河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)豫03民终491号上诉人（原审原告）：董要强，男，1985年7月17日出生，汉族，住河南省伊川县。委托诉讼代理人:郭冬冬,河南中冶律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：董晓富，男，1982年6月23日出生，汉族，住河南省伊川县。被上诉人（原审被告）：王丽丽，女，1982年5月28日出生，汉族，住河南省伊川县。董晓富、王丽丽共同委托诉讼代理人:许科飞、董莎莉（实习），河南成昊律师事务所律师。上诉人董要强因与被上诉人董晓富、王丽丽提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省伊川县人民法院（2018）豫0329民初551号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。董要强上诉请求：撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误，赔偿标准适用错误。1、上诉人董要强自2012年在被上诉人处（洛阳市洛龙区龙门镇裴村从事司机工作，驾驶豫Ｃ×××××、豫Ｃ×××××号货运车五、六年，除此之外，上诉人还厂里的一些杂活，月工资4200元，吃住都在厂子。在上诉人提交的收入单据、村委会证明等可以证明。2、上诉人自2006年已经有B照，常年不以土地为生活资料，也不以耕地作为收入来源。3、经常居住地是指公民离开住所地最后连续居住一年以上的地方。最高人民法院民一庭《关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》也明确答复应当根据案件的实际情况，结合受害人住所地、经常居住地及收入来源等因素来确定适用的标准。根据复函的内容及立法者的本意，可以知道应该有伤残导致受害人实际可能减少的劳动收入来决定赔偿标准。农村居民应仅指系农业户口且在农村居住、生活并以农业生产和劳动作为自己生活来源的人员，即农村常住人口。而上诉人在事故发生前几年，一直给被上诉人务工，并居住于该处宿舍。因此，上诉人既不以土地为生活资料也不以土地耕作为收入来源，故不能以工厂设在农村就是认定为按农村居民标准进行赔偿。若按农村居民标准赔偿，显然有失公平。上诉人经常居住地是洛阳市洛龙区龙门镇裴村，而裴村土地也早已经被征用，该居住地的人都是以城镇标准给予赔付（判例）。4、上诉人的户口所在地已经是居民家庭户口，而不是之前的农业家庭户口。5、每天按照10元的营养费标准赔付过低。事故给上诉人造成的损害是一只眼睛，因是钢筋穿过，伤口难以愈合，需要充分的营养才能使伤口早日愈合。综上，上诉人因从事被上诉人安排的工作，造成一只眼睛失明、七级伤残的损害事实，但各项赔偿标准均过低，显失公平。董晓富、王丽丽辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应当予以维持。一、上诉人董要强系农业户口，经常居住地也在农村，一审判决按照农村居民标准计算残疾赔偿金认定事实清楚。首先，一审中上诉人董要强提交的户口本能够证明上诉人的户口性质属于农业户口，而且上诉人董要强在住院治疗期间使用新农村合作医疗保险对医疗费进行报销。这些足以证明上诉人系农村户口。上诉人在伊川县江左乡张洼村由责任田。其次，上诉人的经常居住地裴村也不属于城镇所在地。一审法院对裴村的党支部书记周民生进行询问，周民生明确裴村至今仍然是农业户口，不享受城镇居民的待遇。综上，上诉人的户籍地、经常居住地均属于农村。一审法院判决按照农村标准计算其伤残赔偿金正确，应当予以维持。二、一审法院按照加工制造也上一年度职工平均工资计算上诉人的误工费，认定事实清楚，依法应当予以维持。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第20条的规定，在受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的情况下，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，上诉人不能证明其最近三年的平均收入状况，一审法院根据上诉人在答辩人的作坊里工作的事实判决按照加工制造业上一年度职工平均工资计算上诉人的误工费。认定该事实清楚，适用法律正确。三、一审法院判决按照10元每天计算上诉人的营养费，认定事实清楚，适用法律正确。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”的规定，一审法院酌定按照10元每天计算营养费没有任何错误，综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。董要强向一审法院起诉请求：1.依法判令二被告连带赔偿原告因人身损害造成的各项损失共计398203.44元；2.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：被告董要强和被告王丽丽是夫妻关系，二被告在洛阳市洛龙区××办事处××了一个小型加工厂，没有厂名，没有办理营业执照，主要经营范围是加工钢筋。原告董要强与被告董晓富是同村好友，2016年原告到被告处打工，主要从事货物运输工作，不出车时干一些其它杂活，也曾干过钢筋调直切断工作。2017年4月3日19时许，被告王丽丽叫原告去校直钢筋，原告董要强将直径为5mm左右的钢筋塞进机器后，钢筋弹回打伤了右眼。原告受伤后，被送往洛阳市第一人民医院治疗，诊断为右眼眼球破裂伤，右眼眼内容物脱出，住院期间自2017年4月3日至2017年4月18日，住院15天，期间一人陪护，被告的姐夫陪护了7天，支付医疗费13095.36元，新农合报销7073元，剩余6022.16元由被告支付。后被告又将原告送到河南省人民医院接受治疗，住院期间2017年4月20日至2017年4月25日，住院5天，期间一人陪护，支付医疗费12819.02元，全部由被告支付。2017年6月15日，原告董要强的母亲刘便英在伊川县江左镇中心卫生院报销新农合补偿款5772.2元。原、被告在协商解决该事故的过程中，被告同意原告单方委托鉴定，2017年10月9日原告董要强通过河南中冶律师事务所委托洛阳鑫正法医临床司法鉴定所对董要强的伤残等级和护理期限进行了鉴定，原告支出鉴定检查费340元，鉴定费1300元，鉴定结论为Ⅶ级伤残，伤后护理期限为35-55天。后原、被告双方进行协商，没有达成一致意见，2018年1月30日原告向一审法院提起诉讼，在审理过程中，被告董晓富、王丽丽表示对洛阳鑫正法医临床司法鉴定所的鉴定结论不服，申请重新鉴定，2018年4月23日一审法院委托洛阳伊兴法医临床司法鉴定所对董要强的伤残等级和护理期限进行了鉴定，原告支出鉴定费1300元，鉴定结论为七级伤残，护理期限为48天。另查明，董要强户籍所在地是伊川县江左乡××组，经常居住地在裴村，裴村不属于城镇所在地，应属于农村。董要强与前妻生育两个女儿，协议离婚时双方约定两个女儿归男方抚养，抚养费自理。一审法院认为：原告董要强向被告董晓富、王丽丽提供劳务活动，被告董晓富、王丽丽向原告支付劳动报酬，双方形成劳务合同关系。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。原告董要强在被告董晓富厂里操作钢筋调直切断机时受伤，原告是在为被告提供劳务过程中受伤，双方应根据各自的过错承担相应的责任。关于过错责任问题。钢筋调直切断机是高速旋转的机器，具有一定的危险性，钢筋调直切断机必须由专人操作，操作人员必须经过专业安全知识考核、考试合格后持证上岗，机器安装应坚实稳固，保持水平位置，固定机器应有可靠的基础。被告的钢筋调直切断机只是放置在地面上，没有固定，被告也没有对原告进行专业安全知识培训，就让原告上岗操作，因此应对事故的发生负90%责任；被告明知自己不是专业操作人员仍去操作，且没有尽到安全注意义务，因此，原告应对事故的发生负10%责任。关于赔偿数额问题。1、医疗费340元。原告主张出院后的医疗费590.76元，其中72.76元西药费、178元治疗费和彩超费无其它证据佐证，不予认定。2、营养费200元（10元／天×20天）。3、住院伙食补助费1000元（50元／天×20天）。4、护理费4139.09元（36848元／年÷365天×41天×1人）。护理费参照2017年河南省居民服务业和其他服务业在岗职工平均工资36848元／年标准计算，护理时间根据伊兴鉴定所出具的鉴定意见书确定的48天，减去被告姐夫陪护的7天，合计41天。5、误工费26971.03元（43783元／年÷365天×225天）。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。本案原告曾做过二次鉴定，原告主张误工时间应计算到第二次鉴定做出前一天395天，被告主张计算到第一次鉴定做出前一天225天。根据《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》的规定，玻璃体切割术误工期120-180日，被告主张的误工时间比较接近180天，一审法院采信被告主张的误工时间225天。关于误工收入的确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算，受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案原告提供了河南省伊川县农村商业银行账户从2014年11月至2018年2月历史交易明细清单，对该清单被告不予认可，且该清单显示大多为存现，资金来源不明、用途不明，不能证明原告近三年的平均收入状况。原告主张自己持有B2型驾照，应按照交通运输业的平均工资计算，但原告从2016年以来一直在在被告的工厂务工，有时出车，有时干些杂活，不完全从事交通运输业，因此，不能按照交通运输业的平均工资计算。一审法院认为，按照加工制造业上一年度职工的平均工资计算比较适宜。6、残疾赔偿金101753.44元（12719.18元／年×20年×0.4）。因原告户籍所在地和经常居住地都在农村，应按照2017年度农村居民人均可支配收入12719.18元／年计算。7、交通费酌定为600元。8、被扶养人生活费60796.03元［9211.52元／年×17年×0.4＋9211.52元／年×7年×0.4＋9211.52元／年×9年×0.4÷2］。9、鉴定费2600元。以上9项合计198399.59元，被告董晓富、王丽丽承担90%即178559.63元。精神损害抚慰金酌定为15000元。被告董晓富、王丽丽应赔偿原告董要强各项损失共计193559.63元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条和《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款规定，判决：被告董晓富、王丽丽于本判决生效之日起十日内共同支付原告董要强医疗费、营养费、住院伙食补助费、护理费、误工费、残疾赔偿金、交通费、被扶养人生活费、精神损害抚慰金等各项损失共计193559.63元；如果未按本判决指定的履行期限给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3636元，由原告负担1551元，由被告董晓富、王丽丽负担2085元。本院二审期间，上诉人董要强围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织被上诉人董晓富、王丽丽进行了证据交换和质证。本院经审理查明的事实与一审认定的事实相一致。本院认为，最高人民法院民一庭《关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》“受害人虽然农村户口，但在城市经商、居住，其经常居住地和主要收入来源地均为城市，有关损害赔偿费用应当根据当地城镇居民的相关标准计算。”即农村居民按城镇标准计算有关损害赔偿费用，需具备经常居住地和主要收入来源地均为城市。本案中，上诉人董要强经常居住地裴村的土地虽被征用，但该村并未划入城镇范围，其不符合按城镇标准计算赔偿费用的条件。故董要强认为应按城镇标准计算其各项赔偿费用的上诉请求，依据不足，本院不予支持。一审法院根据董要强的伤情及医嘱酌定其营养费每天10元，并无不当，本院予以维持。一审法院计算的董要强的其他赔偿费用亦无不当，本院予以维持。综上所述，董要强的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3636元，由上诉人董要强负担。本判决为终审判决。审判长  李庆刚审判员  王 睿审判员  衡宏波二〇一九年四月十八日书记员  苏 航