山东省济南市历城区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁0112民初2546号 原告（反诉被告）：山东省显通安装有限公司，住所地山东省肥城市泰东路008号。 法定代表人：雷印峰，董事长。 委托诉讼代理人：赵西禹、王波（特别授权代理），山东舜翔律师事务所律师。 被告（反诉原告）：史亚宁，男，1985年1月2日出生，汉族，农民工，住河北省保定市曲阳县。 委托诉讼代理人：刘芹娟（特别授权代理），河北冀港律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张玉国（特别授权代理），河北冀港律师事务所律师。 原告（反诉被告）山东省显通安装有限公司（以下简称显通安装公司）与被告（反诉原告）史亚宁建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年4月11日立案后，依法适用普通程序，于2018年7月12日公开开庭进行了审理。原告显通安装公司的委托诉讼代理人赵西禹，被告史亚宁及其委托诉讼代理人刘芹娟到庭参加诉讼。因原告显通安装公司于庭审中提出鉴定申请，本案依法予以中止审理。恢复审理后，本院于2019年4月18日再次公开开庭进行了审理。被告史亚宁及其委托诉讼代理人刘芹娟到庭参加诉讼，原告显通安装公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告显通安装公司向本院提出诉讼请求：1.依法判令解除原、被告签订的内部承包协议书，并判令被告承担因未与原告就所施工的部分予以交接所造成的损失176000元；2.依法判令被告史亚宁返还预领的工程款65000元，支付违约金103500元；3.诉讼费用由被告承担。事实和理由：原、被告于2017年8月6日签订内部承包协议，约定由被告承包原告承接的中海·华山珑城西G地块ABC区机电项目1标段工程，由被告带队，自行组织人工、带机具（含耗材）在所承包的工段内予以施工。被告在施工过程中以购买耗材、春节回家招人为借口，自原告处预借工程款。被告施工至2018年春节前，春节后一直未带队施工，既不见人，又拒接原告电话，给原告后续施工带来极大困难。原告认为，被告带队按约定施工一段时间后，以各种借口多领取工程款后，无视协议的严肃性，工程的延续性，擅自不履行约定工程，给原告的工程施工承接带来极大困难，其违约行为亦导致原告工程延期，不能按期交工。为此，诉至法院。 被告史亚宁辩称，原告所诉不实。1.被告按照内部承包协议的约定及图纸进行了施工，在施工过程中原告将简装图纸更改为精装，要求被告按照精装施工，精装和简装对于施工进度和用工量之间有巨大差别，原告擅自违约。2.春节前所有工人放假，春节后原告并没有通知被告什么时间开工，在原告没有同被告解除合同的情况下，原告又找其他队伍进场施工，而被告在此期间一次次联系原告。3.被告并没有预支工程款，合同中也明确约定了本工程无预付款。被告支取的费用是按照合同约定领取的生活费和秋收每人每月工资。原告未按照施工进度支付款项，尚拖欠被告186062.8元工程款，不存在原告所说的以春节招人为由向原告预借工程款的事实。综上，被告要求驳回原告的诉讼请求。 反诉原告史亚宁向本院提出反诉请求：1.判令反诉被告支付反诉原告工程进度款（劳务费）186062.8元；2.判令反诉被告支付违约金35053元；3.诉讼费用由反诉被告承担。事实和理由：反诉原、被告于2017年8月6日签订内部承包协议书。反诉被告显通安装公司与发包方济南中海城房地产开发有限公司签订《中海·华山珑城西G地块ABC区机电1标段》分包工程施工合同，该合同系张元聚、高进宝借用显通安装公司资质签订，该二人借用资质承包后又以显通安装公司名义将其中的16#、17#、18#、19#、20#楼、2号车库机电简装安装承包给史亚宁。部分项目分包给史亚宁后，史亚宁按协议约定安排人员进场施工。施工过程中显通安装公司要求史亚宁改为精装施工，造成史亚宁人工费用增加。2018年春节后，显通安装公司单方通知史亚宁解除合同，显通安装公司另行安排人员进场施工。截止至今，显通安装公司尚拖欠史亚宁186062.8元工程进度款（劳务费）未付。 反诉被告显通安装公司辩称，反诉原告的反诉请求不成立，反诉被告已经超支工程款，反诉被告也没有擅自改变图纸施工，反诉原告自行离开工地应自行承担违约责任。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院认定事实如下： 2017年8月6日，显通安装公司（甲方）与史亚宁（乙方）签订《内部承包协议书》，约定显通安装公司将其从济南中海城房地产开发有限公司处分包的中海·华山珑城西G地块ABC区机电Ⅰ标段工程承包给史亚宁施工，承包范围为16#、17#、18#、19#、20#楼、2号车库机电安装，承包方式为〔劳务人工+机具（含耗材）〕，合同开工日期为2017年5月1日，竣工日期为2018年8月1日，计价依据及结算办法按照建筑面积45元／平米。关于工程结算方式及付款方式约定：工程量结算依据结合施工图纸面积按实际完成工程量结算总价；本工程无预付款，工程进度款按照甲方合同内工程施工节点完成工程量的50%支付（承包单价的45元／平米的45%），乙方在每个工程付款节点后25天内提供已完工程量给甲方（工程付款节点以甲方与地产公司节点为准），甲方接到后20日按协定比例给予支付，在设备安装完成并试运行合格后付至已完工程价款的80%；尾款15%在工程竣工验收合格后，甲方与业主及总包工程结算完毕后30天内与乙方办理结算，结算完成后一次性付清，保修期第一年维修费用由乙方负责，维修材料费用由甲方负责，保修期第二年甲方以零工形式支付乙方保修人工费用，两年保修期内如发生施工质量问题，责任划分；甲方承诺年底工人工资结清；本承包工程无零星用工及其它非工程用工，合同外零星用工按工日签证，150元／工日；甲方每月1号按现场施工人数，每人每月1000元生活费，支付给乙方代表，乙方代表出具支付给工人生活费的签字收据，甲方承诺麦收及秋收时预支给现场施工人员每人1000元，前提条件是以上费用必须在乙方有施工产值后发生。张元聚、高进宝在该份协议下方甲方处签名并加盖项目部印章，史亚宁在乙方处签名。 对有争议的证据和事实，本院认定如下： 关于史亚宁已完工程量及价款的争议认定。显通安装公司以其与高光明签订的内部承包协议书、照片、2018年3月7日张元聚与史亚宁的通话录音、设计单位出具的施工建筑面积审核图和设计变更单、显通安装公司自制的问题说明主张史亚宁已完工程量、工程质量、各施工阶段的比例划分和所占比例。史亚宁对显通安装公司与高光明的内部承包协议书不予认可，对照片的真实性不予认可，录音内容只是说明双方在协商问题并没有解除合同，建筑面积审核图为复印件不予认可，施工过程中显通安装公司要求史亚宁由简装变为精装施工并下发了图纸，对显通安装公司问题说明不予认可。史亚宁以施工图纸主张建筑面积工程量，2017年3月份的图纸是显通安装公司第一次下发的图纸，日期为2017年6月30日的图纸是在施工过程中显通安装公司又要求史亚宁按照精装图纸施工；以自制的已完工作量记录、史亚宁与高进宝的通话录音、证人证言证明合同内已完工程量和合同之外已完工程量、由简装改为精装及显通安装公司在没有通知史亚宁的情况下擅自解除合同找他人施工。显通安装公司认为双方签订合同的时间为2017年8月6日，原来定的是精装，签订合同时接到通知改为简装，但原来商定的价格没有变；关于工程量，史亚宁自己少计算了209.28平方米的工程量，双方争议的是价格问题，按市场行情史亚宁已施工部分只能是13.5元／平方米；录音证据能证明史亚宁因为价格低春节后就不带人来施工了，显通安装公司只能另找他人施工；对于史亚宁申请的证人想证明的问题与前述质证意见相同，无需证人出庭。 显通安装公司于本案审理过程中提出鉴定申请，要求对中海·华山珑城西G地块ABC区机电Ⅰ标段工程中史亚宁施工部分的工程量和施工费用进行鉴定，本院依法委托瀚景项目管理有限公司进行鉴定，该公司于2019年3月出具瀚景〔2019〕工程鉴字第003号鉴定报告，鉴定意见：中海·华山珑城西G地块ABC区机电Ⅰ标段工程中史亚宁施工部分的工程量主体预埋工程量32146.71平方米，二次配管工程量3128.3平方米。根据显通安装公司提供的《史亚宁施工部位清单》《史亚宁施工部位及问题说明》中关于占比协议单价比例规定，施工费用为466170.89元；根据史亚宁在询问笔录中关于占比协议单价比例规定（其中主体预埋预留占比比例为40%，二次配管占比比例为10%），施工费用为616868.73元。显通安装公司和史亚宁均对上述鉴定意见提出异议，瀚景项目管理有限公司亦给予了书面答复。本院审查认为，对于自2018年春节后史亚宁未进行继续施工的理由，史亚宁主张因合同约定按简装施工，但显通公司施工中擅自要求其按精装施工，从显通安装公司和史亚宁提交的施工图纸标注的日期来看，均在双方签订内部协议书之前的日期，即2017年8月6日前。因此，本院无法依据上述施工图纸认定双方协议中约定的单价是按简装还是精装。史亚宁提交的其与高进宝之间于2018年4月21日之间的通话录音，高进宝在通话中称“北区是精装南区不就是简装吗？是吧？”，显通安装公司质证意见称“合同原来定的是精装，但在2017年8月6日与史亚宁签订合同时接到通知改为简装，原来商定的价格没变，该价格对被告有利”。而根据显通安装公司提交的2018年3月7日张元聚与史亚宁的通话录音内容，史亚宁认为按45元／平方米施工赔钱，张元聚一再强调双方应按协议履行，而史亚宁并未提到设计由简装变更为精装与原协议约定内容不一致的问题，即合同内容变更问题，史亚宁只是谈到因工期长人工费上涨无法发工资，赔钱不去等等内容。综合上述分析，本院认为史亚宁以显通安装公司擅自变更合同内容，即由简装施工改为精装施工的证据不足，本院不予认定。因史亚宁春节后未恢复施工，显通安装公司另行安排其他人员进行施工，对史亚宁施工的工程量及进度显通安装公司和史亚宁均未能提交相应的证据予以证实。瀚景项目管理有限公司根据双方各自的陈述分别做出两种施工费用意见，但史亚宁在本案审理过程中对施工部位和施工内容的描述做出了三种意见，因此，本院对史亚宁的上述三种描述均不予确认，本院确认鉴定意见中按显通安装公司对于施工部位和施工内容描述进行的费用鉴定意见466170.89元。 对于史亚宁主张的合同外施工工程量及价款，即2-8层户内二次配管，线盒安装完工3129.26平方米，每平方米按10元，3129.26×10元／平方米=31292.6元；1-8层公共区配管焊接铁管，每层6个日工，48×230元／工=11040元；1-4层穿宽带线每层4个日工，16×230元／工=3680元；1-4层疏通修理每处50元共133处，共计6650元；18号楼1-8层支水台接管完成，每层4个日工，32×230元／工=7360元；1-2层公共区域配管，每层4个日工，8×230元／工=1840元。共计：61862.6元。显通安装公司在本院第一次庭审中对该工程量并无异议，但其在之后的鉴定听证中又予以否认，因显通安装公司对此并未提交相应的证据证实，故本院对显通安装公司的否认质证意见不予采信，本院确认史亚宁主张的合同外施工工程量，但史亚宁主张的230元／工日与双方合同中第11.4约定的“本承包工程无零星用工及其它非工程用工，合同外零星用工按工日签证，150元／工日”不符，应按合同中约定的150元／工日计算。因此，史亚宁主张的合同外施工工程价款应为53542.6元。 综上，史亚宁施工部分共计总价款为合同内价款466170.89元+合同外价款53542.6元，合计519713.49元。 本院认为，显通安装公司将其承包的中海·华山珑城西G地块ABC区机电Ⅰ标段工程16#、17#、18#、19#、20#楼、2号车库机电安装工程转包给无施工资质的自然人史亚宁施工，违反了法律、行政法规的强制性规定，双方于2017年8月6日签订的《内部承包协议书》系无效合同。显通安装公司与史亚宁对该协议的无效均应承担过错责任。因史亚宁已经对涉案工程进行了实际施工，其劳动成果已经物化为涉案工程的一部分，故显通安装公司应当支付史亚宁相应的工程款。经本院确认史亚宁合同内、外施工总费用为519713.49元，显通安装公司已经支付史亚宁款项515000元，尚余4713.49元未付。显通安装公司在本院第二次庭审时经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，考虑到史亚宁的反诉请求及节约当事人诉讼成本，本院对显通安装公司的本诉不按撤诉进行处理，史亚宁的反诉请求，按显通公司缺席进行判决。因双方签订的合同为无效合同，本院对显通安装公司要求解除双方签订的《内部承包协议书》的诉讼请求，不予支持。关于显通安装公司要求史亚宁赔偿其损失176000元的请求，因双方当事人对合同无效均有过错，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，“有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”，本院对显通安装公司的该项请求，不予支持。显通安装公司要求史亚宁返还预领的工程款65000元，因显通安装公司尚欠史亚宁工程款4713.49元未付，故对该项请求，本院不予支持。对显通安装公司要求史亚宁支付103500元违约金的请求，因双方签订的合同为无效合同，故该项请求，无法律依据，本院亦不予支持。对史亚宁要求显通安装公司支付其186062.8元的反诉请求，本院对其中的4713.49元予以支持。对史亚宁主张的违约金，因双方合同为无效合同，该项请求无法律依据，本院不予支持。 综上，对显通安装公司的全部诉讼请求，本院均不予支持。对史亚宁的反诉请求，本院支持其中的合理部分。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条、第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十三条规定，判决如下： 一、驳回山东省显通安装有限公司的诉讼请求； 二、山东省显通安装有限公司于本判决生效之日起十日内支付史亚宁工程款4713.49元； 三、驳回史亚宁的其他反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费3670元，由山东省显通安装有限公司负担；反诉费2308元，由史亚宁负担2258元，由山东省显通安装有限公司负担50元。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。 审 判 长  曹亚萍 审 判 员  钱 虎 人民陪审员  刘书宝 二〇一九年四月十九日 法官 助理  史 泉 书 记 员  娄焕霞