陕西省榆林市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）陕08民终180号上诉人（原审原告）：王浪浪，男，1988年9月3日出生，汉族，住陕西省子洲县.委托诉讼代理人：王艳霞，陕西三边律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：苏亮，男，1979年6月4日出生，汉族，住陕西省定边县。被上诉人（原审被告）：吕春成，男，1975年6月14日出生，汉族，住定边县，农民，。上诉人王浪浪因与被上诉人苏亮、吕春成提供劳务者受害责任纠纷一案，不服陕西省定边县人民法院（2018）陕0825民初3488号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月8日立案后，依法组成合议庭，公开审理了本案，现已审理终结。王浪浪上诉请求：请求榆林市中级人民法院依法判决撤销定边县人民法院（2018）陕0825民初3488号民事判决，并依法改判支持上诉人的所有诉讼请求。事实和理由：原审法院查明的事实不正确，认定法律关系错误，导致适用法律错误，损害了上诉人的合法权益。上诉人并非工程的承包人，其与被上诉人苏亮之间形成的关系不符合承揽关系的基本特征，而是属于个人之间的劳务关系。苏亮直接找到郭双利、郭利利，苏亮以二人擅长的工种为基础，雇佣其干的粉刷、铺瓦，并且双方将工价协商确定。苏亮为了更快的完成工作，要求郭双利帮忙再找一个，故郭双利、郭利利一同叫了上诉人前去给其干活。被上诉人苏亮是工程的承包人，雇佣了上诉人、郭利利、郭双利三人。虽然其对工资以及工程范围做了约定，但郭双利等人所干的也只是其经常做而擅长的工种，其得到的工价只是同行业普通的工资，并没有获得承包工程的利益。上诉人郭双利、郭利利与被上诉人苏亮也没有签订任何的承包合同；上诉人来到工地之后只知道工地是苏亮的，所有的施工工具全部由苏亮提供，上诉人等只是单纯的提供劳务。在施工的现场有些事宜虽然是由郭双利安排，这是因为苏亮是与其最先接触而由其作为工人里面的带头人维持工地的工作秩序，但所有的安排均是依照苏亮的要求进行。本案当中被上诉人吕春成将工程承包于没有任何资质的苏亮，在实际的施工过程中并没有尽到任何安保义务，属于违法承包，应当与被上诉人苏亮承担连带赔偿责任。请求二审法院依法予以改判，并支持上诉人的所有诉讼请求。苏亮辩称：答辩人起先不认识上诉人上诉状中所提到的三人，分别是郭双利，郭利利，吕春城。就知道是那里有工人可以雇。在施工时答辩人也多次强调注意安全。对一审判决无异议。吕春成辩称：答辩人认为一审法院的判决查明事实正确，应依法驳回上诉，维持原判。由于答辩人与苏亮签订包工合同，在施工中发生任何事故都与答辩人无关，根据建设部的规定，本案属于一层建筑，不需要相关资质，房主没有选任过失。上诉人未栽立杆，自行搭建脚手架，自行承担责任。答辩人也尽到提示和制止义务，苏亮他们强行那样干，答辩人不承担责任。王浪浪向一审法院起诉请求：1、判令二被告赔偿原告医疗费30660.06元、后续治疗费8000元、护理费15390元、住院伙食补助费660元、营养费2700元、残疾赔偿金61620元、误工费72000元、住宿费2584元、交通费682.5元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费2600元、被扶养人生活费16310.4元，以上共计217752.9元；2、诉讼费由二被告承担。一审法院认定事实：2017年7月6日被告吕春成将自己位于定边县贺圈镇银座巷童星幼儿园旁一层砖混结构自建房轻工承包给被告苏亮，双方签订《建筑工程施工合同》，合同约定承包价格为轻工每平米230元、工期30天，同时约定了施工中工人不正确施工发生事故与房主无关等事项。开工后被告苏亮将部分工程转包给原告和郭双利、郭利利三人，约定按每平米60元结算。2017年8月15日，原告在施工作业期间，搭建的脚手架在无立杆支撑的情况下，直接将钢管插入房屋架眼作为支撑杆，后因钢管受力突然弯曲掉落致使临时铺板塌落，原告和另一工人从临时铺板摔在地上，后原告被送往定边县医院救治，经诊断为右侧跟骨粉碎性骨折，住院治疗22天，花费医疗费30584.06元。经榆林市中级人民法院司法技术鉴定室委托陕西榆林高科法医司法鉴定所鉴定，原告受伤致右侧跟骨粉碎性骨折内固定术后，评定为十级伤残，取除内固定物后续治疗费约为8000元。误工期240日、护理期90日、营养期90日。原告从2016年2月22日至今租住于榆阳区东沙景阳路安怡巷17号。原告育有一子王茂杰，于2015年3月12日出生。以上事实有庭审笔录一份及原、被告提供的证据附卷佐证。一审法院认为，本案争议焦点1、原、被告系劳务关系还是承揽关系，首先，在本案中原告及案外人郭双利、郭利利与被告苏亮双方约定了工程范围与计价方式，双方并不存在其他任何控制、支配和从属的关系。原告所举的证人陈述现场均由郭双利指挥并雇佣小工的事实，表明原告等人按照自己的工作方式、操作规程进行作业，并不受被告的支配和管理。其次，本案支付报酬的方式是按照工程施工完毕后工程量（施工平米）结算，每人的劳动报酬取决于原告等人施工的效率，并非按工作日结算。因此，可认定原告与被告苏亮之间系承揽关系，而非劳务关系。争议焦点2，原、被告间的责任划分，本案事故发生的主要原因是原告等人未按照施工规范正确搭建脚手架，该脚手架系原告等人自行搭建，故原告对自身造成的损失应承担主要责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担赔偿责任”的规定，在本案中，原告利用被告苏亮现场保留的施工辅助材料搭建脚手架，被告苏亮发现原告存在安全风险时并未尽到充分的告知、劝诫义务，存在订作、选任的过失，应承担相应的赔偿责任。结合本案的实际情况，酌情确认原告承担70%的责任，被告苏亮承担30%的责任。被告吕春成与被告苏亮之间属于农村建房承揽关系，被告作为房主，已尽到相关义务，不承担赔偿责任。原告的损失确定如下：医疗费30584.06元；后续治疗费8000元；护理费90天×100元/天=9000元；住院伙食补助费原告主张660元，未超出相关标准，予以支持；营养费90天×20元/天=1800元；原告在城镇居住，应按照城镇标准计算残疾赔偿金，残疾赔偿金30810元/年×20年×10%=61620元；误工费原告并未提供每月收入证明，故按照上一年度陕西省在岗职工年平均工资计算，误工费168.8元/天×240天=40512元；住宿费剔除非正规票据，本院支持2200元；交通费682.5元；精神损害抚慰金5000元；鉴定费2600元；被抚养人生活费20388元/年×16年×10%÷2=16310.4元，以上共计178968.96元，被告苏亮应赔偿原告53690.69元（178968.96元×30%）。据此，本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决：1、被告苏亮于本判决生效之日起三日内支付原告王浪浪医疗费、后续治疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、误工费、交通费、住宿费、精神损害抚慰金、鉴定费、被抚养人生活费等共计53690.69元。2、被告吕春成不承担赔偿责任。3、驳回原告王浪浪的其他诉讼请求。案件受理费1080，由原告王浪浪负担800元，被告苏亮负担280元。二审中，当事没有提交新证据。二审查明的事实与一审法院查明的事实相同，予以确认。本院认为，本案中双方当事人对上诉人王浪浪在施工过程中受伤的事实无争议，本院对该事实予以确认。苏亮将部分工程转包给王浪浪、郭双利、郭利利。双方约定了工程范围与计价方式，支付报酬的方式是按照工程施工完毕后工程量结算，并非按工作日结算。王浪浪按照自己的工作方式、操作规程进行作业，不受苏亮的控制、支配和管理。上诉人王浪浪认为，其与苏亮之间形成的是承揽关系并非劳务关系之上诉理由，因双方之间形成的关系不符合劳务关系的特征，且上诉人无充足证据证明双方之间形成的系劳务关系，依照“谁主张、谁举证”的举证责任分配原则，上诉人应承担举证不能的法律后果。上诉人王浪浪认为，吕春成将工程承包于没有任何资质的苏亮，应当与苏亮承担连带赔偿责任。经查，吕春成将其房屋轻工承包给苏亮，双方签订了《建筑工程施工合同》，合同约定施工中工人不正确施工发生事故与房主吕春成无关等事项。吕春成的房屋系一层建筑，对其粉刷、贴瓷砖等施工行为不需要相关资质，故吕春成不存在选任施工人员的过失，不应当承担连带赔偿责任，一审法院判决并无不当。综上，上诉人的上诉理由不能成立，依法应予驳回，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3581元，由上诉人王浪浪负担。本判决为终审判决。审判长  杨忠东审判员  惠莉莉审判员  王 娟二〇一九年四月三日书记员  张 秀