湖北省武汉市中级人民法院执 行 裁 定 书（2019）鄂01执复60号复议申请人（异议人，被执行人）：武汉鸿信世纪置业有限公司，住所地：武汉市江夏区大桥新区文化路**（联投大厦**）。法定代表人：李炳华，该公司经理。申请执行人：湖北锦华基础工程有限公司，住，住所地：武汉市汉**纱帽街碧霞轩**/div>法定代表人：任贤锦，该公司董事长。被执行人：武汉新建总建设集团有限公司，住，住所地：武汉市新洲区李集街老北街/div>法定代表人：冯东海，该公司总经理。本市江夏区人民法院（以下简称江夏区法院）在执行（2018）鄂0115执1961号湖北锦华基础工程有限公司（以下简称锦华公司）与武汉新建总建设集团有限公司（以下简称新建总公司）、武汉鸿信世纪置业有限公司（以下简称鸿信公司）建筑工程施工合同纠纷一案中，鸿信公司不服江夏区法院作出的（2018）鄂0115执异85号执行裁定书，向本院申请复议。本院于2018年12月29日作出（2018）鄂01执复312号执行裁定，撤销江夏区法院（2018）鄂0115执异85号执行裁定书，发回该院重新审查。江夏区法院重新立案审查后，于2019年1月25日作出（2019）鄂0115执异14号执行裁定书，鸿信公司仍不服，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查。现已审查终结。执行法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“···发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任···”。该院生效（2017）鄂0115民初4182号民事判决书，也是判决鸿信公司在欠付工程款范围内承担责任。本案的争议焦点为鸿信公司与新建总公司是否进行了工程审计结算？鸿信公司是否欠付新建总公司工程款及付款的数额？在2016年10月14日办理建设工程竣工结算备案时提交了湖北天宇工程造价咨询有限公司（以下简称天宇咨询公司）于2016年8月2日出具的《建设工程造价咨询报告书》鄂天宇审字（2016）第495号《关于联投龙湾A区1#-8#、12住宅楼、幼儿园及地下施工总承包（一组团）结算造价的审核报告》（以下简称《495号审核报告》），咨询结论：本工程施工单位报审结算造价为307123532.6元，审定工程结算造价为297846709.31元，审减金额为9276823.29元。鸿信公司与新建总公司、天宇咨询公司盖章的《建设工程造价编审确认表》也载明：报审金额307123532.6元，审定金额297846709.31元，审减金额9276823.29元。说明鸿信公司与新建总公司已经进行了审计结算，新建总公司于2016年8月1日出具的承诺函在该建设工程造价咨询报告正式出具之前，属于事先放弃权利的行为，按照意思表示最新最近的原则，建设工程造价咨询报告出具后，一般而言，应当采信建设工程造价咨询报告中的结论。即使新建总公司承诺有作用，也只能说明新建总公司在工程造价结算金额上要对鸿信公司进行让利。依据“阳合同”与“阴合同”的处理原则，应当依据备案的合同处理相关的事宜，因此，鸿信公司与新建总公司之间已经进行了工程造价审计结算，鸿信公司按照双方合同约定，应当支付工程款至审计额的95%，数额为297846709.31×95%＝282954373.84元，即使按鸿信公司自认的结算金额281642152.65元，其95%的数额为267560045.02元。鸿信公司已经支付259231343.3元，扣除其主张的超保违约金1353140.62元，还应支付6975561.10元工程款，属于欠付工程款的情形。（2018）鄂0115执1954号扣划3338980元，（2018）鄂0115执1296号执行案，扣划的3886540.64元，该院已经裁定予以返还。以鸿信公司自认的工程款总额为基数，其还应支付工程款6975561.10元，本案扣划的3948569元在此范围内。该院生效判决书判决鸿信公司在欠付工程款范围内承担责任，现有证据也证明其至少欠付工程款6975561.10元，鸿信公司提出的异议不成立。江夏区法院依据上述理由，作出（2019）鄂0115执异14号执行裁定，驳回鸿信公司的异议请求。鸿信公司申请复议称，1、江夏区法院认为“建设工程造价咨询报告出具后，一般而言，应当采信建设工程造价咨询报告中的结论…因此，鸿信公司与新建总公司之间已经进行了工程造价审计结算”与事实不符，其与新建总公司之间从未就结算达成任何协议，江夏区法院认定此为结算与事实不符，侵害了当事人诉讼的权利。2、判决书没有确定其承担责任的范围，不具有可执行性。3、其对新建总公司不负有到期债务，不应被扣划银行存款。一方面，按照双方签订《湖北省建设工程施工合同》第58条的明确约定，工程竣工后且取得备案证之后，支付至累计产值的85%，审计后付至审计额的95%，余5%作为质保金。目前，涉案工程已竣工，现处于初审结算阶段，根据合同约定，其应付至85%，其已累计付款达92.04%，超过了应付比例，根据合同的约定，其对新建总公司不负有到期债务。另一方面，根据《中华人民共和国合同法》第六十七条的规定，总包合同专用条款第58.2条明确约定“新建总公司应凭合法有效的建筑安装发票向鸿信公司收取工程进度款及其他工程款项，否则，鸿信公司有权暂不支付”。因此，在其没有收到新建总公司相应、足额的发票前，其有权不向新建总公司付款。4、在执行异议听证中，与其具有直接法律关系的新建总公司既未到庭，也未向法院提交任何证据，且双方对于“欠付工程款”存在巨大争议，江夏区法院直接认定鸿信公司欠付工程款，剥夺当事人的诉讼权利。请求撤销（2019）鄂0115执异14号、（2018）鄂0115执1961号执行裁定书，解除对鸿信公司银行存款的冻结、扣划，并返还相应款项。本院查明，原告湖北锦华基础工程有限公司（以下简称锦华公司）诉被告新建总公司、鸿信公司建筑工程施工合同纠纷一案，江夏区法院于2017年11月27日作出（2017）鄂0115民初4182号民事判决，被告新建总公司自判决生效之日起十日支付原告锦华公司工程款2515095.43元、滞纳金784904.57元及利息；被告鸿信公司在欠付工程款范围内对上述款项承担责任；案件受理费31340元，减半收取15670元，由被告新建总公司负担。上述法律文书发生法律效力后，新建总公司、鸿信公司均未自动履行义务，权利人锦华公司于2018年8月7日向江夏区法院申请执行，该院以（2018）鄂0115执1961号立案执行。在执行过程中，江夏区法院于2018年8月10日作出（2018）鄂0115执1961号执行裁定，冻结、扣划被执行人新建总公司、鸿信公司银行存款4000000元。同年9月10日，该院向中国民生银行水果湖支行发出协助扣划存款通知书，扣划鸿信公司银行存款3948569元。另查明，2014年7月25日，鸿信公司与新建总公司签订《湖北省建设工程施工合同》，对桩基工程、地、地下室土建工程、住宅楼、地上安装部分、地下室安装部分等工程进度款支付的时间和比例进行了约定定上述工程均需在工程竣工且取得备案证后支付工程造价的80%-85%、审计完成后支付至审计额的95%，余5%作为质保金，质保期满后支付。并约定了合同价款、违约金及质保金等内容。还查明，天宇咨询公司接受鸿信公司的委托，于2016年8月2日出具《495号审核报告》，咨询结论为工程施工单位报审结算造价为307123532.6元，审定工程结算造价为297846709.31元，审减金额为9276823.29元。鸿信公司（建设单位）、新建总公司（施工单位）和天宇咨询公司（审核单位）在《建设工程造价编审确认表》上盖章。新建总公司于2016年8月1日出具一份《承诺函》称，兹有天宇咨询公司作出的《495号审核报告》，仅作为建设单位办理竣工验收备案使用，不作为最终工程结算造价结果。2016年10月14日，该工程办理了建设工程结算备案。本院认为，首先，《最高人民法院关于适用的解释》第四百六十三条“当事人申请人民法院执行的生效法律文书应当具备下列条件：（一）权利义务主体明确；（二）给付内容明确”和《最高人民法院关于关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第18条第一款“人民法院受理执行案件应当符合下列条件：……（４）申请执行的法律文书有给付内容，且执行标的和被执行人明确”已作出明确规定。本案中，江夏区法院（2017）鄂0115民初4182号民事判决系该院（2018）鄂0115执1961号案的执行依据，该判决仅判令“鸿信公司在欠付工程款范围内对上述款项承担责任”，而没有对鸿信公司是否欠付新建总公司工程款、欠付工程款的具体金额予以确认，即没有明确的给付内容。其次，因鸿信公司是作为发包人在欠付新建总公司工程款范围内向锦华公司承担责任，在生效法律文书未明确鸿信公司应承担具体给付义务的情形下，执行法院可根据鸿信公司与新建总公司之间签订《湖北省建设工程施工合同》的内容进行审查判断，该合同也约定“审计完成后支付至审计额的95%”，但当事人对是否已完成工程造价的审计产生争议，且该争议属于实体问题，应通过诉讼程序解决。第三，江夏区法院通过程序审查即确认《495号审核报告》和《建设工程造价编审确认表》的效力，从而认定鸿信公司与新建总公司之间已就该工程进行了工程造价审计结算，属“以执代审”。另，参照《最高人民法院关于人民法院立案、审判与执行工作协调运行的意见》法发[2018]9号文件的相关精神，江夏区法院执行机构如发现该院作出的（2017）鄂0115民初4182号民事判决书执行内容不明确的，应书面征询作出该判决书的审判部门意见。综上，江夏区法院（2019）鄂0115执异14号执行裁定书认定的基本事实不清，适用法律错误，依法应予撤销；该院（2018）鄂0115执1961号执行裁定书中冻结、扣划鸿信公司银行存款4000000元和（2018）鄂0115执1961号协助扣划存款通知书扣划鸿信公司银行存款3948569元的执行行为缺乏事实和法律依据，依法应一并予以撤销。鸿信公司复议理由成立，其请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条和《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（三）项的规定，裁定如下：一、撤销本市江夏区人民法院于2019年1月25日作出的（2019）鄂0115执异14号执行裁定书；二、撤销本市江夏区人民法院于2018年8月10日作出的（2018）鄂0115执1961号执行裁定书中冻结、扣划被执行人鸿信公司银行存款4000000元的内容；三、撤销本市江夏区人民法院于2018年9月10日作出的（2018）鄂0115执1961号协助扣划存款通知书。本裁定为终审裁定。审判长  张鹰战审判员  李淑红审判员  徐 文二〇一九年四月二十八日书记员  彭 芳