广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤08民终185号上诉人（原审原告）：周安全，被上诉人（原审被告）：田宏伟，被上诉人（原审被告）：湛江市华和装饰设计工程有限公司，住所地湛江开发区人民大道北6号南国豪苑第一期10幢一楼。法定代表人：姚华柏，该公司总裁。委托诉讼代理人：李康福，该公司经理。上诉人周安全因与被上诉人田宏伟、湛江市华和装饰设计工程有限公司（以下简称“华和公司”）劳务合同纠纷一案，不服广东省湛江经济技术开发区人民法院（2018）粤0891民初1827号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。被上诉人田宏伟及华和公司的委托诉讼代理人李康福到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人周安全上诉请求：一、撤销一审判决；二、改判支持周安全的全部诉讼请求；三、判决由田宏伟负担本案诉讼费用。事实与理由：一审判决认定事实不清，除804房是按照面积计算工钱外，其余的工作量是按照点工计算每天的工钱的，否则无需进行每天的考勤。一审法院将所有的工作量都按照面积计算工钱不符合事实。张栋、高飞、阳小欢等人都在田宏伟处打工，而且田宏伟尚未结清工钱给他们，因此极有可能是田宏伟迫使他们出具《证明补充说明》，故该《证明补充说明》不应采信。以田宏伟与华和公司之间的结算依据来认定周安全的工钱是不符合事实的。一审法院遗漏对周安全提供的电话通话录音以及微信截图等证据进行审查，这些证据都是应予以考虑的。总之，周安全在田宏伟处工作的工钱分为两部分，一部分是804房的工钱，应该按照面积计算，双方对该部分工钱没有争议，而且已经付清；另一部分工钱则应按照点工、即按天数计算。依据考勤表的内容可见，田宏伟尚欠周安全等工人107个点工的工钱。之所以要区分计算工钱的方式，是因为804房有两个房间是没其他班组的工人参与工作的，因此可以按照面积计算工钱。而其他房间都是有前面其他班组的工人参与过工作，只剩余小部分工作未完成，或存在需要返工的内容，因此该部分工作按照行规是不会按照面积计算的，而应该按照点工计算每天的工钱，这样更加合理。周安全在一审中提供的电话通话录音已经也证明了田宏伟同意按照点工的方式计算工钱。被上诉人田宏伟答辩称：由于田宏伟与华和公司签订了合同，需要工人进行施工，因此，田宏伟找到令狐昌洗，双方当时约定按照45元一平方的单价计算工钱。令狐昌洗觉得有利可图，双方便达成了协议。田宏伟当时想先给令狐昌洗三套房进行施工，如果公司验收合格，双方再签订合同。但令狐昌洗带人来工作后，有事离开了，并要求田宏伟的现场施工人员晏秀伟监管。一个多月后，令狐昌洗回来结账，当时田宏伟与令狐昌洗协商的时候约定田宏伟无需负担生活费，但田宏伟为了不影响工人的生活，还预支了2500元的生活费。由于令狐昌洗回来结账的时候发现自己亏损了，便要求田宏伟按点工计算工钱。田宏伟找的所有的施工人员都是按照45元一平方的标准支付工钱的，没有理由单独给令狐昌洗按工时计算工钱。所以，田宏伟不同意的要求。后来田宏伟才知道令狐昌洗给工人承诺的是按照工时计算工钱，但这与田宏伟的承诺不同。被上诉人华和公司答辩称：华和公司和田宏伟是有合同约定的，本案周安全等人是田宏伟的组员，华和公司在监工时发现田宏伟及其组员存在偷工减料的情况，因此便要求其停工。田宏伟的组员表示不再继续工作，要拿钱离开，并且到劳动局闹事。随后，在劳动局的协调下，田宏伟垫付了2万元工资，周安全等人并没有完成收尾工作。周安全向一审法院起诉请求：一、判决田宏伟、华和公司向周安全支付拖欠的工资5750元；二、本案诉讼费由华和公司、田宏伟负担。诉讼过程中，周安全变更第一项诉讼请求为：判决田宏伟、华和公司向周安全支付拖欠的工资5205元。一审法院审理查明：2018年4月11日，华和公司与田宏伟签订《工程施工班组劳务承包合同》，发包方是华和公司，承包方是田宏伟，该合同主要内容为：第一条、工程概况。2.工程地址：湛江市人民大道北6号南国豪苑C区。3.承包范围：包工、包安装、包工期、包质量、包安全、包验收合格、包工完场清等。4.承包方式：具体工程内容及部位均以华和公司签字认可的施工图、实施方案及书面通知为准。第五条、关于工程价款支付及结算的约定。1.本工程采取人工单价包干的承包方式。本合同涉及的装修内容均以单价包干方式结算，结算单价以附件1所列包干单价为准。该包干单价为最终结算单价，结算时不再做任何调整，工程量按照竣工图进行核算。3.工程款按以下方式支付：（1）华和公司验收合格后支付至决定的97%，余3%扣留为质保金；（2）质保期（两年）满后若无质量问题，一次性付清尾款（质保金无息）。上述合同所附《南国豪苑工程水工班组人工费单价确认表》，田宏伟与华和公司约定的劳务费计算标准均是按面积计算，如客厅铺贴地面装45元/㎡，客厅铺贴人造石地脚线（明装）20元/m，客厅瓷砖波打线15元/m，客厅落地推拉门人造石门套（单包）40元/m、客厅电视背景大理石（菱形）80元/㎡、客厅电视背景大理石（常规工字型）60元/㎡等。2018年7月，周安全由令狐昌洗带到田宏伟承包的湛江开发区南国豪苑三期16栋804房、603房、13栋2903房装饰工程从事水工工作，双方没有签订书面合同。涉案的南国豪苑16栋804房水工工程全部是由敖文波、敖玉斌、邓建伟、周安全、周廷美、周庭国等六人完成；涉案的南国豪苑16栋603房、13栋2903房水工工程是在其他工人完成部分工程的基础上，由敖文波、敖玉斌、邓建伟、周安全、周廷美、周庭国等六人接着继续施工，由于上述六人中途决定不再提供劳务，尚未完工。周安全主张其在南国豪苑工地工作共计25天，其中2018年7月份工作15天，2018年8月份工作10天，并提供了两份考勤表。上述两份考勤表均有晏秀伟的签名，均注明“其中16-804根据与田宏伟协商按平方算，16-603和2903部分”。晏秀伟是田宏伟请的质量验收员，主管质量和验收。田宏伟主张敖文波、敖玉斌、邓建伟、周安全、周廷美、周庭国等六人在南国豪苑16栋804房装饰工程中工作量是厨房地19.25㎡、厨房墙75.12㎡、地108.51㎡、窗台石1.8㎡、窗台石2.4㎡，以上工程费共计9333元。上述结算单有晏秀伟的签名，并备注“现实际收房，质量验收由公司验收为准”；在南国豪苑16栋603房装饰工程中工作量是阳台墙砖23.95㎡、阳台地砖5.91㎡、入户地砖5.39㎡、入户波导线13.8㎡、厨房墙6.16㎡、3.17㎡、厨房地6.66㎡、小阳台墙18.6㎡、次卫生间回填4.5㎡、次卫生间地4.5㎡、次卫生墙21.8㎡、过道波导线18.8㎡、窗台石3.68㎡、7.12㎡、门槛石5.49㎡、补门洞3个、改卫生间地面面积，以上工程款共计6838元；在南国豪苑13栋2903房装饰工程中工程量是厨房门槛石1.36㎡、换大阳台3片墙砖、背景墙7.4㎡、改三个角、地脚线15m、厨房门口地砖5.55㎡、波导线10.8m、卫生间墙修补3㎡、主卫生间地砖1.54㎡、厨房墙砖铺贴3.84㎡，以上工程款共计1785元。上述工程量，除16-603房由敖玉斌签字确认外，其余的均未确认。周安全的诉讼代理人和田宏伟在庭审中均承认，敖文波、敖玉斌、邓建伟、周安全、周廷美、周庭国等六人施工的南国豪苑16栋804房工程款为9333元。周安全承认已收到田宏伟支付的工资3000元。2018年8月22日，华和公司与田宏伟签署了南国豪苑16栋804房、13栋2903房工程进度付款表，确认16栋804房已完成工程的价款为8820.88元，同意按80%支付工程进度款7056.70元；确认13栋2903房已完成工程的价款为15118.40元，同意按80%支付工程进度款12094.72元。2018年11月6日，华和公司与田宏伟对南国豪苑16栋804房、603房、13栋2903房进行了工程结算，工程价款共计35335.28元。其中：南国豪苑16栋804房装饰工程的工作量是墙砖、地砖铺贴146㎡、房间条纹砖铺贴22㎡、回填陶粒1.07㎡、过水泥砂浆18㎡、防水94㎡、补房间门洞2个、补厨房门梁1个、水电线槽批砂浆1套、卫生间封管1条、阳台封管1条、门槛石铺贴10条、窗台石铺贴1.8㎡、窗台石铺贴2.4m、地脚线铺贴25m，以上项目工程款合计11026.10元，扣除保修金10%，项目结算总计9923.49元；南国豪苑16栋603房装饰工程的工作量是墙砖、地砖铺贴141㎡、房间条纹砖铺贴35㎡、回填陶粒3015㎡、过水泥砂浆26㎡、防水122㎡、补房间门洞4个、补厨房门梁1个、补房门梁1个、水电线槽批砂浆1套、卫生间封管2条、阳台封管1条、砌墙与批荡12㎡、门槛石铺贴12条、窗台石铺贴3.6㎡、窗台石铺贴7m、波打线铺贴30m、地脚线铺贴40m，漏背景墙铺贴扣人工费1000元、扣除卫生间空鼓翻工材料费加人工费650元、扣除卫生间破角一片材料费加人工费60元、翻工生活阳台地面瓷砖材料费、防水费、二次砂浆找平、拆除清运垃圾人工费、铺贴地面砖1920元、房间清理回缝675元，以上项目工程款合计9940元，扣除保修金10%，项目结算总计8946元；南国豪苑三期13栋2903房装饰工程的工程量是墙砖、地砖铺贴240㎡、砌墙、批荡20㎡、回填陶粒4.55?、卫生间封管2条、补房间门洞4个、水电线槽批砂浆1套、门槛石铺贴17条、阳台封管1条、窗台石铺贴12m、窗台石铺贴3㎡、地脚线铺贴80m、背景墙铺贴8㎡、卫生间、厨房、阳台过水泥砂浆39㎡、防水125㎡、波打线铺贴30m，以上项目工程款合计18898元，扣除保修金10%，项目结算总计17008.20元。2018年8月6日，田宏伟向华和公司借支8000元。同年8月27日，田宏伟与令狐昌洗、邓建伟签订了一份协议。内容是：本人田宏伟承接华和公司16栋804、603、13栋2903房水工装饰工程，由于工人回家，希预支工资，经双方协商同意，公司财务将该工程进度款汇入工人邓建伟账户，开户行贵阳银行，卡号6015529901000254416，汇入金额20000元。同年8月28日华和公司向田宏伟支付工程款20000元，并将该工程费汇入邓建伟的上述账号。同日，田宏伟向华和公司出具了收据，写明收到华和公司水工进度款28268.22元。2018年8月28日，高飞、阳小欢、张栋出具一份《证明》。该证明主要内容为：证实敖玉斌、周廷美、周安全、敖文波、周庭国、邓建伟六人与高飞、阳小欢、张栋一起在华和公司田宏伟班组做工，晏秀伟是田宏伟的现场管理人员，大工点工为350元/天，小工点工为200元/天。同年11月2日，高飞、阳小欢出具《证明补充说明》，主要内容是：针对2018年8月28日的证明，当时是令狐昌洗让我证实敖玉斌、周廷美、周安全、敖文波、周庭国、邓建伟六人同我一起到南国豪苑华和公司、田宏伟班组做工，至于后面私自添加的大工点工为350元/天，小工点工为200元/天，完全违背了我的证明，如有半点不实，愿意承担法律责任。2018年11月3日，张栋也出具了一份《证明补充说明》，内容与高飞、阳小欢出具《证明补充说明》基本一致。在庭审中，周安全的委托诉讼代理人承认“大工点工为350元/天，小工点工为200元/天”是在高飞签字后再添加的，但阳小欢、张栋同意添加。2018年10月11日，湛江经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会作出湛开劳人仲案字[2018]105-110号不予受理通知书，对于敖文波、敖玉斌、邓建伟、周安全、周廷美、周庭国于2018年10月9日送来的仲裁申请书（所列被申请人：1.华和公司；2.田宏伟），因提交的材料无法证明双方存在劳动关系，经审查不符合受理条件，决定不予受理。一审法院审理认为：本案属于劳务合同纠纷。周安全虽然是令狐冲洗带来的，但实际上周安全是在田宏伟承包的南国豪苑16栋804房、603房、13栋2903房的装饰工程从事水工工作，周安全与田宏伟之间虽然没有签订书面的劳务合同，但周安全为田宏伟承包的南国豪苑装饰工程提供了劳务，双方形成劳务合同关系。关于周安全提供的劳务应按何标准支付劳务费的问题。周安全在2018年7月份至8月份期间，在田宏伟承包的南国豪苑16栋804房、603房、13栋2903房装饰工程从事水工工作，双方未约定工资计算标准。周安全在起诉时主张在南国豪苑16栋603房、804房、13栋2903房工作是按点工计算工资，但在庭审中承认在南国豪苑16栋804房工作是按平方计算，其余的16栋603房、13栋2903房是按点工计算工资。其主要理由是周安全与田宏伟双方在开工前有过口头约定，并提供《考勤表》及高飞、阳小欢、张栋于2018年8月28日出具的《证明》予以证明。一审法院认为周安全主张按点工计算工资理据不足，不予认定，理由是：首先，周安全提供的《考勤表》虽有晏秀伟的签字确认，但考勤表均注明“其中16-804根据与田宏伟协商按平方算，16-603和2903部分”，故考勤表并不能支持周安全按点工计算工资的主张。其次，周安全提供高飞、阳小欢、张栋于2018年8月28日出具的《证明》，该证明虽然有“大工点工为350元/天，小工点工为200元/天”的内容，但高飞、阳小欢、张栋在事后均否定在写证明时有上述内容，是令狐昌洗事后添加的，不是他们的真实表示，周安全的代理人在法庭上也承认是令狐昌洗在高飞签名后添加上的，且田宏伟否认周安全主张的大工点工为350元/天，小工点工为200元/天的事实，故上述证明不具有证明力，不能据此认定周安全主张的按点工计算工资的事实。再次，周安全在起诉时主张是按点工计算工资，在庭审中承认在南国豪苑16栋804房工作是按平方计算，其余的16栋603房、13栋2903房是按点工计算工资，前后陈述相互矛盾。综上，不采纳周安全提出的其在16栋603房、13栋2903房工作是按点工计算工资的主张。田宏伟与华和公司签订的《工程施工班组劳务承包合同》明确约定工程价款是按米、平方米或条、个为单位计算，晏秀伟出具的《考勤表》也写明“其中16-804根据与田宏伟协商按平方算，16-603和2903部分”，且敖玉斌、周廷美、周安全、敖文波、周庭国、邓建伟六人的代理人在法庭上承认南国豪苑16栋804房是按平方米等单位计算，根据上述证据和事实，应认定周安全提供的劳务是按米、平方米或条、个为单位计算及单价计算劳务费。关于周安全的劳务费数额的问题。周安全至本案作出判决前未能提供其在南国豪苑16栋603房、13栋2903房所完成的工程量以及工资计算标准，应当承担举证不能的法律后果。田宏伟与华和公司于2018年11月6日对南国豪苑16栋804房、603房、13栋2903房的工程价款进行了工程结算，共计35335.28元，其中：16栋804房工程款合计11026.10元，扣除保修金10%，项目结算总计9923.49元；16栋603房工程款合计9940元，扣除保修金10%，项目结算总计8946元；13栋2903房工程款合计18898元，扣除保修金10%，项目结算总计17008.20元。田宏伟聘请的管理人员晏秀伟对敖玉斌、周廷美、周安全、敖文波、周庭国、邓建伟等六人的工作量进行了统计，其中16栋603房的工作量有敖玉斌签名确认，晏秀伟根据上述六人的工作量，计算的结果是：南国豪苑16栋804房工程款共计9333元、16栋603房工程款共计6838元、13栋2903房工程款共计1785元。周安全的代理人自认南国豪苑16栋804房的劳务费为9333元，田宏伟在庭审中予以承认，一审法院予以认可。16栋603房的工作量有与周安全共同工作的同事敖玉斌签名确认，予以确认。晏秀伟根据该工作量及田宏伟与华和公司签订的《工程施工班组劳务承包合同》约定的单价，计算16栋603房的工程款为6838元。由于16栋603房的水工并不是全部由敖玉斌、周廷美、周安全、敖文波、周庭国、邓建伟等六人施工，且晏秀伟计算的工程款与田宏伟与华和公司结算的价款相差不大，基于周安全的代理人自认晏秀伟对16栋804房的计算结果，一审法院可认定16栋603房的工程款是6838元。13栋2903房的工程量只有晏秀伟的记录，没有敖玉斌、周廷美、周安全、敖文波、周庭国、邓建伟等六人的确认，但周廷美也未能提供证据予以证明，基于16栋804房的工程量，虽然没有得到周安全等人的确认，但周安全等人的代理人自认晏秀伟计算16栋804房的工程价款，16栋603房的工程量有周安全共同工作的同事敖玉斌签名确认，晏秀伟计算的工程价款与田宏伟与华和公司结算的价款相差不大，根据证据的高度盖然性，可认定13栋2903房的工程价款为1785元。综上，可认定敖玉斌、周廷美、周安全、敖文波、周庭国、邓建伟等六人的工程价款为17956元。由于田宏伟已支付工程款20000元给敖玉斌、周廷美、周安全、敖文波、周庭国、邓建伟等六人，已超过该六人施工的工程价款，故对周安全主张田宏伟向其支付拖欠的劳务费5205元的诉讼请求，不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，华和公司作为发包人，已向承包方田宏伟支付全部工程款，且周安全也未能提供证据证明田宏伟欠付工程款，故对周安全主张华和公司向其支付拖欠的工资855元的诉讼请求，不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，判决：驳回周安全的全部诉讼请求。案件受理费50元，减半收取25元，由周安全负担。本案二审期间，各方当事人均未向本院提供证据。本院经审理查明：一审查明事实清楚，本院予以确认。另查明：周安全在本案一审中提供一份录音光盘，周安全主张该光盘记录了田宏伟与令弧昌洗的电话通话的内容如下：“令狐昌洗：我们两个讲的350元一天你认可吗？……令狐昌洗：我们师傅都在，说的话就不算数咯？……令狐昌洗：我来第一天，我就给你讲……我在这边，睡觉都睡了6天……你什么都不给我，我怎么做，况且工人来这里50天，就休息了17、18天，哪个愿意做嘛？田宏伟：你做的804，我刚才也已经给李总讲了，我已经报单了，公司报的多少全部给你。令狐昌洗：我问你，你承诺我的人，工资350一天。田宏伟：我没有答应350元一天。令狐昌洗：昨天我们工人都在时你说过点工350元一天这句话没有？田宏伟：不要说你工人在那里，我答应你们350一天，我讲的是可以。你做多少量，多少方我全部按350元一天也行……令狐昌洗：你那里全部是尾巴，我们工人能做多少事情，今天这里一块，那里一块，我们怎么做？田宏伟：你一块砖，你一个人去做就可以，你为什么安排那么多人去做？令狐昌洗：我走的时候就把工人安排给晏工（晏秀伟）的。……不是说交给晏工管，给你们做点工不交给他管交给哪个？你怎么安排工人做事，要多少人都是晏工在安排。给你做点工，说白一点，我叫人来帮你，生活费都是我自己出，我还错了吗？田宏伟：点工我是绝对没有安排非（要）哪个班组做点工。令狐昌洗：……但是你前面所叫的班组所产生的擦屁股的事情，留下的尾巴怎么按方量计算，那么你才会叫我的工人去收尾巴，形成点工。田宏伟：点工，我之前跟你说过，不能按方量计算的，（则）按点工计算。令狐昌洗：其他我也不讲了，反正你也说了，点工350元一天，你也说了可以的。我也不是那么麻烦的人，我该怎么结算，怎么去做结算，关键是我现在要拿钱走人……”。田宏伟在本案二审庭审中明确表示对上述通话内容的真实性没有异议，但认为当时田宏伟的意思是能按平方算的则按平方计算，不能按平方计算的小面积部分则按点工计算。又查明，本案一审庭审中，周安全承认其是由案外人令狐昌洗带过来工作的。本院认为：本案属劳务合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对周安全上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据上诉人周安全上诉请求的事实理由，被上诉人田宏伟、华和公司的答辩意见，本案各方当事人二审争议如下焦点问题：关于田宏伟、华和公司应否向周安全支付劳务报酬的问题。本案中,周安全主张其为田宏伟工作，并请求田宏伟按日向其支付劳务报酬，周安全该请求成立的基础，是田宏伟与周安全之间存在劳务雇佣的法律关系。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任”的规定，周安全应承担举证证明责任。但是，根据本案的证据与事实，周安全承认其是由案外人令狐昌洗带过来工作的，从周安全自己所提供的田宏伟与令狐昌洗的电话通话内容证据可见，令狐昌洗安排周安全等工人到田宏伟承揽装修装饰工程的场地做工，由令狐昌洗负责周安全等工人平时的生活费用开支，田宏伟直接与令狐昌洗商量周安全等工人的劳务报酬标准及支付问题，且令狐昌洗表示在拿到田宏伟支付的工钱之后还需要与周安全等工人进行结算。另外，周安全等工人已收取的田宏伟支付的20000元工程款，也是以田宏伟与令狐昌洗签订的协议为依据的，并非由周安全直接与田宏伟签订协议。综上，在周安全与田宏伟之间既无签订书面合同，且在案证据与相关事实均不能反映周安全在工作中直接受田宏伟的控制与支配，也不能反映周安全直接收受田宏伟支付的劳务报酬的情况下，不足以认定周安全与田宏伟之间存在劳务雇佣关系。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，周安全应承担举证不能的不利后果。故此，周安全以其与田宏伟之间存在劳务雇佣关系为基础请求田宏伟按日向其支付劳务报酬没有依据。一审法院未充分考虑本案的客观实际，认为田宏伟与周安全之间存在劳务合同关系不当，本院予以纠正。同理，周安全请求华和公司向其支付劳务报酬亦缺乏基础。如确实存在欠付劳务报酬的事实，周安全可根据其具体情况，另行向其雇主主张权利，如存在欠付工程款且其雇主怠于行使权利的事实，周安全亦可在欠付劳务报酬价款的范围内请求行使代位权。综上，周安全在本案中主张田宏伟应向其支付劳务报酬无事实与法律依据，本院不予支持，虽然一审法院认定田宏伟与周安全的法律关系有误，但一审法院驳回周安全的诉讼请求的判决结果并无不当，本院予以维持。综上所述，周安全的上诉请求不成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由周安全负担。本判决为终审判决。审判长 林 竹审判员 陈 红审判员 陈小红二〇一九年四月十二日法官助理陈菁菁书记员何骁腾