杭州市西湖区人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）浙0106刑初701号 公诉机关杭州市西湖区人民检察院。 被告人胡小强，男，1979年10月23日出生，汉族，出生地上海市，大学文化程度，上海市仰沪咨询有限公司法人代表，暂住地广东省广州市海珠区，户籍地上海市杨浦区。因犯招摇撞骗罪于2009年11月被上海市虹口区人民法院判处有期徒刑十个月，2010年6月3日刑满释放；因犯非法持有枪支罪、伪造国家机关证件罪于2014年7月被上海市松江区人民法院判处有期徒刑一年六个月，2015年6月3日刑满释放。因本案于2018年4月15日被刑事拘留，同年5月22日被逮捕。现押于杭州市西湖区看守所。 辩护人周玉忠，北京市盈科（广州）律师事务所律师。 杭州市西湖区人民检察院以西检公诉刑诉（2018）732号起诉书指控被告人胡小强犯非法买卖、运输枪支罪，于2018年10月26日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。杭州市西湖区人民检察院指派检察员汪哲、检察官助理马睿出庭支持公诉，被告人胡小强及其辩护人周玉忠，鉴定人朱某到庭参加诉讼。本案经杭州市中级人民法院批准，延长审理期限三个月。现已审理终结。 杭州市西湖区人民检察院指控：2017年7月至2018年4月期间，被告人胡小强在闲鱼ＡＰＰ（服务器位于杭州市西湖区以及微信群发布出售枪支的信息，并通过闲鱼、微信与买家进行沟通，确定买家所要购买的枪支型号后，前往香港进行采购，将所购得的枪支带回境内；再采用当面交货或快递寄送的方式将枪支交给买家。买家通过微信或支付宝转账的方式，将货款支付给被告人胡小强。具体如下：1.2018年3月4日，被告人胡小强在深圳市罗湖口岸通过当面交易的方式，以人民币4500元的价格向程某非法出售银色PPK气动力手枪一把。2.2018年3月24日，被告人胡小强在深圳市萝岗万达商业广场地下车库通过当面交易的方式，以人民币3400元的价格向刘某非法出售黑色CZ75气动力手枪一把。3.2018年3月的一天，被告人胡小强通过快递寄送的方式以人民币1500元的价格向张某非法出售G18气动力手枪一把。2018年4月6日，张某又将所购的该把G18气动力手枪转卖给杨某。上述三把气动力手枪经鉴定均符合枪支认定标准。被告人胡小强的行为已构成非法买卖、运输枪支罪。对此指控，公诉机关当庭宣读、出示了书证、证人证言、被告人供述和辩解、勘验、辨认等笔录、鉴定意见、视听资料等证据。公诉机关还认为被告人胡小强系累犯，应予从重处罚。 被告人胡小强对指控的犯罪事实和罪名存在异议，其提出自己并未在闲鱼和其他平台发布买卖枪支的信息；其对指控的事实经过并无异议，但认为其所买卖的枪支并非完整的枪支，其对该行为触犯法律亦不具备主观明知，且其买卖所赚取的差价是其去购买枪支产生的合理费用，并非为了牟利。其辩护人提出，本案鉴定检材与起获的枪形物的同一性无法保证，鉴定依据和程序违法，鉴定意见不具有合法性和关联性，不能作为认定案件的依据；被告人胡小强没有涉枪犯罪的主观故意，公诉机关指控被告人胡小强构成犯罪的证据不足且存在矛盾，应当认定被告人胡小强无罪。 经审理查明：2017年7月至2018年4月期间，被告人胡小强在闲鱼ＡＰＰ（服务器位于杭州市西湖区以及微信群发布出售枪支的信息，并通过闲鱼、微信与买家进行沟通，确定买家所要购买的枪支型号后，将其采购的枪支通过约定地点当面交货或者快递寄送的方式交付给买家。买家通过微信或支付宝转账的方式，将货款支付给被告人胡小强。具体如下： 1.2018年3月4日，被告人胡小强在广东省深圳市罗湖口岸通过当面交易的方式，以人民币4500元的价格向程某非法出售银色PPK气动力手枪一把。 2.2018年3月24日，被告人胡小强在广东省广州市通过当面交易的方式，以人民币3400元的价格向刘某非法出售黑色CZ75气动力手枪一把。 3.2018年3月的一天，被告人胡小强通过快递寄送的方式以人民币1500元的价格从广东省广州市向位于上海市的张某非法出售G18气动力手枪一把。2018年4月6日，张某又将所购的该把G18气动力手枪转卖给杨某。 上述三把气动力手枪经鉴定均为以压缩气体为动力发射弹丸的枪支。 上述事实，有公诉机关提供的并经庭审质证的下列证据证实： 1.搜查证、搜查笔录、物证制作说明及照片、扣押决定书、扣押清单、同步录音录像视频，证实公安机关对被告人胡小强位于广州市海珠区赤岗北路某景某B5栋1501房的住处进行搜查，发现并查扣平板电脑、银行卡、苹果手机等物品；对证人杨某的人身及所驾驶的苏Ｄ×××××白色奥迪轿车和位于常州市武进区阳湖名城69-2号的住处进行搜查，其中发现并查扣枪形物四把；从证人廖某处扣押电脑主机一台。 2.接受证据清单、疑似手枪物品，证实证人程某向公安机关提供了银色和黑色疑似手枪各一把，其中在银色疑似手枪照片上，证人程某标注有“以上图片中的PPK气动力手枪是我于2018年3月份向ADDER[校长]购买的”；证人刘某向公安机关提交了其从被告人胡小强处购买的枪形物一把。 3.调取证据通知书、快递寄收单据，证实公安机关向广州市速道货运代理有限公司调取2017年12月1日至2018年4月15日期间手机号189××××5545的快递寄收单据。显示上述时段内该手机号（胡先生、广东省广州市海珠区赤岗街道）分别向全国各地多人寄送过快递，其中包括黄知云（地址：上海市普陀区中山北路2280号押运大队办公室）。 4.接受证据清单、协议客户寄递物品安全协议书、身份证复印件，证实广州市速道货运代理有限公司与廖某签订协议客户寄递物品安全协议书的情况。 5.扣押决定书、扣押笔录、微信聊天、转账记录截图，证实公安机关从证人程某处查扣黑色苹果X手机1部，该手机中存有证人程某与被告人胡小强的微信聊天和转账记录，显示证人程某的微信名称为“玄雷子”，其于2018年3月4日向“ADDER[校长]”（即被告人胡小强）微信转账人民币4500元用于购买PPK气动力手枪。 6.微信、支付宝转账记录截图,证实证人刘某的支付宝昵称为“KAVIN”，其于2018年3月24日向“ADDER[校长]”（即被告人胡小强）转账人民币3400元；证人张某于2018年2月向被告人胡小强通过微信转账人民币1500元。 7.闲鱼APP截图，证实被告人胡小强闲鱼会员号为police1911。闲鱼页面的聊天记录反映了其与买家沟通销售枪支的情况，且其在聊天记录中明确告知过买家“刑法规定两支以上才入刑”。 8.电子物证检查工作记录，证实公安机关对从证人廖某处扣押的电脑主机进行了检查，提取了涉案的电子数据圆通快递发货清单。 9.鉴定意见，证实公安机关从证人杨某处查获的其从张某处购买的被告人胡小强出售给张某的枪形物、证人程某所提交的其向被告人胡小强购买的枪形物、证人刘某所提交的其向被告人胡小强购买的枪形物均属于以压缩气体为动力发射弹丸的枪支。 10.调取证据通知书、调取证据清单及说明，证实本案涉案交易平台“闲鱼”APP系由浙江淘宝网络有限公司运营，运营该应用程序所涉及的数据和交易的云计算服务由阿里云计算有限公司提供，阿里云计算有限公司登记注册地位于杭州市西湖区。 11.发立破案经过、抓获经过，证实被告人胡小强系被动归案。 12.刑事判决书、释放证明书，证实被告人胡小强的前科情况。 13.户籍证明，证实被告人胡小强身份情况，其具备完全刑事责任能力。 14.证人张某的证言及辨认笔录，证实其于2018年2月份在闲鱼上以人民币1500元的价格向“ADDER校长”（咸鱼昵称“police1911”）购买了一把格洛克18。该枪是对方于同年3月份拆开之后通过快递分别寄送给其的，有一次其是用同事“黄某”的名字做收件人。其在2018年4月6日将这把格洛克18及其另外组装的一把M4卖给了常州名叫“AA御森-悍晓虎”的网友（即证人杨某），价格分别为人民币1500元和5000元，对方是开车到上海与其当面交易，通过微信转账给其的。 15.证人杨某的证言及辨认笔录，证实2018年3月底，其向张某购买过一把格洛克手枪和一把M4，价格分别是人民币1500元和5000元，同年4月6日其开车到上海从张某处拿到了两把枪，并将钱用微信支付给他。 16.证人刘某的证言及辨认笔录，证实其采用当面交易的方式，在广州市向被告人胡小强购买一把CZ75仿真手枪的情况。其已经将该仿真手枪上交给公安机关。 17.证人程某的证言及辨认笔录，证实其于2018年3月4日通过微信转账以人民币4500元的价格向被告人胡小强购买了一把PPK气动力手枪，后来是在深圳罗湖口岸当面交易的。 18.证人廖某的证言及辨认笔录，证实被告人胡小强在其店中使用圆通快递寄送气动力手枪配件，使用的寄件人姓名为“胡先生”。 19.被告人胡小强的供述和辩解，证实其手机号189××××5545，微信名为“ADDER[校长]”。其对指控其贩卖三支枪形物给程某、刘某、张某的事实经过供认不讳，仅认为所贩卖的并非枪支。 上述证据，本院予以确认。 关于被告人胡小强及其辩护人所提辩解和意见，本院综合评判如下： 一、关于涉案用于鉴定的枪形物与查扣的枪形物的同一性问题。经查，对被告人胡小强向程某、刘某销售的枪支，在案的接收证据清单及照片能够证实证人程某、刘某主动向公安机关提交了从胡小强处购买的枪形物，并在对应的照片上签字确认；对被告人胡小强贩卖给张某的枪支，在案的搜查笔录、扣押清单、照片证实系公安机关从证人杨某处查扣；在案证人程某、刘某、杨某、张某的证言中均对胡小强所出售的枪形物的型号、颜色等特征进行了描述，且能够相互印证；枪支鉴定意见亦证实了涉案枪形物的送检过程、送检责任人等情况，且相关鉴定意见均已告知被告人胡小强，被告人对鉴定意见并未提出异议。在本院庭审时被告人胡小强亦明确认可送检的三支枪形物系其卖给在案三名证人，其对销售的过程并无异议。据此，在案证据能够相互印证，确定送检的枪形物与查扣的枪形物具有同一性，系被告人胡小强所出售。 二、关于本案枪支鉴定意见的效力问题。经查，鉴于本案控辩双方庭前对枪支鉴定意见存在争议，本院依法通知对涉案部分枪支进行鉴定的鉴定人出庭作证，对鉴定意见进行说明并回答控辩双方的提问。庭审时控辩双方争议的焦点在于所鉴定的枪形物是否加装气瓶及加装气瓶是否会影响鉴定效力的问题。鉴定人在庭审时明确称其所鉴定的送检枪形物在送检时并未加装气瓶。本案鉴定的枪支依法必须进行射击实验，因此必须加装气瓶，但气瓶属于损耗品，且易于获得，一般枪形物送检后鉴定人会先检查有无气瓶，在没有的情况则必须加装气瓶进行射击实验。鉴定人根据送检枪形物的情况，选择与该枪形物物理尺寸、压力值匹配的合适气瓶进行射击实验，以确保不会因为气瓶压力值超过枪支气压阈值而导致送检枪形物损坏。鉴定人亦对鉴定的相关程序和方法进行了说明与解答，证实鉴定过程均符合相关法律规定，能够与在案证据相互印证。本案鉴定机构和鉴定人均附有相关资质证书在案，具备相关鉴定资质。在案鉴定意见的内容亦载明送检的枪形物系由枪管、击发机构、发射机构、弹匣（内可装气瓶）构成，枪管贯通，结构完整，已经具备枪支结构，加装气瓶和子弹后即可实现击发功能，因此是否加装气瓶并不影响对枪形物性质的鉴定。据此，本案枪支鉴定意见合法有效，能够作为认定案件的依据。 三、关于被告人胡小强的主观明知问题。经查，被告人胡小强具有涉案前科，且在案证据证实，其在与买家的聊天记录中曾告知买家“刑法规定两支以上才入刑”。其在闲鱼上虽不是直接发布贩卖枪支的信息，但其与买家的聊天记录足见其实际系在实施贩卖枪支的信息沟通，对自身行为具备明确的主观认知，其在交易枪支的同时亦收取了买家费用，不论该费用是否属于其路费等支出，均不影响其买卖枪支行为的成立。 综上，被告人胡小强及其辩护人所提相关意见均与查明的事实和法律规定不符，本院均不予采纳。 本案事实清楚，证据确实、充分。足以认定。 本院认为，被告人胡小强向他人非法出售以压缩气体为动力的非军用枪支二支以上，其行为已构成非法买卖枪支罪。公诉机关指控的事实成立，但指控罪名有误，本院予以纠正。被告人胡小强在有期徒刑刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，予以从重处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十四条和《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（二）项及《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十一条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、被告人胡小强犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑三年六个月（刑期从判决执行之日起计算；执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年4月15日起至2021年10月14日止）； 二、对查扣在案的涉案枪支及作案使用的手机等物品均依法予以没收，对被告人胡小强的违法所得依法予以追缴。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。 审 判 长  朱冠琳 人民陪审员  林学英 人民陪审员  邱 音 二〇一九年四月二十三日 书 记 员  张欣鑫