福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽02民终655号 谢艳（一审原告）:谢艳，女，1988年8月12日出生，汉族，住湖南省衡阳县渣江镇山塘村安子组14号。 委托诉讼代理人：蒋四清，广东劳法律师事务所律师。 委托诉讼代理人：鄢逸泽，广东劳法律师事务所实习律师。 被上诉人（一审被告）：北银消费金融有限公司，住所地北京市海淀区中关村大街22号中科大厦B座。 法定代表人：严晓燕，公司董事长。 委托诉讼代理人：赵曦，北京盈科（厦门）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郑博文，北京盈科（厦门）律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：厦门市进步金融技术服务有限公司，住所地福建省厦门火炬高新区软件园华讯楼A区B1F-030。 法定代表人：洪俊钦，公司总经理。 被上诉人（一审被告）：厦门卡玛卡商贸有限公司，住所地福建省厦门市湖里区金山西路216号E。 法定代表人：陈守泉。 被上诉人（一审被告）：中国农业银行股份有限公司厦门市分行，住所地福建省厦门市思明区嘉禾路98-100号。 负责人：王大军，该行行长。 委托诉讼代理人：廖樟有，男，该行职员。 上诉人谢艳因与被上诉人北银消费金融有限公司（以下简称北银公司）、厦门市进步金融技术服务有限公司（以下简称进步公司）、厦门卡玛卡商贸有限公司（以下简称卡玛卡公司）、中国农业银行股份有限公司厦门市分行（以下简称农行厦门分行）一般人格权纠纷一案，不服厦门市湖里区人民法院（2017）闽0206民初5406号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 谢艳上诉请求：撤销一审判决，并依法改判北银公司、进步公司、卡玛卡公司、农行厦门分行赔偿谢艳律师费23000元、精神损失费50000元，或将本案发回重审。事实和理由： 一、一审判决认定事实错误。 首先，谢艳所提交的证据已经证明自己不存在与北银公司签署《北银消费金融有限公司轻松贷个人消费贷款合约书》（以下称《合约书》）的可能性：第一，《工作证明》、《广东省劳动合同》、《养老保险个人账户对账单》证明谢艳是与安美科技股份有限公司建立的劳动关系，考勤记录证明《合约书》显示的签约日即2014年9月22日，谢艳在安美科技股份有限公司正常出勤上班，不可能在厦门与北银公司签《合约书》。第二，仅凭肉眼即可看出，三份《广东省劳动合同》上谢艳的签名与《合约书》以及北银公司提交的银行卡上的“谢艳”签名在笔迹上明显不同。 其次，卡玛卡公司一审答辩称：“公司从未有过名叫谢艳的员工，公司也未给叫谢艳的人的收入证明盖章”，也就是说，北银公司用于发放案涉贷款的基础性材料即《收入证明》系伪造，结合谢艳所提交的上述证据材料可知：案涉贷款合同系他人冒用谢艳的身份信息所签订。一审法院对此视而不见，反而径直作出判决，严重忽视客观事实。 再次，谢艳在发现自己因征信问题无法办理信用卡后，曾联系北银公司相关工作人员，北银公司主动告知谢艳删除征信记录所需材料及程序。在收到谢艳的材料后，北银公司也主动向征信中心提出了删除不良征信记录的申请，后经查实，谢艳的不良征信记录实际上也于2017年6月9日被删除。该等事实也表明了北银公司对于《合约书》是否是谢艳本人所签持否定态度。 最后，关于《合约书》上“谢艳”签名真实性的证明责任问题，应由北银公司承担举证责任，具体有以下几点理由： 第一，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。”就本案来看，本案虽然是侵权纠纷，但北银公司提供《合约书》想证明双方存在借贷关系，根据前述法律规定，北银公司应对该借贷合同关系成立并生效的事实承担举证责任，在谢艳对北银公司所提交的《合约书》上“谢艳”的签名不予认可进而导致签名真伪不明的情况下，其仍未证明该借贷合同关系的成立，所以，北银公司还未完成举证责任，谢艳的否定抗辩并未导致举证责任发生转移，故应由北银公司申请对签名笔迹的鉴定。否则，可以推定谢艳主张的真实性。 第二，从证据学的法理基础来看，传统理论认为，积极事实的主张者应当承担证明责任，而消极事实的主张者一般不承担证明责任。就本案而言，北银公司主张签名为谢艳所为，是为积极事实的主张，谢艳主张非本人所签，是为消极事实的主张，应由北银公司申请签名的笔迹鉴定。 第三，从证明标准来看，根据高度盖然性证明标准，谢艳所提交《工作证明》、《广东省劳动合同》、《养老保险个人账户对账单》等证据已经证明谢艳不存在向北银公司申请装修贷款的身份条件，考勤记录证明谢艳也不存在于2014年9月22日与北银公司签订《合约书》的时间条件，《湖南省人口管理信息系统》证明谢艳的确曾经丢失过身份证并有重新办过，再结合北银公司主动删除谢艳不良征信记录、卡玛卡公司答辩称并无名叫“谢艳”员工等，可以基本确信谢艳被冒名事实存在的可能性明显大于不存在的可能性，并据此转移举证责任至北银公司，由其证明《合约书》上的签字是谢艳本人所签。 二、一审法院严重违反法定程序。首先，本案不应适用简易程序。因为本案当事人之间对于谢艳究竟是否有在厦门办理过贷款以及《合约书》上的签名究竟是否是谢艳本人所签等事实争议很大，而且，本案一方当事人较多，不具备适用简易程序的条件。其次，本案严重超过审限。再次，一审法院在严重超过审限的情况下仍然适用简易程序，属于审判组织的组成违法，应该发回重审。最后，根据民事诉讼法的相关规定，在各方当事人主张对立且均未提出鉴定的情况下，一审法院未就本案中谢艳究竟是否有向北银公司贷款这一关键事实需要进行笔迹鉴定事宜向当事人主动进行释明。 北银公司辩称： 一、谢艳提供的证据，无法证明存在冒名签署《合约书》的情形。考勤记录证明《合约书》显示的签署日期即2014年9月22日，谢艳在安美科技股份有限公司正常出勤上班，不可能在厦门与北银公司签署《合约书》，但《合约书》显示的日期仅为贷款申请人作出申请的日期，无法证明具体的签署地点，并且考勤记录系案外公司单方面出具，无法证明谢艳未在厦门办理过贷款。北银公司删除不良征信的行为，不能证明存在冒名的情形。经谢艳主动与北银公司联系申请撤销其不良征信后，北银公司考虑到根据谢艳提供的相关材料，贷款可能不属于其本人申请这一事实存在争议，故于2017年6月9日向中国人民银行申请撤销谢艳个人征信的相关记录，此举系出于最大限度保护潜在被侵权人权益的考虑，与客观上是否存在冒名事实无关。反之，若北银公司未删除征信，也无法证明不存在冒名事实。 二、一审法院对于举证责任分配适当。首先，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条有明确的适用前提，即在合同纠纷案件中。谢艳在起诉时选择以姓名权侵权纠纷为案由，本案则应当适用谁主张，谁举证的举证责任分配原则，谢艳承担证明存在冒名签名等情形的举证责任合理合法；暂不论谢艳所称否定者不承担举证责任这一论断缺乏法律依据，即便以谢艳所称对消极事实不承担举证证明的规则，北银公司也无需对于不存在侵权行为这一消极事实进行举证。 三、一审法律适用正确。首先北银公司不存在任何侵权行为。北银公司不存在直接盗用、冒用谢艳姓名的行为，若本案存在冒名的情况，侵权人应是冒名的贷款人，但谢艳目前未明确其请求权基础。本案既不属于共同危险行为，也未证明单一侵权行为可以造成全部损害，结合其要求北银公司、进步公司、农行厦门分行、卡玛卡公司承担连带责任的上诉请求，说明其主张有意思联络的共同侵权行为为连带责任的基础，但上述当事人与冒名贷款人之间不可能存在任何意思联络，因此，本案中北银公司不存在任何侵权行为。北银公司在放贷前已经尽了合理的审查义务，在放贷过程中未违反任何法定义务，操作过程合规合法，已尽审查义务。北银公司审查了谢艳的身份证、银行卡、收入证明、征信情况等，并未发现其存在身份证过期，或与开户人不符和偿还能力不足等不符合发放贷款条件的情况，北银公司合理地相信谢艳具有申请贷款的意愿及贷款的能力，故于2014年9月28日向谢艳名下银行账号汇入贷款，此后谢艳的还款账户甚至发生了数期的还款。贷款到期后，谢艳名下的贷款未按期偿还，北银公司将其列入失信名单，符合法律法规的操作流程，不存在任何过错，不构成侵权行为。 四、谢艳主张损害赔偿，缺乏法律依据。对于律师费的主张无约定或法定的依据。就约定而言，《合约书》中未赋予谢艳在任何情况下向北银公司主张律师费的权利，就法定而言，目前有关于败诉方承担律师费的各类法律规定当中并不包含姓名权纠纷这一项，因此谢艳无权向北银公司主张其律师费。 五、本案不存在相应的损害后果。谢艳的不良征信已经删除，而征信系统相对封闭，一般社会公众无法查询。因此，无任何证据证明谢艳存在任何的精神损失，本案不存在其他的损害后果，事实上，如果确实存在冒名的行为，北银公司与谢艳同是冒名侵权人的受害者，而北银公司的损失更大。 六、原判决未严重违反法定程序。原判决适用简易程序未违反法律规定，一审判决亦不存在审判组织组成不合法的情形。 农行厦门分行辩称，一审判决事实认定清楚，适用法律正确。农行厦门分行不构成侵权。本案是一个征信记录引发的姓名侵权纠纷，农行厦门分行只是为谢艳开户开卡，这种纯获利行为并不导致谢艳的征信记录不良，这种开卡行为本身不构成谢艳的财产的损失，也不构成姓名的侵权。农行厦门分行在本案当中没有过错，因为开卡的身份证是真实的。农行厦门分行按照中国人民银行的相关的规定办理开卡的业务，并不存在过错的行为；本案明显不是共同侵权，各当事人之间不应承担连带责任。 进步公司经本院合法传唤未到庭，亦未提交书面答辩意见。 卡玛卡公司经本院合法传唤未到庭，亦未提交书面答辩意见。 谢艳向一审法院起诉，请求判决：1.北银公司、进步公司、卡玛卡公司、农行厦门分行立即消除谢艳在中国人民银行个人征信基础数据库系统中的不实记录；2.北银公司、进步公司、卡玛卡公司、农行厦门分行连带赔偿谢艳律师费23000元(其中代理费15000元、办案费8000元)和精神损失50000元；3.本案诉讼费用由北银公司、进步公司、卡玛卡公司、农行厦门分行承担。 一审法院认定如下事实： 谢艳主张有人冒名以其名义于2014年9月22日与北银公司签订了《合约书》，申请了200000元的装修贷款，后因该冒名者未及时还款，导致谢艳被中国人民银行征信中心列入失信名单，并提供了《劳动合同》、养老保险个人账户对账单、工作证明、考勤记录等证据拟证明谢艳在广东东莞的安美科技股份有限公司上班，从未来厦门办理任何贷款业务。北银公司、农行厦门分行对上述证据的真实性不予确认，且上述证据并不能证明谢艳未曾在厦门办理过贷款业务，谢艳主张《合约书》上的签字是有人冒名签署，应由谢艳举证证明《合约书》上的签字并非其所签，而非如谢艳所说应由北银公司来举证证明《合约书》上的签字系谢艳签署。 一审法院认为，根据谁主张谁举证的原则，谢艳主张有人冒名以其名义于2014年9月22日与北银公司签订了《合约书》，依法应由谢艳提供证据以证明谢艳被冒名、《合约书》上的签字并非谢艳本人所签，现谢艳提供的证据并不足以证明其上述主张，故谢艳的上述主张没有事实依据，不予采纳，谢艳基于上述主张提起的诉求，因证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回谢艳的全部诉讼请求。 二审中，对一审法院认定的事实，谢艳、北银公司、农行厦门分行均无异议，进步公司、卡玛卡公司未到庭视为无异议，本院依法予以确认。 二审期间，除谢艳、农行厦门分行外，其他当事人均未提交新证据。 二审中，谢艳提交2017年1月12日的快递记录，称该记录系从某快递公司的网站上下载，快递是以其公司名义发出的，证明其与北银公司沟通要求删除其不良征信记录，并根据北银公司的要求提交相应的材料。北银公司经质证认为，该证据不属于新证据，且对真实性与关联性不予确认，该证据不能体现谢艳向北银公司寄送的具体材料内容。 农行厦门分行提交中国农业银行自助业务办理确认书一份，拟证明，其根据规定审查谢艳的身份证是真实的，从所摄像图片可以看出，当时持身份证的人长相与谢艳有一定相似性，银行办理开卡业务对于身份证只能做形式审查，无法进行实质审查。谢艳经质证认为，从该证据可以看出，农行在办理银行卡时在程序上是需要对办卡人外貌进行核实的，冒名者与谢艳长相有区别，农行没有进行仔细的比对，没有尽到审慎注意的义务。北银公司经质证认为，对上述证据的真实性、关联性、合法性予以认可，该证据可以证实确有与谢艳相貌相似者在农行处开卡，也可以佐证北银公司已经尽了审查义务。 经查，一审中，卡玛卡公司辩称，其自注册以来从未有过叫谢艳的员工，从未给叫谢艳的人出具过《收入证明》，本案所涉《收入证明》上的公章系伪造的，并提供了同一时期的股东会决议、有限责任公司变更登记申请书等材料证明所涉公章系伪造。谢艳、北银公司对上述证明材料的真实性无异议。 二审中，谢艳提供的其个人的信用报告显示，其名下目前不存在“发生过逾期”的账户。 二审审理中，北银公司述称，其办理本案所涉贷款的流程为，由申请贷款人填写《合约书》，提交身份证、银行卡以及其他所需材料，由北银公司进行审查后，如认为符合贷款的条件，就发放相应贷款；没有与申请人本人进行核对的环节；无法确认《合约书》上谢艳的签名是否为谢艳本人所签。 关于谢艳与北银公司之间是否发生了借贷关系的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条规定，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。据此，北银公司应对其与谢艳之间已发生借贷法律关系的基本事实承担举证证明责任。但北银公司所提供证据均不能充分证明系贷款谢艳所办理：《合约书》上谢艳的签名谢艳本人予以否认，北银公司亦无法确认系谢艳本人所签，与谢艳所提供的同一时期的劳动合同上的签名笔迹进行比对，二者存在明显的差异；《收入证明》中所涉的卡玛卡公司对该证明的真实性不予确认，并提供了初步的证据证明所涉公章系伪造，结合谢艳提供的居住证、劳动合同、社保缴交证明、工作证明、考勤记录等亦可以佐证《收入证明》系伪造的；农行厦门分行、北银公司均不能确认农行银行卡的开卡人系谢艳本人，且经辨识，二者并非同一人，可见用于接收贷款的农行卡非谢艳本人办理。综上，北银公司未充分举证证明其与谢艳存在贷款关系的基本事实，另外，谢艳提供了居住证、劳动合同、社保缴交证明、工作证明、考勤记录、人口管理信息等证据证明其同一时期在广东工作、居住，且曾经遗失过身份证并补办的事实，证明其被冒名的可能性较大。根据以上分析和认证，北银公司主张与谢艳发生了借贷关系，证据不足，本院不予采信。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第二款规定，谢艳主张其与北银公司不存在借贷关系，应予以认定。一审法院对证明责任分配失当，事实认定错误，本院予以纠正。 本院认为，谢艳被人冒名办理贷款，因逾期还款在中国人民银行征信中心产生了不良征信记录，已对其个人资信评价产生影响，系对个人信用权的损害，信用权系民事主体享有的就其经济能力在社会上获得的相应信赖与评价予以保有和维护的人格权，故本案系一般人格权纠纷。本案尚无证据证明，北银公司等当事人系冒名者，故一审将本案案由定为姓名权纠纷不当，本院予以纠正。北银公司在办理贷款过程中，未对申请贷款人是否为本人进行审查核实，给他人冒名贷款进而损害谢艳的个人信用的行为提供了机会，存在过失。本案尚无卡玛卡公司存在过错的证据；农行厦门分行、进步公司的行为与本案损害后果不存在相当的因果关系，故谢艳主张上述当事人与北银公司之间承担连带赔偿责任，缺乏依据，本院不予支持。关于本案的损害后果，因谢艳在征信中心的不良征信记录已作删除，故谢艳一审要求消除谢艳在中国人民银行个人征信基础数据库系统中的不实记录的诉讼请求已无必要，其亦未将此作为二审上诉请求主张，本院对此不作处理。谢艳因不良征信记录遭受了一定的精神损失并产生了一些费用，有予以精神抚慰并进行一定的经济补偿的必要，本院根据实际情况以及北银公司的过错程度酌定北银公司赔偿3000元。至于律师费的主张缺乏法律依据，本院不予支持。关于程序问题，本院经查本案并不存在应发回重审的程序问题。 综上所述，谢艳的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条第一项、第一百零八条第二款规定，判决如下： 一、撤销厦门市湖里区人民法院（2017）闽0206民初5406号民事判决； 二、北银消费金融有限公司应于本判决生效之日起十日内支付谢艳赔偿款3000元； 三、驳回谢艳的其他上诉请求和一审其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审案件受理费580元，减半收取290元，由谢艳负担278元，由北银公司负担12元；本案二审案件受理费580元，由谢艳负担556元，由北银公司负担24元。 本判决为终审判决。 审 判 长   郑  承  茂   审 判 员 许向毅审判员刘国如 二〇一九年四月二十五日 法官助理庄维旸 书记员 郑   媛   妮    附：本案适用法律条文 《中华人民共和国侵权责任法》 第二条侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。 本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。 第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。 根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。 一审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十一条人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外： （一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任； （二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。 第一百零八条对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。 对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。 法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。