文书内容广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤20民终7305号上诉人（原审原告）：斐乐体育有限公司，住所地福建省厦门市思明区嘉义路99号安踏营运中心12层A室。法定代表人：赖世贤，该公司执行董事。委托诉讼代理人：孔欢，北京多禾律师事务所律师。委托诉讼代理人：李国华，北京多禾律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中山市迈飞乐体育用品有限公司，住所地广东省中山市石岐区安栏路90号5层04卡。法定代表人：曹勤，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘斌，广东中亿律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘运辉，广东中亿律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：济南鎜鑫商贸有限公司，住所地山东省济南市市中区腊山路16-1号。法定代表人：李军，该公司总经理。上诉人斐乐体育有限公司（以下简称斐乐公司）因与上诉人中山市迈飞乐体育用品有限公司（以下简称迈飞乐公司）及被上诉人济南鎜鑫商贸有限公司（以下简称鎜鑫公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，均不服广东省中山市第一人民法院（2017）粤2071民初23746号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，审查上诉意见，决定不开庭进行审理。本案现已审理终结。上诉人斐乐公司上诉请求：一、请求撤销一审判决，依法改判支持其诉讼请求；二、由迈飞乐公司、鎜鑫公司承担本案诉讼费用。事实和理由：一、迈飞乐公司使用“”标识，构成商标侵权。1.“”标识为独立的商标，并非一审判决认定的迈飞乐公司不规范使用其注册商标。迈飞乐公司为实施侵权行为所使用的“”标识与其“”注册商标整体构成明显不同。使用时，迈飞乐公司既使用了“”注册商标，也使用了“”标识，其独立使用“”标识的行为，显然是将该标识作为独立的商标进行使用，其亦就该标识向商标局提出了注册申请。因此，“”标识应视为独立的商标。且迈飞乐公司使用“”标识，也属于自行使用注册商标的禁止性行为，具有不正当性；2.商标近似比对并非构成混淆误认的唯一因素，仅是混淆误认的考量因素之一。认定商标侵权时，应当考虑请求保护商标的知名度、显著性、侵权人的主观恶意等情形，综合进行判定。本案中，迈飞乐公司工作人员明确承认其意图在于打“擦边球”，服装款式和面料等系抄袭“FILA”品牌。不仅证明了迈飞乐公司的主观恶意程度，亦反向证明了“FILA”系列商标的知名度。同时，迈飞乐公司也采取了虚假宣传的不正当竞争手段，模仿斐乐公司的商标使用形式，使相关公众误认为该品牌与斐乐公司有关，已经造成了事实上的混淆误认；3.被诉侵权标识“”与“”和“”商标标识近似，构成商标侵权。斐乐公司的“FILA”和“F”商标系将F、I、L、A字母经过特殊设计后组合而成，所用字体在创立之初不存在于任何字库当中，属于独创设计。而被诉侵权标识“”的字形与“FILA”商标完全一致。虽然斐乐公司申请“FILA”“F”商标未指定颜色，但斐乐公司以红蓝配色的方式即以形式持续使用该“FILA”系列商标已达数十年之久，该使用形式已在相关公众认知中，与斐乐公司建立起一一对应关系。虽然“”标识字母数量与“FILA”“F”商标不同，但侵权标识的字形与斐乐公司的注册商标相同，读音相似，商标使用形式亦完全相同，因此应当认定“”标识与“FILA”“F”商标构成近似；4.被诉侵权标识“”淡化了“FILA”系列商标的显著性，割裂了斐乐公司与“FILA”系列商标的一一对应关系，且已导致相关公众误认为被诉侵权标识与斐乐公司有关，侵害了斐乐公司的商标专用权；5.斐乐公司的商标具有较高显著性、高知名度，迈飞乐公司作为同业竞争者，应负有避让义务。二、迈飞乐公司恶意抄袭模仿斐乐公司的历史渊源、服装款式以及服装吊牌等行为，构成不正当竞争。迈飞乐公司实施的不正当竞争行为包括：虚假宣传来源于意大利、部分服装款式与“FILA”品牌服装相同、吊牌设计方式和内容与“FILA”品牌几乎完全相同，在香港注册意大利迈飞乐公司进行商标反向授权，并在吊牌等处标注该公司名称。迈飞乐公司实施的该系列行为已使消费者误认为“”品牌与“FILA”品牌有关，构成不正当竞争。三、迈飞乐公司的恶意侵权行为已给斐乐公司造成了严重损失，一审法院认定的赔偿数额过低。迈飞乐公司在短短半年时间内，在全国各地开设了十余家专卖店，仅服装订货会就开了四场，其单次订货数量就高达81000件，侵权规模巨大，主观恶意明显，严重侵占了斐乐公司的市场份额，损害了斐乐公司的商誉，应当对迈飞乐公司实施惩罚性赔偿。斐乐公司为制止侵权行为，做出了大量的工作，仅用于本案的合理支出费用就已超出一审认定的赔偿数额。针对斐乐公司的上诉，迈飞乐公司答辩称：一审判决认定迈飞乐公司属于不规范使用注册商标是正确的。迈飞乐公司实际使用的“”商标与核准注册的“”商标虽有细微差别，但未改变注册商标的显著特征，“”与迈飞乐的拼音完全一致。迈飞乐公司使用“”作为商品标识，无论在音、形、义还是外观印象，均与“F”“FILA”商标在视觉效果方面完全不同，不会造成相关公众混淆和误认，不构成商标侵权，也不构成不正当竞争。鎜鑫公司未就斐乐公司的上诉进行答辩。上诉人迈飞乐公司上诉请求：一、撤销一审判决第一项、第二项、第三项，依法改判驳回斐乐公司全部诉讼请求；二、斐乐公司承担本案一、二审诉讼费。事实与理由：一、一审判决认定迈飞乐公司构成不正当竞争错误。1.迈飞乐公司在产品宣传中，并未宣称其品牌起源于意大利，其使用“传承”和“秉承”，意指“MAIFELE”产品采用经典的撞色设计，具有意大利的风情和风格，仅是向消费者传达产品品质高雅、运动时尚，质量较好；2.迈飞乐公司在部分吊牌上使用了“MAIFEILE迈飞乐”商标权人意大利迈飞乐（香港）控股有限公司的简称，并非有意混淆视听，并在宣传册中附有意大利迈飞乐（香港）控股有限公司的商业登记证书，在手册背面及吊牌背面标明了公司的全称，并非是有意引起消费者误解；3.迈飞乐公司产品吊牌及宣传册上都标注有生产厂家全称和地址，不会使一般消费者产生误解，一审判决对此认定错误。二、即使迈飞乐公司的行为构成不正当竞争，但并未对斐乐公司造成直接损害，故不应当登报刊登声明并承担赔偿责任。斐乐公司没有举证迈飞乐公司的行为对其造成直接损害，即使迈飞乐公司使用了与意大利有关的用语，也只能使消费者认为迈飞乐公司产品跟意大利有某种联系，而不会使消费者认为迈飞乐公司的产品和斐乐公司有某种联系，从而对斐乐公司产生不良影响和直接损害。即使迈飞乐公司的行为构成虚假宣传，至多也只是会引起消费者的误解，并不会对斐乐公司造成损害。作为同业竞争者的斐乐公司，属于非特定被侵权人，即便迈飞乐公司因被诉虚假宣传行为增加了获取商业机会的可能性，也不能因此得出必然会对斐乐公司造成损害后果的结论，故迈飞乐公司不应当承担赔偿责任。针对迈飞乐公司的上诉，斐乐公司答辩称：迈飞乐公司不仅有虚假宣传行为，还违反了反不正当竞争法规定的诚实信用原则和公认的商业道德，已构成不正当竞争。鎜鑫公司未就迈飞乐公司的上诉陈述意见。斐乐公司向一审法院起诉请求：一、迈飞乐公司、鎜鑫公司立即停止对斐乐公司“FILA”系列注册商标专用权的侵害，包括立即停止生产、销售侵权商品及销毁侵权商品、包装及宣传材料；二、迈飞乐公司、鎜鑫公司立即停止不正当竞争行为；三、迈飞乐公司、鎜鑫公司在《消费日报》上，就侵害斐乐公司注册商标专用权和不正当竞争的行为连续15天刊登及发布声明（声明内容须经法院审查确定），以消除对斐乐公司的不利影响；四、迈飞乐公司、鎜鑫公司连带赔偿斐乐公司经济损失50万元，以及律师费、公证费、调查费等合理支出费用356970元，合计856970元。一审法院认定事实：一、斐乐公司享有注册商标专用权的相关事实第163332号商标、第163333号商标的注册人是菲拉毛纺兄弟公司（意大利），核定使用的范围均为第25类的衣服、鞋、帽、手套、围巾、短筒袜、长筒袜等。其中第163332号商标于1982年10月15日经国家工商行政管理总局商标局（下称商标局）核准注册；2006年4月28日，该商标经商标局核准转让，受让人为费拉卢森堡有限公司（FILALUXEMBOURGS.A.R.L.）；2008年3月7日，满景（IP）有限公司【FULLPROSPECT(IP)PTE.LTD】经商标局核准受让该商标。第163333号商标于1982年10月15日经国家工商行政管理总局商标局（下称商标局）核准注册；2008年3月7日，满景（IP）有限公司【FULLPROSPECT(IP)PTE.LTD】经商标局核准受让该商标。上述两商标注册有效期均自1982年10月15日至1992年10月14日，后经核准续展有效期均至2022年10月14日。上述两商标注册申请时均没有指定颜色，字母“F”与其他字母的颜色一致。但在实际使用过程中，上述商标中的字母“F”均作突出使用，字母“F”顶部的一横颜色与该字母的其他部分不相同，也与商标中其他字母的颜色明显不同。2016年6月10日，满景（IP）有限公司作出一份商标授权许可书，主要内容为：该公司确认授权斐乐公司自2008年起，在中国大陆的经营活动中以独占方式使用该公司拥有的“”“”“斐乐”系列商标（详见附件A，含第163332号商标、第163333号商标），包括该公司在内的他人未经斐乐公司许可均不得使用被许可商标；该公司授权斐乐公司有权以自己的名义单独对侵权上述商标专用权的行为采取法律行动，包括但不限于进行诉讼、仲裁、行政查处、提起商标异议、参与商标评审，以自己的名义或转委托他人委托适格的公证机关对某些证据及证据保全过程进行公证；确认斐乐公司以其自己名义采取前述行动时，由斐乐公司独立享有因此所获的全部赔偿；授权涵盖在此之前及之后可能或已经在中国大陆出现对于满景（IP）有限公司知识产权的侵犯。上述授权书经由新加坡公证员雷蒙德A·安东尼公证，并经新加坡共和国法律学会、中华人民共和国驻新加坡大使馆认证。北京百嘉翻译服务有限公司在上述两份授权书的中文译本上加盖翻译业务专用章。二、FILA品牌的起源、广告宣传、市场推广、媒体报道及开立门店经营等情况FILA为国际知名运动时尚品牌。FILA品牌于1911年由FILA兄弟在意大利阿尔卑斯山脚下的BIELLA（贝尔勒）小镇创立，FILA兄弟最初创办的是一家名为FILA的家族纺织企业。1972年，意大利罗马FILA（斐乐）运动用品公司聘用了日本知名设计师伊信先生为FILA设计商标，以字母“F”为主要元素，字母“F”极具创意，分割为两部分，变成顶部的一横与倒“L”的组合，两字母“L”与“A”字体相连，字母“A”被设计成了等腰三角形。FILA品牌最早由香港联亚引入中国市场。2007年下半年，百丽国际收购了FILA品牌中国区（包含香港、澳门地区）所有权益。2007年9月29日，斐乐公司经核准成立，公司类型为有限责任公司（台港澳法人独资）。2009年底百丽国际将FILA业务出售给安踏集团。自2009年以来，斐乐公司多次在《网球》《瑞丽》等杂志上刊登大幅的FILA品牌的服装广告，并在《中国服饰报》《服装时报》等报刊上进行宣传。其中《网球》杂志上刊登的广告载明，FILA品牌为中国网球公开赛官方指定赞助商，部分广告推广语如下：“源自欧陆的运动风范，自1973年进入运动服装领域，FILA一直坚持意式美学的经典设计和品质至上的精良制作，着力彰显自信高雅的个人风格和时尚品味”“运动与艺术的完美融合，诠释时尚优雅的运动美学，1973年起涉足运动服饰领域，FILA一直坚持意式美学的经典设计和品质至上的精良制作，坚持完美设计展示运动的艺术思维，倡导积极品味的时尚生活态度”。《中国服饰报》刊发的《百年FILA时尚回归》对FILA品牌发布会暨百年庆典进行了报道，报道称“100年的发展与变革，FILA自始至终呈现一个经典、时尚、性感、高品质的意大利风格形象……”。2015年以来，斐乐公司还在爱奇艺投放网络广告，并在电影院线发布映前广告，对FILA品牌进行宣传推广。2017年8月15日，安踏体育用品有限公司披露的年中报告中提及“本集团旗下其他品牌如安踏儿童、FILA、FILAKIDS等销售表现强劲”“FILA方面，我们则主力在全国的高端市场拓展销售网络。截止2017年6月30日，于中国、香港、澳门及新加坡之FILA专卖店（包括FILAKIDS独立店）的数目共有869家（2016年年底802家）”“FILA、FILAKIDS的目标市场为高端市场，安踏、安踏儿童等品牌的目标市场为大众市场”“FILA是高端时尚体育用品品牌，FILA店铺主要位于高端购物中心和百货公司”“FILA店铺主要分布在中国的一二线城市，并还会持续在其他具有潜力的中国城市中开店以提升店效”。晋江市永立信会计师事务所出具的《斐乐公司审计报告》显示，2015年度、2016年度斐乐公司的广告支出费用分别为50374583.61元、43898772.11元；商品（鞋、服、配件）销售收入分别为978927517.38元、1481019477.83元，销售的商品以服装为主。三、迈飞乐公司、鎜鑫公司的主体信息及商标注册的相关情况迈飞乐公司成立于2017年4月28日，企业性质为有限责任公司（自然人投资或控股），注册资本为50万元，法定代表人为曹勤，股东为曹勤、李苗苗,经营场所位于广东省中山市石岐区安栏路90号5层04卡，经营范围为批发及零售体育用品、纺织品、服装、鞋帽、手套、围巾、皮带、服装辅料、小百货等。意大利迈飞乐控股有限公司（以下简称意大利迈飞乐公司）是在香港特别行政区注册成立的私人股份有限公司，成立时间为2017年3月22日，曹勤是该公司的唯一董事。鎜鑫公司成立于2013年5月2日，企业性质为有限责任公司（自然人投资或控股），注册资本为500万元，法定代表人为李军，经营场所位于山东省济南市市中区腊山路16-1号，经营范围为批发及零售服装、鞋帽、针纺织品、工艺品、日用品百货、文具用品等。第12979171号商标的注册人是香港信诺品牌有限公司（HKXINNUOBRANDLIMITED），该商标于2015年1月21日经商标局核准注册，核定使用的商品为第25类的成品衣、鞋、袜、围巾、服装、针织服装、运动鞋、皮带（服饰用），注册有效期自2015年1月21日至2025年1月20日。2017年2月27日，该商标经商标局核准转让，受让人为淄博艮泉商贸有限公司。2017年11月13日，意大利迈飞乐公司经商标局核准受让该商标。2017年5月18日，淄博艮泉商贸有限公司（甲方）与意大利迈飞乐公司（乙方）、迈飞乐公司（丙方）签订一份商标独占许可合同，合同的主要内容为：甲方系第12979171号⺡注册商标的合法持有人，该注册商标目前转让给了乙方，但该注册商标转让申请还未取得商标局核发的商标转让证明，由于丙方急需要使用甲方转让给乙方的该注册商标，经过三方友好协商，各方约定如下：1.甲方将注册登记在第25类上的第12979171号⺢商标以独占许可的方式授权丙方使用在其生产的商品、商品包装、宣传资料上，并允许丙方在其企业字号上使用“迈飞乐”字样；2.在第12979171号⺣注册商标被商标局核准转让给乙方后，乙方同意继续将该注册商标独占许可给丙方使用，并且乙方如后续有与上述注册商标类似的商标申请经核准注册，乙方也同意将该等商标许可给丙方使用；3.商标许可使用的商品种类按照商标注册证书上核定的商品种类使用，许可使用的期限为2017年5月20日至2025年1月20日，许可使用的地域范围为中华人民共和国境内（含港澳台）；4.丙方在许可范围内独占使用上述商标，甲方和乙方也不得以任何方式使用或者再许可他人使用该被许可商标，丙方可以在本企业生产的产品上独占使用许可授权的该商标，也可以将授权使用的商标再许可给其他任何第三方使用。另，2017年11月21日，意大利迈飞乐公司向商标局申请注册⺤商标，商标局于2017年11月24日受理了该商标注册申请，该商标目前尚在审查阶段。四、斐乐公司主张迈飞乐公司、鎜鑫公司存在的侵权事实（一）在被诉侵权产品及外包装上使用被诉侵权标识斐乐公司主张迈飞乐公司实际使用的被诉侵权标识为“⺥”，该标识系改变注册商标“⺦”的显著特征进行使用，使用中对注册商标进行了拆分，仅使用其英文部分“MAIFEILE”，未使用同为显著识别部分的中文“迈飞乐”，对普通消费者具有误导性，使得该商标与“⺧”注册商标相似，相关公众产生混淆误认的可能性极大，该行为侵犯了其享有权利的第163332号⺨商标、第163333号⺩商标专用权。为此，斐乐公司提交了北京市国信公证处（2017）京国信内经证字第08220号公证书，该公证书记载：2017年10月11日，北京多禾律师事务所的委托代理人刘琛向北京市国信公证处申请对其购买标有⺪字样服装的行为及其所购服装进行保全证据。2017年10月13日，该公证处委托公证员李丛与公证人员李佳随同刘琛来到位于山东省潍坊市东风东街8580号的泰华城·假日广场L1层“TOPSPORTS滔博运动”内的“MAIFEILE”专区，公证人员对“泰华城·假日广场”及“MAIFEILE”专区外观进行拍照；在公证人员的现场监督下，刘琛以普通消费者的身份购买了标示有“MAIFEILE”字样的服装一件，并当场从该商场销售人员及交款台处取得“滔博运动销货凭证（No:0012766）”“滔博运动城（潍坊泰华店）购物小票”各一张；公证人员对上述票据及所购服装进行拍照，后将所购服装进行封存。2017年10月14日，上述人员从商场销售人员处取得“山东省增值税普通发票发票联（No22771384）”一张。随后，公证人员将拍照所得文件内容刻录至公证处提供的空白刻录盘中，制作光盘三套并分别进行封存，所购买的服装封存后加贴封签留存于申请人处。庭审中，斐乐公司提交了上述封存的侵权实物及购物票据。现场打开封存的购物袋（购物袋为白色手提纸袋,其上标有“⺫”标识），内有一白色透明的塑料袋，其上印有“⺬”标识，塑料袋中装有深蓝色的运动上衣一件，衣服领口的标签、洗水标、吊牌及衣服的前胸位置均印有“⺭”标识，衣服的吊牌上同时还标有“⺮”标识及“意大利迈飞乐公司”“迈飞乐公司”字样。除洗水标外，上述“⺯”“⺰”标识均突出显示了字母“F”,“F”顶部的一横与其他字母的颜色明显不同。购物小票上商品名称记载为“迈飞乐服”，金额279元，原价399元。购买发票上加盖有“济南鎜鑫商贸有限公司”的发票专用章。庭审中，迈飞乐公司、鎜鑫公司确认上述运动服为其生产、销售。除上述公证书外，斐乐公司还提交了北京市国信公证处（2017）京国信内经证字第08219号、08221号公证书及北京市中信公证处（2017）京中信内经证字106659号公证书，上述三份公证书见证了北京市国信公证处、北京市中信公证处公证人员随同斐乐公司委托代理人先后前往河北省衡水市冀州区吉美购物广场（2017年9月29日）、山东省泰安市泰山大街的“银座·奥特莱斯泰山店”（2017年10月12日）、山东省东营市百货大楼东城店（2017年10月13日）等购物场所的“MAIFEILE”专柜购买“MAIFEILE”服装以及付款、提取、开具发票、拍照、再封存的全过程。庭审中，斐乐公司提交了上述公证处封存的公证实物及购物票据。封存的购物袋均为白色手提纸袋,其上标有“⺱”标识。其中，第08219号、08221号公证封存的白色手提纸袋内的衣物外包装为一透明的塑料袋，其上印有“⺲”标识，106659号公证书公证封存的白色手提纸袋内的衣物没有塑料袋包装。08219号、08221号公证封存的均为白色的运动上衣一件，衣服领口的标签、洗水标、吊牌及衣服的胸部等位置均印有“⺳”标识，衣服的吊牌上同时还标有“⺴”标识及“意大利迈飞乐公司”“迈飞乐公司”字样；除洗水标外，上述“⺵”“⺶”标识均突出显示了字母“F”,“F”顶部的一横与其他字母的颜色明显不同。106659号公证封存的为一白色短袖T恤及一白色长袖上衣，其中白色短袖T恤衣服领口的标签、洗水标、吊牌及衣服的胸部等位置均印有“⺷”字样的标识，衣服胸部的“⺸”标识中的前两个字母M、A和最后两个字母L、E作了淡化处理，图案为⺹，上述“⺺”标识均突出显示了字母“F”,“F”顶部的一横与其他字母的颜色明显不同；白色长袖上衣衣服领口的标签、洗水标、吊牌及衣服的胸部等位置均印有“⺻”标识，衣服的吊牌上同时还标有“⺼”标识及“意大利迈飞乐公司”“迈飞乐公司”字样；除洗水标外，上述“⺽”“⺾”标识均突出显示了字母“F”,“F”顶部的一横与其他字母的颜色明显不同；上述两件衣服还使用了“水柔棉”字样的吊牌。购物小票显示，08219号公证购买费为335元，08221号公证购买费为419元，106659号公证购买费为419元（2件衣服价格分别为299元、120元）。庭审中，迈飞乐公司确认上述运动服为其生产。（二）在服装发布会、宣传图册、微信公众号等以销售为目的宣传展示上使用被诉侵权标识并虚假宣传斐乐公司主张迈飞乐公司在其服装发布会、宣传图册、微信公众号等宣传展示上使用被诉侵权标识，并虚假宣传其品牌起源于意大利，为此斐乐公司提交了北京市长安公证处（2017）京长安内经证字第47747号、（2018）京长安内经证字第4095号公证书及时间戳认证证书为证，具体如下：2017年10月31日，北京多禾律师事务所的委托代理人李国华向北京市长安公证处申请对其前往山东省济南市标山南路6号附近的凤凰泉盈酒店三层参加“迈飞乐2018春夏新品发布会暨订货会”及商谈事宜的情况及过程进行证据保全。2017年11月1日，公证人员前往上述地点进行公证取证，取证过程中取得“MAIFEILE”产品宣传图册2本，并拍摄了现场发布会的视频。产品宣传图册及现场发布会视频显示部分服装使用了“⺿”“⻀”及相关标识。产品宣传图册上迈飞乐公司对其品牌起源的介绍内容如下：“上世纪末，在意大利佛罗伦萨的一名年轻裁缝MassForler（麦斯弗勒）为了让自己在晨跑的时候更引人注目，就为自己设计了几套在当时色彩和款式都很有特点的运动服，当他穿出去的时候所有人都为之一振，从此时尚运动风在意大利流行开来！⻁品牌正是传承了意大利的奢华与高雅，又融入了运动中少有的时尚感……”“⻂秉承了意大利的审美艺术观，品牌将时尚、热情以及创造力深深铭刻于产品设计理念中”。产品宣传册中还展示了意大利迈飞乐公司的公司注册证明书及迈飞乐公司的营业执照、商标注册证等。北京市长安公证处为以上公证作出了（2017）京长安内经证字第47747号公证书。2018年1月23日，北京多禾律师事务所的委托代理人曹瀚天向北京市长安公证处申请对其通过手机浏览“微信”的相关过程进行证据保全。同日，该公证处对曹瀚天使用公证处提供的手机浏览微信公众号“迈飞乐体育用品有限公司”及个人微信账号“NadBcod1972”进行了公证。点击查看公众号“迈飞乐体育用品有限公司”的账号主体信息,该微信公众号使用的微信头像为“⻃”，点击认证详情显示企业全称为迈飞乐公司。迈飞乐公司确认该微信公众号系其开设、运营。该公众号于2017年9月21日推送过一篇“迈飞乐2018春夏发布会将在10月下旬与您见面届时欢迎您的到来”的文章，该文章中对迈飞乐品牌进行了介绍，称迈飞乐（MAIFEILE）秉承了意大利的艺术审美观，品牌将时尚、热情以及创造力深深铭刻于产品设计理念中，文章的部分配图中使用了“⻄”标识。文章下方的联系方式一栏列有迈飞乐公司和意大利迈飞乐公司的地址、电话等信息，其中手机号记载为186764463361。斐乐公司称该手机号为迈飞乐公司伏勇的电话。北京市长安公证处还对微信号“NadBcod1972”进行了公证，该微信号是个人账户，微信名为“迈飞乐”，所绑定的手机号是18676443361，用户地区标注为意大利米兰。北京市长安公证处为以上公证作出了（2018）京长安内经证字第4095号公证书。斐乐公司主张该手机号18676443361与伏勇的名片上显示的手机号相同，故主张该微信号和手机号使用人均为伏勇，迈飞乐公司不确认该微信号和手机号的使用人是伏勇，仅确认伏勇曾是其公司的员工，但现不在公司。斐乐公司还提交了联合信任时间戳服务中心签发的可信时间戳认证证书，该时间戳认证是对迈飞乐公司于2017年12月14日在沈阳举行的2018新品发布会的直播画面进行保全并申请时间戳认证的录像视频，时间戳证明证书上载明的文件自申请时间戳时起已经存在且内容保持完整、未被篡改。时间戳认证证书的申请人为孔欢（斐乐公司的委托诉讼代理人），申请时间为2018年1月30日的16：46:43，认证文件名为kk2018-01-3014-56-00，文件说明为“2018年1月30日下午3时左右录制迈飞乐公司在12月14日召开的品牌发布会，该次发布会上迈飞乐公司股东及监事现场进行了讲话”。点击播放认证的视频文件为2017年12月14日在中国沈阳绿地铂锐酒店举办的MAIFEILE迈飞乐品牌发布会暨2018Q1&Q2新品发布会的直播画面,视频中主持人多次宣称该服装品牌为意大利迈飞乐品牌,期间并有多名迈飞乐公司的管理人员上台讲话,其中一名男子自我介绍称其是意大利迈飞乐的“伏勇”(音)。服装发布会的现场及大部分服装使用了“⻅”标识。该发布会视频的访问人数为27209。（三）刻意模仿斐乐公司的服装款式、产品材质吊牌斐乐公司主张迈飞乐公司为达到傍名牌的目的，刻意模仿斐乐公司的服装款式、产品材质吊牌。为此,斐乐公司提交了双方产品款式对比图及产品材质吊牌对比图。具体如下：1.服装款式。斐乐公司主张迈飞乐公司在服装发布会上散发的宣传图册上展示的服装与其货号为26743478-580、25743477-580、26733774-980、26733747-980、26733772-1480、26733781-740、26743424-440、26733473-580、26743203-740、26733213-780、2573783-580、26631211-RD、26636215-RD、25744752-NV、26744752-NV的服装款式相同。2.产品材质吊牌。斐乐公司的吊牌正面底色为天蓝色，其上印有“丝柔棉”字样，“丝柔棉”下方还印有“SilkySoftCotton”字样及白色的底纹，吊牌的最下方是“⻆”标识；吊牌背面自上而下印有“SilkySoftCotton”“手感如丝绸般柔软”“悬垂布面”“干净平整顺滑”“光泽自然柔和”“穿着舒适易打理”“予人高贵时尚的气质”及网址“WWW.FILA-CHINA.COM.CN”。经比对，迈飞乐公司的产品材质吊牌的正面使用的是“水柔棉”字样，吊牌的最下方使用的是“⻇”标识，吊牌的背面没有公司网址。除此之外，二者的吊牌设计元素、排版样式及用语基本相同。斐乐公司据此认为，结合迈飞乐公司“MAIFEILE”标识侵权的事实，迈飞乐公司的上述行为违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条的公平诚信原则，构成该法第六条第四项规定的足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为，斐乐公司明确就迈飞乐公司的上述抄袭行为其在本案中不主张知名商品的特有包装、装潢权利。就斐乐公司主张权利的上述服装款式，一审法院要求斐乐公司提交相应的设计底稿，但斐乐公司仅提交了电脑设计稿打印件。迈飞乐公司也提交了上述服装款式的设计稿打印件。为证明其服装的上市销售时间早于迈飞乐公司，斐乐公司提交了如下证据：1.2017Q4订货会目录。其上显示了斐乐公司主张权利的部分服装的上市排期时间，上市时间在7月至9月不等。迈飞乐公司认为该订货会目录是斐乐公司自行制作，故对其真实性不予认可。斐乐公司没有提供其订货会、服装发布会的视频。2.“fila官方旗舰店”的商品销售页面打印件。其中一件款号为26743203的服装即为前述斐乐公司主张权利的服装，该服装上市时间显示为2017年秋季，商品评价一栏消费者最早的评价时间为2017年9月11日，斐乐公司据此主张其服装的上市时间早于迈飞乐公司。迈飞乐公司对该网页打印件的真实性、关联性、合法性均不予认可。为证明其产品材质吊牌使用在先，斐乐公司提交了其货号为25621143-WT的服装及销售小票的照片打印件，照片显示货号为25621143-WT的服装使用了“丝柔棉”的产品材质吊牌，销售小票的开具时间为2017年5月1日，小票上载明的款号与吊牌上标注的款号相同。因斐乐公司没有提供证据原件，迈飞乐公司对该证据的三性不予认可。案件审理过程中，登陆斐乐公司在天猫开设的“fila官方旗舰店”，输入斐乐公司主张权利的服装款号，检索的结果均为“抱歉，没有相关宝贝”。五、斐乐公司主张迈飞乐公司主观恶意明显的事实（一）北京市长安公证处（2017）京长安内经证字第47747号公证书公证取证的内容系北京多禾律师事务所的委托代理人李国华与北京市长安公证处的公证员金东霞、公证员助理俞海龙于2017年11月1日前往山东省济南市标山南路6号附近的凤凰泉盈酒店三层多功能厅参加“迈飞乐2018春夏新品发布会暨订货会”，一位被称为“肖总”（音）的男士在该酒店接待了李国华等人，李国华等人以加盟代理商身份与“肖总”洽谈代理“MAIFEILE”品牌服装事宜，现场拍摄了视频并进行了录音。现场录音中，“肖总”谈到“因为这几年吧，怎么说呢，传统的行业不那么好做，完了以后大家都走这个偏门，擦边这一块。”，后“肖总”向李国华等人谈及“我们这几年这个斐乐这个品牌知道吧？”并向李国华等人详细介绍FILA品牌及其营销方式、所用面料等，“肖总”称其试图找到FILA的面料生产厂商采购和FILA相同的面料，并称“斐乐只定位在最高端的商场，但是二类三类（商场）它是不会做的，但我们可以做这种，因为斐乐有进去，他是不会给我们进去的”，在录音中，“肖总”还向李国华等人介绍，“我们的面料和他是一样的，然后呢，我们现在的款式，说白了，就是有点仿他，然后再增加，我们现在百分之五六十仿的他（斐乐），然后三四十仿这些什么TOMMY、GUCCI、冠军这一块潮牌。”“肖总”称“所以之前会有很多人，因为我们吊牌上有全国统一服务热线，很多人因为都穿斐乐的说，哎，打电话过来，我本来想着买的是斐乐，但是买错了，这是迈飞乐。”斐乐公司据此认为迈飞乐公司在对其进行了充分的调查后，以故意侵权为目的，模仿抄袭其商标、公司名称、服装款式、面料以及吊牌等，并虚假宣传其品牌传承于意大利，意图从历史渊源上和斐乐公司相同。迈飞乐公司作为同业竞争者，其行为违反了诚实信用原则和经营者在市场经营中应遵循的商业道德，容易使消费者在购买迈飞乐公司生产销售的“MAIFEILE”品牌服装时，误认为该公司的产品与斐乐公司的“FILA”品牌有某种特定的联系，客观上弱化了斐乐公司的市场占有份额，其行为给斐乐公司造成了损害，构成不正当竞争。（二）北京市长安公证处（2017）京长安内经证字第47203号公证书公证取证的内容系北京多禾律师事务所的委托代理人于2017年11月10日拨打电话号码13959599539通话的过程及内容。该13959599539的手机用户确认是迈飞乐的肖总，并自认迈飞乐实际上是打擦边球，并称是合法使用商标，如果斐乐公司找麻烦会找厂家而不会找代理商。该手机用户还称订货会上仅春装已经下单81000件。斐乐公司主张肖总就是迈飞乐公司的肖圳镔，迈飞乐公司则称无法确认通话人员身份，也无法确认肖圳镔是否其公司的员工。（三）斐乐公司调查员与微信号为“NadBcod1972”用户的微信聊天记录微信号为“NadBcod1972”的微信用户在聊天过程中发送了一张名片表明自己的身份，名片上记载的名字是伏勇，名片的抬头为迈飞乐公司、意大利迈飞乐公司，电话为18676443361。该用户在2017年8月22日发送的微信消息中提及将在10月下旬发布2018春夏产品，并称过几天河北省衡水市冀州兴华北大街769号冀州吉美购物广场四楼有个商店开业。（四）斐乐公司调查员自行录制的电话录音若干份在该电话录音中，接电话的男子确认是伏总（音），该男子称“这经年有很多打擦边的……打擦边的效益，不用打广告，会迅速地爆发，这也是我们做这个迈飞乐最终的目的”，“只要有FILA的商场我们是进不去的，FILA肯定不让我们进的，因为我们是打他的擦边”，“我们走的多多少少有点擦边的感觉，这几年那个，新百伦、N字鞋之类的，他们为什么卖的好？他们卖得好的原因就是打了新百伦的擦边”。该男子还提供了公司直接负责营销的肖经理的电话为18950746999。斐乐公司主张该录音对象是迈飞乐公司的伏勇，并称录音是2017年8月16日、8月17日、10月16日先后录制。为此，斐乐公司提交了通话清单一份，证实在上述时间拨打过18676443361的电话。斐乐公司没有提交该电话录音的原始载体,斐乐公司称因录音时是使用调查员自己的手机，录音后又去进行其他公证，在做公证之前要求对手机里的内存进行清空，故先将手机中的录音上传到手机云盘里面，做完公证后再将录音从云盘下载到手机中。迈飞乐公司不确认通话对象男子为其公司的伏勇，并称因录音是斐乐公司自行录制的，且已经没有了原始载体，时间、日期也对不上，故不确认其真实性。但迈飞乐公司确认伏勇曾是其公司的员工，但称伏勇现在已经不在公司。六、斐乐公司主张的合理维权费用和经济损失斐乐公司在本案中主张的合理维权费用为356970元。斐乐公司明确其主张的合理维权费用包括律师费325000元、公证费31970元，为此提交了商标专项法律服务合同、律师费发票、银行客户回单及公证费发票等为证。其中商标专项法律服务合同由斐乐公司（合同甲方）与北京多禾律师事务所（合同乙方）于2017年11月13日签订。该合同载明甲方拟委托乙方作为甲方代理人，处理迈飞乐公司及经销店铺涉嫌商标侵权、不正当竞争纠纷等相关法律事务，乙方同意接受甲方的委托，乙方指定米春梅律师作为联络人负责与甲方日常联络，乙方还将指派其他具有相关法律专业知识和经验的专业人员组成本案的服务团队（团队成员：孔欢、陈英杰）为甲方提供高质量的法律服务。本案法律服务费为诉讼案件费用及相关费用，双方明确约定本代理属于基本费用+风险代理组合方式，具体费用包括：1.前期调查费（含税）5万元，甲方在合同签订生效后15各工作日内向乙方支付，前期调查过程中所需支出的公证费等第三方费用不包含在该笔调查费中，第三方费用支出前需经甲方确认，并由乙方列出费用明细定期向甲方实报实销；2.代理基础费用（含税）：乙方接到甲方书面通知立案后15个工作日内，甲方向乙方支付一审代理费20万元，如涉及启动诉前财产保全和申请诉前禁令等法律程序，代理费用另议，甲方双方可根据具体委托事宜前述补充协议；3.证据保全费用（含税）：在诉讼案件准备过程中，需要对涉嫌侵权的商铺进行证据保全，乙方代为进行证据保全事宜的代理费用为15000元/家，以最终实际发生证据保全的费用账单为准结算（公证费、差旅费等第三方费用不包含在此代理费用中）；4.风险代理费用（含税）：如果生效判决，判令侵权事实成立，甲方需向乙方支付20万元作为第二期律师费。律师费发票由北京多禾律师事务所向斐乐公司出具，发票于2017年11月14日、2017年11月15日、2018年1月11日分多笔开具，发票载明的应税劳务、服务项目为诉讼费或设计服务费*诉讼费，发票面额共计325000元；公证费发票由北京市国信公证处、北京市中信公证处、北京市长安公证处开具，面额共计31910元。斐乐公司还提交了银行客户回单，证实其在2017年12月5日向北京多禾律师事务所转账支付125000元，在2018年1月30日向北京多禾律师事务所转账支付20万元。另，斐乐公司还提交了打印费发票，面额为60元。斐乐公司在本案中主张的经济损失为50万元。对于该经济损失的计算依据，斐乐公司明确：其FILA品牌的单位利润率=净利润/主营业务收入×100%，根据该公式，依据斐乐公司2016年审计报告计算侵权商品单位利润率为17.26%（255689735.02元/1481019477.83元×100%）。斐乐公司据此主张其2017年因侵权所受的损失=侵权商品销售量×该注册商标商品的单位利润。迈飞乐公司现阶段销售的侵权商品以春装为主，而斐乐公司2018年春装售价最低为429元，若以该价格计算斐乐公司损失为：81000件×429元×17.26%=5997677.4元；若以FILA天猫旗舰店打折服装的最低价269元计算，斐乐公司损失为：81000件×269元×17.26%=3760781.4元。斐乐公司称上述方式仅是依据迈飞乐公司济南订货会的侵权商品销量计算出斐乐公司的损失数额，该数额已远高于斐乐公司在本案中的诉讼请求856970元。一审法院认为：本案为侵犯商标专用权及不正当竞争纠纷。本案涉及到两个案由，但从方便当事人诉讼和方便法院审理的角度出发，可以进行合并审理。根据双方的诉辩意见，本案争议的焦点主要是：一、斐乐公司就本案是否有权提起诉讼。二、迈飞乐公司使用“MAIFEILE”标识的行为是否侵害斐乐公司商标权。三、迈飞乐公司是否存在不正当竞争行为。四、迈飞乐公司和鎜鑫公司的责任承担问题。一、关于斐乐公司就本案是否有权提起诉讼。满景（IP）有限公司【FULLPROSPECT(IP)PTE.LTD】是第163332号⻈商标、第163333号⻉商标的所有人，其与斐乐公司签订授权合同，许可斐乐公司使用涉案商标，并授权斐乐公司以自己的名义对涉嫌侵犯上述商标专用权事宜独立提起诉讼，并确认由斐乐公司独立享有因此所获的全部赔偿。相关授权书经由新加坡公证员雷蒙德A·安东尼公证，并经新加坡共和国法律学会、中华人民共和国驻新加坡大使馆认证。北京百嘉翻译服务有限公司在授权书的中文译本上加盖翻译业务专用章。迈飞乐公司、鎜鑫公司辩称斐乐公司的授权许可真实性存疑，没有事实依据，不予采信。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定，斐乐公司有权以自己名义提起本案诉讼，其作为原告主体适格。斐乐公司经商标注册人授权许可使用商标，现处于授权期限内，其商标专用权受法律的保护。二、关于迈飞乐公司使用“MAIFEILE”标识的行为是否侵害斐乐公司商标权的问题关于迈飞乐公司所使用的商标图案是否系合法使用注册商标的问题。迈飞乐公司虽然注册了第12979171号⻊商标，但该商标由拼音字母“⻋”及中文“迈飞乐”组成，而迈飞乐公司在其生产的服装、举办的服装发布会、宣传册、微信公众号大多使用的是“⻌”标识，与第12979171号商标并不相同，而是将其注册商标进行了拆分使用。因此迈飞乐公司的上述使用行为不属于规范使用其注册商标，其关于斐乐公司应当通过商标法规定的商标争议等程序向有关行政主管机关申请解决而不应向法院起诉的辩解于法无据，不予采信。虽然迈飞乐公司存在不规范、不正当使用注册商标的行为，但不能就此推断迈飞乐公司侵犯了斐乐公司的注册商标专用权，只有在迈飞乐公司不规范使用的注册商标与斐乐公司享有权利的商标构成近似，容易导致相关公众对商品来源产生混淆时才构成商标侵权的前提条件。在认定迈飞乐公司不规范使用注册商标的行为是否造成混淆时主要考虑到如下因素：就商标整体印象而言，迈飞乐公司使用的相关商标图案与斐乐公司主张权利的商标虽然含有共同的元素,但在为认定是否存在混淆的可能而进行商标之间近似度的判断时,应当进行整体比对,考虑两者传递的整体印象是否近似。通常情况下，普通消费者会将商标视为一个整体；同时，商标中的一个或几个元素可以对传递的整体印象起到主导性的作用。然而，在特定情况下，构成在先商标的元素被纳入到在后商标之后，该元素对于在后商标传递的整体印象起不到主导性作用，不能够独立发挥识别功能，此时，在后商标传递的整体印象，并不会导致消费者认为该商标使用的商品来自于在先商标有关的企业，也即不会导致混淆的可能。具体就本案而言，斐乐公司的“F”标识和字母“L”“A”在字形上经过特殊的艺术加工设计，而迈飞乐公司在所使用的“MAIFEILE”标识与斐乐公司的“FILA”商标都含有相同的字母“F”“I”“L”“A”，且使用的字母字形相同、表现方式相同，但如斐乐公司所述，迈飞乐公司所使用的“MAIFEILE”标识并不是简单地将“FILA”纳入到其商标构成中，“FILA”商标的四个字母是被打乱顺序后重新排列组合成“MAIFEILE”标识，在此情况下，在先商标“F”“FILA”所含的该元素对于在后商标“MAIFEILE”传递的整体印象起不到主导性作用，不能够独立发挥识别功能，此时，“MAIFEILE”商标传递的整体印象与斐乐公司主张权利的商标差异较大，尤其是二者的字母数量明显不同，迈飞乐公司的商标是由8个拼音字母构成，读音为[màifēilè]，斐乐公司主张权利的商标则分别为1个英文字母或4个英文字母构成，读音为【'fɪlə】，根据一般消费者的肉眼感知和拼读习惯，是不会将由8个拼音字母构成的“⻍”标识误认为斐乐公司的“⻎”“⻏”商标。因此，根据一般消费者的日常生活经验及注意力，迈飞乐公司使用上述商标尚不能导致一般消费者对两者品牌商品相混淆，并不会导致消费者认为该商标使用的商品来自于斐乐公司，其行为不构成商标侵权。三、关于迈飞乐公司的行为是否对斐乐公司构成不正当竞争迈飞乐公司与斐乐公司均为市场中从事经营活动的商业主体，且经营内容相近，在市场交易中应遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德，不能损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序和竞争秩序。《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第一款规定：“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。”《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“经营者具有下列行为之一，足以造成相关公众误解的，可以认定为反不正当竞争法第九条第一款规定的引人误解的虚假宣传行为：（三）以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传的。”在市场经济条件下，侵权人为了获得竞争优势或者其他有利条件，采用虚假宣传的手段和方式多样，但引人误解的虚假宣传的本质是引人误解，只要宣传行为足以产生引人误解的效果，就构成了上述法律规定的引人误解的虚假宣传。本案中，迈飞乐公司的法定代表人曹勤在香港注册成立意大利迈飞乐公司。后意大利迈飞乐公司出具授权书，授权迈飞乐公司独占许可使用其第12979171号⻐商标。由此可见，曹勤注册意大利迈飞乐公司的目的即通过反向授权方式使用该公司商标并开展商业宣传。而结合公证取证的相关证据，可以认定迈飞乐公司具有攀附斐乐公司商誉的恶意。因斐乐公司的品牌起源于意大利，斐乐公司自2007年即开始进入中国内地经营FILA品牌商品，在全国大中城市开设有多家门店，该品牌商品经斐乐公司广告宣传及商业推广，在市场上建立起了品牌信誉和竞争优势。迈飞乐公司生产销售的商品与意大利没有任何联系的情形下，迈飞乐公司在商业活动中宣传其“MAIFEILE”品牌起源于意大利，并在产品吊牌、宣传图册上使用“意大利迈飞乐公司”字样作为宣传用语，违背诚实信用原则和公认商业道德，具有明显攀附斐乐公司商誉的故意，不正当地获取了竞争优势，根据一般消费者的日常生活经验及注意力，迈飞乐公司的上述宣传行为将使一般消费者对该公司服装商品的生产者和产地产生误解，属于以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传，干扰了消费者的选择，并损害了公平的市场竞争秩序，也损害了斐乐公司所具有的合法权益，构成法律所禁止的不正当竞争行为。斐乐公司要求迈飞乐公司停止上述不正当竞争行为并赔偿经济损失，予以支持。至于斐乐公司主张迈飞乐公司抄袭其服装款式及吊牌构成不正当竞争的问题。斐乐公司提交的证据不足以证实其主张权利的服装款式早于迈飞乐公司产生，斐乐公司没有提交设计稿原件，在斐乐公司开设的天猫旗舰店中现也无法检索到相应的服装，即使斐乐公司主张权利的服装早于迈飞乐公司，斐乐公司也没有举证证明其主张权利的服装款式具有可以与其他运动品牌服装区别开来的显著特征，消费者看到上述服装款式就可以识别为来源于斐乐公司的商品，并和斐乐公司建立起唯一的指向关系，因此不属于《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第四项所规定的“其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为”。同理，斐乐公司提交的证据不足以证实其使用“丝柔棉”产品材质吊牌的时间早于迈飞乐公司，也没有举证证明该吊牌为其特有，具有可以区分商品来源或者与斐乐公司建立特定联系的功能。故对于斐乐公司主张迈飞乐公司抄袭其服装款式及产品材质吊牌构成不正当竞争的诉请，不予支持。四、关于迈飞乐公司的责任承担斐乐公司就迈飞乐公司宣传其“MAIFEILE”品牌起源于意大利及在产品吊牌、宣传图册、服装发布会等经营活动中使用“意大利迈飞乐公司”字样作为宣传用语的不正当竞争行为要求判令其承担停止侵权、消除影响、赔偿损失及因诉讼支出的合理费用的请求理由正当，应予支持。关于停止侵权、消除影响的具体方式，将结合迈飞乐公司实施不正当竞争行为的范围、持续时间、所造成的影响等因素具体确定，基于迈飞乐公司的虚假宣传行为的情节及涉及的范围等因素，斐乐公司要求判令其在《消费日报》上刊登声明消除影响未有不当，予以支持。关于斐乐公司要求销毁侵权产品、包装及宣传材料的问题，因本案中迈飞乐公司的行为不构成商标侵权，其所涉及的虚假宣传用语是标注在服装吊牌、宣传册、微信公众号上，服装本身并未使用，故斐乐公司要求整体销毁侵权产品明显与迈飞乐公司实施的不正当竞争行为的损害后果不相适应，判令迈飞乐公司销毁其虚假宣传的吊牌及宣传图册已经可以起到制止侵权的效果，没有必要判令销毁侵权产品。另外，现有证据没有反映迈飞乐公司的包装材料上有使用“意大利迈飞乐公司”等虚假宣传用语，故斐乐公司要求迈飞乐公司销毁包装材料没有依据，不予支持。关于斐乐公司要求迈飞乐公司停止在其微信号（微信公众号“迈飞乐体育用品有限公司”及个人微信账号“NadBcod1972”）实施被诉侵权行为的主张。迈飞乐公司仅确认微信公众号“迈飞乐体育用品有限公司”系其运营，但不确认微信账号“NadBcod1972”系其运营，因微信账号“NadBcod1972”为个人微信账号，也没有证据反映该微信号实施了认定的虚假宣传的不正当竞争行为，故斐乐公司要求迈飞乐公司对该个人微信账号承担停止侵权的责任没有事实依据，不予支持，对于斐乐公司要求迈飞乐公司停止在其微信公众号（账号名称：迈飞乐体育用品有限公司）实施涉案的虚假宣传的不正当竞争行为的主张予以支持。关于具体的赔偿数额，由于现有证据无法确定斐乐公司的损失或迈飞乐公司在侵权期间因侵权所获得的利润，将根据本案的具体情况，综合考虑斐乐公司品牌的商业价值、迈飞乐公司的主观过错程度、侵权范围、侵权方式等因素酌情予以确定。同时，将考虑斐乐公司因本案支出相关费用的合理程度，酌情确定迈飞乐公司赔偿斐乐公司的具体数额为20万元（含制止侵权的合理费用）。五、关于鎜鑫公司应否承担民事责任的问题本案中，实施涉案不正当竞争行为的直接行为人为迈飞乐公司，鎜鑫公司作为迈飞乐公司的经销商，并无证据证明其在迈飞乐公司实施不正当竞争行为时实施了教唆或提供了帮助，也没有证据证明鎜鑫公司在进货时是明知或应知被诉产品侵权，故鎜鑫公司无与迈飞乐公司共同侵权的主观过错，也不具有明知、应知的主观过错。鎜鑫公司主张被诉侵权服装来源于迈飞乐公司，为此提交了进货单据，迈飞乐公司对此予以认可，可以认定被诉侵权产品来自于迈飞乐公司。鎜鑫公司是合法成立的企业，其向一个合法成立的商家购买被诉产品并索取了相关的进货凭据，可以认定在经营中已尽合理注意义务。故对于斐乐公司要求鎜鑫公司停止侵权并赔偿斐乐公司经济损失及合理费用的诉讼请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款和第三款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第八条第一款、第二十条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、第九条第二款、第十条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十七条第一款之规定，判决：一、迈飞乐公司于判决生效之日起，停止在服装吊牌、宣传图册、微信公众号（账号名称：迈飞乐体育用品有限公司）、服装发布会等经营活动中实施涉案的虚假宣传的不正当竞争行为；二、迈飞乐公司于判决生效之日起三十日内，就其涉案不正当竞争行为在《消费日报》上刊登声明（内容须经法院审核，逾期不履行义务，法院将在一家全国发行的报纸上公布本判决的相关内容，相关费用由迈飞乐公司负担），时间不少于三天，以消除不良影响；三、迈飞乐公司于判决生效之日起七日内赔偿斐乐公司经济损失（包括为制止本案侵权行为所支付的合理费用）20万元；四、驳回斐乐公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12370元，由斐乐公司负担2370元，由迈飞乐公司负担1万元。本院二审期间，斐乐公司围绕上诉请求向本院提交了下列证据：一、“⻑”“⻒”行业排名，证明涉案品牌在时尚运动服装领域综合实力位居全国同行业前十名。二、“⻓”品牌纳税证明；三、“⻔”品牌《广告审计报告》；四、“⻕”“⻖”宣传期刊、杂志；五、2008至2017年“斐乐orFILA”国图检索报告。上述证据二至五，证明涉案品牌在国内有很高的广告宣传支出和销售额，通过多年来长期、大量的宣传，已经具有极高知名度。六、商评字〔2017〕第0000103393号裁定书，证明与被诉侵权标识近似的商标已经被认定无效。七、（2017）京73民终1991号民事判决、（2018）京民申4666号民事裁定，证明斐乐公司具有的高知名度已达同行业经营者理应知晓的程度。八、“⻗”品牌微博及线上线下店铺展示页面，证明红蓝配色为涉案商标的主要使用方式，“⻘”是斐乐品牌主要识别标识。九、《商标法律论证意见书》。十、中企商标鉴定中心工商信息。十一、中企商标鉴定中心介绍。十二、迈飞乐公司抄袭服装款式销售记录，证明迈飞乐公司在2017年10月31日发布其抄袭服装款式之前，斐乐公司已在市场上公开销售该款服装。十三、迈飞乐公司企业信息，证明截止2019年2月18日，伏勇仍为迈飞乐公司高管。十四、淄博艮泉商贸有限公司企业信息，证明迈飞乐公司法定代表人同时为该公司法定代表人，意大利迈飞乐公司的唯一董事。迈飞乐公司、鎜鑫公司未向本院提交新证据。本院组织当事人进行了质证。对于斐乐公司提交的上述证据，迈飞乐公司对证据一、二、八、九、十一、十二的真实性均不予确认，并认为证据一不符合形式要求，没有证据效力；证据二即使是真实的，也只能证明纳税额，不能证明知名度；证据八是斐乐公司单方出具的；证据九不属于法律规定的证据；证据十二不能证明服装款式是斐乐公司设计的；对证据三至七、十、十三、十四的真实性、合法性予以确认，但不确认其关联性。鎜鑫公司未对斐乐公司提交的上述证据发表质证意见。经质证，鉴于迈飞乐公司对上述证据三至七、十、十三、十四的真实性、合法性予以认可，本院对其真实性、合法性亦予以确认，但证据六、七与本案无关，本院对其关联性不予确认。虽然迈飞乐公司对上述证据一、二、九的真实性均不认可，但上述证据均为相关单位所出具，并加盖有该相关单位的印章，且迈飞乐公司没有足以反驳的证据，故本院对其真实性予以确认。而上述证据九，既不是书证或证人证言，也不是鉴定结论，不具有证据效力。斐乐公司提交的上述证据八、十一、十二，或为打印件，或为销售单据，其真实性无法认定，故本院对其真实性不予确认。本院经审理查明：一审判决认定的事实清楚，本院予以确认。本院再查：根据斐乐公司提交的上述证据一至五，本院认定斐乐公司进入中国内地经营FILA品牌商品后，进行了大量的广告宣传及商业推广，具有较高的知名度。本院认为，根据双方的诉辩陈述，并经双方当事人确认，本案二审双方争议的焦点，一是迈飞乐公司使用的“⻙”标识，是否构成对第163332号“⻚”、第163333号“⻛”注册商标专用权的侵害；二是鎜鑫公司是否应承担停止商标侵权的民事责任；三是迈飞乐公司生产销售服装的款式、吊牌及相关宣传是否构成不正当竞争；四是一审判决迈飞乐公司赔偿斐乐公司的经济损失（包括合理开支）是否适当；五是迈飞乐公司是否应当以刊登声明的方式消除影响。关于争议焦点一，即迈飞乐公司使用的“⻜”标识，是否构成对第163332号“⻝”、第163333号“⻞”注册商标专用权侵害的问题。本案中，根据斐乐公司提出的诉讼请求，斐乐公司请求保护的是第163332号“⻟”、第163333号“⻠”注册商标专用权。虽然斐乐公司上诉主张其以红蓝配色的方式持续使用该“FILA”系列商标已达数十年之久，但由于红蓝配色使用形式与第163332号“⻡”、第163333号“⻢”注册商标不一致，属于对第163332号“⻣”、第163333号“⻤”注册商标的不规范使用，故本院对其该上诉主张不予采信。《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；……。”本案中，被诉侵权商品为服装，第163332号“⻥”、第163333号“⻦”注册商标核定使用的商品包括衣服等，二者属于同一种商品。因此，被诉侵权标识“⻧”是否构成侵权，尚需判断被诉侵权标识“⻨”是否与第163332号“⻩”、第163333号“⻪”注册商标相同或者近似。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，商标相同是指被诉侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。商标近似是指被诉侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系”，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，人民法院依法认定商标相同或者近似，应当按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度”。因此，在商标侵权诉讼中，人民法院应当按照上述规定，对被诉侵权标识“⻫”与第163332号“⻬”、第163333号“⻭”注册商标进行比对，判断二者是否相同或者近似。本案中，第163332号“⻮”、第163333号“⻯”注册商标中的“F”和字母“L”“A”，在字形上经过特殊的艺术加工设计，而迈飞乐公司所使用的“⻰”标识与第163333号“⻱”商标都含有相同的字母“F”“I”“L”“A”，且使用的字母字形相同、表现方式相同，但迈飞乐公司使用的“⻲”标识，并不是简单地将“F”“I”“L”“A”按照“FILA”的顺序纳入“⻳”构成之中，二者在字母数量、组合顺序上均明显不同。同时，被诉侵权的“⻴”标识是由8个拼音字母构成，而第163332号“⻵”、第163333号“⻶”注册商标分别为1个英文字母或4个英文字母构成，且二者的读音亦不相同，不会导致相关公众的混淆，即被诉侵权“⻷”标识与第163332号“⻸”、第163333号“⻹”注册商标不构成近似。在此情形下，一审法院通过整体比对和主要部分的比对，认定被诉侵权“⻺”标识不构成对第163332号“⻻”、第163333号“⻼”注册商标专用权的侵害，并无不当，本院予以维持。关于争议焦点二，即鎜鑫公司是否应承担停止商标侵权的民事责任的问题。本案中，鎜鑫公司销售的被诉侵权商品是由迈飞乐公司生产的，但如上所述，由于被诉侵权“⻽”标识不构成对第163332号“⻾”、第163333号“⻿”注册商标专用权的侵害。故鎜鑫公司亦不应承担停止商标侵权的民事责任。关于争议焦点三，即迈飞乐公司生产销售服装的款式、吊牌及相关宣传是否构成不正当竞争的问题。《中华人民共和国反不正当竞争法》（1993年施行）第八条第一款规定：“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。”《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“经营者具有下列行为之一，足以造成相关公众误解的，可以认定为反不正当竞争法（1993年施行）第九条第一款规定的引人误解的虚假宣传行为：……（三）以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传的。”本案中，斐乐公司的品牌起源于意大利，斐乐公司自2007年即开始进入中国内地经营FILA品牌商品，在全国大中城市开设有多家门店，该品牌商品经斐乐公司广告宣传及商业推广，在市场上建立起了品牌信誉和竞争优势。而迈飞乐公司的法定代表人曹勤在香港注册成立意大利迈飞乐公司，并由该公司授权迈飞乐公司独占许可使用其第12979171号⼀商标，并开展商业宣传，由此足以认定迈飞乐公司具有攀附斐乐公司商誉的恶意。在迈飞乐公司生产、销售的商品与意大利没有任何联系的情形下，迈飞乐公司在商业活动中宣传其“MAIFEILE”品牌起源于意大利，并在产品吊牌、宣传图册上使用“意大利迈飞乐公司”字样作为宣传用语，明显违背了诚实信用原则和公认商业道德，具有明显攀附斐乐公司商誉的故意，且不正当地获取了竞争优势，干扰了消费者的选择，损害了公平的市场竞争秩序，也损害了斐乐公司的合法权益，属于不正当竞争行为。在此情形下，一审法院认定迈飞乐公司的行为构成不正当竞争行为，并无不妥，本院亦予以维持。至于斐乐公司主张迈飞乐公司抄袭其服装款式及吊牌构成不正当竞争的问题，因斐乐公司并未举证证明其服装款式及吊牌为其所特有，且已与其建立了唯一的指向关系，具有区分商品来源的功能，故对斐乐公司的该上诉主张，本院不予支持。关于争议焦点四，即一审判决迈飞乐公司赔偿斐乐公司的经济损失（包括合理开支）是否适当的问题。《中华人民共和国反不正当竞争法》（1993年施行）第二十条第一款规定：“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。”本案中，并没有证据证明因迈飞乐公司实施不正当竞争行为而导致斐乐公司所受的实际损失，以及迈飞乐公司的获利情况。在此情形下，一审法院在综合考虑斐乐公司品牌的商业价值、迈飞乐公司的主观过错程度、侵权范围、侵权方式，以及斐乐公司因本案支出相关费用的合理程度等因素的基础上，酌定迈飞乐公司赔偿斐乐公司经济损失（含制止侵权的合理费用）共计20万元，是符合法律规定和客观实际情况的，本院予以维持。关于争议焦点五，即迈飞乐公司是否应当以刊登声明的方式消除影响的问题。如上所述，由于迈飞乐公司实施的不正当竞争行为损害了斐乐公司的合法权益，一审法院结合迈飞乐公司的范围、持续时间、所造成的影响等因素，判令迈飞乐公司就其不正当竞争行为在《消费日报》上刊登声明，消除影响，符合相关法律规定，本院予以维持。综上所述，上诉人斐乐公司、迈飞乐公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16670元，斐乐体育有限公司负担12370元，中山市迈飞乐体育用品有限公司负担4300元。本判决为终审判决。审判长 徐 红 妮审判员 焦 凤 迎审判员 章 文 佳二〇一九年四月十八日书记员 勾华吴歌