公司是否应支付上诉人越宫公司自2011年8月22日至2015年9月2日逾期未付款983348.7元的利息（按年利率5%计算）的问题，《中华人民共和国合同法》第六十条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案一审判决认定本金数额时全部减去了被上诉人防爆公司清偿的800000元属认定事实错误，本院予以纠正。上诉人越宫公司主张该部分利息应在中国人民银行贷款基准利率的基础上上浮1.7%没有事实和法律依据，本院不予支持。根据本院认定的还款时间及还款数额，被上诉人防爆公司应支付上诉人越宫公司自2011年8月22日至2015年8月29日逾期未付款1783348.7元的利息358624.09元（按年利率5%计算），以及自2015年8月30日至2015年9月2日逾期未付款1283348.7元的利息（按年利率5%计算）703.2元，共计359327.29元。上诉人越宫公司主张被上诉人防爆公司应支付其第一次起诉的诉讼费10944元、律师费120000元（第一次起诉律师费40000元、本案一审律师费40000元、本案二审律师费40000元）、保全费5000元、担保费10000元。双方《调解协议书》第5条约定：如被告违约，还应同时承担自2011年8月22日至《调解协议书》生效之日的利息(按金融机构同期贷款利率标准计算)，并承担2015年5月5日在长治市郊区人民法院就原告起诉被告等建筑工程施工合同一案的诉讼费及甲方聘请律师费用，并保留对此案的再次诉讼权利，再次起诉的诉讼费、律师费、交通住宿费由乙方承担。本院认为，第一次起诉的诉讼费10944元及律师费40000元，因上诉人越宫公司最后以撤诉结案，属自愿行为，本院不宜认定。本案一审及二审律师费，经核实《委托代理合同》和增值税发票，实际数额为一审律师费40000元、二审律师费30000元。另外保全费5000元、担保费10000元有诉讼费专用票据、阳光保险集团保单为证，本院予以认可，上述费用共计85000元，参照双方约定并根据诚实信用原则，此项费用应由被上诉人防爆公司承担。综上所述，一审判决认定部分事实错误、适用法律错误，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持山西省长治市郊区人民法院（2018）晋0411民初1488号民事判决第一项，即：被告山西防爆电机（集团）有限公司在本判决生效后十日内支付原告浙江越宫钢结构有限公司工程款983348.7元，并从2016年2月8日至2018年12月7日支付983348.7元（按年利率7.125%计算）的逾期付款违约金198513.52元；983348.7元在2018年12月7日后的逾期付款违约金还应按以上标准继续计算至本院指定的还款之日；第三项，即：驳回原告浙江越宫钢结构有限公司的其他诉讼请求；二、变更山西省长治市郊区人民法院（2018）晋0411民初1488号民事判决第二项为：被上诉人山西防爆电机（集团）有限公司支付上诉人浙江越宫钢结构有限公司自2011年8月22日至2015年8月29日逾期未付款1783348.7元的利息358624.09元（按年利率5%计算），以及自2015年8月30日至2015年9月2日逾期未付款1283348.7元的利息703.2元（按年利率5%计算），共计359327.29元；三、驳回上诉人浙江越宫钢结构有限公司的其他上诉请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费37190元、保全费5000元、担保费10000元、律师费40000元，共计92190元，由上诉人浙江越宫钢结构有限公司负担22101元，由被上诉人山西防爆电机（集团）有限公司负担70089元。二审案件受理费13560元、律师费30000元，共计43560元，由上诉人浙江越宫钢结构有限公司负担10142元，由被上诉人山西防爆电机（集团）有限公司负担33418元。本判决为终审判决。审判长 张建兵审判员 闫明先审判员 郝志芳 二〇一九年四月二十二日书记员 陈丹丹