广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤知民终67号上诉人（原审被告）：广州市越秀区爵影摄影器材商行，住所地为广东省广州市越秀区。经营者：朱杰浩，男，1981年12月15日出生，住广东省广州市海珠区。委托诉讼代理人：刘新达，广东康顺律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘志伟，北京市隆安（深圳）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：安徽长庚光学科技有限公司，住所地为安徽省合肥市。法定代表人：李大勇，该公司总经理。委托诉讼代理人：程永清，安徽徽商律师事务所律师。委托诉讼代理人：王进，安徽徽商律师事务所律师。上诉人广州市越秀区爵影摄影器材商行（以下简称爵影商行）因与被上诉人安徽长庚光学科技有限公司（以下简称长庚公司）侵害发明专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2016）粤73民初1631号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。爵影商行上诉请求：撤销一审判决并发回重审或依法改判。事实与理由：1.鉴定报告不应当被采信。爵影商行对鉴定报告提出异议，一审法院在鉴定人未出庭情况下对鉴定报告直接予以采信，于法无据。2.一审法院合法来源抗辩的事实认定错误。爵影商行与案外人深圳市爵影科技有限公司（以下简称爵影公司）系关联单位，在爵影公司承认被诉产品由其提供的情况下，应认定被诉产品系爵影公司销售给爵影商行的。3.一审法院关于专利侵权事实查明不清。长庚公司在专利授权阶段放弃了说明书记载的实施例3的技术方案。即使被诉产品与专利权利要求完全相同，也应当审查是否属于专利权人放弃内容，存在同样的技术效果。涉案专利权利要求1存在功能性特征内容，应当结合说明书实施例予以限制解释；而且，长庚公司对被诉产品是否存在第一透镜组和第二透镜组解释不清楚，本案被诉产品第二透镜只有一片，不存在所谓透镜组。故鉴定测量的透镜组的正反屈光度与事实不符。4.鉴定内容错误。鉴定人员并未说明被诉产品技术方案与说明书实施例3的关系，应在确认被诉产品并非实施例3限定的技术方案的基础上进行鉴定；鉴定意见对被诉产品实现的效果未作说明；鉴定意见所使用的测量数值过程与说明书实施例不同；涉案专利涉及功能性特征，鉴定机构应在法院确定了技术特征并确定采用哪个比对结果的情况下进行鉴定。5.一审法院关于侵权比对的适用错误，未查明被诉产品是否属于专利权人明确放弃的实施例3的情况。长庚公司辩称：一审程序合法，没有侵犯爵影商行合法权益；爵影商行未提交合同、发票、进货凭证等，其合法来源抗辩不能成立；一审判决查明事实清楚，侵权比对判断正确，应予维持。长庚公司向一审法院提出诉讼请求：１.爵影商行与爵影公司立即停止制造、销售、许诺销售侵犯长庚公司专利号ＺＬ20131060××××.6“一种超微距镜头”发明专利的产品，并销毁库存的被控侵权产品、宣传资料及模具；２．爵影商行与爵影公司赔偿长庚公司经济损失人民币100万元；3.爵影商行与爵影公司赔偿长庚公司支出的律师费、公证费、交通费等维权合理支出人民币4万元；4.爵影商行与爵影公司承担本案的全部诉讼费用。一审法院经审理查明：长庚公司于2013年11月19日向国家知识产权局申请了名称为“一种超微距镜头”，专利号为ＺＬ20131060××××.6的发明专利，并于2016年6月29日获得授权公告，该专利至今有效。2017年7月12日，国家知识产权局作出的第32709号《无效宣告请求审查决定书》，维持涉案专利权有效。长庚公司主张以权利要求1确定其专利权利保护范围，长庚公司称根据权利要求1的上下文可以确认，权利要求1中描述的“第一透镜G1”、“第一透镜”存在笔误，均是指“第一透镜组G1”。在第32709号《无效宣告请求审查决定书》中，长庚公司亦作出相同主张，国家知识产权局认为，“第一透镜G1”是“第一透镜组G1”的明显笔误，修改后的权利要求1请求保护的技术方案未超出原申请文件记载的范围，其修改符合专利法第33条的规定。据此，长庚公司将权利要求1分解为以下技术特征：1.一种超微距镜头，其特征在于：从物体侧起至像面侧依次包括正屈光度的第一透镜组G1，负屈光度的第二透镜组G2两个部分组成。2.物体从无穷远向近距离移动时，所述的第一透镜组和第二透镜组从像方侧向物体侧移动来实现合焦。3.前述的第一透镜为主合焦组，第二透镜组为辅助合焦组。4.物体从无穷远到最近接时，第一透镜组G1和第二透镜组G2的移动量满足以下条件式，0.5≤（A11/B11）/（A22/B22）≤1.55.A11：物体从无穷远到摄影放大倍率为1倍时，第一透镜组的移动量；6.B11：物体从无穷远到摄影放大倍率为1倍时，第二透镜组的移动量；7.A22：物体从无穷远到摄影放大倍率为2倍时，第一透镜组的移动量；8.B22：物体从无穷远到摄影放大倍率为2倍时，第二透镜组的移动量。2016年9月6日，长庚公司以深圳市福田区爵影摄影配件行（以下简称爵影配件行）、爵影公司侵犯与同一专利权为由起诉至深圳市中级人民法院，案号为（2016）粤03民初2083号，诉讼请求为：1.爵影配件行立即停止销售、许诺销售侵犯长庚公司专利号ＺＬ20131060××××.6“一种超微距镜头”发明专利的产品，判令爵影公司立即停止制造、销售、许诺销售侵犯长庚公司专利号为ＺＬ20131060××××.6“一种超微距镜头”发明专利的产品，并销毁产品、宣传资料及模具；2.判令爵影配件行、爵影公司赔偿长庚公司经济损失人民币100万元；3.判令爵影配件行、爵影公司赔偿长庚公司支出的律师费、公证费、交通费等维权合理支出人民币4万元，鉴定费人民币68000元；4.判令爵影配件行、爵影公司承担全部诉讼费用。经长庚公司申请，深圳市中级人民法院依法委托广东鑫证司法鉴定所对（2016）粤03民初2083号案涉案被控侵权产品是否具备权利要求1的第1、4-8项技术特征进行鉴定，该所利用Newport光学平台搭建的测量装置对该案被控侵权产品的成品进行测试。2018年1月26日，该所出具穗司鉴18000180900071号鉴定意见书，鉴定结论如下：1、第一透镜组的正屈光度D1=22.6；2、第二透镜组的负屈光度D2=-5.7；3、实测数据为：（A11/B11）/（A22/B22）=0.958或（A11/B11）/（A22/B22）=0.975，结果：0.5≤（A11/B11）/（A22/B22）≤1.5。鉴定结论在“测试过程与记录”中载明：a为镜头前端面到G1的端面距离。b为镜头后端面到G2的后端面距离。a∞为聚焦无穷远处时的a值。b∞为聚焦无穷远处时的b值。a1为放大倍数为1时的a值。b1为放大倍数为1时的b值。a2为放大倍数为2时的a值。b2为放大倍数为2时的b值。A11=|a1-a∞|，A22=|a2-a∞|，B11=|b1-b∞|，B22=|b2-b∞|。深圳中院认定爵影公司构成侵权，并综合考虑涉案专利的类别、长庚公司专利产品的销售价格、该案侵权产品的销售价格、爵影公司侵权行为的性质、长庚公司必要的维权支出、鉴定费用等情节因素，酌情确定爵影公司的赔偿数额，于2018年7月10日判决：1.爵影配件行立即停止销售侵犯安徽长庚光学科技有限公司名称为“一种超微距镜头”、专利号ＺＬ20131060××××.6发明专利产品。爵影公司立即停止制造、销售侵犯安徽长庚光学科技有限公司名称为“一种超微距镜头”、专利号ＺＬ20131060××××.6发明专利产品。2.爵影公司赔偿安徽长庚光学科技有限公司经济损失人民币40万元。3.爵影公司赔偿安徽长庚光学科技有限公司合理维权支出人民币108000元。4.驳回安徽长庚光学科技有限公司的其他诉讼请求。2016年8月2日下午，长庚公司的委托代理人夏天在广东省广州市海珠区公证员林某及工作人员甘某的监督下，来到广州市越秀区大沙头二马路与绿荫路交界的“广州市盛贤摄影器材城（C区）”三楼门面标识有“爵影摄影器材C3-29-31”字样的商铺，夏天在该商铺购买了镜头一个，同时取得发票一张、名片一张。购买行为结束后，公证人员对上述地点、购得的物品、发票、名片进行了拍摄，后封存后交给夏天。据公证书附件记载，上述发票记载时间为2016年8月2日，项目说明为国产60MM微距手动镜头，数量为1个，金额为1330元，开票人及收款人为朱杰浩，其上盖有爵影商行的发票专用章。名片上记载有“爵影/摄影器材朱杰浩中国广州市大沙头二马路24号盛贤摄影器材城三楼C29-C31主要经营品牌：VILTROX.ANDBON.FanShang.BAODELI.Manbily摄影配件等”信息。广东省广州市海珠公证处据此出具（2016）粤广海珠第19747号公证书。2016年8月3日上午，长庚公司的委托代理人夏天在广东省南山公证处公证员陈某公证员助理梁家彬的监督下，来到深圳市××区××北路××现代××大厦××楼爵影摄影器材批发行5B09-5B10店铺，夏天以普通消费者的身份向该店铺购买了镜头一套，并当场取得送货单和名片各一张。购物结束后，公证员对全部物品进行拍照，公证书附件第8页显示了一个空的外包装盒、一个被控侵权产品、一份说明书、一份保修卡。被诉侵权产品外包装盒上记载“60mmF2.8MACRO2:1”。广东省南山公证处据此出具（2016）深南证字第17167号公证书。另，长庚公司还提交了如下证据证明其主张：证据一、产品购销合同、产品销售发票，拟证明长庚公司早于2015年2月前已实际制造销售该专利产品；证据二、爵影商行开办的淘宝网店销售截图、授权证书截图、网络搜索视频，拟证明爵影公司、爵影商行存在许诺销售、销售侵权产品的事实，同时在线上进行网络交易的事实，并且有598件侵权产品库存，爵影公司是侵权产品制造者；证据三、2016年4月11日爵影商行开具的销售发票及实物照片，拟证明爵影商行冒用“老蛙”商标销售被控侵权产品，进一步证明爵影商行存在恶意侵权的事实；证据四、商标注册证，拟证明长庚公司注册并持有“老蛙”注册商标；证据五、交通费票据、住宿费发票、公证费发票、购买侵权产品票据、律师委托合同、律师费发票及转账凭证，拟证明长庚公司因维权支出的合理费用共计34413元；证据六、“UV镜、镜头焦距”百度词条，拟证明“UV镜”属于保护镜头的单个镜片，“60MM微距镜头”是焦距为60MM的摄影镜头，爵影商行所提交的上海茸达光学仪器有限公司所开具的发票所列UV镜与被诉侵权产品属于不同类别的产品；证据七、粤鑫证司法鉴定所（2018）司鉴第71号司法鉴定文书、深圳市中级人民法院（2016）粤03民初2083号民事判决书，拟证明相同侵权产品已经鉴定及判决认定产品侵权，爵影公司为侵权产品的制造者。爵影商行经质证认为，对证据一、证据二的三性不予认可，证据一是长庚公司自己的产品销售记录与本案无关，证据二没有经过公证对其不予认可；证据三、证据四与本案无关，商标不是本案审查的基础；对证据五的真实性认可，关联性及合法性不予认可，该票据不能证明其全部支付于本案，就被诉的侵权行为，要求爵影公司停止制造、销售、许诺销售侵犯长庚公司专利的行为，深圳市中级人民法院已经对爵影公司的侵权行为作出认定，该组证据不属于本案的合理支出；认为证据六与本案无关；对证据七的真实性予以确认，但不能证明其证明目的，司法鉴定书的鉴定人均非光学专业的鉴定人员，第一个鉴定人员潘康森为工程师，龙庆华为自动控制研究员，王桂海为计算机研究员，本案的专利是涉及到光学镜头，有光学镜片的鉴定，对其鉴定资质有异议，其鉴定内容是对光学镜头四个数值的测量，根据涉案专利说明书可知，涉案专利是根据各个镜面的曲镜半率、各个镜片的折射率，以及阿倍数等数值进行计算得出的涉案专利的保护范围，而长庚公司所采用的鉴定机构是直接对数值进行了测量，对鉴定内容持有异议。爵影公司在深圳市中级人民法院申请鉴定人出庭，但其并未同意爵影公司的申请，深圳市中级人民法院的判决书存在明显错误，其将保修卡作为认定爵影公司制造行为成立的主要依据，爵影公司也已经将长庚公司在广州公证处取证的公证书提交给了深圳市中级人民法院，在广州公证处取证的过程中没有保修卡，也已向法院明示，该保修卡是爵影公司在销售的过程中另外放进去的保修卡，并不能作为爵影公司制造被控产品的依据，同时认为广州的公证书与深圳市中级人民法院无关而采纳了爵影公司制造被控产品的事实属于明显错误。关于案件认定侵权的部分，深圳市中级人民法院在判决书第14页第3行认为如果被控产品符合涉案专利产品的全部要求，可以推定该发明专利的技术效果，该结论是明显错误的，在侵权比对时首先应当明确被控产品实施的技术效果，与涉案专利所要使用的技术效果是否相同，在技术效果不同，但技术方案相同的情况下，同样不能认定落入专利的保护范围。在本案中，涉案专利的权利要求并非一个所有技术方案与其相同的保护范围，因为在涉案专利授权的过程中，长庚公司已经明确放弃了实施例3，如果被控产品与实施例3相同，同样不构成侵犯长庚公司专利权，对此深圳市中级人民法院并未予以查明，在深圳市中级人民法院开庭过程中，当事人及法院对被控侵权产品进行了现场的查验，并不能确定被控产品是否存在第三透镜组或第二透镜组，涉案的鉴定报告对此没有予以明确，所以该判决书存在多处明显错误。对长庚公司主张爵影商行存在生产的证据，不予认可，爵影商行的产品来源于爵影公司，爵影公司的产品来源于案外人上海茸达光学仪器有限公司。当庭拆封经广州市海珠公证处公证购买的被诉侵权产品实物，内有“爵影/摄影器材朱杰浩”名片一张，发票一张，使用说明书一份（抬头为60mmF2.82倍超级微距镜头），说明书上未记载生产商信息，被控侵权产品一个，被诉侵权产品外包装盒上记载有“60mmF2.8MACRO2:1”，没有生产商信息。长庚公司主张保护权利要求1，长庚公司当庭使用游标卡尺测量得到：物体从无穷远到摄影放大倍率为1倍时，是1:1的数值，第一透镜组的移动量A11（32.55）；物体从无穷远到摄影放大倍率为1倍时，第二透镜组的移动量B11（6.35）；物体从无穷远到摄影放大倍率为2倍时，第一透镜组的移动量A22（52.15）；物体从无穷远到摄影放大倍率为2倍时，第二透镜组的移动量B22（9.04）。用32.55/6.35=5.12，然后52.15/9.04=5.76，这两个数值再相除，等于0.888，物体从无穷远到最近时，第一透镜组G1和第二透镜组G2的移动量满足以下条件式：0.5≤（A11/B11）/（A22/B22）≤1.5。长庚公司认为被诉侵权技术方案落入涉案专利权利要求1的保护范围。爵影商行认为：1.判断权利要求１的技术特征是否清楚，包括物体从无穷远，这个数值怎么计算。２．权利要求１出现四个概念，第一透镜，第一透镜组G１，第一透镜G１，第一透镜组是否是同一概念。３.权利要求１是否是功能性限定，如果是，根据司法解释二第八条，应该比对说明书而不是权利要求，根据司法解释规定，产品专利应该通过结构等特征来限定，而本案是采用第一透镜组和第二透镜组实现合焦这一功能进行的限定，本特征为功能性限定，我们应该比对说明书，而不是比对所有的条件式。4．对于长庚公司用游标卡尺测量被诉产品是不适当的，权１都是要达到合焦的效果才能测量，而庭上演示，在测量移动量时，不能确认是否合焦，因此这些数据是无效的。5.测量的前提是要结合在正屈光度，和负屈光度的情况下，但游标卡尺是无法测量的。6.本案实施例举的数据的精度，关于直径，焦距，都是达到万分之一毫米，而游标卡尺仅仅能达到百分之一，且游标卡尺也不能测量镜片的屈光性。双方当事人在庭审中均确认深圳市中级人民法院审理的（2016）粤03民初2083号中所涉及的被诉侵权产品与本案的被诉侵权产品为相同产品。爵影商行主张被诉侵权产品来源于爵影公司，爵影公司当庭亦予以确认，但爵影商行并未提交相关证据予以证实。另查明，爵影商行为个体工商户，成立日期为2010年9月15日，经营范围为销售：摄影器材及配件。一审法院认为，长庚公司是专利号为ＺＬ20131060××××.6，名称为“一种超微距镜头”的发明专利权人。在权利存续期间，其权利应受法律保护，他人未经长庚公司许可，不得为生产经营目的生产、销售、许诺销售该专利产品。根据查明的事实及双方的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、鉴定结论是否客观、正确，被诉侵权技术方案是否落入涉案专利权保护范围；二、爵影商行有无实施被诉侵权行为；三、爵影商行的合法来源抗辩是否成立；四、爵影商行需承担何种法律责任。一、关于鉴定结论是否客观、正确，被诉侵权技术方案是否落入涉案专利权的保护范围的问题本案中，双方当事人均确认本案的被诉侵权产品与深圳市中级人民法院审理的（2016）粤03民初2083号案中的被诉侵权产品为相同产品，两产品的包装、型号均一致，故一审法院认为粤鑫证司法鉴定所（2018）司鉴第71号司法鉴定文书可作为本案比对的参考依据。爵影商行对鉴定方法、鉴定结论的质疑，一审法院认为：第一，鉴定人的执业范围包括“知识产权类”，且鉴定运用的技术、方法、设备、计算过程等，完全属于光学技术范畴，因此，鉴定人具备鉴定资质。第二，涉案发明专利要解决的问题是微距镜头的放大倍率超过1倍时如何实现无穷远与最近距离同时很好的成像。一方面，在发明专利授权阶段，需要确定该发明实际解决的技术问题及实现效果，从而进行发明创造性的判断。因此，在涉案发明专利经过实质审查并获得授权后，如果被控侵权产品符合涉案发明专利的全部权利要求，完全可以推定其能够实现该发明专利的技术效果；另一方面，本案中长庚公司仅主张保护权利要求1，并非涉案专利的全部权利要求，且权利要求1中并无实现效果的内容，因此，鉴定机构无需对被控产品实现的效果进行说明意见。第三，对于权利要求中以功能或者效果表述的技术特征，人民法院应当结合说明书和附图描述的该功能或者效果的具体实施方式及其等同的实施方式，确定该技术特征的内容。因此，仅在功能性技术特征中，实施例用于解释权利要求。除此之外，实施例不能限制专利权利要求的保护范围。在《无效宣告请求审查决定书》中，专利复审委员会认为，“参数A11、A22、B11、B22表征的是透镜组从无穷远到不同放大倍率下的移动量，引用上述参数的目的是用于说明条件式（1）的含义，而条件式（1）限定的是从无穷远到不同放大倍率下各透镜组移动量之间的关系，其不属于功能性特征”。因此，涉案专利权利要求1的第4-8项技术特征无需使用实施例进行解释，鉴定机构无需按照实施例中记载的技术内容，测量侵权产品中各透镜的参数，其对被控侵权产品进行测量后，与权利要求1中的技术特征直接比对的鉴定方法正确。第四，因为客观因素的影响，科学测量不可避免的存在误差。本案中，鉴定机构经过多次测量得到多组测量数据，并特意选取两组差距较大测量数据进行计算分析，以图更加客观的对被控侵权产品进行鉴定。结果显示该两组数据的计算结果均符合条件式（1）的范围，在该两组测量数据之间的其他组测量数据均能符合条件式（1）的范围。该鉴定结论证明被控产品无论在边界数据还是在正常范围数据，均符合权利要求1记载的第4-8项技术特征。第五，涉案权利要求1的第1项技术特征仅记载第一透镜组为正屈光度，第二透镜组为负屈光度，并无该正、负屈光度范围值的内容。鉴定机构测量得出第一透镜组的正屈光度为D1=22.6，第二透镜组的负屈光度为D2=-5.7，完全符合权利要求1的第1项技术特征。综上，爵影商行对于鉴定的意见均不能成立，一审法院不予采纳，鉴定结论合法、有效，一审法院予以采纳。《中华人民共和国专利法》第五十九条第一款规定：“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条规定：“人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围；被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，人民法院应当认定其没有落入专利权的保护范围。”本案中，被控侵权产品与长庚公司专利均属于微距镜头，长庚公司明确以涉案专利权利要求1的内容来确定其专利权的保护范围，结合粤鑫证司法鉴定所（2018）司鉴第71号司法鉴定文书进行被诉侵权技术方案的技术特征与长庚公司主张的权利要求1记载的全部技术特征相比，可认定被诉侵权技术方案包含了涉案专利权利要求1的全部技术特征，落入涉案专利权的保护范围。二、关于被诉侵权行为是否成立的问题《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，长庚公司经公证在爵影商行经营的店铺内购得被诉侵权产品，爵影商行亦开具了发票，并盖有公章，故一审法院认定爵影商行销售了被诉侵权产品。《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十四条规定：“专利法第十一条、第六十九条所称的许诺销售，是指以广告、在商店橱窗中陈列或者在展销会上展出等方式作出销售商品的意思表示。”长庚公司提交了两张淘宝店铺名称为广州爵影摄影器材店的网络打印件显示“微距镜头60mm微距镜头2:1F2.8定焦超微距MACRO佳/能尼/康全画幅”的价格为1299元，库存为598件，拟证明爵影商行有许诺销售行为并有相关库存，但该证据为长庚公司自行打印，且无其他信息表明该店铺为爵影商行所有，且爵影商行对该证据不予认可，故一审法院对该证据不予采纳。现有证据无法证明爵影商行有许诺销售行为，亦无法证明爵影商行有被诉侵权产品库存，故对长庚公司的该项主张，一审法院不予采纳。三、关于爵影商行的合法来源抗辩是否成立的问题《中华人民共和国专利法》第七十条规定：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。”所谓的合法来源是指使用者或销售者从合法渠道以合理的价格善意购买了被诉侵权产品，对此爵影商行应当承担举证责任，本案中，爵影商行虽主张被诉侵权产品来源于爵影公司，爵影公司亦予以认可，考虑到两者之间的关联性，在无其他证据证明的情况下，仅凭爵影公司的自认，无法认定爵影商行的合法来源抗辩成立。四、关于爵影商行侵权责任的承担问题《中华人民共和国专利法》第十一条第一款规定：“发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。”《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定：“承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。”本案中，爵影商行未经长庚公司许可，销售落入长庚公司涉案专利权保护范围的产品，其行为构成侵权，依法应承担停止侵权及赔偿损失的民事责任，故长庚公司要求爵影商行停止销售被诉侵权产品的行为的诉请，依据充分，一审法院予以支持。现有证据亦无法证明爵影商行有制造被诉侵权产品的行为，故对长庚公司要求爵影商行停止制造被诉侵权产品及销毁模具的诉请，一审法院不予支持。关于赔偿损失数额的确定，《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”本案中，因长庚公司实际损失与爵影商行侵权获利的具体数额、涉案专利的许可使用费等均难以确定，故一审法院综合考虑涉案专利为发明专利，侵权行为的性质（销售）、情节、被诉侵权产品的售价及长庚公司为本案诉讼所支付的必要合理维权费用等因素，酌定爵影商行赔偿长庚公司经济损失及维权合理费用共50000元，长庚公司所主张赔偿金额超出上述金额的部分，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一、六项和第二款、《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十九条第一款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、广州市越秀区爵影摄影器材商行于判决发生法律效力之日起立即停止销售侵害安徽长庚光学科技有限公司名称为“一种超微距镜头”、专利号为ＺＬ20131060××××.6的发明专利权的产品；二、广州市越秀区爵影摄影器材商行于判决发生法律效力之日起十日内赔偿安徽长庚光学科技有限公司经济损失及合理维权费用共计50000元；三、驳回安徽长庚光学科技有限公司的其他诉讼请求。如未按本决指定的期限履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费13800元，由安徽长庚光学科技有限公司负担13110元，广州市越秀区爵影摄影器材商行负担690元。二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审庭审期间，上诉人爵影公司坚持主张被诉产品具有三组透镜组，要求当庭予以拆卸。经拆卸，可以看出被诉产品中有一个栅隔，该栅格前后各有若干透镜片。爵影公司声称被诉产品存在7组9片镜头结构，故主张与涉案专利所限制的两组透镜组不同。但爵影公司未能解释该7组9片镜头结构的分组依据，以及相关组别与透镜组或合焦组的关系。另查明，被诉产品说明书记载：“为保证从无穷远到近距离优异的成像素质，此镜头采用了主合焦组和辅助合焦组两组移动合焦组，彻底地补正了因合焦而引起的像面弯曲，球差等相差的过渡产生。不论是无穷远还是近距离的成像性能，均是此规格微距镜头的顶级性能。”还查明，深圳市中级人民法院（2016）粤03民初2083号案2018年5月11日的开庭笔录记载，当庭对被诉产品进行拆卸，双方当事人均确认，被诉产品中有一个栅隔，该栅格将第一透镜组和第二透镜组隔开。本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系侵害发明专利权纠纷。根据爵影商行上诉请求与理由，本案争议焦点为：1.被诉产品是否落入涉案专利权保护范围；2.爵影商行的合法来源抗辩是否成立。一、关于被诉产品是否落入涉案专利权保护范围的问题本案中，长庚公司明确请求保护涉案专利权利要求1。将被诉产品与涉案专利权利要求1相比，爵影商行对透镜组个数、移动量条件式的理解以及鉴定报告内容提出若干异议，本院逐一分析如下：首先，关于被诉产品是否具备三个透镜组、属于专利权人明确放弃的涉案专利实施例3情况的问题。经查，涉案专利权利要求1中明确记载该超微距镜头从物体侧起至像面侧依次包括正屈光度的第一透镜G1和负屈光度的第二透镜组G2两个部分组成。爵影商行在一、二审中均确认本案被诉产品与深圳市中级人民法院审理的（2016）粤03民初2083号案产品一致，而在该案中，经法官当庭拆解被诉产品，爵影商行的关联公司爵影公司与长庚公司均确认被诉产品具有第一透镜组和第二透镜组。可见爵影商行上诉称被诉产品具有三个透镜组、属于专利实施例3情况的主张不符合事实。在本案二审第二次开庭时，爵影商行声称被诉产品是7组9片镜片，但未能说明相关分组与透镜组或合焦组之间的关系，且该主张也与被诉产品说明书上明确记载的“此镜头采用了主合焦组和辅助合焦组两组移动合焦组”相矛盾，故其关于被诉产品不止两组透镜组的主张与事实不符，本院不予支持。爵影商行还上诉声称被诉产品第二透镜只有1片，不存在所谓透镜组，但在爵影商行未能说明若干镜片之间的关系及分组依据，该主张也与说明书记载及关联公司在另案中的陈述相矛盾情况下，不能成立，本院不予支持。其次，关于相关鉴定报告是否可予采信的问题。爵影商行声称，涉案专利权利要求中，“物体从无穷远到最近接时，第一透镜组G1和第二透镜组G2的移动量满足以下条件式，0.5≤（A11/B11）/（A22/B22）≤1.5”属于功能性技术，应由法院根据实施例确定权利保护范围后才能由鉴定机构进行鉴定。本院对此认为，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第八条第一款规定：“功能性特征，是指对于结构、组分、步骤、条件或其之间的关系等，通过其在发明创造中所起的功能或者效果进行限定的技术特征，但本领域普通技术人员仅通过阅读权利要求即可直接、明确地确定实现上述功能或者效果的具体实施方式的除外。”据此，功能性特征是指不直接限定发明技术方案的结构、组分、步骤、条件或之间的关系等，而是通过其在发明创造中所起的功能或者效果对结构、组分、步骤、条件或之间的关系等进行限定的技术特征。而涉案专利中，该技术特征直接限定了从无穷远到不同放大倍率下两个透镜组移动量之间的关系，即明确了两组透镜组为实现合焦功能所应具备的结构和条件，不属于功能性限定。故爵影商行关于该特征属于功能性特征的主张不能成立。至于爵影商行所声称的鉴定机构对相关数据的测量方法与实施例不同的问题，涉案专利并未对如何测量相关移动量的方法做出限定，且如前所述，相关特征也并非功能性特征，不得以实施例来限定相关权利要求。故爵影商行相关主张缺乏事实依据和法律依据。爵影商行还主张相关鉴定程序违法，鉴定人未出庭接受质证，不应采信。对此本院认为，相关鉴定报告系爵影商行的关联公司爵影公司与长庚公司在深圳市中级人民法院审理的（2016）粤03民初2083号案中，由深圳市中级人民法院依法委托广东鑫证司法鉴定所进行鉴定，相关程序合法，检测结果客观可信。该案双方当事人已对相关鉴定报告进行了质证并充分发表意见。本案一审法院在此基础上也组织本案当事人对相关鉴定报告进行了质证，并结合专利无效审查情况和庭审情况对相关证据进行综合判断，该做法并无不当。现爵影商行未能提出相反证据，其仅以鉴定人未出庭为由主张不应采信相关鉴定意见，不能成立，本院不予支持。综上，爵影商行关于被诉产品不落入涉案专利权利要求1保护范围的上诉理由均不成立。一审法院关于爵影商行构成侵权的认定并无不当，本院予以维持。二、关于爵影商行的合法来源抗辩是否成立的问题爵影商行上诉称，爵影商行与爵影公司系关联公司，在爵影公司认可被诉产品系其提供给爵影商行的情况下，应认定被诉产品是爵影商行从爵影公司处购买的。对此本院认为，《中华人民共和国专利法》第七十条规定：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。”合法来源抗辩作为一种法律赋予善意销售者的权利，销售者应举证证明被诉产品是其遵循正常的商业途径以合理的价格合法获取，且存在不知道侵权的主观善意。现爵影商行不能提供任何合同、发票、收据等凭据证明被诉产品的合法来源，其仅以其关联公司爵影公司承认是其提供，即主张购买自爵影公司，其合法来源抗辩不成立，本院不予支持。综上所述，爵影商行的上诉请求与理由不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由上诉人广州市越秀区爵影摄影器材商行负担。本判决为终审判决。审判长  肖海棠审判员  喻 洁审判员  肖少杨二〇一九年四月二十八日法官助理石静涵书记员孙燕敏