安徽省六安市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖15民终606号上诉人（原审被告）:上海绿禾餐饮配送有限公司,住所地上海市青浦区。法定代表人：童辉，该公司执行董事。上诉人（原审被告）:童辉,男,1967年12月1日出生,汉族,住上海市嘉定区。两上诉人共同委托诉讼代理人：张志国，安徽皋城律师事务所律师。两上诉人共同委托诉讼代理人：张欣，安徽皋城律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:吴后云,女,1966年2月8日出生,汉族,住安徽省六安市金安区。委托诉讼代理人：江山，安徽皋德律师事务所律师。上诉人上海绿禾餐饮配送有限公司、童辉因与被上诉人吴后云挂靠经营合同纠纷一案，不服六安市金安区人民法院于2018年11月23日作出的（2018）皖1502民初4695号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月1日立案后，依法组成合议庭，于2019年4月9日公开开庭进行了审理。上诉人上海绿禾餐饮配送有限公司、童辉及共同委托诉讼代理人张志国，被上诉人吴后云及其委托诉讼代理人江山到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原审中吴后云诉讼请求：1、判令被告立即退还押金13万元；2、判令被告立即退还送餐费361847元及资金占用费（自2017年1月6日按同期贷款利率计算至本清息止）；3、判令被告支付违约金20万元；4、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2016年10月16日，原、被告签订《承包协议》，约定原告承包被告位于上海市青浦区北青公路8228号餐厅，承包期限自2016年10月21日至2017年10月20日，承包期内原告自主经营、独立核算，自负盈亏。被告无条件提供餐厅所需各类证照等。合同订立后，被告收取原告押金13万元，但至合同解除时也未将公司公章、账户等交给原告。因被告未授权公司账户，导致原告经营所得餐费汇入被告账户后无法取出，原告多次要求退还，被告均推诿不还。原告经营餐厅的食材、人工、水电等需要大量资金投入，被告无故占有原告资金收入造成原告无力继续经营，同时被告交付的餐厅没有消防批文等文件，导致原告经营期间经常被相关部门要求整改，上述种种原因导致原告合同目的不能实现。2017年1月2日，双方办理合同解除，被告的法定代表人对原告经营期间原告的餐费出具收条，时至今日被告仍未退还。现原告起诉至法院，请求判如所请。原审中上海绿禾餐饮配送有限公司、童辉辩称，1、押金数额是10万元，合同并未解除而是原告退出，原告是邀请另一个人加入替代自己。原合同中加入两人后才继续履行，原告无权要求退款，原告是违约方，原告是因自身原因书写了两份证明材料。2、退还餐费，该清单中餐费是其他单位付的，原告退出后向我们说明，是与后承包人之间的交接，和原告无关；3、违约金是原告自己的原因，后续的承包者仍在履行，由于原告管理不善导致餐厅烧毁，原告只是做了简单修饰，在2016年，案外人纪如进加入作为后承包人，和原告约定好，后续由纪如进继续履行合同。故对原告四个诉请，搞错了主体，违约责任也搞错了，是原告自己违约。协议没有解除，而是自己退出了。原审查明：1、2016年10月16日，原告吴后云与被告上海绿禾餐饮配送有限公司、童辉签订《承包协议》，被告将其位于上海市青浦区北青公路8228号上海绿禾餐饮配送有限公司发包给原告吴后云，由原告自主经营、独立核算、自负盈亏。原告独自承担运营过程中的债权债务问题和由此引发的经济、安全和法律责任。原告协商两被告做好对外协调工作，承包期限自2016年10月21日至2017年10月20日。原告吴后云分别于2016年1月16日向被告交付押金50000元，于2016年10月14日向被告交付押金50000元，于2016年11月14日向被告交付押金30000元，合计向被告交付押金130000元。原告在接手经营餐厅后，被告仅移交公司合同专用章给原告。2、2017年1月3日，原告的丈夫陈秀雷与被告童辉、股东纪如进三方签订《绿禾餐饮租定解除协议》，原告吴后云于2017年1月6日与被告童辉、股东纪如进签订了《协议书》，明确原告吴后云解除租定协议，自愿退出了承包权，由案外人纪如进加入承包。3、案外人童林飞系被告童辉之子，2016年11月4日童林飞出具《收条》一份，载明收到现金15000元，同年11月10日童林飞出具《收条》一份，载明收到凌广餐费1万元，2017年1月6日，童辉出具收条，载明2016年10月份起至收到四次账单共计336847元，注明“童辉收到餐费”。原审认为，原、被告之间在自愿的基础上签订《承包合同》，合同内容未违反法律法规强制性规定，双方的合同关系受到法律的保护，后续原被告已协议解除合同，原告吴后云在签订合同后向被告交付了13万元的押金，被告主张其中3万元已协商一致抵扣盘点的货款，无相应证据支持，不予支持，依法应由被告退还原告押金13万元；被告当庭认可公司营业部分收现金，基本都是公司账户收款，原告在经营后未能独立使用公司账户，被告童辉在收条上也注明系“餐费”，被告童辉及其儿子童林飞在原告经营期间代收了368147元餐费，依法应由被告支付给原告吴后云；被告存在未按合同约定移交公章及公司银行账户的违约情形，因《承包合同》对此并未约定违约金或损失赔偿额的计算方法，原告诉请被告支付违约金，对此不予支持。现依据《中华人民共和国民法总则》第六十条、六十一条，《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第九十七条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条之规定，作出判决：一、被告上海绿禾餐饮配送有限公司于本判决生效之起十五日内退还原告吴后云押金130000元；二、被告上海绿禾餐饮配送有限公司于本判决生效之起十五日内支付原告吴后云餐费368147元，并自2017年1月6日起按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算至款清之日止；二、驳回原告吴后云的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（本院开户行：六安农村商业银行股份有限公司皋城路分理处；账号2000，0533，1263，1030********；收款单位：六安市金安区人民法院）。案件受理费10770元，减半收取计5385元，由被告上海绿禾餐饮配送有限公司负担4385，由原告吴后云负担1000元。上海绿禾餐饮配送有限公司、童辉上诉称：一、《承包协议》解除是被上诉人违约，而非上诉人违约。1、被上诉人一开始履行就违反了《承包协议》。合同签订后，被告于2016年10月17日入驻使用原告所有的房屋和设备，并支付了押金100000元，但另10万元押金至今未付。2、火灾是被上诉人退出的直接原因。2016年10月27日被告刚承包过程中由于管理不善,公司配送中心的餐厅发生重大火灾,房屋、厨房设备被全部烧毁。上海市青浦区人民法院（2018）沪0118民初1852号上诉人诉被上诉人、陈秀雷财产损害赔偿纠纷案件，就是因为火灾造成损失而要求被上诉人赔偿，以此说明承包期间发生了重大火灾事件。3、火灾后被上诉人身体不佳及资金问题是被上诉人自己表明的解除合同原因。2017年1月3日被上诉人的丈夫陈秀雷与纪如进和上诉人三方签订《绿禾餐饮租定解除协议》，被上诉人于2017年1月6日与被告童辉、股东纪如进签订了《协议书》，被上诉人的协议就是落实退出而办理相应的协议。该《绿禾餐饮租定解除协议》、《协议书》字里行间直接表示了解除合同的原因。4、在被上诉人及纪如进承包期间始终没有上诉人“没有交付印章”的违约事由。被上诉人在诉状中所称并被原审法院采纳的意见为上诉人没有交付部分印鉴“妨碍了被上诉人履行”，仅是在被上诉人打官司时提出而非双方履行《承包协议》中的虚假障碍，事实上被上诉人做到2016年12月10日，后续由纪如进继续承包经营数月，始终没有为此提出过任何异议。5、上诉人对于部分印鉴的交付没有违反《承包协议》约定，因被上诉人刚来承包，原在被上诉人承包前的业务收入还没有截止，故在履行中自然晚一些交付。6、2017年1月3日被上诉人的丈夫陈秀雷与纪如进和上诉人三方签订《绿禾餐饮租定解除协议》，被上诉人于2017年1月6日与被告童辉、股东纪如进签订了《协议书》，落实了吴后云“我自愿退出承包权，今由纪如进承包”，从法律意义上说，纪如进承接了《承包协议》吴后云的一方，即《承包协议》吴后云的合同权利义务由纪如进享有，《承包协议》没有解除，从被上诉人吴后云处得到合同的相应权利，纪如进没有重新交纳押金等事宜。本《承包协议》的合同相对人已经转移，被上诉人在转让合同权利后，是否有权向上诉人主张原有合同的权益？综上，一审法院庭审忽略了在两份协议前夕上诉人公司餐厅发生的重大火灾事件，自此造成被上诉人经营困难，不得已退出承包权的直接客观原因。同时，原审不提被上诉人没有全款交纳押金20万元的第一次违约事实。后续于2017年1月3日被上诉人的丈夫陈秀雷与纪如进和上诉人三方签订《绿禾餐饮租定解除协议》，及被上诉人于2017年1月6日与被告童辉、股东纪如进签订了《协议书》中被上诉人“因本人身体原因和资金问题”、“本人身体欠佳，无法管理”，吴后云作了“我自愿退出承包权，今由纪如进承包”决定，此言同时反映与上诉人签订的《承包协议》继续履行，而非“违约”、“解除”、“终止”。原审没有考虑《绿禾餐饮租定解除协议》、《协议书》在法律上被上诉人将原先所享有合同权利转让的意义：合同的相对方改变了，亦无权再向上诉人主张合同权利。二、被上诉人交付《承包协议》押金为10万元，其另3万元是购买库存货物支付的货款。被上诉人提供一份3万多元的库存结算单，被上诉人支付人民币3万元正是用于购买库存产品的货款。三、上诉人在原审提供的被上诉人交付的33万多元财务统计资料，而非餐费，原审未加审理。餐费应该由用餐单位支付，不可能由被上诉人支付给上诉人。在法庭上上诉人提供了被上诉人交付的资料，而非送货单之类的送餐权益凭证，被上诉人也提供上诉人所写的收条，无从反映上诉人收到被上诉人餐费33万元的事实，上诉人被冤了!餐费有部分进账，但有部分由被上诉人自己收取，在法庭上上诉人提供一收据凭证。四、由童林飞收取的15000元及1万元餐费，需要说明的是，在火灾之后因为应急被上诉人让上诉人儿子童林飞提供几个单位的餐饮，由他帮助解决，由童林飞收取如何算在上诉人身上?与情、与理、与法有悖。请求撤销原判，依法改判，驳回被上诉人的诉讼请求。二审期间，双方当事人均无新证据提交。二审查明的案件事实与一审一致。本院认为，本案争议焦点是：一、双方在履行承包合同过程中是否存在违约行为。二、吴后云缴纳的押金数额如何确定，是13万元还是10万元，协议解除后上海绿禾餐饮配送有限公司应否退还押金。三、上诉人上海绿禾餐饮配送有限公司、童辉是否实际收取了吴后云在承包经营期间的餐费及餐费数额的确定。四、童林飞收取的2.5万元应否由上海绿禾餐饮配送有限公司承担。关于争议焦点一，本案当事人之间签订的《承包合同》不违反法律法规强制性规定，合法有效。双方在履行合同过程中，于2017年1月6日协议解除，均系双方真实意思表示，同时在协议解除时，双方均未提及违约事宜。现上海绿禾餐饮配送有限公司、童辉所称吴后云存在违约情形，无证据证明，不予支持。关于争议焦点二，吴后云在签订合同后向童辉交付了13万元的押金，童辉主张其中3万元已协商一致抵扣盘点的货款，但无相应证据证明。因此，押金数额应确认为13万元。关于争议焦点三，童辉认可公司营业部分收现金，基本都是公司账户收款，吴后云在经营后未能独立使用公司账户。同时，童辉在收条上也注明系“餐费”，童辉及其儿子童林飞在吴后云经营期间代收了336847元餐费，应予支付给吴后云。童辉上诉所称“吴后云签字确认的15万余元，已由吴后云收取”一节，经审查，从童辉提供的“确认单”的内容看，仅能反映吴后云签字确认的数额，并不能反映吴后云已收到该单上标明数额款项。因此，对于童辉该主张不予支持。关于争议焦点四，童林飞系童辉之子，且系餐厅负责人。因此，其在吴后云经营期间收取餐费的行为，应为职务行为，原判童林飞收取的2.5万元应由上海绿禾餐饮配送有限公司承担并无不当。综上，上诉人的上诉理由，不能成立，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10770元，由上海绿禾餐饮配送有限公司、童辉负担。本判决为终审判决。审判长  关德全审判员  顾德明审判员  高 华二〇一九年四月二十六日法官助理张磊书记员王冰洁附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；