福建省莆田市城厢区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽0302民初1061号 原告：陈志红，男，1971年1月3日出生，汉族，住福建省莆田市城厢区。 委托诉讼代理人：陈凤、翁智敏，福建融成律师事务所执业律师。 被告：俞谕谦，男，1963年9月15日出生，香港居民，住福建省莆田市城厢区。 委托诉讼代理人：范秀清，福建凌龙律师事务所执业律师。 原告陈志红与被告俞谕谦合伙协议纠纷一案，本院于2019年1月18日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告陈志红的委托诉讼代理人陈凤和被告俞谕谦的委托诉讼代理人范秀清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 陈志红向本院提出诉讼请求:判令俞谕谦支付工程款133.9万元，并按年利率6%支付自起诉之日起至实际还清之日止的利息。事实和理由：陈志红长期从事工程钢筋施工业务。2007年3月，陈志红与俞谕谦签订《协议书》，约定俞谕谦利用市场、资源优势，陈志红利用现场管理、现场带班优势进行合作，利润按5:5分成。随后，双方按该协议承接多个施工项目。2011年10月，俞谕谦从厦门永信佳建筑劳务有限公司（以下简称永信佳公司）分承包到由中建三局股份有限公司（以下简称中建三局）承接的厦门海峡交流中心二期工程钢筋施工业务。俞谕谦承接到上述业务后，交由陈志红的施工队施工，工程款由俞谕谦领取。2013年3月，该工程钢筋施工完毕，现该工程已竣工投入使用。但俞谕谦却不进行结算，拒不支付应分配给陈志红的款项。经陈志红多次交涉，2017年2月13日，俞谕谦答应将尚未支付给工人的工资163.9万元分配给陈志红，待俞谕谦领取工程款后当日向陈志红支付30万元，而后30日内，陈志红与俞谕谦就双方合作过的所有工程项目进行结算，按多还少补的原则进行核算。俞谕谦以向永信佳公司领取工程款需要为由，要求陈志红及陈志红的工人出具承诺书，承诺中建三局、永信佳公司、俞谕谦未拖欠陈志红及工人工程款。陈志红逼于无奈，只好答应。当日，在俞谕谦的叔叔李力国的见证下，陈志红与俞谕谦按上述约定签订《协议书》，陈志红按约定向永信佳公司出具承诺书。2017年2月16日，俞谕谦通过其个人账户向陈志红汇款30万元。此后俞谕谦拒不付清剩余的133.9万元款项，故请求判如所诉。 俞谕谦辩称：1.陈志红与俞谕谦系合伙关系，陈志红要求支付工程款不能成立。部分项目的合伙人还有林维煌等人，陈志红基于合伙关系要求俞谕谦支付工程款，缺乏事实和法律依据。2.涉案工程未进行内部结算，也无法进行结算，即使可结算，根据双方的合作模式（俞谕谦先出资金）及自双方合作以来结算的工地均是陈志红拖欠俞谕谦款项的情况可知，涉案工程亦是亏损的，陈志红应返还俞谕谦30万元及水晶工地亏损710375元，陈志红要求俞谕谦支付133.9万元缺乏依据。双方未进行内部结算，第一是因为另一合伙人林维煌跑路，无法结算，第二是因为陈志红无结算诚意，如双方合作的“水晶工地”，陈志红在结算后又将欠条抢走撕毁，第三是因为时间已久，现场均系陈志红管理，由陈志红做的账目混乱不清，无法结算。在未确定涉案工程是否有盈利的情况下，陈志红要求支付款项，缺乏依据。3.陈志红主张的133.9万元系根据其向永信佳公司主张俞谕谦拖欠工人的工资160万多万元扣减俞谕谦已支付的30万元所得，但俞谕谦根本不存在拖欠工人工资的情形。永信佳公司当时有一笔几百万元的款项要发放给俞谕谦，陈志红即以俞谕谦拖欠工人工资为由进行阻碍，并自行制造了相应的工资明细表，并以此要挟俞谕谦签订协议，俞谕谦被迫支付给陈志红30万元，该情况从《协议书》的内容可知。厦门工程于2013年即结束，没有任何工人向永信佳、俞谕谦主张工资或者提起仲裁、诉讼；合伙工程都是由俞谕谦垫资，工人工资都是随工程进度一并发放，并不是等永信佳公司支付款项了才发放，永信佳公司什么时候支付款项给俞谕谦，与工人工资何时发放没有关系；工人退场确认书和承诺书已明确工资已全部结清；按社会经验常识，永信佳支付的工程款达几百万元，如俞谕谦确实拖欠工程款，工人不可能不要求结清，反而仅由俞谕谦支付30万元了事；协议书中约定“甲方取得永信佳公司工程结算款并向乙方支付30万元款项后，三十日内，甲乙双方就所有劳务工程项目进行内部结算，双方根据结算结果，按照多还少补的原则进行核算。”该约定系为了保护俞谕谦可追回被迫支付的30万元，不能作为陈志红主张工程款的依据。3.陈志红违反了禁止反言的原则，就同一事由变换不同的主张提起诉讼，滥用诉讼权利，浪费司法资源。2018年2月9日，陈志红向莆田市中级人民法院提起诉讼，以双方系承揽关系为由要求俞谕谦支付工程款133.9万元。莆田市中级人民法院经审理后认为双方系合伙关系，并对其进行释明，告知其可变更诉讼请求，但陈志红坚持不变更。莆田市中级人民法院遂驳回起诉。陈志红提起上诉后，福建省高级人民法院于2018年11月8日裁定驳回上诉，维持原裁定。陈志红在法院告知可变更诉讼请求时拒不变更，现又提起诉讼，显然是在滥用权利，浪费司法资源。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换。陈志红为证明其主张向本院提供《协议书》二份、建设银行个人活期账户明细一份、开庭笔录一份、（2017）闽03民初437号民事判决书一份；俞谕谦对上述证据的真实性无异议，本院予以确认。俞谕谦为证明其主张向本院提供（2017）闽03民初437号民事判决书、（2018）闽03民初108号民事裁定书、（2018）民终1120号民事裁定各一份，短信截屏四张、水晶工地结算单三张，陈志红对其中水晶工地结算单的真实性有异议，对其余证据的真实性，本院予以确认；本院审查认为水晶工地结算单中的“水晶工地清算单（1）”未经双方当事人签名确认真实性不予确认，“水晶工地清算单（2）”无原件核对，真实性不予确认，“水晶利息计算”经双方当事人签名确认且提供原件核对，真实性可予以确认。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2007年起陈志红与俞谕谦就工程钢筋施工业务开展合作，双方约定：俞谕谦利用市场及资源优势承接项目，陈志红利用现场管理优势组织工人施工，利润五五分成。2017年2月13日，双方就永信佳承接厦门海峡交流中心二期B地块地下室、裙楼、2#楼及剧院钢筋劳务工程达成《协议书》一份，该《协议书》主要内容如下：鉴于2017年1月陈志红向永信佳公司主张俞谕谦拖欠工人12人工资共计160万元，陈志红承诺签订协议书时，陈志红及陈志红主张的12名工人各自出具承诺书并附上身份证复印件，确认中建三局、永信佳公司、俞谕谦均未拖欠工人工资，海峡交流中心劳务工资已经结算并支付完毕，不存在任何争议；俞谕谦凭借本协议及陈志红提供的13份承诺书，身份证复印件，与永信佳公司结算海峡交流中心劳务工程的工程款，俞谕谦取得上述工程款后当日，向陈志红支付30万元；俞谕谦取得永信佳公司工程结算款并向陈志红支付30万元款项后，三十日内，双方就所有劳务工程项目进行内部结算，双方根据结算结果，按照多还少补的原则进行核算。2018年2月9日，陈志红向莆田市中级人民法院提起诉讼，以双方系承揽关系为由要求俞谕谦支付工程款133.9万元。莆田市中级人民法院经审理后认为双方系合伙关系，并对陈志红进行释明，告知其可变更诉讼请求，但陈志红坚持不变更，莆田市中级人民法院遂于2018年7月25日作出（2018）闽03民初108号民事裁定，裁定驳回陈志红的起诉。陈志红不服该裁定，提起上诉，福建省高级人民法院于2018年11月8日作出（2018）闽民终1120号民事裁定，裁定：驳回上诉，维持原裁定。此后，陈志红又向本院提起诉讼。 本院认为，俞谕谦属于香港特别行政区居民，故本案属涉港民商事纠纷。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条规定:“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律”。因在庭审中双方当事人均选择合同适用内地法律，故本案应当适用内地法律作为解决本案纠纷的准据法。 当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。陈志红主张，俞谕谦于2017年2月13日同意将163.9万元分配给其，但双方于同日签订的《协议书》中并未载明该内容，且陈志红对于其主张的163.9万元的工人工资是否存在、其是否支出该工资、其与俞谕谦合伙的涉案工程是否盈利等事实均未能提供证据证实，故陈志红的上述主张缺乏依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下： 驳回陈志红的诉讼请求。 案件受理费16851元，由陈志红负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省莆田市中级人民法院。 审 判 长  黄金福 人民陪审员  陈国山 人民陪审员  林进希 二〇一九年四月十五日 书 记 员  卢新莺 附：本案相关的法律法规及申请执行提示 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 -7-