广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤19民终296号上诉人（原审被告）：曾永华，男，汉族，1981年4月9日出生，住广东省韶关市曲江区。委托诉讼代理人：卢旺盛，北京大成（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭媛，北京大成（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：东莞南玻工程玻璃有限公司。住所地：广东省东莞市麻涌镇新基村。统一社会信用代码为91441900781176331B。法定代表人：赵习军。委托诉讼代理人：陈良，北京市万慧达（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈绍懿，北京市万慧达（广州）律师事务所律师。原审被告：河源旗滨硅业有限公司。住所地：广东省河源市东源县蓝口镇。统一社会信用代码为91441625568212524E。法定代表人：宋辉，该公司执行董事。委托诉讼代理人：卢旺盛，北京大成（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭媛，北京大成（广州）律师事务所律师。原审被告：株洲旗滨集团股份有限公司。住所地：湖南省醴陵经济开发区东富工业园。统一社会信用代码为91430200776779744R。法定代表人：姚培武，该公司董事长。委托诉讼代理人：尹丽梅，该公司员工。上诉人曾永华因与被上诉人东莞南玻工程玻璃有限公司（以下简称南玻公司），原审被告河源旗滨硅业有限公司（以下简称河源旗滨公司）、株洲旗滨集团股份有限公司（以下简称株洲旗滨集团）劳动合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2018）粤1971民初9765号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。南玻公司向一审法院起诉请求：1.曾永华解除与河源旗滨公司、株洲旗滨集团之间的劳动关系，继续履行竞业禁止义务；2.曾永华向南玻公司支付违反竞业禁止协议违约金300000元；3.曾永华向南玻公司支付因本案支出的律师费12000元；4.曾永华返还南玻公司支付的竞业限制补偿金80769.35元；5.河源旗滨公司、株洲旗滨集团对第2、3、4项诉讼请求承担连带责任；6.本案诉讼费由曾永华、河源旗滨公司、株洲旗滨集团承担。曾永华向一审法院起诉请求：立即解除曾永华与南玻公司签署的《竞业禁止协议》。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款、第二十三条、第二十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第八条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和第一百四十二条的规定，判决：一、曾永华应于判决发生法律效力之日起三日内向南玻公司支付违反竞业限制义务的违约金300000元。二、曾永华应于判决发生法律效力之日起三日内向南玻公司支付律师费12000元。三、曾永华继续履行对南玻公司的竞业限制义务至2019年1月12日止。四、驳回南玻公司对株洲旗滨集团、河源旗滨公司的诉讼请求。五、驳回南玻公司的其他诉讼请求。六、驳回曾永华的诉讼请求。一审案件受理费10元（南玻公司与曾永华各预交5元），均由曾永华负担。一审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第一人民法院（2018）粤1971民初9765号民事判决。曾永华上诉请求：1.撤销一审判决第一项至第三项及第六项；2.改判驳回南玻公司的全部诉讼请求，并判决立即解除曾永华与南玻公司所签署的《竞业禁止协议》。事实与理由：（一）一审判决基于河源旗滨硅业有限公司东源分公司（以下简称东源分公司）与株洲旗滨集团及其关联公司具有实质性的关联关系，而非基于东源分公司与南玻公司具有实质性的竞业关系，认定曾永华在东源分公司就业违反了《竞业禁止协议》约定，这不符合法律规定。东源分公司是株洲旗滨集团子公司河源旗滨公司的分公司。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第四条规定：“劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构，依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同。”东源分公司作为依法取得营业执照的分支机构是独立的用工主体。根据相关法律规定及竞业限制协议的约定，株洲旗滨集团、河源旗滨公司并非与曾永华直接建立劳动用工关系的用人单位，不属于竞业限制的主体范畴。现有相关法律规定及竞业限制协议的约定，限于劳动者不得到与原用人单位有竞争关系的新用人单位任职或兼职，且对用人单位的限制是指新的用人单位，而非扩大至新用人单位的关联方。曾永华从南玻公司离职后，在东源分公司担任工艺主任工程师。东源分公司的经营范围为：矿产品开采、加工、销售，未涉及玻璃深加工。曾永华从南玻公司离职后与东源分公司建立新的劳动关系，并未违反竞业限制协议中“不得到与甲方（南玻公司）有竞争关系的企业任职或兼职”的相关约定。曾永华入职东源分公司后，不存在为其他与南玻公司有竞争关系的企业提供劳动服务的情形。因此，即使曾永华属于应当向南玻公司承担竞业限制义务的人员，曾永华与东源分公司建立劳动关系，也不存在任何违反竞业限制协议的行为。（二）一审判决除了以关联关系混淆用工主体外，仅凭曾永华被授予株洲旗滨集团的激励股票就主观臆断“有理由认定曾永华实际上与株洲旗滨集团及其关联公司建立劳动关系”。首先，一审判决认定曾永华实际上与株洲旗滨集团及其关联公司建立劳动关系是含糊而错误的。曾永华与东源分公司建立劳动关系，并非实际上与株洲旗滨集团建立劳动关系，南玻公司对此未提供证据证明。其次，一审判决称曾永华对于被授予激励股票未作出合理解释，此与事实不符。1.曾永华提交的证据足以证明，曾永华系经东源分公司推荐，通过严格的决策程序成为激励对象，故获得激励股票具有合理性、正当性。被授予的激励股票最终能否获得收益具有较大的不确定性。而且，株洲旗滨集团的股票激励计划，依法履行了信息披露义务，全程受到监管。2.一审庭审过程中，曾永华的代理律师详细解释了上市公司实施股权激励的原理及程序性要求。按照中国证券监督管理委员会的规定，上市公司的股权激励范围可以涵盖到子公司的员工。但是，绝不能因株洲旗滨集团对子公司员工实施了股权激励，就改变了株洲旗滨集团、东源分公司在法律上各自独立的劳动用工主体地位。3.根据株洲旗滨集团依法披露的信息，该次激励计划的激励对象包括“公司公告本计划时符合公司任职资格的母子公司高层管理人员、中层管理人员和核心技术（业务）人员，以及公司董事会认定需要激励的其他员工。”只要员工职务层级符合激励计划要求，便能成为该次激励计划的激励对象，与员工入职时间长短无关。4.根据株洲旗滨集团依法披露的信息，在达到行权条件前，曾永华不能买卖激励股票，且如果因未实现业绩目标而可能最终得不到激励股票；曾永华需要自行出资购买被授予的激励股票，如果股票行情不佳，曾永华还会遭受经济损失。（三）一审判决关于曾永华系高级技术人员的认定，缺乏证据支持，与事实不符。一审判决根据曾永华与南玻公司签订了《竞业禁止协议》、《保密承诺书》，以及曾永华在南玻公司担任镀膜工段长一职，认定曾永华属于高级技术人员，逻辑错误。南玻公司利用其用人单位的优势地位，要求公司全体员工签署《竞业禁止协议》、《保密承诺书》。因而，曾永华签署《竞业禁止协议》、《保密承诺书》与曾永华是否高级技术人员并不具有必然的因果关系。曾永华在南玻公司担任的镀膜工段长一职，是比部门经理这一中层管理人员更低的员工。由于南玻公司未提供关于曾永华掌握南玻公司商业秘密的证据，未能证明曾永华是高级技术人员、高级管理人员和其他负有保密义务的人员，那么曾永华关于“立即解除曾永华与南玻公司所签署的《竞业禁止协议》”这一请求应当得么支持。（四）一审判决关于《竞业禁止协议》所约定的权利义务较为对等这一认定与事实不符。南玻公司向曾永华在职期间支付的所谓“竞业限制补偿金”实质是普通员工的福利，并不符合《中华人民共和国劳动合同法》规定的支付方式，依法不应计入南玻公司支付的竞业限制补偿金范畴。曾永华离职后，南玻公司已提存的竞业限制补偿金仅为53569.35元。即使南玻公司依法向曾永华按期足额支付两年的竞业限制补偿金，合计也不过85710元，而《竞业禁止协议》约定的违约金为300000元，将近六倍于南玻公司已付出的竞业限制补偿金，四倍于南玻公司合计需支付的竞业限制补偿金。双方权利义务显然不对等。此外，南玻公司未举证证明曾永华给南玻公司造成了其他损失。（五）一审判决认定曾永华与南玻公司签订的《竞业禁止协议》内容合法有效，要求曾永华与南玻公司按照协议履行，这也是错误的，案涉《竞业禁止协议》应当解除。1.曾永华依法不属于应对南玻公司承担竞业禁止义务范围的人员。2.《竞业禁止协议》是南玻公司利用合同优势地位单方拟定的格式合同，内容显失公平，依法不应适用于曾永华。3.南玻公司未依法向曾永华全额支付竞业禁止补偿金。南玻公司辩称：（一）南玻公司与曾永华之间签订的《竞业禁止协议》合法有效，南玻公司按照协议约定向曾永华足额支付了竞业禁止补偿费，曾永华应当履行协议约定的竞业禁止义务。1.曾永华属于《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条规定的“高级技术人员”和“负有保密义务的人员”。竞业限制是对劳动者劳动自由的重大限制，其正当性来源于保护商业秘密。南玻公司在一审已提交大量证据证明曾永华的岗位涉及众多商业秘密、技术秘密及专利技术。曾永华作为镀膜工段长，长期从事镀膜技术工作，在南玻公司工作时间长达15年，期间接触和掌握大量持有的商业、技术秘密（包括但不限于工作岗位涉及的镀膜生产工艺（包括生产参数、膜系结构）、镀膜使用材料、阴极配置等镀膜玻璃技术及其他玻璃深加工的技术秘密）。从2012年起，双方先后签订《劳动合同》、《保密承诺书》、《竞业禁止协议》等，其中曾永华明确认可其因工作需要，接触到南玻公司的技术秘密和商业秘密。上述证据充分证明，曾永华属于“负有保密义务的人员”。南玻公司提交的证据还显示向“竞业禁止对象”的曾永华发放了竞业禁止补偿费，这表明曾永华明确知悉并认可其属于竞业禁止对象的身份。因此，曾永华属于《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条规定的竞业限制人员范围。曾永华上诉主张南玻公司利用用人单位的优势地位要求公司全体员工签署《竞业禁止协议》，但没有提供相应的证据，不应予以采信。2.曾永华与南玻公司签订的《竞业禁止协议》合法有效，且南玻公司实际履行了该协议所约定的义务。该协议系双方的真实意思表示，权利义务对等，未违反法律法规的强制性规定，且不存在欺诈、胁迫或乘人之危的情形，协议内容合法有效。在曾永华在职期间及离职后，南玻公司均依协议约定向其支付了竞业限制的经济补偿，直至2019年1月都有办理竞业禁止补偿金提存。曾永华关于“《竞业禁止协议》所规定的权利义务不对等”的主张不成立，因为300000元的违约金数额远远少于曾永华违反《竞业禁止协议》所获得的股权激励等的经济利益。《竞业禁止协议》亦不存在免除南玻公司责任、加重曾永华责任或排除曾永华主要权利的情形。因此，双方应当按照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第七条的规定依诚实信用原则继续履行《竞业禁止协议》。（二）曾永华从南玻公司离职后的种种行为，已经违反《竞业禁止协议》的约定，且违约恶意明显，应当依法承担《竞业禁止协议》约定的违约责任。1.曾永华入职株洲旗滨集团或东源分公司的行为违反了《竞业禁止协议》。广东旗滨节能玻璃有限公司（以下简称为广东旗滨公司）与东源分公司的登记住所地完全一致，两家公司共用同一厂址，生产环节相互配合，而广东旗滨公司与河源旗滨公司的经营范围均包含玻璃制品生产和销售，与南玻公司主营业务高度一致。曾永华与东源分公司之间的劳动关系是虚构的，意在规避曾永华应该承担的竞业禁止义务，通过隐蔽工作方式为株洲旗滨集团或广东旗滨公司的玻璃深加工产业提供服务，已严重违反了竞业禁止协议，并严重损害了南玻公司及南玻集团的切身利益，侵害了南玻公司的商业秘密和技术秘密。东源分公司成立于2017年2月13日，曾永华于2月14日应聘、2月15日入职、2月24日入选株洲旗滨集团股票激励人员名单、5月5日证券交易所公示名单。而在此之前，南玻公司于2016年12月16日发《告知函》给株洲旗滨集团，明确要求其不要聘用身负竞业禁止义务且掌握南玻公司大量商业、技术秘密的员工，包括曾永华。2.曾永华获取株洲旗滨集团激励股票的行为违反了《竞业禁止协议》。该协议第一条第三款明确规定，曾永华离职后2年内不得到与南玻公司有竞争关系的企业任职或兼职。如果曾永华现工作岗位与其具有15年工作经验的原岗位一点关系都没有，株洲旗滨集团为何要在曾永华入职之初就给予其40万股、市值超过200万人民币的股票激励？曾永华未能就此作出合理解释，一审判决认定曾永华实际上与株洲旗滨集团或其关联公司建立劳动关系正确。举轻以明重，既然在与南玻公司有竞争关系的企业任职或兼职都被明确禁止，曾永华获取株洲旗滨集团大量股票，成为株洲旗滨集团股东的行为更应被禁止。3.曾永华未按约定向南玻公司提供竞业禁止相关资料的行为违反了《竞业禁止协议》。该协议第三条约定，曾永华在离职后二年内每满三个月，应向南玻公司提供就职或失业相关书面资料，以证实其履行了竞业禁止义务；如曾永华未按约定及时提交相关证明材料或提交的证明材料不完整，且逾期不按南玻公司要求补正的，南玻公司可追究曾永华的违约责任。2017年5月19日，南玻公司向曾永华邮寄《关于曾永华履行竞业禁止义务并提供工作证明的通知》，但邮件被曾永华拒收。诉讼期间，曾永华未能举证证明其履行了上述义务。4.曾永华拒不履行竞业禁止义务的恶意明显。曾永华明知在其离职后南玻公司将通过原工资账户支付竞业禁止补偿费，却在离职后立即注销了原工资账户，且未将新的账户书面告知南玻公司，意图导致南玻公司事实上无法支付竞业禁止补偿费。为此，南玻公司不得不以公证提存的方式向曾永华支付竞业禁止补偿费。5.不能仅依据河源旗滨公司及其东源分公司的工商注册登记经营范围认定其是否涉及玻璃深加工企业，而应综合分析判断其作为株洲旗滨集团利益共同体已涉足玻璃深加工业务。6.依据现有证据，足以认定曾永华构成到有竞争关系企业任职,违反了竞业禁止协议。虽然曾永华在东源分公司的任职不构成在株洲旗滨集团任职的事实，曾永华与株洲旗滨集团不存在法律上的直接劳动关系，但不意味着没有间接的服务、合作关系，集团内部子公司之间的人员合作、调动是经常发生的事情。7.大量证据证明，株洲旗滨集团作为国内知名的玻璃产品制造商、上市公司，与南玻公司有直接竞争关系。综上，请求二审法院依法驳回曾永华的全部上诉请求。河源旗滨公司、株洲旗滨集团均未向本院提交书面意见。本院经审理查明，一审查明事实清楚，本院予以确认。二审诉讼期间，各方当事人均未提供新的证据。本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院对曾永华上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据各方当事人的诉辩意见，本案争议焦点为:（一）案涉《竞业禁止协议》效力如何，是否应当解除；（二）如该协议不应解除，曾永华是否违反《竞业禁止协议》，是否应承担相应的民事责任。以下分述本院的理由：首先，《竞业禁止协议》由南玻公司与曾永华自愿协商签订。曾永华主张南玻公司作为用人单位要求全体员工签订该协议，其是被迫签订该协议。诉讼期间，曾永华并未提供证据证明其在职期间的其他同事均被要求与南玻公司签订同名或者同类性质的协议，且南玻公司在签订该协议时对曾永华采取了胁迫行为。《竞业禁止协议》签订后，已得到实际履行，曾永华在职期间收取了南玻公司支付的竞业禁止经济补偿，并未在法定期限内依法定程序请求撤销。而且，协议文本虽然由南玻公司提供，但协议不存在免除南玻公司法定责任、排除曾永华权利的情形，也不存在违反法律、行政法规强制性规定的情形，即协议不存在《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条规定情形。从曾永华的工作经历看，其在南玻公司工作15年，掌握有关深加工玻璃（包括镀膜玻璃等）的技术秘密。《竞业禁止协议》的内容符合《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条的约定。因此，《竞业禁止协议》是南玻公司与曾永华的真实意思表示，未违反法律、行政法规强制性规定，属合法有效的约定，是双方劳动合同的组成部分，对双方当事人具有法律约束力。其次，南玻公司切实履行了《竞业禁止协议》。签订该协议后，在曾永华在职期间，南玻公司依约支付了相应的经济补偿；曾永华离职后，在因曾永华的原因无法直接向曾永华履行经济补偿支付义务的情况下，南玻公司将约定的经济补偿提存，符合协议的约定。再次，按照《竞业禁止协议》约定，曾永华应当在离职后二年内每满三个月向南玻公司提供与新任职有关的书面材料。曾永华从南玻公司离职后，并未履行上述竞业禁止义务，已构成违约。而且，虽然东源分公司的经营范围不包括深加工玻璃，但是，东源分公司的产品可被用于深加工玻璃生产，东源分公司与生产深加工玻璃的广东旗滨公司的注册地同一，不排除同属株洲旗滨集团分支机构的两公司之间存在合作关系及在用工方面存在混同。如前所述，曾永华在入职东源分公司前长期在南玻公司工作，掌握有关深加工玻璃（包括镀膜玻璃等）的技术秘密。曾永华陈述其入职东源分公司后并未从事深加工玻璃业务，并未从事与南玻公司构成竞争关系的业务，即其离职后的行为具有正当合法性。如果该陈述属实，曾永华、河源旗滨公司应当就以下情形的正当合理性作出解释：1.曾永华明知只要按《竞业禁止协议》约定向南玻公司告知离职后的就职情况，并在审核通过后即可获得竞业禁止经济补偿，但曾永华却选择不向南玻公司告知并以注销原工资账户的积极方式置多达数万元的权益于不顾。2.东源分公司作为以营利为目的的企业法人分支机构，其招聘员工无非是为公司营利计并应当用人所长，但东源分公司招聘熟悉深加工玻璃业务的曾永华却不能安排其从事需具备该技术专长的同种业务，此与用人单位招聘员工的目的明显不符，在此情况下，东源分公司却立即安排曾永华担任主任工艺师并予以股权激励，其行为与后果存在悖论。因此，本院对曾永华的陈述不予采信。《竞业禁止协议》合法有效，曾永华违反该协议，按照约定应当向南玻公司支付违约金、律师费。曾永华要求解除该协议，其理由不充分，本院不予支持。综上所述，曾永华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由曾永华负担（已预交）。本判决为终审判决。审判长  彭书红审判员  朱海晖审判员  陈文静二〇一九年四月二十八日书记员  卢嘉律肖静茹附相关法律条文：《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。第二十四条竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。第二十六条下列劳动合同无效或者部分无效：（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；（三）违反法律、行政法规强制性规定的。对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。