黑龙江省绥化市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑12民终375号上诉人（原审原告）：张丙芳，女，1946年10月7日出生，汉族，户籍地绥化市北林区，住绥化市北林区。委托诉讼代理人：范聪聪，黑龙江继东律师事务所律师。上诉人（原审被告）：刘禹佟，男，1996年9月15日出生，汉族，住绥化市北林区。上诉人（原审被告）：于春翔，女，1970年7月26日出生，汉族，住绥化市北林区。上诉人（原审被告）：邹雨秋，男，1973年7月8日出生，汉族，住绥化市北林区。上诉人刘禹佟、于春翔、邹雨秋共同委托诉讼代理人：刘广浩，黑龙江光明律师事务所律师。上诉人张丙芳因与上诉人刘禹佟、于春翔、邹雨秋饲养动物损害责任纠纷一案，不服绥化市北林区人民法院（2018）黑1202民初302号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理，上诉人张丙芳委托诉讼代理人范聪聪,上诉人刘禹佟、于春翔、邹雨秋委托诉讼代理人刘广浩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张丙芳上诉请求：请求撤销原判，改判刘禹佟、于春翔、邹雨秋给付上诉人张丙芳各项损失86，217.70元，一、二审案件受理费由刘禹佟、于春翔、邹雨秋负担。事实和理由：1.一审法院认定上诉人“应变突发情况行为不当，导致上诉人跌倒在地受伤”属认定事实错误，上诉人无过错。2017年6月24日早上，上诉人在农垦北区体育馆前广场上，刘禹佟饲养的拉布拉多犬看到上诉人后，向上诉人扑来，将上诉人扑倒在地，致上诉人当场昏迷，后被犬舔醒。因刘禹佟没有对拉布拉多犬采取安全措施，不能及时防止犬的行为，且犬扑向上诉人时速度快，老年人不能及时躲避，一审法院认定上诉人应变不当导致跌倒在地属于认定事实错误，刘禹佟、于春翔、邹雨秋饲养的动物扑倒上诉人是受伤的唯一原因，上诉人无过错。2.一审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第七十八条、第七十九条规定作出判决，但判决内容却与法律规定不相一致。根据《中华人民共和国侵权责任法》规定，除非是上诉人存在故意或者重大过失导致自身受到损害的，才能减轻对方责任，且该举证责任在对方。该案中，没有任何证据证明上诉人张丙芳对动物有故意或者重大过失行为，刘禹佟、于春翔、邹雨秋应当承担全部责任，一审法院判决刘禹佟、于春翔、邹雨秋承担60%的赔偿责任，属于对法律规定的理解错误，适用法律不当。3.最高人民法院第24号指导案例明确表明，在侵权责任纠纷中，受害人没有过错的，其体质状况对损害后果的影响不属于可以减轻侵权人责任的法定情形。一审法院认定上诉人张丙芳的损伤程度与其自身的椎体退变有直接因果关系属对最高院指导案例的理解有误。本案中造成上诉人张丙芳身体损伤的唯一直接原因是刘禹佟、于春翔、邹雨秋饲养的犬将上诉人张丙芳扑倒，而不是由于自身的腰椎退变。一审法院依据参与度50%的结论减轻刘禹佟、于春翔、邹雨秋的侵权责任属对最高院指导案例适用不当，而且参与度50%的鉴定结论明显依据不足。刘禹佟、于春翔、邹雨秋辩称，1.一审法院对张丙芳“应变突发情况行为不当，导致其跌倒在地并受伤”的认定正确。我方承认刘禹佟在牵狗经过张丙芳时其跌倒，跌倒虽不是狗直接造成的，但认可具有一定的因果关系，同意承担部分赔偿责任。张丙芳上诉称其被狗扑倒，对于该事实的陈述其应负举证责任，在没有证据支持的情况下，张丙芳所述不能成立。我方认为，张丙芳跌倒其自身具有一定过错，一审法院认定张丙芳自行承担部分责任正确。2.本案不是一起完全由饲养动物造成他人损害的侵权案件，而是由我方的狗与张丙芳自身多个原因造成的损害结果，一审法院适用《中华人民共和国侵权责任法》第七十八条、第七十九条规定作出判决正确。3.最高法院24号指导案例是指交通事故案件的受害人在没有过错的前提下，其体质状况对损害后果的影响不属于可以减轻侵权人责任的法定情形。而本案中张丙芳摔倒并不是由我方的狗直接造成的，张丙芳自身具有一定过错，因此，本案不适用该判例，一审法院对该事实认定准确。刘禹佟、于春翔、邹雨秋上诉请求：请求撤销原判，改判刘禹佟、于春翔、邹雨秋赔偿张丙芳各项费用合计11，845.17元。事实和理由：1.一审法院在计算张丙芳伤残赔偿金数额时依据城镇居民人均可支配收入标准，属于适用法律错误。一审法院认定张丙芳提供的证据4因单位出具证明没有负责人签字确认，证据形式不符合规定，同时房屋租赁出租人没有产权证明，电费收据、有线电视收据亦没有产权证明。因此，张丙芳主张其在城镇居住的证据不能形成证据链，其主张不应认定。一审法院确定张丙芳伤残赔偿金数额时却依据城镇居民人均可支配收入计算，属于适用法律错误，张丙芳系农村户口，不能证明其在城镇连续居住满一年，也不能证明其在城内经商、工作，无法确认其主要收入来源于城镇。张丙芳的伤残赔偿金应按农村居民人均可支配收入标准计算。2.一审法院在计算护理费数额时依据2017年居民服务业每日160元标准计算，属于适用法律错误。一审法院认定张丙芳举证5系单位出证，没有负责人签字确认，证据来源、形式不符合法律规定，且我方有异议，不应认定其效力。我方认为，一审法院对上诉人张丙芳提供的两名护理人员经常居住地为城镇的证据没有认定，且两名护理人员的户口均为农村户口。因此，应当以2017年农林牧渔业收入标准每天85元计算护理人员工资，一审法院在确定张丙芳护理人员工资数额时依据城镇居民服务业收入计算，属于适用法律错误。张丙芳辩称，一审法院对上诉人残疾赔偿金和护理费的认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。张丙芳向一审法院起诉请求：1.请求依法判令三被告赔偿原告各项损失共计91，707.14元，其中：医疗费6，592.56元（扣除被告已支付3，500元）为3，092.56元、住院伙食补助费1，900元（100元/天×19天）、营养费6，000元（100元/天×60天）、伤残赔偿金54，892元（27，446元/年×20%×10年）、护理费12，676.58元（160元/天×79天）、交通费446元、精神抚慰金10，000元、鉴定费2，700元；2.判令三被告对赔偿原告的各项损失承担连带责任；3.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：被告于春翔与刘禹佟系母子关系，被告于春翔与被告邹雨秋系夫妻关系。原告张丙芳（暂住其女儿家）与三被告均在绥化市××林区××北区院内润馨福园小区居住。三被告共同饲养一条拉布拉多犬。2017年6月24日早上6点多，被告刘禹佟在绥化市××林区××北区体育馆广场遛狗，原告张丙芳在广场晨练，当犬与原告相遇时，致使原告受到该犬惊吓，原告应变突发情况行为不当，导致原告跌倒在地并受伤。原告陈述被告刘禹佟遛狗时没给狗带牵引绳，而被告抗辩遛狗时给狗带有牵引绳，对此原、被告双方对自己的主张未向法庭提供证据。被告刘禹佟发现张丙芳跌倒后，立即上前查看，并给被告于春翔打电话，叫于春翔到现场来一趟，被告于春翔来到现场后，来不及查明情况，于是于春翔、邹雨秋将原告送至绥化市人民医院，预交3，500元救治费，并为原告办理必要的检查及住院手续后离开。原告住院治疗19天，经诊断：原告胸12、腰2椎体压缩性骨折。花去住院医疗费6，072.56元、CT费520元，共计支付医疗费6，592.56元，其中包括原告垫付的3，500元。原告的伤情经绥化市中级人民法院委托绥化市人民医院司法鉴定中心鉴定，结论：伤后6个月终结医疗；护理期限为伤后60日，其中住院期间每日护理2人，余为1人；营养期为伤后60日，参考值每日100元；属九级伤残。原告支付鉴定费2，700元。经绥化市中级人民法院委托黑龙江民强司法鉴定中心对原告的损害后果与本次受伤的因果关系参与度进行司法鉴定，鉴定结论：原告损伤后果与2017年6月24日受伤有因果关系，参与度50%。被告于春翔支付鉴定费1，500元。一审法院认为，原告张丙芳受伤后各项合理损失可以确定为：1.医疗费，原告受伤后在绥化市人民医院治疗19天，费用共计6，592.56元，其中于春翔垫付了3，500元，原告自行支付3，092.56元。2.住院伙食补助费，原告住院19天，按照每天100元的标准，共计1，900元。3.营养费，根据司法鉴定营养期为60天，按照每天100元的标准，共计6，000元。4.护理费，原告住院19天，被法医鉴定为护理期限为伤后60日，其中住院期间2人护理，余为1人。护理费标准可按2017年居民服务、修理和其他服务业每日160.46元计算。原告住院期间护理费用为6，097.48元（19，天×160.46元/天×2人），出院护理费6，578.86元（41天×160.46元/天），原告护理费为12，676.34元。5.伤残赔偿金，张丙芳经鉴定为九级伤残，有居住社区和物业公司的证明证实原告居住在绥化市内，应按黑龙江省城镇常住居民人均可支配收入27，446元/年计算，赔偿9年，比例20%应为49，402.80元。6.精神抚慰金结合本案的实际情况，以及原告的伤情，酌定5，000元适宜。7.交通费446元，因原告家住农村应予支持。8.鉴定费2，700元系合理支出。以上各项损失合计金额为84，717.70元。原告张丙芳的损伤被黑龙江民强司法鉴定中心鉴定为胸12、腰2椎体压缩性骨折，楔形变及水肿、椎体退变，附合椎体退变基础上发生急性损伤基本改变；胸12、腰2椎体压缩性骨折的损害后果与2017年6（2）月24日受伤有因果关系，参与度50%。也就是说原告张丙芳的损伤程度与其自身的椎体退变有直接的因果关系，该鉴定结论程序合法、结论明确，本院予以采信，故原告各项损失金额84，717.70元应自行承担50%，即张丙芳应自行承担42，358.85元，被告承担42，358.85元。原告陈述根据最高人民法院指导案例24号的判例，在判决时不应参考参与度的问题是原告的误解，最高法院的该判例是指交通事故案件的受害人在没有过错的前提下，其体质状况对损害后果的影响不属于可以减轻侵权人责任的法定情形。而本案的受害人张丙芳在突然发现被告家饲养的狗时，应急处理能力不强，其自身未尽到安全注意义务，导致跌倒受伤，其自身具有一定的过错，故最高人民法院第24号指导性案例并不适用于本案。张丙芳称自己是由被告养的狗扑倒造成，刘禹佟称自己遛狗时没有扑倒原告，且狗带有牵引绳。对此原、被告均未向法庭提交证据对自己的主张予以佐证，因此，无法认定是否是被告的狗与原告直接接触，将原告扑倒摔伤。但可以认定原告看见狗以后，被狗惊吓摔倒受伤是事实。拉布拉多犬系大型犬类，被告刘禹佟遛狗时应避开市民聚众的广场场合，应到较僻静的地方，刘禹佟的行为具有较大的过错，狗的突然出现是导致原告受伤的主要原因，三被告作为狗的管理人应对原告受到的损害承担主要赔偿责任。张丙芳作为一名具有完全民事行为能力的成年人，应当具有相应的处理能力，其自身未尽到安全注意义务，应承担次要责任。结合本案的实际情况，原告应自行承担40%的责任，三被告承担60%的责任较适宜，即被告应给付原告25，415.31元（42，358.85元×60%），扣除被告垫付的3，500元，被告再给付原告各项损失21，915.31元。综上，判决：一、被告于春翔、刘禹佟、邹雨秋给付原告张丙芳医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、伤残赔偿金、精神抚慰金、交通费、鉴定费合计21，915.31元，此款于本判决生效后10日内给付。二、驳回张丙芳其他诉讼请求。案件受理费减半收取1，046元，由原告负担348元，被告负担698元。二审中上诉人张丙芳提交在农垦小区院内润馨福园小区4-6-102室自2016年10月9日至事发时连续居住的证明一份，有负责人关志敏签字，证明张丙芳在事发前一年连续在城镇居住。于春翔、刘禹佟、邹雨秋的代理人对该证据质证称，对该证据的真实性无异议，但是该证据不属于新证据，因该社区在一审时已向法院出具了一份社区证明，证明张丙芳在该社区连续居住，因此，二审法院不能以该证据作为对原审法院已经出具的证明结合该证据综合予以认定。本院对上诉人提供证据认证为：因上诉人于春翔、刘禹佟、邹雨秋的代理人对证据的真实性没有异议，在一审时该社区已经出具了证明，在二审时又重新出具证明，进一步证实张丙芳在事发前一年在该小区连续居住。本院对该证据的真实性予以认定并采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，第一、关于是否应当考虑50%参与度问题。在该起事故中，虽然受害人的个人体质状况对损害后果的发生具有一定的影响，但这不是侵权责任法等法律规定可以减轻责任的理由，不能因受害人张丙芳个人体质状况在该起事故中而自负相应的责任。如果张丙芳未受到于春翔、刘禹佟、邹雨秋饲养的狗惊吓，也不能导致该起事故的发生。因此，一审法院考虑50%的参与度，减轻上诉人于春翔、刘禹佟、邹雨秋的赔偿责任不当，应予纠正。第二、关于一审法院判决上诉人张丙芳自负40%的赔偿责任是否属于适用法律不当问题。此起事故的发生，并没有证据证实是上诉人于春翔、刘禹佟、邹雨秋饲养的狗直接将上诉人张丙芳扑倒所致，且也存在上诉人张丙芳自行应急、防范意识不当导致该事故发生的情形，因此，一审法院判决上诉人张丙芳自负40%责任并无不当。第三、关于一审法院按城镇标准计算上诉人张丙芳伤残赔偿金是否属于适用法律错误问题。在一、二审法院审理此案时，上诉人张丙芳均提供了其在城镇连续居住一年以上的证据材料，但没有提供证据证实其主要收入来源于城镇的证明材料，且在事发时上诉人张丙芳已年满七十周岁，故对于上诉人张丙芳的残疾赔偿金应按农村居民人均纯收入的标准计算。按2017年农村居民人均纯收入每年12，665元计算9年的伤残赔偿金，再乘20%的伤残系数，伤残赔偿金应为22，797元。一审法院按城镇标准计算伤残赔偿金属于适用法律错误，应予纠正。第四、关于一审法院计算护理费数额依据2017年居民服务业每日160元标准计算，是否属于适用法律错误问题。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇护工的，参照实行当地护工从事同等级别护理的劳务报酬计算。护理上诉人张丙芳的两名护理人员均为农村户口，没有正式工作。一审法院按2017年居民服务业每日160元标准计算护理费适用法律正确。上诉人张丙芳的损失如下：1.医疗费6，592.56元；2.住院伙食补助费1，900元；3、营养费6，000元；4.护理费12，676.34元；5.精神抚慰金5，000元。6.交通费446元；7.鉴定费2，700元；8.伤残赔偿金按黑龙江省按农村居民人均纯收入每年12，665元计算，张丙芳经鉴定为九级伤残比例为20%，赔偿9年，应为22，797.00元。以上各项损失合计金额为58，111.90元。由上诉人刘禹佟、于春翔、邹雨秋承担60%责任为34，867.14元，扣除已给付的3，500元，还应给付31，367.14元。余款23，244.76元，由上诉人张丙芳自行承担。综上，一审判决认定事实清楚，但对伤残赔偿金按城镇标准计算适用法律不当，应当予以纠正。一审法院按50%的参与度，减轻上诉人于春翔、刘禹佟、邹雨秋的赔偿责任不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销绥化市北林区人民法院（2018）黑1202民初302号民事判决；二、于春翔、刘禹佟、邹雨秋给付张丙芳医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、伤残赔偿金、精神抚慰金、交通费、鉴定费合计31，367.14元（58，111.90元×60%-3，500元），此款于本判决生效后立即给付。二、驳回张丙芳其他诉讼请求。如果未按本判决确定的时间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取1，046元，二审案件受理费1，458.00元（其中张丙芳交纳1，407.00元，于春翔、刘禹佟、邹雨秋交纳51.00元），合计2，504.00元，由张丙芳负担1，545.00元，由于春翔、刘禹佟、邹雨秋负担959.00元。本判决为终审判决。审判长 赵 明审判员 姜再民审判员 付振铎二〇一九年四月二十三日书记员 范杨阳