江西省上饶市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）赣11行终43号 上诉人（原审被告）玉山县横街镇人民政府，住所地江西省玉山县横街镇。 法定代表人周国剑，系该镇镇长。 委托代理人封延森，江西淮玉律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）徐伟亮，男，1961年10月18日出生，汉族，江西省玉山县人，住江西省玉山县。 委托代理人赵传学，北京市盛廷律师事务所律师。 委托代理人常晓慧，北京市盛廷律师事务所律师。 上诉人玉山县横街镇人民政府（以下简称横街镇政府）因与被上诉人徐伟亮撤销行政强制拆除决定一案，不服德兴市人民法院（2018）赣1181行初33号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 原审法院查明，2015年1月16日，徐伟亮与玉山县耀章建材经营部（斧市村东弄砖厂）的业主黄耀章签订《横街镇斧市村东弄砖厂经营权及资产整体转让合同》（以下简称《砖厂转让合同》）。《砖厂转让合同》陈述因业主黄耀章经营不善，导致砖厂负债、拖欠农民工工资等，引发社会矛盾，故召开债权人会议，通过现场竞价，徐伟亮以总价款人民币135万元中标，并约定黄耀章自愿将斧市村东弄砖厂的经营权、场地使用权、现有资产设备整体一次性出让给徐伟亮。《砖厂转让合同》还对双方其他权利义务进行了约定，横街镇政府等单位作为见证单位在《砖厂转让合同》上盖章。《砖厂转让合同》签订后，徐伟亮依约支付了转让款。2015年2月3日，徐伟亮办理了营业执照。2017年9月7日，玉山县委办公室下发《玉山县砖瓦窑专项整治方案》，决定在玉山县开展关闭拆除违法违规砖瓦窑场整治专项活动，整治工作目标为2018年1月31日前关闭拆除所有砖瓦窑场，并规定各乡镇人民政府为所辖区内砖瓦窑场关闭拆除工作的责任主体。2017年11月5日，横街镇政府向徐伟亮送达《横街镇砖瓦窑整治专项行动的通知（编号：08）》，责令徐伟亮于2017年12月10日前自行拆除砖瓦窑，逾期将由横街镇政府依法依规强制拆除。因徐伟亮未按照《横街镇砖瓦窑整治专项行动的通知（编号：08）》的要求自行拆除，2018年1月19日，横街镇政府组织人员将徐伟亮经营的砖厂强制拆除。另查明，徐伟亮经营的砖窑厂除营业执照外未办理其他相关证件。又查明，2018年3月，徐伟亮以玉山县人民政府为被告向上饶市中级人民法院提起诉讼，要求撤销《玉山县砖瓦窑专项整治方案》。上饶市中级人民法院作出（2018）赣11行初32号行政裁定书，认为《玉山县砖瓦窑专项整治方案》系玉山县人民政府下发的内部工作安排，不直接产生外部法律效力，故裁定驳回徐伟亮的起诉。徐伟亮不服，向江西省高级人民法院上诉。2018年9月19日，江西省高级人民法院作出（2018）赣行终725号行政裁定书，认为《玉山县砖瓦窑专项整治方案》不直接产生外部法律效力，不具有行政强制执行的效力，故裁定驳回徐伟亮的上诉。 原审法院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定，乡、镇人民政府对未依法取得乡村建设规划许可证的建设有权责令停止建设、限期改正，并可以拆除，因此，横街镇政府对该镇规划区内的非法建设享有责令停止建设、限期改正并拆除的法定职权。根据《中华人民共和国行政处罚法》第三条、第三十一条、第三十二条、第三十六条、第三十七条、第三十九条之规定，行政机关应当对行政相对人的违法行为进行调查，在作出行政处罚决定之前，应当告知行政相对人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知行政相对人依法享有陈述和申辩的权利，在行政处罚决定书中应当告知行政相对人申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；行政机关未遵守法定程序的，行政处罚无效。本案中，横街镇政府于2017年11月5日向徐伟亮送达《横街镇砖瓦窑整治专项行动的通知（编号：08）》，责令徐伟亮于2017年12月10日前自行拆除砖瓦窑，逾期将由横街镇政府依法依规强制拆除，该责令限期拆除行为属于行政处罚行为。横街镇政府在作出行政处罚之前并未向徐伟亮进行调查，也未事先告知行政处罚的事实、理由和依据，在《横街镇砖瓦窑整治专项行动的通知（编号：08）》中也未告知徐伟亮申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限。因此，横街镇政府作出的行政处罚行为未遵守法定程序，剥夺了徐伟亮陈述和申辩的权利，程序违法，依法本应予撤销，但考虑到徐伟亮经营的砖厂已经被强制拆除，判决撤销行政处罚行为已无实际意义。据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，判决确认玉山县横街镇人民政府于2017年11月5日对徐伟亮作出《横街镇砖瓦窑整治专项行动的通知（编号：08）》的行政处罚行为违法。 上诉人玉山县横街镇人民政府不服一审判决，向本院提起上诉称，一、一审判决定性错误，上诉人作出的《横街镇砖瓦窑整治专项行动的通知（编号：08）》（以下简称《通知》）属于行政机关履行行政管理职责过程中的行政管理行为，不属于行政处罚行为。一审判决认定《通知》属于行政处罚行为的主体不适格，认定该《通知》属于行政处罚于法无据。所谓行政处罚，是行政机关对违法行为人依法采取的制裁，让违法行为人付出违法代价，具有惩罚性，其种类应符合《行政处罚法》第八条之规定，但是该《通知》只是要求被上诉人自行拆除、恢复原状、消除非法状态、限期自己纠错而已，具有行政管理性质。另外，根据《行政处罚法》二十三条之规定“行政机关实施处罚时应当责令当事人改正或限期改正违法行为”，因此该《通知》自身不属于行政处罚。国务院法制办对四川省法制办《关于“责令限期拆除”是否是行政处罚行为的请示》中已经明确《责令限期拆除不属于行政处罚行为》，且《住房城乡建设行政复议办法》第九条规定也明确限期拆除定性为行政强制。二、一审判决适用法律错误。上诉人向被上诉人作出该《通知》的行为符合法律规定，一审判决适用《行政处罚法》并以行政处罚的法定程序为依据，来认定该《通知》违法，属于适用法律有误。三、即便《通知》属于行政处罚，存在程序轻微违法，也该从大局出发，不应确认整个行政行为违法。被上诉人所经营的砖厂未取得建设规划、用地、采矿、环评等相关手续，属于违法经营，应当予以关闭和拆除，即使存在程序瑕疵，也不会侵害被上诉人的实体合法权益，更不会因为程序的瑕疵而扩大损失。综上，请求撤销原判，改判驳回被上诉人的诉求。 被上诉人徐伟亮答辩称，一、根据土地管理法第八十三条之规定，责令限期拆除的通知属于行政处罚。国务院对四川省法制办的回复不能作为行政案件的法律依据；二、上诉人自认其自身主体不适格，那么作出的行政行为必然是违法的。并且上诉人所称的程序瑕疵是程序违法，上诉人提交的证据不足以证实责令限期拆除行为的合法性。综上，一审判决事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，根据上诉人发出的《横街镇砖瓦窑整治专项行动的通知（编号：08）》内容，上诉人系依据《中华人民共和国土地管理法》等有关规定要求被上诉人自行拆除非法建设的砖瓦窑场。根据《中华人民共和国土地管理法》第七十六条、第八十三条之规定，针对未经批准非法占用土地行为，相关部门责令限期拆除非法建设属于行政处罚行为。因此，一审法院对诉争行政行为定性准确，适用行政处罚法相关规定审查行政行为合法性并无不妥。本案诉争责令限期拆除行为，未履行调查程序，也未事先告知行政处罚的事实、理由和依据，剥夺了被上诉人陈述和申辩的权利，因此，上诉人作出的行政处罚行为未遵守法定程序，一审判决确认违法处理正确，应予维持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人玉山县横街镇人民政府负担。 本判决为终审判决。 审判长 赖 晓 审判员 余细花 审判员 王 鹿 二〇一九年四月十八日 书记员 李 娴