浙江省江山市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0881民初1154号 原告：杨良明，男，1976年3月9日出生，汉族，住江山市。 委托诉讼代理人（特别授权）：杨娜，衢州市正扬法律服务所法律工作者。 被告：江山市鸿鼎装饰工程有限公司，住所地：江山市双塔街道北关路2号，统一社会信用代码：9133088109280863T。 法定代表人：柴子全，职务：执行董事。 委托诉讼代理人（特别授权）：史雷，浙江刚诚律师事务所律师。 委托诉讼代理人（特别授权）：姜飞虎，浙江刚诚律师事务所律师。 原告杨良明与被告江山市鸿鼎装饰工程有限公司（以下简称鸿鼎公司）装饰装修合同纠纷一案，本院于2019年3月8日立案受理。依法由审判员毛志明适用简易程序公开开庭进行了审理。原告及其委托诉讼代理人杨娜、被告委托诉讼代理人史雷、姜飞虎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告杨良明向本院提出如下诉讼请求：1、依法判令被告履行工程质量保修义务，对损坏的装修部位施工维修；2、依法判令被告支付原告违约金195000元；3、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：原告将黄山渔府酒店的装饰装修工程发包给被告施工，并于2017年3月22日与被告签订了《浙江省住宅装饰装修施工合同》，2017年3月23日，原、被告签订《补充协议》一份。约定：工程承包方式为原告包工、包料，工期从2017年3月24日开工至2017年6月10日完工交付，每推迟一天承担5000元违约责任，被告应当严格按照施工图纸所列材料和做法说明施工，在工程内容全部施工完毕后应书面通知原告进行竣工验收，并在竣工验收合格后提供工程质量合格证明（含试水记录）及第三方室内空气质量检测合格证书，工程保修期为二年，有防水要求的厨房、卫生间和外墙面的防渗漏为五年。合同签订后，被告并未按期完工并交付工程，也未按图施工，材料以次充好，导致案涉工程存在漏水、变形等严重质量问题，同时也并未履行给付义务，即提供工程质量合格证明（含试水记录）及第三方室内空气质量检测合格证书，后原告与被告协商要求被告提供上述合格证明等并提出存在的质量问题及整改意见，均未果。被告的行为给原告带来严重的损失，已经构成违约，原告为维护自身合法权益，根据相关法律规定，呈此诉状，请贵院依法判令所请。 被告鸿鼎公司辩称：1、厨房工程不属于本案的装饰装修合同内容；2、被告虽然晚于合同约定的日期交付工程，但被告交付工程的时间尚在合同约定的顺延工期内，被告是严格按照施工图纸施工的，且按照原告的要求增加了工程量，不存在未按施工图纸施工、材料以次充好的事实。原告从被告交付工程后从未向被告主张过质量问题，其主张工程存在漏水变形等质量问题与事实不符，被告不存在违约行为。由于涉案的工程不存在质量问题，故被告不存在维修义务，并且原告系主张对损害的部位维修，但未明确具体部位，诉讼请求不明确；原告虽主张要求支付违约金，但未提出计算方法，原告若以损失来主张违约金理应承担举证义务，原告主张的违约金高于原告实际损失的应该减少。综上被告认为原告的诉讼请求没有事实与法律依据，请求驳回。 原告向本院提供了以下证据证明其主张：证据一、浙江省住宅装饰装修合同及补充协议一份，证明1、被告对案涉工程是以包工包料的形式施工，补充协议签订于施工合同之后，是对施工合同相应内容的变更，根据补充协议的第九条除了图纸设计和审批原因必须在6月10日前完工，2、证明施工合同第七条第七项的规定被告应在工程完工后提供工程质量合格证明（含试水记录）和第三方室内空气质量检测合格证书；证据二、（2018）浙0881民初5013号判决书以及录音一份，证明案涉工程的竣工验收时间为2017年7月18日，实际上在此之后被告方仍在施工；证据三、未按合同施工清单、图纸及照片一份，证明1、被告未按图纸施工，且材料不一致，并未按合同约定履行义务，2、被告提供的与图纸不符的材料变形的事实情况，在照片中可以体现。 被告向本院提供了银行交易的记录单六页、被告方结合合同以及被告的付款记录所做的表格一份，证明原告方分别于2017年3月28日向被告付款20万元，2017年3月29日付款20万元，2017年6月5日付款20万元，2017年6月5日付款10万元，2017年9月30日付款10万元，2018年2月9日付款15万5千元，结合原告提交的合同及补充协议该组证据证明原告方未按照合同及补充协议约定的时间按时支付工程款，第一期工程款延期72天，第二期延期133天，第三期延期206天，根据合同约定，原告方如未按期支付工程款则工期顺延，被告虽晚于约定时间交付工程但被告交付该工程的时间尚在顺延范围内，不构成违约，另外原告方的酒店在2017年7月18日投入使用，可以证明被告交付时间早于7月18日。微信的朋友圈截图记录〔来源于（2018）浙0881民初5013号案件原告方所举证〕，证明7月18日酒店开始正式营业，原告提交的录音与该证据矛盾，根据证据反言的原则，应当以原告自认的事实为准。 经庭审组织质证，本院对原、被告提供的证据进行认证如下： 一、对原告证据的认证： 1、被告对原告证据一的真实性及第一个证明对象无异议，但对第二个证明对象有异议。认为本合同第七条第七款第四项是对竣工验收的约定，约定双方未办理竣工验收手续，甲方不得擅自入住，被告将工程交付原告后原告就投入使用了，视为对装修工程验收合格，因此被告无需提交试水记录和第三方室内空气质量检测合格证书。 本院对该组证据的真实性和第一个证明对象予以认定。由于合同约定，被告向原告提供工程质量合格证明（含试水记录）和第三方室内空气质量检测合格证书系在工程竣工验收合格后，因此，即使原告使用了交付工程，被告仍需提供上述证书。 2、被告对原告证据二的真实性无异议，但认为判决书虽然认定2017年7月18日是酒店投入使用的时间，但是酒店要投入使用除了硬件以外还有软装和设备，因此被告交付酒店的时间肯定在此之前。录音资料的三性存疑，首先原告没有证据证明录音是真实的，没有证明录音里面人员身份情况，也没有证明工程是否完成，所以不能证明原告的任何主张。 本院认为，本院（2018）浙0881民初5013号民事判决认定原告使用酒店的时间视为竣工验收，但竣工验收的时间不代表完工时间。根据双方签订的补充协议约定，工程必须在2017年6月10日完工，但不是竣工验收；另证人证言必须出庭作证，原告出示的录音所涉及的证人未注明身份，也未出庭接受质询，故该证言的真实性不能确认，故对原告的证明对象不作认定。 3、被告对原告证据三的真实性有异议，认为：1、清单不属于证据的形式，不能作为证据提交，2、我们不确定图纸是不是涉案工程的图纸，3、照片三性都有异议，不能证明在哪里拍摄的，不能证明照片所拍的是否为涉案工程，不能证明存在质量问题，即使存在质量问题也不能证明引起的原因。 本院认为，原告提供该组证据中的图纸系当庭提交，且未向被告提供，其证明对象不能得到被告的核实，故该证据的真实性和是否属于涉案工程的施工图纸无法确认；另照片也不能证明所反映的质量问题就是涉案工程，因此，对原告本组证据的真实性和证明对象不作认定。 二、对被告证据的认证： 原告对该组证据的真实性无异议，对关联性有异议，表格不符合证据形式，不能作为证据使用。微信截图真实性无异议，在上个案件庭审中原告并未自认正式营业，而一再强调是试营业，所以原告不存在证据反言，且被告在之前庭审中自认过存在延误工期的事实。同时被告方表述工程在2017年7月18日前交付，但未提供证据予以证明。 本院对原告提供证据的真实性予以认定。由于表格是为了对原告延期付款所作的具体说明，其目的是为了更清楚的表现原告延期付款的时间和天数，因此，更能说明问题，属于证据的附件，因此，对所附证据的认定，即对附件的认定；另涉案工程正式营业与试营业均系实际使用之情形，因此，原告的质证意见并无实际意义，故本院不作认定。 综上，本院认定事实如下：2017年3月22日，原、被告签订《浙江省住宅装饰装修施工合同》，约定：被告将黄山渔府酒店的装饰装修工程发包给原告施工，工程承包方式为原告包工、包料，工程款110万元，工期80天，从2017年3月24日开工至2017年6月10日交付。同时约定：“2、……甲方未按合同的约定付款的，每逾期一天，按逾期未付款的/%支付违约金，工期顺延。”2017年3月23日，原、被告签订《补充协议》一份，约定：“本工程必须在6月10日之前完工，每推迟一天罚款5000元。由于图纸设计、审批原因可适当推迟工期。”补充协议还约定了工程款的付款方式为：“1.在2017年3月25日前支付总工程款的40%；2.在2017年5月20日支付总工程款的30%；3.工程完工验收合格后支付总工程款的27%，留3%做质量保修金，满2年后一个月内付清余款”。2017年7月18日，涉案工程未经验收被投入使用。 原、被告对以下事实存在争议，本院予以分析认定： 一、涉案工程是否存在质量问题。 原告认为，被告未按图施工，材料以次充好，导致案涉工程存在漏水、变形等严重质量问题。 被告认为，被告是严格按照施工图纸施工的，且按照原告的要求增加了工程量，不存在未按施工图纸施工、材料以次充好的事实。原告从被告交付工程后从未向被告主张过质量问题，其主张工程存在漏水变形等质量问题与事实不符。原告主张对损害的部位维修，但未明确具体部位，诉讼请求不明确。 本院认为，原告提供的图纸及照片不能证明涉案工程存在质量问题及工程受损的程度、造成质量问题的原因，因此，原告主张修复依据不足。 二、被告是否存在违约行为。 原告认为，被告未按图施工，工期延误，故应承担违约责任。另被告未提供工程质量合格证明（含试水记录和第三方室内空气质量检测合格证书）。 被告认为，原告称被告未按图施工没有证据证明，另工期未延误。退一步说，即使工期存在延误，则也是因为原告每期付款未按照补充协议的约定付款，按照合同约定可以顺延。因此，被告并未违约。不应承担违约责任。涉案工程已经原告使用，应视为竣工验收合格，故不需再提供工程质量合格证明及室内空气质量检验合格证书。 原告认为，由于补充协议约定了除图纸设计、审批原因可推迟工期外，其他不能作为工期可顺延的理由。另前两期付款延迟是经过被告同意的。 本院认为，原告并无充分证据证明被告未按图施工，因此，该主张现缺乏事实依据。另补充协议作为对主合同未尽事宜的补充，除对原合同部分条款作出明确变更外，不得否认原合同的效力。补充协议虽约定了“除图纸设计、审批原因可推迟工期”的条款，但并未否定原合同对工期顺延的约定，该条款如排除原合同对延期付款工期可顺延的约定，则对施工方是不公平的。因此，在原告延期付款的情况下，即使被告存在延误工期，在工期延误情况不严重的情况下，根据合同约定也应适用顺延条款，更何况，原告现尚不能证明被告没有在2017年6月10日前完工的事实。另提供工程质量合格证明及室内空气质量检验合格证不是涉案工程应履行的主要义务，而是合同的附随义务，其不受违约条款的限制。 综上，本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有证明举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原告要求被告承担违约责任，但没有充分证据证明原告违约，因此，其要求被告赔偿违约金的诉讼请求，本院不予支持。由于原告要求被告对损坏的维修部位予以维修系行为义务，该义务虽系合同义务，但因其不适用法院的强制执行，因此，不具有可判性。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》九十条规定，判决如下： 驳回原告杨良明的诉讼请求。 案件受理费4200元，减半收取2100元，由原告负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省衢州市中级人民法院。 审判员  毛志明 二〇一九年四月九日 书记员  姜林莉