江苏省如皋市人民法院民 事 判 决 书（2017）苏0682民初5784号原告:江苏宁纬置业有限公司，住所地：如皋市如城镇福寿西路158号。法定代表人：许秀芳，董事长。委托代理人：张峰，江苏张峰律师事务所律师。委托代理人：周凯，江苏高仁律师事务所律师。被告：南通联达置业有限公司，住所地：如皋市如城街道宁海路269号勘测大厦。法定代表人：高冲平，董事长。委托代理人：薛祖望，江苏洲际英杰律师事务所律师。委托代理人：倪坚，系公司总经理。原告江苏宁纬置业有限公司（以下简称宁纬公司）与被告南通联达置业有限公司（以下简称联达公司）合资合作开发房地产合同纠纷一案，本院立案后依法适用简易程序公开开庭进行审理。后因案情复杂，本案依法转为普通程序并组成合议庭公开开庭进行了审理。原告宁纬公司的委托诉讼代理人张峰、周凯，被告联达公司的委托代理人薛祖望、倪坚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告宁纬公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告赔偿原告损失42108116元（计算方式：一、销售收入：12号地块多建商业、住宅面积43760平方米，销售收入6433元/平方米；二、土建成本为1884.61元/平方米；三、相关规费83.6元/平方米；四、相关配套费用464.31元/平方米；五、开发费用224.41元/平方米；六、拆迁成本为7579804元。以销售收入减去成本为281508080元-144363061.6元=93258612.51元，其中宁纬公司享有32%为43886405.89元）。2、诉讼费由被告承担。事实和理由：2010年，原告宁纬公司与如皋市浙江商会共同拍下如皋市国土资源局挂牌出让的GJ2005-12#、GJ2006-31#地块，并于2010年6月2日共同与如皋市国土局签订《国有建设用地使用权出让合同》，以800元/平方米的价格捆绑受让了两块容积率不相同的地块。后如皋市浙江商会将土地转让合同中的权利转给被告。原、被告经充分协商于2010年11月25日签订《如皋GJ2005-12#、GJ2006-31#地块土地分割开发协议》一份，约定由原告负责开发容积率为2.2的31#地块，被告负责开发容积率为2.9的12#地块。为平衡容积率差距及双方利益，约定将12#地块中可多建建筑面积联合开发，待建筑规范方案正式批准后，测算出联合开发的面积，双方确定合理的开发区位并在一个月内签订补充协议，原、被告按照32%和68%的比例确定。但被告违背双方联合开发的原则约定，导致双方一直未能签订补充协议。经原告口头及出面发函催告，被告在2015年12月14日向原告发函解除《土地分割开发协议》。原告认为，双方未能签订补充协议造成原告开发利益损失，完全是被告的责任。被告没有在规划方案正式批准后与原告确定联合开发区位、测算容积率高出部分的实际建筑面积，且被告在双方已经形成合作开发意向的情况下，又总是以无法操作、无法达成一致等理由拒绝签订补充协议，严重损害原告的合法权利。由于容积率的不同而多开发40000多平方米，只有两种情况才可以多建房，要么是多一块土地可以多建房，要么就是因为容积率不同而可以多建房，因此容积率在房屋建设过程中是最基本以及最重大的因素，而原、被告捆绑拿到的这块地且均以800元每平方米出资，在分割时自然而然就产生了利益的不平衡，所以原告方的投资不仅仅局限于后来分割协议中确定的内容，在被告所开发的土地就有了投资。在来往的函件中可以看出，我们多次要求被告确定补充协议，而被告要么玩文字游戏，要么以不合理的开发费用要求原告签订协议，因此缔约过失过错责任在原告不在被告。现原告方以缔约过失责任要求被告承担责任，请求法院判如所请。被告联达公司辩称：1、已经生效的判决采纳了联达公司的意见，认定案涉土地开发协议中的合作开发合同尚未成立，因此本案为缔约过失责任争议案件，并非违约责任案件。2、原告诉称被告独占土地容积率高出部分开发利益不能成立，原告一没有投资、二没有开发、三没有参与合作开发，事实上原告也一直没钱投资，原告没有利益损失，更无权要求补偿。3、本案不存在合理的信赖，原被告双方前后5年长期谈判，不能就投资金额、投资时间等必备要件达成一致，就投资金额、投资时间等要件原告一不要约、二不承诺，是补充协议不能成立的过错方，被告也没有表示可以容忍原告的过错，任何一方的行为均不能使得另外一方产生合同能成立或者生效的信赖。原告若在内心想要被告同意其不投资纯获利益，实为不切实际的空想，根本没有所谓成立合同的信赖利益损失。4、原告虽经催告，但是拒不签订补充协议，拒不按约投资，违反先合同义务。2010年11月25日的土地分割开发协议中合作开发意向经双方洽谈5年仍未能成立合同，其真正原因是原告不想合作开发，只想纯获利益，违背合同法公平原则和权利义务相一致原则。事实上，原告也拿不出钱来投资。5、缔约过失责任非依法律明文规定不承担，被告没有任何缔约过失行为。对未能成立合作开发补充协议不应承担任何责任。6、两地块都是未拆迁的毛地，容积率高低不能确定地块的好坏，不存在肥瘦好坏权益不均衡之说。7、信赖利益损失不包括机会损失，仅仅限于缔约过程中所发生的直接费用损失，比如邮电文印费用、考察项目费用、旅差费用，这些实际从口袋中支出的费用，宁纬公司根本不存在42000000元的损失，其提起的本案诉讼纯属恶意诉讼。经审理查明：2010年5月24日,原告宁纬公司、如皋市浙江商会（竞得人）与如皋市国土资源局（出让人）订立出让成交确认书：竞得人竞得GJ2005-12#、GJ2006-31#地块，位于：宁海路以南、福寿路以北、海阳路以西、健康路以东，地块面积为92109平方米，挂牌成交单价为800元/平方米，总价为73687200元。2010年11月25日，双方签订了《国有建设用地使用权出让合同》，以800元/平方米的价格捆绑受让了两块地块，建筑总面积246403平方米，其中12#地块的建筑容积率不高于2.9不低于2.5；31#地块建筑容积率不高于2.2。2010年11月18日，原告宁纬公司、被告联达置业公司与如皋市国土资源局签订《补充协议》一份：如皋市浙江商会中标后在如皋注册成立了南通联达置业公司，南通联达置业公司负责GJ2005-12#地块的开发建设，江苏宁纬置业有限公司负责GJ2006-31#地块的开发建设，原《国有建设用地使用权出让合同》中的条款继续生效。同日，宁纬公司（甲方）和联达公司（乙方）经协商后决定对共同拍下的地块进行分割开发，并签订《如皋GJ2005-12#、GJ2006-31#地块土地分割开发协议》（以下简称《土地分割开发协议》），协议约定：一、根据两地块土地出让规划要点，12#地块容积率为2.9，31#地块容积率为2.2。因两地块的容积率不一致，12#地容积率高于31#地0.7，可多建建筑面积65219*0.7=43760平方米，双方确定为联合开发（其中：商业面积约为13120平方米，住宅面积约为30640平方米）。二、为了平衡两地块的权益，甲、乙双方同意在建筑规划方案正式批准后，根据两地块容积率的差距，测算出12#地块比31#地块可多建的实际建筑面积，由甲、乙双方联合开发，按比例确定（商业、住宅、住宅配套用房、公建设施、人防等面积）甲方32%、乙方68%，共同投资、共同经营、共享收益、共担风险。三、双方同意在12#地块容积率比31地块容积率多建的建筑面积共同开发的基础上，甲方同意补贴乙方容积率高出部分的建设用地费用100万元人民币。根据实际拆迁面积和拆迁安置综合费用，按两地块相同容积率加权平均测算两地块建设用地每平方米应承担的拆迁费用，高出部分的拆迁费用，在12#地块共同开发高出部分的建筑面积中按比例分摊，其它成本费用确认后按规定及比例各自承担。四、12#地块容积率比31#地块容积率多建的建筑面积作为甲、乙双方联合开发区位，联合开发区位的销售收入，建立销售台账，乙方应按32%的比例按季度转给甲方。五、双方同意两地块的建筑规划方案，由乙方牵头联系，甲方给予配合，双方共同研究确认各自地块的规划方案及12#地块共同开发区位方案。六、两地块规划方案正式批准后，双方本着实事求是的精神，合理确定联合开发区位、实际面积，并在一个月内签订补充协议，补充协议与本协议具有同等法律效力，否则一方有权采取措施制约另一方。……九、甲、乙双方应本着诚实互信的原则履行本协议的约定，双方确定违约方除承担给守约方造成的直接经济损失外，另还应向守约方支付本项目出资额20%的违约金。2013年12月25日，联达公司向宁纬公司发出联系函，提出：“该协议（分割协议）由于条款方面的原因，在实际运作中无法操作，双方曾于2013年9月协商过，贵方此后也提出处理方案，但该方案亦因相同的原因，无法实际运作中操作。…我方提出如下处理意见：1、由贵公司参股联达公司，享受股东权利，履行股东义务，盈亏共担，在该方案下，贵公司应履行股东出资义务，同时对联达公司已支付的前期费用按股权比例相应分摊；2、具体的股权比例由双方按协议精神商定”，要求接函后一周内进行洽谈。宁纬公司接函后于2013年12月26日回复联达公司，指出：“该协议（分割协议）所明确的各项条款双方应遵守履行，我方多次到贵方协商，具体操作意见未能达成一致”，请确定具体时间洽谈。2014年1月3日，宁纬公司发函给联达公司，提出处理意见：“…介于贵公司提出联合开发部门操作有困难等，我方要求双方抓紧时间在31#地块选房前明确联合开发区位，也就是我公司所占比率32%的面积（14000平方米）的具体幢号，作为31#地的搬迁安置房处理，也就是31#地的村、居民可以12#地双方确定区位选房”，要求尽快签订实质性的补充协议。2015年2月2日，联达公司发函给宁纬公司称：“双方就具体操作执行事宜，进行了多次协商，均未能达成一致意见。现12#地块工程建设进展顺利，除2#楼（三层）以外，根据投资、收益权利义务对等的原则，望贵公司按照原协议的精神，承担相应的建设费用，履行相应的义务。否则视为贵公司放弃原协议诉求。”2015年3月18日，宁纬公司向如皋市规划局提出书面报告,要求：“12#地块的预售许可证目前不可办理，待双方联合开发的区位、幢号明确，补充协议签订后，再行办理。”2015年4月8日，宁纬公司提出《利益平衡方案》：方案一、明确区位，甲方承担开发成本的32%，预销售许可证分割办理，宁纬自行销售，成本与收入纳入31#地块统一核算。方案二、宁纬公司退出联合开发，由联达公司以货币方式对宁纬公司进行补偿。2015年4月16日-18日，原、被告均提出各自的方案，但未能达成协议。2015年9月9日，联达公司发函给宁纬公司，提出：“1、关于联合区位的确定：我公司截止目前可售的房源共有89387.64平方，并在持续销售。贵公司可在此范围内尚未销售的房源中根据《土地分割开发协议》约定的原则及比例指定具体的联合开发区位”。2、合同约定贵公司应当补贴建设费用人民币100万元。3、12#地块自2014年3月开工建设，目前所有单位均已进入内外装饰阶段，竣工在即。我司急需资金，不能继续为贵公司垫付，请贵单位必须资金到位，并支付我司相应的利息。截止到2015年8月31日，我司投入的建设费用达25884.58万元（未包含管理费用及销售费用），按照比例贵司应当承担的建设费用为1999.21万元。…由于贵公司资金不到，导致我司单方投资建设，资金压力巨大，贵司还应至少按照银行同期贷款利率贴补我司利息损失1578351元。4、关于拆迁安置综合费用，可以暂缓支付。…如果未能在上述期限内完成上述四条，我司有权解除合同，双方之间的合作就此终止，不再另行通知。”2015年12月14日，联达公司发函给宁纬公司，称因宁纬公司未能在2015年10月10日前采取补救措施，宣布解除合同，保留全部索赔权利。2015年12月17日，宁纬公司回函给联达公司，称联达公司以种种理由不签订补充协议，其行为是违约行为，再次要求按原协议精神洽谈签订补充协议，否则将追究违约责任。2016年1月4日，联达公司发《工作联系函》给宁纬公司，称2010年11月25日的《土地分割开发协议》确属框架协议，双方并非没有洽谈过补充协议但几年都未谈得拢，本公司已给予了足够多的补救时间和机会，但宁纬公司未采取措施，导致协议解除，因此谈不上再签订补充协议。宁纬公司于2016年1月18日向本院起诉，请求判决联达公司解除2010年11月25日《土地分割开发协议》的行为无效。本院经审理后判决：联达公司2015年12月14日对宁纬公司发出的通联发（2015）29号工作联系函不产生解除《如皋GJ2005-12#、GJ2006-31#地块土地分割开发协议》的法律效力。原告宁纬公司不服一审判决，上诉至南通市中级人民法院。二审法院经审理后认为：一、《土地分割开发协议》是对双方共同享有使用权的土地的开发按照土地自然形成的地块确定了各自的开发范围，同时对双方利益失衡之处约定了共同开发意向，故该协议的性质既有对各自开发地块的确认，又有对差额部分共同开发的意向。无论是对案涉土地开发的分割还是对差额部分的合作开发意向，均是双方的真实意思表示，且不违反法律、法规的禁止性规定，故该协议应为有效协议。对于联合开发部分的内容，双方在协议中仅约定了一个共同开发的原则，但未对共同开发的时间、区位、开发成本的负担、实际承担开发的主体、开发后的销售及成本核算的方法等作出约定，这些内容亦即双方约定应通过补充协议的形式解决的，真正的联合开发协议应当认定尚未有效成立。二、《土地分割开发协议》中的分割协议内容已经履行完毕，且各自进行了开发，相互在开发过程中不存在彼此的权利义务制约，故联达公司的解除函对该部分已经履行完毕的内容不产生法律效力。而对于协议中的联合开发内容，虽是双方真实意思的表示，但双方并未达成实质性条款，补充协议尚未签订，故合作开发的合同尚未成立，更无从谈解除合同，联达公司的解除函对尚未有效成立的合同没有实际意义，不具有法律上的效力，更不可能将双方已经履行完毕的各自开发的内容一并予以解除。故《土地分割开发协议》中合作开发意向部分不产生解除的后果。因未能签订补充协议，由此而产生利益上的损失及收益的失衡应根据双方的过错责任另行处理。南通中院最终：驳回上诉，维持原判。另查明：《土地分割开发协议》订立后，原、被告就各自开发的地块进行前期拆迁工作。原告宁纬公司于2014年6月开始进行施工，于2015年9月7日取得商品房预售许可证，2016年6月年底单体验收合格，2017年1月完成综合验收。被告联达公司于2013年8月取得用地规划许可证，2014年3月开始施工，2015年4月取得商品房预售许可证，2016年9月进行综合验收。目前两个地块均已经开发完成，房源基本售罄。审理中，原告宁纬公司主张依照预约合同的违约责任主张损失。本院至如皋市税务局调取原被告的企业所得税申报信息，其中宁纬公司2010年申报利润额为4688217元，2011年申报利润额为-227362.83元，2012年申报利润额为1371662.25元，2013年申报利润额为292899.76元，2014年申报利润额为-1042055.23元，2015年申报利润额为-2324509.5元，2016年申报利润额为-1748638.15元，2017年申报利润额为-25353046.67元；联达公司2014年申报利润额为-2805540.62元，2015年申报利润额为-5576842.97元，2016年申报利润额为-194671020.53元，2017年申报利润额为34576259.91元。审理中，原告宁纬公司申请诉讼保全，本院依法裁定保全。上述事实，有原、被告当庭陈述，《国有建设用地使用权出让合同》及其补充协议、《土地分割开发协议》、双方往来函件、南通中院（2016）苏06民终2100号民事民事判决书、企业所得税申报信息等证据在卷佐证，可以认定。本院认为：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《土地分割开发协议》对原、被告双方对各自的开发范围的确认，又对利益失衡之处约定了共同开发意向。关于《土地分割开发协议》中联合开发内容的性质。对于联合开发部分的内容，双方在协议中仅约定可多建建筑面积和投资收益的比例等共同开发的原则性条款，但共同开发的时间、区位、开发成本的负担、实际承担开发的主体、开发后的销售及成本核算的方法等内容需要日后进一步磋商，最终达成补充协议。《土地分割开发协议》第六条“合理确定联合开发区位、实际面积，并在一个月内签订补充协议”的约定属于预约合同。预约合同的目的在于订立本约，预约的标的须是在一定期限内签订本约，履行预约合同的结果是订立本约合同。现补充协议即本约未能最终签订，且双方在各自的地块上已经开发完成，预约合同客观上已无继续履行的可能，更没有解除的必要。若当事人在订立本约前亦订立了预约，一方当事人违反先合同义务的行为也违反了预约合同中的合同义务，故二者存在竞合的可能。原告宁纬公司最终选择预约合同的违约责任作为其主张权利的法律基础关系，于法不悖，本院照准。关于双方对补充协议未成立的责任问题。首先，联达公司具有确定双方“联合开发的面积、联合开发区位”的主动权。随着12#地块动工建设的进展，双方订立补充协议的机会越来越小。联合开发区位在联达公司的12#地块上，但纵观联达公司的多次发函中从未明确“双方联合开发的区位”而是以各种变通方案，实质上阻碍双方补充协议的达成。其次，在2013年年底至2015年4月期间，双方地块均进行开工建设，签订《补充协议》的可行性越来越小。《土地分割开发协议》约定宁纬公司贴补的100万元未实际到位。宁纬公司拒绝联达公司2013年12月25日的方案后，直到2015年4月8日才提出“确定联合区位继续联合开发”和“退出补偿”两种方案。因此，联达公司与宁纬公司对于补充协议的未成立分别承担主、次责任。被告联达公司应承担相应的违约责任即赔偿损失。关于损失赔偿范围的确定。预约违约损失相当于本约的信赖利益损失，以不超过履行利益为限。原告宁纬公司所主张的损失是以本约（补充协议）签订之后并经过双方履行之后可能获得的利益，性质上属于履行利益。首先，履行利益产生的前提是以本约的生效为前提。预约合同的履行标的就是签订本约，本案中的预约合同与本约的履行利益之间缺少本约这一必要环节。其次，房地产开发企业的利润与拆迁成本、建筑成本、资金成本、管理水平、设计水平、房地产市场景气等因素有关，利润获取存在很多不确定性；而联合开发需要双方共同投入成本，最终既可能盈利，也可能亏损。因此，基于现有证据，本院对原告宁纬公司所主张的损失计算方式，碍难采纳。《土地分割开发协议》是原、被告双方因为各自开发地块的建筑容积率不同而做出的利益平衡之举。两个地块容积率不同是本案土地分割开发协议产生的根本原因。容积率=总建筑面积÷土地面积。12#地块的建筑容积率最高为2.9，面积为62519平方米,理论建筑面积为181305.1平方米；31#地块容积率为2.2，面积为29590平方米，理论建筑面积为65098平方米；故12#地块与31#两幅土地的平均容积率约为2.675（246403平方米÷92109平方米）。两幅地块总的土地出让价即双方的土地成本为73687200元，再按照两幅地块各自理论建筑面积的比例计算：31#地块建筑面积所对应的合理地价为19467650.2元〔73687200元×65098/(65098+181305.1）〕，宁纬公司实际负担土地的金额为23672000元（29590平方米×800元/平方米），相对多负担土地费用4204349.8元（23672000元-19467650.2元）；相应的，12#地块建筑面积所对应的合理地价为54219549.8元〔73687200元×181305.1/(65098+181305.1）〕，宁纬公司实际负担土地的金额为50015200元（62519平方米×800元/平方米），相对少负担土地费用4204349.8元（54219549.8元-50015200元）。上述原告宁纬公司多负担的土地费用4204349.8元属于宁纬公司直接损失，在双方未能达成补充协议的情况下，被告联达公司应当予以返还。同时，考虑到该笔费用自2010年11月25日起存在法定孳息，本院根据双方的责任大小酌情支持按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际给付之日止的利息损失。综上，经本院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国合同法》第四十二条、第一百零七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告南通联达置业有限公司赔偿原告江苏宁纬置业有限公司4204349.8元以及利息损失(自2010年12月25日起至实际给付之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算)，于本判决发生法律效力后十日内履行。二、驳回原告江苏宁纬置业有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费252340元、诉讼保全费5000元，合计257340元，由原告江苏宁纬置业有限公司负担219340元，由被告南通联达置业有限公司负担38000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费252340元（该院开户行：中国银行南通市濠南路支行，户名：江苏省南通市中级人民法院，账号：46×××65）。审 判 长 章 杰人民陪审员 张 生人民陪审员 何晓燕二〇一九年四月二十八日书 记 员 王树春