辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽01民终2669号上诉人（原审被告）：沈阳奇馨园林工程有限公司，住所地沈阳市沈河区朝阳街89号。法定代表人：韩丽，该公司经理。委托诉讼代理人：张启华，男，1956年10月16日出生，汉族，该公司员工，住沈阳市沈河区。上诉人（原审被告）：刘贵生，男，1963年11月22日出生，满族，住辽宁省抚顺市清原满族自治县。被上诉人（原审原告）：赵肖坤，男，1989年8月28日出生，汉族，住沈阳市沈河区。被上诉人（原审被告）：沈阳明华房屋开发有限公司，住所地沈阳市皇姑区泰山路69号。法定代表人：洪岩华，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐娜，辽宁权兴律师事务所律师。上诉人沈阳奇馨园林工程有限公司（以下简称为奇馨园林公司）、上诉人刘贵生因与被上诉人赵肖坤、被上诉人沈阳明华房屋开发有限公司（以下简称为明华公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市于洪区人民法院作出的(2018)辽0114民初13121号民事判决书，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对案件进行了审理。本案现已审理终结。奇馨园林公司的上诉请求为：1、依法撤销原审判决，依法改判或发回重审；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律不当。2018年1月18日，奇馨园林公司已将该工程款支付给刘贵生44200元整（扣除公司税金及管理费）。上诉人已完成该项工程合同内全部内容并支付该项工程款，原审法院认定由上诉人承担给付50975元是错误的。刘贵生答辩称：对奇馨园林公司的上诉没有意见，奇馨园林公司已经给付完毕，应该由我个人承担责任。赵肖坤答辩称：同意一审判决，一审法院认定事实清楚、程序合法、适用法律正确，请二审法院依法驳回上诉人奇馨园林公司的上诉。明华公司答辩称：与我方无关，同意一审判决。刘贵生的上诉请求为：1、依法撤销原审判决，依法改判或发回重审；2、申请第三方结算，按实际施工593平方米的工程量结算。3、一、二审诉讼费、评估费用等由被上诉人承担。事实与理由：原审法院认定的事实不清，适用法律不当，故提出上诉，请求中级人民法院做第三方结算，做出公正的判决。上诉人给被上诉人明华公司实际完成了593平方米的路面工程量，被上诉人明华公司只支付了合同内260平方米的工程款52000元，后增加面积333平方米，按合同约定拆除原沥青地面每平方米15乘以333平计4995元，二次无齿锯切割沥青地面每米15元乘以45米计675元，沥青路面铺设每平方米120乘以333平计39960元，第二天被上诉人让赵肖坤画车位线12个计800元，总计：51425元。应该由被上诉人明华公司给付，但原审法院认定由上诉人承担给付赵肖坤50917元是错误的。奇馨园林公司答辩称：我方没有意见。赵肖坤答辩称：答辩人认可一审判决，一审法院认定事实清楚、程序合法、适用法律正确，请二审法院依法驳回被答辩人刘贵生的上诉。明华公司答辩称：我公司与奇馨园林公司的合同在履行过程中双方并未对合同价款的变更达成新的协议，双方在施工过程中同意按照原合同不做增量，按照原价款结算，因此我方已经全部履行了付款义务，不同意上诉人的上诉请求，请求驳回上诉，维持原判。原审原告赵肖坤向一审法院起诉请求：1.请求判令明华公司、奇馨园林公司、刘贵生支付工程款59300元（暂定），具体数额以评估机构评估的结果为准；2.判令明华公司、奇馨园林公司、刘贵生支付上述工程款数额为本金的利息（自起诉之日起至实际付清之日的利息，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；3.判令明华公司、奇馨园林公司、刘贵生承担本案诉讼费、评估费。一审法院查明事实，2017年9月20日，奇馨园林公司为刘贵生出具《授权委托书》，授权刘贵生作为其公司正式合法的代理人以其公司名义并代表其公司处理明华集团室外路面及坡道等改造工程以下事宜：进行合同及价格谈判；签订承包合同；执行承包合同；索赔、违约处理、结算的最终决策和签认。在此授权范围和期限内，被授权人所实施的行为具有法律效力，授权人予以认可，本授权期自2017年9月20日至以上委托事项全部完成之日止。2017年9月22日，刘贵生代表奇馨园林公司与明华公司签订《施工合同书》一份，明华公司将明华集团室外路面、坡道等改造工程交由奇馨园林公司承包施工。工程综合承包总价52000元，施工项目为：1、拆除原沥青地面；2、残土外运；3、水稳；4、无齿锯切割沥青地面；5、坡道圆柱拆除及恢复；6、楼梯板修复；7、白钢栏杆移位；8、铺设防滑理石板；9、沥青路面铺设。付款方式为：工程完工甲方验收合格，支付95%工程款，5%的质保金一年后支付。合同后附《报价明细》，1、拆除原沥青地面：260平方米×15元=3900元；2、残土外运：85平方米×15元=1275元；3、水稳：260平方米×45元=11700元；4、无齿锯切割沥青地面：45米×15元=675元；5、坡道圆柱拆除：4段×240元=960元；6、楼梯板修复人工费：2×300元=600元；7、白钢栏杆移位：2×300元=600元；8、铺设防滑理石板：1240×360×25×1块=100元600×300×25×48块=640元；9、沥青路面铺设：260平方米×120元=31200元。以上合计52750元。另查明，刘贵生将上述《施工合同书》中的工程转包给赵肖坤，双方未签订书面合同。赵肖坤除完成上述260平的工程外，还增加工程333平。对于赵肖坤完成的260平及增量333平的合同价款，赵肖坤与刘贵生存在争议。2018年1月22日，刘贵生为赵肖坤出具《欠条》一份，载明：刘贵生欠赵肖坤明华集团院内路面工程款贰万陆仟元（26000元），定于2018年1月25日付给赵肖坤。欠款人：刘贵生。刘贵生表示上述欠条载明的26000元系赵肖坤完成原《施工合同书》中的260平工程所产生的工程款。对于其他增量333平，刘贵生无异议，但只认可单价为每平75元。还查明，2018年1月12日，明华公司将52000元工程款给付奇馨园林公司，由刘贵生领款。一审法院认为，2017年9月22日，奇馨园林公司与明华公司签订《施工合同书》，由奇馨园林公司承包明华公司工程，奇馨园林公司授权刘贵生对该项目负责，后刘贵生将涉案工程转包给赵肖坤，可见赵肖坤系该合同的实际施工人。赵肖坤作为实际施工人要求奇馨园林公司及刘贵生连带给付工程款，于法有据，对于其合理的部分，一审法院予以支持。关于赵肖坤所施工的原《施工合同书》中260平的工程款问题。赵肖坤主张与刘贵生存在口头协议，该260平的单价应为每平139.23元，刘贵生对赵肖坤该陈述有异议，其只认可每平100元，并为赵肖坤出具26000元的欠条。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。现赵肖坤未举证证明双方约定的单价为每平139.23元，一审法院只能按照刘贵生出具欠条中的单价100元来计算该部分工程款，数额为26000元。关于赵肖坤所施工的增项333平的工程款问题。赵肖坤主张存在333平增项，刘贵生认可该增项面积，一审法院对该面积予以确认。赵肖坤主张与刘贵生存在口头协议，约定该333平的单价为100元，刘贵生有异议，其认可单价为75元，根据前述司法解释，赵肖坤未举证证明双方约定的单价数额，一审法院只能按照刘贵生的自认单价75元来计算该部分工程款，数额为24975元（333平×75元）。关于赵肖坤要求明华公司承担连带给付责任的请求。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，赵肖坤承包的工程是基于奇馨园林公司与明华公司签订的《施工合同书》，对于该合同书中约定的260平工程的工程款，明华公司举证证明其已给付。对于赵肖坤产生的增量333平的工程，因奇馨园林公司、刘贵生与明华公司之间对于是否存在增量工程及工程款给付标准存有较大争议，其争议并非本案的审理范围，故赵肖坤以明华公司欠付工程款为由要求明华公司承担连带给付责任，一审法院无法支持。关于赵肖坤要求的利息问题。赵肖坤要求自起诉之日起到实际给付之日止按中国人民银行同期同类贷款利率给付利息，不违反法律规定，一审法院予以支持。一审判决：一、沈阳奇馨园林工程有限公司于判决生效之日起十日内给付赵肖坤工程款50975元（26000元+24975元）；二、沈阳奇馨园林工程有限公司于判决生效之日起十日内给付赵肖坤工程款50975元的利息（以50975为基数，自2018年9月27日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；三、刘贵生对上述第一项、第二项承担连带给付责任；四、驳回赵肖坤其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1282.50元，由沈阳奇馨园林工程有限公司与刘贵生共同负担。二审中，上诉人奇馨园林公司向本院提交了两份新证据：《终止授权委托书》和收据，拟证明增量工程与上诉人无关，上诉人针对涉案工程已经支付了全部工程款。刘贵生质证称，真实性、合法性、关联性均无异议，工程款我方已经全部收到了，这项工程完事后签订的《终止授权委托书》。赵肖坤质证称，真实性有异议，刘贵生与奇馨园林公司的合同或协议与我无关，我是案涉工程的实际施工人。明华公司质证称，收据真实性没有异议，但是与本案没有关联性，《终止授权委托书》真实性、关联性均有异议，本案的涉案工程是在2017年9月22日签订协议，2017年10月3日已经全部完工，该涉案工程的施工内容变更已经在2017年10月3日实际变更并履行完毕，而上诉人提供的《终止协议》是在2018年1月18日，我方针对该工程的全部工程款已经于2018年1月12日支付完毕，因此其终止协议不能证明其与变更部分的工程无关。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案中，2017年9月22日，刘贵生代表奇馨园林公司与明华公司签订《施工合同书》，明华公司将明华集团室外路面、坡道等改造工程交由奇馨园林公司承包施工。之后，刘贵生将该施工合同中的部分工程承包给赵肖坤施工。赵肖坤依据刘贵生为其出具《欠条》以及增量部分的实际工程量，一审法院结合相关证据及刘贵生自认的增量单价，认定赵肖坤应得的施工款数额，并无不当。关于上诉人奇馨园林公司上诉认为其在本案中不应承担责任的问题。因奇馨园林公司针对涉案工程为刘贵生出具了《授权委托书》，在施工过程中刘贵生以该公司名义进行施工；奇馨园林公司亦向刘贵生实际收取了税金和管理费用，审理中，奇馨园林公司与刘贵生对双方之间在涉案工程中存在挂靠关系均予认可，故奇馨园林公司应对赵肖坤主张的施工款项承担责任。上诉人奇馨园林公司在二审中提供了《终止授权委托书》等证据，认为其与刘贵生的关系已经终止，但《终止授权委托书》签订于涉案工程施工结束后，且为其与刘贵生的内部协议，这些证据不能对抗赵肖坤。故对上诉人奇馨园林公司提出的其在本案中不应承担责任的上诉请求，本院不予支持。关于上诉人刘贵生上诉提出的应由明华公司承担责任的问题。明华公司虽为涉案工程的发包方，但赵肖坤作为原审原告所施工的仅为明华集团室外路面、坡道等改造工程的一部分，其不能以实际施工人的身份向发包方主张施工款。另外，明华公司亦未向赵肖坤支付过案涉工程款，或向其出具过书面付款承诺等。故上诉人刘贵生的上诉请求，缺少法律和事实依据。所以，本院对两上诉人所提出的上诉请求均不予支持，对一审判决予以维持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2571元，由上诉人沈阳奇馨园林工程有限公司、刘贵生各自负担1285.50元。本判决为终审判决。审判长 刘 冬审判员 孙菁蔓审判员 王 纪二〇一九年四月九日书记员 杨俊驰本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。