广西壮族自治区北海市海城区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂0502民初2160号 原告(申请执行人)：张正锦，男，汉族，住广西北海市海城区。 委托诉讼代理人：谢自强，广西万合律师事务所律师。 被告（第三人）：陈铭，男，汉族，住广西合浦县。 委托诉讼代理人：罗思方，广西中龙律师事务所律师。 被告（第三人）：冯绵忠，男，汉族，住广西北海市海城区。 委托诉讼代理人：刘贵达，京园（北海）律师事务所律师。 第三人（案外人）：曾小清，女，汉族，住广西合浦县。 第三人（案外人）：陈艳萍，女，汉族，住广西合浦县。 第三人（被执行人）：北海冠奇混凝土有限公司。 管理人：广西桂三力（北海）律师事务所。 负责人：周志勇。 委托诉讼代理人：董庆江，广西桂三力（北海）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：劳祺臻，广西桂三力（北海）律师事务所律师。 原告张正锦诉被告陈铭、冯绵忠及第三人曾小清、陈艳萍、北海冠奇混凝土有限公司（以下简称“冠奇公司”）申请执行人执行异议之诉一案，本院于2018年6月15日受理后，适用普通程序，于2018年10月29日公开开庭审理。经查，广西北海市银海区人民法院于2018年8月16日裁定受理申请人深圳市五山新材料股份有限公司对被申请人冠奇公司提出的破产清算申请，并指定广西桂三力（北海）律师事务所担任冠奇公司管理人。本院依法通知第三人冠奇公司管理人代表冠奇公司参加诉讼，并于2019年3月25日公开开庭审理。原告张正锦的委托诉讼代理人谢自强，被告陈铭的委托诉讼代理人罗思方，被告冯绵忠的委托诉讼代理人刘贵达、第三人冠奇公司的管理人委托的诉讼代理人董庆江、劳祺臻到庭参加诉讼。第三人曾小清、陈艳萍经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。 原告张正锦向本院提出诉讼请求：1、撤销（2018）桂0502执异2号民事裁定；2、判决追加被告陈铭、冯绵忠为（2017）桂0502执恢462号案件的被执行人；3、判决被告陈铭在抽逃出资〈960万元）本息范围内对（2015）北民二终字第128号民事判决确认的北海冠奇混凝土有限公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任；4、判决被告冯绵忠在抽逃出资240万元本息范围内对（2015）北民二终字第128号民事判决确认的北海冠奇混凝土有限公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任；5、判决被告陈铭、冯绵忠对（2015）北民二终字第128号民事判决确认的北海冠奇混凝土有限公司债务不能清偿的部分承担连带责任。 事实与理由：两被告为北海逢时混凝土有限公司（以下简称“逢时公司”）发起人、原始股东。2011年5月二人共出资500万元（其中，陈铭任董事经理出资400万元，冯绵忠任监事出资100万元）设立逢时公司，二人在完成验资手续后即分两笔将500万元全部转出。2012年6月18日逢时公司的增资700万元，两人按原股份比例认缴出资。二人在增资验资程序完成后旋即将700万元转出。此二人行为构成抽逃出资。2013年5月20日，陈铭与曾小清、冯绵忠与陈艳萍分别签订《北海逢时混凝土有限公司股权转让合同》（以下简称“转让合同”），陈铭将持有的逢时公司股权全部转让给曾小清，冯绵忠则将股份全部转让给陈艳萍，合同约定转让款以现金形式一次性付清。曾小清、陈艳萍的交付转让款的形式不合常理。2013年5月21日，逢时公司完成股东变更手续。2013年9月18日，逢时公司更名为冠奇公司。 （2015）北民二终字第128号民事判决，冠奇公司支付货款2556431元及违约金给张正锦。张正锦申请强制执行，冠奇公司未能清偿上述债务。鉴于陈铭、冯绵忠前述抽逃出资行为，在执行过程中，张正锦申请追加陈铭、冯绵忠为被执行人在抽逃出资的本息范围内对冠奇公司债务不能清偿的部分承担补充责任，同时二人还应承担连带责任。本院于2018年5月8日作出（2018）桂0502执异2号执行裁定，驳回申请执行人张正锦追加第三人陈铭、冯绵忠为被执行人的申请。张正锦对该裁定不服，提出上述诉讼请求。 被告陈铭辩称：张正锦对被告陈铭的主张没有事实及法律依据，应当驳回。因为此前没有任何部门认定陈铭抽逃出资行为，而实际上陈铭投入的资金全部用于该公生产运营，公司同期总投入远远超过注册资金，原告的各项主张不成立。冠奇公司已进入破产程序，本案应终止审理。 被告冯绵忠辩称：原告请求撤销（2018）桂0502执异2号执行裁定，没有事实和法律依据诉称的事实和理由不成立；原告没有证据证实冯绵忠有抽逃行为，其要求追加冯绵忠为被执行人、判决冯绵忠债务清偿补充部分及连带赔偿责任均无事实及法律依据，应当驳回原告的全部请求。冠奇公司已进入破产程序，本案应终止审理。 第三人冠奇公司述称：本案法院追加冠奇公司为第三人参加的诉讼，而冠奇公司已进入破产程序，冠奇公司破产管理人在收到海城法院通知后方知晓本案。原告所称事实即原股东陈铭、冯绵忠在逢时公司开办时将注册资本及后续增资资本共计1200万元抽逃属实。另外管理人还查明2012年6月21日将增资的700万元以还款的名义转至张伯钦账户，因冠奇公司法定代表人拒绝交账和拒绝履行判决，公安机关逮捕陈艳萍后，冠奇公司才将会计凭证交回管理人，从会计凭证中这两笔款项转出去之后，并没有转回来，没有用于公司经营。目前为止，已申报债权有1500余万元，管理人也向陈铭、冯绵忠发出追讨注册资本的通知，冯绵忠提出异议，异议不成立。目前冠奇公司财产的基本来源，是债权人的资产投入产生的，而非注册资本形成的。根据破产法规定，法院对本案不应终止审理，通过法院判决才能确认本案被告的法律责任，属于确认之诉，在确认抽走资金的事实，来决定资金是否破产管理人管理的，请求法庭继续审理，确认抽逃事实。冠奇公司已经进入破产程序，法律规定受理以后，执行应终止，管理人接受财产之后，诉讼理应继续进行。 第三人曾小清、陈艳萍未书面陈述意见，未提供证据，未到庭参加诉讼。根据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，视为其放弃陈述意见、举证及质证的权利。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 原告提供的证据，当事人有异议的如下： 证据一、（2018）桂0502执异2号裁定书；证据三、存款账户交易对账单；证据五、逢时公司账户20×××51在2012年6月20日至2012年7月31日账户流水单；证据七、变更名称登记材料（申请书、股东会决议等）。 陈铭、冯绵忠认为这些证据不能证明陈铭、冯绵忠抽逃出资。冯绵忠不认可证据七也不能证明曾小清、陈艳萍交付转让款不合理，不能证明股权转让虚假股权转让及要求被告承担补充及连带责任的内容。陈铭不认可证据三的真实性，因为原告未提供原件。 被告冯绵忠提供的证据，当事人有异议的如下： 第一组证据二、变更登记申请书、股东会决议、公司章程修正案、报告书、入账通知、进账单；证据三、变更申请书、环保局文件；证据四、公司章程、转让合同、北海冠奇混凝土章程；证据五、公司年检报告书。第二组证据一、产品销售合同、补充协议；证据二、产品购销合同；证据三、发票；证据四、保险单；证据五、工资方案、考勤统计表、司机加班统计表；证据六、产品买卖合同、还款计划书、补充协议；证据七、处理通报、人事任命通知。第三组证据一、设备一览表；证据二、相片。 原告对第一组证据三与本案无关；证据四是事实但被告的证明目的无法得知；证据五真实性、合法性、关联性均不予认可；第二组证据一至七的真实性均不予认可，因为无原件，且这组证据均无法证明资金转出用于公司运营及所谓的设备等是转出资金置办；第三组证据一及证据二的真实性、合法性、关联性均不予认可，无法确认照片的形成时间，凭照片也无法证明系公司资金购置财产，与本案不具关联性。 被告陈铭对被告冯绵忠提供的证据均无异议。 第三人冠奇公司对被告冯绵忠第一组证的据证据二的合法性及关联性有异议，证据表明没有抽逃出资是虚假的，与事实不符；证据四进一步证实了陈铭、冯绵忠、曾小清、陈艳萍没有资金注入公司，陈铭、冯绵忠抽逃出资成立；证据五证明不能证明资金用于公司运营。第三人冠奇公司对被告冯绵忠第二组及第三组证据的质证意见与原告张正锦意见一致，对第二及第三组证据三性均不予认可。 第三人冠奇公司提供的证据，当事人有争议的如下： 证据二、银行凭证；证据三、通知书；证据四、异议书；证据五、答复；证据六、账目清单；证据七、第一次债权人会议工作报告；证据八、农行账单，系证据二银行流水的附件。 被告陈铭对冠奇公司证据二至七的真实性、合法性无异议，关联性有异议，不认可证明陈铭抽逃出资的证明目的。 被告冯绵忠对冠奇公司证据二、三、五、六、七真实性、合法性无异议，不同意证明冯绵忠抽逃出资的证明目的。另外对证据三、证据五的合法性不予认可。 原告张正锦对冠奇公司证据无异议。 本院对当事人有争议的证据本院认证如下： 原告提供的证据，两被告对证据一、三、五、六、七的证明内容不予认可但未能提供证据佐证其异议。原告的证据三及证据五系银行对账单，鉴于对账单上有银行签章，本院对其真实性予以认可。该证据虽有争议，但因本案具有关联性，本院将其作为定案参考。 被告冯绵忠提供的第一组证据三及证据五未见原件，且确未见与本案的关联性，本院不予采纳；证据四形式上反映了逢时公司变更为冠奇公司的事实，原告对证明内容的异议不成立。第二张及第三组证据未见原件，无法确认其真实性；被告冯绵忠提供的用于证明冯绵忠未抽逃出资的材料，从内容来看确无法证明两被告将转出的款项实际用于公司经营，本院不予采纳。 第三人冠奇公司提供的证据陈铭、冯绵忠未对其异议提供证据佐证，且二人对证据二至七的真实性无异议，虽然证据有争议，但因本案具有关联性，本院将其作为定案参考。 结合本案证据，本院查明法律事实如下： 陈铭、冯绵忠共同出资成立北海逢时混凝土有限公司（下称逢时公司），公司注册资本为500万元，其中陈铭认缴400万元，占注册资本的80%；冯绵忠认缴100万元，占注册资本20%。2011年5月17日，陈铭向逢时公司（筹）在北海市区农村信用社隆昌市场分社的853512010102517297账号存入400万元，作为开办逢时公司的注册资本资金。冯绵忠向逢时公司在北海市区农村信用社隆昌市场分社的853512010102517297账号存入100万元，作为注册资本资金。在完成开办公司的验资程序后，陈铭、冯绵忠于2011年5月18日将注册资本资金500万元转出。 2012年6月18日，逢时公司向工商部门提交《有限责任公司变更登记申请书》，申请将公司注册资本由500万元增加至1200万元，其中陈铭认缴560万元，占新增注册资本的80%；冯绵忠认缴140万元，占新增注册资本的20%。2012年6月20日，陈铭向逢时公司在中国农业银行股份有限公司北海金穗支行账户20×××51账号存入560万元，作增加注册资本资金。冯绵忠向逢时公司在中国农业银行股份有限公司北海金穗支行账户20×××51账号存入140万元，作增加注册资本资金。在增加注册资金的验资程序完成后，2012年6月21日，700万元全部转出至案外人张伯骁账户，附言为还款。 2013年5月20日，陈铭与曾小清签订《转让合同》，约定由陈铭将其持有的逢时公司80%的股权共960万元出资额以960万元转让给曾小清。同日，冯绵忠与陈艳萍签订《转让合同》，约定由冯绵忠将其持有的逢时公司20%的股权共240万元出资额以240万元转让给陈艳萍，合同约定股权转让款均为现金交付。 同日，逢时公司出具《逢时公司任免职书》，免除陈铭经理职务，免去冯绵忠监事职务，任命曾小清为经理，任命陈艳萍为监事，任期均为三年，曾小清为法定代表人。2013年9月18日，逢时公司名称变更为冠奇公司，陈艳萍为法定代表人。 张正锦依据生效的（2015）北民二终字第128号民事判决，申请强制执行，要求冠奇公司支付货款2556431元及违约金，冠奇公司未能清偿上述债务。张正锦基于陈铭、冯绵忠前述行为，申请追加陈铭、冯绵忠为被执行人请求二人在抽逃出资的本息范围内对冠奇公司债务不能清偿的部分承担补充责任，同时二人还应承担连带责任。本院于2018年5月8日作出（2018）桂0502执异2号执行裁定，驳回申请执行人张正锦追加第三人陈铭、冯绵忠为被执行人的申请。张正锦对该裁定不服，以致涉诉。 庭审中，被告冯绵忠称第一次将500万元转出用于购买公司设备、建设厂房、发放人员工资等，第二次700万元转入后，又转入案外人张伯钦账户用于公司经营，但未能举证证明前述内容。两被告还称不清楚曾小清、陈艳萍有无实际交付转让款。 根据深圳市五山新材料股份有限公司申请北海市中级人民法院于2018年8月16日裁定受理冠奇公司的破产清算，并指定广西桂三力律师事务所为冠奇公司管理人。 本案争议焦点为：被告陈铭、冯绵忠是否存在抽逃出资的事实，损害冠奇公司利益；原告的各项请求有无事实及法律依据。 本院认为，涉案第三人冠奇公司系逢时公司于2013年9月18日更名而来，被告陈铭、冯绵忠作为逢时公司发起人、股东，其行为直接影响第三人冠奇公司。原告张正锦作为债权人，依据（2015）北民二终字第128号民事判决，对第三人冠奇公司享有合法债权，但该债权未能实现。本案中，原告主张两被告构成抽逃出资，并提供了证据证明两被告为逢时公司的发起人、股东，在逢时公司设立及增资时，虽然分别按认缴比例（陈铭共计认缴960万元，冯绵忠共计认缴240万元）将资金足额转入逢时公司账户，但二人均在验资完成后旋即将出资全部转出的事实，且两被告将持有的逢时公司股份共计1200万元，全部转让给第三人曾小清、陈艳萍，两被告也未能提供受让人实际支付转让款的凭证，原告的初步证明责任已完成。另，第三人冠奇公司提供的转账单也显示逢时公司的700万元于2012年6月21日转至案外人张伯骁账户。两被告提出转出的资金均用于公司运营的抗辩，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，两被告应当提供证据证明其抗辩内容。鉴于两被告提供的证据不能证明两被告将涉案资金转出后确实用于公司经营，也未能证明公司运营的资金确实直接来源于股东出资，本院对两被告的抗辩不予采信。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条规定“公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求确认该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：（四）其他未经法定程序将出资抽回的行为。”本院确认，两被告抽逃出资的事实存在。 《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条规定：“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持。”第十九条规定：“作为被执行人的公司，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，其股东未依法履行出资义务即转让股权，申请执行人申请变更、追加该原股东或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在未依法出资的范围内承担责任的，人民法院应予以支持。”原告要求追加陈铭、冯绵忠为被执行人的申请执行裁定并要求追加被告陈铭、冯绵忠为（2017）桂0502执恢462号被执行人的请求，合法有据，本院予以支持。 被告陈铭、冯绵忠存在的抽逃出资事实损害了（原逢时公司）冠奇公司利益，根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条第二款、第三款的规定“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持股东在公司设立时未履行或者未全面履行出资义务，依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告，请求公司的发起人与被告股东承担连带责任的，人民法院应予支持；公司的发起人承担责任后，可以向被告股东追偿。”原告要求被告陈铭、冯绵忠分别在抽逃出资本息范围内对（2015）北民二终字第128号民事判决确认的冠奇公司债务不能清偿部分承担补充赔偿责任于法有据，本院亦予支持。 原告因不服（2018）桂0502执异2号执行裁定提起诉讼，本案中，本院支持原告要求追加被告陈铭、冯绵忠为被执行人的请求，则（2018）桂0502执异2号执行裁定自动失效，原告要求撤销（2018）桂0502执异2号执行裁定的主张不成立。原告要求被告陈铭、冯绵忠对（2015）北民二终字第128号民事判决确认的冠奇公司债务不能清偿部分承担连带责任，没有事实及法律依据，本院不予支持 综上所述，根据《中华人民共和国公司法》第一百四十七条第一款，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条、第十三条、《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条、第十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第二百四十条，判决如下： 一、追加被告陈铭、被告冯绵忠为（2017）桂0502执恢462号案件的被执行人； 二、被告陈铭在抽逃出资960万元本息范围内对（2015）北民二终字第128号民事判决确认的北海冠奇混凝土有限公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任； 三、被告冯绵忠在抽逃出资240万元本息范围内对（2015）北民二终字第128号民事判决确认的北海冠奇混凝土有限公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任； 四、驳回原告张正锦的其他诉讼请求。 案件受理费100元，公告费520元，合计620元，由被告陈铭、冯绵忠负担（该费用原告已向本院预交，被告于本判决生效之日起十日内付还给原告）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院或者广西壮族自治区北海市中级人民法院递交上诉状，按对方当事人人数提交副本，上诉于广西壮族自治区北海市中级人民法院，并于递交上诉状之日起至上诉期限届满后7日内预交上诉案件受理费100元（收款单位：广西壮族自治区北海市中级人民法院，账号：455060600018120098416，开户银行：交通银行北海分行北部湾东路支行）。逾期不交也不提出缓交、减交、免交案件受理费申请的，按自动撤回上诉处理。 审 判 长  张 洁 人民陪审员  张铁勇 人民陪审员  龙起明 二〇一九年四月十八日 法官 助理  甘秋爽 书 记 员  黄琳琳