宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）宁01民终1151号 上诉人（原审原告）：唐明，男，汉族，住宁夏回族自治区永宁县。 委托诉讼代理人：王斌，宁夏海潮律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：何水泳，男，汉族，住宁夏回族自治区中卫市。 委托诉讼代理人：王洁，宁夏仁衡律师事务所律师。 上诉人唐明因与被上诉人何水泳建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区贺兰县人民法院（2018）宁0122民初6689号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 唐明上诉请求：1.请求撤销贺兰县人民法院（2018）宁0122民初6689号民事判决，依法改判或者发货重审；2.一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。证人陶鸿川与被上诉人系雇佣关系，双方存在利害关系，不能排除其相互串通损害上诉人利益的可能，而且其陈述多处与事实不符，其证言不应采信。证人陶鸿川说结算单只包括经他本人手里的结支，不包括被上诉人的结支的说辞不能成立，这种推理不能作为法院定案的依据。应当认定证人陶鸿川的结算单包含了被上诉人支付了所有费用，更重要的是：上诉人持有的保证金收据没收回，也没有在结算单上注明已经包含应当退还的保证金。被上诉人主张在2016年2月1日支付的5万元系退还的保证金，但被付款日期在2016年9月19日结算之前，显然包含了该款项。上诉人在另案中也已经作为工程款扣减了该5万元。被上诉人不能再重复记账。被上诉人没有任何证据能够证明支付了保证金，就应当承担返还义务。不能使用工程款的付款凭证以此冒充退还的保证金。 何水泳辩称，一、上诉人唐明在一审中依据未被被上诉人何水泳收回的《收条》主张由被上诉人何水泳应返还保证金5万元，被上诉人何水泳在一审庭审中已经提交了5万元的转款凭证，完成了其抗辩的举证责任。上诉人唐明不认可被上诉人何水泳的抗辩，此时举证责任应在上诉人唐明，唐明应承担证明此5万元不是保证金而是工程款的举证责任。在一审诉讼中，因上诉人唐明未能提供证据证明这5万元不是退还的保证金，因而一审法院根据《最高人民法院关于适用的解释》第91条“主张法律关系存在的当事人，应当对产生法律关系的基本事实承担举证证明责任”判定由上诉人唐明承担举证不能的不利后果，适用法律正确。二、上诉人唐明称2015年11月28日总结支54.4万元中包含2015年6月2日的6万元、2015年9月30日的10万元；结算单中总结支75.4万元包含2015年11月28日的54.4万元、2015年12月9日的10万元、2015年12月18日的3万元、2016年2月1日的5万元、结算时扣除工人受伤借支的3万元。对于以上内容，代理人作出下面几点答辩：1、关于上诉人唐明所称75.4万元的构成属于逻辑推理，没有切实充分的证据能够证明上诉人的此般推理；2、关于75.4万元中工人受伤借支的3万元，在结算单中并没有记载，上诉人在一审庭审中同样未能提交相关证据予以证明此3万元的借支情况，因此代理人认为上诉人对于75.4万元的构成陈述纯属简单的数字拼凑，没有任何证据能够证明其构成。3、关于54.4万元的构成情况，同样上诉人没有任何证据能够证明其所称的组成方式，因此上诉人仅凭逻辑推理而无任何证据支撑的上诉理由不应予以认定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第2条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”在一审庭审中，被上诉人已经提交充足的证据证明被上诉人工程款已经超付的事实，所以5万元的付款凭证虽未能备注“退还保证金”字样，但因工程款已经超额支付，所以5万元转款只能是保证金而不可能是工程款。此时上诉人欲证明工程款中存在重复计算的情况，理应由上诉人承担举证责任，证明其主张的事实。上诉人仅以数字拼凑的推理方式欲证明上诉事实，被上诉人认为上诉的证据不充分，理由不充足，不足以推翻一审判决，二审法院不应支持其上诉请求。关于陶鸿川证言中“2015年11月28日唐明为其出具的54.4万元的收据中，包含的是在此之前经他手的全部借支。2015年6月2日的借条他没见过，也不包含在他出具的工程量结算单中总结支的75.4万元中。”所述的具体意思应当理解为在2015年11月28日唐明为其出具54.4万元收据时，这54.4万元包含的是在此之前唐明在陶鸿川处所有的借支，而何水泳直接支付给唐明的工程款，陶鸿川在此时是不知情的。因此上诉人称按照此逻辑得出的结论是总结支工程款会变为75.4+98.4=173.8万元的计算方式是错误的。陶鸿川正因为不知道18#地下室的6万元何水泳已经于2015年6月2日通过借支的形式支付给了唐明，所以才会在结算单中予以再次记载，因而何水泳才会在结算单中将此处划掉。按照这个逻辑思考，陶鸿川的证言完全能够证明上诉人与被上诉人之间工程款往来及结算的具体情况，根本不存在上诉人所称陶鸿川与何水泳相互串通的可能性。且一审法院经过审理也明确查明结算单中记载的75.4万元是否包含2016年2月1日的5万元不能确定，而这一结论也刚好与陶鸿川的证言相印证。因为此笔转款是直接由何水泳转账支付给唐明的，所以陶鸿川才并不知情，更不可能将其结算在总结支中，也就不存在上诉人所称的“5万元包含在75.4万元”情况了。因此，根据以上三点内容的分析，一审法院认定的事实清楚，适用法律完全正确，请求二审法院依法判决维持原判。 唐明一审诉讼请求：1.判令被告退还保证金5万元，并承担占用资金期间利息损失6000元，合计56000元；2.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2015年4月14日，原告从被告处分包了贺兰县月湖一号17号楼木工工程、18号楼地下室工程。当日，被告收取原告保证金5万元，并给原告出具了收条一张，载明：今收到唐明现金5万元，暂收保证金，正负零退一半，6层退完。后原告对贺兰县月湖一号17号楼木工工程进行了施工，并完成了工程。原告对贺兰县月湖一号18号楼地下室工程干了部分工程，剩余工程由他人完成。被告何水泳在宁夏银行开立了账号为6232006400105290448的账户，其陆续通过该账户向原告支付工程款。2016年2月1日，其通过该账户向原告支付了5万元。2016年9月19日，被告的工地结算员陶鸿川向原告出具工程量结算单，该结算单载明：兹有月湖一号17#木工结算明细单，工程总面积9028㎡，每平方米单价105元，18#地下室合计6万元，合计总金额947900元+60000元=1007940元。总结支754000元，罚款总额15000元，工人赵正海医疗事故处理金额47000元，唐利芳医疗事故处理金额34200元。下剩余额为1007940元－754000-15000-47000-34200=157740元。注：17#南窗边柱88个×30=2640元。在该结算单下方，陶鸿川注明：18#地下室面积792.5㎡，合计792.5㎡×105=83272元，付60000元+拆除地下室15000元=75000元。陶鸿川出具该结算单后，给原、被告各一份，其中被告手持的结算单中，被告将该结算单中“18#地下室的6万元”在该结算单中划去，共划去5处，将“合计总金额改为947900元，下剩余额改为97740元”。庭审中，双方均认可原告施工的17号楼木工每平米105元，工程总面积是9028平方米，总价款为947940元，18号楼的地下室木工6万元，上述共计1007940元，另有17号楼南窗边柱结算价款为2640元，总工程款为1010580元。现原告以涉案工程竣工后被告未依约退还原告5万元保证金为由诉至法院，请求判如所请。一审法院另查明，原告唐明与被告何水泳、陶鸿川、陕西宝陵建设（集团）有限责任公司宁夏分公司、陕西宝陵建设（集团）有限责任公司建设工程合同纠纷一案，经本院作出（2018）宁0122民初1800号民事判决书，该判决书确认原告负责施工的贺兰县“月湖一号”项目工程中17楼工程总面积为9028㎡，105元／㎡，18号楼地下室结算价款为60000元、17号楼南窗边柱结算价款为2640元，合计工程总价为1010580元，扣除已经支付的854000元、罚款扣支15000元、赵正海赔偿扣支47000元、唐利芳赔偿扣支24489.61元，实际被告何水泳尚欠原告唐明工程款为70090.39元未支付，故判决被告何水泳支付原告唐明工程款70090.39元。后被告何水泳上诉，现该案在二审审理中。被告申请证人陶鸿川出庭证言，证人陶鸿川陈述：自2015年5月9日至2016年年底，被告承包的月湖一号17号楼、18号楼工地,被告雇其管理工地。原告唐明最初承包了被告在月湖一号17号楼、18号楼工地上的木工工程，后来18号楼木工工程地下室部分唐明没有干完，后续工程何水泳找王君峰干了，工程结算单是我结算的，唐明的结支工程款经我手办理。工程量结算单系陶鸿川亲自出具，原件交由被告核对校正，复写件交由原告。2015年11月28日，我给唐明进行了结算，经过总结算确认唐明结支了54.4万元，唐明向我出具了收据，结算后之前的条子都作废了，该收据上没有注明之前的条子作废。工程量结算单中总结支75.4万元。该总结支75.4万元中，包括工程款、申报费等，具体给了哪些费用记不清了。总结支75.4万元之前唐明出具的条子已通过这张总结支的结算单结算完毕。出具结算单后，我让唐明找何水泳再对一下账。工程量结算单出具后，被告是否向唐明付过款、2016年2月1日何水泳是否向原告付过工程款5万元，以及原告唐明向被告交付的5万元保证金是否退还，我记不清了。2015年11月28日，唐明给我出具的54.4万元收据中，在2015年11月28日之前经我手的借支全部结算后将条子作废了，经过其他人手进行借支的我不清楚。2015年6月2日的借条我没见过，不是给我打的。2015年6月2日唐明出具的借条中写到18号楼人工工资6万元，不包含在我出具的工程量结算单中总结支75.4万元中。工程量结算单中注明地下室6万元，与2015年6月2日唐明出具的借条不是一回事，地下室的6万元好像给的现金支付了。工程量结算单我总共出具了2份，一份给了唐明，一份给了何水泳，我出具工程量结算单上面的内容均没有被划掉。被告手持的工程量结算单被划掉5处，具体是谁划的我不清楚，说明唐明没有跟何水泳对账。 关于工程量结算单中“总结支75.4万元”的构成，原告在庭审中前后陈述不一致，先陈述“2015年6月2日原告向被告结支6万元，2015年9月30日被告向原告支付10万元，2015年11月28日原告向被告出具了总的54.4万元的收据，这54.4万元包括原告在被告临时结支的，2016年2月1日5万元（被告所说的退还保证金5万元），发放工人工资等款项，以上合计75.4万元”，后又陈述“2015年11月28日人工工资是54.4万元，包括之前唐明所有的结支，被告给原告的付款，其中含2015年6月2日的6万元，2015年9月30日的10万元。75.4万元包含的是54.4万元，2015年12月9日的10万元，2015年12月18日的3万，2016年2月1日的5万元，共计75.4万元”。 一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，双方争议的焦点是涉案保证金是否退还。原、被告因涉案工程的工程款已支付向本院起诉，且经本院审理判决，现正在二审审理中。本案中原告手持的工程量结算单与被告手持的结算单均系被告工地结算员陶洪川出具，结合陶洪川当庭证言，能够证实原告在陶洪川出具结算单后，未按陶洪川的要求与被告进行对账。由于原告在陶洪川出具工程量结算单时，未要求陶洪川注明总结支75.4万元的具体明细，在结算单出具后又未与被告进行对账，致该结算单中“总结支75.4万元”是否包含“2016年2月1日被告转账的5万元”不能确定。按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十一条“主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任”以及第一百零五条“人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果”的规定，原告唐明根据被告出具的5万元收条起诉被告何水泳要求返还保证金，何水泳在庭审中以其提交的转款凭证证明其向唐明转款5万元，因此被告何水泳对其抗辩已完成举证责任。本案的举证责任又分配至原告唐明，如果原告唐明不认可被告何水泳的抗辩，则应就该5万元不是何水泳退还的保证金，而系何水泳支付的工程款承担举证责任。因原、被告之间关于工程款也通过该账户进行了支付，而2016年2月1日被告的转账未备注“用途”，故原告提交的证据不能证明被告何水泳2016年2月1日转账的5万元是工程款，因此应当由原告承担举证不能的不利后果。综上，原告诉请的主张证据不足，理由不能成立，法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条、第一百零五条、第一百零八条的规定，判决：驳回原告唐明的诉讼请求。案件受理费1200元（已减半收取），由原告唐明负担。 本院二审期间，上诉人唐明提交银川市中级人民法院（2018）宁01民终4473号民事判决书一份，被上诉人何水泳对该证据的真实性、合法性认可，关联性及证明目的不认可，首先不能以付款时间确定5万元包含在75.4万元中，上诉人之所以提前退还保证金是因为被上诉人的母亲急需治病，是符合人之常情的，其次，该判决书中没有明确的字样认定5万元包含在75,4万元中，仅是因为法院认定已付工程的计算方式与被上诉人不同而导致其计算的已付工程款为75.4+10=85.4万元，最后，上诉人主张5万元包含在75.4万元中，应承担举证责任，举证不能应由上诉人承担不利后果。经审查，本院对于上诉人唐明提交证据的真实性予以确认，但该证据并未明确已付款75.4万元是否包括本案的5万元。 二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为涉案5万元系退还的保证金还是包括在已付工程款75.4万元中。上诉人主张被上诉人于2016年2月1日向上诉人转账的5万元已经包括在2016年9月19日的工程结算中，即包含在已付工程款75.4万元中，该款项不属于退还的保证金，故保证金尚未退还。涉案的5万元虽在2016年9月19日结算之前转账，但2016年9月19日结算系上诉人与证人陶洪川之间进行，上诉人与被上诉人并未进行最终对账，结算单中亦无载明75.4万元的明细，故该结算单中“总结支75.4万元”是否包含“2016年2月1日被告转账的5万元”无法确定。二审中，上诉人提交的证据亦不能证明5万元已经包括在2016年9月19日的工程结算中，故一审法院认定上诉人唐明承担举证不能的法律后果并无不妥。上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1200元，上诉人唐明负担。 本判决为终审判决。 审判长  赵和平 审判员  赵来珍 审判员  杨璐璐 二〇一九年四月三日 书记员  卢蓉蓉 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； …… 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。