山东省菏泽市牡丹区人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁1702民初3090号原告（反诉被告）：山东新洲房地产开发有限公司。住所地：菏泽市牡丹区中山路与太原路交叉汇处（西南角）。法定代表人：王永林，董事长。统一社会信用代码：9137170056524394X4。委托代理人：张思山，山东君诚仁和律师事务所律师。被告（反诉原告）：菏泽鸿鼎建设工程有限公司。住所地：菏泽市中华东路南侧美食城1号楼。法定代表人：姚鲁峰，经理。统一社会信用代码：91371700562514185M。委托代理人：胡文博，山东晟韵律师事务所律师。委托代理人：王中振，男，汉族，1971年12月5日出生，该公司员工。原告（反诉被告）山东新洲房地产开发有限公司与被告（反诉原告）菏泽鸿鼎建设工程有限公司建设工程合同纠纷一案，本院受理后，依法由审判员潘友朋独任审判，于2018年9月17日公开开庭进行了审理。被告（反诉原告）菏泽鸿鼎建设工程有限公司于2018年9月17日向本院递交书面申请，要求对涉案的实际工程量进行鉴定，2019年4月11日终结委托鉴定。原告（反诉被告）山东新洲房地产开发有限公司的委托代理人张思山，被告（反诉原告）菏泽鸿鼎建设工程有限公司的委托代理人胡文博、王中振到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告山东新洲房地产开发有限公司向本院提出诉讼请求：1、判令解除原告与被告签订的《供配电工程合同》；2、依法判令被告返还原告工程款4304334.35元及利息（利息从2016年8月15日计算到返还工程款完毕止）；3、判令被告支付合同解除违约金2742080.00元，支付合同逾期履行罚款800000.00元，支付合同逾期履行违约金3500000.00元；4、诉讼费由被告承担。事实与理由：原告与被告于2015年1月26日签订了新洲·欧洲城《供配电工程合同》，原告为发包方，被告为承包方。合同第一部分协议书约定了工程概况、工程地点、工程面积、工程内容、工程承包范围、合同工期、质量标准、合同价款等条款。合同第二部分专用条款约定了技术要求、双方的权利和义务、合同工程进度管理、质量检验、合同价款与付款方式、违约、合同的解除和争议等条款。合同签订后，原告按照合同的约定向被告支付了工程款，但是被告并没有按照合同的约定进行施工，虽经原告多次函告，被告也多次向原告出具承诺书、保证书，但被告未并按照其承诺、保证的时间施工完毕，在原告支付被告工程款800万元的情况下，被告仅仅施工了3695665.65元的工程，被告的行为已经构成严重违约。依据双方签订的《供配电工程合同》第二部分第六条第（二）款违约第一项约定：“乙方不能按照本合同约定的竣工日期或甲方同意顺延的工期竣工的，每逾期一天，向甲方支付合同总价款千分之三的违约金。逾期超过30天的，甲方有权解除合同。甲方解除合同的，乙方向甲方支付合同总价款20%的违约金。”第二款约定：“乙方实际施工进度滞后本合同第十二条约定的阶段工期要求的，每滞后一天，乙方应向甲方支付违约金人民币5000.00元，乙方负责承担甲方的损失。”根据上述约定，由于被告逾期施工已经达到两年有余，因此，原告要求解除双方签订的合同，被告向原告支付违约金2742080.00元。同时，被告应向原告返还多支付的工程款4304334.35元及利息。由于被告逾期施工，没有按照合同约定的阶段工期要求施工，工程进度滞后，被告应承担合同逾期履行违约金3500000.00元。在合同履行中，由于被告多次违约，被告向原告承诺自愿承担逾期罚款每天5000.00元，罚款计算为800000.00元。被告菏泽鸿鼎建设工程有限公司辩称：1、本案原告请求解除双方合同缺乏事实根据和法律依据，合同签订后，首先违约方是本案原告，本案被告对此享有优先抗辩权，原告请求返还工程款及利息，所依据的事实是本案原告单方所作的审计结果，且该请求有悖合同约定，同时原告请求违约金及罚款没有事实根据，且请求系重复的诉请，违背公平公正的原则，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。反诉原告菏泽鸿鼎建设工程有限公司向本院提出反诉请求：1、请求依法判令反诉被告继续履行2015年1月26日《供配电工程合同》；2、请求判令反诉被告支付反诉原告应付的工程款5710400.00元及利息；3、请求判令反诉被告支付反诉原告延迟支付工程款的同期银行贷款利息1224000.00元；4、反诉费由反诉被告承担。事实理由：一、被反诉人违背合同约定，存有预期违约行为。诚信是合同履行的根本原则，《中华人民共和国合同法》第60条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。反诉人严格按照约定及被反诉人的指示，履行自己的义务，但是被反诉人自合同签订后，屡次违约，不仅未按照约定进行开工，而且严重逾期支付进度款。2015年1月26日《供配电工程合同》第五条第三项明确约定：合同签订三日内，付乙方一期供配电工程价（含免费临时用电）的14.6%，计款200.17万元；正式供电电缆及配电设备到场三日内，付乙方一期供配电工程价的45%，计款616.968万元。但是被反诉人未能依据该约定向反诉人支付进度款项，反诉人多次催促被反诉人履行付款义务，但被反诉人均未守承诺，致使反诉人无法进行下步工序的施工。该进度款逾期数日；二、工期延误的责任与反诉人无关，而是被反诉人自身原因所致。合同法限定的先履行抗辩权，指当事人互负债务，有先后履行顺序的，先履行一方未履行之前，后履行一方有权拒绝其履行请求。本案的被反诉人拒付应付的进度款，是致使工期逾期的直接因素，且致使反诉人怠工数日，给反诉人造成巨大的经济损失。依据《中华人民共和国合同法》第283条规定，发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失；三、2015年1月26日《供配电工程合同》应当继续履行。《中华人民共和国合同法》第一百零七条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案被反诉人违背合同的约定，致使合同履行暂时受阻，根据法律的规定，被反诉人应当承担继续履行的义务；四、被反诉人的诉讼请求没有事实和法律依据，应当依法驳回其全部诉讼请求。被反诉人提出的诉讼请求缺乏有效的证据予以支持，被反诉人在诉状中阐述的事实和理由属于颠倒客观事实，曲解合同条款，且被反诉人在先违背合同的约定，被反诉人请求解除合同、返还工程款、支付违约金缺乏事实及法律依据，请求驳回被反诉人的全部诉讼请求。反诉被告山东新洲房地产开发有限公司辩称：1、反诉原告请求继续履行供配电工程合同不应得到支持，在本诉中答辩人在诉状中已经明确说明了反诉原告构成合同违约的事实，根据双方签订合同约定，反诉原告应在2016年5月31日前将工程竣工验收合格并交付答辩人使用，但反诉原告到答辩人起诉，只施工了合同约定的工程量的不到三分之一，逾期达到二年之久还没有施工完毕，虽经答辩人多次催促，反诉原告不单不积极施工，反而将工程进行停工，反诉原告已不具备施工条件。因此，根据《合同法》的规定，反诉原告要求继续履行合同的请求不应得到支持；2、答辩人不欠反诉原告的工程款，反而答辩人已经多支付了反诉原告工程款4304334.35元。答辩人已在本诉的诉状中作了明确说明；3、反诉原告要求答辩人支付迟延支付工程款的贷款利息没有事实根据和法律依据。综上，反诉原告的反诉请求均不成立，请求依法驳回反诉原告的诉讼请求。原告（反诉被告）山东新洲房地产开发有限公司针对其主张提交下列证据：一、《供配电工程合同》一份。证明内容：原告与被告于2015年1月26日签订了新洲·欧洲城《供配电工程合同》，原告为发包方，被告为承包方。合同第一部分协议约定了工程概况、工程地点、工程面积、工程内容、工程承包范围、合同工期、质量标准、合同价款等条款。合同第二部分专用条款约定了技术要求、双方的权利和义务、合同工程进度管理、质量检验、合同价款与付款方式、违约、合同的解除和争议等条款。特别是合同工期明确约定一期电力工程2016年1月1日至2016年5月31日竣工验收合格并顺利交付使用，总工期152日，一期供配电工程总价为13710400.00元。《供配电工程合同》第二部分第六条第（二）款违约第1项约定：“乙方不能按照本合同约定的竣工日期或甲方同意顺延的工期竣工的，每逾期一天，向甲方支付合同总价款千分之三的违约金。逾期超过30天的，甲方有权解除合同。甲方解除合同的，乙方向甲方支付合同总价款20%的违约金。”第二款约定：“乙方实际施工进度滞后本合同第十二条约定的阶段工期要求的，每滞后一天，乙方应向甲方支付违约金人民币5000.00元，乙方负责承担甲方的损失”。根据上述约定，由于被告逾期施工已经达到二年有余，至原告起诉，被告完成工程量仅为3695665.65元的工程，因此，原告要求解除双方签订的合同。证明目的：1、原、被告签订的《供配电工程合同》是双方当事人的真实意思表示，应为有效合同；2、由于被告逾期施工两年有余，根据合同约定，被告的行为已经构成合同严重违约，原告要求解除双方签订的《供配电工程合同》应依法得到支持。二、工程款支付凭证、工程造价审核报告、公证书。证明目的：1、证明原告从2015年1月28日至2018年3月19日期间，共支付被告工程款800万元；2、依据山东牡丹工程项目管理有限公司出具的新洲·欧洲城电力配套工程（一期）工程造价审核报告（鲁牡工程字[2018]第010号），审核结果：经审核，新洲·欧洲城电力配套工程（一期）施工项目的委托部分的造价审核价3695665.65元，即被告施工的电力配套工程造价为3695665.65元；3、在原告委托山东牡丹工程项目管理有限公司对被告施工的工程造价进行鉴定时，为了保证对被告施工的工程鉴定的合法性，原告委托菏泽市曹州公证处对被告施工的电力配套工程（一期）工程以录像的方式进行保全证据公证，菏泽市曹州公证公证员制作了工作记录和录像，被告并派其工作人员姚忠元、晁祥岭参加现场公证。工作记录记载：在山东新洲房地产开发有限公司委托代理人乔永卫、菏泽鸿鼎建设工程有限公司工作人员姚忠元、晁祥岭的引领下，由山东牡丹工程项目管理有限公司工作人员庞子柱及其公司的其他两名人员对菏泽市新洲·欧洲城电力配套工程（一期）的室外变压器、开闭所、电缆、电缆沟、电缆井等进行了统计、测量，并由山东牡丹工程项目管理有限公司庞子柱对测量结果进行记录。作为被告参加人的姚忠元、晁祥岭在工作记录中签字认可。由此说明，山东牡丹工程项目管理有限公司出具的新洲·欧洲城电力配套工程（一期）工程造价审核报告（鲁牡工程字[2018]第010号）是合法有效的；4、结合上述事实，原告已经多支付被告工程款为4304334.35元（8000000.00元-3695665.65元=4304334.35元），由于被告没有按照合同约定施工，原告多支付的工程款被告应承担中国人民银行同期贷款利息，利息从2016年8月15日到返还工程款完毕止。三、工作联系单七份。证明目的：1、原告于2016年6月7日和2016年8月31日原告向被告发出工作联系单两份，联系内容为新洲欧洲城一期工程具备电力配套施工条件，要求被告出具电力公司批准的供电方案并开始施工。从这个时间来看，被告在2016年8月31日对新洲·欧洲城电力配套工程（一期）工程还没有施工，依据双方签订的《供配电工程合同》合同工期约定：一期电力工程2016年1月1日至2016年5月31日竣工验收合格并顺利交付使用。由此说明，被告违约证据充分。2、另据其他五份工作联系单，均证明被告未按照合同约定施工，也未完成工程量。四、电力配套会议纪要一份、欧洲城配电施工计划书二份、欧洲城配电施工承诺书六份。证明目的：证明被告均未按合同要求完成施工，但被告虽多次向原告作出计划书、承诺书，但被告至2018年4月27日仍未完成新洲·欧洲城电力配套工程（一期）工程，被告的行为已经构成合同违约。同时，2017年4月6日承诺书记载：1、4月13日之前，7#和10#楼的电表箱向上到箱变有电，8#9#楼的商业电表箱按完；2、商业变压器4月13日安装到位，4月22日电缆完成，4月送电；3、开闭所内外墙抹灰4月21日完成，开闭所内设备基础13日开始施工到4月底完成。如完不成以上承诺，自愿承担5万余的处罚。被告在2018年1月19日向原告出具的承诺书记载：鸿鼎电力公司保证在2018年1月30日前增加630KWA箱变用电，如果完不成给业主造成损失由我公司负责。如果完不成逾期一天罚款伍万元，该承诺加盖了被告公司的印章和被告的法定代表人签字。2018年1月20日，被告两次向原告出具承诺书，承诺书记载：鸿鼎电力公司保证在2018年1月30日前小区完成两台630/KWA箱箱式变压器通电，保证在2018年7月1日前将欧洲城一期电力工程并入国家电网。如果完不成给业主及山东新洲房地产开发有限公司造成经济损失及法律责任由我公司负责承担，如未完成逾期一天，罚款5000.00元。由于被告多次违约，至原告起诉之日，被告仍未完成其承诺的内容，依据被告向原告承诺自愿承担逾期罚款每天5000.00元，罚款计算为800000.00元（2018年1月20日至2018年6月30日，共计160天×5000.00元=800000.00元）。五、《供配电工程合同》。违约金计算方式：《供配电工程合同》第二部分第六条第（二）款违约第1项约定：“乙方不能按照本合同约定的竣工日期或甲方同意顺延的工期竣工的，每逾期一天，向甲方支付合同总价款千分之三的违约金。逾期超过30天的，甲方有权解除合同。甲方解除合同的，乙方向甲方支付合同总价款20%的违约金。”第二款约定：“乙方实际施工进度滞后本合同第十二条约定的阶段工期要求的，每滞后一天，乙方应向甲方支付违约金人民币5000.00元，乙方负责承担甲方的损失”。依据上述约定：被告应承担违约金为2742080.00元（13710400.00元×20%=2742080.00元）。由于被告逾期施工，没有按照合同约定的阶段工期要求施工，工程进度滞后，被告应承担合同逾期履行违约金28380528.00元（13710400.00元×千分之三/天=41131.20元/天×690天=28380528.00元），但原告只要求被告支付违约金3500000.00元，剩余违约金原告保留诉权。六、工作联系单一份。证明目的：在2018年4月10日，原告向被告发出工作联系单，要求被告在2018年4月20日前完成所有电力配套工程，并达到交付电力公司条件，若被告不履行合同，原告将保留解除合同和追究被告违约责任的权利。七、律师函一份。在2018年4月26日向被告发送律师函一份，要求被告就以施工的工程量有原告委托第三方对工程量进行评估，要求被告方于2018年4月27日上午9点派人到欧洲城工地核实完成的工程量，在被告收到律师函后，于2018年4月27日上午安排其工作人员姚忠元，晁祥岭参与了被告所施工的工程量统计和测量，由此说明工程审计报告是合法有效的。被告（反诉原告）菏泽鸿鼎建设工程有限公司对原告（反诉被告）山东新洲房地产开发有限公司提交的上述证据质证意见为：对证据一，《供配电工程合同》真实性没有异议，但《供配电工程合同》不能证实被告存在违约行为，相反合同第二部分第五条第一项约定了工程的施工范围及工程的总价款为39606000.00元，合同第五条第三项明确约定了付款节点，原告没有按照约定支付工程款，是原告违约在先，被告享有优先抗辩权。合同第一部分第三条约定了原告应当向被告出具书面的开工报告，但是原告一直没有向被告出具开工报告，逾期开工的原因是原告的主体工程尚不具备配电施工的条件。合同第二部分第二条第四项约定了开工前，原告向被告提供施工图纸、工程地质和地下管线材料、确定水准点与坐标点，并以书面的形式交给被告，超过15日视为原告违约，到目前为止，原告没有按照上述规定履行该手续，致使本案被告怠工损失严重，所以该合同不能代表原告的主张。如果证明被告违约，原告应当按照合同约定向法庭提供自己应付的举证义务并提交每座楼的电力开工报告及相应的施工图纸、工程地质和地下管线材料、确定水准点与坐标点，并以书面的形式交给被告的证据；对证据二，支付款凭证真实性没有异议，2018年1月8日的工程款80万元，本案被告没有收到，而是由原告直接支付到供电公司，2018年3月19日10万元被告没有收到，只是开具了发票，但没有领到10万元。但从支付凭证的日期足以印证原告存在严重的逾期付款的事实，同时说明首付款就存在违约行为。对工程造价审核报告真实性及合法性均提出异议，因为该报告是原告单方行为，被告并不知情，审计报告所依据的工程项目、主材汇总、设备汇总等均没有被告的签字来确认，对本案不应作为有效证据使用。对公证书真实性没有异议，但对公证书的关联性有异议，公证书所证明的内容仅是对施工现场进行拍照及摄影，但是没有附带书面的统计结果，同时工作记录参加人员没有全部签字，工作记录违背公正的程序规定，该程序的瑕疵必然导致公证结果的失实，当时参加的庞子柱及其他工作人员没有签字，同时公证书所载明的内容并不是被告实际施工量，原告依据此证据要求返还工程款的请求不应得到支持；对证据三，工作联系单的真实性、合法性、关联性均有异议，是原告单方制作的，没有本案被告方的驻工地的代表姚忠元签字确认，不能证实原告的主张；对证据四，2017年2月13日电力会议纪要的真实性、合法性、关联性均有异议，该签字并非是工程配电合同第二部分第二条第三项所限定的驻工地代表姚忠元的签字，会议纪要的内容对被告不具有约束力，而且该会议纪要是何人所签字、是否本人所签字无法进行确认。对欧洲城施工计划书两份真实性没有异议，但是该两份计划书均是本案原告打印，在本案被告违背真实意愿的情况下加盖的公章，如果被告不盖章，原告就不支付应支付的工程款，所以该承诺书上只有公章，没有人员的签字，这一事实与供电合同第二部分第二条第三项相矛盾。对欧洲城的承诺书6份，其中2017年4月6日承诺书是本案原告打印，让被告签字，当时被告签字的目的是让原告支付工程款，被告签字后，原告与4月12日支付的工程款50万元，如果不签，原告不支付工程款。同时承诺书上载明的10号楼的配电箱都已经完工。对2017年3月3日的承诺书，也是本案原告打印，让被告加盖公章，加盖公章也不是本案被告的真实意思表示，承诺书载明的内容与客观事实不符。当时本案原告的10号楼、6号楼根本不具备配电的施工条件。对2018年1月4日、1月19日、1月20日的承诺书是本案原告为了配电的增容、为了满足业主的使用，让本案被告所签订的，但该增容并不属于施工的范围，而是加项，原告至今没有向被告支付款项。1月20日打印的两份承诺书是本案原告打印，让被告加盖公章，其目的是防止业主上访，该组证据不能证实本案原告的主张；对证据五，不属于证据的范畴，是本案原告的一种计算方式，该组内容不能作为本案证据使用；对证据六，真实性、关联性、合法性有异议，被告没有收到，该联系单是本案原告单方制作。针对原告的证明目的也有异议，在原告的主体工程尚未验收合格之前，配电合同是无法施工的，针对原告的陈述我们请求原告提供配电工程施工条件的相关证据，同时原告陈述向被告提出解除合同的要求并不存在，原告要求单方解除合同违背合同法第96条规定，其请求不能予以支持；对证据七，有异议，本案被告没有收到原告寄出的律师函，被告的工作人员姚忠元是到本案原告处催要工程款，无意碰到测量的现场，但没有书面的统计的汇总记录，同时本案原告提到被告没有在2016年7月份进场施工，那么原告向法庭提交的被告没有收到的2016年6月7日的联系单就成为无缘之水。对原告山东新洲房地产开发有限公司提交的以上证据，经本院审查认为：证据一，2015年1月26日原、被告之间签订的新洲·欧洲城《供配电工程合同》，系双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，被告持有相应的施工资质，并经质证对其真实性没有异议，本院认定为有效证据；证据二，工程款支付凭证，被告对其真实性无异议，该十份支付凭证能够证实800万元已付的事实。新洲欧洲城电力配套工程（一期）《工程造价审核报告》虽为原告单方委托作出，但山东牡丹工程项目管理有限公司具备相应的鉴定资质，且鉴定的内容及结论客观真实、公正合理，程序合法，故本院对鲁牡工程字[2018]第010号报告认定为有效证据。2018年6月8日山东省菏泽市曹州公证处出具的（2018）鲁菏泽曹州证民字第1763号公证书，被告质证对真实性无异议，保全证据的公证内容本院认定为有效证据；证据三，2016年6月7日、2016年8月31日、2016年11月22日、2017年9月9日、2017年10月8日、2017年11月3日、2017年12月15日工作联系单七份系原告单方制作，且被告有异议，本院不予认可；证据四，2017年2月13日电力配套会议纪要，被告虽持有异议，但不能否认被告派代表姚鲁景参加会议的客观性，且有本人签名认可。2017年2月28日、2017年11月12日二份施工计划书，加盖被告印章，被告予以认可，本院认定为有效证据。被告向原告出具的欧洲城配电施工承诺书六份的真实性、客观性本院予以认定；证据六，2018年4月10日原告向被告发出的工作联系单，系原告单方制作，无法证实被告收悉，故本院不予采信；证据七，对2018年4月26日山东君城仁和律师事务所致菏泽鸿鼎建设工程有限公司的律师函，不能证实已送达对方，且被告有异议，故本院不予采信。被告（反诉原告）菏泽鸿鼎建设工程有限公司为支持其主张提交下列证据：1、2015年1月26日供配电工程合同。证明原、被告双方存在供配电施工合同关系，合同第二部分专用条款第五条第一项约定，工程项目为菏泽欧洲城全部供配电工程，总价款暂定为三千九百六十万零六千元。一期供配电工程价款为13710400.00元；《供配电工程合同》第二部分专用条款第五条第三项明确约定：合同签订三日内，付乙方一期供配电工程价（含免费临时施工用电）的14.6%，计款200.171万元；正式供电电缆及配电设备到场三日内，付乙方一期供配电工程价的45%，计款616.968万元。但是原告未依据约定付款，合同签订3日内支付200.171万元，实际支付200万元，差额为0.171万元，数额虽少，依法仍属违约的事实；电缆及配电设备到场三日内（2016年7月）应付616.968万元，但是该款一直到2018年3月份还未付清，进一步印证甲方违约的事实，乙方才享有法定的优先抗辩权；合同第一部分第三条约定进场日期为2016年1月1日，具体以甲方的书面开工报告为准，但是甲方未给乙方书面开工报告，而实际的进场日期为2016年7月份，原告的主体施工为未完毕，供配电不具备施工的前提条件，致使工期延误，原告不得以怠工，损失客观存在；《供配电工程合同》第二部分专用条款第二条第三项明确约定：乙方的代表为姚忠元，除此之外的人签字，对乙方不具有约束力；《供配电工程合同》第二部分专用条款第二条第四项明确约定：开工前，甲方向乙方提供工程图纸、工程地质和地下管线资料，确定水准点与坐标控制点，并以书面形式交给乙方，并进行现场交验。该款同时约定，甲方必须按照合同的约定及时、足额支付工程款，超过付款日期15日，视为甲方违约，且承担违约责任；《供配电工程合同》第二部分专用条款第三条第二项、第四项明确约定：停工责任在甲方，相应顺延工期，并承担发生的费用，本案由于甲方主体施工进度缓慢，乙方无奈怠工，甲方应当顺延工期，并承担代工的损失。以上事实，实际的违约方是本案的原告，原告应当按照合同约定继续履行合同的约定，解除之说并不存在客观事实；2、小区配电工程施工规范。证明小区配电施工的前提条件是主体的完备，土建的施工程度必须达到法定的条件；3、环保政策的影响也是制约工程进度的因素（因为环保政策造成房地产工程停工，是众所周知的事实，根据证据规则规定反诉原告不再提供证据）；4、2016年7月份电缆及配电设备到场的部分证据。证明原告存有违约的事实，没有请按照约定支付第二次应付金额，且长期拖延，工程延滞的责任在甲方。原告（反诉被告）山东新洲房地产开发有限公司的质证意见为：对证据1，真实性没有异议，但对被告提供该组证据的证明目的有异议。因双方所施工的是一期工程，作为二期工程，双方没有约定施工日期，并且二期工程没有达到施工条件，因此与本案没有关联性。对反诉原告所提出的具体开工日期是以反诉被告书面开工报告为准，但是在合同第二部分第二条第一款第二项第三小项明确约定，反诉被告负责审查施工单位开工申请报告，由于在本案当中反诉原告没有向反诉被告提出开工申请报告，致使反诉被告没有作开工报告，但双方所签定的合同第二部分第三条第一款明确约定反诉原告应按照约定的开工日期开始施工，而本案开工日期就是合同所约定2016年1月1日，在反诉被告向法庭提供的证据3工作联系单中的内容，说明在2016年8月31日前，反诉原告还没有开工，事实上反诉原告构成了合同违约，并不存在反诉被告存在违约的情形，至于反诉原告提出的图纸会审和交底，只是属于反诉被告组织图纸会审和交底，不存在有反诉被告将施工图纸交付反诉原告的内容，同时在反诉被告提交的2016年6月7日工作联系单，该联系单记载要求反诉原告出具有电力公司批准的供电方案，并开始施工。但是在合同签订后，一直到2016年6月7日期间，反诉原告一直为向反诉被告有电力公司批准的供电方案，致使工程无法开工，其责任全部在反诉原告；对证据2、3真实性、合法性、关联性均提出异议。这份是反诉原告自己打印的一份小区供配电工程施工条件，它不是证据，并且所谓的环保政策是反诉原告的单方陈述，在本案中反诉被告并没有影响反诉原告的施工，而是由于反诉原告自身施工条件的有限，致使工程没有按照合同约定进行施工，其过错在予反诉原告；对证据4真实性、合法性、关联性均有异议。虽然反诉原告提供了部分购货清单，但这部分购货清单不能证明反诉原告将货物运送到欧洲城施工地点，并且也没有反诉被告和相关监理单位签字认可，同时这部分清单显示2016年10月至2017年6月份期间的购货。反诉原告提供的配电箱购货合同是2016年8月2日，但这份合同是否履行是否供货不能证明。同时反诉原告所称的在2016年7月份就进入施工现场没有事实根据，反诉原告也没有提供相关证据来主张。对反诉原告所称的工作计划书和承诺书是有反诉被告打印的，不符合客观事实，工作计划书和承诺书是反诉原告制作，并加盖公章交付反诉被告是客观事实存在。对被告（反诉原告）菏泽鸿鼎建设工程有限公司提交的上述证据，经本院审查认为：证据1，2015年1月26日原、被告之间签订的新洲·欧洲城《供配电工程合同》，真实性双方认可，符合法律规定，本院认定为有效证据；证据2、3，原告（反诉被告）均提出异议，小区配电工程施工规范及环保政策系被告（反诉原告）单方打印制作和陈述，对其证明目的，本院不予采信；证据4，2016年7月份电缆及配电设备到达施工现场的部分证据，不能证实部分购货清单中的配电箱物品全部运至欧洲城施工地点，并且原告（反诉被告）方及相关监理单位签字认可，故对其证明目的本院不予认可。综上，本院认为：原、被告于2015年1月26日签订了新洲·欧洲城《供配电工程合同》，系双方真实意思表示，且合同内容不违反法律法规的强制性规定，为有效合同。合同第一部分对工程概况、工程地点、工程面积、工程内容、工程承包范围、合同工期、质量标准、合同价款等明确进行了约定，工期自2016年1月1日至2016年5月31日竣工验收合格并顺利交付使用。合同的第二部分专用条款对技术要求、双方的权利和义务、合同工程进度管理、质量检验、合同价款与付款方式、违约、合同的解除和争议等也进行了约定。原告(反诉被告)、被告（反诉原告）应严格按合同条款行使权力和履行义务。合同签订后，原告按照合同的约定从2015年1月28日起至2018年3月19日止，期间分十次共支付被告工程款800万元，并有支付凭证予以证实，且被告对支付款凭证真实性没有异议。虽被告否认2018年1月8日的工程款80万元及2018年3月19日10万元没有收到，只是开具了发票，其辩称的理由本案中没有提交相关证据，且该款项已用于前期施工的项目内，故不能成立。该合同对双方均具有约束力，生效后被告也应严格按合同约定的时间进场施工，逐项完成施工项目。逾期后，虽经原告多次函告及发出工作联系单，被告分别于2017年4月6日、2018年1月1日、2018年1月4日、2018年1月19日、2018年1月20日（二次）六次向原告出具承诺书、保证书及配电施工计划书，但最终没有能按照其承诺、保证的时间施工完毕。2018年5月25日，原告山东新洲房地产开发有限公司委托山东牡丹工程项目管理有限公司对新洲·欧洲城电力配套工程（一期）工程已施工部分进行审核并出具鲁牡工程字[2018]第010号报告，认定被告完成施工的电力配套工程量造价为3695665.65元。被告虽有异议并向本院申请重新鉴定，本院亦同意。但在举证期限内被告仍未举证证明施工工程量多于上述款项的有效证据，故本院对鲁牡工程字[2018]第010号报告予以采信，并认定在原告已付工程款800万元的情况下，被告完成的工程量为3695665.65元整。依据双方签订的《供配电工程合同》第二部分第六条第（二）款即：“乙方不能按照本合同约定的竣工日期或甲方同意顺延的工期竣工的，每逾期一天，向甲方支付合同总价款千分之三的违约金。逾期超过30天的，甲方有权解除合同。甲方解除合同的，乙方向甲方支付合同总价款20%的违约金。”第二款约定：“乙方实际施工进度滞后本合同第十二条约定的阶段工期要求的，每滞后一天，乙方应向甲方支付违约金人民币5000.00元，乙方负责承担甲方的损失。”根据上述约定，被告逾期施工已超出合同约定，且客观事实上已无再履约的可能，故原告要求解除双方签订的合同及返还多付工程款4304334.35元的请求，本院应予支持。原告要求被告支付利息的请求，符合法律规定，应自2018年3月19日起计算至工程款返还完毕止，按中国人民银行同期贷款利息计算为宜。按合同的上述条款约定，甲方解除合同的，乙方向甲方支付合同总价款20%的违约金。被告按合同约定及保证的期限未完成相应的工程量，应承担违约责任。一期供配电工程合同总价为13710400.00元，被告应向原告支付20%的违约金2742080.00元。再据《供配电工程合同》违约条款：“乙方不能按照本合同约定的竣工日期或甲方同意顺延的工期竣工的，每逾期一天，向甲方支付合同总价款千分之三的违约金。逾期超过30天的，甲方有权解除合同…”的约定，被告菏泽鸿鼎建设工程有限公司应支付原告合同解除前30天合同总价款千分之三的违约金，即：1233936.00元（13710400.00元×3‰/天=41131.12元/天×30天=1233936.00元）。依据被告菏泽鸿鼎建设工程有限公司加盖印章、姚鲁峰签字向原告出具的承诺书，承诺在2018年1月30日前完成小区相关工期，否则每逾期一天交罚款5000.00元，本院结合工程进度及合同条款，对原告山东新洲房地产开发有限公司要求被告菏泽鸿鼎建设工程有限公司每天支付5000.00元逾期违约罚金，自2018年1月31日起至2018年6月22日止，共计142天，即142天×5000.00元/天=710000.00元应予支持。原告以被告逾期，没有按照合同约定的阶段工期要求施工，工程进度滞缓，应承担合同逾期履行30天外的千分之三违约金没提交有效证据，也未提交除合同约定的违约金外另给原告造成实际损失的有效证据，属重复计算，故本院不予支持。反诉原告菏泽鸿鼎建设工程有限公司请求依法判令反诉被告山东新洲房地产开发有限公司继续履行2015年1月26日《供配电工程合同》、应付工程款5710400.00元及利息、延迟支付工程款的同期银行贷款利息1224000.00元均未提交有效证据，故对其反诉请求本院不予支持。依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条,《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十三条、第一百零七条、一百一十四条、最高人民法院《关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条，《司法解释》第一百零八条之规定，判决如下：一、解除原告（反诉被告）山东新洲房地产开发有限公司与被告（反诉原告）菏泽鸿鼎建设工程有限公司于2015年1月26日签订的《供配电工程合同》。二、被告菏泽鸿鼎建设工程有限公司返还原告山东新洲房地产开发有限公司工程款4304334.35元整及利息（按中国人民银行同期贷款利息自2018年3月19日起计算至工程款返还完毕止）。三、被告菏泽鸿鼎建设工程有限公司支付原告山东新洲房地产开发有限公司违约金3976016.00元整（2742080.00元＋1233936.00元）。四、被告菏泽鸿鼎建设工程有限公司支付原告山东新洲房地产开发有限公司逾期罚款710000.00元整。五、驳回原告山东新洲房地产开发有限公司要求被告菏泽鸿鼎建设工程有限公司支付过高逾期履行违约金的诉讼请求。六、驳回反诉原告菏泽鸿鼎建设工程有限公司要求反诉被告山东新洲房地产开发有限公司继续履行2015年1月26日《供配电工程合同》、支付工程款5710400.00元整及利息、支付工程款的同期银行贷款利息1224000.00元整的反诉请求。上述二、三、四项限判决书生效后十日内履行完毕。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费89878.00元，减半收取44939.00元，保全费5000.00元，合计49939.00元，由原告山东新洲房地产开发有限公司负担10050.00元，被告菏泽鸿鼎建设工程有限公司负担39889.00元；反诉费60340.00元，减半收取30170.00元，由反诉原告）菏泽鸿鼎建设工程有限公司负担。如不服本判决，可于判决书送达之日起十五内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省菏泽市中级人民法院。审判员  潘友朋二〇一九年四月十八日书记员  武松峰