江苏省高级人民法院刑 事 裁 定 书(2018)苏刑终340号原公诉机关江苏省苏州市人民检察院。上诉人（原审被告人）赵新亮，男，1992年5月8日生，汉族，农民，住陕西省乾县。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2016年7月19日被刑事拘留，同年8月24日因涉嫌犯故意伤害罪被逮捕。现羁押于昆山市看守所。辩护人余日升、王光明，陕西百望律师事务所律师。上诉人（原审被告人）刘士荣，男，1990年3月20日生，汉族，农民，住山东省临清市。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2016年7月19日被刑事拘留，同年8月24日因涉嫌犯故意伤害罪被逮捕。现羁押于昆山市看守所。上诉人（原审被告人）朱明，男，1971年2月21日生，汉族，个体经营者，住江苏省昆山市。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2016年7月20日被刑事拘留，同年8月24日因涉嫌犯故意伤害罪被逮捕。现羁押于昆山市看守所。辩护人姜红文，江苏鹿鼎律师事务所律师。原审被告人金焕，男，1994年11月12日生，汉族，农民，住湖北省麻城市。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2016年7月19日被刑事拘留，同年8月24日被逮捕。2018年10月15日经苏州市中级人民法院决定取保候审。原审被告人林超，男，1986年4月14日生，汉族，电工，住江苏省昆山市。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2016年7月19日被刑事拘留，同年8月23日被昆山市公安局取保候审，2018年1月26日被苏州市人民检察院决定取保候审。原审被告人王士瑞，男，1990年2月5日生，汉族，农民，住山东省临清市。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2016年7月19日被刑事拘留，同年8月23日被昆山市公安局取保候审，2018年1月26日被苏州市人民检察院决定取保候审。原审被告人张未平，男，1993年2月3日生，汉族，农民，住安徽省巢湖市。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2016年7月20日被刑事拘留，同年8月23日被昆山市公安局取保候审，2018年1月26日被苏州市人民检察院决定取保候审。江苏省苏州市中级人民法院审理江苏省苏州市人民检察院指控原审被告人赵新亮、刘士荣、朱明犯故意伤害罪，原审被告人金焕、林超、王士瑞、张未平犯聚众斗殴罪一案，于2018年8月13日作出（2018）苏05刑初15号刑事判决，宣判后，原审被告人赵新亮、刘士荣、朱明不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2016年7月19日凌晨，蔡某、郭某等人在被告人朱明开设于昆山市开发区蓬朗街道蓬朗天文路的大排档内酒后滋事，殴打被告人张未平致轻微伤，并将店内部分物品砸坏，后离开现场。被告人朱明为报复对方，遂当场纠集被告人赵新亮、刘士荣、金焕、林超、王士瑞、张未平等人追击蔡某、郭某、赵某乙等人。其中被告人赵新亮持剪刀、刘士荣持菜刀追赶对方。被害人赵某乙在逃跑过程中，遭到被告人金焕、林超、王士瑞的追赶阻拦，并被推搡至路边。被告人刘士荣追赶上前后，采用脚踹、拳头击打头部等方式对被害人赵某乙实施殴打。随后，被告人赵新亮也追赶上来，并将被害人赵某乙踢倒在地，致使被害人头部着地受伤，被告人赵新亮在被害人倒地后，仍继续踢打被害人。被告人刘士荣还将倒地后的被害人上身拽起并随意松手放开，致使被害人头部再次撞击地面。此外，被告人张未平用脚踩踏被害人赵某乙腹部。被告人朱明追赶上蔡某等人后，与对方发生肢体冲突，后警方接报赶至现场，并将涉案人员控制。案发后，被害人赵某乙被送医院抢救。2016年11月24日，被害人赵某乙颅脑损伤被鉴定为人体重伤二级。2017年5月31日，被害人赵某乙因病情恶化，经抢救无效死亡。经法医鉴定，被害人赵某乙系符合重度颅脑损伤并发多器官功能衰竭死亡。被告人张未平在案发后前往医院治疗，后接到公安机关电话通知，自动向公安机关投案，并如实供述了自己的犯罪事实。被告人赵新亮、刘士荣、金焕、林超、王士瑞被抓获后，如实供述了自己的犯罪事实。并查明，被告人赵新亮、朱明、金焕、林超、王士瑞、张未平共同赔偿被害人家属合计人民币50万元，并已取得谅解。原审判决认定上述事实的证据有证人陈某甲、戴某、李某乙等人的证言及辨认笔录，现场勘验检查笔录，法医学尸体检验鉴定书，监控录像及被告人赵新亮、刘士荣、朱明、金焕、林超、王士瑞、张未平的供述等。原审人民法院认为，被告人赵新亮、刘士荣积极参加聚众斗殴，并故意伤害他人身体，致一人死亡，被告人朱明纠集多人聚众斗殴，其行为均已构成故意伤害罪；被告人金焕、林超、王士瑞、张未平积极参加聚众斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪。在共同犯罪中，被告人赵新亮、刘士荣、朱明均起主要作用，均系主犯；被告人金焕、林超、王士瑞、张未平均起次要作用，均系从犯，依法从轻处罚。被告人张未平犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法从轻处罚。被告人赵新亮、刘士荣、金焕、林超、王士瑞如实供述自己的罪行，均系坦白，依法从轻处罚。被告人赵新亮、朱明、金焕、林超、王士瑞、张未平能积极赔偿被害人家属经济损失，并取得谅解，酌情予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款、第二款，第二百三十四条第一款、第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条第一款、第二款，第六十七条第一款、第三款，第五十五条，第五十六条第一款，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款的规定，判决：被告人赵新亮犯故意伤害罪，判处有期徒刑十四年，剥夺政治权利五年；被告人刘士荣犯故意伤害罪，判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利四年；被告人朱明犯故意伤害罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利三年；被告人金焕犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年三个月；被告人林超犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年；被告人王士瑞犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年；被告人张未平犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年九个月，缓刑三年。赵新亮上诉称，其不是本案的纠集者、组织者，不是唯一击打被害人头部的人，不应承担最重的刑事责任；被害人是寻衅滋事人员之一，应承担一定的责任；其主观恶性不深，认罪态度好，一审量刑过重。其辩护人提出，赵新亮不是本起故意伤害的起意者，指使者，不应作为第一被告及主犯；击打被害人头部的并非赵新亮一人，让其承担主要责任不符合罚当其罪的刑事审判原则；赵新亮认罪态度好，其亲属积极赔偿，取得被害亲属的谅解，一审量刑过重。刘士荣上诉称，其案发时主动报警，未离开现场，应视为自首；被害方寻衅滋事，应承担一定责任；其初犯、偶犯，认罪、悔罪，应予从轻处罚。朱明上诉称，不应认定其承担故意伤害致人死亡的责任，其已赔偿被害方并取得谅解，一审量刑过重。其辩护人提出，一审认定朱明纠集、指挥报复对方时未对本方人员的行为作出限制，与事实不符，现有证据不能证明朱明有纠集他人的行为，其也没有让任何人去殴打被害人，让其对自己不能实施的阻止行为承担后果，加重了朱明的责任；受害人一方存在重大过错；本案是激情犯罪，朱明及家人积极赔偿被害方并取得谅解，请求对其减轻处罚。经审理查明，2016年7月19日凌晨，蔡某、郭某等人在上诉人朱明开设于昆山市开发区蓬朗街道蓬朗天文路的大排档内酒后滋事，殴打原审被告人张未平致其轻微伤，并将店内部分物品砸坏，后离开现场。朱明为报复对方，遂当场纠集上诉人赵新亮、刘士荣、原审被告人金焕、林超、王士瑞、张未平等人追击蔡某、郭某、赵某乙等人。其中赵新亮持剪刀、刘士荣持菜刀追赶对方。被害人赵某乙在逃跑过程中，遭到金焕、林超、王士瑞的追赶阻拦，并被推搡至路边。刘士荣追赶上前后，采用脚踹、拳头击打头部等方式对赵某乙实施殴打。随后，赵新亮也追赶上来，并将赵某乙踢倒在地，致使赵某乙头部着地受伤，在赵某乙倒地后，赵新亮仍继续踢打赵某乙。刘士荣还将倒地后的赵某乙上身拽起并随意松手放开，致使赵某乙头部再次撞击地面。此外，张未平用脚踩踏赵某乙腹部。朱明追赶上蔡某等人后，与对方发生肢体冲突，后警方接报赶至现场，并将涉案人员控制。案发后，赵某乙被送医院抢救。2016年11月24日，赵某乙颅脑损伤被鉴定为人体重伤二级。2017年5月31日，赵某乙因病情恶化，经抢救无效死亡。经法医鉴定，被害人赵某乙系符合重度颅脑损伤并发多器官功能衰竭死亡。张未平在案发后前往医院治疗，后接到公安机关电话通知，自动向公安机关投案，并如实供述了自己的犯罪事实。赵新亮、刘士荣、金焕、林超、王士瑞被抓获后，如实供述了自己的犯罪事实。苏州市中级人民法院审理期间，赵新亮、朱明、金焕、林超、王士瑞、张未平共同赔偿被害人亲属合计人民币50万元，并取得被害人亲属的谅解。上述事实有经一审庭审举证、质证的下列证据证实：（一）证实发破案、被告人与被害人身份等情况的证据1、受案登记表、立案决定书、昆山市公安局接处警综合单，证明公安机关于2016年7月19日2时47分接王士瑞电话报警称“有人闹事”，2时57分接刘士荣报警称“有人群殴打架”，3时06分、07分接戴某报警两次，3时07分接吴庆澳报警，3时09分接刘某报警，经了解系朱明等人因故纠集多人在昆山市蓬朗街道天文路持刀、棍将赵某乙等人打伤，昆山市公安局遂对该案立案侦查。2、抓获经过，证明本案的发破案及被告人的归案情况。3、常住人口基本信息、人口信息查询，证明各被告人及被害人赵某乙的身份情况。4、行政处罚决定书，证明蔡某、郭某因殴打他人被行政处罚的情况。5、情况说明，证明民警于2016年7月19日晚22时许将朱明等人送至昆山市看守所刑事拘留，因朱明有伤在身需要医院检查确认后才能拘留，但当晚医院无法对其进行相关检查，故民警于2016年7月20日上午带朱明至医院检查结束后，即送昆山市看守所执行刑事拘留。6、银行汇款凭证、谅解书，证明本案被告人已将赔偿款打至苏州市中级人民法院账户，其中赵新亮10万元，朱明12万元，金焕2万元，林超、王士瑞各8.5万元，张未平9万元，合计人民币50万元，并取得被害人亲属谅解。（二）证实各上诉人、原审被告人故意伤害、聚众斗殴的证据1、昆山市公安局现场勘验检查笔录及照片、扣押清单，证明现场位于昆山市开发区蓬朗街道蓬朗天文路疏导点内夜来香大排档，大排档西侧仓库内地面上散落有塑料架、破碎啤酒瓶。仓库靠北墙有三台冰箱，冰箱背侧有两台冰柜，其中白色冰柜东侧门上有血迹一处。另在昆山开发区前景中学门卫室与学校东围墙之间的绿化带内提取菜刀、长刀各一把并依法扣押。2、昆山市公安局法医学尸体检验鉴定书，证明被害人赵某乙系符合重度颅脑损伤并发多器官功能衰竭死亡。3、苏州市公安局物证检验报告书，证明被害人赵某乙胃及其内容中未检出常见有机磷农药、毒鼠强及常见巴比妥类镇静安眠药成分。4、监控录像，证明案发当时被害人赵某乙遭到赵新亮、刘士荣、金焕等人拦截、殴打的经过。5、证人证言及辨认笔录（1）证人陈某甲的证言及辨认笔录，证明2016年7月19日凌晨2点30分左右，其接到戴某的电话说他和亮哥（赵新亮）在夜排档这边被人打了，让其快过去。其知道他是叫其帮忙去打架，之后就一个人骑电瓶车过去，其车上一直放着根甩棍。骑到夜排档门口时，看到十几个男子，其中有七、八个穿“厨子印象”饭馆工作服的男子抬着他们领班往南走，还有两个“厨子印象”的男子是往另一个方向走的。其当时猜到戴某他们肯定是和“厨子印象”的人发生了矛盾，之后看到大排档的朱老板和戴某、“阿荣”等人从大排档出来追对方，其还听到赵新亮喊“这边有两个”，然后赵新亮、“阿荣”等人就去追对方那两个人，其认识的有赵新亮、“阿荣”、“林哥”，另两个其不认识。他们追人的时候，其问朱老板什么事，他说“厨子印象”的人喝多酒闹事，把他夜排档砸了，还砸到在店里吃饭的人，之后朱老板和戴某就去追对方那十几个人，这时“小波”从夜排档走出来，头上都是血，他说被“厨子印象”的十几个人打了。其当时担心朱老板和戴某吃亏，就从电瓶车上拿了甩棍去追“厨子印象”那十几个人。其先追上朱老板和戴某，对他们说“不要再追了，对方人多，打起来肯定要吃亏的”。朱老板说“那你俩就不要过去了，我一个人去找他们老板谈谈”，之后他就把其的甩棍抢走了，当时对方的人已经跑到“厨子印象”饭店后门位置，基本上每人拿了一根木棍等其这方过去打架。当时某这方距离对方十几米远，朱老板一个人拿着甩棍去和对方交涉，没说几句话对方就拿木棍打朱老板，其就报警了。对方穿白衣服的那个领班还对其这边喊“你他妈过来啊，过来啊”，其和戴某没敢过去，往回跑了，当时朱老板已经被他们打倒在地，没一会儿警察就到了现场。其被警察带走的时候看到那两个落单的“厨子印象”的人倒在地上，他们怎么被打的其不清楚。其辨认出刘士荣拿刀去追的对方；赵新亮和刘士荣一起去追的，赵新亮还喊“这边还有两个”；林超和赵新亮他们一起去追的。（2）证人岳某的证言，证明2016年7月19日凌晨2点多钟，其在朋友李某甲的暂住处休息，听到“阿豪”在楼下喊李某甲下去，过了一会儿还听到楼下有打闹的声音，其从窗户看见朱明、赵新亮、李某乙他们在楼下跑，其想应该是有人在朱明的夜宵摊闹事了。李某甲拿了根甩棍，给了其一把水果刀，二人一起跟过去。下楼后在四季花园小区门口看到一个黑衣服的人躺在地上一动不动，其没多管，继续拿刀往前追，看到一个穿白色带血衣服的人，其就问怎么回事，他们说对方喝醉酒了，把朱明摊子给砸了。然后其继续追，到了学校门口，其想拿刀性质就不一样了，就把刀扔在学校门口的围栏里。当时边上有戴某、“阿豪”，好像还有“花荣”，“花荣”手里拿着菜刀，他把人打了之后才扔掉菜刀，“阿豪”当时啥也没拿，戴某拿了根木棍，穿大裤衩的赵新亮在其前面追，手里拿了把剪刀。其这些人往前跑了一点就有辅警过来了，走到“厨子印象”门口的时候发现朱明已经被打了，然后警察就过来了。（3）证人戴某的证言，证明其在昆山蓬朗朱明开的夜来香大排档做服务员，2016年7月18日晚上有十七、八个人到大排档吃夜宵，这些人都穿着印有“厨子”字样的服装。这些人在前几天到大排档闹过事，动手打了张争光几个耳光。到了凌晨1点左右，朱明带着赵新亮以及他的一群朋友到大排档吃夜宵，他们进去刚坐下，“厨子”饭店的领班指着朱明带回来的一个高个子男子骂，高个男子回骂，接着领班就叫他们饭店的人一起打高个子男子，用啤酒瓶和盘子砸高个子男子的头，高个子头上被打流血了。对方的人打完离开后，朱明觉得他朋友在店里被打不好意思，对方还把店里砸得乱七八糟，他就对其这些人说要去找对方算账，对方“打了我们的人就打回来”，对方“砸了我们的店我们就砸他们的店”。当时某看到朱明在打电话喊人过来帮忙，其也打电话给陈某甲说有人在大排档闹事，让他过来一下，其意思就是让陈某甲过来帮其老板找对方算账，陈某甲说马上过来。然后朱明就带着其、赵新亮、李某乙以及他的那些朋友出来，跟在“厨子”饭店的人后面，其怕打架吃亏就拿了根木棍，赵新亮拿了把剪刀。走了没多久，陈某甲就骑车过来了，他拿了根甩棍。走了一段距离，朱明对着前面“厨子”饭店的人喊了一句“你们一个也别走”，喊完就朝对方冲了过去。其和陈某甲也跟着冲，中途“花荣”把其铁棍抢过去追打对方，对方见状就四散跑开。其这方追到一个角落时，对方的人不知从哪儿拿了木棍过来把朱明围起来打，其和陈某甲看到对方都拿着家伙而且人多势众，就吓得转身往回跑。后来其看到没人追其，就打电话报警了。（4）证人李某乙的证言，证明2016年7月18日晚22时30分许，其和同事一起去夜来香大排档吃饭，其认识这家店的老板朱明。一直吃到凌晨2点多，其酒喝多了趴在桌上睡着了。后来听见吵架的声音，其看到有将近二十个人坐在大排档门口吃饭，他们都穿着“厨子印象”的工服。不知道什么原因，这些人就开始打大排档的员工张未平，他们用啤酒瓶朝张未平头上、身上砸，后来张未平躲到大排档里的一个小房间去了，这些人还冲进去继续打，打完之后还掀翻了几张桌子并砸了一些啤酒瓶，后来有人报警那些人就离开了。这时朱明就对其这些人喊“我们去砸他们的店”，他肯定是想报复回去的。戴某打电话叫人过来帮忙，之后其这边就有十来个人跟着朱明去追对方。其认识的人当中，刘士荣拿了菜刀，赵新亮拿了剪刀，戴某拿了铁棍，岳某和李某甲从四季阳光小区那边过来，岳某拿了把砍刀，他们都跟着朱明去追对方，后来陈某甲也骑电瓶车过来了。朱明是第一个冲上去追对方的人，其看到他不知从哪儿拿来的一根黑色甩棍，其怕朱明吃亏也跟上去帮忙，对方见状就四散跑开，其这方去追没追到。到了“厨子”饭店门口看见朱明和戴某在踹门，后来其知道朱明冲过去又被对方的人打了一顿，赵新亮和刘士荣他们在另外一个地方也和对方打起来了，但具体过程其没看到。（5）证人宋某的证言及辨认笔录，证明2016年7月18日晚上其在朱明的大排档上班，有二十个左右穿着带有“厨子”字样工作服的人来吃夜宵，这帮人其之前见过，他们曾经在酒后打了大排档的厨师张争光。后来朱明带着赵新亮他们一起回来吃夜宵，不知什么原因“厨子”饭店那一方的人和姓张的吵起来，并打了姓张的，还把大排档砸得乱七八糟。朱明很生气，就带着赵新亮、刘士荣他们去追对方。后来的情况其就不清楚了。其分别辨认出陈某甲、王士瑞、金焕和林超。（6）证人李某甲的证言，证明2016年7月19日凌晨2点30分左右，其在水果店楼上睡觉，“阿豪”在楼下喊其下去。其下楼没有看见“阿豪”他们，走了几步看到外面马路上躺了一个人。然后其看到朋友“小宋”走过来，听他说好像有几个人闹矛盾。后来其没走几步就被警察带走了。（7）证人蔡某的证言及辨认笔录，证明其是“厨子印象”饭店的前台经理，2016年7月19日凌晨2点多，其带着十个左右员工在夜排档吃饭，当时夜排档那个戴眼镜的老板也跟他们员工开了一桌喝酒夜宵。过了一会儿，其饭店后厨的一个人和夜排档的一个长头发烧菜的员工吵起来，具体原因想不起来了，吵了会儿平息了。过了二十分钟左右，来了辆灰色商务车，车上下来五、六个男子，其中一个骂骂咧咧，不断向其这方挑衅。当时某酒劲上头就很生气，和对方吵了起来，吵着吵着就跟对方五、六个男的打起来，都是用拳头相互殴打。后来双方员工都有参与进来打架，对方用塑料凳砸其这方，其这边有人拿啤酒瓶砸对方，其一直用拳头打，不知道打到谁了，也不记得自己跟谁打的。打了一会儿双方停手，其脸上和身上都有伤，对方夜宵摊有个员工好像也受伤了。接着其这方就往“厨子印象”饭店走，走到四季阳光小区门口时，对方有十几个男子追上来，戴眼镜老板冲在最前面，手里拿着刀，对方还有人拿菜刀、西瓜刀，他们上来就开始打，其这方就跑。其跑到“厨子印象”饭店门口时，戴眼镜老板追上其，用刀砍了其右手一下，其手指受伤了，就用拳头打了他身上一拳。之后警察就过来了。在夜排档打架时，其和后厨的王师傅、姓臧的都动了手，跟对方拳打脚踢，用塑料凳子砸对方，小郭用过啤酒瓶砸了对方一个男的头上。其辨认出朱明就是夜排档戴眼镜老板；郭某用啤酒瓶砸了对方一个男子头上；张未平是从车上下来带头挑衅的对方的人；其后厨的臧某、王某参与了打架；其还对其本人及被害人赵某乙进行了辨认。（8）证人郭某的证言及辨认笔录，证明2016年7月18日23点多，饭店的蔡经理带着其十几个员工一起去天文路上的夜排档吃宵夜，当时大家都喝了不少酒。到了凌晨，蔡经理不知道和什么人起了口角。后蔡经理招呼其这方人“你们给我打”，其这边的人就参与进去，双方就动手了。其记得当时很多人拿啤酒瓶互相砸，其还踹了一个穿黑衣服的男子腿上一脚。后来打架逐渐平息后，其这方往自己饭店去了，当时蔡经理很激动，是被架着走的。路上有同事在喊“好像有人追过来了”，大家就往饭店跑，一直跑到饭店门口，这时某才发现有个戴眼镜的男子拿着一把菜刀追过来，嘴里还骂骂咧咧的。蔡经理看到后就冲过去和对方拳打脚踢，打起来时某没看到对方手里有刀了。其进饭店洗了把脸，出来看见他们两个抱在一起，还互相拳打脚踢，其饭店员工在周围拉架，把他们拉开后就把蔡经理拉进饭店了。后来警察过来把其这些人都带到派出所了。其辨认出朱明拿着菜刀追到其店门口和蔡经理互殴；张未平是最先和蔡经理打起来的人；其还对其本人及蔡某、臧某、王某进行了辨认，臧某、王某有无打架其不清楚。（9）证人余某的证言及辨认笔录，证明2016年7月18日晚早23时许，其饭店领班蔡某带着其和同事约十个人一起到天文路的夜排档吃夜宵，到了凌晨2时许，夜排档戴眼镜老板回来了，他们不知道什么原因和其这方人发生了争吵。蔡某叫其这方人列队，他和对方后来受伤的那个高个子打了起来，旁边的人也有动手的，但其没看清。其上去拦住眼镜老板让他不要打，他不听将其推开，还说其这方人砸了他的店，他就去砸其的店，还叫人打电话找人来帮忙。打了一会儿，其同事把蔡某和对方劝开了，然后就拉着蔡某往自己饭店走。其看到眼镜老板对他的朋友说“走，去砸他们的店”，还说“他们怎么打我们的人，我们就去怎么打他的人”。其见眼镜老板不肯罢休，叫了人跟着其同事要去报复，其劝他不要惹事，他不听，甩开其走掉了。其看到眼镜老板一个光着上身的朋友后腰别着一把刀，其他人也拿了刀和棍子，眼镜老板没拿东西，其没敢再去阻拦。其上完厕所走到大个子水果店对面时，水果店员工说一个和其穿一样衣服的男子倒在前面路边，其准备去看时，警辅过来将其控制在原地。其看到夜排档一方的人在看见警辅后把刀和棍子扔在边上一个小学的院墙里。后来其就被带到派出所了。其辨认出朱明就是夜排档的眼镜老板，其还对其本人、蔡某、被害人赵某乙进行了辨认，未注意到其这方的其他人是否打架。（10）证人杨某的证言，证明2016年7月18日晚上23时许，其饭店的领班蔡某带着服务员到天文路上一个夜排档吃夜宵，到了凌晨2点左右，夜排档老板和他的朋友从外面回到店里，夜排档老板和蔡某打招呼，蔡某喝醉了以为在骂他，就和夜排档老板发生争吵。夜排档老板一个瘦高个朋友就推了蔡某一下，接着就和蔡某吵了起来。蔡某就叫其这方人列队，他冲上去用拳头打瘦高个，其这方见状就上去围住瘦高个，接着双方对打起来。其没看到谁砸了瘦高个，其站在边上挤不过去，也没打到。夜排档老板见打起来了，就喊让他们砸个够，对方见其这方人多也没敢帮忙，但其听到他们在打电话叫人。打了一阵其这方就停手了，抬着喝醉的蔡某往自己店走，没走多远，对方叫的人就到了，他们拿着刀和棍子追上来，其这方就跑散了。其和几个同事跑回店里拿了一些装修用的木板，再次冲出来在天文路和徐家村路路口等他们过来，他们有四、五个人追到路口看到其这方拿了东西，就没敢冲上来打。后来警察就来了。（11）证人赵某甲的证言，证明其是“厨子印象”饭店的传菜员，2016年7月19日凌晨，其从女朋友住处回饭店，到饭店门口看到其饭店的一些员工正沿着天文路朝南向饭店门口这边跑过来，其中蔡经理和一个其不知道名字的同事身上都是血。其看到一中年男子拿着一把西瓜刀在后面追，后来他跟蔡经理打了起来，当时手里已经没有刀了，其和同事就上去拉架。后来他俩停手了，警察也过来了。当时中年男子的样貌、衣着因为天黑没有看清。（12）证人陈某乙的证言，证明其是“厨子印象”饭店的传菜员，2016年7月19日凌晨2点多，领班蔡某带着同事们在天文路的夜排档吃夜宵。过了会儿来了辆商务车，车上下来七、八个男的，他们来了之后就跟蔡某吵起来了。接着蔡某和对方带头的穿浅红色衣服的男子互相用拳头打对方，双方有几个人参与了打架，具体其没注意看。返回饭店路上，对方十几个男子追上来，其中穿浅红色衣服的男子拿着一根甩棍，其他还有人拿了菜刀、西瓜刀。其这方见状就各自逃跑，其跑回饭店的宿舍躲了起来。之后警察找到其，其就被带回派出所了。（13）证人臧某的证言及辨认笔录，证明2016年7月18日晚上23点多，其饭店员工一起去天文路上的夜排档吃夜宵。到了19日凌晨1点多，夜排档老板的一个朋友不知怎么和蔡某起了口角，那个男的踹了蔡某肚子一脚，两人打了起来，双方其他人也跟着打。打的过程中，夜排档老板也踹了蔡某腰上一脚，其看到郭某拿啤酒瓶砸在桌子上，但没看到他砸人。对方那个和蔡某打架的男子被同伴拉开后去拿了把菜刀，蔡某看见后拿起一个装啤酒瓶的塑料筐朝对方扔过去，砸在对方身上。其也朝那个男的扔了几个塑料盘子，打在那个男的肩上、身上。那个男的刀被同伴抢下来，其这边看对方动了刀，而且发现夜排档老板在打电话叫人，于是就离开回饭店了，走的时候是把蔡某架走的。走到四季阳光小区门口，其这边听到后面有人喊“砍死他们”，就知道是夜排档的人追过来了，当时心里害怕就跑散了。其和两个叫不出名字的传菜员跑进小区，后爬墙出去在路边等了半个小时才回饭店。当时饭店门口没人，其就回了宿舍，这才知道有些参与打架的人已经被警察带走了。其辨认出朱明就是夜排档老板，踹了蔡某；郭某拿酒瓶砸了桌子；张未平就是和蔡某发生口角的夜排档老板的朋友，先动手打了蔡某，后来拿了菜刀；其对其本人及蔡某亦进行了辨认。（14）证人王某的证言及辨认笔录，证明其是“厨子印象”饭店的厨师，2016年7月18日23时许，其跟饭店同事在天文路上的夜排档吃夜宵吃到凌晨。这时来了辆商务车，车上下来的人骂骂咧咧，带头的一个戴眼镜的人来到其这伙人边上指指点点，蔡某和他发生了口角，接着他又和对方另一个瘦高个也发生了口角，两人互相用拳头打对方。蔡某叫其这边的人帮忙，其这方就跟对方拳打脚踢，其就去拉蔡某。双方还互相扔酒瓶，其一直抱住蔡某，后来他挣脱其又上去和对方厮打。其看到对方一个男子拿了菜刀出去，其就上去将他推开，其和另一个叫不出名字的传菜员又将蔡某拉住，对方也有人劝架，双方停了下来。其看到对方瘦高个脸上有血迹，怎么造成的不清楚。其叫几个传菜员拉蔡某离开，还跟对方劝架的人说双方管好自己，不要闹事，然后就离开了夜排档。在路上，其这边有同事在喊“好像有人拿刀追来了”，其看到身后确实有好多人往其这边跑，有拿着棍子的，其这方就往饭店跑了。跑到饭店发现蔡某和其他人没有进来，就出去看，看到对方戴眼镜男子和蔡某倒在地上纠缠在一起，互相用拳头厮打。其就过去把蔡某拉起来，对方也站起来，还想拉住蔡某，被其这方的传菜员拉开。对方就没再冲上来，蔡某被同事们拉进饭店里面，其在里面等了一会儿，以为没事了就回家了。其辨认出朱明就是对方带头的戴眼镜男子，追到饭店门口与蔡某互殴；张未平就是与蔡某发生争吵的瘦高个男子，和蔡某最先动手打架；其对其本人及蔡某亦进行了辨认。（15）证人刘某的证言，证明2016年7月19日凌晨2点左右，其和朋友在天文路的夜排档吃饭，夜排档里面坐了一桌像是夜排档员工还是朋友的人在吃饭，夜排档外面坐了大约十五个人也在吃饭，看服装应该是新开的那家叫“厨子”的饭店的员工。到了快3点左右，从大排档门口车上下来六、七个人，和夜排档工作人员的那桌一起吃饭。还没开吃，新来的那桌人就和“厨子”饭店的人吵了起来。其后来看到“厨子”饭店的很多人拿啤酒瓶去砸下车一行人中一个穿白色T恤的男子，夜排档工作人员去阻拦但拦不住。那男子逃进厨房间，有个姓蔡的男子提着两个啤酒瓶追进厨房间继续敲那男子的头，还对外面的人讲“你们在外面排队，挨个进来打”。夜排档工作人员继续劝阻，劝了一会儿双方又拉扯到外面，拉扯了一会儿，人群中听到有人说报警了，“厨子”饭店那伙人就跑了，夜排档那伙人就追了上去。其和朋友没心情吃饭就离开了。临走时听到有路人说有人躺在地上快死了，其就往南看了看，看到夜排档南侧天文路西侧路边躺着刚才被打的白衬衫男子，路中间还躺着一个“厨子”饭店的人，其他人都不见了。其就打电话报警了。6、上诉人及原审被告人供述（1）上诉人赵新亮的供述，供认2016年7月18日晚上，其跟朱明、刘世荣、林超、王士瑞、金焕、张未平他们在KTV唱完歌回到朱明开的夜来香大排档吃夜宵，看到有十七、八个男子坐在里面喝酒。这些人衣服上都印着“厨子”两个字，是附近的厨子饭店的人，前几天厨子饭店的人过来闹事把朱明的厨师打了，后来他们领班过来道歉事情才不了了之。其这边的人刚在圆桌上坐好，张未平最后一个进来，这时厨子饭店的领班就过来用手指着张未平吼了一句什么话，张未平说“吼什么吼”。那领班就让他们的人围过来，张未平和他对骂，他就让他们饭店的人打张未平，十几个人就拿桌上的酒瓶和装菜盘子往张未平头上打。其这边看对方人多，没敢上去帮忙。其和王士瑞劝对方别打了，劝了一会儿对方的人停手离开了。朱明看着一地的碎盘子、碎酒瓶就发火了，说“太欺负人了，把我的店砸成这样，都跟我来，我们去把他们的店砸了”。大家都很生气，就都站起来要跟朱明去找对方。其看到朱明拿着电话在喊人过来帮忙，同时店里的伙计也在打电话喊人。然后朱明就带着其、刘世荣、林超、王士瑞、金焕、宋某、张争光、戴某远远的跟在厨子饭店的人后面走，有几个人中途加入，其只认得有一个是附近理发店的人。跟了一会儿被对方发现了，他们就加快了速度，朱明喊“你们一个也不许走”，就冲了过去。其他人也跟在后面冲，其这方有没有人拿东西其没看清。对方的人散开了，其就跟在刘士荣后面，看到金焕先把一个男子拦下来，林超和王士瑞就上去把那名男子抓住了，他们三个有没有动手其没看清。刘士荣先上去用拳头在那人头上打了几拳，用脚踹了身上几下，其也上去用拳头往那人头上打了几拳，用脚往对方头上踢了一脚，对方男子就被打倒在地了，其还又往他头上踢了两下。张未平过来的时候因为心里不舒服，就用脚踹了倒地男子肚子位置几脚。刘士荣还拽过倒地男子，往旁边一拉一扔，对方的头又磕在地上了，然后就没人再动过手了。这时某看见远处厨子饭店的十几个人围着朱明在打，其想去帮忙被王士瑞拉住了，他说对方人多过去也是挨打，他已经报警了。然后大家就站在原地等警察过来。当天其上身穿黑色短袖，下身穿深色牛仔短裤，脚穿拖鞋；被打男子瘦瘦矮矮的，短头发，穿厨子饭店工作服。（2）上诉人刘士荣的供述及辨认笔录，供认2016年7月18日晚上，其和朋友王士瑞、金焕、张未平、林超、朱明、赵新亮他们唱歌喝酒到凌晨2点左右，然后一起去朱明开的大排档吃夜宵，当时有两桌穿饭店制服的人在吃饭，其这边的人就坐到边上一桌。因为之前喝得有点多了，其就到里面储物间的床上休息会儿，过了会儿听见外面有吵架的声音，其出去看见饭店一方的一个男的在骂赵新亮，张未平就指着对方问“你们要干嘛”，那男的就招呼饭店一方的人打张未平。对方十几个人拿着啤酒瓶砸得张未平头部流血，还把夜排档也掀翻了，之后陆续离开了。其看见张未平满身是血，心里很窝火，夜排档也被砸得乱七八糟，朱明也很火，就带头去追对方。当时赵新亮就说要去干对方，其也提出要去打对方，大家都咽不下这口气，就一起要去把对方教训一顿。其这方就有人喊人帮忙，过了会儿来了几个人，其能叫出名字的就一个叫“阿豪”的，他当时带了一根甩棍，其在夜排档的案子上拿了把菜刀，赵新亮拿了把剪刀，然后大家就跟着对方走的路线过去。前面是朱明、赵新亮和其，王士瑞、金焕、张未平、林超、“阿豪”他们跟在后面。快追上对方的时候，当时朱明冲在最前面，其拿着菜刀冲上去追对方，当时对方有两个男子往相反方向跑，其身边有个人一起在追，其不敢真砍就把刀给了身边一个人，后来扔在学校旁边的护栏那里，然后其继续追。其看见对方两个男子其中一个被王士瑞、金焕、林超三个人堵住了，该男子穿着黑色衣服，他们三个拽住这名男子，有无动手打其没有在意。其追上后，先朝这个男子臀部和腿的位置踹了两脚，往他脸上打了两巴掌，然后他挣脱开跑到一边，其又过去踹了他身上两脚，用拳头朝他头上打了一拳。这时，赵新亮追了过来，上来就用脚朝这个男子头部侧踢了两脚，当时这个男子面朝上直直倒在地上，然后一动不动，其这边就不打了。接着张未平就过来了，用脚踩住这个男子的肚子说“你再跑啊，你再跑啊”，之后赵新亮又过来扇了倒地男子两巴掌。当时朱明和其他人还在前面，大家就一起去找朱明了。过了一会儿警察来了，就把其这方人带去派出所了。其当时穿一件白色T恤，中间有个五角星图案，下身是条黑色牛仔裤。其分别辨认出同案被告人赵新亮、朱明、林超、金焕、王士瑞以及其这方参与打架的陈某甲、李某甲、李某乙、张争光、宋某、岳某。（3）上诉人朱明的供述及辨认笔录，供认2016年7月19日凌晨2点多，其跟赵新亮他们在KTV唱完歌准备到其夜宵摊吃夜宵。当时“厨子印象”餐馆的十五、六个员工已经在里面吃起来了，其中一个姓蔡的其认识，是他们饭店的领班。其帮厨师张争光上菜，刚过去，姓蔡的问其带人过来是不是要打架，说完就用拳头打其。其一开始没还手，后来他们员工也上来打其，其就还手了，其没拿工具，对方好像拿了棍子。一起的朋友看见其被打，也冲上去和对方扭打，后来其看到张未平被打得满身是血，店里的桌椅、酒瓶也被砸了，其就让他们赶紧报警。对方听见其说报警就跑了。当时某很生气，看到店被砸，朋友被打伤，就想着找对方讨个说法，让他们赔礼道歉出这口气。其就跟员工和朋友说这件事其会找对方的人摆平，意思是让他们都不要动，其自己去搞定，其不记得有没有说过要过去砸对方店这种话。然后其就自己去追对方，但是店里的员工不服气，宋某打电话叫了“阿豪”（陈某甲）、李某甲、岳某三人过来，电话里怎么说的其没在意。等其追出去后，员工戴某、宋某以及他叫来的三个人、刘士荣、王士瑞、林超、金焕、张未平在其后面也一起追上来，他们肯定认为其要过去跟对方打架，其中戴某拿了根木棍，刘士荣拿了把菜刀，“阿豪”半路给了其一根甩棍，其感觉搞大了就把甩棍扔了。其还劝过戴某和刘士荣，怕他们搞出事，但当时某在气头上，一心想去追姓蔡的就没多管他们。后来其追上去拉着姓蔡的，对方又有十几个人从他们饭店出来把其打了一顿，其也还手打的。其这边的其他人在另一个地方和对方打起来了，但其不在场没有看到他们具体怎么打，后来警察来了把其这边的人都带到了派出所。其分别辨认出蔡某就是对方姓蔡的男子以及本方人员陈某甲、戴某、金焕、李某甲、李某乙、林超、刘士荣、宋某、王士瑞、岳某、张争光、赵新亮。（4）原审被告人金焕的供述及辨认笔录，供认2016年7月19日23点左右其和朋友王士瑞、林超、刘士荣、张未平一起去KTV唱歌，唱到凌晨1点左右在昆山蓬朗开大排档的老板朱明和厨师赵新亮也过来唱歌，到了两点半左右大家就一起去朱明开的大排档吃夜宵。当时大排档门口坐了二十个左右穿着“厨子饭店”工作服的客人，其和林超他们就坐在大排档里面，朱明和张未平被厨师张争光叫去上菜。突然听见外面有啤酒瓶摔碎的声音，其出去看到有两三个厨子饭店的人在踹张未平，张未平也还手打对方，后来打不过他就躲进一个小房间，对方的人都冲进房间继续打他，还有人用啤酒瓶砸他，对方打完之后还把桌子掀翻，还摔了很多啤酒瓶。这时朱明就报警了，对方见状就走了。朱明就对其这边的人喊“我们去砸他们的店”，然后就有人跟着朱明去追对方。其看见赵新亮在打电话说“我被打了你们赶快来”，其就知道赵新亮在找人过来帮忙。其和林超、王士瑞走在最后面，刘士荣拿了菜刀，赵新亮拿着剪刀在追，后来岳某、李某甲从四季阳光小区走过来，岳某还拿着把砍刀，他们来了也跟着朱明追对方。对方的人开始四散逃跑，其看到有一个人朝其这边跑，赵新亮和刘士荣在后面追，他俩不知道是谁说了句“拦住他”，其和王士瑞就上去拉住这名男子的肩膀和胳膊，林超上去掐住脖子，这名男子就跑不了了，问他有没有打张未平，他说没有。其向赵新亮他们招了招手，说“人被我们抓住了”，这时刘士荣就过来用拳头打这名男子头部几拳，赵新亮也上去用拳头打这名男子头部，然后一脚把他踹倒了，当时是后仰头部着地的。倒地后，赵新亮又用脚踢了这名男子头部几下，其和王士瑞、林超在边上没有动手，这名男子就倒地不动了。其这几个人就没管他继续往前走，警察来了就被带去派出所了。其辨认出赵某乙就是被刘士荣、赵新亮殴打的男子。（5）原审被告人林超的供述，供认2016年7月19日凌晨一、两点，其和王士瑞他们唱完歌去朱明的夜排档吃夜宵，到了以后看见有十几个穿着饭店工作服的男子在外面的位子上吃，其这边一起的就进到里面坐下来等吃夜宵，张未平当时在外面。其突然听见外面嘈杂，发现张未平与穿饭店工作服的人推搡，张未平躲到夜排档里面，对方十几个人也跟着跑进去，好多人都拿着啤酒瓶。很快张未平就出来了，被对方打得脸上都是血。对方的人出来后就离开了，朱明想拦没拦住，就对其几个人说要去把对方的店砸了，赵新亮当时在现场也十分起劲，说大家都去找对方打回来。当时某还听到朱明的厨师中有一个打电话叫人了。之后朱明、赵新亮、刘士荣走在前面，其和王士瑞、金焕在后面跟着，刚走了一段距离，就有个穿饭店工作服的男子朝其这边跑过来。刘士荣和赵新亮在后面追，还叫其三人抓住他。金焕就先跑过去拦这个男子，其也上去抓住他衣服不让他走，王士瑞也一起拦住他。其还质问他为什么要打人砸东西，他说他没有打人。刚抓住这个男子的时候，刘士荣就跑上来朝他踹了几脚，还用手朝他头上打了三、四拳，赵新亮也跑过来朝这个男子头上、上半身踹，后来这个男子被赵新亮一脚踹倒在地，头先着地的，倒地后赵新亮又用脚踢了这名男子头部几下。其和王士瑞、金焕都在旁边没有动手。这名男子倒地后就不动了。很快警察就过来了，其这些人就被带去派出所了。（6）原审被告人王士瑞的供述，供认2016年7月19日凌晨2点左右，其跟刘士荣他们唱完歌到朱明开的夜排档吃夜宵。当时“厨子印象”饭店的员工在夜排档外面的桌子吃夜宵喝啤酒，大概二十人左右，有人穿便服，有人穿他们饭店的工作服。刚坐下没多久，朱明和外面两桌人发生矛盾吵了起来，不知道怎么回事对方一个姓蔡的领班和张未平吵起来，“厨子印象”的人拿啤酒瓶砸张未平，张未平躲到棚子里面，对方十来个人追进去继续打了张未平。朱明就拿了其的手机报警，后来对方出来还砸了夜宵摊上的盘子、塑料凳。张未平出来时某看到他头上被打伤了，衣服上都是血。大家都很生气，朱明看见夜宵摊被砸成这样，也咽不下这口气，就跟其这些人说了一些本地话，具体说什么其没听懂，大概就是要去找对方算账那种意思。赵新亮当时也很火，让其、林超还有金焕一起跟过去找对方算账，揍对方一顿。然后朱明、赵新亮、刘士荣还有三、四个其叫不出名字的男子先追过去，其和林超、金焕慢慢跟在后面。在路上其三人看到有个男子骑电瓶车从后面追过来，这男的跟朱明很熟，应该是其这边喊过来的。走到前景中学门口附近，朱明他们应该是看到了对方的人，就冲了过去，直接把对方追散了。过了一会儿有个穿饭店工作服的男子朝其这个方向跑过来，赵新亮和刘士荣在后面追。其三人就在人行道上一辆面包车后将这个男子拦住，其抓住他左胳膊不让他跑，金焕或者林超其中一个抓他右胳膊，问他有没有打其朋友，他说没打。这时赵新亮和刘士荣追上来了，刘士荣用拳头朝这个男子肩膀上捶了一下，赵新亮用脚踹了男子腿部一下，当时某和金焕想拦住不让他们打但没拦住。刘士荣又用脚踹了男子腿部两下，然后用拳头打了他头部两下，直接从车子后面打到马路中间。当时赵新亮又冲上去朝男子身上踢了一脚，这男子直接就被打倒在地了，倒地后就再没起来。赵新亮又踹了倒地男子一脚，踹哪儿其没在意。之后就没人再打那名男子，后来在路上被警察带到派出所了。（7）原审被告人张未平的供述，供认2016年7月19日凌晨2点多，当时某和赵新亮、朱明、金焕、王士瑞、林超、刘士荣一起在朱明开的夜排档吃夜宵，点菜时看见朱明被十几个人围着，其就过去看看。对方一个矮个子喝多了嘴巴说话不干净，其就说“你们喝多了就开始闹事了是吧”，对方听完不高兴了就开始骂其这边，双方就争吵起来，那个小个子就踹其一脚，然后对方后面有人拿酒瓶扔过来砸中其的头，还有个男子指着其说“给我打，打死他”。接着对方两、三个男子就冲过来围着用拳头朝其脸上乱打几拳，然后刘士荣把其拉过来让其到后面储物间躲一下，但对方还是有三个人冲进来打其，打完后对方的人开始往外走，后面有个矮个子，是不是踹我的那个，他给其道歉，说大家喝多了，等他们发工资就赔偿给其，然后其就说“那你走吧”。当时朱明、金焕、王士瑞、林超、刘士荣看见其受伤流血了，夜宵摊也被砸得乱七八糟，大家都很生气窝火，就想着要去找对方打回来出口气。后来不知道谁又叫了三个人过来，其中两个好像手里拿着棍子。其这方人沿着天文路跟在对方后面，后来其这方前面的人就开始追打对方，其离得远看不清是谁，对方大部分人都跑散了。对方有两个男子往世纪阳光小区里跑，其和赵新亮追到门口没追进去，其还问了门口保安这两个男子住哪，保安不说。当时某光着脚，赵新亮已经到路边上去了，其跟着出来，看到赵新亮和刘士荣在围殴一个男子，当时赵新亮一脚直接把这个男子踹翻倒地，这个男子面朝上直直倒在地上，然后他们就不打了。其走到跟前，发现这个男子一动不动，就用脚踩在他肚子上，这个男子还是没有反应，叫他也不应，其看了一下这个男子就是之前给其道歉的男子。看他没反应其这些人就走了，走了一段走不动了，其就在马路边休息，后来被送去医院处理了伤口。后来派出所联系其，其就过去了。本院认为，上诉人赵新亮、刘士荣积极参加聚众斗殴，并故意伤害他人身体，致一人死亡，上诉人朱明纠集多人聚众斗殴，其行为均已构成故意伤害罪；原审被告人金焕、林超、王士瑞、张未平积极参加聚众斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪。在共同犯罪中，赵新亮、刘士荣、朱明均起主要作用，均系主犯；金焕、林超、王士瑞、张未平均起次要作用，均系从犯，依法从轻处罚。张未平犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法从轻处罚。赵新亮、刘士荣、金焕、林超、王士瑞如实供述自己的罪行，均系坦白，依法从轻处罚。赵新亮、朱明、金焕、林超、王士瑞、张未平能积极赔偿被害人家属经济损失，并取得谅解，酌情予以从轻处罚。关于刘士荣提出构成自首的上诉理由，经查，多名被告人供述证实被害人赵某乙倒地不动之后刘士荣与他人随即离开，发破案材料及监控视频显示，公安机关接报后赶至现场，对事发地周边进行巡逻盘查，随后才在事发周边路面先后发现涉案人员在街上游走，并带走接受调查。刘士荣作案后并未留在案发现场等候，依法不构成自首，该上诉理由不能成立。关于赵新亮、刘士荣及朱明的辩护人提出被害方寻衅滋事，有重大过错的上诉理由及辩护意见，经查，案发当晚被害人随同事在朱明开设的大排档用餐期间，蔡某带领部分人员酒后滋事，相关人员已受到公安机关行政处罚。张未平证实被害人赵某乙事后向其代闹事同事道歉，并明确赵不是踹其的人，现有证据不能证实赵某乙参与实施了打砸等滋事行为，被害人赵某乙不存在过错。关于赵新亮及其辩护人提出，击打被害人头部的并非赵新亮一人，不应由其承担最重的刑事责任的上诉理由及辩护意见，经查，虽然击打被害人头部的不只赵新亮一人，但根据各被告人供述及监控视频显示，在赵新亮一脚踢过后，被害人随即直直地后脑着地，倒地不起，其行为应系致被害人颅脑损伤的主要原因，由其承担最重的刑事责任并无不当。关于朱明提出不应认定其承担故意伤害致人死亡责任的上诉理由及其辩护人提出朱明未纠集本方人员斗殴，不构成故意伤害罪的辩护意见，经查，赵新亮、金焕、戴某、林超等多人均证实朱明在自己的大排档遭到对方人员打砸后，即向其等人说要找对方算帐，朱明存在纠集、指挥的行为，朱明亦供述看到其中有人带了棍、刀等工具，虽然赵新亮等人围殴被害人时某不在场，但作为纠集、指挥者其应对全案后果承担责任。关于赵新亮、朱明及其辩护人均提出二上诉人积极赔偿被害人亲属，并取得谅解的辩护意见，经查属实，一审对此情节已予以认定，并在量刑时考虑。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  胡晓东审判员  赖争争审判员  陈 俐二〇一九年四月十五日书记员  余 文