辽宁省沈阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）辽01刑终63号抗诉机关（原公诉机关）沈阳市沈北新区人民检察院。上诉人（原审被告人）付立波，男，1973年12月12日出生于辽宁省沈阳市，锡伯族，大学本科文化，中共党员，原系辽中县农村信用合作联社主任，户籍地沈阳市于洪区，住址沈阳市于洪区。因涉嫌非国家工作人员受贿罪于2016年11月16日被刑事拘留，同年12月23日被释放，同日因涉嫌骗取贷款罪被刑事拘留，2017年1月18日被指定居所监视居住，同年7月17日被逮捕。现羁押于沈阳市第一看守所。辩护人高健，辽宁成功金盟律师事务所律师。辩护人乔伟光，辽宁泓汇律师事务所律师。沈阳市沈北新区人民法院审理沈阳市沈北新区人民检察院指控原审被告人付立波合同诈骗罪、挪用资金罪一案，于2018年11月30日做出（2018）辽0113刑初135号刑事判决。宣判后，沈阳市沈北新区人民检察院以沈北新区检公诉刑抗（2018）11号刑事抗诉书提出抗诉，辽宁省沈阳市人民检察院以沈检支刑抗（2019）2号支持刑事抗诉意见书支持抗诉，原审被告人付立波提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。沈阳市人民检察院检察员郎杰出庭履行职务，原审被告人付立波及辩护人乔伟光、高健到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，被告人付立波系新阳光米业、盛某公司、万赢公司、嘉艺公司、金沃粮油的实际经营人。2015年5月，新阳光米业以支付采购水稻款项为由向富民银行申请贷款，盛某公司、万赢公司、付立波、关某（付立波前妻）为新阳光米业的贷款提供担保。在申请贷款过程中，受被告人付立波指使，新阳光米业原办公室主任王某1、会计田某等人伪造了新阳光米业、盛某公司、万赢公司的财务报表，私刻辽宁融德联合会计师事务所印章，伪造了辽宁融德联合会计师事务所对新阳光米业、盛某公司、万赢公司的辽融会变字[2014]211-216号六份审计报告，私刻南京王某2贸易有限公司、中粮米业（岳阳）有限公司、中粮米业（巢湖）有限公司等三家公司的印章，伪造了新阳光米业与上述三家公司的《白米采购合同》。通过上述手段，虚增了公司的净资产，伪造了贷款用途。受付立波指使，王某1将上述伪造的贷款申请材料提交给富民银行申请贷款。2015年6月25日，富民银行给新阳光米业发放贷款900万元。当日，该笔贷款经金沃粮油账户转至中泽公司账户。贷款发放后，新阳光米业于2016年1月未能按期归还利息，经催收于3月20日归还欠息；同年4月又未按时还息，经催收于5月26日偿还欠息；2016年6月，付立波到富民银行沟通，希望银行给予一定时间，用嘉艺玻璃进行融资，拟于2016年末归还本息；2016年6月24日，该笔贷款到期，但新阳光米业及担保人未还款。2016年9月12日，被告人付立波通过非法途径偷渡出境，富民银行无法找到付立波催要欠款，遂于2016年11月将新阳光米业、盛辉公司、万赢公司及付立波、关某起诉到沈阳市沈北新区人民法院，要求归还欠款。2017年9月11日，沈北新区人民法院作出（2017）辽0113民初301号民事判决，确认富民银行与新阳光米业签订的900万元《流动资金借款合同》及万赢公司、盛某公司、付立波、关某分别签订的《借款保证合同》合法有效，判决新阳光米业偿还富民银行借款本金900万元及利息1258795.81元，万赢公司、盛某公司、付立波及关某在保证范围内承担连带偿还责任。该判决已于2017年12月12日发生法律效力。经沈阳公信会计师事务所有限责任公司对新阳光米业、盛某公司、万赢公司的账目审计发现，上述三家公司提供给富民银行的财务报表及审计报告均与公司实际账目严重不符，大量虚增净资产、营业收入及净利润。2016年5月3日，盛某公司以扩大经营规模、购买原材料为名向辽中联社申请贷款850万元。在申请贷款过程中，受被告人付立波指使，新阳光米业原办公室主任王某1、会计田某等人伪造了盛某公司的财务报表，同东海公司签订了虚假的《工业品买卖合同》，以宏大公司为担保，并将上述材料提供给辽中联社，通过上述手段，大量虚增公司净资产、营业收入和净利润，伪造了贷款用途。付立波作为辽中联社主任、有权签批人，同时也是盛某公司的实际经营人，在明知盛某公司的实际情况不符合贷款条件，盛某公司提供给辽中联社的贷款材料系伪造的情况下签字审批同意放款。2016年5月17日，盛某公司从辽中联社取得850万元贷款，现该笔贷款已经逾期，盛某公司未还款。经沈阳公信会计师事务所对盛某公司的账目审计发现，盛某公司提供给辽中联社的财务报表与公司实际账目严重不符，大量虚增净资产、营业收入及净利润。经辽宁中联资产评估有限责任公司对被告人付立波及其实际控制的公司资产进行评估，2015年6月新阳光米业向富民银行申请贷款时，被告人付立波及其实际控制公司的资产评估价值为3316.02万元；2017年6月，被告人付立波及其实际控制公司的资产评估价值为5100.98万元。上述事实，有证人证言，借款合同、采购合同、情况说明、银行账户交易明细、民事裁定书等相关书证，鉴定意见及被告人付立波的供述与辩解等证据证实。原判认为，被告人付立波在向富民银行申请贷款过程中，指使他人提供伪造的财务报表、审计报告、买卖合同等虚假的贷款申请材料，以欺骗手段取得银行贷款，情节严重，其行为已构成骗取贷款罪；付立波作为辽中联社主任，利用职务便利，挪用本单位资金由其实际控制公司使用，数额巨大，超过三个月未还，其行为已构成挪用资金罪。被告人付立波在判决宣告以前一人犯数罪，依法应予以并罚。对于公诉机关指控的第一起事实，根据富民银行出具的情况说明等书证及证人李某的证言，能够认定新阳光米业在取得富民银行贷款后，初期能够按时偿还利息，后虽未能按期归还利息，但经银行催收后，也能偿还利息，且在贷款到期前，付立波与富民银行沟通贷款转期事宜，因此，控方提供的证据不足以证明被告人付立波具有非法占有目的、付立波行为构成合同诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十五条之一、第二百七十二条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十九条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第六条之规定，认定如下：一、被告人付立波犯骗取贷款罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十万元；被告人付立波犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年六个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元（罚金于本判决发生法律效力之日起十日内缴纳）。二、责令被告人付立波退赔被害单位辽中县农村信用合作联社经济损失人民币八百五十万元。抗诉机关沈阳市沈北新区人民检察院的抗诉理由：被告人付立波在贷款时，其本人及实际控制的公司资产负债率高达200%,本人对没有能力偿还贷款是明知的，仍在资不抵债无法履行合同的情况下，指使他人通过伪造审计报告、供销合同、财务报表等手段骗取银行信任向其发放贷款，现贷款无法归还，还给银行造成特别巨大损失，并被告人付立波案发后潜逃到国外，具有非法占有目的，应以合同诈骗罪追究其刑事责任。同时，原判认定被告人付立波骗取贷款罪和挪用资金罪的判决均存在适用法律错误，量刑明显不当。沈阳市人民检察院支持沈阳市沈北新区人民检察院关于量刑明显不当的抗诉，具体支持抗诉理由为：1、被告人付立波以欺骗手段取得银行贷款，给银行造成直接损失900万元，已达到立案标准的45倍，在不具有法定、酌定从轻、减轻处罚情节的情况下，原判决对原审被告人付立波犯骗取贷款罪判处有期徒刑一年，量刑明显过轻。2、被告人付立波挪用资金850万元，在一审宣判前不退还，其犯罪数额远高于挪用资金“数额较大不退还”的标准，在不具有法定、酌定从轻、减轻处罚情节的情况下，原判对原审被告人付立波犯挪用资金罪判处有期徒刑三年六个月，量刑明显过轻。上诉人付立波及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见：1、上诉人付立波向富民银行提供有效担保，不存在富民银行的实际损失，原判认定其“情节严重”错误，其行为不构成骗取贷款罪。2、上诉人付立波没有利用职务便利为其发放贷款，原判对上诉人付立波犯挪用资金罪的定性错误。3、上诉人付立波没有非法占有目的，抗诉机关指控上诉人犯合同诈骗罪的抗诉理由不成立，同时原判量刑并非过轻，而应定罪免刑或缓刑。经审理查明，原审被告人付立波骗取贷款罪、挪用资金罪的犯罪事实、证据与原审判决认定相同，在本院审理过程中未发生变化，本院依法均予以确认。同时辩护人提供以下两组证据：证据一，辽宁省农村信用社业务凭证、贷款还款名细及还款情况说明，证实上诉人付立波控制的沈阳盛某纸制品有限公司在本案一审判决后偿还辽中联社被付立波挪用资金款项850万元中的501.4874万元。证据二，买受人为付立波或关某的购房合同，证实付立波有财产偿还在骗取贷款罪中富民银行900万元的损失。本院对上述证据认定如下：证据一，经庭审查实，担保人鞍山宏大针织品有限公司替沈阳盛某纸制品有限公司向辽中联社还款，还款凭证上的欠款本金数额850万元与上诉人付立波贷款850万的数额相一致，且辽中联社与上诉人付立波之间只有850万元贷款尚未偿还，可以认定该笔所还款项是用于偿还付立波挪用资金罪中的款项，故本院对该证据予以采信。证据二经庭审查实，上诉人付立波骗取贷款罪中的富民银行900万元损失已有生效的民事判决，并已进入执行程序，该证据提供的房产并非是在执行范围之外另行提供的财产，目前该执行程序尚未终结，尚不能证明上诉人有足额财产偿还富民银行900万元的损失，故本院对该证据不予采信。本院认为，上诉人付立波在向富民银行申请贷款过程中，指使他人提供伪造的财务报表、审计报告、买卖合同等虚假的贷款申请材料，以欺骗手段取得银行贷款，情节严重，其行为已构成骗取贷款罪；付立波作为辽中联社主任，利用职务便利，挪用本单位资金由其实际控制公司使用，数额巨大，超过三个月未还，其行为已构成挪用资金罪。被告人付立波在判决宣告以前一人犯数罪，依法应予以并罚。关于抗诉机关沈阳市沈北新区人民检察院提出的原判认定上诉人付立波骗取贷款罪应改为合同诈骗罪的抗诉理由，经查，上诉人付立波于2015年6月向富民银行贷款900万时，以其所控制企业及本人资产提供担保，在此时间节点评估其控制的新阳光米业公司、万赢公司、盛某公司的资产为3316.02万元，而同期付立波及其控制的公司负债6880万元，得出付立波此时负债率200%的结论，但3316.02万元的评估资产只是对上述三家企业的固定资产进行评估所得，并没有计算付立波及其所控制企业同期所享有的债权，付立波在一审庭审中提供民事调解书及相应的执行通知书等，证明其同期享有的债权高达5000余万，同时6880万债务中对中泽公司的900万欠款是用于还旧借新的过桥资金，并及时偿还中泽公司，该笔款项不应列为债务，故目前证据尚不能证实付立波明知自己资不抵债还向富民银行借款的情形；付立波于2016年9月偷渡出境，但付立波于2016年8月9日因辽中联社违规办理资金业务金额巨大被“双开”，公安机关在对其涉嫌非国家工作人员受贿犯罪案件的侦查过程中发现其偷渡出境，且此时其对富民银行的贷款尚处于延期偿还的期限之内，故现有证据不足以证明付立波偷渡出境的原因是逃避富民银行的900万贷款。综上，结合付立波一直能够偿还富民银行的贷款利息，在贷款到期前与富民银行积极沟通延期事宜，并该笔借款已经民事诉讼进入执行程序，已查封等值房产的事实，抗诉机关指控付立波对该笔借款具有非法占有目的，尚存证据不足，同时沈阳市人民检察院对该项抗诉意见亦没有支持，故对该抗诉意见，本院不予采信。关于上诉人付立波及其辩护人提出的上诉人付立波不构成骗取贷款罪的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人付立波在向富民银行贷款过程中，指使他人伪造财务报表、审计报告、买卖合同等虚假的贷款申请材料，以欺骗手段取得银行贷款900万元，在贷款到期后未能偿还，经民事诉讼后进入执行程序，直至案发前尚未偿还，造成富民银行重大损失，其行为构成骗取贷款罪，故对该上诉理由和辩护意见，本院不予采信。关于上诉人付立波及其辩护人提出的上诉人付立波没有利用职务便利为其发放贷款，原判认定上诉人付立波犯挪用资金罪错误的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人付立波指使他人伪造财务报表等贷款材料，为其实际控制的公司向本单位申请贷款，其时任辽中联社主任，负责全面经营工作，利用其在本单位的地位、权力所形成的条件，并通过打招呼、最后贷款签批等行为，将本单位的资金通过向其实际控制公司贷款的形式挪为己用，其实施挪用行为时利用了职务上的便利，且数额巨大，超过三个月未还，已构成挪用资金罪，故对该上诉理由和辩护意见，本院不予采信。关于控辩双方提出的原判对付立波量刑不当的抗诉意见、上诉理由及辩护意见，经查，原判认定付立波犯骗取贷款罪，涉案金额900万元，但该案经民事诉讼后已进入执行程序，并查封、扣押等值财产，现执行尚未终结，不能确定富民银行最终能否挽回全部损失，且原判刑罚亦在法定刑内，以有利被告人原则，加重该罪刑罚的理由尚不充分，而即使富民银行通过民事执行挽回全部损失，综合上诉人的犯罪事实、性质，原判刑罚亦已适当，不应再减轻处罚；原判认定付立波犯挪用资金850万元，在一审宣判后，该笔款项的担保人替付立波向辽中联社还款500余万元，挽回了被害单位超过一半的经济损失，但仍有300余万的损失尚未挽回，且付立波仍需向担保人偿还相关款项，原判刑罚亦与一审后发生变化的此情节相适当，可不调整对该罪的刑罚，故原判对二罪的刑罚及合并执行的刑罚均适当，与上诉人的犯罪情节和社会危害相适应，故对该项抗诉意见和上诉理由及辩护意见，本院均不采信。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回抗诉和上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  孔祥来审判员  郭 文审判员  韩宇川二〇一九年四月十八日法官助理程英楠书记员姚雨彤