湖北省武汉市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鄂01民终1485号 上诉人（原审原告）：广西建工集团第一建筑工程有限责任公司，住所地广西壮族自治区南宁市西乡塘区衡阳东路**。 法定代表人：蒙贵飞，该公司董事长。 委托诉讼代理人：邬文丽，湖北乾行律师事务所律师。 委托诉讼代理人：翁哲卉，北京市浩天信和（南宁）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：彭志平，男，1962年2月27日出生，汉族，住武汉市武昌区， 委托诉讼代理人：王宗香（系彭志平之姑母），1938年9月30日出生，汉族，住武汉市江夏区， 被上诉人（原审被告）：李白玉，男，1978年1月27日出生，汉族，住武汉市东湖开发区， 被上诉人（原审被告）：李凤姣，女，1979年8月18日出生，汉族，住武汉市东湖开发区， 被上诉人（原审被告）：栾红兵，男，1963年5月25日出生，汉族，住武汉市汉阳区， 上诉人广西建工集团第一建筑工程有限责任公司（以下简称广西一建）因与上诉人彭志平以及被上诉人李白玉、李凤姣、栾红兵案外人执行异议之诉纠纷一案，广西一建、彭志平均不服湖北省武汉市洪山区人民法院（2017）鄂0111民初8579号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月23日立案受理后，依法组成合议庭在本院公开开庭审理了本案。上诉人广西一建的委托诉讼代理人邬文丽、上诉人彭志平的委托诉讼代理人王宗香到庭参加了诉讼，被上诉人李白玉、李凤姣、栾红兵经本院传票合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 广西一建的上诉请求：一、撤销原判第二项，改判将2017年6月20日扣划我公司的银行账户内的890,304.88元款项返还我公司。二、本案的全部诉讼费用由四被上诉人承担。其上诉的理由为：一、一审判决已确认上诉人与栾红兵关于10万吨／年电锌技改项目的居间报酬金额为1,169,590.76元。2010年1月7日栾红兵因向上诉人推荐广西桂林恭城龙星锌业有限责任公司《100Kt/a电锌技改项目》厂区的“沸腾焙烧等十一个车间”及其他附属的土建工程，栾红兵与上诉人双方签订《协议书》，约定由上诉人向栾红兵支付工程结算款总量的2%作为报酬，但支付方式为：合同生效后，我公司先支付8万元（此笔款在后期结算中按比例逐渐扣除）；我公司在每次与建设方结算工程量款的三天内向栾红兵支付2%，如此类推直到工程款支付完毕。经一审法院到恭城瑶族自治县城乡建设局、桂林恭城龙星锌业有限责任公司进行实地调查取证，查明事实与我公司提交的证据完全吻合，故在一审判决确认栾红兵应得居间费用为58,479,538.10元（工程总价）×2%=1,169,590.76元。但根据《协议书》中约定的支付方式，栾红兵到期应得的居间报酬仅为41,337,917.75元（我公司实际收到的工程款）×2%=826,758.36元。据统计，我公司自2009年12月16日至2014年7月11日期间，共向栾红兵支付了1,005,010元（其中包括湖北省武汉市武昌区人民法院提取的20万元）。然而，洪山法院又于2017年6月20日直接扣划我公司银行账户内890,304.88元，如此，截止2017年6月20日，我公司因该居间《协议书》已累计支付1,895,314.88元，超额支付栾红兵居间报酬总金额725,724.12元，更超过栾红兵到期应得的居间报酬1,068,556.52元。二、洪山法院于2017年6月20日直接扣划我公司银行账户内890,304.88元的执行行为没有法律依据和事实依据，更没有生效法律文书予以支持，应当返还我公司。1、我公司系(2015)鄂洪山法执字第00274号执行案件中的案外人，洪山法院在执行栾红兵对我公司的到期债权时所根据的法律依据应当为《最高人民法院关于适用的解释》第五百零一条和《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第61条的规定，一审法院应先向我公司发出履行到期债务的通知，就扣划事项通知我公司，而非直接扣划我公司的财产。2、根据《最高人民法院关于适用的解释》第五百零一条和《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第63条、71条的规定，在我公司对被上诉人的到期债权提出异议时，法院应仅做形式审查，不得执行我公司的财产。但洪山法院在我公司提出执行异议期间，栾红兵代理人王宗香屡次大闹法院，干扰法院的正常秩序和干扰法官办案，执行法官抵抗不住王宗香的无理纠缠，最终实行了扣划，造成重大错误。3、既然一审法院查明并作出判决予以确认栾红兵的居间报酬金额为1,169,590.76元，那么超额扣划的款项就应该返还给我公司。但一审法院对此却不作出任何判决，也没有明确我公司的救济途径，让我公司一头雾水，实在无法理解。我公司认为，一审法院直接扣划890,304.88元的行为无论从实体上还是程序上均存在错误，应当予以返还我公司的款项。我公司认为，法院作为国家司法机关应当以事实为基础、以法律为准绳。在面对无理纠缠的当事人时，法院不能因当事人尤其是蛮横无理使另一方当事人利益受损，更不能屈服于无理纠缠这样的行为。情节严重的，应当对其采取强制措施，甚至追究刑事责任。我公司作为广西一家大型国有企业，相信法院最终能维护正义和法律的尊严！ 彭志平的上诉请求：1、撤销湖北省武汉市洪山区人民法院（2017年）鄂0111民初8579号民事判决；2、确认本案被执行人李文祥，保证人栾红兵在广西一建处的居间报酬案。按甲乙双方签订的《协议书》约定一亿的2%享有；3、武汉市洪山区人民法院(2017)鄂0111执异行112号执行裁定书，依法驳回异议，无理要求是公正合法的，请求予以支持。4、本案全部诉讼费用由广西一建承担。其上诉的理由为：一、本案在武汉市洪山区人民法院执行中上下级人民法院作出的合法公证的文书陈述如下：武汉市洪山区人民法院(2015)鄂洪山法执字第00274号。向广西一建作出执行裁定书和协助执行通知书，广西一建是本案负债人又是协助执行义务人，不服提出异议，洪山区人民法院(2015)鄂洪山法执异字第00046号执行裁定书依法驳回异议请求，广西一建不服。向武汉市中级人民法院申请复议，武汉市中级人民法院2016年4月14日作出(2016)鄂01执复32号执行裁定书，驳回复议申请，维持异议裁定，是生效的文书，洪山区人民法院2016年4月26日向广西一建发出(2015)鄂洪山法执字第00274号敦促履行通知书要求广西一建将李文祥、栾红兵的收益890,304.88元提取至贵院。广西一建不服，向洪山区人民法院提起案外人执行异议之诉，一次再次审理，不符合案外人执行异议之诉的起诉条件，作出(2017)鄂0111民初341号民事裁定书，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定，驳回广西一建起诉。广西一建不服，向武汉市中级人民法院提起案外人执行异议上诉，武汉市中级人民法院(2017)鄂01民终2834号民事裁定书依法驳回上诉。武汉市洪山区人民法院收到武汉市中级人民法院民终裁定书后执行。经过讨论执行扣划李文祥、栾红兵在广西一建的收益961,654.88元。有凭有据，程序合法，不存在强制执行。广西一建不服，向洪山区人民法院提出执行异议，要求返回执行款。洪山区人民法院(2017)鄂0111执异112号执行裁定书依法驳回异议请求，广西一建不服又向洪山区人民法院提起案外人执行异议之诉。二、一审判决确认广西一建是本案案外人执行异议之诉，起诉和受理审判本案程序违法直接剥夺了彭志平，本案被执行人李文祥，保证人栾红兵在法律上的合法地位，完全无视了《中华人民共和国民事诉讼法》第十二章第一节起诉和受理，第一百一十九条起诉必须符合下列条件:（一）原告是本案直接利害关系的公民，法人和其他组织。（二）有明显的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实理由；1、广西一建不是本案的直接利害关系人，而是本案负债的利害关系人，是协助执行义务人，本案申请执行人彭志平与被执行人李文祥保证人栾红兵借贷纠纷一案，广西一建欠李文祥、栾红兵的钱，有甲乙双方2010年1月7日签订的《协议书》明确约定有一亿成立生效的正式承包施工合同，按该合同总量的2%支付劳务费，甲方是广西一建钢结构工程分公司。副经理陈联星签名并盖有该公司公章承认的事实，乙方中介人李文祥参加议定。当时李文祥在协议书代表处签字注明栾红兵（代）是经过甲方同意后李文祥要保证人栾红兵在协议书，乙方处代理签名，这是事实。该《协议书》是合法生效的证据。2、广西一建，没有明显的被告。一不是本案的直接利害关系人，二不是本案的案外人，而是本案负债人，协助执行的义务人，彭志平是申请执行人，李文祥、栾红兵是你的债主，你欠钱赖债不还，恶意陷害申请人彭志平变为被告一、把你的债主李文祥、栾红兵变成被告人二三，不仅如此，李文祥因病于2017年7月31日去世，连他儿子、出嫁的姑娘都不放过，追加为被告，承担起责任，李文祥2017年5月20日答辩状讲了，对他儿子讲过，也对代理人王宗香讲过，他介绍的“电锌技改项目”总造价有3个多亿，广西一建江秉文欺骗他说合同先签订一个亿，分期签订，结果他们私下签订工程协议，还介绍他们兄弟朋友工程队承建，他是最大的受害者，如果我有不则通过上级组织解决，按实际建设成功的三个多亿计算劳务费，该工程是我介绍的，绝不让恶人逃债，也不让好人为我背债，相信本案一定会得到清官秉公执法。3、被上诉人没有具体的请求。事实理由：至始至终他说承建的《电锌技改项目》总造价为58,479,538.1元，证据多，他2016年5月4日控告洪山区人民法院和武汉市人民法院领导和承办过本案法官时状告中说《电锌技改项目》总造价为58,479,538.1元，还说《协议书》总规模约一亿是预估价，不是实际有一个亿总造价，事实证明就是谎言控告，毫无证据。三、判决认定该《电锌技改项目》上诉人没有证据，是广西一建一家承接的，审判存在严重失职，有甲乙双方在2010年1月7日签订的《协议书》，甲方广西一建钢结构工程公司副经理陈联星参加己议定签名，并盖有该公司公章认定的事实，乙方中介人李文祥参加议定，当时李文祥在《协议书》代表处签字注明栾红兵（代）是经过甲方同意后，李文祥要栾红兵在《协议书》乙方处代他签名的，这是事实，该《协议书》明确约定有一亿成立生效的承包施工合同，按该合同总量2%支付居间报酬，该合同成立生效后，五天内，甲方须向乙方支付捌万元人民币作为该工程款前期保证金，甲方已按《协议书》约定己支付捌万元人民币给乙方，乙方中介人李文祥分两次领取的，第一次2009年12月16日领到叁万元，（签订正式合同五天内）。第二次在2010年11月23日领取了伍万元金额、时间与广西一建钢结构工程分公司财务帐相吻合，广西一建故意隐瞒一亿成立生效的承包施工合同有“协议书”证实。该《协议书》第一条中根据甲乙双方友好协商，乙方（李文祥）将其2008年至2009年历经两年跟踪运作的广西桂林恭城龙星锌业有限责任公司，“电锌技改项目”厂区的沸腾焙烧等11个车间及其他附属的土建工程，（总规模约一亿人民币），经向建设方推荐给甲方承包施工，乙方（李文祥）并保证甲方与建设方（广西桂林）。恭城龙星锌业有限责任公司签订施工承包合同，甲方简称，桂林龙星公司，乙方简称，广西一建《协议书》甲方是广西一建钢结构工程分公司。乙方中介人是李文祥，《协议书》第四条，甲方施工等过程因工程进度、质量等问题，造成建设方终止或废除甲方与建设方的该施工和承包合同，甲方不仅要承担其责任，还必须赔偿支付给乙方全部损失。其损失为该项目厂区车间土建总量×2%，这充分证明李文祥推荐的广西一建的该“电锌技改项目”是广西一建承接其下属钢结构工程分公司承建。甲乙双方2010年1月7日签订的中介《协议书》有合法生效的证据在案，各位承办过本案的法官都按《协议书》证据执行的。广西一建至始至终谎言欺骗说他承建的“电锌技改项目”总造价为58,479,538.1元，谎言必须要失败，因为邪不压正。广西一建处钢结构工程分公司经理江秉文和副经理陈联星将李文祥跟踪运作几年受尽艰苦的“电锌技改项目”，推荐给你国营单位承包施工得红利，李文祥、栾红兵得一点小利还借钱养鱼亏本的债。他们利用手中的权利欺骗李文祥签订合同时，李文祥明知有三个多亿的项目，江秉文说第一次签订一个亿，分期签订合同，结果江秉文私下与建设方签订工程协议书，上诉人提供三个证据都是一期工程项目，这是他们欺骗的事实。一审判决确认广西一建承建该“电锌技改项目58,479,538.1元”，执法不公正，无视甲乙双方签订的协议合法生效的证据，广西一建隐瞒成立生效的正式承包施工合同，提供3,600万暂定合同，瞒天过海，一箭双雕：其一，故意隐瞒三个多亿的工程量，用3,600万暂定合同参加招投标，结果中标，欺骗国家，故意逃避上交招中标费，造成国家资产的极大损失，就其性质是违法犯罪，广西一建是国营企业，知法犯法，又是投标中标承包施工受益单位，理应负全部的责任，依法承担经济处罚和法律制裁。其二，用3,600万的暂定合同欺骗法院，以假乱真，干扰破坏执行，至始至终隐瞒一亿成立生效的正式承包施工合同，还隐瞒自己承建的大量工程，其证据在案，一定会水落石出。为了维护国家的国有资产不受损失，人人有责，对于弄虚作假、谎言欺骗的“蚀虫”，已造成国有资产受到严重损失的事实。广西一建还谎言：他承建的“电锌技改项目”，总造价为58,479,538.1元，还说甲乙双方签订的《协议书》是约一亿，是预估价，不是实际有一个亿的总规模，为了揭穿广西一建的谎言欺骗，再次将该“电锌技改项目”上诉人2016年6月到广西桂林龙星公司，同当地的律师将该项目现场拍照，已向洪山区人民法院民三庭提供。广西一建谎言说他承建的“电锌技改项目”总造价为58,479,538.1元，还说甲乙双方签订的“协议书”是约一亿人民币，是预估价，不是实际总造价有一个亿，为了讨回公道，特将现场拍照的该“电锌技改项目”已经全部建设成功的项目如下：1、净化车间；2、电解车间（包括电解1，电解2）;3、焙烧矿浸出车间；4、回转窑车间；5、溶铸车间；6、铜镉渣车间；7、磨矿车间；8、过滤车间；9、氧化锌车间；10、熔炉矿浸车间；11、氯离子交换器车间；12、仓库；13、化验楼一栋；14、大渣仓；15、污水站；16、宿舍楼五栋；17、办公楼一栋；18、锅炉房；19、电解一风冷塔；20、电解二风冷塔；21、食堂一栋（个别小型没有拍照），以上拍照项目总造价有3个多亿。判决认定，该项目总量接近有1个亿，证据不足，明显不公正，就以1个亿也否认了广西一建的谎言和广西瑶族自治县法院和桂林市中院为广西一建与建设方的矛盾判决确认该“电锌技改项目”总造价为58,479,538.1元，都是谎言，充分证明了广西一建与桂林龙星公司签订的合同总规模约一亿，该合同广西一建隐瞒，有协议书证实，也充分证明了洪山区人民法院按协议书约一亿合法生效的证据执行扣划，李文祥、栾红兵在广西一建处收益是公正合法的，更何况我们提供的证据其中有一个是具有法律生效的证据在案可查，证明判决是错误的。一审判决确认本案保证人栾红兵在广西一建处关于“电锌技改项目”的居间报酬金额为1,169,590.76元，证据不足，执法不公正。只承认栾红兵，不承认李文祥，是直接剥夺了李文祥的合法权益，完全按广西一建隐瞒事实、谎言欺骗、无理请求。完全否定甲乙双方签订的“协议书”合法生效的证据，是完全错误的。关于“电锌技改项目”是李文祥跟踪运作推荐的广西一建承接，其下属钢结构工程分公司承建，李文祥并保证广西一建与广西桂林恭城龙星锌业有限责任公司，于2009年12月甲乙双方签订了正式承包施工合同，按该合同总量2%支付居间报酬，因此2010年1月7日，甲乙双方签订《协议书》，甲方（承建方）广西一建钢结构工程分公司，副经理陈联星参加议定签名，并盖有该公司公章承认的事实，乙方中介人李文祥参加议定，当时李文祥在《协议书》代表处签字注明，栾红兵（代）是经过甲方同意后，李文祥要栾红兵在《协议书》乙方处代他签名的，这是事实，判决认定上诉人没有提供证据，审判不公正：2016年6月提供拍照的证据的同时提供2个工程“协议书”是建设方董事长王勇和广西一建钢结构工程分公司经理江秉文签订的第一期工程合同，其中，于2010年7月21日签订，另一个是2010年9月21日签订的，有一个具有法律生效的依据，在案可查。还有一个是2018年11月5日向洪山区法院提供的广西一建施工的一期项目，2010年4月11日开工，2011年元月9日竣工，建筑面积为47,677平方米，五层框架结构，工程造价5,205.70元。判决认定洪山区人民法院驳回广西一建不够案外人执行异议之诉的起诉条件，是因为洪山法院认为广西一建未经过案外人执行异议审查程序，直接提起案外人执行异议之诉，不符合案外人执行异议之诉的起诉条件，裁定驳回广西一建的起诉。审判不公正，与实际事实不符合。(2017)鄂0111民初341号民事裁定书，系湖北省武汉市中级人民法院的(2016)鄂01执复32号执行裁定书生效后作出，原告对此如有异议，应向执行部门提出书面异议，但原告并未经过该程序直接提起诉讼，不符合案外人执行异议之诉的起诉条件；因原告不符合案外人执行异议之诉的起诉条件，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定，裁定如下：驳回广西一建的起诉。判决认定上诉人说广西一建没有钢结构资质，不符合事实，上诉人在开庭时说建设方抗辩广西一建签合同时，1、没有提供资质原件，2、存在质量严重问题，3、工期时间拖得长，上诉人说广西一建建筑资质应该是没有问题的，其中说资质问题置疑，肯定是执照上没有规定的工程项目，难道是钢混结构，总之，是执照上没有规定的项目。不是说广西一建没有钢结构资质。综上所述，被上诉人不是本案的直接利害关系人，又不是本案的案外人，自称原告提起案外人执行异议之诉，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定，被上诉人一次二次提起案外人执行异议之诉，洪山区人民法院一次二次审理，不够案外人执行异议之诉的起诉条件，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定，一次二次依法驳回起诉，广西一建再次提起案外人执行异议之诉，直接对上诉人彭志平以及本案被执行人李文祥，保证人栾红兵是人身的攻击，也侵害了法律上的合法权益，法院受理审判本案直接剥夺了上诉人在法律上的合法地位。广西一建为了损国利己，其一、故意隐瞒3个多亿的工程量，用3,600万暂定合同参加招投标，结果中标，欺骗国家，逃避上交招中标费，造成国有资产的巨大损失，其性质是违法犯罪，应受到法律制裁。其二、广西一建至始至终隐瞒一亿成立生效的正式承包施工合同，提供3,600万暂定合同，欺骗法院，以假乱真，干扰破坏执行，其目的是为了逃债，造成上诉人深受其害，还造成本案中女债主因病得不到执行款及时治疗，于2012年7月6日死亡的严重恶果，广西一建应当承担一切责任，其三、广西一建至始至终谎言欺骗说自己承建的“电锌技改项目”总造价为58,479,538.1元，得到了法院的判决确认，法院确认是错误的，不仅损害了上诉人彭志平、以及李文祥、栾红兵合法权益，更为严重的是国有资产导致巨大损失，得不到法律保护，反而导致国有资产损失的人受到法律保护，继续逍遥法外，导致国有资产继续流失，洪山区人民法院作出的(2017)鄂0111民初8579号民事判决书，存在严重错误，支邪压正，本案被执行人李文祥，保证人栾红兵在广西一建大有到期债权，有凭有据，有合法生效的证据。请求二审法院对本案查明事实，为民做主，秉公执法，支持上诉人的上诉请求。 2017年12月，广西一建向一审法院提起诉讼，请求判令：1、确认我公司与栾红兵关于广西桂林恭城龙星锌业有限责任公司‚100kt/a电锌技改项目厂区项目的居间报酬金额为1,169,590.76元；2、将2017年6月20日扣划我公司的银行账户内的890,304.88元款项返还给我公司；3、本案的诉讼费用由各彭志平、李白玉、李凤姣、栾红兵负担。 一审法院查明，2008年2月28日，彭志平与李文祥民间借贷纠纷一案，武汉市江夏区人民法院作出（2008）夏民一初字第13号民事判决，判令李文祥偿付所欠彭志平借款534,364元及利息，利息从2005年2月27日起按中国人民银行同期贷款利率计算至案件执行完毕时止。该判决生效后，彭志平于2008年7月21日向武汉市江夏区人民法院申请强制执行，该院以（2008）夏执字第207号立案执行。2010年11月24日，武汉市中级人民法院（以下简称武汉中院）以（2010）武执监字第00058号执行裁定，将（2008）夏执字第207号案件指定由武汉市武昌区人民法院（以下简称武昌区法院）执行。武昌区法院以（2011）武区执字第123号立案执行。武昌区法院在执行期间查明，2010年1月7日，广西一建下属钢结构工程分公司（甲方）与栾红兵（乙方）签订《协议书》一份，主要约定："乙方将跟踪运作的桂林恭城龙星锌业有限责任公司《100Kt/a电锌技改项目》厂区的‘沸腾焙烧等十一个车间’及其他附属的土建工程（总规模约1亿元人民币），经向建设方推荐给广西一建下属钢结构工程分公司承包施工，并保证其与建设方（桂林恭城龙星锌业有限责任公司）签订施工承包合同……报酬及支付：广西一建下属钢结构工程分公司与建设方签订施工承包合同后，支付该合同工程结算款总量的2%金额给栾红兵。具体分为：1、合同成立生效后，广西一建下属钢结构工程分公司须在五日内支付栾红兵8万元人民币作为前期保证金（此笔款在后期结算中按比例逐渐扣除）。2、广西一建下属钢结构工程分公司在每次与建设方结算工程量款的三天内向栾红兵付清总量款的2%，如此类推直到该工程施工完毕工程款结算完毕即向栾红兵支付完毕等。"《协议书》‚"乙方"由栾红兵本人签名，李文祥在《协议书》落款‚"代表"处签名："栾红兵（代）"。按照上述《协议书》的约定，广西一建已向栾红兵支付金额805,000元。2012年12月26日,武昌区法院就本案债务的履行、与广西一建的协议及剩余款项的支付问题，对李文祥、栾红兵二人进行了调查并记入笔录。笔录中，李文祥表述："是我的债务，我做工作要栾红兵同意用广西桂林的项目，也就是广西一建的剩余款项支付王宗香。我同意用协议余款支付王宗香”。栾红兵表述："这个协议是用我名义签订的，李文祥有份额。我同意用广西一建的钱支付王宗香"。同日，李文祥、栾红兵、王宗香达成还款调解书，载明：“兹有王宗香、栾红兵、李文祥经协商，栾红兵、李文祥同意将其与广西一建钢结构工程分公司与桂林恭城龙星锌业有限责任公司工程的中介费余额给彭志平、王宗香的执行款。如中介费数额不足，由李文祥自行与王宗香、彭志平清偿。”2014年6月5日，武昌区法院以（2011）武区执字第123-6号执行裁定书，裁定栾红兵在保证范围内对彭志平承担清偿债务的责任。同日向广西一建发出（2011）武区执字第123-6号协助执行通知书，要求扣留、提取栾红兵在广西一建的收入200,000元，并将此款划拨至武昌区法院。2014年7月11日，广西一建将200,000元付至武昌区法院，武昌区法院将该200,000元支付给彭志平。2015年1月21日，武汉中院以（2015）鄂武汉中执指字第00003号执行裁定，将本案指定由洪山区法院执行。洪山区法院以（2015）鄂洪山法执字第00274号立案执行。2015年5月8日，洪山区法院作出（2015）鄂洪山法执字第00274号执行裁定书，裁定冻结、扣留李文祥、栾红兵在广西一建的收益890,304.88元，同时向广西一建送达了该内容的协助执行通知书。广西一建对此提出执行异议。洪山区法院审查后于2016年1月4日作出（2015）鄂洪山法执异字第00046号执行裁定书，该裁定书认为‚“本院在协助义务人广西一建协助义务确定，但具体数额尚未确定，且权利各方对支付数额存有争议的情况下，按照被执行人、保证人应当履行的责任数额，向广西一建明确告知协助内容，即明确告知可以协助冻结、扣留的金额范围，并未直接实施执行扣划890,304.88元，是符合法律规定的，该执行行为并无不当”，由此裁定驳回广西一建的执行异议。广西一建不服提出复议后，武汉中院于2016年4月14日作出（2016）鄂01执复32号执行裁定书，裁定驳回广西一建的复议申请，维持异议裁定。2016年4月26日，洪山区法院向广西一建发出（2015）鄂洪山法执字第00274号敦促履行通知书，要求广西一建将李文祥、栾红兵的收益890,304.88元提取至洪山区法院。广西一建对此直接向洪山区法院提起案外人执行异议之诉，请求撤销（2015）鄂洪山法执异字第00046号执行裁定书及（2015）鄂洪山法执字第00274号敦促履行通知书。经过审理，洪山区法院认为广西一建未经过案外人执行异议审查程序，直接提起案外人执行异议之诉，不符合案外人执行异议之诉的起诉条件，裁定驳回广西一建的起诉。广西一建不服上诉后，武汉中院于2017年6月6日以（2017）鄂01民终2834号民事裁定予以维持。2017年6月20日，洪山区法院分两次扣划广西一建银行存款801,546元、88,758.88元，共计890,304.88元至洪山区法院账户。广西一建由此提出上述异议，洪山区法院于2017年10月20日作出（2017）鄂0111执异112号执行裁定书，驳回广西一建的异议请求。广西一建不服该裁定书，遂提起本案诉讼。 一审法院另查明，广西一建因该100万吨/年电锌项目工程，以该工程造价为58,479,538.10元，桂林恭城龙星锌业有限责任公司已支付41,337,917.75元，尚欠17,141,620.35元未予支付为由，于2015年1月21日诉讼至广西壮族自治区恭城瑶族自治县人民法院。2015年7月16日，该院作出（2015）恭民初字第47号民事判决，认定以下事实：2009年11月11日，桂林恭城龙星锌业有限责任公司作为发包人与广西一建作为承包人签订《建设工程施工合同》，约定广西一建承建桂林恭城龙星锌业有限责任公司发包的恭城瑶族自治县西岭乡虎尾工业园区100万吨/年电锌项目工程。工程开工日期为2009年11月16日。合同价款暂定3,600万元，本工程按工程造价下浮10%结算。2010年3月29日，桂林恭城龙星锌业有限责任公司向广西一建确认工程名称由100万吨/年电锌项目工程更正为10万吨/年电锌项目工程。2010年4月14日，桂林恭城龙星锌业有限责任公司向广西一建发出中标通过书，确定广西一建为桂林恭城龙星锌业有限责任公司10万吨/年电锌技改项目一期工程的中标单位。工程中标总造价：57,375,019.44元（已含相关费用）。2012年2月7日，桂林恭城龙星锌业有限责任公司发布信息称10万吨/年电锌技改项目生产调试工作已圆满完成。该院确认工程结算造价为58,479,538.10元。遂判令：桂林恭城龙星锌业有限责任公司于本判决生效之日起十五日内向广西一建支付工程价款17,141,620.35元；支付违约金及利息：从2014年1月23日至2015年4月9日，共计441天，以本金17,141,620.35元为基数，违约金为3,023,781.83元；利息每天按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息支付，2015年4月9日至本判决生效规定的履行期限的最后一日止以本金17,141,620.35元为基数，违约金按每日万分之四计付，利息按中国人民银行规定的同期逾期贷款利率分段计付。桂林恭城龙星锌业有限责任公司不服（2015）恭民初字第47号民事判决上诉至广西壮族自治区桂林市中级人民法院，该院于2015年12月24日作出（2015）桂市民一终字第696号民事判决，驳回上诉，维持原判。其后，桂林恭城龙星锌业有限责任公司又向广西壮族自治区高级人民法院申请再审，该院于2016年10月25日作出（2016）桂民申668号民事裁定，驳回桂林恭城龙星锌业有限责任公司的再审申请。 一审法院还查明，2010年3月26日、2010年8月18日，桂林恭城龙星锌业有限责任公司作为发包人与广西建工集团第三建筑工程有限责任公司桂林公司（以下简称广西三建）作为承包人分别签订《建设工程施工合同》两份，分别约定广西三建承建桂林恭城瑶族自治县西岭乡虎尾工业园区10万吨/年电解锌项目工程、过滤车间、机修车间。工期分别为办公楼工期2010年3月26日至2010年8月15日，过滤车间工期为2010年9月7日至2010年12月26日，机修车间工期为2010年8月20日至2010年11月15日。合同价款过滤车间约3,000,000元，机修车间约500,000元。最终结算工程总造价以经有造价审核资质的中介机构审核的结果为准。2010年4月17日，桂林恭城龙星锌业有限责任公司作为发包人与恭城瑶族自治县建设工程公司（以下简称自治县工程公司）作为承包人签订《建设工程施工合同》两份，分别约定自治县工程公司承建桂林恭城瑶族自治县西岭乡虎尾工业园区10万吨/年电解锌项目2#、3#、7#宿舍楼工程，工期为2010年4月17日至2010年6月27日，最终结算工程总造价以经有造价审核资质的中介机构审核的结果为准。广西建工集团第二安装建设有限公司（2011年5月16日之前的名称为广西建工集团第二建筑设备安装工程有限责任公司，以下简称广西二建安）因该10万吨/年电锌项目工程，以桂林恭城龙星锌业有限责任公司尚欠5,265,908.23元工程款未予支付为由，于2014年诉至广西壮族自治区恭城瑶族自治县人民法院。该院作出（2014）恭民初字第436号民事判决书，认定以下事实：2010年11月16日，桂林恭城龙星锌业有限责任公司作为发包人与广西二建安作为承包人签订《建设工程施工合同》，约定广西二建安承建桂林恭城瑶族自治县西岭乡虎尾工业园区10万吨/年电解锌项目区多膛炉（2台）、回转窑（2台）土建工程，工期为2010年11月16日至2011年2月16日，合同价款约5,000,000元，最终结算工程总造价以经有造价审核资质的中介机构审核的结果为准。该院认定土建工程结算造价为12,573,741.19元，遂判令：桂林恭城龙星锌业有限责任公司于本判决生效之日起十五日内向广西二建安支付工程价款3,886,143.51元，利息从2013年1月2日至本判决生效规定的履行期限的最后一日止以本金3,886,143.51元为基数，利息按中国人民银行规定的同期逾期贷款利率分段计付。桂林恭城龙星锌业有限责任公司不服（2014）恭民初字第436号民事判决上诉至广西壮族自治区桂林市中级人民法院，该院于2016年11月22日作出（2016）桂03民终1889号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。2011年4月16日，桂林恭城龙星锌业有限责任公司作为发包人与广西建工联合建设有限公司（以下简称广西建联）作为承包人签订《建设工程施工合同》，约定广西建联承建桂林恭城瑶族自治县西岭乡虎尾工业园区10万吨/年电解锌项目区121沸腾焙烧制酸系统原料、焙烧、净化、干吸、转化、成品工段及发电厂房土建工程，工期为2011年4月30日至2011年8月30日，合同价款暂定16,000,000元，最终结算工程总造价以经有造价审核资质的中介机构审核的结果为准。 一审法院认为，本案系案外人执行异议之诉，其争议焦点是广西一建对洪山区法院扣划的890,304.88元执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益，也即是判断该890,304.88元是广西一建的自有财产还是李文祥与栾红兵在广西一建处享有的收益。2010年1月7日，广西一建钢结构工程分公司与栾红兵签订的《协议书》是双方当事人的真实意思表示，系合法有效。广西一建钢结构分公司作为广西一建的分支机构，非独立法人，其法律责任应当由广西一建承担。该协议书约定，广西一建钢结构工程分公司与建设方签订施工承包合同后，向栾红兵支付该合同工程结算款总量的2%金额。从该份协议书的内容可以得出以下两点结论：一是栾红兵在广西一建处享有工程居间收益；二是其收益的数额取决于广西一建与建设方签订的承包合同以及承接工程的结算总造价。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明”的规定，本案中，广西一建为证明其承接的10万吨/年电解锌项目合同工程结算款总量向洪山区法院提交了已发生法律效力的（2015）恭民初字第47号民事判决书，该判决确认工程结算造价为58,479,538.1元，广西一建完成了上述举证责任。彭志平反驳认为广西一建弄虚作假签订3,600万元的暂定合同，并故意隐瞒十倍的工程量参加招投标且中标，还收买恭城瑶族自治县人民法院和桂林市中级人民法院法官作出上述违法错误判决，但彭志平未提交有效证据证明除了上述结算造价为58,479,538.1元的工程外，广西一建还承接了该项目的其他工程，洪山区法院对彭志平的上述辩称因缺乏事实依据而不予支持。彭志平还辩称，该工程结算造价为三个多亿，广西一建因不具有钢结构等资质，对外将工程交由其他公司与建设方即桂林恭城龙星锌业有限责任公司签订合同，但其实际承包方均为广西一建。经向恭城瑶族自治县城乡建设局、桂林恭城龙星锌业有限责任公司调查，取得了多份桂林恭城龙星锌业有限责任公司与各承包方签订的《建设工程施工合同》，从上述合同看，桂林恭城10万吨/年电解锌项目总量虽接近或达到一个亿，但该工程由发包方桂林恭城龙星锌业有限责任公司分别分包给广西一建、广西二建安、广西三建、广西建联、自治县工程公司等多家公司，上述公司是不同的法律主体，分别对各自的行为承担法律责任。彭志平没有提交证据证明广西二建安等其他公司承接的工程的实际承包人系广西一建，也没有提交证据证明在本案中存在‚“一家公司承接，其他兄弟公司参与”的交易习惯，亦应当承担举证不能的责任。因此，从目前的证据看，广西一建从桂林恭城龙星锌业有限责任公司处承接的10万吨/年电解锌项目工程造价为58,479,538.1元。广西一建应当按照合同结算款总量即58,479,538.1元的2%计算给付栾红兵的居间报酬1,169,590.76元（58,479,538.1元×2%）。因广西一建已给付1,005,000元（其中805,000元给付栾红兵，200,000元通过法院执行给付彭志平），故栾红兵尚对广西一建享有到期债权为164,590.76元（1,169,590.76元-1,005,000元），洪山区法院有权执行广西一建的款项金额为164,590.76元，广西一建对剩余725,714.12元（890,304.88元-164,590.76元）享有足以排除强制执行的民事权益，洪山区法院不得执行。广西一建诉称栾红兵到期应得的居间报酬为41,337,917.75元×2%=826,758.36元。洪山区法院认为，按照《协议书》的约定，广西一建在该工程施工完毕工程款结算完毕工程款结算完毕即向栾红兵支付完毕。那么，自（2015）恭民初字第47号民事判决书生效后，广西一建与桂林恭城龙星锌业有限责任公司工程工程款已结算完毕，无论桂林恭城龙星锌业有限责任公司是否将上述工程结算款支付完毕，都不影响广西一建应当支付给栾红兵的居间报酬数额。故广西一建应当支付给栾红兵的居间报酬为1,169,590.76元。另外，对于广西一建主张将2017年6月20日扣划的广西一建银行账户内的890,304.88元款项返还给广西一建的诉讼请求，因不属于本案审理范围，本案中不予支持。广西一建可以通过其他途径另行主张。 经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第三百一十二条之规定，判决：一、确认广西建工集团第一建筑工程有限责任公司与栾红兵关于10万吨/年电锌技改项目的居间报酬金额为1,169,590.76元；二、驳回广西建工集团第一建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币12,703元，由彭志平、李白玉、李凤姣、栾红兵负担。 经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，关于彭志平的上诉主张。首先，广西一建提起案外人执行异议之诉，是法律赋予该公司的权利，不存在一审法院违法裁判的情形；其次，有关本案争议的“电锌技改项目”工程结算的总造价，已有广西壮族自治区三级人民法院发生法律效力的民事判决书查证的事实予以认定。彭志平在一、二审诉讼中既没有提交证据证明其主张，李文祥，栾红兵等人又没有提起“居间合同”之诉加以确认，故应承担举证不能的法律后果。关于广西一建的上诉主张。一审法院既然已经认定“栾红兵尚对广西一建享有到期债权为164,590.76元（1,169,590.76元-1,005,000元），洪山区法院有权执行广西一建的款项金额为164,590.76元，广西一建对剩余725,714.12元（890,304.88元-164,590.76元）享有足以排除强制执行的民事权益，洪山区法院不得执行。”那么，广西一建可以通过其他法律途径另行解决。因此，广西一建与彭志平的上诉理由及请求，均没有事实和法律依据，本院不予支持。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确,应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 广西建工集团第一建筑工程有限责任公司预交的二审案件受理费12,703元，由广西建工集团第一建筑工程有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 阳 审判员 张立新 审判员 陈继红 二〇一九年四月十九日 书记员 陈喜兰