江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏13民终549号上诉人（原审被告）：山东温岭精锻科技有限公司，住所地山东省济南市钢城区里辛工业园温岭路****。法定代表人：任启华，该公司董事长。委托诉讼代理人：张旭阳，该公司员工。委托诉讼代理人：孟宪法，山东恒志远律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：仲其奔，男，1985年12月12日出生，住江苏省沭阳县。委托诉讼代理人：陈德国，江苏正伍律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘亚周，男，1982年7月8日出生，住江苏省沭阳县。被上诉人（原审被告）：施仁周，男，1982年12月21日出生，住江苏省沭阳县。上诉人山东温岭精锻科技有限公司（以下简称温岭公司）因与被上诉人仲其奔、刘亚周、施仁周提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江苏省沭阳县人民法院（2017）苏1322民初13363号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人温岭公司的上诉请求为：撤销一审判决，将本案发回重审或依法予以改判。事实与理由：一、一审法院认定事实有误。1.根据合同法第133条的规定，标的物的所有权自交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。根据温岭公司与苏州苏信特钢有限公司（以下简称苏信公司）签订的《购销合同》第二条约定：“运费的负担：吊装费、运输费均由供方承担，货物的风险转移自交付需方签收后由需方承担”。而事故发生时货物并未完成交付，温岭公司协助苏信公司委派的运输人员卸货，故卸货、吊装的责任和义务应由仲其奔的雇主承担。2.仲其奔自身存在较大过错，应当减轻赔偿责任。从一审中仲其奔提供的视频、照片可以看出：事发车辆有一人多高，装载货物为圆钢，三根一捆，上面还有很多钢丝绳；车辆后方一侧挡板、支撑侧面挡板的保险柱全部放下；在圆钢中间有一根钢丝绳从车辆下垂在地面；行车挂钩在圆钢一端，挂钩上的钢丝绳较短，不足以挂住圆钢的两端；地面上的一捆圆钢在车辆下方，仲其奔的一只鞋子和一副手套放在钢丝绳下垂位置。根据上述事实可以认定：（1）事发时，仲其奔在涉案车辆上挂钢丝绳，因涉案车辆较高，且行车操作人员距离车辆有5、6米，无法看见挂绳情况，只能听挂绳人仲其奔的指挥进行作业。行车操作人员即使能看见，亦只是看到一侧的穿绳情况，无法看见里侧钢丝绳是否完全穿上，故仲其奔主张不听从其指挥与事实不符。车辆上面的大量钢丝亦能说明温岭公司不负责开车、卸货。（2）涉案汽车上面有钢丝绳，钢丝绳短于圆钢的长度，说明温岭公司用行吊勾住圆钢中间进行起吊，但需要先起圆钢一端便于在圆钢中间放钢丝绳，且圆钢中间位置的钢丝绳与地面上仲其奔的鞋子、手套相对应，均可证实仲其奔所陈述的两端起吊与事实不符，其系在圆钢中间位置系绳时发生的事故。（3）行车垂下来的钩子垂直于钢材，钢丝绳放在圆钢中间，仲其奔鞋子、手套放在汽车的侧面，证明仲其奔当时站在汽车车厢的边缘，如仲其奔在汽车车厢中间，则不会被侧面滚落的圆钢砸伤。由于仲其奔在挂绳、站位、放下挡板及保险柱事项上未尽到注意安全义务，对自身的伤害存在重大过错，理应承担全部责任，一审法院判决上诉人承担全部赔偿责任有误。即使温岭公司承担赔偿责任，责任比例亦不应超出10%。二、一审程序违法。1.仲其奔将其雇主与温岭公司列为共同被告错误，其应选择其一，本案应由刘亚周、施仁周承担赔偿责任。如判决温岭公司承担赔偿责任，沭阳县人民法院无管辖权，应由温岭公司所在地人民法院审理本案。2.最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部于2017年1月1日联合发布实施《人体损伤致残程度分级》，宿迁东院司法鉴定所出具的宿东院司鉴所〔2018〕临鉴字第169号《司法鉴定意见书》根据江苏省高级人民法院苏高法发〔1998〕10号《人体损伤致残程度鉴定标准(试行)》进行鉴定有误，不应作为定案依据。仲其奔的伤情构成十级伤残，一审法院对温岭公司申请重新鉴定不予准许有误。3.一审判决温岭公司返还刘亚周、施仁周106000元，已超出仲其奔的诉求范围。三、仲其奔的住址为沭阳县，其仅提供房产证证明其居住在城镇，但未提供其他证据证明其在城镇连续生活满一年，故其损失应按照农村居民标准计算。1.仲其奔未就营养费提供相应的票据，该费用不应得到支持。2.残疾赔偿金应按照农村居民纯收入计算。3.一审未查清仲其奔的收入情况，一审认定的误工费无事实依据。4.侵权责任法实施后，被扶养人生活费已从赔偿费用中剔除，不应单独计算，且仲其奔的伤情尚未达到支付此项费用的条件，如需计算亦应按照农村居民消费性支出计算。对于被抚养人官爱珍的生活费，仲其奔未提供证据证明官爱珍无劳动能力及无生活来源。5.仲其奔未就护理费提供相应的证据，应按照农村居民人均纯收入计算该费用。6.仲其奔未就交通费提供相应证据，该费用不应支持。被上诉人仲其奔辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。具体理由如下：一、一审判决认定事实清楚。1.温岭公司作为接收钢材的买受方，在货物到达其厂区后，安排送货车辆到其指定地点卸货。仲其奔受温岭公司的工作人员要求协助吊卸货物，由于其员工操作不当，导致钢材滑落砸伤仲其奔，故温岭公司应对仲其奔的损伤承担赔偿责任。2.温岭公司辩称其与他人订立购销合同，运费、吊装费由供应方承担，其无卸货义务。卸钢材必须需要借助行吊等大型的设备，如果要求送货方在买受方处安装大型设备，显然不可能，亦不合理。3.温岭公司根据仲其奔受伤后遗留在现场的鞋子、手套倒推仲其奔自身未尽到注意义务错误，仲其奔在涉案事故中不应承担责任。行吊操作人员应当先将货物垂直吊起，在确定货物平稳后继续运送，本案系因操作人员未确定货物平稳即运送货物而导致。4.一审判决并未超出仲其奔的诉讼请求，双方在一审中已就仲其奔的损失清单的各项内容进行了质证。5.一审按照仲其奔实际居住地点及其从事的交通运输行业计算其损失有法律依据。对于抚养费，法律未明确规定被抚养人生活费不能单独主张，官爱珍已超过60周岁，属于需要被抚养的人群。二、一审程序合法。1.温岭公司在一审中提出管辖权异议，经过两级法院审查后予以驳回，一审法院审理本案并无不当。2.关于案由问题，案由仅是提起诉讼的程序，法院最终以案件事实确定裁判结果，一审判决亦对此进行了阐述。3.一审法院依法委托有鉴定资质的鉴定机构对仲其奔伤情进行鉴定，程序合法，鉴定意见正确，温岭公司认为仲其奔仅构成十级伤残没有依据。被上诉人刘亚周答辩称，一审判决正确，请求维持原判。被上诉人施仁周答辩称，一审判决正确，请求维持原判。仲其奔的一审诉讼请求：刘亚周、施仁周、温岭公司按以下项目连带赔偿仲其奔各项损失共计496683元（已扣除已支付医疗费10000元），具体为：1.医疗费219341.18元；2.住院伙食补助费2358元；3.营养费1800元；4.误工费54000元；5.护理费21528元；6.残疾赔偿金183212元；7.精神损害抚慰金9000元；8.被扶养人生活费99742元；9.交通费3000元；10.鉴定费、检查费2642元；11.复印费60元。一审法院经审理查明：2016年4月27日，仲其奔作为刘亚周、施仁周共同聘请的驾驶员驾驶苏Ｎ×××**重型半挂牵引车/苏Ｎ×××**普通重型半挂车运送圆钢至温岭精锻公司，在将圆钢运送至温岭精锻公司时，仲其奔协助温岭精锻公司现场工作人员吊卸货物过程中，因圆钢从吊装绳脱落并砸伤仲其奔双足。仲其奔伤情治疗及相关情况：仲其奔受伤后即至山东省立医院治疗（住院期间2016年4月27日至9月1日），产生医疗费216051.54元。后仲其奔至沭阳县人民医院治疗（住院期间2017年2月6日至2月9日），产生医疗费3241.81元。另外，仲其奔至沭阳华冲医院进行门诊治疗，产生医疗费47.83元。本案诉讼中，经仲其奔申请，一审法院依法委托宿迁东院司法鉴定所对仲其奔的伤残等级及误工期、护理期、营养期进行鉴定，该鉴定所于2018年7月20日作出的司法鉴定意见书“鉴定意见”一项记载：1、被鉴定人仲其奔因劳务致右足足弓结构破坏及右足五趾功能障碍，分别构成九级、十级伤残；2、被鉴定人仲其奔误工期限以伤后270日为宜，护理期限以伤后180日为宜，营养期限以伤后180日为宜。此次鉴定，仲其奔支付鉴定费2642元。相关方支付费用情况：仲其奔受伤后，刘亚周、施仁周向仲其奔垫付医疗费106000元，对该垫付款，刘亚周、施仁周认可若其二人在本案中不承担赔偿责任，则在赔偿责任方向仲其奔的赔偿款中予以扣还，仲其奔对此亦无异议。其他需说明的事项：1、关于仲其奔因事故受伤的损害赔偿责任承担问题：（1）仲其奔协助温岭精锻公司工作人员吊卸圆钢是否为对刘亚周、施仁周提供劳务行为，刘亚周、施仁周虽辩称仲其奔对其二人提供的劳务活动仅为清点货物、驾驶车辆，而不包括将货物送达目的地后卸载货物，并申请证人许某、章成齐出庭作证称车辆驾驶员仅负责运送货物而不负责送达后卸货，仲其奔对此予以否认，对仲其奔在本次事故中所从事的协助卸货行为，是否属于提供劳务行为，应当结合所提供劳务活动的性质、提供劳务者行为的目的、行为发生地以及提供劳务者行为与被提供劳务者行为的主观联系和客观联系等因素予以认定，本案中，仲其奔协助收货方工作人员吊卸货物的行为属于通常可以预见的合理行为，与被提供劳务者利益有客观联系，仲其奔协助卸货的行为系驾驶车辆运送货物行为的合理延伸，与运送货物行为有内在联系，该行为应认定为提供劳务的行为。（2）温岭精锻公司在本次事故发生时的行为认定问题，温岭精锻公司在诉讼中提供了针对事故发生时车辆所运送的圆钢的钢材购销合同（供方为苏州苏信特钢有限公司，需方为温岭精锻公司），并认为购销合同中已记载交货方式为“供方包干运输”，运费承担为“吊装费、运输费均由需方承担”，并以此主张仲其奔与刘亚周运输货物系受货物供方委托，仲其奔因事故受伤系应由货物供方承担的运输风险，温岭精锻公司不应承担赔偿责任。首先，温岭精锻公司提供的钢材购销合同系供方与需方就圆钢买卖中货物价格、交货方式、运费承担达成的协议，本次事故系仲其奔在协助温岭精锻公司吊卸货物时发生，且吊卸货物的起吊设备、作业人员均属于温岭精锻公司，温岭精锻公司工作人员在未确保起吊安全的前提下即操作起吊设备，导致在圆钢起吊过程中坠落砸伤仲其奔，其工作人员对此具有过错，温岭精锻公司作为用人单位对此应承担侵权责任；其次，就仲其奔在本次事故中是否存在过错，温岭精锻公司提供了证人刘某书面证言，该证人未按法律规定出庭作证，对该证人证言，本院不予采信，本案诉讼中，温岭精锻公司未提供其他证据证明仲其奔对此次事故发生存在过错。综上，仲其奔在为刘亚周、施仁周提供劳务过程中，因温岭精锻公司工作人员执行工作任务行为遭受人身损害，仲其奔作为提供劳务者可以要求侵权责任方承担赔偿责任，也可以要求被提供劳务者承担赔偿责任，被提供劳务者承担赔偿责任后，可以向侵权责任方追偿，本案中，仲其奔要求刘亚周、施仁周、温岭精锻公司承担连带赔偿责任无法律依据，对于仲其奔因此次事故受伤导致的各项损失，应由温岭精锻公司承担全部赔偿责任。2、关于温岭精锻公司申请对仲其奔伤残等级进行重新鉴定，温岭精锻公司对宿迁东院司法鉴定所对仲其奔伤残等级鉴定所依据的标准适用错误，无事实依据，对其重新鉴定的申请，一审法院不予准许。3、关于仲其奔误工费、残疾赔偿金等标准问题，因仲其奔在事故发生时已实际从事道路运输行业，结合提供的其本人的房屋所有权证，因仲其奔未提供证明其实际收入情况，故本案误工费应按已公布的上一年度江苏省道路运输业在岗职工平均工资（66222元/年）计算，对仲其奔主张部分被扶养人生活费按上一年度江苏省城镇常住居民人均生活消费支出（27726元/年）计算，一审法院予以支持。4、仲其奔近亲属有：母亲官爱珍（1961年6月21日出生）、儿子仲秋杰（2007年10月13日出生）、女儿仲安杰（2016年8月24日出生）、姐姐仲华英（1983年12月21日出生）。就仲其奔的请求，一审法院认为本案应予支持的项目、金额及理由：1.医疗费219341.18元，有相应入院记录、出院记录、费用清单、收费票据等予以证实，一审法院予以确认；2.住院伙食补助费2340元，住院期间130日，每日18元；3.营养费1800元（10×180）；4.误工费48986.14元（66222÷365×270）5.护理费21512.22元（43622÷365×180）；6.残疾赔偿金183212元，根据仲其奔年龄、伤残等级、主要收入来源情况，仲其奔主张该项损失未超过相关标准，一审法院予以确认；7.精神损害抚慰金8400元（40000×0.21）；8.被扶养人生活费，根据三名被扶养人（官爱珍、仲秋杰、仲安杰）出生日期，仲其奔主张官爱珍生活费32785元（按15612元/年计算20年）、仲秋杰生活费20378元（按27726元/年计算7年）、仲安杰生活费46579元（按27726元/年计算16年），均未超过相关标准，且年赔偿总额不超过上一年度江苏省城镇居民人均消费性支出额，故对仲其奔在本案中主张以上三名扶养人生活共计99742元，一审法院予以支持；9.交通费，仲其奔提供相关证据无法证明该部分费用实际产生情况，考虑该费用产生的合理性、必要性，一审法院酌定为1000元；10.复印费，仲其奔主张该项损失无法律依据，一审法院不予支持。综上，仲其奔因此次受伤导致的以上各项损失共计586333.54元，由温岭精锻公司赔偿，刘亚周、施仁周前期垫付的106000元，应从该赔偿款中扣还。根据一审法院查明的事实，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一款、第十八条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、温岭公司于判决生效之日起十日内赔偿仲其奔各项损失480333.54元（款项汇至仲其奔指定账户，账号：62×××84，户名：仲其奔，开户行：江苏沭阳农村商业银行华冲支行）；二、温岭公司于判决生效之日起十日内支付刘亚周、施仁周106000元（款项汇至刘亚周、施仁周共同指定账户，账号：62×××79，户名：刘亚周，开户行：中国农业银行沭阳支行）；三、驳回其他诉讼请求。案件受理费2884元、鉴定费2642元，合计5526元，由山东温岭精锻科技有限公司负担。二审中，双方当事人均未提供新的证据。二审查明事实与一审判决认定事实一致，本院对此予以确认。本案二审中的争议焦点是：温岭公司应否对仲其奔的损失承担赔偿责任；如应承担，责任比例及赔偿数额如何确定。本院认为，用人单位工作人员因执行工作任务造成他人损害，用人单位承担侵权责任。提供劳务者受害系第三人侵权造成，提供劳务一方可要求接受劳务一方赔偿，也可要求侵权的第三人赔偿；接受劳务一方承担赔偿责任后，可以向侵权的第三人追偿。本案中，仲其奔在为刘亚周、施仁周运送货物期间，遭受第三人温岭公司员工侵权，刘亚周、施仁周作为接受劳务一方应承担赔偿责任。在仲其奔协助温岭公司卸载货物时，因温岭公司员工操作不当致使仲其奔受伤，温岭公司作为用人单位应承担全部的侵权责任。现仲其奔要求温岭公司、刘亚周、施仁周承担连带赔偿责任，其主张无法律依据。一审法院基于减少双方当事人诉讼成本的考虑，在法律规定的范围内直接判决实际侵权人温岭公司承担全部赔偿责任并无不当，本院予以确认。温岭公司辩称其与苏信公司签订《购销合同》，约定货物风险自交付时转移及运费由苏信公司承担，因本案事故发生时货物尚未交付完成，故其不应对仲其奔承担赔偿责任。本院认为，货物风险转移系货物自身的损毁、灭失等风险的转移，而非本案系因货物运输、装卸导致的他人受伤等侵权行为，故温岭公司的该辩称无法律依据，本院不予采纳。关于仲其奔对涉案事故发生是否存在过错的问题。本院认为，温岭公司辩称仲其奔对事故的发生存在一定过错，应就其主张承担举证责任。现温岭公司仅凭事故发生后的现场照片及出警视频推测事发经过，判断仲其奔在协助其卸载货物时存在过错，而未提供相应的证据对其推断加以证实，故本院对温岭公司的该辩称不予采纳。关于应否对仲其奔的伤情重新鉴定问题。温岭公司主张最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部已于2017年1月1日联合发布实施《人体损伤致残程度分级》，故本案宿东院司鉴所〔2018〕临鉴字第169号《司法鉴定意见书》依照江苏省高级人民法院苏高法发〔1998〕10号《人体损伤致残程度鉴定标准(试行)》进行鉴定有误。本院认为，伤残鉴定标准的适用应以人身损害事故发生的时间为准。本案中，仲其奔于2016年4月27日受伤，事故发生时间早于《人体损伤致残程度分级》颁布实施时间，故仲其奔的伤残鉴定应依据事发时仍有效的《人体损伤致残程度鉴定标准(试行)》，宿东院司鉴所〔2018〕临鉴字第169号《司法鉴定意见书》适用的鉴定标准并无不当，该鉴定意见书能够作为本案认定事实的依据，故本院对温岭公司的该主张不予采纳。关于仲其奔误工费、残疾赔偿金的计算标准问题。本院认为，当事人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算；当事人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；当事人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，双方当事人均未能提供证据证明仲其奔的实际收入情况，一审法院结合仲其奔在事故发生时已实际从事道路运输行业，判决其误工费按已公布的上一年度江苏省道路运输业在岗职工平均工资计算并无不当，本院予以确认。仲其奔另主张温岭公司应承担183212元的残疾赔偿金，一审法院认为该主张未超过相关规定，并根据仲其奔的年龄、伤残等级、主要收入来源予以支持并无不当，本院予以确认。关于被抚养人生活费的问题。本院认为，人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，如受害人有被抚养人的，应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，将被抚养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金。因此，本案的被抚养人生活费并非自侵权责任法实施后被取消，而是将该费用计算入残疾赔偿金，故本院对温岭公司辩称被抚养人生活费已被取消，该项费用不应得到支持的主张不予采纳。对于被抚养人官爱珍的生活费，仲其奔以官爱珍年满60岁为由主张被抚养人生活费，符合《中华人民共和国老年人权益保障法》中将60岁以上的老人作为被赡养对象的规定，不需要就此专门提供丧失劳动能力证明，故仲其奔的该主张应予支持，故本院对温岭公司辩称仲其奔未提供证据证明官爱珍丧失能力的主张不予采纳。关于营养费、交通费的问题。本院认为，仲其奔因涉案事故致其分别构成九级、十级伤残，故营养费、交通费系其为医疗及康复而必然产生的费用，故一审法院判决温岭公司向仲其奔支付营养费、交通费并无不当，本院予以确认。关于一审判决是否超出仲其奔诉讼请求为问题。本院认为，温岭公司对仲其奔的损失承担全部赔偿责任，刘亚周、施仁周在仲其奔受伤后垫付10600元，该费用应由温岭公司承担，故一审判决温岭公司将该费用返还给刘亚周、施仁周并无不当，本院予以确认。综上所述，上诉人温岭公司的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2884元，由上诉人山东温岭精锻科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 孙芳远审 判 员 庄业富审 判 员 王冬冬二〇一九年四月二十六日法官助理 赵 政书 记 员 叶甜甜