浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙04民终200号上诉人（原审被告）：舒玉良，男，1967年8月8日出生，汉族，住浙江省平湖市。委托诉讼代理人：张奇，浙江子城律师事务所律师。委托诉讼代理人：杜利花，浙江子城律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：姚根夫，男，1968年6月3日出生，汉族，住浙江省平湖市。委托诉讼代理人：陆慰军，平湖市新埭镇法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：杨丽，平湖市新埭镇法律服务所法律工作者。原审第三人：范丽娟，女，1973年2月15日出生，汉族，住浙江省平湖市。上诉人舒玉良因与被上诉人姚根夫及原审第三人范丽娟追偿权纠纷一案，不服浙江省平湖市人民法院（2018）浙0482民初4052号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年1月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。舒玉良上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回姚根夫对舒玉良的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由姚根夫承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清、证据不足。（一）一审判决对金小平开走浙Ｆ×××××轿车以抵偿债务的事实未作认定错误。案涉借条备注一栏中注明：如到期未能归还，本人自愿以轿车浙Ｆ×××××作抵押，这一内容与舒玉良的代理人在一审所述“2007年7月25日，借款期限届满，金小平就把舒玉良的车子开走了”的事实吻合。同时，对于该车是否已被金小平开走的事实，原审第三人范丽娟非常清楚，但其拒绝到庭是导致该事实未被一审判决认定的重要原因。（二）一审判决认定姚根夫已代偿206175元证据不足。第一，2007年借款到期后，债权人金小平没有要求保证人姚根夫承担保证责任，在过了十年后，姚根夫在保证期限届满且已免除其保证责任的情形下，主动履行保证义务、代偿义务，有悖常理。第二，一审法院仅凭一张收款凭证定案错误。一则，原审第三人范丽娟拒绝到庭，对该收款凭证的真实性无法查证；二则，该收款凭证的出具时间2018年1月1日与其载明的两次还款时间2017年7月11日、10月10日不一致，其真实性存疑，范丽娟未参与庭审，法院无法查明本案事实；第三，只有一份收款凭证，没有相应的支付凭证予以佐证，该收款凭证为孤证，不能作为定案依据。二、一审判决适用法律错误。（一）本案是追偿权纠纷而非民间借贷纠纷，一审判决依据我国合同法第一百九十六条“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同”错误。（二）一审判决依据我国担保法第十八条来认定姚根夫的连带责任保证，根据规定，连带责任保证的保证期间为主债务履行期满之日起六个月，故本案超过诉讼时效。（三）一审判决依据我国担保法第三十条“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”错误，在2007年的另案诉讼中，债权人金小平已经放弃了对担保人姚根夫的保证责任。（四）金小平于2007年起诉债务人舒玉良，且该判决已生效，因此不存在诉讼时效问题，而是一个申请执行的期限问题，由于金小平没有在法定的期限内向法院申请强制执行，因此，主债权人金小平已丧失了申请执行的权利，债务人舒玉良对保证人的代偿行为有权以主债权人金小平已丧失了申请执行的权利进行抗辩。主债权人金小平放弃了保证人的保证责任后，保证人自愿履行保证责任，又未取得债务人同意的条件下，保证人就丧失了对债务人的追偿权。姚根夫辩称，第一，舒玉良向金小平借款210000元，有生效的（2007）平民二初字第934号民事判决予以确认，舒玉良并没有证据证明其已经履行该债务，因此该债务没有消灭；第二，姚根夫代舒玉良支付代偿款是事实，姚根夫有权向主债务人追偿。一审判决认定事实清楚，请求二审法院驳回舒玉良的上诉请求。范丽娟未发表意见。姚根夫向一审法院起诉请求：1.判令舒玉良立即支付姚根夫代偿款206175元；2.本案诉讼费用由舒玉良承担。一审法院认定事实：2007年7月10日，舒玉良作为借款人，姚根夫作为保证人向金小平出具借条1份，该借条载明舒玉良向金小平借款210000元，借款期限自2007年7月10日起至2007年7月25日。2007年8月1日，金小平诉至一审法院，要求舒玉良归还借款210000元。2007年8月21日，一审法院作出（2007）平民二初字第934号民事判决，判令舒玉良于该判决生效后十日内归还金小平借款210000元，现（2007）平民二初字第934号民事判决已发生法律效力。2018年1月1日，第三人范丽娟向姚根夫出具收款凭证1份，载明，“因金小平出借给舒玉良210000元后金小平向法院起诉，但至今未收到全部借款，现由当时借款的担保人姚根夫代为归还借款206175元。现金小平与舒玉良之间的借款纠纷已了结。姚根夫于2017年7月11日还了100000元；于2017年10月10日还了106175元。”另查明，金小平与范丽娟于2007年3月4日登记结婚。金小平已去世，其户籍于2010年2月11日因肝癌注销。一审法院认为，本案中，舒玉良向金小平借款210000元，并由姚根夫提供连带责任保证，事实清楚、证据充分，且有生效裁判文书予以确认，足以认定。舒玉良抗辩称2007年7月25日，借款期限届满，金小平就把舒玉良的车子（车牌号为浙Ｆ×××××，尼桑牌轿车）开走，抵偿了210000元借款。但对于上述抗辩事实舒玉良并未提供证据加以证明，且与（2007）平民二初字第934号民事判决内容相悖，故对舒玉良的该抗辩主张一审法院难以采信。2007年8月1日，金小平起诉要求舒玉良归还210000元借款。虽然彼时金小平未起诉主张姚根夫承担保证责任，但一审法院认为不能以此为由直接认定金小平已经放弃了向姚根夫主张代偿借款的民事权利，根据常理，金小平为实现其债权，必然会向主债务人及保证人积极催讨借款。退一步讲，即便金小平没有在保证期限内要求姚根夫承担保证责任，免除了姚根夫的保证责任，但姚根夫作为保证人事后又主动承担了保证责任，代偿了借款亦并不为法律所禁止。本案舒玉良向金小平借款210000元，该事实已为生效裁判文书所确认，舒玉良没有证据证明上述债务已经消灭或者超过了诉讼时效。换言之，舒玉良向金小平借款210000元，该借款发生于金小平、范丽娟婚姻关系存续期间，且上述借款既没有超过诉讼时效，也没有得到清偿，因此一审法院认为姚根夫主动履行其保证义务，向金小平遗孀范丽娟支付代偿款206175元后仍然享有向主债务人舒玉良追偿的权利。综上，对于姚根夫要求舒玉良支付代偿款206175元的诉讼请求，一审法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第一百九十八条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，一审法院判决：舒玉良于判决生效之日起十日内给付姚根夫款项206175元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4392元，减半收取2196元，由舒玉良负担。二审中，当事人没有提交新证据。经审查，本院对一审认定的事实予以确认。另查明，（2007）平民二初字第934号民事判决已发生法律效力，金小平于2007年9月10日向法院申请执行并参与被执行人舒玉良财产分配，债权受偿3825元。本院认为，本案系追偿权纠纷，争议的焦点为舒玉良应否支付姚根夫案涉款项206175元。首先，舒玉良主张姚根夫所代偿的案涉债务并不存在，理由为该债务已因金小平开走舒玉良的车牌号为浙Ｆ×××××的汽车所抵偿。本院认为，案涉债务已由一审法院（2007）平民二初字第934号民事判决予以确认，舒玉良的该主张与生效判决认定的事实相悖，且其在本案中亦未提供证据证明其主张，故本院不予采信。其次，关于代偿事实，有金小平的遗孀范丽娟出具收款凭证予以确认，一审法院追加范丽娟为第三人并向其送达了起诉状及收款凭证副本等相关诉讼材料，范丽娟对姚根夫主张的清偿事实及收款凭证的真实性亦未提出异议，一审法院根据在案证据认定姚根夫已代偿了相应款项并无不当。舒玉良上诉认为姚根夫向范丽娟代偿的事实证据不足，没有依据，本院不予采信。最后，案涉债务已由法院判决确认，债权人金小平亦在法定期限内向法院申请执行，并不存在舒玉良上诉所称的本案已超过诉讼时效的问题。姚根夫作为保证人就该借款经执行未清偿部分向金小平遗孀范丽娟代偿后向债务人舒玉良主张追偿，符合《中华人民共和国担保法》的规定，没有损害舒玉良的相关权利。舒玉良在本案中主张免责没有相应的事实和法律依据。综上所述，舒玉良的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4392元，由舒玉良负担。本判决为终审判决。审判长  褚翔审判员  赵超审判员  王浩二〇一九年四月九日法官助理陈蓉书记员高奇佳