广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终1256号上诉人（原审原告）：佛山市嘉邦置业有限公司，住所地广东省佛山市南海区。法定代表人：彭顺铭。委托诉讼代理人：卢大为，广东创誉律师事务所律师。委托诉讼代理人：魏文博，广东创创誉律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：陆冠成，男，汉族，住广东省佛山市三水区，原审第三人：广东南海农村商业银行股份有限公司平洲支行，住所地广东省佛山市南海区。负责人：张孟。上诉人佛山市嘉邦置业有限公司（以下简称嘉邦公司）因与被上诉人陆冠成、原审第三人广东南海农村商业银行股份有限公司平洲支行（以下简称农商行平洲支行）商品房预售合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2018）粤0605民初11219号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。嘉邦公司上诉请求:1.撤销一审判决第二、四项，改判支持嘉邦公司全部诉讼请求；2.陆冠成承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、嘉邦公司与陆冠成签订的《广东省商品房买卖合同》及补充协议（以下简称“购房合同”）合法有效，嘉邦公司主张解除合同具有法定及合同约定的依据，一审法院判决不支持嘉邦公司解除购房合同的诉求属法律适用错误。嘉邦公司与陆冠成签订的购房合同补充协议第二条第3款约定“买受人未能履行其向银行应尽的义务（包括但不限于拖欠银行的月供款）而导致出卖人作为保证人而承担保证责任的，买受人应自收到出卖人的付款通知书之日起10日内将出卖人代其向按揭贷款银行支付的全部款项和利息（每日利息为出卖人代付金额的万分之五，自出卖人支付之日起算至买受人返还之日止）足额支付给出卖人。逾期未足额支付的，则出卖人有权解除本合同，收回该商品房，买受人除了应向出卖人支付总房价的20%的违约金外，应当赔偿出卖人因此造成的相关损失（包括但不限于利息、律师费、拍卖费等费用）。”且一审法院认定“嘉邦公司与陆冠成签订的《商品房买卖合同》是双方当事人真实意思表示，内容没有违反法律强制性规定，合法有效”。现陆冠成逾期向银行偿还贷款超过一年，银行已向法院起诉陆冠成与嘉邦公司，要求嘉邦公司与陆冠成连带偿还尚未归还的全部贷款、利息及其他费用。嘉邦公司在履行担保责任后向陆冠成发出还款通知，但陆冠成置若罔闻，已构成严重违约。根据《民法总则》第一百一十九条、《合同法》第九十三条的规定，合同解除的条件业已成就，嘉邦公司有权按照合同约定解除《广东省商品房买卖合同》。一审法院在有合同约定的前提下排除合同约定，另行做出不一致的判决，与民法意思自治原则相悖，属法律适用错误。二、嘉邦公司主张解除购房合同符合法律规定。嘉邦公司与陆冠成签订房屋买卖合同的目的是获得售房价款。陆冠成“断供”行为致使嘉邦公司承担保证责任，遭受损失。陆冠成拒绝补交剩余贷款（即购房款），嘉邦公司订立合同的目的当然不能实现。依据《合同法》第九十四条第（四）项的规定，嘉邦公司主张解除与陆冠成签订的购房合同符合法律规定。三、嘉邦公司向陆冠成主张解除购房合同及还款均有法律及合同依据，应予以支持。首先，嘉邦公司主张陆冠成偿还其已向银行履行的担保债务及利息是嘉邦公司作为保证人履行保证责任后向陆冠成进行的追偿。根据《民法总则》第一百一十八条、《担保法》第三十一条规定，此既是法律赋予嘉邦公司的法定权利也是双方约定违约责任之一。且此部分债务与违约赔偿不可混谈，此部分金额是陆冠成应尽的还款义务。因陆冠成违约致嘉邦公司代偿，嘉邦公司的行为仅仅是追偿自己的代偿金额和利息。其次，嘉邦公司在尽可能减少陆冠成损失的基础上维护自身合法权益，完全符合公平原则。在（2018）粤0605民初5181号案件中，嘉邦公司的代偿行为既减少了本案陆冠成违约期间的利息损失，又减少了本案陆冠成后期需要承担的执行期间的利息损失和执行费。现起诉陆冠成是嘉邦公司代偿之后陆冠成再次违约不履行支付代偿金给予嘉邦公司，嘉邦公司为了维护自身合法权益之举。四、嘉邦公司在一审中主张解除购房合同是法定的救济途径，理应支持。商品房预售时，因未建好，无法办理抵押手续，银行为了保障资金安全，往往要求开发商在办理他项权证之前对贷款承担阶段性连带责任担保。若不赋予开发商合同解除权，将会持续扩大双方损失。房屋预售合同无法履行，商品房一直空置，既不能交付，又不能另行出售。陆冠成自2014年11月份起无力支付按揭款，必然亦未有能力偿还嘉邦公司代偿的款项及违约金。若按照一审判决，继续履行购房合同，陆冠成应当按日向嘉邦公司支付违约金，陆冠成的损失也在扩大。故一审法院不支持嘉邦公司解除购房合同的诉请，扩大了双方的损失，不符合公平原则。陆冠成未提出答辩意见。嘉邦公司向一审法院提出诉讼请求：1.解除合同编号为20xxxxxxxxxx02的《广东省商品房买卖合同》，并要求陆冠成协助注销相关的预购商品房预告登记（粤房地预登佛预字第××号）；2.陆冠成偿还嘉邦公司已经向银行履行的担保债务787783.72元（借款本金651301.80元、利息125955.49元、诉讼费用10526.43元）及利息（每日万分之五自出卖人支付之日起至买受人返还之日止）；3.陆冠成支付嘉邦公司违约金268953元；4.陆冠成支付嘉邦公司因本案诉讼而产生的律师费22203元。5.本案诉讼费用由陆冠成承担。一审法院认定事实：嘉邦公司与陆冠成在《商品房买卖合同》补充协议处约定，出卖人或买受人按本合同及本补充协议的约定行使解约权时，自守约方解约通知送达违约方之日，本合同及本补充协议解除。出卖人依约或依法行使解除权导致合同解除时，出卖人有权在应返还的购房款中扣除相应的违约金、损害赔偿金及相关费用，将扣除后的余额按本条第3项约定的期限返还买受人。买受人已付房款不足以抵扣的，出卖人有权向买受人追偿。另补充协议第十二条约定，双方文件送达的地址为本合同中列明的地址。任何一方根据本合同规定进行的联络或送达的通知，应以挂号信或特快专递方式寄出。相关文件到达对方的时间为寄出之日（以邮戳为准）起第5日。双方在本合同中所提供的地址应详尽、准确。如上述地址发生变化，变化一方应书面通知另一方，否则文件送至上述地址即视为送达，相关责任由变更方承担。嘉邦公司根据案涉《商品房买卖合同》中陆冠成的地址邮寄《付款通知书》，该邮件于2018年6月12日被退回。陆冠成所购的位于佛山市南海区桂城街道某房于2014年6月17日办理了预购商品房抵押权预告登记，证号为粤房地预登佛预字第××号。农商行平洲支行起诉嘉邦公司、陆冠成的金融借款合同纠纷案件，案号为（2018）粤0605民初5181号，农商行平洲支行于2018年6月1日撤诉，该案受理费、财产保全费合共10526.43元。农商行平洲支行于2018年5月15日收到嘉邦公司代陆冠成偿还的借款本息及诉讼费合计787783.72元。诉讼中，嘉邦公司确认收到陆冠成的购房款1344765元，承诺解除本案的《商品房买卖合同》后，将扣除嘉邦公司代偿的费用、违约金及因陆冠成违约造成的损失后将余款退还给陆冠成。另查明，嘉邦公司与广东创誉律师事务所签订《民事委托代理合同》约定广东创誉律师事务所为嘉邦公司提供法律服务，本案律师费为22203元，并已实际支出律师费22203元。一审法院认为，本案为商品房预售合同纠纷。嘉邦公司陆冠成订的《商品房买卖合同》是双方当事人真实意思表示，内容没有违反法律强制性规定，合法有效。嘉邦公司确认商品房买卖合同签订后，陆冠成已通过办理银行按揭贷款的方式支付完毕全部购房款，也即陆冠成已履行了《商品房买卖合同》约定的主要义务。现嘉邦公司主张解除合同，也即意味着要收回房屋，又主张陆冠成偿还嘉邦公司已经向银行履行的担保债务及利息，并要求陆冠成支付按总房价20%计算的违约金，嘉邦公司的主张不合理，违反了公平原则，一审法院对嘉邦公司解除合同、协助办理注销预告登记手续的诉请，不予支持。根据补充协议的约定，出卖人承担保证责任后，买受人应将出卖人代其向银行支付的全部款项及利息支付给出卖人，故嘉邦公司主张陆冠成偿还担保债务合共787783.72元及以该款从支付日即从2018年5月15日起按日万分之五计算的利息，符合合同约定，一审法院予以支持。又因陆冠成未按银行贷款合同约定按期偿还贷款导致嘉邦公司承担了保证责任，属违约的行为，根据陆冠成的违约程度等因素考虑，一审法院酌定陆冠成还应按嘉邦公司履行担保债务787783.72元的20%支付违约金157556.74元予嘉邦公司。另，嘉邦公司主张陆冠成支付因本案支付的律师费22203元，已提供相应证据，一审法院亦予以支持。陆冠成经一审法院合法传唤没有到庭，一审法院依法缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、陆冠成应判决发生法律效力之日起十日内偿还787783.72元及以该款从2018年5月15日起至清偿日止按日万分之五计收的利息予佛山市嘉邦置业有限公司；二、陆冠成应于判决发生法律效力之日起十日内支付违约金157556.74元予佛山市嘉邦置业有限公司；三、陆冠成应于判决发生法律效力之日起十日内支付律师费22203元予佛山市嘉邦置业有限公司；四、驳回佛山市嘉邦置业有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费收取7255.23元（嘉邦公司已预交8451.44元），由嘉邦公司负担749.23元，由陆冠成负担6506元。陆冠成负担的诉讼费用经佛山市嘉邦置业有限公司同意应于给付上述款项时一并径付予佛山市嘉邦置业有限公司，一审法院不另收退。对佛山市嘉邦置业有限公司已多预交的受理费用1196.21元，在判决发生法律效力后，经佛山市嘉邦置业有限公司申请，一审法院还予佛山市嘉邦置业有限公司。二审期间，双方当事人未向本院提交新证据。经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明一：嘉邦公司于2015年6月24日书面通知陆冠成在2015年7月30日前办理涉案房屋收楼手续，陆冠成于2016年5月4日收楼手续，但未办理房屋过户登记。另查明二：嘉邦公司于2018年6月28日向一审法院递交诉状，要求与陆冠成解除涉案合同，一审法院于当日立案受理。陆冠成于2018年7月7日收到一审法院寄送的起诉状等应诉材料。本院认为，本案为商品房预售合同纠纷。嘉邦公司与陆冠成签订的涉讼合同系双方平等自愿协商的真实意思表示，内容未违反法律、法规的强制性规定，合法有效，对双方均具有约束力。本案二审争议的焦点是涉讼合同是否应予解除。本院认为，涉讼合同应予解除，理由是：首先，涉讼房屋一直登记在嘉邦公司名下，合同解除前尚未变更登记至陆冠成名下，此系涉讼合同的重要履行事项，可见涉讼合同并未履行完毕。其次，《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款规定：“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”在本案中，购房合同补充协议第二条第3款约定“买受人未能履行其向银行应尽的义务（包括但不限于拖欠银行的月供款）而导致出卖人作为保证人而承担保证责任的，买受人应自收到出卖人的付款通知书之日起10日内将出卖人代其向按揭贷款银行支付的全部款项和利息（每日利息为出卖人代付金额的万分之五，自出卖人支付之日起算至买受人返还之日止）足额支付给出卖人。逾期未足额支付的，则出卖人有权解除本合同，收回该商品房，买受人除了应向出卖人支付总房价的20%的违约金外，应当赔偿出卖人因此造成的相关损失（包括但不限于利息、律师费、拍卖费等费用）。”现根据已查明事实可知，因陆冠成未能按期偿还银行按揭款，2018年4月8日，农商行平洲支行将嘉邦公司和陆冠成起诉至佛山市南海区人民法院，案号为（2018）粤0605民初5181号。经调解，嘉邦公司与农商行平洲支行就上述案件达成和解，嘉邦公司向农商行平洲支行支付了本息及诉讼费10526.43元，合计787783.72元。嘉邦公司向第三方代偿后，陆冠成至今未返还嘉邦公司代为偿还的上述费用。嘉邦公司已向原审第三人南海农商银行平洲支行承担了担保责任，解除合同的条件已成就，故嘉邦公司有权解除合同。综上所述，本院确认嘉邦公司和陆冠成于2014年5月20日签订的《商品房买卖合同》及补充协议应予解除。根据《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除”的规定，陆冠成于2018年7月7日收到一审法院寄送的起诉状等应诉材料，应视为嘉邦公司解除合同的通知在该日送达给陆冠成，故涉讼合同于该日解除。一审法院未确认合同解除不当，本院予以纠正。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，本院对嘉邦公司的诉讼请求认定如下：1.关于嘉邦公司要求陆冠成协助办理网签合同注销手续问题。现涉讼合同已解除，陆冠成应协助嘉邦公司办理网签合同备案的注销手续。2.关于嘉邦公司和陆冠成的债权债务问题。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，恢复原状为合同解除后果之一，故涉讼合同解除后，嘉邦公司应向陆冠成返还全部购房款1344765元，但由于陆冠成在本案中没有提出反诉，也没有提出抵销主张，故对该部分款项本院在本案中不予处理，当事人可以另行协商或诉讼处理。根据补充协议第二条第3款的约定，嘉邦公司有权向陆冠成追偿其承担担保责任支付的全部费用及相应利息。因此，嘉邦公司代陆冠成向农商行平洲支行支付的贷款本金651301.80元及利息125955.49元、诉讼费用10526.43元，以上合计787783.72元，陆冠成应支付予嘉邦公司，并支付以该款项为本金自2018年5月15日嘉邦公司代付之日起至实际清偿之日止按日万之五计收的的利息予嘉邦公司。一审法院对此处理正确，本院予以维持。3.关于嘉邦公司诉请的违约金问题。因本院已确认涉讼合同解除，陆冠成丧失将涉讼房屋登记至自己名下的请求权，且还应向公司支付承担担保责任的全部费用，嘉邦公司所受损失已得到弥补，故对嘉邦公司另行请求陆冠成支付相当于总房价20%违约金的诉请，本院不予支持。综上所述，嘉邦公司上诉请求部分成立。一审法院认定事实清楚，但适用法律有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十六条第一款、第九十七条、《中华人民共和国物权法》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持广东省佛山市南海区人民法院（2018）粤0605民初11219号民事判决第一项、第三项；二、撤销广东省佛山市南海区人民法院（2018）粤0605民初11219号民事判决第二项；三、确认佛山市嘉邦置业有限公司和陆冠成于2014年5月20日签订的《商品房买卖合同》及补充协议于2018年7月7日解除；四、陆冠成应于本判决发生法律效力之日起十日内协助佛山市嘉邦置业有限公司办理第三项所列合同的网签备案注销手续。五、驳回佛山市嘉邦置业有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费7255.23元，由佛山市嘉邦置业有限公司负担1819.5元，陆冠成负担5435.23元；二审案件受理费2527.93元，由佛山市嘉邦置业有限公司负担631.75元，陆冠成负担1895.25元。本判决为终审判决。审判长  吴健南审判员  耿 翔审判员  吴媛媛二〇一九年四月二十三日法官助理闫洁书记员钟勉力