广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终2611、2612号上诉人[原审原告（被告）]：陈洪明，男，汉族，1965年12月26日出生，住四川省资中县。委托诉讼代理人:陈小华，广东华生律师事务所律师。委托诉讼代理人：张明利，系上诉人陈洪明的妻子。被上诉人[原审被告（原告）]：佛山市三水金佰力水泥有限公司，住所地广东省佛山市三水区。法定代表人：黄锦昌，董事长。委托诉讼代理人：李金荣，广东华法（三水）律师事务所律师。上诉人陈洪明因与被上诉人佛山市三水金佰力水泥有限公司（以下简称金佰力公司）劳动合同纠纷两案，不服广东省佛山市三水区人民法院（2018）粤0607民初4226号、4376号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。原审法院经审理后，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国社会保险法》第三十八条，《职工带薪年休假条例》第三条、第四条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条，《广东省工资支付条例》第十六条、第二十四条、第四十八条，《广东省工伤保险条例》第二十六条，《广东省高温天气劳动保护办法》第十三条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，判决：“一、被告佛山市三水金佰力水泥有限公司于本判决生效之日起十日内向原告陈洪明支付第二次工伤停工留薪期工资24500元、病伤假期工资3413.33元、医疗费1896.29元、鉴定费439元、第二次受伤护理费3600元、高温津贴1344.9元、未休带薪年休假工资1655.17元、加班工资38068.96元，合共74917.65元。二、驳回原告陈洪明的其他诉讼请求；三、驳回被告佛山市三水金佰力水泥有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。（2018）粤0607民初4226号案件受理费减半收取，计5元，本院免予收取；（2018）粤0607民初4376号案件受理费减半收取，计5元，由被告佛山市三水金佰力水泥有限公司负担。”陈洪明不服上述判决，向本院提起上诉,其上诉请求：改判原审判决第一项，金佰力公司向陈洪明支付第二次受伤的停工留薪期工资36609.20元、强制停工（病假期间）工资14643.68元、医疗费1896.29元、鉴定费439元、二次受伤护理费4800元、高温津贴4500元、未休带薪年休假工资135172.41元、加班工资138471.26元、节假日加班工资203724.14元、第一次工伤的一次性伤残补助金差额31374元、年终奖差额3394元、返还多扣的社保费15879.56元、交通费926元。事实和理由：一、原审判决认定事实不清，适用法律错误。1.金佰力公司应按照停工留薪期待遇向陈洪明支付2017年1月25日至2017年3月13日期间的工资。根据陈洪明了解，佛山市劳动能力鉴定委员会仅以陈洪明“右小腿挫伤并感染”来确定陈洪明的停工留薪期，而没有把“右骰骨、中间楔骨骨髓挫伤”的治疗期认定为停工留薪期（当时佛山市劳动能力鉴定委员会以右骰骨、中间楔骨骨髓挫伤不属于《广东省职工外伤、职业病医疗终结鉴定标准》中规定的部位为由没有作出停工留薪期认定）。但陈洪明认为根据《广东省工伤职工停工留薪期分类目录》第六条，“所受伤害部位或组织器官未列入的，以临床治愈或者经治疗相对稳定的时间为停工留薪期，一般不超过6个月”、《广东省工伤保险条例》第26条“停工留薪期根据医疗终结期确定”，即使治疗“右骰骨、中间楔骨骨髓挫伤”的时间段没有被认定为停工留薪期，但确实属于治疗工伤（2017年3月7日工伤认定补充决定书把“右骰骨、中间楔骨骨髓挫伤”认定为工伤），因此，该治疗期间应当按照停工留薪期来计算工资。2.根据《中华人民共和国会计法》、《中华人民共和国档案法》规定，金佰力公司的原始凭证应保存15年，陈洪明认为工资台账亦属于原始凭证，金佰力公司应就15年内的高温津贴、加班工资（包括工作日加班、休息日加班、法定节假日加班）、未休带薪年休假工资的发放情况进行举证。而且金佰力公司以工作场所配电房中已安装空调为由认为不需要支付高温津贴，并且也承认一直没有支付高温津贴。3.金佰力公司在劳动仲裁时确认陈洪明所提交的录音中的相对方是金佰力公司的高管人员，分别是销售总经理谷某、厂长蒋某、总经理助理成某，三人均承认从陈洪明的工资中全额扣了应由单位承担的社保费以及陈洪明的基本工资为7000元。根据陈洪明提交的张明利的《请假申请表》可以显示蒋某与成某是金佰力公司的高管人员。因此，陈洪明提交的录音中相对方是有权承认和确认相关事实的。二、二审庭审时，补充如下上诉意见：2017年3月10日到3月13日是12小时正常上班时间，2017年5月1日至5月7日也是12小时正常上班时间，但是工资陈洪明都没拿；关于基本工资，陈洪明提交了三份录音，里面有两段提及了工资，7000元工资减去社保个人缴纳部分300多元，包括金佰力公司承担的900多元，也由陈洪明承担了，但是工资表上没有显示出来；至于停工留薪期，2017年1月25日至3月13日，陈洪明还在医院住院。金佰力公司答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回陈洪明的上诉请求。双方约定的基本工资按照合同是1510元，但是按照2000元的基本工资发放。二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据材料。经审查，本院对原审判决认定的事实予以确认。本院认为：本案系劳动合同纠纷。双方当事人对于原审判决中关于医疗费1896.29元、鉴定费439元两项均无异议，本院径行维持；本案二审仍存在下列争议焦点，本院论述如下。一、关于第一次工伤一次性伤残补助金差额问题。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。陈洪明第一次工伤发生于2015年6月14日，2016年2月15日被认定为工伤，陈洪明于2016年7月11日已收到社保部门核报的一次性伤残补助金17626元，且核报表上注明计发基数为2518元，此时陈洪明应当知道其实际工资与计发基数不一致而存在差额部分，但陈洪明当时并没有就该差额主张权利。因陈洪明直至2018年5月21日才就此提起仲裁，该请求明显已超过仲裁时效；且金佰力公司在仲裁时已就此提出了时效抗辩，而陈洪明也未能提供证据证实存在仲裁时效中断或中止的情形，故陈洪明该请求，原审法院不予支持正确，本院予以维持。二、关于第二次工伤停工留薪期工资问题。《广东省工伤保险条例》第二十六条规定，职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。对于陈洪明第二次工伤，经劳动能力鉴定委员会确定停工留薪期为从2016年11月25日至2017年1月24日、2017年3月14日至2017年4月30日。陈洪明主张金佰力公司应按照停工留薪期待遇向其支付2017年1月25日至2017年3月13日期间的工资，由于该期间劳动能力鉴定委员会并没有确定为停工留薪期，故陈洪明该主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。陈洪明第二次工伤前每月平均工资为7000元，因此陈洪明第二次工伤停工留薪期工资为7000元/月×3.5个月=24500元，原审判决正确。陈洪明主张其第二次受伤的停工留薪期工资为36609.20元没有依据，本院不予采纳。三、关于病伤假期工资问题。《广东省工资支付条例》第二十四条规定，劳动者因病停止工作进行治疗，在国家规定医疗期内，用人单位应当依照劳动合同、集体合同的约定或国家有关规定支付病伤假期工资，用人单位支付的病伤假期工资不得低于当地最低工资标准的百分之八十。根据陈洪明提交的出院记录、疾病诊断证明书、门诊病历、劳动能力初次鉴定（确认）结论书等证据显示，陈洪明2016年11月25日第二次工伤后一直治疗休息至停工留薪期满（2017年4月30日）。2017年5月1日，陈洪明回金佰力公司上班后，金佰力公司又以陈洪明未彻底治愈，需要停工继续治疗为由要求陈洪明自2017年5月8日休息至2017年7月10日，陈洪明提交了《张明利请假申请表》证明上述事实。以上证据均显示陈洪明的伤情未完全康复不宜上班，需要继续治疗，所以病伤治疗期，金佰力公司应向陈洪明支付该期间工资。由于该病伤治疗期间内包括了停工留薪期期间（陈洪明停工留薪期为2016年11月25日至2017年1月24日、2017年3月14日至2017年4月30日），应予扣除，故陈洪明的病假期为2017年1月25日至2017年3月13日、2017年5月8日至2017年7月10日。陈洪明主张其病伤假期由2017年5月8日至2017年7月10日共64天，而2017年1月25日至2017年3月13日期间陈洪明认为应属于停工留薪期。因劳动能力鉴定委员会确定的停工留薪期为2016年11月25日至2017年1月24日、2017年3月14日至2017年4月30日，故陈洪明主张2017年1月25日至2017年3月13日期间为停工留薪期缺乏事实依据，其请求停工留薪期待遇，本院不予支持。本案中，陈洪明只主张其病伤假期由2017年5月8日至2017年7月10日共64天，是其自行处分权利的行为，原审法院予以准许正确。陈洪明基本工资为每月2000元，同时依照《广东省工资支付条例》第二十四条规定，陈洪明病伤假期工资为2000元×80%÷30×64=3413.33元。原审判决正确，本院予以维持。四、关于加班费问题。（一）关于加班事实问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。庭审中陈洪明提交了部分月份考勤记录证实其加班事实，金佰力公司不持异议，法院予以确认，由此可见金佰力公司实行考勤记录，掌握员工加班事实存在的证据。本案中，金佰力公司没有就此提供相关证据，由金佰力公司承担不利后果。（二）关于加班工资的计算基数问题。因劳动者加班工资计算基数为正常工作时间工资。正常工作时间工资不应包括加班费、高温津贴等项目，陈洪明所提交的录音等证据不足以证明其正常工作时间工资为每月7000元的主张，所以陈洪明主张以其实际收入每月7000元作为计算加班费的基数没有依据，本院不予采纳。而从金佰力公司提交的工资条显示陈洪明每月基本工资为2000元，陈洪明对此也确认。因此可认定陈洪明每月正常工作时间工资为2000元，故应以2000元作为核算陈洪明加班工资的计算基数。（三）关于计算加班工资的起始时间。《广东省工资支付条例》第十六条规定，用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账，工资支付台账应当至少保存二年。陈洪明于2018年5月21日提起仲裁。依照上述规定，金佰力公司应就2018年5月21日前两年内即2016年5月22日至2018年5月21日期间的加班费支付情况和实际加班情况负举证责任，举证不能的负法律不利后果。本案中，金佰力公司不能就其主张提交确凿证据予以证明，原审法院采纳陈洪明的主张并无不当。除此其余时间的加班费举证责任仍由陈洪明负担。又由于陈洪明未能就此前的加班工资发放情况进行举证，故其诉请金佰力公司支付超出2016年5月22日至2018年5月21日期间的加班工资的请求，法院不予支持正确。结合陈洪明工伤治疗情况，陈洪明的实际工作时间为2016年5月22日至2016年11月24日、2017年3月10日至2017年3月13日、2017年5月1日至2017年5月7日、2017年7月11日至2018年5月21日。因陈洪明主张休息日加班工资从2016年6月1日起计算，超时加班工资从2017年3月1日起计算，所有加班工资计算至2018年5月10日，是其自行处分权利的行为，法院予以准许。依照上述期间计算，经核计，陈洪明法定节假日加班为16天（2016年端午1天、中秋1天、国庆3天、2017年劳动节1天、国庆3天，中秋1天、2018年元旦1天，春节3天、清明1天、劳动节1天）；休息日加班共102天（正常休息139天，陈洪明主张每月休息2天，2016年6月1日至2016年11月24日计算休息12天，2017年3月10日至2017年3月13日、2017年5月1日至2017年5月7日不另算休息日、2017年7月11日至2018年5月10日计算休息日20天，法定节假日5天，即139天-32-5天=102天）；工作日延长时间天数共216天，加班时间为4小时（12-8）。对于原审判决认定的上述事实，金佰力公司二审答辩已予以认可。综上，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条的规定，金佰力公司应计付陈洪明超时加班工资为14896.55元（2000元/月÷21.75天÷8小时×216天×（12-8）小时×150%=14896.55元）；金佰力公司应计付陈洪明休息日加班工资为18758.62元（2000元/月÷21.75天×102天×200%=18758.62元），原审判决按100天计为18390.8元应为笔误，本院予以纠正；金佰力公司应计付陈洪明法定节假日加班工资4413.79元（2000元/月÷21.75天×16天×300%=4413.79元），以上合共加班工资总数为38068.96元。（休息日加班工资102天，原审判决虽按100天计算，但原审判决加班工资总数合计38068.96元的结果正确，应予维持。）本案中，陈洪明承认其每月实际工资收入为7000元，金佰力公司提供的2017年8月至2018年3月的工资条也显示每月支付了2271元的加班费；但一审判决金佰力公司应向陈洪明支付加班工资总数为38068.96元后，金佰力公司并没有上诉，已服判，故本院对此予以维持。五、关于第二次工伤交通费、住院护理费、高温津贴、未休年休假工资、年终奖差额和返还社保费的争议，本院同意原审判决的论述和处理结果，原审判决正确，本院无需另行赘述。陈洪明对此上诉没有依据，本院不予采纳。综上所述，原审判决基本事实正确，适用法律正确，处理结果可以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由陈洪明负担。本判决为终审判决。审判长  崔景诚审判员  周 芹审判员  林义学二〇一九年四月二十六日法官助理李敏娜书记员罗淇升