贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔05民终874号上诉人（原审被告）贵州黔宏全建筑劳务有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区遵义路105号万象国际A栋1单元10层6号，统一社会信用代码91520100MA6DKD9R2G。法定代表人方宏，该公司总经理。被上诉人（原审原告）熊刚，男，1974年5月4日出生，汉族，住贵州省息烽县。原审被告方宏，男，1964年7月24日出生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。原审被告杨红梅，女，1970年8月2日出生，侗族，住贵州省贵阳市南明区。原审被告方棫，女，1990年9月20日出生，侗族，住贵州省贵阳市南明区。原审被告贵州桥梁建设集团有限责任公司，住所地贵州省贵阳市云岩区延安中路1号26楼,统一社会信用代码9152000021441265XG。法定代表人王博航，该公司董事长。原审被告贵州桥梁建设集团有限责任公司织金县三甲至八步改扩建工程项目经理部，住所地织金县三甲至八步改扩建工程项目经理部。负责人黄鑫，该项目部经理。上诉人贵州黔宏全建筑劳务有限公司（下称黔宏全公司）因与被上诉人熊刚，原审被告贵州桥梁建设集团有限责任公司（下称桥梁公司）、贵州桥梁建设集团有限责任公司织金县三甲至八步改扩建工程项目经理部（下称项目部）、方宏、杨红梅、方棫建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省织金县人民法院（2017）黔0524民初1955号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。上诉人黔宏全公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，判决上诉人支付被上诉人熊刚工程款1076608.84元及保证金1240000.00元共计2316608.84元。2.本案诉讼费用由上诉人与被上诉人按比例承担。事实及理由：上诉人向一审法院提交的合作协议（万志刚）、终止劳务合作协议、收条、支付凭证等证据材料证明了在将案涉工程中的K23—K25标段在分包给被上诉人时，因案外人万志刚退场而支付其26万元补偿款，上诉人要求在退还被上诉人保证金时要扣减该26万元，只应当退还被上诉人保证金124万元。而一审以黔宏全公司、方宏提交的证据与本案没有关联性，不作为本案定案依据采用错误。被上诉人在与上诉人签订《进场草拟协议》《劳务合作协议》后，在进场施工过程中，是被上诉人自身的原因，认为其无法继续履行与上诉人签订的两份协议而停工退场。在该种情况下，上诉人要求其承担因被上诉人进场而清退其他施工人所产生的费用有合同依据，且符合公平原则。根据上诉人与被上诉人于2017年2月13日签订的《劳务合作协议》第4.1条的约定“为保证合同严肃性，乙方（即被上诉人熊刚）向甲方缴纳质量、安全、履约保证金100万元，若乙方违约，甲方有权从中收缴部分或全部履约保证金。”因此，一审对上诉人将案涉工程分包给被上诉人时，因案外人万志刚退场而支付其26万元补偿款，不予认定系上诉人与被上诉人签订合同时产生的损失与客观事实严重不符。被上诉人熊刚未作答辩。原审原告熊刚起诉请求：1.判令被告黔宏全公司、方宏退还原告的保证金1500000.00元；2.判令被告黔宏全公司、方宏支付工程款1076608.84元；3.被告桥梁公司、项目部对前述所欠价款承担垫付的责任；4.被告杨红梅、方棫对1、2项诉讼请求承担连带清偿责任；5.案件受理费由被告承担。事实和理由：2017年1月13日、2月13日，原告与被告方宏分别签订《进场草拟协议》、《劳务合作协议》，被告方宏以黔宏全公司代表人的名义将从桥梁公司承包的织金县三甲至八步改扩建工程以包工包料方式分包给原告，被告方宏并未实际施工，而从中提取管理费。2017年1月16日、2月15日原告按约定分别向被告方宏交付了保证金500000.00元、1000000.00元，原告按照协议进行施工，由于被告黔宏全公司、方宏未按约定支付工程进度款，致使原告无法继续施工，导致工程停工。由于被告黔宏全公司的股东方宏、杨红梅、方棫均未履行实际出资的义务，因此杨红梅、方棫应对债务承担连带清偿责任。一审认定事实：桥梁公司承包了S106织金县三甲至八步改扩建工程，成立了S106织金县三甲至八步改扩建工程项目经理部负责此项改扩建工程。之后，桥梁公司与黔宏全公司达成了将其中的K17+000至K25+670标段路基土石方、砂石料加工、排水工程转包给黔宏全公司施工的意向性协议。黔宏全公司将其中的部分工程交由无建筑施工资质的原告进行施工。2017年1月13日，原告（乙方）与黔宏全公司的法定代表人方宏（甲方）签订了《进场草拟协议》，约定：“经甲乙双方协商一致同意达成织金县三八线K17-K21前期劳务工程承包协议。前期进场达成以下合作协议：一、劳务承包单价：以甲方与总包签订清单单价为准；二、原材料价格：以总包方投标清单指导单价为准……四、承包内容：土石方开挖回填、边沟砌筑、挡墙砌筑、路基碎石层、边坡支护等工程施工；五、工程结算：甲方按照乙方每月施工进度，按时拨付当月工程进度总额95%款项，剩余5%乙方完成所承包范围内工程一个月内付清；……九、乙方施工过程中因自身原因造成机械人员停工、窝工由乙方承担所有的经济损失；施工过程中甲方负责协调征地等问题，如因甲方原因造成机械人员停工窝工情况，由甲方承担乙方所有经济损失；十、乙方进场当天向甲方交50万劳务保证金，乙方进场完成承包范围内50%工程量后甲方15天内一次性退还乙方保证金；……十二、进场后，甲方在拿总包方单价后，必须与乙方完善正式合同和补充协议。否则一律按照总包原始合同单价做本工程结算，且因此造成的一切经济责任由甲方负责……。”同年1月16日，原告按约定将500000.00元的保证金汇入方宏的银行账户中。2017年2月13日，原告（乙方）与方宏（甲方）再次签订了《劳务合作协议》：约定：“1、劳务合作内容工程名称：S106三甲至八步公路改扩建工程工程量：K24-K25路基部分及石料加工场……4、履约保证金4.1为保证合同严肃性，乙方向甲方交纳质量、安全、履约保证金100万元……9、劳务报酬9.1详见附表《劳务清单表》……9.2甲方按总包方《劳务清单表》计价总额中土石方每方提取壹元管理费用，其余按总额3%提取管理费用……”。同年2月15日，原告按约定将1000000.00元的保证金汇入方宏的银行账户中。原告在施工过程中，因与被告黔宏全公司就合同履行发生争议而产生纠纷，原告于2017年3月29日停工至同年5月19日撤离现场。桥梁公司（项目部）与被告黔宏全公司于2017年3月16日、3月17日补签了书面的《路基土石方、砂石料加工工程施工劳务协作合同》《路基防护、排水工程施工劳务补充合同》。当事人通过结算涉案工程的价款为1076608.84元，该工程款桥梁公司未支付给黔宏全公司。黔宏全公司原股东方宏、杨红梅、方棫，方棫已于2017年12月退出。一审认为：被告黔宏全公司向桥梁公司分包了S106线的部分改扩建工程后，将涉案的工程转包原告施工，由于原告无建筑施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”的规定，双方签订的《进场草拟协议》《劳务合作协议》合同违反了法律强制性的规定，因此该合同无效；双方签订的合同虽无效，但并不影响原告作为实际施工人主张工程价款及保证金的权利；被告方宏以自己的名义与原告签订合同时，其行为代表黔宏全公司，因此原告的合同相对人为黔宏全公司，故原告要求黔宏全公司支付原告的工程款1076608.84元及保证金1500000.00元的请求应予支持；原告要求黔宏全公司的股东承担民事责任，因原告未能提供黔宏全公司股东未履行出资义务的证据，因此原告此项请求于法无据；被告黔宏全公司要求从原告的保证金中扣除260000.00元的抗辩，因该款系其与案外人之间的另一法律关系所支付，对此被告黔宏全公司不能提供相应证据证实该义务应由原告承担，因此被告黔宏全公司的抗辩理由不能成立，不予采纳；被告项目部作为桥梁公司的内设机构，不具有独立民事诉讼主体，因此原告要求项目部承担垫付责任的主张不予采纳。被告桥梁公司因欠付黔宏全公司的工程款，因此桥梁公司依法只在欠付工程款的范围内承担责任。一审依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条第二款的规定，作出如下判决：一、被告贵州黔宏全建筑劳务有限公司于本判决生效后一次性支付原告熊刚工程款1076608.84元及保证金1500000.00元共计2576608.84元；二、被告贵州桥梁建设集团有限责任公司在欠付贵州黔宏全建筑劳务有限公司的工程价款范围内对原告熊刚承担垫付的责任；三、驳回原告熊刚的其他诉讼请求。案件受理费27413.00元,由被告贵州黔宏全建筑劳务有限公司负担。二审各方当事人均未提交新证据。经二审审理查明，一审认定事实属实，本院予以确认。综合双方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：上诉人黔宏全公司请求将其支付给案外第三人万志刚的补偿款26万元从其应退还给熊刚的保证金中予以扣减的主张能否获得支持。本院认为：上诉人黔宏全公司支付给案外第三人万志刚的补偿款26万元不应当从黔宏全公司退还给熊刚的保证金中扣减，理由如下：首先，该26万元来源于2017年2月13日上诉人黔宏全公司法定代表人方宏与案外人万志刚签订的《终止劳务合作协议》，该协议中方宏自行设定其负有补偿万志刚26万元退场费用的合同义务，而黔宏全公司或方宏与熊刚之间并未约定，由熊刚代为履行该合同义务。其次，从上诉人与熊刚签订的《进场草拟协议》约定的“土石方开挖回填、边沟砌筑、挡墙砌筑、路基碎石层、边坡支护等工程施工；其他道路附属工程同等单价下以熊刚优先”的承包内容来看，上诉人与熊刚签订的《进场草拟协议》《劳务合作协议》不是简单的劳务合作，而是上诉人将其承包的织金县三八线公路K23—K25标段肢解分包给熊刚组织施工，根据建筑法律法规规定，熊刚系自然人，不具备建筑法律允许的施工资质，且上诉人肢解工程分包亦为建筑法律所禁止，因此上诉人与熊刚签订的《进场草拟协议》《劳务合作协议》违反法律、行政法规强制性规定，应认定为无效，除结算条款之外的合同条款，对双方当事人均不具有法律约束力。上诉人黔宏全公司主张熊刚违约其有权“收缴部分或全部履行保证金”，但违约责任是合同有效前提下，违约方才可能承担的责任形式。涉案合同为无效合同，故而上诉人黔宏全公司主张合同有效情况下的损失赔偿责任，无法律依据。最后，上诉人黔宏全公司主张该26万元为其与被上诉人签订合同时产生的损失，即以缔约过失责任主张该项损失，由于缔约过失责任原则上是指依照《中华人民共和国合同法》第四十二条的规定，当事人在合同成立之前因先诚实信用义务未履行而给对方造成损失的赔偿责任，并不包括合同无效或者被撤销时的损失赔偿责任。综上所述，上诉人黔宏全公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，判决得当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费27413.00元，由上诉人贵州黔宏全建筑劳务有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  李可审判员  张晶审判员  唐琳二〇一九年四月十七日书记员  曹晶