内蒙古自治区高级人民法院民 事 裁 定 书（2019）内民终217号上诉人(一审原告)：武汉钢铁工程技术集团有限责任公司节能分公司。法定代表人：阮力，总经理。委托诉讼代理人：邬伟根，该公司管理部主任。委托诉讼代理人：周军，北京盈科（武汉）律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：伊金霍洛旗住房和城乡建设局。负责人：折志平，局长。委托诉讼代理人：党杰，伊金霍洛旗阿勒腾席热镇污水处理中心副厂长。被上诉人（一审被告）：江苏天腾建设集团有限公司。法定代表人：史建康，总经理。被上诉人（一审被告）：江苏天腾建设集团有限公司湖北分公司。负责人：袁学勤，总经理。委托诉讼代理人：吴云博，湖北众焱律师事务所律师。上诉人武汉钢铁工程技术集团有限责任公司节能分公司（以下简称节能公司）因与被上诉人伊金霍洛旗住房和城乡建设局（以下简称伊旗城建局）、江苏天腾建设集团有限公司（以下简称天腾建设公司）、江苏天腾建设集团有限公司湖北分公司（以下简称天腾湖北分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院（2018）内06民初429号民事裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。节能公司上诉请求：撤销内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院（2018）内06民初429号民事裁定，指令内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院对本案进行审理。事实与理由：（一）本案三被告的主体均适格，节能公司没有错列或遗漏被告。1、节能公司起诉的法律依据是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，该条赋予了实际施工人在总承包人不履行工程结算义务时，有权突破合同相对性向发包人主张权利，故节能公司和伊旗城建局虽然没有直接签订工程施工合同，但节能公司全面履行了施工义务。已与伊旗城建局形成了事实上的权利义务关系。2、天腾建设公司设立天腾湖北分公司后分别向节能公司、伊旗城建局发出通知说明原天腾建设集团有限公司武汉分公司（以下简称天腾武汉分公司）在施工合同中的权利义务由天腾湖北分公司承继。根据工程签证单伊旗城建局与天腾湖北分公司进行工程结算，以及节能公司收到工程款等证据也表明，天腾湖北分公司履行了天腾武汉分公司所签订的两份施工合同中的权利义务，在天腾武汉分公司注销的情况下，天腾湖北分公司作为本案的被告完全适格。3、节能公司将天腾建设公司也列为被告，一审法院应当进行审理并依据查明事实判决天腾建设公司承担相应责任。（二）节能公司的诉讼请求严格依据法律规定，不存在方向性错误或基础法律关系认识错误。1、依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，伊旗城建局作为发包人、天腾建设公司作为工程中标人及天腾湖北分公司的总公司、天腾湖北分公司作为总承包人均应按该条文规定向节能公司承担支付工程款责任，节能公司有权选择向发包人或总承包人主张权利。2、截至2018年12月3日，伊旗城建局仍未完成涉案工程造价的一审审计，无法确认最终的工程款结算总价。节能公司与天腾湖北分公司分三次签订了伊金霍洛旗阿勒腾席热镇污水处理厂扩建工程增补量工程合同并确认了工程增补量价款，并以此作为本案诉讼请求的金额。节能公司已经在庭审时提交了《工程造价鉴定申请书》，在查明事实情况下依据鉴定结论，确定伊旗城建局欠付工程款总额，判决伊旗城建局在欠付工程款范围内对节能公司承担责任，并支付欠付工程款利息。伊旗城建局辩称，（一）本案并不符合“欠付劳务分包工程款，进而欠付农民工工资的情形”，根据《最高人民法院关于当前民事审判工作中的若干具体问题》（2015年12月24日）第六条以及《最高人民法院关于统一建设工程施工合同纠纷中“实际施工人”的司法认定条件的建议的答复》（对十二届全国人大四次会议第9594号建议的答复）之规定，本案并不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款，节能公司应当按照合同顺位主张权利。（二）节能公司系与天腾武汉分公司签订《建设工程施工合同》，节能公司与伊旗城建局并无合同关系。该公司注销后，根据相关法律规定及既成事实，理应由天腾建设公司、天腾湖北分公司对节能公司承担有关责任。根据合同相对性原则，伊旗城建局并非本案适格的主体，节能公司要求伊旗城建局承担款项支付责任于法无据、于理不合。一审法院认定节能公司存在诉讼方向错误并无不当，请求二审法院根据上述事实及法律，依法裁定驳回上诉，维持原裁定。天腾建设公司辩称，节能公司所提供的证据不能证明其与天腾建设公司、天腾湖北分公司之间存在建设工程施工合同法律关系，故节能公司将天腾建设公司与天腾湖北分公司列为被告没有事实和法律依据。节能公司的一审诉请及上诉请求均缺乏相应的事实和法律依据。天腾湖北分公司辩称，本案各当事人之间存在的合同关系属实，天腾武汉分公司注销后，项目后续的工作由天腾湖北分公司实际参与并实施。案涉项目中，工程款至今未结算完毕，且存在工程量的变更，权利人主张工程款确有事实依据。本案系由实际施工人依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，将分、转包人、发包人一并起诉，实际施工人依法享有诉权，其在法定的权利范围内主张权利和诉讼对象，应当得到法律的认可，一审裁定否定当事人的诉权自由行使，是对司法解释的理解错误。本案节能公司有诉权的选择权，即使节能公司存在“方向性问题”基于将本案一切可能的诉讼对象一并纳入本案的诉讼程序，法院就具备进入实体审理程序前提条件，总能判令一个或多个被告承担责任，所以应当审理。如最终基于本案客观存在的法律事实，一审原告主张部分诉讼请求、部分诉讼对象得不到法律支持，则依法驳回即可。故请求撤销内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院（2018）内06民初429号民事裁定，将本案发回重审。节能公司向一审法院起诉请求：１．伊旗城建局支付工程款31629664.95元，并按同期银行贷款利率支付欠付工程款的利息至实际清偿完毕之日止；２．天腾建设公司和天腾湖北分公司对上述债务不足部分承担责任。3.由伊旗城建局、天腾建设公司、天腾湖北分公司承担诉讼费用。一审法院审查认为，案涉工程的总承包人为天腾武汉分公司，现该公司已注销，该分公司承接案涉工程后，将案涉工程的土建部分分包给节能公司施工，安装工程分包给另一公司施工。因此，基于分公司不具备法人资格，缺乏独立的民事责任能力，天腾武汉分公司的法定义务应当由天腾建设公司负担。节能公司提出的诉请存在明显的方向性错误，节能公司与伊旗城建局缺乏直接的权利义务关系，经一审法院当庭释明，节能公司拒绝变更诉请，故按照其现有诉请，无法进入实体审理。另，天腾湖北分公司与节能公司缺乏直接的合同关系，故天腾湖北分公司诉讼主体不适格。最后，天腾武汉分公司的债务应当由天腾建设公司负担，但节能公司仅要求其承担补充责任，存在明显的诉讼方向错误的问题，致使无法进行实体审理，经一审法院当庭释明，仍拒绝变更。综上，节能公司的诉请内容存在方向性错误，基础法律关系认识错误，诉讼主体不适格。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（一）项、第一百五十四条第一款第（三）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款规定，一审法院裁定：驳回节能公司的起诉。本院审理查明，2011年10月26日，伊金霍洛旗规划建设环境保护局（2012年8月31日伊金霍洛旗规划建设环境保护局机构名称变更为伊金霍洛旗住房和城乡规划建设局，2019年3月26日机构名称变更为伊金霍洛旗住房和城乡建设局）与天腾武汉分公司签订《建设施工合同》，由天腾武汉分公司承包建设伊金霍洛旗阿勒腾席热镇污水处理厂扩建工程。发包方为伊金霍洛旗规划建设环境保护局。同年11月7日，天腾武汉分公司将案涉工程交予节能公司承包施工。2012年2月天腾建设公司设立天腾湖北分公司，后经天腾湖北分公司通知，节能公司向天腾湖北分公司履行了上述施工义务，2014年5月天腾建设公司办理了天腾武汉分公司的注销登记。本院认为，本案节能公司作为伊金霍洛旗阿勒腾席热镇污水处理厂扩建工程的实际施工人，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”节能公司对伊旗城建局、天腾建设公司、天腾湖北分公司提起诉讼，要求其支付所欠付的工程款并无不当，其起诉符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定的情形，一审法院裁定驳回节能公司的起诉不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：一、撤销内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院（2018）内06民初429号民事裁定；二、本案指令内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院审理。本裁定为终审裁定。审判长  陈立斌审判员  刘红兵审判员  裴 彪二〇一九年四月二十三日书记员  胡成侠