河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀01民终3107号 上诉人（原审被告、反诉原告）：新乡市牧野区同兴机械制造有限公司，住所地：河南省新乡市牧野区马坊路口东。 法定代表人：谢朝举，该公司总经理。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：河北顺泰环保设备有限公司，住所地:赵县新寨店工业园区。 法定代表人：安贵海，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张晓光，男，1984年8月21日出生，汉族，住赵县，系该公司员工。 委托诉讼代理人：冯飞涛，河北长征律师事务所律师。 上诉人新乡市牧野区同兴机械制造有限公司（以下简称同兴公司）因与被上诉人河北顺泰环保设备有限公司（以下简称顺泰公司）买卖合同纠纷一案，不服河北省赵县人民法院（2018）冀0133民初1558号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月21日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人法定代表人谢朝举，被上诉人代理人张晓光、冯飞涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人同兴公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持上诉人的反诉请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定事实错误，被上诉人供应的设备存在严重质量问题，上诉人扣除质保金符合合同约定、法律规定。顺泰公司的设备安装后出现严重质量问题，上诉人多次要求被上诉人维修，但被上诉人一再拖延，上诉人找被上诉人沟通协商，被上诉人同意上诉人自行购买风机进行更换，并用剩余的质保金折抵该部分费用，该事实由被上诉人工作人员牛某、设备故障照片可以证实，这也是被上诉人从未催要质保金的原因，而且至被上诉人起诉之日，已经超过质保金追要的诉讼时效。在质量存在重大问题情况下，质保金不予退还符合法律规定。二、被上诉人提供的设备中关键部位6个烧嘴以假充真，应当支持上诉人的反诉请求。双方《技术协议》约定天然气加热炉中使用的烧嘴生产单位为美国天时，但经鉴定6个烧嘴均非正品，并出具了《鉴定证明》，原审法院未对该证据进行完整审查，在被上诉人未提交相反的证据证明其使用的产品为美国天时公司生产的情况下，不采纳上诉人的证据属于认定事实严重错误，申请对产品重新鉴定。 被上诉人顺泰公司答辩称，一、一审判决认定事实正确，判令上诉人同兴公司给付被上诉人顺泰公司剩余货款41737元并承担违约金符合法律规定。双方签订合同后，被上诉人完全按照合同约定履行了相关义务，将货物于2016年5月交付上诉人使用，被上诉人提供的产品设备完全符合质量要求，上诉人一直使用过程中。如上诉人认为我方提供的货物存在质量问题，应当对货物存在缺陷承担举证责任，一审中上诉人提交的照片不能证实我方产品存在质量问题，所谓的牛某的证言，因牛某未能出庭作证，不能作为认定案件事实的依据，故上诉人要求扣除我方的剩余货款，没有事实和法律依据，应当驳回上诉人的请求。二、一审中上诉人反驳称我方提供的6个烧嘴以假充真，属上诉人的单方面臆断，一审判决驳回上诉人的反诉请求完全正确。上诉人提供的鉴定报告我方不予认可，该鉴定证明系上诉人单方委托，霍尼韦尔（中国）有限公司是否具有鉴定资质无法查实，不能作为本案的定案依据。我方将产品设备交付给上诉人使用后，距今已经有三年，远远超过了合同约定的质保期间，无法证实上诉人提供的鉴定材料是我方提供给上诉人的烧嘴，不能排除上诉人已将6个烧嘴进行更换，在上诉人没有证据证实我方提供的产品存在缺陷的情况下，一审判决驳回上诉人的反诉请求完全符合法律规定。 顺泰公司向一审法院起诉请求：1.依法判令被告支付剩余的货款41737元；2.判令被告支付原告违约金12521元；3.本案诉讼费由被告承担。 同兴公司向一审法院反诉请求：1.依法判令被反诉人将天然气加热炉中的高速烧嘴更换为美国艾克拉普斯公司（美国天时公司）生产的高速烧嘴或退还高速烧嘴货款188382元；2.依法判令被反诉人赔偿因货物质量不符合约定的更换调试费；3.诉讼费用由被反诉人承担。一审审理过程中，同兴公司撤回了要求被反诉人赔偿设备更换调试费的反诉请求。 一审法院认定事实：原告所诉称的2015年1月13日、2015年6月24日两个合同均已履行完毕，与本案无关。2015年8月27日，原、被告签订了《工矿产品购销合同》与合同附件《技术协议》。合同约定：被告购买原告《天然气加热炉》一套，价款417370元；付款方式及期限为：需方预付总货款的35%即146000元作为定金，提货前付50%货款即208600元，款到发货，安装完成后付5%货款即21033元，质保金10%即41737元（一年内付清）;安装调试：货物运到需方之日起2日内开始安装、调试；质量要求技术标准：供方所供设备的技术协议、规格参数作为技术标准。需方按正确要求操作，自安装调试合格之日起保修一年。但易损件和因违反操作规程或人为造成的设备故障除外。验收标准、方法及提出异议期限：1、货品验收：在供方工厂双方依据合同和技术协议对货物的型号、规格、数量进行验收，如无异议当即在货物验收单（或货物发货单）上签字。如对货物型号、规格、数量有异议，需方应在2日内提出，供方应在2日内作出答复及调换。对货物的质量、用途、功能，供方负责。2、设备安装调试验收：根据双方签订的《技术协议》对相关项目设备进行调试验收，因需方原因，未按时调试设备，终验收之日以安装完成15日起计算。因供方原因未能按时调试设备，终验收之日以安装完成验收之日起计算；违约责任：需方无故终止合同或中途退货的，应向供方偿付终止合同部分或中途退货部分货款总值30%的违约金。需方逾期付款的，应承担逾期付款责任，按日向供方支付逾期付款部分0.5‰的违约金，供方无故终止合同或中途退货的，应向需方按定金的两倍偿付违约金，需方不按时支付余款的，未支付前供方不负保修责任……售后服务：质保期为一年（自安装完工之日起进入质保期），在使用过程中由于需方工作人员操作失误造成的损失由需方负责。因设备本身设计缺陷及设备本身的质量不过关造成的损失由供方负责。供方负责设备本身相对应的技术指导。《技术协议》约定：天然气加热炉中使用的6只型号为320ＫＷ的高速烧嘴生产单位为美国天时……对上述购销合同和技术协议双方均无异议。合同签订后，原告于2016年5月底将被告购买的设备安装完毕并投入使用。被告按合同约定分别于2015年8月28日向原告付定金35%即146000元，2015年10月20日向原告付提货前货款50%即208600元，2016年6月3日向原告付安装完成后货款5%即21033元。剩余质保金10%即41737元被告以设备存在质量问题为由至今未付。被告称，设备安装完毕后至今没有验收，质保期至今没有开始，天然气加热炉安装棉有问题，对保温结果有影响，并提供了2018年11月26日被告自己拍摄的4张照片为证；被告还称，设备出现问题后，我给原告的业务员和工程部的工作人员打电话联系，他们没有去维修。为证明上述事实被告提供了证人牛某于2018年10月5日出具的证明，证明载明：“我牛某，身份证号：1301831990××××××××，曾在河北顺泰环保设备有限公司任职，于2015年和同兴机械签订一套天然气加热炉购销合同，于2016年5月安装完成结束，设备运行后发现有保温块安装不够紧凑，致使炉板烧白、变形，厂家（同兴机械）要求维修，我反应给了顺泰公司，答应于年底给客户维修。我于2018年10月份前往同兴机械推销产品及观看设备情况，发现以前炉窑问题未修理，燃烧设备、烧嘴、炉体均为当初原装。（除风机有一台更换）。牛某、2018年10月5日。”被告还提供了购买风机发票复印件一份。对被告的上述主张和证据原告质证认为，被告提供的照片无法证实就是原告提供的设备，照片是现在拍摄，与原告设备安装完成相差近三年时间，不能证明原告提供的设备有质量问题，证人牛某未出庭作证，对其出具的证明不认可。原告没有答应过将被告购买风机的款项从质保金中扣除，被告所提供的购买风机发票复印件不能证实设备存在质量问题。被告为支持自己的反诉主张，提供了被告自行委托霍尼韦尔（中国）有限公司于2018年9月20日出具的《鉴定证明》和2018年10月18日出具的《价格证明》。用以证明被告工厂内6台Ｅ×××××燃烧嘴并非艾克拉普斯燃烧器正品以及ＥＣＬＩＰＳＥ品牌的产品正品型号为ＴＪ27.0150-Ａ1ＡＨＡＴＮＣ6Ｅ6ＸＳＢＯ烧嘴在中国大陆市场的平均销售零售价为人民币31397元／个。原告质证称，对被告提供的《鉴定证明》和《价格证明》不认可。认为鉴定过程违法，没有申请法院委托鉴定，没有经过双方对鉴定机构进行选择，鉴定机构是否具有资质，鉴定证明上所称的6个烧嘴是否是原告出售给被告产品上安装的烧嘴不能证实，对鉴定机构是否具有鉴定资质提出异议。经查，被告提供的鉴定材料未经原告确认，被告不能提供鉴定机构的资格证明，《鉴定证明》和《价格证明》均无鉴定人员签字盖章。上述事实有当事人陈述、庭审笔录、当事人提供的证据材料在卷佐证。 一审法院认为，原、被告对于2015年8月27日签订的《工矿产品购销合同》与合同附件《技术协议》双方均无异议，合同内容系双方当事人的真实意思表示且不违反法律规定，应当认定合法有效。双方当事人均应按照合同约定履行自己的义务。原告已于2016年5月底完成向被告交付货物、设备安装后并由被告投入运行和使用。双方合同约定，质保期一年（自安装完工之日起进入质保期）；质保金10%即41737元（一年内付清）。按照上述合同约定，应从2016年6月1日起进入质保期至2017年5月31日止。质保金41737元也应自设备安装完毕之日即2016年6月1日起一年内付清。被告至今拒不向原告支付质保金41737元，已构成违约，应当依法承担违约责任。原告要求被告支付剩余货款（质保金）41737元，依法应予支持。并应依据双方合同约定，自逾期付款之日起，按日0.5‰向原告支付逾期付款违约金。被告所称设备安装完毕后至今未验收，质保期至今未开始的说法，并不符合双方合同中：“自安装完工之日进入质保期”的约定，对被告的上述说法因证据不足，不予采信。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条第一款规定：“证人应当出庭作证，接受当事人的质询”，被告提供的证人牛某出具的证明，因不符合上述法律规定，不予采信。被告所提供的照片和购买风机发票复印件，不能证明原告提供的产品存在质量问题，也不能证明原告曾答应被告购买风机的费用从质保金中扣除。被告以此为据拒不支付原告剩余货款（质保金）41737元的理由不能成立，不予采纳。被告反诉依据的是霍尼韦尔（中国）有限公司出具的《鉴定证明》和《价格证明》。原告对被告提供的上述证据提出异议，被告未能提供证据证实其提供的鉴定材料6个烧嘴确系原告提供给被告产品上安装的烧嘴，也未能提供鉴定机构的资格证明，两个证明上也无鉴定人员的签名和盖章。被告提供的现有证据，不能证实原告不按合同规定质量标准供货，以假充真的反诉主张。要求原告将天然气加热炉中的高速烧嘴更换为美国艾克拉普斯公司（美国天时公司）生产的高速烧嘴或退还高速烧嘴货款188382元的反诉请求，因证据不足，不予支持。在本案审理过程中，被告撤回要求原告赔偿设备更换调试费的反诉请求，并不违反法律规定，依法应予准许。综上，判决如下：一、本判决生效后五日内，被告（反诉原告）新乡市牧野区同兴机械制造有限公司向原告（反诉被告）河北顺泰环保设备有限公司支付剩余货款41737元。并自2017年6月1日起到上述货款支付完毕时止，以所欠货款41737元为基数，按日0.5‰向原告（反诉被告）河北顺泰环保设备有限公司支付逾期付款违约金；二、驳回原告（反诉被告）河北顺泰环保设备有限公司的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）新乡市牧野区同兴机械制造有限公司的反诉请求。案件受理费578元，反诉费2034元，由被告（反诉原告）新乡市牧野区同兴机械制造有限公司负担。 本院二审审理期间，查明基本事实与原审一致，本院予以确认。 本院认为，本案二审双方争议焦点为：本案涉及的质保金是否应予返还，上诉人在一审中的反诉请求是否成立？ 当事人对于自己提出的主张，应当提供证据加以证明，提供的证据应当与其主张具有关联性，若未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，同兴公司的反诉请求为要求顺泰公司将天然气加热炉中的高速烧嘴更换为美国艾克拉普斯公司（美国天时公司）生产的高速烧嘴或退还高速烧嘴货款188382元，并提供了四张照片、牛某出具的证明、霍尼韦尔（中国）有限公司出具的《鉴定证明》和《价格证明》。首先，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条第一款规定，证人应当出庭作证，接受当事人的质询。同兴公司仅提交了牛某出具的证明，顺泰公司对此不予认可，因牛某并未出庭作证，该证明的真实性存疑，不应作为证据采纳。其次，同兴公司提交了霍尼韦尔（中国）有限公司出具的《鉴定证明》和《价格证明》，但该鉴定系同兴公司单方委托作出，顺泰公司并不认可。在该鉴定中上诉人未能提供证据证实其提供的鉴定材料6个烧嘴确系顺泰公司提供给上诉人产品上所安装的烧嘴，也未能提供鉴定机构的资格证明，两个证明上也无鉴定人员的签名和盖章，因此同兴公司以该鉴定意见主张顺泰公司的产品存在质量问题理据不足。同兴公司所提供的照片和购买风机发票复印件，不能证明顺泰公司提供的产品存在质量问题，也不能证明顺泰公司曾答应购买风机的费用从质保金中扣除。根据双方合同约定，自安装完工之日起进入质保期，质保期为一年。顺泰公司已于2016年5月底完成交付货物、设备安装并投入使用，故应从2016年6月1日开始进入质保期至2017年5月31日止，本案顺泰公司起诉主张剩余的质保金并未超过诉讼时效，同兴公司在质保期内未对产品质量提出异议，故其应当支付合同约定的剩余质保金。最后，上诉人在本院审理过程中提交《中止审理申请书》，理由是其已就被上诉人涉嫌假冒注册商标犯罪向新乡市公安局报案，新乡市公安局卫北分局已于2019年1月26日立案。就此本院认为，虽然新乡市公安局卫北分局已就上诉人的报案立案受理，但目前尚无侦查结果，上诉人也无证据证明被上诉人涉嫌假冒注册商标犯罪成立，故对上诉人的申请本院不予支持。 综上所述，上诉人的上诉请求不成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5224元，由上诉人新乡市牧野区同兴机械制造有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 任 磊 审判员 陈 路 审判员 李坤华 二〇一九年四月十一日 书记员 陈 畅