黑龙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑民终52号上诉人（一审被告）：哈尔滨市东方国际建筑工程有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市呼兰区利民开发区台北路西玉田28号。法定代表人：韩立群，该公司董事长。委托诉讼代理人：冯贵君，该公司副总经理。委托诉讼代理人：陈索娟，北京大成（哈尔滨）律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：黑龙江天宏房地产开发有限责任公司，住所地黑龙江省哈尔滨市道外区红平小区18号楼。法定代表人:李普楠，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴伟，该公司员工。一审被告：夏丕显，男，1966年5月24日出生，汉族，无固定职业，住吉林省长春市朝阳区。委托诉讼代理人：陈索娟，北京大成（哈尔滨）律师事务所律师。一审被告：解宇明，男，1969年6月4日出生，汉族，无固定职业，住黑龙江省通河县。一审被告：申振浩，男，1969年10月9日出生，汉族，无固定职业，住黑龙江省通河县。一审被告：吴丹，女，1986年1月8日出生，汉族，无固定职业，住黑龙江省哈尔滨市阿城区。一审被告：吴丽，女，1988年5月9日出生，汉族，无固定职业，住黑龙江省哈尔滨市阿城区。一审被告：钱亚琴，女，1962年10月1日出生，汉族，住黑龙江省哈尔滨市阿城区。上诉人哈尔滨市东方国际建筑工程有限责任公司（以下简称东方公司）因与被上诉人黑龙江天宏房地产开发有限责任公司（以下简称天宏公司），一审被告夏丕显、解宇明、申振浩、吴丹、吴丽、钱亚琴建设工程施工合同纠纷一案，不服哈尔滨市中级人民法院(2017）黑01民初173号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年1月10日立案后，依法组成合议庭，以阅卷、法庭调查形式审理了本案。上诉人东方公司的委托诉讼代理人冯贵君、陈索娟，被上诉人天宏公司的委托诉讼代理人吴伟，一审被告夏丕显的委托诉讼代理人陈索娟到庭参加诉讼。一审被告解宇明、申振浩、吴丹、吴丽、钱亚琴经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。东方公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回天宏公司的诉讼请求。2.诉讼费用由天宏公司承担。事实和理由：1.国家标准GB50300-2013《建筑工程施工质量验收统一标准》及黑龙江省地方标准DB23711-2008《黑龙江省建筑节能工程施工质量验收标准》均明确了外墙保温为节能子分部工程，不属于主体子分部工程。鉴定机构答复称此问题不属于鉴定范围，故未予受理。故案涉工程外墙保温工程不属于主体结构。2.东方公司提交的单位工程竣工验收报告充分的证明了案涉工程不存在质量问题。施工、结算期间，天宏公司及监理单位从未对外墙保温所使用的材料及施工提出任何异议。3.东方公司是按天宏公司设计变更施工的。《通河观江名苑住宅小区工程施工组织设计》14页，此文件为施工所依据的规范性文件，该文件第84页及第90页“第三节外墙保温工程”的施工工艺部分的内容已明确了外墙保温材料使用的是苯板，该文件审批表部分有东方公司公章及负责人签字确认，有监理单位的公章及监理工程师的签字确认。能够充分证明原设计中外墙采用酚醛泡沫保温板已经天宏公司的同意变更为苯板。《防止质量通病措施》中也体现了外墙采用的材料为苯板。能够充分证明原设计中外墙采用酚醛泡沫保温板已经天宏公司的同意变更为苯板，不存在施工不符合设计要求的事实。4.《建设工程施工协议》约定工程价款为198,202,643.10元。《工程结算书》确认工程总造价为163,397,569.36元，远低于双方约定的工程价款，是天宏公司变更了原设计要求，将原设计中外墙采用酚醛泡沫保温板已经变更为苯板。5.案涉工程的1#、2#、3#、4#楼的建设与现天宏公司持有的设计图纸存在不符的情况，多加一层阁楼，可以证明施工过程中，天宏公司已变更了原图纸的设计要求。天宏公司辩称，1.案涉工程外墙保温工程应属主体结构，此问题无需主管部门认定，一审法院对该事实的认定于法有据。2.案涉工程并未竣工验收合格。无法以《单位工程竣工验收报告》证明工程是否质量合格，工程竣工验收合格亦不代表工程在未来不会出现质量问题，案涉工程外墙保温部分存在材料不符合设计要求、施工工艺不符合标准导致外墙保温板出现多处脱落等问题。3.设计变更应当有签证，如改变设计方案的，还应经设计单位同意。东方公司主张设计发生变更依据内部规范性文件，该文件所谓“苯板”也并非指案涉工程外墙保温的具体材料名称，而只是对外墙保温板的一种通称。4.《建设工程施工协议》价款包含15栋楼的整体造价。东方公司与天宏公司结算时，尚有3栋楼房没有施工；多加一层阁楼的问题，造价鉴定中已经明确列出了这一部分的造价。天宏公司向一审法院起诉请求：1.东方公司对其承包的观江名苑小区建设工程主体、外墙体保温、涂料和防水工程出现的质量问题履行维修质保义务，并赔偿天宏公司经济损失1700万元;2.吴崇逸对其实际施工的观江名苑小区9、11、12号楼质量问题承担连带维修义务和赔偿经济损失（按照工程质量鉴定结论确定损失数额）;3.夏丕显对其实际施工的观江名苑小区3、4、10、13、14号楼质量问题承担连带维修义务和赔偿经济损失（按照工程质量鉴定结论确定损失数额）。4.解宇明对其实际施工的观江名苑小区2、7号楼质量问题承担连带维修义务和赔偿经济损失（按照工程质量鉴定结论确定损失数额）。5.申振浩对其实际施工的观江名苑小区1、5号楼质量问题承担连带维修义务和赔偿经济损失（按照工程质量鉴定结论确定损失数额）;6.东方公司向天宏公司返还观江名苑小区多层建筑工程差价款（按每平方米90元计算）。诉讼中，天宏公司变更第一项诉讼请求为：东方公司承担案涉工程质量保修责任；如在合理期限内不履行维修义务，则按司法鉴定意见确定的工程修复费用承担赔偿责任。一审法院认定事实：2012年5月28日，天宏公司与东方公司签订《建设工程施工协议》约定：工程总价款为198,202,643.10元；施工范围为建筑物外2米以内的土建、水暖、电照工程（含施工图纸内水、电、热等计量表，如采用遥抄水、电表，按实际找价差）。不包括电梯、消防、弱电、楼梯照明等工程；工程质量按国家及地方现行的施工验收规范和质量标准验收，工程质量达到合同约定标准。2012年5月31日签订的《建设工程施工合同》约定：工程名称为通河观江名苑住宅小区1#--15#楼，总面积113,934.72平方米；开工日期为2012年6月1日，竣工时间为2013年10月30日；工程质量标准为合格。2012年5月1日，东方公司对案涉工程进行施工，2013年10月30日工程竣工并交付天宏公司。2013年12月2日，天宏公司、东方公司制作《工程决算书》,确认工程总造价为163,397,569.36元。一审法院（2015）哈民二初字第16号民事判决、本院（2017）黑民终24号民事判决书认定天宏公司、东方公司签订的《建设工程施工协议》、《建设工程施工合同》均为无效合同。2017年6月19日，天宏公司委托的黑龙江远大鉴定服务有限公司出具了《通河县观江名苑1#～5#、7#、9#～14#住宅楼工程质量鉴定报告》。报告依据黑龙江省寒地建筑工程质量检测中心于2017年6月5日出具的《黑龙江省寒地建筑工程质量检测中心检测报告》，对于该工程外墙保温板部分分析如下：设计为复合改性酚醛泡沫板，燃烧性能为A2级，实际施工的不是酚醛泡沫板，而是苯板，设计要求燃烧性能为A2级，而所用苯板的燃烧性能连B2级都不满足，因而影响建筑物的安全，同时苯板存在未到熟化期就上墙现象，由于收缩大，已产生了部分苯板与墙体分离现象，有高空坠落伤人危险。据此，该报告出具鉴定意见如下：“被鉴定12幢住宅楼的外墙保温层不满足设计要求，存在火灾隐患，应更换为设计所要求的复合改性酚醛泡沫板（燃烧性能为A2级），在做板外装饰层时，应按建设单位指定的颜色和规范施工。该鉴定意见认为案涉工程外墙保温部分未按设计要求施工复合改性酚醛泡沫板。本案审理过程中，天宏公司申请案涉工程外墙保温的修复费用进行鉴定，本院委托了对该工程外墙保温部分进行了工程修复造价鉴定，2018年5月17日，黑龙江省嘉信工程造价咨询有限责任公司出具《司法鉴定程序报告》，鉴定修复费用金额为29,816,234.70元。出去与施工如图纸不符的部分修复费用为29,160,210元。一审法院认为，天宏公司在本案中主张案涉工程的质量问题及东方公司返还工程款差价的问题，在一审法院（2015）哈民二民初字第16号案件中已对天宏公司与东方公司的工程款问题进行处理，故对天宏公司主张的工程款差价问题构成重复诉讼，不予处理。但上述案件中并不涉及本案中的工程质量问题，故天宏公司主张案涉工程的质量问题并不构成重复诉讼。关于案涉外墙保温工程是否属于主体结构及是否存在质量问题。东方公司主张案涉外墙保温工程不属于主体工程，天宏公司已对案涉工程进行验收并已使用，且外墙保温工程不存在质量问题。案涉工程于2013年10月30日竣工，东方公司主张的中华人民共和国建筑工程施工质量验收统一标准GB50300/2013号标准于2014年6月1日起施行，故应以案涉工程施工时实行的黑龙江省建筑工程施工质量验收标准DB23/711-2003号为标准，天宏公司主张的外墙保温工程属于主体结构。黑龙江远大司法鉴定服务有限公司分别于2017年6月19日、2017年7月2日出具《通河县观江名苑1#—5#、7#、9#—14#住宅楼工程质量鉴定报告》《通河县观江名苑1#—5#、7#、9#—14#住宅楼工程质量鉴定补充报告》，确认案涉工程外墙保温工程不满足设计要求，处理方法是按设计施工规范要求进行返工。对此，东方公司认为天宏公司委托鉴定系单方行为，但东方公司拒绝对案涉工程外墙保温工程的质量进行鉴定，亦未提供案涉外墙保温工程符合设计要求及不存在质量问题的证据。故案涉外墙保温工程属于主体结构且存在质量问题。关于修复的责任承担问题。《中华人民共和国建筑法》第七十四条规定“建筑施工企业在施工中偷工减料的，使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备的，或者有其他不按照工程设计图纸或者施工技术标准施工的行为的，责令改正，处以罚款；情节严重的，责令停业整顿，降低资质等级或者吊销资质证书；造成建筑工程质量不符合规定的质量标准的，负责返工、修理，并赔偿因此造成的损失；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”天宏公司主张夏丕显、申振浩、解宇明、吴丹、吴丽、钱亚琴承担修复费用，但天宏公司未举示证据证明夏丕显、申振浩、解宇明、吴丹、吴丽、钱亚琴为本案承包人。东方公司作为建筑施工企业及承包人，在案涉工程存在主体结构问题时，东方公司应承担相应责任。根据黑龙江省嘉信工程造价咨询有限责任公司对该工程外墙保温部分作出的工程修复造价鉴定，经过计算鉴定的修复费用金额为29,816,234.70元。但该鉴定意见同时指出，根据现场鉴定勘验，该工程1#、2#、3#、4#现场与设计图纸不符，存在多加一层阁楼的问题。在没有工程签证及其它变更文件的情况下，工程实际与设计图纸不符的部分，无法确定为承包人建设，承包人仅应在设计图纸确定的工程范围内承担修复责任。根据鉴定意见，去掉该4幢楼多加的阁楼部分，修复费用金额为29,160,210元。故东方公司应给付天宏公司外墙保温工程修复费用29,160,210元。判决：一、东方公司于本判决生效之日起十五日内给付天宏公司工程修复费用29,160,210元。二、驳回天宏公司其他诉讼请求。案件受理费123,800元，保全费5000元、鉴定费420,000元（均由天宏公司预交），由东方公司负担，上述三项费用与本判决第一项一并给付天宏公司。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。东方公司向本院举示如下证据：证据一，（2015）哈民二民初字第16号民事判决卷宗中的《工程结算书》《证据交换笔录》。意在证明天宏公司对变更材质一事无争议，扣减项目中的“车库顶层保温板”，东方公司公司项目负责人冯贵君提出异议并标注“图纸改酚醛板为苯板，价格不正确，重新计算。”在原图设计中，外墙保温及车库顶层保温板材质相同，因天宏公司同意外墙保温材质为苯板，所以车库顶层保温板也随之变更。证据二，（2015）哈民二民初字第16号民事判决卷宗中的反诉状。意在证明天宏公司就工程质量问题提出反诉，未提及外墙保温材质变更，施工不符合设计的理由，外墙保温材质变更为苯板一事天宏公司是同意的。证据三，黑龙江省建设工程龙江杯委员会和黑龙江建筑协会颁发案涉工程结构优质的照片两份。意在证明案涉工程质量优质。天宏公司质证意见为：对上述证据的真实性无异议，对证明的问题有异议，车库是内墙，室内选择材质变更扣减价格，不代表整体楼外墙需要变更。天宏公司在另案反诉时不知道更换材料，本案一审法院委托做检验时才知道苯板出现质量问题。龙江杯委员会评定标准跟本案无关，建筑协会不是国家的职能机构。本院认证意见为：鉴于天宏公司对东方公司举示证据的真实性无异议，本院予以采信。本院二审查明：双方当事人签订的《建设工程施工协议》第二条第三款施工组织设计和工期一项中约定“1.东方公司按会审后的设计图纸施工，按天宏公司批准的施工组织设计、设计变更、技术措施、国家有关标准、规范施工。”第四条结算方式“四、现场签证的程序须按发包方的程序进行：签证意向书→现场签证单的确认。六、设计变更、签证计价依据2010年黑龙江省计价定额及相关结算文件，材料价格执行施工当期造价信息，只计取安全文明施工费、规费及税金。七、因东方公司原因造成的工程变更、现场签证的费用和损失，由东方公司自行承担，对东方公司超出设计图纸范围和因东方公司原因造成的返工的工程量，天宏公司不予承认。”2012年3月18日，东方公司制作了案涉工程《施工组织设计》，项目经理部、公司级、监理单位的相关人员在审批表上签字，但均未签署日期。在外墙保温工程一节中表述：“一、施工工艺，基层处理（防水砂浆）→配置胶粘剂→粘贴苯板→安装固定件……”2017年7月2日，黑龙江远大鉴定服务有限公司出具了《通河县观江名苑1#～5#、7#、9#～14#住宅楼工程质量鉴定补充报告》，鉴定结论为：根据现场勘查结果分析，外墙保温板开裂和脱落的原因是未按设计和施工规范要求施工。为防止高空坠落伤人和不影响居民过冬应尽快处理，处理的方法是按设计和施工规范要求进行返工。本院二审查明的事实与前述一审判决认定的事实一致。本院认为，一审法院认定案涉外墙保温工程属于主体结构的依据为黑龙江省建筑工程施工质量验收标准DB23/711-2003号，属于施工中正在适用的地方规范，一审法院据此作出认定并无不当。案涉外墙保温的鉴定结论确认其存在质量问题，与东方公司的施工存在因果关系，因此，即使该工程经竣工验收，抑或获得相应奖项，均不能免除施工单位东方公司的责任。双方当事人在《建设工程施工协议》中约定“东方公司按会审后的设计图纸施工，按天宏公司批准的施工组织设计、设计变更、技术措施、国家有关标准、规范施工。”该协议虽然无效，但双方当事人的意思表示明确，按设计图纸施工系东方公司的合同义务，天宏公司认为该施工组织设计中的“苯板”仅系保温材料的泛指代称，无论该理由是否成立，如东方公司认为施工组织设计变更了外墙保温材料，即设计图纸与施工组织设计相矛盾时，应举示相关设计变更单、现场签证单等证据佐证建设单位或设计单位要求或准许变更外墙保温材料，东方公司仅以施工组织设计中存在“苯板”的记载来主张外墙保温材料进行了设计变更，本院不予支持，况且其使用的苯板燃烧性亦未达到相关等级。由于天宏公司的诉讼请求为东方公司履行维修质保义务，变更后的诉讼请求为“东方公司承担案涉工程质量保修责任；如在合理期限内不履行维修义务，则按司法鉴定意见确定的工程修复费用承担赔偿责任。”而根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持”的规定，东方公司对其造成的质量问题先应承担“修理、返工或者改建”的责任，拒绝后方可支付相应对价。故一审法院以东方公司不认可质量问题为由，超过当事人诉请直接判令东方公司给付维修款项不当。鉴于东方公司在本院明确表示“如果法院认定材质不应该变更苯板，我们承担维修”，故本院判令东方公司按照相关鉴定意见承担返工责任。如双方是按照苯板材质进行的最终结算，在东方公司按照设计的酚醛板进行返工后，可对两种材质施工中的差价部分另行主张权利。综上，东方公司的部分上诉请求有理，本院予以支持。鉴于东方公司向本院承诺其可以在今年8月份雨季后开工，至10月底完成全部外墙保温工程，故本院判令东方公司在该期间内的供暖期前完成返工施工。本判决生效后至施工前的期间，东方公司做好施工准备工作，天宏公司为其施工提供方便条件。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销哈尔滨市中级人民法院(2017）黑01民初173号民事判决；二、哈尔滨市东方国际建筑工程有限公司自2019年8月1日至2019年10月15日期间将其施工的通河县观江名苑1#～5#、7#、9#～14#住宅楼外墙保温工程（不含1#、2#、3#、4#阁楼部分）按照设计图纸自费整改返工,并达到双方签订的《建设工程施工合同》约定的合格质量标准；三、哈尔滨市东方国际建筑工程有限公司履行本判决第二项义务前，与黑龙江天宏房地产开发有限责任公司协商聘请双方认可的具有工程质量认定资质的第三方，跟踪哈尔滨市东方国际建筑工程有限公司的施工情况，并在施工结束后出具质量情况的报告，聘请第三方的费用由哈尔滨市东方国际建筑工程有限公司负担，如双方无法协议一致，可在执行程序中，由法院执行部门依法指定；四、如哈尔滨市东方国际建筑工程有限公司至2019年9月1日仍未履行本判决第二项中的进场施工义务,黑龙江天宏房地产开发有限责任公司应在2019年9月2日起，自行组织维修，在维修开始10日内，哈尔滨市东方国际建筑工程有限公司给付黑龙江天宏房地产开发有限责任公司修复费用29,816,234.70元；五、驳回黑龙江天宏房地产开发有限责任公司的其他诉讼请求。一、二审案件受理费247,600元，保全费5000元、鉴定费420,000元，由哈尔滨市东方国际建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 剑审判员 王晓兵审判员 胡乃峰二〇一九年四月二十九日书记员 丁 馨