上海市普陀区人民法院民 事 判 决 书（2019）沪0107民初227号原告(反诉被告)：上海月星家居商业发展有限公司，住所地上海市普陀区。法定代表人：丁佐勇，执行董事。委托诉讼代理人：翁祖卿。委托诉讼代理人：王静，上海众华律师事务所律师。被告(反诉原告)：南通颐达置业有限公司，住所地江苏省南通市。法定代表人：李再旺，执行董事。委托诉讼代理人：吴文彬，江苏山水律师事务所律师。委托诉讼代理人：周晨，北京市隆安律师事务所上海分所律师。第三人：南通红美世博家居广场有限公司，住所地江苏省南通市崇川区人民中路XXX号XXX幢XXX室。法定代表人：符世贺，总经理。委托诉讼代理人：姚兟，北京大成(上海)律师事务所律师。委托诉讼代理人：王洋，北京大成(上海)律师事务所律师。第三人：南通月星家居经营管理有限公司，住所地江苏省南通市崇川区人民中路XXX号大达国际商业广场1幢108、109、112室。法定代表人：李国祥，总经理。委托诉讼代理人：王静，上海众华律师事务所律师。原告上海月星家居商业发展有限公司(以下简称“月星公司”)与被告南通颐达置业有限公司(以下简称“颐达公司”)、第三人南通红美世博家居广场有限公司(以下简称“南通红美”)、第三人南通月星家居经营管理有限公司(以下简称“南通月星”)特许经营合同纠纷一案；反诉原告颐达公司与反诉被告月星公司、第三人南通红美、第三人南通月星特许经营合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了合并审理。原告(反诉被告)月星公司的委托诉讼代理人翁祖卿、王静，被告(反诉原告)颐达公司的委托诉讼代理人周晨，第三人南通红美的委托诉讼代理人姚兟、王洋，第三人南通月星的委托诉讼代理人王静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告月星公司向本院提出诉讼请求：1.继续履行双方于2014年8月31日签订的《品牌许可使用与经营管理合同》；2.被告赔偿原告损失人民币(以下币种均为人民币)9000万元(组成包括：两年的品牌使用费损失400万元，两年的经营管理费损失300万元，展位商的装修损失按每平方装修投入2000元、装修投入共1.2亿元、按五年折旧完毕计算、两年的损失计4800万元，展位商的预期盈利损失按每家展位商每年损失15万元，计4560万元；以上四笔费用相加后原告酌情主张9000万元)；3.诉讼费由被告承担;4.被告向原告交付南通市人民东路北侧、通京大道西侧“大达国际商业广场”23幢1-7层、B27幢地下1层房屋。事实与理由：2014年8月31日，原、被告签订《品牌许可使用与经营管理合同》，约定原告授权被告在江苏省南通市崇川区人民东路XXX号的物业上使用“月星”品牌并用以开设南通月星国际家居广场；被告委托原告负责商场的开业及经营；合同期限为签署本合同之日起算，直至商场开业日后的15年；被告每年应向原告支付品牌使用费200万元；原告在商场开业后第一个月的基本管理费按开业前所收到综合管理费的3%收取基本管理费，此后每月10日前按上个月度商场综合费月收入的3%收取基本管理费；从第二年开始，在经营管理公司实现商场的年度经营总收入有增长的情况下，被告按每一年度比上一年度经营总收入增长额的10%给予原告奖励性管理费。签约后，原告积极履行了约定的义务，截止至2018年9月，在商场可招商面积范围内，原告已完成100%招商成果，其中91家展位商经被告确认后进场装修，多数已完成装修。但因被告原因，商场建设工期一拖再拖，开业遥遥无期，致展位商损失严重。展位商的损失包括但不限于已缴纳的综合费用、定金、质量保证金、装修装饰费、原材料采购费、加工定制费、运输费、可预期收益等，且展位商已集体维权，造成严重后果和恶劣的社会影响。2018年9月7日，被告以资金周转困难、经营陷入困境为由致函原告，单方面通知解除合同；原告即复函被告，不同意解除合同并要求被告继续履行合同。鉴于被告上述严重违约行为，原告特提起诉讼，请求判决如其诉请。被告颐达公司辩称：原、被告间签订的合同因原告违约，被告已向原告发出解除通知，合同已经解除；原告招商不符合要求，第三人南通月星管理混乱，收取客户的款项去向不明且不按合同约定汇报财务状况、不接受被告派驻财务人员，双方已丧失继续合作的信任基础；原告主张的自身损失并不存在，展位商的损失缺乏证据；双方签订的是特许经营合同，并不是房屋买卖合同，原告无权要求被告交付房屋。不同意原告的诉讼请求。第三人南通红美述称：无论原、被告间签订的合同是否解除、是否合法、效力如何，客观上涉案商场已出售给第三人南通红美，也办理了网签登记；原告在其他案件中已称合同无法履行，与原告在本案中的陈述相悖；若原告要求继续履行合同，就不能提出要求赔偿损失的诉讼请求，故原告的诉请相互矛盾。所以，南通红美请求法院依法驳回原告的诉讼请求。第三人南通月星述称：同意原告的诉讼请求。反诉原告颐达公司向本院提出诉讼请求：1.确认反诉原告与反诉被告间签订的《品牌许可使用与经营管理合同》已经解除；2.请求反诉被告承担本诉及反诉的诉讼费用。事实与理由：反诉原、被告双方签订合同后，反诉被告存在迟延573天成立“南通月星”作为管理公司、未向反诉原告报送财务报表、未告知反诉原告招商情况、未将收取展位商的款项交与反诉原告、未告知反诉原告经营状况、未允许反诉原告派遣财务总监实际履职致反诉原告的知情权及监督权被剥夺、项目中仅少数客户装修基本成型，不符合开业条件等怠于和拒绝履行合同义务的行为。反诉原告多次要求反诉被告履行合同义务，但反诉被告均未有效回应。2018年9月7日，反诉原告致函反诉被告解除合同且经过协商反诉被告同意解除合同，但就解除合同后的事宜因反诉被告多次反悔而无果，因为反诉被告的行为违反了法律、法规及双方约定，故根据法律规定提起反诉，请求法院依法判决。反诉被告月星公司辩称：反诉被告不存在违约情形，涉案房屋延期投入经营是反诉原告建设资金不足、项目进度滞后导致，反诉原告要求解除合同缺乏法律及事实依据。不同意反诉原告的诉讼请求。第三人南通红美述称：同意反诉原告的意见。第三人南通月星述称：不同意反诉原告的诉讼请求。经审理查明，商标及商标注册人为月星集团有限公司。该公司授权月星公司使用第35类上述商标并同意月星公司授权第三方使用授权商标以月星公司名义对外签署合同，授权期限自2014年1月1日至2024年12月31日。2014年8月31日，原告(甲方)与被告(乙方)签订《月星家居品牌许可使用与经营管理合同》，并约定：“甲方授权许可乙方在商场上使用月星品牌，乙方聘请甲方对其商场进行经营管理；甲方授权许可乙方在其位于江苏省南通市崇川区人民东路XXX号建筑面积约6万平方米的自有家居商场及其经营活动中有偿使用甲方品牌，该商场在签订合同时的建筑状态为在建项目；在本合同期限内，乙方应保证对商场具有合法所有权，且无任何妨碍本合同履行的法律瑕疵或权利限制(包括但不限于诉讼纠纷、财产保全、司法冻结、抵押担保等)，并保证该商场性质适用于本合同商业经营；乙方独家聘请甲方负责商场的前期开业筹备及开业后的经营管理；非经双方同意或本合同另有约定，双方均不得擅自解除本合同，本合同的品牌使用许可和委托经营管理具有紧密不可分的关联关系，两者不可分离，并不可撤销；合同约定的委托经营管理及甲方品牌使用许可期限自签署本合同之日起算，直至商场开业日后的满15年止；自本合同签订直至商场开业后的第一年止，乙方应支付品牌使用费200万元；自商场开业(或试营业)后第二年起至本合同期满止，乙方应付甲方品牌使用费为每年200万元；乙方应于本合同签订后10个工作日内支付甲方工程技术咨询服务费50万元；甲方在商场开业后第一个月的基本管理费按开业前所收到综合费用收入的3%收取，此后每月10日前按上个月度商场综合费用收入的3%收取基本管理费；甲方在商场开业后从第二年度开始，在经营管理公司实现商场的年度经营总收入有增长的情况下，乙方按每一年度比上一年度经营总收入增长额的10%给予甲方奖励性管理费；商场暂定于2016年5月1日开业；经营管理公司由甲方出资成立，经营管理公司作为管理方、乙方作为出租方、展位商作为承租方签订展位租赁合同，由经营管理公司向展位商收取约定的综合费用或其他费用等，综合费用包括展位租金、物业管理费、运营管理费；甲方应在拟定开业日60天前出资成立经营管理公司，乙方同意经营管理公司成立后，本合同项下对商场具体经营管理的权力和义务由经营管理公司全权负责和概括承受；本合同履行有效期内，未经甲方书面同意并保证不影响甲方正常的经营管理，乙方不得将商场产权、使用权分割或整体销售、出租、转让、抵押；乙方应于2016年5月1日前将已经通过各项竣工验收合格并具备开业条件的商场交付甲方或经营管理公司使用。”该合同对违约情形及违约责任进行了约定。合同另约定：“在经营管理公司实施经营管理期间，原则上不允许乙方转让商场物业或公司股权，如乙方全部或者部分转让商场物业或者公司股权的，必须提前三个月书面通知甲方并征得甲方的书面同意；同时，乙方应保证本合同项下权利义务随着物业或股权的转让而转让并由新的受让方继续履行本合同。”合同还约定：“双方发生争议应向合同签订地人民法院提起诉讼，合同签订地点为上海市普陀区。”合同签订后，被告向原告支付了品牌使用费、工程技术咨询服务费共计250万元。2017年9月25日，南通月星经核准成立,后对外进行招商活动。2018年9月7日，被告向原告发出《解除合同通知函》，以招商率及租金等未能达到预期、项目收益无法覆盖成本、合同签署至今商场未能开业、其自身资金周转困难、经营陷入困境无法履行后续合同义务等为由，通知原告于收到本通知函之日起解除合同。2018年11月23日，“大达国际商业广场23幢(60486平方米)、B27幢地下室(6575平方米)”取得商品房预售许可证，商品房预售许可证编号为通房预售证[2018]070号。2018年12月7日，被告与第三人南通红美签订八份商品房预售合同，第三人南通红美向被告购买大达国际商业广场23幢、B27幢地下等房产。上述合同已在南通市房产交易中心进行了备案。2018年12月21日，南通市房产交易中心出具的商品房合同备案调查表载明，第三人南通红美向被告购买了8处房屋，项目名称均为“大达国际商业广场”；公安幢号为23，房号分别为1层至7层；公安幢号为B27，房号为地下一层；房屋用途为商业；归档时间为2018年12月10日16点00分07秒至2018年12月10日16点01分。八份合同均约定：“家居商场预测建筑面积为66514.54平方米，交易总价款为4.5亿元；商品房买卖合同(预售)的补充附件十一补充协议第十八条约定：“鉴于出卖方(本案被告颐达公司)已就家居商场与上海月星商业发展有限公司签订《品牌许可使用与经营管理合同》，出卖方承诺在家居商场移交买受人(即本案第三人南通红美)前，应自担费用解除《品牌许可使用与经营管理合同》并向买受人提供相关解除协议或生效判决或仲裁法律文书；如卖方未能在家居商场移交买受方前与月星家居签订书面解除协议的，买受方有权不予支付第二笔购房款并不承担违约责任，导致物业延期交付的，出卖方应按照约定承担延期交付的违约责任；买卖合同签订后，买受人经营团队可提前进驻家居商场对原有商户换签租赁合同事宜进行谈判磋商，有需清退或不愿换签的商户由出卖人按照买受人要求进行清退并由出卖人对商户承担相应的赔偿责任。”2019年1月9日，大达国际商业广场21#-25及地下车库118319平方米地上建筑、37849平方米地下建筑完成了竣工验收备案手续。原告已就被告与第三人南通红美间签订的商品房预售合同的效力在江苏省南通市中级人民法院提起诉讼，原告要求确认该商品房预售合同无效。该案件正在审理过程中。反诉查明事实部分同本诉。审理中，原告及第三人南通月星提供招商情况汇总表及第三人南通月星与100余位客户签订的展位租赁意向协议及收取客户定金、装修押金、质量保证金的收据等证据，以证明涉案商场已全部招商完毕。原告及第三人南通月星另提供了原、被告的会议纪要、往来函件，以证明原告在合同履行期间并无违约行为且已将招商情况告知被告。被告及第三人南通红美对原告的陈述及证据均不予认可。原告还提供被告与红星美凯龙家居集团股份有限公司(该公司100%控股第三人南通红美)间就买卖涉案商场签订的合同扫描件一份，该合同载明的签署日期为2018年7月27日，实质性条款与被告和第三人签订的商品房预售合同基本一致。被告及第三人对该扫描件合同的真实性不予认可。原告另称，被告与第三人签订的商品房预售合同侵害了原告的利益。被告颐达公司提供工作联系函及付款凭证若干等证据，以证明其要求原告配合提供资料、被告垫付第三人南通月星日常费用等事实。其中2018年9月5日的函件内容为：南通月星自2017年9月成立至今未有任何书面工作汇报，颐达公司要求南通月星在3日内就经营情况向颐达公司进行通报，并提供已签订的租赁合同以及所有费用收支明细，以便双方更好的配合工作。原告月星公司及第三人南通月星对上述证据的真实性未持异议，但称不能证明原告违约。被告颐达公司另提供一份《终止协议》电子文档打印件作为证据，该协议内容为双方解除合同的解约条款，落款处双方均未盖章。原告称该协议不能证明双方已合意解除合同。第三人南通红美称，原、被告间的合同关系本质上是委托合同法律关系，根据合同法规定，委托方有任意解除权，即使违约也仅承担赔偿责任，不存在继续履行的可能。其与被告签订8个房屋预售合同，项目坐落于南通市人民路北外环东路西地块，项目核准名称为大达国际商业广场，预售许可证编号是通房预售证[2018]070号。庭审中，原告变更诉讼请求4中要求交付的房屋地址为“南通市人民路北外环东路西地块的大达国际商业广场23幢1-7层、B27幢地下一层”。庭审后，原告向本院申请撤回要求被告赔偿展位商预期利益损失4560万元的诉讼请求。原告最终诉讼请求第2项中的赔偿请求为“要求被告赔偿原告损失700万元(包括品牌使用费损失400万元，经营管理费损失300万元)、赔偿展位商装修损失4800万元。”本院认为，关于本诉，原、被告签订的《品牌许可使用与经营管理合同》是双方真实意思表示，双方均应按约履行。该合同主旨包括原告授权被告使用月星品牌，原告获取品牌使用费；被告聘请原告对其拥有所有权的商场进行开业前的筹备及开业后的经营管理，原告获取一定利益。故该合同不属于合同法分则明文规定的合同。按照《中华人民共和国合同法》的规定：“处理本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。”第三人南通红美称原、被告间的合同关系本质上是委托合同关系，被告享有任意解除权。对此，本院认为，合同法第二十一章是关于委托合同的规定，其中第三百九十六条规定：“委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。”委托合同是以处理委托人的事务为合同目的；而经营管理合同是以经营管理方利用专业知识、专业团队所提供的专业技术服务，提升经营管理财产的价值，以获取商业利益为合同目的。合同法第三百九十九条规定：“受托人应当按照委托人的指示处理委托事务，需要变更委托人指示的，应当经委托人同意，因紧急情况，难以和委托人取得联系的，委托人应当妥善处理委托事务，但事后应当将该情况及时报告委托人。”而在经营管理过程中经营管理团队并不完全按照聘请方的要求、指令从事经营管理活动，也没有事事向聘请方进行汇报的义务，经营管理方拥有独立的自主经营权。委托合同中委托人在委托范围内所产生的法律后果归属于委托人；而经营管理过程中产生的法律后果应区分不同的情况，根据经营管理合同的约定或法律规定，由聘请方和经营管理方分别承担。故原、被告间签订的合同中关于经营管理的约定并不符合委托合同的法律特征，不适用委托合同的法律规定。结合双方在合同中“非经双方同意或本合同另有约定，双方均不得擅自解除本合同，本合同的品牌使用许可和委托经营管理具有紧密不可分的关联关系，两者不可分离，并不可撤销”的约定，被告就原、被告间签订的合同并不拥有任意解除权。本院对第三人南通红美称被告拥有任意解除权的意见不予采纳。被告颐达公司称，原、被告间签订的合同因原告违约，被告已向原告发出解除通知，合同已经解除；原告招商不符合要求，第三人南通月星管理混乱，收取客户的款项去向不明且不按合同约定汇报财务状况、不接受被告派驻财务人员，双方已丧失继续合作的信任基础的辩称理由，因被告所述原告的违约行为均非合同约定的解除条件，且被告未举证证明原告存在违约事实，结合被告未提供证据证明原告提供的第三人南通月星与100余位客户签订的展位租赁意向书及大量收据存在虚报、造假的情况，本院难以认定原告存在足以使被告有权解除合同的违约行为。被告向原告单方面发出的解约通知不能发生解除合同的效力。被告提供的《终止协议》电子文档打印件落款处原被告双方均未盖章，原告亦予以否认解约，该证据仅能证明双方对解除合同的条款进行过磋商，并不能证明双方对合同解除已达成合意，合同并不因该电子文档《终止协议》而发生解除。本院对被告的辩称理由均不予采纳。在原、被告间签订的《品牌许可使用与经营管理合同》并未解除，原告不存在合同约定的致使合同解除的违约行为，不存在可以导致合同目的无法实现的根本性违约行为，被告不享有任意解除权的的情况下，本院对原告要求继续履行合同的诉讼请求予以支持。关于原告要求被告交付房屋的诉讼请求，被告辩称双方并非房屋买卖合同关系，原告无权要求交付房屋。根据合同约定：“被告应当在2016年5月1日前将已经通过各项竣工验收合格并具备开业条件的商场交付原告或经营管理公司使用。”原告据此约定要求被告履行相关义务并无不当。因原、被告间所签订的合同并不涉及物权变动，合同中也未约定原告可以对房屋形成占有，故合同中关于交付的含义有别于物权法中交付的含义。合同中关于交付的约定其真实含义应当是被告将商场交由原告经营管理。为避免产生歧义，本院对原告此诉讼请求予以调整。涉案商场在预售许可证上的名称为大达国际商业广场23、B27幢，根据原告提供的南通市行政审批局出具的竣工备案审批意见书，该竣工备案资料中并不涉及B27幢，认定B27幢地下室已完成竣工备案手续的证据尚不充分，故本院对原告要求被告交付B27幢地下一层的诉讼请求不予支持，原告可在相关事实明确后自行要求被告移交经营管理权或另案起诉。本院判令被告将编号为通房预售证[2018]070号商品房预售许可证中载明的大达国际商业广场23幢(60486平方米)相对应的房屋交由原告经营管理。关于原告要求被告赔偿损失的诉讼请求，基于查明的事实，被告可以将商场用于经营的时间远滞后于签订合同时双方预计的时间，后被告又以原告违约等理由拒绝履约，合同涉讼是被告迟延履行、拒绝履行所致，被告的行为构成违约，应承担相应的违约责任并赔偿原告相关损失。关于品牌使用费损失，双方约定，原告应在拟定开业60天前成立经营管理公司，故双方预计的可供原告在商场开业前用于招商的时间为60天。原告于2017年9月25日成立第三人南通月星作为合同约定的经营管理公司，如按照双方预计的原告在商场开业前可用于招商的时间计算，被告的商场应当在2017年11月底前具备交付使用的条件，但被告直至2019年1月才完成涉案商场的竣工验收备案手续。由于第三人南通月星核准成立后即开始招商，结合合同中关于被告每年应向原告支付品牌使用费200万元及品牌使用许可期限等约定，本院确认原告许可被告实际使用品牌的期限超过了双方约定的品牌使用期限，原告存在品牌使用费损失。本院根据双方约定及被告的违约情况、原告品牌的实际使用情况，酌情判令被告赔偿原告品牌使用费截止至2019年3月31日的损失50万元。关于经营管理费损失，双方约定按综合费用收入计取，该笔款项并非全部是原告的经营利润，因被告迟延履行，原告管理商场的实际管理期限也已超过合同约定的管理期限，结合被告的违约情况，本院酌情判令被告赔偿原告经营管理费截止至2019年3月31日的损失20万元。关于原告要求被告赔偿展位商装修损失的诉讼请求，因该损失数额尚不明确，原告尚未向展位商承担赔偿责任，本院在本案中对该诉讼请求不予处理，原告可在相关损失明确后另行诉讼主张。关于原告请求撤回要求被告赔偿展位商预期利益损失的诉讼请求并无不妥，本院予以准许。虽然第三人南通红美与被告签订有商品房预售合同，但涉案房屋权属并未变更，对原、被告继续履行《品牌许可使用与经营管理合同》尚不构成障碍。第三人南通红美称其已购买商场，原、被告间的合同客观上不能履行的意见缺乏事实依据，且第三人南通红美与被告间的商品房预售合同中已约定继续履行的条件是原、被告间的合同已经解除，现该条件并不成就，南通红美与被告间的商品房预售合同除非变更合同约定，否则无法继续履行。审理中，原告称被告与第三人签订的商品房预售合同侵害了原告的利益。因原告已就商品房预售合同的效力另案提起诉讼，故上述问题不属于本案审理范围，本院在本案中不予处理。关于反诉，基于与本诉相同的理由，本院对反诉原告的诉讼请求不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百二十四条之规定，判决如下：一、继续履行原告上海月星家居商业发展有限公司与被告南通颐达置业有限公司于2014年8月31日签订的《月星家居品牌许可使用与经营管理合同》；二、被告南通颐达置业有限公司应于本判决生效之日起十日内将编号为通房预售证[2018]070号商品房预售许可证中载明的“大达国际商业广场”23幢(60486平方米)相对应的房屋交由原告上海月星家居商业发展有限公司经营管理；三、被告南通颐达置业有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿原告上海月星家居商业发展有限公司品牌使用费损失人民币50万元；四、被告南通颐达置业有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿原告上海月星家居商业发展有限公司经营管理费损失人民币20万元；五、驳回反诉原告南通颐达置业有限公司的全部诉讼请求。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案保全费人民币5000元(本诉原告已预交)，由原告上海月星家居商业发展有限公司负担人民币980元,被告南通颐达置业有限公司负担人民币4020元。本案本诉案件受理费人民币60800元(本诉原告已预交)，由原告上海月星家居商业发展有限公司负担人民币50000元，被告南通颐达置业有限公司负担人民币10800元。本案反诉案件受理费人民币80元，由反诉原告南通颐达置业有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海知识产权法院。审 判 长  顾 斌人民陪审员  蒋建萍人民陪审员  王璧瑛二〇一九年四月二十三日书 记 员  柳 燕附：相关法律条文《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百二十四条本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。