云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院行 政 判 决 书（2018）云26行初10号原告徐昌敏，男，1963年5月24日生，汉族，住麻栗坡县。委托代理人李顺华、谢瑞青，北京在明律师事务所律师。代理权限：一般代理。被告文山市人民政府（以下简称市政府）。统一社会信用代码：11532621015212727T。住所：文山市凤凰路政务中心8楼。法定代表人龚卿，市长。委托代理人高保平，云南七乡律师事务所律师。代理权限：特别授权。委托代理人韦日雷，文山市人民政府法制办工作人员。代理权限：特别授权。被告文山市人民政府新平街道办事处（以下简称新平街道办）。统一社会信用代码：11532621052220339A。住所：文山市里布嘎小寨安置区。法定代表人吕鸿，主任。出庭应诉负责人聂友超，文山市人民政府新平街道办事处副主任。委托代理人何传林，云南七乡律师事务所律师。代理权限：特别授权。第三人康兴恒，男，1964年6月22日生，苗族，住文山市。第三人康金帅，男，l980年11月29日生，苗族，住文山市。第三人李志芬，女，1964年10月2日生，壮族，住文山市。委托代理人李德粉，女，1986年5月18日生，壮族，住文山市，系李志芬女儿。代理权限：特别授权。原告徐昌敏因要求确认被告强制拆除原告鱼塘、房屋、石斛基地及配套设施设备的行为违法，于2018年1月4日向本院提起行政诉讼，本院于2018年1月31日裁定不予受理。原告提起上诉后，云南省高级人民法院于2018年5月3日裁定指令本院予以立案，本院于2018年6月4日立案后，于2018年6月7日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2018年10月9日公开开庭审理了本案。原告徐昌敏及其委托代理人李顺华，被告文山市人民政府的委托代理人高保平、韦日雷，文山市人民政府新平街道办事处出庭应诉负责人聂友超和委托代理人何传林，第三人康兴恒、康金帅、李志芬及其委托代理人李德粉到庭参加诉讼。原告委托代理人谢瑞青未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告徐昌敏诉称，2012年3月28日，原告在文山市新平街道办事处盘龙社区喜得冲村民小组租赁一处鱼塘、一幢砖墙石棉瓦木楼房，2012年5月9日，原告在鱼塘和房屋边租赁一处1.1亩的旱田。原告投入巨大心血和精力对鱼塘进行了修整，安装了养鱼设施设备；对租住的房屋进行了装修，兴建围墙及门楼、厂房、卫生间等，完善了配套设施；在1.1亩旱田上建起塑料大棚及相关设施种植铁皮石斛。2016年11月29日，被告组织人员将原告的鱼塘开塘放水并填埋；2017年1月4日、1月6日，被告组织人员将原告上述房屋及附属物等推毁，屋内物品损毁殆尽；2017年2月21日，被告组织人员将原告的石斛基地全部铲毁，强拆时将原告房屋及石斛基地边的农作物损毁。原告认为，被告在未经法定程序、未对原告进行补偿的情况下，组织人员实施的上述行为已经严重侵犯了原告的合法权益。请求人民法院确认被告强制拆除原告鱼塘、房屋、石斛种植基地及配套设施设备的行为违法。原告徐昌敏为证明其主张，向本院提交了以下证据（均为复印件）：第一组：原告身份证复印件，证明原告的诉讼主体身份。第二组：鱼塘、木楼房和旱田的《合同书》，证明原告通过合法租赁方式取得了涉案鱼塘、房屋和旱田的使用权，合同是有效的，在此基础上添附了基础设施，此合同的合法权益受到法律保护。第三组：强拆照片，证明原告租赁的鱼塘、房屋和旱田被强拆前后的状况。第四组：《关于徐昌敏铁皮石斛种植基地依法拆除的答复》，证明两被告实施被诉的行政行为存在。被告文山市人民政府辩称，1、被答辩人的诉请无事实和法律依据，依法不能成立。被答辩人租赁的土地、房屋是康兴恒户的，2008年7月23日，该地块就被文山市人民政府征用，康兴恒户已领取土地征用款及地面附着物补偿款。被答辩人与康兴恒于2012年3月28日签订《合同书》为无效合同，本案另一被告文山市新平街道办事处依属地管辖清理政府所有土地上的附着物，进行公路建设是依法履行职权行为，是合法的。2、文山市人民政府不是本案适格的被告。在本案中，文山市新平街道办事处依属地管辖依职权清除政府征用土地上的附着物，是合法行为，与文山市人民政府无关。3、本案属于民事案件不属于行政案件。4、被答辩人的诉请已超法律规定的诉讼时效，应裁定驳回起诉。答辩人在2017年7月11日向被答辩人送达了《关于对徐昌敏信访事项的答复意见》。被答辩人却于2018年6月份向人民法院起诉。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三条第一款第二项规定，应依法裁定驳回被答辩人的起诉。被告文山市人民政府未向本院提交证据。被告文山市人民政府新平街道办事处辩称，1、本案不是行政诉讼受案范围，依法应当驳回原告的起诉。原告徐昌敏诉讼的基础是：原告徐昌敏与喜得冲村的村民康兴恒租地养鱼、与康金帅租地种石斛、与李志琼租房居住，后因答辩人清除、整理已被征收的土地、房屋及地上附着物时，原告认为答辩人的具体行政行为侵犯其权益，且造成其经济受损提起行政诉讼。但我国《行政诉讼法》第十二条明确规定：必须是公民、法人或者其他组织认为其合法权益受到侵犯，才是行政诉讼的受案范围。而原告与喜得冲村的村民签订的租地、租房协议是违法的，因为原告所租用的土地等地上附着物于2008年10月21日已被文山市人民政府征收，房屋于2016年12月28日已被文山市国有土地上房屋征收与补偿办公室征收，而且喜得冲村的康兴恒、康金帅、李志琼都已领取了土地、房屋等征收款，征收后土地、房屋等就由文山市人民政府代表国家拥有所有权，康兴恒、康金帅、李志琼已无权出租被征收的土地、房屋等，他们擅自把答辩人所有的土地、房屋出租给原告的行为是违法的。2、答辩人的行为不是行政行为，而是民事行为，答辩人的主体不适格。答辩人对自己享有所有权的土地、房屋等物享有占有、使用、处分、收益权等权利，答辩人行使清除、整理土地上的附着物和房屋等是合法的，答辩人的行为不是行政强制等行政行为。且答辩人的行为并没有对原告的合法权益产生实际影响，根据《最高人民法院关于适用的解释》第六十九条第（八）项的规定：行政行为对其合法权益明显不产生实际影响的，已经立案的，应当裁定驳回起诉。3、答辩人在依法行使所有权赋予的权利之前，不仅履行了事先告知原告所要清除、整理的内容和范围，而且还给予原告自行纠正租用康兴恒、康金帅、李志琼的土地、房屋的违法行为的期限，但是原告却不予理睬，最终导致现在的结果，这样的结果因原告的违法行为所致，所以，原告应当自行承担这一结果。4、如果文山市人民政府不是本案适格被告，本案应由基层人民法院管辖。被告文山市人民政府新平街道办事处向本院提交了以下证据（均为复印件）：第一组：土地征收协议书、建设项目土地征用付款通知、云南省往来款项统一收据、征地面积丈量公布表、征地面积丈量记录表、文山市国有土地上房屋征收与补偿协议书、房屋征收补偿兑现通知，证明：1、原告向康兴恒、康金帅（户主是父亲康兴文）租用的土地文山市人民政府于2008年10月21日已征收；2、原告向李志芬租用的房屋，文山市国有土地上房屋征收与补偿办公室于2016年12月28日已征收。第二组：关于对徐昌敏信访事项的答复意见，证明原告的起诉已超过起诉期限。第三组：合同书、限期搬离石斛基地告知书、会议签到表、照片，证明：1、2012年3月28日，康兴恒擅自将已被被告征收的土地出租给徐昌敏；2、2012年5月9日，康金帅（户主是父亲康兴文）擅自将已被被告征收的土地出租给徐昌敏；3、2012年3月28日，李志芬擅自将已被被告征收的房屋出租给徐昌敏；4、被告在清除、整理喜德冲村已征收土地范围内的设施、附着物前已下发了《限期搬离石斛基地告知书》、召开了康金帅和徐昌敏等人参加的协调告知会。第四组：1、征用土地及附作物补偿费金额兑现表（1）（2）（3）；2、建设项目土地征用付款通知（第三次付款）、云南省往来款项统一收据（第三次付款）、征用土地及附作物补偿费金额兑现表；3、征用土地及附作物补偿费金额兑现表（第四次付款）；4、建设项目土地征用付款通知（第五次付款）、云南省往来款项统一收据（第五次付款）、征用土地及附作物补偿费金额兑现表；5、建设项目土地征用付款通知（第六次付款）、云南省往来款项统一收据（第六次付款）；6、证明、喜德冲村土地征收兑现表（一）（二），证明：1、文山市人民政府于2008年10月21日征收了喜德冲村民小组的247.131亩田地，原告向康金帅租用的田地以及向康兴恒租用的鱼塘包括在内，喜德冲村民小组对2008年12月19日已公示的“征用土地及附作物补偿费金额兑现表（1）（2）（3）”无异议后，当天，文山市人民政府（第一次付款）支付了103.57亩田地及附作物的征用款6483286元，于2008年12月22日（第二次付款）支付了11.513亩田地及附作物的征用款720726元；2、文山市人民政府于2010年2月24日（第三次付款）支付了34.798亩田地及附作物的征用款2223200元；3、文山市人民政府于2010年3月4日（第四次付款）支付了马寿昌2.432亩田地及附作物的征用款155162元；4、文山市人民政府于2011年8月17日（第五次付款）支付了9.032亩田地及附作物的征用款720754元；5、文山市人民政府于2013年4月19日（第六次付款）支付了90.475亩田地及附作物的征用款7223555元。以上合计支付征用款：17526683元。6、康金帅租给徐昌敏的田、地上附着物以及康兴恒租给徐昌敏的鱼塘补偿款，喜德冲居民小组于2013年4月22日兑现给农户。第五组：记账凭证、支票存根、收据，证明原告向李志芬租用的房屋，文山市国有土地上房屋征收与补偿办公室于2017年1月3日支付119584元房屋征补款。第六组：1、关于康金帅租田给徐昌敏的情况说明；2、关于喜德冲村小组康兴恒租鱼塘给徐昌敏的情况说明，证明：1、康金帅只收取了徐昌敏2012年至2013年的租金，自2013年4月27日，收到喜德冲居民小组支付的田及附作物的征用款后，就没有再收取徐昌敏的租金。2、2013年4月份，康兴恒﹙兑现表上是康兴岗代签的﹚收到喜德冲居民小组支付的田地征用款后，打电话给徐昌敏把征用后的租金退给他，但是徐昌敏不接电话。第七组：1、新平街道办事处依法维护环城西路喜得冲段石斛大棚维护施工工作方案；2、文山市盘龙社区喜得冲村铁皮石斛基地统计表；3、证明一份，证明：1、新平街道办事处经请示文山市人民政府同意后，按照维护施工工作方案组织清除、整理新平街道办事处盘龙社区环城西路喜得冲段，影响项目建设施工的设施；2、新平街道维护施工时，统计现场有411.84平方米的简易棚、182.29公斤湿的铁皮石斛，鱼塘里有23.6斤的鱼以236元的价格卖给李某。第三人康兴恒、康金帅、李志芬述称，1、原告租赁的鱼塘是康兴恒的，旱田是康金帅的，砖墙石棉瓦木楼房是李志芬的。康兴恒在该鱼塘已养鱼多年，文山县收储中心在2008年7月22日对康兴恒的鱼塘和10平方米的无墙简易房进行丈量，23日对康金帅的旱田进行丈量，2008年8月5日进行了公示，之后补偿款一直没有兑现，村干部多次去追问土地款的事，县国土局的回答是钱不够。2012年3月28日，原告与康兴恒协商租赁鱼塘事宜，2012年5月与康金帅协商租旱田用于种植业，两人如实告诉原告政府已经来丈量过，但一直没有见任何批文和领到补偿款，只能租到政府划拨补偿款为止，经协商签订了租赁合同书，原告一次性交了鱼塘五年的租金11300元，旱田的租金签订合同时支付了第一年2200元，2013年1月支付了第二年2200元，2013年4月26日康金帅收到补偿款后就没有再收原告的租金。2013年4月康兴恒也领到土地征用及附作物补偿费共计131032.60元，就两次打电话给原告来退回四年的租金，原告说不在文山，以后再说。康兴恒又委托本村康兴旺、康金良如果见到徐昌敏，叫他来退四年的租金，2016年原告才打电话给康兴恒，说鱼塘的事等政府来解决和处理。因此，答辩人与原告签订的合同，到2013年4月26日就已经终止了履行。第一被告在答辩中称，“2008年7月23日，该地块就被文山市政府征用，康兴恒、康金帅两户己领取土地款及地面附着物补偿款，被答辩人与两户所签协议无效。”而第二被告称，“……原告租用的土地于2008年10月21日，己被文山市人民政府征收，……出租的土地是违法的。”上述答辩存在两个问题，2008年7月23日和10月21日征收时间相互矛盾，当时已经打款不是事实，而是在2013年4月26日才兑现，康金帅的旱地款是其父康兴文领取，康兴恒的由其子康建民领取。2、答辩人与原告徐昌敏签订的《合同书》属附条件的民事法律行为，依法受法律保护。答辩人在与原告徐昌敏签订《合同书》时，明确告知该鱼塘及简易房、旱田已被政府丈量过了，履行期限至领到土地征用款和附着物补偿费为止，尽管该合同载明租期为十年（2012年4月1日至2022年3月30日），但履行期至2013年4月底就已终止。根据《中华人民共和国土地管理法》、实施条例及农村集体土地征收的有关程序规定，农村集体土地征收，交付土地的时间以实施补偿安置工作结束为限，在领到土地征用款和附着物补偿费之前有出租的权利。3、本案房屋的征收发生在原告与李志芬签定的《租房协议书》有效期内，即原告承租在前，被告征收在后。在房屋拟被征收前，即2016年11月10日，文山同心联谊房地产评估公司向李志芬送达“房屋征收评估分户表”时，李志芬就将房屋拟被征收的情况告知了原告，原告是明知李志芬的房屋将被征收的情况的。李志芬的房屋于2016年12月16日被被告征收，并签订了《征收补偿协议》。征收补偿协议签订后，李志芬就与原告协商，终止了《租房协议书》的履行。在协议终止后，李志芬便将多收取的部分租金返还给原告。同时，李志芬也将政府的补偿清单与原告进行对接与核算，将属于原告的补偿款返还原告，但原告未接受。在房屋被征收前，答辩人李志芬如实按照协议约定履行自己的义务，在房屋被征收后，也及时告知原告房屋被征收的事实，终止了租房协议书，从未将被国家征收、属于国家的房屋租赁给原告。从始至终，答辩人均无过错，请求人民法院公正判决。第三人康兴恒、康金帅、李志芬向本院提交了以下证据（均为复印件）：第一组：农户存折本，证明康兴恒领到鱼塘及简易房补偿款、康金帅领到土地款及附着物款的时间为2013年4月27日。收款人康建明是康兴恒的长子，康兴文是康金帅的父亲。第二组：农村信用社进帐单，证明打钱的时间和被告说的不一致，收到房屋补偿款的时间为2017年1月5日。第三组：文山市喜得冲村房屋征收评估分户表，证明征收办把属于徐昌敏的租房添附物补偿款打给了李志芬，一共8468元。经庭审质证，原告对被告新平街道办提交的七组证据除租地协议、租房协议书外均有异议，认为第一，土地征收协议书所标明的247.131亩没有明确的四至界限，不能证明该案土地在征收范围内；所涉土地必须经省级人民政府批准才可转为国有土地，被告没有提供省级政府的征地批文，不能证明所涉土地已经被征收；关于付款通知和征地面积丈量记录表、公布表，属于未批先征的违法行为，不能终止和限制所涉土地的农民占有、使用和收益的权利。关于房屋征收补偿协议书，集体土地按照国有土地上房屋征收签订补偿协议是违法的；协议所涉内容与本案内容不同，原告并不主张对房屋的补偿，而是添附以及购置相关物的补偿，被告对第三人的房屋进行补偿不能免除对原告相关财物的补偿。第二，本案未超过起诉期限，有生效裁定证明，答复意见书所述内容与事实不符，街道办并未在2016年12月21日通知原告打捞鱼塘里的鱼，在填埋鱼塘之前也没有通知原告，鱼大部分被冲走，不仅仅只有11.8公斤。第三，租地协议、租房协议书合法有效；关于限期搬离告知书真实性不认可，更不能证明送达给了原告；关于会议签到表证明所涉及的征地行为以及对原告进行行政强制是由市政府统一协调安排的。第四，对第三人补偿的时间是2013年，租地时间在前，关于康金帅和康兴恒的情况说明，并未说明原告出租土地时明知所涉土地已被征收，而且政府及有关部门也没有发布过有关公告，2013年后没有收取地租不等于租赁协议已终止。第五，维护施工工作方案表明经市政府研究制定，市政府委托相关机构实施，市政府是本案的适格被告；没有任何法律规定，两被告可以维护施工为由，对原告实施行政强制行为，本案是一个分工明确的行政强制执行案件，直接损害了原告的合法财产权益，属于行政案件受案范围。关于统计表，原告对其数据不认可，没有本人的签名，见证人与本案有利害关系，有两位并不在强拆的现场，购鱼人也没有作为证人出庭作证。第六，被告是在进入诉讼之后才向相关机构收集证据，且超过了举证期限，不能作为本案的定案依据。被告市政府对被告新平街道办提交的七组证据均无异议。第三人对被告新平街道办提交的七组证据无异议，但不认可被告所说的2008年的征收时间，租赁合同是有效的；2013年收到的补偿款属于政府的第六次付款；李志芬户收到补偿款的时间是2017年1月5日，房屋是李德粉的，房屋征收与补偿办公室是与李德粉签订的合同，而租赁合同是其母亲李志芬与徐昌敏签订；关于统计表上所写内容，拆迁时第三人康金帅签了字就离开了，当时数据还没有统计出来，不清楚是否符合。被告市政府对原告提交的第一、二、四组证据真实性、合法性、关联性无异议，但对原告的证明观点不予认可。认为身份证不能证明原告主体适格；土地征收的主体是政府与村小组，政府与村小组签订土地征收协议书后农户个人的租赁合同无效；关于答复意见书是2017年7月11日作出，原告超过了6个月的起诉期限。对第三组证据不认可，认为照片来源不合法，没有拍摄人、拍摄时间、地点，不符合证据规定。被告新平街道办对原告提交的第四组证据无异议，对第一组证据关联性不予认可，对第二、三组证据均不认可，认为租地协议、租房协议书所涉土地、房屋已被政府征收，协议无效，原告对该场所已无使用权和经营权，原告不是本案适格主体，街道办清除政府拥有所有权的土地、房屋及附属物的行为是合法的，不是强制拆除行为，在清除时除了有一间空房和废弃的棚架外，无其他设施物品，原告照片里的设施和物品不能证明是被告清除。第三人对原告提交的第一、二、四组证据无异议，认为租地协议、租房协议书是有效的；第三组证据中大棚是有的，里面种植石斛。原告对第三人提交的第二组证据没有异议，对第一、三组证据不认可，认为未经省政府批准的征地不合法；被告应向原告支付补偿款，而被告却将属于原告的部分附属物补偿款支付给李志芬后就对原告的附属物实施拆除，侵害了原告的合法权益，这张分户表上打钩的财产只是原告的部分财物，当时去测量时没有经过原告签字，财物应以原告方的财物损失清单为准。被告市政府对第三人提交的第一组证据无异议，对第二、三组证据不认可，认为进账单和分户表不能证明包含了原告的8468元的财产。被告新平街道办对第三人提交的三组证据均无异议，认为征收办已经按价款补偿给了原告，只是原告嫌补偿款过低没有去领。本院对上述证据认证如下：被告新平街道办提交的第一至六组证据客观真实，能够形成证据锁链，其中第一、三、四、五、六组证据与第三人的证据和出庭陈述相互印证，第二组证据与原告的第四组证据基本相同，本院予以采信，同时本院对第三人提交的三组证据也予以采信。被告新平街道办提交的第七组证据中第1份证据《维护施工工作方案》证明了强拆的行政主体，本院予以采信；第2份证据《统计表》，因该表与被告新平街道办拉回的物品相矛盾，其制作时间在强拆行为发生后的第二天，没有原告本人的签字，且统计表上见证人多数与本案有利害关系，签字的第三人康金良、康金帅拆迁时不在场，故本院对该《统计表》不予采信；第3份证据《证明》，因证人李某未出庭作证，本院也不予采信。原告提交的第一、二、四组证据客观真实，本院予以采信，但第三组证据因无拍摄人，拍摄时间、地点等，不符合证据的法定要求，本院不予采信，原告损失的财产待行政赔偿案件委托有相关资质的评估公司进行评估后再进行认定。2019年1月4日，本院组织原、被告双方至新平街道办事处对拆迁现场拉回的物品进行清点，并制作了《询问笔录》，该笔录所涉财物数量本院于行政赔偿案件再进行认定。关于原告租赁的鱼塘、房屋、石斛种植基地及配套设施设备拆除时间的问题，原、被告双方对鱼塘拆除时间为2016年11月29日无异议，本院予以确认；原告陈述2017年1月4日、6日拆除租赁房屋，2017年2月21日拆除石斛种植基地及配套设施设备，被告陈述拆除时间是2017年2月21日，房屋所有权人李德粉陈述房屋拆除时间在2016年12月16日签订征收补偿协议后半个月左右拆的，与李志琼家拆的时间应该是同一天，因两间房相邻，故本院对原告和李德粉关于房屋拆除时间的陈述予以采信，对被告的该陈述不予采信，即房屋拆除时间为2017年1月6日。经审理查明，2008年10月21日，原文山县国土资源局与原文山县开化镇里布嘎村委会喜德冲（又名喜得冲、许德冲）村小组签订了《土地征收协议书》、《土地征收补充协议书》、《土地征收地面附着物补偿协议书》，征收该村小组247.131亩土地作为建设用地，在此之前原文山县国土资源局组织人员对被征收农户的土地进行实地丈量并公示，其中包括了第三人康兴恒、康金帅（户主是父亲康兴文）的鱼塘和土地，与喜德冲村小组签订协议后政府分六次兑现补偿款。2012年3月28日，原告徐昌敏在喜德冲村民小组向康兴恒租赁一块约1.8亩鱼塘用于养鱼，向李志芬租赁一幢砖墙石棉瓦木楼房（该房由李志芬建盖，归李志芬的女儿李德粉所有）。2012年5月9日，原告在鱼塘和房屋边向康金帅租赁一块1.1亩的旱田种植石斛。原告徐昌敏分别与第三人康兴恒、康金帅、李志芬签订了《合同书》，合同书中记载了“若遇国家征用土地，本合同终止”等内容。2013年4月27日，第三人康兴恒、康金帅收到政府的征地补偿款，康兴恒收了五年的租金，其通知徐昌敏退回剩余租金，徐昌敏一直未退，康金帅收了两年的地租，至2014年5月9日后就未收过租金。2016年12月16日，文山市国有土地上房屋征收与补偿办公室与李德粉签订协议，李德粉于2017年1月3日收到了土地和房屋征收补偿款，之后李志芬即与徐昌敏终止了租房合同，退回了剩余房租750元。文山市国有土地上房屋征收与补偿办公室将补偿给徐昌敏的补偿款8468元转给了李志芬的女儿李德粉。第三人康兴恒、康金帅仅领取了属于自己的补偿款，未领取过属于原告的补偿款。2016年11月29日，被告新平街道办组织人员将原告租赁的鱼塘拆除并认可卖鱼所得236元由新平街道办保管，通知徐昌敏领取但其一直未领取，2017年1月6日，将原告租赁的砖墙石棉瓦木楼房内的物品、设施设备拆除。2017年1月10日，被告新平街道办向徐昌敏下发《限期搬离石斛基地告知书》，限其于2017年1月13日前自行搬离石斛基地，因其未自行搬离，2017年2月14日，被告新平街道办组织相关部门人员及当事人召开会议进行协调。因原告未搬也未拆，2017年2月21日，被告新平街道办组织人员将原告的石斛基地拆除。其后徐昌敏进行信访，被告新平街道办于2017年6月14日作出《关于徐昌敏铁皮石斛种植基地依法拆除的答复》，原告不服于2018年1月4日向本院提起行政诉讼，要求确认被告强制拆除原告鱼塘、房屋、石斛种植基地及配套设施设备的行为违法。本院认为，第一，关于本案是否属于民事案件，不属于行政诉讼受案范围的问题。被告认为第三人出租已被政府征收的土地、房屋给原告属于违法行为，政府对自己享有所有权的土地、房屋等物享有占有、使用、收益、处分等权利，清除、整理土地上的附着物和房屋等是合法的，政府的行为不是行政强制行为，并没有对原告的合法权益产生实际影响，根据《最高人民法院关于适用的解释》第六十九条第（八）项的规定：行政行为对其合法权益明显不产生实际影响的，已经立案的，应当裁定驳回起诉。本院对被告的该主张不予支持，第三人李志芬于2012年3月28日与徐昌敏签订租房协议，而其房屋2016年12月16日才被征收，属签订协议在先征收在后；第三人康兴恒、康金帅分别于2012年3月28日、2012年5月9日与徐昌敏签订租鱼塘和租地协议，到2013年4月27日才收到政府的征地补偿款，属签订协议在先补偿在后。无论协议是否有效，石斛基地和房屋内被拆除的设施设备属于当事人的合法财产，被告作为行政主体，在其辖区范围内行使行政职权拆除了原告的石斛基地和设施设备，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二条第一款：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。”故本案属于行政诉讼受案范围，同时原告徐昌敏主体适格。第二，关于文山市人民政府是否本案适格被告的问题。文政办发〔2012〕25号文件规定了街道办事处的主要职责，包括“负责辖区内城市管理工作”等，该文件仅是一个工作职责分工和机构设置的内部文件，市政府安排街道办的整体工作并不意味着本案的强制拆除行为是市政府委托或授权作出，故本院对原告主张的本案的强制拆除行为是市政府委托或授权作出的观点不予支持。虽然在《关于徐昌敏铁皮石斛种植基地依法拆除的答复》和《新平街道办事处依法维护环城西路喜得冲段石斛大棚维护施工工作方案》证据中出现“报请市人民政府同意”和“经市人民政府研究”的记载，但本案中没有市人民政府同意的批复，庭审中被告市人民政府予否认此事，被告新平街道办也陈述只是口头汇报，在没有其他证据印证的情况下，无法确定本案的拆除行为由市人民政府组织实施，也无法认定市人民政府为共同被告，即文山市人民政府不是本案适格被告。第三，关于级别管辖的问题。因原告起诉状有两个被告，其中之一系文山市人民政府，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第十五条：“中级人民法院管辖下列第一审行政案件：（一）对国务院部门或者县级以上地方人民政府所作的行政行为提起诉讼的案件；”故本院立案受理符合法律规定。在庭审过程中被告提出若文山市人民政府不是本案适格被告，本案应由基层人民法院管辖，根据《最高人民法院关于适用的解释》第十条第一款：“人民法院受理案件后，被告提出管辖异议的，应当在收到起诉状副本之日起十五日内提出。”《中华人民共和国行政诉讼法》第二十四条第一款：“上级人民法院有权审理下级人民法院管辖的第一审行政案件。”被告在收到起诉状副本之日起十五日内未提出管辖异议，本院不再进行审查。第四，关于本案是否超过起诉期限的问题。原《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十一条之规定：“行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道行为内容之日起最长不得超过2年”。本案中，徐昌敏涉案房屋内物品、设施设备，石斛基地被拆除，在卷证据并不能证明其在当时被告知过诉权以及起诉期限，徐昌敏不服拆除行为于2018年1月4日提起诉讼，仍应适用原《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十一条之规定，并未超过两年的起诉期限。第五，关于被告新平街道办拆除原告徐昌敏租赁的鱼塘、房屋内物品、设施设备和石斛种植基地的行为是否违法的问题。根据《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第六十八条第三款：“市辖区、不设区的市的人民政府，经上一级人民政府批准，可以设立若干街道办事处，作为它的派出机关。”即街道办事处属于派出机关，而非派出机构，派出机关在法律上能以自己的名义行使行政职权，能独立承担行政责任。本案中，被告新平街道办于2016年11月29日组织人员将原告租赁的鱼塘拆除，2017年1月6日将原告租赁的一幢砖墙石棉瓦木楼房内的物品、设施设备拆除，2017年2月21日又将原告的石斛基地拆除。根据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条，行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务，当事人享有陈述权和申辩权。第四十四条、第四十六条，行政机关作出强制执行决定后，当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关才可以依法强制拆除，没有行政强制执行权的行政机关应当申请人民法院强制执行。被告新平街道办虽然于2017年1月10日向徐昌敏下发《限期搬离石斛基地告知书》，但限其于2017年1月13日前搬离所给期限过短，且未告知陈述和申辩的权利，未作出强制执行决定、未申请人民法院强制执行就将原告租赁的鱼塘、房屋内物品、设施设备和石斛种植基地拆除，行政程序违法。此外，被告新平街道办在强拆前未进行资产评估，在强拆时未邀请公证员或无利害关系的第三方在场、未通知当事人在场、未清点财物并进行登记造册、未现场拍照并录音录像，在强拆后未将原告方财物妥善保管并通知当事人领取，唯一一份《统计表》还属事后制作并与现场不符，才导致了本案的发生和矛盾的升级，被告新平街道办有不可推卸的主体责任。原告要求确认被告新平街道办的强制拆除行为违法，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，判决如下：确认被告文山市人民政府新平街道办事处于2016年11月29日将原告徐昌敏位于文山市开化镇里布嘎村委会喜德冲村小组租赁的鱼塘拆除，2017年1月6日将原告租赁的房屋内物品、设施设备拆除，2017年2月21日将原告的石斛基地拆除的行政行为违法。案件受理费50元，由被告文山市人民政府新平街道办事处承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于云南省高级人民法院。审判长  郑茂丹审判员  陈古洪审判员  何建兵二〇一九年四月二十九日书记员  盘日旭