广西壮族自治区桂林市七星区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂0305民初925号 原告:黄小华，男，1977年3月5日生，汉族，初中文化，湖南省衡阳县人，自由职业者，户籍地湖南省衡阳县，住桂林市灵川县。 委托代理人：张明云，广西君美律师事务所律师。 被告:广西壮族自治区桂林监狱，住所地广西桂林市七星区横塘路**，统一社会信用代码114500000075667280 法定代表人:李保富，监狱长。 委托代理人：杨军，男，1962年8月8日生，河南省商城县人，大学文化，住桂林市七星区，广西壮族自治区桂林监狱副监狱长。 委托代理人：韦伟成，广西明辩律师事务所律师。 第三人:广西矿建集团有限公司，，住所地广西柳州市柳邕路**统一社会信用代码914502001986046260。 法定代表人:刘海蔚，董事长。 委托代理人：黄柳军，广西君行律师事务所律师。 第三人:广西矿建集团有限公司桂林分公司，住所，住所地桂林市西凤路**桂湖花园**社会信用代码:91450300MA5KR6Y20Y。 负责人：申小阳，经理。 原告黄小华诉被告广西壮族自治区桂林监狱（以下简称桂林监狱）、第三人广西矿建集团有限公司（以下简称矿建公司）、广西矿建集团有限公司桂林分公司（以下简称矿建公司桂林分公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年2月22日立案受理，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告黄小华及委托代理人张明云，被告的委托代理人杨军、韦伟成，第三人矿建公司的委托代理人黄柳军到庭参加诉讼，第三人矿建公司桂林分公司经本院送达开庭传票未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1、被告向原告支付工程结算价款余额4615388.51元；2、本案全部诉讼费用由被告负担。事实和理由：原告在被告发包项目“桂林监狱危旧房改住房改造工程(一)”的招标过程中以第三人矿建公司名义参加投标并最终中标。随后，原告于2015年9月20日与第三人矿建公司桂林分公司签订《项目经济承包责任书》，约定原告自筹工程项目资金，自行承担税费、罚款、赔偿等，自负盈亏，以包工包料、保质量、保安全的方式以第三人名义承建该项目工程施工。并负责工程峻工验收、结算以及工程交付后的质量保修责任等；原告按工程总造价的1.5%向第三人缴纳工程管理费，第三人将业主单位拨付的工程款在扣除管理费及相应税费后拨付给原告。 签订该《项目经济承包责任书》后，原告于2015年11月5日以第三人矿建公司名义与被告签订了《建筑工程施工合同》，约定被告将“桂林监狱危旧房改住房改造工程(一)”交由第三人承建施工，工程承包范围包括经评审备案的30#至54#楼施工图纸范围内的工程。合同价暂定为53784678.17元，价格形式为综合单价，工期为380天，并约定了工程款的支付及竣工验收及结算等相关内容。 根据合同约定及被告指令，原告组织施工队伍、机械台班于2015年12月28日进场开工建设，在整个施工过程中，原告实际承担了工程项目的一切投资，包括工人工资、代缴建安劳保费、材料款、工程垫资款、税金等。 该工程于2017年8月9日经竣工验收合格，2018年9月14日完成结算，工程结算总造价63558181.88元。根据《建筑工程施工合同》“合同专用条款"第12.4.2款约定:“经审核确认最终造价后15日内，发包人将工程款付至审核造价的95%，余工程审核造价金额的5%作为质保金”，据此，被告本应在2018年9月29日前向施工方支付工程款至结算金额的95%即60380272.79元，但目前，扣除被告代扣代缴的建安劳保费1038884.28元，被告仅支付54726000元，尚余4615388.51元末付。 原告已按照《项目经济承包责任书》的约定以承包人(即第三人矿建公司)的名义充分全面地实际履行了其与发包人(即被告)签订的《建筑工程施工合同》，实际承担了该合同的承包人义务。作为该工程的实际施工人，合同中的承包人权利亦应由原告享有，被告尚欠付第三人的工程款4615388.51元，实际属于原告所有。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”，原告有权直接向本案工程发包人即被告主张欠付的工程款,故诉至法院，提出前述诉讼请求。 原告对其陈述的事实在举证期限内提供的证据有：1.中标通知书复印件、项目经济承包责任书原件，证明桂林监狱危旧房改住房改造工程(一)中标承包人为第三人矿建公司，其桂林分公司与原告签订《项目经济承包责任书》，约定由原告挂靠矿建公司承建该工程，原告需自筹资金进行工程施工，负责工程质量保修，并按工程总造价1.5%向矿建公司交纳管理费，原告是该工程的实际施工人。2.建筑工程施工合同复印件，证明2015年11月5日，第三人矿建公司与被告桂林监狱签订《建筑工程施工合同》，将“桂林监狱危旧房改住房改造工程(一)”交由第三人施工，工程承包范围包括经评审备案的30#至54#楼施工图纸范围内的工程，并约定了工程款的支付及竣工验收及结算等相关内容。3.会议纪录复印件、原告部分银行转账单复印件，证明原告全面充分履行了矿建公司与桂林监狱签订的《建筑工程施工合同》，自行出资并实际承担了该合同的承包人义务，享受了承包人的权利。4.建设工程质量竣工验收意见书原件，证明“桂林监狱危旧房改住房改造工程(一)"全部工程项目于2017年8月9日经质量竣工验收合格。5.结算审核审定汇总表原件，证明“桂林监狱危旧房改住房改造工程(一)”全部工程造价于2018年9月14日完成结算审核，工程结算总造价为63558181.88元。6.矿建公司给桂林监狱的报告原件、诉讼保全协助执行异议书复印件、民事裁定书复印件，证明发包人桂林监狱与承包人矿建公司均认可原告黄小华是本工程的实际施工人。 被告桂林监狱辩称：1、被告作为该工程的发包人，第三人矿建公司作为承包人，双方2015年10月签订建筑工程施工合同。矿建公司在2015年12月28日进场施工，工程已完工，被告已向矿建公司支付大部分工程款，尚欠小部分余款未支付；2、未支付余款存在法律上的原因。广西壮族自治区防城港市港口区人民法院（以下简称防城港港口区法院）于2019年1月4日作出（2019）桂0602民初76号民事裁定书，裁定冻结矿建公司在被告处的工程款1110万元，未支付的工程余款包含在被冻结的1110万元中，未解冻前，被告不能擅自向矿建公司支付余款；3、该项目是给矿建公司施工的，具体施工人也是矿建公司，要求支付该工程余款，应当由矿建公司提出，与黄小华无关，黄小华以原告身份提起诉讼没有事实和法律依据。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。 被告对其辩称在举证期限内提供的证据有：协助执行通知书复印件、民事裁定书复印件，证明被告应付给矿建公司的款被防城港的法院冻结了。 第三人矿建公司陈述称,原告诉请没有事实和法律依据，请求法院驳回。 第三人矿建公司在举证期限内没有提供证据。 第三人矿建公司桂林分公司既未作书面陈述意见,也未出庭参加诉讼。 经过开庭质证，一、对原告提交的证据质证意见： 被告对证据1中的中标通知书的真实性无异议，但对项目经济承包责任书真实性不清楚，证明内容不予评价，不清楚是否为挂靠的性质。对证据2的真实性和证明内容无异议。对证据3的真实性无异议，但被告不清楚原告以何种身份出席会议，不知道原告是项目经理、工作人员还是实际施工人员，被告没有向原告本人转账的银行转账记录，这是原告和矿建公司桂林分公司相互的转账凭证，被告不清楚。对证据4、5的真实性、合法性、关联性无异议。对证据6的真实性无异议，被告已收到矿建公司的报告，因春节前被防城港的法院冻结了一千多万的工程款，被告不能转款，原告拿出了一份打印好了的诉讼保全协助执行异议书，处于维稳的需要，被告就加盖了章，原告以被告的名义快递到法院了，被告已收到了法院的裁定书。 第三人矿建公司对证据1中的中标通知书的真实性和证明内容无异议；但项目经济承包责任书的真实性无法确定，至今桂林分公司还没有向总公司汇报是否签订合同。对证据2的真实性、合法性、关联性无异议。对证据3中的真实性有异议，矿建公司没有委托原告代表矿建公司出席会议，原告也没有提供转款的原件与矿建公司核对，这些转款凭证也无法证明原告就是实际施工人。对证据4的真实性无异议，对证明内容的质证意见同被告。对证据5的真实性、合法性、关联性无异议。对证据6中给被告的报告真实性无法确认，该报告也无法证明原告是实际施工人，因为不是以矿建公司名义出具的诉讼保全协助执行异议书，不发表质证意见；对民事裁定书真实性和证明内容认可。 二、对被告提供的证据的质证意见： 原告对证据的真实性、合法性、关联性无异议。 第三人矿建公司对证据的真实性无异议，矿建公司与被告的未付工程款项应由矿建公司与被告双方结算。 根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，当事人有答辩及对对方当事人提交的证据进行质证的权利，本案第三人矿建公司桂林分公司未到庭参加诉讼，视为放弃举证及对原、被告及第三人矿建公司提交的证据进行质证的权利。 本院结合原、被告及第三人的举证和质证，认证如下：对双方确认的书证予以采信，对双方提出异议的证据，因与双方诉辩事由存在一定关联性，故本院亦作为定案的参考依据。 综合全案证据及庭审记录，本院确认以下法律事实： 第三人矿建公司于2015年9月6日被确定为“桂林监狱危旧房改住房改造工程（一）（招标文件备案编号：2015-SG-41）”项目中标人，招标范围为“经评审备案的30#至54#楼施工图纸范围内的等工程”，工程地点为“桂林市横塘路74号”。 2015年9月20日，第三人矿建公司桂林分公司（甲方）与没有取得建筑施工资质的原告（乙方）签订《项目经济承包责任书》，约定（节选）：为全面履行桂林监狱危旧房改住房改造工程（一）工程施工合同，确定由乙方为项目承包责任人，工程地点为“桂林市横塘路74号”，承包范围为“按主合同”，承包经营方式为“实行包工包料、保工期、保质量、保安全、保文明施工的承包形式。由原告自筹工程项目所需资金，自行承担本项目涉及到的相关税、费及罚款、赔偿等，自负盈亏”，“原告应向第三人矿建公司桂林分公司缴纳工程管理费及相关应缴税金，管理费金额为：工程总造价的1.5%”，并约定“建设单位拨付的工程款必须先转入甲方账户，乙方不得授意建设方将工程款转入其他账户或提取现金”，“乙方自行向建设方追索进度款和工程款”等。 2015年10月，被告与第三人矿建公司签订《建筑工程施工合同》，对“桂林监狱危旧房改住房改造工程（一）（招标文件备案编号：2015-SG-41）”项目双方权利义务予以明确，其中约定工程款的支付方式为“发包人以银行转账的方式将所有工程款转入承包人在本合同中指定的开户银行及账号内”。 涉案工程于2017年8月9日经竣工验收合格，2018年9月14日完成结算，工程结算总造价63558181.88元。 因防城港市市场开发服务中心在与矿建公司建设工程施工合同纠纷一案中向防城港港口区法院申请保全，2019年1月4日，防城港港口区法院作出（2019）桂0602民初76号民事裁定书，并于2019年1月7日向桂林监狱下达协助执行通知书，冻结矿建公司在桂林监狱的预期工程款收入1110万元，冻结期限为三年。桂林监狱于2019年1月17日提出复议申请，防城港市港口区人民法院于2019年1月28日作出（2019）桂0602民初76号之二民事裁定书驳回了桂林监狱的复议申请。 庭审结束后，第三人矿建公司的委托代理人向本院提交了加盖矿建公司公章的书面代理词，确认矿建公司桂林分公司确实与原告签订《项目经济承包责任书》，原告是桂林监狱危旧房改住房改造工程的实际施工人。 本院认为，本案的争议焦点为：一、原告是否为涉案工程的实际施工人；二、是否应由被告向原告支付余下结算价款。 一、根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款“分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”之规定，矿建公司桂林分公司作为矿建公司的分公司，不具有独立的法人资格，以其自身名义实施的民事法律行为所产生的法律后果由矿建公司承担，其作为《项目经济承包责任书》的缔约方与原告订立该合同所产生的权利义务应由矿建公司承担。原告对其为涉案工程的实际施工人的主张已提供证据予以佐证，并已形成完整证据链，足以认定原告黄小华为涉案工程的实际施工人。 二、关于工程价款的支付问题。被告与第三人矿建公司签订《建筑工程施工合同》系双方真实的意思表示，未违反法律规定，合法有效。且涉案工程已于2017年8月9日竣工验收合格，被告应当向承包人即矿建公司支付工程价款。但矿建公司桂林分公司与未取得建筑施工资质的原告签订《项目经济承包责任书》，并约定承包范围为“按主合同”，可以认定矿建公司系在中标后将涉案工程整体转包给原告，不符合《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款“建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”之规定，此属违法转包行为，而非原告所主张的属于挂靠关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项“建设工程施工合同存在承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的情形的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定合同无效”及第四条“承包人非法转包建设工程的行为无效”之规定，第三人将向被告承包的工程非法转包给尚未取得建筑施工资质的原告的行为及双方订立的《项目经济承包责任书》无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，作为《项目经济承包责任书》中转包人（《建筑工程施工合同》中的承包人）的矿建公司亦应向作为承包人（实际施工人）的原告支付工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。该项规定的本意旨在打破合同相对性，赋予实际施工人在建筑工程的发包方到期不履行支付工程价款的义务而承包方怠于主张权利时，直接向发包方主张工程价款的权利。但本案情形并不适用于该项规定，涉案工程虽已进行了工程总造价的结算，但各方对具体支付的工程款数额并未对账，原告提供的证据不足以证明被告仅支付工程款54726000元（已扣除被告代扣代缴的建安劳保费1038884.28元），还有余款4615388.51元末付，且矿建公司在被告处的预期工程款1110万元已被防城港港口区法院通过（2019）桂0602民初76号民事裁定书裁定采取相应保全措施，存在司法阻却之情形，在此情况下，原告要求被告直接向其支付工程款4615388.51元没有法律依据和事实依据。 综上，依照《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款之规定，判决如下： 驳回原告黄小华的诉讼请求。 本案收取案件受理费43724元（原告已经预付本院），由原告负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时预交上诉案件受理费43724元（收款单位：桂林市中级人民法院，帐号：20×××16，开户行：桂林农行高新支行），上诉于桂林市中级人民法院。递交上诉状后七天内未预交上诉费的，按自动撤回上诉处理，本判决即发生法律效力。 审 判 长  王 军 人民陪审员  马征芬 人民陪审员  詹江明 二〇一九年四月二十四日 书 记 员  李 捷