贵州省赤水市人民法院民 事 判 决 书（2019）黔0381民初330号原告：泸州海升房产营销有限公司，住所地四川省泸州市江阳区慈善路150幢3单元30号，统一社会信用代码：91510500660298164G。法定代表人：何志强，总经理。委托诉讼代理人：冯骏，四川杰可律师事务所律师。被告：贵州来溢果房地产开发有限公司，住所地贵州省赤水市旺城村万友号小组，统一社会信用代码：9152038158729852XQ。法定代表人：白成林，总经理。委托诉讼代理人：牟承钊，四川平通律师事务所律师。原告泸州海升房产营销有限公司（简称海升营销公司）诉被告贵州来溢果房地产开发有限公司（简称来溢果房开公司）合同纠纷一案，本院于2019年1月22日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告海升营销公司的法定代表人何志强及其委托诉讼代理人冯骏，被告来溢果房开公司的委托诉讼代理人牟承钊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告泸海升营销公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告来溢果房开公司向原告支付两笔佣金：191393元和112308元，两项共计303701元；2、被告向原告支付迟延期间的罚息，暂计5000元；3、案件受理费用、保全费用、公告费等由被告承担。事实和理由：原告系房产销售企业，被告系贵州省赤水市“凯晟国际”楼盘的房地产开发商，双方原为房地产委托销售关系。2018年6月17日，原告与被告签署《凯晟国际营销代理合同终止协议书》，协议书除约定双方解除赤水市“凯晟国际”楼盘项目的委托销售关系外，同时约定被告还应当向原告支付相关费用，且约定了支付方式和标准等。按照双方约定，2018年8月和9月，被告应向原告支付191393元，10月被告应向原告支付112308元；同时，原告已按照约定向被告提交了相关付款申请表，并开具了正式发票。但被告虽称要向原告划款，但一直未见行动，原告多次催促未果。被告的行为严重影响了原告的企业正常生产和经营，更造成了原告拖欠员工多月工资。原告认为，双方签订的《凯晟国际营销代理合同终止协议书》是双方真实意思表示，被告理当按照协议书履行自己的支付义务，特别是原告在相关申请划款手续已全部完成的前提下，被告更是无理拒付。请求人民法院依法判决支持原告的诉讼请求。被告来溢果房开公司辩称：答辩人暂停支付款项，是根据合同法的相关规定行使先履行抗辩权和不安抗辩权，答辩人的行为正当合法，依法应受法律保护，原告的诉讼请求不能成立，应判决驳回原告的诉讼请求；原告的诉讼请求是30多万，我们收到开具的两张发票是19万多，原告的诉讼不符合客观事实。本院经审理认定事实如下：2014年5月7日，原告海升营销公司（代理方）与被告来溢果房开公司（委托方）签订《凯晟国际房产项目销售代理合同书》，被告来溢果房开公司委托海升营销公司代理销售其开发的赤水市“凯晟国际”商住小区商品住宅。合同书对代理方式和代理范围、代理周期及完成指标、代理佣金提成方式、费用开支负担方式、佣金结算方式及保证金的支付方式、保证金退还方式、产权及按揭手续办理约定和违约责任等进行了约定。双方均由法定代表人签字并加盖公司印章。2018年6月17日，原告海升营销公司（乙方）与被告来溢果房开公司（甲方）签订《凯晟国际营销代理合同终止协议书》，协议书主要约定：甲、乙双方原于2014年5月7日签订了关于赤水市凯晟国际项目销售代理合同，现双方通过友好协商决定终止该合同；经双方确认，甲方应一次性支付给乙方总共1168966元，其中包含保证金150000元、实际已回款提成643679元（依据：一二期佣金结算表）、3-5月溢价奖励125287元、解约补偿金250000元，该笔款项的支付时间为2018年6月20日前；当甲方将上述款项转入乙方账户之时本协议生效，原合同终止；乙方已售房屋中尚有未回款部分的提成佣金共计1376628元（依据：一二期佣金结算表），该部分佣金按照每个月实际回款计算，并于次月10日前支付给乙方，若不能按时足额支付视作甲方违约，每天按拖欠金额的万分之三计算罚息；本协议生效后，乙方不再拥有凯晟国际代理权，立即移交前期的所有销售资料给甲方，保留1-3个工作人员负责处理解约之前已销售房屋购房客户的网签和按揭手续，负责收回购房款；乙方已售二期房屋总共310套，该部分房屋的不动产证办理事务由甲方负责，乙方按照每户200元补贴给甲方，补贴金共62000元，自2018年7月开始，每月1万元从乙方的回款提成中扣除；本协议签订后，双方的一切经济责任已经结清，双方不得因合同解除事宜再向对方主张权利。甲、乙双方均由法定代表签字并加盖了公司印章。协议书签订后，被告来溢果房开公司按约定向被告泸州海升营销公司支付了2018年6月20日前应支付的相关款项。2018年9月10日，原告海升营销公司向被告来溢果房开公司提交了付款申请表，载明佣金金额为191393元。被告来溢果房开公司法定代表人白成林、主要负责人、财务人员及经办人令狐德燕均在付款申请表上签字确认。2018年9月13日，原告泸州海升营销公司向被告来溢果房开公司开具了金额分别为99000元、92393元的发票共2张，合计金额为191393元。2018年10月23日，原告海升营销公司再次向被告来溢果房开公司提交了付款申请表，载明佣金金额是112308元。但该表并不完整，只有被告来溢果房开公司财务人员及经办人令狐德燕签字确认，法定代表人白成林及主要负责人签字处空缺。2018年11月5日，原告海升营销公司开具了金额分别为82380元、30000元的发票共2张，合计金额为112380元，未向被告来溢果房开公司提交。另查明：被告来溢果房开公司在与“凯晟国际”商住小区业主签订《商品房买卖合同》后，因产权证上载明的土地使用年限比合同中约定的年限减少20年，相关29户业主以此为由向本院提起诉讼，要求被告来溢果房开公司赔偿损失，本院判决后，因双方均不服提起上诉，现正在二审阶段。被告来溢果房开公司以该次事故系原告海升营销公司工作人员失误造成，存在承担赔偿损失的风险，未支付原告海升营销公司8月份以后的回款佣金。本院认为：原、被告均是具有民事行为能力的法人，可以通过自己单独实施或者与他人一起共同实施民事法律行为。原告与被告共同协商，自愿签订《凯晟国际营销代理合同终止协议书》，解除签订的《凯晟国际房产项目销售代理合同书》，确认相关款项的金额和支付方式，是双方的真实意思表示，符合《中华人民共和国民法总则》第一百三十四条第一款“民事法律行为可以基于双方或者多方的意思表示一致成立，也可以基于单方的意思表示成立”的规定，是有效的民事法律行为。合同内容和形式没有违反国家法律、行政法规的强制性规定，属有效合同，根据《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的，受法律保护”、第九十三条“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”、第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”的规定，被告来溢果房开公司已按协议书约定了支付了2018年6月20日前应支付的相关款项，满足双方约定协议书生效的条件，故双方均应按协议书约定履行自己的义务。协议书签订后，原、被告共同确认2018年8月份的回款佣金为191393元，原告向被告提交了付款申请表，被告法人、主要负责人及相关工作人员签字确认，原告也向被告开具了正式发票，且庭审中被告对该笔款项予以认可，但被告未按约定时间支付该笔佣金，故原告要求被告支付截止8月份的佣金191393元的诉讼请求，符合合同法第一百零九条“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬”的规定和合同约定，本院予以支持。对于原告要求的9月份回款佣金112308元，因原告向被告所提交的付款申请表虽有财务人员和经办人令狐德燕签字，但被告对该笔佣金金额不予认可，该笔佣金不能成为双方的结算依据，故原告要求支付截止9月份的佣金112308元的诉讼请求，没有事实依据，本院不予支持。9月份的佣金应由双方进行核算。关于被告辩称原告至今未将前期的所有销售资料移交，其暂缓支付款项的行为，是行使先履行抗辩权。根据合同法第六十七条“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求……”的规定，根据双方在协议中的约定，原告有立即向被告移交前期的所有销售资料的义务，但该项义务属于协助义务，并不是其对被告的债务，且该项约定的条款与支付佣金的条款不是同一条款，并不是被告向原告支付佣金的前提条件，故被告行使先履行抗辩权的理由不成立，对其该项辩称理由，本院不予采信。关于被告辩称因原告工作人员的失误导致被告可能承担巨额赔偿，原告应分担赔偿责任，其暂缓支付款项的行为，是行使不安抗辩权。根据合同法第六十八条“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有证据中止履行的，应当承担违约责任”的规定，被告并未向本院提供确切证据证明，原告存在前述法律规定的情形，其行使不安抗辩权中止履行支付义务，没有事实和法律依据。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，被告应承担举证不能的法律后果。对其该项辩称理由，本院不予采信。即使存在原告方工作失误给被告造成损失，也只能在损失实际产生并已承担责任后，依据双方合同约定或法律规定进行处理，而不能以此作为拒绝履行义务的理由。关于原告要求被告支付迟延期间的罚息5000元的诉请：被告未按约定支付原告佣金，已构成违约，应当按照合同法第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定承担违约责任。根据合同法第一百一十四条第一款“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”的规定，双方在合同中约定，未回款部分佣金按照每个月实际回款计算，并于次月10日前支付给原告，若不能按期足额支付视作被告违约，每天按拖欠金额的万分之三计算罚息。现原告自愿将违约损失计算方式变更为5000元，是对其诉讼权利的放弃，符合法律规定，本院予以准许。为此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百三十四条第一款，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第六十七条、第六十八条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告贵州来溢果房地产开发有限公司在本判决生效后十日内支付尚欠原告泸州海升房产营销有限公司2018年8月份的佣金191393元及违约金5000元，共计196393元。二、驳回原告泸州海升房产营销有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。已减半收取的案件受理费2965元，由原告泸州海升房产营销有限公司承担965元，被告贵州来溢果房地产开发有限公司承担2000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省遵义市中级人民法院。逾期，本判决则发生法律效力。审判员  何政江二〇一九年四月二日书记员  李兆文