贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔05民终849号上诉人（原审被告）贵州山洋农产品有限公司，住所地贵州省毕节市黔西县大兴社区三组。法定代表人杨手友，该公司执行董事。委托诉讼代理人宁志兵，湖南泰连律师事务所律师。委托诉讼代理人李毅，该公司总经理。被上诉人（原审原告）罗孟军，男，1977年5月8日出生，汉族，贵州省黔西县人，住贵州省黔西县。委托诉讼代理人司腾鹏、蔡治军，贵州穹达律师事务所律师。上诉人贵州山洋农产品有限公司（下称山洋公司）因与被上诉人罗孟军建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省黔西县人民法院(2018)黔0522民初4013号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。上诉人山洋公司上诉请求：撤销（2018）黔0522民初4013号民事判决并依法改判或将本案发回重审。事实及理由：一、（2018）黔0522民初4013号民事判决在缺乏法律依据的情况下直接驳回上诉人的鉴定申请，导致原判决事实不清，同时也剥夺了上诉人的正当诉讼权利即辩论权，进而影响上诉人主张抗辩权。（一）原审法院主观推定上诉人故意拖延诉讼，剥夺了上诉人的辩论权。如本案判决书第8页（第七行起）所述，被上诉人于2017年3月29日曾就同一事由起诉〈案号为（2017）黔0522民初1788号〉，该案审理时被上诉人同样提出了鉴定申请，但因上诉人未提供鉴定材料而被退回，原审法院据此推定被上诉人是在故意拖延诉讼并驳回上诉人的鉴定申请。事实上，上诉人在（2017）黔0522民初1788号案中之所以提出鉴定申请但未提供鉴定材料，完全是因为被上诉人罗孟军在庭外和解时承认建筑工程确实存在质量问题，自愿撤诉并请求双方协商解决，但由于被上诉人拒绝修复房屋又不愿意全额承担房屋修复费用，最终未能达成和解协议后，被上诉人才再次起诉。既然对方撤诉自然无需继续鉴定。所以，原审法院作出上述推定纯属主观臆断，直接导致了上诉人合法的诉讼权利即辩论权被剥夺。（二）原审驳回鉴定申请缺乏法律依据。在建设工程合同纠纷中，发包方以工程存在质量问题停付工程款是建筑工程市场的通行做法，也完全符合法律规定。因而案涉建筑工程是否存在质量问题系本案必须查明的事实。按《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条第一款规定，当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。由此可以看出，现行法律规定，并没有明文规定人民法院可以驳回申请鉴定的申请的情形，上诉人申请鉴定完全符合法律规定，原审驳回鉴定申请不仅缺乏法律依据，还因此否定了上诉人因建筑工程存在严重质量问题所享有的抗辩继续支付工程价款的实体权利。（三）原审驳回鉴定申请未依法定程序及时裁定。上诉人自接到本案起诉状副本后就立即向法庭口头提出鉴定申请但未获得任何答复。之后，上诉人又以需自行委托鉴定为由呈交了《延期举证申请书》，仍然未得到法庭答复。开庭前上诉人再次呈交了书面的《延期开庭申请书》，请求法庭委托鉴定，法庭答复称审理期限即将届满，不能再耽搁时间。由此可以看出，原审之所以驳回鉴定申请，并非判决书上所述事由，而是因为其无视建设工程合同纠纷的复杂性贸然适用审限较短的简易程序审理，在审理时间不足时又简单粗暴地结案，完全漠视上诉人的正当诉讼权利。（四）上诉人提供的其他证据包括照片、证人证言等足以证实案涉建设工程的确存在质量问题，不准许鉴定就是无视证据规则，就无法查清本案事实。二、（2018）黔0522民初4013号民事判决还存在明显的适用法律错误问题。原审援引最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条作出判决，系对法律条款的理解错误。因为该《解释》第二条规定仅适用合同标的物为质量合格的建设工程，不包括质量不合格的建设工程。根据《建筑法》《建筑工程质量管理条例》等相关法律法规，建筑工程质量是否合格应由建设行政主管部门及其指定的机构或单位予以认定，其他任何单位、个人均无权认定，故上诉人一方签署的收方数据清单、土建工程结算清单仅能证明工程量，不能就此认定工程质量合格。故原审判决既然已经确认双方订立的《建筑承包施工合同》无效，则支持被上诉人的诉讼请求就应以其提供建筑工程质量合格的相关凭据为前提条件，如果被上诉人不能提供就应承担申请鉴定房屋质量合格的举证责任，否则就应承担举证不利的法律后果。本案中被上诉人未申请鉴定，上诉人才主动申请鉴定，以配合法庭查清此关键事实，遗憾未获批准同意。综上所述，（2018）黔0522民初4013号民事判决非法剥夺上诉人的正当诉讼权利，导致判决事实不清，且存在适用法律错误。请求上级法院依法纠正原审错误判决。被上诉人罗孟军答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律、法规正确，且驳回被答辩人对涉案房屋质量问题的鉴定申请，并无不当。首先，答辩人向被答辩人承包涉案工程后，按照双方合同约定，在被答辩人派人到场监督下，按被答辩人的要求进行施工，涉案房屋于2014年7月20日已经被答辩人验收合格并进行价款结算，足以证明答辩人施工的工程无质量问题。一审中，被答辩人以房屋照片及证人证言证明涉案房屋出现质量问题，答辩人认为：被答辩人提供的照片无拍照时间及地点，无法证明属于涉案房屋照片，也无法证明房屋受损的原因，且证人属于向被答辩人购买房屋的业主，现尚欠被答辩人房款，与被答辩人之间具有利害关系，其证言不可采信，加之证人所述的部分证言是证人与被答辩人之间的合同约定，与答辩人及本案无关。因答辩人是在被答辩人的监督下按被答辩人指示施工，即使涉案房屋真有质量问题，也是被答辩人自身原因所致，与答辩人无关。其次，被答辩人称：涉案房屋的地基严重下沉，可答辩人施工的内容是房屋建设，并不包括地基，众所周知，要想建设好房屋必须打好地基，若地基下沉必然会导致房屋出现裂缝等，地基不牢固，再好的建房技术都会出现质量问题，显然就算本案房屋出现质量问题也是被答辩人造成的，与答辩人的施工行为无关，本案无鉴定的必要。第三，被答辩人称其从未对房屋进行验收、涉案房屋需经第三方机构进行验收、答辩人未提供施工图纸及监理报告、答辩人无相关施工资质，答辩人认为，被答辩人该抗辩理由亦不能不成立，理由如下：1．答辩人与被答辩人是在房屋经验收合格后再对工程款进行结算，2014年7月20日双方进行结算时被答辩人向答辩人出具《土建工程结算清单》，该清单上注明“工程已如期完工，工程质量已验收合格”，被答辩人不仅在这句话上加盖公章予以明确，其股东及法定代表人还在该清单上签字确认。另外被答辩人也在《收方数据清单》上盖章认可，同时被答辩人的股东、法定代表人及被答辩人派到施工现场监督答辩人施工的人员也在该清单上签字认可。2．如前所述，既然涉案房屋已经经被答辩人验收合格，就无需由第三方机构进行二次验收。且实际上涉案房屋一经答辩人交付给被答辩人后，被答辩人就开始投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。举重以明轻，涉案房屋已经被答辩人验收合格，且被答辩人早在验收之前就投入使用，显然此时被答辩人再以质量不符合约定为由进行抗辩的，更不应当支持。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律法规正确，且驳回被答辩人提出的鉴定申请并无不当，故请求二审法院查清本案事实后，依法驳回被答辩人的上诉请求，维持一审判决。原审原告罗孟军起诉请求：判决被告支付原告工程款2281599.00元，并支付按年利率6%计算从2014年7月22日至2017年3月22日期间的资金占用利息365055.00元以及从2017年3月22日后至工程款全部支付完毕时止的资金占用利息，并承担案件受理费。事实及理由：原告与被告于2013年7月20日签订《建筑承包施工合同》，约定被告将其公司的六栋二层房屋、两个厕所、水池及岗亭发包给原告修建，承包方式为包工包料，每平方708元，开工日期为2013年7月20日，竣工日期为2014年1月15日，工程款的支付方式为一楼主体板浇筑完后支付总额的40%，全部完工验收合格后支付总额的95%，预留5%保证金，一年不出现质量问题付清预留保证金。原告按照合同的约定完成了承包的工程，被告于2014年7月21日对工程进行了验收后，向原告出具了《收方数量清单》和《土建工程结算清单》。经结算工程总价为4482768.00元，按合同约定扣除2%的税款83849.00元（其中88000.00元无需扣税），被告应当支付原告4398919.00元，后被告陆续支付了原告2117320.00元，尚有2281599.00元未支付，经多次要求被告给付均未果，原告认为被告未向原告支付工程款的行为已经构成违约。一审认定事实：2013年7月20日，原告罗孟军作为乙方与被告山洋公司签订《建筑承包施工合同》，约定被告将其公司准备修建的房屋的六栋二层房屋、两个厕所、水池及岗亭发包给原告修建。双方约定的承包方式为包工包料，每平方708元；开工日期为2013年7月20日，竣工日期为2014年1月15日；质量标准为工程质量标准符合《工程施工质量验收规范》按现场施工，达中级标准；中间验收部分为现行规范验收需要验收部位；工程款的支付方式为一楼主体板浇筑完后支付总额的40%，全部完工验收合格后支付总额的95%，预留5%保证金，一年不出现质量问题付清预留保证金。合同签订后，原告按照合同约定对所承接的房屋等进行修建，2014年7月21日被告山洋公司的法定代表人杨手友及公司股东杨思祥对原告所承建的共6栋房屋及设施进行了收方，经结算后，向原告出具了《收方数量清单》和《土建工程结算清单》。《收方数量清单》载明：工程总价为4482768.325元，按合同约定扣除2%的税款83849.00元（其中88000.00元无需扣税），被告应当支付原告工程款项为4398919.00元。《土建工程结算清单》载明“（总金额）4482768元-（税）83849元=（实际金额）4398919元，工程已如期完工，工程质量已验收合格。已支付1770000元，未付4398919元-1770000元=2628919元整（余款），工程欠款不超过两个月之内付清。”后被告陆续支付了原告347320.00元，尚有2281599.00元未支付，原告经多次要求被告给付未果，于是向一审起诉，请求判决支持其诉讼请求。另查明，被告将本案所涉房屋发包给原告修建时，未向原告提供房屋的设计图，原告系在被告已经修建完工的房屋基础上从地圈梁开始进行修建。原告未取得房屋修建施工的资质。另原告罗孟军曾于2017年3月29日就本案向一审起诉，一审登记立案号为（2017）黔0522民初1788号，在诉讼中贵州山洋农产品有限公司曾申请对房屋质量进行鉴定，因山洋公司不能在规定的时间提交相应的鉴定材料，被退回。后山洋公司对案外人高艳等二十一人提起诉讼，请求高艳等二十一人支付尚欠购房款项，在诉讼中，高艳等二十一人要求对房屋质量进行鉴定，于是一审中止了对（2017）黔0522民初1788号案件的审理，后因高艳等不交纳鉴定费用，山洋公司撤回了对高艳等二十一人的起诉。（2017）黔0522民初1788号案件恢复诉讼后，原告罗孟军向一审申请撤回起诉，一审于2018年8月1日裁定准予撤诉。后罗孟军又经向山洋公司索要工程款未果，于是再次起诉，请求支持其诉讼请求。一审受理罗孟军的起诉后，在诉讼中山洋公司以案涉房屋需要鉴定为由向一审提交了《延期举证申请书》《延期开庭申请书》和贵州省黔西县福居房屋鉴定评估有限公司于2018年8月25日出具的鉴定《受理函》，申请本案举证期限延长到6个月及延期开庭。本案在庭审中，被告山洋公司对原告罗孟军所起诉的未付工程款金额予以确认。一审认为：合同是确立双方当事人权利义务关系的协议，本案原告罗孟军与被告山洋公司所签订的《建筑承包施工合同》虽系双方的真实意思表示，但因原告罗孟军无相关建房施工资质，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条：“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”及最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定：（一）承办人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……。”的规定，双方所签订的《建筑承包施工合同》应认定无效。但就本案所涉房屋而言，既无设计图也无施工图，层数亦未超过三层，且被告山洋公司对原告罗孟军无建筑施工资质应当知晓，根据最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，案涉房屋完工后已由被告公司的法定代表人杨手友及股东进行了验收、结算，并向原告出具了载明验收合格和所欠工程款数额的依据，根据双方所签订的《建筑承包施工合同》所载明关于验收的约定，并未约定必须由有资质的第三方进行，而是约定“工程竣工后乙方应提前两天通知甲方验收，甲方在接到通知后两日内组织验收。如验收不合格返工的材料费、人工费由乙方全权负责。”因此，被告公司的法定代表人及股东对案涉房屋的验收应视为双方合同所约定的验收，故对原告罗孟军请求支付所欠工程款的主张，依法予以支持。房屋是否应当进行鉴定的问题。首先，从原告罗孟军2017年3月29日起诉的（2017）黔0522民初1788号案件，在审理中被告方提出过鉴定，但是因未提供鉴定材料而一直拖延，最终被退回。其次，在被告方起诉高艳等二十一人的案件中，因高艳等要求对案涉房屋进行鉴定，（2017）黔0522民初1788号案件作中止，以待被告起诉高艳等二十一人的案件的鉴定结果，但是因高艳等二十一人不愿意交纳鉴定费用，被告方也不愿交纳鉴定费，最终被告方申请撤诉。罗孟军撤回（2017）黔0522民初1788号案的起诉后，在本案中，被告又要求对房屋进行鉴定，因此申请延期举证、审理，并提供了贵州省黔西县福居房屋鉴定评估有限公司于2018年8月25日出具的鉴定《受理函》，而贵州省黔西县福居房屋鉴定评估有限公司也不属于符合人民法院确认的有资质的鉴定机构。根据被告在几次案涉诉讼中的一系列行为，不排除被告方是在故意拖延诉讼。再次，对案涉房屋，原告所修建的是房屋基础以上部分，现房屋已修建几年，随着时间的推移经历日晒雨淋、地基沉降等诸多因素，均有引起被告方所提出的质量问题的可能。因此，该涉案房屋可以不予鉴定，对被告山洋公司在本案中的鉴定申请予以驳回,其法定代表人及股东对案涉房屋及设施的收方、验收、结算可以为计算双方之间建筑工程款项的依据。资金占用费是否应当计算的问题。虽然双方在合同上约定了自2014年7月20日起不超过两个月付清，但是未对逾期给付应承担的责任明确约定，根据最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计算标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”的规定，可以计息。但是结合本案双方当事人所签订的合同为无效合同，而合同的无效，双方均存在一定过错，不予支持支付资金占用费。房屋的验收标准的问题。因在本案中所涉房屋不予鉴定，故对该争议焦点不作论述。一审依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条之规定，作出如下判决：一、被告贵州山洋农产品有限公司在本判决生效之日起三十日内支付原告罗孟军工程款人民币2281599.00元;二、驳回原告罗孟军的其余诉讼请求。案件受理费13987.00元（已减半收取），由被告贵州山洋农产品有限公司负担。二审双方当事人均未提供新证据。经二审审理查明，一审认定事实属实，本院予以确认。本案二审争议焦点为：一审未予准许上诉人山洋公司对本案房屋质量鉴定申请是否正确。本院认为：《最高人民法院审理建设工程施工合同案件适用法律的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”因案涉《建筑承包施工合同》因违反法律、行政法规强制性规定，已为一审法院认定为无效，双方当事人对此认定并无异议。产生于2014年7月20日《土建工程结算清单》已然载明实际施工人罗孟军、谢坤的“工程已如期完工，工程质量已验收合格。”且经上诉人山洋公司法定代表人杨手友、股东杨思伟签字并加盖山洋公司行政公章确认。竣工验收是检验工程质量的关键环节，山洋公司签章确认的《土建工程结算清单》表明施工方吕老三、陈绍禄已经按照合同的约定履行了义务，山洋公司对罗孟军、谢坤完成的建设工程的质量予以认可。且在2014年7月20日起，山洋公司数次向施工方支付工程价款，在此期间山洋公司从未向罗孟军、谢坤提出过工程质量存在缺陷，在罗孟军向人民法院提起民事诉讼，请求山洋公司支付工程欠款后，山洋公司才以工程质量抗辩不支付工程款，且其提供的证据不足以证明罗孟军、谢坤一方组织施工完成的主体结构存在质量问题，且一审驳回山洋公司提出的工程质量鉴定申请的理由，说明山洋公司申请鉴定理由不正当，二审予以维持。另外，本案工程属罗孟军、谢坤二人合伙事务，谢坤属于因本案工程产生的《收方数据清单》《土建工程结算清单》的一方当事人，应当作为本案当事人参加诉讼，一审应当予以追加而未予追加，存在瑕疵。二审中谢坤向本院出具承诺书，明确表示自己应获工程款部分同意罗孟军以个人名义向人民法院主张权利，其与罗孟军工程款分配事项自行协商处理，本院从其意愿。综上所述，上诉人山洋公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，判决得当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30088.00元，由上诉人贵州山洋农产品有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  李可审判员  张晶审判员  唐琳二〇一九年四月十七日书记员  曹晶