陕西省西安市中级人民法院陕西省西安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)陕01民终2350号 上诉人（原审被告）:江苏南通三建集团股份有限公司,住所地江苏省南通市海门市法定代表人：黄裕辉，该公司董事长。委托诉讼代理人：袁会芝，女，该公司员工，住陕西省咸阳市礼泉县。被上诉人（原审原告）:中企凯澳幕墙装饰工程有限公司,住所地陕西省西安市未央区房。法定代表人：洪培强，该公司总经理。委托诉讼代理人：李灵刚，陕西众致律师事务所律师。委托诉讼代理人：张妮，陕西众致律师事务所实习律师。上诉人江苏南通三建集团股份有限公司（以下简称：南通三建）因与被上诉人中企凯澳幕墙装饰工程有限公司（以下简称：中企凯澳）合同纠纷一案，不服西安市灞桥区人民法院(2018)陕0111民初3634号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。南通三建上诉请求：1、依法撤销西安市灞桥人民法院(2018)陕0111民初3634民事判决第二项，改判为驳回中企凯澳其余全部诉讼请求。2、中企凯澳承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、原审法院判决支持违约金所认定的事实不清，与实际不符。双方于2014年12月3日签订《专业分包合同》（陆港•金海岸莱顿小镇5#、6#楼铝合金门窗及百叶窗工程供货及安装合同），2016年3月29日陆港•金海岸莱顿小镇5#、6#楼竣工验收，2016年5月19日签订《陆港金海岸项目工程款抵款协议》，2016年8月31日签订《陆港•金海岸莱顿小镇结算单》（以下简称：结算单一），2017年8月3日签订《陆港•金海岸莱顿小镇结算单》（以下简称：结算单二）。中企凯澳于2017年5月12日出具《情况说明》，称因5#904户窗户漏水问题愿赔付业主500元，此费用由南通三建代付后从质保金中扣除；2017年8月4日出具《收据》，载明以转账形式收到“陆港•金海岸”工程款质保金33402元。各文件均系双方或单方的真实意思表示，内容合法有效，双方均应受其约束。从各文件形成时间上来看，抵债协议形成于分包合同之后，是就基于分包合同发生的部分工程款支付方式达成的合意，结算一、二均形成于分包合同、抵款协议之后，亦是就基于分包合同发生的工程款数额和支付达成的合意。对于诉请违约金所涉逾期付款行和计算基数的33402元性质问题，中企凯澳均在《情况说明》《收据》中均已认可其为质保金，至于其支付时间根据分包合同关于质保期的规定以及结算单二中施工量计算（造价）、备注两栏，中企凯澳于2017年8月3日开始申请支付剩余款项33402元质保金，且认可前期与南通三建协商2017年6月底支付该剩余款项。另南通三建已将全部工程款支付完毕，中企凯澳在受领工程款和出具收据时均未提出任何异议，更说明双方通过各自的行为默认并实际行对于工程款支付方式按照两份结算单的变更后达成的新的合意，并无明显不当。综上，中企凯澳诉请违约金所涉逾期付款违约行为和计算基数的33402元部分，其性质为工程款质保金，支付时间自2017年8月3日开始计算，南通三建行为未构成逾期付款违约。且分包合同、抵债协议、结算单一二均已依法履行完毕并自动终止，双方不得再就此向对主张任何权利义务。二、原审法院判决支持违约金基数即按日1%的计算标准，明显超出法律规定，属于适用法律错误，违背公平原则，严重损害南通三建合法权益。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，在中企凯澳并无任何证据证明其实际损失的情况下，原审法院照日1%计算标准判决支持中企凯澳违约金112231元，相当于计算基数33402元的3.36倍。原审法院按日1%的标准计算违约金，月利率30%，年利率高达360%。该标准己明显超过法律规定，远超中企凯澳实际损失，数额明显过高，并无任何法律依据。中企凯澳辩称，其按照合同约定全面履行了义务，但南通三建仅支付了部分工程款，剩余工程款一拖再拖未予支付，基于上述原因，双方就未支付的工程款于2016年5月19日签订《陆港金海岸项目工程款抵款协议》，约定剩余工程款（包括质保金）应当如何支付。2016年9月7日，南通三建支付了23万元，此时双方签订的《陆港金海岸项目工程款抵款协议》第2项约定的条件已经达成，南通三建应当向中企凯澳支付全部工程款。《陆港金海岸项目工程款抵款协议》第3项约定：“乙方收到全款后，双方就陆港金海岸项目包含质保金在内所有债务结清”，说明双方就质保金的支付方式约定明确，应当在2016年9月7日付款条件已经成就时一并支付。南通三建既然已经支付了第一笔费用，就说明其拿到了全部房款，故应当按照协议约定支付包括质保金在内的全部工程款，否则，中企凯澳有权利按照协议的约定要求其支付相应的违约金。但是，南通三建未将下余款项33402元（工程款质保金）一并支付，故以2016年9月7日作为违约金的起算点。《陆港金海岸项目工程款抵款协议》第4项约定：“甲方收到房屋销售款后不能以其他理由拒绝支付工程款，否则按应付工程款总额的1%每日承担违约金。”南通三建应当支付工程款（包括质保金）的期限内，未完全支付，应当承担相应的违约责任。中企凯澳本应当按照应付工程款总额进行计算，但现在仅仅是以工程款质保金为基数进行计算，明显将违约金数额降低许多，而南通三建认为违约金标准及数额明显过高，显然忽视了中企凯澳作出的让步，拒绝承担其应当承担的义务，损害了中企凯澳的合法权益。中企凯澳向一审法院起诉请求：1、南通三建按照协议约定配合中企凯澳完成车位过户手续；2、南通三建支付逾期付款的违约金112231元；3、本案诉讼费用全部由南通三建承担。一审法院认定事实：2014年12月3日，当事人双方签订了《专业分包合同》（XX镇XX楼、XX#楼铝合金门窗及百叶窗工程供货及安装合同），约定南通三建将“陆港•金海岸莱顿小镇”的5#楼、6#楼断桥式铝合金门窗及百叶窗工程发包给中企凯澳，承包方式包工包料，合同同时约定了合同价款、工期、工程款支付、保修期两年等内容。合同签订后，中企凯澳履行了合同义务，南通三建支付了部分工程款。2016年3月29日，XX镇XX楼、XX#楼工程竣工验收。2016年5月11日，双方就剩余工程款签订了《车位转让协议》，约定：南通三建以“高山流水幸福快车”住宅楼东区137号(13-2F167)车位冲抵中企凯澳的17万工程款；自协议签订之日起车位所有权归中企凯澳公司代表王某某所有，和南通三建公司及刘云洪无关。当日，中企凯澳公司代表王某某和南通三建的项目经理刘云洪亦签订了内容基本一致的《车位转让协议》。2016年5月19日，双方又签订了《陆港金海岸项目工程款抵款协议》，约定：1．南通三建以刘云洪名下的位于西安市未央区XX小区XX号(13-2F167)车位转让给王某某，以17万元抵用工程款；2。南通三建将刘云洪名下的位于西安市未央区XX小区的房产委托王某某通过中介以96万元的价格销售，双方约定房屋金额为106万，销售价格与约定价格的差价10万元由中企凯澳承担，抵用未付工程款，剩余50万元工程款当房屋购买者付完首付款后，南通三建支付中企凯澳20万元工程款，房屋购买者办理完按揭手续后，南通三建支付中企凯澳30万元工程款；3、中企凯澳收到全款后，双方就陆港金海岸项目包含质保金在内所有账务结清：4、南通三建收到房屋销售款后不能以其他理由拒绝支付工程款，否则按应付工程款总额的1%每日承担违约金。2016年8月31日，双方就陆港•金海岸莱顿小镇的5#楼、6#楼铝合金门窗及百叶窗工程进行了结算，总造价为3833902.81元，该结算金额比《陆港金海岸项目工程款抵款协议》确定的结算金额3866816元减少32913.19元。2016年9月7日，南通三建向中企凯澳指定的陕西鑫亚门窗幕墙工程有限公司的银行账户转款23万元。2017年8月9日南通三建向中企凯澳支付了最后一笔款项33402元（工程款质保金）。一审法院认为，双方签订的业分包合同》、《车位转让协议》、《陆港金海岸项目工程款抵款协议》，系双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效。中企凯澳要求南通三建按照协议约定配合中企凯澳完成车位过户手续，南通三建表示同意，依法支持。双方就未支付的工程款支付方式于2016年5月19日签订的《陆港金海岸项目工程款抵款协议》，应当作为双方如何支付工程款的依据，故南通三建主张两份结算单形成于抵债协议之后，系双方就工程款的支付形成新的合意，没有事实及法律依据，不予支持。2016年9月7日，南通三建给中企凯澳支付23万元，中企凯澳认为此时《陆港金海岸项目工程款抵款协议》第二条约定的最后一笔付款条件已经成就，但是南通三建未将下余款项33402元（工程款质保金）一并支付，故以2016年9月7日作为违约金的起算点；南通三建对此否认，但其未提交房屋购买者办理银行按揭手续以及收到房屋销售款项时间的证据，采信中企凯澳主张的2016年9月7日付款条件已经成就。2016年3月29日，XX镇XX楼、XX#楼工程竣工验收，南通三建认为《专业分包合同》约定的保修期2018年3月28日届满，其于2017年8月9日向中企凯澳支付质保金33402元没有违约。根据《陆港金海岸项目工程款抵款协议》第三条约定的“中企凯澳收到全款后，双方就陆港金海岸项目包含质保金在内所有账务结清”，双方就质保金的支付方式约定明确，应当在2016年9月7日付款条件已经成就时一并支付。现中企凯澳主张按照《陆港金海岸项目工程款抵款协议》第四条约定，以33402元为基数按照每日的1%计算2016年9月7日至2017年8月9日期间的违约金，依法支持。判决：一、南通三建于判决生效后十日内按照《陆港金海岸项目工程款抵款协议》的约定配合中企凯澳完成位于西安市未央区XX小区XX号(13-2F167)车位的过户手续。二、南通三建于判决生效后十日内向中企凯澳支付违约金112231元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费2544元，由南通三建负担。二审中，当事人没有提交新的证据。对于当事人二审争议的事实，本院认定如下：原审认定的事实基本属实。另查明，2017年8月3日，南通三建、中企凯澳签订《陆港•金海岸莱顿小镇结算单》，确认工程总造价3833902.81元。已付及抵扣金额3800000元，剩余款项为33902.81元，扣除维修费500元，本次应实付33402元。南通三建、中企凯澳均认可33402元为质保金。本院认为，本案争议的焦点问题是南通三建是否应当向中企凯澳支付违约金112231元。一审法院认为，根据《陆港金海岸项目工程款抵款协议》第三条约定的“中企凯澳收到全款后，双方就陆港金海岸项目包含质保金在内所有账务结清”，双方就质保金的支付方式约定明确，应当在2016年9月7日付款条件已经成就时一并支付。现中企凯澳主张按照《陆港金海岸项目工程款抵款协议》第四条约定，以33402元为基数按照每日的1%计算2016年9月7日至2017年8月9日期间的违约金，依法支持。本院认为，首先，根据《陆港金海岸项目工程款抵款协议》第三条的约定，无法得出当事人双方就质保金的支付方式进行了变更的结论。其次，南通三建、中企凯澳2017年8月3日签订《陆港•金海岸莱顿小镇结算单》时，方明确下欠金额为33402元。因此，一审判令南通三建向中企凯澳支付违约金112231元不当，应予变更。综上所述，南通三建的上诉请求成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项的规定，判决如下：一、维持西安市灞桥区人民法院(2018)陕0111民初3634号民事判决第一项；二、撤销西安市灞桥区人民法院(2018)陕0111民初3634号民事判决第二项；三、驳回中企凯澳幕墙装饰工程有限公司其余诉讼请求。一、二审案件受理费5089元，由中企凯澳负担4089元，南通三建负担1000元。本判决为终审判决。  审 判 长  张   熠审 判 员  周 向 红审 判 员  唐 居 文 二○一九年四月二十三日  书 记 员  华 罗 庚 1