河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫17民终1548号上诉人（原审被告）：张明世，男，1962年7月10日出生，汉族，住平舆县。委托诉讼代理人：彭国富，男，1955年3月11日出生，汉族，住平舆县。被上诉人（原审原告）：朱志合，男，1953年8月7日出生，汉族，住平舆县。委托诉讼代理人：朱占伟，男，1984年10月25日出生，汉族，住平舆县，系朱志合之子。上诉人张明世因与被上诉人朱志合合同纠纷一案，不服河南省平舆县人民法院（2018）豫1723民初2025号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月12日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人张明世及其委托诉讼代理人彭国富，被上诉人朱志合及其委托诉讼代理人朱占伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张明世上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判驳回朱志合的起诉；2、本案诉讼费、鉴定费由朱志合承担。事实和理由：1、一审判决认定事实错误。一审判决漏算4500元的工程款。张中学、李百顺等人出具收条认可领取5380元工程款，其不知情，不予认可。2、朱志合因建房合同纠纷已起诉，平舆县人民法院判决其继续履行合同。朱志合再次起诉属于重复起诉。3、其与朱志合约定包工不包料，鉴定意见包含材料费、管理费等不属于其负担的费用。一审法院依照鉴定意见判决其承担全部费用错误。4、朱志合的工程系违法建筑，其不应当承担加固整修费用。5、一审法院判决其承担鉴定费错误。6、一审法院判决其返还工程款10845.14元错误。朱志合辩称：1、房屋面积已有生效判决予以确认，一审判决认定的工程总价款金额正确。2、郭天照一审时出庭证明其收到工程款的事实。李百顺因在外打工无法出庭。3、其第一次起诉后，一审法院判决张明世继续履行合同。因张明世不履行合同且该项内容无法强制执行，其只能另找他人完成工程。其本次起诉不属于重复起诉。5、一审法院委托的鉴定机构具备鉴定资质、鉴定结论客观真实，应予采信。6、张明世不具有建筑资质，对其造成的质量问题应予赔偿。请求驳回上诉，维持原判。朱志合向一审法院起诉请求：1、要求张明世返还其多支付的工程款14841.54元；2、张明世支付其加固、修复房屋的工程款26203.34元；3、张明世支付鉴定费19000元；4、本案诉讼费由张明世承担。一审法院认定事实：2015年9月份，朱志合与张明世口头约定朱志合将自家的二层住宅楼清包（即包工不包料）给张明世承建。2016年2月21日张明世、朱志合补签建房协议一份，该协议约定每平方160元，依据生效判决认定楼房建筑面积为437.79平方米，则工程的总价款为70046.4元。自2015年农历9月初2至2016年7月18日朱志合陆续向张明世或张明世指定人员支付工程款54240元。但张明世未将朱志合楼房的内外墙粉刷及地坪等附属工程完成，其施工的工程也存在质量问题，经鉴定，涉案楼房需加固、修复费用的工程造价为26203.34元、施工未完工部分的的工程造价为26651.54元。另查明，张明世就承建朱志合楼房未完工部分朱志合另找他人已建完。一审法院认为，朱志合与张明世于2016年2月21日补签的建房协议是双方在平等、自愿的基础上所签，是双方真实意思的表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，系有效合同，则朱志合、张明世均应当按照协议约定全面履行自己的义务。生效判决已认定朱志合按约定履行了义务，而朱志合除未按约定完成施工义务外，其施工的工程也存在质量瑕疵，存在明显违约行为。且在本案审理中，朱志合申请对涉案楼房的工程质量及未完工部分进行鉴定，具有相应的鉴定资质的驻马店天工建筑工程质量司法鉴定所及驻马店市中信工程造价咨询有限公司作出鉴定意见为：加固、修复费用的工程造价为26203.34元、施工未完工部分的工程造价为26651.54元，故朱志合请求张明世返还多支付的工程款及张明世支付加固、修复费用有相应的事实依据，应予以支持。关于张明世辩称因原生效判决判决其继续履行双方2016年2月21日签订的建房施工协议，合同在履行中，朱志合请求不合法，经查，原生效判决虽判决张明世继续履行施工协议，但因张明世未实际履行，且该项判决法院亦无法强制执行，朱志合无奈另找他人将张明世未完工的部分予以施工，则事实上张明世已履行不能，朱志合亦已另支付工程款，故张明世的该辩解意见，不予采信。则依据协议约定总工程款为70046.4元、张明世未完工部分的工程造价为26651.54元，则朱志合应向张明世支付的工程款为43394.86元，而朱志合现已向张明世支付工程款54240元，则张明世应返还朱志合多支付的工程款为10845.14元（54240元-43394.86元=10845.14元）；依据鉴定意见，张明世应支付朱志合加固、修复房屋的工程款26203.34元。一审法院判决：一、张明世于判决生效后十日内返还朱志合多支付工程款10845.14元；二、张明世于判决生效后十日支付朱志合加固、修复房屋的工程款26203.34元。若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1301元及鉴定费19000元，共计20301元，由朱志合负担301元，由张明世负担20000元。本院二审经审理查明，驻马店市中信工程造价咨询有限公司关于施工未完工部分的工程造价为26651.54元。本院二审查明的其他事实与一审法院判决认定的事实一致。本院认为，朱志合与张明世约定由张明世建房，因此朱志合与张明世之间系承揽合同法律关系。张明世应当按照合同约定向朱志合交付工作成果，朱志合向张明世给付报酬。根据当事人的上诉、答辩情况，并经当事人确认，本案二审争议的焦点问题是：1、一审判决对于工程款总额的认定是否正确；2、张中学等人收取的款项是否为朱志合支付的工程款；3、本案程序是否正确，朱志合本次起诉是否属于重复起诉；4、一审法院依据鉴定意见确定未完成工程款是否正确；5、朱志合起诉请求的加固整修方案费用是否具有事实和法律依据。对于第一个争议焦点。双方对房屋面积、单价有明确约定，但张明世未提供证明柱子费等费用的实际发生，因此一审法院按照房屋面积及单价确定房屋价款并无不当。对于第二个争议焦点。对于郭天照等人收取的1780元。郭天照在一审庭审出庭证明该1780元系朱志合向其支付的工钱。张明世虽不予认可，但未提供其他证据予以证明，一审法院认定该1780元系已支付款项并无不当。关于李百顺收取的2000元及1200元壳子费用，因李百顺未出庭证明该款项是代张明世收取的款项，张明世对此不予认可且朱志合未提供其他证据予以证明，本院不予认定。朱志合已支付工程款为51040元（54240元-3200元）。对于第三个争议焦点。朱志合第一次起诉请求张明世继续履行合同及支付违约金。因张明世在判决生效后不履行生效判决确定的义务，朱志合为避免损失的继续扩大另找他人修缮房屋，朱志合的该项行为并不违反法律规定。因此朱志合有权起诉请求张明世返还多支付的工程款及支付加固整修费用，不属于重复起诉。张明世关于一审程序违法、本案系重复起诉的上诉理由缺乏法律依据，不予支持。对于第四个争议焦点。朱志合和张明世约定包工不包料，因此张明世仅对未完成工程量的人工费承担返还责任。鉴定机构出具的鉴定意见中包含人工费、材料费、税费等费用，因此一审法院按照鉴定意见确定张明世应当返还的费用不当，应予纠正。未完成工程的人工费为8428.19元，则朱志合应向张明世支付的金额为61618.21元（70046.4元-8428.19元）。朱志合已支付51040元，欠付10578.21元。对于第五个争议焦点。一审法院委托驻马店天工建筑工程质量司法鉴定所对于工程质量进行鉴定、驻马店市中信工程造价咨询有限公司对于加固整修方案的造价进行鉴定。驻马店天工建筑工程质量司法鉴定所和驻马店市中信工程造价咨询有限公司均具备鉴定资质、鉴定人员具备鉴定资格，鉴定程序合法，鉴定意见客观。一审法院依据鉴定意见确定加固整修费用为26203.34元并无不当。张明世关于工程质量存在问题的责任在于朱志合的上诉理由缺乏证据证明，不予支持。因朱志合欠付工程款10578.21元，应当从加固整修费用中予以扣除，张明世应当向朱志合支付加固整修费用15625.13元。综上，张明世的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销河南省平舆县人民法院（2018）豫1723民初2025号民事判决；二、张明世于本判决生效后十日内支付朱志合加固整修费用15625.13元。三、驳回朱志合的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1301元，鉴定费19000元，合计20301元，朱志合负担11301元，张明世负担9000元；二审案件受理费1301元，朱志合负担801元，张明世负担500元。本判决为终审判决。审判长  侯志安审判员  吕先锾审判员  李 欢二〇一九年四月二十九日书记员  朱丛歌