广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤19民终679号上诉人（原审原告）：陈宏柳，男，汉族，1957年8月5日出生，住广东省高州市，被上诉人（原审被告）：东莞市银泰物业管理有限公司，住所地：广东省东莞市南城区胜和路胜和广场******。法定代表人：叶妙姮。被上诉人（原审被告）：东莞市永盛实业有限公司，，住所地：广东省东莞市大岭山镇莞长路向东路段法定代表人：汤贵华。两被上诉人的共同委托代理人：周杰，广东莞信律师事务所律师。上诉人陈宏柳因与被上诉人东莞市银泰物业管理有限公司（以下简称银泰公司）、东莞市永盛实业有限公司（以下简称永盛公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2018）粤1971民初21547号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。陈宏柳向原审法院起诉请求：1.银泰公司、永盛公司支付陈宏柳2016年8月5日到2017年8月5日加班费9678元，50%赔偿金4839元，共14517元；2.银泰公司、永盛公司支付陈宏柳双倍经济补偿金，50%赔偿金33210元，共99629元；3.银泰公司、永盛公司支付陈宏柳工伤医疗期待遇52920元，50%赔偿金26460元，共79380元；4.银泰公司、永盛公司支付陈宏柳待通知金3200元；5.银泰公司、永盛公司支付陈宏柳没买社保造成无法领取养老金待遇478710元。原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、确认陈宏柳与银泰公司的劳动关系已经终止；二、驳回陈宏柳的全部诉讼请求。案件一审受理费5元，由陈宏柳负担。原审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第一人民法院（2018）粤1971民初21547号民事判决书。陈宏柳上诉请求：1.撤销原审判决，改判支持陈宏柳一审的全部诉讼请求；2.银泰公司、永盛公司支付陈宏柳工伤医疗费1724.62元，非法扣的社保费401元。主要事实与理由：一、陈宏柳2007年12月30日入职永盛公司处当保安。2012年永盛公司将所有员工场地转让给银泰公司后，陈宏柳仍当保安。2017年5月29日，陈宏柳在上班中摔伤认定为工伤。在医疗期中的2017年8月29日，由银泰公司以陈宏柳2017年8月6日到达法定退休时为由通知在2017年8月31日非法解除与陈宏柳的劳动关系。但离职前一年基本工资是1510元，初入职工资发放现金。从入职时间以来每天分两班倒。日从早上7:30到下午7:30，从下午7:30到次日7:30，连续上班12小时，月上班26日，只有春节休息一天，其余就天天安排上班。年休假同样上班后，没有足额支付加班工资。只给陈宏柳买了离职前两年社保，退休后无法享受养老保险待遇。从上述得知，陈宏柳基本工资1510元，年延长工作时间1044小时，双休年加班576小时，节日加班120小时，年休假加班8天96小时。工伤医疗期非法解除劳动关系，没有支付工伤待遇12个月工资，也未支付9年8个月工作年限经济补偿金，也没按照规定买社保造成陈宏柳无法享受退休金待遇及没提前一个月通知解除劳动关系。银泰公司、永盛公司应当支付陈宏柳：1.2016年9月5日至2017年8月5日没足额支付的加班费9678元，50%赔偿金4839元，共14517元；2.双倍经济补偿金66419元，50%赔偿金33210元，共99629元；3.医疗期工资待遇52920元，50%赔偿金26460元，共79380元；4.代通知金3200元；5.没买社保造成无法领取养老金待遇赔偿金478710元；6.工伤医疗费1724.62元；非法扣的社保费401元，共2125.62元。二、银泰公司、永盛公司提交的考勤表、工资表、工资证明是伪证，不能作为本案认定事实的依据。三、陈宏柳在一审开庭中提交给法官的变更诉讼请求法官当场拒绝，使得陈宏柳的工伤医疗费1827元、离职时社保费401元得不到法院支持。陈宏柳在离职前已经没有住在公司，并提交租房住宿收款收据，但原审没有予以采信，恳请二审法院依法予以采信。四、一审判决支持银泰公司、永盛公司的主张，认为陈宏柳在2017年8月31达到法定退休年龄，故解除陈宏柳的劳动关系不违法，是错误的。二审法院应当支持陈宏柳第二、四项诉讼请求。五、一审判决认定停工留薪期工资已足额支付，没有事实和法律依据。六、一审判决认定陈宏柳在家乡自己购买了社保，就不支持陈宏柳要求的公司支付未购买社保造成退休后无法享受养老金的赔偿金，缺乏法律依据。综上，陈宏柳认为一审判决认定事实不清、适用法律错误，请二审法院依法改判，支持陈宏柳的全部诉讼请求。银泰公司、永盛公司在二审法庭调查中答辩称：原审判决认定事实清楚、适用法律正确，恳请法院驳回陈宏柳的上诉请求。二审期间，陈宏柳向本院提交员工离职表（手机拍照件）,拟证明银泰公司提交的其他工资表是造假的，从来没有扣过800元；提交病休申请表，拟证明陈宏柳身体不好，故提出在家里休息，但银泰公司以其到了退休年龄为由将其辞退；提交东莞市南城医院诊断证明书，拟证明陈宏柳出院的病况，休了三星期假。银泰公司、永盛公司经质证对上述证据的三性均不予确认，认为不属于新证据，已经过举证期，且员工离职表没有原件。银泰公司、永盛公司未向本院提交新的证据。经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案为劳动合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，本院对上诉人上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。围绕陈宏柳的上诉，本院分析如下：关于2016年8月5日至2017年8月5日期间的工资差额问题。原审根据陈宏柳提交的工作证及银泰公司提交的入职程序表、入职申请表，同时结合陈宏柳的主张，认定陈宏柳于2007年12月30日入职永盛公司，后于2011年3月21日入职银泰公司，并无不当。对于上述期间的工作时间，银泰公司提交考勤表予以证明，但该考勤表没有陈宏柳的签名确认，陈宏柳也不予确认，故本院对该考勤表不予采纳。陈宏柳主张每月工作26天，每天工作12小时，结合银泰公司确认的2017年5月的排班表及东莞保安工作岗位的实际情况，本院对陈宏柳的主张予以采信，认定陈宏柳每月工作26天，每天工作12小时。根据银行转账记录，陈宏柳收到2016年8月至2017年7月的工资分别为3284元、3249元、3337元、3261元、3253元、4486元、3014元、3183元、3183元、3034元、1691元、3181元，费用报销单显示陈宏柳收到2017年8月工资2417元。银泰公司提交的工资表没有陈宏柳的签名确认，陈宏柳对该工资表记载的工资结构也不予确认，故本院对该工资表不予采信。双方没有明确约定加班费的计算方法，故本院将陈宏柳的工作时间予以折算，按东莞同期最低工资标准来衡量银泰公司是否已足额支付上述期间的工资，银泰公司每月应支付的最低工资标准为3527元[8.68元/小时×8小时×21.75天＋8.68元/小时×（12－8）小时×21.75天×1.5＋8.68元/小时×12小时×（26－21.75）天×2]，低于该标准的月份应予补足差额部分。因此，银泰公司应向陈宏柳支付上述期间的工资差额5127元[3527元/月×11个月-（3284＋3249＋3337＋3261＋3253元＋3014＋3183＋3183＋3034＋1691＋3181）元]。至于陈宏柳主张的停工留薪期工资，陈宏柳提交的东莞市南城医院诊断证明书记载陈宏柳的住院时间为2017年5月29日至2017年6月11日，医师意见为出院后全休3周，同时又结合陈宏柳2017年7月1日回银泰公司上班的情况，故本院认定陈宏柳的停工留薪期为2017年5月29日至2017年6月30日，该停工留薪期期间工资差额已经计算在上述工资差额内，故不重复支持。陈宏柳主张上述工资额外50%的赔偿金，缺乏依据，本院不予支持。关于解除劳动关系的代通知金及双倍经济补偿金的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”的规定，陈宏柳于2017年8月6日达到法定退休年龄，银泰公司于2017年8月29日出具劳动合同终止通知书，以陈宏柳达到法定退休年龄为由终止双方劳动合同关系符合法律规定，陈宏柳提交的病休申请书并不能阻却该事项，陈宏柳主张解除劳动关系的代通知金、双倍经济补偿金及50%赔偿金，缺乏依据，本院不予支持。关于养老保险待遇损失的问题。银泰公司未为陈宏柳参加基本养老保险，陈宏柳据此主张无法享受养老保险待遇的损失应符合经社保经办机构明确答复不能补办的条件，但陈宏柳没有提交证据证明社保经办机构明确答复不能补办，故本院对其该项主张不予支持。另，关于陈宏柳主张的工伤医疗费1724.62元，非法扣的社保费401元，没有经过劳动仲裁程序，本院不予处理。综上所述，上诉人陈宏柳的上诉理由部分成立，对其成立部分，本院予以支持；对其不能成立部分，本院予以驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款及第一百七十五条的规定，判决如下：一、维持广东省东莞市第一人民法院（2018）粤1971民初21547号民事判决第一项及诉讼费的负担决定；二、撤销广东省东莞市第一人民法院（2018）粤1971民初21547号民事判决第二项；三、东莞市银泰物业管理有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内向陈宏柳支付2016年8月5日至2017年8月5日期间的工资差额5127元；四、驳回陈宏柳的其他诉讼请求。本案二审案件受理费10元，由陈宏柳负担（已预交）。本判决为终审判决。审判长  张海亮审判员  黎淑娴审判员  李瑞峰二〇一九年四月八日书记员  何慧玲