黑龙江省牡丹江市爱民区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黑1004民初71号 原告：马忠伟，男，1964年11月19日出生，住黑龙江省牡丹江市西安区。 委托诉讼代理人：辛旭东，黑龙江江山律师事务所律师。 被告：哈尔滨众志建筑工程有限责任公司，住所地黑龙江省哈尔滨市南岗区淮河东路阳光绿色家园********。 法定代表人：王忠慈，该公司总经理。 委托诉讼代理人：徐彬毅，该公司员工。 被告：牡丹江市城市投资集团有限公司，住所，住所地黑龙江省牡丹江市西安区七星街**div> 法定代表人：宋景东，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘英，黑龙江海天庆城（牡丹江）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：高欣，黑龙江海天庆城（牡丹江）律师事务所律师。 原告马忠伟与被告哈尔滨众志建筑工程有限责任公司（以下简称众志公司）、牡丹江市城市投资集团有限公司（以下简称城投公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月14日立案后，依法适用简易程序，于2019年3月1日、2019年3月22日、2019年3月23日、2019年4月3日公开开庭审理了本案。原告马忠伟及其委托诉讼代理人辛旭东、被告众志公司的委托诉讼代理人徐彬毅、被告城投公司的委托诉讼代理人刘英、高欣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 马忠伟向本院提出诉讼请求：1.判令被告众志公司给付工程款3570713.95元；2.判令被告城投公司在未给付工程款范围内承担连带给付责任；3.被告承担本案的诉讼费35365.71元。庭审中，原告增加、变更诉讼请求为：1.判令被告众志公司给付工程款3570713.95元及欠款利息892208.17元；2.判令被告城投公司在未给付工程款及利息范围内承担连带给付责任；3.被告承担本案全部诉讼费用。事实与理由：2010年3月23日，原告与被告众志公司经协商签订《施工协议书》。根据协议约定：原告为实际施工人完成被告众志公司与被告城投公司签订《建设工程施工合同》约定部分工程，原、被告协议约定施工范围为：曙光新城二期98号、101号楼，承包范围土建、装饰、采暖、给排水、电器等；工程造价确定方式50.2（1）。工程款拨付方式：每月按完成产值75%支付，工程竣工支付完成产值的90%。结算完成支付总造价的95%，预留5%作为工程质量保证金；工期为2010年9月30日完工。合同签订后，原告马忠伟组织施工队伍进场，由于开发商的原因及工程款未能及时拨付原因，98号楼于2012年5月19日投入使用，101号楼于2010年12月20日实际投入使用。经结算审计，原告完成工程的总工程款为12463078.26元，被告众志公司实际支付工程款8892364.31元，应再给付工程款3570713.95元及利息。被告城投公司在未给付工程款及利息范围内承担连带给付责任。故原告诉至法院，请求如上。 众志公司辩称：原告起诉的内容不符合客观事实，且主体不适格，被告众志公司请求法院驳回原告不合理的诉讼请求。一、诉讼主体不适格，被告众志公司不应该成为本案的被告。1.原告马忠伟是被告众志公司牡丹江曙光新城二期98号楼、101号楼的项目承包人，是被告众志公司授权的该项目施工代表。在被告众志公司没有侵害原告马忠伟的合法权益的情况下，作为被告众志公司的代表起诉众志公司是不合理的；2.在原告马忠伟承包期间，该项目经济独立核算，自主经营、自负盈亏。承包人应承担该项目生产经营活动的相关责任及承包范围与承包期限内所产生的债权、债务和民事法律责任，而不应向被告众志公司主张其债权，于法无据；3.该项目从施工至今，建设单位的每次拨付工程进度款均是原告马忠伟与本案被告城投公司独立协商完成，且该项目的竣工结算也是原告马忠伟与建设单位独立完成并确认的。该项目中原告马忠伟是代表公司的，与被告众志公司利益是一致的。本案的真正欠款人是被告城投公司，不是众志公司；4.《施工协议书》第七条付款方式中，明确约定“甲方按建设单位付款方式、时间及金额扣除上缴费用外，及时拨付给乙方”，被告众志公司从项目施工至今，每笔工程款拨付均按该条约定执行，不存在任何违约情况，不存在任何欠付情况，因此，被告众志公司不应成为本案被告。二、原告马忠伟诉请的内容不符合客观事实。1.该项目的结算金额为12463078.26元，按施工协议第七条、第八条约定，甲方应扣除上缴费用（即代扣代缴税费）为1661951.49元，尚欠原告1908762.46元；2.该项目建设单位并没有按结算金额给付工程款，至今对原告项目只拨付了工程进度款10260617.58元，扣除上缴费用1368253.35元后，已全部拨付给原告；3.原告至今未向被告上报建设单位欠款的工程成本，按国家税务部门规定未报成本视为利润所得，应缴纳利润所得税25%即477190.62元，因此，在原告未向被告上报成本之前，其主张的债权应为1431571.85元。三、原告施工存在质量问题及外欠债务。1.原告在施工过程中存在以次充好、偷工减料等诸多质量问题，建设单位已多次提出，但至今均未给予整改、修复。其债权1431571.85元，尚未包含因其施工质量等问题由本案第二被告给予的扣款，待原告整改或与本案第二被告达成一致后，在其债权中扣除。2.原告尚欠该工程防盗门施工队伍王道亮7460元，经与王道亮和原告沟通，原告称待其从建设单位要回工程款后给予解决，该笔钱应在其债权中扣除。四、原告向被告主张利息，没有事实依据。该工程施工至今，被告每次从建设单位（本案第二被告）取回工程款，被告均按双方约定，在向税务机关缴纳税费和公司管理费后，均及时、如数拨付给了原告，被告对原告没有任何欠款与违约，不存在利息一事。综上，请求人民法院查明事实，驳回原告的诉讼请求。 城投公司辩称：一、原告要求被告城投公司对第一被告欠付其工程款及利息承担连带给付责任没有法律依据。本案审理的是施工合同纠纷，第一被告众志公司作为曙光新城二期的施工总承包方，城投公司作为该项目的发包人，与第一被告众志公司签订合同，双方成立发、承包关系。第一被告众志公司在与原告签订施工合同后，又将该项目的部分工程发包给原告，原告与第一被告之间为分包合同关系。现原告作为分包人，请求发包人对其工程款及利息承担连带给付责任，没有法律依据。二、原告突破合同相对性，要求城投公司在未给付的范围内承担连带给付责任没有法律依据。原告作为分包人，与第一被告存在分包合同关系，第一被告拖欠原告的工程款，根据合同相对性原则，原告应当向第一被告主张工程款。如因第一被告怠于行使到期债权的，可以行使代位权。原告突破合同相对性，直接将城投公司列为被告，要求城投承担连带给付责任并没有法律依据。三、要求答辩人在未付工程款范围内承担连带责任，对工程款利息承担付款责任没有法律依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。第一、发包人承担责任的范围不包括工程款利息；第二、发包人承担责任的方式不是连带责任；第三、是否承担连带责任应当有法律明确规定。假使原告是实际施工人，要求第二被告在未付工程款及工程款利息范围内承担连带给付责任，没有法律依据。四、原告针对第二被告提起的诉讼请求不明确，且严重侵害了第二被告城投公司的合法权益。截至目前，第二被告是否拖欠第一被告的工程款，假使拖欠，未付的工程款数额又是多少，均不明确。在二被告之间没有达到一致的对账结果，或者没有形成明确的债权债务的情形下，原告笼统的要求第二被告在未付工程款范围内承担责任，属于诉讼请求不明确，违反民事诉讼法第一百一十九条的规定。如按此主张或裁判，也将不能作为执行程序中的有效依据。综上，原告突破合同相对性原则，其要求答辩人在欠付的工程款范围内承担连带给付责任，没有法律依据，且诉讼请求不明确。通过第一被告当庭的答辩意见，可以得出，本案原告与第一被告之间也没有形成最终一致的结算，因此原告在诉状中主张的数额及利息没有事实及法律依据。请求人民法院依法查明案件事实，驳回原告对第二被告的诉讼请求。 本案的争议焦点为：一、被告众志公司与被告城投公司于2010年6月27日签订的建设工程施工合同、原告马忠伟与被告众志公司于2010年3月23日签订的施工协议书是否合法有效；二、原告马忠伟是否是实际施工人；三、关于原告马忠伟向被告众志公司主张工程款3570713.95元及被告众志公司代扣代缴税费的问题；四、关于原告向被告众志公司主张利息892208.17元的问题；五、关于被告城投公司是否是适格主体、原告马忠伟主张被告城投公司在未给付工程款及利息范围内承担连带责任的问题；六、涉案工程98号、101号楼是否存在质量问题，是否需要维修，以及维修工程量及价款；七、关于被告城投公司抗辩留置质保金的问题。 当事人围绕本案争议焦点举示证据，本院组织双方当事人对证据进行质证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 原告举示的证据一、原告与第一被告签订的施工协议书复印件（与原件核对无异）1份，证明原告为98号、101号楼的实际施工人，第一被告负有向原告支付工程款的义务。 被告众志公司对该份证据的形式要件无异议，对证明问题有异议，合同第七条中约定，可以看出作为该项目的实际施工人，属于挂靠到第一被告，因为付款方式、时间及金额都是按照甲方给款的形式，因此，第一被告不负有向原告支付工程款的义务，对原告为实际施工人无异议。 被告城投公司质证认为，对该份证据形式要件不清楚，因为该合同是原告与第一被告之间签订的，不是与第二被告签订，根据合同相对性原则，原告应当向第一被告主张权利，第二被告不是本案适格主体。根据该施工协议第二条承包范围可见，原告与第一被告之间成立肢解分包，即部分工程转包的法律关系，原告是分包人，根据最高人民法院关于当前民事审判工作中的若干问题规定，应严守合同相对性原则，不能随意扩大实际施工人的适用范围，只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，不能随意扩大发包人责任范围，原告不是劳务分包中的农民工，不符合实际施工人的身份要求，因此，无权要求第二被告承担责任。此外，根据施工协议书第七条付款方式，原告要求付款时间应在第一、第二被告完成结算后，根据先履行抗辩权的规定，原告无权在此主张工程款，合同中未约定工程款利息，因此，原告无权向第一被告主张工程款利息，更无权要求第二被告承担给付责任。 本院认为，被告众志公司对该份证据的形式要件无异议，本院予以确认。结合法庭调查，被告城投公司作为发包人，与被告众志公司签订了建设工程施工合同，被告众志公司与原告马忠伟签订了施工协议书，将涉案工程违法承包给原告马忠伟，违反了法律规定，原告马忠伟与被告众志公司签订的施工协议书无效，原告马忠伟实际施工了曙光新城二期工程98号楼、101号楼，是实际施工人，被告众志公司负有向原告支付工程款的义务，本院对此予以确认。 证据二、曙光新城小区进户时间表复印件1份，证明98号、101号楼的进户时间。 被告众志公司不予质证。 被告城投公司对该份证据有异议，认为该份证据无公章、无出处且为复印件，真实性无法确定，不能证明原告要证明的问题。 本院认为，结合原告申请本院依法调取的证据十六，以及法庭调查，能够证明101号楼的进户时间为2010年12月20日，98号楼的进户时间为2012年5月19日，本院对此予以确认。 证据三、曙光新城二期维修纪要复印件1份，证明有关哈众志标段屋面及外墙防渗漏问题，建设单位、星元物业公司、土建施工单位（马忠伟、董学义、姚占文）、维修施工单位代表于2016年8月1日曾召开会议，并明确自2016年8月1日起，对曙光新城二期哈众志标段92号-98号、101号楼房房屋面防水和外墙防渗漏启动整体维修，由物业公司推荐有资质施工单位落实维修工作，建设单位牵头结算，维修单位、物业公司、原施工单位参加工程量认证，特别是明确要由原施工单位参加工程量认证，是由各方所明确的。 被告众志公司没有异议。 被告城投公司对该份证据形式要件无异议，对证明问题有异议，认为该会议纪要也能向法庭证实房屋交付使用后，出现了诸多质量问题，因第一被告没有实施整体维修，原告同意第二被告找第三方进行维修，根据该会议议定的第一项可以证实第三方进行维修产生的维修费用应当从施工款中扣除，因此，此后因该楼房发生的维修费用就应当由本案第一被告承担给付责任，从施工款中予以扣除。结合会议纪要，参加人员载明，原告、董学义、姚占文是众志公司的代表，本次会议中，纪要第二页第三行写明，哈众志段没有实施整体维修，2016年又有住户将屋面漏雨及外墙破损问题反映到有关部门，可见，因承包人的过错造成了建设工程的质量不符合约定及规定，且承包人没有履行维修义务，因此，第二被告作为发包人，请求减少支付工程价款及从工程款中扣除维修费用是符合建设施工合同司法解释规定的，请求法院予以支持。 本院认为，二被告对该份证据的形式要件无异议，本院予以确认。该份证据能够证明曙光新城二期哈众志标段92号-98号、101号楼房房屋面防水和外墙防渗漏事宜，由物业公司推荐有资质施工单位落实维修工作，建设单位牵头结算，维修单位、物业公司、原施工单位参加工程量认证，以及维修费用应当从原施工单位工程尾款扣除的事实，本院对此予以确认。 证据四、由第一被告、第二被告及工程造价咨询公司共同签署盖章的工程结算审定签署表复印件（与原件核对无异）1份及工程结算汇总表复印件1份，证明已于2016年11月7日完成工程结算，并证明审定结算金额为47962493.56元。 被告众志公司没有异议。 被告城投公司对该份证据形式要件无异议，但认为该份证据是不完整的，曙光新城二期第六标段工程结算审核成果文件的形成时间是2016年的11月17日，此外，该证据只是第一被告与第二被告就整个工程进行结算的结论，与原告无关。 本院认为，二被告对此份证据的形式要件没有异议，本院予以确认。该份证据能够证明二被告于2016年11月7日完成了工程结算审定，审定结算金额为47962493.56元，本院对此予以确认。 证据五、牡丹江曙光新城二期结算及拨款明细复印件1份，证明马忠伟98号、101号楼项目截至2017年4月27日实收工程款为8892364.31元，结算金额为12463078.26元。 被告众志公司对该份证据没有异议，认为原告的证据欲证明其已实际收到工程款8892364.31元，结算金额12463078.26元，该两项数值没有异议，但需要说明，该数值不包括被告城投公司对该项目的扣款；欠款并非是结算金额减去实际收到工程款，因为实收工程款是缴完税费后的金额，因此二者之差不是尚欠工程款数额，该份证据是原告为了去第二被告催要工程款才由第一被告出具的，城投公司每次均向原告马忠伟索要公司结算单，该结算单只是为了证明还欠马忠伟工程款，不能说明具体欠款数额，只是为了防止超额支付工程款。 被告城投公司质证认为，该份证据是原告与第一被告之间的拨款，可以向法庭证明给本案原告支付工程款的义务主体是本案第一被告并非第二被告，第二被告不负有直接向原告付款的义务，将城投公司列为被告主体不适格。此外，原告与第一被告之间的结算额和第一被告与第二被告之间的工程款结算不具有直接关联性，另外，此份证据可以证实原告与第一被告的工程款结算日期是2017年4月27日，因此，原告主张的利息计算没有事实根据。 本院认为，结合法庭调查，该份证据能够证明截至2017年4月27日，原告马忠伟实收涉案项目工程款为8892364.31元，结算金额为12463078.26元，本院对此予以确认。 证据六、由第一被告出具的授权委托书复印件（与原件核对无异）1份，授权原告马忠伟全权办理牡丹江曙光新城二期第六标段92-98号楼及101号楼工程的尾款回款事宜。证明原告具有适格诉讼身份，有权采取必要的方式包括诉讼手段追偿工程欠款。 被告众志公司对该份证据形式要件无异议，原告是第一被告的被授权人，其适格身份不适用于第一被告。原告出具的授权委托书正说明了原告是同意自己去建设单位追讨尾款、回款事宜的，也说明该工程的欠款不是由被告造成的。 被告城投公司质证认为，该授权书不是第二被告出具的，与第二被告无关，另外，该份授权委托书恰恰证明了原告马忠伟是第一被告的代理人身份，其作为独立自然人，而不代表第一被告向第二被告城投公司主张工程款，诉讼主体不适格。 本院认为，该份证据是被告众志公司委托原告马忠伟办理尾款回款事宜，原告应在授权范围内，代理被告众志公司办理相关事宜，故本院对该份证据不予确认。 证据七、第二被告与第一被告签订的建设工程施工合同复印件1份，证明涉案标的工程是由第二被告为发包人，第一被告为承包人，也证明工程付款方式、结算方式、竣工验收等双方约定的内容。 被告众志公司对该份证据没有异议。 被告城投公司对该证据形式要件没有异议，认为该合同可以证实第一被告是工程施工方，第二被告仅与第一被告有结算的义务，与原告没有结算关系，对原告没有结算义务，因此原告起诉第二被告要求其给付工程款没有事实依据。另外，根据协议承包范围，并结合原告证据一施工协议书中的承包范围可以证实，原告与第一被告之间是转包的关系，原告是分包人，不是本案所涉工程的实际施工人。 本院认为，二被告对该份证据形式要件没有异议，本院予以确认。该份证据能够证明被告城投公司是涉案工程的发包人，被告众志公司是承包人，二被告约定了付款方式、结算方式、竣工验收等，本院对此予以确认。 证据八、第二被告与黑龙江星海建设工程发展有限公司签订的建设工程施工合同复印件1份，证明第二被告为101号楼的发包方。 被告众志公司对该份证据不予质证。 被告城投公司对该份证据形式要件有异议，因为没有原件核实，代理人无法确认真实性，说明101号楼由第二被告实际发包给第一被告，并由第一被告与第二被告之间进行结算。 本院认为，结合法庭调查，能够确定被告城投公司将曙光新城二期工程101号楼发包给黑龙江星海建设工程发展有限公司，为便于施工，黑龙江星海建设工程发展有限公司与被告众志公司对调两栋楼，把众志公司的99号楼由黑龙江星海建设工程发展有限公司施工，101号楼由被告众志公司施工，本院对此予以确认。 证据九、曙光新城98、101号房屋验收单复印件（与原件核对无异）各1份，证明98号楼、101号楼实际交付使用的时间，同时也能证明原告为98、101号楼的实际施工人。 被告众志公司质证认为对原告所述的该两栋楼验收情况不了解，不予质证。 被告城投公司对该组证据有异议，认为无法确认验收单上的签名是否系涉案楼盘入户的业主，同时，该证据名为验收单，实际不是验收单，从内容看只是入户的单据，不能证明原告欲证明的问题。与原告欲证明的实际施工人身份没有任何关联性。 本院认为，该组证据是业主入户时针对入户房屋填写的门窗水电等是否存在质量问题的相关材料，无法证明原告所要证明的问题，本院对此不予确认。 证据十、关于曙光新城二期6标段98号、101号楼的情况说明复印件（与原件核对无异）1份、收条2页（其中1页与原件核对无异，另一页为复印件），证明原告曾于2013年12月30日向第二被告主张过权利，同时也能证明原告为98号、101号楼的实际施工人，上面有项目经理黄伟的亲笔签字。 被告众志公司没有异议。 被告城投公司对该组证据有异议，认为从形式上看未加盖单位公章，只是证人注明，是证人证言形式，民事诉讼法规定，要求有相关的证人出庭进行质证，才可以采信，是否交付使用及是否通过质监站验收应当有相关的验收证明加以佐证才可证实，只凭此证据不能证明原告欲证明的问题。从形式要件看，情况说明均为黑色字体，无法辨别是否系原件，后附一张收条为复印件，不符合证据形式要件要求，从实质要件看，情况说明中，落款的出具主体是第一被告，非原告，不能证明原告向第二被告主张过权利，此外，情况说明内容中载明了98及101号楼的维修义务由第一被告承担，根据本组证据可见，房屋钥匙的交付即施工内页材料交付时间均为2013年年末，本组证据没有谈及原告，因此不能证实原告的实际施工人身份。 本院认为，该组证据有城投公司工作人员的批示，能够证明向被告城投公司主张过权利，本院对此予以确认。对原告所要证明的其他问题不予确认。 证据十一、由第一被告于2016年11月17日出具的曙光新城二期对账说明复印件（与原件核对无异）1份，证明曙光新城二期92-99号六标段合同金额42635531.20元，截止2016年10月17日，第二被告共计拨付给第一被告工程款40565253元，尚欠工程款7397240.56元。 被告众志公司没有异议。 被告城投公司质证认为，因不是被告城投公司出具的，所以对真实性代理人不清楚；对证明问题有异议，这是第一被告单方出具的单方证明，没有第二被告的认可，对第二被告是没有拘束力的，且不能证明第二被告尚欠第一被告700多万元，因为在出具此份证明也就是2016年11月17日之后，城投公司给第一被告陆续还有支付工程款，因此这并非最终的结算凭证，亦可证明，第二被告只与第一被告就整个标段有义务进行结算，第二被告没有义务与原告进行结算。 本院认为，结合法庭调查，能够确定曙光新城二期92-99号楼第六标段合同金额42635531.20元，本院对此予以确认。因该对账说明只是由众志公司单方出具，故对原告所要证明的其他问题，本院不予确认。 证据十二、账册复印件1份，证明由马忠伟实际施工的98号楼、101号楼在2011年分三次将工程成本（发票、传票、账册）已经交于第一被告，已经上报建设单位工程成本，有第一被告的会计及公司经理签字。 被告众志公司对该组证据形式要件没有异议，对证明问题有异议，认为第一被告财务人员王立舜于2011年3月19日签收已注明收到工程明细账及凭证，明确注明是工程施工明细账，明细账就是指账册原件，并不能代表发票，凭证不能代表发票，所以该证据不足以证明原告将发票交给被告，不能证明为已报成本发票，只是原告的现场记账凭证，对第一被告公司张晓红于2011年9月6日收到发票3874604.9元没有异议，原告举证的有第一被告公司张晓红仅有签字并没有注明事项，该份证据后用红颜色的注明与张晓红签字不一致，所以该证据不能证明原告欲证明的问题。 被告城投公司质证认为，该组证据非被告城投公司出具，对真实性不清楚，通过该组证据可以向法庭证实原告与第一被告之间系分包关系，原告是工程的分包人，并非是实际施工人，且原告无权按照第一、第二被告之间的工程结算价款主张权利。本份证据内容由原告出具、签收，根据第一被告陈述，是第一被告工作人员签字，与第二被告无直接关联性，不能证实原告或第一被告已经上报建设单位工程成本，本份证据都是原告自己的记账，也不能证明原告对工程成本、发票、传票的交付。 本院认为，该组证据只是帐册，并无发票等相关证据佐证，无法证明原告所要证明的问题，本院对此不予确认。 证据十三、木结构子分部工程质量验收记录复印件（与原件核对无异）2份，证明由原告施工的98号楼、101号楼木结构工程已经经过第二被告委托的监理单位、设计单位验收合格，证明原告为实际施工人。 被告众志公司没有异议。 被告城投公司质证认为，该组证据不能证明原告所要证明的问题，该份证据只是工程验收其中的一部分，并非全部验收，不能证明其分包的工程已经验收合格，且没有第二被告的签章认可，也没有质检站的验收合格证明，所以不能证明原告所要证明的问题，同时也未注明施工人系本案原告，不能得出原告为实际施工人。该验收记录仅针对工程木结构子分部而不是整个工程，且即使验收合格，也不能免除施工单位的维修责任。而且在设计单位处写明的是同意验收，并非是验收合格。 本院认为，该份证据能够证明木结构子分部工程质量验收合格，本院对此予以确认，对原告所要证明的其他问题不予确认。 证据十四、曙光新城二期98号楼、101号楼交工资料2本，证明所有分部分项工程都已经过第二被告委托的监理单位、设计单位正式验收，且验收合格，并证明原告马忠伟为98号、101号实际施工人，并非被告所称的分包人。 被告众志公司没有异议，认为该资料格式为省监督总站统一要求，无法更改。 被告城投公司对该两份证据形式要件有异议，原告举的两本交工资料其中有部分页被裁剪，内容与目录不一致，且在验收报检表中结论是预验收结论合格，不是工程的最终验收结论，工程验收应包括质检站的验收合格，竣工验收报告中应由竣工验收备案，综合性的包括消防、规划、土地环保等，原告的本组证据不能证明98及101号楼工程验收合格。另外，两本资料上显示的施工单位均为第一被告，其上没有任何原告是实际施工人的说明，不能证明原告符合实际施工人的身份。原告出具的两组证据分项验收不能作为工程验收合格的依据，工程验收应当以开发单位、施工单位、设计单位、监理单位等质量监督站共同出具的工程竣工验收报告为准，正因为本工程存在诸多质量问题，所以，没有形成最终的验收报告。所以该两份证据不能证明原告欲证明的问题。 本院认为，该组证据能够证明所涉分部分项工程已经过第二被告委托的监理单位、设计单位验收，且验收合格，本院对此予以确认，对原告所要证明的其他问题不予确认。 证据十五、施工现场签证、内外脚手架施工合同、塔基设备使用合同各1份。证明原告的实际施工人身份及开工日期。 被告众志公司没有异议。 被告城投公司对施工现场签证的形式要件没有异议，对内外脚手架施工合同及塔基设备使用合同因不是第二被告签订，无法确定真实性。对证明问题有部分异议，开工时间是2010年4月，但原告举示的本组证据不能证明原告是实际施工人，无论是现场签证还是脚手架施工合同，签章主体都是被告众志公司，脚手架施工合同中马忠伟即原告是以众志公司工作人员的身份签订的，可见马忠伟从事的行为不是个人行为，而是职务行为，由此更印证了马忠伟不是实际施工人的身份。塔基设备使用合同，结合脚手架合同无法确定马忠伟是以个人身份签订，还是以第一被告工作人员身份签订，且该合同不具有与本案直接关联性，无法证实其实际施工人身份。 本院认为，二被告对施工现场签证的形式要件无异议，本院予以确认。内外脚手架施工合同和塔基设备使用合同均盖有合同相对方公章，本院对该两份合同的形式要件予以确认。结合法庭调查，涉案工程于2010年4月开工，本院予以确认。该组证据只能证明签订合同的日期，以及施工现场签证的日期，无法确定原告是实际施工人，故本院对原告所要证明的问题不予确认。 证据十六、星元房产物业管理公司出具的曙光新城小区进户时间表1份、2010年12月17日牡丹江晨报DA12版复印件1份。证明98号楼、101号楼实际使用时间分别为2012年5月19日和2010年12月20日。 被告众志公司没有异议。 被告城投公司对形式要件有异议，进户时间表如作为证明使用，应有出具证明单位相关经手人签字，该证据上只有一个章，没有经手人签字，也无法证实印章真实性及印章取得的合法性，不符合证据的形式要件。报纸没有原件进行核对，无法确定真实性，两份证据不能证明原告要证明的问题。 本院认为，该组证据是本院依原告申请，携带执法记录仪到相关部门复印调取，在复印调取过程中，已经与原件进行了核对，故本院对该组证据的形式要件予以确认。该组证据能够证明101号楼的进户时间为2010年12月20日，98号楼的进户时间为2012年5月19日，本院对此予以确认。 证据十七、2010年6月26日招投标备案意见书复印件1份。证明案涉工程先施工后投标的事实。 被告众志公司没有异议。 被告城投公司质证认为，该证据为复印件，无原件核对，无法证实真实性，且原告欲证明的问题及该证据材料与本案不具有直接关联性，原告的本案诉讼主张是其与第一被告之间产生的工程款进而发生的纠纷，而二被告之间的招标等与本案不具有直接关联性，因此贵院不宜在本案中对此部分内容进行相关认定及证据采信。 本院认为，该份证据是复印件，无法与原件核对，故本院对此不予确认。 被告众志公司举示证据一、规费、税金项目清单计价表（与原件核对无异）1份，证明该项目实际发生的规费、税率。 原告马忠伟对该组证据的形式要件有异议，认为价目表没有任何单位签章，因此不具有证据效力。被告所提供的规费、税金项目清单及计价表体现的失业保险、医疗保险、工伤保险费、住房公积金、工程排污费、生育保险费、危险作业意外伤害保险费，这些项目并没有实际缴费凭据，也没有对有马忠伟施工的98号楼、101号楼的所有施工人员上缴这些费用，真实性有异议。 被告城投公司对该组证据无异议，认为能证明原告与第一被告之间就结算是有争议的，对欠付工程款数额有异议，原告与第一被告之间是管理与被管理的关系，即分包合同关系。 本院认为，该份证据无法证实曙光新城二期98号101号楼工程实际发生的规费及税率，故本院对该份证据不予确认。 证据二、财务票据复印件18份、票据明细复印件1份，证明第一被告已经实际给付原告工程款金额8892364.31元。 原告对该组证据有异议，2010年12月24日所述的工程款10000元收据不是马忠伟本人签字，该10000元不应计入第一被告给付的工程款金额内，其余无异议。 被告城投公司质证认为，因该组证据是第一被告给原告开具的付款凭证，与第二被告无关，不清楚具体情况，也能证明原告主张给付结算款的主体为第一被告而不是第二被告。 本院认为，结合法庭调查，能够确定原告实际收到被告众志公司给付的工程款8892364.31元，本院对此予以确认。 证据三、工程发票1份，税款缴纳票据（与原件核对无异）1张，证明第一被告已经向税务机关缴纳个人所得税及其他税种。 原告马忠伟质证认为，该份证据不能证明所交税费是原告与第一被告施工协议书中所约定的税费，与案涉标的不具有关联性。 被告城投公司质证认为，通过扣费行为可以证明第一被告与原告之间是分包关系。 本院认为，结合法庭调查，该份证据缴纳的税款是95号、96号、97号楼的，与本案涉及的98号、101号楼无关，故对被告众志公司的此份证据，本院不予确认。 证据四、防盗门施工安装合同及验收单复印件各1份。证明原告尚有欠款4760元。 原告质证认为，98号、101号楼所涉及的防盗门、进户门尚有第二被告所提出的维修费，待维修费用明确后方能付款。 被告城投公司质证认为，因该组证据是第一被告与原告之间的结算依据，与第二被告无关，也能证明原告主张给付结算款的主体为第一被告而不是第二被告。 本院认为，该组证据是与案外人签订的施工安装合同，与本案无关，故本院不予确认。如确有欠款及维修费，可另行主张权利。 被告城投公司举示证据一、2010年7月27日《建设工程施工合同》1份15页，证明一、原告与城投公司无合同关系，无权向第二被告主张工程款；二、按照合同约定，城投公司有权扣留质量保证金，2010年6月27日，城投公司与众志公司签订《建设工程施工合同》，约定曙光新城二期92-99号楼由众志公司施工（后期将99号楼变更为101号楼），合同约定价款为42635531.20元，质量保证金为总造价的5%。此外，对质量保修也有明确约定。《建设工程施工合同》的签订主体为城投公司与众志公司，二者基于《建设工程施工合同》双方成立发、承包关系。结合原告举示的《施工协议书》，与原告建立分包合同关系的是第一被告众志公司，原告作为分包人，不是实际施工人，其突破合同相对性原则，直接将城投公司列为被告，要求城投公司承担连带给付责任没有事实和法律依据。 原告马忠伟对合同真实性没有异议，对所要证明的问题有异议，认为该合同本身不能否定原告的实际施工人身份。 被告众志公司质证意见同原告一致，同时认为，原告在该项目施工、结算、尾款索要，均有第一被告的授权书，因此原告可以代表第一被告，是该项目的实际施工人。 本院认为，原告马忠伟及被告众志公司对该份证据的形式要件无异议，本院予以确认。该份证据能够证明2010年6月27日，城投公司与众志公司签订《建设工程施工合同》，约定曙光新城二期92-99号楼由众志公司施工（后期将99号楼变更为101号楼），合同约定价款为42635531.20元，质量保证金为总造价的5%，对质量保修也有明确约定，《建设工程施工合同》的签订主体为城投公司与众志公司，二者基于《建设工程施工合同》双方成立发、承包关系，本院对此予以确认。对其他证据问题因与该份证据没有关联性，本院不予确认。 证据二、工程结算审核成果文件复印件（与原件核对无异）1份、关于曙光新城二期工程结算的通知复印件1份、建设工程造价咨询合同复印件（与原件核对无异）1份、省建行审计效益收费分摊明细表打印件1份，证明第一、第二被告《建设工程施工合同》项下，曙光新城（二期）第六标段的工程审定结算金额为47962493.56元；众志公司应当承担审减额费用326487.65元。在《建设工程施工合同》结算过程中，众志公司上报结算金额为55856697.99元，审定工程结算金额为47962493.56元，核减额为7894204.43元。为保证结算的准确率，按照会议纪要及行业惯例，对施工单位上报结算金额大于审定金额5%的，对于超过5%的审减费用由施工单位承担。因此众志公司应当承担审减费用326487.65元。 原告马忠伟对结算文件中的结算数字认可，对于曙光新城二期工程结算的通知为第二被告单方规定，并非第一被告与第二被告之间的约定，上面没有第一被告的任何签字和盖章，不能产生法律效力。对于第二被告提出的由第一被告应当承担审减额费用326487.65元没有计算依据，第二被告应当提供第二被告与结算审结公司签订的审计合同，确定审计费率。对于建行明细表下面也没有任何的公章，不具证明效力，另外该合同是第二被告与建行黑龙江分行所签订的，并未与第一被告约定承担比例，而且也并无审减比例超过5%的部分由建设单位承担的惯例，对该份证据不具证明效力。第二被告应当提供相应会计凭据来证明实际支付了相应的咨询费用。 被告众志公司质证意见同原告质证意见一致，同时认为，关于曙光新城二期工程结算的通知为复印件，是城投公司单方出具的文件，没有第一被告公司人员及公司的确认，后面签字人员均非第一被告单位工作人员。 本院认为，该组证据能够证明曙光新城（二期）第六标段的工程审定结算金额为47962493.56元，众志公司上报结算金额为55856697.99元，核减额为7894204.43元，本院对此予以确认。对被告城投公司所要证明的其他问题不予确认。 证据三、财务票据及发票等复印件22份，证明被告城投公司已通过支票、转账、以房抵账的方式，累计向被告众志公司付款43267980元。 原告马忠伟对该组证据的形式要件没有异议，认可截止到2018年1月末第二被告给第一被告工程款合计金额43267980元。但该往来账款明细中第19项收款人并非第一被告，而是李恩刚，另外往来账款明细无法证实98号楼和101号楼的实际付款金额，是第二被告向第一被告就合同标段整体支付的一个明细。第一笔拨款发票显示日期是2011年2月22日，说明第二被告并未按照与第一被告合同所约定的付款时间和比例进行付款，在支付第一笔款的时候，原告所实际施工的两栋楼已经实际交工。 被告众志公司对该组证据的形式要件没有异议，第一被告与第二被告就往来账目明细合计金额43267980元没有异议，应该有一个截止日期，该金额应该截止到2018年1月末。 本院认为，原告及被告众志公司对该组证据的形式要件没有异议，本院予以确认。该组证据能够证明截止2018年1月末，被告城投公司累计向被告众志公司付款43267980元的事实，本院予以确认。 证据四、工程质量不良行为整改通知单复印件1份、防渗漏维修工作会议纪要复印件1份2页、工程预结算书复印件（与原件核对无异）10份107页、曙光新城二期配套结算非正常撤土方明细表打印件1份2页、房屋架照片复印件1份11张、质保期检查通报会备忘录复印件1份3页、曙光新城木屋架整改方案复印件（与原件核对无异）1份2页，证明因众志公司施工质量问题，应当在工程款中扣除维修款等共计1493551.61元。众志公司施工楼房，未安装门铃、单元门，未及时处理土方，在工程投入使用后，外墙及屋面等工程出现漏水，墙面脱落，屋架等出现质量问题，众志公司未履行维修义务，经开会研讨，众志公司同意从尾款中予以扣除；承诺对屋架进行整改但没有进一步落实。被告城投公司聘请第三方进行质量维修等需支付的维修款共计1493551.61元（其中土方清理费149101.93元、屋架整改300000元包含在内）。 原告马忠伟对工程预结算书形式要件有异议，认为整改通知单时间为2016年7月27日发现质量问题，此时距案涉工程实际投入使用已经超过质保期，屋面渗漏、墙体长毛等问题都已经超过工程质保期，不应由原告承担维修责任，该份证据中各项工程预结算书标示各工程栏目有许多没有具体楼号、修复位置的标示，也没有任何人的签字和单位盖章，真实性存在异议，同时也无法区分案涉工程与其他工程的支出情况；在对方提交的会议纪要中明确约定工程量要经过包括原告在内的多方认证，对方提交的证据没有任何一份有原告方认证签字，因此没有证明效力；曙光新城二期配套结算非正常撤土方明细表中所涉及到的土方工程与本案的98号楼、101号楼无任何关系，马忠伟作为实际施工人，是完成了98号楼、101号楼的所有工程，与场区配套无任何关系，98号楼、101号楼交付使用时，现场并无残留土方，因此第二被告提供的非正常撤土方与原告无关，该份证据只有第二被告的公章，既无相关负责人的签字，也没有其他相关部门的签章或个人签字，真实性存疑。对该组证据想有证明力，必须要有结算方案、物料凭据、相应合同才能证明，还需有原告方工程量的认证及原告方签字。 被告众志公司与原告质证一致，同时认为，工程质量整改通知书为复印件，无法确认其真实有效；非正常撤土方明细表为本案第二被告人自行出具，没有任何证据表明该费用与第一被告有关联，且该份证据中的审后造价没有任何证据支持；对照片资料有异议，无法证明其与第一被告有关联，也无法说明其具体部位，被告仅看到一根木方；工程预结算书证据不足，结算书中的维修认证单部分没有任何第一被告人员的确认，而且结算书均未提供相应佐证材料，如维修合同、付款财务凭证、施工方所报成本发票、材料机械采购发票，因此该份证据的结算书部分不足以证明其维修金额的真实有效。 本院认为，结合原告马忠伟举示的证据3，能够证明被告众志公司承包的工程存在质量问题，本院对此予以确认，但涉案工程98号、101号楼是否需要维修，以及维修工程量及价款无法确定。庭审中，本院依法进行了举证责任分配，被告城投公司对涉案工程维修工程量及价款承担举证责任，但被告城投公司未举示有效证据；经本院依法释明后，被告城投公司仍未举示有效证据，亦不申请司法鉴定，故本院对被告城投公司所要证明的其他问题不予确认。 证据五、图片1张，证明施工单位众志公司未按要求提供支付质量保证金的相关材料及凭证，不满足要求支付质量保证金条件。 原告马忠伟质证认为，第二被告提供的证据五是应该由第二被告向质量监督站提供的所有资料，由质量监督站审核后，方退给第二被告质量保证金，并非是原告的义务。同时质保金应当是交到质量监督站的。质保期到期后，由质量监督站退返。第二被告也应当提供交纳质保金交纳凭证，才能证明质保金事实。另外，第二被告没有说明需要提交的这些材料是在哪个文件中规定的，还是本案当事人之间约定的，没有任何的签字和盖章，没有证明效力。且原告实际施工的98号楼、101号楼早已经过了质量保修期，已不存在留置质量保证金的依据。 被告众志公司质证意见同原告质证意见一致，同时认为，该份证据中要求提供的材料并非是针对施工方，该材料是需要建设单位及部分需要施工单位，如第二条需要施工单位确认，交给质量监督站，由质量监督站将质保金退返，因此需要第二被告提供质保金交纳凭证。 本院认为，该份证据与证明问题不具有关联性，故本院对该份证据不予认证。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2010年3月23日，被告众志公司（发包人、甲方）与原告马忠伟（承包人、乙方）签订施工协议书，协议书主要内容为：一、工程概况：牡丹江曙光新城二期工程98号、101号楼，工程地点：牡丹江市爱民区地明街以北，工程内容：多层住宅楼，以施工图纸实际面积为准。二、承包范围：施工图纸范围内的土建、装饰、采暖、给排水、电气等。三、合同工期：按照建设单位与甲方签订合同具体开竣工时间达到竣工标准。五、质量标准：按照建设单位与甲方签订合同标准执行。六、结算方式：按照招投标清单报价中标价格进行工程结算。施工过程中所发生的设计变更，现场签证按建设单位与甲方签订合同具体标准执行。七、付款方式：甲方按建设单位付款方式、时间及金额扣除上缴费用外，及时拨付给乙方。八、甲方费用收取标准（按工程总造价计取）劳保统筹2.99%（甲方代扣代缴）、企业所得税1.75%、税金3.41%、管理费2.7%，其他规费等按实际发生扣回。十、乙方责任，6.质量管理，工程质量达到建设单位与甲方签订合同标准，严格按照标准、规范和设计图纸要求组织施工，未达到标准的部位，乙方必须按甲方及监理工程师提出整改要求及时认真整改，达到约定标准，由此发生的费用由乙方负责。11.竣工验收，完成施工图纸全部内容，按合同约定竣工时间按时交工，及时向建设单位提供完整竣工内业资料。12.质量保修，按照建设部《房屋建筑工程质量保修办法》建设部第80号令的有关规定，对交付建设单位使用的工程在质量保修期内，承担质量保修责任。质量保证金按《建设工程质量保证金管理暂行办法》执行。13.其他条款，乙方必须严格按甲方各项规章制度执行。因该工程先开工、后投标，如甲方不中标，乙方不继续施工，所施工的已完工程量按其本工程中标价进行结算，不视为甲方违约。17.协议生效，双方约定本协议自双方签字或者盖章后生效。未尽事宜双方另行签订补充协议。补充协议与本协议具有同等效力。 2010年6月27日，被告城投公司（发包人）与被告众志公司（承包人）签订了建设工程施工合同，并于2010年7月27日报建设行政主管部门备案。合同主要内容为：一、工程概况，工程名称：曙光新城二期92号-99号、工程内容建筑面积37239.98平方米，二、工程承包范围，施工图纸范围内的土建、装饰、采暖、给排水、电气照明、通讯等建筑安装工程，三、合同工期，开工日期2010年6月27日，竣工日期2010年9月30日，五、分包合同价款42635531.20元。专用条款13.2.支付期支付方式的约定每月按完成产值的75%支付，工程竣工支付完成产值的90%，结算完成支付总造价的95%，预留5%作为工程质量保证金，待保修期满一次性付清。城投公司与众志公司签订的工程质量保修书中约定质量保修范围包括：地基基础：地基基础工程工程、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，供热与供冷系统，电气管线、给排水管道、设备安装，装修工程，市政道路、桥涵、隧道、给水、排水、燃气与售供热、路灯、园林绿化，以及双方约定的其他项目。质量保修期如下：1.地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；2.屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏五年；3.装修工程二年；4.电气管线、给排水管道、设备安装工程为二年；5.供热与供冷系统为二个采暖期、供冷期；质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。保修费用由造成质量缺陷的责任方承担。 2010年6月27日，被告城投公司与黑龙江星海建设工程发展有限公司签订了建设工程施工合同。由黑龙江星海建设工程发展有限公司承包曙光新城二期工程100号-107号楼。为便于施工，黑龙江星海建设工程发展有限公司承包的曙光新城二期工程101号楼与被告众志公司承包的曙光新城二期工程99号楼进行互换，99号楼由黑龙江星海建设工程发展有限公司施工，101号楼由被告众志公司施工。 原告马忠伟实际施工了曙光新城二期98号、101号楼的土建、装饰、采暖、给排水、电气等相关工程。涉案工程于2019年4月开工。2010年10月16日，曙光新城二期98号、101号楼木结构子分部工程验收合格。其他所涉分部分项工程已经过被告众志公司委托的监理单位、设计单位验收，且验收合格。曙光新城二期101号楼于2010年12月20日办理进户手续，98号楼于2012年5月19日办理进户手续。 2016年11月7日，中国建设银行股份有限公司黑龙江省分行出具了牡丹江市棚户区改造工程—曙光新城（二期）第六标段工程结算审核成果文件，其中工程结算审定签署表载明众志公司报审结算金额为55856697.99元，审定结算金额为47962493.56元，核减额为7894204.43元。截止到2018年1月，城投公司共向众志公司支付工程款43267980元，尚欠工程款4694513.56元（审定结算金额为47962493.56元-已支付工程款43267980元）。原告马忠伟与被告众志公司结算98号、101号楼工程款金额为12463078.26元，原告马忠伟实收被告众志公司支付的工程款为8892364.31元。庭审中，被告众志公司认为其代扣代缴及实际发生的税费分别为劳保统筹2.99%、税金3.49%、管理费2.7%、企业所得税2.0%、个人所得税0.5%、规费1.23%，合计12.91%，原告马忠伟对此不予认可，认为应按照原告马忠伟与被告众志公司签订的施工协议书中的约定进行计算。被告城投公司称按照结算通知及行业惯例，审减比例5%由建设单位承担，超过5%的部分，由施工单位承担，即审减比例超过5%的部分产生的咨询费326487.65元应由被告众志公司负担，但未举示有效证据证实，亦未举示将结算通知送达给原告马忠伟、被告众志公司的证据。庭审中，本院依法进行了举证责任分配，由被告城投公司对工程结算的通知是否送达给原告及被告众志公司承担举证责任，但被告城投公司未举示有效证据。 2016年8月1，曙光新城二期哈众志标段92号-98号、101号楼房房屋面防水和外墙防渗漏维修工作会议召开，会议议定由物业公司推荐有资质施工单位落实维修工作，建设单位牵头结算，维修单位、物业公司、原施工单位参加工程量认证，维修费用从原施工单位工程尾款扣除。被告城投公司未提供涉案工程实际发生维修费的有效证据。 本院认为：一、关于被告众志公司与被告城投公司于2010年6月27日签订的建设工程施工合同、原告马忠伟与被告众志公司于2010年3月23日签订的施工协议书是否合法有效的问题。《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款规定：“依法成立的合同，自成立时生效”。第二百六十九条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同”。本案中，城投公司与众志公司于2010年6月27日签订的建设工程施工合同，并于2010年7月27日报建设行政主管部门备案，是双方的真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，故被告城投公司与被告众志公司于2010年6月27日签订的建设工程施工合同合法有效。 《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定”。第二百七十二条规定：“发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”。本案中，被告众志公司与原告马忠伟签订了施工协议书，将涉案工程违法承包给原告马忠伟，违反了法律规定，原告马忠伟与被告众志公司于2010年3月23日签订的施工协议书无效。 二、关于原告马忠伟是否是实际施工人的问题。《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。本案中，被告城投公司与被告众志公司于2010年6月27日签订的建设工程施工合同合法有效，原告马忠伟与被告众志公司于2010年3月23日签订的施工协议书无效，综合全案可以认定，原告马忠伟作为实际施工人，实际施工了曙光新城二期工程98号楼、101号楼，有权向二被告主张权利，符合法律规定，本院对此予以支持。 三、关于被告众志公司是否适格主体的问题。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。本案中，原告马忠伟与被告众志公司签订的施工协议书虽然无效，但在施工合同书中约定了工程款结算方式、付款方式及众志公司费用收取标准，原告马忠伟实际施工的涉案工程已实际交付使用，双方已进行了结算，因此被告众志公司应向原告马忠伟支付相应的工程款，故本院对众志公司称其作为被告的主体不适格的抗辩，不予支持。 四、关于原告马忠伟向众志公司主张工程款3570713.95元及被告众志公司代扣代缴税费的问题。《中华人民共和国合同法》第五十六条规定：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效”。本案中，原告马忠伟与被告众志公司签订的施工协议书第八条约定“甲方费用收取标准（按工程总造价计取）劳保统筹2.99%（甲方代扣代缴）、企业所得税1.75%、税金3.41%、管理费2.7%，其他规费等按实际发生扣回”。经原告马忠伟与被告众志公司结算，原告马忠伟施工的98号、101号楼工程款金额为12463078.26元，被告众志公司实际支付工程款8892364.31元，扣除原告马忠伟与被告众志公司协议中约定的相关税费外，被告众志公司尚应支付原告马忠伟工程款2218469.96元[12463078.26元-12463078.26元×（劳保统筹2.99%+企业所得税1.75%+税金3.41%+管理费2.7%）-8892364.31元]。被告众志公司辩称税费分别是劳保统筹2.99%、税金3.49%、管理费2.7%、企业所得税2.0%、个人所得税0.5%、规费1.23%，合计12.91%，但未举示原告马忠伟与被告众志公司后续协商约定或实际缴纳的有效证据证实，本院按照原告马忠伟与被告众志公司签订的施工协议书中的约定予以确认，故对被告众志公司的抗辩意见不予支持。 五、关于原告马忠伟向被告众志公司主张利息892208.17元的问题。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。本案中，原、被告对欠付工程款没有约定，应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。原告主张利息自2012年5月9日起计算至2019年3月9日，因曙光新城98号楼进户时间是2012年5月19日，故本院自2012年5月19日起计算至2019年3月9日，金额为717443.94元（工程款2218469.96元×中国人民银行同期同类贷款利率4.75%×6年9个月21天）。 六、关于被告城投公司是否是适格主体、原告马忠伟主张被告城投公司在未给付工程款及利息范围内承担连带责任的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。本案中，2016年11月7日，被告城投公司与被告众志公司对曙光新城（二期）第六标段进行结算，审定结算金额47962493.56元。截止到2018年1月未，城投公司共向众志公司支付曙光新城二期第六标段工程款43267980元，尚欠工程款4694513.56元。因被告城投公司是涉案工程的发包人，是本案适格主体，故其应在欠付工程款范围内承担给付责任。承担或支付利息，作为一项附随义务，与当事人负有的付款责任同时产生。本案中，被告城投公司未及时支付被告众志公司工程款，被告众志公司未及时支付原告马忠伟工程款，二被告在未及时支付工程款的同时，产生了应支付利息的附随义务，故被告城投公司应对原告马忠伟主张的利息承担责任。 七、关于涉案工程98号、101号楼是否存在质量问题，是否需要维修，以及维修工程量及价款的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条第一款规定：“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果”。本案中，能够确定被告众志公司承包的工程存在质量问题，但涉案工程98号、101号楼是否需要维修，以及维修工程量及价款无法确定。庭审中，本院依法进行了举证责任分配，被告城投公司对涉案工程维修工程量及价款承担举证责任，但被告城投公司未举示有效证据；经本院依法释明后，被告城投公司仍未举示有效证据，亦不申请司法鉴定，本院对此无法确定，亦无法从工程尾款中扣除，故对被告城投公司的抗辩意见不予支持。被告城投公司可另行主张权利。 八、关于被告城投公司抗辩留置质保金的问题。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”。本案中，原、被告均未举示涉案工程整体验收的证据，但98号、101号楼已分别于2012年5月19日、2010年12月20日办理入户手续，已实际交付使用，且未涉及地基基础工程和主体结构工程质量问题，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏、装修工程、电气管线、给排水管道、设备安装工程、供热与供冷系统均超过约定的质保期，故本院对被告城投公司的抗辩意见不予支持。 综上，被告众志公司应当给付原告工程款2218469.96元（扣除税费后）、利息717443.94元，合计2935913.9元；被告城投公司在其欠付工程款4694513.56元范围内对在上述款项内承担给付责任。对于原告马忠伟的其他诉讼请求，本院不予支持。 依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第五十二条、第五十六条、第五十八条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十三条、第十七条、第十八条、第二十四条、第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条第一款、第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下： 一、被告哈尔滨众志建筑工程有限责任公司于本判决生效后十日内给付原告马忠伟工程款2218469.96元（扣除税费后）、利息717443.94元，合计2935913.90元； 二、被告牡丹江市城市投资集团有限公司在其欠付工程款 4694513.56元范围内对在上述款项内承担给付责任； 三、驳回原告马忠伟的其他诉讼请求。 如果被告哈尔滨众志建筑工程有限责任公司、牡丹江市城市投资集团有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费42503.40元，减半收取计21251.70元，由原告马忠伟负担6108.04元，被告哈尔滨众志建筑工程有限责任公司、牡丹江市城市投资集团有限公司负担15143.66元。 如果被告哈尔滨众志建筑工程有限责任公司、牡丹江市城市投资集团有限公司未按本判决指定的期间履行义务，原告马忠伟可依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条规定向人民法院申请执行，申请执行的期间为二年，从本判决书规定履行期间的最后一日起计算。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省牡丹江市中级人民法院。 审判员  刘双喜 二〇一九年四月十一日 书记员  张 羽