浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙02民终577号 上诉人（原审原告）：刘军，男，1974年4月3日出生，汉族，住安徽省阜阳市颍东区。 委托诉讼代理人：姜勇，浙江瀛高律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：刘自友，男，1978年1月9日出生，汉族，住河南省永城市。 委托诉讼代理人：金学忠，浙江亿站律师事务所律师。 上诉人刘军、刘自友因合伙协议纠纷一案，均不服宁波市镇海区人民法院（2018）浙0211民初903号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月1日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 刘军上诉请求：撤销一审判决并改判支持其诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。宁波市镇海区庄市嗨尚音乐酒吧（以下简称嗨尚酒吧）由刘军和刘自友共同经营，刘自友单方面退出合伙直接导致嗨尚酒吧无法经营，其应当对此负全部责任。嗨尚酒吧自开业至刘自友单方面退出合伙，一直由刘自友实际经营管理，因此，刘自友有义务提供前述期间的账目凭证，嗨尚酒吧账目无法审计的主要责任在于刘自友。因刘自友单方面退出合伙并搬走酒吧关键设备客观上导致酒吧无法正常营业，且作为提供管理和技术的合伙人刘自友的退出，酒吧不可能正常营业。一审法院主观认定两个月的恢复正常营业期不符合客观实际，且有失公允。刘军一审中主张的其他损失，客观存在，一审法院未予支持错误；二、一审法院适用法律错误。 刘自友上诉请求：撤销一审判决并改判驳回刘军的诉讼请求。事实和理由：刘自友与刘军之间不存在合伙关系。刘军曾承诺给刘自友股份，但酒吧开业后不让刘自友入伙。故一审判决刘自友承担租金的损失没有依据。 刘军起诉请求：刘自友赔偿各项损失1469340.76元并支付财产保全申请费1520元。 一审法院认定事实：刘军和刘自友两人合伙成立经营嗨尚酒吧，口头约定刘军提供资金，刘自友负责管理并提供技术，后刘自友也出资购买了设备设施。双方约定四六分成，刘军投资六成，分红也六成，刘自友投资四成，分红也是四成。2015年11月12日，注册成立“宁波市镇海区庄市嗨尚音乐酒吧”，系个体工商户，经营者为刘军，嗨尚酒吧于2016年5月28日开业经营。两人在合伙过程中产生矛盾，2016年7月，刘自友多次发短信给刘军，要求签订协议方案，并表示如刘军还没有决定，刘自友于8月1日宣布破产关门，根据购物票据处理掉其所购买的物品，按比例偿还前期所应该还的债务，2016年8月、9月，刘自友又多次发短信给刘军，希望刘军商量解决合伙矛盾，尽快给予答复。双方最终没有达成一致意见。2016年10月3日上午，刘自友进入嗨尚酒吧搬走了一些音响、灯光、话筒等设备。当天下午，刘自友发短信给刘军，称其感觉没办法继续合伙下去了，只想拿回自己购买的设备。后刘军多次发短信给刘自友，要求刘自友明确继续合伙还是散伙。刘军在公安笔录中称酒吧内部很多东西确实是刘自友购买的，刘自友拿走的设备基本上都是刘自友购买的。 另查明：2016年12月26日，嗨尚酒吧曾作为原告诉刘自友财产损害赔偿纠纷一案[（2016）浙0211民初4037号]，以侵权关系为由要求刘自友赔偿各项损失，该院认为是合伙退伙关系，嗨尚酒吧的请求权基础不成立，驳回了嗨尚酒吧的诉请。嗨尚酒吧不服判决提起上诉，2018年2月2日，宁波市中级人民法院作出驳回上诉，维持原判的终审判决。 诉讼过程中，刘军申请对嗨尚酒吧的账目进行审计，一审法院依法委托宁波威远会计师事务所有限公司进行司法审计，但鉴定机构发现：1.嗨尚酒吧筹集期间的费用支出凭据不合规，如收据无缴款人名称、无收款人签字或盖章等；2.经营期间收支系手工登记的流水账，大部分收支无合规凭据。上述材料无法证明酒吧相关期间收支的真实性、合理性及完整性，故鉴定机构无法进行审计，退回司法鉴定委托。 一审法院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。但因其退伙给其他合伙人造成损失的，应当考虑退伙的原因、理由以及双方当事人的过错等情况，确定其应当承担的赔偿责任。入伙的原物退伙时原则上应予退还。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。针对刘军的诉请，分析认定如下： 一审法院曾多次释明，根据查明的事实以及生效法律文书的既判力，认定刘军、刘自友之间存在合伙关系，合伙成立嗨尚酒吧，根据刘军的诉请和申请，本案可能启动退伙清算审计，要求刘军、刘自友双方积极应诉，实事求是提供酒吧经营的收支凭证、债权债务情况，如果未能提供相应证据材料，导致无法审计，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。根据刘军的申请，一审法院依法委托鉴定机构对酒吧的账目进行司法审计，但刘军作为经营者，提供的酒吧筹集期间的费用支出凭据不合规，如收据无缴款人名称、无收款人签字或盖章等，以及经营期间收支系手工登记的流水账，大部分收支无合规凭据。刘自友始终不认可合伙关系，在本案中亦未提供酒吧经营的收支凭证。故由此导致鉴定机构对酒吧2016年10月3日之前筹集期间和经营期间的账目无法审计，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。因此，刘军要求合伙清算，然后依法分清责任的诉请，依据不足，难以支持。双方之间的纠纷，应当按照合伙退伙清算解决，按照常理，酒吧2016年10月3日之前经营期间有支出，应当也有收入，刘军作为酒吧的经营者，有义务提供酒吧的账目凭证，但刘军提供的证据基本上是付款凭证，属于支出，未提供收入凭证，现刘军主张酒吧2016年10月3日之前的投入损失，要求刘自友赔偿，依据不足，不予支持。 关于刘军诉请2016年10月3日之后的各项损失。对此，分析认为，本案中，根据双方当事人在公安机关所做的笔录、短信内容以及庭审陈述，可以证明刘军与刘自友两人合伙经营嗨尚酒吧，系个人合伙关系，在合伙过程中两人产生矛盾，刘自友于2016年7月、8月、9月多次发短信给刘军，要求刘军协商解决双方签订协议方案，但最终未成，遂刘自友要求退伙，搬走了自己所购买的设备。一审法院认为，刘自友搬走入伙时自己所购买的设备，并要求退伙应予准许。但因其退伙给其他合伙人造成损失的，应当考虑退伙的原因、理由以及双方当事人的过错等情况，确定其应当承担的赔偿责任。再根据双方的短信内容和公安机关的笔录，刘自友作为合伙人，对酒吧投入了资金和购买了设备，多次发短信给刘军，要求刘军签订书面合伙协议，并希望刘军尽快决定予以答复，刘自友的要求实属合理。由于刘军一直未予明确答复，致使刘自友于2016年10月3日强行撬开酒吧门锁，将自己购买的设备从酒吧中搬走，导致酒吧无法正常营业。刘自友虽不得已搬走自己购买的设备，但采取强行撬开酒吧门锁的方式实属不妥，存在一定过错，应当承担一定的赔偿责任。在刘自友搬走自己购买的设备之前，刘自友连续3个月发短信给刘军，要求签订合伙协议，甚至表示只能妥协同意刘军提出的方案，但刘军作为酒吧的经营者，一直未予明确答复积极妥善处理，刘军存在一定过错，应当承担相应责任。在刘自友搬走自己购买的设备之后，酒吧无法正常营业，刘军作为酒吧的经营者，也未积极采取相应措施，让酒吧尽早恢复正常营业，导致酒吧的损失进一步扩大，刘军也存在过错，应当承担相应责任。根据刘军、刘自友双方的过错程度，综合本案实际情况，酌情给予酒吧2016年10月和11月共2个月的恢复正常营业时间，恢复正常营业时间的损失由刘军、刘自友双方按照过错程度承担相应责任，各自承担50%；2016年12月1日之后进一步扩大的损失由刘军自行承担。 现就酒吧2016年10月和11月共2个月的恢复正常营业期间的各项损失，根据刘军变更后的诉请赔偿清单，逐一分析认定如下： 1.关于房租损失的诉请，根据刘军提供的房屋租赁合同以及付款凭证，由于酒吧无法正常营业，导致产生2016年10月和11月共2个月的房屋租金损失为28333元，根据上文的分析认定，导致该损失的原因是由于刘军、刘自友双方均存在一定的过错，各自承担50%的责任，故认定刘自友应赔偿房租损失14167元。 2.关于公证费损失和公证开锁损失的诉请，虽刘自友搬走了设备之后，刘军对酒吧现场进行了公证，支付了公证费，但该公证费与刘自友搬走设备的行为没有法律上的直接因果关系，故刘军的该诉请，依据不足，不予支持。 3.关于员工工资补偿损失的诉请，刘军虽提供了2016年6月至2017年1月工资表和补偿表，但刘军亦称发工资当月没有工资表，该表格是刘军在2016年10月3日之后自行制作，事后补签，刘军又未提供其他证据予以佐证。而且，一审庭审中刘军也陈述称其尚未支付2016年10月、11月酒吧停业期间的员工工资补偿金，无法证明刘军实际产生了该损失，故刘军的该诉请，依据不足，不予支持。 4.关于被搬走物品损失的诉请，根据上文的分析，刘自友入伙时购买的音响、灯光、话筒等设备，刘自友退伙时亦搬走了自己购买的设备，对此刘军在公安机关的笔录也予以认可。根据法律规定，刘自友入伙的原物退伙时原则上应予退还，故刘军的该诉请，依据不足，不予支持。 5.关于话费损失的诉请，刘军虽提供了中国电信话费发票，但该发票载明是2015年12月的电话费，而且，一审庭审中刘军亦称其尚未支付2016年10月和11月的电话费，无法证明刘军实际产生了该损失，故刘军的该诉请，依据不足，不予支持。 6.关于物业费损失的诉请，刘军虽提供了一张物业费发票，但该份发票载明的物业费时间为2015年11月，而且，一审庭审中刘军亦称其尚未支付2016年10月和11月的物业费，无法证明刘军实际产生了该损失，故刘军的该诉请，依据不足，不予支持。 7.关于装修损失的诉请，刘自友虽搬走了自己购买的设备，但刘军未提供证据证明刘自友在搬走设备的过程中造成了酒吧装修的破坏，也未提供证据证明实际造成其多少装修损失，刘军的该诉请，依据不足，不予支持。 8.关于财产保全申请费的诉请，本案中，刘军申请财产保全，并预付了保全费1520元，现刘军要求刘自友承担财产保全申请费，于法有据，但应当按照胜诉败诉比例负担，认定刘自友应承担财产保全申请费15元。 综上，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第52条、第54条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，于2018年12月19日作出如下判决：一、刘自友赔偿刘军房屋租金损失14167元，于判决生效之日起十日内履行完毕；二、刘自友支付刘军财产保全申请费15元，于判决生效之日起十日内履行完毕；三、驳回刘军的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费18038元，由刘军负担17864元，刘自友负担174元 二审中，刘自友未提供新证据。刘军提供《消防安全检查合格证》一份，拟证明涉案酒吧重新开业需通过消防验收，验收时间至少需要一年半至两年，该期间的损失系刘自友造成。 经质证，刘自友对证据的真实性无异议，对关联性有异议。 本院经审查认为，证据的真实性可以认定，但关联性难以认定，故本院不予认定。 本院查明的事实与原审认定的事实一致。 本院认为，宁波市镇海区人民法院作出的（2016）浙0211民初4037号民事判决认定刘自友和刘军之间系合伙关系且刘自友已退伙，该判决已经发生法律效力，本院应予确认。根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》关于合伙人退伙的相关规定，合伙人退伙时应对合伙期间的资产、债权债务进行清理。为此，一审法院根据刘军的申请委托宁波威远会计师事务所有限公司对嗨尚酒吧自筹建至刘自友退伙期间的账目进行司法审计，但因当事人未提供酒吧真实、合理且完整的收支材料，导致鉴定机构无法对酒吧2016年10月3日前的账目进行审计。故刘军主张酒吧2016年10月3日前的损失，因依据不足，一审法院未予支持，并无不当。本案中，因刘自友强行撬开酒吧门锁并搬走部分设备导致酒吧无法正常经营，存在过错。而刘军对于刘自友签订书面合伙协议的合理要求不予回复，导致刘自友采取上述过激行为，亦存在过错。一审法院考虑到双方当事人的上述过错程度，酌情给予酒吧两个月的恢复正常营业时间，该期间的损失按照过错程度各半承担，并根据现有证据判决刘自友承担一个月的租金损失14167元，亦无不当。至于刘军主张公证费损失和公证开锁损失、员工工资补偿损失、被搬走物品损失等其他损失，因缺乏相应的事实和依据，难以支持。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 上诉人刘军预缴的二审案件受理费18038元，由刘军负担；上诉人刘自友预缴的二审案件受理费85元，由刘自友负担。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审 判 长 莫爱萍 审 判 员 王亚平 审 判 员 方资南 二〇一九年四月八日 代书记员 阮伊菲