贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔05民终21号 上诉人（原审被告）：贵州中创联律师事务所，住所地：贵州省贵阳市都司路花溪大道北段1号（次南门路口）中创联合大厦17楼E座，统一社会信用代码：31520000MD0127754T。 负责人：肖宇，系该所主任。 委托诉讼代理人（特别授权代理）：丁鹏志，男，1957年7月2日出生，汉族，住贵州省毕节市。系该所合伙人。 上诉人（原审被告）：贵州中创联律师事务所毕节分所，住所地：毕节市七星关区威宁路万利商住楼B栋6-4-1，统一社会信用代码：31520000789776278A。 负责人：丁鹏志，系该分所主任。 被上诉人（原审原告）：毕节市工业和信息化局（毕节市大数据发展管理局），原名称毕节市工业和能源委员会（此前的名称为毕节地区工业和能源委员会），住所地：贵州省毕节市行政办公中心C栋13楼，统一社会信用代码：11522400009650210D。 负责人：桂祥友，系该局局长。 委托诉讼代理人（一般授权代理）：翟进，贵州本芳师律师事务所律师。执业证号：15224201611458443。 委托诉讼代理人（特别授权代理）：邓维义，贵州本芳律师事务所律师。执业证号：15224199810687252。 原审第三人：贵州省毕节地区乡镇企业供销公司，住所地：毕节市天河路二巷四号，注册号：522400000011122。 法定代表人：骆富强，系该公司总经理。 委托诉讼代理人（特别授权代理）：盖春兰，女，1980年3月23日出生，汉族，住贵州省毕节市。系该公司主管部门员工。 上诉人贵州中创联律师事务所（以下至判决主文前简称为：中创联所）、贵州中创联律师事务所毕节分所（以下至判决主文前简称为：中创联毕节分所）因与被上诉人毕节市工业和信息化局（毕节市大数据发展管理局）（以下至判决主文前简称为：毕节工信局）、原审第三人贵州省毕节地区乡镇企业供销公司（以下至判决主文前简称为：供销公司）委托合同纠纷一案，贵州省毕节市七星关区人民法院于2015年10月30日作出（2015）黔七民商初字第84号民事判决后，中创联所、中创联毕节分所不服该判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月17日作出（2016）黔05民终873号民事判决，以“原判认定基本事实清楚，但适用法律错误”为由，撤销原判第一项，维持原判第二、三项。中创联所、中创联毕节分所不服该判决，向贵州省高级人民法院申请再审，贵州省高级人民法院于2016年12月6日作出（2016）黔民申1324号民事裁定，指令本院再审。本院再审后，于2017年9月20日作出（2017）黔05民再6号民事裁定，撤销本院（2016）黔05民终873号民事判决和贵州省毕节市七星关区人民法院（2015）黔七民商初字第84号民事判决，将本案发回贵州省毕节市七星关区人民法院重审。贵州省毕节市七星关区人民法院重审后，于2018年6月27日作出（2018）黔0502民初150号民事判决，中创联所、中创联毕节分所不服该判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人中创联所、中创联毕节分所上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项，改判驳回毕节工信局的诉讼请求；案件受理费由毕节工信局承担。 事实和理由：本案经过一审、二审及决定再审、再审、再审发回重审，除决定再审的裁定符合客观事实和法律规定外，其他各审判决、裁定均不同程度地出现逻辑混乱，认定的主要事实没有依据，法律适用错误，应当依法予以撤销。 （一）《委托合同》无需任何单位和个人追认，应当依法受到法律保护。 1、《委托合同》第十一条约定的是代理费的计算比例、计算方式和支付时间，没有涉及任何单位和个人的任何财产，无需任何单位和个人追认。依据《中华人民共和国合同法》第五十一条“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”的规定，需要追认的前提是无处分权人处分他人财产，而《委托合同》涉及的拆迁之诉的判决生效前，涉案财产的物权人系原毕节地区房地产开发总公司，而非原审第三人，《委托合同》第十一条“乙方为甲方风险代理，代理费的收费标准为本次专项法律服务为甲方获得现金或者财产折价总额的百分之五十；代理费的支付时间为甲方收到本次专项法律服务的现金或者财产之日起七日内。”的约定，也不可能约定处分原毕节地区房地产开发总公司拥有物权的涉案财产，而仅是约定了拆迁之诉代理费的计算比例、计算方式和支付时间。《委托合同》第十一条不存在处分他人财产之嫌，当然无需经包括被上诉人在内的任何单位和个人追认。 2、上诉人和原审第三人都是经依法登记成立的社会主义市场主体，依法享有民事权利能力和民事行为能力，有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利，履行自己应当承担的民事义务，因此，上诉人签订《委托合同》系上诉人与原审第三人在法律规定范围内对其民事权利的处分，完全符合《中华人民共和国律师法》第二十五条第一款、《贵州省律师服务收费暂行规定》第六条第二项、国家发展和改革委员会、司法部联合发布实施的《律师服务收费管理办法》第十一条及《中华人民共和国全民所有制工业企业法》第二条第一款之规定，无需取得包括被上诉人在内的任何单位和个人的追认。 （二）《委托合同》、《履行协议书》无需报包括被上诉人在内的国有资产出资人备案和核准。 1、《委托合同》涉及的委托事项系一般拆迁纠纷，而非原审第三人的重大诉讼事项，无需报包括被上诉人在内的国有资产出资人备案。参照毕府办发（2017）68号文发布实施的《毕节市市属国有企业重大事项报告管理规定（试行）》第九条“企业下列事项需报履行出资人职责的机构备案：……。（十）企业发生重大诉讼仲裁……。”之规定，《委托合同》涉及的拆迁之诉系普通民事案件，涉及的诉讼金额不超过15万元，人民法院收取的该案案件受理费也仅为3,150元。显然，《委托合同》涉及的事项系一般诉讼事项，而非原审第三人的重大诉讼事项，无需报被上诉人备案。 2、《履行协议书》处分的涉案财产系原审第三人的一般性资产，无需报包括被上诉人在内的国有资产出资人核准。《履行协议书》系上诉人与原审第三人根据《委托合同》第十一条的约定，依照《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”、《中华人民共和国全民所有制工业企业法》第三十五条“企业必须履行依法订立的合同。”之规定达成抵偿债务的书面协议，参照毕府办发（2017）68号文发布实施的《毕节市市属国有企业重大事项报告管理规定（试行）》第七条“企业下列事项需报履行出资人职责的机构核准：……。（七）资产处置。包括资产转让、托管、收购、置换、抵押、抵偿债务等，单项100万元（含100万元）至1,000万元以内的资产处置”之规定，抵偿债务单项资产处置100万元（含100万元）至1,000万元以内需报履行出资人职责的机构核准，而《履行协议书》涉及抵偿债务的资产账面值为24,480元（28.8平方米乘每平方米850元，见（2006）黔毕民初字第0594号《民事判决书》第二项判决的数额36,720元÷3×2），评估价值为54.0848万元（28.8平方米×每平方米19,960元－差款3.4万元，见毕兴评（2010）第57号资产评估报告书摘要正文倒数第5页评估单位价值为19,960元），抵偿价值为54.2万元（28.8平方米乘每平方米2万元，减补差款3.4万元，见《履行协议书》），均未超过55万元，不到该规定重大资产下限的55%，参照《贵阳市国有企业重大事项管理暂行规定》第八条“须核准的重大事项……（五）企业资产处置，……；其他企业一次性资产处置账面值100万元（含100万元）以上5,000万元以内（含5,000万元）的，……”的规定，《履行协议书》处分的涉案财产账面值为24,480元，不到该规定重大资产下限的2.5%，显然不属于原审第三人的重大资产，无需报被上诉人核准。需要特别说明的是，《毕节市市属国有企业重大事项报告管理规定（试行）》颁布实施时间是2017年8月22日，但早在2012年7月12日，贵阳市人民政府已经颁布实施了与该规定相同的规定——《贵阳市国有企业重大事项管理暂行规定》，虽然《毕节市市属国有企业重大事项报告管理规定（试行）》颁布在本案再审期间，不能朔及本案，《贵阳市国有企业重大事项管理暂行规定》不属我市规章制度的范畴，不能约束我市各级政府和机关，但上述规定系我省市级人民政府制定的规范性文件，且与我国现行法律法规没有冲突，而且至今在国家层面上还没有一部规范性文件对国有企业重大事项作出明确界定，也没有一部规范性文件对国有资产的核准、备案作出明确规定，因此，从实现公平正义和践行社会主义核心价值观的角度来说，上述规定作为考量涉案事项是否属企业重大事项以及是否需报国有资产出资人核准、备案，无疑具有重要的参照价值。 （三）《履行协议书》的签订符合法律规定，未超过《委托合同》第十一条约定的范围，应当受到法律保护。《履行协议书》是上诉人与原审第三人经协商一致共同达成的抵偿债务书面协议，是上诉人与原审第三人的真实意思表示，且没有超过《委托合同》的约定范围，作为履行《委托合同》的书面凭证，《履行协议书》存在与否，并不影响原审第三人对《委托合同》第十一条约定义务的履行。从《履行协议书》的内容来看，《履行协议书》处分的资产不属原审第三人的重大资产，无需报包括被上诉人在内的国有资产出资人核准，因此，《履行协议书》的约定既符合法律规定，也没有超过《委托合同》第十一条的约定范围，根据《中华人民共和国律师法》第三条第四款“律师依法执业受法律保护，任何组织和个人不得侵害律师的合法权益。”之规定，《履行协议书》应当依法受到法律的保护。 （四）原审适用法律错误，依法应予撤销。 1、原判适用《企业国有资产监督管理暂行条例》第十一条第二款“所出资企业应当接受国有资产监督管理机构依法实施的监督管理，不得损害企业国有资产所有者和其他出资人的合法权益。”的规定没有事实根据，应当依法予以撤销。从该规定的内容来看，该规定由前后两句构成，其一是指所出资企业应当接受国有资产监督管理机构的监督管理，其二是指所出资企业不得损害企业国有资产所有者和其他出资人的合法权益。也就说，本条之所以规定所出资企业接受国有资产监督管理机构的监督管理，其目的是防止所出资企业损害企业国有资产所有者和其他出资人的合法权益。从《委托合同》第十一条约定的内容来看，由于《委托合同》签订时的涉案物权人是原毕节地区房地产开发总公司，不是原审第三人，所以，在没有取得物权人同意的情况下，《委托合同》第十一条没有，也不可能约定处分合同相对人之外物权人的涉案财产，而仅是约定了拆迁之诉代理费的计算比例、计算方式和支付时间，而且该约定是附生效条件的民事法律行为，是以原审第三人获得拆迁安置为生效条件的，因此，当且只当原审第三人实际获得拆迁安置成就时，《委托合同》第十一条才能成就，才能发生法律效力，否则，《委托合同》第十一条就不能成就，不能发生法律效力，《委托合同》第十一条的约定是以原审第三人获利为前提的，没有，也不可能损害被上诉人的合法权益。就上诉人履行《委托合同》而言，在拆迁纠纷的整个诉讼中，上诉人的代理行为不但没有损害被上诉人合法权益，还为被上诉人赢得了一间门市及25.4万元的资金，被上诉人之所以获得一间门市及25.4万元的资金，显然与《委托合同》的存在是分不开的。因此，《委托合同》不但没有损害被上诉人的合法权益，反而增加了被上诉人的资产，原判认为《委托合同》第十一条涉及处分国有资产，并适用《企业国有资产监督管理暂行条例》第十一条第二款之规定，显然没有事实根据，应当依法予以撤销。 2、原判引用《企业国有资产监督管理暂行条例》第十一条第二款明显不当，应当依法予以撤销。该规定本身是企业国有资产监督管理规定，系国务院颁布实施的管理性规定，不是效力性强制性规定，该法规没有规定违反该条将会导致合同无效的后果，结合该条例第十条“所出资企业及其投资设立的企业，享有有关法律、行政法规规定的企业经营自主权。”、第十三条“国有资产监督管理机构的主要职责是：（一）依照《中华人民共和国公司法》等法律、法规，对所出资企业履行出资人职责，维护所有者权益；（二）指导推进国有及国有控股企业的改革和重组；（三）依照规定向所出资企业派出监事会；（四）依照法定程序对所出资企业的企业负责人进行任免、考核，并根据考核结果对其进行奖惩；（五）通过统计、稽核等方式对企业国有资产的保值增值情况进行监管；（六）履行出资人的其他职责和承办本级政府交办的其他事项。”的规定，国有资产监督管理机构除履行出资人职责以外，应当支持企业依法自主经营，不得干预企业的生产经营活动，上诉人与原审第三人签订《委托合同》，是上诉人与原审第三人的正常经营行为，既无需报被上诉人在内的国有资产出资人审查批准，也无需报被上诉人在内的国有资产出资人备案，此事上诉人已经在之前的阐述中作了阐述，在此不再赘述。因此，原判认为原审第三人违反了《企业国有资产监督管理暂行条例》第十一条第二款的规定，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”之规定，判决《委托合同》第十一条无效，显然是对法律的滥用，对审判权的践踏，应当依法予以撤销。 3、如果涉案《委托合同》和《履行协议书》需要报批，那么被上诉人既是承担涉案《委托合同》和《履行协议书》报批义务人，又是涉案《委托合同》和《履行协议书》核准人，应当依法承担核准的法定义务。原审第三人的法定代表人骆富强系原审第三人主管机关的公务人员，不是原审第三人的职工，因此，原审第三人法定代表人骆富强具有双重身份，既是原审第三人的法定代表人，负责原审第三人的经营管理活动，同时，骆富强又是原审第三人主管机关的公务人员，客观上代行了原审第三人主管机关，即国有资产投资人的监督管理职责，而且从2012年中旬后，根据被上诉人的安排，骆富强向被上诉人移交了原审第三人的证照、印章及全部档案资料，完全代行了原审第三人的企业经营管理权，事实上从骆富强兼任原审第三人经理后，原审第三人的主管机关已经事实上集核准机关和报批人于一身，如果说涉案《委托合同》和《履行协议书》需要批准才生效，那么，承担报批义务的不是上诉人，而是被上诉人。因此，被上诉人未履行原审第三人应当承担的报批义务，根据《中华人民共和国合同法》第四十二条“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：……;（三）有其他违背诚实信用原则的行为。”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第八条“依照法律、行政法规的规定经批准或者登记才能生效的合同成立后，有义务办理申请批准或者申请登记等手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准或者未申请登记的，属于合同法第四十二条第（三）项规定的‘其他违背诚实信用原则的行为’，人民法院可以根据案件的具体情况和相对人的请求，判决相对人自己办理有关手续；对方当事人对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失，应当承担损害赔偿责任。”之规定，被上诉人应当承担损害赔偿责任，而原判不但不依法判决被上诉人承担违背诚实信用的赔偿责任，反而判决《委托合同》第十一条及《履行协议书》无效，显然应当依法予以撤销。 4、原判适用《中华人民共和国企业国有资产法》显然不符合该法的立法原意，应当依法予以撤销。根据《中华人民共和国企业国有资产法》第十二条“履行出资人职责的机构代表本级人民政府对国家出资企业依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等出资人权利。”及该法第五章“关系国有资产出资人权益的重大事项”之规定，国有资产出资人依法行使的权利为资产收益、参与重大决策和选择管理者等及关系出资人权益的重大事项——国有独资公司合并、分立，增加或者减少注册资本，发行债券，分配利润，以及解散、申请破产等。《委托合同》和《履行协议书》是上诉人与原审第三人的一般性经营行为，显然不是国有资产出资人的法定职责。原判适用该法第五十三条“国有资产转让由履行出资人职责的机构决定。……”及该法第五十四条“国有资产转让应当遵循等价有偿和公开、公平、公正的原则。除按照国家规定可以直接协议转让的以外，国有资产转让应当在依法设立的产权交易场所公开进行。转让方应当如实披露有关信息，征集受让方；征集产生的受让方为两个以上的，转让应当采用公开竞价的交易方式。”之规定认为《履行协议书》未经被上诉人批准，亦未采用公开竞价的方式，将涉案财产转移给中创联毕节分所，显然不符合《中华人民共和国企业国有资产法》的立法本意，如果按照原判对该法条的适用，必然出现这样的情形，企业需要使用一分钱，都要必须由履行出资人职责的机构决定，这必然得出国有企业不是市场的经营主体，而国家资产出资人才是市场经营主体的谬论，《中华人民共和国全民所有制工业企业法》第三十五条“企业必须履行依法订立的合同。”以及我国创设的国有资产“两权分离”制度和现行法律中法人制度的设立成为一纸空文，这显然是荒唐的，也是不可能的，正因为如此，地方政府在现行法律规定的范围内，通过地方性规章对国有企业的重大事项及需要核准、备案的事项进行规范和统一，因此，《中华人民共和国企业国有资产法》第五十三条规定国有资产转让由履行出资职责的机构决定中的国有资产，系指重大资产转让，而非一般资产转让，对转让国有企业重大资产的界定、企业重大事项核准、备案等，上诉人已经之前进行比较详细的阐述，在此不再赘述，显然，原判适用法律不但不符合该法的立法原意，而且违背我国“两权分离”制度和现行法人制度的根本规定，应当依法予以撤销。 5、根据《中华人民共和国企业国有资产法》第五十四条及《中华人民共和国全民所有制工业企业法》第三十五条规定“企业必须履行依法签订的合同”，《履行协议书》的订立的前置条件是《委托合同》第十一条的存在，如果《委托合同》合法有效，原审第三人不必须履行《委托合同》第十一条的约定，而从《委托合同》第十一条的约定来看，原审第三人在通过上诉人指派律师的代理活动取得现金或财产后，应当按照取得的现金和财产折价的50%支付上诉人中创联毕节分所的代理费，而《中华人民共和国企业国有资产法》第五十四条的规定可以看出，国有资产应当在依法设立的产权交易场所公开进行，但国家规定直接协议转让的除外，原审第三人直接协议转让涉案财产给上诉人中创联毕节分所符合法律规定，应受法律保护。《中华人民共和国企业国有资产法》第五十四条的规定是管理型的一般性规定，而非效力性的强制性规定，一审判决引用法律错误。 综上所述，上诉人认为，原判适用无效合同的规定处理本案，不但没有事实根据，也没有法律依据，助长了被上诉人的恶意诉讼，没有诚信，滥用公权的行为，而且也损害了法律的尊严和裁判文书的严肃性，背离了社会主义的核心价值观，破坏了国家今天来之不易的法治环境，损害了上诉人的合法权益。为此，特依法提起上诉，请二审法院在以“事实为根据，以法律为准绳”的审判原则下，依上诉人之上诉请求予以改判。 被上诉人毕节工信局辩称，中创联所和中创联毕节分所的上诉理由均不能成立，因为本案的资产处理损害国有资产的权利，根据《中华人民共和国合同法》和《中华人民共和国企业国有资产法》的规定属于无效行为，《中华人民共和国企业国有资产法》第七十二条明确规定，在涉及关联方交易、国有资产转让等交易活动中，当事人恶意串通，损害国有权益，该交易无效，该规定是强制性规定。本案《委托合同》和《履行协议书》中关于涉及国有资产处置的行为是属于无效行为。 原审第三人供销公司未提交书面答辩意见。 原审原告毕节工信局向一审法院起诉请求：一、判决确认供销公司与中创联所于2006年5月18日签订的《委托合同》第十一条内容无效；供销公司与中创联毕节分所于2010年12月25日签订的《履行协议书》无效；二、判决中创联所、中创联毕节分所返还毕节工信局位于毕节市××区××路至电力公司中段，原毕节地区房地产开发总公司（现贵州省毕节市房地产开发有限公司）办公楼底层营业用门市（面对原百货大厦右起第二、三间，建筑面积28.8平方米）及执行款人民币70,000元、代收租金暂计人民币100,000元（具金额以查明为准）；三、确认毕节工信局按《贵州省律师服务收费暂行规定》第五条的规定支付中创联所和中创联毕节分所律师代理费(一审、二审、执行)120,060元。一审庭审中，毕节工信局当庭陈述，在本案执行过程中，中创联所和中创联毕节分所已将70,000元执行款支付给毕节工信局，故将要求中创联所和中创联毕节分所返还70,000元执行款的诉请撤回。 一审法院认定事实：供销公司与原贵州省毕节地区房地产开发总公司(下称：房开总公司)因“房屋拆迁合同”发生纠纷，供销公司拟提起诉讼。但因，一方面供销公司资金紧缺，无力支付律师费；另一方面，公司领导层对诉讼的结果(胜诉或败诉)没有把握。在这种背景下，供销公司选择了不交现钱的“风险代理”方式聘请律师。2006年5月18日，供销公司（甲方）与中创联所（乙方）签订《委托合同》。“合同”载明：乙方接受甲方委托，指派丁鹏志律师担任甲方与房开总公司“房屋拆迁合同”纠纷一案的代理人；乙方的代理权限为：承认、放弃、变更诉讼请求、接受和解等；乙方为甲方风险(意为败诉或收不到资产就没有代理费)代理，代理费的收费标准为本次专项法律服务甲方获得的现金或财产折价总额的百分之五十，代理费支付时间为甲方收到本次专项法律服务的现金或财产之日起七日内；……。供销公司时任经理、法定代表人张志泓、副经理周鹏在合同上签名并加盖了供销公司的印章。“合同”签订后，中创联所指派的律师丁鹏志即履行委托合同约定义务，为供销公司向一审法院提起诉讼，进行诉讼活动。2007年8月2日，一审法院以(2006)黔毕民初字第0594号民事判决书判决：一、由房开总公司在桂花桥至电力公司中段以被告房开公司办公楼底层营业用房三间(面对百大厦右起第一、二、三间，建筑面积43.2㎡)安置给供销公司；二、供销公司支付房开总公司安置房款36,720元；三、由房开公司支付供销公司违约金100,000元；四、以上各项限本判决发生法律效力之日起三十日内履行完毕。房开总公司不服上诉，2007年12月24日，贵州省毕节市中级人民法院以(2007)黔毕民终字第591号民事判决书对(2006)黔毕民初字第0594号民事判决书予以维持。之后，供销公司申请强制执行，一审法院于2010年12月22日将涉案门面三间及执行款150,000元(扣除安置房款)执行给供销公司。同年12月25日，供销公司（甲方）与中创联律师事务所毕节分所（乙方）签订《履行协议书》，载明：根据双方2006年5月18日签订的《委托合同》，甲方(供销公司)应按实际收取的现金或物资折款的50%支付给乙方(中创联所)，根据“毕兴评(2010)第57号”《资产评估报告书》，执行物资作价864,000元，现金220,000元。双方经充分协商，将执行获得的财物一分为二，一份为位于毕节市七星关区桂花桥至电力公司中段，原毕节地区房地产开发总公司办公楼底层营业用门市(面对原百货大厦右起第二、三间，建筑面积28.8平方米)折价576,000元，另一份为位于毕节市七星关区桂花桥至电力公司中段，原毕节地区房地产开发总公司办公楼底层营业用门市(面对原百货大厦右起第一间，建筑面积14.4平方米)折价288,000元及执行款220,000元，获得第一部分的一方补给另一方34,000元；鉴于甲方资金紧缺无力补偿差额，甲方选择第二部分；乙方同意将本协议第一条甲方折价给乙方的房产登记在代理律师丁鹏志的名下；本协议生效后，乙方应补偿给甲方的34,000元应在2011年2月28日用现金方式支付给甲方。“履行协议”签订后，未采用公开竞价的交易方式，供销公司就将28.8平方米涉案门面移交给丁鹏志，丁鹏志支付给供销公司34,000元补差款。 一审法院另查明，供销公司主管部门原是毕节地区乡镇企业局，2010年6月8日，原毕节行署办公室印发毕署办通[2010]100号，《毕节地区工业和能源委员会主要职责内设机构和人员编制规定》的文件，将原毕节地区煤炭管理局的职责，原毕节地区乡镇企业局除农产品加工以外的职责整合划入原毕节地区工业和能源委员会。2011年3月31日，供销公司将《委托合同》的履行方案以书面《报告》形式报毕节地区工业和能源委员会，毕节地区工业和能源委员会未作批复，并于2015年6月25日诉至一审法院，请求判如所诉。 一审法院再查明，毕节市人民政府并未授权毕节市财政局下属的国资办对涉案的国有资产履行出资人职责，也未授权其进行管理，国资办对供销公司与中创联所签订的《委托合同》及《履行协议书》不知晓也未进行追认。本案在执行过程中，中创联所和中创联毕节分所已将70,000元的执行款支付给毕节市工业和能源委员会。 一审法院认为，原告是供销公司的主管部门，对供销公司具有监督管理职责，是涉案国有资产的监督管理机构，其以供销公司与二被告签订的合同损害国有资产权益为由提起诉讼，主体并无不当，具有诉讼主体资格。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”本案中供销公司与中创联所签订的《委托合同》第十一条约定：“乙方为甲方风险代理，代理费的收费标准为本次专项法律服务甲方获得的现金或者财产折价总额的百分之五十；代理费的支付时间为甲方收到本次专项法律服务的现金或者财产之日起七日内。”该条款约定的事项涉及到国有资产的处分，供销公司作为国有企业在处分国有资产时，未接受其原主管部门毕节地区乡镇企业局的监督管理，该条约定违反了2003年5月27日国务院发布施行的《企业国有资产监督管理暂行条例》第十一条第二款：“所出资企业应当接受国有资产监督管理机构依法实施的监督管理，不得损害企业国有资产所有者和其他出资人的合法权益。”的规定，故《委托合同》第十一条为无效条款。因此对原告主张确认供销公司与中创联所于2006年5月18日签订的《委托合同》第十一条无效的诉请，予以支持。 根据2009年5月1日施行的《中华人民共和国企业国有资产法》第五十三条：“国有资产转让由履行出资人职责的机构决定。履行出资人职责的机构决定转让全部国有资产的，或者转让部分国有资产致使国家对该企业不再具有控股地位的，应当报请本级人民政府批准。”、第五十四条第二款：“除按照国家规定可以直接协议转让的以外，国有资产转让应当在依法设立的产权交易场所公开进行。转让方应当如实披露有关信息，征集受让方；征集产生的受让方为两个以上的，转让应当采用公开竞价的交易方式。”的规定，供销公司与中创联毕节分所于2010年12月25日签订了《履行协议书》后，供销公司在未报经原告批准，亦未采用公开竞价的交易方式，将涉案财产转移给了中创联毕节分所，原告至今未对《履行协议书》进行追认，故对原告主张确认《履行协议书》无效，二被告返还原告位于毕节市××区××路，现贵州省毕节市房地产开发有限公司办公楼底层，面对原百货大厦右起第二、三间门面（建筑面积28.8平方米）的诉请，一审法院予以支持。对原告主张二被告返还租金100,000元的诉请，因原告未提供证据加以证明，一审不予支持，待原告具有相关证据时，可另行主张权利。对原告主张确认原告按《贵州省律师服务收费暂行规定》第五条的规定支付被告律师代理费(含一审、二审、执行)120,060元的诉请，不属本案审理范围，当事人可依法另行主张权利。 综上所述，一审依照《中华人民共和国合同法》第五十一条、第五十二条，《中华人民共和国企业国有资产法》第五十三条、第五十四条，《企业国有资产监督管理暂行条例》第十一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、确认第三人贵州省毕节地区乡镇企业供销公司与被告贵州中创联律师事务所于2006年5月18日签订的《委托合同》第十一条及第三人贵州省毕节地区乡镇企业供销公司与被告贵州中创联律师事务所毕节分所于2010年12月25日签订的《履行协议书》无效；二、被告贵州中创联律师事务所、贵州中创联律师事务所毕节分所于判决生效之日起十日内返还原告毕节市工业和能源委员会位于毕节市××区××路，现贵州省毕节市房地产开发有限办公楼底层，面对原百货大厦右起第二、三间门面（建筑面积28.8平方米）；三、驳回原告毕节市工业和能源委员会的其他诉讼请求。案件受理费人民币11,081元，毕节市工业和能源委员会承担5,540.50元，被告贵州中创联律师事务所、贵州中创联律师事务所毕节分所承担5,540.50元。 二审中，中创联所和中创联毕节分所提交了骆富强出具的证明一份，拟证明毕节工信局成立之初，毕节工信局就把供销公司的手续全部收了的，毕节工信局早就知道本案《委托合同》的存在，骆富强在一审的时候已向法庭出示了自己的书面意见，认为他是依法履行合同义务，不存在违规违法的行为。毕节工信局质证意见：对该证据的真实性有异议，从证据形式上说属于证人证言，证人应当出庭作证，无法核实手印的真实性，达不到证明目的，且根据法律规定不属于新证据。供销公司质证意见：骆富强将供销公司资料交给毕节工信局的时间是2012年，上交公司资料的原因是国家要求改制需要对公司进行清产核资，骆富强提交的公司资料不全，且相关资料显示骆富强不仅仅是公司法人，还是公司出纳，并且骆富强的儿子也在公司上班，不知道什么原因领取了几万元的工资，现有材料并不能证明骆富强儿子是公司职工。 本院审查认为，中创联所和中创联毕节分所提交的书面证明不属于因客观原因无法在一审中出示的证据，且骆富强已经在本案之前的诉讼过程中做过陈述，该证明内容无其他证据印证，毕节工信局和供销公司的异议成立，对该证据本院不作为二审新证据认定。二审经审理查明：供销公司（甲方）与中创联所（乙方）于2006年5月18日签订的《委托合同》第十一条约定：“乙方为甲方风险代理，代理费的收费标准为本次专项法律服务甲方获得的现金或者财产折价总额的百分之五十；代理费的支付时间为甲方收到本次专项法律服务的现金或者财产之日起七日内”。毕节市工业和能源委员会之前的名称为毕节地区工业和能源委员会，现已更名为毕节市工业和信息化局（毕节市大数据发展管理局）。其余事实与一审法院认定的事实一致。 本院审判委员会讨论认为，本案二审争议的焦点是：1、供销公司与中创联所于2006年5月18日签订的《委托合同》第十一条的效力如何认定；2、供销公司与中创联毕节分所于2010年12月25日签订的《履行协议书》的效力如何认定。 关于供销公司与中创联所于2006年5月18日签订的《委托合同》第十一条的效力如何认定的问题。国有企业对其经营管理的企业国有资产负有保值增值的责任，虽然供销公司在维权诉讼过程中支付必要的诉讼费和律师费是合法合理的，且该公司作为市场经济主体享有自主经营权，但鉴于国有资产的特殊性，法律对企业国有资产设立了专门的保护制度，国有企业在维权过程中，不得以损害国有资产作为代价，更不能把国有企业舍弃国有资产的行为视为国有企业的正常经营风险。本案中，供销公司以其资金紧缺、无力支付律师费及对诉讼结果没有把握为由，选择“风险代理”方式与中创联所签订《委托合同》，在《委托合同》第十一条中约定以供销公司获得的现金或者财产折价总额的百分之五十支付代理费，对该公司可能取得的资产进行了预先处分，但其行为并未接受其原主管部门毕节地区乡镇企业局的监督管理，有可能造成企业国有资产重大损失，该约定违反了2003年5月27日国务院发布施行的《企业国有资产监督管理暂行条例》第十一条第二款：“所出资企业应当接受国有资产监督管理机构依法实施的监督管理，不得损害企业国有资产所有者和其他出资人的合法权益。”的规定，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项的规定，判决确认供销公司与中创联所于2006年5月18日签订的《委托合同》第十一条无效并无不当。中创联所、中创联毕节分所主张《委托合同》第十一条有效的理由不能成立，本院不予采纳。 关于供销公司与中创联毕节分所于2010年12月25日签订的《履行协议书》的效力如何认定。虽然《履行协议书》是基于《委托合同》产生的合同，但根据《履行协议书》的内容，《履行协议书》为债务抵偿性质的合同，已涉及对具体国有资产的转让。根据《中华人民共和国企业国有资产法》第五十三条：“国有资产转让由履行出资人职责的机构决定。履行出资人职责的机构决定转让全部国有资产的，或者转让部分国有资产致使国家对该企业不再具有控股地位的，应当报请本级人民政府批准。”、第五十四条：“国有资产转让应当遵循等价有偿和公开、公平、公正的原则。除按照国家规定可以直接协议转让的以外，国有资产转让应当在依法设立的产权交易场所公开进行。转让方应当如实披露有关信息，征集受让方；征集产生的受让方为两个以上的，转让应当采用公开竞价的交易方式。转让上市交易的股份依照《中华人民共和国证券法》的规定进行。”的规定，以及《企业国有产权转让管理暂行办法》第十八条：“经公开征集只产生一个受让方或者按照有关规定经国有资产监督管理机构批准的，可以采取协议转让的方式。采取协议转让方式的，转让方应当与受让方进行充分协商，依法妥善处理转让中所涉及的相关事项后，草签产权转让合同，并按照本办法第十一条规定的程序进行审议。”的规定，国有资产转让应当由履行出资人职责的机构决定，应当遵循等价有偿和公开、公平、公正的原则，并应当在依法设立的产权交易场所公开进行，即便按照国家规定可以直接协议转让的国有资产，也需要先经公开征集只产生一个受让方或者按照有关规定经国有资产监督管理机构批准。本案中，根据供销公司于2011年3月31日提交给原毕节地区工业和能源委员会的《毕节地区乡镇企业供销公司履行代理合同的报告》，可知供销公司对《履行协议书》中涉及转让的国有资产需报经国有资产监督管理机构决定或者批准是明知的，中创联所和中创联毕节分所作为从事法律专业服务的机构，对国有企业处置国有资产时应履行的相关程序事项亦应当知晓，但《履行协议书》所涉转让的国有资产并未在依法设立的产权交易场所公开进行，未经履行出资人职责的机构决定，也未经公开征集只产生一个受让方或者按照有关规定经国有资产监督管理机构批准，该《履行协议书》已经违反了法律的强制性规定。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项的规定，判决确认供销公司与中创联毕节分所于2010年12月25日签订的《履行协议书》无效正确。中创联所、中创联毕节分所主张《履行协议书》有效的理由不能成立，本院不予采纳。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，因《履行协议书》无效，一审法院根据毕节工信局的诉讼请求，判决中创联所、中创联毕节分所返还其依据《履行协议书》取得的位于毕节市××区××路，现贵州省毕节市房地产开发有限办公楼底层，面对原百货大厦右起第二、三间门面（建筑面积28.8平方米）并无不当。 综上所述，贵州中创联律师事务所、贵州中创联律师事务所毕节分所的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11,081元，由上诉人贵州中创联律师事务所、贵州中创联律师事务所毕节分所负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 黄世军 审 判 员 徐 洪 审 判 员 刘光全 二〇一九年四月二十六日 法官助理 代 珊 书 记 员 蔡 旭