山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁13民终1478号 上诉人（原审被告）：张延玺，男，1973年1月1日出生，汉族，居民，住山东省费县。 委托诉讼代理人：马玉良，山东三禾律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：杜鹏，男，1988年5月2日出生，汉族，住山东省莒南县。 委托诉讼代理人：李怀兵，山东广春律师事务所律师。 原审被告：付玫达，男，1991年8月7日出生，汉族，居民，住山东省莒南县。 原审被告：李培彩，男，1971年10月10日出生，汉族，居民，住山东省费县。 上诉人张延玺因与被上诉人杜鹏及原审被告付玫达、李培彩民间借贷纠纷一案，不服山东省莒南县人民法院（2018)鲁1327民初6037号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张延玺上诉请求：1.撤销原判，发回重审或依法改判；2.一、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实和理由：1.原审法院认定的借款数额错误，理由如下：上诉人于2016年8月18日曾向被上诉人借款5万元整，但被上诉人实际交付45500元现金，剩余4500元是预先扣除的手续费。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条，预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。因此，初始借款本金应为45500元。2.截止到被上诉人起诉之日，上诉人已经向被上诉人还款共计45500元，而非原审法院认定的还款2000元，上诉人有银行转账记录佐证。事实上，上诉人收到传票后积极与被上诉人沟通交涉，对起诉的5万元本金提出了异议。被上诉人跟上诉人解释道“是律师搞错了，已经向法院递交了变更诉讼请求书，变更后只追索剩余的利息”，上诉人信以为真，认为只剩下少量利息无关紧要并未参加一审的庭审。直到上诉人收到一审判决书才知道，原来被上诉人并未变更诉讼请求。 杜鹏辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求均依法不能成立，请法庭依法查明事实，驳回上诉人的上诉请求。 付玫达、李培彩述称，对一审判决不承担担保责任无异议，对于上诉人与被上诉人之间的还款情况不清楚。 杜鹏向一审法院起诉请求：1.依法调解或判决被告偿还原告借款50000元及利息；2.由被告承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：2016年8月18日，张延玺向杜鹏借款50000元用于资金周转，并由张延玺出具收据一份，载明：“收据今收到杜鹏现金伍万元整（￥50000.00）张延玺（手印）3728311973010101372016年8月18号151××××1288”，同日，由李培彩、付玫达在该份收据中添加：“担保人：李培彩（手印）付玫达（手印）”。2017年5月10日，杜鹏与张延玺达成还款协议，并由杜鹏出具还款协议一份，载明：“还款协议因张延玺向杜鹏借款50000.00元（伍万元整），到期不能归还。于2017年5月10日，经双方协商张延玺同意于2017年7月11日前，归还本金50000.00（伍万元整），如到期不能归还，张延玺同意按年化36%利息支付利息，之前还款为利息及财务成本。如争议由莒南法院受理。双方自愿平等。签字：张延玺（手印）日期：2017年5月10号（手印）”。另，庭审中，杜鹏认可张延玺于2017年5月10前已偿还2000元。2018年11月2日，杜鹏诉来本院，要求判令张延玺、付玫达、李培彩偿还借款50000元及利息。 一审法院认为，合法借贷关系受法律保护。原、被告间的借贷行为系双方当事人真实意思的表示，自贷款人提供借款时生效。张延玺向杜鹏借款，并在收据上签字捺印，双方的借贷关系成立，后双方就该笔借款达成还款协议，系双方真实意思表示，张延玺应按约定履行还款义务。自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。杜鹏与张延玺未约定借款利息，故对杜鹏要求张延玺支付借期内利息的诉讼请求，本院不予支持。对2017年5月10日付还的2000元，应视为归还本金，从本金50000元中扣除。故对杜鹏要求张延玺返还借款48000元的诉讼请求，事实清楚，证据充分，本院予以支持。借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。张延玺与杜鹏在还款协议中约定如不能归还，按年化36%支付利息，系双方对逾期利率的约定，对超出部分，本院不予支持。当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在上述期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。付玫达、李培彩与杜鹏未约定保证期间，杜鹏应在主债务履行期限届满之日起6个月内要求付玫达、李培彩承担保证责任，否则，付玫达、李培彩免除保证责任。杜鹏与张延玺在收据中对还款期限没有约定，但在还款协议中确立了张延玺履行债务的宽限期为2017年7月11日。故，付玫达、李培彩的保证期间自2017年7月12日起计算6个月。杜鹏在该期限内未要求付玫达、李培彩承担保证责任，付玫达、李培彩的保证责任免除。故对杜鹏要求付玫达、李培彩对该笔借款承担连带清偿责任的主张，本院不予支持。判决：一、张延玺于本判决生效后5日内返还杜鹏借款48000元并支付利息（自2017年7月12日起至实际给付之日止，按年利率24%计算）；二、驳回杜鹏的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1050元，减半收取计525元，由张延玺负担。 本院二审期间，上诉人围绕上诉请求提交以下证据：微信转账截图和支付宝转账截图一宗及现金汇款回执一张，拟证明：上诉人已经还款共45500元。被上诉人经质证认为：现金汇款回执有异议，从该证据看不出交易时间、交易金额和交易双方的信息，无法当做有效证据使用；对于截图有异议，从时间上其中8份支付宝截图均为双方签订2017年5月份还款协议之前的交易，在还款协议中已经明确在此之前的所有交易均为利息和财务承担，当时上诉人与被上诉人均无异议。上诉人2018年4月26日通过支付宝向被上诉人转账2000元，2017年10月3日、2018年5月2日、2018年5月19日、2018年7月6日、2018年10月24日通过微信分别向被上诉人转账1000元、2000元、2000元、3000元、1000元，以上转账属实，同意在借款本息中扣除。经质证，本院认定如下：对于2017年5月之前转款截图及现金汇款回执的关联性，本院不予认可；双方当事人对于2017年10月3日、2018年4月26日、2018年5月2日、2018年5月19日、2018年7月6日、2018年10月24日上诉人向被上诉人分别转账1000元、2000元、2000元、2000元、3000元、1000元的微信及支付宝截图的真实性、合法性、关联性无异议，本院认定2017年5月10日后上诉人偿还被上诉人11000元。本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，2017年5月10日上诉人张延玺与被上诉人杜鹏签订的还款协议系双方之间对2016年8月18日借款结算后重新达成的协议，签订协议时上诉人对归还被上诉人本金50000元、之前还款为利息及财务成本等协议内容无异议，该协议系双方真实意思表示，本院予以确认。原审认定上诉人应返还被上诉人借款本金48000元不当，但被上诉人未在法定期间内提起上诉，视为其放弃上诉权、服从判决，故本院认定涉案借款本金为48000元。 《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定，借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。故对于上诉人已支付的款项应自2017年7月12日按照双方约定的年利率36%计算。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。根据上述法律规定，上诉人于2017年5月10日后偿还被上诉人的11000元应先冲抵利息，故上诉人已按照双方约定的年利率36%支付利息至2018年3月2日。对于尚未偿还的款项，因双方约定的利率超过年利率24%，于法不符，应予调整，本院认定其利息按年利率24%计算。 综上所述，上诉人张延玺的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持山东省莒南县人民法院（2018)鲁1327民初6037号民事判决第二项； 二、变更山东省莒南县人民法院（2018)鲁1327民初6037号民事判决第一项为：张延玺于本判决生效后5日内返还杜鹏借款48000元并支付利息（利息自2018年3月3日起至实际给付之日止，按年利率24%计算）。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1050元，减半收取525元，由张延玺负担500元，杜鹏负担25元；二审案件受理费1050元，由张延玺负担1000元，杜鹏负担50元。 本判决为终审判决。 审判长  杨华雁 审判员  陈 芳 审判员  范宗芳 二〇一九年四月二十六日 书记员  赵文思