贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔05民终817号 上诉人（原审被告）：潘庆宏，男，1986年6月16日出生，汉族，贵州省黔西县人，住贵州省黔西县。 委托诉讼代理人（特别授权）：罗光书，贵州省黔西县绿化法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：张文宪，男，1965年10月8日出生，汉族，贵州省黔西县人，住贵州省黔西县。 委托代理人：熊杰，系黔西县甘棠法律服务所法律服务工作者。 原审第三人：贵州省毕节市黔西县水西街道石园社区居民委员会，住所地为贵州省黔西县水西街道石园社区**，统一社会信用代码：55520522MEA272064G。 法定代表人：代厚勇，系该居委会主任。 上诉人潘庆宏因与被上诉人张文宪、原审第三人贵州省毕节市黔西县水西街道石园社区居民委员会（以下简称“石园居委会”）排除妨害纠纷一案，不服贵州省黔西县人民法院（2018）黔0522民初3239号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人潘庆宏上诉请求：1、请求撤销（2018)黔2018民初3239号民事判决书；2、上诉案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：1、被上诉人未取得该案荒山使用权，被上诉人仅凭一份荒山使用权转让协议书及一份公证书取得该案荒地使用权于法无据。荒山使用权转让除采取招标、拍卖、公开协商等方式取得以外，还应当经过本集体经济组织组成人员的村民会议三分之二以上的村民代表同意，发包方应对承包方的资信情况、经营情况进行审查，此后应获得所在乡镇政府批准，因此被上诉人未获得该案荒地使用权。在一审庭审过程中，被上诉人提供的证据无法形成证据链条，不能作为定案的依据，故一审判决证据不足、事实不清；2、上诉人对该案荒山使用权未构成侵权。由于该案荒山使用权被上诉人未依法取得，因此该案荒山权属不明，被上诉人并不是该案的适格当事人，无权诉请排除妨碍、停止侵害、恢复原状、消除影响。 被上诉人张文宪二审答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，原判正确，请求驳回上诉人上诉请求，维持原判。 原审第三人石园居委会二审答辩称：当时村委会是按照黔西县城关镇的文件进行的，按文件要求将争议地发包给张文宪的。 被上诉人张文宪一审提出诉讼请求：请求判决被告停止侵害、排除妨害、恢复原状，并由被告潘庆宏承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：2003年8月14日，原告张文宪与原黔西县城关镇石园村村民委员会签订了《荒山使用权转让协议书》，约定将贵州省××××街道石园社区六组（原黔西县城关镇石园村六组）的史家坡、马鞍山坡、青杠林坡、茶林坡的使用权转让给原告张文宪从事林业、种植业和养殖业，总面积为98亩，转让年限为60年，即从2003年10月12日起至2063年10月12日止，转让费为人民币400元，协议约定经原、被告双方签章，公证机关公证后即生效。同日，黔西县公证处作出（2003）黔公证字第005号公证，公证了该协议。签订协议后，原告张文宪向第三人石园社区居委会交纳了转让费400元。原告张文宪取得上述四个荒山的使用权后，按照约定的使用范围在荒山上种植了松树、香樟等树木。2006年，该荒山失火，原告张文宪种植的树苗全部烧毁。2008年11月9日，第三人石园社区居委会在石园村××家院坝中××了××组群众大会，会议应到78户，实到54户，主持人是张远华，记录人是代厚明。该此会议讨论内容为，因原告张文宪于2003年承包的马鞍山多次发生火灾，很难管护，向村委会申请改变该山用途用于砂石料的开发。经会议讨论同意原告张文宪改变用途的申请。之后，因原告张文宪未能成功办理采矿的相关手续，涉案马鞍山未用于砂石料的开发，原告张文宪继续对山马鞍山进行管理。2018年5月下旬，被告潘庆宏为建房，在涉案马鞍山坡边缘开挖出面积为306平方米（长18米，宽17米）的地基，涉案马鞍山的一部分山体遭到破坏。原告张文宪得知后，要求被告潘庆宏停止开挖山体未果，经第三人石园社区居委会干部出面协调，被告潘庆宏继续施工，为此，原告张文宪诉至法院，请求判决被告潘庆宏停止侵害、排除妨害、恢复原状，并由被告潘庆宏承担本案诉讼费。 一审法院认为，原告张文宪与被告潘庆宏之间系物权保护中的停止侵害、排除妨害、恢复原状纠纷，受《中华人民共和国物权法》和《中华人民共和国农村土地承包法》等相关法律规定的调整。针对本案争议焦点，根据《中华人民共和国农村土地承包法》第三条：“国家实行农村土地承包经营制度。农村土地承包采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，可以采取招标、拍卖、公开协商等方式承包。”、第四十八条：“发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。”之规定，以及黔西县城关镇人民政府城政发（1999）7号《城关镇人民政府关于进一步制止毁林开荒和合理利用“四荒”的意见》的第三项：“拍卖四荒必须依法进行，首先将拍卖的地段界限确定，拟出拍卖方案，召开村民代表大会通过，张贴拍卖公告，公开拍卖，公平竞争。绝不允许闭门造车、私下交易。”的内容，原告张文宪与原石园村村委会签订的《荒山使用权转让协议书》性质属于土地承包经营权出租合同，因原告张文宪不是石园村集体经济组织成员，因此原石园村村委会将该协议书上载明的荒山发包给原告张文宪，必须经过本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并张贴公告，公开拍卖。第三人石园社区于庭审时申请出庭的两位证人系当时经办发包涉案马鞍山给原告张文宪的村主任，两位证人均证实当时已经召开了村民会议，经会议决议，同意发包马鞍山给原告张文宪，并于事后对此事进行公示，公示到期后没有村民对此提出异议，该证言能够与原告张文宪提交的证据相互印证，且第三人石园社区也对此予以认可，故原石园村村委会发包涉案马鞍山给原告张文宪的行为已经法定程序，符合法律规定，《荒山使用权转让协议书》合法有效，被告潘庆宏抗辩称原告张文宪未依法取得涉案马鞍山使用权没有证据支撑，本院不予采纳。并且，原告张文宪陈述及第三人提交的证人证言可相互印证得知，原告张文宪自签订《荒山使用权转让协议书》就开始按照约定在涉案马鞍山上种植树木，对涉案荒山进行实际占有和管理至今，原告张文宪是涉案马鞍山的实际占有使用人，原告张文宪有权基于其已取得的涉案马鞍山的用益物权而对侵权人被告潘庆宏提出停止侵害、排除妨害等物权请求权。对于被告潘庆宏是否有权在涉案荒山处开挖宅基地的问题，根据《中华人民共和国土地管理法》第六十二条第三款：“农村村民住宅用地，经乡（镇）人民政府审核，由县级人民政府批准；”之规定，被告潘庆宏要取得新的住宅用地，需经乡人民政府审核后由县级人民政府批准，但被告潘庆宏未举证证明其开挖新宅基地的行为已经黔西县水西街道办事处审核并经黔西县人民政府批准，故其开挖新宅基地的行为并不具有合法性。因此在原告张文宪合法占有使用涉案马鞍山之时，被告潘庆宏没有取得合法新宅基地使用手续而自行开挖涉案马鞍山，侵犯了原告张文宪对涉案马鞍山享有的用益物权，原告张文宪请求侵权人被告潘庆宏停止侵害，排除妨害的诉讼请求有事实和法律依据，本院对此予以支持，并对被告潘庆宏抗辩称原告张文宪无权诉请本案的理由不予采纳。被告潘庆宏还抗辩称本案涉案荒山权属有争议，应经基层人民政府作出行政处理决定后，如果对此不服，再向人民法院提起行政诉讼，本院认为，涉案荒山所有权属石园社区集体所有，本案涉案荒山权属并无争议，被告潘庆宏的抗辩理由与本案事实不符，故对此抗辩理由本院不予采纳。另外，对于原告张文宪要求恢复涉案马鞍山原状的诉请，因涉案马鞍山山体被开挖部分已遭到毁灭性破坏，而山体的形成本身需要经过千万年的地质演变，人力不可能将山体恢复至原状，因此，原告张文宪要求恢复原状的诉请实际上不可能实现，本院对此不予支持。据此，依照《中华人民共和国物权法》第三十五条、《中华人民共和国农村土地承包法》第三条、第四十八条、《中华人民共和国土地管理法》第六十二条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告潘庆宏于本判决生效之日起立即停止对原告张文宪承包的，位于贵州省××××街道石园社区的马鞍山的破坏；二、被告潘庆宏于本判决生效之日起十日内将该山被开挖处，属于被告潘庆宏放置的物品及设施清理并运走；三、驳回原告张文宪的其他诉讼请求。 案件受理费50元（已减半收取），由被告潘庆宏负担。 二审审理期间，双方当事人未向本院提交新证据。 二审认定的事实与一审认定事实一致。 综合上诉人的上诉请求、事实和理由及审理查明的案件事实，本案二审争议焦点为：一、被上诉人张文宪是否取得了争议地的管理使用权；二、上诉人潘庆宏是否应当对张文宪承包的争议地停止侵害。 本院认为，关于被上诉人张文宪是否取得了争议地的管理使用权的问题。经查，黔西县城关镇人民政府于1999年8月8日下发了城政发（1999）7号文件，该文件具体明确了关于进一步制止毁林毁草开荒和合理利用“四荒”的意见，原石园村委会按照该文件要求，与被上诉人张文宪签订了《荒山使用权转让协议书》，并将该协议书进行了公证，张文宪缴纳了承包费用，虽现在石园居委会未能提交当时将争议地承包给被上诉人村民会议记录及公告公示的相关证据。但结合一审中第三人石园居委会申请出庭的两位证人系当年经办将争议地发包给张文宪的村主任，二证人均证实当时召开了村民会议，经会议决议将争议地发包给张文宪，并事后进行了公示，公示期满也没有人提出异议以及2008年11月9日，石园村六组根据张文宪的申请召开了村民会议，有54户参与，会议第二项内容为：“张文宪于2003年承包六组马鞍山种植树木，由于多次发生火宅，现已很难管护，特向村委会申请改变用途，用于砂石料开采”，该村民会议记录印证了本案被上诉人张文宪2003年承包争议地的事实，并且自2003年以后，被上诉人在争议地马鞍山上种植树木，对涉案荒山管理至今。因此，综合本案双方当事人提交的证据、证人证言及当事人陈述，一审认定本案被上诉人张文宪与原审第三人原石园村签订的《荒山使用权转让协议书》合法有效，张文宪取得了争议地的管理使用权并无不当。 关于上诉人潘庆宏是否应当对张文宪承包的争议地停止侵害的问题。经查，被上诉人张文宪与原石园村签订《荒山使用权转让协议》符合法定程序，不违反法律法规的强制性规定，并且张文宪履行了该协议约定的义务，其也就取得了涉案荒山的管理使用权，同时其也基于合法占有而取得了涉案荒山的用益物权，本案上诉人潘庆宏在未取得有关行政机关批准的情况下，擅自开挖地基的行为不具有合法性，其在未经被上诉人张文宪同意的情况下，在其承包管理使用的马鞍山挖掘地基损害了被上诉人张文宪的合法权益，应当停止侵害，排除妨害，恢复原状。对于上诉人潘庆宏上诉主张涉案荒山权属不明的意见，经审查，涉案荒山属于石园市区居委会六组所有，权属并无争议，故其该上诉主张不能成立，本院不予支持。 综上，上诉人潘庆宏所提上诉请求，应予驳回。原判认定事实清楚，适用法律正确，判决得当，本院依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国合同法）》第二百一十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由上诉人潘庆宏负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈红梅 审 判 员 朱 莉 审 判 员 曹建军 二〇一九年四月十九日 法官助理 王 跃 书 记 员 陈红千