广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤06民终1237号上诉人（原审原告、反诉被告）：张家英，女，1965年3月3日出生，汉族，住四川省广安市广安区。委托诉讼代理人：朱瑶，广东万林律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：佛山市高明区杨和镇华明五金厂，住所地广东省佛山市高明区。经营者：叶飞。委托诉讼代理人：李升萍，广东京兆律师事务所律师。上诉人张家英、上诉人佛山市高明区杨和镇华明五金厂（以下简称华明五金厂）因离退休人员返聘合同纠纷一案，均不服广东省佛山市高明区人民法院（2018）粤0608民初3734号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月25日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。张家英上诉请求：1.撤销一审判决；2.判令华明五金厂支付张家英残疾赔偿金81950元，误工费2953.33元，评残费1800元，精神损害抚慰金10000元，以上共计96703.33元；3.判令华明五金厂承担一、二审诉讼费。事实与理由：张家英于2015年3月进入华明五金厂工作，2018年6月6日张家英在工作中左手食指被冲压机的冲头压伤，受伤后先到佛山市高明明城华立医院处理，后被送往佛山市第一人民医院住院治疗并于2018年6月13日出院，2018年6月26日第二次住院治疗至2018年7月6日出院回家养伤，至2018年9月17日到广东恒泰司法鉴定所进行伤残评定，广东恒泰司法鉴定所参照《人体损伤致残程度分级》评定张家英的伤情为十级伤残。一审法院认定张家英与华明五金厂对事故各承担50%责任，明显与事实不符，损害了张家英的合法权益。华明五金厂的机器严重老化，存在重大安全隐患，而华明五金厂的经营者叶飞也曾因机器故障致伤。一审法院认为张家英不慎将左手食指伸进冲头下压位置，存在一定过错误，并判令张家英承担50%的事故责任，处理错误。事实上，张家英在正常操作的情况下无法预料冲压机何时出现故障，因此张家英在本案事故中没有过错。华明五金厂雇佣张家英，双方形成劳务合同关系，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。关于误工费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算到定残前一天，张家英因左手食指受伤致残，误工时间应计算到定残前一天，为98日。综上，一审法院认定事实不清，处理显失公正，请求二审法院依法改判。华明五金厂针对张家英的上诉辩称，华明五金厂的答辩意见与上诉意见一致。华明五金厂上诉请求：1.撤销一审判决；2.判令张家英赔偿华明五金厂垫付的医疗费27080.3元、交通费500元、住院期间护理费2550元、住院期间张家英和黄金连的伙食补助费3400元、生活费7650元；3.驳回张家英的全部诉讼请求；4.判令张家英承担本案的本诉和反诉费用。事实与理由：一、一审法院认定张家英与华明五金厂之间的离退休人员返聘合同关系于2018年11月18日解除不符合事实。双方合同关系以工作事实为依据，张家英于2018年6月6日受伤之后就再未上班，故双方的合同关系终止或解除时间应为2018年6月7日。二、一审法院错误认定张家英与华明五金厂在本案事故中为同等责任。案涉冲压机在张家英操作过程中可以正常运作，并非严重老化，也没有安全隐患。张家英受伤是因其擅自将手指放入冲压机头擦落粘贴的塑料小圆圈所致。退一步来说，即使冲压机有安全隐患，只要张家英按照正常操作规程未将手指放入冲压机头，也不会致张家英受伤。因此，张家英应承担全部责任。三、一审法院对住院护理费1090元、住院伙食补助费378元等两项费用的认定不符合事实。张家英在住院期间的护理费应按照当地护工同等级别护理劳务报酬即150元/天计算17天，住院期间的伙食补助费应按照100元/天计算17天。张家英针对华明五金厂的上诉辩称，华明五金厂的上诉请求无法律依据，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，本案的法律关系实质是提供劳务者受害责任纠纷。张家英在提供劳务过程中受伤，应由华明五金厂承担全部赔偿责任，故请求二审法院驳回华明五金厂上诉请求。张家英向一审法院起诉请求：1.判令华明五金厂与张家英于2018年10月28日解除离退休人员返聘合同关系；2.判令华明五金厂向张家英支付残疾赔偿金81950元、误工费3654.30元、评残费1800元、精神损害抚慰金10000元；3.一审诉讼费用由华明五金厂承担。一审法院查明事实，华明五金厂从事五金加工。2015年3月，张家英进入华明五金厂工作。2018年6月6日下午2点左右，张家英在工作中左手食指被冲压机的冲头压伤。受伤后，张家英被送往佛山市高明明城华立医院治疗后于当日送往佛山市第一人民医院住院治疗至2018年6月13日出院，诊断为左示指中节指骨开放性骨折、左示指末节指体毁损。出院后，张家英继续门诊治疗。2018年6月26日，张家英再次入佛山市第一人民医院住院治疗至2018年7月6日出院，诊断为左示指外伤术后部分皮肤坏死。出院后，张家英继续门诊治疗，最后一次门诊治疗时间为2018年7月17日。两次住院期间，张家英均由黄金连（在华明五金厂工作，工资1800元/月）护理。张家英前往住院及门诊均由华明五金厂接送。张家英的医疗费27080.30元（包括住院及门诊的医疗费）、住院期间的床位费70元、伙食费378元，合计27528.30元，由华明五金厂支付。2018年9月17日，广东恒泰司法鉴定所作出司法鉴定意见，评定张家英左示指末节指体毁损为十级伤残。另查：1.张家英的工作流程：先将加工长带放置冲头底下，放置好后用脚踩踏控制冲头下压的脚踏板，踩下后冲头下压。2.双方确认送张家英前往佛山市第一人民医院治疗的交通费为单程90元，两次来回共360元。3.受伤后，张家英没有再回华明五金厂工作，庭审中主张其工资为3200元/月。4.华明五金厂的经营者叶飞的食指也曾被压伤。5.华明五金厂于2018年11月18日收到本案的应诉材料。6.张家英受伤后，华明五金厂另支付7650元给张家英。一审法院认为，华明五金厂雇佣已达退休年龄的张家英工作，双方形成劳务合同关系，华明五金厂及张家英均无异议，法院予以确认。关于双方之间的离退休人员返聘合同关系解除的问题。首先，张家英与华明五金厂并未对双方的合同期限进行约定。其次，张家英受伤后没有再回华明五金厂工作，诉前双方均未就合同是否解除提出过意见。故，一审法院确认双方的离退休人员返聘合同关系于华明五金厂收到本案一审应诉材料即2018年11月18日解除。关于双方责任问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。华明五金厂与张家英之间形成劳务关系，张家英因劳务受到损害，华明五金厂与张家英根据各自的过错承担责任。首先，从华明五金厂提供的视频来看，冲压机严重老化，证人亦证实曾出现过机器故障维修过，而华明五金厂的经营者叶飞的食指（与张家英同为食指）也曾被压伤，可见冲压机存在一定的安全隐患，故华明五金厂对事故发生导致张家英受伤有一定的过错。其次，张家英已在华明五金厂工作三年有余，仍在操作机器作业时不慎将左手食指伸进冲头下压位置，对事故发生导致其本人受伤，亦存在一定的过错。双方均未能提供证据证实事故发生的具体过程，结合双方的过错程度，一审法院酌定华明五金厂承担事故责任的50%、张家英承担事故责任的50%。针对张家英主张的各项费用，法院确定如下：残疾赔偿金81950元。广东恒泰司法鉴定所经鉴定评定张家英左示指末节指体毁损为十级伤残，华明五金厂虽有异议并提出重新鉴定，一审法院认为该鉴定虽由张家英单方提出，但华明五金厂未能提供证据证实该鉴定存在违法或鉴定结论明显依据不足的情形，故一审法院对华明五金厂提出重新鉴定不予支持，对广东恒泰司法鉴定所评定张家英的受伤达十级伤残予以采信。华明五金厂认为如张家英的受伤达十级伤残，对张家英主张残疾赔偿金为81950元没有异议，一审法院予以确认。误工费4480元。华明五金厂辩称张家英每月工资为2550元，但未能提供证据予以证实，故法院不予采信。张家英起诉以40975元/年来计算误工损失，但庭审中自认工资为每月3200元，故法院按每月3200元来计算误工损失。张家英自2018年7月17日治疗后再无治疗，亦未能提供证据证实之后仍需治疗或需休息，一审法院对张家英主张误工延续至鉴定前一天即2018年9月16日不予支持，故张家英的误工天数为42日（2018年6月6日至2018年7月17日）。即误工费为4480元（3200元/月÷30日×42日）。评残费1800元。依据鉴定费发票确定。以上合计88230元，应由华明五金厂承担50%即44115元。张家英的受伤达十级伤残，给张家英的精神带来一定的损害，法院酌定精神抚慰金为5000元。即华明五金厂应赔付给张家英49115元。华明五金厂另外支付的7650元，应予扣除，华明五金厂应赔付给张家英41465元。针对华明五金厂主张的各项费用，一审法院确定如下：医疗费27080.30元，根据华明五金厂提供的医疗费凭证计算得出。交通费500元。张家英前往住院和门诊均由华明五金厂接送，结合住院次数（2次，一次来回180元）、门诊次数、就医地点，法院对华明五金厂主张交通费500元予以确认。护理费1090元。华明五金厂主张张家英住院17日期间均由黄金连护理，按每日150元支付护理费给黄金连，但未能提供收据等证据予以证实，故法院不予支持。护理费的计算应按黄金连的工资及实际支出的床位费来确定，即护理费为1090元（1800元/月÷30日×17日+70元）。伙食补助费378元。依据华明五金厂提供的两次住院的伙食费收据计算得出张家英的伙食补助费。华明五金厂另主张支付了护理人员黄金连的伙食费，但未能提供证据证实另外支付了黄金连的伙食费，故法院不予支持。以上合计29048.30元，张家英应承担其中的50%即14524.15元（包括医疗费13540.15元、交通费250元、护理费545元、伙食补助费189元）。华明五金厂反诉请求返还，法院予以支持。华明五金厂反诉请求过高部分，法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、确认张家英与华明五金厂之间的离退休人员返聘合同关系于2018年11月18日解除；二、华明五金厂赔付张家英41465元；三、张家英返还华明五金厂14524.15元；四、上述二、三项相抵扣后，华明五金厂于判决发生法律效力之日起十日内赔付张家英26940.85元；五、驳回张家英的其他本诉请求；六、驳回华明五金厂的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉受理费2235元，减半收取1117.50元（张家英已预交），由张家英负担641.50元、华明五金厂负担476元。一审反诉受理费420元（华明五金厂已预交），由华明五金厂负担273元、张家英负担147元。华明五金厂负担的本诉受理费476元与张家英负担的反诉受理费147元相抵扣后，华明五金厂仍应于支付判项时一并支付329元给张家英，法院不再另行收退。二审期间，华明五金厂围绕上诉请求申请证人潘某出庭作证。本院依法通知潘某出庭并组织当事人进行了质证，经审查，本院对该证人证言真实性予以确认。经审查，一审判决认定事实正确，本院予以确认。另查明一，2018年4月至5月期间，华明五金厂经营者叶飞在潘某所在工厂维修冲压机时，因潘某操作不当致使叶飞手指受伤。另查明二，医学上把食指叫做示指，是第二只手指，位于拇指与中指之间。本院认为，本案为离退休人员返聘合同纠纷。结合双方当事人的上诉及答辩意见，本院对二审争议焦点作如下分析：关于张家英、华明五金厂之间返聘合同关系何时解除的问题。张家英、华明五金厂均确认并未对合同履行期限予以约定，亦未对合同何时解除进行过协商。一审法院根据张家英向法院提起诉讼及法院向华明五金厂送达起诉状副本和相关应诉材料的时间，认定张家英、华明五金厂之间返聘合同关系的解除时间为华明五金厂签收上述材料的日期即2018年11月18日，处理得当，本院予以维持。关于张家英、华明五金厂责任比例的问题。从华明五金厂在一审期间提供的事故现场照片及视频来看，冲压机存在老化现象，华明五金厂作为案涉冲压机的所有人，具有安全保障的责任及义务，但其未能提供证明已对案涉冲压机定期保养、维护的证据；另结合一审期间有证人证实案涉冲压机曾出现故障被维修的情况，可见未能排除冲压机存在安全隐患的可能，故华明五金厂作为雇主对事故发生导致张家英受伤有一定的过错。张家英已在华明五金厂工作三年有余理应具有较为丰富的冲压机操作的经验，但张家英仍在操作机器作业时冒险将手伸进冲头下压位置，对事故的发生亦存在一定的过错。故结合双方的过错程度，一审法院酌定华明五金厂承担事故责任的50%、张家英承担事故责任的50%，并无不当。关于护理费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。”张家英两次住院期间均由华明五金厂派遣员工黄金连进行护理，华明五金厂主张黄金连的护理费应按150元/天计算，但华明五金厂未提供护理费的相关支付凭证等证据加以佐证，而黄金连在一审期间陈述其在华明五金厂的工资为1800元/月。结合前述司法解释，一审法院按照黄金连月工资收入计算护理费，并无不当。关于伙食补助费。本案中，华明五金厂一、二审期间仅提供消费金额分别为158元、220元的两张佛山市第一人民医院住院病人伙食费收据，即根据现有证据显示华明五金厂实际支付伙食费用378元。华明五金厂上诉主张伙食补助费应为3400元（100天/天×17天×2人），并由张家英向华明五金厂予以返还，华明五金厂该项上诉主张没有事实依据，本院不予支持。关于华明五金厂申请对张家英伤情重新鉴定的问题。案涉的司法鉴定意见书由广东恒泰司法鉴定所出具。经审查，该鉴定机构及鉴定人员具有法医临床鉴定的司法鉴定资质；鉴定时张家英的伤情经住院治疗后基本稳定，符合鉴定时机条件；鉴定人员在对张家英的医疗文证材料和影像资料进行审查并对其本人进行临床检查后，分析得出鉴定结论。案涉的司法鉴定意见书虽然为张家英一方自行委托鉴定机构作出，但华明五金厂并无证据足以反驳该鉴定意见。因此，案涉的司法鉴定意见书可以作为确定张家英伤残程度的依据。华明五金厂关于伤残等级重新鉴定的申请，理据不足，本院依法不予准许。综上所述，张家英、华明五金厂的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3047.09元，由张家英负担1544.06元，佛山市高明区杨和镇华明五金厂负担1503.03元。本判决为终审判决。审 判 长  梁绮云审 判 员  袁秋华代理审判员  莫志恒二〇一九年四月十日法官助理车驰书记员陈倩晴