江西省吉安市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣08民终338号上诉人(原审被告)：曾斌，男，1958年4月16日出生，汉族，住江西省吉安市吉州区。委托诉讼代理人：徐辉，江西秉志律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡国敏，江西秉志律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴国红，男，1970年8月26日出生，汉族，住江西省吉安市吉州区。委托诉讼代理人：袁国进，江西智桥律师事务所律师。委托诉讼代理人：侯晋军，江西智桥律师事务所律师。上诉人曾斌因与被上诉人吴国红民间借贷纠纷一案，不服吉安市吉州区人民法院（2018）赣0802民初2283号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人曾斌上诉请求：1、改判一审判决第一项，曾斌只须偿还258万元本金及利息（其中100万元自2016年10月10日起按年利率24％计算至实际还清之日止；58万元自2016年10月19日起按年利率24％计算至实际还清之日止；100万元自2017年1月13日起按年利率6％计算至实际还清之日止）；2、一、二审诉讼费用、保全费等由被上诉人承担。事实和理由:被上诉人吴国红称曾斌陆续向其借款用于赣州开发区湖边叶山城中村棚改工程（梨园安置点）一标段（以下简称梨园工程），于2016年10月10日进行结算，曾斌尚欠吴国红本息合计312万元，没有事实依据。1、曾斌是被胁迫书写的欠条，双方并没有实际结算，且结算须双方和案外人欧阳世谋一同进行。2、欠条中涉及的《资金垫付协议》不存在，且吴国红无法提供2015年3月4日之后的转款凭证，借款事实并不存在。3、吴国红虽于2016年7月20日向曾斌转款30万元、于2016年8月24日向曾斌转款100万元，但两笔款随后就被转至吴国红指定的账户，足以证明借条不属实，吴国红可能存在虚假诉讼行为，应依法移送侦查机关处理。二审中，曾斌要求变更上诉请求第1项为：撤销一审判决，改判驳回吴国红的诉讼请求。事实和理由补充如下：1、258万元是实际发生的借款，但曾斌已经归还204.5898万元。梨园工程经营情况经过审计，确认吴国红多收了204.5898万元，多收款项应作为曾斌的还款，曾斌实际欠款为53.4102万元。另外，虽然吴国红提供了5万元欠条，但是没有实际支付。2、312万元是债务转让。吴国红向曾斌主张的312万元借款实际上是欧阳世谋向吴国红的借款。2016年10月8日欧阳世谋与曾斌签订了债务转让的《协议书》，约定由欧阳世谋支付440万元给曾斌（该款中312万元是归还吴国红的债务，其余款项是欧阳世谋拖欠的其他工程款），因此曾斌才在2016年10月10日在吴国红要求下签署欠吴国红312万元的欠条。但在曾斌与欧阳世谋的合伙纠纷案中，欧阳世谋拒绝认可债务转让的法律效力，吉安县人民法院（2018）赣0821民初225号民事判决也认定《协议书》无法律效力，驳回曾斌要求欧阳世谋返还440万元的诉请，因此本案312万元债务不应认定。且即使债务转让有效，2014年曾斌转账给吴国红109万元，2015年9月至12月曾斌转账给吴国红187.4818万元，均系还款；案外人王某转账借给吴国红95万元，愿意抵扣曾斌欠吴国红的债务。因此吴国红主张的575万元，曾斌已经支付204.5898万元+296.4818万元+95万元=596.0716万元，应驳回吴国红的诉讼请求。被上诉人吴国红辩称，一审认定事实清楚，对于曾斌应当承担的责任判决准确。曾斌在上诉状和上诉状事实补充中对312万元债务的描述严重不一致，一审、二审中就同一事实作出截然不同的说法，应当对争议事实作出对曾斌不利的推断。曾斌主张263万元借款中已经归还204万元，依据的是单方作出的审计资料，但审计期间是2015年3月31日至2016年10月，而263万元借款发生在2016年10月之后，且曾斌在上诉期内提交的上诉状也认可263万元借款没有归还。吴国红向一审法院起诉请求：1、判令曾斌返还吴国红借款575万元及利息（其中312万元利息自2017年1月1日起按月息2分计算至偿还完毕之日止；100万元利息自2016年10月10日按月息2分计算至偿还完毕之日止；100万元自2016年10月12日按月息2分计算至偿还完毕之日止；58万元自2016年10月19日按月息2分计算至偿还完毕之日止；5万元自2016年12月19日按月息2分计算至偿还完毕之日止），截至起诉之日利息约为204万元；2、本案案件受理费、保全费、担保费（诉讼保全责任保险费）等由曾斌承担。一审法院认定事实：自2014年起，被告因项目建设需要，分别以其名义或由其为欧阳世谋担保向原告借款。2016年10月10日，原、被告双方经结算，达成《2015年3月4日补充协议》，约定：截止2016年10月9日，乙方（被告）已陆续向甲方（原告）借款本息共计312万元，乙方承诺在2016年12月30日前还清，逾期还款，自2017年1月1日起按月息2分计息。2016年10月11日，乙方因工程建设再次向甲方借款人民币100万元，转账支付到乙方的银行账户内，由乙方出具借条。乙方承诺在2016年12月30日前归还，该借款自借款之日起按月息2分计息。乙方工程后续电梯工程需借款，甲方同意再借给乙方约170万元人民币，该借款按月息2分计息，在工程项目竣工验收后立即归还，以实际借款日开始按月息2分计息。协议签订当日，被告向原告出具欠条一份，载明：“本人曾斌，身份证号码：，系赣州市湖边叶山城中村棚改工程（梨园安置点）一标段工程实际承包人。根据2015年3月4日本人与吴国红签订的《资金垫付协议》，本人陆续向吴国红借款，用于该工程项目建设，现经双方结算，至目前，本人共欠吴国红借款本息合计叁佰壹拾贰万元（312万元），本人承诺在2016年12月30日之前还清。如逾期归还，则以312万元人民币为基数，按月息2分计息。特立此据欠款人曾斌2016年10月10日”。协议签订后，被告分别于2016年10月10日、2016年10月12日、2016年10月19日、2016年12月19日向原告借款100万元、100万元、58万元、5万元，并出具借条四份，原告通过银行转账给付被告借款258万元，现金给付5万元，其中2016年10月10日借款100万元约定2016年12月30日前归还，利息自转账支付之日起按月息2分计算，直至还清为止；2016年10月19日借款58万元约定借期四个月，月息2分；2016年10月12日借款100万元约定借期三个月；2016年12月19日借款5万元用于交工地电费，未约定借款期限。一审法院认为，被告因项目建设需要多次向原告借款，经双方结算，被告将2016年10月9日之前的借款利息计入借款本金重新向原告出具312万元欠条，故欠条中载明的金额应认定为后期借款本金，被告理应归还。被告曾斌辩称，其出具312万元的欠条系错误认识所致，实际未欠原告借款，但未提供相关证据，故对被告曾斌的抗辩不予采信。因原告自认前期利息是按月利率2%计算，被告重新出具欠条中约定逾期利率按月息2分计算，现双方均无法确认欠条中包含利息的数额，原告主张以312万元为基数按月利率2%计算逾期利息违反了《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条规定，故原告主张自2017年1月1日起按月利率2%计算312万元借款利息的请求不予支持，只能按年利率6%计算逾期利息。结算后，被告又陆续向原告借款263万元，有被告出具的借条及原告的银行转款凭证予以证实，事实清楚，被告理应按期归还。其中2016年10月10日的借款100万元及2016年10月19日的借款58万元约定借款利息为月息2分，该约定不违反相关法律规定，原告主张这两笔借款的利息应予支持。另2016年10月12日的借款及2016年12月19日的借款未约定利息，应视为不支付利息，原告主张自借款之日起按月利率2%计算利息不予支持，但2016年10月12日的借款100万元，双方约定了借款期限，被告未按期还款，应自逾期之日起按年利率6%计算利息。被告辩称，263万元借款虽有转款凭证，也出具了借条，但该款是会计周晶将工地的钱先转给原告后再由原告转回给被告，故不是借款，但被告未提供充分的证据证明，故对被告曾斌的抗辩不予以采信。原告主张要求被告承担诉讼保全责任保险费，因双方未约定，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、第二十八条、第二十九条第二款第（一）项之规定，判决：一、被告曾斌偿还原告吴国红借款575万元及利息（其中312万元自2017年1月1日起按年利率6%计算至实际还清之日止；100万元自2016年10月10日起按年利率24%计算至实际还清之日止；58万元自2016年10月19日起按年利率24%计算至实际还清之日止；100万元自2017年1月13日起按年利率6%计算至实际还清之日止），限判决生效后二十日内付清；二、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费66330元，财产保全费5000元，共计71330元，由被告曾斌负担。本院二审期间，上诉人曾斌提交了以下新的证据：1、上饶华信联合会计师事务所赣饶华信专审字[2019]第011号专项审计报告，拟证明曾斌承包的梨园工程（1-5#楼2015.3-2016.10）项目经营情况经过审计，确认2015年3月31日至2016年10月31日期间，吴国红转入项目上的款项共计9729434元，从项目上收到的款项共计11775332元，吴国红多收了2045898元，该款应抵扣曾斌对吴国红的258万元借款；2、吉安县人民法院（2018）赣0821民初225号民事判决书，拟证明在曾斌与欧阳世谋的合伙纠纷案中，欧阳世谋拒绝认可《协议书》中其应当返还曾斌的440万元，因为吴国红一直没有就该312万元的债务转让对他进行明确承认，吉安县人民法院也认定《协议书》无法律效力，驳回了曾斌要求欧阳世谋返还440万元的诉请。被上诉人吴国红质证认为，证据1不属于新证据，系单方委托审计的，且审计期间为2015年3月至2016年10月，不能证明应抵扣案涉258万元的借款；对证据2的真实性予以认可，但判决书认为债权转让协议无效的理由是协议处分了吴国红的权利，与吴国红认可债权转让事实并在本案中起诉曾斌的事实不符，且该判决书尚在上诉期间，并未生效。本院认为，关于证据1，《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条第一款规定：“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十一条第一款规定：“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。”证据1系曾斌单方委托鉴定，系二审期间作出并提交，且审计期间为2015年3月至2016年10月，本院依法不予采信。关于证据2，吴国红对其真实性没有异议，该证据与本案基本事实有关，本院依法予以采信。上诉人曾斌申请证人王某出庭作证。经本院准许，王某提供了出庭证言，拟证明曾斌通过王某的账户转账给吴国红的账户95万元。被上诉人吴国红质证认为，王某认可其与吴国红之间有债务关系，且即使王某代曾斌转款95万元属实，也是归还2016年10月10日之前的债务。本院认为，王某的证言的证明力，本院将综合全案证据予以评判。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，关于曾斌是否尚欠吴国红案涉312万元借款本金的问题。吴国红提交了2015年3月4日借款清单和2014年9月24日、2014年11月6日、2015年2月11日3次转账凭证，曾斌、欧阳世谋在借款清单上签了名，转账凭证可与借款清单相印证，可以证明2015年3月4日借款清单即吴国红与曾斌、欧阳世谋结算借款行为的真实性；吴国红提交了2016年10月10日曾斌出具的欠条、《2015年3月4日补充协议》和2015年10月23日至2016年8月24日吴国红转款给曾斌的转账凭证，曾斌亦提交了相应的银行交易记录、吴国红与欧阳世谋民间借贷纠纷一案的生效民事判决书，且吴国红、曾斌均提交了2016年10月8日曾斌、欧阳世谋签订的协议书，可以证明吴国红与曾斌之间存在大量的资金往来，2016年10月8日曾斌、欧阳世谋达成欧阳世谋退出梨园工程、欧阳世谋返还曾斌440万元、梨园工程向吴国红及吴国红所属公司的借款全部由曾斌一人承担归还本息责任的协议，在此情况下2016年10月10日曾斌向吴国红出具了欠款312万元的欠条，该欠条并表明系根据2015年3月4日曾斌参与的资金垫付协议并经曾斌、吴国红结算后出具，且《2015年3月4日补充协议》对该欠条中的借款予以了再次确认；曾斌认可案涉312万元是债务转让关系，吴国红接受了2016年10月10日曾斌向其出具的欠条并在本案中起诉曾斌要求归还该312万元，而吉安县人民法院（2018）赣0821民初225号民事判决因当事人上诉尚未生效。综上，曾斌尚欠吴国红案涉312万元借款本金的证据充分，且该债权债务关系合法有效。曾斌上诉称其是被胁迫书写的欠条，双方并没有实际结算，并未提交证据证明，该上诉理由不予支持。曾斌上诉提及的相关转款行为，因均系发生在2016年10月10日欠条出具前，甚至发生在2015年3月4日借款清单出具前，且本案在卷证据及王某的出庭证言均证明王某系梨园工程的合伙人、王某与吴国红之间存在其他经济往来，故曾斌的相关上诉理由不予支持。因该312万元中包含前期结算的利息，故一审法院判决按年利率6%支付相应利息并无不当。关于曾斌是否尚欠吴国红案涉263万元借款本金的问题。曾斌在上诉状中请求改判其只承担258万元借款本金及利息的还款责任，故依法应认定其对承担案涉263万元借款中的258万元借款本息的清偿责任没有异议。二审中，虽然曾斌在法定上诉期外主张其已归还上述258万元中的2045898元，但仍认可该258万元是实际发生的借款；曾斌提交的专项审计报告不是新证据，不具合法性，且并非专门针对《2015年3月4日补充协议》签订后吴国红与曾斌之间的资金往来作出。故依法不能认定曾斌已归还上述258万元中的2045898元。虽然根据曾斌的上诉请求，曾斌对其于2016年12月19日向吴国红借款5万元不予认可，但根据当日曾斌向吴国红出具的借条，涉及的借款为现金，用途为交工地电费，而曾斌并未提交证据证明其没有借得现金5万元，故该5万元借款依法应予认可。一审法院依据借条的约定判决曾斌支付上述258万元借款的利息，并无不当。综上所述，曾斌的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费35042.88元，由上诉人曾斌负担。本判决为终审判决。审判长  李爱平审判员  张才长审判员  龙 蓉二〇一九年四月一日书记员  谭 洋