广西壮族自治区桂林市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）桂03行终25号 上诉人（一审原告）黄次光，男，1982年4月20日出生，汉族，住桂林市临桂区。 上诉人（一审原告）陈海亮，女，1980年6月27日出生，汉族，住桂林市临桂区。系黄次光之妻。 委托代理人覃宁斌，广西宁斌律师事务所律师。 委托代理人梁华娟，广西宁斌律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）桂林市临桂区住房和城乡建设局。住所地：桂林市临桂区西城南路临桂城市投资发展大厦**。 法定代表人江家经，局长。 行政机关负责人雷剑，副局长。 委托代理人蒙凤璇，广西桂成律师事务所律师。 上诉人黄次光、陈海亮因行政强制拆除及赔偿一案，不服桂林市临桂区人民法院（2018）桂0312行初33号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人黄次光、陈海亮的委托代理人覃宁斌、梁华娟，被上诉人桂林市临桂区住房和城乡建设局（以下简称临桂区住建局）的负责人雷剑及委托代理人蒙凤璇到庭参加诉讼。本案现己审理终结。 一审审理查明：2017年1月20日，临桂区住建局××在××门村建设房屋地基（编号为××号）一座，面积约136.88平方米，于是对黄次光进行调查及进行现场勘验，并制作了《广西建设行政执法现场勘验检查笔录》和《广西建设行政执法案件调查笔录》。黄次光陈述“房屋是其2017年1月16日开始建，建筑未经相关部门批准，在别的地方没有房子”。同日，临桂区住建局制作《建设行政执法责令停止违法行为通知书》（以下简称责令停止违法行为通知书）及临建行告字〔2017〕第7号《处罚（听证）告知书》，并送达黄次光。黄次光在笔录及送达回证上均拒绝签字。2017年1月27日，临桂区住建局作出临建行决字〔2017〕第27号建设行政处罚决定（以下简称27号处罚决定），限黄次光在2017年1月30日以前自行拆除违法建筑物，并于当日在施工现场留置送达27号处罚决定书。2017年2月10日，临桂区住建局作出临建行决催字〔2017〕第23号《行政处罚决定履行催告书》（以下简称催告书），并以在施工现场张贴方式留置送达。2017年5月5日，临桂区住建局向桂林市临桂区人民政府提交《关于依法申请强制拆除违法建筑物的请示》，桂林市临桂区人民政府批复同意责成临桂区住建局实施强制拆除。2017年5月16日，临桂区住建局作出临建强决字〔2017〕第22号强制拆除决定，要求黄次光立即自行清理存放于违法建筑的财物，临桂区人民政府将依法对该建筑物进行强制拆除。黄次光拒绝签收强制拆除决定书，临桂区住建局留置送达，将《强制拆除决定书》与《强制拆除决定公告》张贴于施工现场。2017年10月31日，临桂区住建局将黄次光位于桂林市××门村正在建设的房屋（编号为××号）强制拆除。 一审判决认为：黄次光、陈海亮系被强拆违章建筑的利害关系人，是本案的适格原告。黄次光、陈海亮被强拆的房屋位于《桂林市临桂县城（临桂镇）总体规划（2008-2025）》的规划范围内，临桂区住建局具有对该违章建筑查处的职权。桂林市临桂区人民政府批复同意责成临桂区住建局实施本案的行政强制拆除行为，临桂区住建局为本案的适格被告。本案主要审查临桂区住建局作出行政强制行为的程序是否合法。临桂区住建局依职权于2017年1月27日向黄次光送达了27号处罚决定书。此后临桂区住建局又作出强制拆除决定书，履行了催告和公告的义务。黄次光既未按27号处罚决定书、催告书、公告规定的期限自行拆除违章建筑，亦未在法定期限内对27号处罚决定申请行政复议和提起行政诉讼。临桂区住建局强制拆除涉案违章建筑的行为符合《中华人民共和国行政强制法》（以下简称《行政强制法》）对一般行政强制执行的程序规定，也符合第四十四条对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的特别程序规定，故临桂区住建局作出的行政强制行为程序合法。关于送达问题，临桂区住建局向黄次光送达相关法律文书均有临桂区住建局工作人员、在场人员的签名及照片证明，对黄次光未收到相关法律文书的主张不予采信。关于临桂区住建局是否在黄次光提起行政复议和行政诉讼的法定期限内进行强拆的问题，黄次光在2017年1月27日接到27号处罚决定书至临桂区住建局于2017年10月31日强制拆除违章建筑，已经超过6个月提起行政复议和行政诉讼的法定期限。黄次光不服强制拆除决定，是否提起行政复议及行政诉讼，均不停止强制拆除的实施，对黄次光认为临桂区住建局在其提起行政复议和行政诉讼的法定期限内实施强制拆除行为的主张不予采信。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。按照此规定，只有合法权益受到侵犯，造成损害，才能取得国家赔偿的权利。临桂区住建局实施的行政强制行为程序合法，没有侵犯黄次光合法权益的情形，黄次光要求行政赔偿的理由不能成立，不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条及《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条之规定，判决：驳回黄次光、陈海亮的诉讼请求。 上诉人黄次光、陈海亮上诉称：一、一审判决认定事实错误。1、被上诉人将行政处罚决定书、催告书、强制拆除决定书、公告张贴在上诉人的在建房屋工地，违反《中华人民共和国行政处罚法》第四十条及《行政强制法》第三十八条关于送达行政处罚决定书、催告书、行政强制执行决定书的规定，属程序违法。2、《桂林市临桂县城（临桂镇）总体规划（2008-2025)》己被《桂林市临桂县城(临桂镇)总体规划调整(2011-2030)》调整，一审判决认定上诉人被强拆的房屋位于《桂林市临桂县城（临桂镇）总体规（2008-2025)》范围内，是认定事实错误。二、被上诉人作出的强制拆除决定书没有载明限期拆除，也没有载明强制执行的时间，违反《行政强制法》第三十七条的规定，属程序违法。三、被上诉人没有提供证据证明上诉人的建房己经达到“严重影响城市规划”，其作出行政处罚行为的主要证据不足。四、被上诉人无权做出强制拆除决定，法律没有规定被上诉人有强制执行的权力。五、上诉人被拆房屋的四周，均有多处建房，被上诉人没有进行查处并强制拆除，执法不公，显失公平。综上，被上诉人强制拆除上诉人的房屋违法，一审判决认定事实错误，请求二审法院撤销一审判决；确认被上诉人拆除上诉人房屋的行为违法；改判被上诉人恢复上诉人被拆除的房屋原状或按市价赔偿；本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。 被上诉人临桂区住建局辩称：一、答辩人拆除对涉案违法建筑是履行法定职责，执法主体合法。1、根据《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称《城乡规划法》）第九条、第十一条第二款、第六十四条的规定，答辩人负有对临桂区的城乡规划管理工作及违反城乡规划的行为进行查处的法定职责。2、涉案违法建筑在《桂林市临桂县城(临桂镇)总体规划（2008-2025)》的城镇规划区内，答辩人根据《城乡规划法》第四十条、六十四条进行处理并无不当。上诉人主张的《桂林市临桂县城（临桂镇）总体规划（2011-2030）》未经上级人民政府审批，不能作为审理本案的依据。二、答辩人拆除涉案违法建筑有充分的事实依据，程序合法。1、上诉人未依照《城乡规划法》第四十条的规定办理建设工程规划审批手续即进行房屋建设，答辩人先后向其下达责令停止违法行为通知书、《处罚（听证告知书）》、行政处罚决定书、催告书、强制拆除决定书、强制拆除公告，上述行政处理程序合法。2、上诉人拒签上述行政文书，答辩人采取留置拍照以及见证人签名的方式送达，符合相关法律规定。3、答辩人于2017年1月27日下达行政处罚决定书，于2017年5月16日送达并公告强制拆除决定书，要求上诉人立即清理违法建筑物内财物，并于2017年10月31日进行拆除，已经给予上诉人充分的时间。4、《中华人民共和国行政复议法》第二十一条、《中华人民共和国行政诉讼法》五十六条规定，复议、诉讼期间，不停止行政行为的执行。因此，上诉人是否提起行政复议或诉讼不影响答辩人依法执行。三、上诉人要求恢复原状、按市价赔偿的诉请不能成立。涉案被拆除房屋属于违法建筑，上诉人诉请的利益并非合法利益，不应得到法律保护。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院维持一审判决。 经审查，一审判决认定的证据合法、有效，可作为定案依据。据此，本院查明的事实与一审判决认定的基本事实一致。 本院认为，桂林市临桂区人民政府根据《城乡规划法》第六十八条的规定，责成被上诉人临桂区住建局对涉案建筑物实施拆除，临桂区住建局具有拆除涉案建筑物的职责。关于临桂区住建局的强制拆除行为程序是否合法的问题。《行政强制法》第三十五条至第四十三条对行政机关依法作出行政决定后，实施行政强制执行行为应当履行的程序作出了规定；第四十四条对违法的建筑物、构筑物、设施等强制拆除的程序作了特别规定。由此可见，对违法建筑实施强制拆除除了要遵循《行政强制法》关于行政强制执行的一般程序规定，包括催告、听取陈述和申辩、作出强制拆除决定书、送达等规定；还要遵循特别程序规定，即行政机关在实施强制拆除前应当进行公告，当事人在法定期限内既不申请行政复议又不提起行政诉讼，才可以实施强制拆除。本案中，临桂区住建局作出27号处罚决定后，未待27号处罚决定的复议、诉讼期限届满即进入强制执行程序，进行催告，并作出强制拆除决定，违反法定程序，属程序违法。 关于上诉人黄次光、陈海亮的赔偿请求能否得到支持的问题。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定，受害人取得赔偿的前提是合法权益受到侵害。本案中，被拆除的建筑物位于城市规划区内，未取得建设工程规划许可证，属于违法建设，不属于合法财产。虽然临桂区住建局的强制拆除行为程序违法，但未改变上诉人建设行为违法的定性，上诉人被拆除的建筑属违法建筑，依法不应得到赔偿。另外，上诉人在打地基时，临桂区住建局就下达了《责令停止违法行为通知书》，上诉人拒不服从执意强行建设，其违法行为与损失的发生和扩大有直接的因果关系。 综上，鉴于上述违法问题存在，上诉人黄次光、陈海亮要求确认被上诉人临桂区住建局于2017年10月31日实施的拆除房屋行为违法的诉讼请求，本院予以支持。上诉人要求被上诉人恢复被拆除房屋原状或按市价赔偿的诉讼请求于法无据，本院不予支持。一审判决认定事实有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、第八十九条第一款第（二）项及《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决如下： 一、撤销桂林市临桂区人民法院(2018）桂0312行初33号行政判决； 二、确认被上诉人桂林市临桂区住房和城乡建设局于2017年10月31日对上诉人黄次光、陈海亮建设的建筑物实施的强制拆除行为违法； 三、驳回上诉人黄次光、陈海亮的赔偿请求。 一、二审案件受理费各50元，共计100元，由被上诉人桂林市临桂区住房和城乡建设局负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  廖 军 审 判 员  陶 明 审 判 员  吕 明 二〇一九年四月十九日 法官助理  万 强 书 记 员  张茗通 附：本判决适用的相关法律依据 《中华人民共和国行政诉讼法》 第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为： （一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的； （二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。 行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法： （一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的； （二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的； （三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。 《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》 第三十三条被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。