广西壮族自治区钦州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂07民终49号 上诉人（一审被告）：广西建工集团第五建筑工程有限责任公司，住所地：广西柳州市东环大道**。 法定代表人：黄鼎龙，公司董事长。 上诉人（一审被告）：广西建工集团第五建筑工程有限责任公司第十六分公司，住，住所地：南宁市高新区科园西十路****楼**/div> 负责人：赖发尧，分公司经理。 以上两上诉人的共同委托诉讼代理人：许绍兴，男，1960年10月23日出生，汉族，总公司法务，住广西柳州市柳**。 被上诉人（一审原告）：钦州市宏冠建筑材料有限公司，住所地，住所地：钦州市钦**黎合江工业园iv> 法定代表人：蔡泽建，公司总经理。 委托诉讼代理人：李凡，广西源群律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘运平，广西源群律师事务所律师。 上诉人广西建工集团第五建筑工程有限责任公司、广西建工集团第五建筑工程有限责任公司第十六分公司因与被上诉人钦州市宏冠建筑材料有限公司买卖合同纠纷一案，不服钦州市钦南区人民法院（2018)桂0702民初1876号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月15日立案后，依法组成合议庭，在本院第七审判庭公开开庭审理了本案。上诉人广西建工集团第五建筑工程有限责任公司、广西建工集团第五建筑工程有限责任公司第十六分公司的委托诉讼代理人许绍兴，被上诉人钦州市宏冠建筑材料有限公司的委托诉讼代理人李凡到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人广西建工集团第五建筑工程有限责任公司、广西建工集团第五建筑工程有限责任公司第十六分公司上诉请求：1、请求撤销钦州市钦南区人民法院作出的（2018）桂0702民初1876号民事判决，并依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；二、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。请求的事实和理由为：一、在双方所签订的合法有效《商品混凝土购销合同书》中第三条第2点约定，需方签收人员为邱某元、邱某球，结算员为吴某华、秦某富，并且被上诉人在《商品混凝土结算单》上还特别注明望贵公司收到结算单后进行确认、签字、加盖公章后予以回传，而被上诉人所提交的《送货单》上签收人除了合同约定的邱某元、邱某球外，还有不是上诉人的员工，不属于合同中约定的签收人施扬晴等多人签字，且签字同名不同笔迹的现象比比皆是，一审法院仅凭不真实的《送货单》、《商品混凝土结算单》认定上诉人还拖欠被上诉人的货款是错误的；二、被上诉人在起诉中主张本案涉案的货款为5334725元，而其所提供的结算单即使包含不是上诉人员工、不属于合同中约定的结算员签字的结算单总价仅为4181691元，而一审判决确认上诉人已支付了货款4907000元，由此可见，上诉人已完全履行了支付货款的义务，不存在违约行为，不应支付逾期违约金，更无需承担所谓的律师费，一审法院判决上诉人承担违约责任是错误的。 被上诉人钦州市宏冠建筑材料有限公司答辩称，一、从我方提供的结算单可以证实，虽然双方在合同中约定的结算人员为吴某华和秦某富，但事实这两人一直未在项目部工作，合同所约定的结算员以及签收人员不是固定的，存在变动的情况；二、上诉人作为施工单位并没有将其掌握的可以证明案件事实的相关证据施工记录、混凝土检测报告提供法庭，这些证据均是上诉人所持有的；三、上诉人存在实际付款的行为，为合同所支付的款项并没有否认，根据上诉人所诉付款金额大于结算金额以及结算单的金额的主张是不符合常理的，我方提供的证据可以证实我方的主张，请求二审法院驳回上诉人的上诉。 被上诉人即一审原告钦州市宏冠建筑材料有限公司一审时向法院提起诉讼请求：1、判令两被告连带支付原告货款人民币356451元；2、判决两被告连带支付原告逾期付款违约金263773.74元（违约金以356451元为基数，按月利率2%自2015年6月11日暂计至2018年7月10日，以后续计至付清之日止）；3、判决两被告连带支付原告为实现债权律师代理费27800元；4、本案的诉讼费用由被告承担。 一审法院经审理并确认以下法律事实：被告广西建工集团第五建筑工程有限责任公司第十六分公司因承建位于钦州市进港公路旁的钦州市坭兴陶文化创意产业园（千年古陶城）NXT01-03-03地块院落式厂房工程项目的需要向原告钦州市宏冠建筑材料有限公司采购商品混凝土。双方经协商一致后于2015年3月18日签订了《商品混凝土购销合同书》（合同编号：HG2015-4-8-2）一份。合同明确约定了双方的权利义务包括“一、供方按混凝土品种及单价向需方提供商品混凝土；二、订货与发货；三、计量及校核验收；四、结算、付款方式及期限；五、验收标准及方法；六、供方混凝土送达施工现场后……；七、双方责任；……”等内容。合同签订后，原告钦州市宏冠建筑材料有限公司依约向被告广西建工集团第五建筑工程有限责任公司第十六分公司承建的钦州市进港公路旁的钦州市坭兴陶文化创意产业园（千年古陶城）NXT01-03-03地块院落式厂房工程项目供应商品混凝土。经原、被告双方每月对供应商品混凝土的数量及金额进行结算：2015年3月24日至31日供应93m3合计27435元，4月13日至28日供应514m3合计174475元，5月2日至26日供应535m3合计168300元，6月6日至30日供应992m3合计337175元，7月4日至22日供应1118m3合计377275元，8月7日至25日供应851m3合计284345元，9月9日至26日供应814m3合计274150元，10月3日至27日供应877m3合计298000元，11月2日至26日供应679m3合计226995元，12月13日至22日供应385m3合计130405元，2016年1月3日至26日供应621m3合计211140元，4月1日至26日供应264m3合计84435元，5月2日至31日供应616m3合计200640元，6月1日至28日供应932.5m3合计317050元，7月10日至27日供应670.5m3合计225377.5元，8月7日供应35.5m3合计13570元，9月12日至30日供应375m3合计121040元（扣减9月22日28#砼回弹检测费6336元），10月1日至31日供应537m3合计173960元（扣减10月份坭兴陶砼用量费159110元），2017年2月16日至27日供应383m3合计128260元，3月1日至22日供应466m3合计153015元，4月7日至26日供应143.5m3合计45525元，5月8日至27日供应29m3合计8190元，6月13日至14日供应66m3合计21450元，7月16日供应42m3合计13650元，8月28日供应68m3合计20400元，9月1日至30日供应424m3合计127260元（扣减22、24楼回弹检测费9300元），10月9日至29日供应85m3合计25230元，11月4日至30日供应79m3合计23430元。经核算，2015年3月24日至2017年11月30日原告钦州市宏冠建筑材料有限公司向被告广西建工集团第五建筑工程有限责任公司第十六分公司供应商品混凝土共计16061.5立方米，共计5334725元。被告广西建工集团第五建筑工程有限责任公司第十六分公司在合同履行期间向原告钦州市宏冠建筑材料有限公司支付货款4971410元的事实，双方对此均没有异议。原告钦州市宏冠建筑材料有限公司则认为被告广西建工集团第五建筑工程有限责任公司第十六分公司、广西建工集团第五建筑工程有限责任公司至今仍欠356451元货款为由要求归还；被告广西建工集团第五建筑工程有限责任公司第十六分公司、广西建工集团第五建筑工程有限责任公司认为已支付完全部货款，不同意支付。为此双方发生争执，原告钦州市宏冠建筑材料有限公司诉至人民法院提出上述请求。 一审法院认为，被告广西建工集团第五建筑工程有限责任公司第十六分公司与原告钦州市宏冠建筑材料有限公司签订《商品混凝土购销合同书》从事商品混凝土买卖法律行为,虽然《商品混凝土购销合同书》上没有加盖被告广西建工集团第五建筑工程有限责任公司公章而仅加盖分公司公章，但经合法传票传唤开庭审理之后被告广西建工集团第五建筑工程有限责任公司对此也没有异议，所以视为被告广西建工集团第五建筑工程有限责任公司追认被告广西建工集团第五建筑工程有限责任公司第十六分公司签订买卖合同行为,因而该合同合法有效,对双方当事人均具有法律约束力。被告广西建工集团第五建筑工程有限责任公司第十六分公司欠到原告钦州市宏冠建筑材料有限公司货款356451元（5334725元-4971410元），事实清楚，证据确凿充分，予以确认。由于被告广西建工集团第五建筑工程有限责任公司第十六分公司属于被告广西建工集团第五建筑工程有限责任公司的一个分支机构，被告广西建工集团第五建筑工程有限责任公司应对其产生的民事责任承担连带清偿责任。故原告钦州市宏冠建筑材料有限公司请求被告广西建工集团第五建筑工程有限责任公司及其第十六分公司共同支付货款356451元及律师代理费27800元，依法有据，予以支持；对于原告钦州市宏冠建筑材料有限公司请求两被告支付逾期付款违约金263773.74元（以356451元为基数按月利率2%自2015年6月11日起计至2018年7月10日止，后续计至付清欠款为止），由于计算起始时间有误且数额过高，应依法调整为以356451元为基数按月利率2%从2017年12月2日起计至付清欠款之日止的金额。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百五十九条的规定,判决:一、被告广西建工集团第五建筑工程有限责任公司、被告广西建工集团第五建筑工程有限责任公司第十六分公司共同支付货款货款356451元及律师代理费27800元给原告钦州市宏冠建筑材料有限公司；二、被告广西建工集团第五建筑工程有限责任公司、被告广西建工集团第五建筑工程有限责任公司第十六分公司共同支付逾期付款违约金（以356451元为基数按月利率2%从2017年12月2日起计至付清欠款之日止）给原告钦州市宏冠建筑材料有限公司。案件受理费10280元，减半收取5140元,保全费3020元，合计8160元由被告被告广西建工集团第五建筑工程有限责任公司及其第十六分公司共同负担。 二审诉讼期间，双方当事人均未向本院提供有新证据。 二审查明的事实与除了“2016年9月12日至30日供应375㎡合计121040元、10月1日至31日供应537㎡合计173960元，2017年9月1日至31日供应424㎡合计127260元”以及“经核算，2015年3月24日至2017年11月30日原告钦州市宏观建筑材料有限公司向被告广西建工集团第五建筑工程有限责任公司第十六分公司供应商品混凝土共计16061.5㎡，合计5334725元”的事实与一审法院所查明的事实不一致外，其余的事实与一审查明的一致，本院予以确认。 另查明，经双方在庭审予以确认，2016年9月12日至30日供应的混凝土的总额121040元应扣减9月22日28#砼回弹检测费6336元，10月1日至31日供应的混凝土总价为159110元，2017年9月1日至30日供应的混凝土总价为117960元。 再查明，虽然被上诉人钦州市宏冠建筑材料有限公司提供的2016年3月、11月、12月、2017年1月的结算单中没有双方的确认，但该结算单与被上诉人钦州市宏冠建筑材料有限公司提供的由上诉人项目部人员签名的《送货单》上面所记载的施工部位、浇筑方式、强度、供应量等数字是相符合的，因此，2016年3月供应的混凝土总价为39397.5元，11月供应的混凝土总价为347330元，12月供应的混凝土总价为434570元，2017年1月供应的混凝土总价为301250元。据此，经核算，2015年3月24日至2017年11月30日被上诉人钦州市宏观建筑材料有限公司向上诉人广西建工集团第五建筑工程有限责任公司第十六分公司供应商品混凝土总价款为5304239元。 本院认为，双方对于供货价款的争议点在于在被上诉人供货的过程中，不是合同约定的签收人所签收的混凝土是否能够代表上诉人收货的行为，不是合同约定的结算人员所做的结算是否能够代表上诉人的结算行为。本院认为，不是合同约定的签收人所签收的送货单以及不是合同约定的结算员所签收的结算单，均可以认定为上诉人的收货及结算行为，理由如下：第一、虽然合同中约定了签收人和结算人，但在实际履行合同的过程中，属于合同约定的签收人员签字确认并加盖项目部公章的结算单仅为少数，在履行合同的过程中由合同约定之外的人员进行签收的情况是存在的，也是符合交易习惯的；第二、在本案中，潘某虹、梁某红、梁某虹、施某晴等人虽然不是合同所约定的签收人和结算人，但这些人员均是上诉人广西建工集团第五建筑工程有限责任公司项目部所聘请的人员，他们所签收的《送货单》、《结算单》上所记载的项目名称、施工部位都是与上诉人所承建的钦州坭兴陶产业园院落式厂房01-03-03地块项目工程相吻合，均实际用于上诉人广西建工集团第五建筑工程有限责任公司第十六分公司所承建的项目工程即钦州坭兴陶产业园院落式厂房01-03-03地块项目工程；第三，被上诉人钦州市宏冠建筑材料有限公司在供货的过程中，上诉人广西建工集团第五建筑工程有限责任公司第十六分公司应该留存有送货单以便与被上诉人进行核算并结算，且上诉人广西建工集团第五建筑工程有限责任公司支付款项给被上诉人钦州市宏冠建筑材料有限公司所依据的材料并不是被上诉人提供的送货单和结算单，而是上诉人广西建工集团第五建筑工程有限责任公司第十六分公司的请示报告，上诉人广西建工集团第五建筑工程有限责任公司第十六分公司请款的依据只能是被上诉人的送货单以及结算单，若存在货物与货款不相符的情况，以及在没有结算的情况下，上诉人所支付的货款已超过了实际的货款总额明显不符合常理，综上，被上诉人钦州市宏冠建筑材料有限公司所提供的送货单以及结算单是可以作为认定本案涉案混凝土总价款的依据的，上诉人广西建工集团第五建筑工程有限责任公司、广西建工集团第五建筑工程有限责任公司第十六分公司以不是合同约定的签收人和结算人所签收的行为来否认其实际收货的行为是没有事实和法律依据的，本院不予支持。根据本院核查的事实，被上诉人钦州市宏冠建筑材料有限公司供应混凝土总价为5304239元，上诉人广西建工集团第五建筑工程有限责任公司已支付了4971410元，因此，上诉人尚欠被上诉人的货款为332829元，因上诉人广西建工集团第五建筑工程有限责任公司未能按照合同的约定支付相应的货款给被上诉人钦州市宏冠建筑材料有限公司，违反了合同的约定，根据《商品混凝土购销合同书》第十条第2点的约定：“如需方不能按照本合同约定的时间付款，供方有权暂（缓）停供混凝土，并每推迟一天，需方按所欠货款总额的2‰/天向供方支付违约金，并由需方承担因供方提起民事诉讼所产生的诉讼费、财产保全费、律师代理费、交通费等全部费用。同时，供方有权单方终止合同”一审法院按照双方合同的约定判决由上诉人承担违约责任并支付律师费是正确的，本院予以维持，但一审法院在确认上诉人广西建工集团第五建筑工程有限责任公司所欠货款的数额存在错误，本院予以纠正。 综上所述，一审法院认定事实基本清楚，适用法律正确，但对混凝土的总价款认定错误，本院予以纠正。上诉人广西建工集团第五建筑工程有限责任公司、广西建工集团第五建筑工程有限责任公司第十六分公司的上诉理由及其诉讼请求没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、变更钦州市钦南区人民法院（2018）桂0702民初1876号民事判决第一项为：上诉人广西建工集团第五建筑工程有限责任公司、广西建工集团第五建筑工程有限责任公司第十六分公司共同支付货款332829元及律师代理费27800元给被上诉人钦州市宏冠建筑材料有限公司； 二、变更钦州市钦南区人民法院（2018）桂0702民初1876号民事判决第二项为：上诉人广西建工集团第五建筑工程有限责任公司、广西建工集团第五建筑工程有限责任公司第十六分公司共同支付逾期付款违约金（以332829元为基数按月利率2%从2017年12月2日起计至付清欠款之日止）给被上诉人钦州市宏冠建筑材料有限公司。 一审案件受理费10280元，减半收取5140元,保全费3020元，二审案件受理费7189元，合计15349元，由上诉人广西建工集团第五建筑工程有限责任公司及其第十六分公司共同负担14332元，由被上诉人钦州市宏冠建筑材料有限公司负担1017元。 上述债务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内向钦州市钦南区人民法院申请执行。 本判决为终审判决。 审判长  黄载文 审判员  陈明华 审判员  王英佑 二〇一九年四月十二日 书记员  刘 蔚