湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终1493号上诉人（原审原告）：姜振英，女，1976年9月17日出生，汉族，住武汉市江岸区，委托诉讼代理人：贾琼，湖北瑞通天元律师事务所律师。上诉人（原审被告）：武汉市东易日升装饰有限公司，住所地武汉市汉阳区彭家岭**万通工业园第******。法定代表人：陈浩，该公司执行董事兼总经理。上诉人姜振英因与上诉人武汉市东易日升装饰有限公司（以下简称东易日升公司）装饰装修合同纠纷一案，均不服湖北省武汉市江岸区人民法院（2018）鄂0102民初1408号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月23日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。姜振英的上诉请求：一、撤销原判第二项，改判为东易日升公司退还姜振英工程款22,000元；二、撤销原判第三项，改判为东易日升公司向姜振英支付违约金14,000；三、本案一、二审诉讼费用由东易日升公司承担。其上诉的理由为，一、一审法院在审理过程中事实认定有误或事实认定不清。1、一审法院认为：“同日，姜振英在座位合同附件的工程报价单上签名确认，其上载明工程总造价61,271.93元，主材总计117,779.14元，两项合计179,051.07元。根据《施工合同》与工程报价单所载价款，《施工合同》约定的工程款折扣率为78.2%(140,000元／179,051.07元)”、“根据本案查明的事实，东易日升公司未完成的工程价款为65,536元[3,043元×110%×78.2%+（54,627元+22,000元）×105%×78.2%]，由此计算该公司已完成的工程价款为74,464元（140,000元一65,536元），姜振英已支付工程款80,000元，东易日升公司应退还的工程款为5,536元（80,000元-74,464元）”。上诉人认为，一审法院利用自行推算出的折扣率折算未完成工程价款、已完成工程价款的计算方式不妥，应以实际产生的款项以及双方约定的主材清单所列明的单价为准，理由如下：其一、双方在《施工合同》当中明确约定：东易日升公司承包方式为全包，合同总价款为140,000在合同尾部以手写方式着重注明：按照主材清单，多了不退，少了补钱。该合同系双方真实意思表示，且不违反法律强制性规定，结算应当严格按双方约定的计价方式进行计算。合同中没有出现折扣率这一概念，双方也不是采用的打多少折的计算方式约定合同价款，而是实际生活中常用的“掐头去尾”“抹零”的计算方式，所谓折扣率仅仅是一审法院自行推算出的结果且双方并未约定、被上诉人也并未举证，被上诉人委托上诉人购买的材料应当以折扣价进行计算，相反，双方明确约定计价以主材清单约定的单价为准，并注明“多了不退，少了补钱”，一审法院以所谓折扣率计算未完、已完工程量等无任何事实依据，属于事实认定错误。其二、上诉人自行购买物品（共计57,510元）的行为系受被上诉人委托，双方明确约定购买材料的全部费用由被上诉人承担，且上诉人每次购买材料的价格都已经过被上诉人确认（详见微信聊天记录），更为重要的是，双方在主材清单上明确约定“多了不退，少了补钱”，说明即使购买材料的价款超过清单所列价款也应由被上诉人承担，何况上诉人主张价款并未超过约定价款，一审法院按自行推算出的折扣率计算上诉人代为支付的以及被上诉人未完工部分价款，严重损害了上诉人的合法权益。2、一审法院认为：“关于姜振英主张违约金的诉讼请求，在《施工合同》履行过程中，经双方协商，姜振英自行购买相关材料，即双方已实际变更了《施工合同》约定的履行方式，势必导致工程款支付方式的变更及完工时间的变更，故工程款的支付期间及完工时间不能依合同约定进行认定，由此产生的法律后果由双方自行承担，故对其抗辩观点不予采纳”。上诉人认为，双方并未变更合同的履行方式，被上诉人未在工期内完工的行为构成违约，应赔偿给上诉人造成的全部损失，承担违约责任，具体如下：其一、虽合同约定承包方式为全包，但双方在主材清单当中就上诉人自行购买的部分物品均备注为“客户可自购，品牌按照单价购买”，说明被上诉人委托上诉人购买部分物品的行为并未改变原合同的履行方式。其二，双方在合同当中明确约定了完工日期（2017年11月18日），并约定除上诉人变更设计方案和停水停电等，被上诉人应在工期内完成整个工程（详见：合同第6条第1款），上诉人自行购买物品并不能成为被上诉人延误工期的约定或法定理由，被上诉人也未在施工期间提出顺延工期的请求，其迟迟未完工的行为亦不符合双方约定的付款条件，即使符合付款条件、上诉人也拒绝付款，亦并不能成为被上诉人工期延误的理由，被上诉人至今未完工的行为已构成违约，严重损害了上诉人的合法权益，被上诉人应当赔偿给上诉人造成的实际损失，承担违约责任；二、一审法院在审理中法律适用错误。上诉人认为，因一审法院错误认定以上事实，进而导致法律适用错误，被上诉人应当返还上诉人工程款22,000元，且应当赔偿上诉人违约损失14,000元。综上所述，一审法院存在事实认定有误或不清，法律适用错误。依据民事诉讼法的相关规定，上诉人为维护自己的合法权益，特此提起上诉，请求贵院依法裁判，支持上诉人的上诉请求。东易日升公司的上诉请求：一、撤销原判，依法改判或发回重审。二、一、二审诉讼费由姜振英承担。其上诉的理由为：一、一审认定事实不清，证据不足；二、一审判决东易日升公司工程增项举证不能，现已准备相关举证材料，主材总价钱打折0.78折，减项也应该按照相关折扣，请法院依法审判。综上所述，被上诉人存在明显违约的过错行为，极大的损坏了上诉人的合法权益，请二审法院对本案依法改判。2018年1月31日，姜振英向一审法院提起诉讼,请求判令：1、解除我与东易日升公司于2017年8月15日签订的《武汉地方住宅内装饰装修工程施工合同》（以下简称《施工合同》）；2、我要求与东易日升公司清算，该公司返还工程款22,000元（人民币，下同，即该公司未购买的餐桌2,300元、沙发4,400元、微波炉200元、电视柜800元、窗帘3,000元、地板4、地板4元、地暖6、地暖6元）；3、东易日升公司承担违约金14,000元；4、本案诉讼费用由东易日升公司承担。一审法院查明，2017年8月15日，姜振英（发包方，甲方）与东易日升公司（承包方，乙方）签订《施工合同》，约定：工程地址位于武汉市江岸区协昌里小区8-1703室，承包方式为全包（以甲方委托乙方代购主材清单为准），施工日期2017年8月18日至2017年11月18日；合同价款140,000元，支付方式为合同签订后付30%计42,000元，水电隐蔽工程完工验收后支付工程款的40%计56,000元，泥工工程和木工工程完工验收后支付20%计28,000元，油漆工工程完工验收后支付5%计7,000元，工程竣工验收后5日内付清尾款5%计7,000元；因一方原因，合同无法履行或继续履行时，应通知双方，办理合同终止手续，并赔偿对方由此造成的经济损失；若不办理合同终止手续，擅自停止履约，违约方应承担违约金，并赔偿对方由此造成的经济损失（违约金按合同金额的10%支付，设计费按30元/平方米建筑面积支付）。双方还在合同上手写注明：按照主材清单，多了不退，少了补钱；严格按照主材清单价购买。姜振英、东易日升公司分别在其上签名、盖章。同日，姜振英在作为合同附件的工程报价单上签名确认，其上载明工程总造价61,271.93元（工程直接费55,701.76元+10%的管理费5570.18元),主材总计117,779.14元（112,170.61元+5%的代购5,608.53），两项合计179,051.07元。根据《施工合同》与工程报价单所载价款，《施工合同》约定的工程价款折扣率为78.2%（140,000元/179,051.07元）。姜振英按约于签订合同当日向东易日升公司支付工程款42,000元、于2017年9月12日支付工程款38,000元。合同签订后，东易日升公司对涉案房屋进行了装修，但有合计54,627元的物品由姜振英自行付款购买，结合工程报价单所载金额，明细如下：烤箱1,600元、烟机灶2,000元、洗碗机3,580元、洗衣机1,500元、热水器1,500元、冰箱3,400元、家电（空调三台，电视机三台）14,000元、床9,000元、拖把池300元、马桶4,000元、毛巾架800元、空调洞360元、橱柜拉篮1,700元、汗蒸房2,150元、厨房地柜6,057元、洗脸盆2,680元；另双方庭审中确认柜门3,043元由姜振英购买，该项亦属东易日升公司施工内容；另有合计22,000元的物品尚未购买，结合工程报价单所载金额，明细如下：餐桌2,300元、沙发4,400元、微波炉200元、电视柜800元、窗帘3,000元、全房复合地板4,500元、地暖6、地暖6元。一审法院认为，姜振英与东易日升公司之间的装饰装修合同是双方真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行。关于姜振英要求解除《施工合同》的诉讼请求，东易日升公司表示同意，本院予以照准，上述合同于一审法院向东易日升公司送达起诉状副本之日即2018年3月21日解除。关于姜振英要求退还装修款的诉讼请求，根据查明的事实，东易日升公司未完成的工程价款为65,536元[3,043元×110%×78.2%+（54,627元+22,000元）×105%×78.2%]，由此计算该公司已完成的工程价款为74,464元（140,000元-65,536元），姜振英已支付工程款80,000元，东易日升公司应退还的工程款为5,536元（80,000元-74,464元），故对姜振英要求退还工程款22,000元的诉讼请求予以部分支持。关于姜振英主张违约金的诉讼请求，在《施工合同》履行过程中，经双方协商，姜振英自行付款购买相关材料，即双方已实际变更了《施工合同》约定的履行方式，势必导致工程款支付方式的变更及完工时间的变更，故工程款的支付期间及完工时间不能依合同约定进行认定，由此产生的法律后果由双方各自承担，故对姜振英的该项诉讼请求不予支持。东易日升公司抗辩称存在工程增项，但该公司未提交证据予以证明，应自行承担举证不能的法律后果，故对其抗辩观点不予采纳。综上所述，姜振英的诉讼请求，予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条、第九十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、姜振英与武汉市东易日升装饰有限公司于2017年8月15日签订的《武汉地方住宅内装饰装修工程施工合同》于2018年3月21日解除；二、武汉市东易日升装饰有限公司于本判决生效之日起三日内向姜振英退还工程款5,536元；三、驳回姜振英的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费592元，由姜振英负担578元，由武汉市东易日升装饰有限公司负担108元。经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，首先，姜振英与东易日升公司于2017年8月15日签订的《施工合同》，系双方当事人的真实意思表示，未违反有关法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法、有效。双方当事人应严格按照合同的约定履行各自的义务。其次，第一、合同履行的过程中，东易日升公司对涉案房屋进行了装修，但其仅履行了《施工合同》中约定的部分义务，故一审法院根据查明的事实，判决由东易日升公司向姜振英返还工程款5,536元，并无不当；第二、因姜振英自行付款购买相关材料，双方已实际变更了《施工合同》中约定的相关的履行方式，故姜振英要求东易日升公司承担违约金的上诉主张，不能成立。再次，关于东易日升公司在进行装修工程时增加了工程量的主张，因其在一、二审诉讼中，均没有提交充分的证据证明，故应自行承担举证不能的法律后果。最后，姜振英要求解除《施工合同》，东易日升公司亦表示同意，本院依法予以照准。因此，姜振英与东易日升公司的上诉理由及请求，均缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确,应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。姜振英预交的二审案件受理费700元，由姜振英负担。武汉市东易日升装饰有限公司预交的二审案件受理费700元，由武汉市东易日升装饰有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 阳审判员 张立新审判员 陈继红二〇一九年四月十九日书记员 陈喜兰