湖北省十堰市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂03民终564号上诉人（原审被告）：十堰彪炳置业有限公司。住所地：湖北省十堰市茅箭区江苏路3号。法定代表人：杨丽红，该公司董事长。委托诉讼代理人：王富海，湖北同联律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：欧阳凤，女，汉族，1972年8月出生，住湖北省十堰市茅箭区。被上诉人（原审被告）：湖北汇星置业有限公司。住所地：湖北省十堰市茅箭区珠海街1号。法定代表人：钱明诚，该公司董事长。委托诉讼代理人：庞美刚，十堰市张湾区东风法律服务所法律工作者。上诉人十堰彪炳置业有限公司（以下简称“彪炳置业公司”）因与被上诉人欧阳凤、湖北汇星置业有限公司（以下简称“汇星置业公司”）房屋买卖合同纠纷一案，不服湖北省十堰市茅箭区人民法院（2018）鄂0302民初3238号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，因当事人没有提供新证据，事实亦未发生新变化，经阅卷、询问当事人，合议庭决定不开庭审理本案。本案现已审理终结。彪炳置业公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回欧阳凤的诉讼请求。事实和理由：欧阳凤与汇星置业公司签订的《借款抵还商品房合同书》真实性存疑；欧阳凤有欺诈行为，不具有购房资格；一审判决按年利率24%向欧阳凤支付违约金无合同依据；本公司不应承担连带责任；汇星置业公司涉嫌犯罪。被上诉人汇星置业公司及被上诉人欧阳凤未予书面答辩。欧阳凤向一审法院起诉请求：解除欧阳凤和汇星置业公司签订的《借款抵还商品房合同书》；汇星置业公司返还欧阳凤购房款12.7万元，并按月利率2%向欧阳凤支付违约金144780元（自2014年3月17日暂计至2018年12月16日止）；彪炳置业公司对上述债务承担连带清偿责任。一审法院经审理查明：2014年3月8日，柯昌举代表彪炳置业公司作为甲方与作为乙方的汇星置业公司签订《项目转让协议》。该协议约定：彪炳置业公司将江苏市政拆迁原址新建还建房二期（C3-C5）项目转让给汇星置业公司，双方继续合作进行房地产开发；合作方式是以彪炳置业公司名义进行开发、销售，但经营管理权、决策权、财产支配权全部由汇星置业公司享有，彪炳置业公司予以协助等。双方还约定，汇星置业公司使用项目融资的范围仅限于汇星置业公司按本协议约定应取得的权益，销售回款及融资必须优先用于本项目建设，剩余部分汇星置业公司可以收回相应的投资款；本合同自双方签字盖章之日起乙方第一笔款支付后生效等。2014年3月12日，柯昌举代表彪炳置业公司向汇星置业公司的法定代表人钱明诚出具了《委托书》。载明：委托人为彪炳置业公司，受委托人钱明诚，代理事项是融资、销售，代理权限为仅限于“江苏市政拆迁原址新建还建房项目”的融资、销售（特别提示：融资销售款必须转入委托人的指定账号，委托时间在2014年3月31日前有效）”。2014年3月17日，汇星置业公司作为甲方与作为乙方的欧阳凤签订《借款抵还商品房合同书》。约定：乙方在7日内向甲方出借10万元，如需车位1个另出借10万元；甲方抵还给乙方的商品房为彪炳盛世广场5号楼10层5-B房型，建筑面积约94平方米，最终以办理的商品房预售登记面积为准，每平方米4500元（含暖气、热水、燃气等接口费）；项目建设至取得商品房预售许可证并为乙方办理商品房预售登记证及办理商品房预告登记30日内，乙方应向甲方交齐剩余房款，如乙方愿意贷款的可采取按揭贷款筹款；交房时间（以领取住房钥匙为准）为本合同签订之日起510天（约17个月）内，本项目竣工备案证办理到位后12个月内甲方向乙方交付房屋产权证（土地证、房产证），发生的相关税费按规定各自承担；甲方在本项目具备预售条件后，按照搬迁户—乙方—对外销售的顺序通知乙方看房；甲方不能按期交房，按约定还房面积的总价日万分之三支付违约金，超期90天以上，乙方有权终止合同；如果因甲方超期交房而造成乙方要求退房的，甲方应还乙方已交的房款；乙方不能按时支付房款，甲方有权拒绝交房；甲方和其他第三人的债务纠纷不得损害乙方的权益和交房时间，否则承担相关责任等。协议签订当日，欧阳凤向汇星置业公司支付12.7万元。汇星置业公司于2014年3月24日、5月23日、6月25日、7月4日分别向彪炳置业公司支付了500万元、500万元、100万元、40万元，合计1140万元。2014年4月15日，汇星置业公司向十堰市住房和城乡建设委员会出具了《承诺书》，载明“我公司与彪炳置业公司就项目融资事项进行了约谈，我公司充分尊重有关部门意见，承诺终止与彪炳置业公司项目融资合作”。2015年9月，房管部门向彪炳置业公司核发了江苏市政拆迁还建项目3栋、5栋综合楼的预售许可证。彪炳置业公司与汇星置业公司签订的《项目转让协议》在履行过程中发生争议，彪炳置业公司拒绝履行《借款抵还商品房合同书》，并将涉案房屋出售给了他人。一审法院另查明：十堰市公安局茅箭区分局已受理王平控告的彪炳置业公司被职务侵占案件。柯昌举在前述《项目转让协议》和《委托书》中适用的印章不是彪炳置业公司的备案印章。一审法院认为：柯昌举是时任彪炳置业公司的法定代表人，其以彪炳置业公司名义从事的经营活动应由彪炳置业公司承担民事责任，柯昌举是否按照公司内部规定使用印章不影响本案中彪炳置业公司对外应承担的民事责任。委托书虽然是彪炳置业公司向钱明诚出具的，但从双方签订的《项目转让协议》及履行过程来看，彪炳置业公司委托汇星置业公司销售房屋才是双方的真实意思表示。理由是：1.委托书是为履行《项目转让协议》约定的部分事务而出具，《项目转让协议》的当事人是汇星置业公司而不是钱明诚；2.从事商品房销售的主体应当是具备相应条件的房地产企业，钱明诚个人不具备销售房地产的资格，彪炳置业公司应不会将销售房地产的事务委托给不具备资格的主体；3.钱明诚是汇星置业公司的法定代表人。在现实生活中，将企业法人与其法定代表人身份混淆的情况时有发生。涉案房地产是彪炳置业公司开发，虽然在《项目转让协议》约定将二期项目转让给汇星置业公司，但仍以彪炳置业公司的名义销售并办理房屋产权手续。在彪炳置业公司没有将公司印章等资料移交给汇星置业公司的情况下，为了履行前述协议，彪炳置业公司向汇星置业公司出具委托书便于汇星置业公司销售房屋。因此，彪炳置业公司与汇星置业公司之间并不是委托代理关系，而是双方以委托的形式来履行《项目转让协议》。汇星置业公司与欧阳凤签订的《借款抵还商品房合同书》中，约定汇星置业公司交付的是房屋，而不是归还借款，因此该合同不属于借款合同。合同约定了交付的标的物是特定房屋，有房屋价格、交房时间等房屋买卖合同应具备的条款，因此，上述合同属于商品房买卖合同。在欧阳凤起诉之前，彪炳置业公司已取得了涉案房屋的商品房预售许可，且根据《项目转让协议》及《委托书》，汇星置业公司有出售房屋的权利，因此，汇星置业公司与欧阳凤签订的《借款抵还商品房合同书》应认定为有效。因涉案房屋已出售给他人，《借款抵还商品房合同书》无法履行，欧阳凤要求解除该合同应予支持。欧阳凤请求返还购房款10万元符合法律规定，应予支持。双方约定的逾期交房违约金标准，日万之三折算为年利率超出24%，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，年利率超出24%的部分不应支持，即违约金应按12.7万元本金的年利率24%计算，自2014年3月17日起算至判决生效之日止，2018年12月16日以后生效的，计算至2018年12月16日。汇星置业公司是《借款抵还商品房合同书》的当事人，且其根据《项目转让协议》来销售应转让给自己的房屋，应承担上述返还购房款12.7万元并支付违约金的责任。彪炳置业公司没有依《项目转让协议》协助汇星置业公司履行《借款抵还商品房合同书》，且将涉案房屋又出售给他人，应承担连带责任。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项、第九十七条、第一百一十四条第一款、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款规定，判决：一、湖北汇星置业有限公司返还欧阳凤购房款127000元并支付违约金（以127000元为本金，自2014年3月17日起按年利率24%计算，判决在2018年12月16日前生效的，计算至判决生效之日；判决在2018年12月16日以后生效的，计算至2018年12月16日止）；二、十堰彪炳置业有限公司对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回欧阳凤的其他诉讼请求。以上款项于判决生效后十日内支付。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5377元，减半收取2688.5元，由湖北汇星置业有限公司退还欧阳凤2688.5元。二审期间，各方均未提交新证据。经审理查明，一审判决认定的双方发生纠纷的原因、经过等基本事实属实。本院认为：虽然彪炳置业公司于2014年3月12日出具的内容为“代理位于江苏市政拆迁原址新建还建房项目的融资、销售”的委托书是向钱明诚出具，但从本案整体看实际是委托汇星置业公司代为销售房屋。因为彪炳置业公司与汇星置业于2014年3月8日签订《项目转让协议》。该协议约定涉案房产以彪炳置业公司名义进行开发、销售，但经营管理权、决策权、财产支配权全部由汇星置业公司享有，彪炳置业公司予以协助等内容。在签订协议4天后于2014年3月12日彪炳置业公司向钱明诚出具委托书，且钱明诚系汇星置业公司法定代表人，该委托行为与《项目转让协议》内容相吻合，如果彪炳置业公司是委托给钱明诚个人融资、销售房屋，就与其和汇星置业公司在4天前签订的《项目转让协议》的内容相违背，且《借款抵还商品房合同书》也系汇星置业公司而非钱明诚与欧阳凤签订，故综合本案案情，彪炳置业公司出具委托书的行为实际是将涉案房屋交由汇星置业公司销售。现汇星置业公司因涉案房屋无法交付导致合同无法履行，故欧阳凤要求返还房款并支付违约金符合法律规定，应予支持。彪炳置业公司上诉称“上诉人不是本案的合同一方当事人，从合同相对性来讲，上诉人不应当承担法连带责任”，但本案中彪炳置业公司委托汇星置业公司销售房屋而不能提供房源应承担相应法律责任。汇星置业公司具有销售房屋的授权，销售范围并未限定，即便欧阳凤不是港行管理局的职工，但并不影响双方签订的《借款抵还商品房合同书》的效力，且该合同本身就是格式合同，合同的主要内容并不违反法律规定。彪炳置业公司上诉称欧阳凤存在欺诈无事实依据。汇星置业公司与欧阳凤在《借款抵还商品房合同书》约定，汇星置业公司不能按期交房，超期按照房屋总价款的日万分之三支付违约金，按该约定计算出的违约金数额较大，一审法院酌定以已付购房款为基数，按照年利率24%计算违约金并无不当。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律和判决结果无误，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5377元，由十堰彪炳置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王宇鹏审判员  王广泉审判员  袁 昆二〇一九年四月二十六日法官助理徐恩田书记员李大旭