江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏13民终285号上诉人（原审原告）：沈志国，男，1965年11月3日出生，住安徽省合肥市庐阳区。委托诉讼代理人：汪观利，安徽徽达律师事务所律师。委托诉讼代理人：高国冬，安徽徽达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：安徽国信建设集团有限公司，住所地安徽省合肥市包河区工业区上海路**国信大厦。法定代表人：周先玉，董事长。委托诉讼代理人：林平，安徽协利律师事务所律师。委托诉讼代理人：王泉，安徽协利律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：泗阳县中汇置业有限公司，住所地江苏省泗阳县众兴镇桃源南路东侧（星宇花园附房附-4、204）。法定代表人：陈荣球。委托诉讼代理人：王安桂，江苏河滨律师事务所律师。上诉人沈志国因与被上诉人安徽国信建设集团有限公司（以下简称安徽国信公司）、泗阳县中汇置业有限公司（以下简称泗阳中汇公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省泗阳县人民法院（2018）苏1323民初4313号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月15日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。沈志国上诉请求：依法撤销一审判决，依法改判支持沈志国的一审诉讼请求或发回重审。事实和理由：（一）一审法院未查明本案的关键证据，仅仅将有利于被上诉人的材料予以认定，忽略沈志国提供的沈志国与安徽国信公司内部承包协议已履行完毕的原始书证，一审法院认定事实不清。1.沈志国与安徽国信公司签订的《企业内部承包协议书》明确约定由沈志国承包涉案工程，且约定由沈志国自行组建项目班子，沈志国自主经营且自负盈亏。沈志国进入涉案工程后处理涉案工程的全部事宜并自行组建了项目部及各施工班组，且对涉案工程投入了大量的设备和资金。沈志国系涉案工程的承包人及实际施工人，该身份并不能因为安徽国信公司与泗阳中汇公司的否认和串通而改变。2.涉案工程竣工结束后安徽国信公司与沈志国签订了《泗阳滨河CBD项目对账清单》，明确载明了安徽国信公司收取沈志国管理费、税费的事实。同时安徽国信公司与安徽协利律师事务所于2015年11月5日向沈志国发出律师函，基于沈志国与安徽国信公司签订的内部承包协议要求沈志国支付1.5%的管理费和1%的个人所得税。因此，沈志国与安徽国信公司的内部承包协议已履行完毕，沈志国系涉案工程的实际承包人。若沈志国不是实际承包人，安徽国信公司不可能在工程竣工后与沈志国就管理费、税费进行对账，且向沈志国发出律师函索要管理费、税费。3.在沈志国与安徽国信公司民间借贷案件中，合肥市庐阳区人民法院、合肥市中级人民法院也是在结合双方当事人陈述及提交的证据材料，以民事判决书的形式认定沈志国与安徽国信公司存在内部承包关系。同时在该民间借贷案件中安徽国信公司提交的2013年1月26日《报告》中明确载明涉案项目的实际承包人为王洪，由于王洪与建设单位产生矛盾，现由我（沈志国）负责承包。根据安徽国信公司提供的该最原始书证完全清楚的表明沈志国系涉案工程承包人。安徽国信公司在该民间借贷的庭审笔录中也表明由沈志国接替王洪承包涉案工程并挂靠安徽国信公司。（二）一审法院将沈志国、安徽国信公司的建设工程施工合同法律关系和沈志国、泗阳中汇公司开发投资的法律关系混为一谈，两者系相互独立的法律关系，并不能因为沈志国与泗阳中汇公司的投资关系来否认沈志国与安徽国信公司的建设工程施工合同法律关系。1.涉案项目系泗阳中汇公司开发，且已派驻陈某作为涉案承包项目的甲方代表，而并不是会计。沈志国确实对涉案工程进行投资，但系对泗阳中汇公司的投资。而且泗阳中汇公司将涉案工程的土建、装饰、水电安装承包给安徽国信公司，其中外墙保温、装饰工程、消防、绿化、钢构、门窗等又承包给其他公司，故安徽国信公司仅仅是施工涉案工程的一部分，并不是全部。沈志国、泗阳中汇公司之间的投资关系与沈志国、安徽国信公司之间的承包关系是两个完全不同、可以同时存在且不矛盾的法律关系。2.沈志国承包的涉案项目竣工日期在2014年9月份，在竣工前沈志国未拿一分工资，泗阳中汇公司也未支付任何工资。2016年10月13日投资结算单上的36万元工资系沈志国在项目开发合伙中代为管理泗阳中汇公司直接分包工程的报酬。沈志国与泗阳中汇公司的关系与本案并没有关联性，且沈志国与泗阳中汇公司的合伙结算纠纷已经泗阳县法院作出一审判决并予以认定，一审法院以此否定沈志国与安徽国信公司的承包关系明显错误。3.沈志国与安徽国信公司民间借贷的案件中，泗阳中汇公司2016年3月15日、2016年6月3日分别出具了书面的情况说明，明确载明了沈志国系安徽国信公司派驻到涉案项目且并未聘用沈志国，也未曾支付沈志国工资。泗阳中汇公司在本案中又陈述沈志国系其聘用，明显与之前的书证不符，应当以书证为准。同时泗阳中汇公司在2015年5月8日发函给安徽国信公司，其中也明确载明沈志国系项目承包人。（三）安徽国信公司系提供资质收取管理费，其仅派驻安全科科长周军参与涉案项目的管理，并不参与涉案项目的施工。安徽国信公司与泗阳中汇公司串通称涉案工程由泗阳中汇公司自投自建没有任何依据，且与常理不符。1.沈志国与安徽国信公司、泗阳中汇公司均认可安徽国信公司在涉案工程中仅是提供资质来收取管理费及税费，并不参与涉案工程的实际施工。沈志国与安徽国信公司之间系挂靠关系。2.安徽国信公司及泗阳中汇公司均辩称涉案工程由泗阳中汇公司实际施工明显不符合常理，且没有任何证据予以证明。若如两公司所说，安徽国信公司与泗阳中汇公司之间应当有相应的承包协议，并明确约定双方之间的利润分配。而不是由沈志国与安徽国信公司签订内部承包协议，且向沈志国索要管理费及税费。安徽国信公司及泗阳中汇公司对该陈述没有提供任何相应证据，且该陈述与本案现有的证据材料相矛盾。3.沈志国在借贷案件中的陈述是基于外部建设工程施工合同法律关系，认为沈志国在安徽国信公司的借款是用于发放农民工工资，安徽国信公司不应当以借款关系起诉，故而陈述从法律上说和安徽国信公司是履行职务的行为，因为内部承包协议从法律上是不被认可的。而沈志国这样的陈述被两级人民法院否定，法院生效法律文书已明确确认沈志国和安徽国信公司的法律关系是承包合同关系，故借款应当归还。如果没有认定是承包关系，那么借款就无需偿还。同时沈志国与安徽国信公司《企业内部承包协议书》第四条明确约定“若乙方在施工中因项目资金困难，需要向甲方借款的，由乙方提出书面申请，经甲方批准后方可接待，并承担借款利息”，沈志国在履行过程中向安徽国信公司申请400万元发放农民工工资，但安徽国信公司仅审批300万元，且收取月利率2%的利息，因此沈志国与安徽国信公司系严格按照《企业内部承包协议书》予以履行的。5.在民间借贷案件中安徽国信公司在庭审中多次明确陈述沈志国系实际承包人。详见庐阳区法院第一次庭审笔录第9页、第10页，第二次庭审笔录第4页、第5页；以及合肥市中级人民法院庭审笔录第4页。（四）沈志国对涉案工程投资大概1700万元，泗阳中汇公司支付工程进度款系其法定义务，建设工程施工明确约定了按月施工进度支付工程进度款，且其出具的情况说明也认可支付工程进度款的事实，并不能因为其支付了进度款就代表涉案工程由泗阳中汇公司自营自建。1.《建设工程施工合同》专用条款第26条明确载明了工程款（进度款）支付的时间。同时泗阳中汇公司2016年6月3日出具的《就沈志国与泗阳县中汇置业之间关系的情况说明》第三条中明确表述“施工负责人沈志国从我公司借支了应付的工程进度款并出具了借条”。故无论是根据合同约定以及泗阳中汇公司的说明，其代安徽国信公司付款给沈志国系按合同履行支付的工程进度款。2.沈志国在涉案工程投入了大量的资金和设备，通过沈志国提交的证据八初步计算转账支出的款项为1624.799万元，该金额还不包含沈志国通过现金支付的款项。同时沈志国在涉案项目中的欠款大概700多万元（其中已由债权人在泗阳县人民法院诉讼），沈志国实际投入的包含建设单位代付的支出为8000多万元。但一审判决认为沈志国从泗阳中汇公司借支的1050万元工程款，故对涉案工程款没有进行资金投入明显错误。3.泗阳中汇公司称全部资金由其支付未举证证明。退一步说，安徽国信公司和泗阳中汇公司认为涉案工程由泗阳中汇公司支付了工程款，故推断出涉案工程由泗阳中汇公司承包的逻辑是错误的。泗阳中汇公司代付工程款并不必然是由其承包，在其需要代安徽国信公司支付工程进度款或者沈志国提前预借工程款等情形下，都会出现泗阳中汇公司代安徽国信公司付工程款项给沈志国项目部的情形。综上，沈志国系涉案工程的承包人，沈志国对涉案项目的人、财、物均具有独立的管理、控制权。沈志国与国信公司、中汇公司之间的法律关系不应当仅凭各自相互矛盾的表述来予以认定，而应当依据各方的原始书证。自沈志国承包涉案工程开始至施工结束，原始书证均载明沈志国系实际承包人，并在履行完毕后结算管理费等事宜。一审法院忽略承包时各方的原始书证，基于沈志国与泗阳中汇公司的投资关系来否定沈志国与安徽国信公司的承包关系明显错误，且没有任何依据。故请求二审法院依法撤销一审判决，依法改判支持沈志国的一审诉讼请求或发回重审。安徽国信公司辩称：（一）沈志国不是涉案工程的实际承包人。1.沈志国在其与安徽国信公司民间借贷纠纷案件的一审、二审庭审中，多次明确陈述其不是涉案工程的实际施工人，是系涉案项目现场管理人，并按时在泗阳中汇公司领取工资，工资为每月1万元。2.泗阳中汇公司提交的《沈志国投资结算单》显示，泗阳中汇公司总共向沈志国发放工资36万元。沈志国为案涉工程带来的机械设备等发生的费用均由泗阳中汇公司报销，涉案工程所有全款均已全部结算完毕。需要说明的是，该结算是工程结束后，倘若沈志国是实际施工人，为何不与泗阳中汇公司结算工程款，显然有悖常理。3.证人陈某出庭作证时陈述，沈志国是泗阳中汇公司的员工，系涉案工程的现场管理人，实质在涉案工程中对外亦代表着泗阳中汇公司，显然能够清楚地表明，沈志国不是涉案工程的实际承包人。4.退一步讲，实际施工人身份认定，不是单纯的看是否签订了承包协议或合同，而是看承包协议或合同是否被实际履行以及是否享有施工的实际支配权等相关情况。从本案多次庭审所反映的事实来看，足以证明沈志国不是涉案工程的实际施工人。（二）涉案工程的《企业内部承包协议书》并没有实际履行。合肥市中级人民法院二审判决书虽确认了沈志国与安徽国信公司之间存在内部承包合同关系，但这仅仅是一种表象，合同有无实质履行还要审查实质。但是由于合肥市中级人民法院只是审理沈志国与安徽国信公司之间的民间借贷纠纷，并没有审查沈志国是否履行了该内部承包协议。沈志国的举证无法证明其履行了该协议。（三）涉案工程实际由泗阳中汇公司自营自建。沈志国是泗阳中汇公司聘用的现场管理人，其与安徽国信公司签订承包协议，实际履行人为泗阳中汇公司。从沈志国为泗阳中汇公司对外支付的工程款、材料款等支付的账目原件，均保存在泗阳中汇公司以及沈志国从泗阳中汇公司领取工资、分配其投资收益等事实来看，涉案工程的施工实际由泗阳中汇公司支配，实际施工人应为泗阳中汇公司。综上所述，沈志国不具有实际施工人的身份，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。泗阳中汇公司辩称：（一）沈志国并非本案的适格主体，一审法院事实认定清楚。沈志国称其系以安徽国信公司名义接替前承包人王洪承包了涉案工程，明显没有事实依据。王洪是实际承包人，不能代表沈志国也是实际承包人。从一审查明的事实包括沈志国提供的证据材料可以看出，王洪在实际承包和施工期间利用其自有资金支付了工程材料款和工人工资等，在王洪离场时由泗阳中汇公司经安徽国信公司、沈志国向王洪支付工程款项。之后沈志国支付相关施工人员工资或者工程中所需材料的款项亦均来源于中汇公司。以上事实足以证实涉案该工程只是借用安徽国信公司的名义属于泗阳中汇公司自营自建工程。沈志国提供了《企业内部承包协议书》，却未能证实自己履行了实际投入资金、材料和劳力等事实上投入的证据。沈志国在一审中所提供的证据八即其与供应商签订的供货协议和举证的《泗阳滨河CBD项目对账清单》中所记载的款项，结合泗阳中汇公司所提供的打款记录的原件、供货协议相对方的收条恰恰可以证明无论是支付给合同相对人的款项还是支付给安徽国信公司管理的费用、还是开具发票应当缴纳的税收都来源于泗阳中汇公司。完全可以印证沈志国所支付的所有款项均来源于泗阳中汇公司，其所履行的行为明显是项目负责人职务行为的特征。如果沈志国是涉案工程的实际施工人，又如何需要泗阳中汇公司的会计陈某支付工程中应付款项？（二）无论是沈志国所主张的所谓建设工程施工合同的法律关系或者是生效法律文书所确定的合同的法律关系，沈志国只有一个行为，那就是2016年10月13日在《沈志国投资结算单》中确认的货币投资200万元的行为。一个行为如何能够产生两个法律后果？《沈志国投资结算单》发生的时间系2016年10月13日，这是工程早已完工。结算单中除了记账沈志国货币投资200万元的事实外，同时还记载了沈志国经手财务期间垫付未报销费用，2013、2014工资含后期相关事宜的工资，双方之间的往来扣减、投资的本金组成、利润分配，以及双方之间所有的往来等相关事宜，并对本次结算作了最终的认定，即投资分配、工资薪酬和其个人与公司之间的经济往来已全部结清。上述事实已由生效判决加以认定。在一审的证据四中，泗阳中汇公司提供了包括支付沈志国工资、租赁房屋、生活费用、过节费、福利费等证据，进一步证明涉案工程由泗阳中汇公司全资投入。泗阳中汇公司对沈志国按照职工的标准给付各种福利待遇，其职务行为特点展现无疑。（三）安徽国信公司收取管理费，并不能必然推断出沈志国就是实际施工人，因为管理费的支付方系泗阳中汇公司而非沈志国。首先，安徽国信公司和泗阳中汇公司均认可涉案工程系泗阳中汇公司借用了安徽国信公司的名义进行自营自建工程。其次，“挂靠”的特征有“无统一的财务管理，各自实行或者变相实行独立核算”等，说明“挂靠”的情形要求实际施工人具备投入承揽建设工程的行为，更需要实际施工人有独立核算的特征。第三，一审中泗阳中汇公司提供了一系列证据证明包括沈志国所提供的合同的向对方材料款、工人工资均由泗阳中汇公司支付来有效的证明泗阳中汇公司实际出资的事实（证据四、五、七）。沈志国断章取义的截取民间借贷纠纷案件庭审笔录中的只言片语，显然无法支撑其观点。（四）包括王洪退出经协商应付的工程款在内，涉案工程每一笔款项的来源均系泗阳中汇公司。沈志国支付行为系职务行为，这与工程进度款支付的性质无任何关联性。实际施工人的特征是独立的对所挂靠的工程进行综合的投资施工。本案中，从沈志国代为支付部分款项的实际程序看，均是先报送应付款项的名称和金额，然后经过泗阳中汇公司负责人的审批，接着是财务人员对其账户按照单项审批的确定数额汇款至沈志国或者陈某的账户，接着沈志国或者陈某将款项支付给具体人员，最后将收款人的手续交至泗阳中汇公司入账。这一系列行为无一不是体现沈志国职务行为的性质。结合沈志国按月领取工资、报销代付费用的操作程序、领取福利费的行为，环环相扣的印证了沈志国不可能是实际施工人。沈志国上诉陈述自己投资在工程中8000多万元，却始终没有提供有效的证据加以证明自己的观点，更是与其在一审庭审中回答法庭的询问自相矛盾。沈志国向一审法院起诉请求：１．被告安徽国信公司支付原告沈志国工程款人民币3600000元（金额暂定待工程造价鉴定后依法变更诉讼请求）及利息（利息自竣工之日即2014年9月12日起按月利率2％计算至还清款之日止）；２．被告泗阳中汇公司对被告安徽国信公司承担的上述款项在欠付工程款范围内承担连带付款责任；３．被告承担本案的全部诉讼费用、鉴定费用。事实和理由：2012年5月6日，安徽国信公司承建了泗阳中汇公司开发的滨河CBD一期工程，双方签订了建设工程施工合同。2012年6月18日，沈志国与安徽国信公司签订企业内部承包协议书，约定由沈志国承包滨河CBD一期工程。协议签订后，沈志国依约履行了全部施工义务，案涉工程于2014年竣工验收合格并交付使用，但安徽国信公司与泗阳中汇公司一直拒不结算，拖欠剩余工程款拒不支付。现沈志国要求对涉案工程进行结算，或委托有资质的机构对案涉工程的造价进行鉴定。工程验收合格后应当及时结算，两被告拒不结算的行为严重损害沈志国利益。沈志国作为实际施工人且按照合同约定完成了全部施工义务，被告应当及时支付相应的工程款。一审法院认定事实：2012年5月6日，泗阳中汇公司与安徽国信公司签订建设工程施工合同，约定泗阳中汇公司将泗阳滨河CBD一期工程的土建、装饰、水电安装等发包给安徽国信公司。实际系王洪挂靠安徽国信公司进行施工。至2012年12月，王洪退出施工。2012年12月25日，沈志国以安徽国信公司泗阳县滨河CBD项目部（甲方）名义与工程承包人王洪（乙方）签订备忘录，约定乙方所完成的土建基础垫层至八层工程量，现按现状直接转给甲方与建设单位泗阳县中汇置业有限公司进行结算。甲方无论与建设单位结算多少价款均与乙方无关；乙方已完成工程量按2750万元结算，现场设施及材料等甲方现一次性按290万元结算给乙方，合计3040万元；以上结算工程款不包括税金和甲方管理费，税金和管理费由甲方承担。2012年12月6日，泗阳中汇公司转账给安徽国信公司6969250元；安徽国信公司将其中6765250元转给沈志国。2012年12月7日、10日，沈志国转账6500000元给王洪。2013年1月31日、2月1日、2月6日，沈志国又转账3950000元给王洪。其余款项，沈志国陈述由陈某（泗阳中汇的会计）支付，已结清。后沈志国与安徽国信公司签订企业内部承包协议，约定沈志国自愿承接安徽国信建设集团有限公司分配的项目任务，并完全履行安徽国信公司与业主签订的泗阳县滨河CBD一期建设工程项目施工合同书与施工补充协议中承包人的各项职责和相关约定；本项目实行内部承包责任制，沈志国自主经营、自负盈亏，在承包期内沈志国所发生的一切债权、债务均由沈志国承担。后沈志国以项目部名义进行组织施工、现场管理等。自2012年12月26日至2013年5月13日期间，沈志国通过借支等形式，从泗阳中汇公司支取工程款1050万元。由沈志国将款项分别支付给王洪、相关施工人员或材料供应商等。其余工程开支（包括施工材料、机具、人工费等）均由泗阳中汇公司直接支付。一审另查明，安徽国信公司于2016年1月7日向安徽省合肥市庐阳区人民法院提起诉讼，要求沈志国归还借款3000000元及利息。在庭审中，沈志国陈述安徽国信公司任命其为涉案工程的负责人，滨河项目CBD一期工程的现场负责人，不是实际承包人，是安徽国信公司派驻在该项目的管理人员；发包人直接借钱给其发工资，泗阳中汇公司的董事长沈业标是该项目的实际承包人；其工作范围为现场管理、发工资、发材料；其工资是由泗阳中汇公司发放。该一审判决后，沈志国提起上诉，在安徽省合肥市中级人民法院开庭中，沈志国陈述与国信公司签订过内部承包协议，但没有实际履行。一审还查明，2016年10月13日，沈志国与泗阳中汇公司结算，形成沈志国投资结算单，主要内容一、投资款2283069元。其中：1.货币投资200万元；2.经手财务期间垫付未报销费用100374元；3.经手财务期间垫付未报销费用142695元；4.经手财务期间垫付武工预算费用40000元；5.投资款200万元，已于2015年5月份代为支付安徽国信公司，剩余283069元投资本金未支付；6.参与利润分配本金283069元，扣除2010年从安徽中汇（国信）借支200000元，剩余83069元作为投资款，实际投资总额为2083069元，占项目2.08%的股份；7.因项目在实施过程中，遇到市场房价波动和税务等其他原因，项目利润回报约为75%，但考虑到沈志国的实际情况，经协商按100%回报给予计算，故利润分配为2083069元。二、投资款83069元未退回。三、不作为投资款200000元（系从安徽国信借款）。四、2013、2014年工资含后期来泗阳处理项目相关事宜，工资总额为360000元。五、项目竣工后垫付零星工程和招待费89264元。六、一（7）、二、三、四、五项合计金额为2815402元。七、带来的小型施工器具和中汇公司拉回小型施工器具同类的冲抵，另类的估价结算。八、至此，双方就泗阳滨河CBD1、2号楼项目所有投资分配、工资报酬等个人经济往来全部结清。泗阳中汇公司于2016年10月31日付款1500000元。2017年10月10日，沈志国诉至泗阳县人民法院，要求泗阳中汇公司偿还其投资款1315402元及利息。泗阳县人民法院于2018年1月9日作出（2017）苏1323民初7532号民事判决。泗阳中汇公司不服提起上诉，宿迁市中级人民法院于2018年5月14日作出（2018）苏13民终721号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。一审法院认为，本案一审争议焦点为：原告沈志国是否为涉案工程的实际施工人。建设工程施工合同中，对施工人没有资质使用法定资质建筑施工企业名义进行实际施工而产生争议的，对实际施工人身份的认定，应结合合同实际履行情况、施工的实际支配权、其他相关资料等因素综合审查确认。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，沈志国虽与安徽国信公司签订内部承包协议，但综合本案的相关证据分析，沈志国不能成为涉案诉争工程的实际施工人。理由如下：1.在本次诉讼之前，沈志国与安徽国信公司民间借贷纠纷一案中，沈志国与安徽国信公司均陈述内部承包协议没有实际履行。沈志国陈述其不是涉案工程的实际施工人，只是现场管理人员。2.虽沈志国以项目部名义与王洪签订退场协议，但从支付王洪的款项来源看，一部分是泗阳中汇公司转给安徽国信公司，安徽国信公司又转给沈志国，沈志国转给王洪；另一部分是泗阳中汇公司直接通过陈某支付。在后期施工过程中，相关施工人的工程款、材料款等款项支付均是由沈志国做好统计表，由泗阳中汇公司支付给沈志国，由沈志国发放，或泗阳中汇公司通过陈某支付。2016年10月13日，沈志国与泗阳中汇公司的投资结算单第一条，沈志国经手账务期间垫付未报销费用作为其投资款，享受利润分配。从上可以看出，沈志国并未对涉案工程进行资金投入。根据安徽国信公司和泗阳中汇公司的陈述，安徽国信公司亦未对涉案工程进行实际投入或管理。3.沈志国接手涉案工程后的工程款、材料款等支付的账目原件均保存在泗阳中汇公司；而沈志国从泗阳中汇公司领取工资、分配投资收益。4.涉案工程后期工程款除通过沈志国支付的1050万元外的大部分是由泗阳中汇公司直接支付的。5.2016年10月13日，沈志国与泗阳中汇公司的投资结算单第五条“项目竣工后垫付零星工程款和招待费89264元”已结算，由泗阳中汇公司偿还；第八条“至此泗阳中汇与沈志国就泗阳滨河CBD1号、2号楼项目所有的投资分配、工资报酬和其个人与公司经济往来已全部结清”来看，此时，工程已结束，沈志国与泗阳中汇公司之间的经济往来已结清，沈志国与泗阳中汇公司不应存在建设施工合同关系，即沈志国不应还具有实际施工人的身份。经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：驳回原告沈志国的诉讼请求。二审期间，沈志国向本院提交以下证据：1.竣工验收证明书。2.工程联系单。拟证明涉案项目建设单位的代表系陈某，泗阳中汇公司称陈某系其会计并不属实，同时沈志国并不是泗阳中汇公司的工地代表。3.施工单位项目负责人质量终身责任承诺书。4.人口目标责任书。拟证明沈志国系施工单位即安徽国信公司项目负责人，并不是泗阳中汇公司的人员；沈志国既要对涉案工程承担终身质量责任，又对涉案工程享受不到任何权益，一审判决明显不符合常理。5．授权委托书。拟证明安徽国信公司明确沈志国系涉案项目的承包人，承包涉案工程。6.塔吊拆除合同。拟证明2014年5月8日沈志国仍在处理涉案工程的事实。7.通知（对中汇公司）。拟证明2015年12月31日安徽国信公司发函泗阳中汇公司，明确涉案项目由安徽国信公司总承包建设，并要求将全部工程款转入安徽国信公司并报送所有决算资料。8.通知（对沈志国）。拟证明沈志国系涉案工程的承包人，且以项目部的名义向安徽国信公司借款；若沈志国不是承包人，那么安徽国信公司向其项目部的借款不应当让沈志国来承担。安徽国信公司质证意见：该八份证据均非新证据。对证据1、2；三性及证明目的均不予认可，沈志国是否为涉案工程的工地代表，在其与安徽国信公司的民间借贷案件中已经明确，验收及通知等文件都是安徽国信公司在不明白、不知道沈志国与泗阳中汇公司真实关系的情况下发出的。对证据3、4；真实性无异议，但关联性、合法性、证明目的均有异议，该承诺书是签订内部承包协议书所配属的资料，安徽国信公司不否认与沈志国签订的企业内部承包合同，但是该合同并没有实际履行，从该份证明亦不能说明沈志国不属于泗阳中汇公司人员，是否属于泗阳中汇公司还要审查结合本案实际情况认定，本案多次庭审以及被上诉人提供的证据足以证明沈志国属于泗阳中汇公司的工作人员，系涉案项目的管理人。对证据5；真实性无异议，但该证据也是内部承包合同的配套资料，并不能证明沈志国履行了企业内部承包协议。对证据6；因为加盖的是泗阳中汇公司项目部印章，真实性无法辨别，因此对其三性均不予认可。对证据7；真实性无异议，但安徽国信公司只是挂靠单位，该事实已经通过前几次庭审予以证实，因此该份证据也达不到上诉人的证明目的。对证据8；真实性无异议，但是对其证明目的不认可，该借贷关系已经在安徽法院另案进行处理，与本案无关，该借贷仅是沈志国与安徽国信公司之间的民间借贷关系。泗阳中汇公司质证意见：对证据1、2；因为是复印件，因此对其真实性有异议，且即使是原件，陈某以泗阳中汇公司代表的身份签字，可以证明在支付材料款和工资时由陈某支付，沈志国并非实际施工人，这恰恰是泗阳中汇公司自营自建的证据。对证据3、4；同意安徽国信公司的质证意见，其次该组证据都是安徽国信公司与沈志国之间程序上的约定证据，不能证明沈志国作为实际施工人对涉案工程进行了投资。对证据6；因是当庭提供，不能核实，如果该份证据真实，可以印证2014年5月份沈志国进行塔吊拆装相关事宜，这与2016年沈志国投资结算单双方在第四条的约定后期处理相关事宜相互印证，因为沈志国与泗阳中汇公司约定了领取工资且处理相关事宜，该份证据无法证实其系实际施工人，只能说拆装塔吊是其职务行为之一。对证据7、8；首先通知是对沈志国个人的通知，泗阳中汇公司对此不知情，且其内容上可知因沈志国与安徽国信公司之间的民间借贷纠纷，安徽国信公司向沈志国催要借款，与本案争议焦点无关。本院认证意见：以上书证并不足以证实沈志国就是涉案工程的实际施工人，不能排除沈志国只是作为涉案工程的项目负责人履行职务。对于沈志国是否具备实际施工人身份，尚需考虑全案中当事人陈述、建设工程施工合同实际履行情况以及其他证据综合予以认定。二审查明事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。本案的二审争议焦点为：涉案工程是由沈志国承建还是由泗阳中汇公司自营自建，沈志国以实际施工人身份向安徽国信公司及泗阳中汇公司主张工程款，应否得到支持。本院认为，沈志国未能举证证明其具有涉案工程的实际施工人身份，应承担不利后果，其要求安徽国信公司、泗阳中汇支付工程款的诉讼主张不应得到支持，理由如下：（一）从当事人在另案中的陈述和诉讼主张分析。（1）在之前的沈志国与安徽国信公司民间借贷纠纷一案中，沈志国一、二审诉讼观点是：沈志国与安徽国信公司之间签订的企业内部承包协议并未实际履行，沈志国不是涉案工程的实际承包人，而是安徽国信公司派驻在涉案项目的管理人员，发包方泗阳中汇公司直接借钱给其发工资，泗阳中汇公司的董事长沈业标是该项目的实际承包人。现沈志国又在本案中以涉案工程实际施工人的身份主张工程款，与其在之前的诉讼中所持观点存在根本性冲突，其在本案中的诉讼主张不应得到支持。（2）安徽国信公司在之前诉讼中的诉讼主张是：沈志国与安徽国信公司签订的内部承包合同并未实际履行，沈志国并未实际承包涉案项目；沈志国只是泗阳中汇公司聘用的现场管理人员，涉案工程的所有款项均由泗阳中汇公司支付；安徽国信公司向沈志国出借300万元时，对沈志国与泗阳中汇公司之间的真实关系并不知情，故该款项属于借款，且沈志国承诺还款并与安徽国信公司进行了结算，沈志国应予偿还。安徽国信公司的上述主张与其在本案中的陈述及诉讼主张是前后一致的。沈志国辩称，安徽国信公司在之前诉讼中亦曾多次明确陈述沈志国系实际承包人。经查，安徽国信公司在之前诉讼中并未认可沈志国的实际承包人身份，而是多次清楚明确地陈述，沈志国并不是涉案工程的实际承包人，实际施工中沈志国从项目经理演变为泗阳中汇公司聘用的项目负责人。故沈志国该辩称与事实不符，本院不予采纳。（二）从涉案工程款项的发放和支付情况分析。（1）对于案外人王洪退场后支付给王洪的工程款项。一部分是由泗阳中汇公司转给安徽国信公司，再由安徽国信公司转给沈志国，最终由沈志国支付给王洪；一部分是由泗阳中汇公司直接通过陈某支付给王洪。（2）之后的施工过程中，均是由沈志国对相关施工人的工程款、材料款等款项做好统计表，报给泗阳中汇公司经审批后支付给沈志国，再由沈志国发放；或由泗阳中汇公司通过陈某支付。（3）沈志国接手涉案工程后的工程款、材料款等支付的账目原件均保存在泗阳中汇公司。（4）沈志国在一审中认可，其支付的所有材料及人工款项，均是从泗阳中汇公司借的，大约1000多万元；工程结束后，泗阳中汇公司已经支付了5800万元，加上支付给王洪的3040万元，泗阳中汇公司一共支付8000多万元。但沈志国在二审中又陈述，其已经实际投入了8000多万元，已经收到7000多万元。沈志国在一、二审中陈述不一致，且其在一、二审中均未能举证证明其个人在涉案工程中实际投入的款项数额。（三）从双方的结算情况分析。（1）2016年10月13日，沈志国与泗阳中汇公司签订《沈志国投资结算单》。其中第一条对沈志国投资款数额、利润分配等进行了约定；第四条载明“2013、2014年工资含后期来泗阳处理项目相关事宜，工资总额为：360000元”；第五条载明“项目竣工后垫付零星工程款和招待费89264元”已结算，由泗阳中汇公司偿还；第八条载明“至此泗阳中汇与沈志国就泗阳滨河CBD1号、2号楼项目所有的投资分配、工资报酬和其个人与公司经济往来已全部结清”。沈志国辩称其系作为泗阳中汇公司的投资人身份与泗阳中汇公司结算，该结算单与沈志国承包涉案工程没有关系；但该辩称与结算单载明内容不符，且沈志国未能进一步提供证据证明其主张，故本院不予支持。（2）对于《沈志国投资结算单》中载明的沈志国货币投资200万元，安徽国信公司、泗阳中汇公司均主张该款项即系沈志国从安徽国信公司借款300万元中的200万元。沈志国对此予以否认，陈述该200万元投资款系其另外分几笔转账给泗阳中汇公司的董事长沈业标个人账户上，但沈志国未能提供证据证明。（3）沈志国在本案中起诉要求安徽国信公司、泗阳中汇公司支付其工程欠款360万元及利息，但直至二审期间，其未能对该工程欠款数额的计算依据作出说明。沈志国还提出，在其与安徽国信公司民间借贷的案件中，安徽省合肥市庐阳区人民法院及安徽省合肥市中级人民法院已分别作出一、二审生效民事判决，认定其为涉案工程的实际施工人。经查，该案处理的纠纷系安徽国信公司诉沈志国的民间借贷纠纷，争议焦点与本案并不相同，上述民事判决亦未对沈志国是否实际施工人进行进一步审查、认定，沈志国应否承担讼争借款的还款义务亦与其是否系涉案工程的实际施工人没有必然联系。故对沈志国该辩称本院不予支持。综上，全面考虑本案中各方当事人陈述及主张情况、涉案工程实际履行情况、涉案工程款支付情况、各方当事人的资金投入及结算情况，以及涉案当事人之间纠纷的另案处理情况等，可以认定沈志国与安徽国信公司之间签订的企业内部承包协议并未实际履行，沈志国并非涉案工程的实际承包人，其要求安徽国信公司、泗阳中汇公司支付工程款的诉讼主张不应得到支持。沈志国的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费35600元，由上诉人沈志国负担。本判决为终审判决。审判长  黄亚非审判员  陈泽环审判员  朱 海二〇一九年四月十五日书记员  苏 淼