浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙03民终1012号上诉人（原审被告）：郑贤程，男，1973年1月31日出生，汉族，住瑞安市。被上诉人（原审原告）：郑贤波，男，1970年10月31日出生，汉族，住瑞安市。委托诉讼代理人：蔡建成，瑞安市新世纪法律服务所法律服务工作者。上诉人郑贤程因与被上诉人郑贤波合同纠纷一案，不服浙江省瑞安市人民法院（2018）浙0381民初14329号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月2日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，事实已经核查清楚，合议庭决定不开庭审理。经评议，本案现已审理终结。郑贤程上诉请求：1.撤销原判，改判驳回郑贤波的诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用由郑贤波承担。事实和理由：郑贤程系应郑贤波的要求，将其名下的卡号为62×××18的农业银行卡借于郑贤波收房款使用，本案所涉的购房款实际由郑贤波自己使用完毕，与郑贤程无关。一审认定事实错误及没有开展调查。一、一审认定“原告自认分别于2013年7月1日收到被告郑贤程支付的款项40000元及手续费50元，2013年7月4日收到被告郑贤程支付的款项31000元及手续费50元”，这是错误的。事实是郑贤波还给其朋友木善庄、夏长城的款项，上述尾号为9718的农行卡一直是郑贤波在使用。二、2013年7月22日在广东省中山市古镇郑贤波和郑贤程一起从上述尾号为9718的农行卡中提取40000元现金，再通过建行柜台转给郑贤波朋友的建行账户内。三、银行查询得知2013年7月31日有10000元郑贤波的信用卡还款记录。四、郑贤波在庭审中陈述系郑贤程告诉其去广东投资。四、五十万元做生意，每月可以赚七、八万元，所以卖房并把房款给郑贤程，这是不真实的。五、2013年6月28日，郑贤波偿还其于2012年2月25日向邻居郑贤伟所借的本金及利息37200元（此款系通过郑贤程所借），该事实郑贤波在一审中不予承认，一审法院未向郑贤伟进行调查。郑贤波辩称：郑贤程在上诉状中的陈述均是虚假的，其目的是企图逃避法律责任、拒不履行付款义务，且与本案无关。一、郑贤程称其尾号为9718的农行卡由郑贤波使用与事实不符，与银行卡交易规则、一般人的生活习惯、借款交易习惯均不符。1.根据银行卡交易规则，银行卡在ATM机日转账交易限额不超过50000元，单笔超过50000元以上（含50000元）的交易金额须到银行柜台办理，同时提供身份证明。本案中，尾号为9718的农行卡多次单笔汇款金额为50000元，且存在单日银行卡交易限额超过5万元的情形，郑贤波没有郑贤程的身份证明，无法完成上述转账交易，说明此银行卡是由郑贤程在使用。另外，郑贤程在上诉状中述称于2013年10月代郑贤波付给案外人阿飞20000元，此时郑贤程使用的就是尾号为9718的农行卡，也从侧面证明郑贤程所有的尾号为9718的农行卡，是郑贤程自己在使用。2.根据一般人的生活习惯，银行卡是个人物品，通常不会外借，郑贤波前往银行办理银行卡非常方便，无需长期、多次使用他人银行卡，故郑贤程所述银行卡由郑贤波使用与一般生活习惯不符。3.根据一般人的借款交易习惯，在郑贤程需要返还郑贤波大额购房款的情形下，郑贤程于2013年8月23日、9月21日、11月19日、11月29日仍向郑贤波分别借款50000元、50000元、40000元、12000元，此时一般人在面对一个不还钱的人通常不会继续借款，郑贤波也不会继续借款给郑贤程。并且郑贤程向郑贤波借款当日或借款日前后，又汇款给郑贤波，用于偿还向郑贤波的借款，但所汇的款项与上述几笔的金额完全不符，如此折腾完全不符合一般人的借款交易习惯。二、郑贤程在一审中的陈述不属实。1.其陈述在广东省中山市古镇与郑贤波一起从尾号为9718的农行卡中提取40000元，转给郑贤波朋友的建行账户，没有提供收款人的姓名及银行汇款凭证。2.其陈述于2018年正月打电话给姑妈郑碎奶，却没有提供通话录音。综上，请求驳回上诉，维持原判。郑贤波向一审法院起诉请求：1.判令郑贤程偿还郑贤波264904.90元及利息损失（以264904.90元为基数按银行同期贷款利率自起诉之日起计算至实际履行完毕之日止）；2.本案诉讼费用由郑贤程承担。一审庭审过程中，郑贤波确认已收到郑贤程转付的355895.10元，剩余150904.90元未还，并自愿变更第一项诉讼请求为：判令郑贤程偿还郑贤波150904.90元及利息损失（以150904.90元为基数按银行同期贷款利率自起诉之日起计算至实际履行完毕之日止）。一审法院认定事实：2013年6月28日，郑贤波将坐落在上郑村二十间的套房D单元402室及一楼北首边间后半间以506800元价格出售给了案外人郑贤跃，案外人郑贤跃分别于2013年6月28日、2013年6月29日将购房款146800元及350000元均转账至郑贤程名下的账户62×××18内。郑贤波自认分别于2013年7月1日收到郑贤程支付的款项40000元及手续费50元，2013年7月4日收到郑贤程支付的款项31000元及手续费50元，2013年8月份郑贤程代郑贤波向案外人阿飞偿付现金20000元，2016年4月7日郑贤程代郑贤波向农商银行偿还贷款150000元及利息795.10元，以上合计241895.10元，郑贤程对此无异议。另外分别于2013年7月31日、2013年9月21日、2013年10月22日、2013年11月30日通过郑贤程的银行账户向郑贤波的银行账户转账10000元、49000元、25000元、30000元，以上合计114000元，郑贤波亦予以认可作为购房款予以扣减。另查明，2018年9月27日，中国人民银行公布的六个月期贷款基准年利率为4.35%。一审法院认为，郑贤程辩称本案所涉其名下的卡号为62×××18的银行卡在2013年6月28日至2013年11月29日期间一直由郑贤波使用，依据不足，不予支持，郑贤程应当在合理的期限内向郑贤波返还已收到的购房款及相应利息损失。郑贤波自认郑贤程已返还购房款355895.10元，郑贤程未能提供其他充分证据证明还存在其他款项的返还，故对郑贤波的自认予以确认。郑贤程辩称购房定金10000元已由郑贤波拿走，但未能提供任何证据予以证实，且郑贤波不予认可，故对郑贤程的该抗辩主张不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条之规定，判决如下：郑贤程于本判决生效之日起十五日内返还郑贤波款项150904.90元及利息损失（以借款本金150904.90元为基数从2018年9月27日起按年利率4.35%计算至实际履行完毕之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3318元，减半收取1659元，由郑贤程负担。二审中，郑贤程提供以下证据：2018年2月17日分户契约及权利人为郑贤程的不动产权证书、2018年4月11日银行个人交易明细，拟证明其与郑贤波之间的账目已经全部结清。经质证，郑贤波对上述证据的真实性均无异议，但认为上述证据仅涉及三兄弟对祖上房屋进行分家析产及办理过户手续的事实，与本案无关。本院认为，上述证据与本案缺乏关联性，无法证明郑贤程的待证事实，本院对其不予确认。本院经审核双方当事人一审提供的证据后，对原判认定的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。但其没有提供足够的证据予以证明其主张，应承担举证不能的不利后果。本案中，郑贤波出售房屋的购房款496800元转账至郑贤程名下的账户62×××18内，郑贤波自认郑贤程已返还355895.10元，对于其他款项的返还郑贤程未能提供充分证据证明予以印证，且对于郑贤程上诉主张的应予从中扣减的款项郑贤波亦不予认可，故郑贤程应承担举证不能的不利后果。至于郑贤程上诉主张法院没有开展调查的问题，鉴于其未向法院提交明确调查事项的申请以及却因客观原因其不能自行收集证据的说明，故该点上诉理由，于法无据，本院不予支持。郑贤程的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3318元，由上诉人郑贤程负担。本判决为终审判决。审判长  白海玲审判员  郑明岳审判员  王 蕾二〇一九年四月一日书记员  戚彬滨