陕 西 省 蒲 城 县 人 民 法 院民 事 判 决 书 （2018）陕0526民初3726号原告：王某某，男，汉族，农民，住陕西省XX城县。委托诉讼代理人：王鑫，陕西法正平安律师事务所律师。被告：陕西华电XX城发电有限责任公司。住所地：陕西省渭南市XX城县。法定代表人：罗振新，该公司董事长。委托诉讼代理人：张润红，陕西迪德律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘伟伟，陕西迪德律师事务所律师。第三人：陕西欣睿智人力资源开发有限公司。住所地：陕西省渭南市XX城县。法定代表人：李渊，该公司董事长。委托诉讼代理人：李某某，男，该公司员工。委托诉讼代理人：苏某，女，该公司员工。原告王某某与被告陕西华电XX城发电有限责任公司（以下简称蒲电公司）、第三人陕西欣睿智人力资源开发有限公司（以下简称睿智公司）劳动争议纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告王某某及其委托诉讼代理人王鑫、被告蒲电公司委托诉讼代理人张润红及刘伟伟、第三人睿智公司委托诉讼代理人李某某、苏某到庭参加诉讼。被告蒲电公司法定代表人罗振新、第三人睿智公司法定代表人李渊经本院传唤未到庭。本案现已审理终结。原告王某某向本院提出诉讼请求：1、依法确认原告与被告2006年7月至2018年3月7日期间存在事实劳动关系；2、依法确认原告于2018年3月7日依法解除与被告之间的劳动关系；3、依法判决被告向原告补缴2006年7月至2018年3月7日社会保险（养老、医疗、失业、工伤）；4、依法判决被告向原告支付2006年7月至2018年3月7日期间加班工资151200元；5、依法判决被告向原告支付未签订劳动合同的11个月双倍工资33000元；6、依法判决被告向原告支付13个月解除劳动关系经济补偿金39000元；7、依法判决被告向原告支付年休假工资17680元。事实与理由：原告自2006年7月起进入被告蒲电公司汽机检修部担任检修员至2018年3月8日。被告与原告在劳动关系建立期间从未与原告签订书面劳动合同，未依法缴纳社会保险，亦从未向被告支付过节假日加班费用，严重侵害原告合法权益。2018年3月，原告与被告就补缴社保等问题协商无果后依法解除与被告的劳动关系。原告在被告处工作长达十余年之久，且工作期间接受被告单位的管理，由被告为其发放工资，原告工作场所、工作岗位、管理对象均未发生变化。至仲裁开庭前原告从未见过所谓劳务派遣公司的任何人员，原告的岗位也不属可劳务派遣的临时性、辅助性、可替代性岗位。2006年7月至2018年3月7日期间，原、被告之间应为事实劳动关系，仲裁认定原告为劳务派遣员工属事实认定错误。依据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，原告与被告虽未签订书面劳动合同，但在被告处工作，由被告对其工作进行考核和管理，已形成事实劳动关系。同时依据《中华人民共和国劳动合同法》第六十六条、第六十七条及《劳务派遣暂行规定》第三条之规定，被告在未与原告解除事实劳动关系的情况下，通过所谓劳务派遣的方式，进行劳动者身份的转化，其实质是企图规避用人单位的法律责任，其行为违反了《中华人民共和国劳动合同法》第六十七条的立法精神，严重损害劳动者的合法权益，应依法承担赔偿责任。综上，XX城县劳动人事争议仲裁委员会作出的蒲劳人仲案字（2018）15号仲裁裁决书适用法律错误，为维护原告合法权益，特提起诉讼。被告蒲电公司辩称，被告与原告之间不存在劳动关系，被告蒲电公司不是本案适格被告，原告王某某由第三人睿智公司派遣至被告蒲电公司，被告蒲电公司系用工单位，与原告之间不存在劳动关系，原告王某某基于劳动关系向被告蒲电公司主张权利无事实及法律依据。第三人睿智公司述称，对原告王某某陈述与被告蒲电公司存在劳动关系的事实不予认可。2018年1月1日第三人睿智公司与原告王某某签订了劳务派遣合同。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。经审理查明：2017年6月27日，原告王某某与第三人睿智公司签订了“短期劳务派遣劳动合同书”，约定甲方睿智公司派遣乙方王某某至蒲电公司工作，自2017年7月1日至2017年12月31日止。2017年12月27日，原告王某某与第三人睿智公司签订了“短期劳务派遣劳动合同书”，约定甲方睿智公司派遣乙方王某某至蒲电公司工作，自2018年1月1日至2018年6月30日止。2018年6月12日，原告王某某以与被告蒲电公司存在事实劳动关系、被告蒲电公司未与原告签订劳动合同亦未缴纳社会保险费等为由向XX城县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。XX城县劳动人事争议仲裁委员会于2018年7月27日作出蒲劳人仲案字（2018）15号仲裁裁决书，裁决：“驳回申请人的请求事项”。原告王某某不服，向本院提起诉讼。本案审理过程中，第三人睿智公司名称由“XX城县睿智人力资源开发有限公司”变更为“陕西欣睿智人力资源开发有限公司”。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、原告提供的“陕西华电XX城发电有限责任公司安全上岗证（出入证）”，被告蒲电公司对真实性无异议，该证据能够证明原告王某某工作单位为“陕西华电XX城发电有限责任公司”，施工单位及责任部门为“汽机检修部”，施工地点为“生产区域”，工种为“普工”，予以采信。2、原告王某某提供的2014年6月24日至7月25日工作日志记录，工作安排表载有工作内容、工作负责人、计划工时，工作组成员及出勤记录载有原告王某某，其中工作负责人“刘某某”“黄某某”“王某甲”“侯某某”“付某某”“李某某”与XX城县劳动人事争议仲裁委员会从被告蒲电公司调取的职工工资发放表中以上人员姓名能够相印证；提供2016年8月15日、9月26日安全活动记录，参加人员载有原告王某某，主持人载有“李某东”，记录人载有“侯某某”，挂靠管理干部签名载有“王某乙”、“陈望奎”；提供2017年9月7日微信截图中“马某军”、“王某乙”与XX城县劳动人事争议仲裁委员会从被告蒲电公司调取的职工工资发放表中“马某军”、“王某乙”能够相印证；原告王某某提供与王某乙、陈望奎通话录音系在手机通话过程中录制，虽另一方不知情，但并未侵害他人合法权益，亦未违反法律禁止性规定，可作为证据使用。被通话人王某乙、陈某奎身份能够与安全活动记录“挂靠管理干部签名 王某乙 陈某奎”身份相印证，录音中提到的“李某东”能够与安全活动记录主持人及参加人员 “李某东”相印证，被告蒲电公司认可XX城县劳动人事争议仲裁委员会从其公司调取的工资发放表系正式职工工资发放表，能够证明工作日志记录中载明的部分工作负责人及王某乙、陈某奎、李某东、马某军均为被告蒲电公司正式职工。以上证据能够形成证据链，部分证据虽有瑕疵，但完成了初步举证责任，故对原告王某某提供上述证据及通话录音中能够与其他证据相互印证的部分予以采信。被告蒲电公司及第三人睿智公司对以上证据均不予认可，未提供足以反驳的相关证据，被告蒲电公司亦未在规定期限内通知本单位职工王某乙、陈望奎前来听取录音对话，故对其辩称意见不予采纳。3、原告提供蒲城县孙镇焦庄村民委员会出具“证明”，无经办人及负责人签名，不予采信。4、原告提供《解除劳动关系通知书》、《律师函》及快递信息查询记录，被告辩称未收到，未提供证据，且与查询记录“妥投”不符，故对其辩称意见不予采信。5、证人杨某某、常某某当庭证言，能够与其他证据相互印证的部分予以采信。6、被告蒲电公司提供人力资源部栾靖证件虽与原告王某某上岗证不一致，但不能达到原告王某某上岗证系专为劳务派遣人员制作的证明目的，对其证明目的不予采信。7、被告蒲电公司提供的“中国建设银行单位客户专用回单”，仅能证明被告蒲电公司向第三人睿智公司支付了2017年7月至2018年6月劳务费，未提供用工单位与派遣单位签订的劳务派遣协议及劳务派遣人员名单，不能达到原告王某某系劳务派遣人员的证明目的，对其证明目的不予采信。8、第三人睿智公司提供原告王某某2017年9月至2018年3月工资流水明细查询单，原告王某某对真实性无异议，对该证据的真实性予以采信。本院认为，劳动者的合法权益受法律保护，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。1、关于劳动关系确认问题。劳动者与用人单位是否存在劳动关系，主要应从劳动者与用人单位之间是否存在劳动法上的隶属关系予以综合考量。这种隶属性包括人格上、经济上和组织上的隶属性。本案中，被告蒲电公司系依法成立具备法人资格的合法企业，原告王某某提供的证据能够相互印证，证明其在被告单位工作，接受被告单位管理、考核，从事被告单位安排的有报酬的劳动，且原告从事的工作属被告单位的业务组成部分。被告蒲电公司辩称原告王某某系劳务派遣人员，仅提供原告王某某与第三人睿智公司签订的两份短期劳务派遣协议，该协议并未约定工作岗位及劳动报酬，且第三人睿智公司仅提供原告王某某2017年9月至2018年3月工资支付凭证，未能提供劳务派遣合同约定期限内即2017年7月、8月工资支付凭证。依据法律规定，劳动用工合同是我国企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充用工形式，只能在存续时间不超过六个月的临时性工作岗位、辅助性工作岗位或者替代性的工作岗位上实施。从形式上看原告王某某系第三人睿智公司派遣人员，实质上原告王某某一直接受被告蒲电公司的管理、考核，在与被告蒲电公司形成事实劳动关系后，被告蒲电公司不与原告王某某直接签订劳动合同，不断设置各种形式的用工主体，把本应由自己支付给原告王某某的由自己考核和确定的工资转由劳务派遣公司支付，从原告与被告蒲电公司在长期的劳动用工管理、工作安排、从蒲电公司安排的工作中获取劳动报酬等形成的事实来看，符合劳动法律关系的特征，被告蒲电公司在无正当理由与劳动者解除劳动合同的前提下，通过第三人睿智公司与劳动者签订劳务派遣合同的形式用工，工作场所、工作性质均未发生变化，是在规避长期用工的事实，原告王某某与被告蒲电公司形成了事实上的劳动关系。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”。本案中，原告王某某对2006年7月进入被告蒲电公司工作、双方存在劳动关系这一待证事实已举证证明，被告蒲电公司辩称与原告王某某不存在劳动关系，未提供被告蒲电公司临聘人员名册、考勤记录、工资支付凭证等由用人单位掌管的足以反驳的相关证据，应承担举证不能的不利法律后果，故对原告王某某主张与被告蒲电公司2006年7月至2018年3月7日期间存在劳动关系予以确认。2018年3月8日，原告王某某向被告蒲电公司邮寄了《解除劳动关系通知书》，故对原告王某某以被告单位未为其缴纳社会保险费为由主张2018年3月7日解除与被告蒲电公司的劳动关系，本院予以支持。2、关于被告蒲电公司是否应为原告补缴社会保险费？依据《社会保险费征缴暂行条例》的规定，社会保险费的征缴和管理是社会保险经办机构的法定职责，缴费的主体是用人单位和劳动者，并由社会保险经办机构负责征收。这种征缴行为属经办机构的行政职责，而用人单位不给劳动者办理参保手续或者不缴社保费用，违反的是行政法上的义务，不属劳动争议，故对原告的此项主张不予支持。3、关于被告蒲电公司是否应向原告支付因未签订劳动合同的11个月双倍工资33000元？ 2008年1月1日起施行的《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。第九十七条第二款规定：“本法施行前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的，应当自本法施行之日起一个月内订立”。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。未签订劳动合同的双倍工资的性质不属于劳动报酬，而是对用人单位怠于签订劳动合同的处罚原则，原告依法应及时主张权利。本案中，原告王某某在2009年1月1日至2009年12月31日一年的仲裁时效内，应及时向用人单位主张该双倍工资，而其于2018年才提起仲裁，已超过仲裁时效，故对原告该项诉讼请求不予支持。4、关于被告是否应向原告支付2006年7月至2018年3 月7日期间休息日及节假日加班工资151200元？依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》相关规定，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受一年仲裁时效期间的限制。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”。《工资支付暂行规定》第六条规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。故用人单位应当对劳动者工资支付凭证，保留两年备查。在两年期限内，用人单位具有法定的保留义务。因此，对两年内的加班工资发生争议的，用人单位应提供证据，否则，应承担举证不能的不利法律后果。本案中，原告主张2006年7月至2018年3月7加班工资，已超用人单位工资支付记录保存两年备查的期限，且未提供有效证据佐证，不予支持。原告王某某于2018年6月12日提起劳动仲裁，被告蒲电公司至少应提供2016年6月11日至原告离职时工资支付凭证备查，结合原告提供的工作日志记录，本院对原告2016年6月11日至2018年3月7日期间休息日及节假日加班事实予以采信。被告蒲电公司应依法律规定支付原告加班费，休息日支付标准不低于其工资的200%，节假日支付标准不低于其工资的300%。原告王某某主张每月平均工资3000元，未提供证据，依其2017年9月至2018年2月工资支付流水，其离职前六个月平均工资为2744元，故休息日加班工资确定为45418元（2744元/月÷21.75天×180天×200%）；节假日加班工资确定为7191元（2744元/月÷21.75天×19天×300%），合计52609元。5、关于被告是否应向原告支付解除劳动关系经济补偿金39000元？《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的”；第四十六条第一项规定：“劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”，用人单位应当向劳动者支付经济补偿；第四十七条第一款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”。故原告王某某以被告蒲电公司未依法为其缴纳社会保险费为由申请解除与被告蒲电公司的劳动合同并主张经济补偿，符合法律规定。被告蒲电公司应支付原告王某某经济补偿金32928元（2744元/月×12个月）。6、关于被告蒲电公司是否应向原告支付年休假工资17680元？《职工带薪年休假条例》第二条规定，机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定，用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。本案中，原告王某某已实际领取正常工作期间的工资收入，用人单位再行支付200%的未休年休假工资报酬属于惩罚性赔偿，并非劳动者正常工资范畴， 应适用一年普通仲裁时效。原告王某某于2018年6月12日申请仲裁，其未提供证据证明存在时效中止或中断的情形，故其要求被告蒲电公司支付2016年及之前未休年休假工资报酬，已超仲裁时效，本院不予支持。原告王某某于2018年3月7日离职，2018年折算应休未休年休假天数为1天，考虑年休假可集中、分段和跨年度安排的特点，被告蒲电公司应支付原告王某某2017年1月1日至2018年3月7日期间未休年休假工资2776元（2744元/月÷21.75天× 11天×200%）。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第五十八条 、第五十九条、第六十六条、第八十二条、第九十七条第二款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、第九条，《工资支付暂行规定》第六条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定，判决如下： 一、原告王某某与被告陕西华电XX城发电有限责任公司2006年7月至2018年3月7日期间存在劳动关系，予以解除。二、由被告陕西华电XX城发电有限责任公司支付原告王某某2016年6月11日至2018年3月7日加班工资52609元。三、由被告陕西华电XX城发电有限责任公司支付原告王某某经济补偿金32928元。四、由被告陕西华电XX城发电有限责任公司支付原告王某某2017年1月1日至2018年3月7日未休年休假工资2776元。五、驳回原告王某某的其他诉讼请求。以上给付内容于本判决生效后十五日内履行完毕。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，原告王某某自愿负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省渭南市中级人民法院。    审  判  长      李俊萍审  判  员      许  燕人民陪审员      李洛萍二O一九年四月二十二日书  记  员      艾  洁