四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川民终156号 上诉人（原审被告）：金亚科技股份有限公司，住所地四川省成都市金牛区高科技产业园信息园西路81号16层1-2号。 法定代表人：熊建新，董事长。 委托诉讼代理人：廖曦，四川亚峰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：吕昭军。 委托诉讼代理人：许峰，上海创远律师事务所律师。 委托诉讼代理人：于婷婷，上海创远律师事务所律师。 原审被告：周旭辉。 上诉人金亚科技股份有限公司（以下简称金亚科技公司）因与被上诉人吕昭军、原审被告周旭辉证券虚假陈述责任纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院（2017）川01民初2705号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。二审期间，各方均未提出新的事实和理由，本院依法决定不开庭审理。本案现已审理终结。 金亚科技公司上诉请求：撤销原判，改判驳回吕昭军的全部诉讼请求。事实与理由：一审法院认定事实错误，适用法律不当。一、一审判决在扣除系统风险比例时，单纯选取创业板指数的跌幅作为对比，而未选择与金亚科技公司主业相似的同类个股比较，对金亚科技公司不公。众所周知，大盘指数的跌幅小于个股的跌幅，大盘指数只能反映大盘整体走势，与个股跌幅的可比性没有同类个股准确。金亚科技公司选取的同类个股与公司业务相似度较高，且同为机顶盒生产企业，属国内知名电子制造业公司，基本面远好于金亚科技公司。从行业趋势分析，“金亚科技”股票跌幅本应与之相似，但“金亚科技”股票的跌幅却低于上述个股。换言之，“金亚科技”股票在全部创业板个股中跌幅不算多。二、金亚科技公司向一审法院申请委托专业会计师事务所对系统风险的认定、投资者的损失计算等进行司法鉴定，但一审法院没有采纳，法律程序不当。对系统风险的认定、投资者损失的计算是非常专业的金融、会计问题。运用金融工程计算方法，如“β系数”能更精确计算个股相对于大盘的波动率，一审法院不准予司法鉴定，影响了投资者损失的认定。三、一审法院不顾当事人和解意愿和暂缓判决申请，径行下判，有违民事诉讼权利处分原则。《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第四条强调证券虚假陈述纠纷要着重调解。金亚科技公司目前经营困难，且因案涉纠纷投资者索赔额近年罕见，从保护投资者利益和妥善化解矛盾角度，应着力调解。一审法院径行判决，违背了双方当事人的意愿。 吕昭军辩称：一、本案投资者的损失完全是由金亚科技公司的虚假陈述行为导致，金亚科技公司应当全额赔偿被上诉人的全部损失。金亚科技公司因涉嫌欺诈发行股票、违规不披露重要信息等刑事犯罪，目前正在被追究刑事责任。一审判决结果无法体现虚假陈述行为与责任相当的原则，是对虚假陈述、欺诈发行股票行为的纵容。二、吕昭军并不认可一审判决结果。一审判决并未查明系统风险是否存在的事实，同时对于系统风险的扣除方法无事实和法律依据，属于对自由裁量权的滥用。三、中国证券监督管理委员会（以下简称中国证监会）对金亚科技公司的处罚已延伸至证券发行阶段的虚假陈述行为，金亚科技公司的虚假陈述范围较之一审有所扩大，投资者的损失范围也已扩大，本案应发回重审。 周旭辉未提交书面答辩意见。 吕昭军一审诉讼请求：1.判令金亚科技公司赔偿吕昭军损失1792600.5元；2.判令周旭辉对金亚科技公司的赔偿责任承担连带责任。3.金亚科技公司、周旭辉承担本案诉讼费用。 一审法院经审理查明：金亚科技公司于2009年11月30日在深圳交易所创业板上市，证券代码：300028，证券简称：“金亚科技”，大股东为周旭辉，主营业务为数字电视系统前后端软件、硬件的开发、生产与销售，所属行业为信息技术-通信设备-通信终端设备。 2015年4月3日，金亚科技公司公布2014年年报。2015年6月4日晚，金亚科技公司发布公告，称收到中国证监会《调查通知书》，因金亚科技公司涉嫌证券违法违规，中国证监会决定对金亚科技公司立案调查。 2015年6月5日，金亚科技公司发布公告称，金亚科技公司及实际控制人周旭辉收到中国证监会《调查通知书》，因金亚科技公司及周旭辉涉嫌违反证券法律法规，决定对金亚科技公司进行立案调查，并提示公司存在暂停上市风险。 2015年6月30日，金亚科技公司发布《关于董事长辞职的公告》，称周旭辉申请辞去公司董事长、董事等全部职务。周旭辉在辞职报告中表示：由于金亚科技公司涉嫌证券违法违规被立案调查的责任在本人。 2015年8月31日，金亚科技公司发布《关于对以前年度重大会计差错更正与追溯调整的公告》。将2014年度的营业利润由8527577.63元更正为-5627144.47元，将净利润由26325454.73元更正为7014339.84元。 2016年1月14日，金亚科技公司发布《关于自查报告的公告》，称因销售回款和采购付款会计处理有误，造成公司货币资金账实不符；公司根据销售合同确认营业收入、营业成本、应收账款时未遵循谨慎性会计原则；存在漏记销售费用和年终奖金的情况；公司存在资金被大股东占用的情况。在编制2015年半年度合并财务报表时，进行了追溯调整，调减货币资金220945449.02元，调减营业收入30331722.31元，将2014年度的营业利润由8527577.63元更正为-5627144.47元，将净利润由26325454.73元更正为7014339.84元。因此2014年度会计差错调减未分配利润288303771.14元。 2017年11月13日，金亚科技公司发布公告，称金亚科技公司及周旭辉等人收到《行政处罚及市场禁入事先告知书》。《行政处罚及市场禁入事先告知书》认定，金亚科技公司存在如下违法事实：金亚科技公司2013年大幅度亏损，为了扭转公司的亏损，时任董事长周旭辉在2014年年初定下了公司当年的利润目标为3000万元左右。金亚科技公司时任财务负责人将真实利润数据和按照年初确定的年度利润目标分解的季度利润数据报告给周旭辉，最后由周旭辉确定当季度对外披露的利润数据。在周旭辉确认季度数据后，财务部工作人员根据这个数据做账，虚增收入、成本，配套地虚增存货、往来款和银行存款。2015年4月3日，金亚科技公司依据伪造的财务数据对外披露了2014年年报。经核实，金亚科技公司2014年年报合并财务报表共计虚增营业收入73635141.10元，虚增营业成本19253313.84元，少计销售费用3685014元，少计管理费用1320835.10元，少计财务费用7952968.46元，少计营业外收支13154887.58元，虚增利润总额80495532.40元，占当期披露利润总额的比例为335.14%，并使利润由亏损变为盈利。认定周旭辉作为上市公司实际控制人，指使他人从事上述违法活动。 一审另查明：一、吕昭军于2015年5月22日至6月4日期间多次买入卖出“金亚科技”股票，2015年6月4日持有“金亚科技”共计50000股。于2015年6月10日分红入账15000股。吕昭军于2016年4月7日卖出“金亚科技”股票65000股，成交均价21.05元。 二、2015年6月5日、8日、9日（6日、7日为法定节假日，股市休市），“金亚科技”股价连续三个交易日跌停。2015年6月10日起，“金亚科技”股票停牌，直至2016年3月30日复牌交易。 “金亚科技”股价于2015年6月4日收于47.36元，2016年4月8日收于23.90元，股价累计下跌49.54%。创业板指数于2015年6月4日收于3943.47点，2016年4月8日收于2229.93点，指数累计下跌43.45%。 一审法院认为，本案双方当事人争议的焦点问题为：一、金亚科技公司虚假陈述所涉事项是否属于重大事件；二、虚假陈述的揭露日是2015年6月4日还是6月5日；三、吕昭军是否存在损失以及损失大小；四、吕昭军的损失与金亚科技公司的虚假陈述行为是否存在因果关系以及原因力大小；五、周旭辉是否应当对金亚科技公司的证券虚假陈述赔偿责任承担连带责任。对此，一审法院分别评述如下： 一、关于金亚科技公司虚假陈述所涉事项是否属于重大事件的问题。一审法院认为，金亚科技公司公布的2014年年报属于重大虚假陈述行为。理由如下：首先，《中华人民共和国证券法》第六十三条规定，发行人、上市公司依法披露信息，必须真实、准确、完整，不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。根据《中华人民共和国证券法》第六十六条规定，公司财务会计报告和经营情况属于上市公司年度报告的主要内容，也是投资者作出投资决策的主要依据。本案中，根据金亚科技公司的自行更正公告，金亚科技公司2014年营业利润实际亏损5627144.47元，金亚科技公司2014年年报将营业利润记载为8527577.63元，虚增营业利润1400万余元。金亚科技公司的上述行为严重违反上市公司信息公开义务，违反了法律规定的信息披露必须真实、准确、完整的原则，属于严重、恶劣的财务造假行为，该行为对投资者作出投资决定有重大影响，属于重大虚假陈述行为。其次，证券虚假陈述行为的重大性，是指公司行为对投资决定的可能性影响，主要包括投资者投资意愿等，其主要衡量指标可以通过该行为对证券交易价格和交易量的影响来判断。本案中，金亚科技公司公告收到中国证监会《调查通知书后》，“金亚科技”股价在停牌前的三个交易日均跌停，下跌幅度高达27%，而同期深圳创业板指数仅下跌6%。由此可见，金亚科技公司披露的上述事项，已对投资者购买或抛售“金亚科技”股票的意愿产生影响，同时也对该证券的交易价格产生了明显影响。故金亚科技公司关于其会计差错不属于虚假陈述行为以及不具有重大性的抗辩意见，与本案事实和证券法律规定不符，不予采纳。 二、关于虚假陈述的揭露日是2015年6月4日还是6月5日的问题。金亚科技公司对吕昭军主张的虚假陈述实施日为2015年4月3日、基准日为2016年4月8日无异议，但认为虚假陈述揭露日应为2015年6月4日。一审法院认为，《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第二十条第二款规定：“虚假陈述揭露日是指虚假陈述在全国范围发行或者播放的报刊、电台、电视台等媒体上，首次被公开揭露日”，在传统纸媒时代，上市公司通过报纸公告相关信息，本案中，金亚科技公司在指定报纸上发布收到中国证监会《调查通知书》的公告日期为2015年6月5日。随着互联网的兴起，人们对信息的及时性提出了更高的要求，股市收盘后在互联网媒体上发布第二天的公告已成为常态，互联网媒体发布金亚科技公司收到中国证监会《调查通知书》的公告时间为2015年6月4日股市收盘后，并未对当日的交易产生影响，真正对投资者投资决策和股票交易价格产生影响的是下一个交易日，即2015年6月5日。因此，吕昭军关于虚假陈述揭露日为2015年6月5日的主张更具合理性，予以采纳。 三、吕昭军是否存在损失以及损失大小。一审法院认为，《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第三十一条规定：“投资人在基准日及以前卖出证券的，其投资差额损失，以买入证券平均价格与实际卖出证券平均价格之差，乘以投资人所持证券数量计算。”吕昭军在虚假陈述实施日至揭露日期间多次买入卖出“金亚科技”股票，在揭露日持有“金亚科技”50000股，金亚科技公司于2015年6月10日送股15000股。根据《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第三十五条“已经除权的证券，计算投资差额损失时，证券价格和证券数量应当复权计算”之规定，按先进先出复权处理后吕昭军买入“金亚科技”股票均价为42.73元。吕昭军在基准日前将上述“金亚科技”股票全部卖出，成交均价21.05元。故吕昭军的投资差额损失为1409200元【（42.73元-21.05元）×65000】，股票交易佣金损失352.30元、印花税损失1409.20元，吕昭军未主张资金利息损失，系对自身权利的处分，吕昭军损失共计1410961.50元。 四、关于吕昭军的损失与金亚科技公司的虚假陈述行为是否存在因果关系以及原因力大小的问题。一审法院认为，金亚科技公司的案涉虚假陈述行为具有重大性。《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第十八条规定：“投资人具有以下情形的，人民法院应当认定虚假陈述与损害结果之间存在因果关系：（一）投资人所投资的是与虚假陈述直接关联的证券；（二）投资人在虚假陈述实施日及以后，至揭露日或者更正日之前买入该证券；（三）投资人在虚假陈述揭露日或者更正日及以后，因卖出该证券发生亏损，或者因持续持有该证券而产生亏损”。吕昭军买入“金亚科技”股票时间在虚假陈述实施日之后揭露日之前，并在虚假陈述揭露日后基准日之前卖出部分“金亚科技”股票，基准日后继续持有部分“金亚科技”股票，由此可以推定吕昭军买卖“金亚科技”股票的亏损与金亚科技公司的虚假陈述行为之间具有因果关系。《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第十九条规定：“被告举证证明原告具有以下情形的，人民法院应当认定虚假陈述与损害结果之间不存在因果关系：……（四）损失或者部分损失是由证券市场系统风险等其他因素所导致”，金亚科技公司据此认为，吕昭军的损失是系统风险造成的，与金亚科技公司的虚假陈述行为不具有因果关系，并提交了“金亚科技”股票、上证指数、创业板指数日K线图对比，机顶盒、电子竞技行业相关上市公司跌幅对比，人民币兑美元2015-2016年走势图、相关新闻报道等证据证明。一审法院认为，首先，金亚科技公司虚假陈述于2015年6月5日揭露，“金亚科技”股价连续三个交易日跌停，下跌27%，后“金亚科技”股票停牌。而在这三个交易日内，创业板指数仅下跌6%，说明“金亚科技”股价受到了虚假陈述行为的显著影响。其次，众所周知，我国股市在2015年、2016年初发生了剧烈波动，特别是2016年初发生了熔断的系统风险，“金亚科技”股票虽在此期间停牌，但复牌后补跌是股市常见现象，且“金亚科技”股价走势与创业板指数方向一致，故金亚科技公司提交的证据足以证明“金亚科技”股价下跌受到系统风险影响，对吕昭军关于不应考虑系统风险的主张，不予采纳。最后，在揭露日至基准日期间，“金亚科技”股价下跌49.54%，创业板指数下跌43.45%，“金亚科技”股价下跌幅度明显大于创业板指数。从“金亚科技”股价和创业板指数走势可以看出，“金亚科技”股价下跌既受到了金亚科技公司虚假陈述行为的影响，又受到系统风险的影响，属于多因一果。 对于系统风险的扣除，金亚科技公司提出应当以同洲电子、南京熊猫、卓翼科技、创维数字、四川长虹、四川九州、深康佳A、海信电器、兆驰股份、新大陆、东方明珠、大唐电信、游久游戏13只股票为参照。一审法院认为，金亚科技公司属于创业板上市公司，主营业务机顶盒制作，金亚科技公司选取参考的股票均非创业板上市公司股票，与“金亚科技”股票不具有可比性，故一审法院只以创业板指数为对比参照依据。对于系统风险的扣除方法，有直接比例法和相对比例法，直接比例法直接扣除参考指数的下跌幅度，相对比例法以参考指数的涨跌幅度与个股的涨跌幅度相比得出相应的比例，如参考指数下跌10%，个股下跌20%，则系统风险的影响为50%。与直接比例法相比，相对比例法更具科学性、合理性。故本案系统风险的扣除采取相对比例法，并将考察期间确定为揭露日至基准日之间。“金亚科技”股价于2015年6月4日收于47.36元，2016年4月8日收于23.90元，股价累计下跌49.54%。创业板指数于2015年6月4日收于3943.47点，2016年4月8日收于2229.93点，指数累计下跌43.45%。根据相对比例法，应当扣除系统风险比例为87.71%（43.45%÷49.54%×100%）。金亚科技公司虚假陈述行为造成吕昭军投资损失的比例为12.29%，金亚科技公司应当赔偿因虚假陈述给吕昭军造成的投资损失173407.17元（1410961.50元×12.29%）。 五、关于周旭辉是否应当对金亚科技公司的证券虚假陈述赔偿责任承担连带责任的问题。《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第二十一条规定：“发起人、发行人或者上市公司对其虚假陈述给投资人造成的损失承担民事赔偿责任。发行人、上市公司负有责任的董事、监事和经理等高级管理人员对前款的损失承担连带赔偿责任。但有证据证明无过错的，应予免责”，周旭辉作为金亚科技公司实施虚假陈述行为时的董事、董事长，其未举证证明其无过错，且在金亚科技公司发布的周旭辉辞职的公告中，周旭辉称金亚科技公司涉嫌证券违法违规被立案调查的责任在本人，故吕昭军要求周旭辉对金亚科技公司证券虚假陈述赔偿责任承担连带责任的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。 据此，一审法院依照《中华人民共和国证券法》第六十三条、第六十九条，《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第十七条、第十八条、第十九条第四项、第二十条、第二十一条、第三十条、第三十一条、第三十二条、第三十三条、第三十五条之规定，判决：一、金亚科技公司于判决生效之日起十日内赔偿因虚假陈述给吕昭军造成的损失173407.17元；二、周旭辉对金亚科技公司的上述责任承担连带赔偿责任；三、驳回吕昭军的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。第一审案件受理费20933元，由金亚科技公司、周旭辉负担。 二审中，各方当事人均未提交新的证据。 各方当事人对一审法院认定的事实均无异议。本院对一审法院认定的事实依法予以确认。 本院二审另查明：2018年6月25日，金亚科技公司收到深圳证券交易所出具的《关于通报金亚科技公司涉嫌犯罪被中国证监会移送公安机关的函》，金亚科技公司因涉嫌欺诈发行股票等违法行为，被中国证监会移送公安机关。 本院认为，根据双方当事人的上诉主张和答辩理由，本案二审争议的主要问题是：一、一审法院扣除系统风险及扣除比例是否正确；二、一审判决是否存在审判程序违法。 一、关于一审法院扣除系统风险及扣除比例是否正确的问题 首先，金亚科技公司上诉主张，一审判决选择创业板指数认定系统风险错误，应选取同类个股进行参考，并委托专业会计师事务所进行司法鉴定计算损失，而非选取创业板指数作为参考。对此，本院认为，创业板市场主要以中小型高科技企业为服务对象，公司市值较小、估值较高，投资者更看重其成长性，因此股票价格与其对应的公司资产相比往往偏高，由此决定了创业板市场与主板市场股票的投资风险存在重大差异。本案中，金亚科技公司属于创业板上市公司，金亚科技公司上诉主张选取的参考股票均非创业板上市公司股票，相较创业板指数，非创业板上市公司股票与“金亚科技”股票的可比性和参考性更低。一审法院选取创业板指数认定系统风险，更契合创业板公司股票本身的特征，并无明显不当。金亚科技公司所持该项上诉理由，缺乏事实与法律依据，本院依法不予支持。 其次，金亚科技公司上诉主张，一审法院关于系统风险的扣除方法错误。对此，本院认为，现行法律和司法解释并未对系统风险的认定及扣除方法作出明确规定，审判实践中对系统风险的扣除方法也有多种，尚未形成统一标准。一审法院综合考虑虚假陈述原因与创业板的系统风险较高等因素，根据公平原则，从直接比例法、相对比例法中酌情选择了相对比例法作为系统风险的扣除方法，认定应扣除系统风险比例为87.71%，属其自由裁量权的范畴，并无明显不当，本院依法予以支持。金亚科技公司所持该项上诉主张，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。同理，其所持应当通过委托鉴定的方式确定系统风险的上诉理由，亦缺乏事实与法律依据，本院依法亦不予支持。 二、关于一审判决是否存在审判程序违法的问题 关于金亚科技公司上诉主张一审法院违背当事人和解意愿，径行下判构成程序违法的问题。本院认为，《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第四条规定：“人民法院审理虚假陈述证券民事赔偿案件，应当着重调解，鼓励当事人和解”。该条规定强调人民法院在解决证券市场侵权民事赔偿纠纷的过程中，要充分发挥调解高效、低成本化解纠纷的优势，鼓励当事人以和解和诉讼调解的方式化解纠纷，但是，该条规定并未将调解作为法院依法判决的必经前置程序。本案中，一审法院在作出判决之前已给予双方较长和解期限，也做了大量调解工作，在双方仍未达成一致意见的情况下，一审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第九条关于“人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解；调解不成的，应当及时判决”的规定及时判决，审理程序合法。金亚科技公司该项上诉理由，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。 吕昭军辩称，因金亚科技公司在证券发行阶段的虚假陈述行为造成其损失进一步扩大，本案应发回重审。对此，本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项关于“原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审”的规定，通常情况下，仅在一审法院存在严重违反法定程序时，二审法院会以发回重审的方式处理案件。本案中，吕昭军是针对金亚科技公司披露2014年年报不实的虚假陈述行为提起的诉讼，案件的审理范围应限于吕昭军的诉讼请求。据此，一审法院围绕金亚科技公司披露2014年年报不实的虚假陈述行为是否给吕昭军造成损失以及损失金额的大小进行审理，符合法律规定，并不存在违反法定程序的问题，吕昭军关于本案应当发回重审的答辩理由不能成立，不予支持。如吕昭军认为金亚科技公司在证券发行阶段存在虚假陈述行为，且给其造成了损失，可以另行主张。 综上，金亚科技公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3768.14元，由金亚科技股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 周 静 审判员 管雄亚 审判员 古莉玲 二〇一九年四月九日 书记员 汪 莹