河南省沁阳市人民法院民 事 判 决 书（2018）豫0882民初2944号原告：范云军，男，1971年4月8日生，汉族，住沁阳市。委托诉讼代理人：马国华，北京市京国律师事务所律师。被告：焦作义鑫置业有限公司。住所地：沁阳市常付线与怀府路交叉口。法定代表人：王关成，该公司总经理。委托诉讼代理人：张国庆，焦作市沁阳市怀庆法律服务所法律工作者。被告：张照林,男,1975年8月26日出生，汉族，住济源市。被告：樊家虎，曾用名樊晓阳，男，1974年4月9日生，汉族，住沁阳市。委托诉讼代理人：陈彦东，河南陈彦东律师事务所律师。委托诉讼代理人：范泽，河南陈彦东律师事务所实习律师。原告范云军与被告焦作义鑫置业有限公司（以下简称为义鑫置业）、张照林、樊家虎为民间借贷纠纷一案，本院于2017年6月1日立案受理。经过审理，本院于2017年8月8日作出（2017）豫0882民初1401号民事判决。被告樊家虎不服判决，提出上诉。焦作市中级人民法院经过审理，作出（2018）豫08民终1302号民事裁定书，裁定撤销本院（2017）豫0882民初1401号民事判决，将本案发回本院重审。本院重新立案后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告范云军及其委托诉讼代理人马国华、被告樊家虎及其委托诉讼代理人陈彦东、范泽到庭参加诉讼。被告义鑫置业、张照林经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告范云军向本院提出诉讼请求：1、判令被告义鑫置业、张照林立即共同偿还原告借款本金100万元及利息（利息按月息2分计算，从2015年8月13日起至本息清偿完毕止。现暂从2015年8月13日计算至起诉之日即2017年5月31日的利息为43.2667万元）；2、被告樊家虎对上述第一项承担连带清偿责任；3、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2013年12月12日，被告义鑫置业因经营需要，通过被告樊家虎向原告借款100万元，并约定利息为月息2分，被告樊家虎提供担保。同日，原告将100万元打入被告指定账户，被告义鑫置业为原告出具借据一张，担保人樊家虎在借据上签名，另载明利息按月息2分计算。利息支付到2015年8月12日，此后被告既未向原告支付利息，也未偿还原告借款本金。原告认为,合法的借贷关系应受法律保护。被告拒不偿还借款的行为违背诚信，构成违约，侵犯了原告的合法权益。请求支持原告的诉讼请求。被告义鑫置业辩称，原告起诉该笔借款，是通过樊家虎介绍的，对借款的事实无异议，以原告提供的证据为准。据原告陈述,被告樊家虎已经支付给原告的利息为2.5分,利息支付到2015年9月19日。被告张照林未向本院提交答辩意见。被告樊家虎辩称，1、原告诉状所述不是事实。张照林是借款人，因张照林和其妻同时是被告义鑫置业以及沁阳市义鑫物流运输有限公司（以下简称：义鑫物流）的股东，两公司存在人格混同，申请追加张照林和义鑫物流为共同被告参加诉讼；2、所借款项打给谁，应查清，这涉及诉讼主体问题。原告称从借款到打条都没见过张照林，直到2016年才见到，还说樊家虎签字之后，条就交给原告了，这说明：原告收到条据时（即樊家虎签字时），条据内容已形成，即樊家虎是最后签字，签字时上方的以房抵债内容已形成；3、被告樊家虎没有对借款合同进行担保。借据正面是主合同，有签字空间，但樊家虎并未在正面签担保，而是在背面书写有以房抵债内容的下方签担保。借据背面以房抵债内容是义鑫置业的会计安芹（张照林内弟妻子）所写，该约定，具有预约合同特征，也具有附生效条件合同特征。以房抵债内容是对借款人将来不能还款时由出借人挑选借款人的房子后双方按开盘价的60%定价，卖给出借人范云军，以抵消借款。樊家虎的担保是对以房抵债的内容的担保，而非对主合同借款的担保。退一万步讲，樊家虎若是对主合同借款提供担保，也不能把签字位置上方的“如果到期不能还款……”等内容删除，也是由抵债物先清偿，后由保证人担责，属一般保证担保，而非连带保证。根据原告陈述及举证的催款录音可以证明原告在2015年8月25日录音时，已开始主张权利催讨借款，本案若存在借款的保证担保，也仅是一般保证，且保证人的担保期限已过。以房抵债协议的履行，权利方应依法诉讼等方式主张权利，义务方不履行的，可要求赔偿损失。抵债协议若无效，过错方应赔偿无过错方损失。权利方还可要求担保人承担责任。本案原告在向帝盛国际房屋主人主张权利之前，无权向樊家虎主张担保责任。综上，请求依法驳回原告对被告樊家虎的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据，本院认证如下：1、原告提交的借据，被告樊家虎对真实性无异议，对证明指向有异议，认为借据借款人处签名是张照林，而不是义鑫置业，本院认为，该借据真实、合法、且与本案具有关联性，本院对借据真实性予以采信；2、原告提交的收到利息的银行交易明细，被告樊家虎对真实性提出异议，但无其他证据佐证，对其异议本院不予采信，本院对原告该份证据的证明效力予以采信；3、被告樊家虎提交的安芹出具的书面证明，原告范云军对真实性无异议，经审查，本院对该证据的真实性予以采信。根据原、被告诉辩陈述及上述有效证据，本院对本案事实认定如下:被告义鑫置业系张照林、王玉梅投资设立的有限责任公司，该公司法定代表人为张照林。2016年1月27日该公司法定代表人变更登记为王关成。原告与张照林并不认识。2013年12月12日，被告义鑫置业因经营需要，经樊家虎介绍，向原告借款100万元，被告义鑫置业向原告出具借据一张，时任义鑫置业法定代表人的张照林在“借款人签章”处签名，被告义鑫置业在借据上加盖公章。被告义鑫置业财务人员安芹在借据背面批注如下内容：“如果到期不能还款，用焦作义鑫置业开发公司帝盛国际小区的商品房开盘价60%抵顶借款，房屋由借款人自选。”在借据背面前述批注内容的下面,被告樊家虎书写“担保人樊家虎2013.12.12”。同日，被告樊家虎另行向原告范云军出具书面材料一份，载明：“2013.12.12日借款按每月2分利息支付樊家虎2013.12.12”。2013年12月12日原告向被告义鑫置业提供借款100万元。后被告义鑫置业按照月息2分支付原告利息21个月，付至2015年9月12日。原告催要欠款本金及下余利息未果，2017年6月1日诉至本院。另查明：1、重审中，本院依法向被告张照林公告送达起诉状副本、举证通知书等应诉手续，刊登在2018年10月16日的《河南法制报》12版上；2、重审中，原告范云军向本院提供樊家虎的财产线索，请求对樊家虎价值180万的财产进行查封，并提供了阳光财产保险股份有限公司焦作中心支公司的保函（为申请保函原告支出保全保险费3600元）作为担保，本院经审查作出（2018）豫0882民初2944号民事裁定书，裁定查封樊家虎妻子郭艳红名下的位于沁阳市沁园××、××、××、8-6的房产证号为沁字第××号的房产，查封期限2年；3、帝盛国际小区位于沁阳市第一中学西邻帝盛国际大厦西，仅盖出地面不到一层，目前已停工多年。此为本案事实。本院认为，借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。本案中，被告义鑫置业从原告范云军处借款，并为原告出具借据的行为可以表明原告范云军与被告义鑫置业之间存在民间借贷法律关系。被告张照林在借据上借款人处签名,应视为被告张照林、义鑫置业共同向原告范云借款,故被告张照林、义鑫置业应承担共同还款责任。关于被告樊家虎是否应当承担还款责任方面。经查，被告樊家虎知晓原告范云军与被告张照林、义鑫置业借款事实的情况下，在借据背面以担保人的身份签名，范云军、张照林、义鑫置业、樊家虎三方借款保证合同关系依法成立。因原、被告并未明确保证方式，依据《中华人民共和国担保法》第十九条关于“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”之规定，被告樊家虎的保证应视为连带责任保证，原告范云军要求被告樊家虎对本案借款本息承担连带责任，符合法律规定。关于被告樊家虎抗辩其与原告之间未形成保证合同关系，其系对以物抵债的担保的意见。首先，从借据正、背面整体来看，樊家虎系为范云军出借借款提供担保更符合借款合同的整体目的，也符合常人一般理解。其次，被告樊家虎系在明知借款事实的情况下签属保证字据；第三，借据背面手工书写的“如果到期不能还款，用焦作义鑫置业开发公司帝盛国际小区的商品房开盘价的60%抵顶借款，房屋由借款人自选”内容，系借款人对还款方式的承诺，与樊家虎本人对借款的担保没有关联性；第四，即便是以物抵债的担保，抵偿物当时并不明确，范云军与义鑫置业等事后并没有签订买卖合同或对抵偿物办理相关不动产登记手续。综上，被告樊家虎的辩解不能成立，本院不予采纳。关于被告樊家虎已过保证期间的抗辩。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》（以下简称《担保法解释》）第三十三条规定：“主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算”。《担保法解释》第三十四条规定：“……连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效”。《中华人民共和国担保法》第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”。本案中，原告范云军与被告张照林、义鑫置业等并未约定借款还款期限，故本案保证期间自债权人范云军要求债务人张照林、义鑫置业履行义务的宽限期届满之日起计算，且计算六个月。原告范云军一直在要求被告义鑫置业、张照林、樊家虎实现债权，故被告樊家虎的连带责任担保亦未超过保证期间。综上，被告樊家虎关于即使与原告形成担保关系也超过担保期限的抗辩，与事实不符，本院不予采信。被告张照林、义鑫置业，经本院合法传唤,无正当理由拒不到庭参加诉讼,依法缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百九十六条、第一百九十八条、第二百零五条、第二百零七条、第二百一十条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十六条、第十八条、第十九条、第二十六条、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十三条、第三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条、第一百零八条之规定，并经本院审判委员会研究决定，判决如下：被告焦作义鑫置业有限公司、张照林应于本判决生效后十日内共同向原告范云军偿还欠款本金100万元及利息（利息按月息2分计算，自2015年9月13日起至还款之日止）。被告樊家虎对上述欠款本金及利息负连带偿还责任。被告樊家虎承担担保责任后，有权向被告焦作义鑫置业有限公司、张照林追偿。驳回原告范云军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17694元，公告费1460元，保全费5000元，保全保险费3600元，由被告焦作义鑫置业有限公司、张照林负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省焦作市中级人民法院。审 判 长  韩反修审 判 员  訾东东人民陪审员  曹娟娟二〇一九年四月十八日书 记 员  张欣远