山东省青岛市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2018）鲁02民初445号 原告：青岛帝苑房地产开发有限公司，住所地青岛市高科技工业园海尔路中段中韩街道办事处。 法定代表人：刘宏才，执行董事。 委托诉讼代理人：李万平，北京市君合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王利华，北京市君合律师事务所律师。 被告：青岛龙人置业有限公司，住所地青岛市崂山区东海中路****。 法定代表人：柳平华，董事长。 委托诉讼代理人：马伟中，山东中苑律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王震，山东中苑律师事务所律师。 第三人：青岛怡富房地产开发有限公司，住所，住所地青岛市市**香港中路****div> 法定代表人：刘居峰，董事长。 委托诉讼代理人：邹唯宁，北京市君合律师事务所律师。 原告青岛帝苑房地产开发有限公司（以下简称帝苑房地产公司））因与被告青岛龙人置业有限公司（以下简称龙人置业公司）、第三人青岛怡富房地产开发有限公司（以下简称怡富房地产公司）建设用地使用权转让合同纠纷一案，本院于2018年3月12日立案后，依法进行审理。 帝苑房地产公司向本院提出诉讼请求：1、判令龙人置业公司继续履行其与帝苑房地产公司于2000年11月18日签署的《协议书》及2001年6月7日签署的《补充协议》；2、判令龙人置业公司支付帝苑房地产公司违约金，暂计一亿元人民币；3、判令龙人置业公司承担本案诉讼费用。事实和理由：帝苑房地产公司、龙人置业公司于2000年11月18日签署《协议书》，于2001年6月7日签署《补充协议》，约定双方共同成立项目公司开发高经项字（2000）111号文批准及青规定字（2000）第220号文规定的青岛市崂山区株张路（松岭路）东76000平方米土地中的55亩土地。根据双方协议的约定，帝苑房地产公司的义务为：成立项目公司，并通过项目公司向龙人置业公司付款，以便龙人置业公司支付涉案土地的土地出让金及青苗补偿费等。龙人置业公司的义务为：将涉案土地使用权用于项目公司的出资，并负责将项目公司变更为涉案土地的使用权人。在帝苑房地产公司付清全部款项后，龙人置业公司应向帝苑房地产公司或帝苑房地产公司指定的第三方无偿转让其持有的项目公司的股权。如果龙人置业公司未能按约履行涉案协议项下的义务，应向帝苑房地产公司支付日万分之三的违约金，若迟延超过60日，则龙人置业公司应按帝苑房地产公司已付金额的日百分之一赔偿帝苑房地产公司损失。协议签署后，帝苑房地产公司依约成立了项目公司怡富房地产公司，并通过怡富房地产公司向龙人置业公司支付款项21700000元。龙人置业公司收到款项后，未能根据协议约定办理对项目公司出资及土地使用权人的变更手续。帝苑房地产公司认为双方之间协议合法有效，双方均应按约履行。在帝苑房地产公司已经按约履行合同义务的情况下，龙人置业公司有相应履行义务，同时龙人置业公司拒绝履行合同义务应当承担违约责任。 龙人置业公司辩称，一、双方合同名为合作开发，实际是土地分割转让合同。双方合同约定：根据政府批文，龙人置业公司将从政府部门受让约76000平米（114亩）国有土地使用权，双方拟将其中的55亩以出资方式转让至双方成立的项目公司名下，然后龙人置业公司收取固定的土地价款、退出该项目公司、不承担经营风险，由帝苑房地产公司单独开发。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第24条：“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同”。本案实际属于土地使用权转让合同纠纷，且是部分土地分割转让。二、双方合同是无效合同，不发生法律效力。1、法律法规对土地分割转让有特别规定，以政府审批为强制性生效条件。根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第25条规定：“土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权转让，应当依照规定办理过户登记。土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权分割转让的，应当经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，并依照规定办理过户登记。”因为政府原本是按一个项目批准立项和出让土地，如果进行分割转让，则是变更为两家单位分别开发两个独立项目，是重大变更事项，必须经过政府部门批准方能生效，这属于效力性强制性规定。涉案合同没有履行任何政府审批手续，因此无效。2、根据最高院司法解释第9条规定，“转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效。”本案中，龙人置业公司在对方起诉前都一直无法取得土地使用权证书、也未经有批准权政府同意，符合司法解释规定的无效情形。三、双方已确认涉案合同不再履行，不存在恢复履行的可能。因涉案土地的出让方崂山国土部门拒不办理土地出让手续，并发文决定收回土地，导致龙人置业公司与其产生诉讼纠纷长达十余年。在此背景下，本案双方都认可涉案合同已无法继续履行。龙人置业公司于2003年9月已发函告知帝苑房地产公司合同无效且无法继续履行，应予终止。帝苑房地产公司也于2008年向崂山区人民法院起诉，确认合同已解除，要求返还财产和支付违约金，后又撤诉。因此，双方虽然对合同效力存在争议，但对该合同已经完全不能履行都进行了确认，不存在恢复履行的可能性。四、龙人置业公司并无违约行为，不应承担违约责任。龙人置业公司无法取得土地使用权证、更无法办理土地转让审批手续是因为崂山区国土部门的违约行为造成，龙人置业公司对此并无过错。且合同无效，不存在合同履行上的违约赔偿问题，至于已收款项的返还事项及善后事宜，应由双方友好协商或另案处理。综上，帝苑房地产公司的诉讼请求不能成立，应予以驳回。 第三人陈述意见与被告意见一致。 经审理查明认定的事实： 2001年1月20日，龙人置业公司与青岛市国土资源和房屋管理局崂山国土资源分局（以下简称崂山国土局）签订（2001）第24号国有土地使用权出让合同，约定龙人置业公司受让76667平方米土地（相应土地以下简称24号地块），土地出让金总额为30702916元。龙人置业公司分别于2001年2月7日、2001年6月21日、2003年9月28日支付崂山国土局土地出让金4000000元、5210875元、21492041元，共计30702916元。龙人置业公司还分三次支付崂山国土局土地附着物补偿、青苗补偿费等合计9312435.05元。 2004年3月10日，青岛市崂山区人民政府向青岛市政府提出《关于崂山区城镇建设用地补办用地手续的请示》(崂政发[2004]32号)，称该区在未经合法批准情况下，对龙人置业公司用地于2001年3月下达了征地通知单，区政府和区国土资源局已按规定作出了检查，拟补办建设用地手续。崂山国土局主张其于2004年即已通知龙人置业公司解除双方签订的土地出让合同，并提交了解除通知(崂国土[2004]32号文件)及向龙人置业公司送达该通知的回执。龙人置业公司称回执上的签收人不是其单位员工，其未收到过该解除通知。2007年8月10日，崂山国土局作出崂国土(2007)229号文件，决定撤销2001年8月20日与龙人置业公司签订的国有土地使用权出让合同。龙人置业公司作为原告于2007年11月向崂山区人民法院提起行政诉讼，要求依法撤销上述文件，颁发24号地块土地使用权国有土地使用权证。后龙人置业公司于2008年2月26日撤回了起诉。 2012年，龙人置业公司起诉崂山国土局要求判决继续履行合同，本院于2012年11月28日作出（2012）青民一初字第65号判决书，判决龙人置业公司补缴土地使用权出让金26939250元，崂山国土局为龙人置业公司办理24号地块土地使用权证。2013年5月16日，山东省高级人民法院驳回崂山国土局的上诉，维持（2012）青民一初字第65号判决。崂山国土局于2018年向青岛市仲裁委员会提出仲裁申请，主张龙人置业公司支付21492041元土地出让金的时间超出合同约定时间923日，要求龙人置业公司支付违约金99185769.22元，青岛市仲裁委于2018年6月21日作出青仲裁字（2018）第156号裁决书，裁定龙人置业公司支付崂山国土局违约金4050760.79元。 2001年8月20日，崂山国土局与龙人置业公司签订（2001）第28号国有土地使用权出让合同，约定龙人置业公司受让46662平方米土地（相应土地以下简称28号地块），土地出让金总额为18571476元。龙人置业公司分别于2001年8月24日、2003年9月28日分别缴纳土地出让金928573.8元、17642902元，共计18571475.8元。龙人置业公司、崂山国土局就（2001）第28号国有土地使用权出让合同的履行产生纠纷，本院于2009年11月6日作出（2009）青民一重字第3号民事判决书，在该判决书中本院认为，崂山国土局与龙人置业公司之间在如何补交土地出让金问题上存在分歧，此问题应为《土地出让合同》继续履行的内容，不影响合同的效力和履行，判决双方继续履行（2001）第28号国有土地使用权出让合同。省高院（2010）鲁民一终字第70号民事判决书，驳回上诉，维持（2009）青民一重字第3号民事判决。龙人置业公司向本院申请强制执行，本院执行案号为（2010）青执字第274号，本院于2010年8月30日向崂山国土局发出《执行通知书》，该案尚未执结。龙人置业公司在诉讼中陈述崂山国土局认为应当补交一定的土地款项，是否补交公司内部股东意见不一致，所以一直未能办理28号地块土地使用权证。 2000年11月18日，龙人置业公司、帝苑房地产公司签订《协议书》，2001年6月7日，龙人置业公司、帝苑房地产公司签订《补充协议》。 龙人置业公司、帝苑房地产公司在《协议书》中约定，一、甲方（龙人置业公司）与乙方（帝苑房地产公司）共同成立项目公司（名称待定）开发高经项字（2000）111号文批准及青规定字（2000）第220号文规定的青岛市崂山区株张路（松岭路）东76000平方米土地中的55亩土地，用于支持书法学院建设。该项目公司为有限责任公司，甲乙双方的投资比例分别为35%和65%。法定代表人由乙方委派。三、乙方在2001年1月22日前，向项目公司支付人民币800万元，该款由项目公司转交甲方用于办理55亩土地的有关手续，2001年7月22日前乙方再向项目公司支付人民币850万元，由项目公司转交甲方，收到该款后60日内，甲方办理完毕55亩土地的有关手续，并以该土地作为投资投入到项目公司中，并不再变更项目公司的投资比例。五、甲方办理完毕55亩土地的有关手续，并持该土地作为投资投入到项目公司后30个工作日内乙方向甲方支付人民币600万元。六、甲方将55亩土地使用权投入项目公司60个工作日内，乙方向甲方支付人民币1242万元。乙方付清该款项后甲方同意向乙方指定公司转让在项目公司中的投资比例，并不再收取转让金。七、甲方违约，应退还乙方在该协议中已支付的款项，并按乙方已支付款项总额的每日万分之三向乙方支付滞纳金；如乙方违约，按未履行部分款项的每日万分之三向甲方支付滞纳金。 龙人置业公司、帝苑房地产公司在《补充协议》中约定，二、乙方在2001年1月22日前，向项目公司支付人民币800万元，于2001年6月10日前再向项目公司支付1200万元，此两笔款均由项目公司转交甲方用于向高科园政府缴纳土地出让金及青苗补偿费等费用。甲方收到此款后40个工作日内，甲方将该土地评估验资后作为投资投入到项目公司中，并不再变更项目公司的投资比列。三、乙方按本补充协议第二条付款后80个工作日内，甲方将55亩土地的用地单位名称变更为项目公司，并办好将甲方全部股权转让给乙方或者乙方指定公司的手续。七、甲方不能履行本补充协议第二、三条中甲方应承担的义务，则按原协议向乙方支付日万分之三的违约金，若甲方逾期60个工作日仍不能履行本补充协议第二、三条甲方的义务，甲方按乙方已付金额的日百分之一赔偿乙方损失。 2001年6月6日，帝苑房地产公司、龙人置业公司双方在图纸上对拟共同成立项目公司开发的地块进行了标注，在图纸空白处双方对图纸标注进行了说明，“1.铅笔线框内的虚线部分，为现有115亩地由南至北的55亩地；2.红笔线框内的土地，为考虑再征地后由南至北的55亩地；3.若再征地办妥之后，则按说明2红线部分内的55亩地为双方合作地块，否则按说明1中的55亩地为合作地块。”双方在诉讼中确认，虚线标注的土地坐落在24号地块范围内，红线标注的土地，部分坐落在28号地块范围内。 帝苑房地产公司、龙人置业公司于2001年1月9日注册成立怡富房地产公司。帝苑房地产公司2001年1月18日、1月19日、6月10日、6月13日分别支付怡富房地产公司700000元、8000000元、12000000元、1000000元，共计21700000元。 龙人置业公司主张于2003年9月9日向帝苑房地产公司发出解约函，帝苑房地产公司认为龙人置业公司无权要求解除双方之间合同，龙人置业公司的解约函不产生解除双方之间合同的效力。 帝苑房地产公司于2008年向崂山法院起诉，要求龙人置业公司返还垫付的土地出让金并承担违约责任，该案诉状送达后，未开庭，龙人置业公司亦未进行答辩，帝苑房地产公司于2016年撤回了起诉。 本案诉讼中，龙人置业公司在2018年8月8日取得（2001）第24号地块国有土地使用权，至本案法庭辩论终结，龙人置业公司未取得（2001）第28号地块国有土地使用权。 本院认为，帝苑房地产公司、龙人置业公司之间签订合同成立项目公司开发龙人置业公司与崂山国土局所签订国有土地使用权出让合同项下的土地，龙人置业公司将约定的土地使用权以出资的形式注入项目公司，龙人置业公司取得帝苑房地产公司支付的双方确定的对价后，龙人置业公司将在项目公司的股权按帝苑房地产公司的指示无偿对外转移，事实上龙人置业公司不承担经营风险，只收取固定收益，双方之间合同符合《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第24条：“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同”的规定情形，龙人置业公司、帝苑房地产公司之间的合同性质应当认定为土地使用权转让合同。 《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条规定，“转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效”，该规定并未正面直接规定，起诉前未取得拟出让土地使用权证书或者经有批准权的人民政府同意的，认定为无效合同，故不能直接援引该规定以双方协议签订时，龙人置业公司尚未取得相应土地使用权，认定龙人置业公司、帝苑房地产公司之间的合同无效。此外，《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第25条规定：“土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权转让，应当依照规定办理过户登记。土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权分割转让的，应当经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，并依照规定办理过户登记。”对分割转让土地使用权应当经有权机关批准的规定，应当认定为管理性规范，不应认定为效力性、禁止性规范，本案不能以双方分割转让土地使用权未取得行政机关的审批，认定双方之间合同无效。本院认为，双方之间的合同系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，且龙人置业公司在诉讼过程中，已经取得24号地块土地使用权证，双方之间合同合法有效。 虽然双方之间合同合法有效，但帝苑房地产公司的诉讼请求不明确，目前双方之间的土地使用权转让行为能否实际进行尚不能确定，故本院对其要求判决龙人置业公司继续履行双方之间签订的涉案协议并由龙人置业公司承担违约责任的诉讼请求不予处理。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款规定，裁定如下： 驳回青岛帝苑房地产开发有限公司的起诉。 案件受理费541800元，退还原告青岛帝苑房地产开发有限公司。保全费5000元，由原告青岛帝苑房地产开发有限公司负担。 如不服本裁定，可以在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。 审判长  陈明明 审判员  孙 琦 审判员  安太欣 二〇一九年四月十五日 书记员  胡浩东 书记员  吴苗苗 书记员  庞连捷