河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫13民终1428号上诉人（原审被告、反诉原告)：韩德天，男，汉族，2000年5月31日出生，住南阳市宛城区。委托诉讼代理人：韩玉山，男，1962年2月3日出生，汉族，住址同上。被上诉人（原审原告、反诉被告)：河南博伟置业有限公司。统一社会信用代码：914101006741120413。法定代表人：袁学忠，任该公司董事长。住所地：郑州市郑东新区商务外环路14号24层2410号。委托诉讼代理人：李杨，河南众筹律师事务所律师。上诉人韩德天因与被上诉人河南博伟置业有限公司（以下简称博伟公司）为商品房买卖合同纠纷一案，不服河南省南阳市宛城区人民法院（2018）豫1302民初1810号民事判决，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，双方当事人的委托代理人到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。韩德天上诉请求：撤销一审判决，改判被上诉人双倍返还上诉人购房款233294元+233294元；按233294元为基础，以月息2分从2016年1月19日起至全部返还购房款之日止的利息；判决被上诉人按照认购协议第三条约定支付利息，即从2016年5月1日起至全部返还购房款之日止的利息；判决被上诉人支付商铺返租款及律师费用、诉讼费用；撤销一审判决第三项。理由是，购买的房屋从未交付，一审判决上诉人返还房屋，明显错误；本案涉及的房屋未取得预售许可证，依法应支持上诉人一审时的诉讼请求，一审判决处理结果错误。博伟公司答辩称，1#楼已取得预售许可证，一审判决认定1#楼未取得预售许可证系笔误，本案涉及的商铺是2#楼，上诉人的上诉理由均不能成立，应驳回上诉，维持原判。博伟公司向一审法院提出诉讼请求：1、要求韩德天履行博伟彩虹城1#、2#商铺“婴童新天地”认购协议，并支付下余房款220000元及逾期利息（依照合同约定，自2018年1月31日起至款付清之日至，按日万分之一计付利息）；2、诉讼费、律师代理费等费用由韩德天承担。韩德天反诉请求：1、依法确认2016年1月19日博伟公司与韩德天签订的商铺“婴童新天地”认购协议无效；2、判决博伟公司返还韩德天购房款233294元及“1+1”损失41326.2元和利息和其他损失（返租款利息、逾期交房的违约金日万分之一、返租款的违约金日万分之一、可得利益损失赔偿）四项合计按购房款月息2分从2016年1月19日计算至付清之日；3、本案诉讼费用由博伟公司承担。一审法院认定如下:2016年1月19日，博伟公司与韩德天签订了《博伟﹒彩虹城2#商铺“南阳·婴童新天地”认购协议，韩德天购买博伟公司位于南阳市××路南阳市中心医院对面博伟﹒彩虹城2#楼2层62号铺面,面积33.61平方米,单价13486.88元/平方米,该房屋总价款为:453294元。被告(反诉原告)韩德天当天支付房款233294元，下余220000元约定办理银行按揭。协议第三条约定：“第三条、甲乙双方在自愿平等、协商一致的基础上达成以下约定：1、如乙方逾期支付房款30日以内，自本协议规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，乙方按日向甲方支付预期应付款万分之一的利息；乙方逾期支付房款超过60日，甲方有权终止本协议，并将乙方所认购物业另行出售，不退还已缴纳房款。2、甲方应当在2015年12月30日前，将乙方所认购物业按相关要求交付给乙方使用（若为返租模式的，则从该日期开始计算房租）。3、甲方如未能按约定时间交房或支付返租款，则每拖延一日按乙方已支付款项万分之一支付利息直至交房或支付返租卡为止（不可抗力及行政原因除外）。甲方逾期交房或支付返租款时间超过60日，乙方有权终止本协议，并要求甲方退回已付款项。4、本协议所述购房款不包含购买该物业应由乙方支付的相关税、费，该税、费由乙方自行承担并另行缴纳。5、本认购协议所记载双方地址、电话即为双方在认购协议履行过程中的法定地址和联系电话，任何一方对此有所变更，应及时书面同时对方，否则对方依照本协议记载的地址、电话等发出的通知即视为送达”。另查明，博伟公司未取得1#楼的商品房预售许可证。一审法院认为：第一、关于博伟公司与韩德天签订的《博伟﹒彩虹城1#、2#商铺“南阳·婴童新天地”认购协议》的定性问题。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”，本案中博伟公司与韩德天签订的购房协议中主体明确、房屋位置具体确定、房屋面积确定、房屋每平方米价格及总金额具体、付款方式、付款时间具体，已经具备商品房买卖合同的主要要件，并且博伟公司已经收受韩德天交纳的购房首付款233294元并出具有收据，故博伟公司与韩德天签订的《博伟﹒彩虹城1#、2#商铺“南阳·婴童新天地”认购协议》应当认定为商品房买卖合同。第二、关于合同的效力问题。根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定:“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效。（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”本案中，至起诉之日止，博伟公司仍未取得1#楼的商品房预售许可证，因此博伟公司与韩德天签订的《博伟﹒彩虹城1#、2#商铺“南阳·婴童新天地”认购协议》应认定为无效协议。第三、关于过错责任问题。本案中，韩德天)称博伟公司在出售房产时存在隐瞒未取得预售许可证、延期交房的问题。韩德天作为房屋买受人，其对所购房屋的是否具有相关的资质证书应负有一定的注意义务，同时亦未能提供证据证明博伟公司在其售楼广告和说明书等中就《商品房预售许可证》等问题进行过明确的承诺，故不能认定博伟公司在签订认购协议时存在故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实的行为，也不能认定其提供虚假商品房预售许可证明的行为。博伟公司虽然没有上述行为，但其在没有取得商品房预售许可证的情况下签订了认购协议书，对导致该认购协议书无效具有一定的过错；韩德天明知博伟公司没有取得商品房预售许可证明，而自愿认购博伟公司开发的彩虹城楼盘，韩德天对导致该认购协议书无效也具有一定的过错，且韩德天没有提供损失的证据。因此韩德天要求赔偿损失，理由不当，证据不足，不予支持。韩德天要求返还已付房款233294元及利息，理由正当，证据充分，应予支持。但因利息双方未做约定，应从反诉之日（2017年4月2日）起支付为宜。第四、关于违约金的问题。因为在合同无效的情况下，只有以下三种条款是有效的:1、合同中独立存在的有关解决争议的条款；2、因合同无效返还由该合同取得的财产；3、有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的应当各自承担相应的责任。而违约金不属于这三种条款中的一种，因此韩德天要求按日万分之一支付违约金，理由不当，证据不足，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《商品房销售管理办法》第十六条、最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条之规定，判决：一、河南博伟置业有限公司与韩德天于2016年1月19日签订的认购书为无效协议；二、限河南博伟置业有限公司于本判决生效后十日内返还韩德天购房款233294元及利息，利息自2017年4月2日起至款付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计付；三、限韩德天于本判决生效后十日内将房屋返还给河南博伟置业有限公司；四、驳回河南博伟置业有限公司的诉讼请求；五、驳回韩德天的其它反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费100元，反诉费2709元，共计2809元，由河南博伟置业有限公司负担。二审期间，上诉人提交王红云的购房协议复印件，证明被上诉人已将本案涉及的商铺已出售给王红云，被上诉人存在一房二买的情形，构成违约。被上诉人质证意见为，协议系复印件，不存在一房二买的情况。本院对上述证据评析如下，上述证据系复印件，被上诉人不予认可，依据证据规则的规定，依法不予采信。本院二审查明上诉人签订认购协议及交付首付款的事实与一审查明的事实相一致。另查明，被上诉人开发的1#楼商铺已取得商品房预售许可证，2#楼商铺未取得商品房预售许可证。本院认为，关于上诉人的上诉理由能否成立的问题，双方签订的认购协议所涉及的商铺是2#楼2层62号，由于该2#未取得商品房预售许可证，一审依据相关规定认定为无效合同并无不当；《合同法》对无效合同的处理予以明确的规定，上诉人在一审书面反诉中明确提出的诉讼请求是“确认认购协议为无效协议；返还韩德天购房款233294元及1+1损失41326.2元和利息和其他损失（返租款利息、逾期交房的违约金日万分之一、返租款的违约金日万分之一、可得利益损失赔偿）四项合计按购房款月息2分从2016年1月19日计算至付清之日”，现上诉请求中部分请求事项明显超出一审时的诉讼请求，依据《民事诉讼法》的规定，对超出一审诉讼请求范围的上诉请求，本院二审依法不能支持，即二审审理的范围不能超出一审当事人请求的范围；针对返还购房款及利息的请求，一审判决就上诉人的购房款问题已作出处理；对于上诉人在一审中主张损失的请求，因缺乏有效的证据支持，一审未予处理并无不当；上诉人未实际取得商铺，一审判决第三项判令上诉人返还涉案商铺缺乏事实依据，本院依法予以纠正；综上，上诉人的上诉理由部分成立，本院依法予以部分支持。原审判决认定部分事实不清，部分处理欠妥，本院依法予以部分纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省南阳市宛城区人民法院（2018）豫1302民初1810号民事判决第一项、第二项、第四项、第五项及一审诉讼费用的负担部分；二、撤销河南省南阳市宛城区人民法院（2018）豫1302民初1810号民事判决第三项。二审案件受理费2809元，由上诉人韩德天负担。本判决为终审判决。审判长  屈云华审判员  王 勇审判员  李晓伟二〇一九年四月二十五日书记员  温 馨