贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔05民终589号 上诉人（原审被告、并案原告）：贵州竞亿建筑工程有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区都司路中天商务港七楼1号，统一社会信用代码为91520100761398965L。 法定代表人：李荣蓉，该公司经理。 委托诉讼代理人（特别授权代理）：周旭，系贵州众正律师事务所律师。 委托诉讼代理人：阮敏，系贵州众正律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、并案被告）：李正金，男，1957年12月16日出生，汉族，住所地重庆市綦江县。 委托诉讼代理人（特别授权代理）：蒋晓兵，系重庆市綦江区文龙法律服务所法律工作者。 上诉人贵州竞亿建筑工程有限公司因与被上诉人李正金工伤保险待遇纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2018）黔0502民初5783号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 上诉人贵州竞亿建筑工程有限公司上诉请求：1、撤销贵州省毕节市七星关区人民法院（2018）黔0502民初5783号民事判决，依法支持上诉人的诉讼请求。2、由被上诉人承担本案诉讼费用。事实及理由：被上诉人先认定工伤才进行劳动关系的确认不当，程序违法，因此，工伤认定书不能作为本案证据适用。2、由于工伤认定确认书、伤残等级认定书是在确认劳动关系之前作出的，故裁决上诉人支付工伤保险待遇无效。 被上诉人李正金二审答辩称：原判正确，请求二审予以维持。 原告李正金向一审法院提出诉讼请求：一、请求人民法院判令被告支付原告工作保险待遇共计254848.12元（其中：1、一次性伤残补助金为78300元；2、一次性工伤医疗补助金40096元；3、一次性伤残就业补助金为40096元；4、住院生活补助费为1710元；5、护理费为2280元；6、停工留薪工资为26100元；7、工作生活津贴为52200元；8、车费、加油费、过路费、住宿费为8849元；9、证人误工费4000元；10、鉴定费为970元；11、门诊医疗费为147.17元。）二、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：原告于2017年1月10日经被告招聘到其承建的位于贵州省××市的“七星区2016年道天河周边城市棚户区安置房改造”工程项目工地工作。工种为孔桩挖工，没有签订劳动合同。2017年1月13日下午16时许，原告在进行孔桩开挖工作过程中，被卷杨机上的钢丝绳绞伤右手。原告受伤后，被告支付了全部医疗费用。2017年11月2日，经毕节人力资源和社会保障局认定为工伤，2017年12月20日，贵州省劳动能力鉴定委员会鉴定我的伤为九级伤残，原告于2017年11月7日向被告邮寄送达了《解除劳动关系告知书》并要求被告支付工伤保险待遇，但是被告没有回复。2017年12月25日，原告向毕节××××区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告支付工伤保险待遇，该委于2018年7月20日作出并送达了仲裁裁决书。据此，依照相关法律规定，特向贵院起诉，要求被告依法支付原告各项工伤保险待遇。 并案原告贵州竞亿建筑工程有限公司向一审法院起诉请求：请求确认毕节××××区劳动人事争议仲裁委员会作出的七劳仲案字（2018）第0022号仲裁裁决书认定被告支付原告的工伤保险待遇款79383.04元无效。事实及理由：李正金认为其本人于2017年1月10日到贵州竞亿建筑工程有限公司在毕节××××区倒天河棚户区改造工地做工期间受伤，李正金向毕节××××区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁请求确认双方之间从2017年1月10日至今存在事实劳动关系，2017年8月3日，原告公司收到该委员会作出的七劳仲字（2017）108号仲裁裁决书，认定贵州竞亿建筑工程有限公司与李正金从2017年1月10日起形成事实劳动关系。2017年11月2日，经毕节人力资源和社会保障局认定为工伤，2017年12月20日，经贵州省劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残九级。2017年12月25日，李正金根据工伤认定和劳动能力鉴定向毕节××××区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2018年2月6日，该委开庭审理，并于2018年7月16日作出仲裁裁决，裁决认定贵州竞亿建筑工程有限公司支付原告工伤保险待遇款79,383.04元。贵州竞亿建筑工程有限公司认为，该认定不符合事实和法律，使用的证据不符合法律规定，是错误的，理由如下：一、李正金申请仲裁时提交的工伤认定不能作为定案依据，该工伤认定作出的时间为2017年11月2日，而本案在确认劳动关系二审判决作出的时间为2018年4月9日。原告与被告之间是否存在劳动关系在诉讼期间二审判决未作出之前的几个月，原告就擅自去申请工伤认定，按照正常程序，原告工伤认定应当在劳动关系确认后才能申请，由于程序不合法，毕节人力资源和社会保障局作出的编号为050220173954号认定工伤决定书依法不能作为证据使用；二、毕节××××区劳动人事争议仲裁委员会作出的七劳仲案字（2018）第0022号仲裁裁决书错误；三、由于原告提交的工伤认定和伤残等级认定是在原、被告劳动有关系未确认时作出的，该两份认定的作出严重违反法定程序，很难确保实体认定的公正。故毕节××××区劳动人事争议仲裁委员会作出的七劳仲案字（2018）第0022号仲裁裁决书认定被告支付原告的工伤保险待遇款79383.04元应当无效。 一审法院经审理查明如下事实：贵州竞亿建筑工程有限公司将承建的毕节七星区倒天河棚户区改造安置房项目发包给何松。2017年1月10日，何松招聘李正金到该工地从事孔桩开挖工作，原、被告没有签订书劳动合同。2017年1月13日下午16时许，李正金在进行孔桩开挖工作过程中，被卷杨机上的钢丝绳绞伤右手。受伤当天，李正金被送至到毕节第一人民医院就诊。经诊断，伤情为：1、右手食指、中指离断伤；2、右环指远节指骨骨拆；3、右环指皮肤软组织损伤。原告在第一人民医院住院治疗19天，于2017年2月1日出院。2017年5月3日，李正金向毕节人力资源和社会保障局申请工伤认定，该局于2017年11月2日作出编号为050220173954号认定工伤决定书，认定李正金属工伤。2017年11月7日，李正金向贵州竞亿建筑工程有限公司邮寄解除劳动关系申请，解除了与被告的劳动关系。此后，李正金向毕节劳动能力鉴定委员会申请劳动能力鉴定，该委于2017年11月27日作出NO：BJ20171101-035号《鉴定结论通知书》，原告劳动功能障碍程度为伤残十级；停工留薪期为自受伤之日起3个月。因贵州竞亿建筑工程有限公司不服该委作出的劳动功能障碍程度为伤残十级的鉴定结果，就该项向贵州省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定，该委于2017年12月20日作出N0：20170218-Z号《劳动能力鉴定结论书》，认定李正金劳动功能障碍程度为伤残九级。李正金为此向毕节××××区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动争议仲裁，该委于2018年6月26日作出七劳仲案字（2018）第0022号仲裁裁决。裁决贵州竞亿建筑工程有限公司支付李正金一次性伤残补助金40671.75、一次性工伤医疗补助金27114.50元、一次性伤残就业补助金9038.17元、护理费2368.62元、伙食补助费190元。双方当事人均不服该裁决，故向一审法院提起诉讼。 另查明：原告贵州竞亿建筑工程有限公司认为与被告李正金不存在劳动关系，曾于2017年8月15日向一审法院提起劳动争议纠纷诉讼，一审法院于2017年10月18日作出（2017）黔0502民初5046号民事判决，判决原、被告存在劳动关系。因贵州竞亿建筑工程有限公司不服该判决，提起上诉，本院于2018年4月9日作出（2018）黔05民终931号终审判决，维持原判。 一审法院认为，劳动者的合法权益应当依法予以保护。原告李正金在被告工地上做工受伤，并被认定为工伤，应当享受工伤保险待遇。被告作为用人单位理应依法承担支付被告工伤保险待遇的义务。被告虽认为原告提交的毕节人力资源和社会保障局作出的《工伤认定决定书》（编号：050220173954），毕节劳动能力鉴定委员会作出的《鉴定结论通知书》（NO：BJ20171101-035号），贵州省劳动能力鉴定委员会作出的《劳动能力鉴定结论书》（N0：20170218-Z号），均产生于原、被告确认劳动关系纠纷二审判决作出之前，不能作为本案的定案依据，但被告并未举证证明前述《工伤认定决定书》、《鉴定结论通知书》、《劳动能力鉴定结论书》已经被撤销和变更，故可作为本案的定案依据予以采信。 根据《工伤保险条例》第三十条第一款规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。”第三十七条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”第六十四条规定：“本条例所称的工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。本条例所称的本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。”《贵州省关于贯彻实施新修订〈工伤保险条例〉有关问题的意见》（黔人社厅发[2011]27号）第六条规定：“一次性工伤医疗补助金标准，以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，五级伤残36个月，六级伤残26个月，七级伤残12个月，八级伤残9个月，九级伤残6个月，十级伤残3个月。”第七条规定：“一次性伤残就业补助金标准，以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，按照工伤职工距法定退休年龄的剩余月数计算，五级伤残最高36个月，最低11个月；六级伤残最高26个月，最低8个月；七级伤残最高12个月，最低4个月；八级伤残最高9个月，最低3个月；九级伤残最高6个月，最低2个月；十级伤残最高3个月，最低1个月。”根据以上法律规定，计算被告的停工留薪期工资及一次性伤残补助金应以原告的工资为依据。因原告在被告处上班仅三天，在双方均未举证证明原告工资的情况下，原告的工资按毕节2016年度在岗职工年平均工资54229元/年计算为宜。因此,被告应支付原告停工留薪期待遇为13557.25元（54229元÷12个月×3个月）；一次性伤残补助金为40671.75元（54229元÷12个月×9个月）；因被告要求解除与原告的劳动关系，故原告应当支付被告一次性工伤医疗补助金27114.50元（54229元÷12个月×6个月）；一次性伤残就业补助金9038.17元（54229元÷12个月×2个月）；根据《贵州省关于贯彻实施新修订〈工伤保险条例〉有关问题的意见》（黔人社厅发[2011]27号）第四条规定：“从2011年1月1日起，工伤职工住院治疗工伤的伙食补助标准及交通、住宿标准按以下规定执行：（一）伙食补助标准按照每人每天10元；（二）……；（三）……。”被告住院治疗19天,住院期间的伙食补助费为10元/天×19天=190元；根据《工伤保险条例》第三十三条第三款规定：“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”被告住院期间护理费参照被告工伤事故发生时居民服务、修理和其他服务业的标准计算为1903.54元（36568元÷365天×19天）,原告主张的劳动能力鉴定费970元，本院据实予以支持;鉴定产生的交通费645元具有必要性，且有合法票据，本院予以支持。以上各项共计94090.71元。原告主张的其余费用无法律依据，不予支持。 《工伤保险条例》第六十二条第二款规定：“依照本条例应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”因原告未参加工伤保险，故该笔费用应全部由原告支付给被告。 综上所述,根据《工伤保险条例》第三十条第一款、第三十三条第三款、第三十七条、第六十二条第二款、第六十四条,《贵州省关于贯彻实施新修订＜工伤保险条例＞有关问题的意见》（黔人社厅发[2011]27号）第四条、第五条、第六条、第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用》第九十条之规定，判决：一、被告（并案原告）贵州竞亿建筑工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内一次性支付原告（并案被告）李正金一次性伤残补助金40671.75、一次性工伤医疗补助金27114.50元、一次性伤残就业补助金9038.17元、停工留薪期待遇13557.25元、住院期间的伙食补助费190元、住院期间的护理费1903.54元、鉴定费970元、交通费645元，共计94090.71元。二、驳回原告（并案被告）李正金的其他诉讼请求。本案案件受理费5元,并案案件受理费5元，共计10元，由被告（并案原告）贵州竞亿建筑工程有限公司负担。 二审经审理，除认定原判认定的事实外，另查明：被上诉人李正金提出的仲裁请求为：请求被申请人支付其各项工伤保险待遇254848元。仲裁裁决为：由被申请人支付申请人各项工伤保险待遇79383.04元。 二审双方当事人争议的焦点为：仲裁委员会先作出工伤认定决定书能否作为本案证据适用？ 本院认为：关于仲裁委员会先作出工伤认定决定书能否作为本案证据适用的问题。根据《工伤保险条例》第十八条“提出工伤认定申请应当提交下列材料：（一）工伤认定申请表；（二）与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料；（三）医疗诊断证明或者职业病诊断证明书（或者职业病诊断鉴定书）。工伤认定申请表应当包括事故发生的时间、地点、原因以及职工伤害程度等基本情况。工伤认定申请人提供材料不完整的，社会保险行政部门应当一次性书面告知工伤认定申请人需要补正的全部材料。申请人按照书面告知要求补正材料后，社会保险行政部门应当受理。”之规定，劳动者申请工伤认定只需要提供其与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料即可，并不需要劳动关系确认裁决书。在工伤认定阶段，贵州竞亿建筑工程有限公司未提出，不存在劳动关系的异议，工伤认定作出后，其不申请行政诉讼，未提出行政复议，工伤认定书已发生了法律效力。在该工伤认定决定书，未被撤销之前，其他作为本案的关键证据。加之双方当事人存在劳动关系的事实后来又经本院生效判决确认。因此，原判采信工伤认定决定书作为本案定案依据并无不当。上诉人提出该决定书程序违法，不能作为有效证据适用的上诉主张无事实与法律上的依据，本院不予支持。 综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人贵州竞亿建筑工程有限公司的上诉请求及相应的诉讼请求不成立，本院予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人贵州竞亿建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  周莺 审判员  殷勇 审判员  吉雪 二〇一九年四月十二日 书记员  谭湘