宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）宁01民终1268号 上诉人（原审原告）:邵占奇，男，汉族，个体，住宁夏回族自治区中卫市中宁县。 委托诉讼代理人：张敏青，宁夏新中元律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：张永亮，男，汉族，个体，住宁夏回族自治区银川市。 委托诉讼代理人：刘宏杰，宁夏辅德律师事务所律师。 上诉人张永亮因与上诉人邵占奇民间借贷纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2018）宁0104民初14624号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月19日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 邵占奇上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判被上诉人向上诉人支付本金48万元，利息441600元，并按月2%承担利息至借款付清为止；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：本案双方约定了利息，一审判决认定未约定利息属于适用法律错误。 张永亮辩称，邵占奇的上诉理由不成立，一审关于借款本金为48万元认定错误。 张永亮上诉请求：请求撤销一审判决，改判驳回原审原告诉讼请求。事实及理由：本案借款本金为40万元；本案中张永亮以房屋抵顶的方式向邵占奇还清了借款。 邵占奇向一审法院起诉请求：1.请求判令被告张永亮偿还借款480000元，利息441600元，合计921600元,并请求判令被告按月息2%承担利息直至借款本金全部清偿为止；2.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2014年10月27日，原告向被告银行转账40万元。2015年2月11日，被告张永亮向原告出具借条一份，载明：“今借到邵占奇现金肆拾捌万元整（480000.00）”。原告向被告提供借款后，因原告催要还款无果，诉至法院。另查明，2018年11月1日，一审法院立案受理了案外人高琪诉被告张永亮民间借贷纠纷一案，案号为（2018）宁0104民初13402号，高琪在该案中请求张永亮偿还借款本金及利息20万元。高琪提交了一份由张永亮向其出具的20万元的借条。张永亮在该案中辩称其向高琪出具20万元借条属实，但未收到高琪支付的该款项，该20万元借条系邵占奇先让其给高琪出具，在10多天后张永亮要求邵占奇提供借款时，邵占奇以其之前借给张永亮的40万元借款计算了10个月的利息共计20万元，故不再向张永亮提供20万元借款。邵占奇在该案的《质证笔录》中称：“我是高琪的丈夫，2014年10月27日我给张永亮出具40万元，当时没有约定利息，现在也不能向他主张利息”。 一审法院认为，原告邵占奇向被告张永亮提供48万元借款的事实有原告提交的借条、银行转账凭证等证据证实，故原、被告的借贷关系事实清楚，证据充分。被告虽辩称实际收到的借款为40万元，借条中的另外8万元系原来答应给原告8万元的分红，所以总共给原告48万元的借条。但原告向被告银行转账40万元的时间为2014年10月27日，而被告向原告出具借条的时间为2015年2月11日，故原告向被告提供实际借款为48万元的事实具有合理性。且被告作为完全民事行为能力人，应当预见到在借条中签字的法律后果，其未提交其他证据佐证自己的辩解意见。被告提交的证据不能证明其已偿还原告的借款，故对被告所称以其固原的房子抵顶给原告以偿还涉案借款的主张不予支持。原、被告在借条中未约定利息，原告虽称根据一审法院审理的（2018）宁0104民初13402号案件可以证明原、被告口头约定的月利率为5%，但张永亮在该案中的辩称系为了否定向高琪借款的事实，且邵占奇在该案的《质证笔录》中亦称其2014年10月27日给张永亮出具40万元借款时没有约定利息，认为原、被告约定借款利息的证据不足，依法不应支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条的、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一项，判决：一、被告张永亮于判决生效之日起十日内偿还原告邵占奇借款48万元，并承担自2018年12月3日起产生的利息，利率按年利率6%计算；二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费13016元，已减半收取6508元，原告负担3119元，由被告张永亮负担3389元（该款原告已预交，被告随上述款项一并给付原告）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审中，邵占奇提交证据一、微信截图四张（打印件），证明2014年邵占奇向张永亮交付48万元借款之后，2015年至今，邵占奇一直在向张永亮主张借款本金及利息，张永亮也承诺：“到时候再给你算利息，我绝不赖账”。可见双方对48万元借款约定了利息的事实均予以认可。证据二、《调取证据申请书》一张（原件），证明2018年12月7日，上诉人代理人张敏青向一审法庭提交申请书，请求一审法庭调取张永亮与高琪民间借贷纠纷一案《质证笔录》，未得到一审法庭的许可。张永亮对证据1的三性及证明目的均不认可,借款只有40万元，另外的8万元就是双方约定的利息，又称分红。证据2和本案无关。二审中，邵占奇还申请张国华出庭作证，张国华陈述：“40万元汇款，8万元现金，张永亮不认识邵占奇，工程招标，经我介绍张永亮和邵占奇认识，他们双方未见过面，直接打款，招标就是借钱，张永亮要借钱；8万元如何给的、地点，因为时间太长，我也记不清了。约定月息5分。和邵占奇系姨兄弟关系。我给张永亮干了工程，房子是张永亮抵顶给我的工程款，和邵占奇和张永亮的借款无关，马玉霞是从我这买房子的，因为我和邵占奇有私账，我指示马玉霞通过其儿子将钱转给邵占奇。”邵占奇认为张国华的证言真实，张永亮认为证人证言不真实，证人和邵占奇有亲属关系，证人和张永亮也有很深的矛盾，其证言不具有客观性。其对8万元支付时间、地点说不清，证言前后矛盾。证人所述房子问题将通过证据证实。经审查，上诉人提交的证据一不能证明双方明确约定了利息，不予采信。证据二中的笔录内容一审判决已经表述。对张国华关于借款为48万元的证言予以采信，其余证言无其他证据印证，不予采信。 二审中，张永亮提交证据1-12017年9月14日，宁夏上陵房地产开发有限公司（以下简称上陵公司）、石家庄一建建设集团有限公司、张永亮三方《以房顶债协议》一份（核对原件，提交复印件）；1-22017年9月20日，上陵公司《公司收据》一份（复印件，加盖公章）；1-32018年3月28日，上陵公司《公司收据》一份（复印件，加盖公章）；1-4案外人马玉霞出具《声明书》一份、身份证复印件一份（加盖上陵公司公章）；1-5案外人马玉霞之子马瑞军手机银行向邵占奇转款416800元《转账回单》一份（复印件），证明张永亮为解决与邵占奇的债务纠纷，将张永亮名下、上陵公司抵顶工程款的固原睿谷二期住宅楼23-2-1802室，价值521374元，交于邵占奇进行处置，邵占奇将该房屋低价以416800元转让于案外人马玉霞，马玉霞与上陵公司完成登记过户手续，并通过马瑞军将转让款416800元支付给邵占奇，张永亮已经向邵占奇还款521374元。邵占奇对证据1-1至1-4的三性及证明目的均不认可，该四份证据均发生在上陵公司、石家庄一建、张永亮、马玉霞之间，均与邵占奇无关，不能达到其证明目的，以上四方自始至终未与邵占奇签订过房屋抵顶或房屋买卖协议；即使该证据成立，“以房顶债协议”记载的房屋系上陵房地产开发有限公司顶给张永亮的房屋，房号为23-1-1802室，也与收据记载的房号23-2-1802室及马玉霞的声明书23-2-1801室均不符。对1-5，一审中邵占奇对收到该笔款项认可，但该笔款项系邵占奇与张国华之间的借款，系张国华指示马玉霞转给邵占奇，与邵占奇和张永亮的借款无关。二审中，张永亮还申请马瑞军出庭作证，马瑞军陈述：“2018年6月13日通过手机银行向邵占奇转款416800元是买房子的钱，是固原市原州区室。是从邵占奇手中买的，房子办至我母亲马玉霞名下。我母亲写的声明书中房号写错了，我办手续全部是1802。当时不知道房子和张永亮有什么关系，我是从手机上看到这套房子的房源信息，我直接和邵占奇联系的也说好了价格，不到一星期，我、邵占奇、张永亮还有一个我不认识的人、还有我母亲一起做的手续，手续都弄好后我给转的款，现在房子在我母亲名下。房子是否是上陵公司抵顶给张永亮的我不清楚，我是和邵占奇做的手续。买卖合同没有签过，我看到房子信息后和邵占奇联系的，邵占奇说条子在别人手中，可能就是张永亮。”邵占奇质证对证言部分认可，证人无法明确其所购买的房屋与上陵公司抵顶给张永亮的房屋系同一套，证人也未与邵占奇签订过任何房屋买卖合同，证人购买房屋时明确知悉房屋并非邵占奇所有，房票可能在张永亮手中，办理手续过程中张永亮也在场。张永亮认为证人证言客观真实，能够与张永亮提交的证据相互印证，房号是笔误，且从证人描述看出邵占奇将价值52万余元房屋标价45万元，后以416800元卖出，损害张永亮利益，后张永亮将追究邵占奇的相应责任。经审查，张永亮提交的证据一可以证明其证明目的，予以采信。马瑞军的证言可以与张永亮提交的证据一印证，予以采信。 经审理查明，2017年9月14日，上陵公司与张永亮签订以房抵债协议一份，将数套房屋抵顶给张永亮，其中包含固原室。2017年9月20日，上陵公司出具收据一份，载明收到张永亮顶账室房款514587元。2018年3月28日，上陵公司出具收据一份，载明收到张永亮顶账二期室房款6787元。2018年6月13日，马玉霞向上陵公司出具声明书一份，载明马玉霞自愿购买张永亮室房屋，与张永亮间产生经济纠纷与上陵公司无关。经核实，马玉霞书写的此声明中的“室房屋”系笔误，正确的房号就是前述收据中的室。2018年6月13日，马玉霞让其儿子马瑞军将房款416800元转给邵占奇。邵占奇主张该房屋系张国华的房屋且马玉霞是从张国华处买的房子。二审查明的其他事实与一审一致，对一审认定的事实予以确认。 本院认为，关于本案借款本金，张永亮作为完全行为能力人出具借条载明借款48万元，结合转款凭证40万元，一审判决认定本案借款本金48万元正确；关于利息，借条中并未约定利息，邵占奇在另案中亦陈述本案借款不支付利息，一审判决关于借款利息认定亦正确，邵占奇的上诉理由不成立；关于张永亮主张的以房抵顶借款，张永亮提交的证据可以证明上陵公司将固原房屋抵顶给张永亮，马玉霞在声明中亦明确购买张永亮名下的此房屋，故该房屋应系张永亮的财产，邵占奇收取的房款416800元应予以抵顶借款。邵占奇主张该房屋系张国华的财产仅有张国华的证言，无其他证据印证，不予采信。张永亮主张该房屋应抵顶借款521374元，因房屋实际出售价格为416800元，本院以416800元进行抵顶。因本案借款未约定利息，则416800元应当冲抵本金，冲抵后本金为48万元－416800元＝63200元。综上，一审判决关于本案借款下剩本金金额认定有误，予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下： 一、撤销宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2018）宁0104民初14624号民事判决； 二、张永亮于本判决生效之日起十日内偿还邵占奇借款63200元，并按年利率6%支付自2018年12月3日至本判决确定的给付之日的利息； 三、驳回邵占奇的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费13016元，减半收取6508元，由邵占奇负担。二审案件受理费7924元，由邵占奇负担。 本判决为终审判决。 审判长  赵和平 审判员  赵来珍 审判员  杨璐璐 二〇一九年四月十二日 书记员  王丽娟 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。