贵州省纳雍县人民法院 民 事 判 决 书 (2019)黔0525民初486号 原告：张某某，女，1980年10月19日出生，穿青人，住贵州省纳雍县。 委托诉讼代理人（特别授权）：徐某某（原告张某某之夫），男，1976年5月22日出生，汉族，住贵州省纳雍县。 委托诉讼代理人（特别授权）：宋润平，纳雍县王家寨法律服务所法律工作者。 被告：纳雍新鼎房地产开发有限责任公司，住所地贵州省毕节市纳雍县环城路文昌街道办事处星宇小区**楼**门面。 法定代表人：周湘武，该公司执行董事。 委托诉讼代理人（特别授权）：王军，贵州圣谋律师事务所律师。 委托诉讼代理人：曾微，贵州圣谋律师事务所律师。 本院受理的原告张某某与被告纳雍新鼎房地产开发有限责任公司（以下至判决主文前简称为“新鼎公司”）商品房预约合同纠纷一案，本院于2018年6月26日作出（2018）黔0525民初907号民事判决书，被告对该判决不服向毕节市中级人民法院提起上诉，该院于2018年11月5日作出裁定，裁定撤销原判决，发回重审。本院于2019月2月27日重新立案并另行组成合议庭适用普通程序于同年2月27日公开开庭进行了审理。原告张某某及其委托诉讼代理人徐某某、宋润平，被告新鼎公司的委托诉讼代理人王军、曾微到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告张某某向本院提出诉讼请求：1、判决被告新鼎公司向原告支付自违约之日（2016年7月1日）起至2018年2月28日的违约金31764元；2、判决被告新鼎公司向原告支付自2018年3月1日至交付房屋之日止以261213元为基数按日万分之二计算的违约金；3、案件受理费由被告负担。事实及理由：2014年8月24日，被告为甲方（出售方），原告为乙方（认购方），签订《新鼎大商汇商品房认购协议（商铺）》，协议约定：原告认购由被告开发的“新鼎大商汇”一期B9-2栋16号商铺，该物业预测建筑面积约为35㎡；预售单价为8488元/㎡，商铺总价为29.708万元；原告认购该商铺向被告交付定金3万元，该定金在原告交付首付款或全额房款时转为购房款，若原告要求退房，定金不予退还，被告承诺，原告认购的B9-2栋16号商铺于2016年6月30日前交房，如不能按时交房则视为被告违约，自交房截止日甲方每天按乙方已付款的万分之二支付违约金，直至交房为止。认购协议签订后，原告按照协议约定，当天向被告交购房定金3万元，2014年8月26日交付购房款23.1213万元，被告却未按照约定履行交付义务。为保护原告的合法权益，特诉至法院。 被告新鼎公司辩称，1、原被告双方签订的认购协议并非本约而是预约，不成立商品房买卖合同关系，双方之间无商品房买卖合同义务，理由如下：首先从认购协议名称来看，认购协议已明确表明该协议属于预约不是本约;其次，从内容来看，认购协议第三条明确约定双方应当签订正式的商品买卖合同，第五条明确约定双方签订买卖合同后认购协议不再具有法律效力，即双方均表明认购协议作为约束双方的最终协议，因此从内容上来看认购协议不是商品房买卖合同;最后，认购协议不具备商品房买卖合同成立条件，不能认定为商品房买卖合同，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同案件适用法律若干问题的解释》第五条及《商品房销售管理办法》第十六条的规定，认购协议缺乏商品房买卖合同的主要事项，不能将认购协议认定为商品房买卖合同。2、涉案房屋已经竣工验收符合交付条件，被告愿意继续履行预约合同下签订本约的合同义务，因此被告不存在违反预约合同的情形，也不存在预约合同客观上不能实现而导致需要解除合同并赔偿损失的情形，综上原告的诉讼请求没有事实和法律依据请求法院依法驳回。 原告提供下列证据供质证：1、新鼎大商汇商品房认购协议1份，用以证明：原、被告双方签订商品房认购协议，认购的房屋是B9-2栋16号商铺，同时约定在2016年6月30日前向原告方交付该房屋，合同约定如果甲方违约，依约按照日万分之二的违约金计算直至交房为止，原告已向被告交付房款261213元。被告质证对真实性无异议，但在被告已具备交付房屋条件下，原告拒绝签订商品房买卖合同，拒绝接房，原告应自行承担从原告拒绝接房之日起的违约金。2、收款收据2份，用以证明：原告为购买新鼎大商汇B9-2栋16号商铺，按照认购协议上的约定交付了全部房款。被告质证对证据的三性有异议，原告实际仅交付了261231元。对原告提供的以上证据，被告质证对真实性无异议，能够确认双方签订了认购协议，并作了相应的约定，且原告交付房款261231元的事实，本院予以采信，作为本案的定案依据采用。 被告新鼎公司提交下列证据供质证：1、现场照片3张，用以证明：双方签订的《新鼎大商汇商品房认购协议（商铺）》约定的商铺已于2018年2月份竣工，具备交付使用条件。原告质证对证据的三性无异议。2、工程竣工验收备案表3页，用以证明：纳雍县住房和城乡建设局于2015年8月7日对新鼎大商汇B9-2栋楼同意竣工备案，被告满足法定交房条件。原告质证对证据的三性无异议。3、商品房预售许可证、商品房买卖合同各1份，用以证明：被告于2017年9月6日取得新鼎大商汇B9-2栋楼预售条件，具备签订正式商品房买卖合同的条件，被告已于2017年10月14日通知原告签订商品房买卖合同，原告拒绝签订合同，从2017年10月14日通知之日起的违约金被告不承担。原告质证对商品房预售许可证的三性无异议，对签订商品房买卖合同有异议，被告是否通知原告签订合同，没有其他证据佐证，达不到被告的证明目的。4、新鼎大商汇商品房认购协议、交款单通知各1份，用以证明：原、被告双方约定的交房时间为2016年6月30日前，原告实际交纳房款261231元，未约定其他交房条件，应该按照法定交房条件执行，原告拒绝接房理由不成立。原告质证对证据三性无异议，但对被告是否通知原告方签订商品房买卖合同有异议。5、B9-2栋其他房主的业主信息登记表、入户通知书、商铺验收表、分户验收表、专修管理责任书、消防安全协议书、前期物业服务合同、房屋装修管理协议、入户通知书、缴纳物业费专修保证金等费用收据各1份，用以证明：案涉房屋已经竣工验收，达到交付的条件，预约合同无任何履行障碍。原告质证对证据的真实性无异议，但认为达不到被告的证明目的，原告起诉的时候，这些房屋还不具备交付条件。6、会客笔记1份，用以证明：被告已积极督促原告签订商品房买卖合同，以最大的诚信履行了预约合同项下的义务，但原告拒绝签订正式商品房买卖合同，因此未能签订商品房买卖合同的责任在原告，相应后果应当由原告承担。原告质证对证据的真实性有异议，理由为原审时被告未向法庭提交且会客笔录上也没有原告的签字。 对被告提供的以上证据，本院作认定如下：对第1、2、3、4组证据，与原告提供的证据相互印证，能够确认双方签订了认购协议，原告交纳了购房款261213元，案涉房屋竣工验收时间及办理预售许可证的时间，本院予以采信，作为本案的定案依据采用，对第5、6组证据，不符合证据的“三性”特征，本院不予采信。 本院经审理认定事实如下，2014年8月24日，原告张某某为乙方与被告新鼎公司为甲方签订了《新鼎大商汇商品房认购协议（商铺）》，约定：一、认购物业：乙方认购甲方开发的“新鼎大商汇”一期B9-2栋16号商铺，预测建筑面积约为35㎡（最终以测绘部门核定为准）;二、物业价格：单价为8488元/㎡，商铺总价为297080元;三、认购条款：1、乙方购该物业时，向甲方支付定金3万元，定金不予退还，该定金在乙方交纳首付款或全额房款时转为购房款。2、乙方成功选房并签订本认购协议之日起7天内，须向甲方支付清该物业的首付款（首付款不低于该物业总价的50%）或该物业的全部款项，并签订《商品房买卖合同》。四、违约条款：1、乙方未能在签订本认购协议之日起7日内支付首付款或全部房款的，则视为乙方违约;乙方在签订本认购协议之日起第8天至第30天内向甲方交纳首付或全额房款的，乙方每天按逾期应付款的万分之二向甲方支付违约金;双方继续履行本协议，违约金从乙方所交定金中抵扣，在此期间乙方不得单方提出退房，若乙方要求退房的，定金不予退还;乙方在签订本协议之日起超过30日不履行付款义务，则甲方有权收回乙方所认购的物业，且不予退还乙方所交定金，甲方有权自行处置该物业，乙方无权干涉。2、甲方将乙方认购的物业在本协议约定的有效期内（即签订本协议之日起30日内）且乙方无违约的情况下出售给第三方，则甲方应双倍退还乙方定金。3、甲方承诺新鼎大商汇一期项目交房时间分别为其中B9-2栋在2016年6月30日前交房，如不能按时交房则视为甲方违约，自交房截止日起甲方每天按乙方已付款的万分之二支付违约金，直到交房为止。如遇不可抗力因素导致甲方未能如期交房，经甲乙双方协商后延期履行。五、其他条款：本协议书一式叁份，甲方贰份、乙方壹份，具有同等法律效力，经甲方加盖公章及乙方签字后生效，于甲、乙双方签订《商品房买卖合同》后失效。协议签订后当日，原告向被告交纳了定金3万元。2014年8月26日，原告到被告处交纳了购房款，被告从总房款297080元中按优惠政策扣减了VIP卡优惠17100元、营业执照优惠5000元、付款方式优惠13749元，共计优惠35849元后，原告一次性向被告付清了购房款231231元，共计支付购房款261231元。2017年10月14日，被告通知原告签订商品房买卖合同，因被告提供的商品房买卖合同中约定的房屋交付时间是2017年10月31日前，与双方签订的认购协议中约定的交房时间不一致，原告不同意签订商品房买卖合同，要求被告按认购协议约定的内容计算支付逾期交房违约金，被告不同意，原告遂起诉至本院。 另查明，2017年9月6日，被告新鼎公司取得了新鼎大商汇城市综合体一期工程B9-2栋商品房的商品房屋预售许可证（【2017】商房预字第035号），载明，开工日期：2016年1月10日，竣工日期：2019年6月10日，交付使用日期：2019年9月10日，并备注：预售时间从发证日至2019年7月10日。 本院认为，本案的争议焦点为1、双方签订的认购协议是预约还是本约;2、是哪一方构成违约;3、原告要求被告支付逾期交房违约金的主张是否得到支持。关于焦点1，预约合同的标的是一种与相对方将来订立特定合同即本约的行为，仅表达了当事人之间有将来订立本约的意思，至于本约规定什么内容留待以后磋商解决，有的预约条款将未来本约应该规定的内容几乎都在预约中作了明确约定，在合同内容的确定性上几乎与本约无异，即使缺某些条款，往往也可以通过合同解释的方式加以补全。因此，仅根据当事人合意内容上是否全面，并不足以界分预约和本约，判断当事人是否有意在将来订立一个新的合同，要看最终明确在双方之间形成某种法律关系的具体内容，如果当事人存在明确的将来订立本约的意思，那么，即使通过合同解释，从预约中可以推导出本约的全部内容，也应当尊重当事人意思表示。对于当事人之间存在预约还是本约关系，不能仅孤立地以当事人之间签订的协议约定为依据，而是应当综合审查相关协议的内容以及当事人嗣后为达成交易进行了磋商和有关的履行行为等事实，从中探寻当事人真实意思，并据此对当事人之间法律关系的实质作出准确界定。本案中，双方签订认购协议时，新鼎公司未取得商品房预售许可证，此时，新鼎公司尚不具有预售条件，其与张某某之间的真实意思表示应为认购而非商品房的预售。从协议约定的内容来看，其约定了双方拟进行买卖房屋的位置、价款、面积及交房时间等，应当说具备了一份“正式”的商品房买卖合同的主要内容，可直接据此履行而无须另订本约，但双方当事人同时在该认购协议中明确要订立新的商品房买卖合同，协议明确约定“签订本协议后7日内要签订商品房买卖合同”、“双方签订商品房买卖合同后，本协议失效”的内容，且双方也为签订商品房买卖合同进行了多次磋商，系因商品房买卖合同中的交房时间与认购协议中约定的交房时间不一致，导致原告不同意签订商品房买卖合同，由此可见，原、被告均认可签订的认购协议并不是商品房买卖合同的性质。故双方签订的认购协议应认定为预约合同。 关于焦点2，认购协议是预约合同，其目的系担保商品房买卖合同的订立，但预约合同仍是形式完备的合同，是基于双方当事人真实意思表示而订立的合同，是独立于本约的有效合同，预约合同的标的是一种与相对人将来订立特定合同即本约的行为，其对双方当事人施加的是必须磋商而非必须缔约的义务，商品房买卖合同最终是否签订并不影响购房定金合同的成立和生效。如因一方原因致使主合同未订立，则构成对购房定金合同的违反。本案中，张某某已按认购协议的约定于协议签订之日起7日内支付了全部购房款，其已全面履行了自己的义务。协议约定双方应在签订协议后7日内签订商品买卖合同，但截止2014年9月1日，新鼎公司仍未办理案涉商品房的预售许可证，其不可能按约定在7日内与张某某签订商品房买卖合同，协议还约定交房时间为2016年6月30日，但此时，案涉房屋才开工几个月，并未竣工也未达到交付使用条件，故新鼎公司已构成违约，其应承担违约的民事责任。根据意思自治的原则，及《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，当事人一方已明确表示不履行主要债务或当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的，当事人可以解除合同。合同的法定解除权只有非违约一方才能享有，新鼎公司未能按照认购协议的约定履行签订商品房买卖合同的义务，也未能按协议约定时间交付房屋，存在违约在先的行为，新鼎公司作为先违约一方，并不享有解除权，原告张某某虽然享有对认购协议的法定解除权，但本案中其并未主张解除双方签订的认购协议，在张某某未提出解除协议的情况下，双方应当积极为签订商品房买卖合同而努力，且被告愿意与原告签订商品房买卖合同，并积极与原告沟通协调，故本案并不存在法律上或事实上不能履行的情形。 关于焦点3，原告张某某签订了认购协议，其只是获得了购买所认购商品房的优先权和相应的优惠，因该认购协议不能认定为具有商品房买卖合同的具体内容，不能认定为本约，对逾期交房责任应当以签订的商品房买卖合同约定的为准，根据商品房预售许可证载明的内容来看，2016年6月30日，案涉房屋才开工不到半年，不仅尚未竣工验收，也未办理商品房预售许可证，认购协议中约定的交房时间本身就是根本不能履行的条款，在双方尚未签订商品房买卖合同的情况下，不应以此约定来计算逾期交房违约金，故原告的该项主张，本院不予支持。如原告确实不愿意履行认购协议，可另案主张权利，要求解除合同，退还所交购房款并赔偿损失。 综上所述，根据《中华人民共和国民法总则》第五条，《中华人民共和国合同法》第三条、第四十四条、第六十条、第九十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定判决如下： 驳回原告张某某的诉讼请求。 案件受理费596元，由原告张某某负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省毕节市中级人民法院。 审 判 长  丁明香 人民陪审员  陈继莎 人民陪审员  刘 慧 二〇一九年四月二十七日 书 记 员  刘丰元