广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤19民终10365号上诉人（原审被告）：杜邦智，男，汉族，1976年1月10日，住址：四川省宜宾市翠屏区，委托诉讼代理人：陈勇，广东大洲律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：顶康科技有限公司，住所地：浙江省武义县桐琴镇五金机械工业园区，统一社会信用代码：91330723597205390W。法定代表人：项顺美，董事长。委托诉讼代理人：陈志毅，浙江陈志毅律师事务所律师。委托诉讼代理人：王超，浙江陈志毅律师事务所律师。原审被告：杜宾，男，汉族，1963年7月23日，住址：四川省宜宾市翠屏区，委托诉讼代理人：郭玮，广东顺航律师事务所律师。原审被告：古正蓉，女，汉族，1984年2月3日，住址：四川省富顺县，原审被告：东莞天贵机电设备有限公司，住所地:广东省东莞市万江区小享社区南湖一街3号一楼，注册号：441900001475785。法定代表人：杜宾。破产管理人：广东启盟律师事务所。诉讼代理人：廖金辉，广东启盟律师事务所律师。诉讼代理人：麦静雯，广东启盟律师事务所实习律师。上诉人杜邦智因与被上诉人顶康科技有限公司（下简称顶康公司）、原审被告杜宾、古正蓉、东莞天贵机电设备有限公司（下简称天贵公司）股东损害公司债权人利益责任纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2018）粤1971民初13833号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。顶康公司向原审法院起诉请求：一、杜宾、杜邦智、古正蓉对天贵公司所欠顶康公司的债务5416342.65元承担连带清偿责任；二、诉讼费用由杜宾、杜邦智、古正蓉、天贵公司承担。原审法院依照《中华人民共和国公司法》第二十条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十八条，最高人民法院《关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，最高人民法院《关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、杜宾、杜邦智对天贵公司尚未清偿顶康公司的债务5354609.57元承担连带清偿责任；二、驳回顶康公司的其他诉讼请求。本案一审受理费49714.39元，由顶康公司承担566.62元，杜宾、杜邦智承担49157.77元。原审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第一人民法院（2018）粤1971民初13833号民事判决书。杜邦智上诉请求：1.撤销一审判决第一项；2.发回重审，或者查明事实后依法改判杜邦智无需对原审被告天贵公司尚未清偿顶康公司的债务5354609.57元承担责任；3.一审、二审诉讼费用全部由顶康公司承担。主要事实与理由：一、原审法院认定事实不清，证据不足，判决过于草率，明显对杜邦智不公。1.顶康公司依据浙江省武义县人民法院作出的（2016）浙0723民初2889号民事判决，向原审法院申请执行的（2017）粤1971执3214号案中，分别于2017年5月3日和23日提出申请对原审被告天贵公司进行财务审计，且明确表示“申请执行人自愿预交审计费用”（具体见《申请书》和《再次申请书》）。然而，原审法院通知顶康公司预交46000元审计费，且明确注明“逾期不缴费，我院将按照有关规定终止本次审计，由此造成的法律后果由你方承担”后，顶康公司却一直没有交纳（具体见《交纳司法审计费用通知书》及快递回单），这正是导致审计机构广东天健会计师事务所有限公司（下简称天健会计师事务所）无法审计的真正原因。因此，应该由顶康公司承担不能审计的不利后果，但一审法院并未查实该事实便草率判决由杜邦智承担责任，显然是极不公平的。2.原审法院认定“……但因天贵公司审计资料不全而无法审计”也与事实不符。当时天贵公司按照一审法院和审计机构的要求提供了全部审计相关的资料（具体见《关于退回天贵公司相关审计资料的函》），之后天贵公司及其会计并未收到过任何关于补缴材料的通知，显然原审法院的认定是不客观的。3.2017年10月10日原审法院受理破产申请，并指定广东启盟律师事务所为原审被告天贵公司的管理人期间，由于顶康公司不愿意交出属于破产人（天贵公司）的价值786万元的财产——即置放在顶康公司的“跑步机精工自动化流水线”（具体见浙江申武义县人民法院（2016）浙0723民初2889号民事判决书第4页倒数第2-4行、《解除通知》、《跑步机精工自动化采购合同》和《被执行人财产申报表》），加之顶康公司当初申请审计又不预交审计费而无法审计，致使一审法院认定为“因天贵公司管理人无法接管天贵公司的财务账册和重要文件等进行全面清算……”，其实原审被告天贵公司这边财务账册和相关文件随时都能提供，但一审法院并未查证核实和责令顶康公司应该承担的责任，对杜邦智是极其不公平的。二、原审法院审理程序不合法，没有尽到释明的责任，影响了杜邦智权利的实施。1.原审法院在执行程序因顶康公司申请审计而不预交审计费导致无法审计时，并没有向原审被告天贵公司及其股东释明后果和征求是否申请审计的意思，因为该结果将直接影响到各股东的切身利益。2.在破产程序中，原审法院和管理人都没有将破产人——原审被告天贵公司的破产财产（置放于顶康公司处的财产价值786万元）纳入清算和分配，让顶康公司获得了更大的利益，同时严重侵犯了其他债权人和破产人及其股东的合法权益。3.杜邦智虽然是原审被告天贵公司的股东之一，但只是负责生产，并没有直接参与管理，对之前公司涉及的对外事务不清楚，该案一审中杜邦智也曾向法院提出过包括上述的上诉意见以及其他很多观点和疑问，但一审法院都未予重视和审查核实，也未向杜邦智作出相应的释明，便直接作出对杜邦智不利的判决。三、一审判决后，杜邦智急忙找到原审被告天贵公司的管理人和审计机构天健会计师事务所以及一审法院（2017）粤1971破7号案的经办法官，进行解释和申请审计，且愿意垫付审计费用等等。因此，原审法院和管理人以及审计机构一致同意了重新启动审计程序，并且已经具体实施。（具体见《审计申请书》、《关于对东莞天贵机电设备有限公司进行审计的相关说明》、《广东省东莞市第一人民法院问话笔录》和《广东省东莞市第一人民法院选定审计机构函》）。综上，天贵公司和杜邦智随时都可以提供审计相关的一切资料，之所以不能审计，纯粹是因为顶康公司拒交审计费，恳请二审法院依法改判。顶康公司答辩称：1.关于审计，代理人接到天健会计师事务所通知缴费，但在打款时接到通知称天贵公司资料不全，叫顶康公司不用缴费了，所以才没有缴费。2.2019年1月2日顶康公司向天健会计师事务所赖审计师询问，对方称已经停止审计了，理由也同样是天贵公司无法提供审计材料。天贵公司代理人向手机号139××××3000核实的，有电话录音。以上足以说明，本案不能审计的原因不在顶康公司，而在于天贵公司无法提供完整的审计资料。顶康公司认为应当维持一审判决。杜宾答辩称：1.天贵公司已经破产，但是破产时天贵公司有遗留大量设备存放于顶康公司处，这些设备还没有用于清偿，因此，一审判决认定的天贵公司不能清偿顶康公司债务的数额是有误的。2.本案一审判决杜宾、杜邦智承担责任的理由是说公司财务资料不齐全，无法进行审计，一审法院的理由与事实不符。因为公司的财务资料、账册一直都是齐备的，是由于执行和一审法院审理过程中的错误，使天贵公司的财务资料没有办法收集整齐。按照法律规定，杜宾、杜邦智不应该对公司债务承担责任。古正蓉答辩称：古正蓉的意见与杜邦智一致，对一审判决判定古正蓉不需要负担责任没有意见。天贵公司答辩称：因杜邦智的上诉请求不涉及天贵公司债权债务的变化，对上诉请求本身不发表答辩意见，仅对杜邦智在诉状中陈述的事实作出回应。1.关于杜邦智称在顶康公司存放的机器设备流水线，管理人在破产清算程序中先后两次约谈天贵公司的法定代表人杜宾，要求其提供相应证明财产在顶康公司处存放的凭证，但杜宾均表示没有相应的证据凭证。因此，管理人将相关情况报告东莞市第一人民法院破产合议庭后，决定对杜宾所称该部分财产不纳入到破产财产中，因为明显缺乏相应证据支持。2.对审计，根据杜邦智提供的证据中的东莞市第一人民法院问话笔录，可以明确在执行案件的审计程序中，审计机构天健会计师事务所明确无法进行审计是因为天贵公司没有提供完整的财务凭证以及审计申请人即本案顶康公司没有交纳相应的审计费用。同时，在笔录中明确执行审计程序中退回的账册资料确实没有2017年1-5月凭证总账、明细账、银行对账单及2017年5月的会计报表。因此，无法完成审计的责任应当在天贵公司一方，审计申请人即本案顶康公司也应当承担一定的责任。二审期间，杜邦智在向本院提交了（2017）粤1971破7号问话笔录、选定审计机构函，拟证明天健会计师事务所称杜邦智提交材料不全，但未通知具体需要补充的材料；（2017）粤1971民初3214号终止鉴定函，拟证明是顶康公司的原因导致没有办法进行审计；现金交款单，拟证明杜邦智在一审结束后自行垫付审计费用；电话录音。在本案二审第一次法庭调查结束后，天健会计师事务所完成《审计报告》。杜宾、古正蓉对以上证据均予以确认，对证明内容无异议。天贵公司对电话录音无法确认真实性、合法性、关联性，对其余证据均无异议。顶康公司对以上证据真实性、合法性确认，但不确认关联性。顶康公司、杜宾、古正蓉、天贵公司均未向本院提供新证据。经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。另查明，2016年12月13日，浙江省武义县人民法院对顶康公司诉天贵公司定作合同纠纷案作出（2016）浙0723民初2889号民事判决，判决杜宾对天贵公司欠付顶康公司的债务承担连带清偿责任。本院认为，本案为股东损害公司债权人利益责任纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，本院对上诉人上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。围绕各方的上诉及答辩，本案二审的争议焦点是：上诉人杜宾、杜邦智是否应对天贵公司所欠顶康公司的债务承担连带清偿责任。本院分析如下：根据杜邦智在二审中提交的广东省东莞市第一人民法院（2017）粤1971破7号案件中的问话笔录，显示杜邦智及杜宾可以提供审计所需要的完整的财务账册资料，其未提供2017年1-5月的凭证、总账、明细账、银行对账单及2017年5月的会计报表，是因为天健会计师事务所未向天贵公司及股东发出书面通知。本院对以上事实予以采信。顶康公司一再申请对天贵公司进行审计，并表示自愿承担审计费用，但在原审法院通知顶康公司预交46000元审计费，且明确注明“逾期不缴费，我院将按照有关规定终止本次审计，由此造成的法律后果由你方承担”后，顶康公司仍然不缴纳，原审法院向天健会计师事务所出具的（2017）粤1971民初3214号终止鉴定函也显示，终止鉴定工作的原因，是当事人顶康公司逾期未缴纳鉴定费用。虽然天健会计师事务所出具过相关说明，说明审计工作不能继续进行有“没有收到预收审计款及补齐审计欠缺的资料”两个原因，但在杜邦智主动交纳审计费后，天健会计师事务所完成了审计报告，进一步印证顶康公司不缴纳审计费是导致天健会计师事务所无法审计的根本原因。由此可见，原审判决认定杜宾、杜邦智怠于履行股东义务导致天贵公司无法清算的事实有误，因此判决杜宾、杜邦智对天贵公司未清偿的债务承担连带责任不当，本院予以纠正。综上所述，上诉人杜邦智的上诉理由成立，本院予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项及第一百七十五条的规定，判决如下：一、撤销广东省东莞市第一人民法院（2018）粤1971民初13833号民事判决；二、驳回顶康科技有限公司的全部诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费49714.39元，二审案件受理费49714.39元，均由顶康科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张海亮审判员  黎淑娴审判员  李瑞峰二〇一九年四月二十八日书记员  何慧玲