江苏省苏州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）苏05行终161号 上诉人（原审原告）昆山市开发区浅草日本料理，住所地昆山市开发区。 经营者许艳萍。 委托代理人邵雪明，北京市百瑞律师事务所律师。 委托代理人冯喆，北京市百瑞（苏州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）昆山市市场监督管理局，住所地昆山市昆北路4号。 法定代表人应忠伟，局长。 委托代理人吴伟杰，该局工作人员。 委托代理人凌凤，江苏茂坤律师事务所律师。 上诉人昆山市开发区浅草日本料理（以下简称浅草料理）因市场监督行政处罚一案，不服张家港市人民法院（2018）苏0582行初324号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月25日立案后依法组成合议庭，于2019年4月1日公开开庭审理了本案，上诉人浅草料理的委托代理人邵雪明、冯喆，被上诉人昆山市市场监督管理局（以下简称昆山市场局）的委托代理人吴伟杰、凌凤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明，2004年2月18日，浅草料理经原昆山工商行政管理局核准登记，系个体工商户，经营者许艳萍，所属行业为“其他类未包括的餐饮业”，经营场所为昆山开发区震川中路456号，经营地点为许艳萍向周明租赁，房屋结构混合，房屋位置1-2层（总层数为6层）。同时办理建设项目环境影响登记，卫生许可证。此后浅草料理一直经营。2018年5月25日，浅草料理申请《食品经营许可证》延期得到许可。在申请延期许可之前，经营者许艳萍将456号隔壁的452号的商铺租赁下来，并将452号二楼吧台、饮料间从事刺身、饮料制作工作，工作人员通过消防通风窗进入，浅草料理在申请《食品经营许可证》延期的时候，隐瞒了该事实，将452号与456号二楼隔起来，并将饮料、刺身等厨房备餐工作搬回456号一楼厨房，在昆山市场局核准了其食品经营许可证延期后，浅草料理再一次将刺身、饮料等备餐工作搬至452号二楼的饮料间、刺身吧台进行操作。2018年7月25日昆山市场局检查发现该情况。 2018年7月25日，昆山市场局发出监督意见书，内容为：1、你单位未经相关部门许可，擅自改变厨房布置，把后厨扩大至震川中路452号增设洗碗间、饮料仓库和刺身间，你单位不得擅自改变厨房布局，必须把后厨恢复原样；2、你单位厨房内刺身间不得存放原料等物品，必须把现在的原料清理，刺身专间必须专用；3、厨房内的垃圾筒必须加盖；4、厨房内的餐具保洁柜必须加装皮帘；5、冰箱内的物品按照原料、成品、半成品分开存放，冰箱必须定期清除冰，冰箱物品用保鲜膜密闭保存；6、其他未尽事宜参照相关法律法规执行。 2018年8月25日，昆山市场局作出案件调查终结报告，认为当事人通过隐瞒真实情况的欺骗手段通过现场核查，取得了《食品经营许可证》的延续，违反了《食品经营许可管理办法》第十三条“申请人应当如实向食品药品监督管理部门提交有关材料和反映真实情况，对申请材料的真实性负责，并在申请书等材料上签名或盖章”的规定，应当根据《食品经营许可管理办法》第四十七条“撤销许可并处1万元以上3万元以下的罚款，被许可人3年内不得再次申请食品经营许可”的规定处予处罚。2018年8月29日，昆山市场局对于该案进行了集体讨论。2018年8月31日，昆山市场局向浅草料理发出行政处罚告知书，告知其违法事实、违反的法律规定、拟作出的处罚，并告知陈述申辩权、告知申请听证权。2018年9月3日，许艳萍申请听证。2018年9月30日，昆山市场局主持听证。2018年10月8日，昆山市场局形成听证报告，并提出对浅草料理撤销许可、罚款30000元的建议。2018年10月10日，昆山市场局案审委对该案进行讨论，同意听证报告提出的处理意见。2018年10月16日，昆山市场局作出昆市监案字（2018）S0801033号行政处罚决定书，认为浅草料理以欺骗、贿赂等不正当手段取得食品经营许可证，根据《食品经营许可管理办法》第四十七条的规定，撤销了昆山市场局于2018年5月25日对浅草料理作出的准予许可登记，并处罚款30000元。当事人在三年内不得再次申请食品经营许可。浅草料理不服，向原审法院起诉。 原审法院认为，《中华人民共和国食品安全法》（以下简称《食品安全法》）第六条第二款规定，县级以上地方人民政府依照本法和国务院的规定，确定本级食品药品监督管理、卫生行政部门和其他有关部门的职责，有关部门在各自职责范围内负责本行政区域的食品安全监督管理工作。《食品经营许可管理办法》第六条第二款规定，县级以上地方食品药品监督管理部门负责本行政区域内的食品经营许可管理工作。据此，昆山市场局具有对本辖区内食品经营许可管理工作的职责。《食品安全法》第三十五条第一款规定，国家对食品生产经营实行许可制度，从事食品生产、食品销售、餐饮服务，应当依法取得许可。本案中浅草料理的餐饮服务属于需要取得行政许可的项目，也在2018年5月25日取得了食品经营许可的续延。《中华人民共和国行政许可法》第六十九第二款规定，被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的，应当予以撤销。《食品经营许可管理办法》第四十七条规定，被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得食品经营许可的，由原发证的食品药品监督管理部门撤销，并处1万元以上3万元以下罚款，被许可人在3年内不得再次申请食品经营许可。本案的争议焦点是浅草料理的行为是否构成“以欺骗等不正当手段取得行政许可”。对此，原审法院认为，浅草料理的行为构成了“以欺骗不正当手段取得行政许可”。《食品经营许可管理办法》第十一条第一款规定，申请食品经营许可，应当符合下列条件：（一）具有与经营的食品品种、数量相适应的食品原料处理和食品加工、销售、贮存等场所，保持该场所环境整洁，并与有毒、有害场所以及其他污染源保持规定的距离；（二）具有与经营的食品品种、数量相适应的经营设备或者设施，有相应的消毒、更衣、舆洗、采光、照、通风、防腐、防尘、防蝇、防虫、洗涤以及处理废水、存放垃圾和废弃物的设备或者设施；（三）有专职或者兼职的食品安全管理人路由器和保证食品安全的规章制度；第二款规定，具有合理的设备布局和工艺流程，防止待加工食品与直接入口食品、原料与成品交叉污染，避免食品接触有毒物、不洁物。第十二条规定，申请食品经营许可，应当向申请人所在地县级以上地方食品药品监督管理部门提交下列材料：……（三）与食品经营相适应的主要设备设施布局、操作流程等文件……。第十三条规定，申请人应当如实向食品药品监督管理部门提交有关材料和反映真实情况，对申请材料的真实性负责。本案中，浅草料理在2018年5月申请食品经营许可证续延时已经将刺身操作间转移到经营场所456号以外的场所，在申请《食品经营许可证》时又将刺身操作间搬回456号经营场所，导致监管部门未能对其实际的刺身操作间是否符合规定予以审查，取得了《食品经营许可证》，在获取《食品经营许可证》后，又将刺身操作间转移到456号经营场所以外的场所。众所周知，刺身是料理经营的主要环节，关系到食品的安全问题，关系到消费者的生命、健康安全。浅草料理的这一行为属于“隐瞒了其刺身操作间并不在其经营场所内、骗取了《食品经营许可证》”。昆山市场局因而作出行政处罚决定书，撤销了其2018年5月25日作出的食品经营许可证符合法律规定。昆山市场局在作出处罚前履行了告知义务，在申请人申请听证后主持了听证，并对该案进行了集体讨论，履行了正当行政程序。昆山市场局于2018年7月25日立案，2018年10月16日作出处罚决定，扣除当事人申请听证时间27天，对该案的实际审理期限为60日以内。综上，昆山市场局作出的行政处罚决定事实清楚，适用法律正确，程序合法。遂依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回浅草料理的诉讼请求。案件受理费50元由浅草料理负担。 上诉人浅草料理上诉称，一、原审以上诉人“隐瞒刺身操作间不在其经营场所内”为由，认定上诉人的行为构成“以欺骗不正当手段取得行政许可”缺乏事实和法律依据。上诉人早在2004年2月18日设立之初，即已取得《餐饮服务许可证》，自身早已具备取得食品经营许可条件。在2018年5月25日《餐饮服务许可证》期限届满前，上诉人向被上诉人申请食品经营的延续许可时，其456号经营场所内的现场布局并没有变化，食品经营的条件没有改变。被上诉人对此进行了现场核查和听证，作出准予对原食品经营的许可延续。上诉人借用与其相邻的452号二楼的吧台饮料间进行后厨的刺身作业，不足以导致其丧失对原食品经营延续许可的条件。一方面，上诉人的借用行为系出于改善后厨作业空间和卫生环境状况的目的，本身即是出于保障食品安全的考虑，对食品安全没有危害性；另一方面，法律上所谓经营场所是指经营者主要的业务活动、经营活动的处所。上诉人的餐厅、包厢、前台、厨房等主要经营活动处所仍在其注册登记的震川中路456号，该主要经营活动处所、布局及食品经营许可条件均无改变。我国法律、法规、规章对于经营者在其经营场所外从事部分食品的次要性、辅助性加工作业并无禁止性规定。因此，上诉人的行为对其取得原食品经营许可范围内食品经营的许可延续不构成事实和法律上的障碍。上诉人虽然隐瞒了相关事实，但该事实与其能否取得经营场所内的原食品经营许可范围内的延续许可没有关联性。上诉人在被上诉人调查期间主动承认了隐瞒在452号二楼增设一间后厨刺身间的事实，并立即按照《监督意见书》及《责令改正通知书》的要求将后厨刺身、饮品作业搬回到456号的经营场所，恢复了原样。因此，上诉人的行为与《食品经营许可管理办法》第47条所指向的行政违法行为在情节上、性质上均不相同。二、被上诉人作出的撤销准予许可登记的行政处罚不符合案件基本事实，其适用法律错误，是不适当的行政处罚行为，应予撤销。上诉人在申请食品经营许可延续时隐瞒的借用行为，对食品经营许可的延续不产生实质性影响。根据《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）第四条、第五条的规定，行政处罚应坚持“比例原则”和“教育和处罚相结合的原则”。对涉案事实是否属于“以欺骗手段取得食品经营许可”的违法行为尚存严重争议的情况下，特别是上诉人已经按照被上诉人的整改要求将后厨刺身作业撤回到456号的经营场所、恢复原样的情况下，被上诉人仍作出撤销准予许可登记的行政处罚，显然违背事实和法律。行政处罚应充分考虑处罚所产生的社会效果。上诉人自2004年投入巨资设立并合法经营至今，拥有良好的社会声誉，雇佣22名员工就业，取得良好的经济和社会效益。综上，上诉人借用震川中路452号二楼的吧台、饮料间从事后厨刺身、饮品作业，对于食品安全没有危害性，其隐瞒行为与取得原食品经营许可延续没有关联性，在原食品经营许可范围内上诉人没有丧失食品经营条件。请求依法撤销原判，改判撤销被上诉人作出的行政处罚决定书。一、二审案件诉讼费用由被上诉人承担。 被上诉人昆山市监局答辩称，一、被上诉人作出的行政处罚决定事实清楚，证据充分，上诉人的行为构成了“以欺骗等不正当手段取得行政许可”。上诉人在明知食品经营许可证延期的条件为“经营条件没有发生变化”的情况下，在申请食品经营许可延期的前后均存在扩大经营地址的行为，仅在申请过程短暂、人为的改变其实际经营状态，其主观故意明显，目的亦明显，即通过恢复经营场所原状的形式骗取被上诉人执法人员合格的现场检查结果，从而达到骗取被上诉人准予其食品经营许可证延期的最终目的。二、上诉人变更经营地址后，其将不具备获得食品经营许可证延期的条件。上诉人将其料理制作地点扩大至震川中路452号二楼的行为，属于对原餐饮服务项目的扩建，该行为足以使其丧失原食品经营许可的延续。三、改正违法行为是任何一个市场主体应尽的义务，上诉人以其已经依据监督意见进行整改而企图免于处罚于法无据。四、食品经营者的经营行为必不可少的就是经营场所，因此在没有经过原登记机关的审核、批准，擅自借用其他场所用于食品经营，其行为应当视为对原经营场所的变更。综上，原审判决认定事实清楚、证据充分、适用法律正确、程序合法，请求驳回上诉，维持原判。 本院对原审判决查明的事实予以确认。 本院另查明，上诉人浅草料理在收到被上诉人昆山市场局作出的《监督意见书》后，将后厨恢复至申请延续许可时的状态。对该事实，双方均予以认可。 本院认为，《行政处罚法》第四条第二款规定，设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。第二十七条规定，当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚：（一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的；（二）受他人胁迫有违法行为的；（三）配合行政机关查处违法行为有立功表现的；（四）其他依法从轻或者减轻行政处罚的。违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。 《食品经营许可管理办法》第四十七条规定，被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得食品经营许可的，由原发证的食品药品监督管理部门撤销许可，并处1万元以上3万元以下罚款。被许可人在3年内不得再次申请食品经营许可。上述法条规定的是行为人本不符合许可条件，而以欺骗、贿赂等不正当手段取得相关经营许可的情形。而本案中，上诉人因之前的食品经营许可到期，向被上诉人申请延续许可。被上诉人根据上诉人的申请，经现场核查，在组织进行听证后，作出了准予延续许可决定，并向上诉人核发了《食品经营许可证》。可见，上诉人原有的经营条件、场所具备获取食品经营许可证的条件，其申请延续许可的经营条件、场所与取得的延续许可的经营条件、场所一致，申请材料亦无虚假。关于上诉人在申请延续许可前后，为改善厨房条件，租用隔壁452号的二楼部分区域从事刺身、饮料制作工作的问题。根据上诉人经营者许艳萍在询问（调查）笔录中的陈述，其在申请延续许可前，对452号二楼部分区域并非持续使用，而是因种种原因，断断续续地进行使用。在取得延续许可后，因员工反映天气炎热，后厨空间太小，故把饮料、刺身等备餐工作搬到隔壁452号二楼。上诉人的多名员工亦有相应的陈述。综合以上情形，本院认为，上诉人的行为与《食品经营许可管理办法》第四十七条所规定的情形，具有实质性的区别。 《食品经营许可管理办法》第三十二条规定，县级以上地方食品药品监督管理部门应当对变更或者延续食品经营许可的申请材料进行审查。申请人声明经营条件未发生变化的，县级以上地方食品药品监督管理部门可以不再进行现场核查。申请人的经营条件发生变化，可能影响食品安全的，食品药品监督管理部门应当就变化情况进行现场核查。《食品安全法》第一百二十六条第一款第十一项规定，食品生产经营者未定期对食品安全状况进行检查评价，或者生产经营条件发生变化，未按规定处理，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门责令改正，给予警告；拒不改正的，处五千元以上五万元以下罚款；情节严重的，责令停产停业，直至吊销许可证。本案中，上诉人虽未按照规定及时向被上诉人告知扩大后厨的情况，存在一定违法性，但其在收到被上诉人的监督意见后，立即将后厨恢复至原样，其违法情节一般，且已主动纠正。被上诉人在此情况下，以上诉人存在以欺骗手段取得食品经营许可的行为为由，根据《食品经营许可管理办法》第四十七条规定作出涉案行政处罚决定明显不当，适用法律错误，依法应予撤销。综上，上诉人浅草料理的上诉请求及理由成立，本院予以支持。原审判决适用法律错误，依法应以改判。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、第七十条第二项之规定，判决如下： 一、撤销张家港市人民法院（2018）苏0582行初324号行政判决； 二、撤销被上诉人昆山市市场监督管理局于2018年10月16日作出的昆市监案字[2018]S0801033号行政处罚决定书； 一、二审案件受理费人民币各50元，合计100元，由被上诉人昆山市市场监督管理局负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 刘正芳 审 判 员 孙一鸣 审 判 员 林 磊 二〇一九年四月二十六日 法官助理 赵 芬 书 记 员 张 雷