河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫17民终1466号上诉人（原审被告）：韩伟，男，1974年7月5日出生，汉族，住河南省驻马店市确山县。委托诉讼代理人:王志杰，河南济世雨律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈瑞林，男，1982年4月1日出生，汉族，住河南省确山县。原审被告：张运青，男，1957年8月14日出生，汉族，住河南省驻马店市西平县。上诉人韩伟与被上诉人陈瑞林、原审被告张运青建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省驻马店市驿城区人民法院（2018）豫1702民初1574号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月7日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人韩伟及其委托代理人王志杰，被上诉人陈瑞林到庭参加诉讼。原审被告张运青经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案进行缺席审理，现已审理终结。韩伟上诉请求：撤销一审法院判决，改判驳回陈瑞林对其诉讼请求。事实和理由：1、一审法院判决认定事实错误，一审判决认定本案屋面防水工程在未经竣工验收的情况下，诉争房屋已作为厂房投入使用系诉争房屋已转移占有，应视为该屋面防水工程已经竣工验收，且已经交付使用的事实是错误的。首先这几张照片显示内容非涉案工程，被上诉人也没有提供证据证明他拍的是案涉工程，对被上诉人主张也没有人认可，不能证明这几张照片显示内容是本案的涉案工程。另本案诉讼过程中，涉案工程的业主一直处在清算程序中，从事实和法律上都不可能对涉案工程进行接收和经营。2、一审法院判决适用法律错误。由于一审法院判决认定事实错误，导致一审判决依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项的规定，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定对本案进行裁决也是错误的。3、一审法院判决程序违法，首先判决书上显示是三人判决，但本案开庭审理过程中，自始至终只有承办法官一人审理，程序严重违法，1且判决严重超出审限。陈瑞林辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求人民法院依法驳回上诉人的上诉请求。张运青未陈述意见。陈瑞林向一审法院起诉请求：判令被告支付原告工程款109000元及利息。诉讼中，原告明确诉讼请求：判令被告支付原告工程款109000元并赔偿利息损失（自2015年1月10日起计至款清之日止，按照中国人民银行发布的同期同类银行贷款利率计算）。一审法院认定的事实：2013年10月3日，陈瑞林（承包人、乙方）与韩伟（发包方、甲方）签订《防水施工合同》一份，合同约定：1、工程名称为联顺食品厂5标段，工程地点为联顺食品厂院内；2、工程承包范围：包工包料，屋面防水包验收；3、付款方法：验收交工合格付95%，剩下5%为保修金；4、工程保修期限为5年；5、工程材料要求：按图施工；6、造价及面积：按实际测量面积计算，且甲乙双方共同核准认可。屋面防水每平方米63元等条款。合同落款处显示：甲方有“韩伟”署名，乙方有“陈瑞林”署名。合同签订后，陈瑞林开始屋面防水施工，工程完工后，韩伟未支付工程价款。后陈瑞林以诉称理由提起诉讼，酿成纠纷。诉讼中，一、陈瑞林提交张运青于2015年1月10日出具的“证明”一份，内容为“证明，联顺食品厂第五标段屋面防水工程面积1732平方。总款109000元。项目部：张运青，2015.1.10”。陈瑞林用以证明：施工方为陈瑞林，工程面积为1732平方及总价款。韩伟质证称，对该证据真实性无异议，对证明的内容有异议，根据韩伟与陈瑞林。签订的合同约定，应该验收合格后再支付工程款，陈瑞林没有证据证明工程已验收，也未有证据证明该工程已验收交付；该证据是张运青以项目部的名义向陈瑞林出具的，与韩伟无关联性。张运青质证称，对该证据真实性无异议，对证明内容中陈瑞林为施工方无异议；对证明内容中的面积无异议，因为我是负责这一块技术的；价款是按照陈瑞林提供的数额写的。陈瑞林质辩称，张运青、韩伟是为了推卸责任拒绝支付工程款，而向法庭做出的虚假陈述，张运青、韩伟并未向法庭如实陈述该工程的层层转包关系，而是以破产的联顺公司来承担工程款支付责任，按照法律规定联顺公司只是发包人，承包人是中大建筑公司，工程经过层层分包后，陈瑞林只能要求合同相对方支付工程款。二、陈瑞林在庭审后提交案涉房屋现场照片6张，陈瑞林称，案涉房屋的屋面防水工程系其施工，2018年11月23日拍摄的照片显示该建筑物内已摆放成套机器设备，如屋面防水工程未做或不合格，厂房内也无法摆放机器设备。陈瑞林用以证明：该案涉房屋已交付并投入使用。韩伟质证称，该六张照片不能证明与本案涉案工程存在关联性。张运青未到庭质证。诉讼中，韩伟抗辩主张其本人在诉争防水合同上署名系按照项目部的安排，未提交相关证据加以证明。上述事实，有陈瑞林提交的《防水施工合同》、证明、现场照片以及原、被告的陈述在卷，经庭审质证，据以认定。一审法院认为，韩伟将联顺食品厂5标段屋面防水工程交由原告陈瑞林施工，双方签订有《防水施工合同》一份，陈瑞林与被告韩伟之间系建设工程施工合同关系。法律规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。本案中，因陈瑞林系没有建筑施工企业资质的个人，其与韩伟签订的《防水施工合同》，违反了法律禁止性规定，应为无效合同。根据有关法律规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”、“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”。本案中，诉争屋面防水工程在未经竣工验收的情况下，诉争房屋已作为厂房投入使用，即诉争房屋已转移占有，应视为该屋面防水工程已经竣工验收且已交付使用。现原告请求被告支付工程价款及利息，于法有据，予以支持。屋面防水工程完工后，张运青作为项目部的技术人员，其于2015年1月10日出具的屋面防水工程面积“证明”，被告韩伟对该证据真实性无异议，故屋面防水工程面积为1732平方米。诉讼中双方均未提交相关证据证明诉争屋面防水工程竣工验收日期，因证明诉争房屋已作为厂房投入使用的现场照片，拍摄于2018年11月23日，故竣工验收日期按拍摄日期2018年11月23日认定较妥。又依据合同约定“屋面防水每平方米63元”，经核算，应付工程价款数额为109116元（1732平方米×63元/平方米），陈瑞林请求工程价款109000元，系其对其权利的处分，一审法院按其请求数额予以支持。工程款利息应自2018年11月23日起计至款清之日止，按照中国人民银行发布的同期同类银行贷款利率计算；陈瑞林请求工程款利息自2015年1月10日起开始计算，与事实不符，不予支持。韩伟抗辩主张其本人在诉争防水合同上署名系按照项目部的安排，但未提交相关证据加以证明，不予采信，韩伟据此辩称其作为被告主体不适格，与事实不符，不予采纳。张运青不是诉争《防水施工合同》的合同当事人，陈瑞林以张运青为被告并请求其承担责任，无事实依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，一审法院判决：一、限韩伟于本判决生效之日起十日内向陈瑞林支付防水工程款109000元及利息（自2018年11月23日起计至款清之日止，按照中国人民银行发布的同期同类银行贷款利率计算）。二、驳回陈瑞林对被告张运青的诉讼请求。三、驳回陈瑞林的其他诉讼请求。如韩伟未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费2480元，由韩伟负担。本院二审期间，上诉人提交照片五张，拟证明案涉房屋未投入使用。本院组织双方当事人进行了证据交换及质证。被上诉人对此发表质证意见称，其做的是防水工程，案涉照片跟他没有关系，外面包砖是其防水工程的下一道工序，其所做的防水工程验收合格。本院经审查，对于上诉人提交的照片五张，因缺乏证明效力，故不予采信。本院对一审法院判决认定的事实予以确认。本院认为,关于陈瑞林是否有权要求韩伟支付下欠工程款的问题。本案中，陈瑞林、韩伟实际履行的《防水施工合同》虽因违反《中华人民共和国建筑法》第十二条、第十三条、第二十六条的强制性规定，应为无效。但是，结合在卷陈瑞林一方提供的相关证据以及各方当事人的陈述，并结合案涉工程性质及日常交易习惯，能够认定陈瑞林在合同订立后完成了屋面防水工程，案涉工程虽未经双方验收但已经实际交付。由此，一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条以及第十四条的规定，认定该屋面防水工程已经竣工验收，并判决韩伟支付下欠工程款并无不当。韩伟上诉称案涉工程未经竣工验收其不应支付工程款。该上诉理由缺乏事实基础和法律依据，不予支持。至于韩伟上诉称一审法院程序违法的问题。经审查，一审法院程序并无不当。韩伟的该上诉理由缺乏证据支持和事实基础，不能成立。综上所述，韩伟的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2480元，由上诉人韩伟负担。本判决为终审判决。审判长  张雪奎审判员  刘 涛审判员  郑志宏二〇一九年四月二十六日书记员  范 松