广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤民终248号上诉人（原审被告）：张建区，男，汉族，1973年2月21日出生，住浙江省永嘉县。被上诉人（原审原告）：黄保根，男，汉族，1975年11月7日出生，住江西省南昌市青山湖区。委托诉讼代理人：黄振雄，广东法道行律师事务所律师。上诉人张建区因与被上诉人黄保根侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2017）粤73民初1518号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。张建区上诉请求：1.撤销原审判决第一、第二项；2.改判张建区不承担赔偿责任；3.驳回黄保根全部诉讼请求；4.判令本案一、二审案件受理费由黄保根承担。事实和理由：1.张建区并非“乔艺灯配”的实际经营者，一审法院仅以名片上印有张建区的银行帐户就认定张建区是实际经营者，证据不足，与事实不符。2.不论张建区是否是“乔艺灯配”的实际经营者，涉案产品是张建区在不知情的情况下从他人处以合理的价格购买而来，具有合法来源，张建区依法不应承担赔偿责任。黄保根辩称，一审判决认定事实清楚，判令张建区承担法律责任符合法律规定。黄保根向一审法院提起诉讼，请求判令：1.张建区立即停止对黄保根的专利号为ＺＬ20163020××××.2、专利名称为“灯饰装饰物（古韵）”外观设计专利权的侵权行为，即张建区立即停止制造、销售、许诺销售侵犯黄保根上述专利权的侵权产品，销毁库存侵权产品及制造侵权产品的专用模具；2.张建区赔偿黄保根经济损失及为制止侵权所支付的合理费用人民币5万元；3.由张建区承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：黄保根是专利号为ＺＬ20163020××××.2、专利名称为“灯饰装饰物（古韵）”外观设计专利的专利权人，该专利申请日为2016年5月25日，授权公告日为2016年9月14日，该专利年费已于2017年7月16日缴纳。专利证书简要说明显示该专利设计要点为花纹，最能表明设计要点的是主视图。该专利授权公告图片见附图一。广东省江门市江门公证处出具的（2017）粤江江门第7681号公证书载明，2017年3月22日，黄保根委托代理人谭坚良与公证员、公证人员一同来到广东省中山市××古一××南××一间标有“乔艺灯配”及“中山市恒毅光电”字样招牌的商铺，谭坚良进入该商铺，选取了一盏吸顶灯，付款购买后取得送货单一张（单号0004741）、邹飞艳名片一张。谭建良离开商铺，将单据与商品交给公证人员保管，公证人员在商品上贴“江门公证处证据标签”。公证人员返回公证处后对商品拍照封存。店铺乔艺灯配招牌上还有“QY”标识及“地址：古一新兴新村南六路1号电话：0760-××××****”的内容。邹飞艳名片正面印刷有“QY中山市古镇乔艺灯配邹飞艳手机：159××××****门市地址：古一新兴新村南六路1号门市电话：0760-xx****工厂地址：中山市横栏镇贴边工业区”的内容，反面印刷有“专业生产现代异型灯、铁艺灯、卧室灯农业银行卡号：62×××13建设银行卡号：62×××39工商银行卡号：62×××05户名：张建区”的内容。公证书附件三（1）中有两张涉案店铺的照片，照片中看到店铺里亮着一些灯，但并无发现与被诉侵权产品相同的灯具。当庭拆封封存完好的公证物，外包装上无标记制造商的信息或商标。被诉侵权产品花纹“[”及“]”相互上下交错对扣，每组花纹之间有空隙，连续重复。花纹上下有“。”连续重复呈对称两条虚线。具体外观见附图二。将被诉侵权产品与黄保根专利进行比对，黄保根认为被诉侵权产品与黄保根专利花纹、图形完全一致，构成相同侵权。张建区认为被诉侵权产品与黄保根专利并不完全一致，黄保根专利设计的上框和中间的线条之间是完全隔开的，被诉侵权产品的上框和线条之间是连接的。庭审中，黄保根称张建区将被诉侵权产品挂在店铺里销售，推定张建区有生产行为并拥有专门模具；张建区在商店中公开进行销售，推定张建区实施了许诺销售的行为；张建区为对外销售的企业，推定有库存产品。黄保根主张本案合理费用包括公证费700元（提交了公证费发票一张，发票金额7700元）、晒相费（提供了发票一张，发票金额327.6元）、律师费。黄保根以相同的公证费发票在一审法院受理的本案及（2017）粤73民初1580、1582-1586号案中主张公证费及晒相费。黄保根请求法院一并酌定张建区的赔偿数额。另查明，中山市工商行政管理局出具证明显示在中山市企业登记电脑数据库中无“中山市古镇乔艺灯配厂”企业名称登记记录。根据中山市流动人员有效办证历史查询结果显示，姓名“张建区”有2条查询记录，身份证号码为，证件有效时间从2016年3月18日至2018年3月19日。一审法院认为，黄保根是ＺＬ20163020××××.2“灯饰装饰物（古韵）”外观设计专利的专利权人，该专利处于合法有效状态，应受法律保护。他人未经黄保根许可，不得为生产经营目的制造、销售、许诺销售其专利产品。关于被诉侵权产品是否落入黄保根专利保护范围的问题。外观设计专利的保护范围以表示在授权公告图片中的该产品的外观设计为准。在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，应当认定被诉侵权产品落入授权外观设计的保护范围。将被诉侵权产品与授权外观设计进行对比，两者在整体视觉效果上无差异或无实质性差异，应当认定两者相同或近似。本案被诉侵权产品与黄保根专利均是灯饰装饰物，属于同类产品。经比对，被诉侵权产品与黄保根专利花纹设计在整体视觉效果上无实质性差异，两者构成近似。综上，被诉侵权产品落入黄保根专利的保护范围。关于张建区是否实施了制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的问题。被诉侵权产品外包装上无标识制造商的名称及厂址，也没有相关商品的商标，属于三无产品。张建区作为自然人，黄保根仅凭名片上的宣传信息推定张建区有制造被诉侵权产品的行为，证据不足，一审法院不予支持。本案中，黄保根在悬挂了“乔艺灯配”招牌的商铺购买了被诉侵权产品，取得的名片也有“乔艺灯配”的字样，且招牌上的“QY”标识、电话与名片所记载的相同。经查，“乔艺灯配”并无在中山市工商部门注册登记。“乔艺灯配”名片上的收款银行账号户主均为本案张建区，虽黄保根并无直接证据证明张建区是“乔艺灯配”的经营者，但收款人为经营活动的直接受益人，在无相反证据情况下应认定收款人为经营者，且张建区对收款账号也无合理解释，从优势证据角度出发，一审法院采信黄保根主张，故一审法院认定张建区实施了销售被诉侵权产品的行为。根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十四条的规定，许诺销售是指以做广告、在商品橱窗中陈列或者在展销会上展出等方式作出的销售商品的意思表示。本案中，黄保根称张建区将被诉侵权产品挂在店铺中销售，但黄保根的公证书中并未看到被诉侵权产品在店铺展列的图片或文字表述，公证书中仅称是“选取了一盏吸顶灯”，也不能由此证明被诉侵权产品有在店铺展示，故黄保根指控张建区许诺销售被诉侵权产品，证据不足，一审法院不予支持。张建区未经许可，销售落入黄保根专利保护范围的产品，构成对黄保根专利权的侵犯，应当承担停止侵权及赔偿损失的侵权责任，黄保根请求判令张建区停止销售被诉侵权产品，一审法院予以支持。因一审法院并无认定张建区实施了制造被诉侵权产品的行为，故黄保根请求判令张建区销毁制造专用模具，一审法院不予支持。黄保根并无举证张建区处有库存被诉侵权产品，故黄保根请求销毁库存产品，证据不足，一审法院不予支持。关于侵权赔偿。鉴于黄保根因张建区侵权所造成的损失，以及张建区因侵权所取得的获利均无法确定，一审法院根据黄保根专利权的类别（外观设计）、张建区侵权行为的性质（销售）和情节、黄保根为调查、制止侵权行为而支付的合理费用等因素，一并酌定张建区赔偿黄保根经济损失及维权合理费用共计人民币15000元。黄保根所主张赔偿金额超出上述金额的部分，一审法院不予支持。综上所述，一审法院根据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条、《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百五十二条的规定,判决:一、张建区自判决发生法律效力之日起立即停止销售侵犯黄保根ＺＬ20163020××××.2“灯饰装饰物（古韵）”外观设计专利权的侵权产品；二、张建区自判决发生法律效力之日起十日内赔偿黄保根经济损失及维权合理费用共计人民币15000元；三、驳回黄保根的其他诉讼请求。如张建区未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币1050元，由黄保根负担367.5元，张建区负担682.5元。本院二审期间，张建区向本院提交录单日期为2017年3月1日的靓大五金灯饰销售单及转账时间为2017年3月1日的微信转账记录截图，用以证明被诉侵权产品来源于靓大五金厂。经质证，黄保根认为靓大五金厂主体不明确，微信转账记录为复印件，转账人与被转账人均无法核实，转账记录没有公章和签名印证，对销售单和微信转账记录截图的三性不予确认。庭审中，张建区表示不清楚销售单中哪一款产品是本案侵权产品。本院经审理查明：一审法院查明的事实属实，本院予以确认。另查明，在黄保根就与本案相同的公证购买事实诉张建区侵害外观设计专利权（专利号为ＺＬ20163005××××.Ｘ）纠纷一案中，广州知识产权法院（2017）粤73民初1590号民事判决查明：张建区承认“中山市古镇乔艺灯配”是无证经营，由其管理。在该案中，张建区确认被诉侵权产品是其销售，法院认定其构成销售侵权。该判决已于2019年1月13日发生法律效力。本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。根据双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：1.本案认定张建区为乔艺灯配的实际经营者是否不当；2.张建区合法来源抗辩能否成立。关于本案认定张建区为乔艺灯配的实际经营者是否不当的问题。《最高人民法院关于适用的解释》（法释[2015]5号）第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定事实不存在。”为支持其诉讼主张，黄保根对其在“乔艺灯配”商铺购买被诉侵权产品作了公证证据保全，公证取得被诉侵权产品、送货单及邹飞艳名片一张。邹飞艳名片正面印刷有乔艺灯配门市地址、工厂地址、联系电话等内容，反面印刷有户名为张建区的农业银行、建设银行、工商银行卡号。“乔艺灯配”未在中山市工商部门注册登记，其实际经营者应当根据公证购买获取证据的情况和日常经验法则予以判断。“乔艺灯配”名片上的收款人为张建区，收款人是经营活动的直接受益人，根据日常生活经验，张建区具备“乔艺灯配”实际经营者可能性。张建区否认其为实际经营者，并未对收款账号作出合理解释，也未能提交相反证据。一审法院判决生效的关联案（2017）粤73民初1590号民事判决已经查明，张建区确认被诉侵权产品是其销售，而该案的被诉侵权产品与本案的相同。本案认定张建区实施了销售被诉侵权产品的行为合法有据。张建区该上诉无据，本院不予支持。关于张建区合法来源抗辩能否成立的问题。专利法第七十条规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明产品合法来源的，不承担赔偿责任。根据该条规定，外观设计专利侵权合法来源抗辩需要同时满足两个成立要件：一是仅为侵权产品许诺销售者或销售者且主观善意，二是侵权产品有合法来源。根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》第二十五条第三款的规定，合法来源是指通过合法的销售渠道、通常的买卖合同等正常商业方式取得产品；对于合法来源，销售者应当提供符合交易习惯的相应证据。本案中，张建区为证明被诉侵权产品有合法来源，提供了靓大五金灯饰销售单及微信转账记录截图等证据。本院认为，首先，该销售单无靓大五金灯饰的签章，张建区未提交靓大五金灯饰的工商登记资料，无法确认该“靓大五金灯饰”是否真实存在且合法经营者。其次，送货单中列明了多款灯饰商品，张建区不能确定被诉侵权产品与哪款商品相对应，仅凭该销售单据不能确定单据所列商品包含涉案被诉侵权产品。第三，张建区虽提交了微信转账截图，但未提供微信转账的双方主体身份信息，不能确定张建区与靓大五金灯饰存在被诉侵权产品的买卖关系。综上，张建区的证据并不足以证明涉案被诉侵权产品有合法来源。张建区的合法来源抗辩不能成立，其相关上诉理由，本院不予支持。综上所述，张建区的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费175元，由上诉人张建区负担。本判决为终审判决。审判长  王晓明审判员  欧丽华审判员  李金娟二〇一九年四月十五日法官助理张绪春书记员严思敏附图一：专利授权公告图片主视图立体图后视图附图二：被诉侵权产品图片主视图立体图后视图