陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）陕01民再33号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：四川鸿宝装饰工程有限公司，住所地四川省成都市武侯区人民南路四段49号。法定代表人：常志娟，该公司总经理。委托诉讼代理人：胡静雯，陕西维秉律师事务所律师。委托诉讼代理人：余炜斌，陕西维秉律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审上诉人）：谭绍新，男，1983年4月17日出生，汉族，住湖南省隆回县。委托诉讼代理人：周涛，上海市锦天城（西安）律师事务所律师。原审被告：中天建设集团有限公司第五建设公司，住所地陕西省西安市高新区唐延路秦唐12栋12号楼。负责人：赵向东，该公司总经理。委托诉讼代理人：田磊，陕西博硕律师事务所律师。再审申请人四川鸿宝装饰工程有限公司（简称鸿宝公司）与被申请人谭绍新、及原审被告中天建设集团有限公司第五建设公司（简称中天五建）建设工程分包合同纠纷一案，不服本院（2018）陕01民终4324号民事判决，向陕西省高级人民法院申请再审。陕西省高级人民法院于2018年12月27日作出（2018）陕民申2145号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人鸿宝公司的委托诉讼代理人胡静雯、余炜斌，被申请人谭绍新及其委托诉讼代理人周涛到庭参加诉讼。中天五建经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鸿宝公司申请再审称，1、本案涉案工程款已全部结清，二审法院认定还有其他工程款未进行结算与事实不符。2015年2月谭绍新与其结算时提供本人签字及按指印的《承诺函》原件一份，承诺“本人在金域华府1.1标段项目承包的涂料分项工程工人工资、材料款等所有费用，贵司已全部结清”。该承诺函已明确声明结算款包括材料款及工人工资，说明双方所有工程款已经全部结算，故原判决中认定为材料费未完成结算与事实不符。2015年1月30日谭绍新与鸿宝公司双方签订《结算款支付审批表》，该表中材料费一栏为“-”，并非空白，该符号说明并未产生材料费。二审庭审中谭绍新提供的证据不能证明其购买过材料。2016年4月谭绍新在向鸿宝公司申请支付工程质保金时，第三次确认工程结算总金额，双方从未对工程结算总金额提出任何异议，判决认定双方还有其他工程款未结算无事实依据。2、谭绍新提供的两份《结算款支付审批表》内容相互矛盾，不能作为定案依据采信。3、《结算款支付审批表》所列材料费“-245704.2元”系谭绍新伪造，不能作为定案依据采信。鸿宝公司已向法庭出示了当时购买该工程材料款的银行流水凭证、材料清单及材料供应商朝阳油漆行的情况说明，证明涉案工程的材料是鸿宝公司自行购买。二审判决仅依据谭绍新伪造的《结算款支付审批表》，即认定鸿宝公司提供的材料款为表里所列的“-245704.2元”是错误的。4、谭绍新对其“要求支付材料款”的诉讼请求负有举证责任，其未提供有效证据，应承担举证不利的法律后果。5、原判决依据涉案合同认定材料费、人工费数额与事实不符。本案中《结算款支付审批表》能够有效证明谭绍新实际完成的工程量及鸿宝公司应向谭绍新支付的工程款，而原审判决依照双方施工前签订的合同确定材料款，但却依据双方施工后结算表确定结算款只是人工费用，自相矛盾。6、二审判决要求申请人承担利息计算基础错误。2014年11月11日的扣款单经谭绍新本人签字确认，故应扣款1440元。故一审判决的基数18320即已变更，而原判决仍依据该基数要求鸿宝公司承担利息错误。7、二审法院在谭绍新未提供任何新证据的情况下，凭空给鸿宝公司增加了307502.29元，系认定事实错误。请求：1、依法撤销一、二审判决；2、驳回谭绍新的全部诉讼请求；3、本案一审、二审诉讼费用均由谭绍新承担。谭绍新辩称，1、其与鸿宝公司在装饰装修合同中约定以包工包料的方式承包涉案项目的装饰装修工程，现鸿宝公司主张材料费是由其提供，鸿宝公司就应当提供证据证明合同的实际履行情况，原审中鸿宝公司均未提供。2、在二审中，鸿宝公司对于材料的提供是有两种说辞，一种为材料全部由谭绍新购买，但材料款已包含在结算价2309382元中，另一种为材料有鸿宝公司购买一部分，谭绍新购买一部分。由于谭绍新提供证据证明鸿宝公司确实代购了一部分，故二审认定鸿宝公司提供了部分材料，谭绍新提供了部分材料并无不妥。3、在再审程序中，鸿宝公司推翻了原一、二审程序中的说辞，前后矛盾。中天五建提交书面意见称，1、本案诉争标的为万科金域国际精装修工程的装修工程款，而其系该工程土建总包单位，与装修工程无任何关联，故本案与其无关；2、本案一审驳回了谭绍新对其的诉讼请求，至今没有任何一方当事人对其提起上诉。可见，各方当事人均认可本案诉争标的与其无关的事实；3、其对本案相关债权债务毫不知情。谭绍新向一审法院起诉请求：1、判令鸿宝公司向其支付拖欠的工程款421848元、赔偿金210924元；2、中天五建就鸿宝公司拖欠的工程款及赔偿金承担连带清偿责任；3、诉讼费由二被告承担。一审法院认定事实：2013年9月10日及2013年11月14日，谭绍新与鸿宝公司分别签订《分项工程分包合同》（华府DK1-1.1标段）、《分项工程分包合同》（金域华府1.1标段）各一份，后又签订补充协议一份，约定鸿宝公司将位于西安市凤城九路的西安市万科·金域华府一期Ａ区精装修工程油漆及涂料分项部分交由谭绍新施工，承包方式为包清工、包材料、包签证、结算方式为总价包干，施工日期自2013年7月至2014年6月30日，合同总价共计2386651.79元，支付方式为按当月审核后工程量的80%支付工程进度款，工程完工并通过鸿宝公司的初步验收合格后，按鸿宝公司审核的工程总量85%支付工程款，通过建设方验收并整改完毕后，鸿宝公司在30个工作日内办理完结算，并在办理完结算15个工作日内支付扣除5%保修款之后的剩余部分；工程质保期为6个月，保修款为结算额的5%，中间发生维修的，扣除责任部分。合同签订后，谭绍新进场施工，并于2014年12月施工完毕。2015年2月1日，谭绍新与鸿宝公司进行结算并签订《西安结算款支付审批表》，确定工程款为2309382元，工程质量保证金115469元，累计已付1592659元。2016年4月20日谭绍新与鸿宝公司签订《工程质保金支付申请表》，载明质保金115469元，扣款3450元，本次应付金额112019元。就其主张的工程造价，谭绍新提交《西安结算款支付审批表》复印件一份，称根据该表第二页的最后九项，鸿宝公司还应向其支付457779.16元，鸿宝公司称该表格无签字，不予认可，且该表格为一个整体，结算总金额为2309382元已在首页体现。谭绍新又提交2015年1月7日《班组增减工程申请单》复印件及2016年1月28日《西安签证款支付审批表》，称《班组增减工程申请单》中的增加工程量3.53万元及《西安签证款支付审批表》的增加工程量1.4万元均应计入工程造价。鸿宝公司对《西安签证款支付审批表》予以认可，对其他证据均不予认可，称《班组增减工程申请单》涉及的款项已经结算。鸿宝公司提交班组工程扣款单2份，称2014年10月21日扣款2880元，2014年11月11日扣款1440元，后依据《工程质保金支付申请表》又扣款3450元，工程款应相应减去。谭绍新仅对有签字的2014年11月11日的扣款单认可，但认为不应扣除，鸿宝公司亦认可结算款中已经包含扣款。就鸿宝公司付款情况一节，鸿宝公司提交工人结算工资发放表、工资批量转账回执单、银行转账回执单、网上银行电子回单、收款收据等证据，称2015年1月30日双方结算时其已累计支付1592659元，又于2015年2月支付谭绍新的工人工资25.66万元、2015年2月13日支付10万元、2015年5月18日支付10万元、2015年7月23日支付5万元、2015年9月10日支付5万元、2015年12月11日支付40334元、2016年9月5日支付112019元。谭绍新均予以认可，并明确其要求的赔偿金即违约金，以下欠款项的50%计算。就中天五建承担责任一节，谭绍新提交陕西省建筑工程施工质量验收技术资料统一用表复印件一张，称中天五建为总承包单位，故应承担连带支付工程款的责任，鸿宝公司、中天五建均不予认可。经询，鸿宝公司称其精装修部分是从陕西瀚博实业有限公司承包，并将油漆涂料部分分包给谭绍新，其与中天五建没有合同关系。中天五建亦称与鸿宝公司不存在合同关系。经法庭释明，谭绍新明确表示不追加陕西瀚博实业有限公司为本案当事人，就其以上证据中的复印件，谭绍新亦未提交相应原件供法庭核对。一审法院判决：一、鸿宝公司于本判决生效后十日内向谭绍新支付工程款18320元；二、鸿宝公司于本判决生效后十日内向谭绍新支付利息（以18320元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算，时间自2015年8月1日起至判决给付之日止）；三、驳回谭绍新的其余诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10127元（谭绍新已预交），由谭绍新负担9000元，鸿宝公司负担1127元，与上款一并向谭绍新支付。谭绍新不服一审判决，上诉请求：1、撤销原判，改判支持谭绍新一审全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费由鸿宝公司承担。鸿宝公司不服一审判决，上诉请求：1、撤销原判，改判驳回谭绍新一审全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费由谭绍新承担。二审法院认定事实：原审查明的事实属实，本院依法予以确认。另查明，2013年9月10日，甲方鸿宝公司与乙方谭绍新就华府DK1-1.1标段工程所签涉案《分项工程分包合同》约定，承包内容“油漆”，施工部位“7#-8#”，承包方式“包清工、包材料、包签证”，结算方式“总价包干（合同价+签证）”，“包材料”指包括合同清单内约定的由乙方采购或甲方代购的材料费用，“总价包干合同”指总价中已包括为保证进度、质量、安全、成品保护等各种可能涉及到的费用，工程量不变，除使用单位签证增减工作内容外，不予调整总价或任何单价；合同总价为1257460.69元，说明“其他汇总未入总价”；合同清单汇总表列明：1、E.E’户型72套，单套费用包括人工费4123.43元、材料费1203.58元，单户小计5327元，合计383544.26元；2、E1户型59套，单套费用包括人工费4123.61元、材料费1203.63元，单户小计5327.24元，合计314307元；3、E1’户型59套，单套费用包括人工费4123.43元、材料费1203.58元，单户小计5327元，合计314293.21元；4、E变户型-主卧有窗23套，单套费用包括人工费4123.61元、材料费1203.63元，单户小计5327.24元，合计122526.46元；5、E变’户型-主卧有窗23套，单套费用包括人工费4132.49元、材料费1206.2元，单户小计5338.69元，合计122789.76元；总计1257460.69元。2013年11月14日，甲方鸿宝公司与乙方谭绍新就金域华府1.1标段工程所签涉案《分项工程分包合同》约定，承包内容“涂料工程”，施工部位“6#”，承包方式“包清工、包材料、包签证”，结算方式“总价包干（合同价+签证）”、综合单价包干、材料合同内调差，“包材料”指包括合同清单内约定的由乙方采购或甲方代购的材料费用，“总价包干合同”指总价中已包括为保证进度、质量、安全、成品保护等各种可能涉及到的费用，工程量不变，除使用单位签证增减工作内容外，不予调整总价或任何单价；合同总价为741914.95元；合同清单汇总表列明：1、E.E’户型19套，单套费用包括人工费4123.43元、材料费1203.58元，单户小计5327元，合计101213.07元；2、E1户型19套，单套费用包括人工费4123.61元、材料费1203.63元，单户小计5327.24元，合计101217.51元；3、E1’户型19套，单套费用包括人工费4123.43元、材料费1203.58元，单户小计5327元，合计101213.07元；4、E变户型-主卧有窗19套，单套费用包括人工费4123.61元、材料费1203.63元，单户小计5327.24元，合计101217.51元；5、F.F’户型38套，单套费用包括人工费3434.21元、材料费1000.71元，单户小计4434.92元，合计168526.9元；6、F变.F’变户型38套，单套费用包括人工费3434.21元、材料费1000.71元，单户小计4434.92元，合计168526.9元；总计741914.95元。2014年6月，甲方鸿宝公司与乙方谭绍新就金域华府1.1标段工程所签涉案补充协议约定，承包内容“油漆”，施工部位“6#-8#公共部分”，承包方式“包清工、包材料、包签证”，结算方式“总价包干（合同价+签证）”，合同总价为387276.15元。双方2014年6月10日签署的《合同（油漆）计价表》列明：1、6#楼（A栋）标准层19套，单套费用包括人工费2151.99元、材料费570.69元，单户小计2722.69元，合计51731.07元；2、6#楼（B栋）标准层19套，单套费用包括人工费1306.4元、材料费345.43元，单户小计1651.83元，合计31384.71元；3、7#楼标准层电梯间13套，单套费用包括人工费2151.99元、材料费570.69元，单户小计2722.69元，合计35394.94元；4、8#楼（B、C块）标准层46套，单套费用包括人工费2151.99元、材料费570.69元，单户小计2722.69元，合计125243.65元；5、6#楼A栋负一层电梯厅1套，单套费用包括人工费3518.23元、材料费1058.89元，单户小计4577.11元，合计4577.11元；6、6#楼B栋负一层电梯厅1套，单套费用包括人工费1967.29元、材料费591.49元，单户小计2558.78元，合计2558.78元；7、7#、8#楼负一层电梯厅3套，单套费用包括人工费3518.23元、材料费1058.89元，单户小计4577.11元，合计13731.34元；8、6-8#楼小阳台1项，单套费用包括人工费93869.27元、材料费28785.27元，单户小计122654.54元，合计122654.54元；总计387276.15元。备注：单户单价为包干价。经计算以上合同、补充协议项下约定的各“户型”的材料费共计536326.49元。谭绍新一审提供的称是鸿宝公司工作人员提供的“西安结算款支付审批表”，列出：11月10日申请结算款，包括合同材料费537724.48元、实际材料费-245704.2元，该表上仅有谭绍新于2014年11月10日签字；提供的2014年10月13日的《班组增减工程申请单》上申请日期、施工时间、班组确认日期均有明显的涂改痕迹。谭绍新一审提供的《西安签证款支付审批表》载明：项目“金域华府一期保修”，申请日期1月28日，项目描述“华府一期、二期交房后维修裂缝、泡水返潮等”，工程量1项，其他费14000元，合计14000元，备注“后附明细，原金额为26487元，后面经双方友好协商金额为14000元”。该审批表上“主管成本”有栏鸿宝公司工作人员石莹于2016年1月28日签字。一审庭审中，鸿宝公司称谭绍新提供的该《西安签证款支付审批表》是其资料员2016年1月8日签署的。鸿宝公司一审提供的有双方签字的2015年2月的金域华府1.1标段项目的《西安结算款支付审批表》载明：暂定总价2309382元，累计完成总金额2309382元，合同累计已付1592659元，本次扣款金额栏手写“4320”元，结算明细中列出“施工部位”、“项目明细描述”、“材料费”（单位、工程量、材料费单价）、“其他费”（单位、工程量、其他费单价）、“完成比例”、“合格比例”、“合计金额”、“备注”等栏目，其中“施工部位”对应合同清单汇总表、计价表中的“户型名称”，“项目明细描述”为“乳胶漆已全部完成”等；“材料费”栏中“工程量”、“材料费单价”栏均为空白，“其他费”中单位为“套”，“工程量”与合同清单汇总表、计价表中相应“户型”的工程量即套数一致，“其他费单价”与合同清单汇总表、计价表中相应“户型”的人工费单价一致，例如：6#楼（B栋）标准层，“材料费”栏空白，其他费栏中单位“套”、工程量“19”套、其他费单价“1306.4元”。另外，结算明细中还包括6#楼、7#楼、8#楼大堂的“其他费”。鸿宝公司、谭绍新均称双方签字确认的西安结算款支付审批表上的扣款“4320”由谁书写不清楚，暂定总价2309382元中没有扣除4320元。鸿宝公司称4320元的构成是其一审提交的金额分别为2880元和1440元的两份《班组工程扣款单》。鸿宝公司一审提供的谭绍新于2015年5月8日申请、鸿宝公司总经理于2016年4月20日签字的《工程质保金支付申请表》显示，结算单总金额2309382元、累计已付2193912元、结算质保金额115469元、扣款3450元（其他班组维修），得出本次应付金额112019元，鸿宝公司人员于2016年4月在成本意见栏签署实付112019元。2016年9月5日鸿宝公司向谭绍新转款112019元，谭绍新在该笔款项的《工资发放表》上签字。一审庭审中，法庭询问“2016年的工程质保金支付申请表中的扣款是怎么回事？”，鸿宝公司称“和之前的扣款内容不同，这是交工之后维修的费用，我们从质保金中扣除，这只是针对质保金的结算。”；谭绍新称“是的”。同时，双方确认质保金包含在结算款2309382.3元中。二审中，鸿宝公司、谭绍新确认，双方签字的《西安结算款支付审批表》中的结算金额2309382元就是结算明细表中“其他费”一栏所列各项目对应的工程量乘以单价计算所得每一项的金额的总和。鸿宝公司称，2015年2月1日《西安结算款支付审批表》结算金额中包含材料费，材料费一栏是空的，但是材料费已经包含在其他费用中，结算价款是总的费用，没有区分人工费和材料费，在结算表中将人工费和材料费全部计算至“其他费”中了；关于结算明细中“其他费用”金额与合同清单汇总表中相应户型的每套人工费金额相同的原因，庭审中鸿宝公司称，双方签订合同时临时定的标准，最终结算是以谭绍新实际干的工程量及材料款为依据，如果不包含材料款谭绍新也不可能签字；如果材料是谭绍新提供的就应当计算材料费，如果不是谭绍新提供的就不应计算材料费，鸿宝公司也有代购一部分材料；庭后又称其提供的所有材料款，不只谭绍新认可的材料费用245704元。谭绍新认为2015年2月1日的《西安结算款支付审批表》的结算只针对人工费，依据是将结算表中“其他费”一栏中的套数乘以合同清单汇总表相应户型的人工费单价对所有户型汇总后得出2309382元，所以“其他费”一栏指人工费；另称合同签订后双方对合同约定的计价方式、单套的计价标准没有变更；其施工涉案工程所需的材料其自行购买了一部分，鸿宝公司提供了一部分，双方没有确认谭绍新提供的材料的费用，其一审提供的只有其签字的西安结算款支付审批表所列245704.2元是鸿宝公司提供的材料而应从付给谭绍新的全部材料费中扣除的数额，245704.2元是根据每次鸿宝公司提供甲供材时让其签字确认的数据，该份审批表是鸿宝公司的孙艳向其提供的，就此来源目前无法证明。鸿宝公司表示除了谭绍新提供的从鸿宝公司购买或者领取材料款的单据、认可的从鸿宝公司购买的材料以外，鸿宝公司再无其他证据证明谭绍新还有其他从鸿宝公司购买或者领取的材料用于涉案工程施工。鸿宝公司另提供了2014年10月13日谭绍新向其提供的班组增减工程申请单复印件、双方2015年2月1日签订的西安签证款支付审批表、有谭绍新签字领取签证款51826元的“工人工资发放表”，认为鸿宝公司杨贤双确定的该份“班组增减工程申请单”的金额是15000元，该笔款项即为2015年2月西安签证款支付审批表所列10月13日的签证金额15000元，该签证款支付审批表的签证款结算共计51826元其已于2015年1月转账支付给谭绍新；对谭绍新提供的仅有石莹签字的签证款结算审批表款项不认可，不在其提供的2015年2月1日西安签证款支付审批表中，也没有见过与仅有石莹签字的签证款结算审批表相对应的增减工程申请单等资料。谭绍新质证称，2015年2月1日签订的西安签证款支付审批表、有谭绍新签字的工人工资发放表上其签字属实，证明目的不认可。二审法院认为，本案的争议焦点是：1、鸿宝公司应否向谭绍新支付工程款421848元；2、鸿宝公司应否向谭绍新支付赔偿金210924元。一、关于鸿宝公司应否向谭绍新支付工程款421848元的问题。本案中，鸿宝公司分包给谭绍新的涉案装修工程为3栋楼的油漆、涂料部分的装修工程，承包方式为包工、包料，因装修工程的施工单位应该具备相应的施工资质，一审基于谭绍新系个人、不具备施工资质而认定鸿宝公司与谭绍新所签涉案工程分包合同无效，并无不当。因谭绍新对涉案工程进行了施工，其实际施工的工程价款仍应依据涉案合同确定。（一）涉案工程总价款。根据鸿宝公司与谭绍新所签合同有关承包方式“包清工、包材料、包签证”、结算方式“总价包干（合同价+签证）”、合同总价以每个户型的单套费用为基础汇总构成以及按照每个户型的一套的单价（人工费+材料费）计算的计价方式等约定，谭绍新施工涉案工程的工程款由人工费和谭绍新实际提供的材料费用等构成。双方2015年2月签署的金域华府1.1标段项目的《西安结算款支付审批表》暂定总价2309382元，因其“材料费”栏中“工程量”、“材料费单价”栏均为空白，“其他费”中“工程量”与合同清单汇总表、计价表中相应“户型”的工程量即套数一致，“其他费单价”与合同清单汇总表、计价表中相应“户型”的人工费单价一致，双方确认结算金额2309382元就是结算明细表中“其他费”一栏所列各项目对应的工程量乘以单价计算所得每一项的金额的总和，而并无证据反映双方对约定的每套的人工费+材料费的计价方式作出变更，因此，上述“总价2309382元”仅是针对人工费的结算、并未包含材料费。关于材料费，因合同约定谭绍新以包工包料方式分包涉案工程，谭绍新认可其从鸿宝公司领取了245704.2元的材料用于涉案工程施工，审理中鸿宝公司称其有代购一部分材料，但其没有证据证明除了谭绍新自认的鸿宝公司提供的材料外其就涉案工程还提供了其他材料及其费用，现有证据并不足以证明谭绍新施工的涉案工程全部材料由鸿宝公司提供；而双方签署的《西安结算款支付审批表》结算明细显示谭绍新完成了合同清单汇总表、计价表中约定各户型的100%的工程量，因此，涉案工程产生的全部材料费用为合同清单汇总表、计价表中所列各户型单套材料费乘以套数所得每一种户型的材料费总额之和即536326.49元，扣除谭绍新自认的鸿宝公司提供的材料费用245704.2元，余额290622.29元应为谭绍新实际提供的材料费用，故鸿宝公司应向谭绍新支付材料费用290622.29元。关于谭绍新主张的14000元签证款，因鸿宝公司一审中认可2016年1月8日《西安签证款支付审批表》上系其工作人员签字，该笔费用发生在双方2015年2月份就“结算款”、“签证款”结算之后，因此应作为新发生的签证款予以认定。至于谭绍新主张的2014年10月13日《班组增减工程申请单》增加工程量35300元，因施工、申请费用的时间发生在双方“签证款”结算之前，谭绍新就该笔费用提供的《班组增减工程申请单》多处时间明显有涂改痕迹，现有证据不足以证明该项增加费用没有计入双方“签证款”结算之中、而系之后新增加的工程量，因此，一审对该部分费用未予认定并无不当。关于双方签署的《西安结算款支付审批表》中手写扣款4320元，因只有2014年11月11日的扣款单经谭绍新签字确认，故应扣款项为1440元。对于2016年4月20日《工程质保金支付申请表》确认的扣款3450元（其他班组维修），亦应予以扣除。基于以上认定，谭绍新施工的涉案工程总价款为2309382元+290622.29元+14000元-1440元-3450元＝2609114.29元。（二）已付款。谭绍新在载明了累计已付1592659元的《西安结算款支付审批表》上签字，视为其对截止签字之时的已付款为1592659元予以确认，加上此后的数笔付款，鸿宝公司已付款共计2301612元。因此，鸿宝公司尚欠谭绍新工程款2609114.29元-2301612元＝307502.29元，对原判第一项认定的欠付工程款数额予以变更。二、关于鸿宝公司应否向谭绍新支付赔偿金210924元的问题。因双方对于材料费未自行完成结算，鸿宝公司应付的材料费在本案中经审理才作出认定，因此对于材料费部分，不足以认定鸿宝公司构成逾期付款；对于人工费部分，双方于2015年2月1日即已结算，鸿宝公司未能及时付款，客观上给谭绍新造成利息损失，谭绍新主张按照剩余工程款的50%计算赔偿金依据不足，一审结合本案实际情况，判令鸿宝公司以除材料费外的剩余工程款数额18320元为基数按中国人民银行同期贷款利率向谭绍新承担利息的处理方式并无不当，故对原审判决第二项予以维持。三、中天五建应否承担连带责任。谭绍新起诉要求中天五建就鸿宝公司拖欠的工程款及赔偿金承担连带清偿责任，因谭绍新的合同相对方是鸿宝公司，鸿宝公司、谭绍新均与中天五建没有合同关系，谭绍新该项诉请无事实和法律依据，一审法院不予支持正确，应予维持。二审法院判决：一、维持西安市未央区人民法院(2017)陕0112民初4472号民事判决第二项；二、撤销西安市未央区人民法院(2017)陕0112民初4472号民事判决第三项；三、变更西安市未央区人民法院(2017)陕0112民初4472号民事判决第一项为：四川鸿宝装饰工程有限公司于本判决生效后十日内向谭绍新支付工程款307502.29元；四、驳回谭绍新其余诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10127元（谭绍新已预交），二审诉讼费10387元（谭绍新预交10127元，鸿宝公司预交260元），共计20514元，由谭绍新负担10257元、鸿宝公司负担10257元。围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：再审查明事实与原审查明事实一致。另查明，再审中，鸿宝公司提交2015年2月12日承诺函一份，载明谭绍新在，鸿宝公司项目承包的分项工程的工人工资、材料款等所有费用，鸿宝公司已全部结清给谭绍新，谭绍新也已将其班组工人工资、材料款的所有已结清支付，本人在此承诺……，谭绍新签字按指印，鸿宝公司称该承诺函系包括了其他项目的总的承诺函，可以证明涉案工程其已经与谭绍新全部结算清楚，并没有全部付款。谭绍新认可一审中出示的2015年1月30日本案的涉案工程承诺函是其本人签字，但其不是自愿签字的，当时鸿宝公司说不签字不给钱，再审中出示的2015年2月12日承诺函，认可是其签字按指纹的。谭绍新再审庭审中申请证人沈某出庭证明其在沈某处购买过喷涂机、搅拌器。本院再审认为，本案争议焦点：1、原审认定材料费未结清是否正确；2、原审认定增加的工程款1.4万元是否应当计入工程款；3、在工程结算款中扣减1440元及2880元是否应予支持；4、原审认定欠款利息是否正确。关于原审认定材料费未结清是否正确的问题。2015年1月30日谭绍新与鸿宝公司双方签订《结算款支付审批表》，在该审批表中谭绍新累计完成工程总价款为2309382元，谭绍新主张该结算仅是对人工费的结算，不包含材料费的结算，但其在一审、二审、再审中均不能提供任何材料的购买凭证和相关证据来支持其诉讼请求，而该审批表中材料费一栏为“—”，也并非空白，该符号说明并未产生材料费，谭绍新也在该审批表中签字并按捺指纹对此进行了确认，结合鸿宝公司提交了2015年1月30日、2015年2月12日，双方在进行工程款结算时，谭绍新向鸿宝公司出具的两份《承诺函》，均明确载明结算款包括材料款及工人工资，是对涉案工程的总体结算，其中2015年1月30日的《承诺函》是对涉案项目标段价款的确认，谭绍新称其签字均是并非自愿，但未能提交证据证明，对其说法本院不予采信。根据“谁主张，谁举证”的原则，谭绍新应提交其施工期间购买材料的相关证据，并承担不能举证证明的不利法律后果。二审法院将举证责任分配给鸿宝公司，要求鸿宝公司提供谭绍新领取材料的相关证据并承担举证不能的责任，举证责任分配错误，应予以纠正。在谭绍新不能证明其购买材料的相关事实的情况下。原审判决鸿宝公司向谭绍新支付材料款系认定事实错误，应予改判。关于原审认定增加的工程款14000元是否应当计入工程款的问题。一审中谭绍新提交的《西安签证款支付审判表》载明，2016年1月28日，项目为“金域华府一期保修”，本次金额为14000元，该表虽为复印件，但一审庭审中，鸿宝公司认可其公司资料员于2016年1月8日在该表上签字确认，且该笔费用发生在2015年1月30日双方签订《结算款支付审批表》之后，故对该增加的工程价款应当计入工程款之中。原审判决在涉案工程款中增加该14000元并无不当。关于在工程结算款中扣减1440元及2880元是否应予支持的问题。在2015年1月30日双方签订《结算款支付审批表》中，本次扣款金额一栏为手写的4320元，鸿宝公司称该笔扣款为1440元+2880元的两次扣款，均因谭绍新班组现场维修人员不足，无法满足施工进度，从其他班组调用人员而产生的扣款，鸿宝公司也出具了《班组工程扣款单》，其中2014年11月11日扣减1440元的扣款单上有谭绍新的签字确认，但2014年10月21日该笔2880元的扣款单没有谭绍新的签字确认，谭绍新对《结算款支付审批表》手写的扣款4320元的内容也不认可，另根据《结算款支付审批表》显示扣减费用是在结算款2309382元的基础上进行扣减的，故对鸿宝公司主张在工程结算款中扣减1440元应予支持，对扣减2880元不予支持，原审判决未扣减1440元应予纠正。基于以上认定，谭绍新施工的涉案工程总价款为2309382元+14000元-3450元-1440=2318492元，即鸿宝公司应向谭绍新支付工程款2318492元，鸿宝公司已经累计支付了2301612元，鸿宝公司应向谭绍新支付余款16880元。关于原审认定欠款利息是否正确的问题。鸿宝公司未能按期付款，应向谭绍新承担相应利息，一审结合本案实际情况，判令鸿宝公司以剩余的工程款数额为基数按中国人民银行同期贷款利率，自质保期届满次日2015年8月1日起向谭绍新承担利息的方式并无不当，根据上述结论，剩余的工程款数额应变更为16880元，应当以16880元为基数计算利息，鸿宝公司再审中主张应当扣减1440元，原审判决的计算利息的基数18320元已经变更的理由成立，应予支持。综上所述，原审判决认定事实不清，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销本院（2018）陕01民终4324号民事判决；二、维持西安市未央区人民法院（2017）民初4472号民事判决第三项；三、变更西安市未央区人民法院（2017）民初4472号民事判决第一项为：四川鸿宝装饰工程有限公司于本判决生效后十日内向谭绍新支付工程款16880元；四、变更西安市未央区人民法院（2017）民初4472号民事判决第二项为：四川鸿宝装饰工程有限公司于本判决生效后十日内向谭绍新支付利息（以16880元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算，时间自2015年8月1日起至判决给付之日止）；。一审案件受理费10127元，由谭绍新负担9000元，四川鸿宝装饰工程有限公司负担1127元，二审案件受理费10387元，四川鸿宝装饰工程有限公司、谭绍新各自预交部分各自负担。本判决为终审判决。审 判 长 王笑天审 判 员 晏永娟审 判 员 齐 放二〇一九年四月二十二日法官助理 焦 菲书 记 员 付 煜