文书内容江苏省镇江市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）苏11刑终64号原公诉机关江苏省镇江市经济开发区人民检察院。上诉人（原审被告人）张育辉，无业。因涉嫌犯销售伪劣产品罪，于2017年5月10日被刑事拘留，同年6月15日被逮捕。现羁押于扬中市看守所。辩护人吴福清，福建厦宇律师事务所律师。上诉人（原审被告人）陈纪涛，个体经营。因涉嫌犯销售伪劣产品罪，于2017年7月11日被刑事拘留，同年8月11日被逮捕。现羁押于扬中市看守所。辩护人朱义顺，江苏南昆仑律师事务所律师。上诉人（原审被告人）吕勋伟，无业。因涉嫌犯销售伪劣产品罪，于2017年9月20日被刑事拘留，同年10月12日被逮捕。现羁押于扬中市看守所。指定辩护人樊巧云，江苏东方之光律师事务所律师。原审被告人薛松，无业。因涉嫌犯销售伪劣产品罪，于2017年6月2日被刑事拘留，同年7月5日被逮捕，同年10月20日被取保候审。原审被告人赵特，无业。因涉嫌犯销售伪劣产品罪，于2017年6月22日被刑事拘留，同年7月19日被取保候审，2018年12月17日被逮捕，2019年1月29日被取保候审。原审被告人赵娜，无业。因涉嫌犯销售伪劣产品罪，于2017年6月22日被刑事拘留，同年7月19日被取保候审。原审被告人丁超，无业。因涉嫌犯销售伪劣产品罪，于2017年5月11日被刑事拘留，同年6月6日被取保候审。江苏省镇江市经济开发区人民检察院指控被告人张育辉、陈纪涛、吕勋伟、薛松、赵特、韩某、赵娜、丁超犯销售伪劣产品罪，于2017年12月13日向江苏省镇江经济开发区人民法院提起公诉。2018年9月12日，变更指控被告人薛松、赵特、韩某、赵娜、丁超所犯罪名为非法经营罪。审理期间，因法定原因，江苏省镇江经济开发区人民法院于2019年1月14日裁定对被告人韩某中止审理。2019年1月29日，江苏省镇江经济开发区人民法院作出（2017）苏1191刑初190号刑事判决。原审被告人张育辉、陈纪涛、吕勋伟不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人张育辉、陈纪涛、吕勋伟，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审法院认定：一、2016年10月至2017年5月，被告人张育辉从他人处购得假冒芙蓉王、苏烟、云烟、中华、玉溪等多个品牌的伪劣卷烟，使用138××××****的手机号码注册微信账号×××，通过微信联系等方式接受被告人陈纪涛、吕勋伟、薛松、赵特、赵娜等人发送的买家订单和以财付通转账等方式支付的货款，由张育辉以快递发货等方式销售上述各类伪劣卷烟，销售金额合计2696211.95元（以下均以人民币计）。2017年5月10日，被告人张育辉被抓获归案，后如实供述了相关事实。案发后，公安机关扣押了张育辉违法所得37200元、卷烟63条、手机、银行卡、U盘等涉案物品。经鉴定，上述卷烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟。上述事实，有经一审法院庭审质证的被告人张育辉、陈纪涛、吕勋伟、薛松、赵特、赵娜、丁超的供述，证人张某、方某的证言，人身检查笔录、搜查笔录、电子数据检查工作记录，微信号注册信息、财付通交易记录、支付宝注册信息及交易记录等电子数据，卷烟鉴别检验报告，手机、电脑主机、银行卡、香烟包装箱、包装袋、香烟等物证，受案登记表、抓获经过、扣押清单、笔记本、香烟价格表、快递单、清点记录、微信号记录、手机卡照片、银行查询资料、情况说明、随案移送清单、户籍证明等证据予以证实。二、2016年10月至2017年5月，被告人陈纪涛通过微信账号×××联系等方式接受熊某、丁某甲、丁某乙等买家发送的订单和以财付通转账等方式支付的货款，直接或通过被告人薛松使用的微信账号×××联系被告人张育辉使用的微信账号×××，扣除货款差价后从张育辉处购得相应的伪劣卷烟，并通过张育辉以快递发货至买家处等方式，销售各类伪劣卷烟，销售金额合计799476.26元，获利30000元。2017年7月10日，被告人陈纪涛被抓获归案，后如实供述了相关事实。公安机关扣押了陈纪涛卷烟17包等涉案物品，另从向被告人陈纪涛购烟的熊某、丁某甲、丁某乙等人处扣押了卷烟16条。经鉴定，上述卷烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟。一审审理中，被告人陈纪涛亲属向镇江经济开发区人民法院代为退出违法所得30000元。上述事实，有经一审法院庭审质证的被告人张育辉、陈纪涛、薛松等人的供述，证人许某、熊某、马某、丁某甲、丁某乙等人的证言，搜查笔录、辨认笔录、电子数据检查工作记录，微信号注册信息、财付通交易记录、支付宝注册信息及交易记录等电子数据，卷烟鉴别检验报告，香烟、银行卡、手机等物证，受案登记表、抓获经过、临时羁押证明、微信号、手机卡照片、银行查询资料、情况说明、随案移送清单、户籍证明等证据予以证实。三、2016年11月至2017年5月，被告人吕勋伟通过微信账号×××、×××、×××联系等方式接受张某、袁某、陈某等买家发送的订单和以财付通转账等方式支付的货款，联系被告人张育辉使用的微信账号×××后，扣除货款差价后从张育辉处购得相应的伪劣卷烟，并通过张育辉以快递发货至买家处等方式，销售各类伪劣卷烟，销售金额合计796662元，获利10000元。2017年9月19日，被告人吕勋伟被抓获归案，后如实供述了相关事实。案发后，公安机关扣押了被告人吕勋伟的手机、银行卡等涉案物品，并另从向吕勋伟购烟的李某处扣押了卷烟3包。经鉴定，上述卷烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟。一审审理中，被告人吕勋伟亲属向镇江经济开发区人民法院代为退出违法所得10000元。上述事实，有经一审法院庭审质证的被告人张育辉、吕勋伟等人的供述，证人唐某、吕某、张某、李某、袁某、陈某等人的证言，搜查笔录、辨认笔录、电子数据检查工作记录，微信号注册信息、财付通交易记录、支付宝注册信息及交易记录等电子数据，卷烟鉴别检验报告，香烟、银行卡、手机等物证，受案登记表、抓获经过、临时羁押证明、微信号、手机卡照片、移动公司联通公司业务单、银行查询资料、情况说明、随案移送清单、户籍证明等证据予以证实。四、2016年10月至2017年5月，被告人薛松通过微信账号×××联系等方式接受朱某、周某等买家发送的订单和以财付通转账等方式支付的货款，并将被告人陈纪涛接受的部分订单一并通过微信账号×××联系被告人张育辉使用的微信账号×××，扣除货款差价后从张育辉处购得相应的伪劣卷烟，并通过张育辉以快递发货至买家处等方式，销售各类伪劣卷烟，销售金额合计468243.69元，获利20000元。2017年6月2日，被告人薛松被抓获归案，后如实供述了相关事实。归案后，薛松有揭发被告人陈纪涛销售伪劣产品的行为，查证属实。案发后，薛松家属向检察机关代为退出468243.69元。公安机关扣押了被告人薛松卷烟6包以及手机、银行卡等涉案物品；另从向薛松购烟的周某处扣押了卷烟15支。经鉴定，上述卷烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟。一审审理中，被告人薛松所在社区矫正机构出具调查评估意见书，建议对其适用社区矫正；被告人薛松向镇江经济开发区人民法院退出违法所得20000元。上述事实，有经一审法院庭审质证的被告人张育辉、陈纪涛、薛松等人的供述，证人朱某、周某等人的证言，搜查笔录、辨认笔录、电子数据检查工作记录，微信号注册信息、财付通交易记录、支付宝注册信息及交易记录等电子数据，卷烟鉴别检验报告，香烟、银行卡、手机、电脑主机等物证，受案登记表、抓获经过、银行查询资料、情况说明、随案移送清单、调查评估意见书、涉案款收据、户籍证明等证据予以证实。五、2016年10月至2017年5月，被告人赵特通过微信账号为×××、×××x、×××联系等方式接受刘某、徐某、张某等买家发送的订单和以财付通转账等方式支付的货款，联系被告人张育辉使用的微信账号×××，扣除货款差价后从张育辉处购得相应的伪劣卷烟，并通过张育辉以快递发货至买家处等方式，销售各类伪劣卷烟，销售金额合计293077元，获利20000元。2017年6月21日，被告人赵特主动向公安机关投案，后如实供述了相关事实。公安机关扣押了被告人赵特卷烟18包24支、手机、银行卡等涉案物品。经鉴定，上述卷烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟。一审审理中，被告人赵特所在社区矫正机构出具调查评估意见书，认为其适用社区矫正；被告人赵特亲属向镇江经济开发区人民法院代为退出违法所得20000元。上述事实，有经一审法院庭审质证的被告人张育辉、赵特等人的供述，证人朱某、刘某、徐某、张某等人的证言，人身检查笔录、搜查笔录、电子数据检查工作记录，微信号注册信息、财付通交易记录等电子数据，卷烟鉴别检验报告，香烟、手机、银行卡、电脑主机等物证，受案登记表、情况说明、移动公司证明、电信公司证明、银行查询资料、随案移送清单、涉案款收据、社区矫正审前调查材料、户籍证明等证据予以证实。六、2016年12月至2017年5月，被告人赵娜通过微信账号×××联系等方式接受洪某、徐某、何某等买家发送的订单和以财付通转账等方式支付的货款，联系被告人张育辉使用的微信账号×××，扣除货款差价后从张育辉处购得相应的伪劣卷烟，并通过张育辉以快递发货至买家处等方式，销售各类伪劣卷烟，销售金额合计162935.5元，获利10000元。2017年6月21日，被告人赵娜被抓获归案，后如实供述了相关事实。公安机关扣押了手机、银行卡等涉案物品。一审审理中，被告人赵娜所在社区矫正机构出具调查评估意见书，认为其适用社区矫正；被告人赵娜向镇江经济开发区人民法院退出违法所得10000元。上述事实，有经一审法院庭审质证的被告人张育辉、赵娜等人的供述，证人洪某、徐某、何某等人的证言，搜查笔录、电子数据检查工作记录，微信号注册信息、财付通交易记录等电子数据，卷烟鉴别检验报告，银行卡、手机、笔记本电脑等物证，受案登记表、抓获经过、移动公司证明、银行查询资料、情况说明、随案移送清单、涉案款收据、社区矫正审前调查材料、户籍证明等证据予以证实。七、2016年11月至2017年5月，被告人丁超通过微信账号×××、dx联系等方式接受解某、李某、欧某等买家发送的订单和以财付通转账等方式支付的货款，联系Ax、sx微信号和韩钉使用的微信账号×××、dx，扣除货款差价后从AJ444488、s78072220微信号和韩某处购得相应的伪劣卷烟，并通过韩某上线张育辉以快递发货至买家处等方式，销售各类伪劣卷烟，销售金额合计75624元，获利10000元。2017年5月10日，被告人丁超被抓获归案，后如实供述了相关事实。案发后，公安机关扣押了手机、卷烟8条等涉案物品；另从向被告人丁超购烟的欧某处扣押了卷烟3条。经鉴定，上述卷烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟。一审审理中，被告人丁超所在社区矫正机构出具调查评估意见书，认为其具备适用社区矫正的条件；被告人丁超向镇江经济开发区人民法院退出违法所得10000元。上述事实，有经一审法院庭审质证的被告人张育辉、韩钉、丁超等人的供述，证人欧某、颜某、黄某、解某、王某、李某、曹某、周某、赵某甲、赵某乙、邓某、李某、杨某、葛某等人的证言，辨认笔录、搜查笔录、电子数据检查工作记录，微信号注册信息、财付通交易记录、支付宝注册信息及交易记录等电子数据，卷烟鉴别检验报告，香烟、手机等物证，受案登记表、抓获经过、扣押清单、圆通速递单、借记卡明细单、微信照片、联通公司业务受理单、笔记本、银行查询资料、情况说明、随案移送清单、涉案款收据、调查评估意见书、户籍证明等证据予以证实。原审法院认为，被告人张育辉、陈纪涛、吕勋伟销售伪劣卷烟，其中被告人张育辉销售金额在二百万元以上，被告人陈纪涛、吕勋伟销售金额在五十万元以上不满二百万元，其行为均构成销售伪劣产品罪。被告人薛松、赵特、赵娜、丁超违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖管理部门许可，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，其中被告人薛松、赵特情节特别严重，被告人赵娜、丁超情节严重，其行为均已构成非法经营罪。被告人赵特自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以减轻处罚。被告人张育辉、陈纪涛、吕勋伟、薛松、赵娜、丁超归案后如实供述自己的罪行，是坦白，可以从轻处罚。被告人薛松有揭发他人犯罪行为，查证属实，是立功，可以减轻处罚。被告人陈纪涛、吕勋伟、薛松、赵特、赵娜、丁超退出违法所得，被告人张育辉违法所得已追缴，均可酌情从轻处罚。综合考虑被告人薛松、赵特、赵娜、丁超的犯罪性质、情节和悔罪表现，对四被告人均可适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二百二十五条第（一）项、第六十七条第一、三款、第六十八条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院》第一条、第三条、第五条之规定，以销售伪劣产品罪判处被告人张育辉有期徒刑十五年，并处罚金人民币一百三十五万元；以销售伪劣产品罪判处被告人陈纪涛有期徒刑七年，并处罚金人民币四十万元；以销售伪劣产品罪判处被告人吕勋伟有期徒刑七年，并处罚金人民币四十万元；以非法经营罪判处被告人薛松有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币三万元；以非法经营罪判处被告人赵特有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元；以非法经营罪判处被告人赵娜有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币一万五千元；以非法经营罪判处被告人丁超有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一万元；扣押于镇江市公安局新区分局的被告人张育辉的违法所得人民币三万七千二百元，由扣押机关予以追缴，上缴国库；存于镇江经济开发区人民法院的被告人陈纪涛、吕勋伟、薛松、赵特、赵娜、丁超分别退出的违法所得三万元、一万元、二万元、二万元、一万元、一万元，合计十万元，予以追缴，上缴国库；扣押并暂存于镇江市公安局新区分局的假冒注册商标伪劣卷烟，由扣押机关予以没收、销毁；扣押于镇江市公安局新区分局未随案移送的被告人张育辉、陈纪涛、薛松、赵特、赵娜、丁超的物品，由扣押机关依法处理；扣押于镇江市经济开发区人民检察院的被告人薛松家属代为退出的人民币四十六万八千二百四十三元六角九分，由扣押机关依法处理；随案移送的被告人张育辉、陈纪涛、吕勋伟、薛松、赵特、赵娜、丁超供犯罪所用的本人财物，由镇江经济开发区人民法院予以没收并销毁。上诉人张育辉提出：其销售的不全是假烟，而是有部分真烟混杂其中共同售出；原判量刑过重。上诉人张育辉的辩护人提出以下辩护意见：1．公诉机关未提供可用以证明张育辉涉案案值对应商品的鉴定意见，本案证据也不能排除同案犯存在其他假冒卷烟进货渠道的合理怀疑，一审法院认定张育辉犯销售伪劣产品罪的证据不足，应以非法经营罪定罪量刑。2．一审法院对相同犯罪性质的共犯做一案两罪的定性违反同案同判的公平原则。3．张育辉有坦白情节，且一审当庭自愿认罪，量刑上应予考虑。上诉人陈纪涛提出：其开始不知道卖的是假烟，原判对其量刑过重。上诉人陈纪涛的辩护人提出以下辩护意见：陈纪涛认罪悔罪，退出全部违法所得，无前科劣迹，原判量刑过重。上诉人吕勋伟提出：其向上家购买的假烟，有部分被其本人抽吸，也有赠送他人，有据可查销售给下家的假烟金额，只有146000余元，应按此来认定其销售伪劣卷烟的金额。上诉人吕勋伟的辩护人提出以下辩护意见：1．吕勋伟与张育辉之间的微信转账记录，并不必然全是两人之间购买伪劣卷烟的记录，也不能排除吕勋伟自己抽吸及赠送他人，公安机关没有将微信交易记录作进一步查证，只是将两人微信中的转账数字简单相加得出销售金额，不能充分证明客观事实。2．一审期间吕勋伟退出违法所得1万元，没有前科劣迹，且家庭困难，请求对其从轻处罚。经本院二审审理，查明上诉人张育辉、陈纪涛、吕勋伟及原审被告人薛松、赵特、赵娜、丁超销售伪劣卷烟的事实与原判认定一致。认定相关事实的证据均经一审庭审质证属实，具有法律证明效力，本院予以确认。关于上诉人张育辉提出的“其销售的不全是假烟，而是有部分真烟混杂其中共同售出”的上诉理由，经查，张育辉在公安侦查阶段一直稳定供述其销售的香烟均是假冒伪劣卷烟，其妻子张某亦证实通过微信账户销售的都是假烟，张育辉的下家均证实通过微信向张育辉购买的就是假烟，据此可认定，张育辉通过微信销售的均是假冒伪劣卷烟，其辩称有部分真烟混杂其中的意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人张育辉的辩护人提出，本案缺少证明张育辉涉案案值对应商品的鉴定意见，经查，本案假冒伪劣卷烟的购销均从网络上进行，大部分下线不经手货物，而是由张育辉通过快递直接将假烟发往下游客户，案发后能够查扣到的实物数量较少。在侦查过程中，对于扣押到的所有香烟，公安机关均委托鉴定机构出具了鉴定意见。综合相关证据，可认定张育辉在微信上销售的均为假冒伪劣卷烟，对于无法查扣到实物，不具备鉴定条件的，不影响假冒伪劣卷烟的认定。辩护人的相关辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人张育辉的辩护人提出本案定性不当的辩护意见，本院认为，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。本案中，上诉人张育辉销售伪劣产品金额达二百万元以上，根据《中华人民共和国刑法》第一百四十条的规定，应处十五年有期徒刑或者无期徒刑，相比非法经营罪而言处罚较重，故应按销售伪劣产品罪定罪处罚。故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人陈纪涛提出的“其开始不知道卖的是假烟”的上诉理由，经查，陈纪涛在公安侦查阶段均供述卖的是假烟，且事实上假烟与真烟价格相差悬殊，其以低于真烟市场价数倍的价格购进香烟，应当明知是假烟，该上诉理由无事实依据，不能成立。关于上诉人吕勋伟及其辩护人提出认定吕勋伟销售假烟数额有误的上诉理由和辩护意见，经查，被告人吕勋伟在侦查阶段供述证实，其买卖假烟家里不囤货，都是上线张育辉在微信上收款后直接发货给其下线和客户，公安机关根据其供述，结合张育辉的供述、微信交易记录，以吕勋伟通过微信支付给张育辉的假烟款为主要依据，认定吕勋伟销售假烟的金额为796662元，并无不当，本院予以确认。吕勋伟的相关上诉理由及其辩护人的相关辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人张育辉、陈纪涛、吕勋伟销售伪劣卷烟，其中上诉人张育辉销售金额在二百万元以上，上诉人陈纪涛、吕勋伟销售金额在五十万元以上不满二百万元，其行为均构成销售伪劣产品罪。原审被告人薛松、赵特、赵娜、丁超违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，其中原审被告人薛松、赵特情节特别严重，原审被告人赵娜、丁超情节严重，其行为均已构成非法经营罪。原审被告人赵特自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以减轻处罚。上诉人张育辉、陈纪涛、吕勋伟、原审被告人薛松、赵娜、丁超归案后如实供述自己的罪行，是坦白，可以从轻处罚。原审被告人薛松有揭发他人犯罪行为，查证属实，是立功，可以减轻处罚。上诉人陈纪涛、吕勋伟、原审被告人薛松、赵特、赵娜、丁超退出违法所得，上诉人张育辉违法所得已追缴，均可酌情从轻处罚。原审被告人薛松、赵特、赵娜、丁超符合适用缓刑的条件，可对其宣告缓刑。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，其中对于张育辉、陈纪涛、吕勋伟三人，考虑其从轻情节，已在法律规定的量刑幅度范围内判处了最低的刑罚，三上诉人或其辩护人认为原判量刑过重、请求再予从轻的上诉理由或辩护意见不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 俞江虹审 判 员 丁力田审 判 员 张 莹二〇一九年四月八日法官助理 鲁照兴书 记 员 陈 钰