广东省肇庆市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤12刑终109号原公诉机关肇庆市端州区人民检察院上诉人（原审被告人）梁松江，男，1978年11月4日出生，汉族，肇庆市鼎湖区人，高中文化，户籍地肇庆市鼎湖区,被捕前住肇庆市端州区黄岗镇旧粮站大院内之一天艺端砚厂。因本案于2018年6月7日被抓获，次日被刑事拘留，同年7月13日被逮捕，现押于肇庆市端州区看守所。指派辩护人陈飞宇，系广东端庆律师事务所律师。肇庆市端州区人民法院审理肇庆市端州区人民检察院指控原审被告人梁松江犯运输毒品罪一案，于2019年2月27日作出（2019）粤1202刑初18号刑事判决。宣判后，原审被告人梁松江不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人梁松江，并听取其辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2018年6月7日下午，被告人梁松江驾驶其所有的粤Ｈ×××××白色丰田牌汉兰达小汽车，从肇庆市端州区出发前往广州市芳村东漖肉菜综合市场附近的一间平房，向陈某曼购买毒品甲基苯丙胺。期间，被告人梁松江通过微信转账方式分3次共转账19600元给陈某曼。交易完毕后，被告人梁松江再驾驶上述车辆将购得的毒品甲基苯丙胺运返肇庆。其后被告人梁松江在肇庆市端州区黄岗街道天艺端砚厂门口被到场的民警抓获，并当场扣押了白色晶体四包（经称量，共净重128.21克）。经依法鉴定，上述白色晶体中均检出甲基苯丙胺成分。同日，公安机关在被告人梁松江经营的天艺端砚厂的房间内扣押褐色干叶一包、电子秤一把、监控主机一台、吸毒工具、蓝莓提子饼干盒一个。经依法鉴定，上述褐色干叶中检出大麻主要成分大麻酚、大麻二酚和四氢大麻酚成分。上述事实，有经法庭质证、认证的毒品甲基苯丙胺等物证，抓获经过、受案登记表、立案决定书、微信聊天截图、转账记录、通话记录清单、车辆行驶轨迹及高速公路卡口抓拍截图、机动车权属查询、称重笔录及照片、情况说明、现场检测报告、人口户籍信息等书证，鉴定意见，现场勘验笔录及照片，电子物证检查笔录，证人陈某1等的证言，被告人梁松江的供述与辩解等证据证实。原判根据上述事实和证据认为，被告人梁松江明知是毒品而运输，其行为已构成运输毒品罪。对扣押的毒资及随案移送的丰田小汽车一辆、手机三台、电子称一个、监控主机一个等，依法应予没收。根据被告人的犯罪事实、性质、情节及其对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第一项、第六十四条的规定，判决：一、被告人梁松江犯运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产3万元。二、扣押在案的毒资5万元予以没收，由扣押机关上缴国库。三、扣押在案的丰田小汽车一辆、手机三台，均予以没收，上缴国库；电子称一个、监控主机一台、手铐一副、吸毒工具两个、蓝莓提子饼干盒一个（内有白色透明封口袋若干、勺子一个）予以没收，存档备查。上诉人梁松江上诉提出：1.原判定性错误，其向陈某1购买的毒品是供自己吸食而不是用来贩卖的，只有是以贩卖为目的而运输毒品的才构成运输毒品罪，因此，其不构成运输毒品罪，应构成非法持有毒品罪。2.其在被抓捕时毒品掉到了地上，毒品进了水，公安机关没有当场进行称量，回到侦查机关之后才进行的称量，可能毒品被破坏而造成了毒品数量的增加，其只向陈某1购买了49克的毒品。综上，请求二审改判其构成非法持有毒品罪。上诉人梁松江的辩护人提出：1.梁松江购买毒品的目的是用于自己吸食，没有证据证实梁松江具有运输毒品的目的，因此应当认定其构成非法持有毒品罪；2.梁松江供述其向陈某1购买毒品只有49克，在涉案毒品数量存疑的情况下，应当认定其购买毒品的数量是49克；3.梁松江向司法机关举报了陈某1的犯罪，属于有重大立功表现，可以对其减轻或者免除处罚。综上，原判定性错误，毒品数量认定有误，请求二审依法改判。经审理查明，2018年6月7日，上诉人梁松江驾驶号牌为粤Ｈ×××××的白色丰田汉兰达小汽车，到广州市芳村东漖肉菜综合市场附近，向陈某1购买了128.21克的毒品甲基苯丙胺，之后驾驶该车将毒品运输至肇庆市，当晚21时许，梁松江在肇庆市端州区黄岗街道天艺端砚厂门口处被公安民警抓获，并当场查获涉案的四包毒品。上述事实有经原判庭审依法举证、质证的下列证据证实：（一）物证涉案的四包白色晶体状毒品、号牌为粤Ｈ×××××白色丰田汉兰达小汽车、手机、现金等，均为公安民警在抓获现场依法扣押。（二）书证1.受案登记表、立案决定书及抓获经过，反映：2018年6月7日21时许，公安民警在肇庆市端州区黄岗街道天艺端砚厂门口处将梁松江抓获，现场查获疑似毒品一批。梁松江无自首情节。2.搜查证、搜查笔录、检查笔录，反映：案发当晚，公安民警对梁松江的人身、其所驾驶的小汽车及住所进行搜查，在其所驾驶的小汽车左侧地面上搜获疑似毒品白色晶体共四包，在车内搜获手机、现金等物品。3.扣押决定书、扣押清单、涉案物品入库清单，反映：公安民警对涉案的粤Ｈ×××××丰田汉兰达小汽车、毒品、现金、手机、电子秤等物品依法扣押并登记入库。4.称重笔录、称重照片，反映：2018年6月8日在端州区黄岗派出所讯问室内，在见证人李某的见证下，公安民警当着梁松江的面对查获的毒品进行称重，四包毒品共净重147.78克；称重完成后，梁松江拒绝签名确认。经梁松江要求，2018年9月7日10时40分，在端州区看守所内，在见证人刘某的见证下，公安民警当着梁松江的面，再次对涉案毒品进行称重，四包毒品净重128.21克，称重完成后，梁松江拒绝签名确认。5.调取证据通知书、调取证据清单、中国移动通信客户详单，反映：梁松江手机号码135××××3888于2018年6月7日17时26分在广州市内与陈某1手机号码137××××4427通话1分57秒。6.手机微信聊天记录及微信转账记录，反映：2018年6月6日至次日下午5时，梁松江与陈某1通过微信联系购买毒品的价格、发送地址以及转账毒资等记录。7.电子物证检查工作记录、勘验检查照片及记录，反映：公安机关依法对扣押的梁松江的手机进行电子勘验、检查的情况。8.全国机动车/驾驶人信息资源库查询及办案说明，反映：号牌为粤Ｈ×××××的白色丰田汉兰达小汽车所有人为梁松江。9.肇庆市公安局端州分局出具的《2018年6月7日粤Ｈ×××××轨迹》及视频截图，反映：2018年6月7日号牌粤Ｈ×××××白色汉兰达小汽车当日14时37分在肇庆市端州区东湖路与端州一路路口西往东方向，15时11分在二广高速大旺卡口K2684+300往广州方向,16时2分在广州市海珠区工业大道北乐峰广场路段北向南卡口，19时46分在二广高速大旺卡口K2684+300往四会方向。该车当日下午往返广州与肇庆。10.常住人口个人信息表，反映：梁松江的身份情况，其无犯罪前科。11.现场检测报告书，反映：案发当日，经检测梁松江的尿液对甲基苯丙胺呈阳性。（三）现场勘验检查笔录及照片案发现场位于肇庆市端州区黄岗街道天艺端砚厂门口处。公安民警对现场进行了勘验，并制作了现场图拍摄了现场照片。（四）鉴定意见广东省肇庆市公安司法鉴定中心出具的肇公（司）鉴（化）字【2018】06019号检验报告及鉴定意见通知书，反映：经鉴定，在梁松江所驾驶的小车粤Ｍ×××××号左侧车门外地面搜获的疑似毒品四包，均检出甲基苯丙胺成分；在梁松江经营的“天艺”端砚厂房间搜获的褐色干叶中检出大麻主要成分大麻酚、大麻二酚和四氢大麻酚成分。上述检测结果已依法送达给梁松江。（五）证人证言1.证人陈某1的证言，主要内容：我是通过一个叫“子鸡”的人介绍认识“阿江”的。2018年3月，“子鸡”和“阿江”一起凑了5万钱让我帮他们找毒品，我在帮他们介绍上家的时候被人骗了这5万元。之后，“子鸡”跟我说，他朋友有两条货要出手，叫我找人购买，于是我就问了“阿江”是否要货，“阿江”听说后就说有兴趣并且套我说出了货主，我就不小心告诉了他货主就是“子鸡”，他们本来就认识，这样我就没法赚到中介费了，我就让“阿江”直接找“子鸡”拿货。后来“子鸡”被抓了，没多久“阿江”就打电话给我，我还以为他是为了追那5万元钱，但他跟我说那个钱他不要了，不过要我帮他寻找新的货主，货主就是卖毒品的人。2018年6月一天的中午，“阿江”又催我帮他找货，于是我就到芳村找“明哥”，让他抽个时间见见“阿江”。后来，我知道我爸进医院了，我需要钱，于是我就打电话给“阿江”向他借钱，“阿江”说借钱没有问题，但是今晚必须要我找到人供货给他。我跟“阿江”说“如果你借钱给我，我就尽量约我朋友出来跟你谈谈。”于是我就将芳村东漖市场附近的地址通过微信发给了“阿江”，他就转了1万多元给我，不记得具体金额了，以手机转账记录为准。到了傍晚，“阿江”开车过来芳村找我，我在约定的地方等他，见面后我和“阿江”一起步行到东漖市场的一间出租屋找“明哥”，进屋后我就跟“明哥”介绍了“阿江”，并讲明了“阿江”来购买毒品的来意，具体事情让他们自己谈。说完后，我就从出租屋走了，去医院看我爸爸，到了晚上19点左右的时候，我打电话给“明哥”，问他“阿江”走了没有，“明哥”说雨下得很大，等雨下小一点他才走，之后他就挂了电话，我不知道“阿江”是什么时候走的。我是用138××××9097和137××××4427这个电话号码跟“阿江”联系的，之后听说“阿江”被抓了，我就没有使用这个号了。我也是用这两个手机号申请的微信号，138××××9097微信号的昵称是“漫漫”，另一个手机号137××××4427微信号的昵称是“清钰”，这两个微信号都有与“阿江”联系的。我大多数都是用“漫漫”这个微信号与“阿江”联系的，很少用另外一个微信号。辨认笔录及照片，反映：证人陈某1辨认出梁松江就是“阿江”。2.证人陈某2的证言，主要内容：2015年的时候，我的一个朋友带我去梁松江的档口挑选茶盘，这样就认识了梁松江。2018年6月7日12时许，梁松江说请我在外面吃饭，我说晚上请他吃饭，梁松江跟我说当天他要和一个朋友去广州，不知道什么时候回来，如果回来早的话，就跟我到外面去吃烧鸡。到了当天傍晚19时许，梁松江说他到了肇庆，但是由于回来的时间太晚了，我就跟梁松江说不到外面吃了，就叫他到我家里来吃饭，大概晚上21时许，我们吃饭完，梁松江接到一个电话，听完电话，他就说有个朋友叫他回档口，他就离开了我家。之后的事情，我就不清楚了。梁松江开的是一辆白色的丰田越野车，车牌尾数为339，其他的就不清楚了。（六）上诉人梁松江的供述与辩解，主要内容：2018年6月6日的时候，当时“小曼”打电话告诉我有货，货指的就是毒品冰毒。于是我们就在电话里约定6月7日前往广州交易。2018年6月7日下午14时30分许，我联系好“小曼”后，从肇庆市端州区出发，驾驶自己号牌为粤Ｈ×××××的白色丰田汉兰达SUV小汽车，去到广州市医科大学附属第一医院正门口对面马路边，等待“小曼”的出现。期间因为“小曼”不接听我的电话，也不回复我的微信消息，我一度以为“小曼”骗我，因为我出发在半路上已经通过微信转了19600元给她。后来她用了一个137××××4427的电话跟我联系上，说已经到了附近，过后不久她就过来了，上了我的车，并让我带她到广州市芳村东漖南路“东漖肉菜综合市场”附近，之后她带我去到附近一间平房里面，她让我在她住的地方等着，之后她就跟她男朋友出去了，隔了大约20分钟以后，她就拿了大约78克左右的毒品冰毒回来交给我，因为我当时也没有电子秤，所以具体多重我也没有进行称量。拿到毒品冰毒以后我就自己从她住的地方出来，驾车返回肇庆了。回到肇庆以后，我去我朋友家里吃的晚饭，之后我就返回到旧粮站门口，就被公安民警抓获了。我在去广州找她的路上她跟我说是按照每克人民币200元的价格，但是见面以后她又说要按照每克人民币250元的价格交易，最后终是按照每克人民币250元的交易的，总重量应该是78克左右。我与“小曼”交易毒品的特征是白色透明晶体状的毒品冰毒，使用透明胶袋包装，外面是用一个黑色塑料袋包装的，“小曼”将毒品交给我，我拿到手就直接离开驾车返回肇庆。警察抓我当晚我下车以后走到汽车后排座打开车门就是拿那些毒品，后来因为看到警察我很怕，将毒品扔到地上去了。现在已经被公安机关当场扣押了。我是从S8高速端州入口上高速后，经二广，跟着导航到达广州的，回来的时候也是跟着导航来到肇庆S8高速端州出口出来的。去的时候是使用ETC自助缴费的，但是回来的时候，我装在ETC自助缴费终端机里面的中国银行储蓄卡内没有钱了，所以用现金缴费。我微信转账是挂我名下农业银行尾数为“8573”和广东农信银行尾数为“3361”两张卡。我是通过微信分三笔转账给“小曼”的。两笔分别是人民币10000元和人民币8000元，是使用微信挂广东农信尾数为“3361”的银行卡转出的，还有一笔人民币1600是使用微信挂农业银行尾数“8573”的银行卡转出的。我之前在微信里跟“小曼”谈好价钱是400元一克毒品冰毒，打算向她购买50克，由于当时微信里不够钱，我只转账了19600元给“小曼”，因此当天“小曼”卖给我的毒品冰毒应该不够50克。警察抓获我的现场，在我车门旁地上搜获的毒品冰毒就是我当天向小曼购买的。我知道警察对搜获的毒品冰毒进行称量，冰毒的重量将近150克，应该是冰毒当时掉在地上进水了，所以重量增加了。我前面的笔录中反映当时搜获的毒品冰毒有大约78克，因为我自己都不知道具体有多少毒品冰毒，我是按照250元一克毒品冰毒，然后我转账了19600元给小曼，这样计算，那应该大概有78克毒品冰毒。“小曼”的联系电话是138××××9097。我之前向“小曼”购买过几次毒品冰毒，每次都是一两克左右，具体次数我忘记了，这次是最多的一次。在向“小曼”购买毒品时，我没有进行称量，所以我不知道购买到的毒品实际重量是多少。公安机关抓获我时对我身上查获的毒品进行了称量，大概是100多克。称量结果与我购买的毒品重量有差距，具体原因我不清楚，当时是下雨的，有可能是雨水打湿了毒品。公安民警在抓获我时在我身边和我的住处搜获了一些可疑物品。当时在我驾驶的汽车左侧地下有一个黑色的塑料袋，里面有三袋白色晶状物体，还有几个白色封口胶袋；在我驾驶的汽车副驾驶位的手套箱查获五万元人民币，一副警用手铐，两台手机；在我住处天艺端砚厂里面查获了一袋植物干叶、一把电子秤、几个白色封口胶袋和两只自制的“冰壶”。驾驶的汽车左侧地下有一个黑色的塑料袋及三袋白色晶状物体我不知道是谁丢弃。我驾驶的汽车内的五万元是“小曼”还给我的，是我昨天到广州南方医科大学附近向“小曼”收取的。“小曼”的电话就以“小曼”名字存在我的手机上。她大约在一个月前说她父亲生病住院需要钱问我借的。警用手铐是我以前在沙浦当辅警时私自留下来的，一台eMOTO牌手机、一台iphone手机都是我以前用过的，现在已经没用不能开机了。在我住处天艺端砚厂里面查获的一袋植物干叶好像是毒品大麻。是大约一个星期前我在大门口捡到的，所以带回了住处。我没有吸食过上述植物干叶。电子秤是用来称量胶水的，用以粘石头。一个蓝莓提子饼干盒内查获的白色封口胶袋和一个勺子是我自己放在里面的。两只自制的“冰壶”是我用塑料饮料瓶自制的，用来吸食冰毒的。辨认笔录及照片，反映：上诉人梁松江辨认出了陈某1就是卖给其毒品的上家“小曼”。上诉人梁松江及其辩护人的上诉、辩护意见，综合评析如下：1.梁松江构成运输毒品罪梁松江及其辩护人提出，梁松江不具有运输毒品的主观故意或者不以贩卖毒品为目的而运输毒品，不构成运输毒品罪的意见。经查：根据刑法及其相关司法解释的规定，运输毒品罪中的“运输”指的是明知道是毒品而进行携带或者使用交通工具非法运送的行为。本案中，梁松江对其驾车到广州向陈某1购买毒品的事实并不否认，仅辩解称是用于吸食，且梁松山向陈某1购买毒品并运输的事实另有现场查获的毒品、证人陈某1的证言、车辆行驶轨迹、微信聊天记录及转账记录等证据予以证实，梁松江明知其所购买的是毒品，而将毒品从广州市运输至肇庆市，符合刑法有关运输毒品罪的犯罪构成要件，应当以运输毒品罪定罪处刑。因而，梁松江购买并运输的毒品是否用于吸食不影响其运输毒品行为的定性，且更不能狭隘地将运输毒品罪中的“运输”理解成以运输为目的。综上，梁松江及其辩护人有关梁松江不构成运输毒品罪的上诉、辩护意见，理据不足，不予采纳。2.梁松江运输毒品数量的认定梁松江及其辩护人提出，原判认定梁松江运输毒品的数量有误，应按照梁松江供述的49克来认定。经查：首先，公安机关对扣押梁松江所运输的毒品进行了两次称量，虽然两次梁松江均拒绝在称量笔录上签名确认，但该两次称量均有现场见证人，且向梁松江当面称量，该两次的称量均依法进行，并无违反程序；其次，根据梁松江的供述，其在购买毒品时并无进行称量，并结合购买毒品的毒资情况，公安机关第二次对涉案毒品称量的数值较为接近实际交易的毒品数量，原判按照有利于被告人的原则，将涉案毒品数量认定为较少的128.21克，并无不当，且对梁松江判处了最低的刑罚。故梁松江及其辩护人有关应当按照梁松江供述的49克来认定涉案毒品数量的上诉、辩护意见，理据不足，不予采纳。3.梁松江不构成立功梁松江的辩护人提出，梁松江向司法机关举报了陈某1的犯罪事实，梁松江有重大立功表现。经查：根据刑法及相关司法解释的规定，刑法意义上的立功指的是犯罪分子揭发他人犯罪经查证属实，或者提供重要线索从而得以侦破其他案件，亦或者有协助司法机关抓捕同案犯等行为。本案中，梁松江向公安机关供述了陈某1的相关情况，包括其与陈某1联系的微信、手机号码、毒品交易的大致地点，但陈某1作为梁松江购买毒品的上家或者居间介绍者，参与了梁松江购买毒品的行为，陈某1的上述信息是与梁松江运输毒品罪相关联的犯罪事实，梁松江应当予以供述。因而，梁松江向公安机关供述其购买毒品上家的行为，既不是揭发他人犯罪，也不属于提供线索从而得以侦破其他案件，梁松江也没有协助公安机关对陈某1进行抓捕，故梁松江的行为不构成立功，更不符合重大立功的条件。综上，梁松江的辩护人有关梁松江构成重大立功的辩护意见，理据不足，不予采纳。本院认为，上诉人梁松江明知是毒品而运输，且运输毒品甲基苯丙胺128.21克,其行为已构成运输毒品罪，应依法予以惩处。原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人梁松江及其辩护人的上诉、辩护意见，经查理据不足，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  方仲伟审判员  颜国军审判员  余文涛二〇一九年四月三十日法官助理林淑萍书记员何焯韬附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当改判。（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。