安徽省高级人民法院民 事 裁 定 书（2018）皖民申959号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：广州市第三建筑工程有限公司，住所地广东省广州市越秀区东风东路510号。法定代表人：刘付亚福，该公司董事长。委托诉讼代理人：邢鹏，北京大成（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：侯琳，安徽皖正律师事务所律师。被申请人（一审原告，二审被上诉人）：黄文权，男，1965年5月16日出生，汉族，住安徽省全椒县。被申请人（一审原告，二审被上诉人）：杨锦，男，1964年4月18日出生，汉族，住安徽省全椒县。上述两被申请人共同委托诉讼代理人：刘爱法，安徽衡远律师事务所律师。上述两被申请人共同委托诉讼代理人：孙章，安徽衡远律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：张秀才,男,1967年6月20日出生,汉族，住安徽省六安市裕安区。委托诉讼代理人：俞兆兵，安徽皖都律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：张秀祥,男,1963年2月11日出生,汉族，住安徽省淮南市田家庵区。再审申请人广州市第三建筑工程有限公司（以下简称广州三建公司）因与被申请人黄文权、杨锦、张秀才、张秀祥民间借贷纠纷一案，不服安徽省滁州市中级人民法院（2018）皖11民终33号民事判决。向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。广州三建公司申请再审称：张秀才、张秀祥并非是申请人员工，其对外融资属于个人行为，不应被认定为职务行为，申请人不应承担还款责任；原审对案涉融资款的数额、还款方式及利率均认定有误。（一）申请人提供的“广州三建公司社保缴费记录”证实，张秀才、张秀祥并非申请人员工，未与申请人建立劳动关系。“项目经理任命书”明确骆某为案涉三里项目经理，“图纸会审记录”中骆某以项目经理身份代表申请人签署意见。张秀才并非案涉三里项目负责人。张秀才、张秀祥之所以在工地上参与施工，系因其实际身份是挂靠分包单位的实际施工人。一审法院以黄文权、杨锦提交的“竣工验收备案表”、“项目经理任命书”、“项目施工管理人员名单”、“图纸会审签到表”等证据认定张秀才是案涉三里项目负责人证据不足，与事实不符。（二）张秀才、张秀祥以其个人名义对外融资，不能代表申请人。从融资外在形式看，《合作协议》中签约甲方为张秀才、张秀祥个人，无任何关于“广州三建公司”的表述；《合作协议》明确表明目的在于解决张秀才、张秀祥个人资金经营困难，各方往来款均通过张秀才、张秀祥甚至会计刘某的个人账户。将这些行为解释为代表申请人的职务行为不具有说服力。从时间关系上看，申请人于2013年11月15日中标三里项目工程，而黄文权于2013年11月11日已借款200万元给张秀祥作保证金，在项目还未中标、申请人尚未设立项目部且至今未给张秀才书面授权的情况下，黄文权等人是基于何种原因或外在表象认定张秀才是广州三建公司项目负责人？融资借款作为非常重要的商事交易，黄文权等人应当有足够的注意义务。申请人在全椒县并未开设项目部专用账户，所有工程款往来均通过申请人总部账户。黄文权等融资款直接汇入未担任任何职务的张秀祥、刘某等个人账户，收据是在汇款后才出具注明用于投资三里项目工程股金款，且并未加盖项目部公章。黄文权等人如果认为张秀才是代表申请人融资，在投资款未能及时回款的情况下，却从未与项目经理骆某或申请人联系。黄文权等人非常清楚张秀才等人的真实身份，故不应认定黄文权等人是基于善意；新证据《股金确认书》、记账凭证、报销单据等充分证明张秀才、张秀祥以个人身份与王某、黄文权、杨锦等人以合伙形式承揽案涉项目工程，王某、黄文权、杨锦作为合伙人均知晓张秀才、张秀祥的真实身份与广州三建公司无关；根据申请人与山东一箭公司的《专业工程分包合同》约定，申请人可以根据发包方工程款的支付节点相应向分包方付款，前期垫资可以由分包商承担，申请人无需项目前期融资。一审法院对“分包合同”如此重要的证据视而不见，认定与本案无关联性，二审法院在没有事实依据的情况下凭其逻辑推理认定“张秀才、张秀祥对外融资应当获得广州三建公司的认可或默许”，进而确认为职务行为，是导致本案错误判决最重要的原因；申请人已经将相应分包工程款支付给湖南恒超公司、山东一箭公司，即使张秀才等人实际对项目存在投资，那也是与分包商之间的款项往来，申请人并未因张秀才投资而减少支付分包商工程款，申请人并非原审所认定的实际受益人。（三）即使不考虑张秀才、张秀祥个人借款是否属于职务行为，原审关于案涉融资款的数额、本息还款顺序及利率的认定也与事实不符，证据不足且适用法律错误。一审法院为查清被申请人之间融资款的往来数额，通知全部被申请人于2017年8月7日到法院作询问笔录，但未通知申请人参加，事后亦未允许申请人发表意见；依“银行转账记录”统计案涉借款为1060万元，却根据收据判决借款金额为1136万元不当；《合作协议》明确约定“先返还本金伍佰万以上……再返还本金至少80%以上……最后再付清本金和利润”，张秀才、张秀祥、黄文权、杨锦、王某等人于2016年4月18日签字确认的《承诺书》亦明确约定“先按第一批工程款20%支付本金……再按照第二批工程款25%-30%支付本金……最后直至2017年春节前付清本金”。《合作协议》和《承诺书》均约定了先本后息的方式偿还前期融资款。一审法院却回避这一客观事实，错误认定各方对本息返还顺序没有约定，进而适用《合同法若干问题的解释二》之二十一条约定，按照“先息后本”的方式判决“己回款397万元和全椒县教育建筑安装工程有限公司等三方债务转移100万元，共计497万元是偿还利息”，属适用法律错误；关于还款利率，尽管2014年9月17日签署的《合作协议》约定按月4%计算投资回报。但各方在2016年4月18日签字确认的《承诺书》中明确约定“利息另行协商”，此约定视为对前期约定的变更或补充，效力应当优于《合作协议》约定。一审法院却无视《承诺书》，依然将投资回报按月息2%计算错误。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一、二、四、六项规定，请求再审本案。黄文权、杨锦提交意见称，广州三建公司的再审申请缺乏事实和法律依据，请求予以驳回。本院经审查认为：（一）关于张秀才、张秀祥在本案中的身份认定。第一，骆某是广州三建公司任命的案涉三里项目的经理，该公司并未对张秀才或张秀祥进行任命。在项目施工组织管理框架图中虽列张秀才为项目负责人，但其既不是项目经理，也没有充分证据证明其是广州三建公司的职工并受该公司委派或任命，且广州三建公司一审时提交的该公司社保缴费记录显示该公司未为张秀才、张秀祥购买保险。张秀才、张秀祥在相关文书、文件上的签字也未以项目经理身份签字，只能代表系参与施工人员的签字。第二，从张秀才、张秀祥与黄文权、杨锦等人签订的《合作协议》来看，黄文权、杨锦等均有与张秀才、张秀祥合作投资的意向，准备共同投资案涉工程项目的实际施工，且黄文权在案涉项目部未成立时即向张秀祥转款200万元，可知黄文权等人应与张秀才、张秀祥熟知。张秀才、张秀祥的陈述亦可与之相互印证。第三，从整个工程的实际施工情况看，广州三建公司签订合同后虽成立了项目部，但并未组织进行实际施工。案涉工程系张秀才、张秀祥组织实际施工，广州三建公司对此是明知的。综上，张秀才、张秀祥并非广州三建公司职工，其向黄文权等人融资、回款以及对案涉工程的实际施工行为符合实际施工人的特征，应认定为实际施工人。（二）张秀才、张秀祥对外融资行为是否为职务行为。第一，案涉项目部的设立是为了完成建设工程施工任务。法律未规定项目经理或者项目负责人等相关人员有代表广州三建公司对外融资或借款的职权。张秀才、张秀祥作为实际施工人且现有证据不能证明其系广州三建公司的职工，当然不具有代表广州三建公司对外融资或借款的职权；第二，融资借款是非常重要严肃的商事行为，应当合法规范。对公司是否授权个人代表其对外融资借款的认定应当合法审慎，依据充分。否则既不利于市场秩序规范和商务实践，也不利于当事人合法权益的保护。黄文权、杨锦未提供证据证明广州三建公司明确授权张秀才、张秀祥对外进行融资借款，且张秀才、张秀祥在《合作协议》中亦未以广州三建公司名义进行融资借款。原判推定其“对外进行筹集资金即融资借款的行为应当获得了广州三建公司的认可或默许，可视为广州三建公司对张秀才、张秀祥履行工作职责的授权范围”，缺乏事实和法律依据。张秀才、张秀祥的融资借款行为不符合职务行为的构成要件，不应认定为职务行为，广州三建公司不应承担还款责任。（三）关于案涉借款的数额及利息如何确定。第一，《合作协议》第二条载明：甲方（张秀祥、张秀才）按下列办法返还给乙方（案外人李某）、丙方（王某、黄文权、杨锦）本金和利润：1、主体结束第一批拨款，工程款全部到账甲方确保返还乙方、丙方本金至少各伍佰万元以上。2、工程竣工验收合格第二批拨款，工程款全部到账，甲方确保返还乙方、丙方本金至少80%以上。3、工程审计结束第三批拨款，工程款全部到账，甲方必须付清乙方、丙方本金和利润。从上述约定可以看出，利润或者说本案中的利息是在第三次付完本金的同时支付，而不是按月支付。在2016年3月30日制作的“借款、回款资金往来情况一览表”中亦载明，回款：黄文权90万元、杨锦84万元。该处的表述为“回款”而非“利息”，与《合作协议》中约定的返还本金能够相互印证。且黄文权、杨锦没有提供其他证据证明其收回的款项系利息而非返还本金，故原判认定黄文权、杨锦已收回的397万元和三方债务转移100万元全部系支付利息缺乏证据证明。第二，本案一审卷宗中张秀才、张秀祥所举证据--张秀才、张秀祥于2016年4月18日出具并由黄文权等人签名的《承诺书》载明：张秀祥、张秀才两人承诺，原投资人黄文权、王某、杨锦三人本金全额收回，补偿合法利息（利息另行协商）。一审对该证据未组织质证，广州三建公司二审上诉时明确提出此问题并于庭审时就此发表了意见，但二审法院仍未组织质证和回应。该证据的采信与否将会对案涉款项利息的计算产生影响，应经审理查明后予以确认。综上，广州三建公司的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、四、六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、第二百零六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第一款的规定，裁定如下：一、指令安徽省滁州市中级人民法院再审本案；二、再审期间，中止原判决的执行。审判长 章 勇审判员 曹化元审判员 王 静二〇一九年四月二十五日法官助理赵梅书记员季敏捷