河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫13民终331号上诉人（原审原告）:韩国琴，女，1962年12月15日出生，汉族，住河南省南阳市卧龙区。委托诉讼代理人：王俊山、陈飞，河南大统律师事务所律师。上诉人（原审被告）:张庆实，男，1974年8月3日出生，汉族，户籍所在地河南省南阳市卧龙区。委托诉讼代理人：李华果、王金刚，河南宛英律师事务所律师。上诉人（原审被告）:申来平，女，1986年11月2日出生，汉族，户籍所在地河南省方城县。委托诉讼代理人：李华果、王金刚，河南宛英律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:王同建，男，1970年11月14日出生，汉族，住河南省南阳市卧龙区。被上诉人（原审被告）:牛德江，男，1971年11月26日出生，汉族，住河南省南阳市卧龙区。二被上诉人共同委托诉讼代理人：李华果、王金刚，河南宛英律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:谷然，男，1983年7月8日出生，汉族，住河南省南阳市卧龙区。上诉人韩国琴因与上诉人张庆实、申来平、被上诉人王同建、牛德江、谷然为民间借贷纠纷一案，不服河南省南阳市卧龙区人民法院（2018）豫1303民初3645号民事判决书，向本院提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人韩国琴及其委托诉讼代理人，上诉人张庆实、申来平及其委托诉讼代理人、被上诉人王同建、牛德江的共同委托诉讼代理人到庭参加诉讼，被上诉人谷然经本院依法法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。韩国琴上诉请求：增判被上诉人王同建、牛德江、谷然对本金24万元及及利息承担连带偿还责任；诉讼费由被上诉人负担。理由是，上诉人韩国琴于2018年3月20日前以打电话、发短信和多次到家中的形式和保证人主张过权利，三被上诉人作为保证人应承担保证责任，一审免除保证人的保证责任错误；王同建、牛德江不仅是保证人，还是抵押人，二人应在抵押物的范围内承担连带责任。张庆实、申来平上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回韩国琴的诉讼请求或发回重审；一、二审诉讼费用由被上诉人负担。理由是，一审判决认定借款合同成立错误，2017年3月20日的借款28万并未实际履行，借款合同并未生效；一审中韩国琴未主张2016年借刁万龙的20万元，一审判决超越职权，违反不告不理的诉讼原则，刁万龙当时出借18.4万元，不是20万元。韩国琴答辩称，2016年实际出借20万元，转账18.4万元，现金1.6万元，与借据数额相一致；本案中的28万元系偿还20万元及代交的保费，一审并未超越职权，张庆实及申来平的上诉理由不能成立。张庆实、申来平、王同建、牛德江答辩称，借款未履行，一审免除保证人的保证责任正确，谷然辩未到庭，无答辩意见。韩国琴向一审法院提出诉讼请求：依法判令被告一次性连带偿还原告借款28万元及利息（自2017年11月20日起按月息2分计付至全部款项付清之日止）；本案诉讼费、保全费、公告费、邮寄费、律师费等费用由被告承担。一审法院认定案件事实如下：2017年3月20日张庆实、申来平向韩国琴借款28万元，出具借据：今借到韩国琴现金28万元，大写贰拾捌万元，借期半年，从2017年3月20日到2017年9月19日，到期一次性还清。若逾期，按照借款总额每日0.7%计算利息，并愿意接受有管辖权的人民法院的强制执行，不提任何异议，自愿用以下个人物品作抵押：1.个人房产卧龙区靳岗乡坡桥村后桥组4号，私人轿车豫Ｒ×××**.夫妻双方签字生效，借款人张庆实（签字指印）、申来平（签字指印）担保人王同建（签字指印）、牛德江（签字指印）、谷然（签字指印）本人已阅读借款规则，愿意遵照执行，备注借款用途还账付款方式现金。本人签名张庆实（签字指印）、申来平（签字指印）2017年3月20日。2017年3月20日王同建向原告出具担保承诺书：我叫王同建，现住潦河坡镇，本人承诺担保人自愿用个人名下全部房产潦河坡吴汉街，私人轿车豫Ｒ×××**，个人全部财产，为本次2017年3月20日张庆实借韩国琴的28万元借款作担保保证。出借人韩国琴有权直接向本担保人王同建追款，本担保人在收到出借人第一次电话追款通知后3日内，无条件一次性付清借款人张庆实的28万元借款。当本担保人不能履行上述保证责任时，本担保人自愿接受有管辖权的人民法院的强制执行，不提任何异议，本担保承诺书由担保人签字生效。担保人王同建（签字指印）。2017年3月20日牛德江向原告出具担保承诺书，我叫牛德江，现住小寨乡××村，本人承诺担保人自愿用个人名下全部房产小寨街南头门面房，个人全部财产，为本次2017年3月20日张庆实借韩国琴的28万元借款作担保保证。出借人韩国琴有权直接向本担保人牛德江追款，本担保人在收到出借人第一次电话追款通知后3日内，无条件一次性付清借款人张庆实的28万元借款。当本担保人不能履行上述保证责任时，本担保人自愿接受有管辖权的人民法院的强制执行，不提任何异议，本担保承诺书由担保人签字生效。担保人牛德江（签字指印）。签订借据时，张庆实、王同建和牛德江、韩国琴等四个人在场。事后，原告在借据中添加其他内容：月息2分，每3个月付息一次，6.19号付息16800元，11.19号付息28000元，并由证明人王庆亮、刁万龙签字指印。后申来平在该借据上签字。审理中，原告陈述被告张庆实借此28万元用于归还2016年1月21日借刁万龙的借款20万元本金及利息和原告为被告张庆实垫付的保险费，张庆、申来平认可2016年1月21日向刁万龙借款20万元，谷然为张庆实、申来平2016年1月21日的借款20万元担保。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。2017年3月20日张庆实、申来平与韩国琴所签订的借据，属于双方真实意思表示，该借据并不违反法律、行政法规的强制性规定，原、被告之间签订的借款合同依法成立，张庆实、申来平、王同建、牛德江对2017年3月20日借款28万元已经实际履行的事实均不予以认可，2016年1月21日的借款，原告称转账18.4万元，支付现金1.6万元，张庆实虽称仅收到2016年1月21日的借款18.4万元，并未提交相关证据材料证明，应当认定张庆实收到2016年1月21日的借款本金20万元。并且2017年3月20日的借款28万元直接用于偿还张庆实、申来平2016年1月21日的借款20万元及利息，双方借款约定的“还款”的合同目的已经实现，借款已经实际履行，双方所签订的2017年3月20日借据部分有效。张庆实、申来平、王同建、牛德江主张借款并未实际履行的理由不成立。但对于该28万元借款是由2016年1月21日的借款本金20万元及利息和原告为张庆实垫支的保险费组成，2016年1月21日的借款本金20万元借期4个月内未约定利息，逾期按日0.7%给付利息，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条“借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证,如果前期利率没有超过年利率24%,重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金;超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%,当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的,人民法院应予支持。按前款计算,借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和,不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数,以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。出借人请求借款人支付超过部分的,人民法院不予支持”。双方约定逾期利率超过年利率24%，超过部分的利息不能计入后期借款本金，可以计入后期借款本金的利息为4万元，故2017年3月20日借款本金应为24万元，该借款借期半年内未约定利息，双方约定逾期利率按日0.7%，超过法定年利率24%，利息应当按照法定年利率24%计算，原告请求利息应当从2017年11月20日起按月息2分计付至全部款项付清之日止，符合法律规定，应当予以支持。原告称为张庆实垫支的保险费的理由，张庆实并不认可，庭审中，原告也未提交相关证据，不予采信。同时，张庆实、申来平与韩国琴签订房屋买卖合同，为该借款担保，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保,借款到期后借款人不能还款,出借人请求履行买卖合同的,人民法院应当按照民间借贷法律关系审理,并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的,人民法院裁定驳回起诉”。按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后,借款人不履行生效判决确定的金钱债务,出借人可以申请拍卖买卖合同标的物,以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额,借款人或者出借人有权主张返还或补偿。现原告请求按照民间借贷法律关系审理，符合法律规定。《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”。原告与王同建、牛德江、谷然未约定保证方式，应当承担连带保证责任，同时，双方未约定保证期间。《中华人民共和国担保法》第二十六条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”。原告与王同建、牛德江、谷然约定借款履行期届满之日为2017年9月20日，原告于2018年5月3日向本院提起诉讼，已经超过保证期间，保证人应当免除保证责任，原告要求王同建、牛德江、谷然承担连带保证责任的请求，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第二百一十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条、第二十六条、第二十八条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条之规定，判决：一、本判决生效后十日内，张庆实、申来平偿还韩国琴借款24万元及相应利息（自2017年11月20日起至实际给付之日止，按法定年利率24%计算）；二、驳回韩国琴的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5500元，保全费1920元，韩国琴负担1500元，张庆实、申来平负担5920元。二审期间各方均未提供新的证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实相一致。本院认为，合法的民间借贷依法受到法律的保护。关于张庆实、申来平的上诉理由能否成立的问题，张庆实与申来平也认可2016年向刁万龙借款的事实，并且借据内容明确、具体，其上诉称当时只借到18.4万元缺乏有效的证据支持，债权人也不认可，该上诉理由依法不能成立；本案的处理必然涉及到2016年20万元的借款，一审判决并不存在超越职权的情形，张庆实、申来平上诉称一审程序存在不当之处的理由依法不能成立；同时，本案涉及的借据系借新还旧，即偿还向刁万龙所借的20万元，张庆实、申来平称28万元借款未实际履行的理由明显不能成立；关于韩国琴的上诉理由能否成立的问题，王同建、牛德江在借据上签字并出具担保承诺书，内容明确、具体，结合担保承诺书的内容，王同建、牛德江分别以“个人全部财产”为债务提供担保，物的担保未依法办理抵押登记，韩国琴未提供担保物的产权手续，实际为个人保证，就保证而言，依据最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第三十九条“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任”的规定，韩国琴不能提供担保人知道或者应当知道以新贷偿还旧贷的合法、有效的证据，其上诉称担保人王同建、牛德江应承担担保责任的上诉理由不能成立，但一审判决以超出保证期间主张权利为由判令二担保人不承担责任的评述及法律适用不妥，本院依法予以纠正；谷然系在本案涉及的20万元中的担保人，一审中韩国琴提供的借据原件中有谷然的字样，提供的复印件中却无谷然的字样，谷然在一审中明确表示其本人未在28万元的借据上签字，结合各方认可借据签字当日在场人员的情况，韩国琴上诉称谷然应承担担保责任的理由缺乏事实和法律依据。综上，三上诉人的上诉理由均不能成立，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9800元，由上诉人张庆实、申来平负担4900元，由上诉人韩国琴负担4900元。本判决为终审判决。审判长  屈云华审判员  王 勇审判员  李晓伟二〇一九年四月八日书记员  温 馨