鹤壁市淇滨区人民法院民 事 判 决 书（2019）豫0611民初379号原告：鹤壁市定海混凝土有限责任公司，住所地鹤壁市淇滨区渤海路办事处后小屯村北（大白线以西金山寺路口北）。法定代表人：刘虎，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：张学中，男，该公司副总经理。委托诉讼代理人：任建文，河南豫龙律师事务所律师。被告：河南城建建设集团有限责任公司，住所地安阳市北关区人民大道东段路北18号。法定代表人：高玉春，该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：童园园，该公司员工。委托诉讼代理人：杨丽华，河南嘉泰律师事务所律师。被告：李云升，男，1965年3月2日出生，汉族，住郑州市中原区。原告鹤壁市定海混凝土有限责任公司（以下简称鹤壁定海公司）与被告河南城建建设集团有限责任公司（以下简称河南城建集团）、李云升买卖合同纠纷一案，本院于2019年1月17日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。鹤壁定海公司委托诉讼代理人张学中、任建文、被告河南城建集团委托诉讼代理人童园园、杨丽华到庭参加了诉讼，李云升经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。鹤壁定海公司向本院提出诉讼请求：1、河南城建集团、李云升连带给付其公司预拌混凝土款2654078.48元及逾期付款违约金（以2654078.48元为基数，按照日千分之三标准，自2012年2月1日起计算至河南城建集团、李云升实际支付完毕之日止）；2、河南城建集团、李云升承担本案诉讼费用。事实与理由：2010年9月14日，鹤壁定海公司与河南城建集团鹤壁会展中心项目负责人李云升签订了一份混凝土购销合同，由鹤壁定海公司向鹤壁会展中心项目部施工现场供应混凝土，结算方式为主体封顶后结清全部商砼款，逾期付款的，按照日千分之三的标准支付滞纳金。合同签订后，鹤壁定海公司履行了合同义务，但时至今日，仍拖欠2654078.48元混凝土款未付，经多次催要未果，为维护其公司合法权益，提起诉讼。河南城建集团辩称，1、本案已超诉讼时效，应依法驳回鹤壁定海公司诉讼请求。首先，从签订合同的时间来看，本案已过诉讼时效。2010年9月14日，河南城建集团与鹤壁定海公司签订了《定海砼业预拌混凝土购销合同》，扣除法定诉讼时效3年，鹤壁定海公司提起诉讼时间是2019年1月3日，显然已超诉讼时效；其次，从鹤壁定海公司九年未向河南城建集团索要过货款的事实来看，本案已超诉讼时效。自签订合同到提起诉讼，已经九年，河南城建集团是正常经营状态的法人，鹤壁定海公司可以随时找河南城建集团索要货款，但实际情况是鹤壁定海公司从未找过河南城建集团，所以，本案不存在鹤壁定海公司辩称的多次向河南城建集团索要货款的事实，诉讼时效不存在中断的情形。2、本案系恶意诉讼，应依法驳回鹤壁定海公司的诉讼请求。从鹤壁定海公司提起诉讼的时间来看，本案存在恶意诉讼的情形。因在双方履行合同过程中，均由鹤壁市天润置业有限公司代为向鹤壁定海公司支付货款，鹤壁市天润置业有限公司代为支付的货款，视为已向鹤壁定海公司支付了工程款。河南城建集团诉鹤壁市天润置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，已由鹤壁市中级人民法院作出（2014）鹤民初字第45号一审民事判决书、河南省高级人民法院作出（2017）豫民终313号二审民事判决书，两审判决书已确认，鹤壁市天润置业有限公司代河南城建集团向河南定海公司支付货款4579598.26元，已经冲抵了鹤壁市天润置业有限公司应支付河南城建集团的工程款，根据双方签订的合同，河南城建集团也就使用了4579598.26元的混凝土。鹤壁定海公司九年不向河南城建集团索要货款，最近突然起诉，再加上另外一起最近起诉的案件【案号：（2019）豫0611民初469号，河南宝基置业有限公司诉李云升民间借贷纠纷，其中有一笔转账给李云升的80万元，因在上述两审判决中没有被冲抵为鹤壁市天润置业有限公司向河南城建集团支付的工程款】，说明系鹤壁市天润置业有限公司与鹤壁定海公司串通，恶意诉讼。3、河南城建集团已经不欠鹤壁定海公司货款，应依法驳回对鹤壁定海公司的诉讼请求。河南城建集团承包鹤壁市天润置业有限公司的会展中心工程，仅施工了主体土建部分，经司法鉴定，主体土建使用混凝土共计14920.93m3，与双方签订的《定海砼业预拌混凝土购销合同》约定供应总量约15000m3基本符合，按照合同约定价格，货款共计4579598.26元，鹤壁市天润置业有限公司已代河南城建集团向鹤壁定海公司支付货款4579598.26元，并冲抵了鹤壁市天润置业有限公司应支付河南城建集团的工程款，故河南城建集团已不欠鹤壁定海公司货款。4、为查明事实，应追加鹤壁市天润置业有限公司为被告，确认应承担责任的主体，减少当事人诉累，节约司法资源。鹤壁市天润置业有限公司已将本案涉及的货款冲抵了河南城建集团的工程款，上述已生效判决书确认的事实，应作为判案依据，如鹤壁市天润置业有限公司确实未支付鹤壁定海公司货款，应由鹤壁市天润置业有限公司承担支付责任。河南城建集团与鹤壁市天润置业有限公司之间系建设工程施工合同关系，在该合同关系下，原本就涉及很多主体的利益，比如建筑工人、供货商的利益等，突破合同相对性是司法实践中最常见的，鹤壁市天润置业有限公司也确实代河南城建集团向鹤壁定海公司支付了货款，也确实将代付货款冲抵了已付工程款，本案应突破合同相对性判决鹤壁市天润置业有限公司承担责任，进而减少当事人的诉累，节约司法资源。综上，本案已超诉讼时效，河南城建集团已不欠鹤壁定海公司货款，鹤壁定海公司的诉讼，无事实及法律依据，系恶意诉讼，应依法驳回其诉讼请求。李云升未答辩亦未提交证据。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对鹤壁定海公司申请证人余某出庭作证陈述，用于证明鹤壁定海公司与河南城建集团签订过《定海砼业预拌混凝土购销合同》并供货后，鹤壁定海公司多次通过电话联系的方式向河南城建集团会展中心项目负责人李云升催要货款，本案并未超出诉讼时效。本院认为，结合鹤壁定海公司提交的其他证据及日常交易习惯，余某的证言可以证明其代表鹤壁定海公司在本案起诉前多次向李云升催要过货款，河南城建集团也认可李云升系其公司在鹤壁会展中心项目的负责人，因此对于该证人证言的证明效力本院予以认定。对鹤壁定海公司提交的其公司与河南城建集团于2010年9月14日签订的《定海砼业预拌混凝土购销合同》，与河南城建集团提交的合同一致，本院对该证据的真实性及证明内容予以认定。对于鹤壁定海公司提交的24份混凝土结算单和1份结算汇总单，河南城建集团对结算单中使用单位有刘某签字的结算单予以认可，其他均不予认可，本院认为，鹤壁定海公司提交的结算单中部分使用单位签名并未有刘某签字，鹤壁定海公司亦无法说明签字人员身份，亦没有其他证据予以佐证，因此对未有刘某签字的结算单的证明效力本院不予确认。对于结算汇总单，系鹤壁定海公司根据前述结算单单方汇总制作的，对于该证据的证明内容及效力，本院亦不予认可。对河南城建集团提交的鹤壁市天润置业有限公司提供的付款情况清单1份、付款凭证5份，用于证明鹤壁市天润置业有限公司代河南城建集团向鹤壁定海公司支付了货款4579598.26元，已经冲抵了鹤壁市天润置业有限公司应支付河南城建集团的工程款，河南城建集团已不欠鹤壁定海公司货款；如鹤壁市天润置业有限公司应作为本案被告，如确实没有支付完毕上述货款，应继续由鹤壁市天润置业有限公司承担支付责任；如已经支付，本案系恶意诉讼。本院认为，该两组证据系鹤壁市天润置业有限公司与河南城建集团建设工程施工合同纠纷案件中鹤壁市天润置业有限公司提供的证据，付款情况说明系鹤壁市天润置业有限公司单方制作，未经鹤壁定海公司确认，且付款凭证仅能证明河南城建集团通过鹤壁市天润置业有限公司实际支付了货款2500000元，剩余货款的支付情况河南城建集团并未提交任何证据予以证明，因此，对该证据的证明效力，本院仅对付款凭证中明确载明的转账记录的真实性及证明效力予以认定，对付款情况清单的证明效力，无其他证据予以佐证，本院不予认定。对河南城建集团提交的（2014）鹤民初字第45号民事判决书1份、（2017）豫民终313号民事判决书，其公司用于证明河南城建集团仅承包了会展中心的土建工程，实际使用的混凝土量为14920.93立方，同时也证明鹤壁市天润置业有限公司分4笔代其公司支付了混凝土款4579598.26元，本院认为，该两份判决系法院出具，对其真实性本院予以确认，对该判决中确定的河南城建集团承包工程使用的混凝土量，因鹤壁定海公司提交的证据不足以证明其主张的混凝土用量，本院依法对该判决书中认定的上述证据确定的混凝土使用量予以认定。另因该判决解决的是鹤壁市天润置业有限公司与河南城建集团之间的建设工程施工合同纠纷，一方面该两份判决中并未确定鹤壁市天润置业有限公司实际代河南城建集团支付的工程款数量，另一方面，双方之间对已支付的工程款的对账情况在未有其他证据予以佐证的情况下，不能作为认定本案案件事实的证据，因此对于该证明内容的证明效力，本院不予认定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2010年6月10日，河南城建集团与鹤壁市天润置业有限公司签订了一份《工程合作协议》，约定鹤壁市天润置业有限公司将鹤壁市会展中心施工图所包含的建筑安装及外部整体装饰装修工程总包给河南城建集团。协议签订后，河南城建集团依照约定履行了施工涉案鹤壁市会展中心的土建工程，后河南城建集团与鹤壁市天润置业有限公司就工程款支付问题发生争议，河南城建集团未对鹤壁市天润置业有限公司关于涉案鹤壁市会展中心工程的安装及装饰装修工程进行施工，双方就工程款问题提起诉讼，在诉讼过程中，鹤壁城建集团申请对其实施完成工程量（主体工程）及造价进行司法鉴定，河南国信司法鉴定中心作出新国信司鉴中心（2015）建造鉴字第1号司法鉴定意见，结合鉴定意见内容与实际情况，河南省高级人民法院（2017）豫民终313号判决认定涉案河南城建集团所施工的鹤壁市会展中心土建工程价款为37572371.74元。该鉴定意见书中认定河南城建集团施工部分实际使用的混凝土工程量为14929.3m3。2010年9月14日，鹤壁定海公司与河南城建集团签订《定海砼业预拌混凝土购销合同》，约定：由鹤壁定海公司向河南城建集团位于鹤壁市淇滨区朝歌路西段鹤壁市会展中心项目供应混凝土，并详细约定了混凝土的品种、单价，计算方式，明确主体封顶付清全部砼款；如河南城建集团违约逾期支付货款，应按拖欠数额每天千分之三的标准向供方支付滞纳金。该合同由河南城建集团上述项目负责人李云升签字确认。签订合同后，鹤壁定海公司依照合同向河南城建集团指定项目工程履行了预拌混凝土的供应义务。河南城建集团对签订上述合同并由鹤壁定海公司供应混凝土的事实予以认可，其自认应支付鹤壁定海公司的混凝土款项为4579598.26元，涉案工程主体封顶时间为2011年6月。河南城建集团有证据证明的通过鹤壁市天润置业有限公司实际向鹤壁定海公司支付的混凝土款为2500000元。剩余2079598.26元未付。本院认为：关于本案是否已超出诉讼时效的问题；本院认为，鹤壁定海公司多次向河南城建集团涉案项目负责人李云升主张权利，鹤壁定海公司起诉时并未超出法律规定的诉讼时效，故河南城建集团诉称本案已超出诉讼时效并无事实依据，不予采信。关于是否应追加鹤壁市天润置业有限公司为本案被告的问题；涉案合同系买卖合同，出卖人与买受人分别为鹤壁定海公司与河南城建集团，鹤壁市天润置业有限公司并非买卖合同当事人。根据合同相对性原则，鹤壁市天润置业有限公司不是必要的共同诉讼参与人，本院认为，不必要追加鹤壁市天润置业有限公司为本案被告。关于鹤壁定海公司要求河南城建集团支付预拌混凝土款2654078.48元及逾期付款违约金（以2654078.48元为基数，按照日千分之三标准，自2012年2月1日起计算至河南城建集团、李云升实际支付完毕之日止）是否予以支持的问题；本院认为，河南城建集团认可与鹤壁定海公司之间签订了《定海商砼预拌混凝土购销合同》，双方已形成买卖合同关系，双方应按合同约定履行义务，河南城建集团应在鹤壁定海公司履行完毕合同约定的标的物的交付义务后足额支付货款，河南城建集团未足额支付货款的行为已构成违约，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，第一百一十二条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失”的规定，河南城建集团应承担支付鹤壁定海公司货款和利息损失的违约责任，故鹤壁定海公司要求河南城建集团支付其货款和利息损失的请求，本院予以支持。但本案中，鹤壁定海公司提交的证据不足以证明其诉请的货款数额系河南城建集团应支付的剩余货款数额，结合双方提交的证据，庭审中，因河南城建集团自认的应支付货款总额为4579598.26元，本院对该货款数额予以认定，鹤壁定海公司诉请超出部分因无充足证据证明，本院不予支持。对于河南城建集团庭审中辩称上述混凝土款已由鹤壁市天润置业有限公司代为支付完毕，因河南城建集团提交的证据中仅有2500000元的支付凭证，因此，对于河南城建集团辩称的已支付全部货款的事实，本院不予认定，故对鹤壁定海公司诉请的混凝土款项，本院对其中的2079598.26元予以支持，超出部分，缺乏证据证明，本院不予支持。对于鹤壁定海公司诉请的利息，涉案买卖合同第十条违约责任约定：如需方违约逾期支付货款，应按拖欠数额每天千分之三的标准向供方支付滞纳金。根据本案查明的事实，河南城建集团应于主体封顶时付清全部货款，河南城建集团自认涉案工程主体封顶时间为2011年6月，其逾期至今未付清已构成违约，应当承担相应的违约责任。但鹤壁定海公司主张按照日千分之三标准计算逾期付款违约金，标准过高，且在本案中鹤壁定海公司未能就其遭受的实际损失提供证据，因此，综合考虑鹤壁定海公司可能因此遭受的损失、涉案合同的履行情况、河南城建集团的过错程度等因素，酌情确定河南城建集团应当支付的违约金为：以尚欠混凝土款2079598.26元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率，自鹤壁定海公司要求的起算时间2012年2月1日计算至本案生效判决确定的履行期限内河南城建集团实际履行之日。超出部分，本院不予支持。关于鹤壁定海公司要求李云升连带支付货款及利息的诉请，因李云升系履行职务行为，对鹤壁定海公司的该诉请，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、河南城建建设集团有限责任公司于本判决生效后十日内支付鹤壁市定海混凝土有限责任公司混凝土款2079598.26元及利息（以2079598.26元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率，自2012年2月1日计算至本案生效判决确定的履行期限内河南城建建设集团有限责任公司实际履行之日）；二、驳回鹤壁市定海混凝土有限责任公司的其他诉讼请求。如河南城建建设集团有限责任公司未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费28032元，由河南城建建设集团有限责任公司负担21964元，由鹤壁市定海混凝土有限责任公司负担6068元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上述于河南省鹤壁市中级人民法院。审 判 长  霍璐婷审 判 员  孟利平人民陪审员  程梅月二〇一九年四月二十六日书 记 员  武 飞