陕西省宝鸡市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）陕03民终692号 上诉人（原审被告）：宝鸡市劳动人力资源有限责任公司，住所地宝鸡市金台区，统一社会信用代码XXXXXXXXXXXXXX7169。 法定代表人：白俊武，任公司执行董事。 委托诉讼代理人：文军，男，系公司副总经理。 委托诉讼代理人：王宗岗，陕西博仁律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：何虹，女，1969年5月13日出生，汉族，籍贯陕西省眉县，住宝鸡市渭滨区高新大道239号职院家属区，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX。 委托诉讼代理人：付林，陕西秦川律师事务所律师，法律援助。 原审被告：宝鸡市渭滨区人力资源和社会保障局，住所宝鸡市渭滨区，统一社会信用代码11610302730401367Q。 法定代表人：张小平，任局长。 委托诉讼代理人：王军，男，任该局培训就业股股长。 上诉人宝鸡市劳动人力资源有限责任公司（以下简称人力资源公司）因与被上诉人何虹、原审被告宝鸡市渭滨区人力资源和社会保障局（以下简称渭滨人社局）劳动争议一案，不服陕西省宝鸡市金台区人民法院(2018)陕0303民初2675号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月27日立案后，依法组成合议庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，不开庭进行了审理。上诉人人力资源公司的委托诉讼代理人文军、王宗岗，被上诉人何虹及其委托诉讼代理人付林，原审被告渭滨人社局的委托诉讼代理人王军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 人力资源公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人一审诉讼请求。事实和理由：1、被上诉人的失业金领取符合法律法规规定，一审认为骗取失业保险金，事实认定错误。2、上诉人终止与被上诉人的劳动合同事实清楚、依据明确、程序合法，一审判决依据《劳动合同法》48条规定认定违法终止，适用法律错误。上诉人解除与被上诉人的劳动合同是因合同期满，合同到期终止，符合法律规定。距离退休年龄不足5年的公益性岗位从业人员工作可延长至退休的规定，不是应当或必须的强制性规定，且以初次核定享受公益性岗位补贴时年龄为准，被上诉人从事公益性岗位已逾十年，不符合可以延续至退休的规定。3、一审判决继续履行合同显失公平，且不符合客观情况，实际上无法履行。上诉人只是派遣单位，用工单位如果不再用工，上诉人无处派遣，被上诉人的工资保险待遇没有财政补贴保障。 被上诉人何虹辩称：一审判决认定相关事实是有证据支持的，也是正确的；一审判决认定上诉人终止双方劳动合同违法是正确的；一审判决继续履行合同合法，符合客观情况，不矛盾，可以履行。 渭滨人社局辩称：其与上诉人签订劳务派遣协议，是否继续进行人员某某是根据文件通知确定，本案三被上诉人不再继续派遣是根据上诉人给其发的通知，其是根据上下级业务指导关系和规定没有继续和上诉人签订三被上诉人的派遣协议，其认为一审判决合理，其没有过错，不应承担责任。 何虹向一审法院起诉请求：1、判令被告继续履行劳动合同至原告退休；2、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2007年，原告经宝鸡市人力资源保障主管部门招考，被录用为劳动保障协管员。同年4月1日，宝鸡市职业介绍服务中心作为甲方、原告作为乙方，双方签订了劳动合同，约定甲乙双方建立劳动关系，乙方同意被派遣至渭滨区人事和劳动社会保障局（被告渭滨人社局前身）从事劳动保障协管员工作，由用工单位安排具体工作岗位；合同期限自2007年4月1日至2008年3月31日；合同期内乙方按规定提供正常劳动，可享受公益性岗位补贴，甲方发放劳动报酬并代扣各项社会保险费用。合同签订后，原告在被告渭滨人社局安排的岗位上从事劳动保障协理员工作。2008年4月，宝鸡市职业介绍服务中心作为唯一股东成立被告人力资源公司，经营范围为劳务派遣、复印打字、礼仪庆典、档案托管等。之后，自2008年至2017年，每年4月1日被告人力资源公司均与原告签订一份为期1年的劳动合同，合同约定原告与被告人力资源公司之间存在劳动关系，原告从事的该岗位系政府为安置就业困难人员提供的公益性岗位，其劳动合同不适用《劳动合同法》有关无固定期限劳动合同的规定及支付经济补偿的规定；其他内容与原告和宝鸡市职业介绍服务中心签订的劳动合同内容基本相同。2018年3月7日，被告人力资源公司向被告渭滨人社局发出关于石永敏等5名劳动保障协理员不再续签劳动合同的函，载明“根据市人社局2013年11月专题会议纪要：本年度劳动合同到期、次年到达国家法定退休年龄的劳动保障协理员，合同到期自然终止，不再续签”，并附有符合上述条件人员名单，其中包括原告。2018年3月31日，原告与被告人力资源公司的劳动合同到期，2018年4月8日，被告人力资源公司再次向被告渭滨人社局发出关于石永敏等5名同志劳动合同到期终止的函，并以此函为依据与原告终止了劳动合同。4月23日原告在宝鸡市社会保险失业管理中心进行了失业登记，并自5月1日起每月领取失业保险金1422元。之后原告向宝鸡市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，该仲裁委员会于2018年8月28日作出宝劳人仲字[2018]第158号裁决书，裁决驳回原告的仲裁请求。原告不服于2018年8月31日诉至法院。另查，被告人力资源公司和渭滨人社局于2016年3月31日签订劳务派遣协议，约定被告人力资源公司向被告渭滨人社局派遣劳动保障协理员，每月人员增减变化以人力资源公司发出的上岗函和离职文件为准，协议期限为1年，自2016年4月1日起至2017年3月31日止，协议到期后双方视情况续签。 一审法院认为，《陕西省公益性岗位开发管理暂行办法》是陕西省人力资源和社会保障厅与陕西省财政厅为进一步加强公益性岗位开发管理工作，促进就业困难人员就业，根据《就业促进法》、《陕西省就业促进条例》等法律法规制定。该办法规定公益性岗位中社会公共管理类岗位具体包括劳动保障协理员、社区治安联防协管员等岗位。本案原、被告签订的劳动合同中明确约定，原告从事的劳动协管员岗位系政府为安置就业困难人员提供的公益性岗位，该劳动合同不适用劳动合同法有关无固定期限劳动合同的规定及支付经济补偿金的规定。故原告提出原、被告之间为一般劳动关系，已形成无固定期限劳动合同的意见，不予采信。《陕西省公益性岗位开发管理暂行办法》第十八条规定，距法定退休年龄不足5年的公益性岗位从业人员工作期限可延长至退休，其他从业人员工作期限一般不超过3年；第三十二条规定，距法定退休年龄不足5年的公益性岗位从业人员岗位补贴和社会保险补贴可延长至退休，其他从业人员岗位补贴和社会保险补贴一般不超过3年。本案原告生于1969年5月13日，原告与被告人力资源公司在2017年4月1日签订劳动合同时，距其法定退休年龄退休不足5年，故根据上述规定，其工作年限可延长至退休。被告人力资源公司认为双方劳动合同于2018年3月31日终止的意见，不予采信。对原告请求继续履行劳动合同至退休的诉讼请求，予以支持。被告人力资源公司辩称，原告已享受失业保险待遇，双方事实上已终止劳动关系，应驳回原告的诉讼请求。对此，失业保险金是劳动者与用人单位劳动合同终止后为保障失业人员失业期间的基本生活而发放的，且国务院《失业保险条例》规定，不符合享受失业保险待遇条件，骗取失业保险金的应由社会保险经办机构责令退还。故领取失业保险金并不必然导致劳动合同已实际终止的后果，对被告的此意见，不予采信。被告渭滨人社局在履行劳务派遣合同时，依被告人力资源公司确定的名单进行用工，且和原告之间无用工合同，在本案中并无过错，不承担法律责任。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条之规定，判决：一、原告何虹与被告宝鸡市劳动人力资源有限责任公司继续履行劳动合同至原告达到法定退休年龄。二、被告宝鸡市渭滨区人力资源和社会保障局不承担法律责任。案件受理费10元，减半收取5元，由被告宝鸡市劳动人力资源有限责任公司承担。 二审中，上诉人提交两份证据，一是《陕西省就业补助资金管理暂行办法》（简称就业补助办法）相关条款，用以证明补贴可延长至退休的条件是，以初次核定其享受公益性岗位补贴时年龄为准，一审法院对政策理解适用错误；二是本院（2019）陕03民终106号判决复印件，证明与本案被上诉人一样的情况，该判决认定被上诉人这种公益性岗位是一年一签，到期自然终止，而不继续履行。被上诉人何虹质证认为，不属于证据形式，但真实性予以认可。政府设置的公益性岗位，用人单位应该是公益性单位或国家机关，而上诉人是企业，双方的关系不适用于关于公益性岗位的办法；上诉人提交的判决复印件未显示劳动者的诉请，不清楚和本案被上诉人的情况是否一致，我国不实行判例法，相关判决与本案无关。渭滨人社局质证认为真实性认可，其是按照文件规定执行。相关判决书情况不清楚，没有意见。本院认为，上诉人提交的《就业补助办法》相关条款摘要不属于我国民事诉讼法规定的证据种类。其提交的（2019）陕03民终106号判决与本案不具有关联性。对其证明目的均不予采信。 本院二审查明的案件事实与一审法院查明相同。 本院认为，关于认定事实的问题。因劳动合同是否应继续履行发生争议诉至法院后，劳动合同是否应继续履行，应由人民法院依法认定。劳动者只要符合《中华人民共和国社会保险法》第四十五条的规定，就可以领取失业保险金并享受失业保险待遇。但是，劳动者一方已领取失业保险金，并不必然导致劳动合同实际终止。上诉人以被上诉人已享受失业保险待遇，双方事实上已终止劳动关系的理由，本院不予采信。一审法院确认被上诉人已领取了失业保险金，事实清楚。上诉人关于部分事实认定错误的理由不能成立，本院不予支持。 关于适用法律的问题。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十二条明确了公益性岗位的一般规定。《陕西省公益性岗位开发管理暂行办法》（简称公益性岗位办法）对我省公益性岗位有关事项进行了明确。我省人力资源社会保障等相关单位在开发管理公益性岗位时，应当执行上述规定。人民法院在审理相关案件时，可以参照《公益性岗位办法》的相关规定。《公益性岗位办法》第十八条规定，“距法定退休年龄不足5年的公益性岗位从业人员工作期限可延长至退休，其他从业人员工作期限一般不超过3年。劳动合同的签订方式为一年一签，合同期满经考核合格后可以在规定期限内续签。从业人员工作期满后，要终止劳动合同。”首先，从该条的规定可以看出，对于除距法定退休年龄不足5年之外的公益性岗位从业人员，其工作期限一般不超过3年。从业人员工作期满后，要终止劳动合同，上诉人作为用人单位对此享有决定权。本案中，被上诉人何虹自2007年4月1日起在公益性岗位工作，至2010年3月31日工作期满，上诉人本应与其终止劳动合同。但上诉人并未严格执行《公益性岗位办法》第十八条的规定，而是仍旧与被上诉人每年签订一份为期一年的劳动合同，导致被上诉人至少从2015年5月起，距法定退休年龄已不足5年。造成目前的局面，责任在于上诉人方。其次，该条并未规定以初次核定其享受公益性岗位补贴时年龄为准。本案中，被上诉人出生于1969年5月，自2007年4月1日起一直在公益性岗位工作。至2015年5月，其距法定退休年龄已不足5年。将其工作期限延长至退休，符合《公益性岗位办法》第十八条的规定及设立公益性岗位的主要目的。因此，一审法院判令双方继续履行劳动合同至被上诉人达到法定退休年龄，符合《公益性岗位办法》第十八条的规定。上诉人依据的《就业补助金办法》于2017年3月施行，而此时被上诉人已在公益性岗位上工作了近十年，至少从2015年5月起，被上诉人就符合《公益性岗位办法》第十八条的规定，可延长至退休。按照“法不溯及既往”的一般原则，《就业补助办法》并不适用于被上诉人。因此，上诉人关于一审法院适用法律错误的主张，不能成立，本院不予以采信。 关于渭滨人社局是否应承担责任的问题。因渭滨人社局在履行劳务派遣协议时，依据上诉人发出的上岗函和离职文件进行用工，并无过错，故不应承担法律责任。 综上所述，上诉人宝鸡市劳动人力资源有限责任公司的上诉请求及理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人宝鸡市劳动人力资源有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 任小剑 审 判 员 李 喆 审 判 员 陈 蔚 二〇一九年四月二十二日 法官助理 罗永超 书 记 员 巨梦媛 1