广西壮族自治区贺州市平桂区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂1103民初1525号 原告（反诉被告）：贺州市软微科技有限公司，地址：贺州市生态产业园区桂苑西路3号厂房。 法定代表人：李志，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘浩源，北京市炜衡（深圳）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘蕾，北京市炜衡（深圳）律师事务所实习律师。 被告（反诉原告）：广东开平建安集团有限公司，地址：广东省开平市长沙幕桥西路金都花园金都南区二号。 法定代表人：甄冬长，该公司总经理。 委托诉讼代理人：莫钧智，广东泰旭律师事务所律师。 被告：东莞市晨浩装饰工程有限公司，地址：东莞市长安镇咸西社区莲峰路85号金裕商务楼3楼3C。 法定代表人：杨鹏，该公司总经理。 被告：杨洪波，男，1988年9月24日出生，汉族，住江西省萍乡市上栗县。 以上二被告共同委托诉讼代理人：常亮，广东万仁律师事务所律师。 以上二被告共同委托诉讼代理人：徐杨琴，广东万仁律师事务所实习律师。 原告贺州市软微科技有限公司（以下简称贺州软微公司）与被告广东开平建安集团有限公司(以下简称广东开平建安公司）、东莞市晨浩装饰工程有限公司（以下简称东莞晨浩公司）及杨洪波装饰装修合同纠纷一案，本院于2018年10月12日受理立案。在诉讼过程中，被告东莞晨浩公司在答辩期间内，向本院提出管辖权异议。本院于2018年11月21日作出（2018）桂1103民初1525号民事裁定书，裁定驳回被告东莞晨浩公司对本案提出的管辖权异议。被告东莞晨浩公司不服裁定，提出上诉。2019年1月22日，贺州市中级人民法院作出（2019）桂11民辖终4号民事裁定书，裁定驳回东莞晨浩公司提出的上诉，维持一审裁定。本院依法组成合议庭，于2019年3月20日公开开庭审理本案。原告贺州软微公司委托的诉讼代理人刘浩源和刘蕾、被告广东开平建安公司委托的诉讼代理人莫钧智、被告东莞晨浩公司和被告杨洪波共同委托的诉讼代理人常亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告贺州软微公司向本院提出诉讼请求：1、请求法院判决解除原告与被告广东开平建安公司签订的装修工程合同关系；2、请求判决三被告向原告连带偿还工程款2656858.82元；3、判决三被告共同承担原告为维权付出的律师费50000元、评估费50000元及财产保全费。事实和理由：2018年5月2日，原告与被告广东开平建安公司签订了一份《装修工程合同书》，约定被告广东开平建安公司承包原告工厂的装修工程，工程总价款415万元，工期为45天。被告杨洪波作为广东开平建安公司的代表在合同书上签名。在合同履行过程中，被告杨洪波代表广东开平建安公司要求增加工程量。由于原告急于要竣工投产，于是于2018年8月1日与被告广东开平建安公司签订了《装修增补合同书》，将工程总价增加了185万元，变成600万元。被告杨洪波作为广东开平建安公司的代表在合同上签字。 从2018年5月至2018年8月份止，原告已陆续向被告广东开平建安公司预付（包括委托广西软视科技公司代付）工程款480万元。但是，被告施工的进度十分缓慢。经原告再三催促，被告杨洪波承诺于9月5日前完成全部装修工程。然而，被告杨洪波却打着被告广东开平建安公司的名义，再次要求原告增加工程造价112万元，并全面停止原告工厂的施工，恶意将工程造成烂尾。2018年9月28日，原告在多次联系被告广东开平建安公司和杨洪波均无果的情况下，聘请了第三方机构对被告广东开平建安公司和杨洪波施工的现场进行清场清算，并于当日告知被告广东开平建安公司和杨洪波解除合同关系。经广西工建工程造价咨询有限公司评估结算，被告完成施工的工程价值只有2143141.18元，而且工程质量大面积不合格。 原告在清场后才得知，原告工厂装修工程的实际施工人是被告东莞晨浩公司，而且被告东莞晨浩公司又把部分工程转包给案外人，被告杨洪波仍然作为被告东莞晨浩公司的代表与案外人签订合同。在整个施工过程中，原告支付给被告广东开平建安公司的工程款均以转账支票方式支付杨洪波，支票开出后全部由被告杨洪波以背书方式转入到被告东莞晨浩公司的账户，被告东莞晨浩公司成为工程款的实际收款人，原告支付给广东开平建安公司的工程款根本就没有进入到该公司的账户。原告认为，三被告存在互相串通欺骗原告的行为，并造成原告的工程烂尾，给原告造成重大损失。被告实际完成的工程量只有2143141.18元，而原告已经预付4800000元给被告，多付了2656858.82元，该多付的工程款应由三被告返还给原告。另外，原告为了维权，已支出律师费50000元、评估费50000元，该损失亦应由三被告赔偿。因此，请求人民法院支持原告的诉讼请求。 被告广东开平建安公司辩称：一、广东开平建安公司与原告签订的《装修工程合同书》是合法有效的合同，本公司系通过正规程序投标获得原告的装修工程项目，而且具有相应资质。该工程一直由本公司负责施工，不存在出借资质给他人的情形。双方签订的合同不符合解除条件，应当继续履行合同。二、目前被告已经完成了合同项下的全部装修工程，且已经交付使用，根据双方签订的合同和增补合同的约定，工程价款为600万元，但原告只预付480万元，尚欠120万元未支付。原告自行委托他人对工程进行评估鉴定的结果与实际情况不符，被告对鉴定结果不认可，被告实际完成的工程量远超评估的价值。三、按照双方签订的合同约定，签订合同时即应预付工程总额的30%即124.5万元；在泥工隔墙完成之日起二天内，原告应支付30%工程款；在电路布线装灯之前应支付20%工程款。另外，增补合同也约定了付款期限，但实际上原告并没有按合同约定的期限向被告预付工程款，导致被告不得不将工期延长，造成被告巨大的经济损失。因此，被告不存在违约行为，无需向原告支付2656858.82元，也无需向原告支付律师费和评估费。相反，原告应当按合同的约定向被告支付剩余的工程款120万元，并承担违约责任，赔偿被告的经济损失。为此，被告提出反诉：1、请求法院判决原告向被告广东开平建安公司支付工程款并赔偿经济损失合计180万元；2、请求法院判决原告承担本案的律师费80000元；3、本案的诉讼费用由原告承担。 被告东莞晨浩公司辩称：东莞晨浩公司不是本案所涉装修工程的当事方，不同意原告提出的诉讼请求，原告主张要求东莞晨浩公司承担责任无事实和法律依据，请求法院予以驳回。 被告杨洪波辩称：本被告是自然人，不具有签订装修工程合同的资质，也不是涉案合同的当事人和施工方。本人在合同中签名属于履行职务行为，并非个人行为。因此，本人不同意原告提出的诉讼请求，请求人民法院予以驳回。 原告对被告广东开平建安公司提出的反诉，作如下答辩：被告广东开平建安公司已经被列入最高人民法院公布的失信人员名单，其长期出借和提供资质给他人挂靠，已经涉案过百件。被告广东开平建安公司在向原告投标时，曾向原告作出书面承诺该装修工程不转包也不提供挂靠，但实际上被告广东开平建安公司却把原告的工程项目转包给被告东莞晨浩公司和被告杨洪波，违反了其所作的承诺。按照被告的承诺，其应自动放弃中标，并赔偿原告相应的损失。被告东莞晨浩公司和杨洪波实际完成的工程量价值，只有2143141.18元，而原告已经预付给被告工程款480万元。原告于2018年9月28日清场并解除与被告的合同，之后剩下的工程系由原告另外找施工单位完成的，并非由被告完成。因此，被告广东开平建安公司提出的反诉请求无事实和法律依据，请求人民法院予以驳回。 原告围绕诉讼请求，向本院提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对原告提交的证据，作如下认证： 原告提交的证据1《装修工程合同书》和证据2《装修增补合同书》客观真实、合法，证实原、被告签订的合同内容，予以认定。原告的证据3《投标承诺书》客观真实、合法，证明被告广东开平建安公司在投标时所作的承诺，予以认定。原告的证据4《承诺书》客观真实、合法，证明被告杨洪波代表被告广东开平建安公司向原告承诺工程完工的期限。原告的证据5和证据17系原告向被告支付工程款的凭证，被告无异议，予以认定，该证据证明原告已向被告预付工程款480万元。原告的证据6《律师函》客观真实，证明因被告在施工过程中多次要求原告增加工程量，在原告已经预付了大部分工程款的情况下，被告仍单方停止施工，原告因此委托律师发函给被告，要求解除双方签订的装修合同和增补合同，本院对该事实予以认定。原告提交的证据7《变更工程预算》客观真实，证明被告再次要求原告增加工程预算1124937元，被原告拒绝，双方未继续变更合同。原告提交的证据8《工程分包合同》照片，内容与本院受理的（2019）桂1103民初153号贺州市泰恒钢结构工程有限公司诉被告东莞晨浩装饰工程有限公司建筑工程分包合同纠纷一案中，贺州市泰恒钢结构工程有限公司提交的《工程分包合同》的内容一致，本院予以认定，该证据证明被告东莞晨浩公司是本案涉案装修工程的实际施工方。原告的证据9（U盘）视频资料内容真实、合法，证明2018年9月28日原告清场时的施工现场情况，以及工程尚未完工的事实，本院予以认定。原告的证据10《贺州市软视科技有限公司厂房装修工程结算报告》，系原告委托第三方广西工建工程造价咨询有限公司对被告实际完成的装修工程量造价进行评估鉴定结论。该结算报告虽然系由原告单方委托评估机构作出的评估，但被告无证据证明该受委托的造价咨询公司在进行工程造价评估过程中违反法定程序，同时也无相反的证据推翻该鉴定结论，故本院对该鉴定结算报告予以认定。原告提交的证据11诉讼费发票、证据12《委托代理合同》、证据13《建设工程造价咨询服务合同》、证据14支付律师代理费的发票、证据15支付造价评估费的发票客观真实，予以认定。原告的证据16《委托付款协议》客观真实、合法，证明原告委托其母公司广西软视科技股份有限公司向被告支付装修工程款的事实，予以认定。 根据当事人的陈述和庭审确认的证据，本院认定事实如下： 2018年5月2日，原告贺州市软微公司（甲方）通过招投标，与中标单位被告广东开平建安集团有限公司（乙方）签订一份《装修工程合同书》，约定由被告广东开平建安集团有限公司为原告位于贺州市高新技术产业园区的一幢厂房和办公用房进行装修，工程预算总造价为415万元；工期为45个晴天，从2018年5月4日起施工；所有施工内容及项目单价均按工程预算表（附表）的项目进行施工，如有增减，双方另行协商，乙方不得主动提出新增工程，甲方提出要求除外；如在施工过程中需要增加项目工程，则按现场实际单价为准；本工程预算书未体现的项目均属增加项目，增加项目的报价由设计部门向甲方提交《增加项目预算单》，经甲乙双方签字认可后方可施工。付款方式：第一期，双方签订本合同即付预算工程总额30%（即124.5万元）；第二期，在泥工隔墙完成后两天内按预算总额30%（即124.5万元）支付工程进度款；第三期，乙方进行电路布线装灯之前，甲方按工程预算总额20%支付进度款（即830000元）；新增工程项目在甲方确认签字后支付50%预付款；因执行本合同发生争议，由双方协商解决，协商不成时到甲方所在地人民法院起诉，因维权产生诉讼费、律师费及因此造成的损失，由败诉一方承担……。被告杨洪波以被告广东开平建安公司代表的名义在合同上签名，合同落款处加盖了被告广东开平建安公司的印章。该合同附有《工程预算表》，把该工程所涉的每一个项目及其所需的材料品种、数量、单价、金额等全部都详细列明。签订合同后，原告通过其母公司广西软视科技有限公司以转账支票方式于2018年5月18日向被告广东开平建安公司支付第一笔工程款400000元，于5月25日支付600000元，5月31日支付400000元，6月11日支付400000元，6月19日支付800000元，6月29日支付200000元。原告贺州软微公司于2018年7月25日以转账支票方式向被告广东开平建安公司支付工程款1000000元，8月11日支付500000元，8月21日支付500000元。以上工程款共计4800000元，被告杨洪波全部以背书方式转到被告东莞晨浩公司的账户。 被告广东开平建安公司在竞标本案装修工程时，于2018年4月25日向原告提交了一份《投标承诺书》，承诺遵守诚信原则，不出借、转让资质，不让他人挂靠，保证中标后不转包工程……。但是，该工程在施工过程中，实际上是由被告杨洪波个人以东莞晨浩公司的名义组织施工。2018年6月28日，被告杨洪波代表东莞晨浩装饰工程有限公司，与案外人贺州市泰恒钢结构工程有限公司签订一份《工程分包合同》，将原告的厂房装修工程中的钢结构部分业务分包给贺州市泰恒钢结构工程有限公司施工。 2018年8月1日，被告杨洪波以被告广东开平建安公司的名义，与原告贺州软微公司签订一份《装修增补合同书》，在原预算工程总额415万元的基础上，再增加工程量185万元，工程总预算增加到600万元。但是，由于被告此前的施工进度十分缓慢，完全不能按双方在合同中约定的45个晴天期限内完成施工。经原告催促，被告杨洪波以广东开平建安公司的名义向原告出具了一份《承诺书》，承诺8月15日前完成厂房二楼装修，9月5日前完成全部装修工程，配合原告验收。然而，被告实际施工的进度仍然没有加快。2018年9月1日，被告杨洪波以广东开平建安公司的名义，制作一份《贺州市软微科技有限公司厂房变更工程预算》，要求原告在600万元基础上，再增加工程预算1124937元，但被原告拒绝，被告杨洪波于是停止施工，将其带来的施工人员全部撤离施工现场。原告多次联系和催促被告施工，但被告不予理睬，原告于是委托律师于2018年9月27日以邮寄方式分别向被告广东开平建安公司和杨洪波发出《律师函》，以被告违反承诺，单方停止施工，隐瞒实际施工人不具备施工资质的事实为由，向被告提出从即日起解除双方签订的《装修工程合同书》和《装修增补合同书》，并要求被告撤出施工现场。原告因委托律师处理涉及本案的民事纠纷，支付了律师费50000元。 2018年9月28日，在第三方广西工建工程造价咨询有限公司、贺州市高新技术产业园区管委会等单位派出的人员参与下，原告对被告实际完成的装修工程现场进行清查。2018年9月30日，原告与广西工建工程造价咨询有限公司签订《建设工程造价咨询服务合同》，委托该公司对被告实际完成的贺州市软微科技有限公司厂房装修工程的工程量及工程造价进行评估清算。广西工建工程造价咨询有限公司派人到现场勘查、测算，于2018年10月18日作出《贺州市软视科技有限公司厂房装修工程结算报告》，确认被告完成的工程造价只有2143141.18元。原告因委托对工程造价评估，支付咨询服务费42862.8元。经委托评估后，原告另找施工单位对剩余未完成的装修工程继续完成施工。原告认为被告的行为已经违约，而且原告预付给被告的工程款480万元，远远超过被告实际完成工程量的造价，于是诉至本院。 本院认为，原告贺州软微公司与被告广东开平建安公司签订的《装修工程合同书》和《装修增补合同书》，是双方当事人在平等自愿基础上，经协商一致签订的合同，合同的内容体现了双方当事人的真实意愿，且无违反法律和行政法规的强制性规定，当属有效，合同对双方当事人具有法律约束力。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”的规定，原、被告均应按照合同的约定履行各自的义务。被告广东开平建安公司在投标阶段向原告提交的《投标承诺书》，构成合同的组成部分。被告杨洪波代表被告广东开平建安公司与原告签订合同后，又以被告东莞晨浩公司的名义组织施工，甚至以东莞晨浩公司的名义将工程对外分包，而且原告以转账支票预付给被告的480万元工程款，实际上全部由被告杨洪波通过背书方式转入到被告东莞晨浩公司账户，说明被告广东开平建安公司与被告东莞晨浩公司存在挂靠关系或者转包合同关系，被告杨洪波与被告广东开平建安公司和东莞晨浩公司之间存在某种利益关系。被告广东开平建安公司让被告东莞晨浩公司挂靠承包工程，或者把工程转包给被告东莞晨浩公司，均属于违反其在《投标承诺书》上作出的“不出借、转让资质，不让他人挂靠，并保证中标后不转包工程”的承诺，构成违约。被告杨洪波以广东开平建安公司的名义，主动要求原告增加工程预算，违反了双方在合同中约定的“乙方不得主动提出新增工程，甲方提出要求除外”的条款。被告杨洪波擅自停止施工并且将施工人员撤离现场，以自己的行为表明不再履行合同，直接导致原告的工程延误，被告的行为属于恶意违约。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条“承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；（二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；……（四）将承包的建设工程非法转包、违法分包的”的规定，由于被告存在非法转包工程、延误工期和擅自停止施工等行为，原告主张要求解除原、被告之间的装修工程合同，具有事实和法律依据，本院予以支持。 从原告履行合同的情况看，虽然原告在签订合同后，也没有按合同的约定即时预付第一期工程款，而是相隔近半个月才预付工程款，亦属于违约，但其行为属于一般性违约，不构成根本性违约，也不会造成被告方大的经济损失。从2018年5月18日至6月19日，在一个月之内，原告就已陆续向被告预付工程款260万元。从6月20日至8月21日，在二个月之内，原告又陆续向被告预付工程款220万元。虽然无证据证明原告系按合同约定的时间预付工程款，但从原告预付工程款的间隔时间及数额看，也不致于造成被告资金短缺而影响工程进度。而从鉴定机构对被告实际完成的工程量进行鉴定的结果看，被告实际上并没有按合同要求的进度进行施工，存在故意拖延工期的可能。被告广东开平建安公司是合同的当事人，被告东莞晨浩公司是实际施工人，并且是工程款的实际收款人。由于被告收到原告预付工程款的数额大大超过其实际完成工程量的造价，其超出的部分工程款2656858.82元（4800000元-2143141.18元），应当由该二被告退还给原告。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，对原告主张要求被告连带返还多付工程款2656858.82元的诉讼请求，本院予以支持。原告主张要求被告承担因委托造价评估而支出的咨询服务费42862元，理据充分，本院予以支持。原告主张要求被告承担律师费50000元，因双方在合同中有明确约定，故本院予以支持。 在本案中，被告杨洪波在同一工程项目中既代表被告广东开平建安公司对外签订合同，又代表被告东莞晨浩公司签订分包合同，整个施工过程完全由被告杨洪波个人进行运作。而被告广东开平建安公司和东莞晨浩公司均拒绝说明被告杨洪波与该两个公司以及与东莞晨浩公司法定代表人杨鹏之间的关系，因此不排除被告杨洪波与被告广东开平建安公司和东莞晨浩公司互相串通承包、转包工程的可能性，故本院确认被告杨洪波也是该工程的实际施工人，应当与上述二被告共同承担连带返还多收工程款的民事责任。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，由于被告广东开平建安公司未能提供证据证明和支持其提出的反诉主张，故本院对被告广东开平建安公司提出的反诉请求不予支持，予以驳回。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条第（一）、第（二）、第（四）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下： 一、被告广东开平建安集团有限公司、东莞市晨浩装饰工程有限公司和杨洪波共同返还原告贺州市软微科技有限公司多付的工程款2656858.82元，上述三被告互负连带给付责任；该款在本案判决生效后一个月内给付完毕； 二、由被告广东开平建安集团有限公司、东莞市晨浩装饰工程有限公司和杨洪波共同承担原告支出的评估费42862.8元、律师费50000元，合计92862.8元，上述三被告互负连带给付责任；该款在本案判决生效后一个月内给付完毕； 三、驳回被告广东开平建安集团有限公司提出的反诉请求。 义务人如果未按本案生效判决规定的期限履行金钱给付义务，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限的最后一日起二年内，向本院申请执行。 案件受理费28854元（原告已预交），反诉费10860元（被告已预交），合计39714元，由被告广东开平建安集团有限公司、东莞市晨浩装饰工程有限公司和杨洪波共同承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贺州市中级人民法院。 审 判 长  陈缓一 审 判 员  李永慧 人民陪审员  黄秀莲 二〇一九年四月二十八日 书 记 员  黄小桂