甘肃省金昌市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2018）甘03刑终118号抗诉机关金昌市金川区人民检察院。上诉人（原审被告人）刘永武，男，1969年10月15日出生，汉族，甘肃省永昌县人，大学文化，原金昌市经济技术开发区国有资产经营有限责任公司董事长，曾任金昌市财政局经建科科长、金昌市经济技术开发区财政局局长，住本市金川区昌荣新城2栋2口1502室。因涉嫌玩忽职守，于2016年12月29日被取保候审，又因涉嫌受贿、挪用公款，于2017年10月20日被刑事拘留，同年11月1日被逮捕。现羁押于金昌市金川区看守所。辩护人赵正庆，甘肃唯真律师事务所律师。原审被告人董建华，男，1966年12月8日出生，汉族，山西省钦州市人，大学文化，原金昌市民政局局长，曾任金昌市财政局局长，住本市金川区世纪金都7栋801室。因涉嫌玩忽职守，于2016年12月30日被取保候审，2017年7月14日再次被取保候审，2018年1月31日被金川区人民法院取保候审，2019年2月1日被本院取保候审。辩护人尚伦生，甘肃东方人律师事务所律师。辩护人姜有生，甘肃金天元律师事务所律师。原审被告人陶发元，男，1966年4月18日出生，汉族，甘肃省古浪县人，大学文化，原金昌市财政局党组书记、副局长，住本市金川区昌荣新城2栋5口301室。因涉嫌玩忽职守，于2016年12月30日被取保候审，2017年7月14日再次被取保候审，2018年1月31日被金川区人民法院取保候审，2019年2月1日被本院取保候审。辩护人毛忠湖，甘肃德融律师事务所律师。原审被告人许泰善，男，1973年11月1日出生，汉族，甘肃省永昌县人，大学文化，原金昌市财政局副局长，住本市金川区昌泰里财政局家属院2号楼2口2楼右室。因涉嫌玩忽职守，于2016年12月31日被取保候审，2017年7月14日再次被取保候审，2018年1月31日被金川区人民法院取保候审，2019年2月1日被本院取保候审。辩护人陈炷昌，甘肃清锋律师事务所律师。原审被告人闫学斌，男，1979年11月11日出生，汉族，甘肃省永昌县人，大学文化，原金昌市经济技术开发区管理委员会财政局负责人，曾任金昌市财政局经建科科长。住本市金川区恒昌花园1期5栋3口302室。因涉嫌玩忽职守，于2016年12月29日被取保候审，2017年7月14日再次被取保候审，2018年1月31日被金川区人民法院取保候审，2019年2月1日被本院取保候审。辩护人范可庆，甘肃可庆律师事务所律师。金昌市金川区人民法院审理金昌市金川区人民检察院指控原审被告人董建华、陶发元、许泰善、闫学斌犯玩忽职守罪,刘永武犯玩忽职守罪、受贿罪、挪用公款罪一案，于2018年10月30日作出（2018）甘0302刑初24号刑事判决。金昌市金川区人民检察院在法定期限内提出抗诉，被告人刘永武提出上诉。本院依法组成合议庭，于2019年2月26日公开开庭审理了本案。甘肃省金昌市人民检察院指派检察员徐建华、杨佳佳依法出庭履行职务，上诉人刘永武及其辩护人赵正庆，原审被告人董建华及其辩护人尚伦生、姜有生，被告人陶发元及其辩护人毛忠湖，被告人许泰善及其辩护人陈炷昌，被告人闫学斌及其辩护人范可庆均到庭参加诉讼。因案情复杂，经甘肃省高级人民法院批准延长审理期限二个月。现已审理终结。原公诉机关指控：一、玩忽职守犯罪事实被告人董建华、陶发元、许泰善、刘永武、闫学斌在金昌市财政局任职期间，未认真、全面履行监管职责，致使公共财产遭受重大损失。其中：2010年3月至2016年1月，被告人董建华任市财政局局长期间，未按照规范性文件要求，对相关财政专户进行清理、整顿、报批并归口管理，未依法依规健全内部监督制约和风险防控机制，致使相关监管制度落实不到位，造成公共财政资金损失11263786.51元。2007年4月至2014年4月，被告人陶发元任市财政局党组书记、副局长期间，未按照财政专户清理、整顿要求将有关财政专户报批并归口管理，未依法依规健全内部监督制约和风险防控机制，对主管部门经建科运行情况失于督查、疏于监管，致使相关监管制度落实不到位，造成公共财政资金损失2773915元。2014年4月至2016年1月，被告人许泰善任市财政局副局长期间，未依法依规健全内部监督制约和风险防控机制，对有关监管制度未认真落实、执行，对其主管部门经建科运行情况失于督查、疏于监管，造成公共财政资金损失8489871.51元。2010年9月至2013年8月，被告人刘永武任市财政局经建科科长及审核中心主任期间，违反职责义务，对财务内控制度执行不到位，未将不相容会计、出纳岗位分离，未将印鉴分开保管，对账制度不落实，造成公共财政资金损失1272500元。2013年8月至2015年10月，被告人闫学斌任市财政局经建科科长及审核中心主任期间，违反职责义务，对财务内控制度执行不到位，未将印鉴分开保管，未将不相容会计、出纳岗位分离，对账制度不落实，造成公共财政资金损失4891415元。二、受贿犯罪事实2010年4月至2013年4月，被告人刘永武任金昌市财政局经建科科长兼基建审核中心主任期间，利用职务便利先后四次收受他人贿赂共计28.1万元。三、挪用公款犯罪事实2007年10月，被告人刘永武指使其原下属永昌县水源镇财政所工作人员赵中山挪用公款50万元，从中谋利9万元。上述事实，公诉机关提交了干部履历表、公务员登记表、任免文件、会议纪要、相关规章、制度、通知文件、被告人的供述与辩解、证人证言、审计报告、银行交易记录等证据予以证实。原公诉机关认为,被告人董建华、陶发元、许泰善、刘永武、闫学斌身为国家机关工作人员，在工作中严重不负责任，懈怠监管职责，致使国家利益遭受重大损失，应当以玩忽职守罪追究五被告人的刑事责任。其中，被告人董建华、陶发元、许泰善、闫学斌失职所造成的损失属情节特别严重的情形。被告人刘永武身为国家工作人员，利用职务便利，非法收受他人财物28.1万元，为他人谋取利益，数额巨大；指使他人利用职务便利，挪用公款50万元归个人进行营利活动，其行为又构成受贿罪、挪用公款罪，应与玩忽职守罪数罪并罚。原审法院经审理查明：一、关于指控玩忽职守的事实2000年3月9日金昌市机关编制委员会发文，成立金昌市基本建设工程预决算审核管理中心（以下简称审核中心），暂与市财政局基建科（后更名为经建科）合署办公，所需编制人员先从金昌市财政局内部调剂解决。2005年8月，金昌市财政局先后开设金昌市基本建设工程预决算审核管理中心账户（以下简称中心户）和金昌市财政局建设资金拨款专户（以下简称捐赠户），后分别于2017年1月3日、2016年3月销户。上述中心户、捐赠户与基建户、城维户，均由金昌市财政局经建科负责管理。其中，中心户、捐赠户业务由高晓磊具体负责并兼任会计、出纳，一人管理银行支票、相关银行印鉴、密匙、财务账册、凭证，至高晓磊案发前，未进行过现金及银行存款的检查盘点工作。2006年至2015年12月期间，高晓磊贪污公款11851342.74元（其中，贪污捐赠户资金10992918.10元，贪污中心户资金858424.64元），案发后，追回210000元。高晓磊因犯贪污罪于2017年6月9日被判处有期徒刑十二年，并处罚金500000元。（一）被告人董建华2010年3月23日至2016年3月25日任金昌市财政局局长，主持财政局全面工作。2010年12月6日至2014年4月9日，分管办公室、预算科、国库科、行政政法科、教科文科、信息科和非税收入管理局、预算审核中心；2014年4月9日至2016年3月25日，分管预算科、国库科、社保科、信息科、监督科、预算审核中心和非税收入管理局。任职期间，董建华组织编撰了《金昌市财政局工作运行规程》等多项制度，对专户归口管理相关文件进行了学习、传达并制定下发了《关于清理整顿财政专户的通知》等文件，就涉案专户的保留问题向市政府相关领导做了请示汇报，并召开会议研究决定。在局长办公会议、局务会议上，分别有严格办事程序、监督科牵头充实专项检查、各科室规范资金审核拨付、规范财政专户管理、从严管理科室人员等要求。2015年9月15日经党组会议讨论决定，高晓磊由经建科调至综合科工作；2016年2月22日局务会议研究了三个专户的撤销事项并作出具体安排。2012年2月15日至2015年12月28日期间，高晓磊利用其一人兼任会计、出纳，一人保管印鉴、支票的管理漏洞，采取编造虚假材料、伪造相关凭证等手段和将捐赠户、中心户资金直接转入其个人账户或将捐赠户资金转入中心户后再转入其个人账户的方式贪污公款11263786.51元。（二）被告人陶发元2005年7月任金昌市财政局副局长、党组成员，2010年3月30日至2017年4月28日，任金昌市财政局党组书记、副局长。2010年12月6日至2014年4月9日的主要职责是：主持局党组工作，组织召开局党组会议，讨论决定局机关及直属单位机构设置、岗位设置、人员调动、调整工作。负责市级基本建设支出、城市维护建设资金、市级农业财政资金和民政、劳动和社会保障、医疗卫生财政资金的管理和监督工作，并分管经建科等科室。陶发元主管经建科期间，在各种会议上要求加强监督检查，确保资金安全；理清资金结余，建立项目台账，制订岗位制度……闫学斌提出评审人员专业结构不合理，人员较少问题；听取高晓磊汇报后，要求与市住建局、预算科核对账目；要求监督科认真开展会计监督检查……探索开展内部管理监督检查；注重制度建设，从体制机制上堵塞漏洞，预防违规违纪问题的发生；加强监督检查，制定相关制度规定等。2012年2月15日至2014年2月11日期间，高晓磊利用前述管理漏洞，采用相同方式贪污公款2773915元。（三）被告人许泰善2012年12月20日任金昌市财政局副局长。2014年4月9日起负责市级基本建设支出、城市维护建设资金、教育、工信、交通、商贸、粮食、环保财政资金、国有资本经营、政府采购的管理和监督工作，并分管经建科等科室。许泰善主管经建科期间，到科室了解过情况，听取了工作汇报，与科员进行过约谈，与分管科室签订了目标责任书，还听取了分管科室对2014年党风廉政建设及履职情况的汇报、经建科2015年工作计划汇报；在各种会议上强调要照章办事，按制度办事，加强专户管理，并就廉政建设提出要求，还根据了解掌握的情况，提出对高晓磊调整岗位，最终发现高晓磊犯罪线索，使得案件得以查处。2014年6月4日至2015年12月28日期间，高晓磊利用前述管理漏洞，采用相同方式贪污公款8489871.51元。（四）被告人刘永武2008年5月16日任金昌市财政局经建科副科长兼基建审核中心主任；2010年9月29日至2013年8月6日任金昌市财政局经建科科长兼基建审核中心主任（2013年5月16日任金昌市经济技术开发区管委会财政局局长），负责经建科和审核中心全面工作。2011年《金昌市财政局工作运行规程》中“经建科工作规则”规定：“经建科实行科长负责制”;“科内重要工作一律经科室会议研究讨论，并由科长作出决定”；“讨论研究经建科人员职责分工”。审核中心主任职责：在财政局局长或分管局长领导下进行工作……对单位财务收支负主要责任……正常业务支出由主任审批，1000元以上或特殊支出由主任请示分管领导同意后由局长审批……其任经建科科长期间，向分管领导汇报过科室人员配备不足的问题。2012年2月15日至2013年5月10日期间，高晓磊利用前述管理漏洞，采用相同方式贪污公款1272500元。（五）被告人闫学斌2013年8月6日至2016年9月28日任金昌市财政局经建科科长，负责经建科全面工作和指导、监督评审中心工作。其任职期间，向局领导汇报过科室人员配备不足、高晓磊工作拖沓，请求调离的问题。2013年8月19日至2015年8月27日期间，高晓磊利用前述管理漏洞，采用相同方式贪污公款6722125元。扣除闫学斌病假不在岗期间高晓磊贪污数额，闫学斌任经建科科长期间，高晓磊贪污数额为4891415元。原判认定上述事实的证据有：1.公务员登记表、任免文件、金昌市财政局关于局领导工作分工的通知、金昌市财政局机关管理制度汇编等，证实各被告人的任职及职责分工情况。2.司法鉴定专项审计报告，证实高晓磊贪污数额和作案方式。3.金川区人民法院（2017）甘0302刑初106号刑事判决书，证实高晓磊犯贪污罪被判处刑罚的事实。4.各被告人涉嫌玩忽职守损失数额的司法鉴定专项审计报告，证实各被告人任职期间高晓磊贪污数额。5.《金昌市机构编制委员会关于成立的通知》，证实该中心成立的时间、人员配置及中心户设立的原因。6.《金昌市人民政府与金川集团有限公司合作协议》、《金川集团公司支持地方经济社会发展项目资金管理办法》，证实捐赠户设立原因和企支资金使用的程序。7.经建科财政专户情况说明及开、销户、变更资料、高晓磊移交的全部印鉴、证明，证实涉案捐赠户、中心户开、销户和所使用的印鉴情况及最终完成归口管理的事实。8.财政部《关于印发〈财政基本建设支出预算管理办法〉的通知》、《关于印发〈城市基本建设资金管理办法》的通知》、《预算外资金管理办法》，证实基建户、城维户、捐赠户设立有文件依据。9.金昌市财政局《工作运行规程》、《关于印发岗位责任制等四项制度的通知》、《财政资金审批拨付管理办法》、《关于在全市财政系统开展权力梳理、监督定位、流程规范工作的通知》、《关于印发推进廉政风险防控工作实施方案的通知》、《市级财政专项资金管理办法》、《内部控制制度》、《财政监督检查工作方案》等，证实金昌市财政局制度建设方面的工作情况。10.《会计法》、财政部《会计基础工作规范》、《预算外资金管理实施办法》、《财政专户管理办法》、《关于进一步加强和规范财政资金管理的通知》、《关于印发行政事业单位内部控制规范（试行）的通知》、《甘肃省加强财政专户管理内部操作规程》、《甘肃省单位内部会计监督暂行规定》等法律、法规、规范性文件，证实对财政及专户资金管理均有相关规定和制度要求。11.金昌市人民政府办公室《关于印发金昌市财政局职能配置内设机构和人员编制方案的通知》、《关于印发金昌市财政局（金昌市人民政府国有资产监督管理委员会）主要职责内设机构和人员编制规定的通知》，证实市财政局及内设机构主要职责。12.金昌市财政局《关于印发﹤金昌市基本建设工程预决算审核管理中心工程“三算”审核业务管理暂行办法﹥等三项制度的通知》，证实该中心是隶属于市财政局管理的事业单位，行使财政职能及该中心对人、财、物的管理、监督规定和中心主任的具体职责。13.《金昌市财政局、人民银行金昌市中心支行关于加强市级预算单位银行账户管理的通知》、《关于印发金川集团公司支持地方经济社会发展项目资金管理办法的通知》、《人民币银行结算账户管理办法》、《进一步加强人民币银行结算账户开立、转账、现金支取业务管理的通知》、单位银行结算账户管理协议、银行对账协议书，证实对专户管理责任主体的多元性及银行对市财政局资金使用情况具有监管义务。14.财政部《关于清理整顿地方财政专户的通知》、《关于转发关于进一步完善制度规定切实加强财政资金管理的通知》、《关于清理整顿地方财政专户的整改意见》、《关于核准甘肃省市县存量财政专户有关情况的通知》、甘肃省财政厅《关于转发关于进一步完善制度规定切实加强财政资金管理的通知》、甘肃省财政厅《关于转发财政部﹤清理整顿地方财政专户﹥的通知》、《关于贯彻落实﹤财政部关于清理整顿地方财政专户的整改意见﹥的通知》、《关于加强全省财政专户规范管理的通知》、《关于加快推进财政对外借款和财政专户清理工作的通知》、《关于核准存量财政专户有关情况的通知》、金昌市财政局《关于清理整顿财政专户的通知》、财政专户清理整顿工作落实情况表等，证实财政专户归口管理的渐进过程及金昌市财政局根据财政部、省财政厅的要求，对相关专户进行归口管理的经过。15.董建华、陶发元、薛希惠笔记本、金昌市财政局局务会议记录，证实被告人的工作及履职情况。16.董建华2017年1月11日暂予保留基建户、城维户、捐赠户的情况说明，经王春江1.13批注证实“印象中，当时财政局向市政府汇报过这方面情况”的事实。17.金昌市审计局对金昌市财政局2014年度的审计报告及情况说明，证实基建户、捐赠户在2015年之前均未提交审计，审计时均属于应当撤销而未撤销的账户的事实。18.证人高晓磊证言，证实其在经建科工作期间，捐赠户和中心户由一人管理并兼任会计、出纳和一人保管印鉴、支票、财务账册、凭证，刘永武、闫学斌任科长期间，没有对其工作进行过调整，2015年之前两个专户没有审计过，案发前银行也没有对过账，其利用管理漏洞，先后贪污公款一千余万元，并编造虚假材料、伪造相关凭证，以应付检查、掩盖罪行的事实。19.证人张兴玉证言，证实2015年10月21日，其调至经建科工作，经其本人和领导多次督促，高晓磊迟迟不予交接长达一年之久，后在许泰善的安排下，对高晓磊管理的专户与银行进行了对账，最终高晓磊案发的事实。20.证人赵延昌证言，证实其在经建科工作期间，闫学斌安排其从高晓磊手中接管了城维户、从李伟手中接管了基建户出纳，并进行了监交。接手前，高晓磊、李伟各自兼任城维户、基建户会计、出纳，两套印鉴亦由二人各自保管，接手后，上述两个账户为一套印鉴，闫学斌在岗时私章由其本人保管，中心户及所有印鉴、支票均由高晓磊一人管理的事实。21.证人李伟证言，证实其在经建科工作时，经建科一共有四个专户及专户的管理情况。22.证人李文庆、孙秀艳证言，证实国库科对归口管理账户的执行情况。23.证人王蓓、张天钰、王兴国、亢彦峰证言，证实监督科没有对经建科管理的账户进行过检查的事实。24.证人陶司晨证言，证实2013年8月其任会计科科长期间，分管领导陶发元安排会计科对全市会计从业人员持证上岗情况进行监督检查的事实。25.证人谢淑霞、张岁虎证言，证实捐赠户属审计范围，因财政局未送审，故未审计的事实。26.被告人董建华供述与辩解、悔过书、自述材料、说明材料，证实其职守及履职情况，包括：（1）其任期内经建科历任科长、分管副局长人员及职责和履职情况。（2）经建科内设专户管理情况和流程。（3）归口管理的执行情况及过程。其中，2012年左右向张应华市长、2014年向王春江副市长汇报过基建户、城维户、捐赠户保留问题并征得了同意。（4）高晓磊贪污犯罪得逞的原因有内部监管不到位，执行专户清理政策不坚决，不相容岗位分离、印鉴分管，轮岗等风险管控制度未落实。上述原因客观上为高晓磊侵吞公款提供了一定的条件，其愿承担相应领导责任。27.被告人陶发元、许泰善的供述与辩解、悔过书、自述材料，证实其二人任职及分管经建科期间职守和履职情况，辩称经建科实行科长负责制，有权决定科室人员的工作，亦是科室人员工作直接监管责任人。各种内、外部监管缺失为高晓磊贪污犯罪提供了可乘之机，但高晓磊的犯罪行为及后果与其二人履职不具有刑法意义上的因果关系，其二人无罪。28.被告人刘永武、闫学斌供述与辩解，证实其二人在经建科的任职、职守、履职和对四个专户的管理情况，辩称监管不到位仅是高晓磊贪污犯罪得逞众多内、外部原因之一，其二人虽有一定责任，但不至于论罪处罚。29.到案经过，证实各被告人接到电话传唤后主动到案的事实。二、受贿犯罪事实（一）2010年4月至2013年4月，被告人刘永武任金昌市财政局经建科科长兼基建审核中心主任，负责审批、拨付城市基础设施建设及维护项目资金。2011年7月，曹俊福为让刘永武及时拨付其所承包的金昌市14区供热管网工程款，在其妻子于小兰工商银行卡上存款5万元后，到刘永武住所将该银行卡送给刘永武，后由刘永武持卡使用。认定上述事实的证据有：1.银行交易记录、交易凭证等，证实2011年7月15日，曹俊福从其卡上向于小兰尾号9641工行卡转款5万元的事实；2.个人业务凭证及流水，证实2011年10月20日于小兰9641工行卡分别取款2000元、20000元，客户签名为刘永武的事实；3.扣押物品清单，证实从刘永武处扣押于小兰尾号9641工行卡一张的事实；4.金昌市财政局拨款资料、金昌市供热处付款资料，证实2010年本市供热管道维修、2012年金昌市财政局给八冶供热站、金昌市供热管理处拨付基础设施建设费、刘永武审核拨付，金昌市供热站拨付给曹俊福相关工程款项的事实；5.刘永武供认其用该卡支取过4万元，辩称其不认识于小兰和曹俊福，不知道这张卡为什么会在其家里，其他情况已记不清了；6.证人曹俊福证言及自述材料，证实其为及早要上供热管网改造工程款，于2011年7月15日从其工行卡向其妻于小兰尾号为9641的工行卡上转存5万元，后在当月的一天晚上9点左右，到刘永武住处送给了刘永武，之后，刘永武给其拨付了一部分工程款的事实；7.证人于小兰证言及情况说明，证实其尾号9641工行卡由其丈夫曹俊福使用的事实；8.证人高晓磊证言，证实2010年至2011年金昌市热网工程和八冶热网工程的维护及建设工程的资金由金昌市财政局城维户拨付，由经建科科长刘永武决定的事实；9.证人周宁证言，证实2012年元月，其受刘永武请托，给曹俊福支付20万元工程款的事实。2.2011年3月26日，承建金昌市政供热管网工程的吴保春跟随时任金昌市财政局经建科科长兼基建审核中心主任的被告人刘永武到兰州看车。吴保春为了使被告人刘永武在拨付工程款时给予照顾，在兰州金岛汽车有限公司，将其尾号4258及其使用的吴婷尾号3265的两张工行卡交予刘永武，由刘永武分别刷取了10万元、2.7万元以支付其购买大众CC牌小轿车不足部分车款。后刘永武将该小轿车登记在其妻孙晔名下由其使用。2017年3月，刘永武得知赵中山接受组织审查的消息，为对抗组织调查，在其办公室与吴保春商议后，由吴保春写下了收到刘永武还款32万元的假收条。认定上述事实的证据有：1.甘AM3188灰色轿车注册登记手续及照片，证实车主为孙晔，使用日期2011年4月12日的事实；2.兰州金岛汽车销售公司提供三张刷卡付款复印件、汽车缴款信息及明细，证实2011年3月26日刷卡消费3笔，金额分别为20万元、2.7万元、10万元，持卡人签名均为刘永武的事实；3.交通银行提供兰州金岛公司的账户明细及吴婷、吴保春、刘永武银行卡明细，证实2011年3月26日，刘永武尾号3230卡消费20万元，吴保春尾号4258卡消费10万元，吴婷尾号3265卡消费2.7万元的事实；4.管网工程中标通知、施工合同、付款凭证，证实金昌市供热处给吴保春支付工程款情况；5.从刘永武处扣押收条一张，证实吴保春于案发前向刘永武出具32万元假收条的事实；6.被告人刘永武供认其持吴保春给付的两张银行卡刷取12.7万元支付大众CC购车款和该车落户在其妻子孙晔名下，一直由其使用的事实，但辩解该车系其从吴保春处转让而来，车款32万元以现金方式归还了吴保春，因还钱时欠条未收回，故这一两年补打了收条；7.证人吴保春证言及情况说明，证实2011年3月20日左右，在兰州金岛车城，其给刘永武两张银行卡，由刘永武刷卡支付大众CC购车款12.7万元，考虑刘永武对其比较关照、照顾，在工程款的支付上给其帮了很多忙，这12.7万元就是其送给刘永武的，刘永武及其家人没有给其退还过及2017年3、4月份的一天上午，其二人在刘永武的办公室共谋后，其向刘永武出具32万元假收条一张以应对组织审查的事实；8.证人孙晔证言，证实大众CC车户落在其的名下，车款手续都是刘永武办理的事实；9.证人吴婷证言及情况说明，证实其尾号3265工行卡吴保春使用过及其未在兰州车城消费过27000元，消费单非其本人和吴保春签名的事实；10.证人项慧证言及情况说明，证实金昌市财政局给金昌市供热处拨款的流程，即2015年以前是财政局经建科开具转账支票，2015年以后是财政局国库科直接转账给其单位，到账后付款由供热管理处主任决定的事实；11.证人陆福生证言，证实其在担任供热管理处主任期间，大概在2011年的9、10月间，两次受刘永武请托，在给吴保春拨付工程款时给予关照的事实；12.证人常明善证言，证实其从2013年1月起任金昌市供热管理处主任，大概在2013年4月间，刘永武给其打电话说要调走了，拨200万解决一下吴保春的工程欠款问题，拨款到位后，其按照刘永武的请托，将该款支付给了吴保春的事实。3.2011年10月，承建金昌市政供热管网工程的吴保春，为和被告人刘永武搞好关系，在拨付工程款时得到关照，于2011年10月13日，向被告人刘永武尾号为0413的工行卡汇款10万元，次日，刘永武将该款支取。工程款拨付后，被告人刘永武又让市供热管理处负责人在支付工程款时对吴保春予以照顾。2017年4月，被告人刘永武得知赵中山接受组织审查的消息后，为对抗组织调查，在其昌荣新城家中和吴保春订立攻守同盟，由吴保春写下了收到刘永武还款10万元的假收条。认定上述事实的证据有：1.供热管网工程中标通知、施工合同、付款凭证，证实金昌市供热处给吴保春给付工程款情况；2.从刘永武处扣押收条一张，证实吴保春于案发前向刘永武出具10万元假收条的事实；3.银行交易明细，证实2011年10月13日吴保春给刘永武0413号账户汇款10万元，次日由刘永武支取的事实；4.被告人刘永武供认其收取了该笔款项，但辩称其与吴保春互有经济往来，现两不相欠；5.证人吴保春证言及情况说明，证实其向刘永武行贿10万元和二人共谋后其向刘永武出具假收条的事实；6.证人陆福生、常明善证言，证实在其二人先后担任供热管理处主任期间，受刘永武请托，在给吴保春支付工程款时给予关照的事实。4.2013年2月，金昌市机关后勤服务中心主任陆向胜为了在公共设施维修经费审核、拨款方面得到照顾，向时任金昌市财政局经建科科长兼基建审核中心主任的被告人刘永武送充值4000元的加油卡1张，后被告人刘永武持该卡消费。认定上述事实的证据有：1.搜查笔录，证实2017年6月11日，在刘永武位于本市金川区14区昌荣新城2栋2口1502号住宅搜查出中国石油加油卡两张，其中一张卡号为9030220000925977的事实；2.中国石油加油卡个人记名售卡凭证，证实上述卡号的加油卡办卡人为李冬梅的事实；3.被告人刘永武辩解，其不知道家中有这张加油卡；4.证人陆向胜证言及情况说明，证实其授权李冬梅给刘永武赠送4000元加油卡的事实；5.证人李冬梅证言、情况说明及记账凭证，证实2013年2月4日，经请示陆向胜同意，以其名义办了一张4000元的加油卡后送给了刘永武的事实；6.证人付丽梅证言，证实2011年或2012年初，李冬梅叫其一起去东区加油站办过一次油卡的事实；7.证人闫学斌证言，证实市物业管理中心是金昌市财政局经建科归口的部门预算单位，年度部门预算经费和城市维护和建设经费（项目资金）由经建科拨付的事实。综上，被告人刘永武利用职务便利收受他人贿赂共计28.1万元。三、挪用公款犯罪事实2007年10月，被告人刘永武指使其原下属永昌县水源镇财政所工作人员赵中山（另案处理）将所管理的“小金库”资金借其使用。2007年10月22日、11月8日，赵中山从以其个人名义存放的“小金库”账户支取现金50万元后，全部转入刘永武尾号为8310的农行账户。2007年11月9日，刘永武将以上款项通过转账方式转入李廷辉账户，用于生意周转。2007年12月11日至12月19日，李廷辉分4笔向刘永武归还本息合计59万元。2007年12月20日，刘永武将其中50万元转入赵中山管理的“小金库”账户，从中谋利9万元。认定上述事实的证据有：1.干部履历表、任免文件，证实被告人刘永武任职及身份情况；2.银行交易记录，证实刘永武伙同赵中山挪用、归还公款的时间、数额、方法、流向及获利情况；3.被告人刘永武供认其向赵中山借款50万元的事实，但辩解不知道是公款，李廷辉多归还的9万元系以往借款；4.赵中山供述，证实其原上司刘永武调离永昌县水源镇财政所后，向其借用“小金库”公款50万元的事实；5.证人徐晓霞证言，证实其丈夫赵中山个人没有能力给刘永武借款50万元的事实；6.证人李廷辉证言、情况说明及其提供的权金彪出具的借条一张，证实2007年10月份，权金彪开发住宅小区急用资金，让其想办法借款，可以给利息，刘永武知情后同意借款50万元，要求月息10万元，权金彪同意后，为保证资金安全，刘永武提出将借款交由其转借给权金彪，50万元到账后，其将该款转给了权金彪，并让权金彪出具了60万元的借条，其中10万元为利息，借款到期后，权金彪分次归还了59万元，其全部转给了刘永武的事实；7.证人刘明、刘光明、吕文周证言，证实永昌县水源镇财政所设有“小金库”，由赵中山保管的事实；8.证人董开彦证言，证实其担任永昌县水源镇财政所所长后，与前任所长刘永武未进行过交接，“小金库”一直由赵中山保管的事实；9.证人张培莹证言及工作笔记，证实永昌县水源镇财政所所长、负责人人员情况；10.司法鉴定专项审计报告，证实刘永武伙同赵中山挪用“小金库”资金50万元事实。对五被告人是否构成玩忽职守罪，原审法院分析评判认为：1、财政部、甘肃省财政厅、金昌市财政局相关文件，证实涉案专户的设立有依据，撤销专户是渐进的过程，最终也完成了归口管理。期间，财政局就涉案专户的保留问题也向时任市政府主要领导作了汇报。财政局制度建设系根据工作实际需要和发展要求不断完善的过程，财政局及上级部门规范性文件对内部监督制约和风险防控机制已有规定。相关会议纪要、工作日记，可以反映被告人日常履职情况。董建华作为局长、陶发元和许泰善作为分管副局长，在经建科工作规则明确规定实行科长负责制、有权决定科室人员职责分工的情况下，其职责当属领导层面的管理，而不是对科室人员分工和从事具体工作的管理，且许泰善分管经建科之后，及时提出对高晓磊调整岗位的意见，在发现相关问题以后，督查核对账目，最终发现高晓磊犯罪线索，并与陶发元一起向局长和市纪委汇报，使得案件最终查处，避免了更大损失的发生。2、经建科没有设置出纳岗位，刘永武、闫学斌任经建科科长期间，经建科与审核中心合署办公，中心编制人员配备不到位，非其职权所能，银行未按三方对账协议的要求操作致使对账制度未能落实，其二人依照科室人员和工作现状，沿用科室原有工作模式，由高晓磊一人兼会计、出纳，一人管理印鉴、支票，存在公诉机关指控的“违反职责义务，对财务内控制度执行不到位，未将印鉴分开保管，未将不相容会计、出纳岗位分离，对账制度不落实”的事实，但该事实不是必然导致公共财政资金巨额损失的原因。高晓磊故意犯罪，并编造虚假材料、伪造相关凭证，应付检查、掩盖罪行，五被告人不能预见，也不存在发现问题后听之任之情形。3、造成财政资金巨额损失是高晓磊的故意犯罪行为所致，各被告人的行为与高晓磊贪污犯罪危害结果之间不存在刑法上的因果关系。原审法院认为，玩忽职守罪是指国家机关工作人员严重不负责任，不履行或者不认真履行职责，致使公共财产、国家和人民的利益遭受重大损失的行为。本案中，五被告人在担任金昌市财政局局长、副局长、科长期间，对高晓磊贪污公款后果的发生在监督管理上虽有疏漏，但各被告人的行为与造成国家资金重大损失后果之间不存在刑法上的因果关系。因此，公诉机关指控五被告人构成玩忽职守罪依据不足，指控的犯罪不能成立。被告人刘永武身为国家工作人员，指使他人挪用公款50万元归其个人进行营利活动，又利用职务便利，非法收受他人财物28.1万元，为他人谋取利益，受贿数额巨大，其行为已分别构成挪用公款罪、受贿罪，应数罪并罚。鉴于其挪用公款后能够及时归还，可就挪用公款罪对其定罪免刑，但非法所得应予追缴。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十四条第一款、第二十五条第一款、第六十九条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第二项之规定，判决：一、被告人董建华无罪；二、被告人陶发元无罪；三、被告人许泰善无罪；四、被告人刘永武犯挪用公款罪，免予刑事处罚；犯受贿罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金20万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑三年二个月，并处罚金20万元；五、被告人闫学斌无罪；六、刘永武违法所得37.1万元，继续予以追缴。随案移送大众CC牌小轿车1辆（包括行驶证1本、车钥匙1把），变现后折抵刘永武违法所得。金昌市金川区人民检察院抗诉认为，原判对各被告人不认真履职的事实未予认定，且认定各被告人的行为与危害结果之间不存在因果关系，判决各被告人无罪，认定事实和适用法律错误，请求依法改判。甘肃省金昌市人民检察院支持金昌市金川区人民检察院的抗诉意见，认为原审各被告人有玩忽职守行为，且其行为与危害结果之间存在因果关系，原审各被告人的行为构成玩忽职守罪。同时认为，原判认定刘永武受贿、挪用公款的事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，建议驳回刘永武上诉，维持原判。上诉人刘永武及其辩护人提出：1.原判认定其受贿、挪用公款事实不清、证据不足，适用法律错误，其行为不构成受贿罪、挪用公款罪；2.原判判决“随案移送大众CC牌小轿车1辆，变现后折抵刘永武违法所得”违法；3.“双规”期间应当折抵刑期。同时认为，原判认定其不构成玩忽职守罪正确，请求驳回抗诉，维持原判。原审被告人董建华、陶发元、许泰善、闫学斌及其辩护人认为，原判正确，请求驳回抗诉，维持原判。经审理查明，原判认定各被告人履职情况及刘永武受贿、挪用公款的事实清楚。一审判决列举了认定本案事实的证据，已在一审庭审时宣读、出示并质证。经本院审查，所列证据客观、真实、合法，予以确认。二审期间，各辩护人提交了金昌市财政局《关于印发市级财政专户归口国库统一管理有关问题的通知》《市直预算单位财物和国有资产管理专项检查活动实施方案》《关于印发〈金昌市会计人员诚信档案考核管理办法〉的通知》等规范性文件，并经庭审出示质证，证实原审被告人董建华等人履职情况。另查明，金昌市财政局在财政专户清理整顿中，出于地方经济发展需求考虑，对涉案专户经会议研究并向市政府相关领导请示汇报后予以保留，并仍由原科室管理，也未对涉案专户进行定期检查等。在对涉案中心户、捐赠户的管理中，未建立专项资金跟踪检查制度等，高晓磊在从事涉案中心户、捐赠户会计工作期间未取得会计从业资格。上述事实，有经庭审出示并质证的原审被告人董建华等人供述、证人高晓磊等人证言等证据证实。关于抗诉机关所提原判对各被告人不认真履职的事实未予认定，属认定事实错误的理由。经查，原判根据公诉机关和各被告人及辩护人提交的相关证据，既对涉案中心户、捐赠户由高晓磊一人兼任会计、出纳，一人管理银行支票、相关银行印鉴、密匙、财务账册、凭证，至高晓磊案发前，未进行过现金及银行存款的检查盘点工作等监督管理上存在疏漏的相关事实均予以认定，同时对各被告人具体履职情况也进行了认定，原判决认定的事实客观全面，并无不当。抗诉机关所提该项抗诉理由不能成立。关于刘永武及其辩护人所提原判认定其受贿、挪用公款事实不清、证据不足的理由和意见。经查，刘永武非法收受他人财物和指使他人挪用公款的事实，有证人证言、银行交易记录、交易凭证、扣押物品清单、被告人供述等证据在案佐证，足以认定。刘永武及其辩护人所提该项理由和意见不能成立。原判根据刘永武受贿的相关事实，依法判决“随案移送大众CC牌小轿车1辆，变现后折抵刘永武违法所得”正确，刘永武及其辩护人所提该项理由和意见亦不能成立。所提“双规”期间应当折抵刑期的理由和意见，于法无据，不予采信。本院认为，原审五被告人在担任市财政局局长、副局长、科长期间存在履职不到位不全面的情形，对高晓磊贪污公款危害后果的发生确有监管上的疏漏，但根据查明的事实和在案证据，各被告人的行为尚未达到严重不负责任的程度，且造成巨额财政资金损失是高晓磊的故意犯罪行为直接所致，原审各被告人的行为与高晓磊贪污犯罪危害结果之间不存在刑法上的因果关系，原审各被告人均不构成玩忽职守罪。抗诉机关所提抗诉理由及金昌市人民检察院支持抗诉意见不能成立。上诉人刘永武利用职务之便，非法收受他人财物，并指示他人挪用公款，原判认定其犯受贿罪、挪用公款罪正确。刘永武及其辩护人所提原判适用法律错误，其行为不构成受贿罪、挪用公款罪的理由和意见不能成立。综上，原判认定事实和适用法律正确，审判程序合法，应予维持。经本院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项、第二百四十四条之规定，裁定如下：驳回抗诉、上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  狄培明审判员  刘维亮审判员  张晓育二〇一九年四月十一日书记员  张召慧