江苏省昆山市人民法院 民 事 判 决 书 （2018）苏0583民初2189号、2248号 原告（被告）：一醉集团有限公司,住所地江苏省昆山市玉山镇前进西路**,统一社会信用代码913205837186754458。 法定代表人：张伯生，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：周婷，江苏君中律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李巧，江苏君中律师事务所律师。 被告（原告）：潘佳,女,汉族，1986年11月6日生，住江苏省常州市新**。 委托诉讼代理人：李中华，江苏瑞生律师事务所律师。 本院于2019年1月29日立案受理了原告一醉集团有限公司诉被告潘佳劳动争议纠纷一案及原告潘佳诉被告一醉集团有限公司劳动争议纠纷一案，并依法合并审理。本案适用简易程序，于2019年3月7日公开开庭进行审理，一醉集团有限公司的委托诉讼代理人李巧、被告潘佳的委托诉讼代理人李中华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告一醉集团有限公司（以下简称“一醉集团”）向本院提出诉讼请求:1、判令一醉集团无需支付潘佳2016年12月至2018年10月期间加班费差额19071.45元、2018年5月至2018年10月期间提成12065.46元、解除劳动合同经济补偿金12579.03元，共计43715.94元；2、本案的诉讼费由潘佳承担。事实与理由：仲裁委认定潘佳每周上班6天休息1天，部分法定节假日有加班(按1/3计)无事实依据。潘佳系自离且一醉集团也不存在其所述的违法情形，故无需支付解除劳动合同经济补偿金。2018年5月至10月的提成12065.46元，因未到发放时间且潘佳离职后并未与一醉集团办理离职交接手续，故该款项应待符合发放时间且待双方办理办理离职交接手续后再支付。 被告潘佳辩称，一醉集团的起诉没有事实和法律依据，应被驳回，请求支持潘佳起诉的所有诉讼请求。 原告潘佳提出诉讼请求：1、判令一醉集团支付潘佳2018年5月至2018年10月提成5万元、2016年6月至2018年4月提成差额5万元、2016年6月至2018年10月平常加班费5万元、周末加班费5万元、法定节假日加班费5万元、离职经济补偿金15000元、押金250元；2、确认一醉集团以6000元/月为基数为潘佳补交2016年6月至2016年11月期间的社会保险；3、案件受理费由一醉集团承担。事实与理由：潘佳相关提成应当以其提供的销售员业绩汇总报表及业绩明星榜上的金额作为核算业绩的依据，昆劳人仲案字[2018]第2773号仲裁裁决书(以下简称“仲裁裁决书”)认定以一醉集团提供的费用报销单为准核算业绩没有事实依据。同时，潘佳提供的证据足以说明潘佳每日上班时数基本都超过12小时、每月上班天数基本都在26到27天左右，仲裁裁决书认定潘佳的加班时数显然过少，是错误的。同时，潘佳的客房提成比例为1.8%，一醉集团亦无权克扣10%的提成，仲裁裁决书认定的提成比例没有依据，一审法院应当予以纠正。 被告一醉集团辩称：1、2018年5月至2018年10月提成因未达到发放周期，故尚未发放。潘佳辞职后未与公司办理离职交接手续，该提成应待符合发放条件且办理离职交接手续后再支付。2、一醉集团已经足额支付潘佳2016年6月至2018年4月之间的提成，不存在差额，且其中部分请求已超过诉讼时效。一醉集团在仲裁阶段已经提供了提成的规章制度及依照该规章制度计算出的潘佳在该期间的提成明细，即会展费用报销单以及潘佳签字确认提成金额的材料，证明不存在差额。3、潘佳2016年6月至2018年10月期间若有加班，一醉集团也已经足额支付其加班费，不存在差额，且其中部分请求已经超过诉讼时效。潘佳存在多次未按规定打卡被公司罚款的情况，其本人也签字予以确认。4、潘佳是辞职，其从一醉集团离职后，又在2018年11月12日以一醉集团存在违法情形为由向公司邮寄了解除劳动合同通知书，并于当日提起了劳动仲裁，实际上一醉集团并不存在其所述的违法情形，故不应当支付经济补偿金。5、对于押金应当在其办理完离职手续、退还相应工作服后再返还。6、补交社保的请求已过诉讼时效，且该期间未缴纳社保是因潘佳个人原告造成的，其入职时向公司提交了自愿放弃缴纳社保的书面材料。 本院经审理认定事实如下：潘佳于2016年6月18日进入一醉集团工作，2016年6月18日至2017年6月20日期间双方未签订书面劳动合同。此后签订过两期劳动合同，约定潘佳从事辅助工作，合同期限分别自2017年7月1日至2018年7月31日止、2018年8月1日至2019年7月31日止,执行每周五天八小时工作制，正常工作时间的工资为最低工资标准，加班费计算基数分别为2500元和2020元。一醉集团为潘佳缴纳了2016年12月至2018年10月期间的社会保险。2018年11月12日潘佳向一醉集团邮寄了《解除劳动关系通知书》，其中写明因一醉集团拖欠提成、加班费，未依法缴纳社会保险，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条于当天起解除双方劳动关系。 嗣后潘佳向昆山市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，要求一醉集团支付2018年5月至2018年10月提成5万元、2016年6月至2018年4月提成差额5万元、2016年6月至2018年10月平常加班费5万元、双休日加班费5万元、法定节假日加班费5万元、2016年7月1日至2018年10月31日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额6.6万元、经济补偿金1.5万元，支付无法就业的损失3万元，退还工作证工作服押金250元；于2018年11月14日前办理社保退工并提供离职证明，以6000元/月为基数为潘佳补交2016年6月至2016年11月期间的社会保险。该委于2019年1月11日裁决一醉集团支付潘佳2016年12月至2018年10月期间加班费差额19071.45元、2018年5月至2018年10月期间提成12065.46元、解除劳动合同经济补偿金12579.03元、押金250元，为潘佳出具解除劳动合同的证明，驳回了潘佳的其他仲裁请求。该裁决为非终局裁决。双方均不服，向本院提起诉讼。 另查明，关于工作内容。潘佳主张其工作内容为开拓业务及服务员的相关工作。其中开拓业务主要是预定房间、包厢、会议及宴席。不开拓业务的时间就做餐厅服务员工作，包括上菜、洗碗、收碗、翻台、打扫餐后桌子和店面等。一醉集团则主张潘佳仅负责销售工作。 关于工作时间，潘佳称单位要求的每天工作时间为9点至20点，但实际要等客人走后收拾好东西才能下班，通常在22点左右，周末会更晚。每月休息4天，法定节假日的休息另算，但双休日及法定节假日都要求上班，休息时间均安排在平时，用餐时间仅中午15分钟。一醉集团称实际工作五天八小时，按不同班次区分上班时间。A班上班时间为9:00至13:30及16:00-20:00，包含两餐时间；B班上班时间为07：00至15：00，C班上班时间为8：30至17：00，均包含一餐用餐时间。用餐时间为每次半小时。潘佳提供了2017年11月-12月的部门出勤表照片，并主张出勤表中显示潘佳一个月休息3.5天为全勤，证明其正常工作时间为每月27-28天，存在大量加班。一醉集团对部门出勤表真实性无异议，但认为潘佳所提供的考勤表照片实为排班表，仅为排班计划。在潘佳提供的考勤表照片中，注明A班工作时间为9:00至13:30，16：00至20：00；B班工作时间为6:30至15:00；C班工作时间为8:30至17:30。一醉集团提供的考勤表潘佳不认可真实性。 关于工资结构。双方一致确认潘佳的工资结构为底薪（最低工资标准）+提成+加班费。 关于业绩提成。潘佳称2016年12月至2018年10月期间的工作业绩应以业绩明星榜为准，无业绩明星榜的应以其提供的销售人员业绩汇总报表为准，提成比例为固定标准：客房提成比例为1.8%，餐饮提成比例为1%。一醉集团则称，客房提成比例分为淡季标准和旺季标准，淡季时间为1月1日至9月15日，提成比例为1.8%，旺季时间为9月16日至12月31日，提成比例为0.8%；餐饮部分分三种：包厢提成比例为1%；小型家宴、宝宝宴、乔迁宴，周五至周日按消费金额/桌数*1%*2桌计算，周一到周四的提成比例为0.6%，且15桌封顶；尾牙提成达到宴会厅起步标准的按用餐餐标*0.6%计算，50桌封顶；未达到起步标准的按用餐餐标*0.4%计算，50桌封顶。一醉集团提交了《关于市场营销部本地市场2016年销售人员业绩提成方案（试行草案）》及《关于市场营销部本地市场2016年销售人员业绩提成方案部分调整（试行）》。文件规定，客房销售业绩部分，淡季（1月1日至9月15日）按销售业绩的1.8%核算，旺季（9月16日至12月31日）按销售业绩的0.8%核算。餐饮部分，则根据餐饮性质不同作出不同的提成比例规定。文件亦规定，销售人员从拿提成之月起，从提成中拿出10%业绩，其中5%作为销售部、协调员、跟文员分成，另5%作为部门基金（送客户小礼物、寄客户资料、部门聚餐等）。 关于工资发放。一醉集团已按照90%的发放标准发放了潘佳2016年6月至2018年4月的提成，潘佳认可其主张的提成差额就是扣除的10%的提成和未打卡扣款。其中2016年12月至2018年4月期间业绩提成总额为62821元，扣除了10%以及未打卡扣款300元后，实际发放金额为58386元。一醉集团提供了业绩提成汇总及部分支付凭证，双方确认一致的事实为：2017年3月提成2304元，扣除10%及未打卡扣款60元，实发2014元；2017年4月提成2401元，扣除10%及未打卡扣款120元，实发2041元；2017年11月至12月提成12562元，扣除10%及未打卡扣款120元，实发11186元；2018年3月至4月提成6438元，扣除10%，实发5795元。上述月份的业绩提成汇总表与一醉集团提供的同期的会展费用报销单中金额一致。会展费用报销单中载明的提成比例与《关于市场营销部本地市场2016年销售人员业绩提成方案（试行草案）》及《关于市场营销部本地市场2016年销售人员业绩提成方案部分调整（试行）》中规定一致。潘佳的提成资金发放到2018年4月为止。一醉集团认为10%的提成扣款是有规定的，2018年5月至10月提成金额共计13406.07元，扣除10%后应发金额12065.46元尚未到发放时间，潘佳未办理交接手续，应待办理交接手续且款项到账后支付。 庭审中潘佳向本院提交了“一醉集团市场运营总。”微信群聊天记录截屏，其中内容为2017年12月31日至2018年10月28日期间有关销售部的详细工作内容，并附有大量安排销售部支援餐饮部的工作内容以及酒店内部工作照片。2018年4月25日微信聊天内容截图显示:接财务部通知，至此本地市场所要发放的业绩取决于每个人2017年的应收账款是否结清，才可以发放，消完账的请报备便于及时领取现金发放。2018年10月2日的微信聊天截图主要内容为通知潘佳经与财务核对，已清账，可以领取款项。潘佳提供的2018年9月27日(国庆期间)工作排配的截图显示：10月1日至10月3日仅3日晚上有排配潘佳负责宴席，潘佳提供的2018年2月8日市场运营部春节期间上班安排的截图显示：2月15日至2月18日仅15日安排潘佳上班。 又查明，一醉集团于2018年11月16日为潘佳办理了退工手续，退工日期为2018年11月14日。 再查明，2016年12月至2017年6月期间本市最低工资标准为1820元/月，2018年8月起本市最低工资标准为2020元/月。 以上事实由仲裁裁决书、解除劳动关系通知书、工资卡银行明细、考勤记录、会展费用报销单、照片、微信聊天记录、业绩提成汇总、业绩提成方案文件、潘佳提成清单及当事人陈述等证据为证。 本院认为，一醉集团就其主张的提成比例提供了业绩提成方案文件，该方案文件与一醉集团举证的会展费用报销单所载内容相符。潘佳虽然不认可会展费用报销单的真实性，但其对一醉集团提供的2017年3月、4月、11月、12月、2018年3月、4月等月份的业绩提成汇总认可（有潘佳签名），而上述月份的业绩提成汇总经核对与一醉集团提供的会展费用报销单金额一致，因此本院对会展费用报销单的真实性予以确认。潘佳提供的销售员业绩汇总报表照片与其他证据材料均无法印证，特别是与双方确认无误的上述月份的业绩提成情况也无法核对一致，故对其真实性本院不予采信。上述证据印证了提成比例并非固定不变的事实，故本院采信一醉集团关于提成比例的主张。一醉集团提供的业绩提成方案制定时间在潘佳入职时间之前，一醉集团依此方案进行提成发放可视为双方对工资的分配约定，因此对于潘佳返还提成扣款的请求，本院不予支持。关于未打卡扣款均体现在潘佳已经签字确认的业绩提成汇总单上，潘佳的签字应视为对违纪事实和用人单位扣款决定的认可，且扣款金额未超过法定标准，因此对其要求返还扣款的请求不予支持。关于2018年5月至2018年10月的提成，依据会展费用报销单显示，5月份至10月份的提成金额合计13406.07元，依照90%的发放比例，一醉集团应支付潘佳提成12065.46元。一醉集团主张因为需要统计到账金额，所以业绩提成奖金一般会过半年左右才发放，且潘佳未办理离职手续，所以才未发放业绩提成。但一醉集团对于业绩提成的发放条件真实性未予举证，即使确实有此做法，对于款项有无到账也应由一醉集团举证，双方也一致认可退工手续已经办理，因此一醉集团的主张没有事实和法律依据，本院不予采信。 关于考勤，潘佳提供了2017年11月份、12月份的考勤表照片，一醉集团对两份考勤表照片真实性无异议，但认为系排班表，与实际出勤存在出入。本院认为，两份表格抬头名称即为“出勤表”，而非“排班表”或者“排班计划”，11月份的出勤表亦对当月累计出勤时数进行了统计，更符合事后统计的制表规律，如为事先的排班计划，则无此必要，再结合一醉集团未提供由劳动者签字确认的原始考勤记录的事实，本院对一醉集团举证的考勤记录不予采信。综上，因一醉集团未提供有效考勤记录，除了潘佳已提供出勤表的两个月外，本院主要结合潘佳的陈述来认定其出勤时间：潘佳称其每月工作26天或27天，因潘佳属酒店服务行业的销售及服务人员，工作日晚上、双休日、节假日等普通休息时段反而属于其工作时间，故本院认定潘佳每周工作6天，休息1天，正常工作日存在平时加班1小时，每周双休日加班时间为9小时，每逢节假日计加班每天9小时。加班费计算基数：2017年7月1日至2018年7月31日期间按照2500元/月的基数计算，其他时段按照最低工资标准为计算基数。超过上述时段的加班工资需潘佳提供存在加班事实及结欠加班工资的证据，在本案中不予处理。经核算，一醉集团应支付潘佳2016年12月至2017年6月期间加班费10371元，2017年7月至2018年7月期间加班费26078元，2018年8月至10月期间加班费5555元，合计42004元。一醉集团提供的工资表潘佳不予认可，但未提供其他证据反驳，故本院对其真实性予以确认。依据工资发放表显示，其已经发放上述期间内加班费合计3030元，故还须补足差额38974元。 关于经济补偿金，《中华人民共和国劳动合同法》赋予劳动者基于用人单位过错所享有的过失解除权。潘佳提供了解除劳动关系通知书及邮寄凭证，其提出解除的理由是一醉集团拖欠提成奖金、加班费等。根据已查明的事实，潘佳提出的情况确实存在，依据相关法律规定，一醉集团应当支付相应的经济补偿金。双方解除劳动合同的时间确定为2018年11月12日。根据潘佳的工作年限和工资水平，潘佳主张经济补偿金15000元符合法律规定，本院予以支持。 一醉集团对于退还押金250元并未提出异议，本院依法予以认定。 社会保险不属于人民法院受理范围，本案中不予理涉。 综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下： 一、一醉集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付潘佳业绩提成12065.46元、加班费差额38974元、经济补偿金15000元。 二、一醉集团有限公司于本判决生效之日起十日内退还潘佳押金250元。 三、驳回原告潘佳的其他诉讼请求。 如未按本判决指定期限履行付款义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 如果未按本判决指定的期间履行金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 如果未按照本判决履行义务，权利人应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条之规定向本院申请执行。 两案案件受理费10元，由一醉集团有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》规定向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费。户名：苏州市中级人民法院，开户行：中国农业银行苏州苏福路支行，账号：10×××76。 审判员  潘丽莉 二〇一九年四月二十二日 书记员  胡韵扬