江西省永修县人民法院行 政 判 决 书(2019）赣0425行初32号原告魏星，男，汉族，住江西省九江市德安县。委托诉讼代理人桂贤文，德安县辰光法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人李后柏，江西洪城律师事务所律师。原告杨作宝，男，汉族，住江西省九江市永修县。原告王显意，男，汉族，住江西省九江市德安县。共同委托诉讼代理人桂贤文，德安县辰光法律服务所法律工作者。被告德安县城市管理局，地址：德安县宝塔乡政府三楼，统一社会信用代码：11360426MB1632376E。法定代表人王凯，系该单位局长。委托诉讼代理人叶巍林，系该单位执法大队副大队长。委托诉讼代理人项小俊，德安县蒲亭法律服务所法律工作者。被告德安县矿产资源管理局，地址：德安县德白路2.7公里处县人防大楼二楼，统一社会信用代码：12360426680918025Y。法定代表人余小毛，系该局局长。出庭负责人郭寰，系该局党组成员。委托诉讼代理人张绍荣，江西博阳律师事务所律师。原告魏星、杨作宝、王显意与被告德安县城市管理局、德安县矿产资源管理局确认行政强制执行行为违法并赔偿损失一案，于2019年3月15日向本院提起诉讼。本院同日立案后，向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2019年4月10日公开开庭审理了本案。原告魏星及其委托诉讼代理人桂贤文、李后柏，原告杨作宝、王显意的委托诉讼代理人桂贤文、被告德安县城市管理局委托诉讼代理人项小俊、叶巍林、被告德安县矿产资源管理局出庭负责人郭寰、委托诉讼代理人张绍荣均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2017年7月27日，被告德安县城市管理局、德安县矿产资源管理局强制拆除了原告魏星、杨作宝、王显意位于德安县河东乡的河东机砖厂。原告魏星、杨作宝、王显意诉称，原告所经营的德安县河东机砖厂建于2008年，2010年5月取得个体营业执照，2012年取得江西省林业厅《使用林地审批同意书》。该厂几经转让，连续经营9年后，在2017年3月转给原告魏星、杨作宝、王显意经营。2017年7月27日，两被告在没有下达限期拆除通知的情况下，联合多部门动用大型挖掘机对原告的窑厂进行强行拆除，造成原告的巨大经济损失，为维护原告的合法权益，请求判令两被告的行政行为违法，赔偿原告的各项损失971100元并承担本案诉讼费用。原告向本院提交了以下证据：第一组证据：永修县人民法院行政裁定书、信访事项处理意见、信访事项实体受理告知书，拟证明原告变更被诉讼主体。第二组证据：行政赔偿申请书，拟证明被告德安县城市管理局是现场强拆的指挥者也是被诉主体。第三组证据：1.关于租山建窑烧砖的协议书;2.协议书;3.关于河东七组烧窑占用土地实际面积;4.营业执照;5.协议书；6.使用林地审核同意书;7.砖瓦窑转让协议书;8.关于德安河东机砖厂转让协议书;9.德安河东机砖厂合伙协议书;10.转让协议，拟共同证明原告是砖厂的经营者。第四组证据：鉴定书，拟证明原告窑厂被被告强拆后所造成的实际财产损失951100元。其中经鉴定，334.25平方米的砖木结构宿舍的净值为96300元、35平方米的砖混结构的砖窑的净值为273000元、烟囱的净值为14400元。第五组证据：申请证人王某出庭作证,拟证明强拆现场的状况及强拆属实。第六组证据：德安县市场质量监督管理局出具的未能查询到德安县河东机砖厂的登记档案的证明一份，拟证明河东机砖厂一直是进行合法经营。被告德安县城市管理局辩称，1.被告参与的是行政指导行为，并非行政强制执行行为。原告经营的德安县河东砖厂未经许可，擅自开采黏土矿生产经营粘土砖的行为违法，德安县矿产资源管理于2017年5月17日向其下达了《责令停止矿产资源违法行为通知书》（德矿责停字[2017]第011号），责令其“立即停止在德安县河东村砖厂开采粘土矿的违法行为，听候处理”，并且告知其“主动纠正违法行为、消除违法状态的，可以酌情依法从轻、减轻或者免除行政处罚”。原告魏星在送达回证上进行了签收。除此之外，原告经营砖厂还违反了规划、环保、公路管理和工商行政管理等法律的有关规定。为了提示，引导，规劝原告及时纠正违法行为，2017年7月22日，由德安县矿管局牵头会同河东乡、环保局、规划局、城建局、路政管理部门及我局等有关部门，共同上门对原告做深入细致的工作，宣传法律、晓之以理、动之以情、说明利害，进一步指明其上述违法行为，引导其深刻认识到以无证擅自开采粘土矿、经营粘土砖为主的多项行为违法，规劝其自行拆除砖厂，从根本上纠正违法行为。最终说服了原告自主拆除砖厂，自愿纠正其违法行为，并且满足了其提出补助清理机械、工棚费及搬迁费的要求，共计给付17000元人民币，在拆除当日双方未发生过冲突，说明拆除砖厂是其自愿的，并非被告强拆。2.被告行为合法，不是赔偿义务主体。根据法律规定，行政机关的行政行为只有在被确认违法的前提下，才有可能构成行政赔偿义务人。在此次工作中，被告没有对原告实施任何强制措施，在劝说、引导过程中，也只是起到配合作用。3.本案不属于行政诉讼受案范围。被告对原告的提示、劝导是行政指导行为，不属于行政诉讼受案范围。4.原告起诉超过起诉期限，请求行政赔偿属逾期起诉，存在撤诉后无正当理由再次起诉的情形，存在重复起诉的情形，应予驳回。5.原告主张的赔偿请求无事实依据。其中（1）原告没有证据证明其机械设备被损毁；（2）原告自称机械设备损毁，并未通知被告或相关单位到实地查看，不具可信性；（3）原告提交的司法鉴定书不能作为认定其财产损失的依据。原告提供的鉴定对象没有经过合法手段保全，在事隔一年以后才进行鉴定，无法确定鉴定物的真实性，不能确定财产损失状况及损失程度，不能真实反映鉴定对象的价值，因此不具证明效力；（4）原告应当自行承担损失。在拆除前及之后，原告领取了清理现场和搬迁设备的费用，所有造成的损失应当是原告自己的责任，与被告没有关系。综上，请求依法驳回原告的诉讼请求。被告德安县城市管理局提交了以下证据：第一组证据：1.国务院《关于加强法制政府建设的意见》，拟证明行政指导工作的法律依据；2.河南省《行政指导工作规范》，拟证明行政指导工作的参照文件，被告对原告的工作事实，符合行政指导工作范围内容。3.关于进一步加强“限粘禁实”工作的通知，拟证明（1）被告责令原告停止违法行为的合法性；(2)原告违法的法律依据。第二组证据：1.责令停止矿产资源违法行为的通知书；2.法律文书送达回证；3.城市建设违章认定书；4.德安县环保局关于要求彻底拆除德安县粘土砖厂的说明；5.送达回证，拟证明原告存在多项违法行为。第三组证据：1.信访处理意见书及送达回证，拟证明：（1）意见书指出原告有非法经营砖厂、无证开采粘土矿、违反环保法规等违法行为；（2）被告德安县矿产资源管理局曾告知原告，该局及相关单位上门向原告宣传劝说其主动纠正违法行为，属于合法行为，原告领取了清理拆迁费用，同意主动拆除砖厂，是原告自愿拆除，未实施强制拆除。2.河东砖厂自行拆除经过的证明，拟证明拆除砖厂是原告自愿的。第四组证据：领条二份，拟证明原告领取了清理现场和清理、搬迁机械设备补助费用，证明其自愿、主动拆除砖厂，并非被告强制拆除。第五组证据：德安县机构改革实施方案的通知，拟证明被告的名称变更。被告德安县矿产资源管理局辩称，1.原告的机砖窑是依规应当填平和拆除的。因粘土砖不符合国家产业政策，原告没有环评审批手续和矿产管理部门的许可，根据江西省赣墙办发【2017】1号文件和九墙办发【2017】1号文件通知，应当予以拆除搬离，并填平、恢复植被。2.被告没有违法拆除行为。被告在2017年5月17日向原告下达《责令停止违法行为通知书》，后根据省政府对昌九大道环境综合治理要求，被告方联合执法部门于2017年7月22日到达现场后，经过同原告的沟通劝说，原告同意拆除窑厂，自行拆除机械设备，被告给予搬迁费用；拆除现场原告本人指导河东乡雇请的挖机进行了拆除、填平。拆除当天原告领取了清理搬迁费9000元，2017年7月29日又领取了清理机械工棚费8000元；被告没有进行强拆。3.原告没有机械设备被损毁的证据。原告在庭审中提供的图片不能证明机械设备有损毁的情况，拆除过程中原告一直在现场，根本不会造成机械损毁。4.原告的财产损失表不具有证据效力。原告自己制作的财产损失概算表没有相应的机械设备购置凭证佐证，没有市场价格作参考，没有折旧率计算，没有损坏程度的确认，没有评估机构的评估，因此，不具有证据效力。原告砖厂的营业执照长期没有年检，已经被注销；其林地使用面积远远超过批准的使用面积；原告的砖厂没有采矿许可证、无安全生产许可证、无环境评估报告的非法粘土砖厂，依法应予拆除。被告德安县矿产资源管理局提交了以下证据：第一组证据：1.《江西省促进发展新型墙体材料条例》，拟证明县级以上人民政府应当加强编制发展新型墙体材料和限制、淘汰实心粘土砖规划；2.《关于进一步加强“限粘禁实”工作的通知》赣墙办发[2017]1号，拟证明通知印发之日起各市县开展为期三个月的“限粘禁实”集中执法行动，坚决遏制非法生产粘土砖；3.关于转发江西省墙革办《关于进一步加强“限粘禁实”工作的通知》的通知，拟证明原告的砖厂应该被淘汰。第二组证据：1.《责令停止矿产资源违法行为通知书》，拟证明责令原告立即停止无证开采粘土矿的违法行为，听候处理，主动纠正违法行为，消除违法状态的，可以酌情依法从轻、减轻或者免于行政处罚的；2.送达回证，拟证明被告已于2017年5月18日送达，原告亲自签收。第三组证据：清理机械公棚费领条及搬迁费领条，拟证明砖厂拆除后，根据原告请求，考虑到实际清理和机械设备搬迁的费用，又增补了相关费用。第四组证据，证人段某（系拆除现场挖掘机司机）出庭证词及录音,拟证明拆除现场情况及没有受到阻拦、没有损毁机械设备。经庭审举证、质证，对于被告德安县城市管理局提交的证据，原告质证认为：第一组证据和第二组证据真实性合法性无异议,关联性有异议,无法证实行政行为的合法性。第三组证据送达回证属实。原告要求赔偿，被告做了回应，回应的内容是答复原告不予赔偿；关于砖厂拆除经过，这是具体行政行为之后才形成的材料，不符合行政诉讼法的相关规定；没有文件作为执法依据。第四组证据领钱属实，但是无法证明达成了协议，关联性存疑，这只是现场清理费用，并没有达成任何协议。第五组证据无异议。被告德安县矿产资源管理局对该五组证据均无异议。对于被告德安县矿产资源管理局提交的证据，原告质证认为：第一组证据的真实性、合法性无异议，关联性存疑，这是被告作出具体行政行为之前应该掌握的文件，不能证明被告作出的具体行政行为合法。第二组证据无异议，原告也完全停下来听候处理，但后续没有接到处理要求，被告就把原告厂房拆除了。第三组证据真实性无异议，但是没有达成任何协议。第四组证据录音不认可，听不清楚，至少证人到了现场拆了烟囱和工棚，挖机上了窑顶，对证人的陈述予以认可。被告德安县城市管理局对该四组证据均无异议。对于原告提交的证据，被告德安县城市管理局质证认为：第一组证据裁定书与本案无关，信访与被告无关。第二组证据签收人不对，被告单位没有此人，地址也不对，请法院审查。第三组证据，证据（1）协议书与原告主体无关，证据（2）协议书与原告无关；证据（3）与原告无关；证据(4)经营人是熊启荣，与原告无关；证据(5)与原告无关，证据(6)占用土地与林地不是一码事；证据(7)与原告无关；证据(8)与原告无关；证据(9)合伙协议书，有原告的名字，但是只能证明几个人有合伙事宜；证据(10)转让协议是否真实不清楚，也不能证明合法主体；上述证据都是复印件，都没有出庭作证，三性都有异议。第四组证据真实性、合法性无异议，关联性有异议，证明力也有异议，不能作为赔偿依据。第五组证据证人陈述不全面，属原告的工作人员。第六组证据如果原告对市场监督管理局吊销执照有异议向法院提起诉讼，原告本人不主动向工商行政管理部门报备，系自己的过失行为，把责任推给工商行政管理部门是不合理的。对于原告提交的证据，被告德安县矿产资源管理局质证认为：第一组证据裁定书与本案无关，我方不是组织者。第二组证据原告方也许寄出来了，但是不是收到了不清楚。对关联性有异议。第三组证据都没有实物存在，不能证明存在损失和财产。第四组证据鉴定意见书的鉴定目的是原告委托的事项，对资产价值进行鉴定，而不是对损毁程度进行鉴定，委托的事项和鉴定的目的不一致，我们没有拆除原告的房屋。鉴定时间超过了一年，现场发生了很多变化。原告是对现行价值进行评估的而不是损失评估，与原告的诉请完全是两回事。第五组证据证人陈述基本属实。第六组证据真实性没有意见，证明目的有意见，此证据与本案无关，说明原告违法经营。本院对上述证据认证如下：原告提供的第一组、第二组证据与本案没有关联性，不予认定；第三组证据能达到原告的证明目的，予以认定；第四组的真实性予以认定，该鉴定系原告单方自行申请，且被告在拆除时未对相关财产进行清偿、保全，该鉴定意见不宜直接作为定案依据，只能作为计算损失的参考；第五组证据证人证言，真实性、客观性、关联性均予以认定；第六组证据真实性、客观性、关联性均予以认定。被告德安县矿产资源管理局提交的第一组、第二组、第三组证据符合证据的三性要求，予以认定；第四组证据真实、客观，且证人的陈述能反映当时的情况，符合证人证言的要求，应予以认定。被告德安县城市管理局提交的第一组、第二组证据符合证据的三性要求，予以认定；第三组证据第一项信访处理意见书予以认定，第二项河东砖厂自行拆除经过的证明真实性无疑，但合法性存疑，不能达到被告的证明目的，本院不予认定；第四组证据领条二份，其真实性、合法性、关联性均符合证据的要求，应予以认定，但不采纳其证明目的；第五组证据系机构改革的文件，真实性、客观性、关联性均予以认定。经审理查明，德安县河东机砖厂建于2008年，最初由邹俊华、黄荷珍、邹飞三人与河东七组一仇村签订“租山建窑厂烧砖协议”，租期为10年，从2008年3月12日至2018年3月11日。2010年5月取得个体营业执照，经营者为熊启荣，执照有效期自2010年5月6日至2013年12月31日，到期后因环评手续不齐全，该个体工商户没有参加验照。2012年取得江西省林业厅《使用林地审核同意书》，该厂几经转让，2016年9月转给刘显武、王显意、杨作宝、魏星，此四人在2016年9月2日签订合伙协议书，协议书约定，合伙人本着公平、平等、互利的原则，共同劳动，共担风险，共负盈亏。2017年3月11日合伙人刘显武将自己持有的25%的股份转给魏星，并签订转让协议，合伙人王显意、杨作宝在转让协议上签字表示同意，至此，德安县河东机砖厂最后的合伙人数是三人，分别是魏星、王显意、杨作宝。河东机砖厂从开办以来，没有办理过采矿许可证、安全生产许可证、环保评估手续。2017年2月，江西省墙体材料革新办公室颁发赣墙办发【2017】1号文件、九江市墙体材料革新办公室颁发九墙办发【2017】1号文件通知，要求各县进一步加强“限粘禁实”的工作，摘要内容：“自本通知印发之日起，各县墙革（改）办开展为期三个月的“限粘禁实”集中执法行动。发现违法占用土地或耕地生产黏土砖的，一律移交国土资源行政主管部门依法查处”。原告的砖窑厂在此次清理范围内，被告德安县矿产资源管理局在2017年5月17日向原告下达《责令停止违法行为通知书》，要求河东机砖厂主动纠正违法行为，消除违法状态。原告没有依照该通知的要求拆除砖窑厂，之后被告多次对原告作解释、宣传、规劝工作，原告不同意拆除砖窑厂，后根据省政府对昌九大道环境综合治理要求，两被告决定对河东机砖厂予以拆除，2017年7月21日晚上通过砖窑厂所在村的村干部通知原告魏星将于次日对砖窑厂进行拆除，2017年7月22日，德安县城市管理局通知原告魏星领取清理、搬迁费用9000元。当日二被告联合其他执法部门到达现场后，对河东机砖厂进行了拆除。2017年7月29日，原告魏星到德安县城市管理局领取清理机械、工棚费用8000元。此次被拆除的包括建筑物、构筑物及其他辅助设施，建筑物有一栋砖木结构的宿舍，构筑物有砖窑、窑棚、机房棚、烟囱、煤棚。原告称相关的机械设备在拆除中也遭到损坏，至庭审时还一直遗留在现场。砖窑厂被拆除后，原告向有关部门进行了信访、投诉，要求进行赔偿，并于2017年8月11日始向本院提起行政诉讼，要求强拆主体赔偿损失，后因程序问题被不予受理、驳回起诉、撤诉处理，至2019年3月15日，再次提起本案诉讼，要求确认二被告行政行为违法，并赔偿各项损失971100元。另查明，在（2018）赣0425行初143号案件中，本院曾委托九江浔城资产评估咨询有限公司对案涉的建筑物、构筑物、机械设备的材料价、成本价进行价值评估，2018年12月4日，九江浔城资产评估咨询有限公司回复称，按资产评估基本程序的要求，需对委估资产进行现场查勘和市场调查，而委估资产仅剩余一些残留物，无法满足这一要求，故无法对案涉的建筑物、构筑物及机械设备的材料价、成本价进行价值评估。经庭审质证，原、被告双方对该回复没有异议。2019年1月5日，根据机构改革的要求，德安县城市管理执法局变更为德安县城市管理局。本院认为，本案的争议焦点有三个：1.实施行政拆除行为的主体；2.拆除行为是否违法；3.原告是否应得到赔偿及赔偿金额如何计算。一、实施行政拆除行为的主体德安县矿产资源管理局作为砖窑厂的主管部门，负有对砖窑厂开采许可、禁止的职责，砖窑厂取土烧砖需取得矿产资源管理局的采矿许可证；在此次拆除行政行为之前，2017年5月17日，德安县矿产资源管理局向原告下达了《责令停止矿产资源违法行为通知书》，并牵头组织了县相关执法部门进行拆除，在拆除现场积极实施了拆除行为，是本案的行政行为主体之一。德安县城市管理局在实施本次拆除行政行为之前，其相关负责人多次对原告进行宣传、调解、规劝工作，并给付原告清理、搬迁费用两次共计17000元，在拆除现场组织多名执法人员实施了强制拆除行为，也是本案的行政行为主体之一。二、拆除行为是否违法《中华人民共和国行政强制法》第三十四条至第三十八条、第四十四条、第五十三条规定，行政强制执行只能由经法律授权、依法享有行政强制执行权的行政机关行使；行政机关实施行政强制执行行为前，应当以书面形式催告当事人履行义务，并给予当事人陈述和申辩的权利；经催告当事人无正当理由逾期仍不履行的，行政机关应当作出书面强制执行决定送达当事人。对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。没有行政强制执行权的行政机关可以自期限届满之日起三个月内申请人民法院强制执行。在本案中，被告德安县矿产资源管理局向原告送达过《责令停止矿产资源违法行为通知书》，仅履行了书面催告义务，之后便实施了强拆行为，被告实施强制拆除行为，未依法告知原告享有陈述、申辩的权利，亦未作出书面的行政强制执行决定书，强制拆除行为违反法定程序。三、原告是否应得到赔偿及赔偿金额如何计算根据《中华人民共和国国家赔偿法》第四条规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时，违法采取行政强制措施侵犯财产权的，受害人有取得赔偿的权利。原告的砖窑厂虽没有办理过采矿许可证、安全生产许可证、环保评估手续，工商登记也多年未进行验照，建设审批手续不齐全，但违法建筑物、构筑物中的建筑材料，属于原告的合法财产，应当属于法律予以保护的财产，因行政机关强制拆除手段、方式不当，造成原告建筑材料合法权益损失的，行政机关应当依法予以赔偿。此次被拆除的砖窑厂包括三部分：（一）建筑物；（二）构筑物及其他辅助设施；（三）机械设备。建筑物有一栋砖木结构的宿舍，构筑物有砖窑、窑棚、机房棚、烟囱、煤棚。机械设备主要包括砖机及皮带输送机等相关辅助机器。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款的规定，在行政赔偿案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据，因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第四十七条第三款的规定，当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额。我院曾委托鉴定机构对损失进行鉴定，但因客观原因无法鉴定，虽然原告向本院提交了鉴定意见，但该鉴定系原告单方自行申请，且被告在拆除时未对相关财产进行清偿、保全，该鉴定意见不宜直接作为定案依据，只能作为计算损失的参考，本院酌情认定赔偿金额如下：（一）建筑物的赔偿数额。被拆除的建筑物为一栋砖木结构的宿舍，因该房屋现已被拆除，无法通过评估鉴定方式确定建筑材料的损失。因原告本身负有自行拆除的义务，即使由其自行组织拆除，亦不可能完全保有原先的使用价值，结合原告主张该房屋的建筑面积为334.25平方米、建造时间为2008年、结构方式为砖木，酌定该房屋建筑材料的损失为鉴定净值的70%，即96300元×70%=67410元；（二）构筑物及其他辅助设施的赔偿数额。被拆除的构筑物有砖窑、窑棚、机房棚、烟囱、煤棚，在砖窑厂拆除前及拆除后，原告魏星分二次领取了“清理工棚、机械费”17000元，应视为接受自行对工棚作出处置，窑棚、机房棚、煤棚属于工棚范围，对此部分不予赔偿；砖窑已被拆除，无法通过评估鉴定方式确定建筑材料的损失，结合原告主张该砖窑的建筑面积为35平方米、建造时间为2008年、建造所需特殊材料、当地类似砖窑的工程造价，酌定该砖窑建筑材料的损失为鉴定净值的70%，即273000元×70%=191100元，烟囱建筑材料的损失的计算与砖窑的计算方式一致，即鉴定净值14400元×70%=10080元；（三）机械设备的赔偿数额。在砖窑厂拆除前及拆除后，原告魏星分二次领取了“清理工棚、机械费”17000元，应视为接受自行对机械设备作出处置，对此部分不予赔偿。以上赔偿数额合计为67410元+191100元+10080元=268590元。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、第七十六条，《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（四）项、第三十二条、第三十六条第（八）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第四十七条第三款的规定，判决如下：一、确认被告德安县城市管理局、德安县矿产资源管理局于2017年7月22日强制拆除原告魏星、杨作宝、王显意所有的德安县河东机砖厂行为违法；二、被告德安县城市管理局、德安县矿产资源管理局于本判决生效之日起十五日内赔偿原告魏星、杨作宝、王显意财产损失268590元；三、驳回原告魏星、杨作宝、王显意的其他诉讼请求。案件诉讼受理费50元，由被告德安县城市管理局、德安县矿产资源管理局负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于江西省九江市中级人民法院。审 判 长  谈 黎审 判 员  淦 群人民陪审员  章玉成二〇一九年四月二十八日书 记 员  郭 婧