南宁铁路运输中级法院 行 政 判 决 书 （2019）桂71行终28号 上诉人(一审原告)聂柳洪，女，1976年7月11日出生，壮族，住广西壮族自治区柳州市柳南区。 委托代理人邓宝华，广西广来律师事务所律师。 委托代理人杨智程，广西广来律师事务所律师。 被上诉人(一审被告)柳州市市场监督管理局，住所地广西壮族自治区柳州市城中区潭中东路1号。 法定代表人蒋为民，该局局长。 委托代理人李晓宁，该局工作人员。 委托代理人黄思园，该局工作人员。 一审第三人柳州万达广场投资有限公司（以下简称万达公司），住所地广西壮族自治区柳州市东环大道256号5栋万达中心35-1、35-2、35-3、35-4、35-5号房。 法定代表人曲晓东，该公司执行董事。 委托代理人曾乙桂，广西众维律师事务所律师。 上诉人聂柳洪因行政处罚一案，不服柳州铁路运输法院（2018）桂7101行初32号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 一审法院查明，聂柳洪于2014年11月23日与万达公司签订柳州万达广场（住宅）认购协议之后，并签订了商品房买卖合同，聂柳洪向万达公司购买一套位于柳州市东××大道××号万达广场商品房，房号25栋7层1号，建筑面积141.58平方米，总金额116.4770万元。聂柳洪于2016年7月7日向柳州市工商局递交举报信及万达公司在1栋公寓楼的户外广告照片和2014年11月13日的《南国今报》第一版刊登关于万达华城二期宣传广告，柳州市工商局收到上述材料后，对万达公司关于户外墙体广告进行调查，认定万达公司于2015年4月12日委托柳州市三品广告有限责任公司在1栋公寓楼外墙上制作发布了内容为“学区之霸万达之王，就读景行小学、文华中学”的户外广告1幅。经柳州市工商局到柳州市教育局和城中区教育局调查核实得知，2015和2016年度，柳州市城中区万达广场所在的学区为柳州市第十二中学教育集团文昌校区（柳州市原第十六中学原校址）和景行小学潭中校区，学区划分和适龄学生入学就读的实际情况与万达公司发布的上述户外广告所宣传的内容并不相符。万达公司发布的上述户外广告的制作工艺为喷绘布折边打扣，面积为363平方米，广告发布费用合计为5445元整，上述广告在外墙拆除时同时拆除，经确认，上述广告拆除时间为2015年7月20日。柳州市工商局认为万达公司的上述行为违反了《中华人民共和国广告法》（1995年2月1日起施行）第四条“广告不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者。”和《房地产广告发布暂行规定》第十八条“房地产广告中不得含有广告主能够为入住者办理户口、就业、升学等事项的承诺”的规定，属发布虚假违法房地产广告的违法经营行为。根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条“行政机关实行行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。”和《中华人民共和国广告法》（1995年2月1日起施行）第三十七条“利用广告对商品或者服务作虚假宣传的，由广告监督管理机关责令广告主停止发布、并以等额广告费用在相应范围内公开更正消除影响，并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款；对负有责任的广告经营者、广告发布者没收广告费用，并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款；情节严重的，依法停止其广告业务。构成犯罪的，依法追究刑事责任”以及《房地产广告发布暂行规定》第二十一条“违反本规定发布广告，依照《中华人民共和国广告法》有关规定处罚，《中华人民共和国广告法》无具体处罚条款的，由广告监督管理机关责令停止发布，视其情节予以通报批评，处以违法所得额三倍以下的罚款，但最高不超过三万元，没有违法所得的，处以一万元以下的罚款。”的规定，柳州市工商局决定责令万达公司立即停止发布上述虚假违法广告，柳州市工商局作出607号行政处罚决定，并对万达公司的违法行为罚款16335元，上缴国库。 一审法院认为，根据《中华人民共和国广告法》第六条第二款的规定，县级以上地方工商行政管理部门主管本行政区域的广告监督管理工作，县级以上地方人民政府有关部门在各自的职责范围内负责广告管理相关工作。因此，柳州市工商局的行政主体合法，一审法院予以认定。由于聂柳洪的举报材料主要涉及万达公司的墙体户外广告，柳州市工商局据此进行立案调查并无不当，聂柳洪向法庭提供的多期《柳州晚报》关于万达公司可能涉及虚假宣传的内容，并不在其向柳州市工商局举报材料之列，柳州市工商局未对此作立案调查并未违反职责。关于聂柳洪提出处罚过轻，适用法律不当的问题。万达公司发布墙体户外广告是2015年4月12日至7月20日期间，根据法不溯及既往的原则，其发布广告行为应适用1995年2月1日起施行的《中华人民共和国广告法》，而不应当适用2015年9月1日起施行的《中华人民共和国广告法》，故柳州市工商局适用法律并无不当。关于柳州市工商局是否向聂柳洪告知处罚结果的问题。柳州市工商局作出行政处罚后，以邮寄函复的方式告知聂柳洪其对第三人误导消费者的宣传行为已作出处罚。由于聂柳洪不是处罚对象，柳州市工商局不需将处罚决定书送达给聂柳洪，但对于处罚决定的具体内容是公开的，聂柳洪通过电话询问或者在国家企业信用信息公示系统上查询可以得知。因此，一审法院认为，柳州市工商局履行了向举报人告知职责，程序合法。综上，根据《工商行政管理机关行政处罚程序规定》，柳州市工商局接到聂柳洪关于万达公司违法宣传的举报信后，进行了立案审查，并组织工作人员对违法事实作调查，收集、调取证据，认为违法事实成立，并依据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条和《中华人民共和国广告法》（1995年2月1日起施行）第三十七条及《房地产广告发布暂行规定》第二十一条的规定，作出607号行政处罚决定对万达公司进行处罚，认定事实清楚，证据充分确凿，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回聂柳洪的诉讼请求。 上诉人聂柳洪上诉称：一、柳州市工商局未对万达公司在媒体上的虚假宣传进行查处。其在控告书中已提出万达公司在报纸、公共场所、营销中心宣传万达的学区是景行小学、文华中学，而柳州市工商局未对万达公司在报纸的虚假宣传进行调查，避重就轻地查了墙体广告宣传；柳州市工商局对广告形式及其内容没有全面调查清楚，本案中万达公司通过报纸、户外广告及其他媒体形式作出广告，广告内容中主体有教育局主要负责人员及相关主管部门管理人员，广告内容含有本案中诉争的学区的内容，其有理由相信其子女等有依据该广告内容入学。所以本案中柳州市工商局没有对报纸其相关内容进行调查核实，依法作出相应的处罚决定错误。二、柳州市工商局对万达公司墙体广告发布费用认定错误。万达公司在墙体广告宣传费用合同价格是95300元，而柳州市工商局在没有任何其他证据的情形下，将广告发布费用认定为5445元，认定事实错误。三、柳州市工商局程序违法。聂柳洪于2016年7月7日投诉万达公司的违法行为，柳州市工商局于2017年5月2日才进行立案调查，2018年1月才作出处罚决定。依据《工商行政机关行政处罚程序规定》，一般程序应当自立案之日起九十日内作出处理决定，案情特别复杂的，经负责人批准，可以延长30日。柳州市工商局严重程序违法。综上，一审法院判决所认定的事实不清，适用法律错误，应依法撤销。 被上诉人柳州市工商局辩称：第一、其在2016年7月7日收到投诉材料，聂柳洪举报材料涉及在媒体、报纸、互联网、及户外及印刷品，但是他所提供给我们的只有户外广告的照片和报纸广告的复印材料。我们就以提供的户外广告、南国今报的附件作为调查的依据；第二、万达公司提供的广告发布合同，合同总价为95300元，但是经过我们审查其中涉案的只有5445元。所以我局在认定广告费用上，只认定了5445元；第三、涉及的广告违法事件系于2015年发生，距今时间较长，涉及财务及相关证据的采集，根据工商行政机关行政处罚规定第57条，一般程序为90天，但是案件复杂的可以进行延期，本案依法经过延期，所以程序合法。请求法院驳回上诉人的诉讼请求。 一审第三人万达公司述称：第一、一审认定事实清楚，适用法律正确；第二、涉案的户外广告合同是一个整体合同，合同所包含的广告服务内容，涉案的户外墙体广告发布费用只有5445元，所以聂柳洪认为处罚过轻的上诉理由不能成立；第三、根据根据工商行政机关行政处罚规定第57条，该案在处理中经过多次调查问询，类似于听证的程序期限不应记入案件办理期限。所以程序严重违法的上诉理由不能成立。 二审期间，被上诉人柳州市市场监督管理局提交证据《柳州万达广场2015年第2次喷绘服务明细》，拟证明万达公司在万达广场一号公寓楼楼体外墙上发布了内容为“柳州万达广场2689999；学区之霸万达房王，就读景行小学、文华中学”的房地产户外广告1幅和发布广告的费用为人民币5445元的事实。聂柳洪质证认为，针对本案该笔费用是否支出其不清楚。第三人对该证据无异议。本院认为，对于柳州市市场监督管理局在二审提交的该证据，并不属于新证据，其本应在一审举证期限届满前提交，但其在二审才提交，故本院不予认定。各方对一审判决查明的事实均无异议，据此，本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。 另查明，根据2019年2月19日中共柳州市委员会、柳州市人民政府《关于中共柳州市委员会和柳州市人民政府机构设置的通知》柳委【2019】24号的要求，原柳州市工商行政管理局已组建为柳州市市场监督管理局。 本院认为，综合各方当事人的诉辩意见，本案争议的主要焦点为：柳州市市场监督管理局所作柳工商处字〔2017〕607号《行政处罚决定书》认定事实是否清楚？证据是否确凿？适用法律、法规是否正确？程序是否合法？ 根据《中华人民共和国广告法》第六条第二款的规定，县级以上地方工商行政管理部门主管本行政区域的广告监督管理工作，县级以上地方人民政府有关部门在各自的职责范围内负责广告管理相关工作。因原柳州市工商行政管理局2019年2月19日已组建为柳州市市场监督管理局，因此，柳州市市场监督管理局的行政主体合法。 经查，聂柳洪最初向柳州市市场监督管理局提供的举报材料主要涉及万达公司的墙体户外广告，柳州市市场监督管理局以此为依据进行立案调查并无不当。鉴于聂柳洪在一审庭审提供的多期《柳州晚报》中有关万达公司可能涉及虚假宣传的内容，并不在当时的举报材料之列，柳州市市场监督管理局当时未对此作立案调查并未违反法律规定。柳州市市场监督管理局之后可根据聂柳洪提供的举报材料进行调查处理，视调查情况另行决定是否做出处罚决定，但不是本案审理的范围。 关于聂柳洪提出适用法律不当的问题。万达公司发布墙体户外广告的时间为2015年4月12日至7月20日期间，根据法不溯及既往的原则，柳州市市场监督管理局适用1995年2月1日起施行的《中华人民共和国广告法》并无不当。 关于柳州市市场监督管理局是否应向聂柳洪告知处罚结果的问题。由于聂柳洪不是处罚对象，柳州市市场监督管理局未将处罚决定书送达给聂柳洪，而是以邮寄函复的方式告知聂柳洪行政处罚结果并无不当。 关于处罚程序是否违法的问题。柳州市市场监督管理局接到聂柳洪举报信后，进行了立案审查，并组织工作人员对违法事实进行调查，收集、调取证据，因为案情复杂并办理了期限延长审批手续，故程序合法。 关于广告费用认定的问题。虽然广告合同总价为95300元，但是经查，涉案的广告费用只有5445元，故柳州市市场监督管理局只认定了5445元广告费用并无不当。 综上，柳工商处字〔2017〕607号行政处罚决定认定事实清楚，证据确凿，适用法律、法规正确，程序合法。上诉人聂柳洪上诉理由的事实及法律依据不充分，其上诉请求依法应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，审判程序合法，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币50元，由上诉人聂柳洪负担（已缴纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长 胡青兮 审 判 员 廖防修 审 判 员 杨 斌 二〇一九年四月十二日 法官助理 邹 鹏 书 记 员 庞 嫱 附：相关法律条文 1。《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条第一款第一项人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；