广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终543号上诉人（原审被告）：黄俊元。委托诉讼代理人：黄志明、方桂贤，广东格林律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：朱明赞。委托诉讼代理人：陈东旭，广东为峰律师事务所律师。原审被告：郁冲。上诉人黄俊元因与被上诉人朱明赞、原审被告郁冲股东损害公司债权人利益责任纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院作出的（2018）粤0111民初10045号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人黄俊元的委托诉讼代理人黄志明、被上诉人朱明赞的委托诉讼代理人陈东旭到庭参加诉讼。原审被告郁冲经本院合法传唤未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。黄俊元上诉请求：1.请求依法撤销原审判决第—项；2.请求改判驳回被上诉人全部诉讼请求；3.请求判令朱明赞负担原审、二审的受理费。事实与理由：（一）朱明赞与广东磊创电子商务有限公司(以下简称磊创公司)签订的《合作协议书》，其性质是服务合同，其第一条约定”协议签订后，甲方(根据乙方提供的信息，帮助乙方在淘宝网上申请账号和实名认证，并按双方约定时间和服务方式，为乙方提供服务指导，甲方提供的服务包括网点注册、认证、装修，教授店铺运作的基础知识、装修技巧、上货技巧、推广技巧、评信技巧、售后技巧等经营指导”。该《合作协议书》备注“在代运营期间，甲乙双方共同努力下，承诺做到2000单真实销量”，也就是说，网店的销售需要双方共同努力才能达到预期销量，朱明赞的网店不是磊创公司—方所能决定的。原审法院既认可了磊创公司已履行了部分义务，部分义务未履行，其后果不应由磊创公司—方独力承担。况且朱明赞没有依据证明其损失，即使有部分损失，其损失应由双方共同承担。原审法院仅凭朱明赞单方说法就认定由磊创公司承担全部损失赔偿责任是极其不合理的。（二）《合作协议书》最后一行备注并非是此案讼争协议的合同内容，黄俊元与朱明赞签订的协议不包括代运营，且双方约定的是代运营期间双方要共同努力，但是经营期间是由朱明赞自己完成。黄俊元帮助其装修完成后，登录必须经过朱明赞手机，朱明赞后自行退出网站运营，未交给磊创公司，亦未达到2000单的损失，其应自己承担责任。另外，朱明赞可以继续经营网店，由于网店经营权限在朱明赞，其应当向法院提供损失情况，但其并未提供。同时，朱明赞作为完全民事行为能力人，应该能够预见经营网店的商业风险，此风险不应由磊创公司承担。朱明赞辩称：首先，黄俊元经营的磊创公司与朱明赞签订协议由磊创公司提供网店注册服务，但实际上磊创公司只是注册了一个账号，其服务未达到承诺的要求。其次，黄俊元称备注条款仅仅是服务形式、不是合同里面的条款是对该协议的错误理解，备注条款是整个协议的主要条款，《合作协议书》显示磊创公司要做到2000单真实销量，而不是由朱明赞自己做到2000单，且该条款也陈述一年内要回本，否则补偿损失，如果磊创公司做不到，那么应该补偿差价，朱明赞在网店出售的商品都是由磊创公司提供，朱明赞投入的成本不仅包括网店的成本，还包括提取商品的成本。再次，签订协议后，磊创公司在无任何书面告知的情况下，即由郁冲解散公司，损害朱明赞的权益，磊创公司应当承担责任。朱明赞向原审法院起诉请求：1.黄俊元、郁冲赔偿朱明赞交付磊创公司的服务款项29998元，以及该款项所对应的同期银行贷款利率（其中23998元利息自2017年3月29日起算至还清本金为止，6000元利息自2017年3月30日起算至还清本金为止）；2.黄俊元、郁冲共同负担案件受理费。原审法院认定事实：2017年3月24日，磊创公司与朱明赞签订《合作协议书》，约定朱明赞自愿加入磊创公司的服务系统，磊创公司帮助朱明赞在淘宝网上申请账号和实名认证，并按照双方约定时间和服务方式为朱明赞提供服务指导，提供的服务包括网店的注册、认证、装修、教授店铺运作的基础知识、装修技巧、上货技巧、推广技巧、评信技巧、售后技巧等经营指导，提供货源并代理发货。朱明赞需支付服务费13998元，服务期限不限，期间不再收取（除货款类费用）合作方式内的任何其他费用。在代运营期间，在朱明赞与磊创公司共同努力下，公司承诺做到2000单真实销量，且公司承诺一年内至少赚回成本，否则公司将补偿损失部分。2017年3月29日，磊创公司与朱明赞签订《淘宝网店升级协议》，约定朱明赞于2017年3月29日申请将淘宝店升级为高级VIP版，升级费用为16000元。2017年3月24日，朱明赞向磊创公司支付服务费13998元；2017年3月29日，朱明赞向磊创公司支付服务费16000元。黄俊元对上述款项予以认可。朱明赞陈述磊创公司口头承诺要完成5000单的真实订单未完成，但未提交证据，黄俊元不予认可。朱明赞与微信名为“地平线”的微信聊天记录显示：“一万四是两千单，三万是五千单”。黄俊元对上述聊天记录的三性均不予认可。2018年4月11日，朱明赞向磊创公司、黄俊元、郁冲发出《履约催告函》催促其履行协议，否则应在收函后两日内退回全款。上述催告函于2018年4月12日签收。磊创公司成立于2014年2月17日，股东为黄俊元、郁冲，各占50%的投资比例，实缴出资两人分别为5万元，公司注册资本为1000万元。磊创公司分别于2017年10月13日、2017年11月15日分别向广州市白云区国家税务局、广州市白云区地方税务局嘉禾税务所申请注销登记，广州市白云区国家税务局、广州市白云区地方税务局嘉禾税务所分别于2017年11月1日、11月27日作出《广州市白云区国家税务局税务事项通知书》、《广州市白云区地方税务局嘉禾税务所税务事项通知书》，均称磊创公司符合注销登记条件，准予核准。2017年11月27日，广州市白云区地方税务局作出《广州市地方税务局社会保险费事项通知书》，称磊创公司符合社保缴费登记注销条件，准予核销。2017年12月8日，磊创公司前往工商部门进行清算组成员备案申请，清算组负责人为魏爱琴，清算组成员为黄俊元、余瑞芬。2017年12月14日，磊创公司在民营经济报上登载清算公告，告知停止经营，清理债权债务，通知债权人自公告见报之日起45天内，向清算小组申报债权。经清算，公司的资产可变现价值或交易价格为602.87元，清算费用为4000元，职工工资为1600元，剩余财产为-4997.13元，股东黄俊元、郁冲分配的财产金额为0。2018年2月9日，磊创公司被正式注销。庭审中，关于协议签订后的履约情况，朱明赞称磊创公司并未实际履行合同。黄俊元称各协议书签订以后，除未完成2000单真实订单以外，磊创公司已经为朱明赞注册了淘宝网店并履行完合同其余义务。以上事实，有《合作协议书》、《淘宝网店升级协议》、收据、支付宝转账凭证、淘宝网页截图、履约催告函及邮寄单、工商资料、清算公告及当事人陈述等证据证实。原审法院认为，《合作协议书》、《淘宝网店升级协议》是磊创公司与朱明赞双方真实意思表示，内容形式合法，原审法院予以确认。磊创公司依约为朱明赞注册了网站，合同约定的其他义务并未完全履行。而磊创公司于2018年2月9日注销，其行为导致合同义务已实际履行不能，磊创公司虽称已履行部分义务，但其主要义务并未履行，故磊创公司应向朱明赞退回其已收取的款项合计29998元。磊创公司虽已于2018年2月9日注销，但公司注册资本为1000万元，黄俊元、郁冲作为该公司股东，并未足额缴纳出资，尚未缴纳的出资各为495万元。股东尚未缴纳的出资，应作为清算财产，因磊创公司的财产不足以清偿公司债务，故黄俊元、郁冲作为磊创公司股东，应在其尚未缴纳的出资范围内，对磊创公司债务承担连带责任。故朱明赞主张黄俊元、郁冲对磊创公司债务承担连带清偿责任符合法律规定，原审法院予以支持，故黄俊元、郁冲应向朱明赞退还29998元。朱明赞起诉要求黄俊元、郁冲支付利息，因原审法院已认定黄俊元、郁冲于判决确认之时向朱明赞退还服务款项29998元，现该给付期限尚未届满，故对朱明赞要求黄俊元、郁冲支付利息的诉讼请求，原审法院不予支持。郁冲经原审法院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，原审法院依法缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百五十三条之规定，判决如下：一、黄俊元、郁冲于判决生效之日起十日内共同向朱明赞退还款项29998元；二、驳回朱明赞的其他诉讼请求。案件受理费550元，由黄俊元、郁冲共同负担（朱明赞同意其预交案件诉讼费用由黄俊元、郁冲向其直接支付，原审法院不再退还，由黄俊元、郁冲在判决生效之日起十日内向朱明赞支付）。二审中，当事人没有提交新证据。经本院审理查明，原审判决查明事实属实，本院予以确认。本院认为，本案为股东损害债权人利益责任纠纷。黄俊元主张网店销售需要双方共同努力，磊创公司已经履行部分义务，不应由磊创公司一方独力承担部分未履行义务的后果。朱明赞则认为磊创公司未完成承诺目标，磊创公司应当承担责任。综合黄俊元的上诉及朱明赞的答辩，本案的争议焦点为黄俊元是否应当退还服务费给朱明赞，如需退还，退还的数额是多少。首先，《合作协议书》是磊创公司及朱明赞的真实意思表示，双方应当按照协议约定履行合同义务。《合作协议书》备注写明“在代运营期间，甲乙双方共同努力下，公司承诺做到2000单真实销量，且公司承诺一年内至少赚回成本，否则公司将补偿损失部分”。黄俊元虽否认双方签订协议约定合作模式为代运营的方式，但是此备注条款用黑体标识，若不适用双方合作模式，应当予以删除，至少不应以黑体提示标识。因此，朱明赞主张双方存在代运营关系，磊创公司应当承担相应的义务合法合理。其次，黄俊元认为朱明赞作为完民事行为能力人应当自己承担运营网店的商业风险，但是依据备注条款，磊创公司负有保底义务，若磊创公司未完成承诺，应当赔偿损失部分。同时，关于黄俊元认为双方应当共同努力完成销量的抗辩，黄俊元并未提供证据证明朱明赞怠于履行共同努力的义务，故黄俊元应当退还朱明赞29998元服务费。综上所述，黄俊元的上诉请求不成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，故本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费550元，由上诉人黄俊元负担。本判决为终审判决。审判长  谢欣欣审判员  陈珊彬审判员  汤 瑞二〇一九年四月二十八日书记员  钟晨曦祝晓琪