广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤19民终4828号上诉人（原审原告）：林会生，男，汉族，1968年7月26日出生，住江西省新余市。委托诉讼代理人：王银栾，广东坤益律师事务所律师。委托诉讼代理人：高涛，湖北慧中律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国建设银行股份有限公司东莞厚街支行。住所地：广东省东莞市厚街镇体育路盛和花园门口侧。统一社会信用代码为91441900898026572D。负责人：黎沛林，该支行行长。委托诉讼代理人：裴照众，中国建设银行股份有限公司东莞市分行员工。委托诉讼代理人：黄俏安，中国建设银行股份有限公司东莞市分行员工。原审第三人：顺丰恒通支付有限公司。住所地：广东省深圳市前海深港合作区前湾一路******（入驻深圳市前海商务秘书有限公司）。统一社会信用代码为9144030057311067XM。法定代表人：林凤娟。原审第三人：天翼电子商务有限公司。住。住所地：北京市昌平区未来科技城**中国电信集团公司院内一社会信用代码为91110000569452589B。法定代表人：陈忠岳，该公司执行董事。委托诉讼代理人：杨冰清，北京市诺恒律师事务所律师。上诉人林会生因与被上诉人中国建设银行股份有限公司东莞厚街支行（以下简称建行厚街支行）、原审第三人顺丰恒通支付有限公司（以下简称顺丰公司）、原审第三人天翼电子商务有限公司（以下简称天翼公司）借记卡纠纷一案，不服东莞市第二人民法院（2017）粤1972民初3978号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。林会生上诉请求：撤销一审判决，改判建行厚街支行赔偿林会生损失324742.32元。事实和理由：（一）一审判决认定林会生的案涉借记卡资金被他人支取造成损失系林会生重大过错，该认定无事实依据。建行厚街支行应当对该账户资金被非法支取是否林会生的过错负举证责任，否则建行厚街支行应承担举证不能的法律后果。1.案涉账户资金324842.32元，通过手机支付、第三方平台两种方式，为期数日进行700多次小额转出。案发后，林会生第一时间报案，公安部门以嫌疑诈骗为由刑事立案。一审判决也认定交易异常，认定建行厚街支行存在重大瑕疵，但对于举证责任的归责错误。2.建行厚街支行作为发卡人和金融业务合作单位，其应将交易安全放在首位。案涉账户资金的损失是典型的非法操作。建行厚街支行作为专业的金融机构，对林会生的资金安全负有法定的保管、安全支付义务。在无证据证明是因林会生主观故意造成账户资金损失的情况下，建行厚街支行应承担赔偿责任。3.一审判决对事实采用过错推定进行认定是错误的。林会生进行正常支付时发现账户异常，一审判决以林会生的正常支付行为推断林会生使用过程中泄露密码无事实依据且不符合逻辑。4.案涉账户资金被非法支付，一审判决认定林会生存在过错，举证责任分配不当。按照储蓄存款合同的权利义务，案涉账户资金的所有权归林会生，因非法支付造成的损失，也是建行厚街支行的损失。建行厚街支行认为该非法支付系林会生的责任，其应承担举证责任，证明林会生的过错。（二）建行厚街支行在业务办理过程中为林会生开通预留手机号码、短信验证交易提示服务，这是建行厚街支行履行合同的延伸服务，其功能在于保证交易的绝对安全。案涉支付业务所有的非法支付短信都未送达林会生，由此规则或者技术漏洞造成的损失应由建行厚街支行承担。1.本案的非法交易支付成功，根本原因在于通过向预留手机发送验证码完成支付的交易规则存在重大瑕疵或者技术漏洞，不能确保交易的真实性、安全性。2.一审判决认定建行厚街支行发送了信息而林会生没有收到的后果归于网络或者手机等原因，并非建行厚街支行造成，故认定建行厚街支行无违约行为。但如前所述，向预留手机号码发送验证码存在漏洞的责任在于建行厚街支行。3.林会生已向法院证明没有收到任何手机信息，案涉账户资金系非法支付，故建行厚街支行的短信安全交易支付服务存在重大过错或者没有完成安全判别义务。建行厚街支行的该项履行不仅是违约，而且是错误履行，故其应承担由此造成的非法支付损失。（三）一审判决认定林会生案涉账户资金损失金额错误。林会生账户资金被非法支付金额为324742.32元（扣除手机充值100元），一审判决扣除49998元，不列为林会生的损失是错误的。建行厚街支行辩称，一审判决认定事实清楚，责任划分明确。本案是林会生泄露了关键的交易要素即银行卡信息、银行卡密码、手机验证码、身份证信息。案涉借记卡被盗刷的同时，林会生的另一张工行卡也同时被盗刷。因此，这显然不是巧合，与林会生泄露关键交易要素有直接关系。原审第三人顺丰公司、第三人天翼公司均未提交书面意见。林会生向一审法院起诉请求：判令建行厚街支行支付林会生存款324842.32元及利息损失（从起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至款项实际付清为止）。一审法院认定事实：林会生在建行厚街支行的汀山分理处办理一张卡号为62×××08的建设银行借记卡，开通了网上银行和短信账户变动通知服务。2017年1月17日，该卡余额为334583.08元。林会生于2017年2月6日向公安机关报案称，2017年2月5日16时许，在使用U盾转账的过程中，输入手机验证码以及U盾密码后，显示转账不成功，重新操作仍不成功，经查流水发现有很多交易账单，怀疑被盗刷遂挂失和报案。其后，林会生于2017年4月14日向一审法院起诉。该卡至挂失时余额仅为9740.76元。银行流水显示，该卡从2017年1月26日至2017年2月5日间，分728笔进行消费共计324842.32元，其中多数以200元至500元的金额进行消费。被消费的324842.32元中，有10100元为充值到以林会生姓名开户的在第三人顺丰公司的顺手付平台账户，后又将其中10000元提现至林会生在中国工商银行的账户，另100元仍在顺手付账户中；有39999.99元为充值到以林会生姓名在第三人天翼公司的翼支付平台账户，后又将其中39998元提现至林会生在中国工商银行的账户，另外1.99元用于购买甜橙保险；其他的消费均是通过“福建省移动通信责任有限公司厦门市分公司”、“（特约）一网通支付”、“国家电网”等商户进行。经向中国移动东莞分公司调查林会生在建行厚街支行处预留手机号码的通讯记录，由于保存期限的问题，仅查到在2017年2月4日及5日记录，两日内，该号码主叫四次，被叫十次，有40次上网记录，两日内通过该号码共向另一手机号码（156××××****）发送735条短信，但未能查到短信的内容，林会生亦称未发过这些短信。查询记录中没有该两日内该预留手机号码收到短信的记录，包括林会生本人在2月5日向他人转账时收到的短信验证码信息，在查询清单上也没有反映。建行厚街支行提供的记录显示，从2017年1月26日开始，建行厚街支行通过自己的系统向林会生手机发送了大量内容为账户消费支出金额及余额的短信，也有发送4条手机验证码的信息，发送状态显示为成功。使用林会生案涉借记卡注册开通第三人顺丰公司的顺手付和第三人天翼公司的翼支付账户时，需输入案涉借记卡账号和密码、林会生本人的身份证号码、预留在建行厚街支行处的手机号码等信息，经与建行厚街支行系统核对一致方可注册开通。在开通之后通过该第三方平台付款则不再需要案涉借记卡的密码。林会生与建行厚街支行间的结算通借记卡领用协议里没有明确约定凭密码交易的情形。林会生原起诉中国建设银行股份有限公司东莞厚街汀山分理处，后中国建设银行股份有限公司东莞厚街支行申请变更自己为被告，林会生亦同意，一审法院予以确认。由于林会生在中国工商银行的账户资金被以同样的方式多次消费支出，在一审法院（2017）粤1972民初3979号一案中，林会生起诉中国工商银行股份有限公司东莞厚街香榭丽支行，要求支付存款39539.86元及利息损失。一审法院认为，本案为储蓄合同纠纷。根据当事人的诉辩主张及陈述，本案争议的焦点一是林会生的资金损失金额为多少，二是资金损失的责任如何承担。由于案涉借记卡中有49998元是用于向以林会生名义在第三人的支付平台开设的账户充值，后又提现至林会生在中国工商银行的账户，林会生在中国工商银行的账户由林会生控制，并未造成林会生的损失，即使林会生在中国工商银行的账户被以同样的手法进行消费支出，最终造成损失，但该中国工商银行账户内资金的损失应当是林会生与中国工商银行之间的责任承担问题，否则将会导致一次损失两次重复救济的结果。另外，以林会生名义在第三人顺丰公司顺手付平台充值的100元仍在该账户内，林会生可以通过操作进行控制，亦未造成实际损失。至于用于购买甜橙保险的1.99元，由于该资金已实际支出，林会生已失去控制，应当视为损失。因此，林会生的损失应为324842.32元－49998元－100元=274744.32元。至于利息，林会生诉请从起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至案涉款项实际付清之日止，由于林会生并非向建行厚街支行贷款，因此应当按中国人民银行规定的同期活期存款利率计算。考虑责任承担时，在基于双方合同约定的前提下，还需要在保障客户资金安全与鼓励银行业机构积极运用新技术为客户提供高效便捷的服务方面进行平衡。本案中，建行厚街支行提供了其自身系统在案涉期间向林会生发送短信的记录，虽然林会生称一直未收到短信，根据在中国移动东莞分公司的调查结果，也没有查到林会生案涉手机号码在2017年2月4日及5日两日内接收短信的记录，但林会生是在2017年2月5日通过案涉借记卡转账时发现账户资金异常的，林会生在操作转账时有输入建行厚街支行发送的验证码，说明建行厚街支行确实有发送过短信，林会生也收到过短信。且该两日内，林会生的手机频繁向另一陌生手机号码（156××××****）发送短信735条，林会生称自己并未发过，实属异常。在建行厚街支行已向林会生发送短信的情况下，即使林会生由于网络或者手机等原因未能实际收到建行厚街支行发送的短信，也是林会生在其他合同关系中与其他合同当事人之间的法律关系，并非本案中建行厚街支行的合同责任。在第三人的支付平台注册开通第三方支付账户时，需要输入案涉借记卡的账号和密码、预留在建行厚街支行处的手机号码和林会生本人的身份证号码，通过与在建行厚街支行处预留的信息进行比对一致后才能开通。上述信息均由林会生自身保管使用，尤其是案涉借记卡的密码一般只有林会生本人知晓，林会生亦未提供证据证明建行厚街支行有泄露其密码，结合几乎相同的时间段，林会生在中国工商银行的账户资金也被以同样的方式消费的情况，基本可以推断林会生的账户被人盗用消费不是偶然发生，而是林会生在使用账户过程中泄露密码等相关信息，导致不同银行的账户资金同时段被盗用的可能性较大，也是账户资金被盗用消费的最主要原因。虽然林会生与建行厚街支行并没有在合同中明确约定在何种情形下需要使用密码进行交易，但保护储户的账户资金安全是银行的基本合同义务。在符合林会生的身份验证要素的前提下，利用林会生的身份验证信息在第三方平台注册账户后，在每次划出款项时，建行厚街支行仅凭第三方平台的指令就推定为林会生本人的行为，从而划出款项。即在每次划出款项时，建行厚街支行仅依赖于第三方平台对林会生身份的验证，而不是建行厚街支行自己对林会生身份的验证来确认林会生的身份。虽然建行厚街支行与第三人间有合作协议，第三人支付平台在注册时也对林会生的多项身份验证信息发往建行厚街支行处验证，但建行厚街支行此种在每次划出款项时并不直接验证林会生身份的做法显然存在风险，并不能很好地保护林会生的资金安全。案涉账户在长达11天的时间内，有多达728笔消费，金额大多从200元至500元不等，商户（网点）号及名称也大多相同，明显存在异常。建行厚街支行作为银行业机构，有义务通过对系统的改进，注意到此种异常情况，必要时通过电话确认等方式及时向储户核实消费的真实性，以防止客户资金被他人盗用，保障资金的安全。虽然林会生与建行厚街支行并没有对该义务进行约定，但保障储户资金安全是银行当然的储蓄合同义务，此种措施所达到的保护程度也是合理的，并非是对建行厚街支行过高的要求。本案中建行厚街支行仅仅通过向林会生发送短信的方式进行提示，并不能有效避免风险。因此建行厚街支行在履行储蓄合同过程中存在瑕疵，应当承担一定比例的责任。结合林会生与建行厚街支行在履行合同过程中的过错程度，一审法院认定林会生自身存在主要过错，应对资金损失承担主要责任，酌定为80%。建行厚街支行在履行合同义务过程中存在瑕疵，应对资金损失承担次要责任，酌定为20%，即建行厚街支行需向林会生赔偿54948.86元，以及以54948.86元为本金，从起诉之日（2017年4月14日）起按中国人民银行公布的同期活期存款利率计算利息至实际支付之日。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条第一款，《中华人民共和国商业银行法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：一、限中国建设银行股份有限公司东莞厚街支行于判决生效之日起三日内赔偿林会生54948.86元并支付利息（利息以54948.86元为本金，从2017年4月14日起按中国人民银行公布的同期活期存款利率计算至实际支付之日）；二、驳回林会生的其他诉讼请求。本案一审案件受理费6172元，由林会生负担4938元，由中国建设银行股份有限公司东莞厚街支行1234元。本案二审期间，各方当事人均未提供新的证据。本院经审理查明：1.天翼公司在一审诉讼期间提供的证据显示，案涉借记卡是通过林会生的手机客户端在该公司开通第三方支付业务的。2.二审法庭调查时，林会生称，一审诉讼期间顺丰公司已将顺手付平台充值的100元退回到林会生银行账户，故其二审请求的损失数额比一审请求少100元；其在本案中诉请损失包含从其建设银行账户转至其工商银行账户的49998元（在以工商银行为被告的案件中没有诉请该款项），因为该款项在其两账户间的流转不是林会生本人的操作，且之后从林会生工商银行账户被划走；损失数额的计算，是以案涉借记卡被盗刷前的金额即期初金额，减去借记卡发现被盗刷后的余额即期末金额，该差额即为损失金额。3.二审法庭调查时，林会生主张，从开始使用至自案发前，林会生从来没有开通案涉借记卡的任何第三方支付业务，所有的第三方支付业务（消费、转账、扣款）都是非法操作，不是林会生本人的真实意思；一审判决仅就原审第三人顺丰公司、天翼公司两家的转账支付进行了说明，而建行厚街支行没有说明其他案涉交易款项是如何扣划的，建行厚街支行只是称由第三方支付；根据2016年7月1日生效的《非银行支付机构网络支付业务管理办法》第六条、第七条、第十条、第十一条等规定，对账户的开设、大额的交易限额都有明确限制。4.建行厚街支行出具的服务申请表背面的领用协议第3条第4点就提及“通过网上银行等电子渠道开通自助转账交易限额的每卡每日转账金额累计不超5万”。对于2017年1月26日至2月5日期间案涉借记卡的交易金额，林会生确认每天累计未超过5万元。5.案涉借记卡消费明细显示，2017年1月26日至2017年2月5日期间，案涉借记卡累计消费729笔，平均每天消费超过66笔。上述期间，每天消费笔数分别为170、75、7、14、22、1、1、25、81、211、122。除了在顺丰公司、天翼公司发生的数笔交易，其余大量的交易均是案涉贷记卡直接与商户之间发生的。此外，一审认定的其他事实清楚，本院予以确认。本院认为，关于本案案由，在2008年的《民事案件案由规定》中，借记卡纠纷划归在储蓄存款合同纠纷之下。2011年《民事案件案由规定》修改后，储蓄存款合同纠纷与银行卡纠纷是并列的第三级案由，后者包含借记卡纠纷与信用卡纠纷两个第四级案由。即，借记卡引发的纠纷已从储蓄存款合同纠纷中单列出来。因此，本案案由应为借记卡纠纷。一审判决确定本案案由为储蓄存款合同纠纷不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院对上诉人林会生上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据当事人的诉辩意见，本案二审双方争议焦点为：建行厚街支行应向林会生赔偿多少款项。首先，林会生与建行厚街支行之间就案涉借记卡存在合同关系，该合同是双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方当事人具有法律约束力。其次，林会生主张因其持有的建设银行案涉借记卡被盗刷，为此向公安机关报案。一审判决确认林会生的案涉借记卡被他人盗用消费。建行厚街支行对此未提起上诉，应视为其认可林会生关于案涉借记卡被盗用消费的主张。本院对该事实予以确认。再次，林会生主张建行厚街支行未履行合同义务，导致其未收到账户变动短信，因该主张对于林会生来说属于消极事实，故应当由建行厚街支行对于其已履行向林会生送达账户变动短信的举证证明责任。建行厚街支行在一审诉讼期间提供证据的表明，其通过建设银行系统向林会生预留手机号码发送了短信且发送状态显示为成功。从中国移动东莞分公司仅能查到的该号码2017年2月4日及5日通讯记录来看，虽然查询记录中没有该两日内预留手机号码收到短信的记录，但在上述银行系统的提示下，如果没有借记卡持有人向银行提出异议或者反映情况，不存在建行厚街支行知道或者应当知道林会生没有收到上述短信的情形，更不存在建行厚街支行知悉林会生没有收到短信后而未及时采取止付措施或者需要及时通知林会生的情形。因此，建行厚街支行提供的证据及一审法院调取的证据足以证明建行厚街支行已对林会生履行约定的短信通知义务。最后，关于林会生的损失数额及损失的承担。从林会生建设银行账户被转账至同一户名工商银行账户的49998元，由于没有证据证明系基于林会生的意思表示而发生的资金流转，所以也属被盗用消费的一部分。林会生关于将该款项列为本案损失的要求合理，本院予以采纳。一审判决认定本案损失时将该49998元撇除不当，本院予以纠正。因林会生二审确认顺丰公司已返还其100元，故林会生的案涉借记卡损失数额为324742.32元。造成林会生上述损失的原因，本院认为林会生与建行厚街支行均有过错。理由如下：其一，任何银行借记卡持有人开通第三方支付平台账户，需同时掌握持卡人的姓名、居民身份证号码、借记卡账号、预留在银行的手机号码、银行预留手机号短信验证码等与持卡人有关的关键信息。对于他人来说，这些关键信息就是秘密。如果不是借记卡持有人或者其授权的人所为，其他人难以知悉并掌握如此详细的信息。如果既不是持卡人本人所为，也不是持卡人授权的人所为，由于案涉借记卡开通了网上银行，那么持卡人在使用手机时不慎被他人获取上述关键信息从而产生案涉交易的可能性极大。林会生否认其开通了第三方支付平台账户，但根据天翼公司在一审诉讼期间提供的证据，案涉借记卡正是通过林会生的手机客户端在该公司开通第三方支付业务的。而且，林会生在两家不同银行开设的借记卡账户同时出现资金频繁交易。因此，一审判决认定林会生作为案涉借记卡的持卡人，在使用账户过程中泄露密码等相关信息，导致不同银行的账户资金同时段被盗用的可能性较大，该认定并无不当，本院予以维持。其二，建行厚街支行是经国家批准专业经营存、贷款业务的大型金融机构的分支机构，系案涉借记卡的信息技术、用卡平台的提供者，有义务且在资金、知识、设备、技术等方面更有条件防范不法分子窃取借记卡信息、利用网上银行等实施犯罪。虽然建行厚街支行已对林会生履行约定的短信通知义务，但在本案已查证的2017年2月4日、2月5日两天内，林会生在建行厚街支行预留手机号码向他人发送多达700余条短信，交易异常频繁。2017年1月26日至2017年2月5日期间，案涉借记卡累计消费728笔，平均每天消费超过66笔，且1月26日、2月4日、2月5日消费均超过100笔。短期内如此频繁交易，显然大大超出了借记卡持有人日常消费的频次，而建行厚街支行对此没有任何预警、警示，致使林会生在其账户资金被他人频繁盗用消费的情况不知情，造成了扩大的损失。因此，建行厚街支行未尽到应有的注意义务，对此存在过错。建行厚街支行应当采取积极措施堵塞安全漏洞，促进技术更新，提升网上交易安全。综上，根据本案实际情况，一审判决酌定建行厚街支行对林会生的损失承担20%的赔偿责任，并无不当，本院予以维持。鉴于林会生的案涉借记卡损失数额为324742.32元，故建行厚街支行应当赔偿林会生324742.32×20%=64948.46元。综上所述，林会生的上诉理由部分成立，本院对其理由成立部分予以支持，对超出赔偿款64948.46元的请求予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条，《中华人民共和国商业银行法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项，以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、撤销东莞市第二人民法院（2017）粤1972民初3978号民事判决第二项。二、变更东莞市第二人民法院（2017）粤1972民初3978号民事判决第一项为：限中国建设银行股份有限公司东莞厚街支行于本判决生效之日起三日内赔偿林会生64948.46元。三、驳回林会生的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6172元（林会生已预交），由林会生负担4937.6元，中国建设银行股份有限公司东莞厚街支行负担1234.4元；二审案件受理费5347元（林会生已预交），由林会生负担4277.6元，中国建设银行股份有限公司东莞厚街支行负担1069.4元。根据林会生意见，本院对其预交的费用不予退还，在本判决执行时由中国建设银行股份有限公司东莞厚街支行迳付林会生。本判决为终审判决。审判长  彭书红审判员  朱海晖审判员  邹 越二〇一九年四月三十日书记员  卢嘉律附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。《中华人民共和国商业银行法》第六条商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。