安徽省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖民终501号上诉人（一审原告）：安徽宝宇建设工程有限公司，住所地安徽省肥东县店埠镇青春居委会韦小郢251号，统一社会信用代码91340122677594701H。法定代表人：郭建孝，该公司董事长。委托诉讼代理人：王圣扬，安徽皖大律师事务所律师。委托诉讼代理人：王福金，安徽皖大律师事务所律师。上诉人（一审被告）：亳州市深科源置业投资有限公司，住所地安徽省亳州市谯城区站前西路康源商务公寓写字楼3单元302户，统一社会信用代码91341600578521232L。法定代表人：彭波，该公司总经理。委托诉讼代理人：许业圣，安徽皖和律师事务所律师。上诉人安徽宝宇建设工程有限公司（以下简称宝宇公司）与上诉人亳州市深科源置业投资有限公司（以下简称深科源公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省亳州市中级人民法院（2018）皖16民初117号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月18日立案后，于2019年4月18日公开开庭进行了审理。上诉人宝宇公司的委托诉讼代理人王圣扬、王福金，上诉人深科源公司的委托诉讼代理人许业圣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宝宇公司上诉请求：1、在一审判决基础上增加判决深科源公司向宝宇公司支付625036元。具体为：（1）机械闲置赔偿费49054元；（2）临时设施损失费382107元;（3）塔吊租赁费135960元；（4）工程保险费57915元。2、本案一、二审诉讼费、保全费等费用由深科源公司承担。事实和理由：一审判决对本案基本事实的认定是正确客观的，即是由深科源公司的原因导致工期延误、窝工，致使宝宇公司出现了大量的损失，对此深科源公司应予以赔偿。但是，在宝宇公司的具体损失赔偿构成上，一审法院认定部分事实错误，导致判决有误。具体如下：1、机械闲置费49054元。因深科源公司的原因导致工程前期窝工至少5个月时间，宝宇公司施工的机械是租赁来的，按天计费（327元/天），该部分损失是由深科源公司造成的，现应由其承担。2、临时设施费用382107元。宝宇公司是按照整个合同3600万元工程量予以建设的大临时设施，但是深科源公司只让宝宇公司做了632万元的工程量。因此，对该费用应该按比例承担，即：依据经鉴定的已做工程量在整个合同3600万中的比例（632万元/3600万元=17.5%),对临时设施463160元损失，深科源公司应承担82.5%,即382107元。3、塔吊租赁费损失164800元。是宝宇公司为整个工程建设投入的。因为深科源公司的拖延，塔吊几乎一直处于闲置状态，整个工程中需要使用塔吊的绝大多数工程，深科源公司没有让宝宇公司做。对于该部分损失至少应该按照已做工程比例进行分担，即应由深科源公司承担164800元×82.5%=135960元。4、工程保险费宝宇公司是按合同总金额3600万元予以购买的，但是由于深科源公司拖延、违约等原因，致使宝宇公司只做了工程量的17.5%，对于该部分损失，应由深科源公司按照比例进行分担，即70200×82.5%=57915元。综上，请求法院依法支持宝宇公司的上诉请求。深科源公司辩称，1、宝宇公司主张的机械闲置费不能成立，宝宇公司未提出充分的证据来证明机械闲置费，其仅仅是单方计算和主张的，深科源并不认可；从宝宇公司提供的转账凭证上显示的金额是49750元，和宝宇公司提供的收条金额49800元不一致，备注是亳州塔吊租赁费，转款人是关夫侠，从深科源提供的证据可以显示关夫侠是亳州中心医院张兴德的管理人员，该款项是亳州中心医院工程所用，和本案无关；还有根据宝宇公司所说当时施工的是土方开挖，根本不需要塔吊，即使安装了塔吊也是宝宇公司私自安装，没有得到监理和业主及安监部门审批报装，根据宝宇公司自己的联系单，由于安装时没有按正常报装塔吊程序，安装质量和安全不符合要求被安监部门勒令拆除，所以此部分费用不应该由深科源公司承担。另外，收条和转款凭证的时间是2014年12月，并不是在2014年3月到7月之间发生的，和宝宇公司所说的窝工之间没有任何关联性。2、关于临时设施损失费，首先，宝宇公司没有提供临时设施建设的任何证据来证明；其次，即使存在临时设施，也是宝宇公司为了履行合同而建设的，是其必要的投入，和是否窝工之间不存在关联性；还有，宝宇公司主张的临时设施的损失金额也是其单方主张的，没有任何部门的认定和评估，不具备真实性和合法性；最后，宝宇公司提供的临时设施施工平面图和施工现场总平面图完全是矛盾的，二者完全不对应，因此宝宇公司该部分上诉不能成立。3、有关塔吊租赁费和工程保险费，首先，这是宝宇公司为了履行合同而建设的，是其必要的投入，和是否窝工之间不存在关联性；其次，宝宇公司主张塔吊租赁费的金额是135960元，可是其提供的转款凭证总金额才是115000元；还有，宝宇公司按照其完工的工程量来计算其损失不成立，双方是在宝宇公司明确表示不再履行合同的情况下协议解除施工合同，不是深科源公司单方终止合同，深科源公司不存在违约，因此就不存在要求深科源公司赔偿损失，宝宇公司的上诉主张不能成立。深科源公司上诉请求：依法撤销一审判决第一项，改判驳回宝宇公司的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审查明的事实和适用法律错误，施工现场不存在窝工，责任也不在深科源公司，宝宇公司提供的人员和工资均不属实。1、双方签订的建设工程施工合同约定的工程并不仅仅是地下人防工程，还有Gl、S2、Dl、D4、D5、D6等工程，而且根据合同约定上述工程的开工时间，可是宝宇公司并没有按时开工建设，而且是一直没有进行开工建设，导致最终深科源公司被迫解除该部分的施工合同，上述工程在该时间段也己经具备开工条件，宝宇公司拖延施工，却以人防工程存在窝工为由主张窝工费显然是不成立的，宝宇公司完全可以对其他工程进行施工。2、宝宇公司当时根本不具备开工条件，从深科源公司提供的证据可以显示，宝宇公司当时项目部根本就没有成立，施工人员并没有到达现场，深科源公司办理施工许可证需要宝宇公司提供相关文件和资料，但是，宝宇公司一直没有提供，导致深科源公司无法及时取得人防工程的施工许可，责任属于宝宇公司，深科源公司提供的证据由第三方监理部门向宝宇公司发出的，一审法院不予认可显然是错误的。3、一审法院仅仅凭宝宇公司提供的单方证据认定其的损失是错误的，宝宇公司并没有提供证据加以佐证，包括劳动合同、社保关系证明、转款凭证，任命书等等来证明其工资费用发生的事实，也没有提供证据证明这些人员是在现场的施工人员，相反，深科源公司提供的证据能够证明，这些人员并不是现场的施工人员。4、人防工程大部分属于机械土方作业，现场根本不需要很多的施工人员，宝宇公司提供的施工人数已经远远超过了客观实际施工的人数。5、一审法院以开工令来确定存在窝工显然是不成立的，没有开工令现场也是一直存在施工，主管部门也没有责令停工或进行处罚，同时宝宇公司作为专业施工单位，应当知道现场是否可以施工，如果现场不能施工，不具备施工条件的话，那么，宝宇公司也是明知和故意，该责任也不应由深科源公司来承担。二、一审法院认定的工资损失数额错误，根本不能成立。1、一审法院认定现场是一直在施工的，存在窝工，根据合同约定应承担窝工损失，宝宇公司应当举证来证明其损失，其提供的工资表即使是真实的，也是现场全部人员的工资表，也就是说包括现场施工人员的工资，一审法院也一起认定为宝宇公司的损失显然是错误的。2、一审法院还认定了所谓的技术人员的工资，事实上现场根本就没有上述技术人员的存在，深科源公司提供的证据也足以证明该事实。3、本案工程并不是宝宇公司所施工，实际施工人是张兴德，而张兴德和深科源公司同时还有其他工程在施工，也就是说这些人员并不是在本案中工程的施工现场，宝宇公司是采取偷梁换柱的方式向深科源公司恶意主张权利。三、宝宇公司是属于违法转包，违约在先，属于无权主张。安徽省高级人民法院的判决书已经认定实际施工人是张兴德，也就是说宝宇公司存在违法转包的违约行为，一审法院竟然不予认定显然是错误的，宝宇公司提供这些人员均不是其单位的人员，其主张损失根本不存在。综上所述，宝宇公司要求赔偿损失没有事实和法律依据，请求二审法院依法撤销一审判决，改判驳回宝宇公司的全部诉讼请求。宝宇公司辩称，关于工程何时进场，我方提供的联系单，以及经法院三次审理均确认我方进场日期是3月6日。一、一审判决查明的基本事实是正确客观的，案涉工程施工现场存在窝工的情形，给宝宇公司造成了停工、窝工的实际损失，且窝工责任在深科源公司，其应当对此承担赔偿责任。1、本案深科源公司的行为直接导致了工期延误窝工损失。应深科源公司的要求，宝宇公司施工人员于2014年3月6日进场（搭建临时设施、修路、挖基坑等），经宝宇公司不断口头和书面催促，深科源公司既不让宝宇公司人员减少和撤场，又迟迟不将施工图纸、规划许可证等施工必须材料提供给宝宇公司，后又多次变更图纸，直到2014年7月26日才将变更后的图纸给宝宇公司，客观上造成了工程的窝工。宝宇公司的施工人员和项目部管理人员只能在现场苦等，已经进场的大型机械塔吊在深科源公司的一拖再拖中闲置了很长时间，直接导致了大量窝工损失。深科源公司直到2014年7月10日才将D1号楼的开工令给宝宇公司，导致窝工长达5个月时间。2、深科源公司的施工许可证未及时取得是其自身原因造成的，不存在其所说的宝宇公司应提供而未提供相关资料的情形，深科源公司提交的所谓证据，是其单方制作，未经我方签字，我方对此也不予认可的。一审法院对此不予认定是正确的。3、宝宇公司提交的证明工程窝工损失的各项证据能够相互印证，是客观真实的，是宝宇公司实际发生的损失费用。4、深科源公司的上诉理由前后矛盾，不能自圆其说。一方面说施工合同约定的工程不仅仅是地下人防工程，还有G1、S2、D1、D4、D5、D6等工程；另一方面却说，现场根本不需要很多施工人员，宝宇公司提供的施工人数远远超过了实际施工的需要人数；宝宇公司就是为合同约定的整个工程做了项目施工人员准备，也是按照深科源公司的要求组织到位的，正是深科源公司的原因才导致工程无法进行施工而产生了窝工，从各方确认的工程联系单中能够清晰地看到这一点。5、深科源公司所说“明知不能施工却仍然施工”，该责任应自行承担，不应当让其承担责任，该说法显然是罔顾事实。未及时提供施工所需要的必要资料，却仍要求宝宇公司先行施工前期工程，经过宝宇公司的多次要求后深科源公司仍推脱、隐瞒，从而造成了窝工损失，理应对此承担赔偿责任。二、一审法院认定的工资数额只是宝宇公司主张的部分数额，也就是直接的窝工损失部分，并不是深科源公司所说的是现场全部人员的所有工资。且，这其中大部分工资为宝宇公司为整个工程建设的大量临时设施而支付的，但是这部分临时设施费用却没有被计入到宝宇公司的应得的工程款中，深科源公司也没有支付宝宇公司这部分损失。三、本案双方建设施工合同合法有效，不存在深科源公司所说的“不是宝宇公司所施工、是宝宇公司在恶意主张权利”错误说法，这明显是在混淆黑白，宝宇公司是在依法维护自己的合法权益；相反，在本案中深科源公司一直在恶意违约，直接导致了大量的工期延误窝工费用，深科源公司应承担由此造成各项费用损失。宝宇公司向一审法院起诉请求：判令深科源公司赔偿宝宇公司工期延误索赔费用190万元。一审法院对有争议的证据和事实认定：对于宝宇公司提供的第一组证据，工作联系单上有第三方监理单位及深科源公司盖章，对其真实性、合法性和关联性予以认定；对于宝宇公司提供的第二组证据，对窝工人工费费用35万元予以认定，机械闲置费因证据不足，不予认定；对于宝宇公司提供的第三、五组证据，宝宇公司的这些支出均为工程施工的必要投入，并非是因窝工造成的损失，不予认定。对于宝宇公司提供的第四组证据，对于2014年3月至7月的支出，包含的费用有招待费、刷卡手续费、亳州中心医院投标费用、发员工工资费用等，不能证明是因该项目窝工而支出的实际必要费用，该费用中显示的发员工工资费用实际是否与窝工支付的工资相冲突，宝宇公司未能提交证据证明，且该组证据中记录的4月2号购买团体意外险70200元，该保险费用应为承接项目所产生的必要费用，并不是因窝工而产生的，不予认定；对于宝宇公司提交的安徽宝宇亳州科源悦府项目部员工中技术负责人李益山等人的工资汇总表，因该技术负责人等人应是该涉案项目的工作人员，对其3月份至7月份的工资合计188093元，应属于窝工损失，应予支持。对于深科源公司提供的第一组证据，对其真实性、合法性和关联性予以认定，但对其证明目的不予认定；对于深科源公司提供的第二、三组证据，无法证明其真实性，不予认定。宝宇公司因深科源公司的原因导致工期延误产生的损失包括窝工工人费用35万元，技术负责人等人员工资188093元。一审法院认为，本案的争议焦点为：1、对于宝宇公司的工期延误索赔的诉讼请求应否予以支持；2、工期延误索赔的计算标准及金额如何确定。2014年3月18日，深科源公司与宝宇公司签订《科源·悦府G1、S1、D1、D4、D5、D6工程施工合同》。在合同履行期间，因深科源公司未及时提供施工图纸、规划许可证等施工必须材料，导致宝宇公司于2014年3月6日进场后直至2014年7月10日才拿到该涉案项目的开工令，虽然从宝宇公司提供的工程联系单等证据可以看出在此期间宝宇公司在施工，但客观上造成工期延误，存在窝工的情形。按照《中华人民共和国合同法》第二百八十三条规定，发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。因此，深科源公司对宝宇公司的窝工损失应予以赔偿。宝宇公司提供的工人工资35万元和技术负责人等人工资188093元，属于在窝工期间产生的费用，应由深科源公司支付，对于宝宇公司提交的其他费用证据不足以证明是因该项目窝工所造成的必要损失，对于宝宇公司的其他诉讼请求，不予支持。综上所述，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条、第二百八十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百六十四条第一款规定，判决：一、深科源公司于判决生效之日起十五日内赔偿宝宇公司损失共计538093元。二、驳回宝宇公司其他的诉讼请求。案件受理费20534元，由深科源公司负担14374元，由宝宇公司负担6160元。二审中，深科源公司举证如下：第一组证据：1、情况说明、工资表总汇（张兴德在亳州中心医院案件中提供的）、开庭笔录、询问笔录；2、工资表（本案宝宇公司在一审中提供）；3、任命书、管理人员名单（一审证据）；4、工程监理例会会议纪要。证明：1、宝宇公司在本案中主张的管理人员工资是虚假的，宝宇公司没有提供支付工资的任何凭证。2、张兴胜、张军伟、张业好、童乃军、李益山均在案件中出庭作证，证明他们均是受雇于张兴德，为张兴德干活，工资均是张兴德发放，他们从2014年3月起就在亳州中心医院干活一直到工程结束，这些人员和宝宇公司没有任何关系。宝宇公司主张的管理人员实际是亳州中心医院的人员，和宝宇公司无关，宝宇公司向法庭提供虚假证据。3、从宝宇公司自己提供的管理人员名单上也可以证明宝宇公司在本案中提供的工资表和人员均是虚假的，其任命书中的人员和其提供的工资表完全不一致，在宝宇公司任命有资质管理人员没有到位的情况下，不能进行施工，也不存在施工。4、从工程监理例会可以证明到2014年3月29日还在做开工前的准备工作，并不是宝宇公司所说的已经开工，当时现场并未施工建设。第二组证据：1、考勤表、工资表、收条（本案宝宇公司在一审中提供）；2、收条和汇款单（张兴德在亳州中心医院案件中提供的）；3、判决书（新证据）。证明：1、宝宇公司提供的工资表和考勤表是不真实的，结合张兴德在亳州医院案件中所有款项包括工资均是转账支付的，但是在本案中没有任何转款记录来予以印证，不能证明宝宇公司支付了工资表上工人和管理人员的工资。2、从工资表上可以看出所有工人工资的签字是同一人所签，不具备真实性，管理人员工资表也没有人员签字。3、即使根据宝宇公司陈述其是2014年3月6日进场，7月10日取得开工许可证，那么3月6日之前和7月10日以后的工人工资和管理人员工资均不应当计算在窝工期间内，一审法院按照整月计算也是错误的。4、判决书中宝宇公司的抗辩意见可以证明在2014年3月6日到7月10日之间是进行了施工，该部分施工深科源公司支付了工程款，不存在还应支付工资，一审法院将所有工资判决由深科源公司承担也是错误的，该判决书认定是宝宇公司违约在先。5、从支付款项的审批人员也可以证明宝宇公司在本案中主张的管理人员实际是亳州中心医院的管理人员，宝宇公司提供的考勤表和工资表均是虚假的。第三组证据：1、律师函；2、施工组织设计报批表；3、公函；4、开工报告。证明：1、宝宇公司在2014年7月才报审施工组织设计，施工组织设计是工程开工的必要前提，没有完成施工组织设计是不能进行开工的，深科源公司并没有要求宝宇公司进场施工，宝宇公司作为一个有资质的施工单位，在没有完成施工组织设计审批和有资质人员到位的情况下，擅自开工，其本身就是违法的，对此宝宇公司也是知晓的，深科源公司不存在支付其工人工资。2、从公函和律师函中可以证明宝宇公司在土方施工后就一直没有进场施工，因此就不存在窝工之说。3、从2014年7月10日的开工报告上可以证明宝宇公司在现场具备开工条件的情况下申请开工，深科源公司予以同意，此后已经能够进行施工，不存在窝工，此前宝宇公司的施工即使存在也是擅自施工和深科源公司无关，深科源公司没有强令宝宇公司进场施工的行为，也就不存在承担任何责任。第四组证据：监理工程师回复单。证明：宝宇公司建设的塔吊未经检测，宝宇公司的整改意见是将塔吊拆除，宝宇公司在已经要求塔吊单位拆除的情况下，且塔吊是不符合质量和安全要求的，其主张塔吊费用显然是不成立的。该回复单的时间是2014年11月，但是宝宇公司提供的租赁费支付的租赁期限是到2015年7月31日，二者是矛盾的，已经拆除就不存在支付租赁费，宝宇公司向塔吊租赁方支付租赁费的说法是不成立的。宝宇公司质证：第一组证据，都是复印件，对其真实性有异议，且与本案无关，本来我方项目是3600万元工程，组织的管理人员和工人是为该工程准备的，一审法院判决正确；对第二组证据，关于安徽省亳州市谯城区人民法院的民事判决书，并未认定我方违约在先；对证据三，监理回复函，时间是2014年11月15日，塔吊在现场已经存在了8个月，证明塔吊是客观存在的，是在工地上的，损失应由深科源公司承担；对其他证据质证意见与原审一致。宝宇公司二审所举证据及证明目的同一审，深科源公司质证意见与一审相同。结合双方一审提交的证据，本院对深科源公司二审提交的证据认证如下：对其提交的为复印件的相关证据，宝宇公司不予认可其真实性，本院不予确认；其他证据因与宝宇公司一审提交的证据一，即由深科源公司和监理单位签章的9份《工作联系单》所载明的内容不一致，本院对其证明目的不予确认。本院认为，综合当事人双方举证、质证及诉辩意见，归纳本案争议焦点是：宝宇公司主张的各项损失有无事实和法律依据。经查，宝宇公司一、二审提交的2014年9月20日编号为025的《工作联系单》载明：“我单位（宝宇公司）应贵方要求，自3月6日进场至今有6个多月，期间结构施工仅仅完成泵房主体和D1小别墅基础部分，主楼G1S2至今未能施工，其中主要原因如下：1、G1S2主楼至今规划许可证未办好。2、……。3、……。现我方塔吊已安装好3个多月；护坡机械已进场5个月，……我方已准备完毕，等候工程开工。如因贵方原因造成工程无法施工，塔吊、机械、材料等费用由贵方负责。……请予以确认。”监理单位审查意见：“请建设单位尽快办理相关手续及相关事宜。”建设单位审查意见：“1、相关手续的办理不影响你方土方开挖及其它；2、未收到你方的处理措施方案，望你方加以重视确保安全。”宝宇公司提交的另外8份《工作联系单》载明的内容为催促深科源公司办理前期备案手续，及时提供施工图纸等，监理单位和深科源公司亦签署了意见。可见，一审认定宝宇公司存在窝工具有事实依据。深科源公司上诉认为宝宇公司不存在窝工，即使窝工也是其自身原因所致的理由，因与案件事实不符，本院不予采信。根据宝宇公司《工作联系单》载明的内容，宝宇公司窝工确实造成了人员、机械等损失。关于人员工资损失，一审根据宝宇公司提交的《工资表》、《考勤表》，确认宝宇公司窝工工人费用35万元，技术负责人等人员工资188093元，有事实依据，并无不当，本院予以维持。关于机械闲置费49054元，系由宝宇公司单方计算得出，并无相关付款凭证，依据不足，本院不予采信。关于临时设施损失费382107元，宝宇公司虽然提供了工程结算单、收条等证据证明付款事实，但该临时设施费在双方工程款纠纷案中已部分计入工程价款，本案中宝宇公司认可其上述人员工资主要系施工临时设施的支出，本院对人员工资已予以维持，故对其该项主张不予支持。关于工程保险费57915元，该费用系按工人数量、施工时间，即工程量核定，双方合同终止履行，虽造成宝宇公司部分保险费损失，但该损失与窝工不具有直接关联性，本院不予支持。关于宝宇公司主张的赔偿塔吊租赁费135960元，其提供了租赁合同、收条及转款凭证，结合上述《工作联系单》内容，可以确认其该项损失事实存在，考虑到在施工相关手续不完备情况下，宝宇公司租赁并安装塔吊，其自身也存在一定的过错，本院酌定由深科源公司赔偿其该项损失10万元。综上，宝宇公司窝工损失为638093元（35万元+188093元+10万元）。综上所述，一审判决认定部分事实有误，本院予以纠正。宝宇公司上诉请求部分成立，本院予以支持；深科源公司上诉请求不能成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持安徽省亳州市中级人民法院（2018）皖16民初117号民事判决的第二项，即“驳回安徽宝宇建设工程有限公司的其他诉讼请求”；二、变更安徽省亳州市中级人民法院（2018）皖16民初117号民事判决的第一项“亳州市深科源置业投资有限公司于本判决生效之日起十五日内赔偿安徽宝宇建设工程有限公司窝工损失538093元”为：亳州市深科源置业投资有限公司于本判决生效之日起十五日内赔偿安徽宝宇建设工程有限公司窝工损失638093元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费负担按一审判决执行。二审案件受理费19231.29元，由亳州市深科源置业投资有限公司负担9180.93元，安徽宝宇建设工程有限公司负担10050.36元。本判决为终审判决。审判长  严慧勇审判员  王晓峰审判员  王依胜二〇一九年四月二十九日法官助理赵方超书记员张丽娟