安徽省六安市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)皖15民终538号上诉人（原审被告）：安徽华伟佳建材科技有限公司,住六安集中示范园区胜利南路与汉王路交叉口，统一社会信用代码91341502666228714L。法定代理人：姚某，该公司执行董事及总经理。委托诉讼代理人：程玉峰，安徽立能律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：六安市天泰新型建材有限公司,住安徽省六安市裕安区狮子岗乡顺河村,统一社会信用代码913415000756041402。法定代表人：金继山,该公司执行董事。委托诉讼代理人：陈冬冬，安徽悟远律师事务所律师。上诉人安徽华伟佳建材科技有限公司（下称“华伟佳公司”）因与被上诉人六安市天泰新型建材有限公司（下称“天泰公司”）买卖合同纠纷一案，不服六安市裕安区人民法院(2018)皖1503民初5262号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年元月30日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。华伟佳公司上诉请求：一、改判上诉人少支付货款28362元、不支付违约金15074.9元，合计43436.9元；二、由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由:1、被上诉人多算货款28362元，二审应当扣除。根据双方签订的《商品混凝土购销合同》第二条1款约定:预拌砼价格按六安市当月的不含税信息价下浮18元/立方米执行。此单价税费另计。被上诉人在2016年10月17日至2017年5月14日送货时，按合同约定信息价下浮18元计算应付货款，但是自2017年5月22日起，被上诉人没有执行下浮约定，当天货款多算1998元，直到2017年10月8日，被上诉人总共多算货款28362元，属违约行为，多算的货款应当从总欠货款中扣除。2、上诉人没有违约，不应当支付违约金，一审法院判决上诉人按年利率24%从2018年9月8日起算利息，没有依据，截止上诉日利息已15074.9元。因为被上诉人违约多计算货款28362元，拒不执行合同约定，双方存在很大争议，在争议未解决之前，上诉人拒付货款是有理由的。而根据《合同》第八条约定，剩余货款在供货结束后六个月付清，被上诉人并没有明确通知上诉人何时供货结束，突然之间就不送货了，也不说明原因，责任在被上诉人。吴明竹并不能代表公司，更无权参与结算，即使按其签字时间2018年9月27日计算供货结束时间，也未到六个月付款期限，到2019年3月27日才到6个月，一审法院不应受理此案，受理后应驳回起诉，判决上诉人支付违约利息更是无理无据。3、被上诉人没有履行合同约定的开具水泥发票的义务,而且合同约定开具水泥款专用发票，被上诉人至今没有开发票，严重违约，这也是上诉人没有付款的合理合法原因。4、该案漏列吴明竹为被告，属于漏列当事人，程序违法。吴明竹不是我公司工作人员，我公司的工程施工合同是和六安市第二建筑安装工程公司签订,吴明竹作为二建公司的委托代理人签名。吴明竹就是工程实际施工人，吴明竹参加购销合同的签订是因为吴明竹是买方,实际购货人就是吴明竹，一审判决认定吴明竹是华伟佳公司的代理人属于认定事实错误。因为购销合同的需方委托代理人一栏有两个签名、一个公章,而需方单位名称处没有公章,无法认定吴明竹系上诉人的代理人。本案应当将吴明竹列为共同被告,并判决其承担付款责任。5、诉讼费用分摊错误，被上诉人诉请不当，造成多交诉讼费，未被支持的诉请部分诉讼费应由被上诉人承担。天泰公司辩称，本案的涉案工程由上诉人承包，被上诉人作为供应商依约供应了混凝土，上诉人应支付拖欠的混凝土款，并承担违约责任。一、双方签订的《商品混凝土购销合同》中的落款处明确表明吴明竹是上诉人的委托代理人，其2018年9月27日签字认可的结算单，应视为对双方对债权的确认。同时分结算都有补充合同中委托代理人郭建华签字认可，其月份数额和总结算上的月份数额一致，足以证明上诉人与被上诉人自己的债务明确，上诉人欠款数额属实。上诉人所述未能执行下调价格已注明不再按下调价格计算，而且双方签订合同也明确表明上诉人违约被上诉人就有权停止供货，实行现款现货，上诉人不按约定付款导致被上诉人起诉，则让利取消，单价按照现行价格结算。二、合同第十项违约责任约定“甲方应承担总欠款的违约金（按每日千分之三支付利息）”，因为合同约定的违约计算利率过高，一审法院计算上诉人的逾期付款责任按照年利率24%也符合法律规定。天泰公司向一审法院起诉请求：一、判令被告向原告支付货款391470.4元人民币（包括欠款本金376872.44元，让利货款14597.96元）；二、判令被告支付违约金72174.4元。一审法院认定事实：2017年3月1日，原告天泰公司（乙方）与被告华伟佳公司（甲方）签订《商品混凝土购销合同》，约定“一、预拌混凝土供应工程情况：工程名称：安徽华伟佳建材科技有限公司厂房、办公楼及道路，工程地址：三十铺镇……，交货日期：2016年10月至工程结束。二、预拌砼价格：1.按六安当月的不含税信息价下浮18元／立方米执行。此单价税费另计……；七、结算方式：双方每月对供方提供的商砼方量及价格结算一次，作为需方的法定代表人、委托代理人或指定人员对合同的履行行为（包括结算行为）需方均予认可。八、付款方式及期限：（1）供方当月供货，需方按月付供方已供货款的70%；以此类推，剩余货款在供货结束后六个月付清。十、违约责任：……2.如果甲方不能按照合同约定支付货款，则乙方有权停止供货，逾期15天内不支付款的，乙方有权解除合同，实行现款现货。甲方应承担总欠款的违约金（按每日千分之三支付利息）。3.如果甲方不按时约定付款导致乙方启用司法程序追要货款，所有让利取消，合同单价按当月信息价不下浮进行结算……”，被告华伟佳加盖印章，吴明竹等在被告委托代理人栏中签名。原告天泰公司加盖印章，王大伟在原告委托代理人栏中签名。从2016年10月始，原告开始向被告供货。2018年9月27日，原、被告就商品混凝土总结算，即从2016年10月到2017年10月，原告供货价款为1058872.44元，被告付款682000元，下欠货款376872.44元。被告华伟佳公司吴明竹在需方签字栏中签名。原告天泰公司王大伟在供方签字栏中签名。一审法院认为，原、被告签订《商品混凝土购销合同》有效，原告按照合同约定提供货物，被告应按照合同约定支付货款。原告诉请，有事实依据，该院予以支持。原、被告结算行为符合合同约定，该结算行为有效。本案中涉及原告提出的让利问题，原告主张因被告违约应按照合同约定取消让利行为，该院认为，原、被告在2018年9月27日最终结算时，未对让利问题进行约定，视为双方达成新的结算一致，故对此主张，不予采信。对违约金问题，原、被告在结算后，被告仍未按照合同约定及时付款，应承担违约责任。据此，该院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百三十条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定判决：一、被告安徽华伟佳建材科技有限公司于本判决生效之日起十日支付原告六安市天泰新型建材有限公司货款376872.44元；二、被告安徽华伟佳建材科技有限公司于本判决生效之日起十日支付原告六安市天泰新型建材有限公司逾期付款违约金（违约金以货款376872.44元为基数，按照年利率24%从2018年9月28日计算到货款付清时止）；三、驳回原告六安市天泰新型建材有限公司其他诉讼请求。案件受理费8250元减半收取4125元，由被告安徽华伟佳建材科技有限公司负担。本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。华伟佳公司对《建设工程施工合同》的真实性予以认可，其虽对《补充合同》中加盖的印章提出异议，但并未在本院指定的期限内提交鉴定申请，故本院对天泰公司提供的该两份合同予以认定。本院对原审查明的事实予以确认。本院二审查明：2017年7月18日，华伟佳公司与天泰公司签订《补充合同》，双方一致约定：由于近期受原材料价格上涨等因素影响，原合同（合同编号TT2016021）商砼价格按当月不含税信息价下浮18元每立方进行结算；现经双方协商，从2017年5月18日起商砼价格调整为当月不含税信息价进行结算，其他事项按原合同执行。本院认为，本案系买卖合同纠纷。案涉《商品混凝土购销合同》及《补充合同》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，依法成立并生效，双方均应按照约定履行各自的义务。现天泰公司已实际供货，且经双方实际结算下欠376872.44元货款，华伟佳公司应承担支付货款的责任，其虽上诉称天泰公司多算28362元货款，但与双方的结算结果及《补充合同》中关于“从2017年5月18日起商砼价格调整为当月不含税信息价进行结算”的约定明显相悖，本院不予采信。《商品混凝土购销合同》关于付款方式及期限的约定为：供方当月供货，需方按月付供方已供货款的70%；以此类推，剩余货款在供货结束后六个月内付清，从双方的结算材料看，天泰公司最后一次供货时间为2017年10月，至天泰公司一审起诉时早已超过约定的付款期，显属违约。因合同约定违约金为总欠款的日千分之三利率标准，超过法律规定，一审按照年利率24%计算违约金合法、合理，但因天泰公司一审起诉时明确主张违约金为72174.4元，则一审判令华伟佳公司支付违约金至货款付清时止欠妥，应当以72174.4元为限。至于天泰公司尚未开具发票的问题，属合同之附随义务，不构成天泰公司拒绝付款的正当理由，且吴明竹系以委托代理人的身份在《商品混凝土购销合同》签字，一审未将吴明竹列为被告，不属漏列当事人，程序合法。综上，华伟佳公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，唯处理结果欠妥，本院予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持裕安区人民法院(2018)皖1503民初5262号民事判决第一项，即：一、被告安徽华伟佳建材科技有限公司于本判决生效之日起十日支付原告六安市天泰新型建材有限公司货款376872.44元；二、撤销裕安区人民法院(2018)皖1503民初5262号民事判决第三项，即：驳回原告六安市天泰新型建材有限公司其他诉讼请求；三、变更裕安区人民法院(2018)皖1503民初5262号民事判决第二项为：被告安徽华伟佳建材科技有限公司于本判决生效之日起十日支付原告六安市天泰新型建材有限公司逾期付款违约金（违约金以货款376872.44元为基数，按照年利率24%从2018年9月28日开始计算，数额以72174.4元为限）；四、驳回六安市天泰新型建材有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8250元，减半收取4125元，由安徽华伟佳建材科技有限公司负担3995元，六安市天泰新型建材有限公司负担130元；二审案件受理费890元，由安徽华伟佳建材科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王世如审判员  鲍忠琴审判员  卢文乐二〇一九年四月九日法官助理蔡金贺书记员徐璐附：本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。