河北省石家庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀01民终4091号上诉人（原审被告）：江苏省建工集团有限公司，住所地南京市鼓楼区江东北路****。法定代表人：施建军，总经理。委托诉讼代理人：江石平，公司法务部主任。上诉人（原审被告）：徐某冬，男，汉族，住河北省内丘县。上诉人（原审被告）：张某，男，汉族，住河北省定州市。被上诉人（原审原告）：韩某海，男，汉族，住河北省内丘县。委托诉讼代理人：韩某，男，汉族，住河北省内丘县，系原告之子。委托诉讼代理人：张瑞，河北张瑞律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：溧阳市溧浦电梯工程有限公司。统一社会信用代码：913204817715492299。地址：溧阳市南渡镇金渊街1幢1单元202室。法定代表人：陈栋倩，该公司经理。委托诉讼代理人：耿彥辉，河北世纪联合律师事务所律师。上诉人江苏省建工集团有限公司（以下简称江苏建工）、张某、徐某冬因与被上诉人韩某海、溧阳市溧浦电梯公司工程有限公司（以下简称溧浦电梯公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河北省辛集市人民法院（2017）冀0181民初1720号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人江苏省建工集团有限公司委托诉讼代理人江石平、上诉人张某、徐某冬、被上诉人韩某海委托诉讼代理人韩某、张瑞到庭参加诉讼、被上诉人溧阳市溧浦电梯公司工程有限公司委托诉讼代理人耿彥辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。江苏建工、徐某冬、张某共同上诉请求：一、撤销（2017）冀0181民初1720号民事判决；二、由一审被告溧浦电梯公司承担赔偿责任；三、一、二审诉讼费用均由溧浦电梯公司承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。溧浦电梯公司从2015年9月19日进入4、5、6、7楼施工安装电梯，电梯井是他们的施工范围。江苏建工为了防止发生人身安全事故与电梯公司签订了“协议书”、“安全责任协议”协议明确要求“在每层、每个电梯口前贴上警示标志，预防上方落物伤人，必须每天巡视井口防护的完好情况，拆除防护作业的必须及时修复。电梯公司对以上安全措施一点也没有做到，而且还拆除了江苏建工原来设置的防护措施，所以电梯公司是造成韩某海受伤的直接责任人。溧浦电梯公司当时因心虚害怕赶紧拿了一万元医疗费，承诺以后再拿钱；二、本案案由错误。本案应该是由第三人溧浦电梯公司造成的生命权、健康权、身体权纠纷，原告韩某海虽然是雇主徐某冬的雇员，受徐某冬所雇来工地干活的，但其受伤的原因不是雇主造成的，与徐某冬之间没有因果关系，是因为电梯公司施工时电梯井未设任何防护警示标志造成的。电梯公司为了自己干活方便还把江苏建工原来设置的防护设施拆除了，也没安装照明设施，导致原告年纪大、眼花没看到电梯井口，从井口坠落受伤，其情形纯属雇主以外的第三人电梯公司的不当行为造成了原告受伤，与电梯公司之间存在因果关系，应当由电梯公司承担完全责任，不应该由上诉人徐某冬承担，张某、江苏建工承担任何责任；三、一审判决自相矛盾。一审判决在本院经审理认定事实如下部分认定为“原告是经被告徐某冬介绍到该工地干活”，而在本院认为部分又称“原告系被告徐某冬雇佣的人员”自相矛盾。上诉人徐某冬本身也是一名打工者，介绍韩某海到工地干活足为了让韩某海出来打工挣点钱。介绍与雇主是完全不同的两个概念，一审判决连这个都没弄清楚，就盲目下结论是雇佣关系，这样的判决想不错都难；四、适用法律不当。一审判决罗列了一大堆法律法规，除了《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（简称司法解释）第11条与本案较适当外，其他均不适用本案。上诉人认为本案应适用《侵权责任法》第28条之规定：“损害是因第三人造成，第三人应承担侵权责任。”五、一审判决严重超审限。本案一审自2016年5月立案，2016年7月11日就第一次开庭至2018年12月18日三上诉人才收到一审判决书，历时2年7个月。本案一审违反了法律规定，程序上违法。综上，一审判决认定事实错误，案由错误，适用法律不当，自相矛盾，程序违法。请求二审法院撤销一审判决，判决由电梯公司承担赔偿责任。韩某海答辩称，一、尽管我方没有上诉，但我方认为一审法院对交通费、护理费支持太少，我方提供的交通费票据金额为1115.8元，这只是其中的一部分，我们实际支出不下3000元，我们主张2000元并不为过，而一审法院判决支持1000元太少。关于护理，我们不否认上诉人曾在答辩人伤重和手术期间确实辅助我方护理人员的护理工作，但期间多次离开而在答辩人伤情稳定后，上诉人方有关人员即行离开，前后也就二十来天，而我方的护理人员最少是两人，一审法院认为上诉人方派人护理，我方没有提交二人以上护理证明，就此判决不支持我方的护理费不妥，也不公平。我们认为应当支持一人护理相关费用即9367.75元；二、本案案由为提供劳务者损害赔偿纠纷，答辩人是在从事雇佣活动中遭受人生伤害，三上诉人之间的关系我们不太清楚，因为张某、徐某东都向我方支付过酬金，总包方是江苏建工，所以我方认为一审判决由三上诉人承担连带赔偿责任是正确的。三、我方作为原告在面临是起诉雇主，向雇主主张提供劳务人身损害赔偿还是向直接的责任方即本案另被上诉人主张侵权赔偿责任，我方是有选择权的，之所以选择三上诉人作为被告，是因为我方对另外被上诉人的情况不了解，所以我们只能想雇主方主张相应的损害赔偿责任，而另被上诉人是上诉人江苏建工追加进本案，所以本案在一审就形成了两个法律关系的竞合。正常来说，雇主承担雇主责任后由雇主向责任方追偿，由直接责任方承担最终的赔偿责任，但是现实生活中也有法院将竞合的两个法律关系的相关各方放在一个诉讼中，加以审理，由直接责任方承担责任的比例，所以我们尊重法院的安排，上诉人在上诉状中称介绍人是徐某东，我们纠正下，答辩人之所以从事雇佣活动是经名为杨某山的人介绍，并非是上诉人提到的徐某东是介绍人，关于程序方面，对方提到超审限的问题因为本案经历第一次立案、第二次立案、中间又增加诉讼请求及鉴定，又追加被告，所以时间有点长，我们也认为一审法院审理时间有点长，相关手续是否完善我们不清楚。综上，请求依法判决。溧浦电梯公司答辩称，一、一审判决确定的案由正确，认定事实清楚，适用法律正确，判决公正合理，应予维持；二、本案为提供劳务者人身损害赔偿纠纷，一审原告是在受雇佣活动中受到损害，其与溧浦电梯公司没有雇佣关系，上诉人在一审追加被告申请，以及在上诉状中均认可江苏建工是涉案工程的总包方，张某是项目分包方，徐某东是直接雇主，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件司法解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，发包人、分包人知道或应当知道接受发包或分包的雇主没有相应资质或安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案事发时溧浦电梯公司并未交接和进入施工楼施工，江苏建工作为项目工程的总承包方全部土建工程是由其负责的，事发当时也正是上诉方在施工，其未尽到现场安全管理义务，也没有审查分包者和雇主的相应资质或安全生产条件，一审判决上诉人承担连带责任是符合法律规定的；三、是否向雇佣关系以外的第三人主张赔偿是赔偿权利人的权利，本案一审原告选择雇佣关系向被上诉人主张权利是其正常权利的行使，符合法律规定。权利人没有向被上诉人溧浦电梯公司主张权利，法院不应判决我方承担责任，况且一审判决也确认了溧浦电梯公司向一审原告支付过一万元，即溧浦电梯公司也承担了相应责任。关于溧浦电梯公司在事发时不在现场施工，不承担责任，有项目发包方荣盛公司向溧浦电梯公司出具过相关材料进行说明；四、上诉人引用《侵权责任法》第三十七条特指的宾馆、商场等侵权责任，不适用本案，其引用的《侵权责任法》第二十八条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件司法解释》第十二条也是适用于调整本案案由以外的其他法律关系情形，并不适用于本案，不能作为本案的法律依据。综上，上诉人针对溧浦电梯公司的各项上诉及理由不成立。韩某海向一审法院起诉请求：一、依法判令三被告共同赔偿原告住院期间的医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、后续治疗费、精神抚慰金等各项经济损失共计143580.82元；二、本案诉讼费等由被告负担。一审法院认定的事实：在被告江苏建工承建辛集市清河湾楼盘工程期间，其中6号楼装修项目由被告张某承包，电梯安装项目被告溧浦电梯公司承包，被告徐某冬在该装修项目工地代班施工，原告韩某海经被告徐某冬介绍到该工地干活，2015年11月18日下午原告韩某海在6号楼工作时从6号楼1层电梯口坠入电梯井摔伤，造成重型多处骨折住院治疗。2015年11月18日在辛集市第一医院住院治疗，因伤情较重第二天转到河北省人民医院住院治疗，2016年1月17日出院。住院期间被告张某派人护理。原告于2016年5月26日起诉到本院后，委托晋州司法医学鉴定中心对伤情进行了医学鉴定，2016年7月4日该中心作出晋州司法医学鉴定中心【2016】临鉴字第02036号司法鉴定意见书，鉴定意见为：韩某海之伤残属于十级伤残。原告在辛集市第一医院和河北省人民医院住院治疗期间被告张某支付大部分医药费，被告张某未给原告提交医院缴费押金手续，原被告均未办理医院结算，原告向医院缴纳2900元预交款办理了出院手续。原告主张经济损失为：1、医疗费2900元；2、鉴定时检查费390.8元；3、鉴定费1400元；4、河北省人民医院的办卡凭证和挂号费共计101元；5、交通费2000元；6、误工费27263.5元（根据2017年河北省建筑行业年平均收入43455元÷365天，自2015年11月18日至2016年7月3日共计误工229天）；7、护理费18735.5元（原告儿子和儿媳的高级中学教师资格证，按河北省职工年平均工资56987÷365天×60天×2人）；8、营养费6000元（根据河北省人民医院的住院病例中显示需加强营养，每天50元×120天）；9、住院伙食补助费6000元（100元/天×60天）；10、伤残赔偿金56498元（10级伤残根据2017年河北省城镇居民人均年收入28249元计算为，伤残鉴定是2016年第一次起诉时由辛集市人民法院委托晋州市人民医院作出的伤残鉴定，结论为10级伤残）；11、精神抚慰金1万元。以上共计131288.8元。以上事实有原、被告提交的证据和开庭笔录在卷佐证。一审法院认为，原告系被告徐某冬雇佣的人员，在雇佣活动中遭受人身损害，作为雇主的被告徐某冬应承担赔偿责任。被告江苏建工作为工程承建发包方、被告张某作为分包人知道或者应当知道接受分包业务的雇主即被告徐某冬没有相应资质或者安全防护生产条件，应该向其提供安全防护保障设施，履行安全保障义务,在安全保障方面存在监管不到位的情形，且被告江苏建工、张某提交的证据不能证明，原告工作场地不存在安全隐患问题，也不能证明在施工中就安全防护问题已履行义务，被告江苏建工提交的证据也不足以证明本次安全事故系被告溧浦电梯公司的全部责任的主张。故被告江苏建工应承担举证不能的法律后果，被告江苏建工、张某与雇主被告徐某冬就原告合理损失应承担连带赔偿责任。因原告系有完全民事行为能力人，对工作中的风险有注意的义务，故原告对造成自己受伤的结果存在过错，其损失应承担10%为宜，被告江苏建工、张某、徐某冬理应对原告损失承担90%的赔偿责任。被告溧浦电梯公司作为事故现场施工方之一，对保障安全防护方面也存在监管不到位的情形，其已给付原告10000元的费用，不违反法律规定，本院予以确认。原告具体损失为：1、医疗费2900元；2、鉴定时检查费390.8元；3、鉴定费1400元；4、河北省人民医院的办卡凭证和挂号费共计101元；5、误工费27263.5元【根据2017年河北省建筑行业年平均收入43455元÷365天×229天（伤残日2015年11月18日至评残前一日2016年7月3日）】；6、伤残赔偿金48023.3元【原告10级伤残根据2017年河北省城镇居民人均年收入28249元／年×（20年-3年）×10%】；7、住院伙食补助费6000元（100元/天×60天）；8、营养费原告主张6000元（根据河北省人民医院的住院病例中显示需加强营养，每天50元×120天）；1-8项符合规定本院予以确认。9、交通费原告主张2000元证据不足，部分票据不符合证据要件，但原告确需外地就医治疗、检查等，故交通费应酌定1000元；10、护理费原告主张18735.5元（原告儿子和儿媳护理）原告认可住院期间由被告派人护理，且未提交医嘱证明需要二人以上护理证明及儿子和儿媳的误工证明，故该项本院不予支持；11、精神抚慰金原告主张1万元过高，酌定6000元。以上共计99078.6元，扣除被告溧浦电梯公司给付的10000元，原告损失数额89078.6元。被告徐某冬、被告江苏建、被告张某理应对原告损失89078.6元×90%=80170.74元承担相应的赔偿责任。综上所述，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第六款、第十六条、第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决为：一、被告徐某冬在本判决生效后十日内赔偿原告韩某海医疗费、误工费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、伤残鉴定费、精神损失费、交通费、营养费共计80170.74元；二、被告张某、被告江苏省建工集团有限公司对上述款项向原告韩某海承担连带赔偿责任；三、驳回原告韩某海的其它诉讼请求。本院二审期间，当事人没有提交新证据，本院查明的事实同原审法院查明的事实基本一致。本院认为，根据上诉人江苏建工、张某、徐某冬上诉及被上诉人韩某海、溧浦电梯公司答辩意见，本案争议焦点主要有以下四个：一、原审确定本案案由为提供劳务者受害责任纠纷及适用法律是否正确；二、徐某冬与张某的关系；三、原审超审限是否影响本案审判结果的公正；四、溧浦电梯公司在本案是否应该承担被上诉人韩某海损害赔偿责任。关于第一个争议焦点，韩某海在从事雇佣劳动中坠落摔伤，其一审起诉时以“在被告处工作”为由，请求三上诉人赔偿，原审据此确定为提供劳务者受害责任纠纷是正确的，上诉人以侵权纠纷为由，主张原审适用法律错误，不予支持；关于第二个争议焦点，上诉人徐某冬将韩某海介绍到施工工地，徐某冬认为是为张某介绍，张某称是徐某冬承包一个班组，双方均未提交证据证明自己的主张，为使受害人及时得到赔偿，徐某冬介绍韩某海到该工地工作，其承担赔偿责任后，与张某之间的责任可另行解决；关于第三个争议焦点，一审审理期限与本案审判结果的公正没有必然的因果关系，原判超审限程序问题不属二审审理范围，对上诉人该上诉理由不予支持；关于第四个争议焦点，韩某海受伤后提起民事诉讼，其为请求权利人，有选择权，其选择提供劳务者受害责任纠纷，上诉人可进行抗辩，但无权变更原告的诉讼请求，上诉人认为本事故的发生系由溧浦电梯公司责任造成，与本案不属同一法律关系。上诉人如认为由于第三人造成雇员受伤，可在赔偿后依照相法律请求赔偿。综上所述，江苏建工、张某、徐某冬的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18040元，由上诉人江苏省建工集团有限公司、张某、徐某冬共同负担。本判决为终审判决。审判长  郝福海审判员  李 伟审判员  张 楠二〇一九年四月二十五日书记员  赵 晓