山西省晋城市中级人民法院民事判决书（2019）晋05民终284号上诉人（原审被告、反诉原告）：润华建设有限公司。住所地：林州市采桑镇行政路37号。法定代表人：尚志国，任公司总经理。委托代理人：王潞潞，山西涛瑞律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：晋城市天合建筑装饰工程有限公司，住所地：山西省晋城市城区北石店镇。法定代表人：王海东，任公司总经理。委托代理人：姬素浩、郭艳华，北京盈科（晋城）律师事务所律师。上诉人润华建设有限公司（以下简称润华公司）因与被上诉人晋城市天合建筑装饰工程有限公司（以下简称天合公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服晋城市城区人民法院（2017）晋0502民初2342号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。润华建设有限公司上诉请求：1、本案案由系承揽合同，诉讼中变更为建设工程施工合同，剥夺了上诉人提出管辖异议的权利，程序违法；2、被上诉人为按合同约定向上诉人提交涉案工程的相关验收资料，违约在先，上诉人享有先履行抗辩权；3、本案鉴定意见与实际不符，应当重新鉴定；鉴定费应由被上诉人承担；4、被上诉人的主张超过诉讼时效。请求二审驳回被上诉人的诉讼请求。被上诉人辩称：1、本案的基础法律关系未建设工程施工合同，非承揽合同，原审程序合法；2、涉案工程按质按量如期完工并及时提交给被答辩人各项合格证、验收报告及工程验收资料，答辩人不存在违约行为，且工程资料系合同附随义务，并非合同双方当事人互负的主给付对待义务，不构成现、先履行抗辩权；3、本案不存在民诉证据规定第27条的情形，上诉人申请重新鉴定的理由不成立；4、被上诉人向上诉人催要剩余工程款，本案债权未超过诉讼时效。请求二审维持原判。原审审理查明：2009年8月6日，原告天合公司在晋城学院组织的教学北区1号-5号教学楼和1号-4号实验楼的择优选控断桥铝合金窗制作安装企业评审中优胜获选。2009年9月20日，被告润华公司（甲方）与原告天合公司（乙方）签订《断桥铝合金窗制作、加工合同书》，合同主要内容为：第一条工程名称：晋城学院教学北区（3号实验楼）。第三条工程内容：断桥铝合金窗制作、加工。第四条内平开断桥铝合金窗工程选用材料.......制作安装质量必须符合双方在合同中约定的质量技术标准要求。第五条承包方式：包工包料、制作加工。第六条工程总面积约：1200平方米，每平方米单价529元。总造价约634800元，完工后按实际工程量结算，窗户每平方米结算单价529元。甲方未能按时验收或未按时付款的，乙方可延期且不承担违约责任。工程结算按洞口平方米面积结算。双方约定工程期：合同签订后八日开始安装附框，窗框安装按工程进度安排。第七条付款方式：附框开始安装时，甲方付给乙方30%（15万元）的工程进度款。窗框窗扇安装完十天内，甲方付给乙方50%的工程进度款。玻璃安装完，10个工作日内甲方付给乙方10%的工程进度款。工程竣工验收之日起10日内甲方付给乙方工程进度款7%。剩余3%作为保证金，质保期（一年）满无质量问题甲方应一次性付清。第八条双方权利和义务：甲方负责及时组织工程验收。甲方在收到乙方要求进行验收通知书后，甲方申请质检有关职能部门组织进行验收。甲方收到乙方验收通知书20日内，未组织验收的，视为乙方产品及工程质量符合合同约定要求。本合同第六条双方约定价格为含税价格，乙方可根据甲方要求开具税票。第九条违约责任：甲方未按约定的付款期限、方式支付工程款的，应按总造价的5%支付违约金；乙方不能按甲方要求工期完成工程的，并造成工期延误的，按总造价的5%支付违约金。2010年9月15日，被告润华公司与原告天合公司签订《晋城大学玻璃幕墙合同》以及2010年10月13日双方签订《晋城大学轻钢结构雨篷、不锈钢玻璃门、铝合金断桥平开门、室内铝合金推拉窗合同》，上述合同签订后，原告天合公司开始施工，并按约定完全履行合同义务。合同履行过程中，被告润华公司共计向原告支付工程款400000元。涉案工程已于2013年7月交付使用。另查明，在本案诉讼中，因被告润华公司对原告天合公司所诉请的工程款有异议，且经一审法院主持竞价未果，故原告天合公司申请，经晋城市中级人民法院司法鉴定中心委托山西涌鑫工程造价咨询有限公司对涉案工程进行鉴定，鉴定结论为：本案的工程造价为757930.59元（其中含附框工程造价为22953.31元）。鉴定费为14400元。综上所述，一审法院认为，原告天合公司与被告润华公司签订的《断桥铝合金窗制作、加工合同书》、《晋城大学玻璃幕墙合同》、《晋城大学轻钢结构雨篷、不锈钢玻璃门、铝合金断桥平开门、室内铝合金推拉窗合同》均系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法有效。关于本案的案由，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十五条之规定：“施工合同的内容包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款。”；《建设工程质量管理条例》第二条第二款之规定：“本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。”；《最高人民法院民事案件案由规定理解与适用》第10.100关于建设工程合同纠纷中规定：“建设工程施工合同包括建筑和安装两方面合同，有时二者合而为一，建筑是指对工程进行营造的行为，安装主要指与工程有关的线路、管道、设备等设施的安装。”本案中，原、被告之间共签订三份合同，该三份合同对工程名称、工程地点、工程总面积、建设工期、承包方式、付款方式、材料和设备供应责任、结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、质量技术标准、双方权利义务及违约责任等进行了约定，可见该三份合同约定内容均符合建筑装饰装修安装工程的特征，系建筑工程土建施工中对幕墙、墙面、地面、门窗等工程的装饰装修部分，属于土建装修装饰工程。因此，本案的案由应当变更为建设工程施工合同。关于本案诉讼时效的问题，建设工程施工合同由于工期较长，履行过程中经常发生涉及变更、施工变动、延长工期以及双方对工程价款协商不一致等情况，导致工程竣工后工程款长期不能得到清偿。根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十条：“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。”的规定。本案中，原、被告签订的三份合同中均对款项的支付按照相应的进度约定了支付时间，2013年7月29日建设单位已将涉案工程实际投入使用。但是双方当事人未就涉案工程款决算达成一致，工程款数额亦未确定，即双方的债权债务尚未确定，不应当以被告主张的按其最后付款之日起计算诉讼时效，且证人王某3的证言证明原告对未结工程款从未放弃主张权利，也通过邮寄方式向被告催要过工程款。一审法院认为，本案原告起诉并未超过诉讼时效。关于原告天合公司主张的工程款的问题。原、被告在平等自愿、协商一致的基础上签订的三份合同，对双方当事人具有约束力，双方应按合同约定全面、及时履行各自的义务。原告依合同约定进行施工，施工完毕后，该工程已交付使用，被告应当依约支付全部工程款，经鉴定，本案的工程造价为757930.59元，被告润华公司共计向原告支付工程款400000元，现剩余357930.59元未支付，故应当由被告润华公司支付原告天合公司剩余工程款357930.59元。关于利息损失，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条之规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损害赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”本案被告润华公司未按约定支付全部工程款，其应当支付拖欠工程款所发生的利息。关于支付工程款利息标准的问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。关于拖欠工程款利息起算时间问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；……”。因此，本案应以原告交付建设工程之日为起算点计算相应的工程款利息。即应当自2013年7月29日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率，支付357930.59元工程款的利息，至本息全部清偿止。关于原告天合公司主张违约金的问题。被告逾期未支付剩余工程款的原因系双方并未进行工程验收，被告要求不应当承担违约金的主张，符合情理，根据公平原则，对原告的此项诉请，一审法院依法不予支持。关于原告天合公司主张被告润华公司承担本案追讨债权所发生的一切费用的问题。原、被告合同中对违约方承担追讨债权所发生的费用未进行约定。且原告并未提供有效的发票，证实该律师代理费已经实际支付，故对于原告主张的律师代理费22953元，依法不予支持。关于反诉原告润华公司的反诉请求，因其未在规定时间内缴纳诉讼费用，故依法按撤诉处理。综上，原审遂判决：1、被告润华建设有限公司于本判决生效后三十日内向原告晋城市天合建筑装饰工程有限公司支付工程款357930.59元，并按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算自2013年7月29日起至实际清偿之日止的利息。2、驳回原告晋城市天合建筑装饰工程有限公司的其他诉讼请求。二审查明的事实与原审基本一致。本院认为，本案争议的焦点为：1、原审程序是否合法；2、上诉人是否应当支付被上诉人工程款357930.59元及利息；3、本案是否超过诉讼时效；4、上诉人要求重新鉴定的理由是否成立。针对上诉人的上诉请求，结合本案证据，本院评判如下：建设工程施工合同包括建筑和安装两方面合同，有时二者合而为一，建筑是指对工程进行营造的行为，安装主要指与工程有关的线路、管道、设备等设施的安装。本案双方当事人签订的合同书虽从标题属于制作、加工承揽关系，但根据合同内容对工程名称、地点、内容等具体条款来看均符合建筑装饰装修安装工程的特征，系建筑工程土建施工中对幕墙、墙面、地面、门窗等工程的装饰装修部分，属于土建装修装饰工程。因此，原审将本案的案由确定为建设工程施工合同并无不妥，原审程序合法。上诉人与被上诉人签订的《断桥铝合金窗制作、加工合同书》和《晋城大学玻璃幕墙合同》中对工程的单价、数量及总价款虽有约定，但双方在合同中又约定完工后按实际工程量结算。被上诉人施工完毕后，双方对实际工程量未结算，经鉴定本案的工程造价为757930.59元（其中含附框工程造价22953.31元）。上诉人认为鉴定机构鉴定的工程量与实际工程量不符，本案不存在鉴定意见所述的“附框”造价。本院认为，上诉人与被上诉人签订的《断桥铝合金窗制作、加工合同书》中的第六条和第七条中均表述有“附框”，且在实际施工中也存在“附框”，但被上诉人认可“附框”材料并非铝合金，而鉴定意见中的“附框”系按照铝合金的价款计算，故本院认为涉案工程中的“附框”以实际材料的价格酌情认定为8000元较妥。综上，本案涉及的工程量造价应为742977.28元。上诉人已经支付被上诉人工程款400000元，对剩余工程款342977.28元理应支付。本案涉案工程建设单位已于2013年7月29日投入使用，上诉人以被上诉人未提供相关资料为由称其享有先履行抗辩权的主张依法无据，本院不予支持。原审以交付建设工程之日为起算点计算相应的利息亦正确。《中华人民共和国民法通则》第一百四十条规定：“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。”本案双方当事人未就涉案工程款决算达成一致，工程款数额亦未确定，即双方的债权债务尚未确定，不应当以上诉人主张的按其最后付款之日起计算诉讼时效，且证人王某3的证言证明被上诉人对未结工程款从未放弃主张权利，也通过邮寄方式向上诉人催要过工程款，故被上诉人的起诉未超过诉讼时效。关于是否应当重新鉴定问题，因本院已经将上诉人争议的“附框”价款根据实际材料进行调整，故对上诉人要求重新鉴定的主张不予支持。综上，原审认定事实部分不清，判处不当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、维持山西省晋城市城区人民法院（2017）晋0502民初2342号民事判决第二项；二、撤销山西省晋城市城区人民法院（2017）晋0502民初2342号民事判决第一项；三、上诉人润华建设有限公司于本判决生效后三十日内向被上诉人晋城市天合建筑装饰工程有限公司支付工程款342977.28元，并按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算自2013年7月29日起至实际清偿之日止的利息。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9475元，鉴定费14400元，由润华建设有限公司承担22183元，由晋城市天合建筑装饰工程有限公司承担1692元；二审案件受理费6669元，由上诉人润华建设有限公司承担6000元，被上诉人晋城市天合建筑装饰工程有限公司承担669元。本判决为终审判决。审 判 长 董丽萍审 判 员 何向丽审 判 员 郭永会 二〇一九年四月十五日法官助理 田 夏书 记 员 申 辉