安徽省六安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)皖15民终906号 上诉人（原审被告）：陈纪福，男，1967年10月3日生，汉族，安徽省霍邱县人，个体工商户，住安徽省霍邱县。 特别授权委托代理人：余辉，安徽皋陶律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：陈绪，男，1967年6月15日生，汉族，安徽省霍邱县人，个体工商户，住安徽省霍邱县。 委托代理人：杨凌峰，安徽兴隆律师事务所律师。 原审原告：张庆忠，男，1968年10月27日生，汉族，安徽省霍邱县人，农民，住安徽省霍邱县。 法定代理人：王庆霞，女，1969年1月2日生，汉族，安徽省霍邱县人，农民，住安徽省霍邱县。 委托诉讼代理人：袁溧，安徽晟成律师事务所律师。 上诉人陈纪福、陈绪因与张庆忠提供劳务者受害责任纠纷一案，不服霍邱县人民法院（2018）皖1522民初2730号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人陈纪福及其委托代理人余辉、上诉人陈绪及其委托代理人杨凌峰、被上诉人张庆忠的委托代理人丁向虎到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 上诉人陈纪福上诉称，一审认定事实错误，张庆忠不是上诉人的雇员，上诉人与张庆忠之间不存在雇佣关系，且上诉人在整个事件中不存在过错。一审提前判决赔偿十年护理费及护理费用不公平，应待实际发生后另行主张。 上诉人陈绪上诉称，张庆忠是在从事雇佣活动中遭受人身伤害，应由雇主承担赔偿责任，上诉人依法不应承担赔偿责任。一审判决赔偿张庆忠出院后十年护理费及护理费用年限过高，应待实际发生后另行主张为宜。 被上诉人张庆忠答辩称，原判事实清楚，请求驳回其上诉；张庆忠在陈绪处工作是事实，从相关证据看，陈绪作为业主应该在责任范围内承担责任；关于护理期，张庆忠是依法作出的伤残鉴定，双方也没有提出异议，所以应该按照此鉴定结论计算赔偿。 原审法院认定，2016年年底，被告陈绪将自家两层房屋翻建工程发包给被告陈纪福施工。2017年10月31日12时20分许，原告张庆忠在被告陈绪新房一层外墙贴瓷砖时，不慎从一米多高的脚手架上摔下，造成原告严重受伤。原告受伤后，先被送往六安市中医院外科住院治疗，2017年12月3日出院，实际住院64天，花去医疗费156403.47元，从六安中医院出院当日原告又被送往安徽省立医院住院治疗，2017年12月24日出院，住院21天，花费医疗费60111.42元，出院后，原告检查及购买药物花费169.6元。原告上述费用总计216684.49元均由原告自行负担。2018年5月6日原告张庆忠的伤经安徽仁和司法鉴定所鉴定为：1、被鉴定人张庆忠系高坠致伤头部，造成特重度颅脑损伤，手术治疗，目前被鉴定人呈植物生成状态，评定为一级伤残。2、被鉴定人系特重度颅脑损伤，目前呈植物生成状态，其劳动能力评定为完全丧失劳动能力。3、被鉴定人系特重度颅脑损伤，日常自理能力项目评分值，评为0分，属于完全护理依赖。4、被鉴定人呈植物生成状态，右侧颅骨大片缺失，需行钛网修补颅骨治疗，经评估后续治疗费35000元，日常用尿不湿及抗菌素药物预防感染及治疗，每天需费用70元左右，鉴定费2860元。另：原告张庆忠施工时所用的铁梯为被告陈纪福所有，从2016年11月起至事故发生时，被告陈绪总计先后实际支付被告陈纪福工资款70500元，被告陈绪未支付原告任何钱款。原告张庆忠施工时系一人施工，未带有其他工人共同施工。原告施工时未佩戴安全头盔。诉讼中，原告方自愿放弃第十三项诉讼请求。 原审法院认为：原告张庆忠在被告陈纪福的工地施工时坠落受伤，两被告均无异议。被告陈纪福在诉讼中称原告张庆忠不是被告陈纪福的雇员，原告系其介绍给被告陈绪认识，原告张庆忠所施工外墙贴瓷砖系原告从被告陈绪处承包，被告陈绪则称将所有工程发包给陈纪福施工，两被告均未提供证据。从施工过程判断，原告张庆忠在施工时所站的铁梯系被告陈纪福所有，另原告从事外墙贴瓷砖时是其一人，原告本身未携带其他工人施工，如外墙贴瓷砖工程系原告单独承包，原告施工时应自带施工工具，被告不会同意别人使用其工具施工非自身承包的工程。另从原告所从事的外墙贴瓷砖活判断，外墙贴瓷砖时必须有从事搅拌水泥、递送瓷砖、水泥、切割等工种配合，即民间俗称的小工，原告在施工时是一人，如外墙贴瓷砖系原告单独承包，原告在施工时其他必须的辅助工种不可能由被告陈纪福的工人来施工。另被告陈绪的房屋翻建工程从2016年年底开始施工，从施工现场照片看，外墙瓷砖已完工较多部分，从被告陈绪的记账本反应，被告陈绪支付陈纪福70500元工程款，被告陈绪未支付原告张庆忠任何款项。如原告张庆忠系从被告陈绪处承包，被告陈绪应支付原告部分合理款项。从上述情况综合判断，加之被告陈纪福无有效直接证据证明原告不是其雇员或原告从被告陈绪处承包工程，应当认定原告张庆忠是被告陈纪福雇员。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。原告张庆忠作为从事建筑职业多年的人员，其所从事的外墙贴瓷砖属技术较高型建筑工，原告自身应该注意施工安全，原告施工时是在一层，不是高层施工，其本人站在一米多高的铁梯上，施工高度不高，原告施工时坠落应是其自身未注意安全不慎坠落，对事故的发生，原告本身存在重大过错。原告的坠落两被告不可能有主观的故意或重大过失。被告陈纪福虽主观无重大过失，但作为直接雇主，应尽到安全施工监管、防护义务，本案系在施工过程中发生事故，无证据证明作为直接雇主的被告陈纪福尽到了足够的安全检查、安全防护义务，被告陈纪福也未给工人提供安全头盔，如被告陈纪福能够尽到足够的安全防护义务并提供安全头盔，有可能避免事故的发生，被告陈纪福对损害的发生，具有一定过错。被告陈绪将自家两层房屋翻建工程发包给被告陈纪福施工，根据原、被告所在地建筑实际情况，该两层房屋翻建工作系农村简易施工工程，被告不可能选任有施工资质的建筑公司施工，但被告陈绪将工程发包给被告陈纪福后，作为业主也应尽到安全监管、检查义务，无证据证明被告陈绪尽到了足够的安全监管、检查义务。综合本案，兼顾公平，本院酌定原告应自行承担45％责任，被告陈纪福承担45％的赔偿责任，被告陈绪承担10％的赔偿责任。综合庭审调查，本院对原告张庆忠诉求的损失核定如下：1、医疗费216684.49元；2、关于原告误工费诉讼请求，从事故发生日计算至定残前一日为187天，原告虽从事建筑职业，但其本身为农村户籍并实际生活在农村，不能证明其以建筑施工为主要生活来源，原告误工费标准应参照农林牧渔标准，原告误工费为18511.13元（98.99元╱天×187天）；3、关于原告护理费：住院期间护理费10327.5元（121.5元╱天×85天）,关于原告出院后护理费原告诉求按12758元╱年支付，符合法律规定；4、交通费本院酌定4000元，原告诉求住宿费10000元，因原告未提供住宿费票据，本院不予支持；5、营养费2550元（30元╱天×85天）；6、住院伙食补助费2550元（30元╱天×85天）；7、伤残赔偿金255160元（12758元╱天×20年）；8、关于原告精神抚慰金诉求，原告虽有重大过错，但综合原告伤残程度，兼顾公平原则，本院酌定为10000元；9、鉴定费2860元；10、关于原告轮椅、病床、背夹费10000元诉求，原告均未提供相关购买票据，本院不予支持；11、二次手术费35000元；12、关于原告日常抗菌用药费511000元（70元╱天×365天×20年）诉求，因原告提供的安徽仁和司法鉴定意见书鉴定原告日常需用尿不湿及抗菌素药物预防感染及治疗，每天需费用70元左右，两被告对该鉴定结论真实性均无异议，对该费用也均无异议，综合原告伤情判断，该诉求属原告日常护理必须费用，应予支持，每年需25550元；13、被抚养人生活费25717.5元（10287元╱年×5年×2人×1/4）原告诉讼中自愿放弃。原告上述损失，去除出院后护理费损失及尿不湿抗菌护理费用损失，总计为557643.12元，被告陈纪福赔偿250939.404元（557643.12元×45％），被告陈绪赔偿55764.312元（557643.12元×10％）。关于原告出院后护理费损失及尿不湿日常抗菌护理费用损失，综合原告年龄状态及中国人平均寿命因素，本院酌定两被告先行赔偿原告10年（2017年12月4日至2027年12月3日）出院后护理费及护理费用损失，被告陈纪福赔偿172386元{(12758元╱年×10年×45％)+(70元╱天×365天×10年×45％)}，被告陈绪赔偿38308元{(12758元╱年×10年×10％)+(70元╱天×365天×10年×10％)}。因原告诉求两被告按照12758元╱年标准赔偿原告20年出院后护理费损失及70元╱日常抗菌护理费用损失，如原告2027年12月3日后仍呈植物生成状态，被告陈纪福、陈绪按照过错程度及原告生成状态，依照12758元╱年标准赔偿原告每年护理费损失，70元╱日标准赔偿尿不湿日常抗菌护理费用损失，于第二年12月4日前一次性付清，满十年止。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十条、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，原审法院判决：一、被告陈纪福赔偿原告张庆忠医疗费、误工费、住院期间护理费、交通费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神抚慰金、鉴定费总计250939.404元，于判决生效后三十日内付清；二、被告陈纪福赔偿原告张庆忠出院后10年（2017年12月4日至2027年12月3日）护理费及护理费用损失172386元{(12758元╱年×10年×45％)+(70元╱天×365天×10年×45％)}，于判决生效后三十日内付清；三、被告陈绪赔偿原告张庆忠医疗费、误工费、住院期间护理费、交通费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神抚慰金、鉴定费总计55764.312元，于判决生效后三十日内付清；四、被告陈绪赔偿原告张庆忠出院后10年（2017年12月4日至2027年12月3日）护理费及护理费用损失38308元{(12758元╱年×10年×10％)+(70元╱天×365天×10年×10％)}，于判决生效后三十日内付清；五、原告张庆忠2027年12月3日后仍呈植物生成状态，被告陈纪福及被告陈绪按照过错程度及原告生成状态，依照12758元╱年标准赔偿原告每年护理费损失，70元╱日标准赔偿原告尿不湿日常抗菌护理费用损失，于第二年12月4日前一次性付清，满十年止；六、驳回原告张庆忠其它诉讼请求。案件受理费6510.56元，由原告张庆忠负担3510.56元，被告陈纪福负担2000元，被告陈绪负担1000元。 本院二审期间，对上诉人陈纪福提供的2016-2017年中国人寿霍邱分公司河口办事处的人身意外险的84张保单组织双方当事人进行了质证，对其真实性予以认定，但与本案的关联性不予认定。 本院对一审查明的案件事实予以确认。 本院认为，对于被上诉人张庆忠在工地施工时坠落受伤，两上诉人均无异议。本案的争议焦点为：一、张庆忠受谁雇佣从事施工活动；二、一审判决赔偿十年护理费及护理费用是否适当。 关于争议焦点一，上诉人陈绪将自家房屋发包给陈纪福承建，双方未就所涉工程项目签订书面合同，无直接证据证明张庆忠为陈绪新建房屋贴外墙瓷砖受谁雇佣。从查明的事实来看，张庆忠系由陈纪福电话联系前来陈绪新建房屋贴外墙瓷砖，在其施工过程中，与陈纪福的其他几名工人同时上下班，使用的辅助工具脚手架也是陈纪福提供，再者，从施工现场照片看，外墙瓷砖已完工较多部分，从事的外墙贴瓷砖工作，必须有从事搅拌水泥、递送瓷砖、水泥、切割等工种配合，即民间俗称的小工，张庆忠在施工时是一人，如外墙贴瓷砖系其单独承包，在施工时其他必须的辅助工作一般不可能由陈纪福的工人来施工。从陈绪的记账本反映，陈绪先后支付陈纪福70500元工程款，但无向张庆忠支付款项的记载。如张庆忠系从陈绪处承包，陈绪应支付部分合理款项。从上述情况综合判断，原审认定张庆忠是受陈纪福雇佣从事施工活动并无不当。 关于争议焦点二，张庆忠在此次事故中自身遭受伤害，经鉴定呈植物生成状态，评定为一级伤残，需完全护理依赖。对于张庆忠的护理费及护理费用，两上诉人均认为应待实际发生后另行主张，但其在一、二审期间均未提供担保。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第三十一条第二款规定：前款确定的物质损害赔偿金与按照第十八条第一款规定确定的精神损害抚慰金，原则上应当一次性给付。故原审法院考虑到张庆忠的现状，作出先行给付十年护理费及护理费用，后期费用待期满后视张庆忠的生存状况确定是否支付判决符合法律规定。 综上，上诉人陈纪福作为直接雇主，未尽到足够的安全检查、安全防护义务，具有一定过错，被上诉人张庆忠在施工时未注意安全不慎坠落，对事故的发生本身存在一定过错，上诉人陈绪将自家两层房屋翻建工程发包给陈纪福施工，作为业主也未尽到安全监管、检查义务，应承担相应的责任。两上诉人上诉理由不能成立，应予驳回。原审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6510元，由陈纪福、陈绪各承担3255元。 本判决为终审判决。 审判长  童竹平 审判员  孙如意 审判员  王 军 二〇一九年四月二十八日 书记员  韩媛媛 附:本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。