广东省高级人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤刑终445号原公诉机关广东省广州市人民检察院。上诉人（原审被告人）张思泉，男，1988年3月2日出生，汉族，文化程度大学，户籍所在地新疆石河子市。因本案于2018年1月8日被羁押，同日被刑事拘留，同年2月7日被取保候审。辩护人梁麟朗，广东广信君达律师事务所律师。辩护人梁业赞，广东广信君达律师事务所实习律师。广东省广州市中级人民法院审理广东省广州市人民检察院指控原审被告人张思泉犯走私国家禁止进出口的货物罪一案，于2018年10月29日作出（2018）粤01刑初365号刑事判决。宣判后，原审被告人张思泉不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经审阅案卷材料，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式进行审理。现已审理终结。原审判决认定，2015年6月至7月，被告人张思泉为非法牟利，在明知出口氧化镁需要出口许可证的情况下，仍采取伪报品名的方式闯关走私出口氧化镁。经查明，张思泉从辽宁营口采购两柜共36580千克轻烧氧化镁，之后使用虚构的名字和单位联系拖车、订舱、报关，准备将上述货物伪报成瓷砖、滑轮等货物申报出口至日本时，被黄埔老港海关当场查获。2018年1月8日，张思泉被抓获归案。到案后，张思泉如实供认其罪行并自愿认罪认罚，向黄埔老港海关缉私分局上缴违法所得三万元。原审判决认定上述事实的证据有书证、现场勘验笔录、鉴定意见、证人证言及被告人的供述等。原审法院认为，被告人张思泉逃避海关监管，为非法牟利，以伪报品名的方式走私氧化镁出境，其行为已构成走私国家禁止进出口的货物罪，依法应予惩处。张思泉到案后如实供述自己的罪行，依法对其从轻处罚。张思泉主动上缴违法所得。综合本案的犯罪事实、性质以及社会危害性，并考量张思泉认罪悔罪情节以及公诉机关的量刑建议，依法对张思泉适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第一百五十一条第三款、第七十二条、第七十三条、第六十七条第三款、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》的第二十一条第一款、第十一条第一款第（五）项的规定，作出判决：（一）被告人张思泉犯走私国家禁止进出口的货物罪，判处有期徒刑两年，缓刑三年，并处罚金人民币五万元；（二）黄埔老港海关缉私分局扣押的氧化镁物品，予以没收；扣押的被告人张思泉缴纳的三万元违法所得予以没收，上缴国库。上诉人张思泉上诉及其辩护人辩护提出：1.本案犯罪情节轻微，张思泉已认罪认罚且签认具结书，原公诉机关提出的量刑建议也无不当，一审法院在量刑建议之上判处其有期徒刑二年，缓刑三年，量刑明显畸重，并处罚金五万元亦过高。2.张思泉在本案中并未获取任何收益，其在侦查阶段上缴的并非违法所得，而是预缴罚金。一审法院认定该款项为违法所得并没收属于事实认定错误。经审理查明，2015年6月至7月，上诉人张思泉从辽宁营口采购两柜共36580千克轻烧镁，在明知出口轻烧镁需要出口许可证，而其未取得相应出口许可证的情况下，为牟取非法利益，冒用其他单位名义并使用虚假姓名联系拖车、订舱、报关，准备将上述货物伪报为瓷砖、滑轮等货物申报出口至日本时，被黄埔老港海关当场查获。2018年1月8日，张思泉被抓获归案。归案后，张思泉如实供述其罪行，并向黄埔老港海关缴纳人民币三万元。广州市人民检察院出具《量刑建议书》，建议对张思泉在有期徒刑一年至一年六个月内判处刑罚，并适用缓刑，并处罚金。张思泉自愿适用认罪认罚从宽制度并签署《认罪认罚具结书》。另查明，商务部、海关总署发布的2014年第94号公告明确，2015年对镁砂（含轻烧镁）实行出口许可证管理。无论何种贸易方式，出口轻烧镁均需取得授权发证机构签发的出口许可证。上述事实，有经一审庭审举证、质证的下列证据证实：1.新疆石河子公安局调取的上诉人张思泉户籍材料及该局所属北子午路派出所出具的《无犯罪违法记录证明》，证实：张思泉的身份情况，其具有完全刑事责任能力，无违法犯罪前科。2.张思泉的照片、受案登记表、立案决定书、关于变更案件名称的情况说明、抓获经过、出所登记表、刑事强制措施材料，证实：本案立案、破案及张思泉被采取强制措施的情况。3.广州市百仑货运代理有限公司工商注册资料，证实：该公司的工商登记情况，其法定代表人为张思泉。4.扣押物品文件清单、黄埔海关罚没财物入库单、明准地磅称重记录单、扣押决定书、扣押货物先行变卖决定书，证实：2015年10月13日，扣押柜号SEGU1353064、BMOU2151775货柜内的轻烧镁18.36吨、18.22吨，因涉案货物易变质不易保存，黄埔老港海关缉私分局于2018年1月9日决定对上述货物予以先行变卖（变卖情况不明）。5.扣押物品文件清单、中国银行个人客户境内人民币汇款申请书，证实：张思泉于2018年2月12日向黄埔老港海关汇缴人民币三万元，该款项由黄埔老港海关缉私分局暂扣并存于海关专户。6.银行流水明细，证实：刘某吉中国工商银行尾号9314账户及张某凤中国农业银行尾号4010账户的交易情况。7.深圳市坤鑫国际货运代理有限公司及深圳市国建物流发展有限公司、凯阳国际货运代理有限公司广东分公司营业执照复印件、朱某松身份证复印件、坤鑫公司出具给老港海关缉私分局的《报告》一份、订舱单、凯阳公司出具给坤鑫公司订舱《说明》及订舱单复印件，证实：“李浩”（张思泉假身份）冒用深圳国建公司名义向深圳坤鑫公司订舱的事实。8.营口联捷国际货运代理公司提供的其公司营业执照、法定代表人张某身份证复印件、《中国外运阳光速航运输有限公司水路集装箱货物运单》复印件等书证材料，张某签认，2015年7月初，其受营口大益矿产品有限公司业务员“卢先生”委托，将两个货柜的耐火材料从辽宁营口运至广东虎门，其公司向中国外运阳光速航运输有限公司订舱，并于7月8日联系运输公司提空柜（DFSU2127220、UETU2219495）去营口装货。运至营口港务集团码头，7月12日，阳光速航公司将两个货柜运至虎门港，船名“中外运南京”、航次1527。该业务共收取卢先生6300元人民币的费用。9.中国外运辽宁有限公司营口分公司提供的其公司营业执照、刘某身份证复印件、《中国外运阳光速航运输有限公司水路集装箱货物运单》复印件，刘某签认，2015年7月12日，联捷公司向其公司订舱，由联捷公司负责安排提柜、装货、并运至营口港务集团码头，其公司则负责将货柜从辽宁营口运输至广东虎门，运输船名为“中外运南京”、航次为1527、运输条款为CY-CY。运单上的柜号为DFSU2127220、UETU2219495。10.广州市达意通报关公司提供的书证材料：（1）广州达意通报关服务有限公司营业执照照片，法定代表人梁某坚身份证复印件，证实该公司的主体情况。（2）达意通公司提交的报关单复印件，打印自该公司QP系统，报关单上显示的经营单位与货物的对应关系是：广西宇祥贸易有限公司—LED灯；江西誉鸿贸易有限公司—拉手、瓷砖、门锁；揭阳市大兴不锈钢制品有限公司—滑轨。相应报关单号分别是520120150515290067/520120150515290102/520120150515290085/520120150515290134/520120150515290148/520120150515290082。11.中国检验认证集团深圳有限公司出具的NO.474215112026号检验证书，证实：（1）对“520120150515290148”号报关单证下的货物的抽检结果为：集装箱号SEGU1353064；品名“轻烧镁”，重量18360千克。（2）对“520120150515290067”号报关单证下的货物的抽检结果为：集装箱号BMOU2151775；品名“轻烧镁”，重量18220千克。12.黄埔老港海关外贸仓监管科移送缉私局黄埔老港分局查私科的案件线索材料，内容为海关货物查验记录单、海关掏箱作业单、海关查验通知单、报关单、代理报关委托书、发票、装箱单、合同、营业执照、身份证、委托书、报告等，证实：2015年7月24日16时00分至2015年7月27、28日16时30分，黄埔老港海关在黄埔老港外贸仓监管区对上述报关单项下集装箱SEGU1353064、BMOU2151775所载货物进行查验。经查验，申报的LED灯、滑轨、拉把、门锁、瓷砖等货物未见到货，到货为浅黄色粉末状物（取样鉴定为轻烧镁），合共36580千克，到货与申报不符。13.现场勘验笔录、现场照片，证实：2015年10月13日10时10分至11时30分，黄埔老港海关缉私分局侦查科会同黄埔老港海关外贸仓监管科对位于广州市黄埔区乌涌中外运仓码有限公司的上述6票货物进行了进行开柜勘查。该6票货物共装载于BMOU2151775、SEGU1353064两个货柜内，两个货柜内均装载有白色编织袋（吨袋）包装的浅黄色粉末状物质，每个货柜18袋。白色编织袋无任何标识，打开编织袋，内为浅黄色的粉末状物质。经现场初检，上述两个货柜内均为相同规格包装的浅黄色粉末。经海关部门查验并送海关化验中心检测，发现实际到货为轻烧镁。14.证人赵某波的证言、辨认笔录、签认的书证材料，证实张思泉通过赵某波向营口大益矿产品有限公司卢某海采购涉案轻烧镁并运输至东莞虎门的情况。15.证人卢某海的证言、签认的书证材料，证实其向赵某波销售、发货涉案轻烧镁及收取货款的情况。16.证人刘某吉的证言、签认的书证材料，证实其受一名QQ名为AMD、自称李姓的男子委托，于2015年7月22、23日提柜、过驳货物及运输货柜进入外贸码头的情况。17.证人詹某沿、卢某华的证言、二人签认的书证材料，证实广州达意通报关服务有限公司接受自称深圳国建物流公司、名为李浩的客户委托，为其报检、报关涉案货物的情况。18.证人马某峰的证言、签认的书证材料，证实深圳国建物流服务有限公司并无名为李浩的员工，亦未曾委托报关涉案货物出口。19.证人李某浩的证言，证实其按张思泉指示，向刘某吉转账的情况。20.上诉人张思泉的供述和签认的书证，张思泉对其通过赵某波购买涉案轻烧镁，使用昵称为AMD的QQ号与刘某吉联系，委托其提柜、换柜，在明知出口轻烧镁需要许可证情况下，伪报货物品名，冒用深圳市国建物流发展有限公司名义、使用虚假姓名“李浩”委托广州达意通报关服务有限公司向海关申报出口及委托深圳坤鑫国际货运代理公司广州分公司海运的事实供认在案。针对张思泉上诉理由及辩护人所提辩护意见，评析如下：1.关于上诉人张思泉的量刑问题。经查，张思泉走私出口涉案轻烧镁合共36.58吨，依法应处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。张思泉归案后稳定、如实供述其罪行，认罪、悔罪，且涉案轻烧镁已被海关当场查获，依法可予从轻处罚。鉴于张思泉如实供述犯罪事实，对指控的犯罪没有异议，接受刑事处罚，原公诉机关建议原审法院对张思泉在有期徒刑一年至一年六个月内判处刑罚，并适用缓刑，并处罚金。张思泉知悉原公诉机关上述量刑建议，自愿适用认罪认罚从宽制度，签署《认罪认罚具结书》。依照法律规定，对于认罪认罚案件，人民法院作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议。本案中，不存在不应当采纳原公诉机关量刑建议的除外情形，且原公诉机关量刑建议亦非明显不当。原审法院未采纳原公诉机关的量刑建议，判处张思泉有期徒刑两年，缓刑三年，并处罚金人民币五万元，属量刑不当，应予纠正。2.关于张思泉向海关部门缴纳的人民币三万元应否作为违法所得处理的问题。经查，在案证据不能证明张思泉从本案走私轻烧镁出境的过程中获得相应财物。据此，其向海关部门缴纳的款项不应认定为违法所得并予没收。本院认为，上诉人张思泉无视国家法律，逃避海关监管，未经许可，以伪报品名的方式走私国家限制出口的货物出境，其行为已构成走私国家禁止进出口的货物罪。张思泉归案后如实供述其罪行，依法可以从轻处罚。张思泉犯罪情节较轻，认罪、悔罪，没有再犯的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，对其可宣告缓刑。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，唯对上诉人张思泉的量刑及将其向海关部门缴纳的人民币三万元作为违法所得予以没收不当，应予纠正。张思泉上诉及其辩护人辩护提出请求改判的部分理由成立，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百五十一条第三款、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款、第十一条第一款第（五）项以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条第一款、第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持广东省广州市中级人民法院（2018）粤01刑初365号刑事判决第一项对上诉人张思泉的定罪部分。二、撤销广东省广州市中级人民法院（2018）粤01刑初365号刑事判决第一项对上诉人张思泉的量刑部分及第二项。三、上诉人张思泉犯走私国家禁止进出口的货物罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币五万元。（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金自本判决生效之次日起一个月内向原审法院缴纳。）四、黄埔老港海关缉私分局扣押的氧化镁物品予以没收；上诉人张思泉向黄埔老港海关缉私分局缴纳的人民币三万元抵作罚金，作上述第三项判决执行。本判决为终审判决。审判长 张 莉审判员 刘伟宏审判员 谭双堰二〇一九年四月十二日法官助理叶松森书记员刘莹附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第一百五十一条走私武器、弹药、核材料或者伪造的货币的，处七年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产；情节较轻的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。走私国家禁止出口的文物、黄金、白银和其他贵重金属或者国家禁止进出口的珍贵动物及其制品的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处没收财产；情节较轻的，处五年以下有期徒刑，并处罚金。走私珍稀植物及其制品等国家禁止进出口的其他货物、物品的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。单位犯本条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本条各款的规定处罚。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条走私国家禁止进出口的货物、物品，具有下列情形之一的，依照刑法第一百五十一条第三款的规定处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：（一）走私国家一级保护野生植物五株以上不满二十五株，国家二级保护野生植物十株以上不满五十株，或者珍稀植物、珍稀植物制品数额在二十万元以上不满一百万元的；（二）走私重点保护古生物化石或者未命名的古生物化石不满十件，或者一般保护古生物化石十件以上不满五十件的；（三）走私禁止进出口的有毒物质一吨以上不满五吨，或者数额在二万元以上不满十万元的；（四）走私来自境外疫区的动植物及其产品五吨以上不满二十五吨，或者数额在五万元以上不满二十五万元的；（五）走私木炭、硅砂等妨害环境、资源保护的货物、物品十吨以上不满五十吨，或者数额在十万元以上不满五十万元的；（六）走私旧机动车、切割车、旧机电产品或者其他禁止进出口的货物、物品二十吨以上不满一百吨，或者数额在二十万元以上不满一百万元的；（七）数量或者数额未达到本款第一项至第六项规定的标准，但属于犯罪集团的首要分子，使用特种车辆从事走私活动，造成环境严重污染，或者引起甲类传染病传播、重大动植物疫情等情形的。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百五十一条第三款规定的“情节严重”：（一）走私数量或者数额超过前款第一项至第六项规定的标准的；（二）达到前款第一项至第六项规定的标准，且属于犯罪集团的首要分子，使用特种车辆从事走私活动，造成环境严重污染，或者引起甲类传染病传播、重大动植物疫情等情形的。第二十一条未经许可进出口国家限制进出口的货物、物品，构成犯罪的，应当依照刑法第一百五十一条、第一百五十二条第一百五十二条【走私淫秽物品罪】以牟利或者传播为目的，走私淫秽的影片、录像带、录音带、图片、书刊或者其他淫秽物品的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；情节较轻的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。的规定，以走私国家禁止进出口的货物、物品罪等罪名定罪处罚；偷逃应缴税额，同时又构成走私普通货物、物品罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。取得许可，但超过许可数量进出口国家限制进出口的货物、物品，构成犯罪的，依照刑法第一百五十三条的规定，以走私普通货物、物品罪定罪处罚。第一百五十三条【走私普通货物、物品罪】走私本法第一百五十一条、第一百五十二条、第三百四十七条规定以外的货物、物品的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：（一）走私货物、物品偷逃应缴税额在五十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金或者没收财产；情节特别严重的，依照本法第一百五十一条第四款的规定处罚。（二）走私货物、物品偷逃应缴税额在十五万元以上不满五十万元的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。（三）走私货物、物品偷逃应缴税额在五万元以上不满十五万元的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑。对多次走私未经处理的，按照累计走私货物、物品的偷逃应缴税额处罚。租用、借用或者使用购买的他人许可证，进出口国家限制进出口的货物、物品的，适用本条第一款的规定定罪处罚。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外：（一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的；（二）被告人违背意愿认罪认罚的；（三）被告人否认指控的犯罪事实的；（四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的；（五）其他可能影响公正审判的情形。人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。