广东省汕头市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤05民初4335号原告：东莞市诺峰实业有限公司，住所地广东省东莞市。法定代表人：林颖，执行董事兼经理。委托诉讼代理人：叶志群，广东法制盛邦（东莞）律师事务所律师。委托诉讼代理人：叶锦琪，广东法制盛邦（东莞）律师事务所实习律师。被告：汕头市源一玩具有限公司，住所地广东省汕头市澄海区。法定代表人：卢植莲，经理。原告东莞市诺峰实业有限公司诉被告汕头市源一玩具有限公司侵害商标权纠纷一案，本院2018年11月5日受理后，依法组成合议庭，于2019年1月11日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人叶志群、被告法定代表人卢植莲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求，请求判令被告：1.立即停止侵犯原告第21139835号注册商标（下称涉案商标）专用权的行为，即停止生产、销售、许诺销售使用涉案商标的被控侵权产品，包括立即将“WETHEAD”商标从被告涉案网站上彻底删除，立即删除被告在阿里巴巴网络平台上的销售链接；2.赔偿原告经济损失15万元；3.支付原告为制止侵权所产生的合理开支9041.36元，包括公证费1640元、购买费用77元及分摊的费用7324.36元（律师费10万元、晒相费2061元及差旅费480元，本案承担1/14）；4.承担本案诉讼费用。事实和理由：原告是美国玩具公司Zing旗下企业，是集自主产品研发、设计、生产、销售于一体的玩具生产企业。原告专注于EVA（海绵）玩具、塑胶玩具、电子玩具等研发。自成立以来已推出一系列的热销产品，包含Wetheat湿身神器系列玩具，均获得一致好评。原告于2016年8月29日申请注册了商标，注册号第21139835号，核定使用商品为第28类上的“玩具；积木（玩具）；玩具娃娃；飞盘（玩具）；面具（玩具）；玩具车；拼图玩具；棋；游戏机；圣诞树用装饰品（照明用物品和糖果除外）”，商标专用权期限为2017年10月28日至2027年10月27日。原告发现被告在阿里巴巴平台上大量销售、许诺销售其生产的侵犯原告涉案商标的侵权产品，同时在销售网页上、侵权产品包装上及产品上多处突出使用了原告涉案商标。被告未经原告许可在相同商品种类上使用相同商标构成对原告商标权的侵犯，应承担相应的侵权责任。被告在答辩期限内没有提交书面答辩，开庭时辩称：一、被告并未生产被控侵权玩具，也无侵害原告商标权的主观故意，原告要求被告停止生产被控侵权玩具和销毁生产模具没有事实和法律依据，且存在事实上的履行不能。二、原告在本案中起诉被告侵害商标权还另案起诉被告侵害著作权，主张合计金额超过25万元的经济损失且在另案中还主张合理开支9041.36元，存在重复主张经济损失的问题，且原告没有提供任何证据证明其存在经济损失。即便被告构成侵权，请求法院考虑涉案商标知名度较低、原告未提供证据证明其对涉案玩具大量销售或推广，以及被告规模较小，销售被控侵权玩具获利较少、主观恶性较小等情节酌情确定本案赔偿数额。三、原告公司规模小，也未对涉案玩具进行大规模的宣传和商业使用，涉案玩具不具有较高的知名度和商业价值。四、被告是成立于2016年的小规模玩具企业，是夫妻档网店。被告不是被控侵权产品的生产商，只是销售者，被控侵权产品的上架和销售时间短，且已经下架并删除在阿里巴巴平台上的产品链接。五、被告的主观恶意小，被告向第三方供应商林伟鹏购买被控侵权产品时，其出具产品作品登记证书，被告有理由相信该产品是合法的，被告已经尽到审查审核的义务。六、被告即便侵权，侵权的行为只有一项，获得的利益也仅有一项，且被告因同一侵权产品的获利相对固定。七、原告诉称为本案支出公证费、律师费和其他相关费用，但未能证明这些票据与本案有关，无法证实其支出费用的必要性和真实性，被告无需承担该费用。即便原告支出相关维权费用，该费用也应包含原告的经济损失，原告同时主张经济损失和维权费用，并无充分事实和法律依据。八、被告发布产品前，网上已经在销售这款产品，并且发布的时候通过阿里巴巴平台的审核，尽到事先审查、事后注意的义务。原告没有通过旺旺QQ电话的方式通知或警告被告来制止侵权，或是提交证书要求平台删除被告的侵权销售链接，而是等到网上卖的人多了才直接投诉，原告的维权不善意。九、如涉嫌侵权可能，被告也不存在主观恶意，涉案的产品有合法来源，且涉案侵权情节比较轻，涉嫌侵权的链接早已删除。十、原告诉称2016年7月31日之后开始大批量生产以推广销售上市没有事实依据。十一、历史销量及可售数量为不真实存在，电子商务就是运用其运营专业技术操作，被告不存在大量销售和库存的事实行为，也没有生产涉案产品。综上，被告不存在侵害原告商标权的主观故意，原告要求高额赔偿，没有事实和法律依据，请求驳回原告的诉讼请求。原告对其陈述的事实在举证期限内提交以下证据：1.第21139835号商标注册证，证明原告系涉案商标权人和适格诉讼主体。2.（2018）粤莞东莞第020074号《公证书》；3.（2018）粤莞东莞第020696号《公证书》；证据2-3证明被告存在侵害涉案商标权的侵权行为，批发销售侵权产品，侵权行为及情节恶劣。4.购买票据、公证费票据以及晒相费；5.代理合同及律师费发票；证据4-5证明原告因维权所产生的合理开支。6.订单详情，证明被告存在侵权行为。7.原告产品零售价截图，证明原告的产品零售价为69-79元，而被告售价远低于原告销售价格，恶意低价销售，侵权恶意明显。8.原告2016年户外拓展活动宣传文章；9.东莞2016年漫博展会原告宣传文章；10.2016年原告宣传册；证据8-10证明原告2016年就在宣传推广涉案商标以及“湿水挑战帽”产品。11．《东莞玩具婴童用品》杂志2017年6月版本；12.2017年原告参加第29届广州国际玩具及模型展览会照片；13.ZING宣传册2017；证据11-13证明原告通过展会、官方网站、WETHEAD独有的网站及APP、域名、线上节目等多种渠道宣传、推广涉案商标以及产品，涉案商标以及湿水挑战帽产品具有极高的知名度。被告在举证期限内提交以下证据：1.被告营业执照，证明被告是电子商务贸易商行，不是玩具生产企业，不存在拥有侵权产品模具，被告是小规模企业主体。2.进货单，证明被告在被法院通知前就已经下架被控侵权产品，没有销售；被告不存在库存产品，都是对外销售后再向第三方购买；被告涉案侵权金额相对较少。3.第三方供货商提供的《作品登记证书》，证明进货时第三方供应商提供了《作品登记证书》，被告有理由相信该产品的合法性。4.同行在阿里巴巴平台上的页面截图，证明在原告作品登记日期之前，有同行上架涉案玩具图片。5.道歉信，证明被告认识到可能侵权的行为及对可能侵权行为的悔改。6.淘宝网晒片费用情况，证明东莞市莞城柏图摄影店收费标准超高及管辖法院和广州市、深圳、东莞地区的收费标准。7.广东省公证服务项目和收费标准表，证明原告提交的公证费用不合法不合理。8.网页查询截图，证明原告没有实际生产销售和使用，有可能是以商标和专利谋取爆利，且Zing商标的申请人并非原告，当前状态为失效。经开庭质证，对原告提交的证据，本院分析认证如下：原告证据1、6、10、11、13经与原件核对无异，对其真实性本院依法予以确认；被告对证据2、3的《公证书》提出异议，但未提供足以推翻证明内容的相反证据，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外”之规定，对已为有效公证文书所证明的事实，本院予以确认；证据7-9、12，真实性无法确认；对证据4、5相关费用的关联性，以及原告其他证据的关联性，本院结合查明事实予以综合审查判定。对被告提交的证据，本院分析认证如下：证据1、5真实性、合法性、关联性予以确认；证据2系被告自行制作，真实性无法确认；证据4、6、8真实性无法确认；证据3、7的关联性，本院结合查明事实予以认定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告于2009年12月7日成立，经营范围为产销金属制品、塑料制品、电子产品、玩具，货物进出口、技术进出口。原告于2017年10月28日取得第21139835号注册商标，核定使用商品为第28类上的“玩具；积木（玩具）；玩具娃娃；飞盘（玩具）；面具（玩具）；玩具车；拼图玩具；棋；游戏机；圣诞树用装饰品（照明用物品和糖果除外）”，商标专用权期限为2017年10月28日至2027年10月27日。原告委托代理人于2018年6月20日在阿里巴巴网站上的“汕头市源一玩具有限公司”店铺购买“湿水挑战帽WETHEADGAME湿漉帽转盘整蛊整人玩具派对挑战帽”（下称被控侵权产品）3件，单价23元；于2018年6月26日收取以上网购商品一箱。广东省东莞市东莞公证处对上述浏览网页、购买、签收货物并封存的过程进行公证，分别出具（2018）粤莞东莞第020074号和第020696号《公证书》予以证实。公证网页显示“汕头市源一玩具有限公司”在阿里巴巴网站上登记的工商注册信息与被告工商登记信息一致。开庭时，本院当庭对公证处封存的物品进行拆封，封存产品为3件被控侵权产品，货号115-05。每件产品均由一顶娱乐安全帽、一个装水器、八根防漏棒、一个游戏转盘组成；被控侵权产品外包装盒的六个面、玩具产品安全帽和游戏转盘上均有“WETHEAD”标识。另查，原告依据同一被控侵权行为针对本案被告向本院分别提起著作权权属、侵权诉讼和侵害商标权诉讼，案号分别列（2018）粤05民初4332号和（2018）粤05民初4335号（即本案）。就本案被告的被控侵权行为，原告单独支付了公证费1640元及购买被控侵权产品的费用77元。此外，原告本次系列维权诉讼共在深圳地区起诉4个被告、在本院起诉包括本案被告在内的10个被告，原告据此将律师费10万元、晒相费2061元及差旅费480元进行了分摊，针对每一被告主张该部分费用中的1/14，即7324.36元。再查，被告成立于2016年4月11日，经营范围为生产、加工、销售、网上销售玩具等。被告提交的林伟鹏“湿水挑战帽”《作品登记证书》，体现的权利保护对象为湿水挑战帽玩具产品的造型，与本案商标侵权诉讼的审理范围不同。且根据（2018）粤05民初4332号案查明之事实，原告以相同的湿水挑战帽的造型已进行著作权登记，登记日期早于林伟鹏作品登记日期。2018年10月30日，原告向本院起诉并提出前述诉讼请求。本院认为，本案为侵害商标权纠纷。根据查明之事实，综合当事人的诉辩主张，本案争议的焦点为：被告是否侵犯了原告涉案商标专用权；如构成侵权，应承担的民事责任。原告依法注册的涉案商标诉讼时处于有效期内，依法应受法律保护。《中华人民共和国商标法》（下称商标法）第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同或近似的商标的；销售侵犯注册商标专用权的商品的；均属于侵犯注册商标专用权的行为。本案中，被控侵权产品为玩具，与原告涉案商标核定使用商品相同。被控侵权产品玩具实物上的“WETHEAD”标识与涉案商标在视觉上完全无差异，构成相同商标；被控侵权产品包装盒上的“WETHEAD”标识与涉案商标均由相同的“WETHEAD”单词组成，字形字体、编排布局均相同，虽然前者在字母设计上添加了水滴图案，但基于二者的名称和呼叫相同，在隔离比对下容易造成相关公众的混淆误认，二者构成近似商标。被控侵权产品上使用“WETHEAD”标识的行为已侵犯了原告对涉案商标享有的专用权。被告当庭确认销售了被控侵权产品，该自认与原告提交的《公证书》记载信息一致，本院对该事实予以确认。被告未经原告许可，在网上展示和销售被控侵权产品的行为，已构成侵权，应承担相应的法律责任。被告抗辩其销售的产品具有合法来源，但提交的证据不足以证明该主张，故应承担举证不能的不利后果。关于侵权责任的承担问题。原告要求被告立即停止侵权并赔偿损失于法有据，本院予以支持。关于赔偿数额的问题。商标法第六十三条规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”鉴于原告未能提供证据证明其实际损失或被告的侵权获利，故本院对赔偿数额适用法定赔偿确定，并综合考虑：1．原告商标的知名程度；2．被告在阿里巴巴网站上面向不特定公众公开销售侵权产品的行为性质及情节、后果；3．原告为维权支付的合理费用中与本案有关的部分费用；4．原告以同一被控侵权行为对同一被告分别提起著作权权属、侵权诉讼和侵害商标权诉讼，本院分别确定赔偿金额。综上，本院确定被告本案赔偿原告包括合理维权费用在内的经济损失6000元。原告请求被告立即停止生产被控侵权产品，但未能举证证明被告存在生产行为，故对于原告该诉讼请求，本院不予支持。被告辩称不存在生产行为，本院予以采纳。原告请求被告立即将“WETHEAD”商标从被告涉案网站删除，并删除在阿里巴巴网络平台上的销售链接，庭审时原告确认被告销售被控侵权产品的网页链接已经删除，故对于原告该诉讼请求本院不再作出处理。综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）、（二）、（三）项、第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条、第十七条、第二十一条第一款之规定，判决如下：一、被告汕头市源一玩具有限公司应立即停止销售侵犯原告东莞市诺峰实业有限公司第21139835号注册商标专用权的湿水挑战帽玩具产品；二、被告汕头市源一玩具有限公司应在本判决发生法律效力之日起10日内向原告东莞市诺峰实业有限公司支付赔偿金6000元；三、驳回原告东莞市诺峰实业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3480.82元，由被告汕头市源一玩具有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省高级人民法院。审判长  郭建龙审判员  林 玫审判员  林 楠二〇一九年四月八日法官助理郑佳娜书记员林坚毅