福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽民终522号 上诉人（原审被告）：漳浦县绥安镇红馆娱乐城，经营场所福建省漳州市漳浦县绥安镇蓝理东路**。 经营者：肖梅金。 被上诉人（原审原告）：苏梦，女，1973年2月1日出生，满族，住江苏省句容市。 委托诉讼代理人：燕峰，重庆智跃律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘娟，重庆智跃律师事务所实习律师。 上诉人漳浦县绥安镇红馆娱乐城（以下简称红馆娱乐城）因与被上诉人苏越侵害作品表演权纠纷一案，不服漳州市中级人民法院（2018）闽06民初57号民事判决，向一审法院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，因苏越于案件审理期间死亡，本院根据继承情况，依法变更诉讼主体。本案现已审理终结。 红馆娱乐城上诉请求：撤销原审判决，发回重审或依法改判；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人苏越不是本案适格的主体，不具有诉讼资格。被上诉人己将涉案作品的相关权利信托给案外人中国音乐著作权协会进行管理包括但不限于诉讼等。基于此信托，苏越以自己的名义提起诉讼属于越权的无效行为。二、上诉人不存在侵权的事实，更非本案侵权主体。（一）上诉人的营业场所所播放的是音乐电视作品，非单独的词曲作品，未侵犯苏越词曲作品的表演权。（二）上诉人的卡拉OK点播系统是从第三方公司购买，，曲库的维护和更新也是由该公司负责，所有涉案歌曲均是点播系统自带歌曲。原审法院认定上诉人为侵权人且应当承担赔偿责任显然属于认定事实错误。三、本案公证程序不合法，(2017)镇镇证民内字第5559号公证书不具备证据合法性，原审法院以此作为定案依据明显错误。（一）《公证机构执业管理办法》第二十九条规定：“公证机构应当依照《公证法》第二十五条的规定，在省、自治区、直辖市司法行政机关核定的执业区域内受理公证业务”。据此，江苏省镇江市镇公证处于上诉人所在地漳浦县进行公证活动明显违反法律法规的规定，其所作公证不具有合法的效力。（二）公证处的工作人员进入上诉人经营场所时，并未表明身份。当时上诉人并没有营业播放涉案音乐电视作品，而是在被上诉人的委托代理人及公证人员进入并在极短时间内恣意点播其作品后，才由公证处进行保全的。被上诉人完全可以依法向法院申请保全证据，但被上诉人却选择由公证处在未向上诉人表明身份的情况下办理证据保全，公证取证程序不合法。四、原审判决认定的赔偿数额10200元畸高，明显违反公平原则。涉案的歌曲大部分是老歌，点播率极低。且本案涉案作品只有34首，上诉人曲库中存有的曲目数万首，上诉人自身能从该34首歌曲中获得的利益极其有限，被上诉人一审诉求赔偿损失39880元没有任何证据支持，原审判决赔偿10200元明显畸高。 苏梦辩称，一、苏越诉讼主体适格。苏越与中国音乐著作权协会签订的《音乐著作权合同》未限制其诉权，音著协支持苏越起诉。苏越授权中国音乐著作权协会以信托方式管理的仅仅是包括作品的公开表演权、广播权和录制发行权在内的财产型权利，不包括诉权。继承人苏梦以公证继承方式继承了苏越遗产，自然有权对普遍存在的对其作品的侵权行为的侵权人提起诉讼。原审诉讼请求是苏越本人的真实意思表示。二、上诉人是侵权主体，其侵权事实清楚、证据充分。本案涉案作品为音乐作品，不是上诉人所谓的音乐电视作品。涉案ＭＴＶ认定作品属性的前提是其本身具有合法性。涉案ＭＴＶ不是录像制品或者以类似摄制电影的方法等创作的音乐电视作品。涉案歌曲的词曲作者有权单独行使著作权。上诉人购买了歌曲传输载体，使用涉案歌曲仍然应当获得许可，缴纳许可费。三、本案公证程序合法有效，原审认定认定正确。公证处跨地域执业不违法。证据保全过程中，公证人员某1上诉人但如实取证出具的公证文书合法有效。四、答辩人按照每首歌曲1000元的标准向侵权人进行主张赔偿金额合法合理，原审判决酌定赔偿10200元具有一定合理性。综上，原审判决应当予以维持。 苏越向一审法院起诉请求：1.判令红馆娱乐城赔偿苏越经济损失35000元；2.判令红馆娱乐城赔偿苏越为制止侵权而支付的合理费用共计4880元，具体包括律师费3000元、公证费1000元、取证费880元（第1、2项诉讼请求合计39880元）。 一审法院认定事实： 苏越作为作词、作曲家，所创作（含他人合作作词）的《黄土高坡》等35首音乐作品经国家版权局登记，系该35首音乐作品的著作权人。苏越同时是中国音乐著作权协会会员，其于1994年1月18日与中国音乐著作权协会签订了《音乐著作权合同》，合同约定：“苏越同意将其音乐作品的公开表演权、广播权和录制发行权授权中国音乐著作权协会以信托的方式管理，中国音乐著作权协会有权以自已的名义向侵权者提起诉讼。双方另有约定的除外。本合同有效期为三年，至期满前60日苏越未提出书面异议，合同自动续展三年，之后照此办理。”2017年11月13日，中国音乐著作权协会出具《情况说明》，内容包括：依据苏越与中国音乐著作权协会签订的合同，合同对苏越的诉权没有限制，苏越有权提起诉讼，中国音乐著作权协会不持异议。 2016年12月12日苏越的委托代理人方三林向江苏省镇江市镇江公证处申请证据保全公证。2017年10月31日，苏越的委托代理人方三林指派工作人员邵旭瑞、张鑫，与该公证处公证员王某、公证员助理窦立文，以普通消费者的身份到位于福建省漳州市漳浦县院内招牌为“红馆”的309包厢内，公证人员某2对取证使用的手机进行了清洁度检查并现场插入ＳＤ卡，将手机设置为ＳＤ卡优先保存，随后张鑫使用包厢内的歌曲点播系统依次点播《黄土高坡》等35首歌曲，并用自备专用的品牌型号为ＯＰＰＯＡ57手机对播放过程进行了摄像。拍摄结束后，ＳＤ卡交由公证人员某3。保全后，公证人员某4的资料刻录成光盘并出具了（2017）镇镇证民内字第5559号公证书。为此，苏越支付公证费用1000元，ＫＴＶ消费费用880元。 苏越为本案诉讼支出律师费3000元。 一审法院认为，苏越向本院提交的《作品登记证书》、《苏越音乐作品集粹》等证据能证明苏越系涉案的《黄土高坡》等35首歌曲的著作权人，依法享有该35首歌曲的表演权。苏越与中国音乐著作权协会签订《音乐著作权合同》，约定将其音乐作品的表演权等权利授权中国音乐著作权协会管理，中国音乐著作权协会有权以自已的名义向侵权者提起诉讼，但合同并未对苏越的诉权作出限制性约定，且中国音乐著作权协会在本案中也出具《情况说明》，对苏越提起诉讼不持异议。因此，苏越的原告诉讼主体适格。 《中华人民共和国著作权法》第十条规定，表演权即公开表演作品以及用各种手段公开播送作品的表演的权利。故行使作品表演权除现场公开表演作品外，还包括借助各种技术手段或设备公开播送、再现原作品。红馆娱乐城通过其经营场所的点唱设备，向消费者提供涉案35首音乐作品的播放服务，属于利用技术设备公开播送、再现该35首音乐作品，其行为系行使作品表演权的一种方式。《中华人民共和国著作权法》第四十八条第一项规定：“有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；同时损害公共利益的，可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，并可处以罚款；情节严重的，著作权行政管理部门还可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，本法另有规定的除外”。本案中，红馆娱乐城在未取得著作权人的许可和授权的情况下，使用涉案35首音乐作品用于商业经营，在其经营的KTV中公开播放苏越享有著作权的作品，又无证据证明其播放的涉案音乐作品有合法来源，其行为侵犯了苏越的作品表演权，依法应承担相应的侵权责任。《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一、二款规定：“权利人的实际损失或者侵权人的违法所得无法确定的，人民法院根据当事人的请求或者依职权适用著作权法第四十八条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。”（备注：原《中华人民共和国著作权法》第四十八条第二款规定于2010年修改为现第四十九条第二款规定。）因苏越无法证明自己因红馆娱乐城侵权行为所受的损失或红馆娱乐城的获利情况，一审法院根据涉案作品的类型、红馆娱乐城侵权的主观过错程度、侵权时间以及作品的流行程度等情节综合考虑酌定赔偿数额。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条规定：“著作权法第四十八条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和具体案情，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。”（备注：原《中华人民共和国著作权法》第四十八条第一款规定于2010年修改为现第四十九条第一款规定。）本案中，苏越诉请红馆娱乐城赔偿其为制止侵权行为支出的取证费、律师费等合理开支，符合法律规定，予以支持。 综上所述，苏越主张红馆娱乐城侵害其表演权，有事实和法律依据，应予支持，其请求红馆娱乐城赔偿其经济损失35000元及合理费用4880元，部分有理，予以支持。红馆娱乐城经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，一审法院依法缺席审理并判决。据此，依照《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第九项、第四十八条第一项、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、漳浦县绥安镇红馆娱乐城应于判决生效之日起十日内赔偿苏越经济损失及合理费用共计10500元；二、驳回苏越的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费797元，由苏越负担587元，由漳浦县绥安镇红馆娱乐城负担210元。 本案二审期间，双方当事人均没有提交新证据。 本院经二审查明，一审认定的事实基本属实。 另查明，苏越于2018年8月22日死亡。江苏省镇江市镇江公证处（2018）镇镇证民内字第3922号公证书证明苏梦为苏越音乐作品著作权的继承人。根据《中华人民共和国著作权法》相关规定，涉案音乐作品著作权中的财产权利由苏梦继承。苏梦以继承人的身份参加苏越生前作为原告对侵犯著作权的侵权人提起、尚未终结的诉讼。 二审经逐首比对公证保全光盘所载的音乐视频（下称MV），与苏越所主张的权利歌曲相关的被控MV共有包括《黄士高坡》在内共计34部（具体曲目详见附件）。从被控侵权MV的内容看，34部MV均在显示词、曲等声音效果的同时，载有背景画面，其中《伤心是一种说不出的痛》、《对你的爱越深就越来越心痛》等19部MV的背景画面独创性较高，有独立的故事情节及人物，《黄土高坡》、《热血颂》、《血染的风采》等15部MV的背景画面独创性较低，表现为现场表演的机械录制或自然风光的简单拍摄。 本院认为，《著作权集体管理条例》第二十条规定，权利人与著作权集体管理组织订立著作权集体管理合同后，不得在合同约定期限内自己行使或者许可他人行使合同约定的由著作权集体管理组织行使的权利。本案中，苏越在原审中提交了中国音乐著作权协会出具的情况说明，证明依据苏越与该会签订的合同，合同对苏越的诉权没有限制，苏越有权提起诉讼，该会不持异议。故，苏越主体适格。上诉人关于苏越主体不适格的上诉理由不能成立。 关于涉案江苏省镇江市镇江公证处（2017）镇证民内字第5559号公证书的证据效力问题。该份公证书明确记载此次公证行为系由公证员王某、公证员助理窦立文共同实施，相关操作流程均符合公证法及公证程序规则相关规定。依据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定，本案权利人为维护自身知识产权，自行或委托他人取证，公证人员即使未向涉嫌侵权的一方当事人表明身份的情况下，对权利人上述取证过程出具公证书，应为合法有效。上诉人关于公证行为违法的上诉理由不能成立。 关于上诉人是否实施了侵犯苏越作品表演权的行为问题。本案中，根据苏越所提交的公证书所载内容，上诉人作为KTV经营者，未经权利人许可，在其所经营的场所设备中存储苏越拥有词、曲著作权的涉案MV，并向消费者提供涉案MV的卡拉OK点播服务，即在点播设备上对不特定的观众进行公开播送，明显超出对涉案作品的合理使用范围，根据《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（九）项规定，侵害了著作权人苏越的机械表演权，应承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。上诉人称点播系统是从第三方公司购买，所有涉案歌曲均是点播系统自带。但第三方公司的设备安装行为与上诉人对涉案作品的机械表演行为是两个相对独立的法律行为。现上诉人并未提供证据证明其已经就营业性使用涉案作品支付了合理费用，其该点上诉理由不能成立。 关于侵权作品的数量问题，根据苏越提交的《作品登记证书》及《苏越音乐作品集粹》，可以认定苏越系涉案音乐作品的词曲作者。经逐首播放被控侵权的MV的背景画面，其中《伤心是一种说不出的痛》、《对你的爱越深就越来越心痛》等19部MV的背景画面系以相应的音乐作品为题材，使用类似摄制电影的方法，通过摄影、录音、剪辑、合成等创作活动，进一步演绎音乐作品的思想内涵，有独特的视觉效果和美感，具备较高的独创性，在性质上应当认定为以类似摄制电影的方法创作的作品（以下称类电作品）。而《黄土高坡》、《热血颂》等15部MV的背景画面则系现场演唱会、表演的机械录制或对自然风光的简单拍摄，不具有故事情节，独创性较低，在性质上应当认定为录音录像制品。因《中华人民共和国著作权法》第十五条明确规定电影作品和类电影作品的著作权由制片者享有，编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者仅享有署名权及获得报酬权，故苏越无权就上诉人使用类电作品的行为主张侵权责任，本案侵权作品的数量应以侵权光盘所载录音录像制品的数量为准。原审将被控侵权的34部MV均认定为苏越有权主张表演权的侵权对象缺乏事实和法律依据，本院依法予以纠正。 由于本案侵权损失及侵权获利均无法查明，原审法院采用法定赔偿的方式，综合考虑涉案作品的类型、侵权人的主观过错程度、侵权时间、作品的流行程度以及权利人为维权所支出的合理费用等情节，确定赔偿额并无不当。但如上分析，由于原审对被控侵权的MV属于类电作品还是制品及侵权具体曲目认定有误，本院将根据认定侵权的具体曲目和数量对赔偿额作相应的调整。 综上所述，漳浦县绥安镇红馆娱乐城的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持福建省漳州市中级人民法院（2018）闽06民初57号民事判决第二项； 二、变更福建省漳州市中级人民法院（2018）闽06民初57号民事判决第一项为：漳浦县绥安镇红馆娱乐城应于本判决生效之日起十日内赔偿苏梦经济损失及合理费用共计5000元； 三、驳回漳浦县绥安镇红馆娱乐城的其他上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费797元，由漳浦县绥安镇红馆娱乐城负担597元，苏梦负担200元；二审案件受理费55元，由漳浦县绥安镇红馆娱乐城负担35元，苏梦负担20元。 本判决为终审判决。 审 判 长  蔡 伟 代理审判员  曹慧敏 代理审判员  孙 艳 二〇一九年四月十六日 法官助理欧群山 书 记 员  陈 平 附件：被控侵权曲目明细 1、黄土高坡 2、热血颂 3、伤心是一种说不出的痛 4、血染的风采 5、对你的爱越深就越来越心痛 6、出门在外 7、谢谢你朋友 8、不老的老师 9、一生约定 10、月满西楼 11、等我唱完这支歌 12、人生一世 13、想你总是在雨季 14、爱你和从前一样 15、一个人的日子还好吗 16、忘了我 17、世纪清晨 18、心甘情愿 19、世界很小 20、别无选择 21、最爱 22、牵挂 23、再牵你的手 24、红颜知己不是梦 25、我在他乡 26、守业更比创业难 27、漏雨的小屋 28、姐妹弟兄 29、妈妈哪去了 30、浪漫红尘中 31、永远的朋友 32、用最傻的方式爱你 33、呼唤 34、女人 附本案适用的法律条款 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。