辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽01民终974号上诉人（原审原告）：张利敏，男，1988年12月19日出生，汉族，住沈阳市于洪区。委托诉讼代理人：袁野，系辽宁盈瑞律师事务所律师。委托诉讼代理人：康亮，系辽宁盈瑞律师事务所律师。上诉人（原审被告）：尉晶，女，1972年5月25日出生，汉族，住沈阳市。委托诉讼代理人：罗玉德，系辽宁基源律师事务所律师。上诉人张利敏与上诉人尉晶装饰装修合同纠纷一案，不服沈阳市和平区人民法院（2018）辽0102民初3401号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人张利敏上诉请求：1、请求本案鉴定费由尉晶承担。2、一、二审诉讼费用由尉晶承担。事实与理由：一审判决没有注明鉴定费由谁承担，本案鉴定费是原告垫付，鉴定结果超出原告主张的三万，因此鉴定费应由尉晶承担。尉晶答辩称不同意支付，评估报告是张利敏单方提出，与本案无直接关联。上诉人尉晶上诉请求：一、请求撤销和平区人民法院（2018）辽0102民初3401号民事判决。二、请求驳回张利敏一审诉讼请求。三、一、二审诉讼相关费用由张利敏承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。1、张利敏应该就其主张提供全包或者半包的证据，一审法院没有认定；2、张利敏提供的送货单均属于伪造，且没有上诉人本人签字；3、通过微信内容，足以证明被上诉人行为是公司行为，被上诉人不具有主体资格。二、一审法院适用法律错误。1、一审法院随意更改诉讼标的16,565元为16,604元,违反法律程序。2、评估报告是以伪造证据作出的，不具有合法性。3、乳胶漆是上诉人购买的，张利敏的证据是手写的，且前后编号不一致，证明力度没有上诉人提供的证据证明力度大。4、工程存在质量问题。补充事实理由：装修方式是全包，张利敏购买材料，没有经过尉晶确定核准，且张利敏购买的材料多于尉晶，此情况均符合全包模式，张利敏作为原告应该提供证据证明双方为半包方式，如举证不能应该承担不利后果。评估报告合法性存在问题，评估的基准日为2018年6月13日，时间不是该房屋装修时间，且评估的取值不是依据装修的品牌市场价，评估报告的关联性有异议，评估报告只是对张利敏装修材料、行为的价格评估，不能作为双方关于装修价款的约定，不能以此作为结算依据。张利敏从事的装修工作是一种商业行为，必然存在经营风险，应该合理控制成本，不能因为成本超标，再通过评估的方式将风险损失转给尉晶。张利敏答辩称：尉晶所述的3万元大包，在近几年的市场价是不可能的。我花的钱都是花到尉晶身上了，谁受益谁掏钱。原告张利敏一审诉讼请求：1、请求法院判决被告支付原告剩余半包款10,000元、垫付材料款16,604元，合计26,604元；2、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2017年6月，原、被告口头约定：“原告以半包的方式承包被告房屋装修工程，价款30,000元。”2017年6月19日，原告开始进驻施工。2017年6月19日、2017年7月12日，被告分两次将20,000元承包款支付给原告。对于半包范围外的材料，被告要求原告先垫付材料款，待结束后一起结算。工程结束后，原告多次找被告要求给付剩余半包款10,000元，及垫付材料款16,604元，被告以种种理由拒不支付，原告无奈诉至法院，请求判决。被告尉晶一审辩称：双方的装修属大包，即由原告承担人工等相关的主材、副材的费用，被告支付30,000元装修费，并不存在原告所述的半包以及垫付材料款的情况。原告由于没有时间采购部分主材，要求被告自行采购，并垫付相关的费用，由双方最终结算时予以扣除。经被告核算，被告已垫付的款项超过了向原告应付的装修款，因此原告的诉请并不成立，请求法院驳回原告的诉讼请求，被告保留追究原告超期施工以及造成我方损失的请求。一审法院认定事实如下：2017年6月份，原、被告口头约定，由被告为原告装修位于沈阳市和平区胜利南大街277-1号5号楼1单元30楼5门（建筑面积约61平方米，实际面积约48平方米）的清水房屋，装修总价款为3万元。被告于2017年6月19日、7月12日，向原告各支付装修款1万元，原告于2017年6月19日开始为原告装修，被告于2017年11月入住。现双方因剩余装修费用产生争议，诉至本院。庭审中，原告主张本案装修方式为半包，其在半包装修范围内的工程量包括：瓦工部分、木工部分、水电部分及大白部分，上述部分的材料费及人工费共计27,645元。原告另主张，其在半包装修范围外还应原告要求为其购买了装修材料，包括：门、橱柜、厨房灯具、开关插座、瓷砖、拉门、窗帘滑道、残土清运，共计16,604元。被告对原告的上述主张不予认可，其主张本案装修方式为大包，原告所述购买的装修材料确系原告购买，但不存在原告垫付的情况，反而是因为原告没有时间去采购部分材料，被告自行采购了部分装修材料，包括：地板、手盆、水槽、坐便、乳胶漆、包门，共计8,063元，上述垫付款应从装修款中扣除。同时，被告购买了除厨房外的灯具，但主张此不在装修范围内。对于被告所主张自行采购的装修材料，原告除主张乳胶漆1,891元为自己购买外，其他均认可为被告购买。案件审理过程中，原告申请对案涉房屋装修价值进行评估，经沈阳市中级人民法院摇号确定辽宁天和资产评估有限公司为鉴定机构，该鉴定机构于2018年8月23日出具辽天和评报字[2018]第49号《资产评估报告书》，评定：在评估基准日2018年6月13日案涉房屋的装修评估值为36,941元，具体评估范围以现场勘查确认，部分装修项目如地板、水盆、水槽、坐便、灯具均不在评估范围内。该鉴定报告在第十一项特别事项说明部分，载明：“现场勘查中被告方对以下部分有争议：1、被告称原墙面已有大白。2、被告称强弱电部分未挪，且电源高度设计不合理。3、被告称卫生间窗台有宽度为2-3毫米，长度为20厘米的缝隙，认为腰线2处对角不合理。4、被告称厨房台板有裂缝，原、被告双方皆认为对方责任。5、被告认为下水软管未封闭。6、被告称卫生间煤气和下水管未包。7、被告称卫生间橱柜位于坐便一侧起皮，约15cm长，且合页非不锈钢。8、被告称橱柜其中一组上柜因位置不合适未安装，原告承诺用该材料打架子，未做。9、被告称微波炉插座未安装，且水槽上方插座安排不合理。”被告对上述报告提出异议并申请复议，辽宁天和资产评估有限公司于2018年10月8日对被告所提异议作出答复，将评估报告书中厨房橱柜的评估值由8,070元变更为3,808元；将客厅分水器遮挡柜的评估值由200元变更为300元，评估总价值变更为32,779元。另，原告系沈阳龙程浩瀚装饰工程有限公司的法定代表人。被告向本院提供其与微信名为“龙程浩瀚装饰小龙150××××2992”之间的微信聊天记录，该微信号向被告自称为龙程浩瀚装饰小龙，并向被告发送了张利敏的账号。一审法院认为，本案争议焦点在于：原告为被告房屋装修的方式是半包还是全包。原、被告就本案装修未签订书面协议，原告主张为半包，并主张为被告垫付了门、橱柜、厨房灯具、开关插座、瓷砖、拉门、窗帘滑道、残土清运的费用；被告主张为全包，并主张为原告垫付了地板、手盆、水槽、坐便、乳胶漆、包门的费用，共计8,063元。原、被告对乳胶漆1,891元均无异议，但均表示为自己出资购买，原告就此提供了相应的单据，客户名称载明为原告，但庭审中，原告称购货时的单据丢失，庭审举证的单据为其后补，被告主张乳胶漆确系原告出面购买，但系自己出资给原告，但并未就此提供相应的证据予以佐证，可见，被告对原告出面购买乳胶漆一事予以认可，依常理来看，谁购买谁出资，现被告主张系其出资，被告应就此负有举证责任，现被告未就此举证，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”之规定，被告应承担举证不能的不利后果。由此，在扣除乳胶漆1,891元后，被告自行购买的地板、手盆、水槽、坐便、包门的费用共计为6,172元，再行扣除被告主张包门的费用450元后，地板、手盆、水槽、坐便的费用为5,722元。本案鉴定机构所评估的装修价值32,779元中不包含地板、水盆、水槽、坐便、灯具的费用，即便是不考虑灯具的费用，加上被告自行购买的装修材料，案涉房屋整个装修费用应为38,501元。由此可见，被告主张3万元即可装修整个房屋显然与事实不符，而且，假使双方约定为全包装修方式，则依常理，施工一方为了保障装修利润，一般是由施工一方来选定装修材料的品牌，即便业主方对装修品牌有要求也是在最初即约定好品牌，施工方依此来确定装修费用，本案中，被告主张因原告没有时间采购，被告自行采购了部分装修材料，且双方对被告自行采购部分的品牌及价格亦未约定，这显然与常理不符，故本院确认双方的装修方式应为半包。同时，因原告所主张垫付的装修材料票据均为后补，不符合法律规定，不予采纳，本院以鉴定价值作为本案装修价格，在扣除评估范围内的包门450元，剩余32,329元为原告为案涉房屋装修的价格，被告已支付原告2万元，被告应另支付原告12,329元。关于《资产评估报告书》中所提到的被告在现场勘查中的争议，第1点被告称原墙面已有大白的问题，因被告并未就此提供证据予以佐证，本院不予采信。第2点至第9点被告所称的问题，均涉及房屋装修质量方面的问题，被告据此提出争议，因在本案未一并提起反诉请求，可另案向原告主张，本案中不予一并处理。关于被告主张原告装修过程中给楼下造成损失，被告赔付200元，应由原告承担的意见，给楼下造成损失一事属于侵权纠纷，本案系装饰装修合同纠纷，并非同一法律关系，被告可就此另案向原告主张。关于被告主张本案装修存在延误工期的问题，被告主张约定完工时间为2017年7月底，但原告对此不予认可，被告亦未就双方约定的完工日期举证加以证明，故本院对被告的该项主张不予认可。关于被告主张鉴定报告程序违反法律规定及鉴定通则的规定，不应当作为证据出示的意见，本案选定辽宁天和资产评估有限公司作为鉴定机构系通过沈阳市中级人民法院摇号确定。被告在收到鉴定报告后对本案鉴定报告中的王冰冰资产评估师的身份提出异议，鉴定机构对此已经在异议的答复中予以说明，“王冰冰作为项目复核人虽未出席现场，签字亦符合规定”，在鉴定报告后亦附有两名鉴定人员的资产评估师职业资格证书，可见，两名鉴定人员是具有相应的鉴定资质的。同时，根据《司法鉴定程序通则》第十九条的规定，“司法鉴定机构对同一鉴定事项，应当指定或者选择二名司法鉴定人进行鉴定；对复杂、疑难或者特殊鉴定事项，可以指定或者选择多名司法鉴定人进行鉴定。”，王冰冰在评估过程中虽没有出席评估现场，但其在评估过程中作为项目复核人承担了项目复核的工作，其在评估报告中作为评估师签字符合法律规定。同时，两名鉴定人员在出庭接受质询时亦对评估报告的取值方法予以了明确说明，部分采取品牌询价，部分采取市场询价，以均价或众数价取值，此亦符合法律规定。故，本案鉴定报告并无违反法律程序及法律规定的情形，本院依法予以采纳。关于被告所称原告系沈阳龙程浩瀚装饰工程有限公司的法定代表人，原告是以该公司名义与被告成立合同，应向被告出具相应发票的问题，虽然原告确系上述公司法定代表人，但根据原告所举证的微信聊天记录来看，即便该人确系原告本人，也仅是表明了其与该公司之间的工作关系，并不能表明原告是以该公司的名义与被告成立装饰装修合同，且该微信聊天记录中的收款账号亦非公司对公账号，而是原告个人账号，故本院对被告所称原告系以公司名义与其订立合同的意见不予采信。同时，发票的提供属于收款方的附随义务，虽然原告并非以公司名义与被告订立合同，但其以个人名义订立合同，亦应在收到装修款项后向被告出具等额发票。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国发票管理办法》第十九条规定，判决如下：一、被告尉晶于本判决生效之日起十日内给付原告张利敏装修款12,329元；二、原告张利敏于收到被告尉晶给付的装修款12,329元之日起十日内向被告尉晶提供面值为32,329元的发票；三、驳回原告张利敏的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，向原告加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取232元（原告已预交），由原告承担116元，由被告承担116元。二审中上诉人尉晶提供如下证据材料：一、立案信息截屏，证明一审法院立案审理超期；二、（2018）辽0102民初3401号民事判决证明鉴定违法，法院不应该采信。三、市场调研、根据张利敏提供的装修材料的厂家和品牌做的市场调查，证明张利敏伪造票据、厂家、品牌、价格；四、证人出庭作证申请书，证明之前张利敏诉过我，但撤案了，此次审理他用的上一个案子的证人出庭。五、企业机读卡，证明是公司行为，我与公司签的合同。张利敏质证认为市场调查的价格不能证明我实际付出的相应成本。我没有用公司公章与对方签订合同，不是公司行为。撤案是因为不知道她具体姓哪个尉，证人证明的都是一个事，我认为都一样。具体厂家品牌是怎么回事我也不知道,我确实实际购买了。本院查明事实与一审查明事实基本一致。本院认为，张利敏与尉晶口头约定张利敏为尉晶装修房屋，该装修事实已经实际发生，装修完成后尉晶已经实际接收使用，现双方因装修费用发生争议。审理中双方对尉晶已经实际给付2万元的装修款均无异议。现张利敏认为其半包工程款为3万元，且实际购买材料款16565元，尉晶尚欠其装修款26565元。尉晶主张张利敏为全包施工，即现房屋内所有装修范围及材料设施均包含在张利敏的承包范围内，全部价款为3万元。根据双方争议归纳的焦点为双方如何确定施工内容及价款。但因双方没有签订书面合同，也都没有对各自主张的施工内容及价格提供佐证的书面证据，因此，提出权利主张及抗辩主张的双方均有义务对其主张提供相应证据证明。由于工程确已发生并交付使用，双方对于张利敏实际施工的内容并无异议，在双方均无充分证据反驳对方的情况下，原审法院依据张利敏的申请启动鉴定程序对装修价值进行鉴定并无不当。尉晶虽然对鉴定依据及鉴定程序及意见均提出异议，但鉴定意见经庭审质证，鉴定人员出庭接受质询，并对鉴定基准日进行了说明，同时应尉晶的要求，鉴定机构在二审还提供了其鉴定中的过程资料。鉴定意见亦非按照张利敏提供的采购证据简单核算，而是按照规定的取值方法、程序做出的，故鉴定意见符合法律规定，一审法院予以采信并无不当。张利敏为证明其主张申请鉴定，鉴定费用应由其承担，一审法院未在判决中明确存有瑕疵，本院对此予以明确。尉晶主张张利敏不能证明全包或半包，应该驳回其诉讼请求的主张，因事实上装修已完成，装修价值经鉴定为32779元，而尉晶实际仅支付2万元，故尉晶该主张缺乏事实依据。尉晶主张张利敏施工完全部工程的价款为3万元，但因无书面证据证明，且在实际履行过程中双方各自购买了部分装修材料，除了对乳胶漆的出资有争议外，对其他材料双方并无异议，且尉晶也没有提供证据证明在施工中或完工后对其出资购买的上述材料的款项与张利敏进行沟通协商，没有张利敏承诺从其价款中扣除的证据，故其主张全部装修费为3万元依据不足，一审法院依鉴定意见确认双方装修价款符合法律规定，亦符合公平原则。尉晶主张的其是与公司签订合同的主张，因无书面协议，且施工是由张利敏进行的，付款也是发生在个人之间，尉晶没有提供张利敏系代表公司进行装修洽商等证据，故其主张本院不予支持。关于诉讼标的问题，一审判决结果并未超出张利敏的诉讼请求的数额。关于乳胶漆出资人的问题。审理中尉晶陈述其将购买乳胶漆的钱交给张利敏，由张利敏去购买的，而张利敏主张乳胶漆是其自己出资购买的，上述陈述可以认定的事实是乳胶漆为张利敏出面购买，即为其将购买款交给出售方。至于购漆款的来源，依据尉晶主张其应当提供张利敏收取其购买乳胶漆款项的证据，其所主张的乳胶漆的收货单据，只能证明购买乳胶漆的事实而不能充分证明出资人，故一审法院对此认定并无不当。关于尉晶提出的施工质量问题以及由此产生的损失问题，因属于反诉主张，一审法院为其保留诉权并无不当。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。张利敏、尉晶各自交纳的二审案件受理费，由各自分别承担464元。本判决为终审判决。审判长 李 倩审判员 相 蒙审判员 陈 铮二〇一九年四月二十二日书记员 陈超杰本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；