广东省珠海市金湾区人民法院刑 事 判 决 书（2018）粤0404刑初390号公诉机关珠海市金湾区人民检察院。被告人肖文艺，男，1990年2月20日出生，汉族，大学文化，户籍地广东省广州市天河区，因本案于2018年1月18日被羁押，次日被刑事拘留，同年2月24日被逮捕。现羁押于珠海市第二看守所。辩护人赖雪梅，广东正拓律师事务所律师。珠海市金湾区人民检察院以珠金检公诉刑诉[2018]393号起诉书指控被告人肖文艺犯诈骗罪，于2018年10月24日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用简易程序并组成合议庭，后在审理过程中发现有不宜适用简易程序审理的情形，依法转为普通程序，公开开庭进行了审理。珠海市金湾区人民检察院指派检察员谭荣、张颖、张威出庭支持公诉，被告人肖文艺及辩护人赖雪梅到庭参加了诉讼。现已审理终结。珠海市金湾区人民检察院指控，2014年6月份，被告人肖文艺与同学李某2合伙经营古某生意，由李某2的父亲李某1负责斫琴。而后李某1去世，双方终止合作，李某2将六张某1给肖文艺抵作违约金，并通过顺丰速运公司（以下简称“顺丰公司”）邮寄了两张某1给肖文艺，由于古某在邮寄途中受损，肖文艺从顺丰公司获得赔偿人民币24,426元（以下所涉币种均为人民币）。此后，被告人肖文艺发现通过顺丰公司邮寄古某并购买高额的保价，古某在邮寄中受损便能轻易获得高额的理赔款。于是，被告人肖文艺在古某上假冒“李某1手斫”的字样，有意对古某进行简单的包装，利用快递员对收寄物品不再重新包装或检查不严的漏洞，提高古某在邮寄中受损的风险，先后四次通过顺丰公司邮寄古某到异地，待其本人签收古某后再以古某在运输途中损坏为由，伪造他人的签名、古某的购买收据等材料向顺丰公司索赔，共计骗取保价赔偿款26万元，其中成功骗得20万元。1.2015年3月29日，被告人肖文艺在本市金湾区红旗镇广安路北京楼1号铺通过顺丰公司邮寄了两张古琴到湖南省衡阳市祁东县祁东人民路工商局家属大院（单号为103021043165），申明保价为8万元，并有意对古某进行简单的包装，利用快递员对收寄物品不再重新包装或检查不严的漏洞，提高古某在邮寄中受损的风险。被告人肖文艺在湖南祁东县签收古某后，以古某在运输途中损坏为由，仿冒赵某的签名伪造了古某的购买收据，向顺丰公司索赔8万元。2.2015年5月14日，被告人肖文艺在本市金湾区金海岸大道中恒大厦三楼通过顺丰公司邮寄了两张古琴到海南省海口市桂林洋开发区海口经济学院（单号为10303797237），收件人为其本人，申明保价为8万元，并有意对古某进行简单的包装，利用快递员对收寄物品不再重新包装或检查不严的漏洞，提高古某在邮寄中受损的风险。被告人肖文艺在海口市签收古某后，以古某在运输途中造成损坏为由，仿冒李某2书写的古某价格证明，以及伪造的古某购买收据，最终向顺丰公司索赔6万元。3.2016年3月3日，被告人肖文艺以其妻子高某的名义在贵州省都匀市通过顺丰公司邮寄了一张古琴到广东省广州市中山大道城巿假日花园（单号为933081615993），申明保价为6万元，并有意对古某进行简单的包装，利用快递员对收寄物品不再重新包装或检查不严的漏洞，提高古某在邮寄中受损的风险。被告人肖文艺在广州市签收古某后，以古某在运输途中造成损坏为由，仿冒赵某的签名伪造古某的购买收据和相关索赔资料，向顺丰公司索赔6万元。4.2016年9月5日，被告人肖文艺以其公司员工罗某的名义在江门市新会区公安分局旁通过顺丰公司邮寄了一张古琴到海南省海口市秀英区人民大道58号（单号为925073553499），申明保价为6万元，并有意对古某进行简单的包装，利用快递员对收寄物品不再重新包装或检查不严的漏洞，提高古某在邮寄中受损的风险。被告人肖文艺在海口市签收后，以古某在运输途中造成损坏为由，仿冒了李某2书写的古某损坏证明以及罗某签名的相关索赔资料向顺丰公司索赔，顺丰公司拒绝赔付并报警。2018年1月18日，被告人肖文艺被民警抓获归案。公诉机关认为，被告人肖文艺以非法占有为目的，诈骗他人财物，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人肖文艺归案后如实供述犯罪事实，系坦白，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，可以从轻处罚。建议判处被告人肖文艺三年以上五年以下有期徒刑，并处罚金。特提请依法判处。被告人肖文艺对公诉机关指控的基本犯罪事实及罪名无异议，供认其虚假邮寄意图骗取顺丰公司的赔偿款，但辩称：1.其没有故意对古某进行简单包装；2.其邮寄的古某均系李某2赔给其抵作违约金的，按李某2邮寄古某时保价每张2万元的标准认定，涉案六张某1的价格为12万元，该金额应从指控的诈骗金额中予以扣除，其实际诈骗金额应为8万元；3.第四单犯罪应定性为犯罪中止，顺丰公司要求其当面谈理赔额度问题并表示不同意按保价理赔时，其拒绝见面并表示非全额赔偿免谈，自此再没有联系顺丰公司。辩护人对公诉机关指控的事实与罪名无异议，提出被告人肖文艺具有以下量刑情节：1.其到案后如实供述罪行，有坦白情节；2.被害单位管理上有漏洞，存在过错；3.其家属已代其赔偿被害单位并获得谅解。综上，请求对被告人肖文艺从轻或减轻处罚，并适用缓刑。此外，辩护人向本院提交刑事谅解书一份。经审理查明，2014年上半年，被告人肖文艺与同学李某2约定合伙在珠海开一家古某工作室，由李某2负责斫琴，被告人肖文艺负责提供场地、原料及销售，双方签订了协议。而后李某2的父亲李某1去世，双方终止合作。被告人肖文艺要求李某2赔偿损失，经协商，李某2给被告人肖文艺六张某1抵作违约金。2014年11月13日，李某2通过贵州保利温泉顺丰公司邮寄两张某1给被告人肖文艺，保价4万元。由于古某在邮寄途中受损，被告人肖文艺与李某2一同向贵州保利温泉顺丰公司索赔，最终被告人肖文艺获得赔偿款24,426元，贵州保利温泉顺丰公司收走了其中一张损坏较严重的古某，并将另一张某1退还给被告人肖文艺。至此，被告人肖文艺发现通过顺丰公司邮寄古某并购买高额的保价，古某在邮寄中受损便能轻易获得高额的理赔款，于是，被告人肖文艺决定用此方法诈骗顺丰公司的赔偿款。被告人肖文艺先是在假冒的李某1古某的琴身上私刻“李某1手斫”的字样，然后虚构邮寄“古某”的业务，先后三次通过顺丰公司以“自寄自收”的方式将“古某”寄往异地，待其本人签收“古某”后再以古某在运输途中损坏为由，伪造“古某”的购买收据、价值证明及“古某”损坏程度证明等材料向顺丰公司索赔，索赔金额共计20万元，其中成功骗取的赔偿款为14万元。具体的犯罪事实如下：1.2015年3月29日，被告人肖文艺在本市金湾区红旗镇广安路北京楼1号铺通过珠海顺丰速运有限公司邮寄两张“古琴”（琴身刻有“李某1手斫”的字样）到湖南省衡阳市祁东县祁东人民路工商局家属大院（单号为103021043165），收件人为其本人，申明保价8万元。被告人肖文艺在湖南祁东县签收“古某”后，以古某在运输途中损坏为由，仿冒李某1的妻子赵某的签名、伪造古某的购买收据，向珠海顺丰速运有限公司成功索赔8万元。珠海顺丰速运有限公司理赔后收走了涉案两张“古某”。2.2016年3月3日，被告人肖文艺以其妻子高某的名义在贵州省都匀市通过贵州顺丰速运有限公司邮寄一张“古琴”（琴身刻有“李某1手斫”的字样）到广东省广州市中山大道城市假日花园（单号为933081615993），收件人为“高某”，申明保价6万元。被告人肖文艺在广州市签收“古某”后，以高某的名义，以古某在运输途中造成损坏为由，仿冒赵某的签名、伪造古某的购买收据和相关索赔资料，向贵州顺丰速运有限公司成功索赔6万元。贵州顺丰速运有限公司理赔后收走了涉案一张“古某”。3.2016年9月5日，被告人肖文艺以其公司员工罗某的名义在广东省江门市新会区公安分局旁通过江门顺丰速运有限公司邮寄一张“古琴”（琴身刻有“李某1手斫”的字样）到海南省海口市秀英区人民大道58号（单号为925073553499），收件人为“罗某”，申明保价6万元。被告人肖文艺在海口市签收“古某”后，以罗某的名义，以“古某”在运输途中造成损坏为由，仿冒李某2书写的古某损坏证明以及罗某签名的相关索赔资料向江门顺丰速运有限公司索赔6万元，江门顺丰速运有限公司拒绝赔付并保管了涉案一张“古某”。另查明，2017年11月8日，被害单位珠海顺丰速运有限公司委托员工报警，并于同日向公安机关提交了涉案“古某”五张（已发还被害单位），其中四张某2的琴身刻有“李某1手斫”的字样，一张某2的琴身没有刻字。公安机关经侦查掌握被告人肖文艺有重大作案嫌疑，于2018年1月18日21时许在湖南省祁东县马杜桥乡延甲村路段将被告人肖文艺抓获。又查明，在本案审理过程中，被告人肖文艺的家属已代其向被害单位珠海顺丰速运有限公司、贵州顺丰速运有限公司赔偿经济损失16万元，二被害单位对被告人肖文艺的行为表示谅解，并请求对被告人肖文艺从轻处罚。上述事实，有以下证据证实：1.被害单位代表黄盛全、容伟令、江杰均的陈述；2.被告人肖文艺的供述与辩解；3.证人高某、罗某、李某2、赵某、吴某、陈某、王某、潘某的证言；4.辨认笔录及指认照片；5.索赔相关资料；6.授权委托书；7.营业执照复印件；8.保价附加业务操作制度；9.托寄单；10.业务回单；11.赔偿支付确认函；12.索赔函；13.网上银行电子回单；14.情况说明；15.收据；16.上网追逃人员登记、撤销/删除表；17.现场勘验笔录、现场照片；18.到案经过、证明、情况说明、办案说明；19.银行账户信息、流水；20.被告人的户籍及无前科证明材料；21.刑事谅解书。上述证据均经庭审举证、质证，各证据材料间能相互予以印证，本院予以确认。本院现根据控辩双方的意见以及查明的事实，综合评判如下：一、关于被告人肖文艺在邮寄过程中是否故意对古某进行简单包装1.被告人肖文艺的供述被告人肖文艺在侦查阶段一共作了八次供述，其中针对如何包装古某作了三次供述，稳定供述其给古某打包装钉木条时，故意在木条受力点处少打钉子，让古某外包装的木条在运输过程中松散。古某寄出前都是完好的，收件员检查并确认琴完好后再将外包装的纸箱、木架重新封好。在庭审中，被告人肖文艺否认其有故意对古某进行简单的包装、在木架上少打钉子的行为，并称其每次邮寄都按顺丰公司的要求包装，快递员每次都有检查并加固包装。2.被害单位代表的陈述（1）黄盛全的陈述。其系珠海顺丰速递有限公司的安保专员。其陈述：在收取快件时，快递员对被告人肖文艺托寄的古某都进行了检查，外包装完好，但对古某没有仔细检查，不能确定托寄前古某是否完好。古某都是先包装在棉制的布袋里，布袋外面加装两层运输用的包装泡泡纸，然后装到相应大小的纸箱里封装，贴上报价贴和易碎贴。公司有要求开箱验视和检查，但需要收派员执行到位才能做到。快件打包本来是收件员负责，因被告人肖文艺在寄递之前早已打包好，所以收件员没有再次打包。(2)容伟令的陈述。其系江门顺丰速运有限公司的安保专员。其陈述：在收取快件时，快递员对被告人肖文艺托寄的古某进行了检查，外包装完好，但对古某没有仔细检查，不能确定托寄前古某是否完好。古某都是先包装在棉制的布袋里，布袋外面加装两层运输用的包装泡泡纸，然后装到相应大小的纸箱里封装，贴上报价贴和易碎贴。（3）江杰均的陈述。其系广州顺丰速运有限公司的安保专员。其陈述：其公司于2016年3月3日承接一票快递，托寄一张某1从贵州寄往广州。在收取快件时，快递员对被告人肖文艺托寄的古某进行了检查，外包装完好，但对古某没有仔细检查，不能确定托寄前古某是否完好。古某都是先包装在棉制的布袋里，布袋外面加装两层运输用的包装泡泡纸，然后装到相应大小的纸箱里并添加填充物封装，贴上报价贴和易碎贴，再在纸箱外加装木架保护。3.证人证言（1）证人罗某的证言。其系被告人肖文艺的员工，证实：2016年9月的某一天，被告人肖文艺带着一张某1和其开车到江门，被告人肖文艺将古某用纸皮箱装好后用胶布封住，放在车尾。到了江门后，被告人肖文艺带着古某进入店里打木架，被告人肖文艺亲自将钉子把木条固定在纸皮箱外面，打好木条后叫顺丰公司收件。被告人肖文艺在快递员的摩托车尾箱填快递单，快递员没有拆开包装验货。（2）证人陈某的证言。其系珠海顺丰速运有限公司的收件员，系负责被告人肖文艺2015年5月14日托寄业务的收件员。其证实：其去收件时，寄方已将木架打好了一大半，其按照规定检查快件，其看见里面有个棉布袋套住琴，中间有一层泡沫，外面用纸箱装着，最后打木架。因天色已暗，其看得不是很清楚，寄方露出快件的一头给其看。寄方最后将木条用钉子封口，其就将快件搬上车。（3）证人王某的证言。其系珠海顺丰速运有限公司的收件员，系负责被告人肖文艺2015年3月29日托寄业务的收件员。其证实的托寄物外包装情况以及收件过程与证人陈某证实的内容一致。结合上述证据作以下分析：首先，被告人肖文艺的供述与被害单位代表的陈述、证人证言相互印证，证实快递员在收快件时有对“古某”的外包装进行过检验；其次，按照行业规则，给托寄物品打包装的义务在于快递公司，但快递公司并没有制定具体的包装规范或操作细则，包装是否简单、是否牢固属于一种主观判断，没有客观标准予以参照，而本案快递员在检查了被告人肖文艺托寄的“古某”外包装后将“古某”收走，这一行为反映出快递员在主观上认可了此种包装方式；最后，被告人肖文艺虽然在侦查阶段供认其故意对“古某”进行简单包装和在木条受力点上少打钉子，但其在庭审过程中对此予以了否认，且本案没有其他证据可以佐证被告人肖文艺实施了前述行为。综上，在卷证据不能证实被告人肖文艺有故意对“古某”进行简单包装的行为，被告人肖文艺的相关辩解成立，本院予以采纳，公诉机关对该事实的指控不成立，本院不予采纳。二、关于被告人肖文艺邮寄的六张“古某”的真伪及来源问题1.被告人肖文艺的供述被告人肖文艺关于其邮寄的“古某”的来源在侦查阶段作了不稳定的供述。其于2018年1月18日供述：其邮寄的古某来源有三种，一种是从李某2处获得的，其中一部分是李某2赔偿给其抵作违约金的，一部分是其以12,500元一张的价格向李某2购买的；另一种是其从李某2的朋友那里买的，单价为3500元至4000元；还有一种是其从网上购买的，单价为600元。其从李某2处获得的古某的材质都是老衫木，年份比较老，用的是生漆，有蕉叶式和伏羲式等。其从李某2的朋友处购买的古某的材质都是老衫木，用的都是生漆，款式不是仲尼式就是伏羲式。其从网上购买的古某，产地是扬州，材质都是老衫木，用的都是生漆，款式是伏羲式。其第一次寄出的古某来源于李某2，第二次寄出的古某来源于李某2，应该是李某1的琴；第三次寄出的古某是其从李某2处购买回来的，但应该不是李某1的琴；第四次寄出的古某是其从网上购买的。其寄出去的琴都有签名，签名内容为“李某1手斫”，其中一部分签名是由其所签，另一部分是其请外面写对联的人所签，每张某1的签名费是25元。其于2018年2月11日供述：其一共收寄古某五次，第一次是李某2从贵阳寄两张某1给其，之后四次均是其自寄自收。第一次收到的两张某1是其向李某2购买并准备卖给其老师的，据说是李某2的父亲李某1所斫，每张价值15,000元。李某1的琴叫“红梅古某”，材料据说是老房梁制作的，其不知道具体是什么木材。其第一次邮寄的两张某1、第二次邮寄的两张某1及第三次邮寄的一张某1均是李某2赔偿给其抵作17.5万元违约金的古某之一，据李某2所说，赔偿给其的六把古某均是他们家的琴，由李某1所斫，材料跟他们家其他琴是一样的，价值约3万元一张。其第四次邮寄的一张某1是其向佛山的一个人购买的，价格为八、九千元，其对古某没有研究，那张某2和李某2家的琴差不多，具体材料、工艺其就不知道了。其于2018年2月13日供述：除了最后一次邮寄的那一张某2不确定外，其邮寄的其他古某都是李某2给其的，其无法判断是否为李某1所斫，其只是相信李某2。李某2给其的琴都没有李某1的签名，顺丰公司回收的琴背后“李某1手斫”都是其写的，其觉得这样写比较好销售。其于2018年3月2日供述：其之前误以为公安机关问其经手的所有琴的来源，其遂说了三种不同来源。其曾供称最后一次邮寄的古某是其向佛山的一个人当面购买的，是其记错了。其四次邮寄所涉及的六把古某均系李某2为了抵违约金赔偿给其的，先是李某2母亲给其两张，后李某2分两次各给其两张。李某2寄给其的两张某1，顺丰公司退回一张，其已转卖；其自己第二次邮寄的两张某1，其转寄给罗某后不记得去向了；前述三张某1没有再用于本案。2.证人证言(1)证人李某2的证言。其系李某1的儿子，证实：2014年端午节前几天，被告人肖文艺跟其说有老师需要购买古某，要其将两张某1送到珠海，其便坐飞机到珠海，古某是托运的，当时收了被告人肖文艺3万元。在珠海聊天时，被告人肖文艺提出要与其在珠海合作开办一家古某工作室，约定被告人肖文艺负责提供场地和原料，其负责斫琴，琴制作好后由被告人肖文艺负责销售。双方签订了协议，约定如其违约需向被告人肖文艺赔偿800万元违约金。因其父亲李某1于端午节去世，其要处理丧事，且其母亲不同意其去珠海，于是其和被告人肖文艺终止合作。被告人肖文艺称其已启动合作项目，先期投资约10万元，要求其用古某抵违约金赔偿其损失。其于2014年11月中旬通过顺丰公司寄了两张某1给被告人肖文艺，抵了3万元；2017年12月10日左右，被告人肖文艺到其老家取了两张某1，过了一两天，被告人肖文艺又要其送两张某1到贵阳给他，即其共给了被告人肖文艺六张李某1斫的古某抵作违约金。其家里的琴的材质都是老杉木，用的都是生漆，式样主要是仲尼式和伏羲式，其不记得抵给被告人肖文艺的琴的具体样式，但每张价格约1万元左右。其父亲李某12000年以前斫的琴没有签名，2000年以后斫的琴有签名，都是在古某的龙池里两内侧签字，其中一侧是“某某年某季节”（如甲申年冬），另一侧是“李某1斫于黔”。公安机关出示的五张某1，其中一张是其父亲李某1所斫，价格约1万元，其他四张不是其父亲所斫，这四张某2的材料不是老杉木，像是泡桐木，泡桐木材质很差，一般用于练习琴，是低端琴，且这四张某2的做工粗糙，音色很差，估计这些琴的价格最多约1000元。（2）证人赵某的证言。其系李某1的妻子，证实：2014年12月左右，被告人肖文艺到其黄平县家里称李某2之前答应和他在广东合作斫琴，他前期投入了资金，但李某2违约，要求其拿丈夫李某1的8张某2作为赔偿。其本来不愿意给被告人肖文艺琴，但不想被告人肖文艺继续闹下去，于是选了两张某2给被告人肖文艺。这两张某2的材质都是老杉木，用的都是生漆，两张某2都没有签名，但其不记得具体式样。2014年5月左右，其儿子李某2通过被告人肖文艺的介绍带了两张某2去广东卖过，其不清楚在这之后李某2有无给过被告人肖文艺琴。其会斫琴，其家里的古某都是其与丈夫李某1一起斫的，其负责木工，其他由李某1负责。其不熟悉市场销售，对其他人斫的琴其无法估算价格，但其有多年斫琴经验，可以从琴的材质、做工、音色等方面判断一张某2的品级。其丈夫李某12000年以前斫的琴没有签名，2000年以后斫的琴都有签名，都是在古某的龙池里两侧签字，其中一侧是“某某年某季节”（如甲申年冬），另一侧是“李某1斫于黔”。公安机关出示的五张某1，其中一张是李某1所斫的，价格约1万元，其他四张不是李某1所斫的，这四张某2的材质不是老杉木，用的漆应该是石膏粉加化学漆打底灰，而其家斫的琴是用鹿角霜加生漆打底灰。这四张某2的音色很差、品质很差，可能比练习琴还要差点。李某1斫的练习琴约5000元，好点的琴约1万多元，最多3万元。李某1的琴销售情况不太好，2014年后仅卖出两张，一张卖2万元，一张卖3万元。（3）证人吴某的证言。其系贵州省文联属下音乐家协会古某学会副会长，证实：李某1不算是一名很有名气的斫琴师，李某1斫的琴市场价值不会超过2万元。其家中有一张李某1斫的古某，背后没有签名，是其于2003年以500元的价格所购买的。3.辩认笔录。证实：被告人肖文艺辩认出涉案三张某2身刻有“李某1手斫”字样的“古某”及一张没有刻字的古某为其本人所寄出。证人李某2、赵某辩认出琴身刻有“李某1手斫”的四张某1均不是李某1斫的琴，琴身没有刻字签名的一张某1是李某1斫的琴。4.办案说明、价格认定不予受理通知书。证实公安机关就涉案古某价值评估多方咨询，最终决定委托斗门区价格认证中心进行价格认证。斗门区价格认证中心于2018年2月23日作出《价格认定不予受理通知书》，以无法明确“认定标的的真伪和品质”为由不受理委托。5.珠海市古某协会副会长余某出具的书面意见。内容：仲尼古某一张，材质为杉木，极有可能由李某1斫制，市场价值2万元以内；伏曦式古某四张，材质为泡桐，应该不是李某1亲斫，市场价值在2000元至4000元之间。结合上述证据作以下分析：关于顺丰公司提交给公安机关的五张“古某”中哪些古某系由被告人肖文艺所寄出。顺丰公司在理赔过程中共收走被告人肖文艺邮寄的四张“古某”和李某2邮寄的一张“古某”。其中四张某2身刻有“李某1手斫”字样，另有一张某2身没有刻任何内容。虽然被告人肖文艺辩认出涉案三张某2身刻有“李某1手斫”字样的“古某”及一张没有刻字的古某为其本人所寄出，但该辨认结果与其供述不相符，被告人肖文艺稳定供述其邮寄的“古某”的琴身均有仿冒李某1所刻制的“李某1手斫”字样，且该供述与证人李某2、赵某的证言相印证，因此，应当采信被告人肖文艺的供述及上述证人证言，认定该四张某2身刻有“李某1手斫”字样的“古某”即为被告人肖文艺所邮寄的“古某”。关于顺丰公司提交给公安机关的被告人肖文艺邮寄的四张“古某”的真伪问题。首先，被告人肖文艺供称李某1斫的琴材质均为老杉木，该供述与证人李某2、赵某的证言相印证，但经证人李某2辨认，该四张刻有“李某1手斫”字样的“古某”的材质均为泡桐，且证人李某2、赵某均证实该四张某2并非李某1所斫的琴，该证人证言与珠海市古某协会副会长余某出具的书面意见相一致；其次，如上述四张“古某”确实为李某1所斫的琴，被告人肖文艺私自在琴身上仿冒李某1刻字不仅会破坏古某的原貌，还会因与李某1惯常刻字习惯不同使古某买家对古某的真伪产生合理怀疑，被告人肖文艺此举不符合常理；最后，被告人肖文艺归案后，在侦查阶段前期作过其邮寄的琴有从网上购买或从他人手中购买的供述，其虽然在侦查后期及庭审过程中对此予以否认，但未对其翻供作出合理解释；综上，上述证据相互印证，足以证实被告人肖文艺邮寄的上述四张“古某”不是李某1斫的琴。关于顺丰公司退还给被告人肖文艺的两张“古某”的真伪问题。被告人肖文艺于2015年5月14日将两张“古某”从珠海寄往海口经济学院，顺丰快递公司在理赔后将前述两张“古某”退还给被告人肖文艺。因公安机关未扣押到前述两张“古某”，证人李某2、赵某及珠海市古某协会副会长余某均无法对前述两张“古某”进行辩认，且被告人肖文艺在侦查阶段稳定供称前述两张“古某”来源于李某2。故现有证据无法查清前述两张“古某”是否为李某1所斫，根据存疑有利于被告人的原则，不能认定前述两张“古某”不是李某1斫的琴。关于被告人肖文艺四次邮寄所涉的六张“古某”的来源问题。被告人肖文艺辩称其邮寄的六张“古某”均来源于李某2，即使不是李某1的琴，也是李某2欺骗其。对此，本院认为，首先，根据被告人肖文艺的供述及证人李某2、赵某的证言，在2014年上半年即李某2赔偿六张某1给被告人肖文艺之前，被告人肖文艺有帮李某2卖过琴，且被告人肖文艺曾与李某2协议约定合伙开办古某工作室，上述证据反映出被告人肖文艺对李某1所斫的琴应有一定的了解；其次，被告人肖文艺认为李某2违约导致其投资损失，故要求李某2赔偿其六张某1用于抵作17.5万元的违约金，即李某2赔偿给其的古某的真伪以及品质的高低直接影响被告人肖文艺是否能弥补投资的损失，按照常理，被告人肖文艺理应对李某2赔偿的古某进行谨慎、细致地检查以确保物有所值，但经证人李某1、赵某及珠海市古某协会副会长余某辨认，琴身刻有“李某1手斫”字样的四张“古某”的材质为泡桐，且琴的材质差、做工粗糙、音质差，与李某1惯常所制之琴存在较大差异，被告人肖文艺截至案发仍未能发现差异，亦从未提出过质疑，与常理不符。因此，被告人肖文艺关于其邮寄的四张“古某”来源于李某2的辩解不成立，本院不予采纳。至于顺丰公司退还给被告人肖文艺的两张“古某”的来源，因现有证据无法查清该两张“古某”是否为李某1手斫的琴，且被告人肖文艺的供述与证人李某2的证言能够相互印证，证实李某2有赔偿过六张某1给被告人肖文艺，故现有证据无法排除顺丰公司退还给被告人肖文艺的前述两张“古某”即为李某2所赔偿的六张某1之一。三、关于公诉机关的第二单指控是否成立问题被告人肖文艺于2015年5月14日从珠海寄往海口经济学院的两张“古某”，虽然被告人肖文艺在“古某”损坏后伪造“古某”的购买收据、价值证明等材料进行索赔，但如前所述，现有证据无法查清该两张“古某”是否为李某1斫的琴以及是否为李某2所赔偿的古某之一，即现有证据无法证实被告人肖文艺有利用假冒的李某1古某进行高额投保的行为。同时，现有证据无法查清前述两张“古某”的损坏程度，而证人李某2、赵某及珠海市古某协会副会长余某均证实李某1斫的琴价格在1万元至3万元之间，被告人肖文艺因前述两张“古某”实际获得的赔偿款为6万元（即每张某23万元），该价格没有明显高于李某1斫的琴的市场价格。因该单诈骗事实存疑，根据存疑有利于被告人的原则，公诉机关的该单指控不成立，本院不予支持。四、关于公诉机关指控的第四单犯罪是否构成犯罪中止问题犯罪中止是指在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪发生的行为。经查，被告人肖文艺在第四单犯罪过程中，利用假冒的李某1古某进行高额投保，并仿冒李某2书写的古某损坏证明以及罗某签名的相关索赔资料向顺丰公司索赔，在与顺丰公司交涉理赔事宜过程中，其态度强硬，多次要求顺丰公司按其保价金额赔偿，并表示非全额赔偿免谈，后因顺丰公司拒绝并报案而导致索赔未果。由此可见，被告人肖文艺索赔未果不是基于被告人肖文艺主动放弃犯罪，而是基于双方协商赔偿不成、顺丰公司最终报案所致。因此，公诉机关指控的第四单犯罪不属于犯罪中止。被告人肖文艺已经着手实施犯罪，但因意志以外的因素未能得逞，应属犯罪未遂。被告人肖文艺的相关意见不成立，本院不予采纳。五、关于是否应在诈骗金额中扣除“古某”价值问题被告人肖文艺辩称其邮寄的古某均系李某2赔给其抵作违约金的，按李某2邮寄古某时保价每张2万元的标准认定，涉案六张某1价值12万元，该金额应在指控的诈骗金额中予以扣除。对此，本院认为，如前所述，本院对公诉机关指控的第二单犯罪不予认定，因此，该单指控涉及的两张某1是否需要在诈骗金额中予以扣减不在考虑范围之内。针对被告人肖文艺的该项辩解，仅需审查顺丰公司提交给公安机关的被告人肖文艺邮寄的四张“古某”的价值是否应当扣减。首先，根据查明的事实，前述被告人肖文艺邮寄的四张“古某”不是李某1所斫，被告人肖文艺要求按李某1所斫的琴每张2万元的价格计算涉案“古某”的价值并在指控的诈骗金额中予以扣减，没有依据；其次，该四张“古某”是被告人肖文艺为实施诈骗犯罪行为所使用的犯罪工具，是被告人肖文艺为实施犯罪所支出的犯罪成本，其价值不应在犯罪金额中予以扣减；最后，该四张“古某”虽有一定的市场价值，但根据证人李某2、赵某的证言及珠海市古某协会副会长余某的意见，证实该四张“古某”材质差、做工粗糙、音质差，市场价值不高，且被害单位不是经营古某的专业机构，被害单位基于信赖被告人肖文艺而进行理赔，理赔后未将“古某”用作他用或变现，即该四张“古某”对被害单位而言，没有主观价值，没有减少被害单位的损失，将该四张“古某”的价值在犯罪金额中予以扣减，对被害单位不公。因此，被告人肖文艺提出的该项辩解意见不成立，本院不予采纳。综上，本院认为，被告人肖文艺以非法占有为目的，虚构邮寄业务，利用假冒的李某1古某进行高额投保，在“古某”损坏后伪造“古某”的购买收据、价值证明等材料进行索赔，实际诈骗被害单位赔偿款高达14万元，属数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人肖文艺的第一单、第三单、第四单的犯罪事实清楚，证据确实、充分，所指控罪名成立。被告人肖文艺诈骗既遂的金额为14万元，未遂金额为6万元，因既未遂并存，未遂部分未达到入罪标准，全案应以既遂金额定罪处罚，但未遂部分应作为量刑情节予以考量。被告人肖文艺当庭如实供述基本犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚。案发后，被告人肖文艺的家属已代其积极赔偿被害单位的经济损失并取得谅解，可以酌情对其从轻处罚。被害单位在运输过程中未尽谨慎、注意义务，未妥善运输托寄物，导致被告人肖文艺托寄的“古某”受损，对本案的发生存在一定过错，可以酌情对被告人肖文艺从轻处罚。被告人肖文艺及辩护人的相关意见成立，本院予以采纳。辩护人关于被告人肖文艺可以减轻处罚的意见不成立，本院不予采纳。公诉机关的量刑建议合理，本院予以采纳。结合被告人肖文艺的犯罪情节，符合适用缓刑的条件，可以对其宣告缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款及《最高人民法院、最高人民检察院》第一条第一款的规定，判决如下：被告人肖文艺犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金三万元。（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金自本判决生效之日起七日内缴纳。）如不服本判决，可在收到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省珠海市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  曾 剑审 判 员  梁芳瑜人民陪审员  杨世伟二〇一九年四月二十八日法官助理封倩书记员张剑明附：相关法律条文一、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条【诈骗罪】诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第六十七条【自首与坦白】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十二条【罚金数额的确定根据】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条【罚金的缴纳】罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。第七十二条【缓刑的条件、禁止令与附加刑的执行】对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行第七十三条【缓刑考验期限】拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第七十五条【缓刑犯应遵守的规定】被宣告缓刑的犯罪分子，应当遵守下列规定：（一）遵守法律、行政法规，服从监督；（二）按照考察机关的规定报告自己的活动情况；（三）遵守考察机关关于会客的规定；（四）离开所居住的市、县或者迁居，应当报经考察机关批准。第七十六条【社区矫正与缓刑考验合格的处理】对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正，如果没有本法第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。第七十七条【缓刑考验不合格的处理】被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照第六十九条的规定，决定执行的刑罚。被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院公安部门有关缓刑的监督管理规定，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。二、《最高人民法院、最高人民检察院》第一条诈骗公私财物价值3000元至1万元以上、3万元至10万元以上、50万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。