舟山市普陀区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙0903民初3697号 原告：舟山东方大港置业有限公司，住所地：浙江省舟山市普陀东港开发区滨港地块。 法定代表人：王赛聪，董事长。 委托诉讼代理人：刘志能、王爱民，系原告舟山东方大港置业有限公司职员。 被告：华升建设集团有限公司，住所地：浙江省绍兴市上虞区崧厦镇。 法定代表人：司焕明，董事长。 委托诉讼代理人：贺浩忠、柴萍萍，浙江易腾律师事务所律师。 原告舟山东方大港置业有限公司（以下简称大港公司）为与被告华升建设集团有限公司（以下简称华升公司）建设工程施工合同纠纷一案，于2018年11月15日诉于本院，本院于同日立案受理后依法适用普通程序，于2018年12月20日公开开庭进行了审理，原告大港公司委托诉讼代理人刘志能、王爱民、被告华升公司委托诉讼代理人贺浩忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 大港公司向本院提出诉讼请求：判令华升公司支付工期延迟所产生的违约金3937.6万元、未一次性达到验收标准所产生的违约金320万元。事实与理由：2011年3月1日，大港公司与华升公司签订《舟山大港国际广场（莲洋广场）施工总承包合同》，约定大港公司将舟山大港国际广场土建和安装工程承包给华升公司施工，工程范围：土建和安装工程（总建筑面积约184000平方米），工程总工期为720日历天，自开工之日起至工程经质监部门通过的竣工报告日期止，如遇华升公司原因逾期竣工的，按合同约定的总工期每延期一天，大港公司按华升公司承包工程总面积的1元/平方米/公历天的标准计收违约金。根据舟山市普陀区人民法院（2016）浙0903民初3257号民事判决，由于华升公司、大港公司分别存在工期延误、逾期支付工程款的违约行为，故各自承担违约责任，工期顺延至2014年4月28日，但华升公司直至2014年11月27日才完成竣工验收及备案，其后续的工期延迟所为，应承担相应的违约责任即应支付工期逾期违约金3937.6万元（214天*184000元/天）。另因华升公司承包的案涉工程整体没有达到一次性验收合格，故根据合同第6条第2点约定：“若因乙方（即华升公司）原因工程达不到一次性验收合格，则扣罚该单体造价的1%作为违约金。根据2013年11月13日双方签订的《备忘录》，明确案涉工程造价暂定为3.2亿元，故华升公司应支付未达到一次性验收合格的违约金320万元。 华升公司辩称，一、大港公司要求华升公司支付工期迟延违约金3937.6万元不成立：一）华升公司不存在工期迟延的违约事实。1.华升公司实际承包的案涉工程仅限于土建和安装工程（总建筑面积约184000平方米），门窗、幕墙、钢结构、人防、消防、市政绿化、电梯安装及空调通风工程属于大港公司指定分包项目，但纳入总包管理范围，智能化、安防、室内装修、家庭中央空调工程等由华升公司予以配合，大港公司支付配合费，案涉工程资料归档属于华升公司的配合义务。2.华升公司在约定期限（工期）内，完成了所有承包工程的施工。1）截止2013年3月13日，华升公司所承包的土建和安装工程基本完成。2）双方约定，华升公司尚未完成的剩余工程于2014年3月28日前完成，华升公司也在上述约定的时间内完成了剩余工程的施工。3.华升公司如期履行了提交工程资料的配合义务。4.华升公司如期完成了其他分部工程如水电安装、地下室防霉涂料、楼梯间扶手及内墙饰面等施工的配合义务。二）大港公司主张违约金的依据无效，不能作为主张工期迟延违约金的根据。理由，案涉施工合同已经法院判决确认无效。二、案涉工程整体在2014年4月28日至2014年11月27日期间没有进行工程验收，过错不在华升公司：一）华升公司于2014年9月10日向大港公司提交了《工程竣工报告》，但由于大港公司指定分包工程并未完成，故案涉整体工程并不具备竣工验收条件。二）华升公司在2014年9月10日提交《工程竣工报告》并不意味所承包的施工工程在此时间节点才完成。1.华升公司所承包的土建和安装工程已于2014年4月28日前全部完成。2.《工程竣工报告》属于工程竣工验收资料之一，并不代表提交该报告后工程必然具备竣工验收条件。而案涉工程因分包工程未完成，故不具备竣工验收条件。三、大港公司要求华升公司支付未达到一次性验收合格所产生的违约金320万元，理由不能成立：一）案涉施工合同关于违约金的约定属于无效条款，不能作为大港公司主张违约金的依据。二）华升公司并不存在“未达到一次性验收合格”的违约事实。案涉工程整体竣工验收于2014年11月27日通过，系一次性验收合格，此前系竣工预验收。庭审结束后，华升公司补充答辩称，大港公司主张工期延迟违约金和未一次性验收合格违约金均已超过诉讼时效。按大港公司诉称的计算工期延迟违约金的起算时间即2014年4月28日以及案涉公司整体验收合格时间即2014年11月27日，大港公司在上述时间节点后2年内均未主张权利。综上，华升公司请求法院驳回大港公司的诉讼请求。 本院经审理后认定的事实如下：2011年3月1日，大港公司与华升公司签订《舟山大港国际广场（莲洋广场）施工总承包合同》，约定大港公司将舟山大港国际广场（莲洋广场）施工工程由华升公司总承包，工程内容：土建和安装工程（总建筑面积约184000平方米）；工程总工期为720日历天，竣工时间以工程竣工经质监部门验收合格、备案证明签发日期为准（如因大港公司原因无法验收或备案的除外）。如遇华升公司原因逾期竣工的，按合同约定的总工期每延期一天，大港公司按华升公司承包工程总面积的1元/平方米/公历天的标准计收违约金；工程质量：一次性验收合格。如因华升公司原因工程达不到一次性验收合格，则扣罚该单体造价的1%作为违约金；工程承包范围：本工程承包范围为土建、电梯、水电安装、暖通、消防及市政绿化工程（除浙江舜杰建筑集团股份有限公司已完工程外）。大港公司有权指定分包的项目有：门窗、幕墙、钢结构、人防、消防、市政绿化、电梯安装及空调通风工程，纳入总包管理范围。总包范围以外的工程：智能化、安防、室内装修、家庭中央空调工程等由华升公司予以配合，大港公司支付配合费，管理配合费的内容为：华升公司在施工期间应向分包单位提供临时水电、垂直运输、脚手架、现场工程管理及协调、工程资料归档等。2013年11月12日，因大港公司未能及时支付工程进度款及华升公司未按约定时间完成工程原因导致工程停工，双方签订《备忘录》并在其中第3条明确，大港公司在2013年12月30日前支付4000万元工程欠款的前提下，华升公司保证2014年3月28日前完成主要剩余工程项目并清场。具体分段完成时间节点约定如下（大港公司指定分包单位在不影响华升公司的总体进度情况下，华升公司必须配合大港公司指定分包单位的施工）：a、在2013年12月5日前完成施工现场的临时设施拆除。b、在2014年1月5日前完成A楼南面外墙半地下室处落水管装饰柱。c、在2014年1月25日完成外墙脚手架拆除、钢管脚手板安全网的清场、ABCD楼外墙腰线、A楼和酒店的塔吊和施工电梯及井字架拆除、楼房屋面工程、楼层的施工洞口封堵、半地下室东面洞口、半地下室70%屋面工程。d、在2014年2月28日前施工完成半地下室非机动车道施工、增加的半地下室疏散楼梯。e、在2014年3月28日前施工完成C楼塔吊拆除和屋顶檐口修补、半地下室剩余屋面工程。其他分部工程如水电安装、地下室防霉涂料、楼梯间扶手及内墙饰面等工程华升公司应合理安排，以不拖延大港公司工程验收为准则；该《备忘录》第4条、第7条还明确：大港公司同意在2014年3月30日前再支付工程款2000万元，如华升公司未能依约履行本备忘录第3条的约定，大港公司有权相应顺延支付工程款；案涉工程造价暂定为3.2亿元。 2014年11月5日，大港公司作为建设单位邀请了监理、施工、设计、勘察等相关单位参加了舟山大港国际广场竣工初验收，质监站监督了本次验收过程，各责任主体一致认为本工程施工质量还是可以的，但还存在一些小问题：1.外墙酚醛板个别破损，需更换。2.外墙酚醛板局部勾缝不到位。3.B型砂浆保温系统型式检验报告无。同年11月11日，针对上述初验存在的问题，各相关单位出具整改回复单明确：1.外墙酚醛板个别破损已更换。2.外墙酚醛板局部勾缝不到位现已勾到位。3.B型砂浆保温系统型式检验报告已提供。同年11月27日，案涉舟山大港国际广场通过竣工验收，但该次验收过程中也发现工程存在一些小问题如:风管防护罩未做，消防保温管阀门没做保温，消防保温管保温层开裂、破损，风管未接地等，后相关单位对于竣工验收中发现的问题进行了整改并回复了建设单位即大港公司。 2016年11月，华升公司以大港公司未支付工程款等为由向本院提起诉讼，本院经审理后于2018年1月8日作出（2016）浙0903民初3257号民事判决，该判决其中对于大港公司主张的华升公司在施工过程中延误工期问题认为：根据2013年11月12日的《备忘录》第3条具体分段完成时间节点的约定，华升公司除第3条b外其余均在各个工程节点完成剩余工程并清场，大港公司和监理单位当时已确认，不存在违约行为。关于《备忘录》第3条b“在2014年1月5日前完成A楼南面外墙半地下室处落水管装饰柱”，华升公司也承认该部分工程拖延了几天，但认为根据该《备忘录》第4条的约定，已让大港公司相应顺延支付工程款，不存在违约责任的承担问题。法院对此认为，华升公司本应在2014年1月5日前完成的工程在2014年1月22日前才完成，构成违约，但根据该《备忘录》第4条的约定，大港公司本应在2014年3月20日前支付的工程款2000万元，于2014年4月28日后才支付，故可以认为大港公司已顺延支付工程款，大港公司的该违约行为华升公司为此已经承担了责任。 审理中，华升公司向本院提供舟山市普陀区住房与城乡建设局公用事业专项验收申请表、舟山市普陀区技术监督测试所检验报告、舟山市公安消防支队舟公消验字（2014）第0037号建设工程消防验收意见书各一份，拟证明案涉工程因于2014年9月12日通过了公共事业专项验收、于2014年10月20日公寓式酒店A楼装修完成并经室内环境检验合格、于2014年11月27日通过消防验收合格，所以导致案涉工程于2017年11月27日才通过竣工验收，而华升公司的施工项目已于2014年4月28日前完成，华升公司施工行为并未造成工期延误。大港公司对于华升公司提供的上述证据的真实性没有异议，但对于关联性提出了异议。 另在审理中，鉴于双方就案涉工程所签订的施工合同均被本院认定无效，故经本院释明，大港公司将本案诉讼请求变更为：要求华升公司赔偿工期延误造成的损失3937.6万元、未一次性达到验收标准所造成是损失320万元。 本院认为，本案争议焦点主要有三个：一、案涉工程于2014年11月27日通过竣工验收，华升公司在此期间是否存在工期延误事实；二.案涉工程是否一次性通过验收合格；三、诉讼时效。关于争议焦点一即华升公司在此期间是否存在工期延误事实问题。本院认为，根据双方签订的《舟山大港国际广场（莲洋广场）施工总承包合同》，华升公司总承包工程内容为土建和安装工程，门窗、幕墙、钢结构、人防、消防、市政绿化、电梯安装及空调通风工程则系大港公司指定分包的项目，而根据华升公司提供的舟山市普陀区住房与城乡建设局公用事业专项验收申请表、舟山市普陀区技术监督测试所检验报告、舟山市公安消防支队舟公消验字（2014）第0037号建设工程消防验收意见书等证据显示，案涉工程的部分公共事业、装修工程、消防工程系于2014年9月12日至2014年11月27日期间才通过验收合格，而消防工程等正是属于大港公司指定分包范围。另根据双方于2013年11月12日签订的《备忘录》以及双方陈述来看，华升公司应完成的施工行为已经于2014年4月28日前完成并清场，因此，案涉工程于2014年11月27日完成竣工验收，责任并不在华升公司，大港公司据此要求华升公司赔偿损失，缺乏事实依据，本院不予支持。关于争议焦点二即案涉工程是否一次性通过验收合格问题。本院认为，2014年11月5日，大港公司作为建设单位邀请了监理、施工、设计、勘察等相关单位参加了舟山大港国际广场竣工初验收，质监站监督了本次验收过程，同年11月27日，案涉舟山大港国际广场通过竣工验收，期间均发现工程存在一些小问题，相关单位也均进行了整改，但上述竣工初验收及竣工验收属于案涉工程整体竣工验收的有机组成部分，工程初验收并非严格意义上的工程竣工验收，故案涉工程于2014年11月27日完成竣工验收，符合一次性竣工验收的合同约定情形，大港公司据此主张华升公司赔偿未一次性达到验收标准所造成的损失，也缺乏事实依据，本院不予支持。关于争议焦点三即华升公司在庭审后提出的诉讼时效问题。本院认为，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年，自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。本案中，首先，华升公司就诉讼时效的抗辩意见系在法庭辩论终结后提出，致使大港公司无法在庭审中行使回应的权利。其次，华升公司与大港公司曾因对于案涉工程的工程款支付、违约责任等事项引发多起诉讼，大港公司在相关案件中也就华升公司的工期逾期及其他违约事项提出了意见，可以视为向华升公司提出了权利请求即本案存在诉讼时效中断的情形，故本院对于华升公司就诉讼时效提出的抗辩意见不予采纳。据此，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条以及《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条之规定，判决如下： 驳回大港公司的诉讼请求。 案件受理费254680元，由大港公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省舟山市中级人民法院。 审 判 长  缪忠海 审 判 员  马学静 人民陪审员  李维浙 二〇一九年四月二十五日 法官助理左雯洁 代书 记员  田建红 附相关法律条文 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 《中华人民共和国民法总则》 第一百八十八条向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。 诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护；有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长。