内蒙古自治区乌海市海南区人民法院民事判决书（2018）内0303民初1341号原告：吴某委托诉讼代理人：党某，乌海市海南区公乌素镇法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：袁某（吴某妻子）。被告：乌海黑猫炭黑有限责任公司。法定代表人：周某委托诉讼代理人：赵某，内蒙古慧灵律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘某原告吴某诉被告乌海黑猫炭黑有限责任公司（以下简称黑猫炭黑公司）工伤保险待遇纠纷一案。本院于2018年9月10日立案受理后，依法适用简易程序，于2018年10月15日、2019年3月29日公开开庭进行了审理。原告吴某及其委托诉讼代理人党某、袁某，被告乌海黑猫炭黑有限责任公司委托诉讼代理人赵某、刘某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告吴某向本院提出诉讼请求：1、解除原、被告之间劳动关系的同时向原告支付一次性经济补偿金13555元；2、要求被告赔偿医疗费16586.97元、交通费3710元、住宿费260元、伙食补助费3100元、营养费3100元、护理费3946.6元、共计30104.97元。3、支付一次性伤残补助金27111元、一次性工伤医疗补助金39466元、一次性就业补助金39466元。5、支付鉴定费用200元。6、西南政法大学做鉴定产生新增费用3475.7元,2-6项共计153977.27元。事实与理由：2015年4月14日，原告在被告单位开始工作，工种为储运中心装车工，每月工资（包括饭补每月120元）3873元。从原告入职开始，被告未为原告缴纳养老、失业、医疗、工伤等社会保险。2017年7月3日上午9时30份左右，原告在被告单位工作时负伤，经乌海市第三人民医院诊断为右手桡骨远端骨折，医院要求住院治疗，因被告给缴纳住院费用只是行石膏固定术，保守治疗，但原告右手受伤部位一直疼痛难受，在无钱医治的情况下要求被告给予进一步治疗，被告不给积极治疗，中途到石嘴山市第一人民医院、乌海市人民医院，宁夏医科大学总医院进行门诊治疗，2018年1月25日乌海市人民医院诊断为1、右肘管综合症。2、右桡骨远端骨折。医院建议住院手术治疗，营养神经。可被告仍然让原告保守治疗，期间原告共支出门诊治疗费用5825.63元，原告在无钱住院治疗的情况下，只好回老家居住地就近治疗，诊断结果：右侧桡骨远端陈旧性骨折并右侧迟发性尺神经炎，进行手术治疗，留陪一人，住院31天，支付医疗费10379.94元，门诊治疗费381.4元，计10761.34元，在原告负伤及手术之后还支出了交通费3710元、住宿费260元。2018年1月10日经乌海市海南区人力资源和社会保障局认定原告为因工负伤，2018年5月15日经乌海市劳动能力鉴定委员会鉴定为十级伤残。对于原告支出的各项费用及工伤相关赔偿费用被告一直不给处理解决。原告向海南区劳动人事争议仲裁院提出了申请，经审理，海南区劳动争议仲裁院于2018年8月31日进行了裁决，对于裁决书的第一、三、四、五、六项裁决原告认可。对其余认定及裁决不认可并提出诉讼主张：1、对裁决书第二项以原告月工资3753元为基数支付一次性伤残补助金26271元不认可，因为被告对每月工资3873元及27111元的一次性伤残补助金是认可的，仲裁院不应该另辟蹊径，故应支持原告每月3873元，一次性伤残补助金27111元；2、对于裁决书所核减的2200元，被告在仲裁庭审中未出示任何证据，未经质证认证，仲裁院核减2200元无法律依据。3、因原告在被告单位工作近3年半，被告未给原告缴纳养老、医疗、工伤、失业等社会保险且被告也同意解除双方的劳动关系，故根据劳动合同法的规定被告应向原告支付一次性伤残补助金13555元，原告在仲裁申请书主张了一次性经济补偿金，可仲裁院对此项主张未涉及，故请求法院支持本请求。4、在仲裁庭审时被告认可了原告在乌海市第三人民医院、石嘴山第一人民医院、乌海市人民医院，宁夏医科大学总医院的门诊治疗事实及诊断为：右肘管综合症，右桡骨远端骨折，建议住院治疗，营养神经。体格检查：压痛阳性，右手肌肉萎缩。那么肘管综合症就是右尺神经炎，必须住院治疗。2018年2月9日原告就近回老家随州市中医医院骨伤科对肘管综合症（尺神经炎）进行住院治疗，裁决书认为原告住院与工伤无关联性的认定错误，故被告应向原告支付医院医疗费及门诊费10761.34元，支付伙食补助费3100元，营养费3100元，护理费3348元，交通费3710元。5、关于交通费用，原告曾在乌海市、石嘴山、宁夏银川等医院多地治疗，并进行工伤认定，伤残级别鉴定，申请仲裁等事项。不可能不支出交通费用，仲裁院对交通费用分文未认定，不切实际。6、原告在银川的宁夏医科大学总医院门诊住院治疗时住宿，支出住宿费160元，回到随州市老家住宿，支出住宿费100元，被告对以上住宿费应承担。7、原告去重庆西南政法大学进行鉴定共计花费3475.7。请求人民法院支持原告的诉讼请求。被告乌海黑猫炭黑公司辩称，海南劳人仲字（2018）第160号裁决书认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。同意解除与原告的劳动关系，终止工伤保险待遇。2、因原告已在随州老家缴纳了社保，向被告提交了相关证明，因不能重叠缴纳社保的原因，原告请求被告以工资的形式发放社保补助，为此被告未给原告缴纳社保的原因不存在过错，不属于用人单位单方解除劳动合同的六种情形。为此被告不应支付经济补偿金。3、随州的病情与在被告处发生的工伤无关联性，为此随州住院所产生的医疗费、护理费、营养费、住宿费、伙食补助费与被告无关，不予承担。4、同意支付中止工伤保险待遇所产生的一次性伤残、医疗、就业补助金；5、同意支付原告在劳动能力鉴定时所依据的病情诊断所产生的医疗费；6、同意支付鉴定费200元。经审理查明，原告吴某于2015年4月1日到被告处从事储运中心装车工工作。月平均工资为3753元,每月饭补120元。被告未给原告缴纳工伤保险。2017年7月3日上午，原告吴某在被告处工作时负伤，经乌海市第三人民医院诊断为右手右桡骨远端骨折。在海南区人民医院门诊治疗，被告乌海市黑猫炭黑公司支付2200元，吴加发个人花费52.6元，2018年1月25日、1月26日、4月16日、5月24日对次在乌海市人民医院门诊治疗花费375元，于2017年11月6日、11月24日、11月26日、12月6日、12月13日、12月26日、2018年1月12日、1月30日、3月21日、3月23日、6月6日多次到石嘴山市第一人民医院门诊治疗，2018年2月2日-3日、2月6日在宁夏医科大学总医院门诊治疗共计花费6398.03元，2月2日-6日期间花费住宿费160元。2018年2月8日在随州住宿花费100元，2018年2月9日-3月6日在随州市中医医院住院治疗，住院天数31天，住院花费10379.94元。入院诊断为“右侧桡骨远端陈旧性骨折、右侧迟发性尺神经炎、颈椎间盘突出症”，长期医嘱为：二级护理，留陪一人。出院诊断：主要诊断：迟发性尺神经炎；其他诊断：桡骨远端骨折。3月13日、4月11日在随州市中医医院门诊治疗共计花费381.4元。门诊治疗及住院往返交通费共计支出3445元。2018年1月31日经乌海市海南区人力资源和社会保障局作出海南人社工伤认字（2017）第14010010号认定工伤决定书，认定原告为工伤。2018年5月15日经乌海市劳动能力鉴定委员会作出乌劳鉴工字（2018）054号《劳动能力初次鉴定结论通知书》，鉴定原告吴某为劳动能力障碍伤残等级拾级，属于部分丧失劳动能力，生活自理障碍等级无。吴某支付200元的鉴定费。被告已经向原告支付了停工留薪期工资30742.1元。庭审中原告吴某向本院提出鉴定申请，要求对吴某右侧迟发型尺神经炎、肘管综合症与其右桡骨远端骨折是否存在因果关系进行鉴定，经西南政法大学司法鉴定中心出具《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：吴某右桡骨远端骨折、右迟发性神经炎与2017年7月3日外伤间存在直接因果关系。吴某此次鉴定支出交通费1128.7元、门诊费550元、专家费、鉴定费1500元、邮费20元，共计3475.7元。原告2018年8月31日向乌海市海南区劳动人事争议仲裁院申请仲裁，该院于2018年8月31日作出海南劳人仲（2018）第160号裁决书。原告对于裁决书中一、三、四、五、六项裁决认可，认为裁决认定的其他项事实及裁定存在错误，故向本院提起诉讼。尚市镇人力资源和社会保障中心2017年6月2日出具证明，内容为“吴某镇参加养老保险（湖北省尚市××乡居民基本养老保险），缴费从2012年1月至2017年12月”。原告吴某每年缴纳100元养老保险。另查明，乌海市上年度职工月平均工资为5638元。上述事实，有裁决书、认定工伤决定书、劳动能力初次鉴定结论通知书、吴某诊断证明书、病历、出院证、检查报告单、病情诊断书、工资卡银行流水、证明、鉴定报告、交通费、鉴定费及庭审笔录在案为凭。本院认为，劳动者在因公伤残时应当依法享受工伤保险待遇。原告与被告之间存在劳动关系，劳动者享受社会保险和福利待遇的权利，应当受到法律保护。本案原告吴某在工作中受伤致残，依法应当享受工伤保险待遇。因被告黑猫炭黑公司未为原告吴某缴纳工伤保险，被告应当按照工伤保险待遇项目和标准给原告支付。原告吴某在当地缴纳的100元的社会保险并不能证明其自愿放弃被告公司为其缴纳社会保险，也不能成为被告黑猫炭黑公司拒绝为其缴纳社会保险的理由，且被告黑猫炭黑公司也没有证据证明因为原告吴某的原因导致其无法为原告缴纳各项社会保险，因此被告关于不能为原告缴纳社会保险是由原告自己造成的辩解理由不成立，本院不予支持。因被告黑猫炭黑公司未为原告吴某缴纳社会保险，原告要求解除与被告的劳动关系并要求被告给付经济补偿金的请求，本院依法予以支持。依据《内蒙古自治区高级人民法院内蒙古自治区劳动人事争议仲裁委员会印发的通知》第十七条：“月工资应为劳动合同解除或者终止前劳动者正常工作状态下十二月的平均工资，不包括医疗期等非正常工作期间”的规定，原告吴某受伤前12个月的平均工资为3753元，饭补120元。《关于工资总额组成的规定》中第四条“工资包括六部分：计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴”，而被告公司给原告每月发放的饭补可以认为被告额外给原告的补贴，属于工资范畴，故认定为吴某的月平均工资为3873元（3753元+120元）。原告要求被告支付随州中医医院住院期间产生的医疗费及门诊费10761.34元，因该治疗与其工伤有因果关系，故产生的该笔费用被告应予承担。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。原告吴某在被告黑猫炭黑公司工作至提起仲裁共计三年四个月，经济补偿金应按照3.5个月计算，原告支付一次性经济补偿金13555元（3.5个月×3873元/月）。因吴某伤残等级为拾级，其一次性伤残补助金捌级的支付标准为计算七个月的本人工资即27111元（3873元×7个月）；一次性工伤医疗补助金拾级伤残和一次性伤残就业补助金计算七个月，以上年度职工月平均工资为基数计算，因此被告黑猫炭黑公司应当支付原告吴某的一次性医疗补助金39466元（5638元/月×7个月），一次性伤残就业补助金39466元（5638元/月×7个月）。交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。吴某因为就医产生交通费3445元与其就医地点、时间、人数、次数相符合，故对于3445元予以支持，超出部分不属于就医支出的费用，本院不予支持。原告吴某在银川门诊治疗因客观原因不能住院，其实际产生的住宿费用160元以及原告吴某在随州住院前一天住宿产生的住宿费100元，虽然上述住宿费用无正规发票也属于合理支出，对于该住宿费用共计260元，本院予以支持。原告住院期间的护理费，因医嘱一人陪护。原告共住院31天，《内蒙古自治区工伤保险实施办法》第三十条第二款规定“……，由所在单位按照不低于统筹地区上年度职工月平均工资的70%标准向工伤职工支付陪护费”，原告住院31天主张按照一个月计算护理费3946.6元（5638元/月×70%）不违反法律规定，本院予以支持。《工伤保险条例》第二十九条第四款规定：“职工住院治疗工伤的由所在单位按照本单位因公出差伙食补助标准的70%发给住院伙食补助费。”最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条规定：“住院伙食补助费可以根据当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。”内蒙古机关工作人员因公出差每人每天的伙食补助费为100元，原告吴某共住院31天，伙食补助费应为2170元（100元×70%×31天）。原告吴某在住院期间，并没有加强营养的医嘱，因此对于原告关于营养费的诉讼请求，本院不予支持。原告吴某去重庆鉴定的支出3475.7元，属于鉴定需要支出的合理费用，本院予以支持。综上被告黑猫炭黑公司应当向原告吴某共计支付各项费用143656.64元（10761.34元+13555元+27111元+39466元+39466元+3445元+260元+3946.6元+2170元+3475.7元）。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条、二十三条，《工伤保险条例》第三十七条、第六十二条、第六十四条，《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》第十一条、三十条、第三十三条，《关于工资总额组成的规定》第四条之规定，判决如下：解除原告吴某与被告乌海市黑猫炭黑有限责任公司劳动关系，终止工伤保险待遇。被告乌海市黑猫炭黑有限责任公司于本判决生效后十日内给付原告吴某143656.64元。三、驳回原告吴某其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告黑猫炭黑有限责任公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于乌海市中级人民法院。本判决发生法律效力后，如义务方不履行判决书所确定的义务，对方当事人可在判决书规定的期限届满之日起的法定期限内，向本院申请执行，申请执行的期限为二年，在法定期限内不申请执行的，视为放弃申请执行的权利。审判员 康丽芹 二〇一九年四月十五日书记员 魏宇正