安徽省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖民终144号上诉人（一审原告）：阜阳市广茂建材有限公司，住所地安徽省阜阳市开发区龙腾大厦六楼。法定代表人：刘艳梅，该公司总经理。委托诉讼代理人：高文侠，安徽志豪律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：广西矿建集团有限公司，住所地广西壮族自治区柳州市柳邕路364号。法定代表人：刘海蔚，该公司董事长。委托诉讼代理人：黎惟卿，广西诚瑞（南宁）律师事务所律师。被上诉人（一审被告）:安徽瑞特科技发展有限公司，住所地安徽省亳州市亳州芜湖现代产业园区。诉讼代表人：武新泉，该公司管理人负责人。委托诉讼代理人：杨涛，安徽亳乐律师事务所律师。上诉人阜阳市广茂建材有限公司（以下简称广茂公司）因与被上诉人广西矿建集团有限公司（以下简称矿建公司）、安徽瑞特科技发展有限公司（以下简称瑞特公司）买卖合同纠纷一案，不服安徽省亳州市中级人民法院（2016）皖16民初169号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人广茂公司的委托诉讼代理人高文侠、被上诉人矿建公司的委托诉讼代理人黎惟卿、被上诉人瑞特公司的委托诉讼代理人杨涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。广茂公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判矿建公司支付钢材款、利息及违约金合计6769557.78元（暂计算至2016年4月30日），瑞特公司对上述债务承担连带担保责任。二、由矿建公司、瑞特公司承担本案诉讼费。事实与理由：一、本案中，虽然《钢材购销合同》上盖有中城建六局集团第一工程有限公司亳州分公司的半个印章，且方雷在《承诺》上也称“中城建六局集团第一工程有限公司亳州分公司承建的亳州磁悬浮风光互补发电机组工程项目”，但据了解，方雷是以矿建公司名义与建设单位签订施工合同，后因发生矛盾，方雷想借用中城建六局集团第一工程有限公司亳州分公司的账户收取工程款，故方雷对外声称该工程由中城建六局集团第一工程有限公司亳州分公司承建。事实上，中城建六局集团第一工程有限公司亳州分公司未承建案涉工程，也从未主张过工程款。由于广茂公司的钢材用于案涉工程项目上，物化在建筑物里，构成工程款的主要部分，而矿建公司已经主张工程款，并已申请强制执行，故矿建公司有义务向广茂公司支付钢材款。二、瑞特公司在案涉工程上的负责人是张文辉，其在《承诺》《催告函》上签名或加盖瑞特公司公章，承诺为该钢材款提供担保。故瑞特公司应当对广茂公司的钢材款承担连带担保责任。即便瑞特公司应承担一般保证责任，一审法院也应当判决其承担责任，而不是直接驳回广茂公司的诉讼请求。三、判断方雷的行为是否属于职务行为，最重要的标准就是“物的用途”，即案涉钢材用于何处。本案中，《钢材购销合同》《送货单》《承诺》以及矿建公司与瑞特公司签订的建设工程施工合同，可以证明方雷购买的钢材用于案涉工程。故方雷的行为符合表见代理的特征，可以认定方雷购买钢材的行为，是职务行为，一审判决认定广茂公司没有举证证明方雷的行为是职务行为，明显错误。四、矿建公司与瑞特公司是建设工程施工合同的双方当事人，应持有该合同原件。而广茂公司不是该合同的当事人，无法提供原件。广茂公司已经提交了瑞特公司第一次债权人会议附件一和《房地产估价报告》，能够证明矿建公司与方雷申报的是同一笔债权，瑞特公司作为管理人有义务向法院提供债权申报的全部材料，供法院查清案件事实。一审法院应当要求矿建公司、瑞特公司举证，而不是以广茂公司不能提供原件或证据为由，驳回广茂公司的诉讼请求。一审法院分配举证责任不当，导致判决结果错误。矿建公司辩称：一、矿建公司不是《钢材购销合同》的签署方或相对人，不应承担该合同项下的付款责任。广茂公司突破合同相对性，要求矿建公司承担付款责任，无事实和法律依据。二、矿建公司事前没有授权方雷对外签署任何钢材购销合同，事后也没有追认该买卖行为，且方雷本人也不是矿建公司的职工，不具有代表矿建公司对外签订合同的职权。广茂公司主张方雷对矿建公司构成职务行为或表见代理，不符合事实和法律规定。三、广茂公司提交的证据证明案涉钢材是其他公司使用，其要求矿建公司承担付款义务没有事实依据。四、广茂公司已经撤回对合同相对人方雷的起诉，从实体上丧失了主张本案钢材款的权利。五、矿建公司在申报债权时已明确未承建案涉工程，因受骗或避免损失而参与了仲裁，且瑞特公司破产管理人也未对该债权进行确认，因此矿建公司是否申报债权与本案无关。请求驳回广茂公司的上诉。瑞特公司辩称：一、《钢材购销合同》中的买方为方雷，担保方为中城建六局集团第一工程有限公司亳州分公司，瑞特公司不是该合同的当事人。二、瑞特公司发包的磁悬浮风光互补发电机组工程不是中城建六局集团第一工程有限公司亳州分公司承建，方雷在《承诺》中称工程由中城建六局集团第一工程有限公司亳州分公司承建，与事实不符。三、《承诺》中加盖的瑞特公司公章不具有真实性，张文辉在《承诺》上的签字系个人行为。四、《承诺》中有关“如承诺人不能按时付清钢材款本人承担该经济所有损失”的内容为一般担保的意思表示，瑞特公司享有先诉抗辩权。五、矿建公司否认《送货单》上的签收人为其单位工作人员，同时也否认收到案涉钢材。六、矿建公司已认可案涉施工合同及亳州仲裁委员会（2015）亳仲调字第85号仲裁调解是虚假的。综上，广茂公司请求瑞特公司承担连带付款责任，无事实和法律依据，请求驳回广茂公司对瑞特公司的上诉请求。广茂公司向一审法院起诉请求：1.判决矿建公司支付钢材款、利息及违约金，计算至2016年4月30日为6769557.78元；2.判决瑞特公司对上述债务承担连带担保责任；3.本案的诉讼费及保全费由矿建公司、瑞特公司承担。一审法院认定事实：2013年3月16日，广茂公司（甲方）与方雷（乙方）签订一份《钢材购销合同》，约定:乙方因亳州磁悬浮风光互补发电机组工程建设所需钢材全部向甲方购买，总计钢材用量约4000吨。价格以订货单当日亳州市场价结算（以乙方下单时双方确定价格结算）。钢材交货地点为亳州磁悬浮风光互补发电机组项目部。乙方授权李殿仓、李殿存负责收货并代表乙方签署收货单（或送货单），其签收视为乙方收货且对货款金额的确认。双方还约定了付款方式及期限。2013年8月28日，方雷向广茂公司出具《承诺》，内容为：本人承诺所欠中城建六局集团第一工程有限公司亳州分公司承建的亳州磁悬浮风光互补发电机组工程项目钢筋款（约贰佰叁拾万元），订于2013年10月1日前付清。承诺人：方雷2013.8.28同时，承诺下方注有：如承诺人不能按时付清该钢筋款，本人承担该经济所有损失。担保人：张文辉2013.8.28下方另注有：（张文辉系瑞特公司项目负责人，其担保行为系公司授权的担保人）2013.8.28该字上加盖有瑞特公司印章。后方雷未支付所欠货款。2015年5月3日，广茂公司向瑞特公司发出《催告函》，张文辉签收并加盖瑞特公司印章，此后又注明“此函已电话告知方雷”。诉讼中，广茂公司申请追加矿建公司为本案被告，一审法院予以准许。审理过程中，广茂公司申请撤回对方雷的起诉，一审法院裁定准许。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、方雷的行为是否系职务行为，矿建公司是否应承担本案的付款责任。二、瑞特公司是否应承担本案的担保责任。关于争议焦点一。合同具有相对性，广茂公司举证的《钢材购销合同》中供货方为广茂公司，需货方为方雷，该合同签字盖章处仅有方雷签字，并无矿建公司法定代表人签字，也无矿建公司印章。庭审时，广茂公司承认签订购销合同时并未看见方雷持有矿建公司的任命书和委托书。目前，广茂公司仅提供建设工程施工合同、附件3及建设工程补充协议的复印件，无原件核对，且提供的建设工程施工合同及附件3显示是由沈斌签字，加盖有矿建公司印章。补充协议负责人（签章）处由方雷签字，加盖的印章不清晰，无法看出是否为矿建公司的印章，矿建公司对此也不认可，故广茂公司目前提供的证据不能证明方雷的行为是职务行为，矿建公司不应承担本案的付款责任。关于争议焦点二。广茂公司举证送货单上显示方雷尚欠广茂公司钢材款金额为2239951.05元（574483元+309283元+487466元+222455元+310516.05元+182508元+153240元）。瑞特公司在方雷出具的《承诺》上盖章，承诺“如方雷不能按时付清该钢材款本人承担该经济所有损失”。担保人张文辉签字，同时注明“张文辉系瑞特公司项目负责人，其担保行为系公司授权的担保人”。瑞特公司破产管理人虽称上面加盖的印章可能是张文辉私刻的瑞特公司印章，但瑞特公司的破产管理人并未向公安机关报案，对此不予认定。但该担保系一般保证，瑞特公司享有先诉抗辩权，在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。故广茂公司不得直接主张瑞特公司承担保证责任。对矿建公司追加河南永畅建工集团有限公司为本案被告的申请，因矿建公司并未提供相应的建设工程施工合同等初步证据加以证明，且本案审理的是买卖合同，并非建设工程施工合同，对其申请不予准许。综上，广茂公司的诉讼请求不能成立，不予支持。该院依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国担保法》第十七条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回广茂公司的诉讼请求。案件受理费59187元，由广茂公司负担。二审中，当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：一、矿建公司应否向广茂公司支付钢材款、利息及违约金；二、瑞特公司应否对矿建公司的债务承担连带担保责任。关于争议焦点一。经查，案涉《钢材购销合同》约定：方雷因亳州磁悬浮风光互补发电机组工程建设所需的钢材全部向广茂公司购买。交货地点为：亳州磁悬浮风光互补发电机组项目部。该合同抬头的需货方（乙方）、落款处乙方均有方雷签字。广茂公司上诉认为，方雷购买的钢材用于案涉工程，物化在工程中，构成工程款的一部分，矿建公司主张该工程款，故矿建公司应当向广茂公司支付钢材款。方雷购买钢材的行为符合表见代理的特征，是职务行为。庭审中，广茂公司不再坚持方雷的行为属于职务行为的主张，明确主张方雷的行为构成表见代理。本案中，判断方雷签订合同的行为是否构成表见代理，应以签订合同时方雷的身份是否足以让合同的相对方相信其有代理权，可以代表矿建公司签订合同。一、二审中，广茂公司均未提交有关任职文件或授权书等可以证明方雷签字时身份的证据，在此情形下，方雷客观上不具备能够代表矿建公司对外签订合同的外在表象，且合同也没有以矿建公司的名义订立。故应当认定方雷在《钢材购销合同》上的签字行为属于个人行为，不构成表见代理，该购销合同对矿建公司不具有约束力。广茂公司在一审中虽然提供了《送货单》《承诺》《催告函》等证据，但该部分证据仅证明广茂公司在合同签订后已经履行供货义务，涉及合同的履行问题，不是认定合同相对方的依据。故广茂公司主张矿建公司应支付钢材款的上诉请求，缺乏事实依据，本院不予支持。关于争议焦点二。方雷出具的《承诺》载明：“本人承诺所欠中城建六局集团第一工程有限公司亳州分公司承建的亳州磁悬浮风光互补发电机组工程项目钢筋款（约贰佰叁拾万元），订于2013年10月1日前付清。承诺人：方雷2013.8.28”。同时，该承诺下方注有：“如承诺人不能按时付清该钢筋款，本人承担该经济所有损失。担保人：张文辉2013.8.28。”下方另注有：“（张文辉系瑞特公司项目负责人，其担保行为系公司授权的担保人）2013.8.28”，该行字上加盖有“安徽瑞特科技发展有限公司”的印章。根据《中华人民共和国担保法》第十七条第一款关于当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证的规定，该承诺中的“如承诺人不能按时付清该钢筋款，本人承担该经济所有损失”的内容，应当认定具有一般保证的意思表示。依据该条第二款关于一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任的规定，本案中，因广茂公司已撤回对主债务人方雷的起诉，案涉债务未经人民法院审理认定，故其要求瑞特公司对案涉债务承担连带责任的上诉请求，缺乏事实基础，也于法相悖，本院不予支持。综上，广茂公司的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费59187元，由阜阳市广茂建材有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 霍 楠审判员 徐旭红审判员 刘 颖二〇一九年四月三十日法官助理卢慎书记员程芍