安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖01民终1574号上诉人（原审原告）：李峰云,男,1978年6月21日出生,汉族,住安徽省合肥市瑶海区。委托诉讼代理人：韩云,合肥市法律援助中心指派安徽弘启律师事务所律师。上诉人（原审被告）：合肥旅行社,住所地安徽省合肥市胜利路大窑湾，统一社会信用代码91340100149110494F。法定代表人:周章奎,总经理。委托诉讼代理人：李娜娜,安徽为信律师事务所律师。上诉人李峰云与上诉人合肥旅行社因劳动争议纠纷一案，均不服安徽省合肥市瑶海区人民法院（2018）皖0102民初6721号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李峰云上诉请求：撤销一审判决第三项，改判合肥旅行社另行支付李峰云解除劳动关系经济补偿金11907元（3969元×3个月）。事实与理由：李峰云离职的原因并非个人原因，而是基于合肥旅行社的违法行为。1.虽然双方劳动合同约定的工作地点是合肥，但是并不代表只要将李峰云的工作地点固定在合肥，单位的调岗行为就合法。调岗不仅是对工作岗位的调整，还包括工作时间和工作线路的变更。李峰云作为驾驶员，对其影响巨大的便是工作线路的变更。单位让李峰云跑一条需要在外过夜的路线，已构成不合理的调岗。李峰云在一审中申请出庭作证的证人可以证明单位要求李峰云从事的“环巢湖班线运营”存在长时间的加班现象，还需要在外过夜。2.李峰云口头表示不愿意跑调整线路，而合肥旅行社作为用人单位，理应对于调整后线路的上班时间、工资薪酬等以书面形式告知李峰云。而单位却没有做出任何明示行为，并且不再安排李峰云具体工作，每月仅发放1520元待岗工资，变相逼迫李峰云离职。李峰云无奈之下向仲裁委申请劳动仲裁。合肥旅行社在仲裁期间，以邮寄的方式向李峰云发《关于要求服从公司岗位安排的通知》，且在通知中依然没有明确调整后岗位的工作时间和工资薪酬。因此这一份通知恰恰可以反映合肥旅行社作为用人单位未尽其管理职责。一审法院认为该通知可以证明李峰云系个人原因主动离职，李峰云有异议。3.缴纳社会保险是单位和个人的法定义务。合肥旅行社未为李峰云缴纳社会保险是事实。李峰云的承诺书违反法律强制性规定，不应当作为定案的依据。且该承诺书是李峰云向合肥市运输总公司客运公司作出的承诺，并非本案的合肥旅行社，合肥旅行社不能因此免除其缴纳社会保险的义务。综上，请求二审法院判如所请。合肥旅行社辩称：一审法院对李峰云主张的经济补偿金未予支持，合理合法，请求二审法院驳回李峰云的上诉请求。合肥旅行社上诉请求：撤销一审判决第二项，改判合肥旅行社无需为李峰云缴纳2015年5月至2018年2月期间的各项社会保险或将本案发回一审法院重审。事实与理由：双方建立劳动关系的时间为2015年12月。一审法院以李峰云提交的银行卡中2015年10月30日的一笔转款记录为依据，认定李峰云入职时间为2015年4月，缺乏事实和法律依据。即便依据2015年10月的银行转账，双方建立劳动关系的时间也应为2015年10月，而非2015年4月。一审法院以合肥旅行社未能提供职工名册为由，采信李峰云的意见，判决合肥旅行社为其补缴2015年5月至2018年2月的社会保险，认定事实有误。李峰云入职时主动要求无需为其缴纳保险，应认定为李峰云放弃该权利。从客观情况看，李峰云的社保一直由原单位联系缴纳，并未中断，合肥旅行社无法为其补缴2015年12月之后的社保。综上，请求二审法院判如所请。李峰云辩称：缴纳社会保险是用人单位和劳动者个人的法定义务。李峰云入职时，用人单位承诺给予社保补贴，要求李峰云由其他单位代缴社保。李峰云基于单位此种要求，而要求第三人为其缴纳社保。但合肥旅行社并未按约定支付李峰云社保补贴，现一审法院判令合肥旅行社为李峰云补缴社会保险符合法律规定，社保经办机构也可以予以办理。李峰云向一审法院起诉请求：1.依法判决合肥旅行社支付李峰云拖欠的2018年2月的工资共计3969元；2.依法判决合肥旅行社支付李峰云年休假工资3649.7元；3.依法判决合肥旅行社为李峰云补缴2015年4月至2018年2月期间的养老、医疗、失业、工伤、生育五项社会保险；4.依法判决合肥旅行社支付李峰云经济补偿金11907元；5.依法判决合肥旅行社支付李峰云超时加班费9512元、法定节假日加班费6918.12元、双休日加班费1047元。一审法院认定事实：双方于2015年12月1日签订一份劳动合同书，约定合同的期限自2015年12月1日起至2018年11月30日止，月基本工资标准为1520元/月，工资待遇为基本工资1520元/月加绩效提成。李峰云的工作岗位为驾驶员，工作地点在合肥市区及周边地区跑班车。2015年12月22日，李峰云向合肥旅行社出具《承诺书》一份，承诺：“本人李峰云……现任职务：驾驶员。2015年12月22日，合肥市运输总公司客运公司按有关规定，要求与我签订劳动合同并给予办理参加养老、医疗、失业、工伤、生育社保五险。由于本人社保关系仍在原单位（社保证明附后），故本人主动提出暂不在现单位办理社会保险，仍在原单位参加社会保险……”。2018年2月，合肥旅行社调整李峰云的班车路线，要求李峰云跑环巢湖路线，李峰云不同意，拒绝跑车。合肥旅行社因此将李峰云以待岗处理，2月份发放基本工资1520元。李峰云遂于2018年3月6日向合肥市瑶海区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决：1、合肥旅行社支付李峰云拖欠的2018年2月的工资共计3969元；2、合肥旅行社支付李峰云年休假工资3649.7元；3、合肥旅行社为李峰云补缴2015年4月至2018年2月期间的养老、医疗、失业、工伤、生育五项社会保险；4、合肥旅行社支付李峰云经济补偿金11907元；5、合肥旅行社支付李峰云超时加班费9512元、法定节假日加班费6918.12元、双休日加班费1047元。合肥旅行社于2018年3月12日向李峰云发送《关于要求服从公司岗位安排的通知》，要求李峰云服从岗位重新分配和安排，从事环巢湖班线运营。李峰云收到上述通知后仍未服从其安排。合肥旅行社向其发放了2018年3月份的待岗工资1520元。2018年6月10日，合肥市瑶海区劳动争议仲裁委员会作出（2018）合瑶劳仲裁字第231号仲裁裁决书，裁决：一、合肥旅行社于裁决书生效之日起10日内一次性支付李峰云年休假工资897.7元；二、合肥旅行社于裁决书生效之日起10日内为李峰云补缴2015年12月至2018年2月期间的各项社会保险（具体缴纳项目和缴纳比例由社会保险管理机构依法核定，个人缴费比例部分费用由李峰云承担）;三、驳回李峰云的其他仲裁请求。后李峰云不服该仲裁裁决，遂起诉至一审法院，要求判如所请。一审法院认为：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。本案争议的主要焦点，该院认定如下：一、关于李峰云主张的解除劳动关系经济补偿金11907元能否成立的问题。双方所签订的劳动合同约定李峰云的工作地点在合肥，劳动合同签订时，根据行政区划的调整，巢湖属于合肥辖区内，且从李峰云本人所提交的自己填写的日报表显示其驾驶的班车路线为合肥市区及周边地区（大圩、龟山、巢湖、寿县、双凤、环湖一周、官亭等），并非仅在市区开车。因此，结合李峰云为驾驶员的工作性质及之前的工作路线来看，合肥旅行社要求李峰云跑环巢湖路线，不属于调岗，也没有降低其工资待遇，而李峰云以此拒绝单位工作安排，拒绝提供劳动。实际上在李峰云申请仲裁后，合肥旅行社仍向其发送了《关于要求服从公司岗位安排的通知》，要求其返岗上班，李峰云收到通知后仍未返岗工作，系因其个人原因主动解除双方的劳动关系。李峰云以合肥旅行社以调岗为由，变相辞退李峰云的理由不能成立。合肥旅行社未为李峰云缴纳社会保险，但根据李峰云出具的承诺书可知，未缴纳社会保险系因李峰云在其他单位缴纳了社会保险，其本人拒绝了合肥旅行社给予其办理社会保险的要求所致，故社会保险未予缴纳的责任不在合肥旅行社。综上，李峰云主张合肥旅行社支付其经济补偿金，不符合我国《劳动合同法》第四十六条第二款规定的用人单位应当支付经济补偿金的条件，该院依法不予支持。二、关于李峰云主张的2018年2月的工资3969元问题。该院认为，双方劳动合同约定的基本工资为1520元/月。李峰云的工作岗位为驾驶员，其实际工资收入为基本工资加绩效提成。李峰云2018年2月因拒绝接受合肥旅行社调整路线而实际并未跑车，未提供相应的劳动，故合肥旅行社按照其劳动合同约定仅发放基本工资并无不当。李峰云主张2018年2月工资3969元并无事实及法律依据，该院依法不予支持。三、关于申请人主张的未休年休假工资3649.7元问题。我国《劳动法》第四十五条规定，国家实行带薪年休假制度。劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假。具体办法由国务院规定。我国《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天……。第五条规定，……。单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。同时，《安徽省工资支付暂行规定》第十一条：“用人单位应当书面记录支付劳动者工资的应发项目及数额、实发数额、支付日期、支付周期、依法扣除项目及数额、领取者的姓名等内容，并保存2年以上备查。”综上，合肥旅行社对是否已经支付年休假工资仅负有两年举证责任，故合肥旅行社应依法支付李峰云两年带薪年休假工资。根据李峰云提交的银行流水记载的李峰云离职前12个月领取的工资总额计算，李峰云主张其月平均工资为3969元，该院予以支持，合肥旅行社应支付李峰云的年休假工资为3649.65元（3969/月÷月计薪天数21.75天×5天/年×2年×200%）。因合肥旅行社举证证明其2017年12月已经支付年休假工资500元，扣除已经支付的部分，合肥旅行社仍应向李峰云支付年休假工资共计3149.65元。李峰云主张超过法律规定数额的部分，该院依法不予支持。四、关于李峰云主张的法定节假日、双休日及延时加班工资问题。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案中，李峰云提交的加班日报表均为其单方填写，不能证明加班事实的存在，也未能提供证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，加班数额无具体的计算依据及标准，故李峰云加班工资的主张无事实及法律依据，该院依法不予支持。五、关于李峰云主张的补缴2015年4月至2018年2月期间的社会保险问题。该院认为，根据法律规定，用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费，缴纳社会保险是用人单位和劳动者的义务。同时根据我国《劳动合同法》第七条的规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。本案中，虽然双方2015年12月1日签订的劳动合同约定的劳动期限自2015年12月1日起，但劳动合同签订的时间并不当然是劳动者的入职时间，劳动者的入职时间应当由用人单位提交职工入职登记名册等有效证据加以证明，且李峰云提交的同为交通银行代发的工资卡交易明细中，最早一笔企业网银代发工资的日期为2015年10月30日，亦可佐证双方的劳动关系实际建立的时间早于2015年12月1日签订劳动合同之时。综上，该院采纳李峰云的主张，认定李峰云入职时间为2015年4月26日，合肥旅行社应当为李峰云补办补缴2015年5月至2018年2月期间的各项社会保险（因李峰云已在其他单位缴纳了社会保险，如何补办补缴由社会保险管理机构核准）。据此，该院依照《中华人民共和国劳动法》第二条、第四十五条、第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第七条、第三十八条、第四十六条、《中华人民共和国社会保险法》第四条、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第六条之规定，判决：一、合肥旅行社于判决生效之日起十日内支付李峰云年休假工资3149.65元；二、合肥旅行社于判决生效之日起十日内为李峰云补缴2015年5月至2018年2月期间的各项社会保险；（具体缴纳项目和缴纳比例由社会保险管理机构依法核定，个人缴费比例部分费用由李峰云承担）；三、驳回李峰云的其他诉讼请求。案件受理费10元，免予收取。二审中，双方均未提交新的证据。本院对一审查明而为双方当事人无争议的事实予以确认。本院认为：关于李峰云的入职时间。合肥旅行社作为用人单位应就因计算劳动者工作年限发生的劳动争议负有举证责任。合肥旅行社依据双方于2015年12月1日签订的劳动合同书，主张双方劳动关系建立时间为2015年12月1日。然而李峰云的个人银行账户流水显示，2015年12月之后合肥旅行社用于向李峰云发放工资的账号曾于2015年12月之前多次按月向李峰云发放工资。合肥旅行社对此未给予合理解释，亦未提供相应的员工入职登记表等证据加以反驳，依法应承担举证不能的后果。一审法院采信李峰云的主张，认定双方劳动关系于2015年4月26日建立并无不当。为劳动者缴纳劳动关系存续期间的社会保险，是用人单位的法定义务。合肥旅行社未为李峰云缴纳在职期间的各项社会保险，应予补缴。关于李峰云主张的解除劳动关系经济补偿金。依照《中华人民共和国劳动法》第十九条及《中华人民共和国劳动劳动合同法》第十七条规定，劳动合同必须具备特定的条款，其中包括劳动合同期限、工作内容、劳动报酬等。依照《中华人民共和国劳动劳动合同法》第三十五条规定，工作岗位是当事人之间的重要约定，是劳动合同的必备条款之一，对于工作岗位的调整，应属于劳动合同的变更，双方当事人应当协商一致，并采用书面形式。本案中，李峰云与合肥旅行社签订的劳动合同书约定李峰云的工作地点在合肥。就本案争议的2018年2月班车路线调整而言，虽然环巢湖路线仍属于合肥辖区，并未超越劳动合同书的约定，但工作岗位不简单等同于工作地点，还包括工作内容、工作环境、工作职责等。任意一项变化都可能给劳动者个人生活造成不利影响，因此此种调整需要用人单位与劳动者协商一致。由一审李峰云申请出庭作证的证人所述可知，“环巢湖路线”需要驾驶员在外过夜，将会给驾驶员带来生活上的不利影响，用人单位无权单方作出调岗决定。再依据合肥旅行社2018年3月12日作出的《关于要求服从公司岗位安排的通知》载明内容，合肥旅行社也认可此种运营路线调整的性质为岗位重新分配和安排，即调岗。综上，2018年2月班车路线调整的性质应认定为对李峰云的调岗。依照法律规定，合肥旅行社应与李峰云就此事宜协商一致，并以书面形式确定。双方因调岗事宜未达成一致意见而导致李峰云离职，应视为双方协商一致解除劳动关系，合肥旅行应当向李峰云支付经济补偿金11907元（3969元×3个月）。综上所述，李峰云的上诉请求成立，依法应予支持。合肥旅行社的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）（二）项规定，判决如下：一、维持安徽省合肥市瑶海区人民法院（2018）皖0102民初6721号民事判决第一项、第二项，即“合肥旅行社于判决生效之日起十日内支付李峰云年休假工资3149.65元”、“合肥旅行社于判决生效之日起十日内为李峰云补缴2015年5月至2018年2月期间的各项社会保险（具体缴纳项目和缴纳比例由社会保险管理机构依法核定，个人缴费比例部分费用由李峰云承担）”；二、撤销安徽省合肥市瑶海区人民法院（2018）皖0102民初6721号民事判决第三项；三、合肥旅行社于本判决生效之日起十日内支付李峰云解除劳动关系经济补偿金11907元；四、驳回李峰云的其他诉讼请求。本案一审案件受理费10元，免于收取，二审案件受理费20元，由合肥旅行社负担。本判决为终审判决。审判长  陆建群审判员  余海兰审判员  方玮韡二〇一九年四月一日书记员  陈晓妹附：本案适用的相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。