广东省茂名市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤09民终1887号上诉人（原审原告）：王伯沛，男，汉族，1974年12月23日出生，住茂名市茂南区，委托诉讼代理人：宁向东，广东鸿基律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：周权忠，男，汉族，1965年4月14日出生，住茂名市，委托诉讼代理人：廖泽文，广东格正律师事务所律师。原审第三人：王伯周，男，汉族，1956年9月18日出生，住茂名市茂南区，原审第三人：茂名市文化广电新闻出版局。住所地：茂名市茂南区新湖路448号大院。法定代表人：陈研,局长。委托诉讼代理人：刘瑞玉，广东海日律师事务所律师。原审第三人：茂名市茂南区科技和经济促进局。住所地：茂名市茂南区一方新苑茂南区人社局4楼。法定代表人：车世衡，局长。原审第三人：中国建设银行股份有限公司茂名市分行。住所地：茂名市油城四路90号。负责人：李贤，行长。委托诉讼代理人：王旭、彭仙辉，该行员工。原审第三人：茂名市中茂电器燃具有限公司。住所地：茂名市光华南路122号2栋201房。法定代表人：周华忠，经理。上诉人王伯沛因与被上诉人周权忠及原审第三人王伯周、茂名市文化广电新闻出版局、茂名市茂南区科技和经济促进局、中国建设银行股份有限公司茂名市分行、茂名市中茂电器燃具有限公司合同纠纷一案，不服茂名市茂南区人民法院（2016）粤0902民初3268号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月9日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人宁向东、被上诉人周权忠及其委托诉讼代理人廖泽文、原审第三人茂名市文化广电新闻出版局的委托诉讼代理人刘瑞玉、原审第三人中国建设银行股份有限公司茂名市分行的委托诉讼代理人彭仙辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人王伯沛上诉请求:撤销(2016)粤0902民初3268号民事判决，依法维持（2011）茂南法民初字第1240号民事判决，支持上诉人的一审诉讼请求。事实和理由：一审法院在(2016)粤0902民初3268号民事判决中认定事实和适用法律上均有错误。上诉人和被上诉人签订的《合股开发土地使用权合同》从合同内容来看，是双方当事人合伙进行土地使用权转让的合作，即双方合伙将用地批文、用地许可证、法院裁定书确认的土地使用权等土地确权资料进行土地确权，领取土地使用权证，待土地使用权符合转让条件（包括法律法规规定的转让条件及双方约定的转让价格每亩50万元以上）时转让出售，所得利润双方平分。我国现行的法律法规对土地使用权转让的主体没有特别的规定，只对转让土地使用权附条件。依据《中华人民共和国城市房地产管理法》第二条第三款规定“本法所称房地产开发，是指在依照本法取得国有土地使用权的土地上进行基础设施，房屋建设的行为”。所以，本《合股开发土地使用权合同》不是房地产开发合同，不适用《中华人民共和国城市房地产管理法》的规定。一审法院依据《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条的规定判决合同无效是错误的。上诉人提请法院撤销(2016)粤0902民初3268号民事判决，维持(2011)茂南法民初字第1240号民事判决。被上诉人周权忠辩称：1.上诉人提出一审判决认定事实错误，把集体土地认定为国有土地属于适用法律错误，这个观点是错误的。首先，被上诉人已经依照法律规定，与群众签订了征用土地协议书，也经过上级有关部门批准，实际上被上诉人所挂靠的单位，已经实际取得土地的使用权，有国家批文为证即可以使用土地权利，实际上以上土地被上诉人按照国家规定曾将其他土地转让给其他单位。假设涉案土地属于国有土地，那么上诉人与被上诉人签订合同开发土地同样属于违法行为。2.双方签订合同明显违反了《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条，尚未办证即依法不能转让，即一审法院认定合同无效是正确的。3.按照合同内容明显本案是合股开发土地使用权的合同，作为房地产开发，根据《最高人民法院关于审涉及理国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条第2款的规定，应当确认合同无效。4.上诉人与被上诉人没有权利将登记在其他公司名下的土地通过双方私下签订协议进行处分，双方签订的协议尚未取得其他公司的同意，因此，上诉人与被上诉人所签订的合同主体不适格。5.从合同内容以及实际履行的事实来看，双方签订的合同是违反法律规定的，签订合同是想通过虚假诉讼达到转移土地的目的，曾经向茂南区人民法院起诉，后撤销的原因就是因为虚假诉讼可能导致追究责任的问题，该事实充分说明双方签订的合同是违法无效的。6.即使双方签订的合同有效，也不存在继续履行的可能性。上诉人负责将被上诉人的土地变更登记，但是上诉人根本不在时间期限内将土地变更登记，按照合同的约定，不能在两个月内作变更登记，合同即作废终止。虽然时隔四年之后发出通知要求被上诉人提供办理土地变更登记手续资料，但是已经超过诉讼时效。且在合同履行期限内，被上诉人是按照上诉人的要求提供相关资料的，例如上诉人向茂名市茂南区人民法院起诉要求被上诉人提供相关资料，被上诉人已经提交相关资料，在合同期限内被上诉人已经依约定履行相应的义务。7.针对一审判决的事实问题，要求被上诉人返还524000元，在上诉人的起诉状中并没有主张返还款项的要求，一审判决要求被上诉人返还款项属于判非所诉。8.关于土地性质的问题，按照合同登记的性质是属于国有土地性质的，在1993年交付给电白政府时，被上诉人交付给电白政府的土地转让金有200万元，有电白政府以及国土局的批复，已经颁发了相应的国有土地使用证。被上诉人与王伯沛是在2007年签订涉案合同，在2011年时，王伯沛通过快递邮寄一份通知要求被上诉人提供协助办理土地证的相应资料，该份快递是交给林业局的门岗，被上诉人没有收到通知，后上诉人起诉后才知道该通知的存在，本案实际已经超过诉讼时效，按照合同约定的履行期限是两个月，已经不存在履行的实质性意义。原审第三人茂名市文化广电新闻出版局述称：茂名市文化广电新闻出版局在一审提供了两组证据，共同证明了茂名市文化广电新闻出版局与本案无关。原审第三人中国建设银行股份有限公司茂名市分行述称：涉案征地实体是建行下属挂靠的一个经济实体，于1999年已经与我行脱离关系，我行也没有参与涉案土地的征收，经查我行的账务也没有反映存在涉案的资产存在，也没有相应的土地权属证照。因此，本案不应将中国建设银行股份有限公司茂名市分行列为第三人参与诉讼。茂名市中茂电器燃具有限公司认同周权忠的答辩意见。原审第三人王伯周、茂名市茂南区科技和经济促进局既没有出庭陈述意见也没有提交书面陈述意见。上诉人王伯沛向一审法院起诉请求:1、判决确认原、被告签订的《合股开发土地使用权合同》有效；2、判决被告交付原告电地政集字(1993)161号、162号、163号、165号、166号、167号、170号、172号土地的办证资料；3、判决被告承担本案的诉讼费用。一审法院再审审理查明：1993年，原审被告周权忠出资并挂靠茂南区乡镇企业总公司、茂名利达物资经理部、茂南区乡镇企业贸易公司、东城区乡镇企业管理局物资供销公司、茂名市综合市场贸易部、东城区乡镇企业总公司经销部、建行茂名市分行营业部八家单位向原茂港区羊角镇石曹村民委员会黄塘窜村一、二、三组及望天堂村征地130亩，2009年6月15日，除建行茂名市分行营业部外上述七个单位出具《声明》，证实：土地由周权忠出资征用，土地产权及处置权属周权忠。2009年10月28日，原茂港区羊角镇石曹村民委员会出具《证明》证实上述土地由周权忠出资支付土地补偿款等费用。1993年4月17日电白县国土局以电地政集字[1993]XXX号文件批复同意上述八个单位征地并颁发了建设用地许可证，但上述土地未办理土地使用证。周权忠用上述其中四块（约40亩）（茂许证电集字[1993]第XXX号）土地向茂名市城市信用社抵押贷款。2007年6月15日，原审原、被告签订《合股开发土地使用权合同》，合同约定：第一、甲方将位于羊角镇黄塘窜村高水公路边八块土地使用权[电地政集字(1993)第XX号。可办证的约80亩，官山七路及高水路控制用地约20亩]与乙方共同合作开发。第二、甲方拥有的土地约100亩以28万元/亩成本入股，在该地块转让给他人后甲方优先收回其股本。第三、甲方负责提供电白县国土局一级的证件、票据及有关该地块确权办证所需全部资料给乙方。第四、该土地在本合同之前所欠的征地款及一切债权债务由甲方承担，所需资金先由乙方借给甲方。第五、甲方负责将上述土地砌好围墙、平整土地，所需资金由乙方先支付，由甲、乙双方共同承担。第六、乙方负责到茂名市国土局办理该地块确权、办证及转让到乙方名下的一切费用，办成后费用计入该地块成本。第七、乙方在收到法院裁决书及由甲方提供的电白县用地批文、用地许可证及有关该地块确权办证所需全部资料两个月内到茂名市国土局办理确权，如逾期则本次合作终止，乙方无条件将甲方提供的有关证件、票据、原始资料全部退还给甲方。第八、办好茂名市国土局地土地确权后一个月内乙方借款300万元给甲方。第九、该土地在50万元/亩以上的价格可以转让出售，转让后的收入扣除甲方的成本及乙方的出资后由甲、乙双方平分。第十、甲、乙双方到法院办理裁决、银行部门办理土地回赎及国土部门办理土地转让事宜，以本合同约定的权属、价格为准。合同签订后，2007年9月13日，原审原告王伯沛委托本案第三人王伯周（王伯沛大哥）分三次通过广东发展银行转账方式向茂名清收领导小组驻市区社工作组账户汇入共524000元回赎被一审法院查封的上述四块（茂许证电集字[1993]第XXX号土地。2007年9月14日，原审被告周权忠作为甲方、第三人王伯周作为乙方签订《委托回赎土地暨产权转让协议书》及《委托回赎土地暨产权转让协议书补充协议》，二份协议约定：乙方出资代甲方回赎被茂南区法院查封的茂许证电集字[1993]第XXX号土地垫（出）资资金为528000元，由乙方汇入法院指定的广发银行账户，乙方取得该土地所有权，甲方必须无条件协助乙方在6个月内办理土地过户手续，否则因此造成的一切经济损失由甲方负责。2007午9月28日，原审原告王伯沛与原审被告周权忠签订《合股开发土地使用权补充合同》一份，合同声明：周权忠在2007年9月1日至2007年10月1日期间与王伯周签订《委托回赎土地暨产权转让协议书》、《委托回赎土地暨产权转让协议书补充协议》及有关声明，与2007年6月15日甲乙双方签订的《合股开发土地使用权合同》条款相抵触，周权忠与王伯周所产生的一切法律责任、债权、债务都由王伯沛负责，与周权忠无关；双方权利责任按2007年6月l5日签订的《合股开发土地使用权合同》各条款为准。2006年11月23日，原审原告王伯沛分别与茂南区乡镇企业总公司、茂南区乡镇企业贸易公司、茂名市利达物资经理部签订《土地转让》协议约定：茂南区乡镇食业总公司、茂南区乡镇企业贸易公司、茂名市利达物资经理部出让土地(用地许可证号分别是电地证集字(1993)161号、162号、165号，转让价为人民币230000元，签协议生效后三日内付清全部转让款，双方于2007年3月31前将有关土地过户手续交给王伯沛。上述三单位分别在协议的甲方上盖公章，甲方代表周权忠签名，乙方代表王伯沛签名。上述三单位于同日出具《收据》给王伯沛。2007年6月6日，王伯沛在上述三份《土地转让协议》右下角写明：“以上土地协议只作提供区法院及市国土局办事需要，不作土地结算依据，有关合股转让另订协议为准。同日又在三单位出具的《收据》上写明上述相同内容的文字，2007年6月7日，王伯沛在一审法院提起诉讼，请求法院确认电地证集字(1993)161、162、165号土地使用权归王伯沛，同时要求茂南区乡镇企业总公司、茂南区乡镇企业贸易公司、茂名市利达物资经理部将土地手续移交王伯沛，并协助办理土地使用证，确认和过户手续。2007年9月2日，王伯沛向一审法院申请撤回起诉，2007年9月3日，一审法院分别作出(2007)茂南法民初字第652、653、654号民事裁定：准许王伯沛撤回起诉。2012年，周权忠因借到赵士汉人民币1500万未还，赵士汉于2012年5月23日向湛江经济技术开发区人民法院起诉。经开发区法院调解，赵士汉与周权忠达成调解协议：周权忠在调解书生效后十日内偿还本金1500万元及利息400万元给赵士汉，并以电地政集字(1993)第XXX号作还款保证。因周权忠不能按期还款，开发区法院作出(2012)湛开发执字第104号执行裁定，查封了上述土地权益，2013年4月22日，王伯沛作为案外人向开发区法院提出执行异议，2013年5月17日开发区法院作出(2013)湛开法执异字第6号民事裁定，认为电地政集字(1993)第XXX号，土地权属属于周权忠驳回王伯沛的异议。1999年11月至2003年5月，周权忠将其中三宗土地[电地政集字（1993）XX号]土地转让给茂名市茂南公路局。2003年6月茂名市国土资源局办理了上述国有土地使用证，另外，余下的八宗[电地政集字(1993)XXX号]茂名市国土资源局根据湛江经济技术开发区人民法院执行裁定书、协助执行通知书过户给广东隆鑫投资有限公司，并颁发了《国有土地使用证》。另查明，在庭审中，l、原审原、被在庭审中确认涉案土地的未办理土地使用证：2、在庭审中原审原、被告确认签订《合股开发土地使用权合同》的目的是将土地转让赚取利润。再查明，原审被告周权忠、第三人王伯周签订《委托同赎土地暨产权转让协议书》、《补充合同》及《广东发展银行进账单》均证实：524000元的土地回赎款由第三人王伯周交纳，而王伯周在原审答辩和原审调查中也承认是代王伯沛缴交，该土地回赎款应认定为王伯沛缴交。以上事实有《合股开发土地使用权合同》、《合股开发土地使用权补充合同》、《委托回赎土地暨产权转让协议书、补充协议、确认书》、《土地转让协议》、《收据》、《广东发展银行进账单》、《电白县国土局征地批复》（电地政集字【1993】XXX号）、《建设用地许可证》、《声明》、《茂港区羊角镇石曹村民委员会证明》、《关于履行〈合股开发土地使用权合同〉的通知》、《民事起诉状》、《撤诉申请书》、《民事裁定书》、《执行异议书》、《湛江经济技术开发区人民法院民事裁定书》、《茂名市公路局证明》、《茂名市国土资源局证明》等证据证实。一审法院再审认为：原审原、被告签订的《合股开发土地使用权合同》主要内容及合同实现目的是合股合作将涉案土地出让赚取利润。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条规定“以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：(一)按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书”，从该条规定看，取得土地使用权证书是转让土地使用权必须具备的前提条件，属于强制性规定。本案中，双方签订的合同中所涉及的土地没有取得国土部门颁发的土地使用权证，不具备法定的转让条件，双方所签订的合同违反上述法律强制性规定，应属于无效合同。至于茂南区乡镇企业总公司等单位与周权忠是否存在挂靠关系，并不影响上述事实的认定。而一审法院的（2011）茂南法民初字第1240号民事判决中认定“合同除了第六条中‘转让到乙方名下’的部分无效外，其余部分有效”的事实错误，导致作出的判决错误。至于524000元土地回赎款问题。原审被告周权忠、原审第三人王伯周签订的《委托回赎土地暨产权转让协议书》、《补充合同》、《广东发展银行进账单》均证实：524000元的土地回赎款由第三人王伯周交纳。第三人王伯周在原审答辩及调查中也确认是代原审原告王伯沛缴交，因此，该土地回赎款应认定为原审原告王伯沛缴交。合同被认定无效后，根据《合同法》第五十八条的规定“因合同取得的财产，应予返还。不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。合同被确认无效后，周权忠之前出资征用的土地仍归周权忠，而王伯沛不但没有因合同取得利益，反而损失了支付的土地回赎权524000元。因此，周权忠作为利益的既得者应返还524000元给王伯沛。综上所述，一审法院（2011）茂南法民初字第1240号民事判决认定事实不清，适用法律错误，应予撤销。本案经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条第（一）项、第三十九条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条，《最高人民法院审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条，第十五条第二款，《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第四百零七条第二款的规定，判决：一、撤销一审法院（2011）茂南法民初字第1240号民事判决。二、原审原告王伯沛与原审被告周权忠于2007年6月15日签订的《合股开发土地使用权合同》无效。三、原审被告周权忠于本判决生效之日起三十日内返还人民币524000元给王伯沛。四、驳回原审原告王伯沛的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14332元，其他诉讼费60元，由原审原告王伯沛承担。财产保全费5000元，由原审被告周权忠负担。二审中，各方当事人均没有提交新证据。经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案系合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本案二审应围绕上诉人王伯沛上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。针对王伯沛的上诉，本案二审的主要争议焦点是：涉案《合股开发土地使用权合同》是否有效？当事人共同承担开发房地产的经营风险，是认定合作开发房地产合同性质的关键。认定当事人是否共担经营风险，不能拘泥于合同名称等词句，应当依据合同权利义务关系的内容判断。本案中，上诉人王伯沛作为乙方与被上诉人周权忠作为甲方于2007年6月15日签订的《合股开发土地使用权合同》第一条约定“甲方愿意将拥有的位于羊角镇黄塘窜村高水路边的八块土地使用权……与乙方共同合作开发”、第二条约定“甲方拥有的土地约100亩（按实际转让亩数计算）。统一以28万元/亩成本入股，在该地块转让给他人后甲方优先收回其股本”、第六条约定“乙方负责到茂名市国土资源局办理该地块确权、办证及转让到乙方名下的一切费用，办成后费用计入该地块成本……”、第九条约定“该土地在50万元/亩以上的价格可以转让出售。土地成功转让他人后的收入扣除甲方的成本及乙方的出资后剩余部分由甲、乙双方平分”。综观上述合同约定双方权利义务关系的主要内容来判断，出地方（周权忠）不承担经营风险，只收取固定利益，双方签订的合同名为合股开发土地使用权合同，实质为建设用地使用权转让合同。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十九条“以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：（一）按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；……”之规定，取得土地使用权证书是转让土地使用权必须具备的前提条件，这属于强制性规定。本案中，双方签订的《合股开发土地使用权合同》所涉的土地没有取得国土部门颁发的土地使用权证，也未缴纳土地出让金，不具备法定的转让条件，双方所签订的合同违反上述法律强制性规定，应属于无效合同。综上，一审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。上诉人的上诉请求和事实理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14332元，由上诉人王伯沛承担。本判决为终审判决。审判长 李 艳审判员 邹辉球审判员 阮树本二〇一九年四月二日法官助理陈苗书记员梁敏焕