四川省泸州市江阳区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川0502民初5191号 原告：四川兴凯歌建设工程有限公司，住所地：成都市青羊区清溪东路2号1-2幢407室，统一社会信用代码：91510000779831229B。 法定代表人：周华东，执行董事。 委托诉讼代理人：兰永康，系公司员工。 委托诉讼代理人：罗焰，四川正当律师事务所律师。 被告：泸州老窖实业投资管理有限公司，住所地：泸州市江阳区黄舣镇泸州酒业集中发展区聚源大道F006号，统一社会信用代码：91510500784708065D。 法定代表人：易斌，总经理。 委托诉讼代理人：古秀清，四川鼎正律师事务所律师。 委托诉讼代理人：宋大兵，四川鼎正律师事务所律师。 原告四川兴凯歌建设工程有限公司（以下简称兴凯歌公司）与被告泸州老窖实业投资管理有限公司（以下简称老窖实业投资公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后依法适用简易程序公开开庭进行审理。原告兴凯歌公司的委托诉讼代理人兰永康、罗焰到庭参加诉讼。被告老窖实业投资公司的委托诉讼代理人古秀清、宋大兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告兴凯歌公司向本院提出诉讼请求：1.请求判决宣告双方当事人签订的污染减排污水集中治理工程建设工程施工合同中专用条款第四条第一款第十项第一小项“按结算金额下浮1328747元”的内容无效。2.判令被告立即支付结算后扣除的工程款1328747元。3.判令被告支付在工程款中扣收的13天工期延误费260000元。4.本案的诉讼费用由被告负担。事实和理由：原告于2014年3月11日投标泸州酒业集中发展区有限公司污染减排污水集中治理工程施工段，2014年5月8日被告发来中标通知书，确定原告为本项目的中标人，中标价为19469000元，工期为240天，工程质量标准为合格。2014年5月27日原被告双方签订了建设工程施工合同。签订合同中，被告附加要求原告购买泸州老窖的指定用酒40万元作为签订本合同的条件，并且不按中标价格签订，而是按照投标第一名的价格签订；原告在招投标的排序中是排在第三名，因前两名投标人认定为废标被排除其资格，原告获得中标资格，中标价为19469000元，与第一名的投标价相差1328747元。被告要求在合同专用条款中增加一条，即“按结算金额下浮1328747元”,如原告不答应，就不签合同，原告无法抗拒，只好违心地签了合同。在施工许可证未办理好的前提下，被告要求原告提前施工，并承诺办理相关手续。原告积极组织资金和施工人员进入现场施工，在施工期因被告未排除原有的污水处理系统不能停止使用，一直干扰施工的进行，原定于2015年1月19日竣工的时间，因为被告方的原因迟迟不能办好施工许可证，竣工验收时间就延后，实际竣工时间为2015年8月7日。结算中，原告多次与被告协商要求按照中标价进行结算未果,被扣减了工程款1328747元。被告在结算中还扣除原告工期延误13天，每天延误金额20000元，共计260000元；被告扣除理由与事实不符。原告在2014年6月24日请求开工，2014年12月25日经过泸州市环境检测站环保检测就己经完成了全部施工工程；合同约定的工期是工程完工，并不是验收时间。原告完工后就提请被告组织验收，因被告方的原因迟迟未能办理好施工许可证，使工程无法验收。施工许可证在2015年7月才办下来，竣工验收于2015年8月，评定结果为质量合格。原告并没有延误工期，被告在工程款中扣除工期延误费，没有事实根据和法律根据。原告认为，根据《中华人民共和国招投标法》第45条、第46条规定，招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议，被告以其强势地位，强行下浮中标价格132万多元的行为，己违反法律的强制性的规定，该条款的约定无效，对原告没有约束力，被告应当按中标价结算付款。因被告违反招投标法的强制性规定导致合同中部分条款无效，迟延办理施工许可证使工程验收迟延，其在工程款中扣款的行为，损害了原告的合法权益，给原告的生产经营活动带来严重的影响。故原告诉至本院，请求依法裁判。 被告老窖实业投资公司辩称，1.双方签订的《建设工程施工合同》（以下简称合同）是双方的真实意思表示，合同依法成立并生效，且已向主管部门进行备案，其中合同约定“工程竣工后，其结算总金额在经中介机构审计后下浮1328747元进行结算”应当作为工程价款结算依据，原告要求宣告该约定无效并支付扣除工程款1328747元无事实和法律依据；2.原告工期严重延误是客观存在的事实，并且施工许可证迟延办理的责任在原告，其要求支付在工程款中扣除的13天工期延误费26万元无事实和法律依据；3.合同明确约定工程结算要经中介机构审计，在本项目工程竣工验收后，被告依法委托四川华信工程造价咨询事务所进行审计，审计中介机构在审计核算书中确认了合同约定下浮金额1328747元和因工期延误违约金扣除26万元，审计结算价款为15260896.29元，原告要求支付该两笔扣除款项，既不符合合同约定，也与审计中介机构作出的审计核算书不符，没有事实和法律依据。基于前述事实和理由，被答辩人要求宣告工程结算款下浮约定无效、支付扣除的下浮金额1328747元和工期迟延违约金26万元的理由不成立，其要求被告承担诉讼费的理由自然不成立，请求依法驳回。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织原被告双方进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院经审理认定事实如下： 2014年4月21日，泸州市发展和改革委员会印发《关于取消泸州酒业集中发展区有限公司污染减排污水集中治理项目施工第一、第二中标候选人资格的通知》，其中载明：泸州酒业集中发展区有限公司作为业主实施的污染减排污水集中治理项目施工于2014年3月11日开标、评标，在该项目公示期间，泸州市发展和改革委员会收到反映第一、第二中标候选人公示的类似项目业绩不符合招标文件要求的书面材料，经研究，处理意见为取消泸州酒业集中发展区污染减排污水集中治理项目施工第一中标候选人四川省上元天骄建筑工程有限公司和第二中标候选人四川佳和建设工程有限公司的中标候选人资格。 2014年5月6日，泸州酒业集中发展区有限公司与原告四川兴凯歌建筑工程有限公司进行了谈判并出具《关于第三名中标候选人污水扩建施工谈判会议纪要》，该会议纪要载明：泸州酒业集中发展区有限公司污染减排污水集中治理项目施工单位于3月11日公开招标，由于中标候选人第一名、第二名均被投诉并被泸州市发改委取消中标候选人资格，根据中华人民共和国招标投标法实施条例（国务院令第613号）等相关规定，招标人可选择第三名作为中标人，也可选择进行重新招标，项目组在请示公司领导后，邀请效能监察室、管理部等职能部门共同与第三名就施工合作事宜进行了谈判。4月29日上午11:00-12:20，与中标候选人第三名即原告兴凯歌公司进行第一轮谈判，泸州酒业集中发展区有限公司的意见是，鉴于本项目工期紧，本项目可直接选定兴凯歌公司作为中标人，合作条件是：一是兴凯歌公司合同工程总价不得高于第一名的标报价；……，第一轮未达成一致意见，兴凯歌公司表示放弃签订合同资格。嗣后，根据兴凯歌公司要求，4月30日上午9:30，双方再次进行合作商谈，形成初步意见：1.对于投标报价差额部分，兴凯歌公司采用购买和推广泸州老窖酒类产品的方式予以补偿，合计购买酒类产品300万元、指定茶产品50万元；2.工程施工合作过程中，兴凯歌公司按泸州老窖集团资源换资源政策按期工程总额的5%的比例购买和推广泸州老窖酒类茶产品，并与工程进度同步完成。2014年5月6日第三轮谈判达成最终结果：1.双方签订的项目施工合同仍执行兴凯歌公司投标报价即19469000元，双方约定，工程竣工后，其结算总金额在经中介机构审计后下浮1328747元进行结算；……。 2014年5月8日，泸州酒业集中发展区有限公司向原告兴凯歌公司发出《中标通知书》，载明，兴凯歌公司于2014年3月11日所递交的泸州酒业集中发展区有限公司污染减排污水集中治理工程施工投标文件已被泸州酒业集中发展区有限公司接受，被确定为中标人，中标价19469000元，工期240日历天，工程质量符合合格标准，项目负责人江承林。 2014年5月，泸州酒业集中发展区有限公司与原告兴凯歌公司签订《建设工程施工合同》，并于2014年5月27日向泸州市江阳区建设局备案，2014年5月28日向泸州市发展和改革委员会备案。前述合同约定，发包人泸州酒业集中发展区有限公司为建设泸州酒业集中发展区有限公司污染减排污水集中治理工程，已接受承包人兴凯歌公司提出的承担本工程的施工、竣工、交付并维修其任何缺陷的投标。工程内容包括新建处理能力为4000?/d污水处理系统一套，并对现有处理能力为2000?/d污水处理系统进行改造，以及相关的办公用房、道路、绿化等附属设施。合同工期总日历天数240天，自监理人发出的开工通知书中载明的开工日期起算。签约合同价19469000元，承包人项目经理江承林。同时，该《建设工程施工合同》第二节通用合同条款1.1.4.4约定：竣工日期指第1.1.4.3目约定工期届满时的日期，实际竣工日期以工程接收证书中写明的日期为准；2.4约定：发包人应协助承包人办理法律规定的有关施工证件和批件；11.5约定：由于承包人原因，未能按合同进度计划完成工作，或监理人认为承包人施工进度不能满足合同工期要求的，承办人应采取措施加快进度，并承担加快进度所增加的费用。由于承办人原因造成工期延误，承包人应支付逾期竣工违约金。逾期竣工违约金的计算方法在专用合同条款中约定。承包人支付逾期竣工违约金，不免除承包人完成工程及修补缺陷的义务。12.2约定，由于发包人原因引起的暂停施工造成工期延误的，承包人有权要求发包人延长工期和（或）增加费用，并支付合理利润；12.3.2约定，由于发包人的原因发生暂停施工的紧急情况，且监理人未及时下达暂停施工指示的，承包人可先暂停施工，并及时向监理人提出暂停施工的书面请求。《建设工程施工合同》第三节专用合同条款第4.1.10约定：工程竣工后，其结算总金额在经中介机构审计后下浮1328747元进行结算；4.5约定：须压证施工，合同签订前向发包人提交证件原件，主体工程完工后退还；11.1约定：开工日期以双方认定的开工报告为准；11.5约定：由于承包人的原因导致本项目工程逾期竣工或未达到主体控制工期违约金为20000元/天，承包人支付逾期竣工违约金的限额为合同中标价的20%；18.2约定：承包人必须在本合同约定的竣工验收日期届满前向发包人交付符合该归档办法的全部工程竣工资料，逾期仍未交付或未按要求交付均视为延误工期，承包人应当按本专用条款第11.5条的约定向发包人支付违约金。2014年6月24日，原告与监理单位四川城市建设工程监理有限公司在工程名称为泸州酒业集中发展区有限公司污染减排污水集中治理工程的《单位工程开工报告》上签字盖章，2014年6月27日，泸州酒业集中发展区有限公司在前述《单位工程开工报告》上签字盖章，其上载明开工日期2014年5月20日，竣工日期2015年1月19日。2014年6月24日，原告向监理单位四川城市建设工程监理有限公司出具《工程开工报审表》，申报原告承担的泸州酒业集中发展区有限公司污染减排污水集中治理工程开工；同日，四川省城市建设工程监理有限公司作为项目监理机构在《工程开工报审表》上签署：“具备开工条件，同意开工”的审查意见。 2014年7月16日、2014年7月20日，原告与泸州酒业集中发展区有限公司分别在《江阳区住房和城乡规划建设局施工许可证申请表》上盖章，其上载明泸州酒业集中发展区有限公司污染减排污水集中治理工程的合同开工日期2014年5月20日，合同竣工日期2015年1月19日；2015年5月20日，泸州市江阳区住房和城乡建设局印发工程名称为酒业园区污水处理厂综合楼、鼓风机房、污泥堆场（补）的《建设工程施工许可证》，其上载明合同开工日期2014年5月20日，合同竣工日期2015年1月19日。 2015年7月30日，原告项目经理江承林，监理单位四川省城市建设监理有限公司总监理工程师武照全、建设单位项目负责人分别在《工程竣工验收告知单》上签署意见：已完成设计和合同约定的各项内容，工程质量符合法律、法规和工程建设强制性标准，特申请办理竣工验收手续；工程施工完毕，达到竣工验收条件；已完成设计和合同约定的各项内容，同意竣工验收。同日，原告与监理单位四川省城市建设监理有限公司分别在《竣工工程申请验收报告》中签署意见：经检查，该工程已完成工程设计和合同约定的各项内容，工程质量符合有关法律、法规和工程建设强制性标准；经查，该工程已按工程设计和合同约定的内容完成施工任务，符合竣工验收条件，同意进行工程验收。 2015年8月7日，泸州酒业集中发展区有限公司作为建设单位、兴蜀勘察基础工程公司作为勘察单位、信息产业电子第十一设计研究院科技工程股份有限公司作为设计单位、原告四川兴凯歌建设工程有限公司作为施工单位，均在《四川省房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收报告》上签署意见，同意泸州酒业集中发展区有限公司污染减排污水集中治理工程验收结论。前述《四川省房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收报告》载明开工日期2014年5月20日。 2018年3月19日，四川华信工程造价咨询事务所有限责任公司制定《工程结算审定签署表》，其上载明泸州酒业集中发展区有限公司污染减排污水集中治理项目报审结算金额19588990元，审定结算金额16849643.29元。《工程结算审定签署表》的第八条特别说明第（一）项施工单位不接受的审核调减事项中载明，1.根据专用合同条款第4.1.10项其他义务，工程竣工后，其结算总额在经中介机构审计后下浮1328747元进行结算约定，本审核审定金额扣减了应下浮金额1328747元。2.根据专用合同条款第11.5款承包人的工期延误，由于承包人的原因导致本项目工程逾期竣工或未达到主体控制工期违约金为20000元/天，承包人支付逾期竣工违约金的限额为合同中标价的20%约定，审核扣减了本工程实际工期444日历天（2014年5月20日至2015年8月7日），比合同约定工期（240日历天）加经建设单位和监理逐一核查确定的工期延长191天后，仍延误13天的工期延误违约责任及费用26万元（13天ⅹ2万元/天）。被告泸州老窖实业投资管理有限公司作为建设单位在前述《工程结算审定签署表》上盖章，承包单位四川兴凯歌建设工程有限公司未签字盖章。 另查明，原告陈述案涉建设工程第一中标候选人的投标价为18140253元。2016年1月29日，泸州酒业集中发展区有限公司更名为泸州老窖实业投资有限公司。该案经双方当事人多次调解，未达成一致意见。 本院认为，本案件的争议焦点为双方签订的《建设工程施工合同》第三节专用合同条款第4.1.10约定的效力；被告是否应当扣收13天工期延误费260000元。 关于双方签订的《建设工程施工合同》第三节专用合同条款第4.1.10条约定的效力问题。第一、原告的中标背景。原告是第三名中标候选人，在第一、第二名资格被取消后，根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十五条的规定：“国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。排名第一的中标候选人放弃中标、因不可抗力不能履行合同、不按照招标文件要求提交履约保证金，或者被查实存在影响中标结果的违法行为等情形，不符合中标条件的，招标人可以按照评标委员会提出的中标候选人名单排序依次确定其他中标候选人为中标人，也可以重新招标。”被告按照规定确定原告为中标人并无不当之处。第二，关于中标价格。“下浮1328747元进行结算”是原被告双方在《中标通知书》之前通过三轮协商，最终达成的一致意思表示。《建设工程施工合同》签订在三轮协商之后，在该合同第六条中规定签约合同价19469000元，该合同的专用条款中约定“工程竣工后，其结算总金额在经中介机构审计后下浮1328747元进行结算”。原告认为应按中标价格19469000元进行结算，根据《中华人民共和国招投标法》第五条规定，招投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。第四十一条规定中标人的投标要能够满足投标文件的实质性要求，并且经评审的投标价格最低；但是投标价格低于成本价的除外。本案中，原告陈述第一中标人以18140253元中标，但在第一中标人被取消资格后，被告按照第一中标人的中标价，与原告协商，并在《建设施工合同》的专用条款中约定“工程竣工后，其结算总金额在经中介机构审计后下浮1328747元进行结算”并不违反法律、行政法规强制性规定，并提交了相关主管部门备案，应当认定为有效。 被告是否应当扣收13天工期延误费260000元。案涉工程开工日期为2014年5月20日，竣工日期为2015年8月7日，合同约定的竣工日期2015年1月19日。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，应以竣工验收合格之日为竣工日期。可见，实际竣工日期比约定竣工日期超200天。原告方在庭审中未有相关证据证明其逾期存在法定或约定的事由，且原告在庭审中也承认了其项目经理因迟延上交相关证件影响了施工许可证的办理，故对原告要求被告支付扣收的13天工期延误费260000元的请求，本院不予支持。原告在庭审中主张被告亦存在交叉施工导致工期延误，因其未有证据证明，本院对该主张不予采信。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条第二款、第一百一十四条第一款和第三款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下： 驳回原告四川兴凯歌建设工程有限公司诉讼请求。 案件受理费19099元，因适用简易程序减半收取9549元，由原告四川兴凯歌建设工程有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省泸州市中级人民法院。 审判员  王开梅 二〇一九年四月九日 法官助理杨晓丽 书记员许可