安徽省六安市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)皖15民终366号上诉人（原审被告）：孙景东，男，1971年2月19日出生，汉族，住山东省枣庄市山亭区北庄镇高庄村319号，现住安徽省六安市叶集区。委托诉讼代理人：何启伍，安徽金六州（叶集）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：台德东，男，1985年12月12日出生，汉族，住安徽省六安市叶集区。委托诉讼代理人：黄顺全，六安市叶集区孙岗乡法律服务所法律工作者。上诉人孙景东因与被上诉人台德东承揽合同纠纷一案，不服六安市叶集区人民法院（2018）皖1504民初577号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月21日受理后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人孙景东及其委托诉讼代理人何启伍，被上诉人台德东的委托诉讼代理人黄顺全到庭参加诉讼。本案现已审理终结。孙景东向本院上诉请求：1.请求撤销原判，依法改判孙景东不承担赔偿责任或发回重审；2.一审、二审诉讼费用由台德东负担。事实与理由，一、本案案由应为建设工程施工合同纠纷，一审法院认定为承揽合同纠纷明显错误。从合同内容来看，合同内容已注明工程名称为建福模板厂结构形式为C型钢，全钢结构，承包方式为包工包料，明显是模板厂钢结构厂房建设。建设工程施工合同与承揽合同存在明显区别：主体不同、合同标的限定性不同、合同的要式性不同、主要工作可否交由第三人完成不同、工作交由第三方完成时责任承担者不同、合同的解除条件不同、一方违约时的救济方式不同。因此，本案案由为建设工程施工合同，而非承揽合同。一审法院对案由认定有误。二、安徽省建筑工程质量监督检测站司法鉴定中心（以下简称工程质量检测站鉴定中心）所做的皖建工监测站【2018】建鉴字第7号意见书存在明显瑕疵。1.涉案倒塌的厂房已恢复重建，原材料已被再利用。原厂房没有施工图纸，原厂房厂址已不复存在，堆放的材料并不是坍塌厂房的材料。鉴定机构在没有任何有效证据的情况下作出的鉴定意见书，显然不能作为定案依据。2.法院工作人员不具有工程质量鉴定的专业知识，不应当干扰鉴定机构的鉴定意见，鉴定机构应当独立完成鉴定工作，不应受到任何人的干扰。但根据鉴定意见书表述：当时鉴定工作是在法院工作人员的现场指认或认可下进行的，但原厂房不管是在建设过程中还是原厂房倒塌后，法院工作人员均未到达现场，厂房又恢复重建，如何能对现场基础进行指认或认可。鉴定意见书存在瑕疵是明显的，一审法院依据存在瑕疵的鉴定意见作出判决，明显不当。三、涉案厂房倒塌是在2018年元月3日至4日强暴雪后发生的，根据气象资料报道六安市城区降雪31.9毫米，最大积雪深度32毫米。叶集城区厂房倒塌数量众多，因此足以说明涉案厂房的倒塌是暴风雪造成，属于不可抗力。四、即使厂房存在质量问题，台德东也是承担责任的主体。因为台德东未向孙景东提供施工图纸，孙景东的施工是按照台德东的要求进行的。工程完工后，孙景东已进行了验收，并接收了厂房且进行了长期使用，符合质量标准。台德东明知孙景东不具有施工资质，仍然将钢结构厂房交由孙景东施工。涉案的厂房也是非标准化厂房，厂房造价为13万元。综上请求二审法院依法判决。台德东辩称，一、台德东将生产建筑模板的钢结构大棚工作交付给孙景东完成，孙景东完成后将工作成果交付给台德东，台德东按期将劳动报酬全部支付，符合承揽合同的特征。双方签订的合同为钢结构工程制作安装承揽合同书，可以看出双方对于承揽合同性质没有异议，一审法院认定为承揽合同纠纷并无不当。二、工程质量检测站鉴定中心的鉴定意见书具有证据的真实性、合法性、关联性。首先该鉴定机构是随机抽样选择的，程序合法。司法鉴定人员在双方当事人或委托代理人、法院工作人员均到场的情况下，对涉案标的进行的现场确认后，才对其厂房质量进行科学评定。最后鉴定机构具有相应的资质，该鉴定意见书可以作为定案依据。如果孙景东认为该鉴定意见书存在瑕疵，应当在举证期限内向人民法院书面申请重新委托鉴定，而其未提出重新鉴定，将承担举证不能的法律后果。三、该鉴定意见书明确表述厂房倒塌时间为2018年1月3日，委托方提供的气象资料为2018年1月7日积雪深度，因时间不对应不作采信，根据霍邱县气象局提供的2018年1月3日积雪数据为26cm,结合叶集区法院提供的雪压资料，两个部门提供的雪压通过计算均小于当地50年一遇的雪荷载，不属于不可抗力。四、双方当事人签订的合同约定承包形式为包工包料，结构为全钢结构，模式参照老厂房钢结构，合同并未约定所谓的图纸。合同约定工程质量为合格，同时合同约定工程质量保修期为一年，按照合同约定的竣工时间为2017年1月28日，钢结构厂房倒塌时间为2018年1月3日，显然在保修期内，鉴定意见书中也明确表述桁钢架结构、桁架杆件的强度、稳定性严重不符合规范要求属于质量不合格。该案由是承揽合同，不需要所谓的施工资质，只要交付合格的工程成果即可，孙景东是否有资质只有其自己清楚，台德东并不知情，既然孙景东没有资质和能力完成工作成果，应不应当和台德东签订承揽合同，显然孙景东签订合同时存在欺诈行为，应当承担全部民事责任。台德东向一审法院诉讼请求：孙景东赔偿台德东财产损失120600元、评估费1300元、鉴定费20000元，合计141900元。一审法院认定的事实：2017年1月7日，台德东与孙景东签订一份《钢结构工程制作安装承揽合同书》。合同约定，孙景东按照台德东的要求，为台德东制作安装建福模板厂C型钢结构厂房；施工内容包括柱子、梁、屋面瓦；工程包工包料；质量合格；工期2017年1月8日至2017年1月28日；造价为单价100元/平方米，据实结算；施工工具由孙景东负责提供，材料由孙景东采购；签订合同支付工程款30%，材料进入工地支付30%，整体框架完工支付30%，工程完工后3日内支付剩余工程款；质量保修1年。厂房完工后，交付台德东使用。2018年1月3-4日，六安市出现大范围暴雪天气。2018年1月4日，建福模板厂C型钢结构厂房倒塌。2018年2月21日，霍邱县价格认证中心作出（霍）价鉴字﹝2018﹞8号价格鉴定结论书，评定坐落于六安市叶集区柳树工业园台德东所有的一栋钢结构厂房损失120600元。台德东支付价格鉴定费2300元。2018年11月20日，因台德东申请，经该院委托，工程质量检测站鉴定中心作出皖建工检测站﹝2018﹞建鉴字第7号司法鉴定意见书，鉴定六安市叶集区建福模板厂厂房倒塌原因为厂房未经正规设计，厂房实际采用简易桁架结构，桁架杆件的强度、稳定性计算分析结果严重不符合规范要求，在一定雪载荷作用下（本次下雪未超过国家规定50年一遇大雪）发生倒塌事故。台德东支付检测鉴定费20000元。一审法院认为，台德东与孙景东签订的《钢结构工程制作安装承揽合同书》是双方真实意思表示，不违反法律规定，合法有效，受法律保护，双方均应按照约定履行义务。承揽人孙景东交付的工作成果不符合质量要求，应向定作人台德东承担赔偿损失的民事责任。孙景东请求台德东赔偿财产损失、评估费、鉴定费，理由正当予以支持。孙景东辩称厂房倒塌原因是不可抗力，证据不足，理由不能成立，不予采纳。据此，该院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十二条之规定判决：孙景东赔偿台德东财产损失120600元、鉴定费损失21300元，合计141900元，于判决生效后十五日内付清。案件受理费3138元，减半收取1569元，由孙景东负担。本院在二审中，当事人未提交新证据。二审认定的事实：工程质量检测站鉴定中心鉴定人员到涉案现场进行鉴定时，孙景东在场但拒绝配合。孙景东在一审中承认现场堆放了涉案倒塌厂房的建筑材料。一审认定的其他事实二审予以确认。本院认为，本案的焦点为：一、案由问题。因本案系建造钢构厂房且合同约定有土建工程，故本案案由应为建筑施工合同纠纷。二、一审鉴定程序是否违法问题。孙景东认可工程质量检测站鉴定中心鉴定人员到涉案钢构厂房倒塌现场进行鉴定时，涉案钢构厂房倒塌后的部分材料堆放在现场，因此具备鉴定条件。鉴定时，台德东、孙景东在现场，均有权利确定鉴定现场及检材，但孙景东拒绝配合鉴定，一审法院采纳台德东的意见确定检材及鉴定现场并无不当，且孙景东对鉴定意见提出异议后，并未申请重新鉴定，因此一审法院将工程质量检测站鉴定中心出具的鉴定意见作为定案依据正确，应予维持。三、孙景东应承担的责任如何确定。孙景东上诉称涉案钢构厂房倒塌的原因是不可抗力造成，但其提供的证据不足以证明降雪是导致倒塌的主要原因。根据工程质量检测站鉴定中心出具的鉴定意见，涉案钢构厂房倒塌的主要原因是钢构厂房未经正规设计，结构存在问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”之规定，涉案钢构厂房未经验收擅自使用，但承包人仍应对主体结构质量承担民事责任。虽然合同约定孙景东根据台德东提供的设计图纸进行施工，但在庭审中双方均认可没有设计图纸，孙景东参照老厂房进行的施工，孙景东作为施工方在台德东没有提供设计图纸的情况下，其应该保证施工后的厂房符合一般的质量标准，因此其施工时采取的结构不合理导致厂房倒塌，应承担主要责任。当时厂房倒塌时存在降雪对厂房的倒塌有一定程度的影响。台德东作为业主方，未按合同约定提供设计图纸，在施工过程中对孙景东未采用合理的结构进行施工没有进行监督，对厂房的倒塌有一定的过错，也应承担相应的民事责任。因此本院结合本案的实际情况，综合厂房倒塌的原因，倒塌后废旧材料的处理等因素，酌定孙景东承担因厂房倒塌给台德东造成损失141900元（包括厂房倒塌损失、鉴定费用）60%的赔偿责任，即85140元。至于是否尚欠工程款问题，因孙景东未提出反诉且提供的证据不足，故本院不予审查。综上所述，孙景东的上诉请求部分成立。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销六安市叶集区人民法院（2018）皖1504民初577号民事判决；二、孙景东于本判决送达之日起10日内赔偿台德东85140元；三、驳回台德东的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3138元，减半收取1569元，由台德东负担629元，由孙景东负担940元。二审案件受理费3138元，由台德东负担1255元，由孙景东负担1883元。本判决为终审判决。审判长  王世如审判员  鲍忠琴审判员  卢文乐二〇一九年四月十八日法官助理蔡金贺书记员徐璐附：本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。