山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁02民初224号 原告：青岛弘昌房地产开发有限公司，住所地青岛平度市人民路**办公楼**。 法定代表人：李玮昌，董事长。 委托诉讼代理人：杨一帆，北京玺泽律师事务所律师。 委托诉讼代理人：宋勇世，男，系该公司员工。 委托权限：详见授权委托书。 被告：青岛百汇通建筑工程有限公司，住，住所地青岛市平度市经济开发区青岛路**/div> 法定代表人：张书伟。 委托诉讼代理人：刘政，山东青凯律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨涛，山东青凯律师事务所律师。 原告青岛弘昌房地产开发有限公司(以下简称弘昌公司)诉被告青岛百汇通建筑工程有限公司(以下简称百汇通公司)建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人杨一帆、宋勇世，被告的委托诉讼代理人刘政、杨涛，均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提起诉讼请求：一、请求判令解除原被告双方签订的《建设工程施工合同》、《关于平度市天柱社区一期15、18#安置楼2017年复工前协议书》以及《关于平度市天柱社区一期15、18#安置楼已完工程量结算审计及未完工程施工协议书》；二、请求判令被告停止占有平度市天柱社区一期15、18#安置楼建设工程项目并将项目交还给原告；三、请求人民法院判令被告向原告返还原告超额支付的工程款760万元;四、请求人民法院判令被告赔偿由于工期延误给原告造成的安置过渡费损失（自2016年5月28日起至被告实际交还建设工程项目之日止，按每月15万元计算，暂计至起诉之日为420万元）；五、请求人民法院判令被告向原告支付工期延误的违约金300万元。事实与理由：2015年2月28日，原被告双方签订了一份《建设工程施工合同》，约定被告承包原告开发的平度市天柱社区一期15.18#楼项目，工程地点位于青岛平度市。合同约定的工程承包范围为：天柱社区一期15、18#楼施工图纸内的土建、安装、装饰装修工程（甲方指定分包工程除外），包括外墙轴线1.8米内的建筑工程和安装工程，甲方指定分包工程的土建预埋、预留部分由指定分包单位自行预留，乙方配合。合同约定开工日期为2015年2月28日，竣工日期为2016年5月28日，工期共450天。关于计价方式，合同约定价款暂定为3000万元，并在第三部分专用条款的第11.1条约定最终采取定额计价，总价让利的方式进行结算。合同的第三部分专用条款的第22.2条约定因乙方原因造成工期延误的，每延误一天，乙方应向甲方支付违约金2万元；工期延误超过30天后，每延误一天，乙方应向甲方支付违约金4万元；工期延误超过90天的，甲方有权解除本合同。合同签订后，被告进场施工。但是，由于被告拖欠其分包的施工队的劳务费，引发大量民工以集体罢工、围堵原告办公场所、到政府部门上访等方式维权，导致项目施工停工，最终未能在2016年5月28日前如期完工。此后，在原告的不断督促以及相关部门的协调下，被告于2017年1月24日出具了一份《关于平度市天柱社区一期15、18#楼付款承诺保证书》，请求发包人（原告）直接垫付工人工资和人工费，并承诺在2017年2月14日复工。然而，被告此后又以各种借口拒绝兑现其复工的承诺。随着工期不断延误，原告的损失越来越大。为了让被告尽快复工以减少损失，原告于2017年4月1日与被告又签订了《关于平度市天柱社区一期15、18#安置楼2017年复工前协议书》，在该协议书中，被告确认已收到原告支付的工程款18135814.84元。此份协议签订后，被告仍然未能复工。由于被告屡次失信，原告非常不满并不断向被告进行交涉，交涉过程中，被告又在工程结算价格问题上跟原告纠缠不休。无奈之下，原告提出选择一家有资质的造价评估机构对工程造价进行评估。2017年5月19日，原被告双方签订了《关于平度市天柱社区一期15、18#安置楼已完工程量结算审计及未完工程施工协议书》，约定由青岛市昊海金建设项目管理有限公司来进行工程造价评估，费用由双方各担50%，被告应承担的部分由原告暂时垫付，在原告第二次拨付工程款时扣除；被告于2017年5月26日前提报主体验收计划表。经青岛市昊海金建设项目管理有限公司进行评估，确定已完成的工程量造价仅有25291041.58元。按照双方合同约定，原告方在2016年12月份，根据工程节点，应付已完成工程量的80%即2023万元。本次评估是原被告双方一致同意的，评估机构也是双方均认可的，评估结果对双方均有约束力。然而，评估结果出来以后，被告却以评估的造价低为由拒绝予以认可，向原告提出无理要求，并威胁称如果原告不就范，则被告就不复工且将继续占有建设工程项目，不移交给原告。截止到起诉之日，原告已经支付了工程款2782万余元（包括向被告直接支付的工程款，原告垫付的材料费和劳务费，以及2017年商品混凝土付款的三方协议的360万元）。因此，原告事实上已经超额支付了工程款760万元。被告逾期完工早已超过90日，原告作为守约方有权行使约定解除权，解除双方签订的主合同及配套协议，要求被告立即停止占有建设工程项目并将其交还被告，要求被告返还原告超额支付的款项，并追究被告的违约责任。本案所涉的项目系拆迁安置楼项目。截至起诉之日，被告的违约行为已经造成工期延误达2年4个月，在此期间，原告需要承担每月约15万元的双倍安置房过渡费的损失，这部分损失被告应当赔偿。关于违约金部分，如果按照合同约定的违约金计算方式来计算，被告应支付逾期完工的违约金高达5000多万元，原告现按照300万元来主张。由于拆迁安置楼项目的建设关系到民生问题，因此被告的违约行为不仅侵害原告合法权益，还导致大量拆迁户无法如期得到安置，有损社会公共利益。此事已经引起了平度市相关政府部门的高度重视。综上，望人民法院尽快审理本案，支持原告的诉讼请求。庭审中，原告明确诉讼请求为：诉讼请求保留第一项中解除2015年2月28日签订的建设工程施工合同，其他请求予以撤回，另行主张。由于被告长期停工，逾期完工超过2年半，原告在此期间要承担每月40万的安置费用，损失很大。为了尽快重新招标、复工，原告希望法院能够尽快判决解除双方的合同，能够减少原告额外的损失。 被告百汇通公司辩称，一、本案不属于约定解除的情形。2015年2月28日签订的《建设工程施工合同》第20页第43条约定，合同解除：43.1甲乙双方协商一致，可以解除合同。43.2发生本通用条款第26.3款情况，停止施工超过28个工作日，甲方仍不支付工程款（进度款），承担同期银行的贷款利息。44.3发生本通用条款第38.2款禁止的情况，乙方将其承包的全部工程转包给他人或者肢解以后以分包的名义分别转包给他人，甲方有权解除合同。44.4有下列情况之一的，甲方乙方可以解除合同：（1）因不可抗力致使合同无法履行；（2）因一方违约致使合同无法履行，或者一方明确表示不再履行合同。44.5一方根据44.2、44.3、44.4款约定要求解除合同的，应以书面形式向对方发出解除合同的通知，并在发出通知前7个工作日告知对方，通知到达对方时合同解除。对解除合同有争议的，按本通用条款第37条关于争议的约定处理。本案中，被告严格按照合同履行了相关义务，但原告未按照合同约定或事后双方达成的合意履行付款义务，导致涉案工程停工。原告事先也并未按照44.5款约定向被告送达书面的解除合同的通知，因此，涉案合同并不符合约定解除的情形，故涉案合同不能依据合同约定解除。二、本案不符合法定解除情形。《合同法》第94条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明将不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理的期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”本案中，被告未明确表示不履行相关义务，涉案工程之所以停工是因为原告未按照合同约定及时足额支付工程款。合同履行期间，被告未曾收到过任何原告的催告函等文书，因此，不属于上述任何一项可以法定解除合同的情形。综上，本案不符合解除合同的任何情形，原告的诉讼请求不能成立。至于涉案的2015年2月28日，原被告双方签订的《建设工程施工合同》的效力问题，请求法院依职权予以审查。 当事人提交证据及质证情况： (一)原告提交证据及被告质证意见： 证据一：2015年2月28日《建设工程施工合同》（实际履行版本），证明目的：被告承包原告开发的平度市天柱社区一期15.18#楼项目。合同约定开工日期为2015年2月28日，竣工日期为2016年5月28日，工期共450天。合同约定价款暂定为3000万元，并在第三部分专用条款的第11.1条约定最终采取定额计价，总价让利的方式进行结算。合同的第三部分专用条款的第22.2条约定因乙方原因造成工期延误的，每延误一天，乙方应向甲方支付违约金2万元；工期延误超过30天后，每延误一天，乙方应向甲方支付违约金4万元；工期延误超过90天的，甲方有权解除本合同。合同附件7《结算文件授权声明》中，被告指定郑全心为代表全权负责工程结算事宜。 被告质证意见：对该证据真实性无异议，但对证明事项有异议。1、原告并未按照上述合同第31页14.1付款节点及比例表的约定，及时向被告支付工程款。因此，根据上述合同第41页22.1条之约定，原告逾期不支付工程款，已构成违约。2、在附件7中，被告明确声明，郑全心代表被告全权负责涉案工程的结算事宜，经郑全心签署的文件，被告盖章后均予认可。即使郑全心签字但未经被告盖章，签字文件也不是经过被告认可的文件。 证据二：2015年4月16日《建设工程施工合同》（备案版本）证明目的：双方于2015年4月16日签订了用于备案的《建设工程施工合同》。 被告质证意见：对该证据真实性无异议。 证据三：涉案项目的土地证、规划许可证、施工许可证，证明目的：涉案项目属于旧城改造项目，具备合法的用地、规划和施工手续。原告与委托方李园街道办事处签订有代建协议，协议约定原告自行负责与施工单位的结算。 被告质证意见：对该证据真实性无异议。 证据四：涉案项目的招标公告、预中标公示、中标通知书，证明目的：原告2015年3月9日发布涉案项目的招标公告。2015年4月8日开标，2015年4月9日发布预中标公告，宣布被告中标。2015年4月15日，原告正式发出中标通知书宣布被告中标。 被告质证意见：对该证据真实性无异议。 证据五：被告的企业信用信息报告及建筑业企业资质证明，证明目的：被告是合法存续的一家企业，具备建筑工程施工总承包二级资质。 被告质证意见：对该证据真实性无异议，但对证据来源有异议，该证据没有经工商行政单位盖章，且系打印件，不能作为证据使用。 证据六：开工令、开工报告等，证明目的：2014年11月1日涉案工程的监理向被告发出开工令，最终各方同意从2014年11月5日起计算工期。 被告质证意见：对该证据真实性认可，但对开工日期不认可，2014年11月1日，原被告双方合同都未签订，不存在开工问题，开工令仅仅表明涉案工程处于一种可以随时开工的状态，并不能证明被告已经开工，且根据证据七、八，双方明确约定开工日期为2015年2月28日。 证据七：被告2017年1月24日出具的《关于平度市天柱社区一期15.18#楼付款承诺保证书》，证明目的：被告承认逾期完工的事实，请求原告直接垫付工人工资和人工费，并承诺在2017年2月14日复工。 被告质证意见：对该证据真实性无异议，但对证明事项有异议。1、根据证据八，原告自称已付的部分工程款，并未付给被告，而是付给了第三人，被告对该部分款项不予认可。2、承诺保证书中原告也未按照承诺书约定，垫付人工费，因此导致无法及时复工。 证据八：2017年4月1日《关于平度市天柱社区一期15.18#安置楼2017年复工前协议书》，证明目的：被告确认已收到原告支付的工程款18,135,814.84元；原告向郑全心（被告在施工现场的代表）支付的6,978,333元，被告拒绝承认，认为此部分付款与被告没有关系；原告垫付给蒋菊钦的钢材款1,100,000元和垫付给青岛川鲁劳务作业有限公司的劳务费2,000,000元，被告表示要核实后认定。 被告质证意见：对该证据真实性无异议，但对证明事项有异议。对原告向郑全心、蒋菊钦和青岛川鲁劳务作业有限公司支付的款项，被告不认可并非被告单方表示，而是双方达成合意，对上述部分款项不计算在已付工程款项之内。 证据九：2017年5月19日《关于平度市天柱社区一期15.18#安置楼已完工程量结算审计及未完工程施工协议书》，证明目的：双方约定由青岛市昊金海建设项目管理有限公司（以下简称“昊金海公司”）来进行工程造价评估，费用由双方各担50%，被告应承担的部分由原告暂时垫付，在原告第二次拨付工程款时扣除；被告于2017年5月26日前提报主体验收计划表。昊金海公司同时也是涉案项目的招标代理单位（见招标公告）。 被告质证意见：对该对证据真实性有异议。该证据只有张书伟签字，没有被告盖章，张书伟是自然人，与被告不是同一主体，被告对此不予认可。 证据十：昊金海公司施工完成现状查勘和访谈笔录，证明目的：昊金海公司对涉案工程的完成情况进行查勘并进行了记录，对原被告双方进行了访谈。查勘记录和访谈笔录由原被告双方代表和昊金海公司人员共同签字确认。 被告质证意见：对该证据真实性有异议，被告并未授权过任何人签字，其行为不能代表被告单位，且从内容上看，该查勘内容仅仅是对施工现场现状的描述。 证据十一：施工图预（结）算书，证明目的：经昊金海公司审定，涉案工程已完成部分的造价为25,291,041.58元。 被告质证意见：对该证据真实性有异议，施工图预（结）算书鉴定的工程造价过低，且不符合法定程序，但内容没有任何工作人员签字确认，结算结果未经过被告盖章确认。因此，不能作为结算依据。 证据十二：原告给被告公司账户付款的明细及对应的财务凭据，证明目的：原告累计向被告公司账户汇款22,274,888.49元，已经超过了相应付款节点原告所应付的工程款金额。 被告质证意见：对该证据真实性无异议。 证据十三：原告给郑全心付款、以房抵工程款的明细及对应的财务凭据，证明目的：原告以银行汇款和以房抵款的方式向被告的代表郑全心累计支付工程款6078333元。 被告质证意见：对该证据真实性不与认可，被告并未授权郑全心代收工程款，根据证据八，该部分款项与被告无关，原告对此也予以确认。 证据十四：2016年6月至2019年2月原告支付拆迁安置费的银行流水及财务凭据，证明目的：从2016年6月起，原告实际需要支付每月40万元左右的安置费。 被告质证意见：对该证据真实性不与认可，与本案无关。且工程停工是因原告未按合同约定足额支付工程款造成的，该部分费用应当由原告承担。 证据十五：项目现状外景照片，证明目的：涉案项目目前主体封顶。 被告质证意见：该证据系打印件，对该证据真实性无法确认，即使是真实的，也说明被告已经履行合同约定的事实。 证据十六：安置房工程委托代建协议和平度市人民政府文件（平政发[2012]10号），证明事项：涉案项目属于旧城改造项目，具备合法的用地、规划和施工手续。原告与委托方李园街道办事处签订有代建协议，协议约定原告自行负责与施工单位的结算。（同证据三证明事项） 被告质证意见：对该证据的真实性认可，质证意见同对原告证据三的质证意见。 (二)被告未提交证据。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人提交的证据和陈述的意见，本院对本案事实认定如下： 原告提交平度市李园街道办事处(委托方、甲方)与原告(代建方、乙方)签订的《安置房工程委托代建协议》，协议主要约定双方本着平等自愿的原则就平度市府李园街道办事处白果园村、代家庄村安置区旧城改造项目的安置房建设工程由甲方委托乙方进行代建事宜达成协议。工程名称：白果园村(简称平度市天柱社区一期)、代家庄村安置区工程(平度市天柱社区二期)，工程地点平度市天柱街东侧，占地25880平方，建筑面积67744.4平方米。资金来源：委托方代建方全额投资。被告对该代建协议真实性无异议。 2014年1月23日，平度市人民政府李园街道办事处取得青房地权市字第××号土地使用权证，房地坐落平度市。土地用途经济适用住房。取得方式为划拨。 2014年4月22日，平度市人民政府李园街道办事处取得建字第370226201414号建设工程规划许可证。建设项目名称：天柱社区-白果园村村民安置楼(14#-18#住宅楼、商业网点)，建设位置：天柱街东侧、人民路北侧。 2014年11月1日，青岛商业建设监理有限公司向被告发出天柱社区15#、18#楼及有关车库工程设计施工图纸所含内容(发包人分包内容除外)的开工令，原告、被告、监理单位三方签署开工报告。 2015年2月28日，原告(甲方、发包人)与被告(乙方、承包人)签订《建设工程施工合同》一份，约定被告承包原告发包的天柱一期15、18#楼工程，工程地点：平度市天柱街以东、南京路以南。工程内容：住宅楼、车库、商业用房。承包范围：天柱一期15、18#楼施工图纸范围内的土建、安装、装饰装修工程(甲方指定分包工程除外)合同价款暂定3000万元。开工日期2015年2月28日，竣工日期2016年5月28日。合同还约定了施工、结算、违约、保修等内容。原被告双方确认该建设工程施工合同为双方实际履行的施工合同。 2015年3月9日，天柱社区-白果园村村民安置楼(15#、18#住宅楼及商业网点)发布招标公告。2015年4月15日，原告向被告发出中标通知书，被告中标天柱社区-白果园村村民安置楼(15#、18#住宅楼及商业网点)施工工程。 2015年4月16日，原告(发包人)与被告(承包人)签订《建设工程施工合同》一份，约定被告承包原告发包的天柱社区一期白果园村村民安置楼15、18#楼，工程内容为土建安装工程。计划开工日期2015年4月17日，计划竣工日期2016年11月23日。合同价款暂定35545608.87元。该合同为双方备案合同。 庭审中原告与被告双方确认涉案工程被告已经施工至主体封顶，尚未完工，目前已停工两年多，原告方支付了部分工程款，被告方认为原告仍欠付工程款，因此留有部分人员现场看守。双方对于涉案工程的结算事宜存在争议。 上述事实，有双方当事人提交的证据材料及当庭陈述等记录在案，已经双方质证，可以作为定案依据。 本院认为，本案主要焦点问题是：原告主张解除与被告签订的建设工程施工合同是否成立？ 根据双方提交的证据材料及当庭陈述，被告于2014年11月1日向原告发出开工令并签署开工报告，其后原告与被告于2015年2月28日签订《建设工程施工合同》(双方确认为实际履行合同)，原被告于2015年3月9日发布招标公告，原告于2015年4月15日向被告发出中标通知书，双方于2015年4月16日签订了《建设工程施工合同》(备案合同)。涉案工程系平度市李园街道办事处委托代建的村民安置楼工程，属于必须招标的工程项目，原、被告上述行为明显违反了《中华人民共和国招标投标法》、《必须招标的工程项目规定》以及《中华人民共和国合同法》的强制性规定，双方签订的上述《建设工程施工合同》应属无效合同。原告要求解除双方签订的建设工程施工合同的主张，本院不予支持。 综上，原告青岛弘昌房地产开发有限公司的诉讼请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国招标投标法》第三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，判决如下： 驳回原告青岛弘昌房地产开发有限公司的诉讼请求。 案件受理费265800元，由原告青岛弘昌房地产开发有限公司负担。 如不服本判决，可自判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。 审判长 徐 明 审判员 潘红燕 审判员 齐 新 二〇一九年四月二十二日 书记员 栾才玉