广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤19民初69号原告：东莞市海建房地产开发有限公司，住所地：广东省东莞市望牛墩镇镇中大道新电城A13座。法定代表人：邱福源，该公司总经理。委托诉讼代理人：唐跃文，广东耀文律师事务所律师。委托诉讼代理人：李曙光，该公司员工。被告：惠州市华晨创业投资有限公司，住所地：广东省惠州市龙门县城迎宾大道旁信和半岛明珠花园第10幢04号商铺。法定代表人：朱奕远。委托诉讼代理人：文波，广东宏尚律师事务所律师。委托诉讼代理人：马兰兰，广东宏尚律师事务所律师。第三人：东莞市望牛墩镇房地产开发公司，住所地：东莞市望牛墩镇府。法定代表人：胡颖聪。第三人：东莞市望牛墩镇经济发展公司，住所地：广东省东莞市望牛墩镇金牛路经济发展大楼。法定代表人：梁伟文。以上两第三人共同委托诉讼代理人：石敦欧，广东文美律师事务所律师。原告东莞市海建房地产开发有限公司（以下简称海建公司）诉被告惠州市华晨创业投资有限公司（以下简称华晨公司）和第三人东莞市望牛墩镇房地产开发公司（以下简称望牛墩镇房地产公司）及第三人东莞市望牛墩镇经济发展公司（以下简称望牛墩镇经济发展公司）案外人执行异议之诉纠纷一案，本院受理后依法组成合议庭于2018年10月30日公开开庭进行了审理。原告海建公司的委托诉讼代理人唐跃文、李曙光，被告华晨公司的委托诉讼代理人文波、马兰兰，第三人望牛墩镇房地产公司及第三人望牛墩镇经济发展公司的共同委托诉讼代理人石敦欧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告海建公司向本院提出诉讼请求：1.判决立即停止对位于东莞市望牛镇入镇大道北面的土地（土地证号为东府国用（1995）字第××号）的强制执行，并解除对上述土地的查封；2.判决确认原告与第三人望牛墩镇房地产公司签订的《土地有偿出让合同书》合法有效，并确认位于东莞市××镇大道北面的土地使用权47266．6平方米归原告所有；3.判决第三人望牛墩镇房地产公司立即协助和配合原告办理位于东莞市××镇大道北面的土地的产权过户登记；4.本案的案件受理费用由被告承担。事实与理由：东莞市中级人民法院作出的（2017）粤19执异29号《执行裁定书》缺乏事实与法律依据，严重损害了原告的合法权益，事实与理由如下：一、涉案东莞市××镇大道北面的土地使用权归原告所有，而不属于第三人望牛墩镇房地产公司所有。1、原告在法院查封前已与政府签署有合法的《土地有偿出让合同书》。原告于2005年1月25日以东莞市新世纪电子电器城有限公司（以下简称新电城公司）名义与第三人望牛墩镇房地产公司签订了《土地有偿出让合同书》，该合同为双方当事人的真实意思表示，并不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。且原告已依约支付全部价款并从支付完毕款项之日合法占有涉案土地至今。2、原告已依约支付完毕全部土地出让金。原告已按照《土地有偿出让合同书》的约定分期分批支付了全部土地出让金及其他费用共计人民币2668万元。原告已支付对价，并实际取得项目建设用地，是涉案土地的实际使用权人。3、原告已于法院查封前合法占有涉案土地。原告签订《土地有偿出让合同书》后，第三人望牛墩镇房地产公司已依法将涉案土地交付给原告。原告已于2005年对涉案土地实际占有和控制，且对涉案土地依法收益和承担日常管理、项目拆迁安置、项目申报等手续均由原告实际处置。二、第三人望牛墩镇房地产公司将涉案土地出让给原告后，未能办理土地使用权变更登记手续，是在特定历史时期东莞市政策所决定的，属于历史遗留问题，原告对此没有任何过错。1、挂靠开发是特殊历史时期的政府政策，非原告所能例外。望牛墩镇房地产公司于2005年1月25日将涉案土地出让给原告，按照东莞市当时的政策要求，开发企业未能取得房地产开发资质，将房地产用地的国有土地使用权挂靠在镇下属房地产公司名下，由挂靠方负责实际开发，被挂靠方并不出资，仅协助办理有关手续和收取挂靠费用，原告只能遵守政府的政策要求。原告挂靠开发涉案上地，望牛墩镇政府是认可和支持的，并多次通过会议纪要方式对项目开发事宜进行规定。东莞市人民政府于2014年1月28日下发的《关于妥善处理我市镇街下属房地产公司挂靠合作开发项目有关问题的通知》（东府办函[2014]30号），要求在充分尊重东莞发展历史，严格执行有关政策法律，切实保障市场主体合理权益的基础上，加快推进符合条件的部分挂靠合作开发项目建设。基于政策原因，涉案土地未能办理土地使用权证变更登记手续，原告没有任何过错。原告不顾政府政策要求，强行要求办理过户。既无法完成过户，也不遵守政府要求，才有过错。法院裁定认为原告有过错，罔顾事实，让民事主体无所适从。2、东莞市至今尚没有挂靠项目过户的成功先例，执行裁定要求原告具有超越民事主体应具备的能力，必须完成挂靠项目过户的裁判逻辑罔顾事实。东莞市有几十宗挂靠项目，至今尚未有一宗成功办理过户。如因实际使用人存有过错，不可能几十家企业无一例外都有过错，且需冒着像本案一样因开发公司债务被法院查封的风险。3、东莞市国土局不同意对一个土地证进行分割过户，导致挂靠土地即便是按照政策可以过户，涉案土地也无法过户。第三人望牛墩房镇房地产公司在（2017）粤19执异29号《执行裁定书》第12项第7到9行中答辩称：“关于涉案土地过户问题，因为涉案土地是出让给两个主体，土地作为一个整体不能分割成两个使用权，因此无法进行过户”。开发公司是政府下属企业，直接受政府、当地党委领导，其答辩不是简单的理由阐述，而是代表政府对办理过户实际情况的反映。执行异议裁定前，法院不采纳开发公司的意见，最起码应该调查核实东莞市是否可以对一个国土证的土地分割过户，查封前东莞市有哪些分割过户的先例。综上，涉案土地没有过户至原告名下，原告没有任何过错。三、被告对属于原告的东莞市××镇大道北面的土地使用权申请查封执行是完全错误的，违背法律规定，侵害原告的合法权益。1、《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封扣押冻结财产的规定》第17条：“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结”。2、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前己签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院査封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”3、涉案土地完全符合上述两个司法解释中不予执行、查封的规定，被告无权申请人民法院查封执行涉案土地，人民法院依法也不得查封、执行原告己付清全部价款并已实际占有使用、非因原告过错未能办理过户的土地。执行异议裁定，缺乏法律依据，严重损害了原告的合法权益。另，海建公司明确第2项诉讼请求中的确认海建公司与第三人望牛墩镇房地产公司签订的《土地有偿出让合同书》合法有效，是指判决确认《“全盛花园”项目开发合作合同》、《土地有偿出让合同书》、《“全盛花园”项目开发合作合同补充协议》、《挂靠协议（2008-7-11）》、《“全盛花园”项目权益转让协议》、《挂靠协议(2011-4-29)》均合法有效。被告华晨公司答辩称：海建公司并非案涉土地的使用权人，且海建公司并无充分证据证明其已支付案涉土地对价并实际占有该土地，故海建公司的诉讼请求既无事实依据，也无法律依据，理应驳回，理由如下：一、案涉土地使用权属一直登记在第三人望牛墩镇房地产公司名下，即案涉土地权属人为望牛墩镇房地产公司而非海建公司。根据物权法第九条规定可见，未经登记的不动产物权，即使交付使用也不发生物权转移效力。因此，应依法保护基于物权公示产生的第三人华晨公司的信赖利益，驳回海建公司的诉请。二、海建公司称其对案涉土地使用权已经支付对价证据不足，且无证据表明海建公司实际占有并对案涉土地进行了开发。本案中，海建公司称其通过与第三人签订《土地有偿出让合同书》支付全部土地价款而合法占有案涉土地的证据不足，在如此大金额的交易中，海建公司并未提供受让案涉土地使用权对价款的银行转让记录凭证，仅仅凭几张手写的收款收据，无法证实其确已支付对价。退一步来讲，即使假定海建公司支付了土地转让价款，但海建公司提供的证据也无法证实其确实已经实际占有并进行了开发。从案涉土地使用权现场走访照片显示，仍是空地一片，并未有任何开发。（从土地款支付完成至被查封时空置的时间、结合土地现状表明，海建公司并未对案涉土地进行开发）。三、海建公司于2009年12月2日成立，经营范围显示具备房地产开发资质，但海建公司却要求挂靠在第三人名下开发，且一直未积极主动解除与望牛墩镇房地产公司的挂靠关系，也未及时办理案涉土地使用权过户手续，存在重大过错。2007年5月21日，东莞市人民政府为了规范有形土地市场建设，有效防范隐性交易房地产用地的行为，促进房地产市场的健康发展，下发《东莞市人民政府关于对镇街下属房地产企业进行专项清理的通知》（东府办函（2007）222号文），该通知的第一条指出：“挂靠开发是指因历史原因，项目开发企业未能取得房地产开发资质，将房地产用地的国有土地使用权挂靠在镇街下属房地产企业名下，由挂靠方实际开发房地产项目，被挂靠方并不出资，仅协助办理有关手续和收取挂靠费用的情况。”该《通知》中的第三条规定第一款第二点“在本通知下发之前已与挂靠方建立挂靠开发关系的镇街房地产企业，原则上应与挂靠方签订协议，解除相应地块的挂靠开发关系。2007年12月28日，广州市海建建筑工程有限公司东莞分公司提交《关于继续履行合同及承诺的申请》中的第3点载明“本公司要求以贵公司（即望牛墩镇房地产公司）名义进行项目规划报建、消防报建、人防报建、工程报建、环境评估等等”。2011年4月28日，望牛墩镇房地产公司（甲方）与广州市海建建筑工程有限公司（乙方）、东莞市海建房地产开发有限公司（丙方）签订的《“全盛花园”项目权益转让协议》第一段第六行载明“乙方还申请以甲方名义进行全盛花园项目的建设和销售工作”并将项目权益即案涉土地使用权转让给海建公司丙方。由此可见，海建公司提交的第七组证据表明挂靠关系是基于海建公司单方面的申请和要求而形成的，并非是特定历史条件或者政策原因导致的。而且海建公司在明知东莞市政府下发了东府办函（2007）222号文后，且本身已具备房地产开发资质，能申请办理案涉土地使用权属过户登记手续条件下，仍然主动要求继续挂靠望牛墩镇房地产公司名下进行房地产开发，导致至今未过户的后果，其本身存在重大过错。四、即使海建公司根据土地转让协议取得相关权益，但海建公司明知望牛墩镇房地产公司名下负有巨额债务，不仅未主动要求办理过户登记，还积极要求将案涉土地使用权挂靠在其名下，违反了《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，应当承担其行为不利的法律后果。望牛墩镇房地产公司与中国建设银行东莞市分行借款合同纠纷一案，东莞市中级人民法院于2003年12月30日作出（2002）东中法经初字第335号《民事调解书》，因望牛墩公司未履行清偿义务，该案进入执行程序，案号是（2003）东中法执字第80号、（2013）东中法执恢字第40号，执行标的本金人民币1300万，因法院未查找到望牛墩镇房地产公司的财产，遂终结执行。故望牛墩镇房地产公司一直对外负有巨额债务。海建公司却出于自身利益的考虑，明知望牛墩镇房地产公司负有巨额债务，且具备办理变更过户的条件下，仍主动申请要求将案涉土地使用权以望牛墩镇房地产公司的名下进行开发，为避免过户带来的大额税金，拒绝办理不动产权属变更登记，理应承担由此带来的法律风险。第三人望牛墩镇房地产开发公司答辩称：一、东莞市××镇大道北约34000平方米的土地使用权应归海建公司。根据望牛墩镇房地产公司与新电城公司于2005年1月25日签订的《土地有偿出让合同书》，望牛墩镇房地产公司、广州市海建建筑工程有限公司、广州市海建建筑工程有限公司东莞分公司（下称“广州海建东莞分公司”）与海建房地产公司于2011年4月28日签订的《“全盛花园”项目权益转让协议》、广州海建东莞分公司于2007年12月28日向望牛墩镇房地产公司发出的《关于继续履行合同及承诺的申请》、望牛墩镇房地产公司于2008年6月11日向广州海建东莞分公司《关于继续履行合同及承诺的复函》等合同及函件约定，望牛墩镇房地产公司已经将东莞市××镇大道北约34000平方米的土地使用权转让给新电城公司，后新电城公司将该地块转让给海建公司用于高层多功能商住楼开发。望牛墩镇房地产公司认为上述合同真实有效且海建公司通过海建公司及广州海建东莞分公司支付了相应价款，故望牛墩镇房地产公司实际转让给海建公司位于东莞市××镇大道北约34000平方米的土地的使用权属于海建公司。但海建公司主张东莞市××镇大道北面的土地使用权47266．6平方米归属海建公司所有，是无事实根据和法律依据。二、华晨公司应停止对东莞市××镇大道北的土地（东府国用1995字第特193号）的强制执行，并解除对该土地的查封。案涉地块约90．96亩（东府国用[1995]字第特193号），望牛墩镇房地产公司于2000年的时候将其中的20亩转让给了东莞市桦丰装饰设计有限公司，然后在2005年的时候将其中的50亩转让给了新电城公司，故案涉土地中已经转让的土地使用权虽然仍登记在望牛墩镇房地产公司名下，但不再归属望牛墩镇房地产公司。所以，应停止对东莞市××镇大道北的土地（东府国用[1995]字第特193号）的强制执行，并解除对该土地的查封。三、案涉土地中已经实际转让的土地使用权未过户不是望牛墩镇房地产公司的过错造成，望牛墩镇房地产公司愿意依法配合海建公司办理权属变更登记。第三人望牛墩镇经济发展总公司答辩称同意望牛墩镇房地产公司的答辩意见。本院经审理认定事实如下：2004年10月12日，广州市海建建筑工程有限公司与新电城公司签订了《“全盛花园”项目开发合作合同》，双方协议合作开发位于东莞市××道的“全盛花园”项目，建筑用地面积约34000平方米。2005年1月25日，新电城公司与望牛墩镇房地产开发公司签订了《土地有偿出让合同书》，2005年3月25日，新电城公司与广州市海建建筑工程有限公司东莞分公司签订了《“全盛花园”项目开发合作合同补充协议》，补充协议第1条约定新电城公司自愿将“全盛花园”合作开发项目以及《土地有偿出让合同书》上的权益转让给广州市海建工程有限公司东莞分公司独立开发。2008年7月11日，广州市海建建筑工程有限公司东莞分公司与望牛墩镇房地产开发公司签订了《挂靠协议》，约定广州市海建建筑工程有限公司东莞分公司在开发经营过程中在不违规操作的前提下享有使用望牛墩镇房地产公司名义进行项目开发。2011年4月28日，甲方望牛墩镇房地产开发公司、乙方广州市海建建筑工程有限公司、广州市海建建筑工程有限公司东莞分公司、丙方海建公司签订了《“全盛花园”项目权益转让协议》，约定乙方自愿将“全盛花园”项目《土地有偿出让合同书》中规定的全部权利和义务转移给丙方履行。后望牛墩镇房地产公司与中国建设银行东莞市分行（以下简称东莞建行）借款合同纠纷一案，本院于2002年12月30日作出（2002）东中法经初第335号民事调解书，确认以下和解协议：一、望牛墩镇房地产公司确认欠东莞建行借款本金人民币1300万元及其利息（利息在借款期限内按月息9.24‰计算，1997年9月27日起按人民银行同期同类逾期贷款利率计至本金清偿之日），上述款项望牛墩镇房地产公司定于2003年1月15日前一次性支付给东莞建行。二、望牛墩镇经济发展公司对上述款项承担连带清偿责任。因望牛墩镇房地产公司、望牛墩镇经济发展公司未主动履行生效调解书确定的还款义务，经东莞建行申请，本院于2003年2月13日立案强制执行，案号为（2003）东中法执字第80号。执行过程中，本院查封了望牛墩镇房地产公司的办公室一间，复式住宅三间，并依法拍卖。拍卖所得款扣除执行费用后，余款608458元划归东莞建行。因查明望牛墩镇房地产公司、望牛墩镇经济发展公司无其他财产可供执行，本院于2003年9月23日作出（2003）东中法执字第80号民事裁定书，裁定本案终结执行。2013年8月6日，本院对本案立案恢复执行，案号为（2013）东中法执恢字第40号。2013年10月8日，应中国信达资产管理股份有限公司广东省分公司申请，本院经审查依法作出（2013）东中法执恢字第40号之一执行裁定书，裁定：变更信达公司为本案的申请执行人。2017年3月31日，应华晨公司申请，本院依法作出（2013）东中法执恢字第40号之四执行裁定书，裁定：变更华晨公司为本案的申请执行人。本案恢复执行过程中，本院于2013年10月8日作出（2013）东中法执恢字第40号之二执行裁定书，裁定：冻结、划拨望牛墩镇房地产公司、望牛墩镇经济发展公司在金融机构的存款或收入人民币合计48149009.58元（或相应价值的其他货币）以及迟延履行期间的利息，或查封、扣押、拍卖、变卖其相应价值的其他财产。此后，本院陆续执行查封望牛墩镇房地产公司名下的房产、土地、股权等财产。2017年5月11日，华晨公司向本院提出书面申请，请求查封望牛墩镇房地产公司名下的东府国用（1995）字第特193号土地使用权。同日，本院向东莞市国土资源局送达（2013）东中法执恢字第40号之六协助执行通知书，查封上述涉案土地，查封期限为3年，自2017年5月11日起至2020年5月10日止。海建公司对此不服，向本院提出上述异议，认为查封措施错误，侵害了海建公司的合法权益，请求法院解除查封。望牛墩镇房地产公司也针对本院该查封行为提交《解封申请书》，以涉案土地的实际使用权人和土地权益所有人已不是望牛墩镇房地产公司为由，请求解除对涉案土地的查封。本院于2018年7月10日作出（2017）粤19执异29号执行裁定书，驳回了海建公司的异议。海建公司不服本院作出的裁定，向本院提出了执行异议之诉。海建公司的主要理由是：1.海建公司在法院查封前已与政府签署合法的《土地有偿出让合同书》，对此，海建公司提交了签署的相关合同文件为证；2.海建公司已依约支付完毕全部土地出让金，对此，海建公司提交了土地转让款收据，以证明其已经按照《土地有偿出让合同书》约定分期分批支付了全部土地出让金及其他费用共计人民币2668万元；3.海建公司已于法院查封前合法占有涉案土地。对此，海建公司提交了水、电费收据、上合围村公坟工程总承包合同、《东莞市望牛墩镇（“全盛花园”土地）拆迁补偿协议书》、《人防建设工程设计合同》、《建设工程勘察合同》、《建设工程设计合同》等项目委托合同及收据，拟证明其于2005年对涉案土地实际占有和控制，且对涉案土地依法收益和承担日常管理、项目拆迁安置、项目申报等手续均由海建公司实际处置；4.未能办理土地使用权变更手续是在特定历史时期东莞市政策所决定的，属于历史遗留问题，海建公司对此没有过错，且东莞市国土局不同意对一个土地证进行分割过户，导致挂靠土地即便是按照正常可以过户，涉案土地也无法过户。对此，海建公司提交了《关于全盛花园地产项目的专题会议纪要》等会议纪要、东莞市人民政府于2014年1月28日下发的《关于妥善处理我市镇街下属房地产公司挂靠合作开发项目有关问题的通知》（东府办函[2014]30号）。5.海建公司提交了《变更土地登记申请、调查、审批表》，拟证明望牛墩镇房地产公司将涉案土地同时转让给了海建公司和桦丰公司，若要办理过户登记，按照国土资源部门的规定，应先办理产权分割。海建公司已于2009年7月20日以望牛墩房地产开发公司的名义向东莞市望牛墩镇国土资源分局申请办理案涉土地的产权分割，要求将属于桦丰公司约20亩土地申请予以分割，望牛墩镇国土资源分局已经同意，但东莞市国土资源局未予以批准，导致案涉土地至今无法过户至海建公司名下。海建公司对涉案土地未能办理过户没有过错。本院另查明，海建公司主张案涉合同总价款是1300万元，当时在《土地有偿出让合同书》中约定26万元一亩，大约是50亩左右，多退少补，后来海建公司通过迁坟、征收商铺等方式又取得20亩左右的土地，该20亩土地亦是包含在东府国用（1995）字第特193号土地使用权内，故一共有70余亩土地，即本案诉请的47266.6平方米。后来南方电网公司委托东莞市望牛墩镇政府于2010年5月18日与海建公司签订了拆迁协议，征用了其中的16亩土地使用权，海建公司主张该征用只是使用，在南方电网公司使用范围外，海建公司也可以使用，南方电网公司也给了海建公司相应的补偿。华晨公司称海建公司的起诉不符合《最高人民法院关于民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条的规定，海建公司主张的土地使用权并无实际转让，未有证据证明《土地有偿出让合同书》的受让方已经按照合同约定如期、足额支付了土地使用权转让款，海建公司未实际占有、适用案涉土地，此块土地至今仍为空地，到目前为止都没有实际开发利用。海建公司于2009年12月2日成立，经营范围显示具备房地产开发资质，但海建公司却要求挂靠在第三人名下开发，且一直未积极主张解除与望牛墩镇房地产公司的挂靠关系，也未及时办理案涉土地使用权过户手续，存在重大过错。第三人望牛墩镇房地产公司、望牛墩镇经济发展公司认为海建公司提交的合同真实有效且海建公司通过海建公司及广州海建东莞分公司支付了相应价款，故望牛墩镇房地产公司实际转让给海建公司位于东莞市××镇大道北约34000平方米（约50亩）的土地的使用权属于海建公司。另外20亩是转让给桦丰公司的。对于剩下的20亩，第三人认为归自己所有而非如海建公司所称归海建公司所有。另，海建公司向本院提交了调查取证申请，申请本院向东莞市国土资源局、东莞市望牛墩镇国土资源所相关部门调取海建公司将案涉土地挂靠在第三人望牛墩镇房地产公司名下进行开发的相关备案信息材料。本案审理过程中，本院发函向东莞市国土资源局了解海建公司是否申请过将望牛墩镇房地产开发公司所属的国有土地使用证号为东府国用（1995）字第193号的土地使用权办理过户手续，及东莞市望牛墩镇房地产开发公司能否将海建公司所属的土地使用权过户至东莞市海建房地产开发公司名下。对此，东莞市国土资源局复函称：1.海建公司未曾对涉案宗地向东莞市国土资源局及下属机构提出国有土地使用权转让和不动产转移登记等相关申请。2.涉案宗地属国有出让用地，为完整宗地，如需分割成多宗地分别转让的，应先办理用地红线调整手续，完善用地审批手续后持用地批复等申请材料到当地不动产登记窗口办理。但根据《闲置土地处置办法》第二十四条，办理用地红线变更前应当先进行闲置土地处置。海建公司对此发表质证意见称：对函件的真实性没有意见，该函件仅说明案涉土地的基本情况，采取挂靠形式开发符合东莞特定历史时期的现状，权利人于2012年2月办理延期开工手续，2013年9月相关项目的报批工作均由原告以第三人的名义办理，该函明确，如分割成多宗土地分别转让的，必须先办理土地红线调整手续，完善复核才能办理过户手续，案涉土地由于第三人将该土地分别转让给了原告和桦丰公司两家，如果需要办理产权过户必须办理宗地切割，原告在2009年已向国土部门以第三人的名义申请办理案涉土地的产权分割手续，但由于国土部门的政策原因，导致地块一直未分割，由于未分割故未能办理办理产权过户手续。华晨公司发表质证意见称，回函明确称原告未对案涉宗地向国土局及下属的国土部门提出过土地使用权转让和不动产转移登记的相关申请，证明原告对未能办理过户存在过错，回函明确案涉的土地使用权人为第三人，案涉土地使用权的交易必须在相应的土地交易机构进行公开的招拍挂。第三人发表质证意见称质证意见与原告的一致。另，原告提交了《变更土地登记申请、调查、审批表》，拟证明原告已于2009年7月20日以第三人的名义向望牛墩镇国土分局申请办理案涉土地的产权分割，将属于桦丰公司的约20亩土地申请予以分割，望牛墩镇国土分局已经同意，但东莞市国土局未予批准，导致案涉土地至今无法过户至原告名下，原告对案涉土地未能办理过户没有任何过错。被告华晨公司对此发表质证意见称，原告提交的是复印件，真实性无法核实，其内容仅显示产权人曾想将案涉土地进行分割，实际情况无法反映，也没有国土局的回复，该证据也不能体现原告以第三人的名义申请。第三人望牛墩镇房地产开发公司发表质证意见称对原告提交证据的三性确认，原告在2009年以第三人的名义办理产权分割。望牛墩镇经济发展公司发表质证意见称对证据的三性无法确认。以上事实，有原告海建公司提交的《证明书》、《“全盛花园”项目开发合作合同》、《土地有偿出让合同书》、土地转让款收据、《“全盛花园”项目开发合作合同补充协议》、挂靠协议（2008-7-11）、原告的企业法人营业执照等、《“全盛花园”项目权益转让协议》《关于继续履行合同及承诺的申请》等、挂靠协议（2011-4-29）、挂靠费收据、水、电费收据、上合围村公坟工程总承包合同等、《东莞市望牛墩镇（“全盛花园”土地）拆迁补偿协议书》、《人防建设工程设计合同》、《建设工程勘察合同》、《建设工程设计合同》等项目委托合同及收据、《建筑工程规划许可证》等相关证件、《关于全盛花园地产项目的专题会议纪要》等会议纪要、《关于妥善处理我市镇街下属房地产公司挂靠合作开发项目有关问题的通知》、（2017）粤19执异29号《执行裁定书》、宗地图及规划用地红线图示、《建设工程勘察合同（一）》《建筑工程施工图设计文件审查合同》《建设工程造价咨询合同》《建设工程招标代理合同》《土壤氡检测合同》《日照分析工作合同》《电子报批工作合同》、东莞市中级人民法院（2017）粤19执异29号案件执行听证笔录、《变更土地登记申请、调查、审批表》，东莞市国土资源局对本院的复函及一审庭审笔录等附卷为证。本院认为：本案为案外人执行异议之诉纠纷，本案争议的焦点为：海建公司主张涉案土地使用权归自己实际所有是否合法有据。对此，本院分析如下：首先，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条规定：“对案外人的异议，人民法院应当按照下列标准判断其是否系权利人：（一）已登记的不动产，按照不动产登记簿判断；未登记的建筑物、构筑物及其附属设施，按照土地使用权登记簿、建设工程规划许可、施工许可等相关证据判断；……”本案中，涉案土地明确登记在望牛墩镇房地产公司名下，本院据此执行查封合法有据，并无不当。第二，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”经查，海建公司在法院查封之前已经与望牛墩镇房地产公司签订了书面的买卖合同，海建公司要求确认相关的合同为有效合同，本院认为，海建公司并非《“全盛花园”项目开发合作合同》、《土地有偿出让合同书》、《“全盛花园”项目开发合作合同补充协议》、《挂靠协议（2008-7-11）》的合同相对方，其要求确认前述合同有效，主体不适格，本院对其该主张不予支持。海建公司与望牛墩镇房地产公司、广州市海建建筑工程有限公司、广州市海建建筑工程有限公司东莞分公司签订的《“全盛花园”项目权益转让协议》是三方自愿签订的，并不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效的情形，故本院依法确认该合同有效。至于海建公司与望牛墩镇房地产公司签订的《挂靠协议(2011-4-29)》，因本案是案外人执行异议之诉，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条第（一）款规定，该协议并非是双方对案涉土地使用权的转让协议，故海建公司要求确认其与望牛墩镇房地产公司于2011年4月29日签订的《挂靠协议》有效，不属于本案的审查范围，本院不予审查。根据海建公司提供的《人防建设工程设计合同》、《建设工程勘察合同》、《建设工程设计合同》等，可见海建公司已经依法委托第三方对项目土地进行了设计、勘探等各项前期申报工作并支付了相关费用，且南方电网公司委托望牛墩镇政府于2010年5月18日与广州市海建建筑工程有限公司东莞分公司签订了拆迁协议，征用了16亩土地使用权，南方电网公司也给了广州市海建建筑工程有限公司东莞分公司相应的补偿，故可见，在法院查封之前海建公司或其关联方已占有该不动产。根据海建公司提供的土地转让款收据可见，海建公司及其关联方已经支付全部价款。现各方争议的焦点是海建公司的行为是否符合“非因买受人自身原因未办理过户登记”。经查，海建公司的经营范围为房地产开发，其自身应积极办理涉案土地过户手续以便于项目开发及防范经营风险，但海建公司长期未予实际办理，直至涉案土地被本院查封。海建公司主张是因为按照东莞市当时的政策，开发企业未能取得房地产开发资质，需将房地产用地的国有土地土地使用权挂靠在镇下属房地产公司名下进行开发，并提交了东莞市人民政府办公室于2014年1月28日下发的《关于妥善办理我市镇街下属房地产公司挂靠合作开发项目有关问题的通知》（东府办函[2014]30号）。本院认为，东莞市人民政府办公室的函件中并未载明挂靠企业无法取得挂靠在被挂靠企业名下的国有土地使用权。根据东莞市国土资源局的复函载明，海建公司未曾对案涉宗地向东莞市国土局及下属机构提出国有土地使用权转让和不动产转移登记等申请。海建公司主张东莞市国土局不同意对一个土地证进行分割过户，导致挂靠土地即便是按照政策可以过户，涉案土地也无法过户。本院认为，根据东莞市国土资源局的复函并未表明该种情况无法进行分割及办理过户手续，只是认为在这种情况下需要办理各种手续。海建公司提交的《变更土地登记申请、调查、审批表》仅能看出望牛墩镇房地产公司申请对案涉土地进行了分割，其分割的原因并未载明是已经将土地使用权转让给了海建公司和桦丰公司，亦无法看出最终未能分割是何原因，故该证据并不能证明海建公司对未能办理产权过户登记手续不存在过错。海建公司申请本院向东莞市国土资源局、东莞市望牛墩镇国土资源所相关部门调取海建公司将案涉土地挂靠至第三人望牛墩镇房地产公司名下进行开发的相关备案信息材料，本院认为，即使海建公司确实将案涉土地挂靠至望牛墩房地产开发公司名下进行开发，也不能免除海建公司过户的责任，也不具有排除他人执行的效力，故本院对其调查取证申请不予准许。海建公司在受让了案涉国有土地使用权后，并未积极地去办理过户转移登记手续，而是任由其登记在望牛墩镇房地产公司名下，并采用挂靠的方式进行开发，任由案涉土地使用权暴露在法律风险之下，海建公司存在明显过错，海建公司诉请不得执行案涉土地使用权，并请求确认案涉土地使用权归其所有，于法无据，本院不予支持。最后，海建公司主张案涉合同总价款是1300万元，当时在《土地有偿出让合同书》中约定26万元一亩，大约是50亩左右，多退少补，后来海建公司通过迁坟、征收商铺等方式又取得20亩左右的土地使用权，该20亩土地使用权亦是包含在东府国用（1995）字第特193号土地使用权内，故一共有70余亩土地使用权，即本案诉请的47266.6平方米。第三人望牛墩镇房地产公司、望牛墩镇房地产公司称其中20亩是转让给桦丰公司的，50亩转让给海建公司，剩下的20亩第三人不确认，第三人认为剩下的20亩的土地使用权归自己所有。本院认为，剩下的20亩国有土地使用权虽不包含在《土地有偿出让合同书》里面，但亦是在包含在东府国用（1995）字第特193号土地使用权内，如前所述，海建公司诉请不得执行案涉土地使用权，并请求确认案涉土地使用权归其所有，于法无据，本院不予支持，至于海建公司与望牛墩镇房地产公司、望牛墩镇经济发展公司之间关于该土地使用权之间的内部关系，双方可另依法律途径解决，本院不予处理。综上所述，依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，本院判决如下：一、确认东莞市海建房地产开发有限公司与东莞市望牛墩镇房地产开发公司、广州市海建建筑工程有限公司、广州市海建建筑工程有限公司东莞分公司于2011年4月28日签订的《“全盛花园”项目权益转让协议》有效；二、驳回东莞市海建房地产开发有限公司的其他诉讼请求。本案受理费175200元，由东莞市海建房地产开发有限公司负担（已预交）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省高级人民法院。审判长 许 卫审判员 邹凤丹审判员 陈美苑二〇一九年四月二十二日书记员 吴晓勇