云南省鹤庆县人民法院民 事 判 决 书（2019）云2932民初76号原告：史加林，男，1978年8月11日生，汉族，云南省永胜县人，住丽江市永胜县。委托代理人：唐肖华，云南汇同律师事务所律师（特别授权代理）。被告：云南展亿建筑工程有限公司。法定代表人：李文渝，职务：执行董事兼总经理。地址：云南省保山市腾冲市腾越镇火山社区栗树园小区。被告：杨春彦，男，1981年12月16日生，白族，云南省鹤庆县人，住昆明市盘龙区。二被告委托代理人：陈超、刘春辉，云南会凌律师事务所律师（特别授权代理）。原告史加林诉被告云南展亿建筑工程有限公司、杨春彦建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年8月14日立案受理后，经审理作出（2018）云2932民初887号民事判决书，原告史加林不服判决，提出上诉，大理白族自治州中级人民法院将本案发回本院重审，重审过程中本院根据原告史加林的申请追加杨春彦为本案被告，依法另行组成合议庭公开开庭进行了审理。原告史加林及其委托代理人唐肖华，被告云南展亿建筑工程有限公司、杨春彦的委托代理人陈超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告史加林向本院提出诉讼请求：一、判令被告在三日内向原告支付工程款720251.24元；二、判令被告云南展亿建筑工程有限公司向原告退还履约保证金956,596元及资金占用费（自2016年9月1日至实际付清之日按月2%计算），暂算至2019年1月31日为554825.68元；三、案件受理费和其他费用由被告承担。事实和理由：2016年6月，原、被告经充分协商后就鹤庆县2016年棚户区改造县城东环路（二期）市政基础设施改造项目相关事宜达成一致意见，被告将该项目整体工程以中标价转包给原告，被告收取了部分管理费后要求原告按招标单位要求缴纳履约保证金。2016年6月29日，原告向被告交纳了956596元履约保证金。原告按被告要求于2016年9月1日进场施工，完成了全部施工任务，但被告仅支付了少量工程款。该项目部分新增工程和少量利润高的附属工程由被告杨春彦强行指令他人施工完成，现该工程已竣工验收并投入使用，被告应退还原告履约保证金并支付工程款，原告多次催讨，被告拒绝返还和支付，损害了原告的合同权益，故诉请求人民法院法院依法支持原告的诉讼请求。被告云南展亿建筑工程有限公司辩称：原告与我公司进行的是劳务分包，而不是工程转包。我公司共向原告支付工程款1890761元，该款项已包含工程款、保证金、房租等各项费用，我方该付的费用已全部支付完毕。保证金不应支付利息。原告所诉没有相关事实和法律依据，请依法驳回原告的诉讼请求。被告杨春彦辩称：我是云南展亿建筑工程有限公司的项目经理，不是借用公司资质单独承包工程，请驳回原告对我个人的起诉。本院经审理认定事实如下：鹤庆县2016年棚户区改造县城东环路（二期）市政基础设施改造项目，经建设方委托昊连公司招标，最后被告云南展亿建筑工程有限公司中标。被告云南展亿建筑工程有限公司与建设方鹤庆县兴鹤城市建设投资开发有限责任公司签订了工程施工合同并作出书面履约担保。通过高江团介绍，昊连公司的黄鸿、黄磊在场，云南展亿建筑工程有限公司的项目经理杨春彦与原告史加林就该项目的施工进行口头协商，由原告史加林对被告云南展亿建筑工程有限公司承建的鹤庆县2016年棚户区改造县城东环路（二期）市政基础设施改造项目进行施工，但双方未签订书面合同。原告史加林按被告杨春彦要求于2016年6月29日汇入被告云南展亿建筑工程有限公司的账户内956596元履约保证金。后原告史加林进入鹤庆县2016年棚户区改造县城东环路（二期）市政基础设施改造项目工地进行施工，在施工过程中，原告史加林与被告杨春彦为新增工程和附属工程施工问题发生争议，导致原告史加林在未全面完成施工工程的情况下于2016年11月15日退出施工工地。在原告史加林施工期间，被告云南展亿建筑工程有限公司分别以支付工程款、材料款、房屋及机械租金等方式支付给高加林、李四代、龙盛公司和原告史加林人民币1890761元。此后，双方各自对原告史加林完成的工程量及价款进行了核算，但均不认可对方的核算意见，双方意见分歧较大，至今双方间没有形成双方认可的结算方案，从而产生纠纷。另查明，被告云南展亿建筑工程有限公司承建的鹤庆县2016年棚户区改造县城东环路（二期）市政基础设施改造项目已竣工验收并投入使用，原告史加林以被告名义交纳的施工保证金已按规定退还被告云南展亿建筑工程有限公司。本案发回重审后，原告史加林变更了诉讼请求，撤回第一项即判决被告云南展亿建筑工程有限公司在三日内向原告史加林支付720251.24元工程款的诉讼请求。上述事实，有原告史加林提供的追加被告申请书、变更诉讼请求申请书、施工合同、结算业务申请书、网上银行交易明细单、照片一组、工程汇总表、高江团庭审证言，被告提供的中标通知书、成立鹤庆县2016年棚户区改造县城东环路（二期）市政基础设施改造项目部及负责人的通知、被告完成工程清单、原、被告资金往来（银行流水、借据、存款证明等）及双方当事人的陈述在案佐证，本院予以认定。本院认为：本案原告史加林与被告云南展亿建筑工程有限公司争议的焦点双方之间属于工程转包关系或者是劳务分包关系，对此双方均未提供证据证明，应承担相应的法律后果。根据本案查明的案件事实，被告云南展亿建筑工程有限公司经招投标取得了鹤庆县2016年棚户区改造县城东环路（二期）市政基础设施改造项目的承包施工资格后与发包方建设方鹤庆县兴鹤城市建设投资开发有限责任公司签订了该项目的工程施工合同，经他人介绍，被告云南展亿建筑工程有限公司的项目经理被告杨春彦与原告史加林协商，由原告史加林组织施工被告云南展亿建筑工程有限公司承建的该工程，原告史加林按被告杨春彦要求代被告云南展亿建筑工程有限公司交纳了956596元履约保证金，由此可以推定原告史加林为涉案工程的实际施工人之一。本案双方认可已支付的1890761元，包括了工程款、房屋及机械租金、材料款等，不能完全认定为已支付工程款，原告史加林在双方没有结算的情况下放弃在本案在主张工程款，符合法律规定和本案实际，涉案工程双方间的法律关系无论是工程转包关系或者是劳务分包关系，双方均应本着诚实、信用、公平、合理的原则对原告史加林已完成工程部分的工程量和工程款进行结算、协商或者委托中介机构进行核算评估。关于双方争议的956596元履约保证金是否应当由被告云南展亿建筑工程有限公司返还原告史加林的问题，根据的相关规定和行业管理规范，建设工程施工项目中，承包方中标后应向发包方按工程标的交纳一定比例的施工履约保证金，工程竣工验收合格后由发包方返还承包方，根据此规定，本案涉案工程的施工保证金应由承包方被告云南展亿建筑工程有限公司交纳，而不应由原告史加林交纳，现双方虽尚未进行工程结算，但原告史加林代云南展亿建筑工程有限公司交纳956596元履约保证金，在工程完工并投入使用后已由发包方鹤庆县兴鹤城市建设投资开发有限责任公司按规定退还被告云南展亿建筑工程有限公司，被告云南展亿建筑工程有限公司应将此款返还原告史加林，故原告史加林要求返还956596元履约保证金有事实和法律依据，本院予以支持，但双方未接约定资金占用利息，故原告史加林要求按月2%支付资金占用费的请求不应支持。在本案中，被告杨春彦为被告云南展亿建筑工程有限公司的项目经理，其行为属于该公司的行为，应由公司承担民事责任。据此，案经合议庭评议,依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国招投标法》第四十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》（一）第六条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、由被告云南展亿建筑工程有限公司于本判决生效后30日内返还原告史加林垫付的履约保证金956596元；二、驳回原告史加林的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23580元，由原告史加林承担10000元、被告云南展亿建筑工程有限公司承担12580元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省大理白族自治州中级人民法院。审 判 长  张仁柏人民陪审员  王 薇人民陪审员  罗宴民二〇一九年四月二十六日书 记 员  王玉萍