云南省永平县人民法院民 事 判 决 书（2019）云2928民初139号原告：张奕飞，男，回族，1990年5月29日生，云南省永平县人，城镇居民，住所地永平县。委托诉讼代理人：胡国泰，云南欣晨光（大理）律师事务所律师。特别授权代理。委托诉讼代理人：刘少林，男，1958年4月19日出生，回族，重庆市人，户籍所在地重庆市渝中区，现住云南省永平县。系原告张奕飞的叔叔。特别授权代理。被告：永平县正远房地产开发有限公司。住所地云南省永平县博南镇博丰路。法定代表人：卿云坤，总经理。委托诉讼代理人：郭文显，云南富达律师事务所律师。特别授权代理。原告张奕飞与被告永平县正远房地产开发有限公司商品房预售合同纠纷一案，本院于2019年2月20日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人胡国泰、刘少林、被告委托诉讼代理人郭文显到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张奕飞向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告继续履行合同；2、请求判令被告赔偿违约金人民币50000元；3、诉讼费由被告承担。事实和理由：被告永平县正远房地产开发有限公司2017年11月底在永平县城推出了忆江南二期1、2号棚改回迁楼盘，2018年3月初将1、2号楼盘剩余楼房推向社会销售。2018年3月21日，原告张奕飞与被告签订了《忆江南认购书》，购买位于永平县，房号为2栋101号(2-2-101)，房屋面积为147.03平方米，并带有入户花园，按认购书约定向被告交付了五万元定金。到双方签订购房合同时，被告声称原告预购房屋已无入户花园，且面积仅有139.26平方米，现房与原告预购的房屋实际情况发生了很大变化。原告随即与被告交涉，2018年4月，被告答复将妥善处理。原告又向被告交付了各项款项131728元。此后，问题一直未得到妥善处理。被告的行为已构成违约,为维护自身合法权益，特提起诉讼。被告永平县正远房地产开发有限公司辩称：一、2018年3月20日，原、被告双方签订了《忆江南认购书》,原告认购忆江南住宅2栋101号(2-2-101)商品房。该《认购书》约定：该物业建筑面积为147.03平方米，单价为每平方米3283元。本认购书列明的物业建筑面积仅供参考，最终以永平县房管所办理的产权面积为准。因此，原告认购的物业面积只是一个意向性的面积，最终面积需以房管所办理的产权面积为准。被告在建设该物业项目时，是严格按照房管部门批准的规划设计来建设的。故原告诉称的被告在房屋面积方面违约，没有事实依据。二、原告与被告签订《认购书》时，被告并未承诺2栋101号（2-2-101）商品房带有入户花园，楼盘沙盘只是初步效果图，所约定的忆江南房产开发项目的物业建设尚未通过建设部门审批。审批通过后，被告严格按照建设部门的审批意见进行建设，故对原沙盘中部分物业建设进行了变更，是合法、合理的变更。后双方对沙盘变更事项进行过充分协商，但并未达成协议。按照《认购书》的约定和《商品房销售管理办法》的规定，原告方可以退房。如退房，被告方并无异议，但按照有法律效力的《认购书》，被告无权收回定金。但原告的诉讼请求是在继续履行《认购书》中的认购意向同时，被告承担违约责任，此诉求并无合同和法律基础，应予驳回。原告张奕飞围绕其诉讼主张提供如下证据：A1、原告身份证复印件。拟证明原告身份信息。A2、忆江南认购书，忆江南时代广场二栋C-1户型效果示意图、平面示意图，销控表（2栋）。拟证明原告向被告认购忆江南2栋101号（2-2-101）房屋一套，面积为147.03平方米，单价3283元/平方米，该套房屋内含入户花园。A3、收据4份、中国银联签购单5份。拟证明签订《忆江南认购书》后原告交付了定金五万元及其他款项131728元。A4、正远房地产开发有限公司忆江南缴款通知、忆江南项目合同审批单。拟证明被告将房屋面积减少为139.26平方米，认购房屋已无入户花园。A5、关于忆江南2栋101号（2-2-101）住宅问题的函。拟证明因预购房屋面积减少，且无入户花园，原告方曾经多次与被告方交涉。经质证，被告对A1、A3的“三性”无异议。对A2、A4的客观性、真实性无异议，但对其证明方向持异议。对A5的“三性”持异议，认为A5不属于证据。被告永平县正远房地产开发有限公司就其答辩主张提供如下证据：B1、忆江南认购书。拟证明原告认购的房屋面积为147.03平方米，该面积仅供参考，最终面积应以实际建筑面积为准。该认购书中并未载明认购房屋有入户花园。B2、忆江南时代广场沙盘照片。拟证明沙盘只是效果图，仅供参考。经质证，原告对B1的“三性”无异议，但不同意证明方向。对B2的真实性持异议，认为其中的“温馨提示”是被告事后添加的，与本案无关联。A1-A4来源和形式合法，能证明案件相关事实，确认为本案证据。A5系原告方单方制作，形式不合法，不予确认为本案证据。B1、B2来源和形式合法，能证明案件相关事实，确认为本案证据。本院经审理认定事实如下：2018年3月21日，原告张奕飞与被告永平县正远房地产开发有限公司签订《忆江南认购书》，订购了忆江南时代广场2栋101号（2-2-101）商品房，房屋面积为147.03平方米，单价为每平方米3283元。房款支付方式为按揭贷款，原告（乙方）应于2018年3月30日前付清全部购房款122709元，并与甲方（被告）签署《商品房购销合同》。认购书签订后，原告已交付定金五万元，支付其余款项131728元。之后，原告发现所认购商品房面积减至139.26平方米，且无入户花园，双方因此发生争执，至今未签订《商品房购销合同》。另查明，被告永平县正远房地产开发有限公司于2018年3月20日取得《商品房预售许可证》。忆江南时代广场二栋C-1户型效果示意图、平面示意图显示涉案商品房设计有入户花园，入户花园面积为14.56平方米。原告认购的2栋101号商品房现实际面积为139.26平方米，无入户花园。忆江南时代广场二栋C-1户型除一层楼房外，均有入户花园。庭审中，原告明确表示现仍愿意购买忆江南时代广场2栋101号（2-2-101）商品房。本院认为：商品房预售合同是指房地产开发企业将正在建设的房屋预先出售给承购人，承购人支付定金或者房屋价款的合同。房地产开发企业进行商品房预售的，应当向主管行政机关取得《商品房预售许可证》。本案中，被告永平县正远房地产开发有限公司取得了《商品房预售许可证》，双方的商品房预售合同合法有效。《中华人民共和国合同法》第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”因此，原、被告双方应当按照预售合同的约定，履行义务，享受权利。本案中，原告预购的房屋面积为147.03平方米，且有入户花园，而被告建成的房屋面积为139.26平方米，且无入户花园。为此，双方发生分歧。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定：“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。”涉案商品房被告在忆江南时代广场二栋C-1户型效果示意图、平面示意图中均显示有入户花园，入户花园及面积对订立预售合同有重大影响，虽未载入认购合同，亦应当视为合同内容之一，因此，原告主张被告违约有事实和法律依据。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”鉴于原、被告双方签订的《忆江南认购书》未约定违约责任，因此，原告要求被告给付违约金五万元的主张本院不予支持。根据公平原则和诚实信用原则，基于被告的违约事实，本院酌情确定由被告支付原告违约金一万元。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条第一款、第一百零七条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条之规定，判决如下：一、由被告永平县正远房地产开发有限公司与原告张奕飞继续履行双方于2018年3月21日签订的《忆江南认购书》，限本判决生效后五日内履行完毕。履行时，房屋面积以实际建筑面积为准，单价为每平方米3283元人民币。二、由被告永平县正远房地产开发有限公司于本判决生效后五日内赔偿原告张奕飞违约金10000元。如果未按判决书指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1050元，减半收取525元，由被告永平县正远房地产开发有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉至大理白族自治州中级人民法院。审判员  张孝云二〇一九年四月二十五日书记员  苏倩玲