福建省宁德市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)闽09民终413号 上诉人（原审被告）：宁德市闽东医院，住所地福建省福安市鹤山路**。 法定代表人：刘昌明，副院长。 委托诉讼代理人：缪銮生，福建人文律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李凤菊，女，1971年7月11日出生，汉族，住福建省福安市。 委托诉讼代理人：胡夏梅，福建正联律师事务所律师。 上诉人宁德市闽东医院（以下简称闽东医院）因与被上诉人李凤菊医疗损害责任纠纷一案，不服福建省福安市人民法院（2018）闽0981民初4660号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年3月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 闽东医院上诉请求：1、依法撤销一审民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由：1、本案《鉴定意见书》在分析说明部分已明确认为，李凤菊因外伤致闭合性左跟骨粉碎性骨折，诊断明确。无手术的禁忌症，有手术的指征。闽东医院在完善术前准备后进行手术治疗，没有违反这一诊疗规范。关于术后感染问题，是手术后的并发症，闽东医院在术前已将术后可能出现的并发症风险告知李凤菊，并征得其本人及其家属的同意。因此，闽东医院不存在过错，该份鉴定意见书的结论与上述分析说明相互矛盾，亦有违医学临床常识。2、从李凤菊提供的《常住人口登记卡》、《民事起诉状》、《变更诉讼请求申请书》均记载其为农村居民。一审以没有任何经办人签字的《证明》认定李凤菊的住所地在城镇，有关赔偿费用应当按城镇居民的相关标准计算，明显错误。3、从福安市劳动争议仲裁委员会作出的安劳仲案（2016）29号《仲裁裁决书》的内容看，李凤菊所主张的相关费用已在该案中得以赔偿。4、一审判决的具体赔偿项目及金额存在错误。（1）闽东医院已垫付37918.31元医疗费应当予以返还，但一审仅判决返还17063.24元。（2）李凤菊实际住院期间为70天，一审按857天计算住院伙食补助费明显错误。（3）一审认定伤残赔偿金79005.80元是错误的，应当为78005.80元。（4）护理费按857天计算没有依据。（5）误工费按637天计算及赔偿标准为59015元/年是错误的。（6）营养费2000元、交通费2000元都没有依据。4、一审认定闽东医院承担55%的赔偿责任明显偏高。5、李凤菊在庭审后提交的《房权证》、《土地使用权证》没有经过质证，一审却予以采信，明显程序违法。 李凤菊辩称，1、一审判决依据的福建南方司法鉴定中心作出的鉴定意见书是客观、真实的，鉴定程序合法、有效，并不存在任何问题。根据该鉴定意见书可以明确，李凤菊左跟骨粉碎性骨折的手术治疗属于Ｉ类无污染的手术，既然是无污染的手术，即不应该在术中出现金黄色葡萄球菌感染。李凤菊术后感染是由于闽东医院医务人员未尽到谨慎注意义务导致的。因此，南方司法鉴定中心依此认为闽东医院存在医疗过错依据充分。2、李凤菊在闽东医院住院治疗之前，是福安市奥美特电子有限公司的员工，其是因发生工伤在闽东医院进行诊断治疗进而发生的本案医疗损害责任纠纷，该事实已经生效的法律文书予以确认（案号为2017闽09民终341号），再结合一审时其提交的福安市公安局韩阳派出所及福安市锦阳社区共同出具的证明可以证实，李凤菊自2010年1月至2015年1月一直租住于福安市，有关费用应当城镇居民标准计算。3、一审在判决结果中对于李凤菊因为工伤事故得到的赔偿项目已予以扣减，并不存在重复计算赔偿项目的问题。4、（1）按过错责任比例，闽东医院应当承担医疗费为31855.07元，扣除其已垫付37918.31元，李凤菊应返还的医疗费仅是6063.23元，一审判决应当返还17063.24元已属多判。（2）一审按住院天数计算住院伙食补助费没有不当。闽东医院认为实际住院仅有60天，没有依据。（3）李凤菊工伤伤残与术后感染引起的伤残位置及伤残等级是不同的，不存在重复计算伤残赔偿金问题。对于一审计算有误的伤残赔偿金，李凤菊同意扣除1000元，即78002.8元。（4）护理费、误工费是按实际住院天数计算的，一审据此认定护理天数并无不当。（6）营养费、精神损害抚慰金、交通费均是一审法院酌情确定的，并无不当。5、一审法院是根据鉴定意见书确定的过错参与程度认定闽东医院应当承担55%的过错责任，不存在加重其责任的情况。 李凤菊向一审法院提出诉讼请求：闽东医院赔偿李凤菊各项损失总计343879.49元，具体为：医疗费26551.95元、住院伙食补助费27630元、营养费20000元、伤残赔偿金46801.68元、被扶养人生活费3117.66元、护理费105214.19元、误工费104508.01元、精神损害赔偿金5000元、交通费5000元、复印材料费56元。 一审法院认定事实：2014年6月24日，李凤菊以“外伤致左跟部疼痛、畸形两小时”为主诉入住闽东医院，经闽东医院初步诊断为左跟骨粉碎性骨折，闽东医院行“左跟骨骨折切开复位钢板内固定术”，术后予改善循环、消肿止痛等处理，李凤菊伤口因金黄色葡萄球菌感染，闽东医院遂于2014年7月21日行“左胫后神经探查松解术”，术后李凤菊于2014年8月27日办理出院手续，住院64天。出院诊断为：左跟骨粉碎性骨折、左踝部软组织感染、左踝管综合症、创伤性关节炎、左踝不接触性皮炎等。2015年4月20日，李凤菊以“左跟骨骨折术后9月余”为主诉再次入住闽东医院。于2015年5月22日行“切开取钢板螺钉＋距下关节清理术”，后于2017年8月24日出院，住院857天。出院诊断为：矫形外科随诊医疗（左跟骨粉碎性骨折术后）；左踝关节创伤性关节病；踝筋膜炎（左踝管综合症）。此次住院期间共产生医疗费104499.31元，其中社会统筹基金支付46581元，自费57918.31元（李凤菊支付20000元、闽东医院代垫37918.31元）。2018年6月24日，李凤菊委托福建正信司法鉴定所就闽东医院的诊疗行为是否存在过错、因果关系及参与度、李凤菊的致残等级、误工期、护理期进行鉴定，福建正信司法鉴定所与2018年7月20日作出闽正信［2018］临鉴字第319号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：闽东医院的诊疗过程存在医疗过失行为；李凤菊的损害结果与闽东医院的诊疗行为存在因果关系，参与度为50%；李凤菊因闽东医院的诊疗行为造成“左踝关节丧失功能达50%以上”，属十级伤残；误工期为3年8个月，护理期为10个月。闽东医院不服闽正信［2018］临鉴字第319号《司法鉴定意见书》的鉴定结论，于2018年8月2日提出重新鉴定申请，一审法院于2018年9月4日准许闽东医院重新鉴定的申请，并委托福建南方司法鉴定中心对闽东医院的申请事项进行重新鉴定。福建南方司法鉴定中心于2018年11月6日作出南方司鉴中心［2018］临鉴字第1657号《法医临床司法鉴定意见书》，鉴定意见为：李凤菊左踝管综合症、创伤性关节炎达十级伤残，无护理依赖；闽东医院在诊疗李凤菊的过程中存在过错，该过错与损害后果之间具有因果关系，参与度为50%±10%。闽东医院为此支付鉴定费用14000元。李凤菊与丈夫曾廷松育有一女曾增惠，出生于2001年11月16日；育有一子曾梓榛，出生于2003年7月14日。李凤菊自2010年1月至2015年1月期间，租住于福安市，后李凤菊于2015年购房居住在福安市。另查明，李凤菊受伤前为福安市奥美特电子有限公司员工，从事流水线组装工，后在工作时受伤入住闽东医院，在治疗过程中导致本案损害的发生。 一审法院认为：公民的生命健康权应受法律保护。根据《中华人民共和国侵权责任法(?http:?/??/?205.0.0.29:8080?/?claw?/?javascript:SLC(125300,0)?)》第六条(?http:?/??/?205.0.0.29:8080?/?claw?/?javascript:SLC(125300,6)?)规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。第五十四条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。根据福建南方司法鉴定中心出具的《法医临床司法鉴定意见书》，闽东医院在本次医疗损害事故中存在过错，其过错与李凤菊目前的损害后果之间存在一定的因果关系，过错参与度为50%±10%。虽然闽东医院仍对该份鉴定意见持有异议，但却没有足以反驳的相反证据和理由，故对该份鉴定意见的证明力予以认可；鉴于闽东医院在诊疗行为中处于医疗专业优势地位，在手术过程中因手术污染，是造成李凤菊伤残的主要因素；基于本案事实，结合鉴定意见的参与度区间值，酌定闽东医院过错的参与度为55%，故闽东医院应承担55%的赔偿责任。李凤菊的住所地在城镇，有关损害赔偿费用应当城镇居民的相关标准计算。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的有关规定计算，李凤菊应得赔偿款的具体赔偿项目及金额为：1.医疗费57918.31元，李凤菊第二次在闽东医院住院治疗共计花费医疗费用104499.31元，有其提供的医疗费发票及住院凭证予以证实；但其中46581元已由统筹基金支付，依照《中华人民共和国社会保险法(?http:?/??/?205.0.0.29:8080?/?claw?/?javascript:SLC(139683,0)?)》第三十条(?http:?/??/?205.0.0.29:8080?/?claw?/?javascript:SLC(139683,30)?)“医疗费用依法应当由第三人负担，第三人不支付或者无法确定第三人的，由基本医疗保险基金先行支付，基本医疗保险基金先行支付后，有权向第三人追偿”规定，闽东医院作为医疗保险管理机构和李凤菊之间的第三人，就其应承担的部分，医疗保险管理机构有权向闽东医院追偿。按照财产损失的补偿原则，李凤菊的部分医疗费已经医疗保险部门报销，闽东医院不应再赔偿该部分医疗费用，故该部分费用应予扣除；李凤菊的其他医疗费发票，无相关病历材料佐证，不予采信，由此产生的费用由李凤菊自行承担；2.住院伙食补助费42850元；李凤菊因本案诊疗行为在闽东医院住院857天，则住院伙食补助费为50元/天×857天＝42850元；李凤菊第一次入闽东医院治疗64天系工伤引起，与本案争议无关，故该次住院天数予以扣除；3.伤残赔偿金84198.90元（79002.80元+5196.10元），根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国侵权责任法(?http:?/??/?205.5.0.20?/?m1t?/?show.aspxid=10559&cid=37"o"?)〉若干问题的通知》第四条规定“人民法院适用侵权责任法(?http:?/??/?205.5.0.20?/?m1t?/?show.aspxid=10559&cid=37"o"?)审理民事纠纷案件，如受害人有被抚养人的，应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，将被抚养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金”。该条中的“计入”应理解为将被抚养人生活费赔偿数额累计计入残疾或死亡赔偿金，而不是从残疾或死亡赔偿金中析出。根据第四条规定，死亡赔偿金、残疾赔偿金与被抚养人生活费系并列关系，权利人可同时主张，最终的赔偿数额应为死亡赔偿金、残疾赔偿金与被抚养人生活费之和，只是将其名称统括于死亡赔偿金或残疾赔偿金之中。其中①残疾赔偿金为78002.80元，李凤菊在本次事故中导致一处十级伤残，因此，李凤菊的伤残赔偿指数为10%，对应的赔偿年限为20年，残疾赔偿金为39001.40元/年×20年×10%=78002.80元；②被抚养人生活费13171.20元，李凤菊之女曾增惠17周岁，其抚养年限为1年，李凤菊之子曾梓榛15周岁，其抚养年限为3年，李凤菊对其子女各承担1/2的抚养责任；故被扶养人的抚养费为25980.50元/年×（3年+1年）×10%÷2人=5196.10元；4.护理费163171.49元，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款“护理人员没有收入或雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算”的规定，故本案护理费可参照“2017年福建省居民服务和其他服务业”在岗职工平均工资49694元/年标准计算，其因本案诊疗行为住院857天，则护理费为49694元/年÷12月/年÷21.75天/月×857天=163171.49元；5.误工费144032.78元，李凤菊因本案诊疗行为住院天数为857天，其中应扣除休息日但包括法定节假日（按一周扣除星期六、星期日两天计算），故误工天数以857天-857天÷7天/周×2天+25天≈637天为准；李凤菊受伤前为福安市奥美特电子有限公司，从事流水线组装工工作，故其误工费可以参照2017年福建省制造业从业人员平均工资59015元/年的标准计算为59015元/年÷12月/年÷21.75天/月×637天=144032.78元；6.营养费2000元，李凤菊在本次医疗行为中致一处十级伤残，有增加营养的必要，酌定支持营养费2000元；7.精神损害抚慰金5000元，鉴于李凤菊因本起医疗行为造成一级伤残，在不考虑各方过错的情况下，酌情认定精神损害抚慰金为5000元；8.交通费2000元，本案中李凤菊未提供正式的交通费票据，考虑其住院治疗的实际情况，酌情认定交通费支出为2000元；9.材料复印费，该诉求于法无据，不予支持；以上各项赔偿项目合计501171.48元，依据有效的司法鉴定，闽东医院在本起医疗损害事故中的过错责任参与度为55%，故李凤菊的上述损失应由闽东医院赔偿275644.31元。为此，李凤菊的诉讼请求，部分予以支持；超出部分，不予支持。闽东医院垫付的医疗费37918.31元，依据有效的司法鉴定意见书，闽东医院应当按照过错参与度55%承担，故李凤菊应返还闽东医院17063.24元（37918.31元×45%）；另，闽东医院因本案支付鉴定费14000元，依据有效的司法鉴定意见书，闽东医院应当按照过错参与度55%承担；李凤菊对该鉴定费无异议，故应从赔偿款中扣除李凤菊应承担的鉴定费6300元（14000元×45%）。扣除李凤菊应当支付的拖欠医疗费及鉴定费，闽东医院应实际再赔偿李凤菊各项损失为252281.07元（275644.31元-17063.24元-6300元）。为此，李凤菊的诉讼请求，符合法律规定的部分，予以支持；超出部分，不予支持。闽东医院关于其不存在过错，不予赔偿的辩解，无事实与法律依据，不予采信；闽东医院关于应当扣除第一次住院天数、扣除其代垫医疗费及鉴定费的辩解，于法有据予以采信。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第三十一条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第（二）款、第十一条，《中华人民共和国社会保险法》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉诉证据的若干规定》第二条规定，判决：1、闽东医院应于判决生效之日起五日内赔偿李凤菊经济损失252281.07元；2、驳回李凤菊的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6458元，减半收取计3229元，由李凤菊负担687元，宁德市闽东医院负担2542元。 二审期间，除“李凤菊自2010年1月至2015年1月期间，租住于福安市，后李凤菊于2015年购房居住在福安市”、“在治疗过程中导致本案损害的发生”外，双方对一审查明的其他事实没有异议，本院予以确认。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1、关于闽东医院在诊疗过程中是否存在过错问题。本院认为，根据福建南方司法鉴定中心于2018年11月6日作出的南方司鉴中心（2018）临鉴字第1657号《法医临床司法鉴定意见书》可以明确，闽东医院在诊疗李凤菊的过程中存在过错，该过错与损害后果之间具有因果关系，参与度约为50%±10%。上述鉴定意见书系一审法院委托第三方福建南方司法鉴定中心作出的。在鉴定过程中，该鉴定机构对伤者体格进行检查并进行了听证程序，听取双方陈述意见。因此，该鉴定意见书的内容应当客观真实，一审以此认定闽东医院在诊疗李凤菊的过程中存在55%的过错责任，依据充分，应予维持。2、关于各项赔偿费用金额问题。（1）有关费用是否应当按城镇居民标准计算。福安城北街道办锦阳社区居民委员会、福安公安局韩阳派出所出具的《证明》记载，李凤菊于2010年1月至今租住在本市。该份《证明》已经相关部门盖章及相关工作人员签字确认，其真实性应当得到确认，可以证实李凤菊经常居住地为城镇，一审按城镇居民标准计算相关费用，具有事实和法律依据，应予维持。（2）伤残赔偿金、护理费、误工费、精神损害抚慰金等相关赔偿项目是否在劳动仲裁已经得到补偿问题。闽东医院认为上述费用已在劳动争议案件中予以赔偿，李凤菊再次主张相同赔偿项目，系属于重复主张。对此，本院认为，福安市劳动争议仲裁委员会作出的安劳仲案（2016）29号《仲裁裁决书》指向的是，李凤菊在福安市奥美特电子有限公司上班期间不慎受伤而产生的相关赔偿费用，与本案医疗损害责任纠纷不具有关联性，故闽东医院认为上述费用重复计算，缺乏事实和法律依据，不予支持。（3）医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、交通费是否错误问题。李凤菊在闽东医院第二次住院期间产生的医疗费104499.31元，扣除由统筹基金已支付46581元，剩余医疗费为57918.31元。双方对上述事实没有异议，本院予以确认。根据双方过错参与度程度，闽东医院应当承担55%的责任即31855.07元，扣除闽东医院已垫付37918.31元，李凤菊仅需返还6063.23元。一审认定李凤菊应当返还17063.24元，系有利于闽东医院权益的判决。鉴于李凤菊对该赔偿项目未提起上诉，本院对此予以维持。根据李凤菊提交的相关住院资料显示，李凤菊住院天数为857天。闽东医院认为，李凤菊于2015年6月30日已经出院。对此，其未能提供相关证据予以证实，故该抗辩事由不能成立。此外，一审是参照2017年福建省居民服务和其他服务业在岗职工平均工资计算护工费，以及根据李凤菊所从事的职业即制造业从业人员标准计算误工费，上述费用计算标准具有事实和法律依据，应当予以维持。（4）伤残赔偿金问题。李凤菊在本次事故中导致一处十级伤残，按照人身损害赔偿标准，本案伤残赔偿金应为78002.80元，一审认定伤残赔偿金为79002.80元计算有误，应予纠正。 本院认为，李凤菊在本次事故中产生的其他经济损失为500171.48元。根据上述论述，闽东医院应在本次事故中承担55%的责任，闽东医院应当向李凤菊赔偿275094.31元。但由于李凤菊对一审认定其应当向闽东医院返还17063.24元未提起上诉，本院对此予以维持。再扣除其应承担的鉴定费6300元，闽东医院应向李凤菊赔偿251731.07元（275094.31-17063.24-6300）。 综上所述，本院认为，闽东医院的部分请求成立，予以支持。其他不合理的上诉请求，予以驳回。一审认定伤残赔偿金计算有误，应予纠正。其他处理结果并无不当，应予维持。依照第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、维持福建省福安市人民法院（2018）闽0981民初4460号民事判决第二项； 二、变更福建省福安市人民法院（2018）闽0981民初4460号民事判决第一项为，宁德市闽东医院应于本判决生效之日起十日内赔偿李凤菊经济损失251731.07元； 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费6458元，减半收取为3229元，由李凤菊负担866元，宁德市闽东医院负担2363元。 二审案件受理费6458元，由李凤菊负担129元，宁德市闽东医院负担6329元。 本判决为终审判决。 审判长  叶庆兴 审判员  关 萍 审判员  刘为河 二〇一九年四月十二日 书记员  周梦然 本判决所依据的主要法律条文： 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；