广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤民终159号上诉人（一审原告）：佛山市国土资源和城乡规划局。住所地：广东省佛山市禅城区玫瑰东路2号。法定代表人：杨小晶，该局局长。委托诉讼代理人：邓日科，广东法品律师事务所律师。委托诉讼代理人：王海菊，广东法品律师事务所律师。上诉人（一审被告）：佛山市南海区中国国际机械贸易中心。住所地：广东省佛山市南海区佛平路平西路段。法定代表人：林纯，该公司经理。委托诉讼代理人：梁颖娴，广东百科律师事务所律师。上诉人佛山市国土资源和城乡规划局（以下简称佛山国土局）因与上诉人佛山市南海区中国国际机械贸易中心（以下简称南海机械贸易中心）建设用地使用权出让合同纠纷一案，不服广东省佛山市中级人民法院（2016）粤06民初198号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人佛山国土局的委托诉讼代理人邓日科、上诉人南海机械贸易中心的委托诉讼代理人梁颖娴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。佛山国土局上诉请求：1.撤销（2016）粤06民初198号民事判决第二、三项，依法改判南海机械贸易中心于二审判决发生法律效力之日起十日内，向佛山国土局支付违约金共计176679373元（自2011年5月28日起计至2015年7月16日的解除之日止，以未支付的土地出让价款116928771元为基数，每日按其1‰计算）。2.本案一、二审诉讼费用均由南海机械贸易中心承担。主要事实与理由：一审判决认定事实、适用法律错误。一、一审判决错误理解案涉《国有建设用地使用权出让合同》（合同编号：440605-2011-000028）（以下简称案涉出让合同）第三十条。该条约定“受让人应当按照本合同约定，按时支付国有建设用地使用权出让金。受让人不能按时支付国有建设用地使用权出让价款的，自滞纳之日起，每日按迟延支付款项的1‰向出让人缴纳违约金，延期付款超过60日，经出让人催交后仍不能支付国有建设用地使用权出让价款的，出让人有权解除合同，受让人无权要求返还定金，出让人并可请求受让人赔偿损失”，其本意应是“若受让人不能按时支付出让价款的，须承担迟延支付款项每日1‰的违约金；同时，若延期超60日经催告仍不支付的，出让人有权解除合同，除违约金外，还可要求赔偿损失”。也就是说，若受让人不能按时支付出让价款的，无论出让人是否行使了合同解除权，受让人均须承担迟延支付款项每日1‰的违约金。（一）该条款约定的违约情形是以逗号连接，没有断句，条款文字排列并非将两种违约追索方式进行并列，即受让人违约就应当承担违约金，若其继续违约导致解除合同条件成就则除违约金外还应当赔偿损失。（二）较严重的违约行为应当承担更重的违约责任。本案中，南海机械贸易中心的严重违约行为致使合同解除，在本案定金条款未生效的情况下，一审判决其承担的违约金仅31857243.7元，远低于其因一般违约而应承担的按日1‰标准计算的违约金176679373元，即使认定定金条款生效，按照一审判决理解，在解除合同情况下，南海机械贸易中心所需承担的违约责任也只是55242997.7元，即违约金额加上合同约定的定金数额，也远低于南海机械贸易中心因继续履约所需承担的违约责任。因此，一审判决导致违约严重程度与违约责任不匹配，违背鼓励交易原则，也违背法理上“举轻以明重”精神，违背《中华人民共和国合同法》鼓励交易原则。（三）一审判决与（2015）粤高法民一终字第86号民事判决（以下简称86号判决）对违约条款理解不一致。86号判决与本案类似，违约责任条款与本案基本一致，广东省高级人民法院在86号判决中最终认定适用日1‰的违约金标准。（四）退一步而言，即使按一审判决的理解，损失赔偿也应当按每日1‰计算，才符合合同目的。无论是违约金还是损失赔偿的违约责任条款设定，其实质均是为了弥补合同守约方的损失，这个合同目的和追求的本质并无差别。根据财政部、国土资源部、中国人民银行关于《国有土地使用权出让收支管理办法》（财综〔2006〕68号）第三十四条规定可知，国家对土地出让合同违约方所确定的违约金是按每日1‰计，换言之，国家认同以每日1‰计的金额弥补合同守约方的损失，无论是以违约金还是损失赔偿金的形式体现。《民法总则》第一百四十二条规定：“有相对人的意思表示的解释，应当按照所使用的词句，结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则，确定意思表示的含义。”据此，应当按照佛山国土局的主张理解案涉出让合同第三十条约定的违约责任。二、本案应适用合同法第一百一十六条，而非第一百一十三条规定。案涉出让合同第三十条形式上属既约定违约金，又约定定金的违约条款，根据合同法第一百一十六条规定，佛山国土局有权选择适用违约金或者定金条款。另外，土地出让金属于国库收入，系用于民生等项建设，南海机械贸易中心违约行为势必对本地区公共建设、科教医疗等构成影响，佛山国土局的损失客观存在，但是难以衡量。佛山国土局客观上无法举证损失，而一审法院适用合同法第一百一十三条规定，明显不合理。三、佛山国土局正当行使合同约定的解除权，并无任何过错。南海机械贸易中心在佛山国土局多次催收后，拒不支付土地出让金，主观恶意较大，也未行使合同解除权，这是引起本案纠纷的源头，应当承担本案的过错责任。南海机械贸易中心答辩称：一、一审判决对案涉出让合同第三十条的理解正确，若佛山国土局行使合同解除权，佛山国土局有且仅有权要求没收定金和请求赔偿损失，无权要求支付违约金。案涉出让合同第三十条的意思为：在合同继续履行的情况下，如迟延支付出让金，违约结果是在交付出让款的同时自滞纳之日起至交付之日止按迟延支付款项的1‰缴纳违约金。如经催缴后不能支付出让金的，出让人有单方解除权，合同解除后受让人无权要求返还定金，出让人并可请求赔偿损失。案涉出让合同属于行政合同，若法院认为应按民事合同纠纷处理，那么无论是按照该合同签订时的语义进行理解还是根据合同法进行解释，佛山国土局均无权要求支付违约金。（一）案涉出让合同第三十条对于违约情形的约定明确，若案涉出让合同继续履行，南海机械贸易中心想要取得案涉土地性质的变更，须按时支付出让款，如延期支付出让金，违约结果是在交付出让款的同时自滞纳之日起按迟延支付价款的1‰向出让人缴纳违约金。即在案涉出让合同继续履行的情形下，适用的是违约金条款。在合同解除的情形下，即案涉出让合同第三十条的后半部分，如经催缴后不能支付出让金的，出让人有单方解除权，合同解除后受让人无权要求返还定金，出让人并可请求赔偿损失。在此情形下，适用的是定金条款与赔偿损失。（二）从案涉出让合同第三十条的约定看，佛山国土局在合同订立时明显已经选择了合同解除后适用的是定金而非违约金条款，即佛山国土局在合同订立之时已经选择了定金条款，放弃了选择违约金，并非是佛山国土局在上诉状中所述的其可以现在才选择适用定金或是违约金条款。因此无论从法律还是合同语义层面，佛山国土局依照案涉出让合同第三十条解除合同后，不能主张违约金，只能要求没收南海机械贸易中心的定金及请求赔偿损失。佛山国土局认为案涉出让合同第三十条形式上属于既约定违约金又约定定金的违约条款是理解错误，其一审请求支付违约金不应得到支持。二、佛山国土局丝毫不提超过期限的改造项目实际上无法执行等过错事由，其恶意增加南海机械贸易中心责任的行为不应得到法律的支持。案涉出让合同的签订时间为2011年3月29日，约定支付出让价款截止日是合同签订之日起60日内，即到2011年5月28日。佛山国土局在2011年6月7日催款时，南海机械贸易中心已经向佛山市国土局表示因没有案涉出让合同原件和合作方资金不到位，无力支付款项。至今为止，佛山国土局仍未将案涉出让合同原件交付南海机械贸易中心，合作投资方和有融资意向的银行也无法与南海机械贸易中心达成合作意向，致使案涉出让合同未实际履行。而案涉土地原就为南海机械贸易中心所有，签订案涉出让合同的目的只是对土地用途进行变更，因此案涉出让合同并不是真正的土地使用权出让合同，土地用途没有变更，出让人不存在损失，南海机械贸易中心也从未获得土地用途变更的利益，即不存在会因逾期付款或逾期交付导致另一方土地利益受损的情形。案涉出让合同签订前后，双方的状态并无二致。佛山国土局仍然可能将该块土地重新通过招拍挂等方式进行国有土地使用权的出让并收取土地出让金。纵观现在房地产市场的热潮，本案因未履行未收取的土地出让金作为国家的债权不但可以实现，而且是可以更好地实现。综上，在南海机械贸易中心已多次向佛山国土局表示无力支付出让价款的前提下，佛山国土局明知合同根本无法继续履行，仍然不解除合同。另外，根据佛山市南海区人民政府“三旧”改造的相关文件《关于印发》(南府[2011]168号)第二十八条，本办法涉及的各类历史用地手续、集体建设用地转为国有建设用地手续，以及经政府批准的国有非商服用地以协议出让方式转为国有商服用地，应在2012年12月31日前完成手续；《佛山市南海区城市更新(“三旧”改造)实施意见》(南府[2013]239号)第十九条,国有非商服用地协议转为国有商服用地经批准的国有非商服用地协议转为国有商服用地，一年内未办理补缴出让金手续的(以签订土地出让合同时间为准)，其批复无效。“三旧”改造项目的实施应有相应的进度，超过期限的改造项目实际上无法执行。因此，佛山国土局迟至于2015年7月16日才发出解除通知，不但属于行政不作为，而且其丝毫不提上述过错事由，明显是为了增加南海机械贸易中心的过错责任。综上所述，恳请改判驳回佛山国土局一审的第二、第三项诉讼请求，驳回佛山国土局的全部上诉请求。南海机械贸易中心上诉请求：1.撤销一审判决,驳回佛山国土局的诉讼请求；2.本案一、二审费用由佛山国土局承担。主要事实与理由：一、案涉出让合同系佛山国土局作为行政主体，为维护与增进公共利益、行政管理目的，在法定职责范围内特许南海机械贸易中心将名下土地使用权变更功能的文件。案涉出让合同在性质上，属于《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第一款第十一项规定的行政协议，根据行政诉讼法、《最高人民法院关于规范行政案件案由的通知》、最高人民法院司法解释的规定，本案应当适用行政审判程序和规定审理，一审法院将该合同定性为民事合同不当。二、案涉出让合同使用的是国有土地使用权出让合同的格式版本，但实质上是“三旧”改造用地合同，因违反法定程序而无效。案涉出让合同项下地块(以下简称案涉土地)的使用权，在签订出让合同时已属南海机械贸易中心所有，性质上为工业用地，属于《广东省人民政府关于推进“三旧”改造促进节约集约用地的若干意见》(以下简称《三旧意见》)中所指的可“三旧”改造用地，案涉出让合同第二条中陈述的“出让人根据法律的授权出让国有建设用地使用权”，与事实和法律不符。该合同在性质上属于土地使用权的初次转让，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第十三条第二款的规定、国土资源部《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》第四条的规定，佛山国土局未经法定的招标拍卖或者挂牌程序而直接与南海机械贸易中心签订案涉出让合同,其实质是适用《三旧意见》对案涉土地进行“三旧”改造开发，但却使用了国有土地使用权出让合同的格式版本，在对案涉土地原使用权人尚未依法定程序安置补偿并将案涉土地依法征收前,就在案涉出让合同中声称“出让人根据法律的授权出让国有建设用地使用权”,明显与事实不符。佛山国土局在签订案涉出让合同时,无权出让案涉土地使用权。即使案涉土地原所有人(即南海机械贸易中心)同意,但因安置补偿具有行政行为性质，且签订案涉出让合同也属于行政合同，必须依法公开且已进行后，佛山国土局方可在案涉出让合同中做出第二条内容的陈述，否则即属违法行政，无权签订案涉出让合同。根据合同法第五十二条第五项的规定，案涉出让合同因违反城市房地产管理法等法律法规所规定的法定程序而无效,南海机械贸易中心不需要履行案涉出让合同中约定的支付定金和出让价款的义务,更无需支付违约金，佛山国土局也无需将案涉土地的性质由工业用地变更为商业用地。三、即使案涉出让合同被认定有效，一审法院判决南海机械贸易中心支付违约金31857243.7元也缺乏事实和法律依据。(一)佛山国土局未因案涉出让合同解除而受损失。1.案涉出让合同项下南海机械贸易中心的履约义务包括支付23385754元定金(第九条)、60日内付清土地出让价款116928771元(第十条)。可见，支付定金是付清出让金的前提，该定金同时具备“成约定金”“违约定金”的法律属性，南海机械贸易中心未交付定金则支付土地出让价款的条款不发生效力。再者,定金合同作为实践合同，须以交付款项作为生效前提。本案中,南海机械贸易中心并未支付定金,佛山国土局也从未要求南海机械贸易中心支付定金,故案涉出让合同第九条的定金条款未生效，不适用定金罚则，并导致支付土地出让价款的条款也未生效。鉴此，即便案涉出让合同被认定有效,但由于合同的支付条款未发生法律效力,南海机械贸易中心并无履行支付土地出让价款的义务。2.案涉土地出让前已登记在南海机械贸易中心名下,由南海机械贸易中心所有并实际控制。签订案涉出让合同后,佛山国土局无需，也未就案涉土地向南海机械贸易中心办理交接手续。另一方面,南海机械贸易中心已根据佛山国土局要求将旧的《国有土地使用权证》交给佛山国土局,而佛山国土局既没有将已盖章的案涉出让合同原件交给南海机械贸易中心,也未要求南海机械贸易中心支付定金,更未向南海机械贸易中心颁发新的《国有土地使用权证》。因此,佛山国土局未将案涉出让合同原件交付南海机械贸易中心,未颁发新的《国土地使用权证》给南海机械贸易中心，也未履行案涉出让合同。3.佛山国土局不履行案涉出让合同的行为已造成南海机械贸易中心损失。佛山国土局从未将双方已盖章的正式的案涉出让合同给南海机械贸易中心，也导致南海机械贸易中心无法按正常的流程支付合同约定的款项，更无法让对该地块有发展意向的合作方和有融资意向的银行相信土地的性质可变更为商业用地。最终导致南海机械贸易中心无法履行案涉出让合同,产生了巨大损失。4.解除合同未给佛山国土局造成任何损失,反而将使其获得增值收益。案涉土地占地面积为33419.1平方米,佛山国土局根据案涉出让合同可收取的土地出让价款是116928771元,地面价格每平方米3498.86元，根据当初的经批准的规划条件是容积率≥2.0且≤5.0,即可建面积为167095平方米,楼面面积价格为每平方米699.77元。案涉出让合同解除后,案涉土地恢复原工业用地性质，但由于案涉土地所在位置的规划已不允许进行工业经营，只能按照“三旧”改造政策规定的程序和补偿分配原则转换用地性质进行开发。根据南府办[2015]53号《佛山市南海区关于进一步推进城市更新(““三旧”改造”)工作的实施意见的通知》(以下简称《意见》)第五章“三旧”改造收益分配政策规定，工业用地转为商服用地或者住宅用地的，除严格按程序进行外，转换用地性质所获得的土地出让价款是由佛山国土局和土地的原所有人平分，即佛山国土局肯定可以通过批准案涉土地再次“三旧”改造而重新获得出让土地价款。根据南海区公共资源交易网2016年7月22日的南海区国有建设用地使用权挂牌出让公告及2016年8月31日的交易结果公告，与案涉土地相临地段地块（××区××金融高新技术服务区××区中央大街××、××路以东地段，土地面积18022.8平方米，商服用地，容积率是≥3.5且≤5.5，可建面积99125.4平方米，即楼面面积每平方4091.68元)的成交价格为40559万元，地面价格高达每平方米22504.27元，较案涉土地每平方米699.77元，高出484.72%。为此，参照此成交价并按照南海“三旧”改造《意见》，佛山国土局再次对案涉土地进行“三旧”改造，能够获得的土地出让价款肯定会多于案涉出让合同所约定的116928771元。且案涉土地片区已基本没有可出售的住宅用地，该地块日后极有可能被规划定性为“商住一体的建设用地”，届时土地价值将进一步提升。因此，按当下房地产市场的趋势，案涉土地没有可能跌破案涉出让合同的价格，合同的解除不但没有对佛山国土局造成实际损失，而且使得佛山国土局可以通过案涉土地的再次“三旧”改造而获得多于案涉出让合同约定的土地出让款。(二)违约金的计算标准并无法律依据。首先，关于佛山国土局在一审时提供的《关于规范国有土地使用权出让收支管理办法的通知》等规范性文件的问题。四川省高院曾在泸州天地井然房地产开发有限公司与泸州市国土资源局建设用地使用权出让合同纠纷案的(2014)川民终字第299号民事判决中，就适用《关于规范国有土地使用权出让收支管理办法的通知》计算违约金给予了前提评价，具体条件包括：(1)出让方未行使解除权，原合同继续履行；(2)未支付土地对价而占有使用讼争土地获得了收益；(3)给出让方造成的预期利益损失。最终，最高人民法院在(2014)民申字第1825号再审申诉案中，对上述判决予以了支持。本案中，若案涉出让合同被认定有效但双方未实际履行且已遭解除，南海机械贸易中心未获得用途变更为商业用地的新建设用地，佛山国土局也未因此遭受损失。对比最高人民法院、四川省高院的判例标准，案涉出让合同解除后不适用《关于规范国有土地使用权出让收支管理办法的通知》关于违约金标准的规定。其次，南海机械贸易中心并无履行支付合同款项的义务，佛山国土局并未遭受损失，反而会因案涉土地必然的再次“三旧”改造而获得利益。一审法院根据合同法第一百一十三条规定，判决南海机械贸易中心支付违约金31857243.7元错误。(三)从案涉出让合同第三十条约定的语序看，违约金是在案涉出让合同不解除的情况下适用且只有60天的计算期，一旦佛山国土局行使解除权则其只享有不返还定金和要求赔偿损失的权利。佛山国土局单方解除案涉出让合同后，又在本案中要求南海机械贸易中心支付从2011年5月28日至2015年7月16日按日1‰计算的违约金176679373元，不符合该条约定。(四)佛山国土局怠于解除合同而躺在权利上获取巨额利益的行为不应受到法律的保护。案涉出让合同于2011年3月29日签订，约定支付出让价款截止日是合同签订之日60天(即到2011年5月28日)，因此佛山国土局在2011年6月7日催告时南海机械贸易中心当即表示因没有案涉出让合同原件和合作方资金不到位而无力支付款项。另外，根据案涉出让合同第三十条约定，佛山国土局在2011年7月28日即有权解除案涉出让合同，但其在2011年6月7日发出催缴函后不及时行使合同权利，2015年7月16日才向南海机械贸易中心发出解除通知，催告、解除两者时隔4年有余共计约1500日，超出合理解除期限。另一方面，在南海机械贸易中心多次表示无力支付土地出让价款，且佛山国土局本身也没有履行案涉出让合同的情况下，佛山国土局仍怠于行使合同约定的解除权而放任计算违约金时间不断增加，故意增加南海机械贸易中心违约赔偿责任，此等行为属于恶意履行合同，企图借此获取巨额非法赔偿收益。根据合同法第一百一十九条的规定，佛山国土局无权主张2011年7月28日之后的违约赔偿责任。四、一审判决南海机械贸易中心支付违约金31857243.7元没有法律依据。根据合同法第九十七条的规定，合同解除后，佛山国土局并不存在因合同解除或南海机械贸易中心原因导致的实际损失，南海机械贸易中心仅承担恢复原状、采取补救措施等赔偿责任，而“惩罚性的违约金”并不在上述形式之列。虽然《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定在合同因违约解除后仍可适用违约金条款，但案涉出让合同是行政合同，并非普通的买卖合同，不适用买卖合同司法解释。即使买卖合同司法解释也适用于本案，根据该解释第二十六条及《合同法司法解释(二)》第二十九条第二款的规定，在佛山国土局没有任何损失的情况，一审判决根据中国人民银行同期贷款利率所判决的从滞纳之日(2011年5月28日)起至合同解除之日(2015年7月16日)期间的违约金31857243.7元，也属于法律规定的“过分高于造成的损失”的情形，亦应减免南海机械贸易中心的全部违约金。佛山国土局答辩称：坚持上诉意见。补充答辩如下：1.根据最高人民法院关于国土部门解除国有土地使用权有偿出让合同属于民事争议还是属于行政争议的答复，本案属于民事争议。2.根据国土资发[2006]114号第4.3条的规定，本案是属于自主改造和协议出让的模式，是允许通过协议出让的方式来进行改造的。而且本案所涉的土地的用途并不牵涉商品住宅用地，所以无需通过政府收储再进行公开交易的方式出让。案涉出让合同合法有效。3.自以2011年6月7日至2014年7月18日期间，佛山国土局先后十次通过催款函以及律师函的方式向南海机械贸易中心催款。在此期间，南海机械贸易中心从未提出过要求解除合同或者无法支付费用的书面回复。最后，佛山国土局在2015年7月16日主动提出了合同解除，符合双方合同的约定，并且佛山国土局并不是通过要求法院解除合同的方式，而是先行解除合同再要求法院确认合同已解除的方式来解决本案，已经最大限度地减少了南海机械贸易中心的损失。南海机械贸易中心认为佛山国土局睡在权利上面，并不是法律事实。4.关于损失的问题。根据合同法第一百一十三条明确规定，赔偿损失的数额不得超过违反合同一方订立合同时预见或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。在本案合同签订之前和签订过程中，经过双方的充分磋商，对于日1‰违约金的约定并没有超过南海机械贸易中心在订立合同时预见或者应当预见到的损失，一审法院调低违约金，没有法律依据。佛山国土局向一审法院起诉请求：1.确认案涉出让合同于2015年7月16日解除；2.南海机械贸易中心向佛山国土局支付因迟延支付土地出让价款导致的违约金共计176679373元（自2011年5月28日起计至2015年7月16日的解除之日止，以未支付的土地出让价款116928771元为基数，每日按1‰计算）；3.本案全部诉讼费用由南海机械贸易中心负担。一审法院认定：2007年8月至2010年12月间，南海机械贸易中心先后持有坐落于佛山市南海古城街佛平路南侧B11地块的三份国有土地使用证。土地证号分别为佛府南国用(2007）第0110857号、佛府南国用(2008）第0112521号、佛府南国用(2010）第0119437号，均为工业用地。2010年2月11日，佛山市南海区“三旧”改造协调领导小组作出南旧改复〔2010〕9号《关于将佛平四路以南地块“三旧”改造项目认定为区“三旧”改造项目的批复》，将包括案涉土地的桂城街道佛平四路以南地块“三旧”改造项目认定为南海区“三旧”改造项目。2010年7月8日，佛山市南海区人民政府作出南府复〔2010〕488号《关于第九批“三旧”改造项目用地功能转为国有商服用地的批复》，同意将包括案涉土地等“三旧”改造项目用地以协议出让的方式转为国有商服用地，并按相关规定补缴出让地价款。2011年2月14日，佛山市国土资源局（即佛山国土局前身）作出佛国土资南出变复〔2011〕00008号《关于佛山市南海区中国国际机械贸易中心申请国有出让建设用地改变用途的批复》：一、同意南海机械贸易中心申请将案涉土地从国有出让工业用地变更为批发零售、住宿餐饮、商务金融用地。二、上述国有出让建设用地改变土地用途必须缴纳的出让金116928771元。2011年3月29日，佛山国土局（出让人）与南海机械贸易中心（受让人）签订案涉出让合同。主要约定：“第四条本合同项下出让宗地编号为GD0102000387，出让宗地面积为33419.1平方米，坐落于佛山市南海古城街佛平路南侧B11地块。第五条本合同项下宗地用途为批发零售用地1.6公顷，商务金融用地1.74191公顷。第六条出让人同意在2011年3月29日前将出让宗地交付给受让人，出让人同意在交付土地时该宗地应达到现状土地条件。第七条出让年期为40年，按合同约定的交付土地之日起算；原划拨国有建设用地使用权补办出让手续的，出让年期自合同签订之日起算。第八条本合同项下宗地的国有建设用地使用权出让价款为116928771元，每平方米3498.86元。第九条本合同项下宗地的定金为23385754元，定金抵作土地出让价款。第十条受让人同意在本合同签订之日起60日内，一次性付清国有建设用地使用权出让价款。第十一条受让人应在按本合同约定付清本宗地全部出让价款之日起30日内，持本合同和出让价款缴纳凭证等证明材料，申请出让国有建设用地使用权登记。……第十六条受让人同意在2012年3月28日前完成设计、报建等相关手续并正式动工建设，2014年3月28日之前完成全部建设工程并向出让人提供工程竣工验收的有关资料申请竣工验收……第三十条受让人应当按照本合同约定，按时支付国有建设用地使用权出让价款。受让人不能按时支付国有建设用地使用权出让价款的，自滞纳之日起，每日按迟延支付款项的1‰向出让人缴纳违约金，延期付款超过60日，经出让人催交后仍不能支付国有建设用地使用权出让价款的，出让人有权解除合同，受让人无权要求返还定金，出让人并可请求受让人赔偿损失。”合同签订后，南海机械贸易中心一直未缴纳出让款。2012年3月30日，佛山国土局发送《国有建设用地使用权出让金催缴函》给南海机械贸易中心，称对方应于2011年5月28日前缴纳出让价款116928771元，否则自滞纳之日起，每日按迟延支付款项的1‰向出让人缴纳违约金。2014年2月18日，佛山国土局发送南国土函[2014]42号《佛山市南海区国土城建和水务局关于国有建设用地使用权出让金及违约金的催缴函》给南海机械贸易中心。2014年7月18日，佛山国土局委托广东法品律师事务所发送《律师函》给南海机械贸易中心。2015年7月15日，佛山国土局通过EMS寄送《解除合同通知书》至南海机械贸易中心，称案涉出让合同自本通知送达南海机械贸易中心之日起正式解除，并通知南海机械贸易中心在收到本通知之日起15日内缴清本金及违约金。另据佛山国土局提交《国有出让建设用地转变用途补办出让方案呈批表》（方案编号20110101762）显示，案涉土地因改变用途补办出让的请示已获佛山市人民政府批准。一审法院认为，本案系国有建设用地使用权改变用途补缴出让合同纠纷。综合诉辩双方意见，本案争议的焦点问题：一是案涉出让合同的性质及效力；二是案涉出让合同应否解除；三是南海机械贸易中心违约不缴纳土地出让金应如何承担违约责任。关于案涉出让合同的性质及效力问题。南海机械贸易中心认为案涉出让合同系行政合同，本案应用行政审判程序和规定审理。一审法院认为，判定案涉出让合同的法律性质，主要基于如下考虑：案涉出让合同名为土地使用权出让合同，实为因案涉土地改变用途补缴出让金而订立的合同。佛山国土局在土地使用权改变用途补缴出让合同的法律关系中，仅代表国家对土地使用权的性质变更与受让人签订补缴出让金合同，并不是以土地管理者的身份出现。且佛山国土局在从事土地使用权出让行为时，其法律地位只是一个特殊的民事主体，与土地使用权受让人的法律地位完全平等，土地使用权出让合同的订立也完全遵循平等、等价、有偿的原则，内容是当事人真实的意思表达。案涉出让合同应为民事合同，而非行政合同，属于民事审理范畴。综观案涉出让合同，在第九条约定了定金条款的同时，又在第十条约定“在本合同签订之日起60日内一次性付清出让价款”。从合同条款的整体解释角度出发，合同第十条约定的一次性支付全部款项与第九条的定金支付相互矛盾，除第九条外其他的条款均一致表述出让款为一次性支付。因定金合同属于实践性合同，受让人并未实际交付定金，定金条款未生效，且案涉出让合同并未将支付定金约定为合同成立或生效要件，故此该条款的未生效亦未影响合同其他条款的效力。根据合同法第四十二条关于“依法成立的合同，自合同成立时生效”之规定，案涉出让合同签订之日即已成立。鉴于案涉土地由工业用途转商服用途已于2011年1月27日经佛山市人民政府批准，案涉出让合同除第九条定金条款未生效外，其他款项均系各方当事人真实意思表示，合同内容不违反国家法律法规的强制性规定，合法有效，双方当事人应按合同的约定严格履行各自的权利义务。南海机械贸易中心关于案涉出让合同并未生效的抗辩理由明显与事实不符，一审法院不予支持。关于案涉出让合同应否解除的问题。南海机械贸易中心在签订案涉出让合同后未按时交纳出让金，在佛山国土局多次催告后仍未交纳。佛山国土局遂于2015年7月15日向南海机械贸易中心发出《解除合同通知书》，2015年7月16日南海机械贸易中心签收。一审法院对此分析如下：首先，双方约定的解除合同的条件已成就。案涉出让合同第三十条约定：“延期付款超过60日，经出让人催交后仍不能支付出让价款的，出让人有权解除合同”。根据合同法第九十三条第二款关于“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”的规定，案涉出让合同中约定的解除合同条件已成就，佛山国土局要求解除合同的诉请有事实和法律依据，应予支持。另据《中华人民共和国合同法》第九十六条关于“当事人主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除”之规定，案涉出让合同解除时间应为佛山国土局寄送《解除合同通知书》到达南海机械贸易中心之日，即2015年7月16日。佛山国土局关于合同解除及解除时间的诉请与事实和法律相符，一审法院予以支持。关于违约金的计付问题。佛山国土局诉请南海机械贸易中心从逾期之日起以未缴纳的土地出让金为本金按日1‰的基准支付违约金；南海机械贸易中心则主张依据案涉出让合同的约定，出让人一旦行使解除权，则只享有不返还定金和要求赔偿损失的权利，且佛山国土局在没有实际损失的情况下主张违约赔偿，属于滥用诉权，怠于解除合同的后果应由其自己承担并请求减免违约金。一审法院结合案件事实分析如下：案涉出让合同第三十条约定：“受让人应当按照本合同约定，按时支付国有建设用地使用权出让价款。受让人不能按时支付国有建设用地使用权出让价款的，自滞纳之日起，每日按迟延支付款项的1‰向出让人缴纳违约金，延期付款超过60日，经出让人催交后仍不能支付国有建设用地使用权出让价款的，出让人有权解除合同，受让人无权要求返还定金，出让人并可请求受让人赔偿损失。”从案涉出让合同的文义以及合同的目的理解出发，该第三十条蕴含以下两种不同的违约情形：一是受让人要想取得案涉土地性质的变更，必须按时支付出让款，如延期交付出让金，违约结果是在交付出让款的同时自滞纳之日起至交付之日止按迟延支付款项的1‰向出让人缴纳违约金；二是经催交后不能支付出让款的，出让人有单方解除权，违约结果是受让人无权要求返还定金，出让人并可请求受让人赔偿损失。因本案受让人没有支付出让价款，故应适用第二种违约情形，即“受让人有权解除合同，无权要求返还定金，出让人可请求赔偿损失”。但案涉出让合同中虽约定定金条款，但如前文所述，定金条款因未实际履行导致并未生效，故不能适用没收定金的约定。而且，出让人并未提交任何证据证实因对方未按时交付出让金而产生的实际损失，其于诉讼中主张的按日1‰计付违约金的诉请缺乏合同依据。根据合同法第一百一十三条关于“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿数额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”之规定，结合佛山国土局的实际损失及违约情形，兼顾当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则，酌定南海机械贸易中心以案涉土地使用权出让价款116928771元为本金，按中国人民银行同期贷款利率为标准，从滞纳之日(2011年5月28日)起至合同解除之日（2015年7月16日）向佛山国土局计付违约金，经计算为31857243.7元。佛山国土局诉请超出部分，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条第二款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院于2017年11月1日作出（2016）粤06民初198号民事判决：一、确认佛山市国土资源和城乡规划局与佛山市南海区中国国际机械贸易中心签订的《国有建设用地使用权出让合同》（合同编号：440605-2011-000028）于2015年7月16日解除。二、佛山市南海区中国国际机械贸易中心于本判决发生法律效力之日起十日内向佛山市国土资源和城乡规划局支付违约金31857243.7元。三、驳回佛山市国土资源和城乡规划局的其他诉讼请求。当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费925196.86元，由佛山市国土资源和城乡规划局负担758373.64元，由佛山市南海区中国国际机械贸易中心负担166823.22元。本院经审理查明：一审判决认定的基本事实清楚，本院予以确认。二审期间，南海机械贸易中心提供了以下“新证据”：1.2011年5月19日公布的南府[2011]168号《关于印发〈佛山市南海区城市更新实施办法〉的通知》，其中第二十八条规定：“本办法涉及的各种历史用地手续、集体建设用地转为国有建设用地手续，以及经政府批准的国有非商服用地以协议出让方式转为国有商服用地，应在2012年12月31日前完成手续”。2.2013年7月25日公布的南府[2013]239号《佛山市南海区城市更新（“三旧”改造）实施意见》，其中第十九条第三项载明“经批准的国有非商服用地协议转为国有商服用地，一年内未办理补缴出让金手续的（以签订出让合同时间为准），其批复无效”。佛山国土局对前述证据质证称:认可其真实性，但该两份文件并非新证据，也不能证明南海机械贸易中心想要证明的内容。南府[2011]168号第二十八条只是要求改造人尽快完成相应的手续，[2013]239号文第十九条虽有该批复无效的字眼但对本案并无影响。1.本案的改造方式由佛山国土局批复，佛山市南海区政府的政策不影响上一级行政部门批复的有效性。2.案涉出让合同根据当时的相关政策及法律已经发生法律效力，而南海机械贸易中心的违约情形也一直在持续当中。根据最高人民法院的相关规定，本案属于民事纠纷，民事行为也不受相关政策条款的影响。在整个合同履行过程中，南海机械贸易中心从未提出过要求解除出让合同和放弃自主改造的意愿。所以，南海机械贸易中心提交的该两份证据均无法证明其想要证明的内容，对本案合同效力不产生影响。2019年3月26日本案二审法庭调查过程中，南海机械贸易中心还明确陈述暂无证据证明其曾向佛山国土局明示将不再继续履行且暂无证据证明曾催告佛山国土局行使合同约定的解除权。本院认为，案涉出让合同的主要内容是将南海机械贸易中心名下的案涉土地使用权从工业用地变更为商业服务用地，南海机械贸易中心为此补交土地出让金，该合同是之前南海机械贸易中心与相关政府部门签订的国有土地使用权出让合同的变更协议，本质仍是土地使用权出让合同，故本案案由应为建设用地使用权出让合同纠纷。根据双方辩诉意见，本案争议焦点是：（一）案涉出让合同性质及本案是否属于人民法院民事诉讼受案范围；（二）案涉出让合同效力；（三）南海机械贸易中心应否及如何承担责任。关于案涉出让合同性质及本案是否属于人民法院民事诉讼受案范围问题。城市房地产管理法第八条规定：“土地使用权出让，是指国家将国有土地使用权（以下简称土地使用权）在一定年限内出让给土地使用者，由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为”；《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十一条规定“土地使用权出让合同应当按照平等、自愿、有偿的原则，由市、县人民政府土地管理部门（以下简称出让方）与土地使用者签订”。可见，土地使用权出让是国家作为国有土地所有权人将其所有权权能中的使用权分离出来让与给土地使用者的一种权利移转方式，其实质是国家行使的对国有土地财产的处分权，只是国家出让土地使用权的意思表示，只能由相关政府职能部门组织实施。因此，市、县人民政府土地行政管理部门与土地使用者签订、履行和解除土地使用权出让合同的行为本身，是代表国家行使对国有土地财产处分权的民事行为，与作为合同相对方的土地使用者处于平等地位，土地使用权出让合同是民事合同。根据《民事案件案由》第77条第1项关于“建设用地使用权出让合同纠纷”的规定，本案属于人民法院民事诉讼受理范围。关于案涉出让合同效力问题。城市房地产管理法第十三条第一款规定：“土地使用权出让，可以采取拍卖、招标或者双方协议的方式”；城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例第十八条规定：“土地使用者需要改变土地使用权出让合同规定的土地用途的，应当征得出让方同意并经土地管理部门和城市规划部门批准，依照本章的有关规定重新签订土地使用权出让合同，调整土地使用权出让金，并办理登记。”在案证据显示，案涉协议价款及以协议方式变更案涉土地使用权性质等问题均已经佛山市人民政府批准，且案涉合同内容系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，除第九条约定的定金条款因未实际履行而不生效外，其余合同内容均合法有效。关于南海机械贸易中心应否及如何承担责任问题。《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”。南海机械贸易中心拒绝支付案涉出让金构成根本性违约并最终导致案涉合同解除，理应为此承担责任。分析案涉出让合同第三十条可知，南海机械贸易中心经佛山国土局催交后仍不支付出让金且佛山国土局单方解除合同的情形下，南海机械贸易中心无权要求返还定金，佛山国土局并可请求赔偿损失。佛山国土局在通知南海机械贸易中心解除案涉合同后提起本案诉讼，请求判令南海机械贸易中心承担责任。根据合同法第九十七条关于“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，佛山国土局诉讼请求南海机械贸易中心支付迟延履行违约金，无异于要求南海机械贸易中心赔偿因案涉合同解除所生之损失。本案中，佛山国土局未提交任何证据证明其因南海机械贸易中心违约而受有损失，且在南海机械贸易中心逾期近五年多的时间内未采取任何止损措施，不符合《中华人民共和国合同法》第一百一十九条第一款关于“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿”的规定。一审法院结合案涉合同履行情况，兼顾当事人的过错程度及预期利益等因素，酌定以案涉出让金116928771元为本金，从滞纳之日（2011年5月28日）起至合同解除之日（2015年7月16日）止，按中国人民银行同期贷款利率为标准，判令南海机械贸易中心向佛山国土局支付31857243.7元，并无不当。综上所述，佛山国土局、南海机械贸易中心的上诉请求均不成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚、实体处理妥当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费合共1126283.07元，由广东省佛山市国土资源和城乡规划局负担925196.86元，由佛山市南海区中国国际机械贸易中心负担201086.21元。本判决为终审判决。审判长 金 军审判员 陈小丽审判员 王红英二〇一九年四月十九日书记员 李艳丽