云南省丽江市古城区人民法院民 事 判 决 书（2019）云0702民初214号原告：云南丽江侨鑫大酒店有限公司。住所地：云南省丽江市香格里大道1060号。法定代表人：高有东，系公司董事长。委托代理人（特别授权）：张欣，王婷婷，北京大成（昆明）律师事务所律师。被告：湖北鼎天宏图建设工程有限公司。住所：武汉市江岸区常青路宏里41号（佳兴苑乙栋）8层804室。法定代表人：郭梓清，系公司总经理。被告：湖北鼎天宏图建设工程有限公司云南分公司。住所：昆明市官渡区昆铁怡园小区601-2幢301号。负责人：苏立军，系公司总经理。二被告共同委托代理人（特别授权）徐彪，男，汉族，1971年6月11日生，身份证住址：福建省福州市鼓楼区，现住云南省丽江市古城区，系湖北鼎天宏图建设工程有限公司侨鑫大酒店装饰装修项目负责人。云南丽江侨鑫大酒店有限公司（以下简称侨鑫公司）诉湖北鼎天宏图建设工程有限公司（以下简称鼎天公司）、湖北鼎天宏图建设工程有限公司云南分公司（以下简称鼎天云南分公司）装饰装修合同纠纷一案，本院于2019年1月17日受理后，本院依法适用普通程序组成合议庭于2019年3月22日公开开庭进行了审理。原告侨鑫公司委托代理人张欣、王婷婷，被告鼎天公司、鼎天云南分公司的共同委托代理人徐彪到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告侨鑫公司诉称：原告侨鑫公司与鼎天云南分公司双方于2014年1月5日签订《云南丽江侨鑫大酒店室内外装饰工程施工合同》（以下简称施工合同），约定被告对云南丽江侨鑫大酒店室内外装饰装修工程施工，承包内容为：房屋室内外所有区域（包括一层大厅内外、宴会厅、各种设备间、升降机、停车场、员工区域二层餐厅包房、KTV室、会议室、健身房；三层会议室、办公室、茶室、棋牌室；二至八层客房等详见施工图及效果图、现场）的全部装饰装修：包含室内外拆除部分、中空天棚、墙面、地面、门窗、窗帘、需固定安装的家具等（例如壁柜、灯具、洁具、五金件等）；所有水、电、电视、电话、网络等系统重新合布线；外墙涂料、铝合金隔音窗、装饰线条、门头、外围亮化工程、空调拆装调试、弱电、监控改造及消防工程的装饰装修。同时对工程质量、保修问题进行了约定。2014年6月底，因鼎天云南分公司存在严重的工期延误以及施工质量问题，侨鑫公司与鼎天公司就工程款问题发生纠纷，被告在工程未完工的情况下撤离了原告的施工现场。原告在使用过程中发现被告施工的工程存在诸多质量问题，原告酒店客房、屋顶等大面积出现漏水、墙面渗漏、开裂等问题，故原告多次致函、致电要求被告进行更换、修复，但被告至今未进行任何更换、修复。漏水、渗漏及墙壁发霉等情况已严重影响到原告酒店的正常经营，故原告诉至法院，提出如下诉讼请求：1.判决被告对安装在侨鑫大酒店内、外不符合施工合同约定的装修材料进行更换；判令被告对卫生间漏水、墙面开裂等质量问题进行修复更换、修复费用暂计1000000元，具体以司法鉴定为准；2.本案诉讼费用由被告承担。庭审中，原告当庭变更、增加诉讼请求为：1、请求判决被告对卫生间漏水、墙面开裂等质量问题（详见侨鑫大酒店需维修的更换清单）进行修复或由人民法院主持对修复费用进行鉴定、判令被告在修复范围内承担赔偿责任，修复费用暂计100万元。具体以司法意见为准。2、请求人民法院判令被告鼎天公司、鼎天云南分公司赔偿因工程材料质量以假充真给原告造成的损失（材料差价）3、请求人民法院判决二被告承担鉴定期间修复期间原告所产生停业的损失。4、本案诉讼费、鉴定费由被告承担。二被告共同辩称：2014年1月5日，原、被告双方签订《云南丽江侨鑫大酒店室内外装饰工程施工合同》，后进场施工。2014年6月22日，原告以“旅游旺季先营业后施工”为由，未经工程竣工验收便擅自使用工程开始营业。2014年8月，原告因没有建设工程规划许可证，导致未办理建设工程消防设计审核、未经消防工程验收擅自营业，被公安机关责令查封。随后被规划部门下达责令改正通知书。原告由于消防及规划手续不完备，该工程无法通过合法的竣工验收，导致双方的合同不能履行。原告因自身问题导致侨鑫大酒店装饰工程被查封停工，故原告诉称被告在工程未完工的情况下撤离施工现场的原因不能归责于被告。关于原、被告之间建设工程施工合同纠纷，中丽江市中院已生效的（2014）丽中民二初字第55号民事判决中写明原告就被告已完成的装饰工程未提出质量方面的异议，也采信了在诉讼过程中委托的司法鉴定意见书。故被告存在工期延误的原因的情况不能归责于被告。本案所涉工程在交付原告使用前，也不存在安装不符合合同约定的装修材料的情况。从2014年6月22日原告营业至2018年1月22日判决执行完毕期间，原告未曾向被告常住在原告酒店三楼的两名施工员提出保修请求。直到2019年1月4日，被告第一次收到原告邮寄的履行保修责任通知书。被告认为，四年零六个多月期间已超过双方约定的一年保修期限约定，被告不再负有保修义务。原告诉称其多次致函、致电要求被告进行更换、修复的情况与事实不符。并根据法律规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持，但承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任；工程质量保修，是指对房屋建筑工程竣工验收后在保修期限内出现的质量缺陷，予以修复。由于原告在2014年6月22日未经工程竣工验收便擅自使用工程开始营业，依法视为工程实际竣工，同时可视为原告认可工程质量符合约定，所以原告应对擅自使用部分（除地基础和主体结构以外）的质量缺陷承担责任，被告不再负有质量返修责任，原告要求被告更换、修复的诉讼请求不成立，故被告请求原告驳回原告的诉讼请求，并由原告承担本案的全部诉讼费用。另外根据相关规定，涉案工程质量合格，要求法院对原告的工程质量鉴定申请不予支持。本院审理中，原告侨鑫公司向本院提交了如下证据：1.营业执照，拟证明原、被告的诉讼主体资格。2.《云南丽江侨鑫大酒店室内外装饰工程施工合同》1份；拟证明原、被告双方签订了施工合同，约定由被告鼎天云南分公司对侨鑫酒店室内外进行装饰装修工程施工，并约定在原告使用过程中出现质量问题，由被告负责解决，被告负责对本合同工程施工质量进行终身维护，同时明确了被告的保修责任等。3.照片，拟证明涉案工程在使用过程中出现了各种质量问题。4.公证书一份、邮件投递情况，拟证明原告以邮递方式书面通知被告涉案工程出现质量问题，要求被告负责更换、维修，但被告至今未进行任何更换、维修和回应。二被告对原告提出的证据1、2、4的真实性无异议，对证据3表示不清楚。二被告当庭向本院提交了（2018）最高法再330号民事判决书，拟证明：1.涉案工程的工期延误不能归责于被告；2.原、被告双方均认可云博[2015]鉴定第063号司法鉴定意见书，法院对鉴定意见书予以采信；3.原告在之前装饰装修纠纷案中对工程质量未提出异议；4.判决认定原、被告对司法鉴定意见书无异议；5.最高法院判决维持了丽江市中院的（2014）丽中民二初字第55号民事判决。原告对被告提交证据的真实性无异议，但认为与本案无关。对本案的证据，本院作如下认定：对原告的证据1、2、4，本院均予以确认；对证据3，因不清楚其证据来源，本院依法不予以确认。对被告提交的证据，系生效的法律文书，本院直接作为证据采信。根据本案认定的证据及双方当事人陈述，本院确认以下法律事实：2014年1月5日，原告侨鑫公司与被告鼎天云南分公司签订了一份《云南侨鑫大酒店室内外装饰工程施工合同》。合同约定由被告鼎天云南分公司承包侨鑫大酒店室内外装饰装修工程，承包方式为包工包料，承包内容为：房屋室内外所有区域（包括一层大厅内外、宴会厅、各种设备间、升降机、停车场、员工区域二层餐厅包房、KTV室、会议室、健身房；三层会议室、办公室、茶室、棋牌室；二至八层客房等详见施工图及效果图、现场）的全部装饰装修：包含室内外拆除部分、中空天棚、墙面、地面、门窗、窗帘、需固定安装的家具等（例如壁柜、灯具、洁具、五金件等）；所有水、电、电视、电话、网络等系统重新综合布线；外墙涂料、铝合金隔音窗、装饰线条、门头、外围亮化工程、空调拆装调试、弱电、监控改造及消防工程的装饰装修。合同第十一条保修及售后服务11.1约定：本工程正式交付使用之日起，质量保修期壹年，（国家规定的保修期限超过壹年的设备按国家规定执行）；11.2约定：乙方负责对本合同工程施工质量进行终身维护；合同还约定了当事人其他权利义务。2014年1月5日，原告发出开工令，被告鼎天云南分公司即开始装饰装修施工。在合同履行过程中，因双方对工程进度预算款的拨付等产生争议，曾发生施工工人在施工现场罢工讨要工资的行为。在具体施工中，因有施工内容有变更、增加的现象，双方对工程款的结算等产生纠纷。故被告在装修工程未全部完工的情况下停止施工，而原告在装修工程未完工也未进行竣工验收的情况下于2014年6月22日起进行营业使用。2019年1月3日，原告以涉案工程出现质量问题为由向被告鼎天公司邮寄了一份《履行保修责任通知书》。2014年8月18日，原告侨鑫公司起诉被告鼎天公司及其云南分公司，要求法院判令解除双方的施工合同，判令被告支付因拖欠工人工资构成违约及合同不能履行的违约金，返还工程款。期间二被告提出反诉，请求判令解除施工合同，判令原告支付工程款、违约金及鉴定费。丽江市中级人民法院于2016年8月12日作出云（2014）丽中民二初字第55号民事判决，判决解除双方的施工合同，由原告侨鑫公司支付被告工程款5848612.26元，驳回原、被告的其他本反诉请求。原告侨鑫公司不服判决向云南省高院提起上诉，云南省高级人民法院于2017年10月11日作出（2017）云民终130号民事判决，判决维持了（2014）丽中民二初字第55号民事判决第一项即解除合同的判项，撤销了（2014）丽中民二初字第55号民事判决第二、三、项，并判决由侨鑫公司向被告支付工程890400元，驳回其他本反诉请求。二被告对云南高级人民法院的（2017）云民终130号民事判决不服，向最高人民法院申请再审，最高人民法院于2018年11月8日作出（2018）最高法民再330号民事判决，撤销云南省高级人民法院（2017）云民终130号民事判决，维持（2014）丽中民二初字第55号民事判决。审理中，原告以被告未经原告允许、工程未完工的情况下擅自撤离了施工现场，现原告发现工程出现了房间漏水、外墙面渗漏、主材被擅自更换、以假充真等问题为由，向本院申请作如下鉴定：1.鉴定丽江侨鑫大酒店室内外装修工程不符合《云南丽江侨鑫大酒店室内外装饰施工合同》内容约定以及《建设工程质量管理条例》规定的材料、工艺、质量要求的项目有哪些；2.鉴定更换、修复不符合《云南丽江侨鑫大酒店室内外装饰施工合同》内容约定以及《建设工程质量管理条例》规定的项目需要多少费用。对原告的鉴定申请，被告主张涉案工程已超过施工合同约定的一年质量保修期，且在之前的建设工程施工合同中原告对工程质量未提出异议为由，请求本院不准许鉴定。对此应否进行鉴定的问题，本院准许原、被告双方充分陈述自己的理由。原告认为双方合同约定了终身维修，故合同约定的保修期没有过，并根据法律规定卫生间的防水保修期为5年，所以缺陷责任期因酒店的使用届满，但法定的保修期尚未届满。而被告则主张涉案工程原告已使用5年，等同于已验收合格，在原来双方的工程结算造价案件中，原告对工程质量均未提出异议，根据法律规定，在正常使用条件下，装修工程的保修期为两年，双方签订的合同中约定保修期为1年，在2019年1月份原告以邮寄方式要求被告保修工程时，被告也以邮件方式向原告方表示如需要维修，则维修费用由原告承担。原告已实际使用了工程又提出保修，保修责任不等同于终身维修，是原告的诉讼请求及事实存在混淆概念，故请求不予支持原告提出的鉴定申请。经本院审查，本案中原、被告双方签订的施工合同11.1约定，本工程自正式交付使用之日起，质量保修期壹年（国家规定的保修期超过壹年的设备按国家规定执行）；11.2约定乙方负责对本合同工程质量进行终身维护。而根据《建设工程质量管理条例》第四十条第（四）项规定，在正常使用条件下，电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程的最低保修期限为2年。虽原、被告双方对装饰工程保修期的约定为1年，但在正常使用情况下，依法应视为2年保修期。本案中，原、被告双方均确认原告在涉案工程未竣工验收时便经营使用。故本案中原告还存在非正常使用涉案工程的情形，本案工程的质量保修期从原告开始营业的2014年6月22日起算，至2016年6月21日期间，原告均未向二被告提出工程有质量问题。现涉案工程装修保修期已过，另外已生效的（2014）丽中民二初字第55号民事判决确认原告在审理期间未对工程质量提出异议。综上，根据合同约定，被告对涉案工程有进行维护的义务，但约定由被告对工程终身维护不等同于保修，对工程因进行维护产生的费用应由原告承担。故原告在本案中就工程质量提出的鉴定申请，本院依法不予准许。如被告所装修的涉案工程出现需要维护的情形，被告应根据原告要求对工程进行维护，而原告应支付相应费用。本院认为：原告侨鑫公司与被告鼎天云南分公司于2014年1月5日所签订的《云南丽江侨鑫大酒店室内外装饰工程施工合同》已解除。已生效的（2014）丽中民二初字第55号民事判决确认：在合同的具体履行过程中，被告存在延迟工期的情形，但原告的施工内容确实存在变更、增补的项目，故就工期延误不能仅归责于被告方。就双方发生争议，原、被告双方对解除合同的后果都有过错，双方应各自承担损失，该工程因双方发生争议而至今未竣工验收，同时认定原告就已完成的装饰工程未提出质量方面的异议。且原告在涉案工程未经竣工验收便擅自经营使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。加之本案涉案工程的保修期已于2016年6月21日到期，被告对涉案工程保修的义务已解除，故原告提出要求被告对涉案工程进行更换、修复或赔偿损失的诉讼请求，无事实和法律依据，故本院依法不应当支持。综上，本院依照《中华人民共和国合同法》第一百二十条、第一百二十三条、第一百二十五条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定判决如下：驳回原告云南侨鑫大酒店有限公司的全部诉讼请求。案件受理费13800元由原告云南丽江侨鑫大酒店有限公司承担。若不服本判决，可于收到本判决之日始15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的数量提交副本，上诉于云南省丽江市中级人民法院。审 判 长  和灿英人民陪审员  和秋月人民陪审员  李 相二〇一九年四月十二日书 记 员  吕 铭