广东省惠州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤13刑终99号原公诉机关广东省惠州市惠阳区人民检察院。上诉人（原审被告人）冯哲，男，1968年9月21日出生，汉族，高中文化，户籍地湖北省汉川市，因犯贩卖毒品罪于2016年6月15日被判处有期徒刑九个月，于2016年6月18日刑满释放。因本案于2018年3月9日被羁押，次日被刑事拘留，同年4月16日被逮捕。现押于惠州市看守所。指定辩护人邹涛，广东达伦律师事务所律师，由广东省惠州市法律援助处指派。广东省惠州市惠阳区人民法院审理广东省惠州市惠阳区人民检察院指控原审被告人冯哲犯贩卖毒品罪一案，于2018年11月19日作出（2018）粤1303刑初713号刑事判决书。宣判后，原审被告人冯哲不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷，并依法提讯了上诉人，听取辩护人的意见，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。原判决认定，2018年2月13日下午，被告人冯哲在其租住的惠阳区淡水东方国际小区四楼先后贩卖1000元甲基苯丙胺给岳某。2018年2月19日下午，被告人冯哲在上述地点贩卖了1000元甲基苯丙胺给岳某。2018年2月25日晚上，被告人冯哲在上述地点贩卖了500元甲基苯丙胺给岳某。2018年2月26日晚上，被告人冯哲在上述地点贩卖了500元甲基苯丙胺给岳某。2018年2月28日晚上，被告人冯哲在上述地点贩卖了500元甲基苯丙胺给岳某。2018年3月2日凌晨，被告人冯哲在上述地点贩卖了500元甲基苯丙胺给岳某。2018年3月7日中午，被告人冯哲在上述地点贩卖了500元甲基苯丙胺给岳某。2018年3月9日凌晨，被告人冯哲在上述地点贩卖了500元甲基苯丙胺给岳某。2018年3月8日晚，被告人冯哲在惠阳区淡水东方国际425房贩卖了100元甲基苯丙胺给李某。公安人员于当天晚上在上述425房抓获被告人冯哲，并在现场及冯哲身上查获共计4包白色晶体状可疑毒品（经检测，均含有甲基苯丙胺成分，净重共计2.7克）。另查明，被告人冯哲因犯贩卖毒品罪于2016年6月15日被判处有期徒刑九个月，于2016年6月18日刑满释放。原判决认定上述事实的证据有：受、立案材料；抓获经过；户籍证明；勘验检查笔录、方位图及现场照片；搜查、扣押材料；毒品称量笔录；检验报告、鉴定意见；监控视频截图；电话通话清单；现场检验报告书；微信支付交易截图；证人证言及辨认笔录；被告人供述等证据。原判决认为，被告人冯哲明知是毒品甲基苯丙胺仍多次贩卖给他人，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人冯哲因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑满释放后五年内又犯贩卖毒品罪，系累犯，且属毒品再犯，依法应当从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第三百五十六条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十五条第一款及《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第四条第（一）项的规定，作出如下判决：一、被告人冯哲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年五个月，并处罚金人民币六万四千元。二、缴获的毒品由扣押机关予以销毁。上诉人冯哲上诉提出：量刑过重。一审认定事实不清，部分证据不足，请求改判二年左右。1、我当庭认罪，诚恳悔罪。当庭承认自己向吸毒人员岳某贩卖过三、四次毒品。本人当庭认罪行为依法属特别自首行为，应当从轻处罚；2、我当庭承认自己向吸毒人员岳某贩卖过三、四次毒品的行为当即获得公诉人的认定，公诉人立即向法庭建议“应以被告人当庭承认的贩毒数据为准”，以上证据有庭审视频记录证实。应改为当庭承认的贩卖次数三、四次总计2.4-3.2克的贩毒指控，且本人确实只向岳某贩卖过三、四次毒品。一审法院应采纳公诉人当庭最新的公诉意见，因而我的贩毒情节属于较轻；3、一审认定我八次贩卖毒品的事实是不清，证据是不足的，不能全部采信吸毒人员对我的全部指控；4、我贩毒数量少，价值低，仅有两人，对社会造成的危害不大，属情节较轻。4、虽然我是累犯，依法应对我从重处罚，而不是加重处罚。请求二审法院重新量刑，从轻判处。其辩护人辩护提出：一审判决认定冯哲贩卖毒品的数量和次数存在错误：本案毒品已灭失，上诉人的供述与证人岳某的证言不一致，其他证据虽与岳某的证言可以印证，但是不能排除其他可能。认定冯哲贩卖八次毒品给岳某的证据有证人岳某的证言、岳某对冯哲的辨认笔录、微信支付记录、监控视频截图及手机通话记录，但是以上的间接证据只能证明冯哲和岳某认识，岳某去过冯哲家里并在微信上转过钱给冯哲。所以，去过冯哲家不一定是去拿毒品，在微信上转过钱给冯哲也不一定是购毒款。岳某和冯哲除了买卖毒品关系外，还存在其他法律关系，他们之间的资金往来不能一概认定为购毒款。因此，在本着“有利于被告”的原则，应采信上诉人的供述认定为三次每次0.8克共2.4克毒品。综上，原审判决量刑过重，恳请合议庭在查明事实后依法给予上诉人改判。经审理查明，2018年2月13日下午，上诉人冯哲在其租住的惠阳区淡水东方国际小区四楼先后贩卖1000元甲基苯丙胺给岳某。2018年2月19日下午，上诉人冯哲在上述地点贩卖了1000元甲基苯丙胺给岳某。2018年2月25日晚上，上诉人冯哲在上述地点贩卖了500元甲基苯丙胺给岳某。2018年2月26日晚上，上诉人冯哲在上述地点贩卖了500元甲基苯丙胺给岳某。2018年2月28日晚上，上诉人冯哲在上述地点贩卖了500元甲基苯丙胺给岳某。2018年3月2日凌晨，上诉人冯哲在上述地点贩卖了500元甲基苯丙胺给岳某。2018年3月7日中午，上诉人冯哲在上述地点贩卖了500元甲基苯丙胺给岳某。2018年3月9日凌晨，上诉人冯哲在上述地点贩卖了500元甲基苯丙胺给岳某。2018年3月8日晚，上诉人冯哲在惠阳区淡水东方国际425房贩卖了100元甲基苯丙胺给李某。公安人员于当天晚上在上述425房抓获上诉人冯哲，并在现场及冯哲身上查获共计4包白色晶体状可疑毒品（经检测，均含有甲基苯丙胺成分，净重共计2.7克）。另查明，上诉人冯哲因犯贩卖毒品罪于1997年10月8日被判处有期徒刑六年；2016年6月15日上诉人冯哲又因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑九个月，于2016年6月18日刑满释放。上述事实，有经一审法庭举证、质证的下列证据予以证实：1、受案登记表、立案决定书，证实公安机关于2018年3月9日对本案立案侦查。2、抓获经过，证实公安人员于2018年3月9日在工作中查获吸毒人员岳某、李某，并在惠阳区办东方国际小区425房抓获上诉人冯哲。户籍证明，证实上诉人冯哲的年龄及身份等情况。现场勘查笔录、方位图、现场照片，证实案发现场位于广东省惠州市惠阳区淡水街道办东方国际四楼425房。搜查笔录、扣押笔录，证实公安人员在淡水街道办东方国际四楼425房梳妆台上的烟盒内查获白色晶体状可疑毒品2包、在425房内的小桌子上查获白色晶体状可疑毒品1包、在冯哲身上的左口袋查获白色晶体状可疑毒品1包。6、毒品称量笔录，证实在淡水街道办东方国际四楼425房梳妆台上的烟盒内查获白色晶体状可疑毒品2包，净重分别为0.8克；在425房内的小桌子上查获白色晶体状可疑毒品1包，净重0.8克；在冯哲身上的左口袋查获白色晶体状可疑毒品1包，净重0.3克。7、检验报告、鉴定意见通知书，证实在淡水街道办东方国际四楼425房梳妆台上的烟盒内查获白色晶体状可疑毒品2包，在425房内的小桌子上查获白色晶体状可疑毒品1包，在冯哲身上的左口袋查获白色晶体状可疑毒品1包，均检出甲基苯丙胺成分。8、监控视频截图7张及辨认，证实监控时间分别为2018年2月25日05：05：19、2018年2月26日21：08：20、2018年2月28日10：51：07、2018年3月2日00：40：41、2018年3月7日16：33：22、2018年3月9日02：14：30、2018年3月9日04：29：55，经岳某辨认，确认是其到“阿某”家购买毒品时乘坐小区电梯的照片。9、电话通话清单，证实上诉人冯哲使用的手机号码与吸毒人员岳某使用的手机号码于2018年2月13日至2018年3月9日期间的通话情况。10、现场检测报告书，证实上诉人冯哲及岳某、李某的尿液检测，甲基安非他明检测结果呈阳性。11、微信支付交易记录截图8张、辨认，证实备注名为“阿某”（微信号是：×××），其中付款金额1000元，收款方为“阿某”：（冯哲），转账时间为2018年2月13日16：04：20；付款金额1000元，收款方为“阿某”，转账时间为2018年2月19日18：39：31；付款金额500元，收款方为“阿某”，转账时间为2018年2月25日00：09：52；付款金额500元，收款方为“阿某”，转账时间为2018年2月26日20：00：25；付款金额500元，收款方为“阿某”，转账时间为2018年2月28日07：58：27；付款金额500元，收款方为“阿某”，转账时间为2018年3月2日03：32：16；付款金额500元，收款方为“阿某”，转账时间为2018年3月7日13：09：43；经岳某辨认，确认图片中的微信支付记录是其与“阿某”购买毒品的微信转账记录。12、刑事判决书及刑满释放证明书，证实上诉人冯哲因犯贩卖毒品罪于2016年6月15日被判处有期徒刑九个月，于2016年6月18日刑满释放。13、证人证言：（1）证人岳某证言：我向“阿某”购买过八次毒品冰毒，2018年2月13日下午，我在惠阳区淡水东方国际小区四楼向“阿某”购买了1000元甲基苯丙胺（重约1.6克）。2018年2月19日下午，我到惠阳区淡水东方国际小区四楼425房向“阿某”购买了1000元冰毒（重约1.6克）。2018年2月25日晚上，我在惠阳区淡水东方国际小区四楼425房向“阿某”购买了500元冰毒（重约0.8克）。2018年2月26日晚上，我在惠阳区淡水东方国际小区四楼425房向“阿某”购买了500元冰毒（重约0.8克）。2018年2月28日晚上，我在惠阳区淡水东方国际小区四楼425房向“阿某”购买了500元冰毒（重约0.8克）。2018年3月2日凌晨，我在惠阳区淡水东方国际小区四楼425房向“阿某”购买了500元冰毒（重约0.8克）。2018年3月7日下午，我在惠阳区淡水东方国际小区四楼425房向“阿某”购买了500元冰毒（重约0.8克）。以上毒资的付款方式是通过微信转账到备注名为“阿某”（微信号是：×××）。2018年3月9日凌晨，我在惠阳区淡水东方国际小区四楼425房向“阿某”购买了500元冰毒（重约0.8克），是现金交易的。经混杂照片辨认，岳某辨认出冯哲是贩卖毒品给其的“阿某”。（2）证人李某证言：我向“湖北龙”购买过三次毒品冰毒。“湖北龙”居住于惠阳区办东方国际425房。2018年1月中旬的晚上，我用手机联系“湖北龙”，想向“湖北龙”购买毒品，后我到他的家里，给了他200元，买了一个冰毒。2018年2月下旬的一天下午，我到“湖北龙”的家里向他购买了400元的冰毒。2018年3月8日晚上22时许，我到“湖北龙”的家里向他购买了100元的冰毒。每次都是现金交易。经混杂照片辨认，李某辨认出冯哲是贩卖毒品给其的“湖北龙”。14、上诉人冯哲供述：2018年3月8日晚上22时许，李某到我租住的淡水东方国际四楼425房，给了我100元买冰毒。我没有卖过毒品给岳某，岳某因欠我的钱，所以用微信转账还钱给我。对上诉人冯哲的上诉理由及其辩护人所提的辩护意见，经查：1、本案认定上诉人冯哲多次贩卖毒品甲基苯丙胺给他人吸食，其中，8次贩卖给吸毒人员岳某；1次贩卖给吸毒人员李某的事实，有吸毒人员岳某、李某的证言及辨认笔录证实，有冯哲与吸毒人员的通话清单、微信支付交易记录等佐证，上诉人冯哲在一审庭审时亦供认贩卖过三、四次毒品给岳某。上诉人冯哲及其辩护人提出岳某用微信转账给冯哲是还款并非毒资的意见，并没有相关证据证实，且不符合常理，因此，对上诉人冯哲及其辩护人上述所提意见，本院不予采纳。2、上诉人冯哲在公安机关侦查期间一直否认有贩卖过毒品甲基苯丙胺给吸毒人员岳某，而在一审开庭时才承认卖过三、四次毒品给岳某，口供存在反复，上诉人冯哲上诉提出应以其当庭承认的贩卖三、四次毒品为指控事实的意见，与查明事实不符，本院不予采纳，且所提并不影响对其的定罪及量刑。本院认为，上诉人冯哲明知是毒品甲基苯丙胺仍多次贩卖给他人，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人冯哲因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑满释放后五年内又犯贩卖毒品罪，系累犯，且属毒品再犯，依法应当从重处罚。原审判决在量刑时，已充分考虑到冯哲的犯罪情节及认罪态度，并在量刑时对冯哲给予罪责刑相一致的处罚。因此，上诉人冯哲上诉及其辩护人辩护提出一审量刑过重，请求二审改判的理由不成立，本院不予采纳，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 黄 静审判员 邱志勇审判员 李汉加二〇一九年四月十六日法官助理刘艳花书记员高杰攀附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。