山西省高级人民法院   行政判决书   （2019）晋行终130号   上诉人（原审原告）范某，男，1982年4月30日生，汉族，太原市尖草坪区柴村社区卫生服务中心医生，住太原市尖草坪区柴村迎宾南路40号。   被上诉人（原审被告）山西省住房和城乡建设厅，住所地：山西省太原市杏花岭区建设北路85号。   法定代表人王某1，厅长。   委托代理人李某，该厅稽查办案件检查科科长。   委托代理人王某2，山西华炬律师事务所律师。   原审第三人山西大钧房地产开发有限公司，住所地：太原市滨河西路北段4号。   法定代表人王某3，总经理。   上诉人范某因诉山西省住房和城乡建设厅（下称省住建厅）不履行法定职责一案，不服山西省太原市中级人民法院（2018）晋01行初86号行政判决，向院提起上诉。本院依法组织合议庭进行了审理。现已审理终结。   原审查明，范某因认为山西大钧房地产开发有限公司（下称大钧公司）未对其开发的景都花苑商品房组织竣工验收就交付使用的行为违法，于2018年1月17日向省住建厅发出书面举报信及相关证据材料，要求稽查并对大钧公司给予相应处罚。省住建厅收到举报后经审批于2018年2月8日向太原市住房保障和城乡建设管理委员会（下称市住建委）发出晋建办函（2018）164号《省住建厅关于转请办理举报件的通知》，将范某举报事项转交市住建委调查处理，并要求于2018年3月12日前将调查处理情况和处理意见回复省住建厅。实施处罚的，要求附行政处罚决定书及罚款收据。同时要求对实名举报人或者提供联系方式的，口头或书面回复举报人。2018年3月12日，市住建委向省住建厅报送《关于对景都花苑4、5号楼举报件核实情况的报告》，内容为：2016年10月，景都花苑4、5号楼未经竣工验收进行违法交房时，市住建委就赴现场查证，并于10月28日下达了整改通知单，要求建设单位组织验收后再予交房。2016年12月26日，市住建委致函太原市城市管理行政执法局（下称市执法局），建议对景都花苑4、5号楼未经竣工验收擅自投入使用的行为予以处罚。2017年3月29日，市执法局向大钧公司下达了责令改正通知书，要求其立即停止违法行为，补办相关手续。2018年3月12日，市执法局又给大钧公司下达了检查通知书。2018年3月28日，针对景都花苑5号楼未组织竣工验收，擅自交付使用的行为，市执法局对大钧公司下发了《行政处罚事先告知书》。2018年5月7日，市执法局向大钧公司下达了并城乡执罚字第048号《行政处罚决定书》，对其在××苑织竣工验收的行为作出责令改正和罚款壹佰零叁万肆仟捌佰元的处罚。   另查明，范某因认为市执法局不履行法定职责曾向太原市万柏林区人民法院提起行政诉讼，在庭审中知晓，市执法局向大钧公司下达了并城乡执罚字第048号《行政处罚决定书》，即向太原市万柏林区人民法院提出撤诉申请。太原市万柏林区人民法院作出（2018）晋0109行初14号行政裁定书，准许范某撤回对市执法局的起诉。   原审认为，《中华人民共和国行政处罚法》第二十条的规定，行政处罚由违法行为地的县级以上人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖。《住房城乡建设领域违法违规行为举报管理办法》第七条第（二）项规定，举报内容详细，线索清晰，属于下级主管部门法定职责的，转下一级主管部门办理；受理机构可督办。本案范某举报大钧公司的违法行为发生在太原市，省住建厅以发函的形式将该举报事项转予市住建委调查处理，并要求市住建委将调查处理情况和处理意见回复省住建厅和向举报人进行答复，符合法律规定。省住建厅已经履行了法定职责。市执法局向大钧公司下达了并城乡执罚字第048号《行政处罚决定书》，范某已知晓了该处罚决定的内容。范某要求确认省住建厅不履行法定职责的行为违法的诉讼请求不能成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回范某的诉讼请求。   范某上诉称，一、一审法院认定事实错误。1、上诉人的一审诉讼请求是:(1)确认被告对原告举报第三人违法行为不履行责令改正法定职责的行为违法。(2)判决被告依法对原告举报第三人的违法行为履行责令改正(停止交房、完成竣工验收)的职责。上诉人的诉讼请求是围绕责令改正进行的,并不是要求对第三人进行行政处罚。一审法院处处围绕行政处罚定论,属于判非所请,认定事实错误。2、上诉人接到市执法局责令改正通知和行政处罚决定后半年,大钧公司仍未改正,未进行竣工验收。这是引起本诉的原因之一。即使现在,大钧公司也仍未进行竣工验收。省住建厅既不能提供大钧公司已完成竣工验收的证据,也不能提供大钧公司接受处罚的罚没款收据等证据,所以省住建厅不履行责令改正的行为存在。综观市执法局对大钧公司的三次“责令改正”:第一次是2017年3月29日，“立即停止违法行为,补办相关手续”。停止什么违法行为,补办什么手续?令人费解。第二次是2018年3月16日,“立即停止违法行为,加快办理相关手续”。意思是这个违法行为很难改正吗?第三次是2018年5月7日的《行政处罚决定书》。该决定书的责令改正措施只是援引了《建设工程质量管理条例》第16条的规定,并没有具体行政行为措施。省住建厅认为市执法局的责令改正行为即代表自己的行为,那么也构成事实上的行政不作为。一审法院认定省住建厅已经履行了责令改正的法定职责,属于认定事实错误。3、对大钧公司违法行为进行责令改正并不是市住建委的法定职责,而是省住建厅和市执法局的法定职责。一审法院认为省住建厅向市住建委发出转办函正确,认为本案所涉违法行为是市住建委的法定职责，属于认定事实错误。4、省住建厅也属于本案违法行为所在地县级以上人民政府具有行政处罚权的行政机关。一审法院认为省住建厅不具有行政处罚权，属于认定事实错误。二、一审法院认定事实不清。1、省住建厅虽然向市住建委发出转办函,但实际上市住建委的《关于对景都花苑4、5号楼举报件核实情况的报告》证明，市住建委在接到该函后并没有进行实际行动,只是回忆性地陈述了2016年市住建委对大钧公司的管理行为。所以省住建厅的转办函发给市住建委后并没有发生任何新的调查核实和处理意见,只是走了个程序。所以虽然省住建厅貌似做出行为,实际上并没有对大钧公司作出任何有作用的行为。2、市住建委2018年3月12日向省住建厅报告后并没有另行答复上诉人,省住建厅也没有答复上诉人。这是产生本诉的原因之二。省住建厅虽然发函要求将调查处理情况和处理意见向举报人(即上诉人)答复,但是并没有进行答复。省住建厅没有关于答复上诉人的证据。一审法院在庭审中调查了该事实,却未认定,属于认定事实不清。3、省住建厅提交的第二组证据都是上诉人与市执法局另案诉讼的资料,与省住建厅的行为没有关联,更不属于市住建委在接到省住建厅的转办函后产生的后续结果。上诉人与市执法局另案纠纷中,上诉人撤诉的原因是市执法局在该诉讼中对大钧公司依法做出了《检查通知书》、《责令改正通知书》、《行政处罚决定书》等行为,并不只是因为知晓所以撤诉。市执法局对大钧公司作出的行为都是在该诉讼程序启动后产生，并不是省住建厅或者市住建委的行为所导致。一审法院认定，市执法局的行为系省住建厅或者市住建委行为的后续行为,属于认定事实不清。4、上诉人发给省住建厅的举报信包含了对市住建委、市执法局不作为的陈述,上诉人发给省住建厅的证据材料中有市执法局不作为的证据,一审法院不予认定,属于隐瞒事实真相,认定事实不清。5、一审法院没有就省住建厅是否对大钧公司做出责令改正行为、市执法局是否正确地对大钧公司做出责令改正行为以及大钧公司是否改正等问题做出详细调查、核实,就认定省住建厅履行了法定职责,也属于认定事实不清。三、一审判决适用法律错误。1、一审判决适用《中华人民共和国行政处罚法》第二十条规定,属于适用法律错误。上诉人的诉讼请求并不是要求对大钧公司作出行政处罚,而是要求对其违法行为责令改正。责令改正不属于行政处罚的范畴。2、一审判决适用《住房城乡建设领域违法违规行为举报管理办法》第七条第（二）规定，属于适用规章错误。(1)上诉人举报信中包含对省住建厅下级主管部门(即市住建委、市执法局)的投诉。上诉人举报信所附材料中有市执法局不作为的证据。(2)上诉人的举报信反映的问题并不属于市住建委的法定职责,市住建委对大钧公司的违法行为没有责令改正、行政处罚的法定职责。所以一审判决存在适用规章错误的问题。综上所述,一审判决认定事实不清,认定事实错误,适用法律规章错误。请求撤销一审判决，依法改判，支持上诉人的全部诉讼请求或发回原审法院重审。   省住建厅答辩称，一、根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十条规定，行政处罚由违法行为发生地具有行政处罚权的机关管辖。本案中，大钧公司的涉案违法行为发生在太原市，市执法局已于2018年5月7日对其作出《行政处罚决定书》。二、答辩人收到举报信后已及时转交下级机关办理并进行了督办，已履行了法定职责，不存在不作为。三、针对上诉人在上诉状中称其诉讼请求是要求责令改正，不是要求行政处罚。答辩人认为根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条规定，行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或限期改正，说明责令改正是行政机关实施行政处罚时一种行政命令，与行政处罚同步进行，二者不可分割，并不是上诉人所称，二者截然不同，属于不同种类的处理方式。综上，上诉人的上诉请求和理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。   本院经审理查明的事实与原审查明的事实一致。本院予以确认。   以上事实有当事人在一审提供的证据、起诉状、上诉状、答辩状、一审庭审笔录及二审询问笔录等予以佐证。   本院认为，上诉人在诉状中列明的诉讼请求是：1、确认被告对原告举报第三人违法行为不履行责令改正法定职责的行为违法。2、判令被告对原告举报第三人违法行为履行责令改正的法定职责。结合上诉人在上诉状中提出的上诉理由，该诉讼请求的核心意思是，认为省住建厅对所举报事项负有责令改正的法定职责，其未履行责令改正的法定职责构成行政不作为，故要求判令省住建厅履行该法定职责。由此可知，上诉人的诉求属于履职之诉，该诉求对于上诉人即来讲，需要有实体法上的请求权基础；对于被上诉人来讲，需具有相应的法定职责。根据《建设工程质量管理条例》第四十三条规定，“国家实行建设工程质量监督管理制度。县级以上地方人民政府建设行政主管部门对本行政区域内的建设工程质量实施监督管理。……县级以上地方人民政府交通、水利等有关部门在各自的职责范围内，负责对本行政区域内的专业建设工程质量的监督管理。《房屋建筑和市政基础设施工程质量监督管理规定》第三条规定，“国务院住房和城乡建设主管部门负责全国房屋建筑和市政基础设施工程（以下简称工程）质量监督管理工作。县级以上地方人民政府建设主管部门负责本行政区域内工程质量监督管理工作。工程质量监督管理的具体工作可以由县级以上地方人民政府建设主管部门委托所属的工程质量监督机构（以下简称监督机构）实施。”《山西省建筑市场管理条例》第六条规定，“县级以上人民政府的建设行政主管部门是本行政区域建筑市场的主管部门。其主要职责是：……（四）统一管理建筑工程的监理和质量监督工作”。从上述规定可知，县级以上人民政府建设行政主管部门对其辖区内的建设工程质量负有监督管理职责。本案中，上诉人所举报的违法行为发生在太原市，市住建委对该违法行为负有法定的监督管理职责。另根据太原市关于行政处罚权集中行使的相关规定，市执法局对该违法行为有相应的行政处罚权。被上诉人省住建厅作为省级建设行政主管部门负责全省的建设工程质量监督管理工作和对下级行政机关的监督管理，一般情况下，并不具有对具体违法行为进行直接查处的职责，除非法律对此有专门的规定。上诉人诉请省住建厅对其所举报事项履行责令改正职责，明显缺乏实体法上的请求权基础。上诉人在二审询问中称，其认为省住建厅具有相应职责的依据是《住房城乡建设领域违法违规行为举报管理办法》第七条第（一）项规定，即“举报内容详细，线索清晰，属于受理机构法定职责或检举下一级主管部门的，由受理机构直接办理。”但该规定只是明确属于受理机构法定职责的，由受理机构直接办理。至于是否属于受理机构的法定职责则需要根据实体法律规定依法作出判断，而上诉人在本案中并未提供省住建厅具有法定职责的相关依据。综上所述，一审法院判决驳回上诉人的诉讼请求并无不妥。至于上诉人在上诉状中所提，其在举报信中包含了对市住建委、市执法局不作为的相关内容，一审法院对此却未予审理。因上诉人的诉讼请求是要求省住建厅履行对其所举报事项的查处职责，并非要求其对下级行政机关履行监督职责。故该请求不属于本案审理范围，一审法院对此未予审理并无不当。综上，原判认定事实基本清楚，适用法律正确，裁判结果适当。上诉人的上诉理由不能成立。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费人民币50元，由上诉人范某负担。   本判决为终审判决。   审判长 魏佩芬   审判员 刘 群   审判员 李克恭     二○一九年四月二十二日   书记员 李慧珍