内蒙古自治区高级人民法院民 事 判 决 书（2019）内民再23号抗诉机关：内蒙古自治区人民检察院。申诉人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）：鄂尔多斯市泰德装饰有限公司。法定代表人：王俊清，该公司原执行董事兼经理（已故），继承人刘小平，该公司临时负责人。委托诉讼代理人：蔡光益，1972年1月18日出生，汉族，该公司员工，住内蒙古自治区鄂尔多斯市。被申诉人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：鄂尔多斯市京熙商贸有限责任公司。法定代表人：王存义，该公司董事长。申诉人鄂尔多斯市泰德装饰有限公司（以下简称泰德装饰公司）因与被申诉人鄂尔多斯市京熙商贸有限责任公司（以下简称京熙商贸公司）装饰装修合同纠纷一案，不服内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院（2015）鄂商终字第40号民事判决，向鄂尔多斯市人民检察院申诉。内蒙古自治区人民检察院作出内检民（行）监[2017]150XXXXXXXX号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2017）内民抗140号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。内蒙古自治区人民检察院指派检察员郭某、隽郎出庭。申诉人泰德装饰公司的委托诉讼代理人蔡光益及被申诉人京熙商贸公司的法定代表人王存义到庭参加诉讼。本案现已审理终结。内蒙古自治区人民检察院抗诉认为，鄂尔多斯市中级人民法院（2015）鄂商终字第40号民事判决书认定的基本事实缺乏证据证明。2007年7月4日，泰德装饰公司与京熙商贸公司签订《京熙大酒店外装饰合同书》，约定以包工、包料的方式由泰德装饰公司为京熙商贸公司安装位于东胜区天骄路京熙大酒店的玻璃幕墙，采用的标准为120系列中空（5+9A5mm外钢化内浮化）。2010年11月18日，鄂尔多斯市中级人民法院委托内蒙古自治区产品质量检验所对涉案玻璃进行了鉴定。内蒙古自治区产品质量检验所于2011年2月24日出具了产品质量鉴定报告，鉴定结论为：部分玻璃不属于钢化玻璃。二审判决据此证据判决泰德装饰公司对不符合合同约定的玻璃应予折价赔偿，赔偿额酌定为170640元。泰德装饰公司对鉴定程序及结论提出异议，认为鉴定时未随意抽取样品影响结论客观性，并申请重新鉴定。经审查，从鉴定报告内容看，虽然鉴定时双方均在场，但该鉴定报告现场勘验情况第3条记载：经申请鉴定人的申请和指定，对6块中空玻璃的外层玻璃进行试验，结果为全部不属于钢化玻璃。综上所述，鄂尔多斯市中级人民法院（2015）鄂商终字第40号民事判决认定的基本事实缺乏证据证明，请依法再审。泰德装饰公司称，（一）二审法院判决适用法律明显错误。该工程工期自2007年7月8日至2007年8月20日，工程完工后，2007年8月18日，京熙商贸公司出具的验收单仅明确对该工程120系列主框隐蔽进行验收，未明确是否对玻璃幕墙进行验收。泰德装饰公司于2007年8月18日将工程交付京熙商贸公司，随后京熙商贸公司对酒店进行了室内装修。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。泰德装饰公司将工程交付，应视为京熙商贸公司已经接受该工程并认可工程质量，工程质量责任风险已经转移给京熙商贸公司，除地基基础工程和主体结构质量外，泰德装饰公司不承担其他任何质量责任。二审法院认为京熙商贸公司接受使用酒店的行为仅对预埋件及清洗打胶工程视为合格，对玻璃幕墙质量责任仍由泰德装饰公司承担，适用法律明显错误。（二）二审判决超出诉讼请求。本案二审中，京熙商贸公司的上诉请求是更换不合格玻璃，处理外露预埋件，清洗打胶，而二审法院却判令泰德装饰公司对不符合合同约定的玻璃应予折价赔偿，赔偿数额酌定为170640元，京熙商贸公司可用赔偿款对不符合合同约定的玻璃自行更换，如后续再因涉案玻璃产生任何纠纷，泰德装饰公司不再承担责任，二审法院未经当事人同意超出诉讼请求判决，明显违反法律规定。（三）二审法院认定玻璃赔偿数额没有任何依据。内蒙古自治区产品质量检验所出具的鉴定报告并未明确不符合合同约定玻璃的数量，二审法院据此判令泰德装饰公司玻璃赔偿数额为170640元没有任何法律及事实依据。京熙商贸公司辩称，鄂尔多斯市中级人民法院（2015）鄂商终字第40号民事判决书认定事实清楚、适用法律正确，应予以维持。抗诉机关和泰德装饰公司认为，本案中的鉴定报告在鉴定时未进行随意抽取样品而鉴定，从而对鉴定程序提出异议且以程序瑕疵并影响鉴定报告结论的客观性为由，进而认为本案原审判决认定的事实缺乏证据证明，毫无事实依据，该鉴定结论的鉴定程序合法、结论客观。泰德装饰公司向一审法院起诉请求：判令京熙商贸公司支付工程款250407元，并承担合同价款10%的违约金44040.71元及逾期利息，利率按中国人民银行同期贷款利率计息，并承担本案的诉讼费用。京熙商贸公司向一审法院反诉请求：判令泰德装饰公司更换不合格幕墙玻璃、处理外漏预埋件，限期交付准验收的合格工程，承担违约金36064元（736平米×490元单价×10%），并承担延误工期造成的损失。一审法院认定事实：2007年7月4日，泰德装饰公司与京熙商贸公司签订了《京熙大酒店装饰承包合同》，双方就京熙大酒店的内外隔断工程事项进行了约定，其中约定以包工、包料的方式由泰德装饰公司为京熙商贸公司安装位于东胜区天骄路京熙大酒店的玻璃幕墙，采用的标准为120系列中空（5+9A5mm外钢化内浮化玻璃），工程价款结算方式为每平方米（玻璃幕墙）490元，面积计算方式以实际展开面积和延长米为准，工期45天，竣工日期应为2007年8月20日，并约定违约金计算标准为合同价款的10%。2007年8月18日，泰德装饰公司将工程交付京熙商贸公司，京熙商贸公司对玻璃幕墙的主框隐蔽进行了验收，但工程验收单未写明对玻璃进行了验收。在对酒店整体验收的过程中，也未对玻璃幕墙部分进行验收。玻璃幕墙于2008年11月酒店整体营业时投入使用。京熙商贸公司已支付泰德装饰公司工程款19万元。2010年3月15日，泰德装饰公司向东胜区人民法院提起诉讼，要求京熙商贸公司支付剩余工程款、违约金和逾期利息。2010年3月29日，京熙商贸公司以泰德装饰公司使用不符合约定的玻璃为由提起反诉，要求泰德装饰公司限期更换符合约定的钢化玻璃、处理外露预埋件、清洗打胶、承担违约金和延误工期造成的损失；同时，京熙商贸公司向法院递交了提请鉴定申请书，申请法院指定司法鉴定机关对泰德装饰公司安装的玻璃进行鉴定。2010年11月18日，鄂尔多斯市中级人民法院委托内蒙古自治区产品质量检验所对案涉玻璃进行了鉴定，鉴定结果为部分玻璃不属于钢化玻璃。双方对工程的面积不能达成一致，泰德装饰公司在庭审中陈述的工程面积为898.48平米，工程款总数额为440407元，京熙商贸公司认可的工程面积为760平米，工程款总数额为360640元。一审法院判决：(一)京熙商贸公司于判决生效之日起十日内支付泰德装饰公司工程款170640元及违约金36064元；(二)驳回泰德装饰公司的其他诉讼请求；(三)驳回京熙商贸的诉讼请求。京熙商贸公司不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，依法改判泰德装饰公司更换不合格玻璃，处理外露预埋件，清洗打胶，交付准验收的合格工程，承担违约责任并赔偿损失。二审法院认定事实：2007年7月4日，泰德装饰公司与京熙商贸公司签订了《京熙大酒店装饰承包合同》，双方就京熙大酒店的内外隔断工程事项进行了约定，其中约定以包工、包料的方式由泰德装饰公司为京熙商贸公司安装位于东胜区天骄路京熙大酒店的玻璃幕墙，采用的标准为120系列中空（5+9A5mm外钢化内浮化玻璃），工程价款结算方式为每平方米（玻璃幕墙）490元，面积计算方式以实际展开面积和延长米为准，工期45天，竣工日期应为2007年8月20日，并约定违约金计算标准为合同价款的10%。2007年8月18日，京熙商贸公司给泰德装饰公司出具了一份工程验收单，在情况说明一栏中注明“120系列主框隐蔽”。京熙商贸公司于2008年3月14日通过鄂尔多斯市东胜区公证处向泰德装饰公司的原法定代表人王俊清送达了一份通知书，要求泰德装饰公司在接到通知后七日内处理外露的预埋件，将不合格的普通玻璃更换为钢化玻璃。2008年10月1日，京熙商贸公司将京熙酒店投入使用。2009年6月2日，鄂尔多斯市建设工程质量监督站对涉案玻璃幕墙所属的综合楼进行了验收，在工程竣工验收一栏中记载“建设单位组织勘察、设计、监理、施工单位对工程进行了验收，各方对工程进行了现场检查，玻璃幕部分未做验收”。2010年3月15日，泰德装饰公司向东胜区人民法院提起诉讼，要求京熙商贸公司支付剩余工程款、违约金和逾期利息。2010年3月29日，京熙商贸公司以泰德装饰公司使用不符合约定的玻璃为由提起反诉并向法院递交了提请鉴定申请书，申请法院指定司法鉴定机关对泰德装饰公司安装的玻璃进行鉴定。2010年11月18日，鄂尔多斯市中级人民法院委托内蒙古自治区产品质量检验所对案涉玻璃进行了鉴定，鉴定结果为部分玻璃不属于钢化玻璃。另查明，一审法院于2013年11月11日受理案件后，泰德装饰公司的法定代表人王俊清于2013年12月24日死亡。一审法院于2014年1月22日作出中止审理案件的裁定，后于2014年2月27日与王俊清的妻子刘小平进行谈话，刘小平表示继续进行诉讼。案件于2014年9月12日恢复审理，并于2014年9月24日进行公开开庭审理，刘小平作为王俊清的继承人，以泰德装饰公司临时负责人身份参加庭审，并以法定代表人名义委托了代理人蔡光益出席庭审。二审法院认为，京熙商贸公司“处理外露预埋件，清洗打胶”的上诉请求，由于其已接收并使用酒店，预埋件及清洗打胶工程视为合格，不予支持。2010年3月29日，京熙商贸公司以泰德装饰公司使用不符合约定的玻璃为由提起反诉并向人民法院递交了提请鉴定申请书，要求对泰德装饰公司安培的玻璃进行鉴定。2010年11月18日，鄂尔多斯市中级人民法院委托内蒙古自治区产品质量检验所对案涉玻璃进行了鉴定。内蒙古自治区产品质量检验所于2011年2月24日出具了产品质量鉴定报告，鉴定结论为部分玻璃不属于钢化玻璃。泰德装饰公司未申请重新鉴定，故上述鉴定报告的结论予以采信。泰德装饰公司对不符合合同约定的玻璃应予折价赔偿，赔偿额酌定为170640元，京熙商贸公司可用赔偿款对不符合合同约定的玻璃自行更换，如后续再因涉案玻璃产生任何其它纠纷，泰德装饰公司不再承担责任。关于违约问题，由于双方都有违约，故违约责任各自承担。该院判决:(一)维持内蒙古自治区伊金霍洛旗人民法院（2013）伊商初第53号民事判决第二项；(二)撤销内蒙古自治区伊金霍洛旗人民法院（2013）伊商初字53号民事判决第一、三项；(三)京熙商贸公司给付泰德装饰公司下欠工程款170640元；(四)泰德装饰公司赔偿京熙商贸公司玻璃更换款170640元。一审案件受理费6418元，由京熙商贸公司负担，二审案件受理费6418元，由泰德装饰公司负担。本院再审查明的事实与二审查明的事实一致。本院再审认为，根据泰德装饰公司与京熙商贸公司签订的《京熙大酒店外装饰合同书》的约定，泰德装饰公司以包工、包料的方式为京熙商贸公司安装京熙大酒店的玻璃幕墙，采用的标准为120系列中空（5+9A5mm外刚化内浮化玻璃）。京熙商贸公司以泰德装饰公司使用不符合约定的玻璃为由，提起反诉请求并递交了鉴定申请，要求对泰德装饰公司安装的玻璃进行鉴定。根据内蒙古自治区产品质量检验所出具的产品质量鉴定报告，鉴定结论为部分玻璃不属于钢化玻璃。泰德装饰公司未申请重新鉴定。泰德装饰公司使用不符合合同约定的玻璃构成违约，原审判决泰德装饰公司对不符合合同约定的玻璃酌定承担折价赔偿责任，并无不当。综上所述，泰德装饰公司的再审请求不能成立。二审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：维持内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院（2015）鄂商终字第40号民事判决。本判决为终审判决。审判长  庞志军审判员  武 杰审判员  武丽英二〇一九年四月十日书记员  张福艳