广东省东莞市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤19刑终399号原公诉机关东莞市第二市区人民检察院。上诉人（原审被告人）刘将兵，男，1984年2月20日出生，汉族，文化程度初中，个体户，户籍所在地为湖南省永州市宁远县，以上身份信息均系自报）。上诉人（原审被告人）毛云才，男，1984年1月17日出生，汉族，文化程度初中，无业，户籍所在地为湖南省永州市宁远县，原审被告人邓永跟，男，1972年8月11日出生，汉族，文化程度小学，无业，户籍所在地为湖南省永州市宁远县，以上身份信息均系自报）。原审被告人王龙军，男，1987年11月8日出生，汉族，文化程度初中，无业，户籍所在地为湖南省永州市宁远县，以上身份信息均系自报）。原审被告人雷华山，男，1980年12月12日出生，汉族，文化程度初中，无业，户籍所在地为湖南省蓝山县，以上身份信息均系自报）。原审被告人刘建青，男，1989年10月26日出生，汉族，文化程度小学，务工，户籍所在地为湖南省永州市宁远县，以上身份信息均系自报）。曾因犯非法拘禁罪于2011年12月17日被东莞市第二人民法院判处有期徒刑二年三个月，2013年3月20日刑满释放。原审被告人欧阳群珍，男，1972年6月17日出生，汉族，文化程度小学，无业，户籍所在地为湖南省宁远县，以上身份信息均系自报）。原审被告人刘文初，男，1969年5月27日出生，汉族，文化程度小学，无业，户籍所在地为湖南省宁远县，以上身份信息均系自报）。原审被告人陈丽绘，男，1978年1月24日出生，汉族，文化程度高中，个体户，户籍所在地为广东省信宜市，以上身份信息均系自报）。上述九人的身份信息均系自报，并均因涉嫌犯开设赌场罪于2018年8月24日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月29日被逮捕。上述九人现均押于东莞市第二看守所。东莞市第二人民法院审理东莞市第二市区人民检察院指控原审被告人邓永跟、刘将兵、王龙军、毛云才、雷华山、刘建青、欧阳群珍、刘文初、陈丽绘犯开设赌场罪一案，于2019年3月20日作出（2019）粤1972刑初92号刑事判决。原审被告人刘将兵、毛云才不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，被告人邓永跟、雷华山、毛云才、欧阳群珍、刘文初、刘将兵、王龙军、陈丽绘、刘建青伙同吴家兴（另案处理）于2018年8月开始在东莞市大朗镇沙步村仙龙街十二巷10号的瓦房内，提供扑克牌以赌“三公”的形式供赌客赌博，并从中抽取“水钱”营利。邓永跟、吴某2、刘将兵是该赌场的股东，毛云才是该赌场荷手，负责发牌、抽水和保管水钱，每日工资300元，王龙军在赌场维持秩序、保管水钱以及发放赌场工作人员工资，每日工资300元，雷华山、欧阳群珍、刘文初、陈丽绘、刘建青在赌场望风，每人每天200元，其中雷华山、刘文初各得工资2000元，欧阳群珍得工资1600元，陈丽绘得工资约1000元，刘建青得工资约800元。2018年8月24日23时许，邓永跟、雷华山、毛云才、欧阳群珍、刘文初、刘将兵、王龙军、陈丽绘、刘建青在上述赌场内被抓获。上述事实，有被告人邓永跟、刘将兵、王龙军、毛云才、雷华山、刘建青、欧阳群珍、刘文初、陈丽绘在开庭审理过程中基本没有异议，且有经当庭质证的证人刘某1、陈某1、胡某、段某、周某、刘某2、陈某2、吴某1、王某1、许某、李某1、戴某、陈某3、唐某、韦某、李某2、王某2、杨某、李某3、谢某、刘某3的证言，辨认笔录，到案经过，现场勘查笔录、现场图、现场照片，扣押清单，刑事判决书，说明材料，被告人邓永跟、刘将兵、王龙军、毛云才、雷华山、刘建青、欧阳群珍、刘文初、陈丽绘的供述、辩解及辨认笔录等证据证实。关于本案的事实，被告人及一审辩护人所提的意见，原审判决作如下析断：一、被告人邓永跟、王龙军、刘文初等人指证被告人刘将兵是赌场股东，足以认定。被告人毛云才指证被告人王龙军在赌场维持秩序，被告人王龙军归案后也供认有在赌场维持秩序，足以认定。被告人邓永跟、王龙军、刘建青、刘文初等人均指证被告人雷华山在赌场看风，被告人雷华山归案后对此也供认不讳，足以认定。根据搜查、扣押材料反映，公安机关只是从被告人王龙军处扣押了涉案赃款8000元，没有相关证据显示公安机关从被告人欧阳群珍处扣押了财物，且即使是公安机关从欧阳群珍处扣押了财物，也不是其主动退回。二、被告人刘将兵辩解不是赌场股东，被告人王龙军辩解没有在赌场维持秩序，被告人雷华山辩解只是参与赌博，均与查明事实不符，不予采纳。被告人毛云才辩解其是从犯，予以采纳。三、被告人邓永跟认罪态度好，初犯，非法获利较少，作案时间较短的辩护意见，基本属实，予以采纳；对邓永跟适用缓刑的意见，依据不足，不予采纳。四、被告人刘将兵不是赌场股东，是从犯，认罪态度好的辩护意见，与查明事实不符，不予采纳；刘将兵当庭认罪、悔罪，没前科，初犯的辩护意见，予以采纳。五、被告人王龙军是从犯，非法获利较少，没前科，初犯，坦白认罪，悔罪，家庭困难的辩护意见，基本属实，予以采纳。六、被告人毛云才是从犯，认罪态度好，初犯，作案时间较短的辩护意见，基本属实，予以采纳。七、被告人雷华山是从犯，认罪，作案时间较短，非法获利较少，初犯，家庭困难的辩护意见，基本属实，予以采纳。八、被告人刘建青坦白认罪的辩护意见，与查明事实不符，不予采纳；提出刘建青是从犯，非法获利较少，建议在一年以下量刑的辩护意见，予以采纳；提出对刘建青适用缓刑的意见，依据不足，不予采纳。九、被告人欧阳群珍主动退回犯罪所得，与查明事实不符，不予采纳；提出欧阳群珍是从犯，坦白认罪，悔罪，初犯，家庭困难的辩护意见，基本属实，予以采纳。十、被告人刘文初是从犯，坦白认罪，悔罪，初犯，家庭困难的辩护意见，基本属实，予以采纳；提出对刘文初判处八个月以下有期徒刑并适用缓刑的辩护意见，依据不足，不予采纳。十一、被告人陈丽绘是从犯，坦白认罪，犯罪情节较轻，初犯，没前科的辩护意见，基本属实，予以采纳。原审判决认为，被告人邓永跟、刘将兵、王龙军、毛云才、雷华山、刘建青、欧阳群珍、刘文初、陈丽绘结伙开设赌场，其行为已构成开设赌场罪，依法应予惩处。被告人邓永跟、刘将兵是赌场股东，在共同犯罪中起主要作用，是主犯，依法应按其参与的全部犯罪处罚；被告人王龙军、毛云才、雷华山、刘建青、欧阳群珍、刘文初、陈丽绘是赌场工作人员，所起作用相对较小，是从犯，依法应当从轻处罚。被告人邓永跟、王龙军、毛云才、雷华山、欧阳群珍、刘文初、陈丽绘归案后坦白自己罪行，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十三条第一款、第六十四的规定，判决：一、被告人邓永跟犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金1万元。二、被告人刘将兵犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金1万元。三、被告人王龙军犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金6000元。四、被告人毛云才犯开设赌场罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金5000元。五、被告人雷华山犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金4000元。六、被告人刘建青犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金3000元。七、被告人欧阳群珍犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金2000元。八、被告人刘文初犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金3000元。九、被告人陈丽绘犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金2000元。十、随案移送的赃款8000元，予以没收，上缴国库。上诉人刘将兵提出原审量刑过重，理由是：赌场不是其本人组织成立，其不是股东，只负责维持赌场秩序，且参与时间短、获利较少。上诉人毛云才请求对其从轻处罚，理由是：1、其只是赌场的工作人员，仅拿工资，且金额较小，是从犯；2、初犯、认罪态度好；3、其系家中的顶梁柱，家有年迈的父母及幼小的儿女需要照顾。二审审理期间，上诉人毛云才表示认罪、服判，向本院申请撤回上诉。经本院审理查明，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。针对上诉人刘将兵的上诉意见，经查，刘将兵是涉案赌场三名股东之一的事实，有身为股东之一的邓永根和负责保管赌场水钱的王龙军的供证证实，同案人刘建青亦予以供证，证据确实、充分，且上述三人与刘将兵之间无个人恩怨、能够排除共同构陷的合理怀疑，应予采纳、确认。刘将兵归案后，在公安机关侦查阶段对参与开设赌场的犯罪事实拒不供认，至原审庭审阶段虽认罪但仅承认自己是赌场工作人员，不属认罪态度好，反之，同案人邓永根自归案后基本如实供述自己的主要犯罪事实、认罪态度好，故，综观全案，虽然邓永根在开设赌场共同犯罪中所起作用稍大于刘将兵，但鉴于刘将兵归案后的认罪、悔罪表现，原审判决并根据本案具体犯罪情节，对邓永根、刘将兵均判处有期徒刑一年三个月、罚金1万元恰当，应予维持。原审判决错误认定系刘文初供认刘将兵为涉案赌场股东之一，本院予以纠正。合议庭经评议后一致意见认为，上诉人刘将兵、毛云才和原审被告人邓永跟、王龙军、雷华山、刘建青、欧阳群珍、刘文初、陈丽绘结伙开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪，均应依法惩处。刘将兵、邓永跟是赌场股东，在共同犯罪中起主要作用，是主犯，依法应按其二人参与的全部犯罪处罚；王龙军、毛云才、雷华山、刘建青、欧阳群珍、刘文初、陈丽绘是赌场工作人员，所起作用相对较小，是从犯，依法应当从轻处罚。邓永跟、王龙军、毛云才、雷华山、欧阳群珍、刘文初、陈丽绘归案后能如实供述自己的主要犯罪事实，依法可从轻处罚。刘将兵上诉所提主要理由经查均不能成立，改判意见，不予采纳；毛云才撤回上诉的意思表示真实。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项和《最高人民法院关于适用的解释》第三百零五条第一款的规定，裁定如下：一、准许上诉人毛云才撤回上诉。二、驳回上诉人刘将兵的上诉。三、维持广东省东莞市第二人民法院（2019）粤1972刑初92号刑事判决。本裁定为终审裁定。审判长 赵 骞审判员 何颜宇审判员 廖 政二〇一九年四月二十二日法官助理黄静斐书记员卢飚