陕西省榆林市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）陕08民终1592号上诉人（原审被告）:太平财产保险有限公司榆林市分公司，住所地：陕西省榆林市榆阳区交通局**。负责人：刘长志。系该公司总经理。委托诉讼代理人：李建平，男，汉族，住陕西省榆林市榆阳区，系该公司员工。被上诉人（原审原告）:刘绍忠,男,汉族,住陕西省榆林市靖边县。被上诉人（原审被告）:丁建喜，男，汉族，住陕西省榆林市靖边县。被上诉人（原审被告）:慕道智,男,汉族,住陕西省榆林市靖边县。上诉人太平财产保险有限公司榆林市分公司因与被上诉人刘邵忠、慕道智、丁建喜机动车交通事故责任纠纷一案，不服陕西省靖边县人民法院（2018）陕0824民初4994号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2019年4月22日公开审理了本案。上诉人太平财产保险有限公司榆林市分公司的委托诉讼代理人李建平、被上诉人刘绍忠到庭参加了诉讼。本案现已经审理终结。太平财产保险有限公司榆林市分公司上诉请求：1、撤销原审判决，改判上诉人向被上诉人赔偿保险金99895元（与一审判决差额20530元）。2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由:1、本案被上诉人伤残鉴定未通知上诉人参与，且鉴定伤残等级过高。根据被上诉人一审所提交证据榆驼法医司法鉴定所（2018）临鉴字第F100号伤残鉴定书第四项分析说明分析：被鉴定人刘绍忠因交通事故致：1、左胫骨平台粉碎性骨折，2、左膝擦伤。现左膝部肿胀压痛，左膝内侧有一5×0.2cm暗红色疤痕，左膝外侧有一4.9×0.2cm暗红色疤痕，左膝关节活动受限，活动度丧失超过50%。参照《人体损伤致残程度分级》标准第5.9.6.9规定，符合九级伤残。分析说明中没有记载被鉴定人左下肢活动首先程度的详细测量数据，就鉴定九级伤残。鉴定结论鉴定依据不足、鉴定结论不合理。一审中上诉人申请了重新鉴定，但并未准许，请求二审人民法院合理认定被上诉人伤残等级。2、根据上诉人与被保险人的合同约定，诉讼费、鉴定费属于间接损失，不属于保险理赔范围，上诉人不赔偿。被上诉人刘绍忠未提交书面答辩状，口头答辩认为：鉴定是法院委托鉴定的，鉴定机构出具的鉴定结论客观、真实。诉讼费、鉴定费应该由保险公司承担。被上诉人丁建喜、幕道智均未提交书面答辩状。刘绍忠向原审法院提出诉讼请求：1、依法判令被告赔偿原告医疗费42987.89元、误工费33300元、护理费9000元、住院伙食补助费950元、营养费1200元、后续治疗费15000元、伤残赔偿金41060元、交通费712.2元、被扶养人生活费3722.4元、鉴定费3120元、精神损害抚慰金1万元，共计161052.49元；2、本案诉讼费由被告承担。原审判决审理查明：2018年8月9日11时30分，被告慕道智驾驶陕KX**号小型轿车，在靖边县滨河路路西非机动车道内由南向北逆向行驶，与由北向南非机动车道内原告刘邵忠无证驾驶的无号牌大运牌两轮摩托车发生碰撞，造成两车受损、刘邵忠受伤的道路交通事故。靖边县公安局交通警察大队于2018年8月23日作出靖公交认字【2018】第369号道路交通事故认定书，认定慕道智承担此事故主要责任，刘邵忠承担此事故次要责任。事故发生后，原告被送往靖边县中医医院住院治疗19天，经诊断为：1左胫骨平台粉碎性骨折；2、左膝擦伤。原告支出医疗费42987.89元。经原告申请，陕西榆林驼城法医司法鉴定所于2018年11月14日作出陕驼城法医司法鉴定所【2018】法医临检字第F100号司法鉴定意见书，评定：1、被鉴定人刘邵忠因交通事故致左胫骨平台粉碎性骨折，现左膝关节活动明显受限，符合九级伤残。2、被鉴定人刘邵忠后续治疗费约需人民币15000元左右或以实际支出为准。3、被鉴定人刘邵忠误工期为180天，护理期为90天，营养期为60天。原告刘邵忠支出鉴定费3120元。事故发生前，原告月收入3000元。原告刘邵忠有被扶养人其父亲刘思列（1938年2月9日出生），其母亲张宣英（1941年10月9日出生），其父母有五个子女。陕KX**号小型轿车登记车主系被告丁建平。事故车辆在修理厂修理期间，被告慕道智将该车辆驾驶上路行驶后发生事故。该车辆在被告太平保险公司投保了交强险以及商业第三者责任险各一份，三者险赔偿限额为50万元，且不计免赔。原审判决认为：本案的争议焦点在于：1、原告损失应该如何赔偿；2、原告损失数额是多少。首先，对于原告损失如何赔偿问题。公民由于过错侵害他人的财产、人身权利的，应当承担民事责任。本案系机动车交通事故责任纠纷，因此对于原告主张的因此次事故造成的损失，应当根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条以及《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，首先由被告慕道智驾驶车辆的交强险承保机构即被告太平保险公司在其承保的交强险责任限额内予以赔偿，不足部分再由被告太平保险公司在其承保的商业第三者责任险责任限额内按照被告慕道智在此次事故中的责任比例（慕道智承担主要责任，酌定责任比例为70%）根据保险合同予以赔偿。仍有不足的，应当依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。根据《中华人民共和国侵权责任法》第四十九条规定，车辆所有人丁建平对损害的发生没有过错，故不承担赔偿责任。故保险公司赔偿后不足部分由车辆使用人慕道智承担。关于原告损失数额，应当按照法律规定及原告实际支出情况予以计算。关于营养费，因原告提交的病历中并未有加强营养的医嘱，故对其营养费本院不予支持。关于交通费，因原告提交的票据产生时间与原告住院及鉴定日期不符，故本院不予支持。关于误工费，原告称其事故发生前月收入3000元，故其误工费每日以100元计算。对于护理费，护理期应当以鉴定的90日计算，住院期间以每日100元计算，出院后的护理期间以每日50元计算。关于精神损害抚慰金，本次事故致原告精神损害，造成原告九级伤残，综合考虑原告在此次事故中承担次要责任，故本院酌定精神损害抚慰金为7000元，对原告请求的1万元不予支持。对于原告请求的医疗费、住院伙食补助费、鉴定费、后续治疗费、被扶养人生活费、残疾赔偿金符合法律规定，本院予以支持。综上，原告刘邵忠的损失为：医疗费42987.89元、误工费1.8万元（100元×180天）、护理费5450元（100元×19天+50元×71天）、住院伙食补助费950元（50元×19天）、伤残赔偿金41060元（10265元×20年×0.2）、后续治疗费1.5万元、精神损害抚慰金7000元、被扶养人生活费3722.4元【刘思列1861.2元（9306元×20年×0.2），张宣英1861.2元（9306元×20年×0.2）】、鉴定费3120元，共计137290.29元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条、第四十九条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条之规定，判决：1、由被告太平财产保险有限公司榆林市分公司于本判决生效之日起十日内在交强险责任限额内赔偿原告刘邵忠医疗费、误工费、护理费、伤残赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金等共计85232.4元，在商业第三者责任险责任限额内按照责任比例（即70%）赔偿原告刘邵忠医疗费、后续治疗费等共计34256.52元，两项共计119488.92元；2、由被告慕道智于本判决生效之日起十日内按照责任比例（即70%）赔偿原告刘邵忠鉴定费2184元；3、驳回原告刘邵忠的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1410元，由被告慕道智负担1065元，由原告刘邵忠负担345元。本院二审审理期间，双方当事人均未提交证据。本院经审理查明的事实与原审判决查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为：1、原审法院采信由陕西榆林驼城法医司法鉴定所作出的陕驼城法医司法鉴定所[2018]法医临检字F100号司法鉴定意见书认定刘绍忠伤残等级是否正确的问题。2、原审判决由太平财产保险有限公司榆林市分公司承担鉴定费是否正确的问题。关于原审法院采信由陕西榆林驼城法医司法鉴定所作出的陕驼城法医司法鉴定所[2018]法医临检字F100号司法鉴定意见书认定刘绍忠伤残等级是否正确的问题。本案中，刘绍忠因涉案事故受伤，后经榆林市中级人民法院委托，由陕西榆林驼城法医司法鉴定所作出的陕驼城法医司法鉴定所[2018]法医临检字F100号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人刘绍忠因交通事故致：左胫骨平台粉碎性骨折，现左膝关节活动明显受限，符合九级伤残。2、被鉴定人刘绍忠后续治理费约需人民币壹万伍仟元左右，或以实际支出为准。3、被鉴定人刘绍忠误工期为180天，护理期为90天，营养费为60天。上诉人太平财产保险有限公司榆林市分公司虽对上述鉴定结论提出异议并申请重新鉴定，但并未提交有效证据支持其主张。原审法院采信陕驼城法医司法鉴定所[2018]法医临检字F100号司法鉴定意见书认定刘绍忠九级伤残并无不当，上诉人所持伤残评定过高、鉴定程序违法的上诉理由无事实及法律依据，依法不能成立。关于原审判决由太平财产保险有限公司榆林市分公司承担鉴定费是否正确的问题。鉴定费系刘绍忠因本次事故产生的合理、必要费用，原审判决并无不当，上诉人所持鉴定费不属于理赔范围的上诉理由依法不能成立。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人所持上诉理由均不能成立，依法应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费310元，由上诉人太平财产保险有限公司榆林市分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 杨忠东审 判 员 王 娟审 判 员 惠莉莉二〇一九年四月二十九日法官助理 韩依娇书 记 员 段欣兵