浙江省温州市鹿城区人民法院刑 事 判 决 书（2019）浙0302刑初199号公诉机关浙江省温州市鹿城区人民检察院。被告人包玲琍，女，1982年9月26日出生于温州市，汉族，大专文化，原系温州点点民间融资信息股份有限公司员工，住温州市鹿城区。因本案于2018年4月22日投案，次日被刑事拘留，同年5月29日被逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。辩护人钱长江，北京德恒（温州）律师事务所律师。温州市鹿城区人民检察院以鹿检公诉刑诉〔2019〕129号起诉书指控被告人包玲琍犯诈骗罪，于2019年2月2日向本院提起公诉。本院于同年2月11日立案后，依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。温州市鹿城区人民检察院指派检察员王超超出庭支持公诉，被告人包玲琍及辩护人钱长江到庭参加诉讼。现已审理终结。温州市鹿城区人民检察院指控：2017年12月至2018年1月，被告人包玲琍在温州点点民间融资信息股份有限公司任职期间，谎称他人借款、投资需要资金等事由，并许以按期支付利息，先后骗取被害人孙某120万元（人民币，下同），案发前已归还本息297420元。2017年12月至2018年3月间，被告人包玲琍在温州点点民间融资信息股份有限公司任职期间，谎称他人借款、贷款及投资需要资金等事由，并许以按期支付利息，先后骗取被害人吴某730万元，案发前已归还本息95万余元。2018年3月至4月，被告人包玲琍谎称他人借款、归还贷款等事由，并许以按期支付利息，先后骗取被害人章某38万元，案发前已归还本息3.8万余元。2018年4月22日，被告人包玲琍在本区江滨西路168号店内明知被害人孙某报警，仍在现场等候公安人员处置。对于以上指控事实，公诉机关提供了相应的证据，认为被告人包玲琍的行为已构成诈骗罪，鉴于被告人包玲琍具有自首情节，提请依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第一款之规定，予以处罚。被告人包玲琍对指控的基本事实及罪名无异议，但认为孙某有20万元是与其共同炒期货的，不是诈骗。辩护人钱长江的辩护意见是：1、关于本案的事实部分。（1）因孙某有20万元用于共同炒期货，另有50万元由王某追认，这两笔共计70万元应从诈骗孙某的数额中予以扣除。（2）被害人吴某陈述的借款金额中部分是利息转为借款，实际金额应为724万元，其中的335万元不应计入诈骗数额。具体如下：以王某、李某名义所借的15万元，李某同意偿还，不应计入诈骗金额；吴某于2月28日至3月20日所汇的100万元左右，利息日结，且存在当天或隔天归还本金的情况，不存在虚构事实及非法占有故意，不应计入诈骗金额；期货投资后期的220万元，吴某系在明知用于期货投资且有风险的情况下汇款，不应计入诈骗金额。据此，吴某被骗数额应为389万元。2.量刑部分。被告人包玲琍具有自首情节，无前科劣迹，悔罪深刻，恳请在十年以下处罚。经审理查明：2017年12月至2018年4月间，被告人包玲琍在温州点点民间融资信息股份有限公司任职期间，明知自己不具有还款能力，仍谎称他人借款、投资需要资金等理由，并许以按期支付利息，先后骗取被害人孙某、吴某、章某共计859万元，并将资金用于投资高风险的期货交易。案发前包玲琍已归还1285420元，尚有7304580元未归还。具体事实如下：2017年12月至2018年1月，包玲琍以他人借款、投资需要资金等事由，先后骗取被害人孙某共计100万元，案发前已归还本息297420元，尚有702580元未归还。2017年12月至2018年3月间，包玲琍以他人借款、贷款及投资需要资金等事由，先后骗取被害人吴某共计721万元，案发前已归还95万元，尚有626万元未归还。2018年3月至4月，包玲琍以他人借款、归还贷款等事由，先后骗取被害人章某共计38万元，案发前已归还3.8万元，尚有34.2万元未归还。2018年4月22日，包玲琍在本区江滨西路168号店内明知孙某报警，仍在现场等候公安人员处置。上述事实，有公诉机关提供的经法庭质证、认证的下列证据予以证明：被害人孙某、吴某、章某的陈述、证人王某、胡某1、李某、潘某1、杨某、胡某2的证言、调取证据清单、接受证据清单、借据、微信支付凭证、借款材料、转账记录、归案情况说明、人口信息、被告人包玲琍的供述和辩解等。本院予以确认。关于被告人包玲琍的诈骗数额问题。被告人包玲琍及其辩护人对公诉机关指控包玲琍分别骗取被害人孙某、吴某、章某50万元、389万元、38万元，案发前分别归还三被害人297420元、95万元、3.8万元的事实无异议。但被告人包玲琍辩解，孙某给其的120万元中，有20万元是用于共同炒期货的，不是诈骗。其辩护人辩称，公诉机关指控包玲琍诈骗被害人孙某、吴某的数额有误，二人的被骗数额应分别为50万元和389万元。本院认为，（1）公诉机关指控被告人包玲琍诈骗孙某120万元中的20万元不予认定。被告人包玲琍的供述与辩解，证明其二人共有120万元的经济纠纷，其中20万元是其二人一起投资期货，因为投资失败，孙某逼迫其签下了欠条，变成其欠孙某的钱。被害人孙某的陈述，证明其被包玲琍共诈骗120万元，其中一笔二十万元是其将信用卡交给包玲琍刷卡的，刷卡金额应该是18万余元，欠条金额为188870元。针对该项指控，公诉机关提供了上述被告人包玲琍的辩解与被害人孙某的陈述，但该两份证据相互矛盾，且针对被害人孙某的陈述，公诉机关没有提供银行交易记录及欠条予以印证。故公诉机关该项指控事实不清，证据不足。（2）包玲琍以王某名义向孙某借款的50万元应计入其诈骗数额。被告人包玲琍的供述与被害人孙某、证人王某的证言相互印证，证实包玲琍向孙某隐瞒王某需要借款5万元的真相，在王某不知情的情况下，冒充王某丈夫李某的签名，以王某需要借款50万元为由，骗取孙某50万元，后包玲琍将其中45万元用于投资期货。据此，被告人包玲琍采用隐瞒真相，虚构事实的手段，使被害人孙某陷入错误认识，处分自己的财产，其该行为应认定为诈骗。虽然事后王某为了帮包玲琍圆谎而对孙某称该50万元系自己所借，但其并非该笔款项的实际使用人，承认款项系自己所借也并非其真实意思表示，其更没有还款的意愿，故辩护人提出王某的上述行为属于对包玲琍超越代理权限借款50万元的追认的意见，与查明的事实及相关法律规定不符。该笔50万元不应从诈骗数额中扣除。（3）被告人包玲琍以王某、李某名义向吴某借款15万元、2017年2月28日至3月20日以他人投资需要资金为由向吴某借款约100万元以及以他人投资期货名义向吴某借款320万元均应计入其诈骗数额。被告人包玲琍的供述及被害人吴某的陈述、证人王某的证言及汇款凭证、银行交易记录等，证实被告人包玲琍以王某、李某名义向吴某借款的过程中，存在冒充李某签名及伪造汇款凭证等欺骗行为；2017年2月28日至3月20日期间向吴某借款的过程中，包玲琍虚构了他人投资需要资金的理由，以他人投资期货名义借款320万元。其中，包玲琍以客户的投资项目收益高，可以投资给客户用于期货投资赚取手续费为由先向吴某借款100万元，之后又提出追加投资，否则前面的钱会全部没掉，于是吴某又陆续投资共计220万元，上述款项均被包玲琍本人用于投资期货。故被告人包玲琍在上述借款过程中均存在隐瞒资金用途，并通过虚构他人投资或提供伪造材料的手段，造成被害人吴某陷入错误认识而处分财产。被告人包玲琍的上述行为符合诈骗罪的构成要件，辩护人提出上述335万元应从诈骗数额中予以扣除的意见，于法不符，不予采纳。但根据被害人吴某的陈述及银行交易记录等，证实吴某所借款项中，有9万元是由包玲琍将利息款或盈利款直接转为借款本金，其本人并未实际出资，故该9万元应从诈骗数额中予以扣减，即被害人吴某实际被骗的数额应为721万元。综合以上分析，被告人包玲琍采用虚构事实、隐瞒真相的手段，分别骗取被害人孙某、吴某、章某100万元、721万元、38万元，案发前已分别归还三被害人297420元、95万元、3.8万元，故其诈骗数额为7304580元。因此，公诉机关指控的诈骗数额有误，应予纠正。本院认为，被告人包玲琍以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，应予处罚。公诉机关指控的罪名成立。鉴于被告人包玲琍犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可从轻处罚。辩护人就被告人包玲琍具有上述情节请求从轻处罚的意见，予以采纳。公诉机关建议判处被告人包玲琍十年至十三年的量刑意见，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第一款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人包玲琍犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币二万四千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年4月22日起至2030年4月21日止。罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳。）二、责令被告人包玲琍退赔违法所得人民币7304580元，返还被害人孙某702580元、吴某626万元、章某34.2万元。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。（此页无正文）审 判 长  柳文思人民陪审员  郭宝乐人民陪审员  朱春兰二〇一九年四月一日书 记 员  黄天舒附：本判决所依据的法律条文《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。