广东省中山市第二人民法院民 事 判 决 书（2016）粤2072民初14893号原告：宋友新，男，1968年11月25日出生，汉族，住广东省中山市。委托诉讼代理人：杨惠娴，广东朗锐律师事务所律师。委托诉讼代理人：廖耀林，广东登鼎律师事务所实习律师。被告：中山市小榄镇汉莎沐足休闲会所，住所地广东省中山市小榄镇银菊花园******及****。主要负责人：叶寿良，该会所投资人。被告：叶寿良，男，1969年11月18日出生，汉族，住江西省上饶市上饶县。二被告共同委托诉讼代理人：吴结珍，女，被告中山市小榄镇汉莎沐足休闲会所员工。原告宋友新与被告中山市小榄镇汉莎沐足休闲会所（下称汉莎会所）、叶寿良排除妨害纠纷一案，本院于2016年12月12日立案后，依法适用简易程序，分别于2017年2月27日、11月13日、2018年1月9日、2019年1月7日公开开庭进行了审理。原告宋友新的委托诉讼代理人杨惠娴（变更之前的原委托诉讼代理人梁慧信参加了第一次庭审）、廖耀林，被告汉莎会所、叶寿良的委托诉讼代理人吴结珍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.被告排除对原告商铺漏水的妨害；2.被告对原告商铺恢复原状；3.被告赔偿因漏水造成原告的其他财产损失63714元。诉讼过程中，原告放弃第1、2项诉讼请求，并变更第3项诉讼请求为：被告赔偿因漏水造成原告的财产损失329700元（不锈钢盘费及安装费11500元、租金损失288200元、投影仪及天花装修费30000元）。事实和理由：原告是中山市小榄镇紫荆东路122号业主，被告是其楼上租户。2015年（起诉状原陈述为2015年11月，第一次庭审时作出变更），被告进行装修过程中，原告发现楼上渗水到原告商铺。经通知物业公司查看、检查，发现极有可能是被告装修过程中损坏防水层，导致从上至下渗水严重。原告多次通过物业公司、居委会与被告协商，被告均以各种理由推脱，至今漏水持续长达一年，导致墙体大部分受损。为维护自己的合法权益，原告特向法院提起诉讼，请求法院依法判决。被告辩称，原告的诉讼请求缺乏事实和法律依据，请求法院予以驳回，理由如下：一、被告装修是在2015年4月1日开工，完工期40天，2015年6月已装修完毕并投入使用，原告主张因被告于2015年11月装修导致其商铺漏水缺乏依据。二、原告商铺位于8层框架建筑，原告商铺上方是被告，被告上方是6层的商品房，整幢建筑物为一个整体，排污管道、消防管道相连。原告商铺漏水与排污管道有关，需物业公司出面协商处理，非被告可以单独处理。事实上，该建筑为老建筑，相关设施相对陈旧，被告的商铺也存在漏水的情况。三、原告与租户终止租赁合同，没有证据证明与漏水有直接因果关系。租赁关系存在诸多不明确因素，不能因为客观上存在漏水情况即认定解除租赁关系与其有关。本院经审理认定事实如下：对于当事人双方没有争议的如下事实，本院予以确认。原告是中山市小榄镇紫荆东路122号房地产（下称涉案一楼商铺）的权利人。被告汉莎会所、叶寿良是中山市小榄镇银菊花园97－101幢2层2号房地产（下称涉案二楼商铺）的使用人（租户）。涉案二楼商铺与涉案一楼商铺在同一建筑物（建成于1994年）内上下相连，其上的三至六层为商品房住宅；有整幢楼的公共排污管从楼顶通到一楼。诉讼期间，本院依原告申请委托广州仲恒房屋安全鉴定有限公司（下称鉴定机构）对涉案一楼商铺的漏水原因进行司法鉴定。鉴定机构先后于2017年7月20日、2017年8月15日两次进行现场检测。因第二次检测需要对一处墙壁开孔，原、被告双方一致表示同意，并约定由被告负责开孔及后期孔口修复，费用由双方各承担50%。事后，双方一致确认开孔费用为300元；被告明确表示仅要求原告分摊该开孔费用300元，后期孔口修复费用由其自行承担，原告表示同意。第二次检测后，鉴定机构曾以鉴定需要为由发函要求对涉案二楼商铺与涉案一楼商铺渗漏点对应位置的地面进行开仓检测，经本院征询，被告表示不同意，但未说明理由。鉴定机构遂于2017年10月18日出具仲恒鉴字（2017）SW1739号鉴定报告（下称首次鉴定报告）认为，涉案一楼商铺渗漏水主要表现在：①天面均有渗漏水、个别有滴水现象，且有白色、污垢结晶物，局部天面板有开裂现象，且有沿裂缝渗水及结晶物现象，其是二楼用水沿地面下渗及楼板开裂沿裂缝渗漏所致；②卫生间、房6（涉案二楼商铺技师房对下位置）砼柱、梁、板面均有渗漏、发霉痕迹，其是由于二楼用水沿天面板往下渗漏所致；③天面板腻子层有起皮、发霉现象，其是天面板渗漏水、潮湿所致；④PVC管与天面板交接处有渗漏现象，且有白色污垢结晶物，其是PVC管洞周围防水失效或PVC管接头渗漏所致。另首次鉴定报告中还载明有“原告在渗水点用铁皮制作了水槽，罩在渗水点，并用水管制作排水系统”“第二次检测时要求对二楼地面进行开仓检查，但被告不同意对地面进行开仓”的内容。经质证，原告对首次鉴定报告予以确认，认为鉴定结论可证实涉案一楼商铺的渗漏与被告的侵权行为存在因果关系。被告则表示不认同鉴定结论①②中的“二楼用水…所致”，认为涉案一楼商铺渗漏点相对应的涉案二楼商铺位置没有洗手间、洗手盆，“二楼用水”属正常用水，渗漏最根本的原因是楼板开裂导致；渗漏的水源除“二楼用水”外，可能包括来自阳台楼面、外墙的雨水，以及排污管爆裂的渗水；涉案一、二楼商铺所在商住楼建于1994年，工程质量及施工规范一直存在问题，早在被告装修之前就已经存在漏水问题，涉案二楼商铺、邻近的商铺也存在漏水问题；综合而言，涉案一楼商铺的渗漏水问题是房屋本身的质量问题，被告没有责任。另外，双方一致确认鉴定结论④中的PVC管是指涉案一、二楼商铺所在整幢楼的公共排水管或排污管。经本院发函征询，鉴定机构先后回复称：首次鉴定报告鉴定结论中的“二楼用水”包含二楼各种用水；天面板开裂是由于天面板混凝土收缩变形所致；不存在除鉴定结论提及以外的其他因素导致商铺渗漏水。因经本院组织原、被告双方现场查看，被告在涉案二楼商铺的沐足房、技师房、桑拿间等处均设置有用水设施，为进一步确定渗漏到涉案一楼商铺的水源是否来自被告在涉案二楼商铺所设置的用水设施（供、排水设施），经本院释明，原、被告双方一致同意对涉案二楼商铺地面进行开仓检测，但双方无法就开仓、修复费用及可能增加的鉴定费用之预付、承担问题达成一致意见。后经本院责令由原、被告双方各预付50%鉴定费（含开仓费用），鉴定机构于2018年9月29日进行了开仓检测。但开仓后未进行仓口修复，被告主张需要后期修复费用1500元（很难找到匹配的瓷砖），原告则认为仅需要500元。2018年10月12日，鉴定机构出具仲恒鉴字（2018）SW2917号鉴定报告（下称末次鉴定报告）认为，（除首次鉴定报告的内容外）综合2018年9月29日现场的开仓检查结果分析，涉案一楼商铺已无渗漏现象。另据末次鉴定报告所载2018年9月29日复查情况反映，涉案一楼商铺已重新装修（现店名为糕升厨房），装修时间为2018年7月份，已无漏水痕迹；对涉案二楼商铺地面对应渗漏点位置开孔三处，发现均无潮湿迹象、无防水层。经质证，原、被告双方均未对末次鉴定报告提出异议，但双方对涉案一楼商铺此前的渗漏原因、责任仍有争议；另被告还说明称，因发现涉案二楼商铺有堵塞，经检查后其曾于2018年初对通往一楼的公共排污管进行重新装管及通管处理，而原告对此表示不清楚。经本院再次发函征询，鉴定机构回复称：1.2017年8月15日调查漏水位置时，被告不同意开仓，我司当时无法对最可能的漏水源头进行检测查明，而2018年9月29日开仓检验时，涉案一楼商铺已重新装修，已无漏水痕迹，因为环境变更，开仓查明原漏水位置砂浆层未见潮湿现象，已经不具备追查水源的条件。2.（1）根据各方提供的质证资料，可以排除阳台、外墙渗漏的可能，因为这些位置与漏水点相距较远，且未有质证材料提到这些位置有发生改变；（2）如被告方提出的2018年初有对一楼公共排污管进行维修的情况属实，则不能排除排污管是渗漏水的来源，理由是其维修时间与我司2017年8月15日调查楼面仍有漏水，而2018年9月29日调查楼面已经不漏水相吻合，需要有详尽的排污管损害和维修情况才能做更进一步的判断。3.（1）原告截断并堵塞一楼公共排污管使水流无法从原有通道流出，是其在二楼房间反冒的原因，反冒的污水会沿着楼板裂缝下渗，会在一层的天面板、外墙顶部留下渗水痕迹；（2）我司2017年7月20日、8月15日调查时未发现楼面有浸泡，但一楼天面板仍有渗漏滴水现象，应是有持续性的水源；（3）2017年3、4月份将排污管横向引流，排污管横向转弯有相应的要求，90度弯头如设置不合理，存在排污管堵塞，在排水管中形成水压，使水渗入二层楼面中，通过楼板或者排水管与楼板之间的缝隙往下渗的可能。经质证，原告认为，鉴定机构第1点回复意见已明确因被告原因导致现已不具备查明水源的条件，而首次鉴定报告已表明是二楼用水原因导致漏水，而且被告没有铺设防水层，故原告的损失应由被告承担；鉴定机构第2点回复意见已明确排除阳台、外墙渗漏的可能，而被告提出的对公共排污管曾进行维修的情况应由被告举证证明；鉴定机构第3点回复意见只是无法排除可能存在该情况，但是在原告截断排污管前原告商铺已存在漏水现象。被告则认为，第二次检测时被告不同意开仓是因为双方未协商开仓费用的负担问题，被告只是要求协商后才开仓；鉴定机构第2点回复意见已明确可能是公共排污管的问题造成渗漏；鉴定机构第3点回复意见也未排除该可能，即原告商铺漏水有很多不确定性，不能确定是被告的原因造成。2019年3月29日，原告提交书面回复函，明确表示不申请对鉴定机构第2、3点回复意见的事项进行鉴定。另查：2016年间，原告曾将涉案二楼商铺、涉案一楼商铺所在建筑物的排污管经过涉案一楼商铺内的部分堵截。后原告于2017年3、4月间将该排污管改为横向走向引流。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告提交租赁合同及相片等证据拟证明其原来将涉案一楼商铺出租给关桂英、泰康人寿保险股份有限公司，后因漏水提前终止合同；提交证明（落款日期为2018年9月3日）及租赁合同等证据拟证明其因商铺渗漏水而委托他人制作、安装不锈钢盘承接滴水共花费11500元，于2017年12月25日将商铺低价出租给他人，每月租金为5500元。被告对上述证据均不予确认。被告提交相片若干张拟证明涉案二楼商铺因上层用户管道问题多处渗漏水；提交收据、协议书、核准变更登记通知书等证据拟证明涉案二楼商铺在2013年间已多处漏水，被告聘请他人对楼顶所有阳台进行防水、补漏；提交相片、图片等证据拟证明涉案一、二商铺邻近的商铺均有不同程度的漏水、开裂，与房屋本身的质量问题有关。原告对上述证据均不予确认。本院认为，本案为排除妨害纠纷。本案中，原告起诉时以由于被告的原因导致涉案一楼商铺渗漏水，亦即被告对其物权造成妨害为由，诉讼主张被告排除妨害、恢复原状、赔偿损失。虽然因在诉讼期间经查验发现涉案一楼商铺已不再渗漏水，原告据此放弃了要求被告排除妨害、恢复原状的诉讼主张，但由于原告仍然坚持要求被告赔偿损失的诉讼主张，故本案仍应对原告诉讼主张的被告曾对其物权造成妨害是否成立进行实体审查。因经本院委托有法定资质的鉴定机构鉴定检测，涉案一楼商铺确实曾经存在渗漏水的事实（如两次鉴定报告反映），故判断原告诉讼主张的被告曾对其物权造成妨害是否成立，关键在于判断涉案一楼商铺当时存在的渗漏水是否因被告的原因造成。对此，本院分析认定如下：首先，原告称因被告对涉案二楼商铺进行装修导致涉案一楼商铺渗漏水，虽然被告确有对涉案二楼商铺进行装修的事实，但如原告起诉状所称，其于2015年11月在被告装修过程中发现渗漏，与被告答辩所称于2015年4月开始装修，同年6月已装修完毕并投入使用的时间点不符。虽然原告此后在庭审中变更发现渗漏的时间点为2015年（不说明具体月份），但结合以上情形，应认为其发现渗漏的真实时间点存疑。因此，本案不能仅以被告曾对涉案二楼商铺进行装修即认定涉案一楼商铺的渗漏水系被告的装修行为导致。其次，因经本院委托有法定资质的鉴定机构鉴定检测，鉴定机构已出具首次鉴定报告对涉案一楼商铺的渗漏水原因给出四点结论，故应结合该四点结论分别进行分析认定。则结合该四点结论的具体内容可知：一、第③点是对天面板腻子层有起皮、发霉现象的说明及其原因分析（是天面板渗漏水、潮湿所致），即该点并非对渗漏水原因的分析，而是对渗漏水影响的分析，可予排除。二、第①②④点均为对具体渗漏情况的说明及其原因分析，但其中第④点认为相关渗漏是“PVC管洞周围防水失效或PVC管接头渗漏所致”，而原、被告双方已一致确认该PVC管是指涉案一、二楼商铺所在整幢楼的公共排水管或排污管，由此可认定第④点渗漏水原因与被告无关。三、虽然第①②点认为相关渗漏是“二楼用水沿地面下渗及楼板开裂沿裂缝渗漏所致”或“由于二楼用水沿天面板往下渗漏所致”，但再结合鉴定机构在首次鉴定报告之后的回复意见可知，天面板（楼板）开裂是由于自身混凝土收缩变形所致，与被告无关；而“二楼用水”包含二楼各种用水，则有可能与被告有关。然而，由于该结论（“二楼用水”）是在未对涉案二楼商铺相关位置进行开仓检查、查明具体渗漏水来源的情况下作出的，即仅因渗漏水从涉案一楼商铺的天面下渗，即认定渗漏水的水源来自“二楼用水”，在逻辑上缺乏严谨性。从第④点渗漏水原因可知，PVC管（公共排水管或排污管）接头渗漏存在渗漏水水源，该水源除了该点分析的从“PVC管与天面板交接处”渗漏外，是否存在随楼板流动后再从裂缝下渗的可能并未排除。再结合鉴定机构在末次鉴定报告之后的回复意见可知，虽然可以排除渗漏水的水源来自阳台、外墙渗漏的可能，但不能排除渗漏水的水源来自排污管的可能。由此可见，鉴定机构在末次鉴定报告之后的回复意见与首次鉴定报告的第①②点结论存在不符之处，在没有查明第①②点渗漏水的具体来源的场合，“二楼用水”与排污管均可能是渗漏水的来源，两者应为并列关系。虽然就举证责任本身而言，应由主张妨害成立的原告对第①②点渗漏水的原因在于被告承担举证责任，但如鉴定机构在末次鉴定报告之后的回复意见，由于在第二次检测时，被告不同意进行开仓检测，导致鉴定机构当时无法对最可能的渗漏水源头进行检测查明，而在2018年9月29日进行开仓检测时，已无漏水痕迹，不具备追查水源的条件。由此可见，在原告已申请鉴定的场合，被告对于未能查明第①②点渗漏水的具体来源存在过错。至于被告辩称的当时不同意开仓的原因，没有证据证实，且与其在接受本院征询时未说明理由的事实不符，本院不予采纳。但也应注意到，在鉴定机构在末次鉴定报告之后的回复意见所分析的排污管可能是渗漏水的来源未被排除的场合，原告明确表示不再申请对此进行鉴定，以排除这一可能性，未完全尽到其应尽的举证责任。因此，应该认定原、被告双方均对未能查明第①②点渗漏水的具体来源存在过错。则在双方均对举证不能存在过错的场合，不能认定由被告承担举证不能的不利后果。综上所述，因在未能查明第①②点渗漏水的具体来源的场合，无法充足有效地认定相关渗漏水的原因在于被告，无法认定原告诉讼主张的被告曾对其物权造成妨害成立，故不能认定被告对原告的损害存在明确的过错。但鉴于被告对造成未能查明渗漏水具体来源及原告的诉讼主张未能被采纳存在举证不能的过错，在没有事实和证据反映原告对自身的损害存在过错的情况下，本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十四条关于“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失”的规定，认定由被告分担原告50%的损失。对原告主张的损失329700元，本院认为，其中的不锈钢盘费及安装费11500元，原告已提交证明为证，虽然该证明为事后出具，但因鉴定报告确实反映有原告安装相关设施承接渗漏水的事实，且该金额未明显超出合理范围，故本院予以采纳和认定；其中的租金损失288200元，原告仅提交租赁合同为证，不足以证实租金损失的存在及其具体金额，故本院不予采纳和认定；其中的投影仪及天花装修费30000元，没有任何证据证实，本院不予认定。以上本院予以认定的损失为11500元，被告分担50%即为5750元。另外，对于鉴定期间产生的开孔费（第二次检测时）300元，已由被告开支，双方同意各承担50%，即原告应返还150元给被告。对于鉴定期间第三次检测时开仓后的仓口修复费用，被告主张需要1500元（很难找到匹配的瓷砖），原告则认为仅需要500元，本院酌情认定为1000元，并由双方各承担50%，即原告应返还500元给被告。则以被告分担的损失5750元与原告应返还的相关费用折抵后，被告仍应向原告支付损失款5100元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零五条规定，判决如下：一、被告中山市小榄镇汉莎沐足休闲会所、叶寿良于判决发生法律效力之日向原告宋友新支付损失款5100元；二、驳回原告宋友新的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计3123元，由原告宋友新负担3098元（已付3123元），被告中山市小榄镇汉莎沐足休闲会所、叶寿良负担25元；鉴定费15000元，由原告宋友新负担7500元（已付12500元），被告中山市小榄镇汉莎沐足休闲会所、叶寿良负担7500元（已付2500元）。以上费用合计由被告中山市小榄镇汉莎沐足休闲会所、叶寿良负担7525元（已付2500元），余款5025元已由原告宋友新垫付，被告中山市小榄镇汉莎沐足休闲会所、叶寿良应在判决生效之日一并迳付给原告宋友新，本院不另行收退。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。审判员  张庆争二〇一九年四月八日书记员  何尧敏书记员  王翠婷