山西省长治市中级人民法院民事判决书（2019）晋04民终276号上诉人(原审原告、反诉被告)：廊坊市晋盛节能技术服务有限公司，住所地：河北省廊坊市安次区龙河高新区夏荣路29号。法定代表人：赵引德，董事长。委托诉讼代理人：张承富，山东保君律师事务所律师。上诉人(原审被告、反诉原告)：襄垣县鸿达煤化有限公司，住所地：山西省长治市襄垣县夏店镇西北阳村。法定代表人：向旭峰，董事长。委托诉讼代理人：赵锐芳，山西晶旌律师事务所律师。委托诉讼代理人：李国庆，男，汉族，1975年10月1日生，襄垣县鸿达煤化有限公司生产经理，住山西省襄垣县夏店镇马喊村。上诉人廊坊市晋盛节能技术服务有限公司(以下简称晋盛公司)因与上诉人襄垣县鸿达煤化有限公司（以下简称鸿达煤化公司）合同纠纷一案，不服山西省襄垣县人民法院（2018）晋0423民初1148号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人晋盛公司的委托诉讼代理人张承富，上诉人鸿达煤化公司的委托诉讼代理人李国庆、赵锐芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。晋盛公司上诉请求：1、撤销一审判决，查明事实改判支持上诉人的全部诉讼请求、驳回被上诉人的反诉请求。2、一、二审诉讼费、反诉费及保全费及保全担保费用均由被上诉人承担。事实与理由：一审法院基本事实认定错误、有严重的地方保护倾向,未能平等保护当事人的合法权利。2015年3月15日双方签订的焦炉烟气余热回收及镁法脱硫工程合同约定总价为9660000元,上诉人已按照技术协议工程项目要求完成，被上诉人也出具包括本案焦炉烟气环保治理项目全部工程在内的验收报告，该验收报告载明于2015年9月底全部工程已完工,2015年10月份投入试运行。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明。在作出判决前,当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的,由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。一审法院主观推断,请予纠正。2、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用后,又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的,不予支持;但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任;第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的,按照以下情形分别处理:(一)建设工程经竣工验收合格的,以竣工验收合格之日为竣工日期;(二)承包人已经提交竣工验收报告,发包人拖延验收的,以承包人提交验收报告之日为竣工日期;(三)建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用的,以转移占有建设工程之日为竣工日期”。该工程被上诉人使用已长达三年多至政策性停产，而已经履行完毕的合同被判决予以解除属于适用法律错误，3、关于全额减扣质保金966000元问题，上诉人一审庭审中,已提供多份包括长治市等多家新闻媒体的报道,证实上诉人的设备达标合格并生产出合格产品,证明上诉人为被上诉人安装的设备于2015年10月已投产使用,2017年5月进行大修维护换新，与上诉人提供的合格验收报告相吻合,能够佐证上诉人生产的设备验收合格。双方合同第四条4.3.3明确约定如被上诉人不组织验收,视为设备安装调试运行验收合格;4.3.4约定质保期为一年。一审判决全额减扣质保金966000元无事实法律依据。4、关于扣除738804.47元款项问题，该款项是2017年3月25日签订的鸿达项目烟气治理整改补充合同,签订该合同的目的是为了配合被上诉人争取政府专项扶持资金,该专项300万元资金拨付到位后,被上诉人承诺支付下欠的款项;而该补充合同系烟气治理与余热回收及镁法脱硫存在本质的区别,且该明细系被上诉人单方制作的表格数字、并无上诉人签字认可、从总欠款数额中扣除上诉人无事实法律依据。5、关于违约金责任。被上诉人未按照施工进度支付相应的合同款项,系被上诉人违约在先,应当按照合同约定由被上诉人向上诉人承担违约责任,承担违约金320000元错误,使上诉人多承担31500元。6、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的,按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化,当事人对该部分工程价款不能协商一致的,可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款”。第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的,按照约定处理;没有约定的按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。上诉人与被上诉人合同中未约定利息计算标准,该工程于2015年9月底全部完工,应支持上诉人主张自2016年1月1日起按照欠款本金支持同期同类贷款利率损失。鸿达煤化公司辩称，1、一审法院并无偏袒答辩人，答辩人同样不服一审判决不服，同样提出上诉。2、晋盛公司所称的验收报告是部分工程完工，并非全部工程，并未竣工，2018年5月晋盛公司的信函能够说明工程没有全部完工，扣减质保金符合法律规定。对于工程整改费用系我方垫付的款项，一审认定数额正确。3、按照合同约定期限，对方超期500多天，一审认定320000违约金错误，应承担5475000元。4、诉讼费承担一审判决正确。鸿达煤化公司上诉请求：1、撤销一审判决第二项,改判或者发回重审。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、被上诉人晋盛公司为上诉人施工的余热回收及镁法脱硫项目工程至今未完工,多项设备未安装,一审判决的工程价款没有减除未安装设备工程款,双方签订的《襄垣县鸿达煤化有限公司焦炉烟气余热回收及镁法脱硫工程项目合同》明确约定焦炉烟气余热回收包含蒸氨废水加热器、镁法脱硫包含引风机、应急风机全套,但被上诉人至今未安装应急风机系统,该设备价值约1260000元。上诉人市场调查,配套应急风机发动机组1000w价值600000元,应急风机配套系统启动减速机价值160000元,应急风机相应配套工程30万元,合同中二套快速自动切换翻版200000元,共计1260000元；另,技术协议中明确约定,需安装烟气进口检测温度压力二氧化硫在线检测设备,被上诉人未按约定安装价值170000元。2、一审认定上诉人已付工程款数额中少算43300元，其中2016年12月21日支付的18300元的电器设备款和直接支付给廊坊市华岳电气设备有限公司25000元。3、一审计算扣罚被上诉人逾期完工违约金错误，按照合同约定不能按期完工的,一周内每超一天扣罚500元,超过一周每超一天扣罚5000元，本案工程实际为2015年4月11日至2015年8月8日完工,2015年10月11日经双方验收,发现施工工程存在63项问题,且有部分设备未到场，上诉人已付5358300元,随即要求其整改安装，双方于2017年3月25日就后续工程签订《鸿达项目烟气治理整改补充合同》并由被上诉人进场整改,整改期限内仍没有达到整改要求,压力容器没有办理合格证。故一审判决计算逾期时间至2015年10月11日错误,应计算至上诉人停产有误,请二审查明事实,依法改判。晋盛公司辩称，1、鸿达煤化公司上诉主张的1260000元违约金没有事实法律依据。2、该公司主张一审少计算43300元，属于增加诉请，不应支持。3、违约金问题，我方已经交付使用至停产，不存在违约问题，应驳回对方的该项请求。晋盛公司向一审法院起诉请求：1、判令被告立即支付原告工程款2665949．5元及利息（自2016年1月1日起至2018年10月1日，按中国人民银行同期贷款利率计算，之后利息另计）；2、案件受理费、保全费、诉讼费、律师费等费用由被告承担。鸿达煤化公司向一审法院反诉请求:判令解除双方签订《襄垣县鸿达煤化有限公司焦炉烟气余热回收及镁法脱硫工程项目合同》、《鸿达项目烟气治理整改补充合同》；判令被反诉人未完工违约赔偿金5475000元；反诉费由被反诉人承担。一审法院认定事实：2015年3月15日，原、被告签订《襄垣县鸿达煤化有限公司焦炉烟气余热回收及镁法脱硫工程项目合同》及技术协议书，合同约定由原告为被告建设焦炉烟气余热回收及镁法脱硫工程，包括总体设计和主体设备的制作、安装、调试、报检材料等，对项目的运行性能、指标技术等负责属于总包交钥匙工程。工程总价款为9660000元，并约定设备到场付60％，安装调试运行验收合格后付30％，质量保证金为10％，质保期为一年。建设期限自2015年3月15日至7月12日，余热回收投运时间暂定为2015年6月20日前，因不可抗力或鸿达煤化原因致使延误的，期限相应顺延，并约定工期不能按期完成，一周内每超一天扣罚500元，超过一周每超一天扣罚5000元。该工程于2015年4月11日开工，2015年10月11日投入试运行，后被告向原告支付工程款5358300元。2017年3月25日，原、被告签订“鸿达项目烟气治理整改补充合同”，双方针对该项目遗留问题进行补充约定，由原告根据运行情况和被告提出的整改内容在原有基础上进一步完善整改，并明确被告已经因烟气整改购买的设备及之后产生的费用均包括在总工程款内，因整改的相关费用由被告先行垫付，随后在总包项目总费用余款中扣除。之后被告又支付原告工程款1635750．5元，垫付材料款738804．5元，安装湿度仪17300元。后因设备整改一直未达原告要求，双方协商未果，原告未支付工程尾款引起本案纠纷。一审法院认为，合同成立生效后，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助等义务。本案原告总承包被告厂区烟气余热回收及镁法脱硫工程，使其达到节能生产和环保的要求，本案争议之处在于原告所交付的此项工程是否按合同要求按时按质完成，以及该设备在使用过程中是否存在质量问题？原告对被告提及的工程运行中所产生的一系列质量问题均不予认可，虽被告所提供的该项工程问题汇总是其单方制作，但从之后双方签订的整改补充合同和相互沟通的回函，均可以体现出该项工程存有遗留问题和整改要求，故对争议的质量问题，予以认可,双方在项目合同中约定质量保证金为合同总价的10％即966000元，故因工程质量问题，在结算工程款时应扣除该部分款项。双方在整改补充合同中约定，被告垫付的整改费用在总包项目总费用余款中扣除，故被告在整改过程中垫付的材料款738804．5元，以及安装湿度仪17300元，应予以扣除；关于被告反诉要求原告承担的违约金，依据双方签订的项目合同，约定工程建设期限为2015年3月15日至7月12日，即120天，而实际开工时间为2015年4月11日，投入试运行为2015年10月11日即184天，该工程虽开工时间推迟，但已获得被告的认可，但建设工期延长，并无证据证明系因不可抗力抑或鸿达煤化原因，依据双方约定的违约责任“工期不能按期完成，一周内每超一天扣罚500元，超过一周每超一天扣罚5000元”，该工程交付试运行比原定期限超过64天，共扣罚320000元。综上，被告还应支付原告工程款623845元（工程总价款9660000元-已支付款6994050．5元-质保金966000元-被告垫付整改费用756104.5元-违约金320000元＝623845元）；关于原告要求被告支付工程款利息的主张，被告目前所支付款项已达到合同约定的设备到场付60％的金额，此后因双方一直就工程验收无法协商一致，并非因被告原因未依约支付，故对其利息的主张，不予支持；关于被告反诉要求解除双方签订的项目合同及整改补充合同，现双方就项目整改已无法达成一致意见，在被告支付合同尾款后，双方已无继续履行合同的条件和必要，故对该项请求依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十一条、第一百二十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条规定，判决：一、原告与被告签订的《襄垣县鸿达煤化有限公司焦炉烟气余热回收及镁法脱硫工程项目合同》及《鸿达项目烟气治理整改补充合同》予以解除；二、被告襄垣县鸿达煤化有限公司给付原告廊坊市晋盛节能技术服务有限公司剩余工程款623845元，自本判决生效之日起一个月内支付；三、驳回原告廊坊市晋盛节能技术服务有限公司、反诉原告襄垣县鸿达煤化有限公司的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费28128元，减半收取14064元，由被告承担3291元，原告承担10773元；反诉受理费减半收取25063元，由原告承担9348．5元，被告承担15714．5元；财产保全费5000元，由被告承担1170元，原告承担3830元。本院二审期间，当事人没有提交新证据,二审查明事实与一审认定事实一致。本院认为，二审围绕上诉人的诉讼请及事实与理由进行了审理。关于质保金问题，双方签订的合同明确约定，质保金为合同总价的10%即966000元；质保期为自调试合格之日起一年，以出具验收报告后3日内向乙方（晋盛公司）返还。一审庭审中，晋盛公司提供的验收报告系鸿达煤化公司内部生产部门向其公司的相关部门的一种报告请示，该证据不足以证明是在工程完工后双方共同验收报告，且双方针对2015年3月15日签订的主合同未完善部分于2017年3月25签订整改补充合同以及根据2018年3月26日和2018年5月4日双方往来信函内容，亦足以说明对安装的焦炉烟气余热回收及镁法脱硫工程项目存在不合格等问题，据此，晋盛公司主张返还质保金的条件不成就，本院不予支持。关于垫付材料款问题，双方签订的“鸿达项目烟气治理整改补充合同”第二条约定，在签订合同后，关于对整改所需的材料及设备均由晋盛公司购买，晋盛公司购买后由双方沟通确认后方可支付，包括鸿达煤化公司已经购买垫付的设备费用。本案中鸿达煤化公司提交的垫付价值为738804.47元的烟气脱硫使用材料明细，并没有晋盛公司盖章或签字确认，故对该证据本院不予认定。但双方认可安装的湿度仪17300元，本院予以确认。关于应急风机设备费用问题，虽然包含在合同总价9660000元中，未明确该设备包括哪些配套设施，亦未提供该设备的价格明细，但双方均认可该设备未安装，基于该事实，之后，本院对未安装设备部分组织双方进行证据补充，鸿达煤化公司未对自己提出的主张提交证据，晋盛公司提供了其与其他公司签订相近规格型号的设备价格予以佐证，鉴于鸿达煤化公司经营现状，继续履行合同已不可能，因此，本院酌情认定未安装应急风机设备款200000元。关于违约金计算问题，晋盛公司上诉主张多计算31500元，经审查，一审法院计算方式存在错误，更正为违约金(500元×7天)+（5000元×57天)＝288500元。以上合同工程总价款为9660000元-已支付款6994050．5元-质保金966000元-安装湿度仪17300元－违约金288500元-应急风机200000元＝1194149.5元。关于合同履行问题，一审认定该合同项目整改措施已无法达成一致，已无继续履行合同的条件和必要，予以解除并无不当。综上所述，鸿达煤化公司、晋盛公司的上诉请求均有部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百一十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持山西省襄垣县人民法院（2018）晋0423民初1148号民事判决第一项；二、撤销山西省襄垣县人民法院（2018）晋0423民初1148号民事判决第二项、第三项；三、襄垣县鸿达煤化有限公司自本判决生效之日起三十日内支付廊坊市晋盛节能技术服务有限公司工程款1194149.5元，四、驳回廊坊市晋盛节能技术服务有限公司、襄垣县鸿达煤化有限公司的其它诉讼请求。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费14064元，由廊坊市晋盛节能技术服务有限公司负担10484元，襄垣县鸿达煤化有限公司负担3580元。反诉费25063元，由廊坊市晋盛节能技术服务有限公司负担2332元，襄垣县鸿达煤化有限公司负担22731元。保全费5000元，由廊坊市晋盛节能技术服务有限公司负担2778元，襄垣县鸿达煤化有限公司负担2222元。二审案件受理费38167元，由廊坊市晋盛节能技术服务有限公司负担28128元，襄垣县鸿达煤化有限公司负担10039元。本判决为终审判决。审判长 范进斌审判员 常旭光审判员 张鸣森 二〇一九年四月十日书记员 郑 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