新疆生产建设兵团五家渠垦区人民法院           新疆生产建设兵团五家渠垦区人民法院   民事判决书   （2018）兵0601民初2261号   原告（反诉被告）：新疆七星建设科技股份有限公司，住所地：乌鲁木齐市经济技术开发区万寿山街991号7层707室，统一社会信用代码：9165010069780645XD。   法定代表人：许宗国，公司董事长。   委托诉讼代理人：王晓娜，新疆法爱律师事务所律师。   委托诉讼代理人：康伟，新疆法爱律师事务所律师。   被告（反诉原告）：五家渠卓越房地产开发有限公司，住所地：五家渠市22区人民南路781号，统一社会信用代码：91659004572510700Ｒ。   法定代表人：倪卓斐，公司总经理。   委托诉讼代理人：张海伟，公司员工。   委托诉讼代理人：王友豪，公司员工。   原告（反诉被告）新疆七星建设科技股份有限公司（以下简称七星公司）与被告（反诉原告）五家渠卓越房地产开发有限公司（以下简称卓越公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年10月29日立案后，适用普通程序进行了审理。原告（反诉被告）七星公司委托诉讼代理人王晓娜、康伟，被告（反诉原告）卓越公司委托诉讼代理人张海伟、王友豪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   原告（反诉被告）七星公司向本院提出诉讼请求：1．判令被告支付工程款1872069.37元；2．判令被告支付利息438064.23元，以上合计2310133.6元；3．判令被告承担本案的诉讼费用。庭审中，原告（反诉被告）七星公司变更第1、2项诉讼请求为：1．判令被告支付工程款1608614.73元；2．判令被告支付利息376415.84元，以上合计1985030.57元。   事实和理由：2012年7月3日，原、被告双方签订一份《五家渠恒大金碧天下首期高层样板楼（11#、13#）外墙保温工程施工合同》，约定七星公司为卓越公司开发的五家渠恒大金碧天下首期高层样板楼11#、13#做外墙保温；承包面积约27830平方米，不包含屋面保温；承包方式为综合单价包干，合同价款暂定2504700元，按照综合单价乘以结算面积据实结算。合同签订后，七星公司于2012年7月20日进行施工，期间，卓越公司陆续变更设计。2014年12月30日，涉案工程经竣工验收合格。施工期间，卓越公司陆续支付工程款1821430.63元。2018年11月6日，经双方结算，确认工程总造价为3430045元。因卓越公司迟迟未付剩余工程款，引发本讼。   被告（反诉原告）卓越公司辩称，卓越公司不欠七星公司工程款，请求驳回七星公司的诉讼请求。卓越公司当庭提出反诉，请求：1．判令七星公司返还卓越公司超付的工程款367524.93元；2．判令七星公司支付工期延误违约金2629935元。   事实与理由：卓越公司与七星公司签订的外墙保温施工合同，系双方真实意思表示，合法有效。双方均应按合同约定履行各自义务。合同中约定“甲供材”应在工程款中扣减。涉案工程总造价为3430045元，卓越公司已付1846477.3元，扣减“甲供材”费用1951092.66元后，卓越公司超付367524.93元，请求予以返还。另，合同约定工期为45天，七星公司延误工期两年多，应承担相应违约责任。   原告（反诉被告）七星公司辩称，1．商品住宅属于关系社会公共利益、公共安全的公用事业项目，依法应当进行招投标。因涉案工程并未进行招投标，依照招投标法的规定，该合同无效,故双方对“甲供材”的扣减约定不具有法律约束力。双方签字确认的核算意见表中明确了“甲供材”不在本合同中进行扣减，卓越公司主张扣减，没有事实依据。2．卓越公司截止到2014年7月还在更换保温材料，没有进行相应设计变更导致工期延误。为此，七星公司也向卓越公司提出申请，得到了卓越公司的批准，七星公司并未违约。请求驳回卓越公司的全部反诉请求。   经审理，本院认定事实如下：2012年7月3日，七星公司（乙方）与卓越公司（甲方）签订一份《五家渠恒大金碧天下首期高层样板楼（11#、13#）外墙保温工程施工合同》，合同约定工程内容为乙方负责按甲方确认的施工图、补充图、相关设计变更图纸及变更通知等资料承包五家渠恒大金碧天下首期高层样板楼（11#、13#）外墙保温工程的施工，不包括屋面、楼地面保温和外墙饰面层。具体施工部位和工作内容以经发包方单位确认的施工图、相关补充图、设计变更及甲方现场指令为准。具体工作包括但不限于下述内容：除主材以外的其他一切辅助保温材料的供应……。承包范围为11#、13#的外墙保温，保温面积为27830平方米，不包括屋面保温。承包方式为综合单价包干的合同计价形式……。开工日期以开工令为准，因发包人原因导致工期延误则工期顺延，高层每栋工期45天。合同暂定总价：2504700元……，综合单价不包含主材费，包含其他辅材费。付款方式：工程竣工验收合格且乙方提交了合格完整的竣工资料，并办理结算后30个日历天内，甲方累计支付至乙方实际结算工程款的95%，结算款应扣除已支付的工程进度款。工程质量保修金为结算总造价的5%，若无质量问题则工程竣工验收合格满2年后30天内无息支付3%，其余2%待5年保修期满后30天内无息付清。合同还约定外墙保温主材由甲方代供代扣代付；代供代扣代付材料由供应商负责运至工地，乙方在送货单上核对并签字确认；代供代扣代付材料由发包人进行检验，经检验合格承包人方可使用；代供代扣代付材料的用量按照图纸计算工程量后，超出图纸计算工程量部分的材料费用均由乙方负责。   合同签订后，2012年7月20日，七星公司开始进行施工，施工过程中，因卓越公司陆续变更设计，导致无法通过质监站验收，直至2014年12月30日，11#、13#工程经五方竣工验收合格。为此，七星公司向卓越公司申请延误工期，得到卓越公司批准。2018年11月6日，经结算，双方共同出具一份《恒大地产集团（新疆）有限公司建设工程结算核定表》，确认涉案工程结算总造价为3430045.36元。附说明：1．合同付款条件：工程竣工验收合格办理完毕结算后累计支付至实际结算工程款的95%，质保金为结算总造价的5%，若无质量问题则工程竣工验收合格满2年后30天内无息支付3%，其余2%待5年保修期满后30天内无息支付。2．争议情况：已解决。3．水电费、罚款情况：无。4．甲供材金额：949253.18元，对比分析及扣罚计入该施工单位主体009合同。七星公司代理人张恬在施工单位代表处签字并加盖公司公章，卓越公司预决算部经理杨业在预决算部经理处签字加盖公司预决算部公章。期间，卓越公司陆续向七星公司支付工程款1821430.63元。   另查明，涉案工程的主体工程也由七星公司进行施工，七星公司已就卓越公司欠付主体工程的工程款向法院提起诉讼。   以上事实，有《五家渠恒大金碧天下首期高层样板楼（11#、13#）外墙保温工程施工合同》、工程开工令、结算核定表、竣工验收意见表、工程延期申请、情况说明、设计变更单及原、被告当庭陈述予以证实，本院予以确认。   本院认为，《中华人民共和国招投标法》第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公共事业等关系社会公共利益、公共安全的项目；……前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准”。2000年4月4日国务院批准，2000年5月1日国家发展计划委员会令第3号发布《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条规定：“关系社会公共利益、公共安全的公用事业项目的范围包括：“……（五）商品住宅，包括经济适用住房；……”。涉案工程为“五家渠恒大金碧天下首期高层样板楼工程”，该工程系商品住宅，按照上述规定应属必须经过招投标程序的工程，不能由发包方直接发包。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定：建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。双方未经过招投标相关必要程序，即约定将涉案工程交由七星公司施工，违反了法律强制性规定中的效力性规定，据此，双方签订的《五家渠恒大金碧天下首期高层样板楼（11#、13#）外墙保温工程施工合同》应为无效。   《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。七星公司进行施工，工程经竣工验收合格，卓越公司应当支付相应工程价款。经结算，涉案工程总价款为3430045.36元，有双方签字确认的结算核定表为证，本院予以确认。七星公司称卓越公司已付工程款1821430.63元，卓越公司辩称已付金额为1846477.63元。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，卓越公司并未提交有效证据证实已付工程款的数额。故本院依法认定已付工程款数额为1821430.63元。双方约定质保金为结算总造价的5%，无质量问题，竣工验收合格满2年后30天内无息支付3%，剩余2%待5年保修期满后支付。涉案工程于2014年12月30日经五方验收合格，现未过5年保修期，故卓越公司还应当支付剩余工程款1437112元（3430045.36元-3430045.36元×5%-1821430.63元）、及3%的质保金102901元（3430045.36元×3%），以上合计1540013元。剩余2%的质保金，因未满5年质保期，七星公司主张支付，本院不予支持。2018年11月6日的结算核定表明确了“办理完毕结算后累计支付至实际结算工程款的95%”，卓越公司未按约定付款，应当支付利息。利息应从结算次日起计算，至2018年12月1日，数额为6256元（1540013元×4.875‰÷30×25天），超出部分，本院不予支持。卓越公司辩称结算核定表中加盖的预决算部公章，对外不发生法律效力的辩解理由，于法无据，本院不予采信。   卓越公司反诉主张扣减“甲供材”1951092.66元。双方签订的施工合同无效，卓越公司据此主张扣减 “甲供材”，没有事实依据。工程核算表明确了“甲供材”在主体合同中扣减，该约定对双方均具有法律约束力。对卓越公司主张扣减“甲供材”费用后，由七星公司返还多支付的工程款367524.93元的请求，本院不予支持。卓越公司反诉主张七星公司支付逾期交工违约金2629935元。因涉案工程延期交工的原因系卓越公司擅自变更设计所致，且在施工过程中，七星公司向卓越公司申请工期顺延，得到了卓越公司的批准，故卓越公司主张七星公司支付违约金2629935元，本院不予支持。   综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条，《中华人民共和国招投标法》第三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：   一、被告（反诉原告）五家渠卓越房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）新疆七星建设科技股份有限公司工程款1540013元（含质保金）、利息6256元，利息从2018年11月6日计算至2018年12月1日，以上合计1546269元；   二、驳回原告（反诉被告）新疆七星建设科技股份有限公司的其他诉讼请求；   三、驳回被告（反诉原告）五家渠卓越房地产开发有限公司的全部反诉请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   本诉受理费22710元、保全费5000元，合计27710元（原告已预交），由原告（反诉被告）新疆七星建设科技股份有限公司负担6125元，由被告（反诉原告）五家渠卓越房地产开发有限公司负担21585元。反诉受理费15389.8元（被告已预交），由被告（反诉原告）五家渠卓越房地产开发有限公司负担。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆生产建设兵团第六师中级人民法院。           审  判  长   蔡咏梅   审  判  员   刘佳    人 民 陪 审 员   尹少云       二〇一九年四月二十五日     书  记  员   王新莲   杨梅       1