贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔23民终825号 上诉人（原审原告）：舒应军，男，1983年11月5日生，汉族，住所地贵州省威宁彝族回族苗族自治县。 委托诉讼代理人：吴绍康，四川森焱律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：福建成森建设集团有限公司，住所地福建省龙岩市新罗区莲东北路****。 法定代表人：苏振渊，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：舒伯印，福建成森建设集团有限公司员工。 上诉人舒应军因与被上诉人福建成森建设集团有限公司（以下简称“成森公司”）劳动争议纠纷一案，不服贵州省贞丰县人民法院（2018）黔2325民初2082号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 舒应军上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持上诉人舒应军一审第一项诉讼请求，即支付经济补偿金64000元（8年×8000元/月）；2.上诉费用由被上诉人成森公司承担。事实及理由：一审判决具有《民事诉讼法》第170条第（二）项规定的情形，认定事实错误，适用法律错误。一、一审判决认定事实错误。（一）一审判决对上诉人提交的职业健康检查报告的证明内容不予认定，是认定事实错误，因为：1、该证据并没有《民法总则》第六章第三节规定的民事法律行为无效或可撤销的情形，证据有效，应当采信。2、该证据是这样形成的：当时，紫金公司社会责任处处长陈强、保卫科科长张娴美，还有保卫科的另外两个人，成森公司的项目负责人陈景洪，陈景洪的助理龙施忠，带领包括上诉人在内的90来个工人，到贵阳市职业病防治医院进行职业健康检查，工人的工种、工龄是三方在一起核实后填报的，被上诉人是认可的，也有贵阳市职业病防治医院的盖章确认。因此，该证据是真实合法的，应当采信其证明力。（二）一审判决根据被上诉人提供的采掘合同认定上诉人是2016年1月1日与被上诉人建立劳动关系，属认定事实错误。被上诉人是在2005年或更早到紫金公司签订合同从事采掘施工的，有很多采掘面，每个采掘面都单独签订采掘合同。上诉人记得的采掘面就有：1240东主巷、1240西主巷、1200东主巷、1280中段、1301采掘面、1501采掘面、3302采掘面、3305采掘面、1线北采掘面、2线北下山掘进面、7线采掘面、14北采掘面、18线下山采掘面、31线采掘面、43线采掘面、47线主巷。由此可知，采掘合同是很多的，被上诉人只提交最后的即2016年的采掘合同。二、一审判决适用法律错误。（一）一审判决没有正确适用《最高人民法院关于适用的解释》第105条的规定，没有客观地审核证据，运用逻辑推理和日常生活经验法则对证据有无证明力和证明力大小进行判断。1、被上诉人在紫金公司从事采掘施工十多年，不是2016年才来干的。2、与上诉人一起体检的工人共有90来人，其中20多个得了职业病。懂点职业病常识的都应当知道，如果上诉人是2016年才签订采掘合同的，那么井下劳动一年多时间是不可能得职业病的。3、（2018）黔23民终836号民事判决已认定王应勇工龄8.5年，（2018）黔23民终837号民事判决已认定赵英刚工龄8.5年。这两人都是被上诉人的工人，也是上诉人的工友。认定上诉人从2016年才开始签订采掘合同，显然与这两个判决认定的事实相矛盾。（二）本案诉讼的劳动者人数众多，已涉及社会公共利益，一审判决没有依照《民事诉讼法》第64条的规定，依职权调查收取证据。一审判决适用的5243.67元/月的工资标准正确，上诉人没有异议。综上所述，一审判决应当撤销，依法改判。 被上诉人成森公司二审答辩称：一、李正兴等27人系答辩人为完成2016年度贵州紫金矿业股份有限公司井下采掘工作任务而录用的劳动者，用工时限与答辩人和贵州紫金矿业股份有限公司签订的《贵州紫金水银洞金矿2016年采掘生产工程承包合同》确定的一年期限一致，算上离职需完成的职业健康检查期间，申请人工作年限至2017年9月终止劳动关系时止仅为一年多的时间，不存在超过两年的工作期限。二、终止劳动合同的原因系井下工人流动性太大，员工执行制度和纪律差，导致成森公司无法正常完成贵州紫金矿业股份有限公司按照合同下达的采掘任务，在合同到期后不能续签和继续承包采掘工作，属于经营期限届满不再继续经营的法定情形。三、对李正兴等27人的职业健康报告的真实性合法性无异议，但对其的内容有异议，工龄是上诉人自己向医院陈述，检验报告中末尾也提到：“本体验报告中所有劳动资料均由劳动者自述”。所以，检验报告不能作为证明工龄的证明。四、终止劳动关系协议书证明终止劳动关系的原因，订立劳动关系时不能预见的新情况，成森公司完成掘进任务，终止与紫金公司的关系，属于成森公司在紫金公司项目部期限届满，双方通过协议方式终止劳动合同，根据劳动合同法第四十条第三项终止的合同，属于对双方有约束力的有效协议。 舒应军向一审法院起诉请求：1、成森公司向舒应军支付经济补偿金64000元（8年×8000元/月）；2、案件受理费由成森公司承担。 一审法院认定事实：舒应军入职成森公司，工种为掘进工，双方未签订书面劳动合同，就入职时间双方均未能举证证实，成森公司认可舒应军入职时间为2016年1月1日。2016年1月1日，成森公司与贵州紫金矿业股份有限公司签订工程承包合同，约定成森公司承包水银洞金矿2016年采掘生产工程。2017年3月9日，成森公司水银洞金矿项目部与贵州紫金矿业股份有限公司签订《成森公司退场协议》，协议约定成森公司水银洞金矿项目部于2017年3月12日停止井下作业。成森公司组织舒应军及其他工人到贵阳市公共卫生救治中心作职业健康检查，于2017年3月27日，贵阳市公共卫生救治中心作出职业健康检查报告，舒应军的职业相关结论及建议为目前未发现接噪声作业职业病及职业禁忌证。2017年6月25日，舒应军到贵阳市公共卫生救治中心复查，结果为目前未发现接粉层作业职业病。2017年7月4日，成森公司作出《终止劳动关系协议》交舒应军签收，舒应军签收了该协议，协议载明“根据《劳动合同》第四十四条第（三）项之规定，我公司自即日起解除与你的劳动关系，双方签字生效”。2018年5月16日，舒应军等31人向贞丰县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求裁决成森公司向舒应军等31人支付经济补偿。2018年6月28日，贞丰县劳动人事争议仲裁委员会作出贞劳（人）仲案字[2018]051号仲裁裁决书，裁决驳回舒应军等人的仲裁请求。舒应军等人不服该仲裁裁决，在法定期限内向一审法院提起诉讼，请求判决支持舒应军的诉讼请求。另查明，舒应军从2017年3月起至2017年6月领取成森公司待岗工资，每月1400元，舒应军在岗时系以计件的方式领取工资，工资均系现金发放。 一审法院认为：2016年1月1日舒应军入职到成森公司，双方虽然没有签订书面劳动合同，但存在用工事实，舒应军受成森公司管理，舒应军付出的劳动是成森公司业务组成部分，则双方存在事实劳动关系。舒应军以成森公司于2017年7月解除了与其的劳动关系，但未支付经济补偿为由，请求成森公司支付经济补偿。根据《中华人民共和国劳动合同》第四十条规定，成森公司与贵州紫金矿业股份有限公司签订退场协议，属于因劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，导致双方的劳动合同无法履行的情形，成森公司可以与舒应军解除劳动合同。2017年7月，成森公司以书面形式制作《终止劳动关系协议》交舒应军签收，且从2017年3月起至2017年6月舒应军在成森公司领取待岗工资，舒应军与成森公司解除劳动关系的时间应为2017年7月。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。”，第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”规定，成森公司与舒应军解除劳动关系应支付舒应军经济补偿，舒应军在成森公司的工作年限从2016年1月1日起计算至2017年7月解除时，经济补偿按两个月的工资标准计算，因双方均未能举证证实舒应军的工资，一审以2017年贵州省城镇单位从业人员年平均工资62924元，月平均工资5243.67元计算，即经济补偿为5243.67元×2月=10487.34元。据此，一审依照上述理由及相关法律规定，判决：由被告福建成森建设集团有限公司在本判决生效后十日内支付原告舒应军经济补偿金10487.34元。案件受理费5元（已减半收取），由被告福建成森建设集团有限公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。上诉人舒应军委托诉讼代理人向本院提交调查证据申请，申请本院调取舒应军与成森公司在贞××劳动保障监察大队的用工备案情况以及工伤保险缴纳情况。经本院向贞××劳动保障监察大队调取舒应军劳动用工备案证明，其劳动用工备案载明劳动合同起始日期为2017年3月1日。经本院向贞丰县社会保险事业局调取舒应军工伤保险参保证明，舒应军工伤保险参保手续缴纳期限为2016年1月1日至2016年12月31日，2017年2月1日至2017年6月30日。经本院组织质证，成森公司对前述证据真实性、合法性、关联性均予以认可。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点为：上诉人舒应军与被上诉人成森公司建立劳动关系的时间应如何认定。 关于本案争议焦点，舒应军上诉主张其是在2009年3月16日至2017年3月12日在位于贞丰县小屯镇水银洞村的贵州紫金矿业股份有限公司1号井上班，故其经济补偿金应按照8000元/月标准按照8年进行补偿。关于补偿标准，双方当事人对一审认定的经济补偿按照5243.67元/月计算均无异议，本院对此予以确认，按照一审认定标准予以认定。关于舒应军工作年限认定，舒应军虽提交了贵阳市公共卫生救治中心（贵阳市职业病防治医院）职业健康检查报告，拟证明其工作年限在检查报告中已经有所体现，但该报告已经声明不作为劳动关系证明，且成森公司对报告载明的工作年限不予认可。成森公司认可系2016年1月1日与舒应军建立劳动关系，且经本院二审期间经向贞××劳动保障监察大队调取舒应军与成森公司的劳动用工备案证明，其劳动用工备案载明劳动合同起始日期为2017年3月1日。经本院向贞丰县社会保险事业局调取舒应军工伤保险参保证明，舒应军工伤保险参保手续缴纳期限为2016年1月1日至2016年12月31日，2017年2月1日至2017年6月30日。与成森公司认可的时间一致或晚于成森公司认可的2016年1月1日与舒应军建立劳动关系时间，故一审法院对其工作年限按照成森公司认可的2016年1月计算至2017年7月双方解除劳动合同时，并按照5243.67元/月标准计算经济补偿金并无不当，本院对舒应军所提上诉理由及请求不予支持。 综上，上诉人舒应军所提上诉理由不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人舒应军负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  谢 娟 审 判 员  王克敏 审 判 员  张基柱 二〇一九年四月二十九日 法官助理  周先秀 书 记 员  陈 燕