西安市中级人民法院 陕西省西安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)陕01民终1276号 上诉人（原审被告、反诉原告）：陕西鑫地源置业有限公司。住所地：西安市雁塔区。法定代表人：曾兴举，公司董事长。委托诉讼代理人：李燕军，陕西群鑫律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：西安天尊房地产开发有限公司。住所地：西安市碑林区。法定代表人：曾顺贵，公司董事长。委托诉讼代理人：吕斌，陕西秀林律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：陕西金顶营销策划有限公司。住所地：西安市雁塔区。法定代表人：谌海伟，总经理。委托诉讼代理人：张建平，西安市碑林区文艺路法律服务所法律工作者。上诉人西安天尊房地产开发有限公司（以下简称天尊公司）、陕西鑫地源置业有限公司（以下简称鑫地源公司）因与被上诉人陕西金顶营销策划有限公司（以下简称金顶公司）合同纠纷一案，不服西安市碑林区人民法院(2016)陕0103民初1131号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。鑫地源公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二、五项，改判驳回金顶公司诉讼请求，并支持其反诉请求；2.本案一、二审诉讼费由金顶公司负担。事实与理由：其公司与金顶公司签订“天荷小区”《销售代理合同》约定，金顶公司以房屋销售额3%提取销售提成，超出底价的溢价部分按照30%提取，其先后支付销售提成共计4964830.65元，但涉案项目至今没有任何合法手续，金顶公司要求支付所办安居贷提成（佣金），一审法院在认定《销售代理合同》无效的情况下，判决其公司与天尊公司连带支付销售佣金，并按照同期人民银行贷款利率支付利息，判非所求、程序违法；金顶公司既未提交证据证明其公司已付出劳务及资金等成本情况，本应承担举证不能的不利后果，一审法院直接认定金顶公司已付出劳务、资金等成本，并进行酌定，纯属违法臆断；一审法院将业务提成（佣金）与劳务、资金等成本混为一谈，实为变相支持金顶公司违法所得，陕西先锋会计师事务所有限责任公司的鉴定意见，不足采信。天尊公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二、四项，改判驳回金顶公司一审诉讼请求，并支持其公司反诉请求。2.本案一、二审诉讼费由金顶公司承担。事实与理由：金顶公司要求其公司支付销售佣金、承担违约责任，一审法院在认定合同无效后，判决其公司按照同期人民银行贷款利率支付利息，判非所请、程序违法；法律规定连带责任必须有法律明文规定或者当事人明确约定，一审法院在金顶公司未请求其公司承担连带责任，也无法律规定的情况下，判决其公司承担连带支付责任，于法无据，也明显超出金顶公司诉讼请求；金顶公司没有提交证据证明其公司已付出劳务、资金等成本情况，本应承担举证不能的不利后果，一审法院直接认定金顶公司付出劳务、资金等成本，并进行酌定，纯属违法臆断；一审法院将业务提成（佣金）与劳务、资金等成本混为一谈，实为变相支持金顶公司违法所得，与法相悖。金顶公司针对鑫地源公司、天尊公司上诉，一并辩称，虽然其公司基于涉案《销售代理合同》有效提起本案之诉，要求解除合同，并要求鑫地源公司、天尊公司支付未结佣金，但原审法院经审查后认定该合同无效，进而依据合同无效作出裁判，原审法院的行为属于人民法院裁判权范围，并不违反合同法五十八条之规定；天尊公司作为涉案晶筑逸品项目的开发商，将该项目销售工作委托给鑫地源公司，鑫地源公司又与其公司签订《销售代理合同》，委托其公司以天尊公司名义销售房屋，由于鑫地源公司未按约向其公司支付佣金，其公司与天尊公司于2013年5月13日签订了《承诺书》，约定了剩余未售房源的佣金计算办法，天尊公司并承诺支付前期销售房源的佣金及溢价，因此其公司与鑫地源公司、天尊公司之间事实上形成了涉案项目的委托销售关系，原审法院认定天尊公司与鑫地源公司连带承担支付劳务损失成本并无不妥；原审法院依据合同法五十八条的规定结合市场行情、鉴定结论等情况，适用自由裁量权，对劳务成本的认定正确。请求驳回鑫地源公司、天尊公司上诉请求，维持原判。鑫地源公司与天尊公司均同意对方上诉意见。金顶公司向一审法院起诉请求：1.请求依法解除其公司与鑫地源公司之间的代理销售合同关系；2、判令鑫地源公司、天尊公司向其公司支付安居贷款部分未结佣金3684476.14元，并承担逾期支付的违约金（按拖欠总额的年24%计算，自2013年12月5日起至支付完所有佣金之日）；3.依法判令鑫地源公司、天尊公司承担鉴定费用38000元；4.本案的诉讼费由鑫地源公司、天尊公司承担。天尊公司提出反诉请求：1.依法判令金顶公司退还佣金100000元；2.诉讼费由金顶公司承担。鑫地源公司提出反诉请求：1.判令金顶公司返还除销售成本1000000元之外的销售佣金3964830.65元；2.诉讼费由金顶公司承担。一审法院认定事实：对当事人无异议的证据：金顶公司提交的“天荷小区”工程建设、房屋销售承包协议、公司变更的复函，予以确认并在卷佐证。对双方有争议的证据，认定如下：1、金顶公司提供的《销售代理合同》、《承诺书》，天尊公司提供的《承诺书》、市城改发【2009】174号文件、2009年12月3日协议书、2010年10月27日的补充协议、2011年9月30日承诺书、认购合同、商品房买卖合同、补充协议、2012年4月20日承诺书、2010年12月5日通知，当事人均认可其真实性，但无法实现证明目的；2、金顶公司提供的剩余房源统计表、价格表、2011-2013年成交确认单、对账明细单、请款单、鉴定意见书、鉴定费发票，天尊公司提供的诉状、传票，经核查应属真实，且能够与其他证据相照应，能够实现证明目的，予以采信；3、金顶公司提供的未结佣金明细、QQ消息记录、部分安居贷明细、证明、华商报报道，天尊公司提供的2015年4月27日收款收据、付款凭证，经核查应属真实，但无法实现证明目的。根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：本案所涉“晶筑逸品”（原名：“天荷小区”）项目，天尊公司系开发商，其公司将该项目的销售工作委托给了鑫地源公司。2010年12月4日，鑫地源公司与金顶公司签订了《销售代理合同》，约定鑫地源公司委托金顶公司以天尊公司的名义销售本案所涉项目房屋；住宅销售代理底价7700元/㎡，金顶公司的销售提成按销售额的3%提取，超出底价的溢价部分按30%提取；鑫地源公司承诺在2011年5月取“三证”，在2011年12月底前取得预售证。该合同签订后，金顶公司按约开展销售工作，并销售出部分房屋，鑫地源也支付了部分销售佣金，但并未按约完全支付。2013年5月13日，天尊公司与金顶公司签订了《承诺书》，约定涉案项目剩余未售房源89套平均代理底价6800元/㎡，采取定价销售，金顶公司的销售佣金按销售额的3%提取；前期已经销售房源办理完安居贷的，由天尊公司根据实际银行放款给天尊公司的可用资金情况结算前期销售房源的佣金及溢价；如金顶公司在2013年11月30日前完成剩余房源95%的销售，则天尊公司奖励给金顶公司100000元，如金顶公司未完成上述指标，则天尊公司有权扣除金顶公司佣金100000元。该承诺书签订后，金顶公司继续对涉案项目房屋进行销售。2013年7、8月份，金顶公司销售行为停止。另查，截止本案法庭调查终结，涉案项目仍未取得《国有土地使用证》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建筑工程施工许可证》、《商品房预售许可证》；鑫地源公司共支付金顶公司销售佣金4964830.65元。在另案中，经金顶公司申请，本院委托陕西先锋会计师事务所有限责任公司对金顶公司已销售的涉案项目中170套房屋的未结算佣金进行了鉴定，经鉴定为3767404.15元，金顶公司为此花费鉴定费38000元。在本案中，鑫地源公司基于其反诉请求申请对金顶公司销售涉案项目房屋的销售成本进行鉴定，后陕西中英华恒会计师事务所有限公司以资料不全为由退回此鉴定。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；(三)以合法形式掩盖非法目的；(四)损害社会公共利益；(五)违反法律、行政法规的强制性规定。”《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条规定：“商品房预售，应当符合下列条件：（一）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；（二）持有建设工程规划许可证；（三）按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的百分之二十五以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期；（四）向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。商品房预售所得款项，必须用于有关的工程建设。”《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”本案中，天尊公司将涉案项目的销售工作委托给鑫地源公司，鑫地源公司与金顶公司签订了《销售代理合同》，天尊公司与金顶公司签订了《承诺书》，由此可知，天尊公司、金顶公司之间事实上形成了对于涉案项目的委托销售合同关系，合同目的在于由金顶公司以项目开发商即天尊公司的名义与社会公众签订涉案项目商品房买卖合同，而此目的于法有悖。经该院调查，自本案所涉项目销售伊始，本案双方均明知本案所涉项目未取得《商品房预售许可证》等证件而依法不应销售这一状况，在此情况下的销售行为必然导致社会公众作为买受人所签订商品房买卖合同效力瑕疵，从而利益受损。综上，本案金顶公司、鑫地源公司之间形成的委托销售合同应属无效。从而，金顶公司按双方的委托销售合同的约定计算得出未结算佣金，亦无法支持。但结合本案实际情况，涉案房屋未取得《商品房预售许可证》等证件等证件并非金顶公司原因，且金顶公司受托销售涉案项目房屋确已付出劳务、资金等成本，故在本案中，金顶公司销售房屋佣金中的劳务、资金等成本部分本院应予支持。本案鑫地源公司已按双方委托销售合同约定标准支付了金顶公司佣金4964830.65元，陕西先锋会计师事务所有限责任公司依据双方委托销售合同约定标准核算未结佣金为3767404.15元，合计为8732234.8元，该院结合市场行情和本案实际情况酌定8732234.8元中95%为金顶公司的付出的劳务、资金等成本，核算为8295623.06元。扣除金顶公司已得的4964830.65元，金顶公司还应得3330792.41元。金顶公司主张解除双方之间的代理销售合同关系，因双方委托销售合同无效，缺乏合同解除的基础，故该主张于法无据，不予支持。金顶公司主张鑫地源公司、天尊公司连带支付上述佣金，本案中，鑫地源公司直接委托金顶公司对涉案项目全部房屋进行销售，虽双方委托销售合同无效，但其公司理应为金顶公司因此付出的劳务、资金等成本损失负责；天尊公司以《承诺书》明确委托金顶公司对剩余房屋以其名义继续进行销售，且根据该《承诺书》能够表明天尊公司具有自愿支付鑫地源公司所欠佣金的意思表示，同时，天尊公司作为项目开发商系本案所涉项目销售行为的受益人，综上，天尊公司也应支付金顶公司付出的劳务、资金等成本；因此，金顶公司该主张并无不当，予以支持。金顶公司主张天尊公司、鑫地源公司以欠付佣金为基数按年利率24%计算支付2013年12月5日起至支付完所有佣金之日止的逾期违约金，该院认为该主张计算标准缺乏法律依据，应以同期银行贷款利率计算为宜。金顶公司主张天尊公司、鑫地源公司承担鉴定费用38000元，金顶公司所申请之鉴定，虽依据的佣金标准经认定无效，但鉴定意见作为参考可以成为定案依据，故金顶公司该主张事实清楚，于法有据予以支持。天尊公司反诉请求金顶公司返还100000元佣金，该诉请的依据在于2013年5月13日天尊公司与金顶公司签订的《承诺书》，但天尊公司在法庭调查中主张该《承诺书》无效，该《承诺书》经该院认定确属无效，故其公司反诉请求缺乏法律依据，不予支持。鑫地源公司反诉请求金顶公司返还佣金3964830.65元，但经该院认定，金顶公司在涉案项目房屋的销售行为中付出的劳务、资金等成本为8295623.06元，大于鑫地源公司已支付的佣金数额，故该反诉请求不予支持。原审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第七条、第五十二条、第五十八条、第三百九十八条、第四百零五条、《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条之规定，判决：一、被告西安天尊房地产开发有限公司与被告陕西鑫地源置业有限公司于本判决生效之日起三十日内连带支付原告陕西金顶营销策划有限公司佣金3330792.41元，及该款按同期人民银行贷款利率从2013年12月5日计算至本判决确定给付之日止的利息；二、被告西安天尊房地产开发有限公司与被告陕西鑫地源置业有限公司于本判决生效之日起三十日内连带赔偿原告陕西金顶营销策划有限公司鉴定费38000元；三、驳回原告陕西金顶营销策划有限公司其余诉讼请求；四、驳回被告西安天尊房地产开发有限公司之反诉请求；五、驳回被告陕西鑫地源置业有限公司之反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉诉讼费40268元，由金顶公司负担3826元，天尊公司与鑫地源公司负担36442元（此款金顶公司己预交，天尊公司、鑫地源公司在付上款时一并直付金顶公司）；天尊公司预交的反诉诉讼费1150元，由天尊公司负担（此款天尊公司己预交）；鑫地源公司预交的反诉诉讼费19259元，由鑫地源公司负担（此款鑫地源公司已预交）。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院查明事实属实。另查明，西安市城中村（棚户区）改造办公室于2009年8月21日作出《关于对碑林区边家村地区二期（黄雁西村南区）城中村改造方案的批复》（市城改发【2009】174号），原则同意黄雁西村南区按西安市碑林区城中村改造办公室报送方案实施改造，改造根据政府主导原则，由西安市碑林区城中村改造工作领导小组办公室作为改造主体。2009年12月3日，甲方西安市碑林区城中村改造工作领导小组办公室与乙方庆阳市利源房地产有限公司就碑林区黄雁西村南区地区城中村综合改造项目合作事宜签订《协议书》，其中第5.5条约定：乙方在安置营业用房和安置住宅楼交付使用后365天内，向相关部门提供安置房屋的竣工验收证、土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建筑施工许可证等相关证件，甲方协助乙方并出具为拆迁户办理产权登记和发证的相关材料。……6.6条约定：甲方全力协助乙方办理项目用地合法使用权手续的工作。积极协调促成乙方完成土地挂牌的出让程序。甲方负责协助乙方的土地摘牌手续并签署土地使用权出让协议，在乙方按规定缴纳土地出让金及相关税费后3个月内完成项目用地使用权手续。2010年元月24日，甲方庆阳利源房地产开发有限公司与乙方鑫地源公司就“天荷小区”建设项目中承包工程建设、房屋销售（即：代建代售）事宜达成《“天荷小区”工程建设、房屋销售承包协议》，其中一、1.（4）中约定，庆阳利源房地产开发有限公司负责争取在2011年4月底前办理好商品房销售许可证及相关证件。2011年元月28日，西安市碑林区城中村改造办公室作出《关于公司变更的复函》（碑城改办函字【2011】02号），同意由天尊公司全权处理城中村安置楼（天荷小区）的所有事宜。履行原庆阳市利源房地产开发公司与其签订《协议书》所有权利义务。2011年9月30日天尊公司向“晶筑逸品”业主作出《承诺书》，载明：由于天尊公司开发的“晶筑逸品”楼盘，按原先预计时间为2011年10月份可以完成五证办理。其公司在与各位业主签署的认购协议书上也对此进行了明确的证件齐全的时间。但因政府、机关手续办理较慢，预计2011年12月份才能办理齐全。……其公司作出承诺：1、其公司确保“晶筑逸品”项目在2011年12月31日前五证齐全。……2011年12月4日，甲方鑫地源公司与乙方金顶公司签订《销售代理合同》，金地源公司委托金顶公司为天荷小区项目的住房、商业楼宇的独家销售代理机构。合同第二条甲方的责任及义务11约定：甲方向乙方承诺在2011年5月份取得“三证”，2011年12月底以前拿到预售证。2013年甲方天尊公司与乙方金顶公司签订《承诺书》，其中第2条约定：前期已经销售房源办理完安居贷根据实际银行放款给甲方的可用资金情况，放款后甲方根据放款额结算前期销售房源的佣金及溢价。本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。本案中，涉案“晶筑逸品（天荷小区）”项目原为西安市碑林区城中村改造办公室与庆阳市利源房地产有限公司于2009年12月3日签订的《协议书》所涉的西安市碑林区黄雁西村南区地区城中村综合改造项目，天尊公司经城中村改造主体西安市碑林区XX村XX室XX小区（“晶筑逸品”）所有事宜，履行原庆阳市利源房地产开发公司在《协议书》中的所有权利义务，鑫地源公司为该项目的代建代销主体。2009年12月3日西安市碑林区城中村改造工作领导小组办公室与乙方庆阳市利源房地产有限公司签订的《协议书》、2010年元月24日鑫地源公司与庆阳市利源房地产有限公司之间签订的《“天荷小区”工程建设、房屋销售承包协议》，以及2011年9月30日天尊公司向“晶筑逸品”业主作出的《承诺书》、2011年12月4日鑫地源公司与金顶公司之间签订的《销售代理合同》中，均对“晶筑逸品（天荷小区）”项目办理项目手续及取得五证的时限作出了相应约定，根据以上事实，并结合涉案《销售代理合同》的性质、约定内容及履行实际等情况，不能得出订立该合同的目的系以合法形式掩盖非法目的之结论。同时，认定合同无效，应当依据效力性强制性规定。本案中，虽然金顶公司以天尊公司名义对外销售房屋而签订的《商品房买卖合同》，的确会因没有相关建审手续和商品房预售许可证明文件而影响合同效力，但本案所涉《销售代理合同》与《商品房买卖合同》并非基于同一法律关系，对管理性禁止性法律规范的违反并不是认定合同无效的条件。因此，涉案《销售代理合同》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律规定，应当认定为有效合同为宜。《销售代理合同》第6条销售代理期限约定为自2010年12月10日至本项目销售完毕，现金顶公司在本案中诉请判决解除双方代理销售合同关系，涉案项目至今未取得商品房预售许可证明文件，多名业主已诉至法院请求确认商品房买卖合同无效，《销售代理合同》继续履行的确涉嫌违规销售，也会致使购房业主所签订的《商品房买卖合同》被认定为无效。综合考虑，金顶公司诉请解除双方代理销售合同关系理由成立，应予支持。关于佣金问题。金顶公司在本案中基于《销售代理合同》有效，诉请天尊公司、鑫地源公司向其支付安居贷款部分未结佣金，并承担逾期支付的违约金。诉讼中，金顶公司提交了经本院委托，陕西先锋会计师事务所有限责任公司作出的陕先司法鉴定【2015】第011号司法鉴定意见书佐证其公司主张，鑫地源公司基于《销售代理合同》无效及其公司反诉请求，申请对金顶公司销售房屋的销售成本进行鉴定，后被陕西中英华恒会计师事务所有限公司以资料不全为由退回此鉴定。一审法院据此结合市场行情和本案实际情况，酌定金顶公司付出的劳务、资金等成本为8295623.06元，并在扣除已付4964830.65元后，判决天尊公司与鑫地源公司连带支付3330792.41元及逾期支付的利息。虽然一审法院基于《销售代理合同》无效作出的实体判处结果，可能会与基于《销售代理合同》有效而作出的实体判决结果存在一定数额差异，但金顶公司未就一审判决提起上诉，应视为金顶公司服从一审判决对剩余佣金数额及逾期利息的处理结果。由此，本院对一审判决第一项、第二项予以确认。至于鑫地源公司、天尊公司就反诉问题提起的上诉问题，《销售代理合同》为有效合同，天尊公司、鑫地源公司基于无效提出的反诉请求，事实及法律依据不足，本院不予支持。综上所述，鑫地源公司、天尊公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，但适用法律有误，本院对一审判决结果予以维持，并判决解除《销售代理合同》。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：一、维持西安市碑林区人民法院（2016）陕0103民初1131号民事判决。二、解除陕西金顶营销策划有限公司与陕西鑫地源置业有限公司于2010年12月4日签订的《销售代理合同》。一审案件受理费40268元（陕西金顶营销策划有限公司已预交），由陕西金顶营销策划有限公司负担3826元，由西安天尊房地产开发有限公司与陕西鑫地源置业有限公司负担36442元。反诉费20409元（西安天尊房地产开发有限公司预交1150元，陕西鑫地源置业有限公司预交19259元），由西安天尊房地产开发有限公司负担1150元，由陕西鑫地源置业有限公司负担19259元。二审案件受理费135684元（西安天尊房地产开发有限公司与陕西鑫地源置业有限公司各预交67842元），由西安天尊房地产开发有限公司与陕西鑫地源置业有限公司各负担67842元。本判决为终审判决。   审 判 长  何   强审 判 员  朱 利 安审 判 员  肖 晓 通 二○一九年四月二日 书 记 员  周   伟