陕 西 省 高 级 人 民 法 院 民 事 判 决 书                                （2019）陕民终288号上诉人（一审被告）：西安唐景商贸有限公司，住所地陕西省西安市未央区北三环大明宫建材家具批发市场门业A区17排3-4号。法定代表人：王新超，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘凡，陕西迈拓律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：王五岳，男，1977年11月5日出生，汉族，中山市施桦乐奇墙面装饰有限公司董事长，住广东省中山市民众镇民众社区居民委员会仁和路100号。委托诉讼代理人：李晓丹，陕西永嘉信律师事务所律师。委托诉讼代理人：马锦娜，陕西永嘉信律师事务所实习律师。上诉人西安唐景商贸有限公司（以下简称唐景公司）因与被上诉人王五岳侵害外观设计专利权纠纷一案，不服西安市中级人民法院（2018）陕01民初1045号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。    上诉人唐景公司法定代表人王新超及其委托诉讼代理人刘凡、被上诉人王五岳委托诉讼代理人李晓丹、马锦娜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。唐景公司上诉请求：1、撤销原判，依法改判驳回王五岳的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由王五岳负担。事实及理由： 1、上诉人对于涉案被控产品是否为侵权产品并不知情，亦不具备辨别能力，且提供的证据能够证明上诉人所售涉案产品具有合法来源，依法不应承担赔偿责任；2、被上诉人在取证过程中存在诱导情形，且通过只起诉销售商不起诉生产商的方式维权，以谋取利益。被上诉人王五岳辩称：1、上诉人提供的证据不能证明其具有合法来源，一审判决认定事实无误；2、被上诉人取证行为是在公证员监督下进行的，符合法律规定。王五岳向一审法院起诉请求: 1、判令被告停止侵犯第ZL201430236581.X号外观设计专利权的行为，并赔偿原告经济损失2万元（含原告因制止被告侵权行为产生的合理费用）；2、判令被告承担本案诉讼费。一审法院经审理查明， 2014年7月14日原告向国家知识产权局提出名称为“电视背景墙（1）”的外观设计专利申请，于2015年5月27日获得授权，专利号为ZL201430236581.X。该外观设计产品用于材料装饰、电视背景墙，设计要点为产品图案与产品形状的结合。2018年3月6日，该专利年费予以缴纳。2017年2月24日，原告的委托代理人惠丹、李学亮向陕西省西安市公证处申请保全证据公证。3月4日，原告的委托代理人和公证人员，来到位于陕西省西安市北三环大明宫建材家居批发市场门业A区17排3-4号“地宝龙墙纸”门店。原告的委托代理人在该店订购了相关产品，取得了盖有“西安市未央区地宝龙壁纸经销部西安办事处专用章”的《地宝龙墙纸》订货单一张及印有“地宝龙 黄萍”等字样的名片一张，并向该店销售人员预付了定金。订购产品中有一款产品的设计与涉案专利的设计相似。购买行为结束后，公证人员与原告的委托代理人又于2017年3月31日到该店支付了余款，并取走上述产品。随后公证人员于2017年4月1日对上述所购产品进行了拍照、贴封。对于前述购买过程，陕西省西安市公证处出具了（2017）西证民字第10532号公证书。庭审中，被告认可被诉侵权产品系其销售，但认为被诉侵权产品的图案与专利产品图案不同，被诉侵权产品图案的中心有个方块，而专利产品图案中间则没有。为了证明其有合法来源，被告提交：一、报价表、画册、广州市卓俐雅装饰材料有限公司（以下简称：卓俐雅公司）联系方式，被告称图册是卓俐雅公司的法定代表人强卓峰放至被告处；二、卓俐雅公司的工商登记信息和企查查上该公司状况截图一张；三、被告与卓俐雅公司之间的微信聊天记录，微信聊天记录的对方是卓俐雅公司的法定代表人强卓峰，电话及微信号是13924000210；四、转款记录（提交手机载体进行核对），收款人是卓俐雅公司的邸俊霞；五、移动电话话费收据。原告发表质证意见如下：对第一组证据真实性、证明目的均不认可；对第二组证据的真实性不认可；第三组证据聊天主体身份不明确，不能证明是卓俐雅公司的法定代表人强卓峰与被告对话。被告未提交付款凭证证明交易的真实存在。微信截图中的证明开具的主体与被告向法庭提交的工商信息的主体不一致；第四组证据的收款方是个人，不能证明与被告主张的厂家有关联性；对第五组证据的真实性无异议，但不能证明该单据上的强卓峰是提供涉案产品的人。经查，被告提交的证据中的证明所载内容为：广州金奥皮雕制品有限公司特此声明，2016年3月4日西安唐景商贸有限公司与我公司订购的下列产品（包含被诉侵权图案在内的五张图案），是我公司生产产品，与西安唐景商贸有限公司无任何关系。被告提交的署名为“卓俐雅 强卓峰”的通知内容为：尊敬的各位经销商，本公司至2016年3月起，玻璃拼镜系列硬包背景墙不再销售，已经停产。经询，被告主张被诉侵权产品系其向卓俐雅公司购买，卓俐雅公司、金奥皮雕公司的实际控制人都是金奥公司。打款记录中的收款人邸俊霞是卓俐雅公司的监事。以上事实，有专利证书、年费票据、公证书、被诉侵权产品实物、销售订单、名片、照片及庭审笔录等在卷佐证。一审法院认为，原告系第ZL201430236581.X “电视背景墙（1）”外观设计专利的专利权人，该专利权目前处于合法有效状态，应受法律保护。原告作为专利权人有权就他人侵犯其外观设计专利权的行为提起诉讼。围绕双方当事人的诉辩主张，本案涉及以下几个问题：一、被告的销售行为是否侵犯原告涉案外观设计专利权《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围”、第十条规定：“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似”，本案中，被告认可被诉侵权产品系其销售，该产品与外观设计专利产品属同种产品，被诉侵权设计与涉案授权外观设计虽然存在细微差异，但构成近似，可以认定被诉侵权设计落入原告专利权的保护范围。《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定：“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品”，被告未经专利权人许可，销售侵犯涉案外观设计专利权的产品，其行为构成侵权。二、本案民事责任的承担《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定，承担侵权责任的方式主要有停止侵害、排除妨碍、赔偿损失等，由于被告实施了侵权行为，原告要求被告停止侵权、赔偿经济损失，依法予以支持。至于赔偿数额，《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿”，由于原告提交的证据不足以证明其所受损失或被告获利的数额，根据本案具体情况，综合考虑专利权的类型、侵权行为的性质等因素，原审法院酌情确定含制止侵权行为所支付的合理开支在内的赔偿数额为10000元。被告提交的聊天记录、转款记录、报价表、联系方式、图册、话费收据等证据均不能证明被诉侵权产品系从卓俐雅公司订购；同时，被告提交的证明出具单位系广州金奥皮雕制品有限公司，并非被告主张的卓俐雅公司，落款为“卓俐雅 强卓峰”的通知的内容与被告主张的事实相矛盾，故被告提交的证据不足以证明被诉侵权产品来源于卓俐雅公司，其关于被诉侵权产品有合法来源的抗辩，不予支持。被告是否知晓销售行为构成侵权，是否具备认知能力不是判断是否构成专利侵权的要素，原告为维护其合法权利提起相关诉讼，被告认定其属滥用诉权，没有相应的事实依据和法律依据，其前述抗辩主张不能成立。综上，判决如下：一、本判决生效后，被告西安唐景商贸有限公司立即停止侵犯原告王五岳ZL201430236581.X外观设计专利权的行为；二、本判决生效后十日内，被告西安唐景商贸有限公司赔偿原告王五岳经济损失（含合理开支）10000元；三、驳回原告王五岳其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费300元，由原告王五岳负担150元，被告西安唐景商贸有限公司负担150元。本院经审理查明，原审查明的事实属实。应予确认。本院二审开庭期间，唐景公司向本院提交以下证据作为新证据：证据1、广州卓俐雅装饰材料有限公司《证明》；证据2、订单凭证及下单记录各一份；证据3、广州金奥家居制品有限公司画册一份；证据4、广州卓俐雅装饰材料有限公司画册一份；证据5、强卓峰身份证复印件一份。上述证据共同证明唐景公司销售的涉案被控侵权产品是从广州卓俐雅装饰材料有限公司购买，唐景公司的合法来源抗辩成立。王五岳质证认为，对上述证据的真实性、关联性均不认可。庭审后，唐景公司向本院提交了一份加盖有广州卓俐雅装饰材料有限公司印章的《证明》，以期证明涉案被控侵权产品具有合法来源。王五岳对该份证据的真实性存疑，请求本院调查取证。本院经审查认为，因唐景公司在二审中提交的加盖有广州卓俐雅装饰材料有限公司印章的《证明》、订单凭证及下单记录等证据，与唐景公司在一审中提交的转账记录、聊天记录等证据能够相互印证，共同证明涉案产品具有合法来源，故对上述证据的真实性、合法性、关联性本院予以采信。王五岳向本院提出的调查取证的请求，不属于人民法院调查取证的范围，本院不予准许。本院认为，《中华人民共和国专利法》第七十条规定，“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经权利人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。”本院综合考虑涉案专利产品的知名度、唐景公司的生产经营规模、唐景公司提供的供货商的营业执照、唐景公司从供货商处购买涉案被控侵权产品价格及向消费者的出售价格等因素，认定唐景公司在销售涉案被控侵权产品时主观上不知道或不应该知道涉案被控侵权产品是未经专利权人王五岳授权的侵权产品。唐景公司在本案中已提供了订单凭证、下单记录、转账记录等相关证据，能够证明涉案被控侵权产品是从供货商处合法购买取得。依据上述规定，应认定唐景公司主张其销售的被控侵权产品具有合法来源的上诉理由成立，唐景公司不承担赔偿责任。综上所述，唐景公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国专利法》第七十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持西安市中级人民法院（2018）民01民初1045号民事判决第一项；二、撤销西安市中级人民法院（2018）民01民初1045号民事判决第二项；三、驳回王五岳的其余诉讼请求。一审案件受理费按一审判决执行。二审案件受理费，由王五岳负担。本判决为终审判决。 审  判  长   常宝堂审  判  员   同惠会审  判  员   涂道勇 二〇一九年四月一日  法 官 助 理   罗红涛书  记  员   李竹青1