广西壮族自治区河池市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂12民终147号 上诉人（原审被告）：黄敏，男，1966年5月30日出生，住广西都安县澄江镇百地村福寿队**，现住广西天峨县。 被上诉人（原审原告）：邓治旺，男，1962年4月5日出生，汉族，，住广西合浦县白沙镇那江村委会邓屋村**现住广西天峨县。 委托诉讼代理人：韦凤金，广西皓辰律师事务所律师。 上诉人黄敏因与被上诉人邓治旺合伙协议纠纷一案，不服天峨县人民法院（2018）桂1222民初306号民事判决，向本院提起上讼。本院于2019年1月14日立案受理后，依法组成合议庭公开审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人黄敏上诉请求：一、撤销原审判决，依法发回重审或改判，驳回被上诉人一审起诉请求；二、本案一、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由如下：一、一审的询问笔录字迹潦草，无法辨认；二、双方合伙购买两套设备，一审只对其中一套作出判决，存在漏判行为；三、退伙应当先清算，然后才清退财产，一审法院没有进行清算程序就直接作出判决；四、上诉人到银行查询，并提供了购买电动机的打款记录。根据上述事实和有关法律规定，请求二审法院依法撤销原审判决，发回重审。 被上诉人邓治旺答辩称：一审判决认定事实清楚，审理程序合法，适用法律正确，处理结果适当。上诉人的上诉理由不成立，请求二审依法驳回上诉，维持原判。 邓治旺向一审法院起诉请求：1．判令解除双方2013年8月达成的口头合伙协议；2．责令黄敏退还邓治旺购买的矿山破碎机设备一套（包括：重锤破碎机一台、偏心轴一个、115KW启动柜一台、直径为240厘米皮带轮一个、微电脑碎石机全自动控制仪一台、解放牌车子一辆、250KW发电机组一台、110千瓦4级电动机一台、电缆线等）；3.判令黄敏支付从2013年11月30日起至本案判决生效之日止的合伙利润暂算4万元（邓治旺在庭审过程中撤回该项诉讼请求）。 一审法院认定事实：2013年8月，原告邓治旺与被告黄敏达成口头合伙协议，协议约定由原告提供实物（机械设备），被告提供劳务，被告使用原告机械设备加工石料所得收入减去成本后利润双方平分。之后原告于2013年9月7日与案外人周强购买了二手平头解放牌汽车一辆，价款23000元；2013年9月19日，原告到河池市诚信机械有限公司购买编号为10813的1000型破碎机一台，编号为09815的900型破碎机一台，1000型偏心轴、160kw起动柜、115kw起动柜、直径为240厘米的皮带轮各一个、微电脑碎石机全自动控制仪一台，共付货款138000元；2013年10月7日，到南宁市景雄机电经营部购买250kw发电机组一台，价款52000元，运费2500元；2013年10月17日，到柳州市金经营部购买了110千瓦4级电动机一台、电缆线40米，价款13000元。上述设备其中编号为10813的1000型破碎机一台，1000型偏心轴、115kw起动柜、直径为240厘米的皮带轮各一个，二手平头解放牌汽车一辆，250kw发电机组一台，110千瓦4级电动机一台、电缆线40米、微电脑碎石机全自动控制仪一台属于本案原告用于合伙的机械设备，其他（另一套）设备由原告自己使用。上述机械设备交由被告投入碎石加工，现外观已显残破陈旧。因被告使用原告机械设备加工石料，产生合伙收益，但没有按约定结算盈余，除本分利，原告认为投资无益，要求被告退还机械设备，引发本案。 一审法院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。本案中，原、被告虽未订立书面协议，被告也未亲自到庭答辩，但根据原告关于合伙的陈述，结合2018年11月5日一审法院对被告的问话笔录中，被告认可合伙事实以及口头约定机械打砂所得收入除本后两人分利的事实，原、被告所述合伙事实一致，视为订立了口头协议。故本案属个人合伙法律关系。再根据原告提供的证据，上述确认的机械设备，均为原告出资购买，结合合伙约定，视为原告提供实物（机械设备），被告提供劳务而形成合伙关系。而在合伙期间，被告使用原告机械设备加工石料，产生合伙收益，但没有按约定结算盈余，除本分利，致使原告投资无益，要求被告退回机械设备。此情形属于退伙。上述原告要求退还的机械设备是原告入伙的原物，而非合伙经营积累的归合伙人共有的财产，被告应予退还。而口头合伙协议亦因被告不履行结算盈余，除本分利的约定致使原告不能实现合同目的而解除。至于原告当庭撤回第三项即给付合伙利润40000元的诉讼请求，这是原告对自己诉讼权利的处分，一审法院准许。至于被告提出本案机械设备是其与原告一起购买的抗辩主张，但除原告认可用于安装机械设备的钢材支架是被告投资外，被告没有提供任何证据予以证明，而购买机械设备发票上购买人的名字均显示为原告邓治旺，并与原告通过银行转账支付货款后收款方开具发票在时间顺序上相一致，故本案碎石机械设备除钢材支架外应认定为原告个人出资购买。被告该抗辩主张无事实依据，一审法院不予采信，其应承担举证不能的不利后果。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第九十七条、《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、并参照《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则>诺干问题的意见（试行）》第五十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决:一、解除原告邓治旺和被告黄敏于2013年8月达成的口头合伙协议；二、被告黄敏于本判决生效之日起十日内退还原告邓治旺入伙的机械设备平头解放牌汽车一辆，编号为10813的1000型破碎机一台，1000型偏心轴、115kw起动柜、直径为240厘米的皮带轮各一个，250kw发动机组一台，110kw4级电动机一台，电缆线40米，微电脑碎石机全自动控制仪一台。案件受理费800元（原告预交800元），财产保全费420元，共计1020元，由被告黄敏负担。 二审期间，双方当事人均未提交新证据。 二审经审理查明，一审认定的事实属实，本院予以确认。 综合双方争辩意见，归纳本案争议焦点：被上诉人邓治旺要求退还机械设备是否有事实和法律依据。 本院认为，根据邓治旺提供的2013年9月7日的购买解放牌汽车的收据，2013年9月19日的《购机保证协议书》，2013年9月20日河池市诚信机械有限公司的收据，2013年10月7日南宁市景雄机电经营部的收据，2013年10月17日柳州市金经营部的收据，2013年10月7日的《货物运输协议》及银行的交易明细清单显示，邓治旺购买了解放牌汽车一辆，编号为10813的1000型破碎机一台，编号为09815的9000型破碎机一台，1000型偏心轴、160kw启动柜、115kw启动柜、240mm皮带轮各一个，250kw发动机组一台，微电脑碎石机全自动控制仪一台，电缆线40m，收据上的购买人均为邓治旺。黄敏主张一系列的机械设备系共同出资购买的，却未能提供相应证据。从邓治旺提供的证据来看，也未能看出该机械设备系二人共同购买的。黄敏称两人共同购买机械设备，但未提供相应证据证实其主张，本院不予支持。根据《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第五十二条的规定，关于合伙人退伙，合伙协议未约定的，原则上应予准许；第五十四条规定，入伙的原物退伙时原则上应予退还。邓治旺要求退还的机械设备是其入伙的原物，而非合伙经营积累的归合伙人共有的财产，一审判决黄敏予以退还有事实和法律依据，本院予以维持。 综上，上诉人黄敏的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定,判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费800元（上诉人黄敏已预交），由上诉人黄敏负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  祝 贺 审 判 员  韦 媛 审 判 员  张桂生 二〇一九年四月二日 法官助理  韦 浪 书 记 员  梁 捷