甘肃省定西市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)甘11民终202号上诉人（原审原告）：王金宝，男，汉族，1974年7月23日出生，农民，住定西市安定区。委托诉讼代理人：常淑，系王金宝之妻。上诉人（原审被告）：通渭正泰建筑安装工程有限责任公司，住所地甘肃省定西市通渭县平襄镇东川工业园区经二路。法定代表人：孙守延，该公司董事长。委托诉讼代理人：孙子智，甘肃秉彝律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙建仁，该公司副总经理。原审被告：通渭县交通运输局，住所地通渭县平襄镇北街3号。法定代表人：陈耀辉，该局局长。委托诉讼代理人：刘宏斌，该局干部。上诉人王金宝因与上诉人通渭正泰建筑安装工程有限责任公司（以下简称正泰工程公司）及原审被告通渭县交通运输局建设工程施工合同纠纷一案，不服通渭县人民法院（2018）甘1121民初1383号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月20日立案后，依法组成合议庭，于2019年3月22日公开开庭进行了审理，上诉人正泰工程公司诉讼代理人孙子智、孙建仁及原审被告通渭县交通运输局诉讼代理人刘宏斌到庭参加诉讼，上诉人王金宝经传票传唤未按时到庭。本案现已审理终结。上诉人王金宝上诉请求：1、撤销原判，依法改判；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人正泰工程公司承担。事实和理由：原判认定事实不清、适用法律错误。一是原审不予认定上诉人提交的证据“建筑劳务公司应如何计算应税营业额”、（2014）民抗字第10号民事判决书、水泥供货单据错误。（一）原审没有查明涉案工程是否存在应当抵扣税费的事实。原审开庭时，上诉人多次提出材料款135000元已经是含税价格，根据财政局、国家税务总局《关于全面推开营业税改征增值税试点的通知》等规定，在建工程所购进材料款可抵扣税费，原审不按法律法规计算数额，以上诉人与被上诉人无效的约定确认明显错误。（二）最高人民法院（2014）民抗字第10号案件情况与本案相同，法律关系一致，原审审判观点与最高人民法院相反，适用法律错误，判决内容必然错误。（三）原审不予认可上诉人提交的水泥款供货单，却判决以上诉人主张的水泥款135000元扣除材料款错误。原审不予认可水泥款供货单，被上诉人亦不认可，原审直接认定涉案工程所使用材料款的事实无依据，判决内容前后矛盾，明显错误。原审按工程总价扣除税费后，再扣除材料款，这相当于材料款也收取税费及管理费，明显不符合法律规定及常理。二是原审认定被上诉人履行了管理义务无事实及法律依据。上诉人与被上诉人签订的劳务合同无效，被上诉人不得以合同约定为由扣除管理费，被上诉人也没有提交其已履行管理义务的证据，原审认定被上诉人履行了管理义务无事实和法律依据。正泰工程公司、通渭县交通运输局未答辩。上诉人正泰工程公司上诉请求：1、撤销原判，改判驳回被上诉人王金宝一审中的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人王金宝承担。事实和理由：一是上诉人与被上诉人未进行内部结算，原判上诉人支付被上诉人工程款91700.4元是错误的。（一）根据招标文件的规定，涉案工程需支出安全生产费15469.1元，承包人驻地建设费20000元，竣工文件编制费5000元，合计40469.1元，该费用属于上诉人在工程施工过程中发生的费用，应当从应付被上诉人的工程款中扣除。（二）上诉人是在向被上诉人拨付工程款时扣除上诉人应负担的税金和管理费的，按照原审判决，上诉人向被上诉人支付工程款中已经不包含税金和管理费了，势必导致该部分税金和管理费不能回收，损害了上诉人的利益。（三）应由被上诉人负担的材料试验费、竣工文件编制费未扣除，施工过程中的奖罚措施未落实兑现。包括涉案工程在内，上诉人共支出配合比、抗弯拉强度试验费53040元，上述试验费应在各施工班组之间分摊；同时，工程的竣工文件编制费也属于共益费用，也应当在各施工班组之间分摊。二是涉案工程尚在质保期内，通渭县交通运输局未向上诉人拨付工程保证金，原审判决上诉人向被上诉人支付包括保证金在内的工程款是错误的。三是原判致使上诉人无法有效制约被上诉人，严重损害上诉人利益。上诉人负责施工的“千村美丽”工程什川乡大湾村的工程有一公里尚未完工，但已超支9万元。现原审判决上诉人向被上诉人支付全部工程款，超支的9万元无法扣回，上诉人的利益得不到保障。四是被上诉人从上诉人处已借支45万元，原判不考虑这一事实也是错误的。王金宝、通渭县交通运输局未答辩。王金宝向一审法院起诉请求：1.由正泰工程公司支付欠款106069.13元；2.由正泰工程公司返还王金宝税金61795.46元、管理费19558.62元、前期费用7656元；3.由通渭县交通运输局在欠款范围内承担连带清偿责任；4.本案诉讼费用由正泰工程公司、通渭县交通运输局承担。庭审过程中将税金变更为46556.49元，管理费变更为16858.6元。一审法院认定事实：2016年7月11日通渭县交通运输局通过招标，将通渭县平襄镇四联村至团庄村等8条道路硬化工程（其中包括通渭县榜罗镇张坪村张坪社至沟门道路硬化工程）发包给通渭正泰工程公司。2016年7月26日通渭县县乡公路管理局与通渭正泰工程公司签订了合同书。2016年7月通渭正泰工程公司与王金宝签订了劳务合同书，约定通渭县榜罗镇张坪村张坪社至沟门道路硬化由王金宝承包施工，约定工程总价为945163.59元，“甲方按月计量支付，除按合同总价12.26%的税金和2%的管理费及前期费用外，并扣除材料款后，工程价款由正泰工程公司拨付到班组”。2018年5月通渭县县乡公路管理局对正泰工程公司承包的通渭县平襄镇四联村至团庄村等8条道路硬化工程进行了结算审查核定。截止2018年2月12日，正泰工程公司累计支付王金宝工程款576026.86元。约定工程总价为945163.59元，按合同总价扣除税金及管理费14.26%即134780.33元，并扣除前期费用7656元和材料款135000元后，应支付667727.26元，已支付576026.86元，未支付金额为91700.40元。一审法院认为，依法成立的合同对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行义务。建设工程合同的承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人。正泰工程公司作为通渭县榜罗镇张坪村张坪社至沟门道路硬化工程的承包人，应按约定完成承包的工程。本案中，正泰工程公司与王金宝签订了劳务合同书，将工程转包由王金宝施工，该合同违反了建设工程不得转包的法律规定，属无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中王金宝完成了该工程，且该工程已竣工验收，正泰工程公司应当依约定支付工程价款。本案中正泰工程公司实际履行了管理义务，根据约定收取管理费并无不当，王金宝要求正泰工程公司返还管理费的请求，本院不予支持。关于王金宝要求正泰工程公司返还税金、前期费用的请求，王金宝未能提供证实正泰工程公司超额扣取税金和前期费用的证据，本院不予支持。关于王金宝要求通渭县交通运输局承担连带责任的请求，本案工程发包人为通渭县县乡公路管理局而非通渭县交通运输局，要求通渭县交通运输局承担连带责任无法律依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，判决：一、由通渭正泰建筑安装工程有限责任公司支付王金宝工程款91700.40元。限判决生效后十日内履行。二、驳回王金宝的其他诉讼请求。案件受理费1930元，由原告王金宝负担930元、被告通渭正泰建筑安装工程有限责任公司负担1000元。二审期间，本院定于2019年3月22日上午九时公开开庭审理，王金宝经传票传唤未按时到庭，其于当日下午到庭对庭审中正泰工程公司提交的新证据进行质证。二审中正泰工程公司提交下列证据：1、工程量清单及企业安全生产费用提取和适用管理办法，证明正泰工程公司已支出的包括安全生产费15469.1元、承包人驻地建设费20000元、竣工文件编制费5000元共计40469.1元，是依照该管理办法向各施工班组提取的，属于合法提取，应在拨付工程款中予以扣除。通渭县交通运输局质证意见为与本单位无关；王金宝质证意见为该项费用不认可，该款项扣除并没有法律依据。本院认为，上述费用未在合同中约定且王金宝不认可，故对该组证据不予采信。2、王金宝于2018年2月10日、2018年4月24日向正泰工程公司出具的借条两张，证明施工期间王金宝从正泰工程公司提前借支工程款45万元，应在其承包的四条路的工程款中扣除。通渭县交通运输局质证意见为与本单位无关；王金宝质证意见为这笔款已在其他路段的部分工程款中扣除，只是未将借条原件抽回。本院认为，虽然借款事实存在，但因双方尚有其他公路工程未进行结算，故该笔借款应在其他工程结算时一并处理。二审查明王金宝共承包了正泰工程公司的四项公路工程，分别是襄南乡祁嘴—中川硬化路、榜罗张坪村—张坪社硬化路、什川C143—山坡村硬化路、什川大湾村千村美丽硬化路，王金宝仅对榜罗张坪村—张坪社的硬化路工程（案涉工程）提起诉讼。还查明，2019年1月发包方通渭县县乡公路管理局已将全部工程款（包括质保金）向正泰工程公司付清。二审查明的其他事实及认定事实的证据与一审一致，本院予以确认。本院认为，本案合同因属非法转包依法应确认无效，鉴于该工程已竣工验收合格，双方仍应根据合同实际履行情况进行结算。由于双方共同签订的合同中明确约定了工程价款为945163.59元，付款方式为“按月计量支付，除按合同总价12.26%的税金和2%的管理费及前期费用外，并扣除材料款外，工程价款由正泰公司拨付到班组”，表明双方就税金、管理费的计算及如何扣除款项已作出明确约定，且在2016年12月4日、2016年12月19日、2018年2月10日正泰工程公司资金拨付申请表中也列明了扣除费用中包含有税金及管理费、人工工资、前期费用、水泥款的扣项，三份资金拨付申请表经合同双方签字确认，证明正泰工程公司拨付工程款方式与合同约定的付款方式一致，因税金及管理费已在施工期间实际产生，故对原审依据合同计算得出未支付款项金额91700.40元予以确认，对王金宝关于正泰工程公司扣除税金及材料款不实的上诉理由不予支持。关于正泰工程公司诉称的在施工中实际产生的安全生产费等费用40469.10元及试验费53040元应当在支付工程款中扣除的理由，本院认为，因双方在预先订立的合同中并未约定此类款项内容，且正泰工程公司提交的单方核算的工程量清单、资金拨付明细表中亦没有王金宝的签字确认，应视为此类款项已包含在合同价预算中，故对该项费用不予支持。关于正泰工程公司诉称的王金宝借款45万元的理由，本院认为，王金宝共承包了正泰工程公司的四项公路工程，涉案公路属于其中已经结算验收的一项公路工程，其他三项公路工程双方尚未进行结算，故该笔借款在本案中不再处理。综上，上诉人王金宝、正泰工程公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4093元，由王金宝负担2093元，由通渭正泰建筑安装工程有限责任公司负担2000元。本判决为终审判决。审判长  李爱勤审判员  张亚玲审判员  南鹏飞二〇一九年四月二日法官助理潘海燕书记员段宁