湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘民终194号上诉人（原审原告）：吴雄才，男，1964年4月30日出生，汉族，住湖南省郴州市北湖区。被上诉人（原审被告）：谭飞兰，女，1970年7月3日出生，汉族，住湖南省郴州市北湖区。原审第三人：郴州市金源房地产开发有限公司，住所地湖南省郴州市香雪大道香雪东院26号。法定代表人：邓申明。上诉人吴雄才因与被上诉人谭飞兰、原审第三人郴州市金源房地产开发有限公司（以下简称金源公司）案外人执行异议之诉纠纷一案，不服湖南省郴州市中级人民法院（2018）湘10民初287号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年3月4日立案后，依法组成合议庭，于2019年3月28日公开开庭进行了审理。吴雄才、谭飞兰到庭参加诉讼。金源公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。吴雄才上诉请求：依法撤销一审判决第一项，改判停止对金源·棕榈园预售许可证2017-0037的703号房产执行。事实和理由：2012年3月3日，吴雄才通过郴州市五中教职工团购协议小组与金源公司签订《认购书》，并约定了房号、面积。该协议第七条明确19楼以下均价3080元/平方米，以9楼为均价，9楼以下每层减少20元/平方米。合同签订后，吴雄才交纳购房款179325元。通过《房屋预测绘报告书》，可证实涉案703房屋测绘面积为114.88平方米，结合合同约定3040元/平方米，该房产总价款为349235.2元。本案执行申请执行人谭飞兰与被执行人金源公司、邓森林民间借贷纠纷一案，法院查封金源公司78套房产（含案涉房屋）的时间是2017年4月19日，吴雄才《认购书》签订于查封之前，所支付的购房款已超过总房款的50%，符合最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条排除强制执行的情形。谭飞兰辩称：2017年4月19日，包括涉案房产在内的金源公司名下78套房产，因谭飞兰起诉金源公司、邓森林民间借贷纠纷一案被查封。该案判决生效后，谭飞兰向法院申请强制执行，这时吴雄才提出执行异议。本案中，吴雄才《认购书》第四条明确约定“乙方需按约定的付款时间及已选择的付款方式缴纳房款（其中首付款自动转为购房款）并签署《认购书》，逾期不办理者，视为自动放弃认购权，甲方无须知照乙方并有权对其预购的单位另行处理，所付首付款不予退还”，吴雄才付款金额未超过总房款的50%，金源公司亦未交付房屋。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条、《商品房销售管理办法》第十六条以及《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条关于“被司法机关依法裁定查封的房地产不得转让”之规定，涉案房产应依法强制执行。金源公司未予答辩。原审法院认定事实：谭飞兰诉金源公司、邓森林民间借贷纠纷一案的判决生效后，谭飞兰申请强制执行。2017年4月19日，郴州市中级人民法院向郴州市不动产登记中心发出协助执行通知书，要求查封金源公司名下金源·棕榈园包括案涉703号房产在内的78套房产，查封期限为2017年4月19日至2020年4月18日止。吴雄才提出异议申请。2018年6月26日，该院作出（2018）湘10执异32号裁定，驳回吴雄才的异议请求，吴雄才提出了本案案外人执行异议之诉。另查明，2011年5月10日，金源公司与郴州市五中教职工团购小组签订的《认购书》，约定：认购临街面（原107国道）房屋均价为2980元／㎡，认购非临街面房屋均价为3080元／㎡，团购楼层为19层（包含19层）以下，每层差价为加减20元，即19楼以下的均价为2980元／㎡、3080元／㎡，该价格以9楼为均价，9楼以上每层增加20元／㎡，9楼以下每层减少20元／㎡。2012年3月3日，金源公司（甲方）与吴飞波、吴雄才（乙方）签订一份《认购书》，约定乙方预购甲方位于南岭大道立交桥北端由甲方兴建并出售的金源·棕榈园1＃栋号房地产，建筑面积约119平方米，单价3080元／㎡；乙方签订《认购书》时，须向甲方交纳总房款的40%，在乙方签署正式的《商品房预售买卖合同》后，此款作为购房款的首付款；房屋建筑面积以郴州市房屋测绘大队实际测量为准，如交房时建筑面积与《认购书》约定面积有出入，按实际面积实行购房款多退少补。该协议中电话号码下方空白处书写了“1＃703”，其他空白处书写了“代收玖万元整（90000元）”。2012年3月3日，吴雄才支付预付款9万元，金源公司出具该款的收款收据。2017年12月1日，吴雄才向北湖区处置金源·棕榈园项目遗留问题工作组支付购房款89235元，金源公司出具了“金源·棕榈园1#703购房款”89235元的收据。2016年11月4日，郴州市房屋测绘队测绘金源·棕榈园1#703的建筑面积为114.88平方米。2017年10月18日，郴州市不动产档案馆出具的查询结果显示吴雄才名下无房产。2018年7月25日，吴雄才起诉请求：立即停止对金源·棕榈园1#703房产的强制执行。原审法院认为，本案争议的焦点是吴雄才对案涉金源·棕榈园1#703房产是否享有足以排除执行的民事权益。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任”，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”之规定，案涉房产登记在金源公司名下，吴雄才与金源地产之间未签订正式的购房合同，仅签订了《认购书》，从双方所签订的该协议内容看，双方也仅约定了房屋的面积、单价、认购款、房号等，不符合《商品房销售管理办法》第十六条规定的对商品房买卖合同的要求，故《认购书》并不具有商品房买卖合同的性质。案涉703号房实际面积为114.88㎡，按照团购协议价格计算（3080元／㎡-40元／㎡=3040元／㎡），房屋总价款应为349235.2元（3040元×114.88㎡），案涉房屋2017年4月19日被依法查封，吴雄才在2017年4月19日之前仅支付了90000元预付款，并未超过合同约定总价款的百分之五十。虽2017年12月1日，吴雄才再行向金源公司支付了89235元，与之前支付的90000元相加，超过了合同约定总价款的百分之五十，但该89235元系案涉房屋被查封冻结之后所交房款，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条第二项“司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的房地产，不得转让”之禁止性规定，吴雄才所交房款总和不应被认定为超过合同约定总价款的百分之五十。吴雄才未能证明其对1＃703房屋享有足以能够排除执行措施的权益，故对其主张依法不予支持。综上，原审法院依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零六条、第三百一十条、第三百一十二条之规定，判决：驳回吴雄才的诉讼请求。一审案件受理费80元，由吴雄才负担。根据双方当事人在诉讼中提交的证据和陈述意见，本院审理查明：涉案《认购书》第一条“经甲乙双方友好协商，乙方现向甲方位于南岭大道立交桥北端由甲方兴建并出售的金源·棕榈园“1＃栋号房地产……建筑面积116平方米”。前述文字“兴建并出售”的上方空白处书写了“1＃703”。金源公司在2012年3月3日之后，取得涉案房产《商品房预售许可证》。经审理查明，原审法院认定的事实清楚，本院依法予以确认。本院认为，本案的争议焦点是吴雄才就涉案金源·棕榈园预售许可证2017-0037的703号房产是否享有足以排除强制执行的权益。吴雄才上诉提出其对金源·棕榈园预售许可证2017-0037的703号房产签订了《认购书》，支付购房款超过50%，应停止对该房产的强制执行。本院认为，《商品房销售管理办法》第十六条规定：“商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；……面积差异的处理方式；（十）办理产权登记有关事宜；……。”《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”本案中，吴雄才虽与开发企业金源公司签订了《认购书》，在签约后预付房款9万元，法院查封涉案房屋后向北湖区处置金源·棕榈园项目遗留问题工作组支付89235元，两款合计146608元，支付款超过购房总款的50%。但2012年3月3日签订的《认购书》上写明房号“1＃703”，与之后金源公司取得《商品房预售许可证》的相关事实相矛盾。因为，开发企业只有在取得《商品房预售许可证》时其销售房屋房号才明确。若签订本案《认购书》时房号已经明确，说明在当时已经具备签订商品房预售买卖合同的条件。在具备签订商品房预售买卖合同条件的情况下，选择签订《认购书》，不符合保障交易安全的常理。由此判断，涉案《认购书》上的“1＃703”文字系事后所添加。由于涉案《认购书》约定“签订本《认购书》后在接到甲方通知后7日内签署正式《商品房预售买卖合同》并支付所有房款”，吴雄才签订《认购书》的目的，是为了将来订立商品房买卖合同，该协议属于预约，而非本约，认购书上房号“1＃703”系查封之后添加，吴雄才的《认购书》不能适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定认定为商品房买卖合同。因吴雄才在查封之前未签订商品房买卖合同，根据《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条关于“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”的规定，吴雄才主张立即停止对涉案金源·棕榈园预售许可证2017-0037的703号房产强制执行措施，于法无据，本院不予支持。综上，吴雄才的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由吴雄才负担。本判决为终审判决。审判长  谭智崇审判员  李金霞审判员  尹玄海二〇一九年四月二十五日法官助理樊航书记员申书琴