重庆市铜梁区人民法院刑 事 判 决 书(2019)渝0151刑初43号公诉机关重庆市铜梁区人民检察院。被告人曾俊，男，1987年2月12日出生，汉族，大学本科，上饶市未然电子商务有限公司实际出资人。因涉嫌诈骗罪于2018年10月23日被重庆市铜梁区公安局刑事拘留，同年11月7日被依法逮捕。现押于重庆市铜梁区看守所。辩护人李林，重庆百君律师事务所律师。被告人冯勇，男，1982年5月25日出生，汉族，初中文化，上饶市未然电子商务有限公司实际出资人。因涉嫌诈骗罪于2018年7月12日被重庆市铜梁区公安局民警抓获，次日被重庆市铜梁区公安局刑事拘留，次月17日被依法逮捕。现押于重庆市铜梁区看守所。辩护人韦锋，重庆百君律师事务所律师。辩护人陈仕伟，重庆渝礼律师事务所律师。被告人冯上明，男，1989年5月23日出生，汉族，大学本科，务工。因涉嫌诈骗罪于2018年7月12日被重庆市铜梁区公安局民警抓获，次日被重庆市铜梁区公安局刑事拘留，次月17日被依法逮捕。现押于重庆市沙坪坝区看守所。辩护人张波，重庆百君律师事务所律师。重庆市铜梁区人民检察院以渝铜检一部刑诉[2018]368号起诉书指控被告人曾俊、冯勇、冯上明犯诈骗罪，于2019年1月25日向本院提起公诉，本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。重庆市铜梁区人民检察院指派检察官辛飞、检察官助理陆春秀出庭支持公诉，被告人张涛及其辩护人李林、被告人冯勇及其辩护人韦锋、陈仕伟、被告人冯上明及其辩护人张波到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。公诉机关指控，2017年9月以来，被告人曾俊、冯勇为骗取他人财物，共同出资成立了江西敏晟信息咨询有限公司(2018年6月更名为上饶市未然电子商务有限公司，以下简称敏晟公司、未然公司)，其中曾俊占公司70%的份额，负责参与并制定公司重大决策，对外联系黄金、期权等业务；冯勇占公司30%份额，负责公司日常运营管理等。公司下设市场部、研究部、人事部、财务部等部门，其中市场部又设立雄鹰组、野狼组、王者组、战狼组、雄狮组、飞虎组、巅峰组等工作团队，具体负责发展股票“会员”。2017年9月至2018年7月，被告人曾俊、冯勇利用非法获取的公民个人信息，在公司没有推荐股票的能力和资质的情况下，虚构公司有专业的团队和老师、有内幕消息，可指导客户操作股票等情况，并通过向客户发送虚假盘后票视频和盈利截图等方式，骗取客户信任，从而骗取客户980元至5888元不等的“会员费”，在客户成为公司“会员”后，公司另安排人员象征性的推荐少量股票或不推荐股票，主要引诱“会员”到“得发黄金”、“华证期权”等平台买卖黄金或者期权，从而获取平台高额返点。被告人冯上明自2017年9月进入公司以来，担任公司研究部老师，在明知敏晟公司、未然公司没有推荐股票的能力和资质的情况下，受公司安排，制作虚假盘后票视频欺骗客户，并通过公司其他人员向客户推荐股票，参与骗取客户“会员费”。经鉴定，2017年9月至2018年7月，敏晟公司、未然公司共计骗取“会员费”2240968元。2018年7月9日，被害人朱某在重庆市铜梁区铜梁XX公寓的家中被未然公司以荐股名义骗取5888元；2018年7月12日，被告人冯勇、冯上明被抓获归案，到案后如实供述了上述犯罪事实；2018年10月23日，被告人曾俊主动投案，并如实供述了上述犯罪事实。为证实上述指控，公诉机关当庭宣读、出示了被告人曾俊、冯勇、冯上明的供述，被害人朱某等人的陈述，证人周小华等人的证言，辨认笔录，审计报告，电子数据检查笔录，微信聊天记录，抓获经过等证据。公诉机关认为，曾俊、冯勇以非法占有为目的，通过虚假成立公司、虚构公司有推荐股票的能力和资质，并通过发送虚假盘后票视频和股票盈利截图等方式骗取客户“会员费”2240968元，数额特别巨大，应依法以诈骗罪追究其刑事责任，构成共同犯罪。被告人冯上明明知所在公司没有推荐股票的能力和资质，根据公司安排，通过制作虚假盘后票视频骗取客户信任，并通过公司其他人员向客户推荐股票，参与骗取客户“会员费”2240968元，应依法以诈骗罪追究其刑事责任，构成共同犯罪。被告人曾俊、冯勇在共同犯罪中起主要作用，是主犯，被告人冯上明在共同犯罪中起次要作用，是从犯，对冯上明应当从轻、减轻处罚或者免除处罚；曾俊犯罪后自动投案，并如实供述自己的罪行，可以从轻或者减轻处罚；冯勇、冯上明到案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人曾俊对指控事实无异议，认为其不构成诈骗罪，构成非法经营罪。其辩护人提出被告人曾俊构成非法经营罪，理由是冯上明具有股票相关专业知识及推荐股票的能力，公司没有实施刑法上的欺诈行为，业务员夸大手段吸引会员并非刑法上的虚构事实，客户缴纳的会员费获取公司的荐股业务并非虚假宣传结果，公司实际上提供了荐股服务，实施了经营行为。被告人冯勇对指控的事实无异议，认为其不构成诈骗罪。其辩护人提出客户缴纳会费是自愿成为公司会员，以便获得进入股票交易平台进行交易的机会，被告人吸引会员虽有夸大成分，但被害人应当能够认识到，对投资风险也应当能够认识，不构成刑法上的欺诈；起诉书指控的只有被告人第一阶段收取会员费的行为，割裂了案件事实，指控事实不完整，不能得到正确的定性，本案属于无资质而变相从事股票和期权交易，构成非法经营罪。被告人冯上明对指控的事实及罪名无异议。其辩护人提出全案应定非法经营罪而非诈骗罪，应定公司非法经营罪，冯上明不应当受到刑事处分。从公诉机关指控来看，被告人冯上明仅在2018年4月之后具备犯罪主观故意，涉案金额及违法所得也应予以调整，冯上明在共同犯罪中所起作用较小，不应列在全案第三，建议对其适用缓刑。经审理查明，被告人曾俊、冯勇为骗取他人财物，于2017年9月共同出资成立了江西敏晟信息咨询有限公司，后于2018年6月更名为上饶市未然电子商务有限公司(以下简称敏晟公司、未然公司)，其中曾俊占公司70%的份额，负责参与并制定公司重大决策，对外联系黄金、期权等业务；冯勇占公司30%份额，负责公司日常运营管理等。公司下设市场部、研究部、人事部、财务部等部门，其中市场部又设立雄鹰组、野狼组、王者组、战狼组、雄狮组、飞虎组、巅峰组等工作团队，具体负责发展股票“会员”。2017年9月至2018年7月，被告人曾俊、冯勇为骗取客户缴纳“会员费”并获取其他平台高额返利，在公司没有经营股票业务、无相关资质的情况下，招募并伙同员工虚构公司有专业的荐股团队和分析师、有内幕消息，以指导股民操作股票、“带领建仓”等虚假承诺的手段，利用电信网络向股民发送虚假的“盘后票”视频和盈利截图，通过话术骗取股民信任，进而骗取股民每月或30个工作日980元至5888元不等的“会员费”。股民成为公司“会员”后，公司员工应付性的推荐从冯上明处获取或随意查找的少量股票，或不推荐股票，即将“会员”推荐到其他平台投资黄金或者期权，如“会员”坚持不到平台投资，或对其操作产生质疑时，遂搪塞推诿或不再回复该“会员”，或将意见尖锐的“会员”直接拉入黑名单中。被告人冯上明自2017年9月进入敏晟公司以来，担任公司研究部分析师，在其不具有分析、推荐股票资质且明知敏晟公司、未然公司没有推荐股票资质的情况下，受公司安排，利用电脑软件在股市收盘后的回放功能，将时间调至股票交易期间，伪造成在该股票交易过程中适时分析的“盘后票”视频，并在每天公司例会中，针对性的传授证券资讯和股票知识，通过公司其他人员向客户推荐股票，帮助骗取客户“会员费”。2017年9月至2018年7月，敏晟公司、未然公司共计骗取重庆市铜梁区被害人朱某、广东省广州市被害人徐某等1832余人的“会员费”共计2240868余元。除发放员工工资及支付公司必要费用外，曾俊、冯勇按比例将犯罪获利予以瓜分，冯上明除得到公司发放的工资外，违法获取“会员费”提成1856.3元。另查明，1.被告人冯勇、冯上明于2018年7月12日被重庆市铜梁区公安局民警抓获，到案后如实供述了犯罪事实。被告人曾俊于2018年10月23日主动投案，到案后如实供述了犯罪事实。2.审理中，同案人熊凯等已退出其涉案“会员费”(股票)提成的违法所得70余万。3.重庆市铜梁区公安局已扣押敏晟公司使用的银行卡三张，冻结账户内金额64万余元；冻结曾俊、冯勇数个银行账户，涉及金额46万余元；查获本案时在其公司扣押了手机、笔记本、电脑主机、银行卡等物品。上述事实，有经庭审质证、确认的被告人曾俊、冯勇、冯上明的供述、被害人朱某等人的陈述、证人周某等人的证言、电子数据检查笔录、微信聊天记录、审计报告等证据证实，足以认定。本院认为，被告人曾俊、冯勇伙同冯上明等人以非法占有为目的，隐瞒公司无证券经营资质和无证券从业资格人员的实情，采取虚构公司有推荐股票的能力、资质，利用电信网络，通过发送虚假股票分析、虚假获利资料，使用话术骗取被害人信任，以收取“会员费”为名，骗取他人财物共计2240868余元，数额特别巨大，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人冯上明明知公司没有推荐股票的资质和能力，根据公司安排，制作虚假股票分析资料，帮助公司成员利用电信网络骗取客户信任并从中获利，参与骗取他人财物共计2240868元，数额特别巨大，应当以诈骗罪追究其刑事责任。公诉机关指控的罪名及事实成立。被告人曾俊、冯勇提起犯意，指使、组织他人实施犯罪且掌管、控制赃款分配并予瓜分，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。被告人冯上明明知曾俊、冯勇伙同他人以吸收“会员”骗取“会员费”的方式诈骗，仍接受他人安排，通过制作虚假宣传资料等手段帮助实施诈骗犯罪，是从犯，对其依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。被告人曾俊自动投案后如实供述了犯罪事实，是自首，可以从轻或者减轻处罚；被告人冯勇、冯上明被抓获后如实供述了犯罪事实，可以从轻处罚。综合各被告人的犯罪事实、犯罪性质、情节和对社会的危害程度，本院决定对曾俊、冯勇从轻处罚，对冯上明减轻处罚。对于被告人曾俊及其辩护人、被告人冯勇及其辩护人、被告人冯上明的辩护人提出本案应定非法经营罪而非诈骗罪的意见，经查，被告人曾俊、冯勇成立敏晟公司实施犯罪时，主观上明知其不具有相应的资质及能力，而以公司名义招募员工并伙同员工以欺诈手段获取“会员费”，具有非法占有目的；客观上其安排并伙同公司员工虚构公司具有推荐股票的能力及资质，通过发送虚假股票分析、虚假获利资料，利用话术骗取被害人信任，让被害人误认为其具有相应的资质和能力并交纳“会员费”，收费后其并不按照承诺真实、诚信的提供带领被害人操作股票、“带领建仓”的服务，而是应付性、随意的推荐股票，主要意图是将被害人推荐到其他交易平台投资以牟取高额返利，如“会员”坚持不到平台投资，或对其操作产生质疑时，遂搪塞推诿或不再回复该“会员”，或将意见尖锐的“会员”直接拉入黑名单中，其客观上亦无实际经营股票业务的行为，因此，曾俊、冯勇、冯上明等人骗取会员费的行为符合诈骗罪的构成要件，其主、客观均不符合非法经营罪的构成要件，本案应当以诈骗罪定罪处罚，综上，被告人及其辩护人的该辩解辩护意见与事实不符、于法无据，不予采纳。对于被告人冯上明的辩护人提出冯上明仅在2018年4月之后具备犯罪主观故意，涉案金额及违法所得也应予以调整的辩护意见，经查，被告人冯上明供述称其于2017年9月开始，应张涛等人的要求，受公司安排制作“盘后票”视频，提供给公司员工配合话术使用，以骗取被害人信任，进而骗取被害人支付“会员费”，其上班期间亦按照公司要求，对股市或股票进行分析，转发虚假的盘后票盈利截图，帮助公司员工实施诈骗行为，该事实亦有同案人及证人证实，因其对其他员工实施的具体犯罪行为均起到帮助作用，故应当对其参与的全部犯罪数额承担刑事责任，故公诉机关对其犯罪时间及金额的指控正确，对该辩护意见依法不予采纳；对其提出建议对冯上明适用缓刑的意见，经查，被告人冯上明参与诈骗数额特别巨大，应处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产，且系利用电信网络进行诈骗，酌情从严惩处，鉴于其受雇参与诈骗，在共同犯罪中起帮助作用，在量刑时应予综合考虑，结合全案情节，决定对其减轻处罚，但不符合缓刑适用条件，故对该辩护意见依法不予采纳。综上，根据本案的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人曾俊犯诈骗罪，判处有期徒刑十年四个月，并处罚金200000元。(有期徒刑的刑期从判决执行之日起计算判决执行以前先行羁押的羁押一日折抵刑期一日。即被告人的刑期从2018年10月23日起，其刑期至2029年2月22日止。所处罚金限本判决生效之日向本院缴纳。)二、被告人冯勇犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金150000元。(有期徒刑的刑期从判决执行之日起计算判决执行以前先行羁押的羁押一日折抵刑期一日。即被告人的刑期从2018年7月12日起，其刑期至2029年1月11日止。所处罚金限本判决生效之日向本院缴纳。)三、被告人冯上明犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金15000元。(有期徒刑的刑期从判决执行之日起计算判决执行以前先行羁押的羁押一日折抵刑期一日。即被告人的刑期从2018年7月12日起，其刑期至2021年7月11日止。所处罚金限本判决生效之日向本院缴纳。)四、责令被告人曾俊、冯勇于本判决生效之日退赔被害人朱某等1832人的损失(详见附表)；责令被告人冯上明于本判决生效之日将违法所得1856.3元退赔被害人，与同案犯已退出的违法所得一并冲抵曾俊、冯勇所承担的退赔款。五、扣押在案的手机、笔记本、电脑主机、银行卡等物品由扣押机关依法处理。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向重庆市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  汪学勇审 判 员  李 强人民陪审员  张仁海二〇一九年四月二十五日法官 助理  龙泳行书 记 员  陈 皎