福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽02民终776号 上诉人（原审被告）：刘玉珍，男，1972年10月16日出生，汉族，住福建省厦门市湖里区。 上诉人（原审被告）：钟立娟，女，1974年12月9日出生，畲族，住福建省厦门市湖里区。 两上诉人共同委托诉讼代理人：权金龙，福建均融律师事务所律师。 两上诉人共同委托诉讼代理人：郑文彬，福建均融律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：刘凯东，男，1971年9月20日出生，汉族，住福建省厦门市湖里区。 委托诉讼代理人：陈清华，福建旭丰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：林铮铮，福建旭丰律师事务所实习律师。 上诉人刘玉珍、钟立娟因与被上诉人刘凯东民间借贷纠纷一案，不服福建省厦门市湖里区人民法院（2018）闽0206民初2629号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。上诉人刘玉珍、钟立娟的共同委托诉讼代理人权金龙、郑文彬，被上诉人刘凯东的委托诉讼代理人陈清华、林铮铮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 刘玉珍、钟立娟共同上诉请求：1.判令撤销一审判决，驳回刘凯东的诉讼请求；2.判令一、二审全部诉讼费用由刘凯东承担。事实和理由：一、讼争借款本息已通过债务抵销完毕，一审不予认定错误。第一，债务抵销无须采取书面形式。刘玉珍、钟立娟与刘凯东采取口头约定进行债务抵销，符合我国合同法第十条、第三十六条规定。第二，讼争借款本息已于2015年9月15日结清。2015年9月，上杭建润股权投资合伙企业（有限合伙）所持股的目标企业正在筹划挂牌“新三板”，刘凯东为获得丰厚回报，对投资入股合伙企业具有强烈意愿。刘玉珍当时是该合伙企业中98%财产份额的实际所有人（由赖某代持），基于与刘凯东是亲戚并存在借贷关系的原因，双方遂在9月15日达成约定：（1）双方确认至该日刘玉珍欠刘凯东借款本息，连同上杭建润电业有限公司欠刘凯东的欠款，一共为4267500元；（2）刘玉珍将部分财产份额转让给刘凯东，转让价格为4267500元；刘凯东受让财产份额后，双方债权债务即结清。当日，刘玉珍即指示赖某与刘凯东签署了《合伙企业财产份额转让协议》，并将讼争财产份额转让给刘凯东，并经合伙企业全体合伙人议事程序确认刘凯东成为新的合伙人，同时到工商局办理完结变更手续。第三，证人刘某和赖某的证言可证实讼争债务抵销事实。（1）刘某的另外一个身份是刘凯东入伙之前的一个合伙人的委派代表，刘某是该公司处理合伙事务的代表。按照常理，新入伙要通过前合伙人全体同意。刘某作为前合伙人的代表能够证明刘凯东的入伙过程，包括刘凯东的财产份额从何而来，对价多少，从何支付。刘某陈述在2015年9月和刘凯东一样原都是刘玉珍的债权人，都与刘玉珍达成以“合伙企业财产份额转让款”抵销欠款的约定。这其中，刘某受让4732500元的财产份额,以此抵销4732500元欠款，刘凯东受让4267500元的财产份额，以此抵销案涉4267500元欠款。且当时刘某对自己即将受让的财产份额在事先已与刘凯东达成约定，由刘凯东代持。这足以说明刘凯东与刘某之间存在非常紧密的关系，刘某的证言足以还原当初的协商、抵债事实。（2）赖某证明系代刘玉珍持有98%份额。赖某依照刘玉珍的指示，分别与包括刘凯东在内的7个债权人分别签订《合伙企业财产份额转让协议》，并以转让款抵销债务，其中刘凯东是对应4267500元欠款。同时赖某证明签约后办理了工商变更手续。第四，从证据证明力上，应当采纳证人刘某和赖某的证言。（1）各方均确认刘玉珍与刘凯东、刘某、赖某等人之间存在亲戚关系，经常一起投资、相互拆借资金。刘凯东自认其与刘玉珍之前还有其他合作关系，及刘某委托刘凯东代持股份，赖某代持刘玉珍财产份额等，均是基于亲戚关系相互信任而发生的。所以，刘某、赖某二人跟刘玉珍、刘凯东的亲戚关系远近上，是同等的，二人证言不存在倾向哪一方的情况。况且，二人敢于出庭作证，即清楚陈述不实证言的法律后果。刘某确认没有实际支付过财产份额转让款，也承认代刘某持有4732500元的份额。试想案涉900万元未曾抵销，那么刘凯东势必始终背负900万元债务，已超出自身本应承担的4267500元。刘凯东既然自愿代刘某代持股份，足以说明当时已经不具有替刘某承担支付4732500元转让款的风险，足以认定刘某所言属实。也只有在刘凯东与刘某都已用自身债权抵销应付转让款的情况下，才可能出现无偿代为持股的情况，如不然，刘某、刘凯东各从自身利益和风险考虑，一定会分开与刘玉珍签订协议。（2）赖某签订《合伙企业财产份额转让协议》时，相对人均为刘玉珍的债权人。赖某留下自身抵偿的份额后，依照刘玉珍的指令将代持的财产份额全部转让给了债权人，赖某未曾收到过任何一笔转让款。若赖某不是代持并代为转让，不可能长期不向刘凯东及其他受让人催讨。所以，赖某称刘玉珍从未要求其向刘凯东催讨转让款，印证了案涉抵销的约定。第五，刘凯东未曾针对证人证言提出充分、令人信服的反驳证据，不能合理说明自己合伙人资格和财产份额的由来，不能合理说明自己事后向其他人转让合伙份额100万元并获益。而刘凯东已将部分财产份额以100万元的价格转让给了案外人温达明。刘凯东不仅享受到合伙人待遇，且获得合伙企业收益。二、刘凯东的三笔银行流水均发生在四年前，该债权早已消灭。现实当中，普通人以口头非法律专业方式解决双方的经济关系非常普遍，不能一刀切地认为只能采取“有借则有还”的证据证明方式，本案以合伙企业财产份额转让款抵销所负债务，亦为结束双方债权债务的有效方式。刘凯东三笔银行流水均发生在4年前，且也声称与刘玉珍、钟立娟存在多种合作往来，在这种情况下，在四年之间双方协商消除部分债权债务当属正常。另自2015年9月15日以来，一直没有出现刘玉珍、钟立娟向刘凯东偿还借款利息的记录，刘凯东在这期间从来也没有催讨过，并且期间知道刘玉珍、钟立娟曾出售过房屋，这些情况足可佐证本案债务抵销事实。刘凯东主张《合伙企业财产份额转让协议》存在问题，恰恰反映其反悔态度，印证债权债务早已抵销。三、若不能认定抵销的事实，刘玉珍亦对刘凯东享有4267500元的债权，亦可抵销讼争借款本息。依照赖某的证言，其转让给刘凯东的财产份额价格4267500元，该部分财产份额实际为刘玉珍所有，而刘凯东自认未曾支付，那么可以认定刘玉珍至今仍对刘凯东享有到期债权4267500元。依照我国合同法的相关规定，刘玉珍有权与讼争借款本息相抵。而相抵后不难发现刘凯东还欠刘玉珍款项。因此，亦应驳回刘凯东的诉讼请求。四、刘凯东的起诉和主张违背常理，严重违背诚信。2015年9月15日以来，刘凯东从未向刘玉珍、钟立娟催讨过借款。2016年8月，刘玉珍、钟立娟曾出售房屋别墅一套，刘凯东明知却未曾就讼争借款起诉、保全。刘凯东自认未按《合伙企业财产份额转让协议》约定付款，且明确表示不会主动支付，该行为明显是一种耍赖。案涉《收据》不是刘玉珍亲笔签字，刘玉珍对收据毫不知情，如果是自己签的《收据》，在后面以合伙企业财产份额转让款抵销借款时，一定会收回收据。五、若认定讼争借款未清，亦应认定案涉104733元为还款。一审仅以支付时间和金额与本案借款发生的时间、借款利率不对应，即否认该支付行为为还款，实为无据判断。刘凯东并无对应证据来证明104733元的其他用途，并且案涉的双方其他合作关系均指向一起对外投资，并没有刘凯东应向刘玉珍、钟立娟归还或支付价款的情形和证据。 刘凯东辩称,一审认定事实清楚，应予维持。 刘凯东向一审法院起诉请求：1.判令刘玉珍、钟立娟共同向刘凯东偿还借款本金150万元并支付利息（按月利率2%计算，自2015年4月21日起算至实际还款之日止）；2.判令刘玉珍、钟立娟承担保全申请费5000元。 一审法院认定事实：刘玉珍与钟立娟系夫妻，二人分别于2014年3月11日、2014年3月26日、2014年4月21日共同向刘凯东借款各50万元，合计150万元。双方约定借款月利率为2%。刘玉珍、钟立娟已向刘凯东支付至2015年4月20日的利息36万元。刘凯东与赖又双系夫妻关系，刘玉珍与刘凯东确认赖又双于2008年1月1日向刘玉珍投资其占股的电站项目50万元。 一审诉讼过程中，刘凯东申请财产保全，为此支出保全申请费5000元。 一审法院对双方的争议焦点作如下分析认定： 一、双方是否达成债务抵销协议。赖某与刘凯东签订的《合伙企业财产份额转让协议》与本案的借款合同关系属于不同的法律关系，且合同相对方亦不相同。刘玉珍、钟立娟就其主张的债务抵销并无对应的书面协议。赖某、刘某并非刘凯东与刘玉珍、钟立娟之间的借款合同关系以及刘玉珍、钟立娟主张的债务抵销关系的参与人，二人对于刘凯东与刘玉珍、钟立娟之间借款合同关系项下的权利义务以及双方是否实际达成具体明确的债务抵销协议并不确知，仅凭前述二人的证言并不能证明刘凯东与刘玉珍、钟立娟实际达成了债务抵销协议。刘玉珍、钟立娟就双方借款合同关系在其主张的债务抵偿之时的债务金额以及债务抵偿的金额4267500元均不能进行明确具体的说明。综上，刘玉珍、钟立娟关于双方达成债务抵销协议的主张，一审法院不予采纳。 二、刘玉珍、钟立娟已支付的利息或偿还的款项金额。双方确认刘玉珍、钟立娟于2014年5月29日至2015年4月21日期间向刘凯东支付了36万元截止2015年4月20日的利息，前述款项的支付金额、支付时间与借款本金、借款利率、利息计算周期能够完整连贯地相对应。刘玉珍、钟立娟主张的其他用于偿还本案借款的款项，支付时间亦在前述期间内，分别为2014年4月17日22500元、2014年4月21日8333元、2014年6月19日6400元、2014年8月9日22500元、2015年4月21日22500元及2014年10月13日82500元中的22500元（双方确认另60000元包含在前述36万元中）。上述款项的支付时间和支付金额，与本案借款发生的时间、借款利率等难以对应，亦与前述连贯计算的36万元利息并不匹配。刘凯东亦已证明双方基于其他法律关系存在款项往来。因此，一审法院认定刘玉珍、钟立娟就本案借款已支付了截止2015年4月20日的36万元利息，其主张的其他款项并不属于本案借款的范畴。 一审法院认为，刘玉珍、钟立娟共同向刘凯东借款150万元，双方建立借款合同关系。刘玉珍、钟立娟应当共同向刘凯东偿还借款150万元并支付利息。刘玉珍、钟立娟关于债务抵销以及36万元之外其他还款的主张，一审不予采纳。刘玉珍、钟立娟与刘凯东及赖某之间就股权转让问题以及36万元之外其他款项往来的问题，属于其他法律关系，应当另行主张或处理。综上，刘凯东主张刘玉珍、钟立娟偿还借款150万元并按月利率2%自2015年4月21日起支付利息，应当予以支持。保全申请费属于诉讼费用，刘凯东主张刘玉珍、钟立娟承担，应予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，一审判决：一、刘玉珍、钟立娟应于判决生效之日起十日内，共同偿还刘凯东借款150万元并支付利息（按月利率2%，自2015年4月21日起计至实际还款之日止）；二、刘玉珍、钟立娟应于判决生效之日起十日内，共同支付刘凯东保全申请费5000元。一审案件受理费13720元，由刘玉珍、钟立娟共同负担。 本院二审中，刘凯东未提交新的证据。刘玉珍、钟立娟提交《代持与转让合伙企业财产份额确认书》一份，用于证明赖某代持财产份额及受刘玉珍指令转让财产份额、讼争债务已抵销的事实。刘凯东不予认可。对此，本院将在本院认为部分予以综合评断。 本院二审中，刘玉珍、钟立娟提交了郑某的《证人证言》一份，并申请证人郑某到庭作证，用于证明郑某见证了刘凯东“以债抵股”成为合伙人等事实。郑某到庭作证时主要陈述“我和刘玉珍的债务已全部抵销，我知道刘凯东有10%的股份，其他与上述两点陈述不同的《证人证言》并不是我所要表达的”。刘玉珍、钟立娟质证认为，郑某的证人证言可以采纳。刘凯东质证认为，郑某的陈述不能作为证据使用。本院认为，若郑某的陈述可以采信，那么郑某已经明确其并未见证“以债抵股”事宜，故对刘玉珍、钟立娟的该节证明目的，本院不予采信。 本院二审中，对一审认定的事实，双方提出如下异议：（一）刘玉珍、钟立娟主张一审遗漏载明己方在一审提交的证据以及证明内容。（二）刘凯东主张一审遗漏查明以下事实：刘玉珍一直以150万为基数向刘凯东支付利息；104733元已经精确到个位数且同一天以精确到个位数的方式向多人转账，符合分红特征；一审证据足以证明本案不存在股权代持事宜。 另查明，证人赖某在一审法院接受询问时主要陈述到：1.刘玉珍与刘凯东谈抵债的时候，其有在场；2.对抵债的4267500元如何构成不清楚；3.2015年9月15日接到刘玉珍的指示将合伙企业10%份额转给刘凯东，转让价格900万，其中一笔是刘凯东代持刘某4732500元。证人刘某在一审法院接受询问时主要陈述到：1.2015年9月15日在上杭建润电业有限公司刘玉珍的办公室谈债务抵偿问题；2.2015年9月9日与刘凯东签署代持协议。 再查明，讼争福建省上杭县工商行政管理局备案的赖某与刘凯东签署的《合伙企业财产份额转让协议》第一条载明：赖某同意把上杭建润股权投资合伙企业（有限合伙）的23.934%财产份额，其中10%的财产份额认缴出资额900万元，以900万元转让给刘凯东，刘凯东同意按此价格购买上述财产份额，并在本协议签订15日内以转账形式一次性支付给赖某。 本院二审查明的其他事实与一审查明一致。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。结合各方的诉辩情况，及在案证据，本院对双方的争议问题分析认定如下。一、刘玉珍、钟立娟关于债务抵销的抗辩是否成立问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定，在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。因此，作为主张“债务抵销”这一合同关系存在的一方，刘玉珍、钟立娟应承担相应的举证责任。（一）所谓口头约定“债转股”的问题。基于以下理由，本院认为刘玉珍、钟立娟的该节主张不能成立：第一，分析证人赖某、刘某的证言，证人赖某称商谈抵债时其在场，但其却对抵债的4267500元如何构成不清楚，而证人刘某称9月15日谈抵债事宜，但其在9月9日就预知到未来抵债事宜而提前签订代持协议，明显有违常理。第二，更进一步的，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条规定，与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言,不能单独作为认定案件事实的依据。即便不考虑前述疑问，证人赖某、刘某与刘玉珍、钟立娟具有一定的利害关系,而刘玉珍、钟立娟并无其他证据佐证证人证言，故证人刘某、赖某的证言依法不能单独作为认定案件事实的依据。同理，刘玉珍、钟立娟二审举示的《代持与转让合伙企业财产份额确认书》，系形成于一审辩论终结之后,且系案件当事人刘玉珍、证人赖某的双方行为，故本院不予采信。第三，关于刘玉珍、钟立娟主张的“之所以未指示赖某向刘凯东催讨转让款、刘凯东也未支付转让款的原因是双方已达成债务抵销”“刘凯东与刘某都已用自身债权抵销应付转让款的情况下，才可能出现无偿代为持股的情况”。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条规定：下列事实，当事人无须举证证明：（一）自然规律以及定理、定律；（二）众所周知的事实；（三）根据法律规定推定的事实；（四）根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实；（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；（六）已为仲裁机构生效裁决所确认的事实；（七）已为有效公证文书所证明的事实。刘玉珍、钟立娟的该节主张，及其一、二审的单方陈述、推理、判断，并不属于前引第九十三条无须举证的法定情形，在刘玉珍、钟立娟未能进一步举证下，并不足以构成完整逻辑推理链条，故本院对刘玉珍、钟立娟的该节证明目的均不予支持。第四，刘玉珍、钟立娟一审举示的《股权代持协议书》《合伙企业入伙协议》《合伙人会议决议》等证据，至多仅能证明刘凯东入伙等事宜，并不能佐证所谓“以股抵债”主张。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条有关“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，本院对刘玉珍、钟立娟所谓的口头约定等主张不予支持。（二）本案是否符合法定抵销的要件。假设赖某代持事实成立，基于以下理由，本院认为刘玉珍、钟立娟所主张的法定抵销亦不能成立。第一，本案审理的是刘玉珍、钟立娟与刘凯东之间的民间借贷关系，另案转让关系是否有效、债权数额等双方均存在争议,双方可以另案主张，而非直接在本案的民间借贷纠纷中予以直接认定和处理。第二，即便如刘玉珍、钟立娟所言，另案债权债务关系明确，但讼争《合伙企业财产份额转让协议》已载明“刘凯东以转账形式一次性支付给赖某”，故另案约定的收款方并非本案当事人刘玉珍。即便最终获益人是刘玉珍，但另案合同关系的主体为刘玉珍、刘凯东，本案钟立娟与刘凯东在另案中并非互负债权债务关系。据此，刘玉珍、钟立娟在本案主张的抵销权，因不符合《中华人民共和国合同法》第九十九条有关“当事人互负到期债务，......，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销......”的规定，本院不予支持。刘玉珍、钟立娟关于“一审遗漏载明己方在一审提交的证据以及证明内容”“己方证据足以证明以股抵债事实”的上诉理由，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。二、案涉104733元是否属于讼争还款。本案双方之间存在其他经济往来的情况下，仅凭104733元进入案涉账户尚不足以证实系用于本案还款。且在案涉104733元发生期间，从双方确认的无争议还款看，刘玉珍、钟立娟按照50万元、50万元、50万元三笔款项为本金，以月利率2%计算利息归还借款，并无以案涉104733元抵扣的情形。此外，对于一审法院列举的不合理之处，刘玉珍、钟立娟至今未作合理解释。据此，刘玉珍、钟立娟的现有证据，并不能免除对于归还104733元的举证责任，在其未能进一步举证的情况下，一审法院不予采信正确，本院予以维持。另，刘凯东关于一审遗漏查明的事实，其待证目的已经得到支持，故其关于遗漏的事实已无查明必要，本院不予支持。 综上所述，刘玉珍、钟立娟的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费27400元，由上诉人刘玉珍、钟立娟负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 （王小兰） 审 判 员 （许 莹） 审 判 员 （叶鑫欣） 二〇一九年四月二十二日 代书记员（ 陈颖 欣） 附：本案所适用法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。