天津市高级人民法院民 事 判 决 书（2019）津民终77号上诉人（一审原告）：山东莱钢国际贸易有限公司，住所地山东省青岛市市**东海路**。法定代表人：台俊利，该公司执行董事。委托诉讼代理人：李刚，山东德衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁燕臣，山东德衡律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：天津港第四港埠有限公司，，住所地天津市滨海新区塘沽新港**路**法定代表人：迟德芳，该公司执行董事。委托诉讼代理人：刘佐明，北京市海通律师事务所律师。委托诉讼代理人：丁相飞，上海海同律师事务所律师。上诉人山东莱钢国际贸易有限公司（以下简称莱钢公司）与被上诉人天津港第四港埠有限公司（以下简称四公司）海事侵权纠纷一案，不服天津海事法院（以下简称一审法院）（2018）津72民初333号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2019年1月29日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人莱钢公司的委托诉讼代理人李刚，被上诉人四公司的委托诉讼代理人刘佐明、丁相飞到庭参加了诉讼。本案现已审查终结。莱钢公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判四公司向莱钢公司承担赔偿责任；2.依法判令四公司承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。（一）莱钢公司将涉案货物卸至原天津港第五港埠有限公司(以下简称原五公司）外租货场存储，理应获益，但因原五公司私自放货，未尽监管、仓储义务，导致涉案货物丢失。尽管莱钢公司对案外人北京中物储国际物流科技有限公司天津分公司（以下简称中物储天津分公司）经另案青岛海事法院（2015）青海法海商初字第787号（以下简称青岛787号）、山东省高级人民法院（2017）鲁民终791号（以下简称山东791号）案件诉讼（上述两案以下合称为山东另案）取得胜诉判决并确定损失金额，但因中物储天津分公司进入破产程序，莱钢公司债权未受清偿，损失实际存在。（二）原五公司存在违反流程、私自放货的侵权行为。山东另案生效判决认定，原五公司在相关业务中实际控制、约束涉案货物仓储，享有对货物指定仓储、保管、以签发《天津港埠五公司进口转栈物资提货凭证》（以下简称“黑卡”）方式交付货物等港口操作的不可替代控制权。一审判决在无新证据情形下无视山东另案生效判决，确认中物储天津分公司与天津北江物流集团有限公司（以下简称北江公司）成立仓储合同法律关系，认定事实严重错误。按照证据，原五公司指定北江二库存储转栈货物，其仍为涉案货物实际仓储保管人。按照《船前会纪要》明确约定、“黑卡”记载事项等，充分证明原五公司租赁北江二库为其外租货场，继续履行涉案货物仓储责任，并要求各方按照原五公司制定的管理办法进行倒运，倒运后，原五公司出具“黑卡”，一方面确认外租转栈事实，另一方面藉以控制放货、行使管理职责。原五公司在整个过程中处于主导地位，对涉案货物有绝对控制权，仍为实际仓储保管人。一审判决仅以格式文件《指定货场确认》否定上述证据明显错误。相关人员陈述系在另案刑事案件中作出，其真实性及是否被人民法院采纳不得而知。北江公司也确认其与中物储天津分公司未签订任何协议，中物储天津分公司也未向北江公司支付仓储费，并提及原五公司应当向北江公司支付包干费。仓储费支付证据无法证明与本案有关联性、《北江物流集团应收中物储账款清单》系北江公司单方面制作，不足以作为定案依据。且如果中物储天津分公司与北江公司成立仓储合同法律关系，完全不必要使用原五公司出具“黑卡”操作，原五公司更无权在“黑卡”上向北江公司发出放货指令。按照放货流程、“黑卡”标注，“黑卡”并非仅是收取相关费用凭证，而是在货物仓储、提取等流转过程中持续性使用的关键提货凭证。原五公司的义务不在其签发“黑卡”时终止，而应对其签发“黑卡”、实现“黑卡”提货功能承担责任。本案中，中物储天津分公司未签字即提走货物，放出货物的行为完全脱离原五公司控制，“黑卡”未实现货权保障，原五公司作为仓储保管人并未尽责。（三）原五公司明显存在过错。原五公司枉顾流程和“黑卡”要求，违规操作，私自放出货物。相关笔录可以证明，原五公司未要求中物储天津分公司提货时签字、未审核提货人员是否具备相应提货手续。（四）原五公司的侵权行为与莱钢公司的损失之间存在因果关系。由于原五公司不当行为，导致涉案货物被错误放出产生损失。四公司辩称：一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求依法维持一审判决，驳回莱钢公司全部上诉请求，本案的上诉费用由莱钢公司承担。事实和理由：（一）原五公司与中物储天津分公司不成立仓储合同法律关系，原五公司并非涉案货物仓储保管人。一审判决按照《指定货场确认》、《佛兰特入库磅单》、《佛兰特出库磅单》、北江公司《情况说明》、中物储天津分公司工作人员《讯问笔录》、王连洪《讯问笔录》以及王连洪出庭证人证言等大量证据认定北江公司与中物储天津分公司形成仓储合同法律关系，认定事实清楚、证据确凿。莱钢公司未提供任何证据证明原五公司系涉案货物仓储保管人，应承担不利后果。（二）中物储天津分公司掌握涉案货物放行决定权，北江公司按照中物储天津分公司的指示放行涉案货物，原五公司未实施任何侵权行为。（三）原五公司对莱钢公司不具有控货、按指示放行等仓储合同义务，未实施侵权行为，不存在过错，不应承担任何责任。中物储天津分公司违反《货运代理协议》约定，私自放货给天津思拓国际贸易有限公司（以下简称思拓公司），存在过错，应承担赔偿责任。因中物储天津分公司破产导致山东另案生效判决未能全部执行，莱钢公司经济损失与原五公司无任何关系。莱钢公司向一审法院起诉请求：1.判令四公司赔偿莱钢公司经济损失33132668元及自货物丢失之日2015年2月3日起至实际赔偿之日的利息（按照中国人民银行同期贷款利率计算）；2.判令由四公司承担本案诉讼费、保全费等一切诉讼费用。一审法院认定事实：2014年8月25日，莱钢公司与山东晋泰钢铁有限公司（以下简称晋泰公司）、中物储天津分公司、思拓公司签署《货运代理协议》，约定中物储天津分公司作为货物港口货运代理人，办理进口货物的报关报检、卸船、短倒、理货、仓储、提货等手续，包括代表莱钢公司与实际作业方签订委托合同。该协议约定：货物为PB粉93962吨和PB块74724吨，到货港为天津港，船名为“佛兰特”（FRONTIERISLAND）。中物储天津分公司责任及义务为：在外轮到港后，中物储天津分公司派指定的人员，对各环节的操作进行监控，代表莱钢公司上船接货，监管卸船、倒运、仓储的全过程。《货运代理协议》并对货物的放行进行了约定：中物储天津分公司严格按照莱钢公司指令发货，及时将发运数量等疏港信息书面通知莱钢公司，若中物储天津分公司未经莱钢公司同意私自放货，则由中物储天津分公司承担责任并赔偿莱钢公司损失；莱钢公司转移货权后，中物储天津分公司凭实际货权所有人指示办理发运、疏港等相关事宜。2014年9月3日，原五公司组织并由仓库方、磅房、外租货场、储运部、车队、交通协管队、货主、货代等10方参加签订《船前会纪要》，对“佛兰特”轮承运的提单号为ONE、TWO的货物进行港口作业安排。该份文件备注记载：“进口矿石转栈外租货场由货运部安排，会同货主、隆海、外租货场确认外租货场场地道路情况并确认。作业过程中出现问题由隆海与外租货场之间直接协调，确保生产正常进行”。同日，中物储天津分公司的工作人员李某作为货主代表和货代及货场代表签订《指定货场确认》。该确认书载明：“船名佛兰特，载重吨168686，4日19：00进……应货主或代理要求转栈至欣兴2、北江2仓库。从卸船倒运入库开始产生的入库磅差，及堆存期间产生的质量问题，出库数字交接问题，由货主或代理与仓库协调解决，与五公司无关”。2014年9月4日至9月7日，PB粉货物陆续存入北江公司经营的北江二库，经入库称重总计为94315.6吨，思拓公司员工史喜超在称重记录分组汇总表上签名确认。2014年9月28日、10月28日，原五公司向中物储天津分公司出具三份标注货物重量为33962t、40000t、20000t的“黑卡”。三份“黑卡”上均载明：原存放地点为“五公司转栈”，并在备注中分别载明：“北江二库：见提单请放行该票货物33962t，五公司货运部”、“北江二库：见提单请放行该票货物40000t，五公司货运部”、“北江二库：见提单请放行该票货物20000t，五公司货运部”。2014年9月16日至11月20日期间，莱钢公司向中物储天津分公司出具7次《货权转移通知》，将40000吨矿粉根据协议约定流程放出，莱钢公司对于剩余的53962吨矿粉未向中物储天津分公司发出货物所有权转移以及任何放货指示。2016年4月26日，北江公司出具《情况说明》称：我公司受中物储天津分公司委托，负责存储“佛兰特”轮卸下的铁矿石货物。中物储天津分公司向我公司声明货主是思拓公司。货物入库后，中物储天津分公司安排思拓公司现场工作人员在入库磅单上签字。货物入库存储后，中物储天津分公司指示我公司将货物放给思拓公司，思拓公司已将全部货物提清。上述货物的提货凭证即“黑卡”，是提货之后，在我公司向中物储天津分公司催要下，中物储天津分公司提供给我公司的。即先提的货，后补的“黑卡”，我公司目前持有这些“黑卡”的原件。由于“黑卡”是后补的，因此货物虽已全部提清，但相关出库记录未完整记载在“黑卡”上。另查明，2017年11月14日天津港股份有限公司董事会通过决议，四公司吸收合并原五公司，原五公司债权债务由四公司承继。涉案货物的仓储费由北江公司收取。一审法院认为，本案为海事侵权纠纷。根据本案莱钢公司、四公司的诉辩主张，确定本案争议焦点为：1.本案莱钢公司的起诉是否构成重复起诉；2.四公司是否应当承担侵权责任。一、关于莱钢公司的起诉是否构成重复起诉《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条第一款规定，当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。该条款规定的诉讼标的是指莱钢公司在诉讼中基于实体法提出的权利主张。就本案货物损失，莱钢公司虽然在青岛787号案件中曾向原五公司提出过诉讼请求，但青岛海事法院认为该案是海上货物运输代理合同纠纷，莱钢公司所主张的原五公司存在侵权责任不属于该案的审理范畴，其主张的各方当事人相应的法律责任不应在该案中合并处理，应另案予以审理，且山东省高级人民法院在二审中也认定青岛海事法院告知莱钢公司可就侵权之诉另案提起诉讼，并无不当。以上事实表明，莱钢公司与原五公司之间的侵权责任纠纷并未经过实体审理，本案莱钢公司的起诉与前诉的诉讼标的并不相同，不构成重复起诉。二、关于四公司是否承担侵权责任《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。四公司吸收合并原五公司，原五公司权利义务由四公司承继，本案判定四公司是否承担侵权责任，应当确定原五公司是否实施了侵权行为，即原五公司是否因过错侵害了莱钢公司的合法权益，或者违反了法律的强制性规定而应承担无过错责任。本案因履行仓储合同而产生，确定原五公司和北江公司谁为涉案货物仓储保管人是问题的关键。《中华人民共和国合同法》第三百八十一条规定，仓储合同是保管人储存存货人交付的仓储物，存货人支付仓储费的合同。因此，应当按照合同的订立和仓储费的支付来确定仓储合同法律关系。在没有书面合同的情况下，按照本案证据，一审法院认定北江公司与中物储天津分公司之间具有口头仓储合同法律关系。北江公司与中物储天津分公司口头订立了仓储合同。公安机关对中物储天津分公司吴同昊《讯问笔录》、对孔繁超《讯问笔录》、对北江公司王连洪《讯问笔录》、王连洪出庭证人证言、北江公司《情况说明》、中物储天津分公司的工作人员李某作为货主代表和货代及货场代表签订《指定货场确认》可以相互印证，证明北江公司由中物储天津分公司选定，并非原五公司指定。2015年7月15日，公安机关讯问孔繁超，孔繁超在回答“为什么货代公司的人不在仓库就不允许提货”时，答“正常情况货物存储的仓库都是货代公司代替货主联系的，货主不会自己找仓库让他们放货”。2015年9月1日，公安机关讯问吴同昊，吴同昊在回答“货物存储的仓库是谁指定”时，答“我只知道，我们中物储公司这边是张爱超决定货物存储到哪个仓库，并通知我们开船前会的人员”。2015年7月8日，王连洪在回答“苏学彬的铁矿存放在你公司仓库是谁联系的”时，答“是苏学彬的货代中物储公司联系的我，将铁矿存放在我公司仓库”。王连洪作为北江公司副总经理一审出庭作证，当庭陈述北江公司出具《情况说明》内容属实，并在回答提问“黑卡对你们有什么作用”时，答“对我一点作用也没有，我们是港外库。（“黑卡”）第一证明交完港杂费了，海关放行后，中物储告诉我们放给谁，我们就放给谁”。货物的仓储费由北江公司向中物储天津分公司收取。此项事实可由王连洪《讯问笔录》、其一审庭审证人证言与北江公司提供的《北江物流集团应收中物储账款清单》、中物储天津分公司出具给北江公司的转账支票予以证实。在2015年7月8日《讯问笔录》中王连洪说“中物储公司与我公司结算包干费、过磅费，苏学彬跟我公司结算堆存费。”一审庭审中，王连洪接受质询时表示“谁提货谁交堆存费，中物储自己的货，他给我堆存费”。上述证言与北江公司提供的《北江物流集团应收中物储账款清单》可相互印证，且《北江物流集团应收中物储账款清单》所示金额与转账支票金额相符。故一审法院对上述证据的证明力予以确认，可以认定本案的仓储费是由北江公司收取。原五公司与中物储天津分公司或者莱钢公司并未订立书面或口头的仓储合同。2014年9月3日，货主、货代、外租货场签字确认的《指定货场确认》，明确载明“应货主或代理要求转栈至北江2仓库，从卸船倒运入库开始产生的入库磅差，及堆存期间产生的质量问题，出库数字交接问题；由货主或代理与仓库协调解决，与五公司无关”。由此可以认定北江二库并非由原五公司指定，且原五公司不负责货物的出库交接。《船前会纪要》备注栏记载“进口矿石转栈外租货场由货运部安排”。此处的“转栈”也应理解为运输而非指定，“外租货场”也并非必然是原五公司付费租用。因此，在有前述北江公司与中物储天津分公司之间口头订立了仓储合同的情况下，不能推定原五公司亦与中物储天津分公司或者莱钢公司订立了口头或者书面的仓储合同。《中华人民共和国合同法》第三百八十五条至三百八十七条规定，仓单是提取仓储物的凭证；存货人交付仓储物的，保管人应当给付仓单，并在仓单上签字或者盖章。《天津港埠五公司进口转栈物资提货凭证》，即“黑卡”，在设计的目的上是要起到仓单的作用，港口公司要求港口外围的货场根据“黑卡”放货。但是，“黑卡”毕竟是仓储合同之外的第三人所签发的，在实践上被其它提货形式所代替。从本案提货操作来看，“黑卡”对于北江仓库和中物储天津分公司不具有约束力，并不具有仓单的法律效力。“黑卡”的实际作用，仅限于为原五公司收取港杂费提供帮助。吴同昊在介绍办理“黑卡”的流程中说：“货物到天津港后，货主或者货主委托我们中物储公司到海关报关，缴纳相关费用，然后海关对货物放行，在提单上加盖放行章，我们就拿着海关放行提单到天津港五公司缴纳港杂费，交完费用以后，五公司就会给办理黑卡、红卡。”王连洪当庭作证时说：“正常业务是先给我黑卡，再提货。（“黑卡”）只证明他们把港杂费给了四公司（原五公司）。我催要（“黑卡”）只是让他去交港杂费”。因此，“黑卡”在港外货物存储的实际业务中，已经失去了凭卡提货的作用。综上，一审法院认为，原五公司并非涉案货物的仓储保管人，对货物不负保管义务，故原五公司对莱钢公司不构成侵权。四公司作为权利义务的承继主体，不应承担侵权责任。依照《中华人民共和国合同法》第三百八十一条、第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十七条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条规定判决：驳回莱钢公司的全部诉讼请求。一审案件受理费207463元，由莱钢公司承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法补充提交了证据，本院组织当事人进行了质证。四公司补充提交两份证据：证据一、本院（2018）津刑终6号刑事裁定书，拟证明中物储天津分公司私自指示北江公司放货，在公安机关进行刑事调查时，吴同昊和孔繁超由张爱超指示删除了货物出库记录，张爱超和苏学彬等人被判刑。证据二、《天津港第五港埠有限公司仓库进口货物提货凭证》《天津港第五港埠有限公司仓库进口货物卸船出库记录》空白样本，拟证明《公证书》所涉提货流程中的“提货凭证”系计划经济时代及现在四公司自有货场所使用，与涉案“黑卡”不同。莱钢公司对四公司补充提交证据的质证意见为：对证据一，真实性无异议，但对其拟证明事实有异议。无论该另案刑事裁判文书认定何人实施了何种行为、判了何种罪名，均不影响四公司（原五公司）就自己的侵权过错承担责任。不认可涉案货物丢失系因中物储天津分公司私自放货导致，即便相关主体实施了犯罪行为，如果原五公司严格按照自身行业要求正当履行管货义务，不可能出现私自放货情况。对证据二，该证据系四公司单方提交，无法确认其真实性，与本案无关联性，涉案“黑卡”已经作为证据提交。莱钢公司未补充提交证据。本院审查了当事人补充提交的证据，认定如下：四公司补充提交的证据一系四公司一审期间提交本院（2017）津02刑初46号刑事判决书的二审裁判文书，莱钢公司亦对其真实性不持异议，对该证据的真实性予以认可，但该证据虽能证明本案一审证据《讯问笔录》所涉苏学彬、张爱超、孔繁超、吴同昊等人因合同诈骗罪或帮助毁灭证据罪被判处刑罚，但除吴同昊帮助毁灭证据罪涉及“佛兰特”轮货物发货记录外，该证据所认定的其他犯罪行为并不涉及“佛兰特”轮货物，对该证据相应证明目的不予确认。四公司补充提交的证据二系原件，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第七十条第一款规定的书证形式要求，对该证据的真实性予以认可，但该证据系空白样本，不能证明该证据实际由原五公司自有货场使用。对其证明目的不予确认。一审法院查明的事实，除“2014年9月28日、10月28日，原五公司向中物储天津分公司出具三份标注货物重量为33962t、40000t、20000t的‘黑卡’”中“10月28日”应为10月24日，应予更正外，其他事实有相关证据佐证，本院予以确认。本院另查明，2015年5月12日，莱钢公司诉晋泰公司、北京中物储国际物流科技有限公司（以下简称中物储公司）、中物储天津分公司、思拓公司及第三人原五公司港口货物保管合同纠纷一案由青岛海事法院立案，该案即青岛787号案件。在青岛787号案件审理过程中，莱钢公司对思拓公司提出撤诉申请并获准许。青岛海事法院通知原五公司作为第三人参加该案诉讼。莱钢公司在该案中一审诉讼请求：1.请求判令晋泰公司、中物储公司、中物储天津分公司赔偿莱钢公司经济损失33186630元。2.请求由晋泰公司、中物储公司、中物储天津分公司负担该案的诉讼费、保全费等诉讼费用。莱钢公司在诉请事实与理由中认为，涉案货物被提取系中物储公司和原五公司指定仓储方的共同违规行为所导致，基于原五公司实施的侵权行为要求原五公司承担侵权赔偿责任。中物储公司在辩称中认为，该案实质上系仓储保管纠纷。存货方是莱钢公司，仓储保管方是原五公司及其指定的仓库经营者。按照《货运代理协议》，中物储天津分公司是严格意义上的货运代理人，对涉案货物从没有占有和实际控制，对莱钢公司不具有仓储保管的义务和责任。中物储天津分公司在辩称中认为，本案实际保管责任人是原五公司。“北江二库”系为原五公司储存货物、听从其放货指令放货、“黑卡”为指示交付的凭证。《公证书》是天津港作业操作流程规范，约束所有港口作业相对方，包括原五公司指定的“北江二库”。原五公司及其指定的“北江二库”违背《公证书》所示提货流程操作、绕过中物储天津分公司给莱钢公司造成货物损失应赔偿。中物储天津分公司同时表示，“佛兰特”轮港口费等原五公司已经全部收齐、“北江二库”也收取了堆存费，并且都是从思拓公司直接收取的。原五公司在述称中认为，涉案货物系中物储天津分公司自行委托并存入北江二库，北江二库的所有人与经营人是北江公司。就该票货物，中物储天津分公司与原五公司之间不存在仓储保管合同关系，原五公司不存在向中物储天津分公司交付货物的合同义务。对货物入库之后所发生的放货行为，原五公司在任何情况下均不应承担责任。在青岛787号案件中，各方当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。青岛787号民事判决认定事实部分记载：原五公司收取涉案货物的港口费用包括仓储保管等的各项费用后，向中物储天津分公司出具三份标注货物重量分别为33962t、40000t、20000t的《天津港埠五公司进口转栈物资提货凭证》，该凭证在港口操作业务中称“黑卡”。青岛海事法院经审理，在认定莱钢公司对晋泰公司的诉讼请求无事实和法律依据、中物储天津分公司作为莱钢公司的货运代理人对莱钢公司构成违约、中物储公司应当对其分公司中物储天津分公司所负债务承担民事责任的同时，认为根据《船前会纪要》中记载的“进口矿石转栈外租货场由货运部安排”和涉案黑卡的流转可以确定涉案货物堆存的北江二库为原五公司的外租货场，该仓储货场是由原五公司进行安排的。《船前会纪要》中各方按照并遵守执行原五公司的港口管理办法。原五公司享有对于涉案货物主导性仓储倒运安排的权利。中物储天津分公司与原五公司之间存在港口作业法律关系。中物储天津分公司并未与仓储方之间建立独立的仓储关系。在整个货物港口流转程序过程显示出原五公司对涉案货物具有操作控制权，其所出具的“黑卡”对涉案货物提取流转起到排他性的作用。涉案仓储费用实际由原五公司收取，仓储方北江二库在提货人持有黑卡的情况下放出货物，证明北江二库与中物储天津分公司之间的仓储行为实际上由原五公司实际控制约束，并对涉案货物进行指示交付。原五公司通过组织并通过《船前会纪要》的方式对港口货物具体参与操作的各方进行安排和协调控制，并利用其港口独特优势市场地位控制和安排海运市场港口业务经营者，其享有对货物的指定仓储、保管、签发“黑卡”方式交付货物等港口操作的不可替代性的控制权。因此，原五公司提出的中物储公司对涉案货物自行指定北江二库，且两者之间具有仓储关系的陈述主张不能成立。同时，青岛海事法院认为，青岛787号案件为海上货物运输代理合同纠纷，其中对于莱钢公司所主张的原五公司存在侵权责任不属于该案的审理范畴，其主张的各方当事人相应的法律责任不应在该案中合并处理，应另案予以审理。故在该案中对于莱钢公司提出的基于原五公司侵权而要求其承担责任的主张，不予支持。青岛海事法院于2017年1月10日作出青岛787号民事判决：一、中物储天津分公司、中物储公司于该判决生效之日起十日内共同赔偿莱钢公司33132668元；二、驳回莱钢公司对晋泰公司的诉讼请求；三、原五公司在该案中对莱钢公司不承担赔偿责任；四、驳回莱钢公司的其他诉讼请求。莱钢公司不服青岛787号民事判决，向山东省高级人民法院提起上诉，请求撤销青岛787号民事判决第三项，改判原五公司向莱钢公司承担赔偿责任。山东省高级人民法院于2017年6月21日立案，该案即山东791号案件。山东省高级人民法院查明的案件事实与青岛787号民事判决认定的事实一致。山东省高级人民法院认为，莱钢公司主张的违约与侵权之诉分属两个不同的法律关系，违约与侵权之诉并非必要的共同诉讼，在证明事项、举证责任上也不相同，青岛海事法院告知莱钢公司可就侵权之诉另案提起诉讼，并无不当。判决主文是对案件实体问题作出的处理决定。青岛787号民事判决主文第三项虽然限定为原五公司“在该案中”对莱钢公司不承担赔偿责任，但仍与该案判决说理部分关于莱钢公司所主张原五公司存在侵权责任不属于该案的审理范畴、应另案予以审理的认定相矛盾。因此，该判项不当，应予以撤销。与此相对应，青岛787号民事判决对于莱钢公司提出的关于原五公司基于侵权而要求其承担责任的主张“不予支持”的表述亦有所不当，应予纠正。山东省高级人民法院于2017年9月28日作出山东791号民事判决：一、维持青岛787号民事判决第一、二项；二、撤销青岛787号民事判决第三项；三、变更青岛787号民事判决第四项为：驳回莱钢公司对中物储公司、中物储天津分公司的其他诉讼请求。该判决系终审判决。按照《佛兰特出库磅单》及随附《北江二库称重记录清单》记载，涉案货物于2014年10月8日开始出库，至2015年4月4日总计出库结算重量94730.12吨。2015年3月26日至2015年4月25日《佛兰特出库磅单》即最后一份磅单记载“涨414.52”。上述事实，有青岛787号民事判决、山东791号民事判决、《佛兰特出库磅单》及随附《北江二库称重记录清单》等证据予以证明。本院认为，本案为海事侵权纠纷。在二审审理中，双方当事人对涉案货物损失价值实际为33132668元无异议。结合当事人的诉辩主张，本院确定本案焦点为：莱钢公司基于侵权请求权向四公司主张损失是否应该得到支持及相应责任大小。由于四公司系原五公司权利义务承继者，故而，本案焦点实质为原五公司是否应向莱钢公司承担侵权责任。按照莱钢公司的上诉理由，其系以一般侵权责任提起本案诉讼，请求权基础为《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”之规定。依照该条规定，构成一般侵权责任的要件有四：1.行为人实施了加害行为。2.他人民事权益受侵害。3.行为人的加害行为与他人民事权益受侵害之间具有因果关系。4.行为人具有过错。上述四项要件需同时具备，方应认定为构成一般侵权责任。本案的重点问题在于原五公司是否实施了加害行为。归纳莱钢公司的上诉理由，其主张原五公司实施加害行为的理由主要有二：第一、原五公司负责涉案货物仓储，即港外货场的放货行为等同于原五公司的放货行为（作为的加害行为）。第二、原五公司虽开具“黑卡”，但涉案货物未遵循凭“黑卡”放货流程即被放出，原五公司未尽监管、审核、控制职责（不作为的加害行为）。现以上述两类为划分标准，分别论述原五公司是否具备一般侵权责任构成要件：（一）作为的加害行为情形下的一般侵权责任构成要件判断原五公司是否实施了作为的加害行为，其关键问题在于原五公司是否系涉案仓储合同的保管人，即原五公司与中物储天津分公司（或其委托人）之间是否成立仓储合同法律关系。在本案中，北江公司或原五公司与中物储天津分公司（或其委托人）之间均不存在书面仓储合同。认定涉案货物仓储合同保管人，应依照仓储合同的法律定义及特征，综合全案证据及当事人举证责任等因素予以考量。依照《中华人民共和国合同法》第三百八十一条、第三百八十五条、第三百八十七条规定，仓储合同是保管人储存存货人交付的仓储物，存货人支付仓储费的合同。存货人交付仓储物的，保管人应当给付仓单。仓单是提取仓储物的凭证。第一，关于原五公司是否收取仓储费。按照青岛787号民事判决认证部分记载内容，该民事判决认可莱钢公司提交提单、《货运代理协议》、《库存证明》及邮件记录、《对外付款通知书》、《购买外汇申请书》及银行购汇凭证、《货权转移通知》，晋泰公司提交（2015）钢商初字第152号民事判决和（2016）鲁12民终187号民事判决，中物储天津分公司提交《公证书》，原五公司提交《船前会纪要》、《指定货场确认》、《提货单》、北江公司《证明》、北江公司《情况说明》、《佛兰特入库磅单》、“黑卡”、《佛兰特出库磅单》、领取“黑卡”的记录的真实性。经查，上述证据均无原五公司收取涉案货物仓储费内容。按照该案判决记载，原五公司亦未自认收取涉案货物仓储费。而按照该案判决中物储天津分公司辩称，堆存费系由“北江二库”收取。按照本案证据，虽四公司在本案中新提交的《北江物流集团应收中物储账款清单》未记载相关账款中含“佛伦特”轮货物产生的仓储费，但本案其他证据亦不能证明原五公司实际收取了仓储费，结合北江公司王连洪出庭证人证言等证据，应认定原五公司未收取涉案货物仓储费。第二，关于货物的存储。涉案货物实际存储于北江二库，而该货场属于北江公司并由该公司经营。就此存储行为是否系由原五公司指定、从而发生北江公司系为原五公司存储涉案货物问题。按照涉案货物《船前会纪要》记载“进口矿石转栈外租货场由货运部安排”，该句通常理解可能有两种含义：1.（原五公司）货运部安排进口矿石“转栈”外租货场，2.（原五公司）货运部安排进口矿石转栈的“外租货场”。按照《指定货场确认》记载，作为莱钢公司货运代理人的中物储天津分公司工作人员确认，转栈至北江二库系应“货主或代理”要求而非原五公司要求，产生的相应入库磅差、堆存期间质量问题、出库数字交接问题与原五公司无关。又按照王连洪《讯问笔录》及其出庭作证证言、北江公司《情况说明》等证据显示，涉案货物存储由中物储天津分公司张爱超联系北江公司、看场地、并在涉案货物到港后将其存放在北江二库，北江公司“只认货代”。由此，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第二款“对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在”之规定，由原五公司指定港外货场为北江公司之待证事实仍处于真伪不明状态。仅按《船前会纪要》“进口矿石转栈外租货场由货运部安排”不能得出前述第2项含义即北江二库系原五公司“指定”、北江公司系为原五公司而存储涉案货物的认定。此外，关于《船前会纪要》中“外租货场”的理解，亦并非必然系原五公司付费租用。至于“黑卡”上记载的“五公司转栈”，由于该事项系记载于“原存放地点”一栏，此处“转栈”应理解为地点的变更，而不应理解为原五公司“指定”。第三，关于“黑卡”的性质。由于仓单是提取仓储物的凭证，故此，北江公司是否为了原五公司而占有涉案货物（占有媒介人）、或按照原五公司指示而管领涉案货物（占有辅助人），从而形成占有媒介关系或占有辅助关系，并产生原五公司对北江公司就涉案货物的可让与返还请求权或放货指示权，是认定“黑卡”是否可提取涉案货物、进而认定其仓单属性的前提。首先，在占有媒介关系上，认定该关系的基础在于北江公司是否就涉案货物具有对原五公司的占有媒介意思。在无证据证明北江公司与原五公司具有委托合同或类似合同的情形下，按照前述《指定货场确认记载》、北江公司《情况说明》、王连洪《讯问笔录》等证据，不能认定北江公司存储涉案货物具有对原五公司的占有媒介意思。其次，在占有辅助关系上，认定该关系的基础在于原五公司与北江公司具有雇佣等从属关系。因北江公司与原五公司系相互独立的公司，并无证据证明北江公司对原五公司具有雇佣等从属关系。故此，就涉案货物，北江公司既非原五公司的占有媒介人，亦非原五公司的占有辅助人。固然，原五公司开具的“黑卡”，在天津港口实践中系货方在取得加盖船代放行章与海关放行章的提货单后所换取的凭证，可能为某些港外货场经营人作为事实上的放货条件，但原五公司并无法律或合同赋予其对港外货场经营人按“黑卡”放货的请求权或指示权。至于《公证书》所涉提货流程，其内容确为货主/物资单位按/持“提货凭证”（即“黑卡”）提取货物。但该提货流程刊载于天津港（集团）有限公司（以下简称天津港集团）网站，不能推论为对天津港集团及其下属公司外的其他公司亦同样适用。至于山东另案民事判决在本案中效力问题。莱钢公司为证明仓储合同法律关系存在于中物储天津分公司（或其委托人）与原五公司之间，提交山东另案两份判决。对其有利内容主要为：1.青岛787号民事判决在事实认定部分作出原五公司收取涉案货物仓储保管费用等费用后出具“黑卡”的认定，该认定经山东791号民事判决予以确认。2.青岛787号民事判决在论理部分作出在整个货物港口流转程序过程显示出原五公司对涉案货物具有操作控制权、其所出具的“黑卡”对涉案货物提取流转起到排他性的作用等相关论述，该论述未被山东791号民事判决明确肯定，而是认定青岛787号民事判决对莱钢公司要求原五公司承担侵权责任“未予实体审理”，并撤销青岛787号民事判决关于原五公司在该案中对莱钢公司不承担赔偿责任的判项主文，青岛787号民事判决的上述论述属于一审法院判决理由。对第1项而言，如前所述，按照该案经青岛海事法院认可的证据及本案现有证据，不能得出原五公司实际收取了涉案货物仓储费。对第2项而言，对某一法律问题的认定未经判决主文表述，而在判决理由部分予以阐释，固然应发生一定之约束力，但该种约束力并非判决主文既判力。如一审判决理由所涉事项未经实体审理，当事人在新案中提出新的证据与理由并开展充分陈述、辩论，则新案受案人民法院仍可以综合全案证据作出相应判断。山东791号民事判决未明确肯定青岛787号民事判决一审判决理由的相关论述，且认定青岛787号民事判决对莱钢公司要求原五公司承担侵权责任的要求“未予实体审理”，故此，一审判决在对本案予以实体审理的情形下，综合全案证据作出相应认定并无不当。综上，应认定原五公司并非涉案仓储合同的保管人，原五公司与中物储天津分公司（或其委托人）之间不成立仓储合同法律关系。在此前提下，实际保管人的放货行为不能等同于原五公司的行为。原五公司未实施作为的加害行为，而莱钢公司亦未举证证明原五公司对他人的放货行为存在过错等情形。故此，在作为的加害行为情形下，四公司不应承担一般侵权责任。（二）不作为的加害行为情形下的一般侵权责任构成要件判断原五公司是否实施了不作为的加害行为，其关键问题在于原五公司是否负有作为义务而不作为，如无作为义务，即便原五公司有所不为，亦非实施了加害行为。具体在本案中，即原五公司在开具“黑卡”后，是否负有监管、审核、控制涉案货物所在货场凭“黑卡”放货的义务。第一，原五公司没有法定作为义务。依照《中华人民共和国港口法》第六条、参照《天津港口章程》第十二条规定，原五公司并非在天津港具体实施行政管理职能、同时行使天津市口岸协调管理职能的部门。依照《中华人民共和国港口法》第二十六条、第三十二条等规定，参照《天津港口章程》第二十条、第二十六条、第二十七条等规定，原五公司作为港口经营人虽负有遵守港口作业规则、防治环境污染、优先安排特殊物资、加强安全生产管理等法定义务，但并无监管、审核、控制港外货场按“黑卡”放货的法定义务。第二，原五公司没有约定作为义务。如前所述，涉案货物存放于北江公司所属北江二库，原五公司与中物储天津分公司（或其委托人）之间不成立仓储合同法律关系，与北江公司之间亦无证据证明存在委托合同或类似合同法律关系。在此情形下，原五公司既不负有向中物储天津分公司（或其委托人）保证港外货场按“黑卡”放货的约定义务，亦不具备对北江公司监管、审核、控制其按“黑卡”放货的约定权利。第三，原五公司没有在先行为引发的作为义务。关于原五公司开具“黑卡”是否诱发或开启了某种危险状态，从而使其负有消除该危险状态或救助因此而受害之人的义务问题，由于按照北江公司《情况说明》、王连洪出庭证人证言，涉案货物系先提货，后补“黑卡”。故此，开具“黑卡”并未显著提升涉案货物的“危险状态”。因此，原五公司不负有不作为义务，其未实施不作为的加害行为，而莱钢公司亦未举证证明原五公司对他人的放货行为存在过错等情形。故此，在不作为的加害行为情形下，四公司不应承担一般侵权责任。总之，由于原五公司既未实施作为的加害行为，也未实施不作为的加害行为，其不构成一般侵权责任。莱钢公司基于侵权请求权向原五公司权利义务承继者四公司主张损失不应予以支持。本案亦不需再评判相应责任大小问题。综上，一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费207463元，由山东莱钢国际贸易有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李彤审判员  李超审判员  张昕二〇一九年四月二十九日法官助理孙超书记员高舒云