江苏省苏州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏05民终440号 上诉人（原审原告）：肖昌智，男，1993年11月8日生，汉族，住所地广东省广州市海珠区。 委托诉讼代理人：虞正飞，广东国匠律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张家港市金港镇港区新峻林木材经营部，住所地江苏省张家港市金港镇港区长江中路北侧外代公寓楼104室。 经营者：蔡俊荣。 被上诉人（原审被告）：蔡俊荣，男，1987年5月21日生，汉族，住所地湖南省长沙市芙蓉区。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：蒋正勇，广东润科律师事务所律师。 肖昌智与张家港市金港镇港区新峻林木材经营部（以下简称新峻林经营部）、蔡俊荣买卖合同纠纷一案民事判决，向本院提起上诉，本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 肖昌智的上诉请求：撤销原判，依法改判被上诉人赔偿上诉人向其下订单而被其转卖的红铁木价格增值损失536937元以及从其违约之日起按中国人民银行同期贷款利率计算的利息，计算至实际支付日止；诉讼费全部由被上诉人承担。事实与理由：第一，上诉人与木材经营部之间已形成买卖合同关系是确定无疑的。一审中，蔡俊荣承认将2017年2月8日清单上的红铁木卖给上诉人，并就价格和其他事宜达成了一致，这时买卖合意已经达成。第二，没有任何证据证明上诉人需要与蔡俊荣结清欠款才能再订货，原审法院不能因为上诉人欠蔡俊荣的货款就否认买卖合同关系的存在。第三，2017年2月8日清单虽没有对交货日期付款时间作出约定，但是双方买卖交易两年多以来，交易数十次，交易金额达到近两千万，有详细的付款明细，每次买卖合意的达成及履行均有清晰体现。第四，买卖合意达成后，2017年2月8日的清单红铁木已经成为双方买卖关系的标的物。蔡俊荣不能在红铁木价格猛涨违约卖于他人赚取差价利润，这是不诚信的生意行为，也是对双方买卖合同的违约。原审法院错误判决会导致木材行业的价值取向，可能造成不良的社会风气。 新峻林经营部、蔡俊荣表示服从原审法院判决。 肖昌智的诉讼请求:1、判令两被告赔偿原告损失536937元及从其违约之日起至被告实际履行之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息损失。2、案件诉讼费由被告承担。 原审法院审理查明，肖昌智与新峻林经营部存在木材交易往来，由新峻林经营部向肖昌智供应木材。2017年2月8日，新峻林经营部向肖昌智发送了清单一份及码单，清单上载明：品种红铁木，客户：肖昌智，38#堆：1-4、6-60、62-80；根数78支，材积767.053立方米，单价2850元/立方米，总金额：2186100元，备注：具体见码单。清单上加盖了新峻林经营部的印章。码单上载明每一根木材的直径和体积。之后，新峻林经营部未将上述木材卖给肖昌智，为此肖昌智提起本案诉讼。 另查明，2017年4月29日，蔡俊荣（卖方）与肖昌智（买方）签订了《订货合同》一份，约定：肖昌智向蔡俊荣购买红铁木，共计61支，其中60支的单价为2850元/立方米，材积为641.5立方米，1支的单价为2000元/立方米，材积为12.42立方米，总价款为1853142元。卖方分两批拉此批木材回广州交买方，买方按照拉多少方木材付多少货款的方式付款给卖方，最迟不超过木材拉走3天内付清，拉走木材的货款，最迟不得超过2017年7月30日前付清。后蔡俊荣向肖昌智交付了部分木材，价值104669.1元，因肖昌智未能支付该款，新峻林经营部提起诉讼，并经生效判决认定肖昌智应给付新峻林经营部104669.1元及相应的利息损失。 以上事实，有（2018）粤01民终9560号民事判决书、清单、微信聊天记录以及本案的庭审笔录佐证。 原告为主张其诉讼请求还提交了其他很多份清单以及原、被告之间的付款明细表，付款明细表上显示，截止2017年2月8日，肖昌智尚结欠新峻林经营部80余万元的货款。上述证据，原告用于证明原、被告之间实际上是达成了一个口头的框架协议，由原告向被告下订单，被告安排货运，原告收到订单木材后陆陆续续付款，且双方在交易中也是按此履行的。原告称：双方的交易习惯是原告先到被告处看木材，觉得没问题，确定要了，我们就下订单，下订单有时是口头下单有时候是微信下单，被告才会给我一张盖章的明细表，如果我不要这批货，被告是不会给我这张表的，张家港木材行业的交易习惯都是这样的。原告下订单以后，被告将盖有被告公章的订单发给原告以后，要约和承诺已经达成，合同已经成立，不需要原告另行确认。原告与被告的交易有一两千万的交易，从来没有交定金一说，被告在两年来都是如期发货的，只有这一次将木材转卖他人了。另外，双方结算货款不是一单算一单，而是收到本次订单木材以后再支付上一次或者上上一次的货款或者大部分货款，总是会预留几十万到两百万人民币左右，作为被告对原告及公司的支持，这也是行业惯例。 被告对上述清单及付款明细表的真实性均无异议，被告称：清单是我们发给原告的，但这只是告诉原告我们有这些木材，这些清单会发给不特定的其他人，并不是对原告要约的承诺，所以原告自称的订单其实就是货物清单，如果原告想要，需要向被告电话确认要这批货物以及货物的数量、品种，然后我们才会商量如何付款，等双方确认并把定金给被告以后，被告才会发货给原告。我们之间的交易以原告付定金为起始时间。基本上每一笔订单都是这样操作的，但是由于原被告之间交易频繁，所以有时候原告如果急需，也存在原告没付定金被告就发货给原告的情况。2017年2月8日的清单的货物原告没有向被告确认过，且2月8日之前原告尚结欠被告七十多万元货款，被告当时要求原告先付清之前的欠款再谈购买木材的事，原告答应结清，但是一直没有结清欠款，所以被告也不愿意将这批木材给原告。2月8日的清单不是被告和原告的最后一笔交易，之后还有一笔交易，因为之前双方交易中存在木材跌价的情况，被告送的部分货原告不要了，损失是被告自己承担的，所以后来被告方提出与原告签订合同，原告认为要签订合同就是不信任原告。本来2月8日那一单我们双方没有达成一致，被告有权卖给别人。当时被告要求原告先还清之前结欠的货款，我们才把这批木材卖给他，但是原告没有结清之前的货款且不愿意支付定金，再加上木材价格变动是很快的，我们不可能一直等原告，所以将木材卖给了其他人。 原审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案中，原告主张原、被告双方针对2017年2月8日清单上的红铁木达成了买卖合意，原告对此应承担举证责任。但仅凭现有证据不足以证明双方对2017年2月8日清单上的红铁木达成了买卖合意，木材的市场价格随行就市，经常会发生较大幅度的变化，而2017年2月8日的清单上对于交货日期却未作出约定，对于付款时间也未作约定，同时截止2017年2月8日原告尚结欠被告80余万元货款未能支付，原告仅凭其提供的清单、付款明细等材料，不足以证明双方达成了建立买卖合同的交易惯例、也不能证明双方关于交货日期的惯例，同样不能证明双方关于迟延分期付款的惯例。综上，原审法院认为，原告主张双方针对2017年2月8日清单上的红铁木达成了买卖合同，证据不足，难予支持。故被告将相应的货物卖予他人，谈不上所谓的违约。原告的诉讼主张无事实依据，予以驳回。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四条、第一百三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一款、第二款及其他有关法律的规定，判决如下： 驳回原告肖昌智的其他诉讼请求。 案件受理费减半收取4585元，由原告负担。 二审中，肖昌智提供如下证据：1、蔡俊荣委派其表弟阿杰与肖昌智以及肖昌智的妻子商谈的录音光盘及书面材料。证明肖昌智与木材经营部就2017年2月8日订单木材达成买卖合同关系，蔡俊荣违约转卖。2、报警回执。证明蔡俊荣委派其表弟阿杰到肖昌智办公地商谈货款支付，以及如何解决蔡俊荣违约转卖木材的问题。3、肖昌智与蔡俊荣微信聊天记录。证明蔡俊荣于其表弟阿杰的关系。 新峻林经营部、蔡俊荣质证意见认为，这三份材料不属于新证据。1、本案从2017年由广东省雷州法院移送到张家港法院，到现在有一年多的时间了，为什么上诉人不及时向法庭提交，这些材料如果是真实的话应该是早就形成的。2、报警回执和肖昌智与蔡俊荣微信聊天的记录。在其他的案件当中，也就是被上诉人作为原告在广州市起诉的两个案件当中，肖昌智早就提供给法庭的，那么在本案当中为什么没有作为证据材料提供？所以这三份材料都不属于二审的新证据材料。3、蔡俊荣委派其表弟陈冠杰与肖昌智和其妻子杨丽冰商谈录音光盘及书面材料，首先这个录音是否符合相关的规定，是否有效？是否经过蔡俊荣的表弟阿杰的同意，原始的载体在哪里？所以我们怀疑录音的合法性、真实性。录音即使是真实的，那么它反映的问题对被上诉人蔡俊荣没有效力。蔡俊荣即使跟阿杰是表兄弟关系，但是本案他并没有委托阿杰去处理，本案的业务也没有委托阿杰去代理，阿杰他即使就是去收钱，他也是收上诉人所欠被上诉人的货款。货款不仅仅是2017年5月2日的订单十几万，还有其他的欠款，以及之前的一些欠款。 二审查明的其他事实与原审法院查明事实一致。 本院认为，2017年2月8日的清单上对于交货日期、付款时间未作出约定，清单发出后，新峻林经营部没有交付木材，肖昌智也没有提供证据证明其就清单上的木材支付了对价。因此，新峻林经营部于2017年2月8日向肖昌智发出的红铁木清单应当视为一种邀约，因双方对交货时间以及付款方式没有进一步达成合意，故双方就上述木材的买卖合同不成就。另外，截止2017年2月8日肖昌智尚结欠新峻林经营部货款未能支付，肖昌智仅凭其提供的清单、付款明细等材料，不足以证明对于涉案木材的交货日期以及可以迟延分期付款系延续双方之前的交易习惯。故肖昌智主张双方针对2017年2月8日清单上的红铁木达成了买卖合同，证据不足，本院不予支持。 综上所述，上诉人肖昌智的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9170元，由上诉人肖昌智负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈斌 审判员  顾平 审判员  郭锐 二〇一九年四月三日 书记员  许炯 法律文书履行提示 人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险： 一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。 二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。 三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。 四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。 五、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为： （一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位； （二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费； （三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋； （四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公； （五）购买非经营必须车辆； （六）旅游、度假； （七）子女就读高收费私立学校； （八）支付高额保费购买保险理财产品； （九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。 七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。 国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。 八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。