湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘民终213号上诉人（原审原告）：熊慧娟，女，1980年10月15日出生，汉族，住武汉市硚口区。委托诉讼代理人：谢沁，湖南天地人律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴婷，湖南天地人律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：长沙市开福区人民政府，住所地湖南省长沙市开福区芙蓉北路开福区人民政府机关大院。法定代表人：刘拥兵，区长。委托诉讼代理人：艾超，湖南成法律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾强，湖南成法律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖南宏宇宙投资有限责任公司，住所地湖南省长沙市开福区湘春路199号东宸公寓1栋3111、3112房。法定代表人：莫雅竹，董事长。委托诉讼代理人：张陈鑫，该公司员工。上诉人熊慧娟因与被上诉人长沙市开福区人民政府（以下简称区政府）、湖南宏宇宙投资有限责任公司（以下简称宏宇宙公司）案外人执行异议之诉纠纷一案，不服湖南省长沙市中级人民法院（2018）湘01民初5495号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月11日立案后，依法组成合议庭，于2019年3月29日公开开庭进行了审理。当事人的委托诉讼代理人谢沁、吴婷、曾强、张陈鑫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。熊慧娟上诉请求：依法撤销一审判决，改判不得执行宏宇宙公司名下位于长沙市开福区房屋（长房权证开福字第××号），并解除对该房屋查封执行措施。事实和理由：涉案《商铺定购协议》应认定为正式的商品房买卖合同。双方在《商铺定购协议》中约定了房屋价款及付款方式和付款时间、交付条件及日期、违约责任、物业水电费等，已经具备了《商品房销售管理办法》第十六条规定的核心要件内容。熊慧娟按照约定支付了第一期首付款100万元，并对涉案房屋占用使用至今，且均在法院查封之前，未办理过户，系宏宇宙公司没有将该房屋抵押登记注销的原因，熊慧娟没有过错。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，熊慧娟对涉案房产的权益可以排除执行措施。区政府辩称：其是（2017）湘民终223号生效判决的申请执行人，有权依法申请人民法院对被执行人宏宇宙公司强制执行。熊慧娟与宏宇宙公司于2014年9月4日签订的《商铺定购协议》仅是预约合同，不是可办理房屋登记过户的正式的商品房买卖合同，熊慧娟不能根据协议直接要求卖方（即宏宇宙公司）履行协议项下商铺的物权登记义务，熊慧娟享有的民事权益不足以排除区政府的申请强制执行。宏宇宙公司已向长沙市开福区人民法院提起诉讼，请求解除与熊慧娟2014年9月4日签订的《商铺定购协议》，该案目前尚在审理之中。宏宇宙公司辩称：1、熊慧娟与宏宇宙公司双方签订的《商铺定购协议》仅是双方对于买卖202号商铺的前期意向性协议，并不是正式的《商品房买卖合同》，《商铺定购协议》的签约目的是为了明确在清除《商品房买卖合同》签约障碍期间双方的权利义务。2、本案中，熊慧娟作为买受人提出案外人执行异议之诉，异议指向标的是登记在宏宇宙公司名下的202号商铺，故本案应当适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条。由于熊慧娟提出的异议理由不满足该第二十九规定的情形，其提出排除本案执行法院不应支持。即便按照熊慧娟提出的“本案应适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定”，也因双方没有签订《商品房买卖合同》、熊慧娟没有支付全部购房款等而不能满足前述法律规定第二十八条的前提条件，因此，熊慧娟要求停止执行、解除查封的诉讼请求不应得到法院支持。3、宏宇宙公司已向开福区人民法院起诉要求解除与熊慧娟签订的《商铺定购协议》，熊慧娟不具备提出案外人执行异议之诉的事实基础。故请求人民法院驳回熊慧娟的全部诉讼请求。原审法院认定事实：2017年1月7日，区政府与宏宇宙公司委托合同纠纷一案，湖南省长沙市中级人民法院作出（2015）长中民征初字第00216号民事判决，即：宏宇宙公司在判决生效之日起15日内向区政府支付拆迁补偿款57655183.5元，支付垫付拆迁补偿款利息（以11442105.5元为计息基数，自2014年7月31日起至宏宇宙公司付清之日止，按照银行同期同类贷款利率计算）。宏宇宙公司不服该判决并提出上诉。2017年6月19日，湖南省高级人民法院作出(2017)湘民终223号民事判决，驳回上诉，维持原判。该案诉讼中，长沙市中级人民法院作出(2015)长中民征初字第00216-1号民事裁定，冻结宏宇宙公司银行存款7500万元，或者查封、扣押其相等价值的其他财产。2015年3月20日，长沙市中级人民法院向长沙市住房和城乡建设委员会发出(2015)长中民征初字第00216-1号协助执行通知，查封宏宇宙公司位于开福区湘春路199号东宸公寓包括本案争议的1栋202号商铺在内的数十套房屋，查封期限自2015年3月20日至2018年3月19日。前述案件的判决发生法律效力后，宏宇宙公司未履行该判决，区政府申请强制执行。案外人熊慧娟不服并提出异议，被驳回。2014年9月4日，宏宇宙公司（甲方）与熊慧娟（乙方）签订一份《商铺定购协议》，约定熊慧娟购买甲方位于长沙市开福区湘春路199号东宸19公馆2栋202号商铺，产权面积362.69平方米；甲方同意将该商铺以640万元出售给乙方，其中首付款340万元，乙方分两期用现金支付（第一期支付100万元，第二期支付240万元），其余300万元由乙方按揭支付；在签订《定购协议》三天内，乙方向甲方指定的宏宇宙公司在工行长沙中山路支行的帐户（帐号19×××90）支付第一期首款100万元，逾期支付，甲方有权解除本协议，在付款后的三天内，甲方将2栋202号商铺移交乙方正常出租使用（乙方享有但不限于自用或出租使用的使用权，支配权）；商铺撤销抵押需在2015年4月30日前完成，甲方撤销抵押后一个月内应通知乙方签订正式购房合同（网签合同）；在双方未正式签定网签房屋买卖合同前，甲方不得以任何理由出售给第三方，若因甲方原因不能按约定撤销抵押或银行对抵押物进行合法处置等情形，甲方需承担乙方已付款金额的双倍违约金和商铺相应装修、投资全部损失；当甲方撤销抵押后书面通知乙方签定购房合同超过一个月，乙方不配合签约时，甲方有权收回商铺、拒退已交房款。逾期支付第二期首付款乙方需承担逾期支付总金额的双倍违约金的赔偿；不配合办理按揭，甲方有权终止合同收回商铺、拒退已交房款；乙方使用商铺期间与物业公司签署物业管理协议，依约缴纳物业费、水电费交房款。合同签订后，2014年9月5日，熊慧娟向宏宇宙公司支付购房款100万元。熊慧娟接收该房屋后，将房屋出租给他人使用并收取租金。2018年8月29日，熊慧娟起诉请求：不得执行宏宇宙公司名下位于长沙市开福区房屋（长房权证开福字第××号的房产），并解除对该房屋采取的查封措施。原审法院认为，熊慧娟（乙方）与宏宇宙公司（甲方）虽于2014年9月4日签订《商铺定购协议》，但该协议的第2条中明确约定：商铺撤销抵押需在2015年4月30日前完成，甲方撤销抵押后一个月内应通知乙方签订正式购房合同（网签合同）。第3条约定：若因甲方原因不能按约定撤销抵押或银行对抵押物进行合法处置等情形，甲方需承担乙方已付款全额的双倍违约金和商铺相应装修、投资全部损失。由此可见，熊慧娟与宏宇宙公司签订的《商铺定购协议》仅是买卖商铺的意向性协议，并不是正式的商品房买卖合同，协议明确约定了还应签订正式的买卖合同，但最终没有签，该协议也并未到房产部门登记备案，且协议中也明确约定了若因甲方原因导致不能签订正式合同后的违约处理条款，熊慧娟在宏宇宙公司向开福区人民法院起诉要求解除宏宇宙公司与熊慧娟于2014年9月4日签订《商铺定购协议》的诉讼中也提起了反诉。因案外人熊慧娟提出的诉讼请求，没有事实和法律依据，不予支持。综上，原审法院依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条之规定，判决：驳回熊慧娟的诉讼请求。一审案件受理费80元，由熊慧娟负担。二审中，双方当事人未提交新证据。根据双方当事人在一审中提交的证据，本院审理查明：涉案房产2013年6月4日完成初始登记，权利人宏宇宙公司，建筑面积362.69平方米，套内面积296.77平方米，他项权人为长沙芙蓉农村合作银行，抵押面积2820.41平方米（多套），贷款2550万元。经审理查明，原审法院认定的事实清楚，本院依法予以确认。本院认为，本案系案外人执行异议之诉纠纷，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任”的规定，本案争议焦点是熊慧娟对涉案房屋是否享有足以排除强制执行措施的民事权益。关于案外人在强制执行措施中享有足以排除强制措施的民事权益，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第二十九条予以明确规定，即案外人只要符合该法律规定第二十八条、第二十九条的情形，即可阻却法院强制执行措施。本案中，熊慧娟所购房屋为商铺，而非住房，不能依据该法律规定第二十九条阻却法院强制执行措施。熊慧娟上诉提出，其认购协议具备商品房买卖合同主要内容，已按照合同约定支付购房款100万元，并占有或使用商铺，未办理过户，其不存在过错。本院认为，虽然涉案《商铺定购协议》已就购买商铺的基本情况及商品房价款等主要条款予以约定，但是，该协议第2条明确约定“商铺撤销抵押需在2015年4月30日前完成，甲方撤销抵押后一个月内应通知乙方签订正式购房合同（网签合同）”，由此约定可知《商铺定购协议》是一份预约合同，而非本约合同，只有在宏宇宙公司撤销抵押的前提下，才签订正式购房合同。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”本案中，双方约定支付第二期购房款在商铺撤销抵押后一个月并签订购房合同的当日，而涉案商铺至今未予撤销抵押，因此，自然不发生前述法律规定第二十八条中“已支付全部价款,或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行”的情形。双方约定“商铺撤销抵押需在2015年4月30日前完成”，由此可见签订涉案商铺协议时商铺即处于抵押权存续状态。虽然抵押权存续期间，出卖人（抵押人）未经抵押权人同意转让抵押房屋的，不影响房屋预约合同的效力，但这样一定程度上会使商铺交易存在不确定性。鉴于涉案房屋已被查封，且在查封解除之前，买受人未能代为清偿债务消灭抵押权，双方之间未就涉案商铺签订正式买卖合同。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十七条第二款关于司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的不得转让的规定，熊慧娟对涉案房屋未办理过户登记，根据《中华人民共和国物权法》第九条“关于不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”规定，即便签订了购房合同、占有使用商铺，熊慧娟享有的民事权益仍不足以排除人民法院的强制执行。综上，熊慧娟的上诉理由不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由熊慧娟负担。本判决为终审判决。审判长  谭智崇审判员  李金霞审判员  尹玄海二〇一九年四月二十二日书记员  申书琴