湖南省益阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）湘09民终378号 上诉人（原审原告）：徐应华，男，1968年4月10日出生，汉族，住益阳市赫山区。 委托诉讼代理人：罗龙，湖南义剑律师事务所律师。 委托诉讼代理人：魏佩娥，湖南义剑（安化）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：桃江决胜房地产开发有限公司，住所地桃江县。 法定代表人：许宏宇，该公司总经理。 委托诉讼代理人：徐英，女，该公司员工。 委托诉讼代理人：谭湘玲，广东正大联合律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：桃江县元通置业有限公司，住所地桃江县。 法定代表人：徐解放，该公司董事长。 原审被告：徐解放，男，1951年7月10日出生，汉族，住浙江省。 上诉人徐应华与被上诉人桃江决胜房地产开发有限公司（以下简称决胜公司）、桃江县元通置业有限公司（以下简称元通公司）、原审被告徐解放申请执行人执行异议之诉纠纷一案，不服湖南省桃江县人民法院（2018）湘0922民初668号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人徐应华的委托诉讼代理人罗龙，被上诉人决胜公司的委托诉讼代理人徐英、谭湘玲到庭参加了诉讼。被上诉人元通公司、原审被告徐解放经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 徐应华上诉请求：撤销一审判决，改判准予继续查封原元通公司名下的桃江县的某大酒店（预售证号2013-0009号）第五层8、9号房屋，一、二审诉讼费用由决胜公司和元通公司承担。事实和理由：一、一审法院认定徐应华提出的未转让土地的主张不能成立错误；二、一审法院认定徐应华的查封不是轮候查封错误；三、一审法院认定决胜公司对涉案房屋享有实体权利错误；四、一审法院采信刘某某的证言错误，认定公章是否伪造不影响本案审理是错误的；五、没有证据证明决胜公司付清了全部转让价款4008万元，不能撤销查封；六、徐应华在一审中申请的标的物为在建工程，在没有竣工验收之前，权属元通公司，徐应华在执行程序中对标的物予以查封是正确的；七、决胜公司没有实际占有涉案工程，不享有排除查封的条件；八、一审法院适用法律错误；九、一审庭审后，原审法院未经申请违法向证人刘某某调取证据；十、一审法院未就徐应华提起的合议庭组成人员回避申请进行答复，一审法院程序违法。 决胜公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 元通公司、徐解放未到庭，未予答辩。 徐应华向一审法院起诉请求：1.撤销桃江县人民法院（2018）湘0922执异字3号执行裁定；2.裁定对桃江县某某大酒店（预售证号2013—0009号）第五层8、9号房屋继续予以查封；3.确认决胜公司对上述执行标的不享有排除强制执行的民事权益。 一审法院认定事实：2017年6月20日，一审法院根据已经生效的民事判决书，作出（2017）湘0922执283号执行裁定书，预查封元通公司名下位于桃江县的某国际大酒店第五层8、9号房屋。案外人决胜公司于2018年2月2日书面提出执行异议，要求解除对涉案房屋的查封。一审法院于2018年2月27日作出（2018）湘0922执异3号执行裁定：中止对上述涉案被查封房屋的执行。徐应华不服，向一审法院提起诉讼。 又认定，2016年10月12日，元通公司（甲方）与决胜公司（乙方）签订《项目转让合同》，约定元通公司将在建的“某国际大酒店项目”转让给决胜公司，产权状况为在建工程（土地证号为桃国用2008第10XX号、桃国用2009第5XX号；预售登记证号为桃房售预字2013第00XX号），转让价款为4008万元整，付款方式为第一期：根据甲方与乙方母公司《意向书》（2016年10月10日签订），乙方母公司已向甲方借出人民币23384948.31元，且甲方已将该借款用于偿还与标的项目有关的债务以及办理标的项目下全部司法查封的解除手续。甲乙双方同意，将该笔借款全部转化为第一期转让价款。第二期款：自甲方将本项目的土地使用权证、行政许可手续及相关证照等全部变更登记至乙方名下，乙方应于自变更登记完成之日起三个工作日之内将人民币11615051.69元转入双方共管账户或代甲方确认支付第三方的债务款项。剩余款项：剩余转让价款人民币5080000元在双方交接完成、过户完成、结清各项税费后三个工作日内，由乙方转入双方共管账户或代甲方确认支付第三方的债务款项。交付：甲乙双方以本项目现有状况现场交付，甲方将本项目专属的权证手续及图文资料在本协议签订后，按约定的办法交付，双方在图资料上签字。同日，双方又签订《国有土地使用权转让合同》，双方在上述合同上加盖了公章，分别有授权代表刘某某、许宏宇签名。 决胜公司于2016年10月14日取得受让土地的不动产权证，产权证号为湘（2016）桃江县不动产证第000310号，2017年7月13日，决胜公司将项目名称变更为决胜中心优才公寓项目，并取得建设用地规划许可证，许可证编号：建归（地）字第公2017018号。2017年12月28日，办理建设工程规划许可证，2018年4月9日取得建筑工程施工许可证。 2016年10月14日，元通公司向决胜公司出具《付款确认函》：确认截至2016年10月14日已通过代我司支付款项的方式向我司支付了元通大厦土地及建筑物转让价款合计26369043.28元。2016年10月29日，元通公司向决胜公司出具《付款指示函》，付款金额合计13710956.72元。自2016年10月12日至2017年6月14日期间，决胜公司根据元通公司的付款确认函和付款指示函，分24笔向元通公司的债权人支付了转让价款39192860.07元。 再认定，2016年10月12日至2016年10月13日期间，决胜公司在桃江县房地产管理局将原元通公司预售合同证号2013-00XX项下某某国际大酒店项目中的268套房屋办理网签。 一审法院认为，本案存在如下争议焦点，焦点一：本案是否需要先刑事、行政而中止审理？一审法院认为，对账确认函上的证明力已经人民法院否定，公章是否被伪造不影响本案的审理，也无需以该结果为依据；国有土地使用权证、建设用地规划许可证等均是转移、变更登记后产生的行为，初始登记在元通公司名下，初始登记已经生效，即使上述行政许可等行为被撤销或确认违法，也不能否定决胜公司与元通公司签订的项目转让合同及国有土地使用权转让合同的效力，行政诉讼的结果不影响本案的审理，因此，无需先刑事、行政而中止本案的审理。焦点二：案外人决胜公司是否对涉案被查封房屋享有足以排除强制执行的民事权益。依照《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（以下简称查扣冻规定）第十七条“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结”以及《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”的规定，是否享有排除强制执行的民事权益，需案外人对执行标的享有合法真实的实体权利且能够足以排除强制执行。本案中，决胜公司在一审法院查封前即已经与元通公司签订了《项目转让合同》（合同签订在2016年10月12日，法院作出查封裁定在2017年6月20日），该合同系双方当事人真实意思表示，内容并无违反法律、法规等禁止性情形，合同合法有效。关于在建工程的权利主体确认问题。依据《中华人民共和国物权法》第九条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”以及查扣冻第二条第二款“未登记的建筑物和土地使用权，依据土地使用权的审批文件和其他相关证据确定权属”的规定，从决胜公司提供的项目转让合同、国有土地使用权转让合同以及不动产权证，该物权登记在决胜公司名下，决胜公司即拥有该物权。即使行政许可被撤销或确认违法，也不能否定其通过合同受让取得涉案房屋的实体权利。而且决胜公司在查封前已经占有涉案房屋并对在建工程继续进行了建设。从决胜公司提供的付款指示函、付款确认函、付款清单及凭证，决胜公司已经按合同约定以及元通公司的指示支付了合同约定的绝大部分价款（3900余万元）。因此，决胜公司享有涉案被查封房屋的物权，且足以排除强制执行。元通公司、徐解放未到庭，依法应缺席判决。据此，依照《中华人民共和国物权法》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条、第三百一十三条第二项以及《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，经审判委员会讨论决定，判决：驳回徐应华的诉讼请求。案件受理费5050元，由徐应华负担。 二审中，徐应华向本院提交了《桃江县住房和城乡建设局撤销行政许可决定书》一份，欲证明决胜公司的建设工程施工许可证因涉嫌私刻公章、伪造证据而被撤销。决胜公司质证称，该证据不属于二审中新的证据，对其合法性不认可，决胜公司从未见过该证据，对真实性不认可，决胜公司在已经取得了国有土地使用权证、建设用地规划许可证等证件的情况下办理了预售许可证，决胜公司没有参与施工合同解除等协议的盖章、签订，且该证据显示的施工许可证的发证日期及编号与一审中的不一致。决胜公司向本院提交了《预售许可证》和《湖南省非税收入一般缴款书》各一份，欲证明决胜公司对涉案标的物享有完全的法定权利，有权排除强制执行，决胜公司代元通公司缴纳了“人防费（异地建设费）”。徐应华质证称，对《预售许可证》的合法性有异议，因施工许可证已撤销，《预售许可证》无效；对《湖南省非税收入一般缴款书》的真实性无异议，对关联性有异议，不能证明该笔款项的支出与决胜公司应承担的项目转让款属于同一笔支出性质，不能达到决胜公司支付项目转让款义务的证明目的。本院经审查认为，徐应华提交的《桃江县住房和城乡建设局撤销行政许可决定书》系复印件，无原件予以核实，且与本案的审理无直接关联，本院不予采信；决胜公司提交的《预售许可证》系桃江县房地产管理局颁发，合法有效，《湖南省非税收入一般缴款书》系决胜公司缴纳异地建设费的相关凭证，经本院核实，予以采信。 本院二审经审理查明，2016年10月13日，涉案房屋已经办理网签，购房人名称为决胜公司。2017年11月22日，决胜公司代元通公司履行人防易地建设费缴费义务905199.13元。自2016年10月12日至2017年11月22日，决胜公司向元通公司或者元通公司确认的第三方分25笔共计支付40098057.20元。除此之外，二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，本案系申请执行人执行异议之诉纠纷。本案争议的焦点问题是：徐应华是否有权继续查封涉案房屋。 《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”本案中，决胜公司于2016年10月12日与元通公司在涉案房屋被查封之前（查封时间为2017年6月20日）已签订合法有效的《项目转入合同》。2016年10月13日，涉案房屋已经在桃江县房地产管理局办理网签，购房人名称为决胜公司。2016年10月14日，决胜公司对受让项目的土地取得了桃江县国土资源局颁发的不动产权证书（权利类型为国有建设用地使用权），产权证号为：湘（2016）桃江县不动产权第0003XX号。决胜公司在人民法院查封涉案房屋之前已合法占用该不动产。根据《项目转让合同》的约定，转让价款为4008万元整，决胜公司已经支付全部转让款。决胜公司非因自身原因没有办理涉案房屋过户登记。因此，决胜公司对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益。徐应华要求继续查封涉案房屋的上诉请求没有法律依据，一审驳回徐应华的诉讼请求，并无不当，本院予以维持。 综上所述，徐应华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5050元，由上诉人徐应华负担。 本判决为终审判决。 审判长 付 星 审判员 陆康彪 审判员 昌 丹 二〇一九年四月二十二日 书记员 尹 燕