湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终1187号上诉人（原审原告）：曾祥武，男，汉族，1983年10月29日出生，住湖南省浏阳市。委托诉讼代理人：陈金辉，长沙市开福区法律援助中心指派律师。被上诉人（原审被告）：湖南省万豪物业管理有限公司，住所地湖南省长沙市开福区五一大道882号中环公寓南栋103室。法定代表人：许学鑫，总经理。委托诉讼代理人：谭燕辉，湖南金州律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑露，湖南金州律师事务所实习律师。上诉人曾祥武因与被上诉人湖南省万豪物业管理有限公司（以下简称万豪物业公司）劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市开福区人民法院（以下称一审法院）（2018）湘0105民初6361号民事判决向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。曾祥武上诉请求：一、撤销一审判决，支持曾祥武的诉讼请求；二、一、二审诉讼费由万豪物业公司承担。事实和理由：一，一审认定“曾祥武自愿放弃购买社保且万豪物业公司不存在拖欠工资等其他事由”认定错误。1，关于社会保险部分：一审仅依据双方劳动合同第六条第1项“甲乙双方必须参加社会保险，按月缴纳社会保险费，乙方缴纳部分，甲方在其工资中代为扣缴。乙方选择自行缴纳五险，甲方应承担的保险费用与工资一并发放给乙方”就擅自认定曾祥武自愿放弃购买社保，太过于偏袒万豪物业公司。首先，该条款前半段与半后段的约定明显是矛盾的，到底双方约定的是由甲方代扣代缴还是乙方自行缴纳约定不清，在此情况下一审如何就认定曾祥武自愿放弃购买社保？其次，结合劳动合同其他条款来看，乙方并未选择自行缴纳社保。《劳动合同》第七条第6项明确约定“甲方有下列情形之一的，乙方有权解除劳动合同：（三）未依法为乙方缴纳社会保险费的”。从以上约定看，如果曾祥武是自行缴纳，又何来如此约定？再次，假设双方约定是由曾祥武自行缴纳，万豪物业公司也从未向曾祥武支付过社会保险费用。双方劳动合同第五条明确约定“劳动报酬的构成：基本工资1270元、绩效工资400元、五险补贴360元、生活补贴360元，工资总计为2560元”，曾祥武在职期间，万豪物业公司除支付过上述约定的工资外，并未支付过曾祥武任何其他费用。2，关于万豪物业公司拖欠曾祥武工资。根据双方《劳动合同》的约定，曾祥武每月工资总额为2560元。按照证据规则，万豪物业公司有义务对每月按时足额发放工资承担举证责任。曾祥武提交的银行流水充分证实了万豪物业公司未足额发放工资的事实，且万豪物业公司提交的“物业公司员工2018-03月薪金花名册（2002）”等证据明确显示曾祥武当月满勤，却仍旧被扣款的事实。一审判决却仍以“万豪物业公司称是根据曾祥武的出勤情况对曾祥武进行扣款。万豪物业公司作为用人单位对曾祥武享有自主管理权，万豪物业公司根据考勤情况发放工资待遇是属于企业的自主管理行为，故曾祥武要求万豪物业公司支付拖欠工资的诉讼请求不予支持”，何其荒谬。不但以“万豪物业公司称……”作为判决理由，更在双方劳动合同明确约定了月薪标准的情况下，以企业自主管理权来为企业无故克扣工资作为判决理由，明显违反了《工资支付暂行规定》第十五条“用人单位不得克扣劳动者工资。有下列情况之一的，用人单位可以代扣劳动者工资：（一）用人单位代扣代缴的个人所得税；（二）用人单位代扣代缴的应由劳动者个人负担的各项社会保险费用；（三）法院判决、裁定中要求代扣的抚养费、赡养费；（四）法律、法规规定可以从劳动者工资中扣除的其他费用”的规定。二，一审对曾祥武的加班时间认定不清，加班工资计算错误。1，根据双方劳动合同第四条第1项的约定，万豪物业公司实行的是每日工作八小时，每月休息四天的工时制度，即每周休息一天，则每周工作时间达到48小时。而《国务院关于职工工作时间的规定》第三条规定：职工每日工作８小时、每周工作４０小时。故除带薪年休假的加班之外，曾祥武每周加班时间均达到8小时，一审对此未予认定。2，一审对曾祥武带薪年休假加班工资计算错误。根据《职工带薪年休假条例》第五条第三款的规定：对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。一审仅按二倍计算，明显违反规定。同时，对于曾祥武的平工资基数亦认定错误，一审认定曾祥武上一年度平均月工资1833.84元缺乏事实依据。万豪物业公司辩称：一、曾祥武要求支付经济补偿金没有事实依据及法律依据，二审法院应予驳回。1、曾祥武自2018年4月就无故旷工长达一个月，没有办理请假手续，且因个人原因主动离职，不存在支付经济补偿金的情形。2、万豪物业公司没有不缴纳社保的主观恶意。根据双方签订的《劳动合同书》第六条之约定，“乙方选择自行缴纳五险，甲方应承担的保险费用与工资一并发放给乙方。”曾祥武因已参保农村社会养老保险自动放弃要求公司为其购买社保的权利，且公司已经实际向曾祥武支付了社保费用，现曾祥武又以未缴纳社保为由主张经济补偿金，明显不符合诚信原则。二、曾祥武要求支付失业保险损失没有事实依据及法律依据，二审法院应予驳回。1、曾祥武系个人原因离职，不符合领取失业保险金非个人意愿中断离职的条件。2、曾祥武并未提交任何证据证明产生了失业损失，且即使存在失业损失，也未能证明存在失业损失的时间。三、曾祥武要求万豪物业公司支付拖欠工资没有事实依据，二审法院应予驳回。根据万豪物业公司保存的考勤记录表显示，曾祥武2017年8月-2018年3月存在多次替岗、事假等行为，同时根据公司管理制度，保安替岗予以每次扣款10元不等的处罚，因此，曾祥武工资每个月的工资存在上下波动。同时，曾祥武的工资与考勤记录是一致的，曾祥武在起诉前从未就拖欠工资一事向万豪物业公司提出过异议，说明曾祥武对于扣款是知情的且认可的。因此，曾祥武要求万豪物业公司支付拖欠工资没有事实依据，法院应予驳回。四、一审法院对曾祥武的年休假加班工资认定符合法律规定，二审法院应于维持。1、根据《职工带薪年休假条例》的相关规定，对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。鉴于正常的一倍工资万豪物业公司已在平时正常发放，因此万豪物业公司只需补发曾祥武两倍工资即可，一审法院对此认定正确。2、曾祥武离职前一年的平均工资不应包括社保补贴及生活补贴，双方签订的《劳动合同》第六条已将五险补贴、生活补贴和工资作出区分，保险费用及生活补贴属于公司给员工的福利待遇，不属于工资构成部分。一审法院认定曾祥武上一年度月平均工资为1833.84元有相应的事实依据，并无任何错误。综上，一审法院对曾祥武的年休假加班工资认定符合法律规定，二审法院应予维持。五、曾祥武在一审时并未主张年休假以外的加班工资，对于该部分请求二审法院应直接予以驳回。首先，曾祥武在一审时并未主张年休假以外的加班工资，也并未提到加班时间的认定问题，二审法院应不予审查。其次，双方在合同中明确约定实行每日八小时制，每月轮休四天，这是双方的真实意思表示，也是物业管理行业的特性要求，不存在每周加班一说。因此对于曾祥武的该部分请求二审法院应直接予以驳回。曾祥武向一审法院起诉请求：1.万豪物业公司支付曾祥武经济补偿金12552.75元；2.万豪物业公司赔偿曾祥武失业保险损失13430元；3.万豪物业公司支付曾祥武拖欠的工资788元及年休假加班工资7080元；4.曾祥武不予支付万豪物业公司社会保险个人部分14803.19元。一审法院认定：2013年10月份，曾祥武（乙方）入职万豪物业公司处（甲方）从事保安工作，双方签订了劳动合同。合同约定：“工作时间按物业管理行业的特性要求，实行每日八小时制，每月四天休息的办法产生轮休；乙方试用期间的月工资为1070元，试用期满后正式聘用，甲乙双方须签订劳动合同。劳动报酬的构成：基本工资1270元、绩效工资400元、五险补贴530元、生活补贴360元（直接划入食堂），工资总计为2560元。延长工作时间的报酬未能补休的另外计算；甲、乙双方必须依法参加社会保险，按月缴纳社会保险费。乙方缴纳部分，由甲方在其工资中代为扣缴。乙方选择自行缴纳五险，乙方应承担的保险费用与工资一并发放给乙方。”2018年5月4日，曾祥武离职，工作期间万豪物业公司未为曾祥武交纳社会保险。2018年4月17日，长沙市开福区社会保障管理中心责令万豪物业公司为曾祥武补缴2013年10月至2018年3月期间的社会保险费和滞纳金，其中曾祥武的个人应缴部分为14803.19元。万豪物业公司称自2013年10月至2015年2月期间，曾祥武的五险补贴为530元/月，自2015年3月起，五险补贴变为400元/月。曾祥武、万豪物业公司因社保、经济补偿金、失业保险损失、拖欠工资、年休假加班工资发生争议，双方均申请仲裁。2018年8月29日，长沙市开福区劳动争议仲裁委员会出具开劳人仲字[2018]第111、143号裁决书，裁决万豪物业公司与曾祥武劳动关系存在期间为2013年10月至2018年5月4日；曾祥武应支付万豪物业公司社会保险个人部分14803.19元，以便万豪物业公司代缴；万豪物业公司应支付曾祥武年休假工资1228.50元；驳回万豪物业公司与曾祥武的其他仲裁请求。曾祥武对仲裁结果不服，遂向一审法院提起诉讼。一审法院另认定：曾祥武离职前上一年度月平均工资1833.84元。一审法院认为，本案系劳动争议纠纷。本案的争议焦点为以下三个方面：一、关于经济补偿金及失业保险损失。曾祥武称离职原因是万豪物业公司未依法缴纳社保并未足额发放工资，因此万豪物业公司应当支付经济补偿金及失业保险损失。根据曾祥武、万豪物业公司签订的劳动合同，曾祥武系自愿放弃购买社保，且万豪物业公司不存在拖欠曾祥武工资等其他事由，现曾祥武以此为由要求万豪物业公司支付经济补偿金，有违诚实信用，一审法院不予支持。对于曾祥武要求万豪物业公司支付失业保险损失的诉讼请求，同理，因曾祥武系自愿放弃购买社保，现要求万豪物业公司支付失业保险损失，一审法院亦不予支持。二、关于拖欠工资、年休假工资。1.拖欠工资。曾祥武称万豪物业公司在2017年7月、8月、10月及2018年1月、2月、3月均未足额支付工资，共计788元。万豪物业公司称是根据曾祥武的出勤情况等对曾祥武进行扣款。万豪物业公司作为用人单位对曾祥武享有自主管理权，万豪物业公司根据考勤情况发放工资待遇属于企业自主管理行为，故一审法院对曾祥武要求万豪物业公司支付拖欠工资的诉讼请求不予支持。2.年休假。根据《工资支付暂行规定》第六条规定，用人单位应保存工资支付记录两年以上备查。《职工带薪年休假条例》第二条规定，单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。由此可见，安排劳动者年休假是用人单位的法定义务，用人单位对于劳动者是否休年休假以及未休年休假工资报酬的支付负有举证义务。本案中，万豪物业公司未提交曾祥武工作期间已享受带薪年休假或者发放未休年休假工资的有效证据，因此，万豪物业公司应承担举证不能的不利后果。曾祥武于2014年11月起可以享受带薪年休假，于2018年5月4日离职，曾祥武年休假天数为16天，故一审法院依照《职工带薪年休假条例》第三条、第五条之规定，依法计算曾祥武未休年休假工资报酬2698元（1833.84元÷21.75×16天×200%）。三、关于社会保险个人补缴部分。因万豪物业公司尚未为曾祥武补缴社保，故一审法院暂不予审理，万豪物业公司可待社保代缴实际发生后另行主张权利。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条，《社会保险费征缴暂行条例》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条第一款、第二款、第三款之规定，判决如下：一、万豪物业公司于判决生效之日起十日内支付曾祥武未休年休假工资2698元；二、驳回曾祥武的其他诉讼请求。本案受理费10元，因适用简易程序减半收取5元，由曾祥武负担。本案二审中，曾祥武向本院提交了如下证据：就业创业登记证，拟证明曾祥武从万豪物业公司离职后办理了失业登记。万豪物业公司对曾祥武提交的上述证据质证认为，真实性合法性无异议，关联性有异议，是2018年4月份离职。发证时间是10月份，相差时间太远，不能证明失业状态。是个人原因离职，跑浏阳到长沙跑黑车，不属于失业状态。本院二审中，万豪物业公司向本院提交了如下证据：长沙市社会保险参保人员缴费情况表，拟证明公司已经为曾祥武补缴了社保。曾祥武对万豪物业公司提交的上述证据质证认为，三性不予认可，没有加盖公章，且是一审之后提交的，不属于新证据。本院对曾祥武提交的上述证据经审查认为，该证据能够证明曾祥武2018年10月办理了失业登记，本院对此予以采信。本院对万豪物业公司提交的上述证据经审查认为，该证据无任何机构或人员的签章，本院不予采信。本院二审中，经询问，曾祥武向法庭陈述，因2013年10月份-2018年4月份公司未给其购买应该享受的劳动保障、社会养老保险等，特向公司提出离职。本院二审中，经询问，万豪物业公司向法庭陈述，公司扣曾祥武788元工资中一部分是不替岗故扣十元每次，另一部分是损坏公司财物。曾祥武则陈述其认为，那是下班之后的替岗，不替岗不应当扣除其工资，其也没有损坏公司的财物。双方均认可替岗指的是保安当班时间需要用餐由另一名不当班保安替岗半小时。本院二审审理查明的事实与一审审理查明的事实一致。本院认为，根据双方当事人发表的诉辩意见，本案争议焦点为：一、万豪物业公司应否支付曾祥武经济补偿；二、万豪物业公司应否支付曾祥武失业保险损失；三、万豪物业公司应否支付曾祥武被扣发788元工资；四、万豪物业公司应否支付曾祥武未休年休假工资。对此，分析如下：关于焦点一。本案中，双方劳动关系解除的原因为曾祥武以2013年10月份-2018年4月份万豪物业公司未给其购买劳动保障、社会养老保险为由提出离职。经审查，根据双方签订的劳动合同，双方已协商同意曾祥武自行缴纳五险，五险补贴随工资一并发放。双方劳动合同履行过程中，万豪物业公司亦将五险补贴随工资一并发放给曾祥武。曾祥武在已同意自行缴纳五险的情况下再以万豪物业公司未给其购买劳动保障、社会养老保险为由提出离职不符合法律规定的应支付经济补偿的情形。故一审判决对曾祥武要求万豪物业公司支付经济补偿的请求不予支持并无不当，本院予以维持。关于焦点二。本案中，双方已协商同意曾祥武自行缴纳五险。曾祥武要求万豪物业公司支付失业保险损失缺乏事实及法律依据，一审判决对此不予支持并无不当，本院予以维持。关于焦点三。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”。根据上述规定，万豪物业公司扣发曾祥武788元工资，应由万豪物业公司举证证明扣发的合法依据。万豪物业公司主张扣曾祥武788元工资中一部分是不替岗故扣十元每次，另一部分是损坏公司财物。经审查，万豪物业公司本案未提供合法有效的证据证明存在扣款的事实依据和制度依据，故应由万豪物业公司承担相应不利后果。万豪物业公司应支付曾祥武被扣发788元工资。一审判决对此认定不当，本院予以纠正。关于焦点四。安排职工休年休假是用人单位的法定义务。本案中，万豪物业公司未提交曾祥武工作期间已享受带薪年休假或者发放未休年休假工资的有效证据，因此，万豪物业公司应承担举证不能的不利后果。曾祥武于2014年11月起可以享受带薪年休假，于2018年5月4日离职，根据相关法律规定曾祥武应休未休年休假天数为16天。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入”的规定，万豪物业公司还应按200%支付曾祥武相应未休年休假工资。故一审判决万豪物业公司支付曾祥武未休年休假工资报酬2698元并无不当，本院予以维持。曾祥武上诉主张周六加班工资超出其一审诉讼请求范围，本案二审不予审查。综上所述，曾祥武的上诉理由部分成立，本院予以采纳。一审判决适用部分法律错误，本院予以纠正。依照《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖南省长沙市开福区人民法院（2018）湘0105民初6361号民事判决第一项，即湖南省万豪物业管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付曾祥武未休年休假工资2698元；二、撤销湖南省长沙市开福区人民法院（2018）湘0105民初6361号民事判决第二项；三、湖南省万豪物业管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付曾祥武工资788元；四、驳回曾祥武的其他诉讼请求。本案受理费10元，因适用简易程序减半收取5元，二审案件受理费10元，共计15元，由湖南省万豪物业管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李祖湖审判员  熊晓震审判员  李雨佳二〇一九年四月十六日书记员  杨 琼附案件所适用的相关法律条文：《职工带薪年休假条例》第二条机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。第三条职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。第五条单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。