江苏省邳州市人民法院民 事 判 决 书（2018）苏0382民初5224号原告：王东升，男，1981年9月13日生，汉族，住睢宁县。委托诉讼代理人：冯建伟，江苏楚地律师事务所律师。被告：邳州市园林绿化服务中心（原邳州市园林局），住所地邳州市沙沟胡行政中心。法定代表人：冯宪飞，局长。委托诉讼代理人：李亚飞，江苏景来律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴强，江苏景来律师事务所律师。被告：江南园林有限公司，住所地常州市新北区奔牛镇润园路63号。法定代表人：毛新礼，董事长。委托诉讼代理人：马鹏飞，江苏东晟律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨雅，江苏东晟律师事务所律师。被告：朱四新，男，1968年8月10日生，汉族，住南京市浦口区。委托诉讼代理人：陈浩益，江苏圣圆律师事务所律师。被告：姚冬梅，女，1977年11月21日生，汉族，住常州市新北区。委托诉讼代理人：黄月兰，江苏徐淮律师事务所律师。原告王东升与被告邳州市园林绿化服务中心（以下简称园林服务中心）、江南园林有限公司（以下简称园林公司）、朱四新、姚冬梅建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年6月1日立案受理后，依法适用普通程序，于2018年9月27日公开开庭进行了审理。原告王东升及其诉讼代理人冯建伟，被告园林服务中心诉讼代理人吴强，园林公司诉讼代理人冯鹏飞、杨雅，朱四新诉讼代理人陈浩益到庭参加诉讼，被告姚冬梅经合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。于2019年4月1日公开开庭进行了审理。原告王东升及其诉讼代理人冯建伟，被告园林服务中心诉讼代理人吴强，园林公司诉讼代理人冯鹏飞、杨雅，姚冬梅诉讼代理人黄月兰到庭参加诉讼，被告朱四新经合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告王东升向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付工程款4026715.73元及违约金（以4026715.73元为基数，按年利率6%自2015年11月18日起计算至实际给付之日止）；2、被告承担诉讼费用。事实和理由：2014年11月9日，被告园林服务中心作为发包人，园林公司作为承包人签订施工合同一份，约定由园林公司承建议堂高速入口园林景观改造提升工程，合同总价款369.82万元。园林公司承包后，与被告朱四新及姚冬梅签订内部联营责任协议，工程由朱四新、姚冬梅负责。朱四新后又与原告签订了转包协议，由原告作为案涉工程的实际施工人施工。2015年10月19日，工程经过验收并交付园林服务中心，但被告至今未向原告支付工程款。请求判如所请。被告园林服务中心辩称，原告与答辩人之间并没有建设工程施工合同关系，案涉工程系通过招投标方式发包给园林公司，根据合同相对性原则，答辩人不应承担付款义务及相应的损失。被告园林公司辩称，1、原告不是案涉工程的实际施工人。根据（2016）苏0382民初6838号案件及6839号案件的民事判决书记载，原告在该两案中自认是常州四季春园林工程有限公司的项目经理，不是实际施工人。2、答辩人与原告没有合同关系，答辩人没有向原告付款的义务。答辩人承包案涉工程后，与姚冬梅签订了“工程项目内部管理责任协议”，将工程交给姚冬梅、朱四新进行内部管理。虽然原告与朱四新自认原告是实际使用人，但该自认对答辩人无约束力，不能认定原告的实际施工人身份。根据合同相对性原则，答辩人无付款义务。3、答辩人与朱四新、姚冬梅系内部承包合同关系，双方签订的合同合法有效，约定的付款条件是有条件的。①根据答辩人与姚冬梅签订的“工程项目内部管理责任协议”约定，答辩人收到业主付款后方向姚冬梅支付，如业主付款迟延，则答辩人相应顺延支付时间。②答辩人与园林服务中心签订的施工协议中对工程付款节点进行了约定，而截至原告起诉之日，园林服务中心向答辩人共支付工程款134万元，答辩人已向朱四新、姚冬梅支付工程款96.105667万元，答辩人已按约定支付了工程款，履行了合同义务。案涉工程需通过终验收，依据验收情况，经审计局审计后，确定剩余所需支付的工程款，因园林服务中心与答辩人就涉案工程正在结算中，答辩人与姚冬梅、朱四新就案涉工程后续的结算也需要按“工程项目内部管理责任协议”的约定进行，原告现在起诉要求支付工程款于法无据。4、原告主张的工程款的金额与其先前自认的不符。根据案外人刘邦清起诉原告案件的情况，刘邦清主张的工程结算清单金额为1454000元，而原告与朱四新、姚冬梅合作期间，原告自认的完工量所需支付的金额不超过1454000元，现原告竟然主张高达400多万元的工程款，无事实及法律依据。综上，请求驳回原告的诉讼请求。被告朱四新辩称，1、针对本案中答辩人的法律地位，作如下答辩：①答辩人未与园林公司签订任何承包合同，“工程项目内部管理责任协议”的相对方是姚冬梅，与答辩人无关。②根据（2016）苏0382民初6839号民事判决书，案涉工程由答辩人和姚冬梅负责，并不意味着朱四新对该工程承担任何法律责任。且答辩人没有与原告王东升签订书面的分包协议。③从前述判决书内容可以看出，答辩人朱四新没有参与工程的施工，项目章也是由园林公司直接与原告交接的。因此，答辩人不具备签订分包协议的主体资格，不是项目经理，也不是项目的承包人，不需承担任何法律责任。2、针对原告提出的工程款数额，因没有朱四新签字确认，不予认可。原告要求支付违约金的请求，更没有任何法律依据。综上，请求驳回原告对答辩人的诉讼请求。被告姚冬梅辩称，答辩人是园林公司的项目执行经理，自2014年3月至2016年9月在园林公司任职。在案涉项目中是答辩人自行组织人员施工，由工程款园林公司与园林服务中心结算后再支付给答辩人。朱四新是答辩人找来合伙施工的。因工程实际由朱四新负责，是否交由原告施工答辩人不知情。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：1、对于原告提交的“单位工程竣工结算验收表”及“报价总说明”，因系原告单方制作，被告不予认可，本院不予确认；2、对于原告提交的“工程资料移交签收单”，因原告无法举证证明签收人“沈洁”的具体身份，其关于工程资料已移交园林服务中心的证明目的不能成立；3、对于原告提交的“议堂欠款情况汇总”电子邮件，因无法证明收件人“904115211”的具体信息，其证明目的不能成立；4、对被告朱四新提交的“邳州项目付款汇总”，因系其单方制作，无具体付款单据佐证，不予确认。本院综合认定案件事实如下：2014年10月22日，被告园林公司（甲方）与姚冬梅（乙方）签订“工程项目内部管理责任协议”一份，约定：甲方将邳州市议堂高速入口景观工程中的土建（除种植土、景石）部分项目施工委托给乙方管理，由乙方自主进行施工管理，自负盈亏，实施承包责任制，责任范围、工期、质量、工程造价等详见施工合同，乙方应承担邳州市园林局与甲方订立的“邳州市议堂高速入口景观工程”施工合同中甲方应承担的土建（除种植土、景石）部分的所有义务；按照与业主实际结算的工程价款，甲方收取17%管理费后，余款由乙方全费负责本工程项目的全部工作内容，税金及相关行业管理部门收取的各项费用均由乙方承担（甲方代扣代缴）；乙方收到业主工程款时甲方同比例收取管理费，当乙方收到80%工程款时甲方全部收清管理费（均按中标合同价计算），超出在乙方收到后续工程款时按实补收；甲方收到工程款后，按总收款额预留相关税费及规费后，须经甲方核实乙方并付清对外全部欠款，根据甲方要求补齐资料后支付乙方工程款；尾款在养管责任期满完成工程移交，甲方收到业主余款后，须经甲方核实乙方并付清对外全部欠款，交清资料后一次性无息付清给乙方；甲方收到业主付款后，方向乙方支付，如业主付款延迟，则甲方相应顺延支付时间；等内容。当日，园林公司与姚冬梅签订“聘用协议”。2014年11月9日，被告园林服务中心（原为邳州市园林局）与园林公司签订“施工合同”一份，约定：工程名称为议堂高速入口园林景观改造提升工程，工程内容为土方、绿化、景观等；承包范围为工程量清单及所含施工图内容；开工日期以现场实际开工为准，总天数为60天；合同价款为固定总价369.82万元；工程按形象进度付款，工程完成总造价的50%时，付至工程总造价的20%，竣工经初验合格后30个工作日内付至总造价的40%，工程养护满1年后30个工作日内，发包方组织人员按规划设计要求对工程的数量、质量、规格、养护等内容验收，要求地被长势良好，无明显黄土裸露、无病虫害，绿化苗木成活率达到95%以上再支付工程总造价的30%，工程自初验养护期满2年后进行终验，终验并经审计局审计结束后再付工程总造价的30%；等内容。后被告姚冬梅与朱四新合伙承建前述工程，朱四新将案涉工程又转包给原告王东升施工。诉讼过程中王东升自认其与朱四新约定工程造价按园林服务中心与园林公司签订的“施工合同”结算，并应扣除26%转让费。2018年5月11日，案涉工程终验合格。另查明：被告园林服务中心已陆续向园林公司支付工程款134万元，园林公司已陆续向朱四新、姚冬梅支付工程款96.105667万元。案涉工程尚未审计结束。又查明：本院于2017年11月28日分别作出（2016）苏0382民初6838、6839号民事判决书，载明2015年7月1日、7月5日王东升分别为案外人夏鹏、刘邦清出具工程结算单，承诺清偿欠款，2015年10月19日案涉工程验收时，王东升在验收单乙方代表处签名。该案中，园林公司和朱四新一致认可案涉工程园林公司和姚冬梅、朱四新签订了内部联营责任协议，工程由朱四新和姚冬梅负责，朱四新和王东升一致认可双方之间签订了分包协议，王东升是工程的实际施工人。本院认为，关于原告王东升是否为实际施工人问题。是否为实际施工人，一般应综合考察以下几点：一是是否存在实际施工行为，包括在施工过程中是否存在组织人员施工、购买材料、支付工人工资等行为；二是是否参与转包或分包合同的签订与履行；三是是否存在投资或收款行为。工程经数次转包的，实际施工人应是最终投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙等民事主体。根据查明的事实，王东升在案涉工程验收时作为乙方代表签字，参与了合同的履行，王东升曾将部分工程分包给刘邦清、夏鹏等人施工，并在工程结束后为其结算并出具欠条，而在刘邦清、夏鹏起诉的案件中，被告朱四新自认与王东升签订了分包协议、王东升是案涉工程的实际施工人，朱四新在本案答辩时也辩称自己未参与案涉工程的施工，结合以上事实，对于王东升是案涉工程的转包人、实际施工人的事实，本院予以确认。关于应付款数额认定问题。第一，关于工程总价款。根据查明的事实，原告王东升与被告朱四新、姚冬梅之间建设工程转包合同关系成立，但合同因违反法律禁止性规定而无效。鉴于工程已终验合格，原告要求参照合同约定主张工程价款的请求，符合法律规定。原告主张的工程造价包含两个部分，其一为参照园林服务中心与园林公司所签“施工合同”计算的固定总价部分，其二为变更增加部分。对于第一部分，因诉讼过程中原告陈述其与朱四新约定的是按该“施工合同”结算，并扣除26%转让费，被告朱四新、姚冬梅均未明确否认，且该陈述与姚冬梅承诺向园林公司支付17%管理费的事实并不矛盾，对原告的该项陈述本院予以确认，故该部分工程款数额应为273.6668万元（369.82万元乘以74%）。对于第二部分，因原告并未提供充分证据证明存在变更增加的工程量，以及变更增加的具体内容，属举证不能，该部分工程款本院无法支持，原告可待证据充分后另行主张权利。因此，对于原告的工程款总额本院认定为273.6668万元。另外，根据“施工合同”约定，工程终验并经审计局审计结束前应付至工程价款的70%。现工程已于2018年5月11日终验合格，但尚未审计结束，根据约定，至本案庭审结束时被告朱四新、姚冬梅应付原告的工程进度款数额为191.56676万元（273.6668万元乘以70%）。第二，关于违约金。如前所述，案涉转包合同因违反法律禁止性规定而无效，双方关于违约金之约定亦应属无效，原告的该项请求无法律依据，本院不予支持。第三，关于已付款数额认定问题。对于被告园林服务中心已向园林公司付款134万元的事实双方当事人均无异议，本院予以确认。被告园林公司辩称已向姚冬梅、朱四新付款96.105667万元，有付款申请书及银行转款凭证证明，本院予以确认。被告朱四新辩称因案涉工程已支付工程款734961.67元，但未提供证据证明，其该项辩解不能成立。关于责任承担主体问题。第一，根据姚冬梅的自认，以及另案中园林公司和朱四新的自认，就案涉工程姚冬梅与朱四新系合伙关系，而原告自姚冬梅、朱四新处转包了案涉工程，其主张的工程款为姚冬梅、朱四新合伙体共同债务，姚冬梅、朱四新应承担连带付款责任。如前所述，至庭审结束时原告王东升应得工程款数额为191.56676万元，被告姚冬梅、朱四新应承担连带付款责任。第二，被告园林公司在案涉工程与园林公司签订承包合同前，即与姚冬梅签订了“工程项目内部管理责任协议”，在园林公司承包案涉工程后，随即将工程交由姚冬梅、朱四新负责施工，虽然“工程项目内部管理责任协议”名为内部承包，但从园林公司只收取17%管理费、姚冬梅自负盈亏的约定，以及实际施工中园林公司并未提供技术、人力等支持的事实来看，园林公司与姚冬梅、朱四新之间更符合挂靠合同的特征，其双方之间实为挂靠合同关系。因此，对于姚冬梅、朱四新在履行施工合同过程中产生的债务，园林公司应承担连带付款责任。第三，被告园林服务中心系案涉工程的发包人，根据法律规定，在实际施工人提起诉讼的案件中，其应当在欠付工程款范围内承担责任。根据“施工合同”约定，终验并审计结束前园林服务中心应向园林公司支付的进度款项为258.874万元（369.82万元乘以70%），其已付134万元，尚欠124.874万元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：一、被告朱四新、姚冬梅给付原告王东升工程款191.56676万元，于本判决生效之日起十日内付清。二被告互负连带责任。二、被告江南园林有限公司对上述第一项债务的清偿承担连带责任。三、被告邳州市园林绿化服务中心对上述第一项债务在欠付工程款124.874万元范围内承担责任。四、驳回原告王东升的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费43974元，由原告王东升负担21933元，由被告朱四新、姚冬梅、江南园林有限公司、邳州市园林绿化服务中心负担22041元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费。审 判 长  董可伟人民陪审员  张 玲人民陪审员  董雪利二〇一九年四月三日书 记 员  李慧敏