广东省佛山市南海区人民法院民 事 裁 定 书（2018）粤0605破申48号申请人：佛山市嘉澳投资管理咨询有限公司，住所地佛山市禅城区同济西路12号首层B11号，统一社会信用代码914406046904666836。法定代表人：戴健荣。委托代理人：李孟杰，广东新健达律师事务所律师。委托代理人：陈子玲，广东新健达律师事务所律师。被申请人：佛山市南海区大沥高边集团有限公司，住所地佛山市南海区大沥高边管理区，营业执照号4406821508091。法定代表人：李海能。委托代理人：张树辉，广东百言律师事务所律师。申请人佛山市嘉澳投资管理咨询有限公司（以下简称嘉澳公司）于2018年12月27日向本院申请对佛山市南海区大沥高边集团有限公司（以下简称高边集团公司）进行破产清算，本院依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。申请人嘉澳公司称，申请被申请人佛山市南海区大沥高边集团有限公司破产清算。事实和理由：原申请执行人广发银行股份有限公司佛山南海大沥支行（广东发展银行南海分行大沥营业部）、广发银行股份有限公司佛山南海分行（原广东发展银行南海分行）与被执行人佛山市南海区大沥高边集团有限公司（下称高边集团公司）、李翠玲、南海市高边广兴业铝型材厂借款合同纠纷一案，法院作出的（1997）南经壹初字第368-2号民事判决已发生法律效力，根据该判决，被执行人李翠玲、南海市高边广兴业铝型材厂应于判决发生法律效力之日起十日内支付借款300000元及相关利息予原申请执行人且原申请执行人对抵押物享有优先受偿；被执行人高边集团公司对上述抵押物清偿原申请执行人余下债务承担一般保证责任，受理费9030元由被执行人李翠玲、南海市高边广兴业铝型材厂承担。因债务人未履行还款义务，原申请执行人向法院申请执行，执行案号：（1998）南法执字第1778号。后经过债权转让，佛山市嘉澳投资管理咨询有限公司（即申请人）受让了本案的全部债权，法院也于2018年6月4日作出（2017）粤0605执恢2512号执行裁定书，裁定变更申请人为本案的申请执行人。另法院于2018年8月22日作出（2017）粤0605执恢2512号执行裁定，以被执行人无财产可供执行为由裁定本案终结本次执行。经查，被申请人高边集团公司目前仍处于存续状态，但其自1998年至今不能清偿任何到期债务。根据《破产法》第七条第二款的规定，申请人特向法院申请被申请人破产并进行清算以偿还债务。被申请人高边集团公司辩称，请求驳回佛山市嘉澳投资管理咨询有限公司的破产申请。事实与理由：一、根据广东省南海市人民法院于1997年8月20日作出的《民事判决书》【案号为（1997）南经壹初字第368-2号】，判决确定“一、被告南海市高边广兴业铝型材厂、李翠玲欠原告广东发展银行南海分行、广东发展银行南海分行大沥营业部借款300000元及1997年4月21日起按月利率12‰计付利息，一并于本判决发生法律效力之日起十日内给付予原告。原告对抵押物享有优先受偿权。二、被告南海市大沥高边集团有限公司对上项抵押物清偿原告后余下债务承担一般保证责任”。可以证实被申请人只对抵押物清偿原告后，对余下债务承担一般保证责任，即被申请人对物的担保以外的债权承担保证责任。因抵押物灭失已经无法确定抵押物的价值，嘉澳公司作为债权的买受人没有证据证实高边集团公司需承担保证责任的债务数额，因此嘉澳公司对高边集团公司的债权数额不明确、不具体，无法向高边集团公司主张债权。二、根据最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七条规定，“债权人申请债务人破产，应当向人民法院提交下列材料：（一）债权发生的事实与证据;（二）债权性质、数额、有无担保，并附证据；（三）债务人不能清偿到期债务的证据”，嘉澳公司没有证据证明高边集团公司需承担债务数额，更没有证据证明高边集团公司不能清偿到期债务。因此嘉澳公司申请破产的证据不足，依法应驳回嘉澳公司的破产申请。三、根据广东省佛山市南海区人民法院《执行裁定书》【案号为（2017）粤0605执恢2512号之一】可以确定广东发展银行南海分行、广东发展银行南海分行大沥营业部（以下简称“债权人”）于1998年9月21日立案执行【案号为（1998）南法执字第1778号】。申请执行的时间与法院判决时间相差一年一个月，因被执行人无可供执行财产而裁定终结该次执行。2017年12月15日立案恢复执行，原申请执行人广东发展银行南海分行、广东发展银行南海分行大沥营业部将（1997）南经壹初字第368-2号民事判决书所确认的债权转让给嘉澳公司。嘉澳公司同意撤回对南海市高边广兴业铝型材厂的执行申请。可见，嘉澳公司放弃对主债务人追偿，也视为放弃对保证人高边集团公司的追偿。四、根据《担保法》第二十八条“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任”和最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第三十八条“同一债权既有保证又有物的担保的，物的担保合同被确认无效或者被撤销，或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的，保证人仍应当按合同的约定或者法律的规定承担保证责任。债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或者全部物的担保。保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任”的规定可以确定：1、被申请人只对物的担保以外的债权承担担保责任；2、债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的围内免除保证责任。3、债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或者全部物的担保。保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任。五、根据以上事实和法律规定，可以证实：广东发展银行南海分行、广东发展银行南海分行大沥营业部在法院1997年8月20日作出《民事判决书》后，直到1998年9月21日才申请执行，已构成怠于行使担保物权的行为，导致抵押权无法实现，债权人放弃全部物的担保，保证人在债务人放弃权利的范围内免除保证责任。基于抵押物是对300000元借款的担保，担保物的实际价值应超过300000元，因债权人怠于行使担保物权，导致抵押权无法实现，视为债权人放弃全部抵押物对300000元债务的担保，因此被申请人对300000元债务的担保责任也应予以免除；综上所述，债权人怠于行使担保物权导致抵押权无法实现，视为债权人放弃价值超过300000元抵押物的担保，因此被申请人对300000元债务的担保责任已全部免除，而且嘉澳公司同意撤回主债务人的执行申请，代表也放弃担保人的担保责任。因此根据申请执行人的行为和法律规定可以证实已免除申请人的保证责任。请法院依法查明事实，驳回佛山市嘉澳投资管理咨询有限公司的破产申请。本院查明，本院于1997年8月20日对原告广东发展银行南海分行、广东发展银行南海分行大沥营业部诉被告南海市高边广兴业铝型材厂、李翠玲、南海市大沥高边集团有限公司、南海市大沥区高边管理区经济联合社借款合同纠纷一案作出（1997）南经壹初字第368-2号民事判决书，认定了“被告南海市高边广兴业铝型材厂于1996年10月14日与原告广东发展银行南海分行大沥营业部签订《抵押借款合同》，约定：由广东发展银行南海分行大沥营业部贷款300000元给南海市高边广兴业铝型材厂，借款期限从1996年10月16日至1997年4月20日，月息8.42‰，逾期则按12‰计付利息，被告厂方以机械、设备做抵押，并办理了《抵押物登记证》”等事实，判决：一、被告南海市高边广兴业铝型材厂、李翠玲欠原告广东发展银行南海分行、广东发展银行南海分行大沥营业部借款300000元及1997年4月21日起按月利率12‰计付利息，一并于本判决发生法律效力之日起十日内给付予原告。原告对抵押物享有优先受偿权。二、被告南海市大沥高边集团有限公司对上项抵押物清偿原告后，余下债务承担一般保证责任。本案受理费7010元、财产保全费2020元，合共9030元，由被告南海市高边广兴业铝型材厂、李翠玲承担，诉讼费用原告已向本院预交，两被告应于上述付款期内迳付给原告，本院不另收退。1997年10月31日，本院作出（1997）南经壹初字第368-3号民事裁定书，裁定：本院（1997）南经壹初字第368-2号民事判决书第4页第14项“余下债务承担一般保证责任”应改为“余下债务承担补充清偿责任”。1998年9月21日，本院立案受理申请执行人广东发展银行南海分行、广东发展银行南海分行大沥营业部与被执行人南海市高边广兴业铝型材厂、李翠玲、南海市大沥高边集团有限公司借款合同纠纷一案，案号为（1998）南法执字第1778号，执行依据为本院（1997）南经壹初字第368-2号民事判决书。1998年11月19日，本院作出（1998）南法执字第1778-4号民事裁定书，认定了“被执行人南海市高边广兴业铝型材厂、南海市大沥高边集团有限公司均无财产可供执行，被执行人李翠玲去向不明，且查无可供执行的财产”，裁定：本院（1997）南经壹初字第368-2号民事判决书中止执行。2004年4月27日，南海市大沥高边集团有限公司的企业名称变更为佛山市南海区大沥高边集团有限公司。2017年12月14日，本院立案恢复执行申请执行人广东发展银行南海分行、广东发展银行南海分行大沥营业部与被执行人南海市高边广兴业铝型材厂、李翠玲、佛山市南海区大沥高边集团有限公司借款合同纠纷一案，案号为（2017）粤0605执恢2512号，原案号为（1998）南法执字第1778号。2018年6月4日，本院作出（2017）粤0605执恢2512号执行裁定书，认定了“申请执行人已经将（1997）南经壹初字第368-2号民事判决书所确认的债权转让给嘉澳公司”等内容，裁定：变更嘉澳公司为本院（2017）粤0605执恢2512号案的申请执行人。2018年8月22日，本院作出（2017）粤0605执恢2512号之一执行裁定书，认定了“被执行人南海市高边广兴业铝型材厂已注销，申请执行人同意撤回对南海市高边广兴业铝型材厂的执行申请。案经执行，被执行人目前没有可供执行的财产，且申请执行人也不能提供被执行人可供执行的财产或财产线索”等内容，裁定：终结本次执行程序。本院认为，《中华人民共和国企业破产法》第二条规定，“企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务。”最高人民法院《关于适用若干问题的规定（一）》第二条规定，“下列情形同时存在的，人民法院应当认定债务人不能清偿到期债务：（一）债权债务关系依法成立；（二）债务履行期限已经届满；（三）债务人未完全清偿债务”。本案中，根据本院（1997）南经壹初字第368-2号民事判决书和（1997）南经壹初字第368-3号民事裁定书的裁判内容，高边集团公司对南海市高边广兴业铝型材厂已办理《抵押物登记证》的抵押物清偿原告后的余下债务承担补充清偿责任。鉴于执行依据为上述文书的本院（1998）南法执字第1778号案和（2017）粤0605执恢2512号案，均未能实际执行上述文书确定的抵押物，故至目前为止，对于（1997）南经壹初字第368-2号民事判决书（以下简称368-2号民事判决书）第二判项的“抵押物清偿原告后的余下债务”是否存在及该债务的具体数额，均不能确定。鉴于债务清偿以债务数额明确为前提，而申请人嘉澳公司作为368-2号民事判决书所确定债权的受让人，至目前为止对被申请人高边集团公司是否享有债权及该债权的具体数额均不明确，不具备由高边集团公司进行清偿债务的条件，故本案现有的证据不足以证明高边集团公司不能清偿到期债务，由此亦不能证明被申请人高边集团公司已经具备法定的破产原因。申请人主张在抵押物未能执行的情况下依据368-2号民事判决书的第一判项、受理费与财产保全费判项的内容来确定高边集团公司应承担的债务数额，与该判决的第二判项的内容不符，故其主张理据不足，本院不予采纳。综上，本院对申请人嘉澳公司提出对被申请人高边集团公司进行破产清算的申请不予受理。依照《中华人民共和国企业破产法》第十二条之规定，裁定如下：对申请人佛山市嘉澳投资管理咨询有限公司提出对被申请人佛山市南海区大沥高边集团有限公司进行破产清算的申请，不予受理。如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。审判长  植少佳审判员  王志钊审判员  李 娟二〇一九年四月三十日书记员  赖泽欣