.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}赤峰市松山区人民法院民事判决书（2018）内0404民初9088号原告：魏希三，男，1964年9月23日出生，公民身份号码×××，汉族，个体工商户，现住赤峰市宁城县。委托诉讼代理人：张拥军，赤峰市长青法律服务所法律工作者。被告：赤峰亚殿建筑工程有限责任公司。住所地：赤峰市松山区木兰街中段。法定代表人：杜宝发，董事长。被告：石东旭，男，1965年11月25日出生，公民身份号码×××，汉族，个体工商户，现住赤峰市。二被告委托诉讼代理人：李永东，内蒙古红城律师事务所律师。第三人：孙凤德，男，1963年1月4日出生，公民身份号码×××，汉族，无职业，现住赤峰市。原告魏希三与被告石东旭、赤峰亚殿建筑工程有限责任公司（以下简称亚殿公司）、第三人孙凤德建筑工程合同纠纷一案，本院于2017年9月29日受理后，于2018年3月16日作出（2017）内0404民初8686号民事判决。宣判后，原告魏希三及被告赤峰亚殿建筑工程有限责任公司均不服，向赤峰市中级人民法院提起上诉。赤峰市中级人民法院于2018年9月10日作出（2018）内04民终3148号民事裁定，裁定撤销（2017）内0404民初8686号民事判决，发回赤峰市松山区人民法院重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告魏希三及其委托诉讼代理人张拥军，被告亚殿公司、石东旭及二被告的委托诉讼代理人李永东、第三人孙凤德到庭参加诉讼。本案现已审理终结。魏希三向本院提出诉讼请求：请求判令二被告共同给付原告工程款5527000元，返还工程保证金600000元。事实和理由：2015年9月21日，原告及第三人与被告石东旭签订劳务大清包合同，承建赤峰市松山区福兴园小区1-5号楼，约定主体部分每平米暂定价430元。2015年10月14日，原告与第三人补签合作协议书，约定共同承包赤峰市松山区福兴园小区劳务大清包工程。原告实际施工面积约22000平方米，工程款总计9460000元，已经给付工程款约4000000元，尚欠5400000元。原告在施工过程中1、2、3号楼7层更改为阁楼，停工67天，导致原告多支出租赁费670000元，应该由二被告负担。地下室施工高度达7米，二被告应该再给付施工费100000元。被告石东旭收取原告保证金600000元应予返还。赤峰市松山区福兴园小区由被告赤峰亚殿建筑工程有限责任公司承建，被告石东旭为借用资质的实际施工人，应当承担共同给付责任。原告与第三人签订的合作协议书规定，如发现其中一人做出对另一方不利的行为，给对方造成名誉损失的，如对方不能谅解，视为违约，违约方无条件退出，所投入资金与产生的工程量和违约方没有任何关系。现在第三人违约，故原告提起诉讼并且诉讼结果与第三人没有任何关系。综上，原告认为工程主体部分已经施工完毕，装修部分因被告违约不能履行，故诉至法院，请求判如所请。赤峰亚殿建筑工程有限责任公司辩称，案涉工程已经验收，被告亚殿公司根据原告及第三人完成的实际施工量按照计价标准每平米430元，已经超付工程款，对超出部分将另案主张返还。案涉工程量实际包含部分是1号、2号、3号楼、地下一层、地上一层至六层，以及六层以上的造型（即原告主张的阁楼）。原告主张的地下车库以及商业部分与本案原告以及第三人无关，该部分工程并非原告及第三人施工，在本案中不应该涉及。原告提出的案涉工程保证金600000元，其中属于原告支付的金额是300000元，剩余的300000元是由第三人支付，原告仅能对其个人的300000元提出相应的请求，但因原告和第三人已超额支取了工程价款，保证金应该在超支的价款中抵消。原告请求支付地下室施工费100000元，无事实及法律依据。另外，原告在诉讼前对亚殿公司的工程款进行了保全，严重影响了被告对案涉工程的人工费的支付，损害了被告的合法利益。综上，请求依法驳回原告的诉讼请求。石东旭辩称，涉案工程已经进行了验收，实际建筑面积、竣工证明都已经出具，二被告已经以向第三人支付工人工资的方式将原告应得的工程款超额支付。孙凤德述称，原告主张的签订合同及施工过程属实。涉案工程风险金600000元是由原告魏希三支付的，但事后孙凤德为魏希三出具了欠据一枚，现工程已经完工，魏希三如果将欠据返还给第三人，第三人同意600000元的工程风险金由原告魏希三享有。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。原告提交的劳务大清包承包合同书、合作协议、付款协议、借据、协议书客观真实，能够证明原告和第三人承包涉案工程的相关情况，与本案具有关联性；原告提交的单项人工费承包合同书、施工日志能够证明原告和第三人施工的相关情况，与本案具有关联性；二被告提交的劳务大清包承包合同书、建筑施工图、支据能够证明发包涉案工程、涉案工程的工程量、第三人支取人工费的相关情况，与本案具有关联性；原告提交的车库建筑施工图及本院依法调取的建筑施工图能够证明涉案工程的工程量，客观真实，原被告及第三人均无异议，与本案具有关联性，上述证据本院经审查予以确认并在卷佐证。被告亚殿公司提交的建设工程竣工验收证明书，证据中仅记载了工程框架及地下一层至地上六层的建筑面积数，因缺少合同约定的地上第七层的建筑面积，未能实现被告的证明目的，本院仅对工程框架及地下一层至地上六层的建筑面积数予以确认；被告重审时提交的第三人支取人工费的支据5枚，该支据形成时间均在原审诉讼期间，但被告未在原审过程中向本院提交，且被告在原审第一次庭审时便以超额支付工程款进行抗辩，诉讼期间再次代原告及第三人向工人支付工资的行为不符合常理，故本院对证据不予采信。本院经审理认定事实如下：被告石东旭系被告赤峰亚殿建筑工程有限责任公司的职工。2015年9月21日，被告石东旭作为发包人，第三人孙凤德作为承包人，共同签订《劳务大清包承包合同书》，约定双方就承包赤峰市松山区福兴园小区工程1-5号楼劳务承包一事达成一致，具体内容如下：一、工程概况：工程为框架结构，地下1层，地上7层，总建筑面积约40000平方米，以实际发生计算；工程质量要求按国家标准，合格工程；二、承包方式及承包范围：工程采取劳务大清包，一次性包死价格方式承包；三、承包价格：1、工程按一次性包死价格承包，按图纸建筑面积计算，每平方米530元，2、主体部分暂定价格每平方米430元计算，3、装修工程暂定价格每平方米100元计算；四、工程计算依据：1、施工图纸，2、设计变更（按原始图纸发生变更情况下增加工程量经双方协商一致后定价，减少工程量不予计算），3、经济签订（现场发生超出图纸范围工程量或发包方其它因素给承包方造成经济支出的由发包方指定负责人签证）；五、工程款拨付：1、按工程形象进度，第一次拨款主体工程砼浇注完成后2日内拨付已完工程量的80%，2、装修工程：双方协商作补充协议，3、具体详细拨款方式以发包方与开发商签订的正式施工合同为准，但必须保证主体砼浇注完成后2日内拨付第一次工程款。2015年10月14日，原告魏希三与第三人孙凤德签订《合作协议》，约定双方共同承包赤峰市松山区福兴家园小区一期工程的劳务大清包；共同投资、共同管理、风险共担、利益共享；保证金600000元由原告魏希三先期支付，如果发生不可预见情况（甲方违约不算），造成后果共同承担；第三人孙凤德负责木方、模板、架体租赁，其余由原告魏希三负责；双方遇到问题协商解决，如发生争议协商不成交由当地法院；如发现其中一人做出对另一方不利的行为，给对方造成名誉损失的，如对方不能谅解，视为违约，违约方无条件退出，所投入资金与产生的工程量和违约方没有任何关系（违约金除外）。后原告魏希三在第三人孙凤德持有的2015年9月21日的《劳务大清包承包合同书》中承包人处签字。2015年10月16日，原告魏希三作为付款人，被告石东旭作为收款人，共同签订《付款协议》，约定原告魏希三向甲方石东旭交付赤峰市松山区棚户区改建项目福兴园小区项目大清包工程保证金600000元，此款在本工程施工至正负零上三层封顶无息退还。同日，第三人孙凤德为原告魏希三出具借据一枚，载明：“今借到魏希三现金30万元（叁拾万圆整），此款如果孙凤德与魏希三二人共同承包赤峰市松山区福兴家园一期清工合同所交违约保证金（共计60万元正）出现不可预见（甲方违约除外）造成经济责任由孙凤德负责一半即30万元整，此条生效，除此原因此条无效，借款人：孙凤德，2015年10月16日”。原告魏希三与第三人孙凤德共同对涉案工程进行施工，已经完成赤峰市松山区福兴家园小区A1、A2、A3住宅楼的主体工程。2017年7月至2017年10月，第三人孙凤德在被告赤峰亚殿建筑工程有限责任公司处支取了人工费6562250元。2017年9月27日，原告魏希三与第三人孙凤德签订《协议书》，约定双方作为合伙人共同履行与被告石东旭签订的《劳务大清包承包合同》，因为被告石东旭违约，可能造成损失，原告魏希三提起诉前保全，赤峰市松山区人民法院作出（2017）内0404财保586号民事裁定书，裁定扣留被告石东旭工程款6000000元，现在双方达成协议如下：1、原告魏希三同意诉讼利益按双方合作协议书进行平均分配；第三人孙凤德同意原告魏希三以自己的名义起诉，并配合诉讼；2、原告魏希三在诉讼过程中费用按合作协议书分担；3、任何一方违约，无条件赔偿履约方1000000元。另查明，原告施工的涉案工程现已竣工验收，其中赤峰市松山区福兴家园小区A1住宅楼地下一层地上六层总建筑面积5288平方米；A2住宅楼地下一层、地上六层总建筑面积5790平方米；A3住宅楼地下一层、地上六层总建筑面积5829平方米。原、被告均认可A1、A2、A3住宅楼阁楼总面积为1714平方米。原告主张其施工的楼与楼之间的地下车库、车位面积为2789.51平方米，被告认可施工面积为2789平方米，但主张该工程并非原告及第三人施工，而是由被告石东旭自行组织人员进行施工。又查明，经询问，第三人孙凤德表示其未对楼与楼之间的地下车库、车位工程进行施工。本院认为，建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，原告魏希三及第三人孙凤德承包的赤峰市××区、A2、A3住宅楼主体工程已经竣工并验收合格交付使用，被告赤峰亚殿建筑工程有限责任公司应该按照劳务大清包承包合同书的约定给付原告魏希三和第三人孙凤德工程款。关于工程量的计算，A1、A2、A3住宅楼的建筑面积应以竣工验收证明书的记载为准，即5288平方米、5790平方米、5829平方米，阁楼面积按双方均认可的1714平方米计算。被告否认原告关于楼与楼之间的地下车库、车位由原告施工的事实，从涉案承包合同内容看，合同工程结构及建筑面积条款项下明确了工程包括地下一层、地上七层，另从工程的不可分割性考虑，楼与楼之间的地下车位、车库由原告施工更符合常理，且被告亦未提供证据证明该部分工程由其自行施工，故被告应按合同约定的单价向原告支付楼与楼之间的地下车位、车库面积为2789平方米的工程款。因第三人孙凤德主张其未对楼与楼之间的地下车库、车位工程进行施工，故该部分工程款应由原告个人享有。综上，被告向原告及第三人支付的工程款应为8007030元（5288㎡+5790㎡+5829㎡+1714㎡）×430元、向原告个人支付的工程款应为1199270元（2789㎡×430元）。因第三人孙凤德已经支取工程款6562250元，原告魏希三虽然不予认可，但第三人孙凤德作为承包工程的合伙人支取工程款的行为有效，故该款应该在应付工程款的总额内予以扣除。被告赤峰亚殿建筑工程有限责任公司应该承担继续给付工程款1444780元的义务。被告石东旭作为被告赤峰亚殿建筑工程有限责任公司的职工收取了原告魏希三交付的保证金600000元，并约定在本工程施工至正负零上三层封顶无息退还，故该款不属于质量保证金性质，且已经符合返还条件，应该予以返还。原告魏希三称停工67天，导致其多支出租赁费670000元的主张，因其提交的施工日志是其单方记载，并未得到二被告的认可，且按照劳务大清包承包合同书的约定，发包方因其他因素给承包方造成经济支出的由发包方指定负责人签证，原告魏希三未能提交发包方负责人的签证，故对该主张不支持。原告主张地下室增加工程量并要求支付增加工程价款100000元的诉讼请求，因未能提供相应证据，应承担举证不能的法律后果。综上，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条规定，判决如下：一、被告赤峰亚殿建筑工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内给付原告魏希三、第三人孙凤德工程款1444780元、工程保证金600000元，合计2044780元；二、被告赤峰亚殿建筑工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内给付原告魏希三工程款1199270元；三、驳回原告魏希三的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费58490元，财产保全费5000元，由原告魏希三、第三人孙凤德负担27522元，由被告赤峰亚殿建筑工程有限责任公司负担35968元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于赤峰市中级人民法院。审 判 长 董英萍人民陪审员 常荣杰人民陪审员 李建华 二0一九年四月一日书 记 员 林柏鹤