湖北省襄阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鄂06民终770号 上诉人（原审被告）：贵州众世铭辉商砼有限公司，住所地：贵州省贵阳市南明区中山东路中东大厦****。统一社会信用代码：91520000598382858R。 法定代表人：帅昌建，该公司总经理。 委托诉讼代理人：肖维波、杜思恩，贵州大谋律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：枣阳市勇创机械建筑设备租赁有限公司，住所地：枣阳市南城新华路**。统一社会信用代码：91420683562728394G。 法定代表人：习兴勇，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张勇，湖北胜和律师事务所律师。 上诉人贵州众世铭辉商砼有限公司（以下简称众世铭辉公司）与被上诉人枣阳市勇创机械建筑设备租赁有限公司（以下简称勇创公司）运输合同纠纷一案不服湖北省枣阳市人民法院作出的（2018）鄂0683民初3072号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2019年2月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人众世铭辉公司的委托诉讼代理人肖维波、杜思恩，被上诉人勇创公司的委托诉讼代理人张勇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 上诉人众世铭辉公司上诉请求：1.撤销枣阳市人民法院（2018）鄂0683民初3072号民事判决第一项判决内容，并改判上诉人支付被上诉人运输费1005463.74元，赔偿违约金301639元；2.一、二审案件受理费由上诉人、被上诉人依法负担。事实及理由：(一)原审判决未将上诉人向被上诉人车队队长习某支付的10万元运输费在本案中进行扣减，导致应付运输费数额认定错误。习某系被上诉人派驻上诉人场地的车队队长，其与被上诉人法定代表人习兴勇系叔侄关系。案涉合同履行期间共计产生运输费8097810.74元，习某作为被上诉人现场最高管理人员，曾多次代表被上诉人向上诉人催收并收取相应运输费。除原审判决认定未支付的1105463.74元运输费外，对已经支付的运输费其中有六笔由习某代被上诉人收取，金额共计1089400元。对习某代被上诉人收取运输费事宜，被上诉人从未提出任何异议。上诉人虽于2018年6月27日向被上诉人发出退场通知书，但仍由习某代表被上诉人向上诉人催收案涉欠付运输费。上诉人基于习某系被上诉人现场最高管理人员及车队队长的身份，及习某与被上诉人法定代表人习兴勇的叔侄关系，以及被上诉人曾授权习某催收并收取运输费的事实，上诉人有理由相信习某在案涉合同解除后向上诉人催收所欠运输费的行为得到被上诉人的授权，根据《民法总则》第一百七十二条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效”的规定，习某代表被上诉人向上诉人催收所欠运费的行为构成表见代理。故上诉人于2018年11月8日向习某支付的10万元运输费，应视为向被上诉人支付，该10万元应从本案欠付运输费中进行扣减，扣减后上诉人应支付被上诉人的运输费总额为1005463.74元。(二)原审关于违约金调整的释明义务履行不当。上诉人一审期间基于自身对本案及法律的认识，提出不构成违约的免责抗辩，因此未向法院申请对明显约定过高的违约金进行调整。原审法院虽于2018年10月11日就是否核减违约金对上诉人进行过询问，但原审法院在征询过程中未参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第27条之规定，未能明确“若不支持上诉人该免责抗辩”这一基本前提，导致上诉人产生错误判断，最终丧失对违约金约定过高的抗辩权。基于原审该释明义务的不当履行，及双方约定违约金过高这一事实，恳请二审法院对本案过高的违约金进行调整。(三)本案应以被上诉人实际损失为基础，并以该损失的30%计算上诉人应承担的违约金。上诉人与被上诉人基于案涉运输合同产生的运输费总额为8097810.74元，扣除上诉人未支付的1005463.74元运输费，上诉人已向被上诉人支付运输费7092347元（含2018年11月8日由习某代收的10万元），上诉人的付款比例为应付款总额的87.58%左右。在上诉人已支付绝大部分运输费的情形下，若仍以双方约定的运费总额作为违约金的计算基数，其所计算出的违约金将明显高于被上诉人的实际损失。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第一款“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”之规定，本案被上诉人的实际损失应当为上诉人欠付的1005463.74元运输费，以该实际损失为基数按30%计算，上诉人应承担的违约金为301639元。上诉人认为301639元的违约金不仅对被上诉人起到弥补损失的作用，亦体现了对上诉人违约的惩罚性。原审判决以运输费总额8097810.74元作为违约金计算基数，虽将违约金计收比例调整为10%，但其判决的809781元违约金已经超出了被上诉人实际损失的30%，该判决结果明显有失公允。 被上诉人勇创公司答辩称:（一）上诉人通知答辩人退场后，未经答辩人授权向习某付款，不能认定为答辩人收款。且答辩人退场后，习某以其个人名义继续在为上诉人从事运输业务，其从上诉人处收款应视为其个人收款。一审法院对合同解除后上诉人支付习某的10万元，未计入上诉人收款，适用法律正确。（二）上诉人单方解除合同，已构成根本违约，给答辩人造成了重大的损失，一审判决其承担809781元的违约金，处理得当，程序合法。请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 原审原告勇创公司向一审法院提出诉讼请求:1.判令被告支付运输费1155463.74元，并赔偿违约金1619562元、律师代理费138000元，共计2913025.74元；2.本案诉讼费及实际支出费由被告承担。 一审法院认定事实：2016年9月1日，原被告双方签订《搅拌车承包及外租运输合同》一份。合同约定：从2016年9月1日起至2017年8月31日止，原告承包被告10台混凝土搅拌车，为被告运输混凝土。原告承包的10台搅拌车每月保底方量为1200方，0-15公里运价为20元/方，超过15公里后每公里加1元运费，每月不足1200方时，按照1200方结算运费。此外，被告还要求原告安排自有搅拌车为其运输混凝土，被告保证原告自有的搅拌车每月保底方量为1200方，0-15公里运价为25元/方，超过15公里后每公里加1元运费，每月不足1200方的方量按照1200方结算运费。在运输次月的31日办理对账结算，并在第三个月的15日前一次性支付第一个月的运费。若不能按期支付运费，原告有权把车辆停运，所有损失由被告承担。若双方中途违约，违约方需向守约方支付总运费的20%作为违约金，所产生的诉讼费、差旅费、律师费均由违约方承担。合同还约定了拉水、返料的费用，事故责任的承担、驾驶员的管理、驾驶员的生活费的承担、运营过程中交警、路政发生的费用等条款。第一年合同到期后，双方于2017年11月8日签订补充协议，约定双方2017年合同到期后继续合作两年，至2019年8月30日止，权利义务按照2016年9月1日原被告双方签订《搅拌车承包及外租运输合同》执行。合同签订后，被告将10台自有车辆交给原告管理经营，原告聘请了驾驶员，缴纳了车辆保险，还将车辆进行了整修，支付了修理费用。2018年6月27日被告向原告发出退场通知书，要求收回原告租赁的10台搅拌车，另外辞退原告提供的9台搅拌车。通知发出后，双方遂即终止了合同。对于欠款金额，双方对合同解除前除2018年6月份运费未结算外欠运输费993963.67元均无异议。2018年6月的运费，原告主张运费金额为161500.07元，被告只认可运输款为106512.07元，双方对于六月份运费金额产生分歧，一审法院结合双方合同及运输单据，2018年6月份运输费用金额应为161500.07元。庭审中，被告方称2018年6月13日支付给原告方车队长习某50000元，2018年11月8日支付给习某100000元，共计150000元，应予以扣减。原告方仅认可2018年6月13日的50000元，对2018年11月8日的100000元不予认可。 另查明，由于被告未能按照合同约定履行义务，原告为了维权，聘请律师支付律师代理费138000元。 一审审理期间，依原告方申请，一审法院对被告解除与原告方运输合同后是否在继续经营情况予以调查，证实被告方仍在经营。 一审法院认为：原告勇创公司与被告众世铭辉公司签订的《搅拌车承包及外租运输合同》、《搅拌车承包及外租运输合同补充协议》系双方当事人真实意思表示且不违反法律规定，合法有效，各方均应依约履行各自义务。勇创公司依照合同进行了运输，并对承租的众世铭辉车辆进行了运输的相关准备工作，聘请了司机，购买了保险等，众世铭辉公司应该按照合同支付运输款并如约履行合同。勇创公司要求众世铭辉公司支付运输费有理，一审法院予以支持，但金额应减去2018年6月13日收取的50000元。众世铭辉公司应对其在双方合同解除后又支付给并未得到原告授权收取运费的习某的100000元的行为自行承担责任。勇创公司要求依照双方合同约定被告应按照总运费的20%承担违约金，称其如按期履行合同，可得利益及损失相加大于其要求赔偿的违约金1619562元，并未超出此约定计算金额。一审审理期间，一审法院征询众世铭辉公司是否对违约金要求核减，众世铭辉公司明确表示其不构成违约，不要求核减。一审法院综合双方履行合同情况，勇创公司为履行合同投入了自有车辆，并对承租的被告车辆进行了修理、聘请了司机、购买了保险等，被告单方解除合同，给原告方造成了较大损失，构成严重违约，应承担违约责任，一审法院酌定对双方约定违约金予以核减，应以总运费的10%承担违约金为宜。由于众世铭辉公司的违约行为导致勇创公司聘请律师进行维权，双方在合同中明确约定违约方承担律师代理费，且该约定并不违法，勇创公司要求支付138000元律师代理费的请求，予以支持。众世铭辉公司辩称欠运输金额与其计算不符，因双方在合同中对运输的计算方式有明确约定，故一审法院对争议的2018年6月运费采纳原告的计算方式及数额。被告辩称本案是因原告方违约导致被告收回涉案车辆，是原告违约在先，不应承担违约金及律师费的支付没有法律依据，也不是本案必须发生的费用的辩称理由与事实和法律不符，依法不能成立，予以驳回。据此判决如下：（一）众世铭辉公司支付勇创公司运输费1105463.74元，赔偿违约金809781元；（二）众世铭辉公司赔偿勇创公司支出的律师代理费138000元；（三）上述一、二项共计2053244.74元，众世铭辉公司于本判决生效之日三日内付清；（四）驳回勇创公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30104.21元，财产保全费5000元，共计35104.21元，由众世铭辉公司负担，于本判决生效后三日内交纳。 二审中，众世铭辉公司申请证人习某出庭作证。证明其曾任勇创公司车队队长，勇创公司退场后，其用自己的车辆、以自己的名义继续为勇创公司运输混凝土；其于2018年11月8日收到的10万元运费是代勇创公司收取的。勇创公司认可习某曾系其公司车队队长，但主张众世铭辉公司与其解除合同后，习某以个人名义继续为众世铭辉公司运输混凝土，习某之后收款未经其授权，应视为习某个人收款。 二审查明的事实与一审法院所查明的事实一致，本院予以确认。 二审另查明：2016年8月至2018年6月，勇创公司为众世铭辉公司运输混凝土，总计运费为8097810.74元。 本院认为：上诉人众世铭辉公司与被上诉人勇创公司签订的《搅拌车承包及外租运输合同》、《搅拌车承包及外租运输合同补充协议》合法、有效。合同签订后，勇创公司已按合同约定履行了运输混凝土的义务，但众世铭辉公司既未按合同约定向勇创公司足额支付运输费，且在合同履行期限未届满便提前14个月通知勇创公司退场，单方解除合同，已构成根本违约。勇创公司要求众世铭辉公司支付运输费和违约金，符合法律规定，本院予以支持。对于合同履行期间总计应付运费8097810.74元，双方当事人在二审中无争议，本院予以确认。对于已付款数额，双方仅对2018年11月8日习某收款10万元存在争议。从二审查明的事实看，习某系本案合同履行期间勇创公司的车队队长，习某也多次代表勇创公司从众世铭辉公司收取运费，习某自此期间的行为可认定为履行勇创公司工作人员的职务行为。但众世铭辉公司在2018年6月27日与勇创公司单方解除合同后，习某又以其个人名义继续为众世铭辉公司运输混凝土，其与众世铭辉公司之间形成了新的运输合同关系。习某之后收款在无勇创公司委托的情况下，应认定为其个人收款。众世铭辉公司明知习某身份已发生变化，在未收到勇创公司委托或指定付款通知的情况下，对习某的付款不符合表见代理的构成要件。一审法院未将习某在2018年11月8日收到的10万元认定为勇创公司收款，适用法律正确。习某与众世铭辉公司、勇创公司之间的账务问题，可依据彼此之间的约定另行结算。众世铭辉公司与勇创公司在合同中明确约定，“若双方中途违约，违约方需向守约方支付总运费的20%作为违约金，所产生的诉讼费、差旅费、律师费均由违约方承担。”众世铭辉公司与勇创公司自2016年8月开始合作，至2018年6月27日解除合同，期间共产生运费8097810.74元。按照合同约定，众世铭辉公司应向勇创公司支付160余万元的违约金，一审法院在向众世铭辉公司释明是否申请调减违约金，众世铭辉公司明确表示不申请调减的情况下，已综合合同履行情况对违约金进行了调减。且从合同继续履行角度考虑，双方履行合同26个月共产生运费800余万元，每月平均产生运费30余万元，若双方继续履行合同，下余14个月预计产生运费430余万元，以此为基数按合同约定的20%计算违约金，也与一审法院确定的违约金数额相符。因此，一审法院对违约金的判决适当。众世铭辉公司上诉请求按其下欠运费的30%计付违约金，与其违约程度及勇创公司的损失不相符，本院不予支持。 综上所述，众世铭辉公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费30104.21元，由上诉人众世铭辉公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 魏 俊 审判员 苏 轶 审判员 严庭东 二〇一九年四月十五日 书记员 郭明月