浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙04民终554号上诉人（原审原告）：陈荣华，男，1969年2月24日出生，汉族，住海盐县。被上诉人（原审被告）：浙江宜居物业管理有限公司海盐分公司。住所地海盐县西塘桥街道海港大道1383号创业公寓9幢01室，统一社会信用代码91330424MA28A73Y9H。法定代表人：姚华中，该公司经理。委托诉讼代理人：赵新华、徐月仙，浙江海赛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：浙江银克爱薇实业有限公司。住所地海盐县西塘桥街道滨海大道1299号，统一社会信用代码91330400321683383T。法定代表人：MINRENSHEN，该公司董事长。委托诉讼代理人：胡柏涛，该单位员工。上诉人陈荣华与被上诉人浙江宜居物业管理有限公司海盐分公司（以下简称宜居物业公司）、浙江银克爱薇实业有限公司(以下简称银克爱薇公司)劳动争议一案，不服海盐县人民法院（2018）浙0424民初6338号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。陈荣华上诉请求：一、撤销原判第一项，改判宜居物业公司支付加班费24478.24元，银克爱薇公司承担连带责任。二、判令：1.认定宜居物业公司未将盖章的劳动合同交付陈荣华，视为未签订书面劳动合同；2.认定宜居物业公司2018年9月30日填写的《解除劳动关系证明函》未有效送达，宜居物业公司与陈荣华的劳动关系存续；3.认定宜居物业公司自2017年10月11日用工之日起满一年不与陈荣华订立书面劳动合同，视为已订立无固定期限劳动合同；4.认定宜居物业公司与银克爱薇公司系劳务派遣关系。事实与理由：一、关于加班时间，一审认定事实不清。根据宜居物业公司提供的照片中巡更棒出现和消失的时间，说明陈荣华在夜里要巡更打点，属于加班时间，不是在睡觉。因用人单位不提供巡更打点的电子数据，应推定加班事实成立。二、陈荣华在向仲裁委递交的开庭申请书中增加了要求认定劳务派遣关系，在此后提交的书面发言稿中有“请仲裁庭认定宜居物业与银克爱薇系劳务派遣关系，银克爱薇应承担本案的连带责任”，仲裁裁决书中也有相关表述，说明该事项已经过了仲裁前置程序。根据最高人民法院的司法解释，如果当事人增加的诉讼请求与诉讼的劳动争议具有不可分性，应合并审理。陈荣华一审诉求中的前三项与解除劳动关系具有不可分性，应合并审理。第四项诉求由仲裁委认定为“劳务承揽”错误。根据民事诉讼法的规定，即使仲裁裁决遗漏了当事人，也不能再次重新仲裁，当事人可以直接向人民法院起诉。被上诉人宜居物业公司辩称：第一，关于加班工资的问题。陈荣华属于特殊工作岗位，相对一般生活小区保安的工作强度较低，而且全天吃住在单位，上班时间其不是看书就是玩手机，根本不存在劳动强度，这种情况下不可能采取以八小时为基数的工作工资制。因此，应当扣除合理的休息和用餐时间，仲裁和一审对此进行了合理的酌情扣除，但仍然有15个小时的上班时间，已经充分维护了陈荣华的权益。关于陈荣华所称的巡更情况，其只是提供了手写的巡更记录，该记录是不真实的。第二，关于上诉请求第二项，宜居物业公司已经与陈荣华解除了劳动关系，陈荣华从未在仲裁中提出一至四项请求，因此一审判决并无不当。被上诉人银克爱薇公司辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，陈荣华的上诉请求及理由没有事实和法律依据。二审应驳回上诉，维持原判。陈荣华向原审法院起诉请求：1.认定宜居物业公司未将盖章的劳动合同交付劳动者，视为未签订书面劳动合同；2.认定宜居物业公司2018年9月30日填写的《解除劳动关系证明函》未在2018年10月3日有效送达，宜居物业公司与陈荣华的劳动关系存续；3.认定宜居物业公司自2017年10月11日用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同；4.认定宜居物业公司与银克爱薇公司系劳务派遣关系；5.宜居物业公司支付陈荣华自2017年10月至2018年5月的加班费24478.24元，银克爱薇公司承担连带责任。原审法院认定：2017年10月12日，陈荣华与宜居物业公司建立劳动关系，且由宜居物业公司安排至银克爱薇公司工作，岗位为监控室保安，工作时间为做一休一（即工作24小时，休息24小时）。2018年6月28日，陈荣华向海盐县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求为：宜居物业公司支付2017年10月至2018年5月的加班费24478.24元。该委于2018年11月9日作出浙海盐劳人仲案（2018）96号仲裁裁决书，裁决如下：宜居物业公司于裁决生效之日起七日内支付陈荣华4905.55元。陈荣华不服仲裁裁决，诉至法院，要求判如所请。另查明，2018年9月20日宜居物业公司发出书面调岗通知书，陈荣华拒收。2018年9月30日，宜居物业公司发出书面解除劳动合同证明书，陈荣华拒收。另，2017年10月-11月，陈荣华在宜居物业公司处的基本工资为1660元/月，2017年12月-2018年5月的基本工资为1800元/月，其在2017年10月至2018年5月期间共工作2760小时，期间加班工资合计1880元（340+340+200+200+200+200+200+200）。再查明，根据宜居物业公司提供的陈荣华工作时的监控照片及陈荣华本人陈述，其在白班时有正常的吃饭及休息时间，晚上十点三十分左右至第二天五点三十分左右陈荣华在监控室打地铺睡觉。原审法院认为，一、关于陈荣华请求认定宜居物业公司未将盖章的劳动合同交付劳动者，视为未签订书面劳动合同；认定宜居物业公司2018年9月30日填写的《解除劳动合同证明书》未在2018年10月3日有效送达，宜居物业公司与陈荣华的劳动关系存续；认定宜居物业公司自2017年10月11日用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同；认定宜居物业公司与银克爱薇公司系劳务派遣关系的诉请。上述四项诉请因未经过仲裁的前置程序，不予处理。二、关于陈荣华请求宜居物业公司支付其2017年10月至2018年5月的加班费24478.24元，银克爱薇公司承担连带责任的诉请。《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发[2008]3号）第一条规定：“月工作日：250天÷12月＝20.83天/月”（合167小时），第二条规定：“月计薪天数＝（365天-104天）÷12月＝21.75天”。按照宜居物业公司提交的陈荣华于2017年10月11日至2018年5月考勤记录，陈荣华的标准工时应为111小时+167小时/月×7月＝1280小时，而实际工作共2760小时。陈荣华在宜居物业公司处的工作岗位系监控室保安，工作性质具有特殊性，且陈荣华在工作时白天有就餐、休息时间，晚上有7小时左右的睡觉时间，酌定2017年10月11日至2018年5月期间其晚上休息睡觉及白天正常就餐、休息时间为1035小时【（10天+7个月×15天）×（7+2）小时】，故陈荣华实际加班时间为445小时，其中2017年10月-11月加班时间为97小时，2017年12月-2018年5月加班时间为348小时，按照陈荣华月基本工资折算小时工资2017年10月-11月为1660元/月÷21.75天÷8小时＝9.54元/小时，2017年12月-2018年5月为1800元/月÷21.75天÷8小时＝10.34元/小时，故2017年10月-11月的加班工资为97小时×9.54元×150%=1388.07元，2017年12月-2018年5月的加班工资为348小时×10.34元×150%=5397.48元，合计6785.55元，因宜居物业公司在上述期间已支付加班工资1880元，故确认宜居物业公司还需支付加班工资4905.55元。另，陈荣华要求银克爱薇公司承担连带责任的诉请，因未经过仲裁的前置程序，不予处理。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第四十四条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、宜居物业公司于判决生效之日起十日内支付陈荣华2017年10月至2018年5月的加班费4905.55元；二、驳回陈荣华的其他诉讼请求。案件受理费5元，由陈荣华负担4元，宜居物业公司负担1元。陈荣华在二审中提供了《开庭申请书》和《仲裁发言稿》各一份，证明陈荣华在仲裁开庭申请书中增加了要求仲裁庭对劳务派遣关系认定的请求，在仲裁发言稿中要求银克爱薇公司承担连带责任的请求，这两项请求都经过了仲裁前置程序。宜居物业公司对该两份的真实性证据无异议，但认为在仲裁请求中没有该两项内容。银克爱薇公司对该两份证据的真实性也无异议，但认为不属新证据，且与宜居物业公司之间的关系不是劳务派遣，而是劳务承揽关系。因当事人对该两份证据的真实性均无异议，本院予以确认。宜居物业公司与银克爱薇公司均未提供新的证据。经审理，本院对一审已经查明的事实予以确认。另查明：1.陈荣华在仲裁申请书中未主张要求认定银克爱薇公司与宜居物业公司之间存在劳务派遣关系，并要求银克爱薇公司承担连带责任，但在此后的《开庭申请书》和《仲裁发言稿》中，增加了该两项请求的内容。2.银克爱薇公司与宜居物业公司签订了《物业服务合同》一份，该合同第二条第1项约定，双方的关系是“公司与公司之间的服务外包关系，不是劳务派遣关系”，“乙方(宜居物业公司)作为一个整体对甲方(银克爱薇公司)提供服务”，“派驻的人员属于乙方人员，由乙方管理”。在第四条中约定，甲方每月支付乙方服务费32500元等。本院认为，根据上诉人的上诉请求及被上诉人的答辩意见，本案二审存在如下争议焦点并逐一分析如下：关于陈荣华主张的加班工资问题。根据本地区的司法实践，特殊岗位如门卫、保安等的工资一般应包含延长的工作时间。本案陈荣华在宜居物业公司处的工作岗位为监控室保安，工作性质具有特殊性，工作强度较小，休息时间充分，本来不应支持加班工资，但由于宜居物业公司未申报综合工时制，且陈荣华的月工资额较低，折算后的正常工作时间工资低于当地最低工资标准，故原审才酌情给予一定的加班工资。因此，虽然原审在计算陈荣华的加班时间及加班工资方面并不一定准确，但由于是酌情支持，具有一定的合理性，二审予以确认。关于一审应否审理陈荣华提出的宜居物业公司与银克爱薇公司系劳务派遣关系的诉请及银克爱薇公司应否承担连带责任的问题。根据二审查明的事实，虽然仲裁裁决中未明确表述陈荣华的该两项请求，但陈荣华确实在仲裁过程中增加了该两项请求内容，且仲裁中银克爱薇公司已被列为第三人。在此种情况下，一审应对陈荣华的该项请求进行审查并作出相应的认定。另外，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条及参照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第六条的规定，一审法院也应对该两项请求一并作出处理。故一审法院以陈荣华的该两项诉请未经仲裁前置程序而不予处理的理由不当。但是，从银克爱薇公司与宜居物业公司签订的《物业服务合同》来看，该合同第二条第1项明确约定，双方的关系是“公司与公司之间的服务外包关系，不是劳务派遣关系”，“乙方(宜居物业公司)作为一个整体对甲方(银克爱薇公司)提供服务”，“派驻的人员属于乙方人员，由乙方管理”。此外，从该合同关于服务费用的支付及双方的权利义务等内容的约定来看，明显与劳务派遣合同不同，故本院认定银克爱薇公司与宜居物业公司之间的关系为劳务承揽关系而非劳务派遣关系。陈荣华要求认定银克爱薇公司与宜居物业公司之间存在劳务派遣关系、银克爱薇公司应与宜居物业公司一起承担连带责任的诉请无事实和法律依据，本院不予支持。关于陈荣华的其他上诉请求，即：1.认定宜居物业公司未将盖章的劳动合同交付陈荣华，视为未签订书面劳动合同；2.认定宜居物业公司2018年9月30日填写的《解除劳动关系证明函》未有效送达，宜居物业公司与陈荣华的劳动关系存续；3.认定宜居物业公司自2017年10月11日用工之日起满一年不与陈荣华订立书面劳动合同，视为已订立无固定期限劳动合同。上述请求均未在仲裁中提出，且属于独立的劳动争议事项，一审以未经仲裁前置程序而不予处理并无不当，二审予以维持。综上，上诉人陈荣华的上诉请求及所依据的事实和理由均不成立，应予驳回。一审法院认定事实部分清楚，适用法律正确。但以陈荣华提出的认定宜居物业公司与银克爱薇公司系劳务派遣关系，以及银克爱薇公司应承担连带责任的的诉请未经仲裁前置程序而不予处理不当，应予纠正。但因其判决结果正确，仍应予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由陈荣华负担。本判决为终审判决。审判长  朱锷青审判员  樊钢剑审判员  张 汐二〇一九年四月二十五日书记员  张靖怡-6--1-