贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔03民终2581号上诉人（原审原告）：林远芬，女，汉族，1956年1月13日生，贵州省桐梓县人，住桐梓县马鬃乡坪庄村仡老坪组**。现住桐梓县。委托诉讼代理人：吴敬明，贵州磷源律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：桐梓县人民政府海校街道办事处，住所地：桐梓县海校街道河滨北路。法定代表人：辜定乾，系办事处主任。委托诉讼代理人：朱玲慧，贵州他山律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：桐梓县人民政府娄山关街道办事处。住所地:桐梓县娄山关街道河滨北路。法定代表人：聂翔坤，主任。委托诉讼代理人：张鹏，贵州名城（桐梓）律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨桓，贵州名城（桐梓）律师事务所实习律师。上诉人林远芬因与被上诉人桐梓县人民政府海校街道办事处（以下简称海校街道）、桐梓县人民政府娄山关街道办事处劳动争议一案，不服贵州省桐梓县人民法院（2018）黔0322民初5628号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月3日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。林远芬上诉请求：一、依法撤销一审判决；二、依法改判被上诉人娄山关街道补发上诉人的加班费90090元、工龄补偿金(按一审认定）10年16500元；三、本案一切诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：上诉人从2005年3月至2015年6月和被上诉人娄山关街道办事处一直存在劳动关系。其中，被上诉人在2008年5月至2013年10月30日将环卫工作承包给了百合中介所，这也只是管理方式的改变，并不能改变上诉人与被上诉人之间的劳动关系。1.从工资的来源看，资金仍是财政的拨款，不是承包人的自有资金，上诉人和被上诉人之间的劳动关系并没有改变。2.从2013年10月31日至2015年6月，被上诉人收回管理上看，上诉人与被上诉人之间一直存在劳动关系。并不是一审认定的上诉人和什么百合中介所又存在事实劳动关系。二、认定事实的不清，导致适用法律不当，上诉人在被上诉人的单位工作了(存在劳动关系）至少10年，没有休息一个星期天，风餐在自己的岗位上，应支持加班费。海校街道、娄山关街道辩称，被上诉人承包给百合中介的行为不单纯是一种管理方式，该方式必然导致上诉人与被上诉人之间的劳动关系变更和终止，百合中介具备独立的法人资格，上诉人受百合中介的管理及发放工资，上诉人从事同一份工作，不可能同时与百合中介和被上诉人存在劳动关系。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，应予以维持。林远芬向一审法院起诉请求：1.判决解除被申请人与申请人之间的劳动关系；2.判决被申请人支付申请人解除关系的经济补偿21450元；3.判决被申请人支付申请人延长工作时间、法定节假日和双休日加班工资93600元；4.本案的诉讼费用均由海校街道、桐梓县人民政府娄山关街道办事处承担。诉讼中，林远芬变更第2-3项诉讼请求为：2.判决支付违法解除林远芬与海校街道、娄山关街道劳动关系13年的两倍工龄赔偿金39600元（月工资1650元，两倍为1650×13×2）；3.一年单休算是48天13年共应是624天乘55元一天，应补34320元。法定的两倍应补68640元。法定节假日年是130天，按55元一天应是7150元，按法定节假日为3倍加班工资计，应补林远芬21450元，节假日和单休日共计应补林远芬90090元；退还应给林远芬缴纳而未缴纳的养老保险金（月工资的22%，即1650元乘以22%乘156个月，应退还林远芬养老保险金56628元）。以上三项海校街道、桐梓县人民政府娄山关街道办事处应补偿林远芬186318元。一审法院认定事实：2005年3月，林远芬到桐梓县××镇人民政府（以下简称娄山关）从事卫生清扫、保洁工作。2006年1月13日，林远芬达到法定退休年龄50周岁，但仍继续在娄山关从事清扫、保洁工作。2008年5月20日，娄山关与桐梓县百合中介服务所（以下简称百合中介所）签订《娄山关小区卫生清扫保洁承包合同》，约定将娄山关城区6个社区、1个行政村及部分城郊结合部（红庄）的卫生清扫保洁工作承包给百合中介所，合同期限从2008年1月1日起至2011年12月31日止；总承包费为每年44.84万元，承包费和管理费包含人员工资、养老保险、医疗保险、工具费、劳保、服装费和管理费用。期间，林远芬受百合中介所人员管理，并在百合中介所领取工资。2013年10月30日，娄山关城镇管理办公室解除与百合中介所的《娄山关小区卫生清扫保洁承包合同》后，由娄山关自行组织人员从事卫生清扫保洁工作。林远芬继续在娄山关从事清扫、保洁工作。2016年8月，娄山关因行政区划变更划分为娄山关街道和海校街道，于同年8月8日起在海校街道从事保洁工作。2018年1月1日，与海校街道签订为期三个月的《劳务雇佣合同书》，合同期限届满后，林远芬继续工作至2018年7月31日。2018年8月30日，林远芬向桐梓县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求解除与被申请人娄山关街道和海校街道的劳动关系，并由被申请人支付经济补偿金21450元和加班费93600元。该委认定双方建立的系劳务关系而非劳动关系，并以其主张超过仲裁时效为由裁定驳回林远芬的仲裁请求。后林远芬不服，即以前述理由诉至法院，要求判决支持其诉请。另查明，2017年5月11日，百合中介所被桐梓县民政局以未年检、没有办公场所为由予以注销。林远芬工作期间，娄山关、百合中介所、海校街道均未给林远芬缴纳养老保险。2017年1月，林远芬开始享受城乡居民基本养老保险待遇。一审法院认为，本案争议的主要焦点是审查林远芬诉请的合法性问题。首先要对林远芬与海校街道、桐梓县人民政府娄山关街道办事处之间形成的是一种什么法律关系进行认定。对于林远芬与海校街道、娄山关街道之间形成的关系应分为五个阶段进行认定。第一阶段，2005年3月至2008年5月19日，林远芬在娄山关从事保洁工作，虽然林远芬于2006年1月13日达到了法定退休年龄，但是林远芬没有享受养老保险待遇或领取退休金，且用人单位明知劳动者在用工期间已达法定退休年龄但并未提出终止劳动关系，表明双方均有继续履行劳动合同的意思表示，因此，双方之间的劳动合同关系并不当然转化为劳务关系，双方建立事实上的劳动关系；第二阶段，2008年5月20日至2013年10月30日，娄山关将辖区内环卫工作发包给百合中介所，林远芬与百合中介所建立事实上的劳动关系，与海校街道、娄山关街道之间未建立劳动关系；第三阶段，2013年10月31日至2016年7月，娄山关终止与百合中介所的承包合同后，由娄山关自行组织人员从事卫生清扫保洁工作，林远芬继续在娄山关从事卫生清扫保洁工作，双方建立事实上的劳动关系；第四阶段，2016年8月至2017年1月，林远芬在娄山关镇××承继者海××街道从事卫生清扫保洁工作，与海校街道建立劳动关系；第五阶段，林远芬自2017年1月开始领取城乡居民基本养老保险后，与海校街道建立劳务关系，直至2018年7月31日离开海校街道时止。关于林远芬的诉讼请求，因林远芬已于2017年1月开始领取城乡居民基本养老保险，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（二）项“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止”的规定，对林远芬请求与娄山关镇××承继者海××街道和娄山关街道解除劳动关系的诉讼请求，不予支持；关于林远芬庭审中变更请求，要求海校街道、娄山关街道办事处支付经济补偿金为违法解除劳动关系的经济赔偿金，因二者均系基于解除劳动合同这一事实产生，与讼争劳动争议具有不可分性，应予审理。经查，与娄山关及承继者海校街道劳动关系的终止时间分别是2008年5月19日、2016年7月和2017年1月，林远芬申请仲裁的时间为2018年8月，已超过一年的保护期限，海校街道、娄山关街道的抗辩理由成立，应予采信，故对林远芬主张经济赔偿金的请求，不予支持；因林远芬与海校街道、娄山关街道建立的是劳务关系，请求加班工资于法无据，不予支持；关于林远芬主张退还养老金56628元，因林远芬并未缴纳，要求退还无法律依据，不予支持；对于用人单位未缴纳养老保险的行为，责令用人单位补缴社会保险费用属于社会保险经办机构的法定职责，不属于人民法院民事诉讼的受案范围，对此不予审理。据此判决：驳回林远芬的诉讼请求。案件受理费5元（已减半），由林远芬负担。本院二审期间，双方当事人均没有新证据提交，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，2005年3月至2008年5月19日，林远芬在娄山关从事保洁工作，虽然林远芬于2006年1月13日达到了法定退休年龄，但是林远芬在此期间没有享受养老保险待遇或领取退休金，且用人单位明知劳动者在用工期间已达法定退休年龄，但并未提出终止劳动关系，表明双方均有继续履行劳动合同的意思表示。因此，双方之间的劳动合同关系并不当然转化为劳务关系，双方建立事实上的劳动关系。2008年5月20日至2013年10月30日，娄山关将辖区内环卫工作发包给百合中介所，林远芬与百合中介所建立事实上的劳动关系，与海校街道、娄山关街道之间未建立劳动关系。2013年10月31日至2016年7月，娄山关终止与百合中介所的承包合同后，由娄山关自行组织人员从事卫生清扫保洁工作，林远芬继续在娄山关从事卫生清扫保洁工作，双方建立事实上的劳动关系。2016年8月至2017年1月，林远芬在娄山关镇××承继者海××街道从事卫生清扫保洁工作，与海校街道建立事实上的劳动关系。林远芬自2017年1月开始领取城乡居民基本养老保险后，直至2018年7月31日离开海校街道时止，与海校街道建立的是劳务关系。因林远芬已于2017年1月开始领取城乡居民基本养老保险，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（二）项“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止”的规定，双方劳动关系已于2017年1月终止。对林远芬请求海校街道、娄山关街道支付加班费和工龄补偿金的问题。因林远芬与娄山关、海校办事处劳动关系的终止时间分别是2016年8月和2017年1月，而林远芬申请仲裁的时间为2018年8月，已超过一年的仲裁时效。本院对林远芬主张2017年1月之前的加班费和工龄补偿金不予支持。对林远芬主张2017年1月以后的加班费和工龄补偿金，因2017年1月以后林远芬与海校街道建立的是劳务关系，其请求加班工资和工龄补偿金于法无据，本院不予支持。对一审法院认定的其他事项，双方当事人均未提出异议，本院予以确认。综上所述，林远芬的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由林远芬负担。本判决为终审判决。审判长 周 亚 琼审判员 令狐荣强审判员 李 宗 洪二〇一九年四月二十三日法官助理杨颜穗书记员杨静