广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤19民终11195号上诉人（原审被告，反诉原告）：陈军（曾用名：陈昱杰、陈海军），男，1983年11月7日出生，汉族，住广东省东莞市，被上诉人（原审原告，反诉被告）：谭飞，男，1982年3月18日出生，汉族，住湖南省隆回县，委托诉讼代理人：罗金，广东普翼律师事务所律师。原审第三人：东莞市朴邻房产经纪有限公司。住所地：广东省东莞市莞城街道东城南路东升大厦**。法定代表人：余小原。上诉人陈军因与被上诉人谭飞、原审第三人东莞市朴邻房产经纪有限公司房屋买卖合同纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2017）粤1972民初14119号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院判决：一、解除谭飞与陈军（曾用名陈昱杰、陈海军）及原审第三人东莞市朴邻房产经纪有限公司于2017年8月12日签署的《房地产经纪合同》(编号DGPLS0000512)以及于2017年9月7日签订的《东莞市朴邻房产经纪有限公司(编号DGPLS0000512)之合同补充协议》。二、陈军（曾用名陈昱杰、陈海军）在判决发生法律效力之日起十日内，返还谭飞定金440000元。三、驳回陈军（曾用名陈昱杰、陈海军）的其他诉讼请求。本案一审案件受理费3950元，保全费2720元，已由谭飞预交，由陈军承担，反诉受理费2300元，已由陈军预交，由陈军承担。陈军上诉请求：1、请求撤销一审判决第二项，改判陈军无需向谭飞返还定金440000元，并且有权没收定金220000元；2、本案一、二审费用均由谭飞承担。主要事实与理由：陈军与谭飞于2017年8月12日通过第三人出售位于东莞市××路××万科金域××房，并签署了《房地产经纪合同》，出售价格为人民币223万元。陈军不存在违约行为，一审判决陈军向谭飞双倍返还定金440000元无法律及事实依据。一、陈军不存在违约行为，谭飞的行为造成根本违约，导致合同无法顺利履行。1、合同不能履行的核心原因，在于谭飞未能按照三方约定去光大银行办理按揭贷款，并以自身利益最大化为由反复提高了履约的隐形条件而不兼顾公平考虑陈军的利益或需求，从而使得合同履行不能，因此引起的不利后果应当由谭飞承担。首先，补充协议的变更前提在于谭飞同意到光大银行办理银行按揭贷款手续，且根据了解在光大银行办理收款时间与买卖合同订立时陈军的预期利益一致。其次，陈军在签署《补充协议》时对合同原定内容作出重大退让，理由也是基于谭飞同意去光大银行办理按揭，因此合同变更时出现多处对陈军不利的履约条件：包括由原来的合同签订后十五个工作日谭飞出资40万的现金赎楼，逾期15天不付款陈军有权解除合同并追究违约责任，变更成出了同贷后出资赎楼。同时对赎楼时间也变更成了谭飞的银行同意贷款书出具且在银行通知扣款5个工作日内支付。虽然上述约定与陈军在订立买卖合同时的大相径庭，但考虑到可以在预期的时间收到楼款，陈军才同意与谭飞订立上述补充协议。然而补充协议签订后，谭飞又以银行利率调整，贷款利息比预期高20多万为由不去配合办理光大银行按揭贷款，使得银行按揭贷款手续不能办理。2、谭飞要求去建设银行办理银行按揭贷款只是其鉴于其自身利益考虑，完全不顾陈军的资金周全以及交易的效率性而单方变更贷款银行所致。3、陈军亦对谭飞进行了多次催促，谭飞均以利息高为由没有履行到光大银行办理按揭贷款的手续并提交相关资料，构成违约。在一审庭审过程中，谭飞也确认，双方签订《补充协议》的前提是谭飞到光大银行办理贷款，但其后又以利率上涨为由，拖延甚至拒绝办理。谭飞一直以各种理由、借口，推迟拖延办理贷款手续，其行为严重违反双方的定，是谭飞违约在先，陈军有权没收定金。二、陈军已经按照约定，履行了按揭贷款的办理义务。不存在违的，有权依法没收谭飞所支付之定金。1、陈军在合同签订后，积极履行了按揭贷款签署之义务。陈军于2017年9月6日在光大银行签署了《二手楼贷款收款账户确认书》、《中国光大很行个人二手房屋贷款买房面谈记录表》以及提交的婚姻关系信息可以进一步证实去光大很行办理按揭是经过双方协商一致的结果，且陈军已经履行了上述义务。双方于2017年9月6日晚上，签订《补充协议》，确认在光大银行办理贷款，并承诺于2017年9月7日补签光大银行的按揭合同，但是谭飞并未实际履行。三日后，光大银行突然上浮利率，谭飞便以此为理由，拒绝到光大银行办理贷款。陈军认为利率上浮是国家政策原因，不可预见、不可避免，谭飞应自行承担此风险，并且是谭飞没有在约定的时间去光大银行补签按揭合同，才导致其贷款利息上涨，全部过错均在谭飞。2、陈军拒绝谭飞要求去建设银行办理手续合法、有据，不构成违约。谭飞未能在2017年9月1日即合同签订后十五个工作日内向银行提交贷款所需要的资料并办理贷款手续，其在2017年9月11日去建设银行办理手续已经超过合同约定的时间。其次，该银行亦非补充协议签署前协定的贷款银行。即使退一步，作为交易双方，谭飞有权选择银行利率低的银行去办理贷款，但同时也应当兼顾合同相对方利益，方公平合理。陈军作为卖方，也有权选择银行放款速度相对快的银行，因此，交易不能履行，陈军不存在违约的情况。另，陈军提交了补充意见：1、原审法院对2017年9月7日签订协议之前陈军主张谭飞违约的理由没有采纳，可见谭飞在签订协议之前已经违约在先，而陈军依然做出了重大让步继续履行合同，可见陈军的诚信和实在。2、（1）原审法院认为补充协议未对贷款银行做出限定，但根据三方的微信聊天记录可以确认选择光大银行是三方达成了一致的意见，原审法院也给予了确认。（2）虽然补充协议未明确光大银行是协议中约定的“第一次”申办银行，但根据三方的微信聊天记录以及陈军2017年9月6日下午至光大银行签约完后，当晚十一点半直到次日零时的协议签定，谭飞本应签订合同当天（白天）去光大银行补签，但当天并没去，而是选择签订协议的第二天前去（2017年9月8日）补签合同，因光大银行当天利率突然上浮了10％，谭飞拒绝了补签，这足以证明协议中约定的“第一次”申办银行为光大银行。谭飞在一审也承认了上述事实（见庭审笔录第30页）。综上，结合上述情况和事实，虽然补充协议未明确光大银行是协议中约定的“第一次”申办银行以及所签协议的前提背景，根据高度盖然性的证明标准足以证明协议签订的前提背景和协议中约定的“第一次”申办银行均是光大银行。3、陈军在整个过程中从未承诺过银行利率为10％，只是向谭飞告知陈军自己签“光大银行”合同时以及签合同之前“光大银行”的利率为10％，对于之后的利率属于政策上的调整，谁也没有权利左右，更别提承诺了。银行在放款之前是无法保证贷款利率的，即使双方都已经签了合同，银行出了同贷书，银行也无法保证放款前出现政策的调整，更何况谭飞没有签合同。一审法院以陈军承诺过银行利率为10％，没有任何证据和事实判陈军为过错方，缺乏事实和法律依据。4、（1）2017年9月10日陈军没有答应谭飞到建设银行办理贷款手续。（2）不存在自2017年9月16日第三人朴邻公司多次督促陈军到建设银行协助办理贷款手续陈军一直未予回应的事实。陈军自2017年9月14日开始至2017年9月27日多次通知第三方朴邻公司告知买家前去补签光大银行合同（此时以至陈军签署光大合同第22天），陈军在一审提交的证据可以证实。一审法院以上述2条判定陈军未能提出更好的替代方案和消极对待，缺乏事实和法律依据。二、关于《补充协议》的签署前提。《房地产经纪合同》第二页第7行明确约定买方须于担保公司担保流程要求之前支付除定金之外的剩余首期款人民币40万元至买卖双方约定的账户。而谭飞辨说是答应预付首付款给陈军赎楼为前提所签，本身《房地产经纪合同》已约定了担保流程之前支付，不需要以这个为前提签《补充协议》，谭飞在一审也承认了《补充协议》签订前提是去光大银行申请贷款为背景。谭飞因光大银行突然通知利率调整而拒绝补签，已明显违反诚实信用原则，这才是合同不能继续履行的根本原因。三、应当从补充协议的履行顺序认定到底是谁违约在先。该协议内容可知是一份有着先后顺序的约定，既然三方一致约定了光大银行为第一次申办银行，陈军也明确在申办光大银行批准后对其交楼时间作出了重大让步，而谭飞拒不履行约定中的“第一次”根据合同法第67条规定，先履行一方未履行之前，后一方有权拒约其履行请求，故谭飞的行为已明显违反诚实信用原则，这才是合同不能继续履行的根本原因。谭飞提交书面答辩意见称：一审判决事实认定清楚，法律适用正确，程序合法，依法应予维持。一、《补充协议》的签署，并非以去光大银行办理按揭贷款为前提。（一）签署《补充协议》的前提。因陈军要求谭飞预付首期房款（含定金）62万元给陈军提前还贷赎楼，而拿买家首付款赎楼对于买家来说存在极大的风险，因此需要作为卖家的陈军将提前还贷赎楼的相关手续公证委托给第三人或者合法的担保公司。就是在这样的背景下，三方才于2017年9月7日签署《补充协议》。（二）《补充协议》并未对贷款银行作出限定。从《补充协议》的整个内容可知，并未限定只能去光大银行办理按揭贷款。如三方有达成只能去光大银行办理按揭贷款的定，必定会在《补充协议》中有所体现。另外，从《补充协议》条款三的内容可知，谭飞有三次向银行申请按揭贷款的机会。如果限定谭飞只能向光大银行申请按揭贷款，此条约定岂不是形同虚设。二、谭飞同意去光大银行办理按揭贷款的原因，并非三方约定只能去光大银行办理按揭贷款，而是陈军承诺称光大银行的利率上浮也只是10％。因陈军在2017年9月6日已单方在光大银行签署部分按揭贷款的材料，又因陈军承诺称光大银行的利率上浮也只是10％，因此，谭飞才同意去光大银行办理按揭贷款。2017年9月8日8时30分许，第三人朴邻公司突然告知谭飞光大银行利率已上浮至20％。因陈军未能协调光大银行的利率仅上浮10％，谭飞因此才没有去光大银行办理按揭贷款。因此，谭飞没去光大银行办理按揭贷款，并不构成违约。三、陈军不协助谭飞去建设银行办理按揭贷款，陈军才是违约方。根据三方签署的《房地产经纪合同》和《补充协议》的约定，以及二手房交易的习惯，陈军作为卖方都有义务协助作为买方的谭飞去银行办理按揭贷款事宜。在未能通过光大银行办理按揭贷款手续后，第三人朴邻公司基于双方利益的考量，2017年9月8日建议去建设银行办理按揭贷款手续，谭飞表示同意，陈军2017年9月10日也答应配合去建设银行办理贷款手续，并称第二天（即2017年9月11日）谭飞与朴邻公司前去建设银行和南枫担保公司办理按揭贷款手续前，若其找到更好的方案就签其找的银行，若没有就找第三人建议的建设银行和南枫担保公司。2017年9月11日陈军建议去广发银行和隆辉公司办理按揭贷款手续，但是该方案谭飞在预付首期房款（含定金）62万元后，尚需监管购房款的30％。谭飞实在没有办法一时等集到120余万元，故不能接受。谭飞于2017年9月11日在建设银行和南枫担保公司办理了按揭贷款手续，而陈军却迟迟没有去补办相关的手续。谭飞和第三人朴邻公司多次催告陈军去建设银行和南枫担保公司补办按揭贷款手续，陈军都拒不协助。陈军拒不履行协助谭飞办理银行贷款的义务，显然违背了合同约定和交易习惯，应当承担相应的违约责任。二审期间，各方均未向本院提交新的证据。经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案为房屋买卖合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，本院对上诉人陈军上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。围绕陈军的上诉，本案争议的焦点为：在房屋买卖过程中，谭飞和陈军是否存在违约行为。对此，本院分析如下：首先，根据三方签订的补充协议，该协议对合同中的付款条款作出了变更，应该以补充后的付款条件为准，陈军主张谭飞应该根据双方之前签订的《房地产经纪合同》的约定付款，并据此主张谭飞违约，于法无据，本院不予支持。其次，三方签订的《补充协议》中，并未载明必须选择光大银行作为贷款银行，陈军在与第三人朴邻公司的短信中虽有提到补充协议“是建立在做光大的基础上”，但该陈述仅是陈军的单方陈述，在三方的微信聊天记录里，谭飞认为其同意到光大银行办理贷款的前提是附以银行利率上浮10%的前提，但因光大银行利率上浮20%，故其不同意到光大银行贷款。因《补充协议》中并未约定必须到光大银行贷款，陈军提供的其他证据亦不足以证明双方作出过该约定，且根据微信聊天记录，朴邻公司建议到建设银行办理贷款手续，陈军本于2017年9月10日答应配合到建设银行办理贷款手续，后又表示建议到广发银行及隆辉公司办理贷款手续，但该方法需要资金监管总额的30%，谭飞表示不能接受，后自2017年9月16日开始第三人朴邻公司多次催促陈军到建设银行协助办理贷款手续，但陈军一直未予以回应。可见，双方曾协商贷款银行，并未约定必须在光大银行贷款。故本院对陈军关于双方只能到光大银行办理贷款主张不予采信。因谭飞是贷款的还款方，在双方未明确约定贷款银行的情况下，谭飞选择建设银行作为贷款方，并无不可。再次，根据《房地产经纪合同》及《补充协议》，陈军具有协助谭飞办理银行贷款手续的义务。如前所述，谭飞已经积极履行了办理银行贷款的义务，陈军未能提出更好的替代方案且拒不配合谭飞办理贷款义务，陈军的行为已构成违约，谭飞有权解除合同并向陈军主张违约责任。陈军上诉主张谭飞违约，依据不足，本院不予支持。综上所述，上诉人陈军的上诉理由缺乏依据，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项及第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费7900元，由上诉人陈军（曾用名陈昱杰、陈海军）负担（已预交）。本判决为终审判决。审判长 许 卫审判员 邹凤丹审判员 陈美苑二〇一九年四月二十八日书记员 吴晓勇