广东省佛山市中级人民法院行 政 裁 定 书（2019）粤06行终153号上诉人（原审原告）佛山市三水区大成工艺有限公司，住所地佛山市三水区南边镇工业园C区。法定代表人何超成,董事长。委托代理人邓坤华，该公司工作人员。委托代理人杜圣操，广东浩森律师事务所律师。被上诉人（原审被告）佛山市三水区住房城乡建设和水利局，住所地佛山市三水区西南街道广海大道中38号2座。法定代表人何国永。委托代理人郭尚林，该局工作人员。委托代理人曾国滔，该局工作人员。被上诉人（原审被告）佛山市三水区云东海街道办事处，住所地佛山市三水区云东海大道大学路1号。法定代表人曾法强，主任。委托代理人乐振军，该处工作人员。委托代理人李琳，广东华法（三水）律师事务所律师。原审第三人佛山市三水区人民政府，住所地佛山市三水区西南街道人民三路139号。法定代表人胡学骏，区长。委托代理人李梓琪，该府工作人员。委托代理人陈琦，佛山市三水区公职律师事务所律师。上诉人佛山市三水区大成工艺有限公司（以下简称大成公司）因诉被上诉人佛山市三水区住房城乡建设和水利局、佛山市三水区云东海街道办事处（以下简称云东海街道办）国有土地房屋征收与补偿协议纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2018）粤0606行初306号行政裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。原审法院查明，2015年4月28日，大成公司作为乙方、佛山市三水区新城建设管理委员会（以下简称新城管委会）作为甲方，双方签订编号为三新2015-008号《三水新城核心区宝月片区国有土地与房屋征收与补偿合同书》，合同约定甲方征收乙方所有的位于佛山市三水区南丰大道（宝月段）以西、土地证号为佛三国用（2013）第0110522号全部以及佛三国用（2013）第0110513号、佛三国用（2006）第20061104809号部分国有土地以及房屋证号为粤房地证字第C0694991、标记为F6的房屋建筑物，收回国有土地使用权补偿金额为47116292.88元、建筑物征收补偿金额为6968675.28元、限时征收奖励金为2704248.41元，合共56789216.57元，上述款项分两期支付，第一期补偿款自双方签订合同之日起30个自然日内，由甲方向乙方支付补偿款总额的60%；第二期补偿款在2015年10月31日前，由甲方向乙方支付补偿款总额余下的40%。合同还约定：本合同所产生的有关税费，包括但不限于乙方因甲方本次征收所需产生的营业税、土地增值税、所得税等税、费，均由甲方承担，乙方不承担任何税费。乙方在按照合同约定履行义务的情况下，甲方无正当理由未按合同约定期限足额向乙方支付征收补偿款的，若逾期，每逾期一天，甲方应按当期所欠补偿款总额的0.1%向乙方支付违约金。合同签订后，新城管委会已向大成公司支付完上述征地补偿款。2015年，新城管委会与云东海街道办共同向大成公司出具一份《承诺函》，新城管委会作为承诺人表示“凡因本次征收补偿所涉及的一切税费，包括但不限于签约双方因本次征收与补偿而需缴纳的营业税、土地增值税、企业所得税以及各种相关费用，均由我单位独自承担，在征收补偿过程中，凡佛山市国家、地方税务管理部门或其他与本次土地征收有关的政府部门向贵公司提出缴纳税或费的要求时，我单位均将主动参与协调并争取豁免，若涉及必须缴纳的税、费时，我单位将代替贵公司及时足额完成缴纳义务（若必须以贵公司名义办理的，则由我单位向贵公司全额支付相关税费金额）……”云东海街道办作为担保人在该《承诺函》尾部表示“上述承诺人如未能如期履行承诺合同义务，我单位愿意承担连带清偿责任”。2017年5月31日，大成公司向税务部门缴纳大成公司2016年度企业所得税11372061.47元。2017年6月22日，大成公司发函给新城管委会要求其对所缴纳的2016年度企业所得税11372061.47元按照合同约定向大成公司支付。另查，佛山市正宏兴税务师事务所有限公司对大成公司2016年1月1日至2016年12月31日的企业所得税的纳税情况进行复核，于2017年3月10日出具《佛山市三水区大成工艺有限公司企业所得税汇算清缴纳税调整报告》，报告载明大成公司利润总额51643069.6元，纳税调整增加额39830.27元，弥补以前年度亏损6194653.99元，即应纳所得额45488245.88元（51643069.6元+39830.27元-6194653.99元），应纳所得税额为11372061.47元（45488245.88元×25%）。再查，2012年1月6日，佛山市三水区人民政府（以下简称三水区政府）作出三府办复〔2012〕5号《关于确定我区国有土地上房屋征收部门以及委托实施单位的批复》，证明确定佛山市三水区国土城建和水务局（以下简称三水国土局）为三水区范围内的房屋征收部门。2015年7月7日，佛山市人民政府作出佛府土地（三）字〔2015〕24号《佛山市人民政府关于同意收回国有土地使用权的批复》，同意云东海街道办收回包括涉案土地的请示。另，三水区政府与三水区委联合发布三委办发〔2011〕69号《关于成立三水区新城建设管理委员会的通知》，证明新城管委会是由三水区政府依法组建设立的，新城管委会为三水区政府与三水区委的议事协调机构，不配备编制。2012年12月20日，新城管委会与云东海街道办联合发布三新办发〔2012〕49号《关于印发三水新城核心区国有土地上房屋征收与补偿方案的通知》，该通知载明征收部门为三水国土局，征收实施单位为新城管委会。在征收期间，涉及征收补偿所得应缴税的，由征收实施单位负责，并纳入土地征收成本。该文件抄送单位为：管委会各办（局）领导、街道党政领导班子成员。原审法院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第一款规定：“人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼：……（十一）认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的。”由于行政管理的复杂性以及双方当事人协议约定内容的多样性，判断一项协议是属于行政协议还是属于民事协议，不能仅看其名称，也不能仅依据其中的少数或者个别条文来判定，而应当结合协议的主要内容及签订协议时是否履行行政职权等综合判断。大成公司提供了佛山市人民政府作出佛府土地（三）字〔2015〕24号《佛山市人民政府关于同意收回国有土地使用权的批复》，但该批复仅为同意云东海街道办收回国有土地使用权，并不是佛山市人民政府收回国有土地使用权的行政决定，案件中也未有证据显示三水区政府已依照《国有土地上房屋征收与补偿条例》第八条的规定作出过房屋征收决定。因此，新城管委会与大成公司签订案涉协议的时候，新城管委会并不是履行行政职权，涉案的协议并不属于行政协议。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条的规定，因案涉协议并非行政协议，故不属于行政诉讼受案范围，已经立案的，应当裁定驳回起诉。综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第六十九条第一款第（一）项的规定，裁定：驳回大成公司的起诉；案件受理费不予收取。上诉人大成公司上诉称：一、本案征收补偿合同属于行政协议，应当按照行政诉讼程序审理。证据表明，本案合同纠纷是因新城管委会和云东海街道办联合征收大成公司合法所有的土地和厂房引发的。新城管委会是由三水区政府发文设立，组成人员包括了三水区政府、云东海街道办和三水国土局的主要负责人。根据《关于成立三水区新城建设管理委员会的通知》《关于确定我区国有土地上房屋征收部门以及委托实施单位的批复》《关于印发三水新城核心区国有土地上房屋征收与补偿方案的通知》等政府文件，可知三水区对该区域的土地房屋征收工作是统一部署、统一实施的带有一定行政强制色彩的履行行政职权的行为，并非普通的民间房地产买卖行为。征收补偿双方所签订的合同是行政协议，而非普通的买卖合同。二、行政机关行政行为的程序违法，不能改变本案合同的行政协议性质。如一审裁定所言，本案未有证据显示三水区政府已依照《国有土地上房屋征收与补偿条例》第八条的规定作出过房屋征收决定。但这只能说明三水区政府没有严格按照法律规定行使自己的职权，而不能以此推定本案的土地房屋征收补偿工作不属于行政行为。从新城管委会的组成人员及职权范围可清楚知道，其成立的主要目的是推进云东海区域的开发建设，其中包括了对区域内土地及房屋的征收补偿工作。由于新城管委会实际上是由区政府和各个相关职能部门以及云东海街道的主要负责人组成，新城管委会制定的征收补偿方案，显然同时代表了三水区政府、三水国土局、云东海街道办等相关单位一致的意思表示，是多家单位联合执法的一种形式，决不能因为缺少了三水区政府作出的征收补偿决定再而否定其行政行为的性质。综上，请求撤销一审裁定，指令一审法院继续审理。被上诉人佛山市三水区住房城乡建设和水利局答辩称，案涉合同属民事合同，应当依照民事诉讼程序进行审理。涉案合同的签订主体之一新城管委会与上诉人大成公司签订涉案合同的行为并非行政主体履行行政职权，合同条款与履行行政职责无关，其与大成公司之间属于平等的民事主体，法律地位完全平等。因履行合同发生的纠纷应当依照民事诉讼程序进行审理。综上，一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。请求二审法院驳回大成公司的上诉，维持原裁定。被上诉人云东海街道办答辩称，一、本案作为国有土地上房屋征收与补偿协议中税费承担条款引起的纠纷，应作为民事案件审理。人民法院应驳回上诉人大成公司提起的本次行政起诉。大成公司提起的本案诉讼，并非对国有土地使用权收回或者国有土地上房屋征收的行政行为有异议，而仅仅是要求合同相对方履行合同约定义务支付税费。因此，本案是基于国有土地上房屋征收与补偿协议中税费承担条款而产生的纠纷。二、《最高人民法院关于受理房屋拆迁、补偿、安置等案件问题的批复》第一条规定，只有对人民政府或城市房屋主管行政机关作出的有关房屋拆迁、补偿、安置等问题的裁决不服的，方可提起行政诉讼。第二条规定，拆迁人与被拆迁人因房屋补偿、安置等问题发生争议，或者双方当事人达成协议后，一方或双方当事人反悔，未经行政机关裁决，仅就房屋补偿、安置等问题依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当作为民事案件受理。本案所涉《国有土地上房屋征收与补偿合同书》本质上属于一份民事协议，且新城管委会与大成公司签订协议时，并不是履行行政职责，故案涉协议并不属于行政协议。一审法院据此裁定驳回大成公司的起诉，符合法律规定。请求二审法院驳回大成公司的上诉，维持原裁定。原审第三人三水区政府述称，一、新城管委会与上诉人大成公司签订案涉合同并非履行行政职责。案涉《三水新城核心区宝月片区国有土地与房屋征收与补偿合同书》包括国有土地使用权补偿和房屋建设物补偿两部分。但在合同签订之前，并无土地行政部门作出收回国有土地使用权的决定，三水区政府亦无作出房屋征收决定，佛山市人民政府作出同意收回国有土地使用权的批复也是在该合同签订之后。可见，新城管委会与大成公司签订该合同并非履行行政职权，仅仅是为今后该地块作为光地收回创造必要条件。二、案涉合同纠纷应通过民事诉讼途径解决。由于案涉合同与职责无关，签订双方在合同中的法律地位完全平等，合同内容也是双方通过平等协商确定的，因此该合同属民事合同，所引发的纠纷均应通过民事诉讼途径解决。综上，原审裁定认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。本院经审理查明的事实与一审裁定认定的事实一致，本院予以确认。本院另查明：根据《中共佛山市三水区委佛山市三水区人民政府关于印发的通知》，佛山市三水区住房城乡建设和水利局承继原佛山市三水区国土城建和水务局住房和城乡建设等职责。本院认为:本案争议焦点是在于,上诉人大成公司与新城管委会签订的案涉协议的性质是属于行政协议还是民事合同。识别行政协议和民事合同的标准主要有二：一方面为形式标准。形式标准也就是主体标准，即行政协议发生在具有行政职权、履行行政职责机关和组织及其工作人员与行政职权所作用的公民、法人或者其他组织之间。另一方面为实质标准。实质标准也就是标的及内容标准。行政协议的标的及内容是行政法上的权利义务，这一标准排除了行政机关基于自身民事权利义务签订的协议。行政法上的权利义务可以从以下三个方面进行判断：一为是否行使行政职权、履行行政职责；二为是否为实现公共利益或者行政管理目标；三为协议里或法律上是否规定了行政机关的优益权。其中，行使行政职权、履行行政职责为本质要素，只要符合该要素，所涉协议即为行政协议。在本案中，2012年12月20日新城管委会与云东海街道办作出三新办发〔2012〕49号《关于印发三水新城核心区国有土地上房屋征收与补偿的通知》确定，根据三水新城规划实施的需要，有计划地对三水新城核心区规划控制范围内的国有土地进行有偿回收，并对其地上建（构）筑物及其他附着物进行补偿，新城管委会为征收实施单位。结合佛山市人民政府作出佛府土地（三）字〔2015〕24号《佛山市人民政府关于同意收回国有土地使用权的批复》，同意三水区南丰大道西侧（宝月段）土地等收回后纳入三水区土地储备库，作为三水区政府储备用地，由三水区土地储备中心统一管理。可见，新城管委会与大成公司签订案涉《三水新城核心区宝月片区国有土地与房屋征收与补偿合同书》收回三水区南丰大道西侧（宝月段）土地，是出于三水区城市建设需要而实施的国有土地上房屋征收与补偿工作。案涉协议由新城管委会作为一方主体签订，不仅符合行政协议的主体要素，满足识别行政协议的形式标准，且其实质是新城管委会在履行国有土地上房屋征收工作的行政职责。故案涉《三水新城核心区宝月片区国有土地与房屋征收与补偿合同书》性质属于行政协议。《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条规定：“人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼：。（十一）认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的；。”根据以上规定，案涉《三水新城核心区宝月片区国有土地与房屋征收与补偿合同书》属于行政协议，依法属于人民法院行政诉讼的受案范围。原审裁定认定案涉协议属于民事合同而裁定驳回大成公司的起诉，适用法律错误。大成公司关于涉案协议属于行政协议的主张，理据充分，本院予以支持。被上诉人佛山市三水区住房城乡建设和水利局、云东海街道办及原审第三人三水区政府的关于案涉协议属于民事合同的主张，本院不予支持。此外，云东海街道办上诉主张，根据《最高人民法院关于受理房屋拆迁、补偿、安置等案件问题的批复》第二条的规定，本案应作为民事案件受理。经查，《最高人民法院关于受理房屋拆迁、补偿、安置等案件问题的批复》第二条规定：“拆迁人与被拆迁人因房屋补偿、安置等问题发生争议，或者双方当事人达成协议后，一方或者双方当事人反悔，未经行政机关裁决，仅就房屋补偿、安置等问题，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当作为民事案件受理。”而以上“拆迁人”是指根据当时有效的《城市房屋拆迁管理条例》取得房屋拆迁许可证的单位。但《国有土地上房屋征收与补偿条例》于22011年1月21日公布实施，《城市房屋拆迁管理条例》同时废止。且拆迁人与被拆迁人根据《城市房屋拆迁管理条例》的规定达成的拆迁安置补偿协议，与征收人和被征收人根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》签订的征收补偿协议，性质完全不同；前者属于平等主体之间签订民事合同，发生纠纷应通过民事诉讼途径解决，而后者应属于行政协议范畴。案涉协议在《国有土地上房屋征收与补偿条例》施行后签订，是征收人和被征收人签订的征收补偿协议，并不适用以上批复的规定。云东海街道办的该主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，一审法院以案涉协议并非行政协议，不属于行政诉讼受案范围为由，裁定驳回上诉人大成公司的起诉，适用法律错误。大成公司关于本案属于行政诉讼受案范围的主张有理，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用的解释》第一百零九条第一款的规定，裁定如下：一、撤销佛山市顺德区人民法院（2018）粤0606行初306号行政裁定；二、本案指令佛山市顺德区人民法院继续审理。本案不交纳二审案件受理费。本裁定为终审裁定。审判长 郭        审判长 郭       赟审判员 潘华容审判员何丽容二〇一九年四月三日书记员 黄       妍