河北省石家庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀01民终3471号上诉人（原审被告）：石家庄霍文发中医骨伤医院，住所地石家庄市桥西区槐安路39号。法定代表人：霍文发，该院院长。委托诉讼代理人：张英杰，该院副院长。委托诉讼代理人：张义，河北北华律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孙林丽，女，1973年4月10日出生，汉族，无业，住石家庄市。上诉人石家庄霍文发中医骨伤医院（以下简称霍文发医院）因与被上诉人孙林丽医疗损害责任纠纷一案，不服河北省石家庄市桥西区人民法院（2018）冀0104民初337号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉请求：1.依法撤销一审判决第一项，改判骨伤医院赔偿孙林丽142698.77元（不服数额为32763.13元）;2.或裁定撤销一审判决，发回重审；3.一、二审诉讼费用由孙林丽承担。事实和理由：一、骨伤医院认为对该患者没有处理不当的因素，骨伤医院在诊疗中不存在任何过错，也不存在任何损害后果。一审判决认定骨伤医院因果关系原因力大小为50%.是错误的。孙林丽出现右膝关节感染的症状和体征后，给予了曲安奈德关节腔注射，该药物虽然为糖皮质激素，但药物具有强大的抗炎，止疼作用，因孙林丽擅自回家一夜，即出现右膝关节大量积液，右膝关节红肿热痛明显，关节腔渗出明显，故给予患者抽取积液后，衡量利弊后给予了上述药物，以控制炎症，减少炎症渗出，减轻症状并能很大减轻患者痛苦为治疗目的。虽然骨伤医院未给患者进行细菌培养，但骨伤医院根据经验医学及时给予了广诸抗菌药物，克林霉素磷酸酯，该药物抗菌谱广，对骨关节感染有强大的抗感染作用，符合治疗适宜症。骨伤医院对于孙林丽的治疗符合诊疗常规。二、一审判决关于医疗费的数额计算错误，属于基本事实认定错误。适用法律错误。1.骨伤医院的医疗费108元。孙林丽在骨伤医院的诊疗，不是损害后果发生后的治疗，相关的医疗费或住院费等不应在赔付范围内。2.医大三院期间的外购药物等11806.13元。钙尔奇D，利伐沙班片等均属于医院常规药物，省三院作为省级综合性三级甲等医院，需要外购以上常规药物，合理性存疑。省三院住院病历中，长期与临时遗嘱单中，并无诊断证明书中所涉药物名称，也没有所涉药物的用法与用量，也不符合病历书写规范。蛋白粉不属于药物，属于保健品，其费用已经包含在营养费里，不应重复计算。三、一审判决关于误工费的数额计算错误。一审庭审时，孙林丽未提交劳动合同书，也未证明其具有劳动能力，一审判决仅凭孙林丽陈述认定其从事服务行业，并依据服务行业计算误工费属于认定事实错误。计算孙林丽工资应当按照河北省最低工资标准1650元计算，误工费应为19800元，而不是一审认定的37349元。四、一审判决关于伙食补助费的数额计算错误。关于住院伙食补助费，孙林丽在骨伤医院住院的33天，不是对损害后果进行的治疗，不应算在住院期间，一审判决支持该33天的伙食补助费3300元，是错误的。孙林丽答辩称，石家庄霍文发中医骨伤医院的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。孙林丽向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等各项损失277114.2元；2、本案鉴定费、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告于2016年12月10日至2017年1月13日在被告处住院治疗，入院诊断为：右膝关节骨质增生、腰椎间盘突出症。住院期间，原告于2016年12月17日曾离开医院回家，其称在家中夜间出现右膝关节疼痛，肿胀严重，曾用湿毛巾擦拭右膝，并于第二日返回医院。医院当日补充诊断为急性滑膜炎。原告在住院期间，被告曾多次警示原告患肢制动，并发现原告多次下地行走。原告在被告处治疗期间，被告行右膝关节微波、红外线、关节腔药物灌注等治疗方式。原告出院诊断为：右膝关节骨质增生、腰椎间盘突出症、右膝急性滑膜炎；出院时情况为：原告右膝关节肿胀，周围压痛，浮髌试验（+）；出院医嘱：转入上级医院治疗，不适随诊。原告于2017年1月12日至2017年2月8日在河北医科大学第三医院（以下简称医大三院）住院治疗，期间行右膝关节镜下清理术。入院诊断为：右膝化脓性关节炎、右下肢静脉血栓；出院诊断为：右膝化脓性关节炎；出院医嘱：加强肢体功能锻炼，1个月复查，积极治疗静脉血栓，期间若有不适则随诊。原告另于2017年4月18日至2017年12月10日在医大三院住院治疗。入院诊断为：右膝关节感染术后、下肢静脉血栓、右膝关节功能障碍；出院医嘱：出院后继续右膝关节肌力、活动度、灵活性及协调性等综合康复训练，1个月复查，有情况随诊。北京明正司法鉴定中心于2018年9月3日出具司法鉴定意见书（京正司鉴[2018]临医鉴字121号）鉴定意见为:1、石家庄霍文发中医骨伤医院对被鉴定人孙林丽的诊疗行为存在医疗过错，与其右膝关节内感染的损害后果间存在因果关系，原因力大小建议为同等。2、被鉴定人孙林丽右膝化脓性关节炎构成十级伤残。3、被鉴定人孙林丽误工期评定为365日，护理期评定为300日，营养期评定为300日。另查明，原告在被告处住院治疗期间，曾进行肝肾功能检查。被告于2016年12月13日出具检验报告单显示ALT谷丙转氨酶数值正常，AST谷草转氨酶数值正常。原告于2017年1月5日到医大三院检查，该院肝肾功能生化检验报告单显示ALT谷丙转氨酶数值升高，AST谷草转氨酶数值升高。原告在转至医大三院住院治疗期间2017年1月13日的生化检验报告单显示ALT谷丙转氨酶数值升高，AST谷草转氨酶数值升高。次日，医大三院临时医嘱为口服复方益肝灵胶囊(一盒)。2017年1月23日，医大三院肝功能生化检验报告单显示ALT谷丙转氨酶数值正常，AST谷草转氨酶数值正常。2017年1月18日、1月24日、1月27日、2月1日、2月3日医大三院临时医嘱均为口服复方益肝灵胶囊。在住院期间，医大三院长期医嘱记录单内并无口服复方益肝灵胶囊。原告在第二次入医大三院住院期间，分别于2017年7月25日、2017年8月23日、2017年8月28日、2017年9月5日、2017年9月21日、2017年11月7日、2017年11月27日、2017年12月7日进行肝功能检查，除2017年7月25日、2017年11月7日、2017年11月27日、2017年12月7日的生化检验报告单显示ALT谷丙转氨酶数值正常，AST谷草转氨酶数值正常外，其余生化检验报告单均显示ALT谷丙转氨酶数值升高，AST谷草转氨酶数值升高。在住院期间，医大三院长期医嘱、临时医嘱记录单内并无口服复方益肝灵胶囊。2017年12月，医大三院出具诊断证明书记载：“右膝关节感染术后，下肢静脉血栓……必要时手术。”2017年12月10日，医大三院出具诊断证明书记载：“右膝关节感染术后，下肢静脉血栓，右膝关节功能障碍。于2017年4月18日—2017年12月10日在我院住院治疗，住院期间需外购钙尔奇D、碳酸钙D3片、骨化三醇、氟比洛芬巴布膏、蛋白粉、布洛芬缓释胶囊等。2017年10月26日，医大三院出具诊断证明书记载：“右膝关节感染术后，右膝关节功能障碍，右下肢静脉血栓。患者需口服利伐沙班片（外购）口服。”2018年1月12日，医大三院出具诊断证明书记载：右膝化脓性关节炎，右下肢静脉血栓，于2017-1-12至2017-2-8在我院住院治疗。因治疗需要，出院后继续抗感染治疗，继续抗血栓治疗，定期复查。上述事实有原、被告陈述及住院病历、诊断证明书、司法鉴定意见书等证据予以证实，本院予以确认。一审法院认为，根据原、被告陈述及住院病历，结合司法鉴定意见，原告因右膝关节不适到被告处就医，其在被告处住院时并无诊断右膝关节感染，但在被告处治疗期间出现右膝急性滑膜炎，在原告于2016年12月18日出现右膝关节感染的临床症状和体征后，被告于次日关节腔抽出淡绿色积液时，其未能进行细菌培养和药物敏感性试验等检查，以指导后期医疗，存在不足。在原告出现右膝关节感染的临床症状和体征，被告仍给予关节腔内肾上腺糖皮质激素灌注，不利于感染的控制。其后期虽给予了抗菌药物静脉滴注等治疗，但治疗措施不够及时、充分。因此，被告的诊疗行为存在过错。被告的诊疗行为主要造成原告右膝关节内感染的损害后果。原告在被告处住院期间并未进行右下肢静脉血栓检查，其亦未举证证明右下肢静脉血栓形成的时间及是由原告的诊疗行为造成，故本院不予认定。原告右膝关节内感染可能与被告的有创操作因素、血源性感染因素、原告医从性不足的因素、其他有关。而感染是一个可预见的、不能完全避免的、一经发生后果比较严重的并发症。结合被告对原告的诊疗行为与原告右膝关节内感染的损害后果具有因果关系，原因力大小建议为同等的鉴定意见，被告对原告的损失应承担50%的赔偿责任。原告主张的各项赔偿数额。1、医疗费。原告主张产生医疗费141925.75元。原告提交其在霍文发医院、省三院住院治疗票据及诊断证明，胸科医院、260医院票据及外购药药房票据。被告对霍文发医院的票据真实性认可，但认为在被告处为治疗原发疾病，不应计入医疗费，医疗费是针对医疗过错造成的损害后果发生的治疗费；医大三院收费票据认可2张总计111690.53元。医大三院的其他门诊票据均不认可，与原告损害后果无关；对胸科医院、260医院票据不认可，原告未提交门诊病历且在两个医院检查及医嘱药物均与患者损害后果无关；省三院的诊断证明中涉及钙尔奇D、利伐沙班片在住院期间外购不合常理且医大三院长期与临时医嘱单均未涉及诊断证明书中所涉药物，诊断证明中蛋白粉属于营养品不是药品，应包含在营养费中。关于在被告处就医的医疗费。原告在被告处就医治疗，但被告在诊疗过程中存在过错，与原告右膝关节内感染的损害后果具有因果关系，故原告在被告处诊疗产生的医疗费为被告的财产损失，被告应按照责任比例予以赔偿。原告在住院期间曾向被告预交住院费7次，总计4500元。但双方至今未对原告住院产生的医疗费进行结算，故无法对原告实际产生的医疗费进行计算，原告可待双方结算后另行主张。原告另在被告处支付医疗费4次，总计108元。被告按照责任比例承担。对于在医大三院就医产生的医疗费。原告因在被告处治疗期间出现急性滑膜炎，关节腔大量积液，且对被告后续治疗不满意，故自行到医大三院进一步进行检查已明确病情，其行为符合常理，且被告未举证证明原告去医大三院检查与本次损害无关，故其自行到医大三院产生检查治疗费用总计3547.67元，本院予以认定。原告于第一次从医大三院出院时间为2017年2月8日，出院医嘱载明一个月后复查，故原告于2018年2月26日及3月13日产生的医疗费79.47元为复查费用，本院予以认定。原告于第二次在医大三院住院期间，自费在医大三院门诊检查膝关节，产生医疗费318元，该检查的CT报告书载明为右膝关节感染术后复查，故该费用产生系为治疗右膝关节感染产生，本院予以认定。原、被告对于被告两次在医大三院住院治疗期间产生的医疗费111690.53元均无异议，本院予以认定。关于在260医院产生的医疗费。原告在医大三院住院期间，在无医嘱的情况下自行于2017年10月16日到260医院进行检查产生医疗费655元，其对于检查的必要性未举证证明，故对该费用本院不予认定。关于河北省胸科医院医疗费。原告称为被告给其用药造成肝损伤，其到医院检查取药产生。经查，原告系多次到河北胸科医院检查并取药，药物包括益肝灵软胶囊及盐酸左氧氟沙星、双环醇片。因原告第一次在医大三院住院期间肝功能存在指标异常，医大三院临时医嘱中有口服益肝灵胶囊。但原告在出院前最后一次2017年1月23日的肝功能检查中并无异常。原告第二次在医大三院住院期间，医院已多次监测原告肝功能，原告存在多次肝功能正常与异常指标情况，但医大三院并无医嘱要求被告服用益肝灵软胶囊，且原告两次医大三院的出院医嘱中均无继续服用益肝灵胶囊的医嘱及定期复查肝功能的医嘱。故，原告多次在医大三院的肝功能异常结果不足以证明原告多次到外院检查肝功能及服用保肝药物为必须，且系由被告的诊疗行为不当造成。因此，对河北胸科医院医疗费用8216.48元，本院不予认定。关于原告外购药产生的医疗费。根据医大三院2017年12月10日、2017年10月26日诊断证明书记载有原告于2017年4月18日—2017年12月10日住院期间需外购钙尔奇D、碳酸钙D3片、骨化三醇、氟比洛芬拖布膏、蛋白粉、布洛芬缓释胶囊等及原告需口服利伐沙班片（外购）。故原告遵医嘱外购药物并无不当，且并无禁止患者在住院期间不得外购药物，被告亦未举证证明上述外购药物与本次损害无关。因此，对于涉及上述药物的费用总计11806.13元，本院予以认定。2、误工费。原告称其原在信誉楼商场任服务部经理，是在调动工作期间在被告处住院治疗，与新用人单位也未签订劳动合同。其主张误工时间1年，按照2017年度职工年平均工资计算误工费为65266元。被告不认可误工费数额，认为原告诉状记载为无业，原告也未提交住院前与原单位的劳动合同书，无法证明其具有劳动能力，不能参照相同或相近行业平均工资计算误工费，不能按照职工年平均工资计算，即便计算也应当按照河北省最低工资标准每月1650元计算。因原告主张按照2017年度河北省职工年平均工资计算误工费，于法无据，本院不予支持。但原告在被告处治疗前称其曾从事服务行业，鉴于原告在被告处就医治疗期间具有劳动能力，本院参照2017年度河北省居民服务业年平均工资37349元标准计算原告的误工损失。根据鉴定意见误工期限为365天，其误工费应为37349元。3、护理费。原告主张一人护理，护理期300天，每天170元，总计护理费51000元，其提交护理费发票、护理合同、护理人员身份证明。被告对护理费数额无异议，本院予以认定。4、住院伙食补助费。原告主张住院伙食补助费29600元，被告认为对于原告在被告处诊疗过程中治疗原发疾病的33天不应支持住院伙食补助费3300元。因被告的诊疗行为存在过错，应由被告赔偿原告在被告处治疗期间产生的住院伙食补助费。故，原告主张29600元，本院予以认定。5、营养费。原告主张营养期300天，每天50元，总计营养费15000元，被告对该数额无异议，本院予以认定。6、交通费。原告主张交通费5165.8元并提交火车票、出租汽车发票。被告不认可上述票据，认为火车票为鉴定当天原告及其家属的车票，其产生与治疗无关；出租车票存在多次搭乘同一辆出租车的行为，不合常理；根据护理合同，原告为24小时陪护，而出租车票多产生于原告住院期间。本案中，交通费应根据原告及其必要陪护人员因就医或者转院治疗时发生的费用计算。原告在住院期间需要人员陪护，亦存在转院、长时期住院及复诊检查的行为，必然产生交通费。但其提供的票据不能完全与其就医的时间、地点、人数、次数相吻合，故本院酌定为1500元。7、残疾赔偿金。经鉴定，原告右膝化脓性关节炎构成十级伤残。原告主张伤残赔偿金61096元，被告对伤残赔偿金数额无异议，本院予以认定。8、残疾辅助器具费。原告主张残疾辅助器具费479元，被告无异议，本院予以认定。9、后续治疗费。原告主张后续治疗费10万元，被告对该数额不认可。因原告未举证证明其后续治疗费必然产生及数额，故其可待实际发生后另行主张。上述赔偿数额总计323573.8元，被告均应承担50%的赔偿责任即161786.9元。10、鉴定费。原告主张鉴定费22350元全部由被告承担。被告认为应按照鉴定费数额的50%计算，其认可11175元。原告向本院申请鉴定已实际支出鉴定费22350元，鉴定费应按照被告承担的赔偿责任比例即50%计算，故被告应赔偿原告鉴定费11175元。11、精神损害抚慰金。原告主张精神损害抚慰金20000元，被告认为根据原告的伤残等级应为2000元。根据被告的过错程度及原告右膝关节内感染十级伤残的后果，结合本地的平均消费水平，本院酌定为2500元。因该赔偿数额已考虑到被告的过错程度，故不再按照被告承担50%赔偿责任比例，被告应赔偿原告精神损害抚慰金2500元。据此，原审法院判决为：一、被告石家庄霍文发中医骨伤医院于本判决生效之日起十日内赔偿原告孙林丽医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、精神损害抚慰金、鉴定费等共计175461.9元；二、驳回原告孙林丽其他诉讼请求。案件受理费5457元，由原告孙林丽负担1647.76元，被告石家庄霍文发中医骨伤医院负担3809.24元。二审查明事实与原审查明基本一致。本院认为，被上诉人在上诉人处住院时，未被诊断有右膝关节感染，在上诉人处治疗期间出现右膝关节感染，表明上诉人的诊疗行为存在不当之处。北京明正司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书鉴定意见为“石家庄霍文发中医骨伤医院对被鉴定人孙林丽的诊疗行为存在医疗过错，与其右膝关节内感染的损害后果间存在因果关系，原因力大小建议为同等”，故原审认定上诉人的诊疗行为给被上诉人造成了右膝关节内感染的损害后果，并让上诉人承担50%损失的赔偿责任，依法有据，本院予以确认。被上诉人在上诉人处支付医疗费4次共计108元，属于被上诉人的财产损失部分，上诉人应按照责任比例承担。根据医大三院2017年12月10日、2017年10月26日诊断证明书记载有被上诉人于2017年4月18日—2017年12月10日住院期间外购钙乐奇D、利伐沙班片等药物共计11806.13元，该药物是被上诉人遵照医嘱购得，且并无禁止患者在住院期间不得外购药物，故该部分医药费应由上诉人按比例承担。被上诉人购买蛋白粉的费用，未计算在医药费范围内。被上诉人在上诉人处治疗前曾从事服务行业，有其提交的工作证明予以证实，故原审以居民服务业年平均工资标准计算误工费，予以支持。被上诉人在上诉人处住院33天产生的伙食补助费3300元，因上诉人的诊疗行为存在过错，故该部分费用应由上诉人按责任比例承担。综上所述，石家庄霍文发中医骨伤医院的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费620.0元，由上诉人石家庄霍文发中医骨伤医院负担。本判决为终审判决。审判长  褚玉华审判员  卢 亮审判员  杨根山二〇一九年四月二十四日书记员  谈梦雅