江苏省邳州市人民法院民 事 判 决 书（2018）苏0382民初204号原告：汤继红，男，1966年8月15日生，汉族，住邳州市经济开发区。委托诉讼代理人：胡正天，江苏恒久律师事务所律师。被告：邳州经济开发区经发建设有限公司，住所地邳州市辽河路南侧、福州路东侧。法定代表人：张溪，董事长。委托诉讼代理人：朱飞鹏，江苏景来律师事务所律师。第三人：江苏文信建设工程有限公司，住所地徐州市泉山区苏堤南路西余窑26号楼。法定代表人：张永金，总经理。委托诉讼代理人：刘云龙，男，该公司法务。原告汤继红与被告邳州经济开发区经发建设有限公司（以下简称经发公司）、第三人江苏文信建设工程有限公司（以下简称文信公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告汤继红及其诉讼代理人胡正天，被告经发公司诉讼代理人朱飞鹏，第三人文信公司诉讼代理人刘云龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告汤继红向本院提出诉讼请求：判令被告支付工程款22179727.61元。诉讼过程中，原告变更诉讼请求为：1、判令被告支付工程款22179727.61元；2、判令被告赔偿损失1500万元（以1000万元为基数，按每日千分之二自2015年3月13日起计算至2016年4月1日止；以2000万元为基数，按每日千分之二自2016年4月1日起计算至2018年2月1日止，总赔偿款为3444万元，仅主张1500万元，其余放弃）；3、判令被告支付利息（以22179727.61元为基数，按银行同期同类贷款基准利率自2015年8月15日起计算至实际给付之日止）；4、保险费、保全费、案件受理费由被告负担。事实和理由：2014年6月8日，原告作为实际施工人使用第三人资质与被告签订了项目施工协议书，根据约定，由原告全额垫资包工包料承建网为电气（邳州）有限公司生产基地的办公楼、食堂、厂房一、二、三全部土建、水电及室内装饰工程。后原告依约进场施工，施工期间被告又新增部分施工项目工程。2015年10月原告如期完成合同约定及新增的全部工程施工项目。工程经验收合格并于2015年12月交付使用。被告未如期支付工程进度款项，并给原告造成重大经济损失。请求判如所请。被告经发公司辩称，1、原告与答辩人之间并不存在建设工程合同关系，案涉工程施工合同不是原告主张权利的依据，答辩人对原告无合同责任，原告无就工程合同直接向答辩人主张权利的资格；2、原告不具备项目工程施工资质，其主张为没有资质的实际施工人借用第三人资质名义签订施工合同，依据最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第三项及第四条之规定，应认定案涉建设工程施工合同无效，同时收缴当事人非法所得；3、答辩人为案涉工程的发包人，依法只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。原告作为实际施工人就工程价款的确认及支付向答辩人主张合同责任，与法无据；4、案涉工程施工合同为包工包料的固定总价合同，工程价款固定总价5200万元，此为工程价款的结算依据，答辩人已按约支付工程款4798万元，原告自行主张的合同价款没有事实与法律依据。5、原告并非合同相对人，其基于施工合同主张工程款利息，于法无据。且答辩人按约付款，所剩工程款是因为审计结算方式未成就而尚未支付，不产生违约计息情形。6、案件诉争为工程变量部分，原告仅申请工程增量鉴定，违背工程变更增减量鉴定原则，该鉴定结论不能作为认定工程量及结算价款的定案依据。在此错误鉴定结论基础上主张工程款及利息亦为错误。综上，恳请法庭查明事实，依法公正判决。第三人文信公司述称，文信公司不应承担责任。经审理查明：2014年6月8日，第三人文信公司（乙方）与被告经发公司（甲方）签订“项目施工协议书”一份，约定：项目名称为网为电气（邳州）有限公司生产基地，工程内容为办公楼、食堂、厂房一、厂房二、厂房三的图纸全部内容，工程价款为固定总价约5200万元（包含土方回填和施工道路），承包方式为包工包料，工期暂定自2014年6月11日起至2014年10月11日止（以实际开工日期为准，阴雨天顺延）；项目合同内工程造价按固定总价执行，合同工期内人材机不调整价差，合同外的工程、工程变更与工程签证按实际发生为准，工程结算价格执行现行《江苏省工程量清单计价规范》及配套文件和相关规定，甲方在收到乙方的工程结算书后60日内由邳州市审计局完成结算审价工作，确定建设工程最终工程总造价，如60日内审计未结束，可延期30天，如延期后仍不能审结，则视为认同上述乙方提交的工程结算书；甲方在项目开工三日内支付30%预付款，并以工程施工计划及施工完成度付款，乙方每月按计划完成施工进度，甲方按月付至月施工进度款的80%，乙方未按计划完成施工进度不予支付工程款，并处罚10万元施工款，后期进度按计划赶上付清前期所欠施工进度款，预付款累计扣减，竣工后按审计价付至97%，一年保修期满后付清余款；甲方应按协议期限支付项目款，否则甲方应按逾期项目款每日千分之二向乙方赔偿损失；等内容。当日，第三人文信公司与原告汤继红签订“公司内部承包施工协议书”，约定由汤继红对上述工程进行施工，工程款按最终结算总价由文信公司提取0.3%管理费用后支付汤继红。合同签订后，汤继红实际组织工人施工。2015年9月23日，被告经发公司与第三人文信公司签订“工程量扣减确认单”一份，内容为：“因网为公司对原设计图纸要求变更，致使原合同内部分分项工程无法继续进行施工，需待二次装饰设计后施工……经网为公司、经发公司、文信公司、监理公司共同商定，在原合同范围内（造价5200万元）对余下所有工程量调减，调减工程量造价计：1461938.28元，后期审计依此数值调减，合同范围内其他工程量不再另行调整，合同范围外变更增项及签证部分另行计入。余下工程量清单：1、办公楼、食堂通风与空调工程；2、办公楼、食堂室外踏步，坡道面层花岗岩铺设；3、办公楼室内楼梯栏杆、圆弧玻璃栏杆等；4、图纸内其他未施工部分不再扣减”。后工程于2015年12月30日竣工，验收合格。第三人文信公司于2015年12月10日申请竣工结算，并于2016年1月8日将送审结算书、送审资料交付被告经发公司。2016年11月25日，邳州市审计局向经发公司发出“关于网为电气（邳州）有限公司生产基地工程（建筑部分）审计的函”，载明初审结果55996967.66元，第三人文信公司对该初审结果不予认可。诉讼过程中，本院依原告的申请委托对案涉工程造价进行鉴定。江苏中兴迅达工程管理咨询有限公司于2018年8月2日作出“工程造价咨询报告书”，认定工程变更总造价为11997565.63元。本院组织双方当事人对该份咨询报告书进行了质证，并依当事人的申请通知鉴定人到庭，后江苏中兴迅达工程管理咨询有限公司于2019年2月15日作出“造价鉴定补充意见书”，将变更增项造价调减156624.32元。另查明：经双方确认，至2017年9月28日被告经发公司已支付工程款4798万元。2017年1月16日，山东省邹平县人法院向被告经发公司发出（2017）鲁1626执2号执行裁定书及协助执行通知书，要求经发公司协助冻结、扣划第三人文信公司的工程款71000元，经发公司接收后尚未将相应款项汇至该院执行账户。诉前汤继红向本院申请财产保全，要求冻结文信公司在经发公司的到期债权（工程款）2217.9727万元，为此支出保险费66539.18元、保全费5000元。以上事实，有当事人庭审陈述及项目施工协议书、审计报告、庭审笔录等证据在卷佐证。本院认为，关于原告汤继红的主体资格。根据查明的事实，原告汤继红系借用第三人文信公司资质承建案涉工程，其与文信公司之间成立挂靠合同关系，与被告经发公司之间并无直接的合同关系，其不能直接依据文信公司与经发公司签订的合同直接向经发公司主张合同权利。原告汤继红亦非建设工程司法解释规定的转包、分包合同中的实际施工人，其不能依据建设工程司法解释（一）第二十六条之规定，突破合同相对性向被告经发公司主张工程价款。但鉴于其系案涉工程的实际施工人，对案涉工程进行了大量投入，在第三人文信公司怠于主张合同权利导致其利益受损的情况下起诉要求工程发包方支付工程款，并无不当。关于工程价款认定问题。第一，虽然文信公司与被告经发公司在施工协议中明确约定“甲方在收到乙方的工程结算书后60日内由邳州市审计局完成结算审价工作，确定建设工程最终工程总造价，如60日内审计未结束，可延期30天，如延期后仍不能审结，则视为认同上述乙方提交的工程结算书”，但该施工协议书因挂靠行为而无效，该项约定亦属无效，且原告汤继红并非该施工协议书的相对人，其要求按照该项约定认定工程价款，无事实及法律依据，本院不予支持。第二，虽然案涉工程于2016年11月25日作出了审计结论，但该结论仅为初稿，并未得到双方的一致确认，不宜以此审计结论认定工程价款。第三，对于工程采用固定总价且固定价为5200万元这一事实双方当事人均无异议，本院亦予以确认，但根据2015年9月23日“工程量扣减确认单”确定的内容，合同范围内工程造价应调减1461938.28元。第四，对于工程变更增量部分的造价，本院已委托鉴定机构进行鉴定，且鉴定结论已经当事人质证，被告经发公司虽对于鉴定结论持有异议，但并未在限期内提供证据反驳，故对于鉴定结论本院予以采信，变更增量部分的造价应为11840941.31元。因此，本院认定案涉工程总造价为62379003.03元，扣除被告经发公司已付工程款4798万元，余款应为14399003.03元。关于被告经发公司提出的协助山东省邹平县人法院执行问题，因该款尚在被告处，并未汇入山东省邹平县人法院账户，本案不予处理，可待判决生效后执行过程中处理。关于原告要求被告赔偿损失1500万元应否支持的问题。如前所述，虽然第三人文信公司与被告经发公司在施工协议中明确约定“甲方应按协议期限支付项目款，否则甲方应按逾期项目款每日千分之二向乙方赔偿损失”，但鉴于案涉协议书无效，该项违约责任之约定亦属无效，原告汤继红亦非该协议书相对方，其该项请求不应支持。关于逾期付款利息。双方未约定利率，根据法律规定应按银行同期同类贷款基准利率予以支持。对于利息起算点，案涉工程于2015年12月30日竣工并验收合格，第三人交付竣工决算文件的时间为2016年1月8日，而根据被告经发公司与第三人文信公司的约定，被告最迟应于收到竣工决算文件后90日内即2016年4月8日前审计结束并支付工程款，故其利息应自2016年4月9日起计算。关于保全费、保险费负担问题。原告汤继红于诉前申请财产保全并提供担保，系为有效实现债权、根据法律规定采取的措施，必要、合理，因此产生的保全费、保险费用应当由义务负担方承担。其要求被告经发公司负担保全费5000元、保险费66539.18元的请求，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，判决如下：一、被告邳州经济开发区经发建设有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告汤继红工程款14399003.03元及逾期付款利息（以14399003.03元为基数，按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率自2016年4月9日起计算至实际给付之日止）。二、被告邳州经济开发区经发建设有限公司支付原告汤继红保全费5000元、保险费66539.18元，合计71539.18元，于本判决生效之日起十日内付清。二、驳回原告汤继红的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费228031元，由原告汤继红负担112610元，被告邳州经济开发区经发建设有限公司负担115421元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费。审 判 长  董可伟人民陪审员  姜 玲人民陪审员  董雪利二〇一九年四月二十九日书 记 员  李慧敏