浙江省衢州市衢江区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0803民初615号 原告：龚海宾，男，1968年9月12日出生，汉族，住浙江省衢州市柯城区。 委托诉讼代理人：徐兆祥，浙江兴衢律师事务所律师。 被告：衢州市衢江区衢江水利水电发展有限公司，住所地浙江省衢州市衢江区振兴路以北求实路以西（区水利局办公大楼三楼）。 法定代表人：陈文汇，执行董事。 委托诉讼代理人：吴乐彪，浙江东昊律师事务所律师。 委托诉讼代理人：傅夏莹，浙江东昊律师事务所律师。 被告：衢州市衢江区黄坛口乡人民政府，住所地浙江省衢州市衢江区黄坛口乡黄坛口。 法定代表人：汤立群，乡长。 委托诉讼代理人：吕仁刚，系黄坛口乡司法所所长。 第三人：衢州市永兴水利建设有限公司，住所地浙江省衢州市衢江区大洲镇殿边村。 法定代表人：陈炳松，执行董事。 委托诉讼代理人：施云海，系该公司职工。 委托诉讼代理人：傅樟良，衢州市衢江区东城法律服务所法律工作者。 原告龚海宾与被告衢州市衢江区衢江水利水电发展有限公司（以下简称“水利水电公司”）、衢州市衢江区黄坛口乡人民政府（以下简称“黄坛口乡政府”）、第三人衢州市永兴水利建设有限公司（以下简称“永兴公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月21日以（2019）浙0803引调311号进行登记，由审判员朱贤红进行调解，因调解不成移送难案组，于2019年2月13日立案受理，由审判员邱雅梅依法适用简易程序于2019年3月1日、3月22日公开开庭进行了审理。原告龚海宾及其委托诉讼代理人徐兆祥，被告水利水电公司的委托诉讼代理人吴乐彪、傅夏莹，被告黄坛口乡政府的委托诉讼代理人吕仁刚，第三人永兴公司的委托诉讼代理人施云海、傅樟良到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告龚海宾诉称：原告开设了衢州市峰祥土石方工程有限公司，一直从事土石方工程施工，并实际施工完成了衢江区黄坛源山洪沟防洪治理工程（药王山段）。第三人永兴公司从发包方，即被告水利水电公司、黄坛口乡政府承包了该工程后，于2016年9月3日和原告签订了《内部承包合同》，原告于同年9月9日交纳661400元的工程保证金及保险金（其中12000元系由第三人向保险公司投保的保险金），此后原告按照协议于2017年10月20日完成了施工作业，并验收合格，2019年1月7日审定造价为3141993元。因第三人永兴公司资信状况已严重恶化，现原告诉请二被告直接向原告支付剩余工程款460868元（诉讼中变更为377879元）；由被告水利水电公司直接向原告返还工程履约保证金649400元。 被告水利水电公司辩称：1.本案工程是由二被告共同与第三人签订承包合同，至于原告和第三人签的内部承包合同与我公司无关。我们的工程包含两个标段：黄坛口段和药王山段，案涉工程是药王山段，工程总额3141993元，已经支付工程款2681165元，尚未支付460828元。2.按照合同约定，履约保证金是工程款10%，案涉工程保证金是341000元。案涉工程是水利工程，依照规定应当在完工验收后经过一个汛期，并经过审计之后才能竣工验收，现尚未竣工验收，未达到保证金返还条件。3.2018年9月13日江山法院执行裁定扣留第三人在水利水电公司的工程款，故水利水电公司无法支付相应工程款。该工程标段内尚有另外施工班组，农民工工资尚未付清，如要支付工程款需要统一支付。 被告黄坛口乡政府辩称：二被告共同与第三人签订工程承包合同属实，黄坛口乡政府作为发包方签订合同的原因是工程在我们乡属范围，乡政府需要负责政策处理，工程完工验收时我们参与一下，至于工程招标、施工、验收，包括设计、监理施工、工程款支付等都是被告水利水电公司负责。乡政府和原告没有直接联系，希望法院依法裁判。 第三人永兴公司述称：我们公司与二被告签订了承包合同，与龚海宾签订了内部承包合同均是事实，我公司可以协助原告拿到工程款，但是原告和我公司有一部分税费、管理费没有结算清楚，故我公司要求这部分款项结清后再支付工程尾款。 原、被告围绕诉讼请求分别递交了证据，其中原告提交： 1.《施工协议书》《项目内部承包合同》（均系复印件）各1份，证明二被告作为发包人与第三人签订了衢江区黄坛源山洪沟防洪治理工程-药王山段的施工协议，第三人又作为转包人与原告签订了内部承包合同； 2.银行回单及发票复印件各1份，收款收据原件2份，证明第三人先向水利水电公司交纳649400元工程履约保证金、风险金，并投保各类险近12000元；之后原告向第三人交纳工程履约保证金、保险金等共661400元； 3.审价结果报告原件1份（来源于衢江区审计局），证明案涉工程审定造价为3141993元； 4.（2017）浙0881民初4755号民事判决书（来自裁判文书网）、失信人详情各1份，证明第三人已被多家法院列入失信人名单，其资信已经严重恶化。 被告水利水电公司提交： 1.工程进度款支付审批表发票（复印件）6份，证明水利水电公司分三次向第三人支付工程款2681165元； 2.江山法院（2018）浙0881执1558号执行裁定书、协助执行通知书（复印件）各1份，证明江山法院裁定对第三人的工程尾款进行扣留的事实； 3.施工合同专用条款（复印件）1份（案涉工程的招标文件中包含），证明条款中对履约保证金比例、归还时间的约定。 鉴于案涉工程尾款已被法院依法查封扣留，为审慎起见。 本院要求原告进一步补强证据以证明其主张的实际施工人身份，为此原告提交补强证据如下： （1）中国建设银行股份有限公司衢州河西分理处明细账 查询表及银行卡事故查询清单、柯城农商银行西区支行分户明细对账单，进一步证明原告向第三人交纳了履约保证金、保险费的事实（其中20000元系银行取款支付现金，余款均以银行转账方式支付）； （2）浙江泰隆商业银行股份有限公司通用回单5份，证 明第三人先后数次向原告支付了部分工程款； （3）挖掘机签证单、各物料单据及运输单据、道路承包 合同，证明涉案工程所需机械的实际施工记录、所需物料及运输所需费用记录，其中部分项目以包清工的方式分包给案外人施工； （4）工资表及发放记录、领款收据13张，银行回单25 张，证明原告向各分包人及班组长支付款项的工资发放记录及银行转账记录。 第三人根据本院要求，提交了其与原告签订的《项目内部承包合同》原件。 经庭审质证，本院对《施工协议书》《项目内部承包合同》《审价结果报告》、工程进度款支付审批表发票、江山法院的裁判文书及协助执行通知书，原告递交的银行回单、明细账查询表、明细对账单的真实性予以确认并在卷佐证。 综上，本院确认如下事实：2016年7月20日，经过招投标程序，被告水利水电公司、黄坛口乡政府共同作为建设单位与第三人永兴公司签订了《施工协议书》，约定由永兴公司承包“衢江区黄坛源山洪沟防洪治理工程—药王山段”工程，签约合同价为3406187元，计划工期120天；项目由二被告作为双业主联合管理，黄坛口乡政府负责水库政策处理、日常管理工作及工程价款支付审核等工作，水利水电公司负责复核工程价款并按合同约定向承包人支付合同价款。其中合同第7条的付款条件、时间约定为：发包人在本工程完成合同价30%时开始支付进度款，工程进度款按实际工程量的80%进行支付。工程完工验收合格后，如实际完成工程量大于合同价的，按合同价80%支付，实际工程量小于合同价的按实际工程量的80%支付；待结算审计后，再支付工程量的15%，剩余5%作为质量保证金，待缺陷责任期完后一个月结清。同时专用条款第18.5条中载明：本工程阶段验收类别为完工验收；第18.7条中载明：本工程不需要竣工验收技术鉴定；第19.1条中载明缺陷责任期（工程质量保修期）为完工验收后一年。 2016年7月29日，永兴公司转账支付水利水电公司341000元履约保证金及308400元风险金。2016年9月3日，永兴公司（甲方）又与原告龚海宾（乙方）签订了《项目内部承包合同》（签合同前原告已实际进场施工），约定由原告承包“衢江区黄坛源山洪沟防洪治理工程（药王山段）”的施工，合同价款3406187元，合同工期4个月，甲方计收合同造价的18%作为管理费，在每次工程进度款中按比例扣取，所有的税务事项由乙方负责……2016年9月4日，原告按照永兴公司的要求转入包梅香（系第三人法定代表人陈炳松妻子）账户60000元，同年9月9日转入包梅香账户581400元，载明为“保证金”，永兴公司向原告出具收款收据两份，载明收到龚海宾工程保证金58100元，工程定金80000元。案涉工程于2019年1月7日经衢州市衢江区审计局审核，审定造价为3141993元。审价报告的审核依据包括工程招标文件、施工合同、施工资料、施工图、竣工资料、竣工图、工程结算书等，《审价结果报告》载明：项目开工日期2016年8月10日，竣工日期2017年10月20日，经相关单位组织验收，评定质量等级为合格。2016年12月至2018年2月间，水利水电公司先后支付永兴公司工程款2681165元。2016年12月至2017年1月间，永兴公司转入龚海宾账户1283516元，款项性质均载明为“工程款”。此外，原告认可第三人还另行支付其工程款297179元，并直接支付材料费200000元，共计支付工程款1780695元。诉讼中，第三人就其应收取的管理费经与原告核对，确认为82949元。 另查：永兴公司因借贷纠纷，被浙江省江山市人民法院依法判决偿还借款人借款本息、承担借款人因诉讼产生的律师费共计3244000余元。2018年9月13日，江山市人民法院裁定扣留永兴公司在水利水电公司的工程尾款（具体以结算审价为准，以3240000元为限）。 本院认为，当事人应当按照合同约定全面履行义务，建设工程实际施工人在履行了工程建设义务后，有权获得相应的工程款。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或违法分包人为当事人；发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案的关键在于案涉工程的实际施工人是否为本案原告，虽然第三人永兴公司对案涉工程系原告实际施工完成的事实予以认可，但鉴于永兴公司涉诉纠纷较多，履行能力有限，且案涉工程尾款因永兴公司的他案纠纷已被依法保全，而以往的司法实践中部分被执行人为了规避执行，虚构事实、虚假诉讼的情形时有发生，故永兴公司的认可显然不能作为原告实际施工人身份的主要确认依据，由此本院依法对原告的举证责任进行了严格分配，并审慎审查。原告于2016年9月转入第三人法定代表人陈炳松妻子账户581400元（载明为“保证金”）及此后第三人转入原告账户1283516元（载明为“工程款”）的事实可以较为客观地还原原告与第三人之间的建设工程施工合同关系，结合本院确认的其他证据，原告主张的实际施工人身份有较为完整的证据锁链支持，本院予以认定。 案涉工程已完工交付，根据二被告与第三人签订的《施工协议书》约定“发包人在本工程完成合同价30%时开始支付进度款，工程进度款按实际工程量的80%进行支付。工程完工验收合格后，如实际完成工程量大于合同价的，按合同价80%支付，实际工程量小于合同价的按实际工程量的80%支付；待结算审计后，再支付工程量的15%，剩余5%作为质量保证金，待缺陷责任期（完工验收后一年）完后一个月结清”，该约定内容结合被告水利水电公司已支付第三人金额略高于审核价（低于合同价）80%工程款的实际付款行为分析，可见被告已确认案涉工程经完工验收合格，完工验收的时间依照被告的最后一期付款时间可确认为2018年2月。案涉工程已经过结算审计，缺陷责任期满后的一个月时间亦届满，故工程尾款的支付条件按照约定已成就。 在建设工程施工合同关系中，风险金的收取在法律层面并无依据，履约保证金与质量保证金均是履约担保的一种制约方式，但二者并不完全相同。质量保证金是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。而履约保证金主要是工程发包人为防止承包人在合同履行过程中违反约定造成发包人损失，要求承包人在施工前交纳的保证金，目的是促进施工方切实履行合同、完成工程施工，否则将丧失收回履约保证金的权利。根据《建设工程质量保证金管理办法》规定，在工程项目竣工前，已经缴纳履约保证金的，发包人不得同时预留工程质量保证金。案涉工程既在合同中约定了工程质量保证金，同时收取了风险金及履约保证金，显然违反了相关规定。案涉工程早在2017年10月即已完工交付，故对收取的履约保证金、风险金应予返还。被告水利水电公司收取的履约保证金341000元、风险金308400元虽在形式上由第三人永兴公司先行支付，但第三人在与原告签订《内部承包合同》后，随即向原告收取了上述费用649400元，故原告作为实际施工方，主张被告水利水电公司直接向其返还保证金649400元，符合建设工程中有限突破合同相对性的相关法律规定，本院亦予以支持。 综上，原告作为实际施工人，诉请发包方在460828元欠付工程款范围内，将工程尾款377879元（扣除永兴公司应收取的管理费82949元）、履约保证金341000元及风险金308400元直接向其支付、返还，于法有据，本院予以支持。对于支付的主体问题，虽然被告水利水电公司、黄坛口乡政府系共同发包方，但根据合同约定及已付款项支付情况，可以确认工程款的给付义务应由被告水利水电公司承担。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百七十九条，《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二十六条之规定，判决如下： 一、由被告衢州市衢江区衢江水利水电发展有限公司支付原告龚海宾“衢江区黄坛源山洪沟防洪治理工程—药王山段”工程尾款377879元； 二、由被告衢州市衢江区衢江水利水电发展有限公司直接返还原告龚海宾风险金、保证金共计649400元； 上述给付内容，均于判决生效之日起十日内履行。 如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费减半收取7396元，由原告负担552元（已预交），由被告衢州市衢江区衢江水利水电发展有限公司负担6844元，于判决生效之日起十日内缴纳。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于浙江省衢州市中级人民法院。 审 判 员 邱雅梅 二〇一九年四月二十九日 代书记员 王 昱 附：法律条文 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第二百七十九条建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。 建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。 最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。