贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔05民终1106号 上诉人(原审被告)：毕节市鑫城房地产开发有限公司，住所地：贵州省毕节市七星关区三板桥办事处茶亭村，统一社会信用代码：9152050258412134XE。 法定代表人：谢双喜，该公司董事长。 委托诉讼代理人（特别授权）：赵雄，贵州本芳律师事务所律师。 委托诉讼代理人（一般授权）：王涛，贵州本芳律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：高红文，男，1973年4月8日出生，汉族，住贵州省毕节市。 被上诉人（原审原告）：杨永，女，1973年9月7日出生，汉族，住贵州省毕节市。 二被上诉人共同委托诉讼代理人（特别授权）：唐嘉曼，贵州威迪律师事务所律师 上诉人毕节市鑫城房地产开发有限公司（以下简称鑫城房开公司）因与被上诉人高红文、杨永商品房预售合同纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2018）黔0502民初8695号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月14日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人鑫城房开公司上诉请求：1.撤销一审判决,改判驳回被上诉人一审诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。本案逾期办证事实的发生确因政府原因导致，属于行政不可抗力，上诉人不应承担支付逾期办证违约金的法律责任。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条之规定，只有因出卖人的原因逾期办证的，出卖人才应支付逾期办证违约金。2018年5月29日，三板桥办事处出具的《证明》载明以下主要内容：“1.三板桥街道办代表区政府实际协同上诉人实施土地、房屋征收工作。2.征收补偿工作从2011年开始展开，由于难度大直至2015年2月2日才完工。坟茔迁移直至2015年11月才完成。3.上述原因导致涉案项目消防设施完善、建设工程竣工验收严重滞后。”2018年6月20日，七星关区城乡规划局出具的《说明》载明以下主要内容：“1.2012年至2016年期间，因业主违法搭建构筑物，导致该项目一直未取得竣工规划许可。2.2017年8月3日，七星关区城乡规划局根据毕节市不动产统一登记工作领导小组的通知开始对违法建筑物进行强制拆除，2017年11月17日核发该项目的竣工规划认可证。”通过上述事实可以得知，本案系由于政府未及时行使行政强制行为等原因导致上诉人逾期办证情况的出现，因此上诉人不应承担任何违约责任。二、双方约定的交付办理有关商品房转移登记的有关文书日期为2014年6月30日。被上诉人于2014年6月30日就已经知道上诉人无法按期交付房产证的事实，被上诉人的起诉超过诉讼时效，请求驳回其诉讼请求。三、一审判决适用法律错误。首先，违约金是否过高应由被上诉人举证证明其损失后进行判断，一审法院将举证责任分配给上诉人明显系适用法律错误。其次，政府怠于行使行政权利，上诉人无权追究政府的违约责任。1.《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，案涉商品房买卖合同系住建部门提供的标准合同，上诉人无法对合同中的违约金条款进行修改，若上诉人私自修改则会遭受行政处罚。且逾期办证情况的出现并非由于出卖人的原因造成，故不能依据商品房买卖合同解释第十八条之规定计算违约金。事实上，上诉人早已经将涉案房屋交付给被上诉人使用，被上诉人已经获得房屋的使用价值，其合同目的已经获得实现。被上诉人如认为自身存在损失应自行举证证明，一审法院将损失的证明责任分配给上诉人不当。2.一审法院认为，政府未及时行使行政权利，只是对上诉人构成违约，上诉人不能因第三人的违约而免责。上诉人认为，一审法院系将行政征收行为错误识别为民事法律行为进而导致对违约责任认识错误。行政征收系政府行使行政强制权利的行为，因此不应作为民事法律的合同法所规范，更不存在违约责任的问题。通过该事件可以看出，逾期办证情况的出现并非上诉人能够避免的，若由上诉人承担全部违约责任显失公平。终上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求依法改判。 被上诉人高红文、杨永未作答辩。 一审原告高红文、杨永向一审法院提出诉讼请求：一、依法判令被告立即为原告办理涉案房屋不动产权证;二、依法判决被告向原告支付逾期交付办理商品房转移登记的有关文书产生的违约金（以306544.00元为基数，按日利率万分之二计算，从2014年6月30日计算至被告向办证部门提交完毕办理商品房转移登记的有关文书并通知原告之日止），暂定30000.00元；三、本案诉讼费由被告承担。 一审法院查明：2013年4月8日，原告高红文、杨永作为买受人，被告鑫城房地产公司作为出卖人，双方签订了《商品房买卖合同》，合同约定：原告购买位于毕节市××区××大道茶亭村××市商品综合××市场××房，房号为A5-1-22；建筑面积37.36平方米，套内建筑面积36.12平方米，总房款306544.00元；买受人首付房价款156544.00元，余款150000.00元以银行按揭方式支付；出卖人承诺于2014年6月30日前，取得该商品房所有权初始登记，并将办理商品转移登记的有关文书，交付给买受人。出卖人不能在约定期限内交付办理商品房转移登记的有关文书，双方同意按照下列约定处理：1、约定日期起180日内，出卖人交付办理商品房转移登记有关文书的，按已付房价款的万分之一承担违约责任；2、约定日期起180日以后，出卖人仍不能交付办理商品房转移登记有关文书的，双方同意按下列第（2）项处理：（2）买受人不退房的，出卖人自约定日期至实际交付办理商品房转移登记的有关文书之日止，按日向买受人支付已交付房价款万分之二的违约金；双方同意按照下列第2种方式办理商品房转移登记：2、买受人同意委托出卖人向房屋登记机关申请办理房屋权属转移登记，委托费用按实际发生收取，由买受人承担。此外，双方还在合同中约定了其他权利义务。合同签订后，原告按合同约定交付了房款及契税、房屋登记等费用。 另查明：2018年7月23日，涉案商品房第5幢取得《中华人民共和国不动产权证书》。 一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，……”原告与被告签订的《商品房买卖合同》系双方的真实意思表示，合同内容不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，原告与被告均应按约定履行合同所约定的义务。原告已按合同约定全额支付了购房款，被告亦应按合同约定于2014年6月30日前取得该商品房所有权初始登记，并将办理商品房转移登记的有关文书交付给原告，但被告至今未将商品房转移登记的有关文书交付原告，已经构成违约，应当承担相应的违约责任。被告以逾期办证系政府行为导致，逾期办证原因属行政不可抗力主张其不构成违约，不应承担违约责任，但涉案商品房不能在约定的时间取得商品房初始登记并非不能预见、无法获得别的救济、非不可抗力造成的重大变化，故被告该主张一审法院不予采信。根据《商品房买卖合同》约定，若被告未能履行前述义务，则从约定日期起超过180日，原告不退房的，被告应自约定日期起至实际交付办理商品房转移登记的有关文书之日止，按日向原告支付已交付房价款万分之二的违约金。同时，原、被告双方约定由被告向房屋登记机关申请办理房屋权属转移登记，2018年12月6日庭审时，被告出示了涉案第5幢房屋的不动产权证书，证明涉案的商品房已具备办理不动产权属证书的条件，故对原告主张被告为其办理不动产权属证书的诉请，一审法院予以支持；同时，计算违约金的截止时间应当为2018年12月6日。被告主张约定的违约金过高，要求调整。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条：“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少”的规定，对违约金由高调低的条件是合同约定的违约金高于造成损失的30%，且违约金的调整以不超过实际损失30%为限。被告主张调整违约金，应当承担举证责任，但被告未举证证明因其违约给原告造成的实际损失及具体数额。而原、被告签订的《商品房买卖合同》第二十二条，就逾期交付办理涉案商品房转移登记有关文书的违约责任的约定具体明确，是基于双方当事人真实意思表示而缔结，不违反法律规定，应予尊重。故被告调整违约金的主张，缺乏事实依据，一审法院不予采纳。 逾期交付办理商品房转移登记的有关文书违约责任属于单纯的债权性质的义务，从督促权利人及时行使权利以及尽快稳定社会秩序的角度，逾期交付办理商品房转移登记的有关文书违约责任的请求权应当适用诉讼时效。因原、被告在合同中约定以日为单位累计计算违约金数额，则违约金的数额随着违约行为的持续而不断增长，该种违约金给付，在性质上属于继续性债权，即其内容和范围受到时间因素的影响，随着时间的推移不断发生变化，故违约金应当以每个个别的债权分别适用诉讼时效。本案中，由于双方在合同中约定被告应在2014年6月30日前将办理商品房转移登记的有关文书交付给原告，且约定按日向买受人支付已交付房价款万分之二的违约金，原则上应从2014年7月1日起开始计算违约金。但原告在被告违约时就已知道或者应当知道其权利受到损害，其向人民法院请求保护的诉讼时效期间，应当适用《中华人民共和国民法总则》关于3年诉讼时效期间的规定，而原告所举证据不足以证明逾期交付办理商品房转移登记的有关文书违约金的诉讼时效出现中止、中断或延长的情形。故自原告向一审法院提起诉讼之日（2018年10月12日）回溯3年的违约金应予保护，超过3年的部分，应认定为已超过诉讼时效期间，不予保护。即2015年10月12日起的逾期交付办理商品房转移登记的有关文书违约金请求权未超过诉讼时效，而之前的违约金请求权已超过诉讼时效。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告毕节市鑫城房地产开发有限公司于原告高红文、杨永提供相关办证所需文书之日起90日内为原告办理涉案商品房的不动产权属证书；二、被告毕节市鑫城房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告高红文、杨永支付逾期交付办理商品房转移登记的有关文书违约金，违约金的计算方式为：以原告已付购房款306544.00元为基数，按日万分之二的标准从2015年10月12日起计算至2018年12月6日止；三、驳回原告高红文、杨永的其他诉讼请求；案件受理费275.00元，由被告毕节市鑫城房地产开发有限公司承担。 本案二审审理过程中，各方当事人均未提交新证据。对一审查明的事实，本院予以确认。 本院认为，关于上诉人认为被上诉人的起诉已超过诉讼时效的上诉理由，根据双方当事人签订的《商品房买卖合同》第二十二条可知，双方当事人约定采取以日为单位的累计方式计付违约金，依此计付的违约金属于继续性债权，应当以按日形成的单个独立债权分别计算诉讼时效。上诉人应于2014年6月30日之前履行交付办理商品房转移登记的有关文书义务但未按约履行，被上诉人于2018年10月12日提起本案诉讼，其有权就2015年10月12日起上诉人逾期交付办理商品房转移登记的有关文书的违约金主张权利，一审法院对违约金诉讼时效的认定并无不当，本院予以确认。 关于被上诉人认为行政行为构成的不可抗力是导致办证迟延的原因、上诉人不应当承担违约责任的上诉理由。本院认为，不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。一般而言，自然灾害以及战争、罢工等突发社会异常事件属于不可抗力。本案中，上诉人诉称的土地征收迟延以及规划部门行政不作为均属具体行政行为，系行政主体行使行政权力，对特定的公民、法人或者其他组织作出的事关行政相对人权利义务的具体行为，其发生具有频发性、非突发性以及影响范围特定性等特征。动辄将具体行政行为列入不可抗力范畴，容易导致对不可抗力的滥用，影响正常的交易秩序；同时，相关法律对具体行政行为的权利救济进行了明确规定，当事人可以通过行政复议、行政诉讼等程序予以克服。上诉人诉称的土地征收迟延以及规划部门执法不作为应属第三人原因，并非不能预见、不能避免并不能克服情形。依照《中华人民共和国合同法》第一百二十一条：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决”之规定，一审认定上诉人逾期交付办理房屋产权转移登记的有关文书构成违约，并无不当，上诉人的该项上诉理由不成立，本院不予采纳。 关于上诉人认为违约金过高应予以调整的上诉理由。不动产权属证书系权利人享有不动产物权的证明，协助买受人取得不动产权属证书，系商品房出卖人应当承担的主要合同义务。逾期办证违约金条款依据双方当事人意思缔结，对督促出卖人全面履行协助办证义务具有积极意义。本案中，双方约定逾期办证违约金以已付购房款为基数、按日万分之二的标准计付，该违约金兼具补偿和惩罚属性，不存在利益明显失衡情形；加之上诉人作为主张调减违约金的违约一方，应当对违约金明显高于被上诉人的实际损失这一事实承担初步举证责任，上诉人对此未能提供充分有效证据，应当承担举证不力的不利后果。对上诉人提出的违约金调整主张，本院不予支持。 综上，上诉人鑫城房开公司的上诉缺乏事实和法律依据，依法予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费550元，由上诉人毕节市鑫城房地产开发有限公司承担。 本判决为终审判决。 审 判 长 黄世军 审 判 员 徐 洪 审 判 员 刘光全 二〇一九年四月十一日 法官助理 张园园 书 记 员 谢贤聪