云南省开远市人民法院民 事 判 决 书（2019）云2502民初256号原告：云南鼎博电力工程有限公司，住所地：蒙自市北京路土官村搬迁小区**。法定代表人：王凯，公司总经理。委托诉讼代理人：谭中喜，云南万青律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。委托诉讼代理人：袁碧蔓，女，1970年1月18日生，汉族，住蒙自市，系公司股东，代理权限为特别授权代理。被告：何黎，男，1984年8月6日生，汉族，住蒙自市。被告：云南龙立电力工程有限公司，住所地：蒙自市富，住所地：蒙自市富春路明宇苑**商铺iv style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：廖彦龙，公司总经理。两共同委托诉讼代理人：罗明娅，云南颐高律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。原告云南鼎博电力工程有限公司（以下简称鼎博公司）与被告何黎、云南龙立电力工程有限公司（以下简称龙立公司）合同纠纷一案，本院于2019年1月22日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告鼎博公司委托诉讼代理人谭中喜、袁碧蔓，被告何黎、龙立公司法定代表人廖彦龙及两被告共同委托诉讼代理人罗明娅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告鼎博公司向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告何黎、龙立公司共同返还原告鼎博公司工程款人民币791,824.36元；2、判令被告承担本案诉讼费。事实和理由：2017年2月5日，被告何黎与原告鼎博公司签订《单项工作合作协议书》，约定由被告作为实际施工人对开远市七星湖片区“城乡一体”整体城镇化建设项目-电力线路搬迁改造工程（一期）进行施工，合同总价款为4,504,568.31元。在工程施工及进度款付款过程中，原告将工程款给付被告何黎和龙立公司，被告龙立公司向原告出具了部分发票。工程完工后，经对账，被告应返还原告工程款人民币791,824.36元。现原告诉至法院，要求被告返还此笔工程款。被告何黎辩称，1、其承建的工程有三个，不能仅用七星湖电力工程一个项目来结算原、被告双方的工程款；2、原告未及时足额拨付工程款已构成违约，且未及时支付的工程款已经转变成借款，原告尚欠借款本息及应退质保金未予支付，故请求驳回原告诉请。被告龙立公司辩称，其与本案无关，不是本案适格的被告，请求驳回原告诉请。经本院组织双方进行举证质证，原、被告对下列证据均无异议，本院确认其证明力。原告提交的证据：1、营业执照、法定代表人身份证明、法定代表人身份证复印件各一份，用以证明原告主体资格；2、《单项工作合作协议书》一份，用以证明2017年2月5日，被告何黎与原告鼎博公司签订《单项工作合作协议书》，约定由被告作为实际施工人对开远市七星湖片区“城乡一体”整体城镇化建设项目-电力线路搬迁改造工程（一期）进行施工，合计总价款为4,504,568.31元；3、国家企业信用信息公示系统查询结果2份，用以证明被告龙立公司主体资格信息；4、证明1份，用以证明达秋云系原告公司财务人员；被告提交的证据：1、开远市10KV仁者173线中#21至#28＋1杆塔迁改工程电力工程施工合同；2、开远市10KV仁者173线中#21至#28＋1杆塔迁改工程电力工程竣工报告；3、建设工程结算审核定案表；4、开远市七星湖片区“城区一体”整体城镇化建设项目电力线路搬迁改造工程（一期）工程承包合同；5、开远市七星湖片区“城区一体”整体城镇化建设项目10KV马者哨076线路及10KV生态公园077线路迁改工程竣工报告；6、开远市七星湖片区“城区一体”整体城镇化建设项目10KV矿务局073线路迁改工程竣工资料；7、建设工程结算审核定案表；8、红河创森高原特色农业开发有限公司10KV红土地支线T黑泥地支线#1杆至#14号杆改迁工程电力建设工程承包合同；9、10KV红土村支线T黑泥地支线1号至14号杆移线工程竣工资料汇编；10、法定代表人授权委托书；11、情况说明。此组证据用以证明被告何黎挂靠原告鼎博公司共承建了三个项目工程，工程均已验收合格并投入运营，被告何黎收到的工程款5,984,946.52元系上述三个工程项目的工程款，而非七星湖项目的工程款5,190,959.99元。经本院组织双方进行举证质证，原、被告双方存在异议的证据如下：原告提供的证据：1、网络邮件截图及内容下载1组，用以证明2018年12月25日，被告何黎向原告财务人员达秋云发送名为“鼎博对账”文件；2、曲靖市商业银行股份有限公司网上银行业务专用凭证10份及7,200元收据1份和开远分账号对公明细单1份（附相应表格清单方便核对），用以证明原告向被告付款日期、金额、收款账号等明细信息，向被告付款总金额为5,827,123.91元；3、原告基本账户自2016年10月1日至2017年12月31日期间的银行流水及证人张某的证言，用以证明原告向被告付款总金额为5,827,123.91元及原告在相应期间未收到10万元保证金的进账记录；4、云南增值税普通发票11张（附相应表格清单方便核对），用以证明原告共缴纳增值税为5,827,123.91元，已上税费总金额为734,432.49元，该税费系原告为被告垫付的，应当由被告承担；5、云南省蒙自市国家税务局税务事项通知书文件号为：蒙国税税通（2017）1210号，用以证明原告的增值税自2017年3月起按一般纳税人资格缴纳，不再是小微企业纳税人；6、国家税务总局蒙自市税务局第二税务分局税务事项通知书文件号为：蒙二分税通（2019）100493号，用以证明原告的工程服务类增值税率为11%，企业所得税税率为25%，电力工程类印花税税率万分之5，电力工程类教育费附加税率为3%，电力工程类城市维护建设税税率为7%，电力工程类地方教育附加税率为2%；7、云南省地方税务局电子缴款凭证6张，用以证明工程期间，因被告未及时提供增值税发票冲抵营业额，造成原告企业所得税、个人所得税、印花税等税费损失43,122.36元；8、关于下发《云南鼎博电力工程有限公司管理费收取规定》的通知，用以证明原告管理费的计收标准，被告所施工的工程10KV杆搭迁改工程结算价733,986.53元及红河创森公司工程结算价6万元，应按照5%计算管理费，原告按照3.5%计算管理费已经作出了让步。9、企业所得税核定征收签订表及纳税申报表（含企业所得税核定征收鉴定表、中华人民共和国企业所得税月度预缴纳税申报表、城建税、教育费附加、地方教育费附加税申报、地方教育费附加税申报表花税纳税申报表），用以证明原告在工程期间共缴纳了税收734,432.49元。经质证，被告何黎、龙立公司对原告提交的上述证据的质证意见为：认可证据1的真实性、合法性和关联性，但不能将此对账单认为是双方的结算单，仅为阶段性对账明细；对证据2中2016年12月6日原告向红河州东联建设工程经济技术咨询有限公司账户转款7,000元的业务专用凭证、2017年3月6日7,200元二次代理费收据、2017年1月25日原告向云南国内招标有限公司账户转款60,000元的业务专用凭证、2017年2月8日原告向云南国内招标有限公司账户转款38,000元的业务专用凭证不认可，7,000元如果为中标代理费，应当由收取代理费公司出具发票并注明为哪项工程收取的代理费，60,000元及38,000元质保金是以现金的方式另行交付给原告鼎博公司，其返还质保金的行为不能认定为原告鼎博公司支付工程款的行为，另由红河创森公司转款的180,000元中有120,000元系红河创森公司应当支付给被告龙立公司的货款，而不能认定为原告鼎博公司支付给被告的工程款，对其他证据均认可；对证据3的证明目的不认可，因为原告鼎博公司出具了收到10万元质保金的收据给被告何黎，证人张某系原告鼎博公司的财务，存在利害关系，证人证言不予认可；对证据4认可增值税为549,984.88元，其他税费因无税务机关的发票，不予认可；对证据5、6、7、9均不予认可，原告鼎博公司未提供除增值税外其他税种具体缴费金额的有效证据，不能证明其因被告何黎的三个工程而支付的税款金额为734,432.49元；对证据8的证明目的不予认可，通知下发的时间是在2018年4月3日，而被告何黎承建的三个工程时间分别为2016年10月20日、2017年2月6日和2017年5月2日，故通知的相关内容对被告何黎没有约束力。被告提交的证据：第一组证据：1、《单项工作合作协议书》；2、原告鼎博公司与被告龙立公司往来账；3、廖彦龙银行流水；4、银行账户开户资料。此组证据用以证明原告一直未履行《单项工作合作协议书》的约定，未及时足额拨付应付工程款，已构成违约。未足额支付部分应计息支付给被告何黎。为保证工程进度的顺利进行，经多次协商后，原被告双方于2017年12月18日到曲靖市商业银行红河开远支行开设了专用于何黎挂靠建设工程的工程款结算使用的一般存款账户。第二组证据：1、原告鼎博公司对外挂靠工程款项对账单；2、应缴税款明细表；3、2017年2月3日被告何黎向原告鼎博公司提交的15万元发票，可抵扣工程款应缴税款21,795元；4、2017年5月18日被告何黎向原告鼎博公司提交的68万元发票，可抵扣工程款应缴税款98,803.44元；5、2017年5月22日被告何黎缴纳的现金税款12,822.61元的收据；6、2017年10月11日原告出具给被告何黎已经抵扣了98,803.44元的进项发票收据；7、2017年6月15日被告何黎通过被告龙立公司账户支付给原告鼎博公司的193,963.5元的工程应缴纳税款；8、2017年6月15日，原告鼎博公司出具给被告何黎193,963.52元税款收据；9、2017年2月8日被告何黎支付38,000元的现金进账单，应按借款计息归还被告何黎；10、七星湖工程质保金10万元的收据，质保期于2018年10月16日届满，应退还被告何黎。此组证据用以证明被告何黎挂靠原告实际施工建设的3个项目工程款应交税款合计为690,308.24元，截止2017年6月15日被告何黎通过现金支付、转账、发票进项抵扣等方式已向原告鼎博公司支付了税款327,174.55元。第三组证据：借条9份及还款凭证6份，用以证明因原告鼎博公司违约，未及时足额拨付应付工程款，致使被告何黎不得不高息（月息3%）举债以确保工程进度顺利进行，借款高达71万元，支付利息128,430元，故原告鼎博公司应向被告何黎支付应付未付款项产生的利息。经质证，原告鼎博公司对被告何黎提供的证据的质证意见为：对第一组证据的证明目的不认可，原告鼎博公司不存在违约，违约的是被告。对第二组证据中被告何黎向原告鼎博公司提交的15万元发票未实际抵扣，仅抵扣了68万元的发票；2017年5月22日被告何黎缴纳的现金税款12,822.61元未实际收到，是从工程款中抵扣的；38,000元用于支付七星湖的招标代理费，而不是向被告何黎的借款；七星湖工程质保金10万元并未实际收到，也是从工程款中抵扣。对第三组证据的关联性不予认可，与本案没有关联性。本院对原、被告提交的双方有异议的证据综合认证如下：1、原告提交的“2016年12月6日业务专用凭证”及“2017年3月6日7,200元二次代理费收据”，可相互印证原告为开远市10KV仁者173线中#21至#28＋1杆塔迁改工程支付了7,200元的代理费；2、原告提供的“2017年1月25日业务专用凭证”及原告陈述收到被告现金4万元，另2万元为其提供给收款方的，被告庭审认可确实是给了原告现金4万元，但2万元由被告用其店内所售茶桌冲抵，被告仅提供了一条收货地址信息，未提供相应证据证明，故本院认可被告向原告支付了4万元的投标保证金；3、原告提供的“2017年2月8日业务专用凭证”及被告提供的“2017年2月8日现金进账单”可以相互证实，原告将从被告收到的款项38,000元用于支付了中标代理费；4、原告提供银行流水及证人证言证实其未收到10万元的现金质保金，是从工程款中预先扣除的，但从被告提供的“2017年10月4日收据”证实了原告收到了被告何黎工程安全保证金10万元，且证人系原告鼎博公司的财务，故本院确认被告提供的“2017年10月4日的收据”的证明力，认可原告收到被告10万元质保金；5、被告提供的“原告与红河创森高原特色农业开发有限公司签订的《电力建设工程承包合同》”证实了原告与红河创森公司之间的工程总价款为6万元，且原告认可此工程总价款确为6万元，故本院认可红河创森公司转款的18万元中有6万元为工程款；6、原告提供的“云南增值税普通发票11张”、“企业所得税核定征收签订表及纳税申报表”，仅能证明三项工程的增值税额为549,984.88元；7、被告提交的“2017年5月22日收据（收企业所得税、收印花税12,822.61元”、“2017年6月15日收据（收交来税款193,963.52元）可证实，被告何黎交了税收现金部分为206,786.13元。被告提供了10张发票证明抵扣税费为120,598.44元，但其仅提供了实际抵扣金额为98,803.44元的收据，故本院认定被告为三项工程缴纳了税费为206,786.13元＋98,803.44元=305,589.57元；8、原告提供的《云南鼎博电力工程有限公司管理费收取规定》的通知为2018年4月3日，被告何黎承建时间均早于此时间，故该通知对被告何黎无约束力，本院不予认可其证明力。本院依法向红河创森公司调取了如下证据：1、《云南龙立电力电器有限公司购销合同》复印件一份、2017年5月17日云南增值税专用发票两张、费用报销单及2017年5月27日电汇凭证；2、《电力建设工程承包合同》复印件一份、费用报销单及2017年6月28日电汇凭证及云南省增值税专用发票三张，用以证明红河创森公司支付给原告鼎博公司的18万元款项中有12万元系支付给被告龙立公司的货款。经质证，原告鼎博公司对上述证据的质证意见为：对1的真实性不予认可，因为签订合同的是被告龙立公司与红河创森公司，所以不清楚；对第二组的真实性认可，也认可与红河创森公司之间的工程总价款是6万元，但至于12万元为何汇到自己账户与本案无关。经质证，被告何黎、龙立公司对上述证据均认可。本院对依法向红河创森公司调取的证据的认证意见为：红河创森公司提交的证据1证实被告龙立公司与创森公司之间存在合同总金额为30万元的《购销合同》，红河创森公司按照合同约定支付了首付款18万元；证据2证实被告何黎用原告鼎博公司的名义签订了价值6万元的《建设工程施工合同》，红河创森公司汇入原告鼎博公司18万元的款项中仅有6万元为工程款。本院经审理查明事实如下：被告何黎系被告龙立公司股东，其以原告鼎博公司的名义，分别于2016年12月20日承建“开远市10KV仁者173线中#21至#28＋1杆塔迁改工程电力工程”（以下简称仁者电力工程）、于2017年2月6日承建“开远市七星湖片区城乡一体整体城镇化建设项目-电力线路搬迁改造工程（一期）”（以下简称七星湖电力工程）、于2017年5月2日承建“10KV红土村支线T黑泥地支线#1杆至#14杆迁杆移线工程”（以下简称黑泥地电力工程）。原告鼎博公司与被告何黎为明确双方的权利义务于2017年2月5日就七星湖电力工程签订了《单项工作合作协议书》，协议约定：“第一条工程概况（一）工程名称：开远市七星湖片区“城乡一体”整体城镇化建设项目-电力线路搬迁改造工程（一期）；第二条合同价款（工程总造价）（一）本工程合同总价为：人民币4,504,568.31元。（二）付款方式：公司按实际工程入账金额扣除3.5%公司挂靠管理费拨付。待工程竣工验收后全额付清。由甲方（鼎博公司）支付给乙方（何黎）工程款。（三）质量保证金：人民币100,000元。（四）工程时间：2017年11月1日前必须完工。第五条甲方权利和义务（六）甲方承包给乙方的单价涵盖了工程施工的全部费用。乙方作为经济实体应履行国家规定的一切社会义务（劳动、医疗、工伤等各种保险、各种税费等）。”合同就工程质量、违约责任等进行了约定。合同签订后，被告何黎借用原告鼎博公司的名义与七星湖项目的发包方签订了建设工程施工合同，施工过程中，因原告未能及时拨付工程款，双方协商重新开设用户名为原告鼎博公司的普通账户，专门用于接收被告何黎承建工程的工程款，并将该普通账户交由被告何黎管理。被告何黎如期完成施工，并验收合格后交付使用，三个工程结算款分别为733,986.53元、5,190,959.99元及60,000元，合计人民币5,984,946.52元。另查明，黑泥地电力工程的发包方红河创森公司，其与被告龙立公司于2017年5月2日订立了一份合同造价为300,000元的《购销合同》。2017年5月27日，红河创森公司将购销合同中未支付的尾款12万元与原告鼎博公司的工程款一笔汇入原告鼎博公司账户。本院认为，建筑行业中的挂靠经营行为，是指没有相应资质或建筑资质较低的企业、其他组织、个体工商户、个人合伙、自然人以营利为目的，借用其他有相应资质较高的建筑施工企业的名义承揽建设工程的行为。本案中，被告何黎没有电力施工资质，且与原告鼎博公司没有劳动或隶属关系，其为了规避资质许可限制而借用具有相应资质的原告鼎博公司名义承揽建设工程，原告鼎博公司收取管理费的行为符合借用资质或者资质挂靠行为，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定：“禁止建筑施工企业超载本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽合同。”本案中，双方签订的《单项工作合作协议书》违反法律、法规强制性规定，应当认定为无效合同，但鉴于被告何黎借用原告鼎博公司名义施工的三个工程均已验收合格，工程款也已拨付到位，且原、被告双方均同意将三个工程的工程款合并进行结算，故对本案双方当事人工程款分配的问题本院参照当事人双方签订的《单项工作合作协议书》的约定作如下评判意见：一、三个工程管理费如何确定？本院认为，原、被告双方虽然仅对七星湖电力工程按照工程价款总额3.5%计算管理费进行了合同约定，但根据原、被告双方的陈述及行业习惯而言，资质挂靠行为是双方均获利的行为，被挂靠方获得相应的管理费，挂靠方获得工程承建权利，故三项工程管理费用应当按照工程价款总额3.5%计算较为适宜，即原告鼎博公司可获得管理费为209,473.128元（5,984,946.52元×3.5%）。二、三个工程税收金额如何确定？本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外”及第二款：“在做出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，原告提供的证据仅证明在2017年度缴纳的企业所得税的税额及城建税、教育费附加等申报情况，但不能明确被告何黎所承建工程的企业所得税、城建税、教育费附加等税种具体税额，故本院仅处理增值税额。原告鼎博公司提供了增值税发票证实其为三个工程支付了增值税额为549,984.88元，被告何黎为三个工程共支出了税额为305,589.57元元，尚欠税费为244,395.31元。三、被告何黎、龙立公司因三个工程应获得的工程款？本院认为，参考原、被告双方签订的《单项工作合作协议书》约定“第二条（二）付款方式：公司按实际工程入账金额扣除3.5%公司挂靠管理费拨付。待工程竣工验收后全额付清。第五条（六）乙方作为经济实体应履行国家规定的一切社会义务（劳动、医疗、工伤等各种保险、各种税费等）。”被告何黎承建的三个工程应获得的工程款为5,984,946.52元（工程结算款）-209,473.128元（管理费）-244,395.31元（尚欠的增值税额）=5,531,078.082元。四、原告鼎博公司向被告何黎、龙立公司及龙立公司法定代表人廖彦龙转款的金额如何确定？原告鼎博公司认为其向被告何黎、龙立公司及龙立公司法定代表人廖彦龙转款金额为5,827,123.91元，从原告鼎博公司提供的付款记录明细来看，其中有2016年12月6日转款红河州东联建设工程经济技术咨询有限公司7,000元、2017年1月25日转款云南国内招标有限公司60,000元及2017年2月28日转款云南国内招标有限公司38,000元，合计105,000元，此三笔款因未转到被告何黎、龙立公司或龙立公司法定代表人名下，故原告鼎博公司账户向被告何黎、龙立公司转款金额应为人民币5,722,123.91元（5,827,123.91元-105,000元），此款金额与被告提供的账户明细一致，本院认可此金额。针对被告何黎主张转款的5,722,123.91元中有其现金支付的质保金100,000元及红河创森公司（系黑泥地电力工程发包方）应付被告龙立公司的货款120,000元，针对此主张被告何黎、龙立公司提供了原告鼎博公司出具的收据一份及龙立公司与红河创森公司之间的购销合同予以证实，而原告鼎博公司陈述其未收到现金100,000元的质保金而是从工程款中扣减的，并申请证人张某出庭作证证实确未收到现金100,000元，而120,000元红河创森公司的转款认为应由红河创森公司向其另案主张。本院认为，原告鼎博公司申请的证人张某系其财务人员，与其存在利害关系，其证言不能予以采信，故对原告鼎博公司主张未收到质保金的主张本院不予认可。至于120,000元的性质如何认定，本院认为，被告龙立公司与红河创森公司确实存在供销合同关系，结合原告鼎博公司在庭审中认可其与红河创森公司之间的电力工程造价为60,000元，本院认可红河创森公司转款的180,000元中仅有60,000元为工程款，故原告鼎博公司共支付给被告何黎、龙立公司的工程款为5,502,123.91元（5,722,123.91元-120,000元-100,000元）。原告鼎博公司为仁者电力工程支付的招标代理费7,000元及其拿出的20,000元质保金（凑足60,000元后缴纳了质保金，但全额退还给了被告龙立公司），该笔27,000元应当由被告何黎、龙立公司从工程款中返还，故被告何黎、龙立公司收到的工程款为人民币5,529,123.91元（5502123.91＋27,000元），此款未达到被告何黎应得的工程款人民币5,531,078.082元，故对原告主张返还工程款人民币791,824.36元的主张因无事实依据，本院不予支持。针对被告何黎辩称原告鼎博公司存在违约及未支付的工程款转变成借款的主张，因无证据支持，本院不予采纳。被告龙立公司辩称其与本案无关，但实际收款账户为被告龙立公司及龙立公司法定代表人廖彦龙，故对此主张本院不予支持。综上，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼法证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：驳回原告云南鼎博电力工程有限公司的诉讼请求。案件受理费5,859元，由原告云南鼎博电力工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院。双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请执行。申请执行的期限是两年，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。审判员 李 玉 仙二〇一九年四月十二日书记员 皇甫骏予