江苏省苏州市相城区人民法院刑 事 判 决 书（2019）苏0507刑初8号公诉机关江苏省苏州市相城区人民检察院。被告人展强，男，1981年4月18日生，汉族，初中文化，无业，住山东省济南市平阴县。被告人展强因犯非法经营罪，于2018年2月12日被判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币四万元。被告人展强因涉嫌犯非法经营罪，于2018年6月13日被刑事拘留（6月12日被羁押），同年7月20日被逮捕。现羁押于苏州市第二看守所。辩护人薛艳，江苏渟泓律师事务所律师。被告人贺青，男，1989年5月16日生，汉族，大专文化，自由职业，住江苏省无锡市梁溪区。被告人贺青因涉嫌犯非法经营罪，于2018年7月7日被刑事拘留（7月6日被羁押），同年8月6日被取保候审。辩护人陈彦骏，上海市锦天城（苏州）律师事务所律师。江苏省苏州市相城区人民检察院以相检执检刑诉〔2018〕870号起诉书指控被告人展强、贺青犯非法经营罪，于2019年1月2日向本院提起公诉。本院于当日立案受理，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。苏州市相城区人民检察院指派检察员龚茜出庭支持公诉，被告人展强及辩护人薛艳、被告人贺青及苏州市相城区法律援助中心指派的辩护人陈彦骏到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控：1、被告人展强于2018年1月至2018年6月期间，在未取得石油成品油零售经营资格的情况下，从贺青、钱某等人处购得共计人民币1331072元的95号汽油用于出售，使用赣Ｅ×××××、赣Ｅ×××××油罐车分别在苏州市相城区、吴中区等地销售给韦某、刘某甲、汤某甲等过路车主，以赚取差价牟利。其中，2018年1月3日至3月1日以人民币467260元的价格向贺青购买95号汽油共计94500余升，以低于市场零售价每升1元左右的价格出售给过路车主，以赚取差价牟利；2018年3月5日至6月11日向钱某处购得共计人民币863812元的汽油用于出售给过路车主，以赚取差价牟利。2、被告人贺青于2018年1月至2018年3月期间，在未取得石油成品油零售经营资格的情况下，以人民币412500元的价格从无锡石油分公司周泾巷油库购得共计94500余升95号汽油后，以人民币467260元的价格销售给展强，以赚取差价牟利。为证明上述事实，公诉机关举证了书证支付宝交易明细、提油记录、行车记录等，物证赣Ｅ×××××、赣Ｅ×××××油罐车等(均系照片)，证人王某甲、罗某、钱某等人的证言，被告人展强、贺青的供述与辩解，苏州市质量技术监督综合检验检测中心出具的检验检测报告，苏州市公安局相城分局所作的现场照片、称重笔录、辨认笔录等，发破案、抓获经过，户籍证明及刑事判决书等证据。公诉机关认为，被告人展强、贺青违反国家规定，未经许可经营法律、行政法律规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。被告人展强在前罪判决宣告之前及缓刑考验期限内再犯新罪，应撤销缓刑，予以并罚。被告人展强辩称，其取得化学品经营许可证，经营范围包括成品油经营，对“未取得成品油经营资质”的指控有异议；在贺青处购买的汽油大概是五车，共20多万元，数量没有指控的那么多；在钱某处买的是混合芳烃的燃料，不是汽油，对检测有异议。其辩护人对起诉书指控被告人展强的罪名无异议，但提出，现有证据仅能证明被告人展强非法经营数额系从被告人贺青处购买汽油的实际金额为人民币388430元，无法证明从钱某处购买汽油，另被告人展强具有自首情节，提请从轻处罚。被告人贺青及其辩护人对起诉指控的事实和罪名均无异议，但认为系接到电话后主动投案，具有自首情节，提请从轻处罚。经审理，本院对起诉书指控的事实予以认定，并有下列经庭审质证的证据予以证实：（一）物证赣Ｅ×××××油罐车、赣Ｅ×××××油罐车各1辆（照片），证实展强运汽油所使用的车辆。（二）书证1、营业执照复印件4份、危险化学品经营许可证（副本）复印件2份、仓储协议复印件1份，证实山东苏汛石油化工有限公司的工商登记、经营许可范围及其苏州分公司的工商登记情况；嘉兴市吉盛石化有限公司的工商登记、经营许可范围；嘉兴嘉化物流有限公司的工商登记及其与嘉兴市吉盛石化有限公司的仓储服务情况。2、转帐记录，证实韦某等8人向展强购买汽油转账付款的情况。3、支付宝、银行卡交易明细及支付宝查询明细，证实2018年1月至3月，展强共向贺青支付467260元；2018年3月至6月，展强共向钱林宝支付863812元。4、购油记录，证实在2017年12月25日至2018年1月26日间，贺青通过淮安林森运输公司、无锡市宝祥运输公司、常熟刘达租赁有限公司等三家公司在无锡石油分公司购买95号汽油70吨，共计412500元。5、提油记录、车辆入库登记簿，证实在2018年1月3日至3月1日间，展强、贺青使用赣Ｅ×××××车，在无锡石油分公司周泾巷油库提95号汽油70吨。6、称重记录、照片及证明，证实案发时，赣Ｅ×××××油罐车、赣Ｅ×××××油罐车内汽油分别为3630千克、2240千克，合计5870千克。7、增值税发票复印件3份，证实嘉兴市吉盛石化有限公司向山东青岛石化公司购买95号汽油的情况。8、扣押凭证，证实2018年3月6日，被告人展强的一辆车号为皖Ｌ×××××的厢式货车被吴中执法部门扣押。9、行车记录轨迹，证实2018年3月后，赣Ｅ×××××油罐车多次前往常台、常嘉、苏嘉杭高速的行驶轨迹；2018年4月后,赣Ｅ×××××油罐车在相城区的行驶轨迹。（三）证人证言1、证人韦某等8人的证言及辨认笔录，均证实他们是私家车车主，有时在一个卖汽油老板（经辨认，系被告人展强）处加95号汽油，加油款一般通过微信支付。那个老板有一辆改装的面包车和一辆油罐车，在郭巷、相城区流动加油，油价比加油站的便宜。2、证人罗某的证言，证实其在2018年3月份在一个卖油的老板（经辨认，系被告人展强）处加过二次汽油。3月11日，其就在那老板处上班，主要站在油罐车旁，给人加95号汽油，油罐车是老板的，停在元和小学边的空地上。一天汽油销售在二千至三千元间，客户付款以微信、支付宝、现金、刷卡的都有。3、证人王某甲的证言，证实其与展强（经辨认，系被告人展强）是好朋友，展强是卖汽油的，以前有一辆黄色厢式货车，后来被吴中联合执法扣了。2017年底，展强买了一辆油罐车，2018年过完年又买了一辆大的油罐车，一辆在吴中郭巷卖私油，另一辆在相城陆慕卖私油。2018年4月左右，其帮展强开一辆大的油罐车，车号赣Ｅ×××××，到嘉兴南湖嘉化物流油库购买95汽油，回到苏州后，再将大车里的油弄到小车里，小车开到相城去卖，大车就在郭巷卖。4、证人林某的证言，证实其是嘉化物流的法人，主要是仓储业务。进来的车，是提嘉兴吉盛石化有限公司的货物。5、证人钱某的证言，证实其是嘉兴市吉盛石化有限公司法人，其通过浙江舟山盛速化工公司向山东购买后储存在嘉化物流。2018年3月，展强（经辨认，系被告人展强）开了一辆5吨左右、赣字开头的油罐车向其购买汽油，其卖的是95号汽油，不是混合芳烃，一共卖给展强汽油19次，共计819092元，展强通过支付宝转帐到其母亲钱林宝卡上。6、证人李某的证言，证实其是中石化无锡分公司经理，2018年初，贺青以淮安林森运输公司、无锡市宝祥运输公司等在其公司购买汽油，经核查，都是通过车号赣Ｅ×××××油罐车来提油的。7、证人王某乙的证言，证实其是无锡市宝祥运输公司负责业务的，2018年初公司的提油卡借给贺青（经辨认，系被告人贺青）使用，去中石化购油的手续都是贺青办的，他自已转帐给中石化，中石化将油量打入油卡，油卡放在无锡周泾巷油库。8、证人孙某的证言，证实其是常熟刘达租赁公司的法人，其有一张无锡中石化的提油卡借给贺青（经辨认，系被告人贺青）使用。（四）被告人供述与辩解1、被告人展强的供述与辩解，证实其于2017年1月购买了赣Ｅ×××××油罐车、2018年3月购买了赣Ｅ×××××油罐车，一辆在郭巷卖油，一辆在元和卖油，客户主要是网约车司机。2018年春节后，平均每天卖出800公升左右汽油，以现金、微信、支付宝收款为主。2018年1月至3月，其向贺青（经辨认，系被告人贺青）购买汽油5次，约20万左右，贺青有提油卡，让其直接进油库给油罐车加油，其通过转账支付给贺青油款。2018年3月后，其向嘉兴吉盛石化公司购买的是混合芳烃，不是汽油，都是用尾号2118的油罐车去运的，油款都转到钱林宝卡上，主要销给太湖上打鱼的渔船。其办理了公司，领取了营业执照、危险化学品经营许可证，故其买卖汽油是合法经营。2、被告人贺青的供述与辩解，证实其通过淮安林森运输公司、无锡市宝祥运输公司、常熟刘达租赁公司转账到中石化买汽油，中石化收款后，将汽油数量打到公司油卡上，油卡就放在周泾巷油库。2018年，其卖给展强（经辨认，系被告人展强）的95号汽油在30吨以上，油款展强主要以支付宝转账给其，其只赚每吨50至100元的差价。展强每次去提油时，开一辆尾号2118的油罐车，其都陪着去，并随便输一个登记过的车牌号，就可以直接去油库登记签字提油。（五）鉴定意见（书证）苏州市质量技术监督综合检测中心出具的检验检测报告，证实车号赣Ｅ×××××油罐车、赣Ｅ×××××油罐车内95号汽油，均符合GB17930-2016标准。此外，公诉机关还向法庭宣读出示了下列证据，经庭审质证，本院予以确认。另外，在审理中，被告人贺青主动退出违法所得人民币54760元。1、发破案经过、抓获经过，证明被告人展强、贺青到案情况。2、户籍证明及刑事判决书，证明被告人展强、贺青的自然身份情况及展强因犯非法经营罪，于2018年2月12日被判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金四万元。3、扣押清单，证明案发后，公安机关扣押赣Ｅ×××××油罐车、赣Ｅ×××××油罐车各1辆，被告人展强、贺青手机各2部,赣Ｅ×××××油罐车上现金685元及账本1页等。针对被告人展强、贺青提出的辩解及其辩护人辩护意见，根据本案的事实和证据，本院评判意见如下：1、关于被告人展强辩解称，其取得化学品经营许可证，经营范围包括成品油经营，系合法经营的意见。经查，违反国家规定是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和规定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令，根据《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》，石油成品油批发、仓储、零售经营资格审批，由商务部、省级人民政府商务行政主管部门负责，成品油属于国家严控的能源物资，成品油的经营者须经行政审批许可才能够经营，故成品油应属于限制经营的物品，被告人展强提供的营业执照及危险化学品经营许可证，并不能证明被告人展强经上述部门批准，已取得了成品油零售经营资格，故对于被告人展强的辩解，本院不予采纳。2、关于被告人展强及其辩护人提出辩解，与被告人贺青支付宝中的部分往来系被告人贺青换取现金，另从被告人贺青处购买汽油的金额并非人民币467260元的意见。经查，首先，被告人贺青的供述及支付宝转账记录能够相互印证，且被告人贺青与被告人展强的支付宝转账及银行转账中除买卖汽油外，并无其他经济往来；其次，无锡石油分公司周泾巷油库的提油记录及车辆出入库登记上的具体时间、人员、汽油具体数量能佐证被告人展强从被告人贺青处购得汽油的实际数额，故对被告人展强的辩解及其辩护人的辩护意见，本院不予采纳。3、关于被告人展强及其辩护人辩称，被告人展强在钱某处买的是混合芳烃，不属于非法经营，另辩护人认为被告人展强系自首的意见。经查，首先，钱某的证言及购买95号的凭证与证人王某甲的证言、检验检测报告能够相互印证，且有行车记录轨迹及加油车主证人韦某等证人证言予以佐证，足以证明被告人展强从钱某处购买95号汽油的犯罪事实；其次，被告人展强对购买混合芳烃的辩解及已实际销售的意见，既与钱某的证言等现有证据矛盾，且未提供任何线索和证据，故对被告人展强及辩护人对此的辩解，本院不予采纳。关于非法经营数额的认定，根据上述证据再结合被告人展强与钱某的支付宝转帐往来明细予以证明，足以证明被告人展强从钱某处购得合计人民币863812元的汽油用于销售牟利的犯罪事实。关于辩护人认为被告人展强系自首的意见，经查，被告人展强系公安机关在掌握其罪行后电话通知到案，其对向钱某购买汽油的情节，未如实供述，故不能认定为自首，对辩护人的辩解，本院不予采纳。4、关于被告人贺青认为，其属于自首的辩解。经查，被告人贺青系公安机关在掌握其罪行后电话通知到案，在首次讯问时，其对向上家购买汽油的情节，未如实供述，综合本案证据，不能认定其为自首，故被告人贺青的辩解，本院不予采纳。综上，本院认为，被告人展强、贺青违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立，应予支持。被告人展强在前罪判决宣告以前及缓刑考验期限内再犯新罪，应当撤销缓刑予以并罚。被告人贺青当庭自愿认罪，可以酌情从轻处罚。被告人贺青退出违法所得，可以酌情从轻处罚。根据本案情节及被告人贺青的认罪、悔罪态度，可以对被告人贺青适用缓刑。对被告人展强，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第七十七条第一款、第六十九条、第六十四条；对被告人贺青，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人展强犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币六万元；撤销江苏省苏州市吴中区人民法院（2018）苏0506刑初字106号刑事判决书中对被告人展强犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币四万元（已缴纳）中的缓刑部分；决定执行有期徒刑三年，罚金人民币十万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年6月12日起，先行羁押的4日予以折抵，至2021年6月7日止；罚金于判决生效后十五日内缴纳，上缴国库）二、被告人贺青犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币五万五千元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金于判决生效后即缴纳，上缴国库）三、暂扣于本院的被告人贺青的违法所得予以没收。继续追缴被告人展强的违法所得。四、暂扣于公安机关的95号汽油5870千克及作案工具予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省苏州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  高爱东人民陪审员  曹凤珠人民陪审员  周福林二〇一九年四月二日书 记 员  李育明