广西壮族自治区南宁市兴宁区人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）桂0102民初523号之一 原告：卢森伟，男，1976年6月10日出生，壮族，住广西都安瑶族自治县。 原告：刘桂银，女，1989年3月11日出生，汉族，住广西都安瑶族自治县。 以上两原告共同委托诉讼代理人：韦益，广西颂诚律师事务所律师。 被告：林海付，男，1965年3月26日出生，汉族，住广西北流市。 被告：广西海外建设集团有限公司第十五分公司，住所地：南宁市兴宁区杭州路1号综合楼二楼207号，统一社会信用代码：91450102MA5K9RJT53。 法定代表人：张海光，该公司经理。 委托诉讼代理人：吴小彤，北京市京师（南宁）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邓胜学，北京市京师（南宁）律师事务所实习律师。 被告：广西海外建设集团有限公司，住所地：南宁市青秀区民族大道137号永凯春晖大厦A座19楼，统一社会信用代码：91450000745110706E。 法定代表人：李福全，该公司董事长。 委托诉讼代理人：吴小彤，北京市京师（南宁）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邓胜学，北京市京师（南宁）律师事务所实习律师。 原告卢森伟、刘桂银与被告林海付、广西海外建设集团有限公司第十五分公司、广西海外建设集团有限公司（以下简称：广西海外建设集团）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月14日立案后，依法适用简易程序于2019年3月5日公开开庭进行了审理。原告卢森伟、刘桂银的共同委托诉讼代理人韦益，被告广西海外建设集团有限公司第十五分公司、广西海外建设集团的共同委托诉讼代理人吴小彤、邓胜学到庭参加诉讼，被告林海付经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告卢森伟、刘桂银向本院提出诉讼请求：1、被告林海付立即退还建设工程履约保证金30万元给原告刘桂银并支付利息损失（以30万元为本金，从2015年8月1日开始按照中国人民银行同期流动资金贷款利率计算至实际偿还保证金之日止）；2、广西海外建设集团有限公司第十五分公司、广西海外建设集团就林海付的上述支付义务承担连带支付责任；3、本案的全部诉讼费用由被告林海付承担。 事实和理由：2015年7月29日，原告卢森伟与林海付以当时未成立的被告广西海外建设集团有限公司第十五分公司的名义就广西农垦局国有九曲湾农场职工住宅小区二期工程项目签订《建筑工程施工劳务合同》，列明工程地点为南宁市兴宁区三塘镇九曲湾农场，约定大约在2015年年底进场施工，并约定在施工队进场后分两次支付履约保证金200万元，双方约定该履约保证金的支付和退还遵循进场施工交付、满四个月无理由无息退还、逾期不退以应退数额为基数按每日3%计付违约金的原则。原告未接到进场通知，为了体现诚意，原告应林海付的要求和通知，先行支付履约保证金30万元，上述30万元保证金是原告的合作伙伴刘桂银于2015年7月31日通过银行转账支付给林海付，该30万元实际全部是刘桂银的资金。原告已无数次催问工程何时动工，没有动工就把保证金退回，但林海付均编造理由搪塞直至置之不理，该工程至今仍未动工。原告无奈向公安机关控告林海付，但公安机关认为未构成刑事案件，原告只能通过民事诉讼主张权利。 林海付所称的工程项目根本不具备开工的条件，但林海付编造理由与原告签订合同并要求原告支付履约保证金，林海付的行为存在明显的恶意，毫无诚信可言，应当依法承担退还履约保证金及赔偿利息损失的责任，林海付应向刘桂银退还和赔偿；被告广西海外建设集团于2015年11月3日设立广西海外建设集团有限公司第十五分公司，林海付担任广西海外建设集团有限公司第十五分公司的负责人；因此，广西海外建设集团有限公司第十五分公司、广西海外建设集团应就林海付的上述支付义务承担连带责任。 被告林海付未作答辩，亦未提交证据。 被告广西海外建设集团有限公司第十五分公司及广西海外建设集团共同答辩称：一、两被告从未与原告就涉案工程签订任何施工合同，两被告与本案毫无关系。原告起诉两被告，其依据是《建设工程施工劳务合同》，然而两被告从未就涉案工程与原告签订过该合同，两被告与本案毫无关系。首先，涉案合同签订时间是2015年7月29日，广西海外建设集团有限公司第十五分公司工商注册成立时间是2015年11月3日，广西海外建设集团有限公司第十五分公司不可能在设立前几个月就与两原告签订涉案合同；其次，涉案合同的签订主体不是广西海外建设集团有限公司第十五分公司，涉案合同落款处显示甲方为“广西海外建设集团南宁十五分公司”，该公司名称与广西海外建设集团有限公司第十五分公司合法注册、公示的名称(即：广西海外建设集团有限公司第十五分公司)不符，该印章并非广西海外建设集团有限公司第十五分公司的合法印章，且该“公司”并非合法存在的公司主体。再次，广西农垦国有九曲湾农场职工住宅小区二期项目并未实际存在，从未取得合法立项文件，属于虚构项目，两被告从未就该不实际存在的项目与卢森伟、刘桂银进行商谈合作，证据显示与卢森伟、刘桂银商谈的对象是“林海付”，包括合同签字、盖章等，两被告也从未对林海付签订的涉案合同进行过追认。最后，涉案合同的所有款项均是由卢森伟、刘桂银转入林海付的个人账户，被林海付私自占有，与两被告没有任何关系。二、林海付的个人诈骗行为，不构成代表广西海外建设集团有限公司第十五分公司的职务行为，亦不构成表见代理。根据最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第13、14条以及《合同法》第48、49条有关表见代理的规定可知：表见代理不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权，缺乏任一构成要件的，表见代理不成立，相对人只能追究无权代理人的责任。在本案当中，林海付的行为对广西海外建设集团、广西海外建设集团有限公司第十五分公司不构成表见代理，理由是：首先，林海付的个人行为在客观上不具有代理权的表象。根据最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第13条的规定：“合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。”，本案当中，涉案合同的签订时间是在广西海外建设集团有限公司第十五分公司工商设立前3个多月签订的，且涉案合同落款处的公司名称及所盖印章显示的公司名称均不是广西海外建设集团有限公司第十五分公司。因此，客观上林海付不具备有广西海外建设集团有限公司第十五分公司代理权的表象，缺乏表见代理的必要构成要件。其次，卢森伟、刘桂银不构成善意无过失。根据最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第14条规定：“人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断。”本案当中，卢森伟、刘桂银并未尽到注意审查义务，其对合同主体并非广西海外建设集团有限公司第十五分公司以及签订合同时广西海外建设集团有限公司第十五分公司并未设立从未提出任何异议，在没有审查广西海外建设集团有限公司第十五分公司营业执照及相关项目审批手续的情况下，就将履约保证金随意转到林海付个人账户，具有明显的重大过失，不构成善意过失。此外，林海付的此类行为还引发了数起案件，其中由贵院审理的相同性质的另一案件中（原告为四川省川安消防工程有限公司广西分公司，被告为广西海外建设集团及广西海外建设集团有限公司第十五分公司，案号为（2018）桂0102民初1001号），已经认定该种情形不构成表见代理，从而驳回了原告的起诉。另由贵院审理的原告黄荣平诉广西海外建设集团及广西海外建设集团有限公司第十五分公司返还履约保证金案[案号为（2018）桂0102民初4150号]，已经认定林海付涉嫌经济犯罪，不属民事经济纠纷，已作出驳回原告起诉的民事裁定书。三、基于林海付上述的个人行为，我们认为本案已经涉及刑事犯罪，应当依法移送公安机关刑事立案处理。2015年7月29日，在广西海外建设集团有限公司第十五分公司成立之前，林海付通过伪造一个和广西海外建设集团有限公司第十五分公司接近的公司名称及一个假公司印章，就一个根本不存在的施工项目与卢森伟、刘桂银签订合同，其主观上恶意欺诈的意图明显，并私下收取了高达30万元的保证金私自享有。在卢森伟、刘桂银多次催促、要求其还款的情况下，仍然拒不退还，其主观上非法占有的意图明显。此外，林海付个人还涉及相同性质的多起刑事案件，因林海付涉嫌伪造广西海外建设集团印章和法人印章以及合同诈骗而被刑事立案，由广西南宁市公安局高新分局、江西省贵溪市公安局分别负责侦办，目前仍在侦查当中。因此，种种迹象表明，本案并非简单的民事纠纷案件，本案已经涉及合同诈骗的刑事犯罪。根据最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条的规定，人民法院认为案件有犯罪嫌疑但不属于民事纠纷的，应当裁定驳回起诉，并将有关材料移送公安机关或检察机关。为此，本案因涉及刑事犯罪应当裁定驳回起诉，依法移送公安机关刑事立案处理。综上所述，本案争议合同关系和退还保证金的诉讼标的物，均与广西海外建设集团与及广西海外建设集团有限公司第十五分公司毫无关系，且林海付的个人行为，不构成表见代理。本案已经涉及合同诈骗的刑事犯罪，依法应当裁定驳回起诉，并移送公安机关刑事立案处理。 本院经审查查明：2015年7月29日，原告卢森伟（乙方）签订了一份《建设工程施工劳务合同》，合同首部的甲方名称为“广西海外建设集团第十五分公司”，合同约定：广西海外建设集团第十五分公司将广西农垦国有九曲湾农场职工住宅小区二期项目内的框架结构，地下2层地上31层，总建筑面积约20万平方米发包给原告；合同履约保证金共200万元，乙方在土方工程队进场后交付100万元，在进场正常施工后七天内交付100万元；履约保证金应在施工完成其中一栋±0.00以上结构3层砼板后10日内退还（无息）。从乙方交第一笔保证金开始计时，时间超过4个月，甲方退完乙方所交所有履约金，但合同继续生效。如甲方不按时退还履约金，按每日3%支付违约金，直至退完所有履约金。此外，双方还对工程质量及施工工期、劳务承包范围、承包方式、工作内容、承包费用计算及支付方式、材料和设备的采购等权利义务进行了约定。卢森伟在乙方代表人落款处签字捺印，甲方落款处的甲方为“广西海外建设集团南宁十五分公司”，加盖的印章名称为“广西海外建设集团南宁十五分公司”，代表人落款处签名为“林海付”。合同签订后2015年7月31日，原告刘桂银依上述合同约定向被告林海付的个人账户转账支付了30万元履约保证金，但原告未能进场施工。 另查明，广西海外建设集团有限公司第十五分公司于2015年11月3日注册成立，全称为“广西海外建设集团有限公司第十五分公司”，其负责人于2016年11月8日由林海付变更为张海光。“广西海外建设集团南宁十五分公司”并无工商登记注册信息。 本院受理的原告四川省川安消防工程有限公司广西分公司与被告广西海外建设集团有限公司第十五分公司、广西海外建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案[（2018）桂0102民初1001号]还查明，“九曲湾农场职工住宅小区”，地点位于南宁市，项目经申报立项获批复后，广西农垦国有九曲湾农场就该项目于2016年12月7日与广西实在堂房地产开发有限责任公司签订《定向开发协议书》，至2018年5月4日止，该项目还没有正式实施建设。 本院认为：根据本案查明的事实，原告据以起诉的主要证据即2015年7月29日签订的《建设工程施工劳务合同》，但该合同的签订主体前后不一致，在合同首部显示的甲方为“广西海外建设集团有限公司第十五分公司”，而在合同落款处的甲方已变更为“广西海外建设集团南宁十五分公司”，所加盖的印章亦为“广西海外建设集团南宁十五分公司”。而在合同签订之时，被告广西海外建设集团有限公司第十五分公司尚未注册成立，且该合同也不是为了公司的成立而订立。虽然林海付在被告广西海外建设集团有限公司第十五分公司成立后曾担任负责人，但该合同签订是在广西海外建设集团有限公司第十五分公司注册成立之前，林海付无权代表尚未成立的广西海外建设集团有限公司第十五分公司对外签订合同，更何况合同上加盖的是“广西海外建设集团南宁十五分公司”的印章，很明显林海付是以“广西海外建设集团南宁十五分公司”而非广西海外建设集团有限公司第十五分公司的名义与原告签订的前述合同，也即林海付的行为不构成代表广西海外建设集团有限公司第十五分公司的职务行为，亦不构成表见代理，该合同对广西海外建设集团有限公司第十五分公司没有约束力，原告与广西海外建设集团有限公司第十五分公司或广西海外建设集团之间均不存在建设工程施工合同关系，且原告也是将履约保证金转入林海付的个人账户中，林海付的行为是通过伪造一个并不存在的公司“广西海外建设集团南宁十五分公司”并伪造该公司印章诈骗他人钱财最终达到非法占有的目的，根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条规定：“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。”被告广西海外建设集团有限公司第十五分公司向本院申请将该案移送刑事侦查，故本院认为本案涉嫌经济犯罪，不属民事经济纠纷，根据上述批复，对这类案件人民法院不予受理，故对原告的起诉，本院依法予以驳回。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条，《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，裁定如下： 驳回原告卢森伟、刘桂银的起诉。 如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于南宁市中级人民法院。 审 判 员  聂 凯 二〇一九年四月十二日 法官助理  滕秋梅 书 记 员  陆丹丹 附法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百一十九条起诉必须符合下列条件： （一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织； （二）有明确的被告； （三）有具体的诉讼请求和事实、理由； （四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第二百零八条人民法院接到当事人提交的民事起诉状时，对符合民事诉讼法第一百一十九条的规定，且不属于第一百二十四条规定情形的，应当登记立案；对当场不能判定是否符合起诉条件的，应当接收起诉材料，并出具注明收到日期的书面凭证。 需要补充必要相关材料的，人民法院应当及时告知当事人。在补齐相关材料后，应当在七日内决定是否立案。 立案后发现不符合起诉条件或者属于民事诉讼法第一百二十四条规定情形的，裁定驳回起诉。 《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》 第十一条人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。