广西壮族自治区高级人民法院 民 事 裁 定 书 (2019)桂民申585号 再审申请人(一审原告、二审上诉人)：朱静新，男，1972年3月6日出生，汉族，住广西壮族自治区贺州市平桂区。 被申请人(一审被告、二审被上诉人)：广西贺州市姑婆山国家森林公园森林酒店，住所地：广西壮族自治区贺州市姑婆山林场内。 负责人：李精发。 被申请人(一审被告、二审被上诉人)：贺州市姑婆山景区有限公司，住所地：广西壮族自治区贺州市平桂区姑婆山综合楼1栋1、2号楼。 法定代表人：李精发，该公司董事长。 诉讼代理人张山、袁弘，广西东方意远律师事务所律师。 再审申请人朱静新因与被申请人贺州市姑婆山景区有限公司、广西贺州市姑婆山国家森林公园森林酒店劳动争议纠纷一案，不服广西壮族自治区贺州市中级人民法院（2018）桂11民终928号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 再审申请人朱静新申请再审称：1、撤销贺州市平桂区人民法院（2018）桂1103民初873号民事判决、贺州市中级人民法院（2018）桂11民终928号民事判决；2、判决被申请人支付申请人违法解除劳动合同的赔偿金59400元；3、判决被申请人支付申请人休息日、节假日加班费共计248054.4元；4、判决被申请人赔偿未为申请人购买保险的损失40320元；5、一、二审的诉讼费由被申请人承担。理由：1、原审法院认定事实错误：（1）2012年9月19日，申请人就与被申请人建立了劳动关系，担任被申请人广西贺州市姑婆山国家森林酒店餐厅的大厨，由申请人组阁厨房人员，为被申请人招聘二厨、刀工手、水杂工。工资为5400元，按月发放工资，几乎无加班费，未签订书面劳动合同，也没有购买社会保险。申请人不是从2016年开始在被申请人处工作，2016年的合同是为掩盖非法目的所签，实际上申请人是从2012年至2018年均在被申请人处工作，相应的举证责任应由用人单位即被申请人承担；（2）申请人与被申请人之间是劳动关系，不是厨房工作承包关系。因为申请人接受被申请人的管理、服从其安排，有行政隶属关系、人身隶属关系以及财产关系：①申请人在被申请人酒店多年来长期从事厨师工作，是酒店的正常且主要岗位，并非临时发生的劳务；②申请人每天按被申请人的要求上下班，双方存在管理与被管理的关系；③申请人与被申请人之间的关系具有稳定性；④申请人只在被申请人处工作，取得的收入是申请人的全部劳动收入、全部生活来源；⑤承包关系要求承包方自行承担经营风险，自负盈亏，但被申请人每月向申请人发放工资，不存在所谓的经营风险；工资的发放数额固定、工资包括加班费、基本工资等构成均符合工资的特征，因此申请人与被申请人的关系为劳动关系；2、原审法院适用法律错误，认定双方的关系不应以所签合同的名称来认定，而应以双方实际的关系来认定，本案中双方虽然签订了书面合同，只签订了2016年一年，2016年前后均没有书面合同，但实际上申请人在2016年前后都一直在被申请人处工作，而且2016年签订的书面合同是以合法形式掩盖非法目的所签，不应以此合同来认定当事人之间的法律关系。劳动社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》[劳社部发（2005）12号]中关于认定劳动关系的规定以及相关劳动法律规定应适用本案，当事人之间的关系符合劳动关系的法律特征。综上，申请人与被申请人之间为劳动关系，原审判决认定的事实错误，适用法律错误；申请人的诉讼请求具有事实和法律依据。为维护申请人的合法权益，特申请再审，请求法院依法查明事实，支持申请人的请求。 被申请人贺州市姑婆山景区有限公司、广西贺州市姑婆山国家森林公园森林酒店向本院提出的答辩意见：1、原二审判决认定事实清楚，适用法律正确：（1）根据合同内容来看，申请人与被申请人之间为承揽合同中的劳务承包合同关系，而不是劳动合同关系。鉴于申请人具备长期承包厨房的经验和能力，申请人与被申请人于2016年1月1日签订的《厨房劳务承包合同》明确约定被申请人姑婆山酒店的厨房以每月13000元承包给乙方（即申请人朱静新）作技术管理工作，乙方（即申请人朱静新）自行组织安排有熟练操作技能的厨师担任厨房内切配、正、副灶台、蒸炉、打荷、冷菜间、厨房内杂工等工作，并负担工资。从上述合同内容看，被申请人是将姑婆山酒店的厨房劳务承包给乙方（申请人），而不是被申请人聘请申请人担任厨房具体单项事务的工作，因此根据合同内容看，符合承揽合同中劳务承包合同关系的法律特征，而明显不符合劳动合同的特征；（2）申请人自行雇请工作人员独立为被申请人完成厨房劳务工作，独立交付工作成果，而被申请人对申请人及其雇员并不存在控制、支配、从属的关系，因此，本案成立承揽关系，而不是劳动合同关系：首先，上述事实与工资表中厨房每月的报酬总额均是由申请人领取或代为领取的情况相印证；其次，申请人所雇请员工要么是其亲戚，要么是其熟人老乡，被申请人根本不认识也无从管理；另外，申请人在《厨房劳务承包合同》期间不需要接受被申请人的管理、不需要服从被申请人的安排、不需要遵守被申请人的规章制度，申请人与被申请人之间并不存在行政隶属关系；（3）申请人是按月固定领取承包费13000元，而不是分批次固定领取工资。申请人每月固定从被申请人处领取承包费13000元，再由申请人自行向其雇佣的工人发放工资，从以上事实来看，申请人所得的承包费是固定的，但申请人可以灵活安排自己雇请的职工上岗，通过合理的劳务分配，赚取其中的差价，从而获得利润，明显符合市场经营主体营利性的特征，而明显不符合固定领取工资不承担任何市场风险的特征。（4）申请人按照固定合同期限向被申请人独立提供劳务服务，独立交付工作成果，为自身最终劳务成果负责，而不是在被申请人处固定上班，接受被申请人的人事管理。根据申请人与被申请人签订的《厨房劳务承包合同》的内容，再结合《贺州市姑婆山景区有限公司会议纪要》（2017年6月2日）可以看出，申请人按照固定合同期限向被申请人独立提供劳务服务，独立交付工作成果，为自身最终劳务成果而负责，被申请人如发现有工作成果不合格才有权进行管理，对此，《贺州市姑婆山景区有限公司会议纪要》中朱静新对于承包人的身份和管理方式也是认可的。申请人不是在被申请人处固定上班，接受被申请人的人事管理，只是对具体的某项工作任务负责。因此申请人提供的劳务服务成果是整体性的，符合承揽合同的特征，相反如果仅为劳动合同关系，申请人仅需对具体某项具体成果负责，明显不符合双方签订合同的目的及合同履行的实践内容；（5）申请人朱静新长期雇佣具有一定厨房工作经验的工作人员从事厨房劳务承揽工程，有能力独立完成厨房劳务分包工作。申请人朱静新长期在多家酒店承揽劳务工作，长期雇佣具有一定厨房工作经验的工作人员从事相关工作，鉴于厨房工作的整体性和专业性，因此申请人具有独立完成劳务分包工作的经验和能力，如果不是鉴于申请人的能力和长期经验，被申请人是不会按月给其固定13000元的高额回报的。综上所述，申请人朱静新在《厨房劳务承包合同》后，自行雇请工作人员完成厨房劳务工作，并按合同约定交付最终工作成果，领取固定回报每月13000元，明显符合承揽合同法律关系的特征，而不是劳动合同法律关系的特征，申请人与被申请人的关系不具备《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号第一条规定的“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形，劳动关系成立。①用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；②用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；③劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”的情形，因此申请人与被申请人之间不构成劳动关系，申请人与被申请人之间实际上是劳务承包合同关系，因此，原二审判决认定事实清楚，适用法律正确；2、申请人未能提供证据证明其主张的事实，申请人应承担举证不利的后果。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，在本案中，申请人并无证据证明其与被申请人之间存在劳动关系，申请人应承担举证不利的后果。综上所述，申请人的再审诉求没有任何事实和法律依据，请求人民法院依法驳回申请人的再审请求，依法维持原判。 本院认为，一审、二审法院认定的事实相同。 本案争议的焦点问题是申请人与被申请人之间是否存在劳动关系? 首先，申请人与被申请人并未签订有书面的劳动合同；其次，申请人与被申请人于2016年1月1日签订的《厨房劳务承包合同》明确约定被申请人姑婆山酒店的厨房以每月13000元承包给乙方（即申请人朱静新）作技术管理工作，乙方（即申请人朱静新）自行组织安排有熟练操作技能的厨师担任厨房内切配、正、副灶台、蒸炉、打荷、冷菜间、厨房内杂工等工作，并负担工资。上述事实与工资表中厨房每月的报酬总额均是由申请人领取或代为领取的情况相印证。以上事实表明，申请人与被申请人的关系不具备《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）第一条规定的“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”之情形，申请人与被申请人之间不构成劳动关系，一审、二审判决均据此驳回申请人的诉请并无不当。申请人朱静新请求确认其与被申请人存在劳动关系，并要求被申请人支付其赔偿金、加班费及赔偿损失，但未能提供证据证实其与被申请人之间存在劳动关系。申请人朱静新的再审请求，理据不足，本院不予支持。 综上，再审申请人朱静新的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下： 驳回再审申请人朱静新的再审申请。 审 判 长 夏雪刚 审 判 员 戚桂文 审 判 员 欧阳文 二〇一九年四月十九日 法官助理 郝欣欣 书 记 员 林建成