河北省张家口市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀07民终722号上诉人（原审被告）：姜瑩，女1957年1月2日出生，汉族，现住北京市门头沟区。委托诉讼代理人：何竹兰，北京市易行律师事务所律师。上诉人（原审被告）：张宝华，男，1956年11月1日出生，汉族，现住北京市门头沟区。委托诉讼代理人：王朝阳，北京乾成律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨宏，男，1953年3月4日出生，汉族，现住张家口市桥**。委托诉讼代理人：许杨剑，河北文昌阁律师事务所律师。委托诉讼代理人：陶肃，河北文昌阁律师事务所律师。上诉人姜瑩、张宝华因与被上诉人杨宏民间借贷纠纷一案，不服河北省张家口市桥东区人民法院（2017）冀0702民初1341号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人姜瑩的委托诉讼代理人何竹兰，上诉人张宝华的委托诉讼代理人王朝阳，被上诉人杨宏及其委托诉讼代理人许扬剑到庭参加诉讼。本案现已审理终结。姜瑩、张宝华上诉请求：1、撤销原判，发回重审或者改判驳回杨宏诉讼请求。2、一审、二审诉讼费用由杨宏承担。事实与理由：一、原审法院认定事实、基础关系错误。1、《合作融资协议书》系典型的个人合伙协议。首先，该协议书第二条约定张宝华每吨计提15元，符合《民通意见》第46条有关提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人的特征。其次，该协议书第三条约定“乙方（杨宏）可适当参加经营，配出得力人员加以协助服务”。2011年9月份，张家口煤炭有限责任公司（杨宏实际控制的公司）在秦皇岛设立张家口煤炭有限责任公司驻秦皇岛办事处，张宝华以驻秦皇岛办事处的名义对外开展业务，期间财务结算均通过张家口煤炭公司进行，符合《民法通则》第三十条关于合伙经营、共同劳动的特征。第三，该协议书第一条没有提到双方系借贷关系，而是“融资”或“合作融资”。虽然约定张宝华要按月支付利息，实际上就是约定不论盈亏，张宝华须向杨宏支付的“固定回报”，这是一种典型的“保底条款”。结合该《合作融资协议书》第四条中的表述，更能印证杨宏从双方合作中领取固定回报这一明显特征。根据《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》中“四、关于联营合同中的保底条款问题”的相关规定，因该约定内容违反了合伙风险共担的法律规定，当属无效的保底条款。2、500万元转账系投资入股款。首先，从杨宏提供的张风琴2011年6月7日“明细账查询”，结合张宝华提供的银行流水，杨宏、张凤琴提供给张宝华40万元确系“入股款”。张凤琴“明细账查询”中体现了两个账户，分别系不同省份及不同类别的银行，明细上方6210210001100005468账号系河北省农村信用社银联卡，明细里的491020121001294028账号系中国农业银行甘肃分行信用卡，由此可知该“明细账查询”中6月7日转账40万元信息是为了回避通过6210210001100550468转账给张宝华，其原因是因为张凤琴在通过6210210001100050468账户转账给张宝华时，明确注明了“入股款”。张宝华在第一次庭审时提交的张宝华9714账户中(2011年6月7日，张凤琴通过6210210001100555468账户转账给张宝华)明确体现这一点。其次，杨宏2011年6月7日转账50万元，在备注中没有显示系“借款”，杨宏与张凤琴同一天转账，张宝华有理由相信在6月7日转账就是杨宏的投资款。第三，吕福利2011年6月7日转账60万元，在转账时，吕福利注明系“货款”，并非系借款。第四，2011年6月15日，刘英向张宝华转账100万元，并无证据证明系杨宏借款，张宝华提供的银行流水中也没有注明系“借款”，同时杨宏也并未提供证据证明。综合上述四笔转账情况，2011年6月7日，不管是吕福利、张凤琴还是杨宏转账，2017年6月15日刘英向张宝华转账100万元，均未提及系借款。相反，根据张凤琴的转账情况，己明确认定为“入股款”，是2011年6月8日双方签订《合作融资协议书》的真实表现。3、2013年签订的《房屋顶账协议书》约定的内容是对“固定回报”的变更，并不能改变杨宏、张宝华系个人合伙这一基础法律事实。首先，《房屋顶账协议书》第一条约定的内容与事实不符。双方签订《房项账协议书》约定的借款就是对《合作融资协议书》约定的“固定回报”的重述，是杨宏担心以利息的方式要求固定回报存在2年的诉讼时效，不得己在2年结束时再次加以确认，以利息的方式要求“固定回报”实际上系杨宏的撤资行为，不能认定截止2013年6月30日张宝华欠杨宏500万元，该条约定与事实明显不符。《房屋顶账协议书》第四条约定张宝华用自己的房抵消了杨宏所有投资款，双方互不相找差额。事实上，杨宏在2012年3月28前已以利息和非利息的方式陆续撤资，如再以该套房产抵消，同时天津房产补款也给了杨宏，杨宏不但撤回了全部投资款，将真正达到“旱涝保收”的目的。其次，《房屋顶账协议书》第二条约定2012年4月至2012年10月的利息为月息0.02，2012年l1月至2013年6月的利息为月息0.0l5。(1)、从该利息的计算时间点可以看出，双方对2011年6月至2012年3月没有约定利息，而是从2012年4月开始约定利息，两张2011年6月份的“借条”中没有约定利息，杨宏在法庭上主张以500万元计算2011年6月至2012年3月利息依据的是《合作融资协议书》中第一条年息30%（月息0.025）要求“固定回报”这一基础事实。(2)、《房屋顶账协议书》对利息的两次变更，实际上就是对《合作融资协议书》年息30%（月息0.025）的两次变更，是对《合作融资协议书》第一条约定“固定回报”的变更，因此《房屋顶账协议书》不管是否有效，均不会对《合作融资协议书》中约定并履行的合作事实产生丝毫影响。第三，《房屋顶账协议书》第五条约定的内容违反了法律的强制性规定，应为无效条款。第四，《房屋顶账协议书》并非是一种债权的合意，而是物权处分行为，但第六条、第七条约定的内容完全将抵押权人银行的利益于不顾，应为无效。第五，经过对《房屋顶账协议书》中“姜瑩”的签字行为的鉴定，该协议中姜瑩的签字不是本人所签。同时也并未经过公证，该协议不能发生法律效力。综上，双方在2013年签订的《房屋顶账协议书》系杨宏撤回投资的一种变相处理方式，名为房屋抵债实为投资的撤回，无论从物权的角度还是债权的角度，均不能成为有效的协议，即使有效，也是杨宏针对《合作融资协议书》第一条约定“固定回报”变更利息的行为，对2011年6月8日签订的《合作融资协议书》中约定并履行的合作事实不会产生任何法律事实的变更。4、录音证据，并非原始载体，对两份录音证据的真实性无法确认。首先，经杨宏确认，录音笔中显示的录音时间是2017年5月5日和2017年6月13日，录音笔显示的两次录音时间相隔38天，而杨宏在翻译纸质录音时称两次实际录音时间为2017年6月29日，2017年8月31日，实际时间相差62天。所以说录音笔作为原始载体存在被篡改的事实。同时录音笔的录音时间和纸质翻译的时间不一致，因此该录音证据不能采信。其次，从录音内容来看，两次录音内容并没有显示出当事人的具体身份，从录音内容中也无法体现具体的录制时间，且录音中人数众多，声音嘈杂，口音严重，翻译出来的文字版与录音本身出入很大，此也不能认定案件基本事实。5、杨宏诉状中主张的第二项诉讼请求及事实与本案无关。不管本案是民间借贷纠纷还是合伙纠纷，杨宏第二项诉讼请求均不能在本案中予以处理，杨宏可以以不当得利纠纷或追偿权纠纷等另行起诉。6、杨宏对房产(天津市房地证津字第××号房屋）设定的抵押应为无效抵押。2017年4月18日杨宏在张宝华房产上设定抵押权，设定借款金额250万元，实质上杨宏并没有实际向杨宏借款250万元的事实，也没有看到杨宏有打款250万元的打款凭证，该抵押权的设定没有事实依据，根据我国相关法律规定，应属无效抵押。二、原审法院适用法律错误。l、张宝华与杨宏之间的债权债务，不应认定为夫妻债权债务，对张宝华与杨宏签署的《房屋顶账协议书》不应当适用表见代理。(1)2002年10月开始，姜瑩和张宝华已经明确对婚姻关系存续期间所得的财产、债权、债务约定归各自所有，张宝华下海经商与姜瑩无关，且本案杨宏对姜瑩与张宝华之间的约定是明知的。因此，姜瑩对张宝华是否在外负巨额债务并不知情，且也不可能存在如此大额举债的合意，更不可能有向杨宏借款的真实意思表示。从本案事实上看，姜瑩未在《借条》、《房屋顶账协议》上签字，也从未支配、使用过该款项，杨宏诉称的借款不是夫妻合意举债，姜瑩不是本案适格的被告。(2)杨宏明知姜瑩和张宝华对婚姻关系存续期间所得的财产、债权、债务约定归各自所有，且明知张宝华下海经商所有事宜不让姜瑩知道。姜瑩对办理他项权证均不知情，杨宏也没有要求姜瑩办理过户手续，这是毋庸置疑的客观事实。(3)姜瑩有稳定收入，且无大额开支，也未置办家庭大件物品，姜瑩无需对外举债。2002年，在杨宏明知的情况下，夫妻双方财产就已经分割的很清楚，不能仅仅是因为姜瑩和张宝华存在夫妻关系，就适用法律关于表见代理的规定。2、从法律上看，姜瑩没有承担杨宏诉称之借款的偿还义务，不应适用《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》。依据《法释（二）》第十四条、2017年2月最高人民法院出台了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）的补充规定》、《最高人民法院关于依法妥善审理涉及夫妻债务案件有关问题的通知》以及2010年3月3日最高人民法院审判委员会副部级专职委员杜万华法官接受记者采访时就以夫妻一方名义所负债务是否及如何认定为夫妻共同债务问题作出最新解答，本案中，张宝华和姜瑩即无共同举债之合意，姜瑩也未享受到该债务所带来的利益。姜瑩和张宝华2002年开始就明确约定互不干涉，经济独立，所以不应承担张宝华对外任何举债。张宝华已经将500万元的去向在法庭调查和法庭质证阶段详细阐述，与姜瑩完全没有关系，全部用在了杨宏与张宝华的个人合作经营开支以及杨宏的撤资行为上，姜瑩有稳定工资收入，无需对外举债用于夫妻共同生活。在具体案件中，如果债权人要通过诉讼主张债权，一般情况下，债权债务关系存在和合法性的举证证明责任在债权人，而不在债务人，本案对大额开支的举证责任应当由杨宏承担。最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释第一、二、三条，做出了明确的夫妻债务认定标准及个人超出家庭日常生活负债的举证责任属于债权人。根据《关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条规定，在举证责任分配方面，对超出日常生活所需的大额举债，应由债权人杨宏证明该借款用于夫妻共同生活，而并非由姜瑩承担本来没有大额开支的举证责任。综上，杨宏诉称的借款首先不能按民间借贷处理，其次不能按夫妻共同债务处理，一审法院认定事实不清，适用法律不当，请求二审法院支持上诉人上诉请求。杨宏答辩称，一、其向张宝华出借500万元款项的事实清楚，利息约定明确，张宝华理应返还借款本息。根据张宝华出具的《借条》、根据杨宏提供的银行转账凭证、汇款时间、汇款金额，双方达成的《房屋顶账协议书》、不动产登记抵押证明、双方的谈话录音，结合张宝华的还息情况，上述证据之间相互印证，足以认定张宝华的借款事实，其应按照杨宏的诉请偿还借款利息。二、姜瑩对张宝华的借款本息应承担共同还款责任。1、《房屋顶账协议书》是张宝华带回北京签字，《房屋顶账协议书》上有张宝华、姜瑩的签字，并附上了二人的身份证复印件，在身份证复印件和协议书骑缝处摁上了手印。根据《合同法》第四十九条的规定：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》法发(2009)40号：13、合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。即使《房屋顶账协议书》上的签字不是姜瑩的，基于二人的夫妻身份关系，张宝华提供的《房屋顶账协议书》上有姜瑩的签字，以夫妻名义签订协议，杨宏作为善意第三人，有理由相信《房屋顶账协议书》上的签字是姜瑩本人书写的，姜瑩应当承担共同还款责任。2、在杨宏起诉后，张宝华与姜瑩到张家口市与杨宏协商还款事宜。通话录音中姜瑩多次明确表示认可借款事实，认可《房屋顶账协议书》中约定的房屋过户事宜并同意过户，姜瑩对杨宏与张宝华的借款进行追认，愿意对张宝华的借款承担还款责任，姜瑩应该承担共同还款责任。3、张宝华与姜瑩婚姻存续期间家庭财产混同。在借款后，张宝华以其本人和女儿张笛名义出资购买了门头沟区临镜苑5号楼1单元901室房屋，面积108.81平方米。2011年l1月21日姜瑩办理门头沟区房屋，面积52.65平方米。其间，张宝华购置了天津市开发区房产，面积145.74平方米。张宝华提供的银行流水显示其2010年4月至2014年3月消费金额为629733.49元。杨宏自2008年开始向张宝华出借款项，张宝华收到款项后，其家庭购置了3套房产，结合姜瑩的陈述，姜瑩不具备购置房产的资金，其女儿当时也不具备购置房产的资金，其家庭财产是混同的。三、原审法院适用法律正确。《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》（2018年1月18日起施行）第一条规定：夫妻双方共同签字或者夫妻一方事后追认等共同意思表示所负的债务，应当认定为夫妻共同债务。姜瑩对杨宏与张宝华的借款进行追认，愿意对张宝华的借款承担还款责任，姜瑩应该与张宝华承担共同还款责任。原审法院认定借款为夫妻共同债务，适用法律正确。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。张宝华与姜瑩的上诉理由不能成立，请求二审法院依法驳回其上诉请求，维持原判。杨宏向一审法院起诉请求：1.判令张宝华、姜瑩返还借款本金500万元和按月息2%标准支付自2012年4月起至2012年10月的利息，按月息1.5%标准支付自2012年11月至实际清偿之日止的利息。2.判令张宝华、姜瑩还款138839.33元和按年利率6%标准支付自出借款项之日起至实际清偿款项之日止的利息。3.判令张宝华、姜瑩以其所有的天津市房地证津字第××号房屋承担抵押担保责任，杨宏就以上债权对所抵押的房产享有优先受偿权。4.诉讼费用及保全费由张宝华、姜瑩承担。一审法院认定事实：张宝华与姜瑩原系夫妻关系，2016年3月8日二被告离婚。2008年12月25日张宝华向杨宏借款100万元，并出具借条，借条上写明利息为月息0.025元。2011年6月8日和6月22日，张宝华向杨宏出具《借条》2张，向杨宏借款500万元，借款时约定了借款利息,《借条》中注明的借款金额与汇款凭证相符,张宝华向杨宏支付了2012年4月前的借款利息及2008年的借款（本金100万）及利息。2013年6月30日，因张宝华未向杨宏偿还借款本息，杨宏与张宝华签订了《房屋顶账协议书》，协议内容如下：一、乙方（张宝华）于2011年6月8日借甲方（杨宏）人民币陆佰万元（600万元），截止2013年6月30日乙方欠甲方本金伍佰万元整。其中包括刘英贰佰万元（200万元））。二、截止2013年6月30日，乙方欠甲方本金、利息共计陆佰叁拾万元（630万元）。其中本金伍佰万元（500万元），[利息壹佰叁拾万元（130万元）。（2012年11月至2013年6月）；注：2012年11月至2013年6月0.015计息]。其中包括刘英本息共计贰佰伍拾贰万元整（252万元），本金贰佰万元整（200万元），利息伍拾贰万元（52万元）利息：200万*0.02*7＝28万元整（贰拾捌万元整）；200万*0.015*8＝24万元整。三、乙方目前无力偿还甲方借款，乙方自愿将在天津塘沽开发区详细地址：天津市开发区住房壹套顶账给甲方。该房房产证号为11××73。四、乙方愿意将原房价220万元折旧后以200万元、装修费50万元（见装修单据），共计250万元。甲方同意乙方欠本金200万元、利息52万元抵顶，共计252万元，甲方双方互不相找差额。五、甲乙双方房屋买卖生效后，乙方原购房贷款由乙方按规定归还。购房贷款及利息与甲方无关。乙方承诺贰年内还清所欠银行房屋的按揭贷款及利息，并协助甲方办理产权过户手续，过户手续费各承担50%。六、甲乙双方从签定本协议后，乙方房屋产权归甲方所有，屋内一切装修、设备、电器等设施应维持原样。乙方不得拆卸、损坏、转移，否则照价赔偿，后果自负。七、甲乙双方从签定本协议后，房屋产权归甲方所有。乙方不得出售、抵押、出租。八、甲乙双方从签定本协议后，乙方将房屋产权证、购房协议、乙方夫妻双方身份证复印件、购房发票等相关证件及房屋钥匙交给甲方并经公证后具有法律效力。九、本房屋未过户期间，甲方有权出售、出租、甲方出售前，优先乙方赎回，赎回价以原出售房屋价（200万元整）。协议签字生效之日到赎回日止按月息0.015元计算，乙方付给甲方。十、甲方出售房屋时，乙方必须协助甲方办理过户手续，乙方不得推诿、刁难。十一、本协议签定后，之前该房屋发生的费用，乙方负责结清。十二、本协议未尽事宜，甲乙双方协商解决。协商不成双方均可向当地人民法院提起诉讼。十三、本协议一式三份，甲乙双方各执一份，公证处一份，均具有同等法律效力，自甲乙双方签字之日生效。十四、乙方保证该房屋不涉及第三方的权利。本协议乙方夫妇共同签字盖章。甲方：杨宏签字。乙方：张宝华、姜瑩签字。该《房屋顶账协议书》中对截至2013年6月30日前的借款本息进行了明确的说明，同时，张宝华愿意以其天津市开发区时尚东路的房屋顶账给杨宏，张宝华偿还完毕此房屋银行贷款，并协助杨宏办理房屋产权过户手续。杨宏在《房屋顶账协议书》签字后，张宝华将《房屋顶账协议书》带回北京，张宝华、姜瑩在协议书上签字，并附上了二被告的身份证复印件，在身份证复印件上和协议书骑缝处摁手印后交给杨宏。2017年3月31日，天津市人民政府办公厅发布《关于进一步深化我市房地产市场调控工作的实施意见》津政办发〔2017〕48号文件，实施限购政策，规定非本市户籍居民家庭在本市范围内购买住房的，需提供在本市3年内连续缴纳2年以上社会保险或个人所得税证明。2017年4月18日，因天津市限购政策的出台，天津房产过户受限，张宝华将其天津市开发区时尚东路的房屋在天津市国土资源和房屋管理局为杨宏办理了抵押权登记。之后张宝华与杨宏协商处理借款事宜，未达成一致意见，杨宏起诉后，二被告又与杨宏协商还款事宜，杨宏对上述两次谈话协商过程进行了录音。2013年6月30日杨宏与张宝华达成的《房屋顶账协议书》的当日张宝华给杨宏书写欠条一份，其内容是：截止到2013年6月30日尚欠杨宏300万元（叁佰万元）月息0.015。2017年4月张宝华因无力偿还银行抵押贷款，请杨宏代为偿还银行贷款，杨宏又为张宝华偿还了2017年4月12日至2017年11月9日的房屋贷款138839.33元。庭审中姜瑩称，张宝华向杨宏借款不清楚，其没有向杨宏借过款，《房屋顶账协议书》上名字不是我签的，手印也不是我按的，同时申请对其签名进行笔迹鉴定。2018年3月29日经姜瑩申请对《房屋顶账协议书》中“姜瑩”的签名笔迹进行鉴定，一审法院于2018年5月4日委托该院司法鉴定中心，由该院司法鉴定中心委托北京华夏物证鉴定中心进行鉴定，现鉴定机构出具了鉴定意见书，鉴定意见是：检材上“姜瑩”签名字迹与样本上“姜瑩”签名（姓名）字迹不是同一人所写。2017年月日经杨宏申请，一审法院于2017年8月13日对张宝华房屋信息进行查询，张宝华在2009年11月20日购买位于北京市门头沟区房屋一套，建筑面积为108.81平米。2011年11月21日姜瑩名下位于北京市门头沟区房屋一套，建筑面积为52.65平米。2017年8月15日本院查封了张宝华名下位于天津市开发区房屋一套。一审法院认为：自然人之间的借款合同为实践性合同，应当自贷款人提供借款之时生效。本案中，张宝华于2011年6月8日、6月22日陆续向杨宏借款500万元，并于2013年6月30日与杨宏签订了《房屋顶账协议书》，该协议书中第3、4、6、7、9、10中约定：“三、乙方目前无力偿还甲方借款，乙方自愿将在天津塘沽开发区详细地址：天津市开发区住房壹套顶账给甲方。该房房产证号为11××73。四、乙方愿意将原房价220万元折旧后以200万元、装修费50万元（见装修单据），共计250万元。甲方同意乙方欠本金200万元、利息52万元抵顶，共计252万元，甲方双方互不相找差额。六、甲乙双方从签定本协议后，乙方房屋产权归甲方所有，屋内一切装修、设备、电器等设施应维持原样。乙方不得拆卸、损坏、转移，否则照价赔偿，后果自负。七、甲乙双方从签定本协议后，房屋产权归甲方所有。乙方不得出售、抵押、出租。九、本房屋未过户期间，甲方有权出售、出租、甲方出售前，优先乙方赎回，赎回价以原出售房屋价（200万元整）。协议签字生效之日到赎回日止按月息0.015元计算，乙方付给甲方。十、甲方出售房屋时，乙方必须协助甲方办理过户手续，乙方不得推诿、刁难”。协议签订的当日除了房屋顶账外张宝华又给杨宏打欠款差额300万元（月息0.015）的欠条一份，故张宝华向杨宏借款的事实清楚，证据充分，杨宏要求张宝华偿还借款本金500万元的诉讼请求予以支持。对杨宏主张自2012年4月起至2012年10月的利息，按月息2%标准支付及自2012年11月至实际清偿之日止的利息，按月息1.5%标准支付，符合法律规定，予以支持。对杨宏代张宝华偿还银行贷款138839.33元，并按年利率6%标准支付自出借款项之日起至实际清偿款项之日止的利息，2013年6月30日，杨宏与张宝华达成的《房屋顶账协议书》中明确约定，张宝华愿意以其天津市开发区时尚东路的房屋顶账给杨宏，由张宝华偿还完毕此房屋银行贷款，后因张宝华无力偿还银行贷款，要求杨宏还贷，杨宏还贷后，理应由张宝华偿还杨宏，杨宏要求张宝华按照年利率6%标准支付资金占用期间的利息，符合法律规定。对杨宏要求对天津市房地证津字第××号房屋享有优先受偿权，因该房屋有按揭贷款未还完，在张宝华清偿完毕银行贷款之后，杨宏享有对该房屋的优先受偿权。庭审中，张宝华提出原、被告系合伙关系，并提供《合作融资协议书》进行抗辩，此《合作融资协议书》虽名为“融资”，实质是张宝华与杨宏的借款协议，并且也约定了利息，从张宝华向杨宏出具的《借条》、签订的《房屋顶账协议书》、支付利息、结合杨宏提供的银行转账凭证、汇款时间、汇款金额，双方达成的《房屋顶账协议书》、不动产登记抵押证明、双方的谈话录音及张宝华的还息情况均能相互印证，形成了一个完整的证据链，足以认定杨宏与张宝华之间不存在合伙关系，而是借款关系，故张宝华的抗辩理由不能成立，不予支持。对杨宏主张姜瑩对张宝华的借款本息应承担共同还款责任，并提交《房屋顶账协议书》及录音等证据予以佐证。姜瑩抗辩称：《房屋顶账协议书》上的名字不是我签的，手印也不是我按的，而且北京华夏物证鉴定中心出具了鉴定意见书，鉴定意见是：检材上“姜瑩”签名字迹与样本上“姜瑩”签名（姓名）字迹不是同一人所写，应驳回杨宏的诉讼请求。一审法院认为，虽然《房屋顶账协议书》上的名字不是姜瑩所签，但《房屋顶账协议书》是张宝华带回北京签字，杨宏拿到《房屋顶账协议书》时有张宝华、姜瑩的签字，并附有二被告的身份证复印件，在身份证复印件上和协议书骑缝处摁上了手印，且二被告系夫妻关系，杨宏有理由相信张宝华，而且杨宏在主观上善意且无过失，杨宏作为善意第三人，有理由相信《房屋顶账协议书》上的签字是姜瑩本人书写的，虽然鉴定意见书中鉴定《房屋顶账协议书》上的签字不是姜瑩的签名，基于二被告的夫妻身份关系，杨宏作为善意相对人，有理由相信《房屋顶账协议书》上的签字是姜瑩本人书写的，且通话录音中，姜瑩多次明确对杨宏表示：“要说房子过户，我一点意见没有。房子过户，您说该怎么过就怎么过。您说什么时候过，咱就什么时候过，他不痛快，我痛快。我工资卡拿着那，我给您取去。什么时候不限购了，什么时候再过”。由此可见，姜瑩认可借款事实，认可《房屋顶账协议书》中约定的房屋过户事宜并同意过户，根据《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第一条规定：夫妻双方共同签字或者夫妻一方事后追认等共同意思表示所负的债务，应当认定为夫妻共同债务，据此规定，结合姜瑩的陈述及二被告的消费（即购买房屋）情况，故姜瑩的抗辩不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百一十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条、第十八条、第十九条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、张宝华于本判决生效之日起十五日内一次性偿还杨宏借款本金500万元，利息按本金500万元计算月息2%标准支付自2012年4月起至2012年10月止的利息，从2012年11月至实际清偿之日止按月息1.5%标准支付。二、张宝华于本判决生效之日起十五日内一次性偿还杨宏欠款138839.33元，利息按年利率6%标准支付自出借款项之日起至实际清偿款项之日止的利息。三**落于天津市开发区住房壹套（房房产证号为11××73），张宝华在清偿完毕银行贷款之后，杨宏享有对该房屋的优先受偿权。四、姜瑩对上述判项承担连带清偿责任。案件受理费73079元，保全费5000元，由张宝华负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案二审争议的焦点有四：一是本案是否属于民间借贷纠纷，杨宏向张宝华提供的500万元资金，是借款还是投（融）款；二是杨宏替张宝华偿还的138839.33元银行贷款能否按民间借贷处理；三是上述债务是否属于被上诉人夫妻关系存续期间的共同债务，姜瑩应否承担还款责任；四是杨宏是否享有对抵押房屋的优先受偿权。关于第一个争议焦点。张宝华主张，一是由其与杨宏签订的《合作融资协议书》中可以看出双方系合伙关系或合作融资关系，其中利息的约定属于其应向杨宏支付的固定回报；二是涉案的500万元系投资入股款，因为该款系杨宏向案外人募集的，案外人向其转款时有的注明了是入股款，其他人并未注明是借款；三是其与杨宏签订的《房屋抵顶协议书》系杨宏撤回投资的一种变相处理方式。故，双方不存在民间借贷法律关系。本院认为，张宝华的上述主张没有事实和法律依据，双方间存在民间借贷法律关系。首先，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，杨宏提交的借条、银行转款凭证、《房屋抵顶协议书》及通话录音，足以证实双方系民间借贷关系。双方虽签订有《合作融资协议书》，但杨宏称该协议书双方并未实际履行，张宝华没有提供证据证明该协议书已经实际履行，故其应承担举证不利的法律后果。其次，根据我国法律规定精神，合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同。本案中，双方在《合作融资协议书》中第一条约定：张宝华同意从杨宏合作融资500万元，张宝华从合作融资之日起按月息0.025（年息30%）付杨宏利息，一月一结。由该约定可以看出，杨宏提供款项，只承担固定收益，不承担经营风险，故该协议即使双方实际履行，也属名为合作融资协议，实为借款协议。再次，最高人民法院《关于审理民间借贷纠纷案件适用若干问题的规定》第十五条规定：原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反驳，并提供证据证明债权并非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，依照基础法律关系审理。当事人通过调解、和解或者清算达成的债权债务协议，不适用前款规定。因此，即使双方的基础法律关系为合作融资关系，但从双方签订的《房屋抵顶协议书》、借条中的内容亦可以认定，双方协商一致对前期债权债务自行进行了清算或和解。故一审法院不按合伙或合作关系，而按民间借贷纠纷处理并无不当。关于第二个争议焦点。张宝华主张，杨宏虽代其向银行偿还了该笔房屋贷款，但其与涉案的500万元资金不属同一法律关系，杨宏应以不当得利或追偿权法律关系另行主张。本院认为，杨宏系应张宝华的请求代替其偿还了银行贷款，亦可视为张宝华向杨宏的借款，其理应向杨宏清偿此债务。杨宏向两笔借款的同一债务人一并主张权利并无不当，一审法院此项判决亦无不当。关于第三个争议焦点。最高人民法院《关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第一条规定：夫妻双方共同签字或者夫妻一方事后追认等共同意思表示所负的债务，应当认定为夫妻共同债务。第三条规定：夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。本案所涉债务系张宝华以个人名义所负之巨额债务，应由杨宏对该债务系夫妻共同债务负举证责任。一审期间，杨宏提供了《房屋抵顶协议书》，及其与姜瑩之间的电话录音，拟证明姜瑩对该债务进行了事后追认，并与杨宏协商还款事宜。一审法院依杨宏申请调取了张宝华、姜瑩房屋信息，拟证明张宝华名下位于北京、天津房屋各一套，姜瑩位于北京的房屋一套均购置于杨宏与张宝华发生借款关系之后，且在双方夫妻关系存续期间，属于为共同生活所进行的巨额消费。张宝华、姜瑩上诉认为，该债务属张宝华与杨宏之间的债务，不属于夫妻关系存续期间的夫妻共同债务。一是2002年10月，双方感情即已破裂，并约定双方婚姻关系存续期间所得的财产、债权、债务归个自所有，张宝华下海经商与姜瑩无关，杨宏对此约定是明知的；二是杨宏未举证证明，张宝华所得款项用于夫妻共同生活或用于共同生产经营，亦或是姜瑩分享了经营收益；三是姜瑩对上述债务事前、事后均不知情，亦未进行过追认。《房屋抵顶协议书》的签名不是我的，电话录音亦不能反映我进行过追认。本院认为，二上诉人对其第一条上诉意见，没有提供证据予以证明；对其第二条上诉意见，与一审法院查明的其在与杨宏存在巨额债务期间出巨额资购买房产的事实不符。对其第三条意见，《房屋抵顶协议书》虽经司法鉴定，姜瑩签名非其本人所签，但在该协议书上附有二上诉人的身份证复印件，姜瑩没有提供证据证明，在其自称与张宝华婚姻关系破裂的情况下，其身份证系被张宝华伪造或盗印，再结合其与杨宏通话录音，可以证明姜瑩对张宝华所负债务已经知情，并参与了还款事宜的协商和决定，应视为对该夫妻共同债务的事后追认。故张宝华、姜瑩的辩驳理由，没有足够证据予以证实，一审法院综合杨宏提供的《房屋抵顶协议书》、电话录音以及二诉人巨资购房等证据，认定该债务属于夫妻共同债务并无不当。关于第四个争议焦点。上诉人认为案涉抵押合同及抵押行为均为无效。本院认为，张宝华与杨宏在《房屋抵顶协议书》中约定了案涉房屋的抵押事宜，随后又依法办理了抵押权登记。张宝华与杨宏的上述行为均系真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，应为有效，一审法院此项判决并无不当。综上所述，张宝华、姜瑩的上诉理由不能成立，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费73079元，由上诉人姜瑩、张宝华负担。本判决为终审判决。审 判 长 李建军审 判 员 成 进审 判 员 姜建龙二〇一九年四月二十六日法官助理 王向东书 记 员 李 宁附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。