福建省福州市鼓楼区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽0102民初2920号 原告：肖月珠，女，汉族，1982年1月11日出生，住福建省霞浦县。 委托诉讼代理人：张金华，上海锦天城（福州）律师事务所律师。 被告：福建五丰大商场有限公司，住所地:福州市鼓楼区。 法定代表人：赵熙。 委托诉讼代理人：易艺虹，福建国富律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴天桂，福建国富律师事务所实习律师。 原告肖月珠与被告福建五丰大商场有限公司(以下简称“五丰大商场公司”)劳动争议一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告肖月珠及其委托诉讼代理人张金华，被告五丰大商场公司委托诉讼代理人易艺虹、吴天桂到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 肖月珠向本院提出诉讼请求：1、判令五丰大商场公司向肖月珠支付2017年11月1日起至2018年8月27日期间的加班工资31823.6元；2、判令五丰大商场公司支付给肖月珠违法解除劳动合同的赔偿金147300.3元（7014.3元/月×10.5个月×2=147300.3元）；3、判令五丰大商场公司支付给肖月珠应休而未休的年休假工资5805元（7014.3元/月÷21.75天×（239天/365天）×10天×300%=322.5元/天×6天×300%=5805元）。以上三项共计184928.9元；4、本案诉讼费由五丰大商场公司承担。 事实和理由：肖月珠与五丰大商场公司于2008年6月1日签订一份《劳动合同书》，约定肖月珠在五丰大商场公司销售岗位从事促销工作，劳动期限自2008年6月1日起至完成专柜存在期间的销售工作结束时止。合同约定工资为底薪1000元加业绩薪资，两项合计不低于700元/月，五丰大商场公司于每月15日以法定货币支付肖月珠工资。 肖月珠入职后，五丰大商场公司安排其在东百东街店内的泊美化妆品专柜从事销售工作，2011年被调到东百元洪城店的泊美专柜工作，2013年调到金融街万达百货泊美专柜工作，2015年被调到王庄天虹百货泊美专柜工作，2016年10月起调到宝龙城市广场新华都百货内泊美专柜工作直至本案纠纷发生；肖月珠在五丰大商场公司处工作期间一直兢兢业业、勤勉尽职，销售业绩优良。2018年8月初肖月珠从泊美化妆品产品供应商处获悉，五丰大商场公司代理销售的泊美化妆品产品期限至2018年8月31日截止，自2018年9月1日起销售代理商更换为泉州鑫美杰商贸公司（以下简称“美杰公司”），五丰大商场公司将撤销泊美化妆品销售专柜。肖月珠向五丰大商场公司核实此信息时得到确认，且五丰大商场公司还建议肖月珠转去新的代理商即美杰公司上班。肖月珠已在五丰大商场公司工作长达十余年，并不愿离开，故向五丰大商场公司提出要求继续留在五丰大商场公司工作，但因五丰大商场公司未能提供同等薪资待遇的其他工作岗位，双方协商未果，五丰大商场公司人事部职员谢海梅遂口头通知肖月珠工作至27日止，并通知解除了与肖月珠之间的劳动合同。五丰大商场公司单方通知解除双方之间的劳动合同，且未依照《劳动合同法》第四十三条之规定征求工会意见，因此，五丰大商场公司系违法解除与肖月珠之间的劳动合同，依照《劳动合同法》第八十七条之规定应支付给肖月珠违法解除劳动合同的赔偿金147300.3元（7014.3元/月×10.5个月×2=147300.3元）。 肖月珠与五丰大商场公司签订的《劳动合同书》约定的工作时间是每天工作6.5小时，每周工作6天。但自2017年11月1日起至2018年8月27日被解除劳动合同期间，因为柜台销售人员只剩肖月珠及其对班搭档李艳，两人每日分早晚班轮岗上班保证柜台未空岗，肖月珠节假日及休息日全部到岗加班工作，但五丰大商场公司却未支付给肖月珠任何加班工资，明显违法,故五丰大商场公司应依法向肖月珠支付其加班期间加班工资31843.2元。 肖月珠在五丰大商场公司工作年满十年，2018年度依法应享有10天带薪年休假，鉴于五丰大商场公司已解除劳动合同导致肖月珠无法享受年休假，根据肖月珠2018年度已工作时间折算其应休年休假天数为6天，五丰大商场公司应依法支付肖月珠应休而未休的年休假工资5805元（7014.3元/月÷21.75天×（239天/365天）×10天×300%=322.5元/天×6天×300%=5805元）。 综上所述，五丰大商场公司存在违法解除与肖月珠之间劳动合同，未支付肖月珠加班工资、未安排肖月珠休带薪年休假等违法行为。肖月珠为维护自身权益，特依据《中华人民共和国劳动合同法》的有关规定依法提起诉讼，请求判如所请。 五丰大商场公司辩称：一、双方当事人解除劳动关系为肖月珠的单方行为，系肖月珠无故旷工造成，肖月珠的诉讼请求无事实和法律依据，依法应当予以驳回。 双方当事人于2008年6月1日签订《劳动合同书》，主要约定了：1、劳动合同期限为“完成工作的标志是认真完成专柜存在期间的销售工作。”2、五丰大商场公司安排被肖月珠在福建工作地点、销售岗位，从事促销工作，其职责是销售产品、产品服务、品牌宣传、货架维护。3、工资形式为底薪+业绩薪资，两项不低于700元/月。4、肖月珠入职后安排在泊美专柜工作，后泊美经销商于2018年8月与五丰大商场公司终止了代理合同，致使该专柜撤柜。五丰大商场公司从公司稳定和照顾员工角度出发，在泊美专柜撤柜前已多次与肖月珠协商沟通，肖月珠明确表示同意继续留在五丰大商场公司的公司工作，五丰大商场公司也同意肖月珠在公司继续上班，并安排了公司里最好的销售岗位即帮宝适销售岗位让肖月珠上班，该岗位的工资底薪高于其原来的底薪，但是肖月珠一直未回到公司上班，尽管如此，五丰大商场公司依旧为肖月珠继续缴纳医社保，但五丰大商场公司多次催促肖月珠到帮宝适柜台上榜，肖月珠依旧置之不理。若是肖月珠现在愿意回被告公司上班，被告依然愿意为她保留岗位。根据《福建五丰大商场有限公司管理规章》和《员工手册》的规定，肖月珠的行为应以自动离职论之。五丰大商场公司迫无无奈，于2018年11月29日发函确认肖月珠自动离职这一事实，并明确表示五丰大商场公司仍愿为肖月珠安排工作，但肖月珠拒绝签收。故肖月珠是自动离职，并不是五丰大商场公司解除劳动合同关系。肖月珠的诉请无事实和法律依据，应当予以驳回。 二、因肖月珠坚持与五丰大商场公司解除劳动关系，其对五丰大商场公司的请求事项不能成立。 1、因肖月珠工作岗位特殊，系促销员，其上班的时间长短与业绩息息相关，根据规定肖月珠的工资里包含了加班工资，五丰大商场公司在与肖月珠的工资条中也明确体现了加班工资的数额。肖月珠对于薪资构成包含了加班工资是知情的，且肖月珠已经在公司上班多年，一直未有异议，故五丰大商场公司并未拖欠肖月珠的加班工资。 2、五丰大商场公司并未违法解除与肖月珠的劳动关系，解除劳动关系为肖月珠单方行为，系肖月珠无故旷工造成的。 其一、从双方签订的劳动合同可知，五丰大商场公司与肖月珠的劳动合同期限为“以完成一定的工作为期限，其完成工作的标志是认真完成专柜存在期间的销售工作”，五丰大商场公司只约定肖月珠从事专柜促销工作，而未指定专柜品牌，且泊美专柜撤柜非因五丰大商场公司原因造成。 其二、五丰大商场公司在泊美专柜撤柜前已多次与肖月珠协商沟通，肖月珠明确表示同意继续留在五丰大商场公司的公司工作，五丰大商场公司随即安排同岗位、同工种、同职务最好的岗位给肖月珠，该岗位的工资底薪高于其原来的底薪。后肖月珠以业绩抽成太低为由，无故旷工，拒不上班。根据双方合同约定，薪资构成为底薪+业绩，业绩是浮动变化的，五丰大商场公司并未违反合同约定。 其三、因肖月珠无故旷工，根据《福建五丰大商场有限公司管理规章》第九章第二条第7款和《员工手册》第四条第4款之规定，肖月珠的行为应以自动离职论之。五丰大商场公司于2018年11月29日发函确认肖月珠自动离职这一事实，并明确表示五丰大商场公司仍愿为肖月珠安排工作，但肖月珠拒绝签收。故肖月珠是自动离职，并不是五丰大商场公司解除劳动合同关系。肖月珠的诉请毫无事实和法律依据。 3、五丰大商场公司已经按肖月珠该年份应休年假的天数向其支付年休假工资。 综上，肖月珠的诉讼请求没有事实和法律依据应当予以驳回。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述及庭审确认的证据，本院本案主要事实确认如下： 2008年6月1日，五丰大商场公司（甲方）与肖月珠（乙方）签订《劳动合同书》，合同第一条约定，肖月珠从2008年6月1日起至工作任务完成结束时，其完成工作的标志是认真完成专柜存在期间的销售工作；合同第四条约定，工资计算方式：底薪1000元加业绩薪资，两项合计不低于700/月；合同第五条约定，肖月珠工作岗位调整后，其工资参照同岗位、同工种、同职位的标准执行。五丰大商场公司根据本企业经济效益状况和当地生活物价变动情况适当调整肖月珠工资；合同第六条约定，五丰大商场公司每月15日以法定货币支付肖月珠工资。合同第十条约定，五丰大商场公司确因生产需要，安排肖月珠加班加点的，应经工会或肖月珠同意，并按《劳动法》第四十四条规定支付加班工资。合同第十二条约定，肖月珠每天工作6.5个小时，每周工作6天。合同签订后，原告即入职，被告先后安排原告在各商场的化妆品柜台上班。 2018年7月21日，资生堂（中国）投资有限公司向五丰大商场公司发出《合同提前解除通知书》，五丰大商场公司对泊美化妆品的代理销售截止到2018年8月31日。自2018年9月1日起，五丰大商场公司销售代理商更换为泉州鑫美杰商贸公司（以下简称“美杰公司”）。 肖月珠向五丰大商场表示愿意留在五丰五丰大商场工作，在庭审中原告诉称，被告安排肖月珠在帮宝适柜台做销售，薪资待遇为3000元左右。其了解到帮宝适柜台工资收入较原化妆品柜台收入降低很多，故拒绝到岗。2018年8月27日，被告工作人员口头通知原告，双方劳动合同于2018年8月27日终止。 2018年11月29日，五丰大商场公司向肖月珠出具《通知函》，载明：公司仍愿意继续为肖月珠安排工作岗位，肖月珠应于2018年12月1日到公司人力资源部报到，否则将按公司规章制度，视为肖月珠单方解除劳动关系，自动离职。 肖月珠被解除劳动合同之前12个月的平均工资为7014元/月。 截止到2018年8月27日，肖月珠在五丰大商场公司工作已满10年。应享受带薪年休假10天。根据原告2018年度已经工作时间折算其应休休年休假天数为6天，其应休未休带薪年休假工资为5805元，具体计算公式如下：（7014.3元／月÷21.75天×（239天／365天）×10天×300%）=5805元。2018年12月12日，五丰大商场公司通过银行转账的形式向肖月珠支付2975.71元，用以支付肖月珠带薪年休假工资。 另查，肖月珠向福州市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，福州市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会于2018年11月13日作出榕劳仲案[2018]588号裁决书，裁决驳回申请人肖月珠的仲裁请求。 本院认为，原、被告签订的《劳动合同书》约定劳动期限自“2008年6月1日至工作任务完成结束时止”，由于泊美经销商于2018年8月与被告终止代理关系，该专柜被撤销，原、被告之间的劳动合同因此终止，根据《劳动合同法实施条例》第二十二条“以完成一定工作任务为期限的劳动合同因任务完成而终止的，用人单位应当依照《劳动合同法》第四十七条的规定向劳动者支付经济补偿”,故被告应向原告支付经济补偿金73647元（计算方式：7014元/月10.5月=73647元）。 二、根据法律规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。肖月珠仅提交证人证言不足以证明其存在加班事实，亦无证据证明五丰大商场公司掌握加班事实存在的证据而不提供，因此，对肖月珠要求支付法定节假日加班费、休息日加班费的诉讼请求，本院不予支持。 三、根据法律规定，用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假天数的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬。截止到2018年8月27日，肖月珠在五丰大商场公司工作已满10年，肖月珠享有10天带薪年休假。2018年度，肖月珠在五丰大商场工作239天，应享受带薪年休假6天（计算方式：239天/365天10=6.55天）。肖月珠2018年未休年假工资为5805元，扣除被告已经支付的2975.71元，尚余2829.29元应支付原告。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条，《职工带薪年休假条例》第三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十二条的规定，判决如下： 一、福建五丰大商场有限公司于本判决生效之日起十日内向原告肖月珠支付经济补偿金73647元；（7014元/月10.5月=73647元） 二、福建五丰大商场有限公司于本判决生效之日起十日内向原告肖月珠支付2018年未休年假工资2829.29元； 三、驳回肖月珠其他诉讼请求。 本案诉讼费10元，适用简易程序减半收取5元，由被告负担。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省福州市中级人民法院。 审判员  梁旭丹 二〇一九年四月二十二日 书记员  叶 炜 附相关法律条文： 《中华人民共和国劳动合同法实施条例》 第二十二条以完成一定工作任务为期限的劳动合同因任务完成而终止的，用人单位应当依照劳动合同法第四十七条的规定向劳动者支付经济补偿。 第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。 本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。 《企业职工带薪年休假实施办法》 第十条用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工休假天数少于应休年休假天数的，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。 用人单位安排职工休年休假，但是职工因本人原因且书面提出不休年休假的，用人单位可以只支付其正常工作期间的工资收入。 第十一条计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。 前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。 职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。实行计件工资、提成工资或者其他绩效工资制的职工，日工资收入的计发办法按照本条第一款、第二款的规定执行。 第十二条用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假天数的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。 前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。 用人单位当年已安排职工年休假的，多于折算应休年休假的天数不再扣回。 《职工带薪年休假条例》 第三条职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天;已满10年不满20年的，年休假10天;已满20年的，年休假15天。 国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》 第九条劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。