河北省石家庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀01民终3553号上诉人（原审原告、反诉被告）：辽宁中冠环境工程股份有限公司（原中环辽宁工程技术股份有限公司）。住所地鞍山市铁**达旗街**。法定代表人：钟学军，该公司经理。委托诉讼代理人：蔺新富，辽宁法理律师事务所律师。委托诉讼代理人：梅冬，该公司员工。上诉人（原审被告、反诉原告）：石家庄市藁城区金鑫焦化有限公司，，住所地石家庄市藁城区常家庄村法定代表人：申香灵，该公司执行董事。委托诉讼代理人：张同军，河北勤有功律师事务所律师。委托诉讼代理人：耿云霞，河北来仪律师事务所律师。上诉人辽宁中冠环境股份有限公司（以下简称中冠公司）与上诉人石家庄市藁城区金鑫焦化有限公司（以下简称金鑫公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省石家庄市藁城区人民法院（2018）冀0109民初797号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月1日立案后，开庭进行了审理。本案现已审理终结。辽宁中冠环境工程股份有限公司上诉请求：一、撤销石家庄市藳城区人民法院(2018)冀0109民初797号《民事判决书》依法改判被上诉人承担支付工程款义务或发回重审，上诉金额为：3784500元及利息。二、判令被上诉人承担一、二审诉讼费、保全费、律师费、人员差旅费等全部费用。事实与理由：一、原审判决认定事实错误。1、上诉人依据与被上诉人签订的《废水治理技术升级改造项目工程合同书》（下称合同书）、《技术协议》的约定完成工程项目。之后，双方按照约定对工程项目进行试水调试。根据调试记录的记载，出水水质达到设计要求（国家标准）。对此，被上诉人在当时并没有提出异议，是给予认可的。2、庭审中，被上诉人也没有就此事实提出相反证据，证明在试水调试阶段的出水水质是不合格的。3、被上诉人在上诉人提起诉讼后，曾经要求就废水处理的出水标值进行“鉴定”也没有获得相关机构“试水调试阶段的出水水质是不合格的鉴定意见（鉴定结论）。”4、相反，原审在没有任何证据证明试水调试阶段出水水质为不合格的情况下，主观认定“出水水质未调试合格”显然是错误的、毫无根据的。二、原审判决适用法律错误。1、《工程合同书》签订后，被上诉人没有按照双方的约定，及时拨付应付的工程款，致使该工程工期一拖再拖。上诉人在工程项目完工后，按照《工程合同书》的约定，要求被上诉人对竣工工程组织验收，被上诉人为达到其拒付工程款余款的目的，寻找各种理由拒绝组织验收。在试水调试出水水质合格、被上诉人单位职工经过技术培训能熟练掌握工程设备后，被上诉人在没有对竣工工程组织验收、也没有经过上诉人同意的情况下，擅自占有和使用该工程设备至今。《合同书》第六条第三款约定：“土建工程和设备安装完工，具备试水条件3个月内不组织验收，视为工程合格”。《建设工程质量管理条例》第十六条规定：“建设工程经验收合格的，方可交付使用。”第二十九条规定：“未经检验的，不得使用。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定;“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。第十四条第三项规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”。本案为“建设工程施工合同纠纷”案件，上诉人基于本案的基本事实、双方的约定以及上述法律规定主张自己的合法权利是正确的，原审判决置上述基本事实于不顾，认为本案“不适用”上述双方的约定和法律规定，是适用法律错误。2、原审认为“在合同履行中，中冠公司未完全按照合同及技术协议的约定施工，经金鑫公司多次要求整改仍未达到合同约定，废水处理未达到合同约定，合同目的不能实现，故中冠公司无权主张剩余工程款。金鑫公司在多次要求中冠公司整改未果的情况下，为使废水处理达标符合环保要求，另行聘请第三方整改实质上是解除了与中冠公司的合同”是错误的。(1)原审判决既然认定了中冠公司于“2016年6月完成设备安装后开始调试”的事实，那么，调试的前提条件是基于整个工程的结束这样的一个基本事实。被上诉人的违约、违法占有、使用该工程。说明该合同中属于中冠公司应履行的义务，作为中冠公司已履行完毕、双方合同目的已实现。(2)《合同法》规定了一定条件下单方或者双方可以解除合同的事由。但在本案中。双方从没有就解除合同的事项进行过协商，被上诉人也从没有单方面向上诉人提出任何解除合同的意思表示。而被上诉人在原审答辩中亦承认其欠付上诉人工程款未付的事实存在，而未支付的部分原因是“其中的质保金未到期”。(3)根据双方的协议，对于涉及工程技术项目的修改，需要双方协商同意。被上诉人在工程建设过程中没有对《技术协议》提出修正请求，在工程竣工试水调试阶段亦没有向上诉人提出技术修改的任何要求。在此情况下，原审认为“经金鑫公司多次要求整改仍未达到合同约定”、“中冠公司无权主张剩余工程款、实质上是解除了与中冠公司的合同”的事实何在？法律依据又是什么？综上，上诉人认为，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请二审在查明事实的基础上，依法改判或发回重审。石家庄市藁城区金鑫焦化有限公司上诉请求：1、请求贵院依法撤销藳城区人民法院作出的(2018)冀0109民初797号民事判决书，依法改判支持上诉人一审全部反诉请求。2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：被上诉人所承建上诉人的废水治理技术升级改造项目工程，不符合合同约定的标准，上诉人多次函告被上诉人进行整改，被上诉人拒不整改。上诉人为避免损失进一步扩大，聘请第三方进行整改所垫付的整改费应由被上诉人承担；因被上诉人所承建的技改工程不达标，为使排污达标上诉人大量增加投药量，所增加投药量大幅超过设计用药量，给上诉人造成巨额经济损失。这一损失亦应由被上诉人承担；本案中，被上诉人所承建的上诉人的技改工程虽不达标，但不影响被上诉人向上诉人移交本涉案工程的全部工程技术资料，一审法院不予支持。据此，一审判决未支持上诉人上述请求，明显存在错误，二审法院应予纠正。一、被上诉人所承建废水治理技术升级改造项目工程未达设计标准，拒不整改。上诉人委托第三方整改支付786347.05元。应由被上诉人承担被上诉人所承建的涉案技改工程存在质量，经上诉人多次函告拒不进行整改。上诉人为防止损失扩大，在被上诉人拒不整改的情况下，聘请第三方进行了整改，上诉人支付第三方整改费用786347.05元。根据《合同法》第一百一十九条规定，当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。据此，被上诉人应当向上诉人依法支付上诉人聘请第三方整改所垫付的费用。二、被上诉人所承建的技改工程不达标，使上诉人必须大幅增加投药量才能达标，造成上诉人2216853元经济损失，被上诉人应予承担。本涉案工程处于试运行阶段在整改的基础上加大用药量，才能达到国家规定的排污标准即国标，目前仍达不到合同约定的排污指标，根据《合同法》第一百一十二条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。本案中，被上诉人未按合同约定履行合同义务，应当赔偿上诉人的用药增加量损失2216853元。三、本案中，被上诉人所承建的上诉人的技改工程虽不达标，但不影响被上诉人向上诉人移交本涉案工程的全部工程技术资料。一审法院不予支持，贵院应予纠正。根据双方签订的《技术协议》第六条第3款第3.4项第八条约定，被上诉人应向上诉人提供完整的工程技术资料和工程竣工验收资料，包括施工蓝图，项目竣工后提供竣工蓝图及所有电子版图纸及资料等，并提供各设备的产品合格证及使用说明书。但被上诉人至今未向上诉人提交涉案工程的工程技术资料、竣工验收资料以及设备的产品合格证明、使用说明书等。现因被上诉人设计、施工不达标，所安装设备不合格，其交不出完整的工程技术资料、竣工验收资料。庭审中被上诉人声称资料齐全，则被上诉人所承建的技改工程虽然不符合合同约定标准，但不影响其向上诉人移交涉案工程的全部工程技术资料等，一审法院不予支持，贵院应依法纠正。综上所述，被上诉人承建的技改工程不达标，其行为严重违约，给上诉人造成了巨额损失，被上诉人应承担由此给上诉人造成的全部损失。同时应以合同约定，向上诉人移交本涉案工程的全部工程技术资料和竣工资料。层请二审法院查清本案事实，依法撤销藳城区人民法院作出的(2018)冀0109民初797号民事判决书，改判支持上诉人全部上诉请求，维护上诉人合法财产权益。石家庄市藁城区金鑫焦化有限公司答辩称：对上诉请求第一项，我们认为是撤销反诉部分，上诉的金额是不正确的。合同总价款是固定总价的1170万元，已支付的是854.4万元，尚欠315.6万元。第二项请求所有的相关费用都由中冠公司承担，对事实理由部分第一、一审法院对于本诉部分事实认定是正确的，中冠公司技改工程项目是不合格的，在一审当中，金鑫焦化向一审法院提出了对出水水质进行司法鉴定的申请，依据中冠公司和金鑫双方所签订的废水治理技术升级改造项目工程合同书，以合同约定的指标作为鉴定依据，工程由于施工达不到合同约定标准金鑫焦化曾经委托第三方对废水处理工程进行了改造，改造并没有破坏中冠公司的废水系统，仅仅在他们废水处理系统之上添加设备，进行再处理，司法鉴定完全是可以进行的，我们通过第三方改造没有关停，只运行中冠公司的设备运行，金鑫焦化向石家庄市环保局藁城分局提出了申请（关于废水处理站部分设施停运的请示）于2018年9月24日。藁城分局于2018年10月25日答复，不同意对废水处理部分设施停运导致无法进行司法鉴定。中冠公司污水处理设施是不达标的，如果达标不需要安装第三方设施。辽宁中冠环境工程股份有限公司答辩称:原始反诉部分没有新的证据我们做如下答辩：原审审理过程当中没有提供确凿的证据来证明被上诉人完成的工程存在技术缺陷。上诉人反复讲委托了第三方对被上诉人完成的工作项目进行了技改，增加部分设备，现在出水质达标，本次庭审中没有证据证明所谓增加的项目对出水的水质有什么影响，而且双方合同约定以国家标准为标准而不像上诉人所说高于国家标准；所谓的整改我们提供的设备在2016年5月上诉人承认工程交工分为两部分，一部分为实体验收，一部分为系统验收，我们的证据充分表明我们按照合同的约定完成了全部的工作实体验收系统验收完全达到了标准，是因为上诉人没有按照合同约定再完成了上述工作之后进行了及时验收，按照合同约定上诉人如果在工作完成后不进行验收，工程即为合格工程，工程不合格，在原审当中以及现在，上诉方提供不出证明我们在完成验收之后所出的水质没有达到标准，并且至今还在用，关于上诉人提出的没有达到标准，至今没有提出证据，我们提供产品在使用两年之后，是对部分的设备损害维修时正常的，不涉及到双方合同约定的污水处理设备进行了哪一方面的改造，上诉人强调聘请第三方增加设备，没有提供证据证明，我们认为上诉人对反诉部分请求没有客观依据存在也没有证据，我们不同意。辽宁中冠环境股份有限公司向一审法院起诉请求：1.判令被告支付拖欠原告工程款（含质保金）3784500元及相应利息；2.由被告承担诉讼费用。事实及理由：2014年10月31日，被告与原告签订一份《废水治理技术升级改造项目工程合同书》项目地址在被告辖区。双方同时还约定了工程项目的设计、土建施工、设备供货、系统安装、工程调试及技术培训等事项的交钥匙工程。同时，还约定了结算方式、质保期、违约责任等条款。该项工程于2014年11月8开工，2015年3月15日、6月25日，分别对相关工程予以验收。2015年末由原告提放废水入池，并于2016年1月19日至1月27日依相关条件进行试车，同时将该工程项目整体交付被告使用至今。被告从2015年1月9日至2017年4月10日，陆续支付合同款项共计796800元。截止原告起诉时，被告尚欠原告款项3784500元。虽然原告曾多次催促被告支付拖欠的款项，但是被告一直不予支付。原告无奈，只有向人民法院提起诉讼。原告请求人民法院依法判令被告支付原告各种款项3784500元及相应利息，以示法律之尊严。石家庄市藁城区金鑫焦化有限公司向一审法院反诉请求：1.依法判令被反诉人赔偿给反诉人造成的损失3003200元；2.请求贵院依法判令被反诉人向反诉人提交技改项目工程的相关全部竣工资料并依法配合反诉人进行竣工验收；3.本案的反诉费由被反诉人承担。事实与理由：被反诉人诉反诉人建设工程施工合同纠纷一案贵院已受理。因被反诉人所承建的本案争议的技改项目不达标出水水质达不到合同和技术方案约定的排污出水水质指标且不达环保标准,其技术方案中的吨污水用药量1.4元实际用药量高出20多倍，多次催告被反诉人整改,被反诉人以各种理由拒不整改。反诉人只能聘请第三方整改,整改费用及设备材料费用支出747200元整改后污水处理也仅能达到环保标准,距技术方案中的排污标准尚有差距整改后虽降低了用药量,但实际处理每吨水用药量比技术方案中的用药量仍高出15.75元,每天增加用药成本为11600元,截至2017年12月底,给反诉人造成的损失为2256000元。至反诉人向贵院提起反诉之日,反诉人及被反诉人和施工单位先后进行过四次现场检查,工程质量均不合格被反诉人也从未按照《工程合同书》第3.14条及《技术协议》第六条第3.4、第八条的约定向反诉人提供完整的竣工资料更未向反诉人递交建设工程竣工报告,因此,不存在反诉人不组织竣工验收,而是因工程存在质量缺陷,至今技改项目排污出水水质不达标,目前尚不具备工程竣工验收条件,而非反诉人不组织相关部门进行验收。综上,被反诉人承建的技改项目不达标,其行为严重违约,其违约行为给反诉人造成了巨额损失，反诉人多次通知函告被反诉人应积极进行整改,被反诉人拒不整改。被反诉人的行为严重损害了反诉人的合法权益,为此,反诉人特向贵院提起反诉,望判如所请。一审法院认定事实：2014年10月31日，中环辽宁工程技术股份有限公司与金鑫公司签订藁城市金鑫焦化有限公司废水治理技术升级改造项目工程合同书、技术协议，约定：由中冠公司承包工程设计、土建建设、标准设备、非标设备及管材等材料的供货和安装、人员培训、系统调试至出水达标的交钥匙工程；工期安排暂定2014年11月1日开工（已开工令为准），土建及设备安装135天，系统调试及人员培训90天，每延迟一天罚工程款2万元；工程质量达到合同约定的技术规范和标准中规定的各项指标为合格；工程验收分为实体验收和系统验收，系统调试至各项指标正常运行15天进行系统验收，乙方无条件配合，费用由甲方负责；土建工程和设备安装完工，具备调试条件后三个月内不通水、不运行或不组织验收，视为工程合格，工程进入保质期；合同固定总价为1170万元，系统调试合格，通过验收后7日内支付到合同总价款的80%，工程进入质保期，质保期为两年。合同对进水水质和出水水质各项指标进行了约定。合同签订后，2014年11月6日金鑫公司签发开工令，2014年11月8日开工。2015年6月土建工程完工，2016年6月完成设备安装后开始调试，但出水水质未调试合格。在施工过程和调试开始后，金鑫公司多次向中冠公司要求整改，2017年2月8日中冠公司向金鑫公司发出关于工程款拨付的工作联系函，2017年2月13日金鑫公司复函土建工程待整改事项2项、设备安装待整改事项11项，2018年1月10日中冠公司再次向金鑫公司发函，称已完成涉案工程全部内容，工程总额1170万元，已支付854.5万元，根据合同约定应付合同总额的80%，即936万元，尚欠81.6万元，请尽快拨付。2018年1月20日金鑫公司复函，称土建部分、自控部分、设备安装均有质量问题，自调试至今，污水处理站尚未达到合同约定的出水水质指标要求，调试费用过高，较投标时的每吨废水3.86元增加了17元多，已聘请有关专业技术人员进行了整改，花费352310元，为处理废水我公司每天付出大量资金。双方协商未果，2018年1月26日中冠公司诉至本院。另查明，中环辽宁工程技术股份有限公司于2017年10月12日变更为辽宁中冠环境股份有限公司。一审法院认为，2014年10月31日，中冠公司与金鑫公司签订的藁城市金鑫焦化有限公司废水治理技术升级改造项目工程合同书、技术协议，主体合法，内容不违反法律法规的规定，是双方的真实意思表示，合法有效，双方均应全面实际履行。在合同履行过程中，中冠公司未完全按照合同及技术协议的约定施工，经金鑫公司多次要求整改仍未达到合同约定，废水处理未达到合同约定，合同目的不能实现，故中冠公司无权主张剩余工程款。金鑫公司在多次要求中冠公司整改未果的情况下，为使废水处理达标，符合环保要求，另行聘请第三方进行整改实质是解除了与中冠公司的合同，符合《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”规定，并有权要求中冠公司赔偿损失。金鑫公司提出的反诉损失是整改费用和投药量增加导致污水处理成本增加的费用，因该主张须权威机构进行鉴定，现因客观原因不能进行，对金鑫公司的反诉请求本案不予处理。中冠公司主张其已完成合同约定的工程并且质量合格，提供的阶段验收证明仅载明2015年6月25日土建工程完成工程量100%，2015年6月29日设备安装工程达到70%，2016年1月19日至27日初试车记录无金鑫公司人员签字或盖章，工程款拨付联系函只是单方意思表示，对方不予认可，其提供的证据均不能证明涉案工程已竣工验收合格。因涉案工程系废水治理技术升级改造项目，乙方包设计、包料、包施工、包培训的交钥匙工程，且金鑫公司是在多次要求整改未果的情况下聘请第三方进行的整改，不适用“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定，中冠公司也未举证证明金鑫公司在土建工程和设备安装完工，具备调试条件后三个月内不通水、不运行或不组织验收的证据，不存在视为工程合格的情形。金鑫公司请求判令中冠公司提交竣工验收资料并配合竣工验收的主张与事实不符，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项、第九十七条、第一百零七条规定，判决如下：一、驳回原告（反诉被告）辽宁中冠环境工程股份有限公司的诉讼请求；二、驳回被告（反诉原告）石家庄市藁城区金鑫焦化有限公司的反诉请求。案件受理费37076元，由原告（反诉被告）辽宁中冠环境工程股份有限公司负担，反诉费15413元，由石家庄市藁城区金鑫焦化有限公司负担。本院二审期间查明，金鑫公司于2018年9月24日向石家庄市环保局藁城分局提出了关于废水处理站部分设施停运的请示，藁城分局于2018年10月25日答复，不同意对废水处理部分设施停运，导致无法进行司法鉴定。本院查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为,中冠公司和金鑫公司于2014年10月31日签订的藁城市金鑫焦化有限公司废水治理技术升级改造项目工程合同书、技术协议，系双方的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效。合同签订后，双方应按合同约定履行义务。该合同约定，中冠公司进行废水处理站范围内的工程设计、土建建设、标准设备、非标设备及管材等材料的供货和安装、人员培训、系统调试至出水达标的交钥匙工程。中冠公司的合同义务应履行至出水水质达到合同约定标准，中冠公司提供的2016年1月19日至1月27日初试车记录，无双方盖章，也无双方调试人员签字确认，金鑫公司对该证据不予认可。中冠公司无其他证据证明达到合同书《表2.3出水水质》约定的出水标准，也无证据证明系统调试至各项指标达标正常运行十五天，故对中冠公司主张涉案工程已调试至出水水质达到合同约定标准的主张不成立。金鑫公司在一审期间就涉案工程出水水质不达标问题申请鉴定，其在2018年9月24日向石家庄市环保局藁城分局提出申请，为满足鉴定需要申请对第三方整改增加的设备设施在鉴定期间停运，仅运行中冠公司承建的本涉案工程的污水处理设施设备。2018年10月25日石家庄市环保局藁城分局回复，不同意废水处理部分设施停运，并告知如停运将依法处理，致使鉴定因客观原因无法进行。由于中冠公司施工的废水处理系统设施设备存在严重质量问题，出水水质达不到《炼焦化学工业污染物排放标准》（GB16171—2012）间接排放标准。金鑫公司在2017年3月12日前9次向中冠公司发函要求其整改，中冠公司仅就少部分不合格项进行整改，整改后仍达不到合同约定的验收标准，有金鑫公司通知中冠公司的函件证明。金鑫公司提供证据证明2015年至2017年待整改项。中冠公司以自己的行为放弃整改后，金鑫公司委托第三方进行整改，有2018年1月20日函予以证明，该函告知中冠公司待整改项12项，并告知因中冠公司拒不整改，金鑫公司已聘请第三方进行了部分整改，并聘请专业技术人员进行指导，但涉案工程的出水指标仍未达到合同约定的指标，且调试费用太高。中冠公司无证据证明涉案工程已竣工验收合格，而金鑫公司是在多次要求中冠公司整改未果的情况下，另行聘请第三方进行整改、增加设施设备、进行调试、人员培训后使用涉案工程，不存在擅自使用情形，不适用“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持的”的规定。金鑫公司只能委托第三方完成其剩余合同义务，金鑫公司主张与中冠公司以事实行为解除本涉案合同，一审法院认定双方合同已经解除，并无不妥，中冠公司无权主张未履行义务部分剩余工程款。一审法院对金鑫公司提出的反诉损失是整改费用和投药量增加导致污水处理成本增加的费用，因投药量增加费用需权威机构进行鉴定后再行审查确定，现因客观原因不能进行，待权威机构鉴定后，对金鑫公司的整改费用和投药量成本增加费用再一并处理，故一审法院对金鑫公司提出的反诉请求本案暂不予处理并无不当。综上所述，金鑫公司提出的反诉请求一审法院暂不支持，其主张的费用可能与中冠公司主张的工程款相当或超出，因此一审法院对中冠公司主张的剩余工程款不予支持亦可。辽宁中冠环境股份有限公司、石家庄市藁城区金鑫焦化有限公司的上诉请求均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费52,489.0元。辽宁中冠环境股份有限公司负担37076元，石家庄市藁城区金鑫焦化有限公司负担15413元。本判决为终审判决。审判长  褚玉华审判员  杨根山审判员  卢 亮二〇一九年四月一日书记员  谈梦雅