金华市婺城区人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）浙0702刑初1073号 公诉机关金华市婺城区人民检察院。 被告人单伟凡，男，1985年12月13日出生于浙江省杭州市，汉族，高中文化，浙江奥密科荣实业有限公司法定代表人，户籍所在地浙江省杭州市余杭区。2010年11月1日因醉酒驾驶机动车被行政处罚。因本案于2018年7月15日被金华市公安局江南分局刑事拘留，同年8月21日被依法逮捕。现羁押于金华市看守所。 辩护人徐田民，浙江励恒律师事务所律师。 被告人郑斌斌，男，1987年10月7日出生于浙江省临海市，汉族，专科文化，浙江奥密科荣实业有限公司股东，户籍所在地浙江省临海市。因本案于2018年7月15日被金华市公安局江南分局刑事拘留，同年8月21日被依法逮捕，同年12月3日被取保候审。现在家候审。 辩护人周保清，浙江龙剑律师事务所律师。 金华市婺城区人民检察院以婺检公诉刑诉〔2018〕1077号起诉书指控被告人单伟凡、郑斌斌犯职务侵占罪，于2018年12月5日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。金华市婺城区人民检察院指派检察员王悦、黄张弩出庭支持公诉。被告人单伟凡、郑斌斌、辩护人徐田民、周保清到庭参加诉讼。现已审理终结。 金华市婺城区人民检察院指控，2015年6月25日，杭州芭斯瓦贸易有限公司企业名称变更为浙江奥密科荣实业有限公司（以下简称奥密科荣公司）。2017年6月26日，奥密科荣公司法定代表人变更为单伟凡，股东变更为单伟凡、郑斌斌，其中单伟凡占75%股份，郑斌斌占25%股份。 2017年3月19日，浙江奥密科荣实业有限公司与浙江瑞城发展有限公司（以下简称瑞城公司）签订了《房产代理销售合同》，约定由浙江奥密科荣实业有限公司代理销售浙江瑞城发展有限公司的瑞城国际商业广场项目。2017年7月7日，浙江奥密科荣实业有限公司与浙江瑞城发展有限公司签订《购房协议》，由其公司以每平方1.2万元价格向浙江瑞城发展有限公司购置房产，再以二房东形式销售。经审计，奥密科荣公司共计销售面积为3547.65平方米，合同销售总额为9670.3117万元，实际收到房款7629.5788万元；上述款项，按照购房协议约定奥密科荣公司应支付瑞城公司4257.18万元，已支付给瑞城公司2538.5万元，尚余1718.68万元未付。可提费用为3372.3988万元，减去支付2017年3月至2018年6月的运营费用17131055.12元，剩余1659.2933万元。剩余购房款，奥密科荣公司借款给瑞城公司法定代表人倪某400万元（使用单伟凡0328尾号农行卡出借60万元）、瑞城公司董事吴某1200万元，用于退还奥密科荣公司余杭经济开发区的沙克海洋世界项目退款金额为697.4667万元；支付瑞丽、栖霞项目380余万元。单伟凡、郑斌斌明知奥密科荣公司将购房款用于余杭项目退款、出借及其它项目，尚欠瑞城公司1718.68万元房款的情况下，仍然未经财务核算，两人商量后以“分红”的方式侵占公司资金1850余万元，其中单伟凡“分红”1200万余元，其用于归还其个人借款、购房、购车和支付诸暨项目保证金等；郑斌斌“分红”645.6万元，其用于打游戏个人挥霍160余万，存其母亲李某账户400余万元。 在经营瑞城国际商业广场项目期间，被告人单伟凡系奥密科荣公司法定代表人，负责公司项目外部接洽联系及资金的使用、管理等。被告人郑斌斌负责具体的销售，包括销售队伍搭建、销售环节运营成本的审核等，2018年4月，公司内部运营成本审核由单伟凡接手。 针对上述事实，公诉机关提供了相应的证据予以证实。公诉机关认为，被告人单伟凡、郑斌斌的行为均已构成职务侵占罪。系共同犯罪。提请法院依法判处。 被告人单伟凡对起诉书指控的主要犯罪事实无异议，但辩解其分红所得的1205万元主要用于公司经营。 辩护人徐田民提出：1.对起诉书指控的罪名无异议，但对犯罪数额有异议，应扣除余杭项目的退款、借给倪某、吴某1的600万元借款、瑞丽项目及栖霞项目的投资费用；2.被告人单伟凡为了公司经营而向洪某、金子云、钱某等人借款，单伟凡的账户与公司账户高度混同；3.部分款项的犯意提起者是郑斌斌，按月提取资金也是由郑斌斌提出，被告人单伟凡主观恶性相对较小；4.被告人单伟凡在接到民警电话后明确表示次日会主动到公安机关，结果民警当日将被告人单伟凡带至公安局，单伟凡如实供述犯罪事实，系自首；5.被告人单伟凡当庭认罪，系初犯；6.被告人单伟凡家有3个年幼的孩子，妻子无业，如果单伟凡长期被羁押，不利于保护妇女儿童权益。综上，请求法庭对其从轻或减轻处罚。 被告人郑斌斌对起诉书指控的犯罪事实与罪名均无异议。 辩护人周保清提出：1.对起诉书指控的犯罪事实与罪名均无异议；2.被告人郑斌斌归案后如实供述犯罪事实，且积极退赃，认罪、认罚；3.被告人郑斌斌与单伟凡虽均系公司股东，不排除是合作关系，郑斌斌承包公司的销售业务，郑斌斌所拿分红645万元含有部分佣金、提成。综上，请求法庭对其从轻或减轻处罚，适用缓刑。 经审理查明：2015年3月9日，杭州芭斯瓦贸易有限公司法定代表人变更为朱某，公司注册资本为人民币1亿元（认缴制），实际认缴注册资本10万元。单伟凡系股东，占10%股份，朱某占90%股份。2015年6月25日，企业名称变更为浙江奥密科荣实业有限公司（以下简称奥密科荣公司）。2017年6月26日，奥密科荣公司法定代表人变更为单伟凡，股东变更为单伟凡、郑斌斌，其中单伟凡占该公司75%的股份，郑斌斌占该公司25%的股份。 2017年3月19日，奥密科荣公司与浙江瑞城发展有限公司（以下简称瑞城公司）签订了《房产代理销售合同》，约定由奥密科荣公司代理销售瑞城公司的瑞城国际商业广场项目，销售总体均价为1.35万元每平方，溢价部分双方平均分配，销售佣金为10%。后因奥密科荣公司销售违规被市场监管、建设部门发现并予以行政处罚。2017年7月7日，奥密科荣公司与瑞城公司签订《购房协议》，双方约定由奥密科荣公司以每平方1.2万元价格向瑞城公司购置房产，再以二房东形式销售。经金华安泰会计师事务所有限责任公司审计，奥密科荣公司共计销售面积为3547.65平方米，合同销售总额为9670.3117万元，实际收到房款7629.5788万元。上述款项，按照购房协议约定奥密科荣公司应支付瑞城公司4257.18万元，已支付给瑞城公司2538.5万元，尚余1718.68万元未支付。可提费用为3372.3988万元，减去支付2017年3月至2018年6月的运营费用1713.1055万元，剩余1659.2933万元。奥密科荣公司借款给瑞城公司法定代表人倪某400万元（使用单伟凡0328尾号农行卡出借60万元）、瑞城公司董事吴某1200万元，用于退还奥密科荣公司余杭经济开发区的沙克海洋世界项目退款金额为697.4667万元；支付瑞丽、栖霞项目380余万元。单伟凡、郑斌斌明知奥密科荣公司将购房款用于余杭项目退款、出借及其它项目，尚欠瑞城公司1718.68万元房款的情况下，仍然未经财务核算，两人商量后以“分红”的方式侵占公司资金1850万元左右，其中单伟凡“分红”1205万元左右，用于归还个人借款、购房、购车和支付诸暨项目保证金等；郑斌斌“分红”645.6万元，郑斌斌用于打游戏个人挥霍160余万，存在郑斌斌母亲李某账户400余万元。截至2018年7月11日，奥密科荣公司银行账户余额为3.93元。在经营瑞城国际商业广场项目期间，被告人单伟凡系奥密科荣公司法定代表人，负责公司项目外部接洽联系及资金的使用、管理等。被告人郑斌斌负责具体的销售，包括销售队伍搭建、销售环节运营成本的审核等，2018年4月，公司内部运营成本审核由单伟凡接手。 2018年7月15日，被告人单伟凡在杭州市余杭区被抓获归案，被告人郑斌斌在北京市朝阳区华彬费尔蒙酒店被抓获归案。公安民警从被告人单伟凡处查封余杭区不动产权第××号房产、车牌号码为浙Ａ×××××的车辆。 2018年7月17日，被告人郑斌斌母亲李某代郑斌斌退回赃款人民币650万元。 上述事实，有公诉机关提供且经法庭举证、质证的下列证据予以证明：证人李某、吴某1、倪某、胡某、汤某、朱某、吴某2、叶某1、叶某2、马某、谢某、姚某、郑某1、金子云、徐某、郑某2、任某、洪某、钱某等人的证言，审计鉴定检验报告书，鉴定意见通知书，扣押决定书，接受证据清单及材料，调取证据清单及材料，协助查封、冻结财产通知书，光盘，抓获经过，人口信息，被告人单伟凡、郑斌斌的供述与辩解等。 上述证据符合证据的客观性、关联性、合法性要件，且证据之间能够相互印证，本院依法予以确认。 针对被告人单伟凡、郑斌斌及辩护人提出关于犯罪数额的辩护意见，经查：奥密科荣公司正常经营的费用（含借款、瑞丽、栖霞项目的投资客、余杭项目的退款）、单伟凡个人借款用于公司经营的资金均已扣除，未计入犯罪数额；被告人郑斌斌分得的645万元中不含有佣金，故该辩解、辩护意见本院不予采纳。 本院认为，被告人单伟凡、郑斌斌身为公司工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为均已构成职务侵占罪。系共同犯罪。公诉机关的指控成立，本院予以支持。针对辩护人提出被告人单伟凡系自首的辩护意见，经查，被告人单伟凡系被抓获归案，不符合主动投案这一自首情节，故该辩护意见本院不予采纳。被告人单伟凡在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人郑斌斌起次要作用，系从犯，依法减轻处罚。被告人单伟凡、郑斌斌归案后如实供述犯罪事实，系坦白，依法从轻处罚。辩护人提出从轻或减轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十九条、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人单伟凡犯职务侵占罪，判处有期徒刑七年，并处没收财产人民币二十万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，自2018年7月15日起至2025年7月14日止）。 二、被告人郑斌斌犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处没收财产人民币十万元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。） 三、扣押的财产依法处理，同时责令被告人单伟凡、郑斌斌退赔被害单位浙江奥密科荣实业有限公司人民币1205万元。 如不服本判决，可在接到判决书第二日起十日内通过本院或者直接向浙江省金华市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  刘小飞 人民陪审员  龙 霞 人民陪审员  俞旦星 二〇一九年四月四日 代书 记员  董丽霞