广东省深圳市宝安区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤0306民初3128号原告华润三九医药股份有限公司，住所地深圳市龙华区，统一社会信用代码×××909。法定代表人宋清，该公司董事长。委托代理人张华平，北京市中银（深圳）律师事务所律师。委托代理人吴武文，北京市中银（深圳）律师事务所实习律师。被告广西宝瑞坦制药有限公司，住所地广西容县，统一社会信用代码×××16Ｑ。法定代表人彭育春，公司总经理。委托代理人杨建军，公司职员。被告深圳市宝华药行连锁有限公司新安分店，住所地深圳市宝安区新安街道32区新安三路195-2号一楼，统一社会信用代码×××0ＸＣ。原告华润三九医药股份有限公司与被告广西宝瑞坦制药有限公司、深圳市宝华药行连锁有限公司新安分店擅自使用知名商品特有名称、包装、装潢纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托代理人张华平、吴武文，被告广西宝瑞坦制药有限公司委托代理人杨建军到庭参加诉讼，被告深圳市宝华药行连锁有限公司新安分店经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本院依法按缺席审理，本案现已审理终结。原告诉称，原告华润三九医药股份有限公司是我国大型国有控股医药上市公司。1999年3月经国家经济贸易委员会批准，由三九企业集团及其控股子公司深圳三九药业有限公司联合其他投资者成立三九医药股份有限公司，三九医药股份有限公司经国家工商行政管理局注册登记，并于2000年登陆深圳证券交易所成为公众上市公司。2007年，经国务院国有资产监督管理委员会批准，三九医药股份有限公司并入华润集团旗下。原告前控股股东三九企业集团早在1990年开始生产销售“999感冒灵冲剂”，原告方成立后，由原告方延续该包装继续生产销售“999感冒灵颗粒”。并至迟于2004年将其外包装改为现“999感冒灵颗粒”。至今，原告方仍基本沿用2004年的外包装设计。该包装装潢的感冒灵颗粒因产品疗效好、宣传力度大、销售范围广、销量多，该产品获得广大消费者的信赖和良好的口碑。“999感冒灵颗粒”一直是原告方的主力产品，原告方一直注重对该产品的宣传推广，每年投入大量的广告费对该产品进行宣传、该产品已连续数年销售额过亿，使用在“999感冒灵颗粒”上的该包装也逐渐成为原告方该产品特有的包装装潢。原告方也因此享有“999感冒灵颗粒”知名商品特有包装装潢专用权。原告方“999感冒灵颗粒”主视图核心内容为：一条深绿色“L”形腰线呈90度的顺时针旋转后置于主视图正中位置，并贯穿左、右视图；“L”形腰线以下区域呈淡绿色，一片树叶斜立于左下角，在树叶两旁各有一小树叶，右上角三个大小不一，颜色呈渐变的球形上有“999”字样。2017年11月，原告方发现被告深圳市宝华药行连锁有限公司新安分店处销售由被告广西宝瑞坦制药有限公司生产的复方感冒止灵颗粒，该产品与原告方享有知名商品特有包装装潢权的“999感冒灵颗粒”外包装及其近似，足以造成消费者的误认，严重侵害原告方的合法权益。综上，为维护原告方的合法权益，特向法院提起诉讼，请求判令：一、被告广西宝瑞坦制药有限公司立即停止生产、销售仿冒原告知名商品999感冒灵颗粒的特有包装、装潢的复方感冒灵颗粒，销毁库存及召回流入市场尚未销售仿冒原告知名商品999感冒灵颗粒特有装潢的复方感冒灵颗粒；二、被告深圳市宝华药行连锁有限公司新安分店立即停止销售仿冒原告知名商品999感冒灵颗粒的特有包装、装潢的复方感冒灵颗粒；三、二被告在《中国医药报》公开就其仿冒999感冒灵颗粒特有包装、装潢侵权事宜向原告赔礼道歉、消除影响；四、二被告共同赔偿原告经济损失人民币100万元；五、二被告赔偿原告为制止侵权行为所支付的合理开支人民5万元。六、二被告承担本案诉讼费。被告广西宝瑞坦制药有限公司辩称：1、原告产品不属于相关的知名产品，感冒灵颗粒是一种普药，很多药厂都在生产不同的品牌，他的药效都是一致的；2、原、被告商品不相同，也不相似，从商品的俯视图、主视图、后视图、左视图、右视图以及整体的立体图都有显著的区别，被告产品外观包装盒上显著的位置处都标有“香雪”和香雪制药两个驰名商标，原告的产品外盒为正方形，我方的产品外盒为长方形，相关产品的外盒的设计为药品企业通用；3、我方将原被告两种产品放在一起可以看出，双方有明显的商标、名称、字体、功效的区别，不会产生混淆以及使普通的消费者足以造成误认；4、被告生产的“香雪”和香雪制药牌感冒灵颗粒产品，产品的外观设计属于自有的知识产权，在2018年1月26日已经获得了外观设计专利证书，外观设计专利的申请日是2017年8月17日，我方自2017年8月底开始生产涉案外观专利产品属于合法生产；5、由于原告在2017年11月28日提起了诉讼，我方收到起诉状后就已经停止了生产涉案包装的产品，被告生产的数量极少，现在被告生产的产品外观包装已经作为证据提交法院；6、原告诉请105万元的赔偿费用对于被告小型企业数额非常巨大，被告总共生产的产品价值也就几十万元，没有任何的利润产生，现在由于外包装主动更改我们属于严重亏损状态，如果原告主张成立，其要对相关损失提供相关的证据予以证明；7、被告深圳市宝华药行连锁有限公司新安分店只是我方产品的销售商，不应该对本案承担任何责任。被告深圳市宝华药行连锁有限公司新安分店提交书面答辩状称，被告广西宝瑞坦制药有限公司产品上使用的“香雪”商标为中国驰名商标，显著的标注在产品包装上，并同时清晰的标注了企业名称和地址，使用的产品外包装盒为外观设计专利以及产品名与原告产品名不同，二者产品从视觉效果上看，有明显的区别，识别商品来源清晰明确，不会导致产品外观混同及任何消费者误认；我方在购进时已经作了初步审查，我方销售涉案产品的行为合法，是正当的商业行为，无侵犯原告的相关权利和主观故意，我方在收到法院的诉状后，为避免不必要的麻烦，已经停止了涉案产品的购进销售。综上，原告诉请停止销售、赔礼道歉、消除影响、赔偿经济损失和费用无事实依据及法律依据，故请求驳回原告的全部诉请。经审理查明，2014年1月16日，经广东省药品监督管理局审核，颁布了编号为AZ-2003-44-0036《非处方药品审核登记证书》，同意“通用名称为感冒灵颗粒、生产单位为三九医药股份有限公司、药品批准文号为‘国药准字Z44021940’”的药品按非处方药生产。原告提交的2005年至2017年的药品广告审查表记载的内容显示：1、2005年7月经申请人广州市雅洲广告有限公司（广告主为三九医药股份有限公司）申请的、广东省食品药品监督管理局审定的“感冒灵颗粒”药品广告显示有999感冒灵颗粒、999感冒灵胶囊两产品的外包装；2、两种产品包装盒的前视图上半幅为白底深色字体的“999/感冒灵颗粒（胶囊）”，下半幅有深色L型顺时针旋转90度的腰线、深色腰线以下区域底色略浅且在左下角有较大的树叶叶脉形状装饰元素以及在右上角由光束作为装饰元素，其中999感冒灵颗粒的包装盒整体近似正方体；2006、2007年感冒灵颗粒药品广告批文显示该产品在2006年、2007年沿用了上述2005年版的外包装；3、2009年999感冒灵颗粒产品的外包装在深色腰线以下的区域在叶脉图形后设计了圆形球体的装饰元素，该球体的明亮处与右上角的光束相呼应，右上角的光束也更接近圆形；4、2010年之后999感冒灵颗粒产品的外包装基本沿用了2009年的外包装，且药品广告的申请人由三九医药股份有限公司变更为华润三九医药股份有限公司；5、2015年999感冒灵颗粒产品的外包装上深色腰线以下的区域中右上角圆形光束变化为明显的发光球体；6、2015年之后999感冒灵颗粒的产品外包装沿用了2015年的设计，即腰线以下区域从左至右由树叶叶脉、被照亮的球体、发光球体作为装饰元素；7、2017年999感冒灵颗粒产品外包装的深色腰线以下区域中球体元素为三个，整体未直线排列且均加印由“999”水印，即在之前设计方案的发光球体和被照亮球体的中间加印了一个体态较小的球体；8、原告现使用的外包装与其2007年2月26日申请的外观专利证书一致，专利号为ＺＬ20073000××××3。原告提交多份广告合同、增值税发票、尼尔森广告品牌监测报告、广告实景照片显示，原告在湖南卫视、CCTV-3、广西卫视、北京卫视、天津卫视、《北京晚报》、《自我医疗》刊物等多个平台投放其系列产品广告。原告提交的证书、奖杯等有关产品荣誉的证据显示：2008、2009、2015年“三九感冒灵”荣获店员推荐率最高品牌；2008年“999感冒灵”荣获“百姓放心药”奖；“999感冒灵”荣获2010年度百姓最放心药品品牌；“999感冒灵”荣获2011、2013、2015中国药品品牌榜上榜称号。广东省深圳盐田公证处出具[(2017)深盐证字第7516号]公证书显示，2017年11月6日，原告委托代理人来到深圳市××××新安三路，进入一家名为“宝华药行”的店铺，以普通消费者身份购买了1件商品，花费28元，并从该商铺当场取得电脑小票（单号：1711060183300143）一张。经当庭查验，上述(2017)深盐证字第7516号《公证书》所附实物封存完好。当庭开拆封存物，内有香雪复方感冒灵颗粒一盒。包装盒的主视图上半幅以白底黑字标识产品名称，产品名称的左上角标识有二号幼圆字体“香雪”字样，右上角标识有椭圆形红底白字的OTC标志；主视图下半幅设计有深绿色腰线以及腰线以下的浅绿色区域，腰线整体为顺时旋转90度后的L型；腰线以下的浅绿色区域内左下角有三片向上的树叶，在树叶的地方又标注“香雪”商标，在腰线右下角每袋14克、每盒16袋；后视图与主视图是一致的，俯视图也是呈淡绿色，上面显示有“香雪”制药及一个五彩水滴形状的标识，仰视图呈纯白色；在左视图的上半部分有复方感冒灵颗粒通用名称，下半部分用四号字体显示有生产日期、产品批号、有效期及生产企业信息；右视图底色是白色，其上半部分显示是复方感冒灵颗粒黑色字体，并且在复方感冒灵颗粒黑色字体左上方有二号字体“香雪”商标，右上方有OTC字样，在复方感冒灵颗粒字体下半部分主要是产品的成分、性状、功能主治、规格、用法用量、不良反应、注意事项，储藏和包装的信息。2017年8月17日，广州市香雪制药股份有限公司向国家知识产权局申请外观设计名称为包装盒（复方感冒灵颗粒）的外观设计专利，2018年1月26日被授予第4491014号外观设计专利证书；专利号为ＺＬ20173037××××.7。以上事实，有《非处方药品审核登记证书》、药品广告审查表、广告合同、增值税发票、尼尔森广告品牌监测报告、广告实景照片、(2017)深盐证字第7516号《公证书》、外观设计专利证书等证据及庭审笔录在案佐证，应予认定。本院认为，本案争议焦点为：1、被告广西宝瑞坦制药有限公司生产、深圳市宝华药行连锁有限公司新安分店销售的涉案感冒灵颗粒与原告主张的999感冒灵颗粒商品特有的包装装潢是否近似，构成不正当竞争；2、被告广西宝瑞坦制药有限公司与被告深圳市宝华药行连锁有限公司新安分店是否应当承担连带责任。对此，本院评判如下：1、关于被告广西宝瑞坦制药有限公司生产、深圳市宝华药行连锁有限公司新安分店销售的涉案感冒灵颗粒与原告主张的999感冒灵颗粒商品特有的包装装潢是否近似的问题。本院认为，对于商品包装装潢的构成来说，在商品包装、装潢之外，如果还存在文字等其他标志，在文字标志构成要素能够发挥美化商品或者商品包装作用的情况下，文字也应该作为商品包装、装潢的构成要素对待。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第四条规定，“足以使相关公众对商品的来源产生误认，包括误认为与知名商品的经营者具有许可使用、关联企业关系等特定联系的，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的‘造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品’”。根据庭审比对，仰视图中原告产品外包装是一半白色一半绿色，没有任何文字作标注，而被告产品外包装为纯白色，标注有生产批号、生产日期；从主视图和俯视图来看，原告涉案产品外包装有三个九和球形字样，而被告在主视图的左上角、下方偏左部分、俯视图的正中间都标有由“香雪制药”文字和特殊图案组合而成的标识，且该标识被放在涉案包装装潢的显著位置，占比较大，足以引起相关消费者注意，使相关公众不会对其来源产生误认；其次，该标识是由美术设计的图案和文字组合而成，具有一定的艺术效果，可以起到美化涉案商品包装装潢的作用；最后，该标识是整个涉案商品包装装潢的一部分，是该包装装潢的重要构成要素，不可将图文割裂识别，因此，可以认为被告广西宝瑞坦制药有限公司生产、被告深圳市宝华药行连锁有限公司新安分店销售的涉案感冒灵颗粒与原告所主张权利产品的包装、装潢从视觉效果上看，存在明显的区别，识别商品来源清晰明确，不构成近似。综上，本案被告广西宝瑞坦制药有限公司生产、被告深圳市宝华药行连锁有限公司新安分店销售的“香雪”包装和香雪制药牌感冒灵颗粒与原告主张的999感冒灵颗粒的包装装潢整体视觉效果上明显不构成近似，不易使相关消费者产生混淆或误认，因此，不构成不正当竞争。2、关于被告广西宝瑞坦制药有限公司与被告深圳市宝华药行连锁有限公司新安分店是否承担连带责任的问题。我国《侵权责任法》第八条规定：“二人以上共同实施侵权行为，造成其他损害的，应当承担连带责任。”但本案被告深圳市宝华药行连锁有限公司新安分店进行销售期间已尽到对商标及商品来源合法性而产生的注意义务，且被告一广西宝瑞坦制药有限公司的行为不属于侵权，因此被告二深圳市宝华药行连锁有限公司新安分店不应承担连带赔偿责任。另，由于原告指称的不正当竞争行为发生在新修订《中华人民共和国反不正当竞争法》施行之前，因此本案应依法适用2017年11月修订前的反不正当竞争法。综上，本院认为原告华润三九医药股份有限公司对被告广西宝瑞坦制药有限公司、深圳市宝华药行连锁有限公司新安分店的诉讼请求缺乏事实和法律依据，不予支持。依照《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告华润三九医药股份有限公司的全部诉讼请求。案件受理费人民币14250元，由原告华润三九医药股份有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提交上诉状副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。审 判 长 张   颖人民陪审员 陈 李 芬人民陪审员 张 能 汉二〇一九年四月十一日书 记 员 周敏（兼）书 记 员 白 宇 鹏附本案相关法律条文如下：《中华人民共和国反不正当竞争法》（2017年11月修订前的）第五条经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：（一）假冒他人的注册商标；（二）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品；（三）擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品；（四）在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第四条规定，“足以使相关公众对商品的来源产生误认，包括误认为与知名商品的经营者具有许可使用、关联企业关系等特定联系的，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的‘造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品’。在相同商品上使用相同或者视觉上基本无差别的商品名称、包装、装潢，应当视为足以造成和他人知名商品相混淆。认定与知名商品特有名称、包装、装潢相同或者近似，可以参照商标相同或者近似的判断原则和方法”。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。《中华人民共和国侵权责任法》第八条二人以上共同实施侵权行为，造成其他损害的，应当承担连带责任。