山西省大同市中级人民法院民 事 判 决 书 （2019）晋02民终388号 上诉人（原审被告）：大同市云城乳业有限责任公司，住所地大同市新平旺新胜街1号。法定代表人：林洋，经理。委托诉讼代理人：朱岭，男，山西光硕律师事务所律师。委托诉讼代理人：张有仁，系大同市云城乳业有限责任公司员工。被上诉人（原审原告）：大同市金牛建筑装饰有限责任公司，住所地大同市城区南三环路。法定代表人：张雁北，董事长。委托诉讼代理人：常建国，男，山西雅名律师事务所律师。委托诉讼代理人：张鸿雁，系大同市金牛建筑装饰有限责任公司员工。上诉人大同市云城乳业有限责任公司（以下简称云城乳业）因与被上诉人大同市金牛建筑装饰有限责任公司（以下简称金牛装饰）装饰装修合同纠纷一案，不服大同市南郊区人民法院（2017）晋0211民初815号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人云城乳业委托诉讼代理人朱岭、张有仁，被上诉人金牛装饰委托诉讼代理人常建国、张鸿雁均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。云城乳业向本院提出上诉请求：1、撤销大同市南郊区人民法院（2017）晋0211民初815号民事判决，改判上诉人不给付被上诉人装饰工程款8219479.75元、利息2463228.51元、预付设计费200000元、鉴定费200000元共计11082708.26元或发回重审。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院认定上诉人应支付被上诉人涉案工程款11997309.94元错误。社区办公室、大棚办公室、14号楼1单元8层两套住宅装饰装修工程款非起诉状诉请内容，对涉案工程要求重新鉴定，且上诉人已给付被上诉人500万元工程款；2、一审法院认定上诉人不存在迟延付款行为，且利息时间错误，利率计算错误。3、上诉人不应承担设计费及鉴定费。金牛装饰辩称：原判正确，应予维持。金牛装饰向一审法院提出如下诉讼请求：1、请求人民法院判令被告云城乳业支付原告装修款13597741.85元，预付设计费200000元（总设计费按照工程结算总额的5%计算），利息3782842.56元（从2013年1月开始，截止到2018年4月28日），合计17580584.41元；2、判令被告支付鉴定费200000元；3、判令被告承担本案诉讼费用。一审法院经审理查明：2012年，原、被告签订《云城乳业快捷酒店装修施工合同书》，并对工程地点、内容、造价、承包方式以及双方的权利义务进行了约定。合同签订后，原告按照合同要求开始施工，聘请设计公司，出具设计图纸，预付设计费200000元。2014年11月26日，原、被告双方办理了酒店移交手续。后原、被告双方对工程款具体数额未取得一致结果，故酿成纠纷。2017年6月27日，原告提出申请对涉案工程进行鉴定（交纳鉴定费用200000元），大同市中级人民法院司法技术管理服务中心委托山西国元工程造价咨询有限公司鉴定，鉴定结论：大同市云城乳业有限责任公司快捷酒店装修及其他配套工程（社区办公室、大棚办公室、14号楼1单元8层两套住宅装饰装修工程）鉴定造价为13246849.67元（其中消防工程款为937209.73元，太阳能集热工程为312330元）。另查，原告与被告双方共同认可太阳能集热工程主体非原告方施工，但室内基础工程为原告所做。以上事实有证据在案佐证，及双方当事人在庭审过程中的陈述，足以认定。一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护。原、被告签订的《云城乳业快捷酒店装修施工合同书》系双方真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，应为合法有效，双方均应按约定全面履行各自义务。合同签订后，原告依约对涉案工程进行了施工，且该工程已经投入使用，故被告作为工程发包人应按约定向原告履行给付工程款义务。原告主张被告支付涉案工程消防工程款，其诉称是借用山西东建消防公司的资质，由原告施工完成，山西东建消防公司同意由原告结算工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”。另当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。本案中，原告没有消防工程施工资质，亦未有足够证据证明其主张的事实，应承担举证不能的法律后果，故本院对此诉讼请求不予支持。庭审中，原告与被告双方共同认可太阳能集热工程主体非原告方施工，但室内基础工程为原告所做，主体工程款不应计入被告应付装修工程款内。根据山西国元工程造价咨询有限公司鉴定大同市云城乳业有限责任公司快捷酒店装修及其他配套工程（社区办公室、大棚办公室、14号楼1单元8层两套住宅装饰装修工程）鉴定造价为13246849.67元，其中，太阳能集热工程为312330元，室内基础工程为原告所做，应计算在装饰装修工程款内，但经征询造价咨询公司，现暂无法计算出室内基础工程的具体工程款数额，故这部分工程另行处理。故该院确认被告应支付原告涉案工程款项应为11997309.94元（总造价13246849.67元-太阳能集热工程312330元-消防工程款937209.73元）。另原告主张被告按照人民银行贷款利息支付欠款利息3782842.56元（从2013年1月至2018年4月28日止），根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；…”。本案中，原告与被告没有约定工程价款利息计付标准，故根据相关法律规定以中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，另根据被告提供证据《云城乳业酒店工程移交单》中写明“于2014年8月10日全部完工”“以上项目设施齐全完好无损正常运行交付甲方”，移交单日期为2014年11月26日，且原告与被告在移交单中盖章予以确认，故该院确定工程实际交付日期为2014年11月26日，根据中国人民银行同期同类贷款年利率为6%，确定被告支付原告欠款利息为2463228.51元（欠款数额×利率6%÷365×1249天，从2014年11月26开始，截止到2018年4月28日）。关于原告主张被告支付预付设计费200000元的诉讼请求，虽然原告与被告双方签订的《云城乳业快捷酒店装修施工合同书》中，并未对设计费进行约定，但该费用是进行装修必需支出的费用，故原告主张预付设计费200000元，该院予以支持。原告要求被告支付鉴定费200000元一节，因被告未及时支付装修工程款，故该费用应由被告承担。被告辩称，原告不认可其审核结果，责任在原告，故其不承担鉴定费用，即使承担也只承担超出其审核认可部分的鉴定费用，因被告单方鉴定而产生的费用与原告无关，且被告方未按其审核结果支付原告装修工程款，从而导致本次诉讼的产生，因此产生的鉴定费应由被告承担，故对其该辩解，该院不予采纳。另被告辩称原告诉求已超诉讼时效一节，被告提供的证据“云城乳业酒店工程移交单”日期为2014年11月26日、证据“关于云城乳业酒店工程移交承包方协议”日期为2015年7月17日，据此可以确定原告与被告就涉案工程相关事宜进行协商，诉讼时效中断，原告于2017年6月13日向本院提起诉讼，并未超过法律规定的诉讼时效期间，故对被告该答辩意见该院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、被告大同市云城乳业有限责任公司于本判决发生法律效力后三十日内给付原告大同市金牛建筑装饰有限责任公司装饰装修款11997309.94元及利息2463228.51元；二、被告大同市云城乳业有限责任公司于本判决发生法律效力后三十日内给付原告大同市金牛建筑装饰有限责任公司预付设计费200000元；三、被告大同市云城乳业有限责任公司于本判决发生法律效力后三十日内给付原告大同市金牛建筑装饰有限责任公司鉴定费200000元；四、驳回原告大同市金牛建筑装饰有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费145396元，应收案件受理费110963元，由被告大同市云城乳业有限责任公司负担93209元，由原告大同市金牛建筑装饰有限责任公司负担17754元。本院经审理查明的事实与一审法院相同，本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明，2018年11月5日山西省高级人民法院（2018）晋民再99号民事判决书确认金牛装饰的装修款500万元应从云城乳业收益款中扣除。关于工程款为多少的问题。本院认为，因双方对工程款存在分歧，一审法院委托鉴定部门对双方诉争的装修部分进行造价鉴定并无不妥，且社区办公室、大棚办公室、14号楼1单元8层两套住宅的装修装饰亦由被上诉人所施工，因此鉴定结论将该部分包括在内，金牛装饰将该部分向上诉人主张没有超出其施工范围，也在诉求之内，上诉人认为社区办公室、大棚办公室、14号1单元8层两套住宅的装修超出了被上诉人的诉求内容没有依据，其要求对涉案工程重新鉴定的上诉请求本院不予支持，由于鉴定结论表明被上诉人所做的工程造价为11997309.94元，而山西省高级人民法院的再审判决确认云城乳业应从收益款中抵扣500万元给金牛装饰，因此，云城乳业尚欠金牛装饰工程款11997309.94元-5000000元=6997309.94元。关于利息一节。本院认为，由于涉案工程于2014年11月26日已由被上诉人移交给上诉人，此时上诉人应及时支付被上诉人工程款，未支付应承担相应的违约责任，即应从移交日起算。关于利率一节，本院认为，央行公布的三年至五年利率，2014年11月22日为6%，而交接日为2014年11月26日，因此一审法院以6%计算迟延付款利息并无不当。由于一审法院计算利息的期间为2014年11月26日开始，截止到2018年4月28日，而山西省高级人民法院再审判决确定的500万元抵扣工程款的时间为2018年11月5日，因此一审法院认定的利息正确，上诉人对500万元抵扣工程款的诉求，本院予以支持，对利息的上诉请求本院不予支持。关于上诉人是否应承担设计费一节。本院认为，上诉人与被上诉人虽然在《云城乳业快捷酒店装修施工合同书》没有约定设计费由谁承担。但在该装修施工合同中约定了乙方即金牛装饰包工包料，这意味着工料以外的费用不由金牛装饰负担，据此，为云城乳业装修装饰所支出的设计费应由云城乳业负担，本院对云城乳业的该项上诉请求不予支持。关于上诉人是否应当承担鉴定费一节。本院认为，金牛装饰在施工过程中，云城乳业从未支付过金牛装饰工程款，直到山西省高级人民法院（2018）晋民再99号民事判决确认用云城乳业收益款500万元抵扣金牛装饰工程款，由此产生的涉案工程鉴定费理应由云城乳业负担。综上，上诉人的上诉理由部分成立，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：一、维持山西省大同市南郊区人民法院（2017）晋0211民初815号民事判决第二项、第三项及第四项，即“被告大同市云城乳业有限责任公司于本判决发生法律效力后三十日内给付原告大同市金牛建筑装饰有限责任公司预付设计费200000元”，“被告大同市云城乳业有限责任公司于本判决发生法律效力后三十日内给付原告大同市金牛建筑装饰有限责任公司鉴定费200000元”；“驳回原告大同市金牛建筑装饰有限责任公司的其他诉讼请求”。二、变更山西省大同市南郊区人民法院（2017）晋0211民初815号民事判决第一项为：上诉人大同市云城乳业有限责任公司于本判决生效之日起三十日内给付被上诉人大同市金牛建筑装饰有限责任公司装饰装修款6997309.94元及利息2463228.51元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费110963元，由上诉人大同市云城乳业有限责任公司负担60000元，被上诉人大同市金牛建筑装饰有限责任公司负担50963元。二审案件受理费88296元，由上诉人大同市云城乳业有限责任公司负担48296元，由被上诉人大同市金牛建筑装饰有限责任公司负担40000元。本判决为终审判决。                           审判长 苗建萍                         审判员 齐立波                         审判员 王艳宏                         二〇一九年四月二十六日                           书记员 胡鑫