西安市中级人民法院陕西省西安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)陕01民终2395号 上诉人（原审原告）:宋杰，女，1939年7月1日出生，汉族，西安市房地局退休职工，住西安市碑林区楼XX西。委托诉讼代理人：王小龙，陕西金镝律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘正强，男，1967年8月22日出生，汉族，住西安市碑林区，系宋杰之子。被上诉人（原审被告）：董迎，男，1955年5月7日出生，汉族，陕西钢厂退休职工，住西安市碑林区（兴庆宫小区）3号楼1单元303号。委托诉讼代理人：董晨，女，1984年2月18日出生，汉族，西京医院职工，住西安市碑林区。上诉人宋杰与被上诉人董迎饲养动物损害责任纠纷一案，不服西安市碑林区人民法院(2017)陕0103民初4174号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宋杰上诉请求：1.改判董迎向其支付医疗费、护理费、交通费、营养费、住院伙食补助费、精神损害抚慰金、伤残赔偿金、鉴定费、后续治疗费等共计101060元。2.一、二审诉讼费由董迎承担。事实和理由：其向一审法院提供的证据证明，董迎携大型犬只外出未使用牵引带，路遇其牵引小型犬只散步，董迎所管理的犬只直接冲向其并与其犬只撕咬纠缠，导致其摔倒受伤，其在事件中没有过错，一审法院认定其承担70%责任，事实认定错误；董迎携犬只外出未使用牵引带，违反《西安市养犬条例》第二十七条规定，所造成的损害应当适用《中华人民共和国侵权责任法》第七十九条，由董迎全部承担责任；其体质状况对损害后果的影响不属于可以减轻侵权人责任的法定情形，其对损害的发生或者扩大没有过错，损伤参与度不应作为裁判依据。董迎辩称，其与宋杰携犬在湖景嘉苑小区散步时，两人所携犬遇见后出现吼叫纠缠情况，宋杰年事已高，在拉拽自己犬只过程中摔倒致伤，与其无关，一审法院认定事实正确；事发时宋杰77岁高龄，且走路不稳，无能力驾驭重25斤的大型犬，其对自己损伤具有重大过错，理应对自己的损伤自行承担责任；宋杰提供的养犬证为虚假证据，其因自己所牵引的大犬拽倒致伤，责任应当自担；鉴于宋杰年事已高，其为息事宁人，避免邻里纠纷，浪费司法资源，愿意服从原判。宋杰向一审法院起诉请求：1.判令董迎偿还其医疗费24950元，护理费18500元、交通费1000元、营养费5400元、伙食补助费500元、精神损害抚慰金10000元、伤残赔偿金28440元、鉴定费2400元，后续治疗费8000元，共计98690元；2.本案诉讼费由董迎承担。一审法院认定事实：2015年11月23日，宋杰与董迎均在湖景嘉苑小区携犬散步，两人所携犬遇见后即出现吼叫纠缠的情况，宋杰方在拉拽过程中摔倒致伤。关于事发时的具体经过，董迎在与宋杰之子刘正强的通话中作出如下陈述：“我就给你说当时那个事。当时那个事儿就是我把狗没拉住，狗去和你家狗打架，你妈拉着狗绳不放，你家狗把你妈拽倒了，你要相信我，我说的是实话。”董迎之女董晨在与宋杰之子刘正强的通话中两方分别作出如下陈述，刘正强：“你爸光说的这个事情，哎呀这个事情可能跟他怪他吧，他当时就那个意思，二一个说的这个，你尽量报，就是我到时候你报不了的就我们就认了”。董晨：“我知道，我爸也是这么给我说的。……我觉得这个是作为一个，那个，就是，就是正常人都会有的一个反应，你不能说他当时说的是什么样子，然后，后面你就拿他这句话追究我们家的责任，这个也没有道理。”但双方均未提供现场照片、视频等其他有效证据。宋杰所携犬为案外人郑兴隆饲养的雪纳瑞山羊，董迎所携犬为其女董晨饲养的贝林登梗史努比。两犬均办理了养犬证书。事发当日，宋杰前往中国人民解放军第四军医大学附属西京医院住院治疗至2015年11月27日，实际住院5天。西京医院诊断意见为：主要诊断，右股骨转子间骨折；其他诊断，骨质疏松症。在出院证中今后注意事项部分记载以下内容：“一、按时换药，3日一次，两周后拆线；二、术后六周、3月、6月、一年复查；三、患肢无负重功能锻炼；四、口服抗凝药；五，我科随诊。”本次住院共产生治疗费用38918.58元，其中医保统筹支付16522.57元，宋杰自行支付22396.01元。本次住院治疗诊断意见及其它医疗档案中均无关于加强营养的医疗意见。宋杰提交的证据中包括2015年11月27日、2015年12月1日以刘某某名义门诊购药利伐沙班片、塞来昔布胶囊，金额为1297.70元、1257元的收费票据两张。但就该用药是否必要及与宋杰的关联性未提交有效证据。2016年12月29日，陕西金镝律师事务所委托陕西佰美法医司法鉴定所对原告宋杰的伤残等级、护理期限及后续治疗费用进行评估，该所于2017年2月27日出具了陕美法司【2016】临鉴字1745号司法鉴定意见书，鉴定结论为：“1、被鉴定人宋杰的伤残等级属九级。2、被鉴定人宋杰的护理期为180日左右。3、被鉴定人宋杰需择期行右股骨骨折内固定取出术约需人民币8000元。”为此鉴定事项，宋杰支付鉴定费用2400元整。在本案审理过程中，董迎方对该鉴定提出异议，提交申请重新进行伤残等级鉴定并对摔伤与损害后果参与度一并鉴定，依法委托后，陕西中金司法鉴定中心作出了鉴定意见为“1、被鉴定人宋杰此次外伤致右股骨转子间骨折，内固定术后，评定为九级伤残。2、此次外伤对被鉴定人宋杰造成损害的参与度，应以80%为宜。”，编号为陕中金司鉴中心【2017】临鉴字第1623号的司法鉴定意见书。董迎支付了此次鉴定费用共计2980元。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。与此同时，当事人对自己的主张，有义务提供有效证据。此次事件中，宋杰、董迎双方均未能提交事件详细过程的有效证据，根据《中华人民共和国侵权责任法》第七十八条的规定“饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任，但能够证明损害是因被侵权人故意或者重大过失造成的，可以不承担或者减轻责任。”但宋杰的损害并无有效证据证明系董迎所携犬直接造成，而是由于二犬撕缠时拖拽所致，双方在涉讼事件发生时，均属动物临时管理人，其二人作为成年人对携犬出行造成的后果均应具有预见性。在事件过程中二人未能采取有效措施，导致损害后果发生，应当认定为双方均有过错，鉴于宋杰系在拖拽过程己方犬时摔伤，对于双方过错比例酌定为按70%:30%进行分配。关于宋杰的各项损失，该院作出如下认定：残疾赔偿金28440元根据两次鉴定意见书中一致认为属九级伤残的意见予以确认；医疗费22396.01元根据相关医疗票据本院予以确认，但2015年11月27日、2015年12月1日以刘某某名义门诊购药利伐沙班片、塞来昔布胶囊，金额为1297.70元、1257元的收费票据两张。因宋杰未提交关于关联性和必要性的有效证据，不予支持；后续治疗费8000元根据鉴定意见予以认定；护理费18500元，根据鉴定意见中“被鉴定人宋杰的护理期为180日左右”予以认定；伙食补助费500元根据其实际住院5天和相关标准予以确定；营养费无医嘱支持，但考虑到宋杰的年龄因素和九级伤残的鉴定意见酌定为2000元；交通费1000元根据宋杰骨折的事实和出院记录中复诊的意见予以酌定；精神损害抚慰金的主张，根据九级伤残的鉴定意见，酌定为2000元。宋杰方所支付鉴定费2400元真实合理产生，且与二次鉴定结论基本一致，予以认定。综上，宋杰的损失共计85236.01元。基于陕中金司鉴中心【2017】临鉴字第1623号的司法鉴定意见书中“此次外伤对被鉴定人宋杰造成损害的参与度，应以80%为宜”的鉴定意见和双方的过错比例，董迎应承担85236.01*80%*30%，即20456.64元，其余部分，应由宋杰方自行承担。关于董迎支付的鉴定费用2980元，因两次鉴定均得出了九级伤残的一致意见，故此次鉴定的费用应由鉴定申请方董迎承担。一审法院遂依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条，《中华人民共和国侵权责任法》第七十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：本判决生效之日起十日内，被告董迎支付原告宋杰赔偿费用20456.64元。案件受理费2267元，由宋杰负担1723元，董迎承担544元。（此款宋杰已预交，董迎应将所负担部分于本判决生效之日起十日内支付宋杰。）二审中，宋杰提交两张通过百度搜索的药品说明截图，证明利伐沙班片、塞来昔布胶囊的主要用途系用来凝血，认为结合一审中其提交的医嘱、诊断证明等证据，能够证明其外购利伐沙班片、塞来昔布胶囊用以治疗的必要性。董迎未提交新的证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。董迎虽认可药品说明书的真实性，但认为宋杰提交的医疗费票据系以刘某某名义门诊购药，不能证明该药品与宋杰疾病的关联性和必要性，一审法院未支持利伐沙班片、塞来昔布胶囊购药费用正确。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院认定事实属实。宋杰二审提交的药品说明书虽在一定程度上能够证明利伐沙班片、塞来昔布胶囊的主要用途，但宋杰提交的医疗费票据系以刘某某名义门诊名义购药，结合本案其他证据，并不足以认定所购药品与宋杰治疗的关联性和必要性，本案对宋杰提交的该证据不予采纳。本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第七十八条规定：饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任，但能够证明损害是因被侵权人故意或者重大过失造成的，可以不承担或者减轻责任。本案中，宋杰与董迎各自携犬散步时，两人所携犬只相遇出现吼叫纠缠，宋杰在拉拽其犬过程中摔倒致伤。董迎提交的证据不足以认定其对所携犬只采取了必要的安全措施，宋杰确在两犬纠缠时因拉拽其所携犬只而摔倒致伤，董迎作为其犬只的临时管理人应当对宋杰承担一定的侵权责任。宋杰对其所受损害虽无直接过错，但其年事已高，携犬外出，本应对可能发生的危险存有一定预见，两犬纠缠时，宋杰系因拉拽其犬而摔倒，其所受伤害并非因董迎所携犬只直接造成，宋杰也对其受伤存有一定过失。一审法院综合双方述称意见、举证证据情况，并考虑双方过错程度因素，酌情认定宋杰与董迎按七三比例分担损失，裁量符合民事诉讼中的举证责任分配原则和《中华人民共和国侵权责任法》第七十八条之规定，且与公平原则不悖，并无不当。宋杰上诉要求董迎承担全部赔偿责任，理由不足，本院不予支持。关于损失数额的认定问题。宋杰对一审法院认定的医疗费、残疾赔偿金、营养费、精神损害抚慰金数额提出异议。医疗费，宋杰提交医疗费票据中有两张以刘某某名义门诊购药的收费票据，其举证证据不能证明票据与其之间的关联性和必要性，一审法院按照有效票据认定医疗费22396.01元，符合本案查明事实及认定证据。残疾赔偿金，宋杰起诉要求按28440元认定残疾赔偿金，其在诉讼中没有变更诉讼请求，上诉要求按30810元认定残疾赔偿金，依据不足。营养费、精神损害抚慰金，一审法院酌定适度。据此，本院对一审法院认定的各项损失85236.01元予以确认。至于一审法院在认定宋杰各项损失后作出的最终裁处，既综合考虑了《司法鉴定意见书》鉴定意见，也考虑了双方过错比例，判处适宜。综上所述，宋杰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1815元（宋杰已预交），由宋杰负担。本判决为终审判决。   审 判 长  何   强审 判 员  肖 晓 通审 判 员  朱 利 安 二○一九年四月一日 书 记 员  周   伟  1