江苏省张家港市人民法院 民 事 判 决 书 （2018）苏0582民初13165号 原告（反诉被告）：江苏鲁班建设集团有限公司。 被告（反诉原告）：张家港市金港镇南沙雪丰金属制品厂。 原告江苏鲁班建设集团有限公司（下称鲁班公司）与被告张家港市金港镇南沙雪丰金属制品厂（下称雪丰金属制品厂）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年10月26日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。审理中，被告雪丰金属制品厂提起反诉，本院受理后决定合并审理。原告（反诉被告）鲁班公司委托诉讼代理人刘俊华、被告（反诉原告）雪丰金属制品厂的委托诉讼代理人韩笑到庭参加诉讼。后本案依法转为普通程序审理，原告（反诉被告）鲁班公司委托诉讼代理人刘俊华、被告（反诉原告）雪丰金属制品厂的委托诉讼代理人韩笑到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告鲁班公司向本院提出诉讼请求：1、确认双方签订的《工程施工合同》无效，被告返还预付款25万元；2、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2018年7月23日，原告与被告签订合同，双方约定，原告将新华百货的楼梯钢结构承包给被告完成，因为被告无钢结构工程安装资格，并且又非法将该工程全部转包给案外人第三人，所以原告与被告之间签订的工程施工合同无效。原告向被告支付预付款30万元，并约定被告于8月20日开始进场工作，于10月15日必须完成工作，但之后被告未能按照约定完成工作，相反中途退场，拒绝完成工作，原告要求被告退还预付款30万元，被告于9月18日仅归还5万元，余款至今未退还，故起诉。 被告雪丰金属制品厂答辩并反诉称：首先，本诉被告基于本诉原告在该施工合同中的负责人李振宇的意思表示，对该工程进行撤场，该撤场行为系双方于2018年7月23日签订施工合同后本诉原告与本诉被告达成的意思一致。其次，本诉原告于2018年9月13日与本诉被告进行通话，多次强调其愿意以30万元作为赔偿，要求本诉被告撤场。再次，本诉被告派遣工人四人，相关建设材料花费40万元左右作为投入，基于本诉原告的要求撤场的行为，导致本诉被告受损。综上，本诉原告与本诉被告就该项工程的投入费用，最终双方达成，本诉原告用之前的预付款30万元来作为赔偿本诉被告在本项工程中的损失，我方认为合情合理。故请法庭驳回本诉原告在本诉中的全部诉讼请求，并且我方提起反诉，请求判令：1、反诉被告向反诉原告支付欠款5万元；反诉被告承担诉讼费用。 反诉被告鲁班公司辩称：被告反诉事实与理由与实际不相符合，反诉原告是将工程全部转包给第三人，并没有自己派人进场施工，并且于2018年9月13日，原告发现被告非法转包给第三人，已经无法完成施工工程，因此打电话给被告协商，双方都同意终止施工。原告的业务员李振宇在与朱坚定通话中仅是随便说说讨论解决工程做不下去的应急方案，双方对工程撤场没有异议，原告仅仅是表达不再追究被告因工程完不成而造成的违约损失，并没有放弃对被告要求返还预付款30万元，并且事实上被告方朱坚定于2018年9月17日就同意先返还5万元，并且在第二天把钱就打到李振宇的卡上。李振宇在通话中反复表明的亏30万元，指的是原告公司做这个项目先期投入费用5万元，中间就钢结构工程的可得利益15万元，再加上双方终止后要重新配套进场还有另外的损失10万元，总计损失30万元。所以反诉原告的反诉请求无法成立，请求法院依法驳回反诉原告的反诉请求。 经审理查明：2018年6月11日，甲方（发包方）北京国中泰晟文化发展有限公司（下称国中泰晟公司）与乙方（承包方）鲁班公司签订《建筑装饰工程施工合同》一份，约定国中泰晟公司将“新华百货钢结构工程及消防水电等工程”发包给鲁班公司，工期自2018年6月15日开工，于2018年8月30日竣工，合同价款118万元。 2018年7月23日，甲方鲁班公司与乙方雪丰金属制品厂签订《工程施工合同》一份，约定鲁班公司将新华百货楼梯钢结构工程等发包给雪丰金属制品厂，一口价65万元，工期自2018年7月26日至2018年10月5日，2018年8月20日进场安装，签订合同后付预付款30万元。当日，鲁班公司支付雪丰金属制品厂30万元。后雪丰金属制品厂又将承接工程发包给他人，相关人员进场进行了部分施工。2018年9月13日，鲁班公司代表李振宇与雪丰金属制品厂经营者朱坚定进行电话沟通，双方商谈了因施工难度及安全等问题欲终止双方的工程施工合同等相关事项。2018年9月18日，国中泰晟公司与鲁班公司签订《建设工程施工合同解除协议书》一份，约定双方6月11日签订的《建筑装饰工程施工合同》于2018年9月17日解除，鲁班公司于2018年9月18日撤出施工现场。2018年9月18日，雪丰金属制品厂经营者朱坚定汇款给鲁班公司代表李振宇50000元。 上述事实，由《建筑装饰工程施工合同》、《工程施工合同》、通话录音、《建设工程施工合同解除协议书》、银行转账记录及当事人陈述等相关证据予以证实。 另查明：鲁班公司的经营范围为：房屋建筑工程、建筑装饰工程、园林绿化工程、水电安装工程、管道工程、建筑幕墙工程、地基基础工程、防腐保温工程、钢结构安装工程、建筑智能化工程、机电设备安装工程、环保设备安装工程、消防设施工程、市政工程的涉及、施工（凭有效资质经营）；建筑装饰材料、五金交电、办公家具、厨房设备的销售；展示展览服务；设计、制作、代理、发布广告服务；工程监理；门窗安装。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动） 雪丰金属制品厂的经营范围为：五金冷作、金属制品制造；金属材料购销。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动） 以上事实，由国家企业信用信息公示系统查询信息及当事人陈述予以证实。 审理中，反诉原告雪丰金属制品厂提供了两份录音证据，时间分别是2018年9月13日与2018年9月18日，通话双方是鲁班公司代表李振宇与雪丰金属制品厂经营者朱坚定。2018年9月13日的录音欲证明：1、本诉被告的撤场行为系基于本诉原告的要求作出的。2、基于该项工程本诉被告已投入的人力、材料等费用的支出，本诉原告愿意用之前已支付的预付款30万元作为赔偿，终止本次施工项目。2018年9月18日的录音欲证明：本诉被告基于本诉原告的要求，于2018年9月18日汇给本诉原告5万元，系基于涉案工程还有部分废铁材料在场区内，需要本诉原告找人出卖掉，待卖掉后再将废铁的价值和5万元返还给本诉被告。 2018年9月13日录音中有如下对话：李（振宇）：“不是，老朱，我问你，现在我如果说，我跟你说，我30万不要你赔，但是你30万发票要开给我，你这个票公账出的，你不然就拿钱还给我。对吧，你把发票开到我账上，好吧，我不向你赔偿，你别的地方的事情你自己去解决，行不行。我就那边亏，30万我来赔偿，我还不止，我赔了估计40几万块钱。我毁约，你看怎样？”朱（坚定）：“好的啊。发票我来叫他开出来。”李：“恩，你就这样，你叫他们人撤。我如果通过的话就撤。还有一个你补一个协议，30万写清楚，我就算解决这样一个事情。你签个字发个微信给我，我也不追究你，你还要亏掉几万块钱，但是你钢结构可以卖的，好卖卖好多钱了……”朱：“你这样决定么我来跟他商议，我亏掉几万。”李：“我等你电话。”朱：“就这样定。叫他们回来，我来跟他说，回来了该怎么处理么再怎么说法。”朱：“我真的后悔死了给他做了……”李：“就这样吧，就这样吧。他们已经同意。哎哎哎，焦总已经说了，你们撤场。那么这样，撤就撤吧，我再找专业的人来做。我们亏掉点就亏掉点。我也不……真的安全出了问题我对不起你，对不起把你拉到北京来，还有其他的活我继续做下去。”朱：“你么你这样，李总，你不要急，你让他接手的人这个料好用卖给他，如果说哪里尺寸不准的我来帮你辅导。那边么我来跟老张怎么说，就是那个料，你北京的料不要去拿了……那个料我买的，我还给了他，等于说一起算在里面是给了他33.5万元，我那点料买了15万，还有15万是给的现金给他，后来给了他3.5万。那里面材料么我让他开票过来，也不要他去安装了，在弄下去要亏死掉的，我只能跟他这样说。”李：“那就这么定吧，我这边就算去解决吧，就说不做吧。”朱：“我么这样问他，他问你么你不要说跟老朱在沟通了，就说那个30万块钱，不要你们做下去了，你看怎么办，我这样问他……”李：“不要，你去回，我不认识他的，你直接跟他说甲方的工期等不及…现在甲方已经拿李老板已经……不能做了……”朱：“我跟他说，那边的料你也不要去拿了，家里的料也不要你拿过去了。”李：“对，家里的料你也不要拿过去了，对就这样吧。”朱：“家里的料么我来跟他说装到我家里去只能。”李：“那就这样吧。”朱：“我来问了他看。”李：“那就这样吧，那就这样定了。夜长梦多，亏就亏点吧，啊好啦。不要出大事情。”朱：“奥奥奥。” 2018年9月18日的录音有如下内容：李：“朱总你看怎么办？”朱：“个么，这个，这个五万块钱给你么，算哪样呢？算哪样呢？”李：“五万块我有那个钢铁上头再那个，我们回来再商量为，我也不会让你蛮蛮吃亏的为，这个责任我们一起承担为……你说算什么？反正那个钢铁钞票，有一笔钞票如果那边他要买的话有一笔废铁钞票要汇过来的。”朱：“汇是他肯，他肯汇到我这里来的？”李：“他怎么不汇到你那里，你开发票的，他不汇给你，给我？给哪个呢？” 本院询问2018年9月13日录用中提到的运到北京工程现场的钢结构和在张家港还未运到北京的钢结构之后是如何处理的？鲁班公司称：北京的材料由雪丰金属制品厂处理，由其当废料卖给后续接手的公司；张家港的材料不清楚。雪丰金属制品厂则称：北京的材料被鲁班公司用在本案所涉工程上，张家港的材料我自己处理了。双方对各自主张均未提供充分的证据。 本院认为，原告鲁班公司与被告雪丰金属制品厂签订的《工程施工合同》约定的工程系钢结构安装工程，性质上属于建设工程施工合同。根据《最高人民法院》第一条的规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。因被告雪丰金属制品厂不具有钢结构工程安装资质，故原告鲁班公司与被告雪丰金属制品厂签订的《工程施工合同》应认定为无效。根据合同法规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。现原告鲁班公司要求确认双方签订的《工程施工合同》无效并要求被告雪丰金属制品厂返还该合同预付款30万元，于法有据，本院予以支持。因原告自认被告雪丰金属制品厂经营者在2018年9月18日已支付鲁班公司代表李振宇50000元作为返还的部分预付款，故该50000元可从被告雪丰金属制品厂应返还的30万元预付款中扣除，即被告雪丰金属制品厂还应返还原告鲁班公司预付款25万元。 对于反诉原告雪丰金属制品厂的抗辩及反诉请求，本院认为：雪丰金属制品厂主张鲁班公司将已支付的预付款30万元作为终止合同的赔偿，该主张不能成立，理由如下：1、从2018年9月13日鲁班公司代表李振宇与雪丰金属制品厂经营者朱坚定的整个通话内容来看，可以认定系因雪丰金属制品厂将其承包工程由转包他人后因他人施工进度及施工能力、施工安全等问题引发中泰晟公司质疑后，又引起鲁班公司代表李振宇的担心（特别是安全问题），向朱坚定提出后，双方均同意撤场不做。通话刚开始李振宇即向朱坚定通报了相关情况“甲方已经对我提出来，……,他说老李，你这个工人来了就做了这点东西，现在么一会儿这个不能做？……还有一个事情，安全，你这个梁怎么做，这么高的的地方，包括底下那个梁。我撤场，就不做了”，朱“那撤场就撤场”，李“撤场这样啊？”朱“恩”。从中可以看出，撤场不做是双方都同意的，且在双方谈及30万元之前双方即达成一致意见。2、之后双方谈及的30万元赔不赔偿的问题，虽然李振宇表示其亏30万不需要朱坚定赔偿，但纵观整个通话过程，李振宇并未明确表明无需雪丰金属制品厂返还预付款30万元。虽然预付款的金额恰好也为30万元，但不能因此当然得出不要雪丰金属制品厂赔偿30万元即为不要雪丰金属制品厂返还预付款30万元的结论。3、9月13日的通话中李振宇明确提出“还有一个你补一个协议，30万写清楚，我们就算解决这样一个事情。你签个字发个微信发给我…”，说明30万的赔偿问题不仅仅是个数字，还涉及到其他相关后续一系列的问题，这从之后双方谈话的内容也可以看出；但因为朱坚定还需要问其转承包方相关处理意见：“我来问他，现在撤掉，你看怎么办”、“你这样决定么我来跟他商议，我亏掉几万”、“你让他接手的人这个料好用卖给他，如果说哪里尺寸不准的我来辅导。那边么我来跟老张怎么说，就是那个料，你北京的料也不要去拿了……”、最后“我来问了他看”，但之后雪丰金属制品厂经营者朱坚定并未将相关内容以微信或者其他方式发送给鲁班公司确认。因此，9月13日的电话只能认定双方就撤场问题（即解除合同）达成了一致意见，至于撤场后的其他后续事项包括30万元的问题双方只是达成初步意向，至于具体事项仍需进一步协商解决。但之后直至现在朱坚定并未就30万元的问题及其他相关后续事项形成书面协议并经鲁班公司确认，对于后续事项的处理包括北京工程现场的钢结构的处理双方现亦各执一词，故不能认定双就30万元的问题已达成一致意见。4、9月18日的通话内容中提到的“钢铁钞票”似乎是处理废钢的问题，但最后是否处理以及款项汇到哪里，双方现均无法举证说明，故从该通话录音中也得不出雪丰金属制品厂欲证明的由鲁班公司卖掉废钢后返回5万元的待证事项。因此，反诉原告雪丰金属制品厂的反诉请求缺乏事实及法律依据，本院碍难支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院》第一条第（一）项的规定，判决如下： 一、本诉被告张家港市金港镇南沙雪丰金属制品厂于本判决生效之日起10日内返还本诉原告江苏鲁班建设集团有限公司25万元。 二、驳回反诉原告张家港市金港镇南沙雪丰金属制品厂的反诉请求。 本诉案件受理费5050元，财产保全费1820元，合计6870元，由本诉被告张家港市金港镇南沙雪丰金属制品厂负担，限本诉被告张家港市金港镇南沙雪丰金属制品厂于本判决生效之日起七日内缴纳本院；反诉案件受理费525元（已减半收取），由反诉原告张家港市金港镇南沙雪丰金属制品厂负担。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，按中国人民银行同期贷款基准利率加倍支付迟延履行期间的债务利息。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》规定向苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费，户名：苏州市中级人民法院，开户行：中国农业银行苏州苏福路支行，账号：10×××76。 审 判 长  陈晓东 人民陪审员  黄栋成 人民陪审员  刘进法 二〇一九年四月三日 书 记 员  杨丽帆