江西省信丰县人民法院民 事 判 决 书（2018）赣0722民初1563号原告周瑜，男，1990年10月5日生，汉族，江西省信丰县人，住信丰县，委托诉讼代理人廖万廉，系江西赣信律师事务所律师，特别代理。被告殷禄生，男，1973年4月22日生，汉族，江西省信丰县人，住信丰县，委托诉讼代理人陈学财，系北京市中银（赣州）律师事务所律师，特别代理。被告唐书华，男，1988年1月11日生，汉族，江西省信丰县人，住信丰县，委托诉讼代理人陈德胜，系江西灵韵律师事务所律师，一般代理。被告：信丰县铁石口镇人民政府。法定代表人：王帅，系该镇镇长。委托诉讼代理人张晓红，系该政府单位工作人员，一般代理。上列当事人追偿权纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，两次公开开庭进行了审理。两次开庭原告及委托诉讼代理人廖万廉、被告殷禄生及委托诉讼代理人陈学财、被告唐书华委托诉讼代理人陈德胜、信丰县铁石口镇政府委托诉讼代理人张晓红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出的诉讼请求：1、请求法院依法判决被告承担原告垫付赔偿款玖拾伍万元整的百分之七十即665000元整；2、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2017年5月4日，原告挂靠赣州共友建设工程有限公司（下称共友公司）与信丰县铁石口镇人民政府签订了信丰县城镇排水基础设施建设项目合同协议书。该项目实际投资人为原告，原告对该项目予以自负盈亏、自担风险（含材料采购、工人聘请及支付工资等）。2017年6月26日14时30分许，唐书华驾驶该挖掘机在铁石口中学北大门上坡路面往已挖好的排水槽里进行吊放排水涵管时因其注意力不集中，导致挖掘机的挖斗碰到在排水槽里摆放涵管的张晓华的头部，张晓华当场倒地，经送往医院抢救无效于当日死亡。该肇事挖掘机为被告殷禄生所有，被告殷禄生雇佣唐书华驾驶该挖掘机在项目工地上作业。死者张晓华系原告的临时雇佣人员，与原告发生工资关系。原告与张晓华家属已达成赔偿协议并支付赔偿金额95万元，原告赔付后多次与被告协商无果。综上，原告认为，肇事挖掘机的所有人为殷禄生，肇事者唐书华又受其雇佣，被告理应对原告的赔偿损失承担责任。为此，原告特依据相关法律之规定诉至法院，请依法判处。原告为支持其诉请，向法庭提交了以下证据：1、周瑜身份证复印件；2、来源于铁石口派出所制作的唐书华、张相信、凌房石、邓继龙、赖立华的讯问、询问笔录；3、赣州共友公司的《情况说明》、银行交易记录；4、《赔偿协议书》、《收条》、银行交易记录、周明清身份证；5、张晓华的身份证、户口、居住房屋坐落概况照片、《买房契约》、建房审批表；6、殷禄生、唐书华的《行政处罚决定书》、铁石口政府向县安委会作出的《情况说明》；7、挂靠协议一份；8、铁石口镇建华村民委员会出具的证明一份；9、死者张晓华妻子袁五女签字的情况说明一份。被告殷禄生辩称，一、原告所诉情况不完全属实。原告诉称:“原告挂靠赣州共友建设工程有限公司（下称共友公司）与信丰县铁石口镇人民政府签订了信丰县城镇排水基础设施建设项目合同协议书。……2017年6月26日14时30分许，唐书华驾驶该挖掘机在铁石口中学北门上坡路面往已挖好的排水槽进行吊放排水涵管时因注意力不集中，导致挖掘机的挖斗碰到在排水槽里排放涵管的张晓华的头部，张晓华当场倒地，经送往医院抢救无效死亡。”答辩人认为，此与事实不符。事实情况是：信丰县城镇排水基础设施建设项目（铁石口镇排水工程）系共友公司通过公开招投标中标承建的，由共友公司直接与业主信丰铁石口镇人民政府（下称铁石口镇政府）签订的《建设工程施工合同》，而非由原告挂靠共友公司与铁石口镇政府签订的工程施工合同。原告仅仅是作为共友公司派驻工地的管理人员参与工程事务。案发当天下午14时30分许，工程所在地铁石口圩天气行将下大雨，原告为了防止大雨冲坏已经挖好的排水涵管基槽导致返工，违规使用挖掘机替代吊装机，且不顾挖机操作员唐书华的强烈反对，在下雨后仍强令其冒险作业，还不顾小工的生命安全，现场指使未戴安全头盔的小工张晓华进入正在作业的挖机挖斗回转半径区域内进行涵管对接作业，小工张晓华在挖机斗未完全停止下来时急于将钢丝绳挂到挖斗齿上去，挖机操作员因下雨视线受阻，导致挖机斗碰到了张晓华的头部，张晓华受伤经送往医院抢救无效死亡。此有信丰县安全生产监督管理局对本案安全生产责任事故调查处理时收集的证据可以证实。二、原告不具有本案的诉讼主体资格。原告的起诉状显示，其是以涉案工程实际施工人的身份提起诉讼的。但本案事实表明，涉案工程中标人为共友公司，原告仅仅是共友公司派驻工地负责管理的项目副经理。原告在案发当天强令冒险作业，以及之后与死者张晓华亲属达成《工伤死亡赔（补）偿协议书》的行为均属职务行为，其行为结果依法应由共友公司承受。显然，原告不具有本案诉讼主体资格。三、原告即使具备本案的诉讼主体资格，也无权就其支付赔偿款行使追偿权。(一)按工伤保险法律关系，原告不享有追偿权。1、原告与张晓华亲属签订的《张晓华工伤死亡赔（补）偿协议书》显示，原告（实际应当为共友公司）与张晓华之间为劳动合同关系，所支付的款项是张晓华因工死亡后其亲属享受的工伤保险待遇，据此，原告向张晓华亲属支付赔偿款本质上是用人单位共友公司履行《社会保险法》和《工伤保险条例》等法律、法规规定的法定义务。2、《社会保险法》第四十二条规定：“由于第三人原因造成工伤，第三人不支付工伤医疗费或者无法确定第三人的，由工伤保险基金先行支付。工伤保险基金先行支付后，有权向第三人追偿。”据此，由于第三人原因造成的工伤，社会保险机构或未缴纳工伤保险的用人单位只能就工伤医疗费向第三人索赔。对于基于劳动关系，依照《社会保险法》和《工伤保险条例》规定而产生的兼得赔偿项目（即既属工伤保险待遇又属于侵权赔偿的项目）和专属赔偿项目（即完全因劳动合同关系而形成的工伤保险待遇项目），用人单位行使追偿权没有法律依据。3、最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第二款“承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿”的规定，只适用于该条第二款中第（四）、（五）项规定的情形，其中的“相关组织、单位和个人”指的是非法分包人或挂靠人，而不是造成工伤的第三人。(二)按侵权责任法律关系，原告也无追偿权。1、共友公司为履行与铁石口镇政府之间的建设工程施工合同，租用答辩人的挖掘机，双方形成有建筑机械租赁合同关系。答辩人为履行与共友公司的建筑机械租赁合同，指派唐书华为该挖掘机的随机操作员在施工现场接受共友公司人员的指挥执行工作任务，期间，唐书华的工作时间、场所、方式等均由共友公司决定。答辩人、共友公司及唐书华三者间为劳务派遣关系，答辩人为劳务派遣人，共友公司为接受劳务派遣的用工单位，唐书华则为劳动者。根据《侵权责任法》第三十四条之规定，作为被派遣工作人员的唐书华在执行工作任务过程中致他人损害的，也应由接受劳务派遣的用人单位即共友公司承担侵权责任。据此，共友公司向张晓华亲属承担的是法定责任，无权转嫁给他人。2、由于唐书华与共友公司为被派遣工作人员与劳动派遣的用工单位之间的关系，而共友公司与张晓华之间又为劳动合同关系，本案事故发生时，唐书华与张晓华是接受同一个用工单位的指派，从不同岗位完成同一项工作任务，形成一个劳动组合体，因而相互之间均不构成第三人。张晓华因本案事故受伤死亡也不构成他人受损害，只构成劳动者因执行工作任务而受伤伤害，依法应当由用人单位承担侵权责任。据此，原告即使具备本案的诉讼主体资格，但无论是从工伤保险责任还是从侵权责任分析，其均无权对其已向职工支付的赔偿款行使追偿权。综上所述，答辩人认为，由于原告不具有本案诉讼主体资格，其诉讼请求也没有事实和法律依据，据此，恳请驳回原告的起诉或诉讼请求。被告殷禄生为支持其前述抗辩意见，向法庭提交了以下证据：1、信丰县城镇排水基础设施建设项目（铁石口镇排水工程中标公告）1份2页，工作收入证明3张，《关于铁石口镇排水工程安全整治的情况说明》；2、《张晓华工伤死亡赔（补）偿协议书》复印件1份；3、《行政处罚决定书》4份，询问笔录11份，现场照片2张；4、建设类建设机械培训合格证书1份。被告唐书华辩称，一、周瑜不具备本案原告的主体资格。本案是赣州共友建筑工程有限公司中标工程施工工地发生的一起安全事故，而且，原告周瑜为赣州共友建筑工程有限公司的项目副经理（对该事实，可从现有资料及证据证实，周瑜自己在安监部门的询问笔录中也作了相应陈述）。因此，周瑜与死者家属签订赔偿协议的行为系代表赣州共友建筑工程有限公司的一种职务行为，故其不是本案适格原告。二、原告主张的赔偿金额过高。首先，与张晓华家属签订的赔偿协议书确定的赔偿标准过高，其次，该赔偿未剔除张晓华的责任部分。因此，对超出法律规定部分及张晓华自身责任部分，不能予以支持。三、本次事故是安全事故，根据安监部门的调查，是现场负责人违规组织施工、违章指挥所致。原告诉称事故的发生系答辩人注意力不集中，导致挖掘机的挖斗碰到张晓华头部，明显与客观事实不符，因为答辩人的操作自始至终是在现场指挥人员指挥下进行的。四、答辩人并非本案适格被告，答辩人系殷禄生所聘用，与殷禄生形成个人劳务关系，根据《侵权责任法》第三十五条之规定，“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。”由此可见，答辩人并非本案的责任主体。综上，本案系施工单位违规施工、现场负责人强令冒险作业、安全员未尽安全职责所发生的一起安全事故。答辩人仅仅为提供劳务人员，并非本案适格主体，故请求法院驳回原告对答辩人的起诉。被告唐书华未向法庭举证。被铁石口镇政府辩称，一、答辩人与原告周瑜、被告殷禄生不存在任何法律关系。原告是赣州共友建设工程有限的工作人员。这个工程是市政工程，答辩人是市政工程的发包人（即业主）。工程是按照国家的法律、法规和有关政策规定，依法发包给了承包人赣州共友建设工程有限公司进行建设施工的，双方签订了《建设工程施工合同》。同时，答辩人还与浙江大成工程项目管理有限公司签订了《建设工程监理合同》，与大华建设项目管理有限公司信丰分公司签订了《建设工程招标代理合同》。因此，本案原告周瑜、被告殷禄生与答辩人没有任何法律关系。二、市政工程（排水）由答辩人发包给承包人赣州共友建设工程有限公司。施工现场的安全应该由承包人承担。信丰县铁石口圩镇市政工程（排水）由答辩人于2017年5月4日发包给了赣州共友建设工程有限公司进行建设、施工，并且约定了承包人与发包人的权利、义务。条款约定了承包人的义务，即现场施工安全应该由赣州共友建设工程有限公司承担，答辩人对现场施工安全不承担赔偿责任。我国《建筑法》第四十五条规定：施工现场安全由建筑施工企业负责。实行施工总承包的，由总承包单位负责。分包单位向总承包单位负责，服从总承包单位对施工现场的安全生产管理。由此可以看出，现场施工的安全应该由承包人负责，而不应该由答辩人（即发包人）负责。三、工伤死亡职工张晓华的赔偿是按照工伤标准计算的。按正常计算应该在75万元，因工亡家属不同意，原告周瑜再另外自愿补偿20万元，双方达成了《张晓华工伤死亡赔（补）偿协议书》并且履行完毕。四、答辩人对工亡职工张晓华的因工死亡没有过错。答辩人对所发包的工程，经常派工作人员刘国文、陈明彬到现场检查、督促，并且与承包方、监理方到现场进行排查安全隐患。张晓华到现场施工，答辨人不知情，对张晓华的因工死亡，答辩人没有任何过错。至于本案的追偿权纠纷，是原告周瑜、被告殷禄生之间的事，与答辩人无关。要答辩人承担法律责任没有事实依据和法律依据。综上所述，本案中，答辩人是建设工程的发包人，与承包人赣州共友建设工程有限公司是建设合同法律关系。根据《中华人民共和国建筑法》第四十五条之规定和最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》法释[2003]20号第十一条之规定，答辩人在本案中，既没有过错，也没有因果关系，答辩人是不合格的被告。故请求人民法院依法查明事实，判决答辩人对本案不承担赔偿责任。被告铁石口镇政府为支持其前述抗辩意见，向法庭提交了以下证据：1、《建设工程招标代理合同》复印件；2、《建设工程施工合同》复印件；3、《建设工程监理合同》复印件。本案经本院审理，认定事实如下，2017年5月4日，信丰县铁石口镇人民政府（发包人）与赣州共友建设工程有限公司（承包人）签订了一份建设工程施工合同，合同约定，发包人将信丰县城镇排水基础设施建设项目铁石口镇排水工程发包给赣州共友建设工程有限公司施工，工期120天，签约合同价为1817640.96元。承包人需按照法律规定及合同约定组织完成施工，确保工程质量和安全，不进行转包及违法分包等。2017年5月3日赣州共友工程有限公司（甲方）与原告周瑜（乙方）签订了一份工程施工责任书。该责任书约定，甲方将上述工程承包给乙方，承包范围为工程量清单及施工图纸所涵盖的所有工作内容，工程价款为1817640.96元；甲方对乙方实行工程项目经济责任制，按本责任书约定的经营范围，乙方按国家现行法律、法规及甲方的管理制度，照章纳税，自负盈亏，自担风险；乙方负责本项目施工期间，接受甲方的管理，严格负责本责任书第二条中所列文件资料和甲方制定的规章制度，在符合相关管理规定的条件下自主决定内部机构设置，制定与甲方管理制度相适应的内部管理制度，自主实施对管理人员的聘用、考核和处罚等。之后，原告按照合同约定开始施工，在施工期间租用了被告殷禄生的挖机做事，租金按每小时240元计算，该挖机师傅由被告殷禄生自行雇请，被告殷禄生雇请了没有挖机操作证的被告唐书华在工地为其开挖机，工资为每月6000元。同时原告周瑜还雇请了案外人张相信、张晓华等当地部分民工为其做工，按每天110元计算报酬。2017年6月26日下午2点左右，被告唐书华驾驶挖机在铁石口中学北大门门口路段处往已开挖好的排水槽里进行吊放涵管，张相信、张晓华在水沟里进行涵管对接，监工凌房石、邓继龙等在路边做指挥。因涵管没有对接好，需要挖机来对涵管进行摆放移动。张相信、张晓华两人在水沟里套钢丝绳，因挖机的臂不够长，被告唐书华就将挖机的挖斗向下放，在此操作过程中，挖机的挖斗撞到了张晓华的头，导致其受伤倒地。之后被送往铁石口赣南水泥厂红十字会抢救，最终抢救无效死亡。2017年6月28日，原告（乙方）和死者张晓华的近亲属袁五女、张伟、张康（甲方）签订了一份关于张晓华工伤死亡赔偿协议书。协议第一条约定，乙方自愿赔偿、补偿甲方因张晓华工亡的死亡赔偿金、丧葬费、被抚养人生活费、精神抚慰金等各项损失计人民币950000元。乙方应于2017年6月29日12点之前一次性支付甲方账号，甲方收到乙方汇款后，应立即出具收条给乙方。第三条约定，甲方同意本协议签订后，张晓华工伤事故的赔偿事宜一次性了结，自愿谅解乙方，并自愿放弃对乙方其他及以后可能形成的诉求。2017年6月29日，原告通过其哥哥周明清的银行账户转入91万和支付现金4万元给了甲方。袁五女当即向原告出具了收条。2017年10月23日，信丰县安全生产监督管理局对原告、赣州共友工程有限公司及其公司法定代表人吴德明、员工王功建、殷禄生、唐书华作出了处罚决定书。其中对原告周瑜违法的事实认定为未取得建筑工程施工工程相关资质，违规安排挖掘机吊装排水管，未对挖掘机司机和临时人员开展安全生产知识培训，未进行书面交底，对挖掘机和临聘人员违规作业未及时制止；对被告殷禄生违法的事实认定为聘用未经专门安全作业培训的人员操作挖掘机，将挖掘机出租给不具备施工资质的个人；对被告唐书华违法的事实认定为违反挖掘机操作规程使用挖掘机吊装排水管，在机械回转半径以内有人作业，且雨后玻璃模糊、视线不良的情况下违规、冒险作业。死者张晓华系农村户口，为信丰县铁石口镇建华村贫困户，居住在铁石口中学旁边，事发前主要靠在外打工维持家庭生活开支。其母夏金连还在世，生于1942年8月8日，包括张晓华在内共生育了五个子女，其中一个女儿多年前病故。以上事实有原、被告的陈述及其向本院提供的经庭审质证的证据证实，可以认定。本院认为，本案的争议焦点：1、原告周瑜对死者家属的赔偿系基于劳动合同还是雇佣法律关系的赔偿，死者因本次事故的损失如何认定？2、原告周瑜对本案被告是否享有追偿权，如果享有，各被告应如何划分责任？关于第一个争议焦点，本院认为，虽然原告和张晓华亲属签订了《张晓华工伤死亡赔（补）偿协议书》，但从协议的具体内容来看，赔偿的项目属于人身损害的赔偿范围。事实上，该工程的承包人虽为赣州共友工程有限公司，然而根据该公司和原告签订的合同，可以认定该公司已将该工程违法转包给了原告，在具体的施工过程中，原告聘请了死者张晓华等人为其做工，根据法律规定，张晓华和原告形成了雇佣法律关系，张晓华在从事雇佣活动中死亡，原告个人对其家属的赔偿应该认定为基于雇佣法律关系的赔偿。关于因本次事故造成张晓华家属的损失应该如何认定的问题，对此《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》里有相关规定，本院根据该解释规定及2016年江西省年度统计数据，并结合原告向本院要求赔偿的项目，对因本次事故造成张晓华死亡给其家属造成的合理损失认定为：1、丧葬费28735元；2、死亡赔偿金573460元（按城镇标准计算：28673元/年×20年）；3、精神抚慰金50000元；4、其母亲被抚养人生活费11410元（9128元/年×5年÷4）。以上总计663605元。虽然原告向张晓华家属赔偿金额超过了上述损失，但这只是其单方和张晓华家属达成的和解协议，是自愿赔偿的金额，该协议对其他赔偿义务人没有约束力。故本次事故造成张晓华死亡给其家属造成的合理损失应以上述本院认定的为准。关于第二个争议焦点，本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。因此原告作为死者张晓华的雇主在赔偿后，可以向第三人追偿。至于享有多少追偿，本院根据各方当事人在这次事故中应承担责任的份额来确定。对于死者张晓华的死亡，应按各方当事人在事故中的过错来划分责任。根据法庭查明的事实，被告唐书华未取得从事挖机的资质，而且在作业中疏忽大意，未尽到安全保障义务，违规作业，对此事故的发生应该承担一定的责任。同时根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人伤害的由接受劳务一方承担侵权责任。因此被告殷禄生作为接受劳务一方应承担侵权责任。故殷禄生应该对张晓华的合理损失承担一定的赔偿责任，本院依法核定其承担50%的赔偿责任。同时因为被告唐书华在此事故中负一定的责任，可以认定其有重大过失，根据法律规定，其应和被告殷禄生一起承担连带赔偿责任。原告作为死者张晓华的雇主，又是实际施工人，在未取得建筑工程施工工程相关资质，违规安排挖掘机吊装排水管，未对挖掘机司机和临时人员开展安全生产知识培训，对挖掘机和临聘人员违规作业未及时制止，监管不力，对此事故应承担一定的赔偿责任，本院核定其承担40%的赔偿责任。赣州共友工程有限公司违法将工程转包给原告，根据法律规定，其本应在原告承担的责任范围内一起和原告承担连带赔偿责任。至于其和原告内部如何划分责任，应根据事故过错来认定，因原告在庭审中明确放弃了要求对其的追偿权，因此本院在此不作认定。死者张晓华在施工现场未带安全头盔，未注意安全，其自身应承担一定的责任，本院核定其承担10%的赔偿责任。因原告已和其近亲属达成赔偿协议，故原告不能再向其家属主张这10%的追偿权。被告铁石口镇政府通过招标的方式将工程承包给有资质的赣州共友工程有限公司施工，其对该公司将工程分包给原告并不知情，对本次事故其并无过错，因此不应承担任何赔偿责任。综上，本院认定原告享有对被告殷禄生、唐书华在张晓华死亡损失范围内享有50%的追偿权，被告殷禄生、唐书华互负连带赔偿原告人民币331802.5元，据此，根据《中人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条、第二十五条、第二十七条、第二十八条之规定，判决如下：一、被告殷禄生、唐书华在本判决生效之日起十五日内互负连带赔偿原告周瑜人民币331802.5元；二、驳回原告周瑜的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10450元，由被告殷禄生、唐书华承担6700元，由原告周瑜承担3750元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省赣州市中级人民法院（缴纳上诉费账号：99×××88开户行：招商银行赣州长征大道支行户名：江西省赣州市中级人民法院）。审 判 长  曾君红人民陪审员  邱万高人民陪审员  王诚生二〇一九年四月二十五日书 记 员  邱艺薇