内蒙古自治区通辽市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）内05民终291号上诉人（原审被告）：国家税务总局通辽市科尔沁区税务局，住所地：内蒙古自治区通辽市科尔沁区霍林河大街与福利路交汇东80米。法定代表人：庞涛，职务：局长。委托诉讼代理人：郎偲，内蒙古瀛沁律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张旭文，女，1967年1月6日出生，蒙古族，现住内蒙古自治区通辽市。委托诉讼代理人：王慧颖（系张旭文女儿），女，1989年6月6日出生，蒙古族，住址内蒙古自治区通辽市。委托诉讼代理人：李涛，内蒙古典鉴律师事务所律师。上诉人国家税务总局通辽市科尔沁区税务局因与被上诉人张旭文养老保险待遇纠纷一案，不服内蒙古自治区通辽市科尔沁区人民法院（2018）内0502民初6626号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月21日立案后，依法组成合议庭，审理了此案，现已审理终结。上诉人国家税务总局通辽市科尔沁区税务局的上诉请求：一、撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求；二、诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院按20年判决上诉人赔偿被上诉人养老待遇损失没有法律依据。即使被上诉人在工作期间，上诉人未给被上诉人缴纳养老保险金,上诉人承担的也应是补缴义务。补缴不上,最终承担的也应该是与补缴金额等额的金钱赔偿义务。而一审法院却按自治区平均寿命70岁计算赔偿20年，判决上诉人赔偿被上诉人164332.80元，该判决无法律依据。二、被上诉人不能领取养老保险金的责任不完全由上诉人造成,不能所有责任都由上诉人承担。根据《中华人民共和国社会保险法》的规定，职工要领取养老保险金，养老保险交费必须连续交满15年以上且到退休年龄，两个条缺一不可。本案中，即便上诉人给被上诉人从2002年7月就缴纳养老保险,至2017年1月6日被上诉人年满50周岁劳动合同自然终止时，也不够15年，为14年零6个月。即使上诉人给被上诉人缴纳了养老保险,被上诉人也无法领取退休金。而一审法院却判决上诉人赔偿被上诉人20年养老保险金没有法律依据。三、一审法院判决计算方法完全错误。被上诉人并未工作15年，工作14年6个月，一审法院按缴纳15年计算，属于计算错误。且根据《中华人民共和国社会保险法》的规定，被上诉人并非今后无法领取养老保险金，而是可以通过其他途径领取，上诉人会转入新型农村社会养老保险或者城镇居民社会养老保险来领取保险，因此一审法院计算不正确。四、本案已经超过仲裁时效。双方终止劳动关系的时间是2011年8月。自2011年8月之后被上诉人是与通辽市群英人力资源服务中心形成的劳动关系。且通辽市群英人力资源服务中心为被上诉人交纳养老保险。在2011年8月至2017年月被上诉人第一次提起劳动仲裁时，时间已经过去7年之久，早已超过仲裁时效。五、双方形成的是劳务关系，不是劳动关系，上诉人没有义务为被上诉人缴纳养老保险。1.双方关系的性质上,劳务关系的双方不存在隶属关系，没有管理与被管理、支配与被支配的权利和义务，提供劳务的一方在工作过程中虽然也要接受用人单位指挥、监督，但并不受用人单位内部各项规章制度的约束,双方的地位处在同一个平台上。而劳动关系中的双方具有隶属关系，劳动者须接受用人单位的管理，遵守用人单位的规章制度，用人单位对于违反劳动纪律和规章制度的劳动者可以采取降级、撤职和解除劳动关系等处分,这是劳务关系与劳动关系的最重要区别。被上诉人的工作是厨师，并不需遵守上诉人的各项规章制度,没有考勤制度和违反规章制度扣发工资、记过、奖惩等制度，被上诉人没有工作服和工作证的证明凭证。2.工作内容上,劳务关系中提供劳务的内容一般不是用人单位业务的组成部分,劳动过程主要依靠提供劳务一方独立完成。而劳动关系中劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分,且往往需要其他人协调配合完成;被上诉人的工作是厨师工作，与上诉人的业务组成没有任何关系，且做饭工作都是独立完成。3.形成条件上,劳务关系一般只需双方达成合意即可成立，体现的是一种即时的关系，具有临时性的特征，而劳动关系的确立还需要经过较为正式的招聘程序，并常以工作证、入职证明等形式表现出来,具较为正式的招聘程序，并常以工作证、入职证明等形式表现出来,具有长期性、持续性和稳定性的特征。而被上诉人的厨师工作只是临时招聘，不需要招聘选拔，不需要工作证明。被上诉人从事厨师工作，不是上诉人的业务组成部分。劳动关系的员工,有权通过工会、职工大会、职工代表大会、监事会等途径参与企业的民主管理，就高级管理人员的任免、经营决策、职工奖惩、工资制度、生活福利、劳动保护和保险等事项行使批准、提议或发表意见等权利。显然，被上诉人不具备上述权利。综上,一审法院判决错误，请二审法院依法撤销一审判决,驳回被上诉人诉讼请求。被上诉人张旭文辩称，上诉人违反法律规定，未给被上诉人缴纳养老保险，且社保机构已经不能补缴，原审法院采用内蒙古道路交通事故赔偿标准中“平均寿命70岁”，按照20年标准计算的赔偿数额更加符合本地区的实际情况，赔偿数额并不过高。被上诉人的起诉并未超过仲裁时效。上诉人与被上诉人属于劳动关系，而非劳务关系。本案经过两次起诉，为保障劳动者合法权益，一审法院多次与社保部门沟通补缴问题，上诉人也同意为被上诉人进行补缴，但因相关制度规定，上诉人无法履行该义务。因此，为保障劳动者合法权益，应由上诉人承担被上诉人的经济损失。原审原告张旭文向一审法院起诉请求：1.请求判令被告赔偿原告无法享受养老保险待遇损失176375.74元；2.请求判令被告承担本案诉讼费用。一审法院认定的事实：2002年7月，原告到被告处，从事厨师工作，工资为每月500元至800元，双方签订了《雇佣临时人员合同》，约定：被告负责对雇佣人员进行政治学习，思想教育，遵纪守法教育；按对对正式职工的要求进行管理和分配工作任务；对雇佣人员的工资和福利待遇按规定予以确定。雇佣人员必须服从领导，听从分配，保质保量完成工作任务，遵守机关的各项规章制度；雇佣人员在认真履行工作义务后，可享受雇佣单位规定的工资和福利待遇。合同签订后，原告一直在被告处工作至2011年7月。此期间，被告没有为原告缴纳养老保险费。2011年7月，原告与通辽市群英人力资源服务中心签订了《劳务合同》，原告受该中心派遣继续在被告处从事厨师工作，自此时起，该中心依法为原告缴纳养老保险费，直至2017年1月6日原告达到法定退休年龄（50周岁）。原告在办理退休养老保险待遇时被社保机构告知，由于被告没有为原告缴纳2002年7月至2011年7月间的养老保险费，致使原告不能享受养老保险待遇。为此，原告于2017年7月10日向通辽市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告赔偿原告无法享受养老保险待遇损失，通辽市劳动人事争议仲裁委员会以原告的仲裁申请材料不齐备为由不予受理，原告不服，在法定期限内提起诉讼。庭审中，被告承诺于2017年12月1日为原告缴纳养老保险费，并为原告出具《说明》一份，但逾期并没有为原告缴纳养老保险费。2018年8月14日，原告再次向通辽市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，通辽市劳动人事争议仲裁委员会以主体不适格为由不予受理，原告不服，在法定期限内提起本案诉讼。本案庭审中，双方均认可原告2002年7月至2011年7月间的养老保险手续社会保险经办机构已不能补办。另查明，原告退休时内蒙古自治区上一在岗职工月平均工资标准为5166元；内蒙古自治区人口平均寿命为70周岁。一审法院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”本案中，原告基于上述事由两次申请劳动仲裁，首次申请，被仲裁机构以材料不齐全为由不予受理，第二次申请，又被仲裁机构以主体不适格为由不予受理，原告不服并在法定期限内提起本案诉讼，经审查，主体适格，符合受理条件，故依法予以受理。关于原告的仲裁申请是否超过仲裁时效期间，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。”本案中，原告于2017年1月6日满法定退休年龄，仲裁时效期间应为2017年1月7日始至2018年1月6日止；原告首次申请仲裁的时间为2017年7月10日，并未超过仲裁时效期间，故对被告的辩解，不予采纳；关于原、被告在2002年7月至2011年7月间是否存在劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”本案中，原告自2002年7月受雇于被告从事食堂厨师工作，直至2011年7月改与案外人通辽市群英人力资源服务中心签订劳动合同，在此期间内，原告接受被告的管理，受被告单位规章制度约束，被告按月向原告支付工资，虽然被告与原告所签订的合同名为“劳务合同”，但是该合同各项条款的内容均符合《中华人民共和国劳动合同法》第十七条关于劳动合同条款的规定，依法应当认定双方签订的劳务合同的性质为劳动合同，双方自2002年7月始建立劳动关系，劳动关系至2011年7月。根据法律规定，为劳动者缴纳社会保险是用人单位的法定义务。本案中，原告在被告处工作期间，被告没有依法为原告缴纳养老保险费，且社会保险部门已无法补办，致使原告在达到法定退休年龄却无法享受相应的养老保险待遇，由此产生的损失依法应由被告赔偿。根据《关于落实企业职工基本养老保险自治区级统筹有关问题的通知》（内人社发【2016】X号）规定，基本养老金由基础养老和个人账户养老金组成，即基本养老保险金=基础养老金＋个人账户养老金。基础养老金=（退休时上年度自治区在岗职工月平均工资＋指数化平均工资）÷2×缴费年限×1%，即（5166元＋5166×0.6）÷2×15年×1%）=619.92元；个人账户养老金=个人账户累计储存额÷计发月数，即12634.14÷195个月=64.80元。原告应当享受的基本养老金为684.72元（619.92元＋64.80元）。按内蒙古自治区人口平均寿命为70周岁计算，被告应赔偿原告的基本养老金损失应为164332.80元（684.72元×12个月×20年）。原告请求的数额略超出该数额，对于超出部分，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第二条，《最高人民法院﹤关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）﹥》第一条规定，判决如下：一、被告国家税务总局通辽市科尔沁区税务局赔偿原告张旭文养老保险待遇损失164332.80元，于本判决发生法律效力后立即履行。二、驳回原告张旭文的其他诉讼请求。案件受理费减半收取计5.00元，由被告负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审认定的事实和采信的证据与一审一致，本院予以确认。本院认为，一、关于上诉人与被上诉人之间形成的是劳动关系还是劳务关系的问题。根据现行法律规定，劳动关系与劳务关系的区别主要体现在三方面。一是合同主体的不同。劳动关系一方主体必须是用人单位，另一方是个人，而劳务关系的双方可能都是个人或者都是单位，也可以一方是单位，一方是个人。二是用工关系的不同。劳动关系中的劳动者与用工单位有隶属关系，接受用人单位管理，遵守用人单位的各项规章制度，从事用人单位分配的工作。而劳务关系是平等主体之间的关系，劳动者按照约定提供服务，用工者按照约定支付报酬，双方之间不存在隶属关系，没有管理与被管理、支配与被支配的权利和义务。三是支付报酬的形式不同。劳动关系支付报酬的方式一般以工资方式定期支付，具有规律性。劳务关系一般为一次性支付或者按批次支付，没有规律性。本案中，合同的主体是机关单位与个人，双方签订的合同中对于上诉人与被上诉人的权利义务有十分详尽的约定，包括明确约定上诉人对被上诉人进行政治学习、思想教育、遵纪守法教育，负责对被上诉人按照对正式职工的要求，进行管理和分配工作任务，对被上诉人的工资和福利待遇，按照规定和经费情况予以确定。被上诉人的义务包括服从领导、听从分配，遵守机关各项规章制度，遵守税务人员的各项工作纪律，在认真履行工作义务后，可享受用工单位的工资、福利待遇。在支付工资方面，上诉人为被上诉人制作了工资表，并按月发放工资。综上，上诉人与被上诉人之间的关系符合劳动关系的各项构成要件，应当依法认定双方之间形成的是劳动关系，上诉人关于双方系劳务关系的上诉主张，本院不予支持。二、关于被上诉人的申请是否超过仲裁时效的问题。经审理查明，被上诉人在2017年1月6日达到法定退休年龄办理退休手续时发现上诉人未给其缴纳养老保险的事实，其在2017年7月10日申请了劳动仲裁，故被上诉人并未超过法律规定的劳动争议仲裁时效。上诉人的该项上诉主张，本院不予支持。三、关于上诉人是否应当赔偿被上诉人养老保险待遇损失的问题。本院认为，国家建立基本养老保险制度，是保障公民在年老时能依法从国家和社会获得物质帮助。上诉人国家税务总局通辽市科尔沁区税务局作为国家机关事业单位，应当自2002年7月双方建立劳动关系时为被上诉人张旭文缴纳养老保险，其未缴纳而且现已不能补办，致使被上诉人达到法定退休年龄后无法享受基本养老保险待遇，上诉人对其行为给被上诉人造成的损失，应当予以赔偿。关于前述赔偿的计算标准，国家现行的法律法规和规范性文件尚未做出明确规定。结合本案的具体情况，一审法院按照《关于落实企业职工基本养老保险自治区级统筹有关问题的通知》（内人社发【2016】X号）的规定，计算出被上诉人应当享受的基本养老金，并结合内蒙古自治区人口平均预期寿命标准，一次性予以判定具有现实合理性，本院予以支持。综上，上诉人国家税务总局通辽市科尔沁区税务局的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人国家税务总局通辽市科尔沁区税务局负担。本判决为终审判决。审判长 李 雁 北审判员 张  雷审判员 白  丽二〇一九年四月九日书记员 赵阿如汗