安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖01民终3110号上诉人（原审原告、反诉被告）：安徽省第一建筑工程有限公司（原名安徽省第一建筑公司），住所地安徽省合肥市蜀山区长江西路334号。法定代表人：程鹏，董事长。委托诉讼代理人：赵武，安徽鑫和律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：杨道彬，男，1975年7月7日出生，住安徽省合肥市瑶海区。委托诉讼代理人：王晓凡，安徽中特律师事务所律师。上诉人安徽省第一建筑工程有限公司(以下简称安徽一建公司)与上诉人杨道彬建设工程施工合同纠纷一案，均不服安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院（2017）皖0191民初3821号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。安徽一建公司上诉请求：撤销一审判决，改判杨道彬向安徽一建公司返还工程款2130751.36元。事实与理由:1.2014年5月25日，96300元已付款一审未予以认定错误，该款项有2014年5月25日的《农民工工资支付清单》相印证，该清单上有杨道彬签字，且在该日期之前无杨道彬的借支单，故不存在重复的可能性。2.2014年9月25日《农民工工资支付清单》中木工支付表三张，金额分别为150000元、155000元、132500元，合计437500元，一审未予认定错误。该清单中有杨道彬签名，且杨道彬在书面答辩状中，未予否认该数额，只是认为是应王永生要求把每个农民工身份证交给王永胜办理银行卡，银行卡办理后密码由王永胜设置，银行卡未发给农民工，农民工未实际收到该款，而是王永胜占有。杨道彬该理由说明以下事实，首先该表中农民工是杨道彬的工人，杨道彬向这些人打卡转账杨道彬是清楚并配合办理的，至于这些卡中的资金是否由王永胜私吞，无相关证据予以证明，安徽一建公司的支付行为应视为杨道彬的收款。3.2014年6月25日，《农民工工资支付清单》4张，合计373110元，2014年7月25日，《农民工工资支付清单》5张，合计384400元，2014年8月25日《农民工工资支付清单》4张493610元，一审未予以认定错误，理由同上。4.2017年4月18日，飞跃公司材料款40856元，杨道彬已经认可，一审法院未予以采信和认定错误。杨道彬针对安徽一建公司的上诉辩称，2014年5月25日农民工工资单并非杨道彬签字。该工资单是安徽一建公司单方制作，内容与事实不符，杨道彬已经提供李空飞、刘家伙在杨道彬处领取农民工工资的收据，足以证明该份清单系伪造，杨道彬与安徽一建公司的对账凭证是以杨道彬签字的借支单为准，并有安徽一建公司工程部负责人李强出具收据予以认可，农民工工资清单并不能作为借支单据。对于材料款，该四万元与安徽一建公司提供的借支单的中的86万重复计算，一审未予认定属认定事实清楚。杨道彬上诉请求：撤销一审判决，并依法改判：1.驳回安徽一建公司的本诉请求；2.安徽一建公司支付杨道彬工程款473086.64元。事实与理由：1.王永胜是安徽一建公司案涉工程的项目负责人，其向杨道彬收取5万元履约保证金系职务行为，在案涉项目竣工后，依约应由安徽一建公司返还杨道彬。安徽一建公司在举证中的一张借支单，其中备注了含保证金5万元，印证了杨道彬确实缴纳过保证金，且在安徽一建公司付款中包含了返还该5万元，故不应作为工程款扣除。2.杨道彬在施工过程中，应安徽一建公司的要求，另行施工了合同外施工任务，安徽一建公司施工负责人对杨道彬的工作予以结算，合计272306元。另，在项目施工过程中，项目部为了价款施工进度，承诺给杨道彬一期车库、模板、方木等材料款补助款20万元。故安徽一建公司应支付杨道彬合同外经济签证、点工、杂工费272306元及材料补助费20万元，杨道彬的工程总价款应当为5572716.64元（不含保证金5万元）。3.2014年12月5日，杨道彬出具的收条中备注仅收到2万元，另外235000元工程款未付，一审仅采信收条的前半部分错误。4.杨道彬2015年2月7日出具金额160万元的借支单后，安徽一建公司仅支付1579244元，尚有20756元未付。5.杨道彬2015年2月7日出具的借支单中借支理由未材料款，其中铁四62986元，该笔款项安徽一建公司仅支付40000元，余款22986元至今未付。杨道彬上诉请求中并不包含该未付余额，请求安徽一建公司按照借支单金额向材料商刘山山付清，如材料商依法主张材料款，相关付款责任应由安徽一建公司承担。安徽一建公司针对杨道彬的上诉辩称，杨道彬的上诉理由不成立，一审关于杨道彬上诉部分的认定正确。关于保证金5万，系杨道彬与王永胜个人之间的关系，单据上也不能反映与涉案工程具有关联性。关于合同外的工程款的上诉理由不成立，杨道彬和安徽一建公司约定按照建筑面积计算工程造价，杨道彬提供的所谓的工程外的造价实际是其应完成的工作任务，杨道彬所称的仅有一个人出具的所谓的结算单据，不符合双方合同的约定以及工程的实际情况。双方在2018年一审庭审后判决前，达成了木工工程量的结算表，该表是双方案涉工程总价的结算，总价为5100410.64元。2014.12.5的收条在汇总表中为2015.12.6第58项，打条是523000元，实际支付的25.5万，我方认可，268000元未支付杨道彬，小字部分是杨道彬自己写的，这张欠条是对12.2日条子的置换。一审杨道彬不认可该张收条的款项，主张是打到农民工卡中，而农民工卡在王永胜手中。23.5万是打到农民工卡中，杨道彬不认可，只认可打到他个人账户的2万。在这张单据上，杨道彬已认可25.5万打到农民工工资卡中，再第二天即12.6，杨道彬又找到我公司的工作人员，备注说明2万打到他的卡上，他是收到的，其他款项打到农民工卡中的钱他认为被王永胜拿了，他不认可，我公司让其备注，仅是让杨道彬表达其个人意思，而并非是认可其对此前确认行为的否定。实际我公司支付杨道彬手下木工工人卡中的款项为数百万元。关于2015.2.7日的借支单160万，杨道斌的上诉理由不成立，应以借支单为准，其并未提供证据证明该款项未付。实际我公司支付杨道彬手下木工工人卡中的款项为数百万元。关于材料款的上诉理由不成立，该张单据，是指杨道彬认可收到安徽一建公司上述材料款，而非委托安徽一建公司代付上述材料款，按照双方合同的约定，杨道彬是包工包料，材料款应由杨道彬承担支付责任。杨道彬没有证据证明上述单据中的款项未收到。安徽一建公司向一审法院起诉请求：1.杨道彬立即返还自安徽一建公司多领取的合肥宝龙达公租房1#、2#、3#及地下车库工程的木工工程款3501016.05元及利息损失262576元（该利息损失暂时计算到2017年7月31日，此后以3501016.05元为基数，按银行同期贷款利率承担利息损失至多领取的工程款返还结束时至）；2.本案的诉讼费用由杨道彬承担。杨道彬向一审法院反诉请求：1.安徽一建公司支付杨道彬工程款61.262万元；2.诉讼费由安徽一建公司承担。一审法院查明：2014年2月14日，安徽一建公司（承包人）、宝龙达公司（发包人）签订《建设工程施工合同》，约定由安徽一建公司承建合肥宝龙达笔记本电脑产业基地公租房1#、2#、3#楼及地下车库工程。合同约定计划工期为2014年2月15日至2015年1月31日，总日历天数346天，签约合同价6060万元，为固定总价合同，合同总价已包含各种因素造成的价格变化，不存在任何调整。承包项目经理金春华。2014年2月26日，安徽一建公司合肥宝龙达项目投资有限公司公租房一期工程1#、2#、3#楼项目部（甲方）与杨道彬（乙方）签订《工程内部承包合同》，约定由杨道彬承包案涉工程木工班组的所有工作，工程造价按模板接触面±0.00以上38元/㎡、±0.00以下50元/㎡计价，以图纸实际结算面积为准。该合同由合肥市徽鸿建筑劳务有限公司在甲方处盖章，其后另加盖安徽一建宝龙达公租房1#、2#、3#楼及地下车库工程项目部印章。2014年5月5日，王永胜与杨道彬签订《建筑施工合同补充协议》，约定：“根据甲乙双方签订的木工模板施工合同，乙方承包单价为±0.00以上38元/㎡、±0.00以下50元/㎡，此单价含模板施工中所需的材料及人工，但由于乙方工程量大，资金投入过多，现由甲方提供木模板及方料，所采购的材料经乙方同意后用于此项目施工，材料款在每次工程进度款中按实扣除”。2014年12月8日，安徽一建公司为明确项目部的责、权、利与宝龙达公租房1#-3#楼及地下车库工程项目部签订《工程项目经济管理责任书》，项目部负责人王永胜签字确认。案涉工程现已竣工验收完毕。根据安徽一建公司申请我院拟委托相关鉴定机构对杨道彬班组的木工施工工程量进行鉴定，后杨道彬、安徽一建公司对工程量进行核账，确认工程量为5100410.64元。鉴定不再进行。另查明，安徽一建公司于2014年3月28日作出《关于成立安徽省第一建筑工程公司合肥宝龙达公租房1#、2#、3#及地下车库工程项目部的函》，其中刘海浪为项目技术负责人。2014年，王永胜曾向杨道彬出具《收条》一张，内容为：“今收到杨道彬木工履约保证金伍万元整”。一审法院认为，杨道彬、安徽一建公司签订《建设工程施工合同》、《建筑合同补充协议》系双方真实意思表示，双方均应依约履行。杨道彬辩称其实际系与合肥市徽鸿建筑劳务有限公司签订《建设工程施工合同》，并未与安徽一建公司产生合同关系，加盖安徽一建宝龙达公租房1#、2#、3#楼及地下车库工程项目部印章系安徽一建公司其后的行为，所有的款项支付亦均非安徽一建公司支付，而是由项目实际承包人王永胜支付，安徽一建公司无权直接向其要求返还工程款。但根据《建设工程施工合同》首页抬头，甲方打印体为安徽一建宝龙达公租房1#、2#、3#楼及地下车库工程项目部，尾页项目部亦盖章确认。合同约定甲方对施工的工程质量、工程进度、工人工资及工期均有监督职责，资金亦约定应汇入甲方指定的银行账户，专款专用，可知《建设工程施工合同》的甲方合同主体并非合肥市徽鸿建筑劳务有限公司。且杨道彬同时主张安徽一建公司欠付其工程款，故其辩称存在相互矛盾之处，该院不予采纳。关于应付总工程价款，根据双方确认，案涉工程总工程价款应为5100410.64万元。杨道彬辩称应根据其提供的刘海浪签字的《木工班组工程量》面积数量结合合同约定单价计算总工程量及应付工程款，但刘海浪审核的该工程量未获得安徽一建公司的认可，刘海浪仅为项目技术负责人，且其与安徽一建公司并无劳动关系，无法确定其具有作为整个木工工程结算人的权限，故无法推知其结算数据的客观真实性，故对杨道彬该项辩称，该院不予支持。杨道彬辩称其遗失部分合同外点工、杂工、经济签证等相关证据，实际应付工程款应大于合同涉及的木工工程数额，但当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，其无法提供，应自行承担举证不能的相应后果。关于总付款，根据安徽一建公司提供的《借支单》等证据及杨道彬的自认，安徽一建公司共计支付工程款5405386元。其中12项双方存在异议，该院认可数额、理由如下：1、2014年5月25日，96300元，该院认可0元，安徽一建公司提供《班组借款一览表》、《建设工程农民工工资清单审核表》均仅为制作表格，着重记账效果，无法排除与《借支单》重复的可能性；2、2014年9月18日，80000元，该院认可0元，根据杨道彬提供的对应《借支单》，该借支单经王永胜签字确认，仅为公司充账，没有此单据借支，故认定杨道彬并未收取该工程款；3、2014年8月31日，83240元，该院认可2万元，在安徽一建公司提供的《借支单》中已付2万元，清晰可见，与杨道彬自认相符；4、2014年9月25日，578040元、734950元、371500元及其后4万元，证据形式均为《建设工程农民工工资清单审核表》，着重记账效果，无法排除与《借支单》重复的可能性；5、2015年2月7日，《借支单》显示材料款数额为853706元，杨道彬仅认可743346元，该院认可853706元，杨道彬陈述差额为代王永胜个人付其他材料款，并非收取的本工程工程款，但无证据予以佐证，该院不予采信；6、2014年12月6日，255000元，杨道彬认可20000元，该院认可255000元，但该证据为收条一份，内容为：“杨道彬，2014年12月2日，在省一建公司已打523000元，实际支付255000元，还有268000元未支付给杨道彬，杨道彬实际支付农民工工资打卡255000元，已打卡到农民工手上”，由杨道彬自行书写并签字确认。但安徽一建公司并未提供2014年12月2日的条据，也出现未配合已支付523000元工程款主张的证据，故该院认可255000元；7、2015年2月7日，1600000元，杨道彬认可1579244元，该院认可1600000元，杨道彬陈述实际仅收到1579244元，但未提供证据予以证明，该院不予采信；8、《宝龙达公租房项目农民工工资支付清单》1118156元、1210000元、1241630元、556658元、668336元、464214元、506460元、526570元、710000元，该院认可0元，该组证据的形式均为《宝龙达公租房项目农民工工资支付清单》，无法确定实际支付数额，且清单中仅标注农民工姓名，无法确定与杨道彬班组之间的关联性，亦无法排除与杨道彬之前确认的农民工工资是否存在重复，故该院不予认可；9、2015年4月30日，3804元，该院认可0元，安徽一建公司提供《记账凭证》一份，为单方记账凭证，未得到杨道彬认可，该院不予采信；10、2017年4月18日，飞跃经营部材料款71.5万元，该院认可0元，根据计算，飞跃经营部应付货款仅为700856元，根据杨道彬确认过的《借支单》条据中包含货款的内容已经超过该数额，安徽一建公司应为重复主张，该院不予支持；11、2015年9月25日、30000元，2015年5月8日、100000元，2014年8月22日、100000元，2014年10月30日、200000元，其中转账备注均为工资、奖金，无法确定是否为支付工程款。2015年2月6日，300000元，该院认可0元，证据形式为记账用表格，出现在《宝龙达公租房项目农民工工资支付清单》中，无法确定是否为支付工程款。2014年7月7日，100000元，该院认可0元，备注为平台转账减少，无法确知支付用途，且杨道彬确认过的《借支单》条据中包含货款的内容已经超过该数额加和，该院不予认可。12、2014年12月30日，7000元，2014年12月18日，5000元，该院认可7000元和5000元，杨道彬陈述系合同外清理工程量对应的工程款，无证据能够佐证安徽一建公司须另行支付工程款，该院不予采信。（后附表格）关于应支付工程款或应返还欠付工程款，根据总工程量和确认已支付工程款之间的差额，安徽一建公司确多支付工程款304975.36元（5405386元-5100410.64元）。故杨道彬应予返还。杨道彬辩称曾支付保证金5万元，但根据其提供的《收条》内容，钱款为王永胜所收，且内容并显示所涉何种工程，故无法推知此款的实际用途，对此辩称，该院不予支持。关于多支付利息损失，安徽一建公司多支付行为的发生源于自身财务管理不善，双方合同中并未对多支付工程款后产生的权利义务进行约定，故安徽一建公司该项诉请，该院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条、第十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决:一、杨道彬应于判决生效之日起十日内向安徽省第一建筑工程有限公司返还工程款304975.36元；二、驳回安徽省第一建筑工程有限公司的其他诉讼请求；三、驳回杨道彬的诉讼请求。案件受理费36909元，由安徽省第一建筑工程有限公司负担30000元，杨道彬负担6909元。反诉案件受理费9926元，减半收取为4963元，由杨道彬负担。二审中，本院组织双方当事人进行举证和质证。杨道彬提供：证据1、省一建公函，工程量确认清单，证明音邦权系安徽一建公司任命的施工负责人，其签字确认杨道彬合同外经济签证、点工、杂工费用272306元及材料补助款20万元；证据2、借支单（2015.2.7）、材料供应合同、银行流水，证明杨道彬于2015年2月7日出具的借支单中铁四62980元，安徽一建公司仅支付4万元，且工程款支付方式是杨道彬先出具借支单后安徽一建公司付款；证据3、刘家伙借支单及领款凭证、李空飞领款凭证、工资表，证明安徽一建公司并未按照其农民工工资清单支付农民工工资，农民工工资由杨道彬发放。安徽一建公司质证意见：均不属于新证据。对证据1公函的三性均有异议，音邦权不是安徽一建公司的员工，无权代表公司。即使真实，音邦权个人不能对外手书结算单。工程量确认清单的真实性有异议，达不到证明目的，双方关于工程的结算总价一开始一审法院准备委托司法鉴定，后经双方协调于2018.7.3进行了总价确认，工程价款是合同约定的计算方式，而杨道彬提供的由音邦权签字的结算的，既不符合实质内容，也不符合形式要件。音邦权所有的签字没有注明时间。对证据2、借支单（2015.2.7）、材料供应合同、银行流水不属于新证据，且本案自始至终杨道彬主张其认可借支单，其不认可农民工转账记录；借支单上确认的数字，既包括安徽一建公司向材料商支付的款项，也包括向杨道彬支付的款项，是杨道彬对已付款项的确认。不能以材料商这一方没有直接收到款项来认定杨道彬未从安徽一建公司收到材料款。对证据3、刘家伙借支单及领款凭证、李空飞领款凭证、工资表不属于新证据，三性均有异议，达不到证明目的；杨道彬向下手发工资是其管理义务，根据管理要求，安徽一建公司打卡向农民工支付的工资应计入杨道彬收取的木工工程承包款。两者并不矛盾，杨道彬一直主张转入农民工工资卡中的款项被王永胜领走，并未否认农民工工资卡中没有收到款项。对一审查明而为双方无异议之事实本院予以确认。本院认为，关于工程总价款，双方一审期间已经通过核账确认为5100410.64元，杨道彬在前述结算款外上诉主张另行存在合同外工程量，并提供音邦权签署情况属实意见的工程量清单一组，首先如该证据在施工期间产生，杨道彬应在一审期间提出，且一审双方已经进行核账，其未在合理时间内举证因承担不利责任；其次其提供的前述工程量确认单不符合工程签证单的形式，且不能反映系合同外需要另行计价的增加工程量，故对杨道彬该主张本院不予支持。对于抢工补助费，仅有音邦权在前述工程量清单上备注王永胜曾在监理例会上口头协议给与补助费20万元的内容，并未有相关例会纪要或其他证据予以佐证，也未得到王永胜或安徽一建公司的签证或确认，仅凭音邦权该备注不具备结算增加工程款的效力，对杨道彬该主张本院亦不予支持。关于已付工程款，本院对双方争议各项认定如下：1、安徽一建公司上诉主张2014年5月25日、6月25日、7月25日、8月25日、9月25日的《农民工工资支付清单》中相应的木工工人工资已经支付，应认定为对杨道彬的已付款。对于其中2014年5月25日的支付清单中杨道彬的签字杨道彬不予认可，该签名与其他杨道彬认可的借支单中的签名字迹确实存在差异。且仅凭前述工资支付清单，不能证明相关款项已经实际支付至农民工，再从安徽一建公司提供的借支单反映对于领取实际领取农民工工资杨道彬出具有借支单，不能排除支付清单的款项与借支单中的款项存在重合的可能性，故一审对于前述款项不予认可并无不当，本院予以维持。2、飞跃公司材料款40856元，杨道彬抗辩该款项其已经出具借支单，包含在2015年2月7日的方料款378560元中，安徽一建公司不能举证反映该40856元为前述杨道彬借支款之外的付款项，杨道彬的抗辩具有合理性，本院予以采信，对安徽一建公司该点主张本院亦不予支持。3、杨道彬上诉主张2017年2月7日160万元中包含5万元履约保证金，不应认作已付工程款，另安徽一建公司仅支付1579244元，尚有20756元未付，应扣除。首先，王永胜作为安徽一建公司的项目负责人出具收条确认收取杨道彬木工履约保证金5万元，杨道彬在2015年2月7日的借支单中备注借支款中包含5万元保证金，安徽一建公司接受该借支单并经审批付款，应为认可该借支单内容，故对于杨道彬主张前述160万元借支款中包含返还5万元履约保证金款项，该5万元不应计入已付工程款本院予以支持。对于20756元未付问题，鉴于杨道彬已经出具借支单，其对20756元未付未能举证，对该主张本院不予支持。4、杨道彬主张2015年12月5日借支单中仅收到2万元。杨道彬于2014年12月5日出具收条收到255000元，2014年12月6日，杨道彬在该收条上备注仅收到2万元，还剩235000元未付。结合本案借支单中杨道彬签字后需要相关财务人员等审核的情况，本案工程款支付的一般流程为杨道彬先出具借支单，后安徽一建公司审核付款，该付款流程也符合建设工程施工领取的工程款支付惯例，故在杨道彬出具收条后第二天杨道彬备注仅收到2万元与前述付款流程吻合，对杨道彬依据该备注主张仅收到2万元工程款的主张本院予以支持。5、2015年2月7日的借支单中62986元的付款问题，杨道彬认可按照其该借支数额列入已付款，安徽一家公司应根据该借支数额对外付款，至于最终和案外材料商的结算问题不属于本案审理范围。综上，安徽一建公司的上诉理由均不能成立，杨道彬的部分上诉理由成立，根据前述分析，应在一审认定已付款的金额中扣除返还履约保证金5万元以及2015年12月5日借支单中的未付款235000元，据此，杨道彬应返还安徽一建公司工程款19975.36元（5405386元-5100410.64元-50000元-235000元）。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院（2017）皖0191民初3821号民事判决第二、三项，即：驳回安徽省第一建筑工程有限公司的其他诉讼请求；驳回杨道彬的诉讼请求；二、变更安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院（2017）皖0191民初3821号民事判决第一项为：杨道彬应于本判决生效之日起十日内向安徽省第一建筑工程有限公司返还工程款19975.36元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费36909元，由安徽一建公司负担36699元，杨道彬负担210元；反诉案件受理费4963元，由杨道彬负担；二审案件受理费32813元，由安徽一建公司负担25474元；杨道彬负担7339元。本判决为终审判决。审判长 陆   建   群审判员 方玮韡审判员余海兰二〇一九年四月二十五日书记员 吴   丁   蔷附相关的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。