湖南省株洲市天元区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）湘0211民初3209号 原告:湖南芙蓉建设集团有限公司，住所地为湖南省株洲市。 法定代表人：彭丽君，系公司执行董事。 委托诉讼代理人：孙雅平，湖南法达律师事务所律师。代理权限为特别授权，即代为立案，代为申请财产保全，代为承认、变更、放弃诉讼请求，进行和解之权。 被告:湖南天顺房地产开发有限公司，住所地为株洲市。 法定代表人：周其林，系公司董事长。 委托诉讼代理人：贺涤飞，湖南一星律师事务所律师。代理权限为一般代理。 第三人：株洲芙蓉建设集团大源工程有限公司，住所地湖南省株洲市。 法定代表人：夏旭松，系公司执行董事。 原告湖南芙蓉建设集团有限公司（以下简称芙蓉建设公司）与被告湖南天顺房地产开发有限公司（以下简称天顺公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年11月21日立案受理后，依法组成由审判员徐怀艳担任审判长，由人民陪审员彭福寿、曹佩均参加的合议庭于2019年1月17日公开开庭进行了审理。书记员马晶晶担任法庭记录。庭审中，原告芙蓉建设公司的委托诉讼代理人孙雅平，被告天顺公司的委托诉讼代理人贺涤飞参加了诉讼。诉讼过程中，原告申请追加株洲芙蓉建设集团大源工程有限公司（以下简称大源公司）为本案第三人，本院依法追加后，于2019年2月22日第二次公开开庭进行了审理。庭审中，原告芙蓉建设公司的委托诉讼代理人孙雅平，被告天顺公司的委托诉讼代理人贺涤飞、第三人的法定代表人夏旭松到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告芙蓉建设公司向本院提起诉讼请求：1、被告立即支付工程款1074.51万元；2、被告承担逾期支付工程款的违约责任，支付违约利息435.16万元（违约利息暂计算至2018年11月2日，实际应计算至工程款支付完毕日止）；3、被告承担诉讼保全担保费1.8万元；4、被告承担本案诉讼费用。事实与理由：原、被告于2013年11月21日签订了《建设工程施工合同》，项目名称为红盾雅园A区3、4、5号栋住宅加部分地下室工程。原告按照被告的指令于2014年1月18日组织人员进场施工，工程于2015年5月18日如期完工。诉争项目于2015年10月30日竣工验收。原告于2015年11月3日向被告提交了完整的竣工结算资料，并多次请求被告完成结算资料的审核工作，但被告却拖延至2018年9月18日才完成了对原告竣工结算资料的审核工作，共逾期956天，被告的行为已构成违约，被告的违约行为给原告造成了重大损失，应当承担违约责任。工程的合同价款为2600万元（暂定价），最终的结算价款为3768万元；自2014年4月起至2015年2月期间被告天顺公司支付工程款（含安全措施费）2309.115万元，2017年9月以房抵付工程款、支付施工水电费等形式向原告支付327.85万元，至此，被告共向原告支付工程款2636.975397万元，尚欠1074.51万元未支付（不含未到期质保金），原告多次向被告催讨工程款，被告拒不支付。为此，原告特诉至本院，请求判如所请。 被告天顺公司辩称：1、2013年11月21日，答辩人与株洲芙蓉建设集团大源工程有限公司就红盾雅园A区3、4、5号栋住宅及加建部分地下室建安工程签订了《建设工程施工合同》，该施工合同发包人系答辩人天顺公司，承包人系株洲芙蓉建设集团大源工程有限公司，故原告不是施工合同的相对方，不是本案的适格主体，与本案没有直接利害关系；2、被告收到最终结算文书是在2018年9月11日，结算日期是2018年9月18日，不存在结算日期违约；3、2018年9月18日，施工方与被告方结算时，约定剩余工程款于2019年年底之前以多种方式分多笔付清，现付款时间尚未届至；4、保全担保费是原告自己投保额外增加的成本，不是诉讼必然发生的费用，不应当由被告予以承担，本案的诉讼费用由原告承担。因此，原告芙蓉建设公司起诉要求被告支付工程款没有事实与法律依据，请求法院驳回原告芙蓉建设公司的诉讼请求。 第三人大源公司述称：1、我公司是芙蓉集团的子公司，以芙蓉集团的资质经营，我公司与芙蓉集团公司对本案所涉项目是以一种共同管理的形式运作；因为我公司与天顺公司业务关系密切，所以按照天顺公司的要求，并经过芙蓉集团的认可及委托，以我公司名义与天顺公司签订本案项目施工合同，但是以芙蓉集团投标、中标、报建，报建后是芙蓉集团委派技术人员对项目现场进行管理，具体施工由芙蓉集团公司项目负责人唐夏林负责；施工过程中施工材料、人员工资都由芙蓉集团公司负责；2、本案项目的工程，因为是以我公司的名义和天顺公司签订的，所以天顺公司支付的工程款都是汇入我公司账户。 本院经审理查明：2013年11月21日，被告天顺公司与第三人大源公司签订《建设工程施工合同》，合同约定：“一、工程名称：红盾雅园A区3、4、5号栋住宅加部分地下室；工程地点：天元区33区1号地；工程内容：红盾雅园A区3、4、5号栋住宅加部分地下室建安工程，框剪结构18层，建筑面积约24000平方米（其中住宅为19000平方米，加约5000平方米地下室）。二、承包范围：建设施工图范围内的全部土建、给水、排水及电气安装工程（包括：审图报告和修改报告、图纸会审纪要和技术交底所确定的设计变更范围）；承包方式：包工包料、包质量、包进度、包造价、包现场安全文明施工的施工总承包方式。三、合同工期总日历天数：16个月，即从2013年12月28日至2015年4月28日（开工期限延期壹个月，竣工日期不顺延），具体开工期以发包人工程师发布的开工令为准……四、工程质量标准：达到国家现行标准规范合格工程标准。五、合同价款，本工程合同造价暂定为贰仟陆佰万元整（¥2600万元），仅以此作为工程进度款的支付参考，最终合同价款根据实际完成的经发包人确认的工程量按如下标准确定：……九、工程款支付，1、本工程发包人不支付工程备料款，由承包人垫资完成[基础地下室+（四层住宅约4000m2）完成上述工程发包方支付350万元],工程进度款主体工程按层计算（每层80万元），按实际完成层数每月结算一次；主体工程封顶之日付至本工程合同暂定造价的50%，主体砌体工程完成后付至本工程合同暂定造价的60%，装饰装修工程按月进行支付（即每完成一层内，外装饰装修按每层支付25万元计算）；工程竣工初验基本达到竣工验收要求起支付至合同造价的75%，工程竣工验收合格后三日内付至合同造价的85%；竣工结算审定后付至竣工结算定案金额的95%，余款（即5%保修金）按如下办法分期付清：竣工验收合格之日起二年期满后付70%，第五年期满后付30%。2、工程竣工验收之日起15天内，承包人向发包人提交完整的竣工结算资料、发包人应在收到竣工结算资料后三个月内（属承包人原因导致逾期、审核时限相应顺延）审核完毕并确定最终结算价款……十二、竣工验收与结算，1、承包人在工程竣工验收之日起15天内按备案制要求提交竣工图和竣工资料一式贰份给发包人。2、工程竣工验收之日起15天内，承包人向发包人提交完整的竣工结算资料，发包人应在收到竣工结算资料后三个月内（属承包人原因导致逾期，审核时限相应顺延）审核完毕并确定最终结算价款……第十四条、违约和争议，发包人未按合同约定支付工程款应承担同期银行贷款2倍利息承担违约责任……”。案涉工程（红盾雅园A区3、4、5号栋住宅加地下室）经招投标程序，由原告芙蓉建设公司中标。2014年1月23日，被告天顺公司向原告发出《中标通知书》，通知主要内容为：红盾雅园A区施工（二标段）经评标委员会认真评定、媒体公示评审结果并报主管部门备案，确定芙蓉建设公司为中标人，工程范围为红盾雅园A区3、4、5号栋住宅加部分地下室，总投资额约2400万元，请芙蓉建设公司收到本通知书后30天内，与招标人（天顺公司）联系办理合同签订等有关事项。原告中标后，未与被告签订书面的建设工程施工合同。2014年4月16日，株洲市住房和城乡建设局为案涉工程颁发了《建筑工程施工许可证》，该证登记的建设单位为被告天顺房产公司，施工单位为原告芙蓉建设公司。案涉工程于2015年11月10日办理完建设工程竣工验收手续，建设工程竣工验收备案表显示的施工单位为原告芙蓉建设公司。原告编制了《结算书》，载明案涉工程的结算总价为45553411.76元，并于2016年3月23日以邮件形式向被告公司的工作人员送达了结算书。直至2018年9月18日，被告经审核，在原告送审金额45553411.76元的基础上最终审定案涉工程的造价金额为37680000元。原告对被告最终审定的工程总价款37680000元无异议。原、被告及第三人大源公司均确认截至法庭辩论终结前被告已支付工程款26369700元，尚有剩余工程款10745100元（不包含未到支付期限的保修金565200元）未付清。原告多次催讨剩余工程款未果，遂诉至本院，请求判如所请。 另查明：1、第三人大源公司的经营范围为房屋建筑工程施工、水利水电工程施工、建筑装修装饰工程施工、防腐保温工程施工、市政公用工程施工（以上项目凭集团公司资质证经营）；土地管理。原告芙蓉建设公司系第三人大源公司的法人股东。2、涉案项目已付的工程款26369700元均由被告支付至第三人大源公司账户。3、商业银行一年期贷款基准利率为4.35%/年。 以上事实有原、被告和第三人的陈述，原、被告以及第三人大源公司的工商登记信息资料、建筑工程施工许可证、建设工程施工合同、建设工程竣工验收备案表、结算书、工程预（决）算审核表、往来邮件截图予以证实，足以确认。 本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，本案的争议焦点为：1、原告在本案中是否为适格主体？2、原告主张的工程款及违约支付工程款的逾期利息有无事实和法律依据？3、原告主张的诉讼保全担保费用有无事实与法律依据？现综合分析如下： 关于争议焦点一。本院认为，被告与第三人就涉案工程签订了《建设工程施工合同》，但第三人不具备相应的施工资质，且未经过法定的招投标程序，违反了《中华人民共和国招投标法》的规定，该《建设工程施工合同》无效。涉案工程由原告芙蓉建设公司通过招投标程序中标，且施工许可证和竣工验收备案表上载明的施工单位以及工程造价结算的主体均显示为原告芙蓉建设公司，庭审中，第三人大源公司明确表示其只是在原告芙蓉建设公司的总体管理下实施了具体的施工工作，其不是涉案工程的施工主体。综上，本院认为，虽然原告未提交证据证明其与被告天顺公司签订了书面的工程施工合同，但上述证据可以证实原告芙蓉建设公司与被告天顺房产公司存在建设工程施工合同关系，原告芙蓉建设公司是本案适格主体，其有权向被告主张涉案项目的工程款。而第三人与原告存在存在挂靠关系，通过借用原告芙蓉建设公司的施工资质承揽案涉工程。 关于争议焦点二。本院认为，涉案工程已经竣工验收合格。庭审中，原、被告双方均认可涉案项目最终结算金额为37680000元，本院予以确认。关于工程款的支付期限， 从原告已完成的施工及被告已支付工程款的情况来看，双方均参照第三人大源公司与天顺房产公司签订的《建设工程施工合同》履行了部分义务，虽然该施工合同无效，但该工程已经竣工验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条的规定，原告可以请求参照该施工合同的约定支付工程价款。参照上述建设工程施工合同，被告在收到原告竣工结算资料后三个月内审核完毕并确定最终结算价款，竣工结算审定后付至竣工结算定案金额的95%，余款（即5%保修金）按如下办法分期付清，竣工验收合格之日起二年期满后付70%，第五年期满后付30%。涉案工程于2015年11月10日完成竣工验收，原告提交证据证明其于2016年3月23日以电子邮件形式向被告天顺房产公司的工作人员发送了结算资料，则被告应在2016年5月8日之前完成审核。被告应在2016年5月8日向原告支付除5%的质保金之外的工程款35796000元（37680000元*95%）。另5%的质保金1884000元（37680000元*5%）应于2017年11月10日支付其中的70%的质保金1318800元（1884000元*70%），于2020年11月10日支付另外的30%的质保金。截止至庭审辩论终结前，已超过支付期限的工程款金额为37114800元（35796000元+1318800元），已支付26369700元，故原告要求被告支付10745100元（37114800元-26369700元）工程款，符合法律规定，本院予以支持。至于逾期付款利息的问题，被告逾期支付工程款，构成违约，原告主张逾期支付工程款的资金占用期间利息损失，符合法律规定。参照上述建设工程施工合同，被告应按同期银行贷款利率的二倍（8.7%/年）向原告支付利息损失。据此，截止至原告起诉之日（2018年11月21日）的利息损失为2201994.59元（9426300元*30.5个月*0.725%+1318800元*12.3个月*0.725%）。2018年11月22日之后的利息损失，以欠付的工程款为基数，按年利率8.7%计算至工程款结清之日止。 关于争议焦点三。诉讼保全担保费系原告通过诉讼途径主张自己权益必要的诉讼费用，其为本案支付的诉讼保全担保费1.8万元提交了合法票据予以证实，本院予以确认，且原告在本案中的诉讼请求基本得到支持，故原告要求被告支付诉讼保全担保费1.8万元，本院予以支持。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国招标投标法》第三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、被告湖南天顺房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向原告湖南芙蓉建设集团有限公司支付工程款10745100元以及逾期付款利息（截止至2018年11月21日的利息损失为2201994.59元；2018年11月22日之后的利息损失，以欠付的工程款为基数，按年利率8.7%计算至工程款结清之日止）； 二、被告湖南天顺房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向原告湖南芙蓉建设集团有限公司支付诉讼保全担保费18000元； 三、驳回原告湖南芙蓉建设集团有限公司的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费112488元，保全费5000元，合计117488元，由被告湖南天顺房地产开发有限公司承担100779元，由原告湖南芙蓉建设集团有限公司承担16709元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于湖南省株洲市中级人民法院。 提起上诉的，应在递交上诉状后七日内，按本判决确定的诉讼费向株洲市中级人民法院交纳上诉费，现金交纳的，直接向华融湘江银行驻株洲市中级人民法院收费点交纳。汇款或转账的，开户行：华融湘江银行长沙分行营业部，收款单位：湖南省财政厅国库处非税收入汇缴结算户，账号：81010321000000181。逾期未缴纳的，将承担按自动撤回上诉处理的后果。 审 判 长  徐怀艳 人民陪审员  曹佩均 人民陪审员  彭福寿 二〇一九年四月十二日 法官 助理  曾 吉 书 记 员  马晶晶 附判决书引用的法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 《中华人民共和国招标投标法》 第三条在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效： (一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的; (二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的; (三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》 第十一条当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。 实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。