呼和浩特市中级人民法院民 事 判 决 书         （2018）内01民终226号上诉人(原审被告)：田永生，男，汉族，1964年9月18日出生，现住内蒙古自治区呼和浩特市。委托诉讼代理人：张少华，内蒙古蒙信律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘书岑，内蒙古蒙信律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：张子慧，男，汉族，1953年3月8日出生，现住内蒙古自治区呼和浩特市。委托诉讼代理人：巴音，内蒙古至为律师事务所律师。委托诉讼代理人：秦伟，内蒙古至为律师事务所律师。原审被告：呼和浩特市金口碑投资咨询服务管理有限公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市。法定代表人：彭公林，该公司董事长。原审被告：杜学成，男，汉族，1975年10月11日出生，现住内蒙古自治区呼和浩特市。原审被告：呼和浩特市广运房地产开发有限责任公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市。法定代表人：田永生，该公司董事长。上诉人田永生因与被上诉人张子慧、原审被告杜学成、呼和浩特市金口碑投资咨询服务管理有限公司（以下简称金口碑公司）、呼和浩特市广运房地产开发有限责任公司（以下简称广运公司）民间借贷纠纷一案，不服呼和浩特市赛罕区人民法院（2016）内0105民初6755号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月5日立案后，上诉人委托代理人张少华、被上诉人张子慧及委托代理人巴音到庭参加诉讼。本案现已审理终结。田永生上诉请求：1. 依法撤销呼和浩特市赛罕区人民法院作出的(2016)内0105民初6755号民事判决书,发回原审人民法院重审，或查清事实后改判；2.一审、二审诉讼费用由张子慧承担。事实和理由：一、关于本案基本事实。2012年11月25日，田永生与张子慧签订《个人借款合同》，约定借款本金40万元，借款期限为2012年11月25日至2013年11月24日。月利息2.2%。2012年12月25日，张子慧与金口碑公司签订《担保协议》，落款处仅有杜学成签名，未加盖金口碑公司公章。协议约定：“如广运公司按合同到期不能归还甲方本息，由乙方负责归还甲方本息及违约金。”杜学成是上述借款的保证人，同时也是田永生与张子慧借款合同的代为履行人。二、原审判决基本事实认定不清，且违法将未经质证的证据作为认定案件事实的根据。原审判决在事实认定方面明显矛盾，一方面认为三笔还款总金额为30万元，一方面认为三笔还款总金额为15万元。原审判决中所称的“银行流水”，张子慧并未在法庭上出示，更未经诉讼相对方的质证，原审判决将未经质证的证据作为认定案件事实的根据，违反法定程序，侵犯田永生的程序权利。根据张子慧的陈述，能够证明杜学成不仅是田永生向张子慧借款的保证人，同时也是借款合同的具体履行人，张子慧知道本案借款应向杜学成主张。一审庭审中，田永生提供2014年3月19日向杜学成转账412800元的银行汇款凭证，田永生已经完成偿还借款的义务。张子慧并未在法定诉讼时效期间向田永生及杜学成主张权利，本案借款已过诉讼时效。张子慧辩称，一审判决事实认定清楚，适用法律正确，所以一审判决我们认为是没有任何矛盾的。田永生认为一审法院认定事实不清，我方认为田永生对原审判决理解有偏差，原审法院认定张子慧收到田永生的房款30万元，2014年12月4日在流水账中杜学成通过银行转账给张子慧汇款15万元，这个问题说的是杜学成，不是田永生。2016年8月份我们起诉了，所以没有超过诉讼时效。关于诉讼时效问题，田永生的理由是田永生给杜学成汇款的时间来计算，不是给张子慧汇款，而是田永生给担保人汇款的时间，我们只能根据最后一笔钱计算时间，从杜学成收到最后一笔款是2015年8月份，一审法院认定的是2014年，所以关于时效问题是不存在的。我方向法庭递交了还款情况和流水单，对方也质证了，但是一审法院提出里面的有关人员无法证实，我们到人民银行重新调取流水账，比之前的更详细，对方说没有质证，张子慧认为不是重要问题。张子慧承认还了30万元，还剩10万元，流水上可以清楚体现10万元至今还没有收到，所以张子慧认为田永生没有履行全部义务，应对一审判决认可。原审被告杜学成、金口碑公司、广运公司未到庭，亦未发表答辩意见。张子慧向一审法院起诉请求：1、依法判令广运公司、田永生偿还借款本金100000元及支付利息29100元（月息2分，暂计至起诉日，直至借款本金全部偿清为止）；2、依法判令金口碑公司、杜学成对上述欠款本息承担连带给付责任；3、依法承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2012年11月25日，张子慧与田永生签订《个人借款合同》，约定借款本金为400000元，借款期间为自2012年11月25日至2013年11月24日，并约定月息2.2%，庭审中张子慧认可双方于2015年1月份将利息降为月息1.5%。张子慧在合同签订当日通过银行转账方式将款项汇入了指定账户。另查明，2012年12月25日，张子慧与金口碑公司签订了《担保协议》，但在该协议落款处，乙方签字为杜学成，并未加盖金口碑公司的公章，协议约定“如广运公司按合同到期不能归还甲方本息，由乙方负责归还甲方本息及违约金”。再查明，张子慧在诉状及庭审中认可田永生已偿还的借款金额为300000元，分别为2014年11月30日偿还本金100000元、2014年12月4日偿还本金150000元、2015年2月11日偿还本金50000元，三笔共计300 000元，放弃主张2015年2月11日前的利息。一审法院认为，张子慧与田永生签订了《个人借款合同》，且张子慧已经通过银行转账方式实际履行了其出借义务，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条的规定，张子慧与田永生之间民间借贷关系已经成立，田永生应当在约定的借款期限届满前向张子慧偿还借款本金。对于张子慧要求广运公司承担共同还款责任的诉讼请求，因在双方签订的借款合同中约定的借款人并没有广运公司，且其提供的证据不足以证明广运公司为共同借款人，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，对于张子慧要求广运公司承担还款责任的诉讼请求，因没有事实与法律依据，本院依法不予支持。对于田永生提出的诉讼时效抗辩，根据张子慧所陈述的还款事实，田永生分别于2014年11月30日、2014年12月4日、2015年2月11日向其履行了还款义务，且张子慧提供的2014年12月4日的银行流水中，杜学成通过银行转账方式向张子慧汇款三笔共计150000元，根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第一百七十三条的规定，应当认定诉讼时效中断，另根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条的规定，至张子慧提起诉讼之日，未超出诉讼时效，对于田永生的该抗辩，本院不予采纳。对于田永生提出的其还款义务已经履行完毕的抗辩，根据其向法庭提交的中国工商银行汇款凭证，其于2014年3月19日向杜学成汇款412800元，根据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条的规定，借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同，本案中，田永生作为借款人，应当向贷款人即张子慧履行还款义务，其将款项打给杜学成，不能证明其已经向张子慧履行了还款义务，故对于该抗辩，本院不予采纳。对于张子慧要求田永生支付利息的诉讼请求，因在双方签订的《个人借款合同》中对利息进行了明确约定，根据《中华人民共和国合同法》第二百零五条的规定，田永生应当向张子慧支付利息。但关于利率，因张子慧在庭审中认可双方于2015年1月将利息变更为月利率1.5%，张子慧在庭审中放弃主张2015年2月11日前的利息，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条的规定，田永生应当支付以剩余未偿还借款本金100000元为基数，自2015年2月12日起至实际给付完毕之日止，按照月利率1.5%计算的利息。对于张子慧要求金口碑公司对上述借款及利息承担连带还款责任的诉讼请求，因在张子慧所签署的《担保协议》中，在担保人落款处只有杜学成的签字，并没有加盖金口碑公司的公章，且无其他证据佐证杜学成的担保行为为职务行为，故对于张子慧要求金口碑公司承担连带还款责任的诉讼请求，因没有事实与法律依据，本院依法不予支持。对于张子慧要求杜学成对上述借款本金及利息承担连带还款责任的诉讼请求，因杜学成与张子慧签订了《担保协议》，协议中约定保证范围为“本息及违约金”，但因双方未对保证方式、保证期间进行明确约定，故根据《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条的规定，应当认定保证方式为连带保证，保证期间为自主债务履行期届满之日起六个月，本案中，因保证人杜学成在2014年12月4日履行了其保证责任，可以视为张子慧在保证期间内向杜学成主张过权利，故其仍应当在保证范围内承担连带保证责任。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十二条、《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百一十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条、第二十六条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第一百七十三条、《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条之规定，判决如下：一、田永生于本判决生效之日起十日内向张子慧偿还借款本金100000元并支付利息（以借款本金100000元为基数，自2015年2月12日起至实际给付完毕之日止，按照月利率1.5%计算）；二、杜学成对上述借款本金及利息承担连带保证责任，杜学成履行保证义务后，有权依法向田永生进行追偿；三、驳回张子慧的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1441元，由田永生、杜学成承担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。经二审审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，田永生与张子慧之间的借贷关系合法有效，田永生应承担向张子慧偿还本金及利息的义务，田永生上诉称其已还清本金及利息，但提供的向杜学成汇款的凭证不足以证明该钱款是向张子慧偿还的，故本院不予采信。张子慧提交银行流水证明田永生向其转账本金200000元及相应的利息，虽然第二份流水信息未经质证，但是该证据系第一份流水信息的细化，故本院对该证据予以采信，田永生应继续向张子慧偿还剩余本金及相应的利息。关于本案诉讼时效的问题，由于2015年8月24日的还款时，经办人为许云霞，但由于提供的证据无法确认许云霞的身份，2014年12月4日杜学成向张子慧转账150000元，故诉讼时效中断的时间应认定为2014年12月4日，2016年8月张子慧向呼和浩特市赛罕区人民法院提起诉讼，并未超过诉讼时效，故对于田永生诉讼时效经过的主张本院不予支持。综上所述，田永生的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1441元，由田永生负担。本判决为终审判决。   审判长  郭丰愷审判员  宋敏代理审判员 张浩 二〇一九年四月三十日 书记员 董丽