安徽省繁昌县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）皖0222民初1451号 原告：安徽省三立房地产开发有限责任公司，住所地安徽省合肥市，组织机构代码67264473-0。 法定代表人：高玉华，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李飞，安徽协利律师事务所律师。 委托诉讼代理人：朱枫，安徽协利律师事务所律师。 被告：芜湖天宇建设有限公司，住所地安徽省芜湖市，统一社会信用代码91340200752980515T。 法定代表人：汤国梁,该公司董事长。 委托诉讼代理人：王孝民，男，系公司员工。 委托诉讼代理人：方海青，安徽安泰达律师事务所律师。 被告：方国财，男，1972年2月20日出生，汉族，住安徽省芜湖市。 委托诉讼代理人：葛祥宝，安徽平衡律师事务所律师。 原告安徽省三立房地产开发有限责任公司（以下简称三立公司）与被告芜湖天宇建设有限公司（以下简称天宇公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年6月6日立案受理后，被告三立公司以方国财与本案具有法律上直接利害关系为由，申请追加方国财作为被告参加诉讼，本院经审查，认为其申请符合法律规定，追加方国财为被告。本案依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告三立公司委托诉讼代理人李飞、朱枫，被告天宇公司委托诉讼代理人方海青、王孝民，被告方国财及其委托诉讼代理人葛祥宝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 三立公司向本院提出以下诉讼请求：1、判令被告向原告支付延期竣工违约金1620000元；2、判令被告支付原告垫付维修费、维修招标费用2906208元（后续维修费用将另案起诉）；3、判令被告方国财对上述款项承担连带赔偿责任；4、判令被告芜湖天宇建设有限公司向原告开具所有工程款的增值税发票；5、判令被告承担本案全部诉讼费用。当庭变更诉讼请求第2项为：依法判令被告天宇公司向原告支付涉案工程维修款3099083元及利息101856元（自起诉之日起暂计算至2019年3月5日，此后利息按照同期人民银行贷款利率计算至款清时止）；第5项为：依法判令两被告承担涉案工程鉴定费50000元，并承担本案全部诉讼费用。事实和理由：2009年12月，原告安徽省三立房地产开发有限责任公司（下称“三立公司”）就繁昌翠竹湾别墅区工程进行公开招标，同年12月17日被告芜湖天宇建设有限公司（下称“天宇公司”）经投标中标涉案工程。原、被告于2010年3月1日签订《建设工程施工合同》〔下称“《合同》”〕。《合同》第一部分协议书约定涉案工程工期为2010年3月-2010年7月，合同工期总日历天数为135天，合同价款为928万，《合同》专用条款35.2条约定，承包人总工期推迟一天承担3000元的逾期违约金；合同中对施工期间违约责任、工程质量问题违约责任、逾期竣工违约责任、工期、维修等内容均有明确约定。《合同》附件3《工程质量保修书》约定涉案工程屋面防水工程质量保修期为5年，工程保修金为施工合同价款的3%。涉案工程于2010年4月8日下发开工令，施工过程中，被告未按进度计划组织施工，人员材料投入较少，管理人员主动性、积极性差、主要管理人员不到现场，管理力度不够，造成被告施工的工程严重逾期，导致工程项目直至2012年2月22日才竣工验收，总工期675天，合同工期总日历天数为135天，逾期竣工540天。涉案工程竣工验收后，翠竹湾小区全体业主投诉房屋外墙出现渗漏等质量问题，并将该问题反映至繁昌县城乡规划委员会等政府部门，涉案房屋外墙均存在多处渗漏情况，被告于2012年10月11日承诺属于被告的责任导致的渗漏，由被告天宇公司负责，并同意门窗周边渗水现象，维修产生的费用由被告承担80%。原告多次发函通知被告，但被告不积极履行维修义务，后期撤离现场，原告在工程维修问题无法解决的情况下，组织其他施工队进场维修，并垫付维修费用。依据合同约定，被告应向原告返还垫付的维修费用，另涉案工程现处于保修期内，被告理应继续履行维修义务。2016年1月6日，被告项目负责人与原告协商，同意将维修质保期延期五年。因被告项目负责人方国财起诉原告及被告天宇公司，2017年10月18日经双方协商一致，繁昌县人民法院委托安徽省建筑质量第二监督监测站（省检测二站）对涉案工程外墙渗漏原因进行鉴定。2018年2月25日安徽省省检测二站出具鉴定意见为：1.被测外墙渗水主要与外墙面砖存在空鼓和勾缝不密实等缺陷、铝合金窗框和露台玻璃雨棚安装施工处理不当、墙与柱、梁交接处施工处理不良且有竖向和水平裂缝产生以及架空层±0.00以下混凝土空心砖墙体未按设计要求进行防潮处理等因素有关，涉案工程外墙渗漏是因为被告施工原因造成。综上，被告在履行合同中因存在严重违约行为而致使逾期竣工，根据合同和双方达成的协议约定，逾期竣工违约金应由被告承担，涉案工程外墙渗漏是因为被告施工原因造成，原告在工程维修问题无法解决的情况下，多次通知被告维修，被告不予维修，无奈原告组织其他施工队进场维修，并垫付维修费用，漏雨维修系被告天宇公司责任，原告为被告垫付维修费，应当由承担维修义务和维修责任的被告承担，为维护自身的合法权益，原告特向贵院提起诉讼，望判如所请。 原告三立公司向本庭提交下列证据： 1、企业营业执照、组织机构代码证复印件一组，证明原、被告的诉讼主体资格。 2、工程类项目招标文件复印件一组，证明涉案工程为招标项目；《文件》投标人须知前附表5约定：合同价款：固定单价合同；15约定：工期要求：本工程要求建设工期为不超过135日历天；《文件》专用条款23.2约定，合同价款采用固定单价合同方式确定，即，合同价款中包括的风险范围：施工期间各类建筑市场风险和国家政策调整风险，现场多余土清运、场地堆土、挖士放坡或支坡、土方二次运转等现场实况因素。风险费用的计算方法：投标单位自行确定，计入投标报价中；《文件》26约定，双方约定的工程款支付和时间:竣工验收合格后付至工程合同价款的85%；竣工结算后付至合同价款的95%，余款在保修期内付清。 3、投标文件、中标通知书复印件一组，证明被告天宇公司出具《招标函》约定：根据招标工程项目编号为芜建联招【2009】第036号的繁昌翠竹湾别墅区项目，经考察项目现场和研究上述工程招标文件须知、图纸、合同条款、工程量清单、相关技术要求及其他招标资料后，我方愿意以人民币9280574.4元，其中主材2710488.96元的投标价，并按上述图纸、合同条款，工程清单技术要求及贵处提供的其他招标资料要求承包上述工程的施工、竣工并承担任何质量保修责任；如我方中标，我方保证本工程不转包、分包；如我方中标，我方拟派朱道胜为本工程项目经理，其资质为壹级建造师，在本工程竣工前不予变更；如我方中标，我方保证按合同中规定的开工日期开始施工，在135日历内完工并交付全部工程，并确保该工程竣工验收达到合格标准。 4、《建设工程施工合同》（以下简称合同）及附件复印件一组，证明案涉工程的合同价款为928万元，工期为2010年3月至2010年7月，合同工期总日历天数135天。《合同》通用条款14.1承包人必须按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工。14.2因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工程竣工的，承包人承担违约责任；《合同》通用条款29.2施工中承包人不得对原工程设计进行变更。因承包人擅自变更设计发生的费用和由此导致发包人的直接损失，由承包人承担，延误的工期不予顺延。《合同》专用条款23.2约定，本合同价款采用固定单价合同方式确定，即，合同价款中包括的风险范围：施工期间各类建筑市场风险和国家政策调整风险，现场多余土清运、场地堆土、挖土放坡或支坡、土方二次运转等现场实况因素。《合同》专用条款26约定，双方约定的工程款支付和时间：竣工验收合格后付至工程合同价款的85%；竣工结算后付至合同价款的95%，余款在保修期内付清。《合同》专用条款35.2条约定，承包人总工期推迟一天承担3000元的逾期违约金，因承包人原因工程质量达不到约定的质量标准，承包人承担违约责任。合同附件《工程质量保证书》约定：屋面防水工程保修期为5年，工程保修金为施工合同价款的3%。 5、工程开工令、竣工验收备案表复印件一组，证明案涉工程开工为2010年4月8日，合同约定工期总日历天数135天，根据合同约定竣工应为2010年8月21日，案涉工程实际竣工日为2012年2月22日，实际总工期675天，合同工期总日历天数为135天，延迟竣工540天。《建设工程施工合同》专用条款35.2条约定，承包人总工期推迟一天承担3000元的逾期违约金。天宇公司实际完成竣工时间为2012年2月23日，延迟540天，应当承担逾期违约金162万元。原告和被告天宇公司均无在施工过程中以书面形式提出工期顺延且经三立公司或监理单位确认的证据。 6、安徽省建筑质量第二监督检测站（省检测二站）《检测（鉴定）报告》、鉴定费付款凭证、维修款支付凭证及相关的协议、2017年1月12日会议纪要、天宇公司说明函复印件一组，证明繁昌县人民法院委托安徽省建筑质量第二监督监测站（省检测二站）对涉案工程外墙渗漏原因进行鉴定，意见为：被测外墙渗水主要与外墙面砖存在空鼓和勾缝不密实等缺陷、铝合金窗框和露台玻璃雨棚安装施工处理不当、墙与柱、梁交接处施工处理不良且有竖向和水平裂缝产生以及架空层±0.00以下混凝土空心砖墙体未按设计要求进行防潮处理等因素有关，外墙漏雨为被告施工造成的。2017年1月12日房屋维修专题会议纪要，天宇公司说明函。证明天宇公司、方国财参会对2017年1月12日会议纪要的约定内容予以认可，双方约定将翠竹湾小区每户5万元维修款一次性支付。翠竹湾小区业委会由业主委员会自行组织维修。天宇公司在三利公司与翠竹苑业主支付维修款的谈判中全程参与，并认同谈判结果；原告在工程维修问题无法解决的情况下，多次通知被告维修，被告不予维修，无奈原告组织其他施工队进场维修，并为天宇公司垫付维修费，截至开庭之日为3099083元，漏雨维修系被告天宇公司责任，原告为天宇公司垫付维修费，应当由承担维修义务的被告天宇公司支付给原告。 7、投诉调查处理报告、关于繁昌翠竹湾小区工程维修方案、2012年10月11日会议纪要、2012年7月19日《告知函》、2013年12月18日《告知函》、2015年9月30日《函》、2016年1月6日《会议纪要》、2016年9月8日《关于翠竹湾小区房屋维修的专题会议纪要》、房屋维修登记表复印件一组，证明涉案工程竣工验收后，翠竹湾小区全体业主投诉房屋外墙出现渗漏等质量问题，并将该问题反映至繁昌县城乡规划委员会等政府部门，涉案房屋外墙均存在多处渗漏情况，被告于2012年10月11日承诺属被告公司的责任导致的渗漏，由被告公司负责，并同意门窗周边渗水现象，维修产生的费用由被告公司承担80%。但被告不积极履行维修义务，后期撤离现场，原告三立公司在工程维修问题无法解决的情况下，组织其他施工队进场维修，并垫付维修费用。依据合同约定，被告应向原告返还垫付的维修费用；2016年1月6日，被告项目经理方国财与原告三立公司协商，同意将维修质保期延期五年。另涉案工程现处于保修期内，被告理应继续履行维修义务。 8、协议书、2012年7月5日《联系函》、道歉信、法人授权委托书、2018年4月27日回函复印件一组，证明被告项目经理方国财同意维修费用由原告三立公司垫付，被告同意根据鉴定结果划分责任承担责任。方国财、天宇公司认可维修费用由三立公司垫付，从天宇公司的工程款中等额扣除。 9、2010年6月7日下午4：00《会议纪要》、2010年7月26日下午4：00《会议纪要》、2010年8月16日下午4：00《会议纪要》、2010年8月31日下午4：00《会议纪要》、2010年10月8口下午3：00《会议纪要》、2010年10月25日下午4：00《会议纪要》、2010年11月8日下午4：00《会议纪要》、2010年11月29日下午4：00《会议纪要》、2011年3月30日下午2：00《会议纪要》、2010年5月8日下午《会议纪要》、2010年6月13日下午《会议纪要》、2011年4月20日上午10：30《会议纪要》、2010年5月27日《监理工程师通知单》复印件一组，证明《会议纪要》出现了至少13次监理周列会记载，涉案工程出现了严重滞后，主要原因：一是人员材料投入较少，二是管理人员主动性、积极性差，主要管理人员不到现场，管理力度不够，严重逾期是因为被告自身原因施工操作人员少、材料投入不够、管理人员积极性差，人员不够造成的。 天宇公司辩称，一、天宇公司施工工期并未延误，不应承担工期违约金责任，合同约定的工期违约金每日3000元过高，应当予以降低 1、开工令的时间为2010年4月，但是在监理日志中均载明，自2010年3月至2011年9月，施工现场一直有附近的村民和幼儿园进行阻挠，致使工程无法正常开工。 2、双方在签订《建设工程施工合同》中约定工期为135天，但是在随后的会议纪要中对工期予以更改，不再是135天。双方在2011年9月26日《会议纪要》中达成一致，将工程的竣工验收时间更改为2011年10月15日。 3、监理日志中载明在2011年10月20日，原、被告和监理三方对被告施工范围内工程进行了预验收并通过。 4、涉案工程直至2012年2月13日才竣工验收，原因在于原告单独发包的水、电和道路工程一直未能达到验收条件，直到2011年12月30日，涉案工程的电才向繁昌县供电部门申请报验。 5、根据相关规定，组织验收的义务应当是原告，涉案工程达到条件后原告未能及时组织竣工验收，故自2011年10月20日以后工期延误的责任在原告，被告并没有造成工期延误。 综上，被告并没有造成工期延误，不应当承担工期违约责任，原告主张工期违约金无事实和法律依据，应当予以驳回。 二、涉案工程渗水原因是多种的，原告和住房户也是造成渗水的原因之一，由此而产生的维修费应该按照责任分摊 1、涉案工程存在渗水等保修责任，责任不完全在被告，与原告和第三方住房户有一定的关系。 2、安徽省质量检测二站所做出的鉴定报告内容不能真实客观的反应事实，涉案工程共计38栋别墅，而鉴定机构仅仅采取了3栋别墅进行鉴定。 3、该鉴定报告意见外墙存在空鼓和勾缝不密实的描述错误，涉案工程于2012年2月竣工验收，验收结论为合格，因此即使外墙存在空鼓和勾缝不密实，也是在允许的范围之内。 4、该鉴定报告第二项铝合金窗框和露台、玻璃雨棚安装施工处理不当，该铝合金窗框是由原告单独分包，产生的安装施工处理不当责任在原告，并不是被告。 5、露台玻璃雨棚由于小业主住家户进行了人为改造，破坏了原来的设计和施工功能造成漏水，责任应当在于第三方住家户。 6、鉴定报告中架空层正负0.00以下混凝土空心砖未按设计要求进行防潮处理，与房屋墙面渗水无直接关联性，架空层的防潮做与否，并不能直接导致外墙渗水。 7、2017年1月12日，原被告和住家户达成协议，对维修费采取伍万元每户一次性解决的方式执行，在责任确定后，就维修费再进行分摊，因此2017年1月12日之后发生的超过每户伍万元的维修费，是由于原告造成，应由其自行承担。 8、2017年1月12日之前产生的维修费经过方国财确认的方国财予以认可，但同样也是要按照责任进行分摊。 9、对发生在2017年1月12日前，被告与星火防水公司签订的维修合同已经实际履行并且经过原告和住家户验收通过，共计维修费730209元，该笔维修费同样应计入总维修费中，然后按照责任进行分摊。 综上，涉案工程于2017年1月12日前产生的维修费需经过方国财确认，在2017年1月12日之后产生的维修费按照每户伍万元进行一次性支付，在此期间所产生的维修费应当根据原被告各方责任大小进行分摊，对原告2017年1月12日之后自身原因多支出的维修费应由其自行承担。 三、因原告没有付清所有款项，致使被告无法开具工程发票，涉案工程开工于2010年，并非现行的增值税发票，而是普通的营业税发票，原告该项诉请不属于人民法院审理范围。 方国财辩称，一、关于延期竣工 1、双方关于竣工日期已经重新约定为2011年10月15日，原告的起算时间明显有误。 2、竣工验收备案是原告作为建设单位的职责，被告也并非总包单位，且已经按期完成全部的施工内容，原告迟延验收备案是其自身责任。 3、原告自身发包的受电工程于2011年12月31日才予以报备，故相应延迟应由其自身承担，同时2011年12月31日仅是其报备日期，实际通过验收的日期还在该日期之后，故应以实际通过日期为准。 4、因原告将很多附属工程自行分包，其应对分包工程的竣工日期负有举证责任，其如果未能举证证明所有分包工程均按期竣工，则无法证实工程延期竣工的责任在于被告，原告应承担举证不能的法律后果。 二、关于维修费用及责任划分 1、专家论证意见是由质监部门作出的，具有权威性。根据该专家论证意见外墙渗漏的原因是多方面的，而被告的施工并非主要原因。原告在之前也支付部分维修费用，从这也可以看出其自身也应承担相应责任。 2、鉴定结论不应作为裁判的依据，具体理由如下： A未对业主自行改造进行鉴定，未对外墙面砖渗水性进行鉴定，因此对外墙渗漏的原因鉴定并不全面。 B外墙面砖空鼓在施工规范中不超过5%的范围内都是允许的，鉴定结论以偏概全，仅以一处存在空鼓就认为是外墙渗漏原因的理由不充分。另外在验收时，外墙面砖铺设是经过监理单位全面验收的，且通过验收合格，足以说明是在规范要求范围内的。 C铝合金窗框是原告自行分包造成的，所产生的渗漏应由原告自行承担。 D露台玻璃雨棚是二次设计的独立结构，与外墙之间并无结构性的联系，不足以对渗漏造成影响。 E混凝土空心砖未按设计要求进行防潮处理，实际做过防潮处理，即便未做也不会产生外墙渗漏。 3、尤其是业主自行将玻璃雨篷等进行改造，导致外墙渗漏严重，被告在维修过程中将该问题均列明，现随代理意见再整理一份，对外墙渗漏原因再次进行说明。 4、被告在前期也承担维修费用，并与防水公司签订维修合同，虽没有支付全部的维修费用，但该费用已经实际发生，而且原告也是明知且同意的，故对该已经发生及必然发生的费用，请求法院能一并予以处理。 5、外墙渗漏的保修期并不是5年，合同约定的5年保修仅是屋面防水，而且双方之后也并没有形成书面意见将质保期再延期5年。 6、即便在保修期内，不是被告原因造成的渗漏，被告也不承担全部的维修责任。 三、被告方国财不承担连带责任 1、根据合同相对性的法律原则，与原告签订合同的并非方国财，不应由方国财直接承担责任，在没有法律明确规定的情况下不能突破合同的相对性。 2、《解释》第二十五条虽然规定:因建设工程质量发生争议的，发包人可以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。但并没有法律或司法解释明确规定实际施工人需承担连带责任，而连带责任属于加重责任，不应随意被扩大，更加不得被推定，只有在法律明文规定或当事人明确约定时才能适用连带责任。 综上，原告并无证据证明延期竣工是因被告的原因，现有证据也证实其部分分包工程是延期竣工的主要原因，且竣工验收备案本就是原告自身的职责。维修责任各方均认可自身均存在原因，但主要原因不在被告，同时方国财作为实际施工人根据合同相对性，不应直接承担连带责任。 被告天宇公司、方国财共同向本庭提交下列证据： 1、2011年9月26日会议纪要复印件一份，证明各方将竣工日期调整为2011年10月15日。 2、关于要求支付繁昌翠竹湾住宅小区工程款的函复印件一份，证明被告按期完成工程的验收，并据此发函要求原告支付进度款。 3、客户受电工程竣工报验单复印件一份，证明原告自行分包的受电工程于2011年12月31日才向电力部门申请报验，因此工程延期竣工的责任应由原告自行承担。 4、专家论证意见表复印件一份，证明案涉工程经质监站相关专家论证，漏水原因为多方面的，包括面砖、门窗、业主自行改造等，被告施工并不是主要原因。 5、2015年6月11日维修协商会议复印件一份，证明原告自己技术人员确认陶土砖不适合做外墙。 6、2012年5月28日函复印件一份，证明被告向原告发函，发现业主擅自改变房屋，造成房屋漏水。 7、2012年11月6日回复函复印件一份，证明原告明确关于渗漏需进行鉴定，根据鉴定结论确定责任主体。 8、设计修改通知单、图集复印件一组，证明被告是按照原告要求的相关工艺进行施工。 9、2016年9月8日关于繁昌翠竹湾小区房屋维修的专题会议纪要复印件一组，证明原告在维修过程中确认需对渗漏原因进行分析、划分责任，并同意支付维修款，证实其认可自身存在责任。 10、维修联系单、工程量签证单、照片、调查统计表复印件一组，证明被告对八户房屋的渗漏原因进行分析，主要责任并不在施工方，并进行维修的内容及所产生的费用。 11、2015年9月30日关于翠竹湾小区房屋维修方案落实的专题会议纪要复印件一份，证明防水施工单位及相关报价系原、被告共同确认。 12、防水工程施工合同复印件一份，证明经原被告共同确认后，被告与星火公司签订合同，由星火公司对案涉工程进行维修。 13、2016年6月2日函复印件一份，证明星火公司证实，很多渗漏系因业主私自改造房屋结构，尤其是对窗户进行改造。 14、2016年12月14日关于要求验收翠竹湾小区外墙防水工程的报告复印件一份，证明星火公司对案涉工程维修后要求原告验收。 15、2016年5月17日关于翠竹湾小区房屋维修及工程决算的专题会议纪要复印件一份，证明原告认可星火公司基本完成除11户外的全部外墙维修工程。 16、繁昌翠竹湾外墙维修工程量统计表及维修造价复印件一份，证明星火公司的维修费用为730902.96元。 17、工程量维修报价表、维修结算一览表复印件一组，证明被告自行维修及委托星火公司维修的总维修费用为872587元。 18、付款明细复印件一组，证明被告支付星火公司的部分维修费用。 19、2017年1月12日的会议纪要、2017年1月13日天宇公司给三立公司的函、2017年4月17日被告与繁昌县翠竹湾业主委员会正大物业以及28户业主签订的房屋漏水协议及原告举证的证据六内容复印件一组，证明双方在2017年1月12日质保期届满前，达成一次性维修款每户5万元。后期按照责任划分，进行分摊。28户业主以及未售出的10户三立公司均对此予以同意。 案件诉讼过程中，当事人对工程造价争议部分申请审计鉴定，芜湖市中级人民法院委托芜湖中天工程咨询有限公司进行鉴定；针对涉案工程外墙渗水原因，根据当事人协议确定，本院委托安徽省建筑工程质量第二监督检测站进行鉴定。 本案经公开开庭审理，本院对当事人提供的证据及委托鉴定材料，经举证、质证和辩论，作如下归纳认定：对相关证据材料，本院酌情综合予以认定。 本院经审理认定事实如下：三立公司开发的“繁昌县翠竹湾住宅小区”工程，通过公开招标方式确定承包单位，天宇公司中标。双方于2010年3月1日签订《建设工程施工合同》一份，合同中约定，开工日期为2010年3月，竣工日期为2010年7月，合同工期总日历天数135天，承包人违约承担违约责任“总工期每推迟一天承担3000元的逾期违约金”，质量保修期从工程实际竣工之日起算起，屋面防水工程保修期为5年等合同履约内容。2010年6月12日，方国财与天宇公司签订《项目工程内部承包合同》一份，天宇公司以内部承包方式将其承包的“繁昌县翠竹湾住宅小区”工程转包给方国财，合同中约定，方国财按本合同在完成工期和质量的前提下，按工程总价2%上交给天宇公司管理费，其税金、随征所得税及合同管理费用等由天宇公司代扣代交。案涉工程中，铝合金门窗安装工程由三立公司分包给复兴门窗施工，外墙陶土砖为三立公司供材。 2011年9月26日，三立公司、天宇公司召开关于如何解决工程进度问题会议，双方达成协议：1、天宇公司保证在2011年10月8日前完成翠竹湾小区的工程预验收，10月15日前完成整个工程竣工验收；2、天宇公司如不能按照上述第一条确定的时间节点完成工程存在问题的整改、预验收、整个工程竣工验收，每延迟一天向三立公司支付违约金5000元；3、天宇公司尽快上报2011年8月工程进度款及钢结构进度款，三立公司负责审核付款。上述参会人员有二公司相关人员及方国财。客户受电工程竣工报验单中表明受电工程于2011年12月31日竣工，“繁昌县翠竹湾住宅小区”工程项目于2012年2月22日通过竣工验收，竣工验收合格。 2012年6月12日起，繁昌县翠竹湾住宅小区住户反映部分墙面有渗水现象，后将该问题反映至繁昌县城乡规划委员会等政府部门，当事人进行多次磋商。2012年10月11日，当事人及相关单位在繁昌县“翠竹湾”小区项目有关房屋渗漏问题第二次专题会议的会议纪要中，载明“对于门窗周边产生的渗水现象，经天宇公司和复兴门窗一致同意，由物业公司技术部门安排维修。维修产生的费用，由天宇公司和复兴门窗双方承担，分别承担80%、20%”。2015年10月20日，天宇公司与芜湖市星火建筑防水工程有限公司签订《防水工程施工合同》一份，芜湖市星火建筑防水工程有限公司对“繁昌县翠竹湾住宅小区”部分房屋外墙进行防水施工。2016年9月8日，当事人关于繁昌翠竹湾小区房屋维修的专题会议纪要中，载明“就天宇公司所提责任划分问题，鉴于目前小区业主急待于解决房屋渗漏，首要任务是如何尽快推进且妥善处理维修，在维修过程中做好维修记录和照片拍照留存，维修前出具维修方案报送建设单位，建设单位派员在现场监督维修过程。维修的同时由建设单位组织有关人员对渗漏原因进行分析，将繁昌县翠竹湾小区所有维修部位划分责任，由责任方承担维修费用”。2016年12月23日，三立公司作为甲方与天宇公司作为乙方签订《付款协议》一份，协议约定：一、根据2016年9月8日会议纪要，甲方支付乙方250000元房屋维修款，另依据双方确认的结算结果及2016年11月30日会议纪要，甲方再支付乙方工程款450000元。综上所述，甲方再支付乙方工程款共计700000元，乙方及乙方实际承包人方国财保证在房屋维修彻底解决及工程结算最终定案之前不再以任何理由和任何方式到甲方及其股东处催讨工程款；二、鉴于目前繁昌翠竹湾房屋维修效果不佳，小区业主集体拒绝让芜湖天宇建设有限公司再进行维修，乙方同意业主要求通过一次性支付价款的方式处理后续房屋维修及维保义务的处置方案，乙方及实际承包人方国财参与谈判，认同谈判结果并承担相应责任，若谈判不成，继续按2016年9月8日会议纪要执行。三立公司于2017年1月二次付款共计700000元，为上述协议付款内容。2017年1月12日，关于繁昌翠竹湾小区房屋维修的专题会议纪要中，达成协议：一、经协商，三立公司与天宇公司及实际承包人方国财同意业主所提采用以一次性支付维修款的方式支付繁昌翠竹湾业主委员会，由其业主委员会自行组织维修；二、一次性支付的维修款费用每户寄希望商谈控制在五万元之内；三、在三立公司与繁昌翠竹湾业主商谈支付维修款过程中，天宇公司需全程参与谈判并认同谈判结果。会议纪要上方国财签字同意。2017年1月13日，天宇公司发函给三立公司，载明“我司实际承包人方国财于2017年1月12日参加在贵公司召开的翠竹湾小区维修的专题会议，今对该会议纪要第二条作补充说明：与住户维修款控制在每户伍万元内，是指在该小区维修责任未划分之前的双方共同意见，待小区维修责任划分之后，按各责任单位分摊”。 方国财在主张工程款的诉讼过程中，三立公司对工程外墙渗水原因申请鉴定。安徽省建筑工程质量第二监督检测站根据当事人随机共同指定，对繁昌翠竹湾别墅区A-1#、G-2#、S-3#室楼外墙渗水原因，检测鉴定结果：1、外墙设计概况。外墙采用200㎜厚MU5混凝土空心砖（±0.00以下墙体为实心砌块或为混凝土灌孔心砌块且在墙身两侧室内地坪存在高差时应在高差范围的墙身内侧做竖向防潮层），其中地上部分采用M5混合砂浆砌筑，地下部分（架空层）采用M5水泥砂浆砌筑；墙体在两种不同材料交接处，应采用宽度≥300㎜，1㎜厚钢板网（网眼尺寸不小于10×10㎜）抹灰或耐碱玻璃纤维网格布聚合物砂浆加强进行处理，且加强带与各基体的搭接宽度不应小于150㎜。外墙外保温原设计采用30㎜厚模塑聚苯板，构造做法见02J121-1中C型做法，现变更采用30㎜厚无机保温颗粒砂浆，具体保温层施工做法三立公司未提供给方国财。2、外墙渗水普查（见报告）。3、外墙施工概况。现场对部分渗水部位墙体进行局部破损检测，发现部分墙体与梁、柱交接处内粉刷砂浆层采用网格布加强处理，但柱、梁与墙体交接处未按设计要求进行加强处理，且梁、墙交接处斜砌砖墙缝不密实，存在水平贯穿裂缝，测得水平裂缝最大宽度约为3㎜。A-1#、G-2#楼架空层±0.00以下墙体局部破损检测：外墙未按设计要求进行防潮处理。4、外墙外保温系统施工做法。经对外墙局部破损检测，外墙外保温系统做法由内到外为：混凝土空心砖墙体、无机保温颗粒抹灰（墙体表面未用水泥抹灰砂浆进行找平处理，且打开部位发现一层顶梁与墙体交接处不平整，墙体向内凹陷最大深度约为35㎜）、抗裂防护层（抗裂砂浆及网格布）、饰面层（普通陶土砖）组成。陶土砖由三立公司提供，方国财负责施工（检测中发现外墙陶土砖存在空鼓、砖边缘有间隙等缺陷；砖表面已采用JS防水涂料处理）。5、露台玻璃雨棚安装情况。经检测，南北二层露台顶采用钢结构玻璃雨棚，雨棚挑梁采用变截面H型钢固定在二层顶梁上，玻璃板直接固定在钢梁上，玻璃边缘距墙体有（5～7）㎜间隙，间隙处采用玻璃胶封堵；局部发现封堵部位不密实，且部分住户玻璃雨棚安装存在倒泛水现象（如S-3#室住户），雨水易积存在雨棚上且沿外墙渗入，导致墙体渗水严重。6、外墙铝合金门窗安装情况。经检测，外墙铝合金窗框上边缘及左右边缘距窗框洞口约有（15～23）㎜间隙，空隙仅采用玻璃胶封堵，不符合规范要求。检测中发现局部玻璃胶有干缩裂缝，且裂缝部位有渗水情况。鉴定为：被测外墙渗水主要与外墙砖存在空鼓和勾缝不密实等缺陷、铝合金窗框和露台玻璃雨棚安装施工处理不当、墙与柱、梁交接处施工处理不良且有竖向和水平裂缝产生以及架空层±0.00以下混凝土空心砖墙体未按设计要求进行防潮处理等因素有关。外墙渗水根据现场检测鉴定结果分析：被测墙体渗水主要由于以下原因引起，1、外墙面砖存在空鼓和勾缝不密实等缺陷，导致雨水渗水；2、铝合金窗施工处理不当以及与墙体交接外缝隙较大，导致雨水渗水；3、墙体与柱、梁交接处不密实导致雨水渗水；4、露台玻璃雨棚与墙体之间存在缝隙，且部分雨棚存在倒泛水现象，导致雨水倒流渗入；5、架空层±0.00以下墙体未按设计要求进行防潮处理，导致墙体渗水。鉴定意见：1、被测外墙渗水主要与外墙面砖空鼓和勾缝不密实等缺陷、铝合金窗框和露台玻璃雨棚安装施工处理不当、墙与柱、梁交接处施工处理不良且有竖向和水平裂缝产生以及架空层±0.00以下混凝土空心砖墙体未按设计要求进行防潮处理等因素有关；2、关于门窗（门窗气密性）及外墙陶土砖（陶土砖吸水性）自身的防水性能检验不在本次鉴定范围。三立公司支出鉴定费为50000元。 繁昌县翠竹湾住宅小区为38幢别墅构成的格局，三立公司于工程竣工验收后，自2012年7月至2019年1月期间，共支付维修等费用为3099083元。其中，经方国财签字确认及支付给张荣发维修款608607元，具体如下：2012年7月付6000元，2013年5月付25252元，2013年7月付70205元，2013年12月付3220元，2013年12月付14280元，2014年1月付600元，2014年1月付4000元，2014年1月付42252元，2014年4月付5000元，2014年12月付18580元，2015年2月付169218元，2017年1月协议确定付250000元。支付窗户维修款36116元，具体为：2013年3月付窗户材料款2700元，2013年3月付空置房窗户维修费33416元。2013年12月支付油漆工程款10360元。付王月松维修款70000元，具体为：2014年5月付10000元，2014年8月付35000元，2014年10月付25000元。2016年2月付方国财材料试验费用8000元。2017年1月12日繁昌翠竹湾小区房屋维修的专题会议纪要确定每户维修费控制在5万元之内，之后支付维修款1400000元为28户房屋进行维修，具体为：2017年5月付500000元，2017年6月付150000元，2017年9月付300000元，2017年9月付200000元，2017年12月付250000元。2018年4月13日、4月26日，三立公司两次发函给天宇公司，告知业主委员会与维修施工单位要求对剩余十套房屋增加费用，以及进行公开招标事宜，天宇公司未予回复。2018年6月7日，南陵县新潮装饰有限公司中标该十套房屋维修工程项目。2018年6月13日，三立公司、繁昌县正大物业管理有限责任公司及南陵县新潮装饰有限公司签订的《房屋维修协议》中载明，该十套房屋为三立公司空置房。后三立公司支付维修款968000元，具体为：2018年6月付500000元，2018年7月付200000元，2018年10月付100000元，2019年1月付166000元。三立公司支付最后一笔维修款日期为2019年1月31日。芜湖市星火建筑防水工程有限公司对案涉工程维修过程中，其公司代表张群收到天宇公司及芜湖市天宇建设劳务有限公司支付劳务费136845元，具体为：2016年4月27日为46845元，2016年9月14日为90000元。 三立公司为主张权利，于2018年6月6日诉至本院。 本院认为，本案争议焦点为：1、延期竣工违约责任认定；2、维修费用确认及责任承担；3、工程款发票开具。 一、延期竣工违约责任认定 三立公司将其开发的“繁昌县翠竹湾住宅小区”工程，通过公开招标方式确定承包单位，天宇公司参与案涉工程竞标，中标后与三立公司签订《建设工程施工合同》，系双方真实意思表示，不违反法律规定，双方签订的《建设工程施工合同》有效。当事人应当按照合同约定全面履行自己义务。 天宇公司、三立公司在合同中约定工期天数为135天。繁昌县翠竹湾住宅小区3#楼在施工过程中，于2010年春节后遭到项目工地附近村民阻拦，造成延迟施工，延迟施工责任不可归责于天宇公司及实际施工人方国财。三立公司、天宇公司签订补充协议时附有工程总进度计划表，双方重新确定综合验收时间。2011年9月26日，当事人在会议纪要中确定，工程竣工验收时间为2011年10月15日，延期竣工违约金按5000元/天计算。2012年5月15日，当事人在会议纪要中载明工期以2011年9月26日会议纪要为准。上述合同、协议及会议纪要，说明案涉当事人对工期进行重新约定，且最终约定竣工验收时间为2011年10月15日。涉案工程受电工程于2011年12月31日竣工，说明三立公司要求竣工验收条件自2012年1月1日才具备，因受电工程造成工期延误责任，不可归责于天宇公司，关于天宇公司为竣工验收所需的工作时间，根据双方2011年9月26日约定竣工验收时间为2011年10月15日，本着公平合理原则，该时间段即为19天，可作为天宇公司竣工验收所需工作时间，天宇公司按约定应在2012年1月20日完成竣工验收，实际竣工验收时间为2012年2月22日，天宇公司延期竣工验收时间为33天，应承担违约金为165000元（33天*5000元/天）。 二、维修费用确认及责任承担 《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《中华人民共和国建筑法》第六十二条规定：建筑工程实行质量保修制度；第六十七条规定：承包将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失，与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。《建设工程质量管理条例》第四十一条规定：建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。《房屋建筑工程质量保修办法》第四条规定：房屋建筑工程在保修范围和保修期限内出现质量缺陷，施工单位应当履行保修义务；第八条规定：房屋建筑工程保修期从工程竣工验收合格之日起计算；第十三条规定：保修费用由质量缺陷的责任方承担。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条规定：因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。本案中，三立公司作为发包方，天宇公司作为承包方，方国财为实际施工人，“繁昌县翠竹湾住宅小区”工程于竣工验收合格后，在合同约定的保修期限内，出现渗水现象，天宇公司有承担修复义务，方国财对修复费用承担连带赔偿责任。案涉工程出现渗水现象后，前期由天宇公司组织相关单位及人员进行维修，后期因小区业主对维修效果不满意，当事人通过会议纪要确定，采用一次性支付维修费方式，由业主委员会自行组织进行维修。 案涉工程外墙渗水原因，经安徽省建筑工程质量第二监督检测站检测鉴定，鉴定意见：1、被测外墙渗水主要与外墙面砖空鼓和勾缝不密实等缺陷、铝合金窗框和露台玻璃雨棚安装施工处理不当、墙与柱、梁交接处施工处理不良且有竖向和水平裂缝产生以及架空层±0.00以下混凝土空心砖墙体未按设计要求进行防潮处理等因素有关；2、关于门窗（门窗气密性）及外墙陶土砖（陶土砖吸水性）自身的防水性能检验不在本次鉴定范围。根据检测鉴定结果、外墙渗水原因分析及鉴定意见综合分析，本院认为，作为天宇公司及方国财作为工程承建方，应对工程质量缺陷承担主要责任，发包方三立公司因将案涉工程铝合金门窗安装工程进行分包及提供外墙陶土砖供材，且铝合金窗施工处理不当亦为检测外墙渗水原因之一，应对工程质量缺陷承担次要责任，结合当事人在2012年10月11日会议纪要中已确定天宇公司承担80%责任。本院综合考量评判，天宇公司及方国财承担80%责任、三立公司承担20%责任为宜。关于方国财辩论认为鉴定结论不应作为裁判依据，本院认为，该检测报告的作出符合法定程序，经过质证，论证，具有合法性、客观性、关联性，对方国财该辩论意见不予采纳。 关于维修费用确认。三立公司支付下列款项：1、经方国财签字确认及支付给张荣发维修款608607元；2、付王月松维修款70000元；3、会议纪要确定每户维修费不超过5万元，小区共38栋别墅，计维修费1900000元，合计2578607元，上述费用确系用于天宇公司、方国财所承建工程维修，可认定为案涉工程维修费。芜湖市星火建筑防水工程有限公司代表张群收到天宇公司及芜湖市天宇建设劳务有限公司支付劳务费136845元，该费用为防水公司在维修过程中实际产生，可认定为天宇公司支付的案涉工程维修费。关于三立公司支付窗户维修款36116元，本院认为，该费用为三立公司分包工程维修费用，不属于天宇公司、方国财承担维修费用范围。三立公司支付油漆工程款10360元，付方国财材料试验费用8000元，不属于工程维修范畴。关于三立公司对剩余十套空置房屋维修进行公开招标，所产生维修费用968000元，本院认为，三立公司两次函告天宇公司要求增加维修费用，通过招标确定十套房屋维修单位，工程维修费为968000元，但当事人已于2017年1月12日会议纪要确定每户维修费控制在5万元内，且天宇公司及方国财于庭审中，对超过5万元部分，不予认可，故认定该十套房屋维修费仍为50万元。综上，三立公司支付维修费用为2578607元，天宇公司支付维修费用为136845元，三立公司支付维修费用中，天宇公司及方国财应承担2062886元（2578607元*80%），天宇公司支付维修费用中，三立公司应承担27369元（136845元*20%），上述款项相抵扣，天宇公司及方国财应支付三立公司2035517元。关于天宇公司、方国财认为部分工程维修是发生在保修期届满后，该部分费用不应由其承担，本院认为，案涉工程渗水发生在保修期内，维修工程在保修期内开始实施，维修工作处于连续状态，不应认定超过保修期限，对天宇公司、方国财该辩论观点，不予采纳。关于三立公司主张垫付维修费利息请求，本院认为，案涉工程维修费三立公司最后支付时间为2019年1月31日，其主张利息请求应自2019年2月1日起算，按银行同期同类贷款利率标准计算为宜。 三、工程款发票开具 《中华人民共和国增值税暂行条例》第一条规定“在中华人民共和国境内销售货物或者加工、修理修配劳务，销售服务、无形资产、不动产以及进口货物的单位和个人，为增值税的纳税人，应当依照本条例缴纳增值税”；《中华人民共和国发票管理办法》第二十一条规定“所有单位和从事生产、经营活动的个人有购买商品、接受服务以及从事其他经营活动支付款项，应当向收款方取得发票”，收款方收款开具发票是法律规定的义务。本案中，天宇公司作为承包方收取工程款，提供收取工程款发票，既是法律规定义务，亦是建设工程施工合同附随义务。案涉工程价款已经法院另案判决认定为13489492.12元，天宇公司于庭后提交收取三立公司工程款所开具的发票记账联复印件一组，三立公司委托诉讼代理人亦予以书面质证，答复由法院核实确认，本院经核算为，天宇公司已开具工程款为11171000元的发票给三立公司，天宇公司尚需提供工程款为2318492.12元发票。 综上所述，天宇公司应支付三立公司延期竣工违约金165000元，天宇公司应给付三立公司垫付维修费2035517元及利息，方国财对天宇公司所承担的维修费及利息承担连带清偿责任，天宇公司应按法律规定提供工程款发票。对当事人辩论意见，符合法律规定部分，本院予以采纳，于法无据部分，不予采信。为保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第二百六十九条，《中华人民共和国建筑法》第六十二条、第六十七条第二款，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条的规定，判决如下： 一、被告芜湖天宇建设有限公司于本判决生效后十日内支付原告安徽省三立房地产开发有限责任公司延期竣工违约金165000元。 二、被告芜湖天宇建设有限公司于本判决生效后十日内给付原告安徽省三立房地产开发有限责任公司垫付工程维修费2035517元及利息（按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年2月1日起至款项付清日止）。 三、被告方国财对本判决确定第二项内容承担连带清偿责任。 四、被告芜湖天宇建设有限公司本判决生效后十日内依照法律规定提供工程款为2318492.12元的发票给原告安徽省三立房地产开发有限责任公司。 五、驳回原告安徽省三立房地产开发有限责任公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费43010元（原告已预交）、鉴定费50000元，由原告安徽省三立房地产开发有限责任公司承担案件受理费23010元、鉴定费10000元，被告芜湖天宇建设有限公司承担案件受理费20000元、鉴定费40000元，被告方国财对被告芜湖天宇建设有限公司承担的上述费用在案件受理费18550元、鉴定费40000元范围内承担连带给付责任。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于芜湖市中级人民法院。 审 判 长  姚艾敏 人民陪审员  耿唯明 人民陪审员  滕忠平 二〇一九年四月二十六日 书 记 员  程 蕾 附:本案适用法律条文 《中华人民共和国合同法》 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 《中华人民共和国建筑法》 第六十二条建筑工程实行质量保修制度。 建筑工程的保修范围应当包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程和其他土建工程，以及电气管线、上下水管线的安装工程，供热、供冷系统工程等项目；保修的期限应当按照保证建筑物合理寿命年限内正常使用，维护使用者合法权益的原则确定。具体的保修范围和最低保修期限由国务院规定。 第六十七条承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。 承包单位有前款规定的违法行为的，对因转包工程或者违法进行分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失，与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。 最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 第二十五条因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。