福建省厦门市同安区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽0212民初4973号 原告：李劲松，男，汉族，1974年9月20日出生，户籍地湖南省平江县。 委托诉讼代理人：卢江雄，福建汇丰联盟律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张加缘，福建汇丰联盟律师事务所实习律师。 被告:厦门富士达光电科技有限公司，住所地福建省厦门市同安区新民镇禾山村宋厝****厂房。 法定代表人：徐丽向，总经理。 委托诉讼代理人:庄旭东、叶玉婵，福建银声律师事务所律师 被告:孔志高，男，汉族，1980年2月6日出生，户籍地湖南省平江县。 委托诉讼代理人：卜祥伟、方婕，福建方定律师事务所律师。 原告李劲松与被告厦门富士达光电科技有限公司（以下简称富士达公司）、孔志高提供劳务者受害责任纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告李劲松及其委托诉讼代理人卢江雄，被告富士达公司的委托诉讼代理人庄旭东、叶玉婵，被告孔志高的委托诉讼代理人卜祥伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 李劲松向本院提出如下诉讼请求：1.判决二被告共同赔偿原告误工费、交通费、营养费、伤残赔偿金、精神抚慰金等各项损失合计人民币477514.92元；2.本案全部诉讼费用由二被告承担。事实和理由：2018年3月5日，原告受二被告的聘用在富士达公司厂区内为该公司做厂房吊顶装修。同日4时许，因富士达公司厂区搭建的脚手架倒塌导致原告从上面摔下，后被送往厦门市第三医院治疗，并被诊断为右跟骨粉碎性骨折、右外踝骨折等五处伤。原告在厦门市第三医院住院5天，后转至浏阳市骨伤科医院住院10天。二被告已垫付原告受伤期间所有的医疗费，孔志高另支付原告生活费5000元。但本次事故另外还造成原告以下损失共计167799元：1.护理费1600元（16天×100元）；2.出院后护理费4000（80天×50元）；3.交通费2000元；4.住院伙食补助费1600元；5.误工费43960元（210天×6288元/30天）；6.残疾赔偿金100038元（50019元/年×20年×0.1）；7.营养费2000元；8.被扶养人李思的生活费4801元（32009年/年×3年×0.1÷2）；9.精神损害赔偿金：6000元；10.鉴定费1800元。原告认为其与二被告是雇佣关系，上述损失应当由二被告共同赔偿。 富士达公司辩称：1.富士达公司因厂房吊顶装修需要，经人介绍于2018年3月向孔志高经营的“厦门市同安区孔志高建材店”（以下简称孔志高建材店）购买吊顶材料，孔志高提出也可包安装吊顶，包工包料安装费为24元/㎡。富士达公司同意后，孔志高建材店于2018年3月5日安排工人到该公司安装吊顶。因此，富士达公司仅与孔志高建材店存在买卖合同关系，与原告不存在任何关系，原告起诉富士达公司错误。同时，孔志高建材店是孔志高经营的个体工商户字号，应当以该字号为被告，原告起诉孔志高也错误。2.个体经济组织的用工受劳动合同法的规范，孔志高建材店作为合法登记经营的商事主体，具备用工主体资格，孔志高建材店雇佣原告施工，应当与原告签订《劳动合同》，依法缴纳社会保险。故即使如原告陈述其系孔志高雇佣的吊顶安装工人，也仅是与孔志高经营的孔志高建材店存在劳动关系，受劳动合同法的保护，其在工作过程中受伤应当认定为工伤，原告应当启动相应的工伤认定程序，依法维护自身的合法权益，与富士达公司无任何法律关系。3.若法院认为富士达公司与孔志高建材店协商以包工包料的形式完成吊顶项目属于《合同法》规定的承揽合同性质，那么富士达公司也仅是与孔志高建材店存在承揽关系。孔志高建材店作为经工商登记注册的合法商事主体，富士达公司有理由相信孔志高建材店承诺的安装服务在其经营范围内，法律不能苛求作为普通消费者的富士达公司在日常中时时刻刻审查每一家商事主体的经营范围，富士达公司将吊顶项目交给正规经营的孔志高建材店完成并无任何不妥之处。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，在承揽合同中发生人身损害由承揽人承担责任为一般原则，定作人承担相应责任为例外。富士达公司作为定作人在定作、指示或者选任中不存在过失，不应承担责任。4.据富士达公司了解，原告等工人经孔志高建材店安排到富士达公司处安装吊顶时，未带任何安装工具。原告等工人未经现场施工班组的同意擅自使用现场的脚手架，且原告等二人站在脚手架上工作时未做任何保护措施，由另一名同事在下面推着脚手架行走施工，现场施工班组多次阻止、提醒，原告等工人均不予理会，最终才会发生受伤事故。因此，原告对事故的发生具有重大过错，应当依法承担相应的责任。5.在原告诉求的赔偿项目中，护理费的标准过高，依据司法实践，住院期间应为70元/天，出院后护理费应为35元/天较为合适；交通费无任何票据予以证实；误工费标准过高，因原告无法提供相应的工资收入证明，酌情支持110元/天较为合适；残疾赔偿金因原告事发前未在厦门连续居住满一年，应按农村标准计算；营养费无证据证实，不应支持；被扶养人生活费因原告并未丧失劳动能力，该诉求无法律依据，按城镇标准计算被抚养人生活费也没有依据；精神损害抚慰金过高。综上理由，请求法院依法驳回原告诉讼请求。 孔志高辩称：1.富士达公司因新建铁皮厂房需安装吊顶，通过公司人员联系到孔志高，并与孔志高谈妥按每平方米10元结算吊顶工钱，及要求孔志高帮忙联系几名工人进行施工。后孔志高就叫了孔清泉、徐永洲，徐永洲又叫了原告，约定工钱待最终完工结算后四人平分。另外，富士达公司因孔志高较熟悉行情，还委托孔志高代为购买吊顶材料，材料费按每平方米15元计算，中间差价按惯例作为孔志高介绍业务的提成。2018年3月5日开工当日，孔志高将所购材料送至富士达公司，四人开始施工。施工所用的工具由四人自行负责，高空作业所需的龙门架则由富士达公司提供。下午时分，原告与孔清泉站在龙门架上安装吊顶，徐永洲在下方帮忙扶稳龙门架，孔志高外出补购材料。期间因富士达公司厂房地板凹凸不平，龙门架突然侧翻，站在龙门架上作业的孔清泉和原告跌落摔伤。因二人伤势较重，急需治疗费，而且孔志高已将全部吊顶材料运至富士达公司，孔志高遂于次日向富士达公司要求结算材料款和支付部分医疗费。富士达公司虽然支付了10000元款项，但要求孔志高在“收条”上注明“包工包料”字样，孔志高当时被迫只能答应。因此，本次施工业务虽是孔志高出面联络，但孔志高与原告系共同受雇于富士达公司从事吊顶装修业务。原告在受雇过程中遭受的经济损失应当由富士达公司承担雇主赔偿责任。2.富士达公司对本案的发生具有明显过错。首先，发生事故的铁皮厂房属于违章建设，富士达公司作为一个商贸公司，在未经审批、未聘请具有专业建设施工及装修资质的承包方的情况下，自行组织了该铁皮厂房的建设施工及装修活动，应承担组织、管理责任。其次，富士达公司所需安装吊顶的厂房高达六米，吊顶安装时必须长时间在四米高的龙门架上作业，这已属于高空作业范围，具有较强的危险性。富士达公司作为业主，同时也是厂房建设装修工程的总管理方和责任方，一方面要考虑原告等人是否具有高空作业资质，一方面也应到现场协助提供安全保障。但富士达公司未尽到高空作业谨慎管理的义务，明显存在选任过失及管理失职。3.李劲松对于案件的发生也存在一定疏忽之处，对自身经济损失也应承担相应一部分责任。4.李劲松诉求的交通费没有证据，营养费没有医嘱证明，被扶养人生活费没有原告部分丧失劳动能力的证据，出院后护理费、精神损害抚慰金偏高，误工费只能按农村标准计算，其他没有意见。 李劲松为证明其诉讼主张，向本院提交了劳动保障监察调查笔录、病历材料、鉴定意见书、鉴定费发票、企业信息、暂住人口信息、证明、户口本；富士达公司为证明其诉讼主张，向本院提交了孔志高建材店的商事主体公示信息、孔志高出具的2张收条，并申请证人林某、杨某1、杨某2到庭作证。孔志高未向本院提交证据。以上证据及当庭质证及本院核实，相应的证明力本院予以确认。现结合以上证据及当事人陈述，本院认定事实如下： 孔志高系孔志高建材店的经营者。2018年3月初，富士达公司因厂房装修需要吊顶，经人介绍向孔志高建材店购买吊顶材料，并与孔志高约定由孔志高包工包料安装吊顶。同年3月5日，孔志高召集李劲松、孔清泉、徐永洲一起到富士达公司的厂房现场安装吊顶。当日下午4时许，李劲松、孔清泉站在现场的一台装有轮子可移动的脚手架上进行吊顶安装作业，徐永洲在下面扶住并移动脚手架。期间，李劲松、孔清泉站在脚手架上由徐永洲移动时，脚手架突然侧翻，致孔清泉和原告坠地摔伤。李劲松受伤后被送至厦门市第三医院住院治疗5天，2018年3月10日自行要求出院，同年3月12日转至浏阳市骨伤科医院住院治疗11天，2018年3月23日出院。厦门市第三医院对李劲松的入院诊断为：1.左肩关节脱位并大结节撕脱骨折；2.右侧跟骨粉碎性骨折。浏阳市骨伤科医院对李劲松的入院诊断为：1.右跟骨骨折；2.左肱骨大结节骨折并肩关节脱位复位后。浏阳市骨伤科医院在李劲松出院时，医嘱其要继续治疗、门诊复查、术口换药以及待骨折愈合后取内固定等。在诉讼过程中，经李劲松申请，本院依法委托福建尚正司法鉴定所对李劲松的伤残等级、误工期及出院后护理期进行司法鉴定。2018年12月25日，福建尚正司法鉴定所出具鉴定意见为：1.李劲松的伤残等级评定为十级；2.李劲松伤后需误工期210日，出院后需护理期80天。李劲松为此支付鉴定费1800元。 另查明，富士达公司自认案涉厂房是向他人买来的，没有产权证。孔志高、李劲松未取得相关建筑安装资质。2018年3月6日，孔志高向富士达公司出具收条，载明收到吊顶材料预付款10000元，并注明包工包料24元／㎡。2018年3月10日，孔志高向刘丽烟出具收条，载明其收到刘丽烟垫付医疗费（李劲松、孔清泉）10000元。庭审中，富士达公司陈述刘丽烟是该公司经理，孔志高未提出异议。孔志高陈述其共为李劲松支付医疗费17353.72元，李劲松未提出异议。此外，证人林某出庭作证称，孔志高是他推荐给富士达公司做吊顶的，孔志高说要24元才能做，包工包料。2018年3月5日，他也在富士达公司厂房做钢结构维修，案涉脚手架是他租来的，孔志高进场后对他说要用一下脚手架，他就同意了，但他有提醒孔志高，说好几年前他有工人从脚手架上摔下来过。当他看见孔志高的工人在上面作业，一个人在下面推，他就打电话要孔志高过来看一下，结果下午孔志高的工人还是2人在上面做1人在下面推。证人杨某2、杨某1亦分别出庭作证称，他们看见包括原告李劲松在内的2人在脚手架上面做吊顶，1人在下面推。李劲松在庭审中亦自认脚手架移动时他没有下来，并称他与孔志高是老乡，是孔志高叫他一起去做的（指吊顶），他没有与富士达公司谈。 再查明，孔志高收到刘丽烟垫付李劲松、孔清泉的医疗费10000元，已全部用于抵扣孔清泉的医疗费。 本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。关于孔志高是否应当作为本案被告的争议，根据各方当事人陈述，孔志高是以个人名义而非孔志高建材店的名义与富士达公司商谈安装吊顶事宜，以及召集李劲松等人进场安装吊顶，故李劲松起诉孔志高个人而不是孔志高建材店，并无不妥。富士达公司辩称应以孔志高建材店作为被告的答辩意见，理由不足，本院不予采纳。 关于李劲松、孔志高、富士达公司三者之间的法律关系问题。李劲松述称其受富士达公司及孔志高雇佣，孔志高述称其与李劲松共同受富士达公司雇佣，富士达公司则否认其与李劲松及孔志高之间存在雇佣关系。本院认为，雇佣关系最根本的特征是，雇员要按照雇主的指示和要求工作，雇主要为雇员提供工作所需的工具及设备，并向雇员支付相应劳务报酬。本案中，李劲松进场前并未与富士达公司协商，进场后未接受过富士达公司的工作指示或工作要求，未使用富士达公司提供的工具设备，也没有证据证明富士达公司表示过要向李劲松支付劳务报酬，故李劲松主张其受富士达公司雇佣，没有事实和法律依据，本院不予采纳。根据在案证据，案涉业务是孔志高与富士达公司谈妥后，孔志高才召集李劲松等人到现场施工，且根据孔志高与李劲松的陈述，李劲松等人的劳务报酬要待孔志高与富士达公司完工结算后，才由孔志高与李劲松等人结算，并由孔志高向李劲松等人支付。同时，孔志高出具给富士达公司的预付款收条上注明有包工包料，证人林某亦证称孔志高说过包工包料。因此可以认定，孔志高包工包料承揽了富士达公司的吊顶安装工作，然后孔志高自主召集李劲松等人进场具体施工，李劲松等人是根据孔志高的指示和要求进场具体施工，劳务报酬也是直接找孔志高结算支付。故孔志高与富士达公司是承揽关系，李劲松与孔志高是雇佣关系，李劲松是为孔志高提供劳务。李劲松主张其受孔志高雇佣，有事实依据，本院予以采纳。孔志高主张其受富士达公司雇佣，以及富士达公司要求其帮忙联系几名工人进行施工，缺乏证据证实，本院不予采纳。 关于孔志高、富士达公司对李劲松的损害后果有无过错的问题。本院认为，孔志高虽是孔志高建材店的经营者，但孔志高及孔志高召集的李劲松等人均不具备吊顶安装的专业资质或安全生产条件。因此，富士达公司将该公司厂房吊顶安装工作交给孔志高承揽，并放任孔志高再雇佣李劲松等人进行具体的吊顶安装工作，对导致李劲松等人在工作中形成的人身伤害后果，与孔志高具有共同的主观过失，应当承担共同侵权的连带赔偿责任。李劲松作为成年人，应当预见到站在脚手架上让人移动可能会导致自己从脚手架上摔下受伤的后果，但因轻信自己能够避免这种损害的发生，仍站在脚手架上让人移动，故其对发生的损害后果亦有过错，可以相应减轻孔志高、富士达公司的赔偿责任。 关于孔志高主张的损失数额：1.护理费，因李劲松未提供相关护理人员情况、所需的护理人数、护理依赖程度的证据，故本院酌定其住院16天内需要完全护理，出院后需要部分护理，并以护理人数1人为限，参照厦门市护工平均收入状况，认定其住院期间护理费为1120元（16天×70元/天）、出院后护理费为2800元（80天×35元/天），合计为3920元。2.住院伙食补助费，李劲松主张1600元，未超出相关规定，本院予以认定。3.误工费，因李劲松未提供其收入情况证据，故本院根据其在本案中所从事的工作，参照2017年厦门市居民服务、修理和其他服务业行业平均工资即139.5元/天，认定其210天误工期的误工费为29295元。4.残疾赔偿金，因李劲松提供的证明可以证实其受伤前已在厦门市同安区新民镇四口圳社区连续居住满一年，故本院根据其伤残等级，并参照2017年厦门市城镇居民人均可支配收入50019元，认定其残疾赔偿金为100038元（50019元/年×20年×0.1）。5.交通费，李劲松虽未提供相关交通费票据，但本院考虑其伤情及转院客观上会产生必要的交通费，故其主张的交通费损失2000元，予以认定。6.营养费，李劲松未提供相应的证据，本院根据其伤情及医疗费数额，酌情认定1700元。7.鉴定费，李劲松提供了金额为1800元的鉴定费票据，本院予以认定。8.被扶养人生活费，李劲松述称其有一个女儿叫李思，出生于2004年2月20日，但其提供的证据并不足以证明其与李思是父女关系，故其该项诉求，本院不予认定。 综上所述，李劲松主张的各项损失总额，本院认定为140353元。超出部分，证据不足，本院不予认定。对李劲松的该140353元损失，本院综合当事人的过错程度，认为应当由孔志高、富士达公司对其中的60%即84211.8元承担连带赔偿责任。其余损失由李劲松自担。孔志高事先为李劲松垫付的医疗费17353.72元，因孔志高只需对其中的60%承担连带赔偿责任，故其中的40%即6941.49元可用于冲抵孔志高、富士达公司应当承担的赔偿款，即孔志高、富士达公司实际还应连带赔偿李劲松的经济损失77270.31元（84211.8元-6941.49元）。此外，李劲松主张的精神损害抚慰金6000元，本院根据侵权人的过错程度、被侵权人的损害后果等因素，酌情支持由孔志高、富士达公司共同赔偿5000元并承担连带责任，超出部分不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、孔志高、厦门富士达光电科技有限公司应于本判决生效之日起十日内连带赔偿李劲松经济损失共计人民币77270.31元； 二、孔志高、厦门富士达光电科技有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿李劲松精神损害抚慰金计人民币5000元； 三、驳回李劲松的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费人民币939元，适用简易程序减半收取人民币469.5元，由原告李劲松负担230元，被告孔志高、富士达公司共同负担239.5元，款限于本判决生效之日起三日内交纳。 如不服本判决，可在判决书送达之日起的十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省厦门市中级人民法院。 审判员  李昌明 二〇一九年四月二十四日 法官助理陈炳杰 书记员洪晓燕 附本案适用法律条文： 1．《中华人民共和国侵权责任法》 第八条二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。 第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。 第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。 2.《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》 第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。 雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。 属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。 第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。 医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。 第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。 误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。 受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。 第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。 护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。 护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。 受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。 第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。 第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。 受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。 第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。 受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。 4.《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》 第十条精神损害的赔偿数额根据以下因素确定： （一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外； （二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节； （三）侵权行为所造成的后果； （四）侵权人的获利情况； （五）侵权人承担责任的经济能力； （六）受诉法院所在地平均生活水平。 法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。 5．《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。