广东省梅州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤14民终228号上诉人（原审被告）：凌镜尧，男，汉族，1970年10月28日出生，住址：深圳市福田区。委托诉讼代理人：蓝干，广东粤东律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：凌迪龙，男，汉族，1963年11月27日出生，住址：兴宁市。被上诉人（原审原告）：凌敬新，男，汉族，1945年10月4日出生，住址：兴宁市。被上诉人（原审原告）：凌伟强，男，汉族，1949年7月8日出生，住址：兴宁市。上列两被上诉人的共同委托诉讼代理人：凌迪龙，系凌敬新的侄子。上诉人凌镜尧因与被上诉人凌敬新、凌伟强、凌迪龙消除危险纠纷一案，不服广东省兴宁市人民法院(2018)粤1481民初2280号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。凌镜尧上诉请求：1．撤销一审法院(2018)粤1481民初2280号民事判决，依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；或将本案发回重审，或改判消除危险的措施；2．本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审查明事实错误。本案客观事实是上诉人的挖土行为根本不会对凌立云的墓地造成任何危险，该墓地周围约有300平方米土地，且涉案墓地周围的土地土质属于页岩，不易透水，硬度高，即使墓地周围剩余的山体有些高，但依然很牢固。二、一审适用法律错误。消除危险是除斥请求权，是建立在物权的基础上的权利。涉案的墓地在位于荒山之上，而被上诉人是否一定是涉案的两个墓地的所有人在法律层面上值得商榷（其中凌逢相是没有直系后裔的），不应等同于物权所有人来考虑其提出的消除危险请求。三、一审判决要求消除危险的措施不当。1、涉案土地之前在生产队划分时定义是旱地，按照土地定义分类应属法律上的林地。故一审判决要求消除危险的措施违反《殡葬管理条例》第九条第三款“禁止建立或者恢复宗族墓地。”、第十条“禁止在下列地区建造坟墓：（一）耕地、林地：……。前款规定区域内现有的坟墓，除受国家保护的具有历史、艺术、科学价值的墓地予以保留外，应当迁移或者深埋，不留坟头。”和第二十条：“将应当火化的遗体土葬，或者在公墓和农村的公益性墓地以外的其他地方埋葬遗体、建造坟墓的，由民政部门责令限期改正。”及第十一条“严格限制公墓墓穴占地面积和使用年限。按照规划允许土葬或者允许埋葬骨灰的，埋葬遗体或者埋葬骨灰的墓穴占地面积和使用年限，由省、自治区、直辖市人民政府按照节约土地、不占耕地的原则规定”的规定，一审判决消除危险的措施，既与法律的规定相悖，也与政府部门倡导的移风易俗殡葬改革精神相违背。2、参照广东省人民政府发布的《关于强化全省殡葬基本公共服务的意见》(粤府(2011)67号）“（九）限定墓地（穴）最大面积。严格执行公墓墓地（穴）占地面积标准，杜绝超面积大墓，维护社会公平。埋葬骨灰的单人墓或双人合葬墓占地面积不得超过1平方米：政策允许土葬的遗体单人墓占地面积不得超过4平方米，双人合葬墓不得超过6平方米。墓地（穴）使用期限按规定执行。”的规定，即使是允许土葬的遗体单人墓占地面积也不得超过4平方米。故一审判决用砖石所砌的墙与墓地之间的面积必然超过4平方米很多，也违反省人民政府有关墓地（穴）占地面积的规定。3、在现场砖石砌墙可行性不高，且成本过高，所付出的成本与达到消除潜在危险的目的不相匹配。4、退一步说，凌逢相坟地原本是依山地而建，并非砖墙所建，故采用泥土堆成护坡的形式消除危险更为合适。四、在上诉人提出被上诉人愿意承担迁坟费用、愿意提供多种形式满足迁坟的情况下，一审判决仍支持被上诉人消除危险的过分要求，这与国家现在倡导的实施农村人居环境整治行动计划和乡村振兴战略，建设好生态宣居的美丽乡村政策也是相违背的。凌敬新、凌伟强、凌迪龙辩称，服从一审判决。凌敬新、凌伟强、凌迪龙向一审法院起诉请求：一、判令被告对原告的祖坟（凌逢相、凌立云）进行消除危险防护保护:1、凌逢相墓地前面及左右两边被破坏的地方用砖石锁边，内空用土夯实加固，形成一座完整的坟墓,不影响原告的正常祭拜活动,保证坟墓不倒塌,保持拜祭场地面积距离墓碑不少于3米的半径；2、凌立云墓地前面被挖的距离墓碑不少于3米的地方用砖石锁好加固,墓地后面被挖的距离墓碑不少于3米的周边用砖石锁好,内空用土夯实加固,形成一座完整的坟墓,不影响原告的正常祭拜活动,保证坟墓不倒塌；二、因被告破坏两座祖坟一直得不到解决,造成家族人员长期心里精神负担重,睡不好,凌凤英病逝,凌敬新、凌伟强两人到广州做手术,家族人员受到长期精神折磨,判令赔偿精神抚慰金5万元；三、案件诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告凌敬新、凌伟强、凌迪龙均是兴宁市合水镇中官村仰二队村民，凌迪龙系原告凌敬新、凌伟强的侄儿。被告凌镜尧是兴宁市合水镇中官村郑一队村民。原告的家族在清朝时将祖先凌逢相安葬在兴宁市合水镇中官村圆墩山中，1970年又将原告凌敬新、凌伟强的父亲凌立云安葬在原有坟墓附近。2009年开始，被告响应政府号召在上述山中种植油茶，并请施工队在山上开路，坟墓周边的土地也有进行挖掘。2014年间被告又在该山上申请了一个建造森林公园的项目，此后被告便请人对该山进行了大规模的挖土施工，并将原告家族的两座祖坟周边的土地全部挖低，导致两座祖坟山体与原有山体独立分离；凌逢相墓地的剩余山体的东面、西面、北面与地面成垂直角度，范围约30米长；凌立云墓地的南面剩余山体与地面亦成垂直角度，范围约8米长。原告的家族知道后，双方引发纠纷。案经兴宁市合水镇司法所调解未果，原告遂向一审法院起诉并提起上述诉讼请求。一审庭审中，原告坚持诉讼请求，被告则认为自己挖了坟墓周边的土地，该土地是自己所在生产队的，并没有破坏原告的坟墓，原告的祖坟不存在倒塌危险，不同意原告的请求。案经一审法院调解，因双方意见分歧较大，无法达成一致意见。一审法院认为，2014年，被告请人对兴宁市合水镇中官村圆墩山进行了大规模的挖土施工，将原告家族的两座祖坟周边的土地全部挖低，现两座祖坟山体与原有山体分离，凌逢相墓地的剩余山体的东面、西面、北面剩余山体与地面成垂直角度，随时有山体滑波的可能；凌立云墓地的南面剩余山体与地面亦成垂直角度，随时有山体滑波的可能。《中华人民共和国物权法》第七条规定：物权的取得和行使，应当遵守法律，尊重社会公德，不得损害公共利益和他人合法权益。两座祖坟是原告追忆、祭祀的特定场所，属于原告的物权。因此，原告对墓地所在的地方请求消除危险依法应予支持。原告请求保持拜祭场地距离墓碑不少于3米，没有法律规定，依法不予支持。原告认为因纠纷一直得不到解决,家族成员长期睡不好,心里精神负担重,造成凌凤英（凌迪龙的母亲）病逝,凌敬新、凌伟强到广州做手术,搞到家族人员不得安宁，想到现在都心痛，请求精神损害赔偿，没有法律依据，依法不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国物权法》第七条、第三十五条、《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条第一款第（一）项、第（三）项、第二十二条的规定，判决：一、被告凌镜尧应于判决生效后60日内对原告的祖坟消除危险：凌逢相墓地的东面、西面、北面沿现有山体自山脚至山顶用砖石砌墙，墙的高度与剩余山体相平，墙的长度以凌逢相墓地石碑外为中点，自东至西沿现有山体，全长共30米，墙宽不少于0.2米；凌立云墓地的南面自山脚至山顶用砖石砌墙，高度与剩余山体相平，墙的长度以凌立云墓地石碑外为中点，自东面至西面沿现有山体，逆时钟方向，全长共8米，墙宽不少于0.2米；二、驳回原告凌敬新、凌伟强、凌迪龙的其他诉讼请求。案件受理费525元，由原告凌敬新、凌伟强、凌迪龙负担425元，被告凌镜尧负担25元。二审中，双方当事人均未提交新证据。针对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审判决认定的事实属实，本院予以确认。二审另查明：凌敬新、凌伟强于2017年9月5日以凌镜尧为被告向一审法院提起诉讼请求：1、判令凌镜尧对凌逢相、凌立云的祖坟进行修复恢复原状；2、判令凌镜尧修造一条通往祖坟的土路以供通行。一审法院经审理后作出（2017）粤1481民初1838号民事判决，判决：一、凌镜尧应于判决生效后30日内修造一条通往凌敬新、凌伟强两座祖坟的土路以保障凌敬新、凌伟强的正常祭拜所用；二、驳回凌敬新、凌伟强的其他诉讼请求。凌敬新、凌伟强不服上诉至本院，本院经审理后作出（2018）粤14民终86号民事判决查明：涉案两座坟墓所在的圆墩山的绝大部分山体已被凌镜尧雇请的施工队用挖掘机挖掘并清除，凌立云的墓碑前方约1米远的山体已被挖除，剩余山体与地面呈垂直角度，无任何防护措施，随时有倒塌危险和存在严重安全隐患。但认为凌敬新、凌伟强未能举证证明涉案坟墓的原状，且恢复原状的民事责任方式以有恢复的可能性为基础，凌敬新、凌伟强恢复原状的诉请缺乏可行性，故判决驳回上诉，维持原判。该（2018）粤14民终86号民事判决现已发生法律效力。本院认为，本案二审的争议焦点是一审判决上诉人对涉案争议祖坟进行的消除危险措施是否恰当。经查，根据本院（2018）粤14民终86号生效民事判决查明的事实，涉案争议坟墓系被上诉人的祖坟，上诉人凌镜尧未经被上诉人家族同意，擅自雇人用挖掘机将涉案坟墓周围的山体绝大部分都挖除，导致凌逢相墓地东面、西面、北面和凌立云墓地南面的剩余山体与地面呈垂直角度，随时有因山体滑坡而倒塌的危险，存在安全隐患，严重影响凌敬新、凌伟强正常祭拜先祖。因此，一审根据凌镜尧的侵权行为程度，结合涉案争议坟墓的受损现状及被上诉人祭拜先祖客观需要，判令上诉人凌镜尧沿涉案坟墓周围的现有山体自山脚至山顶用砖石砌墙（高度与剩余山体相平，墙宽不少于0.2米）对被上诉人祖坟进行加固的上述消除危险措施并无明显不当，本院予以维持。上诉人认为被上诉人是否系涉案墓地所有人和墓地不存在安全隐患及一审判决的消除危险措施不当的上诉请求，依据不足，依法不予支持。综上所述，上诉人凌镜尧的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费525元（已由上诉人凌镜尧预交），由上诉人凌镜尧负担。本判决为终审判决。审判长  叶自辉审判员  幸庆迈审判员  黄伟玲二〇一九年四月四日书记员  江 逸