天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）津02民终787号上诉人（原审原告）：天津市迅仕永航房地产咨询服务有限公司，住所地天津市津南区双港镇微山南路西侧普雅花园36-105底商。法定代表人：赵学，总经理。委托诉讼代理人：任坤坤，天津坤威律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李文丹，女，1986年5月31日出生，朝鲜族，住天津市津南区。上诉人天津市迅仕永航房地产咨询服务有限公司(以下简称迅仕永航公司)因与被上诉人李文丹劳动合同纠纷一案，不服天津市津南区人民法院（2018）津0112民初7247号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月21日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。迅仕永航公司上诉请求：撤销一审判决改判上诉人不支付被上诉人2016年12月19日至2017年9月30日未签订劳动合同的二倍工资64260元和2017年3月份的工资差额2448元，共计66708元;一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一审认定事实和适用法律错误。上诉人与被上诉人系代理关系，双方之间不存在劳动关系，上诉人不拖欠被上诉人任何费用。李文丹辩称，不同意上诉人的上诉请求，同意一审法院判决，要求驳回上诉维持原判。迅仕永航公司向一审法院提出诉讼请求：1、请求判令原告无需向被告支付2016年12月19日至2017年9月30日未签订书面劳动合同二倍工资76873.1元和2017年3月份工资差额4800元，合计81673.1元；2、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2016年10月31日，被告到原告处从事房屋买卖、租赁工作，双方未签订书面劳动合同。原告第一个月向被告发放了工资3000元，后被告按工作业绩领取提成工资。被告于2017年12月份申请劳动仲裁，天津市津南区劳动人事争议仲裁委员会以津南劳人仲裁字（2018）第116号裁决书裁决，原告支付被告2016年12月19日至2017年9月30日未签订劳动合同的二倍工资76873.1元和2017年3月份工资差额4800元。原告对该裁决书不服，故呈讼。庭审中，原、被告对被告计酬方式达成一致：买卖或租赁业务均需扣除佣金的15%作为管理费，买卖业务按照成交价的2%收取佣金，并以佣金的50%～60%为比例计算实际提成，租赁业务按照单月的租金数额收取佣金，并以佣金的60%为比例计算实际提成。一审法院认为，劳动者和用人单位的合法权益均受法律保护。关于原、被告之间是否存在劳动关系的问题，被告在原告处工作，且受原告管理，原告亦向被告发放工资，故原、被告之间应存在事实的劳动关系。原告称双方系代理销售关系，但未向法庭提交相关证据，故法院对原告的该主张不予支持。现对原告的诉请分析、认定如下：一、原告是否不支付被告2016年12月19日至2017年9月30日未签订书面劳动合同二倍工资76873.1元。依据规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。由于原告未与被告签订书面的劳动合同，故原告应向被告支付2016年12月19日至2017年9月30日未签订劳动合同的二倍工资。关于被告在上述期间获得的工资数额问题，原告未向法院提交足以认定案件事实的证据。劳动部关于印发《工资支付暂行规定》的通知第六条规定：“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名及签字，并保存两年以上备查”。依据上述规定，原告有义务保存至少两年的工资发放凭证，由于原告未按上述要求执行，应承担举证不能的不利法律后果。关于被告在2016年12月19日至2017年9月30日的工资数额，认定如下：1.2016年12月，“金地A11-3-502”房屋，中介费2800元。房屋租赁合同居间方处有李文丹签字，原告虽主张该租房业务系案外人孟楠楠、王金宝所为，并称向孟楠楠支付了1214元，但无充足证据予以佐证，法院对原告该项主张不予采信。按照原、被告均认可的计酬方式，该笔租赁业务被告应得工资为1428元（2800元×0.85×0.6=1428元）。2.2017年2月，“鑫旺里7-2-902”房屋，中介费24800元。原告主张该笔业务在2017年11月向被告发放，因中介费未按2%的比例收取，所以按照56%提成，且包含孟楠楠应得的2480元，但无充足证据予以佐证，法院不予采信。按照原、被告均认可的计酬方式，该笔买卖业务被告应得工资为12648元（24800元×0.85×0.6=12648元）。3.2017年3月，“金地35-1-105”房屋，中介费7500元，双方不存争议，该笔租赁业务被告应得工资为3825元（7500元×0.85×0.6=3825元）。4.2017年4月，“金地D24-1-102”房屋，中介费3500元。原告主张该笔业务中的15%属于案外人张晓艳的房源维护费用，但无充足证据予以佐证，法院不予采信。按照原、被告均认可的计酬方式，该笔租赁业务被告应得工资为1785元（3500元×0.85×0.6=1785元）。5.2017年5月，“悦山郡”房屋，被告主张中介费13000元；原告主张中介费12610元，但无充足证据予以佐证，且按照原告所述中介费计算标准无法得出该数额，与原告提交的李文丹提成记录明细表不一致，法院不予采信。按照原、被告均认可的计酬方式，该笔买卖业务被告应得工资为6630元（13000元×0.85×0.6=6630元）。6.2017年6月，“金地16号底商”房屋，双方对租金15000元均无异议。原告主张实际中介费14000元，并称“李文丹提交的微信记录有显示”，但该记录系被告在微信中发送的图表截图，并不代表被告认可该事实，原告再无其他充足证据予以佐证，法院不予采信。按照原、被告均认可的计酬方式，该笔买卖业务被告应得工资为7650元（15000元×0.85×0.6=7650元）。7.2017年9月，“金地12-1-704”房屋，双方对成交价均无异议。原告主张其只收取了1%的中介费，即29700元，且按照50%为被告计酬。该主张与原告按照2%收取买卖业务佣金的规定不符，按照50%为被告计酬亦无依据，法院不予采信。法院认定该笔买卖业务的中介费为59400元。按照原、被告均认可的计酬方式，该笔买卖业务被告应得工资为30294元（59400元×0.85×0.6=30294元）。被告自认其在仲裁阶段陈述的领取的工资数额为计算应当扣除的15%的管理费，足以说明其在仲裁阶段主张的工资数额不足采信。被告应得的工资数额应以法院确认为准，原告应支付被告2016年12月19日至2017年9月30日未签订劳动合同的二倍工资64260元。二、原告是否不支付被告2017年3月份工资差额4800元。经查明，原、被告均认可当时预留的4800元系实分中介费数额而非被告应得的提成工资。原告主张按照56%计酬缺乏依据，法院不予采信。按照原、被告均认可的计酬方式，应支付被告2017年3月份的工资差额2448元（4800元×0.85×0.6=2448元）。关于原告指称被告对工资构成表述不一的问题，法院认为，被告作为劳动者并不具有计算工资构成的专业能力，原告亦未提供证据证明就工资构成对被告进行过详尽说明，被告对工资构成的表述存在差异符合情理；在诉讼过程中，被告随着对事实了解程度的加深，对相关事实的陈述作出调整并无不妥，应以其最后陈述为准。原告作为用人单位，未能履行记录支付劳动者工资数额、时间、领取签名并备查的义务，应自行承担不利后果。关于原告于本案庭审结束后向法院提出的原、被告之间已经订立无固定期限劳动合同的问题，原告就其与被告之间关系存在“不应被认定为劳动关系”、“已经订立无固定期限劳动合同”等多种意见，且在其起诉状中称“双方2016年10月31日至2017年10月23日期间”存在代理关系，前后矛盾，有违诚实信用。原告认可由被告完成的业务只有6项，最后一项业务的时间为2017年9月份。另，原、被告之间既无签订劳动合同的证据，也无解除劳动合同的证据，就双方劳动关系的存续期间难以认定，原告负有举证责任，举证不能的应当承担不利后果，因此，对于原告提出的原、被告之间已经订立无固定期限劳动合同的主张法院不予采纳。综上，原告关于不支付被告未签订劳动合同二倍工资和2017年3月份工资差额的诉讼请求，无事实和法律依据，法院不予支持。原告应支付被告2016年12月19日至2017年9月30日未签订劳动合同的二倍工资64260元和2017年3月份的工资差额2448元，共计66708元。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：“原告天津市迅仕永航房地产咨询服务有限公司于本判决生效后十日内支付被告李文丹2016年12月19日至2017年9月30日未签订劳动合同的二倍工资64260元和2017年3月份的工资差额2448元，共计66708元。如原告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告负担。”二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提供的证据，不能达到其证明目的，且与本案不存在关联性，本院不予采纳。本院二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，劳动者和用人单位的合法权益均受法律保护。上诉人否认其与被上诉人存在事实劳动关系,而认可其与被上诉人系代理关系,上诉人对自己的主张未提供充分的事实和法律依据予以证明,上诉人的主张不成立,本案一审认定双方存在事实劳动关系无误。关于被上诉人2016年12月19日至2017年9月30日未签订劳动合同的二倍工资和2017年3月份的工资差额的问题,一审根据在案证据以及双方当事人认可的计酬方式计算出的数额并无不当，上诉人虽对以上被上诉人的2016年12月19日至2017年9月30日未签订劳动合同的二倍工资数额和2017年3月份的工资差额的数额不认可，但未提供充足的证据加以佐证，其不予支付的主张不予支持。综上所述，迅仕永航公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人天津市迅仕永航房地产咨询服务有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  姚增途审 判 员  李 铁代理审判员  王志红二〇一九年四月十日法官助理郑全超书记员李艾