四川省达州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)川17民终171号上诉人（原审原告）：佛山市南海区越鸿不锈钢制品厂，住所地：广东省佛山市南海区大沥镇黄岐泌冲工业区5号厂房，统一社会信用代码：92440605L57750964A。经营者：黄英文。委托代理人：黄庆华，广东格林律师事务所律师。上诉人（原审被告）：达州市大昌实业有限责任公司，住所地：四川省达州市西外新区阳平路99号，统一社会信用代码：91511700210327255C。法定代表人：向荣，总经理。委托代理人：税峰，男，汉族，出生于1984年5月15日，公司员工。委托代理人：王远，四川远创律师事务所律师。上诉人佛山市南海区越鸿不锈钢制品厂（以下简称“越鸿不锈钢厂）因与上诉人达州市大昌实业有限责任公司（以下简称“大昌公司”）建设工程合同纠纷一案，不服四川省达州市通川区人民法院（2018）川1702民初3055号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月28日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人越鸿不锈钢厂的代理人黄庆华，上诉人大昌公司的代理人税峰、王远到庭参加诉讼。本案现已审理终结。越鸿不锈钢厂上诉请求：1、一审法院在工程款中扣除5万元电费错误。其承认支付5万元电费的前提是大昌公司一次性结算工程款，而大昌公司并没有一次性支付工程款。2、一审判决其承担逾期交付工程的违约金67667.88元错误。大昌公司没有就逾期交付工程提起反诉，一审判决违背了不告不理的诉讼原则。3、一审法院将违约金的计算基数扣除5万元电费违反不告不理的原则。大昌公司答辩称：1、一审法院在工程款中扣除5万元电费正确。越鸿不锈钢厂使用了大昌公司的电，应当支付电费。2、其请求越鸿不锈钢厂承担逾期完工的违约责任属于行使抗辩权，可以不用提出反诉。3、越鸿不锈钢厂起诉时，明确违约金的计算方式为工程款的30%，一审法院将违约金的计算基数扣除5万元电费是正确的。但在双方还存在争议的情况下，一审法院判处违约金错误。大昌公司上诉请求：1、工程价款应当按照实际安装的粤晖玻璃和喷镀栏杆进行结算，而不应按照合同约定的南玻和电镀栏杆的价格计算。2、其不支付工程款是因为越鸿不锈钢厂既没有按照合同约定安装南玻、信义玻璃，其提出整改意见后，也没有返工更换，因此其不应承担违约金。3、一审判决违约金的数额错误。即使其存在违约行为，一审判决的违约金数额也较高，应按照实际损失应也就是资金利息判处违约金。4、越鸿不锈钢厂应当承担迟延交付工程的违约金64万余元。越鸿不锈钢厂答辩称：1、涉案工程使用的是经大昌公司同意的信义玻璃，其后经佛山市粤晖钢化玻璃有限公司钢化加工处理。涉案工程使用的玻璃质量合格，且已经大昌公司验收合格并投入使用，其不存在违约行为。2、关于涉案工程电镀栏杆的问题，大昌公司已对涉案工程验收合格，且没有举证证明涉案工程栏杆方面存在违约行为，应承担举证不能的后果。3、其主张逾期付款的违约金合理合法。4、涉案工程未能按照合同约定完工并验收是由大昌公司的单方面多种违约行为造成的，其不应承担逾期完工的违约责任。越鸿不锈钢厂向一审法院起诉请求：判决被告向原告支付工程款人民币983394元和逾期付款违约金人民币295018.2元（涉案合同第五条第1点约定“逾期一天，应按合同总金额1‰向乙方支付违约金”，本合同工程款从2016年12月1日起逾期支付，暂计算至2018年7月12日，共计588天，违约金2025072元。本案中，违约金以拖欠工程款983394元的30%为限，即为295018.2元）。以上诉请合计人民币1278412.20元。一审法院认定的事实：2016年10月25日，原告越鸿不锈钢厂（乙方）与被告大昌公司（甲方）签订《罗浮广场合同》，主要约定：项目为四川罗浮广场中庭不锈钢栏杆；方案一《不锈钢材质304#，8+8夹胶玻璃（南玻）》数量1560米，单价1400元，金额2184000元；方案四《不锈钢材质304#，8+8夹胶玻璃（南玻）》数量600米，单价2100元，金额1260000元，合计3444000元，现场安装按现场实量数量结算；以上报价不含税（含税需另加11%）；由于此项目为现场施工手工制作产品，有关产品外形尺寸允许在正常负差范围；因此订货全部为非标加工件，故合同签订后甲方即支付5万元作订金；关于进度款，乙方每次货到现场3个工作日内甲方即付当批次货量的80%货款（以到账为准）支付给乙方，乙方整个工程量安装完毕且验收合格后（验收期为一星期内）甲方一个星期内（以到账为准）支付乙方货款至工程量的95%；余款5%作为质量保证金，产品保质为一年，质保期满无息支付给乙方；乙方在合同签订并且收到订金次日起45天内完成产品施工及安装，并验收合格；如因现场或不可抗力的因素影响乙方施工进度的，将按实际情况顺应延时；甲方按约定的付款方式按时支付相关款项给乙方，逾期一天，应按合同总金额1‰向乙方支付违约金；乙方根据甲方提供的图纸按质按量施工，若因材料和安装的质量问题，应无条件返工，其费用由乙方承担，工期不顺延，乙方若逾期完成本工程，每天应按合同总金额的1‰向甲方支付违约金。在合同所附材料清单中对方案一、方案四的材料名称、内容、表面处理进行了约定。2016年10月28日，原告制作的《方案（一）天街栏杆》载明“立柱：规格为95*8.0*1300，材料价格380元，镀色55元，运输及差旅费10元，安装65元，管理费及毛利（15%）76元，综合单价586元/米，备注为304#材质，按甲方提供色板电镀；扶手面管：规格51*1.5，材料价格50元，镀色35元，运输及差旅费6元，安装60元，管理费及毛利（15%）23元，综合单价174元/米，备注为304#材质，按甲方提供色板电镀；8+8钢化玻璃：材料价格487元，安装70元，管理费及毛利（15%）83元，综合单价640元/米，备注为8+8夹胶钢化玻璃（南玻）；以上合计综合单价为1400元/米，不含税价”。原告制作的《方案（四）天街栏杆》载明“立柱：规格为60*8.0*1100，材料价格380元，镀色55元，运输及差旅费10元，安装65元，管理费及毛利（15%）76元，综合单价586元/米，备注为304#材质，按甲方提供色板电镀；扶手面管：规格51*1.5，材料价格80元，镀色35元，运输及差旅费6元，安装75元，管理费及毛利（15%）29元，综合单价225元/米，备注为304#材质，按甲方提供色板电镀（弯弧）；立柱脚线不锈钢：规格为20*80，材料价格286元，镀色58元，运输及差旅费8元，安装80元，管理费及毛利（15%）65元，综合单价497元，备注为304#材质，按甲方提供色板电镀（弯弧）；8+8钢化玻璃：材料价格590元，安装98元，管理费及毛利（15%）104元，综合单价792元/米，备注为8+8夹胶钢化玻璃（南玻）；以上合计综合单价2100元/米，不含税价”。2016年11月10日、11月25日，原告先后向被告大昌公司发送《工作联络函》、《联络函》。《工作联络函》载明“方案（四）栏杆底座玻璃固定问题，原方案是双方口头协商玻璃底槽用3.0铁槽两点固定一件玻璃，经我厂技术人员商量建议，由两点3.0厚铁槽改为整条铁槽包裹玻璃更为牢固及安全，底铁槽1.5厚以上即可”。《联络函》载明“因南玻厂家搬迁至湖北，来不及生产和调配所需要的栏杆玻璃，为令工程按时顺利完成，建议将案涉项目栏杆玻璃改为信义玻璃，据行业了解，信义玻璃比南玻玻璃质量好，价钱会贵些，但原告不与计较价钱贵平”。2016年11月13日，被告同意原告提出的上述建议。原告提交的送货单显示在2016年11月22日、11月28日、12月14日、12月31日原告4次送货到案涉施工现场，送货单上有收货人周小川、向前（均是物资部验收小组成员）、夏非凡（第三方金螳螂公司设计师）、代兵（罗浮建工项目部的经理）、谢雪峰（罗浮建工项目部的副经理）签名，其中12月14日、12月31日的送货单上谢雪峰、代兵分别批注“本批货到场属实。结算按实际安装计算”、“同意按实作计量”。庭审中，原告陈述送货单原件由被告员工签收后收走用作请款依据，原告只保留了大部分送货单的复印件。2016年10月26日、11月23日、11月30日、2017年1月10日、1月24日、7月7日、8月30日，被告分别向原告支付订金5万元、材料款80万元、货款40万元、栏杆款45万元、工程进度款20万元、工程款20万元、工程款30万元，共计240万元。2016年11月9日、11月10日、11月13日、12月13日，原、被告相关工作人员间的微信聊天记录反映，因被告的配合工作部分不到位，出现原告不能及时进场或暂停施工的情况。2017年1月20日的《工程进度付款审批表》载明“合同总价3444000元，本合同累计完成产值3387111元，本次核定进度产值3387111元，累计已支付1650000元，本次按合同约定应支付1567755元”，谢雪峰在工程管理部栏签署“请余工现场核量。易红整体考虑资金拨付”，代兵在项目部负责人栏签署“仍下差玻片10片左右，且未合格验收。同意按约定支付”。同日，原、被告对进度产值予以确认，并形成《进度产值月报表》载明“方案一的单价1400元/米，方案四的单价2100元/米，合计金额3383394元”，余昌（负责预算）在该月报表上甲方成本部栏签署“经现场抽查，方案一：1558.14米，方案四：572.38米，合计2130.52米”，黄英文在乙方栏签名。2017年1月25日，案涉工程基本完工。根据黄英文与代兵的微信聊天记录反映，因罗浮广场中庭使用在即，当时未进行验收，待来年具备验收条件，验收合格再进行结算。2017年2月、4月、5月，原告对案涉工程部分遗留问题整改后，罗浮广场物管部、营运部、工程部的相关人员于2017年6月25日对案涉工程进行了验收，并共同签署了《罗浮广场分部分项安装验收小组意见书》，载明“经过整改同意移交、已整改合格、全面整改后合格等”，结论为“合格”，同时，工程部经理罗勇签署“经相关部门相关人员共同验收合格，同意移交进入质保期”。2018年1月11日，原告越鸿不锈钢厂向原告大昌公司发送的《工作联系函》载明“应被告大昌公司在办理结算时扣除5万元电费的要求，原告本着真诚合作，快速处理的原则，同意将合同约定的电费金额提高至5万元，并同意在办理工程结算款时扣除此部分电费；最终结算费用3383394元-质保金169169.7元-电费50000元-已付工程款2400000元=本期工程结算应付费用764224.3元”。案涉项目均使用的佛山市粤晖钢化玻璃有限公司（以下简称粤晖公司）的8mm白玻+8mm白玻双钢化干夹、8mm白玻+0.76PVB+8mm白玻双钢化玻璃，具有粤晖公司的产品合格证。2015年8月25日，国家安全玻璃及石英玻璃质量监督检验中心对粤晖公司送检的钢化夹层玻璃的耐热性、耐湿性、耐辐照性、落球冲击剥离性能、霰弹袋冲击性能进行了检验，结论为所检项目符合GB15763.3-2009标准要求。一审法院认为，原、被告双方签订的《罗浮广场合同》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方当事人均具有法律约束力。上述合同约定由越鸿不锈钢制品厂按照大昌公司的要求完成罗浮广场中庭不锈钢栏杆的非标件加工、安装。故讼争合同应认定为加工承揽合同，本案属加工承揽合同纠纷。关于案涉加工承揽工程总价款及被告大昌公司现下欠款项的数额问题。原告越鸿不锈钢厂主张案涉加工承揽工程的总价款为3383394元，扣减被告大昌公司已经支付的2400000元，下欠983394元。有《工程进度付款审批表》《进度产值月报表》《工作联系函》在案佐证，该院予以确认。但根据《工作联系函》，应扣减原告越鸿不锈钢厂承诺负担的电费50000元。因从该函的内容来看，原告越鸿不锈钢厂承诺负担电费50000元，并不是附条件的承诺，不存在条件是否成就的问题，故应予以扣减。从《罗浮广场分部分项安装验收小组意见书》反映，2017年6月25日为案涉加工承揽工程质保期的起算点，合同约定质保期为一年，即至2018年6月24日。被告大昌公司辩称工程存有众多质量瑕疵问题，被告多次函告原告维修，但是原告至今未维修。被告大昌公司提交的照片结合微信聊天记录，得知反映的是2017年6月25日之前存在的一些问题，《罗浮广场分部分项安装验收小组意见书》已明确案涉加工承揽工程已经过全面整改后合格；而被告大昌公司未提交证据证明在质保期内发现案涉加工承揽工程存在质量问题。故被告大昌公司应按合同约定“质保金在质保期满无息支付给越鸿不锈钢厂”将该质保金169169.70元（3383394元×5%）支付给原告越鸿不锈钢厂。综上，被告大昌公司应支付案涉加工承揽工程款933394元。关于原、被告双方是否均存在违约行为及违约金的数额问题。（一）《罗浮广场合同》约定“越鸿不锈钢厂在合同签订并且收到订金次日起45天内完成产品施工及安装，并验收合格”。上述合同于2016年10月25日签订，原告越鸿不锈钢厂于次日收到定金5万元，按合同约定原告越鸿不锈钢厂应在2016年12月10日完工。但2017年1月25日案涉加工承揽工程才基本完工，延期45天。从原告提交的微信聊天记录反映，存在原告多次催促被告尽快做好辅助工作，以便其施工的情形；同时，合同亦约定“如因现场或不可抗力的因素影响施工进度的，将按实际情况顺应延时”。根据现有证据无法查清应顺应延时的具体天数，结合全案案情，该院酌定扣减25天。原告越鸿不锈钢厂逾期完工20天，按合同约定“越鸿不锈钢厂若逾期完成本工程，每天应按合同总金额的1‰向大昌公司支付违约金”，其违约金为67667.88元（3383394元×1‰×20天）。被告大昌公司虽未提出反诉，但因合同对双方违约后的违约金计算方式有明确约定，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条“双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”规定，原告越鸿不锈钢厂应承担逾期完工按约定支付违约金的责任。（二）合同约定“大昌公司按约定的付款方式按时支付相关款项给越鸿不锈钢厂，逾期一天，应按合同总金额1‰支付违约金”。同时，合同约定的付款方式主要是进度款的方式。根据已查明的案件事实，存在被告大昌公司逾期支付工程款的事实。现有证据虽不能确认原告越鸿不锈钢厂每次送货的货值金额，但通过比较在案的送货单与被告大昌公司的付款明细，表明被告大昌公司存在较严重的逾期付款的违约行为，应承担按合同约定支付违约金的违约责任。按合同约定计算的违约金数额大于原告越鸿不锈钢厂诉求的以拖欠工程款983394元的30%计算的违约金，系原告越鸿不锈钢厂对其权利的自由处分，该院予以支持。但应以933394元为基数计算违约金，即280018.20元（933394元×30%）。综上，被告大昌公司应支付违约金212350.32元。关于被告辩称案涉加工承揽工程存在使用玻璃、安装的栏杆不符合双方约定的问题。案涉工程完工后与验收之间相距5个月，其间原告对案涉工程部分遗留问题进行了整改，且被告大昌公司一直在使用，2017年6月25日由罗浮广场物管部、营运部、工程部的相关人员对案涉工程进行了验收，结论为合格。本案审理中，被告未提交证据证明案涉工程存在质量问题，亦未证明原告越鸿不锈钢厂使用的粤晖公司的玻璃与信义玻璃的等级差和价格差，再加之粤晖公司的玻璃经国家安全玻璃及石英玻璃质量监督检验中心检验合格。故对被告大昌公司的相关辩称意见不予采信。综上所述，为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第一款、第一百二十条、第二百五十一条、第二百五十三条第一款、第二百五十五条、第二百五十九条、第二百六十二条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、被告达州市大昌实业有限责任公司在本判决生效后次日支付原告佛山市南海区越鸿不锈钢制品厂加工承揽工程欠款933394元，并支付违约金212350.32元；二、驳回原告佛山市南海区越鸿不锈钢制品厂的其他诉讼请求。案件受理费16306元，减半收取8153元，由原告佛山市南海区越鸿不锈钢制品厂负担597元，被告达州市大昌实业有限责任公司负担7556元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人越鸿不锈钢厂提供下列证据：1、信义玻璃生产加工单；2、佛山市粤晖钢化玻璃有限公司企业信息；3、罗浮广场照片。越鸿不锈钢厂提供上述证据欲证明：涉案工程使用的是经粤晖公司加工的信义玻璃，截止到2017年1月20日止，涉案工程已经符合验收条件，大昌公司已擅自将工程投入使用。大昌公司质证认为，1、证据1不能不能证明使用的是信义玻璃，而证明使用的是粤晖玻璃。2、对证据2没有异议。3、对证据3的真实性没有异议，但越鸿不锈钢厂提供的是部分照片，其在一审中提供的照片证明在2017年1月，涉案工程没有完工，不能达到越鸿不锈钢厂的证明目的。上诉人大昌公司提供下列证据：1、佛山市粤晖钢化玻璃有限公司的报价单；2、广东东坚朗五金制品股份有限公司的报价单。大昌公司提供上述证据欲证明：粤晖玻璃的价格（270元/㎡）与合同约定的南玻的价格（590元/㎡）相差巨大。扶手管电镀（290元/M）与喷镀（200元/M）相差巨大。越鸿不锈钢厂质证认为，对2份证据的三性均不予认可。证据1没有记载玻璃的品牌，不能证明信义玻璃钢化后的价格。证据2没有加盖公司公章，且本案使用的是电镀栏杆，不是大昌公司所称的喷镀栏杆。二审审理查明的事实：2016年10月25日，越鸿不锈钢厂与大昌公司签订《四川省达州市罗浮广场中庭不锈钢栏杆工程合同》。在《进度产值月报表》中，余昌在该报表甲方成本部栏签署“经现场抽查，方案一：1558.14米，方案四：572.38米，合计2130.52米。落款时间2017年1月20日”。2017年1月20日，戴兵向黄英文微信发送消息“因为已没有时间验收，建议你先带上合同和相关的材料进场单一起，及时与易红沟通，以便计划和安排款项，来年具备验收条件，验收合格后在进行结算”。根据上述证据，涉案工程的基本完工时间是2017年1月20日。二审审理查明的其他事实和一审查明的事实一致。本院认为，根据当事人的上诉请求以及答辩情况，本案二审争议的焦点问题是：一、5万元电费是否应当在涉案工程款中扣除；二、双方是否存在违约行为以及违约金的金额问题；三、涉案工程款的数额问题。关于5万元电费是否应当在涉案工程款中扣除的问题。2018年1月11日，越鸿不锈钢厂出具的《工作联系函》中载明“同意将合同约定的电费金额提高至伍万元，同意在办理结算时款时扣除此部分电费，并同意将此工作联系函作为有效结算依据之一”，因此越鸿不锈钢厂关于不应该在工程款中扣除5万元电费的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于双方是否存在违约问题以及违约金的金额问题。根据2016年10月25日，越鸿不锈钢厂与大昌公司签订《四川省达州市罗浮广场中庭不锈钢栏杆工程合同》约定：大昌公司在每次货到现场3个工作日内应付该批货款的80%，在工程量安装完毕且验收合格后，应付货款至工程量的95%；余款5%作为质量保证金，产品保质为一年，质保期满无息支付给越鸿不锈钢厂。大昌公司逾期付款一天，应按合同总金额1‰支付违约金。2017年6月25日，涉案工程经大昌公司验收合格。2016年10月至2017年8月期间，大昌公司分7次共计支付越鸿不锈钢厂涉案工程款240万元，在扣除越鸿不锈钢厂应支付的5万元电费后，至今仍下欠越鸿不锈钢厂工程款93.3394万元。因此大昌公司存在逾期支付工程款的行为，应当按照合同约定承担违约责任。越鸿不锈钢厂起诉时明确，大昌公司逾期付款的违约金计算方式为：拖欠工程款的30%。该计算方式计算的违约金低于按照合同约定方式计算的违约金。本案中，拖欠的工程款为93.3394万元，一审按93.3394万元的30%认定大昌公司逾期付款的违约金并无不当。因此越鸿不锈钢厂认为一审判定大昌公司逾期付款违约金数额错误和大昌公司认为其不应承担逾期付款违约金的上诉理由均不能成立，本院不予支持。本案一审中，大昌公司并未就越鸿不锈钢厂逾期完工应承担违约责任提起反诉,但一审认定涉案工程延期45天。并结合在案证据扣减25天，据此认定越鸿不锈钢厂逾期完工20天，应向大昌公司支付逾期完工违约金67667.88元不当，应予纠正。大昌公司若认为越鸿不锈钢厂逾期完工应承担相应的违约责任，可以依法另行主张权利。因此，大昌公司在本案二审中主张越鸿不锈钢厂向其支付逾期完工的违约金64万余元的上诉请求，本院不予支持。越鸿不锈钢厂认为一审判决其向大昌公司支付逾期完工违约金67667.88元违背不告不理原则的上诉理由成立，本院予以支持。关于涉案工程款的数额问题。在《进度产值月报表》中，余昌在该报表甲方成本部栏签署“经现场抽查，方案一：1558.14米，方案四：572.38米，合计2130.52米。该表中载明金额合计：3383394元。落款时间2017年1月20日”。2017年6月25日，罗浮广场物管部、营运部、工程部的相关人员对涉案工程进行了验收，并共同签署了《罗浮广场分部分项安装验收小组意见书》，载明“经过整改同意移交、已整改合格、全面整改后合格等，结论为合格。同时，工程部经理罗勇签署：经相关部门相关人员共同验收合格，同意移交进入质保期”。涉案工程已经大昌公司验收合格，且越鸿不锈钢厂已提供其使用的玻璃、不锈钢栏杆的合格证，检验结论均为符合相关检验标准。大昌公司在其验收合格后，再以玻璃品牌和不锈钢是否是电镀为抗辩，要求重新计算工程款的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，越鸿不锈钢厂的上诉请求部分成立，大昌公司的上诉请求不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销四川省达州市通川区人民法院（2018）川1702民初3055号民事判决；二、上诉人达州市大昌实业有限责任公司在本判决生效后次日支付上诉人佛山市南海区越鸿不锈钢制品厂加工承揽工程欠款933394元，并支付违约金280018.2元。三、驳回上诉人佛山市南海区越鸿不锈钢制品厂其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费16306元，减半收取8153元，由上诉人佛山市南海区越鸿不锈钢制品厂负担597元，上诉人达州市大昌实业有限责任公司负担7556元。二审案件受理费16306元，由上诉人佛山市南海区越鸿不锈钢制品厂负担1491元，上诉人达州市大昌实业有限责任公司负担14815元。本判决为终审判决。审判长 李 钧审判员 赖雨田审判员 庞晓兰二〇一九年四月三日书记员 邹愈镅