山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁13民终1665号上诉人（原审被告）：王统海（别名王通海），男，1963年9月14日出生，汉族，居民，住山东省临沭县。委托诉讼代理人：张艺娟，山东图文律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘德军，男，1965年9月10日出生，汉族，居民，住山东省临沭县。委托诉讼代理人：龚波，山东金星伟业律师事务所律师。上诉人王统海因与被上诉人刘德军合伙协议纠纷一案，不服山东省临沭县人民法院（2018）鲁1329民初4874号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人王统海上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉求；一、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实与理由：原审判决认定事实错误。1、原审判决认定刘德军提供的与铜堂浴室签订的合同，能够证明置换旧锅炉及旧蒸气炉折价为20000元，并据此作为认定合伙事项盈利的证据，作为扣减赔款的基数，是严重错误的。事实上，在与铜堂浴室签订合同之后，因价格问题铜堂浴室的旧锅炉卖不上价，也即“买后的得款”大大低于预期，之所以提前约好将来得款予以均分，而未明确得款数额，说明约定时得款数额尚不确定，显然不是约定要分折价款两万元。一审法院对这一项应予分割的财产领会错误，应予纠正。2、原审判决认定上诉人在分伙后实际安装了五台锅炉，是违背事实的。上诉人只实际安装四台锅炉，涉及铜堂浴室的那台锅炉安装业务被铜堂浴室无理取消，申请人白搭上运费1700元，应认定被上诉人仅对四台利润款有权追索，并应减去运费1700元。3、原审未认定分伙后才发现的被上诉人曾收取客户定金5000元，属于应予最终结算的款项，应从其应得款项中扣除。被上诉人认可收取5000元定金，但辩解已将该款用于购置除尘器一台而未提交证据，应不予采信，一审对此不作审查，并认为可另案处理，是错误的。一审法院适用法律不当，审理程序违法，判决结果不公正。上诉人在被上诉人未能举证证实其所主张的五台锅炉均已安装完毕而被支持获取五台锅炉的安装可得利润款15000元，其未能举证证实回收旧锅炉和旧蒸汽炉可得利润款是多少，即被支持按照与客户的约定购买价款支付该项可得利润款9250元，显然违背了谁主张谁举证的诉讼原则。上诉人上午提交了民事答辩状，中午突患急腹症，结果开庭时未能到庭举证，而一审法官却不能继续开庭调查即仓促下判，程序违法。被上诉人刘德军答辩认为一审判决基本属实，请求维持。刘德军向一审法院提出诉讼请求：1.请求依法判决被告支付原告应得的合伙盈余款28000元及利息；2.诉讼费由被告负担。一审法院经审理认定事实如下：2015年7月12日，王统海为刘德军出具欠条一份，欠条载明“欠条，今欠刘得军现金壹万伍仟元正（15000元）锅炉装完后付清共计五台，王通海，2015年7月12日”；同日出具证明一份，证明载明“证明，在滁州回收铜堂浴室旧锅炉一台买后的得款由王通海、刘得军二人均分，丹阳的配件差价用完后退回剩余部分余款由王通海、刘得军二人均分，王通海，2015年7月12日”。庭审中，刘德军陈述，“王通海”系王统海在销售锅炉及签订合同时使用的别名；其与王统海合伙销售并安装锅炉，二人以出厂价从山东聚丰锅炉有限公司购买锅炉后，再以市场价出售给客户，以赚取差价；后双方分伙时，王统海分别为其出具欠条、证明；15000元盈余是五台锅炉的正常利润，20000元是王统海处理置换旧锅炉的价款，退回配件的差价款是王统海自己说的6000多元，故要求王统海支付其分伙盈余合计28000元。刘德军提供销售锅炉合同五份、欠条及证明各一份，以证明其上述主张。其中，与铜堂浴室签订的销售合同中载明，锅炉售价42000元/台、置换旧锅炉及旧蒸气炉折合价款20000元。刘德军对王统海的答辩意见质证称，王统海关于二人合伙销售锅炉均分盈利的意见属实；关于销售后的盈利及处置旧锅炉、退回配件款的意见不属实，欠条载明的是销售5台锅炉后应分给刘德军的正常利润，证明是对处置旧锅炉及退回配件价款应分给刘德军的约定；王统海在答辩中自认回购的旧锅炉卖出后赔了1000元，退回配件处理后不挣钱，证明旧锅炉、退回配件已被王统海处置完毕；收取金坛市泽源宾馆的5000元定金属实，但该款已用于支付购买配件除尘器一台3300元并支付运费1700元，在安装该锅炉的过程中已支付完毕；王统海在诉前认可处置退回配件得款6000多元。故王统海应当支付刘德军分伙盈利28000元。刘德军对其上述质证意见，未再提供证据证明。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。刘德军、王统海对其二人合伙经销锅炉、口头约定平均分配合伙盈余的个人合伙关系均无异议，对该事实，予以确认。刘德军退伙，王统海为刘德军出具的欠条、证明，应当视为二人对退伙作出的书面协议约定，该约定对双方均具有法律约束力。王统海未提供证据证明二人合伙销售的五台锅炉未安装完成，刘德军有权要求王统海支付欠条载明的应分的销售锅炉盈余15000元。刘德军提供的与铜堂浴室签订的合同，能够证明置换旧锅炉及旧蒸气炉折价为20000元；王统海在答辩中自认其因处置该旧锅炉及旧蒸气炉赔了1000多元，本院酌定处置旧锅炉及旧蒸气炉的价款为18500元，并确认王统海应支付刘德军9250元。退回配件的处置价款，王统海自认处置后分文不挣，刘德军亦未提供证据证明处置款为6000元；涉案的5000元定金，王统海主张刘德军退伙时隐瞒该实情并构成不当得利，但其未提供证据证明；对上述争议款项，本案均不予认定，权利人可举证后另行主张权利。王统海经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其对刘德军的当庭陈述及所举证据放弃抗辩和质证的权利，同时视为其对自己主张的事实放弃举证的权利，不影响对本案依法作出判决。综上所述，对刘德军的部分诉讼请求，予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条，《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第55条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条、第九十二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决王统海于本判决生效后十日内支付刘德军合伙盈余24250元及利息（以24250元为基数，自2018年8月8日起至实际付款之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费500元减半收取250元，由刘德军负担47元，王统海负担203元。二审中，上诉人王统海提交被上诉人书写的“欠王统海五台锅炉合同共五份，款付清后合同交给王统海。以上五台锅炉由王通海全权收回锅炉款”欠条以及收到泽源宾馆锅炉定金5000元的收条各一份。拟证明涉案五台锅炉相应的合同在被上诉人处持有，上诉人与被上诉人约定锅炉款由上诉人收回，而其中泽源宾馆的锅炉款定金5000元由被上诉人收取，应当在结算利润款时在被上诉人应得款项中予以扣除。被上诉人质证对证据的真实性无异议。被上诉人提交王通杰收取被上诉人支付的飓丰锅炉厂锅炉运费1700元的收条一份，拟证明5000元定金中1700元用于支付运费，其余3300元已交付给上诉人，上诉人未出具收条。上诉人质证认为证人未到庭，对证据的真实性不予认可，合伙过程中锅炉承运由上诉人负责。经质证，对上诉人提交的证据被上诉人无异议，本院对该证据的真实性予以认定。被上诉人提交的证据系案外人王通杰出具，案外人没有到庭，对该证据的真实性本院不予认定。上述证据能认定被上诉人在合伙过程中收取定金5000元。本院查明其他事实与一审查明事实一致。本院认为，本案上诉人王统海给被上诉人刘德军出具欠条，被上诉人刘德军有权要求上诉人支付欠条载明的应分的销售锅炉盈余15000元。被上诉人刘德军提供的与铜堂浴室签订的合同，能够证明置换旧锅炉及旧蒸气炉折价为20000元；上诉人认可进行了置换，没有相反证据证实未按合同约定价款置换，上诉人不分割该款的上诉主张本院不予支持。一审法院酌定处置旧锅炉及旧蒸气炉的价款为18500元，并确认王统海应支付刘德军9250元，刘德军未提出上诉，视为认可应支付刘德军9250元。上诉人称实际只安装4台锅炉及支付运费1700元均未提交证据，该上诉主张本院不予支持。对上诉人主张被上诉人收到5000元定金，被上诉人予以认可，被上诉人称支付运费1700元、已将余款3300元交给上诉人无充分证据，该辩解意见本院不予采信。该定金应从合伙利润中扣除，根据二人平均分配合伙盈余的约定，上诉人应得2500元。本案系合伙纠纷，对被上诉人的应得款项应一并计算，一审判决上诉人对定金另外主张不当，本院予以纠正。一审法院向上诉人送达开庭传票，上诉人拒不到庭参加诉讼，未提出正当理由，一审法院缺席判决程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：变更山东省临沭县人民法院（2018）鲁1329民初4874号民事判决为王统海于本判决生效后十日内支付刘德军合伙盈余21750元及利息（以21750元为基数，自2018年8月8日起至实际付款之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费500元减半收取250元，由刘德军负担55元，王统海负担195元。二审案件受理费500元，由刘德军负担100元，王统海负担400元本判决为终审判决。审判长  杨华雁审判员  陈 芳审判员  范宗芳二〇一九年四月十二日书记员  赵文思