安徽省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖民终491号上诉人（原审原告）：芜湖青建建设有限公司，住所地安徽省芜湖市弋江区中央城小区。法定代表人：赵海峰，该公司总经理。委托诉讼代理人：王永平，北京大成（合肥）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张还尹，北京大成（合肥）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：芜湖大宇建设有限公司，住所地安徽省芜湖县湾沚镇芜屯南路。法定代表人：黄卫，该公司董事长。被上诉人（原审被告）：芜湖大宇建设劳务有限公司，住所地安徽省芜湖县湾沚镇环城南路。法定代表人：孔敏，该公司总经理。上述二被上诉人共同的委托诉讼代理人：俞保和，安徽润深律师事务所律师。上诉人芜湖青建建设有限公司（以下简称芜湖青建公司）因与被上诉人芜湖大宇建设有限公司（以下简称大宇公司）、芜湖大宇建设劳务有限公司（以下简称大宇劳务公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省芜湖市中级人民法院(2017)皖02民初171号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年4月9日公开开庭审理了本案。上诉人芜湖青建公司的委托诉讼代理人张还尹，被上诉人大宇公司和大宇劳务公司的共同委托诉讼代理人俞保和到庭参加诉讼。本案现已审理终结。芜湖青建公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判大宇公司、大宇劳务公司返还31661643.63元或将本案发回重审；2、本案诉讼费用、保全费用由大宇公司、大宇劳务公司承担。事实与理由：一审判决认定事实不清、适用法律和判决结果均有错误。1、芜湖青建公司与大宇劳务公司签订《内部承包协议书》，约定由大宇劳务公司“包工包料、自负盈亏”方式负责前期操作及承包案涉项目，并“按土建工程款3%、其他部分0.6%缴纳管理费，及承担全部税金”，该协议书对双方具有约束力，双方应当按约定办理结算，而一审判决未对该协议书的性质、效力以及当事人之间的权利义务关系进行认定。2、经大宇劳务公司同意，芜湖青建公司与业主确认案涉工程一期决算价款165477330元，芜湖青建公司保留就材料调差及景观绿化结算办法通过其他方式解决的权利。该部分工程决算价款已确定，且就案涉工程二期决算价款芜湖青建公司也向业主报了决算，工程款总量已确定。根据《内部承包协议书》约定，大宇劳务公司属于挂靠芜湖青建公司施工，该结算价款对大宇劳务公司当然具有约束力，芜湖青建公司无需与大宇劳务公司另行办理决算。3、芜湖青建公司作为被挂靠单位，已为案涉工程垫付各项费用总计31661643.63元，系实际损失，依据《内部承包协议书》约定及相关法律规定，芜湖青建公司有权要求大宇劳务公司返还和赔偿，该权利不以案涉工程决算完毕为条件。4、芜湖青建公司已提供《付款明细表及账册》，证明其为案涉项目支出211759558.25元款项，且已向一审法院申请对该付款数额进行审计，但一审法院对该证据及相应的待证事实不予审核认定，也不同意鉴定申请，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第七十六条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十一条之规定，属于认定事实不清、适用法律错误。5、一审判决未审查认定本案基本事实，径行驳回芜湖青建公司的诉讼请求，又未给予其在具备条件时另行诉讼的权利，导致芜湖青建公司丧失通过司法途径寻求救济的可能。大宇劳务公司、大宇公司共同答辩称：1、芜湖青建公司一开始并未起诉大宇劳务公司，后其也没有指明大宇公司、大宇劳务公司应承担何种责任。大宇劳务公司为案涉工程投入大量的人力、财力、物力。在一审中，因芜湖青建公司的原因导致账目核对无法正常进行，一审不予支持芜湖青建公司的主张有事实和法律依据。2、案涉工程分一期和二期，二期工程款无论是大宇劳务公司与芜湖青建公司，还是芜湖青建公司与业主之间均未结算。大宇劳务公司担心芜湖青建公司与业主之间存在将工程造价下降的默契。3、如果说大宇劳务公司与芜湖青建公司之间是挂靠关系的话，芜湖青建公司就不应当收取管理费或者挂靠费用。综上，芜湖青建公司的上诉请求没有事实依据，请求二审法院依法驳回。芜湖青建公司一审诉讼请求：1、判令大宇公司向芜湖青建公司返还31400200元；2、本案的诉讼费、保全费由大宇公司承担。本案一审审理过程中，芜湖青建公司申请追加大宇劳务公司作为被告参加本案诉讼，并申请变更诉讼请求为：1、判令大宇公司、大宇劳务公司向芜湖青建公司返还31661643.63元；2、本案的诉讼费、保全费由大宇公司、大宇劳务公司承担。一审查明：2010年，青建集团股份公司中标承建由芜湖新马投资有限公司发包的弋江区十二中西侧安置区二标段工程，双方签订《建设工程施工合同》，约定合同价款为361687600元（含预留金1000万元）；该工程分两期开工，一期工程开工日期为2010年10月14日，二期以甲方及监理下达的开工通知为准；一期竣工日期为2012年10月14日，二期另行合同约定，二期竣工日期暂定为2013年2月14日，合同工期总日历天数每期工程730天；该工程承包人不能分包；合同还就双方权利义务等进行了约定。该合同承包人签章处加盖了青建集团股份公司合同专用章、芜湖青建公司公章。其后，芜湖青建公司与大宇劳务公司签订《青建集团股份公司工程内部承包协议书》，约定由大宇劳务公司负责上述工程中的B区包工包料施工，大宇劳务公司全面履行芜湖青建公司与建设单位签订的总包合同中芜湖青建公司应履行的内容；本工程实行零签证，中标价为36168.76万元（包括1000万预留金），工程款汇入芜湖青建公司财务账户后，大宇劳务公司按承包区域内土建工程款3%缴纳管理费，其他部分按照0.6%缴纳管理费，并承担全部税金；大宇劳务公司负担芜湖青建公司代为融资的全部费用，并保证按期、及时足额归还融资本金及利息。涉案工程已于2016年前竣工验收合格。2015年12月18日，青建集团股份公司在华诚博远（北京）投资顾问有限公司就涉案一期工程出具的《建筑安装工程结算审核汇总表》上签章确认（对材料调差及景观绿化结算办法存在疑异，保留通过其他方式解决的权利）。芜湖市弋江区重点工程建设管理局对上述结算审核汇总表在建设单位处签章确认。根据该表格内容，涉案一期工程施工单位送审金额为208928693.8元，建设单位内审金额为179031362元，审核核定金额为165477330元。2017年，青建集团股份公司又就涉案二期工程结算事宜向高新区规划建设部（重点局）报送工程结算（送审）会签单，该会签单载明合同价208912722元，报审价219358353.98元，目前尚未决算完毕。芜湖青建公司现主张大宇劳务公司实际完成的工程量产值扣除税费、管理费后，一期为99367885.62元、二期为80730029.01元，合计为180097914.6元。大宇劳务公司认为双方尚未完成决算，对芜湖青建公司的主张不予认可。芜湖青建公司还主张已向大宇劳务公司及其指定方付款211759558.25元，但大宇劳务公司仅认可芜湖青建公司向其支付了8000余万元工程款。芜湖青建公司向该院提交的一组付款凭证，内容涉及芜湖青建公司向不同主体发生的几百笔付款，其中收款主体有大宇公司清水分公司、供电公司、华衍水务、物流公司、技术监督局以及黄卫等自然人主体一百多个。一审另查明：芜湖青建公司是青建集团股份公司的全资子公司，青建集团股份公司于2018年11月27日向该院出具《证明》，同意由芜湖青建公司在本案中以自己的名义独立向大宇公司等相关方主张权利。大宇公司主张芜湖青建公司向大宇公司清水分公司支付款项是受大宇劳务公司委托而为。本案审理过程中，经该院询问，芜湖青建公司对其向大宇公司支付的款项，认可为是支付给大宇劳务公司的涉案工程款。一审法院认为，芜湖青建公司单方主张的大宇劳务公司完成的工程量产值及已付款金额，大宇劳务公司并不认可，芜湖青建公司应就其相应主张承担举证不能的不利后果。本案中，一方面，芜湖青建公司与大宇劳务公司至今仍未就涉案一、二期工程中大宇劳务公司完成的工程量进行决算，即本案中大宇劳务公司实际完成的工程量产值现无法确定，双方在本案诉讼过程中亦未能就此达成一致意见。另一方面，芜湖青建公司与大宇劳务公司也未就已付工程款及代付款账目进行核对并形成一致意见，故该部分事实亦难以查清。因此，芜湖青建公司诉请主张其累计超付了31661643.63元，缺乏事实依据。综上所述，芜湖青建公司的诉讼请求不能成立，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：驳回芜湖青建公司的诉讼请求。一审案件受理费198801元、财产保全费5000元，由芜湖青建公司负担。二审期间，芜湖青建公司新提交一份《建筑安装工程造价审核明细表》、《弋江区十二中西侧安置区二标段二期工程结算汇总表》，证明大宇劳务公司的工程量产值为180097914.6元。大宇劳务公司、大宇公司对该证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，认为该明细表及汇总表中工程量的内容不能确认，而且对材料差价、人工调增等大宇劳务公司、大宇建设公司已提出异议。当事人其他举证与一审相同，相对方的质证意见也同于一审，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，综合双方的举证、质证及诉辩意见，归纳本案二审的争议焦点为：芜湖青建公司起诉要求大宇劳务公司、大宇公司返还31661643.63元款项是否有事实及法律依据。2011年，芜湖新马投资有限公司与青建集团股份公司签订《建设工程施工合同》，约定由青建集团股份公司承包施工弋江区十二中西侧安置区二标段工程。其后，芜湖青建公司（甲方）与大宇劳务公司（乙方）签订《青建集团股份公司内部承包协议书》，约定由大宇劳务公司承建施工弋江区十二中西侧安置房二标段中10栋高层，大宇劳务公司全面履行甲方与建设单位签订的总包合同中甲方应履行的内容。案涉工程已经竣工验收合格，因款项支付问题，芜湖青建公司诉至一审法院。起诉时，芜湖青建公司诉请大宇公司返还31400200元，理由是芜湖青建公司与大宇公司之间无合同关系，但大宇公司及法定代表人错误收取3000余万元，其请求权依据实质是返还不当得利。诉讼中，芜湖青建公司变更诉讼请求，以大宇劳务公司工程量产值为180097914.6元，但芜湖青建公司向大宇公司以及第三方付款211759558.25元，其请求权依据是建设工程施工合同关系。但就建设工程施工合同而言，芜湖青建公司、青建集团股份公司与业主尚未结算完毕，芜湖青建公司与大宇劳务公司之间亦尚未进行结算，在工程款尚未结算的情况下，芜湖青建公司主张其超付工程款并要求大宇公司、大宇劳务公司返还的条件尚不成就，故一审驳回芜湖青建公司的诉讼请求，并无不当。芜湖青建公司可以在工程决算条件成就时再行主张。综上，一审认定事实基本清楚，适用法律正确，程序合法。芜湖青建公司的上诉请求及理由不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费200108.21元，由芜湖青建建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 程 敏审判员 王依胜审判员 廖永结二〇一九年四月十日法官助理唐婷书记员朱娟娟附本案适用的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。