江苏省高级人民法院民 事 裁 定 书（2019）苏民申272号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：南京待密谱餐饮管理有限公司，住所地江苏省南京市鼓楼区龙池庵****。法定代表人：贺明星，该公司总经理。委托诉讼代理人：夏为胜，江苏宁盾律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：南京财经大学，住所地，住所地江苏省南京市文苑路**iv>法定代表人：程永波，该大学校长。委托诉讼代理人：崔勇，江苏东域律师事务所律师。委托诉讼代理人：宫来财，江苏东域律师事务所律师。再审申请人南京待密谱餐饮管理有限公司（以下简称待密谱公司）因与被申请人南京财经大学（以下简称财经大学）房屋租赁合同纠纷一案，不服江苏省南京市中级人民法院（2018）苏01民终6292号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。待密谱公司申请再审称：一、在2016年7月12日财经大学（甲方）与待密谱公司（乙方）签订的《福建路校区科技园配套餐厅合作经营合同》（以下简称《合作经营合同》）履行过程中，系财经大学违约在先。1、在双方洽谈该合同时，财经大学承诺将位于南京市鼓楼区铁路北街128号的44号楼房屋1-3层均租赁给待密谱公司，当时第三层尚未办理产权证，双方约定“第三层在未取得相关的合法手续前不能使用；甲方不得将第三层转给乙方以外的任何一方使用（含甲方）”，但财经大学其后却将第三层交由第三方使用。待密谱公司曾多次提出异议，财经大学一直未予解决。2、《合作经营合同》约定，经营期间因乙方经营发生的天然气费按2.75元/度标准计取，但实际却需按3.65元/度的标准缴纳，差额部分应由财经大学补偿。3、财经大学一直未按2016年7月20日的通知中的承诺在租赁房屋外侧再建两座消防电梯。4、双方商定由财经大学协调满足餐饮配套项目不低于800KW的用电量，但财经大学一直没有履行，严重影响待密谱公司正常经营。二、待密谱公司不构成根本违约，财经大学无权解除合同。《合作经营合同》约定，乙方不按照约定支付管理费逾期三个月的，甲方有权单方解除合同。但自2017年10月，财经大学即委托后勤处的相关领导及法律顾问多次约谈待密谱公司，就待密谱公司退出该项目的管理问题进行商谈，并要求待密谱公司提交书面退出方案，待密谱公司考虑多方因素同意解除该合同，并于2017年12月5日向财经大学相关领导呈交书面方案，但此后财经大学一直以“等校领导消息”为由未予回复，却于2018年1月29日提起本案诉讼。财经大学系故意制造待密谱公司“逾期三个月未交管理费”的违约事实，其行为有违诚信。据了解，财经大学在与待密谱公司洽谈解除合同的同时，即与另外两家公司串通达成租赁意向。三、即使案涉《合作经营合同》解除，财经大学也应按照合同中关于“乙方对建筑物改造、装修、装饰工程决算须经第三方审计，并向甲方提供审计报告；甲方委托第三方评估机构对乙方针对建筑改造、装修、装饰的部分进行评估，评估费用由乙方承担。乙方对建筑物改造、装修、装饰工程的投资根据第三方评估机构评估的金额按照十年平均折旧，在下一轮招标文件中标明，并由新中标方对乙方未折旧完的剩余部分进行一次性补偿，该补偿与甲方无关”的约定进行补偿。待密谱公司对案涉项目的投入达3314500元，其中工程改造费用达1199700元，现仅经营一年，财经大学即用不光彩的手段解除合同，致使待密谱公司遭受重大经济损失，财经大学应予补偿。四、本案案由并非是房屋租赁合同纠纷，而应是合作经营合同纠纷，因为双方签订的是合作经营合同。五、对于待密谱公司于2017年12月5日以电子邮件方式发送给财经大学相关领导的《关于南京财经大学福建路校区科技园配套餐饮项目的协商方案》（以下简称《协商方案》），财经大学并未提出异议，故该协商方案的证明效力应予采信。综上，请求依法再审本案，撤销一、二审判决，改判驳回财经大学的诉讼请求。财经大学提交意见认为，一、待密谱公司存在严重违约情形，财经大学有权解除合同。1、待密谱公司逾期支付管理费三个月，财经大学享有单方解除权。财经大学多次向待密谱公司口头催要2018年度管理费，但待密谱公司未缴纳，也无证据证明财经大学同意其缓交。2、待密谱公司将案涉房屋转租给南京欢唱酒店管理有限公司（以下简称欢唱公司）和南京美膳堂餐饮管理有限公司（以下简称美膳堂公司），该两家公司的实际控制人均为顾冬，故待密谱公司违反双方关于待密谱公司不得将合作经营项目整体转包的约定，财经大学亦享有单方解除权。3、关于案涉房屋第三层的问题，双方在《合作经营合同》中明确约定经营范围为1-2层，管理费也是按1-2层实际使用面积进行结算。故不论财经大学是否使用第三层及如何使用，均与待密谱公司无关，更不构成违约。二、财经大学对待密谱公司的所谓损失不承担任何责任。1、待密谱公司要求财经大学承担的损失费用没有法律依据，财经大学仅对房屋进行出租，出租之后即由待密谱公司经营管理，故其应当自行解决经营中出现的问题。2、《合作经营合同》中约定财经大学有权向待密谱公司以其实际的水、电、气用量以实际价格收取费用，实际价格是以政府指导价确定，故待密谱公司要求财经大学承担费用差额没有依据。3、待密谱公司应当对其违约行为负责，其主张的装修损失应自行承担，且据财经大学了解，案涉房屋的装修投入并非待密谱公司所投，而是欢唱公司和美膳堂所投，待密谱公司在一、二审中亦未提出该主张，故如果其主张损失，应另行诉讼。三、双方签订的合同名为合作经营合同，实为房屋租赁合同，待密谱公司定期向财经大学交付房租，并自行承担经营风险，故本案案由正确。四、对《协商方案》的真实性予以认可，但此是待密谱公司的单方意愿，财经大学并未回应，故不能达到其证明目的。综上，请求驳回待密谱公司的再审申请。本院再审审查阶段，待密谱公司提交了2015年12月23日的财经大学就福建路校区科技园配套餐厅合作经营发出的邀请招标文件复印件1份，以证明财经大学在招投标时系将案涉房屋的1-3层均公开招标投，但隐瞒了第三层是违章建筑的事实。财经大学质证认为，该证据的真实性当庭无法核实，但即使真实，也与本案无关，因为双方在签订《合作经营合同》时已经明确先出租1-2层，第三层在取得相关合法手续后再作处置。本院认为，一、二审法院认定待密谱公司违约，进而判决支持财经大学要求解除双方签订的《合作经营合同》以及待密谱公司向财经大学支付2017年10月1日至合同解除之日的租金，并无不当。首先，案涉《合作经营合同》约定，有下列情形之一，财经大学有权单方面解除合同：待密谱公司不按照约定支付管理费逾期三个月；待密谱公司利用房屋从事非法经营活动；待密谱公司将合作经营项目整体转包。在该合同履行期间，待密谱公司仅支付了2016年10月1日至2017年9月30日期间的管理费100万元，而未按照约定在2017年10月1日前支付下一年度的管理费，至2018年1月29日财经大学提起本案诉讼时仍未支付，依据双方的上述约定，财经大学享有合同解除权。待密谱公司称财经大学同意其缓交2018年度管理费，并提交2017年11月13日双方见面协商时的谈话录音整理资料及2017年12月5日其发送给财经大学相关人员的《协商方案》，认为双方自2017年9月起即就待密谱公司退出经营问题进行协商，其也提交了《协商方案》，此可视为财经大学同意其缓交管理费。但财经大学对待密谱公司的陈述并不认可，而上述证据中也无财经大学同意待密谱公司缓交管理费的内容，故不能达到待密谱公司的证明目的。其次，关于待密谱公司提出的财经大学发出的招投标文件中明确是将案涉房屋的1-3层均招标，但实际签订合同时仅1-2层可以使用，故财经大学先行违约的问题。本院认为，虽然财经大学在发出的邀请招投标文件中可能是将案涉房屋的1-3层一并招标，但双方正式签订的《合作经营合同》中明确约定，财经大学仅将44号楼1-2层供待密谱公司合作经营使用，第三层在未取得相关合法手续前不能使用，财经大学不得将第三层转给除待密谱公司以外的任何一方使用，且约定待密谱公司在经营期间向财经大学交纳管理费标准为1-2层100万元/年，第三层用于餐饮经营的合法手续由财经大学取得后交予待密谱公司经营餐饮使用，自交付之日起，管理费为中标价180万元/年，待密谱公司签署该合同的行为即表示其已经确认财经大学当时仅将房屋的1-2层交给其使用，财经大学事实上也是按照100万元/年收取的1-2层管理费，故在待密谱公司没有证据证明财经大学已经取得房屋第三层的合法手续而故意不交给其使用或者交由他人使用的违约行为的情况下，待密谱公司的上述主张不能成立，不能成为其阻却财经大学行使合同解除权的理由。再次，对于待密谱公司提出的天然气费标准问题、外部消防电梯问题、配套用电量的问题，均不能成为其不按期交纳管理费的合理事由，况且待密谱公司并无证据证明其曾以上述理由向财经大学提出缓交、减交、免交管理费，故本院对于其提出的财经大学存在先行违约行为故而无权解除合同的申请再审理由，不予采信。至于待密谱公司提出的本案案由错误的问题。在本院组织双方询问时，待密谱公司也认可双方签订的《合作经营合同》实为房屋租赁合同，故一审法院根据双方之间的真实法律关系，以及财经大学不参与经营且不承担经营风险的事实，确定本案案由为房屋租赁合同纠纷，并无不当。至于待密谱公司在申请再审时提出的财经大学应赔偿其损失的问题，因为待密谱公司在本案一、二审时均未提出该主张，更未提出反诉，故本院再审审查阶段不予理涉。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：驳回南京待密谱餐饮管理有限公司的再审申请。审判长 管 波审判员 许俊梅审判员 赵 畅二〇一九年四月二日书记员 杨玉婷