浙江省永嘉县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙0324民初1403号 原告：浙江兴华建筑工程有限公司。住所地：浙江省乐清市乐成街道汇丰路28号2幢4楼。 法定代表人：吴立新，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：周勇，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：许永亮，男，该公司员工。 被告：刘得均，男，1977年9月21日出生，汉族，住四川省仁寿县。 委托诉讼代理人：潘斌伦，浙江中辛律师事务所律师。 第三人：王文潮，男，1967年1月24日出生，汉族，住浙江省永嘉县。 第三人：陈元康，男，1962年9月8日出生，汉族，住江苏省启东市。 原告浙江兴华建筑工程有限公司（以下简称兴华公司）与被告刘得均建设工程合同纠纷一案，本院于2018年2月9日立案后，依法适用简易程序。审理过程中发现王文潮、陈元康与本案有利害关系，遂通知王文潮、陈元康作为本案第三人参加诉讼。本院分别于2018年4月3日、2019年4月11日对本案两次公开开庭进行了审理。原告兴华公司的委托诉讼代理人周勇、被告刘得均的委托诉讼代理人潘斌伦均到庭参加诉讼，原告兴华公司的委托诉讼代理人许永亮参加了第一次庭审，第三人王文潮参加了第二次庭审。本案现已审理终结。 原告兴华公司向本院提出诉讼请求：1.判令解除原告与被告签订的《永嘉福利中心内部班组劳务承包合同》；2.判令被告返还原告超付的工程款2538115.98元；3.判令被告支付原告欠付工程款的利息，以欠付款2538115.98元为本金，按中国人民银行同期贷款利率标准计算，自递交起诉状之日起计算至被告实际付清之日止；4.判令被告承担本案诉讼费用。事实与理由：2014年9月30日，原告与案外人永嘉县城市投资集团有限公司（以下简称城市投资公司）签订了一份《建设工程施工合同》。合同约定城市投资公司将位于永嘉县的永嘉县社会福利中心迁建发包给原告施工。2014年12月6日，原告指派公司员工陈元康与被告签订了一份《内部班组劳务承包合同》，约定由被告刘得均以包清工、包机械、包辅材、包安全文明、包质量、包进度的形式承包上述涉案工程。双方约定，到主体结构验收时，合同综合单价为310元/平方米；跨年度施工的工程，到农历年终时按已完成工程量80%预发工资，被告必须在来年继续施工，如被告单方面终止承包或中途退出，又未经原告同意，则余下的20%费用不予结算。合同还对承包范围、工期等作出了明确的约定。2017年春节前夕，被告以催讨农民工工资为由，采取虚增工程款、少计未完成工程价款、重复核算已完工程价款、少计原告垫付款等办法，通过群访、威逼、闹事、拉横幅等手段向政府有关部门施加压力。原告向政府告知存在超付工程款的情况，以及超付之后被告来年将可能拒绝进场施工的情况，但是迫于年底维稳形势和政府有关部门压力，原告支付了工程款合计9689219元。春节过后，原告多次通知被告继续完成未完工程，但被告未经原告同意，中途退场，并拒绝返场施工，迫于项目工期要求，原告只得另请班组施工。涉案项目的合同总价为9787630元（31573平方米×310元/平方米），经原告测算，被告未完成部分工程量合计为848751.23元。又因被告未经原告同意中途退场，按照《内部班组劳务承包合同》约定，对工程款中的20%费用不予结算，故最终原告应支付给被告的工程款为7151103.02元【（9787630-848751.23）×80%】。实际上，原告至今已支付给被告工程款共计9689219元。因此，被告理应返还原告超付的工程款2538115.98元。综上，原告认为，原告认真履行了与被告签订的《内部班组劳务承包合同》，向被告支付了足额的工程款，甚至超额支付了工程款2538115.98元。但被告拒绝向原告返还上述款项，给原告造成了极大的损失。为维护原告的合法权益，依法诉至贵法院，请求依法判如诉请。 被告刘得均辩称，一、合同已经履行完毕，且双方已经进行结算，故不存在合同解除。二、涉案工程总工程量为31974平方米，并非原告所陈述的31573平方米。原告提供的建设工程规划许可证的确载明涉案工程建设规模31573平方米，但同时又载明另架空层698.2平方米，原告方并没有将架空层面积计算在内。但最后在实际施工的时候架空层面积仅为401平方米，故被告据实结算总面积为31974平方米。三、原告和被告的工程款已经于2016年12月21日进行结算，总工程款为10220225元。原告仅支付了8784948元，还欠1435277元。依据双方合同约定到主体工程验收时单价为310平方米，依据双方结算单上面积为31974平方米，总的金额为9911940元，另外加上基础更改、支撑梁和基础等工程款526280元，故总的工程款为10540225元，扣除未完成的工程量320000元，总计应该支付给被告工程款10220225元。原告已经支付金额为在讨薪前支付工程款5304789元，讨薪后支付3480159元，合计支付8784948元，还欠被告工程款1435277元。原告和被告的工程款相差114577元是2015年1月23日的这张领款收据，该收据注明是2014年10月到2015年1月的工资，也就是被告为原告做的前期工程，包括搭建的居住房、伙食、厕所、前期的路面等，故该笔费用不在合同约定的工程款范围内。我们可以从其他工种领取工资的时间可以看出，其它工种第一次领取工资都是在2015年5月后才开始施工，同时双方的结算单也对该笔工程款不予计算进行了确认。四、原告没有理由对余下20%费用不予结算，并要求被告返还。依据双方合同约定，对余下20%费用不予结算的情形只有乙方单方面终止承包协议或中途退出，又未经甲方同意的情况下才可以。但原、被告于2016年12月21日进行了结算，对涉案工程款及未完成工程扣款均形成书面的意见，不存在单方解除或中途退出的情形，且甲方也是明知的，故原告的请求没有理由。五、原告主张要被告退还已经支付的模板、方木材料款789694元没有依据。具体理由有以下几点：（1）原被告的合同明确约定了承包范围为包清工、包机械、包辅材、包安全文明、包质量、包进度。而模板是工程施工中的主要材料，不存在需要被告购买的情形。（2）原被告的合同里也没有明确约定，需要被告购买模板材料。（3）原被告的合同关于模板工程明确约定了被告提供的材料。第5页包括但不限于螺杆、三形卡、园钉、铁丝、封箱带、……，不限于以下所有小型工具，如锉刀、刨刀、手枪钻……等所有木工机械。均没有包括模板及方木材料。（4）原告所有的购买模板、方木的合同均是由原告签订，款项也均是由原告负责支付的，和被告没有任何关系。如果是要被告购买材料的话至少是由被告自行去购买。（5）双方已经对涉案工程款进行结算，结算单清清楚楚的没有提到该项费用。六、被告并没有违约，而是原告违约，且双方进行了结算，对剩余工程的工程款也进行了相应的扣除，被告没有理由还要继续施工。原告多次拖欠被告工程款，导致被告无法按时支付员工工资，涉案工程农民工工资当时闹得沸沸扬扬，上了报纸、新闻，后来还导致一大批的主管部门领导被处理；同时涉案工程多次停工，总计有10余次停工令，有些一次2、3天，有的2个月，最长的一次是2016年10月份左右原告将资质平移后被监理发现下发了停工令，没过几天永嘉县住房和城乡规划建设局又下发了停工令，工人根本无法呆着没有生计一直到2016年12月工人没有拿到工钱，又停工才会去讨薪。后浙江营庭建设有限公司向永嘉县城市投资集团有限公司提供了保证书后才于2017年6月复工。七、因涉案工程中标单位为浙江兴华建筑工程有限公司，但我们从《内部承包协议》看但实际上是陈元康和王文朝挂靠在浙江兴华建筑工程有限公司名下进行施工，被告的合同也系和陈元康签订。2016年4月浙江兴华建筑工程有限公司分立成二个公司即浙江兴华建筑工程有限公司与浙江营庭建设有限公司，2016年7月浙江省住房和城乡建设厅同意将浙江兴华建筑工程有限公司的资质平移至浙江营庭建设有限公司，依据《公司法》第一百七十六条公司分立前的债务由分立后的公司承担连带责任，据被告了解浙江营庭建设有限公司向永嘉县城市投资集团有限公司、乐清市工商局分别提供了保证书，保证对浙江兴华建筑工程有限公司的债务承担责任。2017年7月18日浙江营庭建设有限公司将名称变更为浙江许正昌建设有限公司。故被告的工程款应当向陈元康、王文朝、浙江兴华建筑工程有限公司、浙江许正昌建设有限公司主张。考虑到反诉的主体只能针对本诉的被告，同时又为了节省诉讼成本，故被告在本案审理终结后将另行提起诉讼。 第三人王文潮述称，这个工程是陈元康在做的，只不过开始的时候是我和陈元康一起去签的合同，后来我发现这个工程不适合两个人去做，陈元康不可靠，我就不做了，退出了建设承包，由陈元康一个人施工。对这个工程我一点都不了解。 第三人陈元康未作陈述。 本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：1.原告提交的现场勘查未完成工程量笔记、现场未完工程视频，因未完成工程量已经鉴定，以鉴定结论为依据，故对该份证据不作认定。2.原告提交的工程量计算书，系原告单方制作，被告不认可，故本院不予认定。3.原告提交的永嘉县社会福利中心迁建工程付款明细，系原告单方制作对付款凭证金额的统计，本院不予认定，以付款凭证认定的金额为准。4.原告提交的付款凭证，被告对2015年1月23日领款收据（金额114577元）的真实性没有异议，对关联性有异议，对其它证据没有异议，认可收到8784948元。本院认为，对双方没有异议的付款凭证（金额8784948元），本院予以认定；2015年1月23日领款收据（金额114577元），系被告搭建居住房、食堂、厕所等支出的费用，属前期工作，双方对费用由谁负担没有约定，按照建筑惯例，应由施工方即被告承担，故原告支付给被告的114577元属工程款。该组证据可以证明原告已支付被告工程款8899525元。5.原告提交的永嘉县社会福利中心迁建工程模板、方木材料汇总表，系原告单方制作的汇总表，本院不予认定，以模板、方木材料付款凭证认定的金额为准。6.原告提交的模板、方木材料付款凭证，证明其为被告垫付模板、方木材料款789694元，被告主张该些费用由被告支付没有依据，且对证据的真实性、关联性、合法性均有异议。本院认为，原告主张领款人为袁金恺的2016年8月5日的39660元与2016年9月7日的39660元属重复计算，只能计算一笔；2015年12月8日领款人为袁金恺的20000元及林亚模的30000元，因没有相应的付款凭证，故本院不予认定；原告主张的其余的700034元有出库单、领款收据、银行汇款凭证相印证，本院予以认定。7.原告提交的《关于敦促施工班组在春节之后抓紧进场开工的通知》、《对刘得均来信的回复》、原告员工向被告发送函件的微信记录5份，被告对真实性没有异议，本院对真实性予以认定。8.原告提交的2016年12月24日原告向温州住建委提交的《关于恳请政府部门制止恶意讨薪事件的报告》、2017年1月5日原告向温州市永嘉县住建局提交的《关于再次恳请政府制止名为讨薪实为敲诈等不法行为的紧急报告》、2017年1月6日原告向温州市永嘉县上塘中心区管委会提交的《关于再次恳请政府制止名为讨薪实为敲诈等不法行为的紧急报告》、2017年6月9日原告向永嘉社保局提交的《关于恳请政府部门制止恶意讨薪事件的报告》、2017年6月12日向公安局提交的《关于要求对以讨薪为名实为敲诈的非法所得等不法行为打击的报告》、2017年6月12日原告向永嘉县人民政府提交的《关于要求对以讨薪为名实为敲诈的非法所得等不法行为打击的报告》，该些证据系原告认为被告恶意讨薪要求相关部门处理的材料，与本案争议的工程款无关联性，故本院不予认定。9.被告提交的结算单，经审核，结算单上留有施工员、材料部门、财务人员、公司负责人、项目经理签名处，但该些人员均没有签名，仅陈元康一人签名，对结算单中涉及的工程量变更也没有相应的联系单印证，且经鉴定本案承包的总面积、被告未完成的工程量与结算单不一致，且被告也认可鉴定意见，本院认为该份结算单结算不规范，对变更工程量的结算没有相应依据，且与鉴定意见不符，故对该份结算单不予认定。10.被告提交的企业信用信息公示报告、关于同意浙江兴华建筑工程有限公司将资质转移至浙江营庭建设有限公司的通知，因本案原告要求被告返还超付的工程款，且兴华公司仍具有主体资格，该些证据与本案不具有关联性，故本院在本案中不作认定。11.浙江明业项目管理有限公司的司法鉴定报告，该鉴定报告是在审理过程兴华公司申请对刘得均承包工程部份的面积和未完成工程量造价进行鉴定而形成。原告对鉴定报告虽有异议，因该异议在鉴定过程已提出且鉴定机构已作了回复，且也没有相应证据予以推翻鉴定意见，被告对鉴定报告没有异议，故本院予以认定。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年9月30日，兴华公司与永嘉县城市投资集团有限公司签订一份《建设工程施工合同》，由兴华公司承建永嘉县社会福利中心迁建工程，承包范围为土建、水电安装、消防、弱电管道，签约合同价为78902228元。2014年10月23日，兴华公司与王文潮、陈元康签订一份《内部承包协议》，约定由王文潮、陈元康内部承包永嘉县社会福利中心迁建工程的土建、水电安装、消防、弱电管道。2014年12月6日，陈元康以兴华公司永嘉社会福利中心迁建项目的名义与刘得均签订一份《内部班组劳务承包合同》，承包性质：包清工、包机械、包辅料、包安全文明、包质量、包进度。同时约定了承包范围及内容、合同造价、工资结算方式等内容。合同签订后，刘得均组织人员进场施工。2017年春节前，刘得均退场，尚有部份工程未完工。涉案工程至今未验收。 兴华公司已经支付刘得均工程款8899525元，兴华公司为涉案工程支付模板、方木材料款700034元。经浙江明业项目管理有限公司鉴定，刘得均承包工程部份的总面积为32271平方米，未完成工程量造价为385185元。双方一致确认涉案工程造价按310元／平方米计算。 本院认为，陈元康以兴华公司永嘉社会福利中心迁建项目的名义与刘得均签订的《内部班组劳务承包合同》，兴华公司认可陈元康的行为代表兴华公司，该合同名为劳务承包合同，实际上是承建桩基以上的土建部份，而刘得均属没有建筑施工资质的个人，违反法律、行政法规的强制性规定，应认定无效。由于本院已认定《内部班组劳务承包合同》无效，兴华公司主张解除其与刘得均签订的《内部班组劳务承包合同》的理由不成立，本院不予支持。 刘得均承包工程部份的总面积为32271平方米，按310元／平方米计算，工程量总造价为10004010元，扣除刘得均未完成工程量造价385185元，已完成工程量造价为9618825元。对于双方争议的购置模板、方木材料的费用由谁承担的问题。《内部班组劳务承包合同》第一条1.3承包性质：包清工、包机械、包辅材、包安全文明、包质量、包进度。在建筑行业一般来说辅材包括模板、方木材料，习惯做法模板工程包括模板、方木材料一并发包。《内部班组劳务承包合同》签订于2014年12月，该月温州市工程造价信息模板纯清工为69-90元／平方米，而合同约定模板工程120元／平方米，合同约定模板工程的费用远远高于信息价。从以上分析可知模板工程120元／平方米包括模板、方木材料款具有高度可能性，故本院认定合同约定的包辅材包括模板、方木材料，也就是说综合单价310元／建筑平方中已包括模板、方木材料的费用。兴华公司垫付的模板、方木材料款700034元应由刘得均承担，且兴华公司已经支付刘得均工程款8899525元，合计支付工程款为9599559元。兴华公司还欠刘得均工程款19266元（9618825-9599559元）。故兴华公司要求刘得均返还超付的工程款2538115.98元及利息损失，与查明的事实不符，本院不予支持。 兴华公司主张地下室的砖胎模改成预制板，制作砖胎模的人工费应扣减，但兴华公司没有举证证明制作砖胎模的人工费具体数额，应承担举证不能的法律后果，故本院不予支持。《内部班组劳务承包合同》第三条3.1约定，“跨年度施工的工程，到农历年终时按乙方完成工程量的80%预发工资，乙方必须在来年继续施工。如乙方单方面终止承包或中途退出，又未经甲方同意，则余下的20%费用不予结算。”本案中，兴华公司除19266元工程款未付外，其余的9599559元均已支付，说明其同意支付刘得均已完成工程量的工程款，且《内部班组劳务承包合同》已认定无效，故有关余下的20%费用不予结算的约定，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下： 驳回原告浙江兴华建筑工程有限公司的诉讼请求。 案件受理费27105元，减半收取计13552.5元，鉴定费9900元，合计23452.5元，由原告浙江兴华建筑工程有限公司承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于温州市中级人民法院。 审判员  李远东 二〇一九年四月二十八日 书记员  徐 奇 永嘉县人民法院门户网站网址:http://yongjia.zjcourt.cn