陕西省榆林市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）陕08民终206号上诉人（原审被告）：榆林市皇家内务物业服务有限责任公司。住所地：陕西省榆林市高新技术产业园区。法定代表人：张爱英，系该公司总经理。委托诉讼代理人：殷曼丽，陕西驼城律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：牛宏，男，1984年9月29日出生，汉族，陕西省定边县人，现住定边县。上诉人榆林市皇家内务物业服务有限责任公司因与被上诉人牛宏劳动争议纠纷一案，不服陕西省定边县人民法院(2018)陕0825民初5951号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月9日立案后，依法组成合议庭，公开审理了本案，现已审理终结。榆林市皇家内务物业服务有限责任公司上诉请求：1、请求撤销一审判决，并改判。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院认定事实和适用法律错误。上诉人与被上诉人解除劳动关系的时间不是2018年5月15日，而是2018年5月6日。2018年5月5日，上诉人接到定边县住房和城乡建设局的投诉通知后，当日就对牛宏违反公司劳动管理的规章制度、利用职务之便私自收取业主费用的行为给予了调查，在次日(2018年5月6日）就向牛宏下发了员工考核奖罚通知书，该通知书内容己经明确将牛宏辞退，牛宏当日已经停止工作，退出工作岗位，只是被上诉人牛宏拒绝签字和办理辞退手续，上诉人在2018年5月15日又再次以通报的方式在项目管理群里公示。双方解除劳动合同关系的时间是2018年5月6日，并非5月15日。2、一审法院判上诉人向牛宏支付4500元的工资，判决错误。2018年4月份的工资3000元加2018年5月1日至6日的工资，共计3600元，并非一审法院判决的1个半月工资4500元。4月份的工资要在5月上旬经公司人事和财务核对后，于5月15日发放，而辞退牛宏的日期为5月6日，该日并未到工资发放日。牛宏利用职务之便私自收取业主费用并侵吞，对于该侵吞的详细数额还都调查中。3、一审法院判决上诉人向被上诉人支付双倍工资的计算标准错误。被上诉人牛宏在岗时间将近六个月（2017年11月9日至2018年5月6日），双倍工资的支付日期应当是从用工之日起第二月开始的，及双倍工资起算时间应当是2017年12月9日至劳动关系解除，将近5个月，试用期工资2800元，转正后3000元，正确数额应当是2800元×2个月十3000元×3个月=14600元。4、一审法院判决上诉人支付经济补偿金3000元，属于适用法律错误。因为《劳动法》第二十五条和《劳动合同法》第三十九条都规定：对于劳动者严重违反用人单位规章制度、严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的，用人单位可以解除劳动合同的，此种情况下用人单位不用支付经济补偿金。牛宏在工作中利用职务之便私自向小区业主收取各种砸墙、广告等费用并予以侵吞，对公司名誉造成极其恶劣的影响，而且受害人均是政府扶贫项目定边县新乐小区的业主，牛宏的行为不仅违反了公司的劳动规章管理制度，亦涉嫌违法、犯罪。至于该案件的涉案标的是否构成刑事犯罪、该案件是否被公安局机关正式立案调查，不影响牛宏严重违反劳动规章制度、私自收取业主费用、给公司造成严重损害的认定。一审法院不能将公安机关的正式立案调查作为判定牛宏是否违反《劳动合同法》第三十九条的依据标准。牛宏答辩认为：上诉人一直没有明确答复答辩人辞职，答辩人也没有签字离职。上诉人无故辞退答辩人，扣押答辩人工资达到一年时间，上诉人应当支付经济补偿金。答辩人收取的业主费用也都交于财务。牛宏向一审法院起诉请求：1、确认双方当事人之间的劳动合同。2、解决拖欠工资4500元。3、补缴医疗保险、社会保险、养老保险、失业保险、生育保险。4、支付其2017年11月9日至2018年5月15日工作期间加班费。5、未签订劳动合同支付劳动者每月二倍工资。6、被申请人无辜辞退申请人，补偿其一个月的工资。7、补发2017年11月至2018年2月工资，公司每月扣发200元工资。8、给予一定经济补偿。9、由被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2017年11月9日被告榆林市皇家内务物业服务有限责任公司招聘原告牛宏为水电工，口头约定试用期为三个月，工资为2800元/月，转正后工资为3000元/月，双方未签订书面劳动合同，原告的工资发放至2018年3月份，2018年5月15日，原告接到通知停止工作等待调查，后调查无果，原告诉至法院。一审法院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系；劳动者因用人单位未及时足额支付劳动报酬的可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金；用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资；本案中，原告牛宏于2017年11月9日受聘于被告公司的水电工，直至2018年5月15日通知原告牛宏停止工作等待调查，上述事实有原、被告陈述相互印证，可以确认原、被告形成事实劳动关系。故对原告请求确认劳动关系的诉讼请求，予以支持，同时亦可以确定双方解除劳动关系的时间为2018年5月15日。对原告请求被告支付拖欠劳动工资4500元的诉讼请求，被告对双方口头约定原告月工资为3000元的事实予以确认，并陈述工资发放至2015年3月底，故至5月15日的工资即一个半月的工资4500元没有实际发放，故该诉讼请求，予以支持；对原告请求补缴医疗保险、社会保险、养老保险、失业保险、生育保险的诉讼请求，因该诉求不属于人民法院民事诉讼的受案范围，不予支持；对原告请求被告支付2017年11月9日至2018年5月15日工作期间的加班费，因原告仅提供考勤表一份，无法证明具体的加班时间，原告亦未提供其他证据佐证，故对该诉讼请求，不予支持；对原告请求被告支付未签订劳动合同支付劳动者每月二倍工资的诉讼请求，与法有据，原告于2017年11月9日入职，5月15日离职，在岗时间为6个月，被告应支付款项未6×3000元/月=18000元；对原告请求被告支付辞退原告的一个月工资的经济补偿金的诉讼请求，予以支持；对原告请求补发2017年11月至2018年2月工资，公司每月扣发200元工资的诉讼请求，用人单位和劳动者可以约定试用期，故对原告请求补发试用期工资的诉讼请求，不予支持。原告请求被告在前述补偿以外另行支付经济补偿的诉讼请求，于法无据，不予支持。对被告辩称辞退原告牛宏，是因为牛宏利用职务之便私自收取业主费用并侵吞的事实，侵吞数额在监察委员会和公安机关调查中，上述事实，仅提供定边县住房和城乡建设局便函一份、被告公司出具的通报、奖惩通知书、报案材料证明，未提供监察委员会、公安机关立案调查或能够确认原告牛宏侵吞的相关证据，故对该事实无法确认，对该辩称理由，不予支持。对被告辩称补缴养老等社会保险、加班费及试用期工资差额的辩称理由，予以支持。据此，依据《中华人民共和国劳动法》第二十一条、第四十七条、第一百条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十九条、第二十条、第三十八条、第四十七条、第八十二条、第八十七条、《社会保险费征缴暂行条例》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：1、原告牛宏与被告榆林市皇家内务物业服务有限责任公司形成事实劳动关系，于2018年5月15日劳动关系解除。2、由被告榆林市皇家内务物业服务有限责任公司于判决生效后五日内支付原告牛宏工资4500元。3、由被告榆林市皇家内务物业服务有限责任公司于判决生效后五日内支付原告牛宏未订立书面劳动合同二倍工资18000元。4、由被告榆林市皇家内务物业服务有限责任公司于判决生效后五日内支付原告牛宏辞退补偿金3000元。5、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告承担。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审法院查明的事实相同，予以确认。本院认为，被上诉人牛宏于2017年11月9日受聘为上诉人榆林市皇家内务物业服务有限责任公司的水电工，工作至2018年5月15日，双方未签订书面劳动合同，形成事实劳动关系。上诉人认为双方解除劳动关系的时间应为2018年5月6日，因上诉人在2018年5月15日以通报的方式在公司项目管理群公示将牛宏辞退，故一审法院确认双方解除劳动合同关系的时间为2018年5月15日并无不当。上诉人认为一审法院对支付双倍工资的计算标准错误，双倍工资的支付日期应当从用工之日起第二月开始计算为14600元，经查，一审法院对双倍工资的支付日期是从用工当月开始计算有误，应纠正为从用工之日起第二月开始计算为16100元。上诉人认为不应当支付3000元经济补偿金，因一审法院依照法律规定支付经济补偿金并无不当。综上，原审判决有误，依法应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持榆林市榆阳区人民法院（2018）陕0825民初5951号民事判决第一项、第二项、第四项、第五项。二、变更榆林市榆阳区人民法院（2018）陕0825民初5951号民事判决第三项为，由榆林市皇家内务物业服务有限责任公司于判决生效后五日内支付牛宏未订立书面劳动合同二倍工资16100元。一、二审案件受理费20元，由上诉人榆林市皇家内务物业服务有限责任公司负担10元，由被上诉人牛宏负担10元。本判决为终审判决。审判长  杨忠东审判员  惠莉莉审判员  王 娟二〇一九年四月三日书记员  张 秀