浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙04民终256号上诉人（原审被告）：沈建龙，男，1969年2月13日出生，汉族，住桐乡市。委托诉讼代理人：赵叙龙，浙江丛典律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：钱忠良，男，1965年8月16日出生，汉族，住桐乡市。委托诉讼代理人：朱安平，浙江圣文律师事务所律师。原审被告：顾林江，男，1968年7月20日出生，汉族，住桐乡市。委托诉讼代理人：陈霞静，浙江正菲律师事务所律师。原审被告：黄仁庆，男，1954年11月30日出生，汉族，住桐乡市。原审被告：沈爱新，男，1977年4月17日出生，汉族，住桐乡市。上述两原审被告共同委托诉讼代理人：王晓岗，浙江天鸿律师事务所律师。上诉人沈建龙因与被上诉人钱忠良、原审被告顾林江、黄仁庆、沈爱新侵权责任纠纷一案，不服桐乡市人民法院（2018）浙0483民初4854号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月21日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。沈建龙上诉请求：1、撤销一审判决；2、改判沈建龙不承担赔偿责任；3、钱忠良承担案件受理费。事实与理由：一、一审判决遗漏事实。1、升降机与4层屋面之间需搭建一平台，当时顾林江的工作人员正在搭建该平台，上面掉落的铁质部件不是升降机本身的，而是放置屋面的部件突然滑落砸中钱忠良颈背部。2、由于顾林江应于上一天完成的准备工作未做好，即运送混凝土通道的平台未搭建好，事故发生时，顾林江的施工人员正在为沈建龙施工做前期准备，混凝土浇筑未正式开始。3、钱忠良的工作岗位是驾驶铲车，案发时间在钱忠良铲石子施工前，案发地点不是钱忠良的工作地，拿木板也不是钱忠良的本职工作。二、一审判决适用法律不当。1、沈建龙与钱忠良之间并非雇佣关系，而是承揽关系。钱忠良自带铲车，负责推铲石子，便于其他人员按一定比例把水泥、石子、河沙、水搅拌，制成混凝土。其报酬也与其他人员不同，还包含铲车的费用。故安全帽应也由钱忠良自备。且钱忠良受伤致残，与是否带安全帽无因果关系。2、即使双方存在劳务关系，一审根据《侵权责任法》35条判决明显不当。钱忠良非因提供劳务受到损害，而是在非劳务时间、非劳务的地点、非劳务的岗位，即在提供劳务之外的其他工作时受到第三人损害，接受劳务方无须承担责任。根据《侵权责任法》28条之规定，钱忠良的损害，应由第三人顾林江承担赔偿责任。3、一审将第三人侵权责任与雇主责任并用，存在不当。最高法《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条第1款：……雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。一审认定铁质部件掉落属于第三人因素，该第三人责任应由顾林江承担，钱忠良也明确选任顾林江承担责任，那钱忠良的损失应由顾林江承担。一审判决将两者并用，与法律规定不符。钱忠良辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。沈建龙上诉理由部分不符合客观事实，钱忠良受伤是受沈建龙指示去拿东西，且双方之间系雇佣关系，双方有固定的劳动报酬约定。顾林江辩称，第一，沈建龙上诉认为一审遗漏“事发时顾林江的施工人员正在为沈建龙施工做前期准备，混凝土浇筑未正式开始”这一事实，既然混凝土浇筑工作未开始，作为沈建龙来说更不应当让钱忠良去搬运水泥，钱忠良更不应当跑到搭建平台这里。第二，一审判决适用法律正确。沈建龙与钱忠良之间并非承揽关系。顾林江也不应对钱忠良的损害承担赔偿责任。黄仁庆、沈爱新辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。钱忠良向一审法院起诉请求：1、请求判令顾林江、沈建龙、黄仁庆、沈爱新赔偿钱忠良各项损失合计2363888.83元；2、本案诉讼费用由顾林江、沈建龙、黄仁庆、沈爱新承担。一审法院认定事实：黄仁庆、沈爱新因自建位于桐乡市加斜屋面的房屋需要，联系顾林江建房。顾林江联系沈建龙做混凝土浇筑工程，按层数计费。沈建龙联系钱忠良铲石子，由钱忠良自带铲车，报酬由沈建龙发放。顾林江负责搭建位于两户建房中央共用的升降机。2017年5月17日上午7时左右，钱忠良在底楼欲去涉案房屋拿板，升降机的铁质部件突然掉落砸中钱忠良，致使钱忠良颈髓等处受伤。事故发生时钱忠良未佩戴安全帽，在建房屋未设置防护网。钱忠良伤后在上海长征医院、上海开元骨科医院、桐乡市康复医院、武警浙江省总队嘉兴医院等地住院治疗。钱忠良之伤经浙江千麦司法鉴定中心嘉兴（新联）所鉴定，该所于2018年4月17日出具鉴定意见，认为钱忠良之伤与本次外伤存在直接因果关系，构成一级伤残，误工期限建议从受伤之日起至评残前一日止，护理期限建议从受伤之日起至评残前一日，营养期限建议六个月，需要大部分护理依赖。钱忠良支出鉴定费3300元。一审另查明，钱忠良户所在村民小组已被征地，分流安置协议选择一次性缴纳被征地农民养老保险统筹费15年。钱忠良于2005年4月至2015年4月以“土征工折算”参保、2015年5月至2018年7月以个体者参保。钱忠良父亲为钱学清，钱学清子女有钱忠良、钱忠三、钱忠英。事故发生后，顾林江已付钱忠良110000元，沈建龙已付钱忠良40000元，黄仁庆已付钱忠良30000元，沈爱新已付钱忠良20000元。浙江诚辉建设有限公司作为投保人为钱忠良投保了团体意外伤害保险及团体医疗保险。一审法院认为，首先，应明确各方当事人之间的法律关系。黄仁庆、沈爱新将农村房屋建设工程发包给顾林江，顾林江将混凝土浇筑工程分包给沈建龙，均系承揽关系。沈建龙指示并安排钱忠良工作并且发放工钱，钱忠良与沈建龙之间存在雇佣关系。其次，关于本案的责任主体及责任承担问题。顾林江庭审中未提供农村工匠资格证书原件，退一步讲即使其具有甲级资质，承建不应超3层，而涉案房屋为4层多，顾林江不具备安全生产条件，黄仁庆、沈爱新作为发包方，将涉案工程发包给超资质范围且不具备安全生产条件的个人，存在选任过失。顾林江将混凝土浇筑工程发包给个人沈建龙，因混凝土浇筑涉及高层作业，沈建龙同样缺乏安全生产条件，顾林江对此也有选任过失。涉案房屋未铺设安全防护网等，工作环境本身具有一定危险性，沈建龙雇佣钱忠良在此环境中从事混凝土工作，未提供相应劳保用具，故沈建龙作为雇主亦有过错。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“……雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”铁质部件掉落属于钱忠良与沈建龙雇佣关系以外的“第三人”因素，又因铁质部件来源于顾林江搭建的升降机且顾林江未设置防护网，该“第三人”责任即顾林江系最终责任承担者。一审审理中，钱忠良也明确选择因铁质部件掉落的责任要求顾林江承担，故顾林江除需要承担上述选任过失责任之外，尚需承担该铁质部件掉落的责任，较其他有过错的当事人，顾林江应承担较多的责任。钱忠良作为完全民事行为能力人，未佩戴劳保用品去往存在安全隐患的升降机附近，自身对损害后果也有一定的责任，可以适当减轻侵权人责任。综合考虑案件实际，确定由钱忠良自身承担15%责任，黄仁庆、沈爱新共同承担15%责任，顾林江承担45%责任，沈建龙承担25%责任。最后，关于钱忠良损失的具体项目和数额问题。物质性损失核定如下：1、医药费，顾林江、沈建龙、黄仁庆、沈爱新对伙食费提出的异议成立，予以扣除；关于药店发票，钱忠良补充提交的清单中载明药品与钱忠良之伤有关联，尚属合理，予以认定；医药费中的护理费一项，因住院期间的护理费与钱忠良诉请的陪护人员的护理费不属同一范畴，顾林江、沈建龙、黄仁庆、沈爱新异议不予采信；医药费总额确定为250752.83元；2、伤残赔偿金，钱忠良提供的分流安置协议书与社保证明能够相互对应，可按城镇标准计算，故确定为1025220元（51261元/年×100%×20年）；3、后续护理费，根据鉴定结论为大部分护理依赖，计算系数确定为2/3，根据钱忠良之伤情，一审法院酌定暂计5年，自伤残评定次日即2018年4月18日开始计算5年，确定为160963.33元（48289元/年×5年×2/3）；4、误工费，虽钱忠良主张按照在涉案工地劳动报酬350元/天计算误工费，但该报酬并非稳定、持续，故一审法院按照浙江省上一年度私营单位就业人员平均工资计算，确定误工费为44320.04元（48289元/年÷365天/年×335天）；5、评残前的护理费确定为44320.04元（48289元/年÷365天/年×335天）；6、营养费5400元（30元/天×180天）；7、住院伙食补助费，钱忠良在上海住院合计56天、嘉兴地区住院208天，故确定为4800元（30元/天×56天+15元/天×208天）；8、交通费，钱忠良前往上海等地住院治疗，确需支出一定的交通费用，一审法院酌定为3000元；9、鉴定费根据票据为3300元；10、住宿费，根据认证意见，不予支持；11、被扶养人生活费确定为53206.67元（31924元/年×5年×100%÷3人）。以上物质性损失合计1595282.91元，由黄仁庆、沈爱新共同赔偿15%计239292.44元，顾林江赔偿45%计717877.31元，沈建龙赔偿25%计398820.73元。精神损害抚慰金，一审法院酌定由黄仁庆、沈爱新共同赔偿7500元，顾林江赔偿22500元，沈建龙赔偿12500元。综上，应由黄仁庆、沈爱新共同赔偿钱忠良246792.44元，因黄仁庆已付30000元、沈爱新已付20000元，故尚需支付钱忠良196792.44元；由顾林江赔偿740377.31元，因已付钱忠良110000元，尚需支付钱忠良630377.31元；由沈建龙赔偿411320.73元，因已付钱忠良40000元，尚需支付钱忠良371320.73元。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、顾林江支付钱忠良赔偿款630377.31元；二、沈建龙支付钱忠良赔偿款371320.73元；三、黄仁庆、沈爱新支付钱忠良赔偿款196792.44元；上述金钱给付义务均于判决生效之日起十日内履行；四、驳回钱忠良其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25711元，减半收取12855.50元，由钱忠良负担6338.50元，由顾林江负担3428元，由沈建龙负担2019元，由黄仁庆、沈爱新负担1070元。二审中，各方当事人均未提供新的证据。经审理，除沈建龙、钱忠良具体从事的工作内容及掉落砸中钱忠良的物体一审法院认定事实有误外，对一审查明的其余事实予以确认。二审查明，沈建龙从事的是混凝土搅拌工作，钱忠良是其找来往搅拌机里铲砂石、水泥的，铲车由钱忠良自备。掉落砸中钱忠良的不是升降机的部件，而是升降机吊运的铁架子。事发时，升降机吊了两个铁架子，在升到作业面由施工人员取下并安放的过程中，其中一个铁架子掉落并砸中了钱忠良。钱忠良当时正在那个地方找模板，目的是为了把模板铺到场地上方便拖拉水泥。一审庭审中，沈建龙陈述，他和钱忠良约定是按天计价的，做一天350元。二审另查明，案涉房屋的建造属于新农村建设。相关房屋由政府统一设计。本院认为，有关沈建龙与钱忠良之间法律关系的性质，根据审理查明的事实，钱忠良是沈建龙找来往搅拌机里铲砂石、水泥的，虽然铲车由其自备，但其工作场所由沈建龙指定，工作时间也需随沈建龙的工作时间而定，同时，其提供的这一劳务也是沈建龙完成混凝土浇筑工作的组成部分，此符合劳务关系的特征，故一审认定双方系雇佣关系正确。（注：我国立法和司法实践中，“劳务”和“雇佣”的含义相通。）沈建龙上诉称其与钱忠良系承揽关系，与事实不符，本院不予支持。有关事故责任，本案系因升降机上吊运的物件坠落而致钱忠良身体受到损害，属于物件致人损害责任范畴，同时因钱忠良系在为沈建龙提供劳务过程中受伤，故本案兼有物件致人损害责任和提供劳务者受害责任两方面的问题，一审确定本案案由为提供劳务者受害责任纠纷不完整，本案案由宜按“提供劳务者受害责任纠纷”和“物件致人损害责任纠纷”的上一级案由“侵权责任纠纷”确定之。根据《侵权责任法》第八十五条规定，建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。可见，物件坠落致人损害适用过错推定原则。事发升降机由顾林江搭设并使用，故应由顾林江承担侵权责任。同时，因顾林江在不具备安全生产条件的情况下承接该工程，作为发包方的黄仁庆、沈爱新存在选任过失，对损害的发生也有过错，应承担相应的责任。再者，钱忠良在未佩戴安全帽并确保安全的情况下，进入升降机的施工区域，对损害的发生也有过错，可以适当减轻顾林江的责任。一审确定由黄仁庆、沈爱新承担15%的责任，钱忠良自负15%的责任，比例恰当，本院予以确认。至于作为接受钱忠良提供劳务的沈建龙，根据《侵权责任法》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，在存在第三人侵权的情况下，接受劳务方（雇主）应承担两部分的责任，一部分为自身的过错责任，一部分为替代第三人所应承担的责任。其中就替代部分责任，在受害人同时选择向其雇主和直接侵权的第三人主张索赔的情况下，雇主和第三人间构成不真正连带责任，受害人可择一向雇主或第三人主张索赔。具体到本案，沈建龙作为接受劳务一方（雇主），未为钱忠良提供必要的劳保用品，对损害的发生有过错，应承担相应的责任。而就顾林江应承担的责任部分，因钱忠良一审中已明确就物件坠落的责任要求顾林江承担，故沈建龙即无需再替代顾林江承担该部分责任。考虑本案事故发生的直接原因是因物件坠落所引起，沈建龙未提供劳保用品只是导致损害后果发生的次要原因，其相关责任应与钱忠良本人未佩戴安全帽的责任相当，故本院亦酌定由沈建龙承担15%的责任。综上，就本案事故，应由顾林江承担55%的责任，沈建龙承担15%的责任，黄仁庆、沈爱新承担15%的责任，钱忠良自负15%的责任。具体赔偿金额，除黄仁庆、沈爱新的赔偿金额维持一审判决不变外，顾林江应赔偿钱忠良物质性损失877405.60元（1595282.91元×55%）和精神损害抚慰金27500元，合计904905.60元，扣除其已付的110000元，尚应赔偿794905.60元；沈建龙应赔偿钱忠良物质性损失239292.44元（1595282.91元×15%）和精神损害抚慰金7500元，合计246792.44元，扣除其已付的40000元，尚应赔偿206792.44元。需要说明的是，虽然钱忠良未就顾林江应承担部分提出上诉，但因一、二审确定的总赔偿金额一致，为保证其获得的总赔偿金额不变，故其是否上诉不影响二审在各责任人间重新确定赔偿比例。当然，因顾林江非本案被上诉人，故二审案件受理费其可不予负担。综上所述，沈建龙的上诉请求部分成立。一审认定事实基本清楚，但适用法律不全面。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、第八十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持桐乡市人民法院（2018）浙0483民初4854号民事判决第三项、第四项，即黄仁庆、沈爱新支付钱忠良赔偿款196792.44元；驳回钱忠良的其余诉讼请求；二、变更桐乡市人民法院（2018）浙0483民初4854号民事判决第一项为：顾林江支付钱忠良赔偿款794905.60元；三、变更桐乡市人民法院（2018）浙0483民初4854号民事判决第二项为：沈建龙支付钱忠良赔偿款206792.44元；上述金钱给付义务均于本判决生效之日起十日内履行。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费25711元，减半收取12855.50元，由钱忠良负担6338.50元，由顾林江负担4377元，由沈建龙负担1070元，由黄仁庆、沈爱新负担1070元。二审案件受理费2257元，由沈建龙负担。本判决为终审判决。审判长 刘 坤审判员 徐连忠审判员 黄 阁二〇一九年四月八日书记员 苏 轶