浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）浙03民再92号抗诉机关：浙江省温州市人民检察院。申诉人（原审被告）：陈余银，男，1959年3月17日出生，汉族，住瑞安市。委托诉讼代理人：曹启练，浙江玉海律师事务所律师。被申诉人（原审原告）：瑞安市渔港水产冷冻有限公司，住所地瑞安市东山街道中埠渔港码头，组织机构代码14560829-5。破产管理人：瑞安瑞阳会计师事务所有限公司，住所地瑞安市安阳街道安福路公用事业气象局综合楼**。诉讼代表人：林蓉，该会计师事务所管理人。委托诉讼代理人：翁承权，该会计师事务所工作人员。申诉人陈余银与被申诉人瑞安市渔港水产冷冻有限公司（以下简称渔港公司）民间借贷纠纷一案，浙江省瑞安市人民法院于2015年9月1日作出（2014）温瑞商初字第4042号民事判决，已经发生法律效力。陈余银不服，向本院申请再审，本院于2017年11月6日作出（2017）浙03民监3号民事裁定，驳回陈余银的再审申请。陈余银仍不服，向浙江省温州市人民检察院申请监督。浙江省温州市人民检察院于2018年6月14日作出温检民（行）监[2018]33030000031民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2018年9月17日作出（2018）浙03民抗10号民事裁定，裁定本案由本院提审。本院组成合议庭于2019年1月21日公开开庭审理了本案。浙江省温州市人民检察院指派检察员刘青青、检察员助理翁若璟出庭支持抗诉。申诉人陈余银及其委托诉讼代理人曹启练、被申诉人渔港公司的委托诉讼代理人翁承权到庭参加诉讼。本案现已审理终结。浙江省温州市人民检察院抗诉认为，原审法院认定陈余银最后结欠公司款项金额为573230元的事实缺乏证据证明，根据渔港公司一审提供的《2013年5月份暂支总结》、《2013年5月31日股东暂支款清单》以及陈余银一审中举证可认为陈余银结欠公司128230元更可信。故根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第二百零八条之规定，提出抗诉。陈余银申诉请求：1.撤销瑞安市人民法院（2014）温瑞商初字第4042号民事判决；2.改判陈余银清偿瑞安市渔港水产冷冻有限公司欠款128230元。事实与理由：1.渔港公司销售的都是季节性很强的水产品。公司临时急需资金时，由股东向外筹集资金，因公司无法一次性偿还股东借调资金，就以股东领取暂支款方式支取，之后再结算。2013年5月30日结算后，申诉人尚欠渔港公司128230元，并非原审认定的尚欠573230元。被申诉人渔港公司辩称：申诉人陈余银欠渔港公司573230元，陈余银先前借给渔港公司的25万元、投资款多交的14.5万元可以抵消涉案债务；陈余银向蔡爱兰清偿5万元公司借款属于个别清偿，不应抵消。渔港公司向一审法院起诉请求：1.被告陈余银偿还原告借款本金573230元并支付利息损失（自起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率计算至被告实际履行完毕之日止）；2.本案诉讼费由被告负担。一审法院认定事实：被告陈余银又名陈冷双，系原告渔港公司的股东。被告陈余银分别于2010年8月1日、2012年2月1日、2012年11月21日、2013年2月22日向原告渔港公司借款67000元、380000元、100000元、26230元，共计借款573230元。另查明，法院于2013年12月19日裁定受理渔港公司破产清算一案。并指定瑞安瑞阳会计师事务所有限公司为管理人。一审法院认为，本案中双方的争议焦点如下：一、被告陈余银有无向原告渔港公司主张过抵销。首先，被告辩称其分别于2012年11月13日、2012年12月20日抵销债务145000元、250000元，但其提供的证据领款凭证均系复印件，账册又系会计高某在法院裁定受理原告破产清算后制作，故本案证据不能证明被告在法院受理原告渔港公司破产申请前已经行使民法上的抵销权，另，抵销权是当事人互负到期债务的情况才可行使，被告辩称将蔡爱兰对原告享有的债权与原告对被告享有的债权进行相抵，不予采纳。其次，被告陈余银辩称2014年3月12日在原告管理人对其进行约谈时，已明确提到与原告互负债务已经相抵，应认定被告已经向管理人提出了抵销主张。但此时法院已经裁定受理原告渔港公司破产清算一案，是为破产法上的抵销权（简称破产抵销权）。债权人行使破产抵销权抵销的债权以依法申报、确认为前提，如果该抵销债权没有依法申报，则不得主张与其对债务人负有的债务抵销。故，被告陈余银以未经依法申报、确认的债权主张抵销，不予支持。如果被告陈余银认为其对原告享有债权而主张抵销，应当先向管理人申报债权，并经法院裁定确认，再向管理人主张抵销。综上，法院认定被告陈余银并未向原告渔港公司主张过抵销。二、原告提起诉讼的时间是否已经超过了法律规定的三个月的除斥期间。被告陈余银主张破产抵销时其所依赖的债权未经确认，此时要求管理人在三个月内提起诉讼并不合理。因此，债权人主张破产抵销权时其债权尚未经破产程序确认应属于《破产法解释二》第四十二条规定的正当理由。据此，债权人主张破抵销权，管理人有异议的，最迟应自破产债权经法院裁定确认之日起三个月内向人民法院提起诉讼。故，原告提起诉讼的时间并未超过了法律规定的除斥期间。综上，被告陈余银向原告渔港公司借款573230元的事实清楚、证据充分。被告陈余银辩称其部分债务已经相互抵销，没有事实和法律依据，不予支持。被告在原告的管理人向其催讨时未及时足额履行偿还借款义务，造成原告的经济损失，应承担赔偿责任，原告主张从起诉之日起按中国人民银行同期贷款基准利率（2014年11月4日短期贷款基准年利率5.6%）计算利息损失，符合法律规定，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十九条、第一百零七条、第二百零六条，《中华人民共和国企业破产法》第十七条、第二十一条、第二十五条第（七）项，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的解释（二）》第四十一条、第四十二条，最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：被告陈余银于本判决生效之日起十日内偿还原告瑞安市渔港水产冷冻有限公司借款573230元并赔偿利息损失（从2014年11月4日起按年利率5.6%计算至实际履行完毕之日止），款交本院转付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费9532元，诉讼保全费5000元，共计14532元，由被告陈余银负担（定于本判决生效之日起十日内向本院缴纳）。本案再审审查期间，申诉人陈余银提供证据如下：1.谈话笔录，拟证明2014年3月12日管理人召集所有股东约谈，内容包含申诉人借款共计573200元，款项相抵剩128230元；2.管理人第一次债权人会议财产状况报告第3页表格，注明的应付款项第4项载明陈余银欠渔港公司128230元。被申诉人渔港公司质证认为，证据1的“三性”无异议；对证据2，债权人对报告提出了异议。本院对上述证据认证如下：证据1属于单方证言，本院不予认可；证据2与本案具有关联性，能够证明案件事实，本院予以认定。本院再审查明，被申诉人渔港公司清算前，申诉人陈余银欠被申诉人渔港公司573230元。申诉人陈余银借给被申诉人渔港公司25万元，多交投资款14.5万元，申诉人陈余银从案外人蔡爱兰处借得5万元，将款项以案外人蔡爱兰的名义借给被申诉人渔港公司，该款项陈余银已归还案外人蔡爱兰。其他事实与原审认定事实一致。本院认为，本案的争议焦点是申诉人陈余银结欠被申诉人渔港公司的欠款金额。被申诉人渔港公司破产结算前，申诉人陈余银与被申诉人渔港公司互欠款项事实客观存在。申诉人陈余银欠被申诉人渔港公司573230元款项，事实清楚。但被申诉人渔港公司同时有多项款项需要向申诉人陈余银偿付。在申诉人陈余银与被申诉人渔港公司同时存在应当向对方给付的款项时，可予抵销，再行结算。被申诉人渔港公司在原审中提交的证据《2013年4月30日股东暂支款清单》显示，申诉人陈余银结欠被申诉人渔港公司573230元，而《2013年5月份暂支总结》、《2013年5月31日股东暂支款清单》均显示，申诉人陈余银结欠被申诉人渔港公司128230元。结合原审中证人陈某、高某证言等证据佐证，可以证明在被申诉人渔港公司破产清算前，其债权已与申诉人陈余银多交的投资款、其欠申诉人陈余银的款项已通过暂支款形式进行结算抵销。申诉人陈余银应当给付渔港公司573230元，被申诉人渔港公司也应给付申诉人陈余银445000元，经抵销，申诉人陈余银结欠被申诉人渔港公司128230元。原判认定的事实有误，应予纠正。综上，申诉人陈余银申诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十九条、第一百零七条、第二百零六条，《中华人民共和国企业破产法》第十七条、第二十一条、第二十五条第（七）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第二款之规定，判决如下：一、撤销浙江省瑞安市人民法院（2014）温瑞商初字第4042号民事判决；二、申诉人陈余银于本案判决生效之日起十日内偿还被申诉人瑞安市渔港水产冷冻有限公司借款128230元并且赔偿利益损失（以2014年11月4日起按年利率5.6%计算至实际履行完毕之日止）；三、驳回被申诉人瑞安市渔港水产冷冻有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付偿还履行期间的债务利息。原审案件受理费9532元，诉讼保全费5000元，共计14532元，由申诉人陈余银负担3250元，被申诉人瑞安市渔港水产冷冻有限公司负担11282元。本判决为终审判决。审 判 长 陈国庆审 判 员 叶 峰审 判 员 徐玲珑二〇一九年四月二日法官助理赵凌代书记员 黄慧敏