山东省青岛市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2017)鲁02民初1655号 原告：青岛银海旅游集团公司，住所地青岛市中海中30号。 法定代表人：辛华龙，董事长。 委托诉讼代理人：秦文嘉，山东德衡青岛西海岸律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄舵，山东德衡青岛西海岸律师事务所律师。 被告：青岛海川建设集团有限公司，住所地青岛市市北区铁山路21号。 法定代表人：吴鑫，董事长。 委托诉讼代理人：张雪莲，女，1981年2月1日生，汉族，系青岛海川建设集团有限公司职工，住青岛市市北区。 委托诉讼代理人：程世刚，北京市金杜（南京）律师事务所律师。 被告：青岛万鑫建安劳务有限公司，住所地青岛市市南区高雄路18号阜康大厦8号丁。 法定代表人：郭成龙，总经理。 委托诉讼代理人：孙铃，北京市金杜律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王帅，北京市金杜律师事务所实习律师。 原告青岛银海旅游集团公司（以下简称银海旅游集团）诉被告青岛海川建设集团有限公司（以下简称海川建设集团）、被告青岛万鑫建安劳务有限公司(以下简称万鑫劳务公司)建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告银海旅游集团的委托诉讼代理人秦文嘉、黄舵，被告海川建设集团的委托诉讼代理人张雪莲、程世刚，被告万鑫劳务公司的委托诉讼代理人孙铃、王帅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 银海旅游集团向本院提出诉讼请求：1、判决确认银海旅游集团与海川建设集团签订的《青岛市建设工程施工合同》（档号：JJ03.2-015）有效；2、判决海川建设集团支付银海旅游集团工期延误违约金56582500元；3、判决海川建设集团赔偿银海旅游集团损失13640850元；4、判决万鑫劳务公司就海川建设集团上述2、3项付款义务承担连带责任；5、判决海川建设集团、万鑫劳务公司对已施工工程存在质量问题部分进行修复；6、本案诉讼费、保全费由海川建设集团、万鑫劳务公司承担。事实和理由：2011年2月17日，银海旅游集团与与海川建设集团就银海旅游集团开发建设的“银海科技大厦项目”签订《青岛市建设工程施工合同》（档号：JJ03.2-015）约定：由海川建设集团承建上述工程项目，合同金额为6500万元，工期500天。合同专用条款27.3条约定工程全部由海川建设集团垫资施工，银海旅游集团以银海科技大厦房屋支付工程款，用以支付工程款的房屋价格按照开盘价格的95%计算。合同签订后，银海旅游集团依约全面履行了合同义务，但海川建设集团因财力困难面临倒闭，严重拖延工期，请求银海旅游集团帮助解决，银海旅游集团以大局为重，向其借款2400万元，而海川建设集团仍无视合同的严肃性，继续拖延工期并擅自撤场。截止起诉之日，涉案项目仍未完工，更没有竣工验收，且施工部分存在严重质量问题，无奈银海旅游集团只得找第三方继续就工程未完部分进行施工，并整改海川建设集团施工部分存在的质量问题。后银海旅游集团得知，海川建设集团未经银海旅游集团同意，擅自将工程项目转包给万鑫劳务公司。根据合同专用条款8.2条（21）约定：“未经发包人书面批准，承包人不的将任何工程项目分包或转包给第三方，若经确认有未经发包人批准的第三方施工单位进场施工，发包人有权拒绝验收分包商施工的工程，并有权解除合同并没收履约保证金，且免除以后的合作机会，承包人承担发包人由此造成的一切损失。”专用条款18.5条约定：“因承包人原因工期没延误一天，罚合同总价的千分之0.5。根据上述合同约定，海川建设集团的行为给银海旅游集团造成了上千万元的巨大经济损失。银海旅游集团是岛城诚实守信品牌企业，一贯依法按合同办事。反之海川建设集团、万鑫劳务公司违反合同约定颠倒黑白，于2017年8月18日起诉银海旅游集团金额高达1.3亿多元（而实际合同金额仅为6500万元）。为维护银海旅游集团的合法权益，现诉至法院，请求判如所请。 海川建设集团辩称：1、银海旅游集团与海川建设集团签订的《黑合同》属无效合同，应以《备案合同》作为认定双方权益义务的依据，海川建设集团与银海旅游集团实际履行的也是《备案合同》，因此无论是根据相关法律规定，还是尊重当事人意思自治，法院均应以《备案合同》作为认定海川建设集团与银海旅游集团之间权利义务的依据。2、涉案工程工期延误并非海川建设集团导致，而是由于银海旅游集团没有按照《备案合同》的约定支付工程进度款，导致海川建设集团被迫进行大量垫资，无法按照约定施工进度进行施工，并且涉案工程存在开工延误，由于银海旅游集团原因导致地铁入楼施工影响工期。施工图纸、施工方案、施工材料等存在重大变更和提供延迟等因素也造成工期迟延，海川建设集团无需向银海旅游集团支付任何违约金。3、《备案合同》中没有关于1000万元履约保证金的约定，海川建设集团无需支付任何履约保证金，而关于银海旅游集团主张的自行完成剩余项目的损失364.085万元，由于该些项目并非《备案合同》约定海川建设集团承包范围，海川建设集团也不负有相关维修责任，海川建设集团无需向银海旅游集团赔偿任何损失。4、万鑫劳务公司是具有建筑安装施工资质和安全生产资质的企业，海川建设集团与万鑫劳务公司为合法的劳务分包，涉案工程无论在人员管理、工程款的支付、施工器械的租赁、周转材料的购买等方面，均由海川建设集团全程负责和参与，且海川建设集团参加了全部的监理例会，每月对涉案工程进行例行检查，故海川建设集团与万鑫劳务公司之间并不存在任何非法转包的情形。5、海川建设集团实际施工完成的《备案合同》项下的工程均已经竣工验收合格，不存在任何质量问题，虽然涉案工程未经过整体竣工验收，但银海旅游集团已经实际占有使用了涉案工程，银海旅游集团无权以已使用部分质量不符合约定为由，要求海川建设集团进行修复。涉案工程至今未完工的原因在于银海旅游集团指（直）包单位尚未完成相应的合同任务，海川建设集团从未擅自撤场，相反银海旅游集团要求更换现场保安，并实际控制涉案工程。 万鑫劳务公司答辩称，1、银海旅游集团主张万鑫劳务公司应与海川建设集团承担连带责任，没有任何法律依据，且万鑫劳务公司与银海旅游集团之间未签订任何合同，海川建设集团与万鑫劳务公司不构成非法转包，因此银海旅游集团的主张也不具有合同依据，万鑫劳务公司无需承担任何法律责任。2、银海旅游集团与海川建设集团签订的《黑合同》属无效合同，应以《备案合同》作为认定双方权益义务的依据，海川建设集团与银海旅游集团实际履行的也是《备案合同》，因此无论是根据相关法律规定，还是尊重当事人意思自治，法院均应以《备案合同》作为认定海川建设集团与银海旅游集团之间权利义务的依据。3、涉案工程工期延误并非海川建设集团导致，而是由于银海旅游集团没有按照《备案合同》的约定支付工程进度款，导致海川建设集团被迫进行大量垫资，无法按照约定施工进度进行施工，并且涉案工程存在开工延误，由于银海旅游集团原因导致地铁入楼施工影响工期。施工图纸、施工方案、施工材料等存在重大变更和提供延迟等因素也造成工期迟延，海川建设集团无需向银海旅游集团支付任何违约金。4、《备案合同》中没有关于1000元履约保证金的约定，海川建设集团无需支付任何履约保证金，而关于银海旅游集团主张的自行完成剩余项目的损失364.085万元，由于该些项目并非《备案合同》约定海川建设集团承包范围，海川建设集团也不负有相关维修责任，海川建设集团无需向银海旅游集团赔偿任何损失。5、万鑫劳务公司是具有建筑安装施工资质和安全生产资质的企业，海川建设集团与万鑫劳务公司为合法的劳务分包，涉案工程无论在人员管理、工程款的支付、施工器械的租赁、周转材料的购买等方面，均由海川建设集团全程负责和参与，且海川建设集团参加了全部的监理例会，每月对涉案工程进行例行检查，故海川建设集团与万鑫劳务公司之间并不存在任何非法转包的情形。6、海川建设集团实际施工完成的《备案合同》项下的工程均已经竣工验收合格，不存在任何质量问题，虽然涉案工程未经过整体竣工验收，但银海旅游集团已经实际占有使用了涉案工程，银海旅游集团无权以已使用部分质量不符合约定为由，要求海川建设集团进行修复。涉案工程至今未完工的原因在于银海旅游集团指（直）包单位尚未完成相应的合同任务，海川建设集团从未擅自撤场，相反银海旅游集团要求更换现场保安，并实际控制涉案工程。 经审理查明，2011年1月13日，银海旅游集团发包的银海科技大厦项目发出招标公示，2011年2月16日，海川建设集团中标银海旅游集团邀请招标的银海科技大厦项目。银海旅游集团主张在招投标之前，双方已经谈妥施工合同，招投标只是一个程序。 2011年2月17日，海川建设集团(承包人)与银海旅游集团(发包人)签订建设工程施工合同，该合同系备案合同。主要约定：由海川公司承包银海公司发包的银海科技大厦项目，承包范围为施工图纸范围内的土建装饰、给排水、电气等工程，不包括消防、幕墙工程(详见招标工程量清单内容)。开工日期2011年3月1日(实际开工日期以双方办理开工报告中的开工日期为准)，竣工日期2013年6月17日，合同工期总日历天数840天。合同总价58205226.67元。资金来源为自筹。发包方指定工程师贾世敏，监理单位委派工程师喻毅，项目经理马志骁。专用条款第27.1条约定无预付款。专用条款第27.3条约定办理期中结算与支付的时间间隔和要求详见补充条款2。专用条款第27.5条约定工程师应在收到期中结算书后7日内签发期中支付证书，其中支付的最低金额0元。专用条款31.1条约定工程竣工验收合格后56天内承包人向发包人递交竣工结算书及完整的结算资料。专用条款31.2条约定，工程竣工验收合格后56天内承包人向发包人递交竣工结算书及完整的结算资料，工程结算在竣工验收备案前且自发包人接到承包人递交的工程结算资料后56天内完成，逾期发包人未提出正当理由，视为认可承包人上报的结算值。专用条款31.6条约定发包人向承包人支付工程竣工结算款的时间：发包人应在确认竣工支付证书后14天内支付。专用条款第32条约定，通用条款第27.3款所指发包人不按时办理期中结算发包人违约责任约定：以承包人上报期中结算值为准，办理进度付款。通用条款27.6款所指发包人不按时支付工程进度款发包人违约责任约定：按同期银行贷款利率支付延期付款利息，并赔偿承包人停机窝工损失，影响的工程予以顺延。通用条款31.4款所指发包人拖延、影响竣工结算办理或要求承包人对同一工程进行二次结算审核发包人违约责任约定：因发包人拖延影响竣工结算未能按合同31.2约定时间办理的，以承包人上报结算值为准作为最终结算值，发包人不得要求进行二次结算，以第一次双方认可的结算值作为最终结算。通用条款31.7款所指发包人不按时支付工程竣工结算款发包人违约责任约定：按同期银行贷款利率支付延期付款利息，并赔偿承包人停机窝工损失，影响的工期予以顺延。补充条款2约定工程付款：进度款按月完成已完工作量的75%于次月5日前拨付，主体竣工后一周内拨付至已完工作量的80%，竣前检查后一周内拨至已完工作量的85%，竣工验收合格结算审计后一个月内，拨付至工程总造价的95%，留工程造价的5%作为保修金。在保修期满一年后(14日内)返还质量保修金的30%；竣工验收满二年后(14天内)返还至质量保修金的60%，满五年后(90天内)返还至质量保修金的100%。《工程质量保修书》约定：工程质量保修金为施工合同价款的5%，即2910261.33元。质保金银行利率为无。工程实际竣工验收满12个月后一般不超过24个月，承包人向发包人申请返还保修金，发包人在接到承包人返还保修金申请后14天内会同承包人按照合同约定的内容进行核实，如无异议，发包人应在核实后14天内，将剩余工程质量保修金和利息支付给承包人，但不免除承包人在保修期内的保修责任。 银海旅游集团主张双方履行的不是备案合同，不应按备案合同执行，双方实际履行的是另行签订的另一份施工合同。银海旅游集团提交了其主张的“实际履行合同”，该合同签订时间亦为2011年2月17日，约定：工程名称为青岛银海科技大厦，工程承包范围：土石方工程（土石方、基坑支护）、地基与基础工程、主体工程、电气工程、给排水工程、采暖供热工程、楼地面工程、内墙抹灰工程、外墙工程、防水工程、门窗工程（外墙门窗除外）、室外管网工程、室外环境工程、网架工程、市政工程、园林绿化工程、修缮工程。未选择项中的通风空调工程、消防工程、玻璃幕墙工程、装饰装修工程、设备安装工程、建筑智能化系统设备安装工程由发包人另行发包。工程价款暂定6500万元。工期500天。专用条款第27条工程款支付中约定无预付款。办理其中结算与支付的时间间隔和要求：本工程承包人施工工程款全部由承包人垫资施工，发包人以银海科技大厦商品房支付承包人工程款。发包人在充分考虑承包人施工中投入资金的贷款利息等各种因数的基础上，承诺用以支付工程款的银海科技大厦商品房价格按照商品房开盘价格的95%计算。以商品房抵顶工程款的具体事宜及双方的权利与义务另签协议确定。专用条款第31.1条约定工程竣工验收合格后28天内承包人向发包人递交竣工结算书及完整的结算资料。专用条款31.2条工程结算审核时限约定：工程结算的审核时限指自承包人向发包人递交竣工结算书及完整的结算资料始至承发包双方协商一致确认工程竣工结算价款的时间，工程结算的审核时限由发包人和承包人在专用条款中约定，没有约定的按以下规定执行：工程造价在1000万元以下的，自接到结算书之日起28天完成；工程造价在1000-5000万元的，自接到结算书之日起42天完成；工程造价在5000万元以上的，自接到结算书之日起56天完成。工程结算须经政府有关部门审定的，发包人应在发包人和承包人确认竣工结算价款后7天内送审，经审定的价款为本工程竣工结算价款。 另查明，海川建设集团作为原告在本院另案起诉被告银海旅游集团，要求银海旅游集团支付欠付工程款等。该案中，海川建设集团主张的结算系按照其主张的备案合同，并据此计算工程价款并要求银海旅游集团支付。 本院经审查认为，涉案工程施工前，银海旅游集团与海川建设集团于2011年2月17日当天共签订两份施工合同，即备案合同和非备案合同。海川建设集团主张实际履行的是备案合同，银海旅游集团主张实际履行的系非备案合同。对照两份合同约定，主要不同之处在于约定的工期不同、承包范围不同、付款及结算方式不同。现双方对均主张应以已方提交的合同作为定案依据，而在海川建设集团作为原告起诉银海旅游集团主张工程价款的案件中，本院认为双方实际施工范围不符合任何一份合同约定。故，本案双方纠纷的处理应首先确认定案合同依据，在双方主张不一致且未经生效判决确认的情形下，银海旅游集团提起本案诉讼，不具备起诉条件，待具备起诉条件后，银海旅游集团可依法另案主张。 综上，原告银海旅游集团的起诉不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定，裁定如下： 驳回原告青岛银海旅游集团公司的起诉。 案件受理费388637元，退还原告青岛银海旅游集团公司；保全费5000元，由原告青岛银海旅游集团公司负担。 如不服本裁定，可自裁定书送达之日起10日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。 审判长 徐 明 审判员 安太欣 审判员 徐镜圆 二〇一九年四月三十日 书记员 李珊珊 书记员 王庆光