宁波市镇海区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙0211民初363号 原告（反诉被告）：庄跃峰，男，1994年12月31日出生，汉族，住宁波市江北区。 委托诉讼代理人：崔晓文，浙江合创律师事务所律师。 被告（反诉原告）：鹿洪铭，男，1993年1月16日出生，汉族，住宁波市。 委托诉讼代理人：王建梅，浙江佳兆律师事务所律师。 委托诉讼代理人：罗建东，浙江佳兆律师事务所律师。 原告庄跃峰与被告鹿洪铭合同纠纷一案，本院于2018年1月22日立案后，依法适用简易程序进行审理。被告鹿洪铭在举证期限内向本院提起反诉，本院受理后，对本诉与反诉合并审理。原告庄跃峰申请对宁波市鄞州富宝网吧（以下简称富宝网吧）2016年2月16日至2018年4月13日期间的收支情况进行审计，本院依法委托立信中联会计师事务所进行了审计。本院分别于2018年3月21日、4月24日组织双方当事人进行证据交换。后发现本案案情复杂，不宜继续适用简易程序，故裁定转为普通程序，于2018年7月12日、2019年3月19日公开开庭进行了审理。原告庄跃峰及其委托诉讼代理人崔晓文，被告鹿洪铭及其委托诉讼代理人王建梅两次均到庭参加诉讼；被告鹿洪铭的委托诉讼代理人罗建东到庭参加了2018年7月12日的诉讼。经审理，本院依法将本案案由变更为合伙协议纠纷。经双方当事人申请，本案庭外和解二个月。经本院院长批准，本案延长审理期限六个月。本案现已审理终结。 原告庄跃峰向本院提出诉讼请求:1.解除原、被告之间的合伙经营关系；2.被告赔偿因其违约给原告造成的损失29万元。审理过程中，原告增加第三项诉讼请求：被告向原告支付审计费用3万元。事实和理由：2016年初，原、被告口头约定共同盘下位于宁波市鄞州区邱隘镇青年路163号的富宝网吧并共同经营，由被告与该网吧原经营人谈判并完成变更手续。原告于2016年2月1日通过父亲庄建平账户转给被告28万元，后又将1万元现金交给被告。事后，原告发现被告并未在工商登记变更时将原告名字登记，反将该网吧登记在被告个人名下。后被告让其亲戚经营网吧，并一再阻止原告参与网吧经营。被告甚至多次威胁原告。原告于2016年4月14日向本院起诉，法院认可原、被告的合伙关系，但不认可双方合伙关系已经无法履行，驳回了原告的诉请。之后，原告做进一步的调查，发现被告与网吧原经营人之间转让网吧实际只支出了28万元，而非被告告知原告的87万元。后原告通过邱隘镇人民调解室与被告进行再次沟通要求被告出示网吧经营相关账目，被告拒绝并要求原告追加出资。至此，原告确认被告从一开始就只是想利用原告筹集经营网吧的资金，并没有和原告合作经营的意愿。被告欺骗原告投入资金，又剥夺原告的知情权和经营权，严重侵犯了原告的合法权益。综上，被告隐瞒口头合伙协议真实履行情况，未尽到自身承诺的出资义务，多次拒绝或阻挠原告行使自己的合法权利，其行为已经构成根本违约，应承担全部过错责任。如富宝网吧因被告的违约行为造成亏损或受到不必要的经济损失，被告应承担全部过错责任；而因被告的违约行为使原告的合伙权益受到损失的，被告依法也需要承担对应的赔偿责任。 被告鹿洪铭辩称：第一，原告起诉违反了一事不再理原则。2016年原告曾以合同纠纷起诉被告要求返还29万元出资款，两级法院均判定“因双方未对合伙财产及债权、债务进行清算也未达成关于合伙财产如何处理的协议，原告以占用资金为由，要求被告返还其出资款并支付利息的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，不予支持”。现原告又以同一纠纷起诉被告要求支付29万元，本诉与前诉当事人相同，诉讼标的相同，本诉的诉讼请求实质上否定了前诉判决结果，根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条规定，原告本案起诉构成重复起诉。第二，被告不存在违约行为，实际是原告未按约支付投资款项，并做出了严重影响网吧经营的行为，给网吧造成了严重经济损失。1.双方合伙时，口头约定各占50%股份，各出资50万元。双方受让网吧后，原告仅出资29万元，剩余投资款因原告银行贷款迟迟未到账让被告先行垫付，事后原告却拒绝支付。2.原告所称双方矛盾系营业执照登记和被告姐夫参与经营，均是借口。双方合伙的背景是为解决原告和被告姐夫就业问题，原告对被告姐夫参与经营一直是认可的，网吧股份登记在被告名下是经双方推举。双方受让网吧后，原告应该是听说网吧转贵了、网吧房东可能不会续租房屋、难以在短时间内回本、自己贷款又出现了问题等原因想要退伙。2016年4月3日原告及父亲纠集多人来网吧寻衅滋事，强行拿走网吧营业执照，致使网吧停业整顿16天，造成网吧营业额锐减，该损失应由原告承担。2016年4月开始，原告开始撂挑子，双方并未解除合伙关系，但原告拒付剩余投资款且不履行管理职责，被告无奈四处筹款，苦苦支撑，网吧才得以存续。第三，原告陈述与事实不符。网吧转让价款为87万元，并非28万元。原告全程参与了与网吧原经营方的价格谈判，对87万元的转让价格知情。28万元的网吧转让协议是被告和庞虎烈在工商局办理转让手续时签订的形式协议，并非实际履行的协议。被告已按照庞虎烈方要求，分期支付了共计87万元转让款。第四，被告并未阻止原告参与经营。网吧财务本由原告管理，是原告不想继续合伙自己离开工作岗位。原告一直处于主动地位，一直在考虑选择继续合伙或退伙，而被告无奈只能选择继续经营。第五，原告要求被告赔偿其损失29万元无法律依据。双方投资款均已转化为企业资产，在双方未对合伙财产及债权、债务进行清算也未达成合伙财产如何处理的协议的情况下，原告无权要求被告赔偿出资款。更何况，双方受让的网吧价格偏贵，双方合作之初已发生亏损，亏损不能让被告一人承担。第六，审计费用3万元应由原告自行承担。综上，请求驳回原告的诉讼请求。 反诉原告鹿洪铭向本院提出反诉请求：1.判令反诉被告支付21万元出资款（暂定）及利息（按照中国人民银行同期贷款利率计算，其中5万元自2016年3月21日起计至实际偿还之日止，其中13.5万元自2016年9月19日起计至实际偿还之日止，其中2.5万元自2016年4月1日起计至实际偿还之日止）;2.判令对富宝网吧进行清算；3.判令将富宝网吧由反诉原告与反诉被告竞价处理。审理过程中，反诉原告放弃第三项诉讼请求。事实和理由：2015年末鹿洪铭与庄跃峰口头协议合伙经营网吧，双方商定各占50%股份，各出资50万元。2016年初双方共同受让富宝网吧，网吧转让费为87万元。双方合作经营后，庄跃峰仅出资29万元，并提出让鹿洪铭先行垫付出资，待庄跃峰收到银行贷款后会及时归还。但事后庄跃峰拒绝支付。2016年鹿洪铭支出网吧转让费87万元、装修费86420元、房租15万元、出租定金2.5万元、购买办公设备约3.5万元等费用。2016年4月3日庄跃峰纠集多人来网吧寻衅滋事，强行抢走网吧营业执照，致使网吧因无证经营被责令停业整顿，给网吧造成了经济损失。2016年庄跃峰向本院起诉，要求鹿洪铭归还29万元并支付利息，被法院驳回了全部诉讼请求。庄跃峰不服上诉，亦被驳回全部诉讼请求。反诉原告鹿洪铭认为，双方合伙经营网吧，庄跃峰应按约履行出资义务；若庄跃峰要求退出合伙，双方也应进行清算，采取竞价的方式处置网吧资产及经营权。 反诉被告庄跃峰针对反诉答辩称：同意反诉原告鹿洪铭的第二项诉讼请求，请求驳回鹿洪铭的第一项诉讼请求。第一，鹿洪铭不能证明双方之前口头约定共同出资100万元以及鹿洪铭出资87万元的事实。鹿洪铭并没有打款87万元给网吧原经营人庞虎烈，也没有提交证据证明范玉凤有代理庞虎烈的权限。庞虎烈和范玉凤在2009年6月3日已经协议离婚，富宝网吧成立于2014年9月，网吧在转让前属于庞虎烈的个人财产。以范玉凤名义出具的收据、说明，在没有庞虎烈授权的情况下，均属无效。第二，根据宁波市鄞州区市场监督管理局备案的《富宝网吧转让协议》显示，鹿洪铭与庞虎烈之间达成的转让价款是28万元，并以货币形式在2016年2月29日一次性支付给庞虎烈，该交易已经完税。而庄跃峰于2016年2月1日通过转账方式将28万元投资款打入鹿洪铭的账户，与网吧转让交易价格分文不差。由此可见，鹿洪铭在网吧转让时对庄跃峰隐瞒了真实转让价格，违反了双方之前的口头约定，未尽到先期出资25万元的义务。因此，鹿洪铭要求其支付21万元出资款及利息的诉讼请求缺乏事实依据。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行质证。对无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下： 原告（反诉被告）庄跃峰向本院提交的证据： 1.宁波市鄞州区市场监督管理局调取的《富宝网吧转让协议》、股权转让完税证明各一份，拟证明鹿洪铭实际未出资，转让资金基本由庄跃峰支出的事实。经质证，鹿洪铭对该证据的真实性无异议，对关联性有异议，认为该转让协议是为了办理工商登记和股权转让所写，真实的转让协议是按照87万元来履行的，办理工商登记的时候庄跃峰、鹿洪铭都在场，庄跃峰对此知情。本院对该组证据的形式真实性予以认定。 2.2017年原、被告双方在鄞州区邱隘镇调解室调解的录音光盘及录音誊录文件各一份，拟证明庄跃峰多次协商要求出具网吧账目明细，鹿洪铭都无理拒绝的事实。经质证，鹿洪铭对该组证据的真实性、合法性、关联性均有异议，认为该组证据无法证明庄跃峰要证明的内容，录音音频进行过剪辑不完整，不能真实反映当时调解的全部情况；录音内容能够证明庄跃峰一直处于主动地位，一直在考虑退伙或继续合伙，并非鹿洪铭阻止庄跃峰合伙经营。本院认为，鹿洪铭虽对该录音的真实性有异议，但其亦认可该录音是2017年双方经第三方调解时的部分内容录音，故本院对录音的真实性予以认定，对录音誊录文件与录音一致的内容予以认定。 3.2016年4月4日庄建平和鹿洪铭的电话录音光盘及录音誊录文件各一份，拟证明鹿洪铭多次电话威胁庄跃峰退出经营的事实。经质证，鹿洪铭对该组证据的真实性、合法性、关联性均有异议，认为录音进行过剪辑不完整，庄跃峰应提供通话清单；鹿洪铭认可该录音是其和庄跃峰父亲之间的对话，称由于庄跃峰及父亲纠结社会人士去网吧闹事，抢走营业执照，还扬言要带人去学校打鹿洪铭，所以鹿洪铭在交流的时候难免会有所过激。本院认为，鹿洪铭虽对该录音的真实性有异议，但其亦认可该录音是其和庄跃峰父亲之间的对话，故本院对录音的真实性予以认定，对录音誊录文件与录音一致的内容予以认定。 被告（反诉原告）鹿洪铭向本院提交的证据： 1.《富宝网咖转让协议》一份，拟证明涉案网吧转让费为87万元的事实。经质证，庄跃峰对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议，认为该协议没有经过其签字，需要网吧转让方庞虎烈本人来确认真实性；该协议与工商登记备案的协议不一致，且时间早于工商登记备案的协议，鹿洪铭不能证明该协议实际履行或已经修改,不应作为认定本案争议事实的依据。本院对该证据结合其他证据在下文进行综合论述。 2.中国农业银行回单、收条、中国农业银行银行卡交易明细清单、收据、富宝网吧转让款明细各一份，拟证明鹿洪铭按照庞虎烈的指示将87万元网吧转让费支付给庞虎烈的妻子和儿女的事实。经质证，庄跃峰对中国农业银行回单的真实性、合法性均无异议，对关联性有异议，认为鹿洪铭无法证明其转账给庞铁峰的50万元是其独立出资；转账当日庄跃峰通过父亲庄建平将28万元合伙款汇给鹿洪铭，鹿洪铭未说明该笔50万元的转款中是否包括庄跃峰的28万元；庞铁峰系庞虎烈儿子，且已成年，鹿洪铭未说明其是否与庞铁峰存在经济纠纷或借款关系，无法证明该回单与本案的关联性。对收条的真实性、合法性、关联性均有异议，收条是以电脑打印再签字按手印的形式完成，但是没有其他证据证明是庞星君本人签字；庞星君系庞虎烈女儿，且已成年，鹿洪铭未说明其与庞星君是否存在经济往来，且收条的金额、出具时间与鹿洪铭提供的转让协议约定的具体转让金额以及交款时间不相符。对中国农业银行银行卡交易明细清单的真实性、合法性、关联性均有异议。对收据及富宝网吧转让款明细的真实性、合法性、关联性均有异议，鹿洪铭未举证证明收据是范玉凤本人所签，也未举证证明出具收据时范玉凤与庞虎烈是夫妻关系；收据及转让款明细的出具人都是范玉凤，但签字风格不同，鹿洪铭应当申请范玉凤出庭作证；转让款明细落款时间是2018年3月10日，当时范玉凤与庞虎烈不存在夫妻关系。本院对该组证据结合其他证据在下文进行综合论述。 3.2016年9月21日邱隘支局二楼局房出租合同一份，拟证明鹿洪铭支出了网吧2016年9月28日至2017年9月27日期间租金15万元及定金2.5万元的事实。经质证，庄跃峰对该证据的真实性有异议，认为出租方负责人华语良已离职，鹿洪铭未提供租金支付凭证，故对该证据的证明内容不予认可。本院认为，该证据为原件，加盖有出租方中国电信股份有限公司鄞州分公司的公章，故对该证据的真实性予以认定。 4.记账本复印件四页，拟证明庄跃峰参与了网吧的经营，且掌管网吧财务的事实。经质证，庄跃峰对该证据的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，认为该材料仅是对网吧的收支进行的记录，不能证明其掌握了全部财务情况，或者可以控制网吧的财务支出。本院对该证据的真实性予以认定。 5.2016年4月4日晚富宝网吧监控录像一份，拟证明庄跃峰及其父亲纠集社会人士去网吧抢走营业执照的事实。经质证，庄跃峰对该证据的真实性无异议，对合法性、关联性有异议，称2016年4月4日其和父亲确实到富宝网吧找鹿洪铭协商合伙纠纷处理事宜，但视频内容不能证明庄跃峰抢走网吧营业执照。本院对该证据的真实性予以认定。 6.2016年11月17日庄跃峰父亲庄建平和鹿洪铭母亲陈夫玲在丽景华府物业办公室调解的录音光盘及录音誊录文件各一份，拟证明原、被告双方口头协议合伙双方各持股50%、各出资50%；庄跃峰认可在支付第二笔网吧转让费10万元的时候，其本应支付5万元，因资金未到位，由鹿洪铭为其垫付；庄跃峰拒付剩余投资款，鹿洪铭无奈四处借款，网吧才得以维持。经质证，庄跃峰对该组证据的真实性无异议，对合法性、关联性有异议，认为录音内容只能证明原、被告双方共同经营，庄建平对合伙的相关事实了解并不清楚，在录音中其并未明确说明双方的共同出资具体数额，只是提及初始启动资金是50万元；该录音录制时，庄跃峰还未查到工商登记备案的转让协议，当时庄建平的陈述是根据鹿洪铭告知他的情况，所以不能够单独证明鹿洪铭的主张。本院对该组证据的真实性予以认定。 7.（2016）浙02民终4071号民事判决书、庭审录音光盘及录音誊录文件各一份，拟证明鹿洪铭未阻止庄跃峰参与网吧经营，愿意与庄跃峰签订合伙协议，是庄跃峰不愿意签订合伙协议以及原、被告合伙时口头约定双方各持股50%，各出资一半的事实。经质证，庄跃峰对民事判决书的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，认为其两次起诉的诉请不同；对庭审录音光盘的真实性无异议，对录音誊录文件有异议；认为该组证据不能证明其未尽到出资义务，也不能证明鹿洪铭的反诉主张。本院对民事判决书和庭审录音的真实性予以认定，对录音誊录文件与录音一致的内容予以认定。 8.庞虎烈户口本复印件一份，拟证明范玉凤是庞虎烈的妻子。经质证，庄跃峰对该证据的真实性有异议，认为根据其在鄞州区公安局查到的户籍信息，范玉凤和庞虎烈已经不是夫妻关系；即使该证据是真实的，也是过去的信息。本院认为，该证据是复印件，鹿洪铭未提供原件进行核对，且庄跃峰对该证据的真实性有异议，故本院对该证据不予认定。 9.记账本（2016年4月1日-2018年4月13日）、费用开支凭证（2016年4月-2018年3月）、工资表（2016年4月-2018年3月）、网吧系统打印账目明细打印件（2016年2月1日-2018年3月31日）各一组，拟证明2016年4月至2018年3月期间网吧的收入为1503217元、支出为1184712元、盈利为318486.6元（不包括网吧转让款、房租、房租定金、前期支付装修费、油费等）以及2016年2月、3月庄跃峰管账管钱期间的网吧收入情况。经质证，庄跃峰对该组证据的真实性有异议，认为盈利318486.6元计算少了。本院认为，庄跃峰虽对该组证据的真实性有异议，但其同意将该组证据作为审计参考依据，且其对审计报告没有异议，故本院对该组证据与审计报告一致的部分予以认定。 10.产品销售合同一份，拟证明庄跃峰掌管网吧内部经营事宜，对外以法人身份签订合同的事实。经质证，庄跃峰对该证据的真实性无异议，对证明内容有异议。本院对该证据的真实性予以认定。 11.2016年3月16日收条、抬头为天台县平桥镇山头庞村村民委员会的收条各一份，拟证明鹿洪铭在网吧开业初期支付装修费用的事实。经质证，庄跃峰对该二份收条的真实性有异议。本院认为，该二份收条不是正式的收款收据，且鹿洪铭未提供其他证据予以佐证，故本院对该组证据不予认定。 12.2017年8月20日邱隘支局二楼局房出租合同、中国电信浙江分公司预收款余额确认单、中国银行交易流水明细清单各一份，拟证明2017年8月25日鹿洪铭通过其姐姐鹿蓝方支付房租15.3万元的事实。经质证，庄跃峰对该组证据的真实性无异议，对证明内容有异议，认为房租费15.3万元不是鹿洪铭个人支付的，而是从网吧营业款转到鹿洪铭或其亲友的账户再转给出租方的。本院对该组证据的真实性予以认定。 13.中国电信股份有限公司鄞州分公司出具的证明一份、鄞州银行现金缴款单复印件二份，拟证明2016年9月21日鹿洪铭支付房租15万元、押金2.5万元的事实。经质证，庄跃峰对该组证据的真实性无异议，对资金来源有异议，认为是从网吧的营业款中支出的。本院对该组证据的真实性予以认定。 14.中国邮政储蓄银行一本通交易明细、中国农业银行活期存折明细清单各一份，拟证明2016年9月19日鹿洪铭母亲陈夫玲向范玉凤转账26万元的事实。经质证，庄跃峰对该组证据的真实性无异议，对转账资金来源有异议，认为是从网吧的营业款中支出的，且鹿洪铭不能证明其与范玉凤之间是否存在经济关系，故对该组证据与本案的关联性不认可。本院对该组证据结合其他证据在下文进行综合论述。 本院依职权调取（2016）浙0211民初959号案庭审笔录一份、询问笔录两份。经质证，庄跃峰认为该案庭审时其代理人并不知道工商登记备案的转让协议和股权转让完税证明，不了解富宝网吧转让的交易信息；鹿洪铭对上述笔录均无异议，认为根据禁止反言原则，庄跃峰及其代理人在（2016）浙0211民初959号案中所作的陈述都是有效的。本院对该组证据予以认定。 本院依法向庞星君、范玉凤询问富宝网吧转让情况并制作询问笔录二份。经质证，庄跃峰认为庞星君、范玉凤未提交庞虎烈的授权材料，对工商登记备案的网吧转让协议没有明确态度，二人的陈述明显偏向鹿洪铭；鹿洪铭对二份询问笔录无异议，称87万元网吧转让款不管支付给谁，只要庞虎烈没有提出异议就应当认可，并称工商登记备案的网吧转让协议中约定28万元是为了减少税款。 本院依法向庞虎烈（服刑于临海监狱）询问富宝网吧转让情况并制作询问笔录一份。经质证，庄跃峰对询问笔录的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，认为庞虎烈因刑事犯罪入狱，说明其个人品格可能存在问题，且因其无法到庭接受双方质证，其证言的真实性存疑；鹿洪铭对询问笔录无异议。 本院认为，庞星君、范玉凤、庞虎烈的询问笔录基本上能够互相印证，且与鹿洪铭提供的证据1、2、14也能互相印证，故对三份询问笔录和鹿洪铭提供的证据1、2、14的真实性均予以认定。 本院依原告庄跃峰申请对富宝网吧2016年2月16日至2018年8月13日期间网吧收支情况进行审计，立信中联会计师事务所出具专项审计报告一份。经质证，原、被告均对审计报告无异议。本院对审计报告予以认定。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 一、关于富宝网吧的转让情况 富宝网吧成立于2014年9月28日，登记为个人独资企业，注册资金18万元，原投资人和法定代表人均为庞虎烈。原告庄跃峰、被告鹿洪铭口头约定共同收购富宝网吧并合伙经营，双方各占50%股份。2016年2月1日，庄跃峰委托其父亲庄建平将28万元网吧转让款汇入鹿洪铭账户。同日，鹿洪铭向庞铁锋转账50万元。4月1日，鹿洪铭向庄跃峰出具收条一份，载明其收到庄建平银行转账28万元、现金1万元。 2016年2月3日，鹿洪铭与庞虎烈签订《富宝网咖转让协议》一份，约定位于鄞州区邱隘镇青年路电信大楼二楼富宝网络会所从2016年2月1日起交由鹿洪铭进场经营，转让费总额87万元，2016年2月1日预付50万元，剩余37万元待各类证件更名完毕5个工作日之内支付。2月23日，鹿洪铭向庞虎烈账户存入300元。3月20日，鹿洪铭农业银行卡存入10万元又转出5万元。3月21日，庞星君出具收条一份，确认收到富宝网咖转让费中的部分余款，其中5万元转账汇入范玉凤银行卡，5万元给现金，共计10万元。9月19日，陈夫玲向范玉凤转账26万元；范玉凤出具收据一份，载明“网吧转让费全部结清”。 2018年3月10日，范玉凤出具富宝网吧转让款明细，载明：第一笔2016年2月1日由鹿洪铭、庄跃峰支付原富宝网吧法定代表人庞虎烈预付款50万元，收款人庞铁锋（系庞虎烈之子），由范玉凤（系庞虎烈之妻）出具收条；第二笔2016年2月23日由鹿洪铭银行支付庞虎烈300元；第三笔2016年3月21日由鹿洪铭支付范玉凤银行转账5万元，现金5万元由庞星君（系庞虎烈之妻）（此处应为笔误，应系庞虎烈之女）出具收条；第四笔2016年9月19日由陈夫玲（系鹿洪铭之母）支付范玉凤现金27万元（此处实为转账26万元）；以上总计富宝网吧转让款870300元，现已全部结清，此证。 审理过程中，庞星君、范玉凤、庞虎烈先后向法院确认了相互之间的亲属关系以及上述网吧转让款支付情况，并陈述范玉凤与庞虎烈已离婚多年，富宝网吧虽登记在庞虎烈名下，但是由家庭共同经营管理。庞虎烈认可网吧转让款分别支付给庞铁锋、庞星君、范玉凤的事实，并称实际履行时给鹿洪铭减了1万元。 另查明，2016年2月29日，鹿洪铭与庞虎烈签订《富宝网吧转让协议》一份，约定网吧转让金额为28万元，由鹿洪铭以货币形式于2016年2月29日一次性付给庞虎烈。同日，宁波市鄞州地方税务局邱隘分局盖章确认的股权转让完税证明显示，出让方庞虎烈将其持有的富宝网吧的100%股权转让给受让方鹿洪铭，股权转让行为已办理相关涉税事宜。3月1日，富宝网吧的投资人和法定代表人均变更为鹿洪铭。审理过程中，庞虎烈称该份协议是为了办证随便签的，办证的时候是其和鹿洪铭一起去办的。 二、关于原、被告之前诉讼的情况 2016年4月14日，庄跃峰曾以合伙协议未成立亦未履行为由起诉鹿洪铭，要求鹿洪铭返还其29万元投资款并支付利息。本院于2016年11月1日作出（2016）浙0211民初959号民事判决书，驳回了庄跃峰的诉讼请求。庄跃峰不服上诉，宁波市中级人民法院于2016年12月23日作出（2016）浙02民终4071号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。两级法院均认为双方之间的合伙关系已经成立。 三、关于富宝网吧的经营情况 本案审理过程中，原告庄跃峰申请对2016年2月16日至2018年4月13日期间富宝网吧的收支情况进行审计，本院依法委托立信中联会计师事务所进行了审计。根据审计报告记载，2016年2月16日至2018年4月13日期间，富宝网吧总的经营收入为1627191.1元，总的经营支出为1223379.58元，总结余金额403811.52元。 除了审计报告审计事项外，富宝网吧于2016年2月28日向王智勇支付装修款34000元，2016年3月7日向万达灯饰支付装修款12500元。2016年9月21日，富宝网吧产生2016年9月28日至2017年9月27日期间房租费15万元、押金2.5万元；2017年8月25日，富宝网吧产生2017年9月28日至2018年9月27日期间房租费15.3万元。除押金外，上述支出合计349500元。 2018年7月12日庭审过程中，原、被告确认2016年2月、3月由双方共同经营管理富宝网吧，2016年4月以后实际由被告鹿洪铭经营管理富宝网吧；庄跃峰要求解除双方之间的合伙经营关系，鹿洪铭表示同意。鹿洪铭要求对富宝网吧进行清算，庄跃峰于2019年3月19日庭审过程中表示同意清算，并表示同意以2018年7月12日作为合伙解散的时间。鹿洪铭在2019年3月19日庭审过程中自述，因富宝网吧处于亏损状态，且2018年9月富宝网吧租赁合同到期，为避免网吧损失扩大，其在函告庄跃峰未得到回应后，其已于2018年9月25日将网吧资产处理掉并关闭富宝网吧，并认为应以2018年9月25日作为合伙解散的时间。庄跃峰亦确认富宝网吧已经被鹿洪铭关闭的事实。 本院认为，本案的争议焦点如下： 本案原告起诉是否属于重复起诉？ 根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条规定，当事人就已经提起诉讼的事项在裁判生效后再次起诉，同时符合后诉与前诉的当事人相同、诉讼标的相同、诉讼请求相同或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果这三项条件的，构成重复起诉，法院应裁定不予受理，已经受理的裁定驳回起诉。第二百四十八条规定，裁判发生法律效力后，发生新的事实，当事人再次提起诉讼的，法院应当依法受理。本案本诉与前诉（2016）浙0211民初959号案相比，虽当事人相同，但前诉是原告庄跃峰基于合伙协议未成立亦未履行的理由要求被告鹿洪铭返还29万元投资款并支付利息；而本案本诉是原告庄跃峰要求解除合伙经营关系，被告鹿洪铭赔偿因其违约给原告造成的损失29万元，本案本诉与前诉的诉讼标的、诉讼请求均不相同，且原告新发现了被告与庞虎烈于2016年2月29日签订的约定转让金额为28万元的《富宝网吧转让协议》，属于裁判发生法律效力后发生新的事实，故本案原告起诉不属于重复起诉。 富宝网吧的转让费是多少？ 本案中存在两份网吧转让协议，约定的网吧转让费分别为28万元、87万元。虽然庄跃峰提供的28万元转让费的协议签订时间晚于鹿洪铭提供的87万元转让费的协议，且28万元转让费的协议在宁波市鄞州区市场监督管理局进行过备案登记，鹿洪铭办理股权转让和法定代表人变更登记时亦按照28万元的转让价格缴纳了税收，但根据鹿洪铭提供的证据，结合本院对庞星君、范玉凤、庞虎烈制作的询问笔录，可以认定原、被告受让富宝网吧时履行的是87万元转让费的协议。 原、被告之间的口头合伙协议何时解除？ 本院认为，当事人协商一致，可以解除合同。全体合伙人决 定解散合伙企业的，合伙企业应当解散，并应当由清算人进行清算。原、被告双方口头约定合伙经营富宝网吧，各占50%股份，并各自提供资金共同收购富宝网吧，共同经营。后在经营过程中产生矛盾。富宝网吧虽登记为个人独资企业，实为原、被告共同经营的合伙企业。本诉中，庄跃峰起诉要求解除双方之间的合伙经营关系，鹿洪铭于2018年7月12日表示同意，双方之间的口头合伙协议已于2018年7月12日解除。对于鹿洪铭提出的合伙于2018年9月25日解散的辩称意见，本院不予采纳。反诉中，鹿洪铭起诉要求对富宝网吧进行清算，庄跃峰表示同意。本院认为，鹿洪铭的诉讼请求就是要清算，现庄跃峰亦同意清算，故鹿洪铭的该项诉讼请求已无诉的利益，已无判决必要。 被告是否违约以及是否应赔偿原告的损失29万元并支付原告审计费用3万元？ 原告主张被告违约的理由是被告隐瞒口头合伙协议真实履行情况，未尽到出资义务，多次拒绝或阻挠原告行使自己的合法权利，认为被告的行为已经构成根本违约。本院认为，首先，虽然富宝网吧的法定代表人登记为鹿洪铭，且网吧类型为个人独资企业，但是庄跃峰并未提供证据证实其与鹿洪铭履行口头合伙协议过程中，双方约定富宝网吧法定代表人及类型必须为庄跃峰及合伙企业。其次，根据本院查明事实，富宝网吧履行的是87万元转让费的协议，鹿洪铭的出资超过了双方约定的各占50%的出资比例，已经尽到了出资义务。再次，双方矛盾激化的重要原因是庄跃峰要求行使其作为合伙人的知情权，查看富宝网吧的账本，但鹿洪铭坚持要求庄跃峰先补足出资才能查看账本。庄跃峰称鹿洪铭阻挠其参与经营，鹿洪铭称庄跃峰自2016年4月起拒付剩余投资款且不履行管理职责，其无奈四处筹款，苦苦支撑网吧。双方各执一词。本院认为，鹿洪铭坚持要求庄跃峰先补足出资才能查看账本的做法有失妥当，庄跃峰拒付剩余投资款且在合伙关系尚未解除时退出经营的行为亦不利于双方合伙关系的存续。现庄跃峰提供的证据并不足以证明鹿洪铭的行为构成根本违约，且因为鹿洪铭的违约行为给其造成了29万元的损失，故对原告庄跃峰要求鹿洪铭赔偿因其违约给原告造成的损失29万元的诉讼请求，本院不予支持。关于审计费用3万元，本院酌情认定双方各半承担。 第五，反诉被告是否应向反诉原告支付21万元出资款（暂定）及利息？ 2016年4月以后富宝网吧实际由鹿洪铭经营管理，未向庄跃峰分配过任何利润；双方至今未对合伙财产、债务盈亏共同清点结算。合伙法律关系终止时，全体合伙人应对合伙财产进行清理，编制资产负债表和财产清单，清理债权债务，偿还债务后如有剩余财产按合伙约定分配。现双方的口头合伙协议已于2018年7月12日解除，合伙企业已经解散，富宝网吧已经关闭，双方应共同组成清算人对富宝网吧进行清算，或指定一个合伙人或委托第三人担任清算人对富宝网吧进行清算，或申请法院指定清算人对富宝网吧进行清算。通过清算，才能确定合伙期间富宝网吧的出资情况、盈亏情况，才能确定庄跃峰是否还应向鹿洪铭支付出资款以及出资款的数额。故对反诉原告鹿洪铭要求反诉被告庄跃峰支付21万元出资款（暂定）及利息的诉讼请求，本院亦不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、确认原告庄跃峰与被告鹿洪铭之间的合伙关系于2018年7月12日解除； 二、被告鹿洪铭于本判决生效之日起十日内向原告庄跃峰支付审计费用15000元； 三、驳回原告庄跃峰的其余诉讼请求； 四、驳回反诉原告鹿洪铭的反诉诉讼请求。 本诉案件受理费6100元，由原告庄跃峰负担5814元（已预交5650元），被告鹿洪铭负担286元，于本判决生效之日起七日内向本院缴纳；反诉案件受理费4450元，由反诉原告鹿洪铭负担（已预交）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。 本判决生效后，义务人应在判决确定的履行期限内自动履行。如义务人不履行本判决确定义务的，权利人可自履行期限届满之日起两年内申请法院强制执行。执行期间人民法院有权依法采取查封、扣押、冻结、搜查、拍卖、变卖义务人的财产等强制措施；依据情节限制义务人高消费、纳入失信名单，向社会公布并通报征信机构，依法予以信用惩戒；对拒不履行的义务人，人民法院可以采取罚款、拘留等措施，直至依法追究刑事责任。 审 判 长  万利容 人民陪审员  姜申尧 人民陪审员  石伟标 二〇一九年四月十九日 法官助理梁彬 代书记员李鹏聪