贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)黔05民终750号 上诉人（原审原告）:毕节市兴鑫矿业有限公司,住所地:贵州省毕节市七里关区环城南路市消防队旁。 法定代表人:郭波，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：丁鹏志，贵州中创联律师事务所律师。 委托诉讼代理人：熊书伟，贵州中创联律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）:刘驰，男，汉族，1963年8月27日出生，住贵州省贵阳市云岩区。 委托诉讼代理人：张应六，贵州辰泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：简行，贵州辰泰律师事务所律师。 上诉人毕节市兴鑫矿业有限公司（以下简称兴鑫矿业）因与被上诉人刘驰委托合同纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2018）黔0502民初6116号民事判决，向本院上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 上诉人兴鑫矿业上诉请求：撤销一审判决，依上诉人的原审诉讼请求予以改判。主要的事实和理由是：当事人的意思表示不违反法律法规的禁止性规定，任何单位、个人均不得非法干预当事人的意思表示。委托合同涉及三个意思表示，一是上诉人与被上诉人建立的委托代理关系的意思表示，确认建立委托代理关系意思表示的法律文件是《委托办理挖矿权证协议》和2014年11月23日被上诉人出具给上诉人的《收条》；二是上诉人同意被上诉人双倍返还定金20万元并承担违约金2万元共计22万元的意思表示，第二次意思表示既是对第一次意思表示权利义务的解除，也是被上诉人对第一次意思表示违约责任的承担，证明第二次意思表示的法律文件是被上诉人2016年7月12日出具给上诉人的《欠条》；三是上诉人接受被上诉人承诺在2016年8月31日前退还上诉人定金10万元，并承担因违约给上诉人造成的损失（含银行利息及公司费用）12万元，共计22万元于2016年8月31日前付清，否则，被上诉人每月再行向上诉人支付违约金2万元，能够佐证第三次意思表示的法律文件是被上诉人2016年7月12日出具给上诉人的《还款承诺》。显然，三次意思表示都是相对独立的，而第三次意思表示明显是对第一、二次意思表示的了结，而本案针对的是第三次意思表示之诉，不是对第一、二次意思表示之诉，因此，上诉人无需举证证明第一、二次意思表示被上诉人给上诉人造成的具体经济损失。原判混淆相对独立的三个意思表示，以上诉人未能提供第一次意思表示给上诉人造成的损失为由，只判决返还上诉人的定金10万元，并在被上诉人没有主张利息过高的情况下，代被上诉人主张利息过高，从而驳回上诉人的利息主张，显然没有事实根据，应当依法予以撤销。二、原判适用法律不当，应当依法予以撤销。原判引用《中华人民共和国合同法》第114条第2款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第29条之规定，违约金是否过高，应当由被上诉人主张，而本案系缺席审判，应当视为被上诉人对涉案诉讼权利的放弃，因此，不论是根据原判引用的法律规定，还是司法解释，都明确规定约定违约金的高低，应当由当事人主张，而非法官主动适用，在被上诉人没有任何主张的情况下，从未主张过违约金高低，而原判适用该法条的规定，显然不当，应当依法予以撤销。 被上诉人未答辩。 一审原告兴鑫矿业向一审法院起诉请求：一、判令被告返还原告的定金及违约金22万元，并以22万元为基数，按月利率2%支付原告利息1万元(从2016年9月1日起至归还完毕之日止);二、案件受理费由被告承担。 一审经审理查明，2014年11月23日，原告兴鑫矿业（甲方）与被告刘驰（乙方）签订《委托办理探矿权证协议》，协议约定甲方委托乙方办理贵州省毕节市赫章县兴发乡小海村铅锌多金属矿普查探矿权证；办理时间为120个工作日，即2014年12月1日起至2015年3月31日前；甲方向乙方支付包办证费用3,000,000.00元，双方协议签订后，甲方在三日内首先支付给乙方定金100,000.00元，乙方在三十日内办理完毕县、市两处手续后,经甲方认证，甲方在三日内向乙方支付1,500,000.00元第一期费用，乙方在拿到国土厅政务中心窗口行政报件回执后，甲方在三日内向乙方支付400,000.00元第二费用，待乙方在规定期限内办理好探矿权证后三日内乙方负责把探矿权证交付给甲方，甲方随即再将余款1,000,000.00元支付给乙方；协议还约定了其他事项。协议签订后，原告于当日向被告支付定金100,000.00元，后被告未按照协议约定办理相关办证事宜；2016年7月12日，被告向原告出具《还款承诺》及《欠条》，《还款承诺》载明:“本人因为毕节市兴鑫矿业有限公司办理矿权证而签订的协议，由于本人未按协议规定条款办理产生违约，责任由本人承担。因此本人承诺退还公司支付的定金10万元（￥100000.00）并承担公司损失（含银行利息及合同费用）12万元整（120000）共计（220000）22万元整。具体还款时间定为2016年7月31日前支付捌万；2016年8月31日之前付清余款壹拾肆万元整。如还不清余款本人承担再次违约责任，以还付余款的同时，每月2万元支付给公司再次违约金。再次违约的最后时间为2016年10月31日之前。本人承诺负责协议上规定的有关法律责任。特此承诺！承诺人：刘驰”。《欠条》载明：“今欠到毕节市兴鑫矿业有限公司办证本金及违约金等费用贰拾贰万元整（220000）。欠款人：刘驰”。后被告未按照其出具的《欠条》及《还款承诺》向原告退款，原告遂以前述诉请诉来法院。 一审法院认为，原、被告订立的《委托办理探矿权证协议》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效,当事人应按合同约定全面履行自己的义务。原告兴鑫矿业按合同约定向被告刘驰支付了定金100,000.00元，被告刘驰未按协议约定为原告办理探矿权证，已经构成违约，故，对原告要求被告返还定金100,000.00元及违约金的诉请，本院予以支持；根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”的规定，本案中，原告未举证证明被告未按协议履行给其造成的损失，且被告应当返还原告的定金属于金钱给付，综合考量全案，原告的损失可以相当于同期银行贷款利息损失，因此，原告主张的违约金本院调整为以被告应当返还原告的定金100,000.00元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率的130%为标准支持，时间从2014年11月23日开始计算至款项实际返还完毕之日止；据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定,判决：一、被告刘驰于本判决发生法律效力之日起十日内返还原告毕节市兴鑫矿业有限公司定金100,000.00元并支付违约金（违约金以被告应退还的定金100,000.00元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率的130%的标准从2014年11月23日开始计算至款项实际返还完毕之日止）；二、驳回原告毕节市兴鑫矿业有限公司的其他诉讼请求。案件受理费2,375.00元，由原告毕节市兴鑫矿业有限公司负担972.00元，被告刘驰负担1,403.00元。 二审中，各方未提交新的证据。 二审中，上诉人明确其一审中诉讼请求的利息确定为1万元。 本院二审查明的事实与一审一致。 本院认为，被上诉人收受上诉人定金10万元的事实客观存在，被上诉人出具给上诉人的《还款承诺》不违反法律法规的强制性规定，合法有效，依照《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护”的规定，被上诉人应当按照《还款承诺》的约定支付上诉人定金10万元及违约金12万元，因前述《还款承诺》约定的22万元是被上诉人基于其未履行委托合同的客观事实作出的赔偿承诺，其不是预先在委托合同中设定的违约责任，故其本质上体现的是双方根据实际违约情况对赔偿数额的确认，被上诉人主张（代理意见）不承担双倍返还定金的责任以及被上诉人主张违约金过高的理由均不足以否定其基于实际违约情况而作出的还款承诺，一审予以调整的理由不充分，应予纠正。 关于上诉人主张的利息，被上诉人已经承担了上诉人12万元的赔偿责任，上诉人再主张利息属于重复主张，不予支持。 综上，上诉人的部分上诉请求成立，应予部分支持。一审认定事实清楚，但适用法律错误，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销贵州省毕节市七星关区人民法院（2018）黔0502民初6116号民事判决； 二、被上诉人刘驰于本判决发生法律效力之日起十日内支付上诉人毕节市兴鑫矿业有限公司定金及违约金共计22万元。 三、驳回上诉人毕节市兴鑫矿业有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2375元由上诉人毕节市兴鑫矿业有限公司负担100元，被上诉人刘驰负担2275元；二审案件受理费475元由上诉人毕节市兴鑫矿业有限公司负担100元，被上诉人刘驰负担375元。 本判决为终审判决。 审判长  黄世军 审判员  徐 洪 审判员  刘光全 二〇一九年四月十九日 书记员  郑勤文