广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终149号上诉人（原审原告、反诉被告）：庞延亮，男，1975年9月10日出生，汉族，住于广东省化州市，委托诉讼代理人：邓国权，广东连通律师事务所律师。委托诉讼代理人：李嘉辉，广东连通律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：卢凤英，女,1972年1月18日出生，汉族，住广东省佛山市南海区，委托诉讼代理人：黄永升，广东哲信律师事务所律师。上诉人庞延亮、卢凤英因装饰装修合同纠纷一案，不服佛山市南海区人民法院（2016）粤0605民初8711号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人庞延亮上诉请求：一、撤销一审判决第一项并依法改判；二、撤销一审判决第二项并改判庞延亮无需向卢凤英赔偿；三、根据案件具体情况决定庞延亮应负担的鉴定费数额；四、本案诉讼费用由卢凤英负担。事实与理由：一审法院认定因庞延亮使用的装修材料与合同约定不一致，应核减相应的工程款，庞延亮对此没有异议，但核减数额应依据相关木制品的工程预算价计算，一审法院核减工程造价与工程预算价相差巨大，严重偏离实际应核减数额，请求二审法院予以改判。双方的诉求均仅有部分获得一审判决的支持，且未检出卢凤英主张的不符合国家标准的挥发性总有机物排放，故应根据案件具体情况决定当事人各自负担鉴定费用。上诉人卢凤英辩称，本案已证实庞延亮提供的部分装修材料TVOC总含量及TVOC所含二甲笨不符合国家标准；庞延亮所用实木材料部分不符合双方约定树种，即存在严重质量问题及欺诈行为；庞延亮所使用的装修材料均属无原产地证书及进口报关凭证及检验检疫证及熏蒸证，无生产厂家、无质量检验合格证、无产品名称、无成份含量的材料，与双方约定严重不符，一审法院核减庞延亮工程款94143元并判令庞延亮赔偿卢凤英无法正常使用房屋所造成的经济损失，于法有据，合法合理。一审法院只按“5066.67元÷39天=129.91元/天”酌定卢凤英“2016年5月1日起至本案请求的2016年6月8日”的损失，金额过低，明显不合理。庞延亮存在严重违约行为，依法应驳回其全部诉讼请求。经鉴定，庞延亮提供的装修材料不合格，应当负担全部鉴定费，一审法院对此处理正确，应依法维持。上诉人卢凤英上诉请求：一、撤销一审判决，发回重审或依法改判；二、改判驳回庞延亮全部诉讼请求；三、改判庞延亮立即返还双倍定金76000元给卢凤英；四、改判庞延亮立即按定金的三倍标准向卢凤英赔偿114000元；五、改判庞延亮立即向卢凤英赔偿2015年12月8日至2016年6月8日期间的案涉房屋物业管理费损失、公共水电分摊费损失及租金闲置费损失合计48000元（按每月8000元标准,此项暂计至2016年6月8日）；六、本案一、二审诉讼费、鉴定费由庞延亮负担。事实与理由：一审判决对卢凤英要求庞延亮双倍返还定金76000元的反诉请求不作处理，程序违法，应当发回重审。一审判决没有对装修材料需采用“和府牌生态板、马六格〔马六甲〕大芯板”的事实作出认定，是认定事实不清。卢凤英与欧阳锋不存在任何法律关系，欧阳锋不是卢凤英的工地代表，双方至今未对案涉房屋装修工程量进行测量、验收，且庞延亮没有申请对工程造价进行评估鉴定。本案已证实庞延亮提供的部分装修材料TVOC总含量及TVOC所含二甲笨不符合国家标准；庞延亮所用实木材料部分不符合双方约定树种，即存在严重质量问题及欺诈行为；庞延亮所使用的装修材料均属无原产地证书及进口报关凭证及检验检疫证及熏蒸证，无生产厂家、无质量检验合格证、无产品名称、无成份含量的材料，与双方约定严重不符，庞延亮无权要求支付装修款。一审法院依据庞延亮的自认及自述认定工程结算价为188286元缺乏事实和法律依据，应驳回庞延亮的诉讼请求。庞延亮属于我国消费者权益保护法调整的提供装修服务的经营者，其提供的服务有欺诈行为，应当承担该法第五十五条规定的“退一赔三”民事赔偿责任。卢凤英有权要求庞延亮退还定金38000元、按定金的三倍标准赔偿损失114000元、赔偿案涉房屋物业管理费、公共水电分摊费、租金闲置费等经济损失（按每月8000元标准）及按双倍返还定金38000元的标准承担违约责任，应当依法支持卢凤项的请求。庞延亮向一审法院起诉请求判令：1.卢凤英向庞延亮支付装修工程款174086元及利息（利息从2016年5月4日起至清偿完毕之日止，按中国人民银行同期同类货款利率计算）；2.卢凤英承担本案的全部诉讼费用。卢凤英向一审法院提出反诉请求判令：1.庞延亮按定金金额38000元的三倍标准立即向卢凤英赔偿114000元；2.庞延亮立即向卢凤英赔偿涉案房屋物业管理费、公共水电分摊费及卢凤英未能按时入住产生之租金闲置费损失48000元（自2015年12月8日计至2016年6月8日，每月8000元）；3.庞延亮承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定以下事实：2016年4月13日，庞延亮（乙方）和卢凤英（甲方）签订《协议》，约定双方协商一致同意保利花园一期4座1梯102房石材加工及安装总结算为142000元。另乙方已收取甲方180000元，减去石材部分142000元，余额38000元作为木质部分定金，木质部分安装完毕按双方已签定预算单价作为结算依据，实际测量无质量问题结算并在三天内一次性付清余款（甲方付给乙方），木质部分安装时间为十天左右，完成时间为2016年4月31日。卢凤英以卢泳彤的名字签署协议。庞延亮和卢凤英签订了工程（预）算表、木质工程（增加预）算表、杂项工程（增加预）算表，三个表格约定预算总价分别为198266.96元、24061.06元、31995.5元（26600元），工程（预）算表约定木线用进口红橡木实木造型线，客厅地柜及柜门的材料为进口缅甸柚木实木，房间门及门套的材料为进口缅甸金丝柚木。2016年5月3日，欧阳锋和庞延亮就涉讼木制品工程签订《亿宇装饰大理石订货单》5份，载明客厅、厨房、各个房间木柜、门套的规格、数量及单价，分别确认造价14286元、17720元、71000元、85280元、23800元，合计212086元。每张订货单上均载明“代卢泳彤认可尺寸“欧阳锋”。庞延亮主张欧阳锋是卢凤英派到工地的代表。卢凤英陈述，卢凤英发布招聘司机公告，欧阳锋于2016年5月3日联系卢凤英并到保利花园应聘，卢凤英没有聘请欧阳锋。2016年5月12日，卢凤英向庞延亮及佛山市南海区亿宇装饰设计有限公司以特快专递寄出律师函一份及照片若干，律师函载明2016年5月3日卢凤英到涉讼房屋验收，卢凤英发现大门木门未装，工程未按约定时间完成，已完成的木质部分存在严重质量问题，特提出异议，主张大门木门暂不需要做，庞延亮应对质量问题提出修复方案并经卢凤英同意后进行修复。该邮件投递情况显示：于2016年5月13日为他人收，门卫。诉讼中，卢凤英申请对以下事项进行鉴定：1.涉讼工程的甲醛、苯、TVOC的含量是否符合国家强制性标准；2.涉讼工程所使用的木材是否符合工程预算表约定的材料，包括品牌、来源是否进口、木种成分、规格、是否属于进口红橡木实木、进口缅甸金丝柚木，是否属于和府牌生态板、马六甲大芯板。一审法院依法委托广东产品质量监督检验研究院鉴定，该研究院回复，该所无法对木材的品牌、来源是否进口进行鉴定。该所于2018年4月17日出具《装修材料质量技术鉴定报告》，于2018年6月13日出具《关于对装修材料质量技术鉴定报告意见的回复》，于2018年7月23日出具《关于柚木和木莲之间关系的回复函》，鉴定结论如下：地柜柜门隔板、一楼房间门和厨房吊柜柜门的产品挥发性总有机物不符合国家标准要求。柜门木线、上柜门木线、电视造型线条使用的实木材料为水曲柳，不符合《工程（预）算表》中约定的树种（红橡木）。木莲和柚木不是同一类木材。由于木莲在材色和密度方面和柚木接近，市场上通常把木莲称为金丝柚木，金丝柚木不是物种名，也不是规范的木材名称，而是商品的俗名。诉讼中，经一审法院询问，庞延亮不申请对工程造价进行鉴定，卢凤英不申请对修复方案和修复费用进行鉴定。卢凤英曾申请鉴定涉讼工程是否存在质量问题，后撤回该鉴定申请。一审法院认为，庞延亮和卢凤英于2016年4月13日签订的《协议》是双方真实意思表示，没有违反法律行政法规的强制性规定，合法有效，双方应按协议约定履行。关于庞延亮请求的工程款，协议约定木质部分按双方已签定预算单价作为结算依据，实际测量无质量问题结算并在三天内一次性付清余款。就庞延亮已完成的工程，卢凤英于2016年5月12日发出的律师函中，确认2016年5月3日卢凤英曾到涉讼房屋进行验收查看，卢凤英查看后仅主张大门木门未安装，至诉讼中均未主张其他工程没有实施或未完成，涉讼工程的造价可根据三份预算表约定的总价扣除大门木门的造价后予以确定，但庞延亮根据《亿宇装饰大理石订货单》主张的工程结算价212086元，少于三份预算表的总价254323.52元，一审法院采纳庞延亮的自认，以庞延亮主张的结算价212086元减去大门木门的预算价23800元认定庞延亮实施的工程造价为188286元。庞延亮主张大门木门已实施，庞延亮应对其施工和交付的工程予以举证，否则，应承担举证不能的不利后果，一审法院对庞延亮主张大门木门由其实施的意见不予采纳。关于应付工程款，广东产品质量监督检验研究院检测认定抽样的柜门木线、上柜门木线、电视造型线条使用的实木材料为水曲柳，不符合《工程（预）算表》中约定的树种（红橡木）。另外，由于本案鉴定需要，涉讼工程的部分板材拆除进行抽样检测，造成所属木制品的损坏和使用功能的部分丧失，一审法院综合考虑木线工程的预算价格及庞延亮在订货单主张的木线结算造价、板材拆除的数量、拆除板材所属木制品的功能部分丧失、庞延亮不能举证证明木材来源和品牌的事实，酌定庞延亮应核减工程造价94143元，扣除卢凤英已支付的工程款38000元，卢凤英应支付工程款56143元予庞延亮。广东产品质量监督检验研究院出具的鉴定报告检测认定抽取的地柜柜门隔板、一楼房间门和厨房吊柜柜门的产品挥发性总有机物不符合国家标准要求，卢凤英据此抗辩支付全部应付工程款。但根据卢凤英在诉讼中的主张，卢凤英并未主张拆除涉讼房屋内庞延亮安装制造的木制品，涉讼工程中的衣柜并未检测出不符合国家标准的挥发性总有机物排放，涉讼工程至庭审终结时仍安装在涉讼房屋内，卢凤英实际占有使用涉讼工程，涉讼工程的更换或重作不符合经济原则，卢凤英并已对涉讼工程因产品挥发性总有机物不符合国家标准要求造成卢凤英的损失提出反诉请求，卢凤英应支付工程款56143元予庞延亮，一审法院对卢凤英主张不需支付工程款的意见不予采纳。考虑板材产品挥发性总有机物不符合国家标准要求，卢凤英在本案认定应付工程款的判定发生法律效力前确有合理理由抗辩支付工程款，一审法院对庞延亮的利息请求不予支持。关于卢凤英的赔偿请求，卢凤英将涉讼工程发包给庞延亮，庞延亮和卢凤英之间不是提供、接受商品或服务关系，卢凤英在涉讼法律关系中不是《中华人民共和国消费者权益保护法》的消费者范畴，卢凤英主张适用该法第五十五条要求庞延亮赔偿三倍定金，一审法院不予支持。但涉讼工程的板材产品挥发性总有机物不符合国家标准要求，且有害气体的挥发确需要时间，期间无论卢凤英是否实际占用涉讼房屋，均对卢凤英正常使用涉讼房屋构成影响。木制品工程约定完工日2016年4月31日，一审法院综合考虑约定的完工时间、鉴定时间、涉讼房屋同等地区房屋租金市场价格及卢凤英的损失，酌定庞延亮赔偿2016年5月1日起至卢凤英请求的2016年6月8日的损失5066.67元予卢凤英，卢凤英的其他赔偿请求没有依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、卢凤英应于判决发生法律效力之日起十日内支付工程款56143元予庞延亮；二、庞延亮应于判决发生法律效力之日起十日内赔偿5066.67元予卢凤英；三、驳回庞延亮的其他诉讼请求；四、驳回卢凤英的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉受理费减半收取计1890.86元（庞延亮已预交），由庞延亮负担1289.07元，由卢凤英负担601.79元。反诉受理费减半收取计1770元（卢凤英已预交2435元），由庞延亮负担25元，由卢凤英负担1745元。鉴定费43000元（卢凤英已预交），由庞延亮负担。相抵后，庞延亮应负担的42423.21元应于判决发生法律效力之日起十日内迳付予卢凤英，一审法院不另收退。二审期间，庞延亮围绕上诉请求提供了木材市场水曲柳、红橡价格行情网页打印件、电话录音光盘、进口货物报送单。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。本院对该证据经审查认定：上述证据均不属新证据，不应作为本案认定事实的依据。经审理，本院确认一审法院认定的事实。本院认为，根据双方当事人的上诉和答辩，本案争议的焦点为：一、一审判决核减的工程造价是否合理；二、卢凤英是否应当支付工程款；三、一审判决确定的庞延亮应赔偿的数额是否合理；四、一审判决对鉴定费的负担决定是否正确。关于一审判决核减的工程造价是否合理的问题。庞延亮在上诉状中对一审判决认定的应扣减工程造价的事实认定没有异议，事后又主张大门的木门已安装，却未能提供充分的证据予以证实，本院对此不予采纳。对于应核减的工程造价，一审法院酌定的因素不仅包括木材的价格，还考虑了因鉴定拆除板材的数量、拆除板材所属木制品的功能丧失应修复的造价，以及庞延亮不能举证证明木材来源和品牌的事实，故一审法院酌定应核减工程造价94143元并无不当，本院予以维持。关于卢凤英是否应当支付工程款的问题。鉴定报告检测虽认定抽取的地柜柜门隔板、一楼房间门和厨房吊柜柜门的产品挥发性总有机物不符合国家标准要求，但卢凤英实际占有使用了涉讼工程，故卢凤英应支付相应的工程款予庞延亮。卢凤英上诉主张不需支付工程款的理由不成立，本院不予采纳。关于一审判决确定庞延亮应赔偿的损失数额是否合理的问题。首先是卢凤英要求庞延亮双倍返还定金76000元是否应予支持，因卢凤英在一审变更诉讼请求后，未再主张庞延亮双倍返还定金，故该请求属卢凤英在二审新增加的请求，本院不予审查。其次是卢凤英主张按定金的三倍标准赔偿114000元的问题，据《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条第一款“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定”的规定，适用本款的构成要件之一是经营者实施了欺诈行为。所谓欺诈，就是故意隐瞒真实情况或者故意告知对方虚假的情况，欺骗对方，诱使对方作出错误的意思表示而与之订立合同。在本案中，没有充分证据证明庞延亮与卢凤英订立合同时故意隐瞒真实情况或者故意告知虚假的情况，故庞延亮在履行合同中存在的违约行为不适用该款的规定，且增加赔偿的金额为购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍，故卢凤英支付的定金并非案涉工程项目的价款，其请求按定金的三倍标准赔偿的理由亦不成立，故本院对卢凤英该上诉请求不予采纳。最后是卢凤英主张由庞延亮支付物业管理费、公共水电分摊费及租金闲置费损失的问题，双方于2016年4月13日才签订装修合同，且物业管理费、公共水电分摊费与庞延亮的装修行为没有因果关系，故卢凤英主张庞延亮应赔偿从2015年12月8日起及合同约定的施工期间的物业管理费、公共水电分摊费及租金闲置费损失的理由不成立，本院不予采纳。故一审法院考虑到因工程的板材产品挥发性总有机物不符合国家标准要求，对卢凤英正常使用涉讼房屋构成影响，以及合同约定的完工时间、鉴定时间、涉讼房屋同等地区房屋租金市场价格及卢凤英的损失，酌定庞延亮赔偿2016年5月1日起至卢凤英请求的2016年6月8日的损失5066.67元予卢凤英并无不当，本院予以维持。卢凤英该上诉理由不成立，本院不予采纳。关于一审判决对鉴定费的负担决定是否正确的问题。案涉工程经检测，确实存在卢凤英所主张的木材不符合约定、板材产品挥发性总有机物不符合国家标准要求的质量问题，故一审法院决定由庞延亮负担鉴定费正确，本院予以维持。庞延亮该上诉理由不成立，本院不予采纳。综上所述，上诉人庞延亮、卢凤英的上诉理由不成立，本院不予采纳。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6284.44元，由上诉人庞延亮负担2683.86元，由上诉人卢凤英负担3600.58元。本判决为终审判决。审判长  温万民审判员  徐允贤审判员  潘伟丹二〇一九年四月三日法官助理陈敏仪书记员赵敏琪