上海市浦东新区人民法院行 政 判 决 书（2018）沪0115行初983号原告汪炜新，男，1981年12月20日生，汉族，住上海市闵行区。被告上海市闵行区城市管理行政执法局，住所地上海市闵行区。法定代表人李建江。出庭行政负责人李多瑜，副局长。委托代理人何芬，上海市福隆律师事务所律师。被告上海市闵行区人民政府，住所地上海市闵行区。法定代表人倪耀明。委托代理人赵陈乐。委托代理人赵衍，上海市尔立律师事务所律师。第三人上海颛元置业有限公司，住所地上海市闵行区。法定代表人黄晋元。委托代理人辜洪程，上海市新闵律师事务所律师。原告汪炜新不服被告上海市闵行区城市管理行政执法局(以下简称闵行城管执法局)、被告上海市闵行区人民政府(以下简称闵行区政府)附有违法建筑的房屋认定及行政复议一案，本院于2018年11月20日立案受理，依法适用普通程序，因上海颛元置业有限公司(以下简称颛元公司)与本案处理有法律上的利害关系，故依法追加其作为第三人参加诉讼，于2019年1月17日公开开庭进行了审理。原告汪炜新，被告闵行城管执法局副局长李多瑜、委托代理人何芬，被告闵行区政府委托代理人赵陈乐、赵衍，第三人委托代理人辜洪程到庭参加诉讼。本案现已审理终结。被告闵行城管执法局于2017年7月27日作出闵城管附违认字[2017]第132174号《附有违法建筑的房屋认定书》(以下简称被诉认定)，内容为颛元公司所有的坐落于上海市闵行区新源路XXXX弄(紫云华庭小区)X号XXXX室的房屋，现被认定为附有违法建筑的房屋。根据《上海市房地产登记条例》第二十条、第二十一条的相关规定，该房屋附有违法建筑的情况将在房地产登记薄上记载。拆除附有违法建筑前，房地产登记机构不予办理该房屋的相关房地产登记。拆除附有违法建筑后，请及时告知闵行城管执法局。原告不服，向被告闵行区政府申请行政复议，被告闵行区政府于2018年11月8日作出沪闵府复决字(2017)第211号《行政复议决定书》(以下简称被诉复议决定)，维持被告闵行城管执法局作出的被诉认定。原告汪炜新诉称，一、被告闵行城管执法局作出具体行政行为所依据的事实错误,原告仅是在自己房屋的专有部分加装了一个防雨窗户,不存在被告闵行城管执法局所认定的“存在搭建违法建筑的行为”。首先,涉案房屋所在的楼栋所有业主均有一个独立的设备平台,该设备平台不管从构造上还是从利用上均具有独立性,包括原告在内的所有业主对此是没有争议的,也符合《上海市住宅物业管理规定》第八十五条关于专有部分的解释(专有部分,是指在构造上及利用上具有独立性,由单个业主独立使用、处分的物业部位)与法释【2009】7号第二条关于专有部分的界定,涉案的设备平台应属于原告房屋专有部分。作为原告房屋专有部分,出于安全及防雨的考虑,按照物业的指引给该平台加装窗户符合法律规定(《中华人民共和国物权法》第七十一条规定,业主对其建筑物专有部分享有占有、使用、收益和处分的权利),没有搭建违法建筑的事实。退一步说,根据《上海市住宅物业管理规定》第六十二条第一款的规定,物业部分共用部分的维修、更新和改造应当由部分共用的业主决定,并经专有部分占部分共用部分建筑物总面积三分之二以上的业主且占部分共用部分总人数三分之二以上的业主同意。从该条款可以看出,即使该平台属于共有部分,经过业主内部的程序也是可以进行合理改造的。其次,被告闵行城管执法局认定原告房屋附有违法“建筑”,该“建筑”在第三人交付给原告时就存在五个面,第三人建了五个面不属于“违法建筑”,并且顺利的办下了大产证,原告仅仅加装了一个防雨窗户,就认定有违法建筑,原告至今仍不清楚被告闵行城管执法局所认定的“违法建筑”是什么。二、被告闵行城管执法局作出具体行政行为程序严重违法,剥夺了原告依法享有的程序权利。首先,涉案具体行政行为是由被告闵行城管执法局作出,不能拿另一个部门的文件来证明其程序的合法性,也就是说沪房管物[2009]200号文不能作为被告闵行城管执法局执法的依据。其次,如果对涉案具体行政行为没有程序上的具体的法律规定,应该适用《中华人民共和国行政处罚法》(以下简称行政处罚法)的规定。行政处罚法第六条明确规定，公民、法人或者其他组织对行政机关所给予的行政处罚,享有陈述权、申辩权。被告闵行城管执法局明显剥夺了原告的陈诉权、申辩权。行政处罚法第三十一条的规定,行政机关在作出行政处罚决定之前,应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据,并告知当事人依法享有的权利。第三十二条的规定,当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见,对当事人提出的事实、理由和证据,应当进行复核;当事人提出的事实、理由或者证据成立的,行政机关应当采纳。被告闵行城管执法局在作出涉案具体行政行为时,既没有对原告(事实意义上的行政行为相对人)作任何通知,更没有给原告陈述与申辩的机会。认定书中亦无作出具体行政行为的事实及法律依据,依据行政处罚法的规定,行政处罚决定不能成立。再者,如果该具体行政行为不属于行政处罚。根据《国务院关于印发全面推进依法行政实施纲要的通知》第二十条规定：“行政机关作出对行政管理相对人、利害关系人不利的行政决定之前,应当告知行政管理相对人、利害关系人,并给予其陈述和申辩的机会;作出行政决定后,应当告知行政管理相对人依法享有申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。对重大事项,行政管理相对人、利害关系人依法要求听证的,行政机关应当组织听证。行政机关行使自由裁量权的,应当在行政决定中说明理由。要切实解决行政机关违法行使权力侵犯人民群众切身利益的问题。”该具体行政行为对原告生产生活造成严重影响,被告闵行城管执法局事前没有向原告告知,更没有给原告陈述、申辩的机会,事后也没有告知原告依法享有申请行政复议或者提起行政诉讼的权利,程序显然严重违法。综上,被告闵行城管执法局作出具体行政行为依据的事实错误,程序严重违法,故现原告诉至法院，请求判令：1.撤销被告闵行城管执法局于2017年7月27日作出的被诉认定；2.撤销被告闵行区政府作出的被诉复议决定。原告向本院提供了照片两张，证明原告是03户型。被告闵行城管执法局强调封闭空间是违法搭建，但是通过验收的02户型南面同样的平台也是封闭空间，如果按照被告闵行城管执法局的观点，02户型也应该是违法搭建。被告闵行城管执法局辩称，一、被告闵行城管执法局作出被诉认定系依法行政。根据《上海市城市管理行政执法条例》第四条第三款和第十一条第一款第(八)项的规定，被告闵行城管执法局作为闵行区行政辖区内城市管理行政执法部门，派驻莘庄工业区城管中队以被告的名义，具体负责辖区内的城市管理行政执法工作，有权依据物业管理和城乡规划方面的法律、法规和规章的规定，对莘庄工业区管委会辖区范围内擅自搭建建筑物、构筑物的违法行为进行认定与处罚。根据上海市关于拆违职能的分工，被告闵行城管执法局承接原区县房屋管理部门的职责对擅自搭建建筑物、构筑物的违法行为进行查处，对附有违法建筑房屋作出认定，按照沪房管[2009]200号文《关于损坏房屋承重结构行为和附有违法建筑房屋的认定有关事项的通知》第二条第二款之规定向房地产权利人作出《附有违法建筑的房屋认定书》。2017年7月26日上午9时许，被告闵行城管执法局派驻的莘庄工业区中队执法队员在日常巡查中发现新源路XXX弄XXX号XXX室房屋的北侧设备架建有一间封闭的建(构)筑物。同日下午，执法人员向房屋的权利人第三人颛元公司予以调查，询问公司相关人员并调阅房屋图纸后，认定该房屋的北侧设备架依附房屋搭建有违法建筑物。根据沪房管物[2009]200号文第二条第一款规定，违法搭建的建筑物、构筑物的物理状态依附于房屋，或者违法搭建的建筑物、构筑物位于房屋自用土地范围内的，该房屋为附有违法建筑房屋。因此被告闵行城管执法局2017年7月27日作出被诉认定，并将文书送达房屋权利人第三人。该认定行为证据确凿，事实清楚，适用法律正确，程序并无不当。被告闵行城管执法局执法人员在送达文书后还电话联系涉案房屋的实际使用人原告汪炜新，告知其至执法机构所在地当面陈述和咨询，但原告并未到场。二、原告称其仅对自己的专有部分进行处理，加装防雨和防盗设施，其并没有搭建违法建筑的理由不能成立。从涉案房屋的图纸来看，涉案封闭式建筑物所在的位置本来是北侧设备架的平台，与房屋内部空间并不相连，该处作为设备架而存在，并不存在可利用的房屋建筑面积。该处设备架并非原告所购房屋合法建筑面积的范围内，更非原告所称的“房屋专有部分”。在房屋取得竣工验收时，该处并不存在任何建/构筑物。而从现场检查的情况来看，被告闵行城管执法局执法人员发现该处已被搭建成封闭空间，扩大了建筑面积，该未能取得任何建设批准手续而搭建的该封闭建筑物显然属于违法建筑物，被告闵行城管执法局对涉案房屋作出的《附有违法建筑的房屋认定书》并无不当。综上，被告闵行城管执法局请求驳回原告的诉讼请求。两被告共同向本院提供了以下证据和依据：1.《上海市城市管理行政执法条例》第四条第三款、第十一条第一款第(八)项，证明被告闵行城管执法局职权依据充分；2.2017年7月26日《现场检查笔录》及附图、现场执法取证照片，证明2017年7月26日，闵行城管执法局派驻的莘庄工业区城管执法中队执法队员接到违法搭建的投诉至新源路XXX弄XXX号XXX室进行检查，通过外拍确认，发现该房屋北侧原设备架被封闭，搭建成为封闭房屋；3.2017年7月26日向权利人《询问笔录》(附营业执照、法人授权委托书、受托人身份证明)、开发商提供的涉案房屋结构平面图，证明闵行城管执法局派驻的莘庄工业区城管执法中队执法队员经调阅案涉房屋图纸，询问开发商(房屋权利人)人员，认定该房屋确实存在违法搭建的建筑/构筑物；4.闵城管附违认字[2017]第132174号《附有违法建筑的房屋认定书》及送达回证，证明闵行城管执法局于2017年7月27日作出认定书，并于2017年7月28日依法送达房屋权利人；5.电话联系实际使用人记录、“对附有违法建筑的认定”登记收件收据，证明闵行城管执法局作出认定后，送达行政相对人，并电话告知涉案房屋使用人，同时通知了房屋登记机构予以登记；以上证据证明新源路XXX弄XXX号XXX室房屋北侧设备架被封闭搭建成违法建/构筑物，该房屋属于附有违法建筑的房屋。6.沪房管物[2009]200号《关于损坏房屋承重结构行为和附有违法建筑房屋的认定有关事项的通知》第二条，《上海市城市管理行政执法条例》第十一条第一款第(八)项，《上海市住宅物业管理规定》第五十条第二款第(二)项、第七十七条第一款，证明被告闵行城管执法局执法程序合法、适用法律正确。被告闵行区政府辩称，一、根据《中华人民共和国行政复议法》(以下简称行政复议法)第十二条第一款规定，被告闵行区人民政府系闵行城管执法局的本级地方人民政府，故被告闵行区政府具有作出被诉复议决定的法定职权。二、2017年9月11日被告闵行区政府收到原告行政复议申请材料，依法受理并将《行政复议申请受理通知书》送达原告，将《行政复议答复通知书》及行政复议申请材料副本送达闵行城管执法局。同年9月25日闵行城管执法局向闵行区政府提交《行政复议答复书》及其作出被诉认定的相关证据及法律依据。同年10月30日向第三人送达《第三人参加行政复议通知书》。被告闵行区政府作出被诉复议决定事实依据和法律依据充分，请求法院驳回原告的诉请。被告闵行区政府向本院提供了以下证据和依据：1.行政复议法第十二条第一款，证明被告闵行区政府职权依据充分；2.行政复议申请材料，证明原告于2017年9月11日向闵行区政府申请行政复议，请求撤销被诉认定；3.《行政复议申请受理通知书》及送达凭证，证明2017年9月15日闵行区政府决定受理行政复议申请，并向原告寄送《行政复议申请受理通知书》；4.《行政复议答复通知书》及送达凭证，证明2017年9月15日通知闵行城管执法局提出书面答复并提交证据、依据和其他有关材料；5.《行政复议答复书》，证明2017年9月25日闵行城管执法局向闵行区政府提交《行政复议答复书》及相关材料；6.《第三人参加行政复议通知书》及送达凭证，证明2017年10月30日，闵行区政府通知颛元公司作为第三人参加行政复议；7.《行政复议延长审查期限通知书》及送达凭证，证明2017年11月3日闵行区政府作出《行政复议延长审查期限通知书》决定延长30日作出行政复议决定；8.《行政复议中止通知书》及送达凭证，证明2017年12月1日闵行区政府作出《行政复议中止通知书》；9.《行政复议恢复审理通知书》及送达凭证，证明2018年11月7日，闵行区政府恢复审理；10.沪闵府复决字(2017)第211号《行政复议决定书》及送达凭证，证明2018年11月8日闵行区政府作出沪闵府复决字(2017)第211号行政复议决定，该决定认定事实清楚、适用法律准确、程序合法；11.行政复议法第十条、第十七条、第二十三条、第三十一条第一款，《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十一条第一款第(八)项，证明被告闵行区政府执法程序依据合法；12、行政复议法第二十八条第一款第(一)项，证明被告闵行区政府适用法律正确。第三人述称，同意两被告的答辩意见。第三人向本院提交了一份《上海市商品房预售合同》、一份《建设工程竣工验收备案证书》，证明房屋面积并不包含本案涉及的背面平台(凹形)。原告对两被告共同提交的证据、依据质证意见如下：现场检查笔录是假的，被告闵行城管执法局3月份就知道了，是被告闵行城管执法局后补的；现场照片也是后补的；对第三人的询问笔录不清楚；对竣工图确认；对计算房屋面积也予以确认；电话告知记录是作出之后通知原告要求申辩，但现在没人联系原告，原告无法去申辩；《附有违法建筑的房屋认定书》及送达回证，是给第三人的，原告是在行政复议之后才拿到这份材料，对认定书不认可；《上海市住宅物业管理规定》第五十条第二款第(二)项是禁止性的规定，不是认定的规定，第七十七条第一款是处罚决定，不是认定违法建筑的法律依据，这两条与本案无关；沪房管物[2009]200号是上海市住房保障和房屋管理局的内部发文，被告闵行城管执法局以其他部门没有法律效力的内部文件作为判定原告和第三人违章的依据，不能作为本案的法律依据，行政诉讼应以法律法规为依据，参照规章。原告对被告闵行区政府提交的证据、依据质证意见如下：对延期没有异议，对中止有异议，法律规定案情复杂的可以延期但是没有规定中止。对其他证据、法律依据均无异议。第三人对两被告提交的证据、依据均无异议。两被告对原告提交的证据质证意见如下：02户型南面的地方规划和验收的时候本来就是封闭，是墙体，交付的时候即是这样，但原告03户型北边则不是，从竣工图可以看的很清楚。第三人对原告的证据质证意见同两被告一致。原告对第三人提交的证据质证意见如下：对第三人所说房屋面积不包含凹形的地方无异议。但根据相关规定属于专有部分。两被告对第三人提交的证据均无异议。经审理查明，2017年7月26日上午9时30分许，被告闵行城管执法局派驻的莘庄工业区中队执法队员在日常巡查中发现新源路XXX弄XXX号XXX室房屋的北侧设备架建有一处建(构)筑物，并进行了拍照取证。同日下午，执法人员向房屋登记权利人第三人颛元公司进行调查，询问公司相关人员并调阅房屋竣工图后，认定该房屋的北侧设备架依附房屋搭建有违法建筑物。2017年7月27日，被告作出被诉认定，于次日将认定书送达第三人颛元公司。2017年7月28日，被告将上述情况电话告知原告。原告于2017年9月11日向被告闵行区政府申请行政复议，闵行区政府受理后，于2017年9月15日向闵行城管执法局作出并送达《行政复议答复通知书》。闵行城管执法局收到后，于同年9月25日作出《行政复议答复书》并提交闵行区政府。2017年10月30日，闵行区政府追加颛元公司作为第三人参加行政复议。2017年11月3日，闵行区政府作出《行政复议延长审查期限通知书》，决定延长三十日作出行政复议决定，并向原告、被告闵行城管执法局及第三人送达。因与原告同小区的案外人基于同样情况向闵行区人民法院提起诉讼，闵行区政府遂于2017年12月1日作出《行政复议中止通知书》，并向当事人进行了送达。2018年11月7日，闵行区政府作出《行政复议恢复审理通知书》，告知当事人因行政复议中止原因消除，即日起恢复行政复议案件审理。2018年11月8日，闵行区政府作出被诉复议决定，并将相关文书向各方当事人送达。原告收到后仍不服，遂诉至本院。另查明，与原告同小区的案外人吴迪、栗瑶清基于同样诉求曾于2017年10月24日向闵行区人民法院提起诉讼，案号为(2017)沪0112行初260号，闵行区人民法院判决驳回了吴迪、栗瑶清的诉讼请求。吴迪、栗瑶清上诉后，上海市第一中级人民法院于2018年9月17日作出(2018)沪01行终1188号行政判决，驳回上诉，维持原判。本院认为，根据《上海市城市管理行政执法条例》第四条第三款、第十一条第一款第(八)项及《上海市住宅物业管理规定》的相关规定，被告闵行城管执法局负责辖区内的城市管理行政执法工作，具有作出被诉认定的法定职权。本案中，被告闵行城管执法局于2017年7月26日对涉案房屋开展现场检查，制作了现场检查笔录，拍摄了现场照片，并向第三人颛元公司进行询问。经过调查，被告闵行城管执法局认定第三人所有的涉案房屋北侧设备架平台形成了依附于涉案房屋的封闭式结构，且不属于规划审批建造的房屋范围之内，涉案房屋属于附有违法建筑的房屋，继而作出被诉认定，并向涉案房屋权利人颛元公司进行送达，其认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，执法程序合法。根据行政复议法第十二条第一款的规定，被告闵行区政府依法有权受理原告提出的行政复议申请。闵行区政府受理复议申请后，进行了相应调查，在法定期限内作出被诉复议决定，并依法进行送达，其认定事实清楚、复议程序合法、适用法律正确。综上，原告要求撤销被告闵行城管执法局作出的被诉认定及被告闵行区政府作出的被诉复议决定的诉讼请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十九条之规定，判决如下：驳回原告汪炜新的全部诉讼请求。案件受理费人民币50元，由原告汪炜新负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  于吉鸿人民陪审员  黄文雅人民陪审员  胡伟亮二〇一九年四月三十日书 记 员  陈 琦附：相关法律条文《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条行政行为证据确凿、适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。第七十九条复议机关与作出原行政行为的行政机关为共同被告的案件，人民法院应当对复议决定和原行政行为一并作出裁判。