贵州省兴义市人民法院民 事 判 决 书（2018）黔2301民初5873号原告：祥达建设有限公司，住所浙江省泰顺县罗阳镇新城商务区1幢501室。法定代表人：池长概，系该公司总经理。委托诉讼代理人：谢作溪，男，1963年7月8日生，汉族，住浙江省苍南县，系该公司贵州分公司负责人。委托诉讼代理人：黄池，湖南泰涟律师事务所律师。被告：袁琳，女，1965年4月8日生，仫佬族，住贵州省贵阳市云岩区。被告：袁媛，女，1972年10月14日生，仫佬族，住贵州省贵阳市云岩区。被告：梅坤宇，男，1990年10月10日生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。袁琳、袁媛、梅坤宇共同委托诉讼代理人：蔡小宝，贵州兄弟律师事务所律师。被告：郑志强，男，1984年8月6日生，汉族，江西省进贤县人，住江西省南昌市进贤县。被告：郑志斌，男，1982年10月16日生，汉族，江西省进贤县人，户籍江西省南昌市进贤县。被告：范鹏，男，1986年9月5日生，汉族，江西省进贤县人，住江西省南昌市进贤县。被告：汪军，男，1979年10月25日生，苗族，贵州省思南县人，住贵州省贵阳市南明区。郑志强、郑志斌、范鹏、汪军共同委托诉讼代理人：张昌胜，贵州铁力律师事务所律师。被告：胥勋谋，男，1974年11月27日生，汉族，四川省盐亭县人，住四川省盐亭县。委托诉讼代理人：蔡华刚，四川蜀渝律师事务所律师。原告祥达建设有限公司（以下简称祥达公司）与被告袁琳、袁媛、梅坤宇、郑志强、郑志斌、范鹏、汪军、胥勋谋合同纠纷一案，本院2018年7月10日立案后，依法适用普通程序组成合议庭于2018年11月30日公开开庭进行了审理，原告祥达公司委托诉讼代理人谢作溪、黄池，袁琳、袁媛、梅坤宇共同委托诉讼代理人蔡小宝、郑志强、郑志斌、范鹏、汪军共同委托诉讼代理人张昌胜、胥勋谋及其委托诉讼代理人蔡华刚到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。祥达公司向本院提出诉讼请求：1.判令八被告连带向原告退还垫付款项5682895元并支付垫付资金利息(以垫付款项金额为基数，按同期银行贷款利率计算至付清之日止，暂计算至2018年6月30日利息为2169179元，详见附件1)；2.判令八被告承担本案全部诉讼费用。事实与理由:兴义市“浙兴商贸博览城”系贵州浙黔置业有限公司(简称浙黔公司)投资开发。袁琳、郑志强合伙共同挂靠原告样达建设有限公司(简称祥达公司)，以祥达公司的名义中标“浙兴商贸博览城8#场馆”工程，并于2013年11月18日以祥达公司与浙黔公司签订《浙兴商贸博览城一期8号馆工程施工合同》、《工程质量保修书》等，由祥达公司作为承包方在落款处加盖“祥达建设有限公司”印章、法定代表人“池长概印”章，并由袁琳以“承包方委托代理人”身份签字。合同约定了:工程概况、工程承包范围、合同工期、质量标准、合同价款、组成合同的文件、承诺、计价方式、展约保证金的缴纳和返还、工程结算、竣工结算工作安排及规定、签证管理、分包合同的签订及工程款项支付、承包人采购的材料设备、工期、竣工验收标准、承包人总承包管理的内容等。同日(即2013年11月18日)，为明确挂靠方与被挂靠方的权利义务，样达公司以内部承包的方式承包给袁琳、郑志强合伙共同施工，袁琳、郑志强协商以郑志强作为乙方“项目承包人”的身份与祥达公司签订《工程施工责任内部承包合同》，并在合同上签字，合同约定了:浙兴商贸博览城一期8号馆工程为框架结构，主体2层，建筑面积约8万平方米，合同价暂定6035万元:承包内容、税费的交纳[乙方须按该工程决算总造价的百分之一(1%)上交甲方承包费1、资金的管理和使用(袁琳指派其妹妹袁媛为项目财务出纳)、工程质量与安全生产职责、其它事项等。为顺利组织浙兴商贸博览城8#场馆工程施工，设立了项目部，启用“祥达建设有限公司浙兴商贸博览城8#场馆工程项目部”印章，并由郑志强签署了《承诺书》、(项目专用章使用承诺书》，明确郑志强以“项目负责人”管理本工程项目、印章，郑志强承诺在工程开工至工程竣工验收期间不私自雕刻公章及其它相关印鉴。之后，袁琳、郑志强合伙共同组织人员、工程机械设备等进场施工。2013年11月18日至2014年1月22日期间，袁琳、郑志强实际完成工程量773644.31元。2014年1月22日(即2014年春节前)，浙黔公司违规拨付工程进度款至袁媛个人账户6482395元，袁琳与郑志强由于对工程款的使用、支配发生矛盾，郑志强遂离开工地撒手不管。2014年3月(2014年春节过后)，袁琳与祥达公司协商后又指派胥勋谋接替郑志强管理工地，以胥勋谋作为乙方“项目承包人”的身份与祥达公司签订《工程施工责任内部承包合同》，并在合同上签字，合同内容与2013年11月18日签订《工程施工责任内部承包合同》相同，但合同落款签订时间2013年11月18日。工程施工进展至2014年5月初，袁琳、胥勋谋挪用工程款项，拖欠民工工资、材料款造成工地打架等，致使工地停工，经协调恢复施工10多天后至6月初全面停工。根据《施工日志》、《监理日志》、跟踪审计(支付审批表》显示，截至2014年6月27日，袁琳(胥勋谋)实际完成工程量2112万元。2014年6月初，袁琳、胥勋谋停工后，由于浙黔公司对工程施工进度抓得紧，为顺利推进工程进度，祥达公司从大局着想，经与郑志强协商，再次同意郑志强组织施工。2014年7月22日，郑志强签署《浙兴商贸博览城一期8号馆工程施工承诺书》，承诺工程质量、工期确保在2014年10月23日完成主体工程等。同时，由郑志强作为乙方“项目承包人”的身份与祥达公司再次签订《工程施工责任内部承包合同》并在合同上签字，但合同落款签订时间仍填写为2013年11月18日.合同约定了:浙兴商贸博览城一期8号馆工程为框架结构，主体2层，建筑面积约8万㎡，合同价暂定6035万元承包内容、税费的交纳[乙方须按该工程决算总造价的百分之一(1%)上交甲方承包费]、资金的管理和使用(乙方指定账户“郑志强”)、工程质量与安全生产职责、其它事项等。2014年7月26日，祥达公司向胥勋谋(袁琳)致《告知函)、(终止函》，决定终止胥勋谋(袁琳)与祥达公司签订的《工程施工责任内部承包合同》。2014年7月下旬，郑志强再次组织人员进场施工:直至2015年2月中旬，郑志强因与祥达公司就工程进度款结算、拨付等问题发生矛盾，郑志强携“样达建设有限公司浙兴商贸博览城8#场馆工程项目部”印章(至今未交回祥达公司)再次撤离工地。根据《施工日志》、《监理日志》、跟踪审计(支付审批表》显示，截至2015年2月10日，累计实际完成工程量7720万元。2015年2月中旬，郑志强携项目印章再次撤离工地后，祥达公司自行组织工人将工程全部施工完毕。祥达公司与浙黔公司核对财务账目，浙黔公司称，(1)2014年1月22日至2014年7月中旬期间，浙黔公司拨付袁琳、胥勋谋工程进度款(含拨付工程进度款、直接支付材料商材料款、民工工资等)7426537元，祥达公司分8笔转账支付袁琳、胥勋谋指定收款人袁媛账户9971000元合计17397537元(详见附件2);(2)2014年7月下旬至2015年2月10日期间，浙黔公司拨付郑志强工程进度款(含拨付工程进度款、直接支付材料商材料款、民工工资等)592328元，祥达公司分28笔支付郑志强(经办人有郑志斌、范鹏、汪军)38916597元，合计39508925元(详见附件3)，(3)2015年2月中旬后祥达公司接替继续施工，清理袁琳(胥勋谋)、郑志强施工期间对外拖欠民工工资、材料款、租赁费等，样达公司代袁琳(胥勋谋)、郑志强垫付25976432元(详见附件1)。上述(1)(2)(3)项合计82882895元，截至2015年2月10日，袁琳(胥勋谋)、郑志强共计实际完成工程量7720万元，袁琳(胥勋谋)、郑志强应退还样达公司垫付款项5682895元，并承担垫付款项利息。被告袁媛、郑志斌、汪军、范鹏、梅坤宇应对被告袁琳、胥勋谋、郑志强承担连带责任。原告祥达公司多次与被告协商无果，特具状贵院，请依法判决。袁琳辩称，一、袁琳系涉案工程的介绍人，介绍原告承建贵州浙黔置业有限公司的工程，但并不是郑志强、胥勋谋的合伙人；二、原告作为涉案工程的承包方，完成涉案工程系其应当履行的合同义务，原告与郑志强、胥勋谋签订内部承包合同系非法转包行为，合同无效，其相关非法所得应该由人民法院依法收缴，其无权主张。三、原告主张560多万元的垫付款事实不清，证据不足。袁媛是代祥达公司收款，其账户是双方合同约定的收款方，袁琳实际上没有收到过祥达公司支付的工程款。袁媛辩称，除同意袁琳的答辩意见外，袁媛仅是涉案工程的财务人员之一，负责部分材料款的支出，其行为属于职工行为，不应承担责任。同时袁媛领取工资的记录都在原告公司有所保存，但原告未提交。梅坤宇辩称，同意袁琳的答辩意见。梅坤宇是涉案工程的协助管理人员，但实际上不管涉案工程的钱、物支出，只是负责核对部分建设材料的数量种类及应付的材料款，然后报请原告公司审核，其系涉案工程项目部的职工。同时梅坤宇领取工资的记录都在原告公司有所保存，但原告未提交。郑志斌、范鹏、汪军共同辩称，一、郑志斌、范鹏、汪军仅是涉案项目的工作人员。郑志斌负责涉案工程项目部材料采购，汪军是涉案工程项目部的技术人员，范鹏是协助郑志斌采购的工作人员，郑志斌、范鹏、汪军不是涉案工程的实际施工人，不是本案的适格被告，故不应承担相应的权利义务。郑志强辩称，郑志强与袁琳、胥勋谋不是合伙关系，因原告非法将同一个项目转包给不同的人，导致内部管理混乱，也无法核实工程量情况及工程款情况，在本案中应先对工程量及工程款进行结算后才能确定原告与郑志强的债权债务关系。原告自己施工的部分工程量也无法确定出工程量是多少，因此本案中事实不清，证据不足，不应得到法庭支持。根据原告与郑志强签订的内部承包合同来看，郑志强是从2013年11月18日至2015年2月10日负责该项目的施工，根据原告方统计其完成的工程量远远超出其所得的工程款数额，因此也不存在原告为郑志强垫付工程款的情形。胥勋谋辩称，一、答辩人不是本案适格的被告。二、答辩人与原告祥达建司于2013年11月18日所签订的《工程施工责任内部承包合同》是无效合同且是没有实际执行的虚假合同。三、答辩人从未管理过通过原告祥达建司账户内的资金更没有挪用过资金，对其主张答辩人不承担任何责任。袁媛在2014年3月至6月期间所支付的资金并没有胥勋谋的签字或审批，在此期间所支付的资金都是受袁琳的指示进行支付的。四、原告的诉讼请求已经超过法定的诉讼时效期间，其合法权利已经不再受法律保护。经本院审查认定事实如下：2013年11月18日，贵州浙黔置业有限公司与祥达公司签订了一份《浙兴商贸博览城一期8号馆工程施工合同》，合同约定贵州浙黔置业有限公司将浙兴商贸博览城8号馆发包给祥达公司施工，并约定了工程概况、工程承包范围、合同工期、质量标准、合同价款、工期、竣工验收标准等内容。贵州浙黔置业有限公司及法定代表人在合同尾部发包人处签字并盖章，祥达公司在合同尾部承包方处加盖公司及法定代表人“池长概”印章，并由袁琳以“承包方委托代理人”身份签字。后，祥达公司作为甲方，郑志强作为乙方，双方签订了一份《工程施工责任内部承包合同》，合同约定甲方承建浙兴商贸博览城一期8号馆工程，乙方系该工程项目负责人，对该项目以包工、包料、包质量、包安全、包文明施工、包违约责任、包项目盈亏的方式承包，并约定乙方须按该工程决算总造价的百分之一上交甲方承包费，乙方指定账户为袁媛在中国工商银行尾号为4210的账户。郑志强于2013年11月18日出具了一份《项目专用章使用承诺书》，启用浙兴商贸博览城一期8#馆工程的“工程项目部项目专用章”，由项目负责人郑志强监管；同日，郑志强又出具了一份《承诺书》，承诺该工程开工至工程竣工验收合格这段期间，不私自雕刻祥达公司公章及其他相关印鉴，如发生的任何安全事故、质量事故、经济及本项目债务纠纷等事情，本人全部承担由此产生的经济及法律等一切责任，祥达公司无需承担任何经济责任。后，祥达公司与胥勋谋签订了一份《工程施工责任内部承包合同》，内容与郑志强同祥达公司签订的一致，合同落款时间为2013年11月18日。据祥达公司陈述，在2014年7月份，郑志强又与祥达公司签订了一份落款时间为2013年11月18日的《工程施工责任内部承包合同》，内容除指定账户改变为郑志强账户，其余内容与之前签订的合同内容一致。2014年7月22日，郑志强出具一份《浙兴商贸博览城一期8号馆工程施工承诺书》，为确保浙兴商贸博览城一期8号馆工程主体工程在3个月（7月23日-10月23日）顺利完成，郑志强对质量、工期及违约作出了相应的承诺。另查明，1.截止至2014年1月20日，祥达公司累计完成产值为7736544.31元，应付进度款为6576062.66元；截止至2014年6月27日，祥达公司累计完成产值为21120178.30元；截止至2015年2月10日，祥达公司累计完成产值77200000元；上述工程量均经监理公司及业主方签字予以确认。2.2014年1月至2014年8月期间，贵州浙黔置业有限公司于2014年1月21日支付祥达公司进度款6576062.66元至袁媛尾号为4376的建行账户；2014年3月10日代祥达公司支付劳动保险费573325元；贵州浙黔置业有限公司记账扣祥达公司挖断广西二建电缆维修款31860元；代扣祥达公司2014年2月、3月、4月、5月、6月、7月、8月水电费17463.40元、25413.40元、34310.10元、30100元、15338.40元、18048.70元、49045.50元。3.2014年8月至2015年1月期间，贵州浙黔置业有限公司代扣祥达公司2014年9月、10月、11月水电费36680.10元、45146.80元、50760.20元；2015年1月7日，贵州浙黔置业有限公司代祥达公司支付材料款332500元。4.祥达公司分别于2014年1月23日、4月9日、5月28日向袁媛尾号为4376的账号转款65000元、3564000元、297000元；分别于2014年5月26日、7月9日向梅坤宇尾号为1270的账户转款2277000元、200000元，于2014年6月11日向梅坤宇尾号为2896的账户转款3168000元。5.2014年8月8日至2015年1月30日，经郑志斌、范鹏、汪军签字领取祥达公司工程款项共计38916597元。再查明，1.郑志斌以祥达公司浙兴商贸博览城一期8号馆工程项目部的名义向黄顺金出具欠条一份，载明欠黄顺金水泥款225330元，后祥达公司以购房款折抵125330元及支付100000元与黄顺金结清了该笔欠款；2.祥达公司代为支付陈明友货款232800元，该欠款为袁琳签字证明的用于浙兴商贸博览城一期8号馆工程向陈明友购买的木模板及方条的货款；3.祥达公司依据（2015）黔义民初字第01857号民事判决书用购房款1257560元折抵欠款及现金转账983748元共计2241308元支付王绪锋欠款2216846元及案件受理费24462元；4.祥达公司依据（2015）黔义民初字第03618号民事判决书支付了邹胜金材料款252000元，用购房款折抵材料款543328元，该判决确认的款项为郑志斌以浙兴商贸博览城一期8号馆工程项目部名义向邹胜金采购木料所欠款项；5.祥达公司垫付王庆勇工伤赔偿费用190073.50元，该费用产生于2015年1月6日浙兴商贸博览城一期8号馆工程项目部施工班组施工人员因工作受伤；6.祥达公司依据（2016）黔2301民初5737号民事调解书支付陈享兴183484元（含案件受理费1965元），该款项系郑志斌以浙兴商贸博览城一期8号馆工程项目部的名义采购的钢材款；7.祥达公司依据（2015）黔义民初字第02637号民事判决书及（2016）黔23民终50号民事判决书支付了兴义市鑫鑫建筑物资租赁部4210000元（1210000元+600000元+100000元+100000元++200000元+1200000元+800000元）；8.祥达公司依据（2015）黔义民初字第01409号民事判决书及（2015）兴民终字第1156号民事判决书支付兴义市广信建筑物资租赁站1488664元（988664元+500000元）；9.祥达公司于2015年2月15日向贵州荣盛全辉建材有限公司支付水泥款180000元，该款项系2015年1月14日，汪军以浙兴商贸博览城一期8号馆工程项目部名义向贵州荣盛全辉建材有限公司采购的水泥款；10.祥达公司于2015年2月14日向黔西南州久升混凝土有限公司支付混凝土款项1500000元，后祥达公司委托业主方用房款1765474元折抵剩余混凝土款项，该款项产生于2013年12月10日袁琳以祥达公司浙兴商贸博览城一期8号馆工程项目部与黔西南州久升混凝土有限公司签订了商品混凝土购销合同的款项；11.祥达公司于2015年2月12日至2月16日，支付农民工工资6412640元。再查明，袁琳系贵州坤福祥建设工程有限公司法定代表人，2014年3月16日，贵州坤福祥建设工程有限公司与胥勋谋签订一份劳动合同书，约定贵州坤福祥建设工程有限公司聘请胥勋谋在浙兴商贸博览城一期8号馆项目部担任项目经理，负责对浙兴商贸博览城一期8号馆项目部的施工、进度及质量的全面管理及成本控制，试用期为三个月，合同加盖贵州坤福祥建设工程有限公司公章以及袁琳签字。2014年4月28日，祥达公司浙兴商贸博览城一期8号馆工程项目部发出“关于兴义市浙兴商贸博览城8号项目经理行使职务权限的通知”，载明经公司和实际投资人（袁琳）协商一致，同意实际投资人袁琳聘用胥勋谋同志为现任项目经理。上述事实，有各方当事人的当庭陈述，对双方无争议的证据本院予以确认并在卷作证，对双方有争议的证据认定如下：对祥达公司主张的业主方代扣的沙石款，因双方合同未约定砂石款由哪方提供，祥达公司亦未举证涉案砂石款是由业主方即贵州浙黔置业有限公司提供以及用量多少，故本院对垫付的砂石款不予确认；对业主方代付的电力公司的电缆赔偿款，因无证据予以佐证，故本院不予确认；对祥达公司转账给挖机师傅王茂庄的400000元，因无证据证明王茂庄是否为涉案工程的挖机师傅、其完成工程量为多少，故本院对此不予确认；对祥达公司主张的垫付杨新雄加气砖800000元，因其未提供相应证据予以证实，故本院不予确认；对祥达公司主张的垫付塔吊老板租赁款400000元，支付时间为2015年5月28日，而祥达公司自认在2015年2月中旬后自己组织施工队伍进行施工，其提供的证据无法显示该租赁费是产生何时，不能排除为其自己施工后产生的费用；对祥达公司主张的房款1638230元折抵兴义市广信建筑物资租赁站的租金，该费用仅在执行过程中执行调解笔录中有体现兴义市广信建筑物资租赁站同意用房屋折抵租金，但具体金额未明确，且无证据证明已实际完成了折抵，故本院对此不予确认；对祥达公司主张的以房屋首付款抵偿垫付兴义市正兴免烧砖厂货款126000元，对该笔债务确认签订的担保还款协议是就2015年4月19日前祥达公司所欠兴义市正兴免烧砖厂的货款，而祥达公司自认在2015年2月中旬后自己组织施工，其未举证该笔货款产生于2015年2月中旬之前，本院无法确定该款项是否有祥达公司自己使用的部分，故本院对此不予确认；对祥达公司主张的垫付149600元检测费用，首先，该费用产生的合同系曾志强以祥达公司贵阳分公司的名义签订，并无袁琳、郑志强等人的签字；其次该费用系对整个工程进行的质量检测，再次付款时间均在祥达公司自认的自己施工的期间，无法区分是不是袁琳、郑志强等人施工期间所产生的必要费用，故本院对此不予确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。根据本院审理查明的事实，祥达公司所举证据仅能证明祥达公司以及贵州浙黔置业有限公司支付及垫付的在2015年2月中旬之前的涉案工程的款项为75748752.76元（6576062.66元+573325元+31860元+17463.40元+25413.40元+34310.10元+30100元+15338.40元+18048.70元+49045.50元+36680.10元+45146.80元+50760.20元+332500元+65000元+3564000元+297000元+2277000元+200000元+3168000元+38916597元+225330元+2241308元+252000元+543328元+190073.50元+183484元+4210000元+1488664元+180000元+1500000元+1765474元+6412640元），而祥达公司自认的在2015年2月中旬之前，袁琳、郑志强等人完成的工程量为77200000元，同时根据祥达公司的举证无法明确袁琳、郑志强等人在涉案工程的各自的退场进场时间，且袁琳、郑志强等人对祥达公司举证的各自的工程量并未认可，故本院予以祥达公司自认的袁琳、郑志强等人完成的工程量为准，祥达公司所支出款项并未超出袁琳、郑志强等人完成的工程量，其主张返还没有事实依据，理应承担举证不能的不利后果。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回祥达建设有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费67064元（案件受理费66764元，公告费300元），由祥达建设有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院。审 判 长  帅 俊审 判 员  罗云霞人民陪审员  余 燕二〇一九年四月三日书 记 员  邹金虎