广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤20民终8271号上诉人（原审原告）：中山市利和物业管理有限公司古镇利和商业中心分公司，住所地广东省中山市古镇七坊裕豪新村四大街27号首层B区，统一社会信用代码91442000MA4UNPUH54。主要负责人：何锦开，该公司总经理。委托诉讼代理人：林俊，广东登都律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁照秋，广东登都律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：钟山，男，1987年10月2日出生，汉族，住广西壮族自治区北流市。上诉人中山市利和物业管理有限公司古镇利和商业中心分公司（以下简称利和公司古镇分公司）因与被上诉人钟山物业服务合同纠纷案件，不服广东省中山市第二人民法院（2018）粤2072民初6210号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。利和公司古镇分公司上诉请求：一、撤销一审判决第三项；二、改判钟山向利和公司古镇分公司补交已享受的物业管理费折扣优惠（自2017年9月21日起每月按117元计至合同解除止，计至2018年7月3日为1103.32元）；三、改判钟山向利和公司古镇分公司支付迟延支付物业管理费违约金（自2017年9月6日起每日按欠费金额的3‰计至实际清偿之日止，暂计至2018年5月31日为462.26元）；四、改判钟山向利和公司古镇分公司支付迟延支付水费违约金（自2018年1月6日起每日按欠费金额的3‰计至实际清偿之日止，暂计至2018年5月31日为9.51元）；五、改判钟山向利和公司古镇分公司支付迟延支付装修管理费违约金110.57元、装修垃圾清运费的违约金44.23元（自2017年9月1日起每日按欠费金额的3‰计至实际清偿之日止，暂计至2018年5月31日）。事实与理由：一、一审法院适用法律错误，涉案履约保证金不具备定金性质，不应适用定金罚则，应与违约金一并作出实体判决。钟山于2017年8月24日与中山市利和置业有限公司（以下简称利和置业公司）签订《商铺租赁合同》，与利和公司古镇分公司签订《物业协议》，该协议系《商铺租赁合同》的附属配套合同。虽然《商铺租赁合同》约定钟山违约则没收履约保证金，利和置业公司违约则双倍返还履约保证金，但该约定是双方真实意思表示订立，是违约方承担违约责任的一种形式，是违约金的一种。且《商铺租赁合同》并未将履约保证金定义为定金。根据相关法律规定，定金罚则需要严格限制适用，且优先尊重当事人意思自治，而非机械地从合同文本字面来认定涉案履约保证金具有定金性质。因此履约保证金应与违约金一并作出实体判决。二、《商铺租赁合同》及《物业协议》给予的折扣优惠，并非属于违约金性质，而是钟山本应交纳的费用，《商铺租赁合同》及《物业协议》因钟山原因提前解除的情况下，其应予以返还。涉案《商铺租赁合同》约定因钟山导致租赁合同提前终止，则利和公司古镇分公司有权没收合同项下的履约保证金且钟山还应在租赁合同终止后7日内补交租金、物业管理费、宣传推广费等优惠金额。前述折扣优惠金额本应是钟山向利和公司古镇分公司缴费的费用，并非违约金性质。而钟山能够享受折扣优惠是基于其能妥善履行合同和协议的情况下才能获得，但因钟山存在违约行为导致其已无法妥善履行合同和协议，且致利和公司古镇分公司的期待利益未能实现，因此钟山应返还已经享受的租金及物业管理费折扣优惠。三、双方签订的合同是合法有效的，是双方的真实意思表示，双方均应按合同条款履行并承担相应的违约责任。钟山违约，应按合同约定的违约条款承担违约责任，若法院认为违约金过高可以依法调整，但不应直接排除适用，否则等于否定合同的效力，否定当事人的意思自治，同时降低了钟山的违约成本，变相鼓励钟山违约，不利于双方的公平交易。被上诉人钟山未到庭参加诉讼，也未向本院提交书面的答辩意见。利和公司古镇分公司于2018年5月28日向一审法院提出诉讼请求：1.解除利和公司古镇分公司与钟山于2017年8月24日签订的《物业管理服务协议》及其附件、《物业管理服务协议补充协议》；2.钟山向利和公司古镇分公司支付拖欠的物业管理费（由2017年10月起每月按135元计至合同解除之日止，暂计至2018年5月31日共计990元）；3.钟山向利和公司古镇分公司支付拖欠的水费（自2017年12月1日起计至实际交还商铺之日止，暂计至2017年12月31日为21.72元）；4.钟山向利和公司古镇分公司补交已享受的物业管理费折扣优惠（自2017年9月21日起每月按117元计至实际交还商铺之日止，暂计至2018年5月31日为975元）；5.钟山向利和公司古镇分公司支付迟延支付物业管理费违约金（自2017年10月6日起每日按欠费金额的3‰计至实际清偿之日止，暂计至2018年5月31日为361.82元）；6.钟山向利和公司古镇分公司支付迟延支付水费违约金（自2018年1月6日起每日按欠费金额的3‰计至实际清偿之日止，暂计至2018年5月31日为9.51元）；7.钟山交纳的物业管理费保证金270元由利和公司古镇分公司没收。一审诉讼过程中，利和公司古镇分公司明确诉求1的附件指《装修手册》《管理规约》《用户守则》；变更诉求2为钟山向利和公司古镇分公司支付拖欠的物业管理费（由2017年9月起每月按135元计至合同解除之日止，暂计至2018年5月31日共计1125元），并明确2017年9月21日至同年9月30日按每月135元除以30天/月乘以10天的管理费为45元，2017年10月1日起按每月135元计算；明确诉求3从2017年12月1日计至同年12月31日，每立方3.62元，钟山共用水6立方，共计21.72元，之后没有产生水费，无需计至交还商铺之日；变更诉求4为计至合同解除之日；变更诉求5为钟山向利和公司古镇分公司支付迟延支付物业管理费违约金（自2017年9月6日起每日按欠费金额的3‰计至实际清偿之日止，暂计至2018年5月31日为462.26元）；增加以下诉求：1.钟山向利和公司古镇分公司支付拖欠装修期间（2017年9月1日至同年9月20日）的装修管理费135元、装修垃圾清运费54元；2.钟山向利和公司古镇分公司支付延迟支付装修管理费违约金110.57元、装修垃圾清运费的违约金44.23元（自2017年9月1日起每日按欠费金额的3‰计至实际清偿之日止，暂计至2018年5月31日）。一审法院认定事实:2017年8月24日，利和置业公司（甲方）与钟山（乙方）签订《中山利和广场商铺租赁合同》，约定：乙方向甲方承租位于中山市古镇镇同兴路98号利和广场购物中心首层步行街A19号的商铺，建筑面积9㎡，期限为2017年9月1日至2018年8月31日，其中2017年9月1日至同年9月20日为装修期；中山市利和物业管理有限公司（以下简称物管公司）受甲方委托，为乙方提供物业管理服务；乙方向甲方或物管公司交纳履约保证金（租赁保证金、物业服务费保证金及宣传推广费保证金）、水电费周转金及质量保证金；乙方同意于签订本协议时与物管公司签订《物业管理服务协议》，《物业管理服务协议》的有效期不长于租赁合同的有效期，在租赁合同终止时自然终止；物业管理费按照建筑面积计算，按每月每平方米28元由物管公司收取；在租赁合同前三年，物业管理费按每月每平方米15元优惠价格计算；物业管理费按月结算，签订合同之日起5个工作日内乙方向物管公司预缴首月物业管理费，之后的物业管理费按自然月计算，乙方应于每月5日前向物管公司支付当月物业管理费、水电费及其他应付款项等；若乙方未按合同约定按时缴纳物业管理费等，则物管公司自该月6日起计算违约金；第七条保证金（包括履约保证金、水电费周转金及质量保证金）：7.1合同签署当日，乙方应向物管公司支付相当于两个月物业管理费的物业管理保证金即270元；违约责任：合同因乙方违约而提前终止的，则甲方有权没收本合同项下之履约保证金；合同因甲方违约而提前终止的，甲方应当无息双倍返还履约保证金；乙方妥善履行本合同是甲方给予乙方装修期和第五条项下租金折扣优惠的前提；如乙方原因导致本合同提前终止（包括乙方违约导致甲方解除合同的情形），则乙方应在本合同终止后7天内补交装修期和第五条项下或其他方式已享受的租金、物业管理费、宣传推广费等优惠金额；在乙方向甲方交还商铺的同时，双方应当签署交还确认书；在双方签署确认书后或虽未签署确认书，但乙方已实际撤离商铺之后，乙方在商铺内遗留的任何装饰装修、设施设备、物品等均视为乙方放弃了所有权及一切权利，甲方有权自行予以处置，且无需赔偿乙方等内容。同日，上述物管公司授权利和公司古镇分公司与钟山签订《物业管理服务协议》及补充协议、《管理规约》《商户守则》《装修手册》（以下统一简称物业协议），约定期限为2017年9月1日至2018年8月31日，物业管理费按每月每平方米15元收费（每月135元）；物业管理费按自然月结算，乙方应于每月5日前缴纳；管理费保证金相当于两个月管理费，待乙方退租时无息予以退还；如因乙方违约提前退租，则该押金不予退还；乙方与利和公司因约定或法定事由解除租赁合同时，本协议自动解除；如乙方逾期缴交物业管理费的，利和公司古镇分公司除有权追讨外，另从逾期之日起计算，每逾期一日，乙方需按所欠费用总额的3‰缴付违约金；装修管理费每平方米15元，装修垃圾余泥清运费每平方米6元，均按建筑面积计算并于装修期间一次性收取；《管理规约》《商户守则》《装修手册》是本协议的附件，与本协议具有同等效力等内容。利和置业公司已交付上述商铺。钟山已交纳物业管理费保证金270元。2018年5月28日，利和公司古镇分公司以钟山违约为由，诉至一审法院，提出以上诉请。一审法院另查明：2018年6月29日，利和公司古镇分公司向钟山发出《解除通知书》，称钟山拖欠物业管理费等费用，已严重违反合同约定，导致其无法实现合同的根本目的，双方签订的物业管理协议等自该函发出之日起予以解除，要求钟山在该函发出之日起2日内撤离上述商铺内所有物品及装修（如有）等，否则视为放弃所有权，其有权自行处理（包括但不限于视为垃圾）并将商铺另行出租，且无需向钟山作出任何赔偿/补偿等内容。钟山于同年7月3日收到该通知书。关于履约保证金、违约金的问题，利和公司古镇分公司认为保证金并非属于定金性质，应当与违约金一并作出实体判决，但若法庭认定保证金具有定金性质，利和公司古镇分公司选择保证金这一诉求，放弃有关违约金的诉求，且保证金应与非违约金的诉求一并作出实体判决。一审法院认为,利和公司古镇分公司与钟山形成合法有效的物业服务合同关系。利和公司古镇分公司在诉讼过程中以钟山违约为由向钟山发出解除通知，要求解除案涉物业协议等，钟山于2018年7月3日收到该通知，故案涉物业协议等依法已于2018年7月3日解除。因此，利和公司古镇分公司诉请要求解除案涉物业协议等于法无据，故一审法院不予支持。利和公司古镇分公司有权要求钟山承担相应违约责任。钟山应向利和公司古镇分公司支付2017年9月21日至合同解除之日的物业管理费共1273.06元（135÷30×10+135×9+135÷31×3）、2017年12月1日至同12月31日水费21.72元、2017年9月1日至同年9月20日的装修管理费135元和装修垃圾清运费54元。利和公司古镇分公司要求钟山补交物业管理费折扣优惠，支付迟延支付物业管理费、水费、装修管理费、装修垃圾清运费的违约金，并没收保证金270元。根据利和公司与钟山关于补交物业管理费等优惠金额的约定，利和公司古镇分公司要求钟山补交的物业管理费折扣优惠实为违约金。根据利和公司、利和公司古镇分公司与钟山关于履约保证金的约定，履约保证金实为定金。现钟山违约，利和公司古镇分公司依法可以选择适用违约金或者定金条款。而利和公司古镇分公司已选择适用保证金，故钟山已交保证金270元由利和公司古镇分公司予以没收，一审法院对利和公司古镇分公司上述其余主张均不予支持。钟山经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭，视为其放弃对利和公司古镇分公司诉讼请求和事实理由抗辩的权利，一审法院依法作缺席审判。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项、第九十六条、第一百零七条，第一百一十四条第一款、第一百一十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、钟山于一审判决发生法律效力之日起七日内向利和公司古镇分公司支付物业管理费1273.06元、水费21.72元、装修管理费135元和装修垃圾清运费54元；二、钟山所交物业管理费保证金270元由利和公司古镇分公司没收；三、驳回利和公司古镇分公司的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，减半收取计25元，由钟山负担（该费用利和公司古镇分公司已预交，一审法院不予退还，钟山于履行中迳付利和公司古镇分公司）。本院二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。另查明：利和公司古镇分公司提交的其作为甲方与钟山作为乙方签订的《物业管理服务协议》第二十一条约定“如乙方违反相关规定且令《租赁合同》及本协议终止，甲方将没收乙方物业管理费保证金，并追讨所欠的费用。”第二十二条约定“如乙方逾期缴交物业管理费及其它应缴费用，甲方除有权追讨外，另从逾期之日起计算，每逾期一日，乙方需按所欠费总额的3‰缴付违约金。”除除上述事实外，本院对于一审判决查明的其他事实予以确认。本院认为，本案为物业服务合同纠纷。根据民事诉讼的相对性审查规则，二审应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。一审判决认定钟山在合同履行过程中构成违约、钟山与利和公司古镇分公司签订的涉案物业协议等合同已于2018年7月3日解除、钟山应向利和公司古镇分公司支付物业管理费1273.06元、水费21.72元、装修管理费135元和装修垃圾清运费54元，双方均未对此提起上诉，故本院对此予以确认。根据利和公司古镇分公司的上诉请求以及所依据的事实理由，本案二审的主要争议焦点有二：一是利和公司古镇分公司与钟山约定的保证金是否属于定金；二是利和公司古镇分公司要求钟山补交已享受的物业管理费折扣优惠、支付迟延履行违约金，理据是否充分。对此，本院作如下分析：关于争议焦点一，即利和公司古镇分公司与钟山约定的保证金是否属于定金的问题。定金是为担保合同的订立或履行，依据法律规定或者当事人的约定，由一方当事人预先给付对方的一定数量的金钱或代替物。在现实生活中，当事人在签订合同前或者签订合同后，往往会约定由一方向对方给付一定数量的金钱作为合同履行的担保。该部分给付的金钱究竟是否属于定金，是否适用定金罚则，应根据双方当事人约定的内容进行分析。本案中，利和公司古镇分公司与钟山签订的《物业管理服务协议》第二十一条约定，如钟山违反相关规定且令《租赁合同》及本协议终止，利和公司古镇分公司将没收钟山交纳的物业管理费保证金，并追讨所欠的费用。由此可见，双方约定的钟山向利和公司古镇分公司交纳的相关费用名为“保证金”，并非“定金”。从双方上述约定的实质内容来看，钟山违约导致合同解除的，利和公司古镇分公司将没收该“保证金”，但双方并未约定利和公司古镇分公司违约导致合同解除时，利和公司古镇分公司应向钟山双倍返还上述“保证金”。由此可见，双方约定的上述“保证金”应为押金。定金与押金在一般情况下均属于金钱担保的范畴，都是一方当事人按照约定给付对方的金钱，在合同履行后，都发生返还的法律后果。但二者的法律效力并不相同。定金的法律效力主要表现在其具有违约金的属性，即当事人可以约定一方向对方给付定金作为债务的担保，债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回，给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。而作为押金虽具有担保功能，但对违约方的制裁与定金是截然不同的，给付押金的人不履行合同义务的，无权收回押金，但收受押金的人不履行合同义务的，仅是返还押金，不存在双倍返还押金问题。所以，利和公司古镇分公司与钟山在涉案的《物业管理服务协议》约定的保证金既无定金之名，亦无定金之实，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百一十八条的规定，不能认定钟山已向利和公司古镇分公司支付的物业管理费保证金系定金。一审法院对此认定不当，本院予以纠正。关于争议焦点二，即利和公司古镇分公司要求钟山补交已享受的物业管理费折扣优惠、支付迟延履行违约金，理据是否充分的问题。如前所述，一审判决已认定钟山在涉案合同的履行过程中存在违约行为，其应承担相应的违约责任，钟山对此亦未提起上诉，故本院对此予以确认。利和公司古镇分公司主张钟山的行为已构成违约，其应补交已享受的物业管理费折扣优惠，依据是《商铺租赁合同》的相关约定。但利和公司古镇分公司本案诉讼的合同依据是其与钟山所签订的涉案物业服务合同，而上述《商铺租赁合同》的签订主体是钟山和利和置业公司，二者无论是合同主体还是合同性质均不相同。因此，利和公司古镇分公司并非上述《商铺租赁合同》的合同主体，其依据该合同主张钟山向其补交已享受的物业管理费折扣优惠，明显理据不足，本院不予支持。对于利和公司古镇分公司主张钟山向其支付迟延履行违约金的问题。本院认为，虽然利和公司古镇分公司与钟山签订的涉案《物业管理服务协议》第二十二条明确约定，若钟山迟延交纳物业管理费及其他应缴费用的，钟山需按每日3‰的标准向利和公司古镇分公司支付违约金。但双方在该协议第二十一条亦明确约定，当钟山违约导致合同终止时，利和公司古镇分公司可没收其交纳的物业管理费保证金270元。由此可见，双方在《物业管理服务协议》第二十一条、第二十二条中同时约定了钟山违约时需承担的违约责任，且所承担的违约责任的方式及性质均为给付一定数额的金钱，因此该部分约定均属于双方重复约定的赔偿损失的范畴。本案中，利和公司古镇分公司并未举证证明其因钟山的违约行为所遭受具体损失的情况，而上述《物业管理服务协议》第二十二条约定的每日3‰的违约金计算标准相当于年利率108%，明显过高。本院综合衡量涉案《物业管理服务协议》的履行程度、当事人的过错、当事人订立合同时的预期利益、双方当事人缔约地位的强弱以及双方订立的上述《物业管理服务协议》系属格式合同等因素，根据公平原则、诚实信用原则以及民事纠纷损失填补原则，认定利和公司古镇分公司按照上述协议第二十一条的约定没收钟山所交纳的物业管理费270元已足以弥补其因钟山的违约行为所遭受的损失。一审法院认定钟山已交纳的物业管理费保证金270元为定金，并据此认为利和公司古镇分公司不能同时主张没收钟山交纳的该保证金及支付相应的违约金，认定事实及适用法律虽有不当，但实体处理结果正确，本院予以维持。对于双方未上诉的部分，本院不作审查。综上所述，上诉人利和公司古镇分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实及适用法律虽有瑕疵，但实体处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人中山市利和物业管理有限公司古镇利和商业中心分公司负担（上诉人中山市利和物业管理有限公司古镇利和商业中心分公司已预交）。本判决为终审判决。审判长  牛庆利审判员  马燕清审判员  刘 通二〇一九年四月二十四日书记员  隋 越