广西壮族自治区钦州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂07民终19号 上诉人（原审被告）：广西永宏农业开发有限公司。住所：广西壮族自治区钦州市钦南区东风路工行住宅区沙港中街55号。统一社会信用代码：91450702MA5KYUNWX6。 法定代表人：陈记有，该公司董事长。 委托诉讼代理人：韦文胜，北京市盈科（南宁）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨振强，北京市盈科（南宁）律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：南宁市金弦园林有限公司。住所：广西壮族自治区南宁市安吉大道47-2号大商汇商贸物流中心A地块13号楼512号房。统一社会信用代码：91450107063553454。 法定代表人：吕良达，该公司总经理。 委托诉讼代理人：覃登攀，广西安信律师事务所律师。 上诉人广西永宏农业开发有限公司（以下简称永宏公司）因与被上诉人南宁市金弦园林有限公司（以下简称金弦公司）承揽合同纠纷一案，不服钦州市钦南区人民法院（2018）桂0702民初1369号民事判决，于2018年11月12日提出上诉。本院于2019年1月7日立案受理后，依法组成合议庭于2019年1月22日公开开庭审理了本案。上诉人永宏公司的委托诉讼代理人韦文胜、杨振强，被上诉人金弦公司的法定代表人吕良达及其委托诉讼代理人覃登攀到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人永宏公司上诉请求：撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求。一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：一、一审认定事实不清，证据不足。1、被上诉人没有提供证据证明上诉人修改工程设计图纸或上诉人无法提供工作场地，导致合同无法履行，故一审认定事实没有依据。2、一审确认工程造价为339120.41元与合同约定不符。根据双方合同的约定，工程款结算的前提是单体工程竣工验收合格。在本案中，涉案工程未达到单体工程竣工验收合格的条件，不能适用合同约定的“甲方收到乙方提交结算书后90天内审查定案，如超过约定审核时间即视为乙方送审造价已确定”。而且，在合同中，双方还约定被上诉人必须完成300万元工程量才能够提出付款申请，被上诉人在条件未成就时提出付款申请，不符合双方的约定。被上诉人未提供上诉人无法提供工作面或不可抗力的证据，因此，被上诉人有权对上诉人提前结算的要求不予同意。一审法院认定上诉人构成根本违约错误。综上，被上诉人在单体工程尚未竣工验收，付款条件尚欠成就时无故擅自停工，违反合同约定申请付款，违约在先，上诉人没有任何违约行为，因此，被上诉人的请求没有事实依据，一审判决错误。请求二审支持上诉人的上诉请求。在庭审中，上诉人又称：合同部分无效，一审判决认定合同全部有效错误。因为合同的工程内容包括园林部分、土建部分，其中的建设工程部分是需要建设工程的资质才能进行施工的，对于建设工程的部分，被上诉人提交的工程结算书中也提到过包含基础混凝土道路、梁、柱等建设工程内容，这些部分被上诉人没有施工资质。故这部分工程内容的约定属无效约定。 被上诉人金弦公司在庭审中口头答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。被上诉人在一审中提交的证据足以证明上诉人构成根本违约，导致合同无法继续履行。而且所有的证据都证明上诉人故意拖欠被上诉人的工程款，包括一直没有退还20万元履约保证金，才导致了本案纠纷的发生。恳请二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。 被上诉人金弦公司向一审法院起诉请求：1、解除原、被告于2017年3月29日签订的《绿化种植工程施工合同》；2、判令被告返还原告工程施工合同履约保证金20万元；3、被告向原告支付工程款339120元及其滞纳金21582元（以339120元为基数，按银行同期贷款年利率2倍即8.7%的标准，自2017年8月15日起算，暂计至2018年5月9日，以后另计至付清为止)和逾期支付工程款的违约金90545元（以339120元为基数，按日千之一计付，自2017年8月15日起算，暂计至2018年5月9日，以后另计至付清为止），上述三项共451247元；4、判令被告向原告支付工程现场施工人员误工费54000元；5、案件诉讼费由被告承担。 一审法院查明：2017年3月29日，原、被告签订了一份《绿化种植工程施工合同》，约定被告将钦州市沙井大道虾虾乐农业示范区绿化种植工程采用包工包料的形式由原告承包施工。合同主要内容：为保证合同履行，原告依约向被告支付了20万元的工程施工合同履约保证金，约定被告在开具进场施工通知书之日起算，三个月之内全部退返原告所交的履约保证金，还约定了如被告无法提供工作面或不可抗力等原因，造成原告停工30个工作日以上，无法至完成进场以来300万（元）工程量时，原告有权向被告提交已完成工程量的付款申请书，被告在收到原告付款申请书之日起5日内，按双方确认已经完成工程量价款的80%支付给原告。被告如不按合同约定时间拨付工程进度款属被告违约，应支付未付给原告总额的滞纳金（按银行同期贷款利率的双倍计算）。同时，被告应支付原告工人误工费，现场施工人员误工费的计算方法为每人每天150元。若被告拨付工程款逾期超30日以上，被告还须支付应付未付工程款的千分之一每天的违约金给原告，原告有权停工待款。合同签订后，被告于2017年4月7日下达了开工令，原告如期施工。当原告完成工程量到339120元的进度时，被告因为需要修改工程设计图纸以及无法提供工作面多重原因，导致原告于2017年7月14日开始被迫停工,直至2017年11月17日原告退场。期间，原告有三个工作人员一直处在工地等待复工状态，目前原告已完成的工程量、结算工程款以及交纳了合同履约保证金20万元等，但被告至今尚未履行支付工程款及退还履约保证金等给原告等义务。2018年5月21日，原告诉至该院请求解决。 一审法院认为，原、被告于2017年3月29日签订的《绿化种植工程施工合同》是合法有效的合同，没有违反法律及行政法规的强制性规定，合同的当事人理应依约履行合同的约定。但是，在履行合同的过程中，因被告修改工程设计图纸、无法提供工作场地以及没有依约支付工程的进度款等多种原因，导致原告于2017年7月14日开始停工,直至2017年11月17日原告退场，致使《绿化种植工程施工合同》无法履行。针对原、被告争议的焦点问题：（一）关于双方于2017年3月29日签订的《绿化种植工程施工合同》是否予以解除的问题。由于被告没有依约支付工程的进度款以及被告修改工程设计图纸、且无法提供工作场地等多种原因，是导致原告停工退场的重要原因，因此，被告行为已构成了根本性违约，原告主张解除《绿化种植工程施工合同》的诉讼请求，该院予以支持。（二）关于工程进度款、履约保证金、滞纳金、违约金、误工费等的支付问题。1、根据原、被告签订合同的第六条“工程计价依据及结算办法”中第（1）、（2）、（3）、（5）、（7）项的规定，原告根据上述依据计算原告完成的工程总造价为339120.41元，该工程结算，原告通过邮寄的方式告知了被告，被告时任法人何朝京、股东何朝林在收执上签收，但对工程结算在合同约定的时间内没有提出异议，本案在庭审时被告虽对工程款339120.41元提出异议，但在该院指定的期限内，被告没有提交申请对工程的造价进行评审。为此，根据合同价款应由合同双方当事人依意思自治的原则予以约定的，该院对工程款339120.41元予以确认。2、原告请求被告向原告支付工程现场施工人员误工费54000元（3人×150元/天×120天＝54000元）的请求，该院认为，依原、被告双方签订的《绿化种植工程施工合同》第十二条第3点约定，原告现场负责人为李国相一人，原告并没有提供其他2人在停工期间在工地待工的信息和证据，为此，工人误工费只能按1人计，从2017年7月14日至2017年11月17日止共139天，但原告主张按120天计算，按合同约定每天150元计付，误工费为1人×150元/人×120天＝18000元。3、原、被告签订合同后，原告已履行交纳履约保证金20万元的义务，但被告并没有在合同约定的3个月之内全部退还原告的履约保证金，被告的行为已经违约，原告请求被告退回履约保证金的请求，该院予以支持。4、由于被告的违约，原告请求被告按合同约定计付未付工程款的滞纳金、违约金的请求符合法律规定，该院予以支持，但原告请求按人民银行同期贷款利率双倍计付滞纳金及以每天按工程款千分之一计付违约金的请求，部分超出了法律保护范畴，超出部分该院不予支持，滞纳金和违约金最高不得超出24%为限。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、九十二条、一百零七条的规定，判决：一、原告金弦公司与被告永宏公司于2017年3月29日签订的《绿化种植工程施工合同》予以解除；二、被告永宏公司返还给原告金弦公司合同履约保证金20万元；三、被告永宏公司支付给原告金弦公司工程款339120.41元、滞纳金及违约金（计算办法：以工程款339120.41元为基数，从2017年7月14日起至2017年11月17日止，按24%计付）；四、被告永宏公司支付给原告金弦公司现场施工人员误工费18000元。五、驳回原告金弦公司的其他诉讼请求。案件受理费10952元，由金弦公司承担400元，被告永宏公司承担10552元。 上诉人永宏公司除对一审认定“原告完成工程量到339120元的进度时，被告因为需要修改工程设计图纸以及无法提供工作面多重原因，导致原告于2017年7月14日开始被迫停工,直至2017年11月17日原告退场。”有异议外，对其他认定的事实没有异议。 被上诉人金弦公司对一审认定的事实没有异议。 在二审诉讼过程中，双方当事人均没有提交新的证据。 经二审审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。 另外查明，被上诉人的营业执照载明其经营范围为：园林绿化服务、园林设计（凭资质经营），种植及销售：苗木（凭许可证在有效期内经营，具体项目以审批部门批准的为准），销售：花卉、草坪、园艺材料、园艺金属工具、建筑材料、装饰材料（以上两项除危险化学品及木材外）、对农业的投资。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动。）双方合同约定的工程名称为钦州市沙井大道虾虾乐农业示范区绿化种植工程。工程面积约153180平方米。承包范围；园林景观、绿化及其配套设施。 综合当事人的诉辩意见，本案的主要争议焦点为：1、涉案合同的法律效力；2、被上诉人请求上诉人支付工程款的条件是否成就。 本院对本案综合评判如下： 关于涉案合同的法律效力问题。根据现有的证据证实，金弦公司在与上诉人签订《绿化种植工程施工合同》后，依约为永宏公司施工建设了大门工程，该工程属于建筑工程。金弦公司在诉讼中没有提供证据证明其取得了相应的建设工程施工资质，因此，涉及大门建筑施工部分的条款无效。根据双方签订的《绿化种植工程施工合同》，案涉合同主要内容是永宏公司将“钦州市沙井大道虾虾乐农业示范区绿化种植工程”发包给金弦公司，承包的范围是园林景观、绿化及其配套设施，即涉案合同的主要内容是园林绿化方面的建设工程，而大门工程只是其园林绿化工程施工中的配套设施工程，不影响合同主要条款的效力。对于园林绿化服务及园林设计，金弦公司取得了相应的资质，因此，对于合同的主要条款即园林绿化、园林服务等相关内容合法有效。在一审庭审中，上诉人对被上诉人提出的解除合同的请求没有异议，因此，一审判决解除并无不当。 关于被上诉人请求上诉人支付工程款的条件是否成就的问题。在签订涉案合同后，被上诉人根据上诉人的要求，按时间进行了作业。在一审诉讼中，上诉人对被上诉人提出因上诉人要求变更设计图纸、无法提供工作场地等，导致工程停工的事实没有提出异议，对被上诉人要求支付工程款也无异议，仅是对工程造价不予认可。在二审诉讼中，上诉人主张是被上诉人拒绝继续施工不是上诉人要求变更图纸等原因导致工程停工，但未提供充分的证据予以证明，不予采信。另外，根据双方的约定，上诉人应在开工后3个月之内全部退还被上诉人交纳的履约保证金20万元，但上诉人到期后没有退还给被上诉人，上诉人的行为亦构成违约。在工程停工后，被上诉人按合同的约定将工程结算的相关材料报送给上诉人，上诉人收到后没有提出任何异议。在一审诉讼中，上诉人在一审法庭调查时不认可被上诉人提出的工程价款，提出需要提请第三方进行评估。在一审法庭辩论结束前，上诉人又明确表示，对于工程款问题，需要向公司领导请示后才能确定是否需要由第三方评估，并明确表示在庭审后五个工作日内答复一审法院。但直到一审判决前，上诉人既没有提出评估申请，也未提出涉案工程造价需要由第三方评估的要求，也没有向一审法院作出任何说明。一审判决后，上诉人以此为由提出上诉，没有法律依据，不予支持。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉请求不成立，依法应予驳回。但一审判决主文表述不明确，应予变更。对于违约金计算截止日期，被上诉人没有提出上诉，本院不予审查。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 一、维持钦州市钦南区人民法院（2018）桂0702民初1369号民事判决第一、二、四、五项及诉讼费用的负担； 二、变更钦州市钦南区人民法院（2018）桂0702民初1369号民事判决第三项为：上诉人广西永宏农业开发有限公司支付给被上诉人南宁市金弦园林有限公司工程款339120元、滞纳金及违约金（计算办法：以工程款339120元为基数，从2017年7月14日起至2017年11月17日止，按年利率24%计付）； 二审案件受理费10952元，由上诉人广西永宏农业开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  叶枝仁 审判员  赵斯婷 审判员  李彦君 二〇一九年四月九日 书记员  韦光波