福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽民终278号 上诉人（原审原告）：林庆丰，男，1975年8月6日出生，汉族，住福建省晋江市。 委托诉讼代理人：庄俊峰，福建天衡联合（泉州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：曾志群，福建天衡联合（泉州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：纪珊珊，女，1990年4月12日出生，汉族，住福建省石狮市。 委托诉讼代理人：陈莉莉，福建三瑞律师事务所律师。 委托诉讼代理人：叶少波，福建三瑞律师事务所律师。 原审被告：翁志强，男，1986年11月14日出生，汉族，住福建省石狮市。 原审被告：许明淮，男，1972年1月19日出生，汉族，住河南省西平县。 上诉人林庆丰因与被上诉人纪珊珊及原审被告翁志强、许明淮民间借贷纠纷一案，不服福建省泉州市中级人民法院（2018）闽05民初579号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人林庆丰的委托诉讼代理人曾志群、庄俊峰，被上诉人纪珊珊的委托诉讼代理人叶少波及原审被告许明淮到庭参加诉讼。原审被告翁志强经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 林庆丰上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判纪珊珊在抵押财产（即纪珊珊通过司法拍卖取得的晋江盛泰皮革制品有限公司、翁永停名下址在晋江市英塘社区的工业、住宅房地产，详见《福建省拍卖成交确认书》5份，闽泉桐证内字第1832号《公证书》1份，（2011）泉执字第54-2号《执行裁定书》1份所载标的物）价值范围内，对翁志强应偿还林庆丰的借款本金1542万元及相应利息（其中1400万元的利息自2015年8月起至实际还清之日止按月利率2%支付，但应扣除2015年8月已支付的83110元；142万元的利息自2016年2月起至实际还清之日止按月利率1.8%支付）承担连带清偿责任或赔偿责任。事实和理由:（一）涉案抵押房地产未能办理抵押登记的原因是纪珊珊怠于办理所造成，一审法院对该部分事实认定存在错误。理由是：1.讼争抵押房地产是纪珊珊通过司法拍卖所取得，并由执行法院出具执行裁定书，具体包含在林庆丰一审提交的《土地抵押合同》附件中。《中华人民共和国物权法》第二十八条规定：“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。”结合该法第十四条规定，应该理解为：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，并不是只有自记载于不动产登记簿时才发生效力，人民法院在执行程序中作出的拍卖成交裁定书生效时也发生物权的变更。据此，讼争抵押房地产虽然目前权属仍未办理在纪珊珊名下，但实际上物权已经归属纪珊珊，其享有处分权。2.纪珊珊在《土地抵押合同》中承诺及时办理自己名下的房产证并申请办理抵押登记，但却无正当理由拒绝缴纳契税、土地增值税等《福建省拍卖成交确认书》所确定的买受人应负责缴交的过户税费，导致抵押房地产权属至今尚未变更登记到纪珊珊名下，进而无法办理后续的抵押登记。综上，纪珊珊的违法违约行为非常明显，但一审判决对此并未述及，属于对该部分事实认定不清。（二）纪珊珊已根据人民法院生效裁定取得物权，却违反《土地抵押合同》的约定，在未能及时办理自己名下的房产过户并申请办理抵押登记的情况下，其对债务人翁志强所欠借款本金及利息，应承担连带偿付责任或赔偿责任，一审判令纪珊珊不需承担连带赔偿责任，属于适用法律错误。理由是：1.一审判决混淆了抵押合同的效力和抵押权的效力。一审判决已认定《土地抵押合同》的法律效力，因纪珊珊怠于履行义务导致至今未办理抵押权登记，只是不能产生抵押权人就抵押财产优先受偿的权利，不能对抗善意第三人，但并不代表抵押合同无效，更不代表抵押人对怠于履行抵押登记义务不需承担法律责任。2.纪珊珊系故意不缴纳过户税费、不办理权属证书和抵押登记，主观恶意明显。根据《中华人民共和国合同法》第四十五条第二款“当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就”的规定，纪珊珊恶意阻止抵押权生效的条件，应视为条件已成就，至少应认定为必须使作为抵押权人的林庆丰的合法权益保障，恢复到办理抵押登记的状态。3.根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，纪珊珊已经存在违约行为，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任，故应直接判决其承担赔偿责任，且其承担赔偿责任也符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第五十六条第二款“法律规定登记生效的抵押合同签订后，抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失的，抵押人应当承担赔偿责任”的相关规定。4.最高人民法院已在多起案件中明确认定签订抵押合同后未办理抵押登记，抵押人也要承担连带清偿责任，可予以参考。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求支持林庆丰的上诉请求。 纪珊珊辩称，（一）一审认定纪珊珊无需对本案借款本息承担连带责任是正确的。理由是：1.纪珊珊不认识林庆丰；是在其公公翁永停的通知下签订《土地抵押合同》，当时该合同第二条、第四条、第十三条第2、4款、第十五条全部为空白，其对合同他具体内容不知情，系基于对家人的信任而签订的；对《土地抵押合同》手写部分内容并不知情，虽然纪珊珊本人签署了《土地抵押合同》，但并非纪珊珊本人真实意思表示。2.林庆丰签订《土地抵押合同》时对相关财产权利的现状及尚未登记到纪珊珊名下的事实情况及法律状态是知晓的，对于《土地抵押合同》无法履行是明知的。林庆丰从未向纪珊珊主张要求办理抵押登记，从未进行过任何的联系，也反证该《土地抵押合同》系翁永停与林庆丰之间的协议，而非与纪珊珊之间的协议。3.《土地抵押合同》系提供物保，并非纪珊珊个人提供连带责任担保，纪珊珊并未作出个人担保承诺或签订个人担保协议，不应承担连带责任。4.抵押合同签订后未办理抵押登记的，抵押人应承担连带责任的主张，既无合同依据，也无法律依据。林庆丰提供的最高人民法院的相关判决与本案无关，不能达到所要证明的目的。（二）一审认定翁志强结欠林庆丰借款本金1542万元及相应的利息，存在严重的事实认定错误。理由是：纪珊珊对于林庆丰与翁永停、许明淮、翁志强等人之间产生的民间借贷关系并不知情，翁志强并未收到其出具的《借条》上约定的款项，不应承担所谓的还款责任，也就不存在纪珊珊所谓的担保责任。综上，一审认定纪珊珊无须承担连带责任是正确的，应驳回林庆丰的上诉请求。 许明淮辩称，同意林庆丰的上诉主张。 林庆丰向一审法院起诉请求：1.判令翁志强立即偿还林庆丰借款本金1557万元及按约定利率计付自拖欠之日起至起诉之日止的利息（共计10289680元）；2.判令纪珊珊对本案借款本息承担连带赔付责任；3.判令许明淮以收到的842万元为限承担连带偿还责任；4.本案诉讼费用由翁志强、纪珊珊、许明淮共同承担。 一审法院认定事实：2014年1月28日，翁志强向林庆丰出具《借条》一份，载明“今翁志强向林庆丰借款人民币壹佰伍拾万元整（￥1500000）。每月利息为2%，叁万（￥30000）。”2014年8月25日，翁志强向林庆丰出具《借条》一份，载明“今向林庆丰借款人民币现金壹佰万元整（￥1000000）。”2014年9月7日，翁志强向林庆丰出具《借条》一份，载明“今翁志强向林庆丰借款人民币壹佰万元整(￥1000000)，利息为每月2%，借款时间为四个月，每月7号准时支付利息。”2014年11月20日，翁志强向林庆丰出具《借条》一份，载明“兹因生意需要，今向林庆丰借到人民币捌拾万元（￥800000），月利率2%。利息每月20日前支付。”2014年12月5日，翁志强向林庆丰出具《借条》一份，载明“兹因生意需要，今向林庆丰借到人民币贰佰柒拾万元（￥2700000），月利率2%，利息每月5日前支付。”2014年12月10日，翁志强向林庆丰出具《借条》一份，载明“兹因生意需要，今向林庆丰借到人民币贰佰肆拾玖万元（￥2490000），月利率2%。利息每月10日前支付。”2014年12月15日，翁志强向林庆丰出具《借条》一份，载明“兹因生意需要，今向林庆丰借到人民币壹佰叁拾陆万元（￥1360000），月利率2%。利息每月15日前支付。”2014年12月17日，翁志强向林庆丰出具《借条》一份，载明“兹因生意需要，今向林庆丰借到人民币玖拾万元（￥900000），月利率2%。利息每月17日前支付。”2014年12月25日，翁志强向林庆丰出具《借条》一份，载明“兹因生意需要，今向林庆丰借到人民币贰佰贰拾伍万元（￥2250000），月利率2%。利息每月25日前支付。”2016年1月30日，翁志强向林庆丰出具《借条》一份，载明“兹因生意需要，今向林庆丰借到人民币壹佰肆拾贰万(￥1420000)，月利率1.8%。利息每月日前支付。” 林庆丰于2013年4月28日、2013年5月7日、2013年5月13日、2016年6月7日、2016年6月28日通过银行账户62×××11、62×××39向翁志强的银行账户62×××67转账汇款150万元、30万元、20万元、5万元、10万元，合计215万元。林庆丰于2013年5月22日至2014年11月9日期间，通过银行账户62×××11向许明淮的银行账户62×××10转账汇款38笔共计842万元。林庆丰于2014年9月7日通过银行账户62×××11向吴炎民的银行账户62×××10转账汇款100万元。纪珊珊于2015年2月12日至2016年12月20日期间，通过银行账号62×××44向林庆丰的银行账户62×××39转账汇款13笔共计131万元。翁志强于2014年10月18日至2015年9月22日期间，通过银行账户62×××67向林庆丰的银行账户62×××39转账汇款12笔共计1194430元。吴炎民于2014年8月7日、2015年12月6日通过62×××95、6227001833740282666向林庆丰的银行账户62×××39转账汇款21万元、6000元，合计216000元。许明淮于2013年11月22日至2015年4月7日期间，通过银行账户62×××10、43×××92向林庆丰的银行账户62×××11、62×××39转账汇款18笔共计3882500元。其中，林庆丰确认2016年6月7日、6月28日向翁志强转账汇款的5万元和10万元（合计15万元），纪珊珊已于2016年6月17日、10月22日、12月7日、12月20日向林庆丰偿还5万元、5万元、4万元、1万元（合计15万元）。 围绕本案争议焦点：1.诉争的十张《借条》是借款还是标会款？一审法院认为，借据是证明当事人存在借款合意和借贷事实发生的直接证据，具有较强的证明力。翁志强于2014年1月28日至2016年1月30日期间出具十张《借条》交由林庆丰收执，现该十张《借条》作为债权凭证原件仍由林庆丰持有，且翁志强对该十张《借条》的真实性无异议，故该院对该十张《借条》原件的证明力予以确认。翁志强辩解诉争的十张《借条》实际系民间标会款，其仅向林庆丰借款150万元，但其提供的民间标会账本不足以证明本案诉争款项是民间标会款，且在第一张借条未履行的情况下，翁志强又连续出具多张借条确认向林庆丰借款，明显不符合常理，结合林庆丰提交的银行取款、汇款流水单及翁志强与林庆丰的录音资料可相互印证，足以认定翁志强向林庆丰出具十张《借条》共借款1542万元的事实。 2.如本案系民间借贷，翁志强尚欠多少款项未偿还？一审法院认为，从林庆丰提交的与翁志强的录音资料来看，该录音资料体现双方在2018年5月14日及5月21日就本案诉争借款金额及利息支付情况所作的谈话，林庆丰多次提到借款金额为1500多万元及月利息为28万元，且利息支付到2015年8月份，翁志强均没有予以否认，能够认定截止2018年5月翁志强尚欠林庆丰借款本金1500多万元。诉争的十张《借条》，除了林庆丰主张的2014年8月25日《借条》是口头约定月利率2%和2016年1月30日《借条》是约定月利率1.8%外，其余《借条》均是约定月利率2%，该录音资料体现的月利息28万元与林庆丰主张的本案前九笔借款总金额1400万元按月利息2%计付利息为28万元能相互印证，足以认定2014年8月25日《借条》存在口头约定月利率2%的事实，以及双方确认诉争借款利息仅支付到2015年8月份，且2015年8月份的利息尚未付完。该录音资料还体现“9月份付的是8月份的利息”，结合当事人提供的银行流水单，2015年9月份以后，翁志强于2015年9月10日、9月22日向林庆丰汇款5万元、27110元，吴炎民于2015年12月6日向林庆丰汇款6000元。林庆丰主张9月份付的利息仅包括上述的5万元，27110元是翁志强跟林庆丰去意大利旅游时向林庆丰借的外汇，回国后翁志强用27110元偿还林庆丰，6000元是翁志强临时找林庆丰借的现金，之后通过吴炎民的银行账户偿还。关于27110元和6000元款项的性质，仅有当事人陈述，并无证据佐证，不予采信。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”的规定，这两笔款项均应视为支付2015年8月份的利息。因此，2015年8月份的利息已支付83110元（50000+27110+6000）。之后，翁志强再未偿还过本案诉争借款本息，故翁志强尚欠林庆丰借款本金1542万元及相应的利息，林庆丰请求翁志强偿还借款本息，理据充分，予以支持。 3.林庆丰主张纪珊珊应承担全部连带赔偿责任及许明淮应以842万元为限承担连带赔偿责任能否成立？一审法院认为，林庆丰与纪珊珊签订的《土地抵押合同》，纪珊珊对真实性无异议，其主张是在翁永停控制下签署的，但未提供证据佐证，故对合同的真实性、合法性予以确认。双方签订抵押合同后，但未对抵押物依法办理抵押登记，林庆丰不取得抵押权。林庆丰主张未能办理抵押登记的原因是纪珊珊怠于办理造成的，纪珊珊应对本案借款本息承担连带赔偿责任，于法无据，不予支持。另本案审理中，林庆丰陈述因本案的部分款项是通过许明淮的银行卡收付款，起诉许明淮是为了便于查清本案事实，并确认许明淮不是本案诉争借款的借款人。因此，林庆丰主张许明淮要以收到的842万元为限承担连带偿还责任，缺乏依据，不予支持。 综上，林庆丰部分诉讼请求合法有据，予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一.翁志强应于判决生效之日起十日内偿还林庆丰借款本金1542万元及相应利息（其中1400万元的利息自2015年8月起至实际还清之日止按月利率2%支付，但应扣除2015年8月已支付的83110元；142万元的利息自2016年2月起至实际还清之日止按月利率1.8%支付）；二.驳回林庆丰的其他诉讼请求。 二审查明，双方当事人对一审法院认定的事实均无异议。本院依法对双方无异议的事实予以确认。 另查明，（一）2015年5月13日福建省泉州市中级人民法院（2011）泉执行字第54-2号生效《执行裁定书》载明“……二、址在晋江市英塘社区的晋江盛泰皮革制品有限公司的工业厂房、土地使用权［土地证号：晋国用（2009）字第00048号］及翁永停所有的房产、土地使用权［土地证号：晋国用（2000）字第00374号］及相应的其他权利归买受人纪珊珊（身份证号4403021990××××××××）所有和使用，财产权自本裁定送达纪珊珊时起转移。三、买受人纪珊珊可持本裁定书到财产管理机构办理相关产权过户登记手续。……” （二）2015年12月15日纪珊珊（抵押人、甲方）与林庆丰（抵押权人、乙方）签订一份《土地抵押合同》，其中第十五条约定：“1.甲方应在本协议签订后三个月内办理抵押物完整的、自己名下的权属证书；2.甲方取得自己名下产权证后应立即申请办理抵押登记手续，并通知乙方予以配合；3.担保范围：1400万借款本金及自2015年8月起按月利率两分计算的利息。”第十七条约定“本合同正本一式贰份，甲乙双方各执一份。”附件列明“抵押财产清单：1.《福建省拍卖成交确认书》5份；2.（2013）闽泉桐证内字第1832号《公证书》1份；3.泉州市中级人民法院（2011）泉执行字第54-2号《执行裁定书》1份；4.发票4份；5.收款收据1份。 （三）纪珊珊确认2015年12月15日《土地抵押合同》可以继续履行，但主张该《土地抵押合同》签订时，第二条、第十三条和第十五条手写部分内容是空白，故本案抵押担保的范围不是第十五条约定的本息1400万元而是双方口头约定的150万。纪珊珊提供《土地抵押合同》复印件一份作为新证据，拟证明该合同在第二条、第十三条和第十五条手写部分内容是空白，与林庆丰一审提交的《土地抵押合同》不一致，同时提出要求对林庆丰提供的《土地抵押合同》中落款签字笔迹与空白处手写部分笔迹不一致、签字笔迹和空白处手写部分笔迹的前后顺序进行鉴定。林庆丰质证意见认为，1.纪珊珊提供的《土地抵押合同》系复印件，真实性无法确定，且讼争《土地抵押合同》第十七条明确约定“双方各执一份”，纪珊珊完全可以提供自己保管的原件，却提供手写部分空白的复印件，该复印件完全可以自行排版伪造。2.按照我国民事诉讼法的规定，一审期间法院给双方的应诉材料中已明确申请鉴定要在举证期限届满之前提出，现纪珊珊在二审审理中才申请鉴定，不符合法律规定。且在签订《土地抵押合同》当日，所有的手写内容均已填写完整才签字，故纪珊珊的证明对象也不能成立，没有鉴定的必要。3.同意本案《土地抵押合同》可以继续履行，但认为应限定纪珊珊在二周到一个月的期限内办理，因为办理产权过户和抵押最长的期限都不会超过一个月。本院认为，纪珊珊提供的《土地抵押合同》仅为复印件，林庆丰对其真实性不予认可，故本院对该合同真实性不予认可。纪珊珊主张双方口头约定担保范围是150万元，但未提供充分证据予以证明。一审中纪珊珊虽有提出签字时讼争《土地抵押合同》上手写部分原本是空白的，但未对此申请法院进行鉴定，且纪珊珊对该抵押合同上本人签字真实性没有异议，也无法提供其本人持有的另一份合同原件来进一步证明自己的主张，故对其在二审提出的鉴定要求，本院不予支持。对于讼争《土地抵押合同》，双方均同意可以继续履行，本院依法予以确认。 本院认为，因本案双方没有办理抵押登记，讼争财产的抵押权尚未成立，林庆丰未能取得该部分财产的优先受偿权，而林庆丰一审诉求纪珊珊承担连带赔付责任，实际主张的是未享有优先受偿权导致其债权无法实现的损失，但如果双方可以继续履行《土地抵押合同》，办理抵押权登记，则其所诉求的损失就不会实际发生，故本案的讼争实际上涉及的是《土地抵押合同》的履行问题。 本案中，讼争财产是由纪珊珊通过司法拍卖依法取得，并由人民法院出具《执行裁定书》予以确认，该裁定书上明确载明“财产权自本裁定送达纪珊珊时起转移”、“买受人纪珊珊可持本裁定书到财产管理机构办理相关产权过户登记手续”，根据最高人民法院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第二十九条第二款“不动产、有登记的特定动产或者其他财产权拍卖成交或者抵债后，该不动产、特定动产的所有权、其他财产权自拍卖成交或者抵债裁定送达买受人或者承受人时起转移”的规定，讼争财产的所有权自拍卖成交时已转移给纪珊珊，而纪珊珊未按照2015年12月15日《土地抵押合同》第十五条“甲方应在本协议签订后三个月内办理抵押物完整的、自己名下的权属证书”约定将讼争财产过户到自己名下，已经构成违约。基于《土地抵押合同》未对此约定相应的违约责任，故根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定的违反合同义务的责任承担方式，林庆丰可以要求纪珊珊继续履行合同、采取补救措施或赔偿损失。鉴于本案的损失是否发生取决于该抵押合同能否继续履行，对于林庆丰而言，违约的救济方式首先是可以要求继续履行，双方当事人在二审中都已经明确表示愿意继续履行《土地抵押合同》，故林庆丰在该抵押合同尚未解除的情况下，直接主张优先受偿权未能实现的损失，不能成立。其可依据《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行”的规定，要求纪珊珊在合理期限内继续履行。在纪珊珊未履行的情形下，可以要求解除合同，只有在《土地抵押合同》已解除的情形下，才可以主张无法取得优先受偿权导致债权不能实现的损失赔偿。就目前的情形而言，一审认定“林庆丰主张未能办理抵押登记的原因是纪珊珊怠于办理造成的，纪珊珊应对本案借款本息承担连带赔偿责任，于法无据”不当，但其判决结果驳回林庆丰该项诉讼请求并无不当，林庆丰可视《土地抵押合同》履行情况另行主张该项权利。 综上所述，林庆丰的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费171098元，由上诉人林庆丰负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 高 晓 审 判 员 郑 唯 代理审判员 陈 昊 二〇一九年四月三十日 书 记 员 刘真真 附：本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国合同法》 第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的； （二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务； （三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行； （四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的； （五）法律规定的其他情形。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。