河北省保定市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)冀06民终710号上诉人（原审原告）：刘绍东。委托诉讼代理人：范月霞，天津恩图律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：马建波。被上诉人（原审被告）：河北保定城乡建设集团有限责任公司，住所地河北省保定市三丰西路428号，统一社会信用代码：91130600105966362E。法定代表人：梁红卫，该公司董事长。被上诉人（原审被告）：河北保定城乡建设集团有限责任公司第二分公司，住所地河北省保定市三丰西路428号办公楼西楼一层,组织机构代码：130600300028172。负责人：张士宏，该分公司经理。被上诉人（原审被告）：马会增。以上四被上诉人委托诉讼代理人：张杰，河北顺治律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河北香江房地产开发有限公司，住所地河北省定州市中兴西路香江大厦15层，统一社会信用代码：91130682780807090Y。法定代表人：张建军，该公司执行董事。委托诉讼代理人：聂超，该公司法律顾问。委托诉讼代理人：马建勋，该公司法律顾问。上诉人刘绍东因与被上诉人马建波、马会增、河北保定城乡建设集团有限责任公司（以下简称城乡建设集团）、河北保定城乡建设集团有限责任公司第二分公司（以下简称城乡建设集团二分公司）、河北香江房地产开发有限公司（以下简称香江房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省定州市人民法院（2018）冀0682民初2678号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘绍东上诉请求：撤销原判，依法改判支持上诉人的诉讼请求或发回重审；诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，未查清上诉人所做工程量。1、上诉人提交的证据已形成完整证据链以证明工程量，涉案工程材料均购自双月公司，被上诉人称上诉人2015年11月中旬退场，但上诉人提交的证据中有2015年12月的进货单，上诉人提供的证人系在涉案工地全程驻扎为上诉人管理工地的人员，上诉人每月以转账方式为其支付工资并购买施工材料，银行记录显示2015年10月至2016年1月一直在支付费用，足以说明上诉人施工日期至2016年1月，协议及工程进度足以证明上诉人完成了保温工程的施工；2、一审判决认可双方提供的证人证言，却忽略被上诉人证人证言能认定上诉人工程量。被上诉人主张上诉人未完成工程，却未提交任何证据，根据被上诉人提供的席军强证言，工人工资为22元/平米，证人亦认可38万元收条真实性，其还认可收到上诉人3万元工人工资，加上马会增转入证人账户的10万元，据此计算工程量为23181.8平米（51万元÷22元/平米），根据合同约定单价，工程款应为1437272.7元，并非被上诉人主张的已计算完毕的90多万元，一审判决对此回避属于审查事实不清。二、一审程序不完善，未就工程量计算依据组织辩论，损害了上诉人权益。工程量的计算方法为总建筑面积乘以0.6，一审庭审中马建耀对此未否认，2015年11月18日定州住建部备案的总建筑面积与竣工时间无直接关系，一审判决将8、9号楼工程质量责任登记表的备案与竣工时间对比来判断上诉人的竣工时间属认定事实错误。马建波、马会增、城乡建设集团、城乡建设集团二分公司辩称，上诉人诉讼请求缺乏事实依据，没有提供证据证明其主张的工程量，其主张的工程量计算方法没有事实及法律依据，应由上诉人承担不利后果。原判决认定事实清楚，适用法律正确，驳回上诉人诉讼请求并无不当，上诉人上诉请求和理由缺乏事实及法律依据，均不能成立，请驳回上诉，维持原判。香江房地产公司辩称，我公司与城乡建设集团签订的合同，现香江博仕源东区包括8号、9号楼建设施工已全部施工完毕并交付使用，我公司与城乡建设集团进行结算并支付了全部工程款，我公司与上诉人不存在施工合同关系，上诉人要求我公司承担工程款无任何事实及法律依据。我公司与马建耀不存在任何合同关系，请驳回上诉人上诉请求，维持一审判决。刘绍东向一审法院起诉请求：1、依法判决被告支付原告工程款563322.14元（计算依据：工程面积（19048.59＋18400.93）乘以0.6＝22469.712平方米，空调板加上朴窗面积共2100平方，22469.712＋2100＝24569.712平方米，24569.712乘以62元/平方米＝1523322.144元，1523322.144元－530000－330000－100000＝563322.144元）；2、依法判决被告支付原告工程款利息53515.6元（计算依据：563322.144乘以4.75%乘以2＝53515.6元（2016年1月1日到2018年1月1日，中国人民银行同期贷款利率为4.75%）；以上两项共计616837.7元；3、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2014年11月13日，马会增以城乡建设集团名义与香江房地产公司签订建设工程施工合同，约定由城乡建设集团承包香江房地产公司香江博仕源居住小区东区二标段（1#、7-13#、商业GH段、幼儿园、配套）工程，包括土建、水、暖、电、通风、门窗及相应的配套设施以及施工图中说明的一切内容（马会增挂靠城乡建设集团并为实际施工人）。此后，马会增于2015年10月5日由马建耀代笔将该工程中香江博仕源8号、9号楼外墙保温工程承包给刘绍东，并签订外墙保温承包协议，双方约定，承包方式为大包，包工包料，按实际发生的面积计量工程量，单价62元每平方米，保温工程完工后请有关部门验收合格后，除5%质保金外全部结清。合同签订后，刘绍东带领工人进场施工，刘绍东已经结算的工程款及人工费用共计96万元。现包括8号、9号楼在内的全部东区工程已全部完工并交付使用。刘绍东称工期为2015年10月5日至2016年1月14日，并提交了证人证言，对此期间被告否认并称刘绍东的完工时间为2015年11月中旬，被告亦提供了证人证言证明自己的主张。刘绍东为证明其所做的工程量，提交了2015年11月18日的河北省建筑墙体保温工程质量责任登记表，其上记载了8号楼建筑面积19048.59平方米，9号楼的建筑面积为18400.93平方米，被告对此两份面积数额认可，但认为不能证明是刘绍东所做的工程量。刘绍东称计算工程款的方式为8号、9号楼的总建筑面积乘以0.6，即（19048.59＋18400.93）×0.6＝22469.712平方米，空调板加上飘窗面积2100平方米，共计22469.712＋2100＝24569.712平方米，24569.712×62元/平方米＝1523322.144元，1523322.144元－530000元－330000元－100000元＝563322.144元，但是被告称乘以0.6的计算方式无约定。诉讼中，从双方签订的合同及双方的陈述中也并未显示双方的计算方式为乘以0.6这一系数。经向双方询问，刘绍东称并未结算且计算外墙保温一般都是乘以0.6，被告则称已将工程款与马会增结算完全并提交了香江房地产公司与马会增的结算单，刘绍东对此结算单不予认可。一审法院认为，马会增挂靠城乡建设集团并由马建耀代笔与刘绍东就香江博仕源8号、9号楼外墙保温工程签订合同并由刘绍东进行施工的事实，双方陈述一致，予以确认。但是关于竣工时间，刘绍东称是2016年1月14日，被告则称其只施工至2015年11月中旬，双方均为竣工时间提供了证人证言，但均无相反证据推翻对方的主张，故对于竣工时间无法确定；关于工程量，刘绍东以河北省建筑墙体保温工程质量责任登记表中记载的8号、9号楼的建筑面积为其所做工程量，但该记载时间为2015年11月18日，比刘绍东所述竣工时间早一月左右，而且，刘绍东所述飘窗的面积以及其所依据的0.6的系数，被告均否认，刘绍东亦未提供其他有效证据加以佐证，所以其要求的剩余工程款无法计算，其要求被告给付工程款563322.144元证据不充分，不予支持。从而刘绍东要求的利息53515.6元亦无法确定，亦不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：“驳回原告刘绍东的诉讼请求。件受理费9968元由原告负担。”本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。马建波、马会增、城乡建设集团、城乡建设集团二分公司、香江房地产公司未提交证据。上诉人提交（2018）冀0682民初3880号民事判决书，用以证明因本案事实未查清，导致上诉人损失，上诉人本案中自认的被上诉人已经给付的工程款中有10万元用于抵顶马会增借款10万元，实际是以马会增妻子郑兰萍的名义与我方签订的借款协议，因本案被上诉人未与我方结算工程款，一审判决也未对双方工程款结算进行实质审查，导致我方既未拿到我们主张的工程款，对方又以借款协议为由起诉我方，要求返还10万元，这样我方所认可对方已付的96万元实际上只有86万元；同时上诉人提交案例一份。马建波、马会增、城乡建设集团、城乡建设集团二分公司质证称，对3880号判决书真实性无异议，对关联性不认可，该判决的当事人是郑兰萍和上诉人，所涉及的10万元借款与本案的工程款无关，2017年1月22日马会增向上诉人支付了10万元工人工资，1月22日是2017年春节前5天，因农民工到政府上访索要拖欠工资，为了防止出现其他情况，所以这10万元没有打入上诉人的账户，而以现金方式给了上诉人并监督其发放，2017年1月22日上诉人出具了一份保证书，证明8、9号楼外墙保温工人工资已经结算，且在上诉人自认中也是收到10万元的工资而并未提及抵顶的情况，如按上诉人所称抵顶债务，借条应当由上诉人收回，所以上诉人主张其没有收到10万元工资与事实及常理不符，也与本案证据和其自认不符，上诉人的该项主张不能成立，且上诉人提交的是一审判决，不能确定是否发生法律效力；对上诉人提交的他案的民事判决关联性有异议，对本案不具法律效力，不能作为本案参考依据。香江房地产公司质证意见同上。庭审后上诉人向本院邮寄鉴定申请书，要求对涉案工程保温工程量进行鉴定。对当事人二审提交的证据本院认定如下：对上诉人提交的（2018）冀0682民初3880号民事判决书的真实性予以认定，但该案所涉款项与本案上诉人主张的工程款之间的关联性无据证实；上诉人提交的他案裁判案例亦与本案事实认定不存在关联性；因本案所涉工程已完工且交付使用，对上诉人施工的工程量进行鉴定的客观依据已不存在，对其鉴定申请不予支持。庭审中上诉人称其一审陈述的马会增代付33万元应为312200元。对当事人二审争议的事实，本院认定与一审认定一致。本院认为，上诉人刘绍东主张各被上诉人给付欠付工程款及相应利息，上诉人应对其施工完成的工程量及对应工程价款的数额承担举证责任。关于工程量，上诉人提交证人证言、进货单用以证明其2015年11月15日后仍在施工，同时提交其至2016年1月银行流水，用以证明其发放工资及现场给付少量材料款的情况。因双方均提交证人证言且证人对上诉人撤场时间作不同陈述，故以证人证言认定上诉人撤场时间及工程量显然并不充分；上诉人虽提交2015年11月15日后部分进货单及其银行流水，但上述证据无法体现上诉人撤场时间，且即使2015年11月15日后上诉人仍有施工，但其施工完成的工程量依然缺乏直接有效证据，从而无法确定；同时上诉人主张可依据工人工资推算其工程量，上诉人作为施工人应对其施工完成的工程量完成基本举证，以工人工资数额进行推算依据不足，且根据上诉人关于工程量按0.6系数计算的陈述，以工人工资推算出的工程款与上诉人主张的数额亦不一致，故上诉人施工完成的工程量无法认定，上诉人应承担举证不能的法律后果。关于上诉人主张的空调板及飘窗面积，因双方承包协议中未有相关约定，且无其他证据佐证，故该施工面积亦无法认定。上诉人施工工程量无法确定的情况下，一审法院对上诉人主张的工程款数额未予支持，并无不当。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9968元，由上诉人刘绍东负担。本判决为终审判决。审判长  霍丽芳审判员  张峰先审判员  庞 茜二〇一九年四月十一日法官助理张露书记员齐亚卿