广东省东莞市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤19刑终289号原公诉机关广东省东莞市第三市区人民检察院。上诉人（原审被告人）李波，男，1984年4月5日出生，汉族，初中文化，户籍所在地为江西省赣州市瑞金市象湖镇八一路B栋1栋302号（以上身份信息均）。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2018年7月16日被羁押，次日被刑事拘留，同年8月23日被逮捕。现押于东莞市第二看守所（牛山）。辩护人罗杰成、谭永优，广东勤胜律师事务所律师。上诉人（原审被告人）屈翠翠，女，1992年3月15日出生，汉族，初中文化，户籍所在地为湖南省衡阳县石市乡七里冲村屈老屋组02-10号(以上身份信息均）。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2018年7月16日被羁押，次日被刑事拘留，同年8月23日被逮捕。现押于东莞市第二看守所（牛山）。指定辩护人丘敏，广东泰如律师事务所律师，由东莞市法律援助指派。广东省东莞市第三人民法院审理广东省东莞市第三市区人民检察院指控原审被告人李波、屈翠翠犯贩卖毒品罪一案，于2019年1月4日作出（2018）粤1973刑初2828号刑事判决。一审宣判后，李波、屈翠翠对该判决不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审认定，2018年5月29日23时许，吸毒人员胡某2（另案处理，微信号：×××,昵称：阳光（火把））通过吸毒人员马某（另案处理）微信名片推荐加被告人李波（微信号：×××，昵称：田心）为好友，胡某2通过微信联系李波共购买甲基苯丙胺晶体（俗称：“冰毒”）四次，其中一次李波伙同其女友被告人屈翠翠贩卖毒品，另李波有容留他人吸毒的行为，具体犯罪事实如下：一、2018年5月29日23时许，被告人李波接到吸毒人员胡某2的微信向其购买人民币400元重约0.7克的“冰毒”，李波收到胡某2的微信转账人民币400元，后李波发微信定位的方式告知胡某2到东莞市常平镇丽景新园12座门前石凳上自取毒品。次日凌晨1时许，胡某2到上述地点取得“冰毒”。二、2018年6月3日18时许，被告人李波接到吸毒人员胡某2的微信向其购买人民币300元的“冰毒”，李波收到胡某2的微信转账人民币300元，后李波发微信定位的方式告知胡某2到东莞市常平镇丽景新园12座门前石凳上自取毒品。当日21时许，胡某2到上述地点未取得“冰毒”，通过电话沟通，李波答应下次补偿多一点“冰毒”给胡某2。三、2018年6月7日19时许，被告人李波接到吸毒人员胡某2的微信向其购买人民币600元重约1克的“冰毒”，李波收到胡某2的微信转账人民币600元，后李波告知胡某2到东莞市常平镇丽景新园12座门前石凳上自取毒品。当日22时许，胡某2到上述地点取得“冰毒”。四、2018年6月15日23时许，被告人李波接到吸毒人员胡某2的微信向其购买人民币550元重约1克的“冰毒”，李波收到胡某2的微信转账人民币550元，后李波发微信定位的方式告知胡广波到东莞市常平镇八号广场一楼电动按摩椅上自取毒品，当时李波在其女朋友被告人屈翠翠位于常平镇广某中心3座1320房的家中，随后其安排屈翠翠提前将“冰毒”放置在上述指定地点。次日凌晨1时许，胡某2到上述地点取得“冰毒”。五、2018年7月16日2时许，被告人李波携带4包重约2克“冰毒”和自制吸毒工具到东莞市常平镇逸豪国际酒店开了1622号客房供他人吸食，当日3时许吸毒人员马某通过电话来到逸豪国际酒店1622号客房找李波吸食“冰毒”，7时许马某打电话叫来其女朋友吸毒人员田某（另案处理）前来吸食毒品，8时许，李波又打电话叫来其女朋友屈翠翠前来吸食毒品，后4人在客房内用追龙的方式将1包重约0.5克的“冰毒”吸食完。2018年7月16日11时30分许，分局接匿名群众举报称：在东莞市常平镇逸豪国际酒店1622房有人吸毒。接报后分局即派员赶到现场，后于12时许，在该酒店1622房内将被告人李波、屈翠翠及吸毒人员田某、马某抓获，并当场查获3包用白色塑料袋装着的白色晶体可疑毒品（净重1.41克，检验出甲基苯丙胺成分）、自制吸毒工具1个、手机4部及身份证1张。后在被告人李波、屈翠翠居住的常平镇广某中心3座1320房的大厅一小木柜上缴获一个小熊猫烟盒和一个红色纸盒，在烟盒内搜出23包分别用透明、蓝色和黑色塑料袋装着的白色晶体（净重10.56克，检验出甲基苯丙胺成分），在红色纸盒内搜出1包用透明塑料袋装着的白色晶体（净重0.18克，检验出甲基苯丙胺成分）；在厨房台面上搜出一个黑色布袋，内装4包用透明塑料袋装着的白色晶体（其中一包净重7.66克，检验出甲基苯丙胺成分；另外3包未检验出常见毒品及易制毒化学品成份）。原判认定上述事实的证据有：现场勘验笔录、现场图及现场照片，检查证，搜查笔录，搜查照片，检查笔录，调取证据清单，监控录像，缴获的毒品，吸毒工具冰壶，苹果手机一部，检验报告，到案经过，犯罪嫌疑人身份情况，人口信息，证据保全决定书，扣押清单，笔录，照片，称重笔录、取样，初检照片，微信聊天记录，转账记录，毒品缴交收据，抓获及毒品搜查、称量录像光盘、毒品初检提取录像光盘，审讯录像光碟，证人胡某1的证言，辨认笔录，指认现场，指认微信聊天记录，证人马某、田某证言，辨认笔录，被告人李波的供述和辩解，辨认笔录，指认毒品重量情况、检测情况及现场检测，被告人屈翠翠的供述和辩解，辨认笔录等。原判认为，被告人李波、屈翠翠无视国法，贩卖毒品甲基苯丙胺给他人，数量达十克以上五十克以下，其行为已构成贩卖毒品罪；另被告人李波一次容留三人吸毒，其行为已构成容留他人吸毒罪，依法应予惩处。被告人李波一人犯数罪，依法应予数罪并罚。被告人屈翠翠在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法可减轻处罚。被告人李波、屈翠翠当庭自认其罪，可酌情从轻处罚。鉴于大部分的毒品未流出市面及两被告人有吸毒情节，在量刑中予以酌情处理。视被告人李波、屈翠翠的犯罪情节和悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款及第七款、第二十五条第一款、第二十七条、第五十三条、第六十四条、第六十九条的规定，判决：一、被告人李波犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币10000元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金2000元；总和刑期为有期徒刑九年一个月，并处罚金人民币12000元，数罪并罚决定执行有期徒刑八年十个月，并处罚金人民币12000元。二、被告人屈翠翠犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币5000元。三、随案移送的被告人李波所有的金色三星手机一部及被告人屈翠翠所有的黑色索尼手机一部，予以没收，上缴国库。四、随案移送的粉色苹果手机一部及金色OPPO手机一部，退还东莞市第三市区人民检察院。五、暂扣东莞市公安局常平分局的自制吸毒工具及身份证四张，由暂扣机关依法处理。一审宣判后，上诉人李波提出：其认罪，但在家中搜出的23包10.56克和1包7.66克冰毒是用于其和屈翠翠吸食，而非全部用于贩卖。屈翠翠对于其偷藏的冰毒不知情。请求予以改判。辩护人罗杰成提出：李波系当庭自愿认罪，依法可从轻处罚；在李波家中的毒品应属于贩卖毒品罪的未遂犯或非法持有毒品罪，李波贩卖毒品罪的数额不应认定为十克以上；李波大多数毒品都用于自吸；贩卖给胡某2的毒品明显低于市场价，并非为了谋利，社会危害性较小；李波系初犯，法制意识淡薄。请求对李波从轻处罚。上诉人屈翠翠提出：一审量刑过重。其仅有一次按李波的指使把毒品放在楼下，其他的均不知情，没有获利。其居住在常平镇丽景新园20座1102房，常平镇广某中心3座1320房是李波居住的，房内搜出的毒品也是李波的，是李波叫其租的，只是偶尔去，没有钥匙，房租是李波转账给其的。在1320房搜出的毒品不是其所有，其完全不知情。其法制意识淡薄，有家人需要照料。指定辩护人丘敏提出：一审对屈翠翠的犯罪事实认定有误，适用法律错误。现有证据只能证明屈翠翠参与了第四宗犯罪，没有证据证明屈翠翠参与其他事实等。第四宗涉及贩卖毒品重量为约1克，对屈翠翠的量刑应在三年以下。经本院审理查明，原审判决认定的主要犯罪事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。对上诉人李波及其辩护人所提意见，经查：1、李波在归案后的多次供述中均否认贩毒，认罪态度差。2、李波贩卖毒品，对于在1320房内查获的毒品均应计入其贩卖的数量。3、一审认定李波贩卖甲基苯丙胺数量达十克以上五十克以下正确，对李波依法应在七年以上量刑，结合其犯罪情节一审对其所犯贩卖毒品罪，量刑八年六个月并处罚金10000元，并无不当。李波及辩护人所提相关意见或缺乏依据，或对定罪量刑没有影响，本院不予采纳。对上诉人屈翠翠及其指定辩护人所提意见，经查：1、李波和屈翠翠在侦查阶段均供述1320房系二人居住。公安机关亦在该房内查获了二人的身份证。故屈翠翠所提其另有住处、偶尔到1320房的意见不能成立。2、屈翠翠曾供述其帮李波送毒品约四五次；公安机关在1320房查获的毒品一部分放在客厅柜子上烟盒内，一部分放在厨房柜子一黑色布袋内，并非非常隐蔽不可见之处；屈翠翠供述知道李波贩毒，二人一起吸食毒品，李波会给钱其养孩子。综合上述情节，应认定屈翠翠对房间内毒品知情，对房间内查获的毒品应承担相应刑事责任，但结合其和李波之间的地位作用、上述毒品的来源，屈翠翠应承担次要责任。3、现有证据仅能认定屈翠翠具体参与贩毒一次（约1克），屈翠翠对1320房内查获的毒品仅应承担次要责任，一审对其量刑五年过重，本院予以纠正。本院认为，上诉人李波、屈翠翠无视国法，贩卖毒品甲基苯丙胺给他人，数量达十克以上五十克以下，其行为均已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处；另上诉人李波一次容留三人吸毒，其行为又构成容留他人吸毒罪，对其应予数罪并罚。上诉人屈翠翠在共同犯罪中起次要作用，系从犯，本院依法对其减轻处罚。原判认定的主要犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，综合李波和屈翠翠的犯罪情节，原判对李波所作量刑适当，本院予以维持，但对屈翠翠所作量刑过重，本院予以纠正。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款，第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：一、维持广东省东莞市第三人民法院（2018）粤1973刑初2828号刑事判决第一、三、四、五项以及第二项中对上诉人屈翠翠的定罪部分；二、撤销广东省东莞市第三人民法院（2018）粤1973刑初2828号刑事判决第二项中对上诉人屈翠翠的量刑部分；三、上诉人屈翠翠犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币3000元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即2018年7月16日起至2021年7月15日止；罚金从本判决生效之日起30日内向原审法院缴纳，上缴国库）。本判决为终审判决。审判长  杜新春审判员  宋坤鹤审判员  黄小美二〇一九年四月二十九日法官助理李俊贤书记员吴启杨