广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤08民终346号上诉人（原审被告）：湛江市康乐物业服务有限公司，住所地湛江市人民大道南45号民大商贸大厦2105号房。法定代表人：黄俊。委托诉讼代理人：赵旭，广东法博律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：招远平，委托诉讼代理人：唐菲菲，广东粤正律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗卫理，广东粤正律师事务所律师。原审被告：湛江市第四人民医院，住所地湛江市霞山区友谊路8号。法定代表人：吴志，院长。委托诉讼代理人：李飞兵，该院总务科科长。委托诉讼代理人：李宛珊，广东庆荣律师事务所律师。上诉人湛江市康乐物业服务有限公司因与被上诉人招远平、原审被告湛江市第四人民医院提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省湛江市霞山区人民法院（2018）粤0803民初1943号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人湛江市康乐物业服务有限公司（以下简称“康乐物业公司”）的委托诉讼代理人赵旭，被上诉人招远平的委托诉讼代理人唐菲菲，原审被告湛江市第四人民医院（以下简称“第四人民医院”）的委托诉讼代理人李飞兵、李宛珊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人康乐物业公司上诉请求：一、撤销一审民事判决，驳回招远平对康乐物业公司的诉讼请求或将本案发回重审；二、判决一、二审案件受理费由招远平负担。事实与理由：一、一审法院程序违法。康乐物业公司在收到一审判决之前从未收到过一审法院的应诉通知书、起诉书、证据及开庭传票，即一审判决是在康乐物业公司不知情的情况下作出的，一审法院剥夺了康乐物业公司举证、答辩和辩论等基本诉讼权利。因此，一审判决程序违法，依法应发回重审。二、一审判决认定事实错误。康乐物业公司从未录用过招远平，只录用过何春霞，与何春霞签订了《劳动合同》，并按月发放工资到何春霞银行账户。至于招远平向一审起诉称康乐物业公司要求其借用他人身份证登记和开户与事实不符，康乐物业公司不可能录用超过退休年龄的劳动者，显然是招远平冒用他人身份到康乐物业公司处求职而被录用，因其冒用他人证件所导致的后果应全部由招远平承担。三、一审判决适用法律错误。一审判决适用《中华人民共和国侵权责任法》及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》作为法律依据判决康乐物业公司承担赔偿责任，即认定本案是侵权责任纠纷，适用法律明显错误。根据一审法院查明的事实，招远平的损失是因其自身疾病引起的，并不是因侵权造成的。而我国侵权法理论所指的损害，即损害后果，是指因他人的加害行为或因其他物发生危险而对受害人产生人身或财产方面的不利后果，该损害后果通常是指来自于外界因素而导致的人身损害，在这种情况下，雇主当然要根据过错责任的大小相应地承担赔偿责任。但在本案中，招远平疾病的发作并不是源自于外界的因素影响，而是自身机能变化的结果，其自身疾病发作，并无他人行为的参与或受他人物件的侵害，本案不存在侵权法意义上的损害后果，康乐物业公司在此过程中没有实施任何行为,招远平的疾病也与其工作没有因果关系,由康乐物业公司承担赔偿责任无事实与法律依据。被上诉人招远平答辩称：一、一审送达程序合法。在招远平起诉到法院之前，招远平家属曾多次打电话给康乐物业公司，也去到康乐物业公司，希望其能够支付部分医药费救治招远平，但康乐物业公司拒绝支付赔偿，招远平迫不得已才起诉至法院。起诉之后，招远平的家属亦曾致电告知康乐物业公司已起诉至法院的情况，希望其能够进行调解，但康乐物业公司的负责人并未同意调解。因此，康乐物业公司在上诉状中主张其对招远平起诉一事不知情是不属实的。二、招远平是康乐物业公司派遣到第四人民医院工作的，有工作视频，第四人民医院亦予以确认。虽然招远平是用何春霞的名义接受康乐物业公司派遣，并由康乐物业公司发放工资，但实际工作的是招远平而不是何春霞，招远平用何春霞的名义开户领取工资是基于康乐物业公司的要求，康乐物业公司认为招远平已经超过60岁，因此要求招远平用其他人身份证在银行开卡领取工资。三、康乐物业公司与招远平形成劳务关系，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十一条的规定，一审法院判决康乐物业公司承担70%的赔偿责任符合法律规定，应当予以维持。原审被告湛江市第四人民医院陈述称：一、一审法院已依法使用邮寄送达方式送达诉讼文书，一审程序并无违法。本案一审过程中、在开庭前，法院在2018年10月中下旬已使用邮寄送达方式将本案的《传票》《民事起诉状》《当事人提交证据清单》《举证通知书》《应诉通知书》等诉讼文书资料寄依法送达到康乐物业公司单位。一审法院在本案的诉讼过程并无程序不合法的情形。二、一审判决认定事实清楚，依法应予维持。一审判决认定“招远平受康乐物业公司指派到第四人民医院从事保洁工作……第四人民医院仅是招远平工作地点，其与第四人民医院不存在劳务关系或其他法律关系”与事实完全相符。三、一审判决适用法律正确，依法应予维持。一审判决根据本案招远平在受雇于康乐物业公司时已满60周岁，而依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三)》第七条的规定，认定招远平与康乐物业公司之间形成劳务关系，适用法律正确；一审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定来认定招远平与康乐物业公司各自应承担责任，适用法律正确。综上所述，一审判决认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，请求二审法院：驳回上诉，维持原判。招远平向一审法院起诉请求：一、判决康乐物业公司、第四人民医院共同向招远平支付自2018年9月13日起至2018年9月26日的损失66023.6元（其中医疗费59756.6元、住院伙食补助费1300元、护理费3120元、营养费520元、误工费827元、交通费500元）；二、判决由康乐物业公司、第四人民医院承担本案诉讼费用。一审法院审理查明：2016年7月28日，第四人民医院（甲方）与康乐物业公司（乙方）签订《第四人民医院医疗保洁服务合同》，约定：1、服务期2年，从2016年8月1日至2018年7月31日止；2、中标总金额为3248000元，每月服务费135333元；3、乙方负责聘请完成本合同工作内容并达到工作质量标准的保洁人员，并对该保洁人员享有人事管理权；4、乙方派遣保洁员到甲方进行卫生保洁工作期间，如因保洁员个人或乙方管理原因出现意外或导致保洁人员伤亡等不良后果，由乙方承担所有责任，甲方无需承担任何责任；5、本合同所涉工作范围的工作流程、工作制度、工作要求等业务内容由甲方制定和落实培训，本合同所涉保洁工作人员的招聘、劳动纪律的培训、职业道德培训、考勤和人事管理工作则由乙方全面负责。2018年7月30日，第四人民医院（甲方）与康乐物业公司（乙方）签订《第四人民医院保洁服务补充合同》，约定服务期从2018年8月1日至甲方招标后产生新的合同生效日止，每月服务费（含税）141520元。招远平于1952年2月24日出生，2015年8月开始被康乐物业公司派遣到第四人民医院从事保洁工作，但未签订劳动合同。招远平通过其女儿何春霞的银行账户领取工资，从2017年8月至2018年7月领取工资共计22755元。另查明，根据第四人民医院保存的视频显示，2018年9月13日上午10点25分，招远平在第四人民医院住院部4楼走廊打扫卫生时突然向后倒地昏迷，经在第四人民医院抢救后，于当天转至广东医科大学附属医院住院治疗。广东医科大学附属医院出具0109878号诊断证明书，临床诊断：1.重型闭合性颅脑损伤并脑疝：①右侧额脑挫伤并脑内血肿，②右侧额颞顶急性硬膜下血肿，③创伤性蛛网膜下出血，④枕骨骨折，⑤枕部头皮裂伤，⑥颅底骨骨折；2.吸入性肺炎；3.全身多处软组织挫伤。处理意见：1.患者于2018-9-13入院至今（2018-9-20），尚未出院，我科已行开颅手术治疗，病情较重；2.目前留陪人贰人，建议加强营养支持。因招远平没有交清住院费用，广东医科大学附属医院于2018年9月26日向招远平发出交款通知书，载明2018年9月13日至2018年9月26日合计费用59756.6元，已交款25000元，尚欠金额34756.6元。一审法院审理认为：本案系提供劳务者受害责任纠纷。招远平系直接受雇于康乐物业公司，但因为招远平在受雇于康乐物业公司时已满60周岁，故招远平与康乐物业公司形成劳务关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”本案中，招远平受康乐物业公司指派到第四人民医院从事保洁工作，招远平在上班时在第四人民医院内跌倒，康乐物业公司作为招远平的用人单位应对招远平的损害后果承担赔偿责任，但提供劳务的一方因劳务活动自身受到伤害的，在提供劳务一方向接受劳务一方主张损害赔偿时，由双方根据各自的过错程度承担相应的民事责任。而根据第四人民医院和广东医科大学附属医院的诊断证明和视频资料，自身身体原因是导致招远平跌倒的主要原因，故一审法院酌情认定康乐物业公司承担70%责任。鉴于康乐物业公司安排招远平到第四人民医院从事保洁工作，第四人民医院仅是招远平工作地点，其与招远平之间不存在劳务关系或其他法律关系，故对招远平要求第四人民医院承担赔偿责任的诉讼请求，一审法院不予支持。对于招远平各项经济损失认定如下：1、医疗费，根据广东医科大学附属医院发出的交款通知书，招远平自2018年9月13日至2018年9月26日住院治疗共产生医疗费59756.6元。2、住院伙食补助费，招远平住院治疗共计13天，计为1300元（100元/天×13天）。3、护理费，参照湛江市护工从事同等级别护理的护理费标准计为3300元（150元/天×11天×2人），招远平主张3120元，属于对自身权利的处分，一审法院予以认可。4、误工费，虽然招远平已经达到法定退休年龄，但仍以自己的劳动作为自己主要的生活来源，对招远平要求的误工费应予支持。招远平在出事前一年的平均月工资为1896.25元（22755元÷12个月），因此招远平的误工费为821.71元（1896.25元÷30天×13天），招远平主张827元，超过部分，不予支持。5、营养费，广东医科大学附属医院的诊断证明载明有加强营养的需要，营养费可计为260元（20元/天×13天），招远平主张520元，超过部分，不予支持。6、交通费，招远平住院治疗，亲属探望、护理等确需支出交通费，根据实际情况，酌情支持招远平交通费390元，招远平主张500元，超过部分，不予支持。综上，一审法院确认招远平的损失有医疗费59756.6元、住院伙食补助费1300元、护理费3120元、误工费821.71元、营养费260元、交通费390元,合计65648.31元。如前所述，康乐物业公司应承担招远平损失70%的责任，故康乐物业公司应赔偿招远平的损失为45953.82元（65648.31元×70%）。湛江市康乐物业服务有限公司经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，一审法院依法缺席判决。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一款、第十九条、第二十一条、第二十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条一百四十四条的规定，判决：一、限湛江市康乐物业服务有限公司在判决发生法律效力之日起十日内赔偿招远平的经济损失45953.82元；二、驳回招远平的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1451元，由招远平负担502.16元，湛江市康乐物业服务有限公司负担948.84元。本案二审期间，本院依法组织各方当事人进行了举证质证。康乐物业公司向本院提供五组证据。证据一，《员工入职登记表》、何春霞的身份证复印件及户口本复印件，拟证明实际上是何春霞入职康乐物业公司；证据二，《劳动合同》、《声明书》及《员工守则》，拟证明康乐物业公司与何春霞签订了《劳动合同》；证据三，《批量代收付结果明细清单》，拟证明康乐物业公司向何春霞支付了工资；证据四，《湛江市第四人民医院体格检查表》，拟证明何春霞体检合格；证据五，《承保确认函》，拟证明康乐物业公司为何春霞投保了责任险。招远平质证认为：一、《员工入职登记表》中的信息并不是招远平填写的，联系电话也不正确，既不是招远平的也不是何春霞的，家庭主要成员中所填写的“周杰夫妻关系”、“周舟舟母女关系”也与事实不相符，所以，招远平对该证据的真实性、关联性及合法性均不予认可。关于康乐物业公司所提交的何春霞的身份证及户口本，招远平对其真实性、合法性没有异议，对关联性有异议，该材料是招远平在入职后应康乐物业公司的要求、为办理工资卡而向康乐物业公司提供的，这并不能证明实际上是“何春霞”入职康乐物业公司。二、《劳动合同》中的“何春雫”及《声明书》、《员工守则》中的“何春霞”并不是招远平签字的，且招远平从来没有跟康乐物业公司签订过劳动合同、声明书，对该证据的真实性、关联性及合法性均不予认可。三、《明细清单》，对其真实性、合法性没有异议，对其关联性有异议，该证据亦证实了招远平在康乐物业公司工作时是用其女儿何春霞的名字开户领取工资的事实。四、《体格检查表》，对真实性、合法性没有异议，对关联性有异议，该体检表上的年龄填写错误，实际上去做体检的不是何春霞而是招远平，从体检表上的情况可以证实招远平在2018年7月27日体检心、肺、肝、脾等各项检查都是正常的，并不存在病史，但却在2018年9月13日突然发生晕厥，这恰好证实了招远平因为工作强度大等原因导致意外发生。五、《承保确认函》，对其真实性没有异议，康乐物业公司故意避开年龄超过60岁招工而要求使用他人的身份证来工作的行为是不合法的，该证据也证实了康乐物业公司对招远平发生意外后不能进行医药费报销的情况存在过错。第四人民医院质证认为：康乐物业公司提供的证据与本案无关联性，其真实性应由法院依法审核。本院经审查后认证认为：康乐物业公司提供上述证据属逾期举证，且上述证据对本案基本事实的认定均无重要影响，故本院不予采纳。招远平、第四人民医院均未向本院提供证据。本院经审理查明：一审查明事实清楚，本院予以确认。另查明：根据本案一审卷宗的送达回证显示，一审法院于2018年10月22日以邮政法院专递EMS的方式向康乐物业公司邮寄送达了《应诉通知书》《起诉状》《传票》《举证通知书》及证据等材料，邮件号为1055807733392，邮寄地址为：湛江市霞山区人民大道南45号民大商贸大厦2105号房，该邮件于2018年10月23日被签收。康乐物业公司承认上述邮寄地址为其公司住所地，但认为签收人并非其公司员工。又查明：本案二审庭审中，本案各当事人均表示，对一审法院确定招远平损失的标准和数额无异议。康乐物业公司陈述称，招远平经康乐物业公司派遣到第四人民医院工作已三年，与招远平一同派遣到第四人民医院同时工作的员工有三十六人；康乐物业公司陈述称，招远平每天的工作时间为七小时左右，主要工作是负责第四人民医院的清洁作业，招远平对此未提出异议。本院认为：本案属提供劳务者受害责任纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对康乐物业公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据上诉人康乐物业公司上诉请求的事实理由，被上诉人招远平的答辩意见及第四人民医院的陈述意见，本案各方当事人二审争议如下焦点问题：一、关于一审是否违反法定程序的问题。康乐物业公司主张一审法院未依法向其送达诉讼文书、剥夺其诉讼权利，故而一审违反法定程序。但根据本案一审卷宗资料显示，一审法院已于2018年10月22日以邮政法院专递EMS的方式，按康乐物业公司住所地地址向康乐物业公司邮寄了《应诉通知书》《起诉状》《传票》《举证通知书》及证据等诉讼法律文书，该邮件于2018年10月23日被签收,根据《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第五条“当事人拒绝提供自己的送达地址，经人民法院告知后仍不提供的，自然人以其户籍登记中的住所地或者经常居住地为送达地址；法人或者其他组织以其工商登记或者其他依法登记、备案中的住所地为送达地址”的规定，一审法院的送达程序合法。康乐物业公司无正当理由未按一审法院的通知到庭参加诉讼，应视为其放弃相关的诉讼权利。故康乐物业公司关于一审违反法定程序的上诉主张无事实与法律依据，本院不予支持。二、关于康乐物业公司与招远平之间的法律关系应如何定性的问题。本案中，虽然康乐物业公司未与招远平签订书面合同，但签订书面合同并非判断双方之间法律关系的必要条件。康乐物业公司主张招远平顶替其女儿何春霞工作，但招远平与何春霞年龄相差较大，足以在外貌上对母女二人予以区分，在招远平以康乐物业公司派遣员工的身份在第四人民医院工作多年，且与招远平一同工作的员工人数甚多的情况下，康乐物业公司主张对实际参加工作的是招远平而不是何春霞不知情不符合常理。康乐物业公司接受招远平为其提供劳力，招远平亦认可康乐物业公司发放至何春霞名下的款项为康乐物业公司支付给招远平的报酬，双方之间实际已形成权利义务关系，结合招远平已届退休年龄、不符合构成劳动关系的主体条件的情况，一审认定康乐物业公司与招远平之间形成事实劳务雇佣关系并无不当，本院予以确认。康乐物业公司关于其与招远平之间不存在劳务雇佣关系的主张依据不足，本院不予支持。三、关于康乐物业公司应否承担赔偿责任的问题。如前所述，康乐物业公司与招远平之间存在劳务雇佣关系，而招远平又是在提供劳务期间受伤，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，如果康乐物业公司作为雇主在劳务雇佣活动中存在过错而致使招远平受到损害，则招远平有权请求康乐物业公司承担相应的侵权责任。康乐物业公司未与招远平签订书面合同，亦未提供证据证明其已按其员工入职标准为招远平进行入职体检，以及未根据招远平身体的实际情况为其安排适当的工作，显然未尽其作为雇主的严格管理义务，对招远平的受伤存在一定的过错。招远平未坦诚告知康乐物业公司其自身的状况，未合理评估自己的能力而勉强参加工作，亦未尽到其作为雇员的谨慎注意义务，对其自身的受伤同样存在一定的过错。综合本案的证据与事实，考虑到涉案事故发生于上午早班期间，工作强度及压力尚且不大，且根据涉案事故发生时的现场视频显示招远平跌倒时并未遭受外力作用的客观事实，应认为康乐物业公司与招远平的过错相当，康乐物业公司应对招远平涉案损失承担50%的责任。虽然本案中并未对招远平受伤的原因进行司法鉴定，但根据证据事实及结合经验逻辑，并不妨碍人民法院对案件情况予以判断，一审法院未充分考虑招远平自身因素对其受伤亦产生较为重要的影响，认定康乐物业公司的责任偏重，本院予以纠正。综上，康乐物业公司应向招远平赔偿32824.16元（65648.31元×50%）。综上所述，康乐物业公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销广东省湛江市霞山区人民法院（2018）粤0803民初1943号民事判决第二项；二、变更广东省湛江市霞山区人民法院（2018）粤0803民初1943号民事判决第一项为：限湛江市康乐物业服务有限公司在本判决发生法律效力之日起十日内赔偿招远平经济损失32824.16元；三、驳回招远平的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《(中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1451元，由招远平负担830.4元，湛江市康乐物业服务有限公司负担620.6元；二审案件受理费1451元，由招远平负担620.6元，湛江市康乐物业服务有限公司负担830.4元。本判决为终审判决。审判长 林 竹审判员 陈 红审判员 陈小红二〇一九年四月三十日法官助理陈菁菁书记员何骁腾