湖北省黄石市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂02民终192号上诉人（一审被告）：湖北宏鑫建设集团有限公司，住所地黄冈市黄州区沿江路11号。法定代表人：汪从林，董事长。委托诉讼代理人：高雄斌，湖北文赤壁律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：李志明，男，1954年11月1日出生，汉族，住大冶市。委托诉讼代理人：曹裕锋，湖北润丰律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：黄石富源建筑安装有限责任公司，住所地黄石市西塞山区沿湖路527号。法定代表人：王小林，董事长。委托诉讼代理人：彭方颖，职员。一审第三人：石文盛，男，1968年9月29日出生，汉族，住大冶市。上诉人湖北宏鑫建设集团有限公司因与被上诉人李志明、黄石富源建筑安装有限责任公司，一审第三人石文盛建设工程施工合同纠纷一案，不服黄石市铁山区人民法院（2018）鄂0205民初178号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。湖北宏鑫建设集团有限公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回李志明对其提出的诉讼请求；2、判决李志明返还其垫付的混凝土等款项363738.8元。事实及理由：1、其与李志明签订的桩基合同无效，其并未与李志明对工程量进行确认，一审法院以其与黄石富源建筑安装有限责任公司确认的工程量作为认定依据有误；2、其并未与黄石富源建筑安装有限责任公司最终决算，该公司仍应承担支付工程款的责任；3、李志明主张的工程款，缺乏购买钢材、混凝土等原料的票据，实为石文盛或案外人提供，该部分款项与李志明无关；4、一审法院在现有证据不能确认工程量的情况下作出判决，适用法律错误。李志明二审中辩称：1、涉案工程已经交付使用多年，应视为工程质量验收合格，其可以主张工程款；2、涉案的工程量已经湖北宏鑫建设集团有限公司、黄石富源建筑安装有限责任公司确认，足以认定；3、混凝土是案外人提供，与湖北宏鑫建设集团有限公司无关，该部分费用不应扣减；4、税费不能从工程款中扣除。请求驳回上诉，维持原判。黄石富源建筑安装有限责任公司辩称：其已经按照合同约定超额支付了工程款，不存在欠付的情形。请求驳回上诉，维持原判。一审第三人石文盛述称：涉案工程使用的混凝土、钢材等是其提供，税费应由李志明缴纳。李志明向一审法院起诉请求：1、判令湖北宏鑫建设集团有限公司支付其工程款519274.40元及利息；2、黄石富源建筑安装有限责任公司在差欠工程款的范围内承担连带还款责任。一审法院认定：2011年间，黄石富源建筑安装有限责任公司承接了铁山区秀山煤矿棚户区改造土建与水电安装工程。黄石富源建筑安装有限责任公司将桩基工程等发包原湖北宏鑫建设集团有限公司黄石分公司完成。原湖北宏鑫建设集团有限公司黄石分公司又将其中的1号、2号、3号（后因政府规划变更为12号）、4号（后因政府规划变更为13号）楼桩基工程转包给李志明施工。2011年12月15日，原湖北宏鑫建设集团有限公司黄石分公司（甲方）与李志明(乙方)签订一份《桩基施工合同》，约定：工程名称为铁山区秀山煤矿棚户区改造工程,工程地点为龙衢湾村，工程内容为人工挖孔桩工程；承包范围：按施工图纸的基础工程桩，排沟、抽水、放线等由乙方包工包料施工，乙方挖土，钢筋笼制作、安装、浇灌砼……；结算方式及付款方式按桩心砼的立量计算，780元/立方米全包干价计算；工程量以监理甲乙双方签证为准，桩直径按设计图纸为准；税费、水电费用由乙方承担；桩基完工后由建设、监理审核签证认可；1号、2号、4号楼桩基工程浇灌完成退场付总价造价的60%，验收合格，资料完成桩基检测合格，付到总造价的80%，余款待三栋楼主体封顶时全部付清。合同签订后，李志明依约进场进行了施工。1号、2号楼于2012年1月完工，12号、13号楼于2013年1月完工。上述楼房已实际交付使用。上述四栋楼桩基工程桩心砼的工程量分别为：1号楼272.22立方米、2号楼124.6立方米、12号楼249.54立方米、13号楼118.08立方米。秀山煤矿还建楼工程中涉及桩基部分现场签证共19张，黄石富源建筑安装有限责任公司认可其中涉及桩基部分的签证金额为43080元，并将上述金额计入工程总造价中。原湖北宏鑫建设集团有限公司黄石分公司已向李志明支付工程款268000元。根据湖北宏鑫建设集团有限公司申请，工商行政管理部门于2014年11月11日注销了原湖北宏鑫建设集团有限公司黄石分公司。原湖北宏鑫建设集团有限公司黄石分公司注销后的一切债权债务由湖北宏鑫建设集团有限公司承担。一审法院认为：一、本案桩基施工合同是否有效，本案工程量及工程造价如何确定。因李志明未取得建筑施工企业资质与原湖北宏鑫建设集团有限公司黄石分公司签订桩基施工合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，该合同应为无效合同。该解释第二条规定，该合同虽为无效合同，但只要该工程竣工验收合格，发包人仍应参照合同约定支付工程价款。李志明虽未提交1、2、12号楼桩基工程的验收报告，但其他当事人对桩基部分的工程质量均未明确提出异议；且黄石富源建筑安装有限责任公司作为总发包方，对全部桩基工程的质量均予以认可，并已按照合同约定向原湖北宏鑫建设集团有限公司黄石分公司支付了工程款；原湖北宏鑫建设集团有限公司黄石分公司在李志明施工完成的桩基工程基础上，完成了1、2、12号楼的主体工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，应视为原湖北宏鑫建设集团有限公司黄石分公司认可了桩基工程的质量合格；13号楼已取得了整栋楼的竣工验收报告，亦应认定桩基部分质量合格；该工程涉及的1、2、12、13号楼已交付使用。综上，李志明完成的桩基工程质量应视为合格，发包人应参照合同约定向其支付工程价款。二、本案工程量及工程造价如何确定。1、根据桩基施工合同第九条第一款的约定，工程造价按照桩心砼的立方量，以780元/立方米包干价计算。当事人对秀山棚改项目桩基工程结算单所列商砼立方数并无异议，故本案的工程造价应为596263.2元[（272.22＋124.6＋249.54＋118.08）×780元/立方米]。另外，李志明提交涉及桩基部分现场签证共19张，总发包方黄石富源建筑安装有限责任公司认可涉及桩基部分的签证金额为43080元，且该公司已将上述金额计入工程总造价中，因此该笔款项应由原湖北宏鑫建设集团有限公司黄石分公司支付给李志明。2、李志明主张原湖北宏鑫建设集团有限公司黄石分公司负责人口头承诺强风化岩部分，按照每米140元的标准向其支付工程款，因缺乏证据证明，对该项主张不予支持。综上，原湖北宏鑫建设集团有限公司黄石分公司应向李志明支付工程款639343.2元（596263.2＋43080），扣减已付工程款268000元，该公司还应支付工程款371343.2元。三、湖北宏鑫建设集团有限公司应否承担支付工程款的责任，黄石富源建筑安装有限责任公司是否应承担连带清偿责任。1、原湖北宏鑫建设集团有限公司黄石分公司曾依法登记并领取营业执照，之后又被依法注销，不可作为民事诉讼主体，湖北宏鑫建设集团有限公司应承担其黄石分公司注销后的一切债权债务。根据《中华人民共和国公司法》第十四条的规定，公司可以设立分公司，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。故湖北宏鑫建设集团有限公司系本案适格被告，原湖北宏鑫建设集团有限公司黄石分公司向李志明支付工程款的民事责任，应由湖北宏鑫建设集团有限公司承担。2、黄石富源建筑安装有限责任公司已按照合同约定向原湖北宏鑫建设集团有限公司黄石分公司支付了工程款，并未拖欠到期的工程款。至于质保金350221.75元，需工程验收合格五年后支付，该款的支付条件尚不成就。其他当事人对此均未提出异议，亦未提出相反证据予以推翻。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，因李志明未举证证明黄石富源建筑安装有限责任公司存在欠付工程款的情形，故对其主张该公司在欠付工程款的限额内承担连带还款责任的请求不予支持。四、本案的税费、水电费应否扣除，李志明主张利息能否得到支持。1、根据桩基施工合同约定，税费和水电费应由李志明支付。庭审中，湖北宏鑫建设集团有限公司提交垫付电费的证据，缺乏李志明签字或认可，故无法认定该公司是否垫付涉案工程水电费或垫付的具体数额，无法在本案中予以抵扣，该公司可另行主张权利。2、桩基施工合同约定税费由李志明负担，对双方均具备约束力，但税费包含的具体税种以及相关税种征收的方式及比例均需税务机关进行确定，故在本案中对李志明应缴纳的税费不作处理，李志明根据桩基施工合同的约定及税务机关的要求依法缴纳相关税费。3、桩基施工合同第九条第五项虽明确约定1、2、4（13）号楼的工程款支付时间，但因李志明未举证证明浇灌完工退场时间、验收时间及楼房主体封顶时间，故无法确定支付工程款的具体时间。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第（三）项的规定，李志明的利息请求应从起诉之日（2017年5月23日）起算，以371343.2元为基数，参照银行同期同类贷款利率的标准计算。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十六条第一款、第十七条、第十八条第(三)项、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、湖北宏鑫建设集团有限公司自判决生效之日起十日内向李志明支付工程款371343.2元，并支付利息（以371343.2元为基数，自2017年5月23日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至履行完毕之日止）；二、驳回李志明其他诉讼请求。二审中，当事人均未提交新的证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为：黄石富源建筑安装有限责任公司承接棚户区改造工程后，将桩基等部分工程发包给原湖北宏鑫建设集团有限公司黄石分公司，湖北宏鑫建设集团有限公司具备建筑行业资质，故二者之间签订的合同不违反法律规定。原湖北宏鑫建设集团有限公司黄石分公司将其承接的桩基部分工程转包给李志明，双方签订的施工合同因李志明不具备建筑行业资质而无效。李志明承包的桩基工程已经完工并使用多年，各方均未对工程质量提出异议，故该工程应视为验收合格，湖北宏鑫建设集团有限公司至今未与李志明结算工程款，现李志明请求参照施工合同的约定支付工程价款，不违反法律规定，本院予以支持。涉案工程工程量已由湖北宏鑫建设集团有限公司与黄石富源建筑安装有限责任公司核对予以确认，可以作为确认李志明完成工程量的依据。湖北宏鑫建设集团有限公司提出，其与李志明未进行工程结算，无法确认工程量的上诉理由不能成立。一审法院根据李志明承包施工的工程量，参照双方约定的包干价，确认湖北宏鑫建设集团有限公司应支付李志明的工程款并无不当，本院予以确认。因施工合同约定，李志明承包工程的方式为包工包料，原湖北宏鑫建设集团有限公司黄石分公司作为合同相对人，应当按照合同约定结算。湖北宏鑫建设集团有限公司提出混凝土、钢材等建筑材料并非李志明提供，应当扣减该部分款项的理由。原湖北宏鑫建设集团有限公司黄石分公司承包的工程项目包含桩基部分在内，湖北宏鑫建设集团有限公司提交的送货单、水电费收据等证据不足以证实用于涉案桩基工程，李志明对此亦不予认可，故该公司提出扣减材料款、水电费的理由不能成立。如涉案工程材料是案外人提供，可由案外人另行主张权利，与本案无关。根据合同约定，涉案工程税费应由李志明缴纳。湖北宏鑫建设集团有限公司未提交证据证明其代缴税费的具体数额及依据，故本院对此上诉理由亦不予支持。黄石富源建筑安装有限责任公司已经按照合同约定向原湖北宏鑫建设集团有限公司黄石分公司支付了工程款，其数额远远超过本案争议工程款，李志明、湖北宏鑫建设集团有限公司均不能证明黄石富源建筑安装有限责任公司仍欠工程款，故本院其提出黄石富源建筑安装有限责任公司在欠付工程款范围内承担连带责任的请求不予支持。综上所述，湖北宏鑫建设集团有限公司提出的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6870元由湖北宏鑫建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  汪飞林审判员  聂 潇审判员  黄显珠二○二○一九年四月十六日法官助理徐昊书记员黄洁