广东省梅州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤14民终155号上诉人（原审被告）：梅州市索菲亚衣柜专卖店。经营者：陈晓聪。委托诉讼代理人：刘益兴，广东法泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴亦辉，广东法泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张陆苑。上诉人梅州市索菲亚衣柜专卖店（以下简称索菲亚专卖店）因与被上诉人张陆苑定作合同纠纷一案，不服梅州市梅江区人民法院(2018)粤1402民初2187号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。索菲亚专卖店上诉请求：1、撤销一审民事判决第一项判决；2、改判驳回张陆苑一审的全部诉讼请求。事实和理由:一、索菲亚专卖店向张陆苑收取的33000元依法应认定为是定金。定金的支付（专用收据）和估价清单的存在依法应认定双方合同关系成立。定金的属性由法律规定。1、根据索菲亚专卖店一审提交给法院的由索菲亚专卖店出具的“专用收据”及估价清单记载的内容来看，该款项是定金，同时也证明双方成立了合同关系。2、我国《担保法》虽然规定了定金不能超过合同总价的20%，但是该规定并不能否定该款项是定金的性质，该规定只是限制给付数额过大的定金，将定金的惩罚限定在一定的限度内。所以超过部分的款项性质仍然是定金，只是法律后果不同而己。3、定金具有惩罚性质的同时，还具有解约定金、违约定金、履行定金等属性。当合同一方存在违约、单方解约、不履行合同义务的情况下，合同的另一方有权依法享有不退回定金和要求双倍返还定金的权利。二、在双方合同关系成立及张陆苑支付定金的情况下，张陆苑主张返还预付款（定金），按照法律规定应举证证明索菲亚专卖店存在违约行为及其依法享有相应法定权利，前提是承担相应的举证责任。另外张陆苑既然主张退回预付款，那么属于定金的款项就不属于其诉请范围，依法就不应该判令退回。1、张陆苑在本案中主张返还预付款33000元，一审判决认定张陆苑支付给索菲亚专卖店的33000元中，24577.2元是预付款，定金是8422.8元，所以按张陆苑的诉讼请求，退回的款项也只能是预付款24577.2元，而不是33000元。2、张陆苑无任何证据证明索菲亚专卖店在双方合同关系成立及收取其定金后拒绝履行合同义务。事实上，直至一审庭审均无任何行为和事实证明双方的合同关系终止或解除，索菲亚专卖店也从未表示不履行合同义务，反而是张陆苑提起诉讼行为和一审庭审当庭表示不再履行合同属于单方违约。三、索菲亚专卖店不存在任何违约行为。索菲亚专卖店有证据证明曾经催问张陆苑房屋装修情况，同时索菲亚专卖店从未有言行表示不履行合同义务的情况。在一审庭审期间，索菲亚专卖店向法庭提交了索菲亚专卖店员工与张陆苑之间的聊天记录，内容大致包括两个方面，一方面是张陆苑询问优惠问题，明显是认为自己的优惠与其他情况不符，有吃亏的意思；另外一方面则是索菲亚专卖店员工询问张陆苑家的装修情况。由于索菲亚专卖店履行合同义务的地点是在张陆苑家，如果张陆苑不配合，索菲亚专卖店根本就无法履行合同义务，而且索菲亚专卖店要履行合同义务，还需根据索菲亚专卖店家装修进度进行，所以索菲亚专卖店询问张陆苑家装修情况，就表明索菲亚专卖店履行合同义务的意思表示。这些事实证明，索菲亚专卖店至今未履行合同义务的原因并不在于索菲亚专卖店，索菲亚专卖店不存在任何违约行为。四、张陆苑的起诉行为和一审庭审期间的明确态度表态不再履行合同是单方违约解除合同的行为，应依法承担违约责任。一审法院在没有认定索菲亚专卖店存在违约行为的情况下，判令索菲亚专卖店返还33000元给张陆苑，缺乏事实和法律依据。本案中，张陆苑因为自己的原因不再履行合同义务，采取不配合索菲亚专卖店工作的方式，导致索菲亚专卖店无法也不能履行合同义务，其提前诉讼和在一审庭审期间明确表示不再要求索菲亚专卖店履行合同义务，是单方解除合同的行为。故在无任何证据能够证明索菲亚专卖店存在违约行为在先的情况下，张陆苑提前解除合同的行为是单方违约行为，违约方依法无权要求合同另外一方的索菲亚专卖店退回定金，这是法律的明确规定。一审法院以定金罚则理论为据并判令索菲亚专卖店全额返还33000元，明显缺乏事实和法律依据。综上，请求二审法院本着严格司法，尊重证据，结合当事人诉讼请求的裁判原则，对本案重新作出公平、公正、合法的裁判。张陆苑辩称，当时只是想做个酒柜，但索菲亚专卖店业务员说先交33000元可以享受7.6折，所以就听了业务员的建议交了33000元，当时出具收据时没注意上面写的是定金。实际上索菲亚专卖店向张陆苑收取的33000元是全额货款，而且索菲亚专卖店至今没有上门测量和提供设计图纸，亦从未提供服务。另根据合同法规定，定金是不可以超过全额货款的20%。综上，服从一审判决。张陆苑向一审法院起诉请求：1、判令索菲亚专卖店返还33000元给张陆苑，并支付从2016年7月2日起至2018年9月2日止，按年利率6%计算的资金占用期间的利息4290元，2018年9月3日起的资金占用利息按年利率6%另计；2、案件诉讼费用由索菲亚专卖店承担。一审法院认定事实：2016年7月2日，张陆苑经朋友介绍到索菲亚专卖店处，欲订制酒柜。在听取索菲亚专卖店工作人员介绍店内样品及优惠方案后，张陆苑决定向索菲亚专卖店订制两个衣柜和一个酒柜。索菲亚专卖店工作人员按照张陆苑所报的两个衣柜和一个酒柜的平方数，制作出一份估价清单，并将估价清单的复印件交由张陆苑收执。张陆苑于同日刷卡支付了33000元给索菲亚专卖店，索菲亚专卖店则出具一份专用收据给张陆苑，专用收据载明：“今收到张小姐地址：**花园**房电话13****0交来索菲亚定金金额￥33000总金额（大写）叁万叁仟零佰零拾零元。”后张陆苑、索菲亚专卖店无法就上门测量时间达成一致意见，张陆苑要求索菲亚专卖店退还已付33000元无果。张陆苑于2018年8月15日向梅州市梅江区消费者权益保护中心投诉，因双方争议较大，调解未果，张陆苑遂诉至一审法院，并提出上述诉讼请求。一审庭审中，张陆苑、索菲亚专卖店确认双方在2016年7月2日约定由索菲亚专卖店上门测量后设计制作效果图，效果图经张陆苑同意后，索菲亚专卖店才派员上门安装，但未约定如果一方不履行义务，如何处理张陆苑支付的33000元。一审诉讼中，张陆苑、索菲亚专卖店对于是否成立合同关系、订制衣柜及酒柜的总价、张陆苑支付的33000元的性质及索菲亚专卖店未上门测量的原因等发生争议。张陆苑称与索菲亚专卖店不存在合同关系，索菲亚专卖店工作人员称如果交33000元的话可以享受7.6折优惠，索菲亚专卖店工作人员按照自己所报的平方数，以899元/米单价计算，再打7.6折，得出总价约35000元，并称日后多还少补；自己支付给索菲亚专卖店33000元应是预付款，不是定金；在支付了33000元后，索菲亚专卖店工作人员曾致电询问何时上门测量，自己称要星期六日才行，对方告知星期六日测量人员没有空，后来自己又致电被告工作人员，对方称有时间再回复；自己的套房是要装修，但不影响索菲亚专卖店派员上门测量，现在已经不需要索菲亚专卖店安装酒柜及衣柜了。索菲亚专卖店则认为已与张陆苑达成口头协议，存在合同关系；张陆苑订制的两个衣柜和一个酒柜的总价为42114元，且为优惠7.6折后的价格；张陆苑支付的33000元是定金；张陆苑先是以房屋漏水需要装修为由拒绝索菲亚专卖店派员上门测量，后来又以怀孕不宜动工为由拒绝索菲亚专卖店进一步的制作安装。一审法院认为，案件争议焦点是：1.张陆苑、索菲亚专卖店是否成立定作合同关系；2.张陆苑支付的33000元的性质；3.索菲亚专卖店是否应该返还33000元及资金占用利息（从2016年7月2日起至33000元还清之日为止，按年利率6%计算）给张陆苑。关于张陆苑、索菲亚专卖店是否成立定作合同关系的问题。张陆苑、索菲亚专卖店虽未签订书面合同，但根据一审庭审查明，张陆苑于2016年7月2日向索菲亚专卖店订制两个衣柜和一个酒柜，索菲亚专卖店工作人员根据张陆苑所报平方数估算总价，给予张陆苑7.6折优惠，张陆苑由此支付33000元给索菲亚专卖店，双方还约定由索菲亚专卖店上门测量后设计制作效果图，效果图经张陆苑同意后索菲亚专卖店派员上门安装。从以上内容可见张陆苑、索菲亚专卖店已经就标的物、标的物数量、价款、材料提供、承揽方式等达成初步一致意见，符合定作合同成立要件，且张陆苑也实际支付了33000元给索菲亚专卖店，故张陆苑、索菲亚专卖店成立定作合同关系。索菲亚专卖店一直未上门测量，是双方对合同履行期限一再协商未果所致。关于张陆苑支付的33000元的性质的问题。张陆苑认为该款属于预付款，索菲亚专卖店则认为属于定金。根据《中华人民共和国担保法》第八十九条规定：“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”第九十一条规定：“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。”索菲亚专卖店收取张陆苑支付的33000元后，出具的专用收据载明了该款为定金，按照以上担保法第九十一条的规定，以42114元为总价收取33000元定金已经明显超过主合同标的额的百分之二十，故索菲亚专卖店收取的33000元中的8422.8元（42114元×20%）应作为定金，超出8422.8元部分的24577.2元应视为张陆苑支付的预付款。关于索菲亚专卖店是否应该返还33000元及资金占用利息给张陆苑的问题。根据以上担保法八十九条的规定，以及《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百二十条的规定：“因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。……”定金不是对违约行为带来的损失的赔偿，而是对违约者的一种惩罚，违约者必须对自己不履行合同的行为承担定金罚则的法律后果，如果支付定金的一方不履行合同，无权要求返还定金，定金归对方所有，如果接受定金的一方不履行合同，则要按对等原则双倍返还定金。一审庭审中，张陆苑、索菲亚专卖店对于索菲亚专卖店未上门测量的原因各执一词，索菲亚专卖店虽提交有其员工与张陆苑的微信聊天记录，但仍不足以证实未上门测量的原因是张陆苑所致，故索菲亚专卖店主张适用定金罚则无据，依法不予支持。《中华人民共和国合同法》第二百六十八条规定：“定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。”张陆苑在一审庭审中明确表示不需要索菲亚专卖店履行合同，要求索菲亚专卖店返还33000元，索菲亚专卖店亦未提交证据证实因解除合同造成的损失，故张陆苑要求索菲亚专卖店返还33000元有据，依法予以支持。鉴于双方未对违约责任和资金占用利息作出约定，故张陆苑请求索菲亚专卖店从2016年7月2日起，按照年利率6%计算资金占用利息无据，依法不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、第二百五十一条、第二百五十二条、第二百六十八条，《中华人民共和国担保法》第八十九条、第九十一条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、索菲亚专卖店应于判决生效之日起五日内返还33000元给张陆苑。二、驳回张陆苑的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费732.26元，减半收取计366.13元（张陆苑已预交），由张陆苑负担44.13元，索菲亚专卖店负担322元。二审中，双方当事人均未提交新证据。针对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点是索菲亚专卖店应否该返还33000元给张陆苑。本案中，双方当事人就张陆苑订制两个衣柜和一个酒柜的数量、价款、材料等达成合意，张陆苑亦依约向索菲亚专卖店先行支付33000元，故张陆苑、索菲亚专卖店签订的定作合同合法有效。《中华人民共和国合同法》第二百六十八条规定：“定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。”根据上述法律规定，定作合同是定作人为了满足其特定需要而订立的，如果自合同生效以后至承揽人完成其工作、交付工作成果并且定作人支付报酬以前的这一段时间内，由于主观、客观情况的变化，定作人不再需要承揽人完成承揽工作，则定作人可以随时解除定作合同，但必须在合同有效期内提出并通知承揽人。合同解除后，承揽人应将已完成的部分工作成果交付定作人，并在扣除已完成部分的价款后将剩余价款返还给定作人。而定作人则应当赔偿因解除合同给承揽人造成的损失。就本案而言，张陆苑作为定作人，依法享有任意解除涉案定作合同的法定权利。张陆苑虽仅诉请返还33000元，并未明确要求解除合同，但其诉请实质上已包含解除涉案定作合同的意思表示。故涉案定作合同自张陆苑要求索菲亚专卖店返还预先支付的33000元时已解除，双方的合同权利义务终止。鉴于张陆苑行使定作人的合同任意解除权是其法定权利，且定金罚则是建立在违约行为的基础上。故定作人随时解除合同的行为不适用定金罚则。一审判决索菲亚专卖店应向张陆苑返还33000元并无不当，本院予以维持。索菲亚专卖店如因张陆苑解除合同造成损失，可另行主张。综上所述，上诉人索菲亚专卖店的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费732.26元（上诉人梅州市索菲亚衣柜专卖店已预交），由上诉人梅州市索菲亚衣柜专卖店负担。本判决为终审判决。审判长  叶自辉审判员  幸庆迈审判员  黄伟玲二〇一九年四月十五日书记员  江 逸