山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁13民终782号 上诉人（原审原告）：临沂市国宏经贸有限责任公司，住所地：临沂市罗庄区盛庄街道办事处罗七路西段（刘三岗村）。 法定代表人：刘景亮，总经理。 委托诉讼代理人：董亮，临沂兰山天威法律服务所法律工作者。 上诉人（原审被告）：张付龙，男，1986年6月17日出生，汉族，住兰陵县。 委托诉讼代理人：许永强，山东有泰律师事务所律师。 上诉人临沂市国宏经贸有限责任公司因与上诉人张付龙劳动争议纠纷一案，不服临沂市罗庄区人民法院（2018）鲁1311民初4979号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人临沂市国宏经贸有限责任公司委托诉讼代理人董亮、被上诉人张付龙委托诉讼代理人许永强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 临沂市国宏经贸有限责任公司上诉请求：1、撤销一审判决；2、诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：被上诉人张付龙并非上诉人单位工作人员，其提供的工资发放表无上诉人单位公章，不具备证明效力，在无其他证据证明的情况下，被上诉人的伤被认定为工伤的决定没有充分的事实及法律依据。2017年8月29日临沂市罗庄区劳动人事争议仲裁委作出裁决书，确认上诉人与被上诉人存在劳动关系。上诉人不服提起行政诉讼，且2018年1月19日作出的工伤决定书，属于未生效法律文书，仲裁证据不足。一审法院判决上诉人支付被上诉人的经济补偿金，认定事实不清，证据不足。 张付龙答辩称：答辩人在上诉人处受伤，最终被认定为工伤，且相关法律文书已经生效。答辩人据此主张的工伤补偿和赔偿项目均有事实和法律依据，应得到法律支持，上诉人的主张没有事实和法律依据，应当驳回，请求支持答辩人的上诉请求。 张付龙上诉请求：1、撤销一审判决，改判被上诉人支付上诉人经济补偿金27000元、伙食补助费349.4元、护理费831.5元、停工留薪期待遇6000元，共计34180.9元；2、被上诉人承担全部诉讼费用。事实和理由：一审判决支持上诉人经济补偿金18000元错误，应判决支持27000元；一审判决未支持上诉人伙食补助费、护理费、停工留薪期待遇是错误的。因工伤行政确认一案，已由临沂中院的行政判决书认定了事实，认定工伤决定书已经生效。 临沂市国宏经贸有限责任公司答辩称：一审认定事实不清，一审审理期间的工伤认定书并未生效，答辩人在法定期限内对工伤认定书提起了行政诉讼和上诉，不应判决公司支付张付龙经济补偿金。 临沂市国宏经贸有限责任公司向一审院起诉请求：1.依法判令原告不支付被告申请的经济补偿金、伙食补助费、护理费、停工留薪期待遇；2.诉讼费由被告负担。 一审法院认定事实：被告张付龙于2014年4月份到原告处从事送货员工作，月平均工资6000元，原告未与被告签订劳动合同，也未为被告缴纳社会保险。2017年6月2日，被告张付龙向罗庄区劳动人事争议仲裁委员会提出申请，要求确认与原告存在劳动关系，罗庄区劳动人事争议仲裁委员会于2017年8月29日作出临罗劳人仲定字【2017】第219号裁定书，确认原告与被告存在劳动关系。2017年11月21日，被告张付龙向临沂市罗庄区人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，临沂市罗庄区人力资源和社会保障局于2018年1月19日作出罗人社认【2018】第008号认定工伤决定书，认定被告张付龙为工伤。2018年6月20日，临沂市劳动能力鉴定委员会作出临劳鉴【2018】1222号劳动能力鉴定结论书，鉴定被告张付龙无生活自理障碍。被告于2018年7月20日向罗庄区劳动人事争议仲裁委员会申请，要求原告支付解除劳动关系经济补偿金、未休带薪年休假工资、住院期间伙食补助费、护理费、停工留薪期工资、防暑降温费，并要求原告为被告出具解除劳动关系证明，原告经仲裁部分通知未到庭参加审理，罗庄区劳动人事争议仲裁委员会作出临罗劳人仲裁字【2018】第286号裁决书，裁决原告支付被告经济补偿金18000元、伙食补助费349.4元、护理费831.5元、停工留薪期待遇6000元，驳回被告的其他仲裁请求。原告不服裁决书，为此成诉。本案在审理过程中，原告提供该院（2018）鲁1311行初67号传票、应诉通知书、合议庭组成人员及书记员组成通知书各一份，证明原告已按法律程序对仲裁部门所依据的工伤认定书提起了行政诉讼，工伤认定书现属于未生效法律文书，仲裁裁决证据不足。 一审法院认为，原告对临罗劳人仲裁字【2018】第286号裁决书不服起诉，被告未起诉，据此，应视为被告对裁决书的认可，本案只对仲裁部门仲裁的经济补偿金、住院伙食补助费、护理费、停工留薪期待遇部分予以审查。原告对劳动关系及工伤认定有异议，经查，被告张付龙系原告临沂市国宏经贸有限公司职工的事实，已经生效裁决书认定，予以确认，原告所称与被告不存在劳动关系的主张，不予采信。关于原告所称被告工伤问题，原告虽然在仲裁期间未到庭参加审理，但在本案审理过程中提供了被告在工伤认定决定书收到之日起后6个月内向该院提起行政诉讼的相关证明，应认定被告的工伤认定未生效，因该案正在审理过程中，被告的工伤认定处于待定状态，仲裁部门在行政诉讼未有结论前认定工伤成立的意见不妥，仲裁裁决中涉及被告工伤部分的请求即伙食补助费、护理费、停工留薪期待遇的部分，在行政诉讼未有结论前，不能认定该损失与原告有因果关系，因此，对该部分请求，本案不予审理，当事人可另行主张权利。关于仲裁部门仲裁的经济补偿金，系因被告以原告未依法为其缴纳社会保险费为由提出，该请求与工伤认定无关，本案应予审理。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的。第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的。因原告存在未为被告缴纳社会保险的情形，被告要求解除劳动合同并要求原告支付经济补偿金的请求，符合法律规定，应予支持。根据被告在离职前十二个月平均工资及在原告处工作年限，应支持被告经济补偿金为27000（6000元/月*4.5个月），被告只主张18000元，系其实体权利处分，予以支持。为此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条的规定，判决：一、原告临沂市国宏经贸有限公司支付被告张付龙经济补偿金18000元，于判决生效后十日内履行；二、驳回原告临沂市国宏经贸有限公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，由原告临沂市国宏经贸有限公司负担。如果被告未按判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 上诉人临沂市国宏经贸有限公司二审中提交本院（2018）鲁13行终348号行政判决书一份，拟证明该判决书作出时间为2018年11月26日，在一审法院（2018）鲁1311民初4979号判决书作出以后该行政判决书才作出。上诉人张付龙质证对该证据真实性、合法性、关联性均无异议，但该证据也同时证明上诉人张付龙所受伤害最终被认定为工伤，即2018第008号认定工伤决定书已经发生法律效力，该行政判决作出时间虽然晚于一审法院（2018）鲁1311民初4979号判决，但对双方诉争的工伤已经查明，为节省司法资源应就张付龙的工伤赔付作出实体判决。 上诉人张付龙亦提交本院（2018）鲁13行终348号行政判决书一份，拟证明张付龙被认定为工伤的事实。上诉人临沂市国宏经贸有限公司质证对真实性无异议，但在一审法院（2018）鲁1311民初4979号判决书作出时该二审判决书未生效，一审认定公司支付张付龙经济赔偿金属于程序违法。 对当事人争议的其他事实本院认定与一审相同。 本院认为，本案的争议焦点问题为：上诉人临沂市国宏经贸有限公司与上诉人张付龙是否存在劳动关系，上诉人临沂市国宏经贸有限公司是否应给予上诉人张付龙经济补偿金和相关工伤待遇。 对于双方是否存在劳动关系的问题，临沂市罗庄区劳动人事争议仲裁委员会于2017年8月29日作出临罗劳人仲定字【2017】第219号裁定书，确认了两上诉人之间存在劳动关系。上诉人临沂市国宏经贸有限公司并未在法定期限内向人民法院起诉，应认定双方存在劳动关系。上诉人临沂市国宏经贸有限公司存在未给上诉人张付龙缴纳社会保险的情形，上诉人张付龙要求与其解除劳动合同并要求上诉人临沂市国宏经贸有限公司支付经济补偿金，应予支持。上诉人临沂市国宏经贸有限公司主张双方不存在劳动关系，不应支付经济补偿金，本院不予支持。 对于经济补偿金数额问题，上诉人张付龙主张其每月工资为6000-7000元，上诉人临沂市国宏经贸有限公司主张其公司司机的基本工资为4000-5000元。生效的仲裁裁定书认定上诉人张付龙的平均工资为6000元。因上诉人临沂市国宏经贸有限公司并未提供工资发放明细，根据生效的仲裁裁定书，认定上诉人张付龙的月平均工资为6000元。上诉人张付龙仲裁时主张经济补偿金18000元，其对其权利的处分，其上诉要求经济补偿金27000元，本院不予支持。上诉人张付龙在一审起诉时，工伤认定问题并未最终确定，一审法院告知上诉人张付龙对工伤待遇方面的请求，另行主张权利，程序合法。 综上所述，两上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人临沂市国宏经贸有限公司与张付龙平均负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 滨 审判员 张凤芝 审判员 蒋文静 二〇一九年四月二十三日 书记员 黄金凤