湖北省恩施市人民法院刑 事 判 决 书（2018）鄂2801刑初166号公诉机关恩施市人民检察院。被告人杨清利，男，1975年4月15日出生于湖北省恩施市，汉族，大学文化，中共党员，原湖北省建始县县委常委、统战部长，住恩施市。因涉嫌犯受贿罪、滥用职权罪，2016年8月14日被恩施州公安局刑事拘留，经湖北省人民检察院决定，同年8月28日被恩施州公安局执行逮捕，现羁押于恩施市看守所。辩护人夏勇，湖北勇鑫律师事务所律师。恩施市人民检察院以恩市检诉刑诉[2017]165号起诉书指控被告人杨清利犯受贿罪、滥用职权罪，于2017年5月15日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭进行了审理。2017年10月9日本院作出（2017）鄂2801刑初206号刑事判决，被告人杨清利不服，提出上诉。2018年3月20日，恩施土家族苗族自治州中级人民法院以原判认定杨清利滥用职权的事实不清，证据不足，撤销本院作出的（2017）鄂2801刑初206号刑事判决，发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，适用普通程序，于2018年7月6日召开庭前会议，2018年8月8日公开开庭审理了本案。恩施市人民检察院指派检察员王尚俊出庭支持公诉，被告人杨清利及其辩护人夏勇到庭参加了诉讼。经本院审判委员会讨论并决定，现已审理终结。公诉机关指控：一、受贿被告人杨清利自2008年11月至2016年3月担任恩施州审计局副局长，期间于2012年至2014年7月兼任恩施州文化中心建设项目（以下简称文化中心项目）指挥部审计部主任，负责项目工程跟踪审计和竣工决算审计工作。2012年至2013年期间，杨清利明知自己有直接负责审计文化中心项目的职权，还多次非法收受文化中心项目主要承包单位恩施州翔宇建设工程有限公司（以下简称翔宇公司）法定代表人刘某所送财物，共计人民币18万元。二、滥用职权杨清利在对州文化中心项目工程跟踪审计和竣工决算审计过程中，违反审计法律法规规定，明知存在部分项目未依法招标、幕墙工程等项目选材价格虚高、基桩及主体结构工程虚增工程措施费等问题，却不依法进行审计和监督，对存在问题的项目款项签字，致使翔宇公司获利。经鉴定单位对翔宇公司承建的文化中心项目进行鉴定，并与杨清利负责的审计情况进行比对，认定还应审减金额为人民币人4710.379011万元。因文化中心项目指挥部尚未向翔宇公司支付工程款计人民币3210.68071万元，故杨清利不认真履行审计职责造成国家利益损失共计人民币1499.698301万元。就以上指控，公诉机关向本院提交了被告人的身份信息、任职文件、审计报告等书证；证人秦某、杨某、余某等人的证言；杨清利的供述和辩解；司法鉴定意见书等证据。公诉机关认为，被告人杨清利非法收受他人财物并滥用职权，为他人谋取利益，致使国家利益遭受重大损失，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百九十七条第一款的规定，应当以受贿罪、滥用职权罪追究其刑事责任，提请本院依法判处。被告人杨清利对公诉机关指控的受贿罪的罪名无异议，对犯罪事实有异议。提出受贿金额只有8万元。对指控的滥用职权罪的罪名及犯罪事实均有异议，提出指控滥用职权罪的证据是司法鉴定报告，该报告与审计报告都具有法律效力，用鉴定报告推翻审计报告是不符合法定程序的；本案是委托武汉市的中介机构事后所作的审计，对当时施工的背景、现场实际情况、恩施市场材料价格都不了解，仅凭施工图纸，从纯理论上算出来的，这与实际不符，比如施工中实际发生的，经过指挥部会议通过，并下达文件决定的两个事项没有被认可，甲乙双方确价的三种材料价格，也是以文件确定下来的没有被认可，这就是两份审计报告产生较大差额的原因；在整个审计过程中，我对发现的问题多次向州委、州政府主要领导汇报，至于怎么处理不是在我职责范围之内；我的主要职责是协调和组织，文件和签证材料不是我签的；我没有参与所有材料的采购，并且也不认识这些采购商，没有同他们谋取利益的动机，就算采购价格过高也是追究采购人员的责任，不能追究我们审计人员的责任；我们审计部门是按照项目部的会议纪要或文件来审计的，符合审计规范。被告人杨清利的辩护人对公诉机关指控的受贿罪的罪名及犯罪事实均无异议。但提出杨清利被采取强制措施后，对受贿的事实坦白交待，属于自首，收受贿赂期间，一开始都有积极主动退还。故请求对其从轻处罚。对指控的滥用职权罪的罪名及犯罪事实均有异议。提出结合本案的事实和证据，杨清利不构成滥用职权罪。理由：1、杨清利在任职恩施文化中心建设项目指挥部审计部主任期间没有滥用职权行为。被告人发现此项目有存在没有获得建设用地许可证、规划用地许可证，投资超预算，部分工程未招投标、规避采购等诸多问题时都有积极履行职责，对审计不合理的都提出过反对意见，向领导多次反映过文化中心项目的问题，并且向指挥部提出过书面意见。2、杨清利没有主观上的犯罪故意。从其对于恩施文化中心建设项目存在的问题提交口头意见和书面文件的行为来看，被告人主观上没有犯罪的故意。3、本案虽然造成了国家利益重大损失，但被告人并没有主观故意的实施相关行为。故不符合滥用职权犯罪的构成要件，依法不构成滥用职权罪。经审理查明：一、受贿2008年11月至2016年3月，被告人杨清利担任恩施土家族苗族自治州审计局副局长。2012年5月至2014年7月兼任恩施州文化中心建设项目（以下简称文化中心项目）指挥部审计部主任，负责审计部门的协调及对驻地审计组的管理工作。2012年至2013年期间，杨清利明知自己有直接负责审计文化中心项目的职权，还多次非法收受该项目主要承包单位恩施自治州翔宇建设工程有限公司（以下简称翔宇公司）法定代表人刘某人民币18万元。2017年2月8日，杨清利的家属代为退缴赃款18万元。上述事实，有下列经庭审质证、认证的证据证实：（一）证人证言（1）证人刘某2016年11月3日的证言，翔宇公司是文化中心项目的中标总承包单位，我是项目经理。2011年10月份，该项目进行基础施工阶段后，工作业务上初次认识了杨清利。因为杨清利时任恩施州审计局副局长兼文化中心指挥部项目审计部部长，直接审计我们的项目，为了便于工作上的开展和维护关系，我就于2012年6月或7月份请杨清利吃饭，当时参加的人有我和妻子陈某，杨清利和他妻子及两个双胞胎姑娘，还有介绍人张磊，饭后，我妻子从手提包里拿出2万元钱给了杨清利的两个小孩。第二次是2012年腊月份，我给他拜年，在他家楼下给了他5万元人民币。第三次是2013年腊月的一天晚上，我给他拜年，在他家楼下，给了他一个装有10万元人民币的纸袋子。第四次是2014年腊月间，在他家楼下，给了他一个装有2万元人民币的牛皮信封和一箱国窖1573白酒。（2）证人陈某2016年11月3日的证言，2012年7月，我和刘某在恩施国际大酒店请杨清利一家人吃饭，另外还有张某，刘某要我给杨清利的两个姑娘表示下，我就临时找服务员拿了两个信封，走时我就把两个红包给了两个小孩，出酒店我们分开后，我跟刘某说给他们搞了2万元。事后我问刘某为什么要请杨清利一家吃饭，他说杨清利是审计局长，负责文化中心项目审计工作。2013年腊月的一天，刘某跟我说他给杨清利送了10万元钱，因为审计局关于文化中心建设项目的结算审计报告出来后，我们项目的工程款才能得到拨付，杨清利管这个项目的审计，所以才送了他10万元钱。（3）证人张某12016年11月14日的证言，证实刘某在恩施国际大酒店请杨清利吃饭的事实。（4）证人张某22016年11月11日的证言，刘某是我表叔，杨清利原住在我家楼上，我们从小就认识，刘某就要我找个机会把杨清利喊出来吃饭，认识一下，当时杨清利在州审计局工作，刘某因为工作上的事情需要找杨清利。过了三四天，我就给杨清利打电话，约他到恩施国际大酒店吃饭，他答应了。吃饭时就是拉了一下家常，也没说什么重要的事情。另我的曾用名是张某，1997年改名为张某2。（二）被告人的供述被告人杨清利于2016年8月15日、17日、18日的供述，证实刘某第一次给其送过10万元人民币，第二次送了6-8万元人民币，第三次送了2万元人民币的事实。2016年8月29日的供述，我现在确认刘某第二次给我送的是6万元，前后三次共给我送了18万元。2016年10月13日的供述，2012年春夏时分，刘某送了10万元钱。2012年10月份，他又给我送了6万元钱。2012年腊月，他给我送了2万元。2016年12月14日的供述，我记得刘某给我送了三次钱，第一次是2012年夏天，在国酒酒店，刘某送了2万元，第二次是2012年腊月二十几，在我宿舍楼下，刘某给我送了6万元，第三次是2013年腊月，在我家宿舍楼下，刘某给我送了10万元，这几次的金额我确定是准确的。二、滥用职权2011年8月12日，翔宇公司与恩施州经济开发有限责任公司签订《湖北省建设工程施工合同》，工程名称为恩施州文化中心建设项目，合同工期总日历天数590日历天。2012年5月4日，恩施土家族苗族自治州人民政府下达《关于成立州第七届运动会筹备委员会和州文化中心建设项目指挥部的通知》，副州长秦某担任指挥部指挥长，蔡某、向某、谭某任副指挥长，指挥部下设综合部、工程部、招标采购部、财务部和审计部，工作人员从州、市直各单位抽调。2012年5月15日，时任恩施州审计局副局长的被告人杨清利兼任文化中心项目指挥部审计部主任，负责审计部门的协调，对驻地审计组的管理工作。杨某任审计部副主任，负责工程审计，对现场资料确认签证工作。同年5月26日，文化中心项目指挥部将全体会议讨论通过的《工作制度》、《工作职责》印发给指挥部各部（室），《工作制度》中规定审计部根据合同约定，对施工过程进行全程监督、做好工程跟踪审计及工程增减量的签证工作。《恩施州政府投资建设项目跟踪审计操作规程》规定“重点检查施工合同中工程变更及额外工程内容的真实性、合法性，包括程序是否规范、价款是否合理等，检查主要材料与设备的采购方式是否合理、合规、合法，是否进行招投标或比价采购。”被告人杨清利在对翔宇公司施工的多个项目跟踪审计和竣工决算审计过程中明知部分项目选材价格虚高、虚增工程措施费等问题，仍在项目工程结算审计及竣工决算审计中对不符合规定的项目款项予以签字认可，导致国家损失人民币4710.379011万元。翔宇公司在文化中心建设项目中各项施工工程款总额为人民币47531.501562万元，翔宇公司已开发票47531.50155万元到文化中心指挥部财务账。截止2016年3月，文化中心指挥部已支付翔宇公司工程款44320.82084万元，尚未拨付工程款3210.68071万元，文化中心指挥部在施工过程中收取翔宇公司押金人民币8万元，两项共计人民币3218.68071万元。因此，杨清利给国家实际造成损失人民币1491.698301万元。具体事实如下：1、文化中心幕墙工程造成国家损失共计人民币1135.442228万元，其中主要材料的价格确定等情况如下：（1）2012年8月3日，文化中心建设项目指挥部指挥长秦某主持召开会议，会议专题研究部分材料采购方式和确价问题。会议前指挥部确价小组前往恩施州咸丰县考察湖北建塬石材有限责任公司（以下简称建塬公司）的砂岩板，审计部副主任杨某作为确价小组成员参与考察。在该次会议上，招标采购部主任余某宣读了建塬公司的砂岩板报价表和翔宇公司的加价表，翔宇公司在建塬公司报价（196元/㎡）的基础上增加了人工工资补差、材料管理费用、税金等多项费用后形成了320元/㎡的报价。秦某询问参会人员的意见，杨清利在会上未提出反对意见，最后会议决定采用单一来源采购方式，由建塬公司提供砂岩板，按320元/㎡的报价进行定价，并以恩施州文化中心建设项目指挥部[2012]09号文件加以确定，恩施州文心指文[2014]11号“关于恩施州翔宇建设工程有限公司承建恩施州文化中心部分材料价格确定的通知”中对砂岩板的价格（320元/㎡）再次予以确定。经鉴定，翔宇公司的加价项目中除二次运转费、采保费外均属于虚增部分不应列支。（2）文化中心项目工程材料芝麻火烧板花岗岩的采购由指挥部派人到福建考察，后与供货单位签订合同约定材料送到施工地为150元/㎡，翔宇公司在此基价的基础上增加了耗损、下车费、采保费、人工工资差、防水、二次运转费、后期维修护理、利润、补税金等项目，形成重组价为276.57元/㎡，报指挥部予以签证，经指挥部研究决定，同意按翔宇公司的重组价执行，并以恩施州文心指文[2014]11号通知对该价格予以确定。经鉴定，翔宇公司的加价项目中除二次运转费、采保费外均属于虚增部分不应列支。（3）2012年8月9日，翔宇公司与铝单板供货单位签订合同，约定材料送到施工地为265元/㎡。2014年，文化中心项目工程完工后，因指挥部之前未对铝单板进行定价而由翔宇公司先行进货施工，指挥部与翔宇公司就铝单板定价进行协商，翔宇公司提出应增加人工费等费用，双方协商后将铝单板定价为420元/㎡，其中包含了人工工资补差价、材料损耗补差、材料管理费用、利润、税金等部分，后经指挥长秦某同意后，指挥部研究决定以恩施州文心指文[2014]11号通知对该价格予以确定。经鉴定，人工工资补差价、材料损耗补差、材料管理费用、利润、税金等项目均属虚增部分不应列支。2014年州审计局就幕墙装修召开协调会，杨清利作为州审计局副局长参会，余某作为指挥部代表参会，会上参会人员提出铝单板的价格明显过高，杨清利在会上询问余某“铝单板的价格是不是指挥部定的？”余某说是指挥部定的，杨清利称既然是指挥部定的价格，就按照指挥部的决定办，有什么责任由指挥部承担，之后协调会通过决议，铝单板的价格定为420元/㎡。2、文化中心基桩及主体结构工程造成国家损失人民币1471.379289万元。（1）2012年5月19日，秦某主持召开会议，对文化中心建设过程中有关问题进行专题研究，杨某参加了会议，翔宇公司要求增加工程措施费，此次会议决定尽快据实拿出方案。会后，翔宇公司自行测算了内支模和模板周转次数后报送指挥部，提出需增加工程措施费4383.37677万元，指挥部征求审计部的意见，杨清利便安排州审计局投资科的吴芳处理此事，吴某与相关专业工程师进行现场测算后形成了一份审计建议上交到指挥部，审计建议增加工程措施费2899.430727万元。同年6月26日，秦某主持召开会议，决定梁板模板周转按二次计算，预应力梁和后浇带模板周转按一次计算，特大梁底模按双层计算，柱、剪力墙、栏板、楼梯梁板按定额摊销次数计算，内支模的梁、板按4个月占用时间计算，高支模支撑系统按专家评审的高支模施工方案计算。杨清利明知会议决定的关于模板周转次数的问题未经过科学严密的计算，也与其提交的审计建议不一致，在会议上未提出反对意见，指挥部即以[2012]06号文件的形式对工程措施费予以确定。经鉴定，因虚增工程措施费造成国家损失人民币1171.379289万元。（2）2013年12月13日，秦某主持召开会议专题研究翔宇公司提出的要求增加赶工补偿费的问题，会议决定向翔宇公司补偿赶工费人民币300万元，并以恩施州文化中心建设项目指挥部[2013]07号文件加以确定。杨清利明知指挥部与翔宇公司就工期问题在合同已明确约定，且并未提前竣工，不应增加赶工费，杨清利在工程结算审计时对此签字认可，未按审计的相关规定予以审减，造成国家损失人民币300万元。经鉴定，恩施州经济开发有限责任公司与翔宇公司签订的《湖北省建设工程施工合同》第三条约定开工日期为2011年5月27日（开工令日期为2011年8月31日），竣工日期2013年1月20日，日期590历天，其中：土建基础及主体工程部分工期300日历天。实际竣工情况为：主体工程完成工日期为2012年10月，实际工期约390天。工程竣工验收日期为2013年12月20日，总工期和主体工程工期均超出合同约定的工期天数，同时也未见监理公司和建设方批准的增加工期的相关手续，因此赶工期依据不充分。3、杨清利在翔宇公司承建的基桩及抗浮锚杆工程中违规审计。经鉴定，护壁增加12钢筋项目、抗浮锚杆施工工艺变更项目、增加锚杆用14mm厚钢板锚固项目，如果施工单位是为保证施工质量及安全增加的施工措施费用，应由施工方承担相关费用，如果是由于设计单位的设计原因造成的，应由设计单位出具相关变更资料，未见设计单位出具的相关资料，此部分审减53.616154万元；抗浮锚杆综合单价项目，原投标综合单价为145.43元/米，结算单价为431.42元/米，综合单价中应考虑招标文件中要求投标人承担的风险费用，作为一个有经验的承包商，投标时应充分考虑成本及风险，并承担相应的费用，本工程合同为固定单价合同，单价应按原投标单价145.43元/米执行，此部分审减金额为563.623487万元。因文化中心指挥部会议纪要和签证原因，造成国家损失人民币617.239641万元。4、杨清利在翔宇公司承建的文化中心场地土方平衡项目工程中违规审计。经鉴定，清表土方外运，依据《建设工程工程量清单计价规范》GB50500-20084.3投标价4.3.4条款“分部分项工程费应依据本规范第2.0.4条综合单价的组成内容，按招标文件中分部分项工程量清单项目的特征描述确定综合单价计算。综合单价中应考虑招标文件中要求投标人承担的风险费用”。投标清单项目名称“清表”特征描述为“填方区清表，厚度10cm，清除表层土外运，运距自定”视为投标单价“1.81元/平方米”包含清单项目特征描述的所有内容，既已包含外运。结算时不应再另外计算外运费用，此部分审减金额为28.046371万元；清单项“土方场内调配”，由于土方场内调配工程量已经在其他清单中统一核算，因此该部分不应再核算，此部分审减金额6.019084万元；桩基土方外运，由施工单位、监理单位、建设单位签订的工作联系单（内容为：桩基工程所有土方采用自卸车外运，运距10km以内）。此部分土方不能计算外运费用，现场土方缺方量21万方左右，桩基开挖的土方应用于场内回填，而不是把土方外运后再外购土方回填，同时土方外运签证上未说明外运的原因，因此该签证土方只能计算土方场内调配费用，不能计算土方外运费用，此部分审减金额为117.692304万元。因文化中心指挥部会议纪要和签证原因，造成国家损失人民币151.757759万元。5、杨清利在翔宇公司承建的文化中心室内公共装修及屋面工程项目中违规审计。经鉴定，二次转运费15元/㎡已包含在材料费中不能重复计取，审减金额78.626211万元；指挥部签证材料价格过高，材料价差调减486.719455万元，因指挥部会议纪要和签证原因，造成国家损失人民币565.345666万元。6、杨清利在翔宇公司承建的文化中心水电安装工程项目中违规审计。经鉴定，因指挥部签价过高原因，造成国家损失人民币0.766556万元。7、杨清利在翔宇公司承建的文化中心零星项目中违规审计。经鉴定，场地内施工便道费、防火封堵、垃圾清理费均已在组织措施费中计算，故场地内施工便道费审减金额20万元、防火封堵、垃圾清理费审减金额28.6819万元，因指挥部会议纪要违反招标文件和国家相关规定的原因，造成国家损失人民币48.6819万元。8、杨清利在翔宇公司承建的文化中心广场铺装工程中违规审计。经鉴定，因指挥部会议纪要签价过高原因，造成国家损失人民币628.310067万元。9、杨清利在翔宇公司承建的文化中心室外水电管网及构筑物工程中违规审计。经鉴定，因指挥部会议纪要确定材料价格过高，造成国家损失人民币91.455905万元。上述事实，有下列经庭审质证、认证的证据证实：（一）证人证言（1）证人秦某2016年11月30日的证言，文化中心项目是2013年建州30年庆典献礼工程，于2011年开工建设，2012年5月我担任文化中心指挥部指挥长，成立项目指挥部，指挥部的人员是从各个单位抽取的，指挥部下设有审计部、招标采购部、工程部、综合部、财务部。审计部有时任州审计局副局长杨清利、州审计局职工杨某两人，杨清利担任审计部主任。审计部负责项目工程跟踪审计，对工程的全过程进行审计、监督。杨清利作为审计部主任负责审计部的全面工作，工程项目的审计工作都应该由杨清利把关，杨某负责项目工程审计的具体工作。当时在项目建设施工过程中我没有发现什么问题，我觉得各个部门都履行了自己的职责，但复审报告反映了很多问题，我现在觉得审计部在以前的工作中没有完全正确履行其工作职责，审计部的工作没有深入，没有具体，对于工程量和价格没有全过程进行监督。就砂岩板的价格问题，指挥部召开会议讨论过，在会议上由相关部门宣读报价后，没有人包括杨清利都没提出反对意见，最终由我拍板确定了砂岩板的价格；火烧板、铝单板的确价没有经过会议讨论，是通过指挥部的文件形式确定的价格。指挥部工程选材确价的问题，当时没注意，现在看来是不合法不合规的。在确定增加工程措施费及模板周转次数的会议上，包括杨清利在内的所有人都没提出反对意见。杨清利在跟踪审计过程中就选材价格过高的问题没有向我汇报过。就支付赶工费的问题，当时讨论时包括审计部的人员都没有人提出反对意见，都认为可以支付赶工费，为了完成任务就决定支付了。文化中心项目工程竣工后，杨清利没有向我汇报过项目工程存在的问题，如果汇报了，我一定会进行整改来减少损失。审计部没有严格按照法律、法规以及规章制度进行履职，如果严格依法依规，很多问题在跟踪审计时就可以发现，在审计中予以审减，就不会造成这么大的损失。（2）证人向某2016年11月17日的证言，文化中心项目部审计部的主任是杨清利，副主任是杨某，审计部的职责是对文化中心项目的跟踪审计，以及对文化中心项目审计工作的组织。杨某的主要工作是对隐蔽工程量的签证，同时也参与指挥部确价小组。杨清利负责整个项目的审计工作，另外文化中心工程完工后，对文化中心审计工作也由杨清利负责。在文化中心项目建设工程中，我认为审计部没有正确履行职责，审计部不仅对项目工程的程序进行把握，更重要的是对工程量和价的核实。在指挥部关于材料确价、工程措施费、模板周转次数的会议上，杨清利没有提出反对意见，审计部只是在文化中心决算审计时提出材料价格过高等问题，也就是在事后提出意见并没有意义。指挥部召开关于砂岸板确价的会议，杨清利、杨某都参会了，二人都没有提出反对意见，但两年后，杨清利向我提出砂岩板过高的问题，我觉得现在提出来没有什么意义了，就对杨清利说“都是领导定的，不要多说，按领导的意思办”。杨清利没有参与火烧板和铝单板的确价会议。指挥部确定给施工方支付300万元赶工费，我认为是不应该给的，因为合同明确约定有工期，杨清利也没提出反对意见。广场铺装工程没有经过招标，是直接发包的，杨清利没有提出反对意见。文化中心项目工程造价的司法鉴定我认为是正确的，是因为我们的违规造成的，其中也有翔宇公司造假造成的。（3）证人余某的证言，审计部主任是杨清利，副主任是杨某，审计部主要根据审计的相关规定负责跟踪审计，与我们一起参与材料确价，杨某参与材料暂估价的确价。砂岩板的确价是向某没有经过确价小组确价，而是直接安排我在会议上宣读的价格，我就按乙方提出的要求，把乙方计算方式在会上宣读，经过一算，玻璃价格超过暂估价，砂岩板低于暂估价，我就说玻璃价格超过了暂估价，怕审计通不过，当时杨清利说超过就超过了，暂估价又不是完全不能突破的。我就建议能不能将玻璃的价格压低一下，把砂岩板的价格提高一下，秦某当时就问大家行不行，当时没有人提出反对意见，后来秦某就拍板将价格定下来了，问大家有没有意见，当时没有任何人发言，这个价格就这么定下来了。铝单板的确价经过向某同意后以指挥部的会议文件的形式确定为420元/平方米，后来在幕墙材料协调会上，杨某2提出铝单板价格过高，杨清利就问我这个价格是不是指挥部确定的，我说是的，杨清利就说价格是指挥部定的，就按照指挥部的决定搞，出了问题指挥部负责，既然审计部门都同意了，我就没再说话，这次会议后最终确定了铝单板的价格是420元/平方米，如果杨清利当时不这么说的话就可以重新再报价。铝单板的定价中考虑了人工费补差的内容，从法律层面上讲，材料单价中不应该包含人工费补差，因为在工程量清单综合单价组成中，材料费和人工费都是单独的一项，我们不应该再把人工费补差一项再次列入到材料费中，我当时只考虑到翔宇公司的利益，没有考虑到铝单板定价中包含人工费补差是否合法的问题，所以就轻率的同意了翔宇公司的要求，从而造成了该项材料价格的虚高。文化中心指挥部不应该给翔宇公司补偿赶工费，因为翔宇公司按照合同约定并未提前完工。（4）证人杨某的证言，我主要负责隐蔽工程的验收签证，参与暂定价的确价，我是确价小组的成员之一，每月支付工程进度款，复核数据，工程量的增减确认签证。杨清利一般不直接参与这些具体事情，一般都是遇到有争议或者重大会议时杨清利才参加。我在跟踪审计过程中，对翔宇公司的施工情况、材料报价等方面即使发现了问题，也没有提出异议。在审计过程中，我发现指挥部给翔宇公司增加的工程措施费不合理，二是指挥部对翔宇公司的砂岩板签证价过高。2012年5月指挥部成立后，翔宇公司多次向指挥部提出增加工程措施费，翔宇公司自行测算了木板周转次数等相关数据报给了指挥部，指挥部就此征求我们审计部的意见，因为审计部只有我和杨清利两人，我们二人对这方面也不是很专业，故杨清利就安排州审计局投资科科长吴芳来处理这件事。后来吴某给了杨清利一份审计建议，内容是经过测算认为翔宇公司报送的数据不合理，按照翔宇公司报送的数据指挥部要给他们增加4000多万元的措施费，但吴某他们认为中需要增加2000余万元就行了，杨清利把这份审计建议交给指挥部后，指挥部没有采纳这份建议，而是直接开会确定了模板周转次数等相关数据并签发了会议纪要，根据这份会议纪要，翔宇公司要求指挥部提前拨付工程款2500万元，杨清利给我打电话要我替他签字代表审计部同意给翔宇公司提前拨付2500万元工程款。指挥部未经过测算就直接根据现场施工情况确定模板周转次数等数据是不合理的，模板周转次数等数据对措施费的影响很大，只要有一点出入，就可能导致计算出来的措施费相差几百上千万元。所以模板周转次数等数据必须经过专业测评才能确定。翔宇公司在建塬公司就砂岩板的报价基础上增加了许多费用，最终形成320元/平方米，当时我觉得增加的很多费用不合理，组价太高，但因为参会的其他人包括杨清利都没有提出异议，所以我也没有按照跟踪审计的要求提出异议，后来我和杨清利聊过，他也觉得这个价格过高，但最后我们都没有提出过相关异议，还是按照指挥部的会议文件执行了。指挥部确定支付施工方赶工费300万元，我认为不符合规定，因为签订合同时已经约定了完工时间。我作为审计部驻场跟踪审计人员，在履职过程中没有尽职尽责跟踪审计，一是指挥部的领导大多是州、局相关领导，迫于领导压力没有认真履职；二是觉得杨清利作为分管领导都不愿意得罪人，我在发现指挥部的相关错误决定后，也没有严格按照相关法律法规执行，给国家造成了巨大的经济损失。（5）证人刘某的证言，我公司项目部在州文化中心项目施工中“火烧板”、“砂岩板”、“铝单板”的定价有点偏高，偏高的原因是中间增加了施工中的人工、措施、采保等费用，所以我们企业报价有点高，最后给我们材料结算价格不是由我们企业定的，而是业主确定的价格，另外审计部门也通过了审计，确认了这几个材料单价。（二）司法鉴定意见书26册证实湖北恒基建设工程项目管理有限公司、湖北万信工程造价咨询有限公司、天健万隆工程咨询有限公司湖北分公司、湖北益信工程咨询有限公司受委托对文化中心项目的41个单项工程造价进行了司法鉴定。对其中29个项目出具了司法鉴定报告。对恩施州审计局的审定金额及对应项目的司法鉴定金额作了明确载明，对审减原因作了详细的分析。其中被告人杨清利在建设项目工程结算审计确认表中签字的项目应审减4710.379011万元。（四）书证（1）湖北省建设工程施工合同、建设工程施工专业分包合同，证实翔宇公司承包了文化中心建设项目，合同对开工日期、竣工日期、合同价款等进行了明确约定；翔宇公司又将其中的部分工程分包给其他人的事实。（2）文化中心石材购销合同、湖北建塬石材有限责任公司报价单、文化中心建设项目材料暂估价报价表，证实翔宇公司与湖北建塬石材有限责任公司签订了砂岩板采购合同，单价为196元/㎡，建塬公司报价为198.61元/㎡，文化中心暂估价为320.38元/㎡。（3）铝单板销售合同、材料暂估价报价表，证实翔宇公司与武汉市洪山区宏兴装饰材料经营部签订了铝单板采购合同，单价为265元/㎡、295元/㎡两种规格的铝单板。文化中心暂估价为452.51元/㎡。（4）恩施州审计局2015年9月29日出具的审计报告一份，证实通过审计发现文化中心建设项目未按规定取得《国有土地使用权证》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》，部分项目由指挥部集体研究，通过直接发包、内部比选等方式，而未进行公开招标确定承建单位等问题。（5）恩施州文化中心建设项目指挥部于2016年11月3日出具的情况说明一份，证实文化中心总投资98613.69231万元，翔宇公司各项施工总额为47531.501562万元，截止2016年3月，文化中心指挥部已支付翔宇公司工程款44320.82084万元，尚欠工程款3210.68071万元及收取该公司押金8万元，两项欠款合计人民币3218.680711万元。（6）恩施州政办发[2012]35号文件，证实2012年5月4日州政府决定成立州文化中心建设项目指挥部。（7）恩施州经济开发区文化中心建设项目指挥部[2011]4号会议纪要，证实会议对施工单位提出的抗浮锚杆重新组价、定价等问题进行讨论，杨清利参与了该会。（8）州政府[2012]7号专题会议纪要，证实3月22日，州长杨天然主持召开会议，专题研究州文化中心的建设有关工作，决定成立州文化中心建设指挥部，由副州长秦某任指挥长等、审计人员从审计局抽调人员常驻等事实。（9）恩施州文化中心建设项目指挥部[2012]01号、02号、03号、06号、08号、09号、10号、会议纪要，[2013]07号会议纪要，证实施工单位在施工过程中部分工程进行变更、外墙石材选择、工程措施费问题、工程量的确认、暂估价的确认、给翔宇公司补偿赶工费300万元等问题进行了会议讨论，要求审计部按要求进行认定签证，不仅要对工程量确认签证，对工程款也要确认签证，这些认定签证资料，是整个工程项目最终审计结算的依据。对项目调整，方案变更，导致的调整、漏项，要面对实际，跟踪审计，不断推进，要坚持实事求是，边审边结，快审快结的原则。（10）州审建通[2015]11号通知，证实州审计局将对州文化中心建设项目竣工决算进行审计。（11）州文心指文[2012]03号通知、《工作制度》、各部门的工作职责，证实文化中心指挥部制定了《工作制度》和《工作职责》，要求审计部门根据合同约定，对施工过程进行全程监督，做好工程跟踪审计及工程增减量的签证工作。（12）恩施州政发[2007]9号文件、《恩施土家族苗族自治州政府投资项目审计办法》，证实政府投资项目应当全部进行审计，审计机关对政府投资项目，可以从前期准备阶段起派驻审计特派员，进行全过程跟踪监督。审计机关应当对审计结果的真实性、合法性负责。审计事项包括工程结算是否真实，有无高估冒算、虚报工程量、多结或少结工程价款等情形。（13）州审建发[2011]36号文件、恩施州政府投资建设项目跟踪审计操作规程，证实审计机关采用跟踪审计形式对州政府投资项目建设全过程以及项目交付使用后的效益情况进行审计。要求重点检查施工合同中工程变更及额外工程内容的真实性、合法性，包括程序是否规范、价款是否合理等。检查主要材料与设备的采购方式是否合理、合法、合规、是否进行招投标或比价采购。（14）政府投资项目审计规定，证实审计机关应当提高工程造价审计质量，对审计发现的多计工程价款等问题，应当责令建设单位与设计、施工、监理、供货等单位据实结算。（15）建设项目工程结算审计确认表10份，证实翔宇公司在文化中心项目建设后进行决算时，对项目名称、项目地点、建筑面积，报审金额、审定金额、审减金额进行确认的确认表上签字盖章的事实。（16）中标通知书，证实翔宇公司为州文化中心建设项目施工招标第一中标候选人，中标价为30576.53081万元。（四）被告人的供述被告人杨清利2016年8月15日的供述，2012年上半年，恩施州政府下文将我抽调至州文化中心建设项目指挥部工作，任指挥部下设的审计部部长一职，审计部的主要工作职能是对施工过程进行全程监督和跟踪审计，协调与州审计局的关系，加快工程进度，跟踪审计就是审计机关对项目工程中的隐蔽工程以及变更工程的全过程进行审计。跟踪审计是为最终的工程决算提供基础材料。我在跟踪审计过程中发现了很多问题，一是文化中心建设项目没有取得建设用地许可和规划用地许可；投资超预算，预算是6.5个亿，而实际决算是8.6个亿；部分工程没有进行招投标；规避政府采购，自己成立采购部门进行采购；部分材料价格虚高，导致工程款受到严重损失；违规分包；边施工边设计导致大量损失浪费。2016年8月17日的供述，我们在跟踪审计过程中，发现指挥部给翔宇公司确定的材料价格特别是砂岸板、铝单板、芝麻白火烧板等材料价格过高，工程措施费包括模板周转次数确定不合理。2012年，指挥部秦某召开会议，会上由招标采购部主任余某宣布组价方案，拟确定由咸丰的一家公司建塬石材厂提供砂岩板的材料，采购价为196元/㎡，后加入5-6项费用，最终组价单确定价格为320元/㎡，当时我没有详细计算就凭直觉感觉砂岩板价格有点偏高，并在会上提出价格偏高的意见，但会议没有采纳我的意见，秦某拍板将砂岩板价格定为320元/㎡，会后指挥部以文件的形式确定了砂岩板供货厂家和价格。砂岩板价格的确定，按正常程序是提前交给审计部门进行审核，再由指挥部召开会议进行确定，但是未按这个程序进行，我和杨某也参加了会议。后来在结算审计过程中，我和审计局投资科的吴某等审计人员多次向指挥部副指挥长向某提出砂岩板质量不好，价格高的意见，但向某每次都说这件事是杨州长定的，让我们不要对外瞎说，只能说这个东西好，最后我们在结算审计中按照指挥部以文件形式确定的材料价格作为审计的依据。铝单板和火烧板的情况与砂岩板是类似的，是指挥部以文件形式确定的最终价格，这些材料的价格以指挥部文件的形式确定后，我们在后来决算审计中予以认可，作为决算审计的依据。我的确有责任，但我曾经在会议上和会后都提出过不同意见，由于意见没有被采纳，我不敢也不可能再次违背领导意图去提不同意见，何况杨某某州长和秦某副州长在指挥部开会时要求指挥部的文件各部门都要认可，我只有按指挥部的决定进行审计，而没有对这些材料和项目进行重新审减。这些材料和项目最终结算审计是由六道签字程序确定的，分别是审计工程师、审计复核人员、投资科科长、甲方代表、乙方代表，我是最后签字确认，我对此事应该承担责任，但不能由我承担全部责任。模板周转次数确定不科学、不合理，模板周转次数应严密测算，有些额外费用不能追加，因为我们之前提交了审计建议，明确指出了模板周转次数等费用不能追加，所以我在这次会议上就没有再次提出反对意见，最终会议确定了模板周转次数，并形成会议纪要，我们审计部门在最终审计结算时就将这次的会议纪要作为我们审计结算的依据。我一是怕得罪领导，没有顶住压力，才默认将指挥部文件作为了审计依据。二是当时还比较年轻，能有个前程，所以按照领导意图执行了。2016年8月18日的供述，对我们跟踪审计过程中发现的问题，应以审计机关向被审计单位通报，并要求整改，在最终结算审计时予以减审。材料的选定一是有采购部、工程部、审计部门派出人参加考察采购，层层把关，我当时想应该没有问题。二是指挥部没有提供真实的资料。三是我错误的认为秦某是副州长、指挥长，召开的指挥部会议代表了州政府，是行政行为，将指挥部的文件作为审计依据。四是我也想进步，不敢得罪领导。2016年12月14日的供述，问：铝单板、火烧板的价格没有经过确价小组进行确价，为什么进行确认签证，在审计时不予以审减？答：我不知道他们是否经过确价小组进行确价。2016年8月5日的供述，我作为审计部主任，在文化中心项目建设过程中，无论是跟踪审计还是结算审计都没有很好的履行自己的职责。迫于领导的压力和自保前途的私心，丧失了组织原则和党性，未能严格依据相关法律法规来开展审计工作，给国家造成了巨大的经济损失。我的渎职问题主要是自己的工作原则性不强，没有底线的内因所造成的，但秦某等领导以权压人、粗暴干涉审计独立，也是导致我渎职的客观外因。上述受贿、滥用职权的事实，还有如下综合证据：（1）杨清利的身份证复印件、居民户口簿、干部任免审批表，证实杨清利的身份情况。（2）恩施州政任[2008]14号文件、州审办发[2009]4号文件、州审办发[2010]6号文件、州审办发[2013]2号文件，证实杨清利任恩施州审计局副局长及分管的工作等事实。关于杨清利及其辩护人的辩护意见，本院评判如下：1、关于杨清利提出“只收受刘某8万元”的辩护意见，本院认为，杨清利供述的受贿时间和地点均与刘某的证言相吻合，且杨清利在侦查机关的多次供述均承认受贿18万元的事实，虽与刘某的证言中行贿19万元不一致，但从有利于被告人的角度，应认定杨清利收受刘某贿赂18万元的事实。2、关于杨清利提出“指控我犯滥用职权罪的证据是司法鉴定报告，该报告与审计报告都具有法律效力，用鉴定报告推翻审计报告是不符合法定程序的；鉴定报告是从纯理论上算出来的，与实际不符”的辩护意见。本院认为，司法鉴定是司法机关委托具有鉴定资质的机构和鉴定人所作出的结论，鉴定机构接受委托后，找供货商进行调查，到有关部门及施工单位取证，结合现场查勘，对工程量和材料价格进行全面复核后形成鉴定结论，该鉴定意见书对鉴定依据、鉴定过程及方法、审减原因等作了详细的说明及分析，司法鉴定程序合法，鉴定意见与案件待证事实具有关联性，因此司法鉴定具有客观性、公正性、合法性，被告人杨清利的该辩护意见应不予采纳。3、关于杨清利提出“在整个审计过程中，我对发现的问题多次向州委、州政府主要领导汇报，至于怎么处理不是在我职责范围之内；我的主要职责是协调和组织，文件和签证材料不是我签的。我没有参与所有材料的采购，并且也不认识这些采购商，没有同他们谋取利益的动机，就算采购价格过高也是追究采购人员的责任，不能追究我们审计人员的责任”的辩护意见。本院认为，杨清利虽然没有直接参与材料采购以及工程签证，但明知指挥部对材料确价、支付工程措施费、支付赶工费的文件、决定不合法，仍将此作为审计依据，未予审减，从而给国家造成了重大损失，该行为属滥用职权行为。4、关于杨清利提出“我们审计部门是按照项目部的会议纪要或文件来审计的，符合审计规范”的辩护意见。本院认为，《恩施州政府投资建设项目跟踪审计操作规程》第五条规定：政府投资跟踪审计应以国家、地方及有关基本建设方面的法律、法规、规章、规定、办法为审计依据，被审计单位或其上级主管部门制定的制度、章程、决议及相关合同、协议等，不违反现行法规的，可以作为审计参考依据。文化中心项目指挥部违规采购材料，采购方式不合法等，该指挥部的会议纪要或文件不能作为审计依据。故该辩护意见应不予采纳。5、关于杨清利的辩护人提出“杨清利没有实施滥用职权的行为，主观亦无滥用职权的故意，客观上虽然国家利益遭受重大损失，但杨清利并没有主观故意的实施上述行为”的辩护意见。本院认为，杨清利在任职恩施州文化中心建设项目指挥部审计部主任期间，对文化中心项目工程跟踪审计和竣工决算审计过程中明知部分项目存在采购方式不合法、材料组价名目不合理、价格虚高、虚增工程措施费等问题，将文化中心指挥部的文件作为审计依据，在项目工程决算审计及竣工决算审计中对不符合规定的项目款项予以签字认可，致使国家利益遭受重大损失。其行为已构成滥用职权罪，故辩护人的该辩护意见应不予采纳。被告人杨清利身为国家机关工作人员，利用职务上的便利，为他人谋取利益，非法收受他人财物人民币18万元；杨清利在对文化中心项目工程跟踪审计和竣工决算审计过程中明知部分项目存在采购方式不合法、材料组价名目不合理、价格虚高、虚增工程措施费等问题，将文化中心指挥部的文件作为审计依据，在项目工程决算审计及竣工决算审计中对不符合规定的项目款项予以签字认可，致使国家利益遭受重大损失，情节特别严重，其行为分别构成受贿罪、滥用职权罪。公诉机关指控的罪名成立，应予确认，被告人杨清利应当承担刑事责任。被告人杨清利因滥用职权，造成国家重大经济损失，除杨清利在其职责范围内未切实履行职责，应承担相应责任外，亦与指挥部主要领导及各部门的相关人员均未认真履行职责有关，因而不能由杨清利个人承担全部责任。综合其在犯罪中所处的地位和作用，对杨清利犯滥用职权罪，可从轻处罚；杨清利在受贿罪中系自愿认罪，赃款已全部退缴，应对其所犯受贿罪予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第三百九十七条第一款、第六十九条及《最高人民法院、最高人民检察院》第一条第一款、第十九条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院》第一条第二款第（二）项之规定，判决如下：一、被告人杨清利犯受贿罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币10万元；犯滥用职权，判处有期徒刑三年六个月，合并后，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币10万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人杨清利的刑期自2016年8月14日起至2020年8月13日止。所判罚金，限判决生效后立即缴纳。）二、依法追缴被告人杨清利违法所得人民币18万元，由扣押机关恩施土家族苗族自治州人民检察院上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向恩施土家族苗族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  韩笑莲审 判 员  罗 炜人民陪审员  王清国二〇一九年四月二十四日法官助理毛伟书记员马腾飞