广西壮族自治区钦州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂07民终60号 上诉人（原审被告）：包文伟，男，1979年11月11日出生，汉族，住广西壮族自治区钦州市钦南区。 委托诉讼代理人：归茜，广西桂信律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：程国球，男，1967年4月17日出生，汉族，住广西壮族自治区灵山县。 委托诉讼代理人：叶强，广西公润律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄赟，广西公润律师事务所实习律师。 上诉人包文伟因与被上诉人程国球民间借贷纠纷一案，不服灵山县人民法院（2018）桂0721民初1522号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月15日立案受理后，依法组成合议庭，并于2019年2月27日公开开庭进行了审理。上诉人包文伟及其委托诉讼代理人归茜、被上诉人程国球的委托诉讼代理人叶强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人包文伟上诉请求：1.撤销灵山县人民法院（2018）桂0721民初1522号民事判决，改判驳回被上诉人一审的诉讼请求；2.本案一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.一审法院程序违法。上诉人与担保人包日汉表面上是担保关系，实质是共同借款人，上诉人与担保人共同承包钦州市钦南区大番坡镇污水处理厂工程项目。从借款到还款上诉人与被上诉人均不直接发生关系，上诉人已将本金20万元转给了包日汉，再由包日汉转还了被上诉人，所欠利息也应由上诉人与担保人包日汉共同承担，被上诉人只起诉上诉人，如果放弃对包日汉的追责，也应视为放弃对上诉人的起诉，因此，本案一审法院裁定驳回上诉人追加包日汉为共同被告属程序违法。2.一审法院认定事实错误。2017年7月上诉人与符与共同承包钦州市钦南区大番坡镇污水处理厂工程项目，双方各占50%的股份。由于承建该项目需垫资较大，上诉人因资金不足找到同姓兄弟包日汉商量合作承包该项目的事宜，包日汉同意拿出资金17万转给上诉人作为合作条件，上诉人由于前期投入各种费用较多，出资11万元即等同包日汉出资17万元，上诉人将其占有该项目25%的股份转让给包日汉，上诉人另外向包日汉借款2万元。由于上诉人与包日汉的资金仍有20万资金缺口，双方商量借钱承包该项目，于是包日汉提出向其好友被上诉人程国球借款20万元，但被上诉人提出要写借条30万元才肯出借，10万元作为借款利息，并且必须包日汉提供担保，上诉人与包日汉为了能承接钦南区污水处理厂工程项目，因为对接项目后马上有进度款可以归还被上诉人，因此三方达成民间借贷，由被上诉人程国球转款20万元给包日汉再转给上诉人。去年11月至今年1月上诉人将从合作方得回的投资款陆续归还了包日汉18.5万元投资款及借款，共转账38.5万元（其中20万元是还给被上诉人、18.5万元是还给包日汉），由于上诉人仍欠包日汉5000元，所以包日汉不肯将2万元借条归还上诉人。上诉人实际借到被上诉人的借款本金是20万元，庭审中被上诉人陈述有10万元是在工地给上诉人，但是没有任何人见证，也没有写收据，说明上诉人没有收到被上诉人支付的所谓的10万元现金。被上诉人请求上诉人归还30万元以及违约金的问题，上诉人借贷的只是20万元，即使计息也是按照20万元计算而不是按照30万元计算，被上诉人请求上诉人按照30万元支付违约金没有事实和法律依据。 被上诉人程国球答辩称，被上诉人与上诉人之间存在合法借贷关系，上诉人在收到被上诉人交付的30万元后才出具借条，确认借到被上诉人的30万元的事实。被上诉人提交的借条已经得到了上诉人包文伟的确认，其在二审庭审时也承认是先拿到钱后才写借条的，借条写的金额是30万元，说明被上诉人所说的10万元现金和20万元转账是得到了上诉人的认可才写借条予以确认的，而且借条内容也很明确。上诉人抗辩称有10万元是现金，但是直到现在上诉人都没有提供证据证明没有收到该10万元，该10万元是利息的事实。上诉人主张没有被上诉人的电话都是上诉人的片面之词，被上诉人基于借条的真实性，主张要求包文伟归还30万元本金以及支付违约金是有事实和法律依据的，双方约定有逾期的违约金计算方法。被上诉人在一审时提交了相关证据予以证实。所以本案的事实是清楚的，一审程序合法，上诉人的上诉请求不成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 被上诉人程国球向一审法院起诉请求：1.被告归还借款本金30万元及支付违约金（违约金计算方式：以本金30万元为基数，按月利率2%，从2017年10月29日起计算至立案之日止，以后违约金续计至本金全部归还之日止）；2.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院经审理查明，2017年8月间，被告包文伟向原告程国球借款300000元。其中借款200000元原告通过包日汉转给被告。2017年8月17日、2018年8月27日，包日汉通过手机银行转账的方式向被告包文伟分别转出150000元、50000元。2017年8月28日，被告立写了一张《借条》给原告收执，《借条》载明“2017年8月28日借到程国球叁拾万元，于2017年10月28日还清，逾期违约金每天1%”，被告包文伟在借款人处签名，包日汉在担保人处签名。借款到期后，被告没有按时归还借款给原告，原告遂于2018年8月22日以上述诉讼请求、事实和理由诉至该院。在诉讼过程中，原告自愿放弃要求包日汉对借款承担保证责任。2018年9月25日，被告向该院申请追加包日汉作为本案被告，该院经审查后，于2018年9月26日作出（2018）桂0721民初1522号《民事裁定书》，裁定：驳回包文伟追加包日汉为共同被告的申请。 一审法院经审理认为，合法的借贷关系受法律保护。本案中，被告立写《借条》1份给原告收执，这是双方当事人的真实意思表示，不违反法律的规定，原告与被告之间借贷关系成立，应受法律保护。本案原告、被告诉讼主体适格，案件事实清楚、债权债务分明。原告将借款300000元出借给被告后，被告没有按照约定归还借款，被告的行为已经构成违约，原告请求被告归还借款本金及支付违约金，符合双方约定及法律规定，该院予以支持，违约金应以尚欠借款本金为基数，按月利率2%，从2017年10月29日起开始计算。关于被告主张已经将借款200000元支付给了包日汉的问题，该院认为，这是被告与包日汉之间的纠纷，与本案不属同一法律关系，被告可以另案起诉。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院〈关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定〉》第三十条的规定，判决：被告包文伟偿还给原告程国球借款本金300000元及违约金（违约金计算：以尚欠借款本金为基数，按月利率2%，从2017年10月29日起计至实际还清款项之日止）。案件受理费3350元，由被告包文伟负担。 上诉人包文伟在二审期间向本院提交以下新证据：《物资调拨销售单》，拟证明包日汉参与承包钦南区污水处理厂工程项目并与上诉人一起向被上诉人借钱的事实。 被上诉人程国球在二审期间没有向本院提交新证据。 本院当庭组织双方当事人对上诉人提交的新证据进行质证。被上诉人程国球质证认为，该证据与本案没有关联性，对该证据的证据三性均不予认可。本院认为，上诉人包文伟提交的证据不足以证实其证明目的，应不予采信。 上诉人包文伟对一审查明事实提出以下异议：一审认定上诉人向被上诉人借款30万元与事实不符，实际上上诉人只向被上诉人借款20万元。 被上诉人程国球对一审查明事实无异议。 对于上诉人包文伟提出的事实异议，本院认为，一审认定上诉人向被上诉人借款30万元，有上诉人包文伟于2017年8月28日出具的《借条》予以证实，对于借条中的30万元，上诉人的解释为：上诉人在一审时称其先写借条后收到钱，但仅借到20万元，另外10万元一直没有借到；上诉人在二审时称20万元是借款，10万元是利息，因此书写30万元的借条。上诉人在一审和二审的表述互相矛盾，对上诉人该事实异议，本院不予采纳。 一审审理查明的事实与二审查明的一致，本院予以确认。 根据各方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：1.上诉人向被上诉人借款的本金是多少；2.被上诉人请求上诉人归还借款本金30万元及违约金是否有事实和法律依据。 关于借款本金问题。上诉人主张实际借款金额为20万元。根据本案现有证据，包文伟于2017年8月28日出具的《借条》，内容为：“2017年8月28日借到程国球叁拾万元整（人民币300000.00元），于2017年10月28日还清，逾期违约金每天1%（百分之一）。”对于该借条载明的借款金额30万元，上诉人包文伟的解释为：一审时，上诉人称其先写借条后收到钱，但仅借到20万元，另外10万元一直没有借到；二审时，上诉人称20万元是借款，10万元是利息，因此书写30万元的借条。上诉人对借条的解释前后存在矛盾。被上诉人借款解释为：有20万元通过案外人包日汉转给上诉人，另外10万元现金是在工地交付给上诉人，因此上诉人书写30万元的借条。本院认为，被上诉人对于其主张提交有上诉人于2017年8月28日签字确认的《借条》予以证实，且根据一审上诉人提交的银行转账记录，上诉人分别于2017年8月17日和2017年8月27日收到案外人包日汉转来的15万元和5万元，即是先收到借款，后出具借条。因此，被上诉人提供的证据具有证据优势，应当认定本案借款本金为30万元。 关于偿还责任问题。上诉人主张案外人包日汉为共同借款人，应当共同承担本案债务。本院认为，根据上诉人于2017年8月28日出具的《借条》，案外人包日汉在“担保人”处签字确认。上诉人提交的证据不足以证实案外人包日汉为本案的共同借款人，应当承担举证不能的不利后果。一审法院裁定驳回上诉人追加包日汉为共同被告的申请，并无不当。上诉人主张其已经将20万元还给包日汉，再由包日汉还给被上诉人，上诉人已经不再欠被上诉人钱。本院认为，根据上诉人提供的银行流水，上诉人与案外人包日汉之间存在多笔金钱往来，金额远超出20万元，不能排除上诉人与案外人包日汉之间存在另外的债权债务关系，本案中上诉人与被上诉人没有书面约定由上诉人通过案外人包日汉向被上诉人还款，且被上诉人对此予以否认。故，上诉人以已将20万元转给包日汉，再由包日汉转款还给被上诉人的抗辩理由不成立，本院不予支持。上诉人在二审期间向本院申请开具调查令，调查案外人包日汉转款归还程国球的转账记录。本院认为，包日汉在一审出庭作证时承认收到上诉人的20万元，但认为是上诉人用于偿还尚欠包日汉的债务，并没有收到上诉人用于偿还被上诉人债务的款项。因此，上诉人与包日汉之间是否存在债权债务不属于本案审理范围，上诉人可另行主张权利，本院对上诉人申请调查令，不予准许。本案的借条上明确约定还款时间为2017年10月28日，逾期违约金每天1%。上诉人没有按时归还借款，构成违约，被上诉人请求上诉人归还借款本金30万元并支付违约金，有事实和法律依据，应予以支持。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”一审调整违约金以尚欠借款本金为基数，按月利率2%，从2017年10月29日起算，符合法律规定。 综上所述，上诉人包文伟的上诉请求不成立，应不予支持。一审认定事实清楚，适用法律和处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6700元，由上诉人包文伟负担。 本判决为终审判决。 审判长  叶枝仁 审判员  赵斯婷 审判员  李彦君 二〇一九年四月十二日 书记员  韦光波