内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）内07民终405号上诉人（原审被告、反诉原告）：周昊，男，1987年6月23日出生，汉族，现住内蒙古自治区牙克石市。上诉人（原审被告、反诉原告）：周波，男，1976年3月12日出生，汉族，现住内蒙古自治区牙克石市。二上诉人共同委托诉讼代理人：王卓，内蒙古敖森律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：免渡河镇赛洋化肥商店，住所地内蒙古自治区牙克石市免渡河镇东二道街。经营者：李广远，男，1947年6月2日出生，汉族，现住内蒙古自治区牙克石市免渡河镇建国路欣兴胡同**。上诉人周昊、周波因与被上诉人免渡河镇赛洋化肥商店买卖合同纠纷一案，不服内蒙古自治区牙克石市人民法院（2018）内0782民初902号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人周昊、周波及其共同委托诉讼代理人王卓，被上诉人免渡河镇赛洋化肥商店的经营者李广远到庭参加诉讼。本案现已审理终结。周波、周昊上诉请求：1.撤销一审判决，改判免渡河镇赛洋化肥商店给付周波、周昊惩罚性赔偿金93480元；2.本案一二审诉讼费由免渡河镇赛洋化肥商店负担。事实和理由：一、免渡河镇赛洋化肥商店经营者李广远将价格便宜的氯化钾化肥冒充价格昂贵的硫酸钾化肥销售给周波、周昊，应定性为欺诈性销售。周波、周昊、焦志强等人曾经共同向牙克石市市场监督管理局举报，市场监督管理局对免渡河镇赛洋化肥商店销售的硫酸钾化肥取样后，委托鉴定机构作出免渡河镇赛洋化肥商店销售的硫酸钾化肥质量不合格的结论，没有硫酸离子只有50.1%的钾离子和37.5%的氯离子，充分证明免渡河镇赛洋化肥商店存在欺诈行为。周波、周昊申请一审法院调取牙克石市市场监督管理局现场采样的录像，通过录像证实，免渡河镇赛洋化肥商店只销售硫酸钾这一种化肥，并且录像中周昊、周波、焦志强等将自己从李广远手中购买的化肥全部拉至现场，牙克石市市场监督管理局的工作人员提取了焦志强的化肥进行了留存，录像第4分44秒已经明确标明是将化肥最多的一个人的化肥样本提取作为鉴定样本。结合本案证据链条，可认定免渡河镇赛洋化肥商店销售的同种化肥存在严重质量问题，属于以次充好欺诈性销售。周波、周昊提供的焦志强与李广远的录音证据，进一步证实李广远销售的硫酸钾化肥系以次充好。本案一审法院委托的鉴定机构对化肥的质量鉴定费用要价100000元，该价格周波、周昊无法接受和承担。对此，周波、周昊请求二审法院能够重新委托一个价格合理、公正的鉴定机构。二、一审法院适用法律错误，直接导致案件在审理过程中错误的适用了举证责任。本案免渡河镇赛洋化肥商店属于化肥的销售方，首先要适用《中华人民共和国消费者权益保护法》和《中华人民共和国产品质量法》，这两部法律要求销售者有义务证明其提供的产品系质量合格的产品，所以销售者具有提供质量合格产品的义务。据此才能要求周波、周昊启动鉴定程序，而不是先行鉴定。销售者应当证明销售的化肥符合质量要求，销售者才能让周波、周昊支付相应价款，否则应认定周波、周昊购买的化肥与焦志强系同一批次和种类，由免渡河镇赛洋化肥商店依法承担欺诈销售的赔偿责任。依据《中华人民共和国产品质量法》第三十三条、第三十四条、第四十二条的规定和《中华人民共和国消费者权益保护法》第八条的规定，免渡河镇赛洋化肥商店销售三无产品已经违法，请求二审法院依法查清事实予以改判。免渡河镇赛洋化肥商店辩称，其销售的化肥符合国家质量要求，请求法院维持一审判决。免渡河镇赛洋化肥商店向一审法院起诉请求：1.判令周昊、周波偿还欠款本金136730元，按月息4分计算5个月零4天的利息28069元共计164799元；2.本案的诉讼费依法由周昊、周波承担。周昊、周波向一审法院反诉请求：请求免渡河镇赛洋化肥商店赔偿周昊、周波经济损失600000元，因此而产生的鉴定费，反诉费由免渡河镇赛洋化肥商店承担。诉讼中因周波、周昊未交纳鉴定费，未取得免渡河镇赛洋化肥商店销售的化肥是否有质量问题及周昊、周波使用化肥后存在减产事实及减产原因及减产损失数额的鉴定结论，周昊、周波变更反诉请求为依据《中华人民共和国消费者权益保障法》第五十五条规定，主张免渡河镇赛洋化肥商店给付周昊、周波所购9.5吨钾肥（每吨3280元）的三倍惩罚性赔偿共计93480元。一审法院认定事实：2017年4月26日，周昊（别名周双）经周波担保，在免渡河镇赛洋化肥商店处赊购农资合计136730元，约定2017年11月20日还清上款，逾期按月息4分给付违约金。还款期限届满后，免渡河镇赛洋化肥商店向周昊、周波索要欠款，周昊、周波以其中价值31160元9.5吨钾肥不合格为由反诉要求免渡河镇赛洋化肥商店赔偿600000元经济损失，诉讼中因周昊、周波变更鉴定请求后依旧未交纳鉴定费未取得鉴定结论，变更诉讼请求要求免渡河镇赛洋化肥商店依《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条规定给付周昊、周波31160元的钾肥款的三倍即93480元。一审法院认为，该案周昊、周波对给免渡河镇赛洋化肥商店出具的购买农资物品的欠条无异议，双方买卖合同依法成立并生效，周昊、周波应当按照约定的时间给付相应的价款。现周昊、周波以免渡河镇赛洋化肥商店销售的价值31160元9.5吨钾肥存在质量问题为由反诉免渡河镇赛洋化肥商店赔偿其经济损失600000元，《中华人民共和国合同法》第一百五十七条规定，买受人收到标的物时应当在约定检验期间内检验，没有确定检验期间的，应当及时检验；第一百五十八条规定，当事人没有约定检验期间的，应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期间通知出卖人，买受人在合理的期间内未通知或者自收到标的物两年内未通知出卖人的，视为标的物的质量符合约定。该案周昊、周波在作物生长期与收获期既未向免渡河镇赛洋化肥商店提出异议，也未向相关部门申告，也未留存作物减产的相关视频资料的证据，故周昊、周波主张600000元损失的请求没有事实依据。因周昊、周波没有对其鉴定申请交纳鉴定费用，未取得是否减产、减产数额以及减产原因的事实依据，变更诉讼请求要求免渡河镇赛洋化肥商店依照《中华人民共和国消费者权益保护法》五十五条给付三倍惩罚赔偿金93400元，根据该条关于经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍的规定，周昊、周波应当就免渡河镇赛洋化肥商店有欺诈行为及受到损失负举证责任而周昊、周波没有提供相关的证据，故该院对该请求不予支持。故该案免渡河镇赛洋化肥商店要求周昊、周波给付所欠农资款本金136730元的诉讼请求于法有据，该院予以支持；其要求周昊、周波按月息4分给付利息违反法律规定，该院参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》二十九条的规定调整按为按年利率24%予以保护，综上，该案经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、一百三十条、一百五十八条，《中华人民共和国担保法》第十九条，二十六条，《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定判决：一、周昊于判决生效后十日内给付免渡河镇赛洋化肥商店（李广远）农资款136730元及自2017年11月20日始按月息2分计算至本金136730元付清止的利息；二、周波对上述欠款付连带给付责任；三、驳回免渡河镇赛洋化肥商店（李广远）的其他诉讼请求；四、驳回周昊、周波的诉讼请求。案件受理费3596元，反诉案件受理费2135元由周昊、周波负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：免渡河镇赛洋化肥商店向周昊、周波销售的化肥是否属于硫酸钾类化肥。周昊、周波主张免渡河镇赛洋化肥商店向其销售的化肥虽然包装袋标注为硫酸钾化肥但实际是氯化钾类化肥，存在欺诈行为。周昊、周波要求免渡河镇赛洋化肥商店依据《中华人民共和国消费者权益保护法》和《中华人民共和国产品质量法》的规定给付惩罚性赔偿金。免渡河镇赛洋化肥商店抗辩其销售给周昊、周波是硫酸钾类化肥。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条第一款的规定，周昊、周波作为主张权利的当事人，应为其主张承担举证证明的责任。周昊、周波提供了牙克石市市场监督管理局现场检查笔录、关于免渡河镇农户举报李广远销售问题化肥的调查报告、举报材料、焦志强的检验报告等只能证明免渡河镇赛洋化肥商店销售给焦志强的化肥属于氯化钾类化肥，周昊、周波的化肥未经检验，不足以证实免渡河镇赛洋化肥商店向其销售的化肥也属于氯化钾类化肥。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，周波、周昊应承担举证不能的不利后果，现有证据不足以证实免渡河镇赛洋化肥商店向周昊、周波销售的硫酸钾化肥存在质量问题，其主张依据《中华人民共和国消费者权益保护法》和《中华人民共和国产品质量法》的规定，给付三倍惩罚性赔偿金的请求不成立，本院不予支持。综上所述，周昊、周波的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6680元，由周波、周昊负担。本判决为终审判决。审判长  刘富宇审判员  张静超审判员  李 光二〇一九年四月二十九日书记员  王岩松附：本案所依据的相关法律：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条第一款人民法院应当按照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。