贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔23民终115号 上诉人（原审被告）：吴选祥，男，1976年11月16日生，汉族，高中文化，贵州省兴义市人，住兴义市。 委托诉讼代理人贺凯，贵州玮图律师事务所律师。代理权限：特别授权。 被上诉人（原审原告）：毛天魁，男，1976年01月06日生，汉族，河南省柘城县人，农民，住河南省柘城县。 委托诉讼代理人陈晓嵩，贵州晶正律师事务所律师。代理权限：特别授权。 被上诉人（原审被告）：贵州恒溢富通建设工程有限公司。住所地：贵州省兴义市桔山瑞金大道B5路（澳城）A栋29层02、03号。 上诉人吴选祥与被上诉人毛天魁、贵州恒溢富通建设工程有限公司（以下简称恒溢富通公司）劳务合同纠纷一案，不服贵州省安龙县人民法院（2018）黔2328民初2233号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月9日立案后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。 上诉人吴选祥上诉请求：1.撤销贵州省安龙县人民法院（2018）作出的黔2328民初2233号民事判决，并判决驳回被上诉人毛天魁的诉讼请求或发回重审；2.本案一、二审的案件受理费由被上诉人毛天魁承担。理由是：一、义龙试验区新龙园区标准化厂房建设项目-钢结构厂房的劳务价款应为2,354,334.8元，而非2,623,338.8元，不存在未结算的269,004元。2017年11月20日，上诉人代表横溢富通公司与被上诉人毛天魁、贵州义龙新龙商贸公司等在贵州省义龙新区开发投资有限公司的主持下达成一致意见：双方同意由贵州义龙新龙商贸公司选择三家审计公司，双方从其中选出一家审计公司，自行委托其针对双方协商一致认可的工程量的劳务部分进行审计评估，审计结果作为工程劳务结算的依据，无论审计结果如何，双方均承诺认可，不再就同一事实要求第二次审计，审计结果未出之前，双方均不可就该事件请求贵州义龙新龙商贸公司支付任何款项。为此，上诉人认为审计评估必须由二被上诉人共同选定，对双方协商一致认可的工程量进行审计评估，而被上诉人毛天魁提交的鉴定报告是其自行委托的，鉴定内容并非被上诉人认可的工程量，该鉴定报告显然不能作为定案依据。2018年2月5日，上诉人代表横溢富通公司与毛天魁等人对案涉钢结构厂房的劳务单价进行了确认，并签订《确认书》。2018年2月9日，上诉人代表横溢富通公司同毛天魁进行案涉钢结构厂房的劳务结算，并签订《工程结算清单》，该清单明确载明毛天魁的劳务价款为2354334.8元，而一审判决却认定存在未结算部分的工程价款为269004元。首先，《工程结算清单》中次构件及楼梯的单价项、单项总价项为空白，不代表该部分属毛天魁的劳务工程量；其次，《确认书》虽载明，C型钢、楼梯的制作安装费用未达成一致，但《确认书》签订的时间在结算之前，其并非结算，《工程结算清单》才是最终结算；最后，若案涉工程确存在未结算部分，毛天魁怎会在《工程结算清单》上签字，并同意扣除的其未做的脊瓦工线部分，而上诉人于2018年2月9日出具的《承诺书》仅表示其愿意将脊瓦工线部分交由毛天魁继续做工，但不能证明毛天魁实际做工；二、被上诉人毛天魁主张的安远电动车厂（即安远新能源汽车有限公司）焊装车间劳务费1080456.42元不应得到支持。上诉人一审时提交了毛天魁与案外人何跃华签订的合同，该合同充分证明焊装车间是毛天魁从何跃华处承接的，该部分劳务费应是毛天魁与何跃华之间的债权债务关系，而毛天魁提交的《焊装车间吊装工程量清单》上的签字人员上诉人根本不认识，不能采信该证据，一审法院却将该证据作为定案证据，明显存在错误；三、上诉人是贵州火凤凰建设有限公司的股东，而贵州火凤凰建设有限公司是横溢富通公司持股比例51％的股东，故上诉人会负责一些项目管理，代表横溢富通公司签订合同等，但这些行为完全是基于贵州火凤凰建设有限公司的委派，不是上诉人的个人行为，上诉人在《承诺书》上的签字也不能证明毛天魁的劳务价款属实，为上诉人的个人债务。综上，毛天魁的劳务价款应为2,354,334.8元，横溢富通公司支付了2,390,300元，已超额支付，应依法驳回被上诉人毛天魁的全部诉讼请求。 被上诉人毛天魁辩称，一审判决事实清楚、证据充分，被答辩人拖欠答辩人劳务费，导致农民工多次上访，相关部门曾多次组织调解，但被答辩人未按约履行义务，一审判决后，被答辩人为拖延给付期限，请求二审法院尽快判决，以维护答辩人及农民工的合法权益。 被上诉人横溢富通公司在二审审理期间未提交书面答辩意见。 原审原告毛天魁向一审法院起诉请求：1.判决解除原、被告的劳务发包协议；2.判决二被告支付原告劳务费人民币1,313,495.22元（总计劳务费3,703,795.22元扣除已支付的2,390,300元)、利息人民币2,408.1元(以1,313,495.22元为基数，按6%年利息从2018年4月16日暂计算至递交本诉状之日，其余利息计算至偿还完毕时止)；3、本案诉讼费用由被告承担。事实及理由：2016年3月，被告将义龙试验区特色轻工园标准化厂房钢结构及安远电动车厂焊装车间吊装劳务发包给原告，双方口头约定主钢(柱、梁)单价为550元/吨、墙屋面钢板60元/平方米、次构件800元/吨、楼层板25元/平方米等，同时还约定原告进场施工时支付部分生活费、每栋钢结构工程完成50%时支付原告40%劳务费、每栋钢结构工程完成80%时支付70%劳务费等。2016年3月原告按约进场施工，原告进场施工后被告仅支付部分工人生活费给原告，未按约支付进度款，后经原告多次催要被告仍拒绝支付，无奈在2017年6月22日停止施工。原告完成的劳务包括义龙试验区特色轻工园9号、10号、12号、18号、19号、20号、21号及8号、17号、22号部分劳务。2017年10月16日，被告单方制作一份《工程完成量清单》，其中仅对原告完成的部分工程量认可，结算单价也未按双方约定进行计算，为此双方产生争议。2017年11月20日，在贵州义龙新区开发投资有限公司的主持并在贵州义龙新龙商贸公司的居中协调下，原、被告双方从四川亿博工程造价咨询有限公司、贵州阳光工程造价咨询有限公司、广州金盛工程造价咨询有限公司三家中选取一家对原告完成的劳务进行评估，审计结果作为工程最终劳务结算依据，无论审计结果如何，双方均承诺对审计结果认可〔义开投专议(2017)360号会议纪要〕。2017年12月6日，经贵州阳光工程造价咨询有限公司审计并出具鉴定报告，确认原告完成的劳务费为人民币3,773,499.49元(仅标准化厂房，不含焊装车间吊装劳务)。2018年2月9日原、被告双方再次进行沟通结算，被告确认标准化厂房钢结构工程的劳务费为人民币2,354,334.8元、焊装车间吊装工程劳务费1,080,456.42元，除此之外，原告完成的劳务费还有269,004元。2018年2月17日，被告吴选祥出具一份《承诺书》给原告，承诺劳务费于2018年4月15日结清。被告承诺的付款期限界满后，原告又多次找被告要求支付劳务费，但被告均推诿拒绝，原告为维护自己的合法权益，特根据相关法律规定，诉请人民法院公正判决。 一审法院认定事实：2015年底、2016年上旬恒溢富通公司分别承接贵州义龙新龙商贸有限公司发包的义龙试验区新龙园区标准化厂房建设项目-钢结构厂房、贵州义龙（集团）投资管理有限公司发包的义龙试验区标准化厂房安远电动车厂（冲压车间和焊装车间）两项工程施工，吴选祥作为恒溢富通公司的委托代理人，代表该公司与发包方分别签订或补充签订了施工协议、合同。2016年3月，吴选祥与毛天魁口头订立劳务清包协议，约定由毛天魁负责新龙园区标准化厂房建设项目-钢结构厂房安装劳务。同年8月23日毛天魁与何跃华签订《钢结构制作安装工程合同》，约定安远新能源汽车厂焊接车间钢结构制作安装工程亦由毛天魁包工（上述两处工程实际系由毛天魁与焦振帆合伙组织施工）。施工期间，双方就新龙园区标准化厂房的施工协议单价及进度款的支付产生争议，恒溢富通公司所设项目部就新龙园区标准化厂房建设项目-钢结构厂房工程于2017年10月16日向毛天魁方出具《工程完成量清单》，记载毛天魁已完成80%的工程量工程有二层类型厂房19号、20号、21号、12号，三层类型厂房18号、9号、10号，总计价款1,212,313元（其中含吊车费用），按协议支付70%应付848,619元，已支付工人工资770,000元、垫付吊车费用108,300元，合计878,300元，已完全按照协议支付工人工资70%以上。备注因为17号、8号楼未达到安装工人结算进度，现不予结算。毛天魁对此有异议并停工向有关部门反映。2017年11月20日，经贵州义龙新区开发投资有限公司行政事业部负责人主持会议，吴选祥、毛天魁及业主方贵州义龙新龙商贸有限公司派员参会，形成“义开投专议〔2017〕360号专题会议纪要”，该会议纪要记载，在贵州义龙新龙商贸有限公司的居中协调下，双方达成一致意见，双方均同意由贵州义龙新龙商贸有限公司选择3家审计公司，双方从3家中选取一家自行委托审计公司对双方协商一致并认可的工程量，对认可工程量的劳务部分进行审计评估，审计结果作为工程量最终劳务结算依据。无论审计结果如何，双方均承诺对审计结果认可。不可再就同一事实做第二次审计要求。吴选祥、毛天魁及相关参会人员在会议纪要上签名捺印。贵州阳光工程建设咨询有限公司接受委托后于2017年12月6日作出《义龙试验区新龙特色轻工产业园标准化厂房建设项目部分项目（10个标准化厂房钢结构工程）劳务清包价鉴定报告》，鉴定结果的劳务清包总金额为3,773,499.49元。但被告方不同意该鉴定结果，2018年2月5日，经毛天魁、焦振帆、吴选祥等四人协商同意，达成一致意见，并签订《确认书》1份，就新龙园区标准化厂房做工单价确认为，主钢构480元/吨、屋面板35元/平方米、墙面板20元/平方米、楼承板为16元/平方米、预埋5元/平方米（7号、11号、14号、22号），因C型钢（即次构件）安装费用是否独立核算及楼梯制作安装费用价格双方均未能达成一致意见而特此备注。2018年2月9日，吴选祥、毛天魁、焦振帆等五人制作并签订《工程结算清单》，确认8#-10#厂房、12#厂房、17-21#厂房的主钢、楼承板、屋面板、墙面板及7#厂房、11#厂房、14#厂房、22#厂房的预埋的工程量、单价、单项总价，结算施工总价为2,374,334.8元，扣除9#、18#-21#厂房未做屋脊瓦工线20,000元后为2,354,334.8元。对9#厂房次构件55.5吨、楼梯9.5吨，10#厂房次构件23吨、楼梯9.5吨，12#厂房次构件37.7吨，17#厂房次构件55.5吨，18#厂房次构件55.5吨、楼梯9.5吨，19#厂房次构件37.7吨，20#厂房次构件37.7吨、楼梯4.75吨，21#厂房次构件37.7吨的施工安装费用，因双方有争议未予结算。同日吴选祥还出具《承诺书》1份，记载“现承诺新龙园区标准化厂房19号、20号、21号、9号、18号楼的脊瓦在2018年6月30日前根据我方时间安排，由毛天魁负责安装，费用由我方支付（完成后支付）两万整”，但毛天魁对该部分工程并未组织进行安装施工。《义龙试验区新龙特色轻工产业园标准化厂房建设项目部分项目（10个标准化厂房钢结构工程）劳务清包价鉴定报告》中记载9#厂房次构件55.5吨劳务清包价为36,739.14元、楼梯9.5吨劳务清包价为65,838.62元；10#厂房次构件12吨劳务清包价为7,461.14元（注：双方在《工程结算清单》上记载该项工程量为23吨）、楼梯9.5吨劳务清包价为65,838.62元；12#厂房次构件37.7吨劳务清包价为27,758.11元；17#厂房次构件55.5吨劳务清包价为36,739.14元；18#厂房次构件55.5吨劳务清包价为36,739.14元、楼梯9.5吨劳务清包价为65,838.62元；19#厂房次构件37.7吨劳务清包价为27,758.11元；20#厂房次构件37.7吨劳务清包价为27,758.11元、楼梯4.75吨劳务清包价为32,919.30元；21#厂房次构件37.7吨劳务清包价为27,758.11元。上述厂房次构件及楼梯劳务清包价合计459,146.16元。 双方因为劳务工资结算支付问题产生争议后，曾反映到义龙新区相关部门协调解决。2018年2月11日，吴选祥向毛天魁、焦振帆出具《承诺书》1份，记载“本人承诺，关于毛天魁承包新龙园区标准化厂房及安远新能源汽车有限公司劳务清包款于2018年4月15日前结算清”。同日，毛天魁、焦振帆也出具承诺书1份，记载“我们承诺本次领取吴选祥38万元民工工资，全部用于支付新龙园区标准化厂房民工工资，且保证民工不会有异议，如有毛天魁班组及民工到相关部门反映新龙园区标准化厂房民工工资问题，一切后果由毛天魁、焦振帆承担”。 2018年4月17日，由黄辉良、毛天魁等人对原告在安远新能源汽车有限公司的施工工程量进行结算后制作《焊装车间吊装工程量清单》，合计工程款为1,080,456.42元，已支付工程款为710,000元，在该清单上注明有“清单工程量和单价属实，支付方式未定”内容。因吴选祥未按承诺时间结算付清原告方的劳务价款，原告催要未果遂诉至本院。2018年9月12日，焦振帆向本院递交情况说明1份，称其与毛天魁已经对合伙事宜进行结算，故不参与本案诉讼。 一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中涉案的两处工程即新龙园区标准化厂房建设项目-钢结构厂房、义龙试验区标准化厂房安远电动车厂（冲压车间和焊装车间），均系恒溢富通公司承建，而吴选祥作为委托代理人，代表该公司与发包方分别签订或补签了施工协议。而吴选祥并非该公司员工，应认定其系借用恒溢富通公司的资质承包工程（即挂靠施工），为实际施工人，且吴选祥于2018年2月11日向毛天魁、焦振帆出具内容为“本人承诺，关于毛天魁承包新龙园区标准化厂房及安远新能源汽车有限公司劳务清包款于2018年4月15日前结算清”的《承诺书》，系对原告主张的两处工程劳务清包款认可支付的真实意思表示，故吴选祥应与恒溢富通公司共同承担支付尚欠原告劳务费的民事责任。吴选祥主张其系受贵州火凤凰建设有限公司的委派管理涉案新龙园区标准化厂房建设项目工程，但并无证据印证，故不予采纳该辩解意见。 关于新龙园区标准化厂房建设项目-钢结构厂房的劳务价款，因双方系口头协议且存在争议，故无法确认当时的约定内容。施工过程中双方就施工单价及进度款的支付发生争议，吴选祥、毛天魁在有关部门主持及业主方的协调下形成“义开投专议〔2017〕360号专题会议纪要”，双方达成从3家审计公司选择一家委托进行审计评估并认可该公司的审计结果的一致意见，但事后被告方不认可贵州阳光工程造价咨询有限公司的鉴定结果，经双方再次协商后签订了《确认书》，并对主钢构、屋面板、墙面板、楼承板、预埋等部分进行结算合计总价款2,354,334.8元，该结果与贵州阳光工程造价咨询有限公司的鉴定结果虽差距较大，但毛天魁及其合伙人已签字同意，故予以确认；而对C型钢（即次构件）安装费用是否独立核算及楼梯制作安装费用价格双方未能达成一致意见。在双方签订的《工程结算清单》上，记载了原告方所完成的相关楼房的次构件及楼梯工作量，被告方对此未予结算，贵州阳光工程造价咨询有限公司所作鉴定结果该部分劳务清包价合计459,146.16元，现原告仅主张该部分劳务费为269,004元，且被告对次构件安装费用是否独立核算及楼梯制作安装费用单价亦无证据证明，故综合会议纪要、鉴定结果及《工程量清单》内容，对原告主张的269,004元予以确认。即新龙园区标准化厂房原告所完成的劳务价款总计应为2,623,338.8元。 被告吴选祥虽主张安远电动车厂焊装车间劳务费1,080,456.42元是原告从案外人何跃华处承接的，与其本人及恒溢富通公司无关，但如前所述，吴选祥于2018年2月11日出具的《承诺书》中包含了安远新能源汽车有限公司焊装车间的劳务清包款，且该工程亦系吴选祥作为委托代理人以恒溢富通公司资质承建的，故该工程中所欠原告劳务费亦应由吴选祥与恒溢富通公司共同承担支付责任。 上述两处工程原告所完成的劳务清包费合计为3,703,795.22元，扣减双方认可已支付原告的23,90,300元后，尚欠1,313,495.22元，二被告应予及时支付。对于原告主张的利息部分诉请，鉴于原告实际系2016～2017年度期间组织民工施工，时间跨度较长，且被告吴选祥在《承诺书》中承诺于2018年4月15日前结算清，但被告并未按承诺时间结算付清劳务费，故原告请求按年利率6%从2018年4月16日起计付利息至清偿完毕时止，公平合理，应予支持。 对于原告主张解除双方的劳务发包协议的诉请，双方在施工期间发生争议后原告方因此停工，对后来双方协商的屋脊部分亦未继续完成，双方的劳务清包协议已自行中止，且被告方也未主张继续履行协议，故无需本院判决解除。此外，虽然毛天魁与焦振帆系合伙对上述两处工程组织进行施工，但焦振帆已向本院递交情况说明，称其与毛天魁已经对合伙事宜进行结算，故不参与本案诉讼。因此，毛天魁作为原告进行本案诉讼，主体适格。 综上所述，二被告尚欠原告劳务价款1,313,495.22元应予及时支付。据此，本院依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第一百零七条、第一百零九条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：由被告吴选祥、被告恒溢富通公司于本判决生效后十日内支付原告毛天魁工程劳务价款人民币1,313,495.22元，并支付相应利息（利息按年利率6%从2018年4月16日起计付至全部款项付清时止）。案件受理费16,622元，减半收取8,311元，由被告吴选祥、恒溢富通公司负担。 在二审审理过程中，上诉人及被上诉人均未提交新证据。 二审经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。 综合当事人诉辩请求与理由，归纳本案二审争议焦点为：一、涉案钢结构厂房项目是否存在未结算部分，若存在应如何确定未结算部分的工程价款；二、涉案焊装车间工程是否属被上诉人毛天魁向上诉人吴选祥提供劳务的部分；三、上诉人是否应对被上诉人毛天魁的工程价款承担责任。 本院认为，关于争议焦点一，第一，2018年2月5日，毛天魁、焦振帆、吴选祥等四人签订了《确认书》，对主钢、楼承板、屋面板、墙面板及预埋的单价达成一致意见，但对C型钢及楼梯的制作安装费用未能达成一致意见。后毛天魁、焦振帆、吴选祥等五人于2018年2月9日制作并签订《工程结算清单》，对毛天魁做工的十栋厂房的主钢、楼承板、屋面板、墙面板及预埋的工程量、单价、单项总价等进行统计核算，结算施工总价为2,374,334.8元，扣除其中五栋未做屋脊瓦工线的20,000元，最终结算总价为2,354,334.8元。但上述结算清单未包括次构件（C型钢）及楼梯部分的施工价格，仅对次构件（C型钢）及楼梯部分的工程量进行了统计。即，《工程结算清单》并未对毛天魁在涉案钢结构厂房项目中的全部做工进行结算，存在未结算部分；第二，《义龙实验区新龙特色轻工产业园标准化厂房建设项目部分（10个标准化厂房钢结构工程）劳务清包价鉴定报告》中次构件工程量共计329.3吨（10#厂房次构件为12吨），楼梯工程量共计33.25吨。《工程结算清单》中次构件工程量共计340.3吨（10#厂房次构件为23吨），楼梯工程量共计33.25吨。二者相比较而言，《工程结算清单》认定的工程量较多，更有利于毛天魁，且该清单中的工程量是双方认可的，应以该清单中载明的工程量作为定案依据。但本案无其他证据证明次构件及楼梯的工程单价，仅有上述鉴定报告以少的工程量确定次构件及楼梯施工总价为459,146.16元，现被上诉人毛天魁自愿主张次构件及楼梯的劳务费为269,004元，属对自身权利的处分，故本院对其主张未结算部分的工程价款为269,004元予以认可。 关于争议焦点二，上诉人一审时虽向法院提交了毛天魁与案外人何跃华于2016年8月23日签订的《钢制作安装工程合同》，拟证明安远新能源汽车公司焊接车间工程是毛天魁从何跃华处承接的项目，但上诉人2018年2月17日出具《承诺书》，承诺其将在2018年4月15日前将毛天魁承包的安远新能源汽车公司的劳务清包款结算清。即，上诉人已自认涉案焊接车间工程的劳务是毛天魁向其提供的，并自愿向毛天魁给付涉案焊接车间的工程价款。上诉人称其不认识与毛天魁签订《焊装车间吊装工程量清单》的人，该清单不能作为定案依据。因该清单上无上诉人签名，不能证明上诉人与毛天魁对涉案焊装车间进行了结算，现上诉人未在《承诺书》规定的期限内对涉案焊装车间进行结算，应自行承担责任，而其又无法提供证据证明涉案焊装车间的工程价款，故本院对《焊装车间吊装工程量清单》中确认的工程价款予以采纳。 关于争议焦点三，上诉人称其受贵州火凤凰建设有限公司的委派，代表横溢富通公司与他人签订合同，其行为并非个人行为。但上诉人并非横溢富通公司员工，其亦未提供证据证明其乃横溢富通公司的委托代理人，故本案不能认定上诉人的行为是职务行为或代表横溢富通公司。而涉案钢结构厂房项目及焊装车间工程均系恒溢富通公司承建，上诉人在《承诺书》、《确认书》、《工程结算清单》签字，以自己的名义将涉案两项工程包给毛天魁施工，故应认定上诉人借用恒溢富通公司的资质承包工程（即挂靠施工）。根据《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”之规定，本案应由吴选祥与横溢富通公司共同承担支付工程价款的责任。 综上所述，吴选祥的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费16622元，由上诉人吴选祥负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈颜虹 审 判 员 王幼封 审 判 员 陇忠平 二〇一九年四月八日 法官助理 余芳晶 书 记 员 杨 艳