云南省玉溪市红塔区人民法院民 事 判 决 书(2018)云0402民初3193号原告（反诉被告）：玉溪市广达装饰有限公司，住所地：云南省玉溪市红塔区南北大街**，统一社会信用代码：91530402622790828P。法定代表人：祝太计，董事长。委托诉讼代理人：谢实龙，云南滇玉律师事务所律师。特别授权代理。委托诉讼代理人：张蓉，云南滇玉律师事务所律师。特别授权代理。被告（反诉原告）：玉溪市中医医院，住，住所地：云南省玉溪市红塔区聂耳路**一社会信用代码：12530400431985219N。法定代表人：景明，院长。委托诉讼代理人：李剑蓉，云南恩奇律师事务所律师。特别授权代理。委托诉讼代理人：张跃能，玉溪市中医医院医学装备科临时负责人。特别授权代理。原告（反诉被告）玉溪市广达装饰有限公司（以下简称广达公司）诉被告（反诉原告）玉溪市中医医院（以下简称玉溪中医院）建设工程施工合同纠纷一案，本院2018年8月8日受理后，依法适用简易程序，于2018年10月11日公开开庭进行了审理，后双方当事人均申请司法鉴定，本院委托玉溪市中级人民法院司法技术处（以下简称中院技术处）负责鉴定事宜，鉴定工作完成后本院又于2019年4月3日再次公开开庭进行了审理,原告广达公司的委托诉讼代理人谢实龙，被告玉溪中医院的委托诉讼代理人张跃能、李剑蓉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。本诉原告广达公司提出请求：1、请求人民法院判令被告玉溪中医院立即支付原告尚欠工程款2234367.99元及自起诉之日起按中国人民银行一年期基准贷款利率4.35%上浮50%支付利息至款项付清之日止；2、请求人民法院判令被告退还原告履约保证金109745元；3、请求人民法院判令案件受理费、保全费等费用由被告承担。事实与理由：2016年8月，玉溪中医院对重症监护室建设进行招标，经竞争性磋商谈判，广达公司中标，双方于2016年10月28日签订《建设工程施工合同》。约定工程范围为：综合ICU项目装饰装修工程、综合ICU项目安装工程、综合ICU项目干湿分离吊桥等（详见施工图、招标文件及工程量清单）。合同价为2194900元。合同价格形式为包干固定总价（投标清单范围内总价包干）。结算方式为包干合同总价±双方共同确认的工程变更签证价。预付款支付比例为合同总价的30%。工程进度款支付为工程进度过半支付合同总价的30%，验收合格后，支付至审计总价的95%。质保金为审计总价的5%。质保金在质保期满后一次性无息退还。合同签订后，广达公司按约进场施工。施工期间因原设计图纸不能满足相关部门技术要求，玉溪中医院对设计进行了多处变更。广达公司按变更后的图纸完成施工并从2017年8月即交付玉溪中医院使用至今。按合同约定，玉溪中医院应付广达公司的工程款总额为3551307.99元，扣除已经支付的1316940元，尚欠2234367.99元经广达公司多次催要一直拖延至今，导致大量农民工未获得劳动报酬，多次到相关部门讨要说法，严重影响了广达公司的正常经营。为维护自己的合法权益，特向人民法院起诉，望判如所请。本诉被告玉溪中医院答辩称：玉溪中医院重症监护室建设广达公司以2194900元报价中标。建设施工过程中因图纸更改导致工程量发生变化，玉溪中医院提出无论如何变化，最终结算价不能超过中标价的10%。2017年1月16日，双方召开会议进行协商，决定最终结算价不能超过中标价的10%（即240万元），现广达公司却抛开双方的协议，要求按签证单据实结算，该要求不应得到人民法院的支持。双方合同约定“验收合格后，支付至审计总价的95%”，现工程尚未进行验收，也无审计结果，付款条件尚未成就，广达公司要求支付工程款的诉讼请求不应得到人民法院支持。另外，广达公司未全面履行合同，现尚有部分工程未按协议完成，也未提供竣工验收资料，虽然经过了初验，但尚未终验，无权要求退还履约保证金。玉溪中医院不存在逾期不支付工程款的行为，广达公司要求支付利息的诉讼请求也不应得到人民法院支持。综上，请人民法院驳回广达公司的全部诉讼请求。玉溪中医院反诉请求：判令广达公司完成按招标文件要求尚未完成的工程（详见清单）预估价为160000元，其中未按标准履行保养义务的损失为81240元，其余损失为78760元。事实与理由：双方签订的《建设工程施工合同》约定设备、材料、施工等要满足各区域的使用要求，要符合或高于本招标文件及国家有关强制性标准、规范及其他有关标准。广达公司在施工中未按招标文件、响应文件及相关标准要求全面履行施工义务，致使部分工程现在尚未完成和存在缺陷，特别是未按标准要求进行保养维护。按卫生部《医院空气净化管理规范》WS/T368-2012标准,新风机组粗效滤网宜2个月清洁一次，粗效过滤器宜1至2月更换一次；中效过滤器宜每周检查，3个月更换一次；亚高效过滤器宜每年更换。发现污染和堵塞及时更换。但从2017年8月15日试用至今，广达公司仅更换过一次，清洗过几次，其余都是玉溪中医院自己组织清洗。广达公司应按18个月的保养期间内,广达公司向玉溪中医院手术室项目报价的材料价格赔偿玉溪中医院损失81240元。针对玉溪中医院的反诉，广达公司辩称，1、本案中不存在尚未完成的工程，所有的工程都已经完工，并已经交付被告使用至今。2、原告方所承包的工程范围以工程量清单为准，但施工过程中由于图纸发生变化，工程量清单范围内的工程确实发生了增减，对于减掉的工程在原告提交的工程联系函和签证单中有相应的记载，在清单范围内增量的工程，双方2017年1月16日的会议纪要确定不超10%。3、在工程量清单范围外有新增加的工程，不包含在原承包范围内，应据实结算。综上所述，在施工范围内有减量工程，也有增量的工程，还有新增工程，具体价格双方未能形成一致意见。在本案审理过程中，玉溪中医院已经表示通过鉴定据实结算解决工程款争议，视为放弃反诉请求。另外，本案工程款中包含了维修保养费用，玉溪中医院不按合同约定支付工程款，广达公司哪有履行保修义务的资金。即使这样，广达公司还是按约定进行过多次维修，2次更换和多次清洗，没有影响玉溪中医院的正常使用。本案审理过程中，广达公司提供了以下证据：一、1、营业执照，2、法定代表人证明书，3法定代表人身份证，4、建筑业企业资质证书，5、安全生产许可证。证明：1、广达公司主体身份情况及经营范围；2、广达公司具有建筑装修装饰工程专业承包贰级资质。二、1、竞争性磋商文件，2、响应文件，3、建设工程施工合同。4、平面布置图，5、装修、电气、暖通施工图册。证明：1、通过招标投标程序，广达公司承揽了玉溪中医院发包的ICU工程建设项目；2、双方签订了施工合同，约定了相关事项；3、施工过程中，施工图纸进行了多次变更。三、1、工作联系单（18份），2、工程签证（35份）。证明：1、施工过程中双方相互沟通的情况；2、监理公司和玉溪中医院对增量工程进行签证确认的情况。四、1、建设项目结算报价汇总表，2、银行流水。证明：结算总价款为3551307.99元，玉溪中医院已付1316940元，尚欠2234367.99元。五、收据。证明：广达公司向玉溪中医院交付履约保证金109745元。经质证，玉溪中医院对第一组和二组证据没有异议。对第三组证据工作联系单认为没有见过，不认可。对签证单的真实性认可，签证单有玉溪中医院和监理公司签证，但从中可以看到所有施工目的都是为了达到和满足设计使用要求。签证单上的工程已经实际做了，不能表明都是在招投标范围外所做的，大部分签证单玉溪中医院的签字里已经明确写明了按招投标技术参数规定。2017年1月16日双方就因图纸变更而产生的工程量变更已经达成共识，并签署了会议纪要，确定不超中标价的10%。签证只能证明施工的情况，不能证明应超过中标价结算，或者说双方重新计算价格。第四组证据结算总价是广达公司单方做出，玉溪中医院不认可。对第五组证据认可无异议。2018年10月16日，本院组织双方当事人在监理公司的配合下对35张新增工程签证问题进行了调查，三方均承认签证上的记录基本属实，但有些工程量还要现场具体丈量。本院认为，广达公司提供的第一组和第二组证据玉溪中医院无异议，且都是与本案争议相关的文件资料，本院予以采信。第三组中的工程签证有监理公司和玉溪中医院的签章和签字，玉溪中医院无异议，且本院请监理公司参与进行了核实，本院予以采信。工作联系单只有广达公司签章，监理单位意见和建设单位意见均系空白，玉溪中医院不予认可，不能作为认定本案事实的依据。第四组的建设项目结算报价汇总表是广达公司的单方意见，不能作为认定案件事实的依据。第四组中的已付工程款和第五组的已收履约保证金玉溪中医院认可无异，且有相应单据为凭，本院予以采信。玉溪中医院提供了以下证据：一、1、招标文件，、竞争性磋商文件，3、投标响应文件，4、招标投标情况报告书。证明：1、双方就ICU项目招投标，ICU工程的要求及技术参数、招投标过程，以及原告中标的情况及中标价格；2、广达公司以报价2194900元中标。二、玉溪市中医医院ICU建设项目施工图纸更改导致工程量变更的会议纪要。证明：双方就增加的工程量作了新的约定：实行总价包干，最终审计结算不突破中标价格的10%[240万元（贰佰肆拾万元整）]内完成该项目工程。三、1、招标文件；2、投标响应文件；3、2017年12月6日的《各组验收内容》。证明：ICU项目的工程要求及技术参数，广达公司并未按照ICU工程的要求及技术参数全面完成，存在未完成的工程。四、卫生部《医院空气净化管理规范》WS/T368-2012标准和广达公司2017年8月在玉溪中医院手术室招投标过程中向玉溪中医院提交的报价单，证明过滤网的保养标准和广达公司未按期保养更换过滤网给玉溪中医院造成81240元损失。经质证，广达公司对第一组证据基本没有异议，但认为玉溪中医院提交的招标文件与广达公司从招标代理公司取得的部分内容不同。对第二组证据的真实性、合法性和关联性没有意见，但说明：1、会议纪要是双方在施工过程中就工程涉及问题所形成的文件之一，不是全部。签署会议纪要之前和之后双方就相关工程问题还有不同的文件形成，尤其是会议纪要之后形成的新增工程的工程量签证。2、会议纪要形成的原因和条件是因为原设计图纸不能满足项目要求，形成新的设计图纸，就新设计图纸双方对新增加的工程量进行协商，基础仍然是双方签订合同的原有承包范围，如果原承包范围出现了量的调整，不超过总价的10%。3、会议纪要中10%的约定，不是指所有新增加的工程量，只是指原合同范围内增加的工程量，合同范围外的不包括。对第四组证据认为：初验后玉溪中医院并没有要求广达公司提交书面的整改报告，部分项目广达公司已经进行了后期修复和整改，工程已经移交给被告投入使用，玉溪中医院未经终验擅自使用，又以工程不合格提出异议，不符合法律规定。对卫生部标准和广达公司手术室报价单的真实性无异议，但认为手术室项目广达公司没有中标，清单载明的价格是投标价，不是中标价，不能作为价格认定的依据。广达公司已经履行了全部维修义务，保养则更换了2次过滤网，进行过多次清洗。玉溪中医院承认发生故障时，广达公司都进行了修理，但更换过滤网只有1次，没有2次，清洗过几次，玉溪中医院自己清洗的次数多。广达公司未按规定提供保养服务未造成严重后果。本院认为，玉溪中医院提交的第一组和第二组证据除招标文件部分条款与广达公司提交的不符，广达公司不予认可，其他证据广达公司对真实性、合法性和关联性无异议，本院予以采信。对双方提交的招标文件部分内容不符问题，玉溪中医院申请向负责招标代理的云南元大工程咨询有限责任公司玉溪分公司（以下简称元大公司）调取相关材料，本院与该公司进行了联系，该公司同意由玉溪中医院直接去该公司调取相关材料，但玉溪中医院后未向本院提交相关材料。故内容不同部分应以广达公司提交的证据为准。结合本案相关证据，特别是合同第四条第3项结算方式为包干合同总价±双方共同确认的工程变更签证价的约定和会议纪要后又发生的大量的设计和工程范围变更情况,2017年1月16日会议纪要约定不超过投标总价的10%应该是指不超过原合同约定的工程范围内。第三组和第四组证据广达公司均未对真实性提出异议，本院予以采信，第三组证据证实玉溪中医院没有进行验收就将项目投入使用。初验后玉溪中医院提出了一些整改意见，广达公司整改了一些，还有一些没有整改。第四组证据结合广达公司的自认，证明广达公司没有按规定尽到保养维护的义务。但广达公司手术室报价单只是一个单方邀约，不能作为认定案件事实的依据。根据上述证据，结合当事人陈述，本院认定本案法律事实如下：2016年8月，玉溪中医院进行重症监护室项目建设招标，由云南元大工程咨询有限责任公司玉溪分公司代理，项目内容包括综合ICU项目装饰装修工程、综合ICU项目安装工程、综合ICU项目干湿分离吊桥。因公开招标流标，后采取竞争性磋商方式，磋商文件第六章为工程量清单与计价表、图纸，明确了通用安装部分的设备名称，型号、尺寸、要求等项目特征和数量。河北金利康科技集团有限公司（以下简称金利公司）和广达公司参与投标。广达公司最初报价为2335035.26元，金利公司最初报价为2334201.60元。通过竞争性磋商谈判，广达公司最终报价为2194900元，金利公司最终报价为1920000元。经磋商小组评审，广达公司以2194900元报价中标。双方于2016年10月28日签订《建设工程施工合同》，约定工程范围为：综合ICU项目装饰装修工程、综合ICU项目安装工程、综合ICU项目干湿分离吊桥等（详见施工图、招标文件及工程量清单）。工期为60天，从2016年10月28日至2016年12月28日。质量标准详见招投标文件要求。合同价为2194900元。合同价形式为包干固定总价（投标清单范围内总价包干）。结算方式为包干合同总价±双方共同确认的工程变更签证价。中标通知书、招标文件及附录、技术标准与要求等为合同附件。通用条款10.4.1变更估价原则规定，除专用合同条款另有约定外，变更估价按照本条约定处理：（1）、已标价工程量清单或预算书有相同项目的，按照相同项目单价认定；（2）、已标价工程量清单或预算书无相同项目，但有类似项目的，参照类似项目的单价认定；（3）、变更导致实际完成的变更工程量与已标价工程量清单或预算书中列明的该项目工程量变化幅度超过15%的，或已标价工程量清单或预算书中无相同项目及类似项目单价的，按照合理的成本与利润构成的原则，由合同当事人按照4.4款协商确定变更工作的单价。13.1款为分部分项工程验收，13.2款为竣工验收，规定的验收条件为工程已全部完成、承包方已按合同约定编制了甩项工作和缺陷修补工作清单以及相应的施工计划、承包方已经备齐竣工资料。竣工验收须承包方提出申请，向监理人报送竣工验收申请报告，监理人审查认为已经具备竣工验收条件的，应将竣工验收申请报告交发包人。发包人28天内审批完毕并组织监理人、承包人、设计人等相关单位完成竣工验收。验收合格的，14天内向承包人签发工程接收证书，验收不合格的，由监理人要求承包人返工、修复或采取补救措施。工程未经验收或验收不合格，发包人擅自使用的，应在转移工程占有后7天内向承包人颁发工程接收证书。发包人无正当理由逾期不颁发的，自转移占有后15天起视为已经颁发。合同专用条款约定：监理人为云南镕诚建设项目管理（集团）有限公司。第3.7款约定承包人提供109745元履约担保金，工程验收合格后一次性退还。第10条约定，变更须有监理公司提出审核意见，涉及设计图纸必须先由设计单位提出审核意见，由发包人审定可作为审定结算的依据。变更估价由双方协商。12.2款规定预付款为合同总价的30%。12.4款规定，工程进度过半支付合同总价的30%，验收合格后，支付至合同总价的95%，质保金为审计总价的5%。质保金在质保期满后一次性无息退还。13.2.5款约定移交、接受按通用条款执行。第15.4款约定保修按国家规定执行。双方还签订了《工程质量保修书》，约定了保修内容，并约定保修期为2年。竞争性磋商文件中的工程建设技术要求明确了技术标准、设计要求、材料质量要求和装饰装修要求等内容。其中吊顶部分明确招标区域的吊顶应采用轻钢龙骨加0.8×600×600铝扣板（玻镁板）。招投标文件明确价格相差不大优先使用玻镁板。合同签订后，广达公司按约进场施工。玉溪中医院支付了中标价30%的预付款1316940元。施工期间因原设计图纸不能满足相关部门技术和使用要求，玉溪中医院对设计进行了多次变更，导致工程范围和工程量等均发生了变化。2017年1月16日，双方召开会议协商决定施行总包干价，明确最终审计结算不突破中标价的10%（即240万元）内完成该项目工程。后续施工中又出现过多次项目方案和内容变更的情况。广达公司按照变更后的图纸和内容完成了施工。建设工程2017年7月完工，玉溪中医院未经验收即于2017年8月15日将重症监护室投入使用。2017年12月6日，双方及监理公司和现场监督员速懿进行了初验，明确有部分工程改变过方案，有部分工程还不符合要求，需要整改。后广达公司进行了整改，但玉溪中医院认为整改不符合要求。玉溪中医院委托云南上德造价咨询有限公司对本案工程进行审计，广达公司单方结算的金额为3551307.99元，玉溪中医院不认可。因双方无法提供审计所需要的相关资料，审计公司审计工作也无法进行。双方因此对工程结算发生争议，玉溪中医院的意见是施工的建设项目是不是在合同范围内，不仅要看清单，还要结合合同、招投标文件、技术要求等相关附件来看，最终结算价不超过中标价的10%是指全部工程。广达公司的意见是最终结算价不超过中标价的10%是指工程量清单范围内的全部工程，招标时是按工程量清单进行报价，清单以外的工程量要另行计价。双方经多次协商无法达成一致，广达公司单方做的结算玉溪中医院也不认可，玉溪中医院以工程审计结论还未出来，达不到合同约定的付款条件，未再支付剩余工程款，广达公司因此向本院起诉要求解决。本案审理期间，双方当事人均向本院申请对涉案工程进行鉴定和评估。广达公司申请：1、对《建设工程施工合同》工程量清单范围内实际完成工程量的工程造价进行鉴定；2、对《建设工程施工合同》工程量清单范围内变更的实际完成工程量的工程造价进行鉴定；3、对《建设工程施工合同》工程量清单范围外新增工程量的工程造价进行鉴定。玉溪中医院申请对：1、广达公司重复做的项目予以单独列出，并做相应的价值评估鉴定；2、广达公司已经完成的工程建设项目质量是否符合招标文件、竞争性磋商谈判文件及双方签订的合同及附件确定的质量标准。如果有不符合质量标准的项目，是那些，价值是多少；3、广达公司是否按招标文件、竞争性磋商谈判文件及双方签订的合同及附件完成了相应的工程项目。如果有未完工的，未完工部分的项目是什么，相应的工程价款是多少。双方当事人均同意本院委托中院技术处负责本案鉴定事宜。委托前，本院组织双方对鉴定内容和目的进行了调解，双方一致同意鉴定目的和要求为：一、本案争议涉及的合同及其附件确定的范围内（包括变更项目）实际完成的工程项目及工程价款；二、本案争议涉及的合同及附件确定的范围外新增的工程项目及工程价款；三、广达装饰公司是否已经按照本案争议涉及的合同及附件完成了相应的建设工程项目。如果有未完工的，未完工部分的项目是什么，相应的工程价款是多少；四、广达装饰公司已经完成的工程建设项目质量是否符合本案争议涉及的合同及附件确定的质量标准。如果有不符合质量标准的项目，是哪些，应如何处理。本院2018年11月19日将鉴定委托函[（2018）云0402民初3193号]送达给玉溪中院技术处。鉴定过程中，玉溪中医院和广达公司经过协商同意改变鉴定目的和要求，要求对广达公司已经实际完成的工程建设项目进行整体鉴定，据实结算。经本院2018年12月5日组织双方进行协商，双方对鉴定项目和要求重新达成了一致：一、双方都不再坚持原来的鉴定申请；二、双方都同意只对本案涉及的建设工程进行整体工程项目、工程量和价款的鉴定评估，其他分项鉴定评估和质量问题鉴定评估均不再进行。为此，本院于当日向中院技术处送达了（2018）云0402民初3193号之一号委托鉴定评估函，明确了新的鉴定目的和要求。2018年12月17日，中院技术处组织双方协商确定由云南玺正工程造价咨询有限公司（以下简称玺正公司）负责涉案工程的鉴定，中院技术处向玺正公司出具了委托书。2018年12月25日，本院召集双方共同确定提供玺正公司进行司法鉴定的资料，玺正公司还与双方当事人及监理公司一起到现场进行了勘查。双方还与玺正公司协商了鉴定费用问题，最终决定鉴定费用为30000元，由广达公司先行垫付。广达公司在诉讼中已经支付了玺正公司鉴定费30000元。2019年1月17日，玺正公司提交了鉴定意见初稿，通用安装部分为1137641.64元，装修部分为127100.73元，签证部分为1474856.13元，工程总结款为2739598.50元，下浮6%，鉴定价格为2575222.59元。本院及时将初稿送达给了双方当事人，要求双方一周内对初稿提出意见并明确理由。广达公司对鉴定意见初稿提出了一些补正要求，中医院则同意鉴定意见初稿。本院邀请玺正公司于2019年1月25日组织双方对初稿中存在的问题和需要修改完善的地方进行了听证。2019年1月28日，玺正公司对鉴定意见初稿进行修改后向本院提交了[2018]云玺鉴字第02号司法鉴定意见书，确定通用安装部分鉴定总价款为1166920.44元，装修部分鉴定总价为127100.73元，签证部分鉴定总价为1798565.07元，合计总价为3092586.23元，合同价与投标价下浮0.06，计185555.17元，鉴定总价为2907031.06元。本院又及时将鉴定意见书交给双方当事人，广达公司对鉴定意见书无异议，玉溪中医院则向本院提交了《司法鉴定结论异议书》，要求玺正公司撤销[2018]云鉴字第02号司法鉴定意见书，对涉案工程量及造价重新进行鉴定。玉溪中医院还提交了书面意见书和相关争议问题的询价意见，本院再次邀请玺正公司召开听证会，由中医院当面说明异议的要求及理由，并听取广达公司的意见，由玺正公司当面进行解释说明。玺正公司听取双方意见后重新对鉴定意见进行了复核，于2019年3月14日出具了补充意见书，对部分项目的价格进行了调整，通用安装部分鉴定总价款为1166920.44元，装修部分鉴定总价为127100.72元，签证部分鉴定总价为1636536.05元，合计总价为2930557.21元，合同价与投标价下浮0.06，计175833.43元，鉴定总价为2754723.78元。广达公司和玉溪中医院均对补充意见提出了异议，并向玺正公司提交了书面材料。本院于2019年4月2日再次公开开庭进行了审理，对玺正公司的鉴定意见书进行质证，并通知玺正公司到庭接受质询。广达公司对鉴定意见及补充意见的部分内容不予认可，一是将玻镁板按铝材板的价格进行认定是错误的，不符合客观事实，单此项给广达公司造成的损失就超过12万元。二是对隔离变压器的鉴定价格不认可，广达公司采购的价格是14万余元，鉴定价格仅1.6万余元，要求对鉴定机构的鉴定依据进行核实。三是关于鉴定结论扣减6%的问题，广达公司认为在合同约定的工程范围内扣减6%是符合合同约定的，但对于增量工程因为价格是通过鉴定机构鉴定所得，在鉴定意见的基础上再扣减6%违背了鉴定意见对价格的认定，也损害了广达公司的利益。玉溪中医院认为使用玻镁板是根据卫生监督部门的要求，招标文件中反复提到铝扣板跟玻镁板价格相差不大，优先选择使用玻镁板，广达公司选择使用玻镁板施工，是响应招标文件的上述要求，现广达公司要求按玻镁板的市场价格结算是没有依据的。隔离变压器的价格玉溪中医院提供的是其向该产品供货商询问的价格，广达公司提交的价格与玉溪中医院的询价价格有明显差别，玺正公司鉴定的价格还高于玉溪中医院询价的价格。合同中对价格减让有明确约定，鉴定机构根据合同约定在鉴定价格基础上下调6%是合理的。玺正公司解释说明，根据招标文件，玻镁板与铝扣板是同类材料，价格差异不大优先选择玻镁板，广达公司投标价铝扣板材料价是每平方米90元，通过价格查询，玻镁板材料价格是每平方米76元-100元，差距不大。而且玻镁板大块好施工，人工费要少一些，所以就按招标文件确定的价格认定，没有调整。隔离变压器询价过程中最好的医用价格是1.3-1.4万元，因为是承包工程，还有一些中间费用，所以按1.6万元计算，补充意见已作了说明。扣减6%是合同约定原投标报价与合同价有下浮点，除空调、隔离变压器等少数材料，招标清单里有的材料价格鉴定时大多是按广达公司的原报价确定，清单里没有价格的才通过询价参照市场价格确定，所以下浮是合理的。合同履行中变更、增加的数量较大，所以增加部分也同时下浮6%作为最后的结算价格。本案审理期间，广达公司多次以农民工追讨劳动报酬为由要求玉溪中医院再支付部分工程款。2019年春节前，农民工再次上访，玉溪中医院在本院协调下支付了广达公司工程款228000元。本院认为，玉溪中医院与广达公司通过竞争性磋商程序，协商签订了本案《建设工程施工合同》，玉溪中医院将重症监护室建设工程承包给广达公司建设施工，双方的合同关系不违反法律法规的禁止性规定合法有效。招投标文件，竞争性磋商文件等合同附件也同样具有法律效力。《中华人民共和国合同法》第七十七条规定：“当事人协商一致，可以变更合同”。本案建设工程施工过程中，因原设计和施工方案达不到技术要求和玉溪中医院的使用要求，工程设计和施工方案，施工范围、材料和所需设备等多方面均发生了变化，有一部分是在原招投标项目清单范围内进行增减变更，有一部分是新增。因工程设计方案等出现变更和增加，双方于2017年1月16日召开会议协商决定施行总包干价，明确最终结算价不能超过中标价的10%（即240万元）。该会议纪要应该视为双方对工程价款的变更，具有法律效力。但双方合同中约定的结算方式为包干总价±双方共同认可的工程变更签证价，双方当事人及监理公司共同签字的35份《工程签证》证明在会议纪要后，又有大量的新增工程，因此240万元总价包干应视为是工程量清单范围内的增加部分，工程量清单范围外增加的应另行计价结算。建设工程完工后双方因工程结算问题发生争议，玉溪中医院在未进行验收的情况下即于2017年8月15日将重症监护室投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第十四条（三）项：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期，以及合同通用条款13.2款之规定，应视为玉溪中医院已经向广达公司签发了工程接收证书，并认可工程已经竣工且质量合格。因此，广达公司要求玉溪中医院退还履约保证金109745元的诉讼请求具有事实及法律依据，本院予以支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。玉溪中医院未及时付款给广达公司造成了资金占用损失，广达公司要求玉溪中医院从起诉之日按中国人民银行一年期基准贷款利率上浮50%即年利率6.525%计算支付利息的诉讼请求具有事实及法律依据，且不高于同期商业贷款的利息标准，本院予以支持。玉溪中医院反诉称广达公司未按约完成工程建设，要求广达公司继续履行并进行赔偿未完工部分的损失的诉讼请求无事实及法律依据，本院不予支持。双方均有未严格按约履行合同义务的行为，对纠纷的发生均有过错，但玉溪中医院多次变更设计和施工方案，未经竣工验收即将工程投入使用，后又以工程未经验收，未审计等为由不及时支付广达公司工程款，应负主要责任。广达公司存在未按约提供竣工验收资料，未提供初验后的整改报告，未提交终验申请等违约行为，也应承担相应责任。本案审理期间，双方均同意由玺正公司对建设工程进行整体鉴定，据实评估结算，确定本案工程量和工程款，符合法律规定。玺正公司的鉴定程序合法、鉴定过程中进行了现场勘查，并充分听取了双方的意见和要求，玺正公司的鉴定结论本院予以采信。对玺正公司的最终鉴定意见，广达公司认为将玻镁板按铝材板的价格进行认定不合理；隔离变压器的鉴定价格过低；合同约定的工程范围内的款项扣减6%符合合同约定，但变更和增量工程因价格是通过鉴定机构鉴定所得，在鉴定意见的基础上再扣减6%损害了广达公司的利益。本院认为，招投标文件已经明确铝扣板与玻镁板价格相差不大优先使用玻镁板。合同通用条款10.4.1项变更估价明确工程量清单有类似项目的，参照类似项目。变更超过15%的，或无相同及类似项目的，才另行协商确定价格。故玻镁板价格与铝扣板价格虽有一定差异，但差异并未超过原来约定的范围，玺正公司经过询价按广达公司原报价确定价格符合双方的合同约定，价格也基本合理，广达公司的异议不能成立。隔离变压器招投标项目清单上是3台8千伏的，实际施工过程中换成了一台30千伏的。8千伏的广达公司招标报价是60134.40元一台，30千伏的广达公司现报价为147860元，中医院经过询价后认为过高，玺正公司询价后也认为过高，玺正公司在鉴定过程中，未按广达公司报价和玉溪中医院询价而是按市场价进行认定，这符合本案中双方达成的整体鉴定，据实评估的要求。鉴定过程中原工程量清单范围内的材料价格玺正公司大多是按照广达公司第一次报价进行评估鉴定，只有少部分按市场价进行了调整。变更和增量工程中的价格，绝大部分原价格清单内有相同或相似的项目，有相同或相似的玺正公司是照清单报价确定，只有隔离变压器、空调、UPS电源、拆墙、拆天花板等少部分玺正公司是按照市场价格进行鉴定。综合本案鉴定过程中有部分价格玺正公司是按照市场价定价的情况，本院酌情确定鉴定总价中的85%须减让6%，减让后合计231515.21元；15%即439583.58元无须再减让6%。玉溪中医院合计应支付广达公司的工程款为2781098.79元。广达公司认为增量工程（即签证部分）价款1636536.05元都不应扣减6%的主张本院不予采纳。本案涉及的工程质保期为2年，质保金为5%即139054.94元，而从玉溪中医院投入使用至今还不满2年的保质期，广达公司要求支付全部尚欠工程款的诉讼请求本院不予支持。因此本案中玉溪中医院应支付广达公司的工程款为2642043.85元，减掉已经支付的1544940元，还应支付1097103.85元。对工程进行保修保养是广达公司应履行的合同义务。广达公司在玉溪中医院将建设工程投入使用后，依约履行了保修义务，但未按合同约定的卫生部标准履行保养义务，已经构成违约，应承担相应的违约责任，对因此给玉溪中医院造成的损失承担赔偿责任。但玉溪中医院除了自己派人清洗，无其他直接损失，违约行为也未给玉溪中医院正常生产经营造成实质性影响，且保养期间更换设备材料，玉溪中医院应承担相应的费用，玉溪中医院还有迟延支付广达公司工程款的行为，故玉溪中医院的损失本院酌情支持10000元。本案审理过程中，双方均同意由玺正公司对建设工程进行整体鉴定，据实评估结算，确定本案工程量和工程款，但玉溪中医院仍然不变更反诉请求，撤回要求广达公司赔偿未完工部分工程的损失的诉讼请求，故该部分请求的相应诉讼费用应由玉溪中医院承担。依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第七十七条、第一百零七条、第二百八十六条，《中华人民共和国建筑法》第六十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第十三条、第十四条、第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、由本诉被告玉溪市中医医院于本判决生效之日起十日内支付本诉原告玉溪市广达装饰有限公司工程款1097103.85元，并从2018年8月8日起按年利率6.525%计算支付资金占用利息至本判决确定的给付之日；二、由本诉被告玉溪市中医医院于本判决生效之日起十日内退还本诉原告玉溪市广达装饰有限公司履约保证金109745元；三、由反诉被告玉溪市广达装饰有限公司于本判决生效之日起十日内支付反诉原告玉溪市中医医院未按约履行保养义务的损失10000元；四、驳回本诉原告玉溪市广达装饰有限公司和反诉原告玉溪市中医医院的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费25552元，减半征收12776元，由本诉原告玉溪市广达装饰有限公司承担5110.40元，本诉被告玉溪市中医医院承担7665.60元；反诉案件受理费1750元，由反诉原告玉溪市中医医院承担1400元，反诉被告玉溪市广达装饰有限公司承担350元；鉴定评估费30000元，玉溪市中医医院承担18000元，玉溪市广达装饰有限公司承担12000元（鉴定评估费广达公司已经垫付，由玉溪中医院直接支付给广达公司）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于玉溪市中级人民法院。双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决的，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后二年内向本院申请强制执行。审判员  滕永金二〇一九年四月三十日书记员  梁舰文