广东省惠州市中级人民法院刑 事 判 决 书(2019)粤13刑终230号原公诉机关惠州市惠城区人民检察院。上诉人（原审被告人）邓建彬，男，1980年12月17日出生，汉族，初中文化，户籍所在地：广东省紫金县，因涉嫌诈骗罪，于2017年11月3日被惠州市公安局惠城区分局刑事拘留，同年12月6日由惠州市公安局惠城区分局执行逮捕。现羁押于惠州市看守所。辩护人周燕枢，广东邦翰律师事务所律师。广东省惠城区人民法院审理广东省惠城区人民检察院指控原审被告人邓建彬犯诈骗罪一案，于2019年1月7日作出（2018）粤1302刑初784号刑事判决书。宣判后，原审被告人邓建彬不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷、讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。原审判决认定，被告人邓建彬因炒地皮欠下巨额债务被人逼债，便产生了到其经常拿货的由被害人谭某1经营的惠州市惠城区江北宏益公馆盛意电器经营部骗取空调变现还债的想法，2017年9月30日至2017年10月8日期间，其分六次共骗得谭某1格力牌空调82台，安装出售所得货款全部用于偿还其债务，具体事实如下：1、2017年9月30日，邓建彬来到盛意电器经营部对谭某1称其需要提22台格力Q畅KFR-26GW/(26570)Ga3空调，晚点将货款转账给其，谭某1便将22台空调发给邓建彬，当晚邓建彬又告知谭某1客户系在其店内刷卡付款的，国庆节期间银行不营业，需等到8号才能结账给其,谭某1信其所言。2、2017年10月1日，邓建彬在进行转账时发现卡内没钱也能进行转账操作，2017年10月3日，邓建彬来到盛意电器经营部对谭某1称其需要提5台格力空调，晚点将货款转账给其，谭某1便将5台空调发给邓建彬，当天19时57分许，邓建彬持其本人的中国银行储蓄卡到中国银行小金口支行ATM机上进行跨行汇款操作转入谭某1中国农业银行卡10000元（当天其卡内余额为3元），同时打印了一张凭条，其再将凭条拍照通过微信方式发给谭某1告知其已将货款转账。3、2017年10月5日10时33分许，邓建彬先到中国银行小金口支行ATM机打印了一张转账22000元的凭条（当天其卡内余额为8761元），再来到盛意电器经营部，向谭某1出示转账凭条，并现场刷光大银行信用卡支付16500元及现金支付500元，谭某1信以为真，便发了16台空调给邓建彬。4、2018年10月6日，邓建彬来到盛意电器经营部对谭某1称其需要提25台格力空调，晚点将货款转账给其，谭某1便将25台空调发给邓建彬，当天12时02分许，邓建彬持其本人的中国银行储蓄卡到中国银行小金口支行ATM机上进行跨行汇款操作转入谭某1中国农业银行卡40450元（当天其卡内余额为152.77元），同时打印了一张凭条，其再将凭条拍照通过微信方式发给谭某1告知其已将货款转账。5、2018年10月8日上午，邓建彬来到盛意电器经营部对谭某1称其需要提4台格力空调，晚点将货款转账给其，谭某1便将4台空调发给邓建彬，当天11时30分许，邓建彬持其本人的中国银行储蓄卡到中国银行小金口支行ATM机上进行跨行汇款操作转入谭某1中国农业银行卡7520元（当天其卡内余额为44.42元），同时打印了一张凭条，其再将凭条拍照通过微信方式发给谭某1告知其已将货款转账。6、2018年10月8日下午17时09分许，邓建彬先到中国银行小金口支行ATM机打印了一张转账42000元的凭条，再来到盛意电器经营部，向谭某1出示转账凭条，称提20台空调，谭某1发了10台空调给邓建彬。国庆节过后，邓建彬见货款仍未到账，多次联系邓建彬付款，邓建彬敷衍搪塞，后不接电话一拖再拖，2017年11月2日晚上，谭某1在惠城区金山湖中通物流附近找到邓建彬，邓建彬表示没钱，次日9时许，谭某1将邓建彬扭送至公安机关，破案后，涉案空调未缴回。经物价部门鉴定，该批空调共价值人民币198150元。原审判决认定上述事实的证据有:受案登记表、立案决定书；到案经过；书证；民事判决书；情况说明；现场勘验笔录和现场照片；辨认笔录及照片；鉴定意见；电子证据；证人证言；被害人陈述；被告人供述及辩解等。原审判决认为，被告人邓建彬无视国法，以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物，共价值人民币181150元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，判决如下：一、被告人邓建彬犯诈骗罪，判处有期徒刑五年五个月，并处罚金一万元。二、未缴回的赃款依法予以追缴，并退赔给被害人谭某1。上诉人邓建彬及其辩护人提出上诉、辩护意见：1、上诉人邓建彬不构成诈骗罪，其与被害人之间系合法的交易行为，涉案款项系交易欠款。上诉人主观上不具有“非法占有的目的”，客观上也没有通过虚构事实、隐瞒真相的方式诈骗他人财物。2、原判认定的犯罪数额有误。希望二审法院查明事实真相，对其从轻处罚。经审理查明，上诉人邓建彬因炒地皮欠下巨额债务被人逼债，便产生了到其经常拿货的由被害人谭某1经营的惠州市惠城区江北宏益公馆盛意电器经营部骗取空调变现还债的想法，2017年9月30日至2017年10月8日期间，其分六次共骗得谭某1格力牌空调82台，安装出售所得货款全部用于偿还其债务，具体事实如下：1、2017年9月30日，邓建彬来到盛意电器经营部对谭某1称其需要提22台格力Q畅KFR-26GW/(26570)Ga3空调，晚点将货款转账给其，谭某1便将22台空调发给邓建彬，当晚邓建彬又告知谭某1客户系在其店内刷卡付款的，国庆节期间银行不营业，需等到8号才能结账给其,谭某1信其所言。2、2017年10月1日，邓建彬在进行转账时发现卡内没钱也能进行转账操作，2017年10月3日，邓建彬来到盛意电器经营部对谭某1称其需要提5台格力空调，晚点将货款转账给其，谭某1便将5台空调发给邓建彬，当天19时57分许，邓建彬持其本人的中国银行储蓄卡到中国银行小金口支行ATM机上进行跨行汇款操作转入谭某1中国农业银行卡10000元（当天其卡内余额为3元），同时打印了一张凭条，其再将凭条拍照通过微信方式发给谭某1告知其已将货款转账。3、2017年10月5日10时33分许，邓建彬先到中国银行小金口支行ATM机打印了一张转账22000元的凭条（当天其卡内余额为8761元），再来到盛意电器经营部，向谭某1出示转账凭条，并现场刷光大银行信用卡支付16500元及现金支付500元，谭某1信以为真，便发了16台空调给邓建彬。4、2018年10月6日，邓建彬来到盛意电器经营部对谭某1称其需要提25台格力空调，晚点将货款转账给其，谭某1便将25台空调发给邓建彬，当天12时02分许，邓建彬持其本人的中国银行储蓄卡到中国银行小金口支行ATM机上进行跨行汇款操作转入谭某1中国农业银行卡40450元（当天其卡内余额为152.77元），同时打印了一张凭条，其再将凭条拍照通过微信方式发给谭某1告知其已将货款转账。5、2018年10月8日上午，邓建彬来到盛意电器经营部对谭某1称其需要提4台格力空调，晚点将货款转账给其，谭某1便将4台空调发给邓建彬，当天11时30分许，邓建彬持其本人的中国银行储蓄卡到中国银行小金口支行ATM机上进行跨行汇款操作转入谭某1中国农业银行卡7520元（当天其卡内余额为44.42元），同时打印了一张凭条，其再将凭条拍照通过微信方式发给谭某1告知其已将货款转账。6、2018年10月8日下午17时09分许，邓建彬先到中国银行小金口支行ATM机打印了一张转账42000元的凭条，再来到盛意电器经营部，向谭某1出示转账凭条，称提20台空调，谭某1发了10台空调给邓建彬。国庆节过后，邓建彬见货款仍未到账，多次联系邓建彬付款，邓建彬敷衍搪塞，后不接电话一拖再拖，2017年11月2日晚上，谭某1在惠城区金山湖中通物流附近找到邓建彬，邓建彬表示没钱，次日9时许，谭某1将邓建彬扭送至公安机关，破案后，涉案空调未缴回。经物价部门鉴定，该批空调共价值人民币198150元。上述事实，有原公诉机关提交，并经原审法庭质证、认证的下列证据予以证实：1、刑事案件侦查立案材料，证明案件的来源以及公安机关由此启动侦查程序合法有效。2、户籍资料，证明上诉人邓建彬在案发时已年满十八周岁，系刑事责任年龄人。3、到案经过，证明上诉人邓建彬于2017年11月3日被被害人谭某1扭送到惠城区公安分局河南岸派出所。4、书证（1）银行卡号交易明细及开户资料，证明上诉人邓建彬的卡号62×××36仅于2017年10月9日向被害人账号62×××78转入10元。（2）中国银行跨行汇款转账快捷提交成功凭条及失败凭条，证明上诉人邓建彬使用62×××36的卡号于2017年10月3日、10月5日、10月6日、10月8日向被害人账号62×××78分别转账10000元、40450元、22000元、42000元和7520元，但成功凭条上显示“您的交易已提交，根据监管要求将在24小时后入账，如需撤销，请于24小时内使用我行自助终端‘延迟转账交易取消’功能进行撤销。（3）中国银联签购单，证明持卡人王某1于2017年10月5日在惠城区盛意电器经营部消费共16500元。经上诉人谭某1辨认，上述签购单是邓建彬于2017年10月5日在其档口刷的POS机凭条。5、民事判决书，（1）（2017）粤1302民初8092号民事判决书，证明上诉人邓建彬自2016年5月10日至2017年2月7日间共向贺某借款本金20万元，2017年12月21日被我院判决在判决生效之日起七日内向贺某偿还借款本金20万元及利息。（2）（2017）粤1302民初11632号民事判决书，证明上诉人邓建彬自2015年1月18日至2015年8月28日间共向曾某借款本金50万元，2018年3月15日被我院判决在判决生效之日起十五日内向曾某偿还借款本金50万元及利息。6、情况说明，证明因邓建彬无法提供其客户王某2、李某、孟某的相关联系方式，侦查人员无法找到王某2、李某、孟某三人核实情况。7、现场勘查笔录和现场照片，证明案发现场的方位、位置及周边情况。8、辨认笔录及照片（1）被害人谭某1对不同男性的照片进行辨认，指出邓建彬就是通过虚假的银行转账凭条到其店里提货空调诈骗钱财的男子。（2）上诉人邓建彬对不同男性的照片进行辨认，指出谭某1就是其通过虚假的银行转账凭条到其店提货空调的方式诈骗钱财的事主；对案发现场进行辨认，指出江北宏益公馆15号楼一层11号（盛意电器）门口就是通过虚假转账凭条在这里进行提货空调的地方；对案发现场进行辨认，指出中国银行惠州小金口支行门口的第一台ATM机就是其打印出虚假的转账凭条的地方；对照片进行辨认，指出视频中的照片就是其于2017年10月8日11时31分中国银行小金口支行ATM机进行转账打印出凭条的地方。9、鉴定意见，证明经鉴定，涉案空调格力牌空调机总共价值人民币198150元。10、电子证据（ATM柜员机的转账视频光碟），证明上诉人邓建彬于2017年10月3日至2017年10月8日期间在中国银行小金支行ATM柜员机的转账情况。11、证人证言（1）证人邓某1的证言，自己在邓建彬店里时负责空调安装师傅，店里的空调几乎都由其安装，而大部分空调都是邓建彬拿好放在店里，然后他去通知其去安装，有的时候会让其直接去拿货安装，2017年9月30日之后都没有生意，大概就安装了四五台空调，都是其自己带上现金去江北宏益公馆顺通电器经营部空调专卖店拿的货。在2017年下半年后邓建彬基本都是在江北宏益公馆顺通电器经营部空调专卖店拿货，在该专卖店最多一次拿过10多台，时间是在2017年6、7月份的时候。（2）证人钟某1的证言，邓建彬是其前夫。格力空调万达安专卖店是其和邓建彬没离婚前开的，其之前是该店的法定代表人。格力空调万达安专卖店已将在2017年9月份停止营业了，店里平时就其一个人在档口看店，做零售，进货都是邓建彬去进的，有人要买空调的话他就去进货，然后在外面找安装师傅帮人安装，该店就我们两个人经营。店里本身生意也不好，邓建彬也不给钱，其无法生活，其在2017年9月份离开该专卖店出去打工，所以这间店没人经营就倒闭了，至于对邓建彬在2017年10月份进货一批空调其不知情的，离开后就没有理过这个专卖店的事情了。店里的进货、出货就是邓建彬负责的。（3）证人林某1的证言，其所经营的爱的电器有卖格力空调，其有跟邓建彬进货过拿过格力空调，在2017年国庆期间向邓建彬拿了25台格力空调，2030元一台，共转了50750元给邓建彬。一般我跟邓建彬拿货都是先给钱他，然后过一两天其再找邓建彬提货，2017年国庆期间，其转给邓建彬50000元，但到交货时间他一直以各种理由不给我发货，其便直接到邓建彬开的万达安转卖店找到他，邓建彬一直推脱，说第二天上午就能把货给其。到第二天早上，他从其他人那里调了25台格力空调给其，但是每台贵了30元，当时其为了能拿到空调，又另外给了750元给他。我们两个交易是从来不开单据的，因为其之前跟邓建彬拿过几次货，都是先让其转货款给他，然后过了一两天他就会送货给其，之前几次都没有什么问题，所以双方没有开什么单据凭证，而25台空调已经在其的爱的电器店里出售了。（4）证人邓某2的证言，其不知道帮他哥哥邓建林安装空调师傅的基本情况。不知道邓建林那批空调卖给谁。据他所知有一名男子帮他哥哥“邓建林”做过事，电话号码：121XXXX8285。（5）证人杨某的证言，其是中国银行小金支行业务经理，根据中国人民银行监管要求，操作人在自助终端上提交的操作请求将在24小时后到账，如需撤销，操作人可在24小时内使用中国银行的自助终端取消交易；这样的话操作人手上就可以打出一张交易凭证，但实际上操作人打出交易凭证后取消了交易，收款人最终将不会收到汇款。12、被害人谭某1陈述，2017年2月份左右，邓建彬来到其公司购买格力空调，说他是小金口三角滩万达安格力专卖店的老板，我们就以批发价卖给他，我们双方交易合作的顺利，直到2017年9月份，邓建彬还欠其约4万元人民币的贷款，后来于2017年9月30日，邓建彬来到其公司说要提货22台格力Q畅KFR-26GW/(26570)Ga3空调，货值44000元，并说晚点转账尾数给其，后来其就给邓建彬发了22台空调，当晚邓建彬就打电话给其说货主在他店里刷卡付款的，现在钱在银行里，又临近国庆节，可能银行要8号才上班，要等到8号才能结账给其，2017年10月3日，邓建彬来到其店里说要提一台格力品悦KFR-23GW/NhAa-3,3台格力品悦，一台格力冷静王，货值10470元，并说晚点给银行转账10470元给其，其说可以，当晚约8时，邓建彬就在微信上发了一张银行转账10000元的凭证给其看，照片中的内容时邓建彬用他的中国银行卡转账了10000元给其的农业银行卡，并发语音给其说剩下的470元到时候来其店里再付，2017年10月5日，邓建彬来到其店里说5台格力品悦，2台格力品悦，3台格力Q畅，4台格力冷静王，1台格力冷静王，1台T爽空调，货值39000元，当时他在其店里刷卡付了约16500元，并出示了一张银行卡转账22000元凭条给其看，并说他已经给其转账了22000元到其的银行账户里，因为跨行转账所以要24小时才能到账，其当时看到他出事凭证后就相信他并给他提货了，2017年10月6日，邓建彬来其店里又要提10台格力俊越，5台冷静王，10台格力品悦，货值50350元，他出示了一张转账了40450元转账凭证给其看，并说欠其9900元，其就给对方提货了，2017年10月8日上午邓建彬来其店里说要提1台格力品悦，3台格力俊越，货值7520元；当天下午他又说要提20台格力品悦并出示了一张转账42000元的转账凭条给我看，其就给了他10台格力品悦，等之前的钱到账后下午再提剩下的10台，后来其等了好久都没有钱到账，其就怀疑邓建彬骗我了。2017年9月30日的出货单复印件上注明的“打款6620元”是邓建彬将之前的货款还给其，这笔货款与其报案邓建彬诈骗其的货款事情无关。其与邓建彬5万元的安装费问题已经结清了，与这次邓建彬诈骗其的空调货款无关。2017年10月11日其收到邓建彬微信转账4000元，但这4000元与这82部空调的货款无关，这4000元是邓建彬2017年10月11日当天来提走两台空调的货款，已经当天清帐了。另外2万元现金其不记得是否有收到过，如果有的话都是他当时来店里提空调实物走的，当面结清当天提走的空调货款，与这82台空调货款无关。13、上诉人邓建彬的供述和辩解，自己一直在惠城区小金口做空调安装的，在2017年4月中旬的时候，其开摩托车在江北兜，看能否找到有卖空调的供应商，想着以后可以在那里拿货安装空调，当时其来到惠城区江北义乌后面就发现有间顺通电器店，就进去里面看了，就这样认识了顺通电器店的老板谭某1，并跟他谈好以后会向他拿货，从那时开始，就接到安装空调的活就向谭某1拿货，基本都是先拿货后货款，一直到2017年9月30日其就欠下了谭某1大约9万，因为其之前跟朋友合作炒地皮亏了钱，在朋友和放高利贷的地方都欠下了很多钱，到处逼其还钱，2017年10月1日，其因为在中国银行转钱给谭某1，但是卡内没钱却又转账成功了，具体原因其也不清楚，当时其就想到了上面其说的那种方式去骗了谭某1，让谭某1先出货空调给其，当时其首先来到中国银行的柜员机，用其中国银行储蓄卡转账给谭某1的中国农业银行，其输入了转账金额4万多元，账号没钱却有显示转账成功了，就想到用这个方式来骗谭某1，让谭某1继续出货给其，从9月30日到10月8日，其一共转了6笔钱，分别是44000元、50350元、7520元、22000、10470元、42000元，一共175540元，后来谭某1可能发现了其实质上没有把钱转到帐户上，就一直打电话催其还钱，其只能说钱时跨行转账过去而且国庆期间，可能还没有到账，实际其也是没有钱来还他，直到11月2日，他们找到了其，说其怎么能这样骗他，但是其实在没有钱还他们，所以就被他们带来了派出所了。本院认为，上诉人邓建彬无视国法，以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。对于上诉人邓建彬及其辩护人提出的相关的上诉、辩护意见：1、对于上诉人邓建彬提出的原审认定的事实不清，其主观上没有非法占有的故意，客观上也没有诈骗他人财物的行为，其与被害人之间系正常的交易行为的上诉意见，经查，本案中，上诉人邓建彬在侦查阶段供述称其通过银行转账在24小时内可以撤销转账、取消交易的操作，在向被害人转账后打印出交易凭证，利用该交易凭证取得被害人的信任并在24小时内取消转账交易。致使被害人基于错误的认识做出将涉案空调“卖”给上诉人邓建彬的行为，且上述骗取得来的空调已被其变卖用于偿还高利贷欠款的事实。上述事实与被害人陈述、证人证言相互印证，结合银行转账凭证、出货单、电子证据等证据，足资认定。上诉人主观上具有诈骗他人财物的主观故意，客观上实施了具体诈骗行为，骗取了被害人共计82台空调用于偿还借款。上诉人邓建彬的行为已构成诈骗罪，原判的定罪并无不当，故上诉人邓建彬提出的原判定罪有误的上诉意见不成立，本院不予采信。2、对于上诉人邓建彬及其辩护人提出在第一单犯罪事实中，其已向被害人打款6620元用于偿还空调款的上诉、辩护意见，经查，上诉人邓建彬在侦查阶段供述称其关于该单22台空调的交易向被害人“转账”人民币44000元，此与被害人的陈述相印证。该单犯罪事实中，上诉人邓建彬与被害人已“钱货两讫“，上诉人邓建彬继续向被害人转账6620元用于偿还该单空调款的说法缺乏说服力。故上诉人邓建彬及其辩护人提出的该单犯罪事实的数额应扣除6620元的意见不成立，不予采信。3、对于上诉人邓建彬及其辩护人提出的原审认定的犯罪数额有误，导致对其的量刑过重的上诉、辩护意见，经查，本案中，上诉人邓建彬在侦查阶段供述称其于2017年9月30日至2017年10月8日通过向被害人转账并打印出转账凭证，利用转账凭证取得被害人信任后，于转账24小时内撤销交易的方式共向被害人转账6次，分别是44000元、10000元、22000元、40450元、7520元、42000元，上述事实与被害人陈述、证人证言相印证，结合转账凭证、出货单、电子证据等证据，足资认定。上诉人邓建彬的犯罪数额据以上事实统计为共计165970元，原审判决认定的犯罪数额有误，本院予以纠正。故上诉人邓建彬及其辩护人关于原审认定的犯罪数额有误的相关意见成立，本院予以采信。综上，原审判决认定事实基本清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律准确，审判程序合法，但原判认定上诉人邓建彬的犯罪数额有误，导致对其的量刑过重，故对其的量刑部分予以改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（二)项、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、维持惠州市惠城区人民法院（2018）粤1302刑初784号刑事判决第二项及第一项中对被告人邓建彬的定罪部分；二、撤销惠州市惠城区人民法院（2018）粤1302刑初784号刑事判决第一项中对被告人邓雄的量刑部分；三、被告人邓建彬犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年11月3日起至2022年11月2日止。罚金应在本判决生效之日起一个月内，一次性向原审法院缴纳，上缴国库）。本判决为终审判决。审判长  丁祥雄审判员  张晓燕审判员  邱玉薇二〇一九年四月二十八日书记员  李欣怡黄芷惠（兼）附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。《中华人民共和国刑法》第二百六十六条【诈骗罪】诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第五十二条【罚金数额的裁量】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条【罚金的缴纳】罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。