广东省汕头市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）粤05民终162号 上诉人（一审原告）：林景全，男，1964年6月11日出生，汉族，住广东省汕头市澄海区。 委托诉讼代理人：王文奕、曾锦莹，广东法厚律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：郭江，男，1978年11月20日出生，汉族，住四川省渠县。 委托诉讼代理人：金梓乐、陈嘉，广东子墨律师事务所律师。 上诉人林景全与被上诉人郭江劳动争议纠纷一案，一审法院于2018年5月16日作出（2018）粤0515民初312号民事判决，上诉人林景全不服，向本院提起上诉。本院于2018年7月23日作出（2018）粤05民终602号民事裁定，裁定本案发回一审法院重审。一审法院于2018年12月20日作出（2018）粤0515民初312号民事判决，上诉人林景全不服，向本院提起上诉。本院于2019年1月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 林景全上诉请求：1.撤销汕头市澄海区人民法院作出的（2018）粤0515民初1336号民事判决；2.改判上诉人不应承担被上诉人各项赔偿141927.5元；3.判决被上诉人付还上诉人为其垫付的医疗费7866.61元以及生活费1100元；4.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定上诉人与被上诉人之间系非法用工关系没有事实和法律依据。1.本案的基本事实是上诉人与被上诉人是工友的关系，都是独立从事电焊工作，双方为合作关系，有工作都是相互介绍，不存在上诉人非法用工的事实。在2017年7月15日被上诉人知道澄海区冠山后溪片区工地拆除旧房子铁架一事，就通知上诉人也一起到该处进行拆除，并且系被上诉人带路到上述地点拆除旧房子。一审法院回避了拆除旧房子系谁叫的，当天双方如何合作等问题，在毫无证据的情况下认定被上诉人系在工作时间和工作场所，因工作原因受伤，与事实不符。2.依《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条的规定，本案并没有证据证明上诉人有经营生产的事实，上诉人从事的实际工作情况并不符合该规定，一审法院对于上诉人提出的上述问题予以回避。二、一审法院认定上诉人与被上诉人之间系非法用工关系没有任何证据予以支撑。1.上诉人在2017年5月15日及6月7日通过电话130××××6050以短信形式发过两条短信，但是该两条短信与本案缺乏关联性，并且依该两条短信无法证明上诉人安排被上诉人休息并告知休息原因，短信时间也与本案事故发生不是同一时间，发生事故从事的工作是拆除旧房子铁架，也并非上诉人所从业的业务范围。并且在一审开庭中，上诉人也提出疑问，如果上诉人系被上诉人老板，为何被上诉人对上诉人电话没有备注，也没有保存电话号码。2.上诉人、被上诉人一起从事该拆除工作时被上诉人受伤，上诉人好心送被上诉人到医院，并且看被上诉人情况可怜，以工友的身份在《意外伤害住院患者病情确认表》中签名确认，是为了证实上诉人的受伤原因以及情况，并不是以老板的身份进行确认。在住院期间，被上诉人无法支付医疗费用，请求上诉人代为垫付后在付还，上诉人基于同情心才替被上诉人支付了医疗费用和生活费。综上，一审判决对事实认定不清，适用法律错误，严重侵犯了上诉人的合法权益，请求二审法院依法撤销一审判决，支持上诉人的上诉请求。 郭江辩称，一、原审判决认定事实正确、适用法律无误。上诉人提出的与被上诉人不存在非法用工关系，并谎称“双方为合作关系”与事实不符。从被上诉人提供的手机短信，结合被上诉人受伤后被上诉人护送到医院治疗，并为被上诉人缴纳住院期间的医疗费、生活费等情况已即可以认定被上诉人是受到上诉人雇佣的。否则，在2017年9月4日，上诉人为何需要到汕头市澄海区人力资源和社会保障局参加调解，并与被上诉人达成口头和解协议，当时上诉人还承诺在2017年9月8日向被上诉人一次性支付2.5万元的赔偿，但后来上诉人拒不履行约定义务。二、被上诉人提交的证据与上诉人提交证据都能互相印证，足以认定被上诉人与上诉人之间的用工关系。综上，上诉人的上诉事实与理由不能成立，请二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 林景全向一审法院起诉请求：1.判决原告不应承担被告一次性赔偿金111734元、生活费27933.50元、住院期间的护理费2240元、住院期间的伙食补助费1120元；2.判决被告付还原告为其垫付的医疗费7866.61元及生活费1100元；3.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：林景全从事电焊工作，是“130××××6050”电话号码的所有人，该电话号码平时由林景全本人使用。2017年5月15日、2017年6月7日，林景全使用“130××××6050”电话号码通过手机短信安排郭江休息并告知休息原因。2017年7月15日，郭江到汕头市澄海区冠山后溪片区工地拆除旧房子铁架并在施工过程中摔下受伤。郭江受伤后，被送往汕头市澄海区人民医院治疗，林景全在《意外伤害住院患者病情确认表》中以“工友”身份签名确认。郭江住院治疗至2017年7月31日出院，共住院16天，经诊断为：1、右侧第11、12肋骨骨折；2、腰1右侧横突骨折；3、肺挫伤；4、多处软组织挫擦伤。郭江住院期间，林景全支付医疗费7866.61元、生活费1100元。2017年12月4日，汕头市劳动能力鉴定委员会作出汕劳鉴初字〔2017〕232号《汕头市初次鉴定（确认）结论书》，鉴定郭江劳动功能障碍等级为九级，确认停工留薪期为六个月。 2017年9月4日，林景全、郭江在汕头市澄海区人力资源和社会保障局的调解下就本案纠纷达成口头和解协议。因林景全拒绝履行口头协议，2017年9月8日，汕头市澄海区人力资源和社会保障局作出信访事项处理意见书，告知郭江应通过司法途径解决纠纷。 2017年9月29日，郭江向汕头市澄海区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1、解除双方用工关系；2、林景全向郭江支付治疗期间的费用18606.75元及一次性赔偿金111734元；3、林景全向郭江支付停工留薪期工资39600元。2018年1月26日，汕头市澄海区劳动人事争议仲裁委员会作出汕澄劳人仲案非终字〔2017〕75号仲裁裁决书，裁决：1、林景全应于本裁决生效之日起十日内，向郭江支付一次性赔偿金111734元、生活费27933.50元、住院期间的护理费2240元、住院期间的伙食补助费1120元，上述款项共计143027.50元，扣除林景全已支付的1100元，应再支付141927.50元；2、解除双方劳动关系；3、驳回郭江的其他仲裁请求。林景全不服仲裁裁决，遂诉至一审法院。 一审法院另查明，2016年度汕头市在岗职工年平均工资为55867元。 一审法院认为:本案是一宗劳动争议纠纷，本案争议的焦点是林景全与郭江之间是否形成非法用工关系。本案中，林景全主张其并未雇请郭江，而从郭江提供的手机短信，结合郭江受伤后林景全送其到医院救治并缴纳郭江住院期间医疗费、出院后再给付郭江生活费的情况，可认定郭江受林景全雇用、且在工作过程中受伤的事实；林景全招用工人从事电焊工作，应当向工商部门办理营业执照，但林景全未办理营业执照，其招用工人属于非法用工，故林景全、郭江之间的关系为事实上的非法用工关系，故对郭江因工作受伤造成的损失，应按非法用工赔偿标准进行赔偿。郭江经鉴定劳动功能障碍等级为九级，停工留薪期为六个月，故林景全应按照《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》的规定向郭江支付一次性赔偿。林景全主张双方为合作关系，本案工程系郭江承接，但未能提供证据，不予采纳。 根据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》和《工伤保险条例》的规定，郭江请求解除劳动关系，林景全应向郭江支付的赔偿项目和费用确定如下：1.一次性赔偿金：郭江劳动功能障碍等级为九级，一次性赔偿金为2016年度汕头市在岗职工年平均工资的2倍，为55867元×2=111734元。2.医疗费：根据医疗机构出具的医疗费单据，郭江住院治疗的医疗费用为7866.61元。3.生活费：郭江经鉴定停工留薪期为六个月，林景全应向郭江支付停工留薪期的生活费，为55867元÷12×6=27933.50元。4.住院期间的护理费：郭江住院16天，请求按每天140元计算，可予照准，为140元/天×16天=2240元。5.住院伙食补助费：根据《广东省工伤保险条例》第二十五条规定，职工住院治疗工伤、康复的伙食补助费由工伤保险基金按照不低于统筹地区因公出差伙食补助标准的百分之七十支付。广东省财政厅规定，因公出差伙食补助标准为每天100元，按其70%计算，郭江的住院伙食补助费应按70元/天计算，为70元/天×16天=1120元。上述款项共计150894.11元，林景全已支付医疗费7866.61元和生活费1100元，抵除后应支付141927.50元。林景全请求郭江付还垫付的医疗费7866.61元及生活费1100元没有依据，不予支持。 综上所述，依照《工伤保险条例》第六十六条、《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条、第三条、第四条、第五条、《广东省工伤保险条例》第二十五条第二款的规定，判决：一、解除林景全与郭江之间的劳动关系。二、林景全应于本判决生效之日起10日内向郭江支付各项赔偿141927.50元。三、驳回林景全的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由林景全负担。林景全已预交受理费5元，应于本判决生效之日起10日内补交受理费5元。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院审理查明，一审判决除认定“林景全从事电焊工作”“2017年5月15日、2017年6月7日，林景全使用‘130××××6050’电话号码通过手机短信安排郭江休息并告知休息原因”事实外，其余查明事实与本院查明的事实一致，本院予以确认。本院另查明，2017年5月15日，林景全使用“130××××6050”电话号码通过手机短信告知郭江“明天休息，今天铝材还没有切好”，2017年6月7日，林景全使用同一电话号码通过手机短信告知郭江“今天材料还没来休息”；2017年9月8日，汕头市澄海区人力资源和社会保障局作出《信访事项处理意见书》，载明“郭江：你于2017年8月30日通过走访提出为你与林景全之间的人身损害赔偿事项，我们于2017年8月30日受理，并发出受理告知书。……” 本院认为,《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条规定，本办法所称非法用工单位伤亡人员，是指无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位受到事故伤害或者患职业病的职工，或者用人单位使用童工造成的伤残、死亡童工。根据上述规定，构成非法用工劳动关系的用工主体须为具有生产经营事实的单位。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，被上诉人主张上诉人从事电焊工作，未依法向工商行政管理机关办理工商营业执照，其受雇于上诉人，属非法用工，并请求依照《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》的标准给予赔偿，被上诉人应就双方构成非法用工劳动关系的事实承担举证责任，但被上诉人提供的证据不足以证明上诉人非法经营的事实，上诉人林景全对该事实亦一直予以否认，故被上诉人依法承担不利后果。且关于本案上诉人与被上诉人之间是否属非法用工关系的事实问题，本院已经将本案发回一审法院重新审理，一审法院在发回重审期间仍未能查清，故一审判决认定上诉人林景全从事电焊工作，且没有办理工商营业登记，上诉人与被上诉人之间属事实上的非法用工关系，并判决上诉人应向被上诉人支付各项赔偿141927.50元，依据不足，依法应予撤销。上诉人林景全上诉请求撤销一审判决，改判上诉人不应承担被上诉人各项赔偿141927.5元，理由成立，本院予以支持。但其请求判决被上诉人付还上诉人为其垫付的医疗费7866.61元以及生活费1100元，属另一法律关系，本案不予审查，上诉人可另寻法律途径解决。关于被上诉人辩称其与被上诉人之间属非法用工关系的意见，缺乏事实依据，理由不能成立，本院不予采纳。关于被上诉人辩称曾在汕头市澄海区人力资源和社会保障局的调解下就本案纠纷达成口头和解协议，后调解未果的意见。经查，汕头市澄海区人力资源和社会保障局作出信访事项处理意见书，载明为上诉人与被上诉人之间协调解决的人身损害赔偿事项，双方达成口头和解协议，后因双方未履行，调解未果，并告知被上诉人通过司法途径维护自己的合法权益。因此，被上诉人可就其人身损害赔偿事项，另寻法律途径解决。 综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律错误，依法应予撤销。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销汕头市澄海区人民法院（2018）粤0515民初1336民事判决； 二、上诉人林景全无需向被上诉人郭江支付非法用工的各项赔偿141927.5元； 三、驳回上诉人林景全的其他诉讼请求。 一、二审案件受理费共20元，由上诉人林景全负担10元，被上诉人郭江负担10元。 本判决为终审判决。 审判长  陈舜川 审判员  陈勇蓬 审判员  李 宁 二〇一九年四月十二日 法官助理周司琪 书记员颜东彤