云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2018）云25民初262号原告：中国电信股份有限公司玉溪分公司，住所地：云南省玉溪市高新区秀山路xx。负责人：孙某某，该公司副总经理。委托诉讼代理人：王铭波，云南竞高律师事务所律师，代理权限为特别授权。被告：云南慧达万里科技有限公司，住所地：云南省玉溪市高新区抚仙路xx。法定代表人：胡某某。原告中国电信股份有限公司玉溪分公司（以下简称玉溪电信）与被告云南慧达万里科技有限公司（以下简称云南慧达公司）计算机软件合同纠纷一案，本院2018年6月7日受理后，于2019年1月2日，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告玉溪电信的委托诉讼代理人王铭波到庭参加了诉讼，被告云南慧达公司经本院公告送达传票后，无正当理由拒不到庭，本院依法对其进行缺席审理。本案现已审理终结。原告玉溪电信向本院提起诉讼，请求：1、判令被告退还其已支付的款项人民币714000元，由被告向其支付违约金人民币238000元、利息人民币44000.25元（自2016年12月28日起按中国人民银行一年期贷款利率4.35%计算至2018年5月28日），共计：人民币996000.25元；2、判令被告自2018年5月29日起，以人民币714000元为基数按年利率4.35%向其计算支付利息至还清之日；3、本案案件受理费、财产保全费等全部诉讼费用由被告承担。事实及理由：其委托被告开发“互联网+食品药品安全监管应用软件”，被告负责完成应用软件的设计开发、移交、培训及相关其他服务工作，并保证该应用软件满足该合同及附件提出的所有要求。为此，2016年11月22日，原、被告双方签订《玉溪市互联网+食品药品安全监管软件开发合同》，该合同还包含9个附件，分别为：1、价格清单；2、总体技术要求；3、项目进度表；4、技术文件清单；5、软件安装前测试方案、测试计划、初验、终验测试标准；6、乙方承诺；7、技术支持及服务；8、培训方式；9、软件许可使用权证书。该合同约定总价款为人民币2380000元。该合同在履行过程中，相关应用软件已于2016年12月20日完成初验，其于2016年12月28日已按合同约定向被告支付了首付款人民币714000元，按约定被告应在应用软件初验合格3个工作日内向其提交应用软件设计文件、应用软件开发各阶段文件及应用软件全部源代码等。但被告一直未对其进行约定的移交工作及后续其他阶段工作，且被告经营场所人去楼空，下落不明。其在多次联系无果的情况下，于2017年10月12日在玉溪市云溪公证处公证员的见证下，分别在被告工商登记的经营地址和合同中所留地址处粘贴《解除合同通知书》，通知被告自即日起解除双方签订的合同，且解除合同公告于同年10月13日在玉溪日报上刊登。根据合同约定对于被告在任一阶段工作的延误，其均有权要求被告支付违约金和赔偿损失。综上所述，为维护其合法权益特起诉至人民法院。被告云南慧达公司未作答辩。根据原告列举的证据及在庭审中的陈述，本院确认以下案件事实：云南慧达公司登记经营范围包括：计算机系统集成，计算机、软件及辅助设备。玉溪电信（甲方）与云南慧达公司（乙方）于2016年11月22日签订《玉溪市互联网+食品药品安全监管软件开发合同》，该合同主要内容为：甲方委托乙方开发“互联网食品药品完全监管”应用软件，乙方负责完成应用软件的设计开发、移交、培训及相关其他服务工作，并保证该应用软件满足本合同及附件提出的所有要求。乙方承诺为完成本合同约定事项，乙方已从系统软件权利人处取得系统软件的许可使用权（或乙方为系统软件的著作权人），乙方保证系统软件及软件介质能够满足甲方要求并不存在任何权利瑕疵和质量瑕疵。乙方向甲方移交应用软件的同时提供完整、准确的技术文件，包括但不限于附件4规定的需移交的技术文件清单。甲方需向乙方支付的合同总价（含税价）为：人民币2380000元，其中软件价款为人民币2245283.02元，增值税款为人民币134716.98元，付款方式为银行转款分期支付。首付款支付时间为初验合格后15日内支付合同总价的30%，计人民币714000元；终验合格后15内支付合同总价的50%，计人民币1190000元；2020年12月31日前支付合同总价的10%，计人民币238000元；合同期满后15日内支付合同总价的10%，计人民币238000元。每次付款需满足相应金额的符合国家规定的增值税专用发票及付款通知书原件一份。乙方保证其向甲方提供的应用软件为全新、完整的软件，并且保证其应用软件的性能、质量及运行与合同及附件中的所有要求相符。乙方完成的应用软件需完成初验、移交、试运行和终验4个阶段。初验需于2016年12月20日前完成本软件开发，并向甲方和甲方授权的监理方提交书面初验申请，甲方在收到申请后3个工作日内按照附件1、2对应用软件进行初验，乙方须提供必要的配合，如果测试结果符合附件5的初验测试标准，三方将签署初验报告，初验报告应由甲、乙双方及监理方代表签字，初验须于2016年12月31日前完成。乙方在初验合格后3个工作日内向甲方提交应用软件设计文件、包括但不限于应用软件的软件开发计划及其管理变更日志、需求规格说明、软件设计文档、软件架构文档、软件提供设计、软件安装前测试方案、测试计划、模块设计、模块组织、模块流程及模块间接口设计等，同时应提交应用软件开发各阶段文件及应用软件全部源代码，并根据附件四的要求进行全部技术文件的移交。应用软件初验合格后进行试运行期，期限为90日，如果在试运行期间发现任何因乙方原因造成的与附件6规定不符，乙方有责任对其进行修改和更正直到符合规定，试运行不能超过90日，超过该期限后仍不能达到附件6的标准的，甲方有权终止合同。终验在试运行期届满后15个工作日内由甲方指派代表进行，终验不合格，由乙方负责更正修改，修改后必须再次按照附件6进行终验，如再次终验不合格，甲方有权终止本合同。由于乙方原因使得初验、移交、试运行（含顺延和重新计算的试运行期）、终验（含再次终验）等任一阶段工作延误的，乙方应就该延误向甲方承担违约责任。对于乙方在任一阶段工作的延误，甲方均有权要求乙方按照下列利率向甲方支付违约金：任一阶段工作迟延的，则迟延履行的第（1、2）周，乙方应每周按相当于合同总价1%的标准支付违约金；迟延履行的第（3至6）周，乙方应每周按相当于合同总价1.5%的标准支付违约金；延迟履行7周以上，乙方应每周按相当于合同总价2%的标准支付违约金，如乙方任一阶段工作迟延使用甲方遭受损失的，乙方应赔偿甲方由此造成的损失。如乙方任一阶段工作迟延，其迟延违约金的数额累计达到合同总价的10%时，甲方有权解除本合同，解除合同并不影响乙方根据甲方要求应承担的上述违约责任。如甲方依据本合同约定解除合同，则除应当依据本合同约定承担违约责任和赔偿责任（包括支付违约金、赔偿甲方由此遭受的损失等）外，乙方应退还甲方已支付的全部款项及自付款之日起至返还之日止的中国人民银行同期贷款利息。该合同还包含以下9个附件，分别为：1、价格清单；2、总体技术要求；3、项目进度表；4、技术文件清单；5、软件安装前测试方案、测试计划、初验、终验测试标准；6、乙方承诺；7、技术支持及服务；8、培训方式；9、软件许可使用权证书。该合同还对双方的其他权利、义务进行了约定。该合同签订后，云南慧达公司根据合同约定对玉溪市“互联网+食品药品安全监管”信息软件平台进行开发，已达到试运行要求并于2016年12月20日通过初验。初验通过当日，玉溪电信与云南慧达公司签订《完成进度验收表》，载明“玉溪市互联网+食品药品安全监管软件开发项目工程进度已完成30%”。玉溪电信按约定于2016年12月28日通过银行转让方式支付云南慧达公司人民币714000元，云南慧达公司向玉溪电信出具了收款发票。云南慧达公司收到首付款后，并未按约定履行“互联网+食品药品安全监管”信息软件平台移交、试运行和终验的合同义务。玉溪电信于2017年10月12日向云南慧达公司作出《解除合同通知书》，主要内容为：玉溪电信已按约定支付了首付款，但截止本通知发出之日，云南慧达公司仍未按约定将开发软件进行移交。根据合同约定自本通知书到达云南慧达公司之时，解除玉溪电信与云南慧达公司签订的《玉溪市互联网+食品药品完全监管软件开发合同》。该通知书玉溪电信于2017年10月12日粘贴在云南慧达公司登记住所地玉溪科技大楼xx，该行为经云南省玉溪市云溪公证处进行了公正，并于2017年10月18日作出了（2017）云玉云溪证字第2xx2号《公证书》。此外，玉溪电信还将该通知书内容于2017年10月12日刊登于《玉溪日报》。玉溪电信认为其权益受到侵害遂起诉于法院。另查明：云南慧达公司现法定代表人已失联，公司登记住所地现已无任何工作人员。上述事实，有原告列举的1、原告营业执照、负责人身份证明、身份证复印件各一份；2、被告营业执照信息登记信息复印件；3、《玉溪市互联网+食品药品安全监管软件开发合同》复印件；4、初验申请表、玉溪市互联网+食品药品安全监管软件开发项目初验意见、完工进度验收表复印件各一份；5、增值税专用发票复印件7份、网上银行电子回单复印件；6、公证书、玉溪日报复印件各一份在卷佐证，并有原告在庭审中的陈述在卷证实，原告提供所有证据真实、有效且与本案具有关联性，本院予以采信。针对原告的诉讼主张，本案重点审查问题为：原告要求被告返还首付款人民币714000元并支付违约金、利息的请求应否支持？本院认为，原、被告于2016年11月22日签订的《玉溪市互联网+食品药品安全监管软件开发合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规禁止性规定，根据目前现有证据应认定该合同合法有效，双方当事人均应本着诚实信用之原则严格履行，现被告未按照合同约定履行义务，致使本案诉讼发生。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”、第九十六条第一款“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”的规定，涉案合同明确约定被告在完成涉案软件初验后3日内，应将涉案软件移交原告，但截止2017年10月12日被告在完成初验后近8个月时间仍未履行该项合同义务，根据涉案合同约定，原告解除涉案合同的条件已成就，故原告于2017年10月12日主张解除涉案合同依法有据。原告作出解除涉案合同意思表示后本应及时通知被告，但因被告法定代表人失联，且被告并未正常经营，基于该情形，原告于作出意思表示当天将《解除合同通知书》粘贴于被告登记住所地并登报公示的行为应视为解除涉案合同的通知已到达被告，被告至今并未提出异议，故涉案合同于2017年10月12日依法解除。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”、第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”、第一百一十四条第一款“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”的规定，合同解除时被告对涉案软件仅完成30%且并未移交已构成违约，故对原告要求被告返还其首付款人民币714000元的请求本院予以支持。因被告的违约行为势必给原告造成损失，且涉案合同已对同时支付违约损失及违约金进行了明确约定，该项约定并不违反法律规定，故对原告主张由被告支付违约金并赔偿违约损失的请求本院予以支持。关于违约损失的计算标准，涉案合同明确约定按中国人民银行同期贷款利率计算，现原告主张以固定利率计算损失明显不当，故对违约损失的计算标准应按中国人民银行同期贷款利率计算。关于违约金，涉案合同明确约定了计算方式，但现原告仅主张合同总价的10%，系其自由处分权利应予以支持，故违约金金额应为人民币238000元。另，原告主张的财产保全费因并未实际发生，其在庭审中予以放弃，原告的该行为系自由处分民事权利，本院予以准许。综上所述，原告的请求部分成立，对其成立部分，本院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十六条第一款、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定判决如下：一、由被告云南慧达万里科技有限公司于判决生效后十日内返还原告中国电信股份有限公司玉溪分公司首付款人民币714000元并支付违约金人民币238000元，两项共计：人民币952000元；二、由被告云南慧达万里科技有限公司于判决生效后十日内向原告中国电信股份有限公司玉溪分公司支付以人民币714000元为基数，自2016年12月28日起至该欠款实际还清之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息；三、驳回原告中国电信股份有限公司玉溪分公司其他诉讼请求。案件受理费13760元，由被告云南慧达万里科技有限公司负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省高级人民法院。双方当事人均服判的，本判决书发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后二年内向本院申请强制执行。审判长  曾国忠审判员  伍朝芬审判员  谭 延二〇一九年四月二十八日书记员  郑月涵