宁夏回族自治区高级人民法院民事判决书（2019）宁民终62号上诉人（原审被告）：宁夏荣世房地产开发有限公司，住所地宁夏回族自治区同心县。法定代表人：何占祥，公司总经理。被上诉人（原审原告）：中联正安消防工程有限公司宁夏分公司，住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区。负责人：白建民，公司总经理。委托诉讼代理人：阮瑶，女，该公司副总经理。委托诉讼代理人：白宇，宁夏兴业律师事务所律师。上诉人宁夏荣世房地产开发有限公司（以下简称荣世房地产公司）因与被上诉人中联正安消防工程有限公司宁夏分公司（以下简称中联正安宁夏分公司）建设工程施工合同纠纷，不服宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2017）宁01民初494号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人荣世房地产公司的法定代表人何占祥，被上诉人中联正安宁夏分公司的委托诉讼代理人阮瑶、白宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。荣世房地产公司上诉请求：1.依法撤销银川市中级人民法院（2017）宁01民初494号民事判决第一项，改判荣世房地产公司少支付中联正安宁夏分公司工程款670186元；2.二审诉讼费由中联正安宁夏分公司承担。事实与理由：一、合同约定涉案工程款为合同包死价，一审法院对涉案工程款认定错误。涉案工程签订的《消防工程承包施工合同》属于一次性大包合同，工程价款即为合同约定的包死价。在施工前因消防设计图纸的变更，荣世房地产公司与中联正安宁夏分公司对图纸变更部分的施工范围签订《消防工程承包施工合同附属协议》，约定地下车库配电室气体灭火系统的合同固定总价格为120000元。根据双方补充签订《附属协议》证实，涉案工程价款为合同包死价732万元。双方签订的合同系双方当事人的自愿意思表示，应当根据双方签订的合同约定来认定涉案工程的工程价款，一审法院直接认定涉案工程价款存在变更增加部分属于认定事实错误。二、一审法院对“单项工程”认定错误，导致荣世房地产公司多支付中联正安宁夏分公司工程款670186元。根据合同第三部分专用条款第47条第36款的约定“本工程变更（或变更设计）、工程签证、图纸、图纸会审纪要、增减费用，每单项引起直接工程费用增加在5000元以内（含5000元）的不予调整；单项引起直接工程费增加5000元以上的，只调整超出5000元以上的部分进入工程结算”的约定，宁夏华恒信工程咨询有限公司的工程造价咨询报告书中争议部分事项关于单项工程价款670186元，应当执行合同条款不予调整。一审法院对“单项工程”存在认定错误，导致荣世房地产公司向中联正安宁夏分公司多支付工程款670186元。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求撤销原判，发回重审或改判支持荣世房地产公司的上诉请求。中联正安宁夏分公司辩称：1.一审法院认定事实清楚，据以认定事实的证据充分，适用法律正确。中联正安宁夏分公司和荣世房地产公司签订的《消防承包施工合同》第21页第29.1条的最后一句明确约定：“因变更导致合同价款增减，由发包人承担，延误的工期相应顺延”。同时，合同专用条款第50页第36款中约定：“单项引起直接工程费用增加…只调整超出5000元以上的部分进入工程结算”，因此一审法院委托宁夏华恒信工程咨询有限公司进行工程变更造价鉴定，鉴定意见为荣世星座项目除《消防工程承包施工合同》及其附属协议之外所增加工程量的工程造价为1558979.82元。荣世房地产公司认为一审涉案工程款认定错误的上诉理由不成立。2.荣世房地产公司称一审法院对“单项工程”认定错误，导致荣世房地产公司多支付中联正安宁夏分公司工程款670186元，没有任何证据及依据。宁夏华恒信工程咨询有限公司出具鉴定意见中认定“单项工程”为单个变更事项，即按变更（设计变更）、工程签证、图纸的消防工程变更情况划分为9项变更事项，扣减金额45000元，鉴定金额为1513979.82元，荣世房地产公司以定额子目来确定为单项工程变更，违背合同本意。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。中联正安宁夏分公司向一审法院起诉请求：1.判令荣世房地产公司支付拖欠中联正安宁夏分公司工程款5031000元，逾期付款违约金36万元，共计支付5391000元；2.本案诉讼费由荣世房地产公司承担。一审法院查明事实：2014年2月28日，中联正安宁夏分公司（承包方、乙方）与荣世房地产公司（发包方、甲方）签订《消防工程承包施工合同》，合同约定由中联正安宁夏分公司承建宁夏银带橡胶厂旧城更新改造地（荣世·星座）项目1#-11#楼及地下室施工图纸范围内全部消防工程。开工日期为2014年3月10日，总竣工日期为2015年8月20日，本次消防工程提前45天竣工。消防工程合同价：经双方协商后一次性包死总价为：1#楼、2#楼、3#楼、4#楼、5#楼、6#楼、7#楼、8#楼、9#楼、10#楼、11#楼及地下室的设计施工图纸范围内全部完成，共计总价7200000元。本工程采用施工进度节点付款，竣工后结算的办法，不计利息。乙方完成各系统工程节点或已完成工程量在200万元以上，编制已完成工程量预算，上报监理，甲方审核完成后的50%支付工程进度款，合同范围内工程竣工验收合格、资料、备案等全部完成并与甲方、物业交接完成后14日内付至工程款的70%，结算审定后30日内付至结算总价的80%，一年内付至结算总价的95%，预留结算总价的5%作为保修款，保修期满后3个月内付清；甲方逾期付款的，每逾期一日，应当按应付款金额的同期银行贷款基准利率承担利息。逾期超过28天的，由此造成承包人损失由发包人赔偿并向承包人支付合同价2%-5%的违约金及违约责任。质量保修款预留5%，工程无质量问题2年期满后在半年付清。工程竣工验收合格并在场地清理完成后，承包人签证变更部分应严格按照双方约定下浮13%后编制工程结算，报送发包人，由发包人报造价咨询机构进行审核。本工程变更（或变更设计）、工程签证、图纸会审纪要、增减费用，每单项引起直接工程费增加在5000元以内（含5000元）的不予调整；单项引起直接工程费增加在5000元以上的，只调整超出5000元以上的部分进入工程结算。2016年5月26日，荣世房地产公司（发包方、甲方）与中联正安宁夏分公司（承包方、乙方）签订宁夏银代橡胶厂就成更新改造（荣世星座）项目消防工程承包施工合同附属协议，约定施工范围及内容：配电室七氟丙烷气体灭火系统图纸范围内的无管网七氟丙烷气体灭火系统柜组供货、安装、调试、验收工程。本工程合同固定总价为120000元。安装工期为5个工作日。合同正式签订后，甲方支付预付货款共计6万元，订货周期为7-10日。室内七氟丙烷气体灭火柜组货到现场，系统安装完成，支付工程款共计3万元。系统经消防相关部门验收合同后，支付工程款共计3万元。甲方应按约定的支付方式和时间支付工程款（进度款），由于甲方未能按时支付工程款（进度款）所造成的一切后果由甲方负责，如影响工程进度的相应顺延工期。中联正安宁夏分公司施工结束后，2016年6月30日宁夏银带橡胶厂旧城改造（荣世.星座）项目1#-3#住宅楼、11#社区用房建设工程的全部消防安装工程已通过银川市公安消防支队验收、备案。2016年8月23日4-8#住宅楼、地下车库建设工程消防验收合格。2017年2月3日9#、10#商业楼（商网、办公）消防验收合格。中联正安宁夏分公司所施工的工程均已交付荣世房地产公司使用。中联正安宁夏分公司施工时涉案工程存在工程变更，中联正安宁夏分公司认为，本案工程除732万元的工程量外，工程建设期间还发生工程变更签证费用246万元。荣世房地产公司认为，本案工程为包死价工程，工程款共计为732万。因双方当事人对工程价款的认定存在争议，一审法院依法委托宁夏华恒信司法鉴定中心对荣世星座消防工程除《消防工程承包施工合同》及其附属协议之外是否存在增加工程量的工程造价进行鉴定，宁夏华恒信司法鉴定中心出具华恒信司法鉴定中心【2018】造鉴字第8号工程造价咨询报告书，鉴定意见为：一、可确定部分造价鉴定意见：荣世星座项目消防工程除《消防工程承包施工合同》及其附属协议之外所增加工程量的工程造价为1558979.82元；二、争议部分事项鉴定意见：施工合同中约定“变更（或变更设计）、工程签证、图纸会审纪要、增减费用，单项直接工程费增加在5000元以内（含5000元）的不调整，单项直接工程费增加在5000元以上的，只调整超出5000元以上的部分计入工程造价”。原荣世房地产公司双方对以上合同约定中如何界定“单项工程”存在争议。荣世房地产公司主张：该“单项工程”应认定为单个工序，反映在造价预算书中即为单项定额子目。如按该主张计算，鉴定意见中大部分单项定额子目直接费在5000元以内，执行该合同条款（只调整超出5000元以上的部分计入工程造价），扣减金额为670186.00元。中联正安宁夏分公司主张：签署合同时采用的是总承包单位的制式合同，该条款对其无约束力，因为消防工程本身就是建设项目中的一个单项工程。如按该主张计算，扣减金额为0元。鉴定机构对该“单项工程”理解为单个变更事项，本项目按消防系统变更情况可划分为9项变更事项。如按此理解计算，执行该合同条款（只调整超出5000元以上的部分计入工程造价），扣减金额为45000.00元。三、鉴定意见说明：1.依据建设工程消防设计审核意见书（银公消审字【2014】第0250号）意见，原设计的地下管道夹层（地下一层）改为戊类库房。根据施工图与竣工图对比，1#楼－8#楼及地下室消火栓系统、自动喷水灭火系统、电气火灾监控系统、火灾自动报警系统均增加工程量，根据现场勘查，增加工程量已按竣工图施工完成。2.9号楼、10号楼，原设计的地下管道夹层（地下一层）改为地下室。根据施工图与竣工图对比，火灾自动报警系统增加工程量；根据现场勘查，增加工程量已按竣工图施工完成。3.9#楼、10#楼外网工程，《消防工程承包施工合同》内容中不含外网工程。根据竣工图及现场勘查，外网工程（自动喷淋系统及消火栓系统的主管道、火灾自动报警系统的控制电缆）已施工完成。4.依据2014年11月深圳市联合创艺建筑设计有限公司出具的设计修改通知单，原设计的消防控制室由地下车库5#楼地下二层移至11#楼地上一层。根据施工图与竣工图对比及现场勘查，7#楼、8#楼增加报警配线长度，11#楼增加感烟探测器及消防专线电话等工程量已施工完成。5.依据2015年3月深圳市联合创艺建筑设计有限公司出具的设计修改通知单，在1#－6#楼配电间内增加感温探测器，7#楼、8#楼东、西单元配电间内增加感温探测器；根据现场勘查，增加工程量已完成。6.依据2016年5月19日工作联系单，消防水泵房的喷淋泵引至控制箱、消火栓泵引至控制箱的强电配管配线总包单位未安装，由中联正安宁夏分公司方施工完成。7.依据2016年6月20日工作联系单，9#楼、10#楼由办公室改为营业用房因使用功能改变，楼内墙体部分不砌筑，施工现场未敷设预埋线管，由中联正安宁夏分公司方明敷安装JDG钢管。8.依据建设工程消防验收意见书（银公消验字【2016】第0368号）意见，一类高层建筑应按一级负荷要求供电，增加消防电源箱，根据现场勘查，消防电源箱已施工完成。一审法院认为，中联正安宁夏分公司、荣世房地产公司双方签订的《消防工程承包施工合同》《消防工程承包施工合同附属协议》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，均为有效合同，本院予以确认。《消防工程承包施工合同》约定的工程价款为7200000元，《消防工程承包施工合同附属协议》约定的工程价款为120000元，双方对上述合同及协议约定的价款无异议，一审法院对上述合同及协议中约定的7320000元工程款予以确认。本案的争议焦点是：《消防工程承包施工合同》及《消防工程承包施工合同附属协议》之外是否存在增加工程量的工程造价、荣世房地产公司向中联正安宁夏分公司支付工程款为4300430元还是426万元、荣世房地产公司需向中联正安宁夏分公司支付的工程款的数额、荣世房地产公司是否应向中联正安宁夏分公司支付逾期付款违约金。《消防工程承包施工合同》及其附属协议之外是否存在增加工程量的工程造价，一审法院依法委托宁夏华恒信工程咨询有限公司对涉案工程进行鉴定，宁夏华恒信工程咨询有限公司出具工程造价咨询报告书证实荣世星座项目消防工程除《消防工程承包施工合同》及其附属协议之外所增加工程量的工程造价为1558979.82元。另鉴定意见书中存在争议部分事项：施工合同中约定“变更（或变更设计）、工程签证、图纸会审纪要、增减费用，单项直接工程费增加在5000元以内（含5000元）的不调整，单项直接工程费增加在5000元以上的，只调整超出5000元以上的部分计入工程造价”。双方对以上合同约定中如何界定“单项工程”存在争议。荣世房地产公司主张该“单项工程”应认定为单个工序，反映在造价预算书中即为单项定额子目。如按该主张计算，鉴定意见中大部分单项定额子目直接费在5000元以内，执行该合同条款（只调整超出5000元以上的部分计入工程造价），扣减金额为670186元。中联正安宁夏分公司主张签署合同时采用的是总承包单位的制式合同，该条款对其无约束力，因为消防工程本身就是建设项目中的一个单项工程。如按该主张计算，扣减金额为0元。鉴定机构宁夏华恒信工程咨询有限公司对该“单项工程”理解为单个变更事项，本项目按消防系统变更情况可划分为9项变更事项。执行该合同条款（只调整超出5000元以上的部分计入工程造价），扣减金额为45000元，一审法院采纳鉴定机构宁夏华恒信工程咨询有限公司的意见，“单项工程”应理解为单个变更事项。工程造价咨询报告书证实宁夏华恒信工程咨询有限公司在编制鉴定工程结算时已按照合同中约定下浮了13%，故鉴定的工程造价1558979.82元应直接扣减45000元为1513979.82元（1558979.82元-45000元），故涉案工程总价款为8833979.82元（7320000元+1513979.82元），扣除5%的质保金441698.99元（8833979.82元×5%），下剩工程款为8392280.83元（8833979.82元-441698.99元）。荣世房地产公司向中联正安宁夏分公司支付工程款为4300430元还是426万元。中联正安宁夏分公司出示《消防工程甲方分包工程款支付申请》，欲证明40430元并非荣世房地产公司向中联正安宁夏分公司支付的工程款，而是中联正安宁夏分公司代缴1-8号楼通风、应急照明灯消防检测费。经审查，中联正安宁夏分公司出示的《消防工程甲方分包工程款支付申请》系复印件，且中联正安宁夏分公司未出具其他有效证据予以印证，荣世房地产公司亦对其真实性不予认可，一审法院对中联正安宁夏分公司所述荣世房地产公司已支付的工程款4300430元应扣减40430元的意见不予采纳，荣世房地产公司所提已向中联正安宁夏分公司支付工程款4300430元的意见一审法院予以采纳。荣世房地产公司还欠付中联正安宁夏分公司工程款4091850.83元（8392280.83元-4300430元）。荣世房地产公司是否应承担逾期付款违约金。《消防工程承包施工合同》约定：中联正安宁夏分公司完成各系统工程节点或已完成工程量在200万元以上，编制已完成工程量预算，上报监理，荣世房地产公司审核完成后的50%支付工程进度款，合同范围内工程竣工验收合格、资料、备案等全部完成并与荣世房地产公司、物业交接完成后14日内付至工程款的70%，结算审定后30日内付至结算总价的80%，一年内付至结算总价的95%，预留结算总价的5%作为保修款，保修期满后3个月内付清；荣世房地产公司逾期付款的，每逾期一日，应当按应付款金额的同期银行贷款基准利率承担利息。逾期超过28天的，由此造成承包人损失由发包人赔偿并向承包人支付合同价2%-5%的违约金及违约责任。经审查，涉案工程扣除质保金后，工程价款为8392280.83元，荣世房地产公司共支付工程款为4300430元，已超过工程价款8392280.83元的50%，虽涉案工程已竣工验收且交付荣世房地产公司使用，但中联正安宁夏分公司并未出具证实中联正安宁夏分公司按照上述合同的约定在完成各系统工程节点或已完成工程量在200万元以上，编制已完成工程量预算，上报监理，由荣世房地产公司审核完成的相关证据，故现有证据不能证实荣世房地产公司应向中联正安宁夏分公司支付工程款为工程价款的70%以上，中联正安宁夏分公司所提荣世房地产公司违约，荣世房地产公司应向中联正安宁夏分公司支付36万元的违约金证据不足，一审法院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第二十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院判决：1.荣世房地产公司于判决生效之日起十日内支付中联正安宁夏分公司工程款4091850.83元；2.驳回中联正安宁夏分公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费49537元，财产保全费5000元，合计54537元由荣世房地产公司负担41448元，中联正安宁夏分公司负担13089元。鉴定费20000元，由荣世房地产公司负担10000元，中联正安宁夏分公司负担10000元。双方当事人对一审法院查明的事实无异议。二审中，双方当事人均坚持一审的举证、质证意见，均未提交新证据及证人出庭作证。根据各方当事人一审提交的证据及在一、二审中的陈述，本院查明的事实与一审法院查明的事实相同。本院认为，一审法院认定中联正安宁夏分公司、荣世房地产公司签订的《消防工程承包施工合同》和《消防工程承包施工合同附属协议》为有效合同正确。荣世房地产公司主张涉案工程造价只包括《消防工程承包施工合同》和《消防工程承包施工合同附属协议》中约定的工程价款，但依据鉴定机构的意见，在合同实际履行中双方对工程量进行了变更、增加，该变更、增加部分不属于《消防工程承包施工合同》及《消防工程承包施工合同附属协议》约定的图纸及施工范围之内的工程，因此中联正安宁夏分公司有权主张变更工程量价款。对变更工程量造价，一审法院根据中联正安宁夏分公司申请委托宁夏华恒信工程咨询有限公司进行了鉴定，但因涉案合同第三部分专用条款第47条第36款“本工程变更（或变更设计）、工程签证、图纸、图纸会审纪要、增减费用，每单项引起直接工程费用增加在5000元以内（含5000元）的不予调整；单项引起直接工程费增加5000元以上的，只调整超出5000元以上的部分进入工程结算”的约定导致双方对该条款理解产生争议，对此鉴定机构经过综合分析双方提交的鉴定资料及结合其它类似工程的经验，认为“单项工程”应理解为单个变更事项，按照双方合同约定扣减45000元，一审法院据此采纳鉴定机构意见，认定变更工程造价1558979.82元应直接扣减45000元为1513979.82元并无不当。综上，荣世房地产公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10502元，由上诉人宁夏荣世房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 马明夫审判员 宋成祥审判员 张娜瑞 二○一九年四月九日书记员 张雯雯