四川省南充市高坪区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川1303民初54号 原告：陈铁军，男，生于1970年10月10日，汉族，住四川省南充市高坪区。 委托诉讼代理人：廖小花（特别授权），四川辽原律师事务所律师。 被告：正大建设集团有限公司，住所地四川省邻水县定屏镇挞子丘路锦云大厦**。 法定代表人：郑伟，该公司董事长。 委托诉讼代理人：冯明超（特别授权），四川法银律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨园园，四川建投律师事务所律师。 被告：王首明，男，出生于1964年1月1日，汉族，住四川省南部县。 原告陈铁军诉被告正大建设集团有限公司（以下简称正大建司）及被告王首明建设工程分包合同纠纷一案，于2019年1月25日诉至本院。本院立案受理后，依法适用普通程序审理，并于2019年2月27日公开开庭进行了审理。原告陈铁军委托的诉讼代理人廖小花律师、被告正大建司的诉讼代理人冯明超律师及杨园园律师，到庭参加了诉讼。被告王首明经本院合法传唤，无正当理由未到庭应诉，本院依法对其缺席审理。本案现已审理终结。 原告陈铁军向本院提出的诉讼请求：一、判令二被告连带向原告支付工程款293,600元，并自2017年7月25日起，以293,600元为基数，按照年利率6%支付资金占用利息至款清之日止；二、本案诉讼费及保全费由被告承担。事实和理由：第一被告正大集团是南充市青莲统筹城乡发展试验区新农村综合体的承建方，承建上述工程后，正大集团以内部分包的形式将部分工程分包给第二被告王首明。2016年4月，原告与被告王首明经过多次协商后签订了《外墙乳胶漆、内墙仿瓷涂料施工合同》，合同约定第二被告王首明将其承包的青莲统筹城乡发展试验区新农村综合体（一）安置房A区工程6#、11#、13#、18#、19#共计5栋楼的外墙乳胶漆和内墙面仿瓷涂料发包给原告，并对其他相关事项进行了约定。原告按照合同要求进场施工，全额垫支人工工资和材料款，现该工程早已完成竣工验收。2017年7月25日，双方通过结算，被告王首明签字确认工程结算总额为653,600元，已支付340,000元，下欠原告工程款313,600元，后经原告催收，被告正大集团向原告付款20,000元。因被告总以资金周转为由推迟付款，原告为维护自身合法权益，根据相关法律规定提起诉讼，望判如所请。 被告正大建司的答辩意见是： 1、合同的相对方是王首明，应当由王首明承担责任，正大建司不应当承担责任。理由：（1）正大建司与王首明之间签有《内部承包合同》，《内部承包合同》的性质应当认定为名为内部承包，实为工程分包合同。最高人民法院《关于经济合同的名称与内容不一致时如何确定管辖权问题的批复》明确规定，当事人签订的经济合同虽具有明确、规范的名称，但合同约定的权利义务内容与名称不一致的，应当以该合同约定的权利义务内容确定合同的性质。（2）四川省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第6条规定，“如何认定内部承包？建筑施工企业将其承包的全部或部分工程交由其下届分支机构或在册的项目经理等本企业职工个人承包施工，建筑施工企业对工程施工过程及质量进行管理，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的，属于内部承包”，而本案中，从《内部承包合同》的内容来看，对工程范围、合同工期、工程价款定价标准、质量等内容进行明确约定。从王首明身份上看，正大建司《职工保险缴纳名册》证实了王首明不是正大建司的职工，两者之间没有劳动合同关系，管理与被管理的关系。因此，《内部承包合同》不是正大建司内部的一种经营模式，该《内部承包合同》应定性为工程分包合同。 2、正大建司与王首明之间不是挂靠关系。什么叫挂靠？挂靠就是借用资质。（1）《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定，“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。（2）2019年1月，国家住房和城乡建设部建市规[2019]1号《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第三条规定，本办法所称的发包与承包违法行为具体是指违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为；第九条规定，本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为，前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。（3）《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第9条规定，挂靠的表现形式主要有如下几种：“（一）不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑企业的名义承揽工程。”由此可见，判断双方当事人之间是否有挂靠关系？主要是要考察挂靠人是否以被挂靠人名义去“承揽”工程，即以被挂靠人的名与发包人进行谈判，进行招投标，“取得”工程。就本案而言，正大建司取得该工程，从招标文件的领取到缴纳保证金8000万元、参加竞争谈判、制作标书、领取中标通知书等全过程均是正大建司派自己员工完成的，没有将其资质，借用给他人去进行招投标，取得工程。因此，正大建司与王首明之间不是挂靠关系。 3、在工程建设中，借用资质的挂靠人与被挂靠不应当承担连带责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称《民诉法解释》）从第五十四条到第七十二条，一共规定了十多种共同诉讼的情形，但《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条规定，连带责任，由法律规定或者当事人约定。那么共同诉讼的当事人是否应当承担连带责任呢？有必要把每一种共同诉讼的情形与之相对应的实体法进行逐一对比分析。（1）《民诉法解释》第六十七条规定，无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，无民事行为能力人、限制民事行为能力人和其监护人为共同被告。但《中华人民共和国侵权责任法》第三十二条规定，无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。由此可见，《民诉法解释》规定把监护人与无、限行为能力人列为共同诉讼被告，但实体法只规定由监护人承担责任，并没有规定无、限民事行为能力的人承担责任，即列为共同被告，并不等于参与共同诉讼的被告就要承担责任或者承担连带责任。（2）又比如，《民诉法解释》第五十八条规定，在劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，以接受劳务派遣的用工单位为当事人。当事人主张劳务派遣单位承担责任的，该劳务派遣单位为共同被告。但《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第二款规定在劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任，该条没有规定劳务派遣单位和接受劳务派遣的用工单位承担连带责任，而是按法院查明的事实，按过错责任承担补充责任。由此可见，《民诉法解释》规定的共同诉讼人并非承担连带责任。（3）再比如，《民诉法解释》第六十条规定，在诉讼中，未依法登记领取营业执照的个人合伙的全体合伙人为共同诉讼人。但《中华人民共和国民法通则》第三十五条规定合伙债务，由合伙人对合伙债务承担连带责任。针对该种情形的共同诉讼人，才需承担连带责任。综上，共同诉讼是一种重要的诉讼制度，其目的是让诉讼当事人参与法庭调查，便于法院查明事实，判明责任，保护当事人的诉权，有助于法院提高诉讼效率，减少诉累。共同诉讼人是否承担责任或者承担连带责任，应当依照实体法的规定或者当事人的约定进行判决。因此，《民诉法解释》第五十四条虽然规定了以挂靠形式从事民事活动，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。但现行实体法没有规定挂靠人和被挂靠人要承担连带责任，且《建设工程质量管理条例》第二十七条仅规定了“总承包单位依法将建设工程分包给其他单位的，分包单位应当按照分包合同的约定对其分包工程的质量向总承包单位负责，总承包单位与分包单位对分包工程的质量承担连带责任”的情形。 4、BT项目与传统工程承包是一样的，不因项目为BT，承包人就转化为发包人（建设投资方）。目前世界各国工程承包有七大模式，比如，工程总承包(EPC)模式，项目管理承包(PMC)模式，设计-建造(DB)模式，平行发包(DBB)模式，施工管理承包(CM)模式，建造-运营-移交(BOT)模式等。BT（build-transfer，即建设-移交），是BOT标准形式的演变方式，与传统的工程承包方式一样，都是承包人。不同之处是BT项目的承包人要负责投入资金，实际上就是承包人垫资修建工程，而传统的工程中，承包人不需要垫资，由发包人拨付工程进度款，因此垫支修建并不等于承包人对工程就享有所有权，就变成了项目的业主，即，正大建司作为承包人，不是发包人，不应当在欠付款范围承担责任。 综上，请求驳回原告对正大建司的全部诉讼请求。 被告王首明未到庭应诉，其在庭后向本院提交了一份自书的情况说明，称蒋忠、杨烈春、陈铁军三个涂料班组的工程量、单价、下欠工程款均以结算金额为准，结算单上签字是其本人签字属实，其向正大建司提交的项目工程资金支付表系其本人制作的，其本人同意按结算下欠的工程款支付给蒋忠、杨烈春、陈铁军。 经审理查明： 1、2011年8月21日，南充市高坪区白山沟综合开发建设指挥部作（以下简称白山沟开发指挥部）为项目业主，在《四川日报》上发布了《南充市高坪区白山沟综合开发项目基础设施工程建设-移交（BT）项目招商（标）公告》，项目名称：南充市高坪区白山沟综合开发项目建设指挥部；项目总投资：约20亿元；招商（标）范围：（1）318国道拓宽工程、新建市政道路工程；（2）3个安置小区工程（包含还房工程，统筹城乡聚居点工程、保障性住房建设工程；（3）高速路两旁绿化带工程；（4）广场及游客接待中心工程；（5）市场建设工程；（6）现代农业示范园区内的电网、水网、路网、田网；（7）项目区内供水、污水管网系统工程；以上所有工程均以施工设计图所示的工程内容及工程量清单为准。工程建设地点：南充市高坪区青莲镇；工期：36个月。次日，正大建司授权李道成（正大建司团南充公司总经理）从白山沟开发指挥部处领取了竞争性谈判文件。2011年8月25日，正大建司按照竞争性谈判文件要求，从自有账户向白山沟开发指挥部缴纳了8000万元实力保证金，其中1000万元是投资保证金，中标后转为履约保证金和投资资金。2011年8月30日，正大建司向白山沟开发指挥部提交了《南充市高坪区白山沟综合开发项目基础设施工程建设-移交（BT）项目资格预审申请文件》，介绍了正大建司基本情况，提供了各类证件、近三年业绩证明材料、拟委派项目经理熊兴林简历表及投资能力证明材料等。2011年8月30日，正大建司向白山沟开发指挥部提交了两册《竞标文件》。2011年10月25日，白山沟开发指挥部选定正大建司作为BT项目投资人，并请高坪区人民政府认定审批。2012年2月25日，正大建司（乙方）与南充市高坪区人民政府（甲方，以下简称高坪区政府）签订了《南充市高坪区白山沟综合开发项目基础设施工程建设-移交（BT）项目投资建设合同》（以下简称《（BT）项目投资建设合同》），合同约定的工程主要内容为：（1）318国道拓宽工程、新建市政道路工程；（2）3个安置小区工程（包含还房工程，统筹城乡聚居点工程、保障性住房建设工程；（3）高速路两旁绿化带工程；（4）广场及游客接待中心工程；（5）市场建设工程；（6）现代农业示范园区内的电网、水网、路网、田网；（7）项目区内供水、污水管网系统工程等。工程投资建设方式为：乙方负责工程的投融资、施工总承包工作，工程完工后，通过竣工验收，并在政府有关主管部门通过备案，将符合设计各项要求的完好的工程移交给甲方，甲方按照本合同约定的条件以收购项目资产的形式支付回购价款。 2、2014年1月25日，被告正大建司（甲方）与被告王首明（乙方）签订了《南充市青莲统筹城乡发展试验区新农村综合体一（村民聚居点一）A区土建工程项目内部承包合同》（以下简称《内部承包合同》），合同载明：为加快南充市青莲统筹城乡发展试验区的建设，甲方决定采取项目内部承包的方式，明确责任、权利与义务，并由乙方负责组建“正大建设集团有限公司青莲统筹城乡发展试验区新农村综合体（一）第三项目部”，（以下简称“第三项目部”）。依照《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》及其他有关法律、行政法规，遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则，双方就本建设工程施工事项协商一致，订立本合同。工程内容：1-19栋的基础、主体、屋面、装饰（初装饰）、楼地面、塑钢窗、金属栏杆、室内水电安装、室内消防安装等施工图范围全部工程内容，建筑面积约18956.2平方米（施工图由甲方提供）；开工日期：暂定于2014年2月15日起开工，以甲方书面开工令为准，竣工日期：2014年10月31日，合同工期总日历天数259天。合同金额：暂定金额为2274万元，最终以双方签字认可的结算为准。合同签订后，王首明负责组建了第三项目部。王首明并非正大建司的内部员工，正大建司也未向该项目部派驻任何工作人员。 3、2016年4月13日，原告陈铁军（乙方）与被告王首明（甲方）签订了一份《外墙乳胶漆、内墙仿瓷涂料施工合同》，合同载明：承包范围：南充市青莲统筹城乡发展试验区新农村综合体（一）安置房A区；承包范围：综合体（一）安置房A区工程6#、11#、13#、18#、19#共计5栋楼的外墙面乳胶漆、内墙面仿瓷涂料。承包方式：包工包料、保质量、包安全、包工期、包外墙施工的各种设施、包文明施工、实行工程价格大包干，不作任何价格调整；承包工期：共50天（日历天）；工程单价：外墙面乳胶漆承包单价为每平方米29元，内墙仿瓷涂料承包单价为每平方米9元。工程量：外墙涂料施工楼栋6#、11#、13#、18#、19#共计5栋楼，外墙施工总面积约7000平方米，内墙施工面积约20000平方米，乙方根据本工程施工图纸及相关要求施工，工程量按实际施工面积结算；工程质量要求：必须符合《建筑工程施工质量验收统一标准》（GB50300-2001）、《建筑装饰装修质量验收规范》（GB50210-2001）等现行相关专业规范、标准的规定，工程质量等级达到合格以上；付款方式：工程施工全部完工后，支付完成工程量70%的进度款，报审工程进度双方核对认可，经甲方审批后十五天内及时办理；整个工程全部竣工验收合格后付工程总价款的90%（扣除前期支付的工程进度款）；工程竣工验收质量合格，总包方交付建设单位后，付至工程总价的97%，余款3%作为工程质量保修金，工程保修期满无质量问题一次性付清（不计利息，保修期为建筑法要求的最低保修年限）；工程保修：本工程保修期为两年（自主体工程验收合格之日起计），工程保修期内乙方负责保修，否则，甲方委托其他人员进行修理，费用从保修金中扣除，乙方应负责由此产生的后果责任。其他：由于甲方原因不及时支付工程（进度）款，造成的后果及损失由甲方负责。陈铁军按照合同约定完成了施工，2017年7月25日，陈铁军与王首明就工程价款进行了结算，王首明签字确认工程结算总金额为653,600元，已支付现金340,000元，下欠原告工程款313,600元，后经原告催收，被告正大建司代王首明向原告付款20,000元，尚余工程款293,600元，经陈铁军多次催要，王首明及正大建司均未支付。 4、王首明负责的还房工程已于2016年12月16日通过竣工验收，在竣工验收完成后，分批次交付给了南充市青莲统筹城乡发展试验区建设指挥部。正大建司与王首明至今尚未对工程款进行最终结算，正大建司受王首明委托于2016年2月2日至2018年2月13日期间分九次向陈铁军转款共计29万元。 上述事实有原、被告的身份信息证据，《南充市高坪区白山沟综合开发项目基础设施工程BT项目招商（标）公告》复印件、《南充市高坪区白山沟综合开发项目基础设施工程建设-移交（BT）项目竞争性谈判文件》复印件、正大建司《竞标文件》复印件、《（BT）项目投资建设合同》复印件1份、《内部承包合同》复印件1份、《外墙乳胶漆、内墙仿瓷涂料施工合同》原件1份、陈铁军与王首明结算原件、项目工程资金支付表、陈铁军交通银行账户交易明细、情况说明及庭审记录在卷为证，足以认定。 本院认为，本案争议的焦点是：1、正大建司与王首明之间的法律关系是什么，正大建司是否应当承担向陈铁军支付工程款的责任？2、王首明与陈铁军之间的法律关系是什么，王首明是否应当承担向陈铁军支付工程款的责任？ 关于第一个争议焦点，本院认为，根据2019年1月1日起施行的《住房和城乡建设部关于印发建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》第十二条第一款第（一）项之规定，正大建司作为总承包方将其承包的工程分包给王首明个人的行为，属于违法分包。正大建司虽与王首明签订了《内部承包合同》，但王首明并非正大建司员工，正大建司也未向第三项目部派驻任何管理人员，故正大建司与王首明之间系违法分包的法律关系。陈铁军与正大建司之间并未直接建立合同关系，陈铁军也并未向法庭举证证明王首明与其签订合同是基于职务行为或授权行为，也无证据证明该行为足以构成表见代理。相反，陈铁军举示的《外墙乳胶漆、内墙仿瓷涂料施工合同》第九条第2款中载明“工程竣工验收质量合格，总包方交付建设单位后，付至工程总价的97%”，故陈铁军应当知道王首明仅是分包方，但其嗣后从未要求总包方正大建司对其与王首明签订的《外墙涂料施工合同》进行追认，故正大建司不应承担向其支付工程款的责任。 关于第二个争议焦点，本院认为，王首明将其从正大建司处承包的还房工程6#、11#、13#、18#、19#共计5栋楼的外墙涂料施工工程分包给陈铁军，由于陈铁军属于不具有相应建设施工资质的个人，故王首明与陈铁军之间属于违法分包的法律关系，虽然《外墙乳胶漆、内墙仿瓷涂料施工合同》属于无效合同，但鉴于还房工程已竣工验收并已交付使用，陈铁军有权要求合同相对人王首明参照合同约定支付工程价款。王首明作为合同相对人，应当向陈铁军支付欠付的工程款293,600元。王首明长期拖欠陈铁军工程款，必然给其造成资金占用损失，双方在合同中已特别约定“工程竣工验收质量合格，总包方交付建设单位后，付至工程总价的97%，余款3%作为工程质量保修金，工程保修期满无质量问题一次性付清”、“工程保修：本工程保修期为两年（自主体工程验收合格之日起计）”，鉴于王首明负责的还房工程已于2016年12月16日通过竣工验收，故本院酌定从2017年7月26日以273,992为基数、2018年12月17日起以19,608元为基数，按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算资金占用利息至款清之日止。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第四条、第十七条、第十八条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告王首明于本判决发生法律效力之日起十日内向原告陈铁军支付工程款293,600元及利息（利息计算方式：从2017年7月26日以273,992元为基数、从2018年12月17日起以19,608元为基数，按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算资金占用利息至款清之日止）。 二、驳回原告陈铁军其余的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费5,704元、保全费2,170元（原告已预交），由被告王首明负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人人数或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省南充市中级人民法院。 审 判 长  赵国勤 人民陪审员  刘云树 人民陪审员  庞 颖 二〇一九年四月一日 书 记 员  程文凤