广东省清远市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤18刑终129号原公诉机关阳山县人民检察院。上诉人（原审被告人）吴吉旺，男，1970年11月27日出生，广东省阳山县人，汉族，中专文化，户籍地广东省阳山县，住广东省阳山县。2016年12月12日因非法吸收公众存款罪被刑事拘留，同年12月25日被依法逮捕。现羁押于阳山县看守所。指定辩护人胡清锋，广东金亚律师事务所律师。原审被告人谭友良，男，1969年10月10日出生，湖南省湘阴县人，汉族，初中文化，住湖南省湘阴县。2017年9月4日因涉嫌组织、领导传销活动罪被刑事拘留，同年9月25日被依法逮捕。现羁押于阳山县看守所。原审被告人何国洪，男，1970年8月20日出生，广东省清新县人，汉族，中专文化，户籍地广东省清新县，住广东省清新区。2017年6月27日因涉嫌组织、领导传销活动罪被刑事拘留，同年8月3日被依法逮捕。现羁押于阳山县看守所。阳山县人民法院审理阳山县人民检察院指控被告人谭友良、何国洪、吴吉旺犯组织领导、传销罪，被告人吴吉旺犯非法吸收公众存款罪一案，于2019年1月29日作出（2018）粤1823刑初34号刑事判决。原审被告人吴吉旺对判决不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了上诉人，听取了指定辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审认定：一、被告人谭友良、何国洪、吴吉旺组织领导、传销活动的事实被告人谭友良、何国洪均曾参与投资传销模式经营的千创黑茶公司。2016年1月14日谭友良与他人合股（其中谭友良出资60%）按照千创黑茶的经销模式成立湖南军腾生物技术开发有限公司，由湖南宸希信息技术有限公司开发“军腾云商”微信商城作为网络经销平台，经被告人何国洪介绍由安化县梦江南茶业有限公司以40元一盒的价格向军腾公司供应黑茶。军腾公司歪曲退役军人中深入开展“双带双促”活动等国家政策，夸大经营黑茶销售项目及盈利前景，以推销黑茶为名，要求参加者以399元的价格购买一盒黑茶的方式获得加入军腾云商会员资格（上级推荐下级的方式为下级利用微信扫描上级的“军腾云商”微信商城推广二维码，且以399元的价格购买一盒黑茶的方式获得加入军腾云商成为会员资格，军腾云商自动记录上下级关系，并生成唯一ID），并根据推销黑茶数量、发展下线人数分成荣誉少校、荣誉中校、荣誉大校、荣誉将军四个层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，以开设线下体验店老兵之家、授课等形式向他人灌输该传销经营模式，设立推荐奖、分红、团队奖励、考核、积分兑换等制度，引诱参加者继续发展他人参加，由此形成了人数众多、人员层级分明、经济利益分配明确的传销组织，骗取巨额财物。被告人谭友良作为军腾公司法人代表，负责全面工作，在传销活动中起发起、策划、操纵的作用。军腾公司运营期间其银行账户收取下线被告人何国洪传销活动资金1858400元、收取被告人吴吉旺（何国洪下线）传销活动资金2678200元，军腾商城的备份电子数据中显示军腾公司发展的会员共24157人且下线层级达到15层；被告人何国洪作为军腾公司全国市场推广经理以及广东省团队负责人，参与传销组织前期成立的策划和后期讲课宣传，在传销活动中起策划、管理、宣传作用，军腾商城的备份电子数据中显示其发展会员下线共10635人且层级达到14层；被告人吴吉旺作为军腾公司阳山县团队负责人，在传销活动中起管理、协调、宣传作用，军腾商城的备份电子数据中显示其发展会员下线共7175人且层级达13层。2016年12月14日公安民警在被告人吴吉旺位于阳山县阳城镇出租屋提取到其发展传销活动所用的手机卡15张、茶叶9盒等物品，并依法对上述物品进行扣押。2017年6月28日，公安民警接收何某1提交的被告人何国洪发展传销活动所用的手机、台式电脑、笔记本电脑各1台等物品；2017年7月11日公安民警在何国洪位于清远市清城区松岗路155号801住处提取到何国洪发展传销活动所用宣传册3本、军腾公司产品价格表等物品，并对依法对上述物品依法扣押。原审认定上述事实有：受案登记表、立案决定书，被告人谭友良、何国洪、吴吉旺的供述与辩解，传销参与人员何某2、马某、李某5、李某6、黄某1、胡某、易某、黎某1、张某1、邹某、陈某4、龚某、冯某1、方某、唐某1、范某、黄某2、黄某3、黄某4、黎某2、冯某2、张某2、黄某6、叶某、薛某、韩某、陈某5、黄某5的陈述，证人陈某1、曾某、徐某、刘某1、李某1、潘某、陈某2、吴某、欧某、蒋某、王某1、李某2、邓某、王某2、何某1、袁某、龙某、李某3、陈某3、杨某1、李某4的证言，微信聊天记录截图、情况说明、PPT文件截图、接受证据材料清单、调取证据通知书、证明、调取证据清单、通话记录、银行账户流水，邮资发票、资费表、邮政发货清单、军腾云商会员信息表，个体户机读档案登记资料、营业执照，提取笔录、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单，司法会计鉴定意见书，辨认笔录、电子证据勘验检察笔录、辨认材料，辨认照片、照片、截图，“军腾云商”会员备份数据光盘，开业视频光盘、后台数据光盘，归案情况说明、抓获经过，常住人口基本信息、入所健康检查表等。二、吴吉旺非法吸收公众存款的犯罪事实金牛合作社成立于2007年10月25日，法定代表人为杨某2。金牛合作社中途停止经营，后于2014年12月恢复运作，杨某2为合作社社长，被告人吴吉旺为合作社副社长兼财务总管至2016年2月21日辞职。2015年5月至2016年4月19日期间，金牛合作社违反国家金融管理法律规定，未经有关部门依法批准，通过宣传单张、口口相传的方式进行宣传，以先入社后入股的方式向599名社会不特定对象吸收存款共计1088982元（其中被告人吴吉旺于2016年2月21日辞职，在职期间金牛合作社共发展人员共480名，吸收存款共计872640元）。其中每人的入社费为18元，每人限投资一股，每股为1800元。金牛合作社承诺投资后静态拿分红，动态拿奖金，即入股后可获得500元牛肉券（牛肉券可在阳山县城的三个牛肉经销点进行消费），满一年后可以获得400元分红并可以全额退回1800元股金；每推荐一人入社入股可获得200元市场分享金等。期间，金牛合作社为方便管理入股人员以及吸收更多的存款，将入股社员分成9个团队，被告人吴吉旺管理其中一支团队，金牛合作社根据团队发展的等级、排名，分别给予2160元至10000元、300元至3000元不等的奖励。金牛合作社非法吸收的存款主要用于合作社日常开支、支付团队管理奖励、市场分享金、分红以及用于投资虚拟货币（被告人吴吉旺负责）等。案发后，杨某2、冯某3等人共退出款项370900元至金牛合作社。其中，上述款项中的150000元扣押在阳山县公安局的专用账户内，剩余部分已由金牛合作社自行支出。阳山县公安局还冻结金牛合作社在阳山县农村信用合作联社账户内的495060.03元。杨某2、冯某3等人组织金牛合作社入股社员商量退还股金事宜，最终确定按照入股社员的1800元股金减去500元牛肉券再减去已经领取的400元分享金再减去市场分享金后剩余的金额作为入股社员的退股金。金牛合作社制作“入股社员同意合作社清退社员股金方案签名表”及“清退社员股金明细表”，由入股社员签名确认。其中钱灼直接吸收的蔡某、钱某等32名对象，由钱灼直接退回经济损失。案发后，被告人吴吉旺经公安机关电话传唤后，主动到案并如实供述其在金牛合作社任职期间的犯罪事实。2018年8月28日，阳山县人民法院作出2017粤1823刑初48号刑事判决书，公安机关暂扣及冻结的款项共计人民币645060.03元，其中的637100元由公安机关依法发还给陈菊花等557名入股社员，剩余部分款项依法予以没收，上缴国库。目前该判决已生效并进入执行阶段。在本案审理过程中，阳山县人民法院发现本案可能涉及单位犯罪，遂向阳山县人民检察院提出是否补充起诉犯罪单位的建议。阳山县人民检察院函复本院称，经其单位与阳山县公安局多次排查、联系被告单位的相关职工，暂无法确定代表被告单位出庭的诉讼代表人，因此决定暂不补充起诉被告单位。原审认定上述事实有:被告人吴吉旺的供述及辩解，有同案人杨某2、冯某3、钱灼等人的供述，有证人刘某2、唐某和等人的证言，有清远市人民政府金融工作局关于对杨某2、“阳山县金牛草业专业合作社”查询情况复函，中国银行业监督管理委员会清远监管分局关于查询杨某2及公司相关情况的复函，现场勘验检查笔录，搜查笔录，提取笔录，扣押物品清单，营业执照、企业机读档案登记资料，组织机构代码证，合作社简介，合作社章程，合作社会议记录本，理事会决议，任职公告，申请入社入股登记表，入股人员名册，现金日记账本，会计档案记账凭证，合作社理事成员退款凭证，入股社员同意合作社清退社员股金方案签名表，合作社清退入股社员股金明细表，合作经营阳山牛肉品牌合同书，合作养牛办托牛所协议合同书，牛肉券，房屋租赁合同，广东省暂时扣押、冻结财物收据，冻结财产通知书，刑事判决书、刑事裁定书，户籍证明，抓获经过以及入所健康检查表等。原审认为，被告人谭友良、何国洪、吴吉旺以推销产品为名，要求参加者以购买商品方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱参加者继续发展他人参加，骗取钱财，扰乱社会经济秩序，情节严重，其行为均已构成组织、领导传销活动罪。在共同犯罪中，三被告人所起作用相当，不宜区分主从犯，但根据具体犯罪情节的不同，对三被告人的量刑应有所区别。金牛合作社违反国家金融管理法律规定，未经有关部门依法批准，通过宣传单张、口口相传的方式进行宣传，向599名社会不特定对象吸收存款共计1088982元，其行为已构成非法吸收公众存款罪。其中被告人吴吉旺在金牛合作社任职期间，向480名社会不特定对象吸收存款共计872640元，其作为金牛合作社直接责任人，依法应当以非法吸收公众存款罪追究其刑事责任。在共同犯罪中，被告人吴吉旺与其他同案人所起作用相当，不宜区分主从犯，但根据具体犯罪情节的不同，对被告人吴吉旺的量刑应有所区别。被告人吴吉旺一人犯数罪，依法应予数罪并罚。被告人谭友良、何国洪、吴吉旺犯组织领导、传销活动罪到案后均如实供述自己罪行，属坦白，且均属初犯，认罪悔罪态度较好，依法从轻处罚。被告人吴吉旺犯非法吸收公众存款罪后自动投案，并如实供述自己的罪行，属自首，依法从轻处罚。根据被告人谭友良、何国洪、吴吉旺的犯罪事实、情节以及认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之一、第一百七十六条、第二十五条、第六十七条第一款、第三款、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决：一、被告人谭友良犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币六十万元；二、被告人何国洪犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币三十万元；三、被告人吴吉旺犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二十万元；犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币二万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币二十二万元；四、公安机关扣押的被告人何国洪、吴吉旺发展传销活动所用的手机卡、茶叶、手机、台式电脑、笔记本，宣传册等物品（存放在阳山县公安局），依法予以没收，由公安机关依法处理。原审宣判后，上诉人吴吉旺不服提出上诉称：1.对原审认定的其犯非法吸收公众存款罪没有异议，但原审量刑过重，上诉人实际于2015年10月离职，涉案金额应为472680元。2.不能仅凭《网络传销分析系统图》认定上诉人发展下线人员7175人，上诉人涉案数额为261万元，下线8000元/人，仅有300多人，且内含上诉人和亲友购买会员的319200元，及存在一人注册多号的情况，并有代为转账及上诉人消费的部分，故原审认定上诉人犯组织、领导传销活动罪的证据不足，即使构成犯罪，量刑亦过重。3.上诉人是在公安机关侦查期间主动供述参与传销活动的犯罪事实，属自首，且上诉人作为受害者，资金归谭友良等人使用，上诉人仅是阳山地区的负责人，起次要作用，原审判处有期徒刑五年，罚金二十万元明显过重。综上，请求二审法院依法改判三年以下有期徒刑，并减轻罚金。上诉人吴吉旺的指定辩护人提出：1.湖南军腾公司是合法成立，上诉人是被骗加入传销组织，属受害者，且上诉人没有获取利益，故原审认定上诉人犯组织、领导传销活动罪证据不足。2.即使上诉人构成组织、领导传销活动罪，但上诉人在公安机关侦查非法吸收公众存款的过程中主动供述侦查机关尚未掌握的犯罪事实，属自首，依法可减轻处罚。3.上诉人于2015年10月就离职，仅吸收17人，其犯非法吸收公众存款罪的数额应为40多万元。综上，上诉人不构成组织、领导传销活动罪；犯非法吸收公众存款罪量刑过重，请求二审法院予以改判。经二审审理查明的事实及定案证据与原审一致。二审经全面审查，对一审判决所列证据予以采信，对一审判决认定的事实予以确认。对于上诉人吴吉旺提出的上诉理由及指定辩护人提出的辩护意见，综合评析如下：一、关于上诉人吴吉旺是否构成组织、领导传销活动罪。经查，“军腾云商”微信商城作为军腾公司网络经销平台，要求以399元/盒的价格购买至少一盒黑茶以获得会员资格，且微信扫描上级的“军腾云商”微信商城推广二维码，此时军腾云商微信商城自动记录上下级关系，并形成唯一ID，根据推销黑茶的数量、发展下线的数量分层级，并以开设线下体验店、授课的形式灌输、宣传其经营模式，设立奖励等制度，引诱参加者继续发展他人参加，其实质是以直接或间接发展会员的数量作为该组织的盈利手段，形成了人数众多、人员层级分明、经济利益分配明确的传销组织，骗取巨额财物。其中，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》第一条第四款中的规定，因本案涉案人数众多无法逐一收集参与传销活动人员的言词证据，原审根据公安机关提取的军腾云商的备份电子数据，认定上诉人发展下线人数为7175人、层级达13层符合法律的规定，且上诉人作为阳山地区的负责人，在传销活动中起管理、协调、宣传作用，本案证据已形成完整的证据链，足以认定上诉人吴吉旺构成组织、领导传销活动罪。故上诉人吴吉旺及其指定辩护人提出指控上诉人吴吉旺构成组织、领导传销活动罪证据不足的上诉理由及辩护意见理据不足，本院不予采纳。二、关于上诉人吴吉旺及其指定辩护人提出存在一人注册多个会员账户或借用亲友名义注册会员资格的情况。经查，如前一所述，按军腾公司制定的规则，各层级享有不同比例的返利及积分等福利，下属层级越多其获得的利益越大，可见，上诉人利用亲友名义多注册会员的目的也是利用会员资格在传销层级和模式中获得更多积分和晋升级别，从而获取更大利益。原审以上诉人下线实际注册的会员账户数作为上诉人发展下线的数量和层级符合法律的规定。故上诉人吴吉旺及其指定辩护人提出的该项上诉理由及辩护意见理据不足，本院不予采纳。三、关于上诉人吴吉旺犯组织、领导传销活动罪是否构成自首。经查，公安机关于2016年12月1日已掌握上诉人吴吉旺犯组织、领导传销活动罪的犯罪线索，且上诉人于同月12日因非法吸收公众存款罪刑事拘留时并无主动向民警反映其组织、领导传销活动的犯罪事实，因此，上诉人吴吉旺不符合自首的法定构成，在组织、领导传销活动罪案中不构成自首。故上诉人吴吉旺及其指定辩护人提出的该项上诉理由及辩护意见理据不足，本院不予采纳。四、关于上诉人吴吉旺非法吸收公众存款罪的数额。经查，现无证据证实上诉人于2015年10月提出辞职，鉴于其后金牛合作社的会议记录、春节值班表等均有上诉人参与记录，因此上诉人的任职时间应计算至2016年2月21日其正式书面辞职为止，根据现有证据，在上诉人任职期间金牛合作社共发展人员共480名，吸收存款共计872640元。故上诉人吴吉旺及其指定辩护人提出上诉人于2015年10离职，涉案金额仅为40多万元的上诉理由及辩护意见缺乏证据及事实支持，本院不予采纳。本院认为，上诉人吴吉旺、原审被告人谭友良、何国洪以推销产品为名，要求参加者以购买商品方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱参加者继续发展他人参加，骗取钱财，扰乱社会经济秩序，情节严重，三人行为均已构成组织、领导传销活动罪。在共同犯罪中，上诉人吴吉旺与二原审被告人所起作用相当，不宜区分主从犯，可根据具体犯罪情节的不同，分别对其量刑处罚。金牛合作社违反国家金融管理法律规定，未经有关部门依法批准，通过宣传单张、口口相传的方式进行宣传，向599名社会不特定对象吸收存款共计1088982元，其行为已构成非法吸收公众存款罪。其中上诉人吴吉旺在金牛合作社任职期间，向480名社会不特定对象吸收存款共计872640元，其作为金牛合作社直接责任人，依法应当以非法吸收公众存款罪追究其刑事责任。在共同犯罪中，上诉人吴吉旺与其他同案人所起作用相当，不宜区分主从犯，可根据吴吉旺的具体犯罪情节对其量刑处罚。上诉人吴吉旺一人犯数罪，依法应予数罪并罚。上诉人吴吉旺、原审被告人谭友良、何国洪犯组织领导、传销活动罪到案后均如实供述自己罪行，属坦白，且均属初犯，认罪悔罪态度较好，依法从轻处罚。上诉人吴吉旺犯非法吸收公众存款罪后自动投案，并如实供述自己的罪行，属自首，依法从轻处罚。鉴于原审已根据本案的事实及上述情节分别对上诉人吴吉旺、原审被告人谭友良、何国洪从轻处罚，且量刑在法定幅度内，本院在此不再重复从轻处罚。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法，本院予以维持。上诉人吴吉旺及其辩护人提出的上诉请求理据不足，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  黄德才审判员  罗立兵审判员  何昭敏二〇一九年四月二十二日法官助理黄水妹书记员罗振发附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》、第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。