河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫13民终679号上诉人（原审被告）：包涵，女，1985年3月6日生，住河南省南阳市宛城区。委托诉讼代理人：张亚东，河南雷雨律师事务所律师。上诉人（原审被告）：吕梁峰，男，汉族，1978年3月2日生，住南阳市卧龙区。委托诉讼代理人：马党恩、李静，河南达圣律师事务所律师。上诉人（原审被告）：河南景祥置业有限公司，住所地南阳市范蠡路。法定代表人：吕子亮，该公司董事长。委托代理人：马党恩、李静，河南圣达律师事务所律师。上诉人（原审被告）：王与妃（深圳）文化创意有限公司，住所地深圳市龙岗区。法定代表人：王鹏，该公司董事长。被上诉人（原审原告）：陈映耿，男，汉族，1992年8月4日出生，住广东省饶平县。委托诉讼代理人：李建设，河南华都律师事务所律师。原审被告：朱延平，女，汉族，1974年5月20日生，住河南省南召县。原审被告：李雨，男，汉族，1983年9月6日生，住河南省南召县。原审被告：张礼丽，女，汉族，1973年10月24日生，住南阳市宛城区。原审被告：心也文化创意（深圳）有限公司，住所地深圳市龙岗区。上诉人包涵、吕梁峰、河南景祥置业有限公司（以下简称“景祥公司”）、王与妃（深圳）文化创意有限公司（以下简称“王与妃公司”）因与被上诉人陈映耿，原审被告朱延平、李雨、张礼丽、心也文化创意（深圳）有限公司（以下简称“心也公司”）为借款合同纠纷一案，不服河南省南阳市宛城区人民法院（2018）豫1302民初731号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行审理。上诉人包涵及其委托代理人张亚东、上诉人吕梁峰及其委托诉讼代理人马党恩、李静，景祥公司的委托诉讼代理人马党恩、李静，被上诉人陈映耿的委托诉讼代理人李建设，原审被告王与妃公司的委托诉讼代理人王鹏到庭参加诉讼。原审被告朱延平，李雨，张礼丽，心也公司法定代表人经本院传票合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法对其缺席审理。本案现已审理终结。上诉人包涵上诉请求：依法撤销（2018）豫1302民初731号民事判决第一项，第三项，驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由：一、一审法院在未向上诉人送达（2018）豫1302民初731号民事案卷起诉状、开庭传票的情况下，直接审理，违法剥夺了上诉人的诉权，程序违法。二、一审法院采用审执合一的审判方式，系滥用职权。在2018年5月8日该案件第二次开庭后，在法院主持下上诉人与被上诉人于2018年8月2日达成调解协议，该协议生效后，一审法院拒不审结本案，而是利用职权监督上诉人进行对调解书的履行，并明确表示没有履行到位就继续开庭审理。为此，一审法院于2018年9月12日第四次开庭审理本案，后又单独组织上诉人、被上诉人进行第五次开庭审理，系滥用职权。三、一审法院将民间借贷及确认协议无效两个不同的法律关系并列审理，并在没有原告诉请的前提下，判令被上诉人返还上诉人商业承兑，系枉法裁判。四、一审法院已经驳回被上诉人主张律师代理费的前提下，却将被上诉人应依法承担的14万元代理费所产生的诉讼费3100元，让上诉人及一审被告承担，系枉法裁判。上诉人吕梁峰上诉请求：依法撤销（2018）豫1302民初731号民事判决第二项关于判令上诉人承担连带清偿责任的判决，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。事实与理由：一、一审法院在没有立案及未向上诉人送达撤销二被上诉人民事调解书、民事起诉状、开庭传票的情况下，直接开庭审理，程序违法。二、一审法院有意藏匿了上诉人依法提交的公证证据，未经质证做出不利于上诉人的判决。三、一审法院将民间借贷及确认协议无效两个不同的法律关系并列审理，在没有上诉人承诺继续履行担保义务的前提下，判令上诉人继续承担担保责任，程序严重违法。四、一审法院已经审理查明上诉人与被上诉人包涵之间的主借款合同没有实际履行，保证合同不生效的前提下，判令上诉人承担保证责任，系枉法裁判。五、一审法院已经驳回被上诉人主张律师代理费的前提下，却将被上诉人应依法承担的14万元代理费所产生的诉讼费3100元，让上诉人及一审被告承担，枉法裁判。景祥公司上诉请求：依法撤销（2018）豫1302民初731号民事判决第二项判令上诉人承担连带清偿责任的判决，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。事实与理由：一、一审法院在没有立案及未向上诉人送达撤销二被上诉人民事调解书、民事起诉状、开庭传票的情况下，直接开庭审理，程序违法。二、一审法院有意藏匿了吕梁峰依法提交的公证证据，未组织质证，做出不利于上诉人的判决，滥用职权。三、一审法院将民间借贷及确认协议无效两个不同的法律关系并列审理，并在没有上诉人没有承诺继续履行担保义务的前提下，判令上诉人继续承担保证责任，系枉法裁判。四、一审法院已经审理查明上诉人与包涵之间的主借款合同没有实际履行，保证合同不生效的前提下，判令上诉人承担保证责任，系枉法裁判。五、一审法院已经驳回被上诉人主张律师代理费的前提下，却将被上诉人应依法承担的14万元代理费所产生的诉讼费3100元，让上诉人及一审被告承担，枉法裁判。上诉人王与妃（深圳）文化创意有限公司虽然向一审法院提交了上诉状，但在法院限定的时间内没有按时缴纳案件受理费用。被上诉人陈映耿答辩称，一、一审审理程序合法。1、一审法院向王与妃公司、心也公司依法送达了应诉通知、传票等手续，程序合法。该二公司系一审审理中追加的被告，故不存在上诉人所说的开庭审理没有通知该公司的事实。卷宗显示有二公司签字的送达回证已足以说明一审法院已经履行了送达诉状等通知程序。且包涵系二公司的实际控制人，通知到了包涵实际即为履行了通知义务。且一审法院调取银行未授信证明时，已经通知各被告质证，其没有提出质证意见视为放弃质证。2、景祥公司、吕梁峰上诉称一审法院隐匿其提交的公证证据无事实依据。首先，没有证据证明提交了该证言，所称证言系包涵的陈述，应属于当事人陈述，不属于证言。即便其提交也超出了举证期限，法院不受理符合法律规定。二、上诉人称一审审执合一，合并审理确认协议无效与民间借贷属于法律理解错误，因为调解笔录不等于调解协议。2018年8月2日调解笔录分为两个部分，第一部分是包涵承诺8月15日前将500万和700万本金支付完毕；第二部分是违约时陈映耿仍请求全部被告承担责任。故此，该调解笔录内容已经超出陈映耿与包涵、李雨的范畴，需要全部当事人签字，而当时只有包涵及李雨的委托代理人签字，故该调解笔录只是法官调解过程中的文字记录，不是调解书。至于判决书16页第二段第四行载明的“调解协议”明显属于描述用词错误。因此，上诉人故意混淆调解笔录和调解协议的区别，称一审法院审执合一属于法律理解错误，更不存在确认该调解协议无效之诉。三、一审被告支付商业承兑不符合调解约定且承兑没有银行授信，法院基于一审原告申请判令退还不违反法律规定。四、吕梁峰、景祥公司依法应当承担担保责任。1、担保函系其单方出具后交付给答辩人，一经出具即生效，不存在附条件。2、根据担保函内容，吕梁峰和景祥公司应承担担保责任。首先，担保函和汇款确认书签字和盖章真实，各方无异议。其次，担保函分为两部分，第一部分载明为吕梁峰欠包涵3000万元，保证于2018年2月5日还钱，并应包涵要求还款时直接汇款到原告账户；第二部分载明，逾期吕梁峰和景祥公司承担连带保证责任，即2018年2月5日之后其承担的是保证责任。因此，景祥公司和吕梁峰的上诉纯属断章取义，不仅没有全面通篇看待保证函内容，还曲解了附条件行为的法律理解。五、一审法院判决诉讼费的承担是正确的。符合《诉讼费收取办法》的相关规定。六、上诉人王与妃公司没有按时缴纳上诉费，应按其撤诉处理。七、包涵提供商业承兑的行为涉嫌触犯《刑法》，法院应当将该线索移交给公安机关。陈映耿向一审法院诉讼请求：请求依法判令各被告连带偿还陈映耿借款700万元，并自2017年12月26日起按月利率3%支付利息至付清为止；诉讼费、保全费由被告承担。一审法院认定事实：2017年8月24日，被告包涵作为借款人，被告朱延平、被告上海唐盈实业有限公司作为担保人，共向原告陈映耿借款三笔，分别为200万元、400万元、400万元，共计1000万元，并出具《借据》三份，内容为“今借到出借人陈映耿人民币大写贰佰万元整，借款期限自2017年8月24日起至2017年9月24日17:00止。借款月利率3%到期利息。以银行账户到账为准，款到本借据生效。我们作为借款人及担保人全面了解并承诺：……4、本借据履行中发生争议协商不成时向南阳市宛城区人民法院诉讼解决。”其中，指定收款账户分别为户名：上海唐盈实业有限公司账户：36×××79，开户行：光大银行上海虹口支行；户名张礼丽，账户：62×××72，开户行中国农业银行；户名张礼丽，账户：62×××72，开户行中国农业银行。当日，原告陈映耿通过银行向上海唐盈实业有限公司36×××79账户转款200万元，向张礼丽62×××72账户分别转款400万元、400万元。2017年8月24日，被告李雨向原告陈映耿出具《担保函》一份，内容为“为确保2017年8月24日借款人包涵向出借人陈映耿出具借据（借据共三张，借款金额分别为人民币贰佰万元整、肆佰万元整、肆佰万元整）。借款期限自2017年8月24日起，至2017年9月24日项下义务得到切实履行，我向出借人出具《担保函》，并提出如下担保：……四、我承担保证责任的期限为借据确定的借款到期之日次日起两年。”2017年12月25日，被告包涵、被告吕梁峰、被告河南景祥置业有限公司向陈映耿、胡文桂、牛安芹出具《担保函》，内容为“截止2017年12月25日，包涵欠你们三人借款本金共计1376万元、利息共计85.5733万元。吕梁峰欠包涵借款3000万元。借款人吕梁峰和保证人河南景祥置业有限公司保证于2018年2月5日前将借款本息还清。应包涵要求，借款人吕梁峰和保证人河南景祥置业有限公司同意还款时1376万元本金及包涵自2017年12月25日起应付未付的利息直接汇款到陈映耿、胡文贵、牛安芹的银行账户。以冲抵包涵借陈映耿、胡文桂、牛安芹三人借款本息。逾期吕梁峰和河南景祥置业有限公司愿为包涵偿还陈映耿、胡文桂、牛安芹借款本金1376万元及利息（月息3分）承担连带责任保证，保证期限为二年。保证范围包括但不限于借款本金、利息、违约金、催收费、诉讼费、保全费、公告费、执行费、律师费等出借人实现债权的一切费用。”2017年12月20日，被告心也文化创意（深圳）有限公司、王与妃（深圳）文化创意有限公司向原告陈映耿出具《担保函》一份，内容为“为确保2017年8月24日借款人包涵向出借人陈映耿出具借据（借据共三张，借款金额分别为人民币贰佰万元整、肆佰万元整、肆佰万元整）。借款期限自2017年8月24日期至2017年9月24日项下义务得到切实履行，我向出借人出具《担保函》，并提出如下担保：……四、我承担保证责任的期限为借据确定的借款到期之日次日起两年。”另查明，原告陈映耿自认被告包涵已偿还300万元借款本金，被告包涵予以认可。案件在审理过程中，于2018年8月2日，被告包涵、李雨与原告陈映耿、胡文桂【详见本院（2018）豫1302民初1283号案】、牛安芹【详见本院（2018）豫1302民初1284号案】协商达成调解协议，内容为：“被告包涵、李雨欠原告陈映耿借款700万元本金及利息，现承诺于2018年8月15日前支付700万元本金（支付方式为三个月期的银行承兑汇票或现金），陈映耿放弃利息及对其他被告主张权利；若2018年8月15日前包涵未全部支付700万元，则原告陈映耿仍有权按照起诉的诉求向本案全部被告主张本金和利息。被告包涵在2018年8月15日前将所欠原告款项偿还完毕时，原告陈映耿将借款借据以及李雨、朱延平、河南景祥置业有限公司、上海唐盈实业有限公司、心也文化创意（深圳）有限公司等分别出具的担保函等借款资料原件交给包涵”。至2018年8月14日，涉及陈映耿、胡文桂、牛安芹诉包涵、李雨、朱延平、张礼丽、吕梁峰、河南景祥置业有限公司、上海唐盈实业有限公司、王与妃（深圳）文化创意有限公司、心也文化创意（深圳）有限公司民间借贷纠纷案，被告包涵转入双方指定的南阳市华隆纺织品有限公司账户款项如下：2018年8月3日包涵转入南阳市华隆纺织品有限公司100万元银行承兑汇票（共4张，票号分别为：150158800016220180628215895203、140233512050620180614208071392、140260200001820180628216196814、131312460101720180713222866586），2018年8月8日包涵转入南阳市华隆纺织品有限公司30万元银行承兑汇票（共3张，票号分别为190746670001420180806234767882、190746670001420180806234767866、190746670001420180806234767899），2018年8月14日下午，包涵已经转入南阳市华隆纺织品有限公司账户商业承兑1300万元（共7张，票号分别为231622100002120180813237598127、231622100002120180813237597191、231622100002120180813237597206、231622100002120180813237596784、231622100002120180813237597183、231622100002120180813237597020、231622100002120180813237597038），以上共计总票面金额1430万元。上述款项中的银行承兑汇票130万，用于支付牛安芹56万元；下余74万元用于支付胡文桂借款。其中商业承兑1300万原告以不符合双方约定的三个月期银行承兑汇票为由，要求退票，致使双方协商不一；后因原告无法退票，于2018年8月16日向本院提出申请要求通知被告包涵、李雨提供背书人王与妃（深圳）文化创意有限公司的账号、开户行、行号便于退票，同日本院将原告所提交的《关于退回电子商业承兑汇票及请求开庭审理的申请书》下发给被告。庭审中原告撤回对被告上海唐盈实业有限公司的诉请。一审法院认为，1、原告陈映耿与被告包涵的借款系双方真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，为有效合同，原告已经履行了出借义务，被告应当及时履行还款义务。2、关于被告包涵辩称其向原告交付1300万商业承兑汇票已偿还借款的主张，不符合2018年8月2日双方的调解的约定，实属违约，且该商业承兑汇票无银行授信，原告要求退票，本院予以支持，被告称商业承兑汇票已偿还借款的主张本院不予支持；故原告要求被告偿还剩余700万元借款本金的诉讼请求，理由正当，依法予以支持。3、关于原告要求被告支付利息的诉讼请求，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”之规定，原被告之间双方约定月息为3%，现主张从2017年12月26日按月息3分计算到付清本金之日止并要求被告支付律师费14万元的请求，不符合法律规定，本院依法予以调整，被告包涵应从2017年12月26日起按照月息2分计算，计至本金付清之日止。关于原告主张14万元的律师费问题，由于原被告双方之间约定的年利率已超24%，故对该笔费用本院依法不予支持。4、关于朱延平、李雨、吕梁峰、河南景祥置业有限公司、心也文化创意（深圳）有限公司、王与妃（深圳）文化创意有限公司的担保责任问题，本院认为，保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。朱延平在《借据》上作为担保人签字，被告李雨、吕梁峰、河南景祥置业有限公司、心也文化创意（深圳）有限公司、王与妃（深圳）文化创意有限公司分别向原告陈映耿出具《担保函》，符合法律规定的保证人的身份，对该笔借款应当承担保证责任，故原告请求朱延平、李雨、吕梁峰、河南景祥置业有限公司、心也文化创意（深圳）有限公司、王与妃（深圳）文化创意有限公司承担连带赔偿责任的请求于法有据，本院予以支持。被告朱延平、李雨、吕梁峰、河南景祥置业有限公司、心也文化创意（深圳）有限公司、王与妃（深圳）文化创意有限公司在承担保证责任后，有权向被告包涵追偿。被告吕梁峰、河南景祥置业有限公称，因担保函中所附条件没有成就，二答辩人依法不承担任何保证责任，人民法院应依法驳回原告对二答辩人的起诉，依据原被告所提交的证据，其所称的附条件不能对抗第三人，本院不予支持。5、关于被告吕梁峰、河南景祥置业有限公司辩称原告撤回了对上海唐盈实业有限公司的起诉又追加了心也文化创意（深圳）有限公司、王与妃（深圳）文化创意有限公司作为担保人参与诉讼必然会损害其他担保人的合法权利问题；本院认为，本案的担保人依照合同约定为连带责任保证人，原告放弃或追加担保人承担责任，是其行使权利的一种表现，《中华人民共和国担保法》第十二条规定：……保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。因此原告撤回对上海唐盈实业有限公司的起诉又追加心也文化创意（深圳）有限公司、王与妃（深圳）文化创意有限公司作为担保人诉讼符合法律规定，本院依法照准。6、关于张礼丽责任承担责任问题，本案中，被告张礼丽仅作为该笔借款的收款人，原告并未提供相应的证据证实被告张礼丽系本案借款的借款人或担保人，故本院对原告陈映耿要求被告张礼丽偿还借款的诉讼请求依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条之规定，判决如下：本判决生效后十日内，被告包涵偿还原告陈映耿借款本金700万元及利息（利息，以本金700万元为基数，自2017年12月26日按照月息2分计算至款项付清之日止）；被告朱延平、李雨、吕梁峰、河南景祥置业有限公司、心也文化创意（深圳）有限公司、王与妃（深圳）文化创意有限公司对本判决第一项承担连带清偿责任。被告包涵、李雨、王与妃（深圳）文化创意有限公司于本判决生效后五日内提供背书人王与妃（深圳）文化创意有限公司的账号、开户行、行号，由原告将700万商业承兑退还给被告包涵。驳回原告陈映耿的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费38800元，保全费5000元，由被告包涵、朱延平、李雨、吕梁峰、河南景祥置业有限公司、心也文化创意（深圳）有限公司、王与妃（深圳）文化创意有限公司负担。本院二审审理期间，各方当事人均未提供新证据。合议庭根据上诉人与被上诉人的诉辩意见，并征得双方当事人同意，归纳本案的争议焦点为：1、一审程序是否合法。2、一审认定还款本息数额是否正确。3、吕梁峰和景祥公司是否应当承担连带保证责任。本经审理查明的事实与一审认定事实一致。本院认为，一审程序合法。经审查，一审原告陈映耿是以民间借贷关系提起诉讼，一审法院在审理过程中多次调解，但并未出具调解书并结案，不存在没有送达调解书问题，故本案不属于重复诉讼。一审法院在审理过程中多次开庭，上诉人均有参加，不存在未通知开庭情形；一审法院卷宗中收集公证书在卷，不存在隐匿证据情形；因本案双方当事人争议的请求权基础是民间借贷法律关系，双方当事人虽然在一审审理过程中就还款问题部分达成协议，并部分履行，但并不因此改变本案的法律关系性质。在本案的借贷关系中，出借人与借款人签订的借款合同、担保人出具的担保承诺函中，借款及担保的意思表示明确、真实，其约定内容不违反我国法律强制性规定，故借款及担保均属有效。出借人陈映耿以银行转账形式支付借款本金1000万元的事实清楚，扣除有效还款，一审认定的剩余借款本金数额清楚。关于吕梁峰、景祥公司是否应当承担保证责任问题：吕梁峰、景祥公司对出具担保函的事实认可，并约定借款逾期未归还，吕梁峰和景祥公司应当承担保证责任，一审法院据此约定判令吕梁峰和景祥公司承担保证责任并无不当。王与妃公司在上诉期间提出上诉，但其未依法缴纳上诉费用也未提出缓交、免交申请，本院依法不予审理其上诉意见。综上，双方当事人在一审法院审理过程中虽然约定以商业承兑汇票等方式进行还款，但未达到预期目的，一审未以调解形式结案，为方便和明确执行，一审判令退回无法履行的商业承兑汇票并无不当。上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费82600元，由上诉人吕梁峰负担38800元，由上诉人河南景祥置业有限公司负担38800元，由上诉人包涵负担5000元。本判决为终审判决。审判长  屈云华审判员  王 勇审判员  李晓伟二〇一九年四月十五日书记员  郭鑫俊