贵州省江口县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）黔0621民初137号 原告：李明锋，男，1967年10月8日出生，汉族，住广东省化州市。 委托诉讼代理人：杨旭，贵州乾锦律师事务所律师。 被告：贵州志腾路通建筑劳务有限公司。地址贵州省贵阳市观山湖区世纪城T组团商业二幢1单元1层14号。 法定代表人：张志，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：周晨，贵州漫威律师事务所律师。 委托诉讼代理人：龙秀光，贵州驰铭律师事务所律师。 被告：中铁二十局集团第二工程有限公司。地址陕西省西安市未央区太华北路79号。 法定代表人：张建升，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：杨汝林，系该公司员工。 原告李明锋与被告贵州志腾路通建筑劳务有限公司（以下称志腾路通公司）、中铁二十局集团第二工程有限公司（以下称中铁二十局公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年1月15日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告李明锋及其委托诉讼代理人杨旭，被告志腾路通公司委托诉讼代理人周晨、龙秀光，被告中铁二十局公司委托诉讼代理人杨汝林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告李明锋向本院提出诉讼请求：1、判决被告支付原告工程余款1,880,857.3元，并从2014年12月1日起按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息直至该款项付清为止；2、本案诉讼费由二被告承担；3、鉴定费150,000元由二被告承担。事实和理由：2011年6月13日，被告志腾路通公司将杭瑞高速大兴至思南段五标K50+100—K52+400段路基工程承包给原告施工，双方签订了《合同协议书》。协议约定：一、原告承包工程范围为土石方开挖（含石方爆破）、运输（自卸车运土至被告志腾路通公司指定利用方地点或弃土地点）、填筑；软弱地基处治、挡土墙工程、涵洞工程、防护工程（不含高边坡防护工程的锚杆、锚索）线内便道修筑及养护、弃土的推放平整、路基修整及路槽平整等；二、协议约定工程价款为：1、本工程价款实行单价包干，工程范围不划分死，实行多劳多干制，随附《劳务分包工程量清单》，工程价款结算时，以实际分项工程量×《劳务分包工程量清单》中的分项工程单价。2、挡土墙、涵洞、防护分项工程（包干单价）在被告志腾路通公司合同单价基础上，提取15%管理费后，作为分项工程单价。3、K50+100—K51+400段的挖土石方单价为10.5元/平方米。4、K51+400—K51+680段弃方运至拌和站弃土场的主线挖方按天然密实方计超运费，运价为1.6元/立方米?Km；5、清理场地工程只计K50+400—K52+400段的数量；三、本工程合同单价为《劳务分包工程量清单》中的分项单价，单价实行一次性包死，该单价包括3.35%的税费。四、工程质量缺陷责任期24个月，工期时间从业主方对本项目工程交工验收证书的日期算起。五、变更设计引起的工程量增减比照合同单价执行。合同19条还约定，原告接受变更被告志腾路通公司的挖掘机1台、压路机1台、装载机1台，按变更的购买发票价格加上按揭期间贷款利息接受前述设备，该设备款在第二期后的中期计量支付款中扣除。同时合同还约定了计量、工程款支付、竣工结算。 合同签订后，原告按照约定组织人员施工，至2012年底，原告按照被告志腾路通公司的要求保质保量完成施工任务。经业主方验收结算，原告施工的工程总价款为24,100,544.65元，按照业主方的计量和原告与被告志腾路通公司约定价款，原告应获得工程劳务总价款为16,934,187元（鉴定结论数据），被告志腾路通公司称原告的工程款仅为15,211,313元。至2017年年初，被告志腾路通公司扣除原告领取的物资、设备款共4,327,885元，原告收到被告志腾路通公司支付的工程劳务款9,908,149.7元、质保金470,000元，扣除税金，减去多扣取原告的120,000元设备款和100,000元无故罚金，被告志腾路通公司还应支付原告工程劳务款1,880,857.3元。被告中铁二十局公司系该工程项目的承建方，应当对原告的工程款承担连带清偿责任。为维护原告的合法权利，特诉至人民法院。 被告志腾路通公司辩称，1、原告进场施工的时间应以签订书面协议的时间（2011年6月13日）为准；2、被告志腾路通公司在对原告实际施工的工程核定的工程价款为15,211,313元；3、被告志腾路通公司应支付给原告的工程款中，减去已经支付部分，扣除原告应当承担的税金，同时经业主方对本案工程未进行竣工验收，所以在此基础上应扣除原告工程款的5%作为质保金及扣除15%作为管理费，能够得出被告志腾路通公司已经将本案工程款全额付清，甚至超付了工程款；4、本案鉴定结果中涉及本案工程价格16,934,187元，其中有争议部分为752,437元，有争议部分的修建方不是原告，如原告要求支付争议部分的工程款，应当举证证明其主张。 被告中铁二十局公司辩称，1、原告要求被告中铁二十局公司承担连带清偿责任没有法律依据；2、根据合同相对性原则，被告中铁二十局公司与原告没有合同关系。2011年1月30日，被告中铁二十局公司与被告志腾路通公司签订《合作方施工合同》，合同约定了具体施工范围及工期，并在合同第十一条“工程分包及违约”中明确约定：被告志腾路通公司不得将承包的工程转包他人。2011年6月13日，被告志腾路通公司违反合同约定，私自将部分路基工程分包给原告，被告中铁二十局公司并不知情，被告志腾路通公司与原告的合同关系与被告中铁二十局公司无关，原告要求被告中铁二十局公司承担连带清偿责任没有事实和法律依据。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，即原告提交的1号证身份证，2号证原告与被告志腾路通公司于2011年6月13日签订的《合同协议书》，4号证大思高速第5标段工程量数据表，5号证原告施工队结算单，6号证被告志腾路通公司2014年12月6日出具的《预付款明细账》，7号证原告与被告志腾路通公司2011年3月19日达成的《转让协议》、2012年11月6日的《借条》，10号证北京华证鑫诚工程造价咨询有限公司于2018年9月24日出具的华证鑫诚（黔）鉴（2018）012号《工程造价鉴定意见书》、《工程造价鉴定意见书补充说明》、鉴定费发票，11号证财产保全费发票。被告志腾路通公司提交的1号证《合同协议书》，5号证原告2016年7月向江口县人民法院第一次起诉诉状。本院予以确认并在卷佐证。 对当事人有异议的证据认定如下：原告提交的3号证工程施工图纸，拟证实原告在杭瑞高速大兴至思南段建设项目施工的工程编号、名称、具体工程方位、工程结构、工程数量等均来源于业主方提供的工程施工图纸的事实。经庭审质证核实，原告与被告志腾路通公司认可该证据为工程设计图纸，与本案具有关联性，本院依法予以确认；原告提交的8号证贵州天海实业有限责任公司产品合格证及发票，拟证明原告为施工大思高速5标段中的土工格栅，于2011年6月20日向贵州天海实业有限责任公司购买土工格栅46100平方米，支付该材料款285,820元的事实。被告志腾路通公司对证据不予认可，认为原告不能证明该土工格栅是用于本案工程。经庭审质证核实，该证据系购买土工格栅的正规发票，发票时间正是原告在涉案工程的施工期间，原告为证明该事实已提供了相关证据证实，完成了举证责任，被告志腾路通公司对其提出的异议没有提交证据证明，本院对被告志腾路通公司质证意见不予采纳，对原告提交的8号证依法予以采信。原告提交的9号证《汽车运输协议》2份，拟证明为施工大思高速5标段土石方工程施工，于2011年3月与部分承运土石方的李某、刘庄隆签订了《汽车运输协议》，同时证明原告与被告志腾路通公司在签订正式承包协议书之前，就已经组织相关施工人员进行施工的事实。该证据与原告提供的2号证《合同协议书》载明的双方于2011年3月10日已达成协议，及原告申请出庭证人李某、林某、姚某证言能够相互印证，形成证据链，能够证明原告在2011年3月初已经进入涉案工程施工的事实，本院对原告提交的9号证及出庭证人李某、林某、姚某证言依法予以确认。原告提交的12号证《处罚通知书》，拟证明被告在2013年1月30日无故对原告罚款10万元，原告于2017年12月底才收到该处罚通知书。经查明，该《处罚通知书》出具时间为2012年6月11日，金额100,000元，虽原告仅提供复印件，但该证据的时间与被告志腾路通公司出具的《预付款明细账》中，2013年1月30日“清理施工队罚款”项切合，《处罚通知书》的金额也小于“清理施工队罚款”项金额148,000元，能够证实罚款的真实性，本院对该证据依法予以确认。 被告志腾路通公司提交的2号证透水性材料《检验申请批复令》、《中间交工证书》、换填工程《中间交工证书》5本，拟证明1、因原告合同签订日期是2011年6月13日，而涉案工程挡土墙、透水性材料工程的质检交工时间为2011年4月2日、2011年4月11日，均在李明锋2011年6月13日签署《合同协议书》之前，能够证明本项工程不是李明锋施工，原告主张的298,458元造价虚高（虚增部分为158,227元）；2、换填工程质检交工资料的质检交工时间为2011年3月6日、2011年3月24日、2011年6月12日，均在原告2011年6月13日签署《合同协议书》之前，能够证明本项工程不是李明锋施工，原告主张的509,553元造价虚高（虚增部分为357,489.7元）。原告对证据中2011年3月6日、4月2日、6月12日的《检验申请批复令》、《中间交工证书》三份证据涉及的挡土墙工程并非其施工，本院依法予以确认。原告对2011年3月24日、4月11日的《检验申请批复令》、《中间交工证书》真实性没有意见，本院依法予以确认。被告志腾路通公司提交的3号证《土工格栅发料单》、《现金日记账》、《关于工程材料的通知》。原告对《土工格栅发料单》、《现金日记账》真实性没有异议，本院依法予以确认。《关于工程材料的通知》系一份采购推荐书，与本案不具有关联性，依法不予采信。被告志腾路通公司提交的4号证《整改通知》4份、《施工指令书》1份，内容真实、来源合法、与本案具有关联性，依法予以确认。 根据当事人陈述及本院确认的证据，本院审理查明事实如下：2011年6月13日，原告李明锋与被告志腾路通公司将双方在2011年3月10日达成的协议条款签订书面《合同协议书》，并附有《劳务分包工程量清单》。《合同协议书》中约定，被告志腾路通公司将杭瑞高速大兴至思南段五标K50+100—K52+400段路基工程承包给原告施工，并约定：一、承包范围为土石方开挖（含石方爆破）、运输（自卸车运土至被告志腾路通公司指定利用方地点或弃土地点）、填筑；软弱地基处治、挡土墙工程、涵洞工程、防护工程（不含高边坡防护工程的锚杆、锚索）线内便道修筑及养护、弃土的推放平整、路基修整及路槽平整等；二、工程价款实行单价包干，工程范围不划分死，实行多劳多干制，《劳务分包工程量清单》附后，工程价款结算以实际分项工程量×《劳务分包工程量清单》中的分项工程单价。挡土墙、涵洞、防护分项工程（包干单价）在被告志腾路通公司合同单价基础上，提取15%管理费后，作为分项工程单价；三、《劳务分包工程量清单》中的分项单价即为合同单价，该单价包括为实施和完成项目工程的各项工作所需的劳务、材料、临时工程、机械、质检（自检）、安装、缺陷修复、管理、保险。税费（营业税、城市建设维护税、教育附加税除外，税率为3.35%）、利润等费用，以及合同明示或暗示的有关责任、义务和一般风险；四、工程质量保修期为5年，工期时间从业主方对本项目工程交工验收证书的日期算起；五、变更设计引起的工程量增减比照合同单价执行。合同19条还约定，原告接受被告志腾路通公司的挖掘机1台、压路机1台、装载机1台，按购买发票价格加上按揭期间贷款利息接受收上述设备，该设备款在原告工程款中扣除。同时合同还约定了竣工结算、工程款支付、双方的权利义务、违约责任等事由。 原告完成施工后，其施工工程于2013年年底正式交付使用。至本案起诉前，被告志腾路通公司向原告出具了《李明锋施工队结算单》、《预付账款明细账》，对原告结算的总工程价款为15,211,313元，已支付给原告工程款9,908,149.7元，另外应扣除原告的材料、设备款4,327,885元及税金（总工程款×税率3.35%）。原告李明锋自行结算的总工程价款为16,295,423.76元，认可已收到被告志腾路通公司支付的工程款9,808,149.7元，收到退还的工程质量保证金470,000元，认可应扣除的材料、设备款金额为4,207,885元及税金（以实际缴纳的金额为准）。双方因工程款结算发生纠纷，原告于2018年1月25日向本院提起诉讼，起诉工程款金额1,809,389.06元，诉讼过程中，本院依原告申请对被告志腾路通公司进行了财产保全，依原告申请委托北京华证鑫诚工程造价咨询有限公司对涉案工程的造价进行鉴定评估，北京华证鑫诚工程造价咨询有限公司作出华证鑫诚（黔）鉴字（2018）012号、华证鑫诚（黔）鉴字（2018）012号（补）工程造价鉴定意见书，鉴定费150,000元，鉴定结果为：杭瑞高速大兴至思南段五标K59+100-K52+400段施工合同范围内的工程造价为16,934,187元，李明锋实际施工部分可确认部分为16,181,750元，待确定部分为752,437元。该鉴定报告另外说明，挡土墙、涵洞、防护分项工程的结算单价已经按照合同3.2条的规定下浮了15%。原告根据鉴定的工程造价16,934,187元变更诉讼请求金额为1,880,857.3元，并增加要求被告承担鉴定费150,000元的诉讼请求。 另查明，被告志腾路通公司于2012年6月11日对原告开具《处罚通知书》，载明因原告施工队“在K51+610-K51+704.7及K52+100-K52+150段右侧挡土墙在墙背回填过程中，多次不听工区现场技术人员，工区总工及工区队长的口头警告，执意一次性填筑和挡土墙一样平，造成了很大的质量隐患”，给予一次性罚款100,000元，该罚款作为已付给原告工程款计入《预付账款明细账》（2013年1月30日，项目为清理施工队罚款，总金额148,000元）。 再查明，2011年3月9日，原告与被告志腾路通公司协议约定，被告志腾路通公司将机械铆工ZL50C装载机、铆工620压路机、挖机日立ZAXIS250H-3G按购买价及贷款利息转让给原告，双方签字同意。2012年11月6日，被告志腾路通公司将上述3台机器作价2,400,000元入账，作为应扣除原告的材料、设备款计入《预付账款明细账》。 还查明，原告李明锋在本次起诉前，于2016年7月曾向本院对涉案工程款提起诉讼，后撤回起诉，前次诉状中对被告志腾路通公司扣除其材料、设备款4,327,885元，收到的工程款9,908,149.7元均予以认可。 本院认为，本案的争议焦点为：一、原告与被告志腾路通公司签订的《合同协议书》是否有效；二、涉案工程开工时间的确定；三、原告实际施工的工程价款认定；四、原告已收到的工程款金额及应当扣除的工程款金额认定；五、被告志腾路通公司是否还应扣留原告的部分工程款作为工程质量保证金，是否应收取15%管理费；六、欠付工程款的利息认定；七、被告中铁二十局公司是否对被告志腾路通公司欠付原告的工程款承担连带清偿责任。 关于焦点一，被告志腾路通公司获得涉案工程项目后又违法分包给没有取得建筑施工资质的原告，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款的规定，双方签订的《合同协议书》无效。 关于焦点二，原告主张的进场施工的时间为2011年2月28日，被告主张原告进场施工时间为2011年6月13日。经查明，原告与被告志腾路通公司签订《合同协议书》之前，于2011年3月10日已经对《合同协议书》中的条款达成协议，并在2011年3月19日协议转让了施工设备，结合证人李某、林某、姚某的证言，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第五条的规定，可以确认原告的开工时间为2011年3月初。被告志腾路通公司主张原告的开工时间为《合同协议书》签订之日，即2011年6月13日，与本院查明事实相悖，依法不予采纳。 关于焦点三，本案诉讼过程中，本院依原告申请委托北京华证鑫诚工程造价咨询有限公司对涉案工程的造价进行鉴定评估，鉴定评估机构作出了华证鑫诚（黔）鉴（2018）012号《工程造价鉴定意见书》、《工程造价鉴定意见书补充说明》，原告李明锋与被告志腾路通公司对鉴定报告真实性均无异议。鉴定报告结果为：杭瑞高速大兴至思南段五标K59+100-K52+400段施工合同范围内的工程造价为16,934,187元，李明锋实际施工部分可确认部分为16,181,750元，待确定部分为752,437元。经查明，鉴定报告中的4透水性材料（含砂垫层、砂砾碎石垫层）、5挖除换填（含换填土填石）、6土工格栅（部分单双面）项共计工程量112145.4方，被告志腾路通公司认为由李明锋施工的仅为41895方，另外70250.4方在2011年3月24日至6月12日期间已进行质检交工，均在李明锋2011年6月13日进场施工前，并非由李明锋施工。双方对该部分工程由谁施工发生争议，该部分工程造价为752,437元。 本院认为，该鉴定报告是以大兴至思南高速公路总监理工程师办公室出具的工程量计量表作为工程量计算依据，按照《合同协议书》中约定的由原告进行施工工程的范围，并以《劳务分包工程量清单》中约定的分项单价，计算出的工程造价为16,934,187元。被告志腾路通公司提出异议的工程方量均在《合同协议书》中约定由原告施工的范围，原告在2011年3月初已进场施工，被告志腾路通公司认为其中70250.4方工程量在2011年3月24日至6月12日期间已质检交工，并非李明锋施工的辩称意见不能成立，且被告志腾路通公司未提供该70250.4方工程量由他人完成施工的依据，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款的规定，鉴定的工程造价16,934,187元应认定为原告实际施工的工程价款，由被告志腾路通公司承担。 关于焦点四，被告志腾路通公司出具的《预付款明细账》中确认已支付给原告的工程款为9,908,149.7元，原告在前次诉讼中予以认可，但在本次诉讼中对其中100,000元罚款不予认可。本院认为，原告在前次起诉时对《预付账款明细账》已付工程款中清理施工队罚款项（2013年1月30日，148,000元）应当知晓，并在诉状中认可已收到工程款9,908,149.7元，构成当事人自认行为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条第一款、第三款的规定，本院确认被告志腾路通公司已支付原告的工程款为9,908,149.7元。 被告志腾路通公司出具的《预付款明细账》确认应扣除原告的材料、设备款为4,327,885元，原告在前次诉讼中予以认可，但在本次诉讼中对其中设备（机械铆工ZL50C装载机、铆工620压路机、挖机日立ZAXIS250H-3G）转让款2,400,000元仅认可2,280,000元。本院认为，原告与被告志腾路通公司2011年3月19日达成的设备《转让协议》中，并未约定具体价款，被告志腾路通公司将上述3台机器作价2,400,000元入账，作为应扣除原告的材料、设备款计入《预付账款明细账》，原告在前次诉讼中予以认可，视为对该转让价款进行认可。原告在本次诉讼中提出异议，但并未提交转让价款与实际价款不符的证据，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条第一款、第三款的规定，本院确认被告志腾路通公司应扣除原告的材料、设备款为4,327,885元。 对于税金的扣除，原告与被告志腾路通公司均予以认可。被告志腾路通公司主张按照《合同协议书》第4条的约定，按总工程款×税率3.35%予以扣除。原告主张双方对税金部分约定无效，应按实际缴纳税费予以扣除。本院认为，按照《合同协议书》约定的税率3.35%，计算出的税金为567,295元（16,934,187元×3.35%），原告虽不认可税金比列，但其提出的诉讼请求金额1,880,857.3元的计算方式，正是将应扣除的税金以567,295元进行计算（总工程款16,934,187元-已付工程款9,908,149.7元-扣除材料、设备款4,327,885元-退还质量保证金470,000元-扣除税金+原告有异议的罚款100,000元+原告有异议的设备款120,000元=1,880,857.3元），视为其对应扣除税金567,295元的认可，本院依法予以确认。 关于焦点五，双方在《合同协议书》9.2.3项约定质量保证金在质量保修期满后退还，合同约定质量保修期为5年，因涉案工程在2013年年底已交付使用，距今已超过5年，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第一款的规定，被告志腾路通公司要求扣留原告质量保证金的辩称意见不符合法律规定，本院依法不予采纳。双方在《合同协议书》3.2项约定，挡土墙、涵洞、防护分项工程在被告志腾路通公司合同单价基础上，提取15%管理费后，作为分项工程单价。本院认为，在鉴定报告对原告施工的挡土墙、涵洞、防护分项工程的结算单价已经按照合同3.2条的规定下浮了15%，被告志腾路通公司要求扣除原告15%管理费的辩称意见没有事实依据，本院依法不予采纳。 关于焦点六，原告主张欠付工程款的利息从2014年12月1日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。因涉案工程在2013年年底已交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，原告主张的工程款利息于法有据，本院予以支持。 关于焦点七，被告志腾路通公司与被告中铁二十局公司之间系劳务分包关系，被告志腾路通公司获得涉案工程后，非法分包给原告，没有证据证明被告中铁二十局公司知晓及同意这一情况，根据合同相对性原则，被告中铁二十局公司并非原告的合同相对人，原告要求被告中铁二十局公司承担连带清偿责任的诉讼请求没有事实及法律依据，本院依法不予支持。 综上，原告李明锋实际施工的工程款为16,934,187元，扣除已支付的工程款9,908,149.7元、材料、设备款4,327,885元、税金567,295元、退还的质量保证金470,000元后，被告志腾路通公司尚应支付原告工程款1,660,857.3元，本院依法予以支持，对原告超过部分诉讼请求依法不予支持。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款、第十六条第一款、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第五条、第八条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条第一款、第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下： 一、被告贵州志腾路通建筑劳务有限公司在本判决生效之日起十五日内支付原告李明锋工程款1,660,857.3元。并支付从2014年12月1日起至款项付清之日止的利息（利息以1,660,857.3元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）； 二、驳回原告李明锋的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费21,727.7元，由原告李明锋负担2,608.7元，由被告贵州志腾路通建筑劳务有限公司负担19,119元。鉴定费150,000元，由被告贵州志腾路通建筑劳务有限公司负担。财产保全费5,000元，由被告贵州志腾路通建筑劳务有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于贵州省铜仁市中级人民法院。 审 判 长  杨 昆 审 判 员  张英献 人民陪审员  代芳华 二〇一九年四月二十五日 书 记 员  朱昶燃