广东省中山市第二人民法院刑 事 判 决 书（2018）粤2072刑初2250号公诉机关暨刑事附带民事公益诉讼人中山市第二市区人民检察院。被告人吴妙嫦，女，1975年12月19日出生于广东省江门市，汉族，初中文化，农民，户籍所在地江门市江海区。因本案于2018年4月2日被羁押，同日被刑事拘留，同年5月10日被逮捕。现押于中山市看守所。辩护人及诉讼代理人陈科，广东正日律师事务所律师。中山市第二市区人民检察院以中检二区刑诉（2018）2183号起诉书指控被告人吴妙嫦犯销售假药罪，于2018年11月2日向本院提起公诉。在诉讼过程中，中山市第二市区人民检察院向本院提起附带民事公益诉讼。本院依法组成合议庭，于2019年2月19日公开开庭审理了本案。中山市第二市区人民检察院指派检察员林萍出庭支持公诉、委派检察员叶铁红出庭参加附带民事公益诉讼，被告人吴妙嫦、辩护人及诉讼代理人陈科到庭参加诉讼。现已审理终结。中山市第二市区人民检察院指控：2016年中开始，被告人吴妙嫦多次通过微信向林某、覃某（均另案处理）购入“骨质增生一擦灵”等数十种进口药品，在未取得《药品经营许可证》的情况下将上述进口药品通过微信及摆摊的方式销售获利，非法经营数额共计人民币100546.51元。2018年4月2日晚8时许，中山市食品药品监督管理局执法人员联合公安机关到被告人吴妙嫦位于江门市xx区xx街道办事处xx街xx幢xx房住处缴获大量上述进口药品，并要求被告人吴妙嫦提供相关证明，其均无法提供相关材料，后公安机关当场将被告人吴妙嫦抓获。公诉机关当庭宣读并出示了抓获经过、搜查笔录、扣押清单及被扣押物品的照片、《关于吴妙嫦涉嫌销售假药案的情况说明》、微信聊天记录截图、证人梁某的证言及辨认笔录、被告人吴妙嫦的供述等证据，公诉机关据此认为，被告人吴妙嫦无视国家法律，销售假药，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百四十一条之规定，应当以销售假药罪追究其刑事责任。被告人吴妙嫦如实供述罪行，依法可从轻处罚。刑事附带民事公益诉讼人诉称：2016年中开始，吴妙嫦多次通过微信向林某、覃某（均另案处理）购入“骨质增生一擦灵”等数十种进口药品，在未取得《药品经营许可证》的情况下将上述进口药品通过微信及摆摊的方式销售获利，非法经营数额共计人民币100546.51元，非法获利为人民币30163.95元。2018年11月2日，中山市第二市区人民检察院就被告人吴妙嫦销售假药的行为在《检察日报》进行公告，督促有权提起诉讼的机关或组织提起民事公益诉讼，公告期为一个月，至今无相关机关或组织提起民事公益诉讼，社会公共利益仍处于受侵害状态。刑事附带民事公益诉讼人当庭宣读并出示了线索移交函、公告资料、微信转账记录、被告人吴妙嫦的供述等证据，并请求判令：1.被告人吴妙嫦支付其销售假药的赔偿金人民币30163.95元；2.被告人吴妙嫦在省级新闻媒体上公开赔礼道歉，并公告持有假药的消费者自行销毁以消除危险。被告人吴妙嫦、辩护人及诉讼代理人辩称：一、对公诉机关指控的罪名没有异议，被告人吴妙嫦同意在省级新闻媒体上公开赔礼道歉，并公告持有假药的消费者自行销毁以消除危险。二、被告人吴妙嫦无需支付销售假药的赔偿金，理由为：1.涉案的药品被认定为假药，但未对涉案药品的成分及疗效作出鉴定；2.公益诉讼公告期间未有消费者因药品产生损害而向其提出赔偿。三、公诉机关指控的销售金额过高，非法经营的数额应为18387元，获利亦没有30163.95元。四、被告人吴妙嫦能如实供述罪行，且是初犯、偶犯。综上，请求对被告人吴妙嫦从轻处罚并判处缓刑。另辩护人辩称被告人吴妙嫦无犯罪故意，主观恶性极小。经审理查明，2016年年中始，被告人吴妙嫦多次通过微信向林某、覃某（均另处理）购入“骨质增生一擦灵”等数种药品，在未取得《药品经营许可证》的情况下将上述药品通过微信及摆摊的方式销售获利，非法经营数额共计人民币93317.26元，获利数额为人民币25829.4元。2018年4月2日晚8时许，中山市食品药品监督管理局执法人员联合公安机关在江门市xx区xx街道办事处xx街xx幢xx房将被告人吴妙嫦抓获归案，并缴获骨质增生一擦灵57盒、白虎活络万金贴19包等多个品种的药品一批。经中山市食品药品监督管理局检验，上述缴获的药品外包装及说明书上均未标示我国境内生产厂家名称及生产地址，也未标示有效药品批准文号，产品外包装上未标示进口药品注册证号或医药产品注册证号，被告人吴妙嫦无法提供《进口药品注册证》或《医药产品注册证》、《进口药品检验报告书》或注明“已抽样”字样并加盖公章的《进口药品通关单》；上述产品属于必须批准而未经批准生产、进口的药品，按假药论处；另其销售的黄道益活络油并非是黄道益活络油有限公司生产的药品。上述犯罪事实，有以下证据证实：1.抓获经过证实，2018年4月2日，公安人员在江门市xx区xx街道办事处xx街xx幢xx房将被告人吴妙嫦抓获归案。2.搜查笔录、扣押清单及被扣押物品的照片证实，公安人员在被告人吴妙嫦的住处缴获骨质增生一擦灵57盒、白虎活络万金贴19包（绿色包装）、白虎活络万金贴19包（红色包装）、五蜈蚣标止咳丸59包、施玛药水54盒、天草油29盒、黄金塔活络膏23盒、天草风油精11盒、正必灵佛灵油11盒、安奋（奇妙）灵芝湿风止癨药膏11盒（黄色盒装）、白虎活络膏59盒、卧佛牌青草膏22瓶（大瓶装）、卧佛牌青草膏29瓶（小瓶装）、蛇毒追风透骨贴39包、黄道益活络油14盒、正必灵佛灵油89盒、灵芝湿风止癨药膏18盒（绿色盒装）、鹿鞭膏2盒、越南速效去痛风湿灵膏16包、越南红药膏73包、越南白虎贴149包及三星牌手机1部。3.中山市食品药品监督管理局出具的《关于吴妙嫦涉嫌销售假药案的情况说明》证实，被告人吴妙嫦销售的“骨质增生一擦灵”、“白虎活络万金贴”等多种药品外包装及说明书上均未标示我国境内生产厂家名称及生产地址，也未标示有效药品批准文号，产品外包装上未标示进口药品注册证号或医药产品注册证号，当事人无法提供《进口药品注册证》或《医药产品注册证》、《进口药品检验报告书》或注明“已抽样”字样并加盖公章的《进口药品通关单》；上述产品属于必须批准而未经批准生产、进口的药品，按假药论处。4.中山市食品药品监督管理局出具的《关于吴妙嫦涉嫌销售假药案的补充情况说明》及黄道益活络油有限公司出具的证明材料证实，被告人吴妙嫦销售的黄道益活络油并非是黄道益活络油有限公司生产的药品。5.有药品价值情况表在案，被告人吴妙嫦在该价值情况表上备注了被扣押的药品的进货单价、零售单价、批发单价。其中骨质增生一擦灵进货价为8元/盒、白虎活络万金贴（绿色包装）进货价为5元/包、白虎活络万金贴（红色包装）进货价为5元/包、五蜈蚣标止咳丸进货价为2.9元/包、施玛药水进货价为52元/盒、天草油进货价为4.3元/盒、黄金塔活络膏进货价为5.2元/盒、天草风油精进货价为4.2元/盒、正必灵佛灵油进货价为3.25元/盒、安奋（奇妙）灵芝湿风止癨药膏（黄色盒装）进货价为4.5元/盒、白虎活络膏进货价为5.2元/盒、卧佛牌青草膏（大瓶装）进货价为14元/瓶、卧佛牌青草膏（小瓶装）进货价为7元/瓶、蛇毒追风透骨贴进货价为5元/包、黄道益活络油进货价为11元/盒、正必灵佛灵油进货价为1.35元/盒、灵芝湿风止癨药膏（绿色盒装）进货价为4.5元/盒、鹿鞭膏进货价为160元/盒、越南速效去痛风湿灵膏进货价为2.9元/包、越南红药膏进货价为1.5元/包、越南白虎贴进货价为1.5元/包。6.有微信聊天记录截图在案，证实被告人吴妙嫦与微信备注名为林某、覃某的人员的微信聊天记录内容，内容中有转账记录、药品清单、药品的照片等。7.有微信聊天记录截图在案，证实被告人吴妙嫦与微信备注名为“东凤梁小姐”人员的微信聊天记录内容，内容上有转账记录、药品清单、药品的照片等。8.有微信聊天记录截图在案，证实被告人吴妙嫦与微信昵称为“陈飞湖北”、“罗雁媚”、“唐清专医鼻炎”、“相见不如怀念”、“湖北陈先巨”、“燕妮”、“肥仔罗培辉”人员的微信聊天记录内容，内容中有转账记录、药品的照片等；其中销售给“陈飞湖北”越南红药膏及白虎贴3包，价格为30元，销售给“罗雁媚”安奋药水4瓶、一擦灵3瓶、青草油3瓶等药品，价格共计1214元；销售给“湖北陈先巨”白虎膏药16包，共160元；另销售给“燕妮”、“唐清专医鼻炎”、“相见不如怀念”、“肥仔罗培辉”的药品未能显示名称及数量。9.户籍证明证实，被告人吴妙嫦1975年12月19日出生于广东省江门市。10.证人梁某的证言及辨认笔录证实，2018年1月，我通过微信向“妙姐”购进药品进行销售，包括白虎贴、红药贴等。我在微信上向“妙姐”下单，其在发货前发药品清单给我确认，我通过微信转账给她。经查看微信聊天记录，我共向“妙姐”进货9次，数额共计8125元。同年4月2日，我在中山市小榄镇xx市场摆地摊销售药品时被公安人员查获。其能辨认出被告人吴妙嫦就是“妙姐”。11.被告人吴妙嫦的供述证实，我从2016年年中始摆地摊卖膏药，通过微信向林某、覃某购买药品，部分药品通过摆地摊销售，部分药品批发给别人销售，药品的零售价及批发价由我决定。经核算微信聊天记录，我向林某购进药品共为71434元，向覃某购进药品共为17139元。2018年1月，我通过微信销售药品给梁小姐，聊天记录中有交易药品的种类、数量及交易数额，经核算数额共计8125元。另经查看微信聊天记录，我卖给微信昵称为“相见不如怀念”的客户6900元的药品，卖给“罗雁媚”1214元的药品，卖给“湖北陈先巨”160元的药品，卖给“唐清专医鼻炎”1346元的药品，卖给“陈飞湖北”10元的药品，卖给“肥仔罗培辉”157元的药品，卖给“燕妮”475元的药品，以上共计10262元。我通过摆地摊销售的药品没有具体记录。我的利润平均是成本的3成至4成，按照我向上家购进的88573元来计算，我的销售金额大约是115144.9元至124002.2元。以上证据均经庭审举证、质证，本院予以确认。对辩护人辩称被告人吴妙嫦非法经营的数额应为18387元，以及公诉机关指控的非法经营数额为100546.51元，附带民事公益诉讼人诉称的非法获利30163.95元的意见，经查，被告人吴妙嫦向林某、覃某购进药品后将药品销售给他人，现有的证据能证实其共向林某、覃某购进共计88573元的药品,后其将药品转售给他人。根据微信聊天记录截图，能核算出被告人吴妙嫦销售给梁某的药品共为8125元、销售给“罗雁媚”的药品为1214元、销售给“陈飞湖北”的药品为10元、销售给“湖北陈先巨”的药品为160元，根据微信聊天截图中药品的名称及单价，及被告人吴妙嫦列出的产品单价、其与上家购药的微信聊天截图，能计算出销售给梁某药品的成本价为4580.84元、销售给“罗雁媚”药品成本价158.4元、销售给“陈飞湖北”的药品成本价为1.5元、销售给“湖北陈先巨”药品成本价为24元；另被告人吴妙嫦销售给其他人员的的药品未能查明药品的具体种类及数量，故该部分数额以被告人吴妙嫦购进药品的成本价计算；此外，公安机关从被告人吴妙嫦处缴获药品一批，被告人吴妙嫦在药品清单上备注了被抓获前的销售价格，但上述药品未实际销售，不应以其备注的销售价格计算非法经营数额，应以其购进药品的成品价计算其非法经营数额，由此计算出其非法经营的数额为人民币93317.26元。另公安机关在被告人吴妙嫦处缴获的药品尚并未实际获利，根据被告人吴妙嫦供述的进货单价及微信聊天记录，被缴获的药品经核算成本价共为人民币7219.2元。附带民事公益诉讼人根据被告人吴妙嫦供述的获利最低比例计算其获利数额并无不妥，但应扣除未销售药品的成本价值，再对获利数额予以计算，经核算获利为人民币25829.4元。对辩护人辩称被告人吴妙嫦无犯罪故意，主观恶性极小的意见，经查，被告人吴妙嫦明知其未取得《药品经营许可证》，仍通过他人购进药品进行销售，作案时间持续较长，可见其主观恶性并非较小，故对辩护人所提该点意见，本院不予采纳。对诉讼代理人辩称相关机构并未对涉案药品的成分及疗效作出鉴定，公益诉讼公告期间未有消费者因药品产生损害而向其提出赔偿，故被告人吴妙嫦无需支付赔偿金的意见，经查，销售假药罪中的假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品；中山市食品药品监督管理局出具的《关于吴妙嫦涉嫌销售假药案的情况说明》、《关于吴妙嫦涉嫌销售假药案的补充情况说明》及黄道益活络油有限公司出具的证明材料证实，被告人吴妙嫦销售的药品属于必须批准而未经批准生产、进口的药品，按假药论处，另销售的黄道益活络油并非是黄道益活络油有限公司生产的药品，辩护人所提上述意见不影响本案的定性；另被告人吴妙嫦销售假药时间持续约2年，销售假药种类较多，其行为侵害不特定消费者合法权益，是具有危及消费者人身安全的损害社会公共利益的行为，应当承担相应的民事侵权责任，被侵权人的损失难以确认的，侵权人因此获得利益的，按照其获得的利益赔偿，故对诉讼代理人所提上述意见，本院不予采纳。本院认为，被告人吴妙嫦无视国家法律，销售假药，其行为已构成销售假药罪，应依法惩处。被告人吴妙嫦归案后能如实供述主要的犯罪事实，依法可从轻处罚。公诉机关指控被告人吴妙嫦犯销售假药罪的证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。被告人吴妙嫦的犯罪行为同时侵犯了不特定消费者的生命健康权，损害了社会公共利益，除应受到刑事处罚外，还应承担相应的民事侵权责任。中山市第二市区人民检察院依照刑事诉讼法的规定提起附带民事公益诉讼，是依据法律法规维护社会公益的一种方式，程序合法，请求有据，本院予以支持，具体数额应以本院核算的为准。另对辩护人辩称被告人吴妙嫦能如实供述罪行，且是初犯的意见，经查属实；对被告人吴妙嫦及辩护人请求从轻处罚的意见，本院一并采纳。根据被告人吴妙嫦的犯罪性质及情节，不符合适用缓刑的法律规定，故对辩护人请求判处缓刑的意见，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第三十六条、第六十七条第三款、第六十四条、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第二十条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百零一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十五条第二款及《最高人民法院、最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定，判决如下：一、被告人吴妙嫦犯销售假药罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金一万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年4月2日起至2019年10月1日止。罚金自本判决发生法律效力之日起十日内向本院缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳）二、被告人吴妙嫦违法所得人民币25829.4元，予以追缴，上缴国库；三、缴获的骨质增生一擦灵57盒、白虎活络万金贴19包等假药一批以及作案工具手机1部，予以没收，由扣押的机关依法处理；四、被告人吴妙嫦于本判决生效之日起十日内赔偿人民币25829.4元，赔偿款上缴国库。五、被告人吴妙嫦于本判决生效之日起十日内在广东省的省级新闻媒体上公开赔礼道歉，并公告持有假药的消费者自行销毁以消除危险。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向广东省中山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  周静宜人民陪审员  潘晓华人民陪审员  张 泳二〇一九年四月三十日书 记 员  梁晶晶