江苏省海安市人民法院 民 事 判 决 书 （2018）苏0621民初6685号 原告（反诉被告）：南通嘉海钢结构有限公司，统一社会信用代码91320682673932I79J，住所地如皋市郭园镇天海路29号。 法定代表人：梅春旭，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：周永旺，江苏瀛慈律师事务所律师。 被告（反诉原告）：南通市中房建设工程有限公司，统一社会信用代码91320600138305544T，住所地南通市崇川区将军园26幢206室。 法定代表人：曹毅，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：张健，江苏濠阳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：朱娅瑜，江苏濠阳律师事务所律师。 原告南通嘉海钢结构有限公司（以下简称嘉海公司）与被告南通市中房建设工程有限公司（以下简称中房公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2018年9月25日立案后，依法组成合议庭，并于2019年3月21日公开开庭进行了审理。原告嘉海公司的委托诉讼代理人周永旺，被告中房公司的委托诉讼代理人张健到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告嘉海公司向本院提出诉讼请求：请求判令被告返还原告支付的保证金100000元及逾期付款利息（按中国人民银行同期同类贷款利率，自2018年5月4日起计算至实际给付之日止）；被告立即给付工程款770017.75元并支付逾期付款利息（按照中国人民银行同期同类贷款利率，自2018年8月12日起计算至实际给付之日止）。事实与理由：被告将位于海安市的南通海盟纺织科技有限公司印染车间钢结构工程项目分包给原告施工。双方签订建设工程施工分包合同一份。双方在合同中对工程分包范围、质量标准、合同价款、付款方式等进行了约定。 原告分包的上述项目于2018年5月3日进行了竣工验收。根据合同约定，原告向被告提交了结算资料，但被告却未在约定时间内给予回复。根据约定应视为原告的送审金额。现被告仅向原告支付工程款3100000元，并未达到合同总价款的95%。 被告中房公司辩称：（1）我公司不同意返还保证金100000元并支付利息，原告在履行分包合同过程中存在工期延误及质量问题。该保证金应当优先用于处理原告应当承担的工期逾期及质量责任。（2）原告要求被告支付工程款770017.75元无事实依据。双方在分包合同竣工后尚未进行正式结算。原告单方面向被告寄送的决算书存在大量谬误，我方已经明确予以否定。故应当以被告与建设单位决算中核定的分包工程的工程量作为决算的基础，并扣除原告在实际履行分包合同过程中应当承担的发包单位的材料、劳务的垫付部分、质量和安全等处罚。如原告方不同意建设单位对分部工程的第三方送审结果，则有权申请就其所完成的工程量进行司法鉴定。（3）双方分包合同中约定发生工期延误相应的保证金不予退还。 同时被告中房公司向本院提起反诉诉讼请求，请求判令反诉被告支付反诉原告延误工期的违约金2150000元（自2017年10月1日起至2018年5月3日止合计215天，按每日10000元计算）；反诉被告支付给反诉原告的工期保证金100000元不予退还。事实与理由：2017年7月12日，反诉原、被告签订关于南通海盟纺织科技有限公司位于海安市的印染车间钢结构工程的建设工程分包合同，约定该工程开工日期为2017年7月12日，竣工日期为2017年9月30日；分包方延误工期，工期保证金不予退还；工期每拖延一天，向总包方支付违约金10000元；工期顺延需以书面签证为准。合同磋商过程中，正式签订前，反诉被告经反诉原告同意，于2017年6月18日进入工地现场准备施工，双方进行了技术交底。2017年7月20日，反诉原告通知反诉被告进行钢结构安装作业，但此后反诉被告因质量、安全及施工组织管理不善等原因，致使工期严重延误，反诉原告在此过程中进行了多次书面和口头通知，反诉被告均未能有根本性改正。2018年5月3日，案涉工程进行了单位工程质量竣工验收，并形成单位工程质量竣工验收记录。至此，反诉被告拖延工期215天，造成反诉原告的总包工程项目工期的延误。 针对被告中房公司的反诉，原告嘉海公司辩称：（1）嘉海公司在施工过程中不存在延误工期的情形。嘉海公司于案涉合同签订后即根据合同的约定按进度完成施工，不存在延误工期的情形。嘉海公司不应对此承担责任。（2）中房公司应立即退还嘉海公司所缴纳的保证金，并支付逾期利息。案涉合同约定保证金在钢结构分部分项竣工验收后5个工作日退还，现案涉工程已经整体竣工验收，中房公司应当退还保证金并承担逾期付款利息。 经审理查明：被告中房公司系建筑工程总承包一级资质施工企业；嘉海公司系钢结构工程二级资质施工企业。中房公司在取得南通海盟纺织科技有限公司（以下简称海盟公司）工程总承包资格后，将其中的印染车间钢结构工程分包给嘉海公司施工。 2017年7月12日，中房公司（总包方，下同）与嘉海公司（分包方，下同）签订了《建设工程施工分包合同》（以下简称分包合同）。该合同约定，中房公司将位于海安市海盟公司印染车间钢结构工程分包给嘉海公司施工，分包工程内容为印染车间钢结构制作、安装（具体以施工图及海盟公司印染车间钢结构工程所有与钢结构有关内容含预埋铁制作安装）；分包范围以双方确认的施工图纸、工程报价书为准（所有钢结构主材料及维护材料由建设单位提供）；开工日期为2017年7月12日，竣工日期为2017年9月30日，合同工期以总包方同步（具体开工日期以总包方批准的开工日为准）（2017年8月20日所有钢结构主体结构结束；总包方土建工程8月5日要具备施工面，否则工期顺延；2017年9月10日A-F轴维护结束；2017年9月15日R-N轴维护结束；其余2017年9月30日N-G轴维护结束；钢结构分部分项全部结束四个时间节点需要总包方配合的事宜，分包方需提前7天向总包方书面申请）；因分包方原因延误工期，或未在规定的工期内完成，则除工期保证金不予退还外，工期每推迟一天，向总包方支付违约金10000元，以此类推，同时总包方有权要求分包方清退出场，所完成的合格工程量按60%计算，或者由总包方安排其他施工单位进行施工，所发生费用直接按实际费用的2倍或以上金额从分包合同价款中扣除，另外总包方视情节严重有权扣除部分或者全部工期保证金；其他按总包方同建设单位签订的总包合同通用条款中约定内容执行；分包工程进度计划以满足总包方工程建设总进度为原则，并应满足总包方在工程施工过程中的变化要求；合同工期可调情况执行总包合同中相对应的通用条款；分包方不能按约定的工期完工，应承担承诺的工期违约责任，违约金计算方法为每延误一天承担10000元违约金，违约金从分包方的履约保证金中直接扣除，不足部分从工程进度款中扣除；履约保证金为100000元，在钢结构分部分项竣工验收后5个工作日退还；工程质量标准为一次性验收合格；合同为固定单价合同（具体固定单价见附件钢结构工程报价书），暂定合同总价为3827559元；钢结构制作部分的增值税专用发票税率为17%，钢结构制作总价暂定为1757612元，钢结构安装和维护安装部分的增值税专用发票税率为11%，钢结构安装和钢结构维护安装的总额暂定为2069947元，分包合同价款中包括制作安装运输费、人工费、辅材费、机械费、措施费、管理费、工人保险含安全防护文明施工措施费及税金等，包质量、包安全、包进度、包文明施工等一切事宜；双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为合同组成部分；分包方向总包方承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内分担工程质量保修责任；分包方提交的竣工资料的内容为分包方向总包方提供的竣工图和资料必须合格，如分包方提供的竣工资料或竣工图不符合有关规定，每整改一张（包括资料不齐需补充），总包方向分包方收取200元，如竣工资料不完整，每补充一项罚款5000元；分包方需要提交的竣工资料套数为完整的工程技术竣工资料5份（包括竣工图）其中2套必须是原件；分部分项工程验收合格之日起10日内分包方提交竣工资料；总包方驻现场代表为丁洁祥，职务项目副经理；分包方驻现场代表为吴胜鼎，职务项目经理；在履行合同施工过程中，双方驻现场代表的行为均视为双方的行为；工期延误按合同通用条款及专用条款中的约定执行，双方约定工期顺延的其他情况为一周内非分包方原因停水、停电、造成停工累计超过10小时，工期顺延1天，遇雨、雪、暴风等恶劣天气造成无法施工，总包方不能按合同规定付款，因总包方因素造成不能施工，因不可抗力因素造成不能施工，因总包方或承包方委托的第三方未能及时对隐蔽工程和整体工程进行验收的情形，工期顺延，但需以书面签证为准；采用固定单价合同，合同价款包括的风险范围为人工费、材料费、机械费、措施费、管理费、利润、规费和税金及其他（运杂费、保管费、安全生产费、缺陷修复费、保险费，以及合同明示或暗示的风险、责任和义务等）的所有费用（即完成该部分工程内容的全部费用及税金）；分包方中标报价清单中未填报的单价和合价，分包方均已将此项费用包含在报价清单的其他单价和合价中，风险费用的计算方法已全部包含在固定单价中；钢结构进场结构安装结束后7个工作日内，总包方支付钢结构结构部分价款的50%，维护安装结束后7个工作日内，总包方付钢结构维护部分价款的50%，钢结构分部分项工程竣工验收合格后，总包方付至工程合同总价款的95%（总包方最迟在2018年春节前支付该款项），工程余款的5%作为质保金，工程质量保修金自工程实际竣工验收通过并交付之日满2年后2周内无息退还4%，余1%屋面防水保修金满5年后2周内无息退还；工程竣工验收结算时间周期为工程竣工后1个月内办理结算，超过此周期视同分包方送审金额；分包方违约，分包方将承担违约责任，由分包方赔偿因其违约给总包方造成的经济损失，并向总包方支付违约金；总包方有权直接从其履约保证金中扣除相应数量的违约金，同时，分包方应及时补齐履约保证金的差额，总包方也可以从工程款中直接补齐；竣工验收前，分包方需提供完整的竣工验收资料，竣工验收后1个月内提供完整的竣工结算资料，分包方提供的所有资料必须满足工程备案要求；具体保修内容为海盟公司印染车间钢结构工程报价表内容；工程质量保修金为工程造价的5%，保修费从工程质量保修金内扣除，工程质量保修金自工程实际竣工验收通过并交付之日满2年后2周内无息退还4%，余1%屋面防水保修金满5年后2周内无息退还；在保修期内，保修项目分包方未能在规定时间内及时保修，总包方另行委托第三人保修，费用从分包方保修费中支付，分包方不得有任何异议。同时将公司安全生产处罚细则告知书作为合同附件。 上述合同签订后，嘉海公司于2017年7月13日向中房公司支付保证金100000元，并按约对案涉工程进行了施工。 2017年12月11日，嘉海公司法定代表人梅春旭、李斯伟向中房公司、海盟公司出具申请，内容为：为促使项目能够在2018年1月15日前完成，我司根据目前项目进度实际情况结合目标完成时间的需求，向贵司提出提前支付部分材料款和施工工程款的申请，申请海盟公司于12月13日代付800000元材料款，中房公司于12月13日支付工程款500000元；如贵司能根据以上时间和金额给付帮助和支持，我司确保根据以下时间节点完成该项目的建设任务，（1）A-F轴所有结构材料于18日前全部进场，12月22日前完成结构安装，2018年1月2日前完成吊顶安装，1月15日前完成该区域全部钢结构施工任务（包括该区域6个钢楼梯）；（2）G-H轴12月27日前完成结构吊装，2018年1月5日前完成不锈钢吊顶安装，1月13日前完成此区域全部钢结构施工任务；（3）H-K轴不锈钢材料于12月15日到现场，12月31日前完成吊顶安装，2018年1月10日前完成该区域全部钢结构施工任务；（4）K-P轴于12月23日前完成吊顶安装，2018年1月10日前完成此区域全部钢结构施工任务；若不能按照上述计划确保材料到场，我司同意由业主单位另行购买，并对我司处以所购物资价值1.5倍的处罚；为确保上述各个计划节点能按期完成并确保整个钢结构项目于2018年1月15日全部完工，具备验收条件，我司确保从2017年12月16日起，项目现场不少于3个安装队，每队人员不低于16人，若不能按计划节点保证施工人员数量，若连续3天不能达到承诺人员数量，我司愿意接受按照缺少人数每人每天400元的金额进行处罚，同时补足人员，确保工期；如连续未见成效，总包单位有权请其他单位进行抢工，由此产生的一切费用由我司负担。 2018年4月23日，嘉海公司向中房公司移交海盟公司钢结构全套资料4份，其中原件1份，复印件3份，4份均盖红章。中房公司韩学军签收。 2018年7月12日，嘉海公司向中房公司邮寄送达海盟项目结算送审资料（以下简称送审资料），嘉海公司陈述该送审资料中包含工程结算书2份，其中印染车间总造价为4050644.954元，印染车间（窗台C型钢）总造价为23057.944元。中房公司称仅收到其中一份，未收到印染车间（窗台C型钢）工程结算书。 2018年8月20日，中房公司向嘉海公司就送审资料进行回复称，其已经收到决算书，但是决算书并不完整，存在漏洞，并指出具体存在的问题。 另查明，案涉工程施工过程中，中房公司已支付嘉海公司工程款3100000元，其中2017年11月8日支付工程款800000元；2017年12月12日，代嘉海公司支付材料款300000元、货款200000元；2018年2月12日分两次支付工程款1200000元、600000元。 案件审理过程中，本院向嘉海公司释明，询问其是否就案涉工程的总价款进行鉴定，嘉海公司明确表示不进行鉴定。 此外，反诉原告中房公司申请撤回反诉，本院裁定准许。 本院认为：原、被告签订的建设工程施工分包合同，系当事人真实意思的体现，且未违反法律行政法规的强制性规定，该合分包合同合法有效，原、被告应当按照合同约定全面履行各自的义务。本案的主要争议，一是原告提交的送审资料可否作为双方结算工程款的依据；二是被告应否返还原告保证金。 关于第一个争议。依据我国合同法的规定，当事人为自已的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。本案中，原、被告在分包合同约定：“工程竣工验收结算时间周期为工程竣工后1个月内办理结算，超过此周期视同分包方送审金额；竣工验收前，分包方需要提供完整的竣工验收资料，竣工验收后1个月内提供完整的竣工结算资料，分包方提供的所有资料必须满足工程备案要求”。案涉工程竣工验收时间2018年5月3日，提交竣工验收资料时间为2018年4月23日，嘉海公司提交结算资料时间为2018年7月12日。嘉海公司并没有按照合同约定在竣工验收后1个月内提供完整的竣工结算资料，而其提交结算资料是双方进行最终结算的前提，故工程竣工后1个月内不能办理结算，嘉海公司首先构成违约。基于此，本院认定嘉海公司系存在不正当地促成条件成就情形，依法视为条件不成就，嘉海公司不能适用该约定要求中房公司按照其提交的送审金额结算工程款。此外，嘉海公司认为中房公司收到其竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，应视为认可结算文件。因该规定适用的前提是当事人有明确的约定，因嘉海公司未提供证据证明双方就收到竣工结算文件后有答复期间的约定，故嘉海公司适用该规定主张以其送审金额结算工程款的主张，本院亦不予支持。 依据我国民事诉讼法的规定，当事人对自已提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案中，嘉海公司要求被告支付工程款，应当就工程款主张的事实依据举证。基于上述原因，嘉海公司提出的以其送审金额作为结算依据的主张本院不予采信，而其在本院释明后又拒绝申请就工程造价进行鉴定，嘉海公司应当承担举证不能的不利后果。 关于第二个争议。嘉海公司认为，合同约定保证金在钢结构分部分项竣工验收后5个工作日退还，现案涉工程已经整体竣工验收，中房公司应当退还保证金并承担逾期付款利息。中房公司辩称，嘉海公司在履行分包合同过程中存在工期延误及质量问题。该保证金应当优先用于处理原告应当承担的工期逾期及质量责任。 本院认为，当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。本案中。 依据分包合同约定，“分包方不能按约定的工期完工，应承担承诺的工期违约责任，违约金计算方法为每延误一天承担10000元违约金，违约金从分包方的履约保证金中直接扣除，不足部分从工程进度款中扣除；履约保证金为100000元，在钢结构分部分项竣工验收后5个工作日退还”。依据该约定，履约保证金的退还与支付工期逾期违约金应当同时履行，互相抵扣。结合本案事实，分包合同对开工时间、竣工时间均进行了约定，而嘉海公司主张其按照合同约定的时间竣工，但未就其已按约定时间竣工的事实举证，应承担举证不能的不利后果。中房公司以嘉海公司履行债务不符合约定为由拒绝嘉海公司退还保证金的要求，本院予以支持。据此，对于嘉海公司要求退还保证金的主张，本院不予支持。 综上，根据《中华人民共和国合同法》第四十五条第二款，第六十条、第六十六条，《最高人民法院关于审理建设工程分包合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》（2012年修正）第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 驳回原告南通嘉海钢结构有限公司的诉讼请求。 案件受理费12500元，保全费4920元，合计17420元，由原告南通嘉海钢结构有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状并按对方当事人人数提供副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费12500元（户名：江苏省南通市中级人民法院，账号：46×××65，开户行：中国银行南通市濠南路支行）。 审 判 长  张小平 人民陪审员  田 飞 人民陪审员  吴达华 二〇一九年四月三日 法官 助理  孙江华 书 记 员  丁婷婷