浙江省衢州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）浙08刑终30号 原公诉机关浙江省常山县人民检察院。 上诉人（原审被告人）林和平，男，1974年1月24日出生于江西省宜春市袁州区，汉族，初中文化，个体经营户，户籍地江西省宜春市袁州区，住广东省广州市天河区。因涉嫌犯非法经营罪于2017年5月23日被刑事拘留，同年6月29日被逮捕。现押常山县看守所。 辩护人卢义，山东鲁翼律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）吴剑林，男，1971年6月10日出生于浙江省杭州市，汉族，初中文化，个体经营户，住浙江省杭州市下城区。2007年9月20日因犯非法经营罪被杭州市下城区人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币2500元；2012年3月26日因犯非法经营罪被杭州市下城区人民法院判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金5000元；2015年4月2日因犯非法经营罪被山东省胶州市人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币三万元。因涉嫌犯非法经营罪于2017年5月24日被刑事拘留，同年6月29日被逮捕。现押常山县看守所。 辩护人张肃良，浙江浙西律师事务所律师。 原审被告人赵小祥，男，1975年9月28日出生于浙江省杭州市，汉族，初中文化，个体经营户，户籍地浙江省杭州市上城区，现住浙江省杭州市下城区。2010年9月21日因犯非法经营罪被宁波市余姚市人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币三千五百元。因涉嫌犯非法经营罪于2017年7月5日被刑事拘留，同月31日被取保候审。2018年3月2日经常山县人民法院决定被取保候审。现在家。 原审被告人胡兵，男，1991年9月6日出生于安徽省霍邱县，汉族，高中文化，个体运货司机，住安徽省霍邱县。因涉嫌非法经营罪，于2017年5月23日被刑事拘留，同年6月29日被取保候审。2018年2月24日经常山县人民法院决定被取保候审。现在家。 浙江省常山县人民法院审理常山县人民检察院指控原审被告人林和平、吴剑林、赵小祥、胡兵犯非法经营罪一案，于2018年12月26日作出（2018）浙0822刑初37号刑事判决。原审被告人林和平、吴剑林均不服，分别提出上诉。本院于2019年1月14日立案，依法组成合议庭，于2019年3月11日公开开庭进行了审理。衢州市人民检察院指派检察员何影、代理检察员毛羽翔出庭履行职务，被告人吴剑林、林和平及辩护人卢义、张肃良到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定：2016年10月至2017年5月期间，被告人林和平与陈某为非法牟利，多次从广州、深圳等地将“专供出口”、“授权生产”和无“由中国烟草总公司专卖”字样的卷烟通过物流公司运到杭州，由被告人胡兵在杭州接收卷烟并运至被告人吴剑林、赵小祥处，被告人吴剑林、赵小祥通过银行转帐或者现金的方式将卷烟货款支付给被告人胡兵，被告人胡兵扣下运费、打款费等费用，通过银行转帐将货款转至被告人林和平的指定帐户。具体情况如下： 2016年10月23日，被告人林和平将6563条卷烟通过广州白云区汇智物流公司运给被告人吴剑林、赵小祥。次日，装载上述卷烟的赣Ｅ×××××货车途经G60沪昆高速窑上卡点时，被浙江省公安厅高速公路交警总队衢州支队窑上卡点大队民警查获。经鉴定，其中“专供出口”、“授权生产”和无“由中国烟草总公司专卖”字样的卷烟共5785条，价值1027647元。 同年11月30日，被告人林和平将750条卷烟通过深圳永辉物流公司运给被告人吴剑林。后被告人胡兵驾驶浙Ａ×××××白色轻型厢式货车至杭州永辉物流公司接货时，被萧山烟草专卖局当场查获。经鉴定，该750条香烟均系“专供出口”和无“由中国烟草总公司专卖”字样的卷烟，价值133230元。 同年12月底，被告人林和平将6619条卷烟通过广州市白云区鸿通物流园公司运给被告人吴剑林、赵小祥。2017年1月1日00时05分，装载上述卷烟的赣Ｆ×××××货车途径320国道常山县白石省际卡点被常山县公安局交警大队白石卡点中队民警查获。经鉴定，其中“专供出口”、“授权生产”和无“由中国烟草总公司专卖”字样的卷烟共6095条，价值1083915元。 2017年5月上旬，陈某将750条卷烟通过深圳市奥欣物流有限公司运给被告人吴剑林。同月13日，该批卷烟于杭州市余杭区崇贤街道水洪庙村杭州一运物流园被余杭公安分局崇贤派出所查获。经鉴定，该750条卷烟均系“专供出口”和无“由中国烟草总公司专卖”字样的卷烟，价值137610元。 2017年5月23日，常山县公安局民警从被告人吴剑林位于杭州市下城区屏峰街96号经营的玄堂百货和被告人吴剑林位于杭州市下城区屏峰街南都天水苑2号楼19号、3号楼33号、34号车库查获“专供出口”、“授权生产”和无“由中国烟草总公司专卖”字样的卷烟共30221.7条[含假冒注册商标卷烟的12条芙蓉王（印尼专供），假冒注册商标且伪劣的150条牡丹（软）出口和189条芙蓉王（印尼专供）]，价值5545077元。 2017年5月23日，常山县公安局民警从被告人赵小祥位于杭州市下城区店内查获“专供出口”、“授权生产”和无“由中国烟草总公司专卖”字样的卷烟共13583.6条[含69.7条假冒注册商标卷烟七星（晶选5）]，价值2492318元。 2017年7月5日，被告人赵小祥在收到被告人吴剑林劝说其自首的书信后，到常山县公安局新都派出所自首。被告人赵小祥归案后检举揭发他人犯罪，经查证属实。被告人吴剑林有提供重要线索，从而得以侦破其他案件的立功表现。2017年5月26日，公安机关扣押吴剑林人民币107400元，2017年5月26日，6月11日，公安机关扣押赵小祥人民币273974.6元。 在审理过程中，被告人胡兵退出违法所得3万元，并预缴了罚金；被告人赵小祥预缴了罚金。 据此，原审以非法经营罪判处被告人林和平有期徒刑六年，并处没收财产60万元；以非法经营罪判处被告人吴剑林有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币50万元；以非法经营罪判处被告人赵小祥有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币45万元；以非法经营罪判处被告人胡兵有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币10万元；追缴被告人胡兵退出的违法所得3万元，并由常山县公安局没收扣押的涉案卷烟。 上诉人林和平及其辩护人上诉、辩护认为：1.林和平持有合法的《个体工商户营业执照》和《烟草专卖零售许可证》，且两证均在有效期内，属“有证经营”；2.林和平的行为属于“超范围”、“跨地域”经营的行为，应属行政违法而非刑事犯罪，不能进行刑事处罚；3.即便认定林和平构成犯罪，涉案的三车卷烟均为货到付款，三车卷烟均未到达目的地，应认定为未遂，从轻或减轻处罚。综上，请求二审予以改判。 上诉人吴剑林及其辩护人上诉、辩护认为：1.吴剑林办理了卷烟专卖零售许可证，属持证合法经营；2.与吴剑林行为类似的收购销售无“中国烟草总公司专卖”等字样卷烟的行为，已有法院明确判处无罪，原审法院作出有罪判决对吴剑林不公平；3.吴剑林对林和平、陈某实际收购品牌、数量及价格均不知情也未支付过任何款项，非共同犯罪，不能将涉案的四车卷烟价值计入吴剑林的非法经营数额；4.吴剑林有两个立功情节，并构成坦白，原判仅在法定刑以下减轻六个月幅度太小。综上，请求二审予以改判，宣告吴剑林无罪或判处三年以下有期徒刑并宣告缓刑。 出庭检察员认为，原判认定事实清楚，定罪准确、量刑适当，审判程序合法，相关上诉、辩护意见不能成立，建议驳回上诉，维持原判。 经审理查明，原判认定各上诉人及原审被告人在2016年10月至2017年5月期间，非法经营“专供出口”、“授权生产”和无“由中国烟草总公司专卖”字样的卷烟的事实有经一、二审庭审举证、质证的证人汪某、吴某、方某、徐某、鲍某1、周某、陶某、彭某等人证言，原审被告人胡兵的账本、烟草公司立案报告表、卷烟鉴别检验报告，浙江省涉案烟草专卖品价格证明、扣押决定书、扣押清单、卷烟鉴定检验报告、归案经过、查扣视频、浙江省行政司法执法暂扣款票据、刑事判决书、谈话笔录、书信、立功材料、浙江法院执行、调解票据、户籍信息等证据予以证实，上诉人林和平、吴剑林及原审被告人赵小祥、胡兵亦有相关的供述在案，足以认定。 本院认为，上诉人林和平、吴剑林和原审被告人赵小祥违反国家规定，非法经营“专供出口”、“授权生产”和无“由中国烟草总公司专卖”字样的卷烟，严重侵害了烟草专卖制度，扰乱市场秩序，情节特别严重；原审被告人胡兵明知林和平等人非法经营“专供出口”、“授权生产”和无“由中国烟草总公司专卖”字样的卷烟仍提供帮助，数额达25万元以上，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。本案中上诉人所持有的是仅限于国内经营的《烟草专卖零售许可证》，但所经营的却是“专供出口”、“授权生产”和无“由中国烟草总公司专卖”字样，只能在国外或国内免税店销售的卷烟的批发业务，严重侵害了国家的烟草专卖制度，危害市场经济秩序，应以非法经营罪追究其刑事责任，对上诉人及辩护人所提的无罪主张，本院不予支持。非法经营犯罪属于行为犯，本案中相关上诉人实施的非法经营行为已对犯罪客体造成侵害，不能认定为犯罪未遂，对相关辩护意见本院不予采纳。根据上诉人及原审被告人的在案供述和交易习惯，交易双方在发货前已就非法买卖涉案卷烟达成了合意，且之前所有交易也不存在退货情形，认定涉案卷烟系上诉人吴剑林所购并用于非法经营活动依据充分，对相关上诉、辩护意见不予采纳。原审被告人胡兵在共同犯罪中属从犯，依法应当从轻或减轻处罚。上诉人吴剑林有立功表现，原审被告人赵小祥有自首和立功表现，依法可以从轻或减轻处罚。上诉人林和平、吴剑林和原审被告人胡兵属坦白，依法可以从轻处罚。综上，原判认定事实清楚，定罪正确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第六十八条、第六十四条、第七十二条第一、三款之规定，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉人林和平、吴剑林的上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  唐海波 审判员  熊 娟 审判员  周永敏 二〇一九年四月十日 法官助理王玲玲 书记员姜伟萍