广东省茂名市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤09刑终145号原公诉机关广东省茂名市电白区人民检察院。上诉人（原审被告人）杨华强，男，1989年3月12日出生于广东省茂名市电白区，公民身份号码440************25X，汉族，初中文化，住茂名市电白区*****************。曾因犯信用卡诈骗罪于2013年1月26日被广州市越秀区人民法院判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年7月14日被茂名市公安局滨海新区分局刑事拘留，同年8月21日被茂名市公安局滨海新区分局执行逮捕。现羁押于茂名市第一看守所。指定辩护人吴燕平，茂名市公职律师事务所律师，由茂名市法律援助处指派。广东省茂名市电白区人民法院审理广东省茂名市电白区人民检察院指控被告人杨华强犯开设赌场罪一案，于2018年12月29日作出（2018）粤0904刑初868号刑事判决。原审被告人杨华强不服，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，经审阅上诉人杨华强提交的上诉状，讯问上诉人杨华强，并依其申请通知茂名市法律援助处指派辩护律师为其提供辩护，查阅卷宗材料，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2018年6月份开始，被告人杨华强就通过其OPPO手机(手机号码：188*****695)上的微信号：wxid_thxx3v4nryfgl2(昵称：老K)在微信上向一个微信号：jspl98888(昵称：Axin，也倦了)的网友(身份未明，在逃)以25元钱的价钱购买一个名为“定海神针”赌博微信群组的管理员权限。在得到该赌博微信群的管理员权限后，杨华强就用“老K”的微信号将群组的二维码发送给微信好友，纠集喜欢赌博的微信好友进入“定海神针”赌博微信群。接着，杨华强就用其的Iphone6P手机(手机号码：180*****629)上的微信号：wxid_ciugjc7585xb22(昵称：冰冷长街)接受一些参与赌博的微信好友的微信转账并帮他们下注。杨华强在接收到参赌微信好友的赌资后，就通过其的ipad上网进入一个名字叫“好彩”的APP(用来参加“时时彩”赌博的软件)进行下注。该“好彩”APP每十分钟就开一次奖，杨华强就根据每次开奖的五个数字(数字均为1至9的其中一个数字)相加后除以4取余数，所得余数就是该次开奖的结果。杨华强在集中所有参赌人员的赌注资金后，就集中用来下注。每天赌博结束后，杨华强就根据参赌人员的下注输赢情况使用微信号：wxid_ciugjc7585xb22(昵称：冰冷长街)跟“定海神针”赌博微信群内的参赌人员进行赔付转账。“定海神针”赌博微信群内参与赌博的人员每日有二十人到三十人不等。同时，杨华强在使用“好彩”APP下注期间，伙同一名微信号：qywzhy0668(昵称：鸭头，另案处理)的微信好友平分“好彩”APP2%的利润。自开设“定海神针”赌博微信群以来，杨华强组织参赌人员累计超过二十人，参赌赌资累计有人民币1736792元。其中，自2018年4月15日至2018年7月14日止，吴某波通过银行支付给杨华强的赌资约人民币545800元。原判另认定，2018年7月14日凌晨1时许，被告人杨华强在电白区电城镇春田花花幼儿园旁的一栋出租屋内赌博，其妻子黄某梅与其发生争吵，然后打电话报警，杨华强在出租屋内被公安民警抓获，现场扣押到OPPO手机1部、vivo手机1部、苹果手机2部、Ipad1部。原判再认定，2013年1月16日，被告人杨华强因犯信用卡诈骗罪被广州市越秀区人民法院有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元，刑期自2012年8月20日起至2017年8月19日止。原判认定上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书、到案经过、常住人口个人信息表、嫌疑人违法犯罪记录表、广州市越秀区人民法院刑事判决书、人员详细信息、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、提取笔录、网投注及汇总赌资记录的电脑截图、手机微信投注截图、中国建设银行卡交易明细清单、电信通话清单、被告人杨华强的供述、证人吴某波的证言、现场勘验笔录、现场图、现场照片等。根据上述事实和证据，原判认为，被告人杨华强以开设赌博微信群的方式开设赌场聚众赌博，赌资数额累计达到人民币1736792元，情节严重，其行为已构成开设赌场罪，应予刑罚，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。被告人杨华强在其出租屋赌博，明知其妻子打电话报警而在现场等待民警，抓捕时没有拒捕行为，如实供认其犯罪事实，依据《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》的有关规定，其行为应视为自动投案；杨华强归案后及在法庭上都能如实供认其主要犯罪事实，当庭认罪，属自首，依法可以从轻、减轻处罚。被告人杨华强曾犯信用卡诈骗罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。根据被告人杨华强犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十五条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条的规定，作出如下判决：一、被告人杨华强犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币10000元。二、扣押被告人杨华强涉案的OPPO手机1部、vivo手机1部、苹果手机2部、Ipad1部(均没有随案移送)，由公安机关依法处理。上诉人杨华强提出上诉称：一、原判认定其涉案赌资是微信和支付宝所有转账记录，累计1736792元有误。二、证人吴某波与其的银行卡转账545800元是朋友间的互刷银行流水，没有证据证明吴某波在其微信赌博群下注参与赌博，不能定性为赌资。三、其已觉醒知道赌博危害社会和家庭，所以主动投案，具有自首情节。据上述理由，请求本院撤销原判，对其改判减轻量刑。其指定辩护人提出如下辩护意见：一、涉案赌资数额约为172524元，原判认定涉案赌资为1736792元，对被告人杨华强判处有期徒刑四年，并处罚金人民币10000元，系事实认定错误，量刑过重。二、建议开庭审理。因为被告人杨华强对一审认定的事实和证据存有异议，另，杨华强已举报幕后庄家黄某峰的犯罪行为，如果查证属实，构成立功，可以从轻或减轻处罚。三、被告人杨华强具有以下法定/酌定从轻、减轻的量刑情节。1、杨华强构成自首，可以从轻或者减轻处罚。2、杨华强犯罪情节较轻，社会危害性相对较小，有别于其他专门开设赌场罪的情节，请求对其从轻处罚。经审理查明，2018年6月份开始，上诉人杨华强通过其OPPO手机(手机号码：188*****695)上的微信号：wxid_thxx3v4nryfgl2(昵称：老K)在微信上向一个微信号：jspl98888(昵称：Axin，也倦了)的网友(身份未明，在逃)以25元钱的价钱购买一个名为“定海神针”赌博微信群组的管理员权限。在得到该赌博微信群的管理员权限后，杨华强就用“老K”的微信号将群组的二维码发送给微信好友，纠集喜欢赌博的微信好友进入“定海神针”赌博微信群。接着，杨华强就用其的Iphone6P手机(手机号码：180*****629)上的微信号：wxid_ciugjc7585xb22(昵称：冰冷长街)接受一些参与赌博的微信好友的微信转账并帮他们下注。杨华强在接收到参赌微信好友的赌资后，就通过其的ipad上网进入一个名字叫“好彩”的APP(用来参加“时时彩”赌博的软件)进行下注。该“好彩”APP每十分钟就开一次奖，杨华强就根据每次开奖的五个数字(数字均为1至9的其中一个数字)相加后除以4取余数，所得余数就是该次开奖的结果。杨华强在集中所有参赌人员的赌注资金后，就集中用来下注。每天赌博结束后，杨华强就根据参赌人员的下注输赢情况使用微信号：wxid_ciugjc7585xb22(昵称：冰冷长街)跟“定海神针”赌博微信群内的参赌人员进行赔付转账。“定海神针”赌博微信群内参与赌博的人员每日有二十人到三十人不等。同时，杨华强在使用“好彩”APP下注期间，伙同一名微信号：qywzhy0668(昵称：鸭头，另案处理)的微信好友平分“好彩”APP2%的利润。自开设“定海神针”赌博微信群以来，杨华强组织参赌人员累计超过二十人，参赌赌资累计有人民币1736792元。其中，自2018年4月15日至2018年7月14日止，吴某波通过银行支付给杨华强的赌资约人民币545800元。又查明，2018年7月14日凌晨1时许，上诉人杨华强在电白区电城镇春田花花幼儿园旁的一栋出租屋内赌博，其妻子黄某梅与其发生争吵，然后打电话报警，杨华强在出租屋内被公安民警抓获，现场扣押到OPPO手机1部、vivo手机1部、苹果手机2部、Ipad1部。另查明，2013年1月16日，上诉人杨华强曾因犯信用卡诈骗罪被广州市越秀区人民法院有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元，刑期自2012年8月20日起至2017年8月19日止。上述事实，有经原审庭审举证、质证，并经查证属实的下列证据予以证实：（一）书证、物证1．受案登记表、立案决定书证实，茂名市公安局滨海新区分局于2018年7月14日对杨华强开设赌场案立案侦查。2．到案经过证实，2018年7月14日凌晨1时许，茂名市公安局滨海新区分局电城派出所民警接警，事主报案称在电城镇春田花花幼儿园旁有人赌博。民警出警至现场后，是夫妻双方在吵架，期间一名男子自称为杨华强，自称其通过手机做“番摊”赌博。民警在核实相关情况后，将杨华强口头传唤至电城派出所接受调查。经讯问，杨华强对参与手机“番摊”赌博的行为供认不讳。3．户籍信息证实杨华强出生于1989年3月12日，作案时已达到负完全刑事责任年龄。4．现场检测报告书证实，杨华强的尿液检测样本经现场检测，结果呈阴性-。5．嫌疑人违法犯罪记录查询登记表证实，杨华强于2012年4月12日因涉嫌信用卡诈骗被判处有期徒刑五年。6．茂名市公安局滨海新区分局电城派出所于2018年8月4日出具的三份证明证实：（1）茂名市公安局滨海新区分局电城派出所侦办杨华强开设赌场案，经犯罪嫌疑人杨华强的供述，其有一名微信昵称为“鸭头”(微信号：qywzhy0668)的犯罪嫌疑人在杨华强的赌博群内进行抽利。因杨华强提供的信息不详细，目前暂未能将微信昵称为“鸭头”的犯罪嫌疑人抓获归案。（2）茂名市公安局滨海新区分局电城派出所侦办杨华强开设赌场案，经犯罪嫌疑人杨华强的供述，其向一名微信昵称为“Axin，也倦了”(微信号：jsp198888)的犯罪嫌疑人支付了25元人民币购买了一个微信群用以做手机“番摊”赌博。因杨华强提供的信息不详细，目前暂未能将微信昵称为“Axin，也倦了”的犯罪嫌疑人抓获归案。（3）茂名市公安局滨海新区分局电城派出所侦办杨华强开设赌场案，经犯罪嫌疑人杨华强的供述，其添加三十多名微信好友在一个名为“定海神针”的微信群内做手机“番摊”赌博。目前本单位已将参与赌博的为信好友提供给相关部门查询微信用户，对参赌的微信好友进行查处的工作仍在进一步进行中。7．社会危险性情况证据表证实杨华强不具有社会危险性情况。8．搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单证实，2018年7月14日茂名市公安局滨海新区分局侦查人员在杨华强出租屋的大厅茶几上搜出手机四部(分别为OPPO手机1部，玫瑰金色，手机号码：188*****695，串号：866********6570；Vivo手机1部，银白色，手机号码：180*****501，串号：A0000078D556A4；IphoneP手机1部，玫瑰金色，手机号码：180*****629，串号：354********220；Iphone手机1部，黑色，手机号码：180*****145，串号：352********713)和Ipad(银白色，序列号：GCTV63E9HLFC)一部，并决定对上述物品进行扣押。9．刑事判决书证实广东省广州市越秀区人民法院于2013年1月16日判决杨华强犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。10．签认照片证实杨华强对照片签认的基本情况。11．杨华强手机号码为180*****501的通话记录，证实杨华强手机号码的通话情况。12．杨华强建设银行流水开户资料、吴某波建设银行流水账开户资料证实，杨华强、吴某波在中国建设银行的开户信息及流水情况。（二）证人吴某波的证言，主要内容是：我2016年至今赌“网络番摊”大概输了200多万元。我向一个微信名“朋朋”(微信号：wxidx2fccekn9scs22，建设银行开户名：黄某三)的人赌“网络番摊”输了100万元左右，我的建设银行卡转给黄某三的钱都是赌博输给他的，我不知道他本人叫什么名字。我向一个微信名叫“冰冷长街”(微信号：wxid_ciugjc7585xb22)和“变了更真”(微信号：A13543364-377)的人赌“网络番摊”输了50万元左右，他叫杨华强，电城镇洋尾河人，手机号码180*****501，我的建设银行卡转给杨华强的钱都是赌博输给他的；我向一个微信名“陌。”(微信号：wh10110629)的人赌“网络番摊”输了二、三十万元。（三）现场勘验笔录、现场图片、现场图证实，2018年7月14日2时，公安民警到茂名市电白区******************内现场勘查情况。（四）上诉人杨华强的供述，主要内容是：2018年7月14日凌晨01时许，我正在电城镇春田花花幼儿园旁我租住的房屋内做“时时彩”赌博时，我的老婆黄某梅就要我把前几天我向她借的那8000元还给她，于是我们俩就因此事发生了争吵，争吵过程中，我老婆黄某梅就打110报警，很狂民警就赶到现场将我抓获了。我有做网上赌博的行为。我是在微信上做“时时彩”赌博的。“时时彩”赌博是通过一个微信群，通过发动二维码邀请一些喜欢赌博的人加入群组，然后大家根据网上的一个名字叫“好彩”的APP的开奖结果进行下注赌博，该APP每十分钟开一次，参赌人员就在群组里下注购买数字1、2、3、4，每次开盘后，就对照下注的数字压中情况进行输赢付钱。首先，我通过我的OPPO手机(手机号码：188*****695)上的微信号：wxid_thxx3v4nryg12(昵称：老K)在微信上向一个微信号：jsp198888(昵称：Axin，也倦了)的网友以25元钱的价钱买一个微信群组，他们就会把群管理员转让给钱，我就用“老K”的微信号将群组的二维码发送给微信好友，让一些喜欢赌博的维新朋友进入群组。接着，我就用我的Iphone6P手机(手机号码：180*****629)上的微信号：wxid_ciugjc7585xb22(昵称：冰冷长街)接受一些参与赌博的微信好友的微信转账来帮他们下注。收到钱以后，我就通过我的ipad上网进入一个名字叫“好彩”的APP进行下注。该“好彩”APP每十分钟就开一次奖，我就根据每次开奖的五个数字(数字均为1至9的其中一个数字)相加后处以4取余数，所得余数就是该次开奖的结果。我一般是收起钱后，就集中用来下注，每天下注结束后，我就根据他们下注情况使用微信号：wxid_ciugjc7585xb22(昵称：冰冷长街)进行赔付。开奖的规则是这样的，我们下注买数字“1、2、3、4”的其中一个数字，如果单押其中一个数字，押中就获利3倍；如果同时押两个数字，押中就获利1倍；如果同时押3个数字，押中就获利0.33倍，每次下注“好彩”APP会从我们获利的部分抽5%。比如我单押数字“1”现金100元，押中的话，我就获利300元，“好彩”APP就抽去5%，即15元，我真实获利就是285元；如果我同时下注押两个数字“2”和“3”现金100元，如果押中，我就获利100元，“好彩”APP抽5元，实际获利95元。依次类推。我不清楚“好彩”APP是不是国家批准的彩票投注站点。我是于2017年知道“时时彩”赌博后就参加赌博，大概是今年6月份左右，我知道了一条赌博公式后，我就自己在微信网上做“时时彩”赌博。我是通过向一个微信号：jsp198888(昵称：Axin，也倦了)的网友以25元的价钱买一个微信群组，他们就会把群管理员转让给我后，我就用该群组做“时时彩”赌博的，每次做完，第二天就会自动封号。赌博微信群一般是10多个人，多的时候有30多个人。他们个人意愿从10元到1000元不等的数值进行下注的。我知道一条能赢钱的下注公式，所以就合着朋友买，想赢一点钱。微信群组里赌博的人数不定的，一般都有20到30个人，有时候几个人下注，有时候有10多个人在下注。我每天接受微信好友的投注用于下注的额度在几万元到20几万元不等。下注的输赢是每天输或赢几千到几万块不等，一共输赢多少我不清楚。我个人的话就是输了3万左右。“好彩”APP会抽5%的利润，然后在那5%的利润中，有一个微信号：qywzhy0668(昵称：鸭头)的微信好友就会获得2%的利润，因为我拿“鸭头”的盘口下注，他就会作为报酬将其获得的2%利润和我平分，给我1%的利润。从我做赌博以来，具体获得的利润我不知道，应该是1万元左右。因为我自己本身也赌博，盈利不如我亏损的，到目前我个人大概输了3万元左右。我用于登陆“好彩”APP进行下注的账号是：ss74，密码：525437。我是通过微信号：qywzhy0668(昵称：鸭头)的微信好友获得的。“鸭头”应该是我们电城本地人，我以前是进入他开设的群进行赌博，然后添加他的。我跟他是通过我的vivo手机(手机号码：180*****501)上的和他进行转账的，他支付宝账号是：187*****866，昵称“山峰”，他以前的联系电话是：187*****866。他经常换电话号码的。我最近一次做赌博是2018年7月13日上午10时许，我在电城镇春田花花幼儿园对面我租住的房屋处使用购买过来的微信群“定海神针”做赌博，直到07月14日凌晨2时许被我老婆报警后，被民警抓获。昨天(07月13日)在“定海神针”赌博群里面有30多个人，昨天参加下注的大概有10多个人，下注的情况是10元到1000元不等。我昨天大概输了3000元左右。“鸭头”昨天付给我6000多元报酬，然后我又将那6000多元赔付给跟我买的人，我总共大概输了3000多元。我不知道其他人输赢情况。民警当场扣押了我的四部手机和一部ipad，都是我自己使用的，我没有借给和提供给他人使用。没有其他人协助我在微信网上做“时时彩”赌博，我自己做的。赌博群里面都是一些网上朋友，还有朋友的朋友，他们具体名字我不知道，他们的名字也时常更换。我以上用于做赌博的微信号有绑定银行卡，具体绑定情况我忘记了。我的黑色Iphone6手机里面的微信号：wxidxulwrzhv-txd712(昵称：财务)这个号主要是私人用的，我现在主要用来赔付的都是微信号：wxid_ciugjc7585xb22(昵称：冰冷长街)。本院认为，上诉人杨华强以建立微信群的方式开设赌场聚众赌博，赌资数额累计达人民币1736792元，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》有关“赌资数额累计达到30万元以上的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的情节严重”的规定，其行为已构成开设赌场罪，并且属于情节严重，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款的规定，对其应当在“处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”的法定刑幅度内进行量刑。本案中，上诉人杨华强具有自首情节，依法可以从轻或者减轻处罚，但其系累犯，依法应当从重处罚。对上诉人杨华强的上诉理由及其指定辩护人所提辩护意见，经查明：1、本案中，公安机关依法提取到上诉人杨华强在自己使用的苹果手机微信上帮他人在“好彩”APP下注赌博的情况统计，其中杨华强对自己上网接受他人赌博投注共1736792元的手机微信截图、用平板电脑在网上投注赌博的明细等签认无误，且公安机关依法提取到上诉人杨华强和证人吴某波的建设银行流水账开户资料等证据予以佐证，证人吴某波亦证实其建设银行卡转给杨华强的钱都是赌博输给杨华强的钱，因此本案认定上诉人杨华强开设赌场涉案累计金额1736792元的事实清楚属实，证据确实充分，足资认定。2、本案中，上诉人杨华强在其出租屋赌博，明知其妻子打电话报警而在现场等待公安人员，公安人员对其捉拿归案时，其没有抗拒抓捕，归案后能够如实供认自己的犯罪事实，根据《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》的规定，其行为应视为自动投案，原判对该自首情节已作认定，并据此对其从轻处罚，故其和指定辩护人重复以此为由要求对其改判减轻处罚的理据不足。3、上诉人杨华强举报幕后庄家黄某峰属于如实供述赌博犯罪事实的内容，不属于立功情节；4、上诉人杨华强利用微信平台开设赌场，赌资累计数额已达到认定为情节严重的程度，故指定辩护人辩称杨华强犯罪情节较轻、社会危害性相对较小的意见不能成立。综上，原判认定事实和适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应当维持；上诉人杨华强的上诉理由及其指定辩护人所提辩护意见均理据不足，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  黄昌文代理审判员  李锦杰代理审判员  谭振邦二〇一九年四月二十二日书 记 员  杨冬冬郭亮附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。