浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙10民终690号 上诉人（原审被告）：何清华，男，汉族，1972年4月27日出生，住浙江省杭州市江干区。 委托诉讼代理人：范周杨，浙江钟声律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：天台县欧帮木业有限公司。住所地：浙江省天台县始丰街道何方村。 法定代表人：陈忠云。 原审被告：天台佳和文化娱乐有限公司。住所地：浙江省天台县始丰街道济公大道666号。 法定代表人：孙明委。 委托诉讼代理人：汤蓓，浙江仁联律师事务所律师。 原审被告：浙江亚盛装饰设计工程有限公司。住所地：浙江省杭州市余杭区乔司街道永玄2路72号1幢901室。 法定代表人：何清华。 委托诉讼代理人：范周杨，浙江钟声律师事务所律师。 上诉人何清华因与被上诉人天台县欧帮木业有限公司（以下简称欧帮公司）、原审被告天台佳和文化娱乐有限公司（以下简称佳和公司）、浙江亚盛装饰设计工程有限公司（以下简称亚盛公司）装饰装修合同纠纷一案，不服浙江省天台县人民法院（2018）浙1023民初6717号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月13日立案后，依法组成合议庭，于同年4月10日公开开庭进行了审理。上诉人何清华、亚盛公司的共同委托诉讼代理人范周杨，原审被告佳和公司的委托诉讼代理人汤蓓到庭参加诉讼。欧帮公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 何清华上诉请求：撤销原判，发回重审或者改判何清华不承担还款责任。事实和理由：（一）一审程序违法，应当发回重审。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条的规定，当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有证明责任的当事人释明。何清华、亚盛公司均在法定期限内提出了鉴定申请。但一审法院未以任何方式告知何清华、亚盛公司不同意鉴定即径行判决，致使当事人合法权益受到侵害，程序违法。（二）本案工程造价应当予以鉴定。欧帮公司提交的结算清单中，木饰面、木料均以实木的价格定价但实际却用复合板，油漆以烤漆的价格定价但实际却用喷漆，丈量的数据有明显虚高的成分，因此何清华在签名处签上“数量按结算价格和陈忠云商定”。何清华、亚盛公司在一审中明确质疑了结算单的合理性与真实性。但一审法院却仍以结算单认定双方对工程造价没有异议。（三）本案原告主体不适格。与何清华联系、发生法律关系的是陈忠云个人，领取工程款的也是陈忠云个人。结算清单中也未体现出与欧帮公司存在任何法律关系。一审认定欧帮公司为适格原告错误。（四）何清华不应当承担本案还款责任。一审法院认为陈忠云自认代表公司履行职务,不损害何清华的利益，却对何清华代表亚盛公司履行职务的自认不予认可，明显有失偏颇。对类似的行为，不应当有不同的评判标准。本案应当由亚盛公司在鉴定确定的价款范围内承担责任。 欧帮公司未作答辩。 佳和公司述称，欧帮公司的主体资格问题与佳和公司无关。佳和公司与亚盛公司之间施工合同项下的工程款已经支付完毕，佳和公司和亚盛公司、亚盛公司与陈忠云之间的合同，是独立的。故一审判决驳回欧帮公司对佳和公司的诉讼请求是得当的。 亚盛公司述称，请求二审法院支持何清华的上诉请求。 欧帮公司向一审法院起诉请求：1.判令何清华、佳和公司立即支付给欧帮公司工程款合计164178.88元及赔偿逾期付款利息损失（利息从起诉日开始按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至被告付清款之日止）；2.本案诉讼费、保全申请费由何清华、佳和公司负担。在诉讼过程中，欧帮公司将诉讼请求变更为：1.判令何清华、佳和公司、亚盛公司立即支付给欧帮公司工程款合计164178.88元及赔偿逾期付款利息损失（利息从2017年1月3日开始按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至被告付清款之日止）；2.本案诉讼费、保全申请费由何清华、佳和公司、亚盛公司负担。 一审法院认定事实：2016年9月20日，佳和公司（自然人投资或控股、法定代表人孙明委）将宝乐迪KTV天台店室内装饰工程、粤港茶餐厅天台店室内装饰工程承包给亚盛公司（自然人独资、法定代表人何清华）施工。为此双方签订合同一份，约定工期分别为80天、55天，合同金额分别为3464758元、839000元。合同还约定了双方其他权利义务及违约责任等内容。期间，何清华将宝乐迪KTV天台店饰面工程承包给欧帮公司施工（双方未签订书面合同）。2016年12月11日，何清华支付给欧帮公司法定代表人陈忠云100000元，何清华又于2017年1月2日支付给欧帮公司法定代表人陈忠云100000元。2017年1月3日，何清华在合计金额为364178.88元的结算清单上签名确认，并注明：数量按实结算价格和陈忠云商定。2017年1月左右，宝乐迪KTV天台店及粤港茶餐厅天台店开始对外营业。截止2017年3月7日，佳和公司已支付给何清华4319200元。 一审法院认为：关于宝乐迪KTV天台店饰面工程合同当事人问题，何清华、亚盛公司均认为何清华是亚盛公司的法定代表人，是代表公司行为，且公司只与陈忠云个人发生承包关系，与欧帮公司没有法律关系，饰面工程的合同当事人为亚盛公司和陈忠云。何清华虽然是亚盛公司的法定代表人，但公司与陈忠云未签订过书面施工合同，结合饰面工程款的结算人为何清华，款项也是何清华通过个人帐户进行支付，现陈忠云也明确主张系与何清华个人存在事实上的饰面施工合同关系，对此一审法院予以采纳。陈忠云系欧帮公司的法定代表人，其自认代表公司职务行为并不损害被告的利益，对此，一审法院予以认可。故本院认定宝乐迪KTV天台店饰面工程合同当事人为欧帮公司与何清华。何清华于2017年1月3日在结算清单上对总金额364178.88元进行过确认，扣除其已支付的200000元，尚欠164178.88元。2018年12月的通话中，何清华对该欠款金额也是没有异议的，现何清华对欠款金额提出异议，缺乏事实依据，不予支持。何清华虽于2017年1月3日在结算清单上对总金额364178.88元进行过确认，但对付款时间未作明确约定，故欧帮公司要求何清华从2017年1月3日开始支付逾期付款利息损失缺乏依据，但可从起诉之日开始按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算利息损失。亚盛公司虽系何清华自然人独资，现欧帮公司主张何清华借用亚盛公司的名义承包佳和公司宝乐迪KTV天台店室内装饰工程，要求亚盛公司承担共同付款责任。佳和公司和亚盛公司均认可双方之间的合同当事方为公司，二公司之间的装饰承包合同与何清华和欧帮公司之间的装饰承包合同，系二个独立的合同关系。现欧帮公司也明确与亚盛公司无合同关系，故欧帮公司要求由亚盛公司承担共同付款责任，由佳和公司在欠付亚盛公司工程款范围内承担责任，缺乏事实和法律依据，不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第六十二条、《中华人民共和国民法总则》第六十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、由何清华在本判决生效之日起十日内支付原告欧帮公司工程款164178.88元及逾期付款利息损失，利息损失按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率从2018年12月18日开始计算至付清款日止。二、诉讼保全申请费1370元，由何清华负担。三、驳回原告欧帮公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费依法减半收取1790元，由何清华负担。 本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。 本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点有三：本案工程造价应否鉴定；本案原告主体是否适格；本案债务应否由何清华个人承担。 关于本案工程造价应否鉴定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定：“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”本案中，何清华于2016年12月11日、2017年1月2日共支付陈忠云20万元后，于2017年1月3日在结算单上签字确认案涉饰面工程价款为364178.88元。何清华虽于签字旁标注“数量按实结算和陈忠云商定”，但2018年12月17日陈忠云与何清华的通话录音显示，何清华对仍欠付16.4万元工程款是认可的，并表示“这两天”就付清。可见，何清华与陈忠云已经对建设工程价款结算达成明确的协议，即364178.88元。何清华再于本案中对工程造价提出鉴定申请，本院依法不予准许。至于一审法院未告知何清华不予委托鉴定一节，是否启动鉴定程序属于人民法院的法定职权，何清华认为一审法院程序违法没有法律依据。 关于本案原告主体是否适格。本案宝乐迪KTV饰面工程未签订书面合同，根据一审提交的证据和双方的陈述，前期的联系和接洽均由何清华与陈忠云进行，20万元的工程款由何清华个人转账至陈忠云个人账户。何清华与陈忠云又均未能提供任何证据证明各自以亚盛公司、欧帮公司的名义履行饰面工程合同。本案饰面工程合同的当事人应为何清华、陈忠云。但考虑到陈忠云享有的是债权，其在一审中明确表示案涉债权由欧帮公司享有，属于债权的转让，并已经以诉讼的方式告知了债务人何清华，债权转让生效。为避免诉累，一审法院认定欧帮公司享有本案债权，并无不当。 关于本案债务应否由何清华个人承担。何清华作为案涉饰面工程合同当事人，理应按期支付剩余工程款164178.88元。何清华主张案涉债权已由欧帮公司享有，债务也应由亚盛公司承担。但债权与债务的转移不同，债务是为了债权人的利益而设，在债务的移转问题上，债权人拥有比债务人更为优越的地位。因此我国合同法规定，债务人转移债务的，应当经债权人同意。而本案中，164178.88元工程款债务不满足发生转移的条件，未发生转移，应当由何清华承担。 综上所述，何清华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百四十四条、第一百七十四条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3580元，由上诉人何清华负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 卢益民 审 判 员 吴 谦 审 判 员 邬卫国 二〇一九年四月二十三日 代书记员 严 凌