四川省眉山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川14民终102号 上诉人（原审被告）：鲁云军，男，1972年2月17日出生，汉族，住眉山市青神县。 委托诉讼代理人：田思，四川齐协律师事务所律师。 委托诉讼代理人：谷海洋，四川齐协律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：时正洪，男，1977年7月1日出生，汉族，住眉山市东坡区。 委托诉讼代理人：于海樱，四川英鼎律师事务所律师。 上诉人鲁云军因与被上诉人时正洪建设工程分包合同纠纷一案，不服四川省眉山市东坡区人民法院（2018）川1402民初130号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年1月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人鲁云军上诉请求：撤销一审判决，改判驳回时正洪的一审诉讼请求。事实与理由：一审查明事实不清，根据双方签订的《劳务分包合同》第四条中约定面积计算方式为“面积以图纸上面积计算”，本案计算木工劳务工程款时应以“建筑施工图设计说明及构成做法表建设施工图目录”（以下简称“建筑施工图目录”）上载明的建筑面积按120元/平方米计算工程款，一审判决根据时正洪提供的“梁配筋平面图”测算平面面积明显错误。一审判决混淆了施工面积与本案涉案工程的计价面积。根据《合同法》第六十一条规定，在合同条款约定不明的情况下，不仅应根据“合同有关条款”确定条款含义，还应根据“交易习惯”确定。在建筑行业约定俗成的面积一般指“建筑面积”，在工程款结算中也常用建筑面积而非平面面积。一审判决依据的鉴定报告未附注测算木工施工平面面积所依据的计算规则、规范，计算的工程款明显错误。 时正洪答辩称：双方签订的《劳务分包合同》原意是按照施工图纸上的面积进行结算，本案不适用《合同法》第六十一条规定。一审判决依据的鉴定意见书具有客观性、合法性、关联性，应作为本案定案依据。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 时正洪向一审法院起诉请求：1．判令鲁云军给付工程款571,472元；2．判令鲁云军赔偿经济损失10万元；3．判令鲁云军支付人防工程木工工程款46,440元；4.案件受理费由鲁云军负担。 一审查明，鲁云军承建位于眉山市东坡区建设工程后，将其中1单元木工劳务部分工程分包给时正洪，时正洪于2015年6月开始组织工人施工，施工过程中双方于2015年12月12日签订1份《劳务分包合同》，合同第二条承包内容约定：“为施工图包含内的所有木工专业范围基础、梁、柱、板及二装构造和过梁和预制构建的模板制作、安装和拆除工程；工程完工后，所有模板在施工场地内清理、堆放。此工程包括所有模板、方料、丝杠、卡子和搅拌机棚、水泥库房棚、外架硬防护等上面报有模板和施工用操作机具等。”第三条承包方式约定：“根据本协议的承包内容，在施工图纸内所有现浇及预制构件的支、拆模和支撑系统方料、模板与人工工资由乙方一次包干。所有施工作业人员由乙方自行组织；甲方提供垂直运输设备塔吊或龙门吊，其余小型工具及低耗（比如刨木机、圆盘锯、枪钻、电缆、圆钉、铁丝、卡具、不干胶等）均由乙方自理。”第四条工程承包单价和内容约定：“经双方协商，该工程按120元平方米（面积以图纸上面积计算）的承包单价由乙方进行承包，其承包单价包括以下内容：完成建设方提供的全套施工图纸、交底纪要、变更的有关施工的全部木工专业内容；现场规整与清理；200米范围内地面水平运输；制作设备的维护、保养；材料的节约；与其他队伍配合等内容。”合同另约定付款方式如下：1．高层主体施工至8层时，当月25日提交产值报告，次月10日按核定产值的80%支付进度款；2．以后每施工完8层时支付一次进度款，于完成单月25日提交产值报告，次月10日按核定产值的80%支付；3．工程全面进入土建装饰工程后，每两个月支付一次工程进度款，次月10日按核定产值的80%支付；4．木工经五方责任主体验收合格后，自收到结算书之日起算的两个月审核完毕并出具审核报告或内审报告，审核报告出后30个日历天内，支付至工程造价的97%，余款3%在质保期满后无质量问题则无息付清。关于质量保证金，时正洪陈述质保期未届满，其主张的工程款未包含3%的质保金。 时正洪组织施工班组按约完成了案涉工程13号楼1单元地下2层和地上19层的木工施工和人防工程的木工施工，现工程已经竣工验收合格并交付使用。双方当事人一致确认没有专门的木工施工图，木工施工按“梁配筋平面图”进行。至时正洪起诉前，鲁云军已向时正洪支付工程款134万元。 一审另查明，案涉工程13号楼共2个单元，其中地下2层，地上19层，地上第1层至第2层包含商业用房和住宅用房，2单元木工工程由其他人分包完成。双方当事人经核实，一致认可13号楼1单元第3层至第9层木工施工平面面积相同。庭审中，双方当事人一致确认地下两层工程款为372,262.8元。施工图目录载明案涉工程13号楼住宅部分地上建筑面积16585.14平方米，对内公厕112.73平方米，架空层面积395.15平方米（不计容），住宅面积16077.26平方米；商业部分地上建筑面积和商业建筑面积均为3828.32平方米。 一审案件审理中，时正洪申请根据“梁配筋平面图”测算其木工施工平面面积、按照2015年市场价对其完成的人防工程工程款进行鉴定，鲁云军申请按照四川省2013年建设工程工程量清单计价规范对时正洪完成的木工工程成本进行造价咨询。一审在处理双方鉴定申请过程中，双方一致确认如下事实：1．时正洪实际完成的木工工程与其提交的“梁配筋平面图”一致，不再就二者一致性进行鉴定；2．架空层面积为395.15平方米；3．“梁配筋平面图”包含案涉工程13号楼1单元、2单元，按从左至右的书写规范平放，左边部分为1单元；4．时正洪施工中所使用的模板为复合木模板。 时正洪最终确认的鉴定事项为：1．按合同约定的施工范围，测算十九层“梁配筋平面图”、一层“梁配筋平面图”、二层“梁配筋平面图”、坡屋面“梁配筋平面图”中1单元木工施工平面面积即既图纸水平投影面积；2．按2015年市场价格标准鉴定人防工程木工工程市场造价。鲁云军最终确认鉴定事项为：按照合同约定的施工范围，以四川省2013年建设工程工程量计算清单计价范围标准，对案涉工程13号楼1单元负二层至地上第十九层木工施工成本进行造价咨询。后经双方选定，一审法院就双方的申请事项，委托四川唯实建设工程投资管理咨询有限公司进行鉴定，该公司于2018年10月15日出具的《鉴定意见书》得出的鉴定结论为时正洪木工施工平面面积第一层为1525.72平方米、第二层为1027.65平方米、第十九层为555.44平方米、屋顶为477.52平方米，时正洪预交了鉴定费30,000元。双方一致认可第三层至第十九层结构相同，故按鉴定结论时正洪木工施工总平面面积为12473.37平方米（架空层未单独累加计算且不含地下两层）。因双方当事人未提交人防工程合同以及施工图纸，经该公司告知并经本院通知后，双方当事人仍未提交，故回复终结此项鉴定。因鲁云军未预交费用，经该公司通知并经一审法院送达缴费通知书后，鲁云军未在指定的期间内缴纳，该公司于2018年10月25日回复一审法院终止对鲁云军申请事项的鉴定。鲁云军认为鉴定机构收费不合理，申请重新选定鉴定机构。 鲁云军认为四川唯实建设工程投资管理咨询有限公司出具的《鉴定意见书》未依法附注测算木工施工平面面积所依据的计算规范、规则，违背申请人请求且未适用《建筑工程建筑面积计算规范》，申请重新鉴定。一审法院就被告鲁云军提出的异议函告鉴定机构，该公司于2018年10月25日作出书面《回复函》，回复其根据本院询问笔录、鉴定评估事项确认书以及当事人确认的图纸，采取必要的程序和方法进行的鉴定。 一审法院认为，根据庭审查明的事实，当事人之间在本案中的法律关系为建设工程分包合同，立案时确定的案由“劳务合同纠纷”不当，审理中依法调整为“建设工程分包合同纠纷”并已告知双方当事人，时正洪相应变更了诉讼请求。鲁云军系自然人，不具备承建建设工程的资质，其承建案涉工程后将部分工程分包给时正洪完成并签订《劳务分包合同》，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项关于“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”规定，双方签订的《劳务分包合同》无效。时正洪实际完成了案涉工程木工施工，工程经竣工验收合格并交付使用根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，时正洪作为实际施工人有权请求鲁云军参照双方签订的《劳务分包合同》支付工程价款。双方当事人一致确认地下两层应付工程款372,262.8元，依法予以确认。 案件争议焦点为：一、《劳务分包合同》第四条中约定的“按120元每平方米（面积以图纸上面积计算）的承包单价”中的“图纸”是“梁配筋平面图”还是“建筑施工图目录”；二、鲁云军还应支付时正洪的工程款金额；三、鲁云军是否应承担迟延付款的违约责任？ 一、《劳务分包合同》第四条中约定的“按120元每平方米（面积以图纸上面积计算）的承包单价”中的“图纸”是“建筑施工图目录”还是“梁配筋平面图”。就此争议，双方签订的《劳务分包合同》约定不明，双方就此存在根本分歧不能达成一致意见，根据《中华人民共和国合同法》第六十一条关于“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定”规定，应当根据合同其他条款或者交易习惯确定。双方当事人一致确认时正洪进行木工施工依据“梁配筋平面图”，且合同第二条承包内容、第三条承包方式、第四条单价中提到的图纸均为“施工图”，而鲁云军主张计算工程量的“建筑施工图目录”内容包含工程总体概况、建筑施工图目录、屋面防水工程做法、外饰面做法、内墙做法等，并无木工、钢筋工、泥工的详细施工要求以及可以精确计算各工种工作量的内容。综上，一审法院根据合同其他条款约定确定《劳务分包合同》第四条中约定的“按120元每平方米（面积以图纸上面积计算）的承包单价”中的“图纸”为时正洪木工施工所依据的“梁配筋平面图”。据此，鲁云军关于案涉工程成本的鉴定与案件处理无关，一审法院对其重新选定鉴定机构继续进行成本咨询的申请未予准许。 二、鲁云军还应支付时正洪的工程款金额。就此焦点，双方当事人存在以下争议： （一）四川唯实建设工程投资管理咨询有限公司出具的《鉴定意见书》是否存在瑕疵。首先关于鉴定事项，双方就施工范围、鉴定依据的图纸形成了一致意见，《鉴定意见书》并未超越申请人的申请事项。其次关于计算规则和方法，本案系根据“梁配筋平面图”测算木工施工平面面积，而非建筑物建筑面积，故不应适用《建筑工程建筑面积计算规范》确定木工施工面积，仅需根据图纸测算需要木工施工的平面面积既水平投影面积即可。《鉴定意见书》第三条中明确载明了根据双方确认的图纸，“并结合现场踏勘记录”，“平面面积（即剪力墙（含柱）、梁、板（含楼梯间）等木工施工平面面积）”，明确载明了架空层不再单独鉴定的理由，明确了1单元与2单元共有部分的面积计算规则。因此，鲁云军提出重新鉴定的理由不成立，《鉴定意见书》是由双方当事人一致确认的具有相应资质的机构出具，应当依法予以采信并作为计算时正洪木工施工平面面积的依据。 （二）架空层部分面积395.15平方米应单独计算工程款还是在总面积中扣除？《鉴定意见书》中明确，二层梁配筋平面图（结施21/40）中“标高2.970配筋平面图”部分包含了双方争议的架空层面积395.15平方米，“标高2.970配筋平面图”部分在二层梁配筋平面图中单独列出，说明施工时该部分需要按照图纸进行相应施工，木工作为工程建设的一个工种，与其他工种相互协作才能完成工程建设，故该部分需要进行木工施工，且有单列的配筋平面图，根据双方关于按图纸计算工程量的约定，该部分应当计算工程量并按双方约定的120元每平方米的单价计算工程款。鉴定机构测算的案涉工程13号楼1单元二层木工施工平面面积1027.65平方米已经包含该部分架空层的面积，故二层木工施工平面面积不应在累加架空层部分面积。 （三）坡屋面屋顶是否应单独计算工程款。基于前文认定，时正洪木工施工平面面积应当以案涉工程的配筋平面图为依据计算，案涉工程坡屋面有专门的配筋平面图，且实际需要进行木工施工，双方也无特别约定，故该部分应当单独计算工程款。 （四）人防工程是否应单独计算工程款。双方当事人对时正洪完成人防工程木工施工的事实无争议，依法予以确认。双方签订的《劳务分包合同》中关于承包内容、承包方式以及承包单价的约定中，均无人防工程计价的内容，按工程施工要求，人防工程应当有单独的施工图纸，结合合同第三条承包单价与内容关于“承包单价包括以下内容：完成建设方提供的全套施工图纸、交底纪要、变更的有关施工的全部木工专业内容；现场规整与清理；200米范围内地面水平运输；制作设备的维护、保养；材料的节约；与其他队伍配合等内容”的约定，足以说明人防工程不包含在120元每平方米的单价内，应当单独计价。双方未就人防工程工程量以及相应的工程款进行结算，也未能达成一致意见，时正洪要求按46,440元计算人防工程木工工程款，应当提交证据证明计算标准。时正洪申请按2015年市场价对该部分工程进行鉴定，其作为实际完成工程施工的人，应当保存相应图纸但未能向法庭提交，导致鉴定机构无法进行鉴定，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款关于“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果”的规定，时正洪应承担举证不能的法律后果，对时正洪的该项诉讼请求暂不予支持。 综上，按“梁配筋平面图”测算时正洪完成案涉工程木工施工平面面积为一层1525.72平方米、二层1027.65平方米，第三至第十九层每层555.44平方米、屋顶坡屋面477.52平方米、地上第一层至屋顶共计12473.37平方米，按双方约定的120元每平方米计算地上第一层至屋顶的工程款为1,496,804元，加上地下两层的工程款372,262.8元，时正洪应当取得案涉工程负二层至屋顶的工程款共计1,869,067元，扣除3%的质量保证金56,072.02元和鲁云军已经支付的1,340,000元后，鲁云军还应支付时正洪472,995.2元。 三、鲁云军是否应承担迟延付款的违约责任。根据《劳务分包合同》约定，鲁云军应当于工程验收合格并收到时正洪提交的结算书之日起2个月内审核完毕并出具报告，并于审核报告出具后30日内支付至工程造价的97%。时正洪未举证证明合同约定的进度款支付的具体时间，也未举证证明其已向鲁云军提交了结算书，至今鲁云军已支付了134万元，时正洪主张自2017年1月20日起计算利息不符合合同约定，依法不予支持。时正洪主张交通费、律师代理费、差旅费均未提交证据，依法不予支持。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款和《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决：一、鲁云军自判决生效之日起十日内给付时正洪木工工程款472,995.2元；二、驳回时正洪的其他诉讼请求。 二审中，各方未提交新证据。二审查明的案件事实与一审查明的基本事实一致，本院对一审查明事实予以确认。 本院认为，案件的争议焦点:一、《劳务分包合同》第四条约定的“按120元每平方米（面积以图纸上面积计算）的承包单价”中的“图纸”是“梁配筋平面图”还是“建筑施工图目录”；二、四川唯实建设工程投资管理咨询有限公司出具的《鉴定意见书》是否存在瑕疵，能否作为计算工程款的依据？ 关于第一个焦点，《劳务分包合同》计价依据的图纸问题。《劳务分包合同》第四条约定“该工程按1200元/㎡(面积以图纸上面积计算)的承包单价由乙方进行承包”中的“图纸”是“梁配筋平面图”还是“建筑施工图目录”双方产生争议。首先,《劳务分包合同》第四条约定的“图纸”并不明确；其次，《劳务分包合同》第二条承包内容、第三条承包方式、第四条工程承包单价与内容中提到的图纸均为“施工图”，一审中，双方已经一致确认时正洪进行木工施工依据是鲁云军提供的“梁配筋平面图”；最后，虽然鲁云军上诉主张本案中唯一载明面积的图纸为“建筑施工图目录”，同时按照建筑行业交易习惯，应当以载明的建筑面积计算本案工程款，但该“建筑施工图目录”的内容是工程总体概况、建筑施工图目录、屋面防水工程做法、外饰面做法、内墙做法等，并无木工、钢筋工、泥工的详细施工要求以及可以准确计算各工种工作量的内容。综上，一审法院根据《劳务分包合同》合同条款的约定情况、结合实际施工情况确定合同第四条约定中的“图纸”为时正洪施工所依据的“梁配筋平面图”并无不当，故鲁云军认为一审法院认定《劳务分包合同》第四条约定的计价图纸为“梁配筋平面图”明显错误的上诉理由不成立，本院不予支持。 关于第二个焦点，四川唯实建设工程投资管理咨询有限公司出具的《鉴定意见书》合法性问题。首先，《鉴定意见书》的出具机构即四川唯实建设工程投资管理咨询有限公司在一审中经双方当事人选定，由一审法院就双方的申请事项进行的委托鉴定。其次，一审法院处理双方鉴定申请过程中，明确了各方申请的鉴定事项，就鉴定范围和依据的图纸形成了一致意见，《鉴定意见书》并未超越申请人的申请事项。第三，关于测算木工施工平面面积所依据的计算规则、规范问题，测算木工施工平面面积依据是“梁配筋平面图”，《鉴定意见书》第三条计量方式对此有明确说明；同时该条也明确载明本次鉴定根据委托方提供的委托鉴定书【（2018）东坡法技委字第72号】，有双方签字确认的现场踏勘记录，说明了架空层不在单独鉴定的原因，以及1单元和2单元共有部分的面积计算规则。最后，鲁云军上诉认为《鉴定意见书》未明确按照配筋图计算的建筑面积，混淆了施工平面面积与结构面积，违背了时正洪的鉴定申请请求，因本案系根据“梁配筋平面图”测算木工施工平面面积，仅需根据图纸计算需要木工施工的平面面积即可，无需适用《建筑工程建筑面积计算规范》确定木工施工面积。一审中鲁云军以上述第三项和最后一项理由申请重新鉴定，一审法院未予准许并无不当。综上，鲁云军上诉认为《鉴定意见书》不具备合法性的上诉理由不成立，本院不予支持。 鲁云军上诉主张一审庭审中双方达成的地下车库构成计价面积与“建筑施工图目录”基本一致，本案应以“建筑施工图目录”测算面积才符合双方合同约定。虽然双方在一审中对地下车库工程款达成一致，但本案中《劳务分包合同》计价依据的“图纸”即木工施工计价面积是案件争议焦点，不能已双方达成协议的部分反推并确认其他部分的计价面积。 另因本案计算木工施工面积依据是“梁配筋平面图”，架空层面积与坡屋面屋顶在“梁配筋平面图”中予以了单独列出，需要木工进行施工，故应当计算工程款，一审判决认定恰当，鲁云军的上诉理由不成立。 综上所述，鲁云军的上诉请求不能成立，应于驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6549元，由上诉人鲁云军负担。 本判决为终审判决。 审判长 李 东 审判员 陈晓华 审判员 孙春红 二〇一九年四月十日 书记员 宋鸿杰