辽宁省辽阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽10民终332号上诉人（原审原告）：杜振强，男，1960年3月26日出生，汉族，农民，住辽阳市太子河区。委托诉讼代理人：夏颖、杜若兰，辽宁德远律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：于淙涛，男，1969年5月16日出生，汉族，农民，住辽阳市太子河区。委托代理人：边春燕，辽宁玉乾律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：庄福勇，男，1944年12月3日出生，汉族，农民，住辽阳市太子河区。上诉人杜振强因与被上诉人于淙涛、庄福勇侵权责任纠纷一案，不服辽阳市太子河区人民法院（2017）辽1011民初300号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉杜振强的委托诉讼代理人夏颖、杜若兰，被上诉人于淙涛及其委托诉讼代理人边春燕、被上诉人庄福勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杜振强上诉请求：1、依法撤销辽阳市太子河区人民法院（2017）辽1011民初300号民事判决并依法改判；2、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。本案事实是：被上诉人庄福勇和被上诉人于淙涛在老房翻建过程中，不顾上诉人的劝告和阻拦，擅自扩大原老房的地基和房屋结构面积，并罔顾相邻的上诉人房屋安全，放任不当施工所造成的现实危险，紧邻上诉人房屋深挖地基，因此导致上诉人房屋于被上诉人房屋竣工当月即在房屋墙壁出现裂缝。从2015年9月到现在，上诉人房屋里外的裂缝越来越严重，房屋地梁和地基下沉也越来越严重，西侧房屋西北犄角地梁断裂，西侧房屋窗户无法正常关闭，已危及到房屋的居住安全。对本案案件事实，锦州衡远司法鉴定所出具了锦衡司鉴[2016]质鉴字第015号司法鉴定意见书，辽阳市价格评估有限公司出具了辽市估价字[2016]涉诉第018号《关于杜振强房屋修复费用价格评估报告书》。针对上述两份司法鉴定意见，上诉人曾于法院原审第二次开庭审理之前和开庭审理之后，先后两次分别提出《重新鉴定申请书》和《重新评估申请书》。并在第二次开庭审理时申请专家证人出庭作证，证明了锦衡司鉴[2016]质鉴字第015号司法鉴定意见书、辽市估价字[2016]涉诉第018号《关于杜振强房屋修复费用价格评估报告书》不准确、不完整、不客观。在本案发回重审过程中，上诉人又向法院提出了上述重新鉴定申请，但辽阳市中级人民法院将上诉人申请退鉴，上诉人穷尽了可以采取的法律救济手段，仍无法维护自己的合法权益。但法院在认定上诉人房屋受损现状，及被上诉人应承担的赔偿责任时，不能以上述两份司法鉴定意见为依据。详述如下：关于锦州衡远司法鉴定所出具的锦衡司鉴[2016]质鉴字第015号司法鉴定意见书。上诉人在原审申请法院委托鉴定机构，对上诉人房屋及二被上诉人房屋的房屋结构和房屋状况进行鉴定，并对下列具体鉴定事项出具鉴定意见：一、上诉人房屋的损害现状形成的原因；二、二被上诉人房屋的施工建设与上诉人房屋的损害现状之间是否存在因果关系；三、二被上诉人房屋的施工建设造成上诉人房屋的损害后果的原因力比例。但在锦州衡远司法鉴定所出具的锦衡司鉴[2016]质鉴字第015号司法鉴定意见书中，锦州衡远司法鉴定所仅对上述第一项和第二项委托事项出具了鉴定意见，对第三项委托事项没有出具任何鉴定意见，明显属于漏鉴。而且经上诉人委托，专家证人—一级注册结构工程师、结构高级工程师邓某出庭，就锦衡司鉴[2016]质鉴字第015号司法鉴定意见书陈述专家意见，并对锦州衡远司法鉴定所鉴定人卜某、张某提出质询。通过上述专家证人出庭程序可以了解，锦州衡远司法鉴定所出具的锦衡司鉴[2016]质鉴字第015号司法鉴定意见书，不仅存在漏鉴问题，而且鉴定结论缺乏专业依据，该司法鉴定意见不准确、不完整、不客观。2.关于辽阳市价格评估有限公司作出的辽市估价字[2016]涉诉第018号《关于杜振强房屋修复费用价格评估报告书》。在辽阳市中级人民法院出具的（2016）辽中法法鉴委字第479号《司法技术鉴定委托书》中，在“受托鉴定事项”一栏，上诉人的鉴定申请被改为“对上诉人房屋的修复费用进行评估”。该委托鉴定事项的变更并未取得上诉人的同意。上诉人的委托鉴定事项与辽阳市中级人民法院技术处委托鉴定的事项，并非同一内容。抛开上述委托事项的内容变更不谈，辽阳市价格评估有限公司作出的辽市估价字[2016]涉诉第018号《关于杜振强房屋修复费用价格评估报告书》，作出的评估结论即使修复费用也认定极低，评估价格与市场价格有明显差距，评估报告并不准确客观。在上诉人房屋的西卧室、客厅、厨房、卫生间、餐厅、香堂、东卧室、房屋外侧共出现33处裂缝的情况下，修复费用仅评估为17000元，明显与房屋现状和市场价格不符。而且经上诉人委托专家证人李某出庭，就辽市估价字[2016]涉诉第018号《关于杜振强房屋修复费用价格评估报告书》陈述专家意见，并对辽阳市价格评估有限公司鉴定人王某、吉某提出质询。通过上述专家证人出庭程序可以了解，辽阳市价格评估有限公司作出的辽市估价字[2016]涉诉第018号《关于杜振强房屋修复费用价格评估报告书》，仅对房屋表层裂缝的修复费用进行了评估，对房屋结构和地基的修复费用未进行评估，而且鉴定结论缺乏专业依据，该价格评估报告不准确、不完整、不客观。因两份司法鉴定意见均存在撤销事由，法院在认定上诉人房屋受损现状，及被上诉人应承担的赔偿责任时，不能以上述两份司法鉴定意见为依据。二、一审法院程序违法。针对本案两份司法鉴定意见，上诉人曾于原审法院第二次开庭审理之前和开庭审理之后，先后两次分别提出《重新鉴定申请书》和《重新评估申请书》。并在第二次开庭审理时申请专家证人出庭作证，证明了锦衡司鉴[2016]质鉴字第015号司法鉴定意见书、辽市估价字[2016]涉诉第018号《关于杜振强房屋修复费用价格评估报告书》不准确、不完整、不客观。同时请求法院准许对本案专业问题委托专业鉴定机构重新鉴定。两份司法鉴定意见的鉴定人，均无法当庭回答专家证人的专业质询，对鉴定意见本身也模棱两可、无法给出结论性意见。在本案发回重审过程中，上诉人又向法院提出了上述重新鉴定申请，因中法技术处退鉴，导致本案事实无法最后查清，也直接导致本案裁判错误。综上所述，一审法院认定事实不清、程序违法，为维护上诉人的合法权益，恳请二审法院撤销辽阳市太子河区人民法院（2017）辽1011民初300号民事判决书，依法改判。于淙涛辩称，首先，该房屋是答辩人购买，并投资翻建。该房屋系答辩人在2015年1月15日从庄福勇手购得，庄福勇从杜秀芬手购得，由答辩人投资翻建，因此是答辩人的财产。其次，上诉人称答辩人建房引起其地基下沉、房屋开裂等问题，与事实不符，房屋损坏是其地基承载力不足引起的。上诉人所建房屋出现裂缝的主要原因是其房屋的基础构造不合理，建房施工方法存在严重问题，导致其房屋的地基承载力严重不足。中华人民共和国国家标准GB50007-2011《建筑地基设计规范》第5.1.2条要求：“在满足地基稳定和变形要求的前提下，当上层地基的承载力大于下层土时，宜利用上层土作持力层。除岩石地基外，基础埋深不宜小于0.5米。”而上诉人所建房屋基础埋深约0.1米，严重不符合国家标准。且经鉴定机构现场勘查，上诉人房屋北墙东侧的裂缝形态呈现东宽西窄的现象，而答辩人房屋在上诉人房屋的西侧，如果答辩人翻建房屋导致上诉人房屋产生裂缝应该是西宽东窄。由此可见，上诉人房屋出现裂缝的主要原因是其所建房屋地基承载力不足。答辩人另一侧的邻居家也是同样的间距，另一侧邻居家所居住的房屋是二十多年的老房子，在这种情况下，另一侧邻居家的老房子却没有出现任何问题，可见上诉人家房屋出现裂缝的原因确实与答辩人关系不大。第三、关于原审锦衡司鉴【2016】质鉴字015号司法鉴定意见书和辽市估价字【2016】涉诉第018号价格评估报告书真实可信，程序合法。本案所涉两份鉴定报告，是依法定程序由辽阳市中级人民法院技术处委托鉴定部门作出，根据《最高人民法院民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）第七十一条：“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力”。因此，上述两份鉴定结论真实可信。原审庭审时，鉴定人员也出庭接受上诉人方专家证人的质询，鉴定程序并无瑕疵。上诉人认为：“一审法院未准许重新鉴定属程序违法”，此观点无事实和法律依据。根据《证据规定》第27条：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可能通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。”2015年第八次全国法院民商事审判工作会议所形成的会议纪要，对鉴定问题作了重申，其中第35条：“当事人对鉴定人作出的鉴定意见的一部分提出异议并申请重新鉴定的，应当着重审查异议是否成立；如异议成立，原则上仅针对异议部分重新鉴定或者补充鉴定，并尽量缩减鉴定的范围和次数”。而上诉人申请重新鉴定并没有提出任何合法有效的证据证明本案涉及的两份鉴定结论存在应予重新鉴定的法定情形，因此原审鉴定意见程序合法。第四、法院无权撤销鉴定意见。我国《民事诉讼法》第六十三条规定“鉴定意见”只是八种基本证据形式之一。第六十七条第二款规定：“人民法院对有关单位和个人提出的证明文件，应当辨别真伪，审查确定其效力”。即该“鉴定意见”是否违反《证据规定》第27条，当事人如果反对鉴定意见并申请鉴定人出庭的，传唤鉴定人出庭。如果反对鉴定意见的当事人没有确凿的证据，或者没有其他的证据证明鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格，鉴定程序不存在相关的违法情况，或者相关的依据明显不足等法定推翻鉴定意见的事由的，该鉴定意见一般即为人民法院采信。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。庄福勇答辩意见与于淙涛意见一致。杜振强向一审法院起诉请求：要求二被告采取措施解决原告房屋地基下沉、房屋墙壁开裂的问题，恢复房屋原样，并赔偿相应损失30万元。事实与理由：我于2010年11月建成现有房屋并入住，从建成至2015年9月之前，房屋状况一直良好。被告庄福勇是我的西侧邻居，被告于淙涛为被告庄福勇的女婿，2015年4月，被告庄福勇将老房翻建，由被告于淙涛投资并居住至今。二被告在翻建房屋的过程中，不顾我的阻拦和劝告，擅自扩大地基和房屋结构面积，放任不当施工的危险，紧邻我的房屋深挖地基，将房屋地基比我的房屋地基深挖700厘米，该房屋于2015年9月翻建竣工。由于二被告的不当施工造成我家房屋墙壁出现裂缝，时至今日裂缝越来越严重，地基与地梁均受到破坏，已危及到我家房屋的居住安全。于淙涛、庄福勇一审辩称：该房屋系于淙涛在2015年1月15日从庄福勇手购得，有《房屋产权变动契约书》为证，该《契约书》有沙河池村委会公章以及村主任范群等人签字，足见其客观真实性。原告诉答辩人建房引起其地基下沉、房屋开裂等问题，与事实不符，原告房屋损坏是其地基承载力不足引起的。原告所建房屋出现裂缝的主要原因是其房屋的基础构造不合理，建房施工方法存在严重问题，导致其房屋的地基承载力严重不足。且经鉴定机构现场勘查，原告房屋北墙东侧的裂缝形态呈现东宽西窄的现象，而答辩人房屋在原告房屋的西侧，如果答辩人翻建房屋导致原告房屋产生裂缝应该是西宽东窄。由此可见，原告房屋出现裂缝的主要原因是其所建房屋地基承载力不足。答辩人与另一侧的邻居家也是同样的间距，另一侧邻居家所居住的房屋是二十多年的老房子，但另一侧邻居家的老房子却没有出现任何问题，可见原告家房屋出现裂缝的原因确实与答辩人关系不大。关于原审锦衡司鉴[2016]质鉴字第015号司法鉴定意见书和辽市估价字[2016]涉诉第018号价格评估报告书真实可信，程序合法。且原审庭审时，鉴定人员也出庭接受原告方专家证人的质询，鉴定程序并无瑕疵。一审法院认定事实：原告杜振强与被告庄福勇系邻居。原告居东，被告庄福勇居西。被告庄福勇于2015年翻建房屋，由其女婿被告于淙涛出资并自行居住。被告翻建房屋后，原告发现自家房屋墙体开裂，与被告进行交涉后无果，遂诉到法院。原审时，经原告申请，本院于2016年3月28日委托辽阳市中级人民法院技术处进行司法技术鉴定，鉴定事项为：1、对二被告翻建房屋的行为与原告房屋的损害现状之间是否存在因果关系进行鉴定，如有因果关系则关联程度是多少；2、如果存在因果关系，原告修复房屋所需费用。锦州衡远建筑工程质量司法鉴定所于2016年6月28日出具锦衡司鉴【2016】质鉴字第015号司法鉴定意见书，鉴定意见：原告房屋西侧及附近墙体开裂房屋受损与二被告翻建房屋有关。原告房屋的墙体开裂亦与该房地基承载力不足有关。锦州衡远建筑工程质量司法鉴定所又于2016年8月25日出具关于于淙涛、庄福勇翻建房屋与杜振强房屋损坏的关联程度问题的解释，由于建设工程本身的特点，对建设工程质量的事后检测和鉴定做出的鉴定意见，涉及建设、勘察、设计、施工等方面的质量责任和义务，无法由鉴定机构量化。该案中房屋受损责任程度，可由涉案法官依据《鉴定意见书》中的鉴定结果和导致出现上述结果的各种因素，如房屋使用年限、出现下沉时间、盖房前双方对两房间距的认可、受损房屋的基础构造、新建房屋的施工方法及预防措施等，综合判定双方应承担的责任。辽阳市价格评估有限公司于2016年8月1日出具辽市价估字【2016】涉诉第018号价格评估报告书，评估结论：原告房屋的修复费用为17000元，其中，材料费2000元，工时费15000元。原告对鉴定意见书、价格评估报告书均提出异议。重审时，原告杜振强针对被告翻建房屋与其房屋损坏的原因力比例及房屋现状如何修复和修复费用问题三次向法院申请鉴定，本院依法委托辽阳市中级人民法院技术处组织鉴定，中级法院技术处先后三次出函，对鉴定进行答复：2017年10月20日，辽阳市中级人民法院技术处称你院委托的杜振强诉于淙涛、庄福勇侵权纠纷一案，由于无相关鉴定机构受理此案，鉴定无法进行，现退回你院处理；2017年12月11日，辽阳市中级人民法院技术处称你院委托的杜振强诉于淙涛、庄福勇侵权纠纷一案，技术处电话联系省内省外多家鉴定机构均称不能受理。因找不到能受理该鉴定的鉴定机构，退回你院处理。2018年8月31日，辽阳市中级人民法院技术处称你院于2018年2月2日委托的杜振强诉于淙涛、庄福勇侵权纠纷一案进行司法鉴定，鉴定内容：“1、原告杜振强房屋现状与被告于淙涛房屋的施工建设是否有因果关系进行鉴定；2、如果有因果关系，被告于淙涛房屋的施工建设与原告杜振强的房屋损害后果之间的因果关系比例进行鉴定；3、如果有因果关系，对原告杜振强的房屋现状是否构成危房进行鉴定；如构成危房，房屋可以修复：提供修复方案并鉴定修复费用；房屋不能修复：对房屋的重建费用进行鉴定；4、如果有因果关系，原告杜振强的房屋现状不构成危房，对房屋现状提供修复方案并鉴定修复费用。”此案经我处联系多家鉴定机构，均无法对第2条鉴定申请内容进行鉴定。对于对应因果关系，鉴定机构辽宁省建设科学研究院认为：农村民房建筑所使用的砌体、钢筋、砂浆等材料的强度大部分达不到规范规定强度，因果关系鉴定亦无法准确认定双方各自责任关系。故鉴定无法进行，退回你院处理。一审法院认为，根据原告提出的诉讼请求要求被告将房屋恢复原样并赔偿损失，经一审法院审理，本案属侵权纠纷，案由应作相关调整，变更为侵权责任纠纷。本案中焦点问题是关于被告翻建房屋与原告杜振强房屋损坏的原因力比例及房屋现状如何修复和修复费用问题，以此来确定被告的赔偿责任和赔偿数额。重审时，原告针对该问题三次申请鉴定，均被退回，理由是鉴定无法进行。因此，一审法院只能依据现有证据作出裁判。原审时锦衡司鉴【2016】质鉴字第015号司法鉴定意见书”中对翻建房屋与房屋受损害之间认定有因果关系，但是原因力比例无法鉴定。原告对该鉴定意见书提出异议，认为该鉴定存在漏鉴问题，而且鉴定结论缺乏专业依据。重审时，原告针对原因力比例申请鉴定，中院技术处三次退鉴出函，理由均是无法鉴定，与原审时的鉴定结论一致，故该份司法鉴定并不存在瑕疵，而是客观上无法鉴定，故本院对该鉴定结论予以采纳。原告对“辽市价估字【2016】涉诉第018号价格评估报告书”提出异议，认为该份评估报告仅对房屋表层裂缝的修复费用进行了评估，对房屋结构和地基的修复费用未进行评估，修复费用仅评估为17000元，明显与房屋现状和市场价格不符。“辽市价估字【2016】涉诉第018号价格评估报告书”中称：“评估结论依据‘锦衡司鉴【2016】质鉴字第015号司法鉴定意见书’的鉴定意见与委托要求，评估范围只是对墙体开裂修复进行评估，其他方面未列入评估范围。”因原告在原审申请评估时并没有提出要求鉴定机构和评估机构提供修复方案，因此，价格中心作出的评估报告只是单纯的评估了墙体开裂的修复费用，并无瑕疵。重审时，原告虽针对修复方案和修复费用申请鉴定，但中院技术处均以无法鉴定予以退回。故在原告没有新证据的情况下本院只能依据现有评估报告计算修复费用，按照“辽市价估字【2016】涉诉第018号价格评估报告书”的评估报告，原告房屋的修复费用为17000元。因此，根据锦衡司鉴【2016】质鉴字第015号司法鉴定意见书和辽市价估字【2016】涉诉第018号价格评估报告书，原告的房屋墙体开裂与被告翻建房屋有关，亦与该房地基承载力不足有关，故二被告对原告房屋墙体开裂的损失承担90%的赔偿责任为宜。根据评估报告书，原告房屋裂缝的修复费用为17000元，故二被告应承担15300元。因被告庄福勇系房屋所有人，被告于淙涛系房屋使用人，故二被告应对上述赔偿款承担连带赔偿责任。原告的诉讼请求要求被告将房屋恢复原样并赔偿因房屋地基下沉、房屋墙壁开裂等造成的损失，因原告的上述两个请求实质为一个请求，又因原告房屋的损害结果并不完全是因为被告修建房屋造成，而房屋恢复原样无法分割责任，故根据本案实际情况，本院只能判决损失赔偿额，对原告其他诉讼请求不予支持。根据《中华人民共和国侵权责任法》第八条、十五条、第十九条、第二十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十七条之规定判决：一、于淙涛、庄福勇于本判决生效后十日内给付杜振强赔偿款15300元，于淙涛、庄福勇对上述款项承担连带赔偿责任；二、驳回杜振强的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5800元，由杜振强负担5617元，于淙涛、庄福勇负担183元；鉴定费13000元，出庭费2000元，合计15000元，由杜振强负担1500元，于淙涛、庄福勇负担13500元。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审判决认定的事实属实。本院认为，被上诉人翻建房屋行为是否造成上诉人杜振强房屋墙体开裂及应承担责任问题。依据锦衡司鉴[2016]质鉴字第015号司法鉴定意见书和辽市价估字[2016]涉诉第018号价格评估报告书，上诉人的房屋墙体开裂与被上诉人翻建房屋有关，亦与该房地基承载力不足有关。因此，综合双方房屋自身因素所起的作用和本案的客观实际，原审判决确定双方承担责任比例及赔偿数额适当，本院予以维持。对上诉人提出鉴定意见书和评估报告书不准确、不完整、不客观的上诉理由，重审时，上诉人针对被上诉人翻建房屋与上诉人房屋损坏的原因力比例及房屋现状如何修复和修复费用问题三次申请鉴定，但均以无法鉴定为由被退回。现在没有充分证据证明锦衡司鉴[2016]质鉴字第015号司法鉴定意见书和辽市价估字[2016]涉诉第018号价格评估报告书存在瑕疵的情况下，原审判决以该份鉴定为依据作出判决并无不当。综上所述，杜振强的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元，由上诉人杜振强负担。本判决为终审判决。审判长 都 伟审判员 胡 玲审判员 徐莲凤二〇一九年四月九日法官助理郝丽鑫书记员孔莹