西藏自治区那曲市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）藏24民终32号上诉人（原审原告、原审反诉被告）：夷刚，男，1974年1月9日出生，汉族，四川省成都市人，现住那曲市。委托诉讼代理人：卢文杰，北京市盈科（拉萨）律师事务所。被上诉人（原审被告、原审反诉原告）：柏徐，男，1966年11月29日出生，汉族，云南省迪庆藏族自治州人，现住那曲市。委托诉讼代理人：边巴次仁，西藏梧谷雄律师事务所律师。上诉人夷刚因与被上诉人柏徐承揽合同纠纷一案，不服西藏自治区那曲市色尼区人民法院（2018）藏2421民初394号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人夷刚的委托诉讼代理人卢文杰，被上诉人柏徐及其委托诉讼代理人边巴次仁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。夷刚上诉请求：1、撤销西藏自治区色尼区人民法院作出的（2018）藏2421民初394号民事判决第一、第二项，改判被上诉人赔偿上诉人111,298.5元损失费并驳回被上诉人的反诉请求；2、依法判由被上诉人承担本案诉讼费。事实和理由：一，对于本诉部分，原审判决认定事实错误。被上诉人并没有完成1336户的户表安装及后期消缺工作，被上诉人实际只完成了1205总户中的1150户安装工作，被上诉人为提前取得工程款，谎报总户为1336户，上诉人在没有核对之前，为让被上诉人能完成后期消缺工作，即按照被上诉人谎报数量预付了工程款，《承诺书》上的签字并非代表上诉人认可被上诉人的工作量，只是暂定，上诉人提交的证据足以证明总户数为1205户，且上诉人自行安装了55户，因此被上诉人实际安装户表数量为1150户，一审中被上诉人也认可其没有完成部分户表安装工作；另外，被上诉人的安装工作不合格，一直未通过验收，上诉人多次催促其整改消缺，但被上诉人只做了5天的消缺后再未履行义务，上诉人只能另行派人完成消缺工作并支付费用，上诉人也提供了相关证据，而且上诉人提供的相关证据证明被上诉人多领材料，被上诉人也认可该事实只是辩称已退还给上诉人，但其未提供证据。二，对于反诉部分，原审判决支持其反诉请求属于认定事实错误。被上诉人的劳务费是包干价格，其反诉请求是基于谎报的1336户，但实际仅安装了1150户，且不包含后期消缺工作，因此根据《承诺书》得到45万已经超过其应得的劳务费。综上，请二审法院支持上诉人的上诉请求。柏徐未提交书面答辩意见，其在庭审中口头答辩称，双方在2017年10月23日签订劳务单包协议，约定由被上诉人柏徐安装尼玛乡1336户的户表，被上诉人也及时组织人员安装了户表，并收集了用户信息，安装过程中上诉人夷刚并未向被上诉人柏徐提供图纸也未进行技术交底，最终被上诉人完成了1336户的户表安装工作，并在承诺书中进行了确认，且有了消缺工作更能证明已完成上述工作内容。2018年5月、6月上旬被上诉人柏徐组织工人进行了消缺工作，但是上诉人夷刚并未提供消缺材料。综上，一审法院认定事实清楚，证据充分，请二审法院驳回上诉，维持原判。夷刚向一审法院起诉请求：1.请求判令解除原、被告签订的《劳务合同》；2.请求判令被告赔偿原告111,298.50元的经济损失；3.由被告承担本案诉讼费用。柏徐向一审法院反诉请求：1.请求判令反诉被告夷刚继续履行合同义务支付反诉原告人工工资144,200元；2.请求判令反诉被告夷刚赔偿损失129,000元；3.由反诉被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2017年10月23日，夷刚与柏徐签订《劳务合同》，约定由柏徐完成那曲县尼玛乡61个台区的所有户表安装工作，工作范围从下户横担至屋内两灯两开两插，并根据那曲电力公司、业主项目部要求负责收集用户资料信息。报酬支付方式为经甲方及业主验收合格后，按照甲方核实的实际安装户数以每户450元向乙方支付劳动报酬。工期要求为乙方必须保证在2017年11月30日前完成61个台区范围内所有户表安装工作，同时乙方必须保证充足的人员、机械满足工期的要求，如因乙方原因造成工期延误，造成甲方的一切经济损失由乙方承担。材料保管要求为所有户表施工材料由甲方统一提供至乙方指定的4个驻点，施工过程中的转运、保管由乙方负责，甲方应及时提供所有施工材料。2017年12月25日，夷刚委派王兴华与柏徐签订《承诺书》，内容为：“经那曲公司帮忙协议四川三和公司在2017年12月31日前付按户表（1336户）的百分之七十五（45万、肆拾伍万元整），如果在2017年12月31日（0点00）没有付，从2017年12月26日开始所有员工每人每天500元的误工费、生活费、住宿费全部结算（按18人）算，百分之七十五到柏徐的账上后所有工人的工资与四川三和无关、全部由柏徐一人承担，2018年4月份由甲方（四川三和）通知柏徐进场进行整改及消缺、除1村20户之外，室内由柏徐施工队负全部责任，室外未搭火由四川三和全部负责。2018年4月份全部整改完毕后由那曲供电公司发展建设部组织人员去现场验收，验收合格后次月底进行拨后续百分之二十五（一次性付清），如四川三和没有付清由那曲供电公司来代付，这笔费用从四川三和的进度款项中扣除。整改期间内四川三和付柏徐施工队10,000元的生活费（进场三天内付）。在结算工程款时从款中扣除这笔费用（10,000）。最后结算时材料按每户柏徐所报的量进行计算。”2018年6月6日，柏徐向夷刚出具《收条》，内容为：“今收到四川三合公司承诺的2018年进场消缺生活费10,000元。我已派工人10个进场5天消缺，2018年5月29号至2018年6月4日，此据。”在《收条》中同时王兴华写明：“按照2017年12月25日约定，已向柏徐施工队支付10,000元整消缺人员生活。再未经过那曲电力公司及有关部门验收合格，不再支付任何费用”。一审法院认为，柏徐组织施工队受夷刚雇佣进行包工不包料的户表安装工作，并且双方签订了书面的《劳务合同》，那么柏徐与夷刚之间形成了劳务合同关系，系双方真实意思表示，不违反法律、法规强制性规定，合同成立并生效。夷刚与柏徐均应按照合同约定认真履行各自的合同义务。对于本诉部分。本诉原告夷刚请求法院判令解除与本诉被告柏徐之间签订的《劳务合同》，理由为：柏徐在履行合同过程中有严重违约行为，并以自己的行为表明不履行合同义务。本院认为，从夷刚与柏徐签订的《承诺书》及柏徐出具的《收条》可以看出，2017年12月25日夷刚与柏徐之间对工程量已经进行了结算，即柏徐共完成1336户户表安装工作，并且夷刚已向柏徐支付了450,000元劳务费，占总劳务费的百分之七十五；2018年6月6日夷刚向柏徐支付了工人进场消缺生活费10,000元，柏徐组织10名工人进场消缺。说明柏徐已经按照合同约定完成了夷刚安排的户表安装工作及后期消缺工作，柏徐的主要合同义务已经履行完毕，柏徐不存在原告所诉的严重违约及明确以自己的行为表明不履行合同义务的情形。故，本诉原告夷刚请求判令解除与本诉被告柏徐之间的《劳务合同》的诉讼请求，本院不予支持。在柏徐已经按照合同约定完成了夷刚安排的户表安装工作及后期消缺工作，柏徐的主要合同义务已经履行完毕的情况下，对于本诉原告夷刚请求判令本诉被告柏徐赔偿材料费30,751.50元及消缺费72,300元的诉讼请求，夷刚并未向本院举出充分的证据证明柏徐在施工过程中存在浪费材料的情况以及领取了多少材料、退还了多少材料及材料的相应价格；同时也未举出充分的证据证明其与吕顺云之间签订的消缺工作的《劳务合同》及支付给吕顺云的费用72,300元与柏徐有任何关系，那么夷刚理应承担举证不能的不利后果，故，对该诉讼请求，本院不予支持。对于反诉部分。反诉原告柏徐请求判令反诉被告夷刚继续履行合同义务并支付反诉原告人工工资144,200元的诉讼请求，因柏徐已经履行了自己的主要合同义务，夷刚理应按照合同约定支付给柏徐所做户表1336户，每户450元的劳务费，计601,200元，期间夷刚已经向柏徐支付了460,000元，剩余未付款项为141,200元，夷刚理应支付。故，对该诉讼请求，本院予以部分支持。反诉原告柏徐请求判令反诉被告夷刚赔偿损失129,000元的诉讼请求，因其未向本院提交任何证据证明其有何种损失，其理应承担举证不能的不利后果，故，对该诉讼请求，不予支持。本诉原告夷刚的全部诉讼请求，本院不予支持。反诉原告柏徐请求判令反诉被告夷刚继续履行合同义务支付反诉原告人工工资144,200元的诉讼请求予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、驳回本诉原告夷刚的诉讼请求；二、反诉被告夷刚于本判决生效后七日内一次性向反诉原告柏徐支付劳务费141,200元；三、驳回反诉原告柏徐的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。上诉人提交的《那曲县农网改造升级工程（七标）竣工结算工程量五方确认书》，拟证明由施工方、监理方、设计方、业主方、咨询方五家确认户表安装数量为1205户，被上诉人认为该确认书是变更后的确认，且没有编制时间，对该证据真实性、合法性、关联性不予认可。本院认为该证据没有编制时间，无法确认其关联性，本院不予认可。上诉人提交的《那曲县（尼玛乡）农网改造升级工程Ⅶ标户表安装数量明细》和《应退材料数量及金额汇总表》已在一审时提交，本院不再分析。本院查明的事实与一审法院一致，本院予以确认。本院认为，上诉人夷刚称被上诉人柏徐未完成1336户的户表安装，实际完成的只有1205户，且没有进行消缺工作，但是根据双方签字的承诺书显示，柏徐与夷刚实际上对1336户进行了确认，且该数据与柏徐登记的户主信息数量基本一致，而上诉人未能提供足以推翻该事实的证据，因此对上诉人的该项主张本院不予支持。关于消缺的问题，上诉人确认柏徐曾经为了消缺进场五天，只是认为没有进行实质的消缺工作，但其未能提供证据证明，上诉人一审提交的与第三人签订的《劳务合同》不能证明与本案的关系，因此对该项主张本院不予支持；关于上诉人夷刚提出应退材料金额为30,751.5元，并提供《应退材料数量及金额汇总表》，但该份证据系单方制作，且被上诉人不予认可，上诉人依然未能提供证据推翻承诺书中确认的1336户。综合全案证据及双方陈述和答辩意见可以明确，上诉人夷刚委托王兴华在承诺书上签字，该行为表明夷刚对该承诺书反映的事实进行了确认，作为完全民事行为能力人，夷刚及其委托人对签字摁手印所产生的后果应是认知的，夷刚应对其承担相应的法律责任。综上所述，上诉人夷刚的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2,525.97元，由上诉人夷刚负担。本判决为终审判决。审判长 于 鸿 鹏审判员 丁 春 丽审判员 次仁多吉二〇一九年四月二十六日书记员 次仁拉姆