湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终1213号上诉人（原审原告）：徐莹，女，1987年5月16日出生，汉族，住湖北省通山县。委托诉讼代理人：邹汉文，湖北正义行律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中铁大桥局集团有限公司，住所地湖北省武汉市汉阳区汉阳大道38号。法定代表人：刘自明，该公司董事长。委托诉讼代理人：魏龙飞，该公司工作人员。委托诉讼代理人：张璇，湖北立丰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：武汉铁路桥梁学校，住所地湖北省武汉市鹦鹉大道桥机新村2号。法定代表人：郑海滨，该校校长。委托诉讼代理人：李妍，该学校工作人员。委托诉讼代理人：杨风亭，该学校工作人员。上诉人徐莹因与被上诉人中铁大桥局集团有限公司（下称中铁大桥局）、武汉铁路桥梁学校（下称桥梁学校）劳动争议一案，不服湖北省武汉市汉阳区人民法院（2018）鄂0105民初2146号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月21日受理案件后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。徐莹上诉请求：撤销原判，并依法改判。事实和理由：一、原判认定事实不清。1、徐莹于2006年6月入职中铁大桥局幼儿园（当时名称为铁道部大桥工程局幼儿园，下称幼儿园），从事幼儿教育工作。2011年3月1日，在幼儿园强制命令下，徐莹与湖北武桥人才服务有限责任公司（下称武桥公司）签订三年期劳务派遣合同。后又续签两次一年期合同，合同期限至2016年2月止。从2006年6月至2016年2月，徐莹实际一直都在幼儿园从事幼儿教育工作。2011年3月以前，中铁大桥局或桥梁学校未为徐莹缴纳社会保险。2、徐莹离职前十二个月平均工资为4560元，原判认定为4050.42元，存在错误。3、徐莹得到的工资、福利、社会保险不合理，与其他同类员工差距悬殊。徐莹一审中已提交同类型员工的工资待遇表，中铁大桥局辩称两人招聘路径、招聘单位、录用标准存在差异，却没有提交证据予以证明。原判以中铁大桥局的辩称意见进行认定，没有依据。4、一审法院认为应由徐莹证明同工同酬对象的入职情况、收入情况，存在错误。二、原判适用法律不当。1、关于徐莹2006年6月至2011年3月间的社会保险事宜，应当适用《中华人民共和国社会保险法》。2、《中华人民共和国宪法》、《中华人民共和国劳动合同法》都规定了同工同酬的工资分配原则，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十四条也作了明确规定。原判未适用上述法律、司法解释的规定，存在错误。中铁大桥局辩称：1、徐莹与陈洁都是幼儿园的教师，但两人的招聘路径等方面都存在不同，不能适用同工同酬规定。2、原判认定徐莹的离职前十二个月平均工资，与幼儿园提供的财务资料相符，并无不当，且徐莹一审时对此也无异议。3、中铁大桥局愿意就未为徐莹缴纳社会保险之事进行赔偿，但徐莹应当提交充足的证据证明其损失。请求驳回上诉，维持原判。桥梁学校同意中铁大桥局意见。徐莹向一审法院起诉请求：1、判令中铁大桥局、桥梁学校按同工同酬支付工资差额45万元、福利差额29.4万元（2006年－2016年）；2、判令中铁大桥局、桥梁学校赔偿未交纳的公积金8万元（2011年至2016年8月），养老、医疗保险差额2.5万元，生育险5万元；3、判令中铁大桥局、桥梁学校赔偿两年失业保险金合计26040元（1085元×24个月）；4、判令中铁大桥局、桥梁学校支付经济补偿金（2006年至2016年8月1日）（10年即10个月工资）合计5万元。上述合计841499元。5、判令中铁大桥局、桥梁学校承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：徐莹于2006年6月入职中铁大桥局下属的幼儿园从事幼儿教师工作。2008年2月23日，徐莹与幼儿园签订为期三年的岗位聘用合同，约定幼儿园聘用徐莹从事教师工作。2011年3月1日，在幼儿园的要求下，徐莹与武桥公司（已于2016年11月24日注销，遗留问题及法律责任由其法人股东桥梁学校承担）签订为期三年的劳务派遣合同（从2011年3月1日起至2014年2月28日止），约定武桥公司将徐莹派遣至幼儿园从事幼师工作。该合同期满后，武桥公司与徐莹分别于2014年、2015年续签两份内容基本相同，为期一年的劳务派遣合同，直至2016年2月28日合同期满。在此期间，徐莹实际一直在幼儿园从事幼儿教师工作未变。徐莹2014年7月之前工资以幼儿园或中铁大桥局内设机构社会事务管理中心（下称中铁大桥局社管中心）发放，2014年8月之后工资由武桥公司发放。徐莹与武桥公司签订劳务派遣合同前，其社会保险费用由幼儿园通过工资补助形式发放。2011年3月，在徐莹签订劳务派遣合同后，由武桥公司为其缴纳社会保险。徐莹认为劳动派遣系非法用工，起诉要求确认劳动派遣合同无效。一审法院经审理，于2017年6月22日作出（2016）鄂0105民初4352号民事判决，确认徐莹与武桥公司签订的三份劳务派遣合同无效。桥梁学校不服，上诉至武汉市中级人民法院，二审法院终审判决：驳回上诉，维持原判。2018年4月24日，徐莹向武汉市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求支付工资差额、福利差、公积金、社保差额等。该委于2018年4月28日作出武劳人仲不字[2018]第17号不予受理通知，以证据不足为由决定不予受理。徐莹不服，向一审法院提起诉讼。一审法院另查明：铁道部大桥工程局幼儿园由中铁大桥局投资创办，后随中铁大桥局更名为中铁大桥局幼儿园，属企办性质。2007年之前，该幼儿园由武汉市质量技术监督局颁发组织机构代码证，机构类型为其他机构。该代码证于2007年7月20日到期，因原企业所办学校移交地方教育部门管理，但该幼儿园性质未明确变更为现有的公办或民办两类性质，相关职能部门未继续向其颁发组织机构代码证，现其业务上受教育部门指导，其他方面仍由中铁大桥局社管中心管理。徐莹工作至2016年2月，幼儿园向一审法院提交徐莹离职前12个月薪酬表、社保明细表、奖金福利发放表三份，薪酬表中包含用人单位应负担的社保费用，应予以扣除，加上奖金福利发放金额，计算离职前12个月平均工资为3368.08元。徐莹述称，其入职后与同类型员工之间工资差距巨大，并提交他人工资待遇作为对比。中铁大桥局辩称，徐莹与其列举员工工作性质有差距，徐莹系与幼儿园签订合同招聘员工，另一员工是经中铁大桥局招聘员工，徐莹与其列举员工招聘路径、招聘单位、录用标准存在差异。一审法院分析认为，徐莹提交证据仅能证明与他人工资待遇有差距，不足以证明双方招聘路径、招聘单位、录用标准相同，应享受同样待遇。一审法院认为：幼儿园组织代码证于2007年7月20日到期后，相关职能部门未继续向其颁发组织机构代码证，故幼儿园目前不具备独立诉讼主体资格。幼儿园仅业务上受教育部门指导，其他人事、财务等方面仍由中铁大桥局社管中心管理，故幼儿园的相应民事责任应由中铁大桥局承担。徐莹一直在幼儿园工作，其与武桥公司之间签订的劳务派遣合同被确认无效后，应认定徐莹与中铁大桥局存在劳动关系，由中铁大桥局作为用人单位承担相应责任，而桥梁学校不再承担责任。关于徐莹要求支付工资差额及福利差额并赔偿养老、医疗保险差额的诉讼请求。首先，徐莹提交证据仅能证明与他人工资待遇有差距，不足以证明双方招聘路径、招聘单位、录用标准相同应享受同样待遇，应承担举证不能的不利后果。然后，劳动者因招聘路径、招聘单位、录用标准不同在同一单位从事基本相同工作而待遇不同，并未违反法律规定。最后，徐莹在被劳务派遣后工资收入并未减少，故虽然劳务派遣合同被确认无效，但是不存在幼儿园以劳务派遣形式故意降低徐莹工资待遇的情形，幼儿园已按双方签订的劳动合同标准向徐莹支付劳动报酬、发放福利待遇，并于2011年后由武桥公司交纳社保费用。故徐莹该项诉讼请求，无事实及法律依据，一审法院不予支持。根据《住房公积金管理条例》第三十七条之规定，违反本条例的规定，单位不办理住房公积金缴存登记或者不为本单位职工办理住房公积金账户设立手续的，由住房公积金管理中心责令期限办理。故徐莹要求住房公积金的请求，属于行政管理的范畴，不属于人民法院审理劳动争议案件的范围，徐莹可以另行向住房公积金管理中心投诉。用人单位应到辖区社保经办机构办理登记参加武汉市生育保险并缴费。中铁大桥局在2011年之前未为徐莹缴纳生育保险造成徐莹损失，徐莹应对其应享受的生育保险待遇、生育情况、生育期间是否领取工资、实际造成损失承担举证责任。因徐莹未能举证证实其上述损失，需承担举证不能的法律后果，故对徐莹要求生育险损失的诉请，一审法院不予支持。武桥公司已于2011年至2016年期间为徐莹缴纳社会保险。徐莹离职后，可持单位出具的终止或解除劳动关系的证明，及时到指定的社会保险经办机构办理失业登记，失业保险金自办理失业登记之日起算，由社会保险经办机构核准按月发放。故徐莹要求赔偿失业保险金的诉请无法律依据，一审法院不予支持。双方劳务派遣合同（被确认无效）到期后，未续签劳动合同，徐莹离职。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，中铁大桥局应向徐莹支付经济补偿金。徐莹离职前12个月平均工资3368.08元，中铁大桥局需向徐莹支付经济补偿金33680.80元（3368.08元×10个月）。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条，《中华人民共和国劳动法》第四十七条，《失业保险条例》第十六条，《住房公积金管理条例》第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、中铁大桥局支付徐莹经济补偿金33680.80元，于判决发生法律效力之日起十日内付清；二、驳回徐莹的其他诉讼请求。案件受理费10元，予以免收。二审中，徐莹提交如下证据：1、武汉市中心医院住院费用清单、处方笺、出院通知单、收费票据等，以及武汉市生育保险就医登记表，拟共同证明其因怀孕、生育所发生的费用。2、武汉市第八医院住院费用清单，拟证明哺乳期内住院发生的费用。经质证，中铁大桥局、桥梁学校对两证据的真实性均无异议，但认为该两证据与本案无关联性，不能证明徐莹没有享受到生育保险待遇，也不能证明徐莹在生育期间未领取工资；劳动合同已于2016年2月28日到期终止，徐莹此后发生的医疗费用与本案无关。本院经审核对该两证据的真实性予以认定。中铁大桥局提交如下证据：1、陈洁工作情况说明，拟证明：陈洁为中铁大桥局招聘的正式职工，双方建立劳动关系，中铁大桥局委派陈洁至幼儿园从事幼儿教师工作，以及陈洁的职称、职务等相关情况。2、关于幼儿园接收幼儿教师报告的批复（社管办[2006]67号）、就业报到证（2006年9月12日，武汉市教育局）、湖北省社会保险参保证明，与一审中已提交的徐莹等四人与幼儿园签订的劳动合同共同证明：武汉市教育局按市政府、市教委制定的就业政策，于2006年8－9月调配陈洁至中铁大桥局工作，中铁大桥局委派陈洁至幼儿园从事教师岗位工作。陈洁的招聘录用主体为中铁大桥局，而徐莹等四人为幼儿园招聘录用，二者在员工身份、用工主体等方面存在差异。3、干部履历表、干部任免审批表，共同证明：陈洁属于中铁大桥局招聘录用的在中央企业工作的人员，属于国有企业在编干部职工，在工作身份上与徐莹等四人存在差异，陈洁等在编员工按中央企业干部人事工作相关制度进行管理，在中央企业工资总额范围内享受相应的薪酬福利待遇。4、关于陈洁定职定级的通知（社管办[2007]82号），关于聘任魏亚光、陈洁两人职务的通知（社管办[2011]16号），共同证明：2007年10月至2011年2月之间，陈洁是经中铁大桥局认定的幼儿园二级教师；2011年3月至今，陈洁为幼儿园一级教师。陈洁的专业技术职务资格与徐莹等四人不同，相应的薪酬待遇存在一定合理化差异。5、关于幼儿园接收幼儿教师报告的批复（社管办[2006]67号），关于杨苏卫等五十九名职工执行岗位工资制的通知（社管办[2006]108号），关于杨苏卫等五十八人执行新基础工资和岗位工资标准的通知（社管办[2008]80号），关于调整刘琛等十六人岗位工资岗级的通知（人通[2013]字第2号），与一审中已提交的徐莹等四人与幼儿园签订的劳动合同共同证明：陈洁执行中铁大桥局制定的薪酬管理制度，享受相应薪酬福利待遇。徐莹等四人执行幼儿园制定的聘用人员薪酬管理制度。陈洁与徐莹等四人在劳动用工主体、薪酬管理制度和管理方式、薪酬福利待遇等方面存在合理化差异，并不违反我国法律关于同工同酬的规定，且幼儿园已按劳动合同约定标准向徐莹等人足额发放了薪酬，徐莹等四人知晓上述事实并予以认可。经质证，徐莹认为证据一属于中铁大桥局自行陈述，与实际情况不一致，故不予认可；对其余证据的真实性均无异议，但不认可证据与本案的关联性和中铁大桥局的证明目的，不能证明陈洁与徐莹等四人之间在招聘录用和岗位等方面存在差异。桥梁学校同意中铁大桥局的意见。本院审核认为，中铁大桥局提交的情况说明属于当事人陈述，其内容应当根据案情综合认定；其余证据均与陈洁人事档案内容一致，且徐莹对证据的真实性均无异议，故本院对证据的真实性予以认定。二审中，徐莹认为其没有从幼儿园领取过社保补贴，对原判认定的社保补贴一节有异议；徐莹另对原判认定的离职前十二个月平均工资数额有异议，对原判认定其他事实无异议。中铁大桥局、桥梁学校对原判认定事实均无异议。鉴于徐莹是否从幼儿园领取社保补贴与本案的处理并无关系，故本院对此节事实不予审查。原判认定其他事实属实，本院予以确认。本院二审另查明：1、陈洁于2006年从江汉大学实验师范学院毕业。2006年8月，中铁大桥局社管中心发文，同意录用陈洁等三人到幼儿园工作，并确定了该三人的见习期和相应的工资标准。2006年9月，陈洁持武汉市教育局签发的普通中等师范毕业生就业报到证，到幼儿园报到工作。2007年10月，中铁大桥局社管中心发文，同意对陈洁按期转正，对陈洁转正后的工资标准和其他待遇进行了确定，并称根据中铁大桥局文件，聘任陈洁为幼儿园二级教师。2011年3月，中铁大桥局社管中心发文，同意聘任陈洁为幼儿一级教师，并按中铁大桥局文件确定了陈洁的工资标准。陈洁的人事档案中，还有2015年9月的全国干部人事档案专项审核工作专用的干部任免审批表。陈洁工作期间，中铁大桥局社管中心先后于2006年12月、2008年10月、2013年1月和12月发布文件，称根据中铁大桥局党政联席会议决定、中铁大桥局相关文件精神，先后对幼儿园几十名工作人员的工资标准进行了调整，陈洁均在名单之中，但徐莹不在其中。中铁大桥局为陈洁缴纳了社会保险。2、徐莹于2016年5月在武汉市中心医院顺产生育一次。该医院为三级甲等医院。二审中，徐莹明确其一审诉讼请求的生育险是指用人单位未为其缴纳生育险而造成的生育小孩方面的损失，并自愿将一审中主张的金额5万元减少为3.2万元。本案二审争议焦点及本院评判如下：一、关于同工同酬徐莹认为，其与陈洁都是幼儿园一级教师，应当享受同等的工资福利等待遇，但实际相差较大，故要求支付工资、福利差额。就此，本院认为，中铁大桥局二审中提交的证据，足以证明陈洁是中铁大桥局录用的干部职工，陈洁从入职之日起在工资待遇等方面即接受中铁大桥局管理，且中铁大桥局直接管理的幼儿园工作人员中没有徐莹。徐莹直接入职幼儿园，其虽与陈洁在教师级别、工作内容等方面可能相同，但两人之间存在录用、管理主体、管理方式等方面的重大差异，故两人实得工资福利待遇出现差异是正常现象。徐莹要求与陈洁同工同酬的理由不成立。二、关于公积金一审法院根据《住房公积金管理条例》第三十七条之规定，认定徐莹关于补缴公积金的诉讼请求不属于人民法院受理民事诉讼案件范围，适用法律正确，本院不再赘述。三、关于养老、医疗保险差额徐莹认为，其应当与陈洁同工同酬，中铁大桥局未按照与陈洁同工同酬的工资标准为徐莹缴纳社会保险，应当赔偿相应的差额。徐莹的该项主张，实际是就其社会保险的缴费基数事宜提出异议。首先，如前所述，徐莹关于与陈洁同工同酬的诉讼请求并不成立。其次，根据《中华人民共和国社会保险法》第六十三条“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足”的规定，劳动者与用人单位之间因缴费基数、补缴社会保险等发生的争议，不属于人民法院受理民事诉讼案件的范围。由此，一审法院驳回徐莹关于养老、医疗保险差额方面的诉讼请求，处理并无不当。四、关于生育保险损失徐莹认为，其在孕期内被幼儿园要求离职，此后生育未能享受到生育保险待遇，中铁大桥局应当予以赔偿。本院认为，徐莹在孕期内被终止劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”的规定，其有权主张违法解除劳动合同的赔偿金，也有权主张继续履行劳动合同。该两种选择的差别在于是否认可劳动关系已被终止或解除的状态，是基于已形成的现有状态要求获得一定补偿，还是积极要求恢复原有劳动关系。在劳动合同继续履行情况下，用人单位为劳动者缴纳生育保险的，劳动者可以从生育保险基金获得相应待遇；未为劳动者缴纳生育保险的，劳动者可以要求用人单位赔偿相应待遇损失。劳动者不要求继续履行劳动合同的，劳动关系已解除后发生事宜与用人单位不再具有关联性，用人单位不应承担相关责任。本案中，徐莹与中铁大桥局于2016年2月28日终止劳动关系，徐莹申请仲裁、起诉，要求中铁大桥局支付解除劳动合同经济补偿金，实际认可了劳动关系终止的现有状态，中铁大桥局不应再承担徐莹在劳动关系终止后发生的生育费用。徐莹关于生育保险损失方面的上诉请求不成立，本院不予支持。五、关于失业保险待遇徐莹在幼儿园工作期间，武桥公司为徐莹缴纳了2011年至2016年期间的失业保险。徐莹离职后，可依法定程序向社保经办机构申领失业保险待遇。徐莹要求赔偿失业保险待遇，没有法律依据。事实上，徐莹未提交证据证明其从幼儿园离职后处于失业状态以及具体的失业期间，其是否符合《失业保险条例》第十四条“具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：（一）按照规定参加失业保险，所在单位和本人已按照规定履行缴费义务满１年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已办理失业登记，并有求职要求的。失业人员在领取失业保险金期间，按照规定同时享受其他失业保险待遇”，根本无从判断，原判驳回其关于失业保险待遇方面的诉讼请求，并无不当。六、关于经济补偿金劳动合同到期（2016年2月28日）时，徐莹在孕期，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第四项“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的”规定，中铁大桥局终止合同构成违法解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”的规定，中铁大桥局本应支付违法解除劳动合同的赔偿金，但徐莹在本案中仅主张经济补偿金，处分了自己的权利，故一审法院判决中铁大桥局支付经济补偿金，并根据徐莹离职前十二个月平均工资和双方劳动关系存续期间计算了相应数额，处理并无不当。综上，徐莹的上诉请求和理由均不成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由徐莹负担，均予以免收。本判决为终审判决。审判长  何义林审判员  褚金丽审判员  裴 露二〇一九年四月十七日法官助理孙文楷书记员丁洁