广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤19民终3524号上诉人（原审原告）：东莞市星钻表业有限公司。住所地：广东省东莞市长安镇上沙社区荣基路16号。法定代表人：沙胜斌。委托诉讼代理人：赖汉文，该公司法律顾问。被上诉人（原审被告）：罗兵，男，1986年10月19日出生，汉族，住湖南省隆回县，委托诉讼代理人：范建军，广东环球经纬律师事务所律师。原审第三人：深圳市星钻表业有限公司。住所地：广东省深圳市宝安区福永街道福海大道福海工业园A3幢第二层。法定代表人：沙胜斌，该公司总经理。上诉人东莞市星钻表业有限公司（以下简称东莞星钻公司）因与被上诉人罗兵、原审第三人深圳市星钻表业有限公司（以下简称深圳星钻公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2018）粤1972民初14393号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院判决：一、确认东莞星钻公司与罗兵之间的事实劳动关系已解除；二、限东莞星钻公司在判决发生法律效力之日起三日内向罗兵支付解除劳动关系的经济补偿金36040元；三、限东莞星钻公司在判决发生法律效力之日起三日内向罗兵支付2018年2月工资1103元、2018年3月12日至3月22日期间工资3654元；四、确认东莞星钻公司无须向罗兵支付2017年高温津贴750元；五、驳回东莞星钻公司的其他诉讼请求。案件一审受理费10元（东莞星钻公司已预交），由东莞星钻公司负担。东莞星钻公司上诉请求：一、请求依法判决东莞星钻公司无须支付罗兵经济补偿金36040元。二、请求依法判决东莞星钻公司无须支付罗兵2018年2月工资1103元，2018年3月12日至3月22日期间工资3654元。三、请求依法判决东莞星钻公司无须支付罗兵2017年高温补助750元。四、罗兵承担本案诉讼费。主要事实与理由：一、东莞星钻公司无须承担罗兵赔偿金：1、东莞星钻公司并无提出解除罗兵劳动关系的事实和依据。自始至终，东莞星钻公司从未主张辞退罗兵，双方仅因工价问题存在分歧，罗兵提交的证据《调解不成证明书》虽错误百出，但仍可以反证双方当时沟通调解事实，也证明东莞星钻公司并未辞退罗兵之事实，故一审认定辞退罗兵劳动关系，与事实不符。《调解不成证明书》存在严重错误，如东莞星钻公司法人（老板）并非王良才，罗兵并非技工（与罗兵自己陈述和主张相矛盾），更为主要本证据内容并非降低工资（代）遇之事实，且本调解不成证明书当时并未通知东莞星钻公司，本证据不符合证据规则和要素，调解不成证明书不具相应效力。至于罗兵主张《征询函》、《快递单据》也不符合证据规则，无法证明已知会东莞星钻公司，且罗兵在此期间仍食宿在东莞星钻公司，而东莞星钻公司提交同期员工何久平、盘旺林、冯友红、陈永胜、戴贻见、周晚顺2018年4月的工资表、考勤表等证据，足以证明东莞星钻公司并非降低罗兵之工资事实，罗兵也确认其属于计件工资，法律并无规定计件工资具体金额，且罗兵的工资并未低于东莞最低工资标准，并依东莞星钻公司提交证据《2017年1月至2018年1月考勤表》系罗兵签名确认的，罗兵庭上不确认签名，一审法院认同，严重违反证据规则。罗兵如有异议的，须通过笔迹司法鉴定确认。罗兵对自己在工资表签名也不确认，同样得到法庭非法认可。法庭所认为计件员工每次单价都比之高，考虑不清，如计件物品工序、工艺、工作时间、质量要求、复杂程度等等，如法庭认为“东莞星钻公司的订单数量变化属于其经营的商业风险，其用人单位无法保证罗兵的计件工资必须比调价前高，故用人单位将商业风险转嫁于劳动者显然不合理”。一审法院不了解市场，也不懂市场客观规律。东莞星钻公司不可能终生生产同一产品。罗兵属于计件员工，当然某一款产品计件会略低，必有其因，东莞星钻公司已主张此款式质量要求降低，工序简单、单位小时内生产效率更高，故罗兵单位小时工资更高。东莞星钻公司也提交罗兵同期磨房员工的工资表、考勤表，足以证明没有降低实际工资情况。东莞星钻公司并未将风险转嫁罗兵，也无任何证据证明东莞星钻公司将风险转嫁之事实，故以此作为解除劳动关系依据，非常之不合理也不合法。东莞星钻公司提交ZS-IT-CG-PA-021调价、ZS-IT-CG-PA-020调价、瑞辉公司2017年采购订单、瑞辉公司2018年采购订单、2018-5-9违约函、2018-3-15磨房同期员工另类产品计件单价协议书等证据，法律上并无规定东莞星钻公司须将与客户之间约定清清楚楚知会罗兵，实际操作中也不可能存在这情况，故东莞星钻公司认为罗兵主张是毫无道理的，也不符合法律规定。东莞星钻公司已提交二个订单作为案例证据，东莞星钻公司也不可能将所有客户、所有订单都提交。东莞星钻公司提交ZS-IT-CG-PA-021调价（2018年1月8日）产品编号L3-0905R的单价52元，而ZS-IT-CG-PA-111调价（2018年8月3日）产品编号L3-0905R的单价50元，罗兵及法庭不认同之主张，东莞星钻公司并已提正规发票足以证明客观交易事实，罗兵认为两个订单单价甚至一致。实际争议单价略降低7-8%之间，且系其中一个工序而已，另外工序升降略有不同，而本次客户降幅达4%，这完全合情合理，并未大幅降低，当然降低前提质量要求、工序等略有降低的，罗兵完全可以通过产能数量得到补偿的，正如东莞星钻公司提交2018-3-15磨房同期员工另类产品计件单价协议书、同期磨房员工资表、考勤表可以证明。同时同期磨房员工中仅有罗兵数人提出异议而已，东莞星钻公司提交2018-3-15磨房同期员工另类产品计件单价协议书还有数十人同意东莞星钻公司对产品单价略调，并仍在东莞星钻公司单位继续工作中，且之后每整月工资待遇并未实质降低。再者，因罗兵所谓旷工造成东莞星钻公司损失及被客户罚款，正是因为罗兵无理取闹，无故旷工、罢工所致。罗兵以未签名为由不确认以上证据，但并未提出合理充分说明。故以此作为解除劳动关系依据，与事实严重不符，罗兵主张毫无事实依据。2、罗兵入职时间事实。法庭未查明罗兵入职时间，东莞星钻公司确认罗兵入职时间为2017年6月1日罗兵入职当天签订劳动合同。法庭认定深圳星钻入职作为东莞星钻有限公司入职时间，没有任何事实依据，罗兵从劳动仲裁时已确认从2016年6月之后从深圳星钻公司转入东莞星钻公司工作，法庭认定罗兵于2014年10月7日入职，两者之间相矛盾。东莞星钻公司已陈述及主张罗兵入职东莞星钻时没有填写人事资料的原因和理由，并在实际操作制造型企业确在此类情形，客观存在的事实，符合实际情况。3、东莞星钻公司单位规章制度、厂规厂纪。罗兵在劳动仲裁庭审确认东莞星钻公司单位规章制度(以劳动仲裁庭审笔录为准)，东莞星钻公司也提交厂规制度内容及张贴照片为证，罗兵并未对厂规制度提出任何异议。罗兵虽在一审庭审否认此厂规制度，但与仲裁庭审确认相矛盾。故应认定本厂规制度合法有效。依照《厂规制度》旷工处理条例第4款规定“旷工半天罚款50元，旷工一天按100元处罚，旷工3天作自动离职处理”，罗兵也确认上班时间从2018年3月12日上班事实，假设按罗兵所谓《调解不成证明书》中确认3月16日至3月20日存在单价异议，罗兵已旷工3天，依其自认之厂规制度，东莞星钻公司也可按厂规制度以自动离职处理。东莞星钻公司无须支付罗兵赔偿金。4、东莞星钻公司与深圳星钻公司关系。东莞星钻公司作为具有独立法人资质企业，成立于2016年9月22日，未成立之前相关行为未获得法律认定和支持，故东莞星钻公司与罗兵劳动关系成立之日须在东莞星钻公司获得资质之日起，成立之前并未具有主体资格，也无实际生产，罗兵并未实质入职工作，不存在劳动关系。深圳星钻公司系深圳法人企业，庭审中深圳星钻公司已确认罗兵曾在其单位工作过，但于2016年11月30日离职并给予2000元的经济补偿，罗兵虽否认此事实，但并无相反证据给予证明其否认的合法理由，依照法律规定，超过二年之上证据应由罗兵承担举证责任，罗兵主张2000元属于工资范围理应举证证明。东莞星钻公司及深圳星钻公司提交证据足以证明东莞星钻公司及深圳星钻公司是两家独立法人企业，两者之间并不存在任何直属关系，不是分公司关系，也不是母子公司关系。东莞星钻公司及深圳星钻公司陈述由深圳星钻公司代交社保及代发工资之原由：因东莞星钻公司成立之初，相关手续复杂，包括社保账户设立、银行账户开设等各种均未第一时间完善。故罗兵以东莞星钻公司作为诉讼主体，没有法律依据。法庭主张东莞星钻公司与深圳星钻公司存在混同工，与事实不符，依罗兵劳动仲裁时自认2016年6月入职东莞星钻公司，已非常清晰，并非法庭主张混同用工，明显与事实不符。至于深圳星钻公司提交罗兵离职相关证据，属于证据责任颠倒，罗兵离职已超过2年时间，深圳星钻公司也无举证责任，故一审法庭支持罗兵主张及认定没有事实依据和法律依据。5、陈杰相关事项。依东莞星钻公司及深圳星钻公司提交证据及主张，陈杰系东莞星钻公司兼职人员，双方并未签订劳动合同，也明确约定责任和义务。深圳星钻公司确认陈杰系其公司员工。陈杰系一名专业市场开拓人士，接订能力强，除了为东莞星钻公司发展业务，拿提成或下订单给东莞星钻公司外，其业务订单也分发其它制造型单位生产，有时也会给深圳星钻公司生产，陈杰自己也有小型磨房作坊。结合东莞星钻公司提交罗兵签名确定的考勤表、工资表，罗兵完全有时间和机会到陈杰个人处赚取额外收入。东莞星钻公司提交罗兵签名的考勤表与工资表上班时间、金额及转账记录金额一致、时间一致，且已经罗兵签名确认，理应认定合法有效。与罗兵提交陈杰银行转账记录并无任何关系。罗兵主张入职东莞星钻公司时间2016年6月，与罗兵提交证据银行转账记录陈杰转账记录时间也是2016年6月相一致，相互证明事实。实际罗兵从2016年6月起个人利用业余时间私自代陈杰加工制作产品。6、罗兵签名确认的考勤表、工资表，仅凭口否认就得到法庭支持违反证据规则。7、离职前平均工资。罗兵一审时主张其离职前平均工资计算不符合事实，且其计算并未依上年度平均工资计算，依据11个月平均工资计算，违反法定12个月平均工资计算或不足一年按实际工作时间平均工资计算的依据，显失公平，东莞星钻公司主张按罗兵签名确认工资表及东莞星钻公司提交银行转账记录金额作为离职前平均工资为核算依据，并不包括罗兵与陈杰之间转账记录金额。8、关于2018年3月23日通告之事实。罗兵将通告作为证据提交，证明东莞星钻公司已履行通知义务和责任，但罗兵一方面否认知悉东莞星钻公司脸谱刷卡制度实施时间和方式，一方面又主张东莞星钻公司实施此制度导致其无法上班。二、东莞星钻公司支付罗兵2018年2月及3月工资。计算基数确认：双方共同确认罗兵属于计件工资，罗兵计件工资结构“标准工作时间计件工资（折算2023元为计算依据）+平时加班计件工资+休息加班计件工资+全勤+奖金+其它补助-水电费-罚款-辅料-社保”，以罗兵签名工资表证明，故只能依标准工作时间计件工资（折算2023元）计算基数。罗兵享受3天法定假日薪资（2023/21.75*3=280元），一审法庭主张按法定假日时间仍包括有加班，严重与时间不符。罗兵在劳动仲裁时主张离职时间2018年3月24日，并获得劳动仲裁支持，一审时罗兵又主张离职时间为2018年3月23日，再获得一审法庭支持。双方确认自2018年3月12日应上班，但实际罗兵自3月12日起至3月15日止，罗兵也未任何实质劳动和工作，即属于旷工，罗兵在劳动仲裁及一审庭审中均已确认此事实，并依生效厂规制度第四第4款规定，罗兵旷工三天以上，属于自动离职。再以罗兵提交《调解不成证明书》之时间3月16日至20日为单价异议沟通，其他时间并未属于正常沟通时间，即未上班，事实存在旷工行为，法律并无规定旷工仍由东莞星钻公司支付罗兵之工资。退一万来说，除有证据证明3月16日至20日共计3天（除17日、18日是周六周日外，依据罗兵签名确定考勤表，罗兵周日并无上班记录），故只能按2023/21.75*3=280元，并非罗兵及一审法庭所主张的金额。三、东莞星钻公司无须支付罗兵高温补助。东莞星钻公司已提供法律规定工作场所，故无须支付高温补助。四、程序违法。11月5日开庭庭前，一审法庭强行以东莞星钻公司超过举证时效为由，强行要求东莞星钻公司接受罚款。为此，东莞星钻公司只有撤回补交证据，免于一审法院罚款。双方提交证据并质证属于正常流程，法律并无规定逾期举证罚款。被上诉人罗兵及原审第三人深圳星钻公司未在法定期限内向本院提交书面答辩意见。二审期间，各方均未向本院提交新的证据。经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案为劳动合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，本院对东莞星钻公司上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。围绕东莞星钻公司的上诉，归纳本案的争议焦点为：一、罗兵的工龄、离职前的月平均工资以及东莞星钻公司是否需支付罗兵经济补偿金；二、东莞星钻公司是否需支付罗兵2018年2月、3月工资；三；东莞星钻公司是否需支付罗兵高温津贴。关于第一个争议焦点：关于入职时间，东莞星钻公司未能提交罗兵的入职资料，深圳星钻公司也未能提交罗兵的离职资料，结合深圳星钻公司2017年1月至8月仍为罗兵参加社会保险，2016年12月至2017年4月仍使用其公司账号向罗兵发放工资等情况，原审认定罗兵在深圳星钻公司与东莞星钻公司的工龄应连续计算并无不当。关于离职前的月平均工资，由于东莞星钻公司提交的工资表与罗兵提交的银行流水不能对应，且双方均确认罗兵的工资通过银行转账发放，但自2017年4月始只有陈杰向罗兵固定转账，故原审对东莞星钻公司提交的工资表不予采信，对罗兵提交的银行流水明细清单予以采信及认定陈杰转账款项为罗兵的工资并以此计算其离职前的月平均工资正确，本院予以维持。关于经济补偿金，东莞星钻公司是否需支付罗兵经济补偿金的关键在于东莞星钻公司下调产品计件单价是否属于降低罗兵劳动报酬的行为。对于该问题的认定，原审判决认定事实清楚，说理充分，本院予以认同。罗兵据此提出被迫解除劳动关系符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（一）项的规定，东莞星钻公司应支付罗兵解除劳动关系的经济补偿金。原审关于经济补偿金的计算认定正确，本院予以维持。关于第二个争议焦点：东莞星钻公司提供的2018年3月的考勤表没有罗兵的签名确认，双方亦未能提供罗兵2018年2、3月份的计件依据，故原审结合2月份春节法定节假日天数、双方确认的放假时间以及罗兵离职前月平均工资等核算罗兵2018年2月、3月的工资并无不当，本院予以维持。关于高温津贴，原审并没有支持罗兵的高温津贴请求，本院对此予以维持。综上所述，上诉人东莞星钻公司的上诉理由缺乏依据，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项及第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由东莞星钻公司负担（已预交）。本判决为终审判决。审判长 许 卫审判员 邹凤丹审判员 魏 术二〇一九年四月二十八日书记员 吴晓勇