宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院民事判决书（2019）宁03民终396号上诉人（原审被告）：丁少平，男，1979年7月28日出生，回族，初中文化，个体户，住宁夏回族自治区盐池县。委托诉讼代理人：王坚，宁夏世仑律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审原告）：盐池县宏瑞美食府，住所地宁夏回族自治区盐池县。经营者：张风琴，女，1972年11月14日出生，汉族，小学文化，住宁夏回族自治区盐池县。委托诉讼代理人：王宏瑞（系张风琴丈夫），男，1973年5月16日出生，汉族，住宁夏回族自治区盐池县。特别授权代理。原审被告：寇金焕，男，1994年5月9日出生，汉族，初中文化，个体户，住宁夏回族自治区盐池县。原审被告：史金涛，男，1989年6月17日出生，汉族，高中文化，个体户，住宁夏回族自治区吴忠市。原审被告：余海波，男，1982年9月24日出生，汉族，高中文化，个体户，住宁夏回族自治区盐池县。上诉人丁少平因与被上诉人盐池县宏瑞美食府（以下简称宏瑞美食府）及原审被告寇金焕、史金涛、余海波侵权责任纠纷一案，不服宁夏回族自治区盐池县人民法院（2018）宁0323民初1097号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月27日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人丁少平及其委托诉讼代理人王坚，被上诉人宏瑞美食府的委托诉讼代理人王宏瑞，原审被告寇金焕、史金涛、余海波到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。丁少平的上诉请求：撤销原判，发回重审或依法改判，二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审程序违法。一审法院多次要求上诉人及原审被告寇金焕、史金涛追加案外人邹万军为本案共同被告参与诉讼，寇金焕、史金涛经法庭指导递交书面申请书，等待月余后，法庭声称无法向邹万军送达传票，又将申请书退回原审被告。案外人邹万军系本案涉及换锁的始作俑者，也系涉案房屋的房主，在公安机关的笔录上已经明确证实邹万军系换锁的主导人。在2018年1月，被上诉人就以本案相关事实起诉邹万军及上诉人，在诉讼期间，邹万军因侵权与被上诉人经营者张风琴达成20万元赔偿协议，被上诉人遂撤诉。在得到赔偿后，被上诉人撤回对邹万军的起诉，刻意回避真正侵权人邹万军后又再次恶意起诉本案不相关的四人讨要赔偿。无论涉案的侵权事实是否成立，从程序而言邹万军是本案不能缺失的必要诉讼参与人，一审法院遗漏必要诉讼参与人，程序明显违法。二、一审判决罔顾事实，判决不公。第一，盐池县公安局作出的493号行政处罚决定认定丁少平非法侵入他人住宅，与被上诉人主张的本案民事侵权无关联性。上诉人涉嫌非法侵入他人住宅发生于2017年11月4日，事发点仅限于“盐池县鑫亮点KTV”，而本案的换锁事件发生于2017年11月7日，地点包含宏瑞食府和鑫亮点KTV。493号行政处罚决定涉及的内容仅限于“非法侵入他人住宅”，公安机关也未涉及任何上诉人涉嫌损毁他人财物及换锁的事实认定，而一审法院认定上诉人伙同二原审被告进行的侵权行为，明显认定不公。第二，门锁是否更换，都与被上诉人声称的损失没有任何因果关系。早在2017年7月30日，案外人邹万军驾驶装载机将被上诉人的经营场所前后门用土封堵，致使其不能营业。又于2017年9月10日，邹万军驾驶装载机将被上诉人的经营者张风琴撞伤，被上诉人的经营场所无人经营，被迫停业至2017年年底。上述两个缘由是被上诉人无法经营的真正因素。更换门锁并不是被上诉人无法正常营业的真正原因，在更换门锁之前被上诉人就因上述原因处于停业状态。综上，请求二审法院公正判决，维护上诉人的合法权益。被上诉人宏瑞美食府辩称，一、一审判决认定上诉人丁少平、原审被告寇金焕、史金涛存在侵权行为的事实清楚，被上诉人没有异议，但一审认定侵权的时间不对，时间应从2017年11月4日至2018年3月29日。二、上诉人的上诉请求和理由无事实及法律依据，依法应当予以驳回。一审通过庭审调查查清邹万军与本案毫无关系，邹万军侵犯被上诉人的事件已经人民调解达成协议，上诉人认为应追加邹万军为本案共同被告无法律依据，一审法院审理本案程序合法。三、公安机关给被上诉人的答复意见书及询问笔录能够证实丁少平以查暖气为由非法进入KTV饮酒吃烧烤，并将KTV的门锁换掉，其行为严重侵犯了被上诉人的权益；上诉人称“更换门锁并不是被上诉人无法正常营业的真正原因，在更换门锁之前被上诉人就因上述原因处于停业状态”，那这样被上诉人完全可以理解为上诉人自认了其擅自更换门锁的事实。故一审认定上诉人及原审被告史金涛、寇金焕的侵权行为成立并无不当。对上诉人及原审被告史金涛、寇金焕的这种行为应当受到法律的严厉制裁。综上，请求驳回上诉人的上诉，维持原判。原审被告寇金焕述称，请求追加邹万军为本案当事人，当时是邹万军叫我去换的门锁，我只是更换门锁，不是开锁，门当时是开着的。我没有在KTV里喝酒、吃烧烤等行为，就去换了一次门锁，没有参加其他事情。我同意上诉人的上诉意见。原审被告史金涛述称，请求追加邹万军为本案当事人，一审时我申请追加邹万军为本案的当事人，但一审驳回了我的申请，我认为不对。本案的事实是，当时我和丁少平在闲聊，邹万军是房东，正好看见我，就问谁认识开锁的，我就给联系的开锁人，开锁人寇金焕来了以后，邹万军给寇金焕交代该换哪些房间，邹万军让我带着寇金焕去换锁，一共换了8把锁，包括鑫亮点会所和宏瑞美食楼。在KTV吃烧烤、喝酒我参与了，这是在换锁前几天的事情。换完锁之后我就再没进去过。我同意上诉人的上诉意见。原审被告余海波述称，我只是丁少平叫去换了暖气片，换的是鑫亮点会所的暖气片，是晚上10-11点去的，丁少平带我进去换的，因为丁少平经营的宾馆有一个门通向鑫亮点会所，当时我去换暖气片的时候门是开着的。换锁的事情我不知道，我没有参与在KTV吃烧烤喝酒。至于上诉人的上诉意见是否成立，由法院依法处理。宏瑞美食府向一审法院提出诉讼请求：l.判令四被告对原告停止侵害、排除妨碍、恢复原状（2018年3月27日经惠安堡法庭庭前与派出所、司法所联合执法下终止了四被告的侵权行为）,现当庭放弃该项诉讼请求;2.判令四被告赔偿原告经济损失572000元,（原告当庭增加了诉讼请求212000元，具体数额待评估后予以确定）;3.判令四被告承担本案诉讼费用。一审法院确认的事实:2016年9月15日原告负责人丈夫王宏瑞与合同的相对方邹平签订的房屋租赁合同一份，证实租赁期限为2016年9月15日至2021年9月15日，每年租金为2万元的事实，2018年3月23日原告向一审法院提起了四被告侵权之诉，一审法院于2018年3月27日依法将涉案场所门锁开启，交付了原告负责人张风琴及其丈夫王宏瑞，告知其为防止了涉案场所损失的继续扩大，可恢复正常经营。在庭审中原告撤回了第一项诉讼请求。当庭增加了第二项诉讼请求损失标的额，但未在庭后法庭指定的期限内缴纳相应的诉讼费用，视为原告放弃增加的诉讼请求。公安机关依法询问了被告丁少平、史金涛、寇金焕、余海波，原告负责人张风琴及其丈夫王宏瑞，案外人邹万军。原告自认从2017年11月7日所经营的涉案场所门锁被告更换封锁。盐池县公安局惠安堡派出所于2017年12月12日作出的493号行政处罚决定，涉及的内容为被告丁少平涉嫌侵入他人住宅。另查明:原告盐池县宏瑞食府系税务部门免收营业税经营户，原告未向法庭出示连续三个月以上的经营账单及能够证明营业额收入的证据。本案的争议焦点是：1.四被告的侵权行为是否构成；2.如果侵权行为构成，原告的被侵权损失营业额的认定。四被告的侵权行为是否构成：从公安机关对四被告所作的询问笔录、以及被告丁少平、史金涛、寇金焕、余海波的当庭陈述、质证能够证实，被告丁少平朋友史金涛喊来了专业开锁人寇金焕强行翻入涉案场所对其门锁进行更换，其行为明显构成侵权，寇金焕作为职业开锁者，并未在涉案辖区当地公安机关备案，也未审查涉案场所的产权所有人及其实际经营者，应与二被告丁少平、史金涛共同承担侵权责任，被告余海波系从事维修暖气的维修工，被告丁少平通过电话喊来余海波到涉案场所维修暖气，从公安机关所作的询问笔录可认定，余海波到涉案场所维修暖气门是开着的。综上，一审法院认为被告丁少平、史金涛、寇金焕对原告的侵权行为构成，被告余海波的行为不构成侵权。侵权时间的认定：盐池县公安局盐公信访复字（2018）7号文件中对原告张风琴信访案的回复证实，被告丁少平非法侵入涉案场所的事实，原告自认从2017年11月7日开始涉案场所被封锁，无法正常开门经营。2017年12月12日盐池县公安局依法对被告丁少平予以行政拘留，原告应在盐池县公安局依法对被告丁少平作出行政处罚后，不应该再放任损失的继续扩大，故侵权时间应定为从2017年11月7日至2017年12月12日。原告的营业额损失的认定：鉴于原告未向法庭出示近3个月以上的经营清单，也未出示证明营业额收入的其他证据，无法准确认定原告的损失，无法委托评估机构对原告损失的评估，鉴于本案侵权事实的存在，结合本案的当地实际餐饮业经营情况，并综合原被告当庭陈述、举证、质证，以及法院依职权调取的调查笔录分析认定，酌情认定原告的营业额损失为每天500元，35天共计17500元（35×500元/天=17500元。理由如下:原告所经营的涉案场所位于盐池县惠安堡镇北街，惠安堡镇餐饮业以南街清真“爆炒羊羔肉”为主，汉餐相对较少，鉴于宏瑞食府营业执照上的经营范围，2017年11月7日至2017年12月22日正值冬季，流动人口相对较少，根据惠安堡镇当地的日常生活经验，本院依职权调取的三份调查笔录综合认定上述金额。原告的房屋租赁费为每年20000元，故房屋租赁费损失为1917.65元（35天×54.79元/天=1917.65元）。原告未出示采暖费的有效票据，故不予支持。综上原告的损失共计19417.65元。一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案中被告丁少平、史金涛、寇金焕的侵权行为导致原告无法正常经营涉案场所。对原告的合理损失被告丁少平、史金涛、寇金焕应承担侵权责任，被告余海波的行为不构成侵权。侵权事实存在，但侵权造成的损害数额大小无法确定或者难以确定的，参考最高人民法院司法观点集成中的倾向性意见，即在已经能认定损害确实存在，可以结合一些间接证据和案件其他事实，运用对日常生活的经验的掌握，结合当地实际，适当确定侵权人应当承担的赔偿数额。原告当庭增加的诉讼请求标的额未在法庭指定的期限内缴纳相应的诉讼费用，视为原告对自己权利的放弃。为此认定原告涉案场所损失营业额为17500元。房屋租赁费根据租赁合同计算为1917.65元。两项共计19417.65元。依照《中华人民共和国侵权责任法》的第六条第一款、第十一条、第十五条第一款第（六）项、第十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、被告丁少平、史金涛、寇金焕于本判决生效后十日内赔偿原告盐池县宏瑞美食府各项损失19417.65元;二、被告余海波不承担赔偿责任;三、驳回原告盐池县宏瑞美食府的其他诉讼请求。案件受理费6700元，由原告盐池县宏瑞美食府负担6339元，被告丁少平、史金涛、寇金焕负担361元。本院二审期间，被上诉人宏瑞美食府向法庭提交照片四张、营业执照、工商信息查询单各一份。上诉人丁少平及原审被告寇金焕、史金涛、余海波未提交新证据。本院组织当事人对宏瑞美食府提交的证据进行了质证。对被上诉人宏瑞美食府提交的照片四张本身的真实性予以认定，虽然被上诉人未提交照片原件及照片形成的实际时间，但被上诉人所证明的2018年3月27日司法所、派出所、法庭到现场将涉案房屋交付的事实与查明的事实一致，对此本院予以认定；对营业执照和工商信息查询单的真实性、合法性予以确认，对关联性及证明目的不予确认。本院经二审审理查明的事实与原审查明的事实一致，有一审法院依法调取、当事人提交并经质证确认的证据及一、二审庭审陈述在卷证实，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点是：一、一审审理程序是否违法？二、上诉人丁少平和原审被告寇金焕、史金涛是否对被上诉人实施了侵权行为？一审法院确定由上诉人丁少平和原审被告寇金焕、史金涛向被上诉人赔偿损失是否正确？关于第一个争议焦点。上诉人丁少平称涉案侵权系受案外人邹万军指使，一审遗漏必要共同诉讼参加人邹万军，程序违法。经核，根据当事人庭审陈述、提交的证据以及法院依职权调取的公安机关询问笔录等证据，首先，除上诉人丁少平和原审被告寇金焕、史金涛自己的陈述外，并无其他证据证实案外人邹万军指使、安排或者参与寇金焕、史金涛实施撬锁、换锁行为，案外人邹万军在公安机关的询问笔录中也未认可其指使、安排并参与了涉案房屋的换锁行为。其次，被上诉人提交的盐池县公安局盐公信访复字（2018）7号《关于张风琴反映丁少平侵害其利益的问题，请求相关部门给予解决的信访事项答复意见书》在调查情况认定中，明确载明：“2017年10月至11月，丁少平未经张风琴及家人同意，以维修暖气为由带领他人非法进入张风琴经营并居住的KTV维修暖气后进行娱乐。后丁少平带人将张风琴经营的KTV、餐厅的门锁换掉”。该答复意见书中明确是“丁少平带人将张风琴经营的KTV、餐厅的门锁换掉”，且也未提及案外人邹万军在换锁中存在指使、安排或参与等行为。第三，被上诉人与邹万军达成的人民调解协议书中也明确载明：因2017年7月30日邹万军驾驶装载机将被上诉人的鑫亮点休闲会所、宏瑞美食府门台花砖推毁，并用装载机将门口封堵，给被上诉人造成损失，发生纠纷，经调解达成协议，由邹万军赔偿被上诉人营业损失20万元。该协议中也未提及邹万军与本案换锁有关联。由此，根据谁主张谁举证的民事诉讼原则，在本案中，除丁少平、史金涛、寇金焕自己的陈述外，再无其他相关证据证实邹万军指使、安排或参与了涉案房屋的换锁行为。因此，上诉人丁少平及原审被告寇金焕、史金涛认为更换门锁系邹万军指使、安排或参与，其应为本案必要共同诉讼当事人的证据不足；且在一审审理过程中，法庭当庭释明上诉人及原审被告是否追加邹万军为本案被告，上诉人丁少平明确表示不申请，原审被告寇金焕、史金涛虽当庭要求追加，但并未在法庭限定的时间内提出书面申请，一审法院据此依法作出裁定：驳回寇金焕、史金涛申请追加邹万军为共同被告的申请。综上，上诉人丁少平的该上诉理由不能成立，本院不予支持。关于第二个争议焦点。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据一审法院依法调取的证据及当事人提交的证据能够证实，上诉人丁少平的朋友史金涛喊来了专业开锁人寇金焕强行翻入涉案场所对被上诉人的门锁进行更换，其行为明显构成侵权。原审被告寇金焕作为职业开锁者，未在涉案辖区当地公安机关备案，也未审查涉案场所的产权所有人及其实际经营者，原审被告史金涛明知涉案食府系王宏瑞在经营，在未经得经营人同意的情况下，带着原审被告寇金焕更换涉案房屋的门锁，二人均未尽到审慎注意义务，对被上诉人也构成侵权。故一审认定其二人与丁少平共同承担侵权责任，符合法律规定，本院予以确认。上诉人丁少平及原审被告寇金焕、史金涛认为其不构成侵权的理由不能成立，本院亦不予采信。关于本案损失问题，如前所述，因案外人邹万军封堵、推毁被上诉人经营场所的事宜，已经盐池县惠安堡镇人民调解委员会调解，双方签订《人民调解协议书》予以解决，被上诉人也明确表示邹万军与本案无关不要求邹万军承担赔偿责任。而上诉人丁少平、原审被告寇金焕、史金涛未经被上诉人许可擅自更换被上诉人经营的场所门锁，导致被上诉人无法正常进入和经营涉案食府，势必会给被上诉人造成一定的经济损失。故一审在认定损害确实存在的情况下，根据本案实际情况，运用日常生活经验，结合当地实际，确定涉案损失的赔偿数额并无不当，本院亦予以确认。综上所述，上诉人丁少平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费570元，由上诉人丁少平负担。本判决为终审判决。审判长 陈秀霞审判员 何 芹审判员 刘 磊 二〇一九年四月二十五日书记员 谭 君附：本案引用法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理;（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后。当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第十四条人民检察院有权对民事诉讼进行法律监督。