广东省云浮市中级人民法院行 政 判 决 书(2019)粤53行终29号上诉人（原审原告）：新兴金益利陶瓷有限公司。住所地：云浮市新兴县。法定代表人：潘润锡，总经理。委托代理人：邓小松，新兴金益利陶瓷有限公司行政主管。委托代理人：李新林，广东来邦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：新兴县人力资源和社会保障局。住所地：云浮市新兴县茅园路2号。法定代表人：林庆武，局长。委托代理人：梁文波，新兴县人力资源和社会保障局党组成员。委托代理人：梁伙坚，广东创亮律师事务所律师。原审第三人：赵志英，女，汉族，1966年8月13日出生，住址云浮市新兴县。上诉人新兴金益利陶瓷有限公司（以下简称金益利陶瓷公司）因与被上诉人新兴县人力资源和社会保障局（以下简称新兴县人社局）工伤行政确认纠纷一案,不服云浮市云城区人民法院（2018）粤5302行初75号行政判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭于2019年4月25日公开开庭审理了本案。上诉人金益利陶瓷公司的委托代理人邓小松，被上诉人新兴县人社局的委托代理人梁文波、梁伙坚到庭参加诉讼。原审第三人赵志英经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明：金益利陶瓷公司的类型为有限责任公司，经营范围为陶瓷制品生产、销售。赵志英于2017年4月10日起在金益利陶瓷公司从事捡砖工作。2017年4月12日2时30分，赵志英驾驶二轮摩托车下班途中，行至新兴县×线×线×路段处，与一辆中型厢式货车发生碰撞，导致双方车辆受损、赵志英受伤的交通事故。赵志英受伤后被送到新兴县人民医院诊治，经医生诊断为：××。新兴县公安局交通警察大队出具了《道路交通事故认定书》（新公交认字[2017]第00059号）。2017年12月26日，赵志英向新兴县人社局申请工伤认定，并提交了工伤认定申请表、身份证复印件、道路交通事故认定书、诊断证明书。两份证明、伍某1的身份证复印件及工作证、伍某2的身份证复印件及工作证。当日，新兴县人社局出具一份《工伤认定申请补正材料通知书》给赵志英，告知赵志英于2017年1月5日前补交与用人单位建立劳动关系的有效证明及用人单位工商登记资料。其中伍某1、伍某2于2017年12月24日分别出具的《证明》，载明：本人是新兴金益利陶瓷有限公司的员工，现证实如下事实：赵志英（女，身份证号：××8）于2017年4月10日至4月12日在金益利陶瓷有限公司工作，工作时间为18时30分至次日凌晨2时30分，工资按月计算，工资构成为3000元基本公司+提成奖励，赵志英工作岗位为捡砖。2017年4月12日凌晨2时30分左右，赵志英下班途中发生交通事故并受伤。以上情况属实。特此证明！伍某1、伍某2分别在证明人处签名盖章确认并注明身份证号。2018年1月5日，新兴县人社局出具了《工伤认定申请受理决定书》给赵志英。2018年1月8日，新兴县人社局分别对金益利陶瓷公司的员工伍某1、伍某2制作了《工伤事故调查笔录》，伍某1称，其从2015年到金益利陶瓷公司处工作，赵志英从2017年4月10日起到金益利陶瓷公司处与其一起从事捡砖工作，上班时间为三班制，早班凌晨2：30至10：30；中班10：30至18：30；晚班18：30至次日2：30。从事捡砖工作的试用期一般为七天。2017年4月12日凌晨2时30分，其与赵志英一起下班，在赵志英下班回家过程中发生本次交通事故。伍某2称，其于2014年到金益利陶瓷公司处工作，听村人说赵志英于2017年4月12日凌晨2时30分下班途中发生交通事故，其他内容与伍某1所述一致。2018年1月10日，新兴县人社局向金益利陶瓷公司作出了《工伤认定举证通知书》，要求金益利陶瓷公司在规定的期限内履行工伤认定举证责任。新兴县人社局于2018年1月12日通过邮寄送达的方式将《工伤认定举证通知书》送达给金益利陶瓷公司。新兴县人社局于2018年2月26日作出新人社工字[2018]0169号《工伤认定决定书》，认为赵志英受到的事故伤害，根据《广东省工伤保险条例》第九条第（六）项规定，认定为工伤。新兴县人社局于2018年3月5日通过邮寄送达的方式向金益利陶瓷公司金益利陶瓷公司送达了《工伤认定决定书》，金益利陶瓷公司不服，向原审法院提起行政诉讼，请求撤销新兴县人社局作出的新人社工字[2018]0169号《工伤认定决定书》，并重新作出具体行政行为。另查明，金益利陶瓷公司没有与赵志英签订劳动合同。亦未曾发放工资给赵志英。原审法院认为，根据《中华人民共和国劳动法》第九条第二款“县级以上地方人民政府劳动部门主管本行政区域内的劳动工作。”国务院《工伤保险条例》第五条第二款：“县级以上地方各级人民政府劳动保障行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作”的规定，新兴县人社局对其主管的行政区域内企业职工的工伤认定申请具有审查并作出是否认定工伤的职责。新兴县人社局对赵志英的申请依法进行了审查，在法定期限内作出《工伤认定决定书》，执法主体适格，原审法院予以确认。本案要审查的主要问题是：1.新兴县人社局作出的新人社工字[2018]0169号《工伤认定决定书》程序是否合法、认定事实是否清楚；2.赵志英发生交通事故受到的伤害是否构成工伤。一、关于新兴县人社局作出的新人社工字[2018]0169号《工伤认定决定书》程序是否合法、认定事实是否清楚。新兴县人社局在作出认定工伤决定前，已经履行了立案受理、要求用人单位举证、并对所涉事故的相关事实进行调查核实等程序，符合《工伤认定办法》以及《广东省工伤保险条例》所规定的程序，程序合法。新兴县人社局作出的新人社工字[2018]0169号《工伤认定决定书》所依据的事实，与原审法院在庭审中查明的一致，认定的事实清楚。二、关于赵志英发生交通事故受到的伤害是否构成工伤的问题。根据《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》的第一条规定：“全民所有制企业、事业单位和党政机关、群众团体的工人，符合下列条件之一的，应该退休：（一）男年满六十周岁，女年满五十周岁，连续工龄满十年的。……”赵志英于1966年8月13日出生，从2017年4月10起到金益利陶瓷公司从事捡砖工作。金益利陶瓷公司主张赵志英在金益利陶瓷公司用工时，已届退休年龄，原审法院予以确认。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”本案中，虽然赵志英在金益利陶瓷公司处工作仅有两天，但从其在金益利陶瓷公司处用工之日起便与金益利陶瓷公司已建立相应的劳动关系。金益利陶瓷公司主张赵志英在试用期间，不存在劳动关系，原审法院不予支持。根据国务院《工伤保险条例》第二条第二款规定：“中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。”《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用﹤工伤保险条例﹥请示的答复》[（2010）行他字第10号]以及《最高人民法院关于超过法定退休年龄的进城务工农民在工作时间内因公伤亡的，能否认定工伤的答复》[（2012）行他字第13号]均规定：“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。”根据上述规定，并未排除达到法定退休年龄存在劳动关系的劳动者可以适用国务院《工伤保险条例》进行工伤认定。本案中，赵志英虽然在金益利陶瓷公司处用工时已届退休年龄，但在一定条件下，仍然适用《工伤保险条例》的有关规定。根据《广东省工伤保险条例》第九条规定：“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：……（六）在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的；……”国务院《工伤保险条例》第十四条规定：“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：……（六）在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的；……”《人力资源社会保障部关于执行若干问题的意见（二）》第六条规定：“职工以上下班为目的、在合理时间内往返于工作单位和居住地之间的合理线路，视为上下班途中”。本案中，金益利陶瓷公司、赵志英共同确认赵志英在金益利陶瓷公司处工作，下班回家途中发生交通事故。因此，新兴县人社局于2018年2月26日根据《广东省工伤保险条例》第九条第（六）项规定作出的新人社工字[2018]0169号《工伤认定决定书》，认为赵志英受到的事故伤害，属于工伤认定范围，予以认定为工伤，事实清楚，证据充分，适用法律正确。金益利陶瓷公司请求撤销新兴县人社局作出的新人社工字[2018]0169号《工伤认定决定书》，没有事实和法律依据，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回新兴金益利陶瓷有限公司的诉讼请求。本案受理费50元，由新兴金益利陶瓷有限公司负担。上诉人不服，向本院提起上诉，请求：1.撤销原判，发回重审或依法改判：撤销被上诉人作出的新人社工字[2018]0169号《工伤认定决定书》，责令被上诉人重新作出具体行政行为；2.案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：原审判决认定事实错误，适用法律错误且程序违法，导致错判。本案争议的焦点：一是原审第三人已经达到法定退休年龄的问题；二是上诉人与原审第三人是否存在劳动关系的问题。一、如下证据证明原审第三人已经达到法定的退休年龄以及双方不存在劳动关系。（一）原审第三人《身份证》证明原审第三人于2017年4月10日到上诉人公司应聘时51岁，已经超过女职工50周岁的法定退休年龄。（二）新兴县劳动人事争议调解仲裁委员会作出新劳人仲案字[2017]129号《不予受理通知书》认定不予受理的主要理由是“申请人达到退休年龄。”证明原审第三人已经达到法定退休年龄。（三）新兴县人民法院作出（2018）粤5321民初289号《民事裁定书》证明原审第三人不服新劳人仲案字[2017]129号《不予受理通知书》而起诉，请求确认双方存在劳动关系，后来主动撤诉而令新劳人仲案字[2017]129号《不予受理通知书》发生效力，证明双方不存在劳动关系。（四）《工伤认定申请表》内容中“用人单位意见”一栏是空白的，证明上诉人不确认与原审第三人存在劳动关系，不同意原审第三人申请工伤认定。那么，被上诉人应当建议原审第三人先向仲裁委申请仲裁确认双方的劳动关系，但本案中，被上诉人在上诉人与原审第三人是否存在劳动关系的证据不足的情形中，违法受理了原审第三人的工伤认定申请，程序违法。二、如下法律法规和规范性文件的规定，证明被上诉人违法作出了新人社工字[2018]0169号《工伤认定决定书》。(一)《广东省工伤保险条例》第六十五条第一款规定：“劳动者达到法定退休年龄或者已经依法享受基本养老保险待遇的，不适用本条例。”(二)劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第五条规定：“劳动者与用人单位就是否存在劳动关系引发争议的，可以向有管辖权的劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”(三)广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第11条规定：“用人单位招用已经达到法定退休年龄但是尚未享受基本养老保险待遇或者领取退休金的劳动者，双方形成的用工关系按照劳务关系处理。”（四）《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》第一条第一款第（一）项规定：“全民所有制企业、事业单位和党政机关、群众团体的工人，符合下列条件之一的，应该退休：（一）男年满六十周岁，女年满五十周岁，连续工龄满十年的。……”（五）《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”由上述规定可见，原审第三人在超过法定退休年龄后（51岁）才到上诉人公司应聘，不符合劳动关系的主体资格要件，被上诉人无权适用《广东省工伤保险条例》受理原审第三人的工伤认定申请，因此，被上诉人作出的新人社工字[2018]169号《工伤认定决定书》，认定事实错误，适用法律错误，程序违法，请法院依法撤销该《工伤认定决定书》，并责令被上诉人重新作出具体行政行为，支持上诉人的上诉请求。被上诉人答辩称：原审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。一、原审第三人与上诉人之间存在劳动关系。本案争议焦点是原审第三人与上诉人之间是否存在劳动关系。首先，原审第三人是否已经达到退休年龄并不必然影响劳动关系的确认，即使原审第三人已经达到法定退休年龄，也不能否认其与上诉人之间存在劳动关系。《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用请示的答复》（2010行他字第10号）认为：“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定”。根据该规定，并未排除达到法定退休年龄存在劳动关系的劳动者可以适用《工伤保险条例》进行工伤认定。且我国劳动法并未禁止企业聘用超过法定退休年龄的劳动者。其次，《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》第一条规定：“全民所有制企业、事业单位和国家机关、人民团体的公认，符合下列条件之一的，应该退休：（一）男年满六十周岁，女年满五十周岁，连续工龄满十年的”，根据该条款的规定原审第三人虽然入职时年满51周岁，但其“应该退休”的前提是“年满五十周岁之外，连续工龄满十年……”，但本案中，除原审第三人年满五十周岁之外，没有证据证明其已存在“连续工龄年满十年”的事实。再次，《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用、若干问题的指导意见》[粤高法发（2008）13号]第十七条规定：“用人单位招用已达法定退休年龄但未享受养老保险待遇或退休金的人员，双方形成的用工关系，可按照劳动关系处理。用人单位招用已经享受养老保险待遇或退休金的人员，双方形成的用工关系应按雇用关系处理。”本案中，作为农民工的原审第三人，并没有证据证明其已经享受养老保险待遇或退休金的事实，故其与上诉人之间的用工关系，可以按照劳动关系处理。最后，并未有任何法律能排除已经达退休年龄的原审第三人与上诉人之间存在劳动关系。鉴于我国目前工伤保障范围逐步扩大，职工退休年龄延长的呼声，且农民工进城务工老年化的趋势，为了更好地保障依然务工的超过法定退休年龄的人员的合法权益，应当认定这些人员与用人单位之间存在着事实劳动关系。从平等角度来理解，超过退休年龄发生工伤与一般职工发生工伤是无差异的。二、被上诉人作出的新人社工字[2018]0169号《工伤认定决定书》认定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确。（一）根据《中华人民共和国劳动法》第九条第二款：“县级以上地方人民政府劳动部门主管本行政区域内的劳动工作。”以及《广东省工伤保险条例》第五条第二款的规定，被上诉人有对行政区域内工伤认定申请受理决定权，被上诉人依据原审第三人的申请，基于以上的事实及证据，依照《广东省工伤保险条例》第十六条的规定，依职权在法定期限内作出了工伤认定，据此，程序合法。（二）原审第三人于2017年4月12日02时30分在下班途中在新兴县×线×线×路段发生交通事故，造成其伤害，对此事实，有原审第三人提供的《道路交通事故责任认定书》《疾病诊断证明书》等证据证实，事实清楚。（三）被上诉人作出的工伤认定依据充分，适用法律准确。根据国务院《工伤保险条例》第十四条第六款以及《广东省工伤保险条例》第九条第（六）项之规定，鉴于原审第三人在下班途中发生交通事故，造成其伤害，且非本人的主要责任，据此，原审第三人在合理的时间、合理的线路下班途中，受到非本人的主要责任的，应当认定该伤害为工伤。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。原审第三人既无到庭参加诉讼，也无提交书面意见。经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案是工伤行政确认纠纷。本案的争议焦点是：被上诉人作出的新人社工字[2018]0169号《工伤认定决定书》是否合法。《工伤保险条例》第十四条规定：“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：。；（六）在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的；。”《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第六条规定：“对社会保险行政部门认定下列情形为‘上下班途中’的，人民法院应予支持：（一）在合理时间内往返于工作地与住所地、经常居住地、单位宿舍的合理路线的上下班途中；（二）在合理时间内往返于工作地与配偶、父母、子女居住地的合理路线的上下班途中；（三）从事属于日常工作生活所需要的活动，且在合理时间和合理路线的上下班途中；（四）在合理时间内其他合理路线的上下班途中。”本案中，赵志英在上诉人处工作，受上诉人的日常管理，与上诉人形成身份依附或从属关系。因此，赵志英与上诉人之间属于劳动关系。发生交通事故当天赵志英在上诉人处上班，赵志英驾驶摩托车发生交通事故是从上诉人处下班回家途中。因此，赵志英是在合理时间、合理路线的上班途中受到非本人主要责任的交通事故而受伤的。《工伤保险条例》第二条第二款规定：“中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。”最高人民法院行政审判庭（2010）行他字第10号《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用〈工伤保险条例〉请示的答复》以及最高人民法院（2012）行他字第13号《关于超过法定退休年龄的进城务工农民在工作时间内因公伤亡的，能否认定工伤的答复》均规定：“用人单位聘用超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。”赵志英发生交通事故时，虽然已超过法定退休年龄，但其未享受基本养老保险待遇，其与上诉人之间仍系劳动关系。赵志英是在合理时间、合理路线的下班途中受到非本人主要责任的交通事故而受伤的，其向被上诉人提出工伤认定申请，被上诉人经调查核实后,作出新人社工字［2018］0169号《工伤认定决定书》，认定赵志英所受伤害属于工伤,符合上述规定。上诉人认为赵志英已超过法定退休年龄，其不属于工伤，请求撤销被上诉人作出新人社工字［2018］0169号《工伤认定决定书》的理由不成立，原审法院驳回本案上诉人该诉讼请求并无不当。综上综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，程序合法，应予维持。上诉人的上诉理由不成立，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费50元，由上诉人新兴金益利陶瓷有限公司承担。本判决为终审判决。第四条市、县国土资源主管部门负责本行政区域内闲置土地的调查认定和处置工作的组织实施。上级国土资源主管部门对下级国土资源主管部门调查认定和处置闲置土地工作进行监督管理。审判长  黄海燕审判员  陆汉容审判员  李婉婉二〇一九年四月二十八日书记员  陈辉财附：相关法律规定《工伤保险条例》第十四条职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；（二）工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的；（三）在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的；（四）患职业病的；（五）因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的；（六）在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的；（七）法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第六条对社会保险行政部门认定下列情形为“上下班途中”的，人民法院应予支持：（一）在合理时间内往返于工作地与住所地、经常居住地、单位宿舍的合理路线的上下班途中；（二）在合理时间内往返于工作地与配偶、父母、子女居住地的合理路线的上下班途中；（三）从事属于日常工作生活所需要的活动，且在合理时间和合理路线的上下班途中；（四）在合理时间内其他合理路线的上下班途中。《工伤保险条例》第二条中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户（以下称用人单位）应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工（以下称职工）缴纳工伤保险费。中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。最高人民法院行政审判庭（2010）行他字第10号《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用〈工伤保险条例〉请示的答复》山东省高级人民法院：你院报送的《关于超过法定退休年龄的进城务工农民工作时间内受伤是否适用的请示》收悉。经研究，原则同意你院的倾向性意见。即：用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。此复。最高人民法院（2012）行他字第13号《关于超过法定退休年龄的进城务工农民在工作时间内因公伤亡的，能否认定工伤的答复》江苏省高级人民法院：你院(2012)苏行他字第0902号《关于杨通诉南京市人力资源和社会保障局终止工伤行政确认一案的请示》收悉。经研究，答复如下：同意你院倾向性意见。相同问题我庭2010年3月17日在给山东省高级人民法院的《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因公伤亡的，应否适用＜工伤保险条例＞请示的答复》([2010]行他字第10号)中已经明确。即，用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。此复。《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。