四川省宜宾市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）川15刑终106号 原公诉机关四川省宜宾市南溪区人民检察院 上诉人（原审被告人）张榜，男，1989年9月3日出生于四川省高县，汉族，大专文化，户籍地四川省高县，住所地四川省宜宾市南溪区。2018年7月24日因本案被刑事拘留，同年8月28日被逮捕，现羁押于宜宾市南溪区看守所。 指定辩护人罗联方，四川酒都律师事务所律师。 四川省宜宾市南溪区人民法院审理宜宾市南溪区人民检察院指控原审被告人张榜犯诈骗罪、盗窃罪一案，于2019年2月15日作出（2018）川1503刑初137号刑事判决。原审被告人张榜不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人并听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，被告人张榜从2015年开始就在网上进行赛车赌博。2017年12月，被告人张榜租赁宜宾市南溪区门店开办“融创资讯”，对外宣称办理信用贷款、信用卡办理、二手车、二手房买卖等业务。2018年7月，被告人张榜为了获取赌博资金，自称可以为他人提升信用卡额度、办理贷款、代还信用卡、完成ＰＯＳ机刷卡任务等，骗取他人信任，并编造“系统故障”等谎言将他人银行卡内资金转移到自己的银行账户、支付宝账户后非法占有，共计84800元。同时盗用他人账户和密码后秘密转走他人账户内资金，共计23246元。所得赃款用于网上“赛车”赌博、偿还债务。具体犯罪事实如下： （一）2018年1月至6月期间，被告人张榜以资金周转为由向聂某多次借款，在借款过程中，被告人张榜记住了聂某微信账号与密码。2018年7月7日，被告人张榜用其手机上了聂某微信号，将聂某工资卡内余额9300元转走；2018年7月18日，被告人张榜趁帮聂某查询余额之机，将聂某中国银行卡尾号为8749的账户余额800元秘密转走。被告人张榜将上述资金用于赌博。 2018年初，被害人廖某找到被告人张榜咨询贷款事宜，张榜以申请贷款需刷流水为由给廖某注册支付宝账号，从而获取了廖某支付宝账号及密码。2018年7月9日，被告人张榜用廖某的支付宝账号和密码将廖某尾号为1160的农业银行账户工资余额3400元偷偷转走，用于赌博。 原判认定上述事实的证据有： 1.受案登记表、立案决定书证实，2018年7月24日，被害人聂某向公安机关报案称张榜诈骗其9万余元。同日。公安机关对本案立案侦查。 2.聂某银行交易明细清单证实，2018年7月7日，聂某尾号为2010的农商银行账户两次转账，一次转出5000元，一次转出4300元。2018年7月18日，聂某尾号为8749的中国银行账户ＰＯＳ机消费800元。 3.廖某银行交易明细清单证实，2018年7月9日，廖某尾号为1160的农业银行帐户转出3400元到高佩烨的支付宝账户。 4.被害人聂某的陈述证实，张榜系“融创资讯有限公司”的员工。聂某同张榜认识后，张榜经常向聂某借钱，每次借钱的时候聂某在银行取款机上取款时张榜都在场，2018年7月18日聂某找张榜还钱时，张榜说已转了3万元给聂某。还拿了ＰＯＳ机上的信息给聂某看。聂某不相信并去农商银行将交易流水清单打出来，没有发现张榜转的3万元钱，同时发现帐卡上的9300元养老金被人取走了。2018年7月23日，聂某发现自己的中国银行卡的800元钱被人取走，遂于次日下午到公安机关报案。 5.被害人廖某的陈述证实，2017年底，廖某因为咨询贷款的事情认识了“融创资讯”的张榜，张榜向廖某推荐了各种贷款，并从廖某处要了廖某的农行工资卡号和密码及身份证。后来廖某听说张榜被抓了即才去银行查，发现自己的农行账户在7月9日被转了3400元到一个叫高佩烨的支付宝账户上。 6.被告人张榜的供述证实，2017年12月，张榜在南溪开设了“融创资讯公司”，没有注册，主要办理信用贷款、信用卡办理、二手车、二手房买卖、ＰＯＳ机办理等业务。在经营期间，张榜认识了聂某并向聂某借款85000元。在与聂某来往过程中，张榜以便于转账为由帮聂某下载了微信并将聂某的农商银行卡绑定在该微信上，同时借机记下了该微信号和密码。2018年7月，张榜用手机绑定聂某的微信号，将聂某农商银行卡上9300元钱通过微信分两次转走了，一次5000元，一次4300元。此外，张榜还以帮聂某查中国银行卡上的余额为由，骗聂某输入银行卡密码后，通过ＰＯＳ机消费将聂某中国银行卡上800元钱转走了。所得款项，张榜主要用于赌博挥霍了。张榜用于转账的银行账户有两个，一个户名“高佩烨”，一个户名“王琪”。 廖某是环卫工人，负责打扫张榜门市外面的卫生。2017年底，廖某到张榜公司咨询贷款事项时，张榜帮廖某开通了支付宝并绑定了廖某的银行卡。因为支付宝要经常使用才能贷款，廖某又不会用，所以廖某就委托张榜帮忙刷支付宝流水。2018年7月8日，张榜因赌赛车输多了，就从廖某的支付宝账户转了3400元钱到高佩烨的账上进行赌博，因又钱输了就没有还到廖某的账上。 2017年7月24日，聂某与张榜协商还款事宜时，因双方没有协商好聂某立即报了警，张榜就被带到公安机关了。 （二）2018年7月13日，被告人张榜联系陈某帮忙完成ＰＯＳ机刷卡任务，谎称会将刷出的资金立即转回给陈某，随后分别从陈某的中信银行信用卡刷走18000元、农业银行信用卡刷走27000元。7月19日，被告人张榜以同样手段从陈某的农业银行卡刷走18000元。之后，被告人张榜谎称系统故障不能立即到账，将上述资金用于赌博、偿还债务等。因陈某发现被骗后称要报警，被告人张榜归还了17000元，尚余46000元未归还。 2018年7月19日，被害人郑某为了将中信银行信用卡内的信用额度提现以后归还兴业银行卡透支额度找到被告人张榜，被告人张榜将郑某的中信银行信用卡额度38800元通过ＰＯＳ机刷卡提现到自己账户，假意操作转账给郑某后将转账资金撤回非法占有，用于赌博和偿还个人债务。7月20日，郑某找到被告人张榜再次通过ＰＯＳ机刷卡9800元，除去手续费后，转账9746元到郑某工商银行账号。后被告人张榜趁帮郑某办理支付宝账号的之机，偷偷将郑某卡内的9746元转走用于赌博。 2018年7月24日，宜宾市公安局南溪区分局民警将被告人张榜抓获，并从张榜处扣押在用橘黄色POS机一部，在用黑色POS机一部，未用橘黄色POS机一部，银行卡、社会保障卡各一张，苹果手机一部。 原判认定上述事实的证据有： 1.证人何某的证言证实，何某与张榜系朋友关系。几年前，张榜因赌博离了婚。2017年底，何某与张榜合伙在南溪开设了“融创资讯”，没有注册，主要业务是帮人办理贷款、完成ＰＯＳ机刷卡任务、二手车和二手房买卖等，平时都是张榜在管理。在公司经营过程中，张榜不知用什么方法把聂某两张卡上的9000多元钱转走了。2018年7月24日，聂某找张榜还钱，因张榜没钱还，聂某就报警了。案发前几天，张榜因怕追债的人找他躲到宜宾无能为力了，还将手机关了。因门市上留有何某的电话号码，一个姓郑的老板联系何某说张榜刷了他38800元信用卡，叫何某帮忙找张榜。何某帮郑老板联系上张榜后，双方约定7月24日协商，结果张榜就被抓了。 2.郑某的银行交易明细清单、转款回单截图证实，2018年7月20日，从张榜尾号7381的银行账户转款9746元到郑某尾号8931的工商银行账户。同日，郑某尾号8931的工商银行账户ＰＯＳ机消费9746元。2018年7月19日，张榜尾号7381的银行账户转款38800元到郑某尾号8115的兴业银行账户。 3.陈某的银行交易明细清单证实，2018年7月13日，陈某尾号3992的农业银行卡跨行消费27000元，尾号0469的中信银行卡消费18000元。2018年7月19日，陈某尾号3992的农业银行卡跨行消费18000元。2018年7月14日，张榜尾号7381的银行账户转款17000元到陈某尾号5556的工商银行账户。 4.ＰＯＳ机签购单证实，陈某7月13日、7月19日的ＰＯＳ机刷卡消费情况。 5.张榜尾号7381的银行账户交易明细清单证实，陈某的银行账户于2018年7月13日转账5笔共计44752.5元到张榜尾号7381的银行账户，于7月19日转账2笔共计17901元到张榜尾号7381的银行账户。2018年7月14日，张榜尾号7381的银行账户转款17000元到陈某尾号5556的工商银行账户。2018年7月19日，张榜尾号7381的银行账户转账388000元给郑某后撤回。2018年7月20日，郑某尾号8931的工商银行账户转账9746元到张榜尾号7381的银行账户后，该款又从张榜的银行账户转入郑某的银行账户。 6.被害人陈某的陈述证实，陈某与张榜在案发几年前就认识，2018年六七月份，张榜打电话给陈某称可以帮陈某提高信用卡额度。7月13日，张榜找到陈某说他的六七十万的ＰＯＳ机有刷卡任务，叫陈某帮忙刷下，并称刷卡后立即就将钱给陈某转回来。陈某将尾号3048的工商银行卡拿给张榜后，张榜即将该卡绑定一台Ｐ**机进行演示。张榜先用陈某尾号0469的中信银行卡刷了300元，然后这300元就到了陈某的工商行卡上。随后，陈某用其中信银行卡刷了18000元，用尾号3992的农业银行卡刷了27000元，但当时没到账，张榜说是因为周五，要等几天。因几天都没到账，在陈某追问下，张榜转了17000元给陈某，并称系统故障，叫陈某放心。7月19日，张榜给陈某打电话说系统恢复了，叫陈某再刷卡来看能不能到账，陈某就又用农业银行卡刷了18000元，结果还是没到账。但张榜还是叫陈某放心，并说很快就能到账。当时张榜用的是一台橘黄色ＰＯＳ机。 7.被害人郑某的陈述证实，2018年7月19日，郑某接到张榜的电话称他可以帮忙刷信用卡额度，叫郑某可以去他的公司看看。当天，郑某就找到张榜，欲用其尾号5132的中信银行卡在张榜店里ＰＯＳ机上刷卡转到其另一张兴业银行卡上。张榜当着郑某面进行了转账操作，称该笔款第二天才能到账。第二天，郑某发现仍未到账就去找张榜，张榜将其手机转账记录翻给郑某看，上面显示张榜已转款，但款一直没到账。后郑某又用其尾号3273的浦发银行卡让张榜刷了9800元（含手续费54元），叫张榜转到其尾号8931的工商银行卡上。之后郑某在手机收到入账信息后就离开了，但去银行查时发现该款到账后立即又被刷出去了。 8.被告人张榜的供述证实，张榜在案发几年前就开始在网上赌赛车了，通过支付宝转账的方式进行赌博，对方账号为高佩烨和王琪。2018年7月13日，张榜因赌赛车输了钱，便打电话给陈某，说可以帮他提高信用卡额度。当天中午，张榜到长宁找到陈某，说有ＰＯＳ机刷卡任务，叫他帮忙完成，并说钱刷过来后就立即给他转回去。随后，张榜先用陈某的一张工商银行卡绑了ＰＯＳ机，然后用另外一张中信银行卡刷了300元演示给陈某看，当时这300元就到了陈某的工商银行卡上。取得陈某信任后，张榜便叫陈某帮忙完成ＰＯＳ机刷卡任务，陈某就用中信银行卡刷了18000元到张榜尾号7381的建设银行账户上，又用另一张农业银行卡刷了27000元到张榜尾号7381的建设银行账户上。这两笔款张榜没有按照约定立即转给陈某，骗陈某说账户还款额度满了，要第二天才能到账。当天张榜还推销了一部ＰＯＳ机给陈某。第二天陈某问起转款的事，张榜就转了17000元给陈某，剩下的钱以银行系统故障为由没转。7月19日，张榜又约陈某见面，谎称系统恢复了，叫陈某刷卡来看，并帮忙完成ＰＯＳ机刷卡任务。陈某又用其农业银行卡刷了18000元到张榜账户上，张榜谎称24小时后才到账，随即离开。从陈某处骗得的款项，大部分被张榜用于赌博了。 2018年7月19日，张榜给郑某打电话，问他有无办理ＰＯＳ机业务，还称自己可以帮他提升信用卡额度。当天下午，郑某到张榜办公室来办理信用卡提现。郑某用一张中信银行卡刷了38800元到张榜尾号7381的建设银行账户后，张榜即通过手机银行将该款转到了郑某的兴业银行账户上，并将截图给郑某看。张榜当时选择的是24小时到账的方式，因此等郑某离开后，张榜随即将该款撤回。第二天郑某打电话给张榜说没收到钱，张榜就说是银行没到账。之后郑某又叫张榜刷卡提现，也是刷的ＰＯＳ机，消费9800元，因要收手续费5.5%，因此转款9746元。该笔款是转到了郑某的工商银行卡上的。后郑某说急需资金，张榜又帮他办理了一个支付宝账户。办好后，张榜又将郑某的支付宝进行扫码消费，将卡上的9746元转到了赛车赌博群账户上了。从郑某处骗得的38800元，除还其他欠账外，张榜均用于赌博了。张榜被扣押的橘黄色ＰＯＳ机就是其用于作案的那部。 9.搜查笔录、扣押清单证实，公安机关从张榜处扣押在用橘黄色POS机一部，在用黑色POS机一部，未用橘黄色POS机一部，银行卡、社会保障卡各一张，苹果手机一部。 10.张榜聊天记录、支付宝账单证实，张榜在网上进行赌博的情况。 11.抓获经过证实，2018年7月24日14时许，宜宾市公安局南溪区分局民警接到群众报警后，赶到南溪区“融创资讯”门市将被告人张榜传唤到公安机关接受调查。 12.人口信息证实，被告人张榜作案时已达应负完全刑事责任年龄。 原判认为，被告人张榜采用虚构事实，隐瞒真相的方法骗取他人财物数额巨大，其行为已构成诈骗罪；被告人张榜以非法占有为目的，秘密窃取他人财物数额较大，其行为已构成盗窃罪。被告人张榜为赌博而盗窃、诈骗他人财物，可从重处罚。归案后，被告人张榜能如实供述其犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚。侦查机关扣押的黑色ＰＯＳ机、未开封的橘黄色ＰＯＳ机与本案无关，扣押的银行卡、社会保障卡本身并无价值，上述物品由侦查机关依法处理。原判依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条之规定，判决：一、被告人张榜犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元；犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币八千元，决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币二万八千元；二、责令被告人张榜退赔聂某损失人民币10100元，退赔廖某损失人民币3400元，退赔郑某损失人民币48546元，退赔陈某人民币46000元；三、扣押在案的橘黄色ＰＯＳ机一部、苹果手机一部予以没收，上缴国库。 张榜的主要上诉理由：原判量刑过重。其辩护人的辩护意见是：上诉人张榜有自首情节和悔罪表现，原判量刑过重。 二审审理查明的事实和证据与一审一致，对一审认定的事实和采信的证据予以确认。 本院认为，上诉人（原审被告人）张榜采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人数额巨大的财物的行为，构成诈骗罪；其以非法占有为目的，秘密窃取他人数额较大的财物的行为，构成盗窃罪。张榜为赌博而盗窃、诈骗他人财物，可从重处罚。张榜归案后如实供述其犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚。张榜一人犯数罪，应当数罪并罚。 关于辩护人提出的张榜有自首情节的辩护意见。经查，被害人聂某要求张榜还款无果后即报警，并守候着张榜直至民警赶来将张榜带走。因此，张榜的归案情形不属自首，辩护人的该辩护意见不能成立。关于辩护人提出的张榜有悔罪表现的辩护意见。经查，张榜归案后并未积极赔偿被害人的经济损失，无悔罪表现。因此，辩护人的该辩护意见不能成立。原判量处刑罚时，已充分考虑了张榜具有的从轻处罚情节并对其予以从轻处罚，量刑适当。因此，张榜及其辩护人提出的原判量刑过重的上诉理由和辩护意见均不能成立。 综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  钟权 审判员  蔡伟 审判员  朱琳 二〇一九年四月十二日 书记员  温涛