甘肃省镇原县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）甘1027民初1号 原告：包恩寿，住甘肃省镇原县。 委托诉讼代理人：杨亚栋（系包恩寿之外甥），住甘肃省镇原县。 被告:镇原县天润生态农业科技研发有限公司，住所地：甘肃省庆阳市镇原县屯字镇陈畅行政村前庄自然村。 法定代表人：安金民，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘春锋，男，镇原县环卫局派驻该公司帮扶干部。 原告包恩寿与被告镇原县天润生态农业科技研发有限公司（以下简称镇原县天润生态公司）确认劳动关系纠纷一案，本院于2019年1月2日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告包恩寿及其委托诉讼代理人杨亚栋、被告镇原县天润生态公司委托诉讼代理人刘春锋均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 包恩寿向本院提出诉讼请求：确认其与镇原县天润生态公司之间存在劳动关系。事实与理由：其系镇原县天润生态公司职工，于2017年3月25日进入该公司从事除草工作，工资80元/天按月结算，半年发放一次，每年领取两次工资。2018年10月7日，其上班期间取锄草机油的过程中，发生跌坠事故，跌下4米多高的土坎，致使腹部、腰部受到伤害。先后在屯字镇中心卫生院、镇原县人民医院、庆阳市人民医院治疗，最终经庆阳市人民医院诊断为创伤性脾脏破裂、左侧多肋骨骨折、腰椎多发横突骨折等，因病情危重，将脾脏切除。住院治疗16天，花费医药费27577.21元。其受工伤后多次与镇原县天润生态公司协商未果，于2018年11月26日向镇原县人事劳动争议仲裁委员会提出申请，请求确认其与镇原县天润生态公司存在劳动关系。2018年12月17日，镇原县人事劳动争议仲裁委员会作出裁决，裁决其与镇原县天润公司不存在劳动关系。其不服该裁决，遂提起诉讼。 镇原县天润生态公司辩称，包恩寿所述的干活过程属实，受伤过程其不清楚。其公司的除草工来一天干一天活，工资按天结算，80元/天，若长期在其公司干活，工资可以随时支取，否则就半年结一次，上班时间为：早晨7点上班签到，12点下班，中午2点上班，下午6点下班签到，其需要用人时给除草工打电话，除草工采取自愿方式决定是否来干活；其公司内部职工请假时需要履行请假手续，但除草工随意性很强，也不需要口头请假。包恩寿从2017年3月工作以来，每月都有不固定时间在其公司工作，虽然符合劳动者主体资格，但包恩寿的工作是农闲时才进行的，具有临时性、随意性，其也未给包恩寿缴纳任何社会保险，认为其与包恩寿之间不存在劳动关系，是劳务关系。 本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据质证，对无异议的证据依法予以确认，对有异议的证据分析认定如下： 包恩寿提交的：1.照片5张，证实镇原县天润生态公司为员工提供了宿舍，包恩寿是镇原县天润生态公司的劳动者。镇原县天润生态公司对照片的真实性无异议，认为照片与本案没有关系，不予认可；经审查，照片虽为镇原县天润生态公司员工宿舍，但包恩寿并未提供证据证实镇原县天润生态公司是否为其提供宿舍的事实，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，包恩寿应当承担举证不能的法律责任，且该照片与本案事实的认定不存在法律上的利害关系，故对该证据不予确认。 2.张毅书面证言、何东肖书面证言及作证视频各1份，证实包恩寿在工作期间因公受伤的事实及包恩寿遵守镇原县天润生态公司制度并接受管理，镇原县天润生态公司规章制度适用于包恩寿的事实。镇原县天润生态公司认为何东肖、张毅证言中所述的请假情况有异议，认为除草工的工作具有随意性，不存在履行请假手续的说法，若其延长工时会支付加班工资，其并未拖欠工人工资，且证言中所述的其与包恩寿签订合同的事其不清楚；经审查，证人张毅提交书面证言并出庭作证，何东肖以书面证言及视频方式作证，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条“证人应当出庭作证，接受当事人的质询”及第五十六条“《中华人民共和国民事诉讼法》第七十条规定的证人确有困难不能出庭，是指有下列情形：（一）年迈体弱或者行动不便无法出庭的；（二）特殊岗位确实无法离开的；（三）路途特别遥远，交通不便难以出庭的；（四）因自然灾害等不可抗力的原因无法出庭的；（五）其他无法出庭的特殊情况”的规定，何东肖不属于确有困难不能出庭的情形，其应当出庭作证但未出庭，故对何东肖书面证言及视频证言不予确认；证人张毅出庭作证，应以其当庭所述的证言为准，对张毅的书面证言不予确认。 3.镇原县天润生态公司刘春锋接受镇原电视台采访视频1份，证实镇原县天润生态公司全年工作时间为每年3月-10月及职工干活的内容；镇原县天润生态公司认为采访视频只能证实其工作时间是从每年3月至10月，与包恩寿断断续续在其公司上班及受伤没有直接的联系；经审查，镇原县天润生态公司认可其工作时间为每年的3月至10月，且该采访视频与本案事实认定无法律上的利害关系，故对该证据不予确认。 4.镇原县人民政府网站新闻中心新闻播报稿件截屏14份、天气网2018年3月-9月天气情况查询截屏21份，证明2018年汛期较长（其中3-9月累计降雨79天，3月6天，4月9天，5月11天，6月10天，7月18天，8月11天，9月14天），尤其是5-8月份，因全县境内大范围强降雨，影响了户外作业工种的生产活动；证实其出勤情况受天气影响的事实。镇原县天润生态公司认为，其公司签到簿子证实天气下雨还有人上班，故不能说明包恩寿未上班是因为天气原因；经审查：1.天气网2018年3月-9月天气情况查询截图21份与包恩寿所提交的记工单所记载的天气情况多处不符（如记工单记载2018年3月17日雨、4月13日雨、5月9日雨、9月2日雨，天气情况查询反映3月17日多云、4月13日多云、5月9日阴、9月2日多云等），且与镇原县人民政府网站新闻中心新闻播报稿件截屏所反映的内容相互矛盾（如新闻稿件反映2018年8月20日晚强降雨，天气情况查询显示8月20日多云）；2.天气情况查询为天气状况的预报，会因大气环流、海陆分布、洋流等原因发生变化，新闻播报稿件基本为防汛工作，且该两份证据均为包恩寿个人从网站截图所得，不符合证据的真实性、合法性、客观性，故对天气情况查询截图及镇原县人民政府网站新闻中心新闻播报稿件截屏证据不予确认。 5.记工单1份，证实包恩寿2018年3、4、5、8、9、10月均为全勤及镇原县天润生态公司至今拖欠包恩寿2540元工资的事实。镇原县天润生态公司对记工单无异议，但认为其未拖欠其他工人工资；经审查，记工单与镇原县天润生态公司提交的签到考勤记录一致，对记工单依法予以确认，另外，包恩寿主张镇原县天润生态公司拖欠其工资2450元与本案确认劳动关系不是同一法律关系，包恩寿对主张镇原县天润生态公司拖欠其工资的事实可随后解决。 镇原县天润生态公司提交的:1.何东肖证言1份，证实包恩寿受伤的事实。经审查，何东肖应当出庭作证，接受当事人的质询但其在不存在确有困难不能出庭的情形下未出庭，对何东肖的书面证言不予确认。 2.临时用工通知书1份，证实60岁以下人员的用工条件。包恩寿对临时用工通知书的真实性、合法性有异议；经审查，临时用工通知书虽加盖了镇原县天润生态公司的公章，但证人张毅及镇原县天润生态公司管理人员杨军念均称其未见过用工通知书，镇原县天润生态公司亦未提供其他证据证明其是否对该用工通知书进行公示张贴，该用工通知书是否具有公示效力及内容是否被除草工知晓存疑，故对该证据不予确认。 3.镇原县屯字中心卫生院诊断报告单1份，证实包恩寿后续的病症，在初次诊断时未检查出来，其对包恩寿后续病症系摔伤所致不予认可。包恩寿对诊断报告单的真实性无异，但对证明目的有异议，认为镇原县屯字中心卫生院在初诊时未检查出后续出现的病症是医疗水平的问题，不能因此否定包恩寿因受伤造成创伤性脾脏破裂、左侧多肋骨骨折、腰椎多发横突骨折等病症；经审查，镇原县天润生态公司提交的诊断报告单与包恩寿提交的诊断证明所记录内容一致，对该诊断报告单依法予以确认。关于包恩寿在庆阳市人民医院被诊断为创伤性脾脏破裂、左侧多肋骨骨折、腰椎多发横突骨折的病症，包恩寿于2018年10月7日受伤入住镇原县屯字中心卫生院，2018年10月10日出院，2018年10月11日入住庆阳市人民医院，从时间上看包恩寿出院及住院具有连续性，从诊断内容上看，均诊断出包恩寿左侧肋骨骨折，基本伤情一致，脾脏破裂及腰椎多发横突骨折因医疗水平、伤情发展变化过程等因素出现诊断结果不同，镇原县天润生态公司亦对包恩寿脾脏破裂及腰椎多发横突骨折是否是其他原因所致未提交相关证据加以证明，镇原县天润生态公司应对此承担举证不能的责任，故对包恩寿因工作中摔跌导致创伤性脾脏破裂、左侧多肋骨骨折、腰椎多发横突骨折等病症的事实依法予以确认。 4.证人牟得平、杨军念证言。包恩寿认为其每次请假都给杨军念打招呼，牟得平证言不客观真实，其不予认可，并对杨军念所述其未请假部分的陈述有异议。经审查，证人牟得平称工人走的时候有的打招呼，有的不打招呼。包恩寿走的时候没有给其打过招呼，镇原县天润生态公司对于工人没有请假手续，工人不来也不受公司约束；包恩寿称其每次都向杨军念请假，且从包恩寿的陈述中可以看出其向杨军念请假并未向牟得平请假的事实，牟得平称包恩寿未给其请假，对牟得平的证言依法应予以确认。杨军念称包恩寿请假时没有给其打过招呼，与包恩寿所述的其每次都给杨军念打招呼相互矛盾，关于包恩寿是否请假的问题，包恩寿所述的请假未履行请假手续，只是以打招呼的方式请假，其他证人亦陈述不上班可以不打招呼，若打招呼给管理人员口头打招呼即可，且除草工工资按天计算，不上班不计算工资，与管理人员牟得平、杨军念所述的不存在请假的说法意义相同，打招呼请假的目的是便于除草工工资的计算及镇原县天润生态公司工作的安排，包恩寿的请假对于镇原县天润生态公司的工作不产生实质的影响，若其不上班，不计工资，其工作由他人完成，他人领取工资，包恩寿等除草工所述的请假与镇原县天润生态公司其他员工请假所履行的手续不同，意义也不同，包恩寿是否请假不影响案件事实的认定，故对包恩寿予以打招呼请假的事实予以确认。另外，对证人张毅、赵双社、苟海龙及镇原县天润生态公司管理人员牟得平、杨军念均陈述：“镇原县天润生态公司如果活多会打电话叫他们去干活，活少的时候如果自己愿意去干活也会打电话问镇原县天润生态公司是否有活，有活的话其就去干活，镇原县天润生态公司管理较为松散，没有请假的说法，请假相对自由，如果请假只需要给管理人员打招呼即可，不请假也没有人叫他们上班，工资按天计算，80元/天”，与镇原县天润生态公司所述的工人自动找来干活，有的会打电话询问有没有活，或者活多的时候其公司会打电话叫工人来干活及工人干完活走的时候有的打招呼有的不打招呼的事实相符，对该部分事实应依法予以确认。 综上，本案经审理认定事实如下：镇原县天润生态公司成立后，主要经营范围为植物种苗的培育、研发、批发、销售及城市绿化、园林景观设计等，除草工工作时每天早上7点上班，中午12点下班，下午2点上班，下午6点下班，上下班时签名，工资80元/天，工人采取农闲自愿方式去镇原县天润生态公司上班，若有事，亦采取自愿向镇原县天润生态公司管理人员打招呼。包恩寿于2017年3月25日断断续续在镇原县天润生态公司进行除草，2018年3月工作22天、4月工作26天、5月工作23天、8月工作11天、9月工作20天、10月工作7天。2018年10月7日，上班期间，包恩寿受伤。先后在屯字镇中心卫生院、镇原县人民医院、庆阳市人民医院治疗，最终经庆阳市人民医院诊断为创伤性脾脏破裂、左侧多肋骨骨折、腰椎多发横突骨折等，因病情危重，将脾脏切除。后住院治疗16天，花费医药费27577.21元。包恩寿受伤后多次与镇原县天润生态公司协商未果，于2018年11月26日向镇原县人事劳动争议仲裁委员会提出申请，请求确认其与镇原县天润生态公司存在劳动关系。2018年12月17日，镇原县人事劳动争议仲裁委员会于作出裁决，裁决包恩寿与镇原县天润公司不存在劳动关系。包恩寿不服该裁决，遂提起诉讼。 本院认为，本案的争议焦点问题是：包恩寿与镇原县天润生态公司之间是否存在劳动关系。 包恩寿认为：1.其遵从了镇原县天润生态公司的管理制度。每天早上7点上班，中午12点下班，2点上班，下午6点下班，上下班时签名，如果有事不来上班，就给管理员牟得平、杨军念、张辉提前打招呼请假，其服从镇原县天润生态公司的管理，满足劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》关于用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者的规定，且该通知第二条规定用人单位未与劳动者签订劳动合同时，认定双方存在劳动关系的有关凭证由用人单位承担举证责任，现其与镇原县天润生态公司发生劳动争议，若镇原县天润生态公司不能提供证据，应承担举证不能的法律责任；2.其进入镇原县天润生态公司后，服从公司的安排，工作地点、工作场所受镇原县天润生态公司的限制，从3月份开工后至10月份工作结束，其共工作6个月时间（其中3月工作22天，4月工作26天，5月工作23天，8月工作11天，9月工作20天，10月1日至10月7日属法定节假日，工作7天，6、7月份放假）均为全勤，其工作具有长期性，且镇原县天润生态公司扣押其工资2540元属一种违法管理手段，目的是避免流动性较大行业人员流失，说明其服从镇原县天润生态公司的管理，其行为符合劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定；3.虽然镇原县天润生态公司与其未签订劳动合同，但《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》实施后，无论是否签订劳动合同，自用工之日起，其就与镇原县天润生态公司建立了劳动关系且镇原县天润生态公司曾与其协商签订劳动合同，工资1600元/月，后协商未果未签订劳动合同也证实其与镇原县天润生态公司存在劳动关系；4.根据《甘肃省劳动人事争议仲裁与诉讼衔接实施办法》第二方面第7条的规定，其工作具有长期性的特点，符合劳动关系构成要件，故其与镇原县天润生态公司之间存在劳动关系。 镇原县天润生态公司认为包恩寿等除草工采取自愿方式进行工作。包恩寿从2017年3月工作以来，每月都有不固定时间在其公司工作，虽然符合劳动者主体资格，但包恩寿的工作是农闲时才进行的，具有临时性、随意性，其也未给包恩寿缴纳任何社会保险，与包恩寿之间不存在劳动关系，是劳务关系。 经审查，根据劳社部发（2015）12号关于确立劳动关系有关事项的通知第1条：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”的规定，劳动关系的成立需同时具备以上三条，包恩寿的身份符合法律、法规规定的主体资格，所从事的除草、浇水等工作亦属于镇原县天润生态公司业务的组成部分，且包恩寿虽然从事镇原县天润生态公司安排的有报酬劳动，但镇原县天润生态公司的各项劳动制度中，包恩寿仅适用于工作时按时上下班签到，有事给管理人员提前打招呼请假及工资80元/天每半年结算一次的制度，镇原县天润生态公司的奖惩制度、违约责任、安全责任保障等制度，尤其是请销假手续的履行制度均对包恩寿不具有约束力，且包恩寿所述的请假时给管理人员打招呼是便于镇原县天润生态公司第二天的工作安排及除草工工资的发放，而不是真正意义上的请假，包恩寿不适用镇原县天润生态公司真正意义上的请假制度，故包恩寿的行为不满足“用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者”的条件；根据第2条：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录‘职工工资发放花名册’、缴纳各项社会保险费记录；（二）用人单位想劳动者发放‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’‘报名表’等招录记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言；其中（一）（三）（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任”的规定，镇原县天润生态公司无法就（一）（三）（四）举证，是因包恩寿与镇原县天润生态公司均称镇原县天润生态公司未给包恩寿等除草工缴纳各项社会保险费记录、未发放工作证，包恩寿等除草工亦未填写招聘登记表、报名表，镇原县天润生态公司虽提交了考勤记录，但考勤记录是便于统计每个人的人工费而制作的，且镇原县天润生态公司提交的人工费领条载明：“今领到镇原县天润生态农业科技研发有限公司人工费47.5*80=3800元”证实包恩寿所领取的费用为人工费并非固定工资，故无法认定包恩寿与镇原县天润生态公司存在劳动关系；另外，根据甘人社通（2018）79号甘肃省人力资源和社会保障厅、甘肃省高级人民法院关于印发《甘肃省劳动人事争议仲裁与诉讼衔接实施办法（试行）》的通知第二部分关于劳动关系方面第7条：“单位、劳动者之间没有身份隶属关系，劳动者以自己的技能、设备、知识自担经营风险，不受单位的直接安排、约束、支配，所从事的工作或任务具有‘临时性、短期性、一次性’的特点，可以认定单位与劳动者之间不存在劳动关系。”的规定，包恩寿与证人张毅、赵双社、苟海龙及镇原县天润生态公司管理人员牟得平、杨军念均称镇原县天润生态公司除草工采取农闲自愿去干活的方式，且根据包恩寿提交的其本人的出勤记录，其因家中种玉米、收谷子、或其去钓鱼等原因未上班，说明包恩寿的工作具有临时性、随意性；报酬按天结算说明包恩寿工作具有一次性的特点；虽然包恩寿自2018年3月至2018年10月除下雨天外工作，但其工作并不适用国家规定的“自周一至周五上班，法定节假日休息，按月结算工资，若法定节假日工作享受加倍工资”，包恩寿工作的长期性是相对的，其未与镇原县天润生态公司形成长期固定式的工作模式，其工作不具有长期性；包恩寿所从事的工作具有‘临时性、短期性、一次性’的特点。故包恩寿与镇原县天润生态公司之间不存在劳动关系。 综上，经本院审判委员会讨论认为，包恩寿请求确认其与镇原县天润生态公司之间存在劳动关系的请求不成立，不予支持。镇原县天润生态公司认为其与包恩寿系劳务关系的辩称理由成立，予以支持。依照劳社部发（2015）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第1条、第2条，甘人社通（2018）79号甘肃省人力资源和社会保障厅、甘肃省高级人民法院关于印发《甘肃省劳动人事争议仲裁与诉讼衔接实施办法（试行）》的通知第二部分关于劳动关系方面第7条的规定，判决如下： 包恩寿与镇原县天润生态农业科技研发有限公司之间不存在劳动关系。 案件受理费10元，由包恩寿负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于甘肃省庆阳市中级人民法院。 审 判 长  刘建勋 人民陪审员  张瑞兰 人民陪审员  张世平 二〇一九年四月二十九日 法官 助理  曹 越 书 记 员  包婷芳 本案引用的法律条文 劳社部发（2015）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》 第1条用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。 第2条用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录‘职工工资发放花名册’、缴纳各项社会保险费记录；（二）用人单位想劳动者发放‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’‘报名表’等招录记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言。 其中（一）（三）（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。 甘人社通（2018）79号甘肃省人力资源和社会保障厅、甘肃省高级人民法院关于印发《甘肃省劳动人事争议仲裁与诉讼衔接实施办法（试行）》的通知第二部分关于劳动关系方面 第7条单位、劳动者之间没有身份隶属关系，劳动者以自己的技能、设备、知识自担经营风险，不受单位的直接安排、约束、支配，所从事的工作或任务具有‘临时性、短期性、一次性’的特点，可以认定单位与劳动者债见不存在劳动关系。