云南省德宏傣族景颇族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云31民终34号上诉人(原审原告及反诉被告）：李成，男，汉族，1974年1月20日生，住重庆市长寿区。委托诉讼代理人：郑志宏，云南兴津律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。上诉人（原审被告及反诉原告）：陇川县龙祥汽车销售有限责任公司。住所地：陇川县章凤镇环城东路**。法定代表人：穆庭祥，系总经理。委托诉讼代理人张科，云南章鸿律师事务所律师,代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审被告）穆庭祥，男，汉族，1968年7月28日生，住陇川县。委托诉讼代理人岳志，德宏新元法律服务所法律工作者,代理权限为特别授权代理。上诉人陇川县龙祥汽车销售有限责任公司法定代表人穆庭祥与被上诉人穆庭祥系同一人。上诉人李成因与上诉人陇川县龙祥汽车销售有限责任公司（以下简称龙祥公司）、被上诉人穆庭祥建设工程施工合同纠纷一案，不服陇川县人民法院（2015）陇民初字第346号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月14日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理,穆庭祥及上述三方当事人的代理人郑志宏、张科、岳志到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人李成上诉请求：1.对一审判决依法改判；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：对原审法院作出的（2015）陇民初字第346号民事判决，上诉人李成认为一审法院认定事实及适用法律错误：一、穆庭祥系本案适格被告，应当与龙祥公司共同承担责任。1、穆庭祥在合同发包人处签字系个人行为，住所地也写的是穆庭祥个人的住址信息，而非龙祥公司住址信息，一审法院认定穆庭祥在合同上签字属于职务行为是错误的；2、已付工程款300万元系由穆庭祥个人支付给李成，而非通过龙祥公司账户支付，证明了穆庭祥是发包人（定做人）；3、尾款结算协议中也明确甲方是穆庭祥；4、司法鉴定书也载明是穆庭祥提出鉴定申请的。二、本案双方真实意思系签订、履行承揽合同，工程建筑物系临时建筑，一审法院认定为建设工程施工合同是错误的。1、被上诉人看到瑞丽长安4S店后，联系到施工人即上诉人李成，要求在陇川做一个和瑞丽长安4S店一样的建筑。因本案工程系临时建筑物，故被上诉人并未按照建设工程的相关手续进行勘察、设计、规划、施工许可等相关的报批，李成施工都是依照被上诉人的口头描述要求来做，被上诉人从未交付给上诉人李成施工图纸作为标准，双方实际履行的是承揽合同，质量出问题的施工基础部分由被上诉人自行负责施工；2、被上诉人应当按照2015年7月2日双方达成的协议，支付168万元款项及相关费用给上诉人李成，并按约定由两上诉人自行承担工程维修及质量问题。上诉人龙祥公司及其代理人当庭口头答辩称：1、李成建设的工程是有明显质量问题的，墙体已经开裂，目前我方在加固使用，李成施工偷工减料，未按我方质量要求打桩，回填土也没有高到12米，当时的施工图纸是李成自己提供的；2、本案是建设工程施工合同纠纷而非承揽合同纠纷。2015年7月2日双方达成的结算协议是无效的，其违反了《建筑法》，规避了施工方对工程的基础和主体结构应承担的质量责任，李成做的工程出现严重质量问题，李成应当承担赔偿及修复义务。穆庭祥不是本案适格被告。被上诉人穆庭祥及其代理人当庭口头答辩称：1、按照双方签订的合同，本案是建设工程施工合同纠纷；2、2015年7月2日双方达成的结算协议是无效的，因为李成没有施工资质，主合同无效，后续的合同也是无效的；3、穆庭祥不是本案适格被告，其是龙祥公司法定代表人，其本案中的行为是职务行为。上诉人龙祥公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第三项；2.判令李成赔偿龙祥公司对主体结构工程和室外地坪工程返工、改建费用合计人民币1619232元；3、判令李成赔偿龙祥公司对地基基础工程修复加固费用合计人民币4234000元；4、判令李成承担鉴定费290000元。5、一、二审诉讼费用由李成承担。事实和理由：对原审法院作出的（2015）陇民初字第346号民事判决，上诉人龙祥公司认为一审法院判决驳回龙祥公司的反诉请求，没有法律和事实依据，认定龙祥公司在施工中存在过错和未提出充分证据有误：1、双方签订《建设施工合同》后，因为李成没有建筑施工资质，施工中偷工减料，没有严格按图施工，导致工程出现严重问题。经鉴定，工程不合格，且修复加固费用超过工程造价，建议部分工程重建，部分工程修复。龙祥公司只负责工程地基部分的“三通一平”，其他均由李成独立施工，因此龙祥公司的上诉请求依法应予以支持。2、李成在施工中，在上道工序并未明确是否合格的情况下，就进行下道工序施工，导致工程质量不合格，过错和责任完全在李成一方。龙祥公司已向一审法院提供了充分证据。上诉人李成及其代理人当庭口头答辩称：1、工程地基部分是回填土，所有的回填土碾压全部是龙祥公司完成的，其质量有问题应由龙祥公司负责；2、施工图下面的落款，可以证明施工图是在工程完工后才出图的，目的是为了补办手续；3、我施工干活了，你就应该给钱，这是最基本的道理，如果是违章建筑，穆庭祥为什么能办得到产权证。被上诉人穆庭祥及其代理人当庭称对龙祥公司的上诉没有意见。李成向一审法院提出如下诉讼请求：1、判令被告龙祥公司、穆庭祥连带向原告支付工程款1680000元。2、判令被告龙祥公司、穆庭祥连带向原告支付利息246960元、违约金1800000元。（利息计算方式为：2015年7月1日至2018年7月1日止，共计三年，按银行利率4.9%计算。违约金计算方式为每月50000元，三年共计1800000元）。3、判令被告龙祥公司、穆庭祥承担本案诉讼费、保全费、执行费、鉴定费等。事实与理由：2014年1月6日，龙祥公司因建盖龙祥长安微车4S店，与李成签订《建设工程施工合同》，合同约定工程内容为土建、钢结构、装饰、水电灯具、洁具、局部消除等，合同暂定总价款2219320元，单价为1130元/㎡（不含环境、室外地坪、室内回填土方、场地给排水、围墙等所有不在建筑范围内的所有工程），按照实际竣工工程量进行结算。李成于2014年1月份进场施工，在施工过程中，李成应龙祥公司的要求增加了多项工程量，并于同年6月10日进行竣工验收，实际工程价款变更为4988025.8元。之后，李成又应龙祥公司的口头要求承建员工宿舍楼，并于2014年12月竣工验收，工程价款约定200多万元。2015年1月19日，李成和龙祥公司对上述两项工程进行总结算，结算协议中约定：2015年2月10日前支付工程款50-100万元，尾款在2015年6月30日前一次性付清。逾期应承担每月5万元的违约金。但龙祥公司未按照结算协议付款。2015年7月2日,李成与穆庭祥达成协议，对未支付的工程款350万元可以减少为168万元，但是应当在2015年7月20日前一次性付清。该工程项目的房屋维修、质量问题等责任由穆庭祥自行承担。但龙祥公司和穆庭祥仍然以各种理由拒绝支付168万元的工程款。故向一审法院提起诉讼。被告（反诉原告）龙祥公司、穆庭祥答辩称，1、本案案由定性不当。本案案由定性为承揽合同纠纷是错误的，应当定性为建设施工合同纠纷。李成承建龙祥公司的长安微车4S店的综合展厅、办公楼、培训楼、职工宿舍楼、库房、车间厂房等不动产的建设，包括土建、钢结构、装饰、水电灯具、洁具、局部消防的建设，该工程符合建设工程施工合同的基本特征。2、双方签订的《建设工程施工合同》系无效合同。李成未取得建筑施工资质，其以个人名义签订《建设工程施工合同》并进行施工建设，应当认定为无效合同，自始没有法律约束力，基于无效合同所产生的协议、工程结算及其他签证等资料均为无效。3、李成主张的利息和违约金没有法律事实和依据。因李成所承建的工程存在严重的工程质量问题，其工程质量不合格给被告造成了严重经济损失，此事在未解决之前，龙祥公司有理由不履行支付工程款，要说违约也是李成违约，龙祥公司根本不存在违约。4、李成所承建的建筑工程质量不合格。2014年9月25日，龙祥公司针对质量问题，向李成发出《关于龙祥汽车4S店房屋建筑整改通知》，要求对有质量缺陷的工程进行修复和加固处理，但李成在接到整改通知后，仅对长安4S店综合展厅进行简单的加固，并未对其他工程给予修复和加固处理。5、李成未严格按设计图纸要求施工。对工程基础部分，龙祥公司负责提供三通一平，其他均由李成施工建设。但李成无视国家法律规定，在施工过程中未按图施工，地基基础在设计图中要求为柱下独立基础，而李成擅自改变采用筏板基础形式，主体结构部分设计图中设计采用多个柱体，而李成擅自改变减少柱体等情形，这是导致工程质量不合格的根本原因。综上所述，请求一审法院依法驳回原告李成的诉讼请求。被告（反诉原告）穆庭祥答辩称，其不是本案的适格被告主体。理由：1、穆庭祥系龙祥公司的法定代表人，其所从事的民事活动是履行法人的职务行为，法律后果由法人承受。2、龙祥公司不是一人有限责任公司，公司投资建设龙祥长安微（汽车）4S店，其收益归公司所有。被告（反诉原告）龙祥公司、穆庭祥向一审法院提出反诉诉讼请求：1、确认原、被告于2014年1月6日签订的《建设工程施工合同》无效。2、判令李成赔偿龙祥公司长安4S店、长安4S店综合展厅、长安4S培训楼主体结构工程和室外地坪工程予以返工、改建所需的材料、工时等费用1619232.00元（其中包括长安4S店468915.00元，长安4S店综合展厅268548.00元，长安4S培训楼871151.00元，和室外地坪10618.00元）。3、判令李成赔偿龙祥公司因长安4S店、长安4S店综合展厅、长安4S培训楼地基基础工程质量不合格产生的修复加固费用4234000.00元。4、判令李成承担诉讼费（包括本诉、反诉），并承担司法鉴定费290000.00元、反诉的事实和理由：依据双方签订的《建设工程施工合同》，龙祥公司先后四次向李成支付了工程款合计300万元，但李成直到2014年8月16日才将不符合竣工验收要求的、有质量缺陷的工程交付龙祥公司。2014年9月25日，龙祥公司针对长安汽车4S店综合展厅发生坍塌、沉降裂缝和其他工程存在严重安全隐患的问题，曾向李成发出《关于龙祥汽车4S店综合展厅建筑整改通知》，并要求李成对有质量缺陷的工程进行加固处理，但其接到整改通知后仅仅对长安汽车4S店综合展厅进行了简单的加固，未对其他工程给予修复与加固处理。由于李成未取得建筑施工资质，在施工过程中偷工减料，没有严格按图施工，导致其所承建的工程存在严重的质量问题。为了查明事实和分清责任，2015年11月6日，龙祥公司就李成承建的地基基础、主体结构的工程质量是否合格；对不合格工程返工或改建所需材料工时费及工程造价申请人民法院委托有资质的鉴定机构予以鉴定。云南阳光司法鉴定中心于2018年1月29日作出了云阳司鉴定〖2015〗第78—1号《司法鉴定意见书》，鉴定结论为：被申请人李成所承建的长安4S店、长安4S店综合展厅和长安4S店培训楼及增加工程量的工程造价为6415693.93元整；于2018年2月23日作出云阳司鉴定〖2015〗第78—1号《司法鉴定意见书》，鉴定结论为：“（一）被申请人李成所承建的基础和主体结构工程质量不合格;(二)被申请人李成所承建的主体结构不合格工程予以返工或改建所需材料、工时费用为：1619232.00元。其中：包括长安4S店468915.00元，长安4S店综合展厅268548.00元，长安4S培训楼871151.00元。（三）对长安4S店综合展厅和长安4S店培训楼的地基基础修复加固费用为4234000.00元，其中：长安4S店为2266080.00元；长安4S店综合展厅为1439280.00元；长安4S店培训楼为528640.00元”。龙祥公司因李成所承建的工程质量及修复与加固而申请鉴定产生并支付290000元鉴定费。故向一审法院提出反诉的诉讼请求。原告（反诉被告）李成答辩称，1、原、被告双方纠纷包括质量问题、工程欠款等所有问题已经在2015年7月20日的结算协议中一次性解决，龙祥公司再提起反诉没有事实依据。2、龙祥公司已将工程验收并投入使用，依照法律规定，视为验收合格。龙祥公司对工程质量十分满意，在认可李成施工标准的基础上还继续增加工程量，从200万的工程增加到了600多万。3、对于工程的质量问题，龙祥公司具有重大过错，应承担相应的责任。合同明确约定龙祥公司应办齐工程施工的相关手续以及保证场地三通一平、施工前水电进入现场场地。但事实上，时至今日，龙祥公司都未曾办理完毕相应手续，龙祥公司提供的施工地基和方案不符合勘验、建设施工的标准，工程的相关质量问题的责任在于龙祥公司。4、鉴定意见书【2015】第78—1号对质量缺陷的成因未进行鉴定，无法明确质量问题的责任主体。工程质量的鉴定不同于工程造价的鉴定，质量鉴定的目的是确认保修期内承包人的保修义务和缺陷责任承担主体。该工程现有主要质量问题的根源在于龙祥公司的工程未经过勘验、规划、施工许可。龙祥公司提供的设计本来就不符合该建设用地的实际性能，并且该设计方案本来就存在问题。《鉴定意见书》并未对龙祥公司提供的设计方案、龙祥公司提供的建设用地的实际状况与质量问题的原因力进行分析，无法明确质量问题的责任主体。5、本案中的造价鉴定和质量鉴定所依据的图纸，龙祥公司从未提交过给李成，该鉴定的依据错误。同时，依据《建设工程合同司法解释》第22条的规定，法院不应受理龙祥公司的鉴定申请和反诉申请。6、龙祥公司违反了《建设工程质量管理条例》及《实施工程建设强制性标准监督规定》，对工程的质量问题具有重大责任，并违反了建筑行业强制性规定，应当由陇川县建设行业主管部门对其进行监管处罚，该建筑为违章建筑，应当依照法律规定处理。7、龙祥公司的反诉应该在举证期限内提出，本案于2015年11月9日立案，但在2018年5月23日被告才提起反诉，显然已经超出法律规定的期限以及合理的提出时间。一审法院应当驳回龙祥公司的反诉申请。综上，请求人民法院驳回龙祥公司、穆庭祥的反诉诉讼请求和鉴定要求。一审法院认定事实：2014年1月6日，被告（反诉原告）陇川龙祥公司作为发包人，原告（反诉被告）李成作为承包人，签订一份《建设工程施工合同》。该合同约定：一、工程名称：龙祥长安微车4S店，工程内容：土建、钢结构、装饰、水电灯具、洁具、局部消防（详见预算书）。合同暂定总价款2219320元，单价为1130元/㎡（不含环境、室外地坪、室内回填土方、场地给排水、围墙等所有不在建筑范围内的所有工程），按照实际竣工工程量进行结算。二、承包范围：设计平面图所界定的范围（包工包料，厂家指定购买材料部分除外）。三、合同工期：2014年1月6日至2014年4月7日）。计92天。四、通用条款。1、图纸。发包人应按专用条款约定的日期的套数，向承包人提供图纸。2、发包人按专用条款约定的内容和时间完成以下工作：（1）办理土地征用、平整施工场地等工作，使施工场地具备施工条件。（2）向承包人提供施工场地的工程地质和地下管线资料，对资料的真实性准确性负责。（3）办理施工许可证及其他施工所需批准手续。五、专用条款。1、适用标准、规范的名称：《建设工程施工质量统一验收标准》、建设工程质量管理条例等现行标准规范执行。2、补充条款：以上造价为综合每平方米单方造价1130元（含建筑范围内），不含环境、室外地坪、室内回填土方、场地给排水、围墙等所有不在建筑范围内的所有工程。如需追加请双方另行商议。甲方必须保证三通一平，水电进入施工现场场地内，本工程为垫资工程，甲方在2014年6月30日前必须付清所有工程款，如不能按约定支付，甲方每天必须支付10万元的违约金。以下款项不含税票、发票。合同签订后，李成于2014年1月份进场施工，在施工过程中，李成应陇川龙祥公司的要求增加了多项工程量。李成施工使用、参考的图纸为长安厂家统一出具的外观效果图，龙祥公司在现场监督施工。工程完工后，龙祥公司即投入使用。2015年1月19日，李成施工单位负责人陆万春和龙祥公司负责人穆庭祥对工程进行结算，签订一份《陇川龙祥汽车4S店工程结算单》，该结算单注明：一、陇川龙祥汽车4S店工程结算综合价为650万元。二、如工程量有增减按双方合同（协议）单价扣除或增减部分。三、建设单位在2015年2月10日（春节前）支付施工单位50至100万元整。尾款在2015年6月30日前一次性付清（扣除工程质量保修金5%，保修金为356天，保修金满后14天内支付余款）。四、若工程没有大的质量问题前提下，建设单位未在2015年6月30日前付款，逾期未付款建设单位按5万元/月处罚。2015年7月2日，穆庭祥作为甲方，陆万春作为乙方，双方签订一份《陇川龙祥长安微车、轿车4S店项目工程的尾款结算协议》，该协议约定：一、原2015年1月19日双方签订的《陇川龙祥汽车4S店工程结算单》尾款为350万元，现经双方友好协商，尾款款按168万元进行最终结算。二、甲方在2015年7月20日前一次性支付给乙方168万元尾款。三、甲方承诺陇川龙祥长安微车、轿车4S店项目工程的房屋维修及与此项目肯关的一切质量事故由甲方自行承担。从签订本协议之日起，乙方应承担的与本项目有关的责由甲方全部承担。四、乙方承诺从签订本协议并收到168万元后，保证不再找甲方任何与此项目有关的事项。事后，穆庭祥未按约定向李成支付168万元款项。双方遂成诉讼。一审法院在审理过程中，依据龙祥公司、穆庭祥的申请，委托云南阳光司法鉴定中心对原告李成完成的工程造价和质量进行鉴定。经鉴定，（1）2018年2月23日云南阳光司法鉴定中心作出鉴字【2015】第78—1号《司法鉴定意见书》，鉴定结论为：（一）被申请人所承建的基础和主体结构工程质量不合格，详见鉴定分析；地基为申请人施工，质量不合格，详见鉴定分析。（二）被申请人所承建的不合格工程予以返工或改建所需材料、工时等费用为1619232.00元。（三）对长安4S店、长安4S店综合展厅、长安4S店培训楼的地基修复加固费用合计4234000.00元。一审法院认为，1、关于穆庭祥是否系本案的适格被告？《中华人民共和国民法总则》第六十一条：“依照法律或者法人章程的规定，代表法人从事民事活动的负责人，为法人的法定代表人。法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受”。本案中，穆庭祥是陇川县龙祥汽车销售有限责任公司的法定代表人，其对外代表公司签订合同的行为，应视为其职务行为。且原告（反诉被告）李成与龙祥公司签订《建设工程施工合同》的目的是为了建盖龙祥长安微车4S店，该4S店属龙祥的公司资产，不应将穆庭祥个人列为发包人之一。原告（反诉被告）李成诉称《建设工程施工合同》第45页注明穆庭祥的住所是陇川县，与龙祥公司住所不一致；工程款由穆庭祥支付，据此认定穆庭祥是《建设工程施工合同》发包人的法律依据不足。一审法院依法确认穆庭祥不是本案适格被告，对原告（反诉被告）李成对穆庭祥提出的诉讼请求，一审法院不予支持。2、关于被告（反诉原告）提出反诉是否应予受理？一审法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条规定：“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。”第二百三十三条：“反诉的当事人应当限于本诉的当事人的范围。反诉与本诉的诉讼请求基于相同法律关系、诉讼请求之间具有因果关系，或者反诉与本诉的诉讼请求基于相同事实的，人民法院应当合并审理”。本案中，在开庭审理前，被告龙祥公司基于相同的事实和法律关系，于2018年5月25日向一审法院提出反诉，符合法律规定。3、关于本案的案由是建设工程施工合同还是承揽合同纠纷，合同是否有效？一审法院认为，（1）《中华人民共和国合同法》第二百六十九条：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。第二百七十条：建设工程合同应当采用书面形式。第二百七十五条：施工合同的内容包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款。本案中，李成与龙祥公司签订的《建设工程施工合同》，合同约定由李成承建龙祥公司长安微车4S店的综合展厅、办公楼、培训楼、职工宿舍楼、库房、车间厂房等不动产的建设，包括土建、钢结构、装饰、水电灯具、洁具、局部消防的建设，该合同约定的内容符合建设工程施工合同的基本特征，且双方签订的合同名称也直接定为《建设工程施工合同》。所以，本案应定性为建设工程施工合同纠纷。（2）合同是否有效。《中华人民共和国建筑法》第七条：建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设主管部门申请领取施工许可证；但是，国务院建设行主管部门确定的限额以下小型工程除外。第十二条：从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，应当具备下列条件：（一）符合国家规定的注册资本；（二）与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员；（三）有从事相关建筑活动所应有的技术装备；（四）法律、行政法规规定的其他条件。本案中，龙祥公司未向一审法院提供所建工程的建筑工程用地批准手续、规划许可证、施工许可证等行政审批文件，李成也未向本院提供从事建筑活动的法定资格证书。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”。本案中，李成个人没有建筑施工资质，其以个人名义承包长安微车4S店建设工程，违反了法律规定；龙祥公司未履行办理相关建设工程行政审批手续和招标手续，不审查李成的施工资质，亦违反法律规定。所以，双方签订的《建设工程施工合同》属无效合同。4、关于原告（反诉被告）李成要求的被告（反诉原告）龙祥公司、穆庭祥支付工程款及利息的诉讼请求是否应予支持？一审法院认为，因原、被告双方签订的《建设工程施工合同》属无效合同，根据《中华人民共和国合同法》第五十六条：“无效的合同或者被撤销的合自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效”。第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应责任”。根据《最高人民法院第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第21：“对于未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证规定内容建设的违法建筑的认定和处理，属于国家有关行政机关的职权范围，应避免通过民事审判变相为违法建筑确权。当事人请求确认违法建筑权利归属及内容的，人民法院不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉”。第30：“要依法维护通过招投标所签订的中标合同的法律效力。当事人违反工程建设强制性标准，任意压缩合理工期，降低工程质量标准的约定，应认定无效。对于约定无效后的工程价款结算，应依据建设工程施工合同司法解释的相关规定处理”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格，按照以下情形分别处理：……（二）修复后建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持”。本案中，虽然原、被告双方于2015年1月19日签订的“陇川县龙祥汽车4S店工程结算单”；于2015年7月2日签订的“陇川龙祥长安微车、轿车4S店项目工程的尾款结算协议”，但由于双方签订的主合同无效，原告（反诉被告）李成施工的工程经鉴定质量不合格，且无法修复。依据上述法律规定，对于李成要求支付工程款及利息的诉讼请求，一审法院不予支持。5、关于被告（反诉原告）龙祥公司请求判令李成赔偿工程返工、改建所需的材料、工时等费用1619232.00元；地基基础修复加固费用4234000.00元的诉讼请求，是否应予支持？一审法院认为，被告（反诉原告）龙祥公司的上述诉讼请求，不予支持。理由：（1）因原、被告双方签订的《建设工程施工合同》属无效合同，根据《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条，根据《最高人民法院第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第21条、第30条的规定，龙祥公司在本案中存在过错，应承担相应责任。龙祥公司要求李成承担返工、改建所需的材料、工时等费用1619232.00元的诉讼请求，一审法院不予支持。（2）《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条：当事人对自已提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。本案中，根据原、被告双方签订的《建设工程施工合同》和云南阳光司法鉴定中心【2015】第78—1号《司法鉴定意见书》，涉案工程的地基存在质量问题，地基由龙祥公司自行施工完成；基础存在质量问题，基础由李成施工完成。在施工基础前，施工方在未确定上道工序（地基）是否合格的情况下，就进行下道工序（基础）。因此，施工程序不符合建设施工程序，程序缺失引起质量问题。但是，《司法鉴定意见书》对造成本案工程质量不合格的原因和责任判断部分，存在不明确。龙祥公司在本案举证期限内甚至庭审结束前，均未提出充分证据，证明李成是本案地基处理和承担修复加固费用的责任主体。据此，对于龙祥公司的该项诉讼请求，因提供的证据不充分，一审法院不予支持。原告（反诉被告）李成的答辩意见，一审法院部分采纳。综上所述，一审法院认为，建设工程质量关系到人民群众的基本生活，关系到国家的基础设施建设和国民经济的正常运转，所有工程建设都要坚持“百年大计，质量第一”。本案原、被告双方签订的《建设工程施工合同》属无效合同，施工的工程质量属不合格工程，原、被告双方对合同的无效和工程质量的不合格，均存在过错，应当各自承担相应的责任。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第六十一条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条、第二百六十九条、第二百七十条、第二百七十五条，《中华人民共和国建筑法》第七条、第十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条、第二百三十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第三条、第二十二条，《最高人民法院第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第21条、第30条的规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决如下：一、依法确认原告（反诉被告）李成与被告（反诉原告）陇川县龙祥汽车销售有限责任公司于2014年1月6日签订的《建设工程施工合同》无效。二、驳回原告（反诉被告）李成对被告（反诉原告）陇川县龙祥汽车销售有限责任公司、穆庭祥的全部诉讼请求。三、驳回被告（反诉原告）陇川县龙祥汽车销售有限责任公司、穆庭祥对原告（反诉被告）李成的全部诉讼请求。二审中，李成及穆庭祥两方没有提交新证据。龙祥公司提供一份云南阳光司法鉴定中心出具的《情况说明函》，该函载明该中心鉴定依据为正规的施工图纸，欲证明龙祥公司要求李成要按照该图纸施工，是李成没有按照图纸施工才造成质量问题。李成的代理人质证认为，施工时龙祥公司并未提供图纸，而是按照龙祥公司口头指挥来施工的，这份图纸是施工完成后龙祥公司为补办手续才委托设计出来的，对方这份证据不具有合法性，不能证明其想要证明的目的。穆庭祥对龙祥公司提供的证据没有意见。本院认为，对龙祥公司提供的上述证据三性予以认可，但该证据不能证实“龙祥公司曾要求李成要按照该图纸施工，是李成没有按照图纸施工才造成质量问题”。一审法院对当事人一审提交证据的审核认证意见正确，本院予以确认。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本案三方当事人均认为李成没有建筑工程的施工资质，工程存在质量问题，但对由谁承担责任有分歧，司法鉴定机构的鉴定结论为：（一）被申请人（李成）所承建的基础和主体结构工程质量不合格；地基为申请人（龙祥公司）施工，质量不合格。同时，龙祥公司未能提出充分证据，证明李成是本案地基（包括回填土碾压）的施工方。本案中，穆庭祥是龙祥公司的法定代表人，其对外代表公司签订合同的行为是职务行为，穆庭祥不属于本案一审适格被告。本院二审查明法律事实与一审一致。本院认为：实施民事行为，应当遵守相关法律规定。当事人明知相关方没有建筑施工资质而与其签订建设工程施工合同，或自行施工，造成工程质量不合格，双方均应承担相应的责任。一审法院根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十条、第二百七十五条关于建设工程合同特征的规定，并依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，结合李成与龙祥公司签订的《建设工程施工合同》的约定，认定该合同为建设工程施工合同并确认合同无效并无不当。一审法院认为无效的合同自始没有法律约束力，李成与龙祥公司作为合同双方都有过错，应当各自承担相应责任是符合法律规定的。上诉人李成、上诉人龙祥公司的上诉请求均于法无据，不予支持。综上所述，上诉人李成、上诉人龙祥公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费，上诉人李成交纳了人民币36616元，上诉人龙祥公司交纳了人民币27401元，由上诉人李成承担36616元，由上诉人龙祥公司承担27401元。本判决为终审判决审判长  张学良审判员  孙 媛审判员  寸守庆二〇一九年四月三日书记员  杨志玲