四川省绵阳市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）川07刑终149号 原公诉机关四川省江油市人民检察院。 上诉人（原审被告人）吴天兵（绰号“吴三桂”、“吴三娃”），男，1986年9月1日出生于四川省江油市，汉族，小学文化，农民，住江油市。因吸毒，于2013年10月、2016年9月分别被江油市公安局行政拘留15日，并被责令社区戒毒3年、2年；因犯故意伤害罪，于2009年8月被旺苍县人民法院判处拘役5个月；因犯非法拘禁罪，于2014年11月被绵阳市中级人民法院判处有期徒刑1年6个月，2015年11月29日刑满释放。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2018年9月27日被江油市公安局刑事拘留，同年11月2日被执行逮捕。现羁押于江油市看守所。 上诉人（原审被告人）刘刚，男，1987年10月21日出生于四川省江油市，汉族，初中文化，农民，户籍地江油市，现住江油市。因犯抢夺罪，于2004年被江油市人民法院判处有期徒刑1年1个月；因犯寻衅滋事罪，于2012年11月被江油市人民法院判处有期徒刑1年4个月；因犯开设赌场罪，于2017年6月被江 油市人民法院判处有期徒刑1年，2018年3月11日刑满释放。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2018年9月27日被江油市公安局刑事拘留，同年11月2日被执行逮捕。现羁押于江油市看守所。 原审被告人何某，男，1988年3月12日出生于四川省江油市，汉族，初中文化，农民，住江油市。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2018年10月8日被江油市公安局刑事拘留，同年11月2日被取保候审。 原审被告人刘欢，男，1997年3月26日出生于四川省江油市，汉族，初中文化，农民，住江油市。因吸毒，于2016年1月被安县公安局行政拘留5日；因犯故意伤害罪，于2017年7月被江油市人民法院判处有期徒刑1年，2017年9月21日刑满释放。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2018年9月28日被江油市公安局刑事拘留，同年11月2日被执行逮捕。现羁押于江油市看守所。 原审被告人陈海龙，男，1994年6月8日出生于四川省江油市，汉族，初中文化，农民，住江油市。因吸毒，于2012年12月被江油市公安局行政拘留5日；因犯盗窃罪，于2014年3月被江油市人民法院判处拘役4个月；因犯寻衅滋事罪，于2015年12月被江油市人民法院判处有期徒刑1年4个月，2016年9月24日刑满释放。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2018年9月27日被江油市公安局刑事拘留，同年11月2日被执行逮捕。现羁押于江油市看守所。 四川省江油市人民法院审理四川省江油市人民检察院指控被告人吴天兵、刘刚、何某、刘欢、陈海龙犯寻衅滋事罪一案，于2019年3月14日作出（2019）川0781刑初27号刑事判决，宣判后，原审被告人吴天兵、刘刚不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，查阅了案卷材料，讯问了被告人，经合议庭评议并作出决定，本案现已审理终结。 四川省江油市人民法院判决认定：2018年9月26日22时许，被告人吴天兵等人在小学同学聚会后到江号包间内喝酒，吴天兵与李某1、李某2发生口角后离开该包间油市中坝镇“浪漫百分百KTV”娱乐。期间，吴天兵受李某1邀请到108。吴天兵认为自己被“欺负”了，遂邀约刘欢、陈海龙、刘刚前来，刘欢邀约谷某（未成年人、另案处理）同往。23时许，吴天兵在歌城外与刘欢、谷某、刘刚、陈海龙等人会合后一起进入歌城。行至过道处，吴天兵称要收拾对方，其部分同学劝阻未果。吴天兵持皮带与陈海龙、刘欢、谷某、刘刚、何某等人进入108包间，并使用皮带、啤酒瓶、拳脚殴打李某1、李某2，致李某1、李某2受伤。吴天兵等人离开该包间，李某2、李某1持啤酒瓶追至歌城外，陈海龙持皮带殴打李某1，吴天兵、谷某与李某2互殴，李某2持啤酒瓶打伤吴天兵头部。何某捡拾烂啤酒瓶颈朝李某2上身捅刺，致李某2右胸部受伤倒地，谷某右大腿根部被刺伤，后吴天兵等人逃离现场。经鉴定，李某2人体损伤程度为轻伤二级，李某1、吴天兵、谷某人体损伤程度均为轻微伤。案发后，五被告人赔偿了李某2、李某1，并取得谅解。 2018年9月27日，吴天兵、刘刚、陈海龙到江油市公安局投案。次日，刘欢到该局投案。2018年10月8日，何某到成都铁路公安处江油车站派出所投案。 原审法院以经庭审质证核实的书证、物证、证人证言、被告人的供述和辩解、辨认笔录、鉴定意见、勘验、检查笔录、视听资料等证据认定上述事实。 原判认为，被告人吴天兵、何某、刘欢、刘刚、陈海龙等人结伙在公共场所随意殴打他人，致一人轻伤、三人轻微伤，破坏社会秩序，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪，依法应予惩处。被告人吴天兵、刘欢、刘刚、陈海龙当庭认罪，酌定从轻处罚。被告人何某自动投案，并如实供述犯罪事实，是自首，可以从轻或者减轻处罚。被告人吴天兵、何某在本案中起主要作用，系主犯，被告人刘欢、刘刚、陈海龙起次要作用，系从犯，应当从轻或者减轻处罚。五被告人均赔偿了被害人并取得谅解，酌定从轻处罚。被告人吴天兵、刘欢、刘刚、陈海龙在有期徒刑刑罚执行完毕以后，五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。遂以被告人吴天兵犯寻衅滋事罪判处其有期徒刑一年零四个月；以被告人何某犯寻衅滋事罪判处其有期徒刑十个月，缓刑一年零六个月；以被告人刘欢犯寻衅滋事罪判处其有期徒刑十一个月；以被告人刘刚犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十一个月；以被告人陈海龙犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十个月。 上诉人（原审被告人）刘刚上诉认为一审判决未予认定其构成自首，以致量刑过重，请求二审法院依法改判。理由如下：上诉人刘刚在案发后认识到自己的错误，主动投案，因案发前喝酒过多，神智不清，记不清楚案发的经过，但在开庭时通过其他被告人的当庭供述记起了案发时的情况，遂当庭认罪，应属自首。 本院二审审理过程中，上诉人（原审被告人）吴天兵申请撤回上诉。 本院二审经审理查明的证据和事实与原审一致。 本院认为，上诉人（原审被告人）吴天兵、刘刚、原审被告人何某、刘欢、陈海龙等人结伙在公共场所随意殴打他人，致一人轻伤、三人轻微伤，破坏社会秩序，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪，依法应予惩处。上诉人吴天兵、刘刚、原审被告人刘欢、陈海龙在一审庭审过程中当庭认罪，酌定从轻处罚。原审被告人何某自动投案，并如实供述犯罪事实，是自首，可以从轻或者减轻处罚。上诉人吴天兵系事情发起者，原审被告人何某行为积极，在本案中起主要作用，系主犯，上诉人刘刚、原审被告人刘欢、陈海龙起次要作用，系从犯，应当从轻或者减轻处罚。五被告人均赔偿了被害人并取得谅解，酌定从轻处罚。上诉人吴天兵、刘刚、原审被告人刘欢、陈海龙在有期徒刑刑罚执行完毕以后，五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。上诉人吴天兵自愿申请撤回上诉的行为符合《最高人民法院关于适用的解释》第三百零五条的规定，本院予以准许。上诉人刘刚所提其构成自首的上诉理由，经查，上诉人刘刚虽系自动投案，但在侦查机关的数次供述中均未如实交待犯罪事实，缺乏“如实供述”的构成要件，不能认定为自首。其虽在一审开庭时认罪，但不具有及时性，不符合自首关于节约司法资源的制度价值。故上诉人刘刚所提该上诉理由不成立，本院不予支持。 综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 蒋明文 审 判 员 何 娟 审 判 员 向星燃 二〇一九年四月二十六日 法官助理 赵 青 书 记 员 张梓楠 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 《最高人民法院关于适用的解释》 第三百零五条上诉人在上诉期满后要求撤回上诉的，第二审人民法院应当审查。经审查，认为原判认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定准许撤回上诉；认为原判事实不清、证据不足或者将无罪判为有罪、轻罪重判等的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。