甘肃省定西市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）甘11民终230号上诉人（原审被告）：金川集团工程建设有限公司。住所地金昌市金川区金川西路32号。法定代表人：孙申基，系该公司总经理。委托诉讼代理人：钱旭明，甘肃维正律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：兰州盛世兰雨防水工程有限公司。住所地兰州市永登县苦水镇大沙沟村110号。法定代表人：柴军锋，系该公司负责人。委托诉讼代理人：孙永正，系该公司职工。原审被告：岷县粮食局。住所地岷县岷阳镇教场街68号。法定代表人：徐晨，系该局局长。委托诉讼代理人：王旭春，系该局职工。原审被告：刘宏，男，1978年5月15日生，汉族，现住张掖市。上诉人金川集团工程建设有限公司（以下简称“金川公司”）因与被上诉人兰州盛世兰雨防水工程有限公司（以下简称“盛世防水公司”）及原审被告岷县粮食局、刘宏建设工程施工合同纠纷一案，不服岷县人民法院（2018）甘1126民初3469号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月21日立案后，依法组成合议庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定，不开庭审理了本案，本案现已审理终结。上诉人金川公司上诉请求：1、依法撤销原判，改判驳回被上诉人要求上诉人在工程欠款范围内承担连带清偿责任的诉请或发回重审；2、本案二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审未追加必须参加诉讼的当事人参加诉讼，对上诉人相关证据和事实不予认定，程序违法。刘宏与上诉人并未直接发生合同关系。上诉人提交的证据充分证明，唐东山已向刘宏超付劳务费，上诉人不存在欠付问题。且上述事实只有唐东山到庭的情况下才能查清。原审未追加金林公司或唐东山参加诉讼，导致本案基本事实认定不清，程序违法。如果查清唐东山已向刘宏超付，则从唐东山以后的其他关系人（包括上诉人）无未付工程款，连带责任也无从谈起。二、原审以该合同中金林公司收款账户为唐东山的个人账户为由，认定为违法转包于唐东山个人缺乏事实和法律依据。案涉工程已由上诉人劳务分包于金林公司，双方签订了分包合同，原审仅以收款方账户作为认定承包合同权利义务主体的依据，有违事实和法律规定。三、被上诉人兰州盛世防水公司负有对合同相对方的主要审查义务，上诉人承担连带责任的事实和法律依据不成立。被上诉人与刘宏直接发生合同关系，对经营风险是明知的，被上诉人要求上诉人承担责任显然是恶意的。刘宏的行为既然已认定为个人行为，刘宏行为就不能代表上诉人。四、原判引用所谓系列判决结果错误。本案诉讼前，上诉人已就岷县人民法院审理涉及上诉人为总承包方的教育和交通领域建设工程多项判决上诉于定西市中级人民法院，原审以未生效判决作为判决的参考，裁判依据不足。五、唐东山已超付刘宏劳务费，而刘宏恶意拖欠被上诉人工程款，其不仅应承担民事责任，且已违反法律规定，建议法院将刘宏涉嫌犯罪的线索移交公安机关立案侦查。兰州盛世防水公司、岷县粮食局未答辩。刘宏未到庭亦未答辩。兰州盛世防水公司向一审法院起诉请求：依法判决三被告连带及时支付原告工程欠款人民币227600元。一审法院认定事实：2014年12月10日，岷县华丰粮储公司将岷县××乡镇灾后重建粮食仓库项目及岷县粮油应急配送中心项目工程承包于金川公司，后经多次违法转包和违法分包，兰州盛世防水公司于2015年10月21日从刘宏处分包了岷县西川和闾井粮站的防水工程，双方签订了工程合同书，并对工程承包方式、单价、施工期限进行了明确约定。兰州盛世防水公司依约完工后，刘宏于2017年9月1日向其出具了岷县粮库防水工程总价清单一份，确定总价款为397600元，除已付110000元，下欠287600元。之后刘宏向兰州盛世防水公司给付60000元，至今尚欠工程款227600元。上述事实，有建设工程施工合同、劳务分包合同、工程合同书、岷县粮库防水工程总价清单、双方当事人陈述予以证实。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人均具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，金川公司承包岷县华丰粮储公司在岷县××乡镇灾后重建粮食仓库项目及岷县粮油应急配送中心项目工程后，虽然工程经多次违法转包和违法分包（因岷县华丰粮储公司与金川公司在合同中明确约定不进行转包和违法分包，且金川公司名为将该项目工程的劳务分包于金林建安公司，由于合同中金林建安公司的收款账户为唐东山个人账户，应认定实为违法转包于唐东山个人），兰州盛世防水公司成为涉案工程的实际施工人，但在其与刘宏结算后，刘宏向其出具了岷县粮库防水工程总价清单（实为工程结算单和欠条），因此，兰州盛世防水公司要求刘宏给付工程款的诉求，于法有据，应予支持。金川公司关于要求追加金林建安公司或唐东山为共同被告的意见，由于金川公司为涉案工程的总承包方，且工程处均为金川公司标识，结合本院审理的涉及金川公司为总承包方的教育和交通领域建设工程案例，该意见不予采纳。兰州盛世防水公司关于要求岷县粮食局承担还款责任的诉求，由于发包方岷县华丰粮储公司作为独立法人，对外独立承担民事法律责任，岷县粮食局既非涉案工程的发包方，也非承包方、转包方或分包方，因此，兰州盛世防水公司起诉岷县粮食局，是为主体错误。综上所述，根据《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，判决：一、由被告刘宏自本判决生效之日起一个月内，付清原告兰州盛世兰雨防水工程有限公司建设工程施工合同纠纷欠款227600元。二、由被告金川集团工程建设有限公司在未付工程款范围内对以上欠款承担连带责任。三、驳回原告兰州盛世兰雨防水工程有限公司其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4714元，减半收取2357元，由被告刘宏负担。二审中，上诉人金川公司申请证人唐东山作证，证言证明其是金林建安公司的项目负责人，挂靠在金林建安公司名下施工，其已向刘宏超付了工程款。为证明其证言，唐东山提交十三组证据，证明目的：在2016年11月30日之后，其已代刘宏支付1347670.5元，已超付近400000元，是因为工程后期刘宏擅自撤离现场造成工程不能完工交付，其为交工只能垫付。经质证，上诉人金川公司对证人证言及证据均无异议，盛世防水公司、岷县粮食局对证人证言及证据均表示与其无关，不予认可。刘宏未到庭亦未发表质证意见。本院认为，唐东山将其承包的工程违法转包于刘宏，且未与刘宏进行最终结算，无法确认唐东山是否已向刘宏超付工程款，本院对证人证言及以上证据不予采信。岷县粮食局提交一组证据：《建设工程施工合同》复印件一份，证明目的：与金川公司签订合同的是岷县华丰粮食收储有限责任公司，与岷县粮食局无关。经质证，金川公司、盛世防水公司均对该组证据表示无异议。刘宏未到庭亦未发表质证意见。本院对岷县粮食局提交的证据予以认定。二审查明的其他事实及认定事实的证据与一审一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是金川公司是否应对刘宏所欠兰州盛世防水公司的欠款承担连带清偿责任。经审查，2014年12月10日，岷县华丰粮食收储有限责任公司与金川公司签订《建设工程施工合同》，约定岷县华丰粮食收储有限责任公司灾后重建粮食仓库项目及岷县粮油应急配送中心项目由金川公司承包，合同中约定“承包人承诺按照法律规定及合同约定组织完成工程施工，确保工程质量和安全，不进行转包及违法分包，并在缺陷责任期及保修期内承担相应的工程维修责任。”2014年12月2日，金川公司与金林建安公司签订《劳务分包合同》，约定将上述工程转包于金林建安公司，合同中约定“本工程所需材料全部由乙方（金林建安公司）采购”，名为劳务分包，实为上述工程整体转包。双方在合同中写明金林公司的账户为唐东山个人账户。结合之后唐东山与刘宏签订合同，将部分工程违法分包于刘宏的事实，可认定金川公司将上述工程非法转包于唐东山个人，后唐东山又将部分工程违法分包于刘宏，刘宏又将涉案工程分包于盛世防水公司。2017年9月1日，刘宏向盛世防水公司出具了岷县粮库防水工程总价单，写明下欠工程总款287600元，后刘宏向盛世防水公司支付了60000元，尚欠227600元，刘宏应按时履行给付义务。根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条之规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”涉案工程经过多次非法转包和违法分包，金川公司作为总承包方应承担相应法律责任。金川公司上诉称唐东山已超付刘宏劳务费，其不存在欠付工程款的问题。因唐东山与刘宏对涉案工程未进行最终结算，且在刘宏未到庭的情况下，无法查清是否超付工程款，对该上诉理由，本院不予支持。综上，金川集团工程建设有限公司的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4714元，由金川集团工程建设有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  李爱勤审判员  张亚玲审判员  南鹏飞二〇一九年四月二日法官助理潘海燕书记员段宁