内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民事判决书（2019）内04民终290号上诉人：王志玲，女，1969年5月21日出生，汉族，个体工商户，住赤峰市林西县。委托诉讼代理人：王娜，内蒙古法林律师事务所律师。上诉人：赤峰红利建筑工程有限责任公司，住所地赤峰市松山区松山五小胡同南段路东。法定代表人：刘树全，经理。委托诉讼代理人：赵海军，男，1951年7月29日出生，汉族，赤峰红利建筑工程有限责任公司职员，住赤峰市松山区小桥路建鑫房地产住宅楼7单元731室。被上诉人：刘国志，男，1981年3月2日出生，汉族，水暖工，住内蒙古自治区赤峰市。委托诉讼代理人：牛春媛，内蒙古彩桥律师事务所律师。上诉人王志玲、赤峰红利建筑工程有限责任公司（以下简称红利公司）因与被上诉人刘国志建设工程施工合同纠纷一案，不服赤峰市红山区人民法院(2018)内0402民初4072号民事判决。王志玲、赤峰红利建筑工程有限责任公司不服，上诉至本院。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人王志玲的委托诉讼代理人王娜，红利公司的委托诉讼代理人赵海军，被上诉人刘国志及其委托诉讼代理人牛春媛到庭参加诉讼。本案现审理终结。王志玲上诉请求：撤销红山区人民法院作出的（2018）内0402民初4072号民事判决，并依法改判。事实与理由：一、一审判决认定的事实错误缺乏证据支持。被上诉人刘国志向上诉人王志玲和红利公司主张工程款，应当举证证明其与王志玲及红利公司之间存在建设工程合同关系，并对实际施工的工程量及应当获得工程款数额承担举证责任。上诉人认可程凤举承包了富华天地小区5号楼的国库土建工程。对于其具体施工了哪些项目，每个项目包含的工程量、单价等基本事实，除了口述没有任何依据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，本案并不属于举证责任倒置的情形，但一审法院却认定上诉人应承担被上诉人诉讼请求的举证责任无法律依据。在一审庭审询问是否委托第三方评估机构进行工程量和工程单价的评估时，上诉人表示应谁主张谁举证，被上诉人提起诉讼后，有义务为自己的诉求提供证据证实。所以申请评估鉴定不应是上诉人。如一审法院认为，应由上诉人承担举证责任，应当庭明示，而不应在庭后以上诉人未申请鉴定为由，认定上诉人未履行举证义务。二、一审法院认定上诉人没有对施工面积及施工单价进行举证属认定事实错误。上诉人再审时就向法院举证了工程图纸，但该图纸非专业人员看不懂，所以上诉人申请出庭作证的技术员和预算员携带图纸参加庭审，并向法庭说明本案工程的面积，以上内容均已记录在庭审笔录中。刘国志辩称：一、一审法院在本案发回重审后，进行了认真的核实，对双方争议的工程款和数量进行了调查，认定事实清楚，适用法律正确，判决公正。认定了作为上诉人的王志玲是实际承包方，理应承担主要举证责任。在一审中上诉人王志玲没有提供这方面的主要证据。所以法院根据涉案楼房的具体施工情况支持了被上诉人的请求。二、上诉人所称一审法院要求提供评估等方面的证据也应该由上诉人王志玲承担。三、红利公司当时同意王志玲挂靠其公司，在王志玲拖欠施工款的过程中红利公司根据法律规定也应承担连带给付责任。红利公司辩称，王志玲上诉时，没有提交任何合同写明一平米到底是多少钱，现在红利公司一分钱工程款没有收到，我公司没有办法承担这笔工程款。我方也支持被上诉人要钱，但是工程款到现在公司没有收到，也没有走红利公司的账，工程款一直是跟王志玲商量的。按道理王志玲与三被上诉人有单独承包的价格。他们协商的价格我公司也不知道。红利公司上诉称：请求撤销(2018)内0402民初4072号民事判决，改判上诉人不承担连带责任。一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决认定红利公司对所欠121210元工程款承担连带责任没有事实和法律依据。王志玲承接涉案工程，属典型的挂靠施工行为，实际上王志玲对所承包的工程独立核算，自负盈亏，红利公司与王志玲不是转包或非法分包的关系。二、依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定，只有在违法分包或转包的情况下，实际施工人可以将转包人违法分包人起诉至法院。但该条规定只是作为确定主体资格，并不意味着承担实体责任。同时，本案中，红利公司与王志玲之间并不是转包或非法分包的关系，而是借用资质挂靠关系，王志玲与刘国志之间是违法分包关系。因此，王志玲承担给付工程款义务责无旁贷，红利公司作为挂靠企业，只有实际取得工程款后才有将工程款支付给挂靠人的义务，本案发包人并未支付工程款，红利公司也未收到工程款，不应承担给付义务。同时，按上述司法解释规定被挂靠企业违法出借资质，承担的仅是工程质量责任，而不是支付工程款责任。三、连带责任的承担属于对当事人的不利负担，除法律有明确规定或当事人约定外，不宜适用。本案中，红利公司与王志玲未签订任何书面合同，红利公司不是涉案工程的发包方。一审法院对合同的相对性原则无限扩大于法无据。王志玲辩称，对红利公司的上诉没有意见。刘国志辩称，富华天地小区的开发商是坤瑞公司，工程款本应将工程款给付给红利公司，但当时坤瑞公司私自将工程款给付给王志玲，没有将工程款给付给实际施工人，现在坤瑞公司和王志玲在红山区也有诉讼在进行。原告刘国志向原审法院起诉：请求判令二被告连带给付工程款124995万元。原审法院认定事实：原告主张其与被告王志玲口头约定，其为被告施工富华天地1号及5号楼的水暖工程共计10750平米，5号楼后面的一个车库1760平米，每平方米15元。另外还有内墙爬梯4个、外墙爬梯2个，每个2000元。4个卫生间，每个是110元。被告王志玲已经向其支付75000元工程款，尚欠124995元未付。其提交2015年1月30日劳动监察大队投诉表、责令改正书、录音资料、投诉登记表、施工记录及材料需用计划、照片7枚、询问笔录3份予以证实。被告王志玲称刘国志为其施工富华天地小区1号楼及5号楼水暖工程属实，但是其已向刘国志本人支付79480元。其中2972元质量保证金没有付。由于质量不合格找了其他人返工产生人员工资11600元。除质保金外已经全部付清。其提交工票、借据、工程款计算明细、王志玲与白大军录音笔录、劳动监察投诉登记表、王志玲与黄聪磊通话录音、欧阳东出具的收据予以证实。原审法院认为，原告与被告王志玲虽没有签订书面合同，但是双方存在事实上的建筑工程分包关系，因双方均为无施工资质的个人，故双方之间的口头合同无效。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”及第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”的规定，本案中原告与被告王志玲之间的合同虽然无效，但基于上述规定，该楼房即使未经过竣工验收，但已经实际使用，原告有权依据双方的约定向被告王志玲主张工程款。被告王志玲辩称原告施工工程质量不合格，其找其他人员返工花费人工费，但其并所提供的证据不足以证实其主张，故对于其辩解主张不予采信。对于双方争议的施工范围及施工面积，被告王志玲作为将工程发包给原告的发包人持有原告所施工工程的图纸、施工监理记录等材料，故对施工工程面积及范围应承担主要举证责任，在其未提供相应证据的情形下，依据原告主张，结合本案其他证据，原告施工范围及施工面积应按原告主张的予以确认。对于双方主张的每平方米的施工价款，因双方均未提供相应证据予以证实，且均不申请评估鉴定。被告王志玲作为发包方，对签订书面协议具有主导权，双方亦应签订书面协议，现双方未签订书面协议，对合同主要条款产生争议，应由被告王志玲承担主要举证责任。本案中，在被告王志玲未提供相应证据的情况下，对该分包价格应依原告主张的确定。原告的施工工程总价款应为200090元〔（10750平方米+1760平方米）×15元+6个×2000元+4个×110元〕。对于被告王志玲已经支付的工程款数额，原告对其中的75880元予以认可。对于2013年8月11日、8月15日苏秀军、孟洋签字领取的600元，因该借据上并非刘国志签字，且刘国志对此不予认可，故对被告称该700应作为已支付工程款数额，不予支持。对于2013年8月29日的借据，原告称该实际金额应是600元，该借据上小写数额中的“1”是被告添加的。但该借据同时亦写明了大写数额“壹仟陆佰元”，应以该大写数额记载的为准。原告称金额为2000元的15号借据上的签名不是其本人签的，但其未提供相应证据予以证实，且未申请鉴定，故对于该借据中的数额应认定为原告已支取工程款的数额。综上，原告已支取的工程款数额应为78880元，被告王志玲尚欠原告工程款121210元。被告红利公司因违法出借资质给被告王志玲使用，应对上述款项承担连带责任。原审法院判决如下：一、被告王志玲于本判决生效后立即给付原告刘国志工程款121210元；二、被告赤峰红利建筑工程有限责任公司对上述款项承担连带责任；三、驳回原告刘国志的其他诉讼请求。二审期间双方当事人没有新证据向法庭提交。本院二审查明的事实与一二审认定事实一致，予以确认。本院认为，刘国志与王志玲虽没有签订书面的建设工程施工合同，但双方对刘国志曾就涉案工程进行水暖施工一事不持有异议，故双方存在事实上的建筑工程分包关系。因刘国志、王志玲均为无建设施工资质的实际施工人，故双方之间的口头合同无效。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”及第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”的规定，本案中刘国志与王志玲之间的口头建设施工合同虽然无效，但因该工程已经实际使用，刘国志有权依据双方的约定向王志玲主张工程款，王志玲理应支付刘国志相应的工程款。现双方对水暖工程的施工量及工程单价有异议，刘国志主张富华天地1号及5号楼的水暖工程共计10750平米，5号楼后面的一个车库1760平米，每平方米15元。另外还有内墙爬梯4个、外墙爬梯2个，每个2000元。4个卫生间，每个是110元。双方均认可计算水暖工程面积的依据是涉案工程的施工图纸，王志玲认可刘志国为涉案工程1号楼、5号楼进行过水暖施工，对其他施工并不认可，在本次庭审过程中王志玲自认地下车库确有水管设施，认为地下车库仅有部分水管，不应将车库整体均计算在水暖面积之内，对地下车库的水暖面积计算方法有异议，但在一审及本次审理过程中，并没有对施工面积申请鉴定，同时也未向法庭说明内外墙爬梯及卫生间具体的实际施工人，故原审法院按照刘国志的主张确定实际施工面积并无不当。对于施工单价，结合双方陈述及建设行业具体情况，刘国志主张的工程单价与所施工的工程设计所需出入不大，原审法院以刘国志主张的单价作为依据计算工程款数额与实际相符。王志玲借用红利公司资质承包建设工程，红利公司应对上述款项承担连带给付责任。上诉人王志玲、红利公司的上诉请求均不能成立。一审再审判决认定基本事实清楚，适用法律并无明显不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5600元，由上诉人王志玲负担2800元，由上诉人赤峰红利建筑工程有限责任公司负担2800元。本判决为终审判决。审判长 高子武审判员 孙 霞审判员 吕 岩 二〇一九年四月九日书记员 张 浩