广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤19民终2032号上诉人（原审被告）：张海宽，男，1994年7月出生，汉族，住河南省郸城县。委托诉讼代理人：吴云，广东广和（东莞）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘宏琴，北京市盈科（东莞）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：彭保成，男，1970年9月出生，汉族，住广东省兴宁市。委托诉讼代理人：廖京，广东赋诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：余美娇，广东赋诚律师事务所辅助人员。原审被告：东莞市沙田中广歌舞厅。住所地：广东省东莞市沙田镇环保城商业中心街******。统一社会信用代码为91441900MA4WW4W37B。投资人：张海宽，男，1994年7月出生，汉族，住河南省郸城县。委托诉讼代理人：吴云，广东广和（东莞）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李智钊，广东广和（东莞）律师事务所律师。上诉人张海宽因与被上诉人彭保成、原审被告东莞市沙田中广歌舞厅（以下简称中广歌舞厅）合伙协议纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2018）粤1972民初7183号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。彭保成于2018年6月1日向一审法院提起诉讼，请求：1.解除双方签订的《个人合伙协议书》、《个人合伙协议书补充协议》；2.张海宽向彭保成退还出资款887000元；3.张海宽向彭保成支付违约金1000000元；4.中广歌舞厅对张海宽上述第2、3项诉讼请求承担连带清偿责任；5.张海宽、中广歌舞厅承担本案诉讼费。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第九十三条第二款、第一百一十四条第一款及第二款，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第52点，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、解除彭保成与张海宽于2017年5月19日签订的《个人合伙协议书》、于2017年8月20日签订的《个人合伙协议书补充协议》；二、限张海宽于判决发生法律效力之日起五日内退还彭保成出资款887000元；三、限张海宽于判决发生法律效力之日起五日内向彭保成支付违约金177400元；四、驳回彭保成的其他诉讼请求。本案受理费21,783元，财产保全费5000元，共计26783元，由彭保成负担9103元，由张海宽负担17680元。一审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第二人民法院（2018）粤1972民初7183号民事判决。张海宽不服一审判决，向本院提起上诉。请求：1.撤销一审判决，改判驳回彭保成一审所有的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由彭保成负担。事实与理由：（一）彭保成主张张海宽未将中广歌舞厅的企业性质由独资企业变更为有限公司。根据《个人合伙协议书补充协议》的约定及《公司登记管理条例》的规定，中广歌舞厅变更登记需要张海宽及彭保成协助配合才能完成。彭保成未提供证据证明张海宽在变更登记过程中存在不积极配合的情形。张海宽在变更过程中已经提前了解个人独资企业无法直接变更为有限责任公司，但是彭保成直至一审开庭仍对此不是很清楚，张海宽在案涉变更登记中履约积极性更高。（二）在一审审理期间，彭保成对中广歌舞厅营业场所停水停电，导致中广歌舞厅无法营业，张海宽已依据租赁合同向中国国际经济贸易仲裁委员会华南分会提出解除合同仲裁申请，并向一审法院申请中止审理。该案的裁判结果将对本案合伙协议是否解除以及如何解除产生直接影响，故本案应该中止审理。（三）彭保成在中广歌舞厅停止营业后，强制占有并出租使用中广歌舞厅的经营场所及全套证照、设备，彭保成已严重违约。由于合伙财产已被彭保成占有，其要求张海宽退还出资款已经丧失事实基础。（四）一审判决依据电话录音及《个人合伙协议书补充协议》补充协议认定张海宽违约，但事实上张海宽与彭保成已在电话录音中形成了新的合意，双方已对办理变更登记的时间进行了变更。（五）合伙关系中如一方要求退伙，应按照双方协议进行退伙。但是实际中并未达成彭保成能自愿退伙的条件，现彭保成要求退伙，其应向张海宽承担相应的赔偿责任。彭保成辩称，（一）张海宽在与彭保成签订合伙协议后，成立了以其为投资人的个人独资企业，后彭保成与其签订《个人合伙协议书补充协议》。该补充协议明确约定张海宽应在办理完企业的经营证件后五日内积极配合办理公司变更登记手续，将公司类型由“个人独资企业”变更为“有限责任公司”、变更公司股东等。彭保成负责公司财务章的管理，并有权安排一名员工负责企业的日常财务工作。否则彭保成有权依据该补充协议终止《个人合伙协议书》，并要求张海宽退还出资款及赔偿违约金。张海宽未将中广歌舞厅变更为有限责任公司且拒绝彭保成派遣员工查阅财务账簿已构成违约。（二）一审审理过程合法合规，不存在张海宽主张的错误之说。本案与租赁合同纠纷属于两种不同的法律关系，二者之间不存在关联性，张海宽以其与彭保成的租赁合同纠纷为由申请一审法院中止本案的审理，没有事实和法律依据。二审期间，张海宽向本院提交如下证据：1.微信、短信、照片、录音光盘，拟证明彭保成在合伙期间屡次违约对中广歌舞厅停水停电，张海宽多次催促，彭保成仍拒绝停止违约行为。2.现场照片、房屋租赁合同、笔录、报警回执、庭审笔录，拟证明中广歌舞厅的场地及财物已被彭保成强制占有并出租，张海宽就此事曾报警。3.裁定书，拟证明仲裁委已确认因彭保成的违约行为导致张海宽与彭保成之间的租赁合同解除。彭保成未向本院提交新证据。本院经审理查明，一审查明事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案系合伙协议纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，结合上诉人张海宽的上诉请求，本案二审争议焦点为：案涉合伙协议是否应当解除。张海宽主张其未违约，案涉合同不应当解除。双方于2017年8月20日签订了《个人合伙协议书补充协议》，该协议为有效协议，第一条约定：双方投资成立的“东莞市沙田中广歌舞厅”应于该歌舞厅正常经营所需的各种证件（如消防验收等）办理完毕之日起五日内进行工商变更登记，将企业类型由个人独资企业变更为有限责任公司；第五条约定：东莞市沙田中广歌舞厅正常经营所需的各种证件办理完毕之日起五日内，张海宽如不积极配合办理工商变更登记的，彭保成有权终止双方所签订的《个人合伙协议》，张海宽应在终止《个人合伙协议》后五日内退还彭保成出资，并支付彭保成300万违约金。首先，一审法院曾就案涉变更问题发函至东莞市工商行政管理局，东莞市工商行政管理局复函明确表示个人独资企业可以申请转型公司设立登记，且可以转型公司制企业。其次，双方提交的证据可以一致印证东莞市沙田中广歌舞厅于2017年11月开始营业，目前企业类型仍未进行工商登记变更。再次，张海宽确认真实性的2018年5月10日录音显示，张海宽对双方约定事项未持异议，且表示“都是小事，马上做都可以”。因先前个人独资企业登记在张海宽名下，故张海宽对于企业变更事宜负有主要义务，包括但不限于向工商管理部门提交申请，但无证据证明其已履行。最后，张海宽二审提交的证据表明双方还存在租赁合同纠纷，但该租赁纠纷所涉事实均发生于本案一审受理后，即与本案争议事实不存在关联性。综上，截至二审，本案既无证据证明张海宽履行了合同约定的公司变更义务，也无证据显示张海宽曾就约定事项向工商管理部门进行咨询，更无证据证明彭保成曾阻挠办理变更事项。彭保成行使合同解除权符合《个人合伙协议书补充协议》约定，本院予以支持。一审法院依据双方签订的合同约定的彭保成出资款数额酌情减少违约金，已有利于张海宽，本院予以维持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费14379.6元，由上诉人张海宽负担（已预交）。本判决为终审判决。审判长  彭书红审判员  朱海晖审判员  邹 越二〇一九年四月二十三日书记员  施淑女肖静茹附相关法律法规《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。