安徽省肥西县人民法院民 事 判 决 书（2019）皖0123民初114号原告:余以和，男，汉族，1972年4月14日生，住肥西县。委托诉讼代理人：郭宏洋，国浩（合肥）律师事务所律师。被告：卫俊生，男，汉族，1973年10月20日生，住肥西县。被告：安徽天润建筑工程集团有限公司，住所地合肥市马鞍山路200号和地广场401-407室。统一社会信用代码91341623675857379H法定代表人：江鸿超，经理。委托诉讼代理人：刘荣春、倪思群，安徽鑫和律师事务所律师。被告：肥西县柿树岗乡人民政府，住所地合肥市柿树岗乡柿树街道。法定代表人：何欣欣，乡长。委托诉讼代理人：刘敏，安徽年代律师事务所律师。原告余以和诉被告卫俊生、安徽天润建筑工程集团有限公司（以下至判决主文简称天润公司）、肥西县柿树岗乡人民政府（以下至判决主文简称柿树岗乡政府）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。各方当事人均到庭参加庭审，本案现已审理终结。原告余以和诉请：1、判令被告卫俊生、天润公司立即支付尚欠原告的工程款、质保金合计1920412元以及逾期利息291402元（以中国人民银行同期贷款基准利率两倍暂从2017年7月26日计算至2019年1月2日，后期利息继续至款清之日止），共计2211814.00元；2、判令被告柿树岗乡政府在欠付天润公司工程款范围内对上述款项承担连带清偿责任；3、判令卫俊生、天润公司共同承担本案诉讼费。事实与理由：2015年2月6日，天润公司中标肥西县柿树岗乡柿树岗村整村推进安置点工程，2015年3月13日天润公司与柿树岗乡政府签订了《建设工程施工合同》，约定该工程由天润公司承建，合同价款69661338.91元，同时，该合同经肥西县建设局登记备案。2015年3月26日，卫俊生与天润公司签订了《内部承包经营合同》约定由卫俊生作为该项目的总承包人，后，卫俊生联系了原告，确定由原告负责该安置点工程项目一标段的内外墙涂料和真石漆项目的施工。随后，原告组织人员进场施工，并按照约定按质量完成了上述工程的全部施工，2017年元月25日，原告与卫俊生达成了《外墙真石漆余以和139××××7978分包商（班组）工程结算确认单》，确认了原告施工的工程总造价为3930579.00元，已支付工程款1441460元，维修质保金为工程总造价的百分之五即196528元，截止2017年元月25日下欠工程款2292591元（不包含质保金）。同日，原告与卫俊生、天润公司又达成了一份《工程决算协议书》，对于原告负责施工的工程量、已经收到的工程款再次进行了确认，并且卫俊生、天润公司承诺在本协议签订后的6个月内，即2017年7月25日前支付下欠的工程款，并加盖了天润公司的工程项目专用章，至决算协议签订后，被告只支付了568707元，至今下欠1920412元未支付，显然已构成违约，现诉至法院请求判如所请。被告卫俊生辩称：原告的诉请和事实部分没有异议；我是2015年12月份才接手案涉整体项目，之前都是刘刚操作的；我与余以和是在2016年3月20日签订的合同，余以和进场施工才有工程款，不干活就没有工程款，所有的工程款和材料款都是天润公司统一支付的；对于天润公司提交给法院的从2015年8月28日--2019年3月14日支付汇总表中共计给付余以和1568707.00元；农民工资专户的工资不在上面这笔款中，所有款项都是天润公司发放的，前期是刘刚在负责，他中途离场，天润公司又派驻楚宝刚现场负责，为理清安置点一标段的工程款中有争议的部分，同意审计，但如果要审计必须要求刘刚到场。被告天润公司辩称：原告与我司无任何的合同关系，即便是卫俊生转包给原告的也与我司无关；原告诉请的各项金额无法具体核实，从原告的诉请来看，我司认为原告与卫俊生具有串通虚假诉讼的嫌疑，质保金5年才到期，但原告与卫俊生结算时，卫俊生已经对此认可提前到期了，原告与卫俊生是亲戚关系，另外，该项目业主柿树乡政府已支付了工程款6065万元，天润公司已经支付给卫俊生61141895.16元，我司按照法律规定已经超付了工程款，不存在欠付工程款的事情。余以和和卫俊生签订的施工合同、整个项目的材料、班组选聘、款项支取都是卫俊生签字确认的，卫俊生说是2015年12月才接手的不属实，刘刚也是卫俊生找来现场施工的班组，我司在2015年8月28日至2019年3月14日期间已经按照卫俊生指示支付给余以和案涉工程款1568707.00元，农民工工资不含在内。整个案涉工程一标段安置房已经交付使用，因为卫俊生对我司在在肥西县柿树岗乡柿树岗村整村推进安置点支付的部分工程款存在争议，双方对账不明的情况下，我司希望通过有资质的会计审计单位对工程款进行具体审计，因具体审计支出的费用按审计结果来分配。被告柿树乡政府辩称：案涉合同是建设工程合同纠纷，我方不是适格被告；案涉工程价款669661338.91元，预留金为200万元，初审价格为60997898元，该案涉工程正在结算中，至本次开庭之日，我方共计支付60650000元，柿树岗乡政府按照与天润公司签订的合同约定按期足额支付工程款，不存在欠付的情形，请求法院依法驳回对我方诉请；我方仅在欠付天润公司且天润公司欠付卫俊生的情况对原告方承担责任，我方按照付款进度，已经足额支付了工程款，至少目前不欠付，即便后期决算结果出来，我方还要扣除百分之五的质保金，是否欠付工程款现在尚不明确，我方不承担责任；根据乡政府核实统计，整个安置点工程尚有部分农民工工资没有支付，天润公司在维修期内没有按照合同约定进行维修，我方先行垫付的维修款，待决算结果出来后，农民工工资、垫付款我方要求在余款中扣除。原告余以和向本院提交证据：证据一、原被告身份证复印件、被告工商公示信息、组织机构代码证，证明原被告主体适格；证据二、GF-2013-0201《建设工程施工合同》，证明天润公司作为总承包方承建柿树岗整村推进安置点工程，发包人为柿树岗乡政府，签约合同价为69661338.91元；证据三、肥西县人民法院2017年、2018年案号分别为3506、1647号民事判决书，证明卫俊生与天润公司、柿树岗乡政府签订内部承包经营合同，由卫俊生作为该项目的总承包人，案涉整体工程已于2017年2月投入使用，柿树岗乡政府仍下欠部分工程款；证据四、《工程决算协议书》、《外墙真石漆余以和139××××7978分包商（班组）工程结算确认单》，证明安置点工程项目一标段中的内外墙涂料和真石漆项目的施工由原告余以和负责施工，且如约完成交付使用，决算协议书中有天润公司项目公章，且确认单由卫俊生签字；证据五、银行转账交易记录，证明原告收取天润公司支付的工程款及2010167元，下欠工程款、质保金1920412元；证据六、情况说明4份，证明黄中、刘勇、蔡正坤、余代军为案涉项目的施工班组长或材料供应商，余以和是外墙真石漆部分的负责人和实际施工人，因为被告延迟付款，原告的部分工人工资和材料未支付。被告天润公司向本院提交证据：汇总表，证明我司已经支付或者视同支付卫俊生工程款61141895.16元。被告柿树乡政府向本院提交证据：证据一，肥西县审计局关于案涉工程价款结算审计初步结果，证明案涉安置点工程初审价款为60997898元，该整体工程没有最终结算；证据二，肥西县会计核算中心结算单，证明肥西县柿树岗乡政府在2018年2月9日又向天润公司支付了6560000元工程款；证据三、关于案涉工程付款情况说明，证明至开庭日，我方按合同约定的付款进度已向天润公司支付了工程款60650000元，不存在欠付工程款的情形。本院依法组织上述证据质证。被告卫俊生对原告证据质证意见：对于证据三，柿树岗乡政府共计支付了6065万元，不是原告说的5409万元；其他证据均无异议。被告天润公司对原告证据质证意见：证据一无异议，证据二的施工合同无异议，合同价中200万元是质保金，初审价为6099多万元低于合同价，具体价格依照柿树岗乡政府最终审计结果为准；证据三真实性、合法性无异议，证明目的有异议，涉案整体工程未进行最终结算，工程款价格不能最终确定，乡政府已支付了6065万元，业主是否还要支付工程款，目前不明确，原告提及的民事判决书只是个案，卫俊生是否构成代表行为不明，而且原告系卫俊生的亲戚是否是善意也不明确，我方有理由相信是原告和卫俊生合伙干的工程总承包；证据四对结算协议书、确认单都有异议，认为是原告和卫俊生串通签订的，因为协议书数字有涂改、数额部分是空白，我司有理由认为是原告扣除了卫俊生支付的钱款或者串通了将原先数字进行了篡改，而且协议书第4条约定6个月支付下剩的工程款，但是那个时候工程没有验收也没有交付业主使用的情况就承诺支付款项更有串通的嫌疑；对经济合同专用章有异议，只是资料用章，不具备对外签订合同的效力，而且合同上只是卫俊生的签字并不是我司签章；证据五如果原告能够提供银行流水单，我司对此无异议，但是我司转账的项目也是根据卫俊生签字确认的数据单进行的转账，另外从汇款单上也可以看出我司转入后原告就转给卫俊生，我司更加怀疑是原告和卫俊生合伙干的这个工程，存在虚假诉讼的嫌疑；证据六有异议。被告柿树岗乡政府对原告证据质证意见：证据一无异议，我方不是适格主体；证据二、三关联性、证明目的有异议，我方并未跟原告、天润公司签订内部承包协议，目前并不欠付工程款；证据四、五、六认为与我方无关，不质证。原告对天润公司证据质证意见：如果汇总表是原件，形式不持异议，该证据只是说明天润公司与卫俊生之间的结算款，我方无法核实，我方认为天润公司与卫俊生应共同负担支付的义务。被告卫俊生对天润公司证据质证意见：汇总表是天润公司自行核算的，没有我签字，我不认可，而且涉及的票据众多，为理清安置点一标段的工程款中有争议的部分，所有款项都是天润公司发放的，前期是刘刚在负责，他中途离场，天润公司又派驻楚宝刚现场负责，同意审计，但如果要审计必须要求刘刚到场。被告柿树岗乡政府对天润公司证据质证后表明与其无关，不质证。原告对柿树岗乡政府证据质证意见：证据一、二、三真实性无异议，但未进行最终审计，如最终审计计算结果表明其不欠付工程款，我方就不再要求其承担付款责任。被告卫俊生对柿树岗乡政府证据质证意见：证据一从目前工程款付款进度来看是不欠付工程款，但审计局初审价格是60997万元，是审计局扣除百分十五的预算款后的价格，余款正在进行最终审计中；证据二、三无异议。被告天润公司对柿树岗乡政府证据质证意见：工程款没有最终审计出来，具体价格以最终审计结果为准，而且这个工程还在维保期内，后期维修基金还会在质保金中扣除。经审理查明：2015年2月6日，天润公司中标柿树岗乡柿树岗村整村推进安置点工程。2015年3月13日，天润公司与柿树岗乡政府就上述工程签订了《建设工程施工合同》，并于2015年5月6日经肥西县建设局登记备案。2015年3月26日，卫俊生作为项目承包责任人与天润公司签订了《内部承包经营合同》，约定天润公司将从柿树岗乡柿树岗村整村推进安置点工程Ι标段工程承包给卫俊生，并由卫俊生担任该项目的总承包人。卫俊生确认案涉工程从2017年2月开始投入使用。柿树岗乡政府已支付天润公司工程款6065万元。另查明：卫俊生与余以和于2016年3月20日就柿树岗乡政府柿树岗村整村推进安置点工程项目Ι标段签订了协议书，确认由余以和进场施工，后余以和按照协议约定施工完毕并退场。2017年元月25日，卫俊生与余以和双方经结算，形成了《外墙真石漆余以和139××××7978分包商（班组）工程结算确认单》，结算总金额为3930579.00元，维修质保金百分之五计196528.00元，该确认单上有班组负责人余以和、施工员王自成、项目负责人卫俊生的签字；同日，卫俊生与余以和签订了工程决算协议书，协议书中明确表明余以和至2017年元月25日已收到天润公司工程款共计1441460.00元，上述确认单、协议书表明扣除已支付的工程款，下剩的工程款计2292591.00元（不含质保金），协议上约定由卫俊生自协议签订后6个月内向余以和支付，协议签订后，天润公司又继续支付余以和工程款568707.00元。涉案工程价款未进行最终结算。本院认为：原告余以和与被告卫俊生就柿树岗乡柿树岗村整村推进安置点项目一标段所签订的《协议书》，实为双方之间就案涉工程形成的违法转包关系，双方均不具有建设工程施工质证，且违反了相关法律规定，应属无效合同，但鉴于原告已实际施工案涉工程，且卫俊生与原告之间也形成了外墙真石漆工程的结算单且双方也对工程价款进行了结算确认，本院根据结算单，确认原告余以和就案涉工程投入共计3930579.00元（含百分之五的质保金196528.00元），扣除原告实际认可收取的1441460.00元工程款，被告卫俊生下欠原告工程款1723884.00元（不含百分之五的质保金，已扣除协议签订后天润公司后续支付的568707.00元工程款）；因双方对欠付工程款利息未进行约定的，根据法律规定按照中国人民银行同期同类贷款利率予以计息较为妥当；关于原告诉求的返还质保金，本院认为质量保修期属于法律的强制性规定，无论当事人是否在建设工程施工合同中对工程质量的保修期作出约定，承包人在该期限内均要承担保修责任，如当事人在建设工程施工合同中约定的质量保修期低于法律规定的质量保修期的，该约定因违反了法律的强制性规定，应属无效，但是，质保金是对保修期内工程质量问题的担保，现行法律对质保金的返还期限和比例并无强制性规定，实践中一般应当尊重当事人的约定，而且《建设工程价款结算暂行办法》第十四条虽然规定了质保金的原则性比例，但该规定并非强制性规范，且对于质保金的返还期限我国现行法律亦无强制性规定，“法无明文禁止即为自由”，本案余以和与卫俊生对质保金返还期限的约定并不违反法律法规的强制性规定和公序良俗，双方均应当按照付款协议履行对质保金的约定，综上，原告余以和诉请被告卫俊生支付下欠1723884.00元工程款及196528.00元质保金有事实和法律依据，逾期付款利息从2017年7月26日开始计算按照中国人民银行同期同类贷款利率予以计算至款清之日止。至于天润公司，其在中标承建案涉项目后，又将该全部项目交由不具有施工资质的卫俊生施工负责且名为内部承包实为非法转包，依据建设工程施工合同的相关司法解释可知，天润公司应在差欠工程款的范围对实际施工人承担给付责任，柿树岗乡政府系案涉项目的发包人，因涉案项目未进行最终结算，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定可知，柿树岗乡政府应在欠付天润公司工程款范围内且在天润公司欠付卫俊生工程款范围内承担付款责任。综上，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、被告卫俊生于本判决书生效之日起三十日内一次性给付原告余以和工程款1723884.00元工程款、196528.00元质保金及逾期付款利息（以1920412.00元为基数，自2017年7月26日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至款清之日止）；二、被告安徽天润建筑工程集团有限公司在欠付被告卫俊生工程款范围内对本判决第一项给付义务承担给付责任；三、被告肥西县柿树岗乡人民政府在欠付被告安徽天润建筑工程集团有限公司工程款范围内且在安徽天润建筑工程集团有限公司欠付被告卫俊生工程款的范围内对本判决第一项给付义务承担给付责任；四、依法驳回原告余以和的其他诉讼请求。如未按本生效判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费减半收取12247.50元，由被告卫俊生负担11041.50元，由原告余以和负担1206.00元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于安徽省合肥市中级人民法院。审判员 陆 静二〇一九年四月十八日书记员 石寒竹