山西省忻州市中级人民法院刑事裁定书（2018）晋09刑终473号上诉人（原审被告人）李景林，男，1961年4月15日生，户籍地山西省忻州市静乐县，住静乐县。2015年7月24日因涉嫌职务侵占罪被静乐县公安局刑事拘留；2015年8月5日因涉嫌挪用特定款物罪被依法逮捕，2016年12月23日、2017年6月23日、2018年8月23日取保候审。辩护人刘永军，山西恒至衡律师事务所律师。静乐县人民法院审理静乐县人民检察院指控原审被告人李某1涉嫌挪用特定款物罪、职务侵占罪一案，于2016年6月2日作出（2015）静刑初字第68号刑事判决。判后原审被告人李某1不服，提出上诉。本院于2016年11月1日作出（2016）晋09刑终229号刑事裁定，裁定撤销原判，发回重审。静乐县人民法院依法另行组成合议庭，公开开庭审理本案，于2016年12月12日作出（2016）晋0926刑初67号刑事判决。判后，原审被告人李某1不服，提出上诉。本院于2017年6月5日作出（2017）晋09刑终50号刑事裁定，裁定撤销原判，发回重审。静乐县人民法院依法另行组成合议庭，公开开庭审理本案，于2017年11月10日作出（2017）晋0926刑初50号刑事判决。判后，原审被告人李某1提出上诉。本院于2018年7月6日作出（2018）晋09刑终98号刑事裁定，裁定撤销原判，发回重审。静乐县人民法院依法另行组成合议庭，公开开庭审理本案，于2018年11月19日作出（2018）晋0926刑初69号刑事判决。判后，原审被告人李某1提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。忻州市人民检察院指派检察员宋志远依法出庭履行职务。原审被告人李某1及其辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。静乐县人民法院判决认定：（一）挪用特定款物28000元的事实。2009年丰润村委会因村民受灾，向静乐县农业局申请救灾物资，2009年9月24日农业局拨付50000元救灾化肥款，委托丰润镇供销合作社代为发放。2011年下半年的一天，被告人李某1从丰润镇供销合作社李慧林手中取走化肥款28000元，将救灾化肥款28000元用于本村河道清淤。（二）职务侵占256868元的事实。1、2013年8月，丰润村举办“净居寺”开光及“丰润情文化旅游节”，邀请右玉县晋北道情助兴演出，价款50000元，演出即将结束时，被告人李某1从丰润镇三资中心支取唱戏款50000元，从净居寺管委会副主任李某2手中取走35000元占为己有。2、2013年9月16日，被告人李某1从丰润镇三资中心报账80000元，开了一支40000元现金支票、一支40000元转账支票，转账支票里的钱转到李某3的卡上，用于支付李某3修建净居寺的工程款。现金支票的钱，李某1取出后占为己有。3、2014年9月17日，被告人李某1从丰润镇三资中心报账70000元，开出转账支票，于同年9月19日将此款转到李某3卡上，10000元用于付李某3工程保质金，将剩余60000元转出，李某1占为己有。4、2010年4月6日，太佳高速十七标项目部运送预制梁，需走丰润村的一条旧路，遭到阻拦，项目部王某与被告人李某1协商好，项目部与村委签订了便道使用协议，补偿丰润村道路使用费30000元，此款转到李某1账户上，李某1占为己有。5、2009年，太佳高速十七标项目部租用丰润村村民李雪峰的房屋，在房屋旁建活动板房，占用了丰润村集体的地。项目部刘文军与被告人李某1签订了协议书，补偿丰润村占地款7000元，此款转到李某1账户上，李某1占为己有。6、2009年7月14日，静乐县道路建设协调领导组与丰润村委会签订了太佳高速公路东段丰润村水利设施补偿协议，协调领导组拨付丰润村吃水改造工程款485511元。丰润村委会又将该吃水改造工程中打两眼新井的工程转包给本村李埃怀、李顺元，并与李埃怀、李顺元签订了一份打井协议，工程价款84868元。李某12010年6月4日从丰润镇三资中心报账84868元工程款付给李埃怀。另查明，2009年7月8日，丰润镇人民政府与丰润村委会签订了打井工程，款项来源高速公路赔偿，价款84868元。证明上述事实的证据有：1、常住人口信息、任职证明，证明被告人的基本情况与身份。2、丰润村2009年至2013年收支情况统计表、发票、收据、转账支票、存取款凭条、化肥购货合同、农村信用社流水明细、县协调组会议纪要、便道使用协议书、丰润村水利设施补偿协议、打井合同书、丰润村会议记录、丰润镇三资中心记账凭证、项目部记账凭证、丰润信用社记账凭证、东崖信用社记账凭证、证人证言、被告人供述与辩解。3、静乐县人民检察院反贪局关于丰润村村委主任李某1违法违纪调查报告一份，证实救灾款中的2万元用于修缮“净居寺”。以上证据经庭审举证、质证，相互印证，足以认定。据此静乐县人民法院认为，本案争议的焦点为：1、被告人李某1将救灾化肥款用于清淤河道是否构成挪用特定款物罪；2、公诉机关指控被告人李某1职务侵占256868元事实是否构成职务侵占罪。(一）被告人李某1将救灾化肥款用于清淤河道是否构成挪用特定款物罪。依据法律规定，挪用特定款物罪是指违反国家财金管理制度，挪用国家用于救灾、抢险、防汛、优抚、移民、救济款物，情节严重，致使国家和人民群众利益遭受重大损失的行为，构成本罪。2009年丰润村委会因村民受灾，向静乐县农业局申请救灾物资，2009年9月24日农业局拨付50000元救灾化肥款，委托丰润镇供销合作社代为发放，2万元用于修缮“净居寺”。2011年下半年，被告人李某1从丰润镇供销合作社李慧林手中取走化肥款28000元，将救灾化肥款28000元用于本村河道清淤。被告人李某1未将化肥款用于灾情，其行为构成挪用特定款物罪，公诉机关指控被告人挪用特定款物罪罪名成立。因被告人犯罪情节轻微，依法免予刑事处罚。（二）公诉机关指控被告人李某1职务侵占256868元是否构成职务侵占罪。1、公诉机关指控被告人李某12013年8月，丰润村举办“净居寺”开光及“丰润情文化旅游节”，职务侵占3.5万元唱戏款。被告人李某1对该款项辩称及辩护人认为被告人没有侵占集体款，5万元用于唱戏演出费用开支，3.5万元用于丰润村举办“净居寺”开光买礼品、赠品、奖品等开支的一部分，并非支出唱戏款，3.5万元从支取到使用不具备支付唱戏款的特定情形。审理中被告人李某1及李丽娟提交的证据：丰润村举办“净居寺”开光及“丰润情文化旅游节”，开光购买礼品、赠品等35支支出凭证复印件、2017年3月30日记帐凭证、李某1往来总分类帐及购买银元宝销售单据、照片、光盘等，该款项的账目虽2017年公示，但未经静乐县农村经济经营管理站的审计认可，且礼品、奖品账目原来已记账，故不予支持，对被告人的辩称及辩护人的辩护意见，不予采纳。2、公诉机关指控被告人职务侵占4万元、6万元的事实。被告人李某1辩称及辩护意见，丰润村修建“净居寺”，我从县里争取到15万元资金，但是因为资金未到位，我将儿媳妇卡上款取出支付了修建“净居寺”的工程款。2013年、2014年我从三资中心报出8万元、7万元，我扣了自己垫付的工程款4万元、6万元，我没有侵占集体的款。被告人李某1审理中提供的证据，修建“净居寺”期间，李某1与三资中心、集资款、礼品款及李某3的取款往来条据不能证明被告人修建“净居寺”垫付工程款项数额的事实，故不予支持，对被告人的辩称及辩护意见，不予采纳。3、公诉机关指控被告人职务侵占丰润村道路使用费3万元、占地补偿款7000元。被告人辩称，太佳高速公路共给我卡上打了43000元。2010年太佳高速公路给的3万元，是高速公路要运桥梁经过村里的一条路，村民阻拦，经协调，因高速公路只对集体不对个人，村里与高速公路签订协议补偿3万元，该3万元实际支付给了村民个人运送桥梁的费用。7000元的占地集体补偿款是村干部给太佳高速公路17标丈量土地的补助工资，我没有侵占集体的3万元、7000元。被告人李某1未能将应该转入村委的钱转入村委记账，经过正常的财务往来处理。也未能提供充分证据证实自己的主张，故对其辩称意见，不予采纳。4、公诉机关指控被告人侵占84868元。被告人辩称，丰润村饮水工程是道路建设协调组与丰润村委会签订合同，丰润村委又与本村李埃怀、李顺元签订合同，供村民吃水，款项由三资中心支付。打井工程是我自己与高速公路签订的合同，是用来浇地用，款项由高速公路直接支付李某1，是二个独立的合同。对该事实公诉机关指控事实不清、证据不足，根据疑罪从无原则，对该指控不予支持。综上所述，公诉机关指控被告人李某1挪用特定款物2.8万元应予支持。公诉机关指控被告人李某1利用职务之便，将丰润村集体财产172000元（3.5万元、4万元、6万元、3万元、7千元）非法占为己有，且数额较大，其行为已构成职务侵占罪，公诉机关指控的罪名成立。依据《中华人民共和国刑法》第二百七十三条、第二百七十一条第一款、第六十九条、第三十七条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院》第十一条之规定，判决：一、被告人李某1犯挪用特定款物罪，免予刑事处罚；犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年五个月；数罪并罚，合并执行有期徒刑一年五个月。二、追缴赃款172000元。上诉人李某1及其辩护人提出如下上诉理由及辩护意见：1.原判认定的第一起职务侵占3.5万元的事实不成立，该款实际用于了支付丰润文化旅游节购买礼品等必要物品的费用支出，已经会计记帐核算、公示并向丰润镇政府报备。2.原判认定的第二、三起职务侵占4万元和6万元的事实不成立，该两笔款系上诉人用于抵扣上诉人已先行垫付给李某3维修净居寺的工程款，上诉人不存在职务侵占的主观目的和客观事实。3.原判认定的第四起职务侵占道路使用款3万元的事实不成立。该款实际支付给了村委按排的护送高速公路建设用梁人员的工资，上诉人没有侵占该款。4.原判认定的第五起职务侵占占地补偿款7000元的事实，该款实际用于发放帮助丈量太佳高速建设占地面积的村民的工资，上诉人没有侵占该款。5.上诉不构成挪用特定款物罪，该款是村委因河道清理申请拨付救灾款后，经农业局同意，由农业局工作人员张某、李某4交给上诉人的。该救灾化肥的管理人、实际控制人是静乐县农业局及受托人丰润供销社李慧林，与丰润村委和上诉人没有关系。上诉人的该行为也没有造成严重后果，故不构成挪用特定款物罪。二审查明的事实、证据与一审相同，本院予以确认。针对上诉人李某1所提上诉理由，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院评判如下：1.关于上诉人所提关于原判认定的第一起职务侵占3.5万元的事实不成立，该款实际用于支付丰润文化旅游节购买礼品等必要物品的费用支出，已由会计记帐核算、公示并向丰润镇政府报备的上诉理由。经查，上诉人李某1提供的净居寺记帐凭证复印件均为手写白头条据，无正规票据及相关证据予以证实费用支出情况的真实性，净居寺记账凭证所付的用于支付丰润文化旅游节购买礼品等费用支出的记帐凭证，与已经记帐处理的礼品、奖品账目存在重复情形。其所提用于了支付丰润文化旅游节购买礼品等必要物品的费用支出的理由与查明的事实不符，该上诉理由不能成立，本院不予采纳。2.关于上诉人所提原判认定的第二、三起职务侵占4万元和6万元的事实不成立，该两笔款系上诉人用于抵扣上诉人已先行垫付给李某3维修净居寺的工程款，上诉人不存在职务侵占的主观目的和客观事实的上诉理由。关于职务侵占4万元的事实部分，经查，证人李某3证言证明：2013年9月16日从丰润镇三资中心分两次以我的名义转来8万元，我自己拿了4万元，剩余的4万元李某1取走了。李某1讯问笔录证明：2013年9月16日这4万元的现金支票和4万元的转帐支票李某3拿走了。我和李月忠到三资中心办的手续，三资中心开出一张4万元的现金支票，一张4万元的转帐支票，我和李月忠、李某3一起到了丰润信用社办理取款事宜，现金支票上的4万元取出现金来就在信用社的大厅给了李某3，转帐支票上的4万元当时就转到李某3的一张信用卡上，李某3给我打了收据，具体什么时候打的，在哪打的记不起来了。2013年9月16日丰润镇三资中心开出的现金支票，编号40201410，金额4万元，支票上李某3的签字是李某3让我签的。上述证据证明，上诉人李某1在侦察阶段的多次供述中不承认拿走该4万元现金。证人李某3证明李某1取走4万元，4万元现金支票的签字为李某1所写。上诉人李某1在审判阶段又辩称该4万元是其扣除的垫付工程款。李某1的辩解与侦察阶段的供述，存在严重矛盾，且不能作出合理解释，本案现有证据能够证实李某1存在侵占该4万元的主观目的和客观事实，该上诉理由与查明的事实不符，本院不予采纳。关于职务侵占6万元的事实部分，经查，①.证人李某3询问笔录证明：我从三资中心办理出转帐支票后，和李某3一同去了丰润信用社把7万元钱全部转到李某3的信用卡上，李某3给我打了7万元的收款收据，其中1万元的条据是打了净居寺的修建欠款，其中6万元的收据是付了李某3彩绘净居的预付款。整个净居寺寺庙的工程都是我做的。给净居寺修过三次庙，2008年修建净居寺大雄宝殿（46万元），2011年修建净居寺山门、钟鼓楼、原大门三间房的移至工作（共53万元），2013年修建净居寺西殿和移至西房及修补正殿屋顶（共39万元）都签过合同。前两次是同净居寺管委会李某2签订的，后一次是同丰润村委会签的。修建款全付清了。前两次的修建款已经付清了，村委会修建西殿款去年还欠我一万元钱，2014年7、8月份，我向李某1催要欠我的一万元钱和商量好的彩绘款，向李某1拿了七万元给打了一个七万元的白条收据。西殿还没有彩绘，付我的七万元中有六万元钱的彩绘款。2014年9月份的一天，李某1给我打电话说有钱了，李某1给我一张丰润村三资中心转到我卡上7万元的支票，当天就办理了转帐，然后李某1又从我的卡上转走6万元。当时我着急要钱，李某1让我给他打一个7万元的白条收据，我想拿到自己的钱，我也没有多想就给他了。你们以前问我时，李某1就和我谈过话，说是假如公安机关问我时，他拿了的六万元钱是我给净居寺整院、移树开支了。我说这样不行，因为净居寺整院、移树都是村里的人做的工程，村里人都知道.后来李某1让我说那六万元是净居寺西殿彩绘开支预付款。你们第一次问我时，我也就按李某1告诉我的意思说了，我以前说的是假话。就是今年你们第一次问了我以后，李某1又找到我说“以前你打下七万元的白条收据我丢了，你再给我补两个白条收据”。我说“去年9月份我已经给你打了7万元的白条收据，现在再给你打的话，那不是有两个白条子了吗？”李某1说“不怕，我给你写个证明，以前打下的那个白条子丢了，”他给我写下证明后，我就给他打了两个白条子。（李某3收到净居寺保质金１万元；2014.9.1７李某3收到净居寺西殿西厢房彩绘款６万元。其中税款8000元。）公安机关查以前那六万元钱确实是李某1拿走了，公安机关第一次问了我以后，李某1怕查住，叫上净居寺管委会副主任李新玉、李某2和我在静乐县老干部活动中心商量这六万元钱他再拿出来用于净居寺的西殿彩绘。过了几天，李某1给了我五千元钱让我开始彩绘，我给净居寺彩绘了三四天，村里人就拦住不让我彩绘，后来我就停工了。②.证人李某2证明：净居寺彩绘工程没有参与，不知道承包给谁了。2015年7月份的一天，李某1叫上我和李新玉、李某3到了静乐县老干部活动中心后，李某1说是他准备把去年从丰润镇三资中心拿到的六万元钱让李某3做净居寺西殿彩绘，当时我和李新玉同意。去年李某1从三资中心拿这六万时我不知道。3.上诉人李某1讯问笔录证明：从丰润镇三资中心报账70000元中一万元是保质金，另外六万元钱是净居寺彩描提前予付款和税费。彩绘工程是在2013年净居寺西殿峻工开光后，净居寺管委会成员会议上决定的，当时具体参与的有我和李新玉、李某2、李月忠、李丙生、李柱存等人，承包方李某3也参加了这个会议。李某1称以西殿彩绘工程支付的6万元，钱已支付给李某3。上述证据证实净居寺没有进行过西殿彩绘工程并支付6万元的事实。信用社的转款证据证明李某1将6万元转走了。西殿彩绘工程拿钱时集体没有商量过，也没有做过该工程。上诉人李某3以净居寺西殿彩绘工程的名义职务侵占6万元，其上诉理由与查明的事实不符，本院不予采纳。3.关于上诉人所提原判认定的第四起职务侵占道路使用款3万元，第五起职务侵占占地补偿款7000元的事实不成立。3万元实际支付给了村委安排的护送高速公路建设运梁人员的工资，7000元实际用于发放帮助丈量太佳高速建设占地面积的村民的工资，上诉人没有侵占上述款项的上诉理由，经查，书证：记帐凭证、结算业务委托书证明付征地款临时设施有工区项目部30000元、临时设施无工区项目部其他13600元，2010年8月9日支付李某143600元；领款单证明2010年8月6日领款人李某1运梁道路使用费30000元；2010年8月6日领款人李某1，付丰润村村委会项目部住地临时占地费7000元。补充协议书证明成都路桥工程股份有限公司太佳高速公路东段项目部（甲方）与丰润村村委会（乙方）签订临时占地协议7000元整，甲方撤场后乙方负责恢复进行耕种，费用由板房折价折顶。便道使用协议书证明2010年4月6日成都路桥工程股份有限公司太佳高速公路东段项目部（甲方）与丰润村村委会（乙方）签订运梁道路使用协议，使用期内乙方负责发生阻路、拦工等情况的协调，保证便道正常使用。证人证言：王某询问笔录证明：2010年项目部为从制梁场运送预制梁到××路，平润村委不让我们走那条路，我就出面与丰润村委李某1协商，后协商下由项目部给丰润村委三万元运梁道路使用费，并与李某1签定了使用道路协议书。2010年8月9日从项目部财务打到李某1在静乐县北门信用社开设的帐户43600元，这是包括运梁道路使用费30000元和运梁道路扩宽路使用费6600元，另外7000元我记不清是付的什么款。证人段某询问笔录证明：给丰润村委三万元运梁道路使用费。别外7000元是项目部建板房用于办公占了一些地，项目部给了丰润村委李某17000元作为补偿占地费。证人罗某询问笔录证明：2010年8月28日的凭证附件，2010年8月9日打入李某1信用社帐户43600元的票据，付丰润村委三万元作为运梁道路使用费，是付给丰润村委集体的，项目部运桥梁时又临时占丰润村八户村民的部分边角地，补偿了共6600元。别外7000元是项目部占用丰润村集体的土地建板房用于办公，项目部给了丰润村委集体7000元作为补偿占地费，这是7000元是补偿给丰润村委集体的，不是李某1个人的。本案书证记帐凭证、结算业务委托书、领款单、补充协议书、便道使用协议书；证人王某、段某、罗某证言等证据证明太佳高速十七标项目部支付给丰润村运梁道路使用费30000元、项目部住地临时占地费7000元的事实，并非支付护送高速公路建设用梁人员的工资和帮助丈量太佳高速建设占地面积的村民的工资。其所提上诉理由与查明的事实不符，本院不予采纳。4.关于上诉人及其辩护人所提不构成挪用特定款物罪，该款是村委因河道清理申请拨付救灾款后，经农业局同意，由农业局工作人员张某、李某4交给上诉人的。该救灾化肥的管理人、实际控制人是静乐县农业局及受托人丰润供销社李慧林，与丰润村委和上诉人没有关系。上诉人的该行为也没有造成严重后果，不构成挪用特定款物罪的上诉理由，经查，证人张某、李某4、李某5人证言证明上诉人李某1明确知道该款是救灾化肥款而挪作他用，上诉人李某1当庭陈述河道清理工程并非静乐县农业局安排实施的，该工程与静乐县农业局没有关系。该上诉理由和辩护意见与查明的事实不符。根据最高人民法院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定》挪用特定款物数额在5000元以上的应予立案追诉。上诉人李某1将28000元救灾化肥款挪作他用，其行为构成挪用特定款物罪，原判根据其行为和后果，对其免予刑事处罚并无不当。上诉人及其辩护人所提上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人李某1利用职务之便，将丰润村集体财产172000元非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。上诉人李某1挪用特定款物2.8万元，其行为已构成挪用特定款物罪。原判认定事实清楚，证据确实充分、审判程序合法、量刑适当。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 季 蓉审判员 胡正斌审判员 马丽珍 二0一九年四月二日书记员 任高志