广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终1926号上诉人（原审原告）：饶良桂，男，1939年10月29日出生，汉族，住江西省赣州市宁都县，委托诉讼代理人：陈珠妹，广东龙浩律师事务所律师。委托诉讼代理人：张志辉，广东龙浩律师事务所律师。上诉人（原审被告）：佛山市第一人民医院，住所地广东省佛山市禅城区岭南大道北81号，统一社会信用代码124406004560737936。法定代表人：王跃建。委托诉讼代理人：张春，广东连通律师事务所律师。委托诉讼代理人：李文心，广东连通律师事务所律师。上诉人饶良桂、佛山市第一人民医院（以下简称市一医院）医疗损害责任纠纷一案，双方不服广东省佛山市禅城区人民法院（2017）粤0604民初828号民事判决，向本院提起上诉。本案经本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。饶良桂上诉请求：1.撤销一审判决,改判市一医院向饶良桂赔偿281074.22元（医疗费、药物费194758.42元、护理费29103元、伙食补助费7600元、餐饮住宿费2722.80元、交通费3000元、营养费6000元、残疾赔偿金7890元、精神损害抚慰金30000元）；2.本案鉴定费、诉讼费均由市一医院负担。事实和理由：一、市一医院应在本案医疗损害事故中负全部责任，并赔偿饶良桂因此造成的全部损失。因市一医院医务人员对饶良桂进行手术时操作不当，导致饶良桂静脉主干被错误切除造成缺损，该医疗过错行为与饶良桂的损害之间存在明显因果关系。市一医院认为系因饶良桂肿瘤较大造成血管移位失去正常位置，但其未将该情况记载于任何病历资料中，故其该主张不能成立。静脉主干损伤并非无法预料、不可防范的医疗风险，且市一医院在本案一审中亦认为右半结肠切除手术中发生肠系膜上静脉损伤几率约为1.6%。如此低概率事件却发生了，说明市一医院在医疗过程中并未尽到专业人员应尽的义务和责任，低概率事件的发生与鉴定机构认为市一医院的医疗行为是造成饶良桂损伤的次要因素且参与度30%的结论相互矛盾。再者，市一医院并未提供证据证明造成损害后果的原因是其主张的患者肿瘤挤压导致血管移位，再加上周围组织黏连水肿，失去正常位置以及右半结肠的血管变异情况多见，应当承担举证不能的责任，对损害后果承担全部责任。二、一审判决认定的赔偿数额较低，不足以弥补饶良桂的损失。饶良桂在家属的陪同下多次前往医院门诊治疗、住院，产生的费用均有票据证明，与本案有关联，应纳入本案的赔偿范围。饶良桂年岁已高，即使出院，因个人自理能力还没得到完全恢复，需要安排人员陪护；且因本次医疗事故，饶良桂经历多次手术，长时间承受着死亡的重压，遭受巨大的精神痛苦。三、退一步说，即使市一医院的医疗行为并非造成本次医疗事故的全部原因，也不能据此对所有的赔偿项目均按佛山市医学会的鉴定结论确定市一医院赔偿比例，特别是饶良桂在中山大学附属第一医院（以下简称中山一院）所产生的所有费用及鉴定费用，应全部由市一医院承担。饶良桂作为患方不存在过错，饶良桂因市一医院的原因到中山一院抢救及后续在原手术之外增加的费用均系市一医院的原因造成，该点在鉴定报告中有提及，故饶良桂在中山一院实际发生的费用不应考虑参与度比例，应由市一医院承担。另外，鉴定机构对医疗事故责任所出具的鉴定意见只能作为法院裁判的参考依据，不能完全参照鉴定结论。四、鉴定机构在对本次事故的鉴定听证环节，无视双方当事人的争执点，对医疗过程中是否存在因为肿瘤过大压迫血管致使移位的问题没有进行查证，仅从医疗机构是否存在医疗事故、诊疗行为是否规范等方面进行查证。市一医院主张静脉损伤系因肿瘤过大以及正常风险机率为1.6%，则应对此举证说明，但鉴定机构并未就此查明。鉴定结论的参与度30%的结论与双方争议的焦点相互矛盾，也未查明双方争议事实。市一医院辩称，饶良桂术中发生肠系膜上静脉损伤，属于手术并发症。手术医生在术中发现损伤后采取了积极救治措施，及时请示上级医生，请相关专家会诊，并告知患者家属病情，在患者病情尚未得到很好的改善时，及时组织全科及全院专家会诊同时想尽一切办法联系上级医院，及时转入上级医院进行进一步治疗，使患者转危为安。因此，在整个治疗过程，医方虽存在不足，但损伤属于手术并发症。同时市一医院对鉴定程序无异议。上诉人市一医院上诉请求：1.撤销一审判决；2.驳回一审判决第一项；3.本案诉讼费用由饶良桂负担。事实与理由：一、一审判决所依据的佛山市医学会作出的佛医损鉴[2018]02号《医疗损害鉴定书》的鉴定意见认定市一医院的医疗行为与饶良桂的肠系膜上静脉损伤存在一定因果关系、参与度30%，该参与度认定过高。饶良桂所患疾病是阑尾低级别黏液性肿瘤，是一种临床上少见病，尤其当肿瘤较大时，术中术后出血、大血管损及重要脏器伤等风险就相对增加。市一医院的医生在手术前已明确告知患者及家属手术风险并征得其同意才进行手术。在手术中腔镜下发现肠系膜上静脉损伤后，市一医院采取积极救治措施，及时请示上级医生，请相关专家会诊，并告知患者家属病情，在患者病情尚未得到很好的改善时，及时组织全科及全院专家会诊同时想尽一切办法联系上级医院，及时转入上级医院进行进一步治疗，使患者转危为安。市一医院在术中和术后已经告知患者家属，对于未签字确认仅为程序上的瑕疵，因此，鉴定机构认为市一医院的医疗行为与饶良桂的损伤参与度30%显然过高。二、一审判决关于陪护费的认定有误。饶良桂提交其在广州住院时的陪护费为90元/天，但饶良桂也在佛山地区医院住院，参照相关判例，佛山地区护理费为70元/天，故不能统一按照较高标准计算饶良桂的护理费。三、根据《最高人民法院关于人身审理损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条的有关规定，营养费应根据受害人伤残情况参照医疗机构意见确定。本案中，并无相关医疗机构意见明确饶良桂的营养费，一审判决关于营养费的认定没有法律依据。饶良桂辩称，佛山市医学会作出的鉴定结论认定参与度30%过低，该鉴定意见存在以下的不足：1.未就损害后果产生的直接原因进行审查，鉴定仅针对市一医院诊疗过程中的规范性流程，未查明静脉被切断的直接原因，在双方当事人均对该后果的原因提出意见后，鉴定机构仍未就双方争议的事实进行查明；2.在后续治疗过程中，医方仍存在不足，并非医方主动将饶良桂转院处理，而是向饶良桂家属送达了病危通知，在饶良桂家属再三要求下才转院抢救；3.市一医院关于饶良桂所患疾病是临床少见病的主张并无依据，从名称上来看是肿瘤但实际是阑尾炎，也并未有医生认为是临床少见疾病。本次事故是因存在特殊情况所致，并非手术难度大、风险高而正常出现的后果。关于赔偿问题，市一医院的主张缺乏事实与法律依据，请求二审法院予以驳回。饶良桂向一审法院起诉请求判令：1.市一医院向饶良桂赔偿医疗费102549.07元、住院伙食补助费1850元、护理费20300元、营养费3000元、交通费1000元、残疾赔偿金17378.60元、精神损害抚慰金30000元；2.案件全部诉讼费用由饶良桂负担。2017年5月26日，饶良桂增加如下诉讼请求：医疗费80960.75元、住院伙食补助费1550元、药物费9470.7元、陪护费403元、餐费1746.8元、住宿费用974元、护理费8400元、交通费1000元、营养费3000元。2018年12月6日，饶良桂再增加如下诉讼请求：医疗费1777.9元、交通费1000元、鉴定费1956元。一审法院认定事实：2016年7月13日，饶良桂前往市一医院做检查，其中彩色多普勒超声影像报告单诊断“右下腹部囊实性肿物，肠系膜囊肿未排除，未除外肠道病变，建议进一步检查，前列腺肥大、增生并钙化。双肾膀胱未见异常。”；放射检查报告单诊断“未排除右胸少许积液，主动脉型心”。2016年7月16日，饶良桂继续前往市一医院做进一步检查，CT检查报告单诊断及建议“右下腹回盲部内侧见不规则囊状病变性质待定，回盲部囊腺瘤与粘液囊腺癌及肠系膜复杂囊肿鉴别。前列腺增大。主动脉硬化。”2016年7月19日，饶良桂因发现回盲部肿物5天到市一医院住院治疗，入院诊断为：1.回盲部肿物：结肠癌？；2.胸痛查因：冠心病？。同年7月26日，市一医院为饶良桂实施腹腔镜辅助右半结肠切除术+中转开腹探查。手术记录记载“……发现远端回肠及肠及肠系膜逐渐呈淤血改变，再次检查手术创面，考虑误损伤肠系膜上静脉主干。术中报告彭翔主任建议术中请血管外科会诊，术中请血管外科老总会诊，术中报告医院总值，并请血管外科罗灿华主任台上会诊。术中中转开腹探查，扩大切口，术中探查肠系膜上静脉缺损约4cm，尝试游离肠系膜上静脉断端，争取血管吻合，因解剖位置深、分离创面持续渗血而无法实施。第二方案可尝试人工血管吻合，但结合患者自身及手术情况，术后腹腔感染可能性极大，评估行人工血管吻合患者获益较小，遂未采取。第三方案可尝试保守观察，密切关注患者术后病情变化，术后可加用‘前列地尔’改善血管微循环、‘低分子肝素钠’抗凝，待肠系膜血管侧枝循环建立再逐渐撤药。术中和家属口头充分沟通病情，告知术中所见及会诊意见，告知术中可能难以修复损伤血管，术后需要抗凝等综合治疗方案。并告知家属：患者术后可能出现肠管坏死、吻合口漏、感染等并发症，严重时甚至有生命危险。家属表示知情术中情况并理解病情及风险，同意目前治疗方案。”术后饶良桂出现腹胀明显，且见右侧腹腔引流管引出多血性腹水等状况，转入该院ICU治疗无明显好转，腹胀进行性加重。2016年7月27日，市一医院将饶良桂转中山一院继续抢救治疗。当日市一医院的出院记录中“出院诊断”一栏记载：1.阑尾肿物，性质待定；2.肠系膜上静脉损伤；2.1腹腔出血；2.2失血性休克；2.3失血性贫血；2.4腹腔高压综合征；3.左××；4.冠心病；低蛋白血症；5.乙状结肠管状腺瘤。当日市一医院CT显示：1.“回盲部肿物切除术后”，腹壁软组织及腹腔内散在积气，吻合口周围肠系膜密度增高，拟术后改变；2.主动脉硬化；3.双肾多发小囊肿；4.L1椎体压缩性骨折，L4椎体不稳前移；5.双下肺及左上肺舌段炎症，双腔少量胸腔积液。饶良桂在中山一院入院并完善相关检查后，2016年7月27日行“剖腹探查术+右侧自体大隐静脉移植重建肠系膜上静脉主干，回横吻合口切除，回肠横结肠双腔造口（横结肠造口关闭）”。术中诊断“肠系膜上静脉主干离断”。2016年8月12日饶良桂从中山一院出院，出院诊断“1.肠系膜上静脉损伤，2.升结肠肿瘤术后”，期间共住院16天，产生合计107558.69元，其中宁都县新型农村合作医疗报销医药费29721元。另，饶良桂向广州盛亿实业公司支付陪护费900元（8.1-8.11，每天90元计）。2016年8月12日，饶良桂转回市一医院继续住院治疗，2016年8月23日，市一医院对饶良桂实施腹壁切口清创缝合手术，2016年9月2日饶良桂办理出院手续。出院诊断：1.阑尾粘液肿瘤右半结肠切除术后；2.肠系膜上静脉复通术后；3.腹壁切口感染；4.末段回肠造瘘术后。出院医嘱：“继续门诊换药。血管外科门诊就诊专科情况，继续口服抗凝药物至3个月。半年后行末段回肠造瘘关闭术。每3-6个月，胃肠外科门诊复查一次。”该次住院期间，饶良桂共向市一医院支付医疗费合计6507.40元，其中宁都县新型农村合作医疗报销医药费1675元。饶良桂因“回肠横结肠双腔造口（横结肠造口关闭）术后半年余”于2017年3月10日在中山一院入院。入院后完善相关检查，排除手术禁忌后，于2017年3月16日在全麻下行“剖腹探查+腹腔粘连松解+回肠造口回纳+腹壁切口疝修补术”。2017年4月10日，饶良桂出院，住院31天，出院医嘱载“注意伤口保护，定期造口师门诊换药，适时拔除引流管；定期到胃肠外专科门诊复查”。该次住院期间，产生住院费用78901.76元。另，饶良桂向广州盛亿实业公司支付陪护费360元（3.16-3.20，每天90元计）。2016年9月9日、11月17日，2017年2月23日、2月24日、3月2日、4月12日、4月14日、4月17日、4月24日、4月27日、5月2日，饶良桂到中山一院就涉案病情门诊治疗，产生挂号及门诊等费用3238.77元。2016年10月8日、10月13日；2017年2月20日，饶良桂就涉案病情到市一医院门诊治疗，产生挂号及门诊等费用1127.2元。2016年7月27日至2017年4月5日间，饶良桂在市一医院及中山一院住院及门诊期间，基于涉案病情及护理需要在药房自费购买了人血白蛋白、静注人免疫球蛋白、造口护肤粉、防漏膏、聚维酮碘乳膏、藻酸盐敷料、护理垫、背心袋等药物及护理用品合计21247.8元。2018年10月21日，饶良桂曾因出现腹痛，阵发性绞痛等症状到市一医院就诊，经彩色多普勒超声影像检查，超声诊断：右肾肾盂分离、前列腺增生伴钙化、左肾未见异常。放射检查报告单显示“腹部小肠肠管内少量积气，结肠内见少量肠气及肠内容物，肠腔无明显扩张”诊断为“拟轻度肠郁张”。该次诊疗，饶良桂共向市一医院支付挂号费、检查费、医药费等合计828.9元。诉讼中，一审法院依法委托佛山市医学会对本案进行医疗过错责任鉴定，产生鉴定费15000元，由市一医院先行支付。佛山市医学会2018年6月28日作出佛医损鉴[2018]02号《医疗损害鉴定书》，载有“术中损伤肠系膜上静脉原因很多，各种手术方式均可能发生，是手术并发症之一。医方术中及时发现了损伤，并尽最大努力进行了处理，努力重建肠系膜上静脉通畅，虽未成功，但一系列积极的处理措施也为后续转院治疗创造了条件，已尽义务。术中发现可能有肠系膜上静脉损伤，腔镜下手术处理是非常困难的，选择扩大手术切口开放手术是必要的，与肠系膜上静脉损失无因果关系”，对医方不足评判为：肿瘤较大，而且考虑为阑尾粘液肿瘤或粘液腺瘤，破裂有增加复发和转移的风险，参照术后病理报告，选择腹腔镜下手术会增加发生并发症的风险；术中腔镜下发现肠系膜上静脉损伤，属严重并发症，医方术中术后对患方进行了知情告知，但未签字确认，存在不足；术中肠系膜上静脉的损伤造成要施行后续的相关手术，增加了患方身体的创伤，增加了手术费用。并据此作出鉴定意见为：医方的医疗行为存在不足，与患方的肠系膜上静脉损伤存在一定的因果关系，原因力大小为次要因素，参与度为30%。一审法院依法委托广东通济司法鉴定中心对饶良桂的伤残程度进行鉴定，产生鉴定费1956元，由饶良桂先行支付。广东通济司法鉴定中心于2018年11月27日作出粤通司鉴中心[2018]临鉴字第948号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：被鉴定人饶良桂的肠系膜上静脉主干重建术后评定为十级伤残。一审法院认为，本案为医疗损害责任纠纷，应适用过错责任原则。由于医疗活动具有高度的技术性和专业性，判断医疗机构及其医护人员在诊疗护理过程中是否存在过错、过错和损害之间是否具有因果关系，应以具有相应鉴定资格的专业人员和专业机构的鉴定意见为主要参考依据。佛山市医学会作出的《医疗损害鉴定书》，鉴定过程合法，内容详实，结论客观公正，饶良桂虽持异议但未能举证推翻，一审法院对该鉴定意见予以采信。根据医疗损害鉴定书中分析说明的内容及鉴定意见，认定市一医院对饶良桂的诊疗行为存在过错，且与饶良桂所受损害存在一定程度因果关系，并参照鉴定意见酌定市一医院对饶良桂的所受损害承担30%的赔偿责任。关于饶良桂提出的各项诉求，一审法院依据相关法律规定并参照《广东省2018年度人身损害赔偿计算标准》，认定如下：医疗费、药物费。经核查饶良桂提供的证据，饶良桂在江西宁都县中医院治疗所产生的费用，系基于检查治疗前列腺及腰椎、椎间盘等部位所产生，与涉案案情不存在关联，一审法院不予支持；对饶良桂2018年10月21日在市一医院处就诊所产生的费用，病历资料显示诊断为“拟轻度肠郁张”，但引发肠郁张的原因有多种，在缺乏充分证据证实饶良桂当日症状与涉案病情存在关联的情况下，故一审法院对相关治疗费用亦不支持。经核查饶良桂提供的缴费单据及购药发票等证据，饶良桂基于涉案病情在市一医院及中山一院产生的挂号、门诊、住院等费用为165937.82元（已扣除宁都县新型农村合作医疗报销的医药费31396元），自行购买药物及护理用品费用为21247.8元（已扣除与涉案病情无关的腰椎固定带、纸巾、日用品、口罩等费用），两项合计187185.62元。伙食补助费。饶良桂2016年7月19日至同年9月2日（45天），2017年3月10日至2017年4月10日（31天）在市一医院及中山一院住院治疗，住院天数共计76天，伙食补助费以100元/天为标准计算，则为7600元。残疾赔偿金。饶良桂为农村户籍，无证据证明其具备适用城镇居民标准计算残疾赔偿金情形，依法应以上一年度农村居民人均收入计算，至定残日饶良桂年满75周岁，伤残等级为十级，则依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条及《广东省2018年度人身损害赔偿计算标准》计为15780元/年×5年×10%=7890元。护理费。综合涉案病历资料及饶良桂诊疗的实际情况，并综合考量饶良桂年龄，一审法院确认饶良桂住院期间确有生活护理之需，除饶良桂提供的陪护费发票外，无证据证实饶良桂护理人员的实际收入，故一审法院参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬并结合饶良桂提交的陪护费发票所载收费标准，酌情以90元/天计算，则护理费合计为90元/天×76天=6840元。依据出院医嘱材料，并无记载饶良桂出院后仍需陪护，故一审法院对饶良桂关于出院后仍需护理的主张不予支持。营养费。饶良桂系高龄老人，住院就医期间需要额外补给营养属于合理主张，一审法院结合饶良桂伤残等级酌定500元。六、住宿费及伙食费。饶良桂诉求的住宿费、伙食费均系基于亲属陪护而提出，但据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第二款规定“受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿”，陪护人员可获支持的住宿费和伙食费系建立在受害人到外地治疗且因客观原因不能住院的前提，纵观饶良桂住院就医过程并不存在不能住院的情况，且护理人员的陪护费用一审法院在护理费中已酌情支持，故对饶良桂另行提出的陪护人员的住宿费和伙食费不作支持。七、交通费。法律规定交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算，饶良桂虽未举证证明其实际产生的交通费，但基于饶良桂存在住院及转院治疗、多次门诊的事实，结合饶良桂住院天数及涉案病情相关的门诊天数，一审法院酌情支持2610元。前述各可获支持项目金额合计212625.62元。结合市一医院过错责任比例，则为212625.62×30%=63787元（取整）。对饶良桂主张的精神损害抚慰金。虽市一医院过错参与度仅为30%，但市一医院诊疗过程中的不足确给饶良桂的身心造成较为严重伤害，一审法院结合案情酌定市一医院向饶良桂赔付精神损害抚慰金为3000元。连同前述可获赔偿款，合计66787元。另在鉴定费用方面。为确定市一医院过错参与度及饶良桂伤情，本案诉讼过程中产生鉴定费用合计16956元，一审法院酌定饶良桂负担11869.2元，市一医院负担5086.8元，经抵扣市一医院已支出部分（15000元），则市一医院须向饶良桂支付赔偿款合计56873.8元。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，作出如下判决：一、市一医院于判决发生法律效力之日起十日内向饶良桂赔偿56873.8元；二、驳回饶良桂的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件适用简易程序，受理费减半收取936.5元，由饶良桂负担610.5元，市一医院负担326元。双方当事人二审期间均未提交新证据。经审查，除确认一审判决认定的事实外，本院另查明，市一医院为饶良桂进行手术前于2016年7月26日告知饶良桂的近亲属手术并发症及危险性包括（但不限于）术中可能损伤邻近脏器，如肠管（十二指肠）、肝脏、脾脏、胰腺、肾、输尿管、膀胱、毗邻血管和神经等致肠瘘、大出血、胰腺炎、胰瘘等。饶良桂的近亲属在《手术同意书》上签名确认市一医院已经告知上述事项。佛山市医学会的鉴定书中载明：医方虽然存在不足，但在发现血管损伤的严重并发症时，马上请该院的有关专家术中会诊，已作出该院最高水平的处理和救治。本院认为，本案是医疗损害责任纠纷。综合双方当事人的诉辩，本案二审争议的焦点是：1.涉案医疗损害鉴定书能否作为本案的定案依据；2.饶良桂的损失应如何确定。一、关于涉案医疗损害鉴定书能否作为本案的定案依据的问题本案中，一审法院委托的佛山市医学会及其鉴定人员均具有相应的鉴定资质，鉴定过程中，鉴定机构对饶良桂、市一医院提供的病历资料、检查报告等进行了审查分析,鉴定组专家对饶良桂、市一医院的代表进行现场询问后，认定市一医院的医疗行为存在不足，与饶良桂的肠系膜上静脉损伤存在一定的因果关系，原因力大小为次要因素，参与度为30%。鉴定程序合法、依据充分，涉案医疗损害鉴定书可以作为本案的定案依据。饶良桂上诉主张其肠系膜上静脉损伤是因市一医院失误造成,市一医院应当承担全部责任。市一医院上诉主张其在手术中和手术后已经对患方进行知情告知,但没有签字确认不属于医疗行为的不足。本院认为,涉案鉴定书已经明确饶良桂的肠系膜上静脉损伤是手术并发症之一,虽然饶良桂主张发生此种手术并发症的概率很小，但概率小并不代表不会发生。市一医院对于饶良桂的手术并发症的发生是否有过错应当从以下几个方面考虑：（一）医院是否已经预见并告知患者手术风险和并发症，市一医院在手术前已经明确告知饶良桂的近亲属术中可能损伤临近脏器，如肠管（十二指肠）、肝脏、脾脏、胰腺、肾、输尿管、膀胱、毗邻血管和神经等致肠瘘、大出血、胰腺炎、胰瘘等，即市一医院在手术前已经预见并告知了饶良桂的此项手术并发症，并取得了饶良桂近亲属的书面同意，尽到了法律规定的告知义务。而饶良桂的近亲属已经知晓手术可能造成的并发症，仍然同意进行此项手术。（二）医院是否采取合理措施避免手术风险和并发症的出现。根据饶良桂的病情，可以采取腹腔镜和开腹手术，但是涉案鉴定书明确指出，市一医院采取的腹腔镜下手术会增加发生并发症的风险，即市一医院采取腹腔镜下手术的医疗行为存在过错，但涉案鉴定书同时明确，不论采取何种手术方式均可能发生肠系膜上静脉损伤。（三）医院是否尽到医疗救治义务。市一医院发现饶良桂出现肠系膜上静脉损伤的并发症后，及时组织专家会诊，并尽力重建肠系膜上静脉通畅。虽然最终没有成功，但涉案鉴定书亦指出，市一医院已经作出了该院最高水平的处理和救治。而根据《中华人民共和国侵权责任法》第六十条第一款的规定：“患者有损害，因下列情形之一的，医疗机构不承担赔偿责任：（一）患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗；（二）医务人员在抢救生命垂危的患者等紧急情况下已经尽到合理诊疗义务；（三）限于当时的医疗水平难以诊疗。”虽然市一医院没有治愈饶良桂的手术并发症，但限于其自身的医疗水平是难以治愈的，而非其不作为导致不能治愈。故虽然饶良桂转院治疗后病情稳定，但不能以此认定市一医院未尽到救治义务，相反，涉案鉴定书已经明确市一医院的积极处理措施为饶良桂的后续转院治疗创造了条件。但根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十五条“医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。”的规定，市一医院在手术中和手术后未就医疗风险和替代医疗方案等取得饶良桂或其近亲属的书面同意，存在过错。综上，一方面，手术并发症是指手术操作而引起的其他组织器官的损伤、缺失、功能障碍等，是应当容忍的手术风险，只要医院在医疗行为中没有过错，就无需对手术并发症承担责任，如果让医院对没有过错的手术并发症承担赔偿责任，势必影响医院和医生正常的医疗行为。因此，饶良桂在市一医院的手术发生的肠系膜上静脉损伤属于手术并发症，并不能因为该损害与市一医院的医疗行为存在因果关系而要求市一医院承担治疗该并发症的全部损失。另一方面，经鉴定，市一医院在对饶良桂的医疗行为中存在不足，且该不足与饶良桂的肠系膜上静脉损伤之间存在一定的因果关系，鉴定意见认为参与度为30%，而饶良桂主张的并发症发生后的治疗费用等均属于其肠系膜上静脉损伤的损害后果，故一审判决认定确定市一医院对饶良桂的全部损失承担30%的赔偿责任正确，本院予以维持，饶良桂上诉主张其治疗并发症的费用应当全部由市一医院承担理据不足，本院不予支持。二、关于饶良桂的损失应如何确定的问题关于医疗费，2018年10月21日饶良桂因“轻度肠郁张”门诊治疗，但产生“肠郁张”的原因多样,且饶良桂最后一次在中山一院治疗因肠系膜上静脉损伤而造成的损害是2017年5月2日，距离其此次治疗已经一年多，饶良桂亦未能举证证明其“肠郁张”与涉案医疗过错存在因果关系，故一审法院对饶良桂主张的该部分医疗费不予支持并无不当，本院予以维持。饶良桂提交的CT诊断报告单、收据显示其在江西宁都县中医院所产生的费用是治疗前列腺及腰椎、椎间盘等疾病所产生，而该疾病明显与涉案医疗过错行为没有因果关系，故一审判决不支持其该部分医疗费正确，本院予以维持。关于护理费，首先，关于护理天数，饶良桂住院治疗期间必然需要护理，而2016年8月12日以及2017年4月10日出院医嘱中并无出院后护理的医嘱，饶良桂也未提交鉴定机构的意见证明饶良桂出院后需要护理，因此，一审判决按照饶良桂的住院天数确定护理费正确，本院予以维持。其次，关于护理费标准，一审判决参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准并结合饶良桂提交的陪护费发票确定护理费为90元／天并无不当，本院予以维持，市一医院上诉主张按照70元／天计算理据不足，本院不予支持。关于营养费，饶良桂因本次事件致十级伤残，故一审判决酌定支持其营养费500元并无不当，本院予以维持。关于精神损害抚慰金，饶良桂因本次事件致十级伤残，故考虑饶良桂的伤残程度、市一医院的过错程度，佛山地区的生活水平等因素，一审判决酌定支持饶良桂精神损害抚慰金3000元并无不当，本院予以维持。关于伙食费和住宿费，饶良桂主张的该部分费用为其亲属陪护所产生的费用，但饶良桂一直是住院治疗，故其亲属陪护所产生的费用不属于法律规定的赔偿费用，本院不予支持。关于交通费，饶良桂未能举证证明其实际产生的交通费数额，一审判决根据其住院及转院治疗、门诊治疗的情况，酌定支持其2610元并无不当，本院予以维持。关于鉴定费，双方当事人为确定医院的过错参与度以及饶良桂的伤情而申请鉴定，产生鉴定费16956元，一审判决确定由市一医院和饶良桂按照3:7的比例分担鉴定费并无不当，本院予以维持。饶良桂上诉主张由市一医院承担全部鉴定费用理据不足，本院不予支持。综上所述，饶良桂、市一医院的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2190元，由饶良桂负担1621元，佛山市第一人民医院负担569元。本判决为终审判决。审判长  钟学彬审判员  蔡成中审判员  张 莹二〇一九年四月十九日法官助理张湘洁书记员邓翠华