山东省泰安市泰山区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁0902民初5791号 原告（执行案外人）：泰安市岱岳区钢海商贸有限公司，住所地山东省泰安市财源大街110号。 法定代表人：刘树明，董事长。 委托诉讼代理人：张春英，山东泰润律师事务所律师。 被告（申请执行人）：邢永新，女，1971年2月出生，汉族，住泰安市泰山区。 委托诉讼代理人：赵民山，山东泰诚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李源，山东泰诚律师事务所律师。 第三人（被执行人）：刘树森，男，1957年7月出生，汉族，住山东省泰安岱岳区。 委托诉讼代理人：王文婷，女，系第三人刘树森儿媳。 第三人（被执行人）：翟海明，男，1953年12月出生，汉族，住泰安市岱岳区。 原告泰安市岱岳区钢海商贸有限公司（以下简称钢海商贸公司）与被告邢永新、第三人刘树森、翟海明案外人执行异议之诉一案，本院于2018年12月11日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告钢海商贸公司的委托诉讼代理人张春英，被告邢永新的委托诉讼代理人赵民山、李源,第三人刘树森的委托诉讼代理人王文婷到庭参加诉讼。第三人翟海明经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1、请求确认原告与泰安市泰山恒盛国际名城房产租赁有限公司签订的房地产租赁协议书合法有效；2、请求确认原告在租赁期内对租赁标的物即泰安市部房地产（涉案房地产）享有的合法使用权。诉讼过程中，原告增加诉讼请求：请求法院依法撤销（2016）鲁0902执284号腾房公告，在原告承租期限内（自2014年1月11日至2030年1月10日止）停止对涉案房产的腾退行为。事实和理由：2018年8月6日，泰山区人民法院发出（2016）鲁0902执284号腾房公告：要求刘树森及泰安市部房地产（涉案房地产）占用人腾退房屋。因法院执行违反法律规定，原告作为合法使用人不服，提出执行异议，贵院以（2018）鲁0902执异104号执行裁定书，驳回原告的异议请求，现原告依法提起诉讼。原告与泰安市泰山恒盛国际名城房产租赁有限公司（以下简称恒盛公司）签订的房地产租赁协议书，是双方真实意思表示且内容不违反法律规定，是有效合同。根据“买卖不破租赁”法律规定，法院应确认原告对拍卖房地产享有租赁权，不受拍卖的影响。一、恒盛公司与第三人刘树森签订的《房地产租赁协议书》是合法有效的。（2017）鲁0902民初5182号民事判决书第12页第四行“一、确认原告泰安市泰山恒盛国际名城房产租赁有限公司与第三人刘树森签订的《房地产租赁协议书》合法有效”，（2018）鲁09民终835号二审判决也维持了一审判决对租赁合同合法有效的认定。 二、抵押前涉案房地产已经租赁。2009年12月1日，出租人刘树森与承租人恒盛公司签订《房地产租赁协议书》，约定刘树森将其所有的位于泰安市部房地产（证号为泰房权证泰字第××号，泰土国用（2009）第T-0369号）（涉案房产）出租给恒盛公司，用于开办大型综合购物商场（恒盛国际名城），租赁期限20年，自2010年9月30日至2030年9月30日。期间，恒盛公司对诉争房屋进行装修，对房屋内物业进行保养、维修、改造、增加，并于2010年7月28日开始营业。刘树森于2011年与被告签订抵押担保借款合同，借款900万元，并以刘树森的上述涉案房地产作为抵押。可见涉案房地产是租赁在先，抵押在后。出租人刘树森与恒盛公司签订的《房地产租赁协议》第三章第2条约定“甲方同意乙方有权将本租赁房产整体或部分柜台和场地出租给第三方使用，但租期必须在乙方正常租赁期限内，该出租行为不影响本合同效力”。2014年1月11日，恒盛公司与原告签订了《房地产租赁协议》，恒盛公司将上述涉案房地产转租给原告进行租赁经营，转租期限：自2014年1月11日至2030年1月10日，共16年，转租合同约定原告也有权对外转租经营。承租人恒盛公司在申请执行人设立抵押权之前已经与出租人刘树森签订了合法有效的房屋租赁合同，且已按约支付租金，并实际占有使用租赁物，应当认定为“先租赁后抵押”。根据《物权法》第一百九十条规定，订立抵押和提前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响，执行法院根据抵押权人的申请，在对该租赁物采取拍卖等执行措施时，如果影响到承租人租赁权的行使，对承租人要求停止执行腾退的诉讼请求应当予以支持。 三、法院查封前涉案房地产已经租赁。被告邢永新起诉，法院查封了恒盛公司已经租赁地产，之后泰山区法院对涉案房地产进行拍卖。恒盛公司（承租人）在人民法院采取查封、执行措施之前已经与刘树森签订了合法有效的房屋租赁合同，且已支付租金，并实际占有使用租赁物，应当认定为“先租赁后抵押和查封”。此时，承租人享有的租赁权适用“买卖不破租赁”的原则。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第三十一条规定：“承租人请求在租赁期内阻止向受让人移交占有被执行的不动产，在人民法院查封之前已签订合法有效的书面租赁合同并占有使用该不动产的，人民法院应予支持”。执行法院在对该租赁物采取拍卖等执行措施时，如果影响到承租人租赁权的行使，对承租人要求停止执行的诉讼请求应当予以支持。 《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第十条规定“执行人员应当对拍卖财产的权属状况、占有使用情况等进行必要的调查，制作拍卖财产现状的调查笔录或者收集其他有关资料”。《最高人民法院关于人民法院网络司法拍卖若干问题的规定》第六条规定实施网络司法拍卖的，人民法院应当履行下列职责：（二）查明拍卖财产现状、权利负担等内容，并予以说明；第十三条规定“实施网络司法拍卖的，人民法院应当在拍卖公告发布当日通过网络司法拍卖平台公示下列信息：（五）拍卖财产权属、占有使用、附随义务等现状的文字说明、视频或者照片等”。根据上述司法解释的规定，执行法院必须查明拟拍卖财产有无抵押、现实际占有使用人及占有的依据，租赁或买卖等情况，并按相关规定将拍卖房地产存在的瑕疵在《拍卖公告》、《竞买须知》、标的物简介等拍卖文件中进行最大限度的披露。但执行法院在拍卖前就应当查明而未查明拍卖财产存在租赁的使用现状并且在网络司法拍卖平台上公告，是错误的，现在租赁期限未到，法院又要求腾退房屋更不合法。 我国合同法第二百二十九条确立了“买卖不破租赁”的法律适用规则，该条规定：“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。”这一规则适用客体涵盖了动产与不动产，在我国多部法律、司法解释亦有明确规定。《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第一百一十九条第二款规定：“私有房屋在租赁期内，因买卖、赠与或者继承发生房屋产权转移的，原租赁合同对承租人和新房主继续有效。”《中华人民共和国物权法》第一百九十条规定，“订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。”《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第三十一条第二款规定，“拍卖财产上原有的租赁权及其他用益物权，不因拍卖而消灭，但该权利继续存在于拍卖财产上”。《合同法》第二百二十四条是对转租合同效力的基本规定：承租人经出租人同意，可以将租赁物转租给第三人。承租人转租的，承租人与出租人之间的租赁合同继续有效。出租人同意转租，其转租合同约定的租赁期限不超过承租人的剩余租赁期限内，就合法有效。 现在租赁期限未到，我国立法确定了租赁权具有对抗力。因此，法院应确认并保护恒盛公司对被已拍卖房地产的租赁权。“买卖不破租赁”，恒盛公司、原告享有以租赁权阻止执行的实体权利。法院的生效判决已确认恒盛公司与第三人刘树森签订的《房地产租赁协议书》合法有效，原告与恒盛公司的转租行为是建立在第一手合法出租行为之上的，故原告在租赁期内对租赁标的物即泰安市部房地产（涉案房地产）享有的合法使用权。 四、原告对涉案房地产也已对外转租，由现使用人经营使用。综上，被执行人对涉案房地产已签订合法有效的书面租赁合同并占有使用该不动产，且租赁期限内恒盛公司又将涉案房地产转租给了原告。原告在转租的租赁期内对租赁标的物享有合法的使用权，贵院（2016）鲁0902执284号腾房公告违反了法律规定。为此，原告向贵院提起诉讼，望依法支持原告的诉求。 被告邢永新辩称，原告的诉讼请求于法无据，应依法予以驳回。一、执行异议之诉的目的在于阻却执行，缘由在于执行行为侵害了利害相关人的实体权益。原告诉讼请求不属于执行异议之诉的受理范围，属于另诉的范畴。原告在诉讼请求中请求法院“确认原告与泰安市泰山恒盛国际名城房产租赁有限公司签订的《房地产租赁协议书》合法有效；请求确认原告在租赁期内对租赁标的物即泰安市部房地产（涉案房地产）享有合法的租赁权”不属于本案执行异议之诉的受理范围，应驳回其起诉。案外人执行异议之诉是指案外人就执行标的享有足以排除强制执行之权利，请求法院不许对该标的实施执行之诉讼。原告对（2018）鲁0902执异104号执行裁定书不服，应依法提起与执行行为相关的诉讼，其与被执行人的租赁合同关系并不属于本诉的受理范畴。 二、原告并非涉案房产的实际占有使用人，即使其对法院腾退公告存在异议，其亦不具有提出异议、诉讼的主体资格。原告在诉状中自认，涉案房产已经再次对外转租，并非实际使用人，据查证，涉案房产已经再次对外转租，其并非实际使用人，据查证，涉案房产的实际占用使用人为海澜之家，其自始至终未对法院执行行为提出任何异议，并且在限期内对法院腾房公告也未有异议，其应配合执行腾退涉案房产。 三、原告亦不享有合法的租赁权，其应及时腾退清空涉案房屋。（2017）鲁0902民初5182号民事判决书第十一页记载“对案外人提起的执行异议之诉，仅对案外人就执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益进行审查，‘原告要求对被拍卖的房地产享有租赁权，该租赁权不受拍卖的影响’的诉讼请求属单独就执行标的提起的确权之诉，不属于执行异议之诉的审理范围，本案不予受理”。因此，并未有法院的生效判决确认泰安市泰山恒盛国际名城房产租赁有限公司对涉案房产享有合法的租赁权，异议人不能以租赁合同有效即推定其享有租赁权，权利与义务相对等，租赁权的享有还应建立在异议人已经足额缴纳租金的基础上。泰安市泰山恒盛名城房产租赁有限公司作为被执行人刘树森控股95%的企业（剩余5%股权由其前妻张爱英持有），与刘树森签订的《房屋租赁合同》系恶意串通损害答辩人利益的无效合同。该合同出租方系刘树森，承租方签字盖章的法定代表人同样是刘树森，双方之间存在关联交易。在执行异议庭审过程中，异议人不能证明其缴纳租金的情况，且拖欠租金五年一直未支付，明显有违交易习惯。其在答辩人与刘树森民间借贷纠纷审判过程中集中转账，实际上是在知晓答辩人即将行使抵押权后补交“租金”来阻却答辩人权利的行使。位于泰安市产均系刘树森个人所有，而除涉案房产这一部分外，就110号其他部分刘树森亦与泰安市泰山恒盛国际名城房产租赁有限公司签订租赁合同，其以一份租金转账回单，多次在不同的案件中用来阻却执行。且根据原告提供的刘树森与泰安市泰山恒盛国际名城房产租赁有限公司签订的《房产租赁协议书》约定“2010年10月1日至2011年6月30日为免租期，租金自2011年7月1日起正式计算，租金每年20万元，2021年7月1日后为每年租金24万元”，而在原告与泰安市泰山恒盛国际名城房产租赁有限公司签订的《房产租赁协议书》中约定，租赁期间自2014年1月11日至2030年1月10日，租金每年102.7万元，依原告主张，两份合同都是真实有效，那么同样的地段同样的时间，租金差异如此之大，刘树森与恒盛名城签订的《房产租赁协议》是在以租赁、租金之名保护非法利益以逃避执行。泰安市泰山恒盛名城房产租赁有限公司的租赁权尚未确认，其转租行为自然无效，且依据原告诉状所言，其在2014年签订转租赁合同时，涉案房产早已抵押给抵押权人邢永新，其转租行为即使有效，也无法对抗抵押权，而恒盛名城即使享有租赁权，其相关租赁权利亦不能当然及于原告，其应迁出涉案房屋。 四、被执行人将房产抵押给答辩人时，涉案房产并未对外出租。被执行人2011年8月向答辩人借款900万元，并以涉案房产为答辩人办理1200万元的最高额抵押登记，借款抵押时，被执行人未向答辩人表示过涉案房产有对外出租的情形。按照常理推断，如果涉案房产在借款时已经对外出租，其抵押价值明显缩水，答辩人不会轻易出借如此大额的借款。本案在诉讼和执行过程中，被执行人刘树森穷尽所有手段拖延时间，谋取不正当的租金收益，现在试图用自己与自己的公司、其他关联公司所签订的租赁合同主张“买卖不破租赁”，阻却涉案房产的交付，请求法院驳回原告诉讼请求，并依法强制清空腾退房产。 第三人刘树森述称，认可原告意见。 第三人翟海明未到庭，亦未答辩。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 邢永新与刘树森、翟海明民间借贷纠纷一案，山东省泰安市中级人民法院作出（2015）泰民一初字第35号民事判决书，判令刘树森于判决生效之日起十日内偿还邢永新借款本金900万元及利息，如刘树森逾期不履行义务，邢永新对刘树森位于泰安市泰山区财源大街110号东楼二层西部泰房权证泰字第××号房产于折价变卖拍卖后在1200万元范围内享有优先受偿权（最高额抵押登记时间为2011年8月25日）。因其他借款合同纠纷，泰安市中级人民法院在2011年10月10日对涉案房产进行了查封。（2015）泰民一初字第35号民事判决生效后，各被告没有履行判决确定的义务，申请执行人邢永新向山东省泰安市中级人民法院申请强制执行，该院指定本院立案执行。2016年11月14日，泰安市泰山区人民法院向刘树森发出限期履行通知书，责令其三日内履行判决书确定的义务，逾期将依法评估拍卖其位于泰安市财源大街110号房地产（房屋产权证号为泰房权证泰字第××号）。2016年12月29日，本院在拟拍卖房产的显著位置张贴公告，通知涉案房产的共有权人及租赁权人，为保障相关各方的合法权益，凡主张对上述房产依法享有优先购买权的单位和个人，均有权自本公告发出之日起十个工作日内向本院申报优先购买权。2017年2月24日，本院依法裁定拍卖刘树森名下的泰安市泰山区财源大街110号东楼二层西部房地产，至本案房产拍卖时，没有承租人向本院主张优先购买权。在拍卖过程中，案外人泰安市泰山恒盛国际名城房产租赁有限公司（以下简称恒盛公司）向本院提出执行异议，请求法院立即停止拍卖，撤销联合拍卖公告，应将所拍卖房地产在法院查封前已被租赁经营的事实在拍卖公告中一并公示。请求法院在拍卖公告中将房地产内的装修、配电设施、强电、弱电、中央空调、消防设施、喷淋、烟感、排烟、报警系统、消防栓、灯具等一切配套附属设施设备，不在本次拍卖财产范围之内的事实在公告中公示，本院作出（2017）鲁0902执异85号执行裁定书，裁定驳回恒盛公司的异议请求。恒盛公司对该裁定不服，向本院提出执行异议之诉，本院于2018年2月8日以（2017）鲁0902民初5182号民事判决，驳回了恒盛公司的诉讼请求。后恒盛公司对该判决不服提起上诉，泰安市中级人民法院以（2018）鲁09民终835号民事判决判令驳回上诉，维持原判。 2018年7月16日至17日，本院将涉案房产在淘宝网司法拍卖平台上进行第二次公开拍卖，竞买人李磊以802万元的价格竞得。2018年7月31日，本院在涉案房产的显著位置张贴了腾房公告，限房产占用人于2018年8月12日前迁出房屋，逾期本院将依法强制执行,主张保护合法租赁关系的，而后在规定期限内提交全部租赁证明文件。为此，案外人即本案原告向本院提出异议要求对拍卖的房地产继续享有使用权，并有权排除法院对承租房地产的执行和腾退，本院以（2017）鲁0902执异104号执行裁定驳回了原告的异议请求。案外人对该裁定不服故诉至本院。 另查明，泰山恒盛租赁公司原名称为泰安市泰山恒盛国际名城置业有限公司，2012年7月11日变更为现在的名称，公司注册资金1000万元，股东为刘树森、张爱英，其中刘树森持股比例为95%，张爱英持股比例5%，法定代表人为刘树森。刘树森与张爱英原系夫妻关系，于2013年5月离婚。 2009年12月1日泰安市恒盛置业有限公司与刘树森签订租赁合同，合同约定，出租房地产为刘树森名下泰安市财源大街110号东楼东部、西部，租期20年，自2010年9月30日至2030年9月30日止，2010年10月1日至2011年6月30日为免租期，租金从2011年7月1日起正式计算，租金每年20万元，2021年7月1日后为每年租金24万元。 2011年3月1日，泰安市泰山恒盛国际名城置业有限公司与原告签订《定金合同》（预租房产适用），约定双方于2012年12月31日签订正式房地产租赁协议，约定由原告租赁泰安市财源大街110号东楼、西楼部分房地产，同时约定签订本定金合同后半年内支付定金640万，作为订立正式房地产租赁协议书的担保，签订正式的租赁协议后该定金转为租金。原告提交2011年3月8日150万元的转账记录、2011年5月11日的转款记录及收款收据证明已向泰安市泰山恒盛名城房产置业有限公司支付了640万元。 2014年1月11日原告与恒盛公司签订《房地产租赁协议书》，约定租赁房产地址为泰安市财源大街110号东楼1楼中、西部，东楼2楼东、西部，东3楼东、西部，建筑面积共计4475.98平方米。约定租赁期限16年，自2014年1月11日至2030年1月10日止。自2014年1月11日起至2014年7月10日止，甲方（即恒盛公司）不收取乙方（即本案原告）的租赁费，作为乙方招租和经营的免租期。租赁费为每年102.7万元。甲方在2014年1月31日前将符合合同要求的租赁房地产交付给乙方。 2014年1月13日，原告与恒盛公司签订《房地产租赁补充协议书》，在该协议书中记载：鉴于甲方（即泰安市泰山恒盛国际名城房产租赁有限公司）欠款数额巨大、涉诉案件多，甲方出租的房地产被法院查封，乙方（即本案原告）面临巨大的租赁风险。为化解风险并落实定金合同中甲方向乙方承诺的各项优惠条件，甲乙双方达成补充协议书。甲方已收取乙方定金490万元，根据《定金合同》该定金转为租金。甲方同意乙方除自己使用外有权将各楼层、柜台和场地出租给第三方使用，但租期必须在乙方正常租赁期限内。原告称目前涉案房产已对外转租，其中东楼1楼中部、西部由海澜之家租赁经营使用，2楼东、西部现由海一家租赁经营使用，3楼东、西部现由国美电器租赁经营使用，对上述陈述原告未提供相关证据证明具体转租情况。 本院认为，对原告的第一项诉讼请求，该请求系请求确认原告与案外人恒盛公司之间的合同效力问题，不属于本案执行异议之诉的审理范围，对该请求本院不予审理。 对原告的第二项诉讼请求是否成立的问题。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十六条被执行人就已经查封、扣押、冻结的财产或者实施其他有碍执行的行为，不得对抗申请执行人。第三人未经人民法院准许占有查封、扣押、冻结的财产或者实施其他有碍执行的行为的，人民法院可以依据申请执行人的申请或者依职权解除其占有或者排除妨害。刘树森与恒盛公司之间的租赁合同虽同意对租赁物进行转租，但原告与恒盛公司的租赁行为产生于涉案房产被抵押、查封之后，原告亦未举证证实其与恒盛公司签订租赁合同系取得人民法院的准许，因此，原告主张对涉案房产在租赁期内享有合法使用权的请求不能成立。 对原告要求撤销腾房公告的诉讼请求不属于执行异议之诉的受理范围，本院不予审理。 对原告要求在承租期限内停止对涉案房产的腾退行为的诉讼请求。原告认为本案应适用“买卖不破租赁原则”以支持其请求，关于本案是否适用买卖不破租赁这一原则问题，分析如下：买卖不破租赁是指租赁关系成立后，出租人将租赁物转卖给第三人，既存的租赁关系对买受人仍然有效，承租人可以向买受人主张租赁权，受让人取得的是一项有租赁负担的所有权。但根据《中华人民共和国物权法》第一百九十条规定，订立抵押前抵押财产已经出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已经登记的抵押权。最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第六十六条第一款的规定，抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。刘树森与恒盛公司在2009年12月1日签订租赁合同时涉案房产尚未被抵押、查封，但恒盛公司对外转租即恒盛公司与原告正式签订租赁合同时涉案房产已被抵押、查封，且签订合同时原告明知涉案房产的抵押、查封情况，因此本院认定原告与恒盛公司之间签订的不动产租赁合同系在涉案房产被抵押查封之后。 根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第三十一条规定：“承租人请求在租赁期内阻止向受让人移交占有被执行的不动产，在人民法院查封之前已签订合法有效的书面租赁合同并占有使用该不动产的，人民法院应予支持”。根据上述规定，案外人以不动产租赁权排除强制执行，必须具备两个条件，其一、案外人与被执行人在人民法院对不动产予以查封前，已订立真实有效的不动产租赁合同；其二、案外人在人民法院对不动产予以查封前，已对不动产持续占有、使用，以产生对不特定第三人的公示效果。如不符合这两个条件，则不能排除强制执行。原告与恒盛公司签订的租赁合同系在涉案房产被抵押、查封之后，因此原告以其就涉案房屋享有租赁权及合法使用权为由要求法院对涉案房屋停止执行，不符合法律规定，本院不予支持。 依照《中华人民共和国物权法》第一百九十条、最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第六十六条、《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十六条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条之规定，缺席判决如下： 驳回原告泰安市岱岳区钢海商贸有限公司的诉讼请求。 案件受理费74800元，由原告泰安市岱岳区钢海商贸有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省泰安市中级人民法院。 审 判 长  张宗婷 人民陪审员  吕琳琳 人民陪审员  刘 静 二〇一九年四月二十二日 书 记 员  李 晨