安徽省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖民终225号上诉人（一审被告）：宣城市天欣房地产开发有限公司，住所地安徽省宣城市响山路花园村。法定代表人：黄振宇，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐周良，该公司工程部经理。委托诉讼代理人：杨啸尘，京衡律师集团上海事务所律师。被上诉人（一审原告）：池州市贵池第二建筑有限公司，住所地安徽省池州市东湖路20号。法定代表人：候士明，该公司总经理。委托诉讼代理人：祖新义，安徽安池律师事务所律师。上诉人宣城市天欣房地产开发有限公司（以下简称天欣公司）因与被上诉人池州市贵池第二建筑有限公司（以下简称池州二建公司）建设工程合同纠纷一案，不服安徽省宣城市中级人民法院（2015）宣中民四初字第00031号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月19日立案后，依法组成合议庭于2019年3月25日公开开庭进行了审理。上诉人天欣公司委托诉讼代理人徐周良、杨啸尘，被上诉人池州二建公司的法定代表人候士明及其委托诉讼代理人祖新义到庭参加诉讼。本案现已审理终结。天欣公司上诉请求：1、撤销宣城市中级人民法院（2015）宣中民四初字第00031号民事判决第一项，驳回池州二建公司的诉讼请求；2、由池州二建公司承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一审判决存在认定事实、适用法律错误。判决理由前后矛盾，严重损害了天欣公司的合法权益。一、关于《1#、4#、7#楼施工合同》的签订，一审认定错误。1#、4#、7#楼虽与其他楼号都是同步开工、同步结构封顶和验收，但由于土地征收和规划问题未解决好无法办理合同备案等，直到2014年7月9日双方才补签了《1#、4#、7#楼施工合同》。二、关于天欣公司《1#、4#、7#楼施工合同》的真伪，一审认定错误。一审采信南京市金陵司法鉴定所（以下简称金陵鉴定所）出具的（2018）文鉴字第250号鉴定意见存在错误。该鉴定意见依据不足，鉴定方法错误，鉴定意见不具有唯一性。本案应当进行换页鉴定，而不是鉴定骑缝章印迹。三、一审对工程价款的结算依据认定错误。1、关于1#楼小高层的造价，一审依据被涂改后的合同条款，采信安徽国华建设工程项目管理有限公司（以下简称国华公司）国华审字2016-1153号鉴定意见中不下浮优惠率的工程造价错误。2、关于2#、3#、6#小高层，一审采信国华审字203-1153号鉴定意见2存在错误。该鉴定报告关于鉴定依据的说明中明确排除适用双方签订的系列《补充协议》，鉴定意见的合同依据是备案的中标合同。根据备案的中标合同《2#、3#、6#合同》约定，取费根据实际工程类别计取，直接费下浮14.9%。双方就小高层和地下室签订多份《补充协议》均约定，按2011年5月26日协议执行。该协议约定：“小高层和地下室工程……下浮比例参照甲方与泾县云岭建筑安装有限责任公司（以下简称泾县云岭公司）签订的施工承包协议的下浮比例，具体承包单价和工程付款方法另行签订补充协议”，根据上述条款，工程总造价则应当参照天欣公司与泾县云岭公司签订的施工承包协议的下浮比例确定下浮率。3、一审认定池州二建公司存在串标，所签订的合同或协议均无效，进而认定按成本价格与施工方结算。一审对小高层工程价款采信国华公司鉴定意见，根据该鉴定说明，鉴定意见按备案合同有关定额和材料信息价等约定作出的，鉴定的并不是成本价格。一审的认定前后矛盾。4、一审判决未扣除桩基工程价款存在错误。合同价款包括桩基在内，合同实际履行过程中，桩基是天欣公司另行发包给第三方施工。款项也是天欣公司直接支付第三方的，故结算工程价款时应当扣除该部分价款。四、关于天欣公司已付工程款项的认定存在错误。由于池州二建公司无力支付添添公司工程款，根据三方签订的协议，由天欣公司代为支付添添公司款项，后经宣州区人民法院诉讼，判令天欣公司履行代付义务，向添添公司支付1106725元。一审依据国华公司鉴定意见认定工程价款时，并未将添添公司施工的部分扣除，致使池州二建公司获得双份利益。五、一审适用法律错误。1、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案合同或协议在被认定无效情况下，一审认定双方真实履行的是2011年5月26日的《施工承包协议书》。但一审没有按照该协议书约定认定本案工程价款，系适用法律错误。2、由于天欣公司并不欠付池州二建公司工程价款，一审判决天欣公司支付工程款逾期支付利息，没有事实和法律依据。六、一审审理程序违法。一审法院同意随机选择鉴定机构，但未经随机选择，即由金陵鉴定所作出金陵司法鉴定所（2018)文鉴字第250号《文件检验鉴定意见书》。天欣公司随即提出重新鉴定申请，却未获准许。一审未按法定程序选择鉴定机构，程序违法。综上，一审存在事实认定和适用法律错误，造成天欣公司工程款差额达6676277元，严重损害了天欣公司的合法权益。天欣公司当庭撤回了其第四项上诉理由，表示另案主张。池州二建公司辩称，1、《1#、4#、7#楼施工合同》签订时间是2011年8月22日，一审认定正确。2、《1#、4#、7#楼施工合同》真伪问题，一审认定无误，该施工合同就双方争议事实部分，即合同第27页，金陵鉴定所出具的司法鉴定意见书，确认第27页右边缘红色印记，与其前后页不是一次盖印形成，进而认定天欣公司提交的合同系伪造。天欣公司书面申请鉴定机构出庭质证，审判程序合法，应当采信。一审法院根据该鉴定结论，结合备案合同，对池州二建公司提举的合同予以认定，是符合事实和法律的。3、一审采纳不下浮14.9%的工程造价鉴定结论正确，双方实际履行的协议并未约定下浮14.9%，双方对小高层及地下室工程承包单价未达成一致。4、关于桩基工程价款，双方合同中明确约定桩基工程款由天欣公司承担。5、一审适用法律正确，程序合法。合同文本的鉴定系天欣公司申请，金陵鉴定所鉴定意见出具后，天欣公司又要求重新鉴定，违反了其法定的责任，也违反了程序。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，天欣公司的上诉应予驳回。一审法院认定事实：宣城市皖东南置业投资有限责任公司（以下简称皖东南置业，该公司由宣城市宣州区人民政府国有资产监督管理委员会持股100%）系宣城市明镜湖小区项目的业主单位，天欣公司系衢州市天欣房地产开发有限公司（以下简称衢州天欣公司）为案涉项目工程设立的全资子公司，系案涉明镜湖小区工程开发建设方。池州二建公司系具有房屋建筑工程施工总承包二级资质的施工企业，法定代表人汪成武，2016年3月28日，法定代表人变更为候士明。2011年5月26日，天欣公司（甲方）与池州二建公司（乙方）签订《施工承包协议书》（以下简称《5.26承包协议》），约定：乙方承包宣城市明镜湖小区1#-11#楼共计11幢及商业和物业用房和地下室工程的土建、水电卫气等施工图纸上所有的工程，甲方自理自定的项目及室外附属工程不包括在内。总期为380个日历天，其中主体工程竣工为240个日历天。开工日期暂定为2011年6月10日（以打桩正式开始时间为准），竣工日期为2012年7月31日，以竣工交付日期每拖延一天，乙方需向甲方支付违约金2万元，每提前一天，甲方奖励乙方1万元。工程承包和计价方式为：乙方采取包工包料，一次性包死价为1051元/㎡（以图纸面积为准，储藏室分摊到建筑面积内，不另计算价格）。甲方就钢材、水泥砼、砖、瓦、开关插座、电线电缆、卫生洁具等指定了部分材料的品牌选用标准。其中钢材、砼和砖以宣城市工程造价2011年3月为基准，上下浮动5%范围内，结算时总价不作调整；超过上下浮动5%范围，结算时总价据实调整（由甲方签证浮动证明以便决算），工程结算价以甲方委托的咨询公司审计为准。工程款支付为甲方在取得7幢多层预售许可证后10天内或7幢多层二层顶楼面结构完工验收合格后10天内付相应单体工程总承包价款的25%；本项目7幢多层全部工程主体结构验收后10天内付全部工程总承包价款的25%，本项目7幢多层全部工程竣工验收合格后10天内付7幢多层全部工程总承包价款的20%，本项目7幢多层全部工程综合验收备案后10天内付7幢多层全部工程总承包价款的20%，本项目7幢多层全部工程交付6.5个月后付5%，余款5%转为工程质量保修金，保修期满退还（不计利息）。小高层和地下室工程按安徽省2000年综合定额、2000安装定额、99装饰定额计算、取费根据实际工程类别计取，材料价格按宣城市2011年第三期信息价，下浮比例参照甲方与泾县云岭公司签订的施工承包协议的下浮比例，具体承包单价和工程付款方法另行签订补充协议。另约定：1……。2.结算时乙方需提供合法税票，税款由乙方承担。……5.施工图纸中如有取消的项目，甲方享受预算价的80%，乙方享受预算价的20%，甲方直接从工程款中扣除。6.施工图纸中如有变更，价位变低，甲方享受差价的50%，乙方享受差价的50%，甲方直接从工程款中扣除。7.如有增项，或变更后价位变高，甲方据实签证，作为结算依据。8.外墙面砖、保温材料、卫生洁具、屋面水泥瓦、塑钢门窗、栏杆、室外排污、排水管、电线、电缆、管线等由甲方指定（预算单价范围内），由乙方采购。9.桩基按800元/立方米结算，柱基深度按图纸6米预算，如有超出部分由甲方按800元/立方米结算，工程量计算按安徽省2000年土建定额估价表规定的计算规则计算。桩基检测费用由甲方支付。10.以上5-9项预算价款参照泾县云岭公司与甲方确认的预算书为准，如预算书存在漏项、价格调整的内容，甲方应据实签证，按实结算给予乙方另行补偿。【注：2011年4月8日，天欣公司与泾县云岭公司就宣城市明镜湖小区12#-23#住宅楼签订的《施工承包协议书》中“五、工程承包方式和计价方式约定：本合同工程乙方采取包工包料的方式承包，一次性包死价为1053元／㎡（以图纸面积为准，储藏室分推到建筑面积内，不另计算价格）。其中，乙方在上述承包价范围内必须满足以下材料和施工要求：（1）钢材选用马钢品牌；（2）水泥选用海螺品牌；（3）砖选用烧结多孔砖；（4）门和卫生洁具按图纸要求配备；（5）瓦选用水泥瓦；（6）开关插座参照“鸿雁”品牌；（7）电线电缆参照申环（沪安电缆）品牌，其中，钢材、砼和砖以宣城市工程造价2011年3月为基准，上下浮动5％范围内，结算时总价不作调整：超过上、下浮动5％范围，结算时总价据实调整，工程结算价以甲方委托的咨询公司审计为准。同日，天欣公司与泾县云岭公司签订下浮率确认表载明：“明镜湖小区泾县云岭多层楼房总价下浮率计算确认表合同签订价1053.00元／㎡（多层）；二、报价书：4663219.23÷3976=1172.84元／㎡；三、报价书与合同签订价的下浮率=1.0-（1053.00÷1172.84）×100％=10.22％；四、泾县云岭公司承包楼房总价下浮率=10.22％＋（21.04％-16.47％）=14.79%。经双方确认明镜湖小区多层楼房总价下浮率为14.79％。”】工程施工招标代理及产生的费用由甲方负责，投标单位及投标时产生的费用由乙方负责。双方另就保证金的返还、违约责任进行了约定，乙方承包后不得非法转包、分包，如乙方非法转包、分包以及不能如期兑现农民工工资等造成社会影响的，除没收履约保证金外，甲方有权解除合同并由乙方承包总价5%的违约金。天欣公司签约代表黄宇达及池州二建公司的倪建庆分别在该协议上签字并加盖了单位印章。2011年6月10日，池州二建公司向天欣公司电汇工程履约保证金200万元，2011年8月5日，池州二建公司向宣城市宣州区招投标中心交付50万元保证金，向宣州区人社局缴纳了农民工资保证金51万元。宣城市明镜湖小区安置项目的招标文件明确招标方式为邀请招标，投标报价为总价下浮优惠进行招标。中标价即为结算价。装饰工程和安装工程价按土建中标下浮优惠比例同比例下浮。2011年7月27日，招标人衢州天欣公司向池州二建公司发投标邀请书。2011年8月6日,池州二建公司作为投标人向衢州天欣公司发出投标函，载明愿以总价优惠率14.9%作为计算本次投标工程的全部综合费用，按招标文件的要求承包本次招标范围的全部工程，保证工程质量达到合格。同日，宣城市明镜湖小区安置项目工程在宣城市宣州区招投标中心开标。参与投标单位安徽津城建设有限公司和安徽省池州市第三建筑工程有限公司分别缴纳的投标保证金50万元，共计100万元均系池州二建公司于2011年8月4日代为支付，该两笔保证金分别于2011年8月11日、8月12日退至池州二建公司账户，附言备注“退明镜湖工程保证金”。2011年8月12日，池州二建公司被确定为中标人，优惠率为14.9%，中标工期380个日历天。宣城市宣州区招投标中心向池州二建公司送达了中标通知书。2013年7月2日，宣城市城乡规划局就明镜湖小区1#、4#、7#楼颁发了建设工程规划许可证。2011年8月22日，天欣公司与池州二建公司就宣城市明镜湖小区安置项目（2#、3#、5#、6#、8#－11#楼及地下车库、超市及配套用房、公厕）签订《建设工程施工合同》（以下简称《2、3、6#楼施工合同》），约定池州二建公司承建位于宣城市阳德路以南、卜村南路以西、建材路以北的明镜湖小区安置项目（2#、3#、5#、6#、8#－11#楼及地下车库、超市及配套用房、公厕），承包范围是施工图范围内土建、安装工程及配套设施工程，建筑面积约46698平方米（层高2.2米以下面积为1501平方米），工程工期为380日历天，自甲方开工报告算起。工程质量标准合格，合同价款约5100万元。采用可调价，合同价款调整方法：结算依据：a.按安徽省2000版综合定额、2000年安装定额、99装饰定额计算、取费根据实际工程类别计取，直接费下浮14.9%；b.人工费调差按安徽省最新相关文件规定执行；c.主材按宣城地区实际施工期间前8个月的《宣城工程造价》中的信息价的算术平均值与开标前当月的《宣城工程造价》中的信息价相比，其差在±5%（含±5%）以内的部分不调整；如差价超过±5%，调整超出部分，多扣少补，其他主要材料价格按实际开工报告当月的“宣城市建设工程材料市场价格信息”执行，无信息价的材料以市场签证价为准。工程变更联系单、增减工程量按实调整。双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：a.甲方在取得7幢多层预售许可证后10天内或7幢多层二层楼面结构完工验收合格10天内付相应单体工程总承包价款的25%；本项目7幢多层全部工程主体结构验收后10天内付全部工程总价款的25%；本项目7幢多层全部工程竣工验收后10天内付7幢多层全部工程总承包价款的20%；本项目7幢多层全部工程综合验收备案后10天内付7幢多层全部工程总承包价款的20%；本项目7幢多层全部工程交付6.5个月后付5%；余款5%转为工程质量保修金，保修期满退还（不计利息）。小高层和地下室承包单价和工程付款方法另行签订补充协议；b.甲方有权直接从工程款中扣除按合同规定对乙方的罚款及甲供材料款；c.施工过程中工程款的支付必须经总监理工程师和甲方项目负责人签发付款证书后甲方方可支付。工程通过竣工验收和备案，发包人收到承包人递交的竣工决算报告及完整的结算资料后90天内进行审核完毕。届时未果，视为认可承包人的决算。工程竣工验收合格后，承包人根据发包人提供的施工图和实际完成的工作量，按照招标文件13.2；13.2.1；13.2.3；13.2.4；13.2.5的（约定）计算程序和计算依据，向发包人提交工程竣工结算报告。合同工期按本合同相关条款约定的工期，如工期延误，应承担违约责任，并向甲方支付违约金，违约金支付办法按合同工期延误一天赔偿10000元，如果提前按同等条件予以奖励。补充条款约定：1.本工程工程款必须汇入池州二建公司指定的账户，否则按没收到此工程款处理。2.材料价格：装饰工程主材、安装工程主材、特种材料、《宣城工程造价》信息价上没有材料以及招标人认为需要确认的材料，其价格在施工中均应由招标人确认，且招标人保留上述材料的自行采购权，对业主提供的材料款应视同为同期进度款的支付；3.决算材料价格：钢材、煤矸石多孔砖、商品砼按实际施工期间前8个月的《宣城工程造价》中的信息价的算术平均值与开标前当月的《宣城工程造价》中的信息价相比，其差在±5%（含±5%）以内的部分不调整；如差价超过±5%，调整超出部分，多扣少补，其他主要材料价格按实际开工报告当月的“宣城市建设工程材料市场价格信息”执行。该合同于2011年9月20日在住建委备案。2011年8月22日，天欣公司与池州二建公司签订了《建设工程施工合同》（以下简称《1、4、7#楼施工合同》），约定：池州二建公司承建位于宣城市阳德路以南、卜村南路以西、建材路以北的宣城市明镜湖小区安置项目（1#、4#、7#楼），承包范围是施工图范围内土建、安装工程及配套设施工程，开工日期暂定为2011年9月10日（具体以开工报告为准），工程工期为380日历天，自甲方开工报告算起。工程质量标准合格，金额约为1732万元（以实际发生工程量为准），采用可调价格，除合同第27页中关于“直接费下浮14.9%”（引号部分内容在池州二建公司所持合同以及备案合同中均被涂抹掉，天欣公司提交的合同中未涂改）内容存在涂改外，合同价款调整方法与结算依据约定与《2、3、6#楼施工合同》内容相同，该合同于2014年7月15日在住建委备案。两份《建设工程施工合同》均载明组成本合同的文件包括：合同协议书、中标通知书、投标书及其附件、本合同专用及通用条款、标准、规范及有关技术文件、图纸、工程量清单、工程报价单或预算书以及双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件。2011年9月16日，天欣公司作为甲方与乙方广德恒因基桩工程有限公司签订《桩基工程承包合同书》，约定由乙方承包施工宣城市明镜湖小区安置房工程中1、2、3、6#楼全部桩基工程。工程总价暂定750万元。承包方式为包工包料，一次性包死价、含有所有费率。2011年11月28日，天欣公司与池州二建公司签订《建筑施工合同补充协议书》，对1、2、3、6#楼小高层土建及水电施工的承包价进行约定。2014年1月13日，天欣公司的副总经理黄宇达与池州二建公司法定代表人汪成武共同出具说明一份，内容载明2011年11月28日的《建筑施工合同补充协议书》不作工程决算依据，仅办理缴纳税款用，不作他用。合同签订后，池州二建公司注册成立了“池州市贵池第二建筑有限公司宣城分公司”，并成立案涉工程项目部组织施工。工程前期由倪建庆任项目经理，2012年4月初，倪建庆因犯非法吸收公众存款罪被江苏省泗阳县人民法院作出（2012）泗刑初字第0615号刑事判决，判处有期徒刑四年二个月。池州二建公司即派胡森林负责项目工程，并注销了池州二建宣城分公司。1、4、7、2、3、5、6、8-11#（14#）楼于2011年12月19日开工。4、5、7、9#楼单体工程于2013年7月12日验收合格；1、2、3、6#楼主体结顶钢筋分别于2013年11月8日、11月15日、7月16日、8月16日验收，1、2、3、6#楼、超市与物业用房子单位工程于2014年9月21日验收合格；8、10、14#楼主体结顶钢筋分别于2013年3月27日、3月27日、6月14日验收。地下室、超市与物业用房主体结顶钢筋分别于2013年5月30日、2013年11月8日验收，地下车库子单位工程于2013年12月11日验收合格。2011年12月21日，天欣公司取得5、9、11#楼商品房预售许可证，2012年6月25日，天欣公司取得3、6、8、10#楼商品房预售许可证。案涉工程已交付使用。2013年7月17日，池州二建公司向天欣公司出具《关于决定停工整顿的函》，称天欣公司未按合同约定支付工程款、欠付材料款，要求天欣公司于2013年7月19日前支付应付节点工程款700万元、补签1、2、3、6#楼及其他工程补充合同。次日，天欣公司回复称所有节点工程款均提前支付并超额支付工程款14420953元，1、2、3、6#楼及其他工程合同均已签订，无需（签订）补充合同。2013年7月19日，由皖东南置业、天欣公司、池州二建公司、住建委四方召开关于宣城市明镜湖安置小区（二期）工程建设相关事宜的协调会，形成会议纪要（以下简称“7.19会议纪要”），载明：池州二建公司承诺按合同工期进度全部完成全部合同承建的所有工程施工任务，并通过单体验收合格；保证每次工程款中优先支付对应合同约定的工程量及此前拖欠的农民工工资。工程款支付方式为天欣公司鉴于4、5、7、9#楼已单体验收合格，自即日起七日内支付合同约定的该四幢楼单体验收合格付款节点的应付工程款；其他工程的工程款仍按合同约定付至单体验收合格节点款；天欣公司在支付综合验收备案后的节点款时，付款总额不能超过合同约定的付款总额（不含质保金）。天欣公司每次支付的工程款，由池州二建公司上报与各班组及材料供应商的结算清单另附委托天欣公司支付函上报天欣公司审核同意后，再由天欣公司开具现金支票给各受款人；池州二建公司同意天欣公司于2013年7月19日起对池州二建公司建设资金只按节点付款不再另行支持。池州二建公司在领取4、5、7、9#楼单体验收合格节点工程款时，必须开具工程所在地工程税票伍佰万元给天欣公司；池州二建公司今后每次节点领款必须凭工程所在地的等额工程税票领取。双方有合同其他争议待工程建设综合验收备案后协商解决，如协商未妥，按司法程序解决。皖东南置业的何启友、天欣公司的副总经理黄宇达、徐周良、池州二建公司的法定代表人汪成武、胡森林、住建委的工作人员均在会议纪要上签名，并加盖了四单位的公章。2014年1月16日，天欣公司（甲方）与池州二建公司（乙方）签订《补充协议》，约定：1.甲乙双方春节后立即对已完工工程进行清算，工程造价按2011年5月26日双方签订的协议执行。清算并经业主审计完成后一个月内，甲乙双方工程资金一次性结清（乙方需预留5%质保金）。2.未完工程由甲方推荐施工班组组织施工，并派员管理，工程费用由乙方委托甲方进行支付。3.甲乙双方清算审计后的工程价款作为最终结算依据。4.乙方项目部继续保留，工作人员至少4人，每月费用2万元由甲方支付。胡森林继续作为项目负责人，资料员继续留用，另两人由甲方自行安排。5.乙方必须无偿积极配合甲方进行工程竣工验收和备案，并按时提供竣工验收资料和竣工图。6.本协议作为此前双方合同（协议）的补充，具有同等法律效力，此前不一致的，以本协议为准。自甲乙双方签字盖章之日起生效。其他未尽事宜双方另行协商解决。……。天欣公司的总经理黄宇达、池州二建公司的法定代表人汪成武在其上签字确认。协议签订后，双方就工程具体承包单价和付款方法未再行签订补充协议，对工程造价亦未形成结算。2014年2月16日，池州二建公司授权王季芳（池州二建公司工地技术负责人）、廖堂如（工地施工员）全权负责对2014年1月16日前实际已完成的工程量进行核定。2014年2月20日，经发包人天欣公司、承包人池州二建公司及监理公司浙江南方工程建设监理有限公司三方核定，确认了1、2、3、6#、超市及地下车库已完工工程量，将已完工工程量均在明镜湖池州二建1、2、3、6#、地下车库已完成工程量记录表中一一备注（详见明镜湖池州二建1、2、3、6#、地下车库已完成工程量记录表共计7页，天欣公司提举的证据卷第124页至136页），并在应扣部分一栏中明确“桩基工程由天欣公司施工”。天欣公司的徐周良、池州二建公司的王季芳、廖堂如及浙江南方工程建设监理有限公司的孔晓鸣在记录表上签字，并加盖了三公司的印章。2014年2月26日，池州二建公司（甲方）、闵长清（乙方）、天欣公司（丙方）签订一份《明镜湖小区二期未完工程部分承包协议》，约定甲方征得丙方同意后，将明镜湖小区二期未完工程部分承包乙方施工。甲方负责在协议签订前解除与原承包人之间的合同（协议），并解决好解除合同（协议）的所有问题。如原承包人因此阻碍乙方施工，工期顺延。工程结算和支付方式，甲方比照与原承包人签订合同（协议）中约定的固定综合单价、承包价格等结算作为支付给乙方工程价款的依据（税款由丙方缴纳，甲方当天出具税票）。甲方委托丙方直接将工程款支付给乙方。支付顺序为：农民工资、材料款及其他款项。支付时间为该项工程验收合格15天内付清。协议签订后，池州二建公司退出工程施工。天欣公司、池州二建公司、浙江南方工程建设监理有限公司对池州二建公司于2014年1月16日已完工的工程量进行了确认。其中4、5、7、8、9、10、11#（后变更楼号为14#楼）多层含地下车库、超市（物业用房）及配电房已完工。2014年12月6日，池州二建公司向天欣公司出具确认书，载明：“天欣公司2014年1月份在宣城市明镜湖小区建设中为我公司垫付农民工工资及材料款共计壹仟叁佰零陆万柒仟零伍拾柒元整（￥13067057.00），天欣公司均有支付凭证，当时我公司在天欣公司的250万保证金全部拿出来支付农民工资，经我公司确认天欣公司无任何保证金”。诉讼中，天欣公司确认池州二建公司向宣州区人社局缴纳的51万元农民工工资保证金，退还后已于2014年12月抵付了农民工工资。2015年4月10日，天欣公司收到池州二建公司1-3#楼及地下车库图纸、结算书两本。4月12日，天欣公司的钱寅注明缺6#楼及所有安装工程的图纸。诉讼中，天欣公司委托安徽省鑫诚工程咨询有限公司对工程造价审核，2015年5月11日，安徽省鑫诚工程咨询有限公司初审确认工程造价为59931832.11元。2015年12月10日，天欣公司向一审法院申请对4#、5#、7#-10#、14#楼桩基部分的工程造价鉴定，该院依法委托国华公司进行了鉴定，2017年3月27日，该公司出具国华审字2016-1129报告，鉴定4#、5#、7#-10#、14#楼桩基工程造价1103997元。2016年1月12日，双方对于（4#、5#、7#-10#、14#楼）多层的工程量一致确认为建筑面积26258.13㎡，同意按1051元/㎡结算，造价共计为27597294.63元，地下车库按照合同约定的定额结算。2016年1月12日，池州二建公司申请对宣城市明镜湖小区地下车库及2014年1月16日前完工的1、2、3、6#四幢小高层、超市及配电房工程造价进行鉴定，一审法院依法委托国华公司进行了鉴定。2018年4月12日，国华公司出具国华审字2016-1153号鉴定报告，鉴定意见为：1.宣城市明镜湖小区地下车库、1、2、3、6#楼、超市及配电房已完工工程总造价（仅1#楼未扣优惠率，其它工程均已扣优惠）为：38133099元。2.宣城市明镜湖小区地下车库、1、2、3、6#楼、超市及配电房已完工工程总造价（未扣优惠率）为：44807229元。该鉴定报告明确“一、鉴定依据：……3、《安徽省建设工程2003年补充定额估价表》；4、《全国统一建筑工程基础定额2000年安徽省综合估价表》；5、《全国统一装饰工程基础定额1999年安徽省装饰工程综合估价表》；6、《全国统一安装工程基础定额2000年安徽省估价表》；7、施工图纸质版；8、图纸会审记录、工程施工联系单及已完工程量记录表；9、《宣城工程造价》2011年07月，2011年12月-2012年07月。”2018年6月3日，国华公司出具情况说明更正国华审字2016-1153号鉴定报告，鉴定意见为：1.宣城市明镜湖小区地下车库、1、2、3、6#楼、超市及配电房已完工工程总造价（仅1#楼未扣优惠率，其它工程均已扣优惠）为：39322751元（其中1#楼未扣优惠率工程造价为7998654元）。2013年12月24日，天欣公司与池州二建公司对双方往来账目进行核对，确认自2011年11月8日至2013年11月9日止，天欣公司共计给付池州二建公司工程款58874578元，池州二建公司的财务会计汪军武核对确认后签字，并加盖了两公司的公章及财务专用章。2015年8月6日，天欣公司的会计汪苏莉与池州二建的会计张池林对自2011年11月8日至2015年2月21日期间的往来账目进行核对，形成往来款项明细表一份，确认截至2015年2月21日，天欣公司共支付工程款数额为70372309元。汪苏莉与张池林均在该往来款项明细表签字确认，并分别在对方持有的款项明细表加盖了已方的公司印章。该明细表的账目涵盖了2013年12月24日往来款项明细表的全部账目。诉讼中，池州二建公司对上述款项中部分款项仍不予认可，一审法院多次组织双方对往来账目进行核对后，该院确认2015年8月6日往来款项明细表所确认的截至2015年2月21日天欣公司给付款数额70372309元正确。截至2015年6月30日，天欣公司共支付池州二建公司工程款项共计72015592元（70372309元+40813元+170000元+1432470元）。诉讼中，双方认可另有4758509元税票未开具，池州二建公司明确其诉讼请求不包含闵长清分包施工的工程范围。一审另认定：2011年1月18日，宣城市明镜湖小区安置项目建设招标文件第26条征地及拆迁安置补偿费中11.1项明确，前期工作费用320元/㎡，由招标人按照履约保证金退还的方式同比例扣回。……。招投标文件第32条房屋销售要求及回购价格中32.2项约定，住宅房的回购价格中的楼层差价应以总销售价与总销售面积核定，……，回购价格不得高于中标价，商业用房由招标人按中标价回购，多层储藏室（按建筑外围面积计算，公共面积按比例分摊）按1200元/㎡回购，高层储藏室（公共面积按比例分摊）按中标价回购，公共服务用房由中标人无偿提供。2011年3月15日，宣城市宣州区招投标中心送达给衢州天欣公司中标通知书中标价为1943元/㎡。2011年5月30日，皖东南置业与衢州天欣公司签订《项目建设合同书》中第五项合同价款约定，合同价即为中标价1943元/㎡，为一次性包干价格；最终结算以房管局实测面积乘以中标价进行结算（商业按1800元/㎡、高层储藏室按1600元/㎡、多层储藏室按1200元/㎡）。2011年10月9日，皖东南置业（甲方）与衢州天欣公司（乙方）签订的《宣城市明镜湖小区安置项目建设补充协议》第四项补充协议价款中约定：合同暂定价为1000万元。乙方须按《全国统一建筑工程基础定额2000年安徽省综合估价表》《全国统一安装工程预算定额2000年安徽省估价表》及1999年《全国统一装饰工程基础定额安徽省装饰工程综合估价表》编制工程预算书（含项目法人应交的税收和财务费用），造价参照合同文件的同类标准执行，报区审计局确认，在区审计局审计的工程决算基础上再下浮相应的百分比【A=（B-C）÷B-D）×100%，A:下浮比例,B:最高控制价,C：中标价，D：按住宅每平方米均价的前期费用】。一审中，因天欣公司提举的《1、4、7#楼施工合同》与池州二建公司提举的《1、4、7#楼施工合同》第27页有关下浮率14.9的内容不一致。《1、4、7#楼施工合同》第27页中载明：“a.按安徽省2000版综合定额、2000年安装定额、99装饰定额计算、取费根据实际工程类别计取，‘直接费下浮14.9%’”（单引号部分内容在池州二建公司所持合同被涂抹掉，天欣公司提交的合同中未涂改）。池州二建公司申请一审法院到宣城市宣州区住房和城乡建设委员会调取相关备案合同，同时申请对双方分别提举的《1、4、7#楼施工合同》第27页的边缝印章与前后页是否系一次性形成进行鉴定。2018年6月4日该院依法委托金陵鉴定所针对双方提举的《1、4、7#楼施工合同》第27页的边缝章是否系一次性形成进行鉴定。2018年8月22日，金陵鉴定所作出【2018】文鉴字第250号鉴定意见书，鉴定意见为：1.天欣公司提交的《1、4、7#楼施工合同》第27页右边缘处红色印迹与其前后页右边缘处红色印迹不是一次盖印形成。2.天欣公司提交的《1、4、7#楼施工合同》第27页背面左边缘处未见红色印迹。3.池州二建公司提交的《1、4、7#楼施工合同》第27页右边缘处红色印迹与其前后页右边缘处红色印迹是一次盖印形成。4.倾向认为池州二建公司提交的《1、4、7#楼施工合同》第27页左边缘处红色印迹与其前后页左边缘处红色印迹是一次盖印形成。池州二建公司对该鉴定意见无异议。天欣公司质证认为鉴定意见书真实，但不具有合法性、关联性，不具有证明效力，并申请鉴定人员出庭接受询问。金陵鉴定所的鉴定人员到庭接受了询问。天欣公司对该鉴定结论1提出以下异议：1.鉴定结论依据不足。合同的厚度和盖印的平整度及角度会影响印泥在每一页纸张边缘的受力大小、着色多少。鉴定机构仅凭目测判断得出非一次性盖印形成的结论不具有客观性和科学性。2.鉴定机构忽视了其提举的《1、4、7#楼施工合同》因存在多次拆散、复印、反复装订致印记错位的情形，检材合同文本是复印后加盖公司印章的，单凭红色印记与前后页不能拼接、局部片面的比对，并不能推导出“1.天欣公司提交的《1、4、7#楼施工合同》第27页右边缘处红色印迹与其前后页右边缘处红色印迹不是一次盖印形成”系唯一结论。3.鉴定方法错误。鉴定机构未分析油印的成分以及检材合同文本的文字的形态、格式、墨迹、纸张形成的顺序等多方面检验和检测，致鉴定结论错误。金陵鉴定所鉴定人员针对上述意见予以回复：1.鉴定方法正确。鉴定方法是检验人员依据案件具体情形决定采取的某一检测方法。天欣公司提举的合同第27页及其前后页右边缘处的印迹的色泽有差异，采用PHOTOSHOP图像软件将第27页及其前后页的边缘处红色印迹进行拼接，发现27页右边缘处红色印迹与前后页右边缘处红色印迹不能拼接。2.鉴定结论充分。本次鉴定检材无需作油印成份及理化特性分析，该鉴定方法存有缺陷，不能确认印章是否是一次性加盖形成。本次鉴定非换页文的鉴定，文字的形态、格式、墨迹、纸张与其他页是否一致非本次委托事项，依据本案的鉴定材料描述的情形能够得出“1.天欣公司提交的《1、4、7#楼施工合同》第27页右边缘处红色印迹与其前后页右边缘处红色印迹不是一次盖印形成”的结论。一审法院认为，本案的争议焦点为：1、案涉工程合同效力的认定；2、案涉工程造价应如何认定；3、天欣公司已付工程款的数额如何确定；4、池州二建公司主张返还保证金301万元及逾期付款利息有无事实及法律依据。5、天欣公司主张逾期付款利息能否支持。关于焦点1。案涉工程属于必须进行招标的工程范围。《中华人民共和国招标投标法》（1999年）第三条第一款第一项规定，在中华人民共和国境内进行下的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目属必须进行招标的项目。2000年4月4日经国务院批准施行的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条第五项规定，商品住宅属于必须招投标的关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围。第七条规定，商品住宅项目总投资额在3000万元人民币以上的，必须进行招标。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，应当根据合同法的规定认定建设工程施工合同无效。案涉宣城市明镜湖安置小区工程为商品住宅项目，关系社会公共利益、公众安全的公共事业项目项目范围，合同价款为6832万余元（5100万元+1732万元），根据上述规定，案涉工程属于必须进行招标的项目范围，应当依法采取公开招标的方式确定施工企业。《中华人民共和国招标投标法》第三十二条第一款规定，投标人不得相互串通投标报价，不得排挤其他投标人的公平竞争，损害招标人或者其他投标人的合法权益。第四十三条规定，在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。案涉《5.26承包协议》系双方在招标前就案涉工程范围、质量标准、价款及违约责任等实质性内容进行商谈，相互串通而订立，违反了上述法律禁止性规定，属无效合同。依据查明事实可知，参与案涉宣城市明镜湖安置小区工程投标单位安徽津城建设有限公司和安徽省池州市第三建筑工程有限公司缴纳投标的保证金，均系池州二建公司代为支付，该保证金后亦退至池州二建公司账户，池州二建公司于本案中亦自认案涉工程存在串通投标行为，并已提供证据自证。后池州二建公司中标，与天欣公司签订两份建设工程施工合同并在建设部门备案。根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四十条第六项规定，不同投标人的投标保证金从同一单位或者个人的账户转出视为投标人相互串通投标。《中华人民共和国招标投标法》第五十三条规定，投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，中标无效。池州二建公司和天欣公司签订的《1、4、7#楼施工合同》、《2、3、6#楼施工合同》系相互串通投标而签订，属无效合同。《中华人民共和国合同法》第五十七条规定，“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力”。池州二建公司与天欣公司先后于2013年7月19日形成的会议纪要、2014年1月16日签订的《补充协议》，就涉案工程工程量清算、余款的结算和支付等作出约定，属于双方对既存债权债务的清理确认及解决纠纷事项的后续安排，有结算性质，具有法律效力上的独立性，依据上述法律规定可以参照适用。关于焦点2。案涉工程业经施工完毕且验收合格并已实际交付使用。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予支持。案涉工程质量保修期已届满，池州二建主张天欣公司支付全部工程价款，符合法律规定。1、关于多层（4#、5#、7#-10#、14#楼）的工程造价。庭审中，双方对于多层的工程量一致确认建筑面积为26258.13㎡，单价按1051元/㎡结算，造价共计为27597294.63元，应予以认定。2、桩基工程价款应否扣除。虽然双方于《5.26承包协议》中付款方式“其他约定第9项”对桩基工程量的计算方式进行了约定，但双方未在合同中明确桩基工程包含在池州二建工程承包施工范围内。依据查明事实，2011年9月16日天欣公司与广德恒因基桩工程有限公司签订《桩基工程承包合同书》的内容约定，宣城市明镜湖小区安置房工程中1、2、3、6#楼全部桩基工程由广德恒因基桩工程有限公司承包施工。2014年2月20日，经发包人天欣公司、承包人池州二建公司及监理公司浙江南方工程建设监理有限公司三方核定，确认了1、2、3、6#楼、超市及地下车库已完工工程量，并在明镜湖池州二建1、2、6#楼、地下车库已完成工程量记录表中应扣部分一栏中明确“桩基工程由天欣公司施工”。已完成工程量记录表中明确记载了合同范围内已完成的工程量未明确桩基工程的工程量，仅载明由天欣公司施工，说明桩基工程系天欣公司另行分包给案外人施工完成。故天欣公司主张桩基工程属合同范围内应予扣除的理由不成立。3、关于1、2、3、6#四幢小高层、超市及配电房工程造价应否下浮14.9%优惠率的问题。该院认为，在本案备案合同和未经招投标自行签订的合同均无效的情况下，结算工程价款的依据应当是参照当事人真实意思并实际履行的合同约定结算工程价款。（1）关于1#楼小高层的工程造价。《1、4、7#楼施工合同》中1#楼的下浮率14.9%被涂抹的事实已查明，说明1#楼工程造价不应下浮14.9%，应采纳国华审字2016-1153号鉴定意见1#楼工程造价不下浮优惠率即7998654元计算工程造价。（2）关于2、3、6#幢小高层、超市及配电房工程造价。首先，鉴于双方签订的《1、4、7#楼施工合同》《2、3、6#楼施工合同》因违反法律强制性规定，均属无效合同，故案涉工程造价参照当事人真实意思并实际履行的合同结算工程价款。案涉工程明招暗定，从合同内容来看，非为满足招投标需要，池州二建公司和天欣公司自行签订的《5.26承包协议》、《7.19会议纪要》及2014年1月16日签订的《补充协议》，应当更具有当事人真实意思表示的特征。在《5.26承包协议》中约定参照泾县云岭公司的下浮比例优惠，但泾县云岭公司的下浮率是针对多层建筑下浮，案涉工程包含高层建筑，故泾县云岭公司的下浮率于本案中不适用。其次，天欣公司依据皖东南置业与衢州天欣公司关涉宣城市明镜湖小区安置项目建设工程的中标价存在下浮比例，继而主张天欣公司与池州二建公司就案涉所有工程均下浮14.9%的理由亦不成立。皖东南置业与衢州天欣公司不是合同本案当事人，根据合同的相对性，皖东南置业与衢州天欣公司之间的合同约定不影响本案天欣公司与池州二建公司之间的合同认定。且，依据皖东南置业与衢州天欣公司签订的《项目建设合同书》、中标通知书可知，项目中标价为1943元/㎡，中标通知书的价格并未下浮。再次，合同无效应参照合同约定支付工程价款，并非完全按照合同约定支付工程价款。从合同实际开工、工期等综合履行情况以及庭审中天欣公司亦认可双方实际履行的系《5.26承包协议》。但依据发包人天欣公司、承包人池州二建公司及监理公司浙江南方工程建设监理有限公司三方于2014年2月20日核定、确认的1、2、3、6#楼、超市及地下车库已完工工程量可知，池州二建公司亦并未按《5.26承包协议》约定的工程范围完全履行所有的项目工程内容，双方就工程具体承包单价和工程付款方法亦未能签订有效的、切实可执行的补充协议，在工程竣工验收合格的情况下，应参照合同约定的工程价款数额，按成本价格与施工方结算。故案涉工程造价应按照池州二建公司实际已完工的工程量进行结算较为公平。最后，中标优惠率下浮比例应包含其他直接费、现场经费、间接费、利润、安全文明施工增加费、检测检验费、农民工工伤保险费、周围环境协调、税金等全部费用。上述均为建设工程的成本，若按合同约定下浮，施工方因劳动和建筑物材料物化为建筑产品的损失得不到填补，亦有违公正。另，依据双方往来账目核对结果可知，天欣公司支付池州二建公司的款项与工程造价基本持平，由此可知，双方在合同实际履行过程中，天欣公司系按照工程造价不下浮14.9%优惠率计算并支付了工程价款，否则，天欣公司超额支付几百万元工程款，亦与常理不符。故依据查明的事实，案涉工程造价应按照池州二建公司实际已完工的工程量进行结算为宜。参照合同约定的工程价款数额，按成本价格结算，应采纳国华审字2016-1153号鉴定报告关于1、2、3、6#四幢小高层、超市及配电房工程造价未扣优惠率的造价44807229元计算工程总价。综上，池州二建公司完成的工程总造价为72404523.63元【27597294.63元（多层）+44807229元】。关于焦点3。该院组织双方多次核对往来账目，查明截至2015年6月30日天欣公司共支付池州二建公司工程款项共计72015592元。池州二建公司称天欣公司未按合同约定付至公司账户的款项均予不予认可。经审查，两份建设工程施工合同的补充条款中关于结算内容虽约定，工程款必须汇入池州二建公司指定的账户，否则按没收到此工程款处理，但依据查明的事实结合相关付款凭证（如天欣公司出具的工资发放清单、付款计划表、请款报告及办理承兑汇票的委托函等）以及《7.19会议纪要》明确：“天欣公司每次支付的工程款，由池州二建公司上报与各班组及材料供应商的结算清单另附委托天欣公司支付函上报天欣公司审核同意后，再由天欣公司开具现金支票给各受款人”的内容可知，双方在实际履行合同过程中，部分款项的支付已实际变更支付至个人账户。池州二建公司此节辩驳意见与查明事实不符，故不予采纳。关于焦点4。关于池州二建公司主张返还保证金301万元。经查，2014年12月6日，池州二建公司向天欣公司出具确认书中载明：天欣公司2014年1月份为其垫付农民工工资及材料款共计13067057元，在天欣公司的250万保证金已全部用于支付农民工资，确认其公司在天欣公司无任何保证金。另诉讼中，天欣公司确认宣州区人社局退还的51万元农民工保证金，已实际于2014年12月抵付了农民工工资，天欣公司在已付工程款总额中已核减了保证金301万元，故池州二建公司再行主张返还301万元保证金无事实依据，依法予以驳回。关于焦点5。发包人逾期未付应付工程款的，应向承包人承担逾期付款的利息损失，利息从应付工程价款之日计付。当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。本案中，双方在合同中均未明确约定逾期付款利息的计算标准，故逾期付款利息应按照中国人民银行同期同类贷款利率标准计算。案涉工程价款未结算，诉讼中，双方于2015年8月6日对双方往来账目核对，并对已付款数额进行了确认。国华公司对案涉工程造价最终结果形成于2018年6月3日，结算条件成就。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，利息从应付工程价款之日计付，故本案利息应自2018年6月4日起计付算至实际付清之日止，池州二建公司主张逾期付款利息超过部分，依法不予支持。综上，扣除天欣公司已付工程款72015592元，天欣公司尚欠工程款为388931.63元（72404523.63元-72015592元）。据此，案经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十七条、第二百六十九条，《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第一项、第三十二条第一款、第五十三条，《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四十条第六项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第三项、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十二条第一款规定，判决：一、天欣公司于判决生效之日起十五日内给付池州二建公司工程款388931.63元及逾期利息（自2018年6月4日起按中国人民银行同期同类贷准利率标准计算至实际付清之日止）；二、驳回池州二建公司的其他诉讼请求。如果按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。受理费159768元，池州二建公司负担157134元，天欣公司负担2634元。桩基工程鉴定费150000元，由天欣公司负担。工程造价鉴定费250000元，由池州二建公司负担245879元，天欣公司负担4121元。合同鉴定费39380元，由天欣公司负担。二审中，天欣公司提交一份《明镜湖小区施工环境保护工作组成员名单》，证明：由于池州二建公司没有及时将天欣公司支付的工程价款支付给材料商和施工班组，导致材料商和施工班组多次上访闹事阻止工地开工，由宣城市宣州区人民政府成立专门工作组，多次协调处理的事实。池州二建公司质证：对证据的真实性无异议，对其证明目的有异议。明镜湖小区包括一期、二期，该证据无法达到其证明目的，实际上天欣公司到目前为止依然欠付池州二建公司工程款，池州二建公司不欠付材料商和农民工工资。本院认证：对证据的真实性予以认定，但该证据不能达到天欣公司的证明目的。当事人所举其他证据及证明目的同一审，相对方质证意见与一审相同，本院认证意见同一审。对一审认定的事实本院予以确认。本院认为，综合当事人举证、质证及诉辩意见，归纳本案二审争议焦点是：1、一审认定的案涉工程造价是否正确；2、一审程序是否违法。（一）关于一审认定的案涉工程造价是否正确。天欣公司上诉称一审采信国华审字203-1153号鉴定意见2认定案涉工程造价错误。主要理由为：一审采纳金陵鉴定所出具的（2018）文鉴字第250号鉴定意见，对其提交的载有工程款下浮14.9%的《1、4、7#楼施工合同》未予采信错误；国信公司鉴定依据了备案的《2、3、6#楼施工合同》，该合同有下浮14.9%的约定；双方实际履行的《5.26承包协议》有参照天欣公司与泾县云岭公司承包协议下浮比例的约定；一审未扣除桩基工程款亦错误。池州二建公司答辩认为，一审依据金陵鉴定所的鉴定意见认定天欣公司提交的《1、4、7#楼施工合同》系伪造正确；《5.26承包协议》没有下浮14.9%的约定，双方亦未就具体承包单价达成一致；合同约定桩基工程款由天欣公司承担，一审采信国华审字203-1153号鉴定意见2认定案涉工程造价正确。经查，双方提交的《1、4、7#楼施工合同》文本不同，天欣公司提交的合同文本有下浮14.9%的约定，池州二建公司提交的文本，以及一审法院调取的备案合同文本，均涂去该约定，经一审法院委托，金陵鉴定所鉴定认定，天欣公司提交的载有下浮约定的第27页右边缘处红色印迹与前后页右边缘处红色印迹不是一次盖印形成，故一审法院对天欣公司提交的合同文本未予采信。因双方均认同实际履行的是《5.26承包协议》，因此，一审对无效的中标备案《2、3、6#楼施工合同》亦未予以采信。《5.26承包协议》第七条“工程款支付方式”约定：小高层和地下室工程按安徽省2000版综合定额、2000年安装定额、99装饰定额计算，取费根据实际工程类别计取，材料价格按宣城市2011年第三期信息价，下浮比例参照甲方（天欣公司）与泾县云岭公司签订的施工承包协议的下浮比例，具体承包单价和工程付款方法另行签订补充协议。此后，双方签订了多份《补充协议》，但均未对小高层和地下室工程承包单价进行约定。一审审理过程中，双方对多层承包单价达成了一致，确定为1051元/m2，亦未对小高层和地下室等工程承包单价协商一致。同时，因泾县云岭公司承包范围系多层建筑，一审认定泾县云岭公司的合同约定不适用本案双方争议的小高层和地下室等工程，并无不当。因此，本院对天欣公司上诉主张小高层及地下室等工程款下浮14.9%的请求不予支持。《5.26承包协议》第一条“工程承包范围”约定，宣城市明镜湖小区1#～11#楼共计11幢及商业和物业用房和地下室工程的土建、水电卫气等施工图纸上所有的工程，甲方自理自定的项目及室外附属工程不包括在内。根据双方认可的事实，桩基工程系天欣公司发包他人施工，亦由天欣公司与他人结算。天欣公司未举证证明池州二建公司承包范围涵盖桩基工程，池州二建公司承包单价包括桩基工程款，故本院对天欣公司主张扣除桩基工程款的理由不予采信。综上，一审采信国华审字203-1153号鉴定意见2认定案涉工程造价，符合本案实际，本院予以维持。（二）关于一审程序是否违法。天欣公司上诉称一审法院在确定鉴定机构时未进行随机摇号，其申请重新鉴定未或准许，一审审判程序违法。经审查，一审法院根据池州二建公司的申请，依法委托金陵鉴定所对案涉合同文本进行鉴定，该鉴定所出具的（2018）文鉴字第250号鉴定意见，经双方当事人当庭质证，审判程序合法。又因一审法院调取的备案合同文本与池州二建公司提交的合同文本一致，故而未予准许天欣公司重新鉴定的申请，并无不当。天欣公司关于一审程序违法的理由，本院不予采信。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。天欣公司的上诉理由及请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7300元，由宣城市天欣房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  严慧勇审判员  王晓峰审判员  王依胜二〇一九年四月三日法官助理赵方超书记员张丽娟