广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤民终395号上诉人（原审原告）：中粮集团有限公司，住所地：北京市朝阳区。法定代表人：吕军，该公司董事长。委托诉讼代理人：辛学杰，广东金桥百信律师事务所律师。委托诉讼代理人：王成林，广东金桥百信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湛江市霞山区邱园生活超市，住所地：广东省湛江市霞山区。经营者：吕晓粤。上诉人中粮集团有限公司（以下简称中粮公司）因与被上诉人湛江市霞山区邱园生活超市（以下简称邱园生活超市）侵害商标权纠纷一案，不服广东省湛江市中级人民法院（2018）粤08民初186号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中粮公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持中粮公司全部诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由邱园生活超市负担。事实与理由：被诉标识虽然貌似蓬莱阁景区部分图片，但不如长城图形为公众熟知，整体上与中粮公司涉案注册商标近似，容易构成混淆。其中，中粮公司的12177356号注册商标有“长城”文字及下方的图案构成，是组合商标，涉案产品使用的标识与该商标中图案构成高度近似，应认定侵权。邱园生活超市未作答辩。中粮公司向一审法院提起诉讼，请求判令：1、邱园生活超市立即停止销售侵害中粮公司第70855号“长城Greatwall及图”、第1474477号、第3244779号、第12177356号商标的侵权产品；2、邱园生活超市赔偿中粮公司经济损失及维权合理开支50000元；3、邱园生活超市承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实如下：第70855号注册商标的注册人为中国粮油食品进出口公司天津分公司，该商标核准续展注册在商品国际分类的第33类，续展核定使用商品：白酒、露酒、葡萄酒，并经国家工商行政管理总局商标局多次核准变更注册人名义，于2008年4月29日核准变更后注册人名义为中粮公司，续展注册有效期自2013年3月1日至2023年2月28日。第1474477号注册商标的注册人为中国粮油食品进出口（集团）有限公司，该商标核定使用商品第33类：葡萄酒，并经国家工商行政管理总局商标局二次核准变更注册人名义，于2008年4月29日核准变更后注册人名义为中粮公司，续展注册有效期自2010年11月14日至2020年11月13日。第3244779号注册商标的注册人为中国粮油食品进出口（集团）有限公司，该商标核定使用商品第33类：果酒（含酒精）、苹果酒、葡萄酒等，并经国家工商行政管理总局商标局二次核准变更注册人名义，于2008年4月29日核准变更注册人名义为中粮公司，续展注册有效期自2013年7月21日至2023年7月20日。第12177356号商标经国家工商行政管理总局商标局核准注册，注册人为中粮公司，该商标核定使用商品第33类：鸡尾酒、葡萄酒等，注册有效期自2014年8月7日至2024年8月6日。2004年11月12日，国家工商行政管理总局商标局出具商标驰字[2004]第139号《关于认定“长城greatwall及图”商标为驰名商标的批复》，认定使用在商标注册用商品和服务国际分类第33类葡萄酒商品上的上述第70855号注册商标为驰名商标。2017年8月21日，厦门创想唯智知识产权服务有限公司根据中粮公司的授权委托，向福建省厦门市湖里区公证处申请对其购买有关涉嫌侵害委托人中粮公司商标权产品的行为进行保全证据公证。同年8月25日，该公证处公证员关某、公证人员陈某1申请人的法定代表人王立龙来到广东省湛江市霞山区银苑路1号华信城市美林花园2区8幢的“每天惠邱园生活超市”。王立龙以普通消费者的身份购买了疑似涉嫌侵权的“赤霞珠干红葡萄酒”一瓶，并当场取得“邱园便利店”购物小票、刷卡存根单各一张。由公证员关某、公证人员陈某2上述商铺的周边环境及购买过程进行拍照，共拍摄照片六张。随后公证员关某、公证人员陈某2所购买的一瓶疑似涉嫌侵权的葡萄酒进行拍照、签封，共拍摄照片六张。公证员吴某将签封的物品交由王立龙保存。2017年9月22日，福建省厦门市湖里区公证处出具（2017）厦湖证内字第1591号公证书，证明与公证书相粘连的财物小票复印件与原件相符；公证书所附的十二张照片与实际情况相符。公证书附件一“邱园便利店”购物小票显示：日期为2017年8月25日，“赤霞珠干红葡萄酒1瓶，单价28元，邱园便利店”等字样。经查验，公证封存实物的公证封条及印鉴完整。经当庭开拆，封存物为一瓶“金装98赤霞珠干红葡萄酒”。该瓶葡萄酒外包装正面标签正中标注由墙体、楼阁、楼塔及林木等元素组合而成貌似“蓬莱阁”景区部分图案，该图案上方印有大写英文字母“JINZHUANGYUWANGQINHUANGSHIJI”，图案下方标注“金装98赤霞珠干红葡萄酒”、“青岛裕旺葡萄酿酒有限公司”字样。该酒瓶身反面酒帖标注有“赤霞珠干红葡萄酒”、“电话：0532-8835****”、“青岛裕旺葡萄酿酒有限公司”、以及介绍产品的文字信息等。中粮公司表示该瓶葡萄酒为被诉侵权产品，并主张瓶身外包装正面标签标注的由“烽火台、城墙、楼塔及林木”组合的图案，与中粮公司的涉案第70855号、第1474477号、第3244779号、第12177356号注册商标中图形部分构成近似。中粮公司在本案中主张为制止侵权支付了公证费800元、公证购买费用28元，并提供了支付凭证。另查明，中粮公司于1983年7月6日注册成立，经营范围包括粮食收购、批发预包装食品等。邱园生活超市于2016年3月1日成立，类型为个体工商户，经营范围包括：批发、零售：日用百货日用杂品、五金；预包装食品、乳制品（含婴幼儿配方奶粉），零售：烟草制品、蔬菜、农副产品。一审法院认为，本案为侵害商标权纠纷。中粮公司系第70855号第1474477号、第3244779号、第12177356号注册商标的专用权人，该商标尚在有效期内，应当受到法律保护。本案争议的焦点问题是：邱园生活超市的被诉侵权行为是否侵犯中粮公司的上述注册商标专用权及其应否承担法律责任。一、关于邱园生活超市销售涉案葡萄酒的行为是否侵犯中粮公司的上述注册商标专用权问题《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第三项规定，未经商标注册人许可，在同一种商品使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，以及销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属于侵犯注册商标专用权的行为。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，商标近似是指被诉侵权的商标与中粮公司的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与中粮公司注册商标的商品有特定的联系；第十条规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：以相关公众的一般注意力为标准；既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。本案中，中粮公司主张涉案被诉侵权产品瓶身外包装正面标签标注的图案由“烽火台、城墙、楼塔及林木”元素组合构成，与中粮公司主张的涉案第70855号、第1474477号、第3244779号、第12177356号注册商标中图形部分构成近似。经对中粮公司提供的正品及中粮公司的上述四个商标，与涉案被诉侵权产品进行隔离比对，邱园生活超市销售的涉案被诉侵权产品外包装正面图案是由“墙体、楼阁、楼塔及林木”等元素组合构成，貌似“蓬莱阁”景区部分图案，而中粮公司的第70855号注册商标主要是由“长城牌”文字、“长城”图案和“Greatwall”英文字母组成，其中“长城”图案的主要构成要素为“城墙、烽火台、山脉；第1474477号注册商标是由英文字母“GREATWALL”及“长城”图案构成；第3244779号注册商标也是由“长城”图案构成。该三个商标中“长城”图案的构成要素虽有些变化，但均包含了起主要识别作用的“城墙、烽火台、山脉”组合，由于“长城”图案在葡萄酒产品上长期使用，使其与中粮公司产生了固定联系，相关公众视之随即会联想到中粮公司。第70855号、第1474477号商标另加上组合要素“长城”汉字或英文字样，更加强化这种想象效果。因此，中粮公司的第70855号、第1474477号、第3244779号注册商标上突出使用了中英文“长城”字样、“长城”图案或及其组合，作为区别商品来源的主要标志，与涉案被诉侵权产品外包装正面貌似“蓬莱阁”景区部分图案在外观整体布局方面存在较大差异，相关公众施以一般注意力即容易区别开来，不会对商品来源产生混淆和误认，二者显然不构成商标近似；中粮公司第12177356号注册商标，由“长城”二字和类似“蓬莱阁”图境的图案组成，其中该图案与涉案被诉侵权产品图案有相似处（主要由墙体、楼阁、楼塔及林木组合），也存在一定差异，但整体视觉上均与中粮公司的上述3个长城商标存在明显差别，相关公众在葡萄酒产品上看到该图案可能会首先联想到“蓬莱阁”景区，而不是中粮公司，因此对相关公众而言，中粮公司该组合商标中的最具有区别商品来源的主要（显著）部分应是“长城”文字，而不是其图案或组合体。从而可见，涉案被诉侵权产品外包装上使用的图案标识，不会导致相关公众对商品来源和中粮公司的第12177356号商标产生误认或者认为其与中粮公司有特定联系，二者也不构成商标近似。总之，中粮公司的长城图形线条简洁明了，有多重弯曲，长城为城墙和烽火台组成，而被诉侵权标识长城图形弯曲较少，图形为城墙和楼阁组成，两者图形的构图、颜色及各要素组合后的整体结构均不相似，不易使相关公众对商品来源产生混淆。根据以上分析，本案被诉侵权葡萄酒使用的标识与中粮公司上述四个商标并不近似，不属于侵犯中粮公司注册商标专用权的产品，邱园生活超市销售该产品对中粮公司不构成商标侵权。中粮公司主张邱园生活超市侵犯其上述4个注册商标专用权，依据不足，不能成立。二、关于邱园生活超市应否承担法律责任问题由于邱园生活超市在本案中的销售行为，对中粮公司主张权利的涉案4个注册商标专用权并不构成侵害，无须对中粮公司承担商标侵权法律责任，故对中粮公司要求邱园生活超市停止侵害、赔偿经济损失及维权合理开支等诉求，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第三款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条的规定，判决：驳回中粮集团有限公司的全部诉讼请求。一审案件受理费1050元由中粮集团有限公司负担。中粮集团有限公司已预交案件受理费3300元，扣减其应负担的1050元，余款2250元由一审法院予以退还。本院二审期间，各方当事人未提交新的证据。本院经审理查明：一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系侵害商标权纠纷。根据双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：邱园生活超市的被诉行为是否侵害中粮公司第70855、1474477、3244779、12177356号注册商标专用权。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权的行为；销售侵犯注册商标专用权的商品的，属于侵害注册商标专用权的行为。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，商标近似是指被控侵权的商标与注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品有特定的联系。第十条规定，人民法院认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。本案中，中粮公司主张被诉产品标贴图案与其第70855、1474477、3244779、12177356号注册商标近似。经查，被诉“赤霞珠干红葡萄酒”瓶身正面标贴图案为类似“蓬莱阁”景区部分图案，图案上方标注“JINZHUANGYUWANGQINHUANGSHIJI”文字，图案下方标注“赤霞珠干红葡萄酒”“青岛裕旺葡萄酿酒有限公司”文字。瓶身反面标帖标注有“赤霞珠干红葡萄酒”“青岛裕旺葡萄酿酒有限公司”及该公司厂址、电话及介绍产品的文字信息等。中粮公司第70855号注册商标主要由“长城牌”文字、长城图案以及英文“greatwallBRAND”组成；第1474477号注册商标由英文字母“GREATWALL”及长城图案构成；第3244779号注册商标由长城图案构成。中粮公司上述三商标中长城图案的构成要素虽有少许变化，但均包含了起主要识别作用的长城图案，其中第70855号、第1474477号商标另加上组合要素“长城”汉字或英文文字，更加强化其指向性。从中粮公司所提交的证据看，其使用在葡萄酒上的“长城”标识为公众所熟知。因此，将被诉标识与该三个注册商标相比对，被诉侵权葡萄酒标贴正面类似“蓬莱阁”景区部分图案，与长城没有关系，文字上也没有任何与长城相关的指示，与中粮公司该三注册商标的呼叫、图案、文字均有明显差异，相关公众施以一般注意力即容易区别开来，不会对商品来源产生混淆和误认，二者不构成商标近似。中粮公司第12177356号注册商标，由“长城”二字和类似“蓬莱阁”的图案组成，为组合商标，其中“长城”文字显著性识别性强；而被诉侵权标识为单纯图案，并未使用“长城”文字，且被诉产品已明确标注生产厂家为“青岛裕旺葡萄酿酒有限公司”。考虑到中粮公司该商标注册的图案与另三项商标的图案差异明显，且注册时间晚，中粮公司未能证明该商标使用及知名情况，相关公众在葡萄酒产品上仅看到该图案难以直接联想到中粮公司。对相关公众而言，中粮公司该组合商标中的最具有区别商品来源的主要（显著）部分应是“长城”文字，而不是其图案。被诉葡萄酒瓶贴上使用的图案标识，不会导致相关公众对商品来源和中粮公司的第12177356号商标产生误认或者认为其与中粮公司有特定联系，二者不构成商标近似。综上所述，本案被诉侵权葡萄酒使用的标识与中粮公司本案注册商标不构成近似，未侵害中粮公司本案注册商标专用权，邱园生活超市的被诉行为不构成商标侵权，一审法院认定并无不当。中粮公司的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由上诉人中粮集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  肖海棠审判员  喻 洁审判员  肖少杨二〇一九年四月二十八日法官助理石静涵书记员孙燕敏