陕 西 省 高 级 人 民 法 院民 事 判 决 书（2019）陕民终114 号上诉人（原审被告）：陕西西凤凰酒业股份有限公司，住所地陕西省西安市高新区唐延路25号银河科技大厦4层B353室。法定代表人：孟明明，该公司董事长。委托诉讼代理人：梁渊，陕西琴剑律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陕西西凤酒股份有限公司，住所地陕西省宝鸡市凤翔县柳林镇。法定代表人：张正，该公司董事长。委托诉讼代理人：林娜，该公司法律事务部助理。委托诉讼代理人：朱彦臻，陕西稼轩律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陕西恒丰酒业有限公司，住所地陕西省西安市高新一路5号正信大厦1502室。法定代表人：董小军，该公司总经理。委托诉讼代理人：朱彦臻，陕西稼轩律师事务所律师。委托诉讼代理人：夏雪霜，陕西稼轩律师事务所律师。原审被告：成都市子云亭酒业有限公司，住所地四川省成都市大邑县新场镇石虎村二组。法定代表人：彭志杨，该公司董事长。原审被告：西安市莲湖区张乐便利店，住所地陕西省西安市莲湖区大庆路107-7号。经营者：张省伟。上诉人陕西西凤凰酒业股份有限公司（以下简称西凤凰公司）因与被上诉人陕西西凤酒股份有限公司（以下简称西凤酒公司）、陕西恒丰酒业有限公司（以下简称恒丰公司）、原审被告成都市子云亭酒业有限公司（以下简称子云亭公司）、西安市莲湖区张乐便利店（以下简称张乐便利店）不正当竞争纠纷一案，不服西安市中级人民法院（2018）陕01民初969号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。西凤凰公司委托诉讼代理人梁渊、西凤酒公司委托诉讼代理人林娜、朱彦臻、恒丰公司委托诉讼代理人朱彦臻、夏雪霜到庭参加诉讼，子云亭公司、张乐便利店经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。西凤凰公司上诉请求：依法撤销一审判决，发回重审。本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。理由：1、一审判决事实认定不清。（1）、上诉人于2017年8月合法受让取得“彩凤飞”商标，无论是否晚于“西凤酒（华山论剑）10年”、“西凤酒（华山论剑）20年”的生产销售，均不影响上诉人使用“彩凤飞”商标的合法性；（2）、“彩凤飞十年论剑酒”是依照外观设计专利（专利号：ZL201830028903.X）包装酒盒附图生产的，不应错误认定为侵权；2、“彩凤飞十年论剑酒”、“彩凤飞二十年论剑酒”与“西凤酒（华山论剑）10年”、“西凤酒（华山论剑）20年”差异较大，不会构成普通消费者的误认和混淆，一审判决认定上诉人构成不正当竞争，属于适用法律错误；3、一审判决上诉人承担民事责任错误。上诉人公司成立于2016年5月4日，2017年12月生产销售“彩凤飞十年论剑酒”，2018年1月生产销售“彩凤飞二十年论剑酒”，生产销售数量较小，经营时间较短，收益、获利时间较短。被上诉人西凤酒公司及恒丰公司共同答辩称，一审判决认定本案构成不正当竞争，事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。理由：1、本案的案由是不正当竞争纠纷，被上诉人主张的权利基础是有一定影响的商品名称、包装、装潢的标识。（1）、西凤凰公司“彩凤飞十年论剑酒”和“彩凤飞二十年论剑酒”与“西凤酒（华山论剑）10年”、“西凤酒（华山论剑）20年”相对比，一是商品的名称相似；二是在商品的包装、装潢方面，不管是酒瓶还是外包装盒，整体形状、图案和色彩视觉上基本无差别；三是公司的名称近似。以上三个方面足以造成普通消费者的误认和混淆，引人误认为是西凤酒公司的商品或者与其存在特定联系；（2）、西凤凰公司出品的“彩凤飞十年论剑酒”外包装与ZL201830028903.X号外观设计相同或基本相同并不是判断该款产品是否与西凤酒（华山论剑）系列酒构成不正当竞争的依据；（3）、本案并非商标侵权纠纷，“彩凤飞”商标是否合法并不影响是否构成不正当竞争；（4）、西凤凰公司“彩凤飞十年论剑酒”包装酒盒外观设计专利系在西凤酒（华山论剑）系列酒上市多年后申请的，并不能对抗被上诉人的在先权利；2、一审判决西凤凰公司承担责任适当。西凤酒公司、恒丰公司向一审法院起诉请求： 1、西凤凰公司、子云亭公司、张乐便利店立即停止生产、销售、许诺销售“彩凤飞十年论剑酒”、“彩凤飞二十年论剑酒”为酒名的酒类产品；2、西凤凰公司、子云亭公司、张乐便利店销毁所有侵权产品及专用于制造侵权产品的设备及工具；3、西凤凰公司、子云亭公司、张乐便利店在其侵权行为造成影响的范围内刊登声明以消除影响；4、西凤凰公司、子云亭公司、张乐便利店因不正当竞争侵权行为连带赔偿西凤酒公司、恒丰公司经济损失600000元；5、西凤凰公司、子云亭公司、张乐便利店连带赔偿西凤酒公司、恒丰公司为制止侵权行为所支付的合理开支30000元（公证费、差旅费、律师费）；6、西凤凰公司、子云亭公司、张乐便利店共同承担本案诉讼费等。一审法院认定事实：西凤酒公司是“西凤酒（华山论剑）10年”、“西凤酒（华山论剑）20年”的出品方和生产方，恒丰公司负责在全国范围内独家销售“西凤酒（华山论剑）10年”、“西凤酒（华山论剑）20年”，并全面负责上述产品的市场推广、促销、宣传等工作。2011年，“西凤酒（华山论剑）”被选为陕西省第十一届人大四次会议用酒。2011年至2014年，“西凤酒（华山论剑）”连续多年被评为：上一年度陕西市场糖酒食品类销售行业调查白酒类领军品牌。2013年，中国西部名牌产品博览会组委会评选“西凤酒（华山论剑）”为2013年中国西部名牌产品博览会最受欢迎白酒品牌。2015年10月，全国糖酒会办公室、糖烟酒周刊杂志社将“西凤酒（华山论剑）”评为中国白酒（柔雅）口感品类领军品牌。2016年，第四届中国酒业营销金爵奖评审委员会、糖烟酒周刊杂志社为“西凤酒（华山论剑）”颁发“中国酒业重构期榜样产品”荣誉证书。“西凤酒（华山论剑）”还多次获得其他荣誉，该系列产品在全国范围内广泛销售。2018年2月8日，西安市莲湖区公证处公证人员与证据保全申请人的委托代理人来到位于西安市莲湖区大庆路107-7号的西安市莲湖区张乐便利店，购买了标有“彩凤飞二十年论剑酒”（香型：凤香型白酒，酒精度：45％vol，净含量：500ml）；标有“彩凤飞十年论剑酒”（香型：凤香型白酒，酒精度：45％vol，净含量：500ml），从该店当场取得陕西增值税普通发票两张，公证人员对上述过程进行了拍照，对所购物品进行了封存。西安市莲湖区公证处对此次证据保全出具了（2018）西莲证民字第904号公证书。另查明，2017年8月27日，国家工商行政管理总局商标局出具商标转让证明，显示西凤凰公司从户外运动品牌有限公司受让了第13542192号“彩凤飞”文字商标。该商标核定使用的商品/服务为第33类，具体为果酒（含酒精）；蒸馏饮料；鸡尾酒；葡萄酒；威士忌；酒精饮料原汁；酒精饮料（啤酒除外）；米酒；黄酒；烧酒（截止）。2018年5月11日，国家知识产权局对“包装酒盒（3）”外观设计专利予以授权公告，专利号为ZL201830028903.X,专利权人为孙四娃。2018年5月11日，孙四娃与西凤凰公司签订专利实施许可合同书，许可西凤凰公司在全国范围内享有独占使用前述专利的权利，合同期限自2018年5月11日至2028年5   月10日。ZL201830028903.X号外观设计专利与西凤凰公司作为出品方委托子云亭公司生产的“彩凤飞十年论剑酒”外包装相比，外观基本相同。经比对，“彩凤飞十年论剑酒”与“西凤酒（华山论剑）10年”外包装均为方形柱体，长、宽、高相同；包装正面、背面两侧均为红底金线边框，中间部分以金线由上至下分割为蓝底黄色祥云图案、透明包装、蓝底黄色祥云图案、红色底部四个区域，每个区域的形状、颜色、大小、文字布局基本相同；透过透明包装，均能展现瓶身；“西凤酒（华山论剑）10年”的正、背面透明包装部分的右上角竖向印刷黄色“西凤酒华山论剑”字样，左下角印有黄色“10年磨一剑”字样，“10”最为突出，包装底部红色区域标注黄色“陕西西凤酒股份有限公司”字样，“彩凤飞十年论剑酒”正、背面透明包装右上角竖向印有黄色“彩凤飞十年论剑”字样，左下角为黄色“10年论剑”字样，“10”较为突出，底部红色区域用黄色字体标注了酒精度、净含量、“凤香型白酒”及“陕西西凤凰酒业股份有限公司”字样；二者外包装顶盖均为蓝底黄色祥云图案；左侧外包装的右边为细长的蓝底黄色祥云图案装饰条，剩余部分均为红色；右侧外包装的左边为细长的蓝底黄色祥云图案装饰条，剩余部分均为红色。“西凤酒（华山论剑）10年”与“彩凤飞十年论剑酒”二者的酒瓶的整体轮廓、瓶颈与瓶腔的形状及比例基本相同，瓶盖顶部均有凤形装饰，瓶盖、瓶颈均为黄底红字，瓶底内部均为由底部向瓶腔凸起的半球形。比对“彩凤飞二十年论剑酒”与“西凤酒（华山论剑）20年”，外包装均为方形柱体加上红色底座；包装正面、顶部、背面均为透明包装，左侧、右侧为红色硬质包装，顶部四角上有呈直角的金属装饰；透明包装嵌于左、右两侧的红色硬质包装内，透过透明包装，能展现瓶身；“西凤酒（华山论剑）20年”的正、背面透明包装部分的右上角竖向印刷黄色“西凤酒华山论剑”字样，左下角印有黄色“20年陈酿”字样，“20”最为突出，红色底座标注黄色“陕西西凤酒股份有限公司”字样，“彩凤飞二十年论剑酒”正、背面透明包装右上角竖向印有黄色“彩凤飞二十年论剑”字样，左下角为黄色“20年论剑”字样，“20”较为突出，红色底座用黄色字体标注了酒精度、净含量、“凤香型白酒”及“陕西西凤凰酒业股份有限公司”字样。“西凤酒（华山论剑）20年”与“彩凤飞二十年论剑酒”二者的酒瓶整体轮廓、瓶颈与瓶腔的比例基本相同，瓶盖顶部均有凤形装饰，瓶底内部均有凸起。“西凤酒（华山论剑）20年”酒瓶瓶颈未包裹装饰，瓶底的凸起为山峰形状，而“彩凤飞二十年论剑酒”的瓶颈包裹有黄底红字的装饰，底部凸起为半球形。庭审中，恒丰公司明确表示其不再主张许诺销售侵权行为。西凤凰公司对西凤酒公司、恒丰公司的原告主体资格无异议，并认可子云亭公司受其委托负责酒水的生产、灌装，酒瓶、外包装均是由西凤凰公司向子云亭公司提供，销售也是由西凤凰公司负责进行，张乐便利店销售的被控侵权产品也是由西凤凰公司向其提供，但否认其构成侵权，还提交了以下证据：1.“彩凤飞十年论剑酒”、“彩凤飞二十年论剑酒”，以期证明其包装与“西凤酒（华山论剑）10年”、“西凤酒（华山论剑）20年”不同；2.说明两份，该两份说明分别对“西凤酒（华山论剑）10年”与“彩凤飞十年论剑酒”以及“西凤酒（华山论剑）20年”与“彩凤飞二十年论剑酒”的外包装、酒瓶、香型、原料、产品标准进行了比对，以期证明“彩凤飞十年论剑酒”、“彩凤飞二十年论剑酒”与“西凤酒（华山论剑）10年”、“西凤酒（华山论剑）20年”不同；3.西凤凰公司食品经营许可证、酒类流通备案登记表，以期证明西凤凰经营、销售活动是经批准的合法经营行为；4.“彩凤飞十年论剑酒”、“彩凤飞二十年论剑酒”质检报告，以期证明该两种酒是通过质量检验的合格产品。西凤酒公司、恒丰公司经质证，对前述证据均不予认可。子云亭公司认可西凤凰公司所提交证据。上述事实，有公证书、荣誉证书、产品实物、经销合同、商标权证、专利证书等证据及笔录在卷佐证。  一审法院认为：本案争议的焦点问题是：一、关于西凤凰公司、子云亭公司、张乐便利店的行为是否构成不正当竞争的问题。《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定：经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；（三）擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等；（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第四条规定：足以使相关公众对商品的来源产生误认，包括误认为与知名商品的经营者具有许可使用、关联企业关系等特定联系的，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”。在相同商品上使用相同或者视觉上基本无差别的商品名称、包装、装潢，应当视为足以造成和他人知名商品相混淆。认定与知名商品特有名称、包装、装潢相同或者近似，可以参照商标相同或者近似的判断原则和方法。“西凤酒（华山论剑）10年”、“西凤酒（华山论剑）20年”产品的装潢在其于色彩、文字、线条和图案的使用与搭配，及对这些要素的组合，由此获得的整体视觉效果独特。本案中，西凤酒公司、恒丰公司至少从2011年就开始生产、销售“西凤酒（华山论剑）10年”、“西凤酒（华山论剑）20年”产品，并在全国范围内具有较大影响力，其包装、装潢经过大量使用与宣传，具有区别商品来源之功能。西凤凰公司生产、销售的“彩凤飞十年论剑酒”、“彩凤飞二十年论剑酒”的外包装在颜色、整体布局、风格等方面，其酒瓶在造型、装饰、比例等方面与“西凤酒（华山论剑）10年”、“西凤酒（华山论剑）20年”产品包装、装潢非常近似，施以一般消费者的注意义务，容易将“彩凤飞十年论剑酒”、“彩凤飞二十年论剑酒”与“西凤酒（华山论剑）10年”、“西凤酒（华山论剑）20年”相混淆，误认为“彩凤飞十年论剑酒”、“彩凤飞二十年论剑酒”与“西凤酒（华山论剑）”的生产、销售者存在特定联系。依照上述法律、司法解释的规定，西凤凰公司生产、销售“彩凤飞十年论剑酒”、“彩凤飞二十年论剑酒”的行为构成不正当竞争行为。西凤凰公司抗辩主张其生产、销售的“彩凤飞十年论剑酒”、“彩凤飞二十年论剑酒”使用了其受让的“彩凤飞”文字商标，外包装系使用其得到许可的ZL201830028903.X号外观设计专利，且其包装、酒瓶均与“西凤酒（华山论剑）10年”、“西凤酒（华山论剑）20年”存在巨大差别。首先，西凤凰公司2017年8月才受让取得“彩凤飞”商标，晚于“西凤酒（华山论剑）10年”、“西凤酒（华山论剑）20年”产品生产、销售时间，且西凤凰公司在被控侵权产品外包装上使用“彩凤飞”标识时改变了商标证上“彩凤飞”商标的排列方式及字体，这种改变恰使得“彩凤飞”字样同“十年论剑”、“二十年论剑”字样结合时，与“西凤酒”、“华山论剑”字样的物理结合的呈现形式高度近似。其次，西凤凰公司主张的外观设计专利授权公告日、其得到许可的日期均为2018年5月11日，而此时，西凤酒公司生产“西凤酒（华山论剑）10年”、“西凤酒（华山论剑）20年”已经多年，并取得一定影响力，西凤凰公司不能以2018年的外观设计专利权对抗西凤酒公司、恒丰公司基于“西凤酒（华山论剑）10年”、“西凤酒（华山论剑）20年”获得的知名产品包装、装潢的权利；最后，西凤凰公司所述被控侵权产品包装、装潢与“西凤酒（华山论剑）10年”、“西凤酒（华山论剑）20年”产品的差异，均是细微区别，不足以影响一般公众对二者包装、装潢整体高度近似的认知。因此，对西凤凰公司的抗辩理由不予采信。《中华人民共和国侵权责任法》第八条规定，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。根据查明的事实，子云亭公司受西凤凰公司委托生产、灌装被控侵权产品，其行为与西凤凰公司之间的行为相互结合、关联，造成了同一个不可分割的损害后果，子云亭公司的行为亦构成不正当竞争侵权行为。子云亭公司辩称其尽到合理的注意义务，不构成侵权。考虑到“西凤酒（华山论剑）”系列产品的知名度，子云亭公司作为酒类生产的专业企业，其尽到注意义务的辩称理由，不予采信。作为市场经济活动的参与者，产品销售者与生产者一样，都应遵循诚实信用原则和公认的商业道德，不得破坏市场正常经济秩序。张乐便利店作为被控侵权产品的销售者，其行为亦构成不正当竞争。综上，西凤凰公司、子云亭公司、张乐便利店侵权行为成立。二、关于民事责任的承担问题。《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条规定：承担民事责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）修理、重作、更换；（七）继续履行；（八）赔偿损失；（九）支付违约金；（十）消除影响、恢复名誉；（十一）赔礼道歉。法律规定惩罚性赔偿的，依照其规定。本条规定的承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条规定：经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿。本案中，西凤凰公司、子云亭公司、张乐便利店实施了侵犯西凤酒公司、恒丰公司权利的不正当竞争行为，应承担停止侵权的责任。关于赔偿损失问题。由于各方当事人均未能举证证明权利人所受到的实际损失及侵权行为人因侵权所获得的利益，综合本案具体情况并考虑涉案产品的知名度、价格等因素，原审法院酌定西凤凰公司、子云亭公司连带赔偿西凤酒公司、恒丰公司30万元（含其为维权支出的合理费用）。因西凤凰公司认可张乐便利店销售的被控侵权产品由其提供，故张乐便利店具有合法来源，免予承担赔偿责任。至于西凤凰公司、恒丰公司要求销毁侵权产品及制造工具、设备的诉讼请求，缺乏依据，不予支持。因西凤凰公司、恒丰公司未能举证证明其商誉受到影响，故其要求西凤凰公司、子云亭公司、张乐便利店刊登声明消除影响的请求也不能得到支持。综上所述，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第六条、第十七条、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第四条、《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条规定，判决：一、被告陕西西凤凰酒业股份有限公司、被告成都市子云亭酒业有限公司、被告西安市莲湖区张乐便利店立即停止生产、销售“彩凤飞十年论剑酒”及“彩凤飞二十年论剑酒”；二、被告陕西西凤凰酒业股份有限公司、被告成都市子云亭酒业有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告陕西西凤酒股份有限公司、原告陕西恒丰酒业有限公司经济损失30万元（含合理费用）；三、驳回原告陕西西凤酒股份有限公司、原告陕西恒丰酒业有限公司其余诉讼请求。案件受理费10100元，由原告陕西西凤酒股份有限公司、原告陕西恒丰酒业有限公司负担5050元，被告陕西西凤凰酒业股份有限公司、被告成都市子云亭酒业有限公司负担5050元。本院经审理查明，原审查明的事实属实。应予确认。本院二审期间，上诉人西凤凰公司为证明其主张，提交了两份证据：1、“彩凤飞二十年论剑酒”的外观设计专利证书及网上查询结果；2、孙四娃给西凤凰公司的专利实施许可合同书。两份证据证明目的：“彩凤飞二十年论剑酒”包装拥有外观设计专利（专利号：ZL201830028717.6），该酒包装盒依照外观设计专利酒盒附图生产，系合法产品。被上诉人西凤酒公司及恒丰公司质证认为，对证据真实性认可，证明目的不予认可。外观设计专利只进行形式审查，外观设计专利并不能对抗被上诉人在先的合法权利，该专利授予时间晚于其已获得的专利权及其产品的宣传时间。本院经审查认为，对上诉人提供的外观设计专利（专利号：ZL201830028717.6）的真实性予以确认。“彩凤飞二十年论剑酒”外观设计包装系孙四娃授权许可使用。另查明，西凤凰公司成立于2016年5月4日，2017年12月生产销售“彩凤飞十年论剑酒”，2018年1月生产销售“彩凤飞二十年论剑酒”。西凤凰公司在“彩凤飞十年论剑酒”和“彩凤飞二十年论剑酒”包装盒上使用的彩凤飞字体并非“彩凤飞”注册商标字体。本院（2019）陕民终291号裁定书查明以下事实：西凤酒公司是“西凤”文字及相关图形等商标权利人，“西凤”商标系驰名商标。董小军是“华山论剑”系列商标的权利人，董小军作为恒丰公司的法定代表人授权恒丰公司在第 33 类范围内使用“华山论剑”商标。本院认为：《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定：经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：(一)擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第四条规定：足以使相关公众对商品的来源产生误认，包括误认为与知名商品的经营者具有许可使用、关联企业关系等特定联系的，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“造成和他人知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。”本案中，上诉人西凤凰公司成立于2016年5月4日，2017年12月生产销售“彩凤飞十年论剑酒”，2018年1月生产销售“彩凤飞二十年论剑酒”。西凤酒公司是“西凤酒（华山论剑）10年”、“西凤酒（华山论剑）20年”的出品方和生产方，恒丰公司负责在全国范围内独家销售“西凤酒（华山论剑）10年”、“西凤酒（华山论剑）20年”，并全面负责上述产品的市场推广、促销、宣传等工作。2011年起“华山论剑”商标使用于“西凤酒（华山论剑）10年”、“西凤酒（华山论剑）20年”包装盒上。“西凤酒（华山论剑）10年”、“西凤酒（华山论剑）20年”产品的包装及装潢方面形成了以色彩、文字、线条和图案等多种要素的整体使用与搭配，即产品整体视觉独特之风格，具有区别商品来源之功能。2011至2016年“西凤酒（华山论剑）”多次获得多项荣誉，该系列产品在全国范围内广泛销售，具有一定的知名度。经过一审比对，西凤凰公司生产销售的“彩凤飞十年论剑酒”、“彩凤飞二十年论剑酒”的外包装在颜色、整体布局、风格等方面，其酒瓶在造型、装饰、比例等方面与“西凤酒（华山论剑）10年”、“西凤酒（华山论剑）20年”产品包装、装潢非常近似，施以一般消费者的注意义务，容易将“彩凤飞十年论剑酒”、“彩凤飞二十年论剑酒”与“西凤酒（华山论剑）10年”、“西凤酒（华山论剑）20年”相混淆，误认为“彩凤飞十年论剑酒”、“彩凤飞二十年论剑酒”与“西凤酒（华山论剑）”的生产、销售者存在特定联系。故西凤凰公司生产、销售“彩凤飞十年论剑酒”、“彩凤飞二十年论剑酒”的行为构成不正当竞争，一审法院对此认定正确，本院予以支持。西凤凰公司上诉认为其产品上有“彩凤飞”商标及孙四娃授权使用的外观设计专利权，因而不构成不正当竞争。二审查明，西凤凰公司在“彩凤飞十年论剑酒”和“彩凤飞二十年论剑酒”包装盒上使用的彩凤飞字体并非“彩凤飞”注册商标字体。西凤凰公司的上述行为使得“彩凤飞”字样同“十年论剑”、“二十年论剑”字样结合时，与“西凤酒”、“华山论剑”字样的物理结合呈现外观形式高度近似，极易使一般公众对二者产生混淆及误认。故西凤凰公司上诉认为其不构成不正当竞争的理由不能成立。因子云亭公司受西凤凰公司委托生产、灌装被控侵权产品，其行为与西凤凰公司之间的行为相互结合、关联，造成了同样的损害后果，一审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第八条的规定，认定子云亭公司的行为亦构成不正当竞争侵权，本院亦予以支持。关于责任应当如何承担问题。一审判决依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条及《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条之规定，认定西凤凰公司、子云亭公司、张乐便利店停止侵权，西凤凰公司、子云亭公司赔偿损失的处理正确，应予支持。关于如何赔偿损失问题，由于西凤酒公司、恒丰公司均未能举证证明其所受到的实际损失及西凤凰公司、子云亭公司因侵权行为和不正当竞争行为所获得的利益，一审判决依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条之规定，综合本案的具体情况并考虑到侵权行为的性质、持续时间、商标的知名度、价格以及西凤凰公司的主观恶意程度等因素，酌定西凤凰公司、子云亭公司赔偿西凤酒公司、恒丰酒业公司 30万元（含合理费用）并无不当。西凤凰公司上诉认为赔偿数额过高的理由亦不能成立。综上，陕西西凤凰酒业股份有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费5800元，由陕西西凤凰酒业股份有限公司负担。本判决为终审判决。 审  判  长    同惠会审  判  员    宋小敏审  判  员    涂道勇 二O一九年四月二十二日  法 官 助 理   罗红涛书   记  员   李竹青1