浙江省嘉兴市中级人民法院行 政 赔 偿 裁 定 书（2019）浙04行赔终1号上诉人(原审原告)平湖市塑料一厂，住所地浙江省平湖市林埭镇齐心村。代表人俞云祥，投资人。委托代理人章建生、胡棕瀚，浙江泽大律师事务所律师。上诉人（原审被告）平湖市林埭镇人民政府，住所地浙江省平湖市林埭镇林兴路118号。法定代表人邬妤琼，镇长。委托代理人富建国、潘晓君，浙江金品律师事务所律师。上诉人平湖市塑料一厂因与上诉人平湖市林埭镇人民政府行政赔偿一案，不服平湖市人民法院于2019年1月7日作出的（2018）浙0482行赔初1号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月1日受理后依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。原审查明，上诉人平湖市塑料一厂（以下简称塑料厂）系原齐心合作社塑料厂转制而来，于2000年6月7日获发集体土地使用证，注册成立于2000年11月16日，至2016年1月27日仍依法缴纳税款。转制时企业资产包括固定资产1502703元、在建工程662721元等，转制后塑料厂又改建扩建部分厂房，均未依法办理审批手续。2016年8月、9月间，平湖市林埭镇人民政府（以下简称镇政府）先后两次强行拆除塑料厂厂房前后两处工棚。2016年10月8日，塑料厂向原审法院提起行政诉讼，要求确认镇政府上述强拆塑料厂厂房的行为违法。在塑料厂提起行政诉讼后，镇政府于2016年10月中旬强制拆除塑料厂全部厂房。2017年9月12日，由于镇政府行政强制执行主体不适格以及未按法定程序实施上述行政行为，原审法院判决确认镇政府上述强制拆除塑料厂厂房的行为违法。2017年11月1日，塑料厂向镇政府提出赔偿申请，因双方分歧较大，未能达成一致。原审法院认为，《中华人民共和国土地管理法》（以下简称《土地管理法》）明确规定，任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。塑料厂未提供证据证明其所占用的集体土地经过审批转为建设用地，也不能证明地上建筑物的建造办理了合法的审批手续。塑料厂在该地块建设厂房及办公用房等建筑物、构筑物，违反了《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称《城乡规划法》）、《浙江省违法建筑处置规定》的相关规定，系违法建筑，应当予以拆除。镇政府未提供职权依据，且未按《城乡规划法》、《中华人民共和国行政强制法》的规定履行法定程序，拆除涉案建筑物及构筑物的程序违法。原审法院（2016）浙0482行初38号行政判决书已确认镇政府强制行为违法，塑料厂对此不持异议。根据《中华人民共和国国家赔偿法》（以下简称《国家赔偿法》）第四条的规定，行政机关及其工作人员在违法行使职权时造成财产损害的，受害人有取得赔偿的权利。镇政府因该拆除行为对塑料厂的合法财产造成的损失，应当依法承担行政赔偿责任。本案争议焦点是镇政府的违法行为对塑料厂造成的损失如何确定。结合本案现有证据及当事人的陈述，塑料厂的损失确认如下：1.关于不动产损失。塑料厂使用的土地为集体土地，地上建筑物均未办理审批手续，但塑料厂系原齐心合作社塑料厂转制而来，转制时包括固定资产及部分在建工程等，故塑料厂转制后未改建部分及在建工程续建完工部分损失根据相关规定评估确定。房屋建筑物及附着物评估明细表（下称明细表）第2项、第3项、第10项、第13项、第14项及第19项建筑物因具体位置与转制前基本一致，按疑似违章建筑论，现该部分损失镇政府提出根据《平湖市2016年度市区国有土地上房屋征收补偿和补助奖励标准》规定，参照具有相应资质的房地产价格评估机构按照《国有土地上房屋征收评估办法》评估确定，原审法院予以支持，该部分损失合计437140.73元。第11项、第12项、第16项及第18项建筑物，镇政府认为均系违章建筑，塑料厂则提出该4项转制时系在建工程，由于镇政府在实施强制行为前未按照《土地管理法》及《浙江省违法建筑处置规定》等法律法规的规定对建筑物的性质进行认定，故原审法院推定该4项建筑物转制时系在建工程，损失参照前述办法确定，成新率酌定0.8，其中第11项、第16项及第18项均系彩板房，单价按420元计算，第12项系砖混平，单价按834元计算，该部分损失合计757070.64元。其他塑料厂转制后改建扩建部分损失参照《林埭镇2018年三改一拆违法建筑处置意见》计算，拆除物残值回购标准为：砖木结构90元/m2，彩板+砖木结构65元/m2，彩板棚35元/m2，简易棚25元/m2，该部分损失合计204308.50元。上述不动产部分损失合计1398519.87元。2.关于设备、办公设施及库存等损失。镇政府在强制拆除时对相关物品虽没有登记造册，但已作妥善安置，现统一存放于嘉兴有荣达制衣有限公司活动房内。现塑料厂自认变压器及电动门由其自行保管，对其他物品采取放任的态度，长时间没有领取致使损失进一步扩大，塑料厂对此亦应承担相应的责任。塑料厂主张该部分损失达150余万元，但没有证据证实。该部分损失原审法院酌定30万元，综合考虑双方的责任大小，损失的60％即18万元，由镇政府赔偿，其余损失由塑料厂自行承担。3.关于租金、利润等损失。《国家赔偿法》第三十六条规定，侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照直接损失给予赔偿。租金利润等损失属于间接损失，不属于《国家赔偿法》规定的赔偿范围；对于塑料厂主张的有效证件、应收账款、职工工资、土地使用价值及后续费用等损失不予支持。鉴于塑料厂在集体土地上改建扩建建筑物、构筑物均没有依法审批，故塑料厂要求将厂房、设施等恢复原状的诉讼请求，原审法院不予支持。综上，镇政府应赔偿塑料厂因违法强拆造成的财产损失1578519.87元。依照《国家赔偿法》第四条第（四）项、第三十二条第一款、第三十六条第（八）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第四十七条第三款，《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款、第七十六条之规定，判决:一、镇政府赔偿塑料厂财产损失1578519.87元；二、驳回塑料厂的其他诉讼请求。平湖市塑料一厂上诉称，原审判决适用法律错误，要求撤销原判，改判支持塑料厂的全部诉讼请求。一、原审判决对案涉建筑合法性认定缺乏证据证明，构成基本事实认定不清、证据不足。原审认定案涉不动产在违法强制拆除中产生的损失时认为“转制时包括固定资产及部分在建工程等，故原告转制后未改建部分及在建工程续建完工部分损失根据相关规定评估确定”，“其他原告转制后改建扩建部分损失参照《林埭镇2018年三改一拆违法建筑处置意见》计算。”即对未改建扩建部分、在建工程续建完工部分及转制后改建扩建部分分别适用差别较大的赔偿标准，前两类建筑赔偿参照国有土地上房屋征收评估办法，后一类赔偿标准参照《林埭镇2018年三改一拆违法建筑处置意见》。因此案涉建筑的合法性认定是本案的关键。而原审在查明该事实时采用将强制拆除前的建筑位置和转制前的建筑位置进行对比的方法。但本案转制前建筑具体位置的证据缺失，镇政府在一审过程中也未提交任何在实施强制拆除前对案涉房屋进行调查、测量、评估、认定的相关证据。原审法院仅凭镇政府陈述认定区分“疑似违章建筑”、“违章建筑”，显然构成基本事实缺乏证据证明。本案中案涉建筑的灭失主要原因系镇政府严重违反法定程序，在未对案涉建筑进行测量、认定、评估的情况下直接实施强制拆除，造成塑料厂对案涉建筑合法性及价值无法举证。依照行政诉讼法及国家赔偿法的相关规定，参照最高人民法院相关判例案例，在此情况下实施强制拆除的行政机关即本案镇政府应对案涉房屋的合法性和价值承担举证责任，若举证不能人民法院应当作出对赔偿申请人有利的认定。二、原审判决认定案涉建筑合法性时未考虑建筑建设的历史性，系法律、法规适用错误。1.原审判决中《土地管理法》适用错误，塑料厂依法享有案涉土地的土地使用权。首先，原审认为塑料厂建设占用土地应办理农用地转用审批手续系法律适用错误。农用地转用审批手续首次规定在1998年修订的《土地管理法》第四十四条第一项，转制前的原齐心合作社塑料厂申请用地时间显然早于1998年，当时适用的《土地管理法》第三十九条第一项规定“乡（镇）村企业建设需要使用土地的，必须持县级以上地方人民政府批准的设计任务书或者其他批准文件，向县级人民政府土地管理部门提出申请，按照省、自治区、直辖市规定的批准权限，由县级以上地方人民政府批准”，1998年《土地管理法》实施前原齐心合作社使用土地并不需要办理农用地转用审批手续；其次，塑料厂于2000年6月获发案涉土地的集体土地使用证，用途为工业用地。宗地图的丈量时间为1994年3月17日，且有税收缴款书证明塑料厂于2015年12月31日还在缴纳该宗土地使用税。因此塑料厂依法享有案涉土地的使用权；再次，原审仅引用“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地”亦系对法律的误用，该条第一款的完整规定为“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地”。但是，兴办乡镇企业和利民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外”。本案明显属于但书的情况，申请使用的为集体土地而非国有土地。二、原审判决中《城乡规划法》等规范适用错误，拆除全部案涉建筑违反比例原则。2016年被强制拆除前的案涉建筑部分是在转制前建设的，部分是在建工程。《城乡规划法》在2008年1月1日起实施，在《城乡规划法》实施前的《中华人民共和国城市规划法》并不能适用于本案。因此2008年1月1日前在乡、村庄规划区内进行乡镇企业建设的并不而要申请核发《城乡规划法》第四十一条规定的乡村建设规划许可证，并不违反《城乡规划法》。2013年10月1日起实施的《浙江省违法建筑处置规定》第二条规定“本省行政区域内处置违反城乡规划法律、法规的违法建筑，适用本规定。”，因此2008年前乡镇企业不申请建设规划许可证亦不违反法律规定。三、原审判决在确定塑料厂损失时未全面考虑赔偿项目、赔偿标准，应予纠正。本案中,镇政府对塑料厂合法拥有土地使用权上的所有建筑均实施了强制拆除，造成案涉土地成为净地的现状，塑料厂已客观无法对该宗土地进行利用，事实上完成了对案涉土地的征收准备，若启动对案涉集体土地的征收，则征收人仅需付出极小的补偿费用即可完成征收，这显然直接引致行政机关通过违法强制拆除为后续征收创造利益空间，导致塑料厂利益严重受损。故原审判决仅对案涉房产价值进行估算进而确定赔偿数额的方式显然缺乏事实和法律依据，且客观上认可和助长了行政机关通过违法行政获益的行为，故塑料厂认为本案中塑料厂的损失认定应参照赔偿作出时点的房地产评估基准对案涉房屋和土地进行全面评估以确定不动产部分的损失。镇政府上诉称：原审判决错误，1.关于不动产损失计算有误。其一，镇政府提供的疑似违章建筑价格仅系价格参考，并不是对明细表第2项、第3项、第10项、第13项、第14项及第19项疑似违章建筑物的合法化确认。塑料厂没有提供证据证明该建筑物是合法建造的，该建筑应作为违法建筑参照《林埭镇2018年三改一拆违法建筑意见》计价，系83989.6元，非437140.73元。其二，明细表第11项、第12项、第16项及第18项建筑物，塑料厂提出该4项转制时系在建工程，然其未提供证据，且镇政府提供的2000年卫星影像、测图及2016年平面图证实塑料厂主张的上述四项建筑物系其违法搭建，并非转制时受让。故该等建筑物是违法建筑，应参照《林埭镇2018年三改一拆违法建筑意见》计价，系138816.8元，非757070.64元。综上，加上其余违法建筑204308.50元，塑料厂被拆除的不动产合计427114.9元，非1398519.87元。2.关于设备、办公设施及库存等损失计算有误。镇政府对塑料厂的相关物品统一存放于嘉兴有荣达制衣有限公司活动室内，塑料厂自行提取则无损失，法院酌定30万元没有依据，如果塑料厂对部分物品长期放任不管确已产生损失，该等损失也应当由其自行承担。综上所述，《国家赔偿法》第二条明确规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。依照法律规定，只有合法权益受到损害才能得到国家赔偿。如果所受损害为非法利益，则不能得到赔偿。塑料厂的不动产系违法建筑，故塑料厂无权就该等违法建筑以合法建筑的标准主张权利。请求撤销原审判决第一项，改判镇政府赔偿塑料厂427114.9元。原审期间双方当事人提交的全部证据材料，均由原审法院移送至本院。上诉人二审时未提供新的证据。经查理查明：塑料厂系原齐心合作社塑料厂于1998年1月转制而来，塑料厂接收的资产包括窑厂、厂房、固定资产1502703元、在建工程662721元等。2000年6月塑料厂获发集体土地使用证，土地使用权面积为2372.5平方米，并附有厂房的宗地图。后于2000年11月核准注册为个人独资企业的塑料厂，投资人为俞云祥。2016年8、9月间，镇政府先后两次强行拆除塑料厂厂房前后两处工棚。2016年10月8日，塑料厂向平湖市人民法院提起行政诉讼，要求确认镇政府上述强拆塑料厂厂房的行为违法。在塑料厂提起行政诉讼后，镇政府于2016年10月中旬强制拆除塑料厂全部厂房。2017年9月12日，平湖市人民法院作出（2016）浙0482行初38号行政判决，确认镇政府强制拆除塑料厂厂房的行为违法，该判决已生效。本院认为，双方当事人对镇政府拆除塑料厂厂房的建筑面积无争议。根据本案已查明的事实，塑料厂被拆除的厂房建于不同时期，有塑料厂在转制时接收的厂房、在建工程，以及后来塑料厂自行建设的厂房。根据《国家赔偿法》第二条规定，公民、法人和其他组织合法权益但受到侵犯的，造成损害的，受害人有取得国家赔偿的权利。本案争议的塑料厂厂房是否属于合法建筑，直接关系到塑料厂的赔偿利益。由于被拆除的厂房建造于不同时期，因此，对前述厂房的合法性应结合法律、法规以及相关证据作出相应认定。同时，根据《国家赔偿法》第三十六条第（三）项、第（四）项、第（八）项的规定，对财产的损坏，遵循的是“能够恢复原状的恢复原状，不能恢复原状的，按照损害程度给付相应的赔偿金”的原则。原审法院应当审查塑料厂提出的恢复原状赔偿请求是否具有事实和法律依据。原审法院在未查清被拆除建筑的性质以及是否可以恢复原状的情形下，直接判决镇政府赔偿财产损失1578519.87元属认定事实不清，证据不足，应当发回重审。据此，原判决认定基本事实不清、证据不足，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（三）项的规定，裁定如下：一、撤销平湖市人民法院（2018）浙0482行赔初1号行政赔偿判决；二、发回平湖市人民法院重审。审判长  李土根审判员  许艳华审判员  孙 军二〇一九年四月十八日法官助理吴伟书记员  张琳嫣