湖北省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂民再46号再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：武汉市硚房集团有限责任公司，住所地湖北省武汉市硚口区沿河大道436号丽水康城办公楼。法定代表人：陈玉琳，该公司董事长。委托诉讼代理人：郭思思，湖北今天（东湖新技术开发区）律师事务所律师，一般授权。委托诉讼代理人：余泽雄，湖北今天（东湖新技术开发区）律师事务所律师，一般授权。被申请人（一审原告、二审上诉人）：武汉汉达房地产开发有限公司，住所地湖北省武汉市硚口区沿河大道384号（秦水名邸）1栋1层2号。法定代表人：陈玉强，该公司董事长。委托诉讼代理人：郭涛，北京大成（武汉）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张幸子，北京大成（武汉）律师事务所律师。一审被告、二审被上诉人：湖北丰旺高新技术股份有限公司，住所地湖北省武汉市中山大道379号。法定代表人：胡志愿，该公司经理。一审被告、二审被上诉人：胡亮，男，汉族，1969年5月20日出生，住湖北省武汉市硚口区，现羁押于湖北省琴断口监狱。再审申请人武汉市硚房集团有限责任公司（以下简称硚房集团）因与被申请人武汉汉达房地产开发有限公司（以下简称汉达公司）以及湖北丰旺高新技术股份有限公司（以下简称丰旺公司）、胡亮民间借贷纠纷一案，不服本院（2018）鄂民终379号民事判决，向最高人民法院申请再审。2018年12月27日，最高人民法院作出（2018）最高法民申4098号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭于2019年3月12日公开开庭审理了本案。硚房集团的委托诉讼代理人郭思思、余泽雄和汉达公司的委托诉讼代理人郭涛、张幸子到庭参加诉讼，丰旺公司和胡亮经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理本案，现已审理终结。汉达公司向一审法院起诉请求：1.判令丰旺公司偿还汉达公司借款本金2700万元（人民币，下同），利息18129032元（此金额按照月息2%，自2014年1月1日计算至2016年8月11日，请求判令至实际支付之日止），共计45129032元；2.判令硚房集团、胡亮对丰旺公司的还款义务承担连带清偿责任；3.本案诉讼费用由丰旺公司、硚房集团、胡亮负担。事实和理由：2012年12月18日，丰旺公司与汉达公司签订《借款协议》，约定丰旺公司向汉达公司借款4300万元，借款期限不超过2个月，丰旺公司需自湖北银行武昌支行贷款下账之日起三日内偿还汉达公司借款本金及资金占用费，同时约定了资金占用费计算标准、担保、逾期还款的违约责任等事宜。硚房集团作为无限连带责任担保人向汉达公司出具《保函》，胡亮作为无限连带责任担保人向汉达公司出具了《担保书》。嗣后，汉达公司依约足额履行出借义务，但借款期限届满后丰旺公司未能如约还本付息，汉达公司曾多次要求丰旺公司履行还款义务、硚房集团、胡亮履行担保责任，经汉达公司催要后丰旺公司、胡亮向汉达公司偿还部分借款本金及利息，截止起诉日止尚有借款本金2700万元，利息18129032元未予归还。汉达公司诉至法院，请求判如所请。丰旺公司辩称，1.案涉《借款协议》违反了法律规定，应认定无效。硚房集团系国有公司，其以国家资产作担保，硚房集团的担保及在《借款协议》上签字盖章均无效。2.截止2014年6月，丰旺公司和他人共还款2956万元，因《借款协议》及资金占用费约定无效，该款应为返还汉达公司的全部款项的本金。3.本案《借款协议》未生效。依据约定应由协议各方签字才生效。4.汉达公司要求还款的条件不成立，《借款协议》中所称的贷款至今没有发放。5.汉达公司的起诉已超过诉讼时效。6.汉达公司系恶意诉讼，在武汉市硚口区人民法院撤诉后又到一审法院起诉。汉达公司剩余的本金1344万元，不符合中级人民法院的受理条件，涉嫌恶意诉讼。综上，请求驳回汉达公司的诉讼请求。硚房集团辩称，1.《借款协议》及对外担保无效。（1）本案汉达公司的贷款协议约定了资金占用费且借款收取了一定的利息谋利，应当认定无效。（2）本案的《借款协议》及担保函的出具是个人行为，与硚房集团无关，且汉达公司的法定代表人吴凯及丰旺公司的法定代表人李书健均在场，他们都知道胡亮不是硚房集团的法定代表人，且协议并没有取得硚房集团的授权委托。在此情况下，明知胡亮无授权却签订协议，应认定为无效。（3）硚房集团作为国有企业对外担保需要符合《中华人民共和国公司法》及公司章程的规定，本案的担保并没有经董事会授权，违反了法律及公司章程的规定，应属无效担保。2.本案的《借款协议》担保条款并未生效。根据《借款协议》约定，丰旺公司并没有实际履行抵押义务，因此，生效条件并未成就，硚房集团的担保也就无法履行。3.已超过保证期间，《借款协议》的各方就保证期间没有明确约定，担保期间应为从借款到期之日起6个月。本案实际借款的时间是2012年12月19日，《借款协议》约定的合同履行期间是2个月，本案丰旺公司最迟还款时间是2013年2月19日，汉达公司未在6个月内主张保证责任，而是在2014年才发律师函，已过了保证期间。4.《借款协议》已发生了变更。2014年1月2日汉达公司与丰旺公司签订了联系函等，是对原《借款协议》进行了实质性变更，变更内容重大，且未通知保证人，硚房集团并未同意上述的变更，应不再承担保证责任。5.《借款协议》是由胡亮偷盖公章的个人行为造成的，目前胡亮因被判刑，硚房集团作为国有企业，不能因为胡亮的个人行为而承担相应的责任，造成公司资产损失和国有资产流失。6.汉达公司对超过法律规定的利息部分无权主张。综上，保证期间已过，且《借款协议》无效，《借款协议》和担保函系胡亮的个人行为，与硚房集团无关，请求驳回汉达公司的诉讼请求。胡亮辩称，借款协议的公章系胡亮偷盖，硚房集团的董事会不知情，且汉达公司的经办人吴凯和丰旺公司的李书健对此均知晓。胡亮不是硚房集团的法定代表人，也无授权书，其签字是无效的，硚房集团不应承担担保责任。整个运作是丰旺公司的李书健操作，其应承担责任。还款书等应构成新的要约和承诺，改变了原来的借款协议，应视为放弃胡亮的担保责任。汉达公司有重大过错，汉达公司知道胡亮偷盖公章和丰旺公司的骗贷行为，没有及时防止损失扩大，请求确认胡亮已偿还200万元。胡亮的保证期间已过，胡亮不应承担担保责任。另外，此案已经武汉市硚口区人民法院审理，汉达公司纯属浪费司法资源。请求驳回对胡亮的诉讼请求。一审法院认定事实：2012年12月14日，硚房集团向汉达公司出具一份《保函》，载明：硚房集团愿为丰旺公司向汉达公司借款4300万元及资金占用费提供不可撤销承担连带责任的担保。同日，案外人桂汉文向汉达公司亦出具了一份《保函》，载明：桂汉文自愿以本人自有的位于武汉市江汉区新华路186号福星国际商会大厦裙楼的商业房产为丰旺公司向汉达公司借款4300万元及资金占用费提供不可撤销承担连带责任的担保。桂汉文身份证复印件作为保函附件，加盖了丰旺公司印章。2012年12月18日，汉达公司、丰旺公司、硚房集团签订了一份《借款协议》，约定：丰旺公司在湖北银行武昌支行已获得2年期7000万元贷款授信，贷款抵押物为丰旺公司所属的出租车经营权和丰旺公司员工桂汉文所有的房地产，其中部分资产因2011年3月26日、2011年5月28日向兴业银行申请贷款已抵押给银行，该笔贷款未到还款期限。丰旺公司在湖北银行获得流动资金贷款的同时，需要提前偿还兴业银行的贷款，将原抵押物释放出来，重新抵押给湖北银行，方可办理放款手续。另外，需抵押给湖北银行的商业房产系丰旺公司员工桂汉文所有。该房产于2005年向交通银行办理了房产按揭贷款，目前尚有200万元未还清。另有办理权证及相关税费所需费用100万元。为此，汉达公司同意出借4300万元给丰旺公司。借款期限不超过2个月，丰旺公司需自湖北银行贷款下账之日起三个工作日内偿还汉达公司借款本金及资金占用费。逾期汉达公司可随时向丰旺公司主张还款。资金占用费第一个月按月息2%计算，不足一个月的计算至一个月；第二个月按月息2.2%计算，计算至具体资金使用天数。丰旺公司需将兴业银行释放的出租车经营权、交通银行解除他项按揭的桂汉文所有的房产抵押给硚房集团，抵押期限为自还清汉达公司借款本金及资金占用费为终止日。硚房集团为丰旺公司的全部借款本金及资金占用费提供担保，若丰旺公司逾期还款的，汉达公司可向硚房集团主张还款权利。硚房集团须于借款协议签订之日前对汉达公司出具不可撤销的承担连带责任的担保书，担保资金范围为本金4300万元及资金占用利息。丰旺公司须向汉达公司提供由桂汉文本人签署的以其自有房产为丰旺公司提供债务担保的不可撤销承担连带担保责任的保证书，担保资金范围为本金4300万元及资金占用利息。另约定，协议需经汉达公司、丰旺公司、硚房集团签字盖章且硚房集团及桂汉文出具担保书给汉达公司后方生效。在该《借款协议》的硚房集团签章处加盖了硚房集团公章，并由胡亮签字。2012年12月18日，胡亮以个人名义向汉达公司出具了一份《担保书》，载明：其知晓《借款协议》约定了丰旺公司向汉达公司借款4300万元，硚房集团对丰旺公司的借款承担担保责任。其同意对丰旺公司的债务、硚房集团的担保义务，以本人名义承担无限连带保证责任，并负责督促丰旺公司、硚房集团履行义务。2012年12月19日，汉达公司委托案外人广州四季商务服务有限公司通过银行转账的方式，将4300万元借款支付至丰旺公司账户。2013年5月，汉达公司要求胡亮承担责任，胡亮承担了部分还款责任。2014年1月2日，汉达公司向丰旺公司出具《联系函》，载明2012年12月18日签订的《借款协议》约定的期限已届满。丰旺公司和硚房集团共向汉达公司支付借款利息、本金记录如下：1.2013年4月16日，转账付息40万元；2.2013年4月17日，转账付息46万元；3.2013年4月26日，转账付息20万元；4.2013年5月7日，通过方兢喆转账付息28万元；5.2013年5月7日通过武汉古田运输公司账户付息46万元；6.2013年5月7日，担保方现金付息26万元；7.2013年7月3日，通过常洁账户转账付息100万元；8.2013年7月10日，通过常洁账户转账付息50万元；9.2013年7月19日，通过熊军账户转账付息50万元；10.2013年9月26日，通过骆明辉账户转账付息50万元；11.2013年12月10日，通过武汉金鸿惠商贸有限公司转账付息560万元；12.2013年12月10日，通过武汉金鸿惠商贸有限公司转账付息及本金440万元。丰旺公司及硚房集团共支付款项1456万元整，截止2013年12月31日，已支付利息1095万元，还借款本金361万元，尚欠本金3939万元及截止2013年12月31日的利息6065500元。同日，丰旺公司在该《联系函》上注明，收到该函，其中第4、5、6、9、10项不知情，待以后厘清，其余各项付款公司确认。经庭审确认，前述《联系函》上所载4、5、6、9、10项，共计200万元，系胡亮本人或委托他人支付。2014年1月2日，丰旺公司向汉达公司出具《还款计划书》，载明已收到前述《联系函》，截止2013年12月31日共付款1256万元整，另有200万元不知情，该款待以后厘清。并承诺按如下计划还款：1.将606550元利息归入本金，即所欠本金为4200万元。2.丰旺公司承诺在2014年1月15日前还款200万元；2014年2月28日前还款不低于500万元；2014年3月31日前还款不低于800万元；2014年4月30日前还款不低于800万元；2014年5月31日前还清剩余全部借款。同日，汉达公司向丰旺公司出具《回复函》，称《还款计划书》已收悉，并回复如下：若丰旺公司按上述时间还款，则放弃后期的利息。若丰旺公司有任何一期还款逾期或低于约定的还款金额，则将按《借款协议》约定的标准主张利息，利息起算时间为2014年1月1日。丰旺公司支付的款项都先行计取利息，利息计算至偿还全部借款本息止。同日，丰旺公司在该函件上签署“函已收到，我司清楚明白本函所述内容”。截止2014年1月2日，丰旺公司向汉达公司偿还款项明细与往来函件所载明细一致。之后，丰旺公司于2014年1月10日、3月7日，分别向汉达公司偿还了200万元、500万元。2014年4月15日、4月16日、4月30日、5月7日，丰旺公司向武汉市硚口区人民检察院账户分别转账支付了200万元、200万元、250万元、150万元，共计800万元。汉达公司认可已收到武汉市硚口区人民检察院划转的前述800万元款项。故丰旺公司累计已向汉达公司偿还借款2956万元。2014年6月18日，北京大成（武汉）律师事务所受汉达公司的委托向丰旺公司、硚房集团、胡亮主张权利。2015年7月14日，北京大成（武汉）律师事务所受汉达公司的委托向丰旺公司、胡亮主张权利。2015年8月12日，湖北今天律师事务所受硚房集团委托向北京大成（武汉）律师事务所就2015年7月14日之《律师函》作出答复，认为《借款协议》和《保函》效力待定，如生效判决书确认该担保行为有效，硚房集团将依法履行判决书确定义务。硚房集团系国有独资公司，该公司不设股东会，设立董事会，武汉市硚口国有资产管理委员会为该公司唯一股东。2011年3月4日，胡亮被武汉市硚口委组织部任命为硚房集团董事、总经理。2015年9月14日，汉达公司向武汉市硚口区人民法院提起诉讼请求丰旺公司偿还借款2700万元，硚房集团、胡亮、桂汉文承担连带责任。2016年7月14日，汉达公司撤回起诉。2016年7月19日，武汉市硚口区人民法院作出（2015）鄂硚口民二初字第00844号民事裁定书，准许汉达公司撤回起诉。一审法院总结争议焦点并评析如下：一、关于《借款协议》是否有效，汉达公司的起诉是否已超过诉讼时效，丰旺公司是否应向汉达公司偿还借款及利息的问题。《借款协议》虽然成立于《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《民间借贷若干规定》）施行以前，但按照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（一）》第三条规定的精神，《借款协议》应适用《民间借贷若干规定》确定合同效力。《借款协议》系法人之间签订的借贷合同，从其内容看，丰旺公司向汉达公司借款是为了扩大企业生产经营需要，根据《民间借贷若干规定》第十一条“法人之间、其他组织之间以及它们相互之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同，除存在合同法第五十二条、本规定第十四条规定的情形外，当事人主张民间借贷合同有效的，人民法院应予支持”的规定，《借款协议》不具有认定无效的情形。丰旺公司、硚房集团、胡亮关于《借款协议》系法人间借贷应认定为无效的主张没有事实和法律依据，一审法院不予支持。丰旺公司、硚房集团、胡亮在《借款协议》上的签章均真实。三方均未向法院提交《借款协议》上签章不是其真实意思的表示、《借款协议》存在恶意串通损害他人利益等导致该合同无效的证据。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，丰旺公司、硚房集团、胡亮应承担相应的不利后果。丰旺公司、硚房集团、胡亮关于《借款协议》上硚房集团公章系被偷盖，虽有其公司印章，但没有其法定代表人的签字，《借款协议》无效的抗辩理由没有法律依据，依法不予支持。《中华人民共和国公司法》第十六条关于“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额”的规定系管理性强制性规范，违反该规范订立的合同并不无效。硚房集团公司章程系该公司内部管理规定，不能以此约束交易相对人。硚房集团关于其签订《借款协议》没有经过其董事会决议应为无效的抗辩，不能成立。丰旺公司、硚房集团、胡亮关于硚房集团系国有公司对外承担担保责任损害国家利益的抗辩，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。综上，《借款协议》系各方真实意思的表示，未违反法律、行政法规禁止性规定。该协议中关于需经汉达公司、丰旺公司、硚房集团签字盖章且硚房集团及桂汉文出具担保书后方生效的生效条款亦均已达成，《借款协议》成立且为合法有效。丰旺公司、硚房集团、胡亮关于《借款协议》成立未生效的抗辩没有事实和法律依据，一审法院不予支持。《借款协议》签订后，汉达公司于2012年12月19日依约向丰旺公司支付了4300万元借款，丰旺公司应依约于2013年2月18日前向汉达公司承担还款责任。2013年4月至2013年12月期间，丰旺公司陆续向汉达公司偿还1456万元。2014年1月2日，丰旺公司向汉达公司出具了《还款计划书》，但丰旺公司并未按该《还款计划书》的约定偿还借款，根据双方2014年1月2日往来函件的约定，仍应按《借款协议》的约定计算利息。《借款协议》中关于第二个月利息按月息2.2%计算超过了《民间借贷若干规定》的规定，对月息超过2%的部分不予保护。2014年6月18日、2015年7月14日，汉达公司出具《律师函》，向丰旺公司主张权利，《律师函》上就丰旺公司所欠本金前后表述不一致，且丰旺公司抗辩并未收到《律师函》，《律师函》所载内容不构成汉达公司与丰旺公司就借款本息发生变更达成的合意，丰旺公司应按《借款协议》履行还款义务。2015年，汉达公司曾就本案所涉借款向武汉市硚口区人民法院提起诉讼。汉达公司向丰旺公司主张权利的诉讼时效，因丰旺公司同意履行义务、汉达公司提出要求、提起诉讼而中断。汉达公司向丰旺公司主张权利并未超过诉讼时效。丰旺公司关于汉达公司主张权利超过诉讼时效不应保护的抗辩没有事实和法律依据，不予支持。汉达公司未对桂汉文提起诉讼，不影响丰旺公司应向汉达公司承担还款责任。丰旺公司、硚房集团、胡亮未提交汉达公司存在怠于行使债权事实的证据，对其要求丰旺公司减少还款数额的抗辩，一审法院不予支持。《借款协议》关于借款期限不超过两个月，丰旺公司需自湖北银行贷款下账之日起三个工作日内偿还汉达公司借款本金及资金占用费的约定，从文意上理解，丰旺公司应于2012年2月19日前偿还欠款。丰旺公司关于未收到银行贷款，不应偿还汉达公司欠款的抗辩没有事实和法律依据，一审法院不予支持。2012年12月19日，汉达公司向丰旺公司出借4300万元借款后，汉达公司收到了丰旺公司的部分还款。即：1.2013年4月16日，40万元；2.2013年4月17日，46万元；3.2013年4月26日，20万元；4-6.2013年5月7日，100万元；7.2013年7月3日，100万元；8.2013年7月10日，50万元；9.2013年7月19日，50万元；10.2013年9月26日，50万元；11-12.2013年12月10日，1000万元；共计1456万元。按照月利率2%，先息后本的还款方式计算，至2013年12月31日，丰旺公司尚欠汉达公司本金3864.5333万元，利息54.1035万元。汉达公司将2013年12月10日丰旺公司偿还的1000万元中的900万元冲抵利息，其计收的利息年利率24%，对超出法律规定部分的利息不予保护。因汉达公司未提交武汉市硚口区人民检察院向其转款800万元的转账凭证，且认可丰旺公司制作的还款明细，故一审法院以丰旺公司提交的还款明细表确定还款时间，即：2014年1月10日偿还200万元；2014年3月7日偿还500万元；2014年4月15日偿还200万元；2014年4月16日偿还200万元；2014年4月30日偿还250万元；2014年5月7日偿还150万元，以上共计1500万元。汉达公司自愿将丰旺公司2014年1月1日之后偿还款项计入本金，将本金计算为2700万元不违反法律规定，一审法院依法予以确认。将2014年1月1日之后丰旺公司偿还1500万元中的1164.5333万元（3864.5333万元-2700万元=1164.5333万元）计入丰旺公司向汉达公司偿还的本金；将1500万元中的335.4667万元（1500万元-1164.5333万元=335.4667万元）计入丰旺公司向汉达公司偿还的利息后，截止2014年5月7日，丰旺公司尚欠汉达公司本金2700万元，利息3.8661万元。之后，以本金2700万元为基数，按月利率2%计算，截止2016年8月11日，丰旺公司尚欠汉达公司本金2700万元，利息1492.4661万元（3.8661万元+2700万元×2%÷30天×827天=1492.4661万元）。丰旺公司应向汉达公司偿还前述本金2700万元及截止2016年8月11日的利息1492.4661万元，并以尚欠本金2700万元为基数按月利率2%继续向汉达公司支付利息至付清之日止。二、关于胡亮是否应承担连带清偿责任的问题。胡亮出具的《担保书》系其真实意思的表示，应为合法有效。《担保书》中未就保证期间作出约定，汉达公司虽与丰旺公司就还款时间达成过《还款计划书》，但该双方对还款时间的约定未经胡亮书面同意，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十条“保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任”的规定，胡亮承担连带保证责任的保证期间为丰旺公司所欠主债务履行期届满之日起六个月，即2013年8月19日之前。汉达公司已在2013年8月19日之前以短信的方式要求胡亮承担担保责任，汉达公司要求胡亮承担保证责任并未超过保证期间。胡亮于2013年5月7日、2013年7月19日、2013年9月26日，向汉达公司共计偿还了200万元。2015年9月14日，汉达公司以案涉借款起诉至武汉市硚口区人民法院要求胡亮承担保证责任。诉讼时效因胡亮同意履行义务的偿还行为而中断。胡亮关于汉达公司向其主张担保责任已过保证期间和诉讼时效的抗辩没有事实和法律依据，一审法院不予以支持。汉达公司与丰旺公司之间虽然在《还款计划书》对还款事宜另进行了约定，但因丰旺公司并未按该《还款计划书》实际履行，汉达公司以《借款协议》的约定向丰旺公司、硚房集团、胡亮主张责任，胡亮仍应依约承担保证责任。胡亮系向汉达公司提供连带责任保证，汉达公司是否向桂汉文主张权利，不影响胡亮向汉达公司承担的担保义务，对胡亮关于要求减免责任的抗辩，一审法院不予支持。综上，胡亮应对丰旺公司尚欠汉达公司的案涉债务承担连带保证责任。三、关于硚房集团是否应承担连带清偿责任的问题。胡亮系硚房集团职工，与硚房集团有关联关系，其认可硚房集团关于《借款协议》与《担保函》上硚房集团印章均系胡亮偷盖的陈述，系有利于硚房集团的陈述。在无其他证据相印证的情况下，对前述陈述一审法院不予采信。硚房集团系独立法人，应以其公司资产对外独立承担民事责任和义务。硚房集团董事会是否决议通过出具《担保函》，不影响《担保函》的法律效力。硚房集团签署的《借款协议》与《担保函》真实有效，应依约履行。因硚房集团签署的《借款协议》与《担保函》均未约定保证期间，汉达公司虽与丰旺公司就还款时间达成过《还款计划书》，但双方对还款时间的约定未经硚房集团书面同意，硚房集团承担连带保证责任的保证期间仍为丰旺公司所欠主债务履行期届满之日起六个月，即2013年8月19日之前。胡亮虽然为硚房集团的总经理，但因胡亮与硚房集团同为案涉借款的担保人，汉达公司向胡亮主张担保责任不能等同为汉达公司向硚房集团亦主张了担保责任。汉达公司无法就胡亮偿还的200万元中分别属于硚房集团或胡亮所偿还部分作出合理的说明。汉达公司关于胡亮系硚房集团总经理，胡亮还款即为硚房集团还款的观点没有事实和法律依据，一审法院不予采信。汉达公司提交的证据不能证实其在2013年8月19日之前要求硚房集团承担保证责任，其应自行承担对其不利的法律后果。汉达公司在保证期间内未要求硚房集团承担保证责任，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条的规定，硚房集团免除保证责任。对汉达公司要求硚房集团承担连带保证担保责任的诉讼请求，一审法院不予支持。综上所述，汉达公司、丰旺公司、硚房集团、胡亮签订的《借款协议》、《担保函》、《担保书》等均系各方真实意思的表示，应为合法有效。汉达公司依据《借款协议》向丰旺公司支付了借款，丰旺公司应向汉达公司偿还借款本金并支付利息。胡亮应依约对丰旺公司所欠汉达公司之债务承担连带保证责任。汉达公司未在保证期间向硚房集团主张保证责任，硚房集团保证责任免除。一审法院判决：一、湖北丰旺高新技术股份有限公司于判决生效之日起十日内向武汉汉达房地产开发有限公司偿还借款本金2700万元及利息（利息截止至2016年8月11日为1492.4661万元，之后利息从2016年8月12日起，以尚欠本金2700万元为基数按月利率2%计算至付清之日止）；二、胡亮对判决第一项确定的债务承担连带清偿责任；三、驳回武汉汉达房地产开发有限公司其他诉讼请求。胡亮承担担保责任后有权向湖北丰旺高新技术股份有限公司追偿。一审案件诉讼费267445元，由武汉汉达房地产开发有限公司负担26744.5元，由湖北丰旺高新技术股份有限公司、胡亮共同负担240700.5元。鉴定费58100元，由武汉市硚房集团有限责任公司负担。汉达公司上诉请求：1.撤销一审判决第三项，改判硚房集团对丰旺公司债务承担连带责任；2.全部诉讼费用由丰旺公司、硚房集团、胡亮负担。事实与理由：汉达公司在保证期间内，多次向硚房集团和胡亮主张担保责任，一审判决对此认定事实不清，适用法律错误。汉达公司与丰旺公司签订的借款协议约定，丰旺公司应于2013年2月18日或贷款下放之日归还汉达公司借款本息。根据《中华人民共和国担保法》第二十六条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期限届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任”的规定，本案的保证期间应为丰旺公司所欠主债务履行期届满之日起六个月，即2013年8月19日。在该期间内要求保证人承担保证责任，则应自主张之日起开始计算诉讼时效。第一，本案中，胡亮系硚房集团的总经理，具有双重身份，其既代表个人又代表硚房集团。纵观本案，无论是案涉借款协议还是保函的商谈、签订，均是由胡亮指派硚房集团其他工作人员在相关文书上加盖公章。胡亮作为硚房集团的总经理，其在任职期间在案涉文件上加盖硚房集团的印章，汉达公司作为善意第三人有理由相信胡亮可以代表硚房集团作出意思表示。根据《中华人民共和国合同法》第五十条关于“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”以及《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十一条“法人或者其他组织的法定代表人或负责人超越权限订立的担保合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”的规定，胡亮代表硚房集团对外作出的意思表示应认定为有效。胡亮系硚房集团的总经理，在硚房集团担任的是特殊职务，而非普通职务，汉达公司作为善意第三人有理由相信向胡亮主张权利即是向硚房集团主张权利。第二，汉达公司在保证期间内向胡亮主张担保责任，等同于向硚房集团主张权利，胡亮的还款行为应等同于硚房集团的行为。汉达公司前任董事长吴凯通过短信的方式，多次主张保证责任，短信的真实性各方均予认可。汉达公司正因为胡亮的总经理身份，其代表硚房集团签订了协议，出具了保函，一直是作为硚房集团的代表人出现，所以在主张担保责任时，汉达公司就向胡亮主张。胡亮即是其个人和硚房集团的结合体，因此胡亮的双重身份是贯穿始终的，而不能分割开来认定。2013年5月7日、2013年7月19日、2013年9月26日，胡亮三次向汉达公司偿还借款的行为均构成诉讼时效中断。而且上述第一笔还款是在硚房集团总经理办公室偿还的，更应认定为硚房集团对整个还款行为系明知。硚房集团辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，汉达公司的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。胡亮辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，胡亮在本案中是以个体承担责任，其行为是个人行为，不能视为硚房集团的行为，胡亮偿还的款项是代表个人，与硚房集团无关。请求驳回上诉，维持原判。二审查明，一审认定的事实属实，本院予以确认。另查明，汉达公司于二审庭审中认可丰旺公司于2014年1月1日偿还200万元，于2014年3月7日偿还500万元，于2014年4月15日偿还200万元，于2014年4月16日偿还200万元，于2014年4月30日偿还250万元，于2014年5月7日偿还150万元，以上共计1500万元充抵借款本金；截止2014年5月7日，丰旺公司下欠借款本金2364.5333万元。根据双方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为硚房集团应否对丰旺公司的债务承担连带清偿责任。本院认为，关于案涉《借款协议》，各方当事人对其真实性均未提出异议，因协议系当事人自愿达成，且内容未违反法律、行政法规的禁止性规定，一审判决确认协议有效，具有事实和法律依据。按照《借款协议》、《保函》以及《担保书》的约定，汉达公司出借4300万元给丰旺公司，借款期限不超过两个月；硚房集团为丰旺公司的全部借款本金及资金占用费提供不可撤销的连带担保责任；胡亮对丰旺公司的债务以及硚房集团的担保义务承担无限连带保证责任。因汉达公司向丰旺公司支付借款的时间为2012年12月19日，丰旺公司依约应于2013年2月19日前向汉达公司履行还款义务。由于《借款协议》、《保函》以及《担保书》均未约定保证期间，按照《中华人民共和国担保法》第二十六条关于“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”的规定，硚房集团和胡亮承担保证责任的期间为丰旺公司所欠主债务履行期届满之日起六个月，即2013年8月19日之前。汉达公司应在2013年8月19日前向硚房集团、胡亮主张权利，要求其承担保证责任。虽然2014年1月2日丰旺公司与汉达公司通过《还款计划书》和《回复函》对还款期限进行了变更，但并未经硚房集团和胡亮的书面同意，按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十条关于“保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任”的规定，硚房集团和胡亮承担保证责任的期间仍为《借款协议》确定的主债务履行期届满之日起六个月内，即2013年8月19日之前。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十九条规定：“两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时，各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证”。本案中，硚房集团与胡亮分别为丰旺公司借款提供担保，均未与汉达公司约定保证份额，故硚房集团与胡亮系连带共同保证人。按照《中华人民共和国担保法》第十二条关于“同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额”的规定，在保证期间内，汉达公司可以选择要求硚房集团或者胡亮任何一方承担全部的保证责任，承担了保证责任的保证人则有权向债务人或其他保证人追偿。同时，最高人民法院在《关于已承担保证责任的保证人向其他保证人行使追偿权问题的批复》中指出，“根据《中华人民共和国担保法》第十二条的规定，承担连带责任保证的保证人一人或者数人承担保证责任后，有权要求其他保证人清偿应当承担的份额，不受债权人是否在保证期间内向未承担保证责任的保证人主张过保证责任的影响”。根据该批复意见，连带共同保证中的保证人系作为一个整体对债权人承担保证责任，债权人向任一保证人主张权利，都属于债权人要求保证人承担保证责任的行为，其效力及于所有的保证人，即使债权人未在保证期间内向所有保证人主张权利，其他保证人基于保证合同约定或者法律规定而产生的责任也并不因此免除。本案中，汉达公司于2013年5月向胡亮主张要求承担保证责任，胡亮先后于2013年5月7日、7月19日、9月26日以本人或委托他人支付的方式向汉达公司承担了部分还款义务。即汉达公司要求胡亮承担保证责任未超过保证期间，一审判决胡亮对案涉债务承担连带清偿责任具有事实和法律依据。虽然汉达公司提交的证据不能证实其在保证期间内向硚房集团主张了保证责任，但按照前述分析，胡亮与硚房集团为连带共同保证人，汉达公司向胡亮主张权利，属于其要求保证人承担保证责任的行为，对其他连带共同保证人同样具有法律效力。故汉达公司主张硚房集团承担保证责任，具有事实和法律依据。一审判决以汉达公司提交的证据不能证实其在2013年8月19日前要求硚房集团承担保证责任为由，免除硚房集团的保证责任，属于适用法律错误，应予以纠正。关于硚房集团承担连带保证责任的范围。虽然汉达公司未就丰旺公司欠款本金及利息的数额提出上诉，但其在二审中当庭认可将丰旺公司2014年1月1日至2014年5月7日期间偿还的1500万元冲抵借款本金，截止2014年5月7日，丰旺公司下欠的借款本金为2364.5333万元。因当事人自认的上述事实与一审判决认定的欠款本金不一致，从尊重当事人意思自治、实事求是的角度出发，应当对丰旺公司下欠的借款本金和利息相应予以调整。经计算，截止2014年5月7日，丰旺公司尚欠汉达公司本金2364.5333万元，利息338.4674万元。之后，以本金2364.5333万元为基数，按月息2%计算至2016年8月11日，丰旺公司尚欠汉达公司本金2364.5333万元，利息1642.1134万元。即丰旺公司还应向汉达公司偿还借款本金2364.5333万元及截至2016年8月11日的利息1642.1134万元，并以欠付本金2364.5333万元为基数，按月息2%的标准，继续向汉达公司支付利息至实际清偿之日止。硚房集团、胡亮对丰旺公司的上述债务承担连带清偿责任。综上所述，汉达公司的上诉请求成立，本院予以支持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国担保法》第十二条、第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十九条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决：一、撤销湖北省武汉市中级人民法院（2016）鄂01民初1196号民事判决；二、湖北丰旺高新技术股份有限公司于判决生效之日起十日内向武汉汉达房地产开发有限公司偿还借款本金2364.5333万元及利息（利息截止至2016年8月11日为1642.1134万元，之后利息从2016年8月12日起，以欠款本金2364.5333万元为基数按月利率2%计算至付清之日止）；三、胡亮、武汉市硚房集团有限责任公司对判决第二项确定的债务承担连带清偿责任；四、驳回武汉汉达房地产开发有限公司其他诉讼请求。一审案件诉讼费267445元，由武汉汉达房地产开发有限公司负担26744.5元，由湖北丰旺高新技术股份有限公司、胡亮、武汉市硚房集团有限责任公司共同负担240700.5元；鉴定费58100元，由武汉市硚房集团有限责任公司负担。二审案件受理费267445元，由湖北丰旺高新技术股份有限公司、胡亮、武汉市硚房集团有限责任公司共同负担。硚房集团申请再审称，1.有新的证据足以推翻二审判决。丰旺公司实际控制人李书剑和胡亮在武汉市硚口区人民检察院的《询问笔录》、《讯问笔录》，证明汉达公司法定代表人吴凯和丰旺公司的实际控制人李书剑明知胡亮没有代理权，以硚房集团名义担保违法，仍要胡亮以硚房集团的名义担保，三方是恶意串通，事后李书剑送给胡亮100万元好处费，武汉市硚口监察委已介入调查。2.二审判决认定事实错误。（1）三方签订担保合同时，均明知硚房集团依法不能提供担保，属恶意串通，担保合同因三方恶意串通损害第三人硚房集团的利益而无效。（2）胡亮既无硚房集团授权，也无硚房集团董事会决议，其行为构成无权代理。汉达公司明知胡亮没有代理权，也没有任何理由相信胡亮有代理权，其主观是恶意的，硚房集团针对汉达公司的故意行为不存在任何过错，不应承担责任。3.二审判决适用法律错误。（1）《最高人民法院关于已承担保证责任的保证人向其他保证人行使追偿权问题的批复》适用对象是已经承担保证责任的保证人，本案审理的是出借人要求保证人承担保证责任的问题，不涉及保证人之间的关系，二审判决适用该批复错误。（2）二审法院认为“根据该批复的意见，连带共同保证中，债权人向任一保证人主张权利，其效力及于所有的保证人”，违反《民法总则》关于诉讼时效的规定，出借人向保证人主张权利以及连带责任保证人之间追偿均应在诉讼时效内进行。同时，也违反了《中华人民共和国担保法》第二十六条第二款和《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十一条关于“保证期间内，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”“保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律效果”的规定。汉达公司辩称，1.李书剑《询问笔录》和胡亮《讯问犯罪嫌疑人笔录》在原一审、二审中均出示过，不属于新证据。这两份证据是在刑事案件中形成的材料，不是两人内心真实意思表示，胡亮、李书剑未到庭质证，也无其他证据证明，不能作为民事诉讼证据使用。2.汉达公司是被迫向丰旺公司出借款项的，如果硚房公司不承担担保责任，汉达公司绝不会出借款项。李书剑和胡亮为向汉达公司借款，恶意串通加盖硚房集团的公章，李书剑给胡亮100万元好处费证明二人对汉达公司的欺骗。案涉合同和担保函是在硚房集团办公室签订的，由硚房集团总经理胡亮主持盖章，汉达公司有理由相信对该笔借款承担担保责任是硚房集团的真实意思表示，汉达公司对硚房集团加盖公章尽到了形式审查的审慎义务，不能苛责其进行实质审查，应认定汉达公司为善意第三人。3.胡亮任职期间的行为在法律上应视为硚房集团的行为，公司章程属内部管理性规范，而非效力性强制规范，不具有对外约束力，违反公司章程不能导致公司对外担保行为无效。硚房集团在不能举证证明汉达公司存在恶意的情形下，不能以不知情及胡亮越权盖章为由否定担保合同的效力，应承担连带保证责任。4.《中华人民共和国担保法》第二十六条规定，“连带责任保证的保证人和债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任”。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十四条规定，“连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效”。根据双方合同约定，借款人应于2013年2月18日或贷款下放之日归还借款本息，本案保证期间应计算至2013年8月18日。胡亮在硚口区人民法院庭审笔录中认可保证期间内，汉达公司时任董事长吴凯通过短信多次向硚房集团及其总经理胡亮主张连带保证责任。2013年5月7日、7月19日、9月26日胡亮三次还款，2014年6月18日、12月23日和2015年7月16日汉达公司多次邮寄送达律师函，2015年8月12日硚房集团书面回复，2015年9月10日汉达公司提起诉讼，以上均构成诉讼时效中断。汉达公司向硚房集团或胡亮主张担保责任在诉讼时效期内。综上，本案所涉借款合同及担保函系各方真实意思表示，合法有效。胡亮提交书面意见称，《借款协议》系恶意串通形成，应属无效合同。借贷双方为促进债务还清形成《还款计划书》，《还款计划书》得到借贷双方确认并有实际履行行为，请求认定该《还款计划书》的合法性，撤销硚房集团及胡亮的担保责任。本院再审查明，原一、二审判决认定的基本事实属实，予以确认。本院认为，本案的争议焦点是胡亮在担保合同上盖章是否能够代表硚房集团的真实意思，硚房集团应否承担担保责任，亦即胡亮越权对外实施担保的效力和效果归属问题。公司对外担保行为实质上是公司与担保权人的合同行为。《中华人民共和国公司法》第十六条规定，“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”在我国现有的法律框架内，公司对外担保的效力问题处于公司法、担保法和合同法共同调整的范围之内。因此，对此类案件的裁判应综合考量现行的公司法、担保法、合同法及其司法解释的具体规定，作出价值衡量。公司违反《中华人民共和国公司法》第十六条规定，与他人订立担保合同的，不能简单认定合同无效。因为该条款并非效力性强制性规范，即未明确规定公司违反上述规定对外提供担保导致担保合同无效，而且公司内部决议程序不能约束第三人。如果依据该条款认定担保合同无效，不利于维护合同关系稳定和交易安全。公司作为不同于自然人的法人主体，其合同行为在接受合同法规制的同时，当受作为公司特别规范的公司法的制约。公司法第一条规定，“为了规范公司的组织和行为，保护公司、股东和债权人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义市场经济的发展，制定本法”。公司法第十六条第二款规定，“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议”。上述公司法规定已然明确了其立法本意在于限制公司主体行为，防止公司的实际控制人或者高级管理人员损害公司、小股东或其他债权人的利益，故其实质是内部控制程序，不能以此约束交易相对人，故此上述规定宜理解为管理性强制性规范。对违反该规范的，原则上不宜认定合同无效。另外，如作为效力性规范认定将会降低交易效率和损害交易安全。譬如股东会或董事会何时召开，以什么样的形式召开，均超出交易相对人的判断和控制能力范围，如因此而判令合同无效，必将降低交易效率，同时也给公司动辄以违反股东会或董事会决议主张合同无效的不诚信行为留下了制度缺口，最终危害交易安全，不仅有违商事行为的诚信规则，更有违公平正义。结合本案来看，硚房集团申请再审时提交了丰旺公司实际控制人李书剑和胡亮在武汉市硚口区人民检察院的《询问笔录》、《讯问笔录》，证明汉达公司、丰旺公司、胡亮三方是恶意串通。本院认为上述笔录中所载内容并未经生效裁判确认，也无证据证明汉达公司对该行为明知。胡亮作为硚房集团的总经理，根据《中华人民共和国公司法》第四十九条和第六十八条的规定行使职权。担保函上硚房集团的公章是真实的，汉达公司已尽了形式审查义务。至于担保人硚房集团的保证期间是否已过的问题，本院认为胡亮具有双重身份，胡亮除代表其个人担保外，其作为硚房集团的总经理虽不是法定代表人，但属于公司高管，汉达公司向胡亮主张保证责任也可视为向硚房集团主张权利。所以，担保人硚房集团的保证期间未过。况且，在连带共同保证法律关系中，债权人在保证期间内对任何一个保证人行使保证债权请求权之时，基于连带之债的特性，债权人这一保证债权请求权的效力，自然及于其他连带共同保证人。因为连带共同保证中的保证人系作为一个整体对债权人承担保证责任，债权人向任一保证人主张权利，都属于债权人要求保证人承担保证责任的行为，其效力及于所有保证人，即使债权人未在保证期间内向所有保证人主张权利，其他保证人基于保证合同约定或者法律规定而产生的责任也并不因此免除。本案的借贷及担保行为发生在2012年，此后最高人民法院出台了一系列有关公司法的解释，2017年10月1日《中华人民共和国民法总则》开始实施，审判理念也在不断更新完善，以期达到保护善意担保债权人和商事外观主义之间的权利平衡的目标。但本案诉争行为发生时，当时强调更多的是商事外观主义和交易安全，并未非常严苛地要求债权人的审查义务。汉达公司虽未举证证明其审查过硚房集团的公司章程和同意担保的董事会决议，但不能据此推定汉达公司的主观是恶意的。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”本案中的担保并无充足证据证明具有以上无效的情形，二审判决判令硚房集团承担担保责任并无不当。综上所述，原二审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条第一款之规定，判决如下：维持本院（2018）鄂民终379号民事判决。本判决为终审判决。审判长  郭龙梅审判员  肖 松审判员  陈艳萍二〇一九年四月二十五日法官助理张阳书记员李青青