内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）内07民终311号上诉人（原审被告）：郑家安，男，1963年6月22日出生，住内蒙古自治区。委托诉讼代理人：刘新富，内蒙古环通律师事务所律师。委托诉讼代理人：高建军，内蒙古盛乐律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：呼伦贝尔市海拉尔区博瑞物资经贸有限公司，住所地内蒙古自治区。法定代表人：张国霞，经理。委托诉讼代理人：吴鹏东，内蒙古涛旭律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴凡，内蒙古涛旭律师事务所律师。原审被告：常忠礼，男，1956年2月5日出生，住内蒙古自治区。原审被告：呼伦贝尔市晟昱置业有限公司，住所地内蒙古自治区。法定代表人：谷东旭，经理。上诉人郑家安因与被上诉人呼伦贝尔市海拉尔区博瑞物资经贸有限公司（以下简称博瑞公司）、原审被告常忠礼、呼伦贝尔市晟昱置业有限公司(以下简称晟昱公司)买卖合同纠纷一案，不服内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区人民法院（2018）内0702民初2492号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人郑家安及其委托诉讼代理人刘新富、高建军，被上诉人博瑞公司的法定代表人张国霞及其委托诉讼代理人吴鹏东、吴凡，原审被告常忠礼到庭参加诉讼。原审被告呼伦贝尔市晟昱置业有限公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。郑家安上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判驳回博瑞公司对郑家安的诉讼请求；2.一二审诉讼费由博瑞公司承担。事实与理由：1.一审认定事实错误。郑家安与常忠礼签订《合作开发建设协议书》，显然非合伙开发。合作开发按章程实行自愿参加、自由退出的原则，个别成员的退出不会影响整个组织的结构和它的继续存在；一审判决将合作开发混同合伙开发却有错误。2.一审判决认定事实不清。博瑞公司的销售欠据，只有常忠礼签字，无其他人签字或单位盖章，无法证明涉案的钢材用于双兰小区，本案的买卖行为是否真实、与双兰小区是否有关联性事实不清。3.一审判决适用法律错误。一审判决混淆相关法律关系予以判决没有任何法律依据。本案已过诉讼时效，欠据形成于2012年11月10日，且有明确的还款约定，博瑞公司早已超过法定时效才主张权利。本案适用简易程序审理确有错误，判决郑家安承担连带责任于法无据。博瑞公司辩称，1.郑家安与常忠礼名为合作关系实为合伙关系。郑家安、常忠礼双方签订的《合作开发建设协议》，合同标的即建设开发楼盘项目，不适合用合作关系来定义；协议内容中约定由郑家安负责筹措资金，常忠礼负责具体施工，即采取了郑家安提供资金入伙，常忠礼提供技术入伙的合伙方式。2.郑家安虽然未在销售欠据中签字，但其作为合伙人，根据《中华人民共和国合伙企业法》第三十九条的规定，郑家安应承担无限连带清偿义务。3.关于诉讼时效问题。一审常忠礼庭审中自认博瑞公司在2012年至今始终向常忠礼主张权利，还有与郑家安的电话录音能证明郑家安承认欠款的事实。另外，郑家安对合作、合伙定义存在错误认识，合作开发是以劳动联合为基础的，而双方合作开发的建设工程项目，无法以合作方式进行，必须以合伙方式；已发生法律效力的（2017）内0702民初923号民事判决确认了郑家安与常忠礼是合伙关系；电话录音中，郑家安说只能承担一半，郑家安并说只能拿13万元，即郑家安认可承担货款的50%。常忠礼述称，当时，常忠礼只知道有804，不知道804是博瑞公司；常忠礼带郑家安去804买钢材，郑家安拿钱，买多少常忠礼忘了。郑家安与常忠礼写的合作协议很明白，常忠礼和郑家安没有算账，常忠礼不应还该笔欠款，常忠礼没钱偿还，常忠礼与郑家安合作挣的钱都在郑家安处，常忠礼与郑家安只能通过法律程序算账。晟昱公司未作陈述。博瑞公司向一审法院起诉请求：1.判令常忠礼、郑家安给付货款264343元，自2012年11月10日起按年利率24%支付利息至实际付清之日止；2.晟昱公司承担连带给付责任；3.诉讼费用由常忠礼、郑家安、晟昱公司负担。一审法院认定事实：2011年6月10日，晟昱公司与常忠礼签订合作经营协议，约定双方合作开发建设某某小区商住楼项目，双方以该方式确立了挂靠关系。2011年6月17日，常忠礼、郑家安签订合作开发建设协议，约定双方对某某小区商住楼合伙进行开发建设。在建设过程中，常忠礼、郑家安从博瑞公司处赊购钢材，由常忠礼在2012年11月10日在博瑞公司书写的销售欠据中签字确认264343元钢材款未付，并约定付款时间不签时间认可为7天，超期付款按货款总额50%付年息补偿给销货方。常忠礼在庭后向该院陈述称，自2012年后，博瑞公司每年都向其本人和郑家安索要钢材款，但郑家安一直以公积金贷款未办妥等理由拖延支付。在赊购钢材时，并没有以晟昱公司的名义而是以常忠礼和郑家安个人名义。一审法院认为，按约定给付货款系买受人应尽的义务。本案被告郑家安虽未直接参与和晟昱公司订立合作经营合同，但一直以合伙开发建设者的身份实际参与经营，其与常忠礼所约定的合伙分工事项，不能对抗博瑞公司作为债权人对其二人合伙经营债务的求偿，因此常忠礼和郑家安应对涉案钢材款承担连带责任。销售欠据载明超期付款按货款总额50%付年息补偿给销货方的利息约定过高，博瑞公司按要求按年利率24%支付利息，不违反法律规定，该院予以支持。常忠礼和郑家安在赊购钢材时，并没有以晟昱公司的名义，并且销售欠据中也没有加盖晟昱公司的印章，常忠礼和郑家安的赊购行为对晟昱公司不构成表见代理或职务行为，博瑞公司要求晟昱公司承担连带给付责任没有法律依据，该院不予支持。常忠礼认可博瑞公司每年都向其二人索要钢材款的事实，本案诉讼时效在每年博瑞公司主张权利时都产生中断，故博瑞公司起诉未超诉讼时效。判决：一、常忠礼、郑家安在本判决生效后3日内支付呼伦贝尔市海拉尔区博瑞物资经贸有限公司钢材款264343元，并按年利率24%支付利息自2012年11月18日起至实际付清之日止；二、驳回呼伦贝尔市海拉尔区博瑞物资经贸有限公司的其他诉讼请求。案件受理费5265.14元，减半收取2632.57元，由常忠礼、郑家安负担。本院二审期间，郑家安围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。郑家安提交的一组新证据为：1.《辞海》摘要；2.《建设工程承包合同书》；3.（2017）内0722民初699号民事判决书；4.某某综合楼购买合同；5.《证明》，证明:1.合作与合伙是两个不同的概念，合作由双方协议调整合作方的权利义务;而合伙可结合《中华人民共和国合伙企业法》调整双方的权利义务。2.二人合作的方式，打包即包工、包料；郑家安依据协议已经向常忠礼支付了“包工、包料”的承包款，判决郑家安再支付材料款，与事实无据，显失公平。3.其他判决认定：郑家安与常忠礼包工、包料的承包方式合法有效。曾因他人向郑家安主张超出承包协议约定的义务，被法院判决驳回。4.常忠礼向博瑞公司购买钢材的同时还承揽了某某部队、飞机场部分建筑工程、新巴尔虎右旗某某综合楼全部承包建筑工程。郑家安为防止购买材料相混，才在《合作协议》中特别约定“在材料采购必须经双方同意后方可开支”以区别其关联性；另外，常忠礼雇佣他人将郑家安财务室放火烧毁室内物品，导致双方合作破裂。博瑞公司质证称，对该组证据的真实性均认可，但是对该组证据证明的问题不认可，证实不了郑家安的上述主张。常忠礼质证称，对该组证据真实性均认可，但是与本案无关。因博瑞公司、常忠礼对该组证据的真实性无异议，本院对其真实性予以确认。二审中，博瑞公司、常忠礼、晟昱公司没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点是郑家安对涉案欠款是否承担给付义务。郑家安提出与常忠礼签订的合作开发协议中约定“材料采购必须经双方同意后方可开支”，故郑家安与常忠礼之间不是合伙关系。郑家安对提出的上述主张，不能提交相应的证据证明，郑家安与常忠礼对某某小区商住楼共同开发工程项目过程中的某些具体事项所体现双方不是合伙关系；并且，郑家安、常忠礼除本案诉讼外，还有郑家安、常忠礼作为债务人的其他诉讼，郑家安与常忠礼在其他诉讼中均没有提交过双方就共同开发的工程项目已经结算的证据；同时，郑家安就其与常忠礼对某某小区商住楼共同开发工程项目，不能提交证据证明某某小区商住楼所用钢材不是涉案欠款所购买的钢材。郑家安对与常忠礼之间是合伙开发的法律关系仍应承担举证责任，鉴于郑家安举证不能，对本案的诉争承担不利的后果。综上所述，郑家安的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5265.15元，由郑家安负担。本判决为终审判决。审判长  李豫元审判员  申玉芹审判员  阿 润二〇一九年四月八日书记员  陈 蕾附：本案所依据的相关法律：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。