广西壮族自治区桂林市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）桂03行终84号 上诉人(一审原告)唐三鹏，男，1979年11月16日生，汉族，住址：广西全州县两河乡美田村委井门前村8号，现住广西灵川县。 委托代理人詹勋礼，广西君健律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）灵川县公安局交通警察大队，住所地:广西灵川县灵川大道127号。 负责人赵康智，大队长。 委托代理人李卫民，该大队秩序中队队长。 委托代理人秦宁馨，该大队民警。 上诉人唐三鹏因交通管理行政处罚一案，不服灵川县人民法院2018年12月3日作出的(2018)桂0323行初34号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2019年4月24日公开开庭审理了本案。上诉人的委托代理人詹勋礼，被上诉人的委托代理人李卫民、秦宁馨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 一审判决认定：2018年5月10日21时许，原告驾驶车牌号为桂Ｃ×××××的小型轿车至灵川县八里四路与灵川大道交叉路口（招商大厦路口）时，遇被告的执勤民警排查，原告当场接受了酒精含量检测，检测结果为25.4mg/100mL，涉嫌饮酒后驾驶机动车，且未随身携带机动车行驶证、驾驶证。被告执勤民警告知原告其检测结果后，其本人在酒精含量检测结果单“被测人无异议签名”处签名并注明日期，并承认当日中午喝过酒。被告执勤民警当场对其作出编号为4503003705047490的行政强制措施凭证，载明了当事人姓名、车辆号牌、实施的违法行为以及适用的法律依据等内容，决定对其采取扣留机动车的行政强制措施。原告在该行政强制措施凭证上签字并注明日期予以确认。2018年5月22日，被告对原告作出被诉的公交决字[2018]第450323-2100192260号《公安交通管理行政处罚决定书》，决定合并处以罚款1100元、暂扣机动车驾驶证6个月的行政处罚，并记机动车驾驶证14分。该处罚现已履行完毕。 一审判决认为，本案主要争议焦点为：一、被告作出被诉的《公安交通管理行政处罚决定书》认定事实是否清楚，证据是否确实充分，适用法律是否准确；二、被告作出被诉的《公安交通管理行政处罚决定书》程序是否合法。 关于争议焦点一，《中华人民共和国道路交通安全法》第九十条规定：“机动车驾驶人违反道路交通安全法律、法规关于道路通行规定的，处警告或者二十元以上二百元以下罚款。本法另有规定的，依照规定处罚。”第九十一条第一款规定：“饮酒后驾驶机动车的，处暂扣六个月机动车驾驶证，并处一千元以上二千元以下罚款。”第九十五条第一款规定：“上道路行驶的机动车未悬挂机动车号牌，未放置检验合格标志、保险标志，或者未随车携带行驶证、驾驶证的，公安机关交通管理部门应当扣留机动车，通知当事人提供相应的牌证、标志或者补办相应手续，并可以依照本法第九十条的规定予以处罚”。《广西壮族自治区道路交通安全条例》第六十二条第（二）项规定：“机动车驾驶人有下列行为之一的，处50元罚款：……（二）驾驶机动车上道路行驶，未随车携带机动车行驶证、驾驶证的”。被告提交的酒精含量检测结果单、编号4503003705047490的暂扣机动车的行政强制措施凭证以及现场执法记录仪录音录像等证据互相印证原告于2018年5月10日晚实施了饮酒驾驶机动车，且未携带机动车行驶证、驾驶证的违法行为，被告据此对其合并处以罚款1100元、暂扣机动车驾驶证6个月的行政处罚，认定事实清楚，证据确实充分，适用法律准确。关于被诉行政处罚决定书仅载明“有交通违法行为人唐三鹏的陈述和申辩等证据证明”的问题，应属行文表述的瑕疵问题，其“等”字应包含了被告在作出被诉行政处罚决定之前业已收集并运用的关键证据，且案卷主义规则主要禁止行政机关在行政程序之外或者在作出被诉行政行为之后收集用于证明行政行为合法或者定案的根据，或者运用没有经过行政相对人质辩、非法侵害行政相对人在行政程序中的知情权所获取的证据，而本案酒精含量检测结果单、行政强制措施凭证以及现场执法记录仪录音录像等证据，均形成于2018年5月10日晚的案发当时，其收集或制作过程均为原告所知悉，且原告在酒精含量检测结果单、行政强制措施凭证上签字并注明日期，故原告认为被诉行政处罚决定缺少主要证据的主张，本院不予采信。关于原告主张其血液酒精含量处于临界点、违法行为轻微的问题，根据国家标准《车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量阈值与检验（GB19522-2010）》第4.1条规定，饮酒后驾驶机动车是指车辆驾驶人员血液酒精含量阈值为大于或等于20mg/100mL，小于80mg/100mL，并无临界点的规定，而原告血液酒精含量检测结果为25.4mg/100mL,已高出饮酒后驾驶机动车的最低标准5.4个点，故本院对原告的此项主张不予采信。 关于争议焦点二，公安部《道路交通安全违法行为处理程序规定》第四十一条第二款规定：“对违法行为人处以二百元（不含）以上罚款、暂扣或者吊销机动车驾驶证的，应当适用一般程序。……”第四十六条规定：“适用一般程序作出处罚决定，应当由两名以上交通警察按照下列程序实施：（一）对违法事实进行调查，询问当事人违法行为的基本情况，并制作笔录；当事人拒绝接受询问、签名或者盖章的，交通警察应当在询问笔录上注明；（二）采用书面形式或者笔录形式告知当事人拟作出的行政处罚的事实、理由及依据，并告知其依法享有的权利；（三）对当事人陈述、申辩进行复核，复核结果应当在笔录中注明；（四）制作行政处罚决定书”；第四十九条规定：“对违法行为事实清楚，需要按照一般程序处以罚款的，应当自违法行为人接受处理之时起二十四小时内作出处罚决定；处以暂扣机动车驾驶证的，应当自违法行为人接受处理之日起三日内作出处罚决定”；公安部《公安机关办理行政案件程序规定》第四十七条规定：“公安机关对报案、控告、举报、群众扭送或者违法嫌疑人投案，以及其他行政主管部门、司法机关移送的案件，应当及时受理，制作受案登记表，……公安机关及其人民警察在日常执法执勤中发现的违法行为，适用第一款的规定”；第一百四十三条规定：“在作出行政处罚决定前，应当告知违法嫌疑人拟作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知违法嫌疑人依法享有陈述权和申辩权。单位违法的，应当告知其法定代表人、主要负责人或者其授权的人员。适用一般程序作出行政处罚决定的，采用书面形式或者笔录形式告知”；《中华人民共和国行政处罚法》第三十八条第二款规定：“对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚，行政机关的负责人应当集体讨论决定”。由上述规定可知，本案被告对原告合并处以罚款1100元、暂扣机动车驾驶证6个月的行政处罚应当适用一般程序，公安机关办理行政案件的一般程序，应当包括受案、询问、勘验检查、鉴定、书面告知权利义务、对行政相对人陈述申辩进行复核、较重处罚应当集体讨论决定等相应程序。但本案中，被告未提供有效证据证明其履行了上述受案、询问、书面告知权利义务、对行政相对人陈述申辩进行复核以及集体讨论的法定程序，作出被诉行政处罚决定的程序违法，应予撤销。 又根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（一）项规定：“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的”。本案中，鉴于原告实施饮酒后驾驶机动车、未随车携带机动车行驶证、驾驶证的违法行为事实清楚，证据确凿，且被诉行政处罚决定已履行完毕，若判令撤销并重新作出行政行为，不会改变行政行为的处理结果，反而造成程序空转，浪费国家司法资源、行政资源，对国家利益、社会公共利益造成重大损害，故可判决确认被诉行政行为违法，但不撤销该行政行为。 综上所述，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第九十条、第九十一条第一款、第九十五条第一款，《中华人民共和国行政处罚法》第三十八条第二款，《广西壮族自治区道路交通安全条例》第六十二条第（二）项，《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（一）项，参照公安部《道路交通安全违法行为处理程序规定》第四十一条第二款、第四十六条、第四十九条，公安部《公安机关办理行政案件程序规定》第四十七条、第一百四十三条之规定，判决如下：确认被告作出的《公安交通管理行政处罚决定书》违法。 上诉人上诉称：一审判决认定事实不清或错误，证据不足，适用法律错误。一、一审判决适用法律错误。1.被上诉人在作出被诉处罚决定前，未告知上诉人拟行政处罚的事实、理由和依据，行政案件受案、询问、对陈述和申辩复核、集体讨论等法定程序都应属重大法律程序，被上诉人未进行这些程序，属于重大程序违法，而不是轻微程序违法；2.一审法院应根据我国《行政诉讼法》第七十四条第（二）项规定撤销被诉处罚决定，而不应适用该条的第（一）项规定确认违法但不撤销；3.法院撤销行政处罚决定是很平常的事，不可能涉及到重大国家利益、社会公共利益。二、一审判决认定以下几方面的事实不清或错误，证据不足。（一）认定上诉人钦洒后驾车的事实不清。1.《酒精检测结果单》是非法证据，应当排除。《酒精检测结果单》的检测时间是2018年5月10日21时25分，而被上诉人作出的《行政强制措施凭证》的时间是当天的21时6分，即被上诉人在上诉人检测酒精前尚不知道上诉人是否钦洒的情况下就以上诉人饮酒开车而开具扣车的《行政强制措施凭证》，先定“罪”再取证。2.上诉人在检测酒精“吹气”后约20－30分钟去了一趟附近的派出所核实身份返回后才在《酒精检测结果单》上签名，不排除上诉人签名的《酒精检测结果单》是他人的。3.没有询问笔录法定证据。《道路交通安全违法行为处理程序规定》第四十六条第（一）项规定，必须要对当事人询问制作笔录。询问笔录是行政处罚法定的、必要的证据。4.被上诉人没有证据证明酒精检测仪符合国家标准并经依法检定合格，因而酒精结果检测值无法律效力。依据《交通警察道路执勤执法工作规范》附件1《查处洒后驾驶操作规程》第一条第二款的规定，酒精检测仪应当符合国家标准并依法检定合格，并保持功能有效。5.退一步说，就算如一审判决所认定的上诉人中午喝了一瓶啤酒，到晚上21时许已过了7个小时，根据生活常识，不应当再有酒精。（二）一审判决认定被上诉人执法合法，错误。根据被上诉人的视频资料可看出，现场只有3名协警叫上诉人“吹气”、签名，录视频、出具法律文书、告知等执法行为亦是协警，违法。（三）一审判决认定由上诉人负酒精检测仪是否符合国家标准、是否依法检定的举证责任，错误，该举证责任在被上诉人，被上诉人应对其作出的行政行为负举证责任。（四）一审判决认定其它证据材料（包括《酒精检测结果单》）作为被上诉人行政处罚的证据，错误。被诉《公安交通管理行政处罚决定书》只载明了“唐三鹏的陈述和申辩”这唯一的证据，事实上连“唐三鹏的陈述和申辩”的询问笔录这唯一证据也没有，被上诉人提供给一审法院的其它证据都不能作为被诉处罚决定的证据。（五）一审判决没有认定处罚明显不当的事实。就算上诉人的酒精检测结果成立，但25.4mg/100mL处在临界点，属违法行为轻微并又被及时纠正，没有造成危害后果，根据我国《行政处罚法》第二十七条第二款的规定，属于不予行政处罚的情形，被上诉人却作出了最重的顶格处罚，明显不当。（六）一审判决认定被上诉人的视频证据合法，错误，理由前面已述。综上，上诉请求二审法院撤销或变更一审判决，撤销被上诉人作出的《公安交通管理行政处罚决定书》。 被上诉人辩称：上诉人违法事实确凿，处罚依法依规。证据有：1.现场录制的视频；2.上诉人对酒精检测结果确认无异议签字的单据；3.被上诉人对上诉人作出的相关处罚法律文书中上诉人无异议的签名。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 二审期间，上诉人向本院提交了以下证据、依据：1.《办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定》第十四条、《永福县计量检定测试所检定证书》，以证明被上诉人使用的酒精测试仪必须要有相关检验机构证明其符合国家标准并在有效期内的检测结论；2.视频内容摘录，以证明被上诉人的工作人员未在查处现场告知上诉人处罚依据、事实及理由，未听取上诉人的陈述申辩，未询问上诉人对酒精测试结果是否有异议，次日上诉人到被上诉人单位也未制作询问笔录。 经庭审质证，被上诉人质证认为被上诉人不是不对酒精测试仪进行检测，而是不知道有哪个单位具有检测酒精测试仪的资质可以检测；依据交警总队的规定，行政强制措施凭证兼作询问笔录。 本院对上诉人在二审期间提交证据的确认：证据1是在办理毒品犯罪案件中对毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序的相关规定，本案被诉的是交通管理的行政处罚，不适用《办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定》的规定。证据2的目的是证明被上诉人处罚程序违法，一审判决已作出了确认被诉处罚决定程序违法的判决，被上诉人未提起上诉，视为其认可被诉处罚决定程序违法，因此，上诉人在二审提交此证据没有实际意义。 经审查，一审判决认定的证据合法、有效，可作为定案的依据。据此，本院查明的事实与一审判决认定的事实一致。 本院认为，一审判决已确认被诉处罚决定程序违法，被上诉人未上诉，因此，本院重点审理被诉处罚决定因程序违法应予判决撤销还是确认违法仍保持效力，以及上诉人认为处罚过重的理由是否成立。 上诉人酒后驾车，经“吹气”检测，当场显示检测结果为酒精含量25.4mg/100mL，属酒驾范畴，因上诉人随身未携带机动车行驶证、驾驶证等能证明其身份信息的证件，所以其到附近的派出所核实了身份信息后被上诉人才打印出《酒精检测结果单》，上诉人在《酒精检测结果单》签字认可。如果上诉人当时对检测结果有异议，交警部门则会对上诉人抽血送医院检测。现上诉人以《酒精检测结果单》有可能是他人的检测结果以及被上诉人先作出《行政强制措施凭证》后检测血液酒精含量为由主张上诉人不构成酒驾，与实际事实不符。 至于被诉处罚决定只写明“以上事实有交通违法行为人唐三鹏的陈述和申辩等证据证明”，未将被上诉人在一审法院提交的《酒精检测结果单》、视频等其它证据写入被诉处罚决定书内，甚至连被诉处罚决定书中写的“唐三鹏的陈述和申辩”这一询问笔录也没有，因而被诉处罚决定认定上诉人酒驾没有证据，上诉人这一主张不成立。虽然被诉处罚决定没有将认定上诉人酒驾的所有证据具体载明，以一个“等”字代替，不规范，但被上诉人在一审法院提交的证据均是在作出被诉处罚决定前收集的，属有效证据，足以证实上诉人酒驾事实成立。 前面已述，上诉人酒驾事实成立，根据我国《道路交通安全法》第九十一条第一款“饮酒后驾驶机动车的，处暂扣六个月机动车驾驶证，并处一千元以上二千元以下罚款”，第九十条“机动车驾驶人违反道路交通安全法律、法规关于道路通行规定的，处警告或者二十元以上二百元以下罚款”，第九十五条第一款“上道路行驶的机动车未悬挂机动车号牌，未放置检验合格标志、保险标志，或者未随车携带行驶证、驾驶证的，公安机关交通管理部门应当扣留机动车，通知当事人提供相应的牌证、标志或者补办相应手续，并可以依照本法第九十条的规定予以处罚”，广西《道路交通安全条例》第六十二条规定“机动车驾驶人有下列行为之一的，处50元罚款：（二）驾驶机动车上道路行驶，未随车携带机动车行政驶证、驾驶证的”的规定，被上诉人以上诉人酒驾处以暂扣驾驶证6个月、罚款1000元，以上诉人未随车携带行驶证、驾驶证的行为各处50元罚款，均符合上述规定的处罚幅度，没有顶格处罚。上诉人以其就算上诉人酒精含量25.4mg/100mL的事实成立，处罚也是过重，法院应该判决变更被诉处罚决定的处罚结果，本院不支持。 一审法院以“鉴于原告实施饮酒后驾驶机动车、未随车携带机动车行驶证、机动车驾驶证的违法行为事实清楚，证据确凿，且被诉行政处罚决定已履行完毕，若判令撤销并重新作出行政行为，不会改变行政行为的处理结果，反而造成程序空转，浪费国家司法资源、行政资源，对国家利益、社会公共利益造成重大损害，故可判决确认被诉行政行为违法，但不撤销该行政行为”而作出确认被诉处罚决定程序违法的一审判决，有法律依据，也符合当前审理行政案件的司法理念，本院予以维持。上诉人的上诉事实不成立，理由不充分，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  安 涛 审 判 员  庾安明 审 判 员  陶 明 二〇一九年四月二十六日 法官助理  王 静 书 记 员  邓逸飞 附： 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （1）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；