河南省泌阳县人民法院民 事 判 决 书（2018）豫1726民初2045号原告：何家业，男，汉族，住安徽省霍邱县。委托诉讼代理人（特别授权）：王泽然、邹超，河南鑫苑律师事务所律师。被告：中国能源建设集团安徽电力建设第一工程有限公司，住所地安徽省合肥市高新技术开发区香樟大道**。法定代表人：董俊卿，任执行董事。委托诉讼代理人（特别授权）：倪岱岩，汉族，该公司职工，本科文化，住合肥市蜀山区。委托诉讼代理人（特别授权）：吴星，中国能源建设集团安徽电力建设第一工程有限公司律师。被告：河南鼎泰建筑安装有限公司，住，住所地郑州市航海路与朝凤路交叉口亚太时代广场A503/div>法定代表人：樊卫治，任董事长。委托诉讼代理人（特别授权）：韩星，河南小东律师事务所律师。被告：高新峰，男，回族，住郑州市。委托诉讼代理人（特别授权）：顾绍华，河南博涛律师事务所律师。被告：华能驻马店风电有限责任公司，住，住所地驻马店市驿城区解放路**/div>法定代表人：李宝山，任董事长。委托诉讼代理人：刘广杰，河南嘨谦律师事务所律师。原告何家业与被告中国能源建设集团安徽电力建设第一工程有限公司（以下简称安徽电建一公司）、河南鼎泰建筑安装有限公司（以下简称鼎泰建筑公司）、高新峰、华能驻马店风电有限责任公司（以下简称驻马店风电公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年5月10日立案后，被告安徽电建一公司提出管辖权异议，本院裁定驳回了该公司对本案提出的管辖权异议。依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告何家业及其委托诉讼代理人王泽然，被告安徽电建一公司委托诉讼代理人倪岱岩、吴星，被告鼎泰建筑公司委托诉讼代理人韩星，被告高新峰及其委托诉讼代理人顾绍华，被告驻马店风电公司委托诉讼代理人刘广杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告何家业向本院提出诉讼请求：1.请求泌阳县人民法院依法判令被告给付原告工程款2689078元及利息；2.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2015年7月，被告安徽电建一公司与被告鼎泰建筑公司签订《华能郭集风电（32MW）风机及箱变基础工程分包合同》，合同主要约定由鼎泰建筑公司分包安徽电建一公司所承包的驻马店风电公司泌阳县郭集镇华能风电工程之郭集镇华能郭集风电（32MW）风机及箱变基础工程。2015年8月8日，被告鼎泰建筑公司项目负责人高新峰与原告何家业签订《华能郭集风电（32MW）风机及箱变基础工程分包合同》，约定何家业分包鼎泰建筑公司承包的泌阳县郭集镇华能郭集风电（32MW）风机及箱变基础工程。合同签订后，原告按约施工，工程2016年10月13日竣工。2016年9月14日，被告安徽电建一公司、鼎泰建筑公司与原告何家业签订《三方协议》，主要约定鼎泰建筑公司委托安徽电建一公司代为支付所欠原告何家业工程款。2016年9月14日，被告安徽电建一公司、鼎泰建筑公司与原告何家业进行工程结算，签订了《中国能建安徽电建一公司郭集风电（32MW）项目前期工程结算单》。根据合同及结算单，被告下欠原告工程款2689078元未予支付。原告多次催要无果，致其诉讼。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”据此，原告提起诉讼，请求支持原告的诉讼请求。被告安徽电建一公司辩称，1.原告何家业主张我公司承担付款责任没有事实和法律依据。2015年7月我公司与驻马店风电公司签订《华能郭集风电工程土建及安装工程施工合同》，施工总价暂定为4065.4543万元。其后，我公司与鼎泰建筑公司签订《华能郭集风电风机及箱变基础工程分包合同》，分包合同约定的合同暂定总价为744.6858万元，分包合同对结算方式与付款进度进行了明确约定，结算方式：结算价=合同固定单价×业主审定的工作量±业主确认费用的变更另委索赔（与分包范围相同）×97%-其他应扣费用；工程进度款按确认进度产值的80%支付，工程竣工验收移交并提交完整的结算书后，最高付至确认进度产值的90%（包括应扣费用）；竣工结算经我公司审计部门审定，并扣除鼎泰建筑公司承担的所有费用最高付至95%。截止当前，鼎泰建筑公司已完进度产值658万元，我公司已累计付款657万元（包括委托付款部分），付款达到99.8%，实际已远超分包合同约定的付款比例；根据分包合同约定，我公司对鼎泰建筑公司并无到期欠付工程款；2.我公司未与何家业签订分包合同。根据何家业提供的证据资料，何家业是与鼎泰建筑公司高新峰之间签订的合同，并就此形成债权债务关系，与我公司不存在合同关系，按合同相对性原则，我公司对何家业没有付款义务；3.2016年9月14日，我公司、鼎泰建筑公司、何家业所签订的《三方协议》及《结算单》，实际是我公司与鼎泰建筑公司就双方之间当期的结算及付款情况、鼎泰建筑公司高新峰与何家业之间就其双方之间当期结算及付款情况的梳理，双方结算依然是严格按照合同相对性原则办理的；鼎泰建筑公司高新峰与何家业之间债务仍由高新峰承担付款责任，并不存在我公司与何家业办理结算以及付款的情况；根据三方协议约定，我公司仅是在与鼎泰建筑公司的分包进度款（最终结算价）范围内根据鼎泰建筑公司委托向何家业付款。我公司已履行完三方协议中第一条付款550万的义务，对此原告何家业和被告鼎泰建筑公司均认可，不存在拖欠工程款或应付工程款未付的情况；4.我公司依法将工程的风机基础分包给鼎泰建筑公司，高新峰作为鼎泰建筑公司的项目经理，其是职务行为。原告何家业作为实际施工人，13台风机基础的具体结算以及相应的工程款应当由鼎泰建筑公司与何家业之间结算。我公司并没有与原告签订任何工程施工合同。原告作为个人承建工程，并没有相应的施工资质，原告与鼎泰建筑公司之间的分包合同应当是违法分包合同，既是违法分包合同，应不存在支付其利息等；5.关于三方协议中印章真假问题。即便三方协议中的鼎泰建筑公司印章是假的，但是高新峰作为鼎泰建筑公司所授权的项目经理，其完全可以代表鼎泰建筑公司签订与工程相关的协议，因此鼎泰建筑公司所说未参与并没有相关依据；6.华能公司作为总承包方，理应在欠付工程款范围内承担相应责任。华能公司的郭集电厂目前已经竣工且投入运行，并网发电了。其工程已通过相关部门的验收，质量达标。作为发包方，理应及时支付剩余工程款。请求法院依法驳回原告对我公司的诉讼请求。鼎泰建筑公司辩称，1.我公司与高新峰之间是挂靠与被挂靠关系，没有参与实际施工，在结算单上也没有加盖印章。安徽电建一公司付给高新峰的550万元是通过鼎泰建筑公司转给高新峰的。我公司收到工程款扣除税费后把工程款全部转给了实际施工人高新峰，我公司不应当承担责任；2.我公司对高新峰转包工程给原告何家业根本不知情。我公司没有就本案的工程与其他第三人签订任何协议书；3.法律已赋予实际施工人有请求发包人在拖欠工程款内承担责任，没有赋予实际施工人主张挂靠公司承担责任；4.我公司不同意何家业依据计算清单第六条计算工程款，第六条有支付的剩余款，有借款，有押金等，这些都不能作为工程款计算。请求依法驳回原告何家业对我公司的诉讼请求。被告高新峰辩称，1.高新峰不是本案适格被告。首先，高新峰是鼎泰建筑公司的工作人员，其与何家业签订合同是履行公司的职务行为，何家业在诉讼中也认可高新峰是鼎泰建筑公司的工作人员且从事的是职务行为。其次，何家业主张的三方协议是由安徽电建一公司、鼎泰建筑公司与何家业签订的，该协议达成也直接认可了高新峰的职务行为；2.何家业主张的工程款未经双方核算，原告单方核算不能作为请求依据。第一、原告实际施工完成的基础台数。高新峰与何家业签订合同约定的工程总量为16台基础，但实际施工中原告完成了13台基础。依据是：2016年9月14日签订的《三方协议》、《中国能建安微电建一公司华能郭集风力发电（32MW）项目前期工程结算清单》(以下简称前期结算清单)，该份清单第五条明确结算的是13台基础工程。《三方协议》、前期结算清单也是原告作为支持诉讼请求的主要证据。第二、原告当庭举证2016年9月14日以后有两张购买钢筋的购货单，时间是2016年9月19日，以证明8#、12#、13#基础工程是其实际施工完成的，但该笔钢筋购货数量为125.446吨，三台基础工程平均每台基础工程钢筋用量是41.82吨，与前期结算清单第三条约定的每台实际钢筋用量51.87吨相差10.05吨，与事实严重不符。第三、原告当庭提交并播放的其与李彦清的录音录像，证明目的是8#、12#、13#基础工程是原告实施完成，但该证据中李彦清没有明确说明是原告实施完成，李彦清本人也没有到庭参加诉讼，无法核实证明内容的真实性。原告实际施工完成13台基础工程；3.关于押金。原告与被告在签订合同明确约定原告交纳押金350000元。2015年8月13日、14日原告分两笔将350000元交付被告，在合同的履行过程当中，由于原告的原因无故停工，给被告造成损失，被告申请的证人陶某证实是由于原告的原因停止施工，根据合同的约定，该350000元押金应当由被告没收；4.前期结算清单的第一条第(1)项的369000元是安徽电建一公司付高新峰的5500000元工程款，高新峰从中支付给何家业4790000元，而5500000元减去4790000元等于369000元是高新峰还持有的钱，不是高新峰欠何家业的工程款，前期结算清单第六条将该笔数额列入欠何家业的工程款是错误的，应当扣除；5.前期结算清单的第一条第(2)项，高新峰向何家业借款105000元，该笔借款的核算日期是2016年9月14日，根据何家业当庭陈述，在该日期以后，高新峰已向何家业偿还欠款200000元，该笔欠款已不存在，也应当扣除。并且多出95000元应当作为工程款支付给了何家业；6.前期结算清单的第一条第(4)项关于钢筋用量节后涨价，明确约定以实际发货单为准，何家业在庭审中没有提供合法有效的钢筋发货单，高新峰在庭审质证过程中已否认其真实有效性，该项下的款项不应当得到支持；7.前期结算清单的第三条13台基础混凝土超方，约定以工程联系单为准，该工程联系单是监理单位向业主单方出具，与何家业没有任何法律上和事实上的关系，不能作为本案证据使用，且混凝土超方价款不应得到支持；8.前期结算清单的第三条钢筋图纸用量45.3吨，实际用量51.87吨，每台基础差6.57吨。根据2016年7月9日工程联系单编号AHDJ-FJ-C01-035H每台风机基础用量增加5.183吨。该笔费用应当依据工程联系单为准。综上，即使依据鉴定结论支持原告关于钢筋涨价、混凝土超方、钢筋用量增加、人员及机械误工等款项。对8#、12#、13#基础工程联系单钢筋、混凝土价格上涨、停工、误工价款鉴定共计504544.23元，基础混凝土垫层增加81.20立方米，计37709.28元，共计542253.51元，该笔费用应当从原告的请求当中扣除；9.工程联系单编号01-TJ-041，此工程联系单没有监理单位、建设单位签字盖章，不能确认2016年10月15日租赁场地延期时间为8个月，其真实性无法确认，该32000元不应得到支持；10.在庭审当中，高新峰向法庭提交了银行转账明细，其中向何家业转账5187000元，高新峰代何家业垫付混凝土款130000元，现金支付95000元，共支付何家业工程款5412000元。依据前期结算清单第一条的约定，高新峰支付何家业工程款，以双方对账为准，现高新峰向何家业的转账明细足以证实支付工程款的实际数额。依据前期结算清单第六条的计算方法，高新峰实际欠何家业工程款142425元；11.何家业本次诉讼主要依据是三方协议、前期结算清单，因三方协议中明确写明安徽电建一公司已垫付何家业1220000元，该1220000元应当从何家业主张的工程款中扣除。综上所述：何家业工程款总计两部分：一是合同约定工程价款7446858元除以16台乘以13等于6050572.19元；二是依据鉴定结论，涉案工程价款1508299.00元减去8#、12#、13#涉案鉴定的工程价款542253.51元等于966045.49元。总计：7016617.68元。高新峰已付原告工程款为：一是高新峰支付5187000元现金工程款加上垫付130000元混凝土加上支付原告95000元工程款等于5412000元；二是安徽电建一公司已垫付何家业500000元混凝土加上570000元混凝土加上720000元劳务工资等于1790000元。两项合计：5412000元加上1790000元等于7202000元。关于税费：根据法律规定税费5.5%，按合同约定管理费：安徽电建一公司2%，鼎泰公司1.5%，合计交费：7016617.68元乘以9%（5.5%加上2%加上1.5%)等于631495.59元。以上相加，合计付何家业：7202000元加上631495.59元等于7833495.59元。根据以上计算，高新峰已超付何家业工程款7833495.59元减去7016617.68元等于816877.91元。被告已不欠原告任何工程款，原告应当将超付的工程款返还被告。在工程结束后，并非被告不与原告核算工程款，而是原告未能提供有效发票，现被告要求原告依法提供有效发票。被告驻马店风电公司辩称，1.驻马店风电公司非本案适格被告。驻马店风电公司与安徽电建一公司于2015年7月13日就华能郭集风电（32MW）工程土建及安装工程签订《华能郭集风电（32MW）工程土建及安装工程施工合同》，该合同明确约定了禁止分包，该合同附件E明确规定：“……乙方未征得甲方同意，不得将本工程任何部分进行分包，否则视为乙方违约……，如乙方违反上述规定而进行分包，甲方有权扣减分包价款的10%”。而安徽电建一公司未经驻马店风电公司同意，擅自同鼎泰建筑公司签订《华能郭集风电（32MW）风机及箱变基础工程分包合同》，并对工程进行分包，严重违反上述合同约定，应承担相应的违约责任。此后，高新峰无权再行分包，却又同何家业签订《华能郭集风电（32MW）风机及箱变基础工程分包合同》。驻马店风电公司与安徽电建一公司存在合同关系，何家业与高新峰存在合同关系，何家业与驻马店风电公司不存在合同权利义务关系，本案也不能适用《建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二十六条规定，驻马店风电公司非本案适格的被告；2.驻马店风电公司不应承担本案中的责任。第一、本案不适用《建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二十六条规定，该解释虽然规定了实际施工人可突破合同相对性以发包人为被告提起诉讼，但该突破合同相对性并非无限制的，更非随意的。2015年12月24日，最高人民法院《关于当前民事审判工作中的若干具体问题》要求对上述第二十六条规定的适用要严守合同相对性，不能随意扩大该条第二款的适用范围，只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程款价款范围内对实际施工人承担责任，不能随意扩大发包人责任范围。如何家业系实际施工人，其只有证实其符合上述规定的条件时，才适用上述司法解释。本案中驻马店风电公司发包给安徽电建一公司风机箱变基础工程总工程款为836.5万元，高新峰同何家业所签订合同约定的风机箱变基础工程总工程款为711万元，何家业同高新峰均认为已付何家业479万元，该479万元应足以解决何家业所属农民工的全部工资，自然也不能适用本解释。驻马店风电公司当然也不应承担本案的任何责任。第二、因何家业同被告间达成了三方协议，驻马店风电公司不应承担责任。该协议明确约定：鼎泰建筑公司委托安徽电建一公司代其向何家业直接支付后续工程款……，鼎泰建筑公司同何家业双方之间的债务及其他纠纷以附件所列项目为准，甲方负责解决。既然三方已达成一致付款意见，何家业及被告就应以此履行，如安徽电建一公司拒不履行，何家业可要求其依约履行。第三、驻马店风电公司就本案所涉及风机箱变基础工程的相应工程已全部支付给安徽电建一公司完毕。本案涉及风机箱变基础工程的相应工程款为836.5万元，该款项已全部支付给安徽电建一公司，不存在下欠该工程款的范围内承担责任之说；3.何家业与高新峰签订的《华能郭集风电（32MW）风机及箱变基础工程分包合同》依法应归无效。该合同的双方均无相应的资质，该合同依法应归无效合同，驻马店风电公司以外的各方当事人应承担相应的法律责任；4.原告在本案所涉工程中存在诸多严重问题，所造成的损失应当依法扣除。综上所述，何家业要求驻马店风电公司承担责任的主张无事实和法律依据，也无证据，请求人民法院查明案件事实，依法驳回何家业对驻马店风电公司的全部诉讼请求。经审理查明，2015年7月13日，驻马店风电公司（甲方）与安微电建一公司（乙方）签订《华能郭集风电（32MW）工程土建及安装工程施工合同》，约定，甲方通过2014年12月15日的中标通知接受了乙方以人民币40654543元（暂含费用160万元）为工程（工期自2015年5月10日开工，2015年10月31日竣工）施工、竣工、保修等所做的投标书，由甲乙双方签订合同共同遵守。合同约定由安徽电建一公司承担华能河南驻马店郭集风电场（32MW）工程土建及安装工程建设施工。合同对质量目标、支付报酬方式和期限及工程的转包分包等进行了约定。2015年7月28日，安微电建一公司（甲方）与鼎泰建筑公司（乙方)签订《华能郭集风电(32MW）风机箱变基础工程分包合同》，合同约定由鼎泰建筑公司分包华能郭集风电(32MW）风机及箱变基础工程，一、该分包工程概况，分包工程范围(主要包括但不限于以下内容)：（1)16台风机的基础、箱变基础的施工（含埋管、接地网)；包括模板安装、钢筋绑扎、基础环安装、预埋管和接地体埋设、混凝土施工和养护、基础埋件安装及相关埋件的密封和防腐等；(详见清单及图纸要求)；（2)为完成上述工作所需的各种试验包括但不限于钢筋、水泥、河砂、石子、混凝土等试验；（3)风电场防雷接地系统的施工并通过当地相关部门验收，并出具相关部门验收报告，由此发生的所有费用已计入合同总价中。(4)其它所有为保证本标段施工顺利进展的工作；（5)其他本范围未具体列举，但施工图纸等设计文件和招标文件、合同草案中已约定的工程内容或作为一个有经验的分包商应考虑到的施工过程中必不可少的工作内容同样属于本合同范围内的工作范围。分包方式：包工包料包机械；二、工期：暂定开工日期：2015年8月1日，暂定竣工日期：2015年10月30日；合同中的工期仅为计划暂定工期，实际开工、竣工时间应满足现场施工需求，以现场实际开、竣工日期为准。具体满足甲方本项目三级网络施工计划。根据工程进展情况，需要乙方提前或推迟开工的，乙方应积极合理调配资源满足提前或推迟开工需要，并不因此调整合同价格。乙方的施工作业资源需满足甲方施工网络进度的要求并应及时采取各种措施确保各分项工程作业计划的完成。三、分包合同价款暂定总金额人民币7446858元，其中包含安全文明施工费用372343元。合同价格包括营业税(或增值税）、城建税、教育费附加、地方、地方基金等所有相关税费。结算方式：结算价=合同固定单价×业主审定的工作量±业主确认费用的变更另委索赔(与分包范围相同)×97%-其他应扣费用。分包合同价格变更的条件：超出合同约定的范围外签证(不含量差)超出本合同暂定/固定总价格的20%需另行签订分包合同。四、合同价款支付：1、预付款支付方法：本合同预付款为合同价款的10%，在乙方提供了经甲方认可的银行出具的相应金额的银行保函(或债权担保承诺书)后，向乙方支付744685.8元的预付款，预付款在每期进度款支付中按该预付款金额的10%扣回。2、进度款支付方法：工程进度款采用按月申报付款，每月25日前，乙方根据当月实际完成工程量和有效的变更或签证，编报“月度完成产值报表”，经甲方相关部门和授权代表审核批准后，办理月度工程进度付款。报表周期为上月26日至当月25日，报表审批程序执行甲方的有关管理制度。进度款按甲方审定的月度报表的80%支付；工程竣工验收移交并提交甲方确认完整的结算书后，最高付至确认进度产值90%(包括应扣除费用)，竣工结算经甲方公司审计部审计定案后，并扣除应由乙方承担的所有费用后，最高付至结算价款的95%。剩余合同价款的5%作为质量保证金。质量保证金在承包合同约定的质量保证期满，并发包人依约向甲方支付质量保证金后的30日内，在扣除乙方应承担的费用后向乙方支付。乙方应及时提供含税票据。乙方任何一次不及时提供合法发票的行为，都将导致甲方有权拒绝继续付款而不承担任何责任。甲方项目经理为李雁清，乙方项目经理为高新峰。双方约定本合同自双方签字盖章后生效。鼎泰建筑公司（甲方）与高新峰（乙方）签订《内部承包合同》，合同约定：第一条责任主体：1.甲方负责人：河南鼎泰建筑安装有限公司(以下简称公司)，2.乙方责任人，高新峰（以下简称项目经理）。第二条双方责任、权益和义务：1.公司的责任、权益和义务：（1）要求项目经理贯彻执行国家、省、市工程建设和建筑业管理的有关法律、法规和政策。（2）保证项目经理的工程款专款专用并及时拨付。（3)协助项目经理搞好工程施工过程中的报建、备案、预结算及政府税费的缴纳。（4）将本工程纳入公司的工程质量系统化管理，强化质量精品意识，安全工作常抓不懈，规范项目部的管理工作，争创优质工程。（5)项目部需刻制印章时由公司相关部门协调给予办理，监督检查项目部印鉴的使用和管理。（6）公司委派工程技术总负责和资料员各一名协助项目经理对该工程进行施工管理，以确保工程质量、安全、文明施工达标和工程顺利进行，费用由项目经理承担。(7)公司每月10号(遇节假日提前)组织召开由项目经理参加的工程项目生产协调会，解决和协调工程项目生产中存在的问题。项目部必须按时参加生产协调会，迟到、无故缺席者由公司根据情况给予经济处罚，遇重大事情必须向公司提前请假。2.项目经理的责任、权益和义务：（1)承担并完成公司与建设单位签订的合同及补充协议的一切条款。工期比公司与建设单位签订的合同工期提10天。安全、文明施工：必须达标合格，杜绝出现人身伤亡和重大质量、安全事故。（2）自觉维护公司形象和信誉，遵守国家的法律、法规、政策及公司的管理规定和规章制度，依法经营，按章办事。必须全面响应和认真履行公司与建设单位签订的《建设工程施工合同》及有关协议，必须按照施工图纸、说明文件和国家颁发的规范、规程和标准进行施工，并接受建设单位、监理单位和公司的监督管理。项目部在工程施工期间若给公司信誉造成较大损失，公司将按照法律程序对其上缴的履约保证金予以没收。工程经最终决算在保修期后，项目部按规定足额上交公司利润，结算终结后且未给公司信誉造成损失时，公司将返还项目部履约保证金。（3）项目经理全权负责印章的使用和管理，印章的使用权限仅限于所承建本工程施工过程中发生的事项，并负责建立印章使用登记薄。项目部对外签订物资采购、设备租赁等有经济往来的合同时，不得擅自使用印章。工程最终完工后，项目经理应及时将印鉴及印章登记薄一并交企业管理部封存备查。项目经理对印鉴的使用负有民事、经济、法律责任，对外发生的一切经济纠纷所造成的经济损失、法律诉讼均由项目经理负责，同时每次处以壹万元的经济处罚。（4）项目经理不得将施工工程转包。如发现将本工程分解或私自转包，公司有权及时终止合同并将本工程收回公司。由此造成的一切经济损失由项目经理自己承担。（5）项目经理在开工前应组建好项目施工管理班子，并将管理班子名单报公司各一份。（6）项目部要建立工程施工的财务台账、工程量台账、人工台账、材料台账，随时接受公司有关部门的检查。加强工程技术资料、安全资料的管理工作，资料的整理和工程进度同步进行，认真接受公司相关部门的检查和指导，对资料存在的问题必须及时、认真整改。（7）在项目工程施工中，项目部要服从建设单位驻现场代表和监理单位的管理，每道工序应由建设单位驻现场代表或监理单位检查合格后，方可进行下道工序的施工。对所有需建设单位或监理单位验收的工程部位，应进行自检，经自检合格后，方可向建设等有关单位书面申请报验；经建设等有关单位检查验收符合设计和规范要求后，方可进行下一道工序施工，否则一切后果由项目部负责。（8)项目部要严格按照具有实验检测资质的单位实验出具的配合比，作好材料配比计量工作，按规定留置各种试块、试件，保证砼、砂浆和钢材焊接的强度符合设计、规范要求，对于不经复验的原材料和不合格的材料禁止使用。否则，每发现一次处以300-500元罚款，并责令返工。（9)项目工程基础完工及主体结顶时，项目部应书面通知建设单位组织有关部门进行基础、主体验收。未经验收进行下道工序施工时，处以300-500元罚款。（10）本工程项目实行终身负责制。工程建设中所发生的质量、安全、人身伤亡、违反法规、投诉等造成的一切经济损失，均由项目经理负责并承担一切费用项目用。项目部所使用的劳务人员必须加教育和管理，杜绝施工中出现重大质量安全事故，若出现重大质量安全事故，由公司组织有关技术人员进行处理。因出现重大质量安全事故，除项目经理负责该事故的全部损失外，公司将按合同造价的2%进行处罚，情节严重的移交执法部门进行处理。（11）项目部负责工程造价的索赔、现场签证，组织项目工程竣工验收。（12)项目部按照工程进度和规模负责选择有劳务资质的施工作业队伍。并与专业施工队签订《劳务承包合同书》，要求劳务公司建立务工人员花名册，按时支付务工人员工资，及时建立劳务工资发放台帐、办理意外伤害保险，并按要求提供所有进场作业人员上岗证件。（13)项目部使用建筑工人，依法与劳动者本人签订书面劳动合同，明确双方的权利和义务，详细约定劳动作业的内容、计价方法、支付劳动工资的时间和发生违约后各自应承担的责任，并经双方签字(章）认可。合同文本同时报公司备案。（14)项目部对员工实施实名制管理，做好工人的基本信息采集和考勤工作，并及时上报公司。（15)项目部使用劳务工人，保证做到先培训，后上岗，持证率达到80%以上。（16)项目部严格按照劳动合同约定向劳务工发放劳动工资，不管在任何情况下，决不拖欠劳务工工资，每次发放工资经劳动者本人签字。并按照公司的要求，报送工资支付情况统计表。（17）项目部发生资金矛盾时，无条件先行支付劳务工资，保证不出现上访、游行、举报、投诉等情况。（18)项目部拖欠工人工资，且处理不当导致引起上访，造成不良影响的，公司有权扣除工程款或个人财产用于支付工人工资，并对项目经理按照拖欠克扣额的50-100%缴纳违约金；项目经理恶意拖欠构成犯罪的由司法机关处理。（19)项目经理必须为单位工程参建人员购买意外伤害险并交纳安全保证金。（20)因项目经理违约造成本公司与建设单位签订的施工合同无法履行或给公司造经济损失，应承担给公司造成的一切经济损失，并承担法律责任。第三条财务经济管理：1.项目经理按1%的标准上缴费用，费用随工程款的支付扣留，应按时交纳，如延期支付按税法规定支付滞纳金1%/日。项目经理所管理的工程税费均由项目经理承担，先缴税费后开票。2.项目经理所管理的工程项目所产生的债权债务均由项目经理承担。本协议自签订之日起生效，有效期壹年。在合同上鼎泰建筑公司、高新峰分别签字盖章。2015年8月8日，高新峰（甲方）与何家业（乙方）签订《华能郭集风电（32MW）风机及箱变基础工程分包合同》。双方约定“鉴于混凝土价格上涨，甲方所提取管理费全部支付给乙方，甲方不再提取任何费用，结算价格以甲方与安徽电建结算工程款为准，工程所有误工签证混凝土超方、钢筋超量等所有签证全部由乙方所得”，分包合同关于分包工程范围、工期、总价款、进度等条款与安徽电建一公司和鼎泰建筑公司签订的合同内容相同。分包合同签订后，何家业组织人员施工。2016年9月14日，安徽电建一公司华能郭集风电项目部与何家业、高新峰签署《前期工程结算清单》，该清单载明：截至到2016年09月14号一、（1）安徽电建一公司付高新峰5500000元工程款，税票5.2个点，鼎泰建筑公司管理费1个点，扣除后5159000元。5159000元减去4790000元（高新峰付施工队何家业的工程款，该数字与双方对账为准）等于369000元。因鼎泰公司管理费要求增加，所增加费用以双方与公司协商为准，增加部分不会超过工程款的1.5%。(2)高新峰开税票借施工队何家业105000元。（3)高新峰于2015年08月13号、14号两次收取施工队何家业350000元交押金，已退200000元，下欠150000元。（4）因钢筋节后价格上涨，从2016年05月15日开始高新峰每吨补偿施工队何家业600元差价，共10个基础，每个基础用钢筋54吨，计324000元，以实际发货单为准。二、因风机基础现场地质条件造成垫层混凝土超方1号、2号、3号、4号、5号、7号、9号、10号、11号、14号、15号、16号，共13台风机基础超572.38方、每方464.4元，计265813元。(以工程联系单为准)。三、钢筋图纸用量45.3吨，实际用量51.87吨，每台基础差6.57吨，共16台基础，每吨3996元，计420059元（以工程联系单为准)。四、人员及机械误工价格待定(以工程联系单为准)。五、16台基础报价清单7446858元减去(安徽电建一公司管理费2个点、税票5.2个点，河南鼎泰公司管理费1个点，计610642元)等于6836216元除于16台基础乘于13台已交付的基础等于5554425元减去4790000元（付施工队何家业工程款）等于764425元。六、高新峰应付何家业369000元加上105000元加上150000元加上320000元加上265813元加上420059元加上764425元等于2398297元再加第四项人员及机械误工的工程联系单上的待定钱数。在该结算清单上，何家业、高新峰及安徽电建一公司华能郭集风电项目部分别签字盖章。2016年9月14日，以安徽电建一公司为甲方，鼎泰建筑公司为乙方，何家业为丙方，三方签署《三方协议》。该协议载明：乙方承揽由甲方总包的华能郭集风电（32MW）风机及箱变基础工程《合同编号FDBYO86F2015001、以下简称本工程），施工过程中乙方将相关工程分包由丙方实施(详见乙丙方分包合同），截止到目前共完成13基风机基础的施工，16基箱变基础施工，完成产值共计628.0656万元(含未施工基础钢筋备料计486789元）。甲方累计支付乙方工程款600万元整(其中包含代付商混材料费50万元）。由于乙方项目管理及资金问题，现乙方委托甲方代其向丙方直接支付后续工程款（具体代付金额=乙方分包进度/最终结算价-甲方己支付600万工程款-乙方委托徐伍胜施工的10台风机基础及16台箱基础的钢筋绑扎及混凝土浇筑养护劳务人工费用72万元），具体由甲乙丙三方按业主审定的产值报表计算确定。当业主方支付甲方工程款（与分包工程范围相同）超过672万元时，甲方方有义务向丙方代付相应款项（包含现场误工签证、混凝土、钢筋签证等），若代付款项涉及到物资采购等费用，在充分征求各方意见后，甲方有权决定相关款项是直接支付给丙方还是代付给物资供应商。对于本工程甲方已将相应的工程款按合同约定足额支付给乙方。乙丙双方之间的债务及其他纠纷以附件一所列项目为准，由甲方负责解决。同时乙丙方声明，在本工程中各自同第三方已无其他纠纷。该协议的签订不免除乙方同甲方所签订分包合同项下的各项义务。本协议下产生的纠纷由各相关方友好协商，协商不成的，提请合肥市中级人民法院诉讼解决。本所议一式六份，三方各执两份，自双方签字或盖章后生效。在该三方协议上，安徽电建公司项目部、何家业签字盖章，高新峰加盖标称为“河南鼎泰建筑安装有限公司”及“樊卫治”的印章。《三方协议》及《前期工程结算清单》签署后，根据何家业举证的证据和安徽电建一公司举证的委托付款协议书显示，何家业又组织人员对该工程中8号、12号、13号风机基础及箱变工程的施工，并已完成。诉讼中，何家业申请对施工过程中混凝土基础垫层超方、人员及机械误工、罐车清理、钢筋除锈、钢筋与混凝土价格上涨调价、租赁场地等延期费用工程签证价款进行鉴定。2018年10月9日，河南科健工程造价咨询有限公司作出豫科造鉴字[2018]第16号鉴定报告书，鉴定意见为：申请人何家业施工过程中发生混凝土基础垫层超方、人员及机械误工、罐车清理、钢筋除锈、钢筋与混凝土价格上涨调价、租赁场地等延期费用工程签证价款为1508299元。何家业支付鉴定费20000元。庭审中，鼎泰建筑公司申请对《三方协议》上所加盖的标称“河南鼎泰建筑安装有限公司”印章及“樊卫治”的印章进行鉴定。2018年11月2日，湖北东湖司法鉴定所作出鄂东鉴[2018]文鉴字第531号司法鉴定意见书，鉴定意见为：落款“乙方（签字盖章）：”处“河南鼎泰建设安装有限公司”印文与其供比对样本不是同一印章盖印形成；落款“乙方（签字盖章）：”处“樊卫治印”印文与其供比对样本不是同一印章盖印形成。鼎泰建筑公司支付鉴定费20220元。自2015年9月24日至开庭之日，驻马店风电公司向安徽电建一公司支付工程款35357360元。自2015年11月16日至2016年11月9日，安徽电建一公司向鼎泰建筑公司（含鼎泰建筑公司委托付款1070000元）支付工程款6570000元。自2015年11月12日至2016年11月9日，鼎泰建筑公司收到工程款550000元，委托付款1070000元，计6570000元。鼎泰建筑公司收取高新峰管理费47000元，扣除管理费等费用后向高新峰实际转款5352608.66元。2016年9月18日，高新峰于通过工商银行向何家业转款200000元。2016年11月22日，何家业完成该项目12#风机及箱变基础施工，经驻马店市顺达建设工程质量检测有限公司作出的混凝土抗庄强度检验，达到设计强度109.7%。现案涉风机已投入运营。上述事实，有双方当事人陈述，书证合同书和付款凭证、交易明细，鉴定结论等证据印证，足以认定。本院认为，一、关于合同效力问题。驻马店风电公司将华能郭集风电（32MW）工程发包给安徽电建一公司后，安徽电建一公司将华能郭集风电（32MW）风机及箱变基础工程违反合同不得分包转包的规定将工程分包给鼎泰建筑公司；鼎泰建筑公司通过内部承包的形式分包给不具备施工资质的高新峰，高新峰又将华能郭集风电（32MW）风机及箱变基础工程转包给不具备施工资质的何家业施工，鼎泰建筑公司及高新峰与何家业签订的施工合同无效。但2016年9月14日安徽电建一公司、鼎泰建筑公司、高新峰与何家业进行工程结算签订的《三方协议》、《前期工程结算单》不违反法律的强制规定，应合法有效。《三方协议》、《前期工程结算单》是关于何家业施工的工程价款结算、责任承担的协议。《三方协议》上有三方当事人签字或盖章，何家业举证的电话录音、录像均证明是高新峰在《三方协议》加盖的鼎泰公司公章。所加盖的鼎泰建筑公司公章并非鼎泰建筑公司备案公章，并不影响《三方协议》生效及鼎泰建筑公司承担相应的责任。因何家业、安徽电建一公司举证的证据已证明鼎泰建筑公司承包安徽电建一公司分包的华能郭集风电（32MW）风机及箱变基础，高新峰为鼎泰建筑公司委托代理人、所承包泌阳县郭集镇华能郭集风电（32MW）风机及箱变基础工程负责人，被告高新峰所为项目部负责人由被告鼎泰建筑公司任命，其受鼎泰建筑公司委托从事该工程有关民事行为，应由鼎泰建筑公司承担。因此，高新峰在《三方协议》、《前期工程结算单》分别盖章、签字，系代表鼎泰建筑公司的行为，应由鼎泰建筑公司承担责任。对于高新峰与鼎泰建筑公司的内部承包合同，因该合同对外不具有对抗效力，鼎泰建筑公司可在承担责任后依据内部承包进行处理。二、关于何家业完成的工程量。何家业施工完成了合同约定的16台风机及箱变基础工程。（一）2016年9月14日，安徽电建一公司、鼎泰建筑公司与何家业进行工程结算，签订了《三方协议》、《前期工程结算单》，确认何家业已施工了1-7#、9-11#、14-16#，共13台风机基础及箱变工程。何家业举证的工程联系单（编号AHDJ-FJ-C01-040），显示8#、12#、13#风机基础垫层混凝土超出设计方量81.2立方米，监理单位、建设单位签字盖章确认，该工程联系单与其他已完成的13台风机基础垫层混凝土超出设计方量的工程联系单格式、签字、盖章等一样，能够证明2016年9月14日前期工程结算后，何家业又完成了8#、12#、13#风机基础施工。（二）何家业举证的工程联系单（编号AHDJ-FJ-C01-041），显示因被告原因施工受阻致使1#、8#、12#、13#风机基础垫层钢筋价格上涨700元/吨、混凝土价格上涨50元/立方米，超出合同内价格，监理单位、建设单位签字盖章确认。（三）何家业举证的三份混凝土抗压强度检验报告，显示8#、12#、13#风机基础凝土抗压强度检验送检人为何家业，证明2016年9月14日前期工程结算后，何家业又完成了8#、12#、13#风机基础施工且工程质量合格。（四）何家业举证的钢筋购货单，显示2016年9月14日前期工程结算前后何家业均在同一供货商处购买了钢筋，证明购买钢筋用于8#、12#、13#风机基础施工。（五）何家业举证的证据混凝土收货单，可以证明何家业施工完成了合同约定的16台风机及箱变基础工程。（六）何家业举证的电话录音、录像均证明何家业施工完成了合同约定的16台风机及箱变基础工程。三、被告应当给付原告工程款数额、利息及责任承担问题。（一）根据《前期工程结算单》第六条约定“高新峰应付何家业369000元加上105000元加上150000元加上320000元加上265813元加上420059元加上764425元等于2398297元再加上第四项人员及机械误工的工程联系单上的待定钱数。”该第六条是对前五项应付款的总结，内容不违反法律禁止性规定，合法有效，应当履行。《三方协议》约定安徽电建一公司代为支付何家业的款项包括所有签证。鼎泰建筑公司项目负责人高新峰与何家业签订的《华能郭集风电（32MW）风机及箱变基础工程分包合同》约定工程所有签证归何家业所有。因此，被告应付款为《前期工程结算单》第六条约定的截止至2016年9月14日被告下欠款2398297元加上人员及机械务工等所有签证价款以及2016年9月14日后施工的8#、12#、13#风机基础及箱变工程价款。诉讼中，何家业申请对涉案工程签证价款进行鉴定。豫科造鉴字（2018）第16号工程鉴定意见书为：涉案工程签证价款为1508299元。因《前期工程结算单》第六条约定的截止至2016年9月14日被告下欠款为2398297元加上人员及机械务工等签证价款包含混凝土基础垫层超方签证265813元、钢筋图纸用量超量签证420059元，而签证鉴定价款包括混凝土基础垫层超方签证265813元、钢筋图纸用量超量签证420059元，因此，截止至2016年9月14日被告下欠款应为结算款2398297元减去混凝土基础垫层超方签证265813元、钢筋图纸用量超量签证420059元加上签证鉴定价款1508299元，为3220724元（2398297元－265813元－420059元＋1508299元）。2016年9月14日后何家业又施工完成剩余3台风机及箱变基础工程，其价款为合同约定的16台风机及箱变基础价款7446858元除以16后的每台单价再乘以3，即1396285元（7446858元÷16×3）。因此，2016年9月14日结算后至剩余3台风机及箱变基础工程施工完毕，被告应付何家业工程款为结算价款（减去凝土基础垫层超方签证265813元、钢筋图纸用量超量签证420059元）加上签证鉴定价款加上后施工的3台风机及箱变基础工程价款，为4617009元（239897元－265813元－420059元＋1508299元＋1396285元）。期间，安徽电建一公司代付了商混材料费500000元、代付剩余3台风机及箱变基础工程混凝土款519825元（混凝土款总价款525325元，何家业付了泵车费2500元）、实际代付徐伍胜劳务费704000元（徐伍胜劳务承包费720000元，其中何家业付了租用陶某施工机械2个月3000元、6台基础垫层6000元、8号基础钢筋制作费4000元、基础环平打磨3000元），2016年10月11日高新峰支付原告200000元。被告下欠何家业款为2016年9月14日结算后至剩余3台风机及箱变基础工程施工完毕被告应付何家业工程款减去被告代付款或支付款，为2693184元（4617009元－500000元－519825元－704000元－200000元）。原告何家业诉请2689078元，本院尊重其对诉讼权利的处分，以其请求为限。（二）拖欠工程款利息问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”和第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日……”规定。2016年11月22日何家业完成了涉案工程全部风机及箱变基础施工，并交付使用。因此被告应自2016年11月23日起支付利息。（三）关于付款责任的承担问题。根据《前期工程结算单》第六条约定“高新峰应付何家业369000元加上105000元加上150000元加上320000元加上265813元加上420059元加上764425元等于2398297元再加上第四项人员及机械误工的工程联系单上的待定钱数。”高新峰在该清单上签字确认，属鼎泰建筑公司应当支付何家业的工程款，鼎泰建筑公司对外应当对所欠何家业工程款承担清偿责任。1、何家业和安徽电建一公司举证的证据均证明鼎泰建筑公司承包安徽电建一公司分包的华能郭集风电（32MW）风机及箱变基础，高新峰为鼎泰建筑公司委托代理人、所承包泌阳郭集镇华能郭集风电（32MW）风机及箱变基础工程负责人。高新峰在《三方协议》盖章及《前期工程结算单》签字的行为系代表鼎泰建筑公司的行为，因此鼎泰建筑公司应当承担责任。2、《前期工程结算单》显示鼎泰建筑公司分包给何家业的该项目，鼎泰建筑公司收取了管理费；鼎泰建筑公司举证的内部承包合同及收付款账单也显示鼎泰建筑公司收取了管理费，根据权利义务相一致原则，鼎泰建筑公司应对该分包项目拖欠的工程款承担清偿责任。安徽电建设一公司应对所欠何家业工程款与鼎泰建筑公司承担连带责任。《三方协议》约定鼎泰建筑公司与何家业之间的债务及其他纠纷以结算单为准，由安徽电建一公司负责解决，且安徽电建一公司在《前期工程结算单》盖章确认，因此，安徽电建一公司加入到鼎泰建筑公司所欠何家业工程款债务履行中，为债的加入，应当对鼎泰建筑公司所欠何家业工程款债务共同承担责任，应当对所欠何家业工程款与鼎泰建筑公司承担连带责任。关于驻马店风电公司应否在欠付工程价款范围内对何家业工程款承担连带责任问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”驻马店风电公司将华能郭集风电（32MW）工程发包给安徽电建设一公司；安徽电建一公司将华能郭集风电（32MW）风机及箱变基础工程违法分包给鼎泰建筑公司；鼎泰建筑公司将华能郭集风电（32MW）风机及箱变基础工程转包给何家业施工，何家业为实际施工人。驻马店风电公司发包给安徽电建一公司总价款为40654543元，驻马店风电公司向安徽电建一公司支付工程款35357360元，尚有5297183元工程款未付。发包人驻马店风电公司无证据证明已将工程款全部支付给安徽电建一公司。因此，发包人驻马店风电公司应在欠付工程价款范围内对实际施工人何家业承担连带清偿责任。四、高新峰辩称以银行账单数据作为欠何家业工程款根据的理由，不能成立。（一）高新峰所欠何家业工程款等债务已在《前期工程结算清单》中作结算，应当以《前期工程结算清单》作为结算根据。2016年9月14日高新峰与何家业及安徽电建一公司对所欠何家业工程款等款项作了前期结算，并在第六条作了明确约定，该第六条是对前五项应付款的总结，合法有效，在该第六条内容与前五条内容不一致时，应当以后面所写总结内容的第六条为准。（二）高新峰对何家业付款账单中，除了工程款还有一部分是偿还借款，不能把所有付款都视为付工程款。结算清单显示收取何家业款350000元，此后两人又发生经济往来。2016年9月14日签订《前期工程结算单》后，何家业认可高新峰于2016年9月18日通过工商银行偿还何家业200000元。被告高新峰辩称平安银行转款给姚忠山的125000元，何家业认为与何家业无关，同一天微信转账的5000元何家业也记不清是否有此事，被告高新峰也未举证证明该5000元转给何家业，故对此130000元不予认定。对何家业陈述的200000元，因其诉讼请求应付款项中已经扣除，故不能把所有付款都视为支付的工程款。五、高新峰辩称何家业无故停工造成损失应当扣除履约保证金的意见不能成立。（一）高新峰申请的证人陶某所证实何家业欠其劳务费而停产，因造成何家业停工是由现场不具备施工条件、被告方欠付工程款多种因素造成的。且高新峰也未举证证明因何家业停工给其造成损失。（二）因本案存在违反法律规定及合同约定的违法分包转包情形，鼎泰建筑公司及高新峰与何家业签订的施工合同无效，其违约条款也无效，合同关于“如乙方无故停工造成损失的，甲方将扣除履约保证金”约定无效。所以，高新峰辩称应当扣除履约保证金的意见，理由不能成立。综上所述，何家业的诉讼请求，部分理由成立，本院予以支持。被告安徽电建一公司、鼎泰建筑公司、高新峰辩称工程款已支付完毕，不应当承担责任的意见，和鼎泰建筑公司辩称其与高新峰属内部承包，仅在收取管理费范围内承担责任的意见，以及高新峰辩称其已超额支付何家业工程款、何家业违约停工应没收押金等意见，理由不足，不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第十条、第四十四条、第五十二条第五项、第五十六条、第七十七条、第一百零七条、第二百七十二条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十六条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，判决如下：一、被告河南鼎泰建筑安装有限公司于本判决生效后十日内给付原告何家业工程款2689078元及利息（自2016年11月23日起至实际履行完毕之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息），由被告中国能源建设集团安徽电力建设第一工程有限公司在应付而未付工程款（876858元）范围内承担连带责任；由华能驻马店风电有限责任公司在欠付工程款（5297183元）范围内承担连带责任；二、驳回原告何家业的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费28312元，鉴定费40220元，计68532元，由被告河南鼎泰建筑安装有限公司负担48312元，由被告中国能源建设集团安徽电力建设第一工程有限公司负担10000元，由被告华能驻马店风电公司负担10000元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省驻马店市中级人民法院。审 判 长  王成康审 判 员  乔景宝人民陪审员  史海峰二〇一九年四月十日书 记 员  孙令武