贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)黔05民终1065号 上诉人（原审被告、反诉原告）：毕节金海湖新区双山镇人民政府，住所地：贵州省大方县双山镇双山村。 法定代表人：刘洪祥，该镇镇长。 委托诉讼代理人：李海龙，贵州本芳律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：孔刚，男，1971年11月5日出生，汉族，住贵州省大方县。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：陈华，男，1978年9月17日出生，汉族，住贵州省大方县。 二被上诉人委托诉讼代理人：高嵘，贵州圣谋律师事务所律师。 上诉人毕节金海湖新区双山镇人民政府（以下简称为双山镇政府）因与被上诉人孔刚、陈华建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省大方县人民法院（2018）黔0521民初4356号民事判决，向本院提出上诉，本院于2019年2月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 上诉人上诉请求：撤销一审判决，判决支持上诉人一审反诉请求，驳回被上诉人一审诉讼请求，本案所有诉讼费由被上诉人承担。 事实和理由：原审判决认定事实及适用法律错误，依法应予以撤销。根据《中华人民共和国税收征收管理法》第二十一条第二款“单位、个人在购销商品、提供或者接受经营服务以及从事其他经营活动中，应当按照规定开具、使用、取得发票”，《中华人民共和国发票管理办法》第十九条“销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票；特殊情况下，由付款方向收款方开具发票”，《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第三十四条“承包人不履行配合工程档案备案、开具发票等协作义务的，人民法院视违约情节，可以依据合同法第六十条、第一百零七条规定，判令承包人限期履行、赔偿损失等”规定，本案中，上诉人并不存在逾期支付工程款的违约责任，反而系被上诉人未履行依法给付相应工程款发票的法定义务及合同附随义务，上诉人不承担相应的逾期付款违约金，且被上诉人应依法向上诉人提交已付工程款3292543.66元及未付工程款339918.50元的建筑业增值税发票。 被上诉人未予答辩。 原审原告向一审法院起诉请求：1、请求判令被告双山镇政府支付工程款339918.50元，并从2016年8月1日起按照中国人民银行的同期同类贷款利率计算利息至支付完毕之日止；2、案件受理费由被告承担。 双山镇政府答辩并提出反诉请求：１、判决二被反诉人立即向反诉人提交3292543.66元的建筑业增值税发票；２、判决二被反诉人立即向反诉人提交339918.50元的建筑业增值税发票后，反诉人才支付339918.50元的工程款；３、判决驳回二被反诉人要求反诉人支付339918.50元工程款逾期付款利息的诉讼请求；４、判决二被反诉人承担本案所有诉讼费用。 一审法院认定事实：毕节金海湖新区双山镇人民政府原名为大方县双山镇人民政府。2008年2月至2015年5月31日期间，孔刚、陈华接受双山镇政府的委托，负责实施管理双山镇所属的双山村、平原村、高坪村、木格村亮化工程等项目33个。工程完工后，双山镇政府于2014年6月5日委托贵州中联信会计师事务所有限公司对孔刚、陈华等人负责管理施工的工程预付款、借款（含已结算）及工程应付款余额进行司法会计鉴定。2015年8月31日，贵州中联信会计师事务所有限公司出具《贵州中联信会计师事务所有限公司司法会计鉴定所关于“孔刚、陈华工程款结算情况”的司法鉴定报告》（以下简称司法鉴定报告），载明孔刚、陈华施工管理的工程项目共计33个，其中6个项目未提供工程验收等相关资料，其余工程项目的工程款总额为3632462.16元，扣除已借支或结算的金额3292543.66元，双山镇政府应向孔刚、陈华等人补付工程款余额339918.50元。后因双山镇政府未按司法鉴定报告中明确的金额向孔刚、陈华支付工程款，孔刚到贵州省信访局反映。为此，双山镇政府于2016年6月6日印发《双山镇人民政府关于孔刚信访事项办理情况的答复意见》，承诺于2016年7月31日前筹资一次性付清孔刚、陈华等人工程款。因双山镇政府未按《双山镇人民政府关于孔刚信访事项办理情况的答复意见》中承诺的时间支付工程款，孔刚、陈华诉来本院。 一审法院认为：根据双方提交的《司法鉴定报告》中的工程项目的内容可看出，本案为建设工程施工合同纠纷。根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称解释）第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质的”规定，孔刚、陈华未提供证据证明其具备建筑施工企业资质，故二人与双山镇政府签订的涉案工程的《建设施工合同》无效。根据解释第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”和《中华人民共和国合同法》第六条“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则”的规定，本案双方当事人对孔刚、陈华所做的部分工程进行了验收并经双山镇政府委托鉴定机构进行了鉴定，且双山镇政府未提出质量方面的异议，同时其也承诺于2016年7月31日前一次性付清，故双山镇政府应按《司法鉴定报告》中确定的工程价款数额也即是其承诺的金额向原告支付工程款，故孔刚、陈华要求被告支付工程款339918.50元的诉讼请求具有事实依据和法律依据，本院予以支持。对孔刚、陈华要求按中国人民银行同期同类贷款利率从2016年8月1日起计算利息的诉讼请求，双山镇政府承诺于2016年7月31日前一次性付清涉案工程款，根据解释第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”及第十八条“利息从应付工程款之日计付”的规定，孔刚、陈华的该诉讼请求具有事实依据和法律依据，本院予以支持。对双山镇政府提出的要求开具发票才支付工程款的反诉请求，在建设工程施工合同纠纷中，发包方的主要义务是依照合同约定时间及时支付工程款，承包方的主要义务是按照合同约定时间施工交付合格工程。根据双务合同的本质，合同抗辩权仅限于对价义务。一方不履行对价义务的，相对方才享有抗辩权。支付工程款与开具发票是两种不同性质的义务，前者是合同的主要义务，后者非合同的主要义务，二者不具有对等关系。且孔刚、陈华提供的双方签订的合同中明确的是“凭报账凭证单据实报账结算”，双山镇政府亦未提供证据证明双方在签订合同时或在进行施工时明确约定将开具发票作为支付工程款的前提条件。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，被告应承担举证不能的法律后果，故其以未开具发票拒付工程款的请求不能成立。对其要求驳回原告要求支付利息的诉讼请求，不构成反诉，仅能作为答辩意见。根据解释第十七条、第十八条的规定，对被告的该意见，本院不予采纳。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下： 一、毕节金海湖新区双山镇人民政府于本判决生效后十五日支付原告孔刚、陈华工程款339918.50元，并从2016年8月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息至还清之日止； 二、驳回毕节金海湖新区双山镇人民政府的反诉请求。 孔刚、陈华交纳的案件受理费3660元，由毕节金海湖新区双山镇人民政府负担；毕节金海湖新区双山镇人民政府交纳的反诉费25元，由毕节金海湖新区双山镇人民政府负担。 二审中，当事人没有提交新证据。经二审审理查明，原审查明事实无误，本院予以确认。 二审争议的焦点：本案工程款是否达到支付条件，被上诉人应否向上诉人开具建筑行业增值税发票。 本院认为：关于本案工程款是否达到支付条件的问题。被上诉人未取得建筑工程施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”规定，涉案合同系无效合同。再根据上述解释第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”规定，涉案建设工程已经完工并经上诉人委托鉴定确认剩余工程款339918.50元，视为工程验收合格，上诉人依法应按照鉴定结果支付剩余工程款339918.50元。 关于上诉人以被上诉人未开具发票为由拒付工程余款，并诉请要求被上诉人开具发票的主张，经查，双方合同结算条款对开具发票未作约定，上诉人不能以此为由抗辩被上诉人请求支付工程款的主张，本院判决并不影响被上诉人是否应纳税及是否应出具发票问题的认定，上诉人可向相关税务机关反映解决。故上诉人要求非建筑工程施工企业的被上诉人开具建筑行业增值税发票没有事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7370元，由上诉人毕节金海湖新区双山镇人民政府负担。 本判决为终审判决。 审判长 李 可 审判员 张 晶 审判员 唐 琳 二〇一九年四月十七日 书记员 邱诗韵