海南省海口市中级人民法院刑事判决书（2019）琼01刑终108号原公诉机关海口市龙华区人民检察院。上诉人（原审被告人）杨茂，男，1986年6月9日出生，汉族，四川省宜宾市人，初中文化，无业，住四川省宜宾市珙县。2013年12月24日因犯故意伤害罪被四川省珙县人民法院判处有期徒刑五年，2018年2月1日刑满释放。因涉嫌犯故意伤害罪于2018年2月1日被刑事拘留，同年3月10日被逮捕。现羁押于海口市第一看守所。海口市龙华区人民法院审理海口市龙华区人民检察院指控原审被告人杨茂犯故意伤害罪一案，于2018年11月27日作出（2018）琼0106刑初648号刑事判决。宣判后，原审被告人杨茂不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，海口市人民检察院指派检察官周桂芳、检察官助理李岗出庭履行职务，上诉人杨茂到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定，2012年6月30日20时许，被告人杨茂伙同华克军（已判刑）、杨振兴、“阿健”、“阿浩”（均另案处理）携带四把砍刀到海口市龙华区龙昆南路嘉兴酒店向被害人吴某讨要债务。其中杨茂、华克军、“阿健”、“阿浩”分别持一把砍刀。杨茂等人来到嘉兴酒店后，华克军与吴某在701房门口走廊处就还钱一事发生口角，杨茂、杨振兴、“阿健”、“阿浩”见状便上前殴打被害人吴某，在打斗中杨茂用砍刀砍伤吴某腹部，“阿健”用砍刀砍伤吴某右手手臂，吴某受伤倒在地上。杨茂等人见吴某受伤严重后逃离嘉兴酒店。经鉴定，吴某上腹部刀伤致肝破裂、失血性休克损伤程度属重伤，十级伤残。原审法院认为，被告人杨茂因琐事结伙持刀故意伤害他人身体健康，致一人重伤、十级伤残，其行为已构成故意伤害罪，应予惩处。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，指控的罪名成立。被告人杨茂结伙持刀伤害他人，依法可酌情从重处罚；其在归案后能如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚；其在刑罚执行期间发现漏罪，依法应予数罪并罚。根据被告人杨茂犯罪的事实、性质、情节及其行为对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第七十条、第六十九条、第六十七条第三款、第二十五条第一款之规定,判决如下：被告人杨茂犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年八个月；与前罪故意伤害罪判处的有期徒刑五年并罚，决定执行有期徒刑九年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。扣除已执行完毕的有期徒刑五年，即自2018年2月1日起至2022年1月31日止）。宣判后，原审被告人杨茂不服，提出上诉称，原审判决量刑过重，对其量刑高于同案犯华克军，也超出了公诉机关当庭提出建议的量刑范围，请求二审法院依法改判，从轻处罚。出庭履行职务的检察员认为原审判决认定上诉人杨茂故意伤害一人致重伤的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，上诉人杨茂的上诉理由不能成立，但原审判决对被害人吴某的手臂受伤部位认定有误，被害人吴某的陈述及法医学人体损伤程度鉴定书、法医临床司法鉴定意见书等证据证实吴某被“阿健”砍伤的部位是左手臂，另原审判决对上诉人杨茂的刑期执行期间计算有误，故建议二审法院予以纠正。二审经审理查明，2012年6月30日20时许，上诉人杨茂伙同华克军（已判刑）、杨振兴、“阿健”、“阿浩”（均另案处理）携带四把砍刀到海口市龙华区龙昆南路嘉兴酒店向被害人吴某讨要债务。其中杨茂、华克军、“阿健”、“阿浩”分别持一把砍刀。杨茂等人来到嘉兴酒店后，华克军与吴某在701房门口走廊处就还钱一事发生口角，杨茂、杨振兴、“阿健”、“阿浩”见状便上前殴打被害人吴某，在打斗中杨茂用砍刀砍伤吴某腹部，“阿健”用砍刀砍伤吴某左手手臂，吴某受伤倒在地上。杨茂等人见吴某受伤严重后逃离嘉兴酒店。经鉴定，吴某上腹部刀伤致肝破裂、失血性休克之损伤程度属重伤，十级伤残。另查明，2013年5月2日20时许，上诉人杨茂在四川省××县”持刀故意伤害廖某某后逃离现场。后于2013年9月2日被抓获，2013年12月24日被四川省珙县人民法院以故意伤害罪判处有期徒刑五年。刑期从2013年9月2日起计算，服刑期间减刑七个月，至2018年2月1日刑满释放，实际执行刑期四年五个月。上述事实有经一审、二审庭审举证、质证的到案经过，常住人口信息，刑事判决书及释放证明书，被害人吴某的报案及陈述，证人曾某、程某、胡某的证言，上诉人杨茂及同案犯华克军的供述，法医学人体损伤程度鉴定书，法医临床司法鉴定意见书，辨认笔录及照片等证据予以证实，上述证据来源合法，客观、真实，各证据间能够相互印证，共同证实本案审理查明的事实，应予确认。对于上诉人杨茂提出的上诉意见，经查，本案在案证据证实，2012年6月30日20时许，上诉人杨茂伙同华克军等人殴打被害人吴某，在打斗中杨茂用砍刀砍伤吴某腹部，“阿健”用砍刀砍伤吴某左手手臂。经鉴定，吴某所受损伤程度属重伤，十级伤残。本案系共同犯罪，杨茂等人应对共同犯罪所造成的后果共同承担责任。杨茂的行为已构成故意伤害罪，依法应在三年以上十年以下有期徒刑的量刑幅度内判处刑罚。原审判决在量刑时综合考虑杨茂结伙持刀故意伤害他人的犯罪事实、性质，其在共同犯罪中的作用及造成的后果，以及具有如实供述罪行的从轻处罚情节等，在法律规定的量刑幅度内判处其有期徒刑四年八个月，量刑符合法律规定。本案系杨茂在其另犯故意伤害罪的判决刑罚执行期间发现的漏罪，原审判决依法将前后两个判决所判处的刑罚予以数罪并罚，决定执行有期徒刑九年，量刑符合法律规定。故上诉人杨茂提出的上诉意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人杨茂结伙持刀故意伤害他人身体健康，致人重伤，并造成十级伤残，其行为已构成故意伤害罪，依法应予惩处。本案系上诉人杨茂在前判决刑罚执行期间发现的尚未判决的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第七十条的规定，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚予以数罪并罚，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。因此，上诉人杨茂的前判决已经执行的四年五个月应计算在新判决决定执行的刑期之内。对于杨茂在前判决刑罚执行期间减去的七个月刑期，根据《最高人民法院关于办理减刑、假释案件具体应用法律的规定》第三十四条的规定，罪犯被裁定减刑后，刑罚执行期间因发现漏罪而数罪并罚的，原减刑裁定自动失效。故减刑裁定减去的刑期不计入已经执行的刑期中，也不从新判决决定执行的刑期中予以扣减。综上，原审判决认定犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，但原审判决对杨茂的前判决已执行刑期认定错误，前后两判决数罪并罚后决定执行的刑期执行起止时间计算有误，均应予以纠正。出庭履行职务的检察员的意见有事实根据和法律依据，予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项，《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十条、第六十九条之规定，判决如下：一、撤销海口市龙华区人民法院（2018）琼0106刑初648号刑事判决。二、上诉人杨茂犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年八个月；与前判决判处的有期徒刑五年数罪并罚，决定执行有期徒刑九年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年9月2日起至2022年9月1日止）。本判决为终审判决。审 判 长 麦丹碧审 判 员 林蔚茹审 判 员 蒋小马 二〇一九年四月二十四日法官助理 潘梦扬书 记 员 李 兰速 录 员 侯 静附相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。《中华人民共和国刑法》第二百三十四条故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。第二十五条第一款共同犯罪(http://148.0.4.85/claw/ApiSearch.dllShowRecordTextDb=fnl&Id=14&Gid=121854670&ShowLink=false&PreSelectId=285365888&Page=0&PageSize=20&orderby=1&SubSelectID=undefined“”m_font_2)是指二人以上共同故意犯罪。第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第七十条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。《最高人民法院关于办理减刑、假释案件具体应用法律的规定》第三十四条罪犯被裁定减刑后，刑罚执行期间因发现漏罪而数罪并罚的，原减刑裁定自动失效。如漏罪系罪犯主动交代的，对其原减去的刑期，由执行机关报请有管辖权的人民法院重新作出减刑裁定，予以确认；如漏罪系有关机关发现或者他人检举揭发的，由执行机关报请有管辖权的人民法院，在原减刑裁定减去的刑期总和之内，酌情重新裁定。