安徽省宣城市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2019)皖18刑终86号原公诉机关安徽省泾县人民检察院。上诉人（原审被告人）张伟，曾用名张铁星，绰号“黑皮”，男，汉族，1988年12月9日出生于安徽省南陵县，农民，住安徽省南陵县。因赌博分别于2013年1月13日、2018年9月7日被泾县公安局行政罚款500元、行政拘留15日并处罚款3000元。因涉嫌犯赌博罪于2018年9月6日被泾县公安局刑事拘留，同年9月28日被泾县人民检察院批准逮捕，当日由泾县公安局执行逮捕。现羁押于泾县看守所。原审被告人甘金能，绰号“龙龙”，男，汉族，1979年2月5日出生于安徽省泾县，农民，住安徽省泾县。因涉嫌犯赌博罪于2018年6月26日被泾县公安局刑事拘留，同年7月31日被泾县人民检察院批准逮捕，当日由泾县公安局执行逮捕。现羁押于泾县看守所。原审被告人张龙，绰号“舅舅”，男，汉族，1964年7月14日出生于安徽省南陵县，农民，住安徽省南陵县。因犯赌博罪于2012年9月4日被南陵县人民法院判处拘役六个月，缓刑一年，并处罚金5000元。因赌博于2015年9月10日被南陵县公安局行政拘留10日并处罚款500元。因涉嫌犯赌博罪于2018年10月11日被泾县公安局取保候审。2019年1月4日被泾县人民法院取保候审。泾县人民法院审理泾县人民检察院指控被告人张伟、甘金能、张龙犯赌博罪一案于，于2019年1月27日作出（2019）皖1823刑初5号刑事判决。宣判后，被告人张伟不服，提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理本案。本案现已审理终结。一审法院认定：2018年3月至2018年9月，被告人张伟先后伙同被告人甘金能、被告人张龙选择南陵县弋江镇、泾县昌桥乡、泾川镇、丁家桥镇的废弃房屋、野外山头等作为流动赌博地点，组织南陵县、泾县赌博人员采用“推牌九”的方式聚众赌博（十元起注，上不封顶），总计聚众赌博25场，从中抽头渔利18000元，其中张伟获利13000元，张龙获利2600元，甘金能获利2400元。具体犯罪事实如下：1、2018年3月至2018年5月期间,被告人张伟和甘金能在泾县昌桥乡波山村高墩组河边树林、泾县昌桥乡新桥村上阳冲山上、泾县昌桥乡汪店村烟坑、南陵县弋江镇邓村、南陵县弋江镇张村烟坑、南陵县弋江镇张村六甲及六甲蔬菜大棚、南陵县弋江镇张村林场河边（桃园滩）、南陵县弋江镇燕山村山头山上设立流动赌博场所，并召集南陵、泾县等地赌博人员采用“推牌九”方式聚众赌博，共计20场。每场参赌人员少则十余人，多则二、三十人，每场赌博输赢少则二千余元，多则七、八千元。二被告人从中累计“抽头”获利8000元，其中甘金能从中非法获利2000元。2、2018年5月至2018年6月期间,被告人张伟、甘金能和张龙在南陵弋江镇司桥、南陵弋江镇燕山设立流动赌博场所，并召集南陵、泾县等地赌博人员采用“推牌九”方式聚众赌博，共计2场。每场参赌人员十余人到二十余人不等，每场赌博输赢一千元到一万元不等。三被告人从中累计“抽头”获利3000元，其中甘金能从中非法获利400元，张龙从中非法获利800元。3、2018年8月底至9月初，被告人张伟和张龙在泾县丁家桥镇后山村、泾县泾川镇潘石村茅山冲、泾县泾川镇巧峰村梅山煤矿设立流动赌博场所，并召集南陵、泾县等地赌博人员采用“推牌九”方式聚众赌博，共计3场。每场参赌人员十到二十余人不等，每场赌博输赢三至四万元不等。二被告人从中累计“抽头”获利7000元，其中张龙从中非法获利1800元。2017年6月26日，泾县公安局在工作中发现被告人甘金能等人涉嫌赌博的案件线索，并通过电话通知被告人甘金能，被告人甘金能于当日到泾县公安局昌桥派出所接受讯问。同年9月6日泾县公安局特巡警大队民警在查获一流动赌博点时将涉嫌赌博的张伟口头传唤至泾县公安局执法办案中心。同年10月11日9时，被告人张龙主动至南陵县弋江镇派出所投案，三被告人到案后均如实供述自己及同案人的犯罪事实。庭审中三被告人自愿认罪。一审认定上述事实的证据有书证人口信息查询单、到案经过、犯罪记录说明、南陵县人民法院刑事判决书、行政处罚决定书；证人毛应霞、刘某、李某、杨某等人的证言；泾县公安局制作的现场辨认、指认笔录等证据证实。一审法院认为：被告人张伟、甘金能、张龙以营利为目的，聚众赌博，其行为已触犯刑律，构成赌博罪，依法应当追究三被告人的刑事责任。被告人张伟、张龙曾因违法、犯罪被行政、刑事处罚，酌情从重处罚。被告人张伟到案后如实供述自己及同案人的犯罪事实，是坦白，依法可以从轻处罚。被告人张龙主动投案、被告人甘金能经电话通知后到公安机关接受调查，二被告人到案后如实供述自己及同案人的犯罪事实，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚。三被告人庭审中自愿认罪，酌情从轻处罚。本案三被告人在共同犯罪过程中，对于赌博场所的组织、赌博地点的寻找和确定及参赌人员的召集、赌博工具搬运等没有具体分工，三被告人均实施了上述行为，作用基本相当，不宜划分主、从犯，被告人甘金能、张龙作用相对较小。被告人张伟经公安机关口头传唤到案，且公安机关已经掌握其伙同被告人甘金能的犯罪事实，故不能认定为自首。赌博危害家庭和社会，易走上犯罪道路，影响社会稳定。被告人张伟、张龙因赌博被行政或刑事处罚后，仍不思悔改，再犯赌博罪，故辩护人关于被告人张伟情节轻微、社会危害性较小等要求从轻处罚并宣告缓刑的辩护意见，不予采纳。辩护人关于本案不应划分主从犯及被告人张伟当庭自愿认罪，要求酌情从轻处罚的辩护意见，予以采纳。一审法院依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款，第二十五条第一款，第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第一条，第八条第二款，《最高人民法院》第一条、第三条的规定，判决：一、被告人张伟犯赌博罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币二万元；二、被告人甘金能犯赌博罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万元。三、被告人张龙犯赌博罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币八千元。四、被告人张伟、甘金能、张龙非法所得，责令退赔，予以没收。张伟上诉称：张伟与甘金能三人共同抽头渔利只有18000元，张伟只分得13000元。案发后自首并如实供述了自已的违法犯罪事实。因此，张伟获利少，情节轻，对社会造成的影响极小，应当从轻处罚，并可以宣告缓刑。二审经审理查明：一审认定的案件事实有经一审举证、质证并经认证的证据加以证实，各被告人也无异议。二审中，各被告人也未提举影响本案定罪量刑的新的证据。故本院对一审认定的案件事实予以确认。本院认为：上诉人张伟、原审被告人甘金能、张龙以营利为目的，聚众赌博，其行为均已构成赌博罪。张伟系在公安机关在查获一流动赌博点时被口头传唤至公安机关，其归案不具有主动性，其关于其是自首的上诉理由不能成立，但其到案后如实供述自己及同案人的犯罪事实，是坦白，依法可以从轻处罚。张龙主动投案、甘金能经电话通知后到公安机关接受调查，二被告人到案后如实供述自己及同案人的犯罪事实，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚。三被告人庭审中自愿认罪，酌情从轻处罚。本案三被告人在共同犯罪中，作用基本相当，不宜划分主从犯，但相比于张伟，甘金能、张龙作用相对较小。张伟、张龙曾因违法、犯罪被行政、刑事处罚，可酌情从重处罚。张伟曾因赌博多次被行政处罚，但仍不思悔改，仍多次实施聚众赌博犯罪行为，主观恶性深，社会危害性较大，故其关于在本案中获利少，情节轻，对社会危害性小，可以宣告缓刑的上诉请求不能成立。综上，一审法院认定事实清楚，根据各被告人所犯罪行的性质、情节，以及一贯表现，定罪准确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  胡德明审判员  刘 燕审判员  马林海二〇一九年四月二十三日法官助理杨成林书记员郑梦婕附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。……