云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云03民终183号上诉人（原审被告）：施常猛，男，汉族，1977年6月23日生,麒麟区人，住曲靖市麒麟区。委托诉讼代理人：安波，曲靖市麒麟区寥廓街道办事处法律服务所法律工作者，特别授权代理。被上诉人（原审原告）中国民生银行股份有限公司曲靖分行，住所地曲靖市翠峰路中段89号龙源花园3-4幢。负责人：朱晓涵，行长。委托诉讼代理人：张珊，云南卢启云律师事务所律师，特别授权代理被上诉人（原审被告）：朱玉荣，女，汉族，1978年12月19日生，麒麟区人，住曲靖市麒麟区。上诉人施常猛因与被上诉人中国民生银行股份有限公司曲靖分行金融借款合同纠纷一案，不服曲靖市麒麟区人民法院(2018)云0302民初1209号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人施常猛上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人中国民生银行股份有限公司曲靖分行的上诉请求或发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人中国民生银行股份有限公司曲靖分行承担。事实与理由：一、原审法院未对上诉人施常猛在被上诉人中国民生银行股份有限公司曲靖分行开设账号为62×××08的对账单中即：2015年06月27日的详细交易情况进行依法客观分析认定，被上诉人是否依据双方于2015年O6月27日签订《借款合同》的约定，履行了向上诉人施常猛贷款人民币180万元的义务，是直接导致本案错误判决的根源所在。首先，上诉人施常猛与被上诉人均向一审法院提交上诉人施常猛在中国民生银行个人账户对账单，该证据符合证据的三性，原审法院予以作为认定本案的证据，上诉人没有异议。其次，上诉人施常猛在被上诉人处开设账号62×××08的个人账户对账单明细，根据在2015年O6月27日l5时42秒中载明的内容，一审法院将该证据作为本案最关键的证据予以确认被上诉人中国民生银行股份有限公司曲靖分行依据2015年06月27日签订的《借款合同》向上诉人施常猛发放了l80万元贷款的事实。针对这一问题，该账户转款存入上诉人施常猛账户180万元对账单中的对方户名(贷款人)是：昆明市小微企业金融促进会，且该促进会开户行也不是被上诉人而是中国民生银行昆明分行民生街支行。据此，被上诉人中国民生银行股份有限公司曲靖分行欲用对账单证明其向上诉人施常猛在2015年06月27日发放贷款180万元的事实不存在。同时双方当事人签订的《借款合同》所载明的借款用途是借新还旧，根据对账单中所载明的内容，当昆明市小微企业金融促进会将180万元的款项转入上诉人施常猛的账户的同时，在分秒未差的情况下，又将该款180万元转回自己的账户。假设就按被上诉人所述，上诉人施常猛借款借新还旧的事实成立，那么昆明市小微企业促进会存款在上诉人施常猛账户的180万元，就不应再转回昆明市小微企业促进会的账户，该款应直接转入被上诉人的账户才符合借新还旧常理，且该笔款项的转入和转出分秒未差。所以该对账单唯一只能证明，被上诉人未履行《借款合同》约定的向上诉人施常猛发放贷款180万元的事实。根据合同的相对性规则，昆明市小微企业促进会没有义务向上诉人施常猛发放贷款，同时昆明市小微企业促进会也不具有商业贷款的合法资格。为此，一审法院认定事实无依据予以佐证。最后，双方当事人在2015年O6月27日签订《借款合同》具有诺成性和实践性。虽然被上诉人未履行合同约定发放贷款的义务，但该《借款合同》合法有效，被上诉人应承担违约责任。二、一审法院在判决书中确认上诉人施常猛与被上诉人朱玉荣须承担罚息380379．2元没有具体的事实和法律依据。原审法院判决罚息的依据是被上诉人自己计算而得，一审法院根本没有对被上诉人主张罚息的事实进行审查。《借款合同》中约定的利息、复利、罚息、违约金等，依据相关法律的规定不能同时并用。但是一审法院在本案中将罚息及利息合并进行适用。按照中国人民银行《人民币利率管理规定》及中国人民银行《关于人民币利率有关问题的通知》的相关规定，复利、罚息的计算基数应仅为正常利息即合同期内的应付利息，不包括逾期罚息。被上诉人中国民生银行股份有限公司曲靖分行辩称，本案被上诉人中国民生银行股份有限公司曲靖分行按照约定将款项发放到上诉人账户，双方约定借款用途为归还上诉人到期的下欠借款本金，故被上诉人放款及扣还符合约定。上诉人借款200万元，其中180万元是用本案所发放的贷款来偿还旧贷，借新还旧才形成了新的贷款。被上诉人朱玉荣未作答辩。中国民生银行股份有限公司曲靖分行向一审法院起诉请求：1.判令被告施常猛、朱玉荣共同偿还原告借款本金1611158.81元、截止2018年2月21日的利息15096元、罚息380379.2元、违约金180000元，合计2186634.01元，并承担自2018年2月22日起至实际偿还借款之日止的利息（含罚息、复利，按合同约定计算，利随本清）；2.判令原告对被告施常猛、朱玉荣提供的抵押财产位于曲靖市建设路金地名座A幢第15层1504号房产（房屋所有权证号：曲房权证曲靖市字第××号、第××号）享有抵押权，并就抵押物折价、拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权；3.判令被告承担本案诉讼费、财产保全费、公告费、律师费等原告实现债权的一切费用。一审法院认定事实：2015年6月27日，被告施常猛、朱玉荣因借新还旧与原告签订《借款合同》约定：借款金额180万元，借款期限10个月，自2015年6月27日至2016年4月27日，年利率8.16％，还款方式为按月付息到期一次性还本，合同还就罚息、复利、违约金等进行了约定。为保证还款，二被告提供其共有的位于曲靖市建设路金地名座A幢第15层1504号房产（房屋所有权证号：曲房权证曲靖市字第××号、第××号）抵押担保，并办理了抵押登记。合同签订后，原告依约向被告发放了贷款180万元（注：该款同时间被转账），被告违反合同约定，未按期归还借款本息。截止2018年2月21日，被告施常猛、朱玉荣共欠贷款本金1611158.81元、利息15096元、罚息380379.2元。一审法院认为，原告已按合同约定向被告施常猛、朱玉荣发放借款，在借款期限内被告施常猛、朱玉荣在履行部分还款义务后未按期偿还借款本息，已构成违约责任，原告要求被告施常猛、朱玉荣偿还截止2018年2月21日止借款本息（含罚息）2006634.01元及按照合同约定支付自2018年2月22日起至清偿完毕之日止的利息（含罚息及复利）的主张，予以支持。关于原告违约金的主张，原被告在合同中约定了违约金，同时又约定逾期利息与违约罚息，逾期利率按照约定利率上浮10%收取；违约罚息按照约定利率上浮50%收取，被告违约已承担违约责任，根据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同”、第二百零七条“借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息”之规定，原告违约金的主张无合法依据，不予支持。关于被告施常猛辩解欠款本金与实际欠款本金不符，根据原被告提交的账户明细单，原告于2015年6月27日15:00：42向被告施常猛账户转账180万元（该款同时被告转账），因此，被告辩解意见，不予支持。本案债务被告施常猛、朱玉荣以其共有的位于曲靖市建设路金地名座A幢第15层1504号房产（房屋所有权证号：曲房权证曲靖市字第××号、第××号）抵押担保，并办理了抵押登记，届时被告不履行上述赔偿义务，原告有权就抵押财产拍卖、变卖所得价款优先受偿。关于原告财产保全费、公告费、律师费的主张，未提交依据证实，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告施常猛、朱玉荣于判决生效后六十日内偿还原告中国民生银行股份有限公司曲靖分行借款本金1611158.81元、利息15096元、罚息380379.2元（截止2018年2月21日），合计人民币2006634.01元。支付自2018年2月21日起至实际清偿之日止的利息（按合同约定计算）；二、届时被告施常猛、朱玉荣不履行上述赔偿义务，则依法拍卖、变卖被告施常猛、朱玉荣共有的位于曲靖市建设路金地名座A幢第15层1504号房产（房屋所有权证号：曲房权证曲靖市字第××号、第××号），所得价款原告优先受偿；三、驳回原告中国民生银行股份有限公司曲靖分行的其他诉讼请求。案件受理费24294元（原告预交），由原告中国民生银行股份有限公司曲靖分行承担2000元，由被告施常猛、朱玉荣承担22294元。二审中，上诉人施常猛向本院提交以下证据：中国民生银行个人账户对账单一份，证明款项从曲靖小微企业促进会直接支付到唐绕平的账户。经质证，被上诉人中国民生银行股份有限公司曲靖分行对证据真实性无异议，认为不能证明上诉人的主张。被上诉人中国民生银行股份有限公司曲靖分行向本院提交以下证据：中国民生银行个人账户对账单（2014年6月22日至2017年6月24日）一份、还款明细表和还款计划表各两份，证明实际还款情况，每期偿还金额及其实际偿还金额。经质证，上诉人施常猛认为对证据真实性没有意见，关联性不予认可，上诉人从2012年一直使用该账户，2012年贷款200万元已还清，2014年从曲靖小微企业划款200万元到上诉人账户上，并指定支付在唐绕平账户，上诉人不清楚，2016年贷款是昆明小微企业促进会发放的，对方账户名称是中国民生银行昆明分行，被上诉人认为其将款项发放到上诉人账户是不成立的。被上诉人朱玉荣未发表质证意见，也未提交新证据。本院认为，上诉人施常猛及被上诉人中国民生银行股份有限公司曲靖分行提交的证据，能够证实施常猛账户情况及还款情况，本院予以采信。经二审审理查明的事实与一审确认的事实一致，本院依法予以确认。本院认为，本案中，被上诉人中国民生银行股份有限公司曲靖支行与上诉人施常猛及被上诉人朱玉荣于2015年6月27日签订的《借款合同》合法有效，合同对借款金额、期限、利率、担保、违约责任等作出约定，该笔借款用途为借新还旧，在《借款支用申请书》中，约定支付方式为受托支付，贷款发放及还款账户系施常猛账户。合同签订当日，被上诉人按照约定发放贷款180万元至施常猛账户。被上诉人中国民生银行股份有限公司曲靖分行提交的证据能够证明按照合同约定履行了放款义务，上诉人施常猛认为被上诉人中国民生银行股份有限公司曲靖分行未履行贷款发放义务的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审依据双方合同约定对利息、罚息的认定并无不当，上诉人认为利息、罚息计算无相应依据的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人施常猛的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24294元，由上诉人施常猛负担。本判决为终审判决。审判长  邬汉洪审判员  廖 锐审判员  孙靖然二〇一九年四月十九日书记员  蔡 霞