山西省交城县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）晋1122民初656号 原告：薛忠，男，汉族，太原市人。 委托诉讼代理人：王学勇，山西攀岳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：贾瑞芳，山西攀岳律师事务所律师。 被告：董洪春，男，汉族，四川省人。 委托诉讼代理人：郭真君，山西东奥律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨博，山西东奥律师事务所律师。 被告：李小刚，男，汉族，山西省交城县人。 委托诉讼代理人：常原山，山西攀岳律师事务所律师。 被告：郭春生，男，汉族，太原市人。 委托诉讼代理人：孙锦，山西知达律师事务所律师。 原告薛忠与被告董洪春、李小刚、郭春生借款合同纠纷一案，本院于2018年7月4日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告薛忠及其委托诉讼代理人王学勇、贾瑞芳、被告董洪春委托诉讼代理人郭真君、杨博、被告李小刚及其委托诉讼代理人常原山到庭参加诉讼。被告郭春生经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 薛忠向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告董洪春、李小刚立即返还原告借款本金100万元，2017年1月3日至2018年7月3日利息45万元，违约罚金180万元，误工、交通费等5万元，共计330万元；2、依法判令被告郭春生承担上述连带还款责任；3、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2017年1月3日，被告中航鼎盛建设发展有限公司的董洪春、张鹏飞二人和李小刚承包交城县成村的棚户区改造项目建设，因2017年春节前出现资金缺口，无力发放民工工资，以李小刚的资产、郭春生的资产和李谦的资产作为抵押向原告借款100万元，并出具借据一张，借款合同和合伙借款协议、抵押证明各一份。书面约定月利息为2.5分，借款期限为五个月。如逾期不还本息每日按借款金额的0.5%收取违约罚金。被告董洪春、李小刚、李谦、李小强、郭春生拿资产自愿担保认可。被告郭春生、李小刚以自己的公积金贷款做为担保一同签字，李谦、李小强将南街孙家巷372号（现为7号）老宅四合院一处做为抵押进行担保并签字。被告借款到期后，原告多次找被告董洪春、李小刚、李谦、李小强、郭春生催要，被告以各种理由推托，拒不返还。现原告依据《民法总则》规定，特向人民法院提起诉讼，请求依法判令被告立即给付原告借款100万元及2017年1月3日至2018年7月3日利息45万元、违约罚金180万元。判令被告郭春生、李谦、李小强承担连带还款责任，以维护原告的合法权益。 董洪春辩称，1、答辩人对于从被答辩人处借款100万元不予认可。虽然借款合同约定的是借款100万元，但实际答辩人从中间人郭春生处仅拿到现金40万元。2、答辩人对于被答辩人主张的利息及计算方式不予认可。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条规定，以现金支付的，自借款人收到借款时；以银行转账、网上电子汇款或者通过网络贷款平台等形式支付的，自资金到达借款人账户时，借款合同才生效，才应该开始计算利息。现被答辩人没有提供给付现金及打款凭证的证据，无法确定起息时间，待法院审理查明再行计算。且双方只约定借款期利息，未约定逾期利息。答辩人对于被答辩人诉请中要求支付的违约金数额不予认可，0.5%的日息太高，违反法律规定。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定，出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。本案中，借贷双方仅约定了违约金，但也不能超过年利率24%。被答辩人主张的误工、交通费，无约定及证据支持，答辩人不予认可。借款人为董洪春、张鹏飞、李小刚三人，所以答辩人对法院查明的本金、利息及违约金仅承担三分之一。 李小刚辩称，答辩人因被答辩人薛忠诉请民间借贷担保纠纷一案，为澄清事实、明辨是非，依法答辩如下：首先，答辩人担保的民间借贷未实际发生，答辩人不承担保证责任。2017年1月3日，答辩人确为本案被告董洪春向原告借贷100万元签署了担保书及其文件，但该日，答辩人担保的款项并未出借交付，答辩人事后了解到被答辩人给本案被告郭春生账户打款55万元，且郭春生扣款15万元，被告董洪春用款40万元。故答辩人认为，在未与答辩人就变更事项协商、答辩人又不知情的情况下发生在被答辩人与被告董洪春、郭春生之间的款项往来与答辩人签署的、担保的100万元出借给被告董洪春的约定不一致，因而答辩人认定签署的担保事项未发生，从而答辩人不承担保证责任。其次，答辩人即使对被答辩人出借款项承担保证责任，答辩人担保责任也应依法免除。答辩人在借款协议上所谓的用于抵押的交城县南街张家巷老宅其并非是产权人，答辩人在未经产权人同意的情形下将该房产抵押，该抵押事项依法不成立。所谓的南街华誉小区的楼房做抵押，也未办理抵押登记，该抵押也依法无效。答辩人所谓的抵押在依法不成立的情形下，答辩人的担保也仅仅是担保法规定的保证责任，而依据《担保法》第十七条、第十八条之规定，答辩人所谓的担保，依法应认定为一般保证。依据《担保法》第二十五条规定，答辩人的保证责任期间为2017年6月3日至2017年12月2日，但令人遗憾的是，被答辩人未在答辩人保证责任期间就答辩人承担保证责任提起诉讼，就被答辩人提起的本案而言，答辩人保证责任依法免除。综上所述，被答辩人对答辩人的诉请是滥用诉权，答辩人恳请人民法院依法驳回被答辩人诉讼请求。 郭春生未作答辩。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。 原告针对其诉讼请求，向本院提交如下证据材料： 1、居民身份证；证明原告的身份及主体。 2、合伙借款协议、借款合同、借据、付款委托书；证明被告董洪春、李小刚、张鹏飞向原告借款的事实，借款金额100万元，利息约定为月息2.5%，付款方式是每月付息，并且约定0.5%的服务费和每日按借款总金额5%的违约金，并且被告以财产进行了抵押，借款方式是打入指定账户或现金支付。 3、中国工商银行转账记录；证明原告给郭春生转账55万元。 4、中国银行取款记录；证明原告以现金方式支付三被告45万元，原告有借款能力。 5、金红红的房权证及身份证复印件；证明在借款中借款人曾抵押房产。 被告李小刚针对其抗辩理由，向本院提交如下证据材料： 1、李小刚与郭春生的通话录音；证明原告和被告郭春生、董洪春发生的借贷是55万元，董洪春用了40万元，郭春生用了15万元。45万元的现金是不存在的，没有发生。郭春生的意思是15万元他用了，他与原告了结，40万元由董洪春负责，这笔钱与李小刚没有关系。 2、李小刚与董洪春的通话录音；证明董洪春认为李小刚是借款的中间人或介绍人。董洪春认为他拿了40万元，但是原告向他主张的利息过高。董洪春明确表示欠款要还，通过韩进财来解决。说明李小刚与借款权利和义务没有关系。 被告董洪春对原告提交的上述证据1无异议，对上述证据2借款合同的真实性无异议，但对证明内容有异议，首先约定的利息违反了法律规定，并且约定的服务费是无效的，每月支付的违约金违反了最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定。这份借款合同只能证明双方之间合同的真实性，并不能证明原告与被告之间真实借贷关系的存在。对借据的真实性不予认可，在借据中最后借到人民币银行卡55万元，现金45万元，在当时签字时并没有这一行字，这是后来加的。且这份借据与原告向法庭出示的付款委托书之间相互矛盾。对于合伙借款协议的真实性予以认可，但借款协议只能证明是被告董洪春、张鹏飞、李小刚三人借款的事实，并不能证明原告与被告之间存在真实的借贷关系，合伙借款协议中没有原告的任何签字，也说明原告对这份借款协议的来源不合法。其对上述证据3的真实性无异议，但对证明内容持有异议，只能证明原告向郭春生的账户转款55万元，并不能证明此款全部借给了被告董洪春。从原、被告之间签订的借款合同以及借据上可以看出，本案借款人是张鹏飞、董洪春和李小刚三人。其对上述证据4的真实性无异议，但对证明内容持有异议，称此凭证只能证明在2016年11月26日原告曾经提取过现金，但是提取后去向不明，并不能说明此款借给了董洪春。其对上述证据5提出的异议为，双方的借款合同以及所有的借据中，并未体现金红红这个人，不能证明董洪春曾经以该房屋为这笔借款提供抵押。 被告李小刚对原告提交的上述证据1和证据2均不予认可。其称当时与他们签订借据时全部的内容是空白的，只有格式和约定借100万元，其不是借款人，其只是在空白借据上担保人一栏签了字。2017年元月3日在相关担保借款协议签过字，但是只能证明2017年元月3日原告并没有向董洪春出借100万元，也没有将100万元打到郭春生银行卡上，合伙借款协议上确定的李小刚只是担保人，不存在原告所说的李小刚是实际借款人。其对原告提交的上述证据3、证据4和证据5的质证意见与董洪春相同。 原告对被告李小刚提交的上述证据1和证据2的真实性均不予认可，其对证据1提出的异议为，双方当事人的身份无法确定，即使对方是郭春生与李小刚，双方均为被告，所说内容真实性很难保证。其对证据2提出的异议为，双方当事人的身份无法确定，即使对方是董洪春与李小刚，双方均为被告，所说内容真实性很难保证。且录音是2018年7月17日的，也是在原告起诉以后。 被告董洪春对被告李小刚提交的上述证据1提出的质证意见为，董洪春实际收到的借款金额是40万元，董洪春是否给了李小刚与张鹏飞，代理人不清楚，三人怎么分配的不清楚，对录音无法核实。其对上述证据2提出的质证意见为，与我们对李小刚和郭春生的录音质证意见一致。 本院对当事人无异议的证据予以确认并在卷佐证。对于有异议的证据认定如下：关于原告提交的证据1，本院对其真实性、合法性和关联性予以确认。关于原告提交的证据2，对其真实性予以确认。关于原告提交的证据3，对其真实性和关联性予以确认。关于原告提交的证据4，对其真实性予以确认。关于原告提交的证据5，由于与本案无直接关联，故不予采用。关于被告李小刚提交的证据1和证据2，由于录音内容不能确定，且被告亦未提供相应录音载体，因此，本院不予采用。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年1月3日，董洪春、张鹏飞（现下落不明）、李小刚三人签订《合伙借款协议》，该协议约定，中航鼎盛建设发展有限公司的董洪春、张鹏飞二人已同成村村委会签订交城县成村棚户区改造一、二、三期建设项目合同，总承包施工于2016年10月已开始建设，因年底发放民工工资出现资金缺口，无力发放民工工资，现以李小刚的资产即位于交城县南街张家巷老院一处门牌号372号、南街移民小区华誉小区13号4单元宅楼房，郭春生的资产位于学府街318号9幢4单元1层1号，作抵押向薛忠借款100万元。上述借款未偿付完之前，所有抵押物资产均不得解除抵押，移作它用。董洪春、张鹏飞、李小刚已落实成村委每户收取8万至10万元的新房付款3000万元。于2017年5月底六层封顶后，村委支付给总承包商的施工款优先付清上述借款。郭春生、李小刚作为担保人进行担保，借款不能按时归还，二人也可用各自公积金贷款，偿还借款。本协议借款人、担保人签字后生效。李小刚老宅院父亲、弟弟、本人签字，华誉小区老婆签本人名字。该协议落款处由借款人张鹏飞、董洪春、李小刚以及担保人郭春生、李小刚签名。 同日，原告薛忠（甲方）与被告董洪春、李小刚以及张鹏飞签订《借款合同》，该合同约定，原告借给被告董洪春、李小刚以及张鹏飞人民币100万元，于2017年1月3日交付借款人，借款自支用之日起按实际支用月数计收利息，利率为月息2.5%，付息方式为一次还本，每月付息，另按月支付借款总金额0.5%服务费。借款期限为2017年1月3日至2017年6月2日，共计5个月。逾期未还，自逾期之日起，每日按借款总金额的0.5%支付违约金，直至本息归还。保证方式为合伙借款协议中的财产及关联人员一切财产抵押。还款日期和方式2017年6月3日前打入甲方指定账户或现金支付。该合同落款处由甲方薛忠、乙方张鹏飞、董洪春、李小刚签字。 同日，借款人董洪春、张鹏飞和李小刚给原告出具借据一份，该借据载明：“本人董洪春身份证号：510822197403212491，今借到薛忠人民币壹佰万元整（即1000000元），自2017年1月3日至2017年6月2日，期限5个月，全部本金于2017年6月2日一次性偿还。如逾期不还借款本息，每日按借款金额的0.5%收取违约罚金，日罚金为5000元，且以上三人及担保人应承担相应的法律责任，并以本人财产和担保的财产作为抵押（借到人民币银行卡55万元，现金45万元）。该借据落款处由借款人董洪春、张鹏飞、李小刚签字。 同日，董洪春、张鹏飞、李小刚三人出具《付款委托书》一份，内容为“本人同意将自2017年1月3日向贵处的借款人民币壹佰万元整（1000000元）打入以下账号：开户行：中国工商银行太原高新技术开发区支行，户名：郭春生，账号：6212260502016767670。由此引起的一切经济纠纷及法律责任，由本人全部承担。” 上述借款合同等签订后，原告于同日将借款55万元通过工商银行转账到郭春生账户。之后，因被告方未能依约归还原告借款，原告遂于2018年7月4日诉来本院。 本案在庭审过程中，被告董洪春称，虽然借款合同约定的是借款100万元，但实际我方从中间人郭春生处仅拿到现金40万元。被告李小刚称，据我方事后了解，原告给本案被告郭春生账户打款55万元，且郭春生扣款15万元，被告董洪春仅用款40万元。原告方委托诉讼代理人则称，借款100万元已经全部给付被告。2017年1月3日原告通过中国工商银行转账给郭春生55万元，2016年11月26日原告在中国银行取款30万元，证明原告通过现金方式支付被告45万元，原告有借款能力。 本院认为，原告薛忠与董洪春、李小刚、张鹏飞所签《合伙借款协议》和《借款合同》系双方当事人真实的意思表示，且内容不违反法律规定，本院对该上述合同效力予以确认，原、被告应当依照合同约定各自履行自己应承担的义务。关于被告董洪春所称其本人仅从中间人郭春生处拿到现金40万元问题，从原告提供的现有证据显示，原告在2017年1月3日通过中国工商银行转账到郭春生名下55万元，另原告在2016年11月26日曾经在中国银行取款30万元，现原告所称45万元是以现金方式支付被告，但由于原告对其中15万元现金的来源等情况等，不能提供相应证据证明，故结合本案借贷过程中存在的实际情况问题，认定原告实际支付被告借款本金85万元较妥。对于上述认定的借款，被告董洪春、李小刚作为本案的合伙借款人，应当依约向原告履行还款义务。关于李小刚以其位于交城县南街张家巷老院一处及南街华誉小区13号4单元楼房作为借款抵押，由于李小刚对上述抵押财产未经过财产所有人同意，因此，该抵押不能成立。关于被告郭春生以位于学府街318号9幢4单元1层1号房屋作为本案借款抵押问题，由于原告未能提供该房屋产权证书以及抵押物登记证书，故该抵押未生效。本案当事人对保证方式约定不明确，故依法应按照连带责任保证承担保证责任。鉴于当事人未约定保证期间，故债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。本案原告未在法定保证期间要求保证人承担保证责任，因此，保证人郭春生、李小刚免除保证责任。关于被告董洪春、李小刚与郭春生因支付借款发生的争议，应另行处理。关于原告主张的借款利息、违约罚金以及误工、交通费等，本院对符合法律规定的部分，予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第三十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下： 一、被告董洪春、李小刚于本判决生效后十五日内连带偿还原告薛忠借款本金85万元，并以85万元为基数支付从2017年1月3日起至生效判决确定的履行日止按月利率2分所计相应利息； 二、驳回原告的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费33200元，由原告负担22000元，被告董洪春、李小刚负担11200元。原告已预交。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山西省吕梁市中级人民法院。 审判长 李世信 人民陪审员和三宝 人民陪审员岳治德 二〇一九年四月二十三日 书记员 吕         苗         苗