湖北省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂民终211号上诉人（原审被告）：湖北嘉顺置业有限公司。住所地：湖北省荆门市月亮湖路65号。法定代表人：李道新，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘朝孟，该公司员工。委托诉讼代理人：陈玉金，湖北同进律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黄程，男，汉族，1973年8月19日出生，住湖北省荆州市沙市区。委托诉讼代理人：胡道海，湖北新天律师事务所律师。原审第三人：荆门市宏厦教育建筑安装工程有限责任公司。住所地：湖北荆门市东宝区象山大道68号。法定代表人：饶军锋，该公司董事长。委托诉讼代理人：代云松，湖北法之星律师事务所律师。委托诉讼代理人：张鸣天，湖北法之星律师事务所律师。上诉人湖北嘉顺置业有限公司（以下简称嘉顺置业公司）因与被上诉人黄程、原审第三人荆门市宏厦教育建筑安装工程有限责任公司（以下简称宏厦建安公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省荆门市中级人民法院（2018）鄂08民初1号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人嘉顺置业公司的委托诉讼代理人陈玉金、刘朝孟，被上诉人黄程及其委托诉讼代理人胡道海到庭参加诉讼。原审第三人宏厦建安公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理了本案。本案现已审理终结。嘉顺置业公司上诉请求：1、撤销一审法院作出的(2018)鄂08民初1号民事判决，改判驳回黄程的全部诉讼请求；2、判令黄程承担一审、二审的诉讼及鉴定费用。事实与理由:一、案涉工程至今未完工，嘉顺置业公司亦未提前使用建设工程，黄程主张工程款于法无据。一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十三条的规定，缺乏事实依据。2016年6月28日，双方当事人对案涉工程局部己经完成及存在的问题进行了登记，目的是为了督促黄程尽快施工，登记资料中无任何移交和接收工程的意思表示。一审法院据此认为双方办理的登记就是接收，接收就是擅自使用，属主观臆断和对法律的曲解。一审法院诉讼期间因黄程申请鉴定，双方当事人及审判人员、鉴定人员于2018年4月27日上午，共同核实了施工现场，并签署了《施工现场勘查记录》，勘查记录显示，黄程只完成了部分施工工程，在列举的20道工序中有近15项未完成或未按要求完成。故一审法院认定“黄程、嘉顺置业公司对收尾工程己经进行了修补、完善”缺乏依据。嘉顺置业公司为案涉工程聘请了荆门金山工程造价事务有限公司（以下简称金山公司）为其提供预算服务。2017年7月28日，黄程将自己拟定的一份结算报告在未通知嘉顺置业公司的情况下发到了金山公司的一位工作人员的邮箱，该工作人员在未经金山公司或嘉顺置业公司的同意或授权的情况下，擅自进行了回复并提出了新的问题，之后黄程未对提出的问题进行回复。一审法院庭审期间黄程将相互发送的邮件作为证据提交后嘉顺置业公司才知悉互发邮件的事情。一审法院认为，黄程至迟于发送邮件的当天己将全部工程交付嘉顺置业公司，缺乏逻辑。永明项目管理有限公司永明造价【2018】鉴字第06号《造价鉴定意见书》不应作为本案裁判的依据。在鉴定过程中，嘉顺置业公司提交了黄程就案涉工程施工实际使用的砂浆数量的确凿证据，实际用砂浆7342.48吨，且黄程对此亦无异议，但永明造价公司仍按定额计取8749.79吨费用。黄程对其偷工减料的行为解释为系其节约所致，一审法院采信鉴定报告，违背客观事实。二、一审判决适用法律错误。因案涉工程至今仍未完工，导致嘉顺置业公司不能按照《商品房买卖合同》约定的期限向业主交付房屋，嘉顺置业公司不仅因此承担高额的违约损失，而且商业信誉也严重受损。请求人民法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条之规定，驳回黄程主张工程款的诉讼请求。黄程辩称：一、嘉顺置业公司认为一审法院认定事实错误的理由不能成立。一审法院有充分证据证明双方对案涉工程进行了验收接收，因嘉顺置业公司长期不支付工程款，应当认定双方是对当时状态的认可，对涉案工程的接收，也是施工方对已完工程的交付。2017年7月双方都制定了决算书，在施工合同履行实践中，如果不认可工程完工，是不可能制作工程决算书的。尽管双方互不认可对方制作的工程决算书，但足以说明嘉顺置业公司也认可黄程已经完成了合同约定的施工内容。即使合同约定的内容没有完工，但是嘉顺置业公司对已经施工的部分工程进行了认可，因决算书的出现也认可未完工程不再由黄程施工。故一审法院认定涉案工程已经完工、竣工、交付，嘉顺置业公司已经使用是正确的。2、涉案的鉴定报告合法有效，一审法院采信正确。鉴定机构选定符合法定程序，鉴定机构也具有鉴定资格，鉴定机构按照合同约定的关于工程造价的计算方法，即依照2008定额进行鉴定并无不当。嘉顺置业公司认为鉴定报告不能采信的观点，不能成立。二、关于法律适用不予答辩，由二审法院进行认定。根据录音记录显示，黄程在审定造价前，只与网名为“西北偏北”的刘朝孟联系，李道新也认可了网名刘朝孟是他的工作人员，可以与他进行结算。关于砂浆差价的问题，按合同约定定额计取并无错误，实际使用量与定额的差距是因为施工的注重质量，改进工艺所致。黄程施工的内容是主体、粉刷、简易给排水、预埋和安装，现有的工程状况有照片佐证，门窗、栏杆、管网、涂料、绿化、上下水、道路均不在施工方施工范围之内，鉴定机构也没计入工程造价。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。黄程向一审法院提出诉讼请求：1、判令嘉顺置业公司支付工程款60969057.88元（具体金额以司法鉴定结论为准）并按年利率6%支付利息840万元（自2015年8月20日至2017年12月20日止），至付清之日的利息按此标准另算；2、确认黄程对水岸新城小区13-19号住宅楼在嘉顺置业公司欠付工程款的范围内享有优先受偿权；3、本案诉讼费、保全费由嘉顺置业公司承担。一审法院认定事实：2013年3月13日，发包方嘉顺置业公司（甲方）与承包方黄程（乙方）签订一份《建筑工程施工合同》，约定嘉顺置业公司将其开发建设的“水岸新城”项目部分工程发包给黄程总承包施工，建筑总面积约9万平方米；承包形式为包工包料；承包范围为按施工图全部土建工程（不包含打桩）、水电安装工程（包含给排水、弱电预埋、照明系统，不包含电梯、消防、二次加压供水）以及室内外防水工程和门窗安装（门窗由甲方指定品牌，门只安装防盗门）；以2008定额取费标准、鄂建文[2012]85号文人工费为调整依据，全额计取后，总价下浮9%办理结算；开工日期以乙方报送经甲方及监理审定的开工报告日期为准（具体时间以甲方通知为准），乙方自双方确定的开工之日起，确保六个月主体封顶；本工程施工至主体封顶时甲方支付给乙方本合同预估总造价40%的工程款，砌体做至封顶时支付至合同预估总造价50%的工程款，内外粉刷糙面完成95%时支付至合同预估总造价60%的工程款，内外装饰墙面完成且脚手架拆除完成时支付至合同预估总造价75%的工程款，本工程在大型机械撤除后进入结算，结算期双方约定在6个月内完成，审计完毕30天内甲方付给乙方至工程审计总价97%的工程款，余款3%在分项工程保修期满且乙方履行分项工程保修条款后15天内一次性付清工程质保金；工程分项保修期砌筑工程两年，电器一年，防水三年（保修期从乙方工程资料合格之日起计算）；若甲方不能按本合同的约定足额支付工程进度款，每日按所欠金额千分之一支付乙方违约金，若逾期30天以上的（含30天），除每日按所欠金额千分之一支付乙方违约金外，甲方应承担因此停工造成乙方的一切经济损失，同时乙方有权追诉甲方的违约责任，工期相应顺延；工程招标手续由甲方委托有资质的代理机构办理，乙方负责配合参加投标，甲方应保证本工程采取有标底的邀请招标方式招标（招标的中标价不作为结算依据，工程结算以本合同所确定的结算方式及取费标准双方审定的结算价为准），由甲方、乙方共同操作，确保乙方为本工程中标总承包施工单位。2013年11月8日，发包人嘉顺置业公司与承包人宏厦建安公司签订一份《湖北省建设工程施工合同》，约定工程名称为嘉顺置业公司新建水岸新城项目（二期）C区建设项目；工程地点为果园三路南、永健巷东（宝山学府后）；工程规模为80555.85平方米，13#-19#楼，18+1层，框剪结构；工程承包范围为土建及安装；合同价款为8462万元。该合同在荆门市造价站备案。荆门市住房和城乡建设委员会于2013年11月19日颁发嘉顺置业公司水岸新城项目（二期）C区建设项目《建设工程施工许可证》。黄程组织人员对水岸新城13-19号楼进行了施工。2015年1月15日，嘉顺置业公司书写一份《承诺》，内容为：①水岸新城C区在2015年元月30号付给周军480万元，这笔钱到位给周军，周军保证农民工不闹事。②2015年6月30号在不缺材料和生活费的情况下，周军做完C区所有土建工程和维修，嘉顺置业公司保证在2015年6月30号前付工程款500万元。③2015年8月20号前嘉顺置业公司保证结算大包工工资95%。嘉顺置业公司法定代表人李道新在承诺人处签名，黄程在项目部负责人处签名，周军在大包工方负责人处签名。2015年8月26日，嘉顺置业公司向水岸新城各项目部发送一份《承诺》，一、嘉顺置业公司拿出29套房源分配到各项目部，以抵扣各项目部工程款（农民工工资），一项目部（江克法）7套，二项目部（王昌荣）4套，三项目部（陈宽）3套，四项目部（李传龙）5套，五项目部（黄程）10套；二、嘉顺置业公司支付现金400万元，其中8月26日支付100万元，9月28日前支付150万元，10月28日前支付150万元，按A、B、C区分配，各区占33.3%。2016年6月28日，嘉顺置业公司组织人员对黄程所施工工程中未完工工程进行确认，并列出了存在的问题。黄程于2017年7月28日（星期五）晚上6：27用电子邮件方式以发件人“步行者”〈115×××＠ｑｑ.ｃｏｍ〉将《荆门水岸新城土建工程（结算打印版2016.8.20）》发送给收件人379885000〈379×××＠ｑｑ.ｃｏｍ〉。2017年10月17日（星期二）下午5：33，发件人“西北偏北”〈308×××＠ｑｑ.ｃｏｍ〉向收件人“水岸新城黄程”〈115×××＠ｑｑ.ｃｏｍ〉发送《水岸新城C区地下室工程》。2017年10月20日13：46：13，发件人“步行者”〈115×××＠ｑｑ.ｃｏｍ〉向收件人“西北偏北”〈308×××＠ｑｑ.ｃｏｍ〉发送《回复：水岸新城C区地下室工程》。2017年10月20日（星期五）下午2：49，发件人“西北偏北”〈308×××＠ｑｑ.ｃｏｍ〉向收件人“步行者”〈115×××＠ｑｑ.ｃｏｍ〉发送《回复：水岸新城C区地下室工程》。“步行者”〈115×××＠ｑｑ.ｃｏｍ〉、“水岸新城黄程”〈115×××＠ｑｑ.ｃｏｍ〉系黄程的邮箱号，379885000〈379×××＠ｑｑ.ｃｏｍ〉、“西北偏北”〈308×××＠ｑｑ.ｃｏｍ〉系嘉顺置业公司向黄程提供的工程师、预算员等人的邮箱号。黄程制作的《荆门水岸新城土建工程结算书》（施工方），按定额计价为114592970.20元，下浮9%后结算价为104279602.84元。嘉顺置业公司制作的《荆门水岸新城土建工程结算书》（甲方），下浮前为99920142.40元。因未能达成一致意见，为此黄程提起诉讼。嘉顺置业公司与黄程于2018年1月16日进行对账后，确认截止2018年1月16日止，嘉顺置业公司已付黄程工程款30057372元，另有预制板、保温材料、砂浆、混凝土、塔吊租金等款项及宏厦建安公司建安税、管理费计17908923.02元，由嘉顺置业公司代付，合计付款金额为47966295.02元。黄程向一审法院申请对荆门水岸新城小区13-19号楼土建工程、水电安装工程造价进行鉴定，永明项目管理有限公司于2018年10月16日出具永明造价[2018]鉴字第06号《关于荆门水岸新城小区13-19号楼土建工程、水电安装工程申请人已完工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：意见一（砌筑用预拌干混砂浆）：工程造价结算金额为96021166.20元；意见二（砌筑用现场拌制砂浆）：工程造价结算金额为95684033.80元。黄程预交鉴定费用68万元。一审法院认为，本案争议焦点为：一、嘉顺置业公司是否应向黄程支付工程款，数额多少；二、嘉顺置业公司是否应支付工程款利息；三、黄程对水岸新城小区13-19号住宅楼在嘉顺置业公司欠付工程款范围内是否享有优先受偿权。一、关于嘉顺置业公司是否应向黄程支付工程款，数额如何确定的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”第十四条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”本案中，发包人嘉顺置业公司与不具有建筑施工资质的自然人黄程签订《建筑工程施工合同》，并在该合同中约定由嘉顺置业公司委托有资质的代理机构办理工程招标手续，确保黄程作为本工程的中标施工单位，同时嘉顺置业公司与宏厦建安公司就本案涉案工程另行签订《湖北省建设工程施工合同》。以上行为均符合上述司法解释第一条的规定情形，故嘉顺置业公司与黄程签订的《建筑工程施工合同》无效。黄程认为工程已经交付，未施工完毕的遗留问题是嘉顺置业公司确认由嘉顺置业公司自行完成；嘉顺置业公司认为该工程至今未交付。经查，首先，嘉顺置业公司于2016年6月28日组织人员对黄程所施工的工程进行接收，并提出了存在的诸多问题。其次，黄程、嘉顺置业公司对收尾工程已经进行修补、完善。第三，黄程施工队已撤场。第四，嘉顺置业公司在答辩及庭审中均认为至今未接收房屋。第五，黄程与嘉顺置业公司于2017年7月28日、10月17日、10月20日互相发送及回复《荆门水岸新城土建工程（结算打印版2016.8.20）》、《水岸新城C区地下室工程》。据此，黄程所施工工程虽无竣工验收的直接证据，但其主体工程至少于2016年6月28日已经完成，鉴于嘉顺置业公司认为该工程至今未交付，故认定，至迟于2017年7月28日黄程向嘉顺置业公司发送电子邮件时已将全部工程交付嘉顺置业公司。根据上述司法解释第二条、第十三条的规定，虽合同无效，但黄程请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因嘉顺置业公司和黄程均对对方制作的决算书不予认可，在诉讼过程中，经黄程申请，一审法院依法委托永明项目管理有限公司进行造价鉴定，该公司出具的《关于荆门水岸新城小区13-19号楼土建工程、水电安装工程申请人已完工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：意见一（砌筑用预拌干混砂浆）：工程造价结算金额为96021166.20元；意见二（砌筑用现场拌制砂浆）：工程造价结算金额为95684033.80元。一审法院认为，该鉴定机构出具的鉴定意见，程序合法，应予采信。嘉顺置业公司认为本案工程使用的砌筑砂浆是现场拌制，但其未提交相关证据予以证实，故确认工程砌筑所用砂浆为预拌干混砂浆，采纳鉴定意见一，即工程造价结算金额为96021166.20元。不考虑质保金，减去已付款47966295.02元，嘉顺置业公司还应支付黄程工程款48054871.18元。二、关于嘉顺置业公司是否应向黄程支付工程款利息的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日。（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”嘉顺置业公司与黄程签订的《建筑工程施工合同》中虽约定未足额支付工程进度款每日按所欠金额千分之一支付违约金等，但未约定欠付工程价款利息的计付标准。根据上述司法解释的规定，嘉顺置业公司应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率向黄程支付工程款利息，自2017年7月28日起计算。因案涉工程尚在质保期内，嘉顺置业公司与黄程签订的《建筑工程施工合同》中约定余款3%为质保金，故预留工程造价96021166.20元的3%即2880634.99元作为质保金后，嘉顺置业公司应支付黄程工程款45174236.19元（96021166.20元×97%-47966295.02元），并于2017年7月28日起计算利息。待质保期届满后，黄程可就质保金2880634.99元再行主张权利。对于黄程要求自2015年8月20日起按6%计算利息的诉讼请求中超出的部分，不予支持。三、关于黄程对水岸新城小区13-19号住宅楼在嘉顺置业公司欠付工程款范围内是否享有优先受偿权的问题。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”本案中，嘉顺置业公司未按照约定支付价款，黄程可以与嘉顺置业公司协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。嘉顺置业公司与黄程签订的《建筑工程施工合同》中约定的竣工之日为开工之日起六个月，但具体开工日期不明，且嘉顺置业公司及黄程均未举出证据证明黄程所施工的建设工程竣工之日，故依黄程所举证据认定2017年7月28日黄程交付房屋之日为建设工程竣工之日。黄程于2017年12月6日申请诉前财产保全，并于2018年1月4日提起本案诉讼，均在2017年7月28日起六个月内，符合上述规定。故黄程对其施工的水岸新城小区13-19号住宅楼在嘉顺置业公司欠付工程款48054871.18元范围内享有优先受偿权。因尚在质保期内，黄程在嘉顺置业公司欠付工程款45174236.19元的范围内享有优先受偿权。综上所述，黄程的部分诉讼请求于法有理，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十四条、第十七条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、嘉顺置业公司于判决生效之日起十日内支付黄程工程款45174236.19元及利息（按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自2017年7月28日起计算至付清之日止）；二、确认黄程对其施工的嘉顺置业公司水岸新城小区13-19号住宅楼在45174236.19元工程款范围内享有优先受偿权；三、驳回黄程的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院在二审规定的举证期间内，黄程提交涉案房屋十七张现场照片，拟证明嘉顺置业公司已对涉案工程进行后期装修，该公司已接收了涉案工程。嘉顺置业公司质证认为：首先，上述证据不属于新证据；其次，这组证据不能证明是拍摄的案涉工程的现场图；再次，即使这些图片是案涉工程，但是也不能达到黄程的证明目的，不能作为本案裁判的依据。本院经审查认为，黄程提交的证据虽然不属于新证据，但嘉顺置业公司予以质证，本院予以认证。因嘉顺置业公司虽认为证据不能证明是拍摄的涉案工程，但对证据的真实性未提出异议，且嘉顺置业公司在庭审中认可其对涉案工程已进行了后期装修，本院对上述证据的证明目的予以采信。二审审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。根据各方当事人诉辩意见，本案二审争议焦点为：嘉顺置业公司是否应向黄程支付工程款45174236.19元。本院认为，2013年3月13日，嘉顺置业公司与黄程签订《建筑工程施工合同》，约定由嘉顺置业公司将其开发建设的“水岸新城”项目部分工程发包给黄程总承包施工，该合同虽是双方真实意思表示，但因黄程作为不具有建筑工程施工资质的个人，违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项关于“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑企业资质或者超越资质等级的……”的规定，应认定合同无效。2013年11月8日，嘉顺置业公司与宏厦建安公司签订《湖北省建设工程施工合同》，约定由宏厦建安公司承建嘉顺置业公司水岸新城项目（二期）C区工程，并将该合同报荆门市造价站备案，因该合同的签订是为了履行嘉顺置业公司与黄程关于由该公司委托有资质的代理机构办理工程招标手续，确保黄程作为涉案工程的中标施工单位的约定，该合同在本案中并没有得到履行，且宏厦建安公司对此并无异议，故该合同存在以合法形式掩盖非法目的的情形，应认定无效。嘉顺置业公司与黄程系《建设工程施工合同》的发包方与施工方，在履行合同过程中，双方没有对已完工程进行竣工验收，但根据嘉顺置业公司的陈述，以及黄程在二审审理过程中所举出的证据能够证实，嘉顺置业公司已对涉案工程进行了后期装修。该事实表明，嘉顺置业公司认可了施工现状、接收并使用了涉案主体工程。因此嘉顺置业公司以黄程未完成建设施工合同义务而对给付涉案工程款进行的抗辩，缺乏事实及法律依据。同时根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条关于“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基础工程和主体结构质量承担民事责任”的规定，嘉顺置业公司在没有证明地基基础工程和主体结构质量不合格的情形之下，主张涉案工程质量不合格缺乏法律依据。因为涉案工程项目系现状交付，嘉顺置业公司仅应在已完工程范围内负担工程款项，对于该公司所主张的工程瑕疵问题可在质保金范围内据实结算。一审法院鉴于嘉顺置业公司实际占有、使用涉案建设工程的事实，根据本案的实际情况按照交易习惯确定黄程向嘉顺置业公司发送“结算报告”的日期为工程交付日期，嘉顺置业公司虽对此提出异议，但并未提交证据证明自己的主张成立，本院对嘉顺置业公司提出的异议不予支持。虽然嘉顺置业公司与黄程签订的《建筑工程施工合同》为无效合同，但嘉顺置业公司已定期验收了黄程施工的工程，且并未提交证据证明工程存在质量问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，黄程有权向嘉顺置业公司主张工程款。一审法院委托永明项目管理有限公司对本案诉争工程造价进行鉴定，该公司具有相关的鉴定资质，鉴定资料经过了当事人质证，鉴定原则符合合同约定和法律规定，鉴定程序合法。该公司出具的鉴定意见书已提交当事人进行质证，嘉顺置业公司并未提交证据证明鉴定意见书存在法定不应采信的情形，亦未申请重新鉴定，故鉴定意见书应作为本案确定工程价款的依据。因嘉顺置业公司与黄程约定，本案工程量及工程单价采取定额计取标准，即参照省级建设行政主管部门发布的工程费用定额及工程量消耗定额所确定，该约定体现了工程价格由政府直接管理和调控，反映的是一定时期的行业平均水平。依据定额确定的工程量与工程价格与施工人的工程成本及工程消耗因现场管理能力、工艺技术水平差异而有所不同，可能存在差异，现嘉顺置业公司要求以实际使用砂浆7342.48吨进行结算，违背了双方约定，也不符合定额计取的原则，对黄程的主张本院不应支持。对于黄程对嘉顺置业公司主张欠付工程款及建设工程价款优先受偿的问题，黄程作为与嘉顺置业公司签订有《建筑工程施工合同》的一方当事人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》第十七条关于“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条的规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”的规定，黄程具有主张建设工程价款优先受偿权的主体资格。一审法院认定2017年7月28日为应当给付建设工程价款之日，并以此作为计算建设工程优先权除斥期间的起点，支持黄程在工程款范围内享有建设工程优先受偿权符合上述司法解释第二十一条、第二十二条的规定。综上所述，嘉顺置业公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费325324元由湖北嘉顺置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  邵震宇审判员  王捷明审判员  王潜勇二〇一九年四月三十日书记员  张本蕤