福建省邵武市人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽0781民初2840号 原告：福建邵武燕林文化投资有限公司，住所地邵武市文化艺术中心四楼。 法定代表人：曾凯迪，总经理。 委托诉讼代理人：陈曦，福建维理律师事务所律师。 被告：福建南平市五洲置业有限公司，住所地邵武市城南大道东侧詹家垅路段五洲广场7号楼。 法定代表人：康志煌，董事长。 委托诉讼代理人：陈国荣、陈秋根，福建齐欣律师事务所律师。 原告福建邵武燕林文化投资有限公司（以下简称燕林公司）与被告福建南平市五洲置业有限公司（以下简称五洲公司）广告合同纠纷一案，本院于2018年6月19日作出（2018）闽0781民初916号民事判决。五洲公司不服判决，向南平市中级人民法院提起上诉。南平市中级人民法院于2018年9月25日作出（2018）闽07民终1104号民事裁定，发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。燕林公司的委托诉讼代理人陈曦、五洲公司的委托诉讼代理人陈国荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 燕林公司向本院提出诉讼请求：一、原、被告对广告宣传服务费和报酬费进行结算；二、被告给付原告广告宣传服务费和报酬400751.48元（结算时超出该数额原告保留追偿的权利），并从2017年11月8日起至付清之日止按月利率2%计算给付逾期付款违约金。事实和理由：2016年8月1日，原告燕林公司与被告五洲公司签订了《广告执行代理框架协议》，协议约定五洲公司委托燕林公司为其开发的“邵武五洲广场项目”进行广告宣传推广，被告按约给付相应的服务费用。协议对双方合作的期限、服务方式和内容、服务费用、付款方式、违约责任等进行了约定。合同签订后，燕林公司按照五洲公司的要求积极的为项目提供各种广告宣传推广服务，但五洲公司却因中途想改变用地性质，由商业用地改为商住用地，所以在合同期内，五洲公司仅就“邵武五洲广场项目”2号楼在2017年5月办理《商品房预售许可证》，1、3号楼的《商品房预售许可证》在合同期内迟迟不办，直到市政府批准其变更用地性质才去办理。燕林公司认为双方签订的《广告执行代理框架协议》服务对象是“邵武五洲广场”整个项目，且燕林公司投入的广告推广费用也是为了整个项目，而不是仅为2号楼，为保证双方实现合同目的，五洲公司理应在合作期满的数月前取得《商品房预售许可证》，并有合理的时间段销售房产，这样才能保证燕林公司按约取得预期服务费用，但五洲公司却未完全履行合同义务，在合作期内1、3号楼拖延不办理《商品房预售许可证》，致房产不能销售，构成违约。经五洲公司确认，燕林公司已投入项目推广费用共585556.48元，五洲公司已付184805元，尚欠400751.48元未付，双方对该款协商后未果。燕林公司遂提起诉讼。 五洲公司辩称，一、双方签订的《广告执行代理框架协议》属于风险广告代理协议，双方应当严格遵守协议内容，按照协议约定结算广告费，被告仅需支付99516.04元给原告。该协议对原告收取的广告代理费用做了明确约定，按照被告销售房屋套数的总金额进行抽成结算广告费，而不是根据原告投入广告宣传费用的实际支出来进行结算。根据双方协议中服务费用的结算，按照销售83套房屋总金额28432104元的1%抽成结算，被告需支付原告广告服务费为284321.04元，扣除被告已经支付的184805元，被告最后仅需支付给原告99516.04元。二、在广告协议的履行过程中，被告没有违约行为，无需支付任何违约金。被告并没有中途改变用地性质。2016年2月19日，福建省人民政府即已发布《福建省人民政府关于化解房地产库存的若干意见》（闽政[2016]11号），邵武市人民政府随即也发布了《邵武市人民政府关于化解房地产库存的实施意见》[邵政综（2016）40号]，明确福建省各市、县要根据本地房地产市场实际情况，允许房地产企业适应市场变化，按不同情况，作出住房套型结构调整或房地产项目转型。同时，2016年1月12日，2016年6月22日，被告两次向邵武市人民政府申请商改住的方案，即双方在签订《广告执行代理框架协议》时原告已经明知被告开发的五洲广场项目需要改变用地性质，才签订协议，并在协议中明确约定服务费用按套、按百分比计算。此外，双方签订的协议第五条约定，自合同签订次月起按上月实际销售金额的1%支付给原告，满6个月时双方按第四条款在10个工作日内完成结算。也就是说，双方于2016年8月1日签订广告代理协议后，在2016年9月之后就应当根据每个月的售房金额不间断的结算售房抽成服务费。但是，原告在清楚的知道被告一直没有销售房屋的情况下，仍然投入大量的广告宣传费，说明原告完全知道被告开发的房地产项目存在风险和巨大的利润空间，并清楚的知道被告房地产项目用地性质的事实。因此，被告根本不存在中途改变用地性质的违约行为。另外，被告一直根据双方协议条款按时结算广告服务费给原告，不存在违约。三、原告提交的12份广告活动确认书的金额，只是广告活动的预算金额，并不是实际支出费用，不能做为定案依据，原告应当提交实际支出的合法凭证进行印证。综上所述，双方签订的《广告执行代理框架协议》属于风险广告服务费的代理协议，是双方真实的意思表示，该协议合法、有效。现原告单方面改变协议中的广告费用结算，没有事实和法律依据，请求人民法院依法驳回原告部分诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告五洲公司取得邵武市五洲广场项目国有土地使用权，该地块性质为“商业服务设施用地”。2016年，福建省及邵武市政府出台政策，允许部分商业用地转型为商品住宅用地。五洲公司遂于2016年1月12日及2016年6月22日，两次向邵武市人民政府申请商改住的方案。2016年8月1日，原告燕林公司与被告五洲公司签订了《广告执行代理框架协议》一份，协议约定五洲公司委托燕林公司为其开发的“邵武五洲广场项目”进行媒体广告宣传设计、制作、发布，公关活动的策划、执行及网络推广平台的建设和推广。合作期限为一年，自合同签订起6个月后双方另行协商具体条款。燕林公司为本项目投入价值60万元的广宣费用，贯穿五洲广场项目的开盘前蓄客、认购期、开盘营销期，开盘后的强销、持续期。双方在合作期限完成200套（含）销售按全部销售金额的1%给与燕林公司提成，完成200-240套（含）销售则按全部销售金额的1.2%给与提成，完成240-300套（含）按1.3%给与提成，完成30套以上按1.5%给与提成。合同签订后，燕林公司按照五洲公司的要求为项目提供各种广告推广和广宣服务，合同期内双方签订了12份确认书，费用共计585556.48元。五洲公司开发的五洲广场项目共开发3幢商品房。2017年4月1日，邵武市住房保障和城乡规划建设局发函同意邵武市五洲广场项目用地性质由“商业服务设施用地”变更为“商业服务设施用地、住宅用地”。2017年4月18日，五洲公司取得五洲广场2幢的《商品房预售许可证》，可售房源288套，五洲公司随后开盘进行销售，在合同期内共销售83套商品房，销售总金额28432104元。2017年11月17日，五洲公司取得五洲广场第3号楼的《商品房预售许可证》，2018年取得第1号楼的《商品房预售许可证》。2017年5月22日，五洲公司向燕林公司付款54400元，2017年6月23日付款30405元，2018年2月13日付款100000元，共计184805元。此后双方对合同报酬结算不能协商一致。燕林公司遂提起诉讼。 本院认为，燕林公司与五洲公司于2016年8月1日签订的《广告执行代理框架协议》系双方真实意思表示，没有违反法律法规的规定，合同依法有效。本案争议的焦点之一是五洲公司在合同签订后一年内只办理了五洲广场2号楼的《商品房预售许可证》（提供可售房源288套）是否违反协议的约定？燕林公司认为：“《广告执行代理框架协议》服务对象是“邵武五洲广场”整个项目，五洲公司应在合作期内办理好1、2、3号楼的预售许可，但五洲公司仅办理2号楼的预售许可，致使1、3号楼无法销售，导致燕林公司无法取得1、3号楼的销售提成，故五洲公司构成违约”。五洲公司认为：“在合作期内，五洲公司只销售了83套房屋，总金额为28432104元，故五洲公司只需支付燕林公司广告服务费为284321.04元，五洲公司已经通知燕林公司来领取余款，故五洲公司不存在违约行为”。本院认为，根据双方签订的服务费用条款，五洲公司在合作期限内提供的可售房源的多少直接影响到燕林公司的提成，但本案双方签订的协议并没有明确约定五洲公司应在合作期限内应提供多少房源以供销售，双方在签订协议时存在疏忽，导致产生本案争议。《中华人民共和国合同法》第六十一条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定”。根据相关法律法规及行政规章，商品房预售前，开发商必须取得商品房预售许可证明。即本案五洲公司在协议中同意支付燕林公司售房提成的前提是五洲公司已经取得商品房预售许可证明。同时，协议第四条约定：“甲方同意：合作期限完成200套（含）的，按销售金额1%给与乙方提成；200-240套，按销售金额1.2%提成；240-300套，按销售金额1.3%提成；超过300套的，按销售金额1.5%提成”，该条款隐含的前提是五洲公司应在合作期限内应至少提供300套的房源以供销售，故在合作期限内至少提供300套的房源以供销售是五洲公司应履行的合同义务。协议第五条付款方式约定：“自合同签订次月起按上月实际销售金额的1%支付给乙方，满6个月时双方按第四条款在10个工作日内完成结算”，该条款隐含的意思是五洲公司在合同签订次月（即2016年9月）起即可进行商品房销售，但五洲公司于2017年4月18日才取得五洲广场2号楼的《商品房预售许可证》，可售房源才288套，而1、3号楼均未在合同签订后一年内取得预售许可，不能开盘销售，故即使2号楼的房产全部销售，燕林公司也无法按该条款的约定取得销售金额1.5%的提成。故五洲公司未能在合作期限内提供超过300套的房源以供销售，属于违约行为。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。因双方约定的合作期为一年，协议已经到期，协议已经无法继续履行或采取补救措施，故燕林公司主张五洲公司赔偿其已经支付的广告推广费用，符合法律规定，本院予以支持。燕林公司还主张对五洲公司1、2、3号楼累计实际销售的套数按照协议第四条进行结算，依据不足，且继续履行与赔偿损失不能同时主张，故本院对此不予支持。本案争议的焦点之二是燕林公司支付的广告推广费是多少？根据协议的约定，燕林公司应为项目投入价值60万元的广宣费用。为此，燕林公司提交了12份广告活动确认书。本院认为，活动确认书均有五洲公司的盖章确认，确认书已明确载明每次活动的含税费用，五洲公司认为，确认书载明的费用只是预算费用，但未能提供相应的反驳证据，故本院对活动确认书费用共计585556.48元予以采信。综上，现燕林公司主张五洲公司支付其支付的广告费用400751.48元（585556.48元-已经支付的184805元），本院予以支持。因该款实际上是五洲公司违约造成的燕林公司直接损失，而非协议约定的提成，故燕林公司主张五洲公司支付该款按月利率2%计算的违约金，没有法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下： 一、被告福建南平市五洲置业有限公司应于本判决生效后十日内支付原告福建邵武燕林文化投资有限公司广告宣传服务费400751.48元； 二、驳回原告福建邵武燕林文化投资有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费8274元，由福建南平市五洲置业有限公司负担8000元，由福建邵武燕林文化投资有限公司负担274元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于福建省南平市中级人民法院。 审 判 长  李 曦 人民陪审员  朱荣健 人民陪审员  方劲雁 二〇一九年四月十二日 书 记 员  蒋长玉 执行申请提示 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条：申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。