福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽民终294号 上诉人（原审被告）：泉州明视眼镜有限公司，住所地泉州市鲤城区中山中路**。 法定代表人：肖普水。 委托诉讼代理人：郑亦超，上海协力（厦门）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李香清，上海协力（厦门）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：福州明视眼镜有限公司，住，住所地福州市鼓楼区五一北路****/div> 法定代表人：陈雄伟，董事长。 委托诉讼代理人：陈宇轩，福建麦博律师事务所律师。 委托诉讼代理人：喻群芳，福建麦博律师事务所律师。 上诉人泉州明视眼镜有限公司（以下简称泉州明视公司）因与被上诉人福州明视眼镜有限公司（以下简称福州明视公司）侵害商标权纠纷一案，不服福建省泉州市中级人民法院（2018）闽05民初1207号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月19立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 泉州明视公司上诉请求：撤销（2018）闽05民初1207号民事判决，将该案发回重审或改判驳回福州明视公司一审的全部诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由福州明视公司承担。事实和理由： 一、泉州明视公司使用“明视眼镜”系对于字号的使用，同时搭配图案作为标识，与福州明视公司的商标存在区别，不会产生混淆。一审判决认定泉州明视公司侵犯了福州明视公司的商标权，属于认定事实错误。（一）泉州明视公司在店铺使用字号“明视眼镜”，与店铺内悬挂公示的营业执照所体现的公司信息匹配，不会与福州明视公司的商标产生混淆。泉州明视公司在案涉店铺内使用“明视眼镜”的标识，系对于企业字号的使用。泉州明视公司在案涉店铺内，悬挂了营业执照正本——从福州明视公司在一审中提供的证据（2018）厦鹭证内字第27652号公证书所附照片亦可证明该事实。营业执照体现了泉州明视公司的登记信息，字号与“明视眼镜”的标识匹配，不会与福州明视公司的注册商标产生混淆。（二）泉州明视公司使用字号“明视眼镜”的同时，还搭配了图案，通过文字与图案的搭配，与福州明视公司的商标存在区别，不会产生混淆。案涉福州明视公司的注册商标，主要是由一个戴着眼镜的卡通头像，搭配“明视眼镜”的文字构成。而泉州明视公司使用的图案主要是第4101539号商标注册证上的商标，该图案系椭圆形，类似人的眼睛，且有字母“MS”，搭配“明视眼镜”的文字，与福州明视公司的商标存在明显区别，不会产生混淆。因此，泉州明视公司使用字号“明视眼镜”，结合图案作为标识，与福州明视公司商标存在明显区别，对商品或者服务可以起到区别作用。同时配合店铺内悬挂的营业执照信息，不会与福州明视公司的商标产生混淆，未侵犯福州明视公司的商标权。 二、泉州明视公司在福州明视公司申请商标注册前，已经在使用“明视眼镜”标识并有一定影响。一审判决未对该事实予以确认，属于认定事实不清。根据泉州明视公司提供的《注销内资企业登记基本情况表》显示，肖普水曾在1997年8月26日注册了“泉州鲤城明视眼镜店”，地址是，地址是&ldquo中山中路**”。后因发展需要，肖普水在1998年9月7日注册了泉州明视公司，并在1998年11月03日注册了泉州明视眼镜有限公司钟楼分公司，该分公司的地址与“泉州鲤城明视眼镜店”地址完;地;地址完;地址完全一致ldquo中路425-427号”。早在泉州明视公司注册之前，肖普水系以“泉州鲤城明视眼镜店”为主体在经营，并使用了“明视眼镜”标识。在泉州明视公司注册后，虽然注销了“泉州鲤城明视眼镜店”，但经营地点并未变更，“明视眼镜”标识仍在持续使用。而且，从常理上看，企业用字号作为标识是普遍现象。“泉州鲤城明视眼镜店”、泉州明视公司使用“明视眼镜”作为标识也是符合常理的。基于泉州明视公司法定代表人、股东肖普水二十多年来的经营，在1998年11月03日、2004年05月09日、2006年11月03日、2014年12月24日分别在泉州陆续设立了3家分公司及1家个体工商户，在泉州当地具有一定的影响力。福州明视公司第1349831号商标申请日为1998年7月1日，晚于泉州明视公司钟楼分公司的前身“泉州鲤城明视眼镜店”的成立日期1997年8月26日。而第6801682号、8898279号商标分别在2010年、2012年注册，更是晚于前述日期。同时，据了解，福州明视公司在2002年才开始在泉州区域经营业务，此时泉州明视公司已在泉州具有一定的影响力。 三、泉州明视公司不存在恶意侵犯福州明视公司商标权的情形，未给福州明视公司造成损失。福州明视公司也无法证明其损失。一审判决泉州明视公司赔偿福州明视公司经济损失及合理费用30000元没有依据。早在福州明视公司进入泉州地区前，泉州明视公司、泉州明视公司钟楼分公司及其前身“泉州鲤城明视眼镜店”已在泉州地区使用“明视眼镜”标识经营多年，并形成一定影响力，甚至超过了福州明视公司在泉州的影响力。泉州明视公司不存在恶意侵犯福州明视公司商标权的情形，未给福州明视公司造成损失。 福州明视公司提供的《特许经营许可协议》所许可的区域为福州，并非泉州，该协议是否实际履行无法确认。因泉州明视公司经营范围在泉州，福州明视公司应当提供证据证明其在泉州地区许可他人经营或自行经营案涉商标权相关的活动。但是，福州明视公司未提供任何证据证明。一审判决认定泉州明视公司给福州明视公司造成损失，没有依据。 退一步说，若泉州明视公司使用字号“明视眼镜”存在不妥之处，一审判决认定福州明视公司的经济损失及合理费用为30000元，亦没有任何依据，赔偿金额明显过高。 福州明视公司辩称，一、泉州明视公司未经授权使用“明视眼镜”商标，侵害福州明视公司商标专用权。泉州明视公司在同样经营配镜服务行业的店铺招牌和店内装潢上使用与福州明视公司注册商标相同和近似的标识，易使消费者认为被诉侵权店面系福州明视公司授权店面或与答辩人存在特定联系，构成混淆，侵害福州明视公司商标专用权。泉州明视公司使用的图形商标虽然与福州明视公司注册的图形商标不同，起到区分商品和服务作用的部分主要在于“明视眼镜”字样，泉州明视公司突出使用“明视眼镜”字样同样会使消费者误认，产生混淆。泉州明视公司使用字号的行为亦不得侵害福州明视公司权益，泉州明视公司在店招和店内装潢上使用“明视眼镜”字样侵害福州明视公司商标权，并非合理使用行为。二、泉州明视公司不存在先使用抗辩权。福州明视公司于1998年7月1日申请商标注册，早于泉州明视公司1998年9月7日工商注册日期，且泉州明视公司没有证据证明其于1998年7月1日之前商标性的使用“明视眼镜”标识并具备一定影响力。三、泉州明视公司与福州明视公司同样从事配镜行业，且泉州明视公司经营店面规模大，侵权时间长，给答辩人造成巨大损失。综上，请求驳回上诉，维持原判。 福州明视公司向一审法院起诉请求：1、判令泉州明视公司立即停止使用侵犯福州明视公司商标权的店铺招牌的行为；2、判令泉州明视公司赔偿福州明视公司经济损失10万元（包含原告调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用）；3、判令本案全部诉讼费用由泉州明视公司承担。 一审法院认定事实：福州明视公司经国家工商行政管理总局商标局核准注册了第1349831号“ ”商标（注：“眼镜城”放弃专用权），核定服务项目为第42类：眼镜行服务（包括修理和加工），注册有效期限自1999年12月28日至2009年12月27日，经核准续展有效期至2019年12月27日。2008年9月，该商标被福建省工商行政管理局认定为“福建省著名商标”。另，该商标申请日为1998年7月1日。 福州明视公司经国家工商行政管理总局商标局核准注册了第6801682号“ ”商标，核定服务项目为第44类：眼镜行，注册有效期限自2010年5月21日至2020年5月20日。 福州明视公司经国家工商行政管理总局商标局核准注册了第8898279号“ ”商标，核定服务项目为第44类：眼镜行；动物饲养，注册有效期限自2012年4月21日至2022年4月20日。 福州明视公司与刘根水签订了《特许经营许可协议》，该协议约定了福州明视公司同意授予刘根水在规定范围内使用福州明视公司的商标及经营权，协议在签字之日起生效，为期三年，如刘根水在协议履行期间未违反合同条款，则续签时，福州明视公司不再收取加盟费；刘根水需要支付福州明视公司的特许使用费五万元，刘根水还应当每月3日前支付福州明视公司相当于上月营业额5%的金额作为管理费用。合同还约定了其他事项。 2018年5月20日，申请人福建尚圭律师事务所的委托代理人称其受福州明视公司委托代理涉案商标权的维权等事宜向厦门市鹭江公证处申请就福州明视公司指派的人员察看涉嫌侵权商店的招牌以及进店消费的过程进行保全证据公证。2018年5月21日，福州明视公司指派的人员以及公证处两人员来到位于福建省泉州市鲤城区家店名显示为“泉州明视眼镜新华店”的商店，该人员在公证处的监督下使用微信付款以39元的价格购买了“ＣＯＭＦＯＲＴＤＲＯＰＳ隐形眼镜润滑液”。购买过程中公证处两人员进行了隐蔽拍摄。出店后，该受指派人员将微信支付交易记录截图发送给公证员并将上述购买的物品放置于商店提供的袋子内移交公证员保管。之后经贴标注条后在公证处人员操作下进行了封存，封存后交由该受指派人员保管，期间拍摄照片共13张。2018年6月1日，厦门市鹭江公证处根据上述事实制作了（2018）厦鹭证内字第27652号公证书。福州明视公司为此支付了公证费900元。公证书中体现了泉州明视公司的店铺招牌使用了“ ”，店内招牌使用“ ”。 泉州明视公司成立于1998年9月7日，经营范围为销售：钟表；验光、配镜；销售：三类角膜接触镜及护理用液。 一审法院认为，福州明视公司所有的第1349831号“ ”商标、第6801682号“ ”商标、第8898279号“ ”商标仍在注册有效期内，其享有的注册商标专用权依法应受法律保护。本案争议焦点有：一、泉州明视公司涉案行为是否侵犯了福州明视公司的注册商标专用权；二、泉州明视公司先用权抗辩能否成立；三、若侵权成立，泉州明视公司应承担何种民事责任。对此，一审法院分别评述如下： 一、关于泉州明视公司涉案行为是否侵犯了福州明视公司的注册商标专用权 商标是区分商品或者服务来源的标识。凡具有区分商品或者服务来源功能的商业标记或者符号都属于商标。《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。本案中，泉州明视公司在店招上使用了“ ”“ ”标识，位置突出，颜色醒目，是一种商标性使用方式，在一定程度上可单独起到区分商品来源的作用，属于商标使用行为。 在商标侵权纠纷案件中，认定被控侵权标识与主张权利的注册商标是否近似，应当视所涉商标或其构成要素的显著程度、市场知名度等具体情况，在考虑和对比文字的字形、读音和含义，图形的构图和颜色，或者各构成要素的组合结构等基础上，对其整体或者主要部分是否具有市场混淆的可能性进行综合分析判断。泉州明视公司在店铺招牌使用了“ ”，店内招牌使用“ ”，虽然与福州明视公司的上述注册商标相比，两者在一侧的图形有所区别，但在读音上两个标识的主要识别部分中文“明视眼镜”完全相同，消费者施以一般注意力并不能将两者进行区别，容易造成混淆，构成近似商标。泉州明视公司未经福州明视公司许可，在同类服务中的店招上使用了福州明视公司注册商标近似的商标，容易导致混淆，构成对福州明视公司的注册商标专用权的侵害。 泉州明视公司虽然提出“明视眼镜”的使用是基于其字号的合理使用，但在福州明视公司持有涉案商标权的文字部分为“明视眼镜”时，泉州明视公司的相关店招使用行为不能侵犯福州明视公司的商标权，否则将妨碍福州明视眼镜正常使用其注册商标，同时容易造成消费者误认为泉州明视公司提供的服务就是福州明视公司提供的服务或者两者之间存在某种特定联系，从而影响福州明视公司涉案注册商标的区别来源的功能，故对泉州明视公司的辩解，本院不予支持。 二、关于泉州明视公司先用权抗辩能否成立 《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款规定：“商标注册人申请商标注册前,他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。”泉州明视公司主张商标先用权抗辩，首先应当举证证明其在福州明视公司的涉案注册商标注册申请日(即1998年7月1日)前已使用被控侵权标识，并已具有一定的影响。但泉州明视公司在本案中提交的泉州鲤城明视眼镜店的企业基本信息显示该店已经注销，且该店并非本案被告泉州明视公司，并不能用于证明泉州明视公司早于原告涉案注册商标申请日就已经开始使用被控侵权标识且具有一定影响。另其提交的证据只能表明其在涉案商标申请前的经营过程中有使用过“泉州明视眼镜有限公司”、“泉州明视眼镜”作为名称、或开户主体、签订广告合同，但不能证明将“明视眼镜”作为商标或商标性使用并具有一定影响，故泉州明视公司的商标先用权抗辩缺乏事实依据，一审法院不予支持。 三、关于泉州明视公司应承担的民事责任 泉州明视公司的上述行为已构成对福州明视公司涉案3个注册商标专用权的侵犯。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十五条的规定，应承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。至于泉州明视公司应当承担的赔偿数额，鉴于原、被告均没有提供充分证据证明各自因被侵权遭受的损失或者因侵权获得的利润数额，本院将依法适用的法定赔偿的方式确定损害赔偿的数额，考虑到被告侵权行为的性质、期间、后果，原告提供的商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及原告为制止侵权行为所花费的合理开支、本案为福州明视公司同期起诉泉州明视公司及其三个分公司的系列案件等因素，综合确定泉州明视公司应赔偿福州明视公司因商标侵权行为造成的经济损失及合理费用30,000元。 据此，一审法院依照法律规定判决：一、泉州明视眼镜有限公司立即停止使用侵害福州明视眼镜有限公司第1349831号、第6801682号、第8898279号注册商标专用权的店铺招牌；二、泉州明视眼镜有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿福州明视眼镜有限公司经济损失及合理费用30,000元；三、驳回福州明视眼镜有限公司的其他诉讼请求。案件受理费2,300元，由福州明视眼镜有限公司1,000元，由泉州明视眼镜有限公司负担1,300元。 本院二审期间，泉州明视公司围绕上诉请求依法提交了如下证据：证据1.照片及《责令拆除通知书》，证明泉州明视公司在2005年期间的店招广告上已在先使用“明视眼镜”标识；泉州市鲤城区城市管理行政执法局于2007年9月22日要求拆除“明视眼镜”的户外店招广告，泉州明视公司在2007年7月期间的店招广告上在先使用“明视眼镜”。证据2.新浪新闻、证据3.泉州网新闻，共同证明泉州钟楼片区在2004年至2006年期间进行过旧城改造，故泉州明视公司所提供的店招照片系该时间段拍摄。 福州明视公司质证认为，证据1照片真实性有异议，不能证明照片形成时间，即使真实，相反能证明泉州明视公司侵权时间较久。《责令拆除通知书》没有原件，真实性不予确认。证据2、证据3与本案没有关联，不能证明照片形成于2005年。 对证据的认证意见将在说理部分一并分析。 本院经审理查明，原审认定的事实基本属实。 本院认为，《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权。福州明视公司所有的涉案商标尚在注册有效期内，其享有的注册商标专用权依法应受法律保护。泉州明视公司的经营范围与福州明视公司享有的涉案商标的核定服务项目属同类服务。泉州明视公司店招显眼处使用“ ”“ ”标识，该标识由图文组成，相比而言，主要部分“明视眼镜”更易吸引一般消费者的注意力，该部分与福州明视公司的注册商标完全相同，容易导致混淆，构成对福州明视公司注册商标专用权的侵害。泉州明视公司主张其是字号的正常使用，且与福州明视公司的商标存在明显区别，不会产生混淆。本院认为，泉州明视公司对标识的使用已明显超出对字号的正常使用范畴，属于突出性的使用。泉州明视公司主张其在福州明视公司的涉案商标注册申请日前就已经使用被控侵权标识，并具有一定影响。泉州明视公司提交的《注销内资企业登记基本情况表》显示泉州鲤城明视眼镜店已经注销，该店与泉州明视公司并非同一经营主体，该店是否使用过被控侵权标识无从知晓，也未提交证据证明其使用被控侵权标识具有一定影响。因此，泉州明视公司关于在先使用权的抗辩主张不能成立，不予支持。由于本案因侵权所遭受的损失及侵权获利均无法查明，原审适用法定赔偿方式，综合考虑泉州明视公司侵权行为的性质、期间、后果以及福州明视公司商标许可使用情况、合理费用等因素，确定泉州明视公司赔偿福州明视公司经济损失及合理费用30000元，并无不当。泉州明视公司关于福州明视公司没有在泉州区域经营涉案商标，不会造成混淆，未给福州明视公司造成损失的主张不能成立。 综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确，故对泉州明视公司的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费550元，由泉州明视眼镜有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 蔡 伟 代理审判员 孙 艳 代理审判员 曹慧敏 二〇一九年四月二十八日 法官助理欧群山 书 记 员 江 菲 附本案适用的法律条款： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第八条诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。但涉及身份关系的案件除外。 对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认也未否认，经审判人员充分说明并询问后，其仍不明确表示肯定或者否定的，视为对该项事实的承认。 当事人委托代理人参加诉讼的，代理人的承认视为当事人的承认。但未经特别授权的代理人对事实的承认直接导致承认对方诉讼请求的除外；当事人在场但对其代理人的承认不作否认表示的，视为当事人的承认。 当事人在法庭辩论终结前撤回承认并经对方当事人同意，或者有充分证据证明其承认行为是在受胁迫或者重大误解情况下作出且与事实不符的，不能免除对方当事人的举证责任。