广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终2542号上诉人（原审被告）：佛山颐景园置业发展有限公司，住所地广东省佛山市南海区丹灶镇桂丹西路22号办公楼，统一社会信用代码91440600699783626Q。法定代表人：黄斌。委托诉讼代理人：杨小明,北京市盈科(佛山)律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘芸，北京市盈科(佛山)律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：中国工商银行股份有限公司佛山西樵支行，营业场所广东省佛山市南海区西樵轻纺城广夏路1号，统一社会信用代码91440605893776075G。负责人：江泽标。委托诉讼代理人：易文偲，男，系工行佛山分行员工。委托诉讼代理人：霍晓霞，女，系工行西樵支行员工。被上诉人（原审被告）：伦建石，男，1977年5月15日出生，汉族，住广东省佛山市禅城区青柯街16号之一7座227房，公民身份号码441225197705153211。上诉人佛山颐景园置业发展有限公司（以下简称颐景园公司）与被上诉人中国工商银行股份有限公司佛山西樵支行（以下简称工行西樵支行）、伦建石因金融借款合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2018）粤0605民初11476号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。工行西樵支行向一审法院起诉请求：1.判令（编号A：房字佛山分行西樵支行2014年327号的《个人购房借款/担保合同》)项下的贷款提前到期，伦建石立即偿还计算至2018年5月1日止的借款本金279994.49元、利息10695.72元，罚息504.72元，复利175.52元，从2018年5月2日起至法院向伦建石送达诉讼材料前一日止，对未到期贷款本金按中国人民银行公布的同期同档次（五年期以上）人民币贷款基准利率上浮5%（即贷款执行利率5.145%）计算的利息,对逾期贷款本金按前述贷款执行利率上浮50%计算的逾期还款利息（含利息和罚息），以及从法院向伦建石送达诉讼材料之日起至实际清偿止以所欠的借款本金按中国人民银行公布的同期同档次（五年期以上）人民币贷款基准利率上浮5%的基础再上浮50%计算的逾期还款利息（含利息和罚息）予工行西樵支行（按中国人民银行最新公布的基准利率在每年的1月1日确定当年的执行利率）；综上所述，伦建石截至2018年5月1日拖欠工行西樵支行借款本金、利息、罚息、复利合计：287525.48元；2.工行西樵支行对伦建石提供抵押的位于广东省佛山市南海区丹灶镇桂丹西路22号××房(佛山市预购商品房贷款抵押登记证明书：粤房地预登佛预字第020023××××号）的房产在抵押担保范围内享有优先受偿权；3.颐景园公司对伦建石的上述第1项债务承担连带清偿责任。一审法院查明：2014年11月13日,工行西樵支行与伦建石签订编号A：房字佛山分行西樵支行2014年327号的《个人购房借款/担保合同》，约定工行西樵支行向伦建石发放贷款370000元，用于伦建石购买广东省佛山市南海区丹灶镇桂丹西路22号××房的房产，借款期限为120个月，即从2014年11月19日起至2024年11月19日止，还款方式采用等额本息还款法，每月为一期。合同还约定，借款初始利率以贷款时适用的中国人民银行公布的同期同档次借款利率为基准利率上浮5%确定。借款期限在一年以上的借款，借款利率实行一年一定；伦建石逾期还款的，工行西樵支行从逾期之日起按借款执行利率加收50%罚息，直至本息清偿为止；若伦建石未足额偿还借款本息连续三个付款期或累计在本合同期内累计六个付款期或发生其他违约情形的，工行西樵支行有权提前收回已发放的借款，并要求伦建石清偿全部贷款本息（包括逾期罚息）。该《购房借款及担保合同》签订后，工行西樵支行于2014年11月19日向伦建石发放了370000元借款。从借款借据显示，借款月利率为6.8775%，借款日期为2014年11月19日，到期日为2024年11月19日。还款方式为等额本息还款法，共120期。工行西樵支行依约足额履行了放贷义务。伦建石自愿将用本案借款所购买的广东省佛山市南海区丹灶镇桂丹西路22号××房的房产为本案借款作抵押担保，担保范围包括但不限于本合同项下贷款本金、利息、罚息、复息、违约金、损害赔偿金、保险费以及贷款人实现债权的费用（包括但不限于律师费、诉讼费）等，并办理了抵押登记(佛山市预购商品房贷款抵押登记证明书：粤房地预登佛预字第020023××××号）。颐景园公司自愿为伦建石在工行西樵支行处的上述贷款提供阶段性连带责任担保，应对本案债务承担连带清偿责任。借款发放后，伦建石从2017年8月1日开始逾期还款，至2018年5月1日止，已拖欠到期本金6期16833.93元及利息（含罚息、复利）7530.99元，未到期本金为263160.56元。工行西樵支行向伦建石催收，要求其偿还欠款本息，但伦建石拒不偿还。诉讼中，工行西樵支行确认截止至2018年8月1日伦建石尚欠本金279994.49元，利息、复利及罚息合计11498.29元。一审法院认为：本案《个人购房借款/担保合同》、借款借据、《按揭贷款业务合作协议》系各方当事人的真实意思表示，各方均应依约履行。工行西樵支行已依约向伦建石发放借款，伦建石已连续三个月以上没有按合同约定的时间和金额还款，已构成违约，故工行西樵支行要求伦建石提前归还所有借款本金及利息、罚息、复利的主张，符合双方合同约定，没有违反法律规定，法院予以支持。工行西樵支行提出伦建石以其购买的位于佛山市南海区丹灶镇桂丹西路22号××房作为合同项下债务的抵押担保，并办理了抵押权预登记，工行西樵支行有权对抵押物在约定的债权范围内享有优先受偿权的主张。根据《中华人民共和国物权法》第二十条的规定，抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，该请求权具有排他效力。因此，工行西樵支行作为佛山市南海区丹灶镇桂丹西路22号××房的抵押权预告登记的权利人，在未办理抵押权设立登记之前，其享有的是当抵押登记条件成就时对该房产办理抵押权登记的请求权，并可排他性地对抗他人针对该房产的处分，但并非对该房产享有现实抵押权，工行西樵支行的该主张没有法律依据，法院不予支持。工行西樵支行与颐景园公司签订的《按揭贷款业务合作协议》约定，颐景园公司为购房借款人向工行西樵支行申请贷款提供阶段性连带责任保证，保证期间至借款人办妥正式抵押登记手续并将《房地产按揭登记证明书》交给工行西樵支行为止。该约定的本意为由房产开发商在一定的阶段内为借款人向银行履行还款义务提供保证，因本案讼争房产尚未办理房产证，因此工行西樵支行要求颐景园公司承担连带保证责任，符合合同约定，法院予以支持。颐景园公司的抗辩意见，法院不予采纳。伦建石经法院合法传唤无正当理由拒不到庭，依法可作缺席判决。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第二十条，《中华人民共和国担保法》第十八条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、伦建石应于判决发生法律效力之日起十日内归还编号A：房字佛山分行西樵支行2014年327号的《个人购房借款/担保合同》项下暂计至2018年8月1日的贷款本金279994.49元，利息、复利及罚息合计11498.29元，并从2018年8月2日起至实际清偿日止按中国人民银行同期五年期以上贷款利率上浮5%再上浮50%以本金及未付利息（不包括复利、罚息）计算的罚息给工行西樵支行;二、颐景园公司对伦建石的上述第一项债务承担连带清偿责任；三、驳回工行西樵支行的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费减半收取2806.44元、财产保全费1957.62元，合计4764.06元，由伦建石、颐景园公司按判项的责任方式负担。颐景园公司上诉请求：1.撤销原审判决第二、三项，依法改判工行西樵支行对伦建石名下位于佛山市南海区丹灶镇桂丹西路22号××房享有优先受偿权；颐景园公司不应承担连带清偿责任；如确需承担连带责任时，增加判决颐景园公司对伦建石享有追偿权；2.本案一、二审全部诉讼费由工行西樵支行、伦建石承担。事实和理由：一、案涉房产已经办理房地产权证，一审法院认定尚未办理房产证错误。1.案涉房产已于2016年3月21日办理了土地证，于2016年3月23日办理了房产证，权利证号为0200064××××号，一审判决认定本案讼争房产尚未办理房产证属认定事实错误，应予纠正。2.案涉房屋于2014年11月13日签订合同，于2014年11月14日办理抵押权预告登记。2015年7月10日竣工，2015年8月4日取得竣工验收备案表，2015年10月15日取得房屋初始登记，2016年3月办理了不动产登记，即具备办理了抵押权登记的条件。3.颐景园公司作为开发商已经积极履行开发建设和办证义务。开发商的义务在于促使房屋顺利建成。设置按揭贷款的目的也在于确保房屋建成后银行债权能得到保障。二、涉案房屋已具备办理正式抵押登记的条件，因购房者伦建石没有配合工行西樵支行办理抵押登记，应当判决伦建石协助工行西樵支行办理抵押登记手续，并确认工行西樵支行对涉案房产享有优先受偿权。1.一审法院已认定工行西樵支行作为涉案房屋的抵押权预告登记的权利人，依据《中华人民共和国物权法》第二十条之规定，享有在抵押登记条件成立时对该房产办理抵押登记的请求权，并可排他性地对抗他人针对该房产的处分。因此，工行西樵支行在本案房产办理房产证后已具备办理正式抵押登记时，具有办理抵押登记的排他性权利，具备物权效力，应当认可其优先受偿权。2.工行西樵支行就涉案房产进行了不动产抵押预告登记，已具公示作用。涉案房产虽未办理正式抵押登记，但经过抵押预告登记，可向社会公开，使第三人了解和知悉此权利的设立和变动情况，具有公示性，可产生对抗第三人的效力。因此，当伦建石不履行案涉债务时，工行西樵支行有权以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产所得价款优先受偿。3.根据浙江省高级人民法院（2016）浙民申1180号民事裁定可知，司法实践也是予以认可的。4.法律规定及相关观点。案涉房产已具备抵押登记条件，但购房人拒不办理，已违反有关规定及补充协议的约定，违背了诚实信用原则，赋予债权人对案涉房产优先权，有利于遏制违约失信行为，维护交易安全。因购房人怠于办理登记，本质上属于购房人为自己的利益不正当地阻止条件成就，应参照附条件民事法律行为的相关法律规定，视为条件已成就。预告登记已记载在不动产登记簿和房产证上，具备公示效果，第三人可通过抵押权预告登记情况知悉不动产将来可能设定抵押权，亦已具备一定的公示外观，在满足特定条件下，赋予债权人对不动产优先权，并不违反物权公示要求。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条的规定，工行西樵支行有权处分伦建石于商品房买卖合同项下的合同权利，而伦建石取得商品房所有权亦属于该权利范畴，故工行西樵支行有权处置涉案商品房。另外，因存在查封，可能对办理他项权证存在影响。《最高人民法院关于办理协助执行异议和复议案件若干问题的规定》第三十条规定，进一步明确了预告登记先于诉讼保全时，预告登记具有排除执行的效力，故在抵押权预告登记先于诉讼保全时，也应当参照办理。同时，根据《不动产登记操作规范（试行）》第十四项，预抵押之后法院查封，不影响预抵押登记转为正式的抵押登记。司法实践判决认可购房者协助银行办理抵押权登记，并进一步确认银行具有优先受偿权。三、颐景园公司提供阶段保证担保，现颐景园公司已完成涉案房屋的开发建设，在伦建石办理房产证后，不存在怠于建设、办理产权过户等情形，应当认定颐景园公司的阶段性保证责任已经免除。四、即使颐景园公司被认定应当承担连带担保责任，亦应减轻颐景园公司的责任，一审法院并未对此进行任何回应。1.根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定，工行西樵支行应先就案涉房屋实现债权，不足部分，再由颐景园公司清偿。2.应体现民事赔偿过错与责任相适应原则。一方面，伦建石未按照补充协议的约定履行登记义务，导致抵押权未能设定，系对债权人对抵押物优先受偿权的侵害，应当承担损害赔偿责任；另一方面，根据建设部《房屋登记办法》第十二条和国土资源部《土地登记办法》第七条规定，不动产的登记需要抵押权人与抵押人双方共同完成，债权人有责任督促、协同担保人完成抵押登记。如果抵押权人怠于、疏于要求担保人进行抵押登记，其自身对于抵押权不能实现亦有过错，抵押人可据此减轻赔偿责任。五、一审判决颐景园公司承担保证责任，却未在判决中明确颐景园公司的追偿权，亦未对颐景园公司的该部分答辩进行说理，不符合法律规定。根据《最高人民法院关于适用〈担保法〉若干问题的解释》第四十二条之规定，法院应在判决书中明确颐景园公司的追偿权，请求二审法院如维持颐景园公司承担保证责任时，增加判决颐景园公司具有追偿权，以减少当事人诉累，节约司法资源。颐景园公司二审期间补充上诉请求：改判伦建石协助工行西樵支行办理案涉房屋抵押登记。补充事实和理由：1.案涉房屋已经取得不动产登记证，具备办理正式抵押登记的条件。二审可依法判决伦建石协助工行西樵支行办理抵押登记。颐景园公司向不动产登记中心咨询案涉情况可以办理抵押登记。工行西樵支行是办理不动产登记证明的主体之一，但至今一直怠于办理，存在过错，故本案应当免除颐景园公司作为开发商的阶段性保证责任。工行西樵支行答辩称：一、工行西樵支行与颐景园公司于2012年12月13日签订了《按揭贷款业务合作协议》，约定颐景园公司在伦建石办妥正式抵押登记手续（不含抵押预告登记），并将房屋他项权证交给工行西樵支行收押之前对伦建石的债务承担阶段性连带保证责任，且在达到办理房屋所有权证的条件时，颐景园公司应及时通知工行西樵支行，并负责协助工行西樵支行及伦建石办理房产的正式抵押登记手续，并将房屋他项权证等交由工行西樵支行保管。颐景园公司并没有尽到协议约定的相关通知义务且案涉房产没有办理正式抵押登记手续，故工行西樵支行认为颐景园公司应承担连带清偿责任。综上，请求驳回颐景园公司第一项上诉请求中的“颐景园公司不应承担连带清偿责任”及第二项上诉请求。二、伦建石是于2017年12月开始连续逾期，至今未再还贷款本息。工行西樵支行于2017年12月以微信形式通知伦建石配合工行西樵支行办理他项权证，但伦建石表示房屋已被查封不能配合办理他项权证，随后工行西樵支行已无法与伦建石取得联系。伦建石在二审期间没有陈述意见。颐景园公司在二审期间提交如下证据：1.佛山市（南海区）不动产登记信息查询结果一份，拟证明伦建石名下的案涉房屋已于2016年3月23日办理不动产登记，具备办理抵押权的条件；2.（2016）浙民申1180号民事裁定书、（2016）苏01民撤3号民事判决书、（2015）榕民终字第5965号民事判决书、《抵押权预告登记纠纷案件审理的相关问题探讨》各1份，拟证明《中华人民共和国物权法》第二十条第一款之规定，预告登记具有保全效力，办理了抵押权预告登记的不动产具备抵押权登记条件的，银行可主张优先受偿权，并可由法院判决办理抵押登记手续。经质证，工行西樵支行对证据的真实性、合法性、关联性予以确认。虽然案涉房屋办理了房地产权证，但工行西樵支行2017年12月要求伦建石配合办理他项权证的时候，房屋已被查封，无法办理抵押登记。对其余证据不予质证，请求法院依法审查。经审核，证据1来源合法，故本院对该证据真实性予以确认。证据2中的《抵押权预告登记纠纷案件审理的相关问题探讨》属于学术观点，并不属于《中华人民共和国民事诉讼法》规定的证据范围，故本院不采纳该材料为证据。证据2中的三份裁判文书与本案系争法律关系缺乏必然关联，且非最高人民法院确认并统一发布的指导性案例，故本院不予采纳。工行西樵支行、伦建石在二审期间没有提交新的证据。本院认为，本案为金融借款合同纠纷。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，结合双方的诉辩意见，本院对本案二审争议焦点分析如下：一、工行西樵支行就案涉房产是否享有优先受偿权的问题。双方当事人约定以案涉房产为本案借款债务提供抵押担保。前述合同签订后，双方当事人就案涉房产办理了预购商品房抵押权预告登记，预告登记权利人为工行西樵支行。《中华人民共和国物权法》第二十条第一款规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力”。据此规定，预告登记所登记的不是现实的不动产物权，而是将来发生不动产物权变动的请求权，其是在确定的财产权登记条件还不具备时，为了保全将来财产权变动能够顺利进行，而就相关的请求权进行的登记，其实质作用在于限制现实登记的权利人行使处分权，非直接赋予预告登记的权利人以担保物权。由此可见，预告登记虽具有一定的物权性质，但预告登记的权利人并不因此而取得抵押权。预告登记权利人应在确定的财产权登记条件具备，或者所附条件具备以及所附期限到来时，积极申请不动产物权登记，实现请求权指向的物权变动效果。是故，《中华人民共和国物权法》第二十条第二款规定：“预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”由此亦反映预告登记与不动产物权登记的性质、效力有别。涉讼房产至今未办理正式的不动产抵押登记手续，亦即未取得不动产抵押权，故颐景园公司请求调取案涉房产的房产证办证档案资料之调查结果，对本案处理并无影响，其关于抵押权预告登记具有排除执行效力，及要求确认工行西樵支行对案涉房产的优先受偿权之主张，缺乏法律依据，本院不予支持。二、关于颐景园公司的保证责任的认定。案涉《按揭贷款业务合作协议》约定，颐景园公司为购房借款人向工行西樵支行申请贷款提供阶段性连带责任保证，保证期间至借款人办妥正式抵押登记手续并将《房地产按揭登记证明书》交给工行西樵支行为止。本案中，借款人并未将抵押登记等证明交予工行西樵支行。且，颐景园公司亦未能举证证明其已通知工行西樵支行案涉房产已办理不动产登记及工行西樵支行存在怠于办理抵押登记之情形。因此，颐景园公司上诉认为工行西樵支行对抵押权不能实现存在过错，应减减轻其赔偿责任，依据不足。综上一审认定颐景园公司应对案涉债务承担连带保证责任，依据充分，本院予以维持。三、关于保证人的追偿权问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十二条第一款规定，人民法院判决保证人承担保证责任或者赔偿责任的，应当在判决书主文中明确保证人享有担保法担保法第三十一条三十一条规定的权利。判决书中未予明确追偿权的，保证人只能按照承担责任的事实，另行提起诉讼。因此，颐景园公司在承担保证责任后，有权向伦建石追偿。颐景园公司该上诉请求合法有据，本院予以支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，但部分处理存在不当，本院对此予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：一、维持广东省佛山市南海区人民法院（2018）粤0605民初11476号民事判决第一项及一审诉讼费用分担部分；二、撤销广东省佛山市南海区人民法院（2018）粤0605民初11476号民事判决第三项；三、变更广东省佛山市南海区人民法院（2018）粤0605民初11476号民事判决第二项为：佛山颐景园置业发展有限公司对伦建石的上述第一项债务承担连带清偿责任，在承担连带保证责任以后有权向伦建石追偿；四、驳回中国工商银行股份有限公司佛山西樵支行的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费5612.88元，由上诉人佛山颐景园置业发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 罗 睿审判员 李秀红审判员 曾慧元二〇一九年四月十五日法官助理梁碧姬书记员邓斯敏