广西壮族自治区南宁市兴宁区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂0102民初2647号 原告：李其全，男，1959年8月25日出生，壮族，住南宁市兴宁区。 委托诉讼代理人：文平，广西弘景律师事务所律师。 委托诉讼代理人：谭曜光，广西弘景律师事务所律师。 被告：晏书文，男，1977年l0月4日出生，汉族，住南宁市青秀区。 委托诉讼代理人：李春晖，广西颂诚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨留梯，广西颂诚律师事务所实习律师。 第三人：凌峰，男，1972年9月4日出生，壮族，住南宁市兴宁区。 第三人：余桂林，男，1963年1月7日出生，汉族，住南宁市。 委托诉讼代理人：覃海光，广西道森律师事务所律师。 委托诉讼代理人：熊哲，广西道森律师事务所实习律师。 原告李其全与被告晏书文、第三人凌峰合同纠纷一案，本院于2018年4月26日立案后，依法适用普通程序。诉讼过程中，因案件处理结果与余桂林有法律上的利害关系，本院依法通知其作为第三人参加诉讼。本院公开开庭进行了审理。原告李其全的委托诉讼代理人谭曜光，被告晏书文的委托诉讼代理人李春晖、杨留梯，第三人凌峰，第三人余桂林的委托诉讼代理人覃海光、熊哲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告李其全向本院提出诉讼请求：1、被告向第三人凌峰支付股权转让款60万元；2、被告向第三人凌峰支付违约金（违约金计算：以60万元为基数，按年利率24%计，从2012年1月13日起暂计至2016年1月12日为576000元；以后续计至偿清欠款时止）；3、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：原告李其全与第三人凌峰同为上思县集思矿业有限公司筹备期间的股东，原告在该公司的股权为16.5%，享有上述股权的出资款系由凌峰代为垫资。2012年1月，被告、原告经与第三人凌峰协商一致，并经公司全体股东的同意，同意原告将其在该公司享有的16.5%股权作价60万元转让给晏书文，为此原告与晏书文于2012年元月10日签订了一份《上思县集思矿业有限公司股份转让协议书》，约定：原告将其在该公司享有的16.5%股权作价60万元转让给晏书文；晏书文应于本协议书生效之日起两天内将股权转让款以现金或银行转账方式一次性支付给原告指定的收款人凌峰；如晏书文不能按期支付股权转让款，每逾期一天，应向原告支付逾期部分转让款的千分之一的违约金。同日，原告与凌峰也签订了一份《上思县集思矿业有限公司股份转让协议书》，主要内容有：确认原告在上述公司的股权为16.5%,原告享有上述股权的出资款系由凌峰代为垫资；约定原告将其享有的16.5%股权作价60万元转让给晏书文，将所得股权转让款抵偿凌峰的垫资；原告同意晏书文将股权转让款60万元以现金或银行转账方式直接支付给凌峰，或由凌峰与晏书文通过其它形式处置股权转让款，不需经过原告。两份协议签订后，原告即将其16.5%的股份经工商变更到了晏书文名下，但至今晏书文未向原告指定的收款人凌峰支付股权转让款。 原告对其陈述事实在举证期限内提供的证据有： 1、广西上思县集思矿业有限公司关于股权转让的股东会决议（2012.1.8日），用于证明该公司全体股东同意转让股权的事实；2、原、被告签订的《广西上思县集思矿业有限公司股份转让协议书》（2012.1.10），用于证明被告受让原告在该公司的股权及约定被告应将股权转让款直接支付给凌峰的事实；3、原告与凌峰签订的《广西上思县集思矿业有限公司股份转让协议书》（2012.1.10），用于证明原告与凌峰约定被告受让原告在广西上思县集思矿业有限公司的股权应支付的股权转让款直接支付给凌峰以抵消原告所欠凌峰60万元欠款的事实；4、企业名称预先核准通知书、采矿许可证、营业执照，用于证明上思县集思矿业有限公司于2012年2月成立，及该公司发起人分别是余桂林、李其全、凌峰的事实；5、电脑咨询单，用于证明被告受让原告在上思县集思矿业有限公司股权及该股权已经工商变更为晏书文的事实；6、农业银行业务回单、出资证明书，用于证明凌峰已向上思县集思矿业有限公司出资120万元（其中60万元系代原告出资）的事实；7、南宁市兴宁区人民法院(2014)兴民二初字第1312号《民事裁定书》，用于证明被告的身份情况、住所地及法院认定事实的情况。 被告晏书文辩称：1、本案的基础法律关系依法应当是股权转让合同法律关系。2、就本案协议所涉及的“股权”，系凌峰及原告利用晏书文不懂法律，恶意串通对晏书文谎称上思县集思矿业有限公司系有限责任公司于2010年已经依法成立，晏书文遂与原告于2012年1月10日签订了所谓的《上思县集思矿业有限公司股份转让协议书》。后经咨询律师才知道，根据工商行政管理机关出具的档案材料，该股份转让协议书无事实、法律依据，属于不合法、不可能履行的协议，应当驳回其要求股权转让款的诉讼请求。理由是：（1）2012年1月10日，上思县集思矿业有限公司尚未依法登记成立，在公司未依法成立之前，既不能以公司名义对外进行生产营业活动，也没有形成合法的公司财产和公司股份。上思县集思矿业有限公司成立于2012年2月21日，而原、被告于2012年1月10日签订的《股份转让协议书》，因其交易标的根本不存在，且原告所谓的公司股权也没有相应法律依据，故双方于2012年1月10日签订的《股份转让协议书》没有事实和法律依据，不应履行也没有实际履行。（2）上思县集思矿业有限公司依法登记成立后，原告并未依法成为该公司的原始股东和发起人，其依法无权转让该公司的股权或股份。（3）被告取得上思县集思矿业有限公司的股份（股权）并非继受取得，而是由晏书文、凌峰、余桂林作为共同发起人，被告通过向公司出资而成为原始股东，因此，就其依法原始取得该公司16.5％的股份（股权），被告无须向任何人支付股权转让款，其依法并无向李其全支付股权转让款的合同义务。并且，被告在公司注册登记成立时，已经实缴了出资8.25万元，故被告在该公司16.5％的股权系原始取得。 被告晏书文为其辩解当庭提交证据： 1、2012年2月17日上思县集思矿业有限公司的《公司设立登记申请书》、《股东出资信息》、《验资报告》（含银行询证函、银行存款凭证）及2012年2月16日《股东会决议》、《章程》，用于证明上思县集思矿业有限公司提交工商登记资料及公司依法成立的时间，原、被告于2012年1月10日签订尚未成立的公司股份转让协议；2、被告及凌峰、余桂林于2011年2月23日签订的《投资合作与股权转让协议书》及2011年2月25日余桂林签署的《实际出资证明书》，用于证明被告为上思县集思矿业有限公司的发起人、原始股东，其占该公司16.5%股份并非受让原告的股份所得，被告在该公司成立前已经实际出资74万元的事实；3、2011年2月24日凌峰出具的《出资证明书》，用于证明被告在上思县集思矿业有限公司实际出资74万元，凌峰实际出资46万元的事实；4、《上思县集思矿业有限公司章程》，证明在上思县集思矿业有限公司名称预核准之前，被告、凌峰、余桂林于2011年2月20日签署了该公司章程；5、2013年1月3日，上思县集思矿业有限公司《股东会决议》及变更后的《上思县集思矿业有限公司章程》，用于证明上思县集思矿业有限公司成立至2013年1月3日的股东构成及股份比例；6、南宁市兴宁区人民法院（2014）兴民二初字第1312号《民事裁定书》，用于证明被告提交的证据1-5已经生效裁定确认其真实性。 第三人余桂林陈述称：1、余桂林在先投资了300多万元用于上思县集思矿业有限公司的购置资产办理相关手续，2011年2月22日余桂林、李其全、凌峰签订的《投资合作与股权转让协议书》，各方约定基于出资及相应取得的合作股权份额，之后李其全转让给晏书文，晏书文才取得了上思县集思矿业有限公司的合作股份。2、余桂林、凌峰、晏书文所签订的2011年2月23日《投资合作与股权转让协议书》是合法有效的。余桂林分别与李其全、凌峰及晏书文、凌峰所签订的先后两份《投资合作与股权转让协议书》都是真实意思表示，都是为了将来注册上思县集思矿业有限公司后再将各方的持股比例登记在公司章程上。3、被告认为受让的股权不符合法律规定，没有成为法定可交易的标的，在公司登记所取得的16.5%的股权与李其全所签订的股权转让协议无关。事实上被告所取得的股权是基于（1）其与李其全签订的股权转让协议；（2）李其全与凌峰签订的协议；（3）2012年1月8日由余桂林、李其全、凌峰形成的股东会决议共同形成的结果，三者存在直接因果关系，李其全要将投资入股份额转让是经过余桂林、凌峰讨论决定后，才有李其全、晏书文签订的股权转让协议，在三者确定好股权份额比例后，余桂林、晏书文、凌峰才最后完成公司注册。2012年2月17日进行验资过程中，余桂林按照各方签订的投资合作股权转让协议的约定由余桂林一个人筹集资金完成50万元的验资，这50万元的资金是余桂林自己拿出来的，并不是验资当时晏书文、凌峰又另行筹集8.25万元及8万元支付给余桂林，而是余桂林用自己的50万元分别以余桂林、晏书文、凌峰三人的名义存入公司验资账户，完成注册后公司又将这50万元转回给余桂林个人账户。在公司注册成立之前，三者已明确约定要由余桂林继续筹资完成公司注册，余桂林之所以这样用是履行合同义务，不需要股东另外拿钱出来。余桂林收到120万元，是由凌峰2011年2月和3月分两次转入余桂林的账户，晏书文受让了李其全的股份才成为股东。本案的股权转让协议纠纷与余桂林无关。4、被告答辩状中称原被告在2012签订的股权转让协议，其标的不存在，转让的股权不存在法律依据，没有实际履行，不符合本案的基本事实，如果没有余桂林、李其全、凌峰在先的协商从事上思县集思矿业有限公司的采矿经营业务就不会出现那么多协议，公司在注册登记前要办理采矿许可证等行政许可等手续才可开展业务，尽管公司还没有完成注册和形成完整人格，但是其投资入股权利和财产权利是可以进行转让的，因此被告的陈述是错误的。余桂林履行合作协议将股权比例进行登记并完成公司注册后，李其全已经完成了转让义务，晏书文也取得了股份。 第三人余桂林对其陈述事实当庭提交证据： 1、《投资合作开发与股权转让协议书》（2011.2.22），用于证明上思县集思矿业有限公司最初是由余桂林、李其全、凌峰三人共同出资合作经营，李其全、凌峰各自出资60万支付给余桂林受让合作股份以及项目运作资金，双方约定有关上思县集思矿业有限公司营业执照由余桂林负责办妥，上思县集思矿业有限公司企业营业执照有关许可事项费用由余桂林承担的事实；2、现金存款凭条，用于证明余桂林在上思县集思矿业有限公司注册成立前按合作协议出资将公司注册资金所需资金款项分别以余桂林、晏书文、凌峰的名义存入上思县集思矿业有限公司账户，用于验资的事实；3、中国工商银行业务委托书回执，用于证明上思县集思矿业有限公司验资款全部由余桂林垫付，验资完毕后公司又将50万元验资款转回余桂林个人账户的事实。 第三人凌峰陈述称：凌峰认可原告的诉请，并认可余桂林的陈述。 第三人凌峰对其陈述事实在举证期限内提供的证据有： 1、防城港市水利局文件“防水保[2010]21号”；2、《采矿业挂牌出让成交确认书》、《上思县采矿权挂牌出让合同》、《安全管理技术咨询服务合同书》，证据1、2共同用于证明上思县集思矿业有限公司注册成立之前需要投资的资金情况；3、收据，用于证明上思县集思矿业有限公司注册成立之前已经投入的资金情况；4、《投资开发合作与股权转让协议书》（2011.2.22），用于证明本案涉案项目的发起人是余桂林、李其全、凌峰，被告是受让了原告名下份额成为股东的事实。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 对有争议的证据和事实，本院认定如下：被告对原告提交的证据1、3、6的真实性无法确认，对证据2、4、5、7的真实性无异议；第三人余桂林、凌峰对原告提交的证据1-7均无异议，故本院对原告提交的证据1-7真实性予以确认。原告对被告提交的证据1-6真实性无异议，但认为证据2不能证明被告的股份系原始取得，也不能证实被告对股权转让标的进行过出资的事实，证据3不能证明被告实际出资74万元的事实；第三人凌峰对被告提交的证据1-6中除了证据16页上的“凌峰”签名不予认可之外，对其余证据的真实性无异议，但认为证据2不能证明被告的股份系原始取得，证据3不能证明被告实际出资74万元的事实；余桂林对被告提交的证据1-2、4-6真实性无异议，对证据3无法确认。经本院向凌峰询问，是否对被告提交的证据16页上的签名申请笔迹鉴定，凌峰明确表示不申请鉴定，且认可该证据中的内容，而证据3是凌峰出具的，凌峰对该证据真实性予以认可，故本院对被告提交的证据1-6真实性予以确认。原告、余桂林对第三人凌峰提交的证据1-4真实性无异议；被告对凌峰提交的证据1-3真实性无法确认，对证据4真实性不予认可；由于证据4系余桂林、凌峰、李其全三人签订的，该三人均认可该协议的真实性，故本院对第三人凌峰提交的证据1-4的真实性予以认定。原告、凌峰对第三人余桂林提交的证据1-3无异议，被告对余桂林提交的证据1不予认可，对证据2、3真实性无异议，但认为公司登记成立的注册资金系其实际出资的，并非余桂林代交。余桂林提交的证据1与凌峰提交的证据4是同一份合同，本院对其及证据2-3的真实性予以认定。对于以上证据的证明力问题，本院在本院认为的论述部分再予以阐述，在此不再赘述。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2010年4月7日，第三人余桂林以未经工商登记的上思县集思矿业有限公司的名义与上思县国土资源局签订《采矿权挂牌出让成交确认书》和《上思县采矿权挂牌出让合同》，并于2010年4月26日向上思县国土资源局交纳了采矿权价款151万元。2010年4月12日，未经工商登记的上思县集思矿业有限公司（私营合伙企业）取得《采矿许可证》，开采矿种为膨润土，矿山名称为上思县昌墩村百细膨润土矿，许可证有效期限三年，自2010年4月12日至2013年4月12日，该企业至今未办理工商登记。2010年7月29日，防城港市水利局针对上思县集思矿业有限公司上报的《关于要求对上思县思阳镇昌墩村百细膨润土矿工程水土保持方案报告书进行审批的请示》及《上思县思阳镇昌墩村百细膨润土矿工程水土保持方案报告书（报批稿）》下发了防水保[2010]21号《关于上思县思阳镇昌墩村百细膨润土矿工程水土保持方案的批复》。 2011年2月22日，余桂林（上思县集思矿业有限公司法定代表人甲方）与李其全（乙方）、凌峰（丙方）签订《投资合作开发与股份转让协议书》（矿B01/2011），约定：乙丙两方同意出资现金120万支付给甲方，甲方收到120万元后，甲乙丙三方在本协议的合作开发和股权转让约定方可成立；乙丙两方出资的120万元须汇入甲方指定的银行账户；甲方将其名下广西上思县集思矿业有限公司及其依法持有的采矿许可证证号为“C4506212010047130061554”的上思县昌墩乡百细膨润土矿采矿项目50%土地采矿权与乙丙双方合作开发并转让部分公司股权给乙丙两方；在乙丙两方付清120万元出资资金给甲方后，乙丙两方即可占有甲方上思县集思矿业有限公司32.5%的法定股份，并按乙方占股份16.5%，丙方占16%进行工商营业执照的注册备案，并写入集思矿业有限公司章程。此外，该协议还就运营管理、特别约定、协议变更解除、违约责任、纠纷处理进行了约定。凌峰分别于2011年2月23日和2011年3月17日通过银行转账了两笔60万元给余桂林，凌峰认可其中的60万元系代原告垫资。 2011年3月17日，余桂林向李其全和凌峰出具了一份《出资证明书》（编号：资01/2011），主要内容为：根据各方已于2011年2月22日签订的协议编号为《矿B01/2011》的《投资合作开发与股权转让协议书》的内容，广西上思县集思矿业有限公司法人代表余桂林本人现确认公司股东李其全和凌峰已经按照协议书规定以银行转款到本公司法人余桂林个人账户的方式向本公司足额缴纳购股款共120万元，共占本公司股权比例为32.5%，该两名股东自本出资证明书核发之日起，享有本公司章程所规定的股东权利。 2011年3月22日，上思县工商行政管理局发出《企业名称预先核准通知书》，载明同意预先核准下列三个投资人投资30万元人民币，在上思县工商行政管理局注册登记，住所设在上思县的企业名称为：上思县集思矿业有限公司，预核准企业名称保留至2011年3月29日，投资人余桂林、李其全、凌峰，投资款及比例分别为20.25万元占67.5%、4.95万元占16.5%、4.8万元占16%。该公司在预核准名称保留期限内一直未办理正式的工商登记。 2012年1月8日，余桂林、李其全、凌峰形成《广西上思集思矿业有限公司关于股权转让的股东会决议》，内容为：经全体股东讨论，一致同意转让方李其全将其在广西上思集思矿业有限公司16.25%股份和公司全部股份的32.5%分红收益权转让给受让方晏书文；同意受让方晏书文个人收购转让方李其全将其在广西上思集思矿业有限公司16.25%股份和公司全部股份的32.5%分红收益权；法人股东同意晏书文成为公司自然人股东；本股东会决议一经签订，本股东会决议签订前乙方与甲丙双方达成的编号为“矿B01/2011”的《投资合作开发与股权转让协议书》所涉及的任何书面或口头的协议、协议附件、证明书、意向书或其他文件均以作废处理。余桂林、李其全、凌峰三人在该决议上签字并加盖手印。 2012年1月10日，原告李其全（甲方）与被告晏书文（乙方）签订《广西上思县集思矿业有限公司股份转让协议书》，约定：广西上思县集思矿业有限公司股份于2010年在广西上思县设立，采矿许可证证号为“C4506212010047130061554”，由凌峰与余桂林、李其全三人合资经营。其中，甲方占公司16%股份和公司全部股份的32.5%股权分红收益权。甲方愿意将其占合营公司16%股份和公司全部股份的32.5%股权分红受益权全部转让给乙方，乙方愿意受让。一、股权转让的价格及转让款的支付期限和方式：1、甲方占有合营公司16%股份和公司全部股份的32.5%股权分红收益权，根据原合营公司合同书规定，甲方应出资人民币六十万元，实际出资人民币壹佰贰拾万元。现甲方将其占公司16%股份和公司全部股份的32.5%股权分红收益权以人民币六十万元股权转让款转让给乙方。2、乙方应于本协议书生效之日起两天内按前款规定的金额将股权转让款以现金或银行转账方式一次性支付给甲方指定收款人凌峰。3、甲方收到全额股权转让款后，甲乙双方在广西上思县集思矿业有限公司中的股权转让即可生效和执行。二、甲方保证对其拟转让给乙方的股权拥有完全处分权，保证该股权没有设定质押，保证股权未被查封，并免遭第三人追索，否则甲方应当承担由此引起一切经济和法律责任。三、有关合营公司盈亏（含债权债务）的分担：1、本协议书生效前，甲方在广西上思县集思矿业有限公司的债权债务均由甲方自行承担。2、本协议书生效后，乙方按受让股权的比例分享合营公司的利润，分担相应的风险及亏损。3、如因甲方在签订本协议书时，未如实告知乙方有关合营公司在股权转让前所负债务，致使乙方在成为合营公司的股东后遭受损失的，乙方有权向甲方追偿。四、违约责任：1、本协议书一经生效，双方必须自觉履行，任何乙方未按协议书的规定全面履行义务，应当按照法律和本协议书的规定承担责任。2、如乙方不能按期支付股权转让款，每逾期一天，应向甲方支付逾期部分转让款的千分之一的违约金。如因乙方违约给甲方造成损失，乙方支付的违约金金额低于实际损失的，乙方必须另予以补偿。七、生效条件：本协议书经甲乙双方签字、盖章后生效。双方应于协议书生效后依法向工商行政管理机关办理变更登记手续。 2012年1月10日，原告李其全（甲方）与第三人凌峰（乙方）签订《广西上思县集思矿业有限公司股份转让协议书》约定：一、具有采矿许可证证号为“C4506212010047130061554”的广西上思县集思矿业有限公司股份于2010年在广西上思县设立，由凌峰与余桂林、李其全三人合资经营。其中，甲方占公司16%股份和公司全部股份的32.5%股权分红收益权；乙方占公司16%股份和公司全部股份的32.5%股权分红收益权。二、上述甲方所持有公司16%股份和公司全部股份的32.5%股权分红受益权均为乙方代甲方全额出资获取，甲方零出资持有股权需承担以甲方运营公司所得盈利分红款以偿还乙方为甲方出资获取股权所投入资金的责任。三、现因甲方无法按约定时间通过公司运营收益分红款偿还乙方代甲方出资获取股权投入的资金，为此甲方同意将本身持有的全部股权按照60万价值转让给个体投资人晏书文，以抵消甲方需承担偿还乙方为甲方出资获取股权所投入资金的责任。四、甲方同意个体投资人晏书文将上述股权转让款60万元以现金或银行转账方式直接支付给乙方，或由乙方与个体投资人晏书文通过其他形式处置股权转让款支付方式，不需经过甲方。股权转让交易成功后，甲方在上思县集思矿业有限公司不再持有股份并完全再无经营资格，乙方也不能再追究由甲方承担偿还乙方为甲方出资获取股权所投入资金的责任。该协议还就其他事项进行了约定。 2012年2月16日，余桂林、晏书文、凌峰三人在《上思县集思矿业有限公司章程》上签字盖章，该章程规定：公司名称为上思县集思矿业有限公司；公司住所广西上思县；公司经营范围膨润土销售；公司注册资本50万元；公司有三个股东共同出资设立，股东为余桂林（出资比例33.7万元，占股比例67.5%）、晏书文（出资比例8.3万元，占股比例16.5%）、凌峰（出资比例8万元，占股比例16%）……。章程还对股东权利、义务、公司机构、股东会、董事会、总经理、监事会等进行了规定。同日形成股东会决议，通过公司章程，选举余桂林为公司执行董事（法定代表人）、晏书文为公司监事、凌峰为公司经理。 2012年2月16日，余桂林以其与晏书文、凌峰的名字在中国工商银行分别用现金缴存了上思县集思矿业有限公司的投资款33.75万元、8.25万元、8万元。 2012年2月17日，上思县集思矿业有限公司申请设立登记，设立方式为货币出资，公司类型为有限责任公司，公司法人余桂林，职务执行董事。同日，南宁市金誉联合会计师事务所出具验资报告，确认公司股东余桂林、晏书文、凌峰已按公司章程实际出资50万元。该公司于2012年2月21日在上思县工商局注册成立，取得营业执照，注册资本50万元，实际出资人有三人，其中凌峰出资8万元，占16%，晏书文出资8.25万元，占16.5%，余桂林出资33.75万元，占67.5%，公司法定代表人为余桂林。2012年2月26日该公司取得安全生产许可证，许可经营范围膨润土露天开采，有效期2012年2月26日至2015年2月25日。 2013年1月13日，上思县集思矿业有限公司股东会决议，将公司章程中原经营范围膨润土销售变更为膨润土开采与销售。同日修改公司章程，余桂林、晏书文、凌峰三股东签名确认。 晏书文未将与李其全于2012年1月10日签订的《广西上思县集思矿业有限公司股份转让协议书》约定的股权转让款60万元支付给原告指定的收款人凌峰。2014年10月16日，凌峰基于李其全与晏书文签订的《股份转让协议书》向本院提起诉讼，请求判令晏书文向其支付股权转让款及违约金损失。在该案庭审中，凌峰、晏书文及李其全均确认广西上思集思矿业有限公司与上思县集思矿业有限公司均为同一个公司，在公司未注册登记成立前，凌峰、晏书文及李其全签订合同时均表述为广西上思集思矿业有限公司。本院于2016年4月18日作出（2014）兴民二初字第1312号民事裁定书，以凌峰主体不适格为由，裁定驳回凌峰的起诉。李其全遂以晏书文至今未向凌峰支付转让款为由，诉至本院形成本案诉讼，诉请如前。 另查明，余桂林与凌峰、晏书文三人曾在《广西上思县集思矿业有限公司章程》后签名盖章，该章程规定：公司名称为广西上思县集思矿业有限公司；公司住所广西上思县；公司注册资本50万元；公司由三个股东共同出资设立，股东为余桂林（出资比例33.7万元，占股比例67.5%）、晏书文（出资比例8.3万元，占股比例16.5%）、凌峰（出资比例8万元，占股比例16%）。章程还对股东权利、义务、公司机构、股东会、董事会、总经理、监事会等进行了规定，并注明“于2011年2月20日第一次股东会议通过”。李其全对该章程不知晓，亦不认可。 2011年2月23日，余桂林（上思县集思矿业有限公司法定代表人甲方）与晏书文（乙方）、凌峰（丙方）签订《投资合作与股份转让协议书》（矿B02/2011），约定：一、合作开发和入股条件：乙、丙两方同意出资120万元给甲方。甲方收到120万元后，甲乙丙三方在本协议的合作开发股权转让约定方可成立。乙丙两方需在协议签订后两日内先汇入60万元到甲方账户，该款一方面作为股权转让和投资合作启动资金，另一方面作为本协议违约保证金。剩下60万元应在本协议签订后30日内汇入甲方指定账户。二、合作开发标的：甲方将其名下广西上思县集思矿业有限公司及其依法持有的采矿许可证证号为“C4506212010047130061554”的上思县昌墩乡百细膨润土矿采矿项目50%土地采矿权与乙丙双方合作开发并转让部分公司股权给乙丙两方。三、投资开发约定：1、甲乙丙三方合作开发前期所需投入的启动资金60万元由甲方先行垫付，待三方合作经营产生利润后，按甲方占35%、乙方占32.5%、丙方占32.5%的比例进行利益分配，但乙丙双方所分得利润收益应首先用于返还甲方先前垫付的投入资金。2、甲方与乙丙两方合作开发投入的启动资金以60万为限，超过60万元的将由乙丙两方负责追加投入，乙丙两方所投入的追加资金作为经营资金，有利润即予报销返还，优先于甲方返还。3、因甲方前期已投入300多万元资金进行此项目的运作开发，故甲方在收回与乙丙两方合作开发先期所垫付的资金后，乙丙两方还要再从所分得的利润中再返还30万元给甲方。四、占股和收益比例的约定：1、在乙丙两方付清120万元出资资金给甲方后，乙丙两方即可占有甲方上思县集思矿业有限公司32.5%的法定股份，并按乙方占股16.5%，丙方占股16%进行工商营业执照的注册备案，并写入集思矿业有限公司章程。2、甲乙丙三方合作运营所有项目所产生的利润执行下述收益比例进行分配，即：甲方占35%，乙方占32.5%，丙方占32.5%。乙丙两方在共占有比例为65%的利润收益部分，各自最终准确的红利收益比例将由乙丙两方内部自行约定处理。五、甲乙丙三方责任与义务的约定：1、本投资合作与股权转让协议书，已经获得甲方公司所有董事、股东的一致同意和批准，并保证各种向乙丙两方提供的书面材料的真实、合法和有效性，为此甲方愿意承担因隐瞒、虚报所引起的一切法律责任。2、甲方与乙丙两方的合作开发标的及转让给乙丙两方32.5%的公司法定股份，确认未被设置抵押、质押或者被依法诉讼保全、强制执行，没有任何法律问题，并保证乙丙两方免遭第三人追索，否则甲方承担一切经济和法律责任。5、甲方上思县集思矿业有限公司的营业执照，因相关许可证未办理好，目前只办理了《企业名称预先核准通知书》的注册，接下来的《营业执照》及相关许可证的办理，仍由甲方负责，所有费用由甲方自行承担，与乙丙两方无关。十、纠纷的处理：2、本协议一经签订，则应取代在本协议签订前甲乙丙三方的任何书面或口头的协议、备忘录、意向书或其他文件，其中包括已于2011年2月19日由甲丙两方与任何第三方签订编号为“矿01/2011”的《公司股权转让协议书》和已于2011年2月22日由甲丙两方与任何第三方签订编号为“矿B01/2011”的《投资合作开发与股权转让协议书》及涉及的各协议附件。此外，该协议还就运营管理、特别约定、协议变更解除、违约责任进行了约定。该协议未经李其全认可，也未经上思县集思矿业有限公司股东会决议讨论通过。 2011年2月24日，凌峰向晏书文出具了一份《出资证明书》（编号：资07/2011），主要内容为：根据各方已经签订的协议编号为《矿B02/2011》的内容，凌峰确认晏书文于2011年2月23日向广西上思县集思矿业有限公司缴纳入股出资额74万元，占公司股权比例为16.5%，收益比例为33.5%，自本出资证明书核发之日起，享有本公司章程所规定的股东权利。对该份《出资证明书》，李其全和余桂林均不知晓，亦不认可。 2011年2月25日，余桂林向晏书文和凌峰出具了一份《实际出资证明书》（编号：资08/2011），主要内容为：根据各方已经签订的协议编号为《矿B02/2011》的内容，广西上思县集思矿业有限公司法人代表余桂林确认公司股东晏书文和凌峰已经按照协议书规定以银行转款到本公司法人余桂林个人账户的方式向本公司足额缴纳购股款共120万元，共占本公司股权比例为32.5%，该两名股东自本出资证明书核发之日起，享有本公司章程所规定的股东权利，本实际出资证明书一经核发，则取代之前已经核发的出资证明书。诉讼中，晏书文、凌峰、余桂林均承认：在余桂林出具该份《实际出资证明书》给晏书文之时，余桂林仅收到了凌峰于2011年2月23日通过银行转账的60万元出资款，其余款项并未收到。余桂林在出具该份《实际出资证明书》之前并未核发过其他的出资证明书给被告。对该份《实际出资证明书》，李其全不知晓，亦不认可。 2015年1月28日，上思县集思矿业有限公司变更企业名称为：上思县集思农业综合开发有限公司，经营范围为农业综合开发等，公司法定代表人由余桂林变更为冯军，注册资本由50万元变更为500万元，股东由凌峰、余桂林、晏书文变更为冯军、黄海斌。 还查明，晏书文曾于2013年2月26日以凌峰未还其借款为由向本院提起民间借贷纠纷诉讼，本院于2013年4月7日作出（2013）兴民一初字第767号民事判决书，该判决现已发生法律效力。生效判决书认定：晏书文与凌峰曾于2011年2月27日签订《借款协议》一份，约定：乙方同意以无息现金方式借款110万元给甲方经营使用，借款由乙方分两期支付给甲方，第一期为2011年2月28日前，借款金额40万元，第二期为2011年3月28日前，借款金额70万元；晏书文分别于2011年3月4日、3月30日通过银行转账的方式向凌峰汇款40万元、70万元，凌峰分别于2011年5月13日、5月17日、6月7日、7月2日、9月19日还款10万元、10万元、10万元、30万元、8万元，累计还款68万元。并判决：一、凌峰支付晏书文欠款420000元；二、凌峰支付晏书文上述所欠款项利息（利息计算：以420000元为基数，从2013年2月26日计至本案生效判决确定的履行期限最后一日止，按中国人民银行同期流动资金贷款利率分段计付）；三、凌峰支付晏书文欠款利息（利息计算：以400000元为基数，从2011年5月11日计至2011年5月13日止；以300000元为基数，从2011年5月14日计至2011年5月17日止；以200000元为基数，从2011年5月18日计至2011年6月7日止；以100000元为基数，从2011年6月8日计至2011年7月2日止，按中国人民银行同期流动资金贷款利率分段计付）。 本院认为，本案原、被告双方的争议焦点在于：被告在上思县集思矿业有限公司的股份是继受原告的份额取得还是原始取得。综合全案证据，本院认定被告在公司的股份是继受原告的份额取得，理由如下： 一、有限责任公司筹备期间出资人份额依法可以转让。有限责任公司具有人合性，股东之间基于信任而经协商成立公司，在有限责任公司成立之前，出资人在公司筹备期间，出资人基于对公司的出资而形成的出资人份额，在满足一定条件下可以自由转让，公司法并未对此予以禁止。故本案中的上思县集思矿业有限公司在成立之前，原告李其全基于对该公司的出资形成的出资人份额依法可以转让。本案是原、被告之间基于出资人份额转让所产生的纠纷，双方之间转让的标的是有限责任公司出资人的份额，故本案案由应为合同纠纷。 二、从原告提交的证据看，原告的证据已形成完整的证据链，足以证明被告在上思县集思矿业有限公司的股份是继受原告的份额取得。从2011年2月22日李其全与余桂林、凌峰签订的《投资合作开发与股份转让协议书》（以下简称“2011.2.22三方协议”），到凌峰依据“2011.2.22三方协议”转账120万元（其中60万元系代原告转账）给余桂林，再到公司筹备期间的代表人余桂林出具编号为“资01/2011”的《出资证明书》给李其全和凌峰，记载李其全和凌峰享有公司的出资人权利，再到公司筹备组于2011年3月22日在上思工商部门办理企业名称预核准，及备案的投资人名单载有李其全，再到2012年1月李其全与晏书文之间的股权转让经公司所有出资人一致讨论同意通过形成股东会决议，原告提交的证据无论从各出资人内部关系而言还是从公司筹备期间的外部关系而言，无论从事态的发展上还是逻辑上均形成了完整的证据链，且公司筹备期间的出资人余桂林、凌峰对李其全提交的上述证据及李其全所作陈述均予以认可，故本院确认，被告晏书文作为公司原出资人以外的人，在经原所有出资人一致同意并经公司股东大会讨论通过的前提下，自愿受让原出资人李其全在公司筹备期间的出资份额，而成为公司筹备期间新的出资人，加入到公司成立前的筹备工作，直至公司成立。晏书文的出资份额系受让李其全而得来，而非原始取得。 三、从被告提交的证据看，并不足以证明被告在公司的股份是原始取得。被告为证明自己在公司的股权系原始取得，而提交了五份主要证据：一为其与余桂林、凌峰签订的尾部标注有“于2011年2月20日第一次股东会议通过”的《广西上思县集思矿业有限公司章程》（以下简称“2011.2.20章程”）；二为其与余桂林、凌峰于2011.2.23签订的《投资合作开发与股份转让协议书》（以下简称“2011.2.23三方协议”）；三为凌峰于2011.2.24出具的《出资证明书》（以下简称“2011.2.24出资证明书”）；四为余桂林于2011年2月25日出具的《实际出资证明书》（以下简称“2011.2.25出资证明书”）；五为公司登记成立的验资报告等材料。关于这五组证据的采信问题，具体分析如下： 1、关于“2011.2.20章程”。（1）公司章程是设立公司的必备文件之一，尽管余桂林、凌峰、晏书文均在该章程上签字捺印，但该章程并未实际履行。因为公司在其后的工商登记的名称预核准及向工商报备投资人名单时都是李其全，而非晏书文，亦即公司并未按该版本的章程向工商部门进行预登记，反而系基于“2011.2.22三方协议”进行的登记，说明公司筹备组（包括余桂林、凌峰、李其全）并没有履行“2011.2.20章程”，公司筹备组认可并履行的是“2011.2.22三方协议”。（2）2012年1月8日李其全的股权转让经公司股东会决议一致讨论通过，也进一步证明公司认可的是“2011.2.22三方协议”，认可李其全是公司的出资人，如公司不认可李其全的股权转让是不可能在2012年1月8日经过股东会决议一致通过的。假如公司履行的是“2011.2.20章程”，公司完全没有必要在2012年1月8日采取股东会讨论通过决议的方式，同意李其全将股权转让给晏书文。 2、关于“2011.2.23三方协议”。（1）基于前述理由，加上“2011.2.22三方协议”签订在先，且凌峰已按该协议转账120万元（其中60万元系代原告垫资）给余桂林，原告由此取得了出资人身份。在此情形下，被告与凌峰、余桂林自行签订的“2011.2.23三方协议”，尽管该协议中约定了“本协议一经签订，则应取代在本协议签订前甲乙丙三方的任何书面或口头的协议、备忘录、意向书或其他文件，其中包括已于2011年2月19日由甲丙两方与任何第三方签订编号为‘矿01/2011’的《公司股权转让协议书》和已于2011年2月22日由甲丙两方与任何第三方签订编号为‘矿B01/2011’的《投资合作开发与股权转让协议书》及涉及的各协议附件”，但由于该协议未经李其全同意，故李其全于前一天与余桂林、凌峰签订的“2011.2.22三方协议”并不当然解除，且该协议因未经李其全的认可，不能对抗善意的李其全，对李其全没有约束力。（2）该协议未经公司股东会讨论而形成股东会决议，该协议并非公司文件，且该协议亦未实际履行。 3、关于“2011.2.24出资证明书”。能够出具出资证明书的主体应当是公司、公司筹备组或公司筹备组指定的负责人，除此之外的其他主体，并不当然获得公司法上的出资证明效力。本案中，余桂林是公司筹备期间各方约定的筹备组负责人，也是该公司设立之后的法定代表人。无论是“2011.2.22三方协议”还是“2011.2.23三方协议”都明确约定各出资人的出资应当交给余桂林，由余桂林去办理相应的工商登记手续，故余桂林系公司筹备期间的负责人。在公司设立前，应由余桂林在实际收到出资人出资款后，再向出资人出具出资证明书方为有效。而凌峰并非公司筹备组的负责人，其自行向被告出具的“2011.2.24出资证明书”，并不当然取得出资证明的效力。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二十条“当事人之间对是否已履行出资义务发生争议，原告提供对股东履行出资义务产生合理怀疑证据的，被告股东应当就其已履行出资义务承担举证责任”的规定，本院责令被告限期提交其向凌峰或余桂林转账的转账记录或凭证，但被告至今未能提交，故由此产生的不利后果，由被告承担。因此，被告持该份出资证明书主张其系公司出资人，本院不予采纳。 4、关于“2011.2.25出资证明书”。尽管该证明书形式上真实，余桂林作为出具该出资证明的主体适格，但余桂林并未收到被告交纳的任何出资款项，被告亦认可其并未实际转账给余桂林，故该证明书上所载明的“公司股东晏书文和凌峰两人已经按照协议书规定以银行转款到本公司法人余桂林个人账户的方式向本公司足额缴纳购股款共壹佰贰拾万元人民币”内容并不真实，因此，该份证据在内容上不客观，不具有证据可采性，本院对该份证据依法不予采纳。 5、关于公司登记成立的验资报告等材料。被告提出公司在工商登记时其名下的份额出资8.25万元系其实际出资的观点。本院认为，由于缴纳出资的现金存款凭条系公司股东在公司设立登记时实缴出资的原始凭证，该凭证原件在余桂林处，结合“2011.2.23三方协议”中的约定“接下来的《营业执照》及相关许可证的办理，仍由甲方负责，所有费用由甲方自行承担，与乙丙两方无关”以及凌峰、余桂林的陈述意见，可以认定到工商部门办理公司设立登记手续和到银行实缴出资的人是余桂林，故仅从公司通过验资这一事实，并不当然得出晏书文在公司的8.25万元验资是由晏书文给付余桂林的结论，即被告提出公司在工商登记时其名下的份额出资8.25万元系其实际出资的主张，并未达到高度盖然性的证明标准。对此，被告未能补充提交相应的证据反驳余桂林的证据和陈述。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第二款“对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在”的规定，被告晏书文主张的该事实未达到高度盖然性，故本院认定该事实不存在。 关于原告的诉请。原、被告之间签订的《广西上思县集思矿业有限公司股份转让协议书》，系双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，亦未违反社会公序良俗，应为合法有效，双方均应恪守履行。如前所述，由于原告基于出资享有了出资人份额，其将份额转让给晏书文在经过股东会讨论，并形成了全票通过的股东会决议后，公司于2012年1月16日形成了公司章程，此后公司亦依据该章程到工商部门完成了公司设立登记，就意味着原告已经按照股权转让协议实际完成了出资人份额的交付，履行了其合同义务，被告作为出资人份额的受让方将，应当支付转让款给原告指定的收款人凌峰。现被告在受让份额后，并未按协议约定将转让款支付给凌峰，故对原告提出被告向凌峰支付转让款60万元的主张，本院依法予以支持。经核，原、被告之间的协议约定“如乙方不能按期支付股权转让款，每逾期一天，应向甲方支付逾期部分转让款的千分之一的违约金”，现被告至今未向凌峰支付转让款，被告应承担违约责任，但合同约定的违约金计算标准明显过高。违约金作为违约责任的一种形式，其性质应以补偿性为主、惩罚为辅。现原告主张将违约金调整为按年利率24%计算，较为合理，本院予以支持。因该协议系于2012年1月10日签订并生效，且协议约定被告应于协议书生效之日起两天内将转让款支付给凌峰，现原告诉请从2012年1月13日起算违约金，符合合同约定，本院予以支持。即被告应向第三人凌峰支付的违约金计算方式为：以60万元为基数，从2012年1月13日起算至被告付清之日止，按年利率24%计付。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二十条，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第二款的规定，判决如下： 一、被告晏书文向第三人凌峰支付转让款60万元； 二、被告晏书文向第三人凌峰支付违约金（计算方式：以60万元为基数，从2012年1月13日起算至被告付清之日止，按年利率24%计付）。 上述金钱给付义务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕。逾期则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院或与本院同级的被执行人的财产所在地人民法院申请执行。 案件受理费15384元，由被告晏书文负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于南宁市中级人民法院，并于上诉期届满之日起七日内预交上诉费（开户名称：南宁市中级人民法院，开户银行：中国农业银行南宁市竹溪支行，账号：20×××28）。逾期不交也不提出缓交、减交、免交申请的，按自动撤回上诉处理。 审 判 长  刘孙丽 人民陪审员  黄 娟 人民陪审员  聂广文 二〇一九年四月十二日 书 记 员  蓝田群 附法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》 第二十条当事人之间对是否已履行出资义务发生争议，原告提供对股东履行出资义务产生合理怀疑证据的，被告股东应当就其已履行出资义务承担举证责任。 《最高人民法院关于适用的解释》 第一百零八条对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。 对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。 法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。