江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏13民终4459号上诉人（原审原告）：张科，男，1983年1月5日出生，住江阴市。委托诉讼代理人：卢裕龙，宿迁市宿城区项里法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：江苏神州市政园林建设有限公司，住所地宿迁市宿城区振兴路**。法定代表人：陈辉，该公司执行董事。委托诉讼代理人：王峰，江苏苏沪律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏嘉丰置业有限公司，住所地宿迁市经济开发区平安大道**。法定代表人：徐芳，该公司执行董事。委托诉讼代理人：吴良辉，江苏大楚律师事务所律师。委托诉讼代理人：肖尔和，江苏大楚律师事务所律师。上诉人张科因与上诉人江苏神州市政园林建设有限公司（以下简称“神州公司”）、被上诉人江苏嘉丰置业有限公司（以下简称“嘉丰公司”）建设工程分包合同纠纷一案，不服江苏省宿迁市宿城区人民法院（2018）苏1302民初2248号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张科上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：1、按照双方合同的约定，神州公司应当按照银行同期同类贷款利率的3倍支付逾期付款的利息。利息与利润的性质并不相同，利息属于法定孳息，具有附随的性质。司法解释既然规定在合同无效情况下允许承包人可以参照合同约定请求发包人支付工程款，则承包人自然有权请求发包人支付逾期付款利息。同时，约定的利息部分也是弥补张一锋从2014年7月28日工程竣工验收以来至今未能收到工程款的损失，按照银行同期同类贷款利率支付的逾期付款利息难以弥补张一锋四年来的损失。2、按照工程竣工时当年的相关规定，本案应当扣除的税率为3.48%。工程款的所有人应纳税是法律规定的纳税人的强制义务，纳税的税率不是通过合同双方的约定，而是国家根据纳税人所从事企业类型及其领域适用不同的税率。神州公司与张一峰就涉案工程通过合同的方式约定固定的税率不具有法律效力，涉案工程的竣工时间为2014年7月28日，依照规定缴纳税金应该按照工程当年竣工的时间，根据江苏省人民政府苏政发[（2011）3号]文件及苏建价函（2011）9号文件规定：江苏省建设工程费用组成中税金包括营业税、城市建设维护税、教育附加（包括地方教育附加），2011年2月1日以后按照3.48%的税率征收。3、转包合同的效力已经被确认为无效，依据法律规定无效合同从签订时就没有法律效力，故合同中约定神州公司收取管理费的条款无效。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”。根据上述法律规定，管理费的收缴是指管理费的收取方在合同无效的情况下已经实际收取了管理费，由于其收取的管理费不具有合法性，即产生非法利益之说，因此法律才设定给予收缴的处罚。本案中，由于神州公司至今连工程款都没有支付，也就是说张一峰至今尚未向神州公司支付过管理费，一审法院没有依据法律规定考察管理费支付的状态即作出为非法利益认定予以收缴的判决，违反法律规定。从保护实际投资人或施工人的利益方面出发，该2%的管理费应该仍为张一峰所有。4、一审法院认定赵国宏借款的本息为680000元错误，在计算数额上亦没有法律依据。张一峰于2014年1月30日向赵国宏借款200000元并出具借条，约定利息为3分。三方于2017年6月13日约定由神州公司支付，即该借款的期间应从2014年1月30日起至2017年6月13日止。由于当时约定的利息不符合法律规定，按照当时的法律规定只能按照银行同期贷款利率的三倍计算，超过的部分应为无效。依照当年的银行同期贷款利率6%的三倍计算3年零5个月的利息，利息应为147600元，本息合计为347600元。2017年6月28日借款150000元，约定的月利息为2.5%，应该以本金150000元为基数月利息不超过2分计算，借期至张一峰承诺的2017年10月30日止，计算时间为3个月，其利息应该为9000元，本金合计15900元。故两次借款的合法本息应该为506600元，一审法院支持赵国宏的本息为680000元，实际超出173400元。一审法院认为神州公司支付赵国宏680000元是第三人代为履行的行为，神州公司支付赵国宏680000元从法律的形式上看是第三人代为履行的行为，但本质上应为债务承担行为。神州公司辩称，2012年6月6日的内部承包合同仅约定神州公司未及时结转嘉丰公司拨付的工程款应承担三倍的利息，而该合同中对价款、计费标准、进度款的支付均未有任何约定。2014年6月17日双方的补充协议虽然在第二条中约定工程款的结算依据、金额、付款方式等以神州公司和嘉丰公司签订的合同约定为准，但第八条明确约定原合同中的其他条款不变。本补充协议并未约定逾期付款应付三倍利息。因此，张科主张补充协议第二条的“等”概括式条款不符合双方的合同本意和字面解释，该条款没有明确赋予神州公司不支付工程款应承担付息的违约责任，概括性的推定条款不能对抗原合同中第四条的明确约定及补充协议第八条的明确性约定。双方合同明确约定的税金和管理费应依约裁判。赵国宏的借款也是张一峰亲笔书写并承诺从工程款中予以扣除。张科的上诉请求无事实和法律依据。嘉丰公司辩称，对张科的上诉请求没有异议，上诉请求中列举的几点问题确实是一审判决中错误的或者遗漏查明的事实，嘉丰公司愿意在欠付工程款的范围内承担给付责任。神州公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：1、一审法院认定神州公司无权以分摊费用336871.33元抵消工程款错误。神州公司与张一峰在《补充协议》中已经约定施工期间实际发生的临时办公室、水费、电费等费用按照平方计算从工程中予以扣除。2、维修费91081元应从工程款中予以扣除。根据合同法的规定，债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张。张一峰对涉案工程负有维修义务，神州公司代为维修支出的91081元应由张一峰承担，张一峰的工程款债权转让给张科后，张科系继受取得债权，须承受该债权上原有的瑕疵，故张科应承受维修费用91081元，即应与工程款债务进行抵消。3、分摊工期违约金应由张科承担。一审法院认为违约金经生效裁判而产生错误，违约金不产生于法院判决，而是产生于违约事实。约定完工之日到实际竣工验收之日产生了违约金，而涉案工程款于违约金之后到期。根据合同法的规定，债务人接到债权转让通知时，债务人对让与人享有债权，并且债务人的债权先于转让的债权到期或者同时到期的，债务人可以向受让人主张抵消。故神州公司可以向张科主张以分摊工期违约金抵消工程款债务。4、陈余贵、郁大伟工资490000元应自工程款中预扣。神州公司与张一峰签订的内部分包合同约定应优先支付工程款的欠款工资。现张一峰欠付陈余贵、郁大伟的工资490000元应优先支付，本案应从工程款中预扣。张科辩称：1、张科不应承担分摊费用336871.33元。补充协议第五条虽然在文字上有约定，但实际没有产生协议约定的行为，故该条款成为形式上的条款。对于管理人员和资料员费用、办公费用部分，张一峰在施工过程中自己聘用了项目经理，神州公司没有委派项目经理和技术人员。内部承包协议第二条第三款中已经明确表述把乙方工程项目负责人和技术负责人纳入甲方统一管理使用，并没有说项目经理都是神州公司委派。根据该条的约定，工程项目负责人和技术人员都是张一峰聘用，由张一峰支付这部分人员的工资。至于如何纳入神州公司的统一管理，是神州公司为了便于监督、管理。神州公司要求张科分担项目费用也没有依据，神州公司不清楚具体项目是什么，补充协议和内部协议也未对该部分内容有明确约定，神州公司亦未能提交相应证据证明其主张的上述费用。合意抵消的债务必须已过清偿期，张一峰和神州公司没有在补充协议约定付款时间，也未约定直接从工程款中扣除，所以该笔费用付款期限从神州公司向张一峰主张时即到期，神州公司实际上从未向张一峰主张过该费用，故不符合关于抵消的法律规定。神州公司向张一峰主张抵消在主体上不合法，该工程款的债权已经在2016年3月转出，神州公司现向张科主张抵消没有法律依据。2、张科不应承担维修费用91081元。神州公司主张该费用属于债务抵消，由于双方没有书面约定合意抵消的意思表示，不发生抵消的法律效力，且神州公司也只能向张一峰主张抵消行为。该项债务产生的最早的时间是2016年3月28日，而神州公司应向张一峰支付工程款的时间是2015年10月27日，故该项费用是在应付工程款之后，如果存在工程维修的问题，也不可能作为抵消的依据，其不是同一个法律关系，且神州公司在法庭延长其举证期限后仍然不能举证证明，应该承担不能举证的不利后果。3、张科不应分摊违约金628382.5元。（2017）苏13民终4323民事判决没有明确张一峰应该分摊施工工程的违约金内容，而且无论是神州公司或建设单位均未与张一峰就施工过程有承担违约金分摊的书面协议或生效的法律文书的明确确认。神州公司要求抵消的时间上不符合法律规定，张一峰在2015年10月27日就享有神州公司工程款的债权，2016年8月31人张一峰已经将工程款债权向第三人转让，（2017）苏13民终4323民事判决时间在2018年4月8日，即使（2017）苏13民终4323民事判决确定张一峰应当承担分摊违约金，亦已经在工程款到期债权之后，神州公司在张一峰享有债权的2015-2016年期间没有抵消行为，故宿迁中院判决书下达时就已经不存在债务抵消的行为。且神州公司的债务抵消行为只能向张一峰主张。4、本案不应扣除陈余贵、郁大伟的工资490000元。陈余贵、郁大伟都是张一峰聘用，神州公司亦没有提供其实际代付上述二人工资的证据，故不存在从工程款中予以抵消，同时也不符合抵消的法律规定。嘉丰公司述称，神州公司的上诉和张科的答辩均没有让嘉丰公司承担责任，嘉丰公司亦没有参与，故不发表意见。张科向一审法院起诉请求：1、判令神州公司支付工程款8598638.4元及逾期利息5368175.57元（另以8598638.4元为基数自2018年3月12日起按中国人民银行同期贷款利率的三倍计算至实际履行之日止）；2、判令神州公司退还保证金600000元及利息（自诉讼之日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际给付之日止）；3、判令嘉丰公司在欠付神州公司工程款范围内承担连带责任。一审法院认定事实：2012年4月，嘉丰公司将泰和祥府一期一标段38#、39#、40#、41#、55#、58#、59#楼及群房（商铺）土建、安装工程发包给神州公司施工。嘉丰公司与神州公司签订《建筑工程施工合同》，约定付款方式为：主体验收合格后五天内付合同总价的30%；竣工验收合格后五天内付合同总价的30%；三个月内审计结束付工程总价的20%；竣工验收合格后15个月内付工程价款的15%；5%保修金在质保期满后支付。并在工程质量保修书内约定：地：地基基础工程和主体结构保修期为设计文件规定的合理使用年限面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏、装修工程、电器管线、给排水管道、设备安装工程保修期为2年；供热及供冷系统保修期为2个采暖期、供冷期。2012年6月6日，神州公司（甲方）与张一锋（乙方）签订《江苏神州市政园林建设有限公司内部承包合同》，约定神州公司将泰和祥府一期一、二标段工程转包给张一锋。合同第二条中约定“5、甲方按乙方承建工程总造价，收取管理费2%，前期根据建设单位拨付工程款的比例扣除，待工程款付至八成时一次性扣清。6、公司管辖地付款发票由公司负责开票，地，地税税税金按实际发生额由公司代报代交”。合同第三条中约定“10、乙方和甲方平等享有与建设单位签订合同包括承诺书条款中的权利和义务，应严格按照中标合同或甲方与建设单位所签合同中规定的内容认真履行义务，确保工程质量和工期，做到文明施工、安全生产”。合同第四条中约定“2、甲方应及时为乙方结转建设单位拨付的工程款，如无故拖延拨付，甲方应按同期贷款利率的三倍付息”。2014年6月17日，神州公司（甲方）与张一锋（乙方）签订《补充协议》。协议内容载明：“经甲、乙双方友好协商，现对双方于2012年6月6日签订的泰和祥府建设工程一期一、二标段内部承包合同作以下补充：1、乙方的承包施工范围按2012年6月6日签订的合同为泰和祥府建设工程一期一、二标段及12栋住宅，合同签订后，乙方自愿放弃9栋住宅施工，实际施工为泰和祥府55#、58#、59#住宅，现上述三栋住宅已施工完毕尚未竣工验收。2、乙方同意上述工程款的结算依据、金额、付款方式等以甲方与泰和祥府开发商即建设单位江苏嘉丰置业有限公司签订的施工合同约定为准。3、甲乙双方经对账确认，截止2014年6月17日乙方已从甲方处领取工程款308万元。工程总价款以建设单位决算为准（乙方施工的泰和祥府55#、58#、59#住宅工程款总额因工程尚未交付，建设单位暂未决算）。4、乙方应承担施工期间甲方代缴市建设局及人社局农民工保证金贰拾伍万元整（￥250000元）利息，时间以上交时间至退回时间计算，计算方法按月息2%，按季度结算，滚动累计至农民工保证金退回时间为准，待工程款到账后扣除。5、施工期间临时办公室、水费、电费、管理人员、资料员、投标费、决算等费用，最终以实际发生费用，按平方计算为准。6、乙方在施工期间，未达建设单位付款节点于2013年9月18日借陈辉伍拾万元整（￥500000元），2014年1月28日借陈辉壹佰万元整（￥1000000元），2014年1月30日借陈辉壹佰伍拾万元整（￥1500000元），以张一锋借条为准，利息月2.5分，按季给付，滚动结算直至付清为止，乙方同意用泰和祥府55#、58#、59#楼工程款担保，待工程款到账后乙方同意甲方直接将上述借款本息扣除转交给陈辉。7、建设单位支付工程款由甲方代为开具发票，税金按开票额6.29%由甲方向乙方统一收取（上述税金可由乙方现金支付或甲方从工程款中扣除）。甲方向乙方收取的管理费按工程造价2%收取，甲方收取管理费用与工程进度款同步同比例，在工程款收到60%时收清全部管理费。8、原合同中的其他条款不变，甲乙双方应严格执行。9、本协议自双方签订后生效，本协议一式叁份，甲方、乙方、担保方各持一份”。后张一锋因刑事犯罪被羁押。2016年8月31日，张一锋将本案工程款债权转让给陶永生，陶永生向宿城区人民法院提起诉讼索要工程款，后因未缴纳诉讼费该案按撤诉处理。2018年3月8日，张一锋与陶永生签订《债权转让协议书解除协议》，双方约定解除债权转让，本案债权由张一锋享有。同日，张一锋、陶永生签订《解除债权转让协议书通知书》，内容约定告知神州公司该解除事项，本案债权由张一锋继续享有。2018年3月12日，神州公司收到该通知书。2018年3月8日，张一锋与张科签订《债权转让通知书》，约定张一锋将本案工程款债权转让给张科。同日，双方签订《债权转让协议通知书》，2018年3月12日，神州公司收到该通知书。一审另查明：宿迁市中级人民法院于2018年4月8日作出（2017）苏13民终4323号民事判决书，认定：泰和祥府一期一标段55#、58#、59#楼于2013年1月5日通过主体结构工程质量验收，泰和祥府一期一、二标段于2014年7月28日竣工验收；一标段工程被告神州公司延误工期136天，二标段延误工期76天。判决：神州公司向嘉丰公司支付逾期完工违约金1860000元。宿迁市中级人民法院于2018年5月25日作出（2018）苏13民终1173号民事判决书，认定：泰和祥府一期一标段工程造价为33952980.57元。判决：嘉丰公司向神州公司给付工程款29432841元及利息。双方共同确认本案工程的造价为10695731元。针对本案一审争议的焦点，一审法院认证分析如下：争议焦点一，张科是否享有本案工程款债权。一审法院认为，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。神州公司非法将工程转包给张一锋，该转包行为无效，转包合同亦无效。现涉案工程已竣工验收合格，张一锋有权参照转包合同约定主张工程款。神州公司抗辩张一锋已将工程款债权转让给陶永生，该转让未经其同意不得解除。经于2018年7月5日与陶永生谈话，陶永生确认该债权转让系抵偿张一锋对其债务，后解除转让系为了把债权还给张一锋。张一锋与陶永生签订债权转让协议并通知神州公司后，该转让行为已履行完毕，合同的权利义务终止，双方无法解除合同。但张一锋与陶永生签订解除协议的目的系将债权归还给张一锋，双方在解除协议内亦明确约定本案债权归张一锋所有，该约定系将本案债权再次转让给张一锋。该再次转让行为已通知神州公司，该转让行为有效。张一锋接收债权后另行转让给张科，该转让不违反法律法规禁止性规定，应属合法有效。现该转让行为已于2018年3月12日通知神州公司，该债权转让于该日起生效。故张科享有本案工程债权。争议焦点二，神州公司与张一锋签订的补充协议是否变更了付款方式及应支付工程款总额。一审法院认为，张一锋与神州公司签订的《内部承包合同》未约定付款方式，仅在第四条第2项约定神州公司应及时结转建设单位拨付的工程款，无故拖延拨付的，神州公司应按同期贷款利率的三倍付息。按此约定，神州公司对于付款仅负及时结转的义务，在其未收到工程款时有权拒绝向张一锋付款。后张一锋与神州公司签订的《补充协议书》中第二条约定本案工程款的结算依据、金额、付款方式等以神州公司与嘉丰公司签订的施工合同约定为准。神州公司与嘉丰公司之间约定的付款方式为按工程进度付款，该付款方式与《内部承包合同》约定的付款方式并不一致。在《补充协议书》中约定付款方式以神州公司与嘉丰公司之间的约定为准，属变更付款方式为按工程进度付款。涉案工程于2014年7月28日竣工验收合格。按照付款的进度，竣工验收后15个月内支付工程款至95%，5%的质保金于质保期满后支付。最迟至2015年10月27日，神州公司应支付至95%的工程款。除地基基础工程和主体结构工程外，最长质保期为5年，该质保期尚未届满，张科现仅有权主张95%的工程款。双方共同确认本案工程造价为10695731元，予以认定。参照合同的约定扣除税金、管理费后，神州公司应实际支付工程款9318602元[10695731*（1-8.29%）*95%]。张科主张税金按增值税发票税率为3%，管理费不应支付。神州公司抗辩税率6.29%包含了营业税、所得税及其它分摊税率。关于税率，首先，张科因债权转让取得工程款债权，其仅有权在转让债权限额内向神州公司主张付款。张科并非本案转包合同的当事人，无权主张变更合同约定。其次，2014年建设业营业税尚未改为增值税，神州公司开具工程款发票需缴纳营业税及其附加税费为3.36%。张一锋作为建筑领域的承包人，该税率涉及其工程计价及领款数额，其应当对该税率知情。故对神州公司主张张一锋与神州公司之间约定6.29%税率中除营业税外还包括其他税款的分摊，予以采信，双方之间并不存在重大误解。另外，2016年建筑业营业税改为增值税，按简易办法计税，增值税率为3%。税务改制后，营业税与增值税税率仅差0.36%，该比例亦不构成显失公平。故即使张科有权变更合同，其主张亦无事实依据。关于张科主张不该扣除管理费。该管理费应以神州公司实际管理与否来认定是否属于非法利益而进行收缴，非张科所有，故对张科该主张不予支持。争议焦点三，神州公司直接支付张一锋的工程款数额。一审法院认为，张一锋与神州公司在《补充协议书》内确认截止2014年6月17日，神州公司已支付工程款为3080000元。张科主张张一锋仅收到2100000元。神州公司为证明其主张提交了以下证据：证据一，情况说明、收据。用于证明张一锋确认神州公司垫付830000元混凝土款，张一锋另收到150000元水电款。两笔款项与张科自认的2100000元合计3080000元。张科质证认为，对情况说明予以认可，系双方对账形成。收据实际为借条，该款张一锋是否实际收到不清楚。一审法院认证认为，张一锋与神州公司经结算确认已付工程款为3080000元。张科主张结算错误，但无证据证明。证据一可证明张一锋已收到神州公司支付的980000元，该款与张科自认的2100000元合计3080000元。神州公司主张2015年2月15日经结算，张一锋自认另收到4568378元，并提交了以下证据：证据二，收条。收条中载明：“今收到江苏神州市政园林建设有限公司工程款肆佰伍拾陆万捌仟叁佰柒拾捌元整（4568378）收款人：张一锋2015年2月15日”。证明该款系《补充协议书》中第六条约定的3000000元借款本息及7248984元工程的税金、管理费组成。张科质证认为，该收条系张一锋受胁迫书写。张科提交了以下证据：证据三，张一锋书写的情况说明。部分内容为：“……我告诉陈辉：‘你我往来资金近800万元，我欠他们两家合在一起才40几万，只要你将工程款给我，我理所当然还人家钱。’陈辉笑了笑说：‘我与财务对您的往来，反复结算过，扣除已借几百万元（300万元）及垫付农民工工资保证金25万元、管理费、开票税金特别是利息一块，利滚利，在我账上的资金已经没有多少了，不信你与我财务算一下。’工程结束已近四年，若300万元若真按陈辉算法3%月息算，特别是利滚利，到签协议之日连喝汤我都危险，我急得眼泪直掉不知如何是好，双方就僵局在那里。面对律师与他们财务起草的协议，无法接受这个事实……”证据四，证人苏某证言。证人称2015年2月15日其陪张一锋至神州公司处索要工程款。现场有张一锋的债权人向张一锋索款，并称不给钱不让张一锋离开。债权人走后，张一锋和神州公司法定代表人陈辉商量如何给付工程款，现场有证人、张一锋、陈辉其及其儿子、律师张士军。陈辉拿出约450万元条据以及协议让张一锋签字，签条据是让张一锋认可借款及利息，并催促张一锋想拿钱就签字。张一锋在条据上签字，现场无暴力胁迫，其未看条据内容。神州公司质证认为，情况说明非书证亦非证人证言，不得作为定案依据。证人对协议、条据内容都不知晓，证言不可采信。一审法院认证认为，对于证据二真实性予以确认。证据三系张一锋书写的情况说明，按张一锋陈述的书写过程，双方洽谈过程中涉及了3000000元借款本息、农民工工资保证金、工程款管理费、税金。证据四系证人证言，证人的陈述客观真实，应当予以采信。通过证人陈述，现场并无暴力胁迫致使张一锋签字。张一锋为领取工程款与神州公司结算并签署收条，其在签字时并未受到威胁致使其不得或不敢反抗，该收条并非受胁迫书写。即使该收条系受胁迫书写，张一锋未在法定期限内行使撤销权，该收条仍属有效。对于4568378元收条内的款项内容，结合张一锋书写的情况说明及神州公司对收条的解释，该4568378元内应包含《补充协议书》第六条约定的3000000元的借款本息。神州公司自认收条内剩余款项为7248984元工程款的税金及管理费，以7248984元为基数计算，税金与管理费为600940元。4568378元扣除600940元后为3967438元。计算利息至2015年2月5日，该3000000元借款本息为3991666元。神州公司该自认对其不利，予以采信。扣除税金、管理费，应视为神州公司已支付3967438元。综上，神州公司合计直接支付张一锋7047438元。争议焦点四，神州公司主张债务抵销能否支持。神州公司主张抵销如下债务：1、农民工工资保证金利息93166元；2、分摊费用336871.33元；3、维修费91081元；4、招投标费31850元；5、分摊工期违约金628382.5元；6、代付王波洋款项160000元；7、代付孙觉文款项107000元；8、代付孙基金、刘卫华款项117000元；9、代付高宝龙款项300000元；10、预扣陈余贵、郁大伟工资490000元；11、代付赵国宏借款680000元。一审法院认为，债务人接到债权人转让通知时，债务人对让与人享有债权，并且债务人的债权先于转让人的债权到期或者同时到期的，债务人可以向受让人主张抵销。对神州公司主张的债务抵销逐项认定如下：1、农民工工资保证金利息93166元。神州公司提交了以下证据：证据五，银行电子转账凭证、进账单。证明神州公司于2012年10月10日缴纳农民工工资保证金750000元，该款于2014年5月29日退还。张科质证认为，真实性无异议，神州公司系总承包人，缴纳保证金系其义务，不应由张一锋承担利息损失。一审法院认证认为，对证据五真实性予以确认。张一锋与神州公司约定农民工工资保证金由其承担250000元的利息，该约定不违反法律禁止性规定，应属合法有效。自2012年10月10日至2014年5月29日，产生利息98333元。神州公司自愿仅抵扣93166元，予以准许。2、分摊费用336871.33元。神州公司主张按《补充协议书》第五条约定，张一锋应分摊施工期间的临时办公室、水费、电费、管理人员、资料员、投标费、决算等费用。但神州公司未在举证期内举证，经延长举证期限后仍未举证，神州公司应承担举证不利后果，对该费用不予支持。此外，该笔债务的债务人为张一锋，并非张科。神州公司主张债务抵销的前提应为该笔债务于本案工程款债务前或同时到期。张一锋与神州公司之间未在《补充协议书》第五条约定付款时间，亦未约定直接自工程款中扣除，故该项费用付款期限应自神州公司向张一锋主张时到期。神州公司无证据证明其已于本案工程款到期前即2015年10月27日前已向张一锋主张过该笔债务，故对神州公司主张债务抵销，不予支持。3、维修费91081元。神州公司主张由张一锋施工的项目其代为维修花费91081元应予扣除，但神州公司未在举证期内举证证明产生维修费，经延长举证期限后仍未举证，神州公司应承担举证不利后果，对该费用不予支持。此外，由神州公司提供的维修费用明细，该费用最早于2016年3月28日产生。该债务形成于2015年10月27日之后，神州公司应向张一锋追偿，无权向张科主张债务抵销。4、招投标费31850元。神州公司主张张一锋应分摊招投标费用31850元，但其明确表示该费用无证据证明，对神州公司该主张不予支持。5、分摊工期违约金628382.5元。神州公司主张宿迁市中级人民法院于2018年4月8日作出的（2017）苏13民终4323号民事判决书认定泰和祥府一标段工程延误工期136天，二标段延误工期76天，并判决神州公司向嘉丰公司支付逾期完工违约金1860000元、维修费150000元、违法分包违约金200000元。张一锋施工的55#、58#、59#楼属一期一标段，应分摊违约金628382.5元。一审法院认为，该项费用经（2017）苏13民终4323号民事判决书于2018年4月8日判决产生，该费用产生于本案工程款债权到期之后，对神州公司主张债务抵销，不予支持。神州公司应向张一锋另行主张分摊损失。6、代付王波洋款项160000元。神州公司提交了以下证据：证据六，欠条、收条。证明张一锋的雇员郁大伟于2014年1月30日出具160000元欠条，王波洋于2015年9月2日向神州公司出具收条载明收到800000元，含泰和祥府55#、58#、59#楼的钢材款160000元。张科质证认为，对证据真实性认可。一审法院认证认，对证据真实性予以确认。该款系神州公司于2015年10月27日前垫付，神州公司有权向张科主张债务抵销。7、代付孙觉文款项107000元。神州公司提交了以下证据：证据七，结算单、委托书、承诺书。证明2013年9月28日孙觉文与张一锋的雇员陈余贵结算，张一锋于2015年2月15日向孙觉文出具委托书授权其领取工程款107000元。孙觉文于2016年11月30日出具承诺证明该107000元已与神州公司冲抵完毕。张科质证认为，对证据予以认可。一审法院认证认为，对证据真实性予以认可。神州公司已按张一锋指示向孙觉文履行工程款债务，该款应自本工程款债务中扣除。8、代付孙基金、刘卫华款项117000元。神州公司提交了以下证据：证据八，债权转让协议书。证明张一锋于2015年5月30日将本案工程款债权中的118700元转让给孙基金、刘卫华。张科质证认为，对证据认可。一审法院认证认为，对证据真实性予确认。张一锋已先将工程款债权转让给孙基金、刘卫华，张一锋的债权中应扣除118700元。9、代付高宝龙款项300000元。神州公司提交了以下证据：证据九，指示付款书、说明书。证明张一锋欠付高宝龙300000元，张一锋于2017年1月10日指示神州公司向高宝龙支付工程款300000元。高宝龙出具说明证明该款已支付。张科质证认为，对证据认可。一审法院认证认为，对证据真实性予以确认。经与高宝龙联系，高宝龙确认张一锋出具指示付款书后，其立即与神州公司达成以车库抵款合意，此前该车库一直由其占有，2017年3、4月双方办清抵款手续。神州公司按张一锋指示向高宝龙付款，该付款行为应为神州公司向张一锋履行债务。高宝龙已收到该款，故该300000元应自本案中扣除。10、预扣陈余贵、郁大伟工资490000元。神州公司主张张一锋欠付陈余贵、郁大伟工资490000元，应予以预扣。神州公司尚未代为支付，不存在与张科债务抵销。张科作为债权人有权向神州公司主张工程款，神州公司该预扣抗辩无法律依据，不予支持。11、代付赵国宏借款680000元。神州公司提交了以下证据：证据十，借条两张。证明郁大伟于2014年1月30日向赵国宏借款200000元，约定月利率3%，张一锋于2017年6月13日指示神州公司向赵国宏支付工程款抵扣借款。张一锋于2017年6月28日向赵国宏借款150000元，约定月利率2.5%，借期至2017年10月30日，逾期按3.5%结息，借款由神州公司自工程款内支付。证据十一，说明书。赵国宏出具该说明证明其与神州公司于2018年3月1日结算借款，神州公司已代偿借款本息494000元及186000元，合计680000元。张科质证认为，对证据十认可。证据十一，对两笔借款已归还认可。但200000元的利息仅应计算至指示神州公司付款之日，150000元利息仅应计算至2017年10月30日。一审法院认证认为，对证据真实性予以确认。经2018年8月27日与赵国宏谈话，赵国宏确认涉案两笔借款于2018年3月1日与神州公司通过抵账形式抵销。当事人约定由第三人向债权人履行债务，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。张一锋指示神州公司向赵国宏履行债务，神州公司未及时履行，该逾期利息应由张一锋负担。至2018年3月1日，按月利率3%计算，张一锋欠付赵国宏本息681350元。神州公司与赵国宏结算680000元，该款应自本案工程款中扣除。综上，张一锋债权转让118700元，神州公司以债务抵销1340166元，合计1458866元。争议焦点五，神州公司欠付的保证金、工程款及利息数额。神州公司主张本案工程保证金600000元已退还，并提交了以下证据：证据十二，电话录音。证明神州公司法定代表人陈辉于2018年6月11日与郁大伟通话。部分录音内容摘录如下：“陈：还有一个，你能回忆起来当时那个六十万保证金退回去的，是怎么使用的你能想起来；郁：现在就是说那个本子不在我手上，但是这个本子在张科手上了，他说已经在他那边了，他也没给我，这个欠的钱就是分几部分给人家的；陈：但是六十万确实是退过去的，当时，当时都是你经办的。郁：哎，对，这个钱肯定是退给我们了，就这个是肯定的；陈：是啊；郁：我记得好像是其中有一笔钱的话，好像老高那边拿的钱呢，实际从你那边就走掉了，这笔钱也没有到我手上，反正认可了，有这么回事；陈：不是，老高回忆的是钱退到你那，他不交保证金到你那嘛，然后你们又退给，又给他的钱告诉我的，老高；郁：这钱，我，我这边给他的是不是啊；陈：对，老高有印象；郁：哎，反正这个钱老高也有的，就是二十五万，也不多少钱是吧；陈：对对对；郁：但是这个钱陈总你那边肯定是给我们了，这六十万保证金可定是给了；陈：给了，当时还是，还是那个财务小赵提着现金去的，因为那时每次一到发工资的时候没有办法嘛都是拿着现金去的；郁：都是拿现金，对对，包括第一次发工资也是现金嘛，对的呀”。张科质证认为，郁大伟系张一锋委派的现场负责人，主要负责财务。经郁大伟本人确认，其通话时未醒酒，对录音内容不认可，保证金是否退还其不清楚。张科提交以下证据：证据十三，情况说明。郁大伟于2018年7月26日出具该说明称其与陈辉通话时尚未醒酒，录音内容不足为证，其对保证金退还事情不清楚。神州公司质证认为，郁大伟作为张一锋的现场负责人，录音内容真实，情况说明与事实不符。一审法院认证认为，对证据十二真实性予以确认。郁大伟作为张一锋的现场负责人，主要负责财务。其在电话录音内多次陈述保证金已退还，并与通话人回忆退款细节，该通话内容真实性较高，予以采信，可以证明神州公司已退还保证金。证据十三系郁大伟单方陈述，该陈述与录音内容相矛盾，不予采信。关于神州公司欠付的工程本金。神州公司应支付9318602元，扣除直接支付7047438元、债权转让及债务抵销1458866元，尚欠812298元。关于利息，张科主张利率标准为中国人民银行同期同类贷款利率三倍标准。双方签订的《内部承包合同》、《补充协议书》均因非法转包而无效，上述合同内约定的违约责任亦无效，对于张科的利率主张应按中国人民银行同期同类贷款利率标准予以支持。张科按工程进度节点主张逾期付款利息。2014年6月17日前双方尚未签订《补充协议书》，双方约定的付款方式为神州公司收到工程款后向张一锋支付。张科并无证据证明神州公司此前存在逾期结转工程款的情形，对于此段时间逾期付款利息主张不予支持。关于竣工验收合格后五个工作日付款合同价款的30%。双方未约定合同价，该节点的付款金额并不明确，对张科主张神州公司存在逾期付款不予支持。关于竣工验收合格后三个月内审计结束付至工程价的80%。神州公司应于2014年10月29日前付款7847244元[10695731×（1-8.29%）×80%]。此前神州公司仅付款3080000元，另外张一锋与神州公司约定自工程款中扣除农民工保证金利息，该利息计算至2014年5月29日为93166元，应自本次付款金额中扣除。以4674078元（7847244-3080000-93166）为基数自2014年10月29日计算至2015年2月15日，利息为79252元。2015年2月15日，双方经结算以借款抵工程款3967438元，此后神州公司欠付706640元。以706640元为基数自2015年2月16日计算至2015年5月30日为10787元。2015年5月30日，张一锋将工程款债权中118700元转让给孙基金、刘卫华，此后神州公司欠付587940元。以587940元为基数自2015年5月31日起计算至2015年10月29日，利息为11793元。至2015年10月29日，本案工程竣工验收合格已满15个月，神州公司应付款9318602元[10695731×（1-8.29%）×95%]，此后欠付2059298元。以2059298元为基数自2015年10月30日计算至2016年11月30日，利息为107870元。2016年11月30日，神州公司按张一锋指示向孙觉文付款107000元，此后神州公司尚欠1952298元。以1952298元为基数自2016年12月1日计算至2017年1月11日，利息为9672元。经高宝龙确认，张一锋于2017年1月10日指示神州公司向其付款后，其立即与神州公司达成以车库抵款约定。至2017年1月11日，扣除该300000元，神州公司尚欠付1652298元。以1652298元为基数自2017年1月12日计算至2018年3月1日，利息为90039元。2018年3月1日，神州公司按张一锋指示与赵国宏结清借款本息680000元，此后神州公司欠付972298元。以972298元为基数自2018年3月2日计算至2018年5月16日，利息为8811元。2018年5月16日，神州公司向法院举证要求债务抵销。神州公司代张一锋向王波阳支付160000元，该抵销于2018年5月16日通知张科，应于该日抵销本案工程款债务。至2018年5月16日止，神州公司欠付利息合计317224元。自2018年5月17日起应以812298元为基数计算利息至神州公司实际还款之日止。张一锋作为实际施工人将工程款债权转让给张科，嘉丰公司应在欠付工程款范围内承担连带清偿责任。嘉丰公司欠付神州公司工程款金额远超本案标的额，应对本案债务承担连带清偿责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十四条、第五十五条、第六十五条、第七十九条、第八十条、第八十二条、第八十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、江苏神州市政园林建设有限公司于判决生效之日起十日内给付张科工程款812298元及利息317224元（另以812298元为基数自2018年5月17日起按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算至实际给付之日止）；二、江苏嘉丰置业有限公司对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回张科的其他诉讼请求。案件受理费109200元，保全费5000元，合计114200元，由张科负担94235元，江苏神州市政园林建设有限公司、江苏嘉丰置业有限公司共同负担19965元。二审中，神州公司围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。神州公司提交其于2015年2月15日和张一峰签订的《协议书》复印件一份，用于证明双方明确约定剩余工程款的支付以建设单位与神州公司协商的付款方式为准，如果经协商建设单位以房抵款给神州公司，张一峰认可该付款方式。嘉丰公司并未支付工程款，张一峰虽然将债权转让给张科，但神州公司尚未得到款项的情况下，张一峰无权主张权利。张科对上述证据质证认为，对协议书复印件的真实性不予认可。另外，协议书中第七条约定的以房抵债没有效力，亦不能约束张科。嘉丰公司对上述证据质证认为，协议书系复印件，对其真实性暂不认可。另外，如果协议书是真实的，亦能印证神州公司在一审出具的张一峰书写的4568378元收条是虚假的，说明张一峰出具的456万的收条并未履行。本院认为，各当事人对一审法院认定的各当事人之间签订合同、协议的过程，张一锋实际施工55、58、59号住宅楼，工程造价为10695731元，工程已竣工验收合格等事实没有异议，本院予以确认。对一审法院认定的张一峰与神州公司签订的合同、协议无效以及已付工程款、应抵扣的部分款项等亦未提出异议，本院应予认定。本案中，针对双方当事人争议的问题：1、关于逾期付款利息的问题。神州公司与张一峰之间签订的合同、协议无效，神州公司与张一峰之间约定的违约责任条款亦应当无效。一审法院按照中国人民银行同期同类贷款利率为标准计算逾期付款的利息，符合法律规定。张科主张逾期付款利息应按照神州公司与张一峰之间约定的三倍利率计算，无充分法律依据。2、关于管理费的问题。神州公司与张一峰之间签订的合同、协议无效，神州公司与张一峰之间约定的管理费条款亦应当无效。但根据本案现有的证据，神州公司与张一峰在《补充协议》中明确约定了“施工期间临时办公室、水费、电费、管理人员、资料员、投标费、决算等费用，最终以实际发生费用，按平方计算为准”，表明张一锋认可并同意分摊上述施工期间产生的费用，且张科在一审中亦认可材料员是神州公司派出，故本案应认定神州公司对于张一峰施工的工程确有管理上的支出。因神州公司与张一峰之间约定的按照2%比例收取管理费在合理范围内，故本案可参照2%的比例计算管理费用。神州公司主张张一峰应分摊的费用为336871.33元，未能提供充分证据证明。3、关于代扣税金的问题。神州公司与张一峰之间签订的合同、协议无效，神州公司与张一峰之间约定的代扣税金条款亦应当无效。但张科、神州公司在二审中一致认可神州公司在一审中提交的2014年9月29日开具的建筑业统一发票是按照当时的规定纳税，张科并同意按照上述发票中的税率扣除税金。该发票中载明的各项费用的税率经换算后共计为4.16%，故本案中应以4.16%计算应扣除的税金。神州公司主张其与张一峰之间约定的6.29%税率中还包含有“成本票”，张科对此不予认可，神州公司亦未提供充分证据证明。4、关于赵国宏借款本息680000元的问题。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”。根据上述规定，郁大伟、张一锋与赵国宏之间约定的利率中超过年利率24%的部分不应支持。因此，200000元借款自2014年1月30日至2018年3月1日止的利息应为200000元×2%×49个月=1960000元。150000元借款自2017年6月28日至2018年3月1日止的利息应为150000元×2%×8个月=24000元。以上借款本息共计为570000元。张科主张借款利息不应计算到2018年3月1日，无充分事实和法律依据。5、关于违约金的问题。本院作出的（2017）苏13民终4323号民事判决书中认定神州公司逾期完工构成违约，并判决神州公司向嘉丰公司承担违约责任，该判决是基于神州公司与嘉丰公司之间的施工合同关系，与神州公司与张一锋之间的合同关系属于不同的法律关系。神州公司向嘉丰公司承担违约责任之后，再要求张一锋分担该违约责任，无充分事实和法律依据。如果神州公司认为张一锋的施工行为存在违约或给其造成损失，神州公司应另行主张权利。6、关于维修费的问题。神州公司主张其为维修张一锋施工的工程支付了91081元维修费用，张科对此不予认可，神州公司在一审中仅提供了其自行制作的维修费用明细表，故一审法院对神州公司的该主张不予支持，并无不当。7、关于陈余贵、郁大伟工资的问题。神州公司主张应预先扣除张一锋欠付陈余贵、郁大伟的工资共计490000元，张科对此不予认可，神州公司亦尚未支付上述款项，故一审法院对神州公司的该主张不予支持，并无不当。另外，关于双方争议的付款方式问题，神州公司主张如果经协商建设单位以房抵款给神州公司，则神州公司亦应以房抵款给张一峰。张科对此不予认可，且神州公司未能提供证据证明其与嘉丰公司之间已经达成以房抵款的协议。神州公司按工程进度节点应支付的工程款及逾期付款的利息为：神州公司应于2014年10月29日前付款8029499元[10695731×（1-2%-4.16%）×80%]。扣除神州公司已付款3080000元、农民工保证金利息93166元后，神州公司还应支付工程款4856333元（8029499-3080000-93166）。以4856333元为基数，自2014年10月29日计算至2015年2月15日，利息为82342元。2015年2月15日，神州公司与张一峰结算，以借款冲抵工程款3967438元，此后神州公司欠付888895元。以888895元为基数自2015年2月16日计算至2015年5月30日，利息为13569元。2015年5月30日，张一锋将工程款债权中的118700元转让给孙基金、刘卫华，此后神州公司欠付770195元。以770195元为基数自2015年5月31日起计算至2015年10月29日，利息为15449元。2015年10月29日，本案工程竣工验收合格已满15个月，神州公司应付款9535030元[10695731×（1-2%-4.16%）×95%]，此时神州公司欠付2275726元。以2275726元为基数自2015年10月30日计算至2016年11月30日，利息为119207元。2016年11月30日，神州公司按照张一锋指示向孙觉文付款107000元，此后神州公司尚欠2168726元。以2168726元为基数自2016年12月1日计算至2017年1月11日，利息为10744元。2017年1月10日，张一锋指示神州公司向高宝龙付款，高宝龙即与神州公司达成以车库抵款约定。扣除该300000元后，神州公司至2017年1月11日尚欠付1868726元。以1868726元为基数自2017年1月12日计算至2018年3月1日，利息为101833元。2018年3月1日，神州公司按张一锋指示与赵国宏结清350000元借款本息，本院支持利息220000元，故扣除该570000元本息之后，神州公司欠付1298726元。以1298726为基数自2018年3月2日计算至2018年5月16日，利息为11769元。以上各阶段利息合计为354913元。2018年5月16日，神州公司代张一锋向王波阳支付160000元。自2018年5月17日起应以1138726元为基数计算利息至神州公司实际还款之日止。综上所述，张科、神州公司的上诉请求均部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持江苏省宿迁市宿城区人民法院（2018）苏1302民初2248号民事判决第二项、第三项；二、变更江苏省宿迁市宿城区人民法院（2018）苏1302民初2248号民事判决第一项为：江苏神州市政园林建设有限公司于判决生效之日起十日内给付张科工程款1138726元及利息354913元（另以1138726元为基数自2018年5月17日起按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算至实际给付之日止）。一审案件受理费109200元，保全费5000元，二审案件受理费31434元，合计145634元，由张科负担110704元，江苏神州市政园林建设有限公司、江苏嘉丰置业有限公司共同负担34930元。本判决为终审判决。审判长  覃卫东审判员  谢朝晖审判员  徐金鸽二〇一九年四月二十九日书记员  汤媛媛