内蒙古自治区高级人民法院行 政 赔 偿 判 决 书（2019）内行终1号上诉人（原审原告）刘斌，1975年10月23日出生，汉族，农民，住内蒙古自治区包头市。被上诉人（原审被告）内蒙古自治区包头市九原区人民政府。法定代表人李少强，区长。委托代理人张建利，男，1970年7月18日出生，汉族，内蒙古自治区包头市九原区人民政府工作人员，住内蒙古自治区包头市。委托代理人刘宇峰，内蒙古炳鸿律师事务所律师。上诉人刘斌因诉被上诉人内蒙古自治区包头市九原区人民政府（以下简称九原区政府）行政赔偿一案，不服内蒙古自治区包头市中级人民法院（2017）内02行赔初2号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人刘斌、被上诉人九原区政府的委托代理人张建利、刘宇峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。内蒙古自治区包头市中级人民法院经审理查明，原告刘斌系九原区麻池镇城梁村村民，原告刘斌的妻子和子女在九原区麻池镇城梁村南湾分得1.6亩承包地，该承包地上，原告刘斌建设了看护房、温室、大棚，并种植了梨树、葡萄树、黄花等。2016年9月28日，被告九原区政府组织多部门实施强制拆除违章建筑行动，将原告刘斌的房屋、温室、大棚予以拆除，拆除过程中毁坏了黄花、梨树、葡萄树。2017年4月5日刘斌以九原区政府、九原区城管局、麻池镇政府为被告向包头市中级人民法院提起行政诉讼，请求确认三被告的拆除行为违法。包头市中级人民法院于2017年8月15日作出（2017）内02行初89号行政判决，确认被告九原区政府于2016年9月28日对原告刘斌的房屋、温室、大棚实施的拆除行为违法。被告九原区政府、九原区城管局、麻池镇政府不服，上诉至内蒙古自治区高级人民法院，内蒙古自治区高级人民法院经过审理，作出（2017）内行终331号行政判决，驳回上诉，维持原判。后原告刘斌以经生效判决确认被告九原区政府是本案适格的被告为由，申请撤回对九原区城管局、麻池镇政府的起诉，本院裁定准予原告刘斌撤回对被告九原区城管局、麻池镇政府的起诉。原告刘斌主张被告九原区政府拆除房屋84.55平方米，应赔偿236740元；拆除温室74平方米，赔偿20720元；拆除大棚258.25平方米，赔偿33572.5元；毁坏梨树87棵，赔偿191400元；毁坏葡萄树230棵，赔偿75900元；毁坏黄花210平方米，赔偿262500元，原告刘斌未提供证据证明其上述主张。被告九原区政府对于原告刘斌的主张不予认可，向本院申请对原告刘斌的房屋、温室及大棚的面积进行测量并确定建造成本，对原告刘斌被毁树木、黄花的数量及价值进行鉴定。本院依法委托内蒙古瑞驰测绘有限公司对原告刘斌的房屋、温室、大棚面积进行鉴定。后内蒙古瑞驰测绘有限公司作出《刘斌被拆房屋、温室、大棚面积测绘成果报告》，确定原告刘斌的房屋面积为76.40平方米、温室1面积47.23平方米、温室2面积35.97平方米、大棚面积254.83平方米，评估费13113元。本院依法委托包头光正资产评估事务所对原告刘斌被毁的房屋、温室、大棚及梨树、葡萄树、黄花的价值进行评估。包头光正资产评估事务所作出包光正评报字[2018]第16号评估报告书，确定原告刘斌的看护房、温室、大棚、梨树、黄花、葡萄树在2018年7月30日价值154657元。本次评估费2000元。内蒙古自治区包头市中级人民法院认为，被告九原区政府对原告刘斌房屋、温室、大棚实施的强制拆除行为已经被内蒙古自治区高级人民法院生效的判决确认违法。《国家赔偿法》第四条规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：……（四）造成财产损害的其他违法行为。《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第一条规定，《中华人民共和国国家赔偿法》第三条、第四条规定的其他违法行为，包括具体行政行为和与行政机关及其工作人员行使行政职权有关的，给公民、法人或者其他组织造成损害的，违反行政职责的行为。本案被告九原区政府组织实施的强制拆除行为属于上述规定的行政行为，被告九原区政府实施的强制拆除行为对原告刘斌的合法权益造成损害，原告刘斌有权取得赔偿。因原告刘斌、被告九原区政府均未提供证据证明各自主张的房屋、温室、大棚面积及价值，树木、黄花的数量及价值。后经被告九原区政府申请，本院依法委托内蒙古瑞驰测绘有限公司作出《刘斌被拆房屋、温室、大棚面积测绘成果报告》，在此基础上本院依法委托的包头市光正资产评估事务所作出包光正评报字[2018]第16号评估报告确定原告刘斌的看护房、温室、大棚、梨树、黄花、葡萄树在2018年7月30日价值154657元。因此依据该评估报告，被告九原区政府应赔偿原告刘斌房屋、温室、大棚、梨树、葡萄树、黄花的损失154657元。原告刘斌主张精神损失费300000元不符合《国家赔偿法》第三十五条的规定，本院不予支持。综上所述，依据《国家赔偿法》第四条第（四）项，第七条第一款，第三十六条第（八）项，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条、第三十三条、第三十九条之规定，判决：被告包头市九原区人民政府赔偿原告刘斌房屋、温室、大棚、梨树、葡萄树、黄花的损失154657元。二、驳回原告刘斌的其他诉讼请求。本案评估鉴定费共计15113元（由包头市九原区麻池镇人民政府预付），由被告包头市九原区人民政府负担。上诉人刘斌上诉称：原审判决认定事实不清，适用法律不当，判决结果明显偏袒被上诉人，严重损害了上诉人的合法权益。一、内蒙古自治区高级人民法院（2017）内行终331号行政判决确认被上诉人于2016年9月28日对刘斌的房屋、温室、大棚实施的拆除行为违法，但被上诉人仍坚持不予赔偿。二、在申请人无法进一步举证的情况下，应由行政执法部门举证，否则就要承担举证不能法律后果。一审认为“因刘斌、九原区政府均未提供证据证明各自主张的房屋、温室、大棚面积及价值，树木、黄花的数量及价值，后经九原区政府申请委托评估测量”。一审判决曲解法律规定，是法院为政府寻找证据，完全利用了不切实际的错误的评估结论，必然是错判。上诉人与被上诉人之间不是买卖关系，是强拆与被强拆的关系，评估报告选择市场价值作为价值类型不能让人信服，也不适用重置成本法和市场法。评估过程不科学、不透明，梨树、葡萄树、黄花菜评估缺少单价，更没有树龄的评估。三、原审法院审判程序违法。上诉人于2017年3月18日起诉被上诉人行政违法并赔偿上诉人820832元，而一审法院要将此案分两步审理先确认违法，再审理赔偿，无形中拖延审判时间，未能及时保护上诉人的合法权益。在内蒙古自治区高级人民法院已确定九原区政府强拆行为违法之后，上诉人增加诉讼请求，包括误工损失、可得利益、诉讼费用、精神损失费。一审法院虽接受诉状，但未予采纳。不管上诉人请求是否成立，但一审法院应当审理。四、一审判决其实不是赔偿，充其量是补偿，而且完全不到位，连多年前的成本还不够，一审判决无视补偿与赔偿的区别。请高院法官参照执行最高人民法院公布的许水云诉金华市婺城区政府行政强制赔偿案。五、农民失去赖以生存的房屋、温室、大棚和农作物是多么的痛苦，被上诉人还扬言私挖乱建“钉子户”在村民当中造成恶劣影响，严重丑化了上诉人的村民形象和名誉权以及人格权，故上诉人请求赔偿精神损失是合法正当的。六、原审判决偏袒被上诉人的违法行为，违背行政审判的目的和宗旨，损害了上诉人的合法权益。一审只判决赔偿15万多元，不够原来的建造成本。假设被上诉人依法征收房屋、温室、大棚和农作物，补偿的金额不会低于15万多元。请求撤销一审判决，改判支持上诉人在一审的赔偿请求。被上诉人九原区政府答辩称:一、涉案的房屋、大棚、温室属于违章建筑，违法权益不应予以行政赔偿。一审开庭时刘斌陈述，拆除的“看护房”是经过装修并实际居住。国土资发（2014）127号《关于进一步完善设施农用地管理有关问题的通知》要求看护房单层小于15平方米，法院委托的鉴定机构出具的报告中，被拆除的看护房建筑面积为76.4平方米，已不属于农业设施，而是借建设大棚之名，违法在耕地上建设住宅，属于违章建筑。刘斌未按照上述通知及《城乡规划法》第四十条的规定，向相关部门办理大棚、温室的规划审批手续，涉案的大棚、温室也属于违法构建。案涉耕地上的房屋、大棚、温室是违章建筑，属于农业农村部、自然资源部《关于开展“大棚房”问题专项清理整治行动坚决遏制农地非农化的方案》整治范围，如果对这样的情况予以赔偿，等于确认这些建筑的合法性，不利于耕地保护工作的进行。二、刘斌未举证证明案涉财产的合法性，应承担举证不能的法律后果。三、本案不存在精神损失费，只有人身权遭受损害才可能赔偿精神损失费。本案是财产损害，没有精神损失费。本院二审查明的基本事实与原审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，因刘斌和九原区政府均未能提供足够的证据证明各自的主张，经九原区政府申请，一审法院依法委托测绘、评估机构进行鉴定。评估机构确定在2018年7月30日刘斌的看护房、温室、大棚净值共计51926元，苗木净值102731元，合计154657元。虽然刘斌和九原区政府均对鉴定结论提出异议，但未能提出证据证明鉴定结论存在缺陷，故一审判决以鉴定结论作为确定赔偿数额的依据判决九原区政府予以赔偿并无不当，本院予以维持。依照《国家赔偿法》第三十五条的规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时侵犯人身权致人精神损害的，应当支付相应的精神损害抚慰金。本案中未涉及侵犯人身权的行政行为，故刘斌主张精神损失费300000元没有法律依据。刘斌在起诉状送达后增加诉讼请求且无正当理由，一审判决未予审理并无不当。因九原区政府在一审判决作出后未提起上诉，对其提出的涉案房屋、大棚、温室属于违章建筑，违法权益不应予以行政赔偿的主张，本院无法支持。综上，刘斌的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审 判 长 包颖审 判 员 李庆审 判 员 博赫二〇一九年四月二日法官助理 张硕书 记 员 张硕