江西省吉安市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）赣08刑终210号原公诉机关江西省万安县人民检察院。上诉人（原审被告人）刘金彪，绰号“细聋股”，男，1977年6月15日出生于江西省万安县，汉族，高中文化，中共党员，住万安县。2009年4月7日因涉嫌开设赌场被万安县公安局行政拘留10日并罚款2500元；2013年因开设赌场被万安县公安局行政拘留12日并罚款500元。因涉嫌犯开设赌场罪于2011年8月12日被万安县公安局刑事拘留，同年8月14日被取保候审，2018年12月18日重新被万安县公安局取保候审，2019年1月23日被万安县人民检察院取保候审，2019年2月18日由万安县人民法院决定被取保候审，2019年3月28日万安县人民法院决定逮捕，当日由万安县公安局执行逮捕，在执行逮捕过程中，万安县看守所根据《看守所条例》第十条之规定，以被告人刘金彪患有不符合羁押条件的疾病为由不予收押，故万安县人民法院于当日决定变更强制措施为取保候审。现居家中。上诉人（原审被告人）王荐，男，1978年8月28日出生于江西省万安县，汉族，初中文化，住万安县。2008年1月21日因犯故意伤害罪被万安县人民法院判处有期徒刑5年，2011年11月2日刑满释放。因涉嫌犯开设赌场罪于2011年8月12日被万安县公安局刑事拘留，同年8月23日被取保候审，2018年12月18日重新被万安县公安局取保候审，2019年1月25被万安县人民检察院取保候审，2019年2月18日由万安县人民法院决定被取保候审，2019年3月28日经万安县人民法院决定被逮捕。现押于万安县看守所。原审被告人邓兰甲，男，1973年1月19日出生于江西省万安县，汉族，小学文化，户籍所在地江西省万安县，住深圳市龙岗区。2009年因赌博被行政拘留10天并罚款3000元；2015年因犯开设赌场罪被深圳市龙岗区人民法院判处有期徒刑8个月，并处罚金1000元。因涉嫌犯开设赌场罪于2011年8月12日被万安县公安局刑事拘留，同年8月22日被取保候审，2018年12月23日重新被万安县公安局取保候审，2019年1月23日被万安县人民检察院取保候审，2019年2月19日经万安县人民法院决定被取保候审。现居家中。原审被告人曾关平，绰号“蛮牛”，男，1975年1月9日出生于江西省万安县，汉族，初中文化，中共党员，住万安县。2009年因赌博被赣州市公安局章贡区分局行政拘留15天。因涉嫌犯开设赌场罪于2011年8月12日被万安县公安局刑事拘留，同年8月31日被取保候审，2018年12月23日重新被万安县公安局取保候审，2019年1月24日被万安县人民检察院取保候审，2019年2月18日经万安县人民法院决定被取保候审。现居家中。原审被告人谢名春，绰号“矮子”，男，1979年2月24日出生于江西省赣州市赣县，汉族，初中文化，住江西省赣州市赣县。2009年10月12日因犯非法拘禁罪被江西省赣州市章贡区人民法院判处有期徒刑9个月，2010年6月10日刑满释放。因涉嫌犯开设赌场罪于2011年8月12日被万安县公安局刑事拘留，同年8月19日被取保候审，2019年1月3日被万安县公安局刑事拘留，1月5日被万安县公安局取保候审，2019年1月23日被万安县人民检察院取保候审。2019年2月18日由万安县人民法院决定被取保候审，2019年3月28日经万安县人民法院决定被逮捕，现押于万安县看守所。原审被告人袁有平，绰号“老彭”，男，1968年8月9日出生于江西万安县，汉族，小学文化，住万安县。因涉嫌犯开设赌场罪于2011年8月12日被万安县公安局刑事拘留，同年8月19日被取保候审，2018年12月18日重新被万安县公安局取保候审，2019年1月24日被万安县人民检察院取保候审。2019年2月18日经万安县人民法院决定被取保候审。现居家中。江西省万安县人民法院审理万安县人民检察院指控原审被告人刘金彪、邓兰甲、曾关平、谢名春、王荐、袁有平犯开设赌场罪一案，于二○一九年三月二十八日作出（2019）赣0828刑初22号刑事判决。原审被告人刘金彪、王荐不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人刘金彪、王荐，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2011年7月25日至2011年8月11日，被告人刘金彪伙同被告人邓兰甲、曾关平、谢名春、王荐、袁有平及陈某（在逃）、孙训华（已死亡），在万安县顺峰乡陂头村狮形组刘金彪家中开设赌场。众人合伙时约定了分红比例，且明确所有入股股东必须负责叫人参赌，否则就自己参与赌博。赌场里安排了人员放哨、做饭，同时还有涂某、刘某3、袁某、刘某1等人在赌场内放高利贷，被告人袁有平负责管理抽取红钱的“水箱”。自2011年7月25日至2011年8月11日，上述人员在被告人刘金彪家中及刘金彪安排的其他地方开设赌场，并由刘金彪等人每天召集十余人至三十余人用扑克牌以“斗牛”的方式进行赌博，坐庄从300元到2000元不等。被告人刘金彪、邓兰甲、曾关平、谢名春、王荐、袁有平等股东通过参赌人员做庄封庄抽红利5%、庄钱抽红利10%、庄家抓牛牛抽红利100元、闲庄抓牛牛抽红利50元（即“水箱”）的方式抽头渔利，“水箱”收入每天结算，除去吃饭、车费、相关人员工资后，被告人刘金彪先提取10%作为场地费和牵头费，余下部分的“水箱”收入由被告人刘金彪、邓兰甲、曾关平、谢名春、王荐、袁有平及陈某、孙训华各股东平均分配。在开设赌场的18天中，每天“水箱”收入约25000元左右，合计抽头渔利约40余万元。上述六被告人中，从开始至结束的股东有被告人刘金彪、邓兰甲、曾关平。被告人谢名春系2011年7月27日至8月8日入股。被告人王荐系2011年7月28日至8月8日入股，其退出股份后仍然替赌场人员买菜。被告人袁有平系2011年7月25日至31日入股，其退出股份后一直负责赌场“水箱”的管理。同时查明，万安县公安局于2011年8月12日对被告人刘金彪等人开设赌场案作刑事案件立案侦查，同日，公安机关对六被告人予以刑事拘留，后被告人刘金彪于2011年8月14日取保候审，邓兰甲于8月22日取保候审，曾关平于8月31日取保候审，谢名春于8月19日取保候审，王荐于8月23日取保候审，袁有平于8月19日取保候审。公安机关在办案过程中追缴了六被告人赌资及违法所得款共计308657元。2012年6月13日，万安县公安局决定将“刘金彪等人开设赌场案”撤销刑事案件转作行政案件处理。2012年6月28日，万安县公安局对六被告人均作出行政拘留十五天并处罚款3000元的行政处罚决定，行政拘留的执行时间，除刘金彪外，其余人员均注明由刑事拘留折抵，六被告人在公安机关作出行政拘留十五天的处罚后均未实际执行。上述事实，有相关证据证实。原审法院认为，被告人刘金彪、邓兰甲、曾关平、谢名春、王荐、袁有平以营利为目的开设赌场，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。被告人刘金彪、邓兰甲、曾关平、袁有平、王荐均是在公安机关对本案重新立案并口头传唤后到案，到案后能如实供述主要犯罪事实，可以认定为坦白；被告人谢名春归案后也能如实供述犯罪事实，亦可认定为坦白；且2011年案发时公安机关就追缴了六被告人的赌资和非法所得款，依法均可以从轻处罚。被告人刘金彪系本次犯罪活动的组织协调者，其为赌博联系场地，提供赌博工具，获取了更多的非法利益，在共同犯罪中起主要作用，可认定为本案的主犯；其余五被告人在本案中所起作用相对较小，可以认定为从犯，依法应当从轻、减轻或者免除处罚。被告人谢名春、王荐曾因犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚且不得适用缓刑。综合各被告人的量刑情节，案发后多年来被告人的现实表现，决定对被告人刘金彪选择从轻处罚，对被告人邓兰甲、曾关平、袁有平选择减轻处罚并适用缓刑，对被告人谢名春、王荐选择减轻处罚。《中华人民共和国行政处罚法》第二十八条规定“违法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期。违法行为构成犯罪，人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金”。六被告人2011年被拘留的时间和行政处罚3000元的罚款可折抵刑期及罚金。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，第六十五条第一款，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款之规定，判决：一、被告人刘金彪犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币53000元。二、被告人邓兰甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币53000元。三、被告人曾关平犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币53000元。四、被告人谢名春犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币43000元。五、被告人王荐犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币43000元。六、被告人袁有平犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币43000元。原审被告人刘金彪上诉提出，其自2011年至今均表现良好，此期间不曾有过违法行为；另其身患重病，所患疾病需接受万安县疾病预防控制中心的长期管理，故请求二审改判对其适用缓刑。原审被告人王荐上诉提出其归案后能如实供述，应认定有自首情节，且其是从犯，原判量刑过重，请求从轻处罚。二审审理查明的事实和证据与一审认定的基本一致。有经一审庭审质证、认证的上诉人刘金彪、王荐以及原审被告人邓兰甲、曾关平、谢名春、袁有平的供述，证人陈某、刘某1、刘某2、袁某、涂某、刘某3、任某、陈某1、雷某、钟某、邱某、何某1、王某1、兰某、许某、彭某1、卢某、赖某1、赖某2、叶某、潘某、肖某1、陈某2、肖某2、罗某、李某、龚某、章某、张某、韩某、谢某、何某2、彭某2、温某、王某2等人的证言，万安县公安局的行政处罚决定书，宝山派出所出具的犯罪证明，江西省赣州市章贡区人民法院（2009）章刑初字第108号刑事判决书，万安县人民法院（2008）万刑初字第9号刑事判决书，深圳市龙岗区人民法院（2015）深龙法刑初字第1402号刑事判决书，2011年受案登记表，检查笔录，立案决定书，2018年受案登记表，立案决定书，万安县公安局“扫黑办”出具的归案情况说明和有关情况说明，在逃人员登记表，光明村委会出具的死亡证明，小学生造句本（赌场所用账本），常住人口信息表等证据证实，足以认定。另查明，二审期间，上诉人王荐主动缴纳罚金人民币40000元。该事实有江西银行股份有限公司吉安市府支行的存款单为证。本院认为，上诉人刘金彪、王荐及原审被告人邓兰甲、曾关平、谢名春、袁有平共同开设赌场，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。上诉人刘金彪、王荐及原审被告人邓兰甲、曾关平、谢名春、袁有平均有坦白情节，依法均可以从轻处罚。上诉人刘金彪在共同犯罪中起主要作用，是主犯；上诉人王荐及原审被告人邓兰甲、曾关平、谢名春、袁有平所起作用相对较小，可以认定为从犯，依法应当从轻、减轻处罚。上诉人王荐及原审被告人谢名春曾因犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚且不得适用缓刑。上诉人刘金彪提出其自2011年至今均表现良好，此期间不曾有过违法行为；另其身患重病，所患疾病需接受万安县疾病预防控制中心的长期管理，请求二审改判对其宣告缓刑的意见，经查，本案开设赌场情节严重，且刘金彪是主犯，依法不宜对其宣告缓刑，故对其上诉意见不予采纳。上诉人王荐提出其归案后能如实供述，应认定有自首情节的意见，经查与法律规定不符，故对该上诉意见不予采纳；还提出其是从犯，原判量刑过重，请求从轻处罚的意见，经查，原判综合考虑其犯罪事实、性质、情节、认罪态度及人身危险性，对其所处刑罚并无不当；但鉴于其二审期间能主动缴纳罚金，有一定的悔罪表现，可酌情对其再从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，第六十五条第一款，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持江西省万安县人民法院（2019）赣0828刑初22号第一、二、三、四、六项以及第五项对被告人王荐的定罪和判处的罚金刑，即：一、被告人刘金彪犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币53000元。二、被告人邓兰甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币53000元。三、被告人曾关平犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币53000元。四、被告人谢名春犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币43000元。五、被告人王荐犯开设赌场罪，并处罚金人民币43000元。六、被告人袁有平犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币43000元。二、撤销江西省万安县人民法院（2019）赣0828刑初22号第五项对被告人王荐的判处的主刑，即：判处有期徒刑一年。三、上诉人王荐犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币43000元（已缴纳）。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月28日起至2020年1月15日止）。本判决为终审判决。审判长  胡文君审判员  陈 麒审判员  罗良华二〇一九年四月二十四日法官助理高晓丽书记员王荷英