陕 西 省 高 级 人 民 法 院民 事 判 决 书（2019）陕民终252号上诉人（原审原告）：上海美术电影制片厂有限公司，住所地上海市静安区万航渡路618号。法定代表人：速达，该公司总经理。委托诉讼代理人：王辉，陕西新庆律师事务所律师。委托诉讼代理人：张鸽，陕西新庆律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陕西华东金城投资发展有限公司，住所地陕西省西安市新城区胡家庙西北角长缨西路1号华东万和城2号楼8层807室。法定代表人：吴晓佺，该公司董事长。 委托诉讼代理人：薛佳林，上海市建纬（西安）律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭宇辰，上海市建纬（西安）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：陕西万和商业运营管理有限公司，住所地西安市新城区长缨西路1号万和城购物中心7层。法定代表人：吴晓佺，该公司董事长。委托诉讼代理人：薛佳林，上海市建纬（西安）律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭宇辰，上海市建纬（西安）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：广州盛成妈妈网络科技股份有限公司，住所地广东省广州市天河区天河路230号4301房。法定代表人：杨钢，该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：翁嘉琳，该公司职员。被上诉人（原审被告）：西安马兰花教育科技有限公司，住所地陕西省西安市曲江新区翠华路1688号曲江创客大街19楼。法定代表人：胡永康，该公司总经理。 上诉人上海美术电影制片厂有限公司因与被上诉人陕西华东金城投资发展有限公司（以下简称华东金城公司）、陕西万和商业运营管理有限公司（以下简称万和公司）、广州盛成妈妈网络科技股份有限公司（以下简称盛成妈妈网）、西安马兰花教育科技有限公司（以下简称马兰花公司）侵犯著作权纠纷一案，不服西安市中级人民法院（2018）陕01民初1667号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人委托诉讼代理人王辉、张鸽、被上诉人华东金城公司、万和公司共同委托诉讼代理人薛佳林、郭宇辰、盛成妈妈网委托诉讼代理人翁嘉琳、马兰花公司法定代表人胡永康到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人上海美术电影制片厂有限公司上诉请求：依法撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求。本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。理由：1、一审判决查明事实不清。（1）、本案四被上诉人均构成著作权侵权；(2)、根据（2018）陕证民字第013856号公证书显示，2017年至2018年马兰花公司侵权次数至少5次，属持续性侵权； (3)、被上诉人已经侵犯了《黑猫警长》美术电影作品及美术作品的表演权、复制权、信息网络传播权、改编权； (4)、上诉人一审主张的合理费用为16220元，依据著作权法第四十九条规定，以上费用属于为制止侵权行为而支付的合理开支，一审法院对此事实未予认定；2、一审判决适用法律有误：3、一审确定的赔偿数额过低。《黑猫警长》作为系列动画电影，“黑猫警长”动画形象在广大的少年儿童乃至成人社会中产生良好的公众效应，具有较高的知名度及商业利用价值。原审仅判令马兰花公司赔偿20000元、盛成妈妈网赔偿5000元，无法保护著作权人的合法权益；4、上诉人在一审诉状中要求“判令被告在《法制日报》发表声明，澄清事实，消除影响。”，但原审判决遗漏了该项请求。被上诉人华东金城公司及万和公司共同答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。理由：华东金城公司和万和公司不是本案的侵权人，上诉人请求两家公司停止侵权、登报澄清事实及消除影响、赔偿损失、承担诉讼费用的请求均无事实及法律依据。华东金城公司是万和多功能厅的投资方。2018年3月万和公司与马兰花公司签订《万和员工餐厅场地使用协议》，根据协议约定，租期内马兰花公司负责场地实际经营，万和公司并不实际运营。被上诉人盛成妈妈网答辩称：1、接到一审诉状后，立即删除了推送文章，已经尽到了合理的注意义务；2、本公司仅在微信公众号发布的文章中使用了黑猫警长的图片，且发布的文章是由马兰花公司委托发布；3、与上诉人双方已经签订了和解协议，上诉人不应再追究责任。被上诉人马兰花公司答辩称：1、被上诉人实际未参与经营，不清楚侵权事实；2、收益是10000元，扣除所有费用后，实际盈利约1000元，一审法院确定赔偿20000元，数额过高。  上海美术电影制片厂有限公司向一审法院提起诉讼，请求：1、判令被告立即停止侵权行为；2、判令被告在《法制日报》发表声明，澄清事实，消除影响；3、判令被告共同赔偿原告经济损失人民币15万元，为调查被告侵权行为和起诉被告所支出的合理费用16220元(包括律师费12000元，公证费3689元、演出票320元、购买正版DVD光盘费61元、刻录光盘费120元、快递费30元，以上金额合计16220元)；4、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：上海美术电影制片厂有限公司于上世纪八十年代拍摄了《黑猫警长》动画片,片中“黑猫警长”形象为身着黑色制服,配有红色肩章,头部圆形,戴白色盖黑色鸭舌帽,脸部上半部为黑色，下半部为特有的白色，眼部外圈金黄内圈黑色，留有笔直的长胡须，白色手套、腰挎一把手枪，背带为白色。原告提供的正版DVD光盘上记载动画片《黑猫警长》由上海美术电影制片厂出品。 2018年5月12日，原告代理人王辉、张鸽至万和大剧院观看《黑猫警长》，并对现场进行拍照和录像。2018年8月21日，原告代理人王辉至陕西省西安市汉唐公证处对手机号为“18066528750”的朋友圈中“2017年11月03日”、“2017年8月13日”、“2017年7月04日”、“2017年7月01日”、“2017年6月30日”、“2017年6月11日”、“2017年4月13日”、“2016年5月12日”及“2016年5月10日”内容进行保全。在“夺回红宝石推文”、“ 买二送一推文”、《黑猫警长》及“18066528750”的朋友圈中均包含身着黑色警服，配有红色肩章，头部圆形，戴白色盖黑色鸭舌帽，两色中间为红色分割，脸部上半部为黑色，下半部为特有的白色，留有笔直的长胡须，白色手套、腰胯一把手枪，背带为白色的警察形象的卡通猫,以及“白猫”、“花猫”、一只耳朵的老鼠等卡通形象。经庭审比对，一、案涉舞台剧《黑猫警长》，开场巨幕上的“黑猫警长”与原告享有著作权的美术作品“黑猫警长”一致；二、案涉舞台剧出演人物的着装造型均与原告享有著作权的美术作品“黑猫警长”一致，并且案涉舞台剧出演人物“白猫探长”、“花猫探长”、“一只耳”特征与原告享有著作权的美术电影作品中的“白猫探长”、“花猫探长”、“一只耳”等人物特征一致；三、案涉舞台剧的剧情与原告享有著作权的《黑猫警长》第一集《痛歼搬仓鼠》剧情近似。庭审中,华东金城公司和万和公司共同提供万和员工餐厅场地使用协议一份，承诺书一份，确认万和大剧院由万和公司运营管理。以上事实，有光盘、公证书、现场照片及庭审笔录等在卷佐证。  一审法院认为：本案争议的主要是以下问题：一、关于原告的主体资格问题原告提供的正版DVD光盘上记载动画片《黑猫警长》由上海美术电影制片厂出品，在没有相反证据证明的情况下，上海美术电影制片厂享有《黑猫警长》动画片电影作品及“黑猫警长”美术作品的著作权。故本案原告主体适格。二、关于被告行为是否构成侵权的问题马兰花公司出品的涉案舞台剧中展示的“黑猫警长”形象与原告拥有著作权的“黑猫警长”形象基本一致，电影《黑猫警长》片中“黑猫警长”的形象及电影剧情均为原告独创，被告马兰花公司未经原告许可，在其出品的舞台剧中使用与原告作品中“黑猫警长”基本一致的形象进行表演，且表演的作品剧情与原告的电影作品《黑猫警长》第一集《痛歼搬仓鼠》剧情近似，马兰花公司未经著作权人许可，擅自使用“黑猫警长”动画形象、对《黑猫警长》动画片进行改编的行为侵犯了原告《黑猫警长》电影作品及“黑猫警长”美术作品的著作权。万和公司在向马兰花公司提供剧场时已尽到合理注意义务，故其不构成侵权，不应承担共同侵权的责任。盛成妈妈网在其平台推送的文章中使用了与原告作品中“黑猫警长”相同的美术形象，侵犯了原告“黑猫警长”美术作品的著作权，应当承担侵权责任。盛成妈妈网辩称，其推送的文章系马兰花公司制作并委托其推送，马兰花公司予以否认，盛成妈妈网也无证据佐证其观点，故对其该抗辩理由，原审法院不予采信。三、关于民事责任的承担《中华人民共和国著作权法》第四十八条第一款规定：“有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任：（一）未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，本法另有规定的除外……”，依据上述规定，被告盛成妈妈网、被告马兰花公司应当承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。关于原告主张的赔偿金、合理费用的诉请，根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予50万元以下的赔偿”、最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条“权利人的实际损失或者侵权人的违法所得无法确定的，人民法院根据当事人的请求或者依职权适用著作权法第四十九条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定”之规定，因原告未提供其损失的充分证据，被告因侵权获利的数额均难以确定，故原审法院综合考虑争讼作品的类型、作品流行程度及影响力、侵权方式、侵权情节、侵权行为持续时间及被告的主观过错程度和造成的后果等因素，酌情确定被告马兰花公司赔偿的数额（含合理费用）为20000元，被告盛成妈妈网赔偿的数额（含合理费用）为5000元。综上所述,依照《中华人民共和国著作权法》第四十八条、第四十九条,《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条之规定,判决：一、被告广州盛成妈妈网络科技股份有限公司、被告西安马兰花教育科技有限公司立即停止侵权行为；二、被告西安马兰花教育科技有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告上海美术电影制片厂有限公司经济损失（含合理支出）20000元；三、被告广州盛成妈妈网络科技股份有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告上海美术电影制片厂有限公司经济损失（含合理支出）5000元；四、驳回原告上海美术电影制片厂有限公司其他诉讼请求。案件受理费3624元（原告已预交），由被告广州盛成妈妈网络科技股份有限公司负担624元，由西安马兰花教育科技有限公司负担3000元。二审经审理查明，原审查明的事实属实，应予确认。根据工商登记档案信息，2015年12月30日，上海美术电影制片厂更名为上海美术电影制片厂有限公司。二审庭审前，盛成妈妈网已将宣传网页删除。另，万和公司与马兰花公司签订的《万和员工餐厅场地使用协议》约定，由马兰花公司自2018年3月24日至2019年3月23日每周六上午9点至12点使用万和公司的万和城购物中心六层万和员工餐厅汇报演出。2018年5月12日，在万和大剧院马兰花公司组织表演了舞台剧《黑猫警长》。2018年10月9日，马兰花公司在给万和公司的《承诺书》中自认其是《黑猫警长》演出的策划者、组织方、实际获益方。2018年11月9日，上诉人与盛成妈妈网达成《和解协议》，约定：1、被告停止使用原告相关产品，如有需要可以另行购买；2、被告补偿原告22400元，前述费用包括侵权费用及诉讼费；3、原告不再追究本协议签订之前在被告微信等媒体上使用原告作品的责任；4、本协议签订后原告向法院撤回案件的起诉或者前往法院按照前述金额调解等。本院认为，关于上诉人主体资格是否适格问题。《中华人民共和国著作权法》第十一条第四款“如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织视为作者。”《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款“当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。”本案中，根据涉案作品的DVD光盘可以确认上海美术电影制片厂系动画片《黑猫警长》的著作权人。2015年12月30日，上海美术电影制片厂名称变更为上海美术电影制片厂有限公司即上诉人。在无相反证明的情况下，上海美术电影制片厂有限公司享有《黑猫警长》动画片电影作品及“黑猫警长”美术作品的著作权。关于被上诉人是否构成侵权问题。根据《中华人民共和国著作权法》第四十八条：“有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任：（一）未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，本法另有规定的除外；”规定，本案中，马兰花公司于2018年5月12日在万和大剧院组织表演了舞台剧《黑猫警长》，盛成妈妈网在微信公众号上推送文章中使用了“黑猫警长”美术作品。经过一审法院庭审比对，一、涉案舞台剧《黑猫警长》，开场剧幕上的“黑猫警长”与上诉人享有著作权的美术作品“黑猫警长”一致；二、涉案舞台剧出演人物的着装造型均与上诉人享有著作权的美术作品“黑猫警长”一致，并且涉案舞台剧出演人物“白猫探长”、“花猫探长”、“一只耳”特征与上诉人享有著作权的美术电影作品中的“白猫探长”、“花猫探长”、“一只耳”等人物特征一致；三、涉案舞台剧的剧情与上诉人享有著作权的《黑猫警长》第一集《痛歼搬仓鼠》剧情近似。因此，马兰花公司未经著作权人许可，擅自对《黑猫警长》动画电影作品进行改编并进行现场表演，擅自使用“黑猫警长”美术作品，马兰花公司侵犯了上诉人的复制权、表演权等，应承担停止侵权、赔偿损失的责任。盛成妈妈网未能举证证明其向公众提供黑猫警长美术作品的行为已经得到了上诉人许可，故盛成妈妈网侵犯了上诉人的复制权、信息网络传播权等，应承担停止侵权、赔偿损失的责任。另，马兰花公司在《承诺书》中自认其是演出的策划者、组织方、实际获益方。根据《中华人民共和国著作权法》第二十二条“在下列情况下使用作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利：（九）免费表演已经发表的作品，该表演未向公众收取费用，也未向表演者支付报酬。”规定，本案中，马兰花公司、盛成妈妈网不具有法律规定合理使用之情形，两被上诉人未经著作权人的许可，以营利为目的，对电影及美术作品进行了不正当使用，侵犯了上诉人的著作权，两被上诉人应当赔偿损失。盛成妈妈网认为双方已经达成和解，其不应承担赔偿责任。但根据和解协议的内容，是否针对涉案《黑猫警长》动画美术作品没有证据能够证明，故对盛成妈妈网的辩解理由不予支持。虽然华东金城公司是万和大剧院的投资主体，万和公司是万和大剧院的出租人，但本案中并无证据证明华东金城公司及万和公司有侵权的故意，故上诉人主张华东金城公司、万和公司与马兰花公司、盛成妈妈网构成共同侵权无事实及法律依据。本院对上诉人该项上诉请求不予支持。原审法院对此处理正确，应予支持。关于赔偿损失是否合理问题。依据《中华人民共和国著作权法》第四十九条“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”、最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条“权利人的实际损失或者侵权人的违法所得无法确定的，人民法院根据当事人的请求或者依职权适用著作权法第四十九条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。”、该解释第二十六条“著作权法第四十九条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和具体案情，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。”规定，上诉人认为马兰花公司组织表演了舞台剧《黑猫警长》至少有五场演出，但马兰花公司认可仅在涉案场地有一场演出。一审法院综合考虑争讼作品的类型、作品流行程度、影响力、侵权方式、侵权情节、侵权行为持续时间及马兰花公司和盛成妈妈网的主观过错程度和造成的后果等因素，并考虑了权利人为制止侵权行为所支付的合理开支后，酌情确定马兰花公司赔偿的数额为20000元，盛成妈妈网赔偿的数额为5000元并无不妥。至于上诉人主张一审法院遗漏诉讼请求“判令被告在《法制日报》发表声明，澄清事实，消除影响；”的问题，因上诉人没有提供证据证明其商誉因马兰花公司和盛成妈妈网的行为受到影响，对该项诉讼请求，本院不予支持。综上，上海美术电影制片厂有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费按照一审判决执行。二审案件受理费 3124元由上海美术电影制片厂有限公司承担。本判决为终审判决。  审   判   长    同惠会审   判   员    宋小敏审   判   员    涂道勇 二O一九年四月二十二日 法 官 助 理    罗红涛书  记   员    李竹青1