江西省吉安市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣08民终463号上诉人（原审原告）：吴军华，男，1987年8月19日出生，汉族。委托诉讼代理人：吴小凤，女，1975年7月29日出生，汉族，系吴军华姐姐。被上诉人（原审被告）：吉水县新雨科技有限公司，住所地吉水县望江郡府，统一社会信用代码：91360822584040339N。法定代表人：夏卫国，任公司总经理。委托诉讼代理人：罗艳萍，江西荟萃律师事务所律师。上诉人吴军华因与被上诉人吉水县新雨科技有限公司（以下简称新雨公司）劳动争议纠纷一案，不服吉水县人民法院（2018）赣0822民初1115号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月24日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吴军华上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：1、关于吴军华受伤前12个月的工资加200元误餐补贴，应当计算为3782.96元，护理天数应当计算54天，护理费标准为2016年度本地职工平均工资为4263元；2、新雨公司未按实际工资而只按2767元工资为其缴纳工伤保险，不足部分应当由新雨公司支付。新雨公司辩称，一审法院对吴军华的工资计算无误，护理天数已认定了54天，只是其中8天应由工伤保险基金支付，伤残和工伤补助按照工伤保险条例规定计算，不存在补差额，请维持原判。吴军华向一审法院起诉请求：判令1、撤销吉水劳人仲字[2018]第11号仲裁裁决书；2、新雨公司支付其9个月本人工资的一次性伤残补助金、7个月本人工资的一次性工伤医疗补助金和17个月本人工资的一次性就业补助金，共计33个月124014元；3、新雨公司支付其12个月停工留薪工资38296元、护理费9762元、伙食补助费1860元、交通费2000元；上述第2、3项费用共计175932元。一审法院认定事实：吴军华系新雨公司的员工。2017年1月23日，吴军华在工作中受伤后，在永丰县中医院、南昌大学第一附属医院住院治疗，被诊断为颅脑损伤、颅底骨折、右上颌骨骨折、右侧视神经挫伤、右眼球挫伤及全身多处软组织挫裂伤，共住院54天（永丰46天，南昌8天）。吉水县人力资源和社会保障局认定吴军华为工伤。吴军华劳动能力被鉴定为九级伤残。因工伤赔偿问题，双方发生争议。吴军华向吉水县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求新雨公司支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金共计为33个月工资即124014元、停工留薪期为12个月工资38296元、护理费9761.90元、伙食补助费1860元、食宿费149元、交通费2000元，共计176080.90元。仲裁委认为吴军华因工受伤后一直未到新雨公司工作，也未提交延长停工留薪期证明，且双方均未提供解除劳动关系的证明，因此确认吴军华停工留薪后，双方于2017年7月23日协商一致解除了劳动合同关系。仲裁委裁决由新雨公司支付吴军华一次性伤残就业补助金17个月工资60910.32元、停工留薪期工资12657.76元；驳回其他仲裁请求。吴军华不服，提起诉讼。审理中，吴军华向吉安市劳动能力鉴定委员会申请鉴定停工留薪期限，该鉴定委员会作出鉴定结论书，评定停工留薪期十二个月（从2017年1月23日起至2018年1月22日止）。新雨公司对该鉴定结论不持异议。一审法院确认吴军华停工留薪后，双方于2018年1月22日解除劳动合同关系。另查明，吉安市2016年度在岗职工月平均工资为3908元。一审法院认为，吴军华作为新雨公司的员工，在工作时受伤，被评定为工伤，伤残九级，双方均无异议，予以确认。因新雨公司依法参加了工伤保险，为吴军华缴纳了工伤保险费，吴军华依法应当享受工伤保险待遇。双方争议的焦点为：一、吴军华的月平均工资如何确定；二、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金及护理费、伙食补助费、交通费由谁支付。根据《工伤保险条例》第三十三条“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”的规定，吴军华的月平均工资应包含福利收入。新雨公司发给吴军华的误餐补助200元属于福利性质，可作月工资计算。根据新雨公司提供的职工工资表计算，吴军华的月平均工资为3629.86元。根据《江西省实施工伤保险条例办法》第七条第一款、第八条第一款、第二十二条第二款、第二十条的规定，吴军华的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、住院伙食补助费、南昌住院8天的护理费、交通费，由工伤保险基金支付，吴军华应向工伤保险经办机构申请支付。吴军华的一次性伤残就业补助金、停工留薪期12个月的工资及永丰住院46天的护理费、交通费，由新雨公司支付。即一次性伤残就业补助金61707.62元（月平均工资3629.86元×17个月）、停工留薪期12个月工资43558.32元（月平均工资3629.86×12个月）、护理费为4195元（3903元/月÷30天×46天×70%）、交通费，酌定300元。吴军华受伤后，新雨公司已支付吴军华停工留薪期工资8840元。依照《中华人民共和国社会保险法》第三十六条、第三十八条、第三十九条、《中华人民共和国工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、新雨公司支付吴军华一次性伤残就业补助金计17个月工资61707.62元。二、新雨公司支付吴军华停工留薪期计12个月工资43558.32元。三、新雨公司支付吴军华在永丰住院46天的护理费4195元、交通费300元。四、驳回吴军华其他诉讼请求。上述一至三项合计109760.94元，品除新雨公司已支付8840元，尚欠100920.94元，限新雨公司于判决生效之日起十日内支付给吴军华。案件受理费10元，由新雨公司负担。二审中，当事人未提交具有证明效力的新证据。经审理查明，根据工资表，吴军华受伤前十二个月的月工资总额为42994.94元，加每月误餐补贴200元，其月平均工资应当计算为3782.92元。对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为,吴军华在工作中受伤，已被相关部门认定为工伤，用人单位新雨公司已依法为其缴纳工伤保险，故吴军华的工伤保险待遇应当依照《工伤保险条例》的相关规定执行，应由工伤保险基金支付的项目由其向工伤保险基金主张，应当由用人单位支付的项目由新雨公司直接支付给吴军华。吴军华受伤前的月工资经本院查明，应当计算为3782.92元，故吴军华的一次性伤残就业补助金、停工留薪期12个月工资应当据此计算。一审法院对护理费的天数认定无误，其中8天应由工伤保险基金支付，其护理费标准参照的年度也无误，吴军华对此提出的上诉理由属理解法律不当。新雨公司已经按照法律法规及本地社保行政部门认可的缴费基数为吴军华缴纳了工伤保险。依照《工伤保险条例》第十条、第四十六条、第六十四条的规定，本人工资是指月平均缴费工资，用人单位缴纳工伤保险费需依据单位全部职工的工资总额来确定标准，并无用人单位应当按照每个职工的实际工资分别缴纳工伤保险的法律规定，目前也没有如果用人单位未按实际工资缴纳工伤保险则应补足差额的法律规定或江西省地方性法规和政策，故吴军华要求用人单位按实际工资补足差额的要求，于法无据，不予支持。综上所述，吴军华的部分上诉请求成立，应予支持，部分请求不能成立，不应支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一)、（二）项之规定，判决如下：一、维持吉水县人民法院（2018）赣0822民初1115号民事判决第三、四项；二、变更吉水县人民法院（2018）赣0822民初1115号民事判决第一项为：吉水县新雨科技有限公司支付吴军华一次性伤残就业补助金计17个月工资64309.6元。三、变更吉水县人民法院（2018）赣0822民初1115号民事判决第二项为：吉水县新雨科技有限公司支付吴军华停工留薪期计12个月工资45395元。上述款项合计114199.6元，品除吉水县新雨科技有限公司已支付8840元，尚欠105359.6元，限判决生效之日起十日内付清。如未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，共计20元，由吉水县新雨科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨思铭审判员  陈 晨审判员  陈治美二〇一九年四月十日书记员  王 婷