浙江省东阳市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0783民初1317号 原告：徐逞浩，男，1977年5月1日出生，汉族，住浙江省东阳市。 委托诉讼代理人：何泽华，浙江德当律师事务所律师。 被告：叶杨华，男，1965年10月13日出生，汉族，住浙江省东阳市。 委托诉讼代理人：厉建军，浙江新东阳律师事务所律师。 第三人：刘德仁，男，1965年5月7日出生，汉族，住四川省绵竹市。 委托诉讼代理人：刘孙琼（系刘德仁的妻子），女，1969年8月15日出生，汉族，住四川省德阳市绵竹市。 原告徐逞浩为与被告叶杨华、第三人刘德仁承揽合同纠纷一案，于2019年1月16日诉至本院，本院于同日立案受理后，依法适用简易程序由审判员卢燕萍独任审理。在审理过程中，经原告徐逞浩申请，本院于2019年1月18日裁定查封、冻结被告叶杨华所有的权利价值在600000元范围内的财产，后被告叶杨华向本院提供担保人的等值财产，请求变更部分保全标的物，本院予以准许，并于2019年1月21日裁定变更部分保全标的物。本院于2019年2月20日、2019年4月4日两次对本案公开开庭进行了审理。原告徐逞浩及其委托诉讼代理人何泽华，被告叶杨华的委托诉讼代理人厉建军两次均到庭参加诉讼，第三人刘德仁及其委托诉讼代理人刘孙琼第一次开庭到庭参加诉讼。第三人刘德仁经本院合法传唤拒不到庭参加第二次庭审。本案现已审理终结。 原告徐逞浩起诉称，原告系东阳逞浩石材厂的实际经营人，被告叶杨华因建房所需向原告购买石材，第三人系被告雇佣的石材作业人，原告经第三人介绍与被告认识。自2014年至2015年期间原告分多次按被告的要求向被告提供石材（包括叶正杰部分的石材）。2018年1月24日被告指定负责人俞云法对原告提供的石材数量进行了结算，被告叶杨华对石材的价款也进行了确认，在原告提供石材期间，被告共支付了250000元的加工费，其余加工费701699元被告经催讨后拒不支付，原告诉至本院。原告诉请判令：被告支付原告石材及加工费701699元，公证费3000元，合计704699元，并自起诉之日起按中国人民银行同期同档次贷款利率计算至实际履行之日止。 原告徐逞浩为证明其诉讼请求，向本院提供了以下证据： 一、通话录音一份，公证书复印件、票据复印件各一份（证据原件存于（2018）浙0783民初8780号案卷中），以证明本案款项往来发生于原、被告间，被告认可款项应支付给原告，且被告认可俞云法对石材数量的结算的事实。 二、东阳江镇叶总家外墙石材汇总表复印件二份（证据原件存于（2018）浙0783民初8780号案卷中），以证明2018年1月24日俞云法对本案石材数量及价款进行确认，第三人的妻子刘孙琼也予以确认的事实。 三、东阳江叶总别墅报价表复印件一份，以证明原告与第三人对石材价款及人工工资的约定，手写部分由第三人的妻子刘孙琼书写的事实。 四、结算单一份，以证明2018年2月4日，原告与第三人对被告叶杨华户和案外人叶正杰户两户房子的材料款及人工费用作结算，确定材料款和人工工资合计1307304元，被告已支付第三人780000元，支付原告50000元，尚欠477304元经第三人与原告协商，全部归于原告的事实。 被告叶杨华答辩称，原、被告之间无业务和经济来往，被告与第三人刘德仁之间系包工包料，被告没有与原告徐逞浩发生直接业务关系，且被告所有款项均支付给第三人，故被告主体不适格，请驳回原告对被告的诉请。 被告叶杨华为证明其答辩意见，向本院提供了以下证据： 一、字据一份，以证明原告书写欠条并由第三人签字确认，约定因第三人欠原告石材款，由被告将干挂石材工程款中的300000元直接支付给原告，本案合同关系实际发生于原告与第三人之间的事实。 二、协议书一份、付款凭证复印件一份（证据原件存于（2018）浙0783民初8780号案卷中），以证明2019年2月11日，被告与第三人已对工程进行了结算，确认工程总价为1200000元，被告已支付845000元，包括转账795000元及承兑汇票50000元，其中承兑汇票50000元基于第三人签字的字据已交付给原告，被告尚欠第三人355000元的事实。 第三人刘德仁陈述称，其与原、被告各方均无书面合同，仅有口头协议，第三人承包了东阳市建造住房六间（包括案外人叶正杰三间）的石材工程项目为被告叶杨华工作，该项目是由第三人联系的，协商时原、被告及第三人均在场，第三人与被告就报价协商一致，报价包括材料和人工，原告同意报价后第三人开始工程，被告支付给第三人的款项中包含了材料费，第三人向原告购买材料，材料费按平方计算，第三人拿到的钱都是先支付人工工资，原、被告均未与第三人结算完毕。 第三人刘德仁为证明其陈述，向本院提供了以下证据： 一、账户历史明细清单一份，以证明第三人已支付原告243500元，与被告已支付原告的50000元合计共支付原告293500元，因第三人另外向原告提供了劳务，原告应支付第三人工资80000元的事实。 二、东阳江叶总别墅外墙干挂工程结算书（单户）一份，以证明其与原告应以结算书载明的价格计算材料款的事实。 经原、被告举证质证，本院对双方提供的证据认定如下： 对于原告徐逞浩提供的证据，证据一，被告叶杨华认为通话记录内容不明确，通话记录里说“工程的石头都叫俞云法来做的”不属实，石头是第三人刘德仁做的，因第三人向被告出具了一张字据，要求被告将工程款中的300000元直接支付给原告，原、被告之间没有直接的业务往来，被告支付款项给原告是受第三人授意。第三人表示对该组证据真实性不清楚，认为通话录音中的“刘德仁只给我20万元”不属实，原告向第三人催讨款项，第三人提出由被告直接将30万元支付给原告，并由被告书写字据，第三人于字据上签字，原告可持字据向被告要求直接支付款项。本院对该组证据真实性予以确认。证据二、三，被告对东阳江镇叶总家外墙石材汇总表载明的数量予以确认，认为单价和总价的字迹系事后添加，不予认可，对东阳江叶总别墅报价表载明的人工费价款不予认可，东阳江叶总别墅报价表复印件真实性无法确定。第三人对该两组证据显示的石材数量予以认可，对于价格不予认可，认为东阳江叶总别墅报价表上载明的价格系其与被告结算的价格，第三人为赚取利润不可能以该价格与原告结算，与原告结算的价格应以第三人提交的东阳江叶总别墅外墙干挂工程结算书（单户）为准。本院认为，原告自认证据二上的价格由其本人书写，故该两组证据仅能够证明本案中石材的数量。证据四，被告对三性均有异议，认为本次诉讼系原告第二次就同一诉请起诉，前一次诉讼原告撤回起诉，且在第二次诉讼的第一次庭审过程中，原告未向法庭提供该份证据，且被告未在该份证据上签字，该份证据对被告不发生效力，被告与第三人结算的工程总价款为1200000元，原告与第三人结算的工程总价款为1307304元，该结算系原告与第三人间的，其约定不能约束被告。本院认为，该证据涉及第三人利益，在第三人未对真实性确认的情况下，不具有原告所主张的证明力，且该证据与第三人在2019年2月11日与被告签订的协议书内容不一致，不能约束被告。 对于被告叶杨华提供的证据，证据一，原告徐逞浩对真实性无异议，认为载明的“因本人欠徐逞浩石材款”只是为了拿钱比较方便而写的，并认为该组证据可证明被告欠原告石材款的事实。第三人刘德仁对该组证据无异议。本院对该组证据的真实性予以确认。证据二，原告对三性均有异议，认为第三人陈述未与被告进行结算，但被告提供的该组证据显示第三人已与被告结算清楚，相互矛盾，第三人与被告无权对原、被告间的材料款进行结算。第三人对该组证据无异议，认为系其与被告间进行的初步结算，其中包含人工工资及石材材料款一并进行结算，结算价格按照东阳江叶总别墅报价表计算。本院认为，被告与第三人作为一方当事人以协议书的方式对双方间的往来进行了确认，具有真实性。证据三，原告对真实性无异议，确认曾收到被告交付的50000元承兑汇票。第三人对该组证据无异议。本院对该组证据真实性予以确认。 对于第三人刘德仁提供的证据，证据一，原告徐逞浩对真实性无异议，但只认可第三人支付给其石材款200000元，加上被告支付的50000元合计250000元，第三人另外支付给原告的43500元系第三人购买其他工程的石材材料款。关于尚欠第三人的工资，原告认为尚欠第三人革城工地工资15000元，建材城店面工资10000元，合计25000元，但因为第三人的儿子从原告处拿过石料，与货款相抵后，尚欠的工资已付清。被告表示对该组证据真实性不清楚。本院对账户历史明细清单真实性予以确认，第三人陈述的工资款与本案无关联，应另行主张。证据二，原告对价格不予认可，并认为当时约定要扣两个点或者三个点。被告表示对该组证据真实性不清楚。本院认为，第三人自认东阳江叶总别墅外墙干挂工程结算书（单户）之前未提供给原告，本院对该组证据不予采信。 本院经审理查明：第三人刘德仁曾向被告叶杨华承包东阳市建造住房六间（包括案外人叶正杰三间）的石材工程项目，约定第三人包工包石料。第三人曾就该工程向原告徐逞浩采购石料。2015年1月1日至2017年12月31日期间，被告共向第三人转账19笔，合计795000元。2015年1月1日至2017年12月31日期间，第三人共向原告转账6笔，合计255000元。原告认可其中的20万元为本案价款，另外的系双方其他业务的往来。2017年1月8日，原告书写字据一份，由第三人签字确认，载明：因本人欠徐逞浩石材款，同意从叶杨华干挂石材工程款中直接支付给徐逞浩叁拾万元整。原告将该字据提交被告后，被告予以确认，并据此交付原告一张50000元承兑汇票。2018年5月30日，原告在东阳市公证处公证的情况下，通过电话向被告催要石材款，被告未明确回应欠款的金额。2018年7月17日，原告徐逞浩为与被告叶杨华、叶正杰承揽合同纠纷一案诉至本院，案号（2018）浙0783民初8780号，后原告徐逞浩于2018年12月25日申请撤回起诉，本院裁定予以准许。2019年2月11日，被告（甲方）与第三人（乙方）签订协议书一份，约定：甲方在东阳市建造住房六间（含叶正杰三间），将石材工程项目承包给乙方。双方约定由乙方采购石材并进行施工，石材以外的材料由甲方提供。现工程已完工，经双方结算，确认如下：1.工程总价为120.00万元（含石材款）。甲方已支付84.5万元。2.甲方承诺于2019年6月30日前付清余款35.5万元，乙方承诺于2019年4月30日前解决漏水等问题，如乙方未能按时处理好漏水等问题甲方有权按相同时间延期付款。 本院认为，原告徐逞浩主张其按被告叶杨华要求多次向被告提供石材，故本案案由应为买卖合同纠纷，庭审中原告申请将本案案由变更为买卖合同纠纷，不违法法律规定，本院予以准许。本案的争议焦点是：一、被告与第三人刘德仁之间是雇佣关系还是承揽合同关系？原告主张第三人系被告雇佣的石材作业人。被告与第三人一致确认，第三人向被告承包了东阳市建造住房六间的石材工程项目，由第三人包工包石料。本院认为，雇佣合同是指雇员在雇主授权或者指示范围内从事生产经营活动或者其他劳务活动，雇主给付劳务报酬的合同。雇佣关系的最根本特征是雇员受雇主的管理、指挥和监督，雇员的行为受雇主的支配和约束，双方之间有特定的人身关系。承揽合同则是承揽人按照定做人的要求完成工作，交付工作成果，定做人给付报酬的合同。与雇佣合同以直接提供劳务为目的不同，承揽合同是以完成工作成果为目的，提供劳务仅仅是完成工作成果的手段。本案中，第三人依托自己的技能完成石材工程，其施工过程具有独立性，报酬的内容包含劳务报酬与石材材料款，报酬给付方式为平时预支、项目完工后结算，符合承揽合同特征，故被告与第三人之间构成承揽合同关系。 二、原、被告之间是否构成买卖合同关系？原告徐逞浩主张其与被告叶杨华间存在买卖石材的关系，第三人刘德仁系被告雇佣的石材作业人，第三人仅为原、被告的买卖合同关系中的中间人。被告辩称原、被告之间无业务和经济来往，被告与第三人之间系包工包料，被告没有与原告直接发生买卖关系，与原告直接发生买卖合同关系的为第三人。第三人陈述其向被告承包了案涉石材工程项目，由其包工包石料，第三人向原告购买了工程所用石材，并分别与原、被告结算。本院认为，首先，原告提供的证据不能证明其与被告间存在买卖合意，原告提供的通话录音中被告未明确表示与原告间存在买卖合同关系，也未明确被告尚欠原告的款项金额，被告对原告作出的付款允诺不能排除系基于原告、被告与第三人的约定。其次，被告与第三人间成立的承揽合同关系系包工包料，即由第三人提供石材，被告并无必要直接向原告购买石材，且三方的交易中，被告并未直接支付原告款项，支付第三人的款项金额明显超过了安装的劳务价款，应认定包含有石材价款。同时，原告在对第三人提供的“东阳江叶总别墅外墙干挂工程结算书（单户）”证据质证时明确，其与第三人的结算在第三人与被告结算的价格上要下浮几个点，不可能按该证据上载明的金额结算，也印证原告是与第三人结算石材价款而非与被告结算石材款。第三，根据2017年1月8日由第三人出具、由原告交给被告、第三人同意被告在应支付第三人的工程款中直接支付原告石材款300000元的字据的意思表示，原、被告、第三人之间形成了债权转让关系，第三人将其对被告享有的债权转让给了原告，且被告之后交付的50000元银行承兑汇票也说明被告已作了部分履行。如原、被告间系买卖关系，原告无须通过此种方式向被告催要货款，被告在录音中对原告所作的付款承诺不排除系针对该债权转让行为。因此，原、被告之间不构成买卖合同关系。 三、本案被告应承担什么责任？本案原、被告虽未成立买卖合同关系，但2017年1月8日原、被告及第三人成立的债权转让关系，与本案被告和第三人间的承揽关系直接相关，为节约当事人的诉讼成本，基于该转让行为产生的权利义务可在本案中一并解决，被告仍应按约支付原告剩余的250000元款项。被告和第三人于2019年2月11日签订的协议书约定被告尚欠的余款355000元于2019年6月30日前付清，该355000元余款中包含第三人已转让给原告的250000元，被告应向原告履行，被告与第三人约定的付款时间未经原告的确认，对原告不发生约束力。 当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果，原告提供的通话录音、公证书不能证明其证明目的，故原告因公证产生的费用3000元，由原告自行承担。综上，原告诉讼请求中的合理部分，本院予以支持，不合理部分，本院不予支持。原告和第三人间的往来，可另行解决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告叶杨华应于本判决生效之日起十日内支付原告徐逞浩价款250000元。 二、驳回原告徐逞浩的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10848元，减半收取5424元，保全费3520元，合计8944元，由原告徐逞浩负担5771元，由被告叶杨华负担3173元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。 审 判 员 卢燕萍 二〇一九年四月九日 代书记员 蒋锦阳