江苏省高级人民法院民 事 判 决 书(2018)苏民终1292号上诉人（原审被告、反诉原告）：江苏镕诚置业有限公司，住所地江苏省东海县牛山镇牛山北路176号（山水大厦五楼）。法定代表人：陈容容，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘光凯，江苏天豪律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：连云港市地业建设工程有限责任公司，住所地江苏省连云港市海州区新孔路与陇海西路路口东南角五楼。管理人：连云港市泰达清算有限公司，住所地江苏省连云港市海州区通灌北路87号国际商务大厦A座1218室。诉讼代表人：顾风华，该公司负责人。委托诉讼代理人：夏振国，江苏润国律师事务所律师。上诉人江苏镕诚置业有限公司（以下简称镕诚公司）因与被上诉人连云港市地业建设工程有限责任公司（以下简称地业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省连云港市中级人民法院(2015)连民初字第00046号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人镕诚公司的委托诉讼代理人刘光凯、被上诉人地业公司的委托诉讼代理人夏振国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。镕诚公司上诉请求：1.撤销原审判决，改判或发回重审；2.一、二审诉讼费由地业公司负担。事实和理由：一、一审判决认定镕诚公司已向地业公司支付的工程款数额为5886.40万元错误，镕诚公司已经全部付清案涉工程款。同时，一审判决对镕诚公司在2013年12月10日之后向李新军支付的款项未认定为已支付工程款亦认定错误。李新军是案涉工程实际施工人，镕诚公司向其支付工程款，并无不当。根据2013年4月1日的协议书约定，地业公司已将案涉工程的施工总承包人更换为李新军，故李新军并非代收工程款的人，而是实际的工程承揽人，地业公司与李新军的关系是转包，而非委派施工或代收款关系。同时，根据上述协议书的约定，地业公司、镕诚公司同意自该协议签订之日起，将上述应付款直接付至地业公司为李新军设立的银行专用账户，或由镕诚公司开具汇票给地业公司，地业公司在收到汇票之日背书转让给李新军，故李新军收款和镕诚公司向李新军付款正常。付款给李新军既然是三方商定，解除委托也应三方商定，而非地业公司单方通知即能解除。因地业公司经营不正常，镕诚公司无法与其正常联系，2013年12月26日镕诚公司向地业公司发出关于撤销委托通知的回复函，要求地业公司派人接手李新军的事务，将工程顺利完工，否则镕诚公司将继续与李新军履行协议，并向李新军继续支付工程款，但该函发出后，地业公司没有任何回复，也无法取得联系。所以镕诚公司有权继续与李新军履行协议。2014年1月8日，镕诚公司、李新军联合登报声明，要求地业公司与镕诚公司联系解决付款及工程问题，但地业公司仍置之不理。地业公司未参与案涉工程建设，也没有实际管理，如果按照通知函的要求，则工程无法正常进行，其通知函并未对后续如何处理给出说明和安排，为了工程需要，镕诚公司也无法按通知函要求停止支付工程款。同时，案涉工程都是由李新军组织施工的，接到地业公司解除委托函时，许多工程已经有李新军施工完毕，李新军完全可以向镕诚公司主张工程款。地业公司将所有工程转包出去，所有的实际施工人均认可工程款已全部付清，在一审判决认定镕诚公司欠付工程款2164.60万元情形下，地业公司不可能仅主张354万元。二、一审判决对因地业公司的错误给镕诚公司造成的损失不予认定错误。镕诚公司承揽的9#楼经东海县规划局勘察认定，整体向北平移了2.07米。根据施工合同的约定，“在施工前，承包人应该严格符合测定的坐标点和水准点是否与施工图尺寸、总平面图中的楼间距、测绘报告的一致性（复核内容包括楼房的长、宽、临近楼房的净间距等），出现问题及时与有关单位协商解决”，一审判决却认为镕诚公司要求地业公司承担9#楼位置位移的证据不足，实属错误。二审庭审中，镕诚公司当庭补充上诉理由如下：一、本案工程款总额是8051万元，下列款项应认定为已支付工程款：1.镕诚公司支付给上海立宏土石方有限公司（以下简称立宏公司）约1890万元。立宏公司的工程也是由案外人卞广德施工的，后卞广德在施工过程中因立宏公司内部管理出现问题，导致相关账户被查封，相关领导被追究责任，故在卞广德施工的工程主体竣工的情况下，又由地业公司介入对卞广德施工的工程进行了装修，在此之前卞广德是以立宏公司的名义施工，镕诚公司已经为此支付了约1890万元工程款，而卞广德施工的工程款总额为2200万元，该2200万元包括其挂靠立宏公司所施工的工程量，故镕诚公司向立宏公司支付的工程款应当计算在8051万元总工程款之内。2.第二笔工程款是镕诚公司直接向地业公司支付的5886万元，已经被一审法院判决所认可，另外还有50万元没有被认可。3.第三笔是镕诚公司根据2013年3月16日地业公司、赵贞焕、李新军三方约定所支付的款项。该三方约定明确载明自签订本协议之日起镕诚公司有权直接向李新军付款，我们一共支付1470.6万元，其中1170.6万元是工程款（付款时间2013年12月4日至2014年7月），另外300万元系保证金已退回，地业公司无权随意撤销该三方协议的约定。另外，根据上述协议第三条约定，自该协议签订之日起镕诚公司有权直接向李新军付款，镕诚公司是依据约定付款，地业公司在即将破产之际随意撤销协议是单方行为，应该无效。一审判决对镕诚公司向李新军支付的款项1170.6万元不予认定错误。综上，镕诚公司已经付清了涉案工程的所有工程款8051万元并超额支付，地业公司起诉要求镕诚公司支付欠付的工程款没有事实依据。地业公司答辩称，1.涉案工程分两个标段，一标段是先由赵贞焕施工，后由李新军施工，总计工程款是5851万元，卞广德施工的标段是2200万元，总计8051万元，这个款项是地业公司实际施工所对应的工程价款，所有款项都应该向地业公司支付。另外，镕诚公司还应该退还300万元保证金。2.关于已付工程款，一审中地业公司确认已支付5416.4万元，对一审法院除确认的以外认定的款项地业公司没有异议，但对地业公司2013年12月4日撤销对李新军的付款指令后所支付的款项不应当计算在地业公司已收工程款中。3.在一、二审中镕诚公司均称8051万元工程款包含了立宏公司施工的基础部分的工程款，没有任何证据证实，双方对工程价款的合同约定和审计确认书均可以证实该款项不包括立宏公司的工程款，因此镕诚公司所称向立宏公司支付的任何款项均不能冲抵应付地业公司的工程款。4.关于镕诚公司反诉的上诉请求，一审判决认定事实清楚，证据充分，镕诚公司没有证据证实造成9号楼位移的原因是地业公司的造成的，因此诉讼请求不应得到支持。综上，请求驳回镕诚公司的上诉请求。地业公司向一审法院起诉请求：1.判令镕诚公司给付工程款354万元；2.判令镕诚公司退还保证金150万元；3.判令镕诚公司承担本案诉讼费用。镕诚公司向一审法院反诉请求：判令地业公司支付因工程质量问题造成的损失5531744元（暂计算至2015年9月7日），保留主张后续损失的诉讼权利，地业公司承担本案所有诉讼费用。一审法院认定事实：2011年11月18日，镕诚公司与地业公司签订《建设工程施工合同》一份，约定镕诚公司将其开发的魅力晶都现代城三期工程8-13#、32#、33#、35#共9幢楼及地下车库工程发包给地业公司施工，合同价款暂定为5558余万元，保证金300万元。工程质量评定以《建筑工程质量检验评定标准》及国家和地方其他相关标准规范进行验收，需一次性验收合格，质量的等级为合格。第三部分专用条款7.1条水准点与坐标控制点交验要求：开工前发包人、承包人、设计单位、监理单位，规划部门现场交验每栋楼的水准点和坐标点。交验后，承包人应妥善保护好现场内水准点与坐标点，任意破坏或遗失均应由承包人负责恢复的费用。在施工前，承包人应该严格符合测定的坐标点和水准点是否与施工图尺寸、总平面图中的楼间距、测绘报告的一致性（复核内容包括楼房的长、宽、临近楼房的净间距等），出现问题及时与有关单位协商解决。双方对其他事项还进行了约定。合同签订后，镕诚公司收取地业公司300万元保证金。2011年11月20日，地业公司与赵贞焕签订《建筑工程内部责任协议》一份，约定地业公司将其承建魅力晶都现代城三期工程中的8#（施工中改为7#）、9#、10#、11#、32#楼转包给赵贞焕施工；地业公司将12#、13#、33#楼转包给卞广德施工。35#楼由案外人施工。2013年3月16日，地业公司、赵贞焕、李新军签订《协议书》一份，约定地业公司将8#（施工中改为7#）、9#、10#、11#、32#楼转包给赵贞焕施工后，因赵贞焕资金困难，工程无法继续进行，赵贞焕欠李新军巨额资金未还，为尽快完成上述工程，解决债务纠纷，三方达成以下协议：一、经赵贞焕自愿申请、地业公司同意，赵贞焕退出魅力晶都现代城三期工程的现场管理，不再担任该项目的施工负责人，三方一致同意由李新军为该项目的施工负责人。二、赵贞焕实际完成的工程状况，7#、11#、32#楼工程基本施工完成，9#、10#楼工程已完成三分之二工程量，但现已停工。三、赵贞焕同意将已完成工程量部分相对应的工程款转让给李新军所有以抵充其向李新军的借款本息。四、地业公司同意自本协议签订之日起，镕诚公司应付的一切工程款均直接付至李新军或李新军指定账户，但如镕诚公司将应付工程款付至地业公司账户的，地业公司在收到该工程款后3日内转付至李新军，因承建上述工程所需缴纳税款由镕诚公司付至地业公司，由地业公司负责开具发票提供给镕诚公司。五、李新军受让并接受该工程后，承担以下义务：1、赵贞焕曾因该工程需要向李新军借款1000万元本金，该款由地业公司担保，李新军不再要求地业公司、赵贞焕偿还1000万元本金及利息。2、赵贞焕在施工期间曾向冯世华借款260万元本金，该款由地业公司担保，由李新军承担210万元，并在担任该项目施工负责人后3个月内分期分批支付给地业公司。3、赵贞焕在施工期间尚欠材料款、人员工资由李新军承担750万元（不含水电安装部分），李新军在支付该款项须有赵贞焕确认方可付款；水电安装部分工程款，由李新军依据赵贞焕所签分包协议与分包人另行结算，具体结算金额由赵新军与分包人协商确定，但地业公司应在本协议签订后3日内协调赵贞焕将相关分包协议原件交付地业公司。如赵贞焕施工期间的应付工程款超过750万元，则超出部分由赵贞焕承担，与李新军无关。4、该工程后期所需要费用及债权、债务由李新军享有和承担。协议书对其他事项还进行了约定。同日，地业公司出具《授权委托书》，委托李新军代表地业公司执行2011年11月18日《建设工程施工合同》相关事宜，赵贞焕不再代表地业公司，该授权自地业公司与李新军签订三方协议之日起生效。同日，地业公司向镕诚公司出具《付款函》，告知镕诚公司赵贞焕已经退出该项目，由李新军代表地业公司执行2011年11月18日《建设工程施工合同》相关事宜，自2013年3月16日起镕诚公司将应付工程款直接付至李新军或李新军指定账户，但因开具工程款发票所需的税款仍由镕诚公司在工程竣工交付前付至地业公司。2013年3月26日，镕诚公司与地业公司签订《协议书》一份，约定地业公司将7#、9#、10#、11#、32#楼转包给赵贞焕施工后，因赵贞焕个人资金困难，地业公司提出将7#、9#、10#、11#、32#楼转包给赵贞焕施工载明因赵贞焕资金周转困难，地业公司施工总承包人更换为李新军，由地业公司、李新军、赵贞焕共同负责承担赵贞焕在总承包期间发生的一切债务（包括材料款、工人工资等）。镕诚公司同意对2011年11月18日《建设工程施工合同》中有关决算与付款方式进行调整。原施工合同中约定7#、9#、10#、11#、32#楼在决算时上浮8%作为决算总价，现调整为一次性土建、水电包死价5851万元（该5851万元的构成详见本协议之附表）。对镕诚公司担保赵贞焕向戚仕保所借200万元（含利息至今约236万元），由镕诚公司在本协议签订后将此款汇入地业公司账户，由地业公司负责归还戚仕保，并计入镕诚公司已付工程款。对地业公司担保赵贞焕所借210万元在本协议签订后3个月分期分批付给地业公司，由地业公司代为偿还该借款。对地业公司依据其与镕诚公司在2011年11月18日《建设工程施工合同》向镕诚公司交付的合同履约保证金300万元，在所有工程全部分部分户验收合格经质监部门盖章确认并将要是交付镕诚公司后，李新军将保证金收条原件交还镕诚公司后，镕诚公司将保证金返还给李新军。鉴于7#、9#、10#、11#、32#楼的施工总承包人已更换为李新军，故镕诚公司、地业公司同意自本协议签订之日起将上述应付款项直接付至李新军设立的银行专用账户，或由镕诚公司开具汇票给地业公司，地业公司在收到该汇票之日背书转让给李新军。应付工程款5851万元构成：1、欠李新军款1200万元；2、镕诚公司担保欠戚仕保236万元；3、地业公司担保欠款210万元；4、镕诚公司已付地业公司工程款1405万元；5、施工现场已经发生的材料款、工人工资约1150万元，由镕诚公司支付地业公司750万元，如该750万元不足以处理现场已经发生的材料款、工人工资的，则差额部分由地业公司自行承担；6、未完成的工程量预算需要支付工程款1650万元；7、因开具发票而应缴纳的税金300万元；8、以上1-7合计5751万元，但考虑到施工期间一些不确定的因素（包括施工期间的变更等），在上述第6项预算的1650万元基础上，镕诚公司再增加支付工程款100万元。2013年7月10日，镕诚公司、地业公司及卞广德就卞广德承建的12#、13#、33#楼进行决算，最终决算价为2200万元。地业公司称其于2013年12月10日向镕诚公司出具《撤销委托通知》，内容为撤销2013年3月16日向镕诚公司出具的《授权委托书》、《付款函》，自《撤销委托通知》到达镕诚公司之时起镕诚公司应把所有工程款加盖地业公司财务专用收据转至地业公司账户方可领取，不得直接向李新军支付任何与该工程有关的款项。该《撤销委托通知》由地业公司于2013年12月10日（韩运成邮寄）、12月11日向镕诚公司邮寄。镕诚公司确认收到《撤销委托通知》。镕诚公司称其于2013年12月26日向地业公司邮寄关于《撤销委托通知》的回复函，内容为关于撤销《授权委托书》、《付款函》的问题，因7#、9#、10#、11#、32#楼的施工需要，通知地业公司在收到该复函3日内与李新军、镕诚公司做交接工作，否则视为地业公司违约，如3日内没有来人进行交接，镕诚公司将视原《授权委托书》、《付款函》有效。关于镕诚公司付款须凭地业公司财务收据汇至地业公司账户，不得直接向李新军支付工程款的问题，镕诚公司在之前每次付工程款都是凭地业公司的有效发票和财务收据由地业公司在转账支票背面背书领取，符合正常付款常理，背书在银行转账流程中就是为已经到了地业公司的账户。地业公司否认收到该回复函。2014年1月10日连云港日报C1版刊登李新军声明，称因地业公司未出具财务手续，镕诚公司无法拨付工程款，致使施工受到影响，要求地业公司见报3日内与李新军本人及镕诚公司联系，否则因此造成损失由地业公司承担。2014年9月10日，东海县住房和城乡建设局作出《行政处罚事先告知书》，告知镕诚公司因魅力晶都现代城9#、10#楼未按法定期限办理竣工验收备案，擅自交付使用行为，违反了《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收备案管理暂行办法》第四条规定，依据该规定第九条规定对镕诚公司处罚60000元。2014年12月30日，镕诚公司缴纳了60000元罚款。2015年1月6日，东海县规划局工作人员王宝兴、熊伟对魅力晶都现代城项目进行现场勘查并制作《现场勘查笔录》，该笔录载明，9#、10#楼于2012年3月向东海县规划局申领了《建设工程规划许可证》，同年6月开工建设，分别于2012年、2013年主体封顶。经现场勘查：1、9#楼与南侧10#楼规划审批建筑间距为41.12米，竣工建筑间距为43.04米；2、9#楼与北侧8#楼规划审批建筑间距为30.01米，现状为27.94米（向北位移了2.074米）；3、10#西侧8.7米出规划审批为5×4米的燃气调压箱一栋，现建设为6.76×13.48米的配电房一栋，与10#楼山墙间距为3.64米。同日，东海县规划局工作人员王宝兴、熊伟与镕诚公司潘万扣作出询问笔录，告知其9#楼向北平移2.07米后违反《江苏省城市规划管理技术规定》（2004年版）3.1.8条关于住宅建筑之间的最小间距的规定；告知10#西侧配电室未取得《建设工程规划许可证》进行建设违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定。2015年1月13日，东海县规划局作出《限期整改通知书》，告知镕诚公司魅力晶都现代城项目存在《现场勘查笔录》中记录的三个问题，要求镕诚公司整改。2015年2月11日，东海县规划局进行违法建设行为处罚前公示。2015年7月24日，镕诚公司缴纳了394039元罚款。关于应付款，地业公司确认7#、9#、10#、11#、32#楼为5851万元，2013年4月1日协议书中对此有约定即5851万元是应付给地业公司对应楼盘的工程款，12#、13#、33#楼为2200万元，总计8051万元，该款项不包括应退还的300万元保证金；镕诚公司确认8051万元是李新军干的5851万元加上卞广德干的2200万元，但8051万元包括以前支付的1千多万元。镕诚公司不能说明总的工程款是多少，只能说明已付款是多少。关于已付款，地业公司确认赵贞焕领取1131万元，李新军领取3050万元，卞广德领取1235.4万元，总计5416.4万元；镕诚公司确认李新军已付清，300万元保证金已退还，还支付了其他工程款230万元，实际支付卞广德2338万元，超付138万元。镕诚公司对于地业公司确认的5416.4万元以外已付款作出如下解释：1、2013年8月7日两笔合计210万元（160+50）已汇入李新军账户；2、2013年9月2日付给李新军代收款人陈文50万元，李新军对此予以认可；3、2013年11月6日镕诚公司支付地业公司100万元，转账凭证上有李新军会计王玉的签字；4、2013年5月21日镕诚公司支付地业公司80万元，有地业公司加盖财务章和行政章的收据及转账支票存根；5、对2013年12月至2014年7月镕诚公司在地业公司没有出具任何手续情况下支付给李新军的1222.6万元不予认可。2018年5月23日李新军出具情况说明，确认已收到2013年3月26日《协议书》中约定的300万元保证金及2013年8月23日通过陈文收取的50万元工程款。另查明，2012年3月14日，招标人镕诚公司向中标人地业公司发出中标通知书。同日，招投标监督管理机构向镕诚公司送达《江苏省工程建设项目招标投标合同备案表》，告知其提交的魅力晶都现代城三期工程合同备案材料已收讫，可持本备案表办理施工许可手续。中标人为地业公司，中标价为3616.293418万元。还查明，2012年3月14日，镕诚公司与地业公司签订《建设工程施工合同》一份，除本合同价款暂定为3616.293418万元外，其他内容与2011年11月18日的《建设工程施工合同》基本相同。同日，镕诚公司与地业公司签订《建设工程施工合同》一份，约定合同价款暂定为5558余万元，其他内容与当天签订的另一份《建设工程施工合同》基本相同。本案原审争议焦点为：1、涉案工程款总额如何确定，已付款如何确定；镕诚公司是否欠付地业公司工程款，若欠付，欠付数额如何确定；2、镕诚公司是否已退还工程保证金；3、涉案工程9#楼发生位移的责任应当如何认定，因该问题造成的损失应当由谁承担。一审法院认为，镕诚公司与地业公司于2011年11月18日签订《建设工程施工合同》一份，后2012年3月14日，招标人镕诚公司向中标人地业公司发出中标通知书，双方又于2012年3月14日签订备案合同，两份合同除工程暂定价不同外，其他内容基本相同，虽然涉案工程系非强制招投标工程，但因双方双方在2012年3月14日招投标之前就进行了串通招投标的行为，并已经就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判，故一审法院认为镕诚公司与地业公司签订的三份建设工程施工合同均系无效合同。合同签订后，地业公司将部分涉案工程转包给赵贞焕、卞广德及李新军施工，因赵贞焕、卞广德及李新军系个人均未取得建筑施工企业资质，故地业公司与赵贞焕、卞广德及李新军的转包合同均为无效合同。关于第一个争议焦点，关于工程款总额。根据2013年3月26日《协议书》及2013年7月10日镕诚公司、地业公司及卞广德决算的约定，双方确认7#、9#、10#、11#、32#楼的最终决算价格为5851万元，12#、13#、33#楼最终决算价格为2200万元，地业公司对此予以确认，但镕诚公司认为8051万元中应当包括立宏公司施工基础部分的工程款，一审法院认为镕诚公司的该抗辩与双方决算价格不一致，且镕诚公司也未能举证证明应当将立宏公司施工部分工程款计入地业公司施工工程款的依据或双方重新进行决算的依据，故一审法院对地业公司主张的涉案工程款总额为8051万元予以确认。关于已付款，除去镕诚公司、地业公司确认的5416.4万元外，1、关于镕诚公司2013年8月7日汇入李新军账户的两笔合计210万元（160+50）地业公司称160万元系李新军的个人借款，一审法院认为，即使该款项是李新军的个人借款，但因李新军借用该款用于涉案工程，应当视为镕诚公司已付给地业公司的已付款；地业公司称根据2013年3月26日协议书第二项第六点的约定，50万元应当支付给冯世华，根据地业公司自认，李新军已将该50万元支付给地业公司，故该50万元应当视为镕诚公司支付给地业公司的工程款。2、关于2013年9月2日镕诚公司支付给李新军代收款人陈文50万元，因李新军对收到50万元予以认可，故一审法院对该50万元计入已付款也予以确认。3、关于2013年11月6日镕诚公司支付地业公司100万元，地业公司认为其开出的收据是100万元，但镕诚公司统计支付的数据是130万元，对超出的30万元，地业公司不认可，对此一审法院认为，因地业公司确认收到的是130万元，镕诚公司实际支付的也是130万元，故一审法院对镕诚公司支付给地业公司的工程款130万元予以确认。4、关于2013年5月21日镕诚公司支付地业公司80万元，因地业公司未在一审法院规定的时间内提出异议，视为地业公司对该80万元没有异议，一审法院对该80万元计入已付款予以确认。关于2013年12月4日李新军出具情况说明中的100万元，地业公司称因2013年12月4日之后向镕诚公司送达了撤销了对李新军付款的指令，故对在此之后镕诚公司向李新军的付款不予确认，对此一审法院认为，地业公司最早送达撤销指令是在2013年12月10日，故12月4日镕诚公司的付款还应当视为向地业公司的付款，故一审法院确认该100万元计入已付款予以确认。关于2013年12月10日之后，镕诚公司向李新军支付的1170.6万元能否视为向地业公司的付款问题，一审法院认为，因地业公司已经向镕诚公司发出了撤销对李新军付款的指令，且镕诚公司也确认收到了该指令，但镕诚公司仍然向李新军付款，镕诚公司在2013年12月10日之后向李新军的付款不能视为对地业公司的付款。综上，涉案的7#、9#、10#、11#、32#、12#、13#、33#楼工程款总额为8051万元，虽一审法院认定镕诚公司已付款为5886.4万元（5416.4+160+50+50+30+80+100），但地业公司在本案中主张镕诚公司支付其354万元未超出镕诚公司欠付工程款金额，一审法院对地业公司的该诉讼请求予以支持。关于第二个争议焦点，一审法院认为，根据2013年3月26日《协议书》约定，地业公司交给镕诚公司的300万元保证金应当由镕诚公司返还给李新军，现李新军已经确认收到该300万元保证金，地业公司起诉要求镕诚公司返还保证金不能成立，一审法院依法不予支持。关于第三个争议焦点，因镕诚公司未能在法院规定的期限内提供7#、9#、10#楼的放线图，故镕诚公司不能初步证明其委托了有资格的测绘单位进行放线，在此情况下其要求地业公司承担因9#楼位置位移而产生的损失证据不足，一审法院依法不予支持。综上，原告地业公司的部分诉讼请求成立，对成立部分一审法院依法予以支持。被告镕诚的反诉请求不能成立，一审法院依法不予支持。依照《中华人民共和国招标投标法》第三条、第五条、第三十二条、第四十三条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项、第二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百三十四条第一款、第一百四十二条、第一百五十二条之规定，判决如下：一、江苏镕诚置业有限公司于判决生效后十日内支付连云港市地业建设工程有限责任公司工程款354万元；二、驳回连云港市地业建设工程有限责任公司其他诉讼请求；三、驳回反诉原告江苏镕诚置业有限公司的诉讼请求。本诉案件受理费47080元，反诉案件受理费25261元，均由江苏镕诚置业有限公司负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审期间，围绕上诉请求，当事人提交了新证据，本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。镕诚公司提交下列新证据：1、镕诚公司与立宏公司签订的补充协议，该协议载明立宏公司施工的工程包括卞广德的12、13、33号楼。证明目的：镕诚公司在与地业公司签订合同之前，12、13、33号楼就已经交付给立宏公司施工了。2、2012年6月25日的授权委托书一份，由立宏公司及其法定代表人刘晓红签名盖章。证明目的：在签订上述补充协议后，案涉工程委托徐军施工并对工程具体负责。3、2011年7月28日授权委托书复印件一份，载明徐军把涉案工程12、13、33号楼都交付给卞广德施工。证明目的：案涉12、13、33号楼在2011年7月28日就由卞广德在实际施工，这期间地业公司还没有介入。4、2011年11月11日立宏公司出具的《退出通知书》一份，主要内容是立宏公司向镕诚公司提出要求退出施工，请镕诚公司另选施工单位，镕诚公司加盖公章予以同意。5、2011年11月16日由徐军、卞广德签字的《承诺书》一份，载明：承诺12、13、33号楼主体已结束，也即案涉工程在地业公司接手之前，该工程主体已经由卞广德施工竣工结束，卞广德还注明所有人员的工资已经处理完毕。证明目的：地业公司在接手之前，镕诚公司已经对相关工程款进行了支付。6、2011年11月21日由立宏公司向东海县招标办出具的申请书一份，证明目的：因为立宏公司的退出，立宏公司要求县招标办对以上涉案工程包括卞广德施工的12、13、33号楼进行重新招投标。7、2011年11月22日地业公司给镕诚公司出具的《承诺书》一份，承诺相关的招投标费用由地业公司承担。证明目的：地业公司才介入接手以上涉案工程。8、2012年3月11日卞广德签署的《承诺书》一份，证明目的：至2012年3月11日，施工人卞广德仍然在对12、13、33号楼进行施工。上述八份证据能够证明涉案工程12、13、33号楼是先由卞广德挂靠立宏公司进行施工，后由卞广德挂靠地业公司继续对12、13、33号楼进行施工；12、13、33号楼总造价是2200万元，地业公司只是在以上工程主体竣工以后才接手，地业公司当然不能完全享有该2200万元工程款的重复支付，镕诚公司支付给立宏公司的工程款应当计算在2200万元之内，否则是显失公平的。地业公司对上述证据质证认为，经核对，证据1、2、4、6、7是盖有红章的，证据5、8是手写的，其中证据7是地业公司盖的红章，与地业公司出具给委托人的红章是不一致的（2018年11月12日，地业公司向本院提交意见认为，镕诚公司提供的2011年11月22日的承诺中加盖的地业公司印章，与地业公司使用的公章印模在外观上存在明显不同，显然不是同一枚公章，对承诺中的印章的真实性不能确认）。其他盖有红章的，因不是本案当事人，地业公司无法确认该材料的真实性。证据3是复印件，对真实性、合法性、关联性均有异议。对证据5、8是自然人的手写材料，无法确认是否是原件。地业公司对上述1—8份证据证明的事实均有异议：1、镕诚公司从来未向法庭提供过立宏公司与镕诚公司签订的中标合同的证明材料，因此该补充协议没有存在的基础。2、卞广德所施工的12、13、33号楼施工的具体进度和内容也无法确认，同时卞广德施工工程的审计报告中三栋楼的审计价格仅为2200万元，该审计报告所对应的工程项目和内容也无法确认。镕诚公司有义务向法庭提供该审计报告所对应的审计内容，以便确认2200万元是否包括镕诚公司所称的立宏公司的施工内容。3、因该材料是当庭提供，如有补充我方庭后提供书面意见。2018年11月12日，地业公司向本院提交对本案的几点意见：1、镕诚公司提供的与立宏公司之间的相关证据，因镕诚公司在一审中明确确认镕诚公司支付给立宏公司的款项，与本案中地业公司起诉镕诚公司的工程款案件无关，故立宏公司的相关证据材料与本案无关。证据5、8是自然人的手写材料，无法确认是否是原件，同时证人依法应当到庭作证，否则对其证言不应予以采信。二审中，镕诚公司提供的1-8份证据均不是新证据，并与本案无关联性，不应作为定案证据。2、地业公司与镕诚公司于2011年11月18日签订建设工程施工合同，12、13、33号楼具体的施工状况现无法确认，应依据镕诚公司提供的施工日志、监理日志和工程竣工验收资料予以确认。2013年7月1日，原、被告双方确认单中的价格是2200万元，结算主体是镕诚公司与地业公司，该确认单确认的是镕诚公司应给付地业公司12、13、33号楼的工程价款为2200万元。如果立宏公司对12、13、33号楼进行了部分施工，应由镕诚公司与立宏公司另行结算。本案一审判决仅对镕诚公司应付给地业公司总工程款8051万元，减去镕诚公司针对案涉工程所支付的5886.40万元款项后作出的判决。立宏公司所完成的工程量和领取的工程款，均与本案无关。3、关于放线记录、定位记录。法律法规有明确的规定，双方签订的合同有明确的约定，应由镕诚公司提出申请，相关行政主管部门现场划线，各方当事人确认。一审中，地业公司已申请法院调取放线定位档案，相关部门没有提供，可见本案中镕诚公司没有申请放线、定位，即使发生建筑物位移，应当由镕诚公司承担责任。4、申请二审法院调取案涉工程的全部竣工备案资料，或责令镕诚公司提供全部备案资料以确定案涉工程的施工情况。原审法院认定的事实正确，本院二审予以确认。经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：1、镕诚公司是否欠付地业公司工程款。2、镕诚公司主张工程质量的反诉请求能否得到支持。本院认为，涉案工程系非强制招投标工程，但因双方在2012年3月14日招投标之前，就已经就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判，并签订了一份案涉工程的《建设工程施工合同》，属于串通招投标的行为，故镕诚公司与地业公司签订的三份建设工程施工合同均系无效合同。案涉工程的施工合同签订后，地业公司将部分涉案工程转包给赵贞焕、卞广德及李新军施工，因赵贞焕、卞广德及李新军系个人，均不具有建筑施工的资质，故地业公司与赵贞焕、卞广德及李新军的转包合同亦均为无效合同。关于争议焦点一。本院认为，根据2013年3月26日镕诚公司与地业公司签订的《协议书》以及该《协议书》附表的记载，应当可以认定镕诚公司与地业公司已经就地业公司负责施工的7#、9#、10#、11#、32#楼的总工程价款确认为5851万元，而镕诚公司与卞广德于2013年7月10日签订的《魅力晶都现代城东区12#、13#、33#楼决算总价确认单》确认的应付工程款为2200万元。上述工程的工程款总额为8051万元（5851万元（赵贞焕、李新军施工）+2200万元（卞广德施工））。关于已付立宏公司的1890余万元工程款能否认定为已付工程款问题。本院认为，首先，镕诚公司主张支付给给立宏公司的18979819.00元工程款的付款时间在2011年4月20日至2011年11月28日，然镕诚公司向地业公司支付工程款起止时间为2011年12月7日起。两者时间并不重合。其次，根据“魅力晶都现代城东区12#、13#、33#号楼决算总价确认单”记载，卞广德施工的工程总价2200万元，镕诚公司虽主张该工程总价其中包含卞广德挂靠立宏公司名下负责施工的工程款，但上述结算确认单是镕诚公司、地业公司、卞广德三方签订，其中并没有关于包含卞广德挂靠立宏公司名下负责施工的工程款的相关约定。据此，镕诚公司上诉主张还应扣除镕诚公司支付给立宏公司的1890余万元工程款证据不充分，本院不予支持。关于支付给李新军的1170.6万元如何认定问题。虽然2013年12月10日，地业公司向镕诚公司出具《撤销委托通知》，撤销2013年3月16日向镕诚公司出具的《授权委托书》、《付款函》，镕诚公司亦于2013年12月18日收到该《撤销委托通知》，但镕诚公司在收到该函明确回复地业公司，要求地业公司在收到该复函3日内与李新军、镕诚公司做交接工作。即便地业公司未收到该复函，2014年1月10日，李新军在连云港日报C1版刊登声明，称因地业公司未出具财务手续，镕诚公司无法拨付工程款，致使施工受到影响，要求地业公司见报3日内与李新军本人及镕诚公司联系，否则因此造成损失由地业公司承担。但地业公司仍未与镕诚公司和李新军联系，在此情形下，镕诚公司为保障案涉工程的继续，且李新军实际亦为除卞广德施工的三栋楼外的案涉其他工程的实际施工人，故2013年12月10日后，镕诚公司实际支付给李新军的1170.60万元，在地业公司不能举证证明镕诚公司与李新军之间存在恶意串通，损害地业公司的情形下，该款项应当认定为已付工程款。镕诚公司上诉主张该款项应当认定为案涉工程的已付工程款有事实依据，本院予以支持。原审法院对该笔款项未认定为已支付工程款属于认定事实错误，应予纠正。关于镕诚公司上诉主张少认定50万元已付工程款问题。本院审理中，镕诚公司撤回该50万元的上诉请求，此系镕诚公司对其权利的自行处分，没有损害其他当事人的合法权益，本院予以准许。综上所述，案涉7#、9#、10#、11#、32#、12#、13#、33#楼工程款总额为8051万元，镕诚公司实际已支付款项为7057万元（5416.40+160+50+50+30+80+100+1170.60），剩余未支付款项为994元，但地业公司在本案中主张镕诚公司支付其354万元未超出镕诚公司欠付工程款金额，故原审法院判决镕诚公司应支付地业公司354万元工程款，并无不当。关于争议焦点二。本院认为，首先，根据《江苏省城乡规划条例》第四十四条的规定，“取得建设工程规划许可证、乡村建设规划许可证的建设工程开工前，建设单位或者个人应当向城市、县城乡规划规划主管部门申请验线，城乡规划主管部门应当在五个工作日内进行验线，未经验线，不得开工”。但镕诚公司并未提供证据证明在案涉工程开工前，其作为建设单位已经向城乡规划主管部门申请验线。其次，根据案涉《建设工程施工合同》第三部分专用条款7.1条的约定，“水准点与坐标控制点交验要求：开工前发包人、承包人、设计单位、监理单位，规划部门现场交验每栋楼的水准点和坐标点。交验后，承包人应妥善保护好现场内水准点与坐标点，任意破坏或遗失均应由承包人负责恢复的费用。在施工前，承包人应该严格符合测定的坐标点和水准点是否与施工图尺寸、总平面图中的楼间距、测绘报告的一致性（复核内容包括楼房的长、宽、临近楼房的净间距等），出现问题及时与有关单位协商解决”，但镕诚公司并未提供证据证明“开工前发包人、承包人、设计单位、监理单位，规划部门现场交验每栋楼的水准点和坐标点”。因此，根据现有证据，无法确认案涉9#房屋整体向北平移的施工质量问题系地业公司施工不当造成的，故镕诚公司上诉认为应由地业公司承担该项施工错误所造成的损失的理由，不能成立，原审法院对镕诚公司的该项反诉请求，未予支持，并无不当。第三，根据2019年3月1日听证记载，镕诚公司要求地业公司赔偿损失的依据是因9#楼位移导致违约被罚款800539元和承担购房户违约金618688元，以及造成不良影响和停工损失计42万元（镕诚公司未提供该部分证据，但认为损失实际存在）。但鉴于上述分析，镕诚公司向地业公司主张该部分损失的依据不足，不应支持。综上所述，镕诚公司的上诉请求部分成立，应予支持。原审法院虽然部分事实认定错误，但判决结果正确，应予维持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费47080元，由江苏镕诚置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  何春兰审判员  邰虓颖审判员  丁 益二〇一九年四月十二日书记员  张敏慧