贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔03民终1087号上诉人（原审原告）：林志坚，男，汉族，1980年8月29日出生，住福建省福清市。委托诉讼代理人：范华勇，系贵州山一律师事务所律师。上诉人（原审被告）：周龙，男，汉族，1984年1月19日出生，户籍地：福建省福清市，现住贵州省遵义市。委托诉讼代理人：梁宇，系贵州舸林律师事务所律师。上诉人周龙、林志坚因健康权纠纷一案，不服贵州省遵义市汇川区人民法院（2018）黔0303民初6222号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月25日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。林志坚上诉请求：1、撤销贵州省遵义市汇川区人民法院作出的（2018)黔0303民初6222号民事判决书，改判支持上诉人一审诉讼请求的金额，即判决周龙赔偿上诉人医疗费、残疾赔偿金、误工费等合计人民币194555.31元；2、上诉费由周龙承担。事实和理由：1、一审判决认定林志坚之妹林细梅先行动手，挑起事端，与案件客观事实不符；2、一审法院以林细梅挑起事端，林志坚未予劝阻，反而参与打斗，导致林志坚一方与周龙前后扭打，判决林志坚存在主要过错（承担70%的责任)，与案件客观事实不符；3、公安机关对林志坚的行政处罚不能代替民事责任的划分。综上所述，一审判决未考虑案件发生的起因，未考虑林细梅对周龙在未构成人身损害的情况下遭到其激烈的殴打，林志坚在周龙不构成正当防卫的情况下与其发生扭打这一前提，判决林志坚承担主要责任，显失公平。周龙辩称：周龙的行为系正当防卫，不应当承担责任。周龙上诉请求：1、撤销贵州省遵义市汇川区人民法院（2018)黔0303民初6222号民事判决第一项，依法改判驳回林志坚的诉讼请求或将本案发回重审；2、本案一审、二审诉讼费用由林志坚承担。事实和理由：一审法院认为周龙的行为不构成正当防卫，应承担次要责任，从而根据《侵权责任法》第六条、第二十六条之规定判决周龙承担30%赔偿责任，系认定事实不清，适用法律错误。1、一审法院认定事实不清；2、一审法院适用法律错误，应当根据《民法总则》第一百八十一条、《侵权责任法》第三十条之规定，认定上诉人周龙的行为构成正当防卫。林志坚辩称：周龙的行为不构成正当防卫，其对林志坚的受伤应承担赔偿责任。林志坚向一审法院起诉请求：1、判令周龙赔偿林志坚医疗费、残疾赔偿金、误工费、营养费、伙食补助费、交通费、鉴定费等费用合计人民币194,555.31元；2、诉讼费由周龙承担。一审法院认定事实：2017年10月25日，余和平之妻林细梅因生意竞争，认为周龙之妻周秀芳在微信朋友圈对其进行图片丑化形象，并用带有人格侮辱的语言对其进行人身攻击而发生争执。2017年10月27日，余和平之妻林细梅从其汇川区杭州路中段的经营店走过马路，来到周秀芳经营的门店路边再次与周秀芳发生争吵、辱骂，在此过程中，周龙来到林细梅对面，双方继续争吵，后林细梅即先用肩膀顶撞周龙两下，又用拳头打了周龙的身上两拳，还用脚踢了一脚，周龙被踢了后，随即用拳头朝林细梅下鄂打去，林细梅被打倒在地，余和平见状，立即走过去跳起踢了周龙一脚，踢在周龙右腹部，还打了周龙一拳，打在周龙脖子上，余和平准备踢第二脚的时候，周龙将余和平的右腿抱住，并往上提，余和平一下失去重心，抱着周龙的脖子与其一起摔在了地上，周龙挣脱后从地上起来，林细梅与吴爱英又一起用手追着周龙打，余和平也从地上站起来追着周龙打，在追打周龙过程中，林细梅被周龙用手抓着摔在了地上，林志坚见状，就快速的冲向周龙，跳起一脚踢向周龙，二人一前一后追起下到马路边的台阶处，双方继续扭打，周龙用塑料凳子砸向林志坚，将林志坚眼袋、鼻骨等处擦伤，扭打中还用脚踢了林志坚，余和平见状，跑到马路边从楼梯上跳了下去，后双方被围观群众拖开，周龙朝自己家店面走去，林细梅仍欲冲上去继续扭打，被群众拖开。另查，2017年12月26日，遵义市公安局汇川分局作出行政处罚决定书，决定对林志坚行政拘留10日并处罚款500.00元；对余和平行政拘留10日并处罚款500.00元；对林细梅行政拘留10日并处罚款500.00元；对周龙罚款500.00元。另查明，林志坚本次扭打过程中眼袋、鼻骨等处擦伤，右胫骨平台骨折。林志坚受伤后于2017年10月27日至2017年11月21日到航天医院、遵义医学院附属医院住院治疗，共花费医疗费69,115.31元。林志坚之伤经遵义市汇川区公安司法鉴定中心鉴定为轻伤二级。经遵义市第一人民医院法医司法鉴定所鉴定为轻伤一级（林志坚花去鉴定费700.00元）。经遵义医学院司法医学鉴定中心鉴定，林志坚之伤构成伤残十级，误工期120-180日，护理期60-90日，营养期30-60日，需后续治疗费9,000.00元。林志坚另花去鉴定费1,900.00元。一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。第二十六条规定：被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。根据本案查明的事实，双方在发生纠纷后均未冷静处理，导致损害后果的发生，余和平之妻林细梅先行动手，挑起事端，在其与周龙发生打斗后，继而余和平参打斗。林志坚非但未予劝阻，反而也参与打斗中，导致林志坚方三人与周龙前后扭打，故林志坚方存在主要过错，周龙在林细梅向其碰撞、用拳头打、脚踢后未采取躲避的方式化解互殴的情形发生，而是采用拳头还击的方式与林志坚方互殴，其行为不符正当防卫“防卫必须是不得已的，如果有条件、有能力通过非防卫的合法方式制止侵权行为，则不得实施防卫行为”的构成要件，故周龙关于其系正当防卫的辩解意见，不予采纳，周龙应承担次要责任，结合双方的过错责任，原审法院酌情由按周龙承担30%的责任。林志坚损失如下：1、残疾赔偿金。林志坚为十级伤残，参照上一年度城镇居民人均可支配收入29,080.00元/年标准计算，应为58,160.00元；2、医疗费69,115.31元，后续治疗费9,000.00元，原审法院予以确认；3、住院伙食补助费。林志坚主张18天，按80.00元/每天计算，为1,440.00元；4、营养费。按照30.00元/天酌情计算45天，为1,350.00元；5、护理费。参照居民服务业职工平均工资107.00元/天标准，酌情计算70天，为7,490.00元；6、误工费。参照居民服务业职工平均工资107.00元/天标准，酌情计算150天，为16,050.00元；7、交通费，酌情支持100.00元；8、鉴定费2,600.00元，原审法院予以支持；9、精神抚慰金。酌情不予支持。上述费用总计为165,305.31元，周龙赔偿30%，即49,591.59元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条之规定，判决如下：一、周龙于本判生效之日起十日内赔偿林志坚各项损失共计49,591.59元；二、驳回林志坚的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费640.00元（已依法减半收取），由林志坚承担500.00元，周龙承担140.00元。本院二审期间，林志坚共提供两组证据。第一组证据：林细梅的病历和医疗发票，用以证明林细梅系被周龙摔倒，周龙对此持异议，认为该证据与本案无关。第二组证据：微信图片10张，用以证明本案起因系由周龙方挑起，周龙认为该证据不能达到证明目的。本院认为第一组证据不具证据关联性，不能达到证明目的，第二组证据系林志坚在一审时已提交过的证据，不符合二审新证据的相关规定，且不能达到证明目的，故对上述证据，本院均不予采信。本院二审查明的事实与原审法院认定事实一致，对此，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”、第二十六条：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”之规定。本案中，双方当事人之间存在生意竞争关系，林志坚方因不能用合理合法的方式正确处理日常生活纠纷，主动挑起事端，与对方发生语言和肢体冲突后受伤，故林志坚对于其自身的受伤存在重大过错，应承担主要责任（70%）。如前所述，林志坚作为被侵权人，对于其自身受伤存在重大过错，故可减轻周龙的侵权责任。但周龙作为侵权人，在双方发生肢体冲突时，未能采用正确的方式予以避免、阻止，而直接予以还击并与对方扭打在一起，故其对林志坚的受伤亦存在一定的过错，应承担次要责任（30%）。对于周龙诉称其系正当防卫的主张，因其行为并不符合我国法律关于正当防卫的规定，故本院不予采纳。综上所述，周龙、林志坚的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2560元，由林志坚负担1280元，周龙负担1280元。本判决为终审判决。审判长  易大刚审判员  李宗洪审判员  张海波二〇一九年四月二十三日法官助理周晓易书记员王艳莉