宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）宁01民终178号 上诉人（原审被告）：宁夏第二建筑有限公司，住所地：宁夏银川市。 法定代表人：崔成涛，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王凤娟，女，该公司职工。 被上诉人（原审原告）：张彦保，男，汉族，住宁夏回族自治区银川市。 委托诉讼代理人：潘玉婷，宁夏方和圆律师事务所律师。 委托诉讼代理人：毛巧凤，宁夏方和圆律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：江苏宏远建设集团有限公司，住所地：江苏省滨海县。 法定代表人：祁杰，该公司总经理。 委托诉讼代理人：何文涛，宁夏方和圆律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王香君，宁夏方和圆律师事务所律师。 原审被告：曾辉，男，汉族，住宁夏回族自治区银川市。 上诉人宁夏第二建筑有限公司（以下简称二建公司）因与被上诉人张彦保、江苏宏远建设集团有限公司（以下简称宏远公司）、原审被告曾辉建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市西夏区人民法院（2017）宁0105民初3212号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 二建公司的上诉请求：1.撤销宁夏银川市西夏区人民法院（2017）宁0105民初3212号民事判决第一项内容，发回重审或查清事实和基础上依法改判；2.本案上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、本案事实认定不清，证据不足。张彦保起诉的土方分包工程的直接相对方是宏远公司。涉案抵顶的房屋是上诉人支付给曾辉工程款，至于曾辉是用该房屋支付一二标段的7-11#楼土方工程款，还是三标段的1-6#楼土方工程款，一审法院并未查清。二、责任承担主体遗漏当时宁夏诺邦置业有限公司、宏远公司。本案工程的发包人是宁夏诺邦置业有限公司，涉案的1039239元抵顶房屋的工程款，也是因发包人与第三人之间的诉讼被法院冻结无法最终实际完成。截止目前，宁夏诺邦置业有限公司尚欠上诉人工程进度款中包含用房产未抵顶成功的1039239元工程款。《学府中央土方开挖工程承包协议》是宏远公司任命的项目经理李进文与张彦保签订的，李进文的行为是代表宏远公司，并不是曾辉所谓其雇佣的工作人员，这在（2016）宁0105民初1850号有明确表述。宏远宁夏分公司违法分包，将原本不属于其承揽的7-11号楼也分包给了张彦保，并由其指派的项目经理李进文进行结算，宏远宁夏分公司应担对其行为承担责任。 张彦保辩称，上诉人的上诉请求及理由不能成立，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。 宏远公司辩称，一、原审法院认定事实清楚，证据充分。原审法院依据各方提交的证据，查明二建公司系通过曾辉只是将案涉房屋抵顶给张彦保，用于抵顶曾辉欠付原告的工程款。既然房屋最终未抵顶成功，当然应当由曾辉及二建公司向张彦保支付工程款，原审判决认定事实完全清楚。至于二建公司所谓的其在2014年11月才进场施工，则完全与事实不符，宏远公司现有证据可以证实，二建公司至少在2014年8月，就已经入场对学府中央小区土方进行开挖，并在相应土方开挖报审、报验表等材料上加盖二建公司的印章，相应责任当然应当由二建公司承担。《学府中央住宅小区建设项目一、二标段建设工程施工合同》是在二建公司实际进场施工后才签订的，并不能依据该协议的签订时间认定其实际进场时间。二建公司的陈述显然与事实不符。二、原审认定二建公司应对曾辉应付款项承担连带清偿责任，是完全正确的。现有证据完全可以证实，案涉房屋系二建公司通过曾辉的指示抵顶给张彦保，且曾辉也当庭认可案涉房屋系二建公司支付给曾辉的工程款，然后曾辉直接让二建公司将房屋抵顶给张彦保。后因房屋未能正常抵顶，故依据张彦保的诉请判决二建公司在曾辉应向张彦保支付的款项承担连带清偿责任。原审认定完全正确。三、原审判决并未遗漏当事人，原审判决正确。本案中，张彦保作为实际施工人，在诉讼时，有权选择以谁为被告主张权利。现有法律也并未规定在主张工程款时必须将发包人列为被告，原告不起诉要求宁夏诺邦置业有限公司在欠付款范围内承担赔偿责任，并不违反法律规定。另外，曾辉在原审庭审中也已经认可，李进文系其雇佣的项目现场负责人，并非江苏宏远公司的项目经理，江苏宏远的项目章也是其私刻的，并不能代表宏远公司。同时，目前西夏区人民法院在审的几起涉及宏远公司、曾辉的案件以及部分生效判决均已查明并认定李进文就是曾辉所雇佣的项目负责人，不能代表宏远公司。故原审认为李进文系案外人，是完全正确的。综上，原审认定事实清楚，证据充分，作出的判决完全正确，请求合议庭依法驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。 曾辉述称，宁夏诺邦置业有限公司欠付二建公司工程款，二建公司欠付曾辉的工程款，所以导致曾辉欠付张彦保的工程款。江苏宏远已经按标段全额支付了张彦保工程款。故上诉人的上诉请求不能成立。 张彦保一审诉讼请求：1.判令被告二建公司、宏远公司、曾辉共同向原告支付拖欠的工程款1039239元，并按照银行同期贷款利率支付起诉日至实际付清之日止的利息损失；2.本案诉讼费等费用由三被告承担。 一审法院经审理查明，2015年1月9日，被告宏远公司通过招投标程序中标取得“学府中央”住宅小区建设项目三标段工程即：1#-6#住宅楼、1#-5#商业网点、12#活动中心、门房。开工时间为2015年3月20日，竣工时间为2016年3月13日。2016年3月16日，宁夏诺邦置业有限公司将“学府中央”住宅小区建设项目一、二标段工程发包给被告二建公司施工。工程承包范围为：学府中央住宅小区建设项目7#-11#住宅及商住楼、地下车库的全部施工图纸等。本协议书不在承包人承包范围的内容有：降水及支护工程、电梯工程、智能化可视对讲系统工程等。除已明确的不在承包人承包范围之内的工作外，其余所有涉及承包人承包范围内的全部工作内容均包含在本协议书确定的总造价之中，之后发生的项目均不再考虑对本协议总价款调整，承包人须严格按照发包人提出的建造要求及标准进行施工。计划开工日期为2014年11月15日；计划竣工日期为2016年10月15日。被告曾辉借用被告二建公司的资质实际承建了宁夏诺邦置业有限公司开发的位于银川市西夏区朔方路、景庄巷、同华巷、规划路围合区域的“学府中央”住宅小区建设项目一、二标段工程（含7#-11#楼），借用被告宏远公司的资质实际承建了三标段工程（含1#-6#楼）。案外人李进文系被告曾辉雇佣的涉案工程项目负责人。2014年，被告宏远公司下发《关于李进文同志的任命文件》一份，载明：经公司董事办公会研究决定：聘任李进文同志为宁夏诺邦置业有限公司学府中央项目部经理职务。2014年8月11日，案外人李进文与原告签订《学府中央土方开挖工程承包协议》一份。约定被告曾辉将亘元学府中央工程1#-11#楼土方开挖、外运工程交由原告具体施工。工程单价及结算方式约定为：土方开挖外运每立方26元，按现场实际施工方量结算。付款及结算方式约定为：付款按50%现金，50%抵房比例支付。（房屋房源以塞上翡翠城居住区为主，现房抵顶、也可视情况抵顶其它房屋）。工程施工完成被告曾辉支付原告50%工程款（含房屋），工程基础施工完成房屋抵顶100%，现金支付95%。其余待工程竣工后一次性支付完。其中甲方代表人李进文签字处有江苏宏远建设集团学府中央工程项目部的盖章。协议签订后，原告按协议约定履行义务。后被告曾辉委托案外人李进文与原告进行结算，原告施工的工程量总价款为5970695元。2016年5月18日，宁夏诺邦置业有限公司与被告二建公司签订《学府中央住宅小区房屋顶账协议书》一份。约定，宁夏诺邦置业有限公司用其开发的学府中央小区11套商品房抵顶给被告二建公司，用于冲抵总包合同应付被告二建公司的工程款5566365元。2016年5月25日，被告二建公司与被告曾辉签订《房屋顶账协议书》一份。约定，被告二建公司将上述11套商品房抵顶给被告曾辉，用于冲抵总包合同应付被告曾辉的工程款5566365元。如被告曾辉指定第三方作为顶账房屋所有权人，需提供相应证明，商品房抵顶后，被告二建公司、曾辉之间的工程款相应金额抵消，被告二建公司与第三方不发生直接法律关系。2016年5月26日，被告二建公司按被告曾辉的要求与原告签订《抵顶房源买受人确认说明》两份，约定被告二建公司将其从宁夏诺邦置业有限公司抵顶的学府中央商品房11号楼1单元1803室，4号楼1单元1804室房屋指定签约至原告名下，总金额为1039239元。该确认说明中均载明：“本人承诺，已全部认可且知悉学府中央项目购买人应承担的义务和责任，本人不会以任何理由向宁夏诺邦置业有限公司要求更名、退房，且房屋达到交付条件时本人将及时依照项目或公司要求及时办理房屋交接并足额按时交纳物业费用。该房屋发生的任何问题均与宁夏诺邦置业有限公司无关，均由本人与宁夏第二建筑有限公司协商解决”。该《抵顶房源买受人确认说明》签订后，抵顶的房屋未办理至原告名下。银川市中级人民法院分别于2016年11月5日、2016年11月9日先后作出（2016）宁01民初827号民事裁定书及（2016）宁01执保217号协助执行通知书对上述房屋进行冻结，冻结期限为三年（自2016年11月10日至2019年11月9日）。因上述抵顶房屋被冻结，致使原告无法办理该房屋产权登记手续。2017年10月12日，原告到被告二建公司处张贴送达了解除《抵顶房源买受人确认说明》通知书，载明其与被告二建公司于2016年5月25日签订的两份《抵顶房源买受人确认说明》自本通知书发出后立即解除。被告二建公司认可有此事，并当庭表示同意解除。2017年12月27日，银川市行政审批服务局就被告宏远公司提出的就查询西夏区学府中央小区4#、11#楼预售许可证发证时间告知被告宏远公司：经查询，学府中央4#楼于2015年7月29日、11#楼于2015年2月11日取得商品房预售许可证。 一审法院另查明，2016年6月29日，原告将本案被告及江苏宏远建设集团有限公司宁夏分公司诉至本院，要求本案被告及江苏宏远建设集团有限公司宁夏分公司共同向原告支付拖欠的工程款3374741元等。2016年9月23日，本案原告作为乙方，本案被告二建公司作为丙方，本案被告宏远公司、曾辉及江苏宏远建设集团有限公司宁夏分公司作为甲方签订《和解协议》一份。该协议中载明：甲方、丙方共同承建位于西夏区朔方路南侧的学府中央工程，乙方作为实际施工人，负责该工程的1-11#楼土方的开挖、外运及回填。因甲方未按照合同约定支付工程款，乙方于2016年6月29日向银川市西夏区人民法院提起诉讼。现甲乙丙三方达成如下和解协议：……甲方截止目前已支付现金926355元，以房抵顶1769599元，共计2695954元；甲方尚欠乙方工程款3194741元，按照合同约定的工程款支付方式，其中甲方应支付现金1978992元，以房抵顶1215748元；丙方在宁夏诺邦置业有限公司未付宏远公司及宏远公司宁夏分公司、曾辉工程的范围内承担连带清偿责任。该《和解协议》甲方处有被告曾辉和案外人李进文的签字。原告诉请的涉案抵顶的两套房屋包含在上述和解协议中以房抵顶1769599元中。2016年9月26日，银川市西夏区人民法院作出（2016）宁0105民初1850号民事调解书，当事人自愿达成如下协议：被告宏远公司及江苏宏远建设集团有限公司宁夏分公司、曾辉同意支付原告张彦保工程款3194741元，其中以现金方式支付工程款1871205元，以房屋抵顶方式支付工程款1323536元；被告二建公司在宁夏诺邦置业有限公司欠付被告宏远公司及宏远公司宁夏分公司、曾辉工程款范围内承担连带清偿责任等。该调解书中，案外人李进文均为被告宏远公司及江苏宏远建设集团有限公司宁夏分公司的委托诉讼代理人处理此案，且被告宏远公司已经履行了该调解书中支付工程价款的义务。 一审法院再查明，江苏宏远建设集团有限公司宁夏分公司于2017年7月28日注销。 一审法院认为，原告张彦保系自然人，不具备涉案工程的施工资质，故其与被告曾辉、宏远公司签订的《学府中央土方开挖工程承包协议》系无效协议。但原告按合同约定完成了涉案工程，且已进行了结算，被告曾辉理应向原告支付相应的工程款。案外人李进文与原告进行结算后，原告施工的工程量总价款为5970695元。其中，由被告二建公司通过曾辉的指示向原告抵顶价值为1039239元房屋两套（学府中央商品房11号楼1单元1803室，4号楼1单元1804室）用于抵顶被告曾辉欠付原告的涉案工程款，且原告与被告二建公司签订了《抵顶房源买受人确认说明》，后因上述涉案房屋被银川市中级人民法院冻结，无法办理至原告名下，原告于2017年10月12日向被告二建公司送达了解除《抵顶房源买受人确认说明》通知书，且本案在庭审过程中，被告二建公司认可有此事，并当庭表示同意解除。因被告二建公司并未实际履行其与原告达成的《抵顶房源买受人确认说明》中确定的房屋以抵顶被告曾辉欠付原告的工程款，故原告对于该《抵顶房源买受人确认说明》约定的以房抵顶的相应工程款债权并未消灭。现原告要求被告曾辉支付其工程款1039239元，具有事实和法律依据，予以支持。原告要求被告二建公司承担共同支付责任，因被告曾辉借用被告二建公司的资质承建涉案工程，且涉案房屋亦是被告二建公司通过被告曾辉用于抵顶被告曾辉欠付原告的工程款，故被告二建公司应对上述款项承担连带清偿责任。原告要求被告宏远公司承担共同支付责任，因涉案房屋是被告二建公司抵顶给原告的工程款，原告要求被告宏远公司承担责任，无事实和法律依据，法院不予支持。原告主张利息损失，因原告未提交证据证明涉案房屋在冻结前是被告曾辉和二建公司拒绝协助其办理，故法院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条第四款、第九十七条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告曾辉于判决生效之日起十日内支付原告张彦保工程款1039239元，被告宁夏第二建筑有限公司对上述款项承担连带清偿责任；二、驳回原告张彦保的其他诉讼请求。案件受理费14154元，公告费300元，由被告曾辉、宁夏第二建筑有限公司负担。 二审中，宏远公司提交《土方开挖报审、报验表》、《土方开挖分项工程质量验收记录》、《地基验槽记录》，证明宁夏第二建筑有限公司在2014年8月25日就已经进入涉案工程现场对7-11号楼地基、土方开挖进行施工，并于2014年9月27日完工报验，此事实与上诉人在上诉状中陈述2014年11月进场施工，并未承包7-11号楼的土方开挖的陈述不符。二建公司对该组证据的三性及证明目的均不认可，这仅是技术资料，并不能反映当时现场实际施工的情况，该组证据中验收记录中施工单位的工作人员签字确认以及盖章是打印的。另在验槽记录中验收意见以及复验意见均是空白，也无相关人员的签字确认，并不能达到被上诉人的证明目的。张彦保经质证，对该组证据的三性及证明目的均无异议，同时该组证据证实张彦保作为实际施工人负责施工的土方开挖施工已经验收合格的事实。曾辉经质证对该组证据无异议。经审查，本院对于宏远公司提交证据的真实性予以确认。 二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，根据上诉人二建公司、曾辉的陈述，二建公司欠付曾辉工程款，从而按照曾辉的指示将案涉房屋抵顶给张彦保。现因涉案房屋未能抵顶，该《抵顶房源买受人确认说明》约定的以房抵顶的相应工程款债权并未消灭，即二建公司欠付曾辉的工程款并未实际履行，曾辉欠付张彦保的工程款亦未实际履行。故张彦保要求曾辉支付其工程款1039239元，具有事实和法律依据，因《抵顶房源买受人确认说明》未实际履行，而工程款的支付方式系以房抵顶，故在不能以房抵顶工程款的情况下，一审法院认定二建公司在曾辉应向张彦保支付的款项承担连带清偿责任亦无不妥。同时，曾辉作为宏远公司、二建公司在涉案工程中的实际施工人认可宏远公司已经按标段全额支付了张彦保工程款，对此一审法院亦以查明。因此上诉人二建公司主张宏远公司承担责任的理由不能成立。对于遗漏当事人的问题。张彦保作为实际施工人，在诉讼时并未向宁夏诺邦置业有限公司主张权利，宁夏诺邦置业有限公司亦不属于必须参加诉讼的当事人，故一审法院并未遗漏当事人。综上，上诉人的上诉请求及理由均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14154元，由上诉人宁夏第二建筑有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  赵和平 审判员  赵来珍 审判员  杨璐璐 二〇一九年四月三日 书记员  卢蓉蓉 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； …… 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。