山东省济南市中级人民法院执 行 裁 定 书（2019）鲁01执异76号案外人:张全昌，男，1976年6月29日生，汉族，住山东省青岛市黄岛区。申请执行人：江苏天宁建设工程有限公司，住所地江苏省仪征市真州镇鼓楼东路288号。法定代表人：王珉民，董事长。委托诉讼代理人：刘兆军，山东丰浩律师事务所律师。委托诉讼代理人：张丽霞，山东丰浩律师事务所律师。被执行人：山东天泰建工有限公司，住所地山东省淄博市桓台县建设街90号。法定代表人：张士武，总经理。在本院执行申请执行人江苏天宁建设工程有限公司（以下简称天宁公司）与被执行人山东天泰建工有限公司（以下简称天泰公司）建筑工程合同纠纷一案中，案外人张XX对冻结东营市远创现代置业有限公司（以下简称远创公司）应向天泰公司支付的工程款提出书面异议。本院受理后，依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。案外人张XX称，一、案外人是建设工程的实际施工人，远创公司应付的工程款系案外人专属所有。2014年11月10日，远创公司与天泰公司签订《建设工程施工合同》约定由天泰公司总承包施工远创公司投资建设的河口采油厂河园小区X#、X#、XX#、XX#、XX#住宅楼及X#地下车库等多项工程。2014年12月25日,天泰公司和案外人签订风险承包经营合同(挂靠协议)，约定以上《建设工程施工合同》中约定的施工内容由案外人施工，作为天泰公司同远创公司签订《建设工程施工合同》履行义务的主体，案外人根据实际完成工程总造价的1%向天泰公司上交管理费，实行独立核算，亏损自负、盈余自得，案外人在施工过程中的成本支出、外欠款等经济责任，由案外人以其个人名义独立承担民事责任。整个工程的施工由案外人组织施工，所需支付的农民工工资、材料、租赁等全部费用由案外人负责支付，工程过程的生产、质量、安全结算等全部工作也均由案外人完成。该工程已于2017年10月18日竣工验收，工程结算于2017年10月结束。远创公司尚欠案外人工程款。案外人作为远创公司开发工程的实际施工人已组织人力、物力完成了工程项目施工，已经将劳务、材料等物化到建设工程中，其应该得到的工程款理应受到法律保护。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，实际施工人为主张工程款可突破合同相对性直接向建设单位提起诉讼，为切实保护实际施工人的自身利益给予了最大限度的法律保护。因建设工程不同于一般的加工承揽合同，建设工程具有特殊性，实际施工人将人工、材料物化到工程的过程发生的债权更具有特定性和专属性。故远创公司应支付的工程款系案外人的专属独立债权。至于天泰公司仅是案外人挂靠其进行施工，案外人已经根据合同约定向天泰公司支付管理费，天泰公司在远创公司没有任何债权。二、贵院到远创公司处协助执行，冻结案外人工程款，无事实和法律依据，应依法予以纠正。远创公司应支付的工程款系案外人的专属债权，该债权与天泰公司毫无关联。贵院的查封行为错误，应依法予以纠正。综上，请求撤销(2017)鲁01执813号协助执行通知书，并将冻结的工程款给予解封。申请执行人天宁公司提交书面答辩意见称，一、天宁公司与天泰公司建设工程施工合同纠纷一案，经过济南中院和山东高院两审终审，案件已经发生法律效力。因天泰公司没有履行判决书确定的义务，答辩人依法申请强制执行。济南中院在执行过程中,根据法律规定，依法查封了天泰公司在远创公司的工程款债权，天宁公司的执行申请和济南中院的执行不存在任何违法之处。二、即便天宁公司所提交的挂靠相关证据是真实的，张XX借用天泰公司资质，以天泰公司名义与远创公司签订建设工程施工合同，该合同的主体双方仍为远创公司和天泰公司，远创公司应向天泰公司支付工程款，天泰公司因对天宁公司负有债务，在案件执行过程中，济南中院向远创公司发出协助执行通知，冻结远创公司应支付的工程款，符合法律规定。三、张XX与天泰公司是资质借用关系，其借用天泰公司资质进行涉案工程的施工，违反了合同法及相关司法解释的规定，张XX应承担借用资质所带来的不利法律风险。根据最高法院观点，在涉及建设工程领域执行异议或异议之诉中，实际施工人以其系工程款债权所有人为由，针对承包人的到期债权提起异议或异议之诉的，在建设工程存在违法分包、转包和挂靠的情形下仍应坚持合同相对性的原则，实际施工人不能突破合同相对性直接向发包人主张债权。综上，请求贵院依法驳回张XX的执行异议申请。被执行人天泰公司未提交答辩意见。本院查明，一、2018年1月31日，本院作出（2017）鲁01执813号执行裁定书和协助执行通知书，冻结远创公司应向天泰公司支付的工程款。冻结期限三年，自2018年1月31日至2021年1月30日。二、2014年11月10日，发包人远创公司与承包人天泰公司签订《建设工程施工合同》。工程名称为河口采油厂河园小区7#、8#、12#、13#、18#住宅楼及2#地下车库工程；开工日期2014年9月26日，竣工日期2015年12月31日；承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任；发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项；合同价款51075531.74元。本合同自双方签字盖章之日起生效。三、2014年12月25日，天泰公司（甲方）与张XX（乙方）签订《项目工程风险承包经营合同》，约定的主要内容包括：“工程名称：河口采油厂河园小区南区项目第一标段；工程详细地点：东营市河口区银河公园以北、公园街以西；建设单位：东营市远创现代置业有限公司；工程内容：X#、X#、XX#、XX#、XX#住宅楼和X#地下车库；承包范围：施工蓝图及工程量清单范围内全部内容；开工日期：2014年9月26日、竣工日期：2015年12月31日。乙方张XX对本工程实行风险承包经营，对所包工程实行独立核算、亏损自负、盈余自得，上不封顶、下不保底的经营政策。乙方在支付甲方承包费、管理费、主管部门收取的费用、甲方制度规定的相应应得或应付额等费用后，该工程所产生的经营利润，由乙方所有，亏损及外欠款由乙方自行承担。乙方按实际完成工程总造价的1%向甲方支付承包费。乙方承接的建设工程所需用的各种证件，招投标时向甲方交纳证件费。因本工程在工程联系、洽谈、投标、承接、审计结算等环节发生的一切手续费、管理费、工程承接费等所有费用，均由乙方自行支付。乙方自愿按甲方制度支付规定的具体数额向甲方支付相应区域公司的费用分摊。乙方自愿按甲方规定的承包费各项计算标准向甲方支付承包费。本工程按有关法律法规规定应缴纳的营业税、个人所得税、定额测定费，由甲方代扣代缴，将相应发票结转乙方进入成本核算。……乙方在签订本合同时，向甲方缴纳叁拾万元的合同履约保证金。……乙方作为甲方同工程建设单位签订的《建设工程施工合同》履行义务的主体，自愿全面履行甲方同建设单位签订《施工合同》的全部义务，如违约，由乙方承担全部违约责任及一切经济损失。……乙方自愿遵守执行甲方资金管理制度规定，本工程发生的一切收入必须存入乙方在甲方的专用账户，不私自存款，如违反，乙方自愿按甲方制度规定执行。乙方应支付给甲方的各项费用，每月经甲乙双方计算确定，从乙方在甲方的专用账户中支付甲方。如形成拖欠，乙方自愿按甲方制度规定执行。乙方在甲方的专用账户中没有存款，甲方不予调节资金应用，乙方的资金短缺紧张问题，要靠乙方自行回收工程款、增收节支、提高效益等来解决。……乙方承包项目工程的成本支出事项、外欠款等经济责任手续，均由乙方以其个人名义签字或盖个人章印办理，属乙方的独立民事行为，并负法律清偿责任。不准以甲方名称或甲方项目部的名称私自刻章印，对外发生业务。……乙方必须确保民工工资、材料费的按时支付，不得引起上访等损害甲方形象事件的发生。……乙方未经甲方或工程建设单位同意不准将承包的工程再行分包或转包，也不准以包工包料的形式将分部分项工程进行外包，如果分包或转包，甲方有权解除合同，由乙方承担违约责任和经济赔偿责任。……本合同双方签字盖章后生效。按合同约定工程竣工验收并交付建设单位使用，工程建设单位付清工程款，甲乙双方结算完一切经济事项，乙方全部偿还债务，该工程保修年限到期，本合同即终止。但对于同工程建设单位签订的《施工合同》有关质量及工程保修条款等相应责任，由乙方负责到底，并承担全部经济责任和法律责任。四、X#、X#、XX#、XX#、XX#住宅楼和2#地下车库《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》载明该工程通过竣工验收。五、2017年12月26日《竣工结算审核书》载明原工程造价61355905.61元、认定工程造价57639720.96元。以上事实有执行裁定书、协助执行通知书、建设工程施工合同、项目工程风险承包经营合同、房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表、竣工结算审核书等证据材料在卷佐证。本院认为，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条规定：“对案外人提出的排除执行异议，人民法院应当审查下列内容：（一）案外人是否系权利人；（二）该权利的合法性与真实性；（三）该权利能否排除执行。”本案中，远创公司与天泰公司就涉案工程签订建设工程施工合同，该合同对于双方当事人具有约束力。案外人张XX与天泰公司签订《项目工程风险承包经营合同》，作为实际施工人进行涉案工程的施工，该协议属于张XX与天泰公司之间的约定，不能改变远创公司与天泰公司已成立的合同关系。远创公司按照合同约定应当向天泰公司支付涉案工程款，本院作出（2017）鲁01执813号执行裁定书和协助执行通知书，冻结远创公司应向天泰公司支付的工程款并无不当。案外人关于涉案工程款系其专属债权的主张应通过诉讼等方式进行确认，该项事实不属于执行异议案件的审查范围。综上，案外人请求排除执行，无事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条之规定，裁定如下：驳回案外人张XX的异议申请。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，应当依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自本裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。审判长 周 宏审判员 戴伍建审判员 李富建二〇一九年四月八日法官助理尹逊航书记员范晓颖