贵州省三穗县人民法院 行 政 判 决 书 （2019）黔2624行初26号 原告：凯里市刘记餐馆（个人独资），住所地凯里市环城西路22号。 投资人：刘小玉，女，1982年10月18日出生，汉族，户籍地贵州省贵阳市云岩区，现住凯里市。 委托代理人：李国帆，贵州苗都律师事务所律师。特别授权。 被告：凯里市市场监督管理局（下文简称凯里市场监督局）。住所地：贵州省凯里市北京西路93号。 法定代表人：文成，该局局长。 委托代理人：陈玉华，该局食品药品稽查大队大队长。 委托代理人：周霞，系该局政策法规科负责人。 被告：凯里市人民政府（下文简称凯里市政府）。住所地：凯里市市府路30号。 法定代表人：杨波，该市市长。 委托代理人：张小飞，凯里市司法局工作人员。 委托代理人：顾业平，凯里市司法局工作人员。 原告凯里市刘记餐馆不服被告凯里市场监督局、凯里市政府工商行政管理一案，于2019年1月30日向本院提起行政诉讼。根据贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院（2015）黔东行辖字第1号指定管辖决定书的决定，本院于同日立案受理后，依法向被告送达了起诉状副本及应诉通知书等应诉材料。本院依法组成合议庭，于2019年3月18日公开开庭进行了审理。原告凯里市刘记餐馆的投资人刘小玉及委托代理人李国帆，被告凯里市场监督局的委托代理人陈玉华、周霞，被告凯里市政府的委托代理人顾业平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 被告凯里市场监督局于2018年8月6日对原告凯里市刘记餐馆作出凯市监处字〔2018〕57号《凯里市场监督局行政处罚决定书》（下文简称《行政处罚决定书》），认定原告于2015年3月至2016年4月在凯里市环城西路22号经营期间，未索取或者查看对方生产许可及相关手续的情况下，从雷贵强处购进合计金额人民币1350元（30斤／20天，每斤5元）的“牛油”270斤，在制作“骨头汤”时使用，该“牛油”黔东南州食品药品监督管理局组织食品安全专家认定，其原料“系牛的废弃油脂及分割废弃碎肉、骨及不可食用的淋巴结等，不能作为生产食品的原料使用”。上述认定的事实的证据现场检查笔录、雷贵强讯问笔录、刘小玉询问笔录、雷贵强牛油销售台帐、黔东南食药监函[2016]5号《关于对雷贵强用于加工牛油的原料进行认定的复函》（下文简称《复函》）及《认定意见书》等证据予以证实。认为原告的行为违反了《中华人民共和国食品安全法》（2015年修订版）（下文简称《食品安全法》）第三十四条第一款第（一）项的规定，构成经营非食品原料生产食品行为，遂根据《食品安全法》第一百二十三条第一款第（一）项、《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第一款第（四）项的规定，决定给予责令改正违法，罚款人民币12万元。原告不服，于2018年12月26日向凯里市政府申请复议，凯里市政府于2019年1月9日作出凯府行复决字[2018]26号《贵州省凯里市人民政府行政复议决定书》（下文简称《行政复议决定书》），决定维持凯里市场监督局的《行政处罚决定书》。 原告凯里市刘记餐馆诉称，被告凯里市场监督局对原告作出《行政处罚决定书》证据不足，认定事实错误。被告认定原告于2015年3月至2016年4月期间将向被告购买的牛油全部用于制作“骨头汤”，缺乏证据支持，原告购买牛油的行为发生在2015年9月30日之前，且并未全部投入经营；从雷贵强购买的炼治牛油属于传统食品，且是在正规市场购买，出售人均声称出售的牛油符合质量标准，原告虽未向雷贵强索要证照，有一定的过错，但原告并未积极追求非法利润，也不知是非“非食品原料”，本身也是受害者，且客观上并未发生危害结果，应减轻处罚；即使用原告存在使用非食品原料生产食品的违法行为，但该行为发生在新《食品安全法》之前，被告没有充分证据证明原告延续到新《食品安全法》施行以后，应本着有利于不当事人的原则，适用旧《食品安全法》处罚；根据《贵州省食品药品监督管理行政处罚自由裁量权适用规则》第八条第（四）项及第十一条第（三）项、第十二条第（四）项的规定，原告系初次违法，且没有造成危害，危害后果轻微，应当依法予以从轻处罚，作出责令纠正违法行为即可，可不予罚款。综上，请求人民法院依法撤销被告作出的行政行为。 原告凯里市刘记餐馆向本院提交了以下证据：1.营业执照；2.食品经营许可证；居民身份证。1～3号拟证明原告诉讼主体资格及投资人的身份。4.贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院（2018）黔26刑终141号《刑事判决书》（下文简称黔26刑终141号《刑事判决书》），拟证明原告销售的牛油不是非食品原料，是符合标准的。 被告凯里市场监督局辩称，一、被告作出的《处罚决定书》认定事实清楚证据充分。认定原告有违法的事实的证据调查函、现场检查笔录、雷贵强讯问笔录、询问笔录等证据和黔26刑终141号《刑事判决书》，认定事实清楚，原告提出其行为发生在2015年9月30日之前。二、原告不仅是消费者，也是市场食品经营者，应当严格按照法律规定从事经营活动，严格采购食品原料是原告的法定义务。其所使用的产生牛油属于我国法律规定的“非食品原料”。原告应当承担该责任。三、被告作出的《处罚决定书》的程序合法。四、被告作出的《处罚决定书》适用法律正确。因原告的销售量无法核实，被告结合原告的使用数量及货值，考虑原告的主观恶性较小，事后停止该行为，对原告作出罚款12万元是在《食品安全法》第一百二十三条规定的数额幅度内，完全不属于处罚畸重，其提出其情节轻微没有法律依据。五、被告在对原告作出行政处罚时适用新《食品安全法》，并依法行使自由裁量权后综合作出的行政行为，作出的行政处罚适用法律、法理正确。综上，被告凯里市场监督局《处罚决定书》事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确，请求驳回原告诉讼请求。 被告凯里市场监督局在举证期限内向本院提交了以下证据：1.《立案审批表》；2.《案件来源登记表》；3.《调取证据函》；4.讯问笔录（雷贵强）；5.雷贵强牛油销售台帐；6.询问笔录（刘小玉）；7.现场检查笔录；8.《营业执照》；9.《餐饮服务许可证》；10.⑴蒋昌贵居民身份证、⑵刘小玉居民身份证；11.《案件调查终结报告》。1～11号证据拟证明经被告调查，发现原告在生产经营过程中，存在使用不能食用的非食品原料生产食品的违法事实。12.《行政处罚有关事项审批表》；13.《案件审核表》；14.《行政案件评审记录》；15.《行政处罚事先告知书》；16.《行政处罚决定审批表》；17.凯市监处字（2017）61号《凯里市场监督局行政处罚决定书》；18.送达回证；19.《行政处罚有关事项审批表》、20.《撤销行政处罚决定书》；21.送达回证；22.《案件审批表》；23.《会议纪要》；24.《行政案件评审记录》；25.《行政处罚听证告知书》；26.《行政处罚事先告知书》；27.《局长办公室会议纪要》；28.《行政处罚有关事项审批表》；29.《行政处罚决定审批表》；30.贵州省凯里市人民法院（2017）黔2601刑初379号《刑事判决书》；31.黔26刑终141号《刑事判决书》。12～29号证据拟被告在作出该处罚决定前经审委会讨论，并告知听证，经研究依法作出了行政处罚决定，其程序符合法律规定。30号、31号证据拟证明凯里凯里市场监督局作出的行政行为事实清楚。32.《行政处罚决定书》；33.送达回证；34.《行政处罚决定审批表》；35.《行政决定履行催告书》；36.送达回证。32～36号证据系证明被告作出的行政处罚决定事实清楚，程序合法。37.委托函；38.《复函》；39.《认定意见书》。37～39号证据拟证明经被告调查，发现原告在生产经营过程中，存在使用不能食用的非食品原料生产食品的违法事实。 被告凯里市人民政府辩称，一、雷贵强生产牛油的原料经黔26刑终141号《刑事判决书》认定系肉制品废弃物，构成危害人体健康物质，其行为构成生产销售有毒、有害食品罪。原告具有使用危害人体健康的物质即肉制品废弃物炼治的牛油加入粉汤供消费者食用的行为，其行为符合《食品安全法》第一百二十三条第一款第（一）项的规定“违反本法规定，有下列情形之一，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品货值金额不足一万元的，并处十万元以上十五万元以下罚款；……（一）用非食品原料生产食品、在食品中添加食品添加剂以外的化学物质和其他可能危害人体健康的物质，或者用回收食品作为原料生产食品，或者经营上述食品”的规定，虽然牛油成品经检验符合相关标准，但并不能说明没有社会危害性。原告作为食品经营者，应严格按照《食品安全法》的规定履行自己的义务。被告凯里市场监督局作出的罚款12万元的处罚决定，程序合法，处罚适当。二、本府受理原告复议申请后，在复议过程中已依法向凯里市场监督局送达了复议申请书副本及复议应诉材料，经对案件材料审查后才作出《行政复议决定书》。作出的行政行为程序合法、适用法律正确，请求驳回原告的诉讼请求。 被告凯里市政府向本院提交了以下证据：1.《受理通知书》；2.《答复通知书》；3.送达回证；4.《行政复议答辩书》；5.证据清单；6.《行政复议决定书》；7.送达回证。1～7号证据拟证明案件受理情况及复议案件审理程序合法。8.黔26刑终141号《刑事判决书》，拟证明雷贵强经贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院生效判决认定其生产的牛油原料系肉制品废弃物，构成危害人体健康物质，原告从雷贵强处购买牛油添加到其熬制的粉汤中供消费者食用的行为违反了《食品安全法》的规定。 经庭审举证、质证，本院对原告提供的证据作如下确认：1～3号证据证明原告主体适格及投资人身份，本院予以确认。4号证据系人民法院关于雷贵强、胡应学使用非食品原料生产牛油（食品），其行为构成生产销售有毒、有害食品罪的生效判决书，该判决关于《认定意见书》的认证和雷贵强、胡应学生产成品牛油的原料的性质的认定，与本案认定案件事实具有关联性，可作为本院认定本案事实的依据采信。该证据证明雷贵强、胡应学生产的牛油不是非食品原料，系用非食品原料生产的食品（牛油），且符合送检的标准，但该证据不能证明该牛油是完全符合食品安全的食品，该证据仍确认该牛油系有毒、有害食品。 本院对被告凯里市场监督局提交的证据作如下确认：1号、2号、11号、22号～29、33、34号证据与被告凯里市场监督局行政行为有关联、证据形式合法，可作为证明被告凯里市场监督局作出的行政行为是否程序合法的证据予以采信。3～10号与被告凯里市场监督局作出的行政处罚认定事实有关联、来源形式合法，本院予以采信。12～21号证据系被告作出凯市监处字（2017）61号《凯里市场监督局行政处罚决定书》及并自行撤销该处罚决定书时所实施的行为，该行为是否合法，与本院审查《行政处罚决定书》之行政行为的程序是否合法没有关联，不作为本院审查《行政处罚决定书》之行政行为的程序合法性的证据予采信。对该证据证明的事实，本院予以确认。30号证据系人民法院关于雷贵强、胡应学使用非食品原料生产牛油，其行为构成生产销售有毒、有害食品罪的刑事判决书，该效力为31号证据替代，对该证据本院予以确认。31号系人民法院关于雷贵强、胡应学使用非食品原料生产牛油（食品），其行为构成生产销售有毒、有害食品罪的生效判决书，该判决关于《认定意见书》的认证和雷贵强、胡应学生产成品牛油的原料的性质的认定，与本案认定案件事实具有关联性，可作为本院认定本案事实的依据采信；31号证据在被告作出的行政行为中并未作为证据使用，故该证据在本案中不能作为被告证明其行政行为合法性的证据予以采信。32号证据系本案被诉行政行为，本院予以确认。35号证据证明被告凯里市场监督局对原告凯里市刘记餐馆进行履行催告的事实，本院予以确认。37号证据证明州公安局委托黔东南州食品药品监督管理局对雷贵强加工点封存的加工原料进行认定的事实，本院予以确认。39号证据证明过程先入为主，不符合证据内容的实质性要求，故不具备证明效力，本院不予采信。38号证据系基于39号证据得出的结论，证据的内容不具有客观真实性，本院不予采信。 本院对被告凯里市政府提交的证据作如下确认：1～5号、7号证据可作为证明被告凯里市政府复议程序是否合法的证据予以采信。6号证据系本案被诉行政行为，本院予以确。8号系人民法院关于雷贵强、胡应学使用非食品原料生产牛油（食品），其行为构成生产销售有毒、有害食品罪的生效判决书，该判决关于《认定意见书》的认证和雷贵强、胡应学生产成品牛油的原料的性质的认定，与本案认定案件事实具有关联性，可作为本院认定本案事实的依据采信；11号证据在被告作出的行政行为中并未作为证据使用，故该证据在本案中不能作为被告证明其行政行为合法性的证据予以采信。 审理查明，原告刘记餐馆2013年7月5日由投资人刘小玉注册成立后，开始在凯里市环城西路22号经营（店面门牌××。主要经营牛肉粉、羊肉粉。经营期间，该店投资人刘小玉经人介绍，于2015年3月至2016年4月期间通过电话联系、雷贵强送货上门的方式，以每斤人民币5元的价格，平均20天左右一次，每次30斤左右向购买的成品牛油，合计购买金额人民币1350元价值左右。该店将向雷贵强购买的牛油添加使用到熬制“骨头汤”中，再将该汤添加至牛肉粉、羊肉粉中，将牛肉粉、羊肉粉出售给消费者食用。2016年5月雷贵强牛油加工点因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪被公安机关查处。同月公安机关向黔东南苗族侗族自治州食品药品监督管理局去函，委托对雷贵强加工牛油点封存的加工原料是否属于肉类废弃物非食品原料进行认定，黔东南苗族侗族自治州食品药品监督管理局作出《认定意见书》并予以《复函》，认定意见“1.该牛油加工原材料为商贩废弃的零碎脂肪、碎肉，其中有牛气管以及牛气管附着脂肪、牛头骨、零碎脂肪和肠系膜脂肪，肠膜脂肪中附有少许淋巴结。2.该原料系牛的废弃油脂及分割废弃碎肉、骨及不可食用的淋巴结等，不能作为生产食品的原料使用”。2016年7月6日，被告凯里市场监督局对原告凯里市刘记餐馆在经营期间购买并使用雷贵强生产的牛油的行为进行立案调查。被告凯里市场监督局经调查取证，集体讨论后，审批后，于2017年9月19日对原告作出凯市监处字（2017）61号《凯里市场监督局行政处罚决定书》，原告不服申请凯里市政府复议，复议期间，被告凯里市场监督局于同年12月25日撤销该行政处罚决定。后被告凯里市场监督局重新对该案进行审查，组织听证，经集体讨论后，采用《认定意见书》、雷贵强讯问笔录、原告的询问笔录等作为主要证据，于2018年8月6日作出《行政处罚决定书》，原告不服，于同年同月29日向凯里市人民政府申请行政复议。2019年1月23日，凯里市人民政府作出《行政复议决定书》，维持被告凯里市场监督局作出的《行政处罚决定书》。原告不服，向本院提起行政诉讼。 庭审还查明，2018年9月10日，贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院作出（2018）黔26刑终141号《刑事判决书》，以被告人雷贵强犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期处刑二年六个月，并处罚金人民币五万元。该判决同时认定：1.《认定意见书》证明过程先入为主，不符合证据内容的实质性要求，故“认定意见”不具备证明效力；2.雷贵强生产牛油所使用的原料：除牛板油，还掺入了牛杂、牛肠子、含有淋巴结的肠系膜油脂、含有油脂的碎肉。通过对被告人所收受的物品流程分析，从物品售卖者的处置方式，装载的窗容器、运输的工具、加工处置方式和环境，应可得出系加工牛制品废弃物，雷贵强等二人生产牛油的原料系肉制品废弃物，构成危害人体健康物质。 另查明，2016年6月12日，贵州省流通环节食品安全检验中心对从雷贵强生产的炼制牛油中抽样的2.74kg样品进行检验，所检验的9个项目（酸价、过氧化值、丙二醛、铅、总汞、丁基羟基茴香醚、特丁基对苯二酚、没食子酸丙酯、二丁基羟基甲苯）均合格，符合《食用动物油脂卫生标准》《食品安全国家标准食品中污染物限量》《食品安全国家标准食品添加剂使用标准》；原告在经营出售牛肉粉、羊肉粉时，消费者需要增加牛肉、羊肉、粉或者汤量，或者其他佐料，除牛肉、羊肉、粉另行收费外，汤或其他佐料不收费。 本院认为，根据法律规定被告凯里市场监督局对违反《食品安全法》的行为作出行政处罚是法定职责，但其作出的行政行为应做到认定事实清楚、证据充分、程序合法、适用法律正确，处罚适当。本案中被告凯里市场监督局、凯里市政府作出的行政行为是否合法，存在着以下的争议焦点：一、被告认定原告构成经营非食品原料食品行为的事实是否成立；二、被告凯里市场监督局作出的《行政处罚决定书》适用法律是否正确；三、被告凯里市政府作出的复议决定行政行为是否合法。 一、被告认定原告构成经营非食品原料食品行为的事实是否成立。 1.本院认为，被告凯里市场监督局作出的行政处罚认定原告凯里市刘记餐馆从雷贵强处购进的牛油系非食品原料食品的事实的依据是《认定意见书》及《复函》，但该证据证明效力被人民法院已生效的黔26刑终141号《刑事判决书》确认不具备证明效力及本院不予采信。故本院认为，该证据不能作为被告凯里市场监督局作为行政行为认定事实的依据，被告凯里市场监督局在对原告作出的《行政处罚决定书》中，依据该证据认定原告凯里市刘记餐馆从雷贵强处购进的牛油系非食品原料食品的事实不能成立，其行政行为属于认定事实不清、证据不足。被告在诉讼中虽提交了黔26刑终141号《刑事判决书》，作为证明原告凯里市刘记餐馆从雷贵强处购进的牛油系非食品原料生产的食品的证据，但该证据系被告作出行政行为后收集的，根据《最高人民法院〈关于行政诉讼证据若干问题的规定〉》第六十条“下列证据不能作为认定被具体行政行为合法的依据：（一）被告及其诉讼代理人在作出具体行政行为后或者在诉讼程序中自行收集的证据：……”的规定，故该证据在本案中不能作为被告证明其行政行为合法性的证据采信。如前所述，被告凯里市场监督局作出的行政处罚认定原告凯里市刘记餐馆从雷贵强处购进的牛油系非食品原料食品的事实不清，证据不足。 2.原告将从雷贵强处购进的牛油添加使用到其熬制的“骨头汤”中，再将该汤添加至牛肉粉、羊肉粉中，将牛肉粉、羊肉粉出售给消费者食用的行为是经营牛肉粉、羊肉粉，还是经营牛油的问题。本院认为，牛油从人们的日常生活标准和本身使用属性来看亦属于可食用动物油脂，属于食品范围。本案中，原告是经营牛肉粉、羊肉粉，还是经营牛油的问题，这不仅要从其工商登记经营范围看，还要从其实际经营销售的东西来客观分析，原告凯里市刘记餐馆在经营期间，从雷贵强处购买的牛油，其不是为了转手加价出售获利，而是将该牛油为作调味食材（食品），添加到其熬制的“骨头汤”中，再将该汤添加到其出售的牛肉粉、羊肉粉中，以增加牛肉粉、羊肉粉的味道及口感。在经营过程中，消费者需要增加牛肉、羊肉、粉或汤，除牛肉、羊肉、粉收费外，汤并未收费。根据原告工商登记经营的范围，结合生活常理和原告实际经营的客观事实判断，本院认为，原告凯里市刘记餐馆经营的是牛肉粉、羊肉粉（含牛肉、羊肉、粉），而非经营牛油。根据黔26刑终141号《刑事判决书》的认定，“非食品原料生产的食品”指向的是雷贵强生产的牛油，原告出售的牛肉、羊肉、粉在本身属性上没有证据证明系用非食品原料生产的食品。故被告认定原告凯里市刘记餐馆的行为违反了《食品安全法》第三十四条“禁止生产经营下列食品、食品添加剂、食品相关产品：（一）用非食品原料生产的食品或者添加食品添加剂以外的化学物质和其他可能危害人体健康物质的食品，或者用回收食品作为原料生产的食品”的规定，构成了非食品原料食品经营行为，属于认定事实错误。原告凯里市刘记餐馆的行为符合食品（牛肉粉、羊肉粉）经营者使用其他食品相关产品（牛油）的情形。 二、被告凯里市场监督局作出的《行政处罚决定书》适用法律是否正确。 1.原告凯里市刘记餐馆将向雷贵强购买的牛油添加使用到其出售的牛肉粉、羊肉粉中的行为是适用旧《食品安全法》（2009年版），还是适用新《食品安全法》。本院认为，原告的行为发生在2015年3月至2016年4月期间，其中部分行为虽是发生在旧《食品安全法》（2009年版）实施期间，但该行为呈持续状况，一直延续至2016年4月新《食品安全法》于2015年10月1日实施之后。根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条第二款之规定，被告凯里市场监督局对原告涉嫌构成经营非食品原料食品行为适用新实施的《食品安全法》进行处理正确。原告提出应适用《中华人民共和国食品安全法》（2009年版）进行处理的诉讼意见，理由不充分，本院不予采纳。 2.被告凯里市场监督局适用《食品安全法》第一百二十三条第一款第（一）项的规定作为依据对原告进行行政处罚是否正确。本院认为，该条规定的违法情形主要有“……（一）用非食品原料生产食品、在食品中添加食品添加剂以外的化学物质和其他可能危害人体健康的物质，或者用回收食品作原料生产食品，或者经营上述食品”。但根据黔26刑终141号《刑事判决书》认定“雷贵强等二人生产牛油的原料系肉制品废弃物，构成危害人体健康物质”和作出的“雷贵强犯生产、销售有毒、有害食品罪”的判决分析，危害人体健康物质属于毒、有害非食品原料的范围，有毒、有害非食品原料指向的是生产牛油的原料，即“肉制品废弃物，包括‘除牛板油，还掺入了牛杂、牛肠子、含有淋巴结的肠系膜油脂、含有油脂的碎肉’”，而不是肉制品废弃物生产出来的成品牛油。雷贵强犯生产、销售有毒、有害食品罪一案中，用肉制品废弃物生产牛油的行为，属于用非食品原料生产食品的行为，其生产出来的牛油属于有毒、有害食品，而非有毒、有害非食品原料或者危害人体健康物质。本案中，原告凯里市刘记餐馆虽有从雷贵强处购买的牛油作为调味食材（食品）使用的行为，但其经营出售的是牛肉粉、羊肉粉（含牛肉、羊肉、粉），而非牛油，原告没有用肉制品废弃物生产牛油的行为和销售牛油的行为，故原告使用牛油的行为不符合该条“用非食品原料生产食品”和“经营上述食品”的情形；其向雷贵强购买的牛油系用危害人体健康物质作为原料生产的食品，即有毒、有害非食品原料生产的食品，该牛油属于“有毒、有害食品”范畴，不属于“其他可能危害人体健康的物质”和“非食品原料”范畴，原告使用该牛油的行为也不符合该条“在食品中添加食品添加剂以外的化学物质和其他可能危害人体健康的物质”的情形。被告凯里市场监督局依据《食品安全法》第一百二十三条第一款第（一）项的规定，对原告作出行政处罚，适用法律错误。且该条款并没有责令改正之处罚，被告凯里市场监督局作出该决定表述实属不当。 三、被告凯里市政府作出的复议决定行政行为是否合法。 被告凯里市人民政府根据原告的申请，依法受理了原告的申请后，已按照复议程序的规定，向双方当事人送达了相关告知文书，履行了相关权利义务的告知义务，其作出的复议行政行为程序合法。但被告凯里市政府作出的行政复议决定确认了被告凯里市场监督管理局《行政处罚决定书》认定的主要事实、采信的证据及适用法律依据，并维持该《行政处罚决定书》。而该《行政处罚决定书》之行政行为经本院审查认为“认定事实不清、证据不足，适用法律错误”，故被告凯里市政府作出的复议决定行政行为亦属于认定事实不清、证据不足，适用法律错误，依法应当予以撤销。 综上所述，被告凯里市场监督局、凯里市人民政府作出的行政行为虽程序合法，但认定事实不清，证据不足，适用法律错误，故原告凯里市刘记餐馆提出被告的行政行为证据不足的诉讼意见，本院予以采纳，请求撤销被告作出的行政行为的诉讼请求，理由充分，本院予以支持。被告凯里市场监督局、凯里市人民政府请求驳回原告的诉讼请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销被告凯里市市场监督管理局于2018年8月6日对原告凯里市刘记餐馆作出的凯市监处字〔2018〕57号《行政处罚决定书》。 二、撤销被告凯里市人民政府于2019年1月23日对原告凯里市刘记餐馆作出的凯府行复决字[2018]26号《行政复议决定书》。 案件受理费人民币50元，由被告凯里市市场监督管理局负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院。 审 判 长  王玉强 审 判 员  龙克应 人民陪审员  余乐林 二〇一九年四月十八日 书 记 员  肖乾勋 附：本判决适用的相关法律依据 《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为： (一)主要证据不足的； (二)适用法律、法规错误的； (三)违反法定程序的； (四)超越职权的； (五)滥用职权的； (六)明显不当的。 第七十九条复议机关与作出原行政行为的行政机关为共同被告的案件，人民法院应当对复议决定和原行政行为一并作出裁判。