湖北省兴山县人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂0526民初667号原告：董大红，男，1963年11月28日出生，汉族，住湖北省兴山县。委托诉讼代理人：贾勇，湖北神兴律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：郑家胜，湖北神兴律师事务所律师，特别授权代理。被告：湖北兴发化工集团股份有限公司，住所地湖北省兴山县古夫镇高阳大道58号。法定代表人：李国璋，该公司董事长。委托诉讼代理人：万忠焕，男，该公司员工，特别授权代理。委托诉讼代理人：周华，湖北普济律师事务所律师，特别授权。被告：宜昌市东风水利水电工程建设有限公司，住所地湖北省宜昌市夷陵区马林路12号。委托诉讼代理人：邹世清，男，该公司青龙寨水库电站土建工程项目负责人，特别授权代理。委托诉讼代理人：朱自恺，湖北夷桢律师事务所律师，特别授权。第三人：黄忠，男，1983年10月16日出生，汉族，住湖北省兴山县。原告董大红与被告湖北兴发化工集团股份有限公司（以下简称湖北兴发股份公司）、宜昌市东风水利水电工程建设有限公司（以下简称东风水利公司），第三人黄忠劳务合同纠纷一案，本院于2017年10月31日立案后，依法适用简易程序，经审理发现有不宜适用简易程序的情形，依法转为普通程序审理，组成由审判员李忠担任审判长，人民陪审员万直、王小静参加的合议庭，于2018年1月25日、2019年4月1日公开开庭进行了审理。原告董大红及其委托诉讼代理人郑家胜、贾勇，被告湖北兴发股份公司的委托诉讼代理人万忠焕、周华，东风水利公司的委托诉讼代理人邹世清、朱自恺，第三人黄忠到庭参加诉讼。被告湖北兴发股份公司于2017年11月24日申请延期开庭，2017年12月14日申请追加东风水利公司为被告、黄忠为第三人；被告湖北兴发股份公司于2018年1月25日申请工程造价及维修损失分摊事宜鉴定，鉴定程序于2018年3月14日开始，2019年3月22日终结。本案现已审理终结。原告董大红向本院提出诉讼请求：1、判令被告湖北兴发股份公司支付劳务款3761344元（已支付的工程款200万除外）；2、由被告承担本案诉讼费。事实和理由:2012年，湖北兴发股份公司成立青龙寨水库电站项目部，项目部与东风水利公司签订了建设工程施工合同，因湖北兴发股份公司临时增加工程量，导致东风水利公司终止合同。湖北兴发股份公司青龙寨项目部为了工程及时施工，要求原告带领劳务队首先进行隧洞井巷施工。2012年8月26日，原告带领劳务队进场后，湖北兴发股份公司派驻技术人员进场予以指导，原告按照湖北兴发股份公司的指示进行了劳务作业。后湖北兴发股份公司逐步加大工程量，增加了劳务项目，原告作业至2014年9月结束，湖北兴发股份公司陆续支付劳务费约200万元（以票据为准）。原告多次要求湖北兴发股份公司办理劳务结算，湖北兴发股份公司既不拒绝也不办理，以种种理由推诿至今。该隧洞工程第一次试水连接体出现问题后，被告湖北兴发股份公司认为原告施工的工程存在质量问题，并没有通知原告修复，而是自行交由第三方整改修复，原告不知情，因此该部分费用不应由原告承担；第一次试水后，隧洞经第三方整改修复，验收合格后才进行第二次试水，试水过程中因山体垮塌原因导致隧洞出口压力管道受损，与原告无关。原告认为，原告为湖北兴发股份公司提供劳务作业，湖北兴发股份公司应当为其办理劳务结算手续，并支付剩余费用，由于湖北兴发股份公司的拖延，导致原告身负巨额债务至今，不得已起诉以维护自己的合法权益，望判如所请。被告湖北兴发股份公司辩称，一、原告诉称与事实不符：1.2012年宜昌兴发集团有限责任公司（以下简称宜昌兴发集团）成立青龙寨电站项目部，监理单位为湖北大靖建设项目管理有限公司。通过招投标，确定东风水利公司为大坝、引水隧洞、厂房的施工单位。合同签订后，施工单位于2012年3月正式启动了大坝施工。2012年12月，设计单位应业主要求对设计方案进行了变更，将厂房由大坝下游0.3公里迁址到3公里处，装机容量由2×630kW变更为2×1250kW，引水隧洞由300米变更到2700米。设计方案变更后，东风水利公司以工程量变更太大、合同单价过低为由不同意进行引水隧洞开挖掘进工程施工，后经协商由董大红和黄忠进行隧洞开挖掘进工作，其中董大红负责1#隧洞进口至渡槽段以及3#出口隧洞的开挖、衬砌、喷浆、底板浇筑等工作，黄忠负责2#隧洞、3#隧洞进口以及连接体的施工。2.2014年宜昌兴发集团将该青龙寨电站项目划给了湖北兴发股份公司。2014年8月底，土建施工和机电设备安装结束，于2014年9月28日进行首次引水隧洞通水试验，在试验过程中，2#隧洞出口和3#隧洞进口之间的连接体出现爆裂，随后立即对引水隧洞进行了全面检查，发现隧洞衬砌顶板和底板大面积严重破损，施工质量存在严重缺陷，董大红、黄忠、东风水利公司经通知拒不整改，湖北兴发股份公司通过招标确定由兴星水电工程建设公司对隧洞进行整改修复处理，由青龙公司重新对爆裂的连接体进行施工；并聘请湖北大衡工程检测有限公司对隧洞工程量和施工质量进行了检测，在检测前，分别向董大红、黄忠、孙兆华以及东风水利公司送达了检测通知书，除东风水利公司项目负责人邹世清和孙兆华签收外，董大红、黄忠拒绝签收通知书，也不安排人员参与现场检测。湖北大衡检测公司检测结束后出具了检测报告书，报告书确认了隧洞实际完成的工程量，同时认定全段隧洞底板砼、衬砌砼、喷射砼工程质量合格率不到10%。2015年5月19日，进行第二次引水隧洞通水试验后，发现2#隧洞进口处有渗水现象，随即停水进行了灌浆处理。2015年6月29日，在设备调试过程中，前池突然垮塌后形成泥石流并淹没了厂房、宿舍楼，后对事故原因进行了调查分析，专家组认定该事故系压力钢管与钢筋砼衬砌处产生压力渗流破坏，导致压力管道1#镇墩发生位移并失稳，压力水由岩体渗漏流出进而形成泥石流。随后进行了整改和修复。此后2016年至2018年期间，多次发现隧洞严重渗水现象，进行了相应的整改修复工作，产生了巨额的整改修复费用、停产停业电量收入等损失。上述修复费用及工程不合格产生的损失，应由董大红、黄忠分担，东风水利公司应承担连带责任。3.湖北兴发股份公司与东风水利公司关于青龙寨电站工程合同项下的全部工程进度款,包括材料款、爆破物资款及费用等，湖北兴发股份公司均直接支付给东风水利公司，东风水利公司再行与董大红、黄忠及其他实际施工人结算。湖北兴发股份公司已向东风水利公司支付了28626792元。4.因为本案直接涉及到东风水利公司及黄忠，所以向法庭提交了追加当事人的申请。董大红与黄忠的工程价款数额需要进行鉴定，湖北兴发股份公司已提交鉴定申请。二、原告主张的法律关系及诉讼请求不当。1.法律关系及合同效力。青龙寨水库电站设计变更后，湖北兴发股份公司与东风水利公司之间的原建设施工合同既未解除也未变更，因隧洞工程单价不能协商一致，东风水利公司不愿就隧洞分项工程进行施工，最终形成了由董大红和黄忠就隧洞分项工程进行施工的事实。东风水利公司对此没有提出异议，且仍然按照原合同关系接受合同项下的工程进度款，湖北兴发股份公司未与董大红或黄忠发生工程款结算业务关系。基于这些无争议事实，应认定湖北兴发股份公司、东风水利公司与董大红、黄忠之间的法律关系为：湖北兴发股份公司与东风水利公司之间是建设工程施工合同关系，东风水利公司与董大红、黄忠之间是隧洞分项工程转包关系，董大红和黄忠是该分包工程实际施工人。在该工程分包中，除隧洞掘进价调整为每米1350元，其他单价应认定为原合同单价不变。因隧洞分项工程施工分包给无资质的个人施工，湖北兴发股份公司与东风水利公司之间青龙寨水库电站建设工程施工合同中关于隧洞工程的部分无效。综上，董大红、黄忠和东风水利公司关于隧洞工程是由湖北兴发股份公司直接发包给董大红、黄忠施工的观点与事实不符.2.原告诉请不当。依据建设工程施工合同纠纷司法解释一第一条、第二条、第二十六条以及司法解释二第二十四条的规定，在建设工程施工合同纠纷中，合同有效有权向发包人要求结算并支付工程价款的或者合同无效但质量验收合格请求参照合同约定结算支付工程价款的的主体，只能是承包人。司法解释二在2019年2月1日开始实施，在本案中应予适用。该司法解释明确规定人民法院在追加转包人或者违法分包人为本案第三人后，要在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。如果发包人不欠转包人或者违法分包人建设工程价款，就不应向实际施工人承担责任。本案中，董大红作为实际施工人，以业主湖北兴发股份公司为被告主张权利的，湖北兴发股份公司只是在欠付东风水利公司建设工程价款范围内对实际施工人承担责任，湖北兴发股份公司与东风水利公司就青龙寨电站工程施工合同结算工作至今尚未办理完结，董大红无权要求业主湖北兴发股份公司直接结算并支付工程价款，因此，董大红要求湖北兴发股份公司直接支付劳务费或工程款的请求应予驳回，其应就施工工程先行与东风水利公司进行结算。被告东风水利公司辩称，1.2012年2月8日，湖北兴发股份公司（以下称甲方）与东风水利公司（以下称乙方）签订《协议书》，由乙方承建甲方青龙寨水库电站土建工程，其中包含左岸引水隧洞工程，该工程长度为288.68M，工程价款为914617元，桩号为0+055.91至0+344.58。协议签订并进入施工阶段后，甲方对电站工程的引水隧洞及电站厂房等进行了重大设计变更，将引水隧洞和发电站移至右岸且增加近10倍长度，电站总装机容量加大。由于双方未就变更后的工程价款达成一致，乙方终止《协议书》中引水隧洞工程项目。2.乙方终止引水隧洞工程项目后，甲方单独联系董大红、黄忠对右岸引水隧洞工程进行施工，该工程长度为2641.72M，工程价不详，桩号从0+000至2+641.72。变更后的右岸引水隧洞工程不是甲乙双方《协议书》内约定的工程，乙方也未参与该部分工程签约（含口头约定）和施工。3.由于甲方与董大红等人无书面协议，为方便结账，甲方项目部让乙方项目负责人邹世清帮忙从其个人账户走账。工程施工、结算等均是甲方项目部与董大红等人进行，与东风水利公司无关。综上，右岸引水隧洞工程系甲乙双方《协议书》外工程，对该部分工程，东风水利公司既不是甲方的相对方，也不是董大红等人的相对方。东风水利公司不是本案适格主体，不应承担责任。第三人黄忠述称，湖北兴发股份公司将部分隧洞工程直接发包给黄忠进行施工属实，第一次试水隧洞连接体发生爆炸，黄忠做资料的时候没有将该连接体工程量计入结算资料，损失由已黄忠承担，希望湖北兴发股份公司能早日为黄忠办理结算。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告董大红向本院提交如下证据：证据一兴发集团青龙寨水电站项目部经理赵光辉出具的《情况说明》一份。用于证明兴发集团将青龙寨水电站隧洞开挖工程承包给原告，口头约定隧洞掘进单价为1350元/米，并约定按照工程进度支付70%工程款以及其他的约定。证据二湖北兴山青龙寨水库电站工程隧洞验收报告。用于证明本案原告是青龙寨电站部分隧洞工程的施工方，董大红于2014年9月23日完成隧洞掘进等全部工程后，经项目部施工员王建军、青龙寨电站站长刘勇检查验收合格。证据三湖北兴山青龙寨水库电站工程《单元工程评定资料》、《综合资料》、《竣工图》各一册，《竣工结算资料》二册。用于证明：1、原告完成的工作量；2、被告湖北兴发股份公司青龙寨项目部负责人王建军、韩海兰对原告每次完成的施工都进行了验收并确认了工程质量，被告湖北兴发股份公司委托的监理李斌签字认可了原告的工程质量；3、原告按照青龙寨电站项目部的要求和设计方案完成了施工任务。证据四证人资料员田诚出庭所作证言。用于证明原告每完成一个施工项目，均经过项目部负责人王建军、韩海兰验收并确认工程质量，湖北兴发股份公司委托的监理单位监理员李斌签字确认原告的工程质量；原告严格按照青龙寨电站项目部的要求和设计方案完成施工任务。证据五董大红出具的《借条》复印件十张、《领条》复印件一张、《网上银行电子回单》复印件一份及用电清单、爆破器材清单各一份。用于证明2012年11月27日至2015年2月14日期间，董大红共计通过东风水利公司向湖北兴发股份公司预支工程款270万元，电费180174元，爆破器材费用264266.80元。被告湖北兴发股份公司向本院提交以下证据：证据一湖北兴发股份公司与东风水利公司2012年2月8日签订的《湖北省兴山县青龙寨水库电站土建工程施工协议书》；宜昌兴发集团青龙寨水库工程项目部与湖北大靖建设项目管理有限公司2012年2月8日签订的《建设工程委托监理合同》；宜昌市水利水电局2013年10月18日作出的宜水函（2013）第97号《关于兴山县青龙寨水电站引水发电系统变更设计报告的批复》及三个附件；湖北兴发股份公司与兴山县兴星水电开发有限责任公司2015年1月20日签订的《湖北兴发化工集团股份有限公司青龙寨电站引水隧道挂网喷锚等工程合同书》、青龙寨电站引水隧道挂网喷锚等工程造价咨询报告、造价审计确认书；2015年4月9日湖北大衡工程检测有限公司《青龙寨电站引水隧道工程抽检报告》；2015年4月12日湖北大衡工程检测有限公司《青龙寨电站引水隧道工程测量技术报告》；2015年10月6日湖北兴发股份公司《关于批准青龙寨水电站整改修复项目开工建设的通知》。用于证明：1、青龙寨电站工程发包方是宜昌兴发集团，后变更为湖北兴发股份公司，施工单位是东风水利公司，合同签订后，虽然隧洞设计进行了变更，但是双方合同关系没有解除变更或者终止，湖北兴发股份公司和东风水利公司是建设工程施工合同关系，原告董大红和第三人黄忠是分包承包人、实际施工人；2、引水隧道工程存在严重的质量问题，引水隧道工程合格率不到10%，先后两次进行修复；3、工程价款的确认和修复工程损失的确认需要进行鉴定，修复费用等损失应按照各自的过错和过错程度分担。证据二湖北兴发股份公司于2015年3月6日分别向董大红、黄忠、东风水利公司下达《关于对青龙寨电站工程量及质量鉴定的通知》，工作人员王凯2015年3月9日《工作记录》。用于证明因董大红、黄忠施工的电站隧洞工程存在严重质量问题，且拒不整改修复，因整改修复产生的费用等损失应由实际施工人董大红、黄忠承担，东风水利公司承担连带责任。证据三2015年11月4日湖北兴发股份公司与宜昌祥磊钢结构有限公司签订的青龙寨电站压力钢管整改修复合同、结算书、造价审计确认书，2015年9月至11月购买机电设备合同五份。用于证明压力钢管整改修复费用29万余元及前池垮塌造成机电设备损失予以更换机电设备费用114.7万元，应由董大红负责。证据四2015年5月25日湖北兴发股份公司与秭归青龙劳务服务有限公司签订的青龙寨电站抢修工程合同书、结算书、造价审计确认书；2017年11月20日3号隧洞0+1420米钢衬工程项目申报表、实施方案、合同书、结算书、造价审计确认书；2018年2月23日青龙寨2号引水隧洞钢衬工程合同书、结算书、造价审计确认书。用于证明抢修工程费用29万余元、3号隧洞钢衬费用43万余元、2号隧洞钢衬工程费用45万余元，应由黄忠负责。证据五青龙寨电站因施工质量问题影响发电损失统计表。用以证明因董大红、黄忠施工的工程质量存在问题，导致延迟发电，给湖北兴发股份公司造成巨大损失。被告东风水利公司向本院提交如下证据：证据一《青龙寨水库电站土建工程协议书》，用于证明东风水利公司承建的青龙寨水库电站土建工程中包含的隧洞工程系左岸引水隧洞，长度为288.68M，工程价款为914617元；证据二《枢纽施工总平面布置图》、《大坝平面布置图》，用于证明东风水利公司承建的引水隧洞在左岸，后因甲方更改方案，将引水隧道变更到右岸，东风水利公司放弃右岸隧洞施工，建设方自行联系董大红等人对右岸隧洞施工，右岸隧洞系《青龙寨水库电站土建工程协议书》以外的工程，与东风水利公司无关。第三人黄忠向本院提交《工程决算资料》一本，用于证明第三人所完成的工程量。本院为了查明案件事实，于2017年12月1日对现场监理人员李斌进行调查询问，制作《询问笔录》一份；本院根据湖北兴发股份公司申请，依法委托湖北诚成建设工程项目管理有限公司进行工程造价、修复损失分摊事宜鉴定，湖北诚成建设工程项目管理有限公司于2019年3月15日作出鄂诚价鉴[2019]1号《工程造价鉴定意见书》。经庭审质证，被告湖北兴发股份公司对原告证据一无异议；对证据二的真实性无异议，对证明目的提出该项验收检查报告并不代表工程质量验收合格，只是从外观上对隧洞完工的评价之异议；对证据三的真实性不持异议，表示该资料系原告编制，仅对有业主代表签字的签证单予以认可；对证据四的证明目的持有异议，认为证人系资料员，并未参与现场施工，不足以证明工程施工等情况；对证据五的真实性无异议，对证明目的持有异议，认为湖北兴发股份公司与原告之间并无合同关系，不直接向原告支付工程款，而是支付给工程承包人东风水利公司，东风水利公司与原告结算。被告东风水利公司对原告证据一、四、五无异议，并表示证据表明湖北兴发股份公司安排原告进行施工的，与东风水利公司无关，向原告支付工程款仅仅是根据湖北兴发股份公司的请托，通过项目负责人个人账户付款，并非东风水利公司向原告付款；对原告证据二、三表示不清楚。第三人黄忠对原告五组证据均未提出异议，并认为其与原告同时和业主商谈隧洞掘进单价，完工后验收检查情况属实，是在完工后申请验收之前所进行。原告对被告湖北兴发股份公司证据一中的协议书、监理合同、变更批复真实性无异议，对证明目的持有异议，认为原告系直接与湖北兴发股份公司达成的建设工程施工合同，并非东风水利公司转包给原告;对下余证据的关联性提出异议，认为湖北兴发股份公司没有通知原告修复，自行请施工队施工，单方面抽检、测算工程量，与原告无关；对证据二提出异议，认为业主没有通知原告整改、参与抽检、测算工程量；对证据三、四、五的关联性提出异议，认为电站运行发电后多次整修，与原告无关。被告东风水利公司对第一组中的协议书的真实性认可，对关联性提出异议，认为合同事项发生重大变更后，合同双方对于有重大变更没有形成补充协议，双方事实上已终止合同，黄忠、董大红是由兴发股份公司直接发包安排施工的，所以这个项目不是由东风公司承包分包给董大红，重大变更后的引水隧洞工程与东风公司无关；对下余证据均认为与东风水利公司无关。第三人黄忠对湖北兴发股份公司提交证据的证明目的提出异议，认为其进场施工系直接与湖北兴发股份公司洽谈，与东风水利公司无关，第一次试水连接体爆裂，业主进行了修复，黄忠做资料时就没有对连接体工程量进行计算，抽检报告称混凝土厚度不够，不符合实际。原告、第三人对被告东风水利公司提交的证据无异议；被告湖北兴发股份公司对东风水利公司提交的证据一、二的真实性认可，对证明目的持有异议，认为青龙寨电站工程发包方是湖北兴发股份公司，施工单位是东风水利公司，虽然发生设计进行了变更，但是双方合同关系没有解除变更或者终止，也不存在口头解约，没有变更的部分依然是由东风水利公司施工完成。本院对现场监理人员李斌的调查询问笔录，各方当事人对证据真实性合法性均无异议；对湖北诚成建设工程项目管理有限公司出具的鄂诚价鉴[2019]1号《工程造价鉴定意见书》，原告、被告东风水利公司、第三人均无异议，被告湖北兴发股份公司对鉴定结论提出质疑，认为鉴定机构没有将抽检、测量报告作为鉴定依据，董大红施工的混泥土厚度及强度，钢筋用量没有达到设计标准，但鉴定机构均按照设计标准进行造价，鉴定结论并非董大红实际施工质量状况相应造价真实反映。对当事人无异议的证据,本院予以确定并在卷佐证。对当事人有异议的证据评析如下：1.原告提交的证据二隧洞验收报告，系申请竣工验收前业主方与施工方对隧洞外观进行的检查评价，并非竣工验收资料，该证据不足以证明董大红完成的隧洞工程在2014年9月23日经竣工验收合格，故本院对该证据的真实性予以确认，对其关联性不予确认。2.原告提交的证据三，虽系原告单方面编制，但均系在实际施工过程中由业主单位代表、现场监理进行现场签证的签证单为依据，表明董大红的施工符合业主单位湖北兴发股份公司的施工质量和技术要求，本院对该组证据中有业主代表签字的签证单的真实性及关联性予以确认，其他证据资料结合本案其他证据进行综合认定。3.资料员田诚出庭所作证言，根据田诚的当庭陈述，仅能证明到现场参与测量的事实，对其他陈述内容不予确认。4.原告提交的证据五《借条》、《领条》复印件等证据，结合原、被告提交的其他证据以及被告东风水利公司的庭审陈述，本院对该组证据的真实性、关联性予以确认，认定湖北兴发股份公司通过东风水利公司向董大红预付工程款270万元以及董大红施工过程中所用爆炸器材费用为264266.80元、电费180174元的事实。5.对被告湖北兴发股份公司提交的证据一、二、三、四，原告、被告东风水利公司、第三人对该组证据的真实性无异议，对关联性和证明目的提出异议，本院结合原、被告提交的其他证据以及被告东风水利公司的庭审陈述，认定湖北兴发股份公司与董大红之间系建设工程施工合同关系，故对上述证据的证明目的不予支持，将结合全案证据综合认定案件事实；董大红作为涉案隧洞工程的承建人，应当对工程质量负责，湖北兴发股份公司通过招投标方式完成修复工作，湖北兴发股份公司提出董大红应承担部分修复费用的理由成立，但具体应承担的修复费用应以鉴定意见确认与董大红所完成隧洞工程有关的工程造价为准；对湖北兴发股份公司单方抽检及测算工程量形成的证据，因原告未参与抽检，本院对其关联性不予确认。6.对被告提交的证据五发电损失统计表，原告对关联性提出异议，本院对该证据的真实性、合法性、关联性不予确认。7.对湖北诚成建设工程项目管理有限公司出具的鄂诚价鉴[2019]1号《工程造价鉴定意见书》，原告、被告东风水利公司、第三人均无异议，该鉴定意见系鉴定机构按照建设工程造价规范进行计算，并以实际施工过程中原、被告双方认可的签证单为依据独立进行的工程造价鉴定，符合客观实际和法律规定，本院对该鉴定意见的证明力予以确认；被告湖北兴发股份公司提出鉴定机构没有将抽检、测量报告作为鉴定依据，董大红施工的混泥土厚度及强度，钢筋用量没有达到设计标准，鉴定结论并非董大红实际施工质量状况相应造价真实反映的异议不能成立。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2012年初，宜昌兴发集因修建青龙寨一级和二级水库电站，成立了青龙寨水库工程项目部，通过招投标，东风水利公司中标青龙寨一级水库电站建设项目。2012年2月8日，宜昌兴发集团青龙寨水库工程项目部与东风水利公司签订《协议书》一份，约定青龙寨水库电站土建工程由东风水利公司承建，承包方式为单价承包，合同总价款为2271685.66元。同日，宜昌兴发集团有限责任公司青龙寨水库工程项目部与湖北大靖建设项目管理有限公司签订的《建设工程委托监理合同》。施工单位东风水利公司对青龙寨水库电站土建工程开工后，业主宜昌兴发集团会同设计单位、地勘单位对青龙寨二级电站进行了踏勘，认为青龙寨水电站采用两级开发方案投资较高，而增加发电效益不多，宜昌兴发集团将青龙寨电站合为一级电站，对青龙寨电站引水发电系统进行变更，将厂房由大坝下游300米迁址到3公里处，装机容量由2×630kW变更为2×1250kW，引水隧洞由左岸288.68米变更至右岸压力隧洞2641.72米。设计方案变更后，东风公司以隧洞工程量变更太大、合同单价过低为由要求增加工程单价及价款，双方经协商未能对工程价款变更事宜达成一致意见，东风水利公司放弃引水隧洞分项工程施工。2012年8月，宜昌兴发集团青龙寨水库工程项目部自行与董大红、黄忠口头达成协议，将变更后的引水隧洞开挖掘进工程以包工包料1350元/米的单价交由董大红、黄忠分别施工，其中董大红负责1#隧洞、3#隧洞出口段的开挖掘进工作，黄忠负责2#隧洞、3#隧洞进口段以及连接体的施工。随后，董大红、黄忠分别组织人员及机械设备进场开始施工，施工过程中，由于尚未进行地质勘查、隧洞施工设计，便由宜昌兴发集团青龙寨水库工程项目部委派技术人员进场指导、指挥施工，由监理人员现场监督施工，随着工程进度，该项目部安排给董大红、黄忠的施工任务逐渐增加，董大红、黄忠所完成的工程项目及工程量均由宜昌兴发集团青龙寨水库工程项目部委派的管理人员、现场监理逐一进行签证，但双方未对除隧洞掘进以外的工程价款结算单价或结算方式进行约定，青龙寨电站隧洞于2014年8月底完工。董大红施工期间，宜昌兴发集团通过东风水利公司项目负责人邹世清个人账户分十一次向董大红支付工程进度款255万元；宜昌兴发集团将大坝、隧洞、厂房等所有工程用爆炸器材、电费纳入与东风公司结算之列，董大红当庭认可所用爆炸器材费用为264266.80元、电费180174元（总电量225217.5度）。2014年9月23日，该项目部、电站各派一名工作人员会同董大红、黄忠对隧洞工程进行检查验收，结论为：洞内无拱出、裂缝；底板无坑洼等现象；洞内杂物已清除干净。2014年6月，宜昌兴发集团将青龙寨水库电站项目转让给湖北兴发股份公司。青龙寨水库电站土建施工和机电设备安装结束，业主没有对隧洞已完工程施工质量及安全进行鉴定，便于2014年9月28日进行了引水隧洞首次通水试验，在试水过程中，2#隧洞出口和3#隧洞进口之间的连接体出现爆裂。连接体爆裂后，湖北兴发股份公司立即组织人员对引水隧洞进行了全面检查，聘请施工队将连接体进行修复，并决定实施引水隧道挂网喷锚等工程（包含3#隧洞挂网喷锚及底板修复，1#隧洞出口段、3#隧洞出口段灌浆，大坝安全防护及厂房吊桥，厂房前后整改工程，1#、3#隧洞底板修复等零星工程），通过招投标，兴山兴星水电开发有限责任公司中标该工程，双方于2015年1月20日签订《合同书》，随后兴山兴星水电开发有限责任公司进行整改修复施工。在兴山兴星水电开发有限责任公司施工期间，湖北大衡工程检测有限责任公司受湖北兴发股份公司委托对青龙寨电站引水隧洞工程进行质量抽检、对已完成岩石开挖方量进行测量计算，湖北大衡工程检测有限责任公司自2015年3月19日至3月27日完成现场检测，于2014年4月8日出具《青龙寨电站引水隧洞工程质量抽检报告》，检测结果为：底板、喷射、衬砌混凝土抗压强度不满足设计要求；衬砌及箱涵混凝土回弹强度除1#隧洞出口段0+11混凝土衬砌达不到设计强度外，其他构件平均强度达到了设计要求；底板混凝土厚度，抽检48处，其中28处不合格，20处合格；喷射混凝土厚度，共抽检14个断面，均不合格；衬砌混凝土厚度，抽检11处，其中3处不合格，8处合格。于2014年4月12日出具《青龙寨电站引水隧洞工程测量技术报告》，测量结论为：隧洞岩石开挖方计算为12324.83m3，总砼量为1879.85m3。湖北大衡工程检测有限责任公司进行现场检测时，董大红、黄忠未在场。2015年2月14日，湖北兴发股份公司通过东风水利公司项目负责人邹世清个人账户向董大红支付工人工资15万元。兴山兴星水电开发有限责任公司完成隧洞整改修复工程经验收合格后，湖北兴发股份公司于2015年5月19日进行引水隧洞第二次通水试验，发现2#隧洞进口处有渗水现象，随即停水，后决定进行灌浆处理。2015年5月25日，湖北兴发股份公司与秭归青龙劳务服务有限公司签订《合同书》，由秭归青龙劳务服务有限公司承建青龙寨电站抢修工程，工程内容为：钻孔灌浆、隧洞固结灌浆、C25挡墙混凝土浇筑等。随后秭归青龙劳务服务有限公司依约完成了抢修工程施工。2015年6月29日，在通水调试设备过程中，3#隧洞出口处山体滑坡，泥石流淹没了厂房、宿舍楼。后湖北兴发股份公司组织相关人员对事故原因进行了调查分析，专家组认定该事故系压力钢管与钢筋砼衬砌处产生压力渗流破坏，导致压力管道1#镇墩发生位移并失稳，压力钢管及支撑环部分损坏，压力水由岩体渗漏流出进而形成泥石流。随后湖北兴发股份公司根据设计院和专家组的意见，制定了青龙寨水电站整改修复项目实施方案：对3#隧洞出口段不合格衬砌混凝土进行破除，重新按设计要求浇筑钢筋混凝土；对1#-3#隧洞不合格底板混凝土进行凿除重新浇筑；对大坝坝后及帷幕线带出现的渗水处进行灌浆处理；对压力钢管进行选择性切除后重新制作并焊接恢复，加装支撑环；对破坏的厂房设备重新订货、安装，可以修复的进行修复处理；对厂房、综合楼的建筑物进行修复。随后经过招投标，分包给宜昌祥磊钢结构有限公司、湖北宜业建筑有限公司按照上述修复方案进行了整改和修复。青龙寨水库电站于2016年9月3日正式投产运行发电。2017年10月12日，青龙寨电站3#隧洞0+1420米处出现新的渗水点，湖北兴发股份公司分别于2017年11月20日、2018年2月28日与宜昌祥磊钢结构有限公司签订合同，先后进行3#隧洞0+1420米处、2#隧洞0+75米处钢管内衬工程，进行内圆钢衬处理、钢管外部设加强环、钢管两端用混凝土封堵工程施工。董大红现以多次要求湖北兴发股份公司为其办理劳务结算，湖北兴发股份公司既不拒绝也不办理，以种种理由推诿至今为由，于2017年10月向本院提起诉讼。本案在审理过程中，截止2019年4月1日庭审结束，湖北兴发股份公司未向本院提交案涉变更后的隧洞地勘资料及设计施工图纸；被告湖北兴发股份公司提出工程造价、维修损失分摊鉴定申请，本院依法委托湖北诚成建设工程项目管理有限公司鉴定以下事项：1.对董大红提供的《青龙寨电站工程（引水隧洞工程）竣工结算资料》（两册）载明的除“隧道掘进”外的工程量造价进行鉴定，以实际施工时间为节点，按照相关计价规范确定造价；2.对黄忠提供的《兴山县青龙寨水库电站引水工程2号隧洞、3号隧洞进口工程决算资料》（一册）载明的除“隧道掘进”外的工程量造价进行鉴定，以实际施工时间为节点，按照相关计价规范确定造价；3.对武瑞咨字[2017]第116号《青龙寨电站引水隧道挂网喷射锚等工程造价咨询报告》中所涉及工程项目分别与董大红、黄忠所完成的前述工程有关的工程项目及相对应的工程价款进行鉴定；（四）对宜昌祥磊钢结构有限公司分别于2017年11月、2018年2月施工的3#、2#引水隧洞钢衬工程维修事宜与董大红、黄忠之前施工的关联性及具体数额予以鉴定、评价。湖北诚成建设工程项目管理有限公司于2019年3月15日作出鄂诚价鉴[2019]1号《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：（一）董大红施工的《青龙寨电站工程（引水隧洞工程）》工程造价为人民币5422316.25元（含税价，税率为3.28%），其中包含隧洞掘进按1350元/米计算的工程价款，明细详见附件。（二）黄忠施工的《青龙寨电站工程（引水隧洞工程）》工程造价为人民币3142833.65元，其中包含隧洞掘进按1350元/米计算的工程价款，明细详见附件。（三）武瑞咨字[2017]第116号《青龙寨电站引水隧道挂网喷射锚等工程造价咨询报告》中可能与董大红所完成的前述工程有关的工程造价为人民币602835.12元；可能与黄忠所完成的前述工程有关的工程造价为人民币251198.13元,明细详见附件。（四）对宜昌祥磊钢结构有限公司施工的2#、3#引水隧洞钢衬工程维修事宜的关联性判断如下：2#引水隧洞钢衬工程的施工属于前述黄忠施工范围；3#引水隧洞钢衬工程的施工属于前述董大红施工范围。所涉及具体数额根据现有资料无法鉴定。湖北兴发股份公司垫付本次鉴定事宜相关鉴定费134674.46元，其中按照与董大红有关的鉴定标的额6797180.76元（结算造价5761344.42元+3#隧洞钢衬工程造价的60%金额289048.21元+挂网喷锚工程造价的60%金额746788.13元）以12‰收取的鉴定费用为81566.17元，按照与第三人黄忠有关的鉴定标的额4425698.84元（结算造价3287487.27元+3#隧洞钢衬工程造价的40%金额196898.81元+2#隧洞钢衬工程造价446454元+挂网喷锚工程造价的40%金额497858.76元）以12‰收取的鉴定费用为53108.29元。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。本案争议焦点：一是原告董大红与被告湖北兴发股份公司之间的法律关系及合同效力问题；二是原告董大红主张案涉隧洞工程价款是否支持的问题；三是第一次通水试验后对案涉隧洞进行整改修复，其中与原告董大红完成的工程项目有关的费用，董大红是否应承担的问题。一、原告董大红与被告湖北兴发股份公司之间的法律关系及合同效力问题。1.根据本案查明的事实，案涉青龙寨水库电站设计方案变更后，隧洞工程由原来的288.68米变更至2641.72米，东风水利公司不同意按原合同约定价格施工，湖北兴发股份公司与东风水利公司对变更后的隧洞工程价格等事宜协商未果，湖北兴发股份公司便自行与董大红口头达成协议，将部分隧洞掘进以单价1350元/米交由董大红施工，并随着工程进程，逐步增加工程施工项目，湖北兴发股份公司委派技术人员现场指导施工，委派监理现场监督，对董大红所完成的工程项目逐项进行现场签证确认，隧洞工程整体完工后，双方进行了外观检查验收，上述事项东风水利公司均未参与，东风水利公司仅协助湖北兴发股份公司，通过项目负责人邹世清个人账户向董大红转付工程款，因此董大红与东风水利公司之间无合同关系，董大红与湖北兴发股份公司之间建设工程施工合同关系成立。董大红主张与湖北兴发股份公司之间系劳务关系，虽然董大红完成的工程项目中包含有单纯的劳务作业，如植被清理、临时工程中零星劳务，但其完成的主要事项均为包工包料，以完成的工程量进行计价结算，因此董大红主张劳务关系，与本案事实及法律不符，本院不予支持。湖北兴发股份公司提出青龙寨水库电站设计变更后，湖北兴发股份公司与东风水利公司之间的原建设施工合同既未解除也未变更，因隧洞工程单价不能协商一致，东风水利公司不愿就隧洞分项工程进行施工，最终形成了由董大红和黄忠就隧洞分项工程进行施工的事实，东风水利公司对此没有提出异议，且仍然按照原合同关系接受合同项下的工程进度款，湖北兴发股份公司不与董大红或黄忠发生工程款结算业务关系，故湖北兴发股份公司与东风水利公司之间是建设工程施工合同关系，东风水利公司与董大红之间是隧洞分项工程转包关系的抗辩理由，与本案事实、法律不符，案涉隧洞工程发生重大设计变更后，东风水利公司不同意按原合同价格进行隧洞分项工程施工，湖北兴发股份公司与东风水利公司对价格商谈未果，湖北兴发股份公司便自行交由董大红及黄忠完成，表明湖北兴发股份公司与东风水利公司对合同内容进行了变更，故该抗辩理由本院不予支持。2.湖北兴发股份公司将青龙寨水库电站部分隧洞施工等工程交由不具有相关建筑资质的董大红完成，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一项之规定，双方之间的建设工程施工合同无效。二、董大红主张案涉隧洞工程价款是否支持的问题。董大红与湖北兴发股份公司之间的建设工程施工合同无效，董大红作为实际施工人，能否向湖北兴发股份公司主张隧洞工程价款，关键在于隧洞工程质量是否竣工验收合格或者经维修后工程质量是否竣工验收合格。1.根据本案现有证据查明的事实，湖北兴发股份公司为加快工程进度，尽早投入运行发电，在尚未进行地质勘查、隧洞施工设计的情况下，低估了施工难度，由项目部派技术人员进场指导、指挥董大红施工，即根据隧洞掘进后的实际情况再提出具体施工要求，并委派监理人员现场监督施工，由项目部人员、监理人员对董大红完成的工程量逐一进行现场签证，表明董大红所完成的每一项工程是符合湖北兴发股份公司施工质量、技术要求的。本案庭审中湖北兴发股份公司以山体滑坡，泥石流冲毁厂房，导致设计图纸等资料灭失为由，一直未提供施工前进行地质勘探、设计施工图纸等予以证明工程设计质量要求，本院认为该理由不能成立，因为若实际进行了地勘、设计，地勘单位、设计单位应当有备份或者留存的相关资料，是可以提供的，结合当事人陈述、证人证言，应当认定董大红施工过程中，业主没有进行地质勘探、施工设计。2.青龙寨水库电站大坝、隧洞、发电机组安装等工程整体完工后，湖北兴发股份公司没有按照相关验收规程要求先行对隧洞工程进行安全鉴定，仅派两名工作人员会同隧洞施工人员董大红、黄忠对隧洞进行外观检查验收后，便进行通水试验。试水过程中连接体出现爆裂，湖北兴发股份公司随即对连接体进行修复，并对隧洞等进行安全检查，并发包给兴山兴星水电开发有限责任公司进行引水隧道挂网喷锚等工程，进行挂网喷锚、底板修复、浇灌等修复施工，在兴山兴星水电开发有限责任公司施工过程中，委托第三方检测机构进行隧洞质量抽检、工程量测量，之后兴山兴星水电开发有限责任公司完成隧洞修复工程后经验收合格，随后再次进行通水试验，表明隧洞工程质量不合格的部分，经兴山兴星水电开发有限责任公司已全部修复，该隧洞工程质量经湖北兴发股份公司验收确认是合格的，否则明知隧洞存在质量问题或存在安全隐患没整改，湖北兴发股份公司是不会进行第二次通水并调试设备的。3.青龙寨电站已于2016年9月3日正式运行并发电至今，表明案涉隧洞工程经过修复后，工程质量已经湖北兴发股份公司验收合格。综上所述，董大红完成的隧洞工程，虽然未经双方签署竣工验收质量是否合格的相关文件资料，但根据本案事实，案涉隧洞工程经过湖北兴发股份公司发包修复并验收合格，且已使用运行并发电至今，视同湖北兴发股份公司已确认该工程经修复竣工后验收合格，因此董大红作为实际施工人有权要求湖北兴发股份公司支付相应工程价款。由于双方对除隧洞掘进以外的工程计算单价及计价方式未约定，本案诉讼过程中，本院根据当事人申请，委托湖北诚成建设工程项目管理有限公司根据现场签证确认的相关工程项目及工程量，对董大红完成的所有工程量进行造价鉴定，因此董大红完成的工程量相应价款以鉴定结论确认的含税（税率3.28%）造价金额人民币5422316.25元（含隧洞掘进按1350元/米计价部分）为准。同时湖北兴发股份公司已向董大红预付的270万元工程款及董大红认可的爆炸器材费用264266.80元、电费180174元，应予以扣减。湖北兴发股份公司辩称董大红完成的隧洞工程质量验收不合格的理由，与本案查明的事实及现有证据不符，本院不予支持。湖北兴发股份公司提出鉴定机构出具的造价鉴定结论系按照质量合格的工程进行的造价评定，而董大红完成的隧洞工程质量达不到设计要求，该鉴定结论并非董大红实际施工质量状况相应造价真实反映的抗辩理由，因鉴定机构系根据现场签证单确认的工程量进行的造价评定，与完成的工程技术指标是否达到电站隧洞工程的相关技术要求无关，且湖北兴发股份公司未提供设计图纸等佐证隧洞工程的技术要求，故本院对该抗辩理由不予采信。三、案涉隧洞工程第一次通水试验后进行整改修复，其中与原告董大红完成的工程项目有关的费用，董大红是否应承担的问题。虽然董大红在实际施工过程中系按照业主委派的技术人员的要求施工，并得到业主代表的现场签证确认，但是董大红作为水库电站隧洞工程的承建人，对隧洞施工相关质量标准、技术规范应当是知晓的，其应当对工程质量负责。进行第一次试水后，隧洞底板、衬砌等部位损坏严重，工程质量存在缺陷，湖北兴发股份公司为保证修复质量，通过招投标将修复工程发包给有相关施工资质的企业完成，而没有再要求不具有施工资质的董大红进行修复，系纠正之前将隧洞工程发包给不具有资质的个人施工的不当行为，符合法律规定。鉴于本案董大红完成的隧洞工程经业主另行发包修复并使用才视同业主验收合格之情形，该修复费用应纳入本案一并处理，相关修复费用应由董大红承担，因此湖北兴发股份公司提出董大红应承担部分修复费用的抗辩理由，符合法律规定，本院予以支持，董大红应承担的修复费用金额以鉴定结论确认的与董大红所完成的隧洞工程有关的工程造价人民币602835.12元计算。原告关于湖北兴发股份公司认为工程存在质量问题，没通知原告修复，自行发包给第三方修复，该修复费用与原告无关的主张，与法不符，本院不予支持。综上所述，湖北兴发股份公司应向董大红支付工程价款人民币4819481.13元（含税率3.28%的税金158078.98元）；湖北兴发股份公司已向董大红预付的2700000元工程款及董大红所用爆炸器材费用264266.80元、电费180174元，共计3144440.80元，予以扣减后，应支付1675040.33元；董大红应承担的税金由湖北兴发股份公司代扣代缴，相应的税金158078.98元予以扣减后，湖北兴发股份公司尚应支付董大红人民币1516961.35元。关于鉴定费用承担。湖北兴发股份公司为案涉鉴定事宜共计垫付鉴定费134674.46元，其中按照与董大红有关的鉴定标的额6797180.76元以12‰收取的鉴定费用为81566.17元纳入本案处理，由湖北兴发股份公司承担37729.90元，由董大红承担43836.27元；按照与第三人黄忠有关的鉴定标的额4425698.84元以12‰收取的鉴定费用为53108.29元，在本案中不宜处理，应在湖北兴发股份公司与第三人黄忠办理工程款结算事宜时一并处理。湖北兴发股份公司辩称2015年6月29日试水调试设备过程中山体滑坡，形成泥石流淹没厂房，董大红应承担多次整改修复、更换设备、少发电量等损失的理由，因湖北兴发股份公司未就该损失部分提起反诉，且该损失发生在案涉工程竣工验收之后，故在本案中不予审理。本案经本院主持调解无果。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条第五项、第六十条、第二百六十九条、第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款、第二条、第三条第一款第一项、第十一条、第十九条、第二十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第七条之规定，判决如下：一、由被告湖北兴发化工集团股份公司支付原告董大红下余工程款1516961.35元(已扣除税金）；二、由原告董大红向被告湖北兴发化工集团股份公司支付应承担的鉴定费43836.27元；三、上述第一、二项相抵后，被告湖北兴发化工集团股份公司应支付原告董大红人民币1473125.08元，限于本判决生效后十五日内付清。四、驳回原告董大红其他的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费36891元，由原告董大红负担17016元，由被告湖北兴发化工集团股份公司负担19875元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省宜昌市中级人民法院。审 判 长 李 忠人民陪审员 万 直人民陪审员 王小静二〇一九年四月二十八日书 记 员 高梅玲