青海省高级人民法院民事判决书（2017）青民初110号原告（反诉被告）：广西建工集团第一建筑工程有限责任公司，统一社会信用代码×××，住所地南宁市衡阳东路1号。法定代表人：蒙贵飞，该公司董事长。委托诉讼代理人：郑海泉，该公司职工。委托诉讼代理人：孙生宏，青海泰宏律师事务所律师。被告（反诉原告）：青海恒平房地产开发有限公司，统一社会信用代码×××,住所地青海省海东市平安区平安镇（高铁）驿州路8号。法定代表人：马成林，该公司总经理。委托诉讼代理人：冶有贵，青海沙利亚律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘喜全，青海河湟律师事务所律师。原告（反诉被告）广西建工集团第一建筑工程有限责任公司（以下简称广西一建）与被告（反诉原告）青海恒平房地产开发有限公司（以下简称恒平公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年12月5日立案后，依法适用普通程序，于2018年4月11日公开开庭进行了审理。广西一建的委托诉讼代理人郑海泉、孙生宏，恒平公司的委托诉讼代理人冶有贵、安玲到庭参加诉讼。庭审结束后，广西一建与恒平公司申请庭外和解，和解期间双方对广西一建未完工程量进行确认，因对未完工程造价双方无法达成一致，2018年5月11日，恒平公司申请对案涉工程中双方确认的施工图范围内广西一建未完工程造价进行鉴定，青海五联工程造价咨询有限公司于2018年12月4日出具《工程造价鉴定意见书》。诉讼中，恒平公司将委托诉讼代理人安玲更换为刘喜全。本案现已审理终结。广西一建向本院提出诉讼请求：1.判令恒平公司支付工程欠款45873838.15元及相应利息（按银行同期贷款利率计算,自2017年5月29日起计算至付清之日止）；2.判令恒平公司支付违约金（以45873838.15元为基数，按日千分之一计算，自2017年5月29日起计算至付清之日止）；3.确认广西一建对工程欠款和利息就本案诉争工程折价或拍卖所得的价款享有优先受偿的权利。事实和理由：2013年7月1日，广西一建与恒平公司签订《建设工程施工合同》，由广西一建承建恒平公司开发的青海应录集团职工安置小区项目，项目合同价款暂定9765万元，工程地点为青海省海东市海东高铁新城，6栋住宅，总建筑面积55838.08㎡。应恒平公司要求广西一建于2013年10月正式开始进场施工，2014年10月完成主体封顶，现案涉工程已具备竣工验收条件，恒平公司已使用该项目。双方于2017年3月29日结算完毕，经核算该项目已完成工程量总价款为100641180.74元，扣除恒平公司已支付的分包工程款后，恒平公司仍需向广西一建支付工程款共计90627184.15元，截止目前恒平公司给付工程款44753346元，尚欠工程款45873838.15元应予支付。按合同专用条款26.工程款（进度款）支付第二款约定“D.结算审定并经双方确认之日起60天内，支付至总工程结算款的97%，预留结算造价的3%为质量保证金”。广西一建多次向恒平公司催要工程欠款，但恒平公司始终未履行支付义务，根据法律规定广西一建有权主张欠付工程款及相应利息，恒平公司长期拖欠工程款已严重违约，应支付违约金。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条及《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》[法释（2002）16号]的规定，广西一建对上述工程欠款及利息享有优先受偿的权利。恒平公司答辩称，一、广西一建诉求的工程欠款数额与事实不符。广西一建与恒平公司于2017年3月29日对案涉工程进行了结算（已施工部分）。之后，恒平公司又累计支付11012082元，广西一建没有完成的工程量还有2000万元左右，并应扣除质保金302万元，开具税务发票。二、双方于2017年3月29日结算后，约定广西一建4月5日进场施工，但是恒平公司支付500万元工程款后广西一建迟迟没有开工，直到5月底才陆续开始施工，施工进度缓慢，广西一建承诺7月30日前交工验收，但是案涉工程至今尚未完工，还有2000万元左右的工程未施工完成，广西一建认为恒平公司应当在结算后60天内支付工程欠款的说法不符合2017年3月29日协议第七条“乙方应做到该项目工程竣工验收、交付使用、税票齐全并扣除质保金的余款（按抵房款实际结算）于60日内一次性支付给乙方”的约定，案涉工程没有竣工验收也没有交付使用，税票至今分文未开，因而支付工程余款的条件不成就，有关利息的主张亦不应支持。三、双方签订的施工合同因未经招投标程序，违反法律的强制性规定而无效，那么违约金的约定不应当受法律保护。四、广西一建诉求的优先受偿权因案涉工程还没有完工，故该诉求不应得到支持。恒平公司向本院提出反诉请求，请求判令：1.广西一建承担未完工程材料及施工费2184万元；2.广西一建支付违约金570万元；3.广西一建向恒平公司交付全部施工资料、分项验收资料、竣工验收法律文书及所承建建筑物全部合格证书并开具税务发票。事实与理由：恒平公司与广西一建于2013年7月1日签订了案涉工程的施工合同，合同约定竣工日期为2015年10月31日，并进一步协商达成一致意见，恒平公司没有足够的现金支付工程款，一部分工程款需以所建工程商铺抵顶，广西一建同意并于2014年9月23日达成第一份用商铺抵顶工程款的协议，又在2015年3月21日第二份补充协议中约定剩余工程款用商铺抵顶，到2016年3月8日双方在《建设工程施工合同》中达成了用商铺抵顶工程款的具体数额，该合同第四条约定商铺抵顶3000万元（平安区城市商铺市场价），到了2017年3月29日对已完工程进行初步结算时，双方暂时约定用商铺抵顶工程款3000万元，尚欠20873837.5元（上述数字以最终结算数字为准）。此后，恒平公司于2017年4月11日支付500万元农民工工资（平安区公安局支付）；2017年6月30日用奔驰轿车抵顶工程款85万元；2017年10月31日替广西一建支付地下室返工工程款1301312元；2017年12月10日替广西一建支付地下室、楼梯间、屋面刮白等工程款852480元；2017年11月8日、12日分别替广西一建支付邓从贵、杨应富、王磊、姚立、师洪丽、罗润全、李积俊、吴兴彪等班组工程款1317780元；2016年5月6日替广西一建购买进户门692100元；2017年11月27日替广西一建付甘肃浩翔机电公司消防器材款83430元；2017年9月13日替广西一建付大通联邦建材公司建材款（加气块）40万元；2017年11月6日替广西一建支付大通青海电力成套设备公司配电柜和配电箱款394500元，另外还替广西一建支付施工用水电120480元，合计11012082元。广西一建负责施工的工程还有通风、消防、电气、给水及大量零星工程尚未完工，工程师预算完成上述工程需要2184万元（最终以评估值计算），该费用应由广西一建承担。根据相关法律法规及规章的规定，广西一建应交付合格工程，开具税务发票，并应当提供全部施工资料、分项验收资料、竣工验收法律文书、所建建筑物的合格证书。根据双方于2016年3月8日签订的《建设工程施工合同》第二条“承包方必须在2016年3月15日前进场施工，2016年8月30日前完成施工图以内全部施工任务，土建安装必须达到竣工验收标准，若推迟一日承包方向发包方承担违约金10万元，以此类推”的约定，广西一建施工的工程截至目前尚未达到竣工验收标准，构成违约，应承担违约金。广西一建针对恒平公司的反诉请求答辩称，恒平公司要求广西一建承担未完工程材料及施工费从700万元变更为2184万元，说明恒平公司对未完工程并不确定。恒平公司提供的税务局的通知，说明案涉工程已经完工，事实上案涉工程恒平公司已经擅自使用。根据法律规定，建筑工程完工后，应由建设方组织验收，广西一建不理解恒平公司主张的竣工验收法律文书、合格证书是什么。关于税务发票，恒平公司目前尚未支付全部工程款。综上，请求驳回恒平公司的全部反诉请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院认定事实如下：2013年7月1日，恒平公司与广西一建签订《建设工程施工合同》，约定由广西一建承建恒平公司开发的青海应录集团职工住宅楼。承包范围为发包人在开工前提供的并经双方共同确认的设计图纸中已明确的土建、装饰、消防工程、节能、市政管网接口以内管网工程（不含燃气），二层以下门外装饰（商铺外墙装修标准采用中等石材干挂）。本项目承包范围不包括电梯、壁挂锅炉。所有工程按图施工，包工包料。合同价款暂定97650000元。本工程由承包人以包工包料的方式承包，工程所需材料设备除电梯、壁挂锅炉外均由承包人自行采购，承包人采购的材料设备必须符合设计规范要求，严格把好质量关，其余按本合同《通用条款》第28条执行。由于以下原因之一造成竣工日期推迟的延误，工期顺延：1.发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行；2.非承包人的责任造成的工期延误或工程师同意或承包人有证据证明的可顺延工期的其他情况。承包人违约应承担的违约责任：因承包人的责任未能按本合同约定的工期和本合同约定顺延后的工期竣工，每误期一天，承包人按延误单栋工程合同价款的千分之三向发包人支付违约金，该违约金最高限额为该延误单栋工程合同价款的1%。发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任，从违约之日起，发包人每天按延付金额的千分之三向承包人支付违约金，承包人的损失按实际发生计，所耽误的工期相应顺延。结算审定并经双方确认之日起60天内，支付至总工程结算款的97%，预留结算总造价的3%为质量保证金。质量保证金分两次返还承包人：第一次返还的时间及金额为发包人在工程竣工验收合格之日起满二年后14天内将保修金的80%返还承包人；第二次返还的时间及金额为发包人在工程竣工验收合格之日起满三年后14天内将剩余保修金全部返还承包人。案涉工程于2013年8月5日正式开工。2014年9月15日完成基础分部（子分部）质量验收，2016年4月15日通过主体分部（子分部）质量验收。2017年3月29日，双方签订《青海应录集团职工住宅楼建设工程施工合同（结算文本）之附件》，内容为：“双方经友好协商，在之前合同及协议的基础上，就竣工验收、抵顶商铺和住宅、剩余工程款支付、税票、质保金、土地证及相关手续的办理、农民工工资支付等方面达成如下协议，以资双方遵守。一、经双方工程技术人员、财务人员及负责人在2016年冬季对该工程的工程量、签证部分、外包工程及未完工工程进行了详细核算，总工程款为100641180.74元（详见附件一），已付工程款及甲方代付款39253346.00元（详见附件二），分包工程由甲方支付10013996.59元（详见附件三），甲方交给乙方农民工工资50万元，双方暂时约定的用甲方商铺抵顶工程款3000万元，尚欠20873837.5元（上述数字以最终结算数字为准）。二、自本协议签订后，甲方于2017年4月5日前向乙方支付现金500万元（此款用于乙方拖欠的农民工工资，在相关部门的监督下支付给农民工），至2017年6月30日前再向第三方支付现金500万元，共计1000万元用于除乙方分包工程以外的未完工程施工。三、自第一笔资金500万元支付给乙方后，乙方即时开工（即2017年4月5日），于2017年7月30日前交工验收，若未按时完工造成的损失由乙方承担；若由于甲方资金不到位或甲方其他原因造成本工程不能按时交工，工期将相应顺延。四、甲方及其负责人马应录于2017年4月底前办完国有土地使用证，2017年6月底前办完房屋预售许可证（乙方于2017年5月15日之前必须提供工程款增值税发票2000万元至3000万元，否则住建厅不办理该证）。乙方同意用甲方的房屋及铺面抵扣工程款3000万元，待甲方手续齐全后，甲方及其韩高伟选择抵顶商铺及住宅的房号，双方协商单价，协商不成双方共同委托评估机构对所选房屋进行评估，评估价为结算的依据并办理相关手续。（2017年7月1日前甲方办理网签商品房预售合同）。五、本协议签订后且甲方付给乙方500万元农民工工资（工程款）后，乙方及韩高伟负责支付农民工工资，2017年开工前发生的农民工工资与甲方无关，一切责任由乙方承担。分包工程的工程款及农民工工资由甲方承担，与乙方无关。六、若甲方在2017年6月30日前未支付500万元于第三方账户，乙方有权顺延工期。七、第三方对500万元工程款向乙方支付时，乙方应做到该项目工程竣工验收、税票齐全并扣除质保金后的余款（按抵房款实际结算）于60日内一次性支付给乙方。八、甲方将本工程工程款（包括商铺抵顶）支付给了韩高伟指定的账户，没有汇入签订工程施工合同时的广西一建公司账户，为此发生的一切责任由韩高伟负责，与甲方无关。九、本协议由双方盖章、负责人签字后生效，一式两份各执一份。”诉讼中，广西一建与恒平公司对广西一建未完工程量进行确认，因对未完工程造价双方无法达成一致，2018年5月11日，恒平公司申请对案涉工程中双方确认的施工图范围内广西一建未完工程造价进行鉴定，青海五联工程造价咨询有限公司于2018年12月4日出具《工程造价鉴定意见书》，鉴定结果为：（一）含装修争议部分工程造价，其中：04定额含装修争议的未做工程预算造价为16433900.58元，按下浮比例7.18%计算实际未做工程造价15253946.52元；16定额含装修争议的未做工程预算造价为19192213.26元。（二）不含装修争议部分工程造价，其中：04定额不含装修争议的未做工程预算造价为：9986461.74元，按下浮比例0.37%计算实际未做工程造价9949511.83元；16定额不含装修争议的未做工程预算造价为10651309.63元。（三）每户进户门工程造价：04定额每户进户门工程总预算造价为498015.11元。另查明，2013年7月24日，恒平公司取得《建筑工程施工许可证》；2017年3月31日，恒平公司取得《不动产权证书》，权利类型为国有建设用地使用权；2017年5月4日取得《建设用地规划许可证》；2017年5月16日取得《建设工程规划许可证》；2017年11月14日取得《商品房预售许可证》。再查明，2015年3月25日，广西一建给恒平公司出具《委托书》载明：“我公司委托韩高伟同志负责办理平安应录集团职工安置小区工程的质量、进度，工程款收取的一切事宜。对受委托人在上述事项中所签署的有关文件，我司均予以认可，并承担相应的法律责任，请贵单位给予协助，谢谢！委托期限：2015年3月25日至工程全部竣工验收。”经质证对账双方认可的已付工程款为：双方结算文本中确认的已付工程款及甲方代付款39253346.00元，分包工程由甲方支付10013996.59元，甲方交给乙方农民工工资50万元，2017年4月11日通过平安区公安局支付农民工工资500万元，车辆抵顶工程款85万元，付给土建班组邓从贵、杨应富民工工资683600元，付给消防班组王磊工资349700元，付给姚立工资40000元，付给联邦建材公司加气块款项40万元，付给水电班组李积俊工资82000元，付给水电班组吴兴彪42480元，以上共计57215122.59元。根据双方当事人的诉辩主张及已查明的事实，本院对焦点问题分析认定如下：一、关于广西一建主张恒平公司支付剩余工程款45873838.15元及利息、违约金的诉求应否支持的问题广西一建认为，双方经结算确认案涉工程的总工程款为100641180.74元，减去双方结算文本中确认的已付工程款及甲方代付款39253346.00元，分包工程由甲方支付10013996.59元，甲方交给乙方农民工工资50万元，2017年4月11日通过平安区公安局支付农民工工资500万元，剩余工程款45873838.15元恒平公司应予支付，并按银行同期贷款利率承担利息,自2017年5月29日起计算至付清之日止。同时，恒平公司拖欠工程款构成违约，应以45873838.15元为基数，按日千分之一计算违约金，自2017年5月29日起计算至付清之日止。恒平公司认为，案涉工程的应付款按双方结算的100641180.74元予以确认，剩余工程款应扣除已付款、质保金及未完工程价款。因案涉工程尚未竣工验收，且广西一建未开具税务发票，故支付剩余工程款的条件不成就，有关利息的主张亦不应支持。双方所签《建设工程施工合同》因未经招投标程序，违反法律的强制性规定而无效，故对广西一建主张的违约金不应支持。本院认为，2013年7月1日，恒平公司与广西一建所签《建设工程施工合同》有效，双方均应按合同约定全面履行各自的义务。对于恒平公司以案涉工程未经招投标程序，双方所签《建设工程施工合同》无效的辩解，根据《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国招标投标法实施条例》、《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》、《必须招标的工程项目规定》，案涉工程不属于必须招标的建设工程项目，故对恒平公司的辩解，本院不予支持，双方所签《建设工程施工合同》有效。恒平公司现已使用案涉工程，相应工程款应予支付。1.应付款的确认本院认为，2017年3月29日，恒平公司与广西一建签订《青海应录集团职工住宅楼建设工程施工合同（结算文本）之附件》，经双方共同核算对案涉工程的总工程款确认为100641180.74元，系双方当事人真实意思表示，本院应予认定。2.已付款的确认本院认为，双方当事人无争议的已付款为57215122.59元，本院应予认定。对于有争议的已付款本院认定如下：（1）支付韩忠良地下室返工工程1301312元及刮白工程852480元。对此恒平公司举证：①《广西建工集团第一建筑工程有限责任公司青海分公司平安项目部地下室工程结算单》，该结算单由广西一建郭子育签字，注明“广西一建平安项目部根据韩总所给单价已审查，请财务审核。”②《借据》一份，金额1302015元，用途为此款恒平房地产开发公司房屋款抵广西一建工程款，借款人韩忠良。③广西一建与韩忠良达成《协议》一份，内容：“经双方协商地下室包括公共部分刮大白涂料韩忠良施工，施工单价每平方米16元整。”韩高伟签字同意。总面积53280㎡，广西一建霍万成签字。④韩忠良书写《收条》一份，内容：“今收到恒平房地产开发公司地下室、楼梯间、房面刮白工程款捌拾伍万贰仟肆佰捌拾元整（852480元）。”⑤韩忠良与恒平公司所签《房屋订购协议书》四份。⑥韩忠良到庭证言，拟证明其施工地下室返工工程及地下室、楼梯间、房面刮白工程，地下室部分工程款1302015元，刮白部分工程款852480元，系恒平公司以四套房屋抵顶工程款，且房屋已交付。广西一建质证认为，恒平公司主张的地下室返工工程1301312元无韩高伟签字确认；刮白工程852480元，韩高伟只确认了单价，对工程量及总价款并未签字确认，故均不予认可。本院认为，广西一建对上述证据的真实性均不持异议，对其证据效力，本院予以采信。《广西建工集团第一建筑工程有限责任公司青海分公司平安项目部地下室工程结算单》中虽无韩高伟签字，但由广西一建郭子育签字确认，对该部分工程价款应予认定。韩高伟认可刮白工程单价为16元每平方米，对于刮白工程面积53280平方米由广西一建霍万成签字确认，故刮白工程价款为852480元，应予确认。恒平公司举证的上述六组证据形成完整的证据链条，能够证明韩忠良对地下室返工工程及地下室、楼梯间、房面刮白工程进行施工并与广西一建进行结算，且已接受恒平公司以四套房屋抵顶工程款的事实，故恒平公司以房屋抵顶工程款的形式支付韩忠良地下室返工工程款1301312元及刮白工程款852480元，应作为已付广西一建工程款予以认定。（2）支付师洪丽防水工程工资70000元。对此恒平公司举证师洪丽书写凭证“同意支付工人工资共计柒万元整（70000元）2017年11月14号以前全部结清同意结算。师洪丽2017.11.14”。广西一建质证认为，条子打了70000元，但师洪丽只承认收到10000元，转账凭证是10000元。本院认为，该凭证书写日期为2017年11月14日，并注明2017年11月14号以前全部结清，从文字表述可以看出，师洪丽不仅同意按70000元予以结算，并认可70000元至2017年11月14日已结算并付清，故该笔已付款应按70000元予以认定。（3）支付罗润全砸5#楼楼梯及恢复人工工资50000元。对此恒平公司举证罗润全书写凭证“同意结算农工工资50000元（伍万元）全结清，2017.11.14号以前人工工资全结清罗润全”。广西一建质证认为，对于该笔款项是否作为已付款由法院作出认定。本院认为，从罗润全书写凭证可以看出，罗润全同意按50000元进行结算，且该款已付清，故该笔款项应作为已付款予以认定。（4）支付甘肃浩翔公司消防器材款83430元，支付配电柜、配电箱款项394500元。广西一建认为，鉴定的时候消防器材、配电柜、配电箱已计算到未完工程中，故对恒平公司购买消防器材、配电柜、配电箱的款项不应重复扣除。本院经向鉴定机构核实，消防器材、配电柜、配电箱已计入未完工程中，故不应在此重复扣除，不作为已付工程款予以认定。（5）支付施工用水电费120480元。对此恒平公司举证：①经广西一建郭子育签字确认的电费61500元凭证一份；②缴纳电费发票12份，因施工地点是青海天源畜牧科技开发有限公司，故用青海天源畜牧科技开发有限公司名称开的临时用电户。③缴纳水费发票一份，金额24280元，客户名称为恒平公司。广西一建质证认为，电费发票客户名称是青海天源畜牧科技开发有限公司，与广西一建和恒平公司无关，故对恒平公司主张扣除施工用水电费120480元，不予认可。本院认为，经对恒平公司举证的上述发票进行核算，恒平公司缴纳电费发票为78000元，因对电费广西一建郭子育签字确认的金额为61500元，故应按广西一建确认金额予以认定。缴纳水费发票金额为24280元，本院予以认定。广西一建仅以电费客户名称为青海天源畜牧科技开发有限公司为由，对上述发票不予认可，但并未举证其施工过程中自行缴纳过水电费，因恒平公司对电费发票客户名称为何是青海天源畜牧科技开发有限公司已作出合理解释，故本院对广西一建的辩解理由不予支持。水电费属广西一建应予支出的施工成本，恒平公司代为缴纳，应按已付工程款予以认定，合计85780元。（6）进户门费用498015.11元。庭前证据交换及庭审中广西一建认为，进户门合同是恒平公司签订的，是恒平公司分包工程与广西一建无关。而在本院最终组织双方当事人对已付款对账时，又称认可进户门由恒平公司购买及金额为498015.11元，但认为双方结算时已将该笔费用扣减。本院认为，广西一建既然认为进户门系恒平公司分包工程与其无关，又怎会结算时将该笔费用扣减，其辩解理由前后自相矛盾，故对其辩解本院不予采信。根据双方所签合同，进户门属于广西一建的施工范围且根据合同“工程所需材料设备除电梯、壁挂锅炉外均由承包人自行采购”之约定，进户门由恒平公司购买所支出费用498015.11元，应作为已付工程款予以认定。3.应扣款的确认（1）未完工程价款的确认广西一建认为，未完工程应按04定额不含装修争议的未做工程造价9949511.83元予以认定。恒平公司认为，未完工程应按16定额含装修争议的未做工程预算造价19192213.26元予以认定。本院认为，恒平公司与广西一建所签《建设工程施工合同》，约定：“承包范围为发包人在开工前提供的并经双方共同确认的设计图纸中已明确的土建、装饰、消防工程、节能、市政管网接口以内管网工程（不含燃气），二层以下门外装饰（商铺外墙装修标准采用中等石材干挂）。本项目承包范围不包括电梯、壁挂锅炉。所有工程按图施工，包工包料。”本案，双方所签合同及施工图纸中均含装修工程，故对未完工程造价应按含装修部分予以认定。关于适用04定额还是16定额的问题，双方当事人所签合同约定，如恒平公司未按期支付工程进度款，工期顺延。从合同履行情况可以看出，恒平公司一直存在迟延支付工程进度款的情形，为此双方曾达成多份协议，包括用商铺抵顶工程款，故广西一建可以顺延工期，而对于顺延后的应竣工日期，双方并未约定，且恒平公司亦未举证工期拖延系广西一建的原因造成，故恒平公司对迟延竣工负有责任，将未完工程造价按16定额进行计算并扣除对广西一建显有不公，故对未完工程价款应按04定额予以认定。综上，本院对广西一建未完工程价款按04定额含装修部分造价15253946.52元予以确认。（2）关于质保金应否扣除的问题。广西一建认为，其所举照片、视频及《企业登记信息》可以证明案涉工程于2017年3月22日使用，质保金不应扣除。恒平公司对广西一建所举证据的真实性认可，但认为案涉工程至今尚未交付使用，质保金应予扣除。本院认为，恒平公司对广西一建所举照片、视频及《企业登记信息》的真实性认可，本院予以确认，该组证据能够证明案涉工程于2017年3月22日投入使用。双方所签《建设工程施工合同》约定：“预留结算总造价的3%为质量保证金。质量保证金分两次返还承包人：第一次返还的时间及金额为发包人在工程竣工验收合格之日起满二年后14天内将保修金的80%返还承包人；第二次返还的时间及金额为发包人在工程竣工验收合格之日起满三年后14天内将剩余保修金全部返还承包人。”双方结算工程总造价为100641180.74元，根据合同约定，质量保证金为3019235.42元。案涉工程虽未竣工验收，但恒平公司已于2017年3月22日使用，截至目前已满两年，恒平公司依约应将质保金的80%返还广西一建，而仅扣除质保金的20%即603847元，待返还条件成就时，再予返还。综上，案涉工程的应付工程款为100641180.74元，已付工程款为60072709.7元，应扣款为15857793.52元，剩余工程款24710677.52元应予支付。恒平公司未按期支付广西一建工程款，造成广西一建资金被占用期间的利息损失。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日”之规定，本案双方当事人对付款时间约定不明，应按案涉工程实际使用时间确定应付款时间，案涉工程的实际使用时间为2017年3月22日，广西一建主张自2017年5月29日起计算利息，符合法律规定。本案，广西一建既主张利息又主张违约金，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务”。《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失。”之规定，广西一建以欠款金额为基数，按日千分之一主张违约金过高，应予调整。恒平公司迟延付款，造成广西一建资金被占用期间的利息损失应视为广西一建的实际损失，因违约金除具有补偿性之外兼具惩罚性，结合双方合同履行情况、预期利益等，恒平公司应在应付利息损失的基础上上浮30%支付广西一建违约金，即以24710677.52元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率上浮30%支付违约金，自2017年5月29日起计算至付清之日止。因该违约金的计算已涵盖利息，故对广西一建有关利息的主张不再重复支持。二、关于广西一建主张对欠款和利息就所承建工程折价或拍卖价款享有优先受偿权的诉求应否支持的问题广西一建认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条及《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》之规定，广西一建对工程欠款及利息享有优先受偿的权利。恒平公司认为，广西一建诉求的优先受偿权因案涉工程还没有完工，故该诉求不应得到支持。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”之规定，案涉工程的应付款时间为2017年3月22日，广西一建应在2017年9月22日前主张建设工程价款的优先受偿权，而其于2017年11月17日诉至本院，超过法律规定的行使权利的期限，故对其该项诉求本院不予支持。三、关于恒平公司主张广西一建承担违约金570万元的诉求应否支持的问题恒平公司认为，根据双方于2016年3月8日签订的《建设工程施工合同》第二条“承包方必须在2016年3月15日前进场施工，2016年8月30日前完成施工图以内全部施工任务，土建安装必须达到竣工验收标准，若推迟一日承包方向发包方承担违约金10万元，以此类推”的约定，广西一建施工的工程截至目前尚未达到竣工验收标准，构成违约，应承担违约金，截止起诉之日为570万元。广西一建认为，应该以2017年3月29日的结算文本为准，根据合同约定，工期是顺延的，广西一建不存在违约情形，对恒平公司的该项主张不应支持。本院认为，广西一建与恒平公司于2017年3月29日达成的《青海应录集团职工住宅楼建设工程施工合同（结算文本）之附件》已对2016年3月8日的《建设工程施工合同》进行了变更。根据双方于2013年7月1日，所签《建设工程施工合同》（主合同）及《青海应录集团职工住宅楼建设工程施工合同（结算文本）之附件》之约定，如前所述，恒平公司迟延支付工程进度款，广西一建可以顺延工期，而对于顺延后的应竣工日期，双方并未约定，故广西一建不存在违约情形，对恒平公司主张广西一建承担迟延竣工违约金的诉求，本院不予支持。四、关于恒平公司主张广西一建交付全部施工资料、分项验收资料、竣工验收法律文书及所承建建筑物全部合格证书并开具税务发票的诉求应否支持的问题恒平公司认为，根据相关法律法规及规章的规定，广西一建应交付合格工程，提供全部施工资料、分项验收资料、竣工验收法律文书、所建建筑物的合格证书，并应当开具税务发票。广西一建认为，根据法律规定，建筑工程完工后，应由建设方组织验收，广西一建不理解恒平公司主张的竣工验收法律文书、合格证书是什么。关于税务发票，恒平公司目前尚未支付全部工程款。本院认为，工程施工资料是工程建设及竣工验收的必备条件，也是对工程进行检查、维护、管理、使用、改建和扩建的原始依据。广西一建作为案涉工程的承包方有义务将其所施工部分工程的施工资料交付恒平公司，并在后续工程完工时配合办理竣工验收及备案手续。根据《最高人民法院第八次民事审判工作会议纪要》“第七部分关于建设工程施工合同纠纷案件的审理（四）34.承包人不履行配合工程档案备案、开具发票等协作义务的，人民法院视违约情节可以依据合同法第六十条、第一百零七条规定，判令承包人限期履行、赔偿损失等”精神，开具发票属于承包方履行合同的附随义务，广西一建应就已付款项开具相应额度的发票。综上，恒平公司与广西一建于2013年7月1日所签《建设工程施工合同》有效，双方均应按合同约定全面履行各自的义务。案涉工程的应付工程款为100641180.74元，已付工程款为60072709.7元，应扣款为15857793.52元，剩余工程款24710677.52元应予支付。恒平公司未按期付款构成违约，应承担相应的违约责任。结合双方合同履行情况、预期利益等，恒平公司应在应付利息损失的基础上上浮30%支付广西一建违约金，即以24710677.52元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率上浮30%支付违约金，自2017年5月29日起计算至付清之日止。因该违约金的计算已涵盖利息，故对广西一建有关利息的主张不再重复支持。广西一建应自恒平公司应当给付工程价款之日起六个月内主张工程价款的优先受偿权，案涉工程的应付款时间为2017年3月22日，广西一建于2017年11月17日诉至本院，超过法律规定的行使权利的期限，故对其该项诉求本院不予支持。广西一建作为案涉工程的承包方有义务将其所施工部分工程的施工资料交付恒平公司，并在后续工程完工时配合办理竣工验收及备案手续并就已付款项开具相应额度的发票。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、第二百六十九条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）青海恒平房地产开发有限公司于本判决生效后10日内支付原告（反诉被告）广西建工集团第一建筑工程有限责任公司工程款24710677.52元；二、被告（反诉原告）青海恒平房地产开发有限公司于本判决生效后10日内支付原告（反诉被告）广西建工集团第一建筑工程有限责任公司违约金，以24710677.52元为基数按中国人民银行发布的同期同类贷款利率上浮30%计息，自2017年5月29日起计算至付清之日止；三、原告（反诉被告）广西建工集团第一建筑工程有限责任公司于本判决生效后10日内向被告（反诉原告）青海恒平房地产开发有限公司交付已完工程施工资料并配合办理竣工验收及备案手续；四、原告（反诉被告）广西建工集团第一建筑工程有限责任公司于本判决生效后10日内向被告（反诉原告）青海恒平房地产开发有限公司就已付工程款开具相应额度的发票；五、驳回原告（反诉被告）广西建工集团第一建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求；六、驳回被告（反诉原告）青海恒平房地产开发有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费309674.94元，减半收取154837.47元，由青海恒平房地产开发有限公司负担83612元，广西建工集团第一建筑工程有限责任公司负担71225.47元；反诉案件受理费89750元，减半收取44875元，由广西建工集团第一建筑工程有限责任公司负担26594元，青海恒平房地产开发有限公司负担18281元。鉴定费400000元，由广西建工集团第一建筑工程有限责任公司负担。保全费5000元，由青海恒平房地产开发有限公司负担。如不服本判决，可在收到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于中华人民共和国最高人民法院。审判长 商海英审判员 张满成审判员 吴晓琴 二O一九年四月二十八日书记员 朱凯印