浙江省金华市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）浙07刑终285号 原公诉机关浙江省义乌市人民检察院。 上诉人（原审被告人）符飞平，男，1989年5月6日出生于海南省东方市，汉族，大专文化，家住东方市。2016年12月30日因本案被义乌市公安局刑事拘留，2017年1月27日被逮捕。现押于义乌市看守所。 辩护人陆帅帅，金华市法律援助中心指派的北京盈科（金华）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）符修亮，男，1990年7月12日出生于海南省东方市，汉族，大专文化，家住东方市。2016年12月30日因本案被义乌市公安局刑事拘留，2017年1月27日被逮捕。现押于义乌市看守所。 辩护人毛晓引，金华市法律援助中心指派的浙江浙中律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）洪某某，男，1994年7月19日出生于浙江省金华市婺城区，汉族，高中文化，家住金华市婺城区。2016年12月30日因本案被义乌市公安局刑事拘留，2017年1月26日变更强制措施为监视居住，2018年7月26日再次变更强制措施为取保候审。现在家候审。 辩护人朱毓灵，金华市法律援助中心指派的浙江泽鉴律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）陈某某，男，1995年9月9日出生于浙江省泰顺县，汉族，小学文化，家住泰顺县。2016年12月30日因本案被义乌市公安局刑事拘留，2017年1月25日变更强制措施为取保候审。现在家候审。 辩护人丁莉，金华市法律援助中心指派的浙江恒美律师事务所律师。 原审被告人傅某某，女，1990年10月15日出生于浙江省义乌市，汉族，高中文化，家住义乌市。2016年12月30日因本案被义乌市公安局刑事拘留，2017年1月27日被逮捕。现押于义乌市看守所。 原审被告人周某某，男，1990年4月26日出生于浙江省淳安县，汉族，高中文化，家住淳安县。2016年12月30日因本案被义乌市公安局刑事拘留，2017年1月27日被逮捕。 浙江省义乌市人民法院审理义乌市人民检察院指控被告人符飞平、傅某某、符修亮、周某某、洪某某、陈某某犯诈骗罪一案，于2019年1月30日作出（2017）浙0782刑初2943号刑事判决。被告人符飞平、符修亮、洪某某、陈某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：自2015年年初以来，浙江华恩资本投资管理有限公司（以下简称华恩公司）先后在义乌市开设营业部，由王佩（另案处理）担任经理，下设多个业务员战队从事诈骗活动，每个战队由一名主管一名主播及若干名业务员组成，具体诈骗方式为：首先由业务员购买高等级QQ号并伪装成股民在网络QQ群中物色被害人，在业务员取得被害人信任后，将由主管冒充的股票老师QQ号推荐给被害人，并由主管以老师的身份为被害人分析股票走势行情来获取被害人再次信任，接着由战队主播将被害人拉进新浪直播间，直播间内有公司专门安排的讲课老师继续为被害人分析股票行情，后以唱空股票市场，谎称邮票市场为牛市的方式诱导被害人投资邮票市场，接着讲课老师在直播间内继续为被害人分析邮票行情走势，同时公司通过内部操控邮票每天涨停的方式配合讲课老师，导致被害人相信该讲课老师对邮票行情分析独特准确，从而诱使被害人到河北滨海大宗商品交易有限公司开户入金，投入大量资金进行邮票交易操作，并由战队主播冒充平台开户专员指导被害人在平台开户入金。待被害人大量入金，高价接盘由老师主推的邮票后，公司再次通过内部操控导致邮票持续跌停，快速拉低邮票价格，从而导致被害人亏损，以此从中非法牟利。期间，战队主管以直播间讲课老师的身份通过QQ在不讲课时，继续引导被害人入金，业务员也以普通股民的身份以配合、吹捧老师的方式引导被害人入金购买邮票。 2016年9月，被告人符飞平担任主管，被告人傅某某担任主播，被告人符修亮、周某某、洪某某、陈某某及骆某、邱某2、王明慧、聂某、陈某3、廖某（均另案处理）担任业务员成某1“刀锋战队”。截止案发，该战队成某2通过以上方式从姜某等32名被害人处共计诈骗人民币439644元。其中被告人符飞平、傅某某、洪某某、周某某、陈某某涉案诈骗数额为人民币439644元，被告人符修亮2015年3月入职，涉案诈骗数额为人民币826976元。具体如下： 1、2016年10月初（被业务员锁定日期，下同）以来，被害人姜某被被告人周某某等人诱骗，净投入（入金-出金，下同）人民币400000元，目前账户损失为人民币30800元。 2、2016年10月初，被害人苏某1被邱某2等人诱骗，净投入人民币49000元，目前账户损失为人民币1406.44元。 3、2016年11月，被害人董某被被告人洪某某等人诱骗，净投入人民币48093元，目前账户损失为人民币3953.92元。 4、2016年11月，被害人袁某被被告人洪某某等人诱骗，净投入人民币50000元，目前账户损失为人民币3900元。 5、2016年11月19日，被害人谭某被“刀锋战队”成某2诱骗，净投入人民币71744.72元，目前账户损失为人民币3608.46元。 6、2016年11月16日，被害人王某1被被告人洪某某等人诱骗，净投入人民币154500元，目前账户损失为人民币9530.85元。 7、2016年11月，被害人陈某4被“刀锋战队”成某2诱骗，净投入人民币100579元，目前账户损失为0元。 8、2016年10月，被害人江某被被告人符修亮等人诱骗，净投入人民币103200元，目前账户损失为人民币3923.17元。 9、2016年9月，被害人朱某被被告人洪某某等人诱骗，净投入人民币18066.67元，目前账户损失为人民币1814.32元。 10、2016年12月7日，被害人赵某被被告人洪某某等人诱骗，净投入人民币189723元，目前账户损失为人民币22590.1元。 11、2016年11月26日，被害人蔡某被王明慧等人诱骗，净投入人民币56300元，目前账户损失为人民币2312.26元。 12、2016年12月，被害人徐某1被被告人周某某等人诱骗，净投入人民币1744190元，目前账户损失为人民币119670.61元。 13、2016年2、3月份，被害人王某2被被告人符修亮等人诱骗，净投入人民币1000000元，目前账户损失为人民币387332.43元。 14、2016年10月14日，被害人邱某1、鄢某夫妇被被告人符修亮等人诱骗，净投入人民币488323元，目前账户损失为人民币38986元。 15、2016年11月15日，被害人黄某1被被告人符修亮等人诱骗，净投入人民币300010元，目前账户损失为人民币19830.35元。 16、2016年11月15日，被害人黄某2被被告人付婷霞等人诱骗，净投入人民币149781元，目前账户损失为人民币14277.66元。 17、2016年11月22日，被害人邓某被被告人符修亮等人诱骗，净投入人民币138800元，目前账户损失为0元。 18、2016年11月19日，被害人王某3被被告人周某某等人诱骗，净投入人民币285000元，目前账户损失为人民币21224.6元。 19、2016年11月19日，被害人刘某1被被告入洪某某等人诱骗，净投入人民币112110元，目前账户损失为人民币18992.05元。 20、2016年10月，被害人苏某2被被告人周某某等人诱骗，净投入人民币46600元，目前账户损失为O元。 21、2016年10月，被害人孙某被“刀锋战队”成某2诱骗，净投入人民币53246.51元，目前账户损失为人民币1771.5元。 22、2016年12月，被害人李某被被告人周某某等人诱骗，净投入人民币99906.71元，目前账户损失为人民币7441、21元。 23、2016年12月，被害人崔某被被告人洪某某等人诱骗，净投入人民币29700元，目前账户损失为0元。 24、2016年11月，被害人苏某3被被告人陈某某等人诱骗，净投入人民币19900元，目前账户损失为人民币2019.12元。 25、2016年11月，被害人徐某2被被告人陈某某等人诱骗，净投入人民币76110元，目前账户损失为人民币22319.13元。 26、2016年11月，被害人苏某4被被告人陈某某等人诱骗，净投入人民币114000元，目前账户损失为人民币55280.79元。 27、2016年11月中下旬，被害人梁某被被告人周某某等人诱骗，净投入人民币12706.71元，目前账户亏损不明。 28、2016年11月，被害人盛某1被被告人周某某等人诱骗，净投入人民币691341.11元，目前账户损失为人民币19.23元。 29、2016年12月，被害人陈某1被被告人洪某某等人诱骗，净投入人民币78400元，目前账户损失为人民币5558.18元。 30、2016年12月，被害人吴某1被“刀锋战队”成某2诱骗，净投入人民币555000元，目前账户损失为人民币28079.25元。 31、2016年12月17日，被害人陈某5被“刀锋战队”成某2诱骗，净投入人民币4489元，目前账户损失为人民币334.35元。 32、2016年6月，被害人刘某2被被告人符修亮等人诱骗，净投入人民币1760000元，目前账户损失不明。 33、2015年12月，被害人管某被被告人符飞平等人诱骗，净投入人民币15万元，目前账户损失不明。 案发后，公安机关从被告人符飞平、傅某某、符修亮、周某某、洪某某、陈某某处扣押作案工具手机9只、台式电脑6台。 现被告人洪某某、陈某某已分别向义乌市人民法院退缴违法所得人民币1万元。 原审根据上述事实，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款和第三款、第七十三条第二款和第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人符飞平犯诈骗罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币二万元。二、被告人傅某某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币二万元。三、被告人符修亮犯诈骗罪，判处有期徒刑三年零二个月，并处罚金人民币二万元。四、被告人周某某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年零二个月，并处罚金人民币一万元。五、被告人洪某某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年零二个月，缓刑三年，并处罚金人民币一万元。六、被告人陈某某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年零二个月，缓刑三年，并处罚金人民币一万元。七、扣押在案的作案工具手机9只、台式电脑6台予以没收。扣押在案的被告人洪某某、陈某某违法所得人民币2万元返还被害人。责令被告人符飞平、傅某某、符修亮、周某某、洪某某、陈某某继续退赔违法所得人民币419644元返还被害人，责令被告人符修亮继续退赔违法所得人民币387332元返还被害人王某2。 被告人符飞平上诉及其辩护人辩护提出，符飞平只是在公司上班赚取劳动工资，主观上不具有非法占有他人财物的目的，实际上也没有收到任何业务提成；且其系初犯、偶犯，社会危害性小，原判量刑过重，请求二审从轻改判。 被告人符修亮上诉提出，原判认定其未当庭如实供述犯罪事实与事实不符，其在讯问时已如实供述自己所做的事实，但对公司可以操纵邮票涨跌的情况确实不知情，自己只是根据公司的规定去做拉客户的工作；其只是业务员，且系初犯、偶犯、从犯，原判量刑过重，请求二审依法改判。 被告人符修亮的辩护人辩护提出，符修亮只是普通业务员，对于华某公司的诈骗行为并不知情，主观上不具有非法占有他人财物的目的；其以股民身份与客户交流的行为属于正常的商业营销，被害人的损失与其没有直接因果关系；且其归案后如实供述犯罪事实，原判未认定坦白不当，原判量刑过重，请求二审依法改判。 被告人洪某某上诉提出，洪某某不清楚公司有操盘团队，不清楚邮票的涨跌是公司的操纵行为，主观上不具有非法占有他人财物的目的；其以股民的身份与客户交流的行为属于民事欺诈行为；被害人的亏损额不能简单等同于其诈骗数额；被害人的报案记录不具有客观真实性。请求二审改判无罪。 被告人洪某某的辩护人辩护提出，洪某某系普通业务员，包括工资的违法收入极少，原判认定将被害人的亏损金额由洪某某予以退赔不当；且原判量刑过重，请求二审依法改判。 被告人陈某某上诉提出，陈某某不清楚公司有操盘团队，不清楚邮票的涨跌是公司的操纵行为，主观上不具有非法占有他人财物的目的；其以股民的身份与客户交流的行为属于民事欺诈行为；被害人的亏损额不能简单等同于其诈骗数额；被害人的报案记录不具有客观真实性；请求二审改判无罪。 被告人陈某某的辩护人辩护提出，被害人的亏损金额不能认定为违法所得，陈某某的违法所得应当是其在职期间获得的工资报酬，故由其退赔被害人的损失不合理，请求二审依法改判。 经审理查明，原判认定被告人符飞平、傅某某、符修亮、周某某、洪某某、陈某某犯诈骗罪的事实，有被害人姜某、惠某、黄某2、孙某、王某2、邱某1、鄢某、江某、朱某、谭某、董某、赵某、王某4、袁某、刘某1、陈某2、李某、梁某、徐某1、王某3、盛某1等人的陈述，共犯王佩、邱某2、王明慧、聂某、骆某、廖某、陈某3、赵义坡、钱某、符某1、张某1、胡某1、张韶山、刘某3、龚某、杨某1、刘某4、黄某3凤、吴某2、符某2、杨某2、瞿某、胡某2、王某5、黄某4、高某、张某2、楼中园、张某3等人的供述，调取证据清单，QQ聊天记录，银行流水记录，报案材料，被害人买卖邮票盈亏及持有市值截图，被害人买卖邮票的记录，扣押决定书，刀锋战队成某2与被害人之间的对应表，河北大宗交易平台及浙江华某公司部分操盘邮票K线图数据光盘，华某公司后台数据刻录光盘，到案经过，身份证明，被告人符飞平、傅某某、符修亮、周某某、洪某某、陈某某的供述等证据证实，上述证据均经原审庭审举证、质证，取证程序合法，所证明的内容客观真实，本院予以确认。但是，原判根据公诉机关的指控对本案被害人及其被骗后造成实际损失数额的认定有误，本院根据查证属实的情况，对被害人的损失具体认定如下：被害人姜某399824.61元，苏某148220.98元，董某（以潘鸣名义）48092.14元，袁某28864.88元，谭某71706.88元，王某1150986.15元，陈某4100578.69元，江某104584.35元，朱某18066.67元，赵某189722.75元，蔡某56131.24元，徐某11744187.16，王某2827252.47元，邱某1夫妇485926.94元，黄某1299928.43元，黄某2149780.47元，邓某127437.37元，王某3284787.78元，刘某1198.8元，苏某246549.31元，孙某39058.61元，李某99237.81元，崔某29985.13元，苏某319822.38元，徐某246788.17元，梁某12706.43元，盛某1691398.3元，陈某175972.24元，吴某1549872.69元，陈某54264.04元，刘某2393770.52元，管某70869.57元。以上共计7526573.96元。 针对上诉理由，经查：1、关于本案是否构成诈骗罪的问题。另案处理的同案犯张某1、胡某1、龚某、张韶山、杨某1、杨某2、王某5、高某、张某2、楼中园、张某3、潘某、揭朝燕等人的供述，证明华某公司设有营销团队、讲师团队和操盘团队三个团队。营销团队的业务员负责通过网上购买并经过身份伪装的QQ号加入各种股票群，并有目的的选择相应对象加为QQ好友，通过伪装成股民或资深股票分析师等身份取得对方信任后，引导其加入新浪直播间；讲师团队的人员在新浪直播间内，通过唱空股票市场，谎称邮票市场处于牛市等欺骗手段，诱使被害人在河北滨海大宗商品交易平台开户入金投资邮票。然后，操盘团队、讲师团队的人员相互配合，操盘团队利用暗中掌握的持有邮票数量优势、私设的子账户自买自卖、平台提供的后台交易数据及交易平台暗中设定的内外有别的不公平交易手续费等手段操纵邮票价格走势，通过高卖低买反复操作，骗取被害人的财产；被告人符飞平、傅某某、符修亮、周某某、洪某某、陈某某的供述，证明其伪装成股民或者股票老师身份、向客户推荐虚假“股票大师”等事实；被害人姜某、苏某1的陈述及QQ聊天记录，证明其在新浪直播间的“老师”要求下，按照“老师”指令的点位下单，买入后没天几天就全部跌停，“老师”还让其不断补仓或者不要抛手中邮票，之后邮票一直跌停，最终遭受损失。上述证据足以认定本案各被告人对华某公司的诈骗行为是应当知道的，各被告人虽然并不直接占有被害人的钱款，但各自都与其他同案被告人组成一个整体，彼此配合共同非法占有被害人的钱款；其以基本工资、提成等名义获得的利益，均来自于被害人被诱骗买卖邮票所遭受的损失。故被告人符飞平、符修亮、洪某某、陈某某上诉及其辩护人辩护所提不构成诈骗罪的上诉理由和辩护意见，与查明的事实和法律规定均不符，本院不予采纳。2、关于诈骗数额问题。涉案邮票系华某公司用以实施诈骗行为的“道具”，交易平台上显示的被害人所持有邮票的价值，并不能真实反映被害人的实际损失情况。被害人购买和持有的涉案邮票价格，是华某公司采用非法手段操纵后形成的虚假价格。原判根据检察机关的指控，以被害人账户显示的其所持邮票的亏损额为依据认定诈骗数额有误，本院根据被害人被诱骗购买邮票后所遭受的实际损失据实予以纠正。故被告人符修亮、洪某某、陈某某及其辩护人就诈骗数额所提异议,均于法无据，本院不予采纳。3、被告人符修亮在公安机关、检察机关讯问过程中均供述其明知“公司自己操控的平台可以控制涨跌、客户基本都是亏损被骗”的事实，但在庭审过程中则表示其“不知道公司在内部操控邮票涨跌走势”，故原判认定符修亮不构成坦白并无不当，符修亮及其辩护人就此所提上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。4、本案被告人在华某公司中从事不同的工作，其中的业务员虽自行发展客户，并根据自己发展客户的入金金额等按比例领取提成，但营销团队的业务员与讲师团队的讲师之间、讲师团队的讲师与操盘团队的操盘手等相互之间均有配合，被害人所遭受的损失也是上述被告人欺骗行为共同导致的结果。本案被告人应对整个团队的诈骗数额承担刑事责任。原判根据各被告人在共同犯罪中所起作用，已据实认定为从犯，并根据各被告人在共同犯罪中的实际作用大小、归案后的认罪悔罪态度、退赃等情节，已分别给予了程度有别的较大幅度的减轻处罚。被告人符飞平、符修亮上诉及其辩护人辩护所提再予从轻处罚的意见，被告人洪某某、陈某某上诉所提改判无罪的意见，本院均不予采纳。 本院认为，被告人符飞平、傅某某、符修亮、周某某、洪某某、陈某某以非法占有为目的，结伙采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，犯罪数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。被告人符飞平、傅某某、符修亮、周某某、洪某某、陈某某系从犯，依法分别予以从轻、减轻处罚。被告人周某某、洪某某、陈某某归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人洪某某、陈某某积极退赃，可酌情从轻处罚。原判定罪及适用法律正确，审判程序合法。原判对本案诈骗犯罪所得及被害人损失的认定有误，导致对被告人的量刑过轻及责令退赔数额不当。本院对被害人的损失据实予以纠正，但鉴于上诉不加刑原则，对本案被告人的量刑不作调整。被告人符飞平、符修亮、洪某某、陈某某的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成某1，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项之规定，判决如下： 一、驳回符飞平、符修亮、洪某某、陈某某的上诉。 二、撤销浙江省义乌市人民法院（2017）浙0782刑初2943号刑事判决的第七项，维持其余部分。 三、被告人符飞平、傅某某、符修亮、周某某、洪某某、陈某某的违法所得予以追缴，返还给被害人；被告人洪某某、陈某某已退缴的诈骗犯罪所得人民币20000元返还给被害人。 四、扣押在案的作案工具手机六只、台式电脑六台予以没收，上缴国库。 本判决为终审判决。 审 判 长  陈 曜 审 判 员  周巧慧 审 判 员  唐 骥 二〇一九年四月二十二日 法官助理江菊敏 代书记员  吴燕华 代书记员  范梦雅