陕西省西安市中级人民法院陕西省西安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)陕01民终1373号 上诉人（原审原告）:杨选祯，男性，汉族，1978年5月19日出生，无业，住陇县。委托诉讼代理人：刘晓东，陕西观澜律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁志刚，陕西观澜律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:西安山河建筑有限公司,住所地西安市。法定代表人：张西茂，该公司执行董事。委托诉讼代理人：王朝辉，男，该公司项目经理，住西安市长安区。委托诉讼代理人：杨和平，男，西安市泾渭法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）:西安经济技术开发区建设有限责任公司,住所地西安市。法定代表人：李志强，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨俊民，男，该公司项目经理，住西安市莲湖区。上诉人杨选祯因与被上诉人西安山河建筑有限公司（以下简称：山河建筑公司）、西安经济技术开发区建设有限责任公司（以下简称：经济技术开发区公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市高陵区人民法院(2018)陕0117民初46号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人杨选祯及委托诉讼代理人刘晓东、梁志刚，被上诉人山河建筑公司委托诉讼代理人杨和平、王朝辉，被上诉人经济技术开发区公司委托诉讼代理人杨俊民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨选祯上诉请求：一、依法撤销原判并改判山河建筑公司支付工程款750853元及逾期付款利息69000.25元（从实际交工日2015年5月20日起暂计至2017年3月31日止，主张至实际支付之日，利息按中国人民银行同期贷款利率计算）；二、依法判决经济技术开发区公司在欠付山河建筑公司工程款（包括到期应付的质量保证金）范围内承担连带责任；三、一、二审案件受理费等诉讼费用均由山河建筑公司、经济技术开发区公司承担。事实及理由：一审法院认定事实错误、适用法律错误、程序违法，二审法院应当在查明案件事实的基础上撤销原判，依法改判。一、席某某系山河建筑公司在案涉工程的执行项目经理，席某某代表山河建筑公司进行施工管理、签订、履行合同、分包工程、支付工程款，其行为均属于职务行为，其行为所产生的法律后果均应由山河建筑公司享有和承担。在一审开庭审理中杨选祯向法院提交证据《西安市高陵区人民法院庭审笔录》，在该庭审笔录中，山河建筑公司在法庭中认席某某是其公司在泾渭中小工业园3#、6#、8#厂房工程的执行项目经理。杨选祯经席某某的朋友宋小军介绍认识席某某，并得知席某某系山河建筑公司泾渭中小工业园3#、6#、8#厂房工程的项目经理，山河建筑公司拟将该工程的水、电、消防、通风工程（以下简称安装工程）发包出去，于是杨选祯与山河建筑公司项目经理席某某在泾渭中小工业园一期3#、6#、8#厂房工程项目部见面洽谈安装工程的承包事宜，经协商双方达成一致意见：由杨选祯承包该工程的安装工程，杨选祯必须按总包合同及经济技术开发区公司（发包人）、山河建筑公司（总包人）的要求包工包料施工，履行保修责任。同时约定，杨选祯与山河建筑公司按照山河建筑公司与经济技术开发区公司就水电及消防等安装工程的最终结算价款下浮15%的管理费决算工程款。由于山河建筑公司提出杨选祯系个人，即便签书面合同也是无效合同，同时由于发包人经济技术开发区公司在《施工合同》要求山河建筑公司工程分包要分包给具有相应资质的专业或劳务企业，规避该合同约定，所以杨选祯与山河建筑公司不签订书面合同。另外，杨选祯作为案涉安装工程的实际施工人从2013年9月入场施工至2015年4月，期间杨选祯参加甲方例会、监理例会、工程竣工、结算等事宜，工程竣工结算后，杨选祯一直向山河建筑公司主张工程价款，山河建筑公司从未提出任何异议并在2016年12月份向杨选祯付13万余元的工程款，并且工程竣工交付使用后，杨选祯在2015年12月11日和2017年3月20日应山河建筑公司及业主方的要求对案涉安装工程进行维修，履行质保义务。以上行为均表明山河建筑公司对席某某的行为属于职务行为是认可的，也履行了席某某职务行为所引发的应由其承担的包括付款义务在内的各项义务。一审法院罔顾以上事实以及杨选祯提交的大量证据，并在已经认定山河建筑公司向杨选祯支付工程款13万余元的情况下，违反法律规定不当采纳山河建筑公司提交的席某某的证人证言，进而作出杨选祯未能举证证明席某某的行为系职务行为的事实认定明显错误，未经法定程序，对山河建筑公司提交的席某某的证人证言“情况说明”采纳作为证据，明显属于程序错误。二、杨选祯提交的两组证人证言、施工中的材料采购单据原件、维修验收单、维修验收确认单，以及劳务费清单以及山河建筑公司提交的支付杨选祯13万余元工程款的凭证，足以证明杨选祯与山河建筑公司之间存在建设施工合同关系。对于杨选祯而言，在获悉席某某是山河建筑公司项目经理身份的情况下，并且在山河建筑公司项目部与席某某就涉案工程进行洽谈，所洽谈的工程分包又是属于项目经理能够代表公司决定的事宜，而且杨选祯也了解到在泾渭中小工业园3#、6#、8#厂房工程，席某某作为项目经理以山河建筑公司名义对外签订许多与工程有关的合同，因此杨选祯对席某某的行为属于职务行为存在合理信赖基础。况且，杨选祯与山河建筑公司之间就双方存在建设施工合同一直没有异议，杨选祯一直向山河建筑公司追要工程款，山河建筑公司从来没有否认杨选祯实际施工人的身份，也没有否认与杨选祯之间存在包工包料的施工合同关系，只是以资金紧张为由拒不支付工程款，否则在杨选祯以安装工程施工方身份参加工程例会、监理例会时山河建筑公司不可能不提异议，也不可能要求杨选祯履行维修、质保义务，更不会在2016年12月份向杨选祯支付13万余元的工程款。另外，由于近年来在涉及建设工程施工合同纠纷的商事交易中，转包、分包、挂靠、不签订书面合同、无效合同的情形普遍存在。因此，对建设施工合同纠纷，尤其是像本案中因为总包单位将部分工程分包给个人而发生的违法分包并导致合同无效的案件，这一类型的案件普遍存在不签订书面合同的情形，总包人为了追求利润、规避风险，取将工程分包给个人，直接以其与发包人招标预算价或工程结算价下浮百分之多少作为双方结算价格，下浮部分作为其管理费直接从工程款中扣除，这一模式已然成为建设工程商事活动中的交易惯例，杨选祯与山河建筑公司之间的行为完全符合上述的交易惯例。一审法院无视杨选祯一审提交的证据，以及案件客观事实及建设工程案件交易惯例，认为杨选祯举证不能证明与山河建筑公司之间存在施工合同，明显错误。三、杨选祯系涉案工程的实际施工人，且已经按约定及经济技术开发区公司（发包人）和山河建筑公司（总包人）的指定保质保量完成施工工程和保修义务，涉案工程已经竣工验收合格并交付使用，山河建筑公司应按其与经济技术开发区公司就安装工程决算价款下浮15%的管理费后向杨选祯支付工程价款。依据山河建筑公司提交的其与经济技术开发区公司就泾渭中小工业园一期3#、6#、8#厂房项目工程安装工程结算书，杨选祯包的3#、6#、8#厂房安装工程的工程总价款是1642393.68元，山河建筑公司应以1642393.68元为基数，下浮15%的管理费后向杨选祯支付工程款1396034.6元。杨选祯确认收到山河建筑公司支付的工程款64万元，山河建筑公司仍拖欠杨选祯工程款756034元，并产生逾期付款利息69000.25元（利息从实际交工日2015年5月20日起暂算至2017年3月31日止，主张至实际支付之日，利息按中国人民银行同期贷款利率计算）。四、经济技术开发区公司未向法院举证证明其已经向山河建筑公司支付完毕工程款，经济技术开发区公司依法应在欠付工程款范围内承担连带责任。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠份案件适用法律问题的解释》及《中华人民共和国合同法》之规定，杨选祯与山河建筑公司之间的合同无效，杨选祯作为实际施工人已经全部完成承包工程，且该工程已经竣工验收并交付使用，杨选祯有权要求参照建设施工合同的约定主张工程款，山河建筑公司应支付拖欠杨选祯的工程款及利息，经济技术开发区公司未向法院提交有效证据证明其已经全部支付完毕工程款，因此，应在拖欠山河建筑公司工程款范围内承担连带责任。山河建筑公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应维持原判，驳回上诉。一、杨选祯在上诉状中写的泾渭中小工业园3#、6#、8#厂房工程系他口头与席某某达成的分包协议，但实际项目经理为杨永红而不是席某某，席某某的行为不能代表山河建筑公司。席某某并不是山河建筑公司的工作人员，而是西安博源建设有限公司的法定代表人，系该项目分包人，相对山河建筑公司根本不存在职务行为之说。二、杨选祯在上诉状中几次提到山河建筑公司向其支付工程款13万余元。事实是是2016年12月山河建筑公司接西安经济技术开发区通知，为了社会稳定直接向农民工本人支付了136953元农民工工资，更要说明的是，杨选祯弄虚作假及捏造一份拖欠农民工工资花名册，其工资金额为230703元，但在实际发放时，一些农民工都不知道工地在哪里。所以实际发放了136953元，近10万元差额杨选祯凭空捏造。三、本案在庭审时，山河建筑公司向法庭提供了席某某及席某某为法定代表人的西安博源建设有限公司向杨选祯支付了工程款859322.5元，这些付款凭证都有杨选祯的签字。但杨选祯一审乃至上诉状中均表示“杨选祯确认收到山河公司支付工程款64万元”，实际上，山河建筑公司并没有向杨选祯支付一分钱。说明杨选祯系虚假诉讼。四、一审开庭时，山河建筑公司向法庭提供了杨选祯与工程技术负责人杨建龙的电话录音，杨选祯明确讲“追加个40万、50万，那就是追加下的么”，对此，杨选祯自己也清楚具有很大风险，所以自己也说了四遍“有这个风险”。山河建筑公司认为，杨选祯欲借诉讼来实现自己无理要求追加工程款的目的，其行为本来就于法无据。况且，杨选祯自己也明确其与席某某口头达成的劳务承包合同。合同相对人就是席某某及西安博源建设有限公司，而不是山河建筑公司。其所领取的款项全部由席某某和西安博源建设有限公司支付，说明杨选祯与山河建筑公司无任何关系。一审时，杨选祯未对自己的主张：口头协议的工程总价款，付款方式，付款人、结算依据，以及已领款项数据提供有效的证据加以证明。《中华人民共和国民事诉讼法》第64条一款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供依据”。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条二款规定“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。根据上述事实与法律法规规定，一审法院的判决是合理合法的。故请求二审法院依法驳回杨选祯的上诉，维持原判。经济技术开发区公司辩称，一、经济技术开发区公司与杨选祯之间不存在合同关系或雇佣关系，不是本案适格被告。经济技术开发区公司作为泾渭中小工业园一期3#、6#、8#厂房工程的发包方，仅指定山河建筑公司为该项目的承包方，与杨选祯之间不存在任何合同关系或雇佣关系，经济技术开发区公司不是本案的适格被告，没有向杨选祯付款的义务。二、经济技术开发区公司不欠付山河建筑公司工程款，没有向杨选祯履行支付工程款的义务。经济技术开发区公司与杨选祯之间未签订任何合同，不存在任何法律关系，故不存在支付工程款的义务。根据法律规定，经济技术开发区公司只有在一种情况下可能承担责任，即根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条第2款的规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”但在本案中，经济技术开发区公司已经根据与山河建筑公司签署的《陕西省建设工程施工合同》专用条款第30条的约定，已向山河建筑公司全部予以支付。故本案不存在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条第2款的规定的发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任的适用情形。因此，经济技术开发区公司不欠付山河建筑公司工程款，没有向杨选祯支付工程款的义务。杨选祯向一审法院起诉请求：1、山河建筑公司支付杨选祯工程款750853元及逾期付款利息69000.25元（从实际交工日2015年5月20日起暂算至2017年3月31日止，主张至实际支付之日，利息按中国人民银行同期贷款利率计算）；2、山河建筑公司在欠付工程款（包括到期应付的质量保证金）范围内承担连带责任；3、本案案件受理费等诉讼费用均由山河建筑公司、山河建筑公司承担。一审法院认定事实：2013年3月10日，经济技术开发区公司作为发包方与承包方山河建筑公司签订了《陕西省建设工程施工合同（泾渭中小工业园一期3#、6#、8#厂房工程）》，合同约定工程名称为泾渭中小工业园3#、6#、8#厂房项目工程施工，承包范围为施工图纸范围内所有内容，工程总价款27508964.43元。上述工程已决算，3#、6#、8#厂房安装人工费共计251092.49元。杨选祯称与山河建筑公司泾渭中小工业园3#、6#、8#厂房工程执行项目经理席某某口头约定将3#、6#、8#厂房工程的消防及水电安装工程以包工包料的方式承包给杨选祯。2016年1月25日，杨选祯以泾渭中小工业园3#、6#、8#厂房水电、消防安装分包班组负责人的身份向山河建筑公司提交了《关于山河建筑承建的中小工业园3#、6#、8#厂房水电、消防安装班组劳务费及工程款的支付申请》，山河建筑公司随后发放农民工工资13万余元，杨选祯称其共收到64万工程款，除上述13万外其余均是通过席某某个人及席某某作为法定代表人的西安博源建设有限公司向杨选祯转账支付，山河建筑公司在庭审中提交了一份盖有席某某印章的情况说明载明：泾渭中小工业园3#、6#、8#厂房工程中的水电安装劳务分包，是由我个人与杨选祯在商谈后口头协议由杨选祯劳务分包，只包人工不包材料，杨选祯在施工期间有部分材料是我个人委托其代为购买，资金由我提供，最后统一算账并给予报销，与西安山河建筑公司无任何关系。2015年12月11日，杨选祯以安装责任人的身份在维修验收单上签字，2017年3月20日，杨选祯作为申请人在涉案工程验收确认单上签字，且两份单据上均有相关人员签字确认。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，杨选祯称与山河建筑公司就3#、6#、8#厂房工程的消防及水电安装工程形成了承包合同关系，故杨选祯对该合同的成立和生效负有举证责任，而杨选祯提供的两组证人证言用于证明杨选祯与山河建筑公司之间就上述工程达成包工包料的口头承包协议明显证明力有限；且杨选祯称是与山河建筑公司执行项目经理席某某就上述工程达成口头协议，后期除山河建筑公司年底支付13万余元民工工资，其余款项均是通过席某某个人及席某某作为法定代表人的西安博源建设有限公司向杨选祯转账支付，结合山河建筑公司提交的席某某情况说明，杨选祯亦未进一步提供证据证明席某某的行为系职务行为，杨选祯口头协议的相对方并非一定是山河建筑公司；此外，杨选祯亦未对其口头协议的工程总价款、付款方式及结算依据等合同重要内容提供有效证据。结合上述情况，对杨选祯的诉讼请求不予支持。判决：驳回杨选祯的诉讼请求。本案案件受理费12000元，由杨选祯承担。二审中，当事人没有提交新的证据。对于当事人二审争议的事实，本院认定如下：原审认定的事实基本属实。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，杨选祯称与山河建筑公司就3#、6#、8#厂房工程的消防及水电安装工程形成了承包合同关系，故杨选祯对该合同的成立和生效负有举证责任，而杨选祯提供用于证明杨选祯与山河建筑公司之间就上述工程达成包工包料的口头承包协议的证据证明力较低。杨选祯称是与山河建筑公司执行项目经理席某某就上述工程达成口头协议，后期除山河建筑公司年底支付13万余元民工工资，其余款项均是通过席某某个人及席某某作为法定代表人的西安博源建设有限公司向杨选祯支付，结合山河建筑公司提交的席某某情况说明，杨选祯亦未进一步提供证据证明席某某的行为系职务行为，因此，杨选祯的证据不足以证明口头协议的相对方一定是山河建筑公司。此外，杨选祯亦未对其口头协议中的工程总价款、付款方式及结算依据等合同重要内容提供有效证据。综合上述情况，一审对杨选祯的诉讼请求不予支持，并无不妥，杨选祯的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11999元，由杨选祯负担。本判决为终审判决。  审 判 长  张   熠审 判 员  唐 居 文审 判 员  周 向 红 二○一九年四月十七日 书 记 员  华 罗 庚1