四川省资阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川20民终164号 上诉人（原审被告）：文朝泉（曾用名文朝平），男，1973年10月1日出生，汉族，住四川省郫县。 上诉人（原审被告）：文明，男，1984年9月8日出生，汉族，居民，住四川省平昌县。 上诉人（原审第三人）：唐礼全，男，1965年2月11日出生，汉族，住四川省什邡市。 三上诉人的委托诉讼代理人王宗军，四川博鉴律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：吴道阳，男，1977年10月1日出生，汉族，居民，住四川省双流县。 委托诉讼代理人：唐杰，四川贤博律师事务所律师。 上诉人（原审被告）文朝泉、文明、上诉人（原审第三人）唐礼全与被上诉人（原审原告）吴道阳合伙协议纠纷一案，不服四川省安岳县人民法院（2018）川2021民初3828号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。 文朝泉、文明、唐礼全上诉请求：l、撤销四川省支岳县人民法院L2018)川2021民初3828号民事判决书，发回重审或改判并驳回被诉人原审诉讼请求。2、本案一、二审案件受理费用由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人吴道阳提交的四川省四川德正会计师事务所有限公司出具的德正审字(2018)第337号《安岳县柠都购物超市财务收支专项审计报告》不完整不真实，不能作为认定案件事实的证据。1、《安岳县柠都购物超市财务收支专项审汁报告》系被上诉人单方委托，四川德正会汁师事务所有限公司审计所依据的送审材料即没有经法庭的确认，也经没经上诉人的质证确认，审计所依据的送审材料是否真实无从核实。2、《安岳县柠都购物超市财务收支专项审计报告》第13页倒数第一段：“3、本次审计仅对送审材料所载与委托书事项进行审计，不包括对送审材料真实性的鉴定。如提供给本次的送审材料不真实或不完整，致使审计人得出的审计结果不当或者由于送审材料的有效性存在瑕疵而影响审计结论的有效性，由此造成的后果与审计人及其所在的审计机构无关”。本案的起因是由于吴道阳与文朝泉发生矛盾，吴道阳为了一己私利，在文明、文朝泉不知情的情况下擅自窃取超市大部份计账凭证、电脑销售数据、现金及《商铺租赁合同》《房屋租赁合同》。文朝泉发现超市计账凭证、电脑销售数据及商铺租赁合同等材料被盗窃后，于2018年8月14日向安岳县公安局龙台派出所报警，经派出所的侦查，查明被盗窃的计账凭证等材料系吴道阳窃取，吴道阳至今仍据为已有，且拒不将计账凭证等材料返还超市。一审庭审中，上诉人文明、文朝泉向法庭提交了超市残留的记账凭证，以证明《安岳县柠都购物超市财务收支专项审汁报告》所依据的送审材料不完整，原审法院乜确认了上诉人文明、文朝泉提交记账凭证的有效性。四川德正会计师事务所对送鉴材料的不完整是明知的，所以才会在审计报告中作此申明。所以原审法院仍然认为上诉人文朝泉、文明未提交相反证据予以推翻审计报告，与法院认定上诉人文朝泉、文明已提交的证据相矛盾。3、《安岳县拧都购物超市财务收支专项审计报告》在审计分析说明中陈述“4、本次审计未对现金、实物资产实施盘点程序。（报告第4页倒数第3行）”，上诉人认为，不对现金资产进行盘点，怎么确定计账凭证及银行流水的真实性？不对实物资产进行盘点，怎么确定超市实物与吴道阳提供的货物买卖票据相一致？万一上诉人拿自家购买的家具、家店票据来充当超市实物怎么办？因此，不对现金、实物资产实施盘点程序，由此所作出的关于现金、实物资产的审计报告不具有真实性可言。4、被上诉人吴道阳在一审庭审中辩称“文明仅出资47万，文朝泉出资45万，而《安岳县柠都购物超市财务收支专项审计报告》却审计出最终股份金额为文明出资76万、文朝泉出资57万（报告第10页），这不是互相矛盾吗？《安岳县柠都购物超市财务收支专项审计报告》审计意见不具有真实性。二、原审法院认定《安岳县柠都购物超市》资产总计6503987.79元，属事实不清、证据不足。四川省四川德正会计师事务所有限公司在《安岳县柠都购物超市财务收支专项审汁报告》中明确申明：本次审计仅对送审材料所载与委托事项进行审计，不包括对送审材料真实性的鉴定（鉴定报告第13页倒数第4行）。因此，在无法确定送审材料真实性的情况下，怎么来保证《安岳县柠都购物超市财务收支专项审计报告》的真实性。原审法院依据《安岳县柠都购物超市财务收支专项审计报告》的审计审计意见，确认安岳县柠部灼物超市现金余额6098557.62元，其它应收款37986元，固定资产净值367444.17元，最终认定安岳县柠都购物超市资产总计6503987.79元。上诉人不知道四川省四川德正会计师事务所有限公司用什么方法，以什么为依据审计出《安岳县柠都购物超市》资产总计6503987.79元。原审法院在未认真审核《安岳县柠都购物超市财务收支专项审计报告》是否真实有效的情况下，认定超市资产总计6503987.79元，属事实不清、证据不足。三、原审法院查明的“案涉超市在合伙经营期间未开设对公账户，营业期间的资金往来使用的是第三人唐礼全的个人银行账户，第三人唐礼全对案涉超市在经营期间的资金未进之行移交”的事实错误。上诉人唐礼全是安岳县柠都购物超市的出纳，除了使用上诉人唐礼全账户外，也使用了上诉人文朝泉的个人账户和被上诉人吴道阳的账户。上诉人唐礼全是听取合伙人的指令支取现金及作账目记录，上诉人唐礼全于2018年6月25日离职后，对超市的记账凭证及资金全部向上诉人文朝泉作了移交。因此，原审法院查明的“案涉超市在合伙经营期间未开设对公账户，营业期间的资金往来使用的是第三人唐礼全的个人银行账户，第三人唐礼全对案涉超市在经营期间的资金未进之行移交”与事实不符，也无任何证据证明。四、原审法院判决上诉人唐礼全支付被上诉人合伙期间的出资和利润1810963.08元，属裁决错误。1、上诉人唐礼全仅是安岳县柠都购物超市的出纳，安岳县柠都购物超市又没有建立正式的账务核算体系，上诉人唐礼全因工作需要有时使用自己的账户办理办理安岳县柠都购物超市业符合情理。四川省四川德正会计师事务所有限公司在审计时也发现：“经初步分析送审材料，发现该超市的收入支出犬部分经由张科审批签字，有现金支付，也有银行存款转账方式，但由于该单位使用的银行账户很多，统计和核算存在一定的难度，所以对会计均统一采用了现金收支方式记账。同时，被审计单位也未建全正式的账务核算体系，收入支出的记录均以超市商业管理系统数据、收据、领条、报销单等原始单据形式存在，并辅以流水账登记。（审计报告第3页、）”，因此，安岳县柠都购物超市在使用众多银行账户的情况下，原审法院仅凭上诉人唐礼全出纳身份判定上诉人唐礼全支付被上诉人合伙期间的出资和利润1810963.08元，毫无任何事实根据可言。2、上诉人唐礼全即不是安岳县柠都购物超市股东，也不直接收取被上诉人的入股出资，更不可能掌握安岳县柠都购物超市的全部现金财产。另人不可思议的是，原审法院竟然将安岳县柠都购物超市未收账款37986元由上诉人唐礼全支付给被上诉人，这是什么裁判逻辑？原审法院以“因案涉超市在经营期间资金往为一直使用第三人唐礼全的个人银行账户，现没有证据证明第三人唐礼全离职后将现金财产移交给了合伙人，故本院认定案涉超市的现金财产由第三人唐礼全掌握，应由第三人唐礼全将案涉超市的合伙利润支付给吴道阳”为由，判决上诉人唐礼全支付被上诉人合伙期间的出资和利润1810963.08元属裁判错误。五、原审法院认定被上诉人出资60万系事实认定错误，被上诉人实际只出资40万元。上诉人文明、文朝泉与被上诉人之间系合伙关系，上诉人唐礼全与被上诉人系劳动关系，双方均有频繁的银行转账往来，原审法院仅依据被上诉人提供的部份转账流水，就认定被上诉人出资60万元太过于牵强，严重损害了上诉人利益。六、原审法院判定上诉人承担保全费、案件受理费没有法律依据。综上，上诉人认为，《安岳县柠都购韧超市财务收支专项审计报告》所依据的送审材料是被上诉人吴道阳单方提供的，该送审材料即不完整，也没有经上诉人及法院确认，送审材料存在篡改的嫌疑。由于送审材料己被污染，被上诉人所持的计账凭证及电脑数据己无审计的基础，因此，《安岳县柠都购物超市财务收支专项审计报告》毫无真实性可言。其次，由于被上人为了私利，擅自将安岳县柠都购物超市的记账凭证、电脑销售数据及相关合同窃取，导致各方对所持有的记账凭证互不信任，最终无法对安岳县柠都购物超市进行结算，过错完全在于被上诉人，所有的法律责任也应当由被上认人承担。因此，请法庭驳回被上诉人的原审诉讼请求。 吴道阳答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 吴道阳向一审法院提出诉讼请求：1．判令解除原、被告之间的合伙关系；2．判令原、被告进行合伙结算，由被告文朝泉和第三人唐礼全支付原告合伙期间的利润1840963.08元；3．判令被告文朝泉按照同期银行利率支付合伙期间借款242.64万元的利息，从2016年3月1日起计算至判决生效之日止，由原告吴道阳享有该利息的30%;4．判令原告吴道阳分得超市资产净值利润110233.25元，由原告吴道阳处置合伙事务的超市承租权利；5．判令被告文朝泉和被告文明承担本案的诉讼费、保全费、保全保险费和审计费。 一审法院认定事实如下：2015年11月9日，原告吴道阳和被告文朝泉、文明共同出资成立了安岳县柠都购物超市，该超市登记的类型为个体工商户，经营者为被告文朝泉，双方聘请第三人唐礼全担任出纳，其中原告吴道阳出资60万元，被告文朝泉出资57万元，被告文明出资80万元。2018年5月23日，经过核算，退还原告吴道阳股金3万元，退还被告文明股金4万元，此时原告吴道阳的最终出资为57万元，占股30%，被告文朝泉出资57万元，占股30%，被告文明出资76万元，占股40%。2017年2月13日，原、被告对案涉超市的利涧230000元进行分配，其中原告吴道阳分得69000元，被告文朝泉分得69000元，被告文明分得92000元。后在经营过程中双方产生分歧，原告吴道阳通知被告文朝泉、文明结算未果，便起诉至法院。在审理过程中，原告吴道阳于2018年10月30日委托四川德正会计师事务所有限公司对案涉超市的财务进行审计，委托事项为：对经营期间在2015年11月9日至2018年9月30日期间的安岳县柠都购物超市合伙项目总收入的真实性；总支出的真实性、合理性、合法性、及总利润进行审计。对合伙资产的账面价值、账面净值进行审计。对安岳县柠都购物超市是否有欠外部款项进行审计。对合伙人文朝泉借款200.15万元及其余借支发表审计意见。2018年11月13日，四川德正会计师事务所有限公司出具川德正审字【2018】第337号安岳县柠都购物超市财务收支专项审计报告，报告结论为：1．唐礼全手写与文朝泉的现金支付记录以及银行卡转账记录发生交易金额242.64万元，只有文朝泉向唐礼全的收款记录，未见回款记录，上述款项往来交易记录未进入安岳县柠都购物超市合伙项目账务系统进行核算；2．截止2018年9月30日，案涉超市的资产总计6503987.79元（其中货币资金6098557.62元、其他应收款37986元、固定资产367444.17元），扣除股东出资190万元，后利润总额为4603987.79元。 另查明，案涉超市在合伙经营期间未开设对公账户，营 业期间的资金往来使用的是第三人唐礼全的个人银行账户， 第三人唐礼全对案涉超市在经营期间的资金未进行移交。 一审法院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。原告吴道阳与被告文朝泉、文明之间的合伙关系有第三人唐礼全手写的股东出资清单、退股记账凭证、股利分红记账凭证等予以佐证，双方之间的合伙关系依法成立。现原告吴道阳请求解除与被告之间的合伙关系，被告文朝泉和文明予以认可，故本院对原告吴道阳请求解除与被告文朝泉、文明之间的合伙关系的诉讼请求予以支持。合伙关系终止时，全体合伙人应对合伙的财产、生产的成本、债权债务、盈利亏损等费用进行清算，对合伙期间的盈亏、债权债务做出合理公平的分配。关于吴道阳有关分配利润及分配利润数额的请求如何确定的问题。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，负有提供证据加以证明的责任。本案中，原告吴道阳为支持自己的诉讼主张提交了四川德正会计师事务所有限公司出具的川德正审字【2018]第337号安岳县柠都购物超市财务收支专项审计报告，被告虽然对该审计报告所依据的财务凭证持有异议，认为不真实，不完整，但是未提交相反证据予以推翻，本院对该审计报告予以确认。案涉超市现资产总计6503987.79元，其中包含固定资产367444.17元，因该固定资产未进行盘点，也未实际进行处理，其实际价值并不确定，待固定资产处置后，原告吴道阳应该享有固定资产处置价款的30%，现原告吴道阳应当分配的利润应为（6503987.79元-367444.17元）× 30%=1840963.08元，扣除其借支的30000元，原告吴道阳实际应分配利润为1810963.08元。因案涉超市在经营期间的资金往来一直使用第三人唐礼全的个人银行账户，现没有诬据证明第三人唐礼全离职后将案涉超市的财产移交给了合伙人，故本院认定案涉超市的现金财产由第三人唐礼全掌握，应由第三人唐礼全将案涉超市的合伙利润支付给原告吴道阳。关于原告吴道阳主张被告文朝泉借款的利息，因原告吴道阳既未举证证明唐礼全与文朝泉之间的往来资金的性质为借款，故本院对原告吴道阳主张被告文朝泉支付借款利息的诉讼请求不予支持。关于原告吴道阳主张处置合伙事务的超市承租权利，因案涉超市使用的房屋系租赁案外人的房屋，涉及案外人的权利，不宜在本案中处理，本院对原告吴道阳的该项诉讼请求不予支持。原告吴道阳要求被告承担审计费用和保全保险费用，但是未向本院提交审计费用发票和保险费用发票，故本院对原告吴道阳的该诉讼请求不予支持。对原告吴道阳主张的保全费5000元，因系双方处理合伙财产产生，由原、被告按照占股比例负担为宜，故由原告吴道阳负担1500元，被告文朝泉负担1500元，被告文明负担2000元。 综上，本院对原告吴道阳要求解除合伙关系、分配合伙利润和固定资产的诉讼请求予以支持，对原告吴道阳主张的借款利息和处置超市承租权利以及由被告承担审计费和保全保险费的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国民法 通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意 见（试行）》第54条、《中华人民共和国民事诉讼法》第 六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、解除原告吴道阳与被告文朝泉、文明之间的合伙关系；二、限第三人唐礼全于本判决生效之日起十曰内支付原告吴道阳合伙期间的出资和利润共计1810963.08元； 三、待固定资产处置后，由原告吴道阳享有固定资产处置价值的30%；四、保全费5000元，由原告吴道阳负担1500元，被告文朝泉负担1500元，被告文明负担2000元；五、驳回原告吴道阳的其他诉讼请求。 二审审理查明的情况与一审认定的事实相同。 本院认为，吴道阳与文朝泉、文明之间系合伙关系，作为合伙人的吴道阳在与其他合伙人之间发生纠纷的情况下，对合伙的财务资料进行保管系合伙人的基本权利和义务，是合伙人维护自身合法权益的需要，并不损害其他合伙人的利益，其行为正当合法。 被上诉人依据其所掌握的上诉人所经办的和持有的财务资料进行审计，且审计资料在一审法院第一次开庭时进行了质证，四川云契约会计服务有限公司的专业会计也到庭对会计资料的合法性、真实性进行了当庭证明，在此基础上将资料提交审计，审计人员在第二次开庭时也出庭接受了质询，对依据该资料经专业人员的审计得出的审计结果依法应当采信。上诉人上诉称审计报告所依据的资料不完整，不真实，上诉人作为财务资料的持有人和经办人，其没有提供相关的证据证明审计的财务资料不完整，在一审庭审中也认可“所有的凭证都在原告的手上”，也没有指出审计所依据的哪些资料不真实，因此，对上诉人提出的审计报告不予采信的主张，本院不予支持。一审法院依据审计报告得出的依据进行利润分配，依法应当支持。 上诉人在上诉状中主张“上诉人唐礼全于2018年6月25日离职后，对超市的记账凭证及资金全部向上诉人文朝泉作了移交”，是上诉人之间对资金占有的自认，且该自认不损害被上诉人的利益，本院依法予以认可，因此文朝全应当向吴道阳承担支付义务。作为合伙纠纷，合伙利润的支付应当由合伙人承担，在只有自认，没有其他证据证明第三人已经将资金移交给了合伙人的情况下，为保证其他合伙人的利益，第三人应当在没有移交的范围内承担连带责任。一审法院判决由第三人承担合伙利润的支付义务不当，依法应当纠正。 在一审的诉讼过程中的相关诉讼费用的承担，一审法院处置并无不当，本院不做纠正。 据此。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、维持四川省安岳县人民法院（2018）川2021民初3828号民事判决第一、三、四、五项； 二、撤销四川省安岳县人民法院（2018）川2021民初3828号民事判决第二项； 三、文朝泉于本判决生效之日起十曰内支付吴道阳合伙期间的出资和利润共计1810963.08元；唐礼全在没有移交的资金范围内对文朝泉的支付义务承担连带责任。 二审案件受理费21099元，由上诉人文朝泉、文明、唐礼全负担。 本判决为终审判决。 审判长 柯 劲 审判员 苏振宇 审判员 张 慧 二〇一九年四月十二日 书记员 李听原