安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖01民终640号上诉人（原审原告）：广西建工集团第五建筑工程有限责任公司，住所地广西壮族自治区柳州市东环大道167号，统一社会信用代码91450200198614605Ｊ。法定代表人：黄鼎龙，该公司董事长。委托诉讼代理人:彭青,北京大成（合肥）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：范伟定，男，1976年7月12日出生，汉族，住浙江省宁波市江北区。委托诉讼代理人：吴大兆，安徽剑戈律师事务所律师。原审第三人:安徽星火科技园投资有限公司，住所地安徽省庐江县庐城镇庐江经济开发区城西新区，统一社会信用代码91340124571791117Ｙ。法定代表人：王学明，该公司董事长。上诉人广西建工集团第五建筑工程有限责任公司（以下简称广西五建公司）与被上诉人范伟定、原审第三人安徽星火科技园投资有限公司（以下简称星火公司）建设工程合同纠纷一案，不服安徽省庐江县人民法院（2018）皖0124民初4815号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月8日立案受理后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。广西五建公司上诉请求：撤销原判，发回重审或改判支付广西五建公司工程款5483380.58元及利息2305407.26元，共计7788787.84元。本案审理过程中，变更上诉请求数额为4777259.05元。事实和理由：一、一审法院认定本案属于建设工程合同纠纷适用法律错误，本案应属于追偿权纠纷。本案系广西五建公司向实际债务人范伟定追偿范伟定挂靠广西五建公司施工期间对外发生的欠款，该纠纷并不涉及双方在施工过程中因工程量、工程款等工程基本内容产生的权利义务关系。如果范伟定主张在其施工期间产生部分工程款，应当另案诉讼。二、原审法院全部驳回诉请系属于认定基本事实不清、适用法律错误。广西五建公司与星火公司签订建设工程施工合同后，广西五建公司将承包涉案工作全部交给不具有施工资质的范伟定个人施工并由其自行承担全部风险，因此在承包工程实际施工过程中形成的债务，应由范伟定自行承担。同时广西五建公司一审诉请债务均发生在范伟定作为实际施工人组织施工期间（2013年5月之前），且该部分已由广西五建公司代为垫付，就该部分而言，广西五建公司完全有权行使追偿权。三、一审法院未能准确适用举证责任分配原则系适用法律错误。首先，原审法院未对广西五建公司提供的证据认真的审查、分析，未合法合理分配双方举证责任，引导当事人在举证责任范围内举证。其次，一审法院未有效组织质证和辩论，对法庭许可审查的重要事实没有进行充分释明；若一审法院认定双方必须结算，应当行使释明权并告知当事人有权申请司法鉴定。范伟定辩称：双方是内部承包关系，双方意思表示真实，合同履行过程中，由于广西五建公司管理不到位导致双方合同无法履行。2013年5月17日广西五建公司与范伟定解除了内部承包合同，但是双方没有清算。合同解除的法律后果是工程材料费人工费都应由广西五建公司自己承担，不应由范伟定承担。合同履行期间，范伟定组织工人施工，为此垫付了人工费以及现金支付有500万元，垫付的费用在合同解除时双方没有清算，直到今天没有支付。因此，广西五建公司负有向范伟定支付垫付的相关费用的责任。星火公司未提交答辩意见。广西五建公司向一审法院起诉请求：1、判令范伟定支付广西五建公司代为垫付的各类工程款项3230309.02元（庭审中变更为5483380.58元）；2、判令范伟定支付广西五建公司代为垫付的各类工程款项的同期银行贷款利息2077238.26元（庭审中变更为2235959.54元，庭审后变更为2305407.26元。从实际扣款之日计算至2018年7月13日）。一审法院认定事实：2012年6月18日，广西五建公司（乙方）与星火公司（甲方）签订了一份《建设工程施工合同》约定，甲方将“安徽星火科技园投资有限公司孵化器项目”建筑工程发包给广西五建公司施工。工程地点位于安徽省合肥市庐江县城西南北大道以东、纬三路以南，工程用地面积122亩，建设科技行政服务中心、科创大厦、科技孵化器及配套生活设施74555㎡。2012年10月10日，广西五建公司上海分公司（甲方）与范伟定（乙方）签订一份《施工内部承包合同》约定：乙方承包工程名称为“安徽星火科技园投资有限公司孵化器项目”、工程地点为“安徽省合肥市庐江县城西南北大道以东、纬三路以南”、工程范围为“业主方所签订的合同所有内容”；结算办法比照甲方与业主签订的施工合同，在该合同的结算价格中提取2%作为公司管理费用，其余为乙方的承包费用；承包方式：包辅料、包安全、包质量、包进度、包承包成本及大型机械设备进出场费和安拆费、远途施工增加费、材料二次搬运费，包括各种风险因素（不包括不可抗力）等；工程预付款按总包合同执行；工程量确认、进度款支付按总包单位支付比例同比例支付。合同还对其他事项进行了约定。上述合同签订后，星火公司向广西五建公司收取了200万元的保证金，案涉项目工程于2012年7月28日举行开工典礼，开工面积为27788.2㎡，范伟定作为实际施工人以广西五建公司名义进行施工。2013年4月9日，庐江县建筑行业安全生产管理办公室向星火公司发出《建设工程安全隐患局部暂缓施工指令书》，责令工程立即停工整改。2013年5月17日，广西五建公司终止了与范伟定签订的内部承包合同，接管了项目工程的施工。2013年8月，项目工程恢复施工。期间广西五建公司因与星火公司发生工程款等纠纷，至2013年10月18日项目工程彻底停工。广西五建公司诉星火公司建设工程施工合同纠纷一案，2017年1月3日安徽省合肥市中级人民法院作出（2014）合民一初字第00113号民事判决确认，广西五建公司已完工程造价合计10078297元，已付及代付工程款合计5483897.95元，星火公司欠付广西五建公司工程款共计4594399.05元。判决结果：1、解除广西五建公司与安徽星火科技园投资有限公司签订的《建设工程施工合同》及《补充协议书》；2、安徽星火科技园投资有限公司于判决生效之日起十日内返还广西五建公司工程保证金200万元；3、安徽星火科技园投资有限公司于判决生效之日起十日内支付广西五建公司工程欠款4594399.05元及相应利息（自2013年12月5日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至工程欠款实际付清之日）；4、驳回广西五建公司的其他诉讼请求。星火公司不服该判决提起上诉，安徽省高级人民法院于2017年12月5日作出（2017）皖民终631号民事调解书：1、双方确认安徽星火科技园投资有限公司尚欠广西建工集团第五建筑工程有限责任公司工程款430万元（含保证金200万元）；2、安徽星火科技园投资有限公司在2017年12月16日前支付100万元，广西建工集团第五建筑工程有限责任公司在2017年12月31日前按合同约定由工程项目所在地税务机关开具950万元工程款发票（如广西建工集团第五建筑工程有限责任公司此后能提交已开具工程款发票底单，可以进行充抵）。如广西建工集团第五建筑工程有限责任公司未按期交付上述工程款发票，承担60万元违约金，安徽星火科技园投资有限公司剩余工程款扣除该60万元后待广西建工集团第五建筑工程有限责任公司提供全额工程款发票后10日内支付。3、安徽星火科技园投资有限公司在收到广西建工集团第五建筑工程有限责任公司全额工程款发票后，在10日内支付全部剩余工程款。如安徽星火科技园投资有限公司未按期支付任何一期款项（包括2017年12月16日前支付的100万元），则按照一审判决的数额6594399.05元支付款项，并自2013年12月5日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率承担利息。4、安徽星火科技园投资有限公司在2017年12月16日前撤回庐江县人民法院安徽星火科技园投资有限公司诉广西建工集团第五建筑工程有限责任公司（2017）皖0124民初4241号建筑工程施工合同纠纷的起诉。5、本调解书签订生效后，安徽星火科技园投资有限公司放弃追究广西建工集团第五建筑工程有限责任公司承建的安徽星火科技园投资有限公司星火科技孵化器项目工程质量和工期赔偿的权利。广西五建公司提交了两份《中华人民共和国税收完税证明》复印件，称为按照安徽省高级人民法院以上民事调解书的要求所开具，填发日期均为2017年12月22日，金额分别为276699.03元、146733.49元。安徽省高级人民法院上述民事调解书内容现已履行完毕。广西五建公司提交了安徽省庐江县人民法院（2013）庐江民二初字第00315号、（2013）庐江民二初字第00345号、（2013）庐江民二初字第00584号、（2013）庐江民二初字第00600号民事调解书；安徽省庐江县人民法院（2013）庐江民二初字第00656号、（2013）庐江民二初字第00657号民事判决书；安徽省庐江县人民法院（2014）庐江民二初字第00050号及安徽省合肥市中级人民法院（2014）合民二终字第00479号民事判决书；安徽省庐江县人民法院（2014）庐江民一初字第00570号及安徽省合肥市中级人民法院（2014）合民一终字第01771号民事判决书；安徽省庐江县人民法院（2014）庐江民一初字第01457号民事判决书；安徽省合肥市中级人民法院（2014）合民二终字第00414号民事判决书；安徽省庐江县人民法院（2015）庐江民一初字第00656号民事判决书；安徽省庐江县人民法院（2015）庐江民二初字第00665号及安徽省合肥市中级人民法院（2016）皖01民终1338号民事判决书；安徽省肥东县人民法院（2013）肥东民二初字第00503号民事判决书；安徽省肥东县人民法院（2014）肥东民二初字第00189号及安徽省合肥市中级人民法院（2015）合民二终字第00033号民事判决书；上海市松江区人民法院（2013）松民二（商）初字第1029号及上海市第一中级人民法院（2013）沪一中民四（商）终字第1451号民事判决书。以上计15份判决、调解书复印件。广西五建公司又提交了2014年4月28日工行南宁城建支行金额分别为72万元、1000元业务回单二份；2014年4月28日建行南宁园湖支行金额为112540元专用回单一份；2015年6月30日建行南宁园湖支行金额分别为371277元、666951元专用回单二份；2013年11月20日建行柳州分行金额为3711017.72元特种转账借方凭证一份；2016年3月31日、4月13日建行柳州分行金额分别为70000元、768277.70元专用回单二份；2013年11月7日浦发银行柳州分行金额分别为136925元、655000元特种转账借方传票二份；2014年1月9日浦发银行柳州分行金额为1229707.16元特种转账借方传票一份；2014年1月9日光大银行柳州分行金额为933613元特种转账凭证一份。以上计12份银行转账凭证复印件金额9376308.58元。广西五建公司还提交了（2014）庐江执字第01258号案件标的款108220元及执行费1523元收据一组；（2014）庐江执字第01259号案件标的款500184元及执行费5301元收据一组；（2014）庐江执字第01296号案件标的款106565元及执行费1517元收据一组；（2014）庐江执字第01352号案件标的款186939元及执行费2659元收据一组。以上计四组收款收据金额912908元。广西五建公司称上述判决、调解书与上述银行转账凭证及收款收据以及完税证明相对应印证，证明了广西五建公司为案涉项目工程垫付的劳务费、材料款、诉讼费等实际发生数额。庭审后，广西五建公司又提交了庐江县夏新建材有限公司、安徽宏基商品混凝土有限公司、安徽基石建筑设备安装有限公司、姚金柱、徐成跃、鲍康辉、上海紫商贸有限公司等七起与广西五建公司诉讼案件的收款收据七组（合计金额4902149.72元），以印证补强前列证据的证明力。安徽省庐江县人民法院2018年3月22日作出的（2014）庐江民一初字第02622号民事判决载明，范伟定诉广西五建公司上海分公司、广西五建公司、第三人星火公司建设工程施工合同纠纷一案，范伟定提出诉讼请求，1、判令广西五建公司上海分公司、广西五建公司返还保证金200万元及其利息；2、星火公司承担连带清偿责任。判决结果：广西五建公司于判决生效之日起十五日内返还范伟定保证金200万元并支付利息。该判决生效后一直没有得到履行。本案庭审中，广西五建公司申请撤回对第三人星火公司的诉讼，该院裁定予以准许。一审法院认为：本案广西五建公司诉求垫付的各类工程款项包括劳务费、材料款等均属于工程建设成本，而工程建设成本的风险和收益体现于工程款中。本案已查明的事实表明，广西五建公司中标取得星火公司孵化器项目工程的施工权并与发包方签订了《建设工程施工合同》。后广西五建公司以签订《施工内部承包合同》方式将案涉项目工程非法转包给范伟定施工。范伟定在施工期间，由于管理不善，存在安全隐患，被有关单位责令停工整改。有鉴于此，广西五建公司终止了与范伟定的非法转包关系，接管了项目工程的施工。项目工程恢复施工后，广西五建公司又因与发包方发生工程款等纠纷，导致项目工程彻底停工。对于已完工工程量结算工程款纠纷，广西五建公司以施工方原告身份起诉了发包方，案经一、二审判决、调解已经结案，广西五建公司获得了相应工程款和退还的保证金。而在结算工程款纠纷案件中，范伟定并未以实际施工人身份参加诉讼，亦未实际获得工程款。即范伟定在实际施工过程中投入的建设成本没有得到收益回报。现在广西五建公司获得了工程款的收益回报，却诉称垫付了劳务费、材料款等建设成本，要求范伟定向其支付该建设成本，此在逻辑上显然不通，亦与法理相悖。广西五建公司如果以与范伟定之间的《施工内部承包合同》约定为由，主张广西五建公司只在合同的结算价格中提取2%作为管理费用，其余工程建设的成本和收益风险应由范伟定自行承担，那么双方之间必须进行结算。已经完工的工程量中，既有范伟定实际施工部分，也有广西五建公司实际施工部分，双方对工程款收益的分配比例、各自投入的劳务费、材料款等建设成本多少等均需明确。本案广西五建公司诉称垫付的劳务费、材料款、诉讼费等数额，不论是庭审结束前主张的10640309.02元或者庭审结束后追加变更的12187259.05元，减去其已获得的工程款7410000元，均不能得出其诉求范伟定需支付的5483380.58元数额，也表明垫付的劳务费、材料款、诉讼费等数额处于不确定状态。广西五建公司提交的证据“判决、调解书”与“银行转账凭证”及“收款收据”不能一一对应印证得出其主张的准确数额，且范伟定不予认可。综合以上分析，本案广西五建公司诉求范伟定支付垫付的劳务费、材料款、诉讼费等工程建设成本5483380.58元及其利息，没有事实和法律依据，该院不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：驳回广西建工集团第五建筑工程有限责任公司的诉讼请求。本案一审案件受理费48953元，由广西建工集团第五建筑工程有限责任公司负担。二审中，当事人未提交新的证据。对于一审判决认定的、双方无异议的事实，本院予以确认。本院认为，广西五建公司于2013年5月17日终止了与范伟定签订的内部承包合同，接管了项目工程的施工。此后，双方未就合同履行过程中的权利义务进行结算。广西五建公司在取得施工权后进行部分施工，后因与星火公司发生争议，广西五建公司停止施工，并以承包人身份起诉星火公司主张案涉工程工程款项。该案最终经安徽省高级人民法院调解结案，广西五建公司获得了含范伟定及广西五建公司施工部分工程款项和退还的保证金。范伟定并未参加该案的诉讼及调解工作，亦未实际获得工程款。在范伟定未能实际主张并取得案涉工程价款收益的情形下，广西五建公司主张范伟定承担案涉劳务费、材料款等工程建设成本，显为不当。基于广西五建公司、范伟定之间的《施工内部承包合同》于2013年5月17日终止履行，双方之间未能对于权利义务内容进行明确约定，也未进行工程结算。现广西五建公司取得工程价款系范伟定及广西五建公司施工工程量整体价款，且系广西五建公司通过调解方式与星火公司确立，范伟定对于工程款项不予认可，在双方对各自工程款项数额、分配比例、各自投入的劳务费、材料款等建设成本均不明确的情况下，广西五建公司诉求范伟定直接全额支付垫付的劳务费、材料款、诉讼费等工程建设成本及其利息，缺乏事实基础，原审法院不予支持并无不当，本院予以维持。综上所述，广西五建公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。原审判决结果并无不当，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费48953元，由广西建工集团第五建筑工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 勇审判员 董江宁审判员 王 莉二〇一九年四月九日书记员 贾柏轩附本案相关的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。