贵州省毕节市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）黔05刑终103号 原公诉机关贵州省纳雍县人民检察院。 上诉人（原审被告人）李云，男，1972年5月25日出生于贵州省纳雍县，穿青人，大专文化，原纳雍县寨乐乡（现已变更为寨乐镇）水利站站长，住纳雍县。因本案于2017年6月14日被刑事拘留，同年6月28日被逮捕。现羁押于纳雍县看守所。 辩护人张清发，贵州如松律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）银磊，男，1973年12月4日出生于贵州省纳雍县，彝族，大专文化，原纳雍县寨乐乡经济发展办公室主任，户籍地纳雍县，住纳雍县雍熙办事处恒达小区南5栋3单元1-1号。因本案于2017年6月14日被刑事拘留，同年6月28日被逮捕。现羁押于纳雍县看守所。 辩护人杨维科，重庆圣必德律师事务所律师。 原审被告人蔡智荣，男，1980年3月3日出生于贵州省纳雍县，白族，大学本科文化，原纳雍县寨乐乡党委委员、政法委书记，住纳雍县。因本案于2017年6月19日由纳雍县人民检察院取保候审，同年11月17日纳雍县人民法院对其取保候审。经纳雍县人民法院决定，于2018年1月31日被逮捕。现羁押于纳雍县看守所。 贵州省纳雍县人民法院审理贵州省纳雍县人民检察院指控原审被告人李云犯贪污罪、行贿罪，原审被告人银磊、蔡智荣犯贪污罪、受贿罪一案，于2018年2月11日作出（2017）黔0525刑初258号刑事判决。纳雍县人民检察院提出抗诉，原审被告人李云、银磊、蔡智荣提起上诉。本院于2018年8月9日作出（2018）黔05刑终159号刑事裁定，将本案发回纳雍县人民法院重新审判。纳雍县人民法院另行组成合议庭审理后于2018年12月26日作出（2018）黔0525刑初171号刑事判决。原审被告人李云、银磊不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人李云、银磊及原审被告人蔡智荣，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 一审判决认定：2012年1月11日，被告人李云任纳雍县寨乐乡水利站站长，被告人银磊任纳雍县寨乐乡经济发展办公室主任；2011年7月20日，被告人蔡智荣任纳雍县寨乐乡副科级领导干部，2012年9月29日任某乐乡党委委员、政法委书记。 李云在任纳雍县寨乐乡水利站站长、银磊在任纳雍县寨乐乡经济发展办公室主任、蔡智荣在任纳雍县寨乐乡党委委员、政法委书记期间，利用职务之便，与纳雍县寨乐乡原党委书记涂勇（另案处理）、寨乐乡原乡长尚光照（另案处理）采取虚列支出的方式共同侵吞建设工程款人民币215万元，李云、银磊、蔡智荣各分得人民币45万元；李云为获取不正当利益，给予银磊、蔡智荣及涂勇、尚某、顾某等人财物共计人民币116万元；银磊、蔡智荣利用职务之便，为他人谋取利益，非法收受李云所送的财物各22万元。具体事实如下： 一、贪污事实 2012年2月，纳雍县寨乐乡人民政府为切实抓好本乡辖区内的厦蓉、杭某高速公路建设各项相关工作，对高速公路建设领导小组及指挥站组成人员进行调整充实，其中组长和指挥长由时任乡长尚某担任，副组长和副指挥长由蔡智荣等人担任，领导小组和指挥站的成员为银磊、李云等人，领导小组和指挥部办公室（以下简称“乡高速办”）下设在经济发展办公室，由银磊负责日常办公。 2012年底，因修建厦蓉、杭某两条高速公路需拆迁安置涉及乡镇的部分农户，纳雍县高速公路建设指挥部开会明确该工程由各乡镇人民政府负责组织实施，其中需拆迁安置纳雍县寨乐乡木花、偏洞、英底、香樟四个村的133户农户，安置费用为人民币399万元，寨乐乡人民政府通过实地考察后确定在英底村和偏洞村各建一个安置点。李云、蔡智荣得知此消息后，分别找到时任寨乐乡乡长尚某和党委书记涂勇，要求将工程交由乡高速办组织实施，二人表示同意。2013年3月27日，涂勇主持召开党政联办会议，明确将高速公路拆迁安置工程交由乡高速办实施，工程款专款专用，全额用于安置点工程建设，具体工作由李云、银磊、蔡智荣负责组织实施。2014年11月，拆迁安置点工程完工报账，李云虚列工程开支215万元，李云、银磊、蔡智荣各分得45万元，涂勇、尚某各分得40万元。 二、行贿、受贿事实 2012年10月底，纳雍县高速办组织贵州省高开司织纳（毕某）项目部、高速公路涉及的乡镇等部门召开涉农设施迁改专题会议，会议明确将水利迁改工程交由涉及的乡镇人民政府组织实施，其中涉及寨乐乡的6个村，总投资额为人民币450余万元，纳雍县寨乐乡人民政府参加该次会议的人员为李云、蔡智荣。会后李云向寨乐乡原乡长尚某汇报会议召开情况，并请托尚某将水利迁改工程交由其个人实施，同时许诺在工程结束后会考虑给其好处。2012年11月，尚某组织召开寨乐乡党政联办会议，违规将寨乐乡境内的水利迁改工程交由李云个人实施。李云得到水利迁改工程实施后，为了在协调矛盾纠纷、工程验收以及报账等方面得到帮助，便以合伙的名义找到银磊、蔡智荣一起做该水利迁改工程，但在实施水利迁改工程中，蔡智荣、银磊既没有出资，也未参与工程施工。李云在工程施工中系通过借支工程款的方式实施工程，工程的施工由李云一人负责。根据寨乐乡的财务管理制度，李云借支工程款需要蔡智荣和时任寨乐乡党委书记涂勇、乡长尚某签字同意。在工程建设过程中，李云采用偷工减料等方式节约成本，造成部分水利迁改设施不能投入使用，但银磊、蔡智荣与时任纳雍县高速办三电涉农设施调查科科长顾某（另案处理）等人却将该工程验收为合格工程。为了感谢银磊、蔡智荣以及涂勇、尚某、顾某等人在工程发包、工程款借支、工程验收及矛盾纠纷调处等方面提供的帮助，李云将在该工程中获利的138万元送给涂勇人民币20万元、尚某人民币20万元、顾某人民币32万元，以分利润的名义各分给蔡智荣、银磊人民币22万元，李云得到人民币22万元。 另查明：2016年，中共纳雍县纪律检查委员会（以下简称“纳雍县纪委”）在开展全县农村人畜饮水安全工程专项监察工作中发现，2012年2月因夏某、杭某两条高速公路纳雍段寨乐乡境内建设，对寨乐乡木花村等6个村18个水利工程进行了迁改，但在迁改工程完工后，群众普遍反映无水可吃。2017年5月，经纳雍县纪委领导同意，由纳雍县纪委第四纪工委和第二纪检监察室组成调查组，对该问题进行调查核实。同月19日，调查组电话通知寨乐乡纪委将李云带到纳雍县纪委配合调查，李云到案后未及时供述其犯罪事实，也未形成犯罪笔录材料。调查组在梳理水利迁改工程报账资料中发现有时任寨乐乡党委委员、政法委书记蔡智荣签署的同意报账意见。2017年5月22日，调查组电话通知蔡智荣到纳雍县纪委，在纳雍县纪委主要领导对蔡智荣进行约谈中，蔡智荣主动交代其在水利迁改工程中为李云提供方便，收受李云22万元，在高速公路建设拆迁安置工程中分得45万元的违法违纪事实。根据蔡智荣交代的情况，调查组对李云进行思想教育。同月26日，李云主动向调查组交代其在实施寨乐乡水利迁改工程和高速公路拆迁安置工程中的违法违纪问题。期间，2017年5月24日，银磊主动到纳雍县纪委交代其收受李云27万元的违纪事实。同年6月5日，调查组电话通知银磊到纳雍县纪委就其涉嫌违纪问题进行初查核实，经过思想教育，银磊主动交代利用职务之便为李云实施的水利迁改工程谋取不正当利益提供方便，收受李云现金22万元以及与李云私分高速公路移民安置工程款，分得45万元的违法违纪事实。同年6月13日，纳雍县纪委将本案移送纳雍县人民检察院，纳雍县人民检察院于同日对本案立案侦查。 蔡智荣在接受纳雍县纪委审查期间，书面向纳雍县纪委检举2015年年初的一天，时任寨乐乡党委书记涂勇拿了几张总金额约60万元的人畜饮水和小城镇建设工程发票要求蔡智荣签字，并告诉蔡智荣这是拿给领导拜年的钱，所以才会采用这样的方式报账，蔡智荣当时没有推辞就在几张发票上签字报账，但寨乐乡根本没有实施过这些工程。经纳雍县纪委对蔡智荣检举的问题线索进行调查核实，发现涂勇在2015年年初安排相关工作人员虚列小城镇建设开挖土石方及人畜饮水等工程，从寨乐乡财政上套取资金47.87万元供其使用，并将其中的38.87万元用于给相关领导拜年，剩余9万元被涂勇非法占有，用于个人生活开支。2017年7月13日，纳雍县人民检察院对涂勇涉嫌受贿罪、贪污罪立案侦查，涂勇涉嫌贪污罪的指控中包含该9万元。 案发后，银磊分别向纳雍县财政局寨乐乡财政分局及纳雍县纪委交纳涉案款12万元、22万元，被告人蔡智荣分别向纳雍县财政局寨乐乡财政分局及纳雍县纪委交纳涉案款15万元、30万元。 一审法院根据上述事实和相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第三款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十九条第一款、第三百九十条、第二十五条第一款、第九十三条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十九条，《最高人民法院最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条、第二条第三款、第六款，《最高人民法院最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第三条第二款，《最高人民法院最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第八条第一款第（一）项、第十三条、第十九条之规定，作出如下判决： 一、被告人李云犯贪污罪，判处有期徒刑五年十一个月，并处罚金人民币三十万元；犯行贿罪，判处有期徒刑二年七个月，并处罚金人民币二十万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑八年，并处罚金人民币五十万元。 二、被告人银磊犯贪污罪，判处有期徒刑三年五个月，并处罚金人民币二十五万元；犯受贿罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币五万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币三十万元。 三、被告人蔡智荣犯贪污罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币二十万元；犯受贿罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币五万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二十五万元。 四、被告人李云贪污所得赃款45万元，依法继续追缴发还被害单位纳雍县寨乐镇人民政府。 五、被告人银磊向中共纳雍县纪律检查委员会所交的受贿赃款22万元，依法没收上缴国库；尚未缴纳的贪污赃款33万元，依法继续追缴发还被害单位纳雍县寨乐镇人民政府。 六、被告人蔡智荣向中共纳雍县纪律检查委员会所交贪污赃款30万元，依法发还被害单位纳雍县寨乐镇人民政府；尚未缴纳的受贿赃款22万元，依法继续追缴没收上缴国库。 宣判后，原审被告人蔡智荣服判，未提出上诉。原审被告人李云、银磊不服，提出上诉。 上诉人李云的上诉理由主要是：“其三人通过个人关系协调到免费大型机械和免费土石方所产生的价值部分不是履职所产生的收益，不属于公款，而是个人所得，该部分约120-130万元不应定性为贪污；在贪污罪中，一审认定其与银磊、蔡智荣为实施犯罪相互配合，分工负责，互为主从，但对三被告人的量刑严重失衡；在水利迁改过程中，其与蔡智荣、银磊系合伙关系，三人均未投入资金，都参与了管理，均对工程结余款平均分配，不属行贿、受贿行为；在水利迁改工程中，其与涂勇只有借贷关系，不属行贿、受贿行为；其已通知亲属积极筹款全额缴纳赃款，恳请二审公正判决”。在本院讯问中，李云提出“原判量刑过重”的辩解。 李云的辩护人除提出上述主要辩护意见外，还提出“一审判决认定的贪污金额仅以三被告人的口供为凭，简单加减运算进行推理认定，事实不清，证据不足；李云亲属在二审诉讼中已足额退款45万元”的辩护意见。 上诉人银磊的上诉理由主要是：“其在犯罪中的情节、地位、作用明显轻于蔡智荣；在贪污犯罪中，其主观方面只有占取工程利润的目的，无占取寨乐乡政府公款的故意，客观方面国家资金没有损失，工程款未虚列；关于水利迁改工程，其与李云、蔡智荣均未投资，但履行合伙事务，平均进行分配，系合伙关系；其在初查之前主动交代涉案犯罪事实，积极退赃，在贪污罪、受贿罪中均有自首情节。请求从轻处罚”。在本院讯问中，银磊提出“原判量刑过重。其不构成贪污，也不是受贿”的辩解。 银磊的辩护人提出“工程审计419万元无虚假，认定贪污罪缺乏基本的要件，虚报虚列票据的指控无根据；银磊在本案中作用轻于其他同案被告人”的主要辩护意见。 经审理查明，原判认定上诉人李云犯贪污罪、行贿罪，上诉人银磊及原审被告人蔡智荣犯贪污罪、受贿罪的事实清楚，证据充分。据以认定的证据已在一审判决书中列举，并经一审庭审举证、质证，查证属实。本院二审中，李云的亲属于2019年4月2日代李云上缴涉案赃款45万元。上诉人李云、银磊，原审被告人蔡智荣，辩护人张清发、杨维科未提交新的证据。本院对一审判决认定的事实和证据予以确认。 关于上诉人李云所提“其三人通过个人关系协调到免费大型机械和免费土石方所产生的价值部分不是履职所产生的收益，不属于公款，而是个人所得，该部分约120-130万元不应定性为贪污；在水利迁改过程中，其与蔡智荣、银磊系合伙关系，三人均未投入资金，都参与了管理，均对工程结余款平均分配，不属行贿、受贿行为；在水利迁改工程中，其与涂勇只有借贷关系，不属行贿、受贿行为”，上诉人银磊所提“关于水利迁改工程，其与李云、蔡智荣均未投资，但履行合伙事务，平均进行分配，系合伙关系”的上诉理由，一审判决对此已作详细评判，所评判的内容符合本案事实和相关法律规定，二审予以支持，不再重复。该上理由不能成立，本院不予采纳。 关于李云的辩护人所提“一审判决认定的贪污金额仅以三被告人的口供为凭，简单加减运算进行推理认定，事实不清，证据不足”，银磊的辩护人所提“工程审计419万元无虚假，认定贪污罪缺乏基本的要件，虚报虚列票据的指控无根据”的辩护意见及银磊所提“工程款未虚列”的上诉理由，经查，本案虚列票据及贪污的事实，除李云、蔡智荣、银磊的供述外，还有证人证言、司法会计鉴定意见及相关书证、汇款凭证等证据证实，事实清楚，证据充分，足以认定。上述辩护意见不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人银磊所提“其在犯罪中的情节、地位、作用明显轻于蔡智荣；在贪污犯罪中，其主观方面只有占取工程利润的目的，无占取寨乐乡政府公款的故意，客观方面国家资金没有损失”的上诉理由及其辩护人所提“银磊在本案中作用轻于其他同案被告人”的辩护意见，经查，李云、银磊、蔡智荣及同案涂勇、尚光照等人供述及寨乐乡委会、人民政府党政联席办公会议第4次会议纪要证实英底、偏洞拆迁安置点建设工程不对外发包，由乡高速办负责组织实施，工程资金专款专用，所有高速公路拆迁安置相关资金必须全额用于安置点建设。李云、银磊、蔡智荣等人身为国家工作人员，并作为寨乐乡杭某、夏某高速公路建设工作领导小组人员，利用管理、组织实施安置点建设工程的便利，隐瞒实际工程开支，采取虚列支出的方式共同骗取、侵吞剩余建设工程款，客观上造成国家建设资金损失。在贪污犯罪中，三人均参与管理，各司其职，共同贪污，均系主犯；在受贿中，银磊与蔡智荣利用职务便利为李云提供帮助，均分别收受李云贿赂款22万元，地位、作用相当。上述上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。 本院认为，上诉人李云、银磊及原审被告人蔡智荣身为国家工作人员，在纳雍县寨乐乡高速公路拆迁安置点建设期间，利用职务上的便利，采用虚列支出的方式共同侵吞工程款人民币215万元，各分得45万元,其行为均已构成贪污罪；上诉人李云为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿共计人民币116万元，情节严重，其行为已构成行贿罪；上诉人银磊及原审被告人蔡智荣身为国家工作人员，利用职务上的便利，分别收受李云所送贿赂人民币各22万元，为李云谋取利益，其行为均已构成受贿罪。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，对银磊、蔡智荣的量刑适当。鉴于二审期间李云的亲属代李云上缴贪污赃款45万元，且其归案后认罪态度较好，可对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第三款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十九条第一款、第三百九十条、第六十九条、第二十五条第一款、第九十三条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条、第二条第三款、第六款，《最高人民法院最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第三条第二款，《最高人民法院最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第八条第一款第（一）项、第十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持贵州省纳雍县人民法院（2018）黔0525刑初171号刑事判决主文第二项、第三项、第五项、第六项，即： 被告人银磊犯贪污罪，判处有期徒刑三年五个月，并处罚金人民币二十五万元；犯受贿罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币五万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币三十万元。 被告人蔡智荣犯贪污罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币二十万元；犯受贿罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币五万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二十五万元。 被告人银磊向中共纳雍县纪律检查委员会所交的受贿赃款二十二万元，依法没收上缴国库；尚未缴纳的贪污赃款三十三万元，依法继续追缴发还被害单位纳雍县寨乐镇人民政府。 被告人蔡智荣向中共纳雍县纪律检查委员会所交贪污赃款三十万元，依法发还被害单位纳雍县寨乐镇人民政府；尚未缴纳的受贿赃款二十二万元，依法继续追缴没收上缴国库。 二、撤销贵州省纳雍县人民法院（2018）黔0525刑初171号刑事判决主文第一项、第四项。 三、上诉人（原审被告人）李云犯贪污罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二十万元；犯行贿罪，判处有期徒刑二年七个月，并处罚金人民币二十万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币四十万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年6月14日起至2022年6月13日止。所处罚金在本判决生效后三个月内向纳雍县人民法院缴纳。） 四、上诉人（原审被告人）李云的退交贪污赃款四十五万元，依法发还被害单位纳雍县寨乐镇人民政府。 本判决为终审判决。 审 判 长 杨贵川 审 判 员 张义刚 审 判 员 谢 建 二〇一九年四月十二日 法官助理 杨 涛 书 记 员 万 杨