广东省东莞市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）粤19行终37号上诉人（原审原告）：覃宗波，男，1984年11月14日出生，瑶族，身份证住址：广西恭城瑶族自治县，系原东莞市塘厦鸿嘉清洁服务部经营者，委托代理人：蒋芳斌，广东广健律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：东莞市人力资源和社会保障局（由原东莞市人力资源局与原东莞市社会保障局合并而成）。住所地：广东省东莞市东城区东城大道**。法定代表人：司琪。委托代理人：李志强，该局工作人员。委托代理人：曾泉海，广东莞信律师事务所律师。原审第三人：李树雄，男，1978年3月3日出生，布依族，身份证住址：贵州省紫云苗族布依族自治县，委托代理人：周军，广东雄爵律师事务所律师。委托代理人：卢瑞欣，广东雄爵律师事务所实习律师。上诉人覃宗波因与被上诉人东莞市人力资源和社会保障局及原审第三人李树雄社会保障行政确认纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2018）粤1971行初647号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。2018年8月7日，覃宗波向原审法院提起行政诉讼，请求判令：1.撤销东莞市社会保障局（以下简称“东莞社保局”）作出的东社保工伤认字第GSRD2203655428号《认定工伤决定书》；2.本案一审诉讼费用由东莞社保局承担。原审法院查明：2015年11月至2017年2月期间，李树雄以东莞市恩道工业有限公司（以下简称“恩道公司”）员工身份参加工伤保险，恩道公司通过银行发放李树雄工资。2017年1月1日上午，李树雄被张柏忠安排到东莞黑玫瑰食品有限公司（以下简称“黑玫瑰公司”）做清洁。当天11时45分许，李树雄在黑玫瑰公司办公楼过道天花板夹层清洁过程中，由于天花板断裂，导致李树雄从2米高处坠落，腰部受伤，事后被送至东莞市横沥医院治疗，于2017年1月23日被诊断为“腰1椎体爆裂性骨折”。2017年3月22日，张柏忠以覃宗波的东莞市塘厦鸿嘉清洁服务部（以下简称“鸿嘉服务部”）为申请人，持鸿嘉服务部公章向东莞社保局提交《工伤认定申请表》和《关于伤亡事故情况的书面资料》、相关《证明》等证据材料，自述李树雄是鸿嘉服务部员工，上述清洁是鸿嘉服务部安排，请求认定李树雄该伤害为工伤。《工伤认定申请表》的“申请人”和“用人单位意见”栏均有鸿嘉服务部盖章，“事故见证人”填写为“覃宗波、张柏忠”，李树雄在该表中“受伤职工或亲属意见”栏签名确认。东莞社保局受理申请后，通知鸿嘉服务部和李树雄举证。张柏忠代表鸿嘉服务部于2017年3月27日向东莞社保局提交了门诊病历、《证明》、张柏忠和屈龙虎身份证（全部证据均加盖鸿嘉服务部公章）；张柏忠填写了《提交证据材料清单》，并签名，加盖鸿嘉服务部公章，并加注“无法提交劳动合同复印件”、“无法提交工作证复印件”和“无法提交（入职表）”，原因是“没有签”、“没有办理”、“没有填写”。2017年5月10日，东莞社保局向张柏忠、屈龙虎调查，两人均陈述自己和李树雄都是鸿嘉服务部清洁工，确认李树雄于2017年1月1日被安排到黑玫瑰公司清洁时坠落受伤。2017年5月15日，东莞社保局作出东社保工伤认字第GSRD2203655428号《认定工伤决定书》，认定鸿嘉服务部员工李树雄上述伤害符合《广东省工伤保险条例》第九条第（五）项规定的“用公外出期间，由于工作原因受到事故伤害或者发生事故下落不明的”情形，属于工伤认定范围，予以认定工伤。东莞社保局于2017年5月17日、2017年5月18日分别送达该决定书给李树雄及鸿嘉服务部，鸿嘉服务部在送达证加盖公章（由张柏忠签名）。鸿嘉服务部不服，于2017年7月11日向原审法院提起诉讼。原审法院2017年8月30日开庭时，覃宗波陈述：“张柏忠当时以没有营业执照为由找我借公章，因为黑玫瑰公司说要做工伤认定书，说要到定点医院去做，我不清楚工伤认定书会有这么严重的后果，当时也没有多想，就出借给他了；自从我出借了营业执照和公章给他（张柏忠）之后，他们就把所有的责任推到我身上；（李树雄）受伤后，都是我出了医疗费，出院之后都是找我协商赔偿事宜；我去医院交的，是张柏忠说他没钱，我好心经手交的，我不可能看到工人在医院没有做手术一直拖着；我为两个伤者的费用一起交了6万多。”原审法院作出（2017）粤1971行初398号《行政判决书》，驳回鸿嘉服务部的诉讼请求。鸿嘉服务部上诉，本院于2017年12月20日作出（2017）粤19行终422号《行政判决书》，撤销（2017）粤1971行初398号行政判决和东莞社保局作出的案涉工伤决定书，并判决东莞社保局重新处理。2018年2月6日，东莞社保局向黑玫瑰公司采购员危正武调查，危正武陈述：李树雄等四名清洁工在2017年1月1日12时00分许在黑玫瑰公司二楼夹层进行清洁，四人集中在一起，夹层承受不了四人重量，发生倒塌，其中两人摔伤；当时黑玫瑰公司是找东莞市常平佳仕洁清洁服务部，由于准备放假，比较急，故没有合同，只是通过邮件发报价单；发生事故后，已经找不到这个佳仕洁清洁服务部了；两名伤者要求黑玫瑰公司负责，黑玫瑰公司对责任划分不同意；自己不知道鸿嘉服务部或东莞塘厦三合清洁服务部；李树雄过来清洁时也是报佳仕洁公司的人，发生事故后自己才知道又不是佳仕洁公司的，具体不知道清洁工作是分给哪个清洁公司的；李树雄等人过来清洁时有填写《访客人员信息登记表》。东莞社保局工作人员向东莞市常平佳仕洁清洁服务部电话调查，制作了《关于李树雄、王定芝事故的调查说明》，内容是东莞市常平佳仕洁清洁服务部李刚强通过微信群将黑玫瑰公司的清洁服务项目交给鸿嘉服务部负责。2018年5月28日，东莞社保局向张柏忠调查，张柏忠陈述：2016年12月31日下午15时，覃宗波打电话给张柏忠，叫张柏忠第二天带几个人过去佳仕洁公司做事；之后通过李梅和老朱（不知道具体名字）找人，第二天早上，在老朱家集中，由李树雄开车，载着张柏忠、老朱、李梅、王定芝夫妻、李树雄妻子一起七人到黑玫瑰公司；进入黑玫瑰公司时，都是覃宗波跟张柏忠说是为佳仕洁公司做事，所以在来访单位那里填“佳仕洁”，发生事故后，覃宗波在登记表上填他的名字，来访单位也是写“佳仕洁”；自己不知道佳仕洁公司，之前听覃宗波说过这个佳仕洁公司，李树雄和王定芝的工资是佳仕洁工伤或覃宗波支付，具体情况不清楚；张柏忠的工资也是要由覃宗波支付的；两人的医疗费都是覃宗波支付，住院也是覃宗波跟进；由于覃宗波没有时间申请工伤认定，就通过电话叫张柏忠为李树雄、王定芝申请工伤认定，公章是覃宗波弟弟覃宗美送到塘厦社保分局二楼给张柏忠的。鸿嘉服务部于2018年初注销工商登记，该服务部为个体工商户，经营者为覃宗波。2018年6月25日，李树雄以自己为申请人，以鸿嘉服务部为工作单位，就上述伤害向被告申请工伤认定。东莞社保局于2018年6月29日作出东社保工伤认字第GSRD2203655428号《认定工伤决定书》，认定覃宗波职工李树雄于2017年1月1日受到的事故伤害“腰1椎体爆裂性骨折”符合《广东省工伤保险条例》第九条第（五）项之规定，予以认定为工伤。覃宗波不服，于2018年8月7日向原审法院起诉。原审法院认为：根据国务院《工伤保险条例》第五条第二款的规定，东莞社保局具有对东莞市行政区域内的工伤事故进行调查处理和认定的法定职权。李树雄所受伤害有诊断证明书等证据证实，足以认定。本案主要争议焦点是：一、本案行政程序是否合法；二、覃宗波主张是受他人蒙骗而出借营业执照为李树雄申请工伤认定，理由是否成立？三、李树雄本案伤害是否应当由覃宗波承担工伤保险责任？关于焦点一。本案有两次工伤认定，其中第一次工伤认定后经过法院审判，鸿嘉服务部充分发表了意见。在第二次工伤认定程序中，东莞社保局已经清楚鸿嘉服务部或覃宗波的陈述申辩意见，故东莞社保局在第二次工伤认定程序中没有再听取覃宗波意见，并没有损害覃宗波的程序性权利，东莞社保局第二次工伤认定程序并不违法。关于焦点二。《广东省工伤保险条例》第十五条第三款规定：“职工或者其近亲属、工会组织认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。”但是，加盖鸿嘉服务部的相关证据在第一次工伤认定程序中确认李树雄为其职工，并承认李树雄所受伤害为工伤。在诉讼过程中，覃宗波主张其受蒙骗，覃宗波应当就此承担举证责任。从覃宗波的陈述来看，其将公章交给张柏忠处理李树雄受伤事宜，且在李树雄受伤住院后自愿支付相关医疗费用，充分说明覃宗波是自愿，而不是受蒙骗。关于焦点三。根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（一）项的规定，法律并不排除职工与两个或两个以上单位建立劳动关系。本案李树雄清洁的时间为2017年1月1日，为法定休息日，虽然李树雄以恩道公司员工身份参加工伤保险，但当天的清洁工作并非恩道公司安排。结合东莞社保局对张柏忠的调查，以及东莞社保局工作人员制作的《关于李树雄、王定芝事故的调查说明》等证据，可以认定是鸿嘉服务部承接该清洁业务，是覃宗波本人让张柏忠带人清洁，张柏忠找到李树雄等人到黑玫瑰公司进行清洁，由此可知，由于鸿嘉服务部承接该清洁工作并聘请李树雄，鸿嘉服务部与李树雄两者之间成立劳动关系，鸿嘉服务部应当对李树雄的本案清洁工作承担劳动保护责任。李树雄的本案事故伤害符合《广东省工伤保险条例》第九条第（五）项规定的“因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的”情形，东莞社保局认定李树雄本案事故伤害属于工伤，证据确凿，符合法律规定。原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回覃宗波的诉讼请求。本案案件受理费人民币50元，由覃宗波负担。一审宣判后，覃宗波不服原审判决，向本院提起上诉，请求判令：1.撤销原审判决，撤销东莞社保局2018年6月29日作出的东社保工伤认字第GSRD2203655428号《认定工伤决定书》；2.本案一审与二审诉讼费用由东莞社保局承担。事实和理由：东莞社保局依据2017年3月27日第一次申请工伤时取得的多份证据及2018年5月28日对张柏忠作的《询问笔录》、2018年6月25第二次申请工伤认定李树雄提交的《工伤认定申请表》作出东社保工伤认字第GSRD2203655428号《认定工伤决定书》，覃宗波认为证据不足。东莞市中级人民法院作出的生效（2017）粤19行终422号、（2018）粤19行终106号行政判决认定了下面事实：2017年3月27日第一次申请工伤时，张柏忠向东莞社保局提交工伤认定申请及证据未取得覃宗波的明确授权委托；张柏忠自己经营与覃宗波业务相同的清洁服务个体户，李树雄当天去黑玫瑰公司做清洁是张柏忠叫去的，与覃宗波并不认识；现有证据不能证明李树雄与覃宗波经营的鸿嘉服务部建立劳动关系。基于生效判决认定的事实之一，张柏忠向东莞社保局提交工伤认定申请及证据未取得覃宗波的明确授权委托，因此可以认定2017年3月27日第一次申请工伤时东莞社保局得到相关证据，程序上不合法，不合法的证据是不能作为作出行政行为的证据使用的。基于生效判决认定的事实之二，张柏忠自己经营与覃宗波经营业务相同的清洁服务个体户，李树雄当天去黑玫瑰公司做清洁是张柏忠叫去的；东莞社保局2018年5月28日虽补充对张柏忠作的《询问笔录》，但基于张柏忠与本受伤事故存在利害关系，其证明力非常羸弱，不足以认定李树雄与覃宗波经营的鸿嘉服务部建立了劳动关系。原审法院认为覃宗波自愿支付相关医疗费，来进一步说明李树雄与覃宗波有劳动关系，覃宗波认为这与我国提倡的社会风尚相违背。李树雄受伤住院，张柏忠自称没有钱，黑玫瑰公司及与覃宗波联系过的东莞市常平佳仕洁清洁服务部老板又不出面，难道让李树雄受伤而不医治？覃宗波对李树雄受伤事故的相关各方脉络作一个梳理，黑玫瑰公司自称将清洁吸尘业务给了东莞市常平佳仕洁清洁服务部（经营者李钢强），一个自称是佳仕洁的人打电话给覃宗波（鸿嘉服务部），覃宗波打电话给张柏忠（塘厦三合清洁），张柏忠联系李树雄。黑玫瑰公司与东莞市常平佳仕洁清洁服务部是否成立了承揽合同还是雇佣关系？没有确实充分的证据予以证明。东莞市常平佳仕洁清洁服务部与覃宗波是转包关系还是雇佣关系抑或是帮忙介绍关系，也没有确实充分的证据予以证明。覃宗波与张柏忠是再转包关系还是雇佣关系抑或是中介关系，也缺乏相应确实的证据证明。张柏忠与李树雄是雇佣关系还是同事关系，同样也缺乏有力的证据。在这种复杂的关系中仅因为覃宗波有担当，出面处理事故，就认为覃宗波与李树雄存在劳动关系，覃宗波认为是不公平的。第一次工伤认定被撤销后，2018年3月26日李树雄就提供劳务者受害责任纠纷以相关各责任方为被告向东莞市第三人民法院提起了民事诉讼，此案于6月7日己开庭审理，后因李树雄受伤事故再次被认定为工伤而撤诉。按提供劳务者受害责任纠纷案由审理，李树雄得到的赔偿更高。覃宗波认为从有利于受害人及查清案件的各方复杂关系和事实来说，以及李树雄仅利用节假日做点零工的事实，李树雄受伤事故以提供劳务者受害责任纠纷更为准确恰当。综上所述，东莞社保局依据第一次工伤认定申请程序中不合法取得的证据和后续补充证明力非常羸弱的《询问笔录》来认定李树雄与覃宗波存在劳动关系进而作出工伤认定，证据不足，且与事实不符，理应予以撤销，请求二审法院依法查明事实，撤销原审判决及案涉工伤决定书。被上诉人东莞市人力资源和社会保障局答辩称：一、关于东莞社保局作出的东社保工伤认字第GSRD2203655428号《认定工伤决定书》事实与法律依据：李树雄于2018年6月25日，向东莞社保局提交了《工伤认定申请表》，称其于2017年1月1日，发生受伤事故。东莞社保局受理后进行相关核查工作。综合证据材料，东莞社保局确认案件事实为：鸿嘉服务部员工李树雄，于2017年1月1日被安排到黑玫瑰公司做清洁工作，当天11时45分左右，其站在黑玫瑰公司过道天花板夹层清洁过程中，由于天花板不牢固，松动后断裂掉下，导致李树雄从约2米高处坠落，造成其腰部受伤，事后送东莞市横沥医院治疗。2017年1月23日经诊断为“腰1椎体爆裂性骨折”。即李树雄在本事故中受到的伤害符合“因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的”情形。东莞社保局认为此次事故伤害符合《广东省工伤保险条例》第九条第五项之规定。故东莞社保局出东社保工伤认字第GSRD2203655428号《认定工伤决定书》，并依法送达鸿嘉服务部以及李树雄。二、覃宗波主张与李树雄不存在劳动关系，李树雄的此次事故不是工伤，认为东莞社保局认定事实错误，应当撤销认定工伤决定。根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条的规定，职工与两个或两个以上单位建立劳动关系，工伤事故发生时，职工为之工作的单位为承担工伤保险责任的单位。本案中，虽然李树雄在发生事故时与恩道公司员工身份参加工伤保险，并通过银行发放工资，但覃宗波并没有主张也没有提供证据证明当天的清洁工作是恩道公司安排，相关证据证明是鸿嘉服务部安排李树雄到黑玫瑰公司从事清洁工作，因此，李树雄以其他公司员工参加社会保险，对本案工伤认定无实际影响。综上所述，东莞社保局作出东社保工伤认字第GSRD2203655428号《认定工伤决定书》认定事实清楚、程序合法、适用法律准确，请求二审法院维持原判。原审第三人李树雄述称：同意东莞社保局的答辩意见。本院确认原审法院查明的事实为本案法律事实。另查明，根据《中共广东省委办公厅广东省人民政府办公室关于印发的通知》（粤办发〔2018〕118号），东莞市组建市人力资源和社会保障局，不再保留东莞市人力资源局、东莞市社会保障局。东莞市机构编制委员会办公室于2019年1月10日颁发了东莞市人力资源和社会保障局的统一社会信用代码证书。本院认为：本案为社会保障行政确认纠纷。根据《工伤保险条例》第十八条第一款：“提出工伤认定申请应当提交下列材料：……（二）与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料；……”的规定，工伤认定申请人与用人单位存在劳动关系是给予认定或者视同工伤的必备要件之一。所谓劳动关系，双方主体之间应当既有财产关系，又有人身依附关系即行政隶属性。劳动者除提供劳动之外，还要接受用人单位的管理，服从安排，遵守其规章制度等，成为用人单位的内部职工。就本案而言，且不论用人单位究竟是否为覃宗波所经营的原鸿嘉服务部，即便将其认定为实际用工主体，工伤认定阶段的材料除能够反映李树雄是鸿嘉服务部的员工外，并不能证明两者之间存在劳动关系。相反，经审理查明，李树雄在案涉事故发生时与案外恩道工业公司的劳动关系尚在存续期间，事发当天恰逢元旦放假，经由张柏忠联系才前往黑玫瑰公司做清洁，其与覃宗波并不相识，而根据黑玫瑰公司清洁服务报价单显示，案涉清洁项目也仅为天花板隔层里面清洁，且工期只有1天。此外，张柏忠亦表示李树雄的工资是按日结算，每天150元是行内价格，无需事先约定，大家都清楚。由此可见，李树雄是因特定清洁项目而被临时聘请，李树雄提供劳务服务，鸿嘉服务部支付劳务报酬，各自独立、地、地位平等此之间无从属性，只存在经济关系，更没有管理与被管理、支配与被支配的权利和义务，两者之间应属劳务关系，而非劳动关系。原东莞社保局认为李树雄与鸿嘉服务部之间存在劳动关系，进而将其因案涉事故所受伤害认定为工伤，主要证据不足，应予撤销。原鸿嘉服务部的经营者覃宗波上诉请求撤销案涉工伤认定决定，理据充分，本院予以支持。由于原东莞市人力资源局与原东莞社保局已合并而组建东莞市人力资源和社会保障局，故东莞市人力资源和社会保障局应针对李树雄的案涉工伤认定申请重新作出处理。综上所述，原审法院判决对关键事实定性不当，导致处理结果有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、撤销广东省东莞市第一人民法院作出的（2018）粤1971行初647号行政判决；二、撤销原东莞社保局于2017年5月15日作出的东社保工伤认字第GSRD2203655428号《认定工伤决定书》；三、东莞市人力资源和社会保障局应于本判决生效之日起在法定期限内就李树雄所提出的案涉工伤认定申请重新作出处理。本案一、二审案件受理费各50元，均由东莞市人力资源和社会保障局负担。由于覃宗波已分别预交，故本院和原审法院均应予退回。本判决为终审判决。审判长  孙立凡审判员  韦艳芹审判员  张志强二〇一九年四月八日书记员  李添伟