河南省通许县人民法院刑 事 判 决 书（2018）豫0222刑初247号公诉机关河南省通许县人民检察院。被告人齐某某，男，1973年8月23日生，汉族，本科毕业，原开封广播电视台办公室主任，户籍所在地河南省开封市金明区，住开封市黄河路鼎立国际Ｂ区。因涉嫌犯贪污罪于2018年6月21日经开封市纪委监察委批准，通许县监察委员会对齐某某采取留置措施，同年8月22日，经通许县人民检察院决定被逮捕。辩护人景雪，北京市中闻律师事务所郑州分所律师。被告人薛某某，女，1988年11月7日生，汉族，专科毕业，原开封广播电视台工作人员，户籍所在地河南省开封市金明区，住开封市。因涉嫌犯贪污罪于2018年7月11日经开封市纪委监察委批准，通许县监察委员会对薛某某采取留置措施，同年8月22日，经通许县人民检察院决定被取保候审，同年9月19日，经本院决定被取保候审。辩护人徐志刚，河南子建律师事务所律师。通许县人民检察院以通检诉刑诉（2018）185号起诉书指控被告人齐某某、薛某某犯贪污罪，于2018年9月19日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。通许县人民检察院指派检察员郭金霞出庭支持公诉，被告人齐某某及其辩护人景雪、被告人薛某某及其辩护人徐志刚到庭参加诉讼。现已审理终结。通许县人民检察院指控，1、2016年10月，被告人齐某某利用担任开封广播电视台（以下简称电视台）大活动办负责人的职务便利，伙同被告人薛某某，在电视台承办开封市龙亭公园“2016中华菊王争霸赛”活动中，借用开封市米高梅文化传媒有限公司（以下简称米高梅公司）名义与龙亭公园签订合作协议，将龙亭公园支付的10万元费用，除活动支出成本费用外，剩余收入62510元予以侵吞，其中齐某某分得25000元，薛某某分得37510元。齐某某贪污数额为62510元，薛某某贪污数额为37510元。2、2013年至2017年期间，被告人齐某某利用担任电视台大活动办主任负责《古城好少年》栏目的职务便利，经开封市教育局、开封市文化广电新闻出版局（以下简称开封市文广新局）联合授权，伙同被告人薛某某，在组织“让青少年读懂中国”系列摄制活动过程中，采取隐瞒活动收入的方式，将应当上交电视台的活动收入899495元占为己有，用于其二人个人消费。被告人齐某某于2018年6月21日在电视台被通许县监察委员会调查人员带走，被告人薛某某于2018年7月11日到开封市纪委监察委员会投案。通许县人民检察院提交了相关证据，认为被告人齐某某、薛某某利用职务上的便利，采取侵吞的手段，非法占有公共财物，应以贪污罪追究其刑事责任，且属共同犯罪。薛某某在共同犯罪中起次要或辅助作用，是从犯，应从轻、减轻或免除处罚。提请依法判处。被告人齐某某辩称，其行为不构成贪污罪。一、龙亭公园“2016中华菊王争霸赛”不是电视台主办的，所得费用是其个人劳动所得，2016年其已不是大活动办主任。二、“让青少年读懂中国”系列摄制活动是电视台的一项文化教育和公益性的拍摄活动，电视台的经营范围中没有类似于旅游活动的内容，组织该活动是其个人行为，所得收入不应算贪污。辩护人景雪提出的辩护意见是，齐某某不构成贪污罪。一、“2016中华菊王争霸赛”获得的62510元属于齐某某应得的劳动报酬。该活动不是由电视台承办，电视台未与龙亭公园形成合同关系，亦未对活动进行录播、直播或转播，更未在活动舞台背景显示电视台承办字样。齐某某以个人名义提供了活动方案的策划与实施，收取的费用属于利用自身专业技能私下揽活取得的劳务报酬。二、“让青少年读懂中国”系列摄制活动的收入不属于电视台应收取的费用，不具有公共财产的性质。该活动属公益性质，没有划拨经费，电视台也无权收取与其经营范围无关的费用。齐某某与旅行社商定以旅游费的名义向参与人员收取活动费用，属于擅自设定收费项目的违纪行为，可给予其相应的纪律处分，而不能以贪污罪定罪。三、齐某某到案后能如实供述起诉书指控的事实，而该事实不是办案机关掌握的犯罪线索，系自首。四、“让青少年读懂中国”系列摄制活动的收入数额计算不当，应扣除长达五年参与拍摄、后期制作等人员的劳动报酬支出不低于78万元，而不是仅扣除补助支出7600元。被告人薛某某对公诉机关指控的犯罪事实及定性没有异议，自愿认罪。辩护人徐志刚提出的辩护意见是，一、起诉书认定“让青少年读懂中国”系列摄制活动所得收入899495元属于公共财物定性错误。首先，从开封市教育局和文广新局下发的文件精神看，举办该活动的目的是公益教育，电视台没有获利的主观目的，整个活动也没有提供任何经费保障。其次，“让青少年读懂中国”系列摄制活动的大部分跟团人员都是开封市星光电视艺术俱乐部（以下简称俱乐部）的人员，俱乐部是齐某某于2011年个人投资兴办的民办非企业单位，2014年转让给薛某某，每年要向电视台交纳6万元的广告服务和宣传费用。上述活动的举办完成，主要是俱乐部的劳动成果，活动收入应属俱乐部，而不应上交电视台。即使该活动是大活动办与俱乐部共同协作完成的，活动所得也应属大活动办与俱乐部的混合财产，不应全部按公共财产认定。另外，大活动办自负盈亏，齐某某作为负责人有权从盈利中给薛某某报酬或奖金，故薛某某所得费用应属合法收入。再者，“让青少年读懂中国”系列摄制活动除了旅游费用外多得的收入，完全是个人提供劳动及技术所得，薛某某是劳务派遣人员，不属于国家工作人员，没有利用公务的身份牟利。最后，认定上述活动收入为899495元不准确，薛某某仅凭记忆扣除了部分支出费用，反映不出真实情况，没有扣除薛某某的个人补助、餐费、交通费、通信费等合理开支。二、起诉书指控“2016中华菊王争霸赛”活动所得37510元属公共财产定性错误。该活动参加人员大部分也是俱乐部的人员，公诉机关提供的证据证明不了活动是电视台主办的。薛某某在工作之余为该活动提供编舞、排练、主持等大量工作，完全是个人行为，活动收入应认定为俱乐部及参与者个人的。三、如起诉书指控的事实成立，薛某某有依法应从轻减轻的情节和酌定从轻的情节。1.薛某某主动投案，并如实供述案件事实，应认定为自首。2.薛某某在本案所涉两起活动中完全是听从领导的安排，没有决定权，即使构成共同犯罪，也属从犯。3.薛某某已将涉案款物全部退出。4.薛某某在监察委调查期间提供了他人的重大犯罪线索，该线索已经有关部门查证属实，应认定薛某某重大立功。5.薛某某系初犯、偶犯，认罪悔罪深刻，平时表现优秀。综上，建议对薛某某免予刑事处罚。经审理查明的被告人齐某某、薛某某犯罪事实与公诉机关指控的一致。另查明，薛某某已退出其与齐某某全部违法所得962005元。薛某某在调查期间揭发秦某的犯罪行为，已经查证属实。上述事实，有下列证据予以证实：一、综合书证。1.被告人齐某某、薛某某的户籍证明、无前科证明。2.电视台出具的任职证明、任职文件。3.电视台文件《大型活动管理办法》，证明电视台规定的大型活动费用支出标准，支出明细需报大活动办审批，交台财务科审核。4.电视台出具的情况说明，证明大活动办的财务由台财务科统一管理，并无单列账户，各部门每年完成的创收任务（包括超出任务数的收入）必须上缴台财务，电视台再上缴市财政专户，纳入市财政预算管理。二、认定“2016年菊王争霸赛”犯罪事实的证据。（一）书证1.齐某某笔记本中记录的活动支出情况，证明扣除各项支出后，余37510元。2.薛某某制作的活动通讯录，证明活动参与人员中电视台一方人员为齐某某、薛某某、韩宇佳、李瞳、蒲煜。3.龙亭公园转账凭证、审批单、发票、米高梅公司账户明细、朱春生银行账户明细等，证明龙亭公园向米高梅公司转账10万元，米高梅公司又向齐某某转账部分费用。4.龙亭公园与米高梅公司所签合同，证明齐某某以米高梅公司名义与龙亭公园签订“2016菊王争霸赛”策划实施合同。（二）证人证言1.朱韦韬（米高梅公司总经理）证言，证明2016年下半年，齐某某用其公司的章，并让其去龙亭公园签了一份协议。后龙亭公园分三笔转账给米高梅公司10万元，米高梅公司扣除8000元税费后，将剩余的钱全部给了齐某某。2.杜惠玲（时任龙亭公园主任）证言，证明龙亭公园要求“2016年菊王争霸赛”由开封电视台策划、录制宣传。经与齐某某协商，活动费用为10万元，齐某某提出用一个公司的名义签约，之后拿来一个合同，其就安排单俊卿签了合同。活动中没有见过米高梅公司的人，是电视台派出了主持人、摄像等人，还有演艺活动，节目在电视台播放了，费用支付情况同朱韦韬所述。3.李卫东（电视台纪委书记）证言，证明从2016年6月开始分管大活动办，2016年、2017年大活动办分别开展过菊王争霸赛活动。2016年10月，齐某某汇报菊王争霸赛活动，其让齐某某代表电视台与龙亭公园洽谈衔接，做好合同签订、工作分配、人员安排等工作。电视台是承办方，齐某某组织大活动办参与，根据活动需要和齐某某的申请，电视台提供了专业摄像人员、技术人员和设备，活动情况在电视台播出了。合同是齐某某拟稿对接签订的，不清楚米高梅公司与龙亭公园签订的合同是怎么回事，也不知道电视台是否收到费用。4.单俊卿（龙亭公园副主任）证言，证明2016年10月龙亭公园邀请电视台参与录制宣传菊王争霸赛。支付费用前，齐某某拿着一份对方已签过字盖好章的合同让龙亭公园与一个传媒公司签订，并要求把费用转给这个公司，但没见米高梅公司的人员参与活动。电视台派出了主持人、摄像等人，还有演艺活动，节目在电视台播放了。5.王艳红（龙亭公园会计）证言，证明2016年菊王争霸赛10万元支付情况。6.韩杨（龙亭公园艺术团副团长）证言，证明2016年菊王争霸赛与电视台合作，电视台由齐某某和薛某某负责，另证明10万元费用支付情况。7.杨帆（龙亭公园售票处职工）证言，证明2016年菊王争霸赛由电视台录制、宣传和播放。8.李瞳（大活动办工作人员）证言，证明其参与了2016年菊王争霸赛活动，主办方为龙亭公园，与大活动办合作，齐某某安排其参与活动，这是大活动办的工作。活动设备都是电视台的，节目还在电视台播放了不止一次，其领取了500元补助。9.蒲煜（大活动办工作人员）证言，证明2016年到大活动办工作，其工资由电视台发放，负责节目拍摄、编辑，大活动办负责人是齐某某，工作人员薛某某、李瞳、胡丹、朱媛媛。2016年菊王争霸赛，齐某某开会称活动由大活动办代表电视台承办，并布置了工作。不知道合同签订情况，事后齐某某给了其500元补助。（三）被告人的供述与辩解1.被告人齐某某供述，2016年10月，龙亭公园的杜惠玲跟我商量，想让电视台给菊王争霸赛搞策划、宣传，我给主管领导李卫东汇报后，李卫东安排我组织部门同志具体经办。因龙亭公园预算活动费用仅10万元，经费紧张，我和薛某某商量后决定找一家公司顶替电视台与龙亭公园签合同。后在电视台领导不知情的情况下，我找米高梅公司顶替电视台和龙亭公园签订了合作合同，随后带领大活动办的工作人员具体参与了活动。米高梅公司收到10万元活动费用后扣除8%的税费，剩余部分全部转给我。除了活动的正常开支和送给杜惠玲5000元外，盈余的62510元，我分25000元（薛某某不知道），给薛某某37510元，并跟薛某某说最终盈余37510元。2.被告人薛某某供述，2016年10月，我和大活动办的同事参加菊王争霸赛活动，活动也在电视台播放了。齐某某和我瞒着领导和部门同事，用米高梅公司顶替电视台与龙亭公园签订合同。活动结束后，我和齐某某将应交电视台的37510元活动利润截留，齐某某将款交给我，我用于个人开支。三、认定“让青少年读懂中国”系列摄制活动犯罪事实的证据。（一）书证1．开封市教育局、文广新局文件《关于开展“让青少年读懂中国”系列摄制活动的通知》，证明文件要求由电视台《古城好少年》栏目策划并组织实施该活动。2.电视台出具的情况说明两份，证明《古城好少年》栏目负责人为齐某某，是大活动办下设栏目之一，自2013年以来每年利用假期定期组织活动，每期委派编导、记者跟踪拍摄，编辑成节目播出。3.2013年至2017年活动宣传页、参加学生人员名单，证明《古城好少年》栏目组织实施活动的情况。4.经薛某某签字认可的2013年至2017年冬、夏令营活动费用收支情况、汇总情况，扣除随团人员补助、参加活动班主任提成、上交电视台费用等支出后，活动“利润分成”共899495元，由其与齐某某个人使用。5.袁晓鸽（开封康辉旅行社经理）确认并签字2014年至2017年活动费用收支情况。6.齐某某建行账户交易明细、王瑞娟（薛某某母亲）建行账户交易明细、河南广通汽车租赁公司证明，证明齐某某与薛某某之间资金往来及个人消费情况。7.电视台记账凭证及发票，证明齐某某、薛某某于2013年分别以中原旅游公司和康辉旅行社名义向电视台交纳10000元，于2017年以康辉旅行社名义向电视台交纳3000元。（二）证人证言1.袁晓鸽（开封康辉旅行社总经理）证言，证明齐某某与其联系，合作组织学生旅游，齐某某在旅行社报价基础上增加一些费用，用于拍摄活动和后期节目制作、播放。2013年至2018年，康辉旅行社和齐某某、薛某某每年都有合作业务，每次都约定好利润分成，没有往电视台交过费用。2017年夏令营结束后，薛某某支付给其3000元，让其转账至电视台账户，其使用王乃祥的银行账户转账，还开具了发票。2.克宏玉（开封中原旅行社总经理）证言，证明2013年、2014年从齐某某处承接《古城好少年》栏目组织的活动。齐某某负责联系生源，确定收客价，收客价比旅行社的报价高一些，齐某某说要支付电视台费用、制作栏目费用、记者费用。旅行社向学生开具收据，电视台的人员收钱。走团之前齐某某付60%至80%，下余费用结束之后支付，都是齐某某和薛某某转的。3.韩卫（电视台副台长）证言，证明2012年底至2016年6月份分管大活动中心。齐某某向其汇报过“让青少年读懂中国”活动，是电视台和教育局联合开展的，由齐某某负责的大活动中心《古城好少年》栏目组具体实施，有困难需要协调电视台及相关部门的，根据齐某某的申请，及时解决。齐某某没有汇报过能够给电视台创收的事，其不分管财务，不知道是否向电视台缴费。代表电视台参加拍摄，是拍摄人员的正常工作履职。4.李卫东（电视台纪委书记）证言，证明2018年5月齐某某汇报过“让青少年读懂中国”研学旅游活动，费用由旅行社向学生收取，电视台负责组织、拍摄，旅行社自负盈亏，齐某某等人都是正常履职行为。5.李瞳（大活动办工作人员）证言，证明其参加过三次《古城好少年》栏目夏令营活动，不清楚是齐某某还是薛某某联系的，齐某某、薛某某也没有告诉其活动会给单位带来利润，只知道每次跟拍每天100元补助。6.蒲煜（大活动办工作人员）证言，证明参加了2017年夏令营和2018东北研学旅游活动，不知道齐某某如何跟旅行社谈的。2017年夏令营薛某某给其300元补助，2018年研学薛某某给其800元补助。7.韩敏（电视台副台长）证言，证明《古城好少年》栏目是电视台大概2012年创办的，齐某某是负责人。“让青少年读懂中国”活动在单位开例会时说过，没有分管这项工作，不太了解，是否向单位交过费用以记账为准，从分管财务以来，没有为上述活动报销过费用。8.张伟（电视台财务科科长）证言，同韩敏证言基本一致。9.王瑞娟（薛某某母亲）证言，证明其尾号5980的银行卡、尾号8434的银行卡由薛某某保管并使用。其让薛某某前夫林运增代薛某某支付案件款，林运增将1018335元打入通许县纪委账户。10.林运增（薛某某前夫）自书情况说明，证明代薛某某付款1018335元至通许财政国库支付中心。11.李志强（开封市马市街小学校长）证言，证明其学校2014年至2018年共参加过5次夏令营，都是电视台组织实施的。其和齐某某是同学，是齐某某找其对接的，说是市教育局和文广新局下发的有文件，可以让学生上电视，还能宣传其学校。其考虑是电视台组织的非常可信，就鼓励学生积极参加，齐某某、薛某某和康辉旅行社的人到校收费。12.吕营（开封市梁苑小学校长）证言，证明其学校2016参加一次北戴河夏令营，2017参加一次南京等地夏令营，活动是电视台组织实施的，其余同李志强证言。（三）被告人供述与辩解1.被告人齐某某供述，2012年底，开封市教育局和文广新局联合下文，明确由电视台《古城好少年》栏目组策划、组织系列活动。经向领导汇报，这次系列活动由大活动办组织实施。2013年我选择开封中原国旅、开封康辉旅行社两家旅行社具体负责学生旅游，2014年以后和康辉旅行社合作。我还安排大活动办人员带着摄制设备跟团拍摄，在旅游过程中完成素材收集任务，后制成节目在《古城好少年》栏目播放。我们以电视台《古城好少年》和旅行社联合举办的名义到相关学校宣传。我和这两家旅行社商定在他们报价的基础上，加价后向学生收费，加价部分归电视台。2013年，我和薛某某从旅行社分得的旅游费用中，以中原国旅、康辉公司的名义向电视台交了2万元的宣传费。我跟领导说是我找旅行社协调的宣传费，没有汇报实情。利润分成有薛某某保管，我用钱的时候薛某某会转账给我，用于个人消费。经辨识，同意薛某某计算的2013年至2017年旅游分成数额，得到分成899495元。薛某某在我安排下从事工作，没有决定权。2.被告人薛某某供述，2012年年底，开封市教育局和文广新局联合下发通知，开展“让青少年读懂中国”系列摄制活动，电视台《古城好少年》栏目组具体策划、组织此活动。经向领导汇报，2013年至2017年，利用寒暑假开展，我和齐某某选择了中原国旅、康辉旅行社两家旅行社具体负责摄制活动的旅游业务。电视台给大活动办每年下派60万元的经济创收任务，另外在系列摄制活动中及后续素材编辑、节目制作中都会产生费用，我和齐某某就与中原国旅、康辉旅行社商量，让旅行社在旅游报价的基础上加价后向参加旅游的学生收费，加价部分费用归电视台。2013年到2017年我和齐某某通过旅行社分得约90万元。考虑电视台领导和大活动办同事不知情，出于私心，我们就没有往电视台交这些钱。两次活动都是齐某某安排的，我在齐某某安排下从事具体工作，利润如何处置都是齐某某决定，我是按照齐某某的安排保管活动利润，已认识到错误。（四）视听资料2017年8月12日、8月19日两期电视台《古城好少年》播放内容，证明2017年夏令营活动制成节目在电视台播放。上述证据取证程序合法，内容客观真实，本院予以确认。本院认为，齐某某、薛某某利用职务上的便利，采取侵吞的手段，非法占有公共财物，数额巨大，其行为均已构成贪污罪，且系共同犯罪，公诉机关指控的罪名成立，予以支持。对被告人及其辩护人提出的与本院认定事实不一致的相关辩解、辩护意见，综合分析如下：一、关于公诉机关指控的“2016年菊王争霸赛”犯罪事实部分。虽然与龙亭公园签订合同的是米高梅公司，但米高梅公司并未参与上述活动，活动的策划、组织、实施是由电视台大活动办的工作人员具体操作，相关设备是由电视台提供，龙亭公园对此亦明知，其目的亦是利用电视台的资源和名气进行宣传，故活动承办方实际是电视台，活动收入应由电视台获得。虽然齐某某、薛某某在举办活动过程中付出了个人劳动，但其均是电视台大活动办的工作人员，组织运作大型活动是其工作职责，齐某某在活动开展前向主管领导进行了汇报，向大活动办工作人员进行了安排部署，且活动期间齐某某、薛某某等人照常领取工资，故活动收入不应由齐某某、薛某某个人获得。二、关于公诉机关指控的“让青少年读懂中国”系列摄制活动犯罪事实部分。虽然该活动具有一定的公益目的，但活动的组织、策划，节目的拍摄、制作均是以电视台《古城好少年》栏目组的名义由大活动办具体实施，齐某某、薛某某亦是以活动拍摄、节目制作为由加价收取的旅游费用，该收入应属公共财物。齐某某作为大活动办负责人，在活动开展过程中与薛某某借机向旅行社介绍旅游业务，并在旅行社报价基础上加价向参与活动的学生收取费用，利用了其职务便利。后齐某某、薛某某未将组织活动加价所获收入上交电视台而用于个人支出，系非法占有公共财物。三、关于齐某某、薛某某的犯罪数额，综合两起犯罪事实，齐某某的犯罪数额为962005元，薛某某的犯罪数额为937005元。齐某某在共同犯罪中起主要作用，是犯意的提出者及具体组织、指挥者，系主犯，应按其组织、指挥的全部犯罪处罚。薛某某在齐某某的安排下从事具体工作，在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，依法应从轻、减轻处罚或者免除处罚。薛某某犯罪后自动投案，并如实供述自己的罪行，是自首，且归案后认罪、悔罪、积极退赃，依法可从轻或者减轻处罚。薛某某有揭发他人犯罪行为并已经查证属实的立功表现，依法可从轻或减轻处罚。对辩护人的相关辩护意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第三款、第二十六条第一款、第二十七条、第三十七条、第六十四条、第六十七条第一款、第六十八条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、被告人齐某某犯贪污罪，判处有期徒刑四年二个月，并处罚金人民币二十万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年6月21日起至2022年8月20日止。罚金于本判决生效之日起十日内缴纳。）二、被告人薛某某犯贪污罪，免予刑事处罚。三、追缴被告人齐某某、薛某某违法所得962005元，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省开封市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审判长  张少宇审判员  张闯开审判员  李培垒二〇一九年四月五日书记员  娄莹莹