四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)川民终173号 上诉人（原审被告）：金亚科技股份有限公司，住所地四川省成都市金牛区高科技产业园信息园西路******。 法定代表人：熊建新，董事长。 委托诉讼代理人：廖曦，四川亚峰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：余江红，女，1967年11月14日出生，汉族，住广东省阳江市江城区。 委托诉讼代理人：王智斌，上海明伦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈菲菲，上海明伦律师事务所律师。 上诉人金亚科技股份有限公司（以下简称金亚科技公司）因与被上诉人余江红证券虚假陈述责任纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院（2017）川01民初2829号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月20日立案，并依法组成合议庭进行审理。经过阅卷并经征求双方当事人同意，本案不开庭进行审理。本案现已审理终结。 上诉人金亚科技公司上诉请求：撤销原判，改判驳回余江红的全部诉讼请求。事实与理由：一、一审法院认定事实错误，适用法律不当。（一）一审判决在扣除系统风险比例时，单纯选取创业板指的跌幅作为对比，而未选择与金亚科技公司主业相似的同类个股比较，对金亚科技公司不公。众所周知，大盘指数的跌幅小于个股的跌幅，大盘指数只能反映大盘整体走势，与个股跌幅的可比性没有同类个股准确。金亚科技公司选取的同类个股与公司业务相似度较高，且同为机顶盒生产企业，属国内知名电子制造业公司，基本面远好于金亚科技公司。从行业趋势分析，金亚科技公司股票跌幅本应与之相似，但金亚科技公司股票的跌幅却低于上述个股。换言之，金亚科技公司股票在全部创业板个股中跌幅不算多。（二）金亚科技公司向一审法院申请委托专业会计师事务所对系统风险的认定、投资者的损失计算等进行司法鉴定，但一审法院没有采纳，影响了正确认定事实和适用法律。对系统风险的认定、投资者损失的计算是非常专业的金融、会计问题。运用金融工程计算方法，如“β系数”能更精确计算个股相对于大盘的波动率，一审法院不准予司法鉴定，影响了投资者损失的认定。二、一审法院不顾当事人正在和解申请暂缓判决，径行下判，有违民事诉讼私权处分原则，程序不当。《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第四条强调证券虚假陈述纠纷要着重调解。金亚科技公司因本案经营困难，从保护投资者利益和妥善化解矛盾的角度，应着力调解，但一审法院径行判决，违背了双方当事人的意愿。 被上诉人余江红辩称：一、金亚科技公司并未举证证明系统风险存在，虽然金亚科技公司提出系统风险抗辩，但系统风险是指全局性的特定事由对整个证券市场造成的不利影响，指数波动本身并不能证明系统风险的存在。本案中金亚科技公司仅提出系统风险的抗辩，但并未举证证明在何时、何地产生了何种系统风险，更未能证明系统风险对投资者损失的影响幅度，金亚科技公司不仅应当举证证明系统风险存在，还应当证明系统风险对投资者损失的影响程度。金亚科技公司未能完成举证责任，法院理应认定本案系统风险对投资者的损失影响幅度为0。二、2015年股市波动并非系统风险。三、即便以指数波动考察，本案亦不存在系统风险。揭露日至基准日期间，金亚科技公司股票的可交易时间为2015年6月5日至2015年6月9日以及2016年3月30日至2016年4月8日两个阶段。在第一阶段，同期上证综指上涨3.36%，深圳成指下跌0.58%，创业板指下跌6.03%，本周期内不存在系统风险，但金亚科技公司股票跌幅却达到了27.1%，由此表明金亚科技公司股票价格下跌与虚假陈述被揭露之间存在直接因果关系，与系统风险无关。在后一阶段，同期上证综指上涨2.23%，深圳成指上涨3.16%，创业板指上涨3.59%，本周期内亦不存在系统风险，但同期金亚科技公司股票股价却下跌高达46.83%，金亚科技公司股票在此期间的下跌与系统风险无关，完全是虚假陈述被揭露所造成的。四、即便以指数波动考察系统风险，也应扣除金亚科技公司股票停牌期间的指数波动。系统风险会造成市场整体恐慌情绪，个股如果处于可交易状态，其股价必然会受到负面拖累，由此形成的下跌与虚假陈述无关。但在本案中，金亚科技公司股票在股市大幅波动期间处于停牌状态，指数大幅波动造成的恐慌情绪不会对股价造成影响。金亚科技公司股票所谓“补跌”，是想说明历史上的指数波动会影响现时股价，但金亚科技公司并未举示出任何证据能够证明此种影响客观存在，金亚科技公司应当承担举证不利的责任。五、金亚科技公司关于投资者起诉会导致上市公司破产、退市的抗辩意见不成立。 余江红向一审法院起诉请求：判令金亚科技公司赔偿余江红损失18589.79元。 一审法院审理查明：金亚科技公司于2009年11月30日在深圳交易所创业板上市，证券代码：300028，证券简称：“金亚科技”，大股东为周旭辉，主营业务为数字电视系统前后端软件、硬件的开发、生产与销售，所属行业为信息技术-通信设备-通信终端设备。 2015年4月3日，金亚科技公司公布2014年年报。2015年6月4日晚，金亚科技公司发布公告,称收到中国证券监督管理委员会（以下简称中国证监会）《调查通知书》，因金亚科技公司涉嫌证券违法违规，中国证监会决定对金亚科技公司立案调查。2015年6月5日，金亚科技公司发布公告,称金亚科技公司及实际控制人周旭辉收到中国证监会《调查通知书》，因金亚科技公司及周旭辉涉嫌违反证券法律法规，决定对金亚科技公司进行立案调查，并提示公司存在暂停上市风险。 2015年8月31日，金亚科技公司发布《关于对以前年度重大会计差错更正与追溯调整的公告》，将2014年度的营业利润由8527577.63元更正为-5627144.47元，将净利润由26325454.73元更正为7014339.84元。 2016年1月14日，金亚科技公司发布《关于自查报告的公告》，称因销售回款和采购付款会计处理有误，造成公司货币资金帐实不符；公司根据销售合同确认营业收入、营业成本、应收账款时未遵循谨慎性会计原则；存在漏记销售费用和年终奖金的情况；公司存在资金被大股东占用的情况。在编制2015年半年度合并财务报表时，进行了追溯调整，调减货币资金220945449.02元，调减营业收入30331722.31元，将2014年度的营业利润由8527577.63元更正为-5627144.47元，将净利润由26325454.73元更正为7014339.84元。因此2014年度会计差错调减未分配利润288303771.14元。 2017年11月13日，金亚科技公司发布公告称，金亚科技公司及周旭辉等人收到《行政处罚及市场禁入事先告知书》。《行政处罚及市场禁入事先告知书》认定，金亚科技公司存在如下违法事实：金亚科技公司2013年大幅度亏损，为了扭转公司的亏损，时任董事长周旭辉在2014年年初定下了公司当年的利润目标为 3000万元左右。金亚科技公司时任财务负责人将真实利润数据和按照年初确定的年度利润目标分解的季度利润数据报告给周旭辉，最后由周旭辉确定当季度对外披露的利润数据。在周旭辉确认季度数据后，财务部工作人员根据这个数据做账，虚增收入、成本，配套地虚增存货、往来款和银行存款。2015年4月1日，金亚科技公司依据伪造的财务数据对外披露了2014年年报。经核实，金亚科技公司2014年年报合并财务报表共计虚增营业收入73635141.10元，虚增营业成本19253313.84元，少计销售费用3685014元，少计管理费用1320835.10元，少计财务费用7952968.46元，少计营业外收支13154887.58元，虚增利润总额80495532.40元，占当期披露利润总额的比例为335.14%，并使利润由亏损变为盈利。该告知书还认定周旭辉作为上市公司实际控制人，指使他人从事上述违法活动。 另查明：余江红于2015年6月4日买入金亚科技公司股票700股，成交金额为39900元，于2015年6月10日分红入账金亚科技公司股票210股。余江红在2016年4月8日后继续持有金亚科技公司股票910股。 又查明：2015年6月5日、8日、9日（6日、7日为法定节假日，股市休市），金亚科技公司股价连续三个交易日跌停。2015年6月10日起，“金亚科技”停牌，直至2016年3月30日复牌交易。 金亚科技公司股价于2015年6月4日收于47.36元，2016年4月8日收于23.90元，股价累计下跌49.54%。创业板指数于2015年6月4日收于3943.47点，2016年4月8日收于2229.93点，指数累计下跌43.45%。 一审法院审理认为，本案双方当事人争议的焦点问题为：1.金亚科技公司虚假陈述所涉事项是否属于重大事件；2.虚假陈述的揭露日是2015年6月4日还是6月5日；3.余江红是否存在损失以及损失大小；4.余江红的损失与金亚科技公司的虚假陈述行为是否存在因果关系以及原因力大小。对此，一审法院分别评述如下： 一、关于金亚科技公司虚假陈述所涉事项是否属于重大事件的问题。一审法院认为，金亚科技公司公布的2014年年报属于重大虚假陈述行为。理由如下：首先，根据《中华人民共和国证券法》第六十三条规定，发行人、上市公司依法披露信息，必须真实、准确、完整，不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。根据《中华人民共和国证券法》第六十六条规定，公司财务会计报告和经营情况属于上市公司年度报告的主要内容，也是投资者作出投资决策的主要依据。本案中，根据金亚科技公司自行更正的公告，金亚科技公司2014年营业利润实际亏损5627144.47元，金亚科技公司2014年年报将营业利润记载为8527577.63元，虚增营业利润1400万余元。金亚科技公司的上述行为严重违反上市公司信息公开义务，违反了法律规定的信息披露必须真实、准确、完整的原则，属于严重、恶劣的财务造假行为，该行为对投资者作出投资决定有重大影响，属于重大虚假陈述行为。其次，证券虚假陈述行为的重大性，是指公司行为对投资决定的可能性影响，主要包括投资者投资意愿等，其主要衡量指标可以通过该行为对证券交易价格和交易量的影响来判断。本案中，金亚科技公司在发布公告称收到中国证监会《调查通知书》后，其股价在停牌前的三个交易日均跌停，下跌幅度高达27%，而同期深圳创业板指数仅下跌6%。由此可见，金亚科技公司披露的上述事项，已对投资者购买或抛售金亚科技公司股票的意愿产生影响，同时也对该证券的交易价格产生了明显影响。故金亚科技公司关于其会计差错不属于虚假陈述行为以及不具有重大性的抗辩意见，与本案事实和证券法律规定不符，一审法院不予采纳。 关于虚假陈述的揭露日是2015年6月4日还是6月5日的问题。金亚科技公司对余江红主张的虚假陈述实施日为2015年4月3日、基准日为2016年4月8日无异议，但认为虚假陈述揭露日应为2015年6月4日。一审法院认为，《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第二十条第二款规定：“虚假陈述揭露日是指虚假陈述在全国范围发行或者播放的报刊、电台、电视台等媒体上，首次被公开揭露日”。在传统纸媒时代，上市公司通过报纸公告相关信息，本案中，金亚科技公司在指定报纸上发布收到中国证监会《调查通知书》的公告日期为2015年6月5日。随着互联网的兴起，人们对信息的及时性提出了更高的要求，股市收盘后在互联网媒体上发布第二天的公告已成为常态，互联网媒体发布金亚科技公司收到中国证监会《调查通知书》的公告时间为2015年6月4日股市收盘后，并未对当日的交易产生影响，真正对投资者投资决策和股票交易价格产生影响的是下一个交易日，即2015年6月5日。因此，余江红关于虚假陈述揭露日为2015年6月5日的主张更具合理性，一审法院予以采纳。 三、关于余江红是否存在损失以及损失大小的问题。一审法院认为，《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第三十二条规定：“投资人在基准日之后卖出或者仍持有证券的，其投资差额损失，以买入证券平均价格与虚假陈述揭露日或者更正日起至基准日期间，每个交易日收盘价的平均价格之差，乘以投资人所持证券数量计算”，对于基准价，余江红主张应当按照揭露日至基准日期间每日收盘价加权平均计算，理由是基准日前的两个交易日成交量急剧放大，是前几个交易日成交量的10倍以上，加权平均更能反映成交量的情况。对此，一审法院认为，《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第三十二条的规定，基准价为每个交易日收盘价的平均价计算，并未规定以交易平均价计算，故余江红的主张于法无据，一审法院不予支持。经一审法院核算，揭露日至基准日期间金亚科技公司前复权收盘价的平均价格为28.90元。根据《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第三十五条关于“已经除权的证券，计算投资差额损失时，证券价格和证券数量应当复权计算”之规定，前复权计算后金亚科技公司股票的买入均价为43.85元（39900元÷910）。故余江红的投资差额损失为13604.50元【（43.85元-28.9元）×910】，股票交易佣金损失为35.98元，印花税损失13.60元，资金利息损失为41.06元，余江红的投资损失共计13695.14元。 四、关于余江红的损失与金亚科技公司的虚假陈述行为是否存在因果关系以及原因力大小的问题。一审法院认为，金亚科技公司的案涉虚假陈述行为具有重大性。《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第十八条规定：“投资人具有以下情形的，人民法院应当认定虚假陈述与损害结果之间存在因果关系：（一）投资人所投资的是与虚假陈述直接关联的证券；（二）投资人在虚假陈述实施日及以后，至揭露日或者更正日之前买入该证券；（三）投资人在虚假陈述揭露日或者更正日及以后，因卖出该证券发生亏损，或者因持续持有该证券而产生亏损”。余江红买入金亚科技公司股票的时间在虚假陈述实施日之后揭露日之前，并在虚假陈述揭露日后基准日之前卖出金亚科技公司股票，由此可以推定余江红买卖金亚科技公司股票的亏损与金亚科技公司的虚假陈述行为之间具有因果关系。《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第十九条规定：“被告举证证明原告具有以下情形的，人民法院应当认定虚假陈述与损害结果之间不存在因果关系：……（四）损失或者部分损失是由证券市场系统风险等其他因素所导致”。金亚科技公司据此认为，余江红的损失是系统风险造成的，与金亚科技公司的虚假陈述行为不具有因果关系，并提交了金亚科技公司股票、上证指数、创业板指数日K线图，机顶盒、电子竞技行业相关上市公司跌幅对比资料，人民币兑美元2015-2016年走势图，相关新闻报道等证据证明。对此，一审法院认为，首先，金亚科技公司虚假陈述于2015年6月5日揭露，金亚科技公司股价连续三个跌停，下跌27%，后金亚科技公司股票停牌。而在这三个交易日内，创业板指数仅下跌6%，说明金亚科技公司股价受到了虚假陈述行为的显著影响。其次，众所周知，我国股市在2015年、2016年初发生了剧烈波动，特别是2016年初发生了熔断的系统风险，金亚科技公司虽在此期间停牌，但复牌后补跌是股市常见现象，且金亚科技公司的股价走势与创业板指数方向一致，故金亚科技公司提交的证据足以证明金亚科技公司股价下跌受到系统风险影响，对余江红关于不应考虑系统风险的主张，一审法院不予采纳。最后，在揭露日至基准日期间，金亚科技公司股价下跌49.54%，创业板指数下跌43.45%，金亚科技公司的股价下跌幅度明显大于创业板指数。从金亚科技公司股价和创业板指数走势可以看出，金亚科技公司的股价下跌既受到了金亚科技公司虚假陈述行为的影响，又受到系统风险的影响，属于多因一果。 对于系统风险的扣除，金亚科技公司提出应当以“同洲电子”“南京熊猫”等13只股票为参照。一审法院认为，金亚科技公司属于创业板上市公司，主营业务机顶盒制作，金亚科技公司选取参考的股票均为非创业板上市公司股票，与金亚科技公司股票不具有可比性，故一审法院只以创业板指数为对比参照依据。对于系统风险的扣除方法，有直接比例法和相对比例法，直接比例法直接扣除参考指数的下跌幅度，相对比例法以参考指数的涨跌幅度与个股的涨跌幅度相比得出相应的比例，如参考指数下跌10%，个股下跌20%，则系统风险的影响为50%。与直接比例法相比，相对比例法更具科学性、合理性。故本案系统风险的扣除采取相对比例法，并将考察期间确定为揭露日至基准日之间。金亚科技公司股价于2015年6月4日收于47.36元，2016年4月8日收于23.90元，股价累计下跌49.54%。创业板指数于2015年6月4日收于3943.47点，2016年4月8日收于2229.93点，指数累计下跌43.45%。根据相对比例法，应当扣除的系统风险比例为87.71%（43.45%÷49.54%×100%）。金亚科技公司虚假陈述行为造成余江红投资损失的比例为12.29%，金亚科技公司应当赔偿因虚假陈述给余江红造成的投资损失1683.13元（13695.14元×12.29%）。 综上，余江红的诉讼请求部分成立，一审法院予以支持。金亚科技公司关于余江红的损失完全是系统风险造成的答辩意见，一审法院不予采纳。依照《中华人民共和国证券法》第六十三条、第六十九条，《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第十七条、第十八条、第十九条第四项、第二十条、第二十一条、第三十条、第三十一条、第三十二条、第三十三条、第三十五条之规定，判决：一、金亚科技公司于本判决生效之日起十日内赔偿因虚假陈述给余江红造成的损失1683.13元；二、驳回余江红的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费264.74元，由金亚科技公司负担。 二审中，各方当事人均未提交新的证据。 各方当事人对一审法院认定的事实均无异议。本院对一审法院认定的事实依法予以确认。 本院认为，根据双方当事人的上诉主张和答辩理由，本案二审争议的主要问题是：一审法院扣除系统风险及扣除比例是否正确；一审判决是否存在审判程序违法。 一、关于一审法院扣除系统风险及扣除比例是否正确的问题 首先，金亚科技公司上诉主张，一审判决选择创业板指数认定系统风险错误，应选取同类个股进行参考，并委托专业会计师事务所进行司法鉴定计算损失，而非选取创业板指数作为参考。对此，本院认为，创业板市场主要以中小型高科技企业为服务对象，公司市值较小、估值较高，投资者更看重其成长性，因此股票价格与其对应的公司资产相比往往偏高，由此决定了创业板市场与主板市场股票的投资风险存在重大差异。本案中，金亚科技公司属于创业板上市公司，金亚科技公司上诉主张选取的参考股票均非创业板上市公司股票，相较创业板股指，非创业板上市公司股票与金亚科技公司股票的可比性和参考性更低。一审法院选取创业板指数认定系统风险，更契合创业板公司股票本身的特征，并无明显不当。金亚科技公司所持该项上诉理由，缺乏事实与法律依据，本院依法不予支持。 其次，金亚科技公司上诉主张，一审法院关于系统风险的扣除方法错误。对此，本院认为，现行法律和司法解释并未对系统风险的认定及扣除方法作出明确规定，审判实践中对系统风险的扣除方法也有多种，尚未形成统一标准。一审法院综合考虑虚假陈述原因与创业板的系统风险较高等因素，根据公平原则，从直接比例法、相对比例法中酌情选择了相对比例法作为系统风险的扣除方法，认定应扣除的系统风险比例为87.71%，属其自由裁量权的范畴，并无明显不当，本院依法予以维持。金亚科技公司所持系统风险扣除方法错误的主张，缺乏事实与法律依据，本院不予支持；金亚科技公司所持应当通过委托鉴定的方式确定系统风险的上诉理由亦相应不予支持。 此外，关于余江红辩称一审法院不应扣除系统风险及扣除系统风险比例与当时的客观事实严重背离的问题。本院认为，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，第二审人民法院原则上应当围绕当事人的上诉请求进行审理。因余江红并未就前述问题提起上诉，应当视为其对一审判决予以认可，故本院对其该项答辩意见不予审查。 二、关于一审判决是否存在审判程序违法的问题 金亚科技公司上诉主张一审法院不顾当事人关于和解暂缓判决的申请，径行下判，构成程序违法。《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第四条规定：“人民法院审理虚假陈述证券民事赔偿案件，应当着重调解，鼓励当事人和解”，本院认为，该条规定强调人民法院在解决证券市场侵权民事赔偿纠纷的过程中，要充分发挥调解高效、低成本化解纠纷的优势，注重鼓励当事人以和解和诉讼调解的方式化解纠纷，但是，该条规定并未将调解作为法院依法判决的必经前置程序。同时，本案一审法院在作出判决之前，已经给予了双方较长时间的和解期限，也做了大量的调解工作，在双方并未达成一致的情况下，一审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第九条关于“人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解；调解不成的，应当及时判决”的规定，依法及时判决，审理程序合法。金亚科技公司所持该项上诉理由，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。 综上，金亚科技公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由金亚科技股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 尹宁宁 审 判 员 许 静 审 判 员 邓长玉 二〇一九年四月十九日 法官助理 郑黎琼 书 记 员 向 静