广西壮族自治区防城港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂06民终249号 上诉人（原审被告、反诉原告）：广西防城港市腾飞龙房地产开发有限公司。住所：广西防城港市港口区仙人湾小区二区18栋西。统一社会信用代码：91450600799725239U。 法定代表人：李忠飞，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：段丽君，女，该公司员工。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：林时鑫，男，1988年12月5日出生，汉族，住福建省南安市。 委托诉讼代理人：何起兵（系林时鑫继父），男，1962年6月30日出生，汉族，住广东省南雄市。 委托诉讼代理人：赖玉娟，广西济顺律师事务所律师。 上诉人广西防城港市腾飞龙房地产开发有限公司（以下简称腾飞龙公司）因与被上诉人林时鑫商品房预售合同纠纷一案，不服防城港市港口区人民法院（2017）桂0602民初1556号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人腾飞龙公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持上诉人的全部诉讼请求；2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：针对本诉部分，一、被上诉人支付剩余购房款属于先合同义务,其逾期未支付已构成根本违约,上诉人有权依据合同附件五的约定要求解除合同和支付违约金。二、合同不能继续履行的原因并非在于上诉人。被上诉人因自身未按规定连续缴纳六个月住房公积金，导致其贷款申请材料被退回，贷款申请未能如期通过，之后又没有继续支付完剩余款项，已构成违约。针对反诉部分，《协议》违反自愿、公平原则为可撤销合同，即使《协议》有效，应为附生效条件的合同。《协议》仅是针对合同中出卖人逾期交房违约责任内容的变更，不影响合同其他条款的效力，被上诉人仍应先履行支付剩余房款的义务。在被上诉人仍未支付剩余房款的情况下，《协议》约定的购房价格变更的条件未成就。再者，法院应对《协议》里约定的被上诉人以原购房合同半价与上诉人结算购房款实质为约定合同总价50%的过高违约金进行调整。 被上诉人林时鑫辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一、根据合同约定，上诉人负有联系贷款银行并在被上诉人提供贷款材料不全或获批金额不足额的情况下通知被上诉人补齐剩余房款的义务。上诉人未提供证据证明其已履行了上述义务，故上诉人不能以该理由主张被上诉人违约。再者，被上诉人无法办理贷款原因在于上诉人，被上诉人按上诉人的要求提供贷款所需材料，但因上诉人与合作银行没有签约办理成功按揭贷款致使被上诉人无法按揭成功，其也未将被上诉人按揭不成功的结果告知被上诉人。因此，被上诉人不存在逾期付款的行为，上诉人不能以被上诉人逾期付款为由主张解除涉案合同。二、上诉人在无法按约交房并明知被上诉人申请按揭贷款未获批准的情况下与被上诉人签订《协议》，并对交房时间重新约定，协议约定上诉人无法按期交房时的一系列承诺，不以被上诉人交清购房款为前提，上诉人未按《协议》约定履行义务，已构成违约。三、本案已过《协议》约定的交房期限，涉案房屋尚未达到交房条件，且被上诉人已向上诉人要求保留房源并重新签订购房合同，按照《协议》约定，上诉人应按合同约定的原购房合同半价与被上诉人结算购房款。四、《协议》是双方真实意思表示，未违反法律的强制性规定，更未损害国家、集体和第三人利益，合法有效，双方应严格遵守。且约定的违约金合理，并非显失公平。签订商品房买卖合同时上诉人的楼盘价格过高，当时防城港房屋均价为三千左右,因此以原购房合同半价结算购房款不存在显失公平的情况。再者，开发商对于自己开发建设的房屋何时可交付是清楚的，该《协议》是对原合同中的交房时间再次约定，目的在于对逾期交房造成后果的约束，符合房地产行业的交易习惯。 林时鑫向一审法院提出诉讼请求：1.确认双方于2015年7月2日签订的《协议》合法有效；2.腾飞龙公司以原《商品房买卖合同》中约定购房款的一半的价格（即302333元）与林时鑫结算购房款；3.腾飞龙公司向林时鑫支付返租租金54000元（从2016年1月1日起暂计至2017年6月止，按每月3000元计算）；4.腾飞龙公司与林时鑫重新签订《商品房买卖合同》。 腾飞龙公司向一审法院提出反诉请求：1.解除腾飞龙公司与林时鑫签署的《商品房买卖合同》；2.林时鑫向腾飞龙公司支付违约金90699.9元（按合同总价款15%计算）。 一审法院认定事实：2013年11月12日，腾飞龙公司向林时鑫出具三张《收据》，分别载明收到林时鑫代收费12174元、代收抵押登记费160元、代收管道燃气初装费2200元。2013年11月19日，林时鑫（买受人）与腾飞龙公司（出卖人）签订了一份《商品房买卖合同》，约定林时鑫向腾飞龙公司购买位于防城港市港口区，单价为每平方米6421元，面积为94.17平方米，总价款计604666元。合同第七条约定买受人逾期付款的违约责任为：（1）逾期在30日之内，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之叁的违约金，合同继续履行；（2）逾期超过60日后，出卖人有权单方解除合同，出卖人解除合同的，买受人按合同总价款的30%向出卖人支付违约金，买受人愿意继续履行合同的，经出卖人同意，合同继续履行，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之伍的违约金；本条适用范围为采用各类分期付款的买受人，逾期应付款指依照约定的到期应付款与该期实际已付款的差额，银行按揭方式或住房公积金贷款方式的违约责任详见附件五。合同附件五约定买受人以银行按揭贷款方式付款，具体为：（1）买受人在2013年11月19日签署本《商品房买卖合同》当日交纳首期款，占总房款的33%计204666元，已付定金抵作首付款；（2）余款占全部房价款的67%计40万元整，此款由买受人向出卖人指定的银行申请按揭贷款；如因买受人原因造成按揭申请不能通过银行审批的，买受人应另行选择一次性付款或分期付款方式，并在接到出卖人或银行通知后10日内到出卖人客户服务部办理相关手续，如在上述期限内无法就新的付款方式达成协议的，视为买受人不履行合同，出卖人有权解除合同，并可要求买受人支付合同总价款30%的违约金。合同第八条约定出卖人应当在2014年11月30日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将取得《建设工程质量竣工验收意见书》并符合本合同约定的商品房交付买受人使用；合同还约定了违约责任等事项。同日，腾飞龙公司向林时鑫出具一张《收据》，载明收到林时鑫交来案涉房屋首付款204666元。2013年11月21日，腾飞龙公司将上述《商品房买卖合同》报防城港市房产管理局备案。 2015年7月2日，林时鑫（乙方）与腾飞龙公司（甲方）签订了一份《协议》，约定：乙方于2013年11月购买甲方开发的房地产项目“腾飞广场”，房号6号楼2单元2902号房，并签订《商品房买卖合同》，经双方协商，甲乙双方约定如下条款：一、甲方承诺项目交房时间为2015年12月31日前，如2015年12月31日前甲方无法交房，乙方可选择退房退款或保留房源；二、甲方承诺如甲方在2015年12月31日前无法交房，乙方选择退房退款，甲方在2015年12月31日前全额退还乙方所交的购房款项，乙方有义务配合甲方到房管部门办理相关撤案手续，如届时甲方无能力履行退款，则甲方按甲乙双方签订的《商品房买卖合同》的购房总价的一半为标准，与乙方重新签订《商品房买卖合同》；三、甲方承诺如甲方在2015年12月31日前无法交房，且乙方选择保留房源，则甲方按甲乙双方签订的《商品房买卖合同》的购房总价的一半为标准，与乙方重新签订《商品房买卖合同》，并免收取乙方所购房源3年的物业管理费，同时甲方承诺与乙方签订为期5年的返租协议，按3000元/月租金的标准，以6个月为周期向乙方付款；四、乙方申明本人购买腾飞广场项目住宅的购房行为是真实的，提供的材料也是真实合法的，现因防城港市住房公积金管理中心不依法履行协议，导致其在腾飞广场购买的房子无法及时放贷，因此，其才向开发商申请退房退款。 另查明，腾飞龙公司于2016年7月1日在防城港日报发出《催款公告》，要求业主在公告发布之日起10日支付剩余房款，如需改变付款方式，请在本公告发布之日起10日内到腾飞龙公司售楼部，与腾飞龙公司协商变更付款方式。2017年4月17日，腾飞龙公司向林时鑫邮寄《催款律师函》，该邮件于2017年4月19日显示签收。2017年4月22日，腾飞龙公司在防城港日报发出《催款公告》，载明腾飞广场项目即将竣工交付，但下列业主尚未按照合同约定履行付款义务。请于本公告登报次日起5个工作日到腾飞龙公司售楼处，腾飞龙公司员工将协助前往银行办理按揭手续或就变更合同的付款方式与腾飞龙公司达成补充协议。该公告发布的未按合同约定履行付款义务的业主中包含林时鑫。2017年4月18日，林时鑫向腾飞龙公司邮寄《律师函》，主要内容为：根据双方签订的《协议》约定，腾飞龙公司应在2015年12月31日前交房，截止发函之日，腾飞龙公司仍未交房，林时鑫多次表示要求保留房源并重新签订《商品房买卖合同》，但腾飞龙公司拒不履行《协议》已构成违约，故请求腾飞龙公司在接到本律师函三十日内与林时鑫按原《商品房买卖合同》购房总价一半的标准重新签《商品房买卖合同》并支付自2015年12月31日起至2017年6月30日的返租租金共54000元。腾飞龙公司于2017年4月19日签收该函件。 一审法院认为，林时鑫、腾飞龙公司签订的《商品房买卖合同》、《协议》均是双方当事人的真实意思表示，且合同内容不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。林时鑫、腾飞龙公司双方签订《商品房买卖合同》后，林时鑫依约交纳了合同约定的首期房款，剩余房款约定以申请按揭贷款的方式支付，但贷款最终未获银行批准。现腾飞龙公司以林时鑫逾期付款为由，请求根据合同第七条关于买受人逾期付款违约责任的约定解除案涉《商品房买卖合同》并要求林时鑫支付逾期付款违约金，经查，案涉合同第七条逾期付款的违约责任适用于各类分期付款的买受人，本案付款方式为银行按揭贷款，违约责任应依据附件五的约定，腾飞龙公司请求解除合同并要求林时鑫支付违约金所依据的情形与本案情况不符，故不予支持腾飞龙公司的诉讼请求。 关于林时鑫的诉请问题。据查明的事实，虽案涉《商品房买卖合同》约定当林时鑫未付清购房款时，腾飞龙公司可延期交房。但双方嗣后已在明知案涉40万元贷款未获银行批准的情况下签订《协议》对交房时间重新进行约定，同时腾飞龙公司作出了当无法按期交房时的一系列相关承诺，且该承诺并不以林时鑫交清购房款为前提条件。综合案涉《商品房买卖合同》及《协议》的相关约定，本案中，若腾飞龙公司能在2015年12月31日前交房，则腾飞龙公司在《协议》所作的承诺也不存在履行可能，双方应按原《商品房买卖合同》继续履行合同义务；但若腾飞龙公司无法于该时间交房时，《协议》中约定的条件已成就，林时鑫可依《协议》约定选择退款或保留房源并以原购房款一半的价格与腾飞龙公司重新签订《商品房买卖合同》，故在2015年12月31日之前，林时鑫未付清购房款实属违约，但过了上述期限后，若案涉房屋未能达到交房条件，则无论林时鑫是否交清购房款，其均有选择退房退款或保留房源并重新签订《商品房买卖合同》的权利。本案过了《协议》中约定的交房期限后，案涉房屋尚未达到交房条件，且林时鑫已举证证明于2017年4月18日向腾飞龙公司邮寄《律师函》要求保留房源并以原购房款一半的价格与腾飞龙公司重新签订《商品房买卖合同》，且其作出保留房源的意思表示已送达腾飞龙公司，故腾飞龙公司应在收到该函件后履行《协议》中的承诺。即腾飞龙公司应以原购房款一半的价格与林时鑫结算购房款，案涉商品房位于防城港市港口区，面积为94.17平方米，购房款半价计为302333元（计算方式：604666元/2=302333元）。 关于腾飞龙公司应否与林时鑫重新签订《商品房买卖合同》的问题，2013年11月19日林时鑫与腾飞龙公司签订的《商品房买卖合同》依法应当认定为商品房买卖合同，该合同成立并已生效，对双方当事人具有法律约束力，故本案并无判令双方再次签订商品房买卖合同的必要。且对签约行为加以法律的强制力，确实有违民事法律关于契约自由的基本原则，也难以实际执行，因此，林时鑫诉请法院直接判令腾飞龙公司与之重新签订商品房买卖合同，因缺乏法律依据且无必要故不予支持。当然，以后在房管部门办理涉案房屋过户登记手续时，双方仍需按照房管部门制定的格式对备案合同进行补充，但此属于腾飞龙公司履行协助义务的范畴。 关于林时鑫请求腾飞龙公司支付返租租金的问题。虽腾飞龙公司在《协议》中承诺无法按期交房时应按3000元/月的标准向林时鑫支付返租租金，但双方至今尚未签订返租协议对租赁期进行约定，且案涉房屋尚未交房，返租租金尚无起算依据，故对林时鑫该项诉讼请求，不予支持。 综上，依照《中华人民共和国民法总则》第七条、《中华人民共和国合同法》第八条之规定，判决：一、林时鑫与腾飞龙公司于2015年7月2日签订的《协议》合法有效；二、腾飞龙公司以案涉《商品房买卖合同》中的购房款总价的一半，即以302333元的价格与林时鑫结算购房款；三、驳回林时鑫的其他诉讼请求；四、驳回腾飞龙公司的所有诉讼请求。 本案二审期间，腾飞龙公司向本院提交如下证据：1.住房公积金管理中心发送的《退件通知书》及退件名单；2.催缴通知书；3.《关于明确腾飞广场申请办理公积金个人贷款业务有关事项的函》及附件名单；共同证明腾飞龙公司与林时鑫所签《协议》中所称的“因住房公积金管理中心不依法履行协议导致无法及时放贷。”并非事实，真实情况是林时鑫未按规定缴存公积金致其贷款申请被退回。经质证，对证据三性均有异议，不能证明林时鑫未按约定缴纳公积金，贷款申请才被退回。实际是林时鑫已经按照要求缴纳了公积金数额，因腾飞龙公司导致公积金贷款未能如实办理。本院认为，腾飞龙提交的证据1-3虽由防城港市住房公积金管理中心出具，具备真实性、合法性，但腾飞龙公司与林时鑫于2015年7月2日签订的《协议》对买家申请退房退款的原因做了约定，故林时鑫在签订协议之前是否成功办理公积金贷款，与本案无关，本院不予采纳。双方当事人均认为一审判决查明事实属实，本院予以确认。 综合双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点是：1.腾飞龙公司与林时鑫于2015年7月2日签订的《协议》是否合法有效；2.腾飞龙公司要求解除《商品房买卖合同》有无事实和法律依据；3.林时鑫要求以《商品房买卖合同》中的购房款总价的一半结算购房款有无事实和法律依据；4.本案违约金如何确定。 本院认为，一、关于腾飞龙公司与林时鑫于2015年7月2日签订的《协议》是否合法有效的问题。腾飞龙公司在与林时鑫（何起兵代）签订的《协议》中做出了当无法在2015年12月31日交房时的一系列承诺。腾飞龙公司认为该《协议》系在被胁迫的状态下签订，但未提出相关证据予以证实，根据“谁主张谁举证”原则，对其主张本院不予采纳。因此，该《协议》是腾飞龙公司的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，不具备被胁迫的可撤销事由。一审判决腾飞龙公司与林时鑫于2015年7月2日签订的《协议》合法有效正确，本院予以维持。 二、关于腾飞龙公司是否有权解除《商品房买卖合同》的问题。《协议》约定腾飞龙公司未在2015年12月31日交房的，林时鑫可选择退房退款或保留房源。现条件已成就，林时鑫应及时行使选择权，腾飞龙公司分别于2016年7月1日、2017年4月17日向林时鑫催告，林时鑫于2017年4月18日做出了选择保留房源的意思表示。根据双方提交的证据显示，林时鑫已支付的涉案购房款为204666元，即使林时鑫选择保留房源与腾飞龙公司以原购房总价的一半结算购房款，其仍应支付剩余房款97667元（原购房总价一半302333元-已付首付款204666元）。虽然双方未就剩余房款的支付时间做出约定，但根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第（四）项“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。”和《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条第一款“根据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款，经催告后在三个月的合理期限内仍未履行的，当事人一方请求解除合同的，应予支持，但当事人另有约定的除外”的规定，腾飞龙公司于2017年4月22日再次发出催款公告，直至一审法庭辩论终结时，林时鑫仍未付清剩余房款，已构成违约，腾飞龙公司要求解除涉案《商品房买卖合同》，符合法律规定，本院予以支持。一审判决驳回腾飞龙公司的该项诉请错误，本院予以纠正。 三、关于林时鑫要求以《商品房买卖合同》中的购房款总价的一半结算购房款有无事实和法律依据的问题。因腾飞龙公司已行使合同解除权，故林时鑫再要求《商品房买卖合同》中的购房款总价的一半与其结算购房款已无事实和法律依据，应予驳回。一审判决支持林时鑫的该项诉请错误，本院予以纠正。 四、关于本案违约金如何确定的问题。从《协议》的内容来看，仅是针对原合同中出卖人逾期交房违约责任内容的变更和说明买家申请退房退款的原因，并未约定买家逾期付款时违约金的计算方式。腾飞龙公司主张按照原合同第七条（2）项约定的合同总价款的15%来计付违约金。本院认为，该条款仅适用于原合同中买家选择银行按揭付款方式。因此，本院根据合同的履行情况、林时鑫的过错程度及腾飞龙公司的实际损失等因素，从公平原则和诚实信用原则的角度出发，林时鑫应付的逾期付款违约金，酌情确定为9766.7元。 至于林时鑫已支付给腾飞龙的款项的退还问题，因林时鑫在未在本案中提出请求，本院对此不予处理，林时鑫可与腾飞龙公司自行协商或另案解决。 综上所述，上诉人腾飞龙公司的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国合同法》第六十二条,《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条第一款,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持防城港市港口区人民法院（2017）桂0602民初1556号民事判决第一项、第三项； 二、撤销防城港市港口区人民法院（2017）桂0602民初1556号民事判决第二项、第四项； 三、解除上诉人广西防城港市腾飞龙房地产开发有限公司与被上诉人林时鑫签订的《商品房买卖合同》； 四、被上诉人林时鑫向上诉人广西防城港市腾飞龙房地产开发有限公司支付逾期付款违约金9766.7元； 五、驳回上诉人广西防城港市腾飞龙房地产开发有限公司的其他诉讼请求。 上述金钱给付，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院或与一审法院同级的被执行财产所在地人民法院申请执行。 一审本诉案件受理费6645元，减半收取3322.5元（被上诉人林时鑫已预交），反诉案件受理费4330.25元（上诉人广西防城港市腾飞龙房地产开发有限公司已预交），两项合计7652.75元，由上诉人广西防城港市腾飞龙房地产开发有限公司负担7000元，被上诉人林时鑫负担652.75元。二审案件受理费15305.5元（上诉人广西防城港市腾飞龙房地产开发有限公司已预交），由上诉人广西防城港市腾飞龙房地产开发有限公司负担15000元，被上诉人林时鑫负担305.5元。 本判决为终审判决。 审 判 长 黄大亮 审 判 员 刘帅武 审 判 员 栾彩云 二〇一九年三月二十九日 法官助理 邹采伶 书 记 员 谢馨仪