山东省青岛市市北区人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁0203民初2850号原告：青岛四维流体设备有限公司，住所地青岛市市**太清路****。法定代表人：王春凤，总经理。委托诉讼代理人：刘介名，山东文鸿律师事务所律师。委托诉讼代理人：王现岭，男，1989年12月7日出生，汉族，该公司职工，住山东省新泰市。被告：山东金光集团有限公司，住所，住所地德州市经济开发区东方红东路东首div>法定代表人：苏芳志，董事长。委托诉讼代理人：朱丙春，北京市京师（德州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张家强，北京市京师（德州）律师事务所律师。原告青岛四维流体设备有限公司（以下简称四维公司）与被告山东金光集团有限公司（以下简称金光公司）承揽合同纠纷一案，本院于2018年3月14日立案后，被告在答辩期内提出管辖权异议，本院依法裁定驳回被告的管辖异议申请，被告不服，提起上诉，青岛市中级人民法院审查后，裁定：驳回上诉、维持原裁定。本院依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。第一次开庭，原告委托诉讼代理人刘介名、王现岭，被告委托诉讼代理人张家强，到庭参加诉讼；第二次开庭，原告委托诉讼代理人刘介名、王现岭，被告委托诉讼代理人朱丙强，到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告四维公司向本院提出诉讼请求：1、被告支付原告款项99200元及利息损失；2、本案所有诉讼费用由被告承担。第一次庭审时，原告变更诉讼请求为：1、被告支付原告款项99200元；2、被告支付原告违约金30万元（合同总金额25万元的每日5‰标准计算，自2016年8月15日至实际给付之日止，本案中原告仅主张违约金30万元，剩余违约金原告另行主张）；3、本案所有诉讼费用由被告承担。事实和理由：2016年7月23日，原被告签订《纯水、气体管路安装合同》，由原告承揽定做安装纯水、气体管路设备，合同额为38万元，合同对双方义务及付款方式做了明确约定。其中，付款方式约定：“乙方（原告）施工材料、人员进入施工现场安装管道，7个工作日内付合同总额40%，半自动汇流排及减压器终端装置发货前需支付合同总额30%，安装调试完成后、工程验收后30个工作日内支付余款”。合同生效后，原被告于2016年11月4日，就上述合同达成补充协议，合同金额由38万元变更为33万元，后又变更为25万元。在补充协议生效前，协商金额变更前，被告应按《纯水、气体管路安装合同》约定的节点付款，但被告未按约定履行。现安装设备已交付使用，被告至今未支付合同尾款。被告金光公司辩称，1、原被告签订《纯水、气体管路安装合同》，合同金额39万元，后签订补充协议，合同金额变为25万元，其他付款进度比例条款不变。被告按合同约定超额共付工程款15万元，“合同约定，乙方施工材料、人员进入施工现场，安装管道7个工作日支付合同总额40%”，但原告未完成施工，未提供潍坊市食品药品检验检疫中心（以下简称潍坊检疫中心）及被告出具的进场签单和管道安装完毕的证明材料,为此，被告不应支付剩余款项（按补充协议，25万元的40%为10万元）。被告超额支付的5万元，原告应返还，并赔偿被告损失。2、原告未按合同约定安装管道，已违约，导致被告另行委托其他公司安装管道，增加了工期，被告已按照潍坊检疫中心要求，支付给监理公司延期期间的监理费10万元，该部分损失被告保留追究原告的权利。3、原告不履行后期合同义务，未施工完毕、未验收，合同根本目的无法实现，原告的设备设施没有完全利用在潍坊检疫中心楼上，不存在被告支付原告全额款项的基础和事实，在本案管辖权异议期间，原告提交的证据照片显示一些设备、设施存放在潍坊施工地点，并没有安装，不符合验收条件，因此，原告的主张没有依据，被告保留追究原告责任的权利。4、被告认可原告施工安装部分管道，但没有最后安装完成并验收。其所施工部分没有证据证明施工量和材料款，无法计算实际产生的费用，应由原告提交相关证据，否则，原告的主张没有任何依据，法院应驳回。5、原告主张在2016年8月15日计算违约金没有事实及证据支持，不能确定第二部分款项应在2016年8月15日支付。6、原告未将工程施工完毕并验收，已违约并给被告造成损失，另原告没有按操作规范安装管道，潍坊检疫中心3-11楼可能要重新安装，如造成该后果，被告将依法向原告主张所有损失。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告提交了7份证据，分别为证据1-2016年7月23日《纯水、气体管路安装合同》（打印件）1份、2016年8月1日原被告工作人员电子邮件网页截屏1份，证据2-2016年的8月15日、11月1日中国光大银行电子回单各1份（网页打印件），证据3-2016年11月4日原被告签订的《纯水、气体管路安装合同补充协议》（打印件）1份、2016年11月9日原被告工作人员电子邮件网页截屏1份，证据4催告函（打印件）1份，证据5增值税专用发票3张，证据6-2017年9月26日上午设备现场照片7份及视频6份（原始载体是原告公司员工手机）、由第三人潍坊检疫中心负责人邢上海签字确认的回访记录1份，证据7被告在本案听证过程中向本院邮寄照片1宗（案卷正卷第33至50页）。被告对证据1-5、7真实性无异议，对证据6真实性有异议。被告提交了1份证据，为证据1催告函1份（打印件）。原告对证据1真实性无异议。原告的证据1-5、7，被告的证据1，真实、合法与待证事实有关联性，本院予以确认，并在卷佐证。对原告的有争议证据，本院认定如下：证据6、2017年9月26日上午设备现场照片7份及视频6份（原始载体是原告公司员工手机）、由第三人潍坊检疫中心负责人邢上海签字确认的回访记录1份，证明：原告交付给第三人的设备已经使用并进行了维护保养。本院经审查认为，照片及视频虽显示出潍坊检疫中心的现场设备，但未显示出上述设备系原告提供并由原告安装，被告对上述证据有异议，为此，不能确认照片及视频与待证事实有关联性，本院不予采纳。回访记录上详细地址不清楚，仅注明“潍坊食品※”，用户签名处签字不清楚，无单位公章，为此，不能确认回访记录真实、合法与待证事实有关联性，回访记录本院不予采纳。故，证据6本院不予采纳。根据本案的有效证据及当事人陈述，本院对下列事实予以确认：2016年7月23日，原被告签订《纯水、气体管路安装合同》，约定：2016年8月2日工程开工，2016年8月27日工程竣工，施工地点为潍坊检疫中心2楼到11楼，合同款38万元，合同签订后，原告施工材料人员进入施工场，安装管道7个工作日内付合同总金额的40%，半自动汇流排及减压器终端装置发货前需支付合同总金额的30%，安装调试完成，工程验收后30个工作日内支付余款，被告在规定的日期内向原告支付货款，否则按照合同总金额的每日5‰向原告支付违约金等。上述合同签订后，被告分别于2016年的8月15日、11月1日支付原告5万元、10万元，共计15万元。2016年11月4日，原被告签订《纯水、气体管路安装合同补充协议》，约定：合同材质纯水管路材质由原合同316L更改为PPH,气体管路中二级减压器材质由原合同316L更改为铜电镀（品牌按原合同要求不变），由于更改产品的材质，合同金额由38万元更改为33万元，此协议签订即生效，有效期及质保期按原合同执行。2017年1月9日，原告给被告出具增值税专用发票3张，共计249200元。2017年1月12日，被告给原告发催告函，该函注明：合同额为38万元，后期经协商变更为25万元…合同生效后，我公司严格按照合同约定节点向你公司付款，但你公司在合同履行过程中失信，在工程未竣工、未安装调试完成、未经工程验收的情况下竟要求我公司提前付全款，否则不予施工，你公司已严重违约，不及时施工、竣工已给业主方及我公司造成严重经济损失…请务必于2017年1月13日前派员入场施工、及时竣工，否则，我公司将另派公司对剩余工程施工…。庭审中，1、原告称合同总金额最后变更为25万元，原被告最终确认工程量为249920元。被告对合同总金额25万元无异议，对其他不认可。2、原告称被告未按约付款，已构成违约，应支付原告违约金。被告对此不认可，认为违约金过高。3、原告称第二笔付款条件已成就，因被告在本案听证时向本院邮寄2018年6月15日照片1宗，从照片可看出潍坊检疫中心半自动汇流排及减压器终端装置安装完毕，上述产品有原告公司商标或标识。被告认可照片中的部分半自动汇流排及减压器终端装置是原告产品，但称原告不能提供合格有效的设施装置，被告在告知其到期不安装情况下已委托其他单位安装。本院给原被告多次进行调解，双方始终未能达成一致意见。本院认为，原被告之间存在承揽合同关系，双方签订的《纯水、气体管路安装合同》、《纯水、气体管路安装合同补充协议》系双方真实意思表示，不存在违反法律、行政法规的强制性规定情形，为此，上述合同合法有效，原被告应严格按照合同履行。本案的焦点问题为：1、被告是否构成违约，如构成，应支付原告的款项数额；2、被告应支付原告的违约金数额，下面进行分析。关于焦点问题1。根据法律规定：定作人应当按照约定的期限支付报酬…工作成果部分交付的，定作人应当相应支付;当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。根据上述合同：合同签订后，原告施工材料人员进入施工场，安装管道7个工作日内付合同总金额的40%，半自动汇流排及减压器终端装置发货前需支付合同总金额的30%，安装调试完成，工程验收后30个工作日内支付余款。本案中，原被告均认可合同总金额最终为25万元，原告称第二笔付款条件已成就，被告虽不认可，但庭审中认可原告证据7照片中潍坊检疫中心的部分半自动汇流排及减压器终端装置是原告产品，为此，可以确认原告已将半自动汇流排及减压器终端装置发货，故，依据上述法律规定和合同约定，第二笔付款即合同总金额的30%已符合付款条件。被告未按约付款，已构成违约。因原告未提供工程安装调试完成并验收的相关有效证据，所以，原告应依法承担举证不能的法律后果，第三笔付款即余款不符合付款条件。又因被告已支付原告15万元，上述付款应扣除，所以，被告还应支付原告25000元（25万元×70%-15万元）。关于焦点问题2。根据法律规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少；当事人通过反诉或抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持；当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决；当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。根据上述合同：被告在规定的日期内向原告支付货款，否则按照合同总金额的每日5‰向原告支付违约金。本案中，根据焦点问题1，被告已构成违约，为此，应承担违约责任。被告庭审中辩称违约金过高，不同意支付，因该违约金是针对被告迟延支付款项而约定的，而迟延支付款项所造成的损失可视为迟延的应付款及其利息损失，本案被告已付款数额远大于迟延未付款数额，原告主张的违约金数额既高于合同总金额，又远高于迟延的未付款数额，原告亦未提交被告逾期付款给其造成巨大损失的相关证据，所以，本院综合考虑本案合同的履行情况、被告的过错程度及本案证据等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则认为，违约金酌定7500元为宜，故，原告主张的违约金，本院予以部分支持。综上，原告的诉讼请求，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、第二百五十一条、第二百六十三条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告山东金光集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告青岛四维流体设备有限公司款项25000元；二、被告山东金光集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告青岛四维流体设备有限公司违约金7500元；三、驳回原告青岛四维流体设备有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中国人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7288元，由原告负担6675.5元，由被告负担612.5元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。审 判 长  邹 岩人民陪审员  时立群人民陪审员  徐培洁二〇一九年四月四日书 记 员  王军龙书 记 员  杜蓬莱