天津市蓟州区人民法院民 事 判 决 书（2018）津0119民初8628号原告：刘民，男，1967年6月10日出生，汉族，农民，住天津市宝坻区。委托诉讼代理人：王冲，天津星聚律师事务所律师。委托诉讼代理人：王京涛，天津京秀律师事务所律师。被告：孙兴，男，1966年12月13日出生，汉族，居民，住天津市宝坻区。委托诉讼代理人：刘连伟，天津津宝律师事务所律师。被告：中太建设集团股份有限公司，住所地廊坊市广阳道20号。主要负责人：邓池凉，总经理。委托诉讼代理人：刘瑞鸽，该公司员工。被告：天津盛行置业有限公司，住所地天津市宝坻节能环保工业区办公楼101-A。主要负责人：杨珉，总经理。委托诉讼代理人：李健，该公司员工。委托诉讼代理人：赵衍栋，该公司员工。原告刘民与被告孙兴、中太建设集团股份有限公司（以下简称中太公司）、天津盛行置业有限公司（以下简称盛行公司）建设工程施工合同纠纷一案，天津市宝坻区人民法院于2018年4月28日立案后，经审查发现孙兴系天津市宝坻区人民法院人民陪审员，报请天津市第一中级人民法院指定管辖。经天津市第一中级人民法院指定本案由我院进行审理。本院于2018年7月30日立案后，依法适用普通程序，于2019年3月14日公开开庭进行了审理。原告刘民及其委托诉讼代理人王京涛，被告孙兴的委托诉讼代理人刘连伟，被告中太公司的委托诉讼代理人刘瑞鸽到庭参加诉讼。被告盛行公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘民向本院提出诉讼请求：1.请求依法判令被告孙兴给付原告工程款8248534.2元，并按照2016年11月23日三被告签订的《和解协议》约定用房屋折抵上述款项；2.请求依法判令被告孙兴、中太公司连带给付原告摊销及其他费用2730513.5元；3.请求依法判令被告孙兴、中太公司连带赔偿原告利息、延迟履行金及损失3970366元；4.请求依法判令被告中太公司虽上述款项承担连带给付责任；5.请求依法判令盛行公司按《和解协议》约定配合原告办理房产备案及房屋转移登记手续；6.诉讼费用由被告孙兴、中太公司承担。事实和理由：2009年8月20日，孙兴借用被告中太公司资质与被告盛行公司签订了建设工程施工合同，约定被告中太公司承建位于天津市宝坻区天津巨龙古玩城的土建、安装、装饰装修工程。2010年3月份，因工地出现纠纷，被告孙兴与原告联系由原告继续承建该工程一号楼1-16轴的主体工程、四号楼部分主体工程。原告完工后，被告中太公司与孙兴为原告出具了工程量计算单，结算费用为22766684元。现被告仅支付原告14718149.8元，尚欠8248534.2元。经原告主张，被告孙兴、中太公司一直推脱，给原告造成了巨大的损失。原告无奈具状起诉，望判如所请。孙兴辩称，请求贵院依法驳回刘民对孙兴的全部诉讼请求。主要的理由，原告起诉孙兴给付其工程款、摊销和其他费用以及相关利息迟延履行金等诉讼请求没有相关的事实和证据，缺乏相关的法律依据。中太公司辩称，请求法庭依法驳回原告对中太公司的诉讼请求。理由是：第一、我公司与原告之间没有合同关系。第二、依据最高院关于审理建设工程施工合同纠纷第26条的解释，原告主观上认为本案中与原告签订合同相对方是孙兴不是中太公司，依法不适用解释第26条的规定，中太公司不应当承担责任。第三、在（2012）一中民四初字第10号判决书中，我公司与盛行公司、孙兴建设工程施工合同纠纷案，法院已依法判决盛行公司向我公司支付工程款21300000元，并支付相应的利息及损失。在案件的执行阶段，我公司与孙兴和盛行公司达成和解协议，由孙兴直接从盛行公司处以房抵款。综上，就本案来讲，我公司不应当再承担责任。盛行公司未答辩。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对双方当事人无争议事实本院认定如下：2012年5月11日，盛行公司以中太公司为被告，天津市沭阳建筑劳务服务有限公司、闫志新、刘民、张立增为第三人起诉至天津市第一中级人民法院，请求判令解除合同。中太公司提出反诉要求给付工程款、利息及损失。2014年9月10日天津市第一中级人民法院做出（2012）一中民四初字第10号判决认定如下事实：2009年8月10日，盛行公司作为发包人与中太公司签订了《天津巨龙古玩城工程施工承包合同》（合同编号：施工-090801）。2009年9月15日，盛行公司向中太公司发出中标通知书，中太公司在没有建设工程施工许可证的情况下于2009年9月进场进行施工。2009年9月25日，盛行公司与中太公司就天津巨龙古玩城工程签订《天津市建设工程施工合同》（合同编号：GF-1999-0201），并于2009年11月26日在宝坻区建设工程合同管理办公司备案。2011年5月31日，盛行公司与中太公司签订《天津巨龙古玩城工程施工补充协议》，该协议中双方确认中太公司已将天津巨龙古玩城工程的一号楼主体机构完成（包含砌体及二次结构），二号楼基础施工完成，三号楼基础施工完成及A轴至P轴，15轴至18轴首层结构完成，四号楼基础施工完成。并约定“若发包人要求承包人缓建或停建，则承包人有权单方终止合同，发包人按时结算并支付承包人完成的工程量价款，同时发包人一次性补偿承包人因停建或者缓建造成的损失4000000元”。该判决认定因盛行公司欠付工程款，造成中太公司及第三人垫资施工，现合同目的无法实行，双方当事人均同意解除所签定的施工合同，准许《天津巨龙古玩城工程施工承包合同》、《天津巨龙古玩城工程施工补充协议》解除，盛行公司与中太公司签订的《天津市建设工程施工合同》属于“明招暗定”，违反了《中华人民共和国招标投标法》相关规定，依法确认无效。判决中依据金环造价公司对已完成工程部分出具的鉴定意见书并结合实际履行的合同中的约定，以及工程的增项部分，确认了已完成工程量实际造价为68065672元。判令盛行公司支付中太公司尚欠工程款本金21300000元，按中国人民银行同期同类贷款利率给付自停工之日2011年6月1日起实际支付之日止利息，并赔偿中太公司损失款4000000元。该判决生效后，中太公司向天津市第一中级人民法院申请了强制执行，在执行过程中中太公司、盛行公司以及孙兴做出涉案工程的实际施工人达成了和解协议，约定扣除已经支付的工程款3000000元后，盛行公司尚欠中太公司款项30238400元（其中工程款18300000元，赔偿款4000000元，利息6151500元，延迟履行金1759600元，诉讼费27300元），上述款项由盛行公司向中太公司支付3590100元，余款26648300元由盛行公司用以房抵款的方式支付25711600元，差价部分936700元中太公司同意盛行公司直接支付孙兴。盛行公司将所抵房产产权落户于孙兴或孙兴指定人名下。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.关于原告刘民的施工内容及工程款数额问题。原告提交了工程量结算单据、金环造价公司对已完成工程部分出具的鉴定意见书，主张2010年4月与孙兴达成口头协议，由原告对天津市巨龙古玩城1号楼1-16轴主体（不包括基础）及4号楼基础进行施工，截止盛行公司与中太公司解除合同时，原告已经完成了1号楼1-16轴主体（不包括基础）及4号楼基础工程。2017年2月27日该工程经孙兴及中太公司李杰出具工程量结算单，确认参照金环计算工程款为22766684元，扣除已付的14718149.8元，尚欠8248534.2元。孙兴辩称对原告主张其进行了涉案工程1号楼1-16轴除基础以外的主体工程及（除闫志新施工部分外）四号楼基础的事实无异议。对结算单中孙兴的签字没有异议，但对该证据的合法性以及关联性不予认可。首先原告无法证实孙兴是涉案工程的施工人或者项目经理，在此基础上孙兴出具的任何相关证明材料均不能对孙兴或其他被告产生法律效力；其次，根据该证据的内容显示，这个所谓工程量的结算也不符合相关的规定的形式。中太公司辩称真实性不清楚。第一点，该份工程量单据中没有加盖我公司印章，我公司不是当事人；第二点，预算单中李杰的签字与我公司没有任何法律关系，其不是我公司员工，也没有我公司的授权委托书，签字只能代表其个人行为。合法性和关联性均不认可。该份工程量单据不符合正规工程量结算单的格式。本院依法调取了（2012）一中民四初字第10号卷宗材料，其中包括2010年4月10日孙兴以中太建设集团股份有限公司的名义与刘民签订的《天津巨龙古玩城1号楼1-16轴及4号楼基础施工合同》，约定将涉案工程1号楼1-16轴及4号楼基础工程承包给刘民。承包方式为包工包料。合同价款按照《天津市建筑预算定额2008年》及相应的取费标准，材料价格按照施工期间三个月的《天津市建筑市场信息造价表》的算数平均值执行，决算价格下浮17%付给刘民。原告刘民辩称该合同中刘民的签字是其本人签的，但不同意按照决算价格下浮17%。被告中太公司辩称该合同虽然合同抬头显示甲方为中太公司，但并未加盖公司印章，中太公司也未向孙兴进行授权，故该份合同是孙兴的个人意思表示。原告自己陈述，其签订合同时的主观对象是孙兴个人，且中太公司与盛行公司、孙兴签订了和解协议，由盛行公司将工程款全部支付给孙兴，故中太公司没有给付工程款的义务。综上，本院对原告进行了涉案工程1号楼1-16轴主体（不包括基础工程及消防管道预埋安装工程）及4号楼除闫志新施工部分外基础工程予以认可。关于工程款数额问题，金环造价公司对已完成工程部分出具的鉴定意见书，该鉴定意见书对2009年、2010年、2011年施工工程款进行了分阶段鉴定，其中2010年及2011年部分1-16轴主体工程及4号楼基础工程及安装工程部分造价为2272454元，本院认为该部分为金环造价公司对原告实际施工部分工程进行的鉴定意见。（2012）一中民四初字第10号判决中对该鉴定意见进行了调整，故亦应对刘民施工的工程量进行相应调整，首先按照鉴定价款下浮2%，其次因1号楼填充墙砌体与主体结构结筋全部采用植筋核增80万元及一号楼二次结构垂直运输采用龙门架核增安拆费3万元包括刘民施工的工程。故综合金环造价公司出具的鉴定意见书、（2012）一中民四初字第10号民事判决书及孙兴为原告出具的工程量结算单，本院对原告主张经结算工程款为22766684元予以支持。2、关于原告主张的摊销费用及损失数额的问题。原告提交《会议纪要》及盛行公司与孙兴签订的补充协议，证明2011年6月份，涉案工程为迎接市领导检查进行了迎检工程施工，盛行公司为迎检工程支付了工程款2000000元，因原告施工的工程占总工程的1/3，故主张原告应的迎检工程款666666元。被告孙兴辩称对《会议纪要》及补充协议的真实性不予认可，应提交原件。本院认为虽原告提交的证据系复印件，但《会议纪要》上有孙兴、原告及参会其他人员签字，和解协议上有孙兴签字，盛行公司加盖了公章，故本院对存在迎检工程的真实性及盛行公司支付了2000000元迎检工程款的事实予以认可。考虑原告施工量与总工程的工程量，本院对原告主张应得666666元迎检工程款予以支持。原告提交天津市巨龙古玩城道路硬化图纸、施工预算图，证明刘民施工过程中道路硬化施工面积为4630.5平方米，每平方米按90元计算，主张416749.5元。本院认为图纸、施工预算图均未原告自行做出的，且根据原告陈述原硬化的道路现已不存在，故本院无法核实原告提交的图纸、施工预算图的真实性，故本院对原告该部分主张不予支持。原告主张的清理建筑材料人工费2730513.5元及工人宿舍重建费用77097元，但未提交证据予以证明，且被告均不予认可，故本院对原告该部分主张不予支持。原告主张开支了塔吊租赁费705500元及留守工人工资830000元，提交了原告与河北东方设备租赁公司之间签订的塔吊租赁合同及现场照片。被告孙兴、中太公司均辩称上述证据无法证明与涉案工程具有关联性不予认可。本院认为盛行公司与中太公司签订的涉案天津市巨龙古玩城合同已经被天津市第一中级人民法院于2014年9月10日做出（2012）一中民四初字第10号民事判决书予以解除，该判决中第六项判令于判决生效十日内，中太公司及包括本案原告刘民在内的各第三人将施工队伍、施工机械、施工材料等全部物品撤出施工现场，并判令了盛行公司赔偿了中太公司因解除合同造成的损失4000000元。故本院认为合同解除前塔吊及看守人工的损失应包括在盛行公司赔偿中太公司解除合同造成的损失内，参考原告工程量22766684元与总工程量68265672元的比例，本院酌定因解除合同赔偿原告损失部分为1333333元。本院认为，孙兴以被告中太公司的名义与原告签订了涉案工程分包合同，因原告刘民是自然人不具有建设工程施工资质，故该合同系无效合同。合同签订后刘民按照合同约定进行了施工。施工过程中因发包方盛行公司欠付工程款造成合同目的无法实现，造成总包合同解除，由发包方支付了已完成部分的工程款并赔偿了损失。本院认为虽刘民与孙兴签订的合同无效，但刘民作为实际施工人其施工部分工程在合同解除时发包方并未提出有质量问题，且孙兴为原告出具了工程结算单，故刘民有权参照合同约定向主张孙兴给付其施工部分工程款。根原告主张已付14718149.8元，尚欠付8248534.2元。原告认可其与孙兴签订的合同中系其本人签字，但不同意按照合同约定将工程款下浮17%，本院认为原告未提交证据证明该合同内容违背其真实意愿或存在胁迫等情形，现该合同已经履行，故应参照合同约定主张工程款。本院核定原告工程款数额为22766684元×（1-17%）即18896347.72元，扣除已付部分，尚欠4178197.92元。被告孙兴对已付工程款数额未提出异议，本院予以认可。关于原告主张由被告给付欠付工程款的利息问题。本院认为涉案工程于2011年6月1日整体停工，且（2012）一中民四初字第10号民事判决书判令了被告盛行公司给付了中太公司欠付工程款的利息，故本院对原告主张自2011年6月1日起计算欠付工程款利息予以支持。原告主张由孙兴及中太公司连带给付工程款、摊销费用、利息及损失的问题。被告中太公司辩称，原告与孙兴签订的合同上并未加盖中太公司印章，且签订合同时原告认可孙兴是实际施工人的事实，现孙兴已经取得全部工程的债权，中太公司不欠付孙兴工程款，故不同意原告诉讼请求。本院认为根据原告诉称，其与孙兴签订合同时明知孙兴系借用中太公司的资质，且该合同上并未加盖中太公司印章，故合同当事人应为孙兴，其合同效力不及于被告中太公司。原告与中太公司没有合同关系，故对原告主张中太公司连带给付工程款、摊销费用、利息及损失不予支持。原告主张按照2016年11月23日三被告签订的《和解协议》的约定用房屋折抵原告工程款并由盛行公司配合原告办理房产备案及转移登记手续，本院认为原告上述主张于法无据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十三条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款、第十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一款的规定，判决如下：一、由被告孙兴支付原告刘民工程款本金4178197.92元；二、由被告孙兴给付原告刘民迎检工程款666666元；二、由被告孙兴赔偿原告刘民损失1333333元；四、由被告孙兴支付原告欠付工程款的利息（以4178197.92元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率给付自涉案工程停工之日2011年6月1日起至实际给付之日止）；上述四项均于本判决生效后十日内付清。五、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费111496元，由被告孙兴负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于天津市第一中级人民法院。审 判 长  刘成钧代理审判员  李 莉人民陪审员  李世栋二〇一九年四月二十二日书 记 员  宋盛屹附相关法律条文《中华人民共和国合同法》第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第十条建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。㈡.特别提示：1.当事人有上诉请求的，可在接到判决书之日起十五日内，持本院判决书到天津市第一中级人民法院缴纳相应的上诉费用，将上诉费收据及上诉状和上诉状副本交付本院。（天津市第一中级人民法院地址：天津市南开区南马路188号）。2.双方当事人在上诉期内均不上诉的，本判决发生法律效力，如义务人未在规定期间内履行判决义务的，权利人在二年内申请法院强制执行。