广东省东莞市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤19刑终257号原公诉机关广东省东莞市第三市区人民检察院。上诉人（原审被告人）刘利辉，男，1985年11月11日出生，汉族，大专文化，无业，户籍所在地为广东省东莞市，以上身份系自报)。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2018年5月12日被羁押，同月13日被刑事拘留，同年6月20日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。指定辩护人骆迪茜，广东腾锐律师事务所律师,由广东省东莞市法律援助处指派。广东省东莞市第三人民法院审理广东省东莞市第三市区人民检察院指控原审被告人刘利辉犯贩卖毒品罪一案，于2019年1月10日作出（2018）粤1973刑初2756号刑事判决。原审被告人刘利辉对该判决不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，听取指定辩护人意见。认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审认定，2018年5月9日，吸毒人员陈某（已行政处罚）通过微信联系被告人刘利辉购买毒品冰毒。随后，陈某微信转账200元给刘利辉，并去到刘位于东莞市樟木头镇樟罗凹芝头居民小组五巷36A的住处楼下。接着，刘利辉将一包冰毒给了陈某。2018年5月12日中午，民警根据线报发现在东莞市樟木头镇樟罗凹芝头居民小组五巷36A五楼有两名男子涉嫌吸毒，遂到现场将被告人刘利辉和吸毒人员刘某（已行政处罚）抓获，并在现场查获45个封口透明胶袋、3包白色晶体状物品（蜡粉）、4条锡纸。之后，民警在现场守候，于2018年5月12日22时许抓获前来购买毒品冰毒的吸毒人员陈某，于2018年5月13日2时许抓获前来购买毒品冰毒的吸毒人员李某、蔡某。上述事实，有经法庭质证、认证的下列证据证实：（一）勘验、检查笔录、侦查实验笔录、搜查笔录1.现场勘查笔录、现场图和现场照片：证实案发现场的情况。2.搜查笔录：证实在被告人刘利辉的家中查获45个封口透明胶袋、3包白色晶体状物品、4条锡纸。（二）鉴定意见鉴定意见书：证实刘某的血液中检出苯丙胺和甲基苯丙胺成份。（三）书证1.到案经过：证实被告人是被动归案，无自首、立功情节。2.扣押清单、扣押笔录、扣押决定书：证实从被告人刘利辉的家中查获45个封口透明胶袋、3包白色晶体状物品、4条锡纸。3.户籍材料：证实被告人作案时已达刑事责任年龄。（四）证人证言1.陈某的证言：其于2018年4月10日、4月26日、5月1日、5月9日四次用微信联系“辉哥”（经过辨认是被告人刘利辉，微信号×××，电话号码135××××8339）并且微信转账购买四次毒品冰毒，每次购买两百元至四百元左右用于吸食。其中2018年4月10日、4月26日、5月9日是直接去到“辉哥”居住的位于东莞市樟木头镇樟罗凹芝头居民小组五巷36A楼下交易；5月1日这次是辉哥直接送毒品冰毒到樟木头镇金河村文斌百货门口那里交易。2018年5月12日21时10分许，其过去“辉哥”居住的东莞市樟木头镇樟罗凹芝头居民小组五巷36A楼下准备微信联系辉哥购买毒品时被警察抓获。之前三次的微信转账记录已经被删除，5月9日的微信转账没有删除。辨认笔录：辨认出被告人刘利辉就是贩卖毒品的“辉哥”。指认笔录：指认出其微信账号和刘利辉的微信账号；指认出其于2018年5月9日20时17分向刘利辉转账200元购买毒品的微信记录。2.李某的证言：第一次：2018年1月中旬，蔡某晚上打电话给其，叫其去他在樟木头镇上班的新科教育设备厂那里玩，蔡某问其要不要去搞点冰毒来玩一玩，其就直接开车去他上班的厂门口等他，其过去后大概20分钟左右他就到新科教育设备厂了，然后二人就去他宿舍吸食冰毒，其问蔡某是哪里来的冰毒，蔡某说是找刘利辉拿的，刘利辉这个人其也知道，但是没有打过交道，那时是其第一次知道刘利辉在卖冰毒，之前其也认识他，也有他微信，但是不知道他在卖冰毒，蔡某告诉其是通过微信联系刘利辉拿毒品，当时蔡某告诉刘利辉拿200元冰毒，刘利辉就叫蔡某去他家楼下拿冰毒，然后蔡某在微信转账给刘利辉200元，接着蔡某就开车到樟木头刘利辉家里楼下，然后蔡某就发微信给刘利辉，刘利辉从自己家里窗口扔下毒品下来，是用黑色塑料小胶袋装着毒品，蔡某拿完之后就拿到新科教育设备厂的宿舍和其一起吸食。第二次：2018年2月20日左右晚上，也是蔡某打电话给其叫其去他宿舍吸食冰毒，其也是开车去新科教育设备厂门口等他，然后他通过微信联系刘利辉购买200元毒品，蔡某通过微信转账给刘利辉，接着蔡某就开车到刘利辉家里楼下，刘利辉从自己家里的窗口扔下毒品下来，也是用黑色塑料小胶袋装着毒品，蔡某拿完之后就回到新科教育设备厂门口带其去他宿舍吸食冰毒。第三次：2018年5月13日凌晨0时许，其在樟木头人民医院陪其老婆，因为其老婆第二天就出院了，这次是蔡某打电话问其搞不搞冰毒，其说搞就搞了，然后蔡某就叫其用微信联系刘利辉，向刘利辉购买300元毒品，实际上就是叫其请蔡某吸冰毒，其就答应了，其通过微信联系刘利辉购买冰毒，但是那个钱其跟刘利辉说清楚，说下次再给钱刘利辉，当时刘利辉同意了，因为其的车当时给别人用了，于是其在樟木头镇镇中心等蔡某过来接其，蔡某接到其后一起就直接到樟木头罗凹芝头村5巷36A刘利辉家里楼下，其就用其手机发微信给刘利辉，刘利辉就叫其到他家楼下等他从楼上扔下毒品下来，其和蔡某就到了刘利辉楼下，刚到就有公安机关过来，怀疑二人吸毒，然后抓获了。辨认笔录：辨认出被告人刘利辉就是贩卖毒品给他的男子。指认笔录：指认出其微信账号；指认出刘利辉的微信账号；指认出其于2018年5月13日0时左右通过微信联系刘利辉购买冰毒的微信聊天记录。3.蔡某的证言：第一次：2018年1月上旬，其通过微信联系刘利辉购买毒品，当时其去到刘利辉家楼下，刘利辉将冰毒包在一个黑色的塑胶袋里扔下来给其，其通过微信转了300元给刘利辉。第二次：2018年2月份下旬，其通过微信联系刘利辉送300元冰毒给其上班的樟木头镇新科教育设备厂门口给其。第三次：2018年3月中旬，其通过微信联系刘利辉问有没有冰毒，刘利辉说有货，其就给刘利辉转了500元，让刘利辉送冰毒到其上班的樟木头镇新科教育设备厂门口给其，然后刘利辉就开车过来给了其一包冰毒。第四次：2018年3月下旬，其和李某一起到刘利辉家里，然后各买了大概200元的冰毒，接着在刘利辉家里吸食，当时是各自给各自的钱。第五次：2018年5月8日凌晨1时左右，李某和其吃完宵夜后一起在其上班的樟木头镇新科教育设备厂门口，其通过微信联系刘利辉送冰毒过来，其和李某各自买了300元左右的冰毒。第六次：2018年5月13日0时许，李某问其吸不吸冰毒，其没有理会，李某又打电话给其，其说没钱别人是不会送货的，李某说已经跟刘利辉说好了，这次欠着，下次再给，李某叫其开车去樟木头镇中心接他，说他的车被别人开走了，于是其接上李某后一起到刘利辉住的樟木头镇樟罗凹芝头村居民小组五巷36A，到了刘利辉楼下，李某通过微信联系刘利辉，车刚停好，就有警察过来将其等人抓获。辨认笔录：辨认出被告人刘利辉就是贩卖毒品给他的男子。指认笔录：指认出其微信账号；指认出其于2018年2月17日向刘利辉转账200元购买毒品的微信记录；指认出其于2018年5月5日23时44分向刘利辉转账450元购买毒品的微信记录；指认出其于2018年5月6日15时27分向刘利辉转账250元购买毒品的微信记录；指认出其于2018年5月7日14时32分向刘利辉转账500元购买毒品的微信记录；指认出其于2018年5月9日20时13分向刘利辉转账500元购买毒品的微信记录；指认出其于2018年5月9日23时58分向刘利辉转账400元购买毒品的微信记录。（五）被告人供述与辩解刘利辉：2018年5月12日12时许，当时其和刘某在其位于东莞市樟木头镇樟罗凹芝头居民小组五巷36A住处，突然有人敲门，其以为是追债的就不敢开门。过了30分钟左右，其打开门发现是警察，然后民警在其家中搜出45个封口透明胶袋、3包白色晶体状物品、4条锡纸。这45个封口透明胶袋是其用来装手机防水用的，3包白色晶体状物品是蜡，其无聊装来玩，4条锡纸是用来煮饭用的。手机微信转账是李某、蔡某、陈某借钱给其，以及之前其借钱给对方，对方还钱给其的。指认笔录：指认出其的微信账号；指认出其微信于2018年2月17日收到蔡某200元、2018年4月10日收到200元、2018年5月5日收到蔡某450元、2018年5月6日收到蔡某250元、2018年5月7日收到蔡某500元、2018年5月9日收到蔡某500元、2018年5月9日收到蔡某400元、2018年5月9日收到200元（陈某）、2018年5月10日收到蔡某400元。指认笔录：指认出从其处缴获的锡纸。以上证据经法庭质证、认证可以作为本案的定案证据。原审法院认为，被告人刘利辉明知是毒品甲基苯丙胺仍贩卖给他人，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。视被告人刘利辉的犯罪情节和悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四款、第五十三条的规定，判决：被告人刘利辉犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币2000元。上诉人刘利辉提出：1、我只是吸毒，没有贩卖毒品。并且整个案件中都没有搜到毒品。2、聊天记录中没有声称购买毒品，转账记录只是我们之间的借款。3、办案民警存在钓鱼执法。我被抓后的微信聊天记录和操作都不是我本人所为。4、证人证言不真实。指定辩护人提出：1、一审判决书认定上诉人刘利辉向陈某贩卖毒品的犯罪事实仅有陈某的供述，无其他直接证据予以佐证。2、根据到案经过显示，刘利辉于2018年5月12日13时许已经被带回派出所调查，其通信使用的手机已经被侦查机关扣押了，2018年5月12日13时许之后陈某与刘利辉联系买卖毒品，以及2018年5月13日凌晨0时许李某联系刘利辉购买毒品的信息，不应作为本案定案的证据。二审期间，上诉人刘利辉及指定辩护人没有向本院提交新的证据。经本院审理查明，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。对上诉人刘利辉所提上诉理由及指定辩护人所提辩护意见，经查，1、证人陈某证实2018年5月9日向刘利辉购买了200元毒品，且有微信转账记录予以佐证。证人陈某、李某、蔡某的证言可证实2018年5月12日刘利辉被抓后，上述三吸毒人员仍向刘利辉联系购买毒品，虽聊天记录中没有说明是购买毒品，也没有搜查到毒品，同时上诉人刘利辉尿检呈阳性，在其租住房也搜出吸食和包装毒品的物品，上述证据来源合法，内容能相互印证，足以认定上诉人刘利辉有贩卖毒品的行为，故上诉人刘利辉及辩护人所提刘利辉没有贩卖毒品，证据不真实等意见，不能成立。2、2018年5月12日13时许之后陈某与刘利辉联系买卖毒品，以及2018年5月13日凌晨0时许李某联系刘利辉购买毒品，均没有计入刘利辉贩卖毒品的次数和数量，但从侧面印证了上诉人刘利辉贩卖毒品的事实。由于上诉人刘利辉有贩毒行为，虽上诉人刘利辉2018年5月12日已被抓获，但证人陈某、李某在2018年5月12、13日联系上诉人刘利辉买卖毒品，亦是客观事实，原审法院采信证人陈某、李某的证言并无不当，且原审判决在量刑时已充分考虑这一情节，故上诉人刘利辉及辩护人所提钓鱼执法及不能作为本案证据意见，不能成立。本院认为，上诉人刘利辉无视国法，贩卖甲基苯丙胺，其行为已触犯中华人民共和国刑律，构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。对上诉人刘利辉所提上诉理由及指定辩护人所提辩护意见，经查均不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  杜新春审判员  黄小美审判员  宋坤鹤二〇一九年四月十日法官助理邹少卿书记员胡建东