河南省辉县市人民法院民 事 判 决 书(2018)豫0782民初4779号原告（反诉被告）：王玉录。委托诉讼代理人：郭松，河南豫信律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘龙腾，河南豫信律师事务所律师。被告（反诉原告）：杨清民。委托诉讼代理人：范乃祥，河南百泉律师事务所律师。委托诉讼代理人：李文娟，河南百泉律师事务所律师。第三人：宋桂军。原告王玉录诉被告杨清民、第三人宋桂军承揽合同纠纷一案，本院于2018年8月24日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告王玉录及其委托诉讼代理人郭松、刘龙腾，被告杨清民及其委托诉讼代理人范乃祥、第三人宋桂军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告王玉录向本院提出诉讼请求：1、要求被告退还因钢结构牛棚不合格原告支付被告的工程款134900元，鉴定费13000元，合计147900元，被告给原告造成的经济损失，以鉴定为准，待鉴定后增加诉讼请求。2、本案诉讼费用由被告承担。庭审中，原告将诉讼请求变更为：要求被告与第三人共同承担原告重新搭建牛棚的费用134900元，鉴定费13000元，关于牛棚倒塌给原告造成的经营损失，原告在本案中不再主张。事实和理由：原告是一位奶牛养殖户，于2016年4月将钢结构牛棚承包给同村的被告施工，双方约定被告包工包料，工程量为1400㎡，单价为125元/㎡。2016年10月、11月份建成，原告支付被告工程款134900元。2018年3月15日，该钢结构牛棚除了1轴、2轴南侧钢柱及两端抗风柱未倒塌外，已几乎全部倒塌，倒塌时伴有大风天气。经河南顺成建设工程管理有限公司鉴定，作出豫顺司鉴（2018）质鉴字第12号司法鉴定意见书，鉴定结论为：1、钢柱柱脚板与基础预埋钢筋焊接质量不合格是钢结构牛棚倒塌的原因之一。2、基础混凝土与预埋钢筋握裹力不足是钢结构牛棚倒塌的原因之一。3、钢结构牛棚倒塌时伴有大风天气，按规范换算最大风压值为0.394kN/㎡,风压未超过但已接近规范应采用的设计基本取值。当日大风是钢结构牛棚倒塌的诱发因素。事故发生后，原告要求被告对牛棚进行维修，并赔偿原告经济损失，被告置之不理。原告认为，原被告形成承揽合同关系，被告施工的牛棚存在质量问题，致使原告牛棚倒塌，给原告造成巨大经济损失，故诉至法院。被告杨清民辩称，1、牛棚完工后被告交付原告使用长达一年半之久，已超过质保期；2、被告承揽范围为牛棚钢结构基础以上工程，事故当天出现不可抗力大风且牛棚是从基础部分发生侧翻，被告承揽范围内不存在质量问题；3、鉴定意见是原告单方委托，不应作为定案依据；4、原告主张的修理费用无依据，且与被告无关，不应支持原告诉求。反诉原告杨清民向本院提出反诉请求：1、要求反诉被告立即支付所欠工程款40100元，并承担从2016年11月1日起按年利率6%计算的违约金；2、反诉被告承担反诉费用。事实和理由：2016年4月份杨清民承包了王玉录的牛棚钢结构基础以上的搭建工程，双方口头约定，杨清民包工包料，工程量为1400㎡，单价为125元/㎡，工程总价175000元，基础及预埋钢筋的焊接由王玉录完成。2016年10月，杨清民将工程全部完工并交付王玉录使用，王玉录应支付杨清民全部工程款，但王玉录仅支付工程款134900元，余款40100元未付，王玉录已经违约，应承担违约责任，故杨清民提起反诉。反诉被告王玉录对反诉原告杨清民的反诉辩称，王玉录已支付杨清民工程款134900元，因杨清民承揽的工程是包工包料，但他使用的料不符合双方的约定，剩余工程款40100元经双方及中间人协商，杨清民不再要了，王玉录也不再说杨清民用料不合格的问题。第三人宋桂军陈述称，牛棚基础工程的混凝土振捣工作确实是我方干的，但是我方已经振捣结实了，如果是我方的责任，我方愿意承担。本案当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据质证。关于本诉请求，原告王玉录向本院提供如下证据：1、豫顺司鉴（2018）质鉴字第12号司法鉴定意见书及鉴定费发票一张。证明：因被告施工不合格导致牛棚倒塌，被告应承担原告损失，且原告为鉴定牛棚倒塌原因，支出鉴定费13000元。2、证人朱某当庭证言及书面证明一份。证明：钢柱柱脚板与基础预埋钢筋的焊接是被告找的工人焊接的，应由被告支付焊工工资，从而证实焊接工作原告承包给了被告。3、电子光盘一张。证明：钢结构牛棚倒塌后的现状。4、张某当庭证言及证明一份、辉县市胡桥乡立兴彩钢经营部出具的销售清单一份及该经营部的经营者郝亚利当庭证言、辉县市泓达钢材公司出具的收据一份、微信转账记录8份、银行转账记录3份。证明：原告为维修倒塌的牛棚支出材料费61019元、21758元、人工费63000元。关于本诉请求，被告杨清民、第三人宋桂军未向本院提供证据。关于反诉请求，反诉被告王玉录向本院提供如下证据：5、证人徐某、杨某、邰某当庭证言各一份。证明：徐某、杨某证明杨清民给王玉录盖牛棚用的彩瓦有质量问题，双方协商不下，经二证人调解，调解意见为王玉录扣杨清民工程款24000元，牛棚顶棚漏水等质量问题与杨清民无关了，双方当时均同意，之后双方是否履行二证人不知道；邰某证明王玉录通过证人支付过杨清民搭建牛棚的工程款，支付的数额是多少记不清，但应该是最后一笔工程款，之后双方以前以后的事不再说了。关于反诉请求，反诉原告杨清民、第三人宋桂军未向本院提供证据。经庭审质证，杨清民对王玉录的证据1有异议，认为鉴定结论是单方委托，委托人也不是王玉录本人，对本案没有约束力，该证据不能作为定案依据，且鉴定结论不客观，事故当天辉县市是大风天气，大风将牛棚基础刮起来了，因牛棚基础不牢把牛棚连根拔起，倒塌的原因是不可抗力的大风；杨清民对王玉录的证据2有异议，认为焊接工作是王玉录让杨清民找人的，杨清民找的朱某，朱某派的焊工，焊工工资应由王玉录支付，现焊工工资朱某已支付，与杨清民无关；杨清民本人对王玉录证据3的真实性无异议，认为该证据确实是牛棚倒塌时的状况，杨清民委托诉讼代理人对该证据的合法性有异议，认为该证据是复制品，王玉录没有提供电子数据的原始载体，不能作为有效证据使用；杨清民对王玉录证据4的真实性及证明目的均有异议，认为王玉录修复牛棚的费用没有经过第三方法定机构的估价和评估，无法证明王玉录的损失；杨清民对王玉录证据5中三证人的证言均有异议，认为三证人的证言不完整、不客观，三证人均仅证明就原被告的工程款参与了调解，并未形成最后协议和意见，三证人证言与杨清民主张的工程款没有关系，杨清民主张的工程款是根据工程量结算的。第三人对王玉录的证据1有异议，认为其不应该承担责任；第三人对王玉录的证据2至5不发表质证意见。结合原、被告及第三人的庭审陈述，本院综合认证如下：关于本诉部分，原告的证据1，客观真实，能够证明牛棚倒塌的原因及原告为此支出鉴定费的事实，故本院依法确认该证据为有效证据；原告的证据2可以证明焊工是被告照头找来的，朱某向被告要过焊工工资，被告对此也予以认可，原告未找过焊工，也未被索要过及支付过焊工工资，故原告的该证据可以证明被告承包了原告焊接的工作，本院对原告该证据的证明力予以确认；原告的证据3，被告委托诉讼代理人虽对该证据的合法性持有异议，但被告本人对其真实性无异议，故本院确认为有效证据；原告的证据4相互印证，形成了证据链条，与本案具有关联性，能够证明原告为重新修建倒塌的牛棚支出的费用。关于反诉部分，反诉被告的证据5，仅能证明三证人参与双方工程款的调解，但达不到反诉被告下欠反诉原告多少工程款的证明目的，故本院对该证据的证明效力不予确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原被告系同村村民，原告是一位奶牛养殖户，2016年4月，原告欲搭建钢结构牛棚，原告负责挖基坑及提供基础工程需要的混凝土等用料。通过被告介绍，第三人承包了原告牛棚基础工程中基坑混凝土的振捣及牛棚地面硬化等工作，原告已将第三人的工程款结清。原告牛棚的钢柱柱脚板与基础预埋钢筋的焊接工作，由被告找焊工焊接，原告将上述焊接工作及基础以上牛棚的搭建工作连工带料承包给了被告，工程量为1400㎡，单价为125元/㎡。2016年10月工程完工，被告将牛棚交付原告使用。原告支付被告工程款134900元，剩余工程款40100元，原告至今未付。2018年3月15日，原告钢结构牛棚倒塌，倒塌时伴有大风天气，河南顺成建设工程管理有限公司通过鉴定，2018年4月27日作出豫顺司鉴（2018）质鉴字第12号司法鉴定意见书，鉴定结论为：1、钢柱柱脚板与基础预埋钢筋焊接质量不合格是钢结构牛棚倒塌的原因之一。2、基础混凝土与预埋钢筋握裹力不足导致钢筋被拔出是钢结构牛棚倒塌的原因之一。3、钢结构牛棚倒塌时伴有大风天气，按规范换算最大风压值为0.394kN/㎡,风压未超过但已接近规范应采用的设计基本取值。当日大风是钢结构牛棚倒塌的诱发因素。原告支出鉴定费13000元。事故发生后，原告对牛棚进行了重新搭建，并支出人工费63000元、材料费82777元。庭审中，王玉录自认因杨清民搭建牛棚用料不合格扣除其部分工程款后，现仅欠杨清民工程款2000元未付；杨清民自认因其为王玉录搭建牛棚用料不合格，现同意扣除工程款10000元。综上所述，本院认为，承揽合同是承揽人按照定做人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。本案中，原告将牛棚基础工程的基坑混凝土振捣等工作承包于第三人施工，将钢柱柱脚板与基础预埋钢筋的焊接工作及基础以上牛棚的搭建工作连工带料承包给被告施工，现钢柱柱脚板与基础预埋钢筋焊接质量不合格及基础混凝土与预埋钢筋握裹力不足分别作为原告钢结构牛棚倒塌的原因之一，原告可以要求第三人和被告承担修理、重作、赔偿损失等违约责任，因原告为重新搭建牛棚支出人工材料等费用共计145777元，第三人和被告应承担相应的赔偿责任，本院同时考虑到，钢结构牛棚倒塌时伴有大风天气，当日大风是钢结构牛棚倒塌的诱发因素，故本院认定第三人、被告对原告损失各自承担30%的赔偿责任为宜。因原告现要求重新搭建钢结构牛棚的费用为134900元，为鉴定钢结构牛棚倒塌的原因支出鉴定费13000元，故第三人、被告应各承担该费用的30%即44370元（134900元×30%+13000元×30%）。庭审中，关于牛棚倒塌给原告造成的经营损失，原告称在本案中不再主张，属于对自己权利的处分，本院予以准许。对第三人陈述及被告辩称的牛棚倒塌与其无关，不应承担赔偿责任的辩解意见，本院不予采纳。关于反诉被告应否支付反诉原告工程款的问题，因双方对结算的工程量1400㎡，单价125元/㎡均无异议，按工程量和单价计算，反诉被告应支付反诉原告工程款175000元，现反诉被告仅支付反诉原告工程款134900元，下余工程款40100元以反诉原告用料不合格拒绝全额支付，并辩称现仅欠反诉原告工程款2000元的辩解意见，证据不足，本院不予采纳，但反诉原告庭审中称因其用料不合格，同意扣除反诉被告工程款10000元，属于对自己权利的处分，本院予以准许，故反诉被告应支付反诉原告工程款30100元。因反诉原告庭审中自认搭建牛棚的用料不合格，故其自身存在违约行为，本院对其要求反诉被告支付工程款违约金的诉求，不予支持。故依据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十二条之规定，判决如下：一、被告杨清民于本判决生效后十日内赔偿原告王玉录损失44370元。二、第三人宋桂军于本判决生效后十日内赔偿原告王玉录损失44370元。三、反诉被告王玉录于本判决生效后十日内支付反诉原告杨清民工程款30100元。四、驳回原告王玉录的其他诉讼请求。五、驳回反诉原告杨清民的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3258元，由原告王玉录负担1438元，由被告杨清民负担910元，由第三人宋桂军负担910元。反诉费用401元，由反诉原告杨清民负担140元，由反诉被告王玉录负担261元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省新乡市中级人民法院。审 判 长  任贵丽人民陪审员  张振龙人民陪审员  田东芳二〇一九年四月八日书 记 员  王 磊