湖北省十堰市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂03民终364号上诉人（原审第三人）：房县青峰镇人民政府。住所地：湖北省房县青峰镇青峰村八组。法定代表人：孙林，该镇镇长。被上诉人（原审原告）：房县广厦建筑有限责任公司。住所地：湖北省房县青峰镇青峰街九组。法定代表人：刘庆武，该公司执行董事。委托诉讼代理人：杜建立，湖北陵燕律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张维禄，男，1963年4月26日出生，汉族，住湖北省房县。委托诉讼代理人：刘兴梅，系张维禄妻子。被上诉人（原审被告）：许森，男，1965年2月6日出生，汉族，住安徽省肥东县。委托诉讼代理人：冯飚，房县土城法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：房县银陵房地产开发有限公司。住所地：湖北省房县城关镇西水路23号。法定代表人：刘家启，该公司董事长。委托诉讼代理人：冯飚，房县土城法律服务所法律工作者。上诉人房县青峰镇人民政府因与被上诉人张维禄、房县广厦建筑有限责任公司、许森、房县银陵房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省房县人民法院（2018）鄂0325民初341号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月13日立案后，依法组成合议庭审理了本案，经阅卷、询问当事人，合议庭决定不开庭审理本案。本案现已审理终结。房县青峰镇人民政府上诉请求：一、撤销房县人民法院（2018）鄂0325民初341号民事判决第一项，发回重审，或者改判上诉人房县青峰镇人民政府不承担给付房县广厦建筑有限责任公司、张维禄工程款及占用的资金利息；二、改判一审案件受理费由被告人许森、房县银陵房地产开发有限公司承担；三、判令被上诉人房县广厦建筑有限责任公司、张维禄、许森、房县银陵房地产开发有限公司承担二审上诉费。其理由如下：一、青峰镇人民政府对涉案的项目采用BT建设模式，不存在支付房县广厦建筑有限责任公司工程款。经上级人民政府批准，青峰镇人民政府在青峰镇啤酒厂桥北至松林垭公路之间投资建设青峰新城，项目采取BT建设模式。BT模式是BOT模式的一种变换形式，是政府利用非政府资金来进行非经营性基础设施建设项目的一种融资模式，指一个项目的运作通过项目公司总承包，融资、建设验收合格后移交给业主（政府），业主向投资方支付项目总投资加上合理回报的过程，因此，BT模式是政府通过融资进行项目建设的方法。2011年8月2日房县青峰镇人民政府与忆海置业有限公司签订《关于建设青峰新城项目的投资协议》，双方约定：青峰镇人民政府向忆海置业有限公司提供200亩国有土地由其开发建设，项目用地价格13万元每亩。协议签订后双方按照协议约定进行土地征购，青峰新城进入开发建设。2013年忆海置业有限公司变更为房县银陵房地产开发有限公司。2013年5月20日，青峰镇人民政府与房县银陵房地产开发有限公司补签了《房县青峰镇新城中心广场及沿河路工程投资建设意向书》，其中协议第一条约定：建设模式是，由甲方建设，乙方垫资模式；第四条工程款支付方式是，甲方以此工程款作为乙方所应付购地款，不再支付乙方建设工程款。此协议是2011年8月2日房县青峰镇人民政府与忆海置业有限公司签订《关于建设青峰新城项目的投资协议》的延续，在原来的基础上进一步明确了双方的开发模式和工程款的支付方式。这种开发建设模式是经过上级政府批准，并且在当时是各级政府进行基础设施建设的通行做法，不违反任何法律规定，《关于建设青峰新城项目的投资协议》和《房县青峰镇新城中心广场及沿河路工程投资建设意向书》合法有效，双方应该按照合同约定行使自己的权利，履行合同约定的义务，为此按照合同约定青峰镇人民政府不存在支付房县银陵房地产开发有限公司任何工程款。本案中一审法院并没有对房县银陵公司与青峰镇政府之间所签订的《投资意向书》的法律性质进行调查并确认，从该文本的形式和内容上都可以看出，这是双方达成合议后所签订的投资协议，投资合同的标的就是青峰新城广场及沿河路项目的建设融资，因此，我们只有在全面理清《投资意向书》的法律性质、签订主体、合同目的的情况下，才能对诉讼中各责任主体的法律义务及责任进行准确区分。通过《投资意向书》内容及文本形式的审查，可以得出这份协议是青峰镇政府采用BT模式进行项目融资的法律文书，青峰镇政府与房县银陵公司之间的《投资意向书》，实质上是青峰镇政府对银陵公司的一种行政特许授权，带有行政指导性质的投融资经济合同，该合同项下双方权利义务关系不应该适应《建筑法》及《最高人民法院关于适应审理建设工程施工合同纠纷案件适应法律问题的解释》。一审诉讼中房县银陵公司以项目原材料采购经过青峰镇政府确认从而认定施工合同的主体转移为青峰镇政府是没有法律和事实根据的，在此过程中，镇政府为了保证工程质量，对所采用的材料进行确认恰恰是履行自己的监管职责，更进一步映证此项目采用的是BT模式。二、一审法院认定事实不清，《房县青峰镇新城中心广场及沿河路工程投资建设意向书》、《工程施工协议书》均合法有效。1、2011年青峰镇人民政府为拓展集镇空间，提升集镇品味，建设美好家园，经上级批准在青峰镇啤酒厂桥北至松林垭公路之间投资建设青峰新城。2011年8月2日房县青峰镇人民政府与忆海置业有限公司签订《关于建设青峰新城项目的投资协议》；后忆海置业有限公司变更为房县银陵房地产开发有限公司，2013年5月20日房县青峰镇人民政府与房县银陵房地产开发有限公司在原协议《关于建设青峰新城项目的投资协议》的基础上又补签《房县青峰镇新城中心广场及沿河路工程投资建设意向书》。这两份协议的主体房县青峰镇人民政府与房县银陵房地产开发有限公司都具备完全行为能力，房县银陵房地产开发有限公司具备融资和开发资质，协议是双方真实意思表示，协议的内容不违反法律的强制性规定，故合法有效。房县青峰镇人民政府从2011年8月此项目的开始至今都是与房县银陵房地产开发有限公司联系、洽谈项目的开发与建设，许森只是房县银陵房地产开发有限公司的项目负责人。2、2013年11月27日许森与张维禄签订《工程施工协议书》，该协议书合法有效。许森是房县银陵房地产开发有限公司青峰新城项目开发和建设的项目负责人，至今代表房县银陵公司从事该项目的开发和建设。2013年4月3日房县广厦建筑有限责任公司下达房广发（2013）01号文件，文件称“经房县广厦建筑有限责任公司法人代表刘庆武同志和公司董事会研究决定，聘用张维禄同志为房县广厦建筑有限责任公司总经理，聘用期为3年，任期内负责公司上下、内外的一切经济活动和公司的一切安排”。由此看出张维禄对外代表房县广厦建筑有限责任公司从事项目建设和开发，2013年11月27日许森与张维禄签订《工程施工协议书》，将青峰新城建设项目中的子项目中心广场和沿河路工程分包给房县广厦建筑有限责任公司。此协议虽然没有加盖公司的公章，但张维禄的行为构成表见代理，仍然是代表房县广厦建筑有限责任公司，故《工程施工协议书》的主体双方是房县银陵房地产开发有限公司和房县广厦建筑有限责任公司，双方均具备房屋建设和开发资质，协议是双方真实意思表示，协议的内容不违反法律的强制性规定，故合法有效。三、房县银陵房地产开发有限公司不存在支付房县广厦建筑有限责任公司工程款。2013年11月27日许森代表房县银陵房地产开发有限公司与张维禄代表房县广厦建筑有限责任公司签订的《工程施工协议书》合法有效，该协议第五条明确约定：乙方所作的工程款甲方以所作广场的以东及广场后方土地现状以16万元每亩抵扣。此协议是双方真实意思表示，不违反法律的强制性规定，双方应该严格执行。为此房县银陵房地产开发有限公司不存在支付房县广厦建筑有限责任公司工程款，以自己取得的土地抵作房县广厦建筑有限责任公司的工程款。四、本案中的原告与被告主体身份存在重大瑕疵，自相矛盾。张维禄实施的项目开发和建设代表的是房县广厦建筑有限责任公司，其不是实际施工人，不能作为本案的原告。退一步说即便张维禄是实际施工人，那么房县广厦建筑有限责任公司就不能作为本案的原告，两者之间只能取一。一审法院对此不加审查，程序存在重大瑕疵。同理，许森代表的是房县银陵房地产开发有限公司，故许森不能作为本案被告；退一步讲，即便是挂靠房县银陵房地产开发有限公司，那么房县银陵房地产开发有限公司则对许森应付的工程款承担连带责任。为此一审法院对原告、被告主体认定不清，进而适用法律错误，导致判决出现结构性的矛盾与错误，理应撤销发回重审。五、一审法院根据被告许森申请直接追加青峰镇人民政府为本案第三人程序违法。一审原告起诉的是许森与房县广厦建筑有限责任公司，并没有将青峰镇人民政府列为被告或者第三人。根据民诉法第五十六条规定，第三人分为有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人。无独立请求权的第三人参与诉讼有两种方式：自己申请参与诉讼或者是由人民法院通知参加诉讼，法律并没有规定被告可以申请。民事诉讼实行不告不理原则，即便被告申请追加但必须经过原告的同意。本案被告追加青峰镇人民政府列为第三人没有经过原告房县广厦建筑有限责任公司、张维禄的同意，法官对此也没有进行法律释明，为此程序存在重大瑕疵。张维禄、房县广厦建筑有限责任公司向一审法院提出诉讼请求：一、被告许森立即给付拖欠原告的工程款3101328.42元，并从2014年11月30日开始以3101328.42元为基数、按银行同期同类贷款利率二倍给付利息至拖欠的工程款实际清偿之日止；二、被告房县银陵房地产开发有限公司对上述拖欠的工程款承担连带责任；三、本案案件受理费由被告承担。一审法院认定：2011年8月2日，被告许森以忆海置业有限公司的名义与房县青峰镇人民政府签订了一份《关于建设青峰新城项目的投资协议》，约定：“青峰镇人民政府向忆海置业有限公司（许森）提供200亩土地，由其进行开发建设，项目用地价格按13万元/亩，挂牌价格超出协议价格的部分由青峰镇人民政府返还给许森。”，同时，双方还口头约定：“房县青峰镇人民政府将青峰镇新城建设项目中的子项目中心广场和沿河路工程委托给忆海置业有限公司（许森）建设，工程造价以工程审计决算依据，由忆海置业有限公司（许森）垫资建设，房县青峰镇人民政府应付的工程款，冲抵忆海置业有限公司（许森）应向房县青峰镇人民政府交纳的购地款。”之后，许森向房县青峰镇人民政府交纳征地补偿款8OO万元，2013年5月再次交纳200万元（房县青峰镇人民政府于2013年5月20日给许森出具了10OO万元的收据）。2012年11月中旬，原告公司得知房县青峰镇要建新城文化广场后，遂委托其公司总经理张维禄负责洽谈此事。张维禄得知该工程由刘剑（许森的合伙人）负责后，以公司名义找到刘剑要求承揽施工项目，刘剑表示同意但提出来要交纳50万保证金，2012年12月15日原告张维禄向刘剑交纳了50万元保证金。经第三人房县青峰镇人民政府及许森、刘剑允许后，原告张维禄便以房县广厦建筑有限责任公司名义，从2013年1月个人垫资开始施工新城文化广场项目。同年2013年5月20日，刘剑、许森挂靠房县银陵房地产开发有限公司与第三人房县青峰镇人民政府补签了一份《房县青峰镇新城中心广场及沿河路工程投资建设意向书》，其内容为：“房县青峰镇新城建设项目是2011年8月甲乙双方（甲方：房县青峰镇人民政府，乙方：房县银陵房地产开发有限公司）签订的整体开发项目。为加快青峰新城建设，确保新城规划建设的完整性与连续性，甲方将新城建设项目中的子项目中心广场和沿河路工程委托乙方建设。双方约定如下：1、建设模式：由甲方建设，乙方垫资模式。2、工程范围：房县建筑设计院出具的《青峰镇新城中心广场及沿河路工程施工图纸》规划范围与建设内容。3、工程造价：以湖北建发工程招标造价咨询有限公司出具的《招标控制价编制报告》（鄂建造预【2012】22号）为控制造价，以工程审计决算为依据决算。4、甲方以此工程款作为乙方所应付购地款，不再支付乙方建设工程款。5、双方待招投标中标后签订正式建设合同，招投标于十一月中旬完成。6、协商约定未尽事宜。”2013年10月26日，为加快房县青峰镇新城文化广场建设，原告房县广厦建筑有限责任公司特委托张维禄与房县青峰镇文化广场垫资人许森签订房县青峰镇文化广场建设施工合同，委托权限是特别授权。2013年11月27日，原告张维禄与被告许森（刘剑的合伙人）补签了《工程施工协议书》，当时刘剑也在场。《工程施工协议书》的主要内容为：“依照《中华人民共和国合同法》及其他相关法律、法规，遵照平等、自愿、公平、诚信的原则，甲方（许森）将青峰新城广场工程发包给乙方（张维禄）进行施工，将双方就工程相关事项协商一致，特达成施工协议如下：四、工程结算依据及工程价款计算方式：本工程按照实际施工的各分项工程实际工程量为依据（实际工程量由甲乙双方会同据实测定），各分项工程造价按照《湖北省建筑工程08定额》进行计价，工程造价汇总后下浮6%为工程造价，工程最终造价以审计机关结论为准。五、工程结算方式：乙方所做的工程款甲方以所做广场的以东及广场后方从东向西的土地现状以壹拾陆万元每亩抵扣。此每亩价款除乙方不负责土地挂牌所需资金以及结止今日所花销前期费用外，今后所花销费用（指外出考查费用）及所需报建和规费、税收及图纸设计费等均按所抵扣亩数均摊。土地性质为出让土地。具体地块由甲乙双方现场指认并绘图确认。”协议签订后，张维禄继续按照被告方提供的设计图纸对工程进行建设，在施工过程中隐蔽工程及分项部分当时就进行了验收，2014年11月工程全部竣工后即投入使用。之后因为工程的结算问题，原告张维禄曾多次找被告许森及青峰镇政府，要求双方对工程进行整体验收，并对工程款进行结算，然被告许森一拖再拖，原告张维禄曾分别于2014年12月和2016年4月20日两次将工程决算报表报给被告许森，要求结算工程款，许森又将决算书交给了青峰镇政府，但青峰镇政府一直未最终审定。2017年4月，原、被告及第三人三方同意委托永拓工程咨询有限公司对该工程的造价进行审计。2017年8月16日，审计结束，永拓工程咨询有限公司出具了一份《建设工程造价编审确认表》，编审价款为3299285.55元，监管单位即第三人房县青峰镇人民政府、代建单位被告房县银陵房地产开发有限公司、施工单位原告房县广厦建筑有限责任公司、编审单位永拓工程咨询有限公司均签字盖章，予以确认。根据《工程施工协议书》第四条约定，工程造价汇总后下浮6%为工程造价，被告许森至今尚欠原告工程款数额应为3101328.42元（3299285.55元×94%）。因被告拖延给付工程款，给原告造成了较大的资金占用损失。为此，引起诉讼。一审法院认为：被告许森借用有资质的建筑施工企业房县银陵房地产开发公司的名义，与原告张维禄签订《工程施工协议书》违反了法律强制性规定，该协议为无效。因建筑工程经竣工验收合格，经三方同意，委托永拓工程咨询有限公司对该工程结算进行了审核。原告请求按照永拓工程咨询有限公司作出的永拓咨字[2017]257号所审核的结算工程款为3299285.55元，扣除工程造价汇总后下浮6%（3299285.55元×94%）为3101328.42元支付的请求，予以支持。第三人房县青峰镇人民政府作为发包方，也是项目建设的委托方，在将工程发包给被告房县银陵房地产开发有限公司后至今，青峰镇政府对新城广场建设的工程款均未给付，导致被告许森、房县银陵房地产开发有限公司拖欠原告工程款，因此第三人房县青峰镇人民政府作为发包方，对二被告拖欠原告的工程款和利息应当负给付责任。原、被告双方签订的《施工协议》中虽然未明确约定付款时间及占用利息，且该工程完工后，已于2014年11月30日交付投入使用，但因二被告及第三人拖延给付工程款，确实给原告造成了较大的资金占用损失，故原告要求被告及第三人从2014年11月30日起以拖欠工程款3101328.42元为基数、按人民银行同期同类贷款利率支付利息直至偿清之日止的主张，予以支持。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第六条第二款、第十八条第一项、第二十六条第二项之规定，判决：一、第三人房县青峰镇人民政府于本判决生效后十五日内给付原告工程款3101328.42元及拖欠占用资金的利息（即按年息6%计算，从2014年12月1日起直至偿清为止）；二、被告许森、房县银陵房地产开发有限公司负连带清偿责任。如果未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费31610元，由第三人房县青峰镇人民政府承担。二审中，双方均未提交新证据。一审法院认定的事实基本属实，但根据许森与张维禄签订《工程施工协议书》及许森、张维禄及房县广厦建筑有限责任公司陈述，实际是许森与张维禄之间签订施工协议，房县广厦建筑有限责任公司是张维禄为了完善手续而借用的公司名义。本院认为，许森与张维禄签订《工程施工协议书》系双方个人签订，因张维禄没有建筑施工企业资质而无效。但建筑工程经竣工验收合格，且工程造价经三方同意委托永拓工程咨询有限公司审核后并按照合同约定确定为3101328.42元。房县青峰镇人民政府作为发包方对涉案工程款未支付，许森、房县银陵房地产开发有限公司也未支付原告工程款，故许森、房县银陵房地产开发有限公司应支付张维禄工程款3101328.42元，房县青峰镇人民政府在欠付工程款3101328.42元范围内承担责任。房县青峰镇人民政府上诉称“青峰镇人民政府对涉案的项目采用BT建设模式，不存在支付房县广厦建筑有限责任公司工程款。”但双方签订施工合同属平等主体之间的民事合同，故双方应按合同履行相关权利义务；其上诉称《房县青峰镇新城中心广场及沿河路工程投资建设意向书》、《工程施工协议书》均合法有效。但工程施工协议书签字双方是个人，而个人不具备建筑施工企业资质故合同无效；其上诉称“房县银陵房地产开发有限公司不存在支付房县广厦建筑有限责任公司工程款。双方约定以地抵款是真实意思表示，不违反法律的强制性规定，双方应该严格执行”。但合同无效双方可以参照合同支付工程价款，而价款几方并无争议，且双方虽约定以地抵款，但长达五年的时间未能履行，故一审判决支付工程款并无不妥；其上诉称“本案中的原告与被告主体身份存在重大瑕疵，自相矛盾”。一审判决确实存在以上问题。但此判项涉及张维禄和房县广厦建筑有限责任公司的权益，而张维禄和房县广厦建筑有限责任公司对此均未提出上诉，虽房县青峰镇人民政府提出上诉，但对其而言支付给其中一个主体还是两个主体不减轻其义务，故该上诉理由成立，但不影响其支付义务；其上诉称“一审法院根据被告许森申请直接追加青峰镇人民政府为本案第三人程序违法”。但法院可以通知当事人作为第三人参加诉讼，且房县广厦建筑有限责任公司、张维禄并未表示反对。综上，上诉人上诉请求均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费31610元，由上诉人房县青峰镇人民政府承担。本判决为终审判决。审判长  王宇鹏审判员  王广泉审判员  袁 昆二〇一九年四月十一日法官助理徐恩田书记员李大旭