安徽省合肥市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）皖01刑终449号原公诉机关合肥市庐阳区人民检察院。上诉人（原审被告人）卢开胜，曾用名双虎，男，1988年10月15日出生，汉族，安徽省蒙城县人，小学文化，务工，户籍地安徽省蒙城县。因犯盗窃罪于2011年4月22日被合肥市瑶海区人民法院判处有期徒刑四年，并处罚金人民币两万四千元；因犯盗窃罪于2015年3月3日被安徽省怀宁县人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万五千七百九十元，2017年2月27日刑满释放。因涉嫌犯盗窃罪于2018年8月28日被合肥市公安局庐阳分局刑事拘留，2018年9月30日经合肥市庐阳区人民检察院批准逮捕，当日由合肥市公安局庐阳分局执行逮捕。现羁押于合肥市看守所。上诉人（原审被告人）卢松龙，男，1987年9月27日出生，汉族，安徽省蒙城县人，小学文化，无业，户籍地安徽省蒙城县。因犯盗窃罪于2011年4月22日被合肥市瑶海区人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金人民币两万五千元；因犯盗窃罪于2015年6月11日被合肥市庐阳区人民法院判处有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币三万元，2018年6月23日刑满释放。因涉嫌犯盗窃罪于2018年9月1日被合肥市公安局庐阳分局刑事拘留，2018年9月30日经合肥市庐阳区人民检察院批准逮捕，当日由合肥市公安局庐阳分局执行逮捕。现羁押于合肥市看守所。原审被告人何建永，男，1986年2月17日出生，汉族，安徽省蒙城县人，小学文化程度，无业，户籍地安徽省蒙城县。因犯盗窃罪于2007年1月被判处有期徒刑二年；因犯盗窃罪于2010年1月29日被安徽省蒙城县人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币八千元，2012年7月20日刑满释放。因涉嫌犯盗窃罪于2018年9月2日被合肥市公安局庐阳分局刑事拘留，2018年9月30日经合肥市庐阳区人民检察院批准逮捕，当日由合肥市公安局庐阳分局执行逮捕。现羁押于合肥市看守所。合肥市庐阳区人民法院审理合肥市庐阳区人民检察院指控原审被告人卢开胜、卢松龙、何建永犯盗窃罪一案，于2019年4月2日作出（2019）皖0103刑初112号刑事判决。原审被告人卢开胜、卢松龙不服，分别提出上诉。本院审理过程中，上诉人卢开胜申请撤回上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原判认定：2018年8月26日凌晨，被告人卢开胜、卢松龙、何建永共同预谋实施盗窃，三人先驾驶小货车到合肥市庐阳区中铁国际城后面的水库边马路，后换乘由卢开胜驾驶的燃油三轮车，携带液压钳寻找盗窃目标。当日凌晨3时许，三人在合肥市庐阳区蒙城北路皖投天下名筑工地地下停车库内发现一存放电缆线的仓库（电缆线系中安建设安装集团有限公司所有），何建永用液压钳剪断仓库门锁，三人用工地上的小推车将该仓库内约600公斤、各种型号的电缆线搬到其三轮车上，随即驾车逃离现场，后将上述所盗电缆线再转移至此前停放的小货车上。当日7时许，卢开胜、卢松龙驾驶小货车至合肥市肥西县玉兰大道与铭传路交口一废品收购站内，将盗窃的电缆线（含净铜326.9公斤）以废铜价格（30元/公斤至43元/公斤不等）卖给该废品收购站老板吴某，获得赃款11800元。卢开胜扣除三轮车维修费等后，分给卢松龙、何建永各2200元，其余归自己所有。当日，被害单位中安建设安装集团有限公司员工李某向公安机关报案称其公司的皖投天下名筑工地仓库内电缆线被盗。2018年8月27日凌晨，公安机关在合肥市庐阳区中铁国际城附近将被告人卢开胜抓获归案。2018年9月1日、2018年9月2日，被告人卢松龙、何建永先后到公安机关投案。经侦查实验，按照铜的单价等比例计算含净铜326.9公斤的电缆线价值约25784元。原判认定的上述事实，被告人卢开胜、卢松龙、何建永在一审开庭审理过程中无异议，并有经一审庭审举证、质证等法庭调查程序查证属实的接受刑事案件登记表、报案单、侦查实验记录、微信转账记录、记账单，证人吴某、李某的证言，辨认、现场勘察笔录、现场图、相关照片，视听资料、前科材料、归案经过、户籍证明、拘留证、逮捕证，被告人卢开胜、卢松龙、何建永的供述等证据证实。原审法院认为：被告人卢开胜、卢松龙、何建永以非法占有为目的，采取秘密窃取的手段，共同盗窃他人财物共计价值25784元，数额较大，卢开胜、卢松龙、何建永的行为均已构成盗窃罪。被告人卢松龙、何建永自动投案，归案后如实供述自己的罪行，是自首，依法可从轻处罚。被告人卢开胜庭审中自愿认罪，可酌情从轻处罚。被告人卢开胜、卢松龙曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚的盗窃罪，是累犯，依法应从重处罚。被告人何建永有前科劣迹，可酌情从严惩处。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人卢开胜犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万五千元。二、被告人卢松龙犯盗窃罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币一万二千元。三、被告人何建永犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元。四、对于中安建设安装集团有限公司经济损失，责令三被告人退赔。原审被告人卢松龙上诉提出：其主动投案后，以电话、视频通话等方式规劝林永健投案自首，并由其朋友付明和干弟骆祥将何建永接到合肥自首，其行为应构成立功。二审审理查明的事实与一审相同，原判所列证据均经一审庭审举证、质证等法庭调查程序查证属实，内容客观真实且能相互印证，本院对一审认定的事实和证据予以确认。本院认为：上诉人卢开胜、卢松龙及原审被告人何建永以非法占有为目的，采取秘密窃取的手段，共同盗窃他人财物共计价值25784元，数额较大，卢开胜、卢松龙、何建永的行为均已构成盗窃罪。上诉人卢松龙、原审被告人何建永自动投案，归案后如实供述自己的罪行，是自首，依法可从轻处罚。上诉人卢开胜一审庭审中自愿认罪，可酌情从轻处罚。上诉人卢开胜、卢松龙曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚的盗窃罪，是累犯，依法应从重处罚。原审被告人何建永有前科劣迹，可酌情从严惩处。关于上诉人卢松龙提出其规劝同案犯何建永自首，其行为应构成立功的上诉理由。经查，规劝同案犯自首不属于法律、司法解释规定的立功情形，不能认定为立功。故上诉人卢松龙的上诉理由不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。上诉人卢开胜自愿撤回上诉，符合法律规定，应当予以准许。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条第一款、第三百零八条之规定，裁定如下：一、准许上诉人卢开胜撤回上诉。二、驳回上诉人卢松龙上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 杨 林审判员 胡宏林审判员 汪 蕾二〇一九年四月二十八日法官助理汤中杰书记员吴文芳附：本裁定适用的法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条上诉人在上诉期满后要求撤回上诉的，第二审人民法院应当审查。经审查，认为原判认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定准许撤回上诉；认为原判认定事实不清、证据不足或者将无罪判为有罪、轻罪重判等的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。第三百零八条在上诉、抗诉期满前撤回上诉、抗诉的，第一审判决、裁定在上诉、抗诉期满之日起生效。在上诉、抗诉期满后要求撤回上诉、抗诉，第二审人民法院裁定准许的，第一审判决、裁定应当自第二审裁定书送达上诉人或者抗诉机关之日起生效。