广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤民终168号上诉人（原审原告）：中粮集团有限公司，住所地：北京市朝阳区朝阳门南大街**。法定代表人：吕军，董事长。委托诉讼代理人：辛学杰，广东金桥百信律师事务所律师。委托诉讼代理人：王成林，广东金桥百信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湛江市赤坎区宏德烟酒商行，个体工商户注册号：440802600076155，经营场所：广东省湛江市赤坎区海田西二路**，经营者：李发红。被上诉人（原审被告）：昌黎长城庄园葡萄酿酒有限公司，统一社会信用代码：×××059，住所地：河北省秦皇岛市昌黎县十里铺耿庄村付**。法定代表人：魏风安。上诉人中粮集团有限公司（以下简称中粮公司）因与被上诉人湛江市赤坎区宏德烟酒商行（以下简称宏德商行）、昌黎长城庄园葡萄酿酒有限公司（以下简称昌黎长城公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省湛江市中级人民法院（2018）粤08民初230号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。中粮公司上诉请求改判支持其一审全部诉讼请求并判令一、二审诉讼费用由宏德商行、昌黎长城公司承担。事实和理由：一审法院关于涉案葡萄酒使用的标识与中粮公司70855、1474477、3244779、12177356号注册商标不构成近似的认定错误。1.中粮公司70855号商标由“长城牌”文字和长城图形以及英文“GreatwallBRAND”组成，该商标注册于1974年，注册时间长，产品质量高，销量好，加上中粮公司的续宣传，长城系列商标在消费者中具有广泛的知名度，长城二字及长城图案具有极强显著性和识别力。虽然涉案葡萄酒使用的标识是城墙、楼阁、礁石的图案，但是城墙、楼阁、礁石的图案在葡萄酒行业没有任何知名度，而涉案产品上的图形主体部分为类似于长城图形的城墙，更容易使消费者认为是长城图案，并且涉案产品在正面标签下方使用识别来源的“昌黎长城庄园葡萄酿酒有限公司”字样，更加强了城墙、楼阁、礁石图案为长城图形的联系，更易使相关公众误认其为长城图形。2.涉案产品正面标签中间图形的主体部分为类似长城形状的城墙，城墙呈连接两个烽火台的布局，极易使人误认为是长城图形，案外人申请注册商标但因涉案相关图案与中粮公司的商标构成近似而被工商总局商标评审委员会驳回，涉案葡萄酒使用的标识与中粮公司第1474477、3244779号商标中的长城图案整体外观近似。商标评审委员会于2009年4月27日作出的商评字（2009）第11090号关于第5416958号图形商标（与涉案产品正面图案基本相同）驳回复审决定书，认定涉案产品上的图形与第3244779号商标“整体印象相近，不易区分”“已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标”。商标局于2010年8月30号针对申请号8014293号商标（与涉案产品正面图案基本相同）申请书作出的商标驳回通知书，认定涉案产品上的图形与中粮公司在类似产品上注册的第1474477号GREATWALL商标图形近似。3.中粮公司的12177356号注册商标有“长城“文字及下方的图案构成，是组合商标，涉案产品使用的标识与该商标中图案，构成高度近似。综上，涉案葡萄酒使用的标识与中粮公司70855、1474477、3244779、12177356号注册商标构成近似，宏德商行、昌黎长城公司应当承担赔偿责任。宏德商行提交书面意见辩称，宏德商行销售的被诉侵权产品来源于湛江市百谷贸易有限公司，该公司业务员陈心登推销涉案产品时出示过检测合格证，宏德商行不知道涉案产品涉嫌侵权。昌黎长城公司未发表答辩意见。中粮公司向一审法院提起诉讼，请求判令：1.宏德商行、昌黎长城公司立即停止生产、销售侵害中粮公司第70855号“长城Greatwall及图”、第1474477号、第3244779号、第12177356号商标的侵权产品；2.宏德商行赔偿中粮公司经济损失及维权合理开支50000元，昌黎长城公司赔偿中粮公司经济损失及维权开支100000元；3.宏德商行、昌黎长城公司承担本案全部诉讼费用。庭审中，中粮公司明确表示第一项诉求变更为宏德商行停止销售、昌黎长城公司停止生产、销售侵害其上述商标的侵权商品。一审法院认定事实如下：第70855号注册商标的注册人为中国粮油食品进出口公司天津分公司，该商标核准续展注册在商品国际分类的第33类，续展核定使用商品：白酒、露酒、葡萄酒，并经国家工商行政管理总局商标局多次核准变更注册人名义，于2008年4月29日核准变更后注册人名义为中粮公司，续展注册有效期自2013年3月1日至2023年2月28日。第1474477号注册商标的注册人为中国粮油食品进出口（集团）有限公司，该商标核定使用商品第33类：葡萄酒，并经国家工商行政管理总局商标局二次核准变更注册人名义，于2008年4月29日核准变更后注册人名义为中粮公司，续展注册有效期自2010年11月14日至2020年11月13日。第3244779号注册商标的注册人为中国粮油食品进出口（集团）有限公司，该商标核定使用商品第33类：果酒（含酒精）、苹果酒、葡萄酒等，并经国家工商行政管理总局商标局二次核准变更注册人名义，于2008年4月29日核准变更注册人名义为中粮公司，续展注册有效期自2013年7月21日至2023年7月20日。第12177356号商标经国家工商行政管理总局商标局核准注册，注册人为中粮公司，该商标核定使用商品第33类：鸡尾酒、葡萄酒等，注册有效期自2014年8月7日至2024年8月6日。2004年11月12日，国家工商行政管理总局商标局出具商标驰字[2004]第139号《关于认定“长城greatwall及图”商标为驰名商标的批复》，认定使用在商标注册用商品和服务国际分类第33类葡萄酒商品上的上述第70855号注册商标为驰名商标。2017年8月21日，厦门创想唯智知识产权服务有限公司根据中粮公司的授权委托，向福建省厦门市湖里区公证处申请对其购买有关涉嫌侵害委托人中粮公司商标权产品的行为进行保全证据公证。同年8月27日，该公证处公证员关某、公证人员陈某1申请人的法定代表人王立龙来到位于广东省湛江市赤坎区海田西二路15号的“宏德酒行”，其店内悬挂印有“湛江市赤坎区宏德烟酒商行”的营业执照。王立龙以普通消费者的身份购买了疑似涉嫌侵权的“葡园庄主特制干红葡萄酒”一瓶，并当场取得“收款收据”一张（见附件一）。公证员关某、公证人员陈某2上述商铺的周边环境及购买过程进行拍照，共拍摄照片六张。离开后，公证人员对所购得的葡萄酒进行拍照、签封，共拍摄照片六张，并将签封好的物品交由王立龙保存。依据上述事实，2017年9月26日，福建省厦门市湖里区公证处出具（2017）厦湖证内字第1734号公证书，证明与公证书相粘连的“收款收据”复印件与原件相符；公证书所附的十二张照片与实际情况相符。公证书附件一“收款收据”显示：“日期2017年8月27日，红酒1瓶，单价50元，湛江市赤坎区宏德商行发票专用章”等字样。经查验，公证封存实物的公证封条及印鉴完整。经当庭开拆，封存物为一瓶“特制干红葡萄酒98”。该瓶葡萄酒瓶身正面标帖正中标注由“城墙、楼阁、礁石、海水及海鸥组合”的图案，图案上方标注“PUYUANSUZERAIN”字样，图案下方标注“CABERNETSAUVIGNON特制干红葡萄酒98”“中国·河北”“昌黎长城庄园葡萄酿酒有限公司”字样。瓶身反面标帖标注有“葡园庄主特制干红葡萄酒98”“昌黎长城庄园葡萄酿酒有限公司”“厂址：昌黎县××村付1号，电话：”以及介绍产品的文字信息等。中粮公司当庭表示该瓶葡萄酒为被控侵权产品，并主张瓶身正面标签标注的城墙和楼阁图案及下方长城二字相组合，与中粮公司的涉案第70855号、第1474477号、第3244779号、第12177356号注册商标构成近似。中粮公司在本案中主张为制止侵权支付了公证费800元、公证购买费用50元，并提供了支付凭证。另查明，中粮公司成立于1983年7月6日，经营范围包括粮食收购、批发预包装食品等。宏德商行成立于2009年12月11日，经营范围：销售食品、烟草制品。昌黎长城公司成立于2000年7月11日，经营范围：葡萄酒及果酒制造、销售；酒葡萄种植、收购等。住所：昌黎县××村付**。一审法院认为，本案为侵害商标权纠纷。中粮公司系第70855号第1474477号、第3244779号、第12177356号注册商标的专用权人，该商标尚在有效期内，应当受到法律保护。本案争议的焦点问题是：宏德商行、昌黎长城公司的被控侵权行为是否侵犯中粮公司的上述注册商标专用权及其应否承担法律责任。一、关于宏德商行、昌黎长城公司的被控侵权行为是否侵犯中粮公司的注册商标专用权问题《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第三项规定，未经商标注册人许可，在同一种商品使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，以及销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属于侵犯注册商标专用权的行为。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，商标近似是指被控侵权的商标与中粮公司的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与中粮公司注册商标的商品有特定的联系；第十条规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：以相关公众的一般注意力为标准；既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。本案中，宏德商行销售涉案被控侵权产品葡萄酒，瓶身标帖正面标注的是由“城墙、楼阁、礁石、海水及海鸥组合”的图案，与中粮公司的第70855号第1474477号、第3244779号注册商标的长城图案中显著部分城墙、烽火台具有明显区别，二者整体构图布局造型上也存在较大差别，不会造成相关公众对葡萄酒商品的来源混淆或误认，因而不构成近似商标；被控侵权产品葡萄酒瓶身标注的图案中城墙、楼阁部分虽与中粮公司的第12177356号注册商标中部分图案相似，但整体视觉上又存在一定差异，况且中粮公司该商标的主要识别部分是“长城”文字，而不是其图案或组合体。相关公众在葡萄酒产品上看到该图案可能会首先联想到“蓬莱阁”景区，而不是中粮公司，因此相关公众也不会对该商品的来源产生误认或者认为其来源与中粮公司注册商标的商品有特定的联系，二者也不构成近似商标。至于被控侵权产品葡萄酒瓶身标注的生产厂家名称中含有“长城或长城庄园”文字，但并没有突出使用，而属于正常使用企业名称，依法也不构成商标侵权。因此，中粮公司主张宏德商行、昌黎长城公司侵犯其上述4个注册商标专用权，依据不足，不能成立。二、关于宏德商行、昌黎长城公司应否承担法律责任问题由于在本案中宏德商行的销售行为和昌黎长城公司的生产、销售行为，对中粮公司主张权利的涉案4个注册商标专用权并不构成侵害，无须对中粮公司承担商标侵权法律责任，故对中粮公司要求被告停止侵害、赔偿经济损失及维权合理开支等诉求，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及第三款、第一百四十四条，以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条的规定，判决：驳回中粮公司的全部诉讼请求。一审案件受理费3300元，由中粮公司负担。本院二审期间，各方当事人未提交新的证据。本院经审理查明：一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。根据双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：宏德商行、昌黎长城公司的被诉行为是否侵害中粮公司第70855、1474477、3244779、12177356号注册商标专用权。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权的行为；销售侵犯注册商标专用权的商品的，属于侵害注册商标专用权的行为。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，商标近似是指被控侵权的商标与注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品有特定的联系。第十条规定，人民法院认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。本案中，中粮公司主张涉案产品标贴图案与其第70855、1474477、3244779、12177356号注册商标近似。被诉“特制干红葡萄酒98”瓶身正面标贴图案由“城墙、楼阁、礁石、海水及海鸥”元素组合构成，貌似“蓬莱阁”景区部分图案，图案上方标注“PUYUANSUZERAIN”文字，图案下方标注“CABERNETSAUVIGNON特制干红葡萄酒98”“中国·河北”“昌黎长城庄园葡萄酿酒有限公司”文字。瓶身反面标帖标注有“葡园庄主特制干红葡萄酒98”以及昌黎长城庄园葡萄酿酒有限公司、厂址、电话及介绍产品的文字信息等。中粮公司第70855号注册商标主要由“长城牌”文字、长城图案以及英文“greatwallBRAND”组成；第1474477号注册商标由英文字母“GREATWALL”及长城图案构成；第3244779号注册商标由长城图案构成。中粮公司上述三商标中长城图案的构成要素虽有少许变化，但均包含了起主要识别作用的“城墙、烽火台、山脉”组合，长城图案线条简洁明了，有多重弯曲。长城图案在葡萄酒产品上的长期使用，使其与中粮公司产生了固定联系，相关公众视之随即会联想到中粮公司。其中第70855号、第1474477号商标另加上组合要素“长城”汉字或英文文字，更加强化其指向性。中粮公司该三注册商标上突出使用了中英文“长城”字样、长城图案或其组合作为区别商品来源的主要标志，与被诉侵权葡萄酒标贴正面貌似“蓬莱阁”景区部分图案在构图、颜色及各要素组合后的整体结构上均不相似，外观整体布局差异较大，相关公众施以一般注意力即容易区别开来，不会对商品来源产生混淆和误认，二者不构成商标近似。中粮公司第12177356号注册商标，由“长城”二字和类似“蓬莱阁”的图案组成，为组合商标，其中“长城”文字显著性识别性强；而被诉侵权标识为单纯的图案，并未使用“长城”文字提点，虽亦使用了墙体、楼阁、楼塔及林木组合的构图，但图片中下部位有环形的石崖、大海、海鸥以及居中的烽火台正面照，与该商标图形的相应部分显著不同。中粮公司该商标注册的图案与另三项商标的图案差异明显，且注册时间晚，中粮公司未能证明该商标使用及知名情况，相关公众在葡萄酒产品上仅看到该图案难以直接联想到中粮公司。对相关公众而言，中粮公司该组合商标中的最具有区别商品来源的主要（显著）部分应是“长城”文字，而不是其图案。被诉葡萄酒瓶贴上使用的图案标识，不会导致相关公众对商品来源和中粮公司的第12177356号商标产生误认或者认为其与中粮公司有特定联系，二者不构成商标近似。中粮公司另主张被诉葡萄酒瓶贴使用“长城”文字易导致相关公众的混淆误认，构成商标侵权。对此，本院认为，昌黎长城公司成立于2000年7月，早于涉案第70855号商标被国家工商行政管理总局认定为驰名商标的时间和另外三项商标的注册时间。被诉葡萄酒瓶贴标注制造者“昌黎长城庄园葡萄酿酒有限公司”，但并没有突出使用“长城”文字，也未通过差异性的颜色、字体、大小等突出使用“长城”二字，系正常使用企业名称，不构成商标侵权。中粮公司该上诉理由无据，本院不予支持。综上所述，本案被诉侵权葡萄酒使用的标识与中粮公司本案注册商标不构成近似，未侵害中粮公司本案注册商标专用权，宏德商行、昌黎长城公司的被诉行为不构成商标侵权，一审法院认定并无不当。中粮公司的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3300元，由上诉人中粮集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王晓明审判员  欧丽华审判员  李金娟二〇一九年四月二十五日法官助理张绪春书记员严思敏