江西省上饶市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）赣11行终22号 上诉人（原审原告）余干县恒鑫石英砂有限公司，住址地江西省上饶市余干县玉亭镇徐家湾村，统一社会信用代码91361127578752399C。 法定代表人徐开屏，该公司董事长。 委托代理人荣向华,北京市京师律师事务所律师，特别授权代理。 委托代理人程浩,北京市京师律师事务所实习律师，特别授权代理。 被上诉人（原审被告）余干县国土资源局，住址地余干县玉亭镇竹山路一号，统一社会信用代码：113609290147902773。 法定代表人李华，该局局长。 委托代理人李晓兰，江西方盈律师事务所律师，特别授权代理。 上诉人余干县恒鑫石英砂有限公司因与被上诉人余干县国土资源局土地行政管理（土地）行政处罚纠纷一案，不服江西省万年县人民法院（2018）赣1129行初75号行政判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 原审认定，2018年3月10日，余干县国土资源局县城中队在巡查时发现余干县恒鑫石英砂有限公司未经批准，在玉亭镇锞岭村占用土地约19亩左右建厂的行为。于是便制作了一份《国土资源动态巡查记录》，在该记录中有领导意见为：“请中队进一步核实”。等内容。2018年3月12日，对该公司下发了余干国土资责字【2018】02号《余干县国土资源局责令停止违法行为通知书》责令该公司立即停止违法行为，听候处理。并于同日将该通知书送达给该公司。2018年3月13日，余干县国土资源局的工作人员罗××，李××向局领导递交一份《土地（矿产）涉嫌违法案件线索检查报告》。2018年3月15日，余干县国土资源局雇请了江西光兴测绘有限公司对余干县恒鑫石英砂有限公司在玉亭镇锞岭村兴建厂房设施非法买卖土地案进行了现场勘测并制作了《现场勘测笔录》、《余干县恒鑫石英砂有限公司地上建筑附属物调查表》、《余干县恒鑫石英砂有限公司套核土地利用现状图和总体规划图》以及《余干县恒鑫石英砂有限公司违法用地测绘成果报告书》。期间，对该公司的法人代表徐开屏进行调查询问，并制作询问笔录一份。2018年3月19日，余干县国土资源局决定对余干县恒鑫石英砂有限公司非法用地案进行立案并制作了《立案呈批表》。2018年4月18日，被告再次向徐开屏进行调查询问，并制作了询问笔录一份，但徐开屏未在该笔录中签名或捺手印。2018年5月21日，余干县国土资源局决定对该公司非法用地案作出行政处罚并制作了《违法案件处理决定呈批表》，该呈批表中认定主要违法事实：“余干县恒鑫石英砂有限公司法人徐开屏于2016年开始在玉亭镇锞岭村委会徐家湾村小组买卖集体土地22.91亩，兴建厂房的行为，违反了《中华人民共和国土地管理法》第六十三条的规定。属非法买卖土地的行为。处理建议为，建议按照案件审理决定下达行政处罚：依据《中华人民共和国土地管理法》第73条、《中华人民共和国土地管理法实施条例》第38条、《江西省实施办法》第45条的规定作出以下行政处罚：1、并处罚款处以非法买卖土地每平米45元的罚款共计人民币687303.43元。2、拆除非法买卖地上的建筑物和其他设施。”等内容。并在该处理决定呈批表的国土资源主管部门负责人意见一栏中，加盖了余干县国土资源局单位的公章。2018年5月24日向该公司送达了《行政处罚听证告知书》。2018年5月25，该公司向余干县国土资源局递交了《陈述申辩意见书》和《听证申请书》。2018年5月30日，余干县国土资源局向该公司送达了《听证通知书》。2018年6月1日，余干县国土资源局副局长程武锋主持了听证会，并制作了听证会笔录，在该听证会上，该公司向余干县国土资源局提交了①徐开屏和甘绍庭、甘初江于2009年9月26日所签订《旱地买卖协议》，该协议有：“乙方有在秃头山两块旱地出卖给甲方开发办厂，为了明确双方的权责，经友好协商，特订立本协议，以供双方共同遵守。旱地出卖价格共计人民币4000元，此款签字时一次性付清。”等内容。②徐开屏和甘胜才于2013年7月6日所签订《菜地转让协议》，该协议有：“甲方自愿将徐家湾恰子岭水塘西面面积197m2的菜地一次性转给乙方，……转让总价为11800元，签字时一次性付清转让费，口说无凭，特立此据。”等内容。③徐开屏和锞岭村于2011年5月7日所签订的《协议书》，该协议书中有：“甲方有两块荒山转让给乙方，前面一块面积约为60m2，后面一块面积约为90m2，为了明确双方的责、权、利，经双方协商一致，特订立协议如下：1、乙方保证后一块荒山的山路4米宽。2、乙方付给甲方转让费为3200元。3、此协议一式三份，甲、乙双方签字生效。”等内容。④徐开屏和徐家湾村于2011年8月21日所签的《协议书》，该协议书有：“乙方在恰头岭办有一家石英砂公司，公司东侧有4米宽荒山出路（出路土地属乙方所有），现乙方为了方便公司的管理，也为了消除公司生产给过往行人带来的安全隐患，经甲、乙协商，在平等、自愿、有偿原则的基础上，甲方将原出路东侧一块叫“高格岭”的荒地转让给乙方，东面是徐家湾村祖坟山，南面是路，西面是乙方厂房，北面是锞子岭山。1、乙方付给甲方土地转让金4000元。2、乙方负责将出路及水沟东移，并确保该段出路满4米宽。3、若附近村民有异议由甲方负责解决。”等内容。5、徐开屏和玉亭镇锞岭村委会耿桥徐湾村于2006年5月5日所签订的《余干县徐湾村国有土地使用权转让合同书》，该合同书有：“甲方以协商方式转让给乙方的土地、水塘，位于恰头岭东面是徐湾村祖坟山，南边是道路，西北边为菜地，总面积为9332m2,本合同项下的土地、水塘使用权出让年限为70年。自合同签订生效之日起算，乙方同时取得土地、水塘使用权。在转让年限内，乙方如何使用该土地、水塘甲方无权干涉。乙方同意按合同规定向甲方支付土地使用权地价款为30000元人民币。”等内容的5份协议书（合同书）和徐开屏出具书面证明以及其在2017年至2018年期间所交纳的完税凭证10张等证据。在该次听证会上，该公司回答主持人说：“我没有到国土部门办理用地手续，但是租地的时候村委会说他们会来办用地手续，对出示该公司违法用地的测绘成果报告书、实测面积图、勘测定界图、用地地籍调查表没有异议。”2018年7月9日，余干县国土资源局在该公司作出了“余干县恒鑫石英砂有限公司：我局于2018年5月21日对余干县恒鑫石英砂有限公司非法转让土地使用权一案立案调查。经查，你单位于2011年开始非法取得玉亭镇锞岭村徐家湾村小组土地使用权，涉及面积22.91亩兴办石英砂场的行为，违反了《中华人民共和国土地管理法》第六十三条：“农民集体所有的土地的使用权不得出让转让或者出租用于非农业建设……”之规定。根据《中华人民共和国土地管理法》第七十三条、《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条、《中华人民共和国土地管理法实施条例》第三十八条、《江西省实施办法》第四十五条的规定，决定处罚如下：1、责令余干且恒鑫石英砂有限公司退还非法转让的土地。2、限期在十五天内拆除非法转让的土地上新建的建筑物及其他设施。3、并处罚款，处以每平方米45元罚款，共计人民币687303.43元。”的余国土资罚字【2018】25号《行政处罚决定书》并于次日将该《行政处罚决定书》送达给该公司，该公司接到该处罚决定书后，不服，向一审法院提起行政诉讼。请求撤销余干县国土资源局作出的余国土资罚字【2018】25号《行政处罚决定书》的行政行为。又查，余干县恒金石英砂有限公司于2011年7月4日成立，经营范围为：石英砂加工、销售。 原审认为，在本案中，余干县恒鑫石英砂有限公司自2006年-2013年期间未经批准先后多次和其公司的周边村小组及村民签订土地转让（买卖）协议，以达到其非法占有和使用农民集体所有的土地的目的。余干县国土资源局动态巡查发现后，及时向其送达了《余干县国土资源局责令停止违法行为通知书》，并进行立案呈批和违法案件处理决定呈批的审批程序。然后对该公司的法人代表徐开屏进行了二次调查询问和对该公司所经营砂场及建筑物进行了现场勘测并出具了《余干县恒鑫石英砂有限公司违法用地测绘成果报告书》，在此情况下，决定拟对该公司作出限期在15天内自行拆除在非法转让的土地上新建的建筑物和其他设施，并处罚款计人民币687303.43元的行政处罚，并向该公司送达了《行政处罚听证告知书》和《行政处罚告知书》，之后又主持召开了听证会。余干县国土资源局在收集到余干县恒鑫石英砂有限公司利用非法转让的土地用于非农业建设的确凿证据后，根据《中华人民共和国土地管理法》第七十三条、《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条、《中华人民共和国土地管理法实施条例》第三十八条、《江西省实施办法》条四十五条之规定，决定对该公司作出：1、责令余干县恒鑫石英砂有限公司退还非法转让的土地。2、限期在15天内拆除非法转让的土地上新建的建筑物及其他设施。3、并处罚款共计人民币687303.43元的行政处罚，并向该公司送达了余国土资罚字【2018】25号《行政处罚决定书》。由此可见，余干县国土资源局在上述行政行为过程中其所收集的证据确凿充分，适用法律、法规正确，符合法定程序。故一审对该公司要求撤销余干县国土资源局作出的行政处罚决定的行政行为的诉请予以驳回。至于该公司诉称余干县国土资源局认定的事实错误、适用法律错误和违反法定程序、处罚明显不当并要求撤销行政处罚决定的诉请意见。首先，该公司的法人代表徐开屏未经批准先后5次与他人签订土地转让（买卖）协议，非法占有和使用农民集体所有的土地22.91亩，并在该土地建设厂房和砂场的事实清楚。其次，余干县国土资源局在法律适用和法定程序方面经审查，该公司所实施违法的行为应当承担法律责任，其所承担的法律责任符合《中华人民共和国土地管理法》第七十三条所规定的情形，余干县国土资源局根据该法的第七十三条对该公司作出相应的处罚并无不当。在法定程序方面余干县国土资源局先后进行立案、处罚前告知、听证、处罚决定呈批，然后再对该公司作出处罚决定，符合法律所规定的程序。再者，该处罚决定是否存在处罚适当之问题，余干县国土资源局责令该公司退还非法转让的土地和拆除非法转让土地上新建的建筑物及其他设施并处罚款均是按照法律、法规所规定的幅度范围内进行的，未有超越之情形，故一审对该公司的上述诉请意见不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定。判决驳回余干县恒鑫石英砂有限公司的诉讼请求。本案受理费50元，由余干县恒鑫石英砂有限公司负担。 上诉人余干县恒鑫石英砂有限公司不服该判决，请求撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求。事实与理由：1.本案不存在非法买卖土地的情形，一审认定上诉人系非法占有和使用集体土地与行政机关处罚的事由及客观事实不符，属于事实认定错误。根据《中华人民共和国土地管理法》第三十八条之规定，上诉人的法定代表人徐开屛租赁未利用地的行为，并不违反相关法律规定。2.被诉行政处罚行为合法性证据不足，程序严重违法。案涉土地自2006年起陆续通过租赁或使用权让渡等方式交由上诉人的法定代表人徐开屛使用，不构成非法买卖或转让行为，属租赁使用行为；案涉行政处罚行为作出前的调查核实程序违法，未进行书面通知，未对陈述申辩意见进行分析，未向相关村民委员会调查核实，未如实记录现场勘察过程，工作人员签字存在遗漏和矛盾之处，由涉嫌非法用地直接转为非法买卖未履行调查核实法定程序，《违法案件处理决定呈批表》中无主管领导签字确认；《听证通知书》于听证三天前送达，违反法定程序；被诉行政处罚行为在作出前未履行集体讨论与审查的法定程序；一审在证据认定方面部分证据明显不具有真实性的情况下仍然采信，对上诉人提出的异议意见均未采纳。3.被诉行政处罚行为适用法律错误。适用《中华人民共和国土地管理法》第七十三条及《中华人民共和国土地管理法实施条例》第三十八条属于适用法律错误，且被上诉人不具有限期拆除的法定职权，直接按45元每平方米进行罚款处罚无法律依据。 被上诉人余干县国土资源局答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉人的上诉。 双方在二审期间均未提交法定新证据，本院二审经审理另查明，根据被上诉人出具的《余干县恒鑫石英石有限公司用地地籍调查表》载明，上诉人使用土地的面积为22.91亩，其中农用地17.11亩、采矿用地5.62亩、村庄0.18亩，农用地当中旱地2.78亩、林地8.89亩、水田0.17亩、坑塘水面5.27亩。本院二审查明的其他事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点为被诉行政处罚事实是否清楚、程序是否合法、法律适用是否正确看，即包括以下几个方面：1.上诉人使用的土地是否为未利用的土地；2.上诉人使用土地的行为性质是否为买卖或转让土地行为；3.行政处罚作出前的调查、核实、审查及听证程序是否合法；4.按每平方米45元进行罚款是否合法。对此，本院分析评判如下： 一、关于上诉人使用的土地是否为未利用土地的问题。 根据《中华人民共和国土地管理法》第四条及第三十八条之规定，国家编制土地利用总体规划，规定土地用途，将土地分为农用地、建设用地和未利用地，农用地包括耕地、林地、草地、农田水利用地、养殖水面等，建设用地包括城乡住宅和公共设施用地、工矿用地、交通水利设施用地、旅游用地、军事设施用地等，未利用地是指农用地和建设用地以外的土地。国家鼓励单位和个人按照土地利用总体规划，在保护和改善生态环境、防止水土流失和土地荒漠化的前提下，开发未利用的土地，适宜开发为农用地的，应当优先开发成农用地，国家依法保护开发者的合法权益。本案中，上诉人使用的土地共计22.91亩，包括农用地17.11亩、建设用地5.8亩（即采矿用地5.62亩、村庄0.18亩），均不属于未利用地。因此，上诉人主张其使用的土地为未利用地不具有违法性的主张无事实依据，本院不予支持，上诉人的该上诉理由不成立。 二、关于上诉人使用土地的行为性质是否为买卖或转让土地行为。 上诉人的法定代表人徐开屛自2006年起分别与徐湾村民小组或其村民签订了五份协议，协议名称分别为《土地使用权转让合同书》《协议书》《菜地转让协议》《旱地买卖协议》等，其中就上诉人使用徐湾村民小组或其村民的土地或称“转让”或称“出卖”，虽土地权属未进行相关变更登记，且五份协议均为上诉人的法定代表人徐开屛所签，但其中有两份协议中约定出让土地的目的为办厂或方便上诉人公司生产经营管理，加之五份协议约定的土地均已被上诉人实际占用，用于厂房、厂区建设，上诉人的法定代表人徐开屛个人签订协议的行为已转化为上诉人公司的违法用地行为，上诉人亦实际在该土地上建设厂房或其他相关设施，根据《中华人民共和国土地管理法》第七十三条之规定，上诉人的行为属于违反土地利用总体规划未经主管部门批准擅自将农用地改为建设用地的行为，被上诉人据此认定上诉人具有非法转让土地的行为并责令其限期拆除相关建筑物及其他设施并无不当。 三、关于被上诉人在行政处罚作出前的调查、核实、审查及听证程序是否合法的问题。 根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十六条、第三十七条、第三十八条、第三十九条、第四十条、第四十一条、第四十二条、第四十三条之规定，被上诉人作出行政处罚前就上诉人的违法事实进行了调查、收集了有关证据、责令停止违法行为、立案呈批、送达行政处罚听证告知书、送达行政处罚告知书等程序性事项，被上诉人作出行政处罚前的行政程序并无明显不当；在听证通知程序方面，被上诉人定于2018年6月1日召开听证会，却于2018年5月30日向上诉人送达听证通知书，告知听证时间、地点，违反了《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条“行政机关应当在听证的七日前，通知当事人举行听证的时间、地点”之规定，属于听证告知程序违法，但被上诉人的该违法行为轻微，并未实质性地影响上诉人行使听证权利，不足以达到需撤销被诉行政处罚行为或确认违法的程度。 四、关于被上诉人按每平方米45元对上诉人进行罚款是否合法的问题。 《江西省实施办法》第四十六条规定：“依照《土地管理法》规定处以罚款处罚时，对没有违法所得的，按每平方米１０元以上５０元以下的标准执行。”根据上述规定，按每平方米１０元以上５０元以下的标准执行的一个前提条件是违法行为人未对外处置该土地并获得非法利益，而仅具有自行占用的行为，此时可在每平方米１０元以上５０元以下的幅度范围内给予罚款，被上诉人按50元每平方米顶格罚款并无明显不当。 综上，上诉人提出的上诉理由不成立，本院不予支持。 一审判决认定事实基本清楚，适用基本法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本判决为终审判决。 二审案件受理费50元，由上诉人余干县恒鑫石英砂有限公司负担。 审判长  董有生 审判员  赖 晓 审判员  王 鹿 二〇一九年四月八日 书记员  黄明佳