四川省广元市利州区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川0802民初83号 原告（反诉被告）：刘志祥，男，汉族，生于1971年3月14日，现住四川省广元市利州区。 委托诉讼代理人：王清泉，四川慧济律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李敏，四川慧济律师事务所律师。 被告（反诉原告）：赵天志，男，汉族，生于1963年3月21日，现住四川省广元市利州区。 委托诉讼代理人：冯建桥，四川天称律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨万冬，四川广府律师事务所律师。 被告：广元市第一建筑有限公司，住所地：四川省广元市利州区环城东路临电子路口，联系电话：139××××1010. 法定代表人：冯中军，系该公司董事长。 原告（反诉被告）刘志祥与被告（反诉原告）赵天志、广元市第一建筑有限公司（以下简称一建公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年1月5日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告（反诉被告）刘志祥及其委托诉讼代理人王清泉，被告（反诉原告）赵天志的委托诉讼代理人冯建桥、杨万冬到庭参加了诉讼。被告一建公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。在审理过程中，原告（反诉被告）刘志祥申请撤回对被告广元顺达木业有限公司起诉，符合法律规定本院予以准许。本案现已审理终结。 原告（反诉被告）刘志祥向本院提出诉讼请求： 一、判令被告赵天志、一建公司立即向原告刘志祥支付下欠工程款716052.1元及利息（自2014年5月26日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际付清之日）； 二、判令被告赵天志、一建公司立即向原告刘志祥返还履约保证金150000.00元及利息（自2014年5月26日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际付清之日）； 三、判令被告承担本案诉讼费。 事实及理由：2012年9月10日，广元顺达木业有限公司（以下简称顺达木业）将位于广元市经济开发区石龙工业园的顺达木业生产基地工程发包给被告一建公司承建施工。 2013年8月，被告赵天志与被告一建公司签订内部承包协议书，被告一建公司将该工程交由被告赵天志实际施工。 2013年3月19日原告刘志祥与被告赵天志、一建公司签订《施工合同》，并于3月27日交保证金150000.00元，约定由原告承建该工程土建、门窗、钢结构等，工程实行包干总价3300000.00元，增量按09定额下浮15%计算，后被告赵天志将门窗、钢结构交由案外人施工，由原告承建土建部分，原告签约后如约施工并验收交付，2014年5月26日，该工程总体完工并交付顺达木业使用。原告增量部分施工造价为333639.75元，按照约定下浮15%，被告应支付原告该部分增加工程款283593.788元。原告多次催要被告支付下欠的工程款及退还履约保证金无果后遂向本院提起诉讼，请求依法查明相关事实支持原告的诉请。 对被告（反诉原告）赵天志的反诉辩称：原告与被告签订的施工合同约定的总价3300000.00元是没有争议的，钢结构因为刘志祥转包出去1785000.00元也没有异议，门窗由我方实际施工也没有异议，土建部分没有增量反而有减量，土建减量部分共计260712.90元。 原告（反诉被告）刘志祥为支持自己的主张，在本院确定的举证期限内提交了以下证据： 一、2013年3月19日，原告（反诉被告）刘志祥作为乙方与被告（反诉原告）赵天志作为甲方签订的关于“广元市顺达木业生产基地”的《施工合同》复印件一份，证明1、约定一次包干3300000.00元；2、工程内容是除了消防、水电、门窗外的全部工程；3、增量工程按15%下浮；4、按时完工奖励50000.00元。 二、2013年5月4日，原告刘志祥作为发包方与四川大黄河钢结构工程有限公司（以下简称黄河钢构）作为承包方签订的关于“1#车间、2#车间和堆料场钢结构项目”的《钢结构工程合同书》复印件一份，证明1、经两被告同意，原告将工程钢结构转给案外人四川大黄河钢结构工程有限公司（以下简称黄河钢构）；2、钢结构总价为1785000.00元；3、被告应付合同内工程价款为1515000.00元。 三、2016年5月9日，四川广源会计师事务所有限责任公司（以下简称广源会计）出具的关于“顺达木业生产基地（1#、2#厂房、料场）工程”的川广会基审（2016）63号《结算审核报告书》一份，载明该工程审定金额为5748468.00元。含附件：1、2016年6月1日，顺达木业与被告一建公司、广源会计加盖印章的（1#、2#厂房、料场）工程结算审核定案表一份；2、顺达木业与被告一建公司加盖印章的“顺达木业生产基地（1#、2#厂房、料场）工程”竣工结算总价一份，竣工结算总价为5748468.00元。证明增量工程的材料使用价格和应计的规费共计260712.60元。 四、2013年3月27日，被告赵天志向原告刘志祥出具的收到其缴纳顺达木业项目履行保证金150000.00元的收条一张，证明原告交纳150000.00元保证金； 五、1、2013年8月14日，黄河钢构向原告刘志祥出具的收到钢结构款50000.00元编号为1305329的收据一张； 2、2013年9月4日，黄河钢构向原告刘志祥出具的收到钢结构款150000.00元编号为1305330的收据一张； 证明代被告垫支钢结构款200000.00元。 六、原告刘志祥编制的记录单一份，2015年1月24日，被告赵天志在该记录单签署：此一万利息项目部认。证明垫支工程款现金10000.00元的利息； 七、2013年9月25日，原告刘志祥出具的领到顺达木业项目工程款160000.00元的领款单一份，证明原告虽然出具了收据，被告并未向原告支付； 八、2013年10月17日，被告赵天志向原告刘志祥出具的收到回填土方款15000.00元的收条一张，载明：今收到刘志祥回填土方壹万伍仟元（15000.00）整：由赵天志代领，拿邓刚条子换回此条。证明被告向邓刚支付的款项实际是从我方出资。 九、原告刘志祥编制的施工记录一份，证明与邓刚收钱时间相吻合。 被告（反诉原告）赵天志辩称：1、原告刘志祥起诉的事实及理由均不成立，在本案中被告赵天志不但不欠原告刘志祥工程款，反而给原告多支付了290000.00余元的工程款，应当予以返还，故请求法庭驳回原告所有的诉讼请求，理由如下：根据2013年3月19日签订的施工合同，总合同价款为3300000.00元，根据施工图纸，本案诉争工程包含的项目有：钢结构工程1785000.00元，门窗工程274000.00元，以及没有做防锈漆的未做工程322300.00元，原告所代表的四川诚实华龙刚健工程有限公司只做了土建工程，故本案原告实际只做了729900.00元的其余土建工程；2、在本案中我方应当向原告支付929900.00元，但我方已向原告支付了1220504.00元，那么就多支付了290614.00元，应当返还。 根据原告2018年6月28日增加诉讼请求申请，确认了一个基本原则，原、被告之间约定的价格为3300000.00元，我方与原告没有异议，因此针对原告的起诉我方认为原告的理由不成立，原告认可的钢结构支付了17850000.00元，2015年1月24日的结算清单证明已付1220000.00余元，按照我们所约定的合同，门窗原告不做，就应当在3300000.00元总价款中减除，按合同约定的门窗价格共计274000.00元，以上三笔是没有争议的话，已向原告支付3279000.00元，理论上按这个算就只差原告20000.00余元工程款，双方约定要开税票。 被告（反诉原告）赵天志向本院提出诉讼请求： 一、原告（反诉被告）刘志祥赔偿并退还被告（反诉原告）赵天赵天志人民币290614.00元； 二、原告（反诉被告）刘志祥应当承担钢结构工程款和刘志祥本人应收工程款总额的10%的税费，具体金额以法院认定金额为准； 三、诉讼费3128.00由原告（反诉被告）刘志祥承担。 事实及理由：2013年3月19日，原、被告双方签订《施工合同》，合同约定包干价3300000.00元，施工内容包括钢结构、土建、门窗等三大类，并特别约定原告（反诉被告）刘志祥严格按照设计图施工。合同履行中，因地基原因，改为桩基，土建开挖方（含运输）未施工。2013年5月4日，原告（反诉被告）刘志祥以自己的名义将钢结构工程分包给黄河钢构。在该合同中，原告（反诉被告）刘志祥未按与被告（反诉原告）赵天志签订的协议约定执行，余黄河钢构约定防火漆不在施工范围内，导致黄河钢构未实施防火漆过程项目，因未按设计施工图施工，总发包方顺达木业扣减工程款322300.00元。由于施工图纸的设计变更，已由“柱下独立基础”变更为“管桩基础”，原告（反诉被告）刘志祥未实际施工138000.00元土方工程。根据双方约定的3300000.00元大包干合同，被告（反诉原告）赵天志已承担钢结构款1785000.00元、门窗款274000.00元，原告（反诉被告）刘志祥应当承担税费。由于原告（反诉被告）刘志祥违约，被告（反诉原告）赵天志多支付了门窗施工费50800.00元，以上事实得出：被告（反诉原告）赵天志应当给原告（反诉被告）刘志祥支付的款项为：总承包款3300000.00元-322300.00元-138000.00元-1785000.00元-274000.00元-50800.00元=729900.00元。加上收到的原告（反诉被告）刘志祥民工保证金150000.00元，钢结构合同垫支50000.00元，以上共计：向原告（反诉被告）刘志祥支付929900.00元。 根据被告（反诉原告）赵天志已向原告（反诉被告）刘志祥支付了1220504.00元，多支付了1220504.00元-929900.00元=290614.00元应当退还。原告（反诉被告）刘志祥还应当承担钢结构工程款和刘志祥应收工程款的税费，按实际总金额的10%收取。综上，请求人民法院依法支持被告（反诉原告）赵天志的全部反诉请求。 被告（反诉原告）赵天志为证明自己的主张，在本院确定的举证期限内提交了以下证据： 一、1、被告（反诉原告）赵天志的身份证复印件一份； 2、被告一建公司工商登记信息查询单一份； 证明赵天志系一建公司的员工，本案涉案工程系内部承包，以及证明赵天志的诉讼主体资格身份。 二、2013年3月19日，原告（反诉被告）刘志祥作为乙方与被告（反诉原告）赵天志作为甲方签订的关于“广元市顺达木业生产基地”的《施工合同》复印件一份； 证明本案涉案工程系一建公司与四川诚实华龙钢建工程有限公司签订，该合同约定的工程，包干总造价为3300000.00元，刘志祥是委托代理人。但是，刘志祥将这总包干合同中，有322300.00元防火漆工程，未实际施工，扣减这322300.00元后，本案合同总价，目前调整为2977700.00元。在这2977700.00元工程款中，包括的工程项目有三项：1、（刘志祥私自转包出去的）钢结构工程1785000.00元，2、（刘志祥未做工程）门窗工程274000.00元。3、再减去由赵天志完成的土石方开挖和回填土石方的施工价值138000.00元，4、剩余的为土建工程为780700.00元，综上，本案刘志祥所代表的四川诚实华龙钢建工程有限公司仅做了780700.00元的土建工程。 三、2015年1月24日，原告刘志祥、被告赵天志及张厚莉、马林、郭绍贵签字确认的《按原合同结算清单》一份，原告刘志祥在该清单上签署：初步结算，争议回填、钢板、管柱C30砼未在结算内。 证明赵天志代表一建公司已向刘志祥支付了1220504.00元。但是，本案赵天志要给刘志祥支付的款项有780700.00元，退还刘志祥交纳的民工保证金150000.00元，退还垫付的钢结构款50000.00元后，本案赵天志实际向刘志祥超额支付了239804.00元，我方已提出反诉，请求返还。 四、2013年5月4日，原告刘志祥作为发包方与黄河钢构作为承包方签订的关于“1#车间、2#车间和堆料场钢结构项目”的《钢结构工程合同书》复印件一份，证明1、本案涉案工程中的一部份，即钢结构工程，由于刘志祥私自转包给了黄河钢构，事前赵天志不知情。刘志祥将工程转包定价为1785000.00元，但是，该合同书第16条第二款中约定：本合同不包括土建，水，电，气，防雷，防火涂料，门、窗，消防，室外工程。但是在赵天志与刘志祥签订的《施工合同》中，钢结构工程包括的：土建、水、电、防雷、防火涂料、门、窗、消防、室外工程等。致使黄河钢构拒绝施工防火涂料工程，所以，刘志祥将钢结构工程转包定价过高，让黄河钢构赚取了超额工程利润。2、关于钢结构的工程款支付问题，己不再与刘志祥有关。刘志祥要求给其支付钢结构工程款，己无法律依据。 五、1、顺达木业1#厂房分部分项工程量清单与计价表，载明合计金额为148823.11元； 2、顺达木业2#厂房分部分项工程量清单与计价表，载明合计金额为24604.36元； 3、顺达木业料场分部分项工程量清单与计价表，载明合计金额为37789.13元； 证明门窗工程有274000.00元。此工程是由赵天志实际施工。应当从合同包干价3300000.00元中扣减。本案涉案工程的土石方的开挖和回填，因为是特殊原因，变更施工图纸后，已经由人工开挖、回填变更为由桩机工程机械实施的“管桩基础”开挖，专业术语为：由“柱下独立基础”变更为“管桩基础”，由广元市开云地基基础工程有限公司实际施工，证明本案工程量没有增加反而减少。变更图纸后土石方工程的土石方购买，回填，碾压，收方、付款等，由赵天志独自完成，与刘志祥无关。 六、1、2013年12月23日，邓刚向被告赵天志出具的收到5000.00元的收条一张，载明：今收到赵总5000.00元整，伍仟元整，收款人：邓刚，2013.12.23。 2、2013年11月23日，邓刚、邓兵向顺达木业项目部出具的收到材料款10000.00元的收条一张，载明：今收到顺达木业项目部交到材料款壹万元整（10000.00元），收款人：邓刚、邓兵，2013.11.23。 3、2013年10月24日，邓刚、邓兵向顺达木业项目部出具的收到材料款10000.00元的收条一张，载明：今收到顺达木业项目部交到材料款壹万元（10000.00元），收款人：邓刚、邓兵，2013.10.24。 4、2013年12月10日，潘进向赵天志出具的收到5000.00元的收条一张，载明：今收到赵总5000.00元，伍仟元整，收款人：潘进（邓刚），2013.12.10。 5、2013年10月11日，邓刚向赵天志出具的收到15000.00元的收条一张，载明：今收到赵天志人民币壹万伍仟元整，收款人，邓刚，2013.10.11。 6、2014年1月29日，毕天安向赵天志出具的领到.00元的领条一张，载明：今领到机运费，压路时间9小时，每小时260元，贰仟肆佰元整（2400.00元），运费贰仟肆佰元整（2400.00元），共计4800元，领款人，毕天安，2014.1.29。 7、2014年1月24日，被告赵天志书写的支付顺达木业生产基地1#车间用压路机10天共计5000.00元的证明一份，载明：顺达木业生产基地1#车间用压路机10天，每天500，共计费用伍仟元（5000），定于2014.1.27-28号必须支付清。2014年1月28日，吴泽国在该证明上签署：此款已收。 证明本案涉案工程中的土石方回填工程，工程价款为138000.00元，系赵天志实际施工，也应当从包干价3300000.00元的工程款中予以扣减。 七、2017年1月5日，被告赵天志编制的防水工程的结算单一份，载明：广元顺达木业防水工程量（24楼）571.85㎡X290元/㎡=165836.8元，已付工程款60000元，下欠工程款105836.8元。 证明由赵天志将本案涉案工程中的门按210元/平方米，窗以140元/平方米承包给了刘志祥，刘志祥拒绝施工，赵天志另外聘请施工队伍施工，特别是门按的290元/平方米支付工程款，那么赵天志就多支出了50800.00元的工程款，应当是刘志祥给赵天志造成的损失，应当由刘志祥作出赔偿。 八、1、被告赵天志编制的顺达木业1#厂房分部分项工程量清单与计价表（预算），载明挖基础土方工程数量2242.39立方米、土方回填2207.618立方米、买土回填310.5立方米； 2、被告赵天志编制的顺达木业2#厂房分部分项工程量清单与计价表（预算），载明挖基础土方工程数量920.009立方米、土方回填1006.123立方米； 3、被告赵天志编制的顺达木业料场分部分项工程量清单与计价表（预算），载明挖基础土方工程数量488.781立方米、土方回填653.594立方米； 证明原设计图纸中，1#厂房有2242.39m³的开挖工程量，2#厂房有920.09m³的工程开挖量，料场有488.781m³开挖工程量，由于设计图纸的变更，该开挖量刘志祥未做。折算成工程款有30195.9元。有应当回填的土石方：（2207.618m³+1006.123m³+653.594m³+310.5m³）×〈（17.21+53.92）÷2〉＝4177.835×35.565＝148584.7元，两项共计：178780.60元，由于图纸变更，该工程刘志祥未实际施工。请求法院在判决时，也从总的承包款中予以扣减。 九、（1）2017年9月18日，顺达木业出具的《证明》一份，载明：广元顺达木业有限公司位于广元市经济开发区石龙工业园的钢结构生产厂房工3栋，系广元市第一建筑有限公司承建施工，施工中对钢结构的防火涂料未做，导致我公司的厂房消防验收至今没有完成； （2）2016年8月9日，四川恒博建设工程项目管理有限责任公司出具的《证明》一份，载明：我公司接受施工单位委托办理广元市顺达木业有限公司生产基地的工程结算，因该项目钢结构部分钢构件原设计的防火漆未做，该项在审计过程中共扣减32.23万元，特此说明。当日，广源会计人员签署：“审计未计钢构防火漆，情况属实”字样后广源会计加盖了印章； （3）2017年9月12日，四川恒博建设工程项目管理有限责任公司、广源会计，顺达木业共同出具的《证明》一份，载明：我公司接受施工单位委托办理广元市顺达木业有限公司生产基地的工程结算，因该项目钢结构部分钢构件原设计的防火漆未做，该项在审计过程中共扣减32.23万元； 证明本案涉案工程中刘志祥有32.23万元的防火漆工程未做。 十、1、证人邓某我是四川省泸州市建设工程有限公司在广元场坪工程的负责人，当时被告找我说厂房要进行砂砾石回填，我便以300元一车的价格进行回填，同时被告也租用我的机械。被告处的收条、领条是我签字的我都认可，被告共向我支付了45000.00元，我并不认识原告。 2、证人王虹齐：2013年，我在顺达木业任甲方代表，在施工工程中因为涉及到土地回填需要购买砂石，当时邓刚在旁边承建政府工程有原材料供应，经过监理方与邓刚协商，确认由被告与邓刚在当地就近购买砂石进行回填。我并不清楚是谁在向邓刚购买。 证明土石方是由被告施工，而不是原告施工。 被告一建公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼，也未在本院确定的举证期限内未提交证据。 被告（反诉原告）赵天志对原告（反诉被告）刘志祥提交证据的质证意见为： 一、2013年3月19日，原告（反诉被告）刘志祥作为乙方与被告（反诉原告）赵天志作为甲方签订的关于“广元市顺达木业生产基地”的《施工合同》，不认可原告的第2个证明目的，施工合同第2条第2款中约定应当从3300000.00元扣除. 二、2013年5月4日，原告刘志祥作为发包方与黄河钢构作为承包方签订的关于“1#车间、2#车间和堆料场钢结构项目”的《钢结构工程合同书》，证明目的不认可，钢结构总价款没有争议，但是相对于施工合同是约定完成图纸设计的全部内容，原告与黄河钢构签订的合同中，不包括水电气、防火涂料、门窗、消防。 三、2016年5月9日，广源会计出具的关于“顺达木业生产基地（1#、2#厂房、料场）工程”的川广会基审（2016）63号《结算审核报告书》不属实，并不是原告完成的，达不到原告的证明目的。 四、2013年3月27日，被告赵天志向原告刘志祥出具的收到其缴纳顺达木业项目履行保证金150000.00元的收条无异议。 五、1、2013年8月14日，黄河钢构向原告刘志祥出具的收到钢结构款50000.00元编号为1305329的收据及2、2013年9月4日，黄河钢构向原告刘志祥出具的收到钢结构款150000.00元编号为1305330的收据不予认可，2015年1月4日双方结算第7项原告钢结构垫支50000.00元。 六、原告刘志祥编制的记录单，利息10000.00元我方认可，但是不是工程款。 七、2013年9月25日，原告刘志祥出具的领到顺达木业项目工程款160000.00元的领款单，复印件我方不认可，160000.00元我方已支付，不能达到原告的证明目的。 八、2013年10月17日，被告赵天志向原告刘志祥出具的收到回填土方款15000.00元的收条真实性不提出异议，对证明目的有异议。 九、原告刘志祥编制的施工记录真实性无异议，对证明目的有异议，后面的30000.00元原告没有任何依据。 原告刘志祥对被告赵天志提交证据的质证意见为： 一、1、被告（反诉原告）赵天志的身份证复印件及 2、被告广元市第一建筑有限公司工商登记信息查询单无异议。 二、2013年3月19日，原告（反诉被告）刘志祥作为乙方与被告（反诉原告）赵天志作为甲方签订的关于“广元市顺达木业生产基地”的《施工合同》真实性无异议，对证明目的有异议，合同上没有盖两公司的印章，钢结构178.50万元不是原告私自转让出去的，是跟被告协商之后才转出去的，对门窗的价款无异议。 三、2015年1月24日，原告刘志祥、被告赵天志及张厚莉、马林、郭绍贵签字确认的《按原合同结算清单》只是部分单项对账的情况而不是最终结算，同时在结算单中的最后一句回填、管柱等未在结算内。 四、2013年5月4日，原告刘志祥作为发包方与黄河钢构作为承包方签订的关于“1#车间、2#车间和堆料场钢结构项目”的《钢结构工程合同书》真实性无异议，对证明目的有异议，合同上没有盖两公司的印章，钢结构178.5万元不是原告私自转让出去的，是跟被告协商之后才转出去的，对门窗的价款无异议。 五、1、顺达木业1#厂房分部分项工程量清单与计价表，载明合计金额为148823.11元；2、顺达木业2#厂房分部分项工程量清单与计价表，载明合计金额为24604.36元；3、顺达木业料场分部分项工程量清单与计价表，载明合计金额为37789.13元。土石方量计算清单以我方的证据为准，是原告施工所完成的而不是被告。 六、1、2013年12月23日，邓刚向被告赵天志出具的收到5000.00元的收条及2、2013年11月23日，邓刚、邓兵向顺达木业项目部出具的收到材料款10000.00元的收条； 3、2013年10月24日，邓刚、邓兵向顺达木业项目部出具的收到材料款10000.00元的收条；4、2013年12月10日，潘进向赵天志出具的收到5000.00元的收条；5、2013年10月11日，邓刚向赵天志出具的收到15000.00元的收条；6、2014年1月29日，毕天安向赵天志出具的领到.00元的领条7、2014年1月24日，被告赵天志书写的支付顺达木业生产基地1＃车间用压路机10天共计5000.00元的证明。真实性无异议，关联性有异议，支付给邓刚的钱是由我方在出资，已在2015年1月24日结算清楚了，不能达到被告的证明目的。 七、2017年1月5日，被告赵天志编制的防水工程的结算单三性均不予认可。 八、1、被告赵天志编制的顺达木业1#厂房分部分项工程量清单与计价表（预算），载明挖基础土方工程数量2242.39立方米、土方回填2207.618立方米、买土回填310.5立方米；2、被告赵天志编制的顺达木业2#厂房分部分项工程量清单与计价表（预算），载明挖基础土方工程数量920.009立方米、土方回填1006.123立方米；3、被告赵天志编制的顺达木业料场分部分项工程量清单与计价表（预算），载明挖基础土方工程数量488.781立方米、土方回填653.594立方米；关联性不予认可，不能达到被告的证明目的。 九、（1）2017年9月18日，顺达木业出具的《证明》 一份及（2）2016年8月9日，四川恒博建设工程项目管理有限责任公司出具的《证明》；（3）2017年9月12日，四川恒博建设工程项目管理有限责任公司、广源会计，顺达木业共同出具的《证明》真实性无异议，对证明目的有异议，合同上没有盖两公司的印章，钢结构178.50万元不是原告私自转让出去的，是跟被告协商之后才转出去的，对门窗的价款无异议，扣减的费用不应由原告承担。 十、1、邓刚的证人证言：有异议，邓刚的证言仅能证实回填是邓刚在做，我在现场土建这块专门请了一个施工员，邓刚拉过来的都有我的施工员的签字，支付给邓刚的款项是我支付的。 2、王虹齐的证人证言：只能证实邓刚因为什么原因在做此工程，也只能证实为什么为找到邓刚，不能达到被告的证明目的。 经审理查明，2012年期间，顺达木业将位于广元市经济开发区石龙工业园的顺达木业生产基地工程发包给被告一建公司承建施工。 2013年3月19日，原告刘志祥作为乙方与被告赵天志作为甲方签订了关于广元市顺达木业生产基地的《施工合同》一份，约定：“一、工程名称及施工期限1、工程名称：广元市顺达木业生产基地；2、工程地点：广元市石龙工业园区；3、开工时间：2013年3月25日；4、竣工时间：2013年7月15日；4、如遇下列情况之一者，可顺延工期：（1）不可抗拒的自然灾害及下大雨、停电等的时间；（2）变更或修改图纸设计占用的时间；（3）三通一平达不到施工要求或甲方资金不及时被迫停工的时间；（4）占地拆迁或当地百姓阻工影响的时间。二、承包方式和结算依据：1、该工程实施双包《材料、人工、机械、材料送检及费用》；2、价款一次性包干，除去消防、水电、门、窗外（门每平方按210元，窗每平米按140元，从总金额（330万元）中扣出外），完成图纸设计的全部施工内容：1#、2#、3#车间。3、增减量按09定额下浮15%计算，按现场双方施工负责人签字为准。四、工程款的结算与支付：1、土建按月进度70%支付（基坑验收后材料进场支付拾万元）；2、钢结构主体按材料进场两年后支付贰拾万元，进一半以上付叄拾万元，全部到场付伍拾万元；3、施工主体结束后并验收合格后10日内付工程总价款的90%，综合验收合格后10日内付总价款的7%。备注：保证金在合同双方签字生效后三日内打入项目部指定账号内：土建5万元，钢结构10万元，共计壹拾伍万元整，未尽事宜双方协商解决，或在辖区内的劳动仲裁法院解决”。 上述合同签订后，原告刘志祥依约向被告赵天志缴纳保证金150000.00元并组织人员进场进行土建施工，由于施工图纸的设计变更，由“柱下独立基础”变更为“管桩基础”施工。 2013年5月4日，原告刘志祥作为发包方与黄河钢构作为承包方签订了《钢结构工程合同》，约定：原告刘志祥将广元市顺达木业生产基地1#、2#车间和堆料场钢结构项目发包给黄河钢构，建筑面积6720㎡，总造价178.5万元，钢结构项目不包含门、窗及落水管工程；合同不包括土建、水、电、气、防雷、防火涂料、门、窗、消防、室外工程。2013年12月13日，被告赵天志以被告广元一建名义作为甲方与黄河钢构作为乙方签订《钢结构工程补充协议》，约定：“甲乙双方于2013年12月13日就广元市顺达木业有限公司生产基地《异地搬迁》建设施工项目中钢结构工程实际施工的实际情况，结合乙方与刘志祥2013年5月4日所签钢结构工程合同的施工进展具体情况，在实际钢结构主体工程结束的基础上，经双方充分协商，为有利于整个项目工程的顺利进行，特就钢结构主体结束之后的后期工程施工进展达成下列补充协议，以便双方共同遵照执行。第一条、工程概况。1、工程名称：广元市顺达木业生产基地。工程地点：广元市石龙工业园区。3、建筑面积：6720㎡，钢结构工程总造价：￥178.5万元（不包含门、窗及落水管工程）。第二条、双方约定后期合同价款具体支付办法如下：1、本补充协议签订时，甲方支付乙方工程款￥10.00万元（大写：壹拾万元整）。2、彩钢板进场时，甲方支付乙方工程款￥10.00万元（大写：壹拾万元整）。3、2013年12月25日前，甲方支付乙方工程款￥10.00万元（大写：壹拾万元整）。4、2014年1月3日前，甲方支付乙方工程款￥10.00万元（大写：壹拾万元整）。5、截止2013年12月10日前甲方支付乙方工程款80万元整。6、钢结构彩钢瓦及墙面工程验收合格后五日内，甲方支付工程款至工程总造价的80%；在十日内甲方支付工程款工程总造价的97%。乙方留工程总造价的3%作为工程质量保证金，从工程实体完工后一年内甲方无息退还。7、乙方必须在2014年1月10日之前完成所有的工程量。8、乙方必须保证钢结构工程质量，如因质量造成的工期延误，由乙方必须承担责任。第三条、双方约定的其他条款。1、在保修期为一年，无质量问题，保修金在保修期满后十日内一次性退还给乙方。保修金从车间实体完工之日起计算。2、不可抗力因素以中华人民共和国有关条款为准。3、施工过程中，因乙方自身原因造成的安全事故，乙方自行处理，与甲方无关。4、工程未交付，任何单位已使用，视为工程合格，甲方应按合同付款方式支付乙方工程款。5、本协议中第二条第3、4款中的20万元工程款为钢结构工程人工费，由乙方提供实名制工资表，由甲方现场监督发放。第四条、违约责任。如单方违约，按合同总价款的5%处罚”。该合同被告赵天志签字后加盖了广元一建顺达木业深加工生产基地施工项目部印章及黄河钢构合同专用章。黄河钢构完成了钢结构工程（不含防火涂料）后，被告赵天志及其借用资质的被告广元一建陆续向黄河钢构支付工程款1210000.00元。2015年2月3日，黄河钢构向本院起诉要求广元一建支付剩余工程款575000.00元及违约金89250.00元。本院于2015年3月15日作出（2015）广利州民初字第995号民事调解书，确认广元一建于2015年6月30日前向黄河钢构付清剩余工程款575000.00元（该案件现已履行完毕）。 2013年9月25日，原告刘志祥向被告赵天志出具领款单，载明：“今领到顺达木业项目部工程款壹拾陆万元（160000.00元），领款人刘志祥”，被告赵天志在该领款单上签署：“同意支付，赵天志，2013.9.25”。 2014年5月26日，涉案工程竣工验收并交付。但原告刘志祥未实施包干工程中价款274000.00元的门窗工程。 2015年1月24日，被告赵天志及张厚莉、马林、郭绍贵、原告刘志祥共同对涉案工程进行结算，并共同签署了《按原合同结算清单》一份，载明：1、总价：壹佰贰拾万元整，已支付壹佰壹拾伍万叁仟贰佰元（1153200）整；2、施工班组（刘志祥）：借水100吨（31000）元，商混肆万玖仟元（49000.00）整，沟盖板叁万贰仟元，回填肆仟捌佰元（4800）整，总计壹拾壹万陆仟捌佰元（116800）整（项目部垫付）； 3、零工：挖机、打路面、架管租金、墙体损坏，共计贰万贰仟伍佰肆拾伍元（22545.00）整，增加钢筋10.76吨×3800元=40888元加制作费每吨800元×10.76=8608元整，40888+8608=49496.00元；4、1153200+116800=127万-49496=122.0504万元整，壹佰贰拾贰万零伍佰零肆元整；5、项目部已支付：壹佰贰拾贰万零伍佰零肆元（122.0504万元）整。6、保证金壹拾伍元未退；7、刘志祥钢结构垫支伍万元未退；8、费税未扣。原告刘志祥在该结算清单上签署：初步结算，争议：回填、钢板、管柱C30砼未在结算内。此后，被告赵天志未再向原告刘天祥支付款项。 2016年5月9日，广源会计出具了“广元市顺达木业生产基地（1#、2#厂房、料场）”工程川广会基审（2016）63号《结算审核报告书》，载明审核结果为：送审结算金额为8436688.00元，审定金额为5748468.00元，审减金额为2688220.00元，审减率为32%。 2016年8月9日，四川恒博建设工程项目管理有限责任公司出具证明一份，载明：我公司接受施工单位委托办理顺达木业生产基地的工程结算，因该项目钢结构部分钢构原设计的防火漆未做，该项在审计过程中共扣减322300.00元，特此说明。同日。广源会计人员在该证明上签署：“审计未计钢构防火漆，情况属实”后加盖了广源会计印章。 2017年9月12日，四川恒博建设工程项目管理有限责任公司、广源会计、顺达木业共同出具证明一份，载明：我公司接受施工单位委托办理顺达木业生产基地的工程结算，因该项目钢结构部分钢构原设计的防火漆未做，该项在审计过程中共扣减322300.00元，特此说明。 2017年9月18日，顺达木业出具证明一份，载明：顺达木业位于广元市经济开发区石龙工业园的钢结构生产厂房共3栋，系广元一建承建施工，施工中对钢结构的防火涂料未做，导致我公司的厂房消防验收至今没有完成。 由于顺达木业在向被告赵天志及广元一建支付工程款时扣减了钢结构中防火漆价款322300.00元，为此，广元一建于2017年1月10日向我院起诉黄河钢构，要求黄河钢构赔偿广元一建损失322300.00元。本院审理后认为2013年5月4日，刘志祥作为发包方与黄河钢构作为承包方签订的《钢结构工程合同》，约定顺达木业生产基地1#、2#车间和堆料场钢结构项目总造价1785000.00元，钢结构项目不包含门、窗及落水管工程；合同不包括土建、水、电、气、防雷、防火涂料、门、窗、消防、室外工程。2013年12月13日，被告赵天志以被告广元一建名义作为甲方与黄河钢构作为乙方签订《钢结构工程补充协议》也未特别约定，该322300.00元价款不应由黄河钢构承担。遂于2017年6月2日，作出﹝2017﹞川0802民初110号民事判决书，驳回了广元一建的诉讼请求。 之后，原告刘志祥要求被告支付剩余工程价款及退还保证金未果后向本院提起诉讼。在庭审中，原告刘志祥当庭表示对涉案工程造价不申请司法鉴定。 本院认为，《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定”及《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业的资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以及本企业的名义承揽工程”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”。本案中，被告广元一建承揽了案涉工程后以内部承包的形式将案涉工程违反转包给未取得建筑施工企业资质的被告赵天志，违反相关法律规定，承包合同无效。而被告赵天志在被告广元一建非法承包了案涉工程后，又与原告刘志祥签订《施工合同》，双方之间的《施工合同》亦属无效。 但《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所收到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的损失。”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。原告刘志祥将案涉工程施工完毕，并于2014年5月26日通过竣工验收，故原告刘志祥要求被告赵天志支付工程款符合法律规定。 关于案涉工程的工程价款，本院认为，2013年3月19日，原告刘志祥与被告赵天志签订的《施工合同》，约定：价款一次性包干，除去消防、水电、门、窗外（门每平方按210.00元，窗每平米按140.00元，从总金额﹝330万元﹞中扣出外），完成图纸设计的全部施工内容，增减量按09定额下浮15%计算。虽然施工过程中由于施工图纸的设计变更，已由“柱下独立基础”变更为“管桩基础”施工，但在审理过程中，本院向原告刘志祥释明后，征求原告刘志祥是否对案涉工程造价申请司法鉴定，原告刘志祥明确表示不申请对案涉工程造价进行司法鉴定，被告赵天志亦不申请对案涉工程造价进行司法鉴定。致使本院无法确定案涉工程是否增减了工程量，故本院依据双方约定及庭审查明认定案涉工程总价款为3300000.00元。因2015年1月24日被告赵天志及张厚莉、马林、郭绍贵、原告刘志祥共同签署的《按原合同结算清单》，确认被告赵天志还应向原告刘志祥退还保证金150000.00元、原告刘志祥垫支的钢结构款项50000.00元。原告刘志祥应得的所有款项合计3500000.00元。 关于争议部分工程价款：1、原告刘志祥与被告赵天志签订的《施工合同》约定的价款包含门窗，但原告刘志祥未实施门窗工程，被告赵天志辩称门窗工程价款274000.00元，原告刘志祥又予以认可，由此，门窗工程价款274000.00元应当从原告刘志祥应得的所有款项合计3500000.00元中扣减。 2、原告刘志祥与被告赵天志签订的《施工合同》包含钢结构工程，且钢结构工程应当包含防火涂料的喷刷。但2013年5月4日原告刘志祥与黄河钢构签订《钢结构工程合同》，将案涉工程中的顺达木业生产基地1#、2#车间和堆料场钢结构项目作价1785000.00元分包给黄河钢构，且特别约定钢结构项目不包含门、窗及落水管工程；合同不包括土建、水、电、气、防雷、防火涂料、门、窗、消防、室外工程。被告赵天志及广元一建已向黄河钢构支付了工程款1785000.00元后，业主顺达木业结算时在发包的总价款扣减了喷刷防火涂料喷刷的价款322300.00元。2017年1月10日广元一建起诉黄河钢构要求黄河钢构赔偿损失322300.00元本院未予支持。由此，该部分款项2107300.00元（1785000.00元﹢322300.00元）应当从原告刘志祥应得的所有款项合计3500000.00元中扣减。 3、2015年1月24日，被告赵天志及张厚莉、马林、郭绍贵、原告刘志祥共同对案涉工程进行结算，并共同签署了《按原合同结算清单》，确认被告赵天志已向原告刘志祥支付工程款1220504.00元，该款项应当从原告刘志祥应得的所有款项合计3500000.00元中扣减。 上述款项经过品迭后，被告赵天志已向原告刘志祥超付款项101804.00元（含被告赵天志应向原告刘志祥退还保证金150000.00元及原告刘志祥垫支的钢结构款项50000.00元）。由此，原告刘志祥要求判令被告赵天志、一建公司立即向原告刘志祥支付下欠工程款716052.1元及利息并返还履约保证金150000.00元及利息本院不予支持。 被告（反诉原告）赵天志反诉原告（反诉被告）刘志祥赔偿并退还被告（反诉原告）赵天志人民币290614.00元，因品迭后被告赵天志向原告刘志祥超付款项为101804.00元，该101804.00元原告（反诉被告）刘志祥理应向被告赵天志返还。 被告（反诉原告）赵天志另反诉要求原告（反诉被告）刘志祥承担钢结构工程款和刘志祥本人应收工程款总额的10%的税费，但因被告（反诉原告）赵天志未提供相关证据证实税费为应收工程款总额的10%，故该反诉请求本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第一百零九条、第一百一十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 一、驳回原告（反诉被告）刘志祥对被告（反诉原告）赵天志、被告广元市第一建筑有限公司的诉讼请求； 二、限原告（反诉被告）刘志祥在本判决生效后十日内向被告（反诉原告）赵天志支付（返还）款项101804.00元。 如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案诉讼费10336.00元、反诉费3128.00元，合计13464.00元，由原告（反诉被告）刘志祥承担诉讼费10336.00元、反诉费1000.00元合计11336.00元；被告（反诉原告）赵天志承担反诉费2128.00元。 如不服本判决，可在收到判决书之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于四川省广元市中级人民法院。 审 判 长 邓 富 人民陪审员 何 靖 人民陪审员 刘 蓉 二〇一九年四月三日 书 记 员 马潇潇