浙江省永嘉县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙0324民初7384号 原告（反诉被告）：谢芍丽，女，1969年4月26日出生，汉族，住温州市鹿城区。 委托诉讼代理人：邓晓东，北京德恒（温州）律师事务所律师。 被告（反诉原告）：永嘉县大龙山生态旅游开发有限公司。住所地：永嘉县桥下镇中央山村。 法定代表人：李胜同。 委托诉讼代理人：胡建娥，浙江六和（温州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郑文浩，浙江六和（温州）律师事务所律师。 原告谢芍丽为与被告永嘉县大龙山生态旅游开发有限公司合同纠纷一案，于2018年10月10日起诉至本院，本院于同日立案受理后依法适用简易程序审理。被告永嘉县大龙山生态旅游开发有限公司（以下简称大龙山公司）于2018年10月29日向本院提起反诉，本院于同日受理，于2018年11月26日公开开庭审理本案。由于案情复杂，本案依法转为普通程序，并组成合议庭于2019年2月26日第二次开庭审理。谢芍丽及其委托诉讼代理人邓晓东，大龙山公司的法定代表人李胜同（未到庭参加第二次庭审）及其委托诉讼代理人胡建娥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 谢芍丽向本院提出诉讼请求：1.依法判决解除原、被告签订的餐饮合作合同关系；2.判令被告大龙山公司赔偿原告谢芍丽经济损失81970元；3.判令被告大龙山公司支付原告谢芍丽营业额85%的分成及员工餐费合计16527元；4.判令被告大龙山公司赔偿原告谢芍丽违约金10万元；5.判令被告大龙山公司承担本案诉讼费。事实和理由：原、被告于2017年6月12日签订《餐饮合作合同书》。合同约定：谢芍丽在大龙山公司经营的永嘉县大龙山生态景区1号楼一楼经营中西式快餐，大龙山公司按照结算日期实际销售金额的85%结算给谢芍丽，剩余15%归大龙山公司作为经营管理费；合同期限为2年，自2017年6月20日至2019年6月19日；合同双方不得擅自解除合同，否则应向对方支付赔偿金20万元。 合同签订后，谢芍丽招聘了员工，购置了餐饮设备、空调等经营用品，对经营场所进行装修后对外正式营业，期间大龙山公司员工的用餐也由谢芍丽提供。谢芍丽经营一个多月后，大龙山公司通知景区整体停业。2018年6月份谢芍丽发现大龙山公司已经擅自将餐厅转给他人经营。谢芍丽的经营物品被杂乱地堆放在仓库里，空调、凳桌被餐厅接手人占用，油烟机被改造，定制的吧台被遗弃在室外，直接损失达81970元。此外，大龙山公司尚欠原告营业额分成及员工餐费合计16527元。谢芍丽曾与大龙山公司多次交涉，要求继续履行合同并赔偿损失，但大龙山公司拒不理睬。谢芍丽因此起诉至法院，望判如所请。 大龙山公司答辩并提出反诉请求：1.判令反诉被告谢芍丽支付反诉原告大龙山公司违约金20万元；2.本案诉讼费由反诉被告谢芍丽承担。事实与理由：双方于2017年6月12日签订《餐饮合作合同书》，合同期限为2年，双方不得无故终止合同，否则应向对方支付违约金20万元。谢芍丽在经营一个多月后突然因自身原因停止营业。大龙山公司考虑到景区内不能停止提供餐饮服务，多次与其协商，要求其继续营业，但谢芍丽对此置之不理，并将部分餐饮设备搬离经营场所。谢芍丽以其行为表明不再继续履行合同。故谢芍丽的行为构成违约，应当根据合同的约定赔偿大龙山公司违约金20万元。 针对大龙山公司的反诉，谢芍丽辩称：大龙山公司没有告知，也没有征得谢芍丽的同意，即对景区停业。谢芍丽一直以为合同仍将继续履行，直到2018年6月份才发现大龙山公司已将餐厅交由他人经营，并将谢芍丽的餐饮设备和空调等交他人占有使用，剩余部分设备搬至仓库。大龙山公司至今没有支付谢芍丽营业额分成。故谢芍丽不存在违约，大龙山公司存在根本违约。 本院对双方的证据作如下认证：大龙山公司对谢芍丽的证据身份证、营业执照、餐饮合作合同无异议，故本院对上述证据予以认定。大龙山公司对营业额清单以及手环中有预付款149元的事实无异议，故对该事实予以认定。永乐电器销售保修凭证记载内容为空调销售清单，该单据形式完整，所载空调品牌及规格与现场查看情况相符，故对该证据予以认定。温州市鸿泰装饰店销售表、销售汇总表、金权水暖五金批发部收款收据所记载的物品内容不详，难以看出与本案具有关联性，也无其他证据印证，故不予认定。昌盛地毯商品清单载明“空调帘金额510元”，与原告书写的物品清单中记载的金额580元不一致，故对该单据不予认定。一张收款收据记载“风机猛火灶1个×2000元”，与原告书写的物品清单记载“猛火风机炒炉1950元”不一致，故对该收据不予认定。东升厨具销售清单载明的部分物品金额与物品清单中记载的金额不一致，且谢芍丽在起诉状后附的赔偿清单中写明“桌盘碗（无票据）”，故对这3张单据不予认定。两张托运清单所载物品餐桌、冰柜与本案具有关联性，故予以认定。网络购物订单中收货地址为栗中线或者龙须潭休闲谷的3张订单所载物品，大龙山公司对这些物品用于餐厅经营无异议，故对这些证据予以认定，其他两张订单无法确定与本案具有关联性，故不予认定。对现场照片以及电话录音的真实性均予以认定。大龙山公司的证据《餐饮合作合同》和电话录音与谢芍丽的相应证据相同，故认证意见同上。大龙山公司的证据证人证言无其他证据相印证，且证人与被告存在一定的利害关系，故不予认定。 综合上述认定的证据，结合双方的庭审陈述，本院认定如下事实：谢芍丽与大龙山公司于2017年6月12日签订《餐饮合作合同书》。合同约定：谢芍丽在大龙山公司经营的大龙山生态景区1号楼一楼经营餐饮业务；合同期限为2年，从2017年6月20日至2019年6月19日；大龙山公司按结算日期实际销售金额的85%结算给谢芍丽，大龙山公司留15%作为其经营管理费；谢芍丽自行招聘员工，承担员工工资、货品物流、厨房设备、餐厅桌椅的费用、厨房餐厅的水电费；大龙山公司提供店内、厨房的基础装修（地板、天花板、照明灯光、网络等不动产基础装修场地）等；合同的变更、解除按照合同法的有关条款执行，双方不得擅自解除合同，否则应向对方支付赔偿金20万元。 合同签订后，谢芍丽为经营餐厅购置了蒸饭器、锅碗瓢盆、电磁炉、洗涮台、四台空调等餐饮经营物品，然后从2017年7月7日开始为大龙山公司员工提供餐食，在7月15日景区正式营业后为游客提供餐饮服务。谢芍丽经营餐厅至2018年8月18日前后一两日，之后经协商，大龙山公司借用谢芍丽经营的厨房为公司员工制作餐食，并有偿使用谢芍丽的煤气、调料、食用油等，直至8月27日景区将大部分员工遣散。谢芍丽也在这几天将营业额以及员工餐费等账目报给大龙山公司要求结账，但未收到账款。之后谢芍丽暂停经营该餐厅，并离开经营场地。2018年6月份，大龙山公司将餐厅交由案外人经营，除安装在餐厅的空调以及少量厨房用品由餐厅接手人继续使用外，谢芍丽购置的厨具和餐饮用品一部分被搬至旁边楼房的一个空房间，吧台被搬至旁边楼房的一楼室外，还有一部分由谢芍丽陆续搬走。 双方对以下事实无异议：谢芍丽在2017年7-8月期间经营餐厅的营业额为9649元，大龙山公司已付谢芍丽营业额分成3143元，还欠谢芍丽营业额分成5058元；谢芍丽交大龙山公司预付款149元；7月7日-8月18日期间大龙山公司员工早餐123人次，每人次6元，共计738元；大龙山公司员工午餐、晚餐每桌135元的有63桌即8505元，每桌170元的有14桌即2380元，每桌100元的有9桌即900元，每桌150元的有1桌即150元；一个月厨师工资3500元；大龙山公司后期自行制作餐食使用谢芍丽的煤气费375元、调料和食用油900元，以上共计22655元。大龙山公司已支付谢芍丽10000元。谢芍丽应支付大龙山公司水电费4000元。 本院认为：大龙山公司对于谢芍丽主张的营业额分成、预付款、员工餐费、厨师工资、煤气费、调料和食用油使用费共计22655元均无异议，扣除大龙山公司已支付的10000元，以及谢芍丽应支付大龙山公司水电费4000元后，大龙山公司还应支付谢芍丽8655元。双方对后厨清洗费没有约定，谢芍丽称其主张的后厨清洗费3000元是按市场价确定的。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，谢芍丽应当对其主张的上述事实提供证据加以证明，但其未提供任何证据，故应承担不利的后果，本院对后厨清洗费3000元不予支持。 虽然双方均主张对方构成根本违约，但双方对于《餐饮合作合同书》已经解除的事实均无异议，故本院对《餐饮合作合同书》已经解除的事实予以确认。 双方的争议焦点之一，哪一方存在根本违约，从而应向对方支付违约金。 谢芍丽主张大龙山公司存在根本违约，理由为：大龙山公司没有按约定支付谢芍丽营业额分成和员工餐费等账款；大龙山公司没有征得谢芍丽的同意即对景区停业、停电，并在2018年将餐厅转让给他人经营；大龙山公司的法定代表人向谢芍丽表示案涉合同无效，已经作废。大龙山公司主张谢芍丽构成根本违约的主要理由为谢芍丽在2017年8月下旬擅自停业，之后大龙山公司多次要求其恢复营业，但其明确表示不再继续经营餐厅。 本院认为，大龙山公司至今未结清谢芍丽的营业额分成等账款确属违约。《餐饮合作合同书》第五条第4款约定大龙山公司逾期5天支付账款时，谢芍丽可以接管收银，故大龙山公司的上述违约情形不构成根本违约。 大龙山公司法定代表人在电话录音中称“合同无效、作废，所有动产和不动产都由公司没收”。电话通话发生在双方对于谢芍丽的经营物品如何处置产生争议的情况下，合同无效和作废系大龙山公司在当时对《餐饮合作合同书》法律效力的单方认识，属于法律认识错误，但不能据此就认定大龙山公司构成根本违约。电话录音多处反映大龙山公司法定代表人之前征询过谢芍丽的意见，表示有整体转让景区的打算，问其是否要继续经营餐厅，谢芍丽表示不再继续经营该餐厅，即双方经协商一致同意谢芍丽不再经营餐厅。 关于谢芍丽在2017年8月下旬暂停营业是否已经构成根本违约的问题。2017年8月中下旬，大龙山公司与谢芍丽约定由大龙山公司借用厨房和餐厅自行为公司员工制作餐食，谢芍丽因此将厨房交给大龙山公司使用，故谢芍丽此时不属于“擅自停业”，不构成违约。大龙山公司使用厨房和餐厅至8月27日遣散了绝大部分员工。同时大龙山公司贴出水上乐园停业的公告。谢芍丽也向大龙山公司报账并要求支付账款。之后谢芍丽也停止餐厅营业。《餐饮合作合同书》第二条约定谢芍丽按大龙山公司规定的营业时间营业。大龙山公司辩称除了水上乐园项目在8月27日停业，其他项目没有停业。谢芍丽在电话中说：“你公司整个停了我也没办法，我是为了你们这里的，你停业了我也要停业了。”大龙山公司法定代表人说：“所以说你还早点停，再做下去要亏的，你受不了的。再做下去受不了的，你也受不了我也受不了，所以我那天问你还要不要作，你说不要做了，不要做是对的。”即大龙山公司法定代表人对于谢芍丽所称景区整体停业并未提出异议。故谢芍丽在大龙山公司停业同时对餐厅停业属于“按照大龙山公司规定的营业时间营业”，不构成违约。《餐饮合作合同书》对大龙山公司的经营时间没有的约定。谢芍丽在2017年8月底与大龙山公司几乎同时暂停营业。从电话录音内容和现场查看的情况来看，大龙山公司经营的大龙山景区由于景区本身的特点等因素，景区观光项目并未实际形成客流量，大龙山公司在景区的经营上处于亏损状态。大龙山公司当时暂停营业应属其正当的经营决策，亦不构成违约。故谢芍丽以大龙山公司未征得其同意即对景区停业构成根本违约的理由不充分，本院不予采信。 电话录音还反映谢芍丽对于大龙山公司在2018年6月份将餐厅转让给他人经营的事实并不持异议，其在得知大龙山公司将餐厅另行转让后只是要求大龙山公司处理其购置的餐饮设备，双方以及餐厅接手人也曾多次对此进行协商，但各方意见分歧较大，故最终未能解决。因此，大龙山公司在2018年6月份将餐厅转让给他人经营的行为不构成违约。综上，双方主张对方存在根本违约的理由均不充分，故本院对于双方的违约金诉讼请求均不予支持。 双方的争议焦点之二，大龙山公司对于谢芍丽的餐饮设备等经营物品在合同解除后所产生的损失应否承担赔偿责任。谢芍丽为履行《餐饮合作合同书》购置了大量的厨具和空调等经营用品，但仅经营不到两个月就停止经营，大部分厨具和餐饮用品闲置至今，确已产生较大的经济损失。虽然大龙山公司没有及时结清谢芍丽的营业额分成，但谢芍丽的经济损失主要是由于谢芍丽的商业经营决策所导致，属于市场风险，而不是大龙山公司违约所导致。《餐饮合作合同书》对于合同提前解除时谢芍丽投入到餐饮设备如何处置，物品折价损失如何分担没有明确约定。对于谢芍丽投入经营的物品所产生的损失，本院综合考虑以下几方面因素：1.景区餐厅的经营状况很大程度上依赖于大龙山公司对景区的经营管理能力；2.大龙山公司在对于谢芍丽购置的厨具等餐饮物品如何处理没有协商一致的情况下已将餐厅交给他人经营；3.谢芍经营该餐厅一个多月就出现亏损；4.合同期限为2年，即使合同正常履行，谢芍丽购置的餐饮设备在合同期满后也必然存在折旧损失等，而且在2019年春节过后不久通往景区的道路因施工无法通行，景区的经营（包括餐厅）因此受到较大不利影响；5.《餐饮合作合同书》约定大龙山公司仅收取营业额15%作为管理费；6.谢芍丽购置的这些物品的价格——大龙山公司法定代表人在电话录音中说“全新算起来价格也只有6、7万元”（从录音内容看此估价不包括排风和鼓风机）；7.谢芍丽对于餐饮设备的止损情况——在2018年6月19日电话录音中谢芍丽提到“我现在东西已经不多了，搬也搬了”；8.现场查看仍放置在大龙山公司的物品情况以及谢芍丽对各物品价值损失的举证情况。综合上述因素，结合合同法规定的公平、诚实信用原则以及生活经验，对于谢芍丽的经营物品经济损失，本院酌定大龙山公司分担如下：对于其中4台空调、土灶大铁锅、不锈钢垃圾桶、拖地陶瓷台、厨房时钟、不锈钢水槽、铝合金厨房门、铝合金纱窗、防蝇灯继续安装或放置在厨房和大厅中由餐厅接手人占有使用，该部分物品应归大龙山公司所有，并由大龙山公司补偿谢芍丽24500元；大厅吧台系为该餐厅所定制，故酌定由大龙山公司补偿谢芍丽1000元；其他物品由大龙山公司补偿谢芍丽5000元，以上共计30500元。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第九十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下： 一、确认谢芍丽与永嘉县大龙山生态旅游开发有限公司签订的《餐饮合作合同书》已解除； 二、永嘉县大龙山生态旅游开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付谢芍丽餐饮营业额分成款、员工餐费等合计8655元； 三、永嘉县大龙山生态旅游开发有限公司于本判决生效之日起十日内补偿谢芍丽餐饮用品损失30500元； 四、驳回原告谢芍丽的其他诉讼请求； 五、驳回反诉原告永嘉县大龙山生态旅游开发有限公司的反诉请求。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件本诉受理费4270元，由原告谢芍丽承担3428元，被告永嘉县大龙山生态旅游开发有限公司承担842，反诉受理费2150元（已减半），由反诉原告永嘉县大龙山生态旅游开发有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于温州市中级人民法院。 审 判 长  李熏良 人民陪审员  章文隆 人民陪审员  詹德恒 二〇一九年四月三日 书 记 员  曾自州 永嘉县人民法院门户网站网址:http://yongjia.zjcourt.cn