安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖01民终993号上诉人（原审原告）：正大食品企业（上海）有限公司安徽分公司，住所地安徽省合肥市经济技术开发区繁华大道北，统一社会信用代码91340100394045243N。负责人：赵清钦，总裁。委托诉讼代理人：王磊，国浩律师(合肥)事务所律师。委托诉讼代理人：莫昌思，国浩律师(合肥)事务所律师。上诉人（原审被告）：杨坤，男，1993年5月18日出生，汉族，住安徽省界首市。委托诉讼代理人：张志强，安徽巨铭律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘平，安徽巨铭律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）:正大食品企业（上海）有限公司，住所地上海市宝山区鹤岗路301号，统一社会信用代码91310000756115043N。法定代表人：于建平，副董事长。委托诉讼代理人：王磊，国浩律师(合肥)事务所律师。委托诉讼代理人：莫昌思，国浩律师(合肥)事务所律师。上诉人正大食品企业（上海）有限公司安徽分公司（以下简称正大食品安徽分公司）、上诉人杨坤因与被上诉人正大食品企业（上海）有限公司（以下简称正大食品公司）劳动争议纠纷一案，均不服安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院（2018）皖0191民初1537号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。正大食品安徽分公司上诉请求：维持一审判决第二项，改判正大食品安徽分公司不支付杨坤经济补偿金15140.68元和未签订劳动合同双倍工资差额61536元。事实与理由：1.正大食品安徽分公司按照公司管理规定与杨坤解除劳动关系，并非违法解除，无需支付赔偿金。公司对无理由连休旷工三天或一个月累计旷工五天的员工予以开除，是公司明文规定，杨坤是明知的。杨坤违反该项制度，公司解除劳动关系符合法律规定。杨坤旷工这一事实，仲裁庭审已查明，杨坤本人也认，公司也提交了打卡记录予以证明。即便正大食品安徽分公司违法解除劳动关系，杨坤每月工资仅为1800元，公司应支付的经济赔偿金应为3600元。2.一审法院遗漏本案关键证据，导致认定双方未签订劳动合同这一事实错误。杨坤称未签订劳动合同系虚假陈述，一审期间公司提交了与杨坤的录音材料，杨坤在录音中明确表示其与公司已签订了劳动合同，并对签订合同时的环境及在场人员均作了陈述。杨坤陈述的现场人员吴晓婉、余光对签订劳动合同的事实也作了陈述，与杨坤陈述内容完全吻合。以上可以说明正大食品安徽分公司已与杨坤签订书面劳动合同。杨坤于2016年6月进入公司，当时同期入职的员工还有7人，正大食品安徽分公司与该7人都签订了劳动合同，侧面说明正大食品安徽分公司用人制度规范，不存在未签情形。因公司管理不善导致合同丢失并非法律规定的要求用人单位承担双倍工资的缘由。另外，杨坤应于2016年9月就知道公司未与其签订劳动合同，其应当在2017年9月就该部分事宜申请仲裁，然而杨坤于2017年10月才仲裁，明显超过仲裁时效。杨坤每月工资1800元，公司每月向其银行卡内存入的除工资外，还有奖金、补助等，不能全部视为工资。综上，请求二审法院查明事实，判如所请。杨坤辩称：一审法院认定正大食品安徽分公司违法解除劳动关系，适用法律正确。但对于未签订劳动合同双倍工资，一审认定有误，2016年7月、8月、9月期间的双倍工资差额未过诉讼时效，应当支持杨坤11个月的未签订劳动合同双倍工资差额。正大食品公司述称，同意正大食品安徽分公司的上诉意见。杨坤上诉请求：撤销一审判决第二项，改判正大食品安徽分公司与正大食品公司向杨坤支付经济补偿金15140.68元及未签订劳动合同双倍工资差额83273.74元。事实与理由：1.仲裁委的仲裁裁决书及庭审笔录可以证实公司在仲裁程序中并未就双倍工资已超过仲裁时效提出抗辩，应视为放弃时效抗辩的权利。《民法总则》第193条规定人民法院不得主动适用诉讼时效。一审法院在正大食品安徽分公司及正大食品公司在仲裁程序中未提出时效抗辩的情况下，认定2016年7月、8月、9月的双倍工资超过时效，适用法律错误。2.通过杨坤提交的农行个人明细对账单及公司提交的工资明细可以证实，即使扣除2016年7月、8月、9月三个月的双倍工资，2016年10月至2017年5月期间8个月的双倍工资差额也应为73885.56元。一审法院未逐月计算，却以12个月平均工资计算，违反法律规定。综上，请求二审法院依法改判。正大食品安徽分公司与正大食品公司共同辩称：正大食品安徽分公司与杨坤已签订书面劳动合同，依法不应支付双倍工资，一审法院遗漏关键证据，对本案事实认定有误，请求二审法院予以纠正。正大食品公司、正大食品安徽分公司共同向一审法院起诉请求：1、判令正大食品公司、正大食品安徽分公司无需支付赔偿金15140.68元；2、判令正大食品公司、正大食品安徽分公司无需支付双倍工资83273.74元；3、本案诉讼费用由杨坤负担。一审法院认定事实：2016年6月23日，杨坤入职正大食品安徽分公司，从事食品销售。2016年6月23日至2017年2月4日，杨坤负责阜阳地区销售工作，任职业务员。2017年2月4日起，杨坤负责芜湖市场销售工作，任职城市主管。杨坤的月工资均以银行转账的方式予以发放。依据杨坤、正大食品安徽分公司提供的同一份《员工杨坤2016年8月至2017年8月的工资明细》以及杨坤提供的银行流水统计，2016年9月至2017年8月间，杨坤的月平均实发工资为7692元[（2016年9月至2017年8月实发薪资总和91984.92元+2017年8月代扣养老、失业险、医疗保险总和321.83元）÷12个月]。2017年10月9日，正大食品安徽分公司通过电子邮件向杨坤发送了《员工解除劳动合同通知书》，内容为“杨坤先生：鉴于您在担任本公司芜湖区域销售代表期间，违反公司《关于新食品员工管理办法》的规定‘无理由连续旷工三天或一个月累计旷工五天，即予以开除，不发工资’等相关规定，公司决定给予开除处理，提前解除劳动合同……”。杨坤于2017年10月10日收到该份通知书。随后，杨坤向合肥市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称市劳动仲裁委）申请仲裁，请求裁决：1.解除与正大食品公司、正大食品安徽分公司之间的劳动关系；2.正大食品安徽分公司支付其未签订劳动合同的双倍工资差额86182.74元；3.正大食品安徽分公司其支付经济赔偿金15140.68元；4.正大食品安徽分公司为杨坤补缴自2016年6月至2017年9月期间的各项社会保险；5.正大食品安徽分公司立即返还自2016年6月至2017年9月期间扣除的社会保险费用4584.44元；正大食品公司对二至五项裁决承担连带支付责任。经审理，该仲裁委作出（2017）合劳人仲字第1216-1号、（2017）合劳人仲字第1216-2号《仲裁裁决书》，裁决：一、杨坤与正大食品安徽分公司之间劳动关系于2017年10月10日解除；二、正大食品安徽分公司在裁决书生效之日起七日内支付杨坤赔偿金15140.68元；三、正大食品安徽分公司为杨坤补缴2016年6月至2017年9月的社会保险，具体缴费标准由社会保险经办机构核定，其中属于个人缴纳比例部分的费用由杨坤承担；四、正大食品公司安徽分公司在裁决书生效之日起七日内支付杨坤未签书面劳动合同的二倍工资差额83273.74元；五、正大食品公司对第二项、第三项、第四项裁决共同承担责任；六、驳回杨坤其他仲裁请求。一审法院认为：因杨坤、正大食品安徽分公司均对双方自2016年6月23日建立了劳动关系的事实无异议，故该院予以确认。双方劳动关系存续期间，各方的劳动权利和义务受我国劳动法律、法规的调整。由于正大食品安徽分公司、正大食品公司、杨坤均未对市劳动仲裁委裁决的其它内容提出异议，其他内容为：裁决杨坤与正大食品安徽分公司间劳动关系于2017年10月10日解除；正大食品安徽分公司、正大食品公司为杨坤补缴自2016年6月至2017年9月的社会保险，具体缴费标准由社会保险经办机构核定，其中属于个人缴纳比例部分的费用由杨坤承担；驳回杨坤其他仲裁请求，故该院对上述仲裁裁决内容予以确认。关于正大食品安徽分公司是否应支付经济赔偿金的问题。正大食品安徽分公司主张杨坤旷工，并以此为由解除双方劳动关系，依据相关法律法规的规定，因用人单位作出开除决定而引发争议的，由用人单位负举证责任。本案中，正大食品安徽分公司提供的由第三方加盖公章的“考勤记录”不足以证明杨坤存在旷工事实，且正大食品安徽分公司未举证证明作出开除决定所依据的规章制度系经民主程序制定并已对外公示，故正大食品安徽分公司存在违法解除劳动合同的行为，应当支付经济赔偿金。依据杨坤的工作年限（2016年6月23日至2017年10月10日），正大食品安徽分公司应支付经济赔偿金23076元（7692元×1.5个月×2）。因杨坤仅主张15140.68元经济赔偿金，系其对自身权利的处分，故该院对此予以确认。关于正大食品安徽分公司是否应支付未签订劳动合同的双倍工资差额问题。正大食品安徽分公司辩称双方签订了书面劳动合同，但未能提交劳动合同书。虽然，正大食品安徽分公司提供了与杨坤同时期入职人员签订的劳动合同书，但不能因此推断亦与杨坤签订了书面合同，故其辩称理由，该院不予采纳。因杨坤于2016年6月23日入职，故未签订劳动合同双倍工资差额的时效应自2016年7月23日起算一年。又因杨坤于2017年10月10日收取解除劳动合同通知后才向市劳动仲裁委申请仲裁，故2016年7月、8月、9月间的双倍工资差额已过诉讼时效。据此计算，正大食品安徽分公司应当支付杨坤未签订劳动合同的双倍工资差额为61536元（7692元×8个月）。虽然正大食品安徽分公司依据相关规定可作为用人单位，但其并不具备法人资格，故其在日常经营活动中产生的民事责任，由正大食品安徽分公司、正大食品公司共同承担。综上，该院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第二十九条、第四十八条、第八十二条、第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、确认正大食品企业（上海）有限公司安徽分公司与杨坤之间的劳动合同于2017年10月10日解除；二、正大食品企业（上海）有限公司安徽分公司于判决生效之日起十日内向杨坤支付经济补赔偿金15140.68元、未签订劳动合同的双倍工资差额61536元；三、正大食品企业（上海）有限公司安徽分公司于判决生效之日起十日内为杨坤补缴2016年6月至2017年9月间的各项社会保险费（具体缴纳项目和缴纳比例由社会保险管理机构依法核定，个人缴费比例部分的费用由杨坤承担）；四、正大食品企业（上海）有限公司对判决确定的第二、三项内容承担连带责任；五、驳回正大食品企业（上海）有限公司安徽分公司、正大食品企业（上海）有限公司的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取为5元，由正大食品企业（上海）有限公司安徽分公司、正大食品企业（上海）有限公司负担。二审中，杨坤向本院提交一份（2017）合劳人仲字第1216号案件庭审笔录，用以证明正大食品安徽分公司及正大食品公司在本案仲裁阶段并未就双倍工资的仲裁时效提出抗辩。正大食品安徽分公司及正大食品公司质证对真实性无异议，但对证明目的有异议，认为两公司在仲裁阶段虽未提出时效抗辩，但法律并无规定当事人在一审阶段提出时效抗辩不予支持。另，本院对一审查明而为双方当事人无争议的事实予以确认。本院认为：杨坤于2016年6月23日入职正大食品安徽分公司，双方建立劳动关系。2017年10月10日，杨坤收到正大食品安徽分公司发送的《员工解除劳动关系合同通知书》，双方于该日解除劳动关系。各方当事人此均予认可，本院予以确认。关于杨坤主张的经济赔偿金，正大食品安徽分公司解除与杨坤的劳动关系的理由是杨坤违反公司规章制度，存在连续旷工三天或一个月累计旷工五天的情形。然而杨坤对于旷工的事实不予认可，正大食品安徽分公司提交的考勤记录系单方制作，未得到杨坤认可。且正大食品安徽分公司未举能证证明其作出开除决定所依据的规章制度已向员工公示。因此，本院对正大食品安徽分公司该行为的合法性不予确认，正大食品安徽分公司应当向杨坤支付违法解除劳动关系的经济赔偿金。杨坤主张的15140.68元经济赔偿金未超过法定范围，应予支持。关于杨坤主张的未签订书面劳动合同双倍工资差额，正大食品安徽分公司虽辩称双方签订了书面劳动合同，却未能举证，依法应当承担举证不能的后果。正大食品安徽分公司提交的与其他员工签订的劳动合同书，不能当然推定其与杨坤同样签订了书面劳动合同。杨坤对正大食品安徽分公司提交的录音真实性不予认可，故该证据不足以证实双方已实际签订劳动合同的事实。结合一审查明的杨坤月工资标准7692元，正大食品安徽分公司应向杨坤支付未签订书面劳动合同双倍工资差额84612元（7692元×11个月）。因杨坤仅主张83273.74元双倍工资差额，此系其对自身权利的处分，本院予以确认。正大食品安徽分公司主张杨坤的月工资为劳动合同载明的1800元，缺乏事实依据，不予采信。杨坤于2016年6月23日入职，正大食品安徽分公司应自2016年7月22日之前与之签订书面劳动合同，否则应当支付相应的双倍工资。杨坤于2017年10月收到解除劳动合同通知后申请仲裁，其诉请并未超过一年仲裁时效，一审法院对此认定有误，本院予以纠正。一审法院判令正大食品公司对涉案法律责任承担连带责任，正大食品公司未就此提出异议，本院予以确认。综上所述，杨坤的上诉请求成立，依法应予支持。正大食品安徽分公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）（二）项规定，判决如下：一、维持安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院（2018）皖0191民初1537号民事判决第一项、第三项、第四项、第五项，即“确认正大食品企业（上海）有限公司安徽分公司与杨坤之间的劳动合同于2017年10月10日解除”、“正大食品企业（上海）有限公司安徽分公司于判决生效之日起十日内为杨坤补缴2016年6月至2017年9月间的各项社会保险费（具体缴纳项目和缴纳比例由社会保险管理机构依法核定，个人缴费比例部分的费用由杨坤承担）”、“正大食品企业（上海）有限公司对判决确定的第二、三项内容承担连带责任”、“驳回正大食品企业（上海）有限公司安徽分公司、正大食品企业（上海）有限公司的诉讼请求”；二、撤销安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院（2018）皖0191民初1537号民事判决第二项；三、正大食品企业（上海）有限公司安徽分公司于本判决生效之日起十日内一次性支付杨坤经济赔偿金15140.68元、未签订劳动合同双倍工资差额83273.74元，正大食品企业（上海）有限公司对以上内容承担连带责任。本案一审案件受理费10元，减半收取为5元，由正大食品企业（上海）有限公司安徽分公司、正大食品企业（上海）有限公司负担。二审案件受理费20元，由正大食品企业（上海）有限公司安徽分公司负担。本判决为终审判决。审判长  陆建群审判员  余海兰审判员  方玮韡二〇一九年四月九日书记员  陈晓妹附：本案适用的相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。