湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）湘01民终5586号上诉人（原审原告、原审反诉被告）：张丽卿，女，汉族，1937年6月21日出生，住湖南省长沙市开福区。上诉人（原审原告、原审反诉被告）：尚军，男，汉族，1963年1月14日出生，住湖南省长沙市天心区。上诉人（原审原告、原审反诉被告）：尚炜，男，汉族，1965年6月3日出生，住湖南省长沙市开福区。上诉人（原审原告、原审反诉被告）：尚进，男，汉族，1969年11月26日出生，住湖南省长沙雨花区。共同委托诉讼代理人:陈敏，女，汉族，1976年9月8日出生，住湖南省长沙市开福区。上诉人（原审被告、原审反诉原告）：中南大学湘雅医院，住所地湖南省长沙市开福区湘雅路**。法定代表人：孙虹，院长。委托诉讼代理人：杨美莲，湖南银联律师事务所律师。上诉人张丽卿、尚军、尚炜、尚进因与上诉人中南大学湘雅医院医疗损害责任纠纷一案，不服湖南省长沙市开福区人民法院（2016）湘0105民初2850号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。张丽卿、尚军、尚炜、尚进上诉请求：1、撤销一审民事判决；2、依法改判中南大学湘雅医院赔偿张丽卿、尚军、尚炜、尚进损失718756元（其中万柯药费25360元、住院伙食补助75720元、护理费173884元、营养费80000元、残疾赔偿金135792元、精神损害抚慰金200000元、鉴定费1500元、近亲属误工费26500元）；3、依法改判中南大学湘雅医院向张丽卿、尚军、尚炜、尚进返还医疗费456487.23元；4、本案一审、二审诉讼费用由中南大学湘雅医院承担。事实与理由：（一）中南大学湘雅医院应对其医疗过错行为所造成尚继纲的损害结果承担全部责任，一审法院认定中南大学湘雅医院对法定损失承担60％的赔偿责任有失偏颇。（1）尚继纲过量注射化学药品行为发生之后，尚继纲能自觉完成洗澡穿衣等日常生活行为，直到被连续下达病危，最终导致三级伤残、完全丧失自理能力、24小时完全护理依赖的后果，过错完全在中南大学湘雅医院。（2）中南大学湘雅医院应当承担举证不能的法律后果，承担全部赔偿责任，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条之规定，“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定”，本案中中南大学湘雅医院违反了医疗机构最基本的操作诊疗规范“三查七对”，本案因果关系的举证责任完全在中南大学湘雅医院一方，应当由其承担举证不能的法律后果。一审法院在认定中南大学湘雅医院承担本案因果关系的举证责任、否定长沙市医学院出具的有关意见证明力前提下，根据自由裁量权仅认定了中南大学湘雅医院承担60%的法律责任，有违法律公平正义基本原则。（3）退一步而言，即使患者遭受的损害有原发性疾病的影响，也应归咎于中南大学湘雅医院过量注射化疗药品的行为，因为医院的过错，导致患者不能采用目前世界上最有效的硼替佐米对原发性疾病展开有效治疗，痛失病情得到有效控制甚至好转的机会。（二）一审法院对赔偿金的计算有误，部分项目酌定金额未充分考虑被侵权人的实际损害情况，甚至无视相关法律法规规定。（1）张丽卿、尚军、尚炜、尚进提出精神损害抚慰金合理恰当，原审法院酌定金额过低，且按医疗过错责任比例扣除部分精神损害抚慰金，不符合司法观点。（2）根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定，结合长沙当地实际情况，张丽卿、尚军、尚炜、尚进提出的80000元营养费符合法律规定和现实需要的。（3）张丽卿、尚军、尚炜、尚进主张误工费有法律法规明文支持，且提交证据充分，应予支持。中南大学湘雅医院答辩称：1、一审判决对中南大学湘雅医院责任认定明显偏高，没有分清原发疾病和单次用药过量的损失，尚继纲患有多发性骨髓瘤，该疾病是癌性疾病，病人来中南大学湘雅医院首次诊断的时候就已经是癌症三期即中晚期，医学公认存活的年限就是29个月，病人在诊治期间发生过一次错误，但是经过纠正后存活了31个月，已经超过了常规的存活期，所以不能把所有的损失包括死亡归结为一次单次错误，本案应当是按照全部损失的10%来认定更符合客观事实；2、关于损失部分，一审法院已经足额认定精神损害赔偿为40000元；3、关于营养费，病人重病住院本身就需要各类营养支撑，并不是由于单次错误造成，并且院方发生错误纠正的过程是十分及时短暂的；4、关于误工费，病人在住院期间有专员护理，而中南大学湘雅医院已经将高额护理费纳入赔偿范围，作为子女仅仅只是来探望，其主张所谓的护工费，不应予以支持。中南大学湘雅医院上诉请求：1、撤销一审民事判决第一项，查清各项可纳入赔偿范围的损失后改判中南大学湘雅医院承担10％的赔偿责任；2、撤销一审民事判决第二项，查清可纳入赔偿范围的住院医疗损失数额后改判，判令张丽卿、尚军、尚炜、尚进返还中南大学湘雅医院垫付的医疗费总额的90％；3、合理分摊诉讼费、上诉费。事实与理由：（一）在尚继纲已死亡的情况下认定残疾赔偿金赔偿项目，没有尊重客观事实，法律依据。本案原审发回重审即是因为尚继纲死亡的客观事实，与预审判决查明的事实发生重大改变。但重审的一审判决仍然支持张丽卿、尚军、尚炜、尚进提出的残疾赔偿金诉请，一审法院不尊重客观事实，其做法缺乏法律依据。（二）判令中南大学湘雅医院承担尚继纲自身疾病所有治疗及相关费用的60％的责任比例是错误的。（1）该责任比例与长沙市医学会出具的《医疗事件争议分析意见》严重不符，《医疗事件争议分析意见》已经明确中南大学湘雅医院过量注射硼替佐米的过错医疗行为与患者的短暂性急性不良反应存在因果关系，与其他的后果没有因果关系。（2）《医疗事件争议分析意见》是本案认定责任程度和损失范围的唯一科学、专业依据，具备采信法定要素，一审法院不顾客观事实，武断以“《医疗事件争议分析意见》并不具备鉴定意见的法律性，不属于鉴定意见，不具备证据能力”为由，否定了对《医疗事件争议分析意见》的采信的做法是错误的。《医疗事件争议分析意见》具备专家意见的法定要素，应当采信为本案的有效证据。（3）张丽卿、尚军、尚炜、尚进所提交的证据既不能推翻《医疗事件争议分析意见》及专家质询意见，也不能证明患者长时间住院和残疾与中南大学湘雅医院一次性过量使用硼替佐米存在因果关系，应承担残疾以及长期住院相关费用可纳入赔偿范围的举证不能的不利后果。（4）一审法院在将患者所有不良后果均纳入赔偿范围的情况下，没有充分考虑患者所患疾病的恶性程度、转归不良和存活期限，中南大学湘雅医院仅存在单次过量用药，其损害是临时性可逆性损害，以及为纠正临时性损害的治疗时间以及患者自身疾病治疗所需要时长的占比等因素，判令中南大学湘雅医院承担所有损失60%的赔偿责任与客观疾病实际严重不符。（三）将医保机构先行垫付的463487.23元住院费认定为尚继纲的支出与损失，并认定张丽卿、尚军、尚炜、尚进对该医疗费享有请求权，判决中南大学湘雅医院将该费用的40％返还给张丽卿、尚军、尚炜、尚进是完全错误的。该判决严重侵犯了国家和社会公共利益，涉嫌构成骗取医保资金罪。（四）判令中南大学湘雅医院承担全部诉讼费用明显不公平。张丽卿、尚军、尚炜、尚进答辩称：1、尚继纲的三级伤残是因为过量硼替佐米注射导致，这是客观存在的，不论尚继纲是如何死亡，与过量是否有因果关系，都无法影响该事实，中南大学湘雅医院应当对此承担责任；2、关于残疾赔偿请求权就是一项财产请求权，既然是财产权张丽卿、尚军、尚炜、尚进当然有权继承；3、伤残赔偿金的请求实际上是对关于可能存在的死亡赔偿请求权的放弃，故本案关于伤残赔偿金的计算与法律精神是完全一致的；4、关于责任比例应从两个方面考虑，第一是主观原因，第二是客观原因，就本案而言，过量注射在主观责任方面肯定是全部的，而客观原因方面，尚继纲在过量注射后身体发生改变是非常明显的，这种改变是常人明显能够判断的，如果中南大学湘雅医院认为尚继纲的死亡结果由原发疾病造成，举证责任应由中南大学湘雅医院承担；5、《医疗事件争议分析意见》确实是基于各知名鉴定机构对本案个案无法鉴定的情况下由长沙市医学会出具，但《医疗事件争议分析意见》中的各项病例数据都和实际情况不符，根本无法作为本案参考意见；6、中南大学湘雅医院不能因为患者特殊体质而撇开侵权责任，尚继纲是有疾病的老人，中南大学湘雅医院应当更加尽到注意义务；7、过量注射之后的所有医疗费用应当由中南大学湘雅医院承担。张丽卿、尚军、尚炜、尚进向一审法院起诉请求：1、中南大学湘雅医院赔偿张丽卿、尚军、尚炜、尚进损失786372元（其中万珂药费25360元、住院伙食补助费125800元、营养费80000元、护理费191420元、伤残赔偿金135792元、精神损害抚慰金200000元、鉴定费1500元、近亲属误工费26500元）；2、中南大学湘雅医院向张丽卿、尚军、尚炜、尚进偿还尚继纲住院期间的医药费（医保支付部分）463487.23元；3、中南大学湘雅医院承担尚继纲自2012年9月6日至死亡之日的医药费（个人应缴部分）171243.81元；4、中南大学湘雅医院承担诉讼费。中南大学湘雅医院向一审法院反诉请求：1、张丽卿、尚军、尚炜、尚进向中南大学湘雅医院支付医疗费欠款171243.81元；2、张丽卿、尚军、尚炜、尚进承担诉讼费。一审法院认定事实：2010年11月16日至2012年6月21日期间，尚继纲因腰背部疼痛等症状，先后六次入中南大学湘雅医院处住院治疗。2012年7月13日，尚继纲进行骨髓细胞学诊查，诊断意见：骨髓增生明显活跃，幼浆及异常形态浆细胞增多。2012年7月30日，尚继纲进行骨髓病理检查，病理诊断：送检少许组织中见小淋巴样细胞呈片状增生，白血病不能排除，请结合临床。2012年8月2日，尚继纲因反复腰背疼痛不适，一月前疼痛加重，伴双上肢麻木，入中南大学湘雅医院肾内科住院治疗，入院体格检查：神志清楚，自主体位，慢××容，表情自如，拄拐步入病房，步态正常，体查合作，双下肢未见明显浮肿，肌张力正常，肌力5级，双膝反射正常，双侧病理反射阴性；入院诊断：1、原发性骨质疏松，Ｔ7、Ｔ9、Ｔ11压缩性骨折，左肋骨陈旧性骨折，2、多发性骨髓瘤，3、前列腺增生症。2012年8月18日，会诊记录载明“补充病史：四肢麻木疼痛1个月余；查体：颈椎活动受限，双肩关节被动活动受限，双手内在肌有萎缩，双手握力0级，双前臂、双手及胸骨柄平面以下疼痛触觉减退，胸椎有轻度后凸畸形，双下肢肌力Ⅲ-Ⅳ级，肌张力稍高，双侧下腹壁反射未引出，右侧提睾反射未引出，膝、踝反射存在，未引出病理征”。2012年8月20日的肌电图回报：1、双上肢远端肌神经源性改变，2、双上肢周围神经部分受累（运动及感觉纤维均受累），3、颈5-6病变待删。2012年8月22日，尚继纲转至脊柱外科进行治疗，查体：双上肢各肌群肌力均有减低；转科诊断：1、颈椎管狭窄症，2、颈椎髓病，3、多发性压缩性骨折，4、双肩周炎，5、骨质疏松症，6、多发性骨髓瘤可能。2012年8月27日，会诊记录载明“体查：脊柱后突畸形，脊柱胸6、7、8、9椎旁压痛，双12肋及肋下区压痛，双下肢关键肌肌力可。生理反射存在，病理征阴性”。2012年8月29日，住院病人谈话记录载明“目前诊断：多发性骨髓瘤，轻链型，治疗费用高，预后极差。下阶段治疗：1、寻求对多发性骨髓瘤诊治更有经验的医院进行治疗，2、康复治疗为主，配合小剂量口服化疗，患者一般情况差，不能耐受大剂量，可选择康复性医院选择康复性治疗，配合小剂量化疗以改善生存治疗，尽可能延长生存期，3、转血液科与化疗后转康复医院或转康复科继续康复治疗（因血液科不具备康复治疗条件）”。2012年8月31日，尚继纲转至血液科继续治疗并签署化学药物治疗知情同意书（载明“化疗是国内、外广泛应用的较成熟的治疗肿瘤技术。由于抗癌药物具有细胞毒性，除对肿瘤具有杀伤作用外，还有不同程度的可逆及不可逆的毒副反应……可能引发的副反应或不良后果：一、抗肿瘤药物的一般不良反应：骨髓抑制，表现为白细胞下降、血小板与红细胞减少继发感染、发热、贫血、出血，肠胃道反应，表现为恶心、呕吐、纳差、消化道溃疡等，脱发、全身乏力、睡眠差，局部刺激，产生静脉炎，严重者出现溃疡等，过敏反应或超敏反应，出现寒战、高热、休克等，甚至死亡，粘膜损伤，如口腔溃疡等；二、特殊不良反应：神经系统反应：肢体远端麻木、严重者感觉减退、肌无力、深／浅反射抑制、便秘、腹胀、麻痹性肠梗阻、耳鸣、听力减退等，呼吸系统反应：过敏性××，发热、干咳、气急，肺纤维化等，心脏反应：心率紊乱、心肌缺血，严重者出现心脏停止跳动，肝脏反应：转氨酶升高，严重者肝坏死、炎症、纤维化、脂肪性变等，泌尿系统：出血性膀胱炎、肾功能损伤等，皮肤反应：皮肤色素沉着，指／趾甲变色、脱落，过敏性皮炎等，粘膜损害，如口腔炎，口腔溃疡等，男性睾丸间质细胞损伤、女性卵巢损伤，第二肿瘤；三、其他不可预料的毒副反应及不良反应：需要说明的是，并不是所有病人都会出现上述不良反应，万一发生，我们会尽全力抢救治疗，但受目前医学水平限制，仍有不可挽救的情况。另外，任何一种化学治疗方案的治疗效果不是绝对的，尚有少数病人对其不敏感或无效”）。2012年9月3日，尚继纲开始采取化疗方案，病程记录记载“两位上级医师看过病人后，指示今日起行化疗：硼替佐米2ｍｇ，第1,4,8,11天，，地塞米松10ｍｇ第1-2,4-5,8-9,11-12天。已向患者及家属交代化疗必要性及风险，患者儿子代为签字同意化疗。化疗药物抑制免疫功能，患者已存在的肺部感染有加重可能，嘱患者注意避免受凉，注意患者体温、肺部情况。患者骨痛，予芬太尼贴片加强止痛。继续抗感染、调节免疫、降尿酸、护心、护肝等对症支持治疗，密切关注病情变化。目前诊断：1、多发性骨髓瘤，2、肺部感染，3、颈椎管狭窄症，4、多发性压缩性骨折，5、双肩周炎，6、骨质疏松症，7、颈脊髓病。建议及注意事项：1、患者9.3起行硼替佐米＋地塞米松化疗，注意化疗不良反应，2、患者存在肺部感染，注意患者体温、血象、肺部情况，3、患者骨质破坏较重，注意卧床休息，以防出现病理性骨折”。2012年9月4日，病程记录记载“陈曙平主任查看了患者，患者骨质破坏广泛，嘱患者卧床休息，避免过多活动，以免发生病理性骨折”。2012年9月6日，护士谢清对尚继纲过量注射了硼替佐米（3.5ｍｇ），病程记录记载“刚护士予硼替佐米3.5ｍｇ＋生理盐水3ｍｌ静推与医嘱有误，立即报告医生……李晓林教授指示，硼替佐米过量目前尚无特异性解救药物，以低血压、严重感染、血小板减少等为常见严重不良反应……嘱患者绝对卧床休息，向医务部报告，医务部指示密切监护患者、加强对症支持治疗。遵执”。2012年9月7日，中南大学湘雅医院向尚继纲下发病人病危告知书（载明“目前病情状况：患者出现发热、头痛，现考虑存在感染可能性大，患者年纪大，存在感染加重、呼吸循环衰竭、危及生命。目前采取的治疗抢救措施：下病危，心电监护，监测血常规、血生化等指标，完善相关检查，加强抗感染等对症治疗”），当日病程记录记载“……向患者家属告病危……治疗上予抗感染、同时护心、护肝、护胃等对症支持治疗”。2012年9月11日，病程记录记载“患者目前生命体征尚平稳”。2012年9月18日，病程记录记载“患者时有出现双手震颤，家属诉有时讲胡话，神内会诊建议完善头颅ＭＲＩ平扫及周围神经肌电图。李晓林教授指示，患者出现神经系统反应，减少药物使用，目前患者无重症感染，暂停用哌拉西林三唑巴坦。予尼群地平10ｍｇ舌下含服降压，请心内科会诊……”。2012年9月20日，病程记录记载“今随陈曙平主治查房，患者精神欠佳，骨痛较前好转，四肢仍有不自主颤动，家属诉患者今晨大小便失禁……结果回报：神经肌电图示双上肢周围神经病变……神经内科刘运海教授会诊后考虑患者四肢震颤与长期服用氨酚羟考酮。昨日已嘱患者停用氨酚羟考酮止痛……”。2012年9月24日，病程记录记载“患者晚夜班无发热、无畏寒，有咳嗽咳痰，神清，无明显面部及四肢不自主运动，现持续心电监护中”。2012年9月27日，病程记录记载“……患者目前情况较前好转，今停病危改病重，停持续吸氧改为间断吸氧……感染控制中心吴安华教授会诊认为目前无全身及局部感染证据。建议：停用抗菌药物，观察体温变化……”。2012年10月3日，病程记录记载“9月6日护士予硼替佐米3.5ｍｇ＋生理盐水3ｍｌ静推，与医嘱有误……之后患者出现发热、头痛、一过性血压下降、白蛋白低、血小板下降、消化道反应……予加强抗感染、补充白蛋白等对症处理后，患者血压稳定，白蛋白稳定在30ｇ／Ｌ以上，血小板恢复正常，无明显恶心呕吐。9月16日出现面部、四肢不自主运动，偶有胡言乱语，但与患者交流，患者神清，能正确回答……神内刘运海教授会诊后考虑长期服用氨酚羟考酮所致，予停用，同时营养神经，患者不自主运动及胡言乱语症状逐渐缓解，目前无此现象。患者9月20日再次出现发热，咳嗽，经感染控制中心会诊予美罗培南、制霉菌素抗感染治疗，并予化痰、雾化，之后患者体温降至正常，咳嗽咳痰症状缓解，9月27日经感染控制中心吴安华教授会诊停用抗生素。患者目前情况，血压平稳，心肺听诊无明显异常，神志清楚，无面部及四肢不自主运动，仍有骨痛，但较前好转……”。2012年10月26日，病程记录记载“患者14时40分左右自行下床（床有护栏）解小便，患者陪护及家属不在病房，患者未按铃，患者自行下床，在房内跌倒……”。2012年11月6日，病程记录记载“……今日起予沙利度胺100ｍｇ／晚＋Ｐｒｅｄ:15ｍｇｔｉｄ／ｄ1-7化疗……”。2012年11月12日，病程记录记载“……今日起予马法兰口服（患者自购）2ｍｇ,ｔｉｄ＊4天，今停强的松，继续服用沙利度胺……”。2012年11月14日，病程记录记载“……患者出现胸背痛、手麻、便秘症状，今加用乳果糖通便，停用沙利度胺及马法兰……”。2012年12月3日，病程记录记载“……11月予强的松（15ｍｇ,ｔｉｄ,11.6-11.12）＋沙利度胺（100ｍｇ,ＱＮ,11.6-11.14）＋马法兰（2ｍｇ，ｔｉｄ，11.12-11.14，患者自购药物）化疗，因患者出现手麻、便秘，故11.14停药马法兰及沙利度胺……”。2012年12月13日，病程记录记载“……嘱患者家属及陪护每天给患者翻身、坐位及行走训练、主动肌力训练等等，进行防跌倒宣教……”。2012年12月17日，病程记录记载“……患者目前病情稳定，贫血改善，白蛋白基本正常，尿轻链ｋａｐ基本正常，无明显感染，今停病重，目前治疗上继续控制血压、护心护肝等对症支持治疗”。2012年12月18日，病程记录记载“……今日起予ＭＰＴ方案化疗，马法兰（患者自购）；2ｍｇｔｉｄ／ｄ1-5,泼尼松；15ｍｇ,ｔｉｄ／ｄ1-5,沙利度胺：100ｍｇ,ＱＮ／ｄ1-5……”。2013年1月3日，病程记录记载“……12月予ＭＰＴ方案化疗（马法兰（患者自购）；2ｍｇｔｉｄ／ｄ1-5,泼尼松；15ｍｇ,ｔｉｄ／ｄ1-5,沙利度胺：100ｍｇ,ＱＮ／ｄ1-5），化疗过程较顺利。住院期间予唑来磷酸减少骨质破坏（9.4,10.10,11.7,12.6）。患者目前情况，有时夜间骨痛，有时感手麻，现服用中药调理及对症支持治疗”。2013年2月3日，病程记录记载“……患者2013年1月自觉有进食后梗阻感，食管吞典水未见异常，拟完善胃镜检查，但患者及患者家属表示暂不完善胃镜检查，患者目前情况，有时夜间骨痛，有时感进食后恶心、梗阻感，现服用中药调理及对症支持治疗”。2013年5月17日，病程记录记载“……患者诉有腰骶部、肋骨疼痛，夜间明显，长期服用曲马多止痛治疗，要求更改治疗方案或创新性治疗……两位教授查看患者后指示：患者不满意ＭＰ化疗方案，但不同意再次使用万珂或使用脂质体阿霉素，建议患者转诊到天津血液病研究所，找多发骨髓瘤方面专家治疗，患者不同意；患者目前各项指标均较好，继续原治疗方案治疗，继观”。2013年5月22日，病程记录记载“……两位教授查看患者后指示：患者一般情况逐渐好转，现已可以在陪人的搀扶下行走……”。后尚继纲一直在中南大学湘雅医院处住院治疗至2016年2月19日死亡。该案原一审审理过程中，中南大学湘雅医院向该院申请司法鉴定，鉴定事项为：中南大学湘雅医院对尚继纲的医疗行为是否存在过错，如存在过错，则过错医疗行为给尚继纲造成了哪些损害后果，该损害后果系临时性还是永久性的，过错医疗行为与尚继纲目前的疾病状况之间是否存在因果关系，过错医疗行为对尚继纲的损害后果的参与度（即应承担的责任比例），以及是否因此给尚继纲造成残疾等事项。该院先后委托湖南省芙蓉司法鉴定中心、湖南省人民医院司法鉴定中心进行鉴定，该两鉴定机构均以受限于鉴定能力为由不予受理。后该院就能否对硼替佐米过量使用与尚继纲肌体的损害后果间的因果关系及因果关系的程度进行鉴定一事，向长沙市医学会、湖北同济法医学司法鉴定中心、华东政法大学鉴定中心、中山大学法医鉴定中心、北京法源司法科学证据鉴定中心发送咨询函，中山大学法医鉴定中心回函称：该案中涉及到治疗多发性骨髓瘤的化疗药物硼替佐米的过量使用问题由于国内外文献及临床实践罕有此类病例报道，对此药的过量使用所可能造成的损害后果未有定论。故该中心难以对此案中中南大学湘雅医院的医疗行为与被鉴定人的损害后果的因果关系进行准确定性。该中心不予受理此案；华东政法大学司法鉴定中心以不具备鉴定条件为由向该院退案；湖北同济法医学司法鉴定中心、北京法源司法科学证据鉴定中心未在相应时间内向该院答复。长沙市医学会于2015年4月7日发函要求该院提供能反映尚继纲目前病情的客观检查资料，于2015年5月19日向该院发函，请该院通知医患双方代表参加尚继纲医疗损害技术鉴定咨询会。2015年5月25日，长沙市医学会医疗事故技术鉴定工作办公室向该院出具《关于尚继纲医疗事件专家分析意见函》，载明“贵院委托我会对尚继纲医疗事件进行医疗过错分析，我会从医疗事故技术鉴定专家库中随机请了血液科专家3名，神经内科专业专家1名，药学专家1名,共5名，组成了鉴定专家组，召开了咨询鉴定会，专家组详细查阅了贵院提供的资料，并听取了医患双方陈述后，经认真讨论合议作出了分析意见及结论（附页）。供贵院参考”。附页：《医疗事件争议分析意见》内容为“一、分析意见：1、医方注射硼替佐米3.5mg（正常剂量2-2.5mg）存在稍过量的过失行为。2、硼替佐米常见的不良反应为：周围神经炎、血压下降、血小板下降、感染等后果。3、医方在使用过量注射硼替佐米后患者出现了短暂的急性不良反应（血压下降、血小板下降、感染），经医方积极抢救后上述不良反应消失。硼替佐米本身正常量使用时也可出现上述不良反应。4、医方注射硼替佐米过量后将治疗方案改为MPT方案，MPT方案是目前治疗多发性骨髓瘤的有效常用方案之一，经MPT治疗后，kap1250mg/dl，治疗后恢复正常1am﹤5mg/dl，属于多发性骨髓瘤Ⅲ期，文献报道多发性骨髓瘤Ⅲ期患者中位生存期为29个月，患者治疗后生存时间现已达31个月，长于中位生存期，说明治疗效果未受影响。5、硼替佐米半衰期大约40-109小时，经过5个半衰期以后药物基本已代谢，药理作用消失。6、患者周围神经炎病变与硼替佐米过量无关，因为①在2012年8月20日患者肌电图检查示：双上肢神经病变。且2015年5月20日再次检查神经肌电图神经病变有好转。②多发性骨髓瘤也可能引起周围神经炎。③硼替佐米本身也可以引起周围神经病变，可以逆转。综上所述，医方过量注射硼替佐米与患者短暂的急性不良反应有主要因果关系，与其他后果无因果关系。二、结论：医方的医疗过失与患者短暂性急性不良反应有主要的因果关系”。中南大学湘雅医院对《医疗事件争议分析意见》无异议。张丽卿、尚军、尚炜、尚进对《医疗事件争议分析意见》有异议，提出：1、该意见系专家意见，不属于民诉法规定的证据，不具有证据效力；2、该意见缺乏相关理论和临床病例支持，缺乏科学性，不具有信服力；3、该意见的内容及结论不科学、不客观、不负责任。该案原一审审理过程中，湖南省人民医院司法鉴定中心受该院委托（经尚继纲申请）就尚继纲的伤残程度、后期医疗费用、护理人数及护理期于2015年7月4日出具省人医司法鉴定中心［2015］临鉴字第541号法医临床鉴定意见书，鉴定日期：2015年7月2日；分析说明：根据临床医嘱，被鉴定人患病后一直在中南大学湘雅医院进行抗肿瘤化疗、缓解疼痛、抗骨质增生等治疗。目前该中心检查发现，其主要遗留有四肢肌力减退，双上肢肌力3级，双下肢肌力4级，日常生活能力明显受限，参照ＧＢ18667-2002.4.3.1.ｅ）条之规定，评定为叁级伤残；鉴定结论：被鉴定人尚继纲因患有多发性骨髓瘤以及多种慢××，经中南大学湘雅医院治疗后，目前仍遗留有四肢瘫，评定为叁级伤残。被鉴定人生活不能自理，出院后长期需要护理，属于完全护理依赖。被鉴定人目前病情临床治疗效果尚不稳定，病情可反复，其后期医疗费用难以评估，建议其后期医疗费用以实际产生医疗费用有效医药票据为准。中南大学湘雅医院对此无异议，但提出尚继纲的伤残系尚继纲自身病情所致，与过量注射行为无关联性，这点从长沙市医学会的分析意见中可以看出，中南大学湘雅医院对尚继纲的各项损失不负有赔偿责任。张丽卿、尚军、尚炜、尚进向该院提供36张金额总计为148830元的护理费收据，拟证明尚继纲自2012年9月6日至2015年7月31日期间花费的护理费；由长沙德森机电科技有限公司于2014年9月5日出具的《误工证明》{内容为“兹证明我司员工尚进，男，身份证：4301041969********。自2012年9月至2014年8月，因参加处理其父亲医疗损害纠纷事宜，经常请事假未上班。根据该公司有关规定，扣发起上述期间工资及奖金总额人民币26500元（人民币贰万陆仟伍佰元整），拟证明尚进因该案纠纷发生的误工费损失。另查明，尚继纲系非农业家庭户口，其该次入院治疗共计花费医疗费652731.04元（未计算自购药物；其中2012年8月2日至2012年9月5日期间的医疗费为25381元），已支付481487.23元（包括预交的18000元及医保方式支付的463487.23元），自购硼替佐米（万珂）花费25360元。谢清系中南大学湘雅医院的员工，其过量注射硼替佐米的行为系职务行为。一审法院认为，一、鉴定意见的产生是法律与科学的有机结合，其法律性要求鉴定意见的产生、实施和完成都应当依法进行。如果违反了法律性的要求，鉴定意见就不能作为证据使用。一般而言，鉴定的法律性主要体现在以下几方面：鉴定机构和鉴定人应具备法定的资格。鉴定人应某法律规定的条件，并取得执业资格。鉴定机构应当经过司法鉴定主管部门登记，批准予以设立；鉴定客体（对象）仅限于诉讼活动中涉及专门性问题，在医患纠纷司法鉴定中，鉴定客体应当为诉讼中涉及的医疗行为与患者；鉴定资料的来源合法。鉴定资料是鉴定工作的基础，鉴定意见的法律性决定了鉴定资料的来源必须合法，内容必须真实、完整、充分；鉴定程序符合法定要求。司法鉴定的程序性规范必须严格遵守三大诉讼法和《司法鉴定程序通则》的规定实施鉴定工作。法定的鉴定程序包括司法鉴定的委托与受理、司法鉴定的实施、司法鉴定文书出具等几方面规范内容。由此可见，鉴定意见的法律性决定了司法鉴定工作是为司法工作所服务的，司法鉴定活动是司法活动中的有机组成部分，只有在法律规定的范围内做出的鉴定意见才是合法有效的。该案《医疗事件争议分析意见》并不具备鉴定意见的法律性，不属于鉴定意见，不属于法定的证据形式，不具备证据能力。同时，该《医疗事件争议分析意见》仅明确患者周围神经炎病变与硼替佐米过量无关，并未明确硼替佐米过量与患者尚继纲的伤残后果等之间的因果关系，故中南大学湘雅医院就该《医疗事件争议分析意见》主张过量注射硼替佐米与患者尚继纲的伤残后果等无因果关系缺乏充分依据，该院不予采纳。二、人体是一个由多个组织、器官、系统构成的有机整体，牵一发而动全身，任何一个组织、器官、系统的变化都会引起其他部位结构和功能的改变；诊疗过程是一个复杂、综合的过程，引起损害后果的因素很多，强调直接因果关系或必然因果关系不符合人体生理科学、诊疗特征，亦与医疗领域的特殊性相悖。因医学技术的局限性和人类认识能力的局限性，该案张丽卿、尚军、尚炜、尚进与中南大学湘雅医院均未能提供充分证据明确中南大学湘雅医院过量注射硼替佐米的行为与张丽卿、尚军、尚炜、尚进主张的损害后果之间的因果关系，直接因果关系或必然因果关系无法确定，但根据患者尚继纲于2012年8月2日入院时能拄拐入病房的身体情况，在过量注射硼替佐米后长期卧床（长期卧床可发生各种并发症，包括运动功能减退，肌力、耐力减退，失用性肌萎缩等），结合硼替佐米的不良反应（包括周围神经炎等，周围神经炎的临床症状包括四肢远端为主的弛缓型不全瘫痪，肌张力减低，腱反对减少或消失，稍后可有肌肉萎缩），该院有理由怀疑中南大学湘雅医院过量注射硼替佐米的行为促进了患者尚继纲发生四肢瘫的可能。鉴于医疗行业该身高度专业化的性质，使得一般患者及其家属很难获取完整的信息，医患双方处于信息不对称的状态，且医学的复杂性使得普通人依据一般的经验法则很难准确认识特定医疗行为与特定损害结果之间是否具有因果关系，从平衡医方与患方的举证能力出发，应适当减轻患方的证明标准，在中南大学湘雅医院过量注射硼替佐米的行为有促进患者尚继纲发生四肢瘫的可能性的情况下，应由医方举证排除该可能性，现中南大学湘雅医院未能提供充分证据明确排除该可能性，故该院认定中南大学湘雅医院过量注射硼替佐米的行为与患者尚继纲的伤残后果（四肢瘫）具有一定的因果关系。另，该案患者尚继纲至中南大学湘雅医院处就医，希望得到符合现代医学水准的适当治疗属理所当然，而中南大学湘雅医院未能尽到医疗行为应有的谨慎义务，诊疗行为中存在不恰当的过量注射行为，该期待因医疗人员的怠慢、过误而被辜负。中南大学湘雅医院的过量注射行为导致患者尚继纲一度处于病危状态，该病危状态后虽得到纠正，但并不表示患者尚继纲体质恢复如初，中南大学湘雅医院的缺陷医疗行为导致患者尚继纲感染等身体临时性不良反应所造成的潜在性影响，以及病危危重症等给患者及家属造成的心理影响，均属客观存在。公民的生命权、健康权、身体权受法律保护。患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其义务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。中南大学湘雅医院对患者尚继纲的医疗行为存在过错，应依法承担赔偿责任。综合患者尚继纲的原发性疾病及中南大学湘雅医院的过错程度所占原因力的比重等因素，该院酌定中南大学湘雅医院就法定损失承担60%的赔偿责任。三、综合考虑该案证据，该院对张丽卿、尚军、尚炜、尚进主张的损失作如下认定：1、依据医药费票据，尚继纲购买注射用硼替佐米（万珂）花费25360元，该药物因该次事故无法正常使用，该院予以认定；2、该次事故发生后，尚继纲共计住院治疗1262天，故住院伙食补助费为75720元（60元／天×1262天）；3、依据鉴定意见，尚继纲生活不能自理，长期需要护理，属于完全护理依赖。该次事故发生后，尚继纲于2016年2月19日死亡，共计住院治疗1262天，故实际护理期限为1262天。依据护理费票据，事发之日至2015年7月31日期间，实际花费护理费148330元，该院予以认定，2015年8月1日至2016年2月19日期间无相关护理费票据予以佐证，故该期间的护理费参照2016年湖南省统计局公布的居民服务、修理和其他服务业标准（城镇非私营单位从业人员）计算为25554元（45946元÷365×203天），护理费总计173884元（148330元＋25554元）；4、根据尚继纲的年龄、病情及伤残等级，该院酌定营养费20000元；5、残疾赔偿金作为受害人的财产损失系明确及固定的，不会因为受害人在发生事故后身体状况发生变化甚至死亡发生变化，尚继纲致残事实清楚，且死亡前已评残并向法院提出诉请，故中南大学湘雅医院以尚继纲死亡为由对残疾赔偿金提出的抗辩主张，该院不予采纳。依据鉴定意见，尚继纲因患有多发性骨髓瘤以及多种慢××，经中南大学湘雅医院治疗后，目前仍遗留有四肢瘫，评定为三级伤残，尚继纲系非农业家庭户口，定残时年龄超过75周岁，故伤残赔偿金按2017年湖南省城镇居民人均可支配收入标准计算为135792元（33948元／年×80%×5年）；6、考虑到中南大学湘雅医院对尚继纲的医疗行为存在过错，该过错与患者尚继纲的损害后果之间具有一定的因果关系，给尚继纲及其家属造成了精神损害，根据该案实际情况，该院酌定精神损害抚慰金为40000元；7、依据鉴定费票据，鉴定费为1500元；8、误工费系受害人即尚继纲因侵权所遭受的误工损失，张丽卿、尚军、尚炜、尚进主张近亲属误工费缺乏充分依据，该院不予支持。以上共计472256元。中南大学湘雅医院按60%的比例赔偿张丽卿、尚军、尚炜、尚进283354元（472256元×60%）。四、依据《中华人民共和国社会保险法》第三十条的规定，依法应当由第三人负担的医疗费用，不纳入基本医疗保险基金支付范围；只是在第三人不支付或者无法确定第三人的情况下，由基本医疗保险基金先行支付，但其支付后，有权向第三人追偿。依据《社会保险基金先行支付暂行办法》第十一条的规定，个人已经从第三人或者用人单位处获得医疗费用、工伤医疗费用或者工伤保险待遇的，应当主动将先行支付金额中应当由第三人承担的部分或者工伤保险基金先行支付的工伤保险待遇退还给基本医疗保险基金或者工伤保险基金，社会保险经办机构不再向第三人或者用人单位追偿。个人拒不退还的，社会保险经办机构可以从以后支付的相关待遇中扣减其应当退还的数额，或者向人民法院提起诉讼。根据医保相关法律制度，对于医保报销的医疗费，存在第三人侵权的，应由赔偿义务人负担，也就是说，在这种情形下，医保机构只是承担一种先行支付责任，而非替代并减轻第三人的赔偿责任。该案中，无论是张丽卿、尚军、尚炜、尚进获赔后自行向医保机构退还已报销医疗费，还是由医保机构依据法律规定向第三人追索，该案的赔偿义务人并不因受害人投保医疗保险而减轻赔偿责任。因患方报销医疗费系患方与医保机构之间的法律关系，与医疗机构无关，即使医保机构为患者报销了医疗费，也是医保机构与患者之间的权利义务关系，不影响患者向医疗机构主张赔偿的权利，故该案中，与其将医疗费用已报销部分排除在损失范围之外，由医保机构向中南大学湘雅医院另行追索，不如由中南大学湘雅医院向张丽卿、尚军、尚炜、尚进直接赔偿，至于被保险人与保险机构之间的法律关系，该案不予审理。该案中，医保报销的医疗费没有必要从赔偿范围中扣除。患者尚继纲过量注射硼替佐米之前的医疗费25381由张丽卿、尚军、尚炜、尚进自行承担，之后的医疗费627350元（652731.04元-25381元）由中南大学湘雅医院承担376410元（627350元×60%）、张丽卿、尚军、尚炜、尚进承担250940元（627350元×40%），故张丽卿、尚军、尚炜、尚进需向中南大学湘雅医院支付医疗费共计276321元（25381元+250940元），尚继纲已支付481487.23元（包括预交的18000元及医保方式支付的463487.23元），故中南大学湘雅医院需向张丽卿、尚军、尚炜、尚进返还205166元（481487.23元-276321元）。判决：（一）中南大学湘雅医院于该判决生效之日起十日内向张丽卿、尚军、尚炜、尚进赔偿万珂药费、住院伙食补助费、护理费、营养费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金及鉴定费283354元；（二）中南大学湘雅医院于该判决生效之日起十日内向张丽卿、尚军、尚炜、尚进返还医疗费205166元；（三）驳回张丽卿、尚军、尚炜、尚进的其他诉讼请求；（四）驳回中南大学湘雅医院的反诉请求。如果未按照该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。该案本诉受理费8112元，反诉受理费8349元，共计16461元，由中南大学湘雅医院承担。二审中，中南大学湘雅医院提交：湖南省社会保险基金收款收据，拟证明一审判决认定的患者缴纳的医保基金支付的医疗费463487.23元已由医保机构收回，该费用是由中南大学湘雅医院全额支付的，不能认定为张丽卿、尚军、尚炜、尚进交纳的费用。张丽卿、尚军、尚炜、尚进提交：湖南医疗工伤生育保险管理服务局出具的《关于“尚继纲医保费用求证报告”的复函》载明“1、湘雅医院于2018年9月30日根据一审判决结果主动退回尚继纲同志住院医保支付费用463487.23元至省医保基金账户。2、我局将根据二审或终审判决结果，依法依规与湘雅医院结算尚继纲的住院医疗费用。”本院对《关于“尚继纲医保费用求证报告”的复函》的真实性、合法性、关联性予以确认，本院予以采信。对湖南省社会保险基金收款收据的真实性、合法性予以确认，但该证据无法达到其证明目的，本院不予采信。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实相一致。本院认为：公民的生命权、健康权、身体权受法律保护。患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其义务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案的争议焦点为：（一）中南大学湘雅医院对患者尚继纲过量注射硼替佐米的行为与患者尚继纲身体伤残后果是否存在因果关系，该医疗过错行为的原因力大小应当如何认定。（二）中南大学湘雅医院的赔偿金额应当如何认定。关于争议焦点一，中南大学湘雅医院上诉主张其对患者尚继纲过量注射硼替佐米的行为只造成了患者尚继纲短暂性急性不良反应，与患者尚继纲的伤残后果无关，患者尚继纲的原发性疾病是导致其伤残后果的原因，并以长沙市医学会出具的《医疗事件争议分析意见》为主要依据。张丽卿、尚军、尚炜、尚进上诉主张中南大学湘雅医院的上述医疗过错行为与患者尚继纲身体伤残后果有完全的关联性，应承担全部的赔偿责任。对此，本院认定如下：首先，《医疗事件争议分析意见》系长沙市医学会作出，该医学会并非在司法部门登记备案的具有司法鉴定资质的鉴定机构，司法鉴定的主体、鉴定资料的来源以及鉴定程序均有严格的法律规定，该《医疗事件争议分析意见》不具备法律意义上司法鉴定结论的法定性，不属于鉴定意见，也不具备法定证据形式，不具备证据能力，本院不予采纳。其次，虽然患者尚继纲本人患有多发性骨髓瘤的原发性疾病，但中南大学湘雅医院的过量注射行为导致患者尚继纲一度处于病危状态是客观事实，该病危状态即使后来得到一定程度的纠正，但也不表示过量注射导致的身体感染等临时性不良反应对患者的其他身体机能没有造成任何潜在的影响。且在本案原审一审中，一审法院曾委托多家专业医疗鉴定机构就本案中多发性骨髓瘤化疗药物硼替佐米过量注射行为与尚继纲身体损害后果的因果关系以及参与度（即应承担的责任比例）进行鉴定，多家鉴定机构均未能对此亦作出鉴定结论。故在张丽卿、尚军、尚炜、尚进与中南大学湘雅医院均未能提供充分证据明确中南大学湘雅医院过量注射硼替佐米与张丽卿、尚军、尚炜、尚进主张的损害后果之间是否存在因果关系以及原因力大小的前提下，根据患者尚继纲于2012年8月2日入院时能拄拐入病房的身体情况，过量注射硼替佐米后长期卧床后的身体机能变化以及结合硼替佐米的不良反应，本院有理由怀疑中南大学湘雅医院过量注射硼替佐米的行为促进了患者尚继纲身体伤残的可能，故一审法院综合尚继纲的原发性疾病及中南大学湘雅医院的过错程度所占原因力的比重等因素，酌定中南大学湘雅医院就法定损失承担60%的赔偿责任，并无不妥，本院依法予以确认，对张丽卿、尚军、尚炜、尚进主张中南大学湘雅医院应承担全部赔偿责任和中南大学湘雅医院主张称其仅应承担10%赔偿责任的上诉请求，本院均不予以支持。关于争议焦点二，一审法院根据尚继纲的年龄、病情及伤残等级酌定营养费为20000元，并考虑到中南大学湘雅医院缺陷医疗行为给患者及其家属造成的心理影响和感情伤害，酌定认定精神损失费为40000元，认定无误，对张丽卿、尚军、尚炜、尚进称营养费和精神损失费酌定过低的上诉主张，本院不予支持。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。张丽卿、尚军、尚炜、尚进关于误工费的上诉主张，并未提供充分有效证据证明该笔费用的实际发生，故本院对该上诉主张不予支持。尚继纲致残事实清楚，死亡前已由湖南省人民医院司法鉴定中心就其伤残程度予以鉴定，并且当时已经向法院起诉，故中南大学湘雅医院以尚继纲死亡为由对残疾赔偿金提出的上诉主张，本院不予支持。另，关于医保机构为患者先行垫付的住院医疗费用，该费用系医保机构先行支付责任，而非替代并减轻赔偿义务人的赔偿责任，赔偿义务人也并不因受害人投保医疗保险而减轻赔偿责任，故一审法院认定医保报销医疗费没有必要从赔偿范围中扣除，并无不妥，鉴于张丽卿、尚军、尚炜、尚进在二审中提交了湖南省医疗工伤生育保险管理服务局出具的《关于“尚继纲医保费用求证报告”的复函》，中南大学湘雅医院可就本案诉争医保费用另行向医保机构主张权利。综上所述，上诉人张丽卿、尚军、尚炜、尚进和上诉人中南大学湘雅医学院的上诉请求均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费16461元，由上诉人张丽卿、尚军、尚炜、尚进负担8112元，上诉人中南大学湘雅医院负担8349元。本判决为终审判决。审判长 杨 霞审判员 李建新审判员 唐亚飞二〇一九年四月二十九日书记员 张 颖附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。