江苏省灌云县人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0723民初687号原告：灌云鑫钰混凝土制品有限公司，统一社会信用代码91320723051817977X，住所地灌云县燕尾港镇三百弓村。法定代表人：王余喜，该公司总经理。委托诉讼代理人：姚继涛，该公司员工。委托诉讼代理人：王团结，灌云县东王集法律服务所法律工作者。被告：江苏徐运建设（集团）有限公司，统一社会信用代码91320382703595880N，住所地邳州市东湖街道中汇广场D-015号。法定代表人：胡海波，该公司总经理。1969年7月8日委托诉讼代理人：汤先国，江苏汇英才律师事务所律师。1969年7月8日被告：张某某，男，出生，居民身份证号码32032619690708097X，汉族，居民，住江苏省邳州市炮车镇桃园村西1组358号。委托诉讼代理人：刘彦军，江苏恒久律师事务所律师。原告灌云鑫钰混凝土制品有限公司（以下简称鑫钰公司）与被告江苏徐运建设（集团）有限公司（以下简称徐运公司）、张某某买卖合同纠纷一案，本院于2016年8月17日立案受理后，依法由审判员马晓永适用简易程序于2019年3月21日公开开庭进行了审理。原告法定代表人王余喜、委托诉讼代理人姚继涛、王团结，被告徐运公司委托诉讼代理人汤先国，被告张某某委托诉讼代理人刘彦军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告鑫钰公司向本院提出诉讼请求：1.请求判令两被告连带给付原告商品混凝土款307505元，并以307505元为本金，按月利率3%，自2014年1月20日计算利息至实际给付之日；2.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：被告张某某以被告徐运公司名义承揽海惠大酒店房屋建设，施工期间被告徐运公司向原告购买商品混凝土。经双方结算，应付原告混凝土款917505元，已付610000元，尚欠307505元。2013年12月31日被告出具承诺于2014年1月20日支付欠款，如不按期支付则按月利息3%计算利息。但到期后，此款经原告催要至今未付。被告徐运公司辩称，被告徐运公司不是涉案买卖合同的相对方，不应承担付款责任；涉案合同加盖的项目部的印章，不是被告徐运公司刻制的，也没有授权他人刻制；被告张某某的行为不构成表见代理，根据表见代理的法律规定以及江苏省高院关于审理建设施工合同中有关表见代理的规定，构成表见代理必须同时具备三个要素，第一点行为人没有代理权，第二点要有代理的外在表象，第三点要求原告主观是善意、无过失。结合本案来看，原告将张某某列为共同的被告的主要理由是其是实际施工人的身份，从合同签订到合同的履行、到货款的支付，都是由被告张某某及其姐夫陈强具体操作的，从签订合同至今，原告没有到被告徐运公司索要过货款，从合同的签订到履行，均是在原告与张某某之间，由此可以推定，原告在签订合同的时候就明知张某某是实际施工人，也就是说合同的相对方是张某某，而非徐运集团，因此，相关的合同权利义务，也应由张某某承担。综上，被告徐运公司不是合同的相对方，张某某不构成表见代理，被告徐运公司不应承担付款责任，请求法庭驳回原告对被告徐运公司的诉讼请求。被告张某某辩称，被告张某某与原告签订商品混凝土是事实，但是被告张某某至今仍有部分款项没有支付，是因为原告提供的商品混凝土浇筑后，检验试块不合格，原告承诺对工程的使用检验报告不合格部分进行回弹，并确保合格，回弹合格后将合格手续交海惠大酒店项目部，如因回弹仍不合格，一切责任及损失由原告承担，但原告至今也未向被告张某某提供回弹合格的检验报告，有可能对工程质量造成不可预估的损失，因此未将余款支付给原告。原告应当按照承诺提供检验合格报告，否则无法按照约定支付余款；原告要求支付的利息，不符合法律规定，应不予以支持。经审理查明，被告徐运公司原称为徐州运成建设(集团)有限公司。2012年11月30日，灌云县中冶东泰特种金属有限公司与徐运公司签订《建设工程施工合同》，该合同约定由徐运公司承建灌云县新海惠大酒店。因工程建设需要，被告徐运公司成立海惠大酒店项目部，项目部经理为王飞。该工程实际施工人系被告张某某，被告张某某挂靠徐运公司施工。被告徐运公司交付“徐州运成建设集团有限公司海惠大酒店项目部”、“徐州运成建设集团有限公司海惠大酒店项目部合同专用章”、“徐州运成建设集团有限公司海惠大酒店项目部财务专用章”三枚印章给被告张某某使用。2013年11月16日，被告徐运公司（甲方）与原告（乙方）签订《商品混凝土购销合同》。合同约定，原告向被告承建的灌云新海惠大酒店供应商品混凝土，预订总方量13000立方，供货期限自2013年11月16日至2013年12月30日，以C30为标准泵送价为360元/立方米，每下降一等级价格下调10元/立方米，每上浮一等级价格上调15元/立方米；付款方式和期限：每浇灌商品砼达20万元计结算，不欠款，主体结束20日内商品砼款全部结清；需方不按本条付款，供方有权停止供砼，并追回全部欠款，同时可拒向需方提供技术资料，需方逾期付款30天内供方每天按需方应付款的日5%收取滞纳金，需方逾期付款超过30天则构成根本违约；合同七.3、4约定：乙方按要求将砼运至指定地点，需方应安排其工作人员对供应的送货单签收，并安排有资质之专职人员在20分钟内予以验收并按标准规范要求进行取样，制作养护试块，限60分钟内全部卸清，超过该时间供方不负任何质量责任，且供方的送货单可作为结算依据。商品混凝土浇筑28天后，甲方如发现质量等问题，应在三天内书面通知乙方，甲乙双方协商分析解决。该合同上加盖徐州运成建设(集团)有限公司海惠大酒店项目部印章。合同签订后至2014年1月2日，原告如约向新海惠大酒店工地供应商品混凝土。2013年12月31日，项目经理王飞代表徐州运成建设(集团)有限公司海惠大酒店项目部（甲方）与原告（乙方）签订协议书，承诺在2014年1月20日支付欠款，如逾期按照月息3分计息，利息每个月一付。2014年11月30日，经原、被告双方结算，原告实际供应被告商品砼2485立方米，计款917505元，已付610000元，尚欠307505元。2014年12月25日被告方向原告出具加盖“徐州运成建设集团有限公司海惠大酒店项目部财务专用章”的欠据1张，欠据载明应付917505元，已付61000元，尚欠307505元。2015年11月29日原告法定代表人王余喜出具“承诺书”给海惠大酒店项目部，内容为“关于甲乙双方签订的合同由连云港鑫钰混凝土有限公司商品混凝土搅拌站供应的徐州运城集团海惠大酒店项目建设的海惠大酒店项目用该公司提供的商品混凝土，应该搅拌站部分混凝土浇筑后，该站提供的检验试块不合格，因此我连云港鑫钰混凝土有限公司承担该项目的使用检验报告不合格部分进行回弹，并确保合格。如因回弹仍不合格，一切责任及损失由我连云港鑫钰混凝土有限公司承担一切损失及责任，回弹合格后将合格手续交海惠大酒店项目部后，此承诺书自动作废”。上述事实，有原、被告陈述及原告举证的《商品混凝土购销合同》、结算单、欠据、协议书、（2015）灌杨民初字第0436号民事判决书、（2016）苏0723民初3985号民事判决书，被告张某某举证的承诺书等证据证实，本院予以确认。本院认为，被告徐运公司与灌云县中冶东泰特种金属有限公司签订海惠大酒店建设工程施工合同后，成立徐州运成建设集团有限公司海惠大酒店项目部，并交付三枚项目部印章给实际施工人张某某使用。被告张某某使用该印章，在项目部以该项目部名义与原告签订商品混凝土买卖合同，并在合同上加盖了该项目部印章。合同签订后，原告依约将商品混凝土运送到该项目工程工地使用。商品混凝土供应结束后，项目经理王飞与原告签订协议书，承诺于2014年1月20日付款，后被告张某某等项目部工作人员与原告进行了结算，故原告有理由相信买卖合同的相对方是被告徐运公司，被告徐运公司应对该印章对外发生民事行为承担相应的法律责任，被告徐运公司依法负有给付原告货款的责任。被告徐运公司辩称，涉案合同加盖的项目部的印章，不是被告徐运公司刻制的，也没有授权他人刻制，徐运公司不是涉案买卖合同的相对方，不应承担付款责任。对此本院认为，本院生效判决已认定：被告徐运公司将“徐州运成建设集团有限公司海惠大酒店项目部”、“徐州运成建设集团有限公司海惠大酒店项目部合同专用章”、“徐州运成建设集团有限公司海惠大酒店项目部财务专用章”三枚印章交给被告张某某使用，且被告徐运公司也无证据证明其抗辩观点，故对其抗辩观点本院不予采纳；被告张某某作为工程的实际施工人，实际使用原告出售的商品混凝土，且认可欠付原告商品混凝土款，只是认为原告提供的商品混凝土浇筑后部分检验试块不合格，所以未付清余款，并举证了原告出具的“承诺书”予以证实。对此，本院认为即使原告供应的商品混凝土浇筑后检验试块部分不合格，并不构成根本违约，被告不能以此为由拖欠原告的混凝土款。被告张某某应对被告徐运公司所负原告债务承担连带清偿责任。原告以徐州运成建设集团有限公司海惠大酒店项目部项目经理王飞于2013年12月31日出具的付款承诺为依据，要求被告以307505元为本金，按月利率3%，自2014年1月20日支付逾期付款利息。对此本院认为，2013年12月31日原告供应商品混凝土并未结束，双方没有进行结算，欠付货款的金额不明确，故该协议书不能作为计算逾期付款违约金的依据。原、被告在商品混凝土购销合同第九条第1项中约定“本合同约定违约金为总合同价款的20%”，虽然被告逾期付款应承担违约责任，但是原告供应的商品混凝土浇筑后检验试块部分不合格，亦应承担违约责任，故两相冲抵后被告在本案中不再承担给付原告逾期付款违约金的责任。为此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第四十九条、第六十条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百六十一条之规定，判决如下：一、被告江苏徐运建设（集团）有限公司于本判决生效后十日内支付原告灌云鑫钰混凝土制品有限公司商品混凝土款307505元；被告张某某对上述欠款承担连带给付责任。如果被告江苏徐运建设（集团）有限公司、被告张某某未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费2957元（已减半收取），由被告江苏徐运建设（集团）有限公司、被告张某某各半负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于连云港市中级人民法院，并由上诉人根据国务院《诉讼费用交纳办法》的规定向连云港市中级人民法院预交上诉案件受理费5914元。连云港市中级人民法院开户行：连云港市农行苍梧支行营业部，帐号：44×××94。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条、第二百三十九条规定，本判决生效后，权利人可向本院或者与本院同级的被执行财产所在地法院申请强制执行，申请强制执行期限为二年。审判员  马晓永二〇一九年四月十五日书记员  孙雅坤法律条文及上诉须知附录一、法律条文（一）、《中华人民共和国合同法》第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。第四十九条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。第一百三十条买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。第一百五十九条买受人应当按照约定的数额支付价款。对价款没有约定或者约定不明确的，适用本法第六十一条、第六十二条第二项的规定。第一百六十一条买受人应当按照约定的时间支付价款。二、上诉须知根据有关法律、法规和司法解释的规定，现将有关上诉事项告知如下：当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院。逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院的，本院将依照最高人民法院《关于适用〈诉讼费用交纳办法〉的通知》第二条的规定，报连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。