广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂01民终1325号 上诉人（原审被告）：广西建工集团第一建筑工程有限责任公司，住所地南宁市西乡塘区衡阳东路1号。 法定代表人：蒙贵飞，该公司董事长。 委托诉讼代理人：林俞铧，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：谢华，该公司工作人员。 被上诉人（原审原告）：南宁轨道江南混凝土有限公司，住所地南宁市江南区乐贤路26号。 法定代表人：周若凡，该公司董事长。 委托诉讼代理人：艾顺，湖南木枫律师事务所律师。 上诉人广西建工集团第一建筑工程有限责任公司(以下简称一建公司）因与被上诉人南宁轨道江南混凝土有限公司（以下简称轨道公司）买卖合同纠纷一案，不服南宁市江南区人民法院（2018）桂0105民初6184号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月14日立案后，依法组成合议庭,于2019年3月13日调查、询问当事人。一建公司的委托诉讼代理人林俞铧，轨道公司的委托诉讼代理人艾顺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 一建公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回轨道公司的诉讼请求，一、二审诉讼费由轨道公司负担。事实和理由：轨道公司提供的《南宁商品混凝土购销合同》落款处“广西建工集团第一建筑工程有限责任公司南宁火车站东站片区场地整理及配套道路工程1标项目经理部”（以下简称1标项目经理部）印章系他人私刻或者未经一建公司授权而私盖印章，一建公司并不知情，非一建公司真实意思表示，退一步说，即使该印章为真章，因没有项目经理签认，不对一建公司生效。同时，轨道公司提交的《南宁轨道江南混凝土有限公司销售结算单》落款处的经办人签字、《南宁火车东站片区场地整理及配套道路工程1标商品混凝土对账单》落款处结算代表前签认处的签字以及4份《南宁轨道江南混凝土有限公司送货单》中收货人的签字亦均不能证明其个人属于一建公司的工作人员，也没有一建公司的任何授权，轨道公司没有其他证据证明涉案相关人员可以代表一建公司，上述证据材料均为轨道公司单方制作，没有得到一建公司或一建公司授权人员的确认。此外，轨道公司主张逾期付款违约金缺乏依据，且一审判决的违约金过高。 轨道公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。 轨道公司向一审法院起诉请求：1、判令一建公司向轨道公司支付截至2018年7月10日止所欠货款共计人民币1773068.64元；2、判令一建公司向轨道公司支付自2015年11月30日起至2018年7月10日止的违约金共计人民币880911元，并支付自2018年7月11日起至欠款全部支付完毕之日止的后续违约金（合同约定日利率1‰，自愿调整为按月息两分的标准计算）；3、诉讼费、保全费和财产保全保险费由一建公司负担。 一审法院认定事实：南宁火车东站片区场地整理及配套道路工程1标工程项目系一建公司承建，一建公司为进行该项目的施工成立了项目经理部。2015年，1标项目经理部以一建公司的名义与轨道公司就轨道公司向该项目供应商品混凝土事宜达成一致，双方签订了《南宁商品混凝土购销合同》。合同载明供方为轨道公司，需方为一建公司；合同落款“需方”处盖有该项目经理部印章。合同对混凝土品种与单价，订货与发货，结算、付款方式及期限，验收标准及方法，双方责任，违约责任等事项作出了约定。其中约定，每月对一次账，两个月为一个付款结算周期，即从开始供应砼的当月算起，第三个月10号以前支付第一、第二个月所供砼款的85%，所余15%在下一个结算期结清，以此类推，最后一次15%砼款在最后一次供应砼的次月10号以前结清；如需方不能按本合同约定的时间付款，每推迟一天，需方按所欠货款总额的1‰向供方支付逾期付款违约金。合同签订后，轨道公司依约向该项目供应商品混凝土。一建公司共付给轨道公司货款202977.36元。 一审法院认为，南宁火车东站片区场地整理及配套道路工程1标工程项目系一建公司承建，一建公司为进行该项目的施工成立了项目经理部。本案审理过程中，一建公司并未对“1标项目经理部”印章的真实性提出异议。据此，可认定该项目经理部系一建公司为南宁火车东站片区场地整理及配套道路工程1标工程项目的施工而成立的分支机构。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十三条“法人非依法设立的分支机构，或者虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构，以设立该分支机构的法人为当事人”的规定，应认定本案中《南宁商品混凝土购销合同》的需方为一建公司。签订《南宁商品混凝土购销合同》系轨道公司与一建公司真实意思表示，合同内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效。轨道公司依约履行了供货义务,一建公司应按约定支付货款。轨道公司提供的结算单和对账单上盖有项目经理部印章，予以认定。结算单和对账单证明从2015年11月至2016年11月轨道公司所供混凝土价款总额为1970646元。轨道公司提供的日期为2016年10月15日、编号为0003551的送货单，内容与对账单上的记载一致，证明该送货单是真实的。该送货单上“收货人”处有王伟的签名。轨道公司提供的两张2016年12月1日的送货单，“收货人”处亦有王伟的签名。因此，对这两张送货单予以认定，这两张送货单证明轨道公司于2016年12月供应了价款为5400元的货物给一建公司。综上，轨道公司供应给一建公司的货物，价款总额为1976046元。扣除一建公司付给轨道公司的货款202977.36元，至今一建公司尚欠轨道公司货款1773068.64元。一建公司拖欠货款构成违约，应承担相应的民事责任。轨道公司要求一建公司支付所欠货款，符合法律规定，予以支持。轨道公司要求一建公司支付逾期付款违约金，有合同依据，符合法律规定。合同约定一建公司逾期付款的违约金按每日1‰的标准计算，确实过高。一建公司要求降低违约金，符合《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款中“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定。轨道公司在提出诉讼请求时已主动降低违约金标准计算，主张按月利率2%计算，但按该标准计算，违约金仍偏高，酌定违约金按年利率18%计算。是否申请财产保全，是否以投保“诉讼财产保全责任保险”的方式提供保全的担保，系当事人的自主行为，并非法律强制性规定，轨道公司要求一建公司承担财产保全保险费，缺乏合同依据和法律依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第二款、第一百五十九条、第一百六十一条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十三条规定，判决：一、一建公司应付给轨道公司货款1773068.64元；二、一建公司应向轨道公司支付逾期付款违约金（截至2017年1月10日为176635.50元，从2017年1月11日起至一建公司付清货款之日止，以1773068.64元为基数，按年利率18%计算）。一审案件受理费28002元，财产保全费5000元，由一建公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。双方当事人对一审判决查明的事实无争议，本院予以确认。二审查明的事实与一审判决查明的事实一致。本院另查明：自2015年11月起至2016年11月止，轨道公司与1标项目经理部每月均制作对账单及结算单各一份，并加盖双方印章确认，其中结算单在备注中具体记载上期结余、本期供货及累计供货数额。2016年11月的结算单双方确认截止2016年11月30日轨道公司累计供货数额为1970646元。同时查明：轨道公司提供的2016年10月15日编号为0003568的送货单记载：工程部位：雨水管包管；强度等级：C15；车次：1；累计方量：10立方米；完成卸料时间：10：20；收货人：王伟（签字）。编号为0003551的送货单记载：工程部位：雨水管包管；强度等级：C15；车次：4；累计方量：40立方米；完成卸料时间：15：50；收货人：王伟（签字）。轨道公司与1标项目经理部的2016年10月对账单记载2016年10月15日轨道公司供货工程部位雨水管包管混凝土车数4车，强度等级C15，累计方量为40立方米。轨道公司提供2016年12月1日编号为0046831的送货单记载：工程部位：包管；强度等级：C15；车次：1；累计方量：10立方米；完成卸料时间：10：25；收货人：王伟（签字）。编号为0046507的送货单记载：工程部位：包管；强度等级：C15；车次：2；累计方量：20立方米；完成卸料时间：11：10；收货人：王伟（签字）。轨道公司与1标项目经理部签订的《南宁商品混凝土购销合同》约定混凝土强度等级C15单价为每立方米270元。 本院认为，一建公司对其设立1标项目经理部的事实及1标项目经理部印章的真实性不持异议，可认定1标项目经理部系一建公司的分支机构。1标项目经理部是没有领取营业执照的分支机构，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十三条关于“法人非依法设立的分支机构，或者虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构，以设立该分支机构的法人为当事人”的规定，1标项目经理部行为产生的法律后果及民事责任应当由一建公司承担。轨道公司与一建公司签订《南宁商品混凝土购销合同》系当事人真实意思表示，合同内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效，当事人应当按照约定履行自己的义务。轨道公司依约履行了供货义务,一建公司未按约定支付货款，其行为构成违约行为，依法应当承担相应的违约责任。对一建公司所欠轨道公司货款总数额，轨道公司与1标项目经理部已于2016年11月30日对2015年11月至2016年11月轨道公司所供货金额进行了结算，双方在对账单和结算单签字盖章确认，截止2016年11月30日，轨道公司共向一建公司供货累计金额为1970646.00元。对于轨道公司主张的2016年12月供货累计20立方米混凝土5400元货款，虽然双方未进行对账和结算，签收人为王伟，但从轨道公司提供的2016年10月15日签收人亦为王伟的送货单以及该送货单记载的供货工程部位、混凝土强度等级、车数、累计方量立方米数与轨道公司与1标项目经理部确认的2016年10月对账单记载的2016年10月15日轨道公司供货工程部位、混凝土强度等级、车数、累计方量立方米数均相吻合分析看，一审判决认定该供货真实并无不妥。故轨道公司供应给一建公司的货物价款总额为1976046元，扣除一建公司付给轨道公司的货款202977.36元，一建公司至今尚欠轨道公司货款1773068.64元。一建公司关于1标项目经理部未经公司授权而在合同上私盖印章，公司并不知情，非公司真实意思表示，或没有项目经理签认，不对一建公司生效，以及结算代表、货物签收人员非一建公司工作人员，不能代表公司结算、签收的上诉主张缺乏法律依据，本院不予支持。对于一建公司应否支付轨道公司逾期付款违约金及一审判决的违约金是否过分高于造成的损失问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”本案中，双方当事人在合同中约定，每月对一次账，两个月为一个付款结算周期，即从开始供应砼的当月算起，第三个月10号以前支付第一、第二个月所供砼款的85%，所余15%在下一个结算期结清，以此类推，最后一次15%砼款在最后一次供应砼的次月10号以前结清；如需方不能按本合同约定的时间付款，每推迟一天，需方按所欠货款总额的1‰向供方支付逾期付款违约金。故轨道公司要求一建公司支付逾期付款违约金符合同约定和法律规定。双方合同约定一建公司按所欠货款总额的每日1‰的标准计算逾期付款的违约金，轨道公司认为合同约定的违约金过分高于造成的损失，自愿将违约金计算标准调整为按月利率2%计算，一审法院经审理认为轨道公司主张按月利率2%计算仍偏高，酌情将违约金调整为按年利率18%计算。逾期付款造成的损失主要表现为利息损失，即如果一建公司按照约定期限支付货款时，轨道公司本可以获得由该金钱所产生的法定孳息，但因按最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》对民间借贷上限年利率24%的规定计算法定孳息与按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算法定孳息结果截然不同，对守约方的债权人来说，应当允许其能够产生的最高法定孳息作为其计算损失的基础。本案中，双方约定一建公司按所欠货款总额的每日1‰的标准计算逾期付款违约金，一审法院综合考虑本案的实际情况，酌情将违约金调整为按年利率18%计算符合法律规定。一建公司上诉主张不应支付轨道公司逾期付款违约金以及一审法院将违约金调整为按年利率18%计算仍过分高于造成的损失没有事实与法律依据，本院不予支持。 综上所述，一建公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费28002元（已由一建公司预交），由一建公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 黄德标 审 判 员 陈 健 审 判 员 邱伟英 二〇一九年四月十九日 法官助理 蔡莹莹 书 记 员 李星达