四川省绵阳市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）川07刑终81号 原公诉机关绵阳市涪城区人民检察院。 上诉人（原审被告人）刘兴洪（绰号：刘大胡子），男，生于1966年4月27日，汉族，四川省绵阳市人，小学文化，绵阳市涪城区××村××组组长，住四川省绵阳市涪城区。2018年8月16日，因涉嫌犯非国家工作人员受贿罪，被绵阳市涪城区监察委员会留置；2018年9月29日，经绵阳市涪城区人民检察院批准，被绵阳市公安局涪城区分局依法执行逮捕。现押绵阳市看守所。 辩护人吴华，四川巨帆律师事务所律师。 绵阳市涪城区人民法院审理的绵阳市涪城区人民检察院指控被告人刘兴洪犯非国家工作人员受贿罪一案，于2018年12月24日作出（2018）川0703刑初643号刑事判决。宣判后，被告人刘兴洪不服判决，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理本案。2019年4月2日，公开开庭审理了本案。四川省绵阳市人民检察院指派检察员杨跃出庭履行职务，上诉人（原审被告人）刘兴洪及其辩护人吴华律师到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原判审理查明：2002年至2018年5月，被告人刘兴洪担任绵阳市涪城区××村××组组长，在村民委员会的领导下，负责贯彻执行村民会议和村民委员会的决定，完成村委会布置的工作任务，办好本组事务等工作。期间，刘兴洪利用职务上办理户籍迁入审批、划分宅基地的便利条件，为他人谋取利益，非法收受、索取吴某1等29名请托人的贿赂共计人民币136.21万元。具体事实如下： 1.2002年夏，吴某1请托刘兴洪将其子吴某2的户籍迁至××村××组并划分宅基地，刘兴洪在家中收受吴某1现金人民币3万元后，安排该组村民刘某1作为收养人收养吴某2，办理好相关收养、户口迁移等手续并划分一处宅基地。后刘兴洪以吴某2的名义向××村缴纳公益事业费人民币450元、向××村××组缴纳公益事业费人民币1000元； 2.2005年底，黄某1请托刘兴洪将其子黄某2的户籍迁至××村××组并划分宅基地，刘兴洪在涪城区某茶楼收受黄某1现金人民币3万元后，安排该组村民刘某2作为收养人收养黄某2，办理好相关收养、户口迁移等手续并划分一处宅基地。后刘兴洪以黄某2的名义向××村缴纳公益事业费人民币950元、向××村××组缴纳公益事业费人民币6000元； 3.2006年上半年，张某请托刘兴洪将自己及女儿李某的户籍迁至××村××组并划分宅基地，刘兴洪以向张某借款及工程款抵债名义共计收受张某人民币4.5万元，安排张某与其本人办理结婚登记，采用子女随母婚迁的方式办理好户口迁移手续，后又办理离婚登记、分户等手续并划分一处宅基地。后刘兴洪以张某的名义向××村××组缴纳公益事业费人民币8000元； 4.2006年下半年，梁某1、刘某3请托刘兴洪将其子梁某2的户籍迁至××村××组并划分宅基地，刘兴洪分两次收受刘某3现金人民币共计3万元，安排该组村民刘某2作为收养人收养梁某2，办理好相关收养、户口迁移等手续并划分一处宅基地。后刘兴洪以梁某2的名义向××村缴纳公益事业费人民币3000元、向××村××组缴纳公益事业费人民币8000元； 5.2007年初，林某1请托刘兴洪将其堂弟林某2的户籍迁至××村××组并划分宅基地，刘兴洪在涪城区某茶楼收受林某1现金人民币3万元后，由其本人作为收养人收养林某2，办理好相关收养、户口迁移等手续并划分一处宅基地。后刘兴洪以林某2的名义向××村缴纳公益事业费人民币500元、向××村××组缴纳公益事业费人民币6000元； 6.2007年4月，李某2请托刘兴洪将其妻子滕某的户籍迁至××村××组并划分宅基地，刘兴洪在家中分两次收受李某2现金人民币共计3万元，安排该组村民刘某2与滕某办理结婚登记，采用婚迁的方式办理好户口迁移手续，后又办理离婚登记、分户等手续并划分一处宅基地； 7.2007年上半年，陶某1安排其弟陶某2请托刘兴洪将其子陶某3的户籍迁至××村××组并划分宅基地，刘兴洪在涪城区×茶楼收受陶某2现金人民币3万元后，安排前妻洪某作为收养人收养陶某3，办理好相关收养、户口迁移等手续并划分一处宅基地，后刘兴洪以陶某3名义向××村××组缴纳公益事业费人民币6000元。为多划分宅基地面积，2008年底，刘兴洪在家中收受陶某1现金人民币5万元； 8.2007年下半年，陈某请托刘兴洪将其女王某的户籍迁至××村××组并划分宅基地，刘兴洪在家中收受陈某现金人民币2.6万元后，欲以收养方式迁移户口，但因未能办理收养登记而未迁户； 9.2007年10月，何某请托刘兴洪将其女杜某的户籍迁至××村××组并划分宅基地，刘兴洪在家中收受何某现金人民币3万元后，安排该组村民刘某2作为收养人收养杜某，办理好相关收养、户口迁移等手续。后刘兴洪以杜某的名义向××村××组缴纳公益事业费人民币8000元； 10.2007年底，刘某4请托刘兴洪将其侄女李某3的户籍迁至××村××组并划分宅基地，刘兴洪在涪城区×茶楼收受刘某4、李某4夫妇现金人民币3万元后，使用虚假出生医学证明将李某3以刘某2与滕某的新生儿名义上户至××村××组。后刘兴洪以李某3的名义向××村××组缴纳公益事业费人民币8000元； 11.2008年3月，2请托刘兴洪将自己及儿子石某的户籍迁至××村××组并划分宅基地，刘兴洪在家中分两次收受2现金人民币共计2.8万元后，安排该组村民赖某与2办理结婚登记，采用子女随母婚迁的方式办理好户口迁移手续，后又办理离婚登记、分户等手续并划分一处宅基地。后刘兴洪以2的名义向××村××组缴纳公益事业费人民币10000元； 12.2008年4月，敬某请托刘兴洪将自己及儿子蒲某的户籍迁至××村××组并划分宅基地，刘兴洪在家中收受敬某现金人民币8万元后，安排他人将敬某在三台县以姓名“敬某”补录登记为农村居民身份后，安排前妻洪某与“敬某”办理结婚登记，后又办理迁户、离婚登记、分户等手续并划分一处宅基地；安排他人将蒲某在三台县以姓名“敬某1”的身份补录登记为“何某1”之子，与“何某1”以子女随母婚迁的方式办理好户口迁移手续。后刘兴洪以“敬某”的名义向××村××组缴纳公益事业费人民币8000元； 13.2008年4月，陈益勇请托刘兴洪将自己及儿子陈某3的户籍迁至××村××组并划分宅基地，刘兴洪分两次收受陈益勇现金人民币共计6万元后，安排他人将陈益勇、陈某3在三台县分别以姓名“陈某4”、“陈某5”补录登记为父子关系的农村居民身份后，安排该组村民彭某与“陈某4”办理结婚登记，采用子女随父婚迁的方式办理好户口迁移手续，后又办理离婚登记、分户等手续。后刘兴洪以“陈某4”的名义向××村××组缴纳公益事业费人民币10000元； 14.2008年6月，陈益勇请托刘兴洪将其妻何某2的户籍迁至××村××组并划分宅基地，刘兴洪收受陈益勇现金人民币4万元后，安排他人在三台县以姓名“何某1”补录登记为农村居民身份后，安排该组村民赖官良与“何某1”办理结婚登记后又办理迁户、离婚登记、分户等手续并划分一处宅基地。后刘兴洪以“何某1”的名义向××村××组缴纳公益事业费人民币10000元； 15.2008年下半年，何某3请托刘兴洪将自己的户籍迁至××村××组并划分宅基地，刘兴洪在涪城区×茶楼收受何某3现金人民币6万元后，安排他人将何某3在三台县以姓名“何某4”的身份补录登记后与其本人办理结婚登记，后又办理迁户、离婚登记、分户等手续并划分一处宅基地。后刘兴洪以“何某4”的名义向××村××组缴纳公益事业费人民币10000元； 16.2008年，勾某请托刘兴洪将其女勾某1的户籍迁至××村××组并划分宅基地，刘兴洪在家中收受勾某现金人民币3万元后，安排他人在三台县将勾某1补录登记为“何某4”之女，与“何某4”以子女随母婚迁的方式办理好户口迁移手续并划分一处宅基地。后刘兴洪以勾某1的名义向××村××组缴纳公益事业费人民币10000元； 17.2008年9月，林某1请托刘兴洪将其女林某3上户至××村××组并划分宅基地，刘兴洪在涪城区×茶楼收受林某1现金人民币4万元后，安排他人在三台县将林某1侄女邓某及其女以姓名“林某4”、“林某3”补录登记为母女关系的农村居民身份后与其本人办理结婚登记，采用子女随母婚迁的方式办理好户口迁移手续，后又办理离婚登记、分户等手续并划分一处宅基地。后刘兴洪以“林某4”的名义向××村××组缴纳公益事业费人民币12000元； 18.2009年，刘某5请托刘兴洪将其嫂子邓某1及侄儿刘某6的户籍迁至××村××组并划分宅基地，刘兴洪在家中分三次收受刘某5现金人民币共计5.5万元，安排该组村民赖某与邓某1办理结婚登记，采用子女随母婚迁的方式办理好户口迁移手续，后又办理离婚登记、分户等手续并划分一处宅基地。后刘兴洪以邓某1、刘某6的名义向××村××组缴纳公益事业费人民币15000元； 19.2009年初，敬某2请托刘兴洪将自己的户籍迁至××村××组并划分宅基地，刘兴洪在家中收受敬某2现金人民币5.5万元后，安排他人在三台县将敬某2以姓名“敬某3”补录登记为农村居民身份后，安排“何某4”与“敬某3”办理结婚登记，后又办理离婚登记、分户等手续。后刘兴洪以“敬某3”的名义向××村××组缴纳公益事业费人民币12000元； 20.2009年初，赵某请托刘兴洪将其子陈某6户籍迁至××村××组并划分宅基地，刘兴洪在家中收受赵某现金人民币5.5万元后，安排他人在三台县将陈某6以姓名“敬某4”的身份补录登记为“敬某3”之子，与“敬某3”以子女随父婚迁的方式办理好户口迁移手续并划分一处宅基地。后刘兴洪以“敬某4”的名义向××村××组缴纳公益事业费人民币12000元； 21.2009年下半年，唐某请托刘兴洪将其子唐某1的户籍迁至××村××组并划分宅基地，刘兴洪在涪城区×茶楼收受唐某现金人民币8万元后，安排他人在三台县将洪某的弟妹柯某、唐某1分别以姓名“唐某2”、唐某1补录登记为母子关系的农村居民身份，后安排该组村民杨明波与“唐某2”办理结婚登记，采用子女随母婚迁的方式办理好户口迁移手续后，“唐某2”与杨明波又办理离婚登记。后刘兴洪以“唐某2”、唐某1的名义向××村××组缴纳公益事业费人民币15000元； 22.2010年1月，王某1请托刘兴洪将其妻儿黄某3、王某2的户籍迁至××村××组并划分宅基地，刘兴洪在涪城区黄某3租房内收受黄某3现金人民币7万元后，安排该组村民赖某与黄某3办理结婚登记，采用子女随母婚迁的方式办理好户口迁移手续后又办理离婚登记、分户等手续并划分一处宅基地。后刘兴洪以黄某3、王某2的名义向××村××组缴纳公益事业费人民币20000元； 23.2010年上半年，何某5请托刘兴洪将其妻女陶某4、何某6的户籍迁至××村××组并划分宅基地，刘兴洪在家中收受何某5现金人民币8万元后，安排他人在三台县将陶某4、何某6分别以姓名“何某7”、“何某8”补录登记为母女关系的农村居民身份，后安排“陈某4”与“何某7”办理结婚登记，采用子女随母婚迁的方式办理好户口迁移手续后又办理离婚登记、分户等手续并划分一处宅基地。后刘兴洪以“何某7”、“何某8”的名义向××村××组缴纳公益事业费人民币20000元； 24.2010年上半年，杨某、吴某2夫妇请托刘兴洪将其弟吴某3的户籍迁至××村××组并划分宅基地，刘兴洪分两次收受吴某2现金人民币共计3万元，安排他人在三台县将吴某3以姓名“吴某3”补录登记为农村居民身份，后安排“何某4”与吴某3办理结婚登记、离婚登记、分户等手续并划分一处宅基地。后刘兴洪以吴某3的名义向××村××组缴纳公益事业费人民币12000元； 25.2010年8月，郑某请托刘兴洪将其儿媳彭某1的户籍迁至××村××组，刘兴洪分两次收受郑某现金人民币共计10万元，后安排他人在三台县将彭某1以姓名“彭某2”补录登记为农村居民身份，安排吴某3与“彭某2”办理结婚登记，后又办理离婚登记、分户等手续。后刘兴洪以“彭某2”的名义向××村××组缴纳公益事业费人民币10000元； 26.2011年初，何某9与何某10、范某、何某11三人请托刘兴洪将四人的户籍迁至××村××组并划分宅基地，刘兴洪在涪城区×茶楼分别收受四人每人现金人民币4万元共计16万元后，安排该组村民2与何某9办理结婚登记，后又办理迁户、离婚登记、分户等手续并划分一处宅基地，后刘兴洪以何某9的名义向××村××组缴纳基础设施建设费15000元。因未能办理何某10、范某、何某11三人迁户手续，三人要求刘兴洪退还人民币12万元，刘兴洪要求何某9帮其垫付后至今未向何某9归还； 27.2012年上半年，王某3请托刘兴洪购买××村××组宅基地，刘兴洪收受王某3现金人民币4万元后，虚构“唐某3”的空挂户、使用虚假出生医学证明将“唐某3”以“唐某2”与洪庆彬的新生儿名义上户至××村××组并划分一处宅基地。后刘兴洪以“唐某3”的名义向××村××组缴纳基础设施建设费人民币15000元； 28.2014年上半年，刘某7请托刘兴洪将其户籍迁至××村××组并划分宅基地，刘兴洪分三次收受刘某7现金人民币共计20万元，后安排“唐某2”与刘某7办理结婚登记、迁户至××村××组，后又办理离婚登记； 29.2017年5月，吴某3、丁某夫妇请托刘兴洪将丁某的户籍以婚迁方式迁至××村××组，刘兴洪在涪城区×茶楼楼下索取吴某3、丁某现金人民币1万元后，将丁某的户籍以婚迁方式迁入××村××组。 2018年8月16日，被告人刘兴洪接纪委工作人员电话通知到案，到案后如实供述其主要犯罪事实。 另查明，侦查机关依法扣押了刘兴洪黑色手机一部、张某白色手机一部以及民事判决书、流转协议等文件。 一审以经过庭审举证、质证的书证、证人证言和被告人的供述与辩解等证据证明上述事实。 原判认为，被告人刘兴洪身为村组工作人员，利用职务上的便利，多次非法收受、索取他人财物，为他人谋取利益，数额巨大，其行为已触犯国家刑律，构成了非国家工作人员受贿罪，依法应予惩处。对于扣押的被告人刘兴洪及张某的手机各一部以及民事判决书、流转协议等文件，未随案移送，由扣押机关在判决生效后依法处置。关于犯罪金额的认定，被告人刘兴洪的犯罪金额应以收到的全部行贿金额为准，其支付给他人用于办理假户口、假收养、安排他人假结婚的好处费等均是其为实现“为他人谋取利益”而付出的成本，不应从犯罪金额中予以扣除。对于刘兴洪辩称部分金额已退还的意见。经查，刘兴洪提出收受陶某1的5万元是借款、还有多划宅基地收取的5万元钱是用于给村民的租金。收受陈某的2.6万元中因户籍未办理成功已退还1万元，何某9代其垫付12万后已归还12万元，收受黄某3的7万元中有3万元是赔给他人的青苗费的意见均未提交证据予以证实，与前述审理查明的事实不符。同时也不符合受贿后及时退还的条件，不影响其受贿金额的认定。对于刘兴洪代陶某3及杜某向××村××组缴纳的公益事业费14000元，在计算犯罪金额时予以扣减，故认定刘兴洪的犯罪金额为人民币136.21万元；关于量刑情节的认定，被告人刘兴洪接纪委人员电话通知到案，其犯罪线索已被侦查机关掌握，没有自动投案，在侦查机关采取调查措施期间如实供述侦查机关掌握的线索所针对的事实，不属自首,但如实供述自己罪行，依法可以从轻处罚。对于辩护人提出被告人刘兴洪系自首的辩护意见，不予采纳。被告人刘兴洪实施了多次受贿的行为，且数额巨大，法定刑为有期徒刑五年以上，不符合适用缓刑的条件，对于辩护人关于其系初犯、适用缓刑的辩护意见，不予采纳。辩护人提出被告人刘兴洪具有坦白的从宽处罚情节，且当庭认罪认罚的辩护意见与审理查明的事实一致，原判予以采纳，并在量刑时酌情考虑。其他辩护意见与审理查明的事实及法律规定不符，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第六十一条、第六十四条、第六十七条第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第一项、第二项，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款之规定，判决：一、被告人刘兴洪犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑六年六个月，并处没收财产人民币五十万元；二、对被告人刘兴洪的违法所得人民币一百三十六万二千一百元予以追缴，并上缴国库。 上诉人（原审被告人）刘兴洪上诉称，一审量刑畸重。法律规定，非国家工作人员受贿100万元以上处五年以上有期徒刑。一审认定涉案金额仅超出标准30余万元，却增加刑期一年六个月以上，远高于受贿罪的量刑标准。一审处没收财产50万元，超过司法实践中同等金额受贿案的罚金刑；上诉人具有自首情节。自己知道石塘镇纪委在调查，经纪委工作人员通知到案，具有到案的主动性，应当视为自动投案；原判认定部分事实不清，适用法律错误。其中，收受何某10、范某、何某11的12万元已通过何某9退还给三人。何某9垫付资金的行为应认定为民间借贷关系，该事实有何某9、何某10、范某的证言证实，而非原判认定自己未向法院提交证据证实，该12万元不应当认定为受贿金额；自己收受陶某15万元，收受陈某的2.6万元已退还1万元，收受黄某33万元。涉及这些款项自己的供述与陶某1、陈某、黄某3的证言相互矛盾，不能印证，应当采信有利于被告人的证据，不能以“刘兴洪未向本院提交证据予以证实”认定上述犯罪金额；原判认定自己退回何某10、范某、何某1112万元，陈某1万元，不符合受贿后及时退还的条件，系适用法律错误。原判错误地将国家工作人员受贿后及时退还的条件适用于非国家工作人员受贿罪的案件，不应将已退还的金额认定为犯罪金额；自己在收到起诉书指控的犯罪事实后，向原××村书记钟某支付了26万元现金用于办理户口，另有部分款项用于了为迁入户寻找宅基地时租赁流转土地、青苗赔偿、土地平整等费用。平整场地提供宅基地是接受他人迁入、分配宅基地的条件，是××村及七组村民会议通过的村规，如果没有上述土地，本案的所有迁户人均不会迁入，更不会缴纳公益事业费、基础设施建设费等费用。上述费用是为了完成村社集体决定而支出的，并非自己单纯地为完成受贿犯罪行为付出的成本，不应认定为受贿赃款；自己系初犯，没有前科，当庭认罪，如实供述，愿意借款退赃。自2002年以来最终获得赃款仅30余万元，用于了多年生活耗用，在判处没收财产时应考虑犯罪分子实际经济负担能力，原判没收被告人财产50万元的处罚不当。诉请二审法院充分考虑自己家庭实际经济状况，对上诉人适用缓刑并免除没收财产刑罚。 二审审理查明的事实和证据与一审一致，本院予以确认。 二审中，出庭检察员出示并经当庭质证、认证的绵阳市涪城区纪律检查委员会第五纪检监察室和绵阳市涪城区纪律检查委员会出具的书面“到案情况说明”，证实上诉人（原审被告人）刘兴洪是在立案后，经镇纪委负责人电话通知到镇纪委后被办案人员带走接受调查的事实。 上诉人（原审被告人）刘兴洪的辩护人认为，一审判决量刑过重。刘兴洪受贿100万以上依法判处5年以上有期徒刑，一审认定犯罪金额超出上述标准37万元，但增加刑期达一年六个月。刘兴洪个人占有30余万元，一审判处没收财产50万元，刘兴洪没有任何财产。无论人身刑还是财产刑均畸重；刘兴洪到案前如实供述本案的犯罪事实，应认定自首。刘兴洪知道因为迁户问题通知其到镇纪委配合调查，具有到案的主动性。且涪城区监委出具的到案经过证实，刘兴洪在没有采取强制措施之前就如实供述了犯罪事实。应认定为自首。刘兴洪属于非国家工作人员，不属于职务犯罪规定的范畴，不应适用《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》；起诉书指控的犯罪金额中，向原村书记钟某支付了26万元现金用于办理户口，另有51.85万元用于迁入户划分的宅基地租赁流转土地、青苗赔偿、土地平整等费用。上述费用是为了完成村社集体决定而支出的，并非为完成受贿犯罪行为付出的成本，不应认定为受贿赃款。请求对刘兴洪减轻处罚并适用缓刑，刘兴洪没有财产可供执行，请求二审法院依法改判。 出庭检察员认为，本案犯罪事实清楚，证据确实充分。经审查全案证据，上诉人对受贿事实供认不讳，证人证言能相互印证，且有资金往来、户口迁移等书证。这些证据来源合法真实，证据之间形成了锁链。一审审理中无非法证据排除，足以认定从2002年至2018年5月，上诉人刘兴洪在担任××村7组组长期间，利用职务便利，为他人在户籍迁入审批、划分宅基地等方面谋取利益，收受请托人的贿赂共计人民币136.21万元，数额巨大，构成非国家工作人员受贿罪；本案诉讼程序合法；上诉人刘兴洪上诉提到接受何某9等四人请托收受16万元后，利用职务之便积极为何某9等四名行贿人实现请托事由，但因客观原因无法完成除何某9外其他三人的请托，故刘兴洪被迫退还相应的受贿款，此时受贿行为已经完成，故退款行为不能否认其受贿的事实。刘兴洪两次向陶某1各收取5万元，其中一次是借款，另一次是陶某1为了增大宅基地面积而给刘兴洪的，虽然刘兴洪辩解称是为完成陶某1的请托而向农户支付的土地租金，但无其他证据佐证，即使刘兴洪的辩解是事实，也只能认定为完成行贿人请托事由的犯罪成本，应计入犯罪金额。刘兴洪收受何某8.6万元为其女儿办理户口迁移，因无法完成收养登记手续，导致户籍未能办理，但刘兴洪并未退还相应款项，这在刘兴洪供述、陈某、王某3的陈述中都有印证。收受黄某37万元，黄某3与刘兴洪供述一致均承认金额为7万元。上述受贿犯罪事实，在案证据能相互印证。上诉人刘兴洪认为支付给他人用于办理假户口、假收养、假结婚的好处费等均是其为实现“为他人谋取利益”而付出的成本，自身并未从中获利，不应认定为受贿犯罪金额。从全案证据来看，这是刘兴洪为完成行贿人的请托事由，将部分受贿款用于其他违法活动的行为。刘兴洪在完成非国家工作人员受贿行为时，又将犯罪所得用于实施其他违法活动，即使没有将该部分受贿款用于自身，也应当认定为犯罪成本，不能从犯罪金额中予以扣除。刘兴洪辩称系自动投案，如实供述，是自首。经审查涪城区监委相关书面说明，刘兴洪并非自动投案。根据涪城区监委、石塘镇纪委分别出具的刘兴洪到案情况说明，2018年8月15日，涪城区监委决定对刘兴洪涉嫌职务犯罪问题立案调查。次日，为防止刘兴洪脱逃，委托涪城区石塘镇纪委以补签党内纪律处分为由，电话通知其到石塘镇政府。刘兴洪到石塘镇镇政府后，即被现场的监委调查组成员控制并带至办案区接受调查。刘兴洪事先并不知晓自己被监委立案调查，其主动到石塘镇政府也不是为了接受调查，故其接到电话通知到石塘镇政府的行为，并非自动投案，刘兴洪无自首情节。综上，刘兴洪的上诉理由不能成立；刘兴洪的受贿行为，系其利用管理本小组的职务便利，收受他人贿赂，出卖本小组农村户籍，进而非法划分宅基地，严重侵犯村民在本小组的基本民事权利和生存利益。其通过编造虚假亲属关系，捏造虚假户籍挂靠资料，给国家户籍管理制度造成不良影响。一审法院判处其有期徒刑六年六个月，并处没收财产人民币五十万元及没收违法所得，认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当，应予维持。 本院认为，上诉人（原审被告人）刘兴洪身为村组工作人员，利用职务上的便利，长期多次非法收受、索取他人财物，为他人谋取利益，数额巨大，其行为已触犯国家刑律，构成了非国家工作人员受贿罪，依法应予惩处。上诉人（原审被告人）刘兴洪具有坦白情节，依法可以从轻处罚。 针对上诉人（原审被告人）刘兴洪及其辩护人的辩解辩护意见，本院评判如下： 1.上诉人（原审被告人）刘兴洪是否构成自首的问题 上诉人（原审被告人）刘兴洪及其辩护人认为上诉人（原审被告人）刘兴洪是自动到案，到案后如实供述犯罪事实，应认定自首。经查，2018年7月19日，绵阳市涪城区纪委将绵阳市涪城区纪委交办的石塘镇××村××组组长刘兴洪问题线索移交审查案件卷宗时，发现其中有举报刘兴洪长期买卖户口收受他人财物问题，可能存在严重违纪违法情况，决定对刘兴洪长期买卖户口问题重新开展调查。2018年8月15日，绵阳市涪城区监察委员会决定立案。2018年8月16日，办案人员到绵阳市涪城区，决定由镇纪委负责人以“补签党内纪律处分文书”为由，电话通知刘兴洪到镇纪委。刘兴洪接电话后并不知道与本案有关，其到达镇纪委后即被办案人员带走接受调查。上述事实有2018年9月30日绵阳市涪城区人民检察院讯问上诉人（原审被告人）刘兴洪笔录、绵阳市涪城区纪律检查委员会第五纪检监察室和绵阳市涪城区纪律检查委员会出具的书面“到案情况说明”在案证实且能相互印证。上诉人（原审被告人）刘兴洪在一、二审庭审中辩称知道纪委通知原因与本案有关，与审理查明的事实不符，本院不予采纳。上诉人（原审被告人）刘兴洪在组织已经掌握其犯罪事实且立案调查情况下，以其他事由被电话通知到案，缺乏到案的主动性；其到案后如实供述组织已经掌握犯罪线索针对的事实。根据最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》相关规定，上诉人（原审被告人）刘兴洪被电话通知到案后虽如实供述了自己的罪行，但所供述的事实属于涪城区监察委已掌握线索所针对的事实，不能认定自首，但其如实供述行为应认定为坦白，可以从轻处罚。 2.部分犯罪事实认定问题 上诉人（原审被告人）刘兴洪及其辩护人认为，收受何某10、范某、何某11的12万元已通过何某9退还三人；收受何某8.6万元退还了1万元；收受陶某1的5万元属为其增大宅基地面积的青苗补偿费；收受黄某37万元中实际只收了4万元、没有收到3万元。经查，2007年上半年至2011年10月左右，陶某1为迁户口给上诉人（原审被告人）刘兴洪3万元、以支付青苗补偿费为由收受陶某1老婆1万元、增大宅基地面积收受5万元、向陶某1借款5万元、为陶某1老婆钟某1和儿子陶某5上户口叫陶某1给集体转款6万元；2007年下半年，收受陈某现金人民币2.6万元；2010年1月，上诉人（原审被告人）刘兴洪为黄某3及王某2转户收受黄某3现金人民币7万元；2011年11月初，上诉人（原审被告人）刘兴洪收受何某9、何某10、范某、何某11四人每人4万元共计16万元。因只办成了何某9一户，其他三人要求上诉人（原审被告人）刘兴洪退款，刘兴洪安排何某9代其退还三人12万元，至今没有退还何某9，亦未出具借条。上述事实有上诉人（原审被告人）刘兴洪的多次供述和自书、证人证言在案证实，且在收受事由、商议过程、收钱地点、收钱次数和金额等方面能相互印证，故上诉人（原审被告人）刘兴洪及其辩护人的上述意见与审理查明的事实不符，本院不予采信。 另外，上诉人刘兴洪及其辩护人辩称给原××村书记钟某27万元用于办理户口，因无其他证据印证，本院不予采信。 3.犯罪金额的认定 上诉人刘兴洪及其辩护人辩称，起诉书指控的犯罪金额中，向原村书记钟某支付了26万元现金用于办理户口，另有51.85万元用于迁入户划分的宅基地租赁流转土地、青苗赔偿、土地平整等费用。上述费用是为了完成村社集体决定而支出的，并非为完成受贿犯罪行为付出的成本，不应认定为受贿赃款。经查，××村××组的集体资金由村出纳收付、村会计入账，所有集体资金的收支均由村出纳负责并出具票据。户口迁入资金的收取和相关费用支出均应经过村财务账户。本案涉及的迁入户资金163.4万元，全部由被告人刘兴洪个人收取并以迁入户的名义向村、组交纳公益事业费以及基础设施建设费。原判认定犯罪金额136.21万元，已经扣减了集体应收费用共计27.19万元，上诉人（原审被告人）刘兴洪支付给他人用于办理假户口、假收养、安排他人假结婚的好处费等均是其为实现“为他人谋取利益”而付出的成本，不应从犯罪金额中予以扣除。上诉人（原审被告人）刘兴洪及其辩护人的辩解辩护意见与审理查明的事实和法律规定不符，本院不予采纳； 综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项“第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判”的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 阎晓秋 审 判 员 桂 勇 审 判 员 王 超 二〇一九年四月十七日 法官助理 王 欢 书 记 员 董瑞雪