云南省牟定县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）云2323民初1036号 原告：四川三和恒生建筑工程有限责任公司。 统一社会信用代码：915117252107574312。 住所：四川省达州市渠县渠江镇蔡家巷14号。 法定代表人：雷宇。 委托诉讼代理人：邱浩,男，系北京大成（昆明）律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。 被告：邓云川，男，1972年10月23日出生，汉族，云南省牟定县人，住牟定县。 委托诉讼代理人：王强，男，系云南鼎燊律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。 原告四川三和恒生建筑工程有限责任公司（以下简称三和建筑公司）与被告邓云川挂靠经营合同纠纷一案，本院于2018年11月8日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告三和建筑公司的委托代理人邱浩、被告邓云川的委托代理人王强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告三和建筑公司向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告支付原告垫付的款项318.1673万元，并承担自垫付之日起至支付完毕之日止资金占用损失利息10.4627万元，合计328.63万元；2.请求判令被告承担诉讼费、保全费。事实和理由：2014年12月，被告挂靠原告作为实际施工人承建牟定县明阳尚郡城市综合体房地产项目A区二标段，项目自负盈亏，独立核算。挂靠期间，因被告未及时支付工人工资及相关材料款，致债权人多次向人民法院起诉原告，截至目前已确认判决，原告已为被告垫付款项合计318.1673万元。被告作为自负盈亏、独立核算的承包人，应对其承包期间相应的债务承担相应的责任。因其施工不当，导致原告涉诉并被相关法院执行相应款项，被告应对此予以返还。 被告邓云川辩称：第一，原告作为明阳尚郡二标段的实际承包人，被告是原告的项目负责人，属于履行职务，在整个项目施工过程中产生的行为后果应由原告承担；第二，原、被告之间不是挂靠关系，整个项目施工中被告都是项目施工负责人，被告与原告之间是一种委托代理关系；第三，本案并无证据证明原告为被告进行垫资，被告不是实际施工人，不存在垫资的问题；第四，原告主张被告施工不当是错误的，被告的所有行为都是受原告的指示完成，是履行职务的行为。原告的起诉无事实和法律依据，请法庭依法驳回原告的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据质证。 原告三和建筑公司对其诉讼主张，向本院提交了下列证据材料： 邓云川的情况说明两份、电话记录一份，欲证明2014年12月，被告挂靠原告作为实际施工人承建牟定县明阳尚郡城市综合体房地产项目A区二标段，该项目由被告邓云川自负盈亏、独立核算的事实。被告邓云川质证后，对两份情况说明的真实性无异议，对电话记录的真实性不认可，其认为情况说明是在四川省渠县法院受理刘小强与原告执行案件过程中，为了达到暂缓执行原告目的，原告公司的工作人员伍小椿找到被告，要求被告必须写清楚是挂靠关系、独立核算、自负盈亏，让被告出具了情况说明，无法证明原、被告之间就是挂靠关系。 执行和解协议、转账凭证，欲证明被告挂靠原告期间，因被告未及时支付牟定县鼎业新型墙材有限责任公司砖款，致原告被人民法院强制执行，为此原告为被告垫付32.64306万元，该款项已由牟定县人民法院执行到位的事实。被告邓云川质证后，对执行和解协议、转账凭证的真实性、合法性无异议，但认为被执行人是原告，与被告无关。 （2017）渝0120执2315号执行裁定书、转账凭证，欲证明被告挂靠原告期间，因被告未及时支付璧山区全发建筑设备租赁站租赁款，致原告被人民法院强制执行，为此原告为被告垫付37.2088万元的事实。被告邓云川质证后，对执行裁定书、转账凭证的真实性、合法性无异议，但认为被执行人是原告，与被告无关。 （2017）云2323执449号执行裁定书、支付凭证、结算票据，欲证明被告挂靠原告期间，因被告未及时支付牟定县杨家山砂石场砂石款，致原告被人民法院强制执行，为此原告为被告垫付13.0502万元的事实。被告邓云川质证后，对执行裁定书、转账凭证的真实性、合法性无异议，但认为执行裁定书中包括了另外一位被执行人吴荣胜，与原、被告一起承担责任。 (2016)云23民终120号案件民事判决书、委托书、转账凭证，欲证明被告挂靠原告期间，因被告未及时支付刘小强工程款，致原告被人民法院强制执行，为此原告为被告垫付23.52652万元的事实。被告邓云川质证后，对民事判决书的证据三性无异议，恰好证明被告是原告在明阳尚郡项目的项目负责人，是履行职务行为；对委托书的证据三性不认可，无法确定该委托书是否出自刘小强，委托书与本案无关；对转款凭证的真实性、合法性无异议，但认为与本案无关，转款凭证证明被告借给刘小强的借款中有10万元是以公司名义出借的事实。 财产保全费用票据及相关文书，欲证明在本案中原告申请财产保全所产生的费用。被告邓云川质证后对真实性无异议。 邓云川出具的收条两份，欲证明原、被告之间的挂靠关系，开发商牟定明阳房地产开发有限公司转给原告公司账户的资金已经全部转给了邓云川的事实。被告邓云川质证后对两份收条不认可，其认为两份收条在2014年8月、11月产生，在本案立案前就存在，依据相关法律规定，法庭不应将两份收条作为证据使用。 被告邓云川对其辩解意见向本院提交了下列证据： 结算申请书、付款发票，欲证明原告承包明阳尚郡项目中，发包方牟定明阳房地产开发有限公司将工程款转入原告账户中的事实。原告三和建筑公司质证后对证据三性无异议，但认为发包方转款总的金额是600万元，第一笔300万元是在劳动仲裁委、公安局的监督下现场发放给农民工工资，第二笔300万元公司已支付到被告邓云川账户。 四川省渠县人民法院民事判决书（网络打印件），欲证明被告是牟定县明阳尚郡二标段的项目负责人，被告邓云川与另一案曹先明之间不是合伙关系。原告三和建筑公司认为判决书是打印件，当庭无法确定真实性，不予质证，内容与本案无关。 施工合同，欲证明原告承建牟定县明阳尚郡A区二标段，开始的负责人是曹先明，后来变更为邓云川的事实。被告三和建筑公司质证后对施工合同的真实性、合法性无异议，但认为实际施工人是被告邓云川。 （2018）云23民终1393号案件民事判决书，欲证明被告邓云川在整个明阳尚郡项目中都是履行职务行为，已经被生效判决书认定。被告三和建筑公司质证后对真实性、合法性无异议，认为判决书与本案虽然有关联性，但是对外关系原告公司已经另案起诉，本案处理的是内部、分包关系，邓云川与原告公司是挂靠关系。 对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 原告提交的证据2、3、4、6，被告质证后对真实性、合法性无异议，与本案具有关联性，本院予以采信并作为本案的证据使用；原告提交的证据5中的(2016)云23民终120号民事判决书，属生效的法律文书，所认定的事实本院予以采信。 被告提交的证据1、3，原告质证后对真实性、合法性无异议，与本案具有关联性，本院予以采信并作为本案的证据使用；被告当庭提交的证据4，属生效的法律文书，所认定的事实本院予以采信。 原告提交的证据1，是因刘小强向三和建筑公司住所地、主要财产所在地渠县人民法院申请执行（2016）云23民终120号案件，本院审理邓云川与刘小强民间借贷纠纷案件、邓云川申请财产保全过程中，邓云川要求渠县人民法院暂缓执行三和建筑公司，而向渠县人民法院作出的书面情况说明和电话陈述。（2016）云23民终120号、(2018)云23民终1393号民事判决书认定邓云川是三和建筑公司承建明阳尚郡城市综合体房地产项目A区二标段的项目负责人，邓云川是履行职务行为，所产生的权利义务应由三和建筑公司享有和承担。已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实和法律关系，否定了邓云川的两份书面情况说明以及向渠县人民法院工作人员的电话陈述内容，故对原告提交的证据1，本院不予采信。 原告提交的证据5中的委托书、转账凭证，是刘小强根据（2016）云23民终120号民事判决书，委托三和建筑公司代替其本人向他人和自己支付工资、材料款形成的材料，与本案无关联性，本院不作为本案证据使用。 原告当庭提交的证据7，是三和建筑公司向邓云川拨付工程款、支付农民工工资等，由邓云川出具的收条。虽然邓云川在庭审中对证据三性不予认可，但其无证据加以反驳，本院予以采信。（2016）云23民终120号、(2018)云23民终1393号生效民事判决书，已认定原、被告之间的法律关系，对原告提交该组证据的证明目的，本院不予采信。 被告提交的证据2，是被告通过网络打印的法院文书，因无法核实其真伪及是否生效，对其证明力本院不予确认。 本院经过法庭审理和采信的证据，认定本案法律事实如下：2014年2月28日，云南牟定明阳房地产开发有限公司与三和建筑公司签订《建设工程施工合同》，将牟定县明阳尚郡城市综合体房地产项目A区二标段发包给三和建筑公司进行施工承建，合同价款为2053.830583万元。在施工过程中，三和建筑公司将项目负责人由曹先明更换为邓云川。云南牟定明阳房地产开发有限公司于2014年11月14日向三和建筑公司支付工程款200万元，于2014年12月19日向三和建筑公司支付工程款100万元，于2015年2月3日向三和建筑公司支付工程款300万元。2014年11月3日，三和建筑公司向邓云川拨付工程款200万元，用于支付农民工工资、公司员工工资，抵扣前期项目负责人曹先明借款等。2015年1月8日，三和建筑公司向邓云川拨付工程款100万元。因该项目工程，牟定县鼎业新型墙材有限责任公司经过诉讼，确定由三和建筑公司支付款项32.643058万元，已执行完毕；璧山区全发建筑设备租赁站经过诉讼，确定由三和建筑公司支付款项37.2088万元，已执行完毕；牟定新桥杨家山砂石场经过诉讼，确定由吴荣胜、邓云川、三和建筑公司支付款项13.0502万元，执行中已由三和建筑公司履行完毕。 本院认为，本案的争议焦点为：1.本案中被告邓云川与原告三和建筑公司是否属于挂靠经营关系？2.原告三和建筑公司已执行和履行完毕的款项及利息是否应由被告邓云川偿还支付？ 建筑行业挂靠经营行为，是以赢利为目的，没有相应建筑资质或建筑资质较低的企业、其他经济组织、个体工商户、个人合伙、自然人以其他有相应建筑资质或建筑资质较高的建筑施工企业名义承揽施工工程的行为。挂靠经营一般采取借用被挂靠者资质与建设方或开发商签订承包合同，挂靠者与被挂靠者订立内部承包协议或挂靠协议，挂靠者向被挂靠者交纳管理费的方式进行运作。其行为违反建筑法、合同法等法律法规的强制性规定，挂靠协议属于无效合同。本案中：1.明阳尚郡城市综合体房地产项目A区二标段，是三和建筑公司与开发商云南牟定明阳房地产开发有限公司签订《建设工程施工合同》进行施工总承包的工程；2.工程款由开发商直接向三和建筑公司结算；3.无证据证实三和建筑公司与邓云川签订内部承包协议或挂靠协议并交纳管理费；4.施工过程中，对外产生的债务最终均由三和建筑公司承担。以上四点与（2016）云23民终120号、(2018)云23民终1393号生效的民事判决书认定的事实和法律关系一致，所以，本院确认邓云川是三和建筑公司承建明阳尚郡城市综合体房地产项目A区二标段的项目负责人，邓云川是履行职务行为，与三和建筑公司不属于挂靠经营关系，所产生的权利义务应由三和建筑公司享有和承担，对三和建筑公司要求邓云川支付其对外已履行完毕款项和利息328.63万元的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下： 驳回原告四川三和恒生建筑工程有限责任公司的诉讼请求。 案件受理费38090元（含财产保全诉讼费5000元）由原告四川三和恒生建筑工程有限责任公司负担（已付）。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于楚雄彝族自治州中级人民法院。 审判长 张 评 审判员 罗朝鹏 审判员 习在繁 二〇一九年四月三十日 书记员 杨 钊