广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终1150号上诉人（原审被告）：马思华，女，1991年11月1日出生，汉族，住广东省佛山市顺德区，被上诉人（原审原告）：严麟祥，男，1988年10月28日出生，汉族，住广东省佛山市顺德区，委托诉讼代理人：冯炜春，广东聚理律师事务所律师。委托诉讼代理人：潘俊华，广东聚理律师事务所律师。原审第三人：佛山市顺德区赢富餐饮有限公司，住所地广东省佛山市顺德区容桂街道卫红居委会工业路**之**首层之一，统一社会信用代码91440606MA4WJWDJ21。法定代表人：马思华，总经理。上诉人马思华因与被上诉人严麟祥及原审第三人佛山市顺德区赢富餐饮有限公司（以下简称赢富公司）合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2017）粤0606民初20766号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。马思华上诉请求：1.撤销一审判决关于鉴定费40300元由马思华负担的判项，改判鉴定费由严麟祥负担；2.一、二审诉讼费由严麟祥承担。事实与理由：一审法院认定事实部分不清，适用法律错误。一、本案用于审计的财务资料是真实发生的财务单据，且已依法经过质证，足以反映容桂乐林居韩国烤肉休闲清吧（以下简称乐林居清吧）的经营状况，应予采纳。本案中，马思华已提交了乐林居清吧的内账记录凭证、报销单据、出资协议书、租赁合同、相关银行交易明细等财务资料作为司法会计鉴定资料，上述资料在移送鉴定前，已由马思华及严麟祥对资料的真实性、合法性、关联性进行质证，严麟祥并未对资料的真实性、合法性、关联性提出异议，应视为其已予认可。上述财务资料均是经营乐林居清吧过程中产生的真实财务单据，严麟祥并未主张也未提供证据显示马思华存在伪造、变造或恶意隐瞒财务单据的行为，上述财务资料也足以反映乐林居清吧的经营盈亏状况，应予采纳。而且，从上述财务资料及本案诉讼期间乐林居清吧的经营状况也可见，乐林居清吧现已停止经营且确实存在亏损，财务资料的完整与否不能对乐林居清吧的盈亏产生实体性影响。因此，一审法院以此为由要求马思华承担鉴定费过于苛刻，已加大了马思华的责任。二、严麟祥对乐林居清吧的财务负责人有推荐及承担损失的义务。根据一审法院查明的事实，乐林居清吧是由马思华与严麟祥签订了《关于成立乐林居韩国烤肉休闲清吧出资协议书》，共同投资经营，严麟祥有权根据上述协议书的约定主张相关的合同权利。根据协议书第三条第4款“总经理由乙方推荐”及第三条第4款第（7）点“总经理为公司的财务负责人，乙方在推荐总经理人选时，应保证该总经理能够管理好公司的财务及账簿，如因该经理的原因，导致公司遭受任何损失的，则乙方同意向公司赔偿该损失”之约定，可见严麟祥对财务负责人有推荐义务，对财务及账簿的管理不善也应承担赔偿责任。因此，退一步来说，即使认定涉案财务资料不完整性，该责任也应由严麟祥承担。三、马思华未对严麟祥参与经营管理、查账等进行阻挠，严麟祥应承担举证不能的责任。本案诉讼的发生在于严麟祥认为马思华存在阻挠其查阅财务资料的行为，但严麟祥并未提供有力证据佐证其主张。相反，在严麟祥提供的微信聊天记录中清晰可见，马思华曾主动向严麟祥提供了财务报表、买入清单、运营日志等财务资料，马思华未有阻挠行为。严麟祥在庭审中也确认其提起诉讼的目的仅在于查阅财务账册，在诉请中要求分红只是为了配合立案的要求，要求的分红数额也只是随意估算。因此，严麟祥实际并无确切证据证明乐林居清吧存在盈利，应承担举证不能的责任。严麟祥答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，马思华的上诉无事实及法律依据，请求驳回上诉，维持原判。赢富公司述称：同意马思华的上诉意见。严麟祥向一审法院起诉请求：1.马思华向严麟祥支付红利30000元；2.马思华提供完整的乐林居清吧自开始经营至今的财务账簿、财务会计报告供严麟祥查阅；3.本案诉讼费由马思华承担。一审法院经审理查明以下事实：严麟祥与马思华曾协商共同投资在佛山市顺德区容桂卫红居委会工业路23号之一7栋首层之一经营乐林居清吧，从事餐饮经营。2017年7月30日，双方签订一份《关于成立乐林居韩国烤肉休闲清吧出资协议书》，协议书载明：双方共同投资经营餐饮业的有限责任公司，公司名称为乐林居韩国烤肉休闲清吧（具体公司名称以管理部门核准的名称为准）；公司注册资本为50万元，股东马思华出资35万元，占出资比例70%，股东严麟祥出资15万元，占出资比例30%；合资公司的前期总投资金额为227.08万元，其中马思华认缴投资额158.96万元（含技术出资25万元，现金出资133.96万元），占70%出资比例；严麟祥认缴现金投资额68.12万元，占30%出资比例；双方一致同意由马思华作为申请人，负责办理成立公司所需的审批手续及向工商行政部门申请设立公司；双方应采取一切合法有效的措施确保公司不迟于2017年6月30日前设立并取得相应的《企业法人营业执照》；公司的总经理为公司的法定代表人；公司的财务管理、会计核算制度遵照中国相关法律、法规进行；公司的凭证、财簿、财务报表等会计记录一律用中文制作；公司的会计年度为公历年，即从1月1日起至12月31日，第一个会计年度自开业之日起至同年12月31日止；公司应在各会计年度结束之日的次月月末之前，并在该会计年度结束之日起3个月内，将经股东会批准的财务报表和财务状况说明书连同中国注册会计师及审计机构制作的审计报告一起，向股东报告；总经理应在各会计年度结束后3个月以内，向股东会提交附有中国注册会计师及审计机构制作的审计结果的上一年度的财务报表、财务状况说明书及利润分配或亏损处理方案；公司年度利润分配，根据下列原则，由股东会作出决定：（1）如公司由上一年度以前（含上一年度）累积的损失，则应先按照相关规定，从本期利润中弥补该损失；（2）将弥补完上一年度以前（含上一年度）累积的损失后的金额作为本年度的税前利润，依照相关法律法规扣除企业所得税后，经股东会决议，按照双方的实际出资比例对全部或部分利率进行分配；(3)上一年度的结转利润之和为可分配利润，经股东会决定，按照双方实际出资比例对全部或部分进行分配。上述协议书还就其他方面的权利义务进行约定。协议书签订之前，乐林居清吧实际上已于2017年6月开业经营，并在2017年5月16日实际以第三人赢富公司的名义办理了工商登记，登记的企业类型为有限责任公司（自然人独资），法定代表人及股东均为马思华，监事为严麟祥，注册资本3万元，住，住所地为佛山市顺德区容桂卫红居委会工业路**之**首层之一经营期间，马思华曾于2017年9月向严麟祥提出公司亏损并要求对亏损部分进行弥补，严麟祥则要求查看公司经营的账目和原始凭证，双方为此发生争议并引发诉讼。诉讼中，马思华提交了乐林居清吧的内账记录凭证、报销单据、出资协议书、租赁合同、相关银行交易明细单等财务资料，一审法院根据严麟祥的申请依法委托广东诚安信司法会计鉴定所对乐林居清吧的出资情况及经营状况、财务原始单据依据是否充分进行司法会计鉴定，该鉴定所于2018年9月11日出具鉴定意见列明：1.乐林居清吧没有设置财务核算账套，没有制作会计凭证、明细账、总账及会计报表；2.股东出资情况中，乐林居开店费用清单，未提供相关原始单据予以印证；3.经营业务收支情况中，收入单据，未发现有收款员确认收款的签名，未发现有收款的银行刷卡单、银行回单等予以印证，支出单据不完整及支出单据手续不齐全。一审法院认为，严麟祥与马思华为共同投资案涉的乐林居清吧而签订《关于成立乐林居韩国烤肉休闲清吧出资协议书》，双方的合同关系应受法律保护。乐林居清吧实际登记为赢富公司进行经营，赢富公司虽登记为马思华独资的有限责任公司，严麟祥并没有作为赢富公司的股东进行登记，但双方均确认严麟祥有实际出资，故严麟祥有权根据上述协议书的约定主张相关的合同权利。马思华作为赢富公司的法定代表人，对赢富公司进行实际的经营和管理，应根据协议书约定及相关法律的规定，对该公司的会计工作和会计资料的真实性、完整性负责。本案中，马思华曾在2018年9月即提出公司经营亏损并向严麟祥要求弥补亏损，在严麟祥对此存在异议的情况下，本应更为谨慎地填制会计凭证和登记会计账簿，从而合理说明公司经营状况，但直至本案诉讼期间已届至第一个会计年度，马思华提交的财务资料经委托进行司法会计鉴定时仍没有设置财务核算账套，没有制作会计凭证、明细账、总账及会计报表，且其提供的开店费用没有原始单据以及收支单据不全等诸多问题，上述财务资料无法作为核算赢富公司经营状况的依据。由此可以看出，马思华作为公司登记的唯一股东及法定代表人，在实际经营赢富公司过程中，一直没有建立有关财务制度并妥善管理财务账簿，造成严麟祥无法知悉、了解公司的经营情况，其行为违反了协议书的约定及相关法律规定，严麟祥有权要求马思华提供相关的财务账簿、财务会计报告，鉴于相关财务资料属赢富公司，一审法院追加赢富公司作为第三人参加诉讼，赢富公司对一审法院根据马思华提供的财务资料委托广东诚安信司法会计鉴定所作出的司法鉴定意见无异议，故严麟祥要求马思华提供财务账簿、财务会计报告的目的在诉讼中已实现，对该诉讼请求无需再作判决处理。如前所论述，根据赢富公司的相关财务资料及司法鉴定意见，不能证实赢富公司经营至第一会计年度的盈利情况，故严麟祥要求马思华支付其红利30000元，缺乏理据，法院亦不予支持。至于严麟祥为本案司法会计鉴定支出的鉴定费，是在马思华无法提供完整的财务资料的情况下为查明相关事实而支付的费用，应由马思华承担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国会计法》第四条、第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回严麟祥的全部诉讼请求。案件受理费减半收取为275元，由严麟祥负担；鉴定费40300元，由马思华负担。各方当事人在二审期间均未向本院提交新的证据。一审法院认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”之规定，本案二审争议焦点系严麟祥为本案司法会计鉴定支出的鉴定费的承担方。根据本案已查明的事实，严麟祥与马思华共同投资赢富公司。马思华作为赢富公司经登记的唯一股东及法定代表人，实际经营和管理赢富公司，应制作会计凭证和登记会计账簿反映公司的经营状况，而直至一审委托进行司法会计鉴定时已届一个会计年度，但马思华仍没有设置财务核算账套，没有制作会计凭证、明细账、总账及会计报表，且其提供的开店费用清单存在没有原始单据印证及收支单据不完整、手续不完善等诸多问题，其提交的财务资料无法作为核算赢富公司经营状况的依据，导致无法通过审计的方式查明赢富公司的盈亏情况。有鉴于此，一审判令马思华承担严麟祥为本案司法会计鉴定支出的鉴定费，合理充分，本院予以维持。马思华以严麟祥对其提供的上述财务资料无异议，主张该财务资料是真实的，没有伪造、变造或恶意隐瞒情形，但这不足以反映其提供的上述财务资料已依法依约制作，足以作为核算赢富公司经营状况的依据，故该理由不能成立。马思华还辩称严麟祥有推荐赢富公司财务负责人的义务，制作财务资料不完整系严麟祥推荐财务负责人不力之过，但其未能举证证明严麟祥推荐的财务负责人不符合相应资质条件，严麟祥对马思华未尽制作财务资料之责有过错，该理由过于牵强，本院亦不予采纳。综上，马思华的上诉主张不能成立，本院予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费807.5元，由上诉人马思华负担。本判决为终审判决。审判长 罗 睿审判员 李秀红审判员 曾慧元二〇一九年四月二十二日法官助理吴升平书记员阮家良