江苏省苏州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）苏05行终146号 上诉人（原审原告）孙丁丁，男，1994年9月6日出生，汉族，户籍地河南省夏邑县。 被上诉人（原审被告）太仓市市场监督管理局,住所地江苏省苏州市太仓市东亭南路55号。 法定代表人周建平，局长。 上诉人孙丁丁因食品行政监督一案，不服昆山市人民法院(2018)苏0583行初44号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月21日立案后，依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。 原审法院经审理查明，2017年8月17日，孙丁丁在太仓市凯丰置业有限责任公司华旭假日酒店（以下简称华旭假日酒店）处消费了“花旗参天麻炖乳鸽”、“海马松茸养生汤”、“石斛花胶滋补老鸭汤”，餐费共计226元。同年9月20日，孙丁丁向太仓市市场监督管理局（以下简称太仓市监局）邮寄投诉信，反映其于2017年8月17日在前述酒店内消费的涉案产品海马、花旗参、石斛属于非食品原料，该产品涉嫌违反了《中华人民共和国食品安全法》（以下简称《食品安全法》）、《国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》等法律法规，属于不符合食品安全标准的食品，要求：1、贵机关按法律程序在法定期限内出具是否受理通知书，或将该案移交其它有管理权限的行政职能部门并书面通知投诉人；2、根据《食品安全法》第九十六条规定，依法责令被投诉人退回投诉人餐费226元并赔偿十倍的货款于投诉人；3、责令被投诉人赔偿投诉人因此投诉而产生交通费、打印费、误工费、律师咨询费、精神损失费共计60000元；4、把该案的处理结果以书面形式通知举报人。依法给予举报人举报奖励。 2017年9月21日，太仓市监局受理了孙丁丁的投诉举报，并于9月28日电话通知了孙丁丁。9月25日，太仓市监局执法人员到华旭假日酒店进行了现场检查，制作现场检查笔录，并调取企业营业执照、食品流通许可证、餐饮服务许可证、涉案菜品和销售单据照片等相关材料。9月29日，执法人员又对华旭假日酒店的工作人员进行了询问调查，并调取了相关涉案原料的进货记录。太仓市监局经查发现，华旭假日酒店分别在“花旗参天麻炖乳鸽”、“海马松茸养生汤”、“石斛花胶滋补老鸭汤”等菜品中添加了花旗参、海马、石斛等中药材，但并未宣称功能主治、用法用量等内容。11月2日，经批准，太仓市监局作出不予立案的决定。2017年11月2日，太仓市监局决定不予立案，同月3日，太仓市监局作出《关于太仓市凯丰置业有限公司华旭假日酒店提供“花旗参天麻炖乳鸽”等菜品举报的回复》，主要内容为：我局执法人员于2017年9月25日对你举报的太仓市凯丰置业有限责任公司华旭假日酒店进行了现场检查，经检查，该酒店现场菜单上有“花旗参天麻炖乳鸽”、“海马松茸养生汤”和“石斛华桥滋补老鸭汤”菜品，但无宣称功效主治、用法用量等内容。符合国家食药监总局《关于非药品经营单位销售中药材有关问题的复函》（食药监办稽函[2017]47号）的相关规定，并邮寄送达了孙丁丁。 原审法院认为，根据《食品药品投诉举报管理办法》第九条规定，各级食品药品监督管理部门应当按照相关法律法规规定，对受理的投诉举报进行调查处理，并将处理结果反馈投诉举报人，及时解决和回应公众诉求。太仓市监局作为辖区内食品药品监督管理部门，具有受理投诉举报进行调查处理，并将处理结果反馈投诉举报人的法定职责。 本案的争议焦点一是原告起诉的主体资格问题。《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第一款规定：行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其它组织，有权提起诉讼。最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》的解释第十二条第五项规定：有下列情形之一的，属于行政诉讼法第二十五条第一款规定的“与行政行为有利害关系”…（五）为维护自身合法权益向行政机关投诉，具有处理投诉职责的行政机关作出或者未作出处理的。本案中，孙丁丁在华旭假日酒店就餐并提供了相应的消费清单、发票，故应当认定原告系投诉人，故太仓市监局针对孙丁丁的投诉进行的回复与孙丁丁有利害关系，孙丁丁具有提起行政诉讼的主体资格。 争议焦点二是太仓市监局收到了孙丁丁的投诉后是否依法充分履职、程序是否合法。《食品安全法》第三十八条规定，生产经营的食品中不得添加药品，但是可以添加按照传统既是食品又是中药材的物质，按照传统既是食品又是中药材的物质目录由国务院卫生行政部门会同国务院食品药品监督管理部门制定、公布。《卫生部关于进一步规范保健食品原料管理的通知》中明确石斛及天麻属于可用于保健食品的物品。国家卫生和计划生育委员会办公厅国卫办食品函[2014]355号《关于餐饮服务环节使用之外中药材有关问题的复函》中明确，保健食品禁用物品名单所列物质不得用于食品生产经营（包括餐饮消费环节）；可用于保健食品的物品名单所列物品中符合《禁止食品加药卫生管理办法》第七条、第八条规定的物品以及符合相关法规的物品，可以在餐饮服务环节使用，餐饮服务单位应当确保其食用安全性。另，国家市场监督管理总局办公厅市监食经函[2018]1223号《关于餐饮服务经营者在经营的菜品中添加使用花旗参定性问题的答复意见》中并未对餐饮服务经营者在菜品中添加使用花旗参（西洋参）的行为进行定性，并且提到目前国家卫生健康委经评估论证并广泛征求意见，拟增补一批物质列入按照传统既是食品又是中药材的物质目录，其中包括西洋参。可见，国务院卫生行政部门会同国务院食品药品监督管理部门制定、公布的按照传统既是食品又是中药材的物质目录尚处于不断更新完善中。国家食品药品监督管理总局办公厅食药监办稽函[2017]47号《关于非药品经营单位销售中药材有关问题的复函》中提到：未进入药用渠道的中药材，鉴于各地有不同食用传统，不宜强调其药品属性，经营者无需取得《药品经营许可证》。但经营此类中药材不得宣称功能主治、用法用量等相关内容。本案中，华旭假日酒店制售的“花旗参天麻炖乳鸽”、“海马松茸养生汤”、“石斛花桥滋补老鸭汤”中虽然含有海马、石斛、天麻、花旗参，但前述物质均未被纳入药品管理范围，亦不属于保健食品禁用物品名单中所列物质，且有食用习惯，因此，太仓市监局经过调查后作出的回复内容并无不当。 《食品药品投诉举报管理办法》第二十条规定：投诉举报承办部门应当自投诉举报受理之日起60日内向投诉举报人反馈办理结果。本案中，太仓市监局于2017年9月21日收到孙丁丁的投诉，经调查核实后于11月3日作出《回复》并送达孙丁丁，程序合法。综上，太仓市监局对于孙丁丁的投诉举报事项所作投诉举报答复事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确。孙丁丁的诉讼请求依据不足。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回孙丁丁的诉讼请求。案件受理费50元，由孙丁丁负担。 上诉人孙丁丁上诉称，不服原审实体处理，请求依法撤销原审判决或改判。 被上诉人太仓市监局未作答辩。 本院经审理查明的事实与原审查明的事实一致。 本院认为，根据《食品药品投诉举报管理办法》第五条第二项的规定，调查处理本行政区域的食品药品投诉举报系地方各级食品药品监督管理部门职责。第九条规定，各级食品药品监督管理部门应当按照相关法律法规规定，对受理的投诉举报进行调查处理，并将处理结果反馈投诉举报人，及时解决和回应公众诉求。第二十条规定，投诉举报承办部门应当自投诉举报受理之日起60日内向投诉举报人反馈办理结果。被上诉人太仓市监局作为辖区内食品药品监督管理部门，具有受理投诉举报进行调查处理，并将处理结果反馈投诉举报人的法定职责。上诉人孙丁丁作为消费者，不服被上诉人就其投诉举报事项作出的答复，向原审法院起诉，符合《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第十二条第五项的规定，原审法院认定上诉人具有原告主体资格正确。 《中华人民共和国食品安全法》第三十八条规定，生产经营的食品中不得添加药品，但是可以添加按照传统既是食品又是中药材的物质。按照传统既是食品又是中药材的物质目录由国务院卫生行政部门会同国务院食品药品监督管理部门制定、公布。国家卫生和计划生育委员会办公厅国卫办食品函[2014]355号《关于餐饮服务环节使用之外中药材有关问题的复函》中明确，保健食品禁用物品名单所列物质不得用于食品生产经营（包括餐饮消费环节）；可用于保健食品的物品名单所列物品中符合《禁止食品加药卫生管理办法》第七条、第八条规定的物品以及符合相关法规的物品，可以在餐饮服务环节使用，餐饮服务单位应当确保其食用安全性。另，国家市场监督管理总局办公厅市监食经函[2018]1223号《关于餐饮服务经营者在经营的菜品中添加使用花旗参定性问题的答复意见》中并未对餐饮服务经营者在菜品中添加使用花旗参（西洋参）的行为进行定性，并且提到目前国家卫生健康委经评估论证并广泛征求意见，拟增补一批物质列入按照传统既是食品又是中药材的物质目录，其中包含党参、西洋参、天麻、肉苁蓉、铁皮石斛、山茱萸、杜仲叶、黄芪、灵芝等9种物质。可见，国务院卫生行政部门会同国务院食品药品监督管理部门制定、公布的按照传统既是食品又是中药材的物质目录尚处于不断更新完善中。国家食品药品监督管理总局办公厅食药监办稽函[2017]47号《关于药品经营单位销售中药材有关问题的复函》中提到：未进入药用渠道的中药材，鉴于各地有不同食用传统，不宜强调其药品属性，经营者无需取得《药品经营许可证》。但经营此类中药材不得宣称功能主治、用法用量等相关内容。本案所涉海马、花旗参（又名西洋参）、石斛，未被纳入药品管理范围，西洋参、石斛属于可用于保健食品的中药材物质，西洋参还系2018年拟增补列入按照传统既是食品又是中药材的物质目录的中药材物质，海马不在保健食品禁用中药名单中，以上三种中药材物质均有食用的习惯。被上诉人经过调查后，未支持孙丁丁的投诉，并且在法定期限内以书面形式告知孙丁丁办理结果，其答复内容并无明显不当，被上诉人已经履行了相应的法定职责，程序亦无不当。 综上，上诉人孙丁丁的上诉请求及理由不能成立，本院不予支持。原审判决驳回诉讼请求并无不当，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币50元，由上诉人孙丁丁负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 刘正芳 审 判 员 孙一鸣 审 判 员 林 磊 二〇一九年四月二十二日 法官助理 赵 芬 书 记 员 张 雷