安徽省六安市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)皖15民终306号上诉人（原审原告）：张勇，男，1986年3月7日出生，汉族，住安徽省庐江县。委托诉讼代理人：王俊，安徽中特律师事务所律师。委托诉讼代理人：张孝燕，系张勇妻子，女，汉族，1985年7月25日出生，住安徽省庐江县。上诉人（原审被告）：程兆盛，男，1984年2月28日出生，汉族,住安徽省霍山县。上诉人（原审被告）：王玉佩，女，1984年10月6日出生，汉族,住安徽省霍山县。上述两上诉人的共同委托诉讼代理人：余浩，霍山县南岳法律服务所法律工作者。上诉人张勇因与上诉人程兆盛、王玉佩民间借贷纠纷一案，霍山县人民法院于2018年7月6日作出（2017）皖1525民初2016号民事判决，程兆盛、王玉佩不服提起上诉，本院于2018年9月19日作出（2018）皖15民终1620号民事裁定，裁定发回重审。霍山县人民法院于2018年12月14日作出（2018）皖1525民初1901号民事判决，张勇、程兆盛、王玉佩均不服，再次向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人张勇及其委托诉讼代理人王俊、张孝燕，上诉人程兆盛、王玉佩的共同委托诉讼代理人余浩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张勇向本院上诉请求：1.请求撤销原判，依法改判；2.一审、二审诉讼费用由程兆盛、王玉佩负担。事实与理由，一、张勇出借的30万元已履行完毕，一审法院仅凭借款合同中书写不规范及提款先于借款两点来否认借款履行完毕的事实是错误的。首先该借款合同是张勇从网上下载的模板，因张勇法律意识淡薄，直接套取使用，该借款合同不仅有程兆盛的签字，另有张勇的取款凭证佐证。其次，一审法院认为张勇没有提供程兆盛的借据凭证，张勇认为该借款合同是借款交付后，程兆盛向张勇出具，不需要另行出具借条。再次，因双方在签借款协议之前，程兆盛就要求张勇出借30万元，因此取款在借款之前。最后，张勇多次说明30万元现金的交付过程，及程兆盛交车辆和土地证交付给张勇作担保，来保证程兆盛按照借款合同约定的时间还款。因此足以证明张勇30万元借款履行完毕。二、程兆盛偿还的20万元应以90万元为本金，按年率36%扣除利息，超过部分作为本金。三、一审法院应当支持律师费用。程兆盛、王玉佩辩称，一、原审法院就30万元认定事实作出判决是正确的，张勇出借30万元的证据不足，其仅仅提交了双方的协议，就该协议的履行没有提交证据印证，因此该借款协议是否已经履行及如何履行均无证据；二、张勇出借该30万元没有信任基础和正当理由，程兆盛之前就已经欠了张勇60万元，且由2至3年没有偿还，为此张勇还强行在合肥其妹婿潘东处扣留奥迪车一辆导致矛盾，双方经济上也不再往来，因此张勇出借30万元没有信任基础和正当理由；三、程兆盛自始至终没有认可接受了这30万元，因为在2014年12月4日前张勇提取的30万元与借款协议没有关联性。程兆盛、王玉佩向本院上诉请求：1.撤销原判，依法驳回张勇的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由张勇承担。事实与理由：一、本案已过诉讼时效。程兆盛最后一次还款是2015年6月5日，至张勇诉讼时2017年12月5日已超过按司法解释规定的2年诉讼时效。二、张勇提供的报警记录及谢某证言不足以产生诉讼时效中断的效力。该报警记录中谢某并非纠纷当事人，根本不认识程兆盛，其对双方纠纷并不知情，报警记录上没有证实当时程兆盛与张勇见面的事实，因此也无法证明张勇向程兆盛主张过权利。谢某证言称当时其根本不知道双方谈话的内容，一审法院仅依据与张勇关系密切的证人证言认定张勇主张权利的事实，明显不充分。更为重要的是双方还有其他纠纷存在。张勇辩称，一、本案没有超过诉讼时效，在2015年12月8日报警记录和证人证言及几次开庭中张勇的陈述充分说明其曾经主张过权利，根据诉讼时效若干解释第二条，本案没有超过诉讼时效；二、本案存在时效中断问题，一审关于时效中断的认定没有错误，因证人是张勇要求其陪同索要借款，后因双方产生矛盾证人才报警，证人谢某也说明了是张勇要求陪同找程兆盛索要借款，所以本案存在时效中断。张勇向一审法院诉讼请求：1、请求法院判决被告向原告支付借款本金90万元，并支付违约金和逾期利息(自2015年2月18日起按年利率24%计算，直至款清之日时止)；2、本案诉讼费用、差旅费用以及律师费用由被告承担。一审法院认定的事实：被告程兆盛、王玉佩在装修兴鹏国际会所过程中，使用原告提供的石材。2014年12月4日，原被告之间签订借款协议约定：被告从原告处借款90万元，其中60万元是原告为被告装修兴鹏国际会所的石材款，另有30万元现金交付。被告程兆盛、王玉佩承诺一个月后归还45万元，年底归还剩下45万元，否则按日支付给千分之三的违约金，并承担催要该款的差旅费、律师费、诉讼费等。经催要，被告程兆盛于2015年1月14日通过转账还款10万元，2015年6月5日还款10万元。原告向法庭提供了2015年11月25日其妻子张孝燕农行个人明细对帐单一份，对帐单显示当日现支30万元；合肥市公安局110反馈单一份，该单显示2015年12月8号0：05：49因谢某与程兆盛经济纠纷报警;2016年2月1号程兆盛解决纠纷委托书一份。证明其借款来源和没有超过诉讼时效。被告对该份委托书没有申请鉴定。另查，谢某出庭证明自己与程兆盛没有经济纠纷，相互之间不认识，报警是因为张勇通知自己程兆盛欠钱不还，喊了几个朋友，当日双方来人较多，担心双方打架报的警。一审法院认为，债务应当清偿，对原被告双方均无异议的关于60万元石料款转为借款予以认定;关于30万元借款问题，从借款合同上看，第二条‘愿借款’仅表达出借意愿，原告没有提供被告出具的借据或能证明交付借款的凭据，被告亦不承认收到该借款，从张孝燕农行个人明细对帐单可以看出，提款先于借款多日，该笔借款手续不符合常理，原告此项诉求证据不充分，不予支持。关于20万元还款问题，双方对被告归还的20万元是支付利息还是支付本金存在争议,同时对支付顺序没有约定,被告归还的20万元不足以清偿全部债务,故应当按照先支付利息后支付本金顺序清偿。其中2015年1月14日被告所还的10万元，逾期10日偿还，利息为4000元，偿还本金96000元。2015年6月5日还款10万元，（以504000元为基数从2015年1月15日算至2015年6月5日）利息为47040元；扣除该利息后，原告偿还本金52960元，截止2015年6月5日该借款还欠本金451040元未还。关于诉讼时效问题，原告提供的2015年12月8号合肥市公安局110反馈单，报警人虽然不是本案原告，报警人谢某已出庭作证并作了合理解释，说明双方在合同签订后至诉讼前原告主张过权利，符合《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第二条的规定，被告有关本案已过诉讼时效的辩解理由不成立，不予支持。关于其他费用问题，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定，出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。律师费应作为其他费用与利息一并计算，超过年利率24%的部分，不予支持。据此，该院依照《中华人民共和国合同法》第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条、《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定判决：一、被告程兆盛、王玉佩于本判决书生效后十日内偿还下欠原告借款451040元及其利息（从2015年6月6日起，以451040元为基数，按年利率24%算至还清日止）；二、驳回原告张勇的其他诉讼请求。案件受理费18730元，由原告张勇承担8730元，被告程兆盛、王玉佩承担10000元。当事人在二审庭审时未提供新证据。张勇向本院申请调取了车牌号为皖Ｎ×××××的奥迪A8车辆的维修记录，以证明张勇于2014年12月4日双方签订借款协议前向程兆盛给付8万元支付车辆维修费用的事实。本院向安徽奥祥汽车销售服务有限公司调取了维修记录，该记录显示皖Ｎ×××××号车辆登记在安徽霍山县华鹏生态养殖有限公司名下，于2014年10月31日在安徽奥祥汽车销售服务有限公司维修，2014年12月4日，交纳72460元车辆维修费。程兆盛认可该车辆系为其所有，但在庭审时否认该车辆于2014年12月4日左右进行过维修。其对本院调取的维修记录的质证意见为：真实性没有异议，但不能证明张勇交付30万元借款的事实。本院对调取维修记录的真实性予以认定，其证明目的系本案争议焦点，本院将在后续予以阐述。二审认定的事实：2014年12月4日，程兆盛、王玉佩（作为乙方）与张勇（作为甲方）签订借款协议，约定：一、乙方装修兴鹏国际会所石材余款60万元；二、甲方愿出借给乙方30万元，借款期限为一个月，乙方，保证不用借款从事违法活动；三、乙方共欠甲方90万元，乙方承诺一个月后归还45万元，年底归还余下45万元，否则按日支付给甲方千分之一的违约金，乙方承担甲方追讨该借款的差旅费、律师费、诉讼费等。2015年元月14日，张勇向程兆盛出具收条收到10万元；2015年6月5日张勇出具收条收到程兆盛10万元并在下方注明2015年6月8日另付张勇10万元，张勇同时交车A8于程兆盛，如车辆有违章和损坏，由张勇负责处理，还需要签订还款计划一并处理。合肥市公安局包河分局滨湖派出所出具的合肥市公安局110反反馈单，载明2015年12月8日民警出警赶至现场，经了解系谢某与程兆盛（男，六安）因为经济问题发生纠纷，双方没有发生肢体冲突，双方正在协商处理。一审认定的事实二审予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、本案是否已过诉讼时效。关于该焦点应审查是否存在诉讼时效中断，即张勇提供的证据能否证明诉讼时效中断。合肥市公安局110反馈单中明确记载谢某与程兆盛因为经济问题发生纠纷还备注了程兆盛的性别和籍贯，证明在2015年12月8日时程兆盛在出警现场。因程兆盛与谢某没有经济往来，而谢某以及本案在第一次审理时，另一位证人均证明当时是因为张勇与程兆盛之间产生纠纷，所以报警解决，故可以证明2015年12月8日的纠纷系程兆盛与张勇之间产生的。程兆盛与张勇之间即使按程兆盛所称双方还存在扣押车辆产生的纠纷，该扣押车辆的原因也是因为欠款，因此2015年12月8日的纠纷系张勇向程兆盛主张债权而产生具有高度盖然性，因此根据《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条“有下列情形之一的，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算：（一）权利人向义务人提出履行请求；（二）义务人同意履行义务；（三）权利人提起诉讼或者申请仲裁；（四）与提起诉讼或者申请仲裁具有同等效力的其他情形”之规定，诉讼时效中断，诉讼时效从中断之日起重新起算。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法总则〉诉讼时效制度若干问题的解释》第二条“民法总则施行之日，诉讼时效期间尚未满民法通则规定的二年或者一年，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院应予支持”之规定，《中华人民共和国民法总则》实施时间为2017年10月1日，因此本案应适用3年的诉讼时效，张勇提起诉讼之日为2017年12月25日，并未超过诉讼时效。二、借款协议记载的30万元借款是否履行问题。本案中程兆盛与张勇签订的借款协议中第一条约定张勇愿出借程兆盛30万元，借款期限一个月，但未约定出借时间，从第三条约定程兆盛共欠张勇90万元，程兆盛承诺一个月后归还45万元，证明双方约定的履行出借义务的时间为2015年12月4日即签订借款协议当日。虽然程兆盛没有另行向张勇出具借条或收到借款的收条，但从第三条约定程兆盛共欠张勇90万元来看，该借款协议可以作为债权凭证。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条“原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩已经偿还借款，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生”之规定，程兆盛抗辩没有收到该30万元借款，因此本院应结合本案相关事实予以综合判断30万元是否出借。首先，张勇提供了资金来源，虽然该取款记录发生在借款之前，但不排除程兆盛在签订借款协议之前已与张勇协商借款，而张勇提前取款的情况，且借款协议并未约定交付方式，因此存在现金交付的可能性；其次，张勇在整个诉讼过程中一直陈述其在2014年12月4日当日在合肥奥迪4S店交付给程兆盛8万元现金，为程兆盛支付奥迪A8车辆的维修费。但程兆盛否认该事实，根据本院调取的记录程兆盛所有的奥迪A8车辆的维修记录，证明张勇陈述属实，且维修费用为8万元左右。如果当日张勇仅是与程兆盛到该维修公司取车，未交付程兆盛8万元，其对车辆维修费用不会有清晰的记忆，也不会在时隔3年后仍记得维修费用具体数额的细节。最后，程兆盛在签订借款协议后还款均要求张勇出具收条且对张勇所持有的程兆盛的车辆如何处理进行约定，但未载明该30万元没有收到，也证明程兆盛在签订借款协议的当日收到了30万元借款。综上，张勇在签订借款协议书时履行了30万元出借义务具有高度盖然性。三、关于程兆盛已偿还20万元应如何抵扣问题。借款协议未约定借款期限内的利息，但约定了违约金，程兆盛未按约定还款理应支付违约金，但约定的标准过高，对于其已偿还部分根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”及第二十九条“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”之规定，应按年利率36%扣除利息，超过部分充抵本金的方式进行核算。根据借款协议约定，其中45万元利息应从2015年1月4日起算，另外45万元应从2014年农历年底（即2015年2月18日起算）。2015年元月14日，程兆盛偿还10万元，扣除利息4882元（450000元×0.36÷365×11天），尚欠本金804882元（900000+4882-100000）；2015年6月5日偿还10万元，扣除利息98336元（354882×0.36÷365×36天+804882×0.36÷365×108天），本金尚欠803218元。后期利息自2015年6月6日起，按年利率24%计算。四、关于律师费问题。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”之规定，一审法院未支持张勇主张的律师费正确，应予维持。综上所述，张勇的上诉请求部分成立，程兆盛、王玉佩的上诉请求不能成立。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销霍山县人民法院于（2018）皖1525民初1901号民事判决；二、程兆盛、王玉佩于本判决送达之日起10日内偿还张勇借款本金803218元，并2015年6月6日起，按年利率24%支付利息，至款项付清时止；三、驳回张勇的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费18730元，由张勇负担2300元，由程兆盛、王玉佩负担16430元；二审案件受理费18730元，由张勇负担2300元，由程兆盛、王玉佩负担16430元。本判决为终审判决。审判长  关德全审判员  王世如审判员  卢文乐二〇一九年四月十五日法官助理蔡金贺书记员徐璐附：本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。