贵州省贞丰县人民法院民 事 判 决 书（2019）黔2325民初48号原告：兴义市康恒住宅排烟道加工厂，住所地：兴义市桔山街道办事处民航村花月六组。经营者：张明秀，女，1972年3月6日生，汉族，江苏省宜兴市人，住江苏省宜兴市。系该厂负责人。委托诉讼代理人：石波，贞丰县鲁贡镇法律服务所法律工作者，代理权限为一般代理。被告：广西建工集团建筑工程总承包有限公司，住所地：广西壮族自治区南宁市兴宁区朝阳路49号建工大厦综合楼。法定代表人：陈祖训，系该公司董事长。委托诉讼代理人：叶欣，女，1992年5月29日生，汉族，广西南宁市人，住广西壮族自治区南宁市，系该公司职员，代理权限为特别授权。被告：谢正安，男，1961年10月10日生，汉族，四川省苍溪县人，高中文化，建筑业，住四川省苍溪县。第三人：孙伟平，男，1973年2月11日生，汉族，江苏省宜兴市人，高中文化，个体，住江苏省宜兴市，系原告兴义市康恒住宅排烟道加工厂股东。第三人：贞丰县保障性安居工程办公室，住所地：贞丰县家居博览城五楼。负责人：刘维佳，系办公室主任。委托诉讼代理人：张光鑫，男，1987年10月19日生，汉族，贵州省贞丰县人，住贞丰县。系该办公室工作人员，代理权限为特别授权。原告兴义市康恒住宅排烟道加工厂（以下简称“康恒加工厂”）诉被告广西建工集团建筑工程总承包有限公司（以下简称“广西建工总包公司”）、谢正安与第三人孙伟平、贞丰县保障性安居工程办公室（以下简称“贞丰安居办”）建设工程分包合同纠纷一案。本院立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告康恒加工厂的经营者张明秀及其委托代理人石波到庭参加诉讼，被告广西建工总包公司的委托代理人叶欣到庭参加诉讼，被告谢正安到庭参加诉讼，第三人孙伟平到庭参加诉讼，第三人贞丰安居办的委托代理人张光鑫到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告康恒加工厂向本院提出诉讼请求：1.判决被告向原告支付拖欠的工程款人民币165880元，并按月利率2%计算支付从2017年11月20日起至2018年12月20日止的利息33177.6元，后期利息继续计算直至欠款实际清偿完毕；2.判决第三人贞丰安居办在欠付被告工程款范围内补充支付被告所欠原告的工程款；3.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2016年9月21日，被告广西建工总包公司贞丰项目部负责人谢正安与兴义市百捷鸿晟建材厂（以下简称“鸿晟建材厂”）签订《厨卫烟（气）道销售合同》，合同内容为：厨卫烟（气）道的预制、运输、安装等，工程名称：贞丰县2014年保障性安居房，工程地点：贞丰县城南环路南侧。合同对工程项目规格、数量、单价等进行了约定。合同签订不久，鸿晟建材厂因各种原因导致停产并注销，鸿晟建材厂于2016年10月15日以书面形式及时告知被告广西建工总包公司贞丰项目部，全权委托康恒加工厂继续履行已签订的合同，并由康恒加工厂进行工程结算和领取工程款。对此，被告广西建工总包公司贞丰项目部未提出异议，原告康恒加工厂经营者张明秀与第三人孙伟平精心组织人员，按质按量在规定的工期内完成了合同约定的所有工程内容。工程完工后，经原告施工负责人卢春丰、孙伟平，被告广西建工总包公司贞丰项目部现场代表周国强、项目部经理谢正安、工程项目统计员于2017年2月28日进行结算，原告完成工程量及价款内容如下：1#～4#楼厨房烟道安装2016米，单价90元/米，计181440元，1#～4#卫生间烟道安装1872米，单价75元/米，计140400元，1#～4#楼厨房烟道帽安装28套，单价260元/套，计7280元，1#～4#楼卫生间烟道帽安装26套，单价260元/套，计6760元，总计工程价款335880元。由双方签字确认。施工过程中，被告先后四次共支付第三人孙伟平170000元，尚欠165880元，被告谢正安于2017年9月26日书面向原告承诺，于2017年11月20日全部付清，但时至今日，原告多次向被告催讨，被告仍不予支付。该工程款是原告及数名务工人员一年多来辛勤劳动所得，被告理应及时支付。第三人贞丰安居办作为案涉工程的发包人，应在欠付被告工程价款范围内对原告承担付款责任。为此，特依法提起诉讼，请求依法判决。补充：被告可以将工程款直接支付给第三人孙伟平，原告无异议。被告广西建工总包公司辩称：首先，广西建工总包公司与原告没有合同关系，没有在合同上签字盖章，更没有支付价款的义务；其次，原告主张违约金的请求没有合同依据，应当予以驳回。因涉案合同没有广西建工总包公司盖章，不是广西建工总包公司真实意思表示，根据《合同法》一百一十四条的规定，违约金应依据合同约定或者实际损失，而原告方两者均未提供相应的证据加以证明。被告谢正安辩称：首先，我认可尚欠原告工程款的165880元，但要等审计结果出来，待业主方将工程款支付给我之后，我才能支付给原告。其次，对于原告主张的利息，我不承担，当时我与原告签订供货合同后，因原告未能及时供货，导致工程施工进度缓慢，拖延了两个月工期。最后，合同是我与孙伟平签的，我只认可孙伟平，公司的其他人我不认可。第三人贞丰安居办辩称：第三人贞丰安居办是与被告广西建工总包公司签订的合同，合同约定按80%支付进度款，待工程完工结算审计结束后再支付17%的工程款，剩下3%为工程质保金。按照合同约定，第三人贞丰安居办并没有拖欠被告广西建工总包公司的工程款，第三人贞丰安居办没有义务向给原告支付工程款。第三人孙伟平称：该合同是第三人孙伟平与被告谢正安签的，第三人要求被告广西建工总包公司尽快将工程款结算给我们。原告对其主张向本院提交下列证据：1、原告的营业执照及经营者的身份证复印件各1份，拟证明原告的基本身份信息及诉讼主体适格。被告及第三人均无异议。2、被告谢正安的身份证复印件1份，拟证明被告谢正安应当承担本案的付款义务。被告广西建工总包公司认为其与无关，不发表意见，被告谢正安认为付款义务应按照合同约定。第三人无异议。3、被告广西建工总包公司贞丰项目部与鸿晟建材厂签订的《厨卫烟（气）道销售合同》1份，拟证明本案合同案涉工程系被告广西建工总包公司、谢正安与鸿晟建材厂签订合同后，由第三人孙伟平实施完成的事实。被告广西建工总包公司对该证据的真实性有异议，认为合同没有公司盖章，公司也没有委托谢正安签订该合同，该合同与公司无关。第三人贞丰安居办认为该合同与其无关。被告谢正安、第三人孙伟平无异议。4、委托书1份，拟证明本案合同案涉工程已由鸿晟建材厂委托给原告康恒加工厂负责实施的事实。被告广西建工总包公司认为该委托书没加盖其公司印章，是鸿晟建材厂与康恒加工厂的单方面委托，与其无关。被告谢正安及第三人均无异议。5、工程结算单1份，拟证明工程完工后被告广西建工总包公司贞丰项目现场负责人周国强、被告谢正安与孙伟平进行结算，总工程价款为335880元，已支付170000元，尚欠165880元的事实。被告广西建工总包公司认为该结算单未在公司盖章备案，不予认可。第三人贞丰安居办认为与其无关。被告谢正安、第三人孙伟平无异议。6、承诺书1份，拟证明被告谢正安于2017年9月26日书面承诺，于2017年11月20日前付清尚欠工程款项165880元的事实。被告广西建工总包公司认为系谢正安个人承诺，与其无关。第三人贞丰安居办认为与其无关。被告谢正安、第三人孙伟平无异议。7、银行客户电子回单复印件2张，拟证明已付的工程款170000元系被告广西建工总包公司支付给原告方的，因此尚欠部分也应由广西建工总包公司承担给付义务的事实。被告广西建工总包公司认为该组证据无原件，对其真实性有异议，同时认为收款人不是本案原告及案涉合同的相对方，不能证明原告的证明目的。第三人贞丰安居办认为与其无关。被告谢正安、第三人孙伟平无异议。8、证人杨某到庭作证，拟证实证人杨某系鸿晟建材厂的经营者，鸿晟建材厂由杨某与第三人孙伟平合伙经营，鸿晟建材厂与广西建工总包公司贞丰项目部签订《厨卫烟（气）道销售合同》后，由于杨某个人原因，鸿晟建材厂被注销，注销后就委托原告来实施合同案涉工程，且合同案涉工程一直都是由第三人孙伟平负责实施的事实。被告广西建工总包公司认为证人证实内容与其无关。被告谢正安、第三人孙伟平、贞丰安居办无异议。被告广西建工总包公司、谢正安以及第三人孙伟平、贞丰安居办均未向法庭提交证据。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年9月21日，第三人孙伟平代表鸿晟建材厂与被告广西建工总包公司贞丰项目部负责人谢正安签订《厨卫烟（气）道销售合同》，被告将其承建的贞丰县珉谷镇2014年廉租房建设项目（位于贞××大道××南侧）××烟（气）××预制、运输、安装等工作分包给鸿晟建材厂，合同对厨卫烟（气）道的规格、数量、单价、工期、质量要求、工程款支付及结算方式、权利义务等进行了约定，其中，工程进度款按四幢楼（全部工程）安装完后支付总款的80%，剩余20%在四个月内付清。合同签订后，第三人孙伟平代表鸿晟建材厂组织工人进行安装。2016年10月15日，鸿晟建材厂将贞丰县珉谷镇2014年廉租房建设项目的厨卫烟（气）道工程全权委托由康恒加工厂负责实施并收取工程款，仍由第三人孙伟平负责组织工人施工。工程完毕后，双方于2017年2月28日进行结算，原告共计完成厨房烟道安装2016米，单价90元/米，卫生间烟道安装1872米，单价75元/米，厨房、卫生间烟道帽安装54套，单价260元/套，总计工程价款335880元，已支付进度款170000元，尚欠165880元，由被告广西建工总包公司项目现场负责人周国强、被告谢正安签字确认，并注明待工程竣工验收结算完成后一次性付清。2017年9月26日，被告谢正安出具承诺书，承诺尚欠鸿晟建材厂烟道款165880元项目部定于2017年11月20日付清全部款项。到期后被告未履行付款义务。为此，原告诉至本院，请求解决。另查明，本案案涉工程贞丰县珉谷镇2014年廉租房建设项目工程的业主方（发包人）系第三人贞丰安居办，该项目工程由被告广西建工总包公司总承包后，又将该项目工程转包（实为挂靠关系）给被告谢正安负责实施，现该项目工程主体已全部完工，业主方已经安排住户入住，但未竣工验收、未审计结算工程总价款。被告谢正安无承包建设工程的相关资质。再查明，鸿晟建材厂系第三人孙伟平与案外人杨某合伙经营，以案外人杨某为经营者领取营业执照，现已注销。第三人孙伟平同意由原告康恒加工厂与被告方进行结算并领取工程款等事宜。本院认为，被告谢正安挂靠被告广西建工总包公司承包得第三人贞丰安居办发包的贞丰县珉谷镇2014年廉租房建设项目工程后，又将该工程肢解再将其中的厨卫烟（气）道安装工程分包给鸿晟建材厂施工，本案应为建设工程分包合同纠纷，而谢正安作为项目工程实际承包人无建筑施工的相关资质。对此，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，被告谢正安与广西建工总包公司签订的工程转包协议无效，因此，被告谢正安与鸿晟建材厂签订的《厨卫烟（气）道销售合同》为无效合同，不受法律保护。对于合同无效后的处理，按照《解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定处理。对于本案原告康恒加工厂主体是否适格的问题。本案案涉合同系案外人鸿晟建材厂与被告谢正安签订，签订合同后由第三人孙伟平负责组织工人施工，后鸿晟建材厂将该合同的权利义务委托（实为转让）给本案原告康恒加工厂，仍由第三人孙伟平继续负责该合同项目工程。鸿晟建材厂已通过《委托书》的形式告知了被告，已经将合同权利义务转让给原告康恒加工厂，被告未提出异议，且在工程结算时的《工程结算单》上认可施工单位为康恒加工厂。现鸿晟建材厂已注销，康恒加工厂依据鸿晟建材厂的委托授权，在履行完合同义务后，依法享有合同权利。因此，康恒加工厂作为本案原告的主体适格。本案案涉工程已完工并投入使用，且被告谢正安已经与实际施工人进行结算，原告请求被告谢正安给付尚欠工程款，第三人孙伟平亦同意由原告与被告方进行结算并领取工程款，依法予以支持。对于原告请求支付的利息，因双方没有约定利息计付标准，原告请求按照月利率2%计算支付利息没有法律依据，按照《解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算”的规定，根据被告谢正安出具的承诺书，利息应以2017年11月期间中国人民银行同期同类贷款年利率4.35%按原告请求从2017年11月20日起算至2018年12月20日止的利息为7817元予以支持，后期利息继续计算至欠款实际清偿完毕时止。对于原告请求由被告广西建工总包公司承担支付工程款责任的问题，本案案涉合同相对方虽然是被告谢正安，但该项目工程系被告谢正安挂靠被告广西建工总包公司承建，即本案案涉项目工程系从广西建工总包公司承包的工程中分包而来，本根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”，被告谢正安以被告广西建工总包公司以名义承接工程，被告广西建工总包公司向被告谢正安收取一定的项目管理费，谢正安与广西建工总包公司实际上是一种挂靠关系。挂靠行为是违法行为，双方均有过错，广西建工总包公司借用资质给谢正安承建建筑工程，该行为违法了法律的禁止性规定，具有违法性，行为人基于过错行为应承担责任，故被挂靠人广西建工总包公司应当对欠付工程款承担连带责任。对于原告请求第三人贞丰安居办在欠付工程款范围内承担给付责任的主张，由于该项目工程并未验收结算，原告未提供证据证明发包人贞丰安居办依据合同还欠付广西建工总包公司工程款，因此，对原告的该主张，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款、第二十八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第八十八条、第一百零九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、由被告谢正安支付原告兴义市康恒住宅排烟道加工厂工程款165880元，并支付至2018年12月20日止的利息7817元，合计人民币173697元，后期利息按照中国人民银行同期同类贷款利率继续计算直至付清全部工程款时止。被告广西建工集团建筑工程总承包有限公司对前述工程款及利息向原告兴义市康恒住宅排烟道加工厂承担连带给付责任；二、驳回原告兴义市康恒住宅排烟道加工厂的其他诉讼请求。案件受理费4280元，减半收取2140元，由原告兴义市康恒住宅排烟道加工厂承担254元，被告谢正安、广西建工集团建筑工程总承包有限公司承担1886元。上列判决所确定的权利义务，义务人应在判决生效后十五日内履行，逾期不履行，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，权利人可在指定履行期限届满后二年内向本院申请执行。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院。审判员  陈家禄二〇一九年四月三日书记员  付 杨