广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤知民终20号上诉人（原审原告）：腾讯科技（深圳）有限公司，住所地：广东省深圳市南山区高新区科技中一路腾讯大厦**。法定代表人：马化腾，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈国平，广东卓建律师事务所律师。委托诉讼代理人：熊永明，广东盾元律师事务所律师。上诉人（原审被告）：吴川市博铺泽兴鞋厂，，住所地：广东省吴川市博铺林屋岭经营者：欧亚女。委托诉讼代理人：林怀海，广东粤海律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯飞雪，广东粤海律师事务所律师。上诉人腾讯科技（深圳）有限公司（以下简称腾讯公司）因与上诉人吴川市博铺泽兴鞋厂（以下简称泽兴鞋厂）著作权权属、侵权纠纷一案，不服广东省湛江市中级人民法院(2018)粤08民初272号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。腾讯公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项，改判泽兴鞋厂停止生产、销售侵犯其著作权的商品，停止不正当竞争行为，并改判泽兴鞋厂赔偿腾讯公司经济损失人民币30万元（含合理维权费用）；2.本案一、二审诉讼费用由泽兴鞋厂承担。事实和理由：1.原审法院未就泽兴鞋厂的“不正当竞争”行为作出任何评判；2.原审法院未认定泽兴鞋厂的不正当竞争行为系法律适用错误；3.原审法院判赔金额过低，与党中央、国务院加强知识产权保护、加大知识产权侵权成本基本政策不符。二审庭审时，腾讯公司当庭放弃要求认定泽兴鞋厂构成不正当竞争的上诉理由，并将第1项上诉请求变更为：撤销一审判决第二项，改判泽兴鞋厂赔偿腾讯公司经济损失人民币30万元（含合理维权费用）。泽兴鞋厂答辩称，腾讯公司的上诉请求没有事实和法律依据，请求驳回腾讯公司的上诉。泽兴鞋厂上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判驳回腾讯公司的诉讼请求；3.本案的诉讼费用由腾讯公司承担。事实与理由：（一）一审判决事实认定错误，泽兴鞋厂没有生产、销售印刷有侵害涉案美术作品的拖鞋。1.腾讯公司提交的被诉侵权产品的吊牌在图案、尺寸、内容等方面均与泽兴鞋厂向法庭提交的6双塑料鞋上的吊牌有明显差异。经一审法庭当庭验证，被诉侵权产品上的条码标识经“扫一扫”后未找到相关信息，而泽兴鞋厂提交的塑料鞋上的条码标识经“扫一扫”均显示为泽兴鞋厂生产的产品。泽兴鞋厂的塑料鞋条码标识从2016年1月18日进行备案后一直使用至今，而腾讯公司公证购买本案被诉侵权产品的时间为2017年1月6日，但该产品上却未显示泽兴鞋厂的条码标识，由此可见被诉侵权产品不是泽兴鞋厂的产品。2.涉案公证书不能证据被诉侵权产品为泽兴鞋厂的产品。腾讯公司的委托代理人毛业标的身份未查明，《中国银联签购单》上没有毛业标的签名，无法证明是毛业标付的款。同时，涉案公证书上只有公证员“钟某”一人的签名，而没有公证员朱某的签名，由此可见，朱某在公证过程中并未实际到场，违反了《公证程序规则》的规定，该公证书无效。3.腾讯公司无证据证明泽兴鞋厂向“升宝百货（沙坪店）销售了被诉侵权产品。（二）一审判决泽兴鞋厂赔偿腾讯公司经济损失及合理费用30000元没有事实和法律依据。腾讯公司答辩称，腾讯公司一审提交的证据足以证明被诉侵权产品系泽兴鞋厂生产的，被诉侵权产品上的图案和文字标识与腾讯公司请求保护的美术作品构成实质性相似，因此，原审判决认定事实清楚，请求法院驳回泽兴鞋厂的上诉。腾讯公司向一审法院起诉请求判令：1、泽兴鞋厂在“泽兴”品牌拖鞋上立即停止侵犯腾讯公司的著作权及不正当竞争行为；2、泽兴鞋厂赔偿腾讯公司经济损失及合理开支共计人民币30万元；3、判令泽兴鞋厂承担本案全部诉讼费用。在一审庭审中，腾讯公司变更第一项诉讼请求为判令泽兴鞋厂在“泽兴”品牌拖鞋上立即停止侵犯腾讯公司的著作权的行为。一审法院经审理查明：2010年11月30日，“微信品牌标识微信”被创作完全，并于2014年7月30日向中华人民共和国版权局申请进行著作权登记，著作权人为腾讯公司，作品登记号：国作登字-2014-F-00123101号，作品类别为美术作品，该作品首次发表于2011年1月21日。中国物品编码中心第559030号《中国商品条码系统成员证书》载明，第697027562号厂商识别代码的系统成员为泽兴鞋厂，有效期至2020年1月14日；《条码备案手册》载明，泽兴鞋厂商品条码已在湛江市质量技术监督标准与编码所备案。广东省韶关市韶州公证处出具的（2017）粤韶韶州第576号《公证书》载明，腾讯公司委托毛业标向该公证处申请对其购买涉嫌侵权物品的行为办理保全证据公证。公证员钟某、公证人员朱某随同腾讯公司的委托代理人毛业标于2017年1月6日来到位于江门市××义学路新天地商业广场内招牌显示为“升宝百货（沙坪店）”的店铺，毛业标以普通客户的名义购买了附有微信商标的拖鞋三双，以刷卡形式支付并当场取得升“宝百货沙坪分店”购物小票及商户名称为“佛山市南海区松岗升宝百货商场”的POS机签购单各一张。公证人员将上述所购买的物品及现场取得物品进行拍照封存，封存物品原件交由毛业标保管。2017年2月3日，广东省韶关市韶州公证处出具（2017）粤韶韶州第576号公证书，证明上述物品是毛业标在公证员钟某、公证人员朱某的监督下在上述商铺购的，与本公证书相粘连的照片均为对所购买的物品（包括封存情况）及购物地点周围环境进行拍照所得，内容与当时实际情况相符。经庭审拆封上述公证封存实物，实物体上封有广东省韶关市韶州公证处封条，封存实物为“泽兴1608微信吹气女拖”一双，拖鞋身正面标签上印有“图形”，图案上方印有“Wechat”英文标识、鞋面印有“ZE-XIRG”、条码为“泽兴1608微信吹气女拖，2788005820905”鞋底印有“ZEX-1608”字样，合作格证上印有“吴川市博铺泽兴鞋厂”“地址：广东省吴川市博铺街道广化路”，“电话：0759-529****，传真：5291668”，QQ:52×××93，等信息。腾讯公司当庭表示该泽兴1608微信吹气女拖鞋为被诉侵权商品，腾讯公司在本案中主张为制止侵权支付了公证费700元，购物费8.8元。另查明，泽兴鞋厂于2013年4月17日成立，类型：个体户，注册号：440883600200210。经营者：欧亚女，经营范围：制造、批发、零售：塑料鞋、塑料制品。一审法院认为，本案为著作权权属、侵权纠纷案件。著作权法上的美术作品，是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体造型艺术作品，具有独创性。作品的著作权人对作品享有复制权、发行权等众多著作权利。另外，著作权法上的发行权是指以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利。未经著作权人许可，以复制、发行等方式向公众传播其作品的，属于侵犯著作权的行为，应承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。本案中，腾讯公司提交中华人民共和国版权局登记的“微信品牌标识微信”的美术作品，采用一左一右的两个卡通的对话图标，恰当地解析了软件的基本功能一交流，同时，绿色的背景色填充效果，让整个微信标志醒目而与众不同。更从侧面揭示其创立时的宣传效果。该作品具有美感，体现了创作人员的独特构思，具有创造性，依法受著作权法的保护。经庭审比对，被诉侵权产品上所使用的图案在颜色综合设置与搭配、外观整体形象与涉案美术作品高度一致，构成实质性相似。泽兴鞋厂未经腾讯公司许可生产使用腾讯公司涉案的美术作品“微信品牌标识微信”的模仿与抄袭，泽兴鞋厂该行为没有征得腾讯公司许可，也未支付相关许可费，应认定属于侵犯腾讯公司依法享有的著作权，生产的该拖鞋应认定为侵权产品。泽兴鞋厂作为涉案拖鞋的生产者，在其厂内生产涉案的产品，其行为已构成侵权，应承担停止侵权、赔偿经济损失及合理费用等民事责任。故一审法院对腾讯公司要求泽兴鞋厂立即停止侵权涉案美术作品著作权的行为并赔偿经济损失的诉请予以支持。泽兴鞋厂所提不构成侵犯美术作品著作权的抗辩主张，与事实不符，与法律相悖，不成立，一审法院不予支持。关于具体赔偿数额，腾讯公司并未向一审法院提交证据证明其经济损失，泽兴鞋厂也未向一审法院提交其获利情况的证明，故一审法院根据作品类型、知名度、合理使用费、侵权行为性质、后果、销售地点及可能给腾讯公司造成的影响等因素综合予以确定。对于泽兴鞋厂应当支付腾讯公司的合理费用，腾讯公司提交了公证费与购买侵权商品的票据，一审法院予以认定；对于腾讯公司所主张的律师费等其他费用，一审法院根据相关制止侵权行为需要费用的合理性与必要性等因素，酌定赔偿数额为人民币30000元（含合理费用）。综上所述，一审法院依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、《中华人民共和国著作权法》第十条第一款（六）项、第四十八条第（一）项、第四十九条、第五十三条、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款、第二款、第二十六条之规定，判决：一、泽兴鞋厂立即停止对“微信品牌标识微信”美术作品著作权的侵权行为，并停止销售相关侵权商品。二、泽兴鞋厂于一审判决生效之日起十日内赔偿腾讯公司经济损失及合理费用30000元；三、驳回腾讯公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5800元，由腾讯公司负担4833元，泽兴鞋厂负担967元，腾讯公司已预交5800元，扣除应由腾讯公司负担的4833元，余款967元由一审法院退回腾讯公司。二审诉讼中，双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。另查明，泽兴鞋厂一审提交的6双其生产的拖鞋上均有合格证，该合格证上标注有“吴川市博铺泽兴鞋厂地址：广东省吴川市博铺街道广化路”字样。又查明，泽兴鞋厂一审提交的《吴川市泽兴鞋厂发货单》的底部标注有“办公电话：（0759）529****传真：（0759）5291668”，泽兴鞋厂主张该发货单为其生产的拖鞋产品的发货单。本院认为，本案系侵害著作权纠纷。根据双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：一、泽兴鞋厂是否生产、销售了被诉侵权产品；二、一审判决确定的赔偿数额是否公平合理。一、关于泽兴鞋厂是否生产、销售了被诉侵权产品的问题《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。”本案中，腾讯公司为证明泽兴鞋厂生产、销售被诉侵权产品提交了涉案公证书、被诉产品实物等证据。对于泽兴鞋厂对涉案公证书提出的质疑，本院认为，《中华人民共和国公证法》第三十二条的规定：“公证书应当按照国务院司法行政部门规定的格式制作，由公证员签名或者加盖签名章并加盖公证机构印章。公证书自出具之日起生效。”据此规定，在公证书上签章的主体应为公证员和公证机构，并不包括公证人员。本案中，公证过程由公证员钟某及公证人员朱某二人共同见证完成，其中，公证员钟某以及公证机构规章依照公证法的规定在公证书上签字盖章，涉案公证书符合相关法律的规定，自出具之日即具法律效力。泽兴鞋厂主张公证人员朱某应在公证书上签字并无法律依据，其主张朱某未到场公证也无证据支持，本院均不予采信。根据涉案公证书的记载，腾讯公司的委托代理人毛业标在“升宝百货（沙坪店）”公证购买被诉侵权拖鞋，取得购物小票、POS机签购单及被诉侵权拖鞋实物。经查明，该被诉侵权拖鞋正面印有“ZE-XIRG”字样与泽兴鞋厂的“泽兴”二字的拼音对应，被诉侵权拖鞋上贴有的条码“泽兴1608微信吹气女拖”亦与泽兴鞋厂的“泽兴”二字一致；拖鞋所附的合格证上印有上诉人“吴川市博铺泽兴鞋厂”的全称，标注的“地址：广东省吴川市博铺街道广化路”与泽兴鞋厂主张的其生产地址信息一致，合格证上标注的“电话：0759-529****，传真：5291668”等信息亦与泽兴鞋厂主张的相应信息相符合。本案证据可以形成被诉侵权产品系由泽兴鞋厂制造、销售的高度盖然性。泽兴鞋厂抗辩称本案被诉侵权拖鞋上没有该厂备案的商品条码，故而无法证明被诉拖鞋系泽兴鞋厂生产的产品。对此本院认为，首先，《商品条码管理办法》第五条规定：“商品条码工作应当依靠各级政府及有关部门，积极引导和鼓励商品生产者、销售者加快使用商品条码，应用商品条码技术。”可见，使用商品条码并非国家强制性规定，自商品条码备案时起在其生产的所有商品上使用该条码，并非厂商法定义务。因此，商品条形码的启用并不具备厂商所有商品必然使用条形码的推定力。其次，泽兴鞋厂提交的拖鞋上虽标注有该厂备案的商品条码，但上述拖鞋与被诉侵权拖鞋的型号款式并不相同，且均未标注生产日期，泽兴鞋厂自何时起在其生产的拖鞋上使用商品条码的时间不明，无法证明其在与本案被诉产品相同的产品上均使用了商品条码，不具备否定本案被诉产品是其生产的证明力。第三，泽兴鞋厂主张本案被诉侵权产品非其制造，未能提交相反证据予以证明。综上，本案证据可以形成被诉侵权产品系泽兴鞋厂制造、销售的高度盖然性，而泽兴鞋厂提交的证据不足以使该事实真伪不明，故泽兴鞋厂的该项上诉主张不能成立，本院不予支持。二、关于一审判决确定的赔偿数额是否公平合理的问题《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”本案中，双方当事人未提交证据证明腾讯公司的经济损失或者泽兴鞋厂的侵权获利情况的证明，故一审法院综合考量作品类型、知名度、合理使用费、侵权行为性质、后果、销售地点及可能给腾讯公司造成的影响等因素，并根据相关制止侵权行为需要费用的合理性与必要性等因素，酌定赔偿数额为人民币30000元（含合理费用），并无不妥，本院予以维持。腾讯公司关于一审判赔数额过低的上诉主张以及泽兴鞋厂关于一审判赔数额过高的上诉主张均不能成立，本院不予支持。综上，腾讯公司、泽兴鞋厂上诉请求均不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5900元，由上诉人腾讯科技（深圳）有限公司负担5350元，由上诉人吴川市博铺泽兴鞋厂负担550元。腾讯科技（深圳）有限公司已向本院预交二审案件受理费5800元，本院退回450元，吴川市博铺泽兴鞋厂已向本院预交二审案件受理费5800元，本院退回5250元。本判决为终审判决。审判长  欧丽华审判员  郑 颖审判员  李金娟二〇一九年四月十六日法官助理王雪书记员陈颖