江西省抚州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣10民终182号上诉人（原审原告、反诉被告）：江西优创装饰工程有限公司，地址江西省南昌市青云谱区华东装潢建材城二期83-10号商业写字楼1118号，统一社会信用代码9136010407425812R。法定代表人：李静强，执行董事。委托诉讼代理人人：严毅、谢沛，江西瀚友律师事务所律师，代理权限为特别授权。被上诉人（原审被告、反诉原告）：武汉常安置业集团有限公司，住所地湖北武汉市东西湖区东山办事处东居村161号（16），统一社会信用代码91420112768082170Y。法定代表人：万明才，董事长。委托诉讼代理人：李贵林，男，系该公司东乡分公司经理，代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：李洪东，江西正石律师事务所律师，代理权限为一般代理。上诉人江西优创装饰工程有限公司（以下简称“优创装饰公司”）因与被上诉人武汉常安置业集团有限公司（以下简称“常安置业公司”）承揽合同纠纷一案，不服江西省抚州市东乡区人民法院（2017）赣1029民初50号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月29日立案受理后，依法组成合议庭，因本案没有新的事实、证据和理由，经询问双方当事人，不开庭进行了审理。上诉人优创装饰公司的法定代表人李静强及其委托诉讼代理人严毅，被上诉人常安置业公司的委托诉讼代理人李贵林、李洪东到庭参加庭询。本案现已审理终结。优创装饰公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判以69.8064平方米钢化玻璃的价款冲抵没有3C认证的非钢化玻璃的调换费用；2、撤销一审判决第二项，改判被上诉人立即支付拖欠上诉人的工程款335543.68元；3、撤销一审判决第三项，改判延误工期责任由被上诉人承担；4、撤销一审判决第四项，改判鉴定费由被上诉人承担45000元，上诉人承担25000元；5、本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、首先，根据双方《常安.万豪公馆（一期）商铺玻璃幕墙、铝合金门窗及点玻璃雨蓬工程合同》第十一条的约定，工程完工后，甲方应按国家有关质量评定标准和要求组织验收，并在验收后三日内给予认可或提出整改意见。工程施工完毕交付使用前，涉案工程已经被上诉人验收合格。被上诉人对69.8064平方米非钢化玻璃安装成既成事实也有过错，何况这少量的非钢化玻璃的安装并不违反《建筑安装玻璃管理规定》的规定。其次、江西求实司法鉴定中心出具的（2018）0307号鉴定意见书虽然认定涉案工程中有部分玻璃（总计69.8064平方米）是没有3c认证的非钢化玻璃，但基于涉案工程的商铺已大部分出售，加之双方诉讼至法院后，被上诉人已不可能再配合上诉人施工，一审判决要求调换钢化玻璃，只会造成双方损失扩大。故上诉人请求二审法院改判以69.8064平方米钢化玻璃的价款冲抵没有3c认证的非钢化玻璃的调换费用。二、根据江西求实司法鉴定中心出具的（2017）0618号鉴定意见书，上诉人完成的施工造价为774496.5元，双方约定的付款期限早已届满，扣除被上诉人已支付的工程款415000元，被上诉人应当立即支付上诉人余款359496.5元。三、被上诉人主张的“延误工期损失”没有事任何事实依据和法律依据。依据双方合同第2.2条关于工期顺延的免责条款，涉案工程未在合同约定期限内完工，是上诉人一方原因导致，责任不应由上诉人承担。1、《合同》约定被上诉人应当在每月5日前支付上月完成工程量80%的进度款，但被上诉人自始至终未按此约定付款；2、被上诉人乙方对涉案工程在施工过程中经常性的变更和增加，也是造成工期相应顺延的原因之一；3、由于被上诉人的管理问题，土建、装修工程与上诉人承揽的玻璃安装工程交叉进行，上诉人不得不经常停工等待，虽然上诉人没有给予签证同意工期顺延，但客观事实不可否认；4、上诉人在进行7号楼施工时，还遭到了当地城管部门的禁止施工干扰，这也是由于被上诉人施工批准手续不完善导致的延误施工。责任应由被上诉人承担；5、江西求实司法鉴定中心的鉴定人员出庭时也明确表示（2018）号鉴定意见书只是对延误工期240日造成的损失金额进行鉴定，至于涉案工程是否延误工期，是哪一方的责任造成，并非该鉴定中心的鉴定范围。一审法院判决上诉人承担20万元的工期延误损失，没有事实和法律依据。四、根据《诉讼费用交纳办法》第12条的规定，诉讼过程中因鉴定、评估等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，故鉴定费、评估费等费用应当由负有举证义务的一方承担，而不应由人民法院判决哪方承担。常安置业公司辩称：一审判决认定事实清楚，程序合法，判决结果并无不当，应驳回上诉。优创装饰公司向一审法院起诉请求：1、请求常安置业公司立即支付拖欠优创装饰公司的工程款335543.68元；2、本案诉讼费用判由常安置业公司承担。常安置业公司向一审法院反诉请求：1、判决优创装饰公司赔偿常安置业公司损失43万元；2、判决优创装饰公司自行承担费用将其施工的常安·万豪公馆（一期）幕墙铝合金更换为湖北亨威牌110系列2.5㎜厚型材，门窗玻璃更换为双面钢化并且每片玻璃加印CCC认证标志；3、判决优创装饰公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2013年8月4日，优创装饰公司与常安置业公司签订了份《常安·万豪公馆（一期）商铺玻璃、铝合金门窗及点玻雨篷工程合同》，其中甲方为武汉常安置业集团有限公司，即发包方；乙方为江西优创装饰工程有限公司，即承包方。合同内容：一、工程概况1.1工程范围：常安·万豪公馆（一期）商铺玻璃幕墙、铝合金门窗及点玻璃雨篷工程（具体见工程清单）。1.2工程内容：包含玻璃幕墙、铝合金窗、点玻雨篷共三类项目的制作、运输、安装、成品保护内容；二、合同工期：2.1工程工期90个日历（自甲方开工通知书载明的开工日期起算），并满足土建相关工作需要。2.2合同工期约定已考虑正常情况雨、雪等天气影响、高考以及城市创卫等活动影响而可能造成工期耽搁因素，但如存在下列原因导致的工期顺延，乙方可免责：2.2.1甲方未按合同约定提供所需指令、批准等，并致使施工不能正常进行。2.2.3设计变更和工程量增加导致合同总价增加10%以上。2.2.4甲方原因连续停水、停电造成停工超过8小时。2.2.5不可抗力。2.2.6甲方未按约定日期付款致使施工不能正常进行。2.2.7甲方签证同意工期顺延的其他情况。发生上述免责情况，且存在因甲方重大过错导致乙方发生实际损失，甲方须承担相应赔偿责任；三、质量标准：合格。四、施工组织设计……；五、质量管理规定与验收……基本物理性能、安装要求且须符合国标GB8478-2008铝合金，门窗规范及其他现行规范有关规定，且不低于图纸相关要求。……七、合同价款：7.1本合同采用固定综合单价方式承包，门窗单价330元/平米，幕墙单价560元/平米，雨篷单价600元/米，合同总价约陆拾柒万元整。详见附件一《工程量清单报价表》，最终结算总价以实际施工面积结算为准。……以上单价不含法定税金，如需开发票甲方按实际开票发生费用补给乙方，发票由乙方到当地税务部门开据。八、合同价款的支付方式：8.1本工程无预付款。8.2工程进度款支付：8.2.1本工程进度款支付进度如下：8.2.1.1本合同内施工项目的付款方式：每月5日前支付上月完工量的80%支付工程款，工程项目完工后经甲方验收后付至结算总结的95%，剩余工程结算的5%作为质量保修金，在质保期满后10日内无息付清。本项止质保期为1年，质保期自工程竣工验收合格之是起计算，具体保修权利义务详见附件五《质量保修协议书》。九、材料设备供应9.1乙方采购的设备材料规格、质量应符合国家标准、设计图纸和本合同要件。9.2铝合金型材：9.2.1选用湖北亨威牌铝合金型材（颜色）具体见甲方技术部封样），表面处理为6063T5粉末喷涂。……9.3玻璃：9.3.1外门窗玻璃均须采用5镀膜＋9A＋5㎜中空密封玻璃。……9.3.2门窗及幕墙所用玻璃均须进行双面钢化。9.3.3每片钢化玻璃应加印CCC认证标志（不允许用厂家贴纸代替）。……十四、违约、赔偿与争议：14.1违约14.1.1工期：施工过程中由于乙方原因造成工期延误，应承担因工期延误给甲方造成的相应损失。14.1.2材料设备产品质量：如乙方提供的材料设备产品经检验质量不合格的或与设计、封存的样品及样窗或标准要求不符时，乙方应立即自行承担费用调换合格产品。如因此造成工期延误的，乙方还应承担相应的工期延误责任。……14.1.4当发生下列情况时，甲方违约，甲方承担违约责任，赔偿因其违约给乙方造成的经济损失，顺延延误工期：14.1.4.1甲方不按合同约定支付工程款，导致施工无法进行。14.1.4.2甲方无正当理由不支付工程竣工结算价款。14.1.4.3甲方不履行合同义务或不按照合同约定履行义务的其他情况。……。合同签订后，常安置业公司下发了开工通知书，开工通知书上载明要求优创装饰公司在2013年8月15日前安排人员进场施工，在合同约定工期内尽快完工。按合同约定工期90个日历日，优创装饰公司在2014年7月才全部完工，并交付常安置业公司使用。常安置业公司按合同约定，分别于2013年10月21日支付给优创装饰公司工程款10万元、2013年12月24日支付给优创装饰公司工程款10万元、2014年1月7日支付给优创装饰公司工程款20万元、2014年5月23日支付给优创装饰公司工程款1.5万元，共计人民币415000元。后优创装饰公司多次催问工程款，常安置业公司均以种种理由拒付。另查明，优创装饰公司施工的工程造价为人民币774496.5元，扣除常安置业公司已付款415000元，实际尚欠工程款人民币359496.5元。优创装饰公司施工的常安·万豪公馆（一期）幕墙铝合金型材厚度符合施工合同及相关规范、标准要求；幕墙、窗户安装的玻璃印有奥唯钢化玻璃3C认证的门窗玻璃均为钢化玻璃；幕墙、窗户安装的玻璃未印有奥唯钢化玻璃3C认证标志的门窗玻璃均为非钢化玻璃，共计面积为69.8064平方米。工期延误240日，常安置业公司造成的损失为人民币200000元（经司法鉴定）。优创装饰公司花去鉴定费人民币25000元，常安置业公司花去鉴定费人民币45000元。一审法院认为，优创装饰公司与常安置业公司签订的《常安·万豪公馆（一期）商铺玻璃、铝合金门窗及点玻雨篷工程合同》系双方当事人真实意思表示，合法有效，双方都应严格遵守。合同签订后，优创装饰公司完成了工程量，工程总造价为人民币774496.5元，常安置业公司按合同约定先后支付给优创装饰公司工程款共计人民币415000元，实际尚欠优创装饰公司工程款人民币359496.5元，应支付，但优创装饰公司仅诉请主张工程款335543.68元不违反法律规定，一审法院予以支持；优创装饰公司虽完成了双方约定的工程量，但未按照合同约定的工期完工，工期延误240日，造成常安置业公司损失人民币200000元，根据合同约定，优创装饰公司应承担赔偿损失的违约责任，应支付给常安置业公司因工期延误造成的损失款人民币200000元；优创装饰公司虽完成了工程量，但在施工过程中，未按合同约定的材料设备要求，出现了幕墙、窗户安装的玻璃未印有奥唯钢化玻璃3C认证标志的门窗玻璃，共计面积为69.8064平方米，根据合同约定，优创装饰公司应立即自行承担费用调换合格产品，如因此造成工期延误的，还应承担相应的工期延误责任，优创装饰公司应自行承担费用对幕墙、窗户安装的未印有奥唯钢化玻璃3C认证标志的门窗玻璃共计面积为69.8064平方米予以调换成合同约定标准的门窗玻璃。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十一条、第一百一十二条、第一百一十三条、第二百五十一条、第二百五十五条、第二百六十二条之规定，一审法院判决：一、江西优创装饰工程有限公司在本判决生效后十日内对双方约定的幕墙、窗户安装的玻璃未印有奥唯钢化玻璃3C认证标志的门窗玻璃共计面积予以调换成合同约定标准的玻璃，调换费用由江西优创装饰工程有限公司自行承担；二、武汉常安置业集团有限公司在江西优创装饰工程有限公司履行完上述第一项义务后十日内支付给江西优创装饰工程有限公司工程款人民币335543.68元；三、江西优创装饰工程有限公司在本判决生效后十日内支付给武汉常安置业集团有限公司工期延误损失款人民币200000元；四、鉴定费70000元，其中由江西优创装饰工程有限公司负担45000元，武汉常安置业集团有限公司负担25000元。五、驳回江西优创装饰工程有限公司的其他诉讼请求。六、驳回武汉常安置业集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6333.16元，反诉费3875元，合计10208.16元，其中由江西优创装饰工程有限公司承担7000元，武汉常安置业集团有限公司承担3208.16元。二审中，各方当事人均没有提交新证据。上诉人优创装饰公司对一审查明的事实无异议，但认为一审遗漏了“优创装饰公司并未收到开工通知书”的事实。被上诉人常安置业公司对一审查明的事实无异议。二审对一审查明的事实予以确认。对上诉人提出的异议，本院认为，上诉人主张一审查明中遗漏了部分事实，根据谁主张谁举证，上诉人并未提供充分证据证明其主张，故，二审不予采信。二审另查明，2015年2月8日，优创装饰公司向常安置业公司报送了工程结算申报审批表及工程结算单，结算工程为常安·万豪公馆一期工程的外立面铝合金窗、点玻雨蓬、玻璃幕墙及增加项目，其中外立面铝合金窗、点玻雨蓬、玻璃幕墙的申报结算工程量价款为694373.68元，增加项目的申报结算工程量价款为56170元，常安·万豪公馆一期工程成本合约部、项目部、工程规划部负责人均在该审批表上签字确认。本案二审的争议焦点为：一、被上诉人常安置业公司应当向优创装饰公司支付的工程款金额及支付的期限。二、工期延误的损失责任承担问题。三、鉴定费用的承担问题。关于争议焦点一，本院认为，优创装饰公司与常安置业公司签订的合同中的第8.2.1条约定：“本合同内施工项目的付款方式：每月5日前支付上月完工量的80%支付工程款，工程项目完工后经甲方验收后付至结算总结的95%；剩余工程结算款的5%为质量保修金，在质保期满后10日内无息付清。本项目质保期为1年，质保期自竣工验收合格之日起计算。”第11.1条约定：“甲方及监理在收到验收申请三日内无正当理由未按时组织验收，视为自动通过验收。”第12.2条约定：“乙方报送甲方的结算在规定时间内经甲方签字确认后，20日内应完成结算审定盖章，若20日内未盖章且未提出意见视为甲方认可。”根据已查明的事实可知，优创装饰公司于2015年2月8日即报送了结算申请。常安置业公司主张案涉工程尚未竣工验收，但常安·万豪公馆一期店铺早已实际交付使用并已部分出售，且在未验收的情况下，常安·万豪公馆一期工程的成本合约部、项目部、工程规划部等相关负责人均在结算审批表上签字确认，不符合常理。常安置业公司关于案涉的装修工程未竣工验收的主张，明显与事实不符。另，依据《建设工程质量管理条例》第二条“本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。”及最高人民法院关于装修装饰工程款是否享有合同法第二百八十六条规定的优先受偿权的函复（[2004]民一他字第14号）：“装修装饰工程属于建设工程”之规定，案涉玻璃幕墙、铝合金门窗及点玻雨蓬工程系装饰工程，属于建设工程。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十九条“建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用”之规定，案涉工程应必须经竣工验收合格后，方可交付使用。故，按照合同中“工程项目完工后经甲方验收后付至结算总结的95%；剩余工程结算款的5%为质量保修金，在质保期满后10日内无息付清”的约定，案涉装修工程已全部完工，并实际交付使用，常安置业公司理应立即支付相应的工程款。经司法鉴定，优创装饰公司施工的工程造价为774496.5元，扣除常安置业公司已支付的415000元，常安置业公司还应支付工程款的总价为359496.5元，优创装饰公司在一审仅主张335543.68元工程款，系优创装饰公司对其权利的处分，不违反法律规定，本院予以确认。案涉合同第14.1.2条约定，如乙方提供的材料设备产品经检验质量不合格的或与涉及、封存的样品及样窗或标准要求不符时，乙方应自行承担费用调换合格产品。案涉工程经司法鉴定，其中共计面积为69.8064平方米的门窗玻璃为非钢化玻璃，不符合合同要求，其他部分幕墙、窗户安装的门窗玻璃符合合同要求，故，该69.8064平方米的门窗玻璃的工程款项，应当暂时予以扣除，待优创装饰公司调换合格产品后并经验收合格再予以支付。案涉合同中约定门窗的单价为330元/平米，故应当暂时扣除23036.112元工程款。双方当事人对案涉工程的竣工验收合格之日存在争议，且的确存在部分门窗玻璃质量不符合合同约定的情形，故，应扣除剩余工程结算款的5%为质量保修金，待69.8064平方米的门窗玻璃调换为合格产品并经验收合格后，再按照案涉合同的约定予以支付。优创装饰公司对面积共计69.8064平方米的非钢化玻璃进行调换时，常安置业公司应予以配合。综上，常安置业公司应立即支付给优创装饰公司的工程款为（335543.68元-23036.112元）×95%=296882.19元。关于争议焦点二，本院认为，一、江西求实司法鉴定中心关于优创装饰公司工期延误240日给常安置业公司造成的20万元损失的鉴定，仅是基于常安置业公司与案外人的合同中约定了逾期交付商铺违约金为20万元。但常安置业公司并未提交证据证明其已实际支付该20万元违约金。即，依据现有证据不能证明，常安置业公司存在20万元的实际损失。二、上述鉴定意见针对的仅是工期延误造成的损失，并未对工期延误的责任方进行认定。案涉合同第2.2条约定：“存在下列原因导致的工期顺延，乙方（优创装饰公司）可免责：……2.2.3设计变更和工程量增加导致合同总价增加10%以上；……2.2.6甲方未按约定日期付款致使施工不能正常进行”，第14.1.1条约定：“施工过程中由于乙方原因造成工期延误，应承担因工期延误给甲方造成的损失”。依据已查明的事实、工程结算申报审批单及江西求实司法鉴定中心出具的赣求司[2017]建鉴字第0618号鉴定意见书可知，常安置业公司并未按照合同约定的付款期限付款，案涉工程在实际施工中确有工程量增加的情形，且常安置业公司亦不能提交充分证据证明系优创装饰公司原因造成工期延误。即，常安置业公司并无充分证据证明案涉工程的工期延误系由于优创装饰公司原因导致、亦无充分证据证明其存在20万元的实际损失，故，对常安置业公司要求优创装饰公司支付其20万元的工期延误损失的主张，本院不予支持。关于争议焦点三，本院认为，依据《诉讼费用交纳办法》第六条“当事人应当向人民法院交纳的诉讼费用包括：（一）案件受理费；（二）申请费；（三）证人、鉴定人、翻译人员、理算人员在人民法院指定日期出庭发生的交通费、住宿费、生活费和误工补贴”和第十二条“诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付”之规定，当事人向鉴定机构支付的鉴定费不属于诉讼费用，鉴定费应根据谁主张、谁负担的原则承担，故，本案中优创装饰公司和常安置业公司应各自负担其所主张的鉴定费用，一审对鉴定费用的判决不当，二审予以撤销。综上所述，上诉人优创装饰公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销江西省抚州市东乡区人民法院（2017）赣1029民初50号民事判决；二、武汉常安置业集团有限公司在本判决生效后十日内支付江西优创装饰工程有限公司工程款296882.19元；三、江西优创装饰工程有限公司在武汉常安置业集团有限公司支付完上述款项后对面积共计69.8064平方米的非钢化玻璃自行承担费用调换为合同约定玻璃；四、驳回武汉常安置业集团有限公司的其他诉讼请求；五、驳回江西优创装饰工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6333.16元，反诉费3875元，合计10208.16元，由江西优创装饰工程有限公司负担766.5元，由武汉常安置业集团有限公司负担9441.66元。二审案件受理费9355元，由上诉人江西优创装饰工程有限公司负担766.5元，被上诉人武汉常安置业集团有限公司负担8588.5元。本判决为终审判决。审判长 黎 璆审判员 黄玲玲审判员 王一敏二〇一九年四月十二日法官助理范宣书记员张馨月