广西壮族自治区平南县人民法院 民 事 判 决 书 （2017）桂0821民初2040号 原告：梁剑华，男，1967年3月27日出生，汉族，居民，住广东省佛山市顺德区。 委托诉讼代理人：刘慧媛，广东策言律师事务所律师。 委托诉讼代理人：温斯娜，广东策言律师事务所律师助理。 被告：戴文富，男，1983年3月5日出生，汉族，居民，户籍地广西天峨县，现住广西南宁市青秀区。 被告：戴文福，男，1978年3月1日出生，汉族，居民，户籍地广西天峨县，现住广西南宁市青秀区。 以上二被告共同委托诉讼代理人：黄正斌，广西益佳律师事务所律师。 被告：李杰，男，1979年10月7日出生，汉族，居民，住广西南宁市青秀区。 委托诉讼代理人：韦艳，广西广为律师事务所律师。 被告：中旭建设集团有限公司，住所地安徽省滁州市南谯区花园西路89号。统一社会信用代码：913411037117115461。 法定代表人：张旭东，该公司董事长。 委托诉讼代理人：秦宫，安徽皖江律师事务所律师。 被告：广西大鹏状元古都旅游文化有限公司，住所地广西南宁市青秀区民族大道166号上东国际T2栋1217号。统一社会信用代码：91450100348593097B。 法定代表人：陆定三。 原告梁剑华与被告戴文富、戴文福、李杰、中旭建设集团有限公司（以下简称中旭公司）、广西大鹏状元古都旅游文化有限公司（以下简称大鹏公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年7月5日立案受理后，依法适用普通程序，于2017年10月31日、2019年3月18日公开开庭进行了审理。原告梁剑华及其委托诉讼代理人刘慧媛、温斯娜，被告戴文富、戴文福的共同委托诉讼代理人黄正斌,被告李杰的委托诉讼代理人韦艳，被告中旭公司的委托诉讼代理人秦宫到庭参加诉讼，被告大鹏公司法定代表人陆定三经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。因公告扣除审理期限4个月，因进行司法鉴定扣除审理期限11个月零10天，本案现已审理终结。 原告梁剑华向本院提出诉讼请求：1.判令原告与五被告的建筑工程转包行为无效。五被告返还合同履约保证金360万元及利息（自2016年7月12日起至五被告还清之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；2.判令五被告支付损失856.004836万元及利息。损失包括：（1）原告停窝工人员工资和生活费损失262.471376万元；（2）电费损失2.01346万元；（3）车船费、差旅费等60万元；（4）施工机械（勾机台班）损失167.52万元；（5）过节费4万元；（6）临时搭建房、围墙、水泥、路面及隐蔽工程等建设费300万元；（7）退场费用60万元；共计856.004836万元。利息计算方式：自2016年7月12日起至五被告还清之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算。五被告在拖欠工程款范围内对上述债务承担连带赔偿责任。3.本案诉讼费用、鉴定费用等由五被告承担。审理中原告当庭变更第二项诉讼请求为：损失总额不变，第（6）项损失变更为42.405163万元，另一部分按中旭公司与大鹏公司的补充协议计算得来。事实与理由：2016年6月1日，被告中旭公司与被告大鹏公司通过招投标程序签订《大鹏镇南河段旅游项目施工合同》，约定由中旭公司承包大鹏镇南河段旅游项目。2016年5月27日，李杰向大鹏公司预付了10万元定金，涉案工程由李杰内部承包，合同保证金360万元。2016年6月5日李杰以460万元将该工程转包给戴文福，并签订了《工程内部劳务承包协议》，戴文福通过其弟戴文富于2016年6月29日向李杰转账合同金200万元，同日李杰将这200万元合同金转账到中旭公司账号，2016年7月5日李杰向中旭公司转账150万元。2016年7月11日戴文福以500万元将该工程转包给梁剑华，双方签订《工程施工合作协议书》，戴文福与梁剑华签订的《工程施工合作协议书》中甲方名称为戴文福，但身份证号是戴文富的，所有合同保证金和中介费都是转账给戴文富。2016年7月12日原告存入梁剑华与唐建军共同账户500万元，向戴文富转账460万元，同日戴文富向戴文福转账。因此，涉案工程是由李杰承包后转包给戴文福，戴文福再将工程转包给梁剑华。原告交付了履约保证金，并于2016年7月初进场施工，因大鹏公司资金问题导致工程无法继续进行，造成原告停窝工各项损失856.004836万元。原告梁剑华为实际施工人，中旭公司和戴文福是转包人，大鹏公司是发包人，李杰为中旭公司管理涉案项目。原告梁剑华与被告中旭公司、被告戴文福之间的工程转包行为是无效行为，合同无效的法律后果是返还财产。作为实际施工人的原告已经履行了工程建造任务，依据民法中的平等、公平和等价有偿原则，发包人对实际施工人的劳动应支付对价，转包人存在过错应当对原告停工造成的损失承担责任，被大鹏公司应对原告的损失承担连带赔偿责任。 被告戴文富辩称：1.被告戴文福与原告梁剑华所签订涉案《工程施工合作协议书》的当事人为戴文福与梁剑华，戴文富没有在该协议书上签字确认，并非该协议书的当事人，梁剑华与戴文富不存在工程合作、分包关系，也不存在居间关系；2.戴文富从来没有承接涉案工程。涉案工程履约保证金及其他费用虽然从本人账户转给李杰，但这些款项均是被告戴文福向戴文富所借到的款项，而不是工程款或居间费。梁剑华、唐建军转给戴文富的款项均是戴文福所返还的借款。戴文富与被告戴文福之间是民间借贷关系。综上，戴文富与本案无任何利害关系，请求法院驳回原告对戴文富的起诉。 被告戴文福辩称：1.协议书的当事人仅为答辩人戴文福与梁剑华，不包括戴文富。戴文福与被告李杰均是被告中旭公司的聘用人员，在李杰与中旭公司签订《工程内部劳务承包协议》后，戴文福因资金周转困难向被告戴文富借到款项后才向李杰交付涉案工程的履约保证金。因资金周转困难需要合伙人共同投资承包工程，故经过案外人唐建军的居间介绍，戴文福与原告梁剑华签订了《工程施工合作协议书》，该协议书记载被告戴文富的身份证号码是为了方便答辩人向戴文富返还借款，需要原告将答辩人已支付的履约保证金退回并转入戴文富账户。2.戴文福与梁剑华之间不存在转（分）包关系，而是合伙关系。梁剑华所交的履行保证金按戴文福要求汇入戴文富账户内是为了偿还借款。案外人唐建军借给戴文福的款项汇入戴文富账户内是为了偿还借款及便于转账被告李杰，作为合伙项目各项费用的支出。2016年7月12日从戴文富账户转给李杰的160万元是戴文福对涉案项目的投资，进一步证明戴文福与梁剑华是合伙关系。3.根据戴文福与梁剑华签订的《工程施工合作协议书》第五条“合伙各方共同经营、共同劳动、共担风险、共负盈亏”的约定，对于本案各项诉讼请求，答辩人与梁剑华拥有共同的请求权，答辩人在本案中属于原告的地位。 被告李杰辩称：合同是内部承包合同，合同有效，不存在转包行为。原告第一项诉讼请求没有任何依据，其中各项均与补偿方案所载明的金额不一致，第（3）项车船费、差旅费等不是原告的损失，而是戴文福管理人员的费用；第（5）项和第（6）项应按照鉴定结论的数额处理。原告主张李杰以460万元将工程转包给戴文福，没有依据；原告主张李杰收取转包中介费100万元是错误的，是李杰和戴文福的借款，与本案无关。原告在另一个案件中起诉五被告是居间合同，和本案有关，诉讼标的是140万元。 被告中旭公司辩称：1.2016年6月12日答辩人中旭公司与被告大鹏公司签订了《大鹏镇南河段旅游项目施工合同》，约定中旭公司承建涉案工程，合同暂定价款壹亿贰仟万元，开工日期以监理工程师签发的开工报告为准。合同签订后因工程现场至今仍不满足施工条件，项目工程一直未予开工，大鹏公司没有向答辩人中旭公司支付任何工程款，履约保证金也没有退还。2.中旭公司未将涉案工程转包，也没有收取过原告任何款项，中旭公司与被告戴文富、戴文福、原告梁剑华之间不存在建设工程转包合同关系，答辩人没有义务向原告返还履约保证金360万元及利息。履约保证金是一种担保方式，与建设工程本身没有直接关系，属于一般债权债务关系而非工程款的范围，且履约保证金不是为工程实际支出的费用，原告主张返还履约保证金是债的返还请求权，具有相对性。本案原告无论出于何种原因通过何种方式付出了款项资金或进行了资金投入都与被告中旭公司无关。3.原告第二项诉讼请求损失部分没有充足有效的事实依据和证据支持，本案司法鉴定结果与原告的诉讼请求相差很大，相关的法律责任不应当由中旭公司承担，所谓的损失计算没有事实和法律依据。 被告大鹏公司辩称:1.原告要求答辩人返还合同履约保证金360万元和利息没有事实和法律依据。涉案工程项目是大鹏公司与中旭公司签订的施工总承包合同，与原告梁剑华之间没有合同关系，原告并未向答辩人支付360万元合同履约保证金。2.原告要求答辩人支付损失856.004836万元没有事实和法律依据。原告与其他四个被告之间签订的各类合同、协议书与大鹏公司无关，大鹏公司不了解也不认可原告的实际施工人身份。实际施工人只能在欠付工程价款范围内要求发包人承担责任，即使本案原告有权向大鹏公司主张工程款，原告第二项诉讼请求中的各项损失共计856.004836万元是否为工程款，是什么项目的工程款，并未说明清楚，也没有相应的合同、工程鉴证单、结算单等材料。原告并未提交任何其完成工程的工程量及工程合格的证明材料。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证。对各方当事人提交的证据，本院认定如下：原告提供的证据《大鹏镇南河段旅游项目施工合同》、平南县发展和改革局文件《关于平南县大鹏镇十里香江旅游（大鹏南河段旅游）建设项目备案的通知》各方当事人均无异议，依法予以确认。原告提供的《中旭建设集团有限公司工程项目内部风险承包合同》、《工程内部劳务承包协议》内容不全面，应结合各方当事人的陈述并与本案其他证据综合认定本案事实。《授权委托书》、《工程施工合作协议书》与本案具有关联，来源合法，内容真实，依法予以采信。《补充协议》有双方当事人的签章，内容合法，来源真实，依法予以采信。3份《工程联系函》和《关于平南县大鹏镇南河段旅游项目工程至今不能开工的补偿方案（统计表）》（以下简称补偿方案）仅有中旭公司涉案工程项目部的盖章，且中旭公司主张其未成立该项目部，故对此项证据合议庭认为应综合本案其他证据认定案件事实。大鹏公司出具给中旭公司的复函有大鹏公司的盖章，内容真实，来源合法，依法予以采信。规划图照片、现场及实体建筑物照片可以反映涉案工程的规划及施工情况、依法予以采信。原告提供的各项《收据》、《收条》、银行业务凭证等能够反映涉案合同履约金的流转情况，内容真实，来源合法，依法予以采信。原告提供的中山市公安局横栏分局西涌派出所出具的《受案回执》可结合其他证据采用。被告中旭公司提交的《汇款委托书》、《承诺书》与本案当事人的利益及本案待证事实有关，且来源合法，内容真实，依法予以采信。被告李杰提供的营业执照应结合本案其他证据来认定案件实际。 本院经审理认定事实如下：2016年5月26日大鹏公司向中旭公司发送《招标邀请函》，邀请中旭公司参加涉案项目的施工投标。2016年5月27日戴文福提供10万元给李杰，由李杰交到大鹏公司作为定金。2016年6月5日李杰与戴文福签订《工程内部劳务承包协议》，约定乙方戴文福按工程总造价1.5%向甲方李杰缴纳管理费，不包括应缴的税金和其他所有费用，在签订协议的当日戴文福向李杰缴纳本项目合同履约金360万元，合同履约金的退还按《建设工程施工合同》内的约定执行…。2016年6月12日中旭公司与大鹏公司签订《大鹏镇南河段旅游项目施工合同》（编号：GS(7)2016002Y），合同约定：发包人为大鹏公司，承包人为中旭公司，承包范围为建设15公里河道两岸人文旅游设施、山水旅游设施等施工图纸范围，开工日期为2016年6月28日（具体以监理工程师签发的开工报告日期为准），竣工日期为2018年6月28日。合同通用条款11.2约定因发包人原因不能按照协议书约定的开工日期开工，工程师应以书面形式通知承包人，推迟开工日期，发包人赔偿承包人因延期开工造成的损失，并相应顺延工期。合同专用条款8.1.1施工场地具备施工条件的要求及完成的时间为开工前3天。合同专用条款26条约定履约保证金360万元，承包方完成垫资施工五百万元工程量后，发包方在第一次支付工程进度款同时退回150万元履约保证金，工程量完成50%后发包方支付工程进度款的同时退回150万元履约保证金，工程验收合格后发包方支付工程进度款的同时退回60万元履约保证金。合同专用条款33.3约定发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按照承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程款的利息。合同专用条款35.2发包人约定承包人中标后两个月内必须进场开工，发包人办理相关手续，否则发包人违约并承担责任。本工程发包人不同意承包人分包…。2016年6月15日中旭公司与被告李杰签订《中旭建设集团有限公司工程项目内部风险承包合同》，约定李杰以风险责任承包形式，包工包料、包质量、包工期、包项目运营资金、包上交管理费，独立核算、确保上交、盈亏自负…。2016年6月29日李杰出具《付款委托》，委托中旭公司将350万元（大鹏镇南河段旅游项目履约保证金）汇入大鹏公司账户，2016年6月29日、7月5日戴文富分别向李杰账户汇款200万元、150万元，李杰向中旭公司分别汇款200万元、150万元，中旭公司收款后，向大鹏公司转账350万元，与之前10万元定金，共360万元作为履约保证金。大鹏公司分别于2016年5月27日、7月5日出具两份《收据》确认收到中旭公司项目定金10万元、项目履约保证金350万元。2016年7月6日前，梁剑华与案外人唐建军签订居间协议，约定本案涉案工程由梁剑华汇入500万元到共管银行账户，其中的360万元退还合同履约金…。2016年7月11日戴文福与梁剑华签订《工程施工合作协议书》，约定合伙经营项目为大鹏镇南河段旅游项目，合伙期限至本项目工程最终结算后、缺陷保修期满之日止，各合伙方共同经营、共同劳动、共担风险，该项目的工程款及项目部账户由甲乙双方共同经营管理，按合作协议执行（按居间协议比例执行），合作协议未约定出资比例…。同日，戴文福出具收条给梁剑华，主要内容为：今收到梁剑华退回本人交纳到中旭建设集团公司大鹏镇南河段旅游项目合同履约金360万元。之后合同履约保证金直接退回给梁剑华。此款汇入戴文富6236683370001158778中国建设银行南宁分行金湖北路支行为准。2016年7月12日梁剑华汇款460万元到戴文富银行账户，戴文福收到其中的360万元是合同履约金。 2016年10月25日、11月16日、11月23日中旭公司涉案项目部出具三份《工程联系函》，联系大鹏公司说明涉案项目不能开工事宜及补偿方案。2016年11月10日中旭公司涉案项目部制作补偿方案，要求大鹏公司支付合同履约金180万元（因不能按约定日期开工4个月，要求退还一半合同履约金）、管理人员工资73.141966万元（按实际考勤发放）、电费6000元（以供电局开具发票实际报销）、生活费5.073万元（按实际30元/人/天）、车船费、差旅费等20万（每月补偿5万）、施工机械（勾机台班）556800元【4台×1200元/台班×116天（7月8日至10月底）】、过节费4万（中秋节、国庆节过节费），合计338.494966万元；工期补偿延期至该项目具备开工条件为止。2016年12月6日大鹏公司复函称其已收悉补偿方案，情况属实，经业主与施工方于2016年12月6日沟通协商，同意补偿方案，补偿金额与履约保证金共计338.4949万元，大鹏公司在2017年1月20前支付给中旭公司。2017年3月2日大鹏公司与李杰签订《补充协议》，主要内容如下：1、甲方大鹏公司同意乙方李杰报请上来的补偿方案，涉及补偿时间为2016年7月18日至2016年10月31日止，共计补偿金额为158.4949万元，同意一并退回部分施工合同履约保证金180万元，合计人民币338.4949万元整；2、由于甲方资金正在办理相关手续，原定于2017年1月20日支付的上述资金延期至2017年3月25日前付清，并补偿乙方2016年11月至2017年3月份止项目部的管理费用及工人工资，包括机械设备和利息等费用（另计，以书面形式甲乙双方确认为准）。3、如甲方在2017年3月25日前未能按上述款项支付，…。2017年2月17日李杰出具《授权委托书》，委托梁剑华作为代理人，代表其接洽大鹏镇“十里香江”项目的前期相关事宜。2017年10月28日，李杰出具《承诺书》，承诺本案中旭公司的责任和损失由其承担。原告梁剑华申请就涉案工程建设费用进行造价鉴定，2018年9月20日广西方中工程造价咨询有限公司完成鉴定并出具《工程造价咨询报告书》，确认平南县人民法院（2018）桂0821委鉴字第30号工程鉴定案造价鉴定总金额为42.405163万元。各方当事人对该《工程造价咨询报告书》无异议。 本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。中旭公司与大鹏公司签订的《大鹏镇南河段旅游项目施工合同》为有效合同。当事人应当依法进行民事活动，合法有效的合同依法应受法律保护。一、关于中旭公司与被告李杰签订《中旭建设集团有限公司工程项目内部风险承包合同》、李杰与戴文福签订《工程内部劳务承包协议》合同性质的问题。从中旭公司与被告李杰的合同约定李杰以风险责任承包形式，包工包料、包质量、包工期、包项目运营资金、包上交管理费，确保上交、盈亏自负等，及本案其他证据印证，其实质为项目工程的转包行为；李杰与戴文福签订的协议约定乙方戴文福按工程总造价1.5%向甲方李杰缴纳管理费，不包括应缴的税金和其他所有费用，在签订协议的当日戴文福向李杰缴纳本项目合同履约金360万元等，及本案其他证据印证，其实质也为项目工程的转包行为；建设工程不能转包给无资质个人，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条之规定，双方之间的合同应认定无效。二、关于戴文福与梁剑华签订《工程施工合作协议书》合同性质及其之间是合伙或转包行为的问题。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”的规定，该合同内容为个人合伙，但双方签合同当日戴文福出具收条给梁剑华，从其内容表述，及本案其他证据印证，应认定双方之间是名为合伙，实为转包行为，原告梁剑华为涉案工程的实际施工人。三、关于360万元履约保证金由谁退还问题。360万元履约保证金不是工程款，原告交付的履约保证金是交给戴文福，在工程转包无效情况下，合同没有继续履行下去的基础,原告有权请求返还履约保证金360万元。因履约保证金与工程款的性质不同，是一般债权，需要遵循债权的相对性原则，故戴文福有义务退还。戴文富银行账户是戴文福提供，戴文富没有得到或占有履约保证金，其没有返还义务。戴文福不及时退还履约保证金，造成原告的利息损失，应从原告主张权利时起计算，原告主张自2016年7月12日起至还清之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算利息，有理部分，应予支持。四、关于原告的各项损失应否支持的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。对本案前期工程，原告作为实际施工人，已完成了涉案项目临时建房、围墙、水泥路面等非隐蔽性工程，建设费用经第三方评估，总金额为42.405163万元，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，该笔建设费用应由被告戴文福支付给实际施工人，被告李杰、中旭公司、大鹏公司并没有支付该款项，故其承担连带责任；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”；第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。…”。原告诉请判令被告按中国人民银行同期贷款利率向其支付利息，符合上述规定，应予以支持。原告诉请其损失按大鹏公司与李杰签订《补充协议》约定内容计算其他损失，其中涉及补偿时间为2016年7月18日至2016年10月31日因不能如期开工，大鹏公司同意补偿金额为158.4949万元，虽然《补充协议》为中旭公司与大鹏公司协商的结果，但实际施工人是原告，故原告有权取得该部分损失；原告诉请的其他损失没有证据印证，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百六十九条、第二百七十二条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、第十七条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下： 被告戴文福返还360万元履约保证金及利息给原告梁剑华（自2017年7月5日起至还清之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算利息）； 被告戴文福支付工程建设费用42.405163万元及利息给原告梁剑华（自2017年7月5日起至还清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息），被告广西大鹏状元古都旅游文化有限公司、中旭建设集团有限公司、李杰对该款项承担连带清偿责任； 被告广西大鹏状元古都旅游文化有限公司支付损失费用158.4949万元给原告梁剑华； 驳回原告梁剑华的其他诉讼请求。 案件受理费94760元（原告已预交），财产保全申请费5000元（原告已预交），鉴定费10500元，共计110260元，由原告梁剑华负担51050元，被告戴文福负担28054元，被告广西大鹏状元古都旅游文化有限公司负担12352元，被告戴文福、广西大鹏状元古都旅游文化有限公司、中旭建设集团有限公司、李杰共同负担18804元。 上述债务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院或与本院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数加五提出副本，上诉于贵港市中级人民法院。同时应在上诉期限届满之日起七日内预交上诉案件受理费94760元（款汇至户名为：广西壮族自治区贵港市中级人民法院非税收入财政汇缴专户；开户行：农业贵港分行；账号：20×××16）。逾期不交也未提出司法救助申请的，则按自动撤回上诉处理。 审 判 长  梁立欣 人民陪审员  周锦彬 人民陪审员  李玉清 二〇一九年四月二十三日 法官 助理  庄冰冰 书 记 员  李涓涓