河北省迁安市人民法院   民事判决书   （2018）冀0283民初3129号   原告（反诉被告）：唐山市住宅建设工程总公司，住所地唐山市高新技术产业开发区庆北道**。统一社会信用代码91130293235721849R。   法定代表人：贾雪松，该公司总经理。   委托诉讼代理人：周存鹏，河北存鹏律师事务所律师。代理权限为特别授权。   委托诉讼代理人：郭建成，河北存鹏律师事务所律师。代理权限为特别授权。   被告（反诉原告）：唐山市宏盛房地产开发有限公司，，住所地唐山市高新区建设北路**统一社会信用代码91130293768144263E。   法定代表人：刘万志，该公司总经理。   委托诉讼代理人：李逸仙，北京市京师律师事务所律师。代理权限为特别授权。   原告（反诉被告）唐山市住宅建设工程总公司与被告（反诉原告）唐山市宏盛房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年7月24日作出（2015）安民初字第50号民事判决。被告唐山市宏盛房地产开发有限公司不服该判决，向河北省唐山市中级人民法院提起上诉。河北省唐山市中级人民法院于2018年2月14日作出（2017）冀02民终9425号裁定，撤销原判，发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）唐山市住宅建设工程总公司的委托诉讼代理人周存鹏、郭建成，被告（反诉原告）唐山市宏盛房地产开发有限公司的委托诉讼代理人李逸仙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   唐山市住宅建设工程总公司向本院提出诉讼请求：1、要求解除建设工程施工合同中关于承建迁安丽都景苑B、C商业楼的相关约定内容；2、要求被告给付工程款6200802.83元并自2010年11月29日起至履行完毕之日止按人民银行同期贷款利率给付原告逾期未付工程款利息；3、要求被告承担本案的全部诉讼费用及鉴定费用。事实和理由：2007年5月18日，被告将其开发的位于迁安市丽都景苑A、B、C商业楼的建设施工项目承包给原告，双方于当日签订了《建设工程施工合同》。合同签订后，原告开始为施工购买了大量的材料、设备，并组织人员、设备进场施工，现该工程已经竣工，并已经验收合格。经鉴定原告施工的工程款总额为11095052.83元，扣除被告已付的工程款4894250元，剩余工程款6200802.83元经原告多次找被告索要，被告以资金周转困难为由拒不给付。而且被告违反双方合同约定未经原告同意私自将该B、C商业楼交由第三方施工。被告方的行为已经严重违反了双方合同的约定，为维护原告合法权益，特向法院提起诉讼。   唐山市宏盛房地产开发有限公司辩称，1、同意解除承建B、C商业楼合同中约定的内容。涉案商业A楼工程尚有整改未完成，导致未能竣工验收。2、原告主张的工程款数额没有依据。原告提交的中标备案的工程预算书确定涉案的工程款是480万元，双方签订的建设工程施工合同也明确约定本合同采用固定价格，所以原告陈述按照鉴定意见得出的600余万元的主张违反法律规定。双方依法进行了招投标，依照招投标法和建工司法解释二第一条和第十条的规定，本案应以中标合同的价款来确定工程款。在本案中，原告拿补充协议来主张总价款，违反法律规定且对其他竞标者不公平。3、涉案工程我公司已经支付了工程款为715万余元，不再欠付原告工程款。   唐山市宏盛房地产开发有限公司向本院提出反诉请求：1、判令反诉被告唐山市住宅建设工程总公司返还超付的工程款2201131.17元；2、判令反诉被告唐山市住宅建设工程总公司承担防水维修费22552元；3、判令反诉被告唐山市住宅建设工程总公司为我公司开具全部工程款发票；4、判令反诉被告唐山市住宅建设工程总公司承担全部诉讼费用。事实和理由：依据建设施工合同，由唐山市住宅建设工程总公司承建的丽都景苑A、B、C商业楼后因规划变更取消建设B、C两栋楼，只建设了商业A楼。合同中明确约定了按照固定价格结算工程款，工程预算书中明确显示商业A楼的工程价款是4800975.62元。后根据工程履行情况，变更洽商工程造价154479.45元（未下浮8%），本案工程总价款4955455.07元。在政府工作组主持工作期间，我公司超付了涉案工程款，经统计我公司已经向唐山市住宅建设工程总公司支付工程款7156586.24元，多付的2201131.17元应返还给我公司。另，商业A楼于2010年11月29日实际竣工。2015年3、4月份，发现该楼地下室消防水池漏水，在质保期内住宅总公司未进行维修，故我公司找人重做防水，为此支付22552元。此外，唐山市住宅建设工程总公司应全面履行合同义务，依法为我公司开具全部已收工程款的发票。   唐山市住宅建设工程总公司对唐山市宏盛房地产开发有限公司的反诉辩称，1、我方不认可超支工程款，并有相关证据证实，反诉第一项不成立。2、法院组织鉴定的时候双方确定鉴定范围，消防工程不是我方负责范围。3、关于开具票据问题，双方未约定必须开具发票，是否开具发票与是否支付工程款无关，这项诉请不是法院受理的范围，请求依法驳回反诉的请求。   当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，认定事实如下：2007年4月26日，唐山市宏盛房地产开发有限公司将其开发的迁安市丽都景苑商业A、B、C楼发包给唐山市住宅建设工程总公司施工，双方签订《协议书》，约定工程开工必须经过招投标。因急需开工而设计院出图较晚，双方沟通后决定由唐山市宏盛房地产开发有限公司给出估算的最高限价，此最高限价只做招、投标用。本工程承包方式与结算方式，须待双方再进行协商，并签订正式合同，工程价款均以正式合同为准。2007年5月18日，双方签订《建设工程施工合同》，约定唐山市宏盛房地产开发有限公司将迁安市丽都景苑商业A、B、C楼发包给唐山市住宅建设工程总公司施工。合同采用固定价格合同，合同价款为14988886.44元。合同价款中包括的风险范围为主要材料实际单价调整进行结算。风险范围以外合同价款调整方法为设计变更、现场签证执行河北省2003年建筑工程预算基价、费率定额及相关文件结算，人工材料实际单价调整进入结算总价。双方约定的工程款（进度款）支付方式和时间为按月份实际工程进度以转账支票方式拨付工程进度款（每月份25日报进度，下月初5日前付款），工程完工前拨付主合同总价款97%，工程验收拨付结算额97%，留3%为质量保证金，竣工后两年内返还。合同另约定了其他事项。2007年5月21日，双方签订《补充协议》，约定招投标中标价格不能反映工程实际价格，双方所签的施工合同只做办理施工手续之需。经协商，对迁安市丽都景苑商业A、B、C段楼工程进行补充协议。本工程执行按进度拨款方式，具体为按月份进度拨付工程进度款，拨付金额为月份完成预算价款的85%。工程完工后，拨付工程款总额不超过图纸预算价格80%。结算完成后，预留5%保修金，余款一个月内付清。工程结算方式为图纸预算累加设计变更和工程签证，工程决算执行2003年河北省建筑工程预算基价、费率定额及现行相关文件，人工、材料实际单价调整进行结算，经审计后下浮8%作为最终结算价款。补充协议另约定了其他事项。   上述协议签订后，因规划变更，唐山市宏盛房地产开发有限公司取消了商业B、C楼的建设，唐山市住宅建设工程总公司仅对迁安市丽都景苑商业A楼进行了施工。2010年11月29日，商业A楼工程竣工。2011年1月5日，唐山市宏盛房地产开发有限公司对上述工程进行了验收。竣工验收后，双方一直未进行结算。张继团系唐山市住宅建设工程总公司聘用的项目经理，在商业A楼承建期间负责购买材料、组织施工、发放工资，并由唐山市住宅建设工程总公司授权领取商业A楼的工程款。2008年2月2日至2014年1月28日期间，张继团由唐山市宏盛房地产开发有限公司领取工程款合计7010250元，分别为1、2009年1月21日支领600000元；2、2009年9月1日支领50000元；3、2009年9月21日支领500000元；4、2009年11月5日支领80000元；5、2009年12月16日支领302750元；6、2010年5月4日支领1000000元；7、2010年8月1日支领1000000元；8、2010年11月22日分两笔共支领400000元；9、2011年1月21日支领961500元；10、2008年2月2日支领400000元；11、2008年4月30日支领350000元；12、2008年10月15日支领300000元；13、2009年1月9日支领100000元；14、2009年3月24日支领300000元；15、2009年4月13日分两笔共支领366000元；16、2013年9月17日支领100000元；17、2014年1月28日支领200000元。其中1-9项收据上张继团标注了商业A楼工程款，唐山市住宅建设工程总公司认可收到。剩余10-17项张继团未标注商业A楼的收据，唐山市住宅建设工程总公司不认可。   原审审理过程中，唐山市住宅建设工程总公司于2015年2月4日向本院提出鉴定申请，请求本院委托鉴定机构对其施工的商业A楼的工程量及工程总价款进行鉴定。唐山市宏盛房地产开发有限公司同意司法鉴定。后本院依法委托唐山中元工程造价咨询事务所有限公司进行鉴定。2016年5月12日，唐山中元工程造价咨询事务所有限公司作出唐中工鉴字[2016]第1号工程造价鉴定意见书，鉴定意见为唐山市住宅建设工程总公司完成的商业A楼的工程总价款为11095052.83元。该鉴定意见需要说明的问题有唐山市宏盛房地产开发有限公司《关于商业A楼施工范围说明》中提出的土方工程为分包工程，从双方签订的建设工程施工合同及补充协议中无法认定“土方工程”一项另行发包，且其一直没有提交与第三方签订的关于“土方工程”的分包合同或其他相关资料，所以鉴定结论中暂将土方工程计入在内。本院依法向双方当事人送达了该鉴定意见书。2016年6月8日，唐山市宏盛房地产开发有限公司提出异议，认为鉴定结论明显依据不足且违反法律规定，应当重新鉴定，理由如下：1、该鉴定意见错误理解、错误适用《补充协议》，将涉案工程造价全面鉴定违反双方约定及法律规定。补充协议并未改变设计变更及工程签证部分之外的工程为固定价结算工程款。2、鉴定结论人工单价按照“劳务市场人工单价计入”显失公平且无依据。应按照2008年现行文件《河北省建设厅关于调整现行建设工程计价依据》中人工单价的通知即冀建质[2008]280号文件执行。3、鉴定结论对《材料到场综合价确认单》上没有的材料，价格参照主体和装修施工期间《唐山工程造价信息》中的材料平均价格，与双方约定不符。双方约定的实际单价，计算方式应为未包含的建筑材料单价=（已经确认的材料价格）/（相应月份的工程造价信息的同种材料价格）*当月未包含材料的信息价格。2017年1月3日，唐山中元工程造价咨询事务所有限公司对唐山市宏盛房地产开发有限公司提出的异议作出答复。针对异议第一项：施工合同和补充协议对合同主要条款的约定有着明显的不同，根据《合同法》规定，合同签订后，经双方协商一致可以变更合同，合同内容明确的，以变更后的内容为准。因此鉴定机构以后来签订的补充协议为依据出具了鉴定意见。针对异议第二项：由于施工合同和补充协议中对人工费的约定均为实际单价调整，而对于人工费的实际单价，双方并没有进行认价，故鉴定机构参照了主体和装修施工同期《唐山工程造价信息》中劳务市场人工价格平均价，以此作为人工实际单价。针对异议第三项：施工合同约定了对主要材料实际单价调整，对计算方式双方并无具体约定。按照行业惯例，对于材料价格，合同中没有明确约定调整方式的，有双方认价的首先执行认价，没有双方认价的执行施工同期唐山市造价站发布的《唐山工程造价信息》材料平均价格。2017年4月18日,经本院依法通知鉴定人员出庭接受双方当事人质询，并对相关问题进行了说明。   本院认为，双方签订的《建设工程施工合同》和《补充协议》均是真实意思表示，合法有效，双方应依约全面履行。唐山市住宅建设工程总公司已按约定完成了商业A楼工程建设，唐山市宏盛房地产开发有限公司应当履行给付工程款的义务。本案围绕涉案商业A楼工程款争议焦点问题有，一、涉案工程总价款数额如何认定；二、已付工程款具体数额认定问题；三、开具发票问题。   关于涉案工程总价款认定问题，唐山市宏盛房地产开发有限公司虽对由本院依法委托鉴定机构出具的鉴定意见提出异议，但未提交证据证明该鉴定意见存在明显依据不足等不能作为证据使用的情形。经鉴定机构书面答复及鉴定人员出庭接受质询，本院对唐山中元工程造价咨询事务所有限公司出具的鉴定意见书予以采信，认定涉案工程总价款为11095052.83元。   关于已付工程款具体数额认定问题。张继团由唐山市宏盛房地产开发有限公司领取工程款是基于唐山市住宅建设工程总公司授权，此种授权违反相关工程财务法律规定，故唐山市住宅建设工程总公司存在过错。现唐山市宏盛房地产开发有限公司已提交证据证明张继团由其公司领取了工程款7010250元，唐山市住宅建设工程总公司虽不予认可但未提交证据证明张继团领取的工程款非涉案工程的工程款，因此本院对唐山市宏盛房地产开发有限公司主张已付工程款7010250元予以认定。唐山市宏盛房地产开发有限公司尚欠唐山市住宅建设工程总公司工程款4084802.83元（11095052.83元-7010250元）应予给付并按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息。因涉案工程总价款于2016年5月12日经鉴定才得以确认，故利息应自2016年5月13日起算。   关于开具发票问题，本院认为收取工程款开具工程款发票是承包人履行税法的义务，无论是否在合同中明确约定，要求承包方在收到工程款后开具相应数额的工程款发票是发包方的合法权利，因此唐山市宏盛房地产开发有限公司要求唐山市住宅建设工程总公司开具发票的主张，本院予以支持。唐山市住宅建设工程总公司提出的其他反诉请求，理据不足，本院不予支持。因合同双方对工程价款均有结算义务，故本院认定鉴定费300000元由双方各负担150000元为宜。双方当事人对涉案合同中关于承建商业B、C楼的相关约定内容因规划变更未实际履行的事实均无争议，故本院予以确认。   综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第七十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条的规定，判决如下：   一、被告唐山市宏盛房地产开发有限公司于本判决生效后三十日内给付原告唐山市住宅建设工程总公司工程款4084802.83元并以4084802.83元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率给付自2016年5月13日起至判决确定给付之日止的利息；   二、驳回原告唐山市住宅建设工程总公司的其他诉讼请求；   三、反诉被告唐山市住宅建设工程总公司在收取反诉原告唐山市宏盛房地产开发有限公司4084802.83元工程款的同时向反诉原告唐山市宏盛房地产开发有限公司开具11095052.83元的工程款发票。   四、驳回反诉原告唐山市宏盛房地产开发有限公司的其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   本诉案件受理费62066元，由原告唐山市住宅建设工程总公司负担21673元，由被告唐山市宏盛房地产开发有限公司负担40393元。反诉案件受理费12295元，由反诉原告唐山市宏盛房地产开发有限公司负担。鉴定费300000元，由唐山市住宅建设工程总公司负担150000元，由唐山市宏盛房地产开发有限公司负担150000元。   如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省唐山市中级人民法院。   审 判 长 崔劲峰   人民陪审员 刘秀芝   人民陪审员 李力臣     二〇一九年四月二十二日   书 记 员 刘金悦