山东省青岛市市南区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁0202民初7444号 原告：青岛啤酒股份有限公司，住所地：青岛市市**登州路**。 法定代表人：黄克兴，董事长。 委托诉讼代理人：孙斌，山东众成清泰（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：栗文龙，山东众成清泰（青岛）律师事务所实习律师。 原告：北京外企人力资源服务青岛有限公司，，住所地：青岛市市**泉州路**甲 法定代表人：林娟，总经理。 委托诉讼代理人：徐娇，女，1988年9月2日生，汉族，住青岛市市**。 委托诉讼代理人：崔娜，女，1995年1月24日生，汉族，住青岛市黄岛区。 被告：丛琳杰，男，1982年5月20日生，汉族，住青岛市市**。 委托诉讼代理人：孙国防，山东德森律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张玉珍，女，1956年5月12日生，汉族，住青岛市市**，系被告母亲。 原告青岛啤酒股份有限公司（以下简称青岛啤酒公司）、原告北京外企人力资源服务青岛有限公司（以下简称北京外企青岛公司）与被告丛琳杰劳动合同纠纷一案，青岛啤酒公司、北京外企青岛公司均不服青岛市劳动人事争议仲裁委员会作出的青劳人仲案字[2018]第1028号裁决书，分别于2018年12月24日、2019年1月25日向本院提起诉讼，案号分别为（2018）鲁0202民初7444号、（2019）鲁0202民初568号。为了便于案件审理，本院将（2019）鲁0202民初568号案件并入（2018）鲁0202民初7444号案件中，依法适用普通程序，于2018年3月12日公开合并开庭进行了审理。原告青岛啤酒公司的委托诉讼代理人孙斌、栗文龙，原告北京外企青岛公司的委托诉讼代理人徐娇、崔娜，被告丛琳杰及委托诉讼代理人孙国防、张玉珍到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 青岛啤酒公司诉称，丛琳杰自2006年5月1日起被北京外企青岛公司派遣至青岛啤酒公司从事销售工作，青岛啤酒公司依法为丛琳杰提供了相应的工作条件和劳动保护，按时足额地向丛琳杰支付了劳动报酬，履行了青岛啤酒公司作为用工单位应尽的全部责任和义务，并不存在任何侵害丛琳杰合法权益的情形。自2018年7月2日起，丛琳杰未办理任何请假手续擅自连续旷工，严重违反了青岛啤酒公司规章制度，在北京外企青岛公司两次书面通知丛琳杰到岗上班未果的情况下，青岛啤酒公司依据《劳动合同法》第65条和派遣协议约定将其退回派遣单位即北京外企青岛公司，北京外企青岛公司依法与其解除了劳动合同。青岛市劳动人事争议仲裁委员会未经全面客观证据审查，作出的[2018]第1028号裁决书错误认定案件事实、错误适用法律支持了丛琳杰的部分仲裁请求。为维护青岛啤酒公司的合法权益，特诉至贵院，请求判决：1、青岛啤酒公司不向丛琳杰支付赔偿金75975.5元；2、青岛啤酒公司不向丛琳杰支付2017年3月至5月、2017年7月至2018年3月和2018年7月的病假工资差额共计14000元；3、本案诉讼费由丛琳杰承担。 丛琳杰辩称，一、青岛啤酒公司诉称丛琳杰2018年7月2日起至8月未到岗上班系旷工与事实不符。事实上，丛琳杰于2018年7月2日起至8月期间，均在青岛海慈医院接受检查治疗，对此，丛琳杰不仅有医院的挂号单、病例、诊断证明，××休证明，丛琳杰并非旷工，而系根据医生建议并根据病情予以休养恢复身体。劳动法第29条第1款第2项规定：劳动者患病或非因工负伤，在规定的医疗期内的，用人单位不得解劳动合同。劳动合同法第42条第1款第3项规定：劳动者患病或非因工负伤，在规定的医疗期内的，用人单位不得解除劳动合同。青岛啤酒公司、北京外企青岛公司理应熟知相关法律规定，遵守法律，依法使用劳动者，善意保护丛琳杰的劳动合法权益，尤其是劳动者的身体健康权，而不应当违犯法律规定，甚至歪曲事实，曲解法律。青岛啤酒公司诉称丛琳杰旷工，强行与丛琳杰解除劳动合同，不仅违法，且不尽人情，有违常人包容之义，其行实为丛琳杰的上级主管人员另有企图，泄愤报复，恶意刁难使然。 二、青岛啤酒公司不予支付丛琳杰病假工资的诉讼请求于法无据。我国劳动部关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见第59条规定：员工病假期间，用人单位应当发给病假工资，具体标准由用人单位按不低于当地最低工资标准80%自主确定。又，《山东省企业工资支付规定》第26条规定：劳动者患病或非因公负伤，在国家规定的医疗期内的，××救济费，××救济费不低于当地最低工资标准80%。再有，劳动部关于《职工患病非因公负伤医疗期的规定》第2条明确规定：医疗期是指职工因患病或非因公负伤停止工作治病休息不得解除合同的时限，且第3条也均已规定了相应的医疗期限，根据上述规定，丛琳杰的工作年限及病休时间均在上述规定范围之内，故，青岛啤酒公司依法应予补发丛琳杰病休期间的工资。 三、我国劳动合同法第92条及劳动合同法实施条例第35条均规定：劳务派遣单位违反本法规定的……给被派遣的劳动者造成损害的，劳务派遣单位和用工单位承担连带责任。同时，劳动合同法实施条例第35条也规定：用工单位违反劳动合同法和本条例有关劳务派遣规定的……其中，给被派遣的劳动者造成损害的，劳务派遣单位和用工单位承担连带责任，青岛啤酒公司、北京外企青岛公司违反劳动法和劳动合同法的规定解除劳动合同，故，依据上述其规定，青岛啤酒公司、北京外企青岛公司应依法承担连带责任。 综上所述，青岛啤酒公司、北京外企青岛公司的诉讼请求于法无据，青岛市劳动人事争议仲裁委员会做出的（2018）第1028号仲裁裁决书认定事实清楚，证据充分，适应法律正确，依法应予维持，应依法驳回青岛啤酒公司、北京外企青岛公司的诉讼请求，以维护丛琳杰的劳动合法权益。 北京外企青岛公司述称，认可青岛啤酒公司的诉讼请求。 北京外企青岛公司诉称，一、丛琳杰自2006年5月1日起与北京外企青岛公司签订劳动合同，并被派遣至青岛啤酒公司从事业务岗位工作。最后一份劳动合同的期限为2016年5月1日至2021年4月30日，且丛琳杰的各项法定福利待遇，包括但不限于各项劳动报酬（各项工资、奖金等）、社会保险、住房公积金等均已正常发放及缴纳。自2018年7月2日起，丛琳杰在未经北京外企青岛公司及青岛啤酒公司同意的情况下，擅自不到青岛啤酒公司工作，已构成旷工事实。北京外企青岛公司于2018年7月25日、2018年7月31日先后两次向丛琳杰发送了《上班通知》，要求丛琳杰尽快到公司报道上班，在明确告知逾期不到按旷工处理的情况下，丛琳杰仍然置之不理。鉴于丛琳杰的旷工行为，已严重违反相关的规章制度，因此，北京外企青岛公司根据与青岛啤酒公司签订的《劳务派遣协议》的约定及劳动合同法的相关规定，在告知工会委员会相关解除原因且得到明确回复后，于2018年8月依法与丛琳杰解除劳动合同关系，丛琳杰的各项社会保险及住房公积金缴纳至2018年8月止。故，丛琳杰所称要求北京外企青岛公司支付其违约解除劳动合同赔偿金的诉求并无法律及事实依据，应予以驳回。 二、鉴于北京外企青岛公司与青岛啤酒公司所签订的《劳务派遣协议》约定，派遣至青岛啤酒公司工作的派遣员工的薪酬由青岛啤酒公司根据实际工作及考勤休假情况直接进行核算，并由青岛啤酒公司直接发放至派遣员工指定银行卡。故，丛琳杰所称要求北京外企青岛公司支付其病假期间工资的诉求并无法律及事实依据，应予以驳回。 综上所述，青岛市劳动人事争议仲裁委员会未经全面客观证据审查，作出的【2018】第1028号裁决书错误认定案件事实、错误适用法律支持了丛琳杰的部分仲裁请求。为维护北京外企青岛公司的合法权益，特诉至法院，恳请法院查明事实，依法判决：1、北京外企青岛公司不向丛琳杰支付赔偿金75975.5元；2、北京外企青岛公司不向丛琳杰支付2017年3月至5月、2017年7月至2018年3月和2018年7月的病假工资差额共计14000元；3、本案诉讼费由丛琳杰承担。 丛琳杰辩称，答辩意见同上述意见。 青岛啤酒公司述称，认可北京外企青岛公司的诉讼请求。 经审理查明：青岛啤酒公司、北京外企青岛公司订立了劳务派遣协议，约定青岛啤酒公司负责管理派遣员工的日常工作，在派遣员工出现违反用工单位劳动纪律和规章制度时，在青岛啤酒公司向北京外企青岛公司出具书面通知后，由北京外企青岛公司依约定对该派遣员工进行处理；派遣员工的薪酬计算和发放是由青岛啤酒公司负责。 北京外企青岛公司与丛琳杰自2006年5月1日起订立了劳动合同，将丛琳杰派遣至青岛啤酒公司从事销售代表岗位工作。北京外企青岛公司与丛琳杰订立的最后一份劳动合同期限为2016年5月1日至2021年4月30日，第二十九条双方约定的其他事项约定丛琳杰知晓并遵守所在派遣公司依法制定的《劳动合同管理程序》、《考勤及薪酬发放程序》、《员工信息管理程序》等规章制度。 查明：丛琳杰2017年3月、2017年4月休病假，2017年5月出勤4天、病假15天，2017年7月出勤1天、病假21天，2017年8月、2017年9月休病假，2017年10月出勤6天、病假16天，2017年11月至2018年2月休病假，2018年3月出勤12天、病假5天，2018年6月25日至2018年7月1日休病假。丛琳杰2017年3月至2017年5月应发工资应分别为2619.19元、2619.19元、2494.42元，2017年7月至2018年3月应发工资应分别为2700.85元、2619.19元、2619.19元、2958.9元、2047.14元、2245.02元、2245.02元、2245.02元、2580.46元。青岛啤酒公司已支付丛琳杰2017年3月至2017年5月工资1669.6元、1267.2元、1507.52元，2017年7月至2018年3月工资1425.12元、1318.4元、1267.2元、1589.62元、1420.8元、1672.8元、1318.4元、1292.8元、2002.51元，2018年7月工资483.92元。丛琳杰、北京外企青岛公司确认病假工资基数3741.1元、解除劳动合同前十二个月平均工资为3039.02元。 2018年7月25日，北京外企青岛公司向丛琳杰邮寄《上班通知》，内容为“丛琳杰：你好！（身份证号：）鉴于你自2018年7月2日至今从用工单位处擅自离职，未履行任何请假手续，更未经过我公司或用工单位处任何领导批准，一直未到岗上班。为此，公司特通知你：请你于2018年7月30日前到青岛啤酒青岛大区报到上班或办理离职手续。逾期不到，公司将按旷工论处理。特此通知……注：根据公司《营销中心劳动合同管理办法》的有关规定，员工旷工超过3日，公司将依法与之解除劳动合同或退回派遣公司。”丛琳杰于2018年7月26日签收该通知。 2018年7月31日，北京外企青岛公司向丛琳杰邮寄《上班通知》，内容为“丛琳杰：你好！（身份证号：）鉴于你自2018年7月2日至今从用工单位处擅自离职，未履行任何请假手续，更未经过我公司或用工单位处任何领导批准，一直未到岗上班。为此，公司特通知你：请你于2018年7月30日前到青岛啤酒青岛大区报到上班或办理离职手续。逾期不到，公司将按旷工论处理。特此通知……注：根据公司《营销中心劳动合同管理办法》的有关规定，员工旷工超过3日，公司将依法与之解除劳动合同或退回派遣公司。”丛琳杰于当日签收该通知。 2018年8月4日，青岛啤酒公司以丛琳杰擅自离岗为由，将丛琳杰退回北京外企青岛公司。同日，北京外企青岛公司就解除丛琳杰劳动关系事宜征求工会委员会意见。同日，北京外企青岛公司工会委员会复函同意。同日北京外企青岛公司作出《劳动合同解除通知书》，以丛琳杰“于2018年7月2日至今未上班工作，也未办理任何相关请假手续”为由，于2018年8月8日解除双方的劳动合同。2018年8月6日，北京外企青岛公司向丛琳杰邮寄《劳动合同解除通知书》。丛琳杰于2018年8月7日签收该通知。 另查明：丛琳杰向青岛市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决青岛啤酒公司、北京外企青岛公司：1、支付违法解除劳动合同赔偿金97284.2元；2、支付2017年3月至5月、2017年7月至2018年3月和2018年7月的病假工资差额14000元；3、支付2006年1月至2016年12月期间的延时加班工资3672元；4、为其办理档案转移手续；5、青岛啤酒公司、北京外企青岛公司对上述仲裁请求承担连带责任。6、青岛啤酒公司支付2005年11月至2006年4月期间未订立劳动合同的二倍工资19446元。2018年12月3日，该仲裁委作出青劳人仲案字[2018]第1028号裁决书，裁决：一、北京外企青岛公司支付丛琳杰赔偿金75975.5元；二、北京外企青岛公司支付丛琳杰2017年3月至5月、2017年7月至2018年3月和2018年7月的病假工资差额共计14000元；青岛啤酒公司对上述支付款项承担连带责任；三、驳回丛琳杰的其他仲裁请求。青岛啤酒公司、北京外企青岛公司不服该裁决诉至本院。 青岛啤酒公司、北京外企青岛公司主张丛琳杰旷工，严重违反单位的规章制度，故解除双方的劳动合同符合法律规定。对此青岛啤酒公司提交了以下证据：证据1、出勤签到表（2018年7月2日至8月4日青岛大区即墨办事处员工）,记载丛琳杰自2018年7月2日起未到岗，连续旷工。证据2、《营销中心劳动合同管理规定》，第6.3.3项第h目规定：因员工具备如下严重违规或严重失职情形，公司可随时解除劳动合同，而无需支付任何形式的经济补偿：员工旷工，经公司书面通知或批评教育后未改正的；或连续旷工达3个工作日，或从第一次旷工起一个月内累计旷工5个工作日，或6个月内累计旷工10个工作日。证据3、员工休假申请表（休假时间分别为2018年2月1日至2018年2月7日、2018年3月10日、2018年4月23日、2018年5月22日），丛琳杰在之前请病假曾提交过书面的请假单。北京外企青岛公司对上述证据均无异议。丛琳杰称：证据1、真实性不认可，丛琳杰在休病假，并非旷工；证据2、真实性不认可，未见过该规定，青岛啤酒公司未提交相应证据证明《营销中心劳动合同管理规定》经过民主程序，原企业职工奖惩条例在2008年已经废除，现行法律没有规定旷工可以解除劳动合同；证据3、真实性没有异议，是丛琳杰本人提交，休病假时候都是青岛啤酒公司说微信把病历和假条传过来就行，不用书面请假。 丛琳杰主张其因病休假，在2018年7月2日之前都是通过向青岛大区管理部内勤信蕾微信发送病假条请病假，之后和领导产生矛盾，丛琳杰继续微信提交病假条，对方就不收了；收到《上班通知》之后，丛琳杰给管理部内勤韩春燕打电话，表示自己在住院治疗，但对方答复没有人管理该事项、冷处理。丛琳杰提交了以下证据：病假证明书9份（时间分别为2018年6月25日、2018年7月2日、2018年7月9日、2018年7月16日、2018年7月23日、2018年7月30日、2018年8月6日、2018年8月13日、2018年8月20日，均载明腰椎间盘突出、建议休息一周）、挂号单打印件一宗、青岛市通用门诊病历2份，载明丛琳杰在出具病假条的时间均去就诊。青岛啤酒公司、北京外企青岛公司质证称：1、病假证明书真实性没有异议，但是丛琳杰只向青岛啤酒公司提交2018年6月25日病假证明书，青岛啤酒公司对此次休病假是知情的；2、对于2018年7月2日之后的病假证明书即便是真实的，丛琳杰也未提交其所陈述通过微信形式向青岛啤酒公司请过病假的相关证据，也未提交连续请假要附带相关CT或其他用药记录；3、挂号单、门诊病历真实性有异议，均未加盖医疗机构印章；4、××理记载，××理中只有一句简单的病史同前，不符合常理。 丛琳杰称：1、病历都是统一的书写格式，没有加盖医疗机构印章；2、丛琳杰就诊过程是由丛琳杰进行病人主诉，具有医师资格的医师进行诊断；3、丛琳杰诊断的腰肌劳损是一种肌肉损伤，一般治疗方式都是物理治疗，××的症状；4、丛琳杰在2017年2月14日做过影像检查，既然做过影像检查，在2018年7月2日之后是否需要重复影像检查，这是需要根据医生建议去做，丛琳杰没有医学知识，完全由医生来判断诊治，如果医生认为不需要重新检查，完全没有必要重新拍片子，而且资深的外科医生完全可以根据他的医学经验、医学技术、手法检查、触诊就可以判断是否需要重复进行影像检查。对此，丛琳杰提交2017年2月14日影像记录、2017年2月14日至2017年3月6日住院病案、2018年6月至2018年8月期间推拿理疗收据予以证明。 青岛啤酒公司、北京外企青岛公司质证称：1、对于2017年2月14日影像记录、2017年2月14日至2017年3月6日住院病案真实性没有异议，对证明事项有异议，该次住院距离2018年7月已经有近1年半的时间，该期间丛琳杰还曾经正常工作，也表明其身体恢复是比较理想的，在一年半之后其仍继续要求休假，从常理而言，主治医生应当检查及配合仪器确诊，谨慎出具长时间连续休假的证明，必要时应当住院治疗；2、对2018年6月至2018年8月推拿理疗收据的真实性有异议，并非正规医疗发票，只有2份加盖相关印章，其他均未加盖印章，且丛琳杰从未向青岛啤酒公司、北京外企青岛公司提交过该证据；3、结合该期间丛琳杰曾经正常出勤的实际情况，丛琳杰不符合治疗所需连续休假的条件。 上述事实，有青劳人仲案字[2018]第1028号裁决书、劳动合同、病假证明书、当事人陈述等在卷佐证，经当庭质证，足以认定。 本院认为，丛琳杰与北京外企青岛公司订立劳动合同，被派遣至青岛啤酒公司工作，三方建立劳务派遣关系，均应承担相应的权利义务。2018年8月4日，青岛啤酒公司以丛琳杰擅自离岗为由，将丛琳杰退回北京外企青岛公司。2018年8月8日，北京外企青岛公司以丛琳杰自2018年7月2日起旷工为由，解除了双方的劳动合同。对此，本院分析如下：一、丛琳杰自2006年5月被北京外企青岛公司派遣至青岛啤酒公司工作，参照《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》（劳部发〔1994〕479号）第三条“企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期：（一）实际工作年限十年以下的，在本单位工作年限五年以下的为三个月；五年以上的为六个月。（二）实际工作年限十年以上的，在本单位工作年限五年以下的为六个月；五年以上十年以下的为九个月；十年以上十五年以下的为十二个月；十五年以上二十年以下的为十八个月；二十年以上的为二十四个月。”、××休时间计算；××休时间计算；××休时间计算；××休时间计算；××休时间计算；××休时间计算。”规定，丛琳杰可享受12个月的医疗期。2017年3月至2018年8月8日解除劳动合同时，丛琳杰累计休病假时间并未超出法定的医疗期。二、丛琳杰提交了自2018年6月25日起的9份病假证明书、门诊病历、挂号单，青岛啤酒公司、北京外企青岛公司虽对门诊病历、挂号单真实性有异议，但未能提供有效证据予以反驳，故本院对上述证据的真实性予以确认，采信丛琳杰因病休假的主张。三、青岛啤酒公司、北京外企青岛公司并未提交有效证据证明丛琳杰知晓《营销中心劳动合同管理办法》相关规定。综上，本院认为，引发本案争议的原因之一是医院出具的病休证明建议休息时间与企业的预期相差过大，青岛啤酒公司作为用工单位，负责管理派遣员工的日常工作，青岛啤酒公司、北京外企青岛公司均可以通过病假合理性复查制度加强对劳动者病假真实性的事实调查，轻易以旷工为由解除双方的劳动合同将承担极高的用工风险。就本案而言，北京外企青岛公司以丛琳杰旷工为由解除劳动合同缺乏依据，应认定为违法。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”、第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”、第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二月的平均工资。”及第九十二条“劳务派遣单位违反本法规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，以每人一千元以上五千元以下的标准处以罚款，并由工商行政管理部门吊销营业执照；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”之规定，青岛啤酒公司、北京外企青岛公司应支付丛琳杰违法解除劳动合同赔偿金75975.5元（3039.02元/月×12.5个月×2）。故，对于青岛啤酒公司、北京外企青岛公司主张无需支付丛琳杰违法解除劳动合同赔偿金75975.5元的诉讼请求，本院不予支持。 关于病假工资差额的问题。参照《青岛市企业工资支付规定》第二十条“劳动者因病或者非因工负伤停止工作，××救济费：（一）在规定的医疗期内，停工医疗累计不超过6个月的，由用人单位发给本人工资70％的病假工资；（二）在规定的医疗期内，停工医疗累计超过6个月的，发给本人工资60％的疾病救济费；。”之规定，青岛啤酒公司、北京外企青岛公司补发2017年3月至5月、2017年7月至2018年3月和2018年7月的病假工资。丛琳杰主张病假差额14000元在青岛啤酒公司、北京外企青岛公司应支付的范围内，故对青岛啤酒公司、北京外企青岛公司主张无需支付丛琳杰病假工资差额14000元请求，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条、第九十二条规定，判决如下： 一、青岛啤酒股份有限公司、北京外企人力资源服务青岛有限公司于本判决生效之日起十日内支付丛琳杰违法解除劳动合同赔偿金75975.5元。 二、青岛啤酒股份有限公司、北京外企人力资源服务青岛有限公司于本判决生效之日起十日内支付丛琳杰2017年3月至5月、2017年7月至2018年3月和2018年7月的病假工资14000元。 三、驳回青岛啤酒股份有限公司的诉讼请求。 四、驳回北京外企人力资源服务青岛有限公司的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费20元，由青岛啤酒股份有限公司、北京外企人力资源服务青岛有限公司各承担10元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。 审 判 长  梁玲杨 人民陪审员  潘 蕾 人民陪审员  卢小萌 二〇一九年四月一日 书 记 员  王 斌