广东省珠海市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤04刑终80号原公诉机关广东省珠海市金湾区人民检察院。上诉人（原审被告人）魏义辉，男，1985年10月19日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地江西省抚州市广昌县，捕前住广东省珠海市金湾区，因本案于2018年5月28日被羁押，同日被刑事拘留，同年7月3日被逮捕。现羁押于珠海市第二看守所。广东省珠海市金湾区人民法院审理广东省珠海市金湾区人民检察院指控原审被告人魏义辉犯合同诈骗罪一案，于2018年12月28日作出（2018）粤0404刑初458号刑事判决。原审被告人魏义辉不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省珠海市人民检察院指派检察员张宇出庭履行职务，上诉人魏义辉到庭参加诉讼。现已审理终结。原判决认定，自2016年年底，被告人魏义辉因赌博欠下高额贷款无力偿还，遂于2017年8月以其名下位于珠海市金湾区三灶镇华阳路399号8栋1单元1206房的房产做抵押贷款100万用于支付其赌债和其他消费。后被告人魏义辉因继续沉迷赌博，无力支付赌资及消费等，遂于2017年10月至2018年1月期间，以出售上述房产为名将该房委托多家中介机构出售，骗取购房人的购房定金及房款共计人民币89万元。具体犯罪事实如下：1.2017年10月23日，被告人魏义辉隐瞒其房产已经二次抵押的情况，通过珠海市世华房地产代理有限公司与被害人张某1、肖某签订了房地产买卖合同，并收取了被害人支付的定金人民币15万元，将定金挥霍后并逃匿。2.2017年11月23日，被告人魏义辉通过珠海正顺房地产代理有限公司与被害人乐某1签订了房地产买卖合同，并收取了被害人支付的定金人民币20万元和首付款人民币49万元，后将该款消费挥霍并逃匿。3.2018年1月30日，被告人魏义辉通过珠海世贸房地产代理有限公司与被害人吴某签订了房地产买卖合同，并收取了被害人支付的定金人民币5万元后逃匿。另查明，案发后，被害人张某1、肖某曾于2018年4月10日向广东省珠海市金湾区人民法院提起民事诉讼，被害人吴某曾于2018年4月16日向广东省珠海市金湾区人民法院提起民事诉讼，后均撤回起诉。2018年4月17日，被害人乐某1向公安机关报案，公安机关经侦查，认为被告人魏义辉存在犯罪嫌疑，遂于2018年5月28日晚23时40分许，将正在珠海市香洲区南屏镇广生新村“良友网咖”内上网的被告人魏义辉抓获归案。上述事实，有经过庭审出示、质证的下列证据材料予以证实：1.书证。户籍资料及无犯罪记录证明、到案情况说明、收据、转账汇款回单、房地产买卖及居某、房地产买卖合同、支付宝转账记录复印件（乐某1）、房地产买卖合同（网签）复印件、网签系统查询截图复印件、民事起诉状、受理案件通知书复印件、《民事裁定书》、微信聊天记录复印件、转账汇款记录复印件、买卖合同网上自助签约系统记录、业主收款收据复印件、补充协议复印件、物业出售委托协议复印件、经营贷问卷复印件、通知函复印件、快递单复印件、工商管理局答复复印件、不动产权登记表、个人购房借款及担保合同、还贷银行交易流水、工商银行银行卡账户信息及银行流水、不动产权证复印件、不动产抵押权（按揭）登记表复印件、购房税单及发票复印件、通话记录复印件、借款合同复印件、交易详情复印件等。2.证人高某珍、何某1、张某2、曾某、王某、何某2等人的证言。3.被害人张某1、乐某1、吴某的陈述。4.被告人魏义辉的供述。5.辨认笔录。根据上述事实和证据，原审法院认为被告人魏义辉以非法占有为目的，通过房屋买卖交易，在签订、履行合同过程中，骗取他人财物后逃匿，诈骗金额共计人民币89万元，属数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。被告人魏义辉到案后如实供述第二、三宗犯罪事实，系坦白，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，可以从轻处罚。同时，被告人魏义辉有一定悔罪表现，可酌情从轻处罚。原审法院遂依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条，第六十七条第三款，第六十四条的规定，判决如下：一、被告人魏义辉犯合同诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十万元；二、继续追缴被告人魏义辉的犯罪所得人民币890,000元，用于向被害人张某1、肖某退赔财产损失人民币150,000元；向被害人乐某1退赔财产损失人民币690,000元;向被害人吴某退赔财产损失人民币50,000元。上诉人魏义辉对原判决认定的第二宗、第三宗犯罪事实无异议，提出的上诉理由如下：1.其对原判决认定的第一宗犯罪事实有异议，在第一宗交易中其并未隐瞒涉案房产二押情况，2018年3月底，其找张某1夫妇商议继续履行合同，但由于增加的税费等原因导致合同没有进行下去，当时其有履行合同的能力，是对方不愿意履行合同。第一宗交易的卖房款金额大于其所负债务，足够偿还其欠款，其当时没有以非法占有房款为签订合同的诈骗目的，亦不存在刑法规定的合同诈骗推定的情形。2.其家属在二审期间代其向被害人赔偿经济损失，取得被害人谅解，依法可以对其从轻处罚。上诉人魏义辉请求二审查明事实后对其从轻改判。在本院二审期间，上诉人魏义辉的家属向本院提交了被害人肖某、乐某1、吴某与其签订的和解协议、被害人肖某、乐某1、吴某签署的收据和出具的刑事谅解书、被害人乐某1微信截屏复印件等作为二审新证据，拟证实上诉人魏义辉已经向被害人肖某、乐某1、吴某分别退赔人民币16950元、82400元、5650元，并取得被害人谅解。被害人张某1向本院提交了其撰写的《魏义辉合同诈骗案时间点简要说明》及其与“魏体淋康桥二分店”的聊天记录，拟证实其在与上诉人魏义辉签订房产买卖合同之时并不知道涉案房产有二押的事实。上诉人魏义辉对上述证据不持异议，辩称房产二押已经有抵押登记，交易前中介公司与持有房屋产权证的二押权人已经一同前往房地产登记中心打印涉案房屋产权二次抵押登记情况，其也曾经告知中介公司其房产的二押情况，并未隐瞒房屋二押事实。出庭检察员对上述二审新证据无异议，认为被害人张某1提交的证据只能证明其在交易时不知道涉案房屋的二次抵押情况，但不足以证明上诉人魏义辉故意向其隐瞒该情况，涉案房屋的二押情况已经在房地产登记中心登记。出庭检察员发表出庭意见如下：1.原判决认定上诉人魏义辉在与被害人张某1签订合同时隐瞒了其房产已经二次抵押的情况有误，综合全案证据不足以证实上诉人魏义辉有故意隐瞒的行为，抵押情况已经被中介机构查明。2.虽然上诉人魏义辉在收取被害人张某1夫妇购房定金后挥霍一空，并违反合同约定不交付房产，反而将涉案房产多卖，使得合同无法继续履行后逃匿，但是现有证据不足以证实上诉人魏义辉自始就无履行合同的真实意愿。3.由于二审出现新证据，上诉人魏义辉取得了被害人的谅解，依法可以酌情从轻处罚。经审理查明，原判决认定的事实中，除认定上诉人魏义辉在与被害人张某1、肖某签订买卖房屋合同中有隐瞒其房产已经二次抵押的事实外，其余事实清楚，采信的证据确实、充分，本院予以确认。另查明，上诉人魏义辉在与被害人张某1、肖某签订买卖房屋合同中并未隐瞒其房产已经二次抵押的情况。该节认定理由，下文详述。还查明，案发前上诉人魏义辉向房产中介交纳押金人民币5000元，案发后房产中介将该笔押金转账给被害人乐某1。上诉人魏义辉的家属于2019年3月7日代其向被害人肖某、乐某1、吴某共赔偿经济损失人民币10万元，其中被害人肖某收到赔偿款人民币16950元，被害人乐某1收到赔偿款77400元，被害人吴某收到赔偿款5650元。同日，被害人肖某、乐某1、吴某向本院提交刑事谅解书，表示“希望法庭根据赔偿款金额和被害人的谅解意见对被告人从轻乃至减轻判决”。上述事实有经二审庭审质证的被害人肖某、乐某1、吴某与上诉人魏义辉的家属高某珍、赖某签订的和解协议、被害人肖某、乐某1、吴某签署的收据和刑事谅解书、被害人乐某1提交的微信转账记录复印件予以证实。关于上诉人魏义辉在与被害人张某1、肖某签订买卖房屋合同中有无隐瞒其房产已经二次抵押情况的问题，经查，上诉人魏义辉与被害人张某1、肖某于2017年10月23日签订买卖房屋合同时，涉案房屋的二押情况已在房地产登记信息平台登记公示，被害人张某1也述称当日上述二押产权登记情况也已经由中介和魏义辉方前往房地产登记中心打印出来，但是没有人提示其注意上述情况。可见，涉案房屋的二次抵押情况已经登记在房地产产权登记中心平台，涉案房产已公示公信相关抵押信息，没有证据证明上诉人魏义辉有故意隐瞒上述二押登记信息的行为，即使被害人张某1签订合同之时对上述情况确不知情也不能证明是因上诉人魏义辉故意隐瞒所致，原判决认定上诉人魏义辉在与被害人张某1、肖某签订买卖房屋合同中故意隐瞒其房产已经二次抵押情况的证据不足，认定有误，应予纠正。关于上诉人魏义辉提出的其在第一宗买卖房屋合同事实中没有非法占有定金和诈骗故意的上诉理由，经查，合同诈骗罪中非法占有他人财物的主观故意可以产生于合同履行过程中。判断上诉人魏义辉在与张某1夫妇进行房产交易的过程中是否具有非法占有的诈骗目的，应按照主客观相一致的原则，综合其在买卖房屋交易前，交易过程中以及交易后的各种行为及事实情节进行整体判断之后得出结论。具体可以从以下方面进行分析：一是其有无履约能力；二是其有无履行合同的实际行为；三是取得对方财物后的处置情况；四是未履行合同及事后未归还财物的原因。在案证据证实：1.2017年10月23日上诉人魏义辉与张某1、肖某夫妇签订房地产买卖及居某，合同约定房屋价款为人民币150万元，定金人民币15万元；买方须将合同约定的总房款减去已交定金，欲申请贷款的总金额或银行出具的贷款承诺书、意向书等文件记载金额的结果进行多退或少补作为应付的首期款支付给卖方。合同签订次日，买方张某1、肖某支付了15万元定金。2.上诉人魏义辉收到上述定金后并未首先用于偿还房屋按揭贷款，为履行后续的房屋交付做准备，而是将款项用于赌博及偿还高利贷利息等他用。3.上诉人魏义辉于2017年11月23日与被害人乐某1签订房地产买卖及居某，收取购房定金人民币15万元。4.同年12月被害人张某1收到银行同意贷款书，额度为115万元，张某1愿意按照合同约定再支付20万元作为首付款用于上诉人魏义辉赎楼，但上诉人魏义辉以20万不够偿还剩余银行按揭贷款、张某1方应再支付三十余万元首付款为由予以拒绝配合办理赎楼转贷手续。5.2018年1月4日上诉人魏义辉再次收取被害人乐某1的购房定金5万元。6.2018年1月30日，上诉人魏义辉与被害人吴某签订房地产买卖合同，收取对方定金人民币5万元。7.2018年2月28日上诉人魏义辉又收取乐某1首付款49万元。8.2018年3月底，上诉人魏义辉与被害人张某1夫妇协商合同履行事宜，又因为逾期赎楼过户导致增加税费的分担问题未能达成合意，未能继续履行合同。9.被害人张某1于2018年4月10日以违约为由将上诉人魏义辉诉至珠海市金湾区人民法院。上诉人魏义辉将上述共计89万元款项均消费挥霍并逃匿。首先，上诉人魏义辉在自身没有积蓄的情况下挥霍被害人张某1夫妇支付的买房定金人民币15万元用于赌博及偿还高利贷，并未积极为履行后续房屋过户义务赎楼。其次，在被害人张某1取得银行同意贷款书、愿意依照合同约定再支付20万元（150万-15万-115万）的首付款后，其提出以为张某1夫妇应当再支付其三十余万首付款故未履行合同的辩解意见与双方合同约定明显不符，没有理据，即上诉人魏义辉无正当理由拒不按照合同约定履行赎楼过户的合同义务。第三，在上诉人魏义辉从被害人乐某1、吴某处分别收取购房定金及首付款共计74万元之后，其也未积极用于赎楼以求同张某1夫妇履行合同，在明知自己没有经济收入来源的情况下仍大肆挥霍，证明其有合同履行能力而不履行，不履行的原因完全是其没有履行合同的意愿。第四，上诉人魏义辉收取各被害人的购房款项后有逃匿逃避归还的行为。综上，在没有任何正当理由的情形下，上诉人魏义辉自始没有积极履行与被害人张某1夫妇之间合同约定的义务，原判决根据上述事实，认定上诉人魏义辉在涉案第一宗事实的合同履行过程中，收受被害人的预付款后，无正当理由既不履行合同义务又不退还，且用于挥霍，致使无法返还款项的情形理据充足，认定上诉人魏义辉具有非法占有被害人张某1夫妇定金的目的，其行为符合合同诈骗罪的构成要件并无不当。上诉人魏义辉在签订合同时未隐瞒房产抵押情况，以及其于2018年3月与被害人张某1夫妇就合同履行进行协商的行为并不能推翻上述事实和认定。上诉人魏义辉提出的其在第一宗事实中没有诈骗故意的上诉理由与上述查明的事实不符，没有理据，不予采纳。本院认为，上诉人魏义辉以非法占有为目的，在签订、履行房屋买卖合同过程中，骗取他人财物共计人民币89万元，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。原判决定罪准确，适用法律正确，审判程序合法，唯认定上诉人魏义辉在与被害人张某1、肖某签订买卖房屋合同中有隐瞒其房产已经二次抵押的事实有误，本院予以纠正，但不影响对其定罪量刑。上诉人魏义辉到案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。上诉人魏义辉的家属代其赔偿各被害人的经济损失，取得各被害人的部分谅解，悔罪态度较好，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省珠海市金湾区人民法院（2018）粤0404刑初458号刑事判决中对上诉人魏义辉的定罪部分。二、撤销广东省珠海市金湾区人民法院（2018）粤0404刑初458号刑事判决中对上诉人魏义辉的量刑部分。三、上诉人魏义辉犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币九万二千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年5月28日起至2023年11月27日止。罚金从判决发生法律效力第二日起十日内缴纳。）四、责令上诉人魏义辉继续向被害人张某1、肖某退赔财产损失人民币133,050元；向被害人乐某1退赔财产损失人民币607,600元;向被害人吴某退赔财产损失人民币44,350元。本判决为终审判决。审判长  谢志刚审判员  王 丹审判员  汤薇乔二〇一九年四月二十六日书记员  郭 毅附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额较大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，罪行较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。