江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏13民终621号上诉人（原审被告）：宿迁华晨新型建材有限公司，住所地江苏省宿迁市宿豫区顺河镇工业园区。法定代表人：陈中华，该公司总经理。委托诉讼代理人：丁鑫源，江苏承匠律师事务所律师。委托诉讼代理人：许杰，江苏承匠律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：何光玉，男，1979年5月13日出生，住江苏省宿迁市宿豫区。委托诉讼代理人：赵小明，宿迁市宿豫区豫新法律服务所法律工作者。原审被告：陈中华，男，1962年10月10日出生，住江苏省宿迁市。上诉人宿迁华晨新型建材有限公司（以下简称华晨公司）与被上诉人何光玉及原审被告陈中华提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江苏省宿迁市宿豫区人民法院（2018）苏1311民初3621号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人宿迁新型华晨建材有限公司的上诉请求为：撤销一审判决，依法改判驳回何光玉的诉讼请求或将本案发回重审。事实与理由：1.一审判决认定华晨公司与何光玉就开槽部分工作形成雇佣关系有误。华晨公司先将厂房屋面安装工程发包给何光玉、刘连君、沈委，后将管道维修和厂房两幅大门的焊接及砸女儿墙缝（开槽）的工作发包给其三人，双方之间形成的是加工承揽关系，并非雇佣关系，故何光玉在屋面安装过程中坠落造成的自身损害，华晨公司作为定作人不应承担赔偿责任。2.一审法院认定何光玉在开槽过程中，因厂房女儿墙倒塌，何光玉坠地致右手受伤有误。何光玉并非在砸墙过程中受伤，而是在从事安装屋面工程时受伤。何光玉一人在厂房顶部工作，工作场所相对独立，无人看见其受伤过程，何光玉在一审中申请的证人未亲眼目睹其受伤经过，其亦未提供其他证据证明受伤原因。3.一审判决认定的误工费标准有误。何光玉为华晨公司短期提供管道焊接、焊门、铺设彩钢瓦及砸墙开槽等服务，与华晨公司的生产制造相互独立，且何光玉未提供相关制造业的资质证书及其他证据，故何光玉的误工费不应参照制造业年工资标准计算。4.何光玉主张的后续治疗费用14000元不应得到支持，该费用应待实际发生后另行起诉主张。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款规定：“医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”《宿迁东院司法鉴定所司法鉴定意见书》第四页中对于后续治疗费用的鉴定意见是用于转移皮瓣部分后续医疗费用（削脂修复费用）。该项治疗系手部创面进行植皮美容修复，属于整形美容手术范畴，且鉴定意见书并未载明必然发生。因此，在未确定该项后续治疗费用必然发生的情况下，一审判决华晨公司赔偿该笔费用有误。5.一审判决华晨公司对何光玉损失承担80%的赔偿责任有误。何光玉不懂开槽技术，其可以拒绝从事开槽工作，但仍然从事开槽工作，且其自身未采取安全防护措施，故何光玉对涉案事故的发生负有较大的责任，应对其损失承担全部责任。被上诉人何光玉辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。原审被告陈中华辩称，与华晨公司的上诉意见一致。何光玉的一审诉讼请求：1.判决陈中华、华晨公司赔偿何光玉医疗费等各项损失计416338.05元{医疗费171461.05元、住院伙食补助费1746元（18元/天*97天）、营养费1200元（10元/天*120天）、误工费50830元（230元/天*120天）、护理费14400元（120元/天*120天）、交通费1000元、残疾赔偿金261732元（43622元/年*0.3*20年）、精神抚慰金12000元，合计514369.05元，扣除被告已付98031元}；2.本案诉讼费用、鉴定费由陈中华、华晨公司承担。一审法院经审理查明：陈中华系华晨公司法定代表人。2018年1月，陈中华将华晨公司厂房顶部的彩钢瓦铺设工程发包给何光玉及案外人沈委、刘连君，双方协商确定按平方结算工程价款。同时，陈中华还将华晨公司厂房房门的焊接及管道维修工作交由何光玉及沈委、刘连君完成，该部分工作按230元/天结算工资。2018年1月20日，陈中华让何光玉开凿用于铺设彩钢瓦的槽沟，何光玉以该工作不在其工作范围内为由拒绝，但陈中华坚持让何光玉进行开槽工作，何光玉遂同意。在开槽过程中，因厂房女儿墙倒塌，何光玉坠地致右手受伤。受伤当天，何光玉即被送至宿迁市人民医院救治，共支出医疗费5203.6元。同日，因伤情严重，何光玉转到徐州仁慈医院继续治疗，并于2018年4月27日好转出院。此次住院，何光玉共支出医疗费152207.45元、护理费950元。华晨公司已为何光玉垫付医疗费98031元。一审中，何光玉申请对其伤残等级及误工期限、护理期限、营养期限进行鉴定，一审法院依法委托宿迁东院司法鉴定所对上述事项进行鉴定。该所于2018年8月30日出具一份司法鉴定意见书，意见为：1.被鉴定人何光玉因劳务致右手多发伤，经相关治疗，目前遗留右手部分缺失及功能障碍，构成八级伤残；2.被鉴定人何光玉误工期为从受伤之日起至定残前一日，护理期以伤后120日为宜，营养期以伤后120日为宜；3.被鉴定人何光玉右手大鱼际处转移皮瓣的后期修复处理宜分二次进行，每次价格约为7000元，合计约为14000元。何光玉为此支出鉴定费用3200元。一审另查明：2018年2月15日，华晨公司向沈委及刘连君（刘玉祥）支付了11300元报酬，其中钢结构部分报酬10000元。何光玉于2005年取得上海市特种作业操作证，作业类别为金属焊接切割，可操作电焊、气焊与气割项目，该证的使用期限至2011年3月21日。何光玉已在城镇居住满一年。一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，何光玉系受陈中华安排进行开槽工作，且华晨公司系按点工230元/天支付何光玉开槽工作工资，即华晨公司就何光玉开槽部分的工作是按其提供的劳务支付劳动报酬，而非按其完成的工作成果支付报酬，故此可以认定双方就开槽部分工作形成的是雇佣关系。何光玉在从事雇佣活动中受伤，华晨公司应承担赔偿责任。但因何光玉原来的工作范围即包括在厂房屋顶铺设彩钢瓦，其应该具备相应的安全防范意识及安全防护措施，而其在工作中却未采取任何安全防护措施，故其自身对事故的发生也有一定过错，应减轻华晨公司的赔偿责任。综合考虑双方的过错程度，一审法院确定华晨公司应对何光玉的损失承担80%的赔偿责任。对何光玉要求陈中华承担赔偿责任的请求，因陈中华系华晨公司的法定代表人，其将华晨公司的管道维修等工作交由何光玉完成系履行职务行为，该行为产生的后果应由华晨公司承担，故对何光玉该请求，一审法院不予支持。对于何光玉主张的各项损失，一审法院认定如下：医疗费157461.05元；误工费，何光玉主张按230元/天计算，但因其在华晨公司从事的是短期劳务工作，其没有证据证明其长期稳定的劳务报酬达230元/天，故一审法院根据其从事的工作性质，按制造业年工资标准66468元/年予以支持，数额为40245元（66468元/365天*221天）；护理费，何光玉主张按120元/天计算证据不足，一审法院按80元/天予以支持，数额为8650元（80元/天*120天-950）；营养费1200元（10元/天*120天）；住院伙食补助费1746元（18元/天*97天）；残疾赔偿金261732元（43622元/年*20*0.3）；精神抚慰金12000元；鉴定费3200元；后续治疗费14000元；交通费1000元。以上费用合计501234.05元，华晨公司应承担302956元（501234.05*0.8-98031）。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、宿迁华晨新型建材有限公司于判决生效后十日内赔偿何光玉医疗费等各项损失合计302956元；二、驳回何光玉其他诉讼请求。案件受理费2582元，由何光玉负担516元，陈中华负担2066元。二审期间，本院组织双方当事人进行证据交换及质证。上诉人华晨公司围绕其上诉主张，向本院提供如下证据：1.证人张某的出庭证言一份。主要内容为：“我是华晨公司员工，工作有五六年了。我不认识何光玉，只是在华晨公司干活时看到过他。我离何光玉受伤的地方有十几米远，不知道他受伤的原因。我不知道何光玉当时在屋顶干什么活，不清楚是不是在砸墙，距离太远也听不到声音。”2.证人马某的出庭证言一份。主要内容为：“我是华晨公司员工，从2006年就在华晨公司干活。知道何光玉给华晨公司修房子。何光玉是在厂房西边的墙上跌倒受伤的，当时我离他十几米远，听到声音后就过去看。因为墙之前就砸过了，所以何光玉在屋顶上弄瓦，且砸墙的声音是很大的，我当时没有听到砸墙的声音。”3.证人孔某的出庭证言一份。主要内容为：“我是华晨公司员工，八九年前开始在华晨公司上班。我知道何光玉是给厂里弄瓦的，事发时我离他十几米远，看到他从彩钢瓦滑下来，没有听到有什么声音。”4.证人卓某的出庭证言一份。主要内容为：“我是华晨公司员工，不认识何光玉，但之前在干活时见过他。何光玉受伤时，我在厂房里和证人张某、马某、孔某打砂浆，距离何光玉十几米，对情况不了解，也没有听到什么声音。”被上诉人何光玉的质证意见为：上述四位证人系华晨公司员工，与本案有利害关系，且四位证人陈述存在冲突，亦未看到何光玉如何受伤及受伤前从事的工作，故四位证人的证言不能达到华晨公司的证明目的。另外，何光玉在一审中提供的证人证言能够证明何光玉系被陈中华拽去砸墙，后在屋顶开凿时受伤。上诉人华晨公司的质证意见为：上述证人证言真实，可以证明何光玉受伤之前系在厂房屋顶上从事铺瓦工作，并且事故发生之前并没有听到被上诉人所称的砸墙和开凿的声音。根据物理常识，电镐砸墙的噪音在50米之内都能听到声音。关于何光玉在一审提供的证人证言，该证人系其工友，且陈述未亲眼看见何光玉受伤的过程及受伤之前从事何种工作，故该证人证言的效力与华晨公司在二审中提供的证人证言效力平等。原审被告陈中华的质证意见为：陈中华拽何光玉去砸墙不属实，陈中华未指使何光玉去砸墙。本来开凿确实不属于何光玉的工作范围，但事发当天没有人，陈中华让何光玉去开凿，并承诺给两包烟。何光玉开凿时，陈中华问何光玉好不好弄，不好弄就下来，但何光玉坚持继续开凿。本院的认证意见为：证人应当如实陈述其亲身感知的事实，而上述四名证人在事故发生时均不在现场，对何光玉在事发时从事的工作、事故发生的原因均不知情，故本院对其证言的证据效力均不予确认。二审查明事实与一审判决认定事实一致，本院对此予以确认。本案二审中的争议焦点是：华晨公司应否对何光玉的损失承担赔偿责任；如应承担，赔偿比例及数额如何确定。一、关于何光玉与华晨公司之间的法律关系的认定问题。本院认为，当事人双方就承揽与雇佣的性质发生争议时，人民法院可以综合分析下列因素，结合案件具体情况予以认定：⑴当事人之间是否存在控制、支配和从属关系；⑵是否由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备，限定工作时间；⑶是定期给付劳动报酬还是一次性结算劳动报酬；⑷是继续性提供劳务，还是一次性提供工作成果；⑸当事人一方所提供的劳动是其独立的业务或者经营活动，还是构成合同相对方的业务或者经营活动的组成部分。如当事人之间存在控制、支配和从属关系，由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备，限定工作时间，定期给付劳动报酬，所提供的劳动是接受劳务一方生产经营活动的组成部分的，可以认定为雇佣。反之，则应当认定为承揽。本案中，何光玉在工作中与华晨公司之间并不存在控制、支配和从属关系，何光玉所提供的劳动也不属于华晨公司生产经营活动的组成部分，何光玉获得劳动报酬的方式亦非定期给付，故何光玉与华晨公司之间形成承揽合同的法律关系，一审判决认定双方之间系雇佣关系不当，应予变更。二、关于华晨公司应否承担赔偿责任的问题。本院认为，承揽人在完成工作过程中造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，华晨公司作为定作人存在如下过错，应承担相应的赔偿责任：第一，华晨公司对承揽人的选任存在过失。华晨公司发包的厂房屋顶开槽作业属于高空作业，应当发包给具有相应资质的企业或者具有高处作业操作证的人员实施。而华晨公司没有审核定作人资质，其选任的定作人何光玉并不具备相应作业资质。第二，华晨公司未能提供安全的工作场所。何光玉在从事开槽工作时，华晨公司作为定作人未能提供安全的工作场所及工作环境，因华晨公司厂房女儿墙存在安全隐患未能及时排查，且未提供安全作业条件及安全防护措施，致使何光玉因女儿墙倒塌而坠地右手受伤，故华晨公司对此存在过错。本案中，何光玉亦存在一定的过错，应相应减轻华晨公司的赔偿责任。第一，在不具备相应资质的情况下，违法承接了高空作业工作。第二，何光玉在施工过程中，未采取安全保障措施。综上，结合事发经过及双方的过错程度，一审判决华晨公司对何光玉的损失承担80%的赔偿责任实体处理并无不当，本院予以确认。三、关于误工费计算标准的问题。本院认为，当事人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算；当事人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；当事人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，双方当事人均未能提供证据证明何光玉的实际收入情况，一审法院结合何光玉在事故发生时已实际从事制造行业，判决其误工费按制造业年工资标准计算并无不当，本院予以确认。四、关于后续治疗费的问题。本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款的规定，医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待发生后另行起诉。根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。本案中，何光玉的伤情鉴定意见为：“3.被鉴定人何光玉右手大鱼际处转移皮瓣的后期修复处理宜分二次进行，每次价格费用约为7000元，合计约为14000元。”根据该鉴定意见，能够认定上述后期修复费系必然发生的费用，故一审判决华晨公司向何光玉支付14000元后期治疗费并无不当，本院予以确认。综上所述，上诉人华晨公司的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2582元，由上诉人宿迁华晨新型建材有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 孙芳远审 判 员 庄业富审 判 员 王冬冬二〇一九年四月二十九日法官助理 赵 政书 记 员 叶甜甜