广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终2205号上诉人（原审被告）：佛山市三团电子商务有限公司，住所地广东省佛山市南海区XXX，统一社会信用代码×××Ｌ01。法定代表人：石元珍。被上诉人（原审原告）：广州市花亦浓贸易有限公司，住所地广东省广州市番禺区XXX1,统一社会信用代码×××207。法定代表人：陈世民。委托诉讼代理人：陈勇，北京市盈科（珠海）律师事务所律师。原审被告：北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司，住所地北京市北京经济技术开发区XXX，统一社会信用代码×××5ＸＢ。法定代表人：刘强东。委托诉讼代理人：郭振，该公司员工。上诉人佛山市三团电子商务有限公司（以下简称三团公司）因与被上诉人广州市花亦浓贸易有限公司（以下简称花亦浓公司）及原审被告北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司（以下简称京东商务公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2018）粤0604民初21124号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人三团公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，发回重审或依法改判；2.花亦浓公司承担一、二审诉讼费用。事实和理由：（一）三团公司没有主观故意，根据《中华人民共和国商标法》第六十四条的规定，三团公司不应承担赔偿责任，也不应受到行政处罚。1.三团公司经营的商品是从淘宝平台转的链接，有合法来源。京东平台有“妙手”商品链接抓取工具，三团公司只是代卖商品，由淘宝商家发货，并非有意侵权。2.三团公司在收到传票当天得知侵权事宜后，已经立即下架被诉侵权商品。并且，三团公司在2018年5月7日上架被诉侵权商品，花亦浓公司的“刺客信条”旗舰店在同年4月之前已停止营业，实体店也被关闭，经营不善且没有销售，该品牌没有知名度。（二）三团公司销售被诉侵权商品的时间较短且销售额为零，一审法院判决三团公司赔偿12000元超过了被诉侵权商品的价值和三团公司的赔偿能力范围，且未考虑三团公司的销售规模及侵权情节、涉案商标知名度以及花亦浓公司的合理支出，判决赔偿数额过高，没有事实及法律依据。1.花亦浓公司没有提供有力的销售数据。2.企查查资料显示，花亦浓公司还涉及多宗类似商标侵权案件，以此获利。被上诉人花亦浓公司辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，判决数额合理，审理程序合法，请求二审法院依法驳回三团公司的全部上诉请求。原审被告京东商务公司述称，京东商务公司认同一审法院对京东商务公司的责任认定，京东商务公司已恰当履行了网络交易平台应尽的法律义务，无需承担任何责任。花亦浓公司向一审法院提出诉讼请求：1.三团公司立即停止侵害花亦浓公司第775XXXX号、1760XXXX号商标专用权（包括将侵权商品下架、删除侵权商品销售链接、销毁所有库存）；2.三团公司赔偿花亦浓公司经济损失40000元；3.三团公司赔偿花亦浓公司公证费、差旅费、人工费及维权相关费用10000元；4.京东商务公司承担关联责任，关闭三团公司的侵权店铺，监督三团公司彻底执行法院判决；5.三团公司承担本案诉讼费用。一审法院查明事实：（一）关于注册商标及花亦浓公司获得授权情况1.第775XXXX号商标注册及许可：第775XXXX号商标“”经国家商标局核准，获准注册，注册有效期限自2010年12月7日至2020年12月6日，核定使用在第25类的下列商品上：袜、婴儿全套衣、游泳衣、防水服、鞋、帽、领带、手套（服装）、服装、皮带（服饰用）（截止）。2014年5月27日，狮子山（香港）实业有限公司获准受让了该商标。2015年6月1日，狮子山（香港）实业有限公司（甲方、商标使用许可人）与花亦浓公司（乙方、商标使用被许可人）签订《商标授权使用合同》，合同约定：甲方将注册登记的第775XXXX号商标等九个注册商标授权给乙方使用，使用期限为上述商标有效期内，使用范围以商标证为准，使用地域为中国大陆地区，许可方式为排他使用；乙方可销售上述商标的商品，乙方可在实体店、淘宝、天猫等网站以网络等方式及授权其他商业机构销售该商标商品等事项，并由甲方报送商标局备案。该《商标授权使用合同》在香港履行了公证认证手续。2015年12月2日，国家商标局对狮子山（香港）实业有限公司报送的其将第775XXXX号商标授权本案花亦浓公司的使用许可，予以备案，许可期限2015年6月1日至2020年12月5日。2.第1760XXXX号商标注册及许可：第1760XXXX号商标“”经国家商标局核准，狮子山（香港）实业有限公司获准注册，注册有效期限自2016年9月28日至2026年9月27日，核定使用在第25类的下列商品上：服装、婴儿全套衣、成品衣、防水服、鞋、帽、袜、手套（服装）、围巾、皮带（服饰用）（截止）。2016年12月5日，狮子山（香港）实业有限公司唯一董事通过如下决定：……2.将本公司持有的注册号为1760XXXX号商标授予广州市花亦浓贸易有限公司为中国地区（香港除外）唯一总代理，并允许其生产、销售，并委托其他人及其他商业机构经销以及进行此商标维权、打假的权利，商标授权期限自2016年8月15日至2019年8月14日。该董事会书面决议在香港履行了公证认证手续。2017年9月11日，国家商标局对狮子山（香港）实业有限公司报送的其将第1760XXXX号商标授权本案花亦浓公司的使用许可，予以备案，许可期限2016年10月1日至2026年9月26日。花亦浓公司在取得上述注册商标许可后，于2017年6月通过签订特许授权经营协议的形式授权给案外人阜宁久逸贸易有限公司以网店方式使用商标及销售商标商品。（二）花亦浓公司公证的情况及对比2018年7月19日，花亦浓公司申请广州市海珠公证处进行证据保全公证。当天，花亦浓公司代理人黄秋霞使用公证处电脑进入www.jd.com网站，搜索“三团服饰专营店”，在该网店内搜索“刺客信条”，共四条商品记录，名称分别为：“电影周边刺客信条T恤短袖衣服男夏装ASSASSINS叛变教条兄弟会黑旗图案3S”“刺客信条枭雄大5游戏印花动漫周边T恤短袖衣服服装男女打底衫【1】童装6码”“刺客信条T恤兄弟会大黑旗枭雄游戏动漫周边长袖打底衫衣服【1】【长袖】”“王者荣耀动漫周边连帽卫衣开黑李白凤求凰白龙吟全图案兰陵王-刺客信条S”，均显示评价0。点击上述记录的前三个的商品链接，各商品图片均是T恤，在衣服上标有，但这些图案均与武士图案一起使用，或者与ASSASSIN’SCREED及武士图案一并使用，在商品介绍中，均标注：卡森曼（KASENMAN）。该网店的经营者系三团公司。公证处对上述公证过程出具了（2018）粤广海珠第24802号公证书，花亦浓公司为此支出公证费800元。比对意见。花亦浓公司认为，商品名称中的“刺客信条”与第1760XXXX号商标构成相同，商品图片上的“”与第775XXXX号商标构成相同。三团公司认为刺客信条并非单独使用，而是与其他关键词一起作为游戏的名称使用，并非属于商标性的使用。（三）花亦浓公司投诉及处理的情况2018年8月29日，花亦浓公司向京东知识产权维权平台投诉三团公司上述网店的“刺客信条枭雄大5游戏印花动漫周边T恤短袖衣服服装男女打底衫【1】童装6码”商品链接侵犯注册商标权，当天该投诉被受理并承诺在10个工作日内出具处理结果，服务进度条显示商品已下架。诉讼中，花亦浓公司确认其指控的商品链接均已经被删除。（四）花亦浓公司和三团公司的有关情况花亦浓公司成立于2014年8月21日，系有限责任公司，法定代表人陈世民。狮子山（香港）实业有限公司是2009年10月29日在香港注册成立的有限公司，唯一董事为陈世民。三团公司成立于2017年11月17日，系有限责任公司，经营范围为互联网零售。一审法院认为，花亦浓公司经第775XXXX、1760XXXX号注册商标专用权人狮子山（香港）实业有限公司许可，享有在核定商品上使用上述两个注册商标的权利，属于涉案注册商标排他许可合同的被许可人。而且，狮子山（香港）实业有限公司的唯一董事与花亦浓公司的法定代表人为同一人，狮子山（香港）实业有限公司明知花亦浓公司提起本案诉讼而未向法院要求参加诉讼，应属于《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定的“排他使用许可合同的被许可人可以在商标注册人不起诉的情况下自行提起诉讼”的情形，因此，花亦浓公司可以单独提起本案诉讼，三团公司主张花亦浓公司诉讼主体不适格的意见，一审法院不予采纳。对于本案下列事项，分析论述如下：一、关于三团公司是否构成商标侵权的问题。《中华人民共和国商标法》第四十八条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的行为，属于侵犯注册商标专用权。本案中，被控侵权服装上使用了“”标识，该标识位于服装正面或背面的显著位置，且占较大面积，极易为消费者所关注并用于识别商品的来源，属于商标性使用。被控侵权标识使用在服装上，落入第775XXXX号注册商标核定使用商品范围，其使用的“”标识，与第775XXXX号注册商标视觉上基本无差别，构成商标相同。而三团公司展示被控侵权服装，仅陈述图片和产品来自淘宝其他店铺，并未举证证明其展示行为具有合理正当理由，花亦浓公司否认该图片展示的衣服款式为其生产，故被控侵权服装属于侵犯花亦浓公司注册商标专用权的商品，三团公司展示包含侵权服装的图片，侵害了花亦浓公司第775XXXX号“”注册商标专用权。此外，涉案网店在商品名称链接上使用的“刺客信条”文字虽未突出作为商标使用，但根据《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条“在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为”的规定，本案侵权行为发生在网络，相关公众主要通过网店显示的商品名称来识别商品来源，三团公司上述使用行为易使相关公众对商品的来源产生误认或认为其来源与花亦浓公司注册商标的商品有特定的联系，应认定侵害了花亦浓公司第1760XXXX号“”注册商标专用权。至于三团公司主张其作为游戏名称使用的意见，一审法院认为，相同文字或者图案可以分别由相关权利人享有不同的权利，但花亦浓公司的商标经依法核准后即取得核定范围内的专用权，并有权禁止他人的相关侵权行为，在能够认定构成商标性使用的前提下，三团公司所称的不侵权抗辩并非合理抗辩事由。综上，三团公司未经花亦浓公司许可，在网店商品名称中使用被控侵权文字并展示标注被控侵权标识的商品，其行为已侵害了花亦浓公司第775XXXX、1760XXXX号注册商标专用权。二、关于三团公司的民事责任。关于停止侵权。鉴于三团公司已删除了侵害花亦浓公司商标专用权的商品链接，花亦浓公司亦予以确认，即本案侵权行为已实际停止，花亦浓公司要求停止侵权的主张已经得到满足。而花亦浓公司并未举证证明三团公司的侵权产品库存真实存在，故花亦浓公司要求三团公司销毁库存的诉讼请求不具有事实根据，一审法院不予支持。关于赔偿损失。因当事人各方对花亦浓公司因侵权所受到的实际损失、三团公司因侵权所获利益等均未举证证实，故一审法院在适用法定赔偿时，结合注册商标知名度、三团公司侵权行为的性质、主观过错程度、期间、销售等情节，以及花亦浓公司为制止侵权行为的合理开支等因素，一审法院酌定三团公司赔偿花亦浓公司经济损失及维权合理开支共计12000元。花亦浓公司超出该数额的部分请求，一审法院不予支持。三、关于京东商务公司是否应承担责任的问题。花亦浓公司在起诉后才向京东商务公司投诉被控侵权产品链接，且该投诉已经及时处理完毕，京东商务公司作为网络服务提供者已经恰当履行了法律规定的义务，花亦浓公司要求京东商务公司关闭涉案店铺、监督三团公司彻底执行的请求，并无法律依据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第六十三条第三款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条第一款、第二款、第十七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，缺席判决：一、三团公司于判决发生法律效力之日起十日内，赔偿花亦浓公司经济损失及维权合理开支共12000元；二、驳回花亦浓公司其他诉讼请求。如三团公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息给花亦浓公司。案件受理费525元，由花亦浓公司负担200元，三团公司负担325元。二审期间，三团公司向本院提交如下证据：1.企查查网站网页截图，拟证明花亦浓公司涉及多起商标侵权案件，一审判决赔偿数额过高；2.“妙手搬家”工具链接截图，拟证明被诉侵权商品是由淘宝供货商发货，三团公司是代销，没有库存，主观上没有侵权故意。经审查，三团公司提供的证据1与本案无关，证据2的真实性无法核实，本院均不予采纳。经审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案为侵害商标权纠纷。根据双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点是：三团公司应否承担赔偿责任，如应承担，一审判赔数额是否恰当。三团公司上诉主张，三团公司是代卖淘宝店铺商品，被诉侵权商品是由淘宝商家发货，具有合法来源，三团公司不应承担赔偿责任。但三团公司对其主张未提供充分证据予以证明，其行为不符合《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款关于“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任”之规定，故三团公司请求免除其赔偿责任，理据不足。此外，花亦浓公司已提交证据证明其在此前三年内实际使用了涉案注册商标，故三团公司以花亦浓公司经营不善、关闭旗舰店、没有实际销售为由主张不承担赔偿责任，没有法律依据。至于判决赔偿数额，一审判决适用法律正确，理由论述充分，处理得当，本院予以维持并不再赘述。综上所述，三团公司的上诉请求不能成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人佛山市三团电子商务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 吴  健  南审判员 徐  允  贤审判员 吴  媛  媛二〇一九年四月二十九日书记员 黄清怡（代）