河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）冀01民再225号 再审上诉人（一审被告）：刘增奇，男，1957年2月15日出生，汉族，住平山县。 委托诉讼代理人：王卫国，河北尅志律师事务所律师。 再审被上诉人（一审原告）：李彦贵，男，1960年5月16日出生，汉族，住平山县。 委托诉讼代理人：刘新会，河北英汇律师事务所律师。 再审上诉人刘增奇因与再审被上诉人李彦贵占有物返还纠纷一案，河北省平山县人民法院于2008年11月24日作出（2008）平民城一初字第191号民事判决，刘增奇不服上诉于本院。本院于2009年3月24日作出（2009）石民二终字第00220号民事裁定，撤销原判决，发回重审。平山县人民法院于2009年7月20日作出（2009）平民一初字第63号民事判决，李彦贵不服，上诉于本院。本院于2009年12月9日作出（2009）石民二终字第01399号民事判决，已经发生法律效力。李彦贵不服，向河北省高级人民法院申请再审，河北省高级人民法院于2014年6月4日作出（2012）冀民申字第1622号民事裁定，指令本院对本案进行再审。本院于2016年12月28日作出（2014）石民再终字第00195号民事裁定，裁定撤销本院（2009）石民二终字第01399号民事判决及平山县人民法院（2009）平民一初字第63号民事判决，发回平山县人民法院重审。平山县人民法院于2018年7月20日作出（2017）冀0131民再2号民事判决，刘增奇不服，上诉于本院。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审上诉人刘增奇及其委托诉讼代理人王卫国，再审被上诉人李彦贵及其委托诉讼代理人李彦贵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 刘增奇上诉请求：依法撤销河北省平山县人民法院（2017）冀0131民再2号民事判决，改判驳回李彦贵的诉讼请求。刘增奇上诉称，一、一审再审判决依据双方在他人撮合下代书的一份初步意向书草稿认定，刘增奇同意将本案所涉的房屋分割给李彦贵一半完全错误。首先，该草稿并非最终协议，对刘增奇并不产生法律上的约束力；其次，认定该份草稿合法有效的证据也只是与李彦贵关系甚好的几名证人的证言，并不足以形成完整的证据链条，使其完全闭合，从而推断出清晰无疑的法律事实；再次，刘增奇提供的三份公证证言，亦可完全证实该草稿形成之前，与之对应的交换条件系李彦贵所承包工程的建筑权。对此证据及事实，再审判决只字未提，显属对证据认定违法。 二、再审判决依据职权非法剥夺刘增奇申请司法鉴定的权利显属不当。庭审中，刘增奇依法提出对2006年1月21日的书面协议中刘增奇的指纹进行鉴定，以确认该证据的真实性、合法性。但在刘增奇提交书面申请书后，一审判决却以在已经被撤销的判决审理过程中，李彦贵提出鉴定，而刘增奇不同意为由，视为刘增奇认可协议书，从而剥夺刘增奇再次提出鉴定的权利。依据我国现行的民事诉讼法以司法鉴定程序通则，没有任何一条规定在另一案件中，当事人不同意对方所提出的鉴定要求，即失去在本案中另行提出鉴定的权利，况且另一案件所形成的判决书已经被依法撤销，不再具有任何法律效力，一审再审判决再次引用该失效判决明显不当。综上，一审再审判决在事实认定和证据采信上存在严重瑕疵，请求二审法院支持刘增奇的上诉请求。 李彦贵答辩称，一、一审再审判决认定事实清楚。2006年1月21日协议书是双方正式签署的协议书，并非草稿。该协议内容虽有改动，但对涉案房屋进行分配的意思表示明确，且对于协议的签署，由证人出庭作证予以证实，证人均是为双方分配房屋的办事人，证据效力高。又有双方对外出租房屋的事实予以佐证，对其真实性应当予以认定。至于刘增奇提出的公证书，公证的内容属于证人证言，根据民事诉讼法规定，证人必须出庭作证接受双方质询后才能根据质询情况确定证言效力，但三个证人在多次庭审中均未出庭作证。其证言内容又与其他证据矛盾不予认定。所以一审判决认定该协议书完全正确。 二、一审再审判决程序合法，刘增奇应当承担举证不能的法律后果。本案历经多次诉讼程序十年之久，在2008年初次诉讼中，李彦贵即提出对协议上签字的真实性进行鉴定，刘增奇不同意，导致鉴定无法进行。根据最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第25条，刘增奇应当承担举证不能的法律后果，现在的案件与2008年案件为一个案件，刘增奇应当承担举证不能的法律后果。综上，请求驳回上诉，维持原判。 李彦贵向平山县人民法院起诉请求：依法判决被告刘增奇迁出原孟贤壁乡政府大楼东侧楼西上、下层12间，交付给原告李彦贵使用。 平山县人民法院原审查明，1998年原、被告及第三人封二毛曾合伙组建平山县明星个体建筑队，1990年因无资质证，未年检，被平山县工商局注销。1991年10月30日原告李彦贵因车祸致右腿骨折，在平山县医院住院治疗，1992年1月11日出院。出院时情况：主诉无不适，伤口有部分感染，经换药，已愈合，已用小腿管型石膏固定，末梢循环良好。1992年1月5日封二毛、刘增奇签订合伙承建平山县孟贤壁乡政府办公楼工程协议，双方约定合伙经营出资，利润分配，风险承担比例各为50%，聘用本村退休教师李炳文（李彦贵之父，已于2000年去世）担任会计。1992年7月5日封二毛、刘增奇又签订协议，主要内容为：双方个体合伙经营建筑行业，以平山明星个体建筑队名义于1992年承建平山县孟贤壁乡政府办公楼工程，交工后平山县孟贤壁乡政府拖欠工程款94724.24元，经双方协商，由刘增奇负责索要此欠款，以偿还其因此工程投入72000元的本金、利息与利润，一切工商、税务等费用由刘增奇负担。1993年7月22日封二毛、李彦贵、刘增奇签订平山县王平明星建筑队股份协议书，主要内容为：王平明星建筑队的一切债权、债务均有李彦贵一人承担，李彦贵付给封二毛、刘增奇现金伍万伍仟元（其中股份投资叁万元，工资贰万伍仟元），一切工具设备由李彦贵使用，款必须在1993年12月底付清，如付不清按贷款计息计算。1995年11月份原孟贤壁乡并入平山县平山镇人民政府。此后，原、被告又重新合伙，仍以平山县明星个体建筑队承建了孟贤壁村办公楼水塔及王平村移民小区等工程。1997年3月15日，平山县平山镇人民政府（甲方）和平山县明星个体建筑队（乙方）订立协议书，主要内容为：1992年乙方给平山县原孟贤壁乡政府盖办公楼，原孟贤壁乡欠乙方建筑费94742.24元，根据1992年7月16日原孟贤壁乡政府和平山县明星个体建筑队签订的《还款及抵押协议》，甲乙双方商定：从即日起，甲方将原孟贤壁乡政府办公楼中门厅以东楼房24间给乙方，抵顶欠乙方的建筑费，中门厅以东楼房南墙根以南10米归乙方使用。如果甲方在一年内任一时候付清乙方建筑费94742.24元，乙方必须立即将甲方所抵顶给乙方的楼房及楼前空地归还给甲方。乙方代表签字为刘增奇。1997年10月9日，铁道部第十九工程局集团公司朔黄铁路工程指挥部（甲方）与平山县明星个体建筑队（乙方）签订房屋租赁协议书，将原孟贤壁乡政府办公楼中门厅东侧24间房屋出租给甲方，乙方签名为刘增奇、李彦贵。刘增奇称该二人名字为其一人所签，李彦贵是作为证人而写上其名字的。2000年3月14日李彦贵（甲方）与铁道部第十九工程局集团公司朔黄铁路工程指挥部（乙方）签订了一份租房协议书，李彦贵将位于原孟贤壁乡政府一楼东侧四间房屋出租给乙方。原庭审中，原告李彦贵提交一份协议书（复印件）和部分工表，协议书主要内容为原孟贤壁乡政府办公楼东侧上下层共计24间，该楼上下层西12间归李彦贵（原为刘增奇又改为李彦贵）所有，上下层东12间归刘增奇（原为李彦贵又改为刘增奇）所有，该协议第六条为东侧楼事宜，如平山镇政府付清款，仍归平山镇所有，有关款项归李彦贵、刘增奇各一半所有，签名为李彦贵、刘增奇，中证人为李某2、高某、李某1，时间原为二ＯＯ五年十二月二十四日，后改为二ＯＯ六年一月二十一日。经质证，刘增奇辩称，此协议不是其本人签名，李彦贵及其代理人对名字的改动解释为协议签订后，刘增奇提出与李彦贵互换房屋所致，时间的改动是原为农历，改为公历，经查农历二00五年十二月二十四日，公历为2006年1月23日。2008年5月9日平山县国有资产管理委员会办公室出具证明：原孟贤壁乡政府办公楼中厅以东上下24间房屋属国有资产。上述事实，有原、被告及第三人的陈述，各类协议书复印件，平山县国有资产管理委员会的证明在卷佐证。 再审中，李彦贵提供以下证据：1.石家庄市中级人民法院（2015）石民再终字第00216号民事裁定书；2.平山县人民法院（2017）冀0131民再3号民事判决；3.石家庄市中级人民法院（2017）冀01民再119号民事判决书；4.石家庄市中级人民法院（2018）冀01民终5747号民事裁定书。 刘增奇提供以下证据：1.2005年12月25日王平村委会、李彦贵、刘增奇所签订的协议书，见证人李某2、高某、李某1；2.王平村2005年时村主任李清元的公证证言一份；3.康五朵公证证言一份；4.段从起的公证证言一份。 李彦贵对以上刘增奇提供的证据均有异议：1.对2005年12月25日协议书有异议，首先对协议的真实性不认可，该协议为复印件，其次该协议内容与本案缺乏关联性；2.对三份公证书有异议，该3份公证书在以前的诉讼庭审当中刘增奇已经出示过，经中院裁定，对三份公证书不予认可；公证书公证的内容是证人证言，根据民诉法的规定证人必作证，接受双方的质询后才能根据质询情况确定证言的效力，但三个证人在多次庭审当中均没有出庭作证，无法接受质询，且书面证言的内容与申请方出庭的证人证言内容相矛盾，不应当予以认定。 平山县人民法院再审查明，再审中，刘增奇申请对2005年12月25日协议书中李彦贵签名的真伪进行司法鉴定。对此李彦贵认为，（2008）平民城一初字第191号案件审理当中，法庭巳作出明确的释明，当时李彦贵明确表示申请鉴定，而刘增奇不同意鉴定，法庭也告知了刘增奇不同意鉴定的后果，刘增奇坚持不同意鉴定，所以法院根据证据规则进行认定案件事实。现在刘增奇再次提出鉴定问题，根据最高院关于证据的司法解释，不应当予以支持，本案在2008年开始诉讼，经过多次诉讼审理，至今已达11年之久，刘增奇提出鉴定事宜完全是为了拖延诉讼，所以对其不合理的请求不应当予以支持。原审第三人封二毛于2013年3月20日去世，其权利义务继承人已放弃参加诉讼。其他事实与原审查明事实一致。上述事实，有当事人陈述、《协议书》、《房屋租赁协议书》及散伙协议、民事裁定书、民事判决书等证据在案佐证。 平山县人民法院再审认为，李彦贵、刘增奇及封二毛合伙组建平山县明星个体建筑队，因未年检和没有资质证被工商部门注销，承建原孟贤壁乡政府办公楼时，以平山县明星个体建筑队名义承建工程。虽刘增奇及封二毛均称李彦贵因车祸造成右腿骨折，未参与该项工程的承建，但有证人李某1、高某的证人证言、朔黄铁路工程指挥部与平山县明星个体建筑队签订的租赁协议等证据予以证实，证明本案涉案房屋李彦贵、刘增奇为合伙承建。且2006年1月21日双方达成的书面协议，内容虽有变动，但是涉案房屋使用权进行分配的意思表示明确。封二毛的权利义务继承人已明确表示放弃参加诉讼，不违反有关法律规定，应予准许。 原审中，刘增奇在庭审中对2006年1月21日李彦贵、刘增奇经他人说合订立的《协议书》提出异议，但在李彦贵提出鉴定要求后不同意对签名进行鉴定，致使对该项需要鉴定的争议的事实无法通过鉴定结论予以认定，因此刘增奇对该事实应承担举证不能的法律后果，即视为刘增奇对双方订立《协议书》事实的认可。 平山县平山镇人民政府诉刘增奇、李彦贵确认合同无效纠纷一案，经石家庄市中级人民法院于2017年11月7日作出（2017）冀01民再119号民事判决书，驳回上诉，维持河北省平山县人民法院（2017）冀0131民再3号民事判决，即驳回平山县平山镇人民政府的诉讼请求。综上，刘增奇应当依照约定将其占有使用的原孟贤壁乡政府办公楼中门厅东侧上、下层西12间腾出交还给李彦贵。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二十五条之规定，再审判决为：原审被告刘增奇于判决生效后五日内将原孟贤壁乡政府办公楼中门厅东侧上、下层西12间腾出返还给原审原告李彦贵。一、二审案件受理费160元，由被告刘增奇负担。 本院二审再审查明的事实与平山县人民法院再审查明的事实一致。有当事人的陈述及当事人提交的证据证明在卷。本案再审中，双方当事人未提交新的证据。关于诉争房屋的现状，刘增奇述称，现在房屋由刘增奇占有使用，并在去年对房屋的房顶进行了大修。李彦贵述称，是由刘增奇占有，当时对房顶的维修经过一审法院制止不让上诉人维修。另外，上诉人已经按照协议书的约定在房屋的东墙外重新修建了上楼的楼梯。刘增奇称，建立楼梯是方便使用。 本院再审认为，本案涉案房屋是否为双方当事人合伙承建，虽当事人之间无书面协议，但根据证人李某1等人的出庭证言、朔黄铁路工程指挥部与平山县明星个体建筑队签订的租赁协议等证据，证明该涉案房屋为合伙承建。2006年1月21日双方达成的《协议书》，协议书的内容虽有改动，但对涉案房屋使用权进行分配的意思表示明确，且有当事人的名字及中证人的名字及捺印。据此，一审再审判决对该《协议书》的证据效力予以认定，本院予以支持。 关于刘增奇所述对该《协议书》中其名字上的手印申请鉴定的争议。在本案平山县人民法院（2008）平民城一初字第191号原审庭审中，因刘增奇不认可《协议书》中的手印是其所按，李彦贵申请鉴定，但刘增奇当庭表示不同意鉴定。经法庭释明证明责任后，刘增奇也未申请鉴定。故本案再审中，一审法院对刘增奇提出的申请不予采纳，并无不当。 综上所述，刘增奇的上诉理由及请求，依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持河北省平山县人民法院（2017）冀0131民再2号民事判决。 二审案件受理费80元，由再审上诉人刘增奇负担。 本判决为终审判决。 审判长  郝俊贤 审判员  王彦松 审判员  高玉坡 二〇一九年四月二十九日 书记员  申伟佳