浙江省临海市人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）浙1082刑初1120号 公诉机关浙江省临海市人民检察院。 被告人谢道飞，男，1963年10月2日出生于浙江省临海市，汉族，大专文化，原临海市国土资源局监察大队大队长、监察员，住浙江省临海市古城街道水岸丽景1幢1单元602室。2018年2月13日因本案被临海市公安局刑事拘留，2018年3月21日经临海市人民检察院批准被逮捕。现羁押于临海市看守所。 辩护人朱杨华，浙江昶日律师事务所律师。 临海市人民检察院以临检公诉刑诉〔2018〕1135号起诉书指控被告人谢道飞犯非法采矿罪，于2018年12月4日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。临海市人民检察院指派检察员谢由南出庭支持公诉，被告人谢道飞及其辩护人朱杨华到庭参加诉讼。期间，公诉机关因补充侦查需要，于2019年3月4日建议本院延期审理，并于2019年4月4日补充侦查完毕提请本院恢复审理。现已审理终结。 公诉机关指控： （一）非法采矿罪 1、2014年10月12日，谢加洪向临海市永丰镇吕山店村村委会承包了该村桥头下国道线至东岙脚坝头的林间道路建设工程。后被告人谢道飞和谢某7、谢某8三人商定，通过合作修路、开采山体出卖石某的方式，牟取非法利益，其中谢某7占四成股份，被告人谢道飞和某各占三成股份。道路施工期间，被告人谢道飞和谢某7、谢某8在未取得采矿许可证的情况下，擅自组织人员在道路施工审批范围外××、××、水下三个地点开采山体，并将开采出来的土石某出售给李某4、郑某3、杨某1等人，非法开采活动一直持续到2016年6月左右。2018年2月经浙江省工程勘察院和杭州元古测绘技术有限公司勘测，2014年10月至2016年6月份期间，被告人谢道飞等人在吕山店村非法采挖点采挖的土方量为6.7974万吨，石方量为37.3629万吨，经临海市价格认证中心价格认定，该非法采矿点造成国家资源损失价值人民币9732998元。 2、2017年3、4月，陈建伟、陈华亮、梁荣辉等人在未取得采矿许可证的情况下擅自在临海市狗头湾山上开采山体；2017年5月，被告人谢道飞合伙参与非法开采活动，其中被告人谢道飞占50%股份，至2017年9月左右结束开采活动，开采出的石某出售给杨某1、包某、朱某1等人。2017年5月25日，临海市国土资源局对临海市狗头湾的非法开采活动进行查处，责令停止开采、没收违法所得并予以罚款，后由金某1顶替被告人谢道飞与陈某2、陈某3、梁某3等人接受行政处罚。2017年7月26日，临海市国土资源局再次对该非法开采活动进行查处，决定对陈某2处以责令停止开采、没收违法所得人民币2400元、罚款人民币1200元的行政处罚。经查，该非法开采点被采挖的宕渣共计2.3432万吨许，依宕渣23.8元/吨的鉴定单价，被采挖的宕渣价值人民币557681元；渣土共计1.3957万吨许，依渣土15.5元/吨的鉴定单价，被采挖的渣土价值人民币216332元，被采挖的土石某总计价值人民币774013元。其中被告人谢道飞参与期间，对外出售土石某非法获利人民币15.7万元以上。 3、2015年5、6月至2017年年初，被告人谢道飞伙同他人在未取得采矿许可证的情况下，组织人员擅自在临海市杨梅岭头处非法开采山体，对外出售土石某。开采出的石某出售给徐某1、谢某6、杨某1等人，共计非法获利人民币46.5万元。2015年9月8日，临海市国土资源局对临海市杨梅岭头的非法开采活动进行查处，2016年10月28日处以责令停止开采、没收违法所得人民币2000元并予以罚款人民币600元的行政处罚，后由应某顶替被告人谢道飞等人接受行政处罚。 （二）滥用职权罪 2014年10月至2017年9月期间，谢道飞担任临海市国土资源局土地监察大队大队长以及监察员，负责全市范围内土地违法的查处工作，具体分管片为白水洋镇、括苍镇、永丰镇、河头镇、沿江镇、汛桥镇等地，其在履职期间在监管区域内不但不认真履责，反而利用自己的监管职权，单独或者伙同他人对上述三个非法采矿点进行非法采矿，以国土资源局受理案件为由阻碍相关部门查处或者向相关部门打招呼等方式，多次对非法采矿行为人进行包庇，帮助逃避查处，致使国家利益遭受损失达人民币1000万余元。 公诉机关提供证人证言，被告人的供述，归案经过，辨认笔录，户籍证明等证据予以证明。 公诉机关认为被告人谢道飞违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，情节特别严重；被告人谢道飞身为国家机关工作人员，在担任临海市国土局监察大队大队长、监察员等职务期间，其不仅不履行应尽的监督管理职责，还单独或者伙同他人，徇私舞弊，采挖土石某并对外出售，牟取非法利益，致使国家利益遭受重大损失，情节特别严重，其行为已经构成非法采矿、滥用职权罪。提请本院依法判处。 被告人谢道飞辩解自己没有指控的三处非法采矿点的股份；滥用职权其只是没有及时进行管理，才致使国家遭受一点损失。 其辩护人提出指控被告人谢道飞构成非法采矿、滥用职权犯罪的证据不足；勘查报告程序违法，部分鉴定人没有鉴定资格，没有剔除之前已经开采的数量，测量报告委托主体错误，涉案人员没有对现场进行指认，测量报告受委托机构没有资质出具测量报告；上述地段已经被国土局处罚，应当以国土局认定的数量作为犯罪数额。要求宣告无罪。 经审理查明： （一）非法采矿事实 1.2014年10月12日，谢加洪（已判）向临海市永丰镇吕山店村村委会承包了该村桥头下国道线至东岙脚坝头的林间道路建设工程。后谢某7、谢某8（已判）和被告人谢道飞三人商定，通过合作修路、开采山体出卖石某的方式，牟取非法利益，其中谢某7占四成股份，谢某8和被告人谢道飞各占三成股份。道路施工期间，谢某7、谢某8和被告人谢道飞在未取得采矿许可证的情况下，擅自组织人员在道路施工审批范围外××、××、水下三个地点开采山体。2014年12月份前后，谢某7、谢某8和被告人谢道飞开始进行非法开采活动，2015年8月，谢某8因与被告人谢道飞发生纠纷，其自行退股，自此未参与吕山店非法开采点的开采活动，2015年年底，谢某7也退出吕山店的非法开采活动。2018年2月经浙江省工程勘察院和杭州元古测绘技术有限公司勘测，吕山店村非法采挖点采挖的土方量为6.7974万吨，石方量为37.3629万吨。经临海市价格认证中心价格认定，该非法采矿点被采挖的土石方造成国家资源损失价值人民币9732998元。具体如下： 2014年12月至2015年2月，谢某7、谢某8和被告人谢道飞在龙某进行开采，现场施工由李某4负责，工程施工所需的炮头机、挖机由李某4调派，开采出来的渣石料以5元/吨的价格出售给李某4，共计出售给李某4渣石料五六十车，每车平均45吨左右，总计出售渣石料2250吨以上。经估价，该处土方（渣土）15.5元/吨，宕渣23.23元/吨，就低以15.5元/吨的鉴定单价，出售给李某4的渣石料共计价值人民币34875元许。 2015年4月4日，被告人谢道飞与郑某3、徐某2等人商议由郑某3开采吕山店的山体，开采所得的渣石料以4元/吨的价格出售给郑某3、徐某2等人，商定后的当天，郑某3将渣石料钱款人民币100万元打入被告人谢道飞的账户。后谢某7、谢某8和被告人谢道飞安排郑某3在吕山店龙某、后坑、水下三个地点进行开采，至2015年年底，吕山店非法开采点向郑某3出售的渣石料共计240000吨许。其中土方量为6.5724万吨，以15.5元/吨的鉴定单价，价值1018722元；石方量为17.4276万吨，以23.23元/吨的鉴定单价，价值人民币4048431元许。 2015年下半年，杨某1与被告人谢道飞商定，由杨某1到吕山店非法采矿点以10元/吨的价格向被告人谢道飞购买渣石料。2015年9月至12月，杨某1为支付在吕山店购买的渣石料款项，通过银行转账分17次打入被告人谢道飞的账户共计人民币42万元，渣石料数量总计42000吨左右，依23.23元/吨的鉴定单价，吕山店非法采矿点该时间段出售给杨某1的渣石料共计价值人民币975660元。 2016年2月至6月，杨某1继续以10元/吨的价格到吕山店非法采矿点向被告人谢道飞购买渣石料。2016年2月至6月，杨某1为支付在吕山店购买的渣石料款项，通过银行转账分13次打入被告人谢道飞的账户共计人民币38万元，渣石料数量总计38000吨左右，依23.23元/吨的鉴定单价，吕山店非法采矿点该时间段出售给杨某1的渣石料共计价值人民币882740元。 综上所述，被告人谢道飞参股期间的吕山店非法采矿点出售的渣石料总计价值人民币6960428元。 2018年2月13日，被告人谢道飞被公安机关传唤到案。 上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据予以佐证，事实清楚，足以认定： （1）户籍证明，证实谢道飞及其他诉讼参与人的身份信息。 （2）承包合同，证实2014年10月12日，谢某7与永丰镇吕山店村民委员会签订的造路工程合同，在甲方村桥头下国道线至东岙脚坝头新造一条道路长900米宽7米，其中约定路基开挖多余的渣石归谢加洪方所有并自行处理。 （3）3处非法采矿点的卫星地图，证实1号、2号、3号开采现场的具体位置分别为龙某、后坑、水下。 （4）台州银行对账单，证实2015年4月4日，郑某3通过沈冬萍账户打款100万元到谢道飞的台州银行账户。 （5）岩仓付款汇总表，证实杨某1的公司所做的岩仓汇总记录显示从2016年2月25日至6月22日打款380000元。 （6）银行转账统计表，证实杨某1向谢道飞购买石某，通过账号11×××15和11×××28两个账户转账给谢道飞账户。从2016年2月至2016年6月分13笔转账给谢道飞38万元。 （7）情况说明，证实同案人员谢某8、谢某7、徐某3、谢某9、徐某2、何某、郑某3的处理情况。涉及的临海市永丰镇吕山店村非法采矿点，经测量造成国家矿产资源损失达18万立方米。 （8）归案经过，被告人谢道飞被公安机关传唤到案。 （9）证人谢某1、谢某2、谢某3证言，证实2014年11月，吕山店村批了一个林间道路工程，村方跟谢某7先签订修建1公里的合同，事实上是村民谢道飞、谢某7、谢某8三人合伙。 （10）证人谢某4证言，证实其系谢某7父亲，谢道飞叫其在吕山点岩仓进出口的马路上扫地，每天100元工资。吕山店岩仓老板是谢道飞、谢某8和其儿子谢某7，谢道飞主要负责向村民买山体、联系买石某的椒江人以及谈卖石某的价格等业务，谢某8主要负责现场管理、记账，谢某7一直都没有到现场进行管理。2015年9月，谢某8与谢道飞有矛盾，谢某8父子就没有在现场管理了，之后谢道飞又叫来同村的董某1到现场管理记账。 （11）证人郑某1证言，证实谢道飞、谢某8、谢某7他们三个多次找其让其同意他们开采其家水下（3号点）的山体，同意后谢道飞给其6万元。 （12）证人谢某5、林某1证言，证实吕山店采矿点是谢道飞、谢某7、谢某8合伙开采的，因为把二人的山体挖了，谢道飞给二人现金25000元、20000元作为补偿。 （13）证人董某1、李某1证言，证实董某1帮助谢道飞在现场监督施工。村里一共有三个被非法开采的岩仓，其中一个是靠近104国道线边上的，一个是在后坑，第三个是水下。岩仓的具体合伙人其不清楚。董某1一共领取了谢道飞给的四个月工资（共21000元）。李某1在董某1没有空闲时间时也去挖山现场帮董某1记账并在当天报给谢道飞。 （14）证人张某的证言，证实郑某3一次性打款给吕山店岩仓的老板谢道飞100万元用于购买石某，价格是每吨4元，应该运输了23万多吨的渣料。 （15）证人杨某1证言，证实开始是2015年帮郑某3去谢道飞的吕山店岩仓运石某，郑某3不做后，其与谢道飞约好每吨价格10元钱就安排人到吕山店岩仓拉石某。其与谢道飞之间的银行转账记录都是其从谢道飞各个岩仓那里买石某的钱。 （16）证人马某、卢某1证言，证实岩仓付款汇总表上的相关信息。 （17）证人李某2、杨某2、王某1、何某、卢某2的证言及辨认笔录，证实永丰吕山店岩仓的老板是谢道飞。 （18）同案人员谢某8供述，证实2014年10月份，吕山店村将林间道路工程承包给谢某7，其、谢道飞和谢某7借机在此进行开采岩渣，约定谢某7占4成，其和谢道飞各占三成，2015年8月左右其退出开采山体的经营活动。工程施工期间，其负责把路做通，与村民进行沟通协调，钱都是由谢某7、谢道飞两人负责的，其儿子谢某9在现场记账期间，他所记录的账都是直接报给谢道飞的，然后再由谢道飞去跟买渣石的郑某3等人清算。一共在龙某（1号）、后坑（3号）、水下（2号）三个位置开采山体，龙某从2014年10月份到2015年1月，李某4在此开采，打出来的岩石某料卖给李某4的价格其记得是5元/吨，在李某4施工期间，谢某7陆陆续续一共分给其约2万块钱。水下位置开采时间从2015年6月至2015年11月，后坑位置开采时间是2015年6、7月至2016年2月（2016年农历正月，正月期间为何某进场开挖，但没挖多久，被国土查处），这两个点的大部分时间都是郑某3施工开采的。郑某3施工期间，其在政策处理费用中赚了有万把块钱。 （19）同案人员谢某7的供述，证实其占股40%，谢道飞、谢某8各占股30%。开始谢道飞找来李某4运输石某。后谢道飞找来椒江人“老度”。之后“老度”就打款了100多万元料款到谢道飞的账户，现场开采的炮头机、挖机都是“老度”自己带过来的。负责运输的车队也是“老度”叫来的。现场管理的是以谢某8为主，谢某9在现场。到了2015年8月份左右谢某8退出之后其就叫了董某1在现场管理。2015年其退出，之后好像是郑平与谢道飞一起开采。 （20）同案人员郑某3、徐某2、徐某3的供述，证实2015年4月初，三人一起与谢道飞商量好要买他吕山店的岩仓石某，谢道飞要求先打100万，讲好之后当天郑某3给谢道飞账户打了100万的料款，买谢道飞吕山店的石某是按照4元一吨计算，整个算下来在谢道飞处一共购买了24万吨的石料。岩仓是谢道飞和谢某7的，由谢某7的父亲和某的儿子在管理和记账的。谢某7是偶尔去现场进行管理的，谢某8是经常去现场进行管理的。 （21）同案人员谢某9的供述，证实吕山店采矿，谢某8负责政策处理和修路，整个工程由谢某7出面承包，谢某8参与期间从2014年12月开始至2015年8月为止。其退出后谢某7父亲谢某4开始记账，一段时间后董某1也过去一起记账及帮助现场管理。谢道飞在现场管理且卖石某的业务是谢道飞联系来的。 （22）岩石试验报告、土石方测量报告、价格鉴定意见书，证实土方量为6.7974万吨，渣土价值15.5元/吨，石方量为37.3629万吨，石方价值23.23元/吨，总计价值9732998元。 对该笔事实公诉机关指控谢道飞的犯罪数额为9732998元，经查，开采出的石某销售给李某42250吨；销售给郑某324万吨；销售给杨某18万吨，合计32.225万吨，扣除渣土6.7974万吨（价值105.36万元，15.5元/吨），石方总重量25.4276万吨（价值590.68万元，23.23元/吨）。公诉机关指控的数额证据不足，本院不予采纳。对该笔事实综合上述证据认定涉案数额为人民币696.04万元。 被告人谢道飞及其辩护人提出的被告人谢道飞没有股份的意见与上述查明的事实不符，不予采纳。 2.2017年3、4月，陈建伟、陈华亮、梁荣辉等人在未取得采矿许可证的情况下擅自在临海市狗头湾山上开采山体；2017年5月，被告人谢道飞合伙参与非法开采活动，其中被告人谢道飞占50%股份，至2017年9月左右结束开采活动，开采出的石某出售给杨某1、包某、朱某1等人。2017年5月25日，临海市国土资源局对临海市狗头湾的非法开采活动进行查处，责令停止开采、没收违法所得并予以罚款，后由金某1顶替被告人谢道飞与陈某2、陈某3、梁某3等人接受行政处罚。2017年7月26日，临海市国土资源局再次对该非法开采活动进行查处，决定对陈某2处以责令停止开采、没收违法所得人民币2400元、罚款人民币1200元的行政处罚。经查，该非法开采点被采挖的宕渣共计2.3432万吨许，依宕渣23.8元/吨的鉴定单价，被采挖的宕渣价值人民币557681元；渣土共计1.3957万吨许，依渣土15.5元/吨的鉴定单价，被采挖的渣土价值人民币216332元，被采挖的土石某总计价值人民币774013元。其中被告人谢道飞参与期间，对外出售土石某非法获利人民币15.7万元以上。 上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据予以佐证，事实清楚，足以认定： （1）接受证据材料清单，证实由梁某3提供的一张承诺书，内容：关于河头镇××村狗头湾林间道路至里岙地段道路工程，如果有法律责任、拘留、刑拘或者追究刑事责任，拘留每天按500元计算，如有刑事责任每月按一万元计算，每月付清。签字人：谢道飞、陈某2。 （2）接受证据材料清单、吴某1提供的溪西沙场账目四张、证人吴某1、包某证言及辨认笔录，证实2017年6月份至9月份谢道飞卖到包某溪西沙场的石料共271车，岩渣10898.1吨，包某扣除运费以后分别打给陈某222950元，打给谢道飞20000元钱。并经吴某1辨认账目“谢陶飞岩渣”中的“谢陶飞”就是谢道飞。 （3）至界岭岩料统计表，证实6、7、8三月共计岩料8513.63吨。 （4）杨某1转给谢道飞的银行账单、朱福利转给陈某2的银行账单，证实：杨某11×××15账号于2017年7月19日转给谢道飞50000元；2017年7月27日朱福利转给陈某220000元，2017年8月29日转给陈某230000元，2017年9月30日转给陈某210000元。 （5）工程机械租赁合同，证实2017年7月17日，谢道飞与倪某签订工程机械租赁合同，谢道飞租赁倪某的挖掘机在河头镇××村××山路拓宽工程，租赁期6个月，每月租金85000元。 （6）协议书、补偿协议，证实2013年4月12日梁荣辉与百步村村委签订协议，梁某3为百步村修建一条林间道路，2016年5月份，林某2局验收合格，2017年7月，梁某3未经批准，擅自在原有路段开挖山体，为此，梁某3赔偿给百步村损失费6万元，保证金2万（以保证在15日内将路面松土清理完毕）。 （7）接受证据材料清单、兴富建材厂职工潘某1提供的领款凭证，证实兴富建材厂向陈某2购买泥料情况，并支付给陈某265000元人民币。 （8）关于下达临海市2015年林区道路建设任务的通知及相关附件，证实临海市农林局、财政局联合下发的文件显示临海市狗头湾林间道路工程已于2016年4月建成完工。 （9）关于河头镇××村狗头湾至里岙蓝莓示范基地道路存在非法开采情况的说明、金某1的处罚材料、陈建伟的处罚材料、金某1、陈某2、郑某2、梁某3、杨某4、方某、包某、陈某3、李某5、胡某1、沈某等谈话笔录，证实以上材料为临海市国土局及其派出机构河头国土资源所出具的材料，金某1于2017年5月25日，因在狗头湾擅自开采土渣石料，被临海市国土局予以行政处罚（事实为陈某3、陈某2等人擅自开采山体，由金某1代替处罚），陈某2，于2017年7月26日，因在狗头湾擅自开采土渣石料，被临海市国土局予以行政处罚。 （10）证人梁某1、梁某2证言，证实2015年6月其村与梁某3签订协议，让梁某3施工造路，2016年5月这条路已经造好，2017年7月8日安全巡查时发现梁某3这些人未经村两委同意在原先建好的道路上私自开挖岩石，村干部就将这个情况向林某2局、国土局等主管部门反映，也将私自开挖的行为强行制止，村两委对地方进行实地勘测后通过决定，与对方签订了协议并把机械的钥匙还给对方。 （11）证人陈某1，证实陈某2是其女婿，2017年6月22日至8月11日，其在河头××村开采点干活，主要是监督炮机开采，记录时间和运输渣石的车数。这个采矿点由陈某3、陈某2、谢道飞、梁某3等人合伙开采的。 （12）证人金某1证言，证实2017年5月份左右，陈华亮在河头镇××村开采山体被国土局查处，陈某3让其顶替他处罚。 （13）证人郑某2证言，证实2017年4、5月份，陈某2打电话给其让其在狗头湾用挖机开采山体。 （14）证人金某2证言，证实2017年7月1日前后，谢道飞打电话叫其来临海市狗头湾山上帮他用炮头机开采山体。后其帮谢道飞联系了宁波人倪某的炮头机。 （15）证人倪某、杨某3、杨某4证言及辨认笔录，证实三人跟谢道飞在一家KTV附近的房子谈好倪某、杨某3的炮头机为谢道飞的百步村岩仓打料，每月85000元，当时还当面确认百步村岩仓就是谢道飞的，一共收到十多万元钱，钱也是向谢道飞要的。杨某4是驾驶员，倪某、杨某3是合伙人。 （16）证人杨某1证言，证实2017年5、6月份左右，谢道飞向其推销百步岩仓的渣料，其叫袁象过去，袁象看后说料还可以，之后其就安排袁象拉料，其买料的价格是400元一车，一次性打了5万元，应当是170车。其银行转账记录里转给谢道飞的钱都是其从谢道飞各个岩仓那里买料的钱，没有其他方面的费用。 （17）证人袁某证言及辨认笔录、现场辨认笔录，证实百步村岩仓有一处是谢道飞的，2017年6月下旬，杨某1打电话让其到河头百步谢道飞那里拉料，其听谢道飞跟其讲到其公司打给他50000元渣料款，一车50吨，每车400元，也就是运送了一百三、四十车，所以在谢道飞那里拉了六七千吨的渣料。 （18）证人朱某1（又名朱福利）、潘某1证言，证实陈某2将百步的石料卖到朱某1建材厂有9280吨左右，按照7元一吨的价格（运费另付）支付给陈某26.5万元。 （19）证人朱某2、朱某3证言，证实2017年6、7月份的时候，帮陈某2在百步村山上拉石某到兴富建材厂，运费合计有10000多元。 （20）同案人员陈某2供述，证实2017年3、4月份至8月份初，其和陈华亮、谢道飞、梁荣辉在河头镇××村狗头湾开采山体，总共卖出至少一万六千吨，堆在现场没有卖出去的石料估计有两三万吨，谢道飞是2017年5月份参股进来的，他占50%，其占25%，陈某3占25%，谢道飞统一指挥管理现场，现场施工的炮头机、挖机、运输车队等大部分由谢道飞出面联系的，其和陈某3、梁某4荣哪个有空就去现场指挥、管理、监督。渣石主要卖到三个地方，分别是河头朱福利窑厂、河头西溪包某沙场以及扬子公司，朱福利处是其经手，15元一吨，前后总共卖到窑厂大概有9000吨，其总共收到55000元；另外卖到扬子公司是石料350元一车，渣料200元一车，一车按照平均50吨计算，扬子公司从其这里运了50000元的石某，按照价格折算7000吨肯定有；卖到包某沙场是17元左右一吨，该笔业务费用是谢道飞结算。 （21）同案人员梁某3供述，证实2017年3、4月份到9月份左右，在没有任何手续的情况下，其与谢道飞、陈华亮、陈建伟一起在临海市狗头湾开采石某销售，其出面作为承包人跟村方签订协议，同时到现场帮忙管理，出面与村民协调。2017年9月9日，其被叫去做笔录，听说要判刑其就怕了不敢做，陈某2和谢道飞就在一张承诺书上签字。 综上所述，公诉机关就低以杨某1、朱某1、包某三人的购赃款项数额认定被告人谢道飞的犯罪数额，证据之间能够相互印证，足以认定。被告人谢道飞的有关该项事实的辩解及辩护人的相关辩护意见与上述查明的事实不符，不予采纳。 3.2015年5、6月至2017年年初，被告人谢道飞伙同他人在未取得采矿许可证的情况下，组织人员擅自在临海市杨梅岭头处非法开采山体，对外出售土石某。开采出的石某出售给徐某1、谢某6、杨某1等人，共计非法获利人民币46.5万元以上。2015年9月8日，临海市国土资源局对临海市杨梅岭头的非法开采活动进行查处，2016年10月28日处以责令停止开采、没收违法所得人民币2000元并予以罚款人民币600元的行政处罚，后由应某顶替被告人谢道飞等人接受行政处罚。 上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据予以佐证，事实清楚，足以认定： （1）证人彭某1证言，证实谢道飞于2014年或2015年叫其去杨梅岭头采石点协助管理，前后采挖了二年左右，约定报酬150元一天，炮头机、挖机都是谢道飞叫来的，胡某2有二台炮头机采挖过，卢某2也有采挖过，因身体不好，叫过朱某4帮其记账，郑某3购买过土石方，杨梅岭头岩仓老板就是谢道飞，没有其他人合伙的。其记得谢道飞岩仓是2016年年底时结束，其帮他在现场管理前后时间将近一年半左右。谢道飞在杨梅岭处采挖后卖出的土石方量有二、三十万吨左右的土石方，好的料价格在13元左右，泥土较多的料价格在8-9元，估计销售额二百万元左右。 （2）证人朱某4证言，证实其在2015年下半年帮彭某1记账，断断续续有30天左右，2016年上半年断断续续也记了30天左右的账，其帮忙期间每天在30车次上下。 （3）证人彭某2证言，证实2015年至2016年期间，谢道飞在杨梅岭头山上开采土石方出售赚钱，后谢道飞让其父亲帮忙管理。 （4）证人许某证言及辨认笔录，证实2016年年初，其杨梅岭山体被采挖破坏就找到彭某1交涉，彭某1答应赔偿，后在杨梅岭现场老板谢道飞坐在车内将10.2万元钱交给其作为补偿，其拿了钱之后，后来对方就将其家所在的山体全部采挖了。 （5）证人周某1、童某1证言及辨认笔录，证实二人系夫妻关系，2016年3月的时候，二人发现杨梅岭山体被挖去了一大片，后来找彭某1交涉，彭某1说老板是谢道飞，谢道飞先后拿出10万元钱交给童某1作为补偿。 （6）证人徐某1证言及辨认笔录，证实2016年3-4月份，其组建了五辆车的仁腾车队，车队所拉的料大都是在临海飞买过来的，价格是13.5元一吨，从3、4月份开始拉到10月份结束，从杨梅岭拉的土石方有30万元左右，按照每吨13.5元计算，拉的料也就二万多吨左右。拉到工地以30元/吨出售，路上运费就要16元/吨。杨梅岭岩仓的老板其只知道是谢道飞，至于其他人其不清楚。 （7）证人杨某1证言及杨某1的台州银行对账单，证实2016年12月份至2017年1月，谢道飞叫其到谢道飞的杨梅岭岩仓运石某，石某是谢道飞自己负责开采的，石某价格是13.5元每吨，其在杨××向谢道飞买料的钱是13.5万，2016年12月有9万元，2017年1月有4.5万元，另外其手机中有谢道飞于2016年12月29日发给其的短信“杨总，总欠杨梅岭4万2千元，明天料不够，因为装料把路挖断了，过二天好料打来通知你，拜托你打4万元过来，谢谢！”。 （8）证人谢某6证言，证实2016年下半年，其在汛桥杨梅岭头买过3万元的土石方，其只知道谢道飞是那里的采石点老板之一，平时在岩仓管理的是彭某2的父亲老彭和朱某4等几个人。 （9）证人李某2证言，证实其帮助杨某1管理车队，杨某1在杨梅岭头购买过土石某，杨梅岭头采石点老板是谢道飞，现场有二三台炮头机采挖，总共拉石料不超过10次，每次10几辆车、拉石料二三天，每辆车每天拉石料二三趟。 （10）证人朱某5证言及辨认笔录，证实2016年过年后至5月30日，其在杨××胡道彬开炮头机，期间胡某2共有3台炮头机、一台挖机在杨梅岭开采，朱某4在现场管理、记账，老板是在国土局上班的谢道飞和一个姓彭的人，姓彭的父亲也每天来工地看看。2016年其参与期间开采出来的石料都是卖给仁腾公司的。 （11）证人卢某2、何某证言及辨认笔录，证实二人一起合伙购买了炮头机，2016年5到6月期间，谢道飞让二人的炮头机到杨梅岭采石点采挖，在杨梅岭采石点开采时间大概是在15天至20天左右的时间。杨梅岭采石点的老板是谢道飞和“老彭”，朱某4负责在现场记账。 （12）证人赵某证言及辨认笔录，证实杨子车队的杨梅岭岩仓管理人是李某2，杨春业也管理过，有一次在下雨天的晚上在杨××过××中年男子（经××为谢道飞）在管理，这个中年男子应该和杨梅岭岩仓有关系。 （13）证人应某证言，证实2015年9月份前后，因岩仓被国土查到，谢道飞打电话让其帮他跟彭某2顶替处罚，并说不会拘留，其碍于朋友情面答应，在汛桥国土所按照事先谢道飞跟其说的做了笔录。 （14）临海市国土资源局情况说明，证实临海市汛桥镇杨梅岭头的开采作业没有经过国土部门的依法审批，属于无证开采。 （15）临海市公安局治安大队情况说明，证实与谢道飞合伙开采的人员还没有到案。 （16）临海市汛桥镇杨梅岭头（井头、大岙、周岙村）非法开采土石方测量报告、矿产品价格认定协助书、价格认定结论书，证实开采土方8.5361万吨，价值人民币1323095元；宕渣131.7729万吨，价值人民币30610844元。 （17）临海市国土局应世良非法采矿查处材料，证实因应某在2015年9月8日在杨梅岭头非法开采石料，共计卖出300吨，获利2000元，于2016年10月28日被临海市国土资源局处以责令停止开采、没收违法所得人民币2000元、罚款人民币600元的行政处罚。 综上所述，公诉机关就低以徐某1、谢某6、杨某1三人的购赃款项数额认定被告人谢道飞的犯罪数额，证据之间能够相互印证，足以认定。被告人谢道飞的有关该项事实的辩解及辩护人的相关辩护意见与上述查明的事实不符，不予采纳。 （二）、滥用职权事实 2014年10月至2017年9月期间，被告人谢道飞担任临海市国土资源局土地监察大队大队长以及监察员，负责全市范围内土地违法的查处工作，具体分管区片为白水洋镇、括苍镇、永丰镇、河头镇、沿江镇、汛桥镇等地，其在履职期间在监管区域内不但不认真履责，反而利用自己的监管职权，单独或者伙同他人对上述三个非法采矿点进行非法采矿，以国土资源局受理案件为由阻碍相关部门查处或者向相关部门打招呼等方式，多次对非法采矿行为人行为进行包庇，帮助逃避查处，致使国家利益遭受损失达人民币1000万余元。 上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据予以佐证，事实清楚，足以认定： （1）干部履历表、中国共产党入党志愿书、机关单位工作人员工资调标变动核准表、公务员年度考核登记表、职务任免通知书，证实2005年1月24日，国土局任命谢道飞任法规监察科科长；2008年4月15日，谢道飞为土地监察大队副大队长；2011年9月20日，谢道飞为土地监察大队大队长；2016年5月3日，免去谢道飞临海市土地监察大队大队长职务。 （2）法规监察科（土地监察大队）职能规定，证实法规监察科负责对违反国土资源法律法规的行为进行监督检查；受理国土资源违法行为检举、控告并调查核实；组织国土资源动态执法巡查，按照土地执法快速反应机制要求对土地违法违规行为及时发现、制止和整改；负责全市国土资源违法案件的立案、调查取证及审查、处理工作，做好对破坏、占用耕地，非法买卖土地、非法采矿等涉嫌犯罪案件的调查移送，做好重大案件的上报工作。 （3）临海市国土资源局出具的证明，证实谢道飞、董某2和郑某4等3名同志分管全市土地矿产执法监察工作区片情况，其中谢道飞分管白水洋镇、括苍镇、永丰镇、河头镇、沿江镇、汛桥镇。 （4）临海市国土资源局矿产违法案件立案呈批表、行政处罚决定书，证实谢道飞对临海市国土局矿产违法案件有立案审批的职权。 （5）国土资源执法监察巡查登记台账，证实2014年12月至2016年3月，永丰吕山店非法采挖行为一直在持续，永丰国土资源所工作人员李某3、周某2等人多次巡查发现予以制止。其中，2014年12月25日，国土工作人员李某3、周某2等人巡查发现吕山店有非法采挖行为，予以制止；2014年12月31日，周某2等人巡查发现谢某7在吕山店非法采矿，责令停止；2015年1月4日，李某3、周某2等人巡查发现吕山店非法采挖还在继续，再次责令停止；2015年1月16日，发现吕山店有挖机在采挖石某，再次责令停工。 （6）12345便民服务交办单，证实群众举报临海市永丰镇吕山店村后坑山等地，村民谢道飞、谢某8和谢某7未经审批非法采石，该情况已经持续一年多。 （7）临海市人民政府办公室关于明确森林经营单位修筑直接服务于林业生产设施项目占用林地审批事项的通知，证实临海市人民政府办公室印发通知规定林区道路建设过程中所产生的弃土不得对外出售。 （8）行政处罚决定书，证实谢某7因承包吕山店村一条林道的修建，擅自将边上的八叠村一块林地平整，临海市林业特产局责任谢某7恢复原状并罚款14025元。 （9）吕山店村两委会议记录，证实对吕山店非法采矿遗留的现场交由郑平予以清理平整。 （10）证人应某证言，证实2015年8月的一天，在谢道飞的联系下其承接吕山店村后坑林间道路平整、水管铺设工程，其和谢道飞还有村干部一起在吕山店村委办公室××了××水管××路的协议。 （11）证人李某3证言，证实其系永丰国土资源所所长，国土所的协查员周某2有多次在巡查中遇到过谢道飞在现场，回来以后跟其汇报过：国土监察大队大队长谢道飞也在现场，并且让国土所的人离开，说谢道飞会处理，但事后吕山店村民还是一直在反映盗挖，也没有看到临海市国土资源局对该情况有什么处理结果；2015年6、7月份左右，永丰镇林某2站站长梅某反映过接举报去过现场，发现国土局的土地监察大队长谢道飞在现场说会处理。2015年12月30日，永丰国土所联合永丰派出所、镇政府一起前往吕山店村非法采石点进行执法，当场进行了制止。12月31日上午，询问挖机驾驶员，驾驶员称是谢道飞让其过来偷挖的，在制作笔录过程中，谢道飞来到永丰国土所把该驾驶员带离，带回市国土局执法监察大队处理，之后也没有告知处理结果；当时谢道飞是市国土局土地监察大队大队长，是永丰中队的上级，而且很多涉及到非法开采的案子也是由执法大队直接立案处理，因此就让他把驾驶员直接带走。 （12）证人周某2证言，证实2014年12月25日，永丰国土所在日常执法巡查中发现吕山店桥下有挖机挖石料，其上前制止，当时临海市国土局监察大队大队长谢道飞在场，他对其说这个地方造吕山店村办公楼，手续正在办理，其当时责令停工就离开了。12月31日巡查发现桥下山仍在开挖，其下发责令停止土地违法行为通知书。其在巡查中发现吕山店非法采矿行为一直在偷偷摸摸的进行，所以2015年1月30日晚上，其联合派出所、永丰镇政府一起前往现场执法，当时在现场查获正在开挖的2个挖机驾驶员，第二天，在永丰国土所向挖机驾驶员了解情况，驾驶员表示是谢道飞叫他来开挖的，在做笔录过程中，谢道飞也来到所里，让永丰国土所笔录简单做，驾驶员由他带回执法监察大队处理，因为谢道飞是市国土局土地执法监察大队的大队长，本身就处理这个，就让他将人带走了，当时笔录还来不及让当事人签字捺印。其在吕山店××采矿现场××过谢道飞多次，每次其制止开挖，谢道飞都和其说，这里由他们土地执法监察大队处理，让其不要管了。因为当时他是大队长，本身就是管这块的，他既然这样说，其也就没有管了，其将这个事情也向所长李某3汇报过。 （13）照片，证实2015年12月30日晚8时30分，永丰国土所联合永丰镇派出所、镇政府一起前往吕山店村非法采石点进行执法的现场情况。 （14）临海市国土资源局未制作完成的询问笔录，证实2015年12月31日上午，李某7、周某2是对挖机驾驶员吴某2、汪某制作笔录，笔录末尾没有汪某的落款签字。 （15）证人王某2证言，证实其为临海市国土局法规监察科科长，谢道飞是临海市国土局正式员工，2010年至2016年，谢道飞担任临海市国土局监察大队大队长，负责全市范围内土地违法的查处工作，具体分管区片为：白水洋镇、括苍镇、永丰镇、河头镇、沿江镇、汛桥镇。 （16）证人梅某证言，证实其为永丰镇农业综合服务中心主任，负责农业、农机、农技与林业方面的工作。谢道飞、谢某8、谢某7等人在吕山店村借造路的名义偷挖、盗挖石方，非法采石点位于龙某、水下和后坑。2014年11月，临海市林特局批准了永丰镇吕山店村一条林间道路，谢某8、谢某7、谢道飞等人承包建设，在道路施工过程中，他们私自偷挖，永丰林某2站组织人员实地查看十多次，阻止盗挖行为。2014年12月30日，林业公安立案查处，2015年2月中下旬，临海市林特局作出处罚一万元，其听别人讲是谢道飞拿去缴纳，但是处罚对象和罚款发票上的对象是谢某7。2015年4月22日，接到举报，跟永丰纪委书记林震一起现场阻止。2015年5月21日，森林公安局局长孙德兵，副局长洪某1、副局长周某3，林某2局副局长章永锋和市国土局局长徐仲去现场核查违法情况，谢道飞当时也在现场，他看见就开车逃跑了。2014年年底的一天，森林公安副大队长洪某1带着周某3、周某5等人一起去永丰镇查案子，也顺道去查一下，到现场没多久，时任临海市国土局土地监察大队大队长谢道飞自己一个人驱车来到现场，他下车后就讲，自己是国土局谢道飞，矿产资源属于国土局管，这个案子国土局已经受理，森林就不要管了。按照规定，偷挖盗挖石某属于国土局管辖，因此其没说什么就离开了。2015年，永丰国土所所长李某3多次跟其抱怨，谢道飞身为国土局土地监察大队大队长，非但自己不查处非法采石，却带头盗挖，李某3还说自己经常带队去现场制止，没遇到过谢道飞，协查员周某2去现场查处时，却被谢道飞以国土局已经立案处理的理由打发走。 （17）梅某笔记本，证实吕山店村的非法采石行为被林特局等部门予以查处，梅某将有关情况记录在自己的工作笔记里。 （18）证人周某3证言，证实其现为森警大队副大队长，2014年下半年的一天，森林副大队长洪某1带着其和周某5还有永丰林某2站站长梅某一起，去永丰镇老的八叠岭头，看到被偷挖了很多石方，其到现场没多久，谢道飞自己一个人驱车来到现场，他说国土局已经受理这个案子，让森林公安不要管了。 （19）证人洪某1证言，证实其为森警大队工作人员，吕山店的山体存在盗、偷挖土石方贩卖的情况，2015年2月，市林特局对其擅自改变林地用途作出行政处罚，罚款14000多元，谢道飞还找过负责人周某3讲情，其听周某3讲处罚决定书已经下来了，罚款金额也没办法更改，之后其听说是谢道飞去支付罚款的。2014年下半年的一天，其去永丰镇吕山店查处，谢道飞一个人驱车过来说这个案子国土受理了，让其不要插手管。 （20）同案人员谢某7的供述，证实在吕山店以××林间道路名义偷××主意××谢道飞提出，其股份4成，谢道飞3成，其对挖石料一点也不懂，就是吕山店村村民有闹事其出面解决，谢道飞是临海市国土局监察大队大队长，他在挖矿方是内行，现场都是由谢道飞管理，买石料的钱也是过谢道飞账户。有时候遇到国土、林某2的人过来巡逻，谢道飞在的话也会让他们不要管，由他来处理，毕竟他是管这块的。 （21）同案人员谢某8的供述，证实永丰国土所多次到吕山店现场巡查碰见谢道飞，因为与谢道飞是上下级关系，一般不会太较真，其听永丰国土的人讲过，谢道飞现场都会交代他们，吕山店非法采石的事情由市国土局土地监察大队处理，让他们不要插手。 （22）同案人员梁某3的供述，证实2017年3月，陈某2和陈某3在百步村开挖乌石料，让其出面协调，2017年5月，谢道飞拼股加入，谢道飞占50%，谢道飞平时在山上管理的，上班也不去，山上开挖机、运输石某的都知道他有拼股的。 （23）同案人员陈某2供述，证实其和陈某3一开始偷挖的时候，谢道飞就已经多次开车来过百步村采矿场，谢道飞表示自己要入股，一开始股东不同意，2017年4月底采矿场被国土所查处，如果不让谢道飞入股，谢道飞肯定会利用他自己手中的权力，把采矿场关停。而且因为河头国土所的人确实来采矿场检查过，责令停工，其和陈某3没有办法，只好让谢道飞入股。2017年7月份左右，河头国土所又来到百步村现场进行检查，让其去河头国土所做一份笔录，其记得谢道飞当着其面打过电话给河头国土所所长徐德军，其就听到他和徐德军说百步这个岩仓是他朋友开的，让徐德军关照下，之后如何具体谈的不是很清楚，最后其被国土部门罚款3600元。 上述证据之间能相互印证，足以证实被告人谢道飞作为临海市国土局监察大队大队长、监察员，没有履行应尽的监督管理职责，单独或者伙同他人，徇私舞弊，采挖土石某并对外出售，牟取非法利益，致使国家利益遭受损失达1000余万元。其辩护人提出指控被告人谢道飞构成滥用职权犯罪的证据不足的意见与事实不符，不予采纳。 本院认为，被告人谢道飞违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证而擅自采矿，情节特别严重，其行为已构成非法采矿罪；身为国家机关工作人员，在担任临海市国土局监察大队大队长、监察员等职务期间，其不仅不履行应尽的监督管理职责，还单独或者伙同他人，徇私舞弊，采挖土石某并对外出售，牟取非法利益，致使国家利益遭受重大损失，情节特别严重，其行为已经构成滥用职权罪。被告人谢道飞一人犯数罪，依法予以并罚。辩护人提出的被告人谢道飞无罪的意见，与上述事实不符，本院不予采纳。根据被告人的犯罪事实、犯罪性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第三百九十七条第一款、第二款、第二十五条第一款、第六十九条第一款、第三款、第六十四条的规定，判决如下： 一、被告人谢道飞犯非法采矿罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币四十万元，犯滥用职权罪，判处有期徒刑六年，决定执行有期徒刑十年，并处罚金人民币四十万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年2月13日起至2028年2月12日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）。 二、继续向被告人谢道飞追缴违法所得人民币二百三十一万六千八百七十五元。 （款限判决生效后十日内缴纳） 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省台州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  屈 峰 人民陪审员  刘志红 人民陪审员  黄二仁 二〇一九年四月十日 代书 记员  屈 明