浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙04民终451号上诉人（原审被告）：泰康电子有限公司。住所地：嘉兴市南湖区大桥镇永庆路501号，统一社会信用代码：9133040269528134D。法定代表人：陈墨力，执行董事。委托诉讼代理人：曲川江，浙江三利律师事务所律师。委托诉讼代理人：许云萍，浙江三利律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：桑德建设集团有限责任公司。住所地：嘉兴市昌盛路正益大厦9楼。统一社会信用代码：91330411786405041H。法定代表人：陈正财，董事长。委托诉讼代理人：俞彩根，嘉兴市天安法律服务所法律工作者。上诉人泰康电子有限公司（以下简称泰康公司）因与被上诉人桑德建设集团有限责任公司（以下简称桑德公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服嘉兴市南湖区人民法院（2018）浙0402民初2149号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。泰康公司上诉请求：依法纠正一审判决确定的给付工程款金额，具体应扣除845268.95元，各类井的价格有待于二审查实计算。事实和理由：一、桑德公司竞标时向泰康公司递交了商务标书，但其未能据实完成相应工程量，一审对此没有审查，显属漏审。具体为：1.根据桑德公司竞标报价书部分分项工程费计算表第58页，D315塑料检查井80个，D450塑料检查井49个，D630塑料检查井62个，合计为191个。泰康公司在其增加工程中又出现了D630塑料检查井57个、砖砌井38个。以上总计各类井应为286个。但事实上经泰康公司清点的各类井仅为201个。因此可以断定多出的85个井与事实不符。2.根据南湖区人民法院执行局交付给泰康公司的工程结算书，各类型136个窨井已经完成。结合现在客观存在的201个井，可以断定桑德公司仅完成了65个，其在标书或所谓增加工程量中的砖砌井38只及D630塑料检查井57个有悖事实。二、一审没有扣除桑德公司未施工项目。1.桑德公司递交的结算书（表5-3）自认下列项目非由其施工：室外散水29000元、沥青路面84048元、传达室外墙涂料28609元。一审未作相应扣除。2.桑德公司在一审中承认围墙已改换成通透式围墙。根据桑德公司在商务标书中所列：围墙、厂牌606070.95元、网式通透性围墙21125元、喷塑镀锌钢围墙76416元，合计703611.95元。泰康公司在一审中出示了与他人签订的通透围墙、电动伸缩门合同及支付凭证后，桑德公司承认通透性围墙及电动伸缩门非其施工。但一审法院仅仅扣除通透性围墙108000元，而不是标书中所注703611.95元，显然是错误的。因为108000元是围墙价格，是泰康公司向其他人支付的，不该从工程款中简单扣减。综上，一审判决遗漏了本案重大争议点即桑德公司是否按协议约定多计算了工程量，所谓的结算书中应当存在虚假内容。桑德公司辩称，其意见与一审一致，泰康公司的上诉请求不能成立，请求驳回上诉。桑德公司向一审法院起诉请求：一、泰康公司支付工程款共计2162038元（合同固定造价628200元+增加项目鉴定造价1533838元）；二、泰康公司赔偿逾期付款利息损失（其中的628200元自2015年2月17日起，增加项目的造价1533838元自2015年3月7日起，均按银行同期贷款年利率6%计算，计至法院判决确定的履行之日止）；三、案件受理费由泰康公司负担。一审法院认定事实：泰康公司通过法院的拍卖程序经竞拍取得原浙江固本电子科技公司1#厂房、检测楼、围墙及室外附属工程，该工程系未完工工程。桑德公司的原名称为中冶正益集团有限公司，于2016年8月12日变更为现名称。2014年7月1日，双方签订《泰康公司新建厂区室外附属工程建设施工合同》一份，合同约定：桑德公司承包工程内容为门卫、泵房配电房、室外道路、排水管道、雨污废水井、化粪池、围墙、室外消防等，承包范围为发包人提供的室外附属工程图纸上设计的内容；工期90天；合同价格形式约定为总价合同，签约合同总价为4128200元；专用条款还对对工程质量标准、竣工结算、付款周期、保修期等作了明确约定。合同签订后，桑德公司开始施工，在施工过程中双方经联系又增加了部分工程项目并由桑德公司施工完成，至2015年1月30日，桑德公司向泰康公司提交了《结算资料交付清单》，泰康公司法定代表人签收了增加项目结算书及相关竣工图纸等资料，同时亦签名确认“室外附属工程业主确认合格完工”。2016年4月8日，针对增加的工程量桑德公司提交了《根据业主要求变更增加确认签证单》一份（列明26项增加项目），泰康公司法定代表人在该签证单上签名确认“以上项目属实”。在施工期间，截止2015年2月16日泰康公司分三次共计支付了桑德公司工程款3500000元。此后桑德公司向泰康公司催付工程款，但双方对合同内工程结算价款以及增加项目的结算发生争议，故酿成诉讼。在诉讼过程中，对案涉的增加项目经司法审价鉴定，确定该部分造价为1533838元。一审法院认为，本案的争议焦点在于：一、案涉工程（包括总价合同约定范围内的工程和双方确认的增加工程项目两部分）如何确定结算造价；二、桑德公司主张的逾期利息损失是否成立。关于案涉工程的结算造价，其一，双方签订的《室外附属工程建设施工合同》是一份固定总价合同，约定合同总价是4128200元。1.固定总价合同的结算原则是工程竣工验收合格后按双方约定的固定价进行结算而不作调整，双方合同专用条款第12.1.2约定“风险因素范围内的风险费用不在合同价外另行计列及调整”也正是此意；2.施工合同范围内的工程，书证上有泰康公司即发包方确认完工合格，事实上也投入使用多年，故依法应认定已通过竣工验收；3.审理中查明施工合同范围内确实有通透围墙项目并不是由桑德公司实际施工，为此泰康公司提供了其与他人的围墙施工合同及结算单，桑德公司对此也予认可，故应在总价中扣除围墙结算款108000元；4.上述合同履行过程中，泰康公司已支付工程款3500000元，双方确认无误。因此，泰康公司尚应支付桑德公司合同范围内工程价款为：总价4128200元-3500000元-108000元=520200元。其二，对增加项目的工程量（26小项），双方签有联系签证单，且经依法委托审价鉴定造价为1533838元，双方应以此鉴定造价金额进行结算。综合以上两部分可以确定，就案涉工程泰康公司尚欠桑德公司工程价款为520200元+1533838元=2054038元。关于桑德公司主张的逾期利息损失。根据合同专用条款第12.4.1付款周期的约定“……工程结算完成（结算周期为30天内）一周内支付到结算造价的97%（如有增减，增减部分的造价也支付至97%），预留3%余款作为保修金，按照规定在一年保修期满后与承包人无息结清保修金”，以及专用条款第14.2竣工结算审核中约定“工程结算按规定程序由发包人委托中介机构审核……在最终审核价格出具之前，发包人可以拒绝承包人相应的支付请求，并不承担包括未付款项利息等在内的任何责任”的内容，由此可见，双方当事人均知晓合同对案涉工程款的结算支付约定了相应的期限和条件。据此审查，本案中施工合同范围内工程的固定造价4020200元（4128200元-实际未做的108000元）在竣工验收合格后即应支付，而泰康公司已支付的3500000元尚达不到97%相差399594元，以及另3%的保修金120606元也应按上述约定期限支付，泰康公司逾期未足额支付属违约，应承担相应的逾期利息。对于增加项目的审定造价1533838元，本身按结算约定应由泰康公司委托中介机构审核，而泰康公司在2015年1月30日收到桑德公司提交的增加项目结算书后一直拖延不履行审核义务或给予桑德公司答复，已属违约行为且有占用对方资金之嫌，故本案双方未完成结算的原因是泰康公司造成的，不应当适用上述专用条款中竣工结算审核的规定，泰康公司仍应承担逾期利息。当然，因本案诉讼中以司法鉴定方式替代了泰康公司的委托审核，故对利息起算时间应合理地扣除鉴定机构开展工作期间的5个月。综上，桑德公司的诉讼请求大部分成立，唯对其计算方式应予调整。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、泰康公司于判决后效后七日内支付桑德公司工程款2054038元，并向桑德公司支付逾期利息损失（其中一笔以399594元为基数，从2015年3月9日起；一笔保修金120606元从2016年3月9日起；另一笔工程款以1533838元为基数，从2015年8月9日起；均按人民银行同期贷款基准利率，计算至判决确定的履行之日止）；二、驳回桑德公司其他诉讼请求。如果当事人未按上述期限履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取14719元，由桑德公司负担4719元，泰康公司负担10000元，于判决生效后七日内交纳。涉案工程造价鉴定费16234元，由泰康公司负担。二审中，泰康公司提交了以下证据：1.公证书及电子光盘，证明涉案工程窨井总数量为242个，一审按照合同约定的数量计算工程款显属不当。2.收款收据、采购原料支付凭证（发票）及清单，证明泰康公司委托他人完成48个电缆井、1个泔水井，并支付了费用。泰康公司还申请证人陈某、曹某出庭作证，本院予以准许。陈某陈述，2017年10月份其与几个人一起到泰康公司挖水电沟、建电缆井，按照泰康公司的指示，建了电缆井50个左右、泔水井1个。曹某陈述，其是做泥工的，2017年11月、12月在泰康公司砌沟砌井，按照泰康公司的要求做了几十个电缆井，具体多少记不清了。泰康公司认为证人证言可以证明电缆井是泰康公司自己委托他人施工，并非桑德公司施工，应当扣除相应工程款。桑德公司质证认为，对公证书的真实性没有异议，但与本案无关。收款收据和发票等为复印件，且发票中的材料用于何处也不清楚，不能证明泰康公司主张的事实。证人证言不能说明什么问题，与本案没有关联性，没有证明效力。桑德公司二审中未提交新的证据。本院认证认为，对证据1的真实性、合法性予以认定。证据2虽为复印件，但与两证人的证言能够相互印证，故对证据2及证人证言的真实性均予以认定。至于上述证据能否证明泰康公司主张的事实，本院在裁判理由中予以评判。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，本案二审争议具体包括：一、窨井施工数量是否符合合同约定；二、室外散水、沥青路面、传达室外墙涂料工程款是否扣除；三、应扣减的通透性围墙款项如何确定。第一，桑德公司提供的2015年1月30日的《结算资料交付清单》中泰康公司已经确认室外附属工程合格完工，且泰康公司已实际使用至今。故应当认定桑德公司已经完成了双方约定的施工任务。泰康公司主张桑德公司未完成合同约定的窨井施工量应当提供充足的证据予以反驳。现泰康公司的主要理由：一是与其拍得涉案工程时的结算书进行比较；二是提供了证人证言及收据等，认为其自行委托他人施工了48个电缆井和1个泔水井。本院认为，一则，泰康公司在与桑德公司签订合同前应当清楚自己拍得工程的完工情况，本案双方之间的工程量应当以双方签订的合同等相关文件为准。二则，泰康公司二审提供的证据即使属实，也仅能证明2017年10月份其委托他人施工了部分窨井，至于这部分窨井是否属于本案所涉合同范围并不能确定，且此时距离桑德公司交付涉案工程已经两年多时间。因此，泰康公司的该上诉理由不能成立。第二，桑德公司一审提交的增加项目结算书中确实扣除了室外散水29000元、沥青路面84048元、传达室外墙涂料28609元。但对于增加工程量的造价一审法院已经委托进行了司法鉴定，鉴定意见书中明确上述增加项目没有包含在鉴定造价内，且在计算传达室工程量时已经去除了外墙涂料部分。故无需再在工程造价中扣除上述费用。第三，一审法院已经根据泰康公司提供的围墙施工合同和结算单扣除了相应工程款108000元。泰康公司上诉认为，应当按照桑德公司的报价书扣除相应工程款，即围墙厂牌606070.95元、网式通透性围墙21125元、喷塑镀锌钢围墙76416元。二审询问中泰康公司确认上述款项金额系出自桑德公司480万元的报价书。但是，双方在前述报价后协商确定合同总价为4128200元，桑德公司一审中也提交了4128200元的报价书，泰康公司所称的480万元左右的报价并未实际执行。而在总价为4128200元的报价书中，仅有围墙厂牌99286.76元。故泰康公司的该上诉理由亦不能成立。综上所述，泰康公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12253元，由上诉人泰康电子有限公司负担。本判决为终审判决。（本页无正文）审判长  金富祥审判员  毛 彦审判员  王世好二〇一九年四月二十九日书记员  胡玉婷