福建省石狮市人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）闽0581刑初24号 公诉机关福建省石狮市人民检察院。 被告人张顺福，男，1979年9月14日出生于福建省云霄县，汉族，小学文化，无业，住云霄县。因本案于2018年4月9日被刑事拘留，同年5月16日被逮捕。现羁押于石狮市看守所。 原辩护人苏志辉，福建金方正律师事务所律师。 辩护人申庆超，福建讴斯森律师事务所律师。 石狮市人民检察院以狮检公刑诉〔2019〕66号起诉书指控被告人张顺福犯非法经营罪，于2019年1月17日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。石狮市人民检察院指派检察员许荣樟、王中建出庭支持公诉，被告人张顺福及其辩护人苏志辉、申庆超到庭参加诉讼。现已审理终结。 石狮市人民检察院指控，2016年4月起，被告人张顺福多次到广东省向他人购买假烟，并亲自或者雇佣陈某2（已判决）将假烟运输至石狮市销售给叶某（已判决）及“小李”（另案处理）等人。2017年2月28日，陈某2在被告人张顺福的指使下运输一批假烟至石狮市，在建明酒店附近将部分假烟交付给叶某，随后在石狮市被公安人员抓获并扣押假冒“中华”品牌的香烟600条。经查，被告人张顺福的非法经营数额达人民币66000元。经鉴定，被扣押的香烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。 公诉机关指控上述事实的证据，有证人证言、书证辨认笔录及被告人供述和辩解等。公诉机关认为，被告人张顺福的行为已构成非法经营罪。被告人张顺福有自首情节，依法可从轻处罚。提请依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条和第二十五条第一款的规定追究刑事责任。 法庭上，被告人张顺福表示自愿认罪，但辩称其从广东购进假烟再销售给叶某和“小李”，“中华”烟的进价是三四十元，售价是五六十元，钱款都是现金支付的。其辩护人提出被告人张顺福有自首情节，其家属也积极退赃并预缴罚金，涉案的600条假烟尚未流入市场，建议从轻处罚。 经审理查明，2016年3月起，被告人张顺福向叶某、陈某1（均已判决）等人销售假烟，由其或者其雇佣的陈某2（已判决）将假烟运送至石狮市进行交付。2017年2月28日，陈某2驾驶悬挂号牌为闽Ｄ×××××的小汽车从云霄县运输假烟至石狮市，在石狮市建明酒店附近将假冒“中华”“利群”等品牌的香烟443条交给叶某，后在石狮市被公安人员抓获并被扣押假冒“中华”品牌的香烟600条。同日，公安人员在石狮市联邦工业区的假烟仓库前抓获叶某并扣押到假烟443条。经查，被告人张顺福非法经营的数额为人民币94050元，违法所得人民币1万余元。经鉴定，扣押的香烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。 本案审理期间，被告人张顺福的家属向本院代为退出赃款人民币10000元并预缴罚金人民币30000元。 上述事实，有公诉机关提交的下列证据予以证实： 1.石狮市烟草专卖局案件移送书、移送财物清单、举报记录表、立案报告表、涉嫌犯罪案件情况调查报告、检查（勘验）笔录、先行登记保存批准书、先行登记保存通知书、卷烟产品鉴别抽样单、证据复制提取单，证实经群众举报，石狮市烟草专卖局联合石狮市公安局于2017年2月28日开展执法活动，先后在石狮市被公安人员抓获陈某2并从陈某2驾驶的悬挂号牌闽Ｄ×××××小汽车上扣押假冒“中华”品牌的香烟600条；在石狮市仓库前抓获叶某并扣押“中华”“七匹狼”“利群”等19个品种的假烟443条。 2.福建省烟草质量监督检测站卷烟产品鉴别检验委托协议书、卷烟鉴别检验报告，证实经鉴定，扣押在案的1043条假烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟。福建省烟草专卖局涉案烟草专卖品价格证明书，证实涉案卷烟价格的情况。 3.户籍证明，证实被告人张顺福的身份及无前科的情况。 4.工作说明，证实被告人张顺福的归案经过。被告人张顺福因涉嫌销售伪劣产品罪于2017年3月2日被公安机关网上追逃，后于2018年4月9日向石狮市公安局治安管理大队投案。 5.刑事判决书，证实叶某、陈某1、陈某2等人因参与假烟销售、运输而被定罪判刑的情况。其中，陈某2伙同他人违反国家烟草专卖管理法规,未经许可销售伪劣烟草专卖品，扰乱市场秩序，销售金额达人民币94050元。 6.证人叶某证言及辨认笔录，证实2016年3月起，其伙同陈某1向被告人张顺福购买假烟，并在石狮市晋江市地销售牟利。其找张顺福买了十余万元的假烟，涉及中华、芙蓉王等多个品牌，钱款是现金支付的。这些假烟是由张顺福、陈某2等人从云霄运到石狮的，其在进价的基础上加十元出售。其辨认出被告人张顺福及陈某1、陈某2、庄某、谢某、郑某、陈某3、王某、宋某、林某、潘某、李某等人。 7.证人陈某1证言及辨认笔录，证实其伙同叶某销售假烟牟利的情况。其辨认出叶某。 8.证人陈某2证言及辨认笔录，证实自2016年6月起，其受被告人张顺福雇佣负责假烟运输，其将假烟运到石狮交给叶某、陈某1等人。其辨认出被告人张顺福及叶某、陈某1。 9.证人郑某、庄某、陈某3、陈某4、林某、王某、谢某、陈某5、潘某、余某、李某、宋某证言,营业执照、烟草专卖零售许可证及辨认笔录，分别证实各自向叶某购买假烟并在各自经营的烟酒行或便利店中予以销售,以及各种品牌假烟的进价等情况，其中“中华（硬）”每条100元至120元不等、“芙蓉王（硬）”每条70元至80元不等、“七匹狼”每条70元、“中华（软）”每条100元、“苏烟（大）”每条70元、“玉溪（软）”每条65元。陈某4还证实叶某有时候会和另一个男子（经辨认，系陈某1）一同开车来送假烟。陈某5还证实系被告人叶某和陈某1共同向其兜售假烟的。上述证人均辨认出被告人叶某系向其出售假烟的男子。 10.证人张某证言，证实其在被公安机取保候审期间，动员被告人张顺福向公安机关投案的经过。 11.扣押笔录、扣押清单，证实公安人员从叶某处扣押到作案工具闽Ｃ×××××众泰小汽车一辆及手机一部；从陈某1处扣押到作案工具手机一部及卡号62×××77银行卡一张；从陈某2处扣押到作案工具手机一部及悬挂号牌闽Ｄ×××××东风风型小汽车一辆。 12.提取笔录及手机截图，证实公安机关从证人余某、李某、宋某的手机微信中提取到各自转账支付假烟款的情况；从陈某1手机中提取到二份假烟记账单据，其中一份是2017年1月24日至2月23日共计54021元，叶某对该份单据中的41340元的货款予以确认。 13.个人活期交易明细，证实陈某1名下卡号62×××77、43×××77、62×××71等多张银行卡收到潘某、李某等人汇入款项的情况。 14.机动车信息查询结果单、高速出入口通行记录及工作说明，证实扣押在案的二部车辆在泉州行驶的情况。 15.手机通讯记录，证实叶某使用的17060448581手机号码与陈某2、证人宋某、潘某等多人进行通话的情况，并经相关人员签字确认。 16.石狮市看守所在押人员评审鉴定表、每月考核评分表及谈话笔录，证实被告人张顺福在押期间表现良好，羁押机关建议对其从轻处罚。 17.指认销售地点笔录及照片，证实叶某指认向其购买假烟的便利店、烟酒行的情况。 18.被告人张顺福的供述，被告人张顺福归案后对其销售假烟给叶某等人并雇佣陈某2运送假烟及非法获利人民币1万余元等事实供述在案。 以上证据，经法庭举证、质证，相互间可以印证，本院予以确认。 关于本案犯罪数额的认定问题。经查，石狮市烟草专卖局联合石狮市公安局于2017年2月28日分别从陈某2处扣押到假冒“中华”品牌的香烟600条；从叶某处扣押“中华”“七匹狼”“利群”等19个品种的假烟443条。结合叶某、陈某2等证人证言，上述443条假烟也应计入被告人张顺福的犯罪数额，故全案假烟货值就低认定为人民币94050元。公诉机关指控的数额有误，应予纠正。 本院认为，被告人张顺福伙同他人违反国家烟草专卖管理法规,未经许可销售伪劣烟草专卖品，扰乱市场秩序，销售金额达人民币94050元，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。关于公诉机关及辩护人提出被告人张顺福系自首的意见，经查，被告人张顺福经他人动员后自动投案，其归案后虽供认了销售假烟给叶某的事实，但对假烟的销售单价、数量、销售总额等犯罪细节的供述，与证人叶某、陈某2等人的证言存在明显差异，无法互相印证，故不能认定为如实交代自己的主要犯罪事实，依法不应认定自首。公诉机关及辩护人的上述意见不能成立，不予采纳。鉴于本案审理期间被告人的家属主动退赃并预缴罚金，且扣押在案的假烟尚未流入市场，酌情对被告人张顺福从轻处罚。辩护人关于对被告人从轻处罚的辩护意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第六十四条，以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条第一款第（一）项和第五条的规定，判决如下： 一、被告人张顺福犯非法经营罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币三万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年4月9日起至2019年7月8日止。罚金已预缴。） 二、被告人张顺福退出在本院的违法所得人民币一万元，予以没收，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省泉州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  王顺玲 审 判 员  吴斌斌 人民陪审员  邱清清 二〇一九年四月二十六日 书 记 员  连思溶 附：本案适用法律法规、司法解释 一、《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的; （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的; （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的; （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 二、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法(?javascript:SLC(17010,0)?)第一百四十条(?javascript:SLC(17010,140)?)的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。 未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法(?javascript:SLC(17010,0)?)第二百一十三条(?javascript:SLC(17010,213)?)的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。 销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法(?javascript:SLC(17010,0)?)第二百一十四条(?javascript:SLC(17010,214)?)的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。 伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法(?javascript:SLC(17010,0)?)第二百一十五条(?javascript:SLC(17010,215)?)的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。 违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法(?javascript:SLC(17010,0)?)第二百二十五条(?javascript:SLC(17010,225)?)的规定，以非法经营罪定罪处罚。 第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”： （一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的； （二）非法经营卷烟二十万支以上的； （三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。 具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”： （一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的； （二）非法经营卷烟一百万支以上的。 第五条行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。