贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔23民终826号 上诉人（原审原告）：冉崇金，男，1971年3月5日生，汉族，住所地贵州省贞丰县。 委托诉讼代理人：吴绍康，四川森焱律师事务所律师，代理权限为特别授权。 被上诉人（原审被告）：福建成森建设集团有限公司，住所地福建省龙岩市新罗区莲东北路3号8层。 法定代表人：苏振渊，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：舒伯印，福建成森建设集团有限公司员工。 上诉人冉崇金因与被上诉人福建成森建设集团有限公司（以下简称“成森公司”）劳动争议纠纷一案，不服贵州省贞丰县人民法院（2018）黔2325民初2084号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 冉崇金上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持上诉人冉崇金一审第一项诉讼请求，即支付经济补偿金66500元（9.5年×7000元/月）；2.上诉费用由被上诉人成森公司承担。事实及理由：一审判决具有《民事诉讼法》第170条第（二）项规定的情形，认定事实错误，适用法律错误。一、一审判决认定事实错误。（一）一审判决对上诉人提交的职业健康检查报告的证明内容不予认定，是认定事实错误，因为：1、该证据并没有《民法总则》第六章第三节规定的民事法律行为无效或可撤销的情形，证据有效，应当采信。2、该证据是这样形成的：当时，紫金公司社会责任处处长陈强、保卫科科长张娴美，还有保卫科的另外两个人，成森公司的项目负责人陈景洪，陈景洪的助理龙施忠，带领包括上诉人在内的90来个工人，到贵阳市职业病防治医院进行职业健康检查，工人的工种、工龄是三方在一起核实后填报的，被上诉人是认可的，也有贵阳市职业病防治医院的盖章确认。因此，该证据是真实合法的，应当采信其证明力。（二）一审判决根据被上诉人提供的采掘合同认定上诉人是2016年1月1日与被上诉人建立劳动关系，属认定事实错误。被上诉人是在2005年或更早到紫金公司签订合同从事采掘施工的，有很多采掘面，每个采掘面都单独签订采掘合同。上诉人记得的采掘面就有：1240东主巷、1240西主巷、1200东主巷、1280中段、1301采掘面、1501采掘面、3302采掘面、3305采掘面、1线北采掘面、2线北下山掘进面、7线采掘面、14北采掘面、18线下山采掘面、31线采掘面、43线采掘面、47线主巷。由此可知，采掘合同是很多的，被上诉人只提交最后的即2016年的采掘合同。二、一审判决适用法律错误。（一）一审判决没有正确适用《最高人民法院关于适用的解释》第105条的规定，没有客观地审核证据，运用逻辑推理和日常生活经验法则对证据有无证明力和证明力大小进行判断。1、被上诉人在紫金公司从事采掘施工十多年，不是2016年才来干的。2、与上诉人一起体检的工人共有90来人，其中20多个得了职业病。懂点职业病常识的都应当知道，如果上诉人是2016年才签订采掘合同的，那么井下劳动一年多时间是不可能得职业病的。3、（2018）黔23民终836号民事判决已认定王应勇工龄8.5年，（2018）黔23民终837号民事判决已认定赵英刚工龄8.5年。这两人都是被上诉人的工人，也是上诉人的工友。认定上诉人从2016年才开始签订采掘合同，显然与这两个判决认定的事实相矛盾。（二）本案诉讼的劳动者人数众多，已涉及社会公共利益，一审判决没有依照《民事诉讼法》第64条的规定，依职权调查收取证据。一审判决适用的5243.67元/月的工资标准正确，上诉人没有异议。综上所述，一审判决应当撤销，依法改判。 被上诉人成森公司二审答辩称：请求法院依法驳回上诉人冉崇金的相关请求，理由如下：一、冉崇金等27人系成森公司为完成2016年度贵州紫金矿业股份有限公司井下采掘工作任务而录用的劳动者，用工时限与成森公司和贵州紫金矿业股份有限公司签订的《贵州紫金水银洞金矿2016年采掘生产过程承包合同》确定的一年期限一致，算上离职需完成的职业健康检查期间，申请人工作年限至2017年9月终止劳动关系时止仅为一年多的时间，不存在超过两年的工作期限。二、终止劳动合同的原因系井下工人流动性太大，员工执行制度和纪律差，导致成森公司无法正常完成贵州紫金矿业股份有限公司按照合同下达的采掘任务，在合同到期后不能续签和继续承包采掘工作，属于经营期限届满不再继续经营的法定情形。三、对冉崇金等27人的职业健康报告的真实性合法性无异议，但对其证明内容有异议，工龄是上诉人自己向医院陈述，检验报告中末尾也提到：“本体检报告中所有劳动资料均由劳动者自述”。所以，检验报告不能作为证明工龄的证明。四、终止劳动关系协议书，证明终止劳动关系的原因，订立劳动关系时不能预见的新情况，成森公司完成掘进任务，终止与紫金公司的关系，属于成森公司在紫金公司项目部期限届满，双方通过协议方式终止劳动合同，根据劳动合同法第40条第3项终止的合同，属于对双方有约束力的有效协议。综上，请求法院依法驳回上诉人的相关请求。 冉崇金向一审法院起诉请求：1.成森公司向冉崇金支付经济补偿金66500元（9.5年×7000元/月）；2.案件受理费由成森公司承担。 一审法院认定事实：冉崇金入职成森公司，工种为掘进工，双方未签订书面劳动合同，就入职时间双方均未能举证证实，成森公司认可冉崇金入职时间为2016年1月1日。2016年1月1日，成森公司与贵州紫金矿业股份有限公司签订工程承包合同，约定成森公司承包水银洞金矿2016年采掘生产工程。2017年3月9日，成森公司水银洞金矿项目部与贵州紫金矿业股份有限公司签订《成森公司退场协议》，协议约定成森公司水银洞金矿项目部于2017年3月12日停止井下作业。成森公司组织冉崇金及其他工人到贵阳市公共卫生救治中心作职业健康检查，于2017年3月27日，贵阳市公共卫生救治中心作出职业健康检查报告，冉崇金的职业相关结论及建议为目前未发现接噪声作业职业病及职业禁忌证。2017年6月25日，冉崇金到贵阳市公共卫生救治中心复查，结果为目前未发现接粉层作业职业病。2017年7月4日，成森公司作出《终止劳动关系协议》交冉崇金签收，冉崇金签收了该协议，协议载明“根据《劳动合同》第四十四条第（三）项之规定，我公司自即日起解除与你的劳动关系，双方签字生效”。2018年5月16日，冉崇金等31人向贞丰县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求裁决成森公司向冉崇金等31人支付经济补偿。2018年6月28日，贞丰县劳动人事争议仲裁委员会作出贞劳（人）仲案字[2018]051号仲裁裁决书，裁决驳回冉崇金等人的仲裁请求。冉崇金等人不服该仲裁裁决，在法定期限内向一审法院提起诉讼，请求判决支持其诉讼请求。另查明，冉崇金从2017年3月起至2017年6月领取成森公司待岗工资，每月1400元，冉崇金在岗时系以计件的方式领取工资，工资均系现金发放。 一审法院认为：2016年1月1日冉崇金入职到成森公司，双方虽然没有签订书面劳动合同，但存在用工事实，冉崇金受成森公司管理，冉崇金付出的劳动是成森公司业务组成部分，则双方存在事实劳动关系。冉崇金以成森公司于2017年7月解除了与其的劳动关系，但未支付经济补偿为由，请求成森公司支付经济补偿。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，成森公司与贵州紫金矿业股份有限公司签订退场协议，属于因劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，导致双方的劳动合同无法履行的情形，成森公司可以与冉崇金解除劳动合同。2017年7月，成森公司以书面形式制作《终止劳动关系协议》交冉崇金签收，且从2017年3月起至2017年6月冉崇金在成森公司领取待岗工资，冉崇金与成森公司解除劳动关系的时间应为2017年7月。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。”，第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”规定，成森公司与冉崇金解除劳动关系应支付冉崇金经济补偿，冉崇金在成森公司的工作年限从2016年1月1日起计算至2017年7月解除时，经济补偿按两个月的工资标准计算，因双方均未能举证证实冉崇金的工资，一审以2017年贵州省城镇单位从业人员年平均工资62924元，月平均工资5243.67元计算，即经济补偿为5243.67元×2月=10487.34元。据此，一审依据上述理由及相关法律规定，判决：由被告福建成森建设集团有限公司在本判决生效后十日内支付原告冉崇金经济补偿金10487.34元。案件受理费5元（已减半收取），由被告福建成森建设集团有限公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。上诉人冉崇金委托诉讼代理人向本院提交调查证据申请，申请本院调取冉崇金与成森公司在贞××劳动保障监察大队的用工备案情况以及工伤保险缴纳情况。经本院向贞××劳动保障监察大队调取冉崇金劳动用工备案证明，其劳动用工备案载明劳动合同起始日期为2014年12月28日。经本院向贞丰县社会保险事业局调取冉崇金工伤保险参保证明，冉崇金工伤保险参保手续缴纳期限为2016年1月1日至2017年6月30日。经本院组织质证，成森公司对前述证据真实性、合法性、关联性均予以认可。本院予以确认。 二审查明：根据贞××劳动保障监察大队出具的《证明》，冉崇金劳动合同备案起始日期为2014年12月28日。二审审理查明的其余案件事实与一审审理查明的基本一致。本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：上诉人冉崇金与被上诉人成森公司建立劳动关系的时间应如何认定。 关于争议焦点，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”的规定，（一）本案劳动合同起止时间如何确定的问题，本案在庭审中成森公司自认劳动监察部门的用工备案系由该公司申请，从本院调取的贞丰县劳动和社会保障局出具的冉崇金《劳动用工备案证明》显示，冉崇金劳动合同的起始时间为2014年12月28日，故本案双方劳动合同的起始时间为2014年12月28日。（二）依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十三条“劳动合同法施行后，因用人单位经营期限届满不再继续经营导致劳动合同不能继续履行的，劳动者请求用人单位支付经济补偿的，人民法院应予支持。”的规定，该条适用范围为用人单位经营期限届满，且用人单位不再继续经营。从本案成森公司所提供的《营业执照》显示其经营期限至2045年7月20日终止，且本案双方当事人劳动关系解除后，成森公司仍处于继续经营中，故本案不适用该条规定，经济补偿的计算更不受限于“劳动合同法施行后”的限制。（三）关于《职业健康检查报告》能否作为认定劳动关系成立时间的证据。首先《职业健康检查报告》上明确写明“本报告不作为劳动关系证明。”对此冉崇金系明知。其次，从本案二审庭审查明案件事实显示，该案属于涉及成森公司的系列案之一，在系列案件中原告方所提交的《职业健康检查报告》上存在三种情况，一是在上面加盖了“成森公司水银洞项目公章”。二是虽加盖项目部公章，但备注“同意体检，具体资料待查”。三是未加盖任何公章。从对部分实际出庭的工人询问，系健康报告原件被成森公司收取，工人只拿到复印件，在此情况下集体找成森公司理论，要求加盖项目章。故该报告加盖项目章并非基于体检之时，而是基于特殊背景产生，不能视为成森公司对工龄作为明确认可的意思表示。（四）经审查，本院依法作出(2018)黔23民终836号民事判决、(2018)黔23民终837号生效民事判决系对成森公司违法解除劳动合同关系进行审理，该在上述两个案件中双方对劳动关系成立时间并无异议，与本案有本质区别。故冉崇金上诉称本院作出的（2018）黔23民终836号民事判决认定王应勇工龄为8.5年，（2018）黔23民终837号民事判决认定赵英刚工龄为8.5年，王应勇、赵英刚与冉崇金等人系工友，认定冉崇金从2016年才开始签订采掘合同与上述两个判决相互矛盾的上诉理由不能成立。（五）冉崇金在本案中并未举证证实其月平均工资，对于一审按照2017年贵州省城镇单位从业人员年平均工资62924元计算各方当事人均未提出上诉，故本院按照此标准计算冉崇金因劳动合同解除后的经济补偿。2017年贵州省城镇单位从业人员年平均工资62924元，月平均工资为5243.67元，经济补偿为5243.67元×3个月=15731.01元。 综上，上诉人冉崇金的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（三）款的规定，判决如下： 一、撤销贵州省贞丰县人民法院（2018）黔2325民初2084号民事判决； 二、福建成森建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付冉崇金经济补偿金15731.01元。 一审案件受理费5元（已减半收取），二审案件受理费10元，合计15元，冉崇金承担11元，福建成森建设集团有限公司承担4元。 本判决为终审判决。 审 判 长  谢 娟 审 判 员  王克敏 审 判 员  张基柱 二〇一九年四月二十九日 法官助理  周先秀 书 记 员  陈 燕