上海市浦东新区人民法院刑 事 判 决 书（2018）沪0115刑初990号公诉机关上海市浦东新区人民检察院。被告人操某，男，1990年11月22日生，汉族，户籍地安徽省安庆市，暂住上海市浦东新区。辩护人洪流，上海阳光卓众律师事务所律师。辩护人李刚，北京安杰(上海)律师事务所律师。被告人顾某某，男，1957年6月8日生，汉族，住上海市浦东新区。辩护人刘奇，上海运帷律师事务所律师。被告人黄某某，男，1992年2月16日生，汉族，住山东省菏泽市。辩护人崔小晓，上海融孚律师事务所律师。被告人张某3，男，1985年7月11日生，汉族，住山东省菏泽市。辩护人于正川，上海李东方律师事务所律师。被告人刘某5，男，1979年9月17日生，汉族，户籍地河南省周口市，暂住上海市宝山区。辩护人曾钧泓，浙江靖霖(上海)律师事务所律师。辩护人蓝清，浙江靖霖(上海)律师事务所律师。被告人刘某6，男，1944年11月24日生，汉族，户籍地河南省周口市，暂住上海市浦东新区。辩护人施晓俊，北京盈科(上海)律师事务所律师。被告人杜某某，男，1975年8月11日生，汉族，户籍地河南省周口市，暂住上海市浦东新区。辩护人梁述磊，北京盈科(上海)律师事务所律师。被告人柴3，男，1989年10月28日生，汉族，户籍地安徽省六安市，暂住上海市浦东新区。辩护人何棣伟，上海国域达律师事务所律师。辩护人马璐璐，上海韩明志律师事务所律师。上海市浦东新区人民检察院以沪浦检金融刑诉(2018)1028号起诉书指控被告人操某、顾某某、黄某某、张某3、刘某5、刘某6、杜某某、柴3犯非法经营罪，于2018年3月12日向本院提起公诉，本院受理后，依法组成合议庭，于2018年10月29日、10月30日、10月31日、12月18日、12月19日公开开庭审理了本案。上海市浦东新区人民检察院指派检察员王某2出庭支持公诉，被告人操某及辩护人洪流、李刚、被告人顾某某及辩护人刘奇、被告人黄某某及辩护人崔小晓、被告人张某3及辩护人于正川、被告人刘某5及辩护人曾钧泓、蓝清、被告人刘某6及辩护人施晓俊、被告人杜某某及辩护人梁述磊、被告人柴3及辩护人何棣伟、马璐璐、检验人叶志良、高琼、鉴定人王某1到庭参加诉讼。上海国域达律师事务所纪树君律师作为被告人柴3的辩护人参加2018年10月29日、10月30日的庭审，后被被告人柴3撤销委托。期间，经公诉机关建议，本案延期审理二次。经上海市第一中级人民法院审批决定，本案延长审限三个月。现已审理终结。上海市浦东新区人民检察院指控，2015年至2017年6月，被告人操某、刘某5、柴3未经国家有关部门依法批准的情况下，雇佣他人非法经销柴油，具体如下：1.2016年12月至2017年6月间，被告人操某从油库或沿海锚地他人船只大量购进柴油，并雇佣被告人顾某某、黄某某、张某3等，先后在上海市浦东新区高桥镇江东路及曹路镇小华江路XXX号停车场内私设油罐，进行清洗、储存、销售柴油等活动。经审计，被告人操某以路顺能源公司名义向上海金玉兰物业管理有限公司(以下简称金玉兰公司)、立邦涂料(中国)有限公司(以下简称立邦公司)等80余家单位以及被告人柴3销售柴油共计人民币2,700余万元。2.2015年12月至2017年7月间，被告人刘某5在上海市浦东新区曹路镇小华江路XXX号停车场内私设油罐，雇佣被告人刘某6、杜某某等进行收购、储存、销售柴油活动。经审计，被告人刘某5等销售柴油共计800余万元。3.2016年1月至2017年7月间，被告人柴3雇佣柴某1、张2(均另行处理)等在上海市浦东新区曹路镇小华江路XXX号停车场内，进行收购、储存、销售柴油活动。经审计，被告人柴3从被告人操某处购买柴油600余万元，其中，向上海震河物流有限公司(以下简称震河公司)销售柴油金额共计64,206元。2017年7月20日，被告人黄某某、张某3、刘某6、杜某某被公安机关抓获；同年7月26日、8月15日、8月17日、8月29日，被告人顾某某、刘某5、柴3、操某先后被公安机关抓获。针对上述指控，公诉机关当庭宣读、出示了证人卢某、万某某、李某1、吴1、李某2、劳某某、田某某、曹某某、陈某、刘某1、吴某2、孟某某、李某3、李某4、张某1、李5、刘某2、杨某某、周某1、高某某、李某6、刘某3、凡某、涂某某、刘某4、周某2、季某某、柴某1、张2、柴2、邹某某、崔某某、闻某的证言、证人袁某某、宋某、周某3、秦某某的证言及辨认笔录、扣押决定书、扣押清单、过磅记录、情况说明、价格认定结论书、检验报告(编号XXXXXXX-XXXXXXX)、公信[2017]鉴字第290号、291号司法鉴定意见书及附表、原始记账凭证、银行账户交易明细、增值税专用发票等、秦某某手写的《枫泾河道及土地平整挖机加油记录》、路顺能源公司的档案机读材料、营业执照及相关工商登记资料、皖江石化公司的营业执照、工商登记资料、皖江石化公司和路顺能源公司共同出具给金玉兰公司的《关于变更公司基本信息公告》、上海市浦东新区石油制品行业协会出具的证明、上海石油化工交易中心有限公司出具的证明、上海中油石油交易中心有限公司出具的情况说明、地皮租赁合同、聘用合同、租赁协议等、情况说明、涉案场地的图纸、油罐以及房间分布图、场地情况说明、制图说明以及航拍的场地视频、案发经过、常住人口基本信息、被告人操某、顾某某、黄某某、张某3、刘某5、刘某6、杜某某、柴3的供述等证据。公诉机关据此认为，被告人操某、顾某某、黄某某、张某3、刘某5、刘某6、杜某某、柴3违反国家规定，未经许可经营成品油，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国共和国刑法》第二百二十五条第(一)项，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究刑事责任。被告人操某、刘某5、柴3在共同犯罪中起主要作用，被告人顾某某、黄某某、张某3、刘某6、杜某某在共同犯罪中起次要作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条的规定，被告人操某、刘某5、柴3系主犯；被告人顾某某、黄某某、张某3、刘某6、杜某某系从犯，应当从轻、减轻处罚。被告人操某提出，其所经营的油品不是柴油，是燃料油，燃料油不属于国家规定的必须经许可后才可经营，销售的金额近2,000万元，其行为不构成非法经营罪。其案发系公司的员工卢某约其在咖啡厅见面，并称警方要见其，其没有拒捕行为，故应当系自首。被告人操某的辩护人提出，被告人操某不构成非法经营罪，理由如下：1.公诉机关指控操某以路顺能源公司名义非法销售柴油的证据不足。上海市石油化工产品质量监督检验站(以下简称石化质检站)不具备司法鉴定资质，送检程序不合规、不合法，检验项目依据不足，所作的《检验报告》结论错误，不能作为定案根据。柴油与船用馏分燃料油的主要成分一样，技术指标有重合之处，且馏分燃料油也可用于柴油机，故日常所称“柴油”不能认定为《成品油市场管理办法》中规定的柴油。现有证据不能证明路顺能源公司的油品来源为标准柴油，根据操某的供述，其油品来源和销售油品品类均为燃料油。路顺能源公司开具的销售发票绝大部分为燃料油。虽然部分销售发票品名为柴油，但是不能因此认定该公司销售的是《成品油市场管理办法》中规定的柴油。经营燃料油不需要进行经营资格审批，该行为不违反《成品油市场管理办法》的规定。2.《成品油市场管理办法》属于部门规章，违反该规章的行为不触犯刑法第二百二十五条第(一)项的规定。本案所涉经营的燃料油闭口闪点高于60度，不属于危险化学品，经营该油品不违反国务院《危险化学品安全管理条例》的规定。3.本案中销售燃料油的经营主体是皖江石化公司和路顺能源公司，经营行为是公司行为，而非被告人操某的个人行为。4.公诉机关指控被告人操某以路顺能源公司名义销售柴油共计2,700余万元的依据不足。鉴定意见书没有明确路顺能源公司在2017年1月1日至2017年6月30日期间分别销售柴油、燃料油的数量和金额。5.鉴定意见书单独计算两份时间有重合的登记表。《客户加油开票登记表-进库》《中海油宜兴骏马(东氿)油站购进及库存情况登记表-发货》记载的时间与路顺能源公司财务账册记载的时间有重合之处，鉴定意见书将该两个登记表记载的销售情况单独计算不正确。被告人操某的辩护人提供了下列证据：1.专家证人魏海军作的《关于对上海市石油化工产品质量监督检验站检验报告(报告编号XXXXXXX)的分析意见》。庭审中，经被告人操某的辩护人申请，魏海军出庭作证，证明石化质检站出具的XXXXXXX号检验报告存在问题，从检验结果分析认定编号为5#的来样属于柴油的结论依据不足，送检样品有属于船用燃料油的可能性。2.《石油液体手工取样法》GBT4756-2015，以证明涉案油品的取样不符合国家标准确定的石油液体取样规范。3.船用燃料油国家标准GB17411-2015、普通柴油国家标准GB252-2015、车用柴油国家标准GB19147-2016，以证明涉及油品的国家标准有3个，燃料油的国家标准与柴油国家标准在指标上有重合之处，也有明显区别。涉案油品的已检验项目符合船用燃料油的国家标准。4.《成品油市场管理办法》，以证明该部门规章仅规定对汽油、柴油、煤油进行经营资格审批。5.《商务部发言人就和答记者问》，以证明国家只对汽油、柴油、煤油的经营进行资格审批，其他燃料油、蜡油等的经营不需要审批。6.《国家税务总局关于成品油消费税征收管理有关问题的公告》，以证明成品油发票针对多种成品油经营都可以开具，并不限于汽油、柴油、煤油。7.《中华人民共和国认证认可条例》《检验检测机构资质认定管理办法》，以证明申请资质认定的检验检测机构要取得法人资质。8.国家认监委关于实施《检验检测机构资质认定管理办法》的若干意见，以证明石化质检站不具备检测资质，其出具的报告不能作为定案依据。被告人顾某某对公诉机关的指控基本无异议，表示认罪。被告人顾某某的辩护人提出：1.被告人顾某某的行为不构成非法经营罪，构成非法经营罪需满足违反国家规定和未经许可经营专营、专卖物品及其他限制买卖物品的条件，成品油不在此列。案发现场查获的41.18吨柴油闭杯闪点大于60度，不属于危险化学品。2.若最终认定被告人顾某某构成犯罪，需考虑顾某某系初犯、偶犯，家庭情况特殊，案发后认罪态度良好。被告人顾某某与张某3、黄某某的作用一样，顾某某被关押至今，而将张某3、黄某某取保候审，有失公平。被告人顾某某于2017年6月11日手术，术后14天拆线，休养期间的数额不应当计入其参与的数额。建议法院对被告人顾某某免予刑事处罚或者对其适用缓刑。被告人顾某某的辩护人提供了上海长海医院病历一份，以证明被告人顾某某因右足背腱鞘囊肿术后14天拆线，2017年6月11日至6月底没有参与涉案行为。另提供2015年3月7日，皖江石化公司向顾某某出具的借条、承诺书，以证明被告人顾某某参与涉案行为是便于自己债权的实现，其工资比被告人黄某某、张某3高也是因为是债权人的原因，不能说明顾某某在案件中发挥的作用更大。被告人黄某某对公诉机关的指控基本无异议，表示认罪。被告人黄某某的辩护人提出：1.《成品油市场管理办法》仅属于部门规章，不属于《刑法》规定的法律、行政法规，本案构成非法经营罪存在法律障碍。2.本案是以单位为名义实施的犯罪，犯罪所得大部分转入公司账户，归单位所有，没有私分，应当同时构成单位犯罪。被告人黄某某只是作为雇员根据上级命令参与其中。3.被告人黄某某2017年6月才到小华江路工作，只参与了单位犯罪中的部分行为，除工资外并无其他违法所得。黄某某处于非法经营柴油行为的最末端，所起作用非常微小。4.被告人黄某某系初犯、偶犯，无明显的主观恶性，案发后如实供述。建议法院对被告人黄某某减轻处罚。被告人张某3对公诉机关的指控基本无异议，表示认罪。被告人张某3的辩护人提出，对于被告人张某3涉嫌非法经营罪有异议。被告人张某3无前科，受老板的指使工作，只是每月拿工资，建议法院对其作出无罪判决。如果法院认定被告人张某3构成犯罪，其所起的作用也很小，到案后一直如实供述，应该认定具有坦白情节。被告人张某3法律意识不强，犯罪的主观恶性较小，即使定罪也应该是单位犯罪，建议法院对其从轻处罚并适用缓刑。被告人刘某5提出，其做物流生意，自己有3部车，还租了10辆车，此外还有十几辆别的车帮其做物流，用的都是自己油罐里的油。其与李某3、刘某1系代加油关系，批发来的中石化、中石油的柴油，放在其这里加，每公升给其1、2毛的人工费。其未销售油品给秦某某。不清楚涉案油品系柴油或燃料油，销售的金额两三百万元，请法院依法裁判。被告人刘某5的辩护人提出：1.定性方面，被告人刘某5的行为不构成非法经营罪(1)涉案油品种类尚未查清，无法达到确实、充分的证明标准。油品扣押环节程序违法，没有制作《扣押笔录》，是否有见证人高度存疑，《扣押清单》没有侦查人员签名，无扣押录像等证据补强。油品取样环节，XXXXXXX号《检验报告》显示，涉案油品的取样日期是2017年7月21日，但侦查机关于7月22日才扣押28号油罐内的油品，检材来源不明。无法证明取样符合规范，样品可能系与他人油品的混合品，不能真实代表刘某5所售油品种类。抽样到样日期有3日间隔，无法确保检材不受污染。油品检验环节程序违法，石化质检站不具备司法鉴定资质，其被授权范围并不包含对油品的认定，也不包含是否属于成品油的认定。石化质检站由中石化上海石油化工研究院实际控制，与本案存在利益冲突。石化质检站检验人员不具备司法鉴定资质。检验机构在收到书面委托前即完成检验，属无权检验。《检验报告》不能得出唯一结论，仅用“0号柴油”标准进行检验，且仅检测柴油标准的6项指标，应视为鉴定意见，如上所述，应予排除。(2)被告人刘某5售油金额尚未查清，未达到确实、充分的证明标准。被告人刘某5与刘某1之间系“油品代购关系”，刘某5卖油给秦某某的事实不清、证据不足，相应金额并非刘某5售油金额，不应计入其经营金额。涉案7本《燃油配送单》并非刘某5的售油单据，而系被告人柴3的售油单据。无单价、总价的记录也应予以排除。《销货清单》中包含了被告人杜某某帮李某3记账的单据及刘某5自用车辆的加油记录，还包含许多非刘某5售油的单据，其售油金额无法查清。另《销货清单》中编号为XXXXXXX的单据上有一笔数字上有划痕，金额为42,500元，应当扣除。该清单还有29处与鉴定意见记载的金额不一致，相应的差额合计190.4元应予扣减。(3)闭杯闪点大于60度的柴油不属于危险化学品，并非“法律、行政法规规定的专营、专卖物品或其他限制买卖的物品”，存储、销售此类物品不构成非法经营罪。2.量刑方面，建议法院考虑如下因素(1)从存疑有利于被告人的原则出发，刘某5售油金额应就低认定，对其量刑时应在第一档即5年以下有期徒刑范围内考虑。(2)刘某5所售非危险化学品，社会危害性相对较低，根据罪责刑相一致原则，可以从轻处罚。(3)刘某5在审判阶段如实供述售油事实，愿意接受法院裁判，依法可以从轻处罚。(4)刘某5无前科劣迹，系初犯、偶犯，愿意退违法所得，量刑时应予以考虑。被告人刘某6表示认罪，尊重法院的判决。被告人刘某6的辩护人提出：1.起诉书的指控适用法律错误。本案所涉购买、销售的是燃料油，不是成品油。销售燃料油的行为不具有刑事违法性，即使是销售成品油，违反的《成品油市场管理办法》不属于法律、行政法规，不能作为指控、判决的依据。2.起诉书的指控与事实不符，被告人刘某6与刘某5是父子关系，刘某6最初想为刘某5顶罪是人之常情。刘某6年满74周岁，仅是偶尔帮忙加油，情节显著轻微，危害不大，不应被追究刑事责任。3.辩护人虽作无罪辩护，但被告人刘某6当庭做了有罪供述，当庭认罪，因系偶尔加油，实施涉案行为时年满65周岁，且系从犯，应当或可以从轻、减轻处罚。被告人杜某某对公诉机关的指控基本无异议，表示认罪。被告人杜某某的辩护人提出：1.公诉机关指控的罪名不成立。不能确定涉案油品是柴油还是燃料油。石化质检站及鉴定人员没有司法鉴定资质，程序不合法，只检验了柴油18项检测标准中的6项，且有一项不符合，鉴定结论明显错误，不能作为定案依据。若法院认定涉案油品为柴油，所违反的《成品油市场管理办法》不属于刑法中的“国家规定”，不构成犯罪。2.若法院认定被告人杜某某的行为构成犯罪，涉案部分油品属于刘某5自用油，部分油品属于代加油(如刘某1、李某3、李某4)，秦某某金山工地用油并非刘某5销售油品，应当扣除。《燃油配送单》并非被告人刘某5销售油品的记录，刘某5经营涉案油品金额800余万元不成立。2017年5、6月间被告人杜某某回过老家一段时间，应当扣除此间金额。3.被告人杜某某无前科，系初犯、偶犯，法律意识淡薄，认罪悔罪态度好。被告人杜某某系从犯，作为雇员，作用较小，应当从轻、减轻处罚。杜某某到案后如实供述罪行，属于坦白，可以从轻处罚。建议法院对被告人杜某某适用缓刑。被告人柴3表示认罪，提出其卖的是燃料油。被告人柴3的辩护人对于公诉机关指控的非法经营罪的定性无异议，提出：1.目前没有证据认定柴3和操某之间的600余万元是柴3销售柴油的款项，只能证明他们之间有资金往来。柴3向震河公司销售的金额是64,206元，刚达到入罪金额。不能因为柴3有过6万多元的销售记录，就认定他是经营者。被告人柴3主要是跑运输，和操某的账户间转账资金这么巨大，因为双方比较熟，有时候会有垫付行为，不能认定就是销售柴油。2.主犯是相对于从犯而言的，起诉书关于柴3的犯罪中只认定了柴3一个人，不宜认定其为主犯。3.被告人柴3系初犯、偶犯，法律意识淡薄，一贯表现好，积极悔罪，建议法院对其从轻处罚并适用缓刑。庭审中，涉案油品的检验人叶志良提供上海市质量技术监督局(以下简称上海质监局)颁发给石化质检站的《检验检测机构资质认定证书》，发证日期2016年5月16日，有效期至2022年5月15日。另提供上海质监局颁发给石化质检站的《资质认定授权证书》，发证日期2016年5月16日，有效期至2019年5月15日。上述证书载明“经审查，你机构已具备国家有关法律、行政法规规定的基本条件和能力，现予批准，可以向社会出具具有证明作用的数据和结果，特发此证。检验检测能力及授权签字人见证书附表。你机构对外出具检测报告的法律责任由上海工博石化科技有限公司(以下简称工博石化公司)承担”。附表中，检验检测能力范围包括普通柴油、车用柴油。叶志良系质量负责人/高工(副教授)。工博石化公司及石化质检站出具的关于技术负责人等岗位任命的决定，任命叶志良为该质检站质量负责人，高琼的职务系检验部主任。审理中，本院收到工博石化公司与石化质检站出具的双方关系的说明，说明了石化质检站是上海质监局依法授权的第三方质检机构，2004年上海质监局发布沪质监【2004】363号文，规定上海市各挂靠在企业的质检机构必须依法完成独立法人的登记及注册，从而与利害关联方脱钩，独立承担法律责任。根据市局要求，成立了“上海工博石化科技有限公司”，质检站业务进入工博石化公司，脱离原挂靠的企业上海石油化工研究院，经上海质监局授权，继续从事石油制品及有机产品的质量检验服务。工博石化公司的营业执照显示，类型一人有限责任公司(法人独资)，经营范围石油化工产品分析检测等，营业期限自2002年12月11日至2022年12月10日。经审理查明：1.2016年12月至2017年6月间，被告人操某在未经国家有关部门依法批准的情况下，从油库或沿海锚地他人船只上大量购进柴油，并雇佣被告人顾某某、黄某某、张某3等人，先后在上海市浦东新区高桥镇江东路及曹路镇小华江路XXX号停车场内私设油罐，进行清洗、储存、销售柴油等活动。经审计，被告人操某以路顺能源公司的名义向金玉兰公司、立邦公司等80余家单位以及被告人刘某5、柴3等人销售柴油共计2,700余万元。2017年6月11日，被告人顾某某因右足背腱鞘囊肿手术，次日出院后休息至6月底。2.2015年12月至2017年7月间，被告人刘某5在未经国家有关部门依法批准的情况下，在上海市浦东新区曹路镇小华江路XXX号停车场内私设油罐，雇佣被告人杜某某等人进行上述活动。被告人刘某6系被告人刘某5父亲，其生活在上述停车场内，并帮忙向车辆输油等。经审计，被告人刘某5等人销售柴油共计800余万元。3.2016年1月至2017年7月间，被告人柴3未经国家有关部门依法批准的情况下，与其父柴某1、其母张2在上海市浦东新区曹路镇小华江路XXX号停车场内，进行上述活动。经审计，被告人柴3从被告人操某处购买柴油600余万元，后对外销售牟利。其中，向震河公司销售柴油金额共计64,206元。2017年7月20日，被告人黄某某、张某3、刘某6、杜某某被公安机关抓获；同年7月26日、8月15日、8月17日、8月29日，被告人顾某某、刘某5、柴3、操某先后被公安机关抓获。案发后，公安机关从上海市浦东新区曹路镇小华江路XXX号停车场内1-7号油罐内查获油品33.99吨，21号车内查获油品2吨，12号油罐内查获油品0.92吨，8-10号油罐内查获油品4.97吨，11号油罐内查获油品6.96吨，13-20号油罐内查获油品41.18吨。经公安机关委托，上海市浦东新区价格认证中心以2017年7月21日的“0号柴油”为基准，依据市场法，按市场价格认定市场零售价格为每升5.57元。经公安机关抽样后委托，石化质检站按照GB252-2015《普通柴油》0号的技术要求，于2017年7月24日至26日对上述被扣押油品的抽样样品检验后认定，采样于13#-20#油罐的5#样品共检验6项，酸度、凝点、闪点(闭口)、馏程均符合，密度为报告值，硫含量为294，不符合技术要求，从检验结果分析，该样品属于柴油。按照GB252-2015《普通柴油》0号的技术要求，分别对采样于21#油罐车的6#样品、采样于12#油罐的4#样品、采样于8#-10#油罐的2#样品、采样于1#-7#油罐的1#样品进行了上述6项项目的检验，均为硫含量不符合，从检验结果分析，样品均属于柴油。另对采样于11#油罐的3#样品作同样检验，除密度为报告值外，5项均符合，从检验结果分析，该样品属于柴油。后该质检站分别出具编号为XXXXXXX-XXXXXXX的检验报告。另查明，工博石化公司于2002年12月11日注册成立，类型为一人有限责任公司(法人独资)，经营范围为石油化工产品分析检测等，营业期限自2002年12月11日至2022年12月10日。2005年，石化质检站根据要求脱离原挂靠企业上海石油化工研究院，业务进入工博石化公司。上海质监局颁发给石化质检站的《检验检测机构资质认定证书》(发证日期2016年5月16日，有效期至2022年5月15日)、颁发给石化质检站的《资质认定授权证书》(发证日期2016年5月16日，有效期至2019年5月15日)载明，经审查，石化质检站已具备国家有关法律、行政法规规定的基本条件和能力，可以向社会出具具有证明作用的数据和结果，该机构对外出具检测报告的法律责任由工博石化公司承担。相关检验检测能力及授权签字人的证书附表中，检验检测能力范围包括普通柴油、车用柴油等。叶志良系该质检站质量负责人、高工(副教授)，高琼的职务系检验部主任。以上事实，有下列证据予以证实：1.证人卢某的证言，证实2016年2月，其因故认识操骥后做了操骥的驾驶员，后了解到操骥是皖江石化公司的老板，后操骥出事，公司法定代表人换成其儿子操某。操某让其去三岔港码头、农药厂码头负责接船上来的柴油、过磅以及装车的工作。运输船有2条，船次每天、每3、4天、半月1次不等，每船柴油400-450吨。船靠岸后就由操某安排的车把柴油运走，剩下的会有车运到小华江路停车场的油库里储存。其按照操某的要求办了1张农业银行卡，交由操某使用。2.证人万某某(负责合同购销工作和办公室内务工作)、李某1(路顺能源公司法定代表人)、吴1(系兼职会计)、李某2(系出纳)的证言，证实2015年7月，皖江石化公司的经营出现状况，路顺能源公司成立，实际控制人仍是操骥，公司形式上法定代表人是操骥家的保姆李某1，自2016年9月操骥出事之后，公司由其儿子操某控制。另证明公司买卖柴油的运营情况及售油后为客户开具上海增值税专用发票的情况。3.证人劳某某、田某某、曹某某的证言、证人宋某的证言及辨认笔录、皖江石化公司和路顺能源公司共同出具给金玉兰公司的《关于变更公司基本信息公告》，证明金玉兰公司、立邦公司向皖江石化公司和路顺能源公司购买柴油的情况。4.证人袁某某的证言及辨认笔录，证实其有1辆挂靠在上海红杉物流有限公司，牌号为沪DEXXXX的油罐车。其根据卢某的安排，多次于晚上从三岔港码头运柴油至浦东新区曹路镇小华江路XXX号停车场的油罐。该加油点非常简陋，应该不正规。5.证人刘某1的证言，证实其经营上海千龙储运有限公司(以下简称千龙公司)，因刘某5的油价比外面便宜，2015年12月至2016年2、3月，其3辆车在刘某5的小华江路一个停车场加油。2017年3月又开始在刘某5处加油，加的是刘某5称从中石化搞到的正规柴油，刘某5每升收取2毛钱，双方凭其写的纸条进行核对并结账。油款按照每吨4,300元结算，其不清楚刘某5柴油的具体来源，售价比正规加油站的柴油便宜1元多。其认识刘某5的手下杜某某，后者在停车场专门加油、记账。其认可公安机关在被告人杜某某处查获的黑色封面账本上记录的其3辆车的加油金额，钱款转账到刘某5提供的银行卡号内。6.证人吴某2的证言，证实2016年年初，其购买1辆油罐车用于在路边给集卡车加油。后听说小华江路有个加油点柴油价格比海滨油库便宜，遂电话联系该加油点负责人刘姓男子后，从该处购买柴油，并按照刘姓男子的要求将钱汇给名字为杜某某的账户。其看到小华江路那里有好多罐子，进来的油应该来路不正。7.证人孟某某的证言、证人周某3的证言及辨认笔录，证实2016年3月开始，周某3本人及其外包的共计23、24辆集卡车在小华江路停车场小刘处加油，价格比外面便宜1元多。对方会根据每辆车的车牌进行记账加了多少油。根据小刘提供的杜某某的银行账号将钱转给杜某某。后因业务往另一个方向不顺路，就不至该处加油了。后经周某3辨认，被告人刘某5系卖油给其的小刘。8.证人李某3的证言，证实其认识刘某5多年，后其把公司几辆集卡车停在刘某5在小华江路租赁经营的停车场。2016年11月，刘某5称可以从正规的中石化油库买到油，并提供了1个称是中石化的账号给其，其不清楚刘某5油的来源。将钱打入该账号后，刘某5称会用他的油罐车帮其将柴油运送至小华江路的油罐存储，其司机去该处加柴油的话，刘某5的舅子杜某某会帮司机记账，只收每升2毛钱的人工费。后司机一直反映从该处加油后车子开起来没有劲，速度提不起来，其怀疑刘某5用来路不明的油以次充好。2017年5月开始，其向刘某5说了自己的怀疑后，从刘某5处以年租金3万元的方式借了1个油罐，不另收每升2毛钱的加油费用。其自己租油罐车运油到小华江路，还专门在油罐上上了锁，怕刘某5换差的油进去。其联系的油罐车牌号为沪DLXXXX，共运过3次柴油，分别为2017年5月19日从江心沙路高桥中石化油库进10吨，同年6月4日从海滨油库进12吨，同年6月24日从捷士油库进12吨，均运到曹路镇小华江路停车场。其哥李某42017年7月15日左右也进了12吨柴油放在那里，案发时尚余10吨左右。经其对涉案停车场平面示意图辨认，标有“11”号的油罐是专属他们集卡车加油的油罐。9.证人李某4的证言，证实2016年8、9月时知道曹路镇小华江路近A30的地方有1个停车场兼加油站，后其公司的几辆货车到该处加油，每升柴油收2毛钱手续费，在停车场的加油记录本上记录加油量。后以年租金3万元的价格借了一个12吨的储油罐，自己买油后放到该油罐，供自己使用，储油罐上锁，费用与弟弟李某3一起支付。其第二次买了12吨柴油，现场还剩余7、8吨柴油。10.证人张某1的证言，证实其系车牌号为沪DLXXXX油罐车的驾驶员，车辆所属上海红杉物流有限公司。其帮李某3运过3次柴油，分别为2017年5月下旬从江心沙路高桥石化油库，同年6月上旬从海滨油库，同年6月下旬从捷士油库，均运到曹路镇小华江路靠近A30的1个无证油库。11.证人李5的证言，证实其有个老乡叫李某3，偶尔让其开集卡帮忙运货，并让其到曹路镇小华江路的一个油库加油。其去过2次，都是那里看门的老头给其加油。其不付钱，都记在李某3的帐上。12.证人刘某2的证言，证实其有个老乡叫李某3，偶尔让其开集卡帮忙运货，并让其到曹路镇小华江路的一个油库加油。其去过3次，都是那里看门的老头给其加油，对方自称油库老板的父亲。其不付钱，都记在李某3的帐上。13.证人秦某某的证言、手写的《枫泾河道及土地平整挖机加油记录》、辨认笔录，证实2016年12月其在枫泾接了个河道开挖和平整土地的工程，负责挖机的柴油。其听说浦东私人加油点多，价格便宜，便找到小华江路停车场的加油点。该停车场的杜某某会根据其要求联系加油车到其工地上加油。2017年2月至4月，共购买过10次，其让婶婶杨某某转帐给杜某某，油款金额共计1,040,880元。柴油单价有浮动，一般在每吨4,300元至4,830元之间。后经其辨认，指认出售柴油给其的杜某某。14.证人杨某某的证言，证实其老公的外甥秦某某做挖机生意，即外面接了活后帮人做，结帐都通过其银行卡出账。其按照秦某某的要求于2017年2月至4月陆续向杜某某的帐户转过10笔账，共计1,040,880元。15.证人周某1的证言，证实其和刘某5是朋友也是老乡，集卡车的老乡圈子里都知道刘某5做买卖柴油的生意，低价采购，高价卖出，赚差价。地址在浦东新区曹路镇小华江路A30旁边的一个场地，其知道刘某5是老板。16.证人高某某的证言，证实2015年4月至2016年4月，其帮千龙公司的刘某1开集卡车时，到指定的小华江路停车场加油。杜某某给其加的油，杜某某帮刘某5看场地，也帮车辆加油。刘某6是其老婆的父亲，平时和刘某4负责在停车场看场地。17.证人李某6的证言，证实小华江路XXX号停车场的老板是刘某5，该停车场是千龙公司指定加油点，经常有油罐车装着油进进出出。该停车场应该没有营业执照，进油都半夜进行，肯定不合法。18.证人刘某3的证言，证实其系千龙公司开集卡的司机，老板是刘某1，小华江路XXX号停车场是千龙公司指定加油点。19.证人凡某的证言，证实其系千龙公司的集卡司机。曹路镇小华江路的一个停车场有个私人的加油处，老板是刘某5，其平时都在该停车场内加油。其老板刘某1跟刘某5每月都会结账。20.证人涂某某的证言，证实小华江路XXX号停车场的老板是其小舅子刘某5，其看到杜某某帮别人加油。21.证人刘某4的证言，证实刘某6是其老乡。其在小华江路XXX号停车场负责看场地，有车来会帮忙加加油。专门负责加油、过磅、记账的小工叫杜某某。该停车场经营柴油生意没有获得许可或营业执照。22.证人柴某1的证言，证实其和妻子住在曹路镇小华江路近A30道路的一个停车场内，停车场老板刘某5做买卖柴油的生意，门卫老刘是刘某5的父亲，平时是其父亲老刘、还有另一个刘姓老头，及叫杜某某的亲戚负责停车场的管理和柴油的买卖。其应刘某5的要求用自己购买的油罐车帮忙运送过柴油，刘某5的父亲老刘把油输运到其车上的油罐。刘某5提供给他们家可使用的有3只储油罐。其还根据儿子柴3的安排，运送柴油给客户，货款由柴3结算。被公安机关查获的油品配送单的收货单位是其家的车装的油。停车场北面埋的油罐是操姓老板的。23.证人张2的证言，证实其和丈夫住在曹路镇小华江路近A30道路的一个停车场内，用自己购买的油罐车帮人运送柴油，相对固定的是刘某5。据其所知，停车场由刘某5进行承包。24.证人柴2的证言，证实其父亲柴某1、母亲张2住在曹路镇小华江路停车场内，其父亲有辆油罐车，替他人运送柴油。25.证人邹某某的证言，证实其经营的物流公司叫“震河物流”，4辆运输货车均加0号柴油。后从一“刘姓”老板处采购柴油，对方提供“上海路顺能源化工有限公司”的账户。因付款不及时，2017年路顺能源公司只开具4张发票，1月4日、4月10日各2张，金额共计64,206元。26.证人崔某某的证言，证实其在上海桂谷货运代理有限公司工作，负责车队。曾通过孙威威购买过柴油，孙威威有辆加油车平时停在航津路G1501上口处的路边帮其公司的车加油。对方开具的发票中有路顺能源公司出具的发票3张，金额分别为24,000元、94,500元、24,500元。27.证人闻某的证言，证实其经营的上海一闻货运代理有限公司有多部加柴油的叉车、土吊。平时向孙威威购买柴油，孙威威提供的发票抬头是“路顺能源化工有限公司”。28.扣押决定书、扣押清单、过磅记录、情况说明、价格认定结论书，证明案发时涉案柴油被公安机关扣押的具体情况，经上海市浦东新区价格认证中心以基准日2017年7月21日认定，“0号柴油”单价5.57元。29.石化质检站出具的检验报告(编号XXXXXXX-XXXXXXX)，证明公安机关从涉案曹路镇小华江路XXX号停车场扣押的油品，经抽样的样品依据GB252-2015《普通柴油》0号的技术要求检验，从检验结果分析，均属于柴油。30.公信[2017]鉴字第290号、291号司法鉴定意见书及附表、《燃油配送单》《销货清单》、账本等原始记账凭证、银行账户交易明细、增值税专用发票等、秦某某手写的《枫泾河道及土地平整挖机加油记录》等，证明被告人操某、刘某5、柴3等人销售涉案柴油的具体情况及金额。31.路顺能源公司的档案机读材料、营业执照及相关工商登记资料、皖江石化公司的营业执照、工商登记资料，证明2家公司的主体情况，经营范围及经营期限情况。32.证人陈某的证言、上海市浦东新区石油制品行业协会出具的证明、上海石油化工交易中心有限公司出具的证明、上海中油石油交易中心有限公司出具的情况说明，证明皖江石化公司、路顺能源公司不是上述协会及公司以及上海石化物资交易中心有限公司的入驻会员或注册会员单位。33.证人周某2、季某某的证言、地皮租赁合同、聘用合同、租赁协议等，证实季某某承租涉案浦东新区曹路镇小华江路地块后于2009年11月转租给上海祖江机械设备工程有限公司，后其中的部分场地租给被告人刘某5作停车场使用的情况。34.情况说明、场地的图纸、油罐以及房间分布图、场地情况说明、制图说明以及航拍的场地视频，证明曹路镇小华江路XXX号停车场场地面积40余亩，其中房屋、油罐、油罐车的数量及分布及具体使用情况。35.上海质监局颁发给石化质检站的《检验检测机构资质认定证书》《资质认定授权证书》、批准检验检测能力范围表、授权签字人及领域表、工博石化公司及石化质检站出具的关于技术负责人等岗位任命的决定、说明等，证明石化质检站经上海质监局资质认定，具备包括普通柴油、车用柴油等在内的项目的检验检测能力，以及涉案检验报告的检验人员均具备相应的检验资质。36.被告人操某的供述，证实2004年3月，其父亲操骥注册了皖江石化公司，经营石油生意，2015年公司法定代表人变更为其。因公司经济纠纷，后注册了路顺能源公司，实际经营人还是其父亲。后2家公司由其全面接管经营，继续从事柴油生意。2017年3月因位于浦东新区凌桥江东路经营地的油库面临拆迁，经介绍认识被告人刘某5。同年6月将江东路油库的7个油罐搬至刘某5承租的浦东新区曹路镇小华江路XXX号停车场内，安装后继续从事柴油生意。经营柴油必须具有成品油批发零售许可证，只有正规加油站和具有较大规模的油库才能办理，其没有许可证。路顺能源公司没有成品油批发零售的经营许可资质，不能售卖柴油，在开具增值税发票时，如果客户没有要求，就写“燃料油”，如果客户要求写0号柴油，就开具柴油发票。因从中石化、中石油购入柴油后销售的利润太少，于是其联系与其父亲认识的做柴油生意的浙江人黄瀚火，对方在东海的锚地上有条船，船上的油从公海大船上购买。黄瀚火介绍的2条运输船将柴油运至其指定的凌桥三岔港码头和农药厂码头。柴油价格随市场波动，其购买价格每吨在3,700元左右，比中石化、中石油的价格便宜得多。油从船上运过来可能混有其他杂质，拿到后要清洗。接手公司后，其让卢某在码头上负责接油和卸油，顾某某为公司的库管，黄某某和张某3为出油工。小华江路XXX号开始经营后，顾某某白天负责出油、洗油、记账等，黄某某和张某3晚上睡在场地上，负责进油、卸油、洗油。1船油的数量在450吨左右，总量大约有10,000吨左右。除了买家要开发票的会做账，其余没有记账。客户主要包括金玉兰公司、立邦公司等，以及刘某5、柴3等一些做柴油生意的个人。刘某5、柴3知道其油的来历。柴油的数量能从账上反映，货款除了少量付现金外大都通过银行转账。其让卢某和张某3各办了1张银行卡供其使用，其支付油款及客户支付油款均通过该2张银行卡交易，需要开票的公司都打款到路顺能源公司的账户上。其知道这么做不合法。柴3向其购买柴油后再销售给别人赚取差价，平时其父亲给他开车，母亲押车。柴3将油款通过自己的银行账户打到卢某或者张某3的银行账户，每次结清，均为购买柴油的油款。37.被告人顾某某的供述，证实其和卢某、黄某某、张某3以前均是皖江石化公司职员，老板是操某的父亲。其是库管，黄某某和张某3是洗油小工。2017年3月，皖江石化公司倒闭。同年4月，操某称准备在曹路镇小华江路XXX号停车场办一个柴油加工点做加工、储存、销售柴油的生意，让其去帮忙。同年5月其去上班，6月14日左右开始营业，同年6、7月黄某某、张某3也来该处。操某是老板，其负责油量计算，管理油库。因柴油的来源不正规，需要进行过滤。黄某某和张某3负责过滤柴油、进柴油和出售柴油。该处停车场的老板是1个30多岁刘姓男子，也在该处做柴油生意。据其所知，柴油从凌桥三岔港码头运过来，码头进油由卢某负责。销售的具体数目要看账本，客户中有金玉兰公司。38.被告人黄某某的供述，证实其和张某32016年7月左右到皖江石化公司做过滤柴油、进柴油和出售柴油的工作。顾某某负责记账、现金收账及教其和张某3过滤柴油等工作。2017年3月，皖江石化公司倒闭，同年6月其和张某3应操某的要求到小华江路XXX号停车场做同样工作。该停车场北边由操某租下来做柴油生意，做了7个油罐，可以装20多吨至60多吨不等。其和张某3用洗油砂对进来的油进行过滤。进油和出油均做好记录，顾某某负责记账、统计油量。其听说柴油从三岔港码头附近的船上弄来，卢某负责码头卸油事宜。39.被告人张某3的供述，证实其和黄某某2016年7月左右到凌桥的皖江石化公司做过滤柴油、进柴油和出售柴油的工作，操某是老板的亲戚。2017年3月，因皖江石化公司所在地拆迁而停工。同年5月操某称其在曹路镇小华江路XXX号停车场内做柴油买卖的生意，让其去上班。操某在该停车场内放了7个油罐，可以装20多吨至60多吨不等。其和黄某某对进来的油做好过磅和计量工作，并做好记录，还对柴油进行过滤。柴油从三岔港码头的船上弄来，卢某负责码头卸油的事，其曾被操某叫去帮忙。进出柴油的数字记录在进货簿和出货簿上。顾某某负责带其和黄某某干活，也过滤柴油，并将进货和出货的单据统一登记到2本账本上。经营上述柴油生意无许可证。其曾按照操某的要求办理1张农业银行卡给操某使用。40.被告人杜某某的供述，证实其妹夫刘某5让其到承租的浦东新区曹路镇小华江路XXX号停车场打工，后刘某5除了提供停车场地外开始经营买卖柴油的生意，帮忙的人还有刘某6、刘某4。基本上是车来加油，偶尔需要出去就叫住在停车场的柴某1去运。加油后其把每辆车的车牌号记下来，将加的油记在后面，有相关的账本。《销货清单》和《燃油配送单》一样，《燃油配送单》更详细，谁在就谁记。因均在过磅的地方记录，一般看到哪本就记在哪本上面。柴油的价格每升4元多，油价由刘某5定。用其身份证办理的1张银行卡由刘某5使用，卡内的钱只有刘某5有权处理。刘某1公司的3辆车过来加油都由其记录在黑色账本上。柴3家的油罐车经常在他们的油罐里装油，其负责记账，其不清楚对方是拿去卖还是帮刘某5运油，车基本是柴某1开，其老婆坐在车里。其知道私人做柴油生意不太合法，没想到后果这么严重。41.被告人柴3的供述，证实其上家是操某，操某有家皖江石化公司，还有家路顺能源公司，其加价后赚取差价。其下家需要开发票的话，由操某的路顺能源公司开具。2017年8、9月份认识刘某5，刘某5在浦东曹路镇小华江路XXX号有个停车场，帮集卡车加柴油。其向刘某5租借部分场地，有1只可用于居住的集装箱和3只埋在地下的储油罐，系现场图上8、9、10号油罐。联系好买家后其让父亲柴某1负责运输，母亲张2押车。刘某5也做柴油买卖生意，其父亲有空会帮刘某5装运。其买家有上海宝月物流公司，震河公司等。买家系单位的话，通常需要在操某那里开增值税发票给对方。路顺能源公司开具给震河公司柴油发票金额为64,206元。操某给其的柴油价格每吨都在4,000元以上。其将购油款转账给卢某或者张某3的银行卡，认可公安机关调取的其向操某购油转账的6,649,816元。刘某5的停车场由其父亲和大舅子杜某某一起管理。操某也在该停车场租赁地方，地下也有储油罐。42.案发经过，证明被告人操某、顾某某、黄某某、张某3、刘某5、刘某6、杜某某、柴3的到案情况。43.常住人口基本信息，证明操某、顾某某、黄某某、张某3、刘某5、刘某6、杜某某、柴3的身份情况。44.被告人刘某5的供述。45.被告人刘某6的供述。上述证据，均经庭审质证属实，本院予以确认。审理中，被告人刘某5通过家属退缴违法所得2万元。本院认为，被告人操某、顾某某、黄某某、张某3、刘某5、刘某6、杜某某、柴3违反国家规定，未经许可经营成品油，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人操某、顾某某、黄某某、张某3系共同犯罪，被告人操某在共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人顾某某、黄某某、张某3在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法减轻处罚。被告人刘某5、刘某6、杜某某系共同犯罪，被告人刘某5在共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人刘某6、杜某某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法减轻处罚。审理中，被告人刘某5通过家属退缴违法所得2万元，酌情从轻处罚。被告人刘某6犯罪时年满65周岁，犯罪情节较轻，酌情从轻处罚。综合本案控辩双方的主要争议焦点，本院分析如下：(一)涉案油品的性质属于柴油还是燃料油1.石化质检站出具的涉案检验报告(编号XXXXXXX-XXXXXXX)能否作为定案的证据本案中，从被告人操某经营的油罐中取样的柴油经检验(报告编号XXXXXXX号)，硫含量(mg/kg)为294，单项判断为不符合GB252-2015普通柴油的国家标准的技术要求，但该标准中关于硫含量(mg/kg)的技术要求是不大于350(2017年6月30日以前)、不大于50(2017年7月1日开始)、不大于10(2018年1月1日开始)。公诉机关指控被告人操某等人销售柴油的时间跨度为2016年12月至2017年6月，而上述检验报告的硫含量(mg/kg)294小于350，符合该国标关于硫含量的技术要求。上述国标中对硫含量的技术要求随时间递减，经检验，从被告人刘某6处扣押的1-7号油罐中取样的柴油硫含量为262，12号油罐中取样的柴油硫含量为395，21号油罐车内取样的柴油硫含量为286，虽高于相应国标技术要求，但因公诉机关指控被告人刘某5等人销售柴油的时间跨度为2015年12月至2017年7月，故大多数符合2017年6月30日以前的国标技术要求。被告人操某在公安侦查阶段的供述明确，路顺能源公司没有成品油批发零售的经营许可资质，不能售卖柴油，在开具增值税发票时，如果客户没有要求，就写“燃料油”，如果客户要求写0号柴油，就开具柴油发票。此外，被告人顾某某、黄某某、张某3、刘某5、刘某6、杜某某、柴3等人在公安侦查阶段的供述均明确经营的系柴油。经查，2016年12月至2017年6月，燃料油市场价每吨3,200元左右，0号柴油市场价每吨6,500元左右。被告人操某在侦查阶段的供述明确，涉案柴油的进价每吨3,700元左右，故明显高于当时燃料油的市场价格。而经审计2017年1月至6月，其对外销售的最低单价每吨4,000元，被告人刘某5的对外售价也均不低于4,000元，两名被告人的诸多客户如要购买燃料油的话，为何要向他们购买价格远高于市场价的燃料油，明显不符合常理。2016年12月，被告人操某向金玉兰公司销售涉案柴油的价格为每吨6,400元，与当时的市场价基本相符。2017年1月至6月间，其以路顺能源公司名义对外销售的油品价格区间为每吨4,000元至7,092元不等，被告人刘某5对外销售的油品价格为4,200元左右，从价格上可以判断，销售的不可能是燃料油。如被告人操某所述，因路顺能源公司不具有售卖柴油的经营资质，如果客户没有要求，在开具增值税发票时就写“燃料油”，如果客户要求写0号柴油，就开具柴油发票的做法符合当时的情境。关于石化质检站是否具备检验资质，以及叶志良、高琼是否具备检验人员资质的问题。《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》明确，国家对从事下列司法鉴定业务的鉴定人和鉴定机构实行登记管理制度，包括法医类鉴定、物证类鉴定、声像资料鉴定、根据诉讼需要由国务院司法行政部门商最高人民法院、最高人民检察院确定的其他应当对鉴定人和鉴定机构实行登记管理的鉴定事项。本案中涉案油品的检验并不属于上述司法鉴定的范畴，故不适用该决定。《检验检测机构资质认定管理办法》明确，该办法所称的资质认定，是指省级以上质量技术监督部门依据有关法律法规和标准、技术规范的规定，对检验检测机构的基本条件和技术能力是否符合法定要求实施的评价许可。检验检测机构为司法机关作出的裁决出具具有证明作用的数据、结果的，应当取得资质认定。各省、自治区、直辖市人民政府质量技术监督部门负责所辖区域内检验检测机构的资质认定工作。申请资质认定的检验检测机构应当是依法成立并能够承担相应的法律责任的法人或者其他组织，并具有与其从事检验检测活动相适应的检验检测技术人员和管理人员。国家认监委关于实施《检验检测机构资质认定管理办法》的若干意见中，关于检验检测人员的有关要求明确，检验检测机构授权签字人应当具有中级以上技术职称或者同等能力。本案中，工博石化公司系依法成立并能够承担相应法律责任的法人，其经营范围包含石油化工产品分析检测。石化质检站系根据要求脱离原挂靠企业，业务进入工博石化公司。后经上海质监局资质认定，获得《检验检测机构资质认定证书》《资质认定授权证书》，可以向社会出具具有证明作用的数据和结果，其检验检测能力范围包括普通柴油、车用柴油等。其对外出具检测报告的法律责任由工博石化公司承担。叶志良系该质检站质量负责人，具有高工(副教授)职称，高琼系检验部主任。故石化质检站及涉案检验报告的主检人高琼、审核人叶志良的主体均符合《检验检测机构资质认定管理办法》的规定，其根据公安机关的委托，从专业角度出发，选择性的对被扣押的涉案油品的抽样样品进行柴油6项主要指标的检验检测，出具的涉案检验报告合法有效，可以作为定案的依据。2.关于涉案油品的扣押程序问题2017年7月22日，公安机关制作《扣押决定书》《扣押清单》，载明在曹路镇小华江路XXX号处所的1-7号油罐等查获油品的具体情况。由持有人刘某6、见证人郭珉彦签名并署当日日期。扣押当日，公安机关确没有制作《扣押笔录》。同年8月8日，公安机关制作的《扣押笔录》显示，当事人刘某6签名，署期2017年7月22日，见证人郭珉彦，载明2017年7月20日在曹路镇小华江路临时28号停车场查获大量涉案柴油(约48.84吨)的情况。2017年7月21日，公安机关制作的《扣押笔录》显示，当事人黄某某签名，署期2017年7月21日，见证人顾荣超，载明2017年7月20日在曹路镇小华江路XXX号停车场查获涉案柴油41.8吨等。2017年7月22日，公安机关制作《扣押决定书》，持有人黄某某、见证人史芸签名并署当日日期。同日，黄某某及见证人史芸在《扣押清单》上签名并署当日日期，载明在13号油池，14、18号油罐内查获柴油41.18吨。上述《扣押清单》上虽然没有侦查人员签名，但载明了办案人员的姓名，并盖有上海市公安局浦东分局公章，以及当事人和见证人的签名，与《扣押决定书》结合，能够证明案发后涉案油品从被告人刘某6、黄某某处扣押的客观情况，可以作为定案的证据。另涉案检验报告的检验日期为2017年7月24日至26日，委托聘请书的日期为同年8月2日，系检验机构先收到公安机关的样本实物及口头委托，后予以书面聘请，虽存在一定瑕疵，但并不能因此否定检验报告的有效性。3.关于涉案油品的取样环节及送样问题《石油液体手工取样法》规定，当罐内液体静止时，才可进行油罐取样，在油品分析中，通常采集上部样、中部样和下部样，或者上部样、中部样和抽吸液位样。点样最小规定数上，液位L≤3米时，采中部样；3米＜液位L≤4.5米时，采上部、下部样；液位L＞4.5米时，采上部、中部、下部样。关于卧式油罐的取样，经各方同意，在装油体积一半的位置采集一个点样也可行，作为替代方法，采用点样、组合样、底部取样、界面取样、阀门(罐侧)取样、全层样、例行样等方法也是可接受的。本案中，被告人操某供称其使用的大油罐装满应有2至3米深，小油罐装满超过1米，一般不会完全装满，会留十几公分的空隙。被告人刘某5供称其使用的油罐装满的话在3米左右。故涉案油罐液位均小于3米，按照《石油液体手工取样法》，没有必要多点采样，除采中部样外，点样、组合样、底部取样、界面取样、阀门(罐侧)取样、全层样、例行样等方法均可。故涉案XXXXXXX-XXXXXXX号检验报告虽然只在检验报告中记载抽样日期2017年7月21日，并无公安机关对涉案油品具体取样过程的记载或者情况说明，但检验报告的备注中均明确了具体来样编号的样品采样于涉案被扣押的具体油罐或者油罐车，具体取样过程记载或说明缺失的瑕疵以及取样的次日才对涉案柴油进行扣押，并不能否定采样来源的真实性、合法性、关联性。我国石油化工行业标准《石油产品包装、贮运及交货验收规则》明确，发生有关质量的意见分歧时，作为检验凭证的样品有效保留期间，燃料油类(汽油、煤油、柴油等)保存期为三个月。涉案油品样品的取样日期为2017年7月21日，至石化质检站的日期为同年7月24日，两者之间的间隔期间与相关的行业规定相符。综上，可以认定，本案各名被告人销售的系柴油。(二)涉案柴油是否属于需经国家许可才能经营的成品油，本案各名被告人的行为是否构成非法经营罪石油是有限的自然资源，成品油市场的管理与国家经济的宏观调控、公共安全、环境保护息息相关。为推进我国石油市场有序开放，促进国内原油、成品油市场规范健康发展，构建统一、开放、竞争、有序的石油市场体系，《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》对经营成品油设定了行政许可，故成品油属于限制买卖物品。该决定同时明确，石油成品油批发、仓储、零售经营资格审批由商务部、省级人民政府行政主管部门实施。根据上述决定，商务部公布《成品油市场管理办法》，明确国家对成品油经营实行许可制度，成品油是指汽油、煤油、柴油及其他符合国家产品质量标准、具有相同用途的乙醇汽油和生物柴油等替代燃料。本案被告人无视国家关于经营成品油的相关规定，未经许可而擅自销售柴油，扰乱了成品油市场秩序，具有较大的社会危害性，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。(三)被告人操某、顾某某、黄某某、张某3是否构成单位犯罪路顺能源公司虽然是经合法注册成立的公司，经营范围包括化工原料及产品、石油制品(除专项审批)等，但该公司并未按规定获得柴油销售的经营许可。此外，该公司的法定代表人李某1系被告人操某家的保姆，只作形式上的挂名，并不参与公司的实际经营活动及利益分配。路顺能源公司实际由被告人操某负责经营，实施未经许可的涉案柴油的销售。从路顺能源公司的实际经营活动看，其主要从事的系违法犯罪活动，故应当否定其正当的单位人格，被告人操某、顾某某、黄某某、张某3的行为均不应认定为单位犯罪。(四)本案各名被告人的犯罪金额如何认定1.被告人操某等人的犯罪金额公诉机关指控被告人操某等人销售涉案柴油的金额为2,700余万元，其依据为公信[2017]鉴字第290号司法鉴定意见书，该意见书认定路顺能源公司财务账册记载的2017年1月1日至2017年6月30日期间销售柴油、燃料油的金额26,279,888.47元，以及2016年12月路顺能源公司向金玉兰公司开具发票的销售金额800,000元，并未包括《中海油宜兴骏马(东氿)油站购进及库存情况登记表-发货》记载销售的柴油。对上述财务账册及发票的真实性，被告人操某等人均未表示异议，故其记载的数量及金额，本院予以确认。2016年12月至2017年6月间，被告人操某雇佣被告人顾某某、黄某某、张某3等人，先后在上海市浦东新区高桥镇江东路及曹路镇小华江路XXX号停车场内私设油罐，进行清洗、储存、销售柴油等活动。期间因江东路经营地的油库拆迁，将油罐搬至小华江路XXX号停车场内，安装后继续从事柴油的生意。故被告人顾某某、黄某某、张某3参与涉案柴油生意的时间应从高桥镇江东路参与柴油经营起算，并非从搬迁后的小华江路XXX号停车场开始。鉴于2017年6月11日至30日期间，被告人顾某某因脚伤手术在家休养，故被告人张某3农业银行账户在该时间段内因销售涉案柴油的收入款项合计1,814,060元，在对被告人顾某某量刑时酌情予以考量。2.被告人刘某5等人的犯罪金额(1)被告人刘某5及其辩护人、被告人杜某某的辩护人提出，刘某5与刘某1、李某3之间系“油品代购关系”，相应金额并非刘某5的售油金额，不应计入其非法经营额。本院认为，虽然证人刘某1的证言证实，其车辆在刘某5的停车场加的系刘某5称搞到的正规柴油，刘某5每升赚取2毛钱；证人李某3的证言证实，刘某5称可以从正规的中石化油库买到油，并可用油罐车帮其将柴油运送至小华江路的油罐存储，只向其收取人工费，但上述证据尚不能够证明刘某5与刘某1、李某3间存在柴油代购关系。首先，证人刘某1、李某3均明确其不清楚刘某5所售油品的真实来源。其次，被告人刘某5及其辩护人未提供证据证明被告人刘某5替刘某1、李某3从正规的售油处购买柴油的任何凭证。第三，证人李某3的证言证实因司机反馈有问题而怀疑刘某5以次充好，后其自购柴油放到从刘某5处借的油罐内，还专门上锁以防刘某5换差的油进去。其证言的相关内容与证人李某4、张某1、李5、刘某2等人的证言能够相互印证。最后，被告人刘某5销售给刘某1、李某3柴油的价格远低于同期正品柴油的价格，明显与被告人刘某5所称的帮忙代购正规柴油不符。综上，可见被告人刘某5与刘某1、李某3之间并不存在实质的油品代购关系，被告人刘某5及其辩护人、被告人杜某某的辩护人提出的上述辩护意见，本院不予采纳。(2)关于被告人刘某5及其辩护人、被告人杜某某的辩护人提出被告人杜某某未销售过柴油给秦某某的意见。本院认为，证人秦某某的证言证实在枫泾接了个河道开挖和平整土地的工程后，从2017年2月至4月，其从小华江路停车场的加油点向杜某某购买过10次柴油，其让婶婶杨某某转帐给杜某某，油款金额共计1,040,880元。后经其辨认，指认出销售柴油给其的杜某某。其证言内容与证人杨某某的证言能够相互印证，并有秦某某手写的《枫泾河道及土地平整挖机加油记录》及相关银行账户交易明细佐证。虽然，证人秦某某经本院通知，因故未能到庭参加诉讼，但上述证据已经能够形成证据锁链，证实秦某某向被告人杜某某购买涉案柴油的事实，故相应的金额应当计入被告人刘某5等人的犯罪数额。被告人刘某5及其辩护人、被告人杜某某的辩护人提出的上述辩护意见，本院亦不予采纳。(3)被告人刘某5的辩护人提出，涉案7本《燃油配送单》并非刘某5的售油单据，而系柴3的售油单据。《销货清单》中无单价、总价的记录应予以排除。该清单中还包含许多非刘某5售油的单据、刘某5自用车辆的加油记录，其售油金额无法查清。本院认为，证人柴某1证实其被公安机关查获的《油品配送单》上的收货单位是其自家的车装的油。而涉案《燃油配送单》与《销货清单》、账本等均从被告人杜某某处被公安机关扣押。被告人杜某某系被告人刘某5的手下，其专门准备账本替被告人柴3销售柴油进行记账明显不符合常理。被告人柴3、杜某某的供述均未提及该《燃油配送单》系柴3的销售记录。被告人杜某某在侦查阶段的供述明确，加油后其把每辆车的车牌号记下来，将加的油记在后面，有相关的《销货清单》和《燃油配送单》，《燃油配送单》更详细，谁在就谁记。因均在过磅的地方记录，一般看到哪本就记在哪本上面。客观上，《燃油配送单》上出现多人笔迹，且与《销货清单》笔迹有不同之处，与被告人杜某某供述的“谁在就谁记”的特征相符。《燃油配送单》与《销货清单》经过比对，并无重复记录，更可以发现两者的客户名单中均有陈定前、桑、杨、刘、小杨、胖子、小宝等人。被告人杜某某帮被告人刘某5做销售柴油情况记账的行为，被告人刘某5的供述、证人刘某1、李某3、刘某4等人的证言内容亦予以了证实。本院注意到，司法鉴定时，对《销货清单》中记录有数量、单价的情况，计算后计入涉案销售金额；对记录有数量、金额，无单价的情况，以该笔记录的金额作为涉案销售金额；对记录有数量，无金额、单价的情况，考虑到无法确定油是否卖出或自用，均未计入涉案销售金额。与此同时，鉴定机构将《销货清单》中记载“自用”字样的柴油也均作剔除，未计入涉案销售金额。被告人刘某5提出其租了十辆车，此外还有十几辆别的车帮其做物流，但均未提供相应的证据予以佐证。故鉴定机构针对上述不同的具体情况，在鉴定时予以区别对待的做法，客观上已经做了从有利于被告人的角度出发的认定。(4)被告人刘某5的辩护人提出，《销货清单》中编号为XXXXXXX的单据上有一笔数字上有划痕，金额为42,500元，应当扣除。经核查，该项销货记录上确实有划痕，在无法查清为何出现划痕的情况下，从有利于被告人的角度出发，该笔交易金额应从犯罪金额中予以扣除。其辩护人另提出涉案销货清单中有29处与鉴定意见记载的金额不一致，相应的差额合计190.4元应予扣减。经核查均属实，其辩护人提出的该2点意见本院予以采纳。综上,被告人刘某5等人的犯罪金额应为公信[2017]鉴字第291号司法鉴定意见书认定的《销货清单》记载的卖油金额4,265,393元扣除上述42,500元及190.4元后的4,222,702.6元，及《燃油配送单》记载的卖油金额2,788,629元、黑色笔记本记录的向刘某1卖油的金额66,230元、刘某1手写的加油凭证金额89,741元、向秦某某销售柴油金额1,040,880元，合计8,208,182.6元。3、被告人柴3的犯罪金额被告人柴3的辩护人提出，柴3主要是跑运输赚取运输款，其和操某间有时会有垫付行为，不能认定两者间的600余万元均是柴3销售柴油的款项。经查，公信[2017]鉴字第290号司法鉴定意见书认定被告人操某掌控的卢某的银行卡收到柴3转账金额4,085,036元，张某3的银行卡收到柴3转账金额2,564,780元，合计6,649,816元。被告人操某的供述明确，柴3转到卢某或者张某3银行账户的款项均为向其购买柴油的油款，被告人柴3对此亦供认不讳。目前尚无证据表明被告人柴3与被告人操某之间除柴油买卖之外还有其他业务往来或者资金拆借行为，故本院对上述金额予以确认。五、被告人柴3是否系主犯被告人柴3的辩护人提出，主犯是相对于从犯而言的，故不宜认定被告人柴3为主犯。本案中，公诉机关指控被告人柴3在共同犯罪中起主要作用，系主犯。本院认为，区分主从犯的基础是存在共同犯罪，根据各名共同犯罪人在整个共同犯罪中所起的作用的大小，划分出主从犯，以准确界定各自的刑事责任，并区别对待来体现罚当其罪。审理中经核实，与被告人柴3一起参与涉案柴油买卖的其父亲柴某1、其母亲张2并未被进一步追究刑事责任，即未与被告人柴3构成共同犯罪，故对被告人柴3不宜认定主犯，其辩护人提出的相关辩护意见，本院予以采纳。在量刑时根据被告人柴3在犯罪中的地位、作用酌情予以考量。六、被告人操某是否构成自首被告人操某称其案发系公司的员工卢某约其在咖啡厅见面，并称警方要见其，其没有拒捕行为，故应当认定为自首。根据公安机关制作的案发经过显示，2017年7月24日，公安机关根据案情对操某刑事拘留并上网追逃，同年8月29日，在浦东新区夏碧路XXX号哥顿咖啡馆内抓获操某、卢某。被告人操某的说法未得到卢某证言的印证，也无其他证据佐证，且审理中操某不认可其销售的系柴油，故不符合自首的认定条件。七、本案各名被告人是否构成坦白被告人操某提出，其经营的系燃料油，不属于国家规定的必须经许可后才可经营的成品油范围，故其行为不构成非法经营罪。被告人刘某5提出，其有二十几辆车用于做物流生意，用的都是自己油罐里的油。其与李某3、刘某1系代加油关系，未销售油品给秦某某，不清楚涉案油品系柴油或燃料油，销售的金额为两三百万元。被告人柴3提出其卖的是燃料油。因此，被告人操某、刘某5、柴3对自己的犯罪行为并未作如实供述，依法不能认定为坦白。被告人顾某某、黄某某、张某3、杜某某到案后对犯罪事实均如实供述，自愿认罪，可认定为坦白。被告人刘某6虽到案后在侦查阶段未对自己的行为作如实供述，但在庭审中对自己的行为作了供述，并表示认罪，可认定为坦白，对上述5名被告人在量刑时均依法从轻处罚。综上，被告人顾某某的辩护人提出的要求对被告人顾某某适用缓刑的意见，被告人黄某某的辩护人提出的要求对被告人黄某某减轻处罚的意见，被告人张某3的辩护人提出的要求对被告人张某3从轻处罚并适用缓刑的意见，被告人刘某6的辩护人提出的要求对被告人刘某6从轻、减轻处罚的意见，被告人杜某某的辩护人提出的要求对被告人杜某某从轻、减轻处罚并适用缓刑的意见，本院均予以采纳。为严肃国家法制，规范市场经济秩序，根据各名被告人的犯罪情节、地位、作用、社会危害性、认罪悔罪态度、具备的监管条件等，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(一)项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人操某犯非法经营罪，判处有期徒刑七年，罚金人民币一百万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年8月29日起至2024年8月28日止。罚金于判决生效后一个月内缴纳。)二、被告人顾某某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月，罚金人民币十万元。(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于判决生效后一个月内缴纳。)三、被告人黄某某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，罚金人民币八万元。(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于判决生效后一个月内缴纳。)四、被告人张某3犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，罚金人民币八万元。(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于判决生效后一个月内缴纳。)五、被告人刘某5犯非法经营罪，判处有期徒刑五年九个月，罚金人民币四十万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年8月15日起至2023年5月14日止。罚金于判决生效后一个月内缴纳。)六、被告人刘某6犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，罚金人民币二万元。(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于判决生效后一个月内缴纳。)七、被告人杜某某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，罚金人民币六万元。(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于判决生效后一个月内缴纳。)八、被告人柴3犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，罚金人民币二十万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年8月17起至2023年2月16日止。罚金于判决生效后一个月内缴纳。)九、退缴的违法所得予以没收，未退缴的违法所得予以追缴。十、扣押的柴油予以没收。被告人顾某某、黄某某、张某3、刘某6、杜某某回到社区后，应当遵守法律、法规，服从监督管理，接受教育，完成公益劳动，做有益社会的公民。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  倪红霞审 判 员  冯 祥人民陪审员  林新建二〇一九年四月二十三日书 记 员  张小延附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；……第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。……第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。……第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条……犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。