安徽省安庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖08民终887号上诉人（原审被告）：刘盛荣，女，1969年10月4日出生，汉族，住安徽省桐城市。委托诉讼代理人：魏舫，安徽同合律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吴先珍，男，1937年10月17日出生，汉族，住安徽省桐城市。委托诉讼代理人：王晓龙，安徽正维律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐庆标，安徽正维律师事务所律师。上诉人刘盛荣因与被上诉人吴先珍健康权纠纷一案，不服安徽省桐城市人民法院（2018）皖0881民初4746号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，在查阅卷宗，询问当事人，核对事实之后，审理了本案，现已审理终结。刘盛荣上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。事实与理由：1、一审鉴定程序违法。2018年9月12日，一审法院立案庭作出《协商鉴定机构及诉前调解通知书》，就鉴定机构进行协商，协商不成指定安徽天正司法鉴定所进行鉴定。本案司法鉴定意见书由安徽永正司法鉴定所出具，明显与《协商鉴定机构及诉前调解通知书》不同，违反法律规定。2、鉴定结论错误。本案鉴定意见书认定护理期、营养期均为90天，明显超出了三期评定规范，同时鉴定机构未就超出天数作出合理说明。请求二审法院对三期重新鉴定。3、一审认定误工费无事实与法律依据。吴先珍已达81周岁，按照常理，其不具备从事农业的劳动能力，生活来源应由子女赡养。同时，吴先珍还于2017年2月15日因左股骨转子间骨折住院治疗，行复位、内固定手术。虽然吴先珍提供了村委会证明，一审法院调查核实吴先珍务农情况，但该证明内容失实，调查程序违法。4、一审认定精神损害抚慰金3000元明显过高。吴先珍辩称，吴先珍提出法律援助申请，然后由桐城市法律援助中心委托进行鉴定，鉴定程序合法，鉴定结论应当作为定案依据。一审判决支持误工费及精神损害抚慰金正确。请求驳回上诉，维持原判。吴先珍向一审法院起诉请求：判令刘盛荣赔偿各项损失37293.4元并承担诉讼费。一审法院认定事实：对于当事人双方没有争议的事实，予以确认。双方争议的事实：1、吴先珍提交的安徽永正司法鉴定所出具的鉴定意见是否应当采信。2、吴先珍各项诉讼请求是否有事实和法律依据。吴先珍为证明其“三期”，提交了安徽永正司法鉴定所出具的鉴定意见。该鉴定意见为：吴先珍伤势为轻伤二级，误工期、护理期、营养期分别为180、90、90日。刘盛荣对该鉴定的合法性有异议，同时对鉴定结果有异议，认为根据三期评定规范4.7-2误工期为90-180日，护理期为30-60日，营养为30-60日，但该鉴定书依据该规范，却违背了评定规范。刘盛荣申请对吴先珍三期进行重新鉴定。一审法院经审查，本案诉前调解阶段，一审法院立案庭向双方发出协商鉴定机构函，后协商不成，一审法院立案庭委托了安徽天正司法鉴定中心进行鉴定，但该鉴定中心于2018年10月12日向一审法院出具未受理函，称由于鉴定材料不齐，不能满足鉴定条件，未受理鉴定。一审法院立案庭终结诉前调解程序。在吴先珍起诉的同时，其向桐城市法律援助中心申请法律援助，该法律援助中心以委托人身份委托安徽永正司法鉴定所对吴先珍伤情及三期进行鉴定，安徽永正司法鉴定所根据委托依法作出鉴定意见，该鉴定程序合法。关于三期超出相关评定规范的问题，一审法院在庭前向该鉴定中心鉴定人员进行了询问，鉴定人员称：根据该评定规范的附录规定，三期评定应当考虑不同个体的自身情况、损伤情况、恢复等因素综合予以评定，由于被鉴定人年龄大，恢复期较长，故误工期按最高标准，护理期、营养期参照该标准予以适当延长。一审法院经核实认为安徽永正司法鉴定所出具的鉴定意见程序合法、符合相关评定标准，没有重新鉴定的必要。故对刘盛荣要求重新鉴定的申请不予支持，对该鉴定意见予以采信。关于吴先珍因此次事故造成的各项损失，认定如下：1、医疗费，吴先珍提交了2018年1月2日，编号为201737465的医疗费发票一张，金额3049.88元（刘盛荣已垫付）；2018年12月10日，桐城市中医院出具的编号为0036058648，金额为85元的医疗费发票一张；收据两张，出具单位是桐城市龙眠街道蔡店村卫生室，分别为2018年1月10日的1500元，2018年1月15日的231元。合计4865.88元，扣除刘盛荣已垫付，吴先珍尚要求刘盛荣赔偿1816元。刘盛荣认为：对桐城市中医院85元的拍片发票，拍片的部位是髋关节，与本案无关联系，吴先珍此次事故主要是颅脑受伤，其髋关节受伤是因为2017年2月份发生的纠纷；对两张收据真实性有异议，没有医生医嘱，同时没有药费的品名、数量，与本案没有关联性。一审法院认为刘盛荣的质证意见合理，予以采信，对吴先珍的医疗费确认为3049.88元，由于刘盛荣已支付，本案不再涉及。2、误工费，吴先珍要求赔偿误工费17818.2元，刘盛荣认为吴先珍已82岁，主张误工费无事实依据。一审法院经审查认为，吴先珍虽已81周岁，但一审法院在其所在村委会了解到吴先珍确尚在务农，且以务农收入为主要生活来源，其主张误工费符合相关规定，予以支持，根据司法鉴定意见误工期为180天，参照安徽省上一年度农业职工平均工资标准98.99元，对吴先珍主张的误工费损失予以确认。3、护理费，参照上一年度居民服务业平均工资标准132.88元/天，认定护理费为11959.2元。4、营养费，根据司法鉴定意见，按照30元/天计算，故认定营养费为2700元。5、精神损害抚慰金，根据吴先珍伤势构成轻伤二级的鉴定意见，及吴先珍无责任的事实，确定精神损害抚慰金为3000元。故吴先珍因此次事故造成的各项损失（不包括刘盛荣已垫付的医疗费）确认为35477.4元。一审法院认为，公民的健康权、财产权受法律保护。侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。本起事故，经交警部门认定，刘盛荣负事故全部责任，吴先珍无责任，刘盛荣应当对吴先珍的损失承担全部赔偿责任。故对吴先珍诉讼请求合理部分予以支持。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十四条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：刘盛荣于判决生效后十日内赔偿吴先珍因此次事故造成的各项物质性损失及精神损害抚慰金计35477.4元。案件受理费732元，减半收取366元，由吴先珍负担20元，刘盛荣负担346元。二审中，当事人未提交证据。二审查明：2017年2月20日，吴先珍因右股骨转子间骨折在桐城市中医医院行切开复位＋髓内钉固定手术。二审庭审中，吴先珍陈述其在家里种油菜和大豆，年收入一千元左右。本院二审认定的其他事实与一审一致。本院认为，《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》（GA/T1193-2014）附录A2规定“本标准中的误工期、护理期、营养期为各类损伤/事故的一般性规定，在具体案件的评定中，应遵循个性化为主、循证化为辅的原则，考虑不同个体的自身情况、损伤情况、临床治疗、恢复等因素具体分析，综合评定，不可机械照搬”。针对刘盛荣提出的鉴定结论中护理期、营养期天数问题，鉴定机构作出如下说明“认定吴先珍护理期、营养期均为90天，主要是吴先珍年龄较大，恢复慢，符合《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》（GA/T1193-2014）附录A2规定”，该解释说明合理合法，应予采信。一审法院在本案诉前调解程序中指定安徽天正司法鉴定中心进行鉴定，但安徽天正司法鉴定中心未予受理，故该次鉴定程序已经终结。后吴先珍申请法律援助，并由桐城市法律援助中心委托安徽永正司法鉴定所进行鉴定，法律并不禁止当事人单方委托鉴定，本案鉴定程序合法。参照吴先珍伤情、侵权人过错程度等因素，一审判决支持精神损害抚慰金3000元，不违反法律规定，并无不当。依据法律规定，年满60周岁的农村居民受害人仍然从事农业生产并以此为主要生活来源，提供当地村民委员会证明主张误工费的，人民法院予以支持。首先，吴先珍于2017年2月行切开复位＋髓内钉固定手术，依据吴先珍年龄因素及医学原理，吴先珍即使尚具备一定从事农业生产的劳动能力，该劳动能力亦极弱；其次，吴先珍虽提交了其户籍所在地村民委员会出具的证明，但证明仅载明吴先珍一直在家从事农业生产，并不能当然证明吴先珍以农业生产为主要生活来源；再次，依据吴先珍陈述，其从事农业生产的年收入仅一千元左右，对照2017年安徽省农村居民人均年生活消费支出11106元，按照日常生活经验法则，吴先珍从事的农业生产不能满足其基本生活需要。据此，吴先珍虽满足从事农业生产的条件但不能证明以此为主要生活来源，其要求赔偿误工费的诉讼请求，不符合法律规定，本院不予支持。综上所述，刘盛荣应赔偿吴先珍因本起事故受伤产生的损失17659.2元（护理费11959.2元、营养费2700元、精神损害抚慰金3000元）。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销安徽省桐城市人民法院（2018）皖0881民初4746号民事判决；二、刘盛荣于本判决生效后十日内赔偿吴先珍因本起事故受伤产生的损失17659.2元；三、驳回吴先珍的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。案件受理费732元，减半收取366元，由吴先珍负担20元，刘盛荣负担346元；二审案件受理费686元，由吴先珍负担343元，刘盛荣负担343。本判决为终审判决。审判长  黄谷审判员  左红审判员  高平二〇一九年四月二十八日法官助理金耀书记员朱彤附：本案适用的法律条文《中华人民共和国侵权责任法》第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。