贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔04民终35号上诉人（原审第三人）：李某，男，黎族，2010年3月17日生，贵州省关岭布依族苗族自治县人，住关岭自治县。法定代理人：廖某，女，汉族，1974年1月14日生，贵州省关岭布依族苗族自治县人，个体户，住关岭自治县。委托诉讼代理人：李忠伦，贵州纵贯律师事务所律师。代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：王高鹏，贵州纵贯律师事务所律师。代理权限为一般授权。被上诉人（原审原告）：许某某，男，汉族，1957年12月2日生，江西省奉新县人，现住贵州省安顺市西秀区。被上诉人（原审被告）：李某某，男，汉族，1961年11月8日生，湖南省郾城县人，中国移动通信集团有限公司关岭布依族苗族自治县分公司员工，现住贵州省安顺市西秀区。原审被告：白某某，女，汉族，1961年10月9日生，贵州省镇宁布依族苗族自治县人，关岭电信公司退休员工，住镇宁自治县。上诉人李某与被上诉人许某某、李某某民间借贷纠纷一案，贵州省安顺市西秀区人民法院于2017年7月4日作出（2016）黔0402民初1313号民事判决，李某上诉后，本院于2017年12月28日作出（2017）黔04民终875号民事裁定，将该案发回贵州省安顺市西秀区人民法院重审。该院追加白某某为被告后作出(2018)黔0402民初311号民事判决，李某不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2019年3月22日公开开庭进行审理，上诉人李某法定代理人廖某及其委托诉讼代理人李忠伦、王高鹏、被上诉人许某某到庭参加诉讼，被上诉人李某某、原审被告白某某经本院依法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。李某上诉请求：撤销原审判决第二项，改判李某某与许某某之间关于安市房权证开发字第××号房屋的抵押担保无效，驳回许某某第四项诉讼请求。诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：1、案涉房屋的所有权人系上诉人而非李某某，一审认定事实错误。上诉人的父母离婚后，廖某将登记在李某某名下属于其个人财产的房屋赠与上诉人，已经关岭自治县人民法院（2014）关民初字第343号民事调解书确认，上诉人从生效之日即2014年5月15日即取得了该房屋的所有权。尽管李某某于2015年8月3日单方办理该房屋的换证手续，根据物权法第28条的规定，该行为不能改变上诉人取得房屋所有权的事实，更不能表明李某某对房屋享有所有权，李某某未经上诉人同意将该房屋设置抵押属无权处分，自始不具有法律效力。2、上诉人享有的房屋所有权高于许某某享有的抵押权，且其与李某某恶意设定抵押，不是善意相对人，抵押担保应属无效，一审认定错误。上诉人于2014年5月15日因生效民事调解书而取得房屋所有权，许某某于2015年9月29日办理抵押登记取得抵押权，上诉人取得所有权在先，应高于许某某在后取得的抵押权。并且许某某享有的抵押权只能对抗在抵押登记后形成的所有权，不能对抗在先形成的所有权。同时，生效民事调解书具有公定力、确定力和拘束力，二被上诉人明知的情形下，为谋取非法利益违法对案涉房屋设定抵押，损害上诉人的合法利益。且二人提供虚假材料骗取登记，主观恶意明显，因此许某某并非善意相对人。3、一审以案涉房屋抵押登记未被撤销为由认定许某某享有抵押权，适用法律不当。本案中，上诉人曾依法提起行政诉讼，请求撤销抵押登记，虽然上诉人此后撤诉，但不影响上诉人在本案判决生效后再次提起行政诉讼。一审只能对抵押登记的基础行为即二被上诉人之间的抵押担保是否无效作出认定，而不能以抵押登记未被撤销为由认定抵押担保无效，一审明显违反《最高人民法院关于审理房屋登记案件若干问题的规定》第8条的规定。许某某答辩请求维持原判。其他当事人二审未答辩。许某某在一审诉请:一、判令李某某将位于安顺市开发区××大道（格××河路）凯旋花园7-4幢2单元6层2号及7-4幢2单元6层2跃层房屋用以抵偿债务500000元及利息70000元（按月利率2%计算7个月）；二、责令李某某赔偿由违约造成的经济损失共计4920元（房屋他项权证费用160元、房门维修费760元、被告房屋2015年及2016年全年物管费4000元）；三、责令李某某赔偿许某某提起诉讼而产生的诉讼费用。后经一审法院释明，许某某变更诉讼请求为：一、判决李某某偿还债务500000元及利息（按月2%自借款之日计算到债务清偿之日，不足一月的按一月计算）；二、责令对方赔偿由违约造成的经济损失共计4920元（房屋他项权证费用160元、房门维修费760元、房屋2015年及2016年全年物管费4000元）；三、责令对方赔偿许某某提起诉讼而产生的诉讼费用；四、在超过规定时限后仍未能偿还债务的，许某某享有抵押房屋的优先使用权，并申请拍卖、变卖抵押房屋用以清偿债务，包括：债权人本金、利息、诉讼费用以及相关经济损失。一审查明：2015年9月14日，李某某经案外人潘峰介绍向许某某借款，经协商，许某某作为甲方与作为乙方的李某某及案外人白某某签订《借款协议》，该协议约定：甲方通过转账方式出借人民币500000元给乙方（第一、二条）；月息20000元，并定于2015年12月15日之前全部偿清本金及利息（第三条）；乙方将坐落于开发区××大道（格××河路）凯旋花园7-4幢2单元602号、7-4幢2单元6层2跃层号，建筑面积：192.9平米，产权证号安市房权证开发字第××号房屋（以下简称涉诉房屋）作为抵押（第五条）；在规定还款日期一周内因乙方不能每月按时归还借款协议约束还款金额给甲方的，甲方有权力停止借款协议，并要求乙方归还所欠本金并收取乙方150000元人民币违约金，如一月内不能归还，甲方有权力支配乙方抵押给甲方的抵押物，如抵押物价值不足以支付借款金额的，甲方将有权对乙方的其他资产进行盘点，要求乙方用其他方式或财产偿还给甲方（第六条）。同日，李某某、白某某向许某某出具了《借条》、《抵押承诺书》，《抵押承诺书》承诺：除将上述房屋作为该笔借款抵押外，白某某将其坐落于镇宁城关镇红岩山路盛世名苑4幢1-6-5号，建筑面积107.81平米房屋抵押给许某某。此外，李某某到贵州省××市黄果树公证处办理公证，公证内容主要涉及在李某某无力偿还借款后，委托案外人潘峰代为办理涉诉房屋售房相关事宜。许某某于2015年9月15日通过中国工商银行股份有限公司自助终端机向李某某转账出借500000元。双方于2015年9月15日向安顺市住房和城乡建设局下设机构安顺市房屋产权管理处申请办理抵押登记，并于2015年9月29日取得涉诉房屋抵押权，他项权证号为：安市房他证开发字第××号。2015年10月28日，因未按时偿还利息，李某某向许某某出具《承诺书》，承诺于2015年11月16日付清两期利息共计45000元，如不能按时付清，将按照合同履行，将涉诉房屋钥匙交给许某某。履行期限届满后，李某某未按协议约定履行，直至失去联系，致成诉讼。许某某起诉至法院后，第三人李某，以李某某将第三人所有的房屋办理抵押的行为损害其利益为由申请作为本案的第三人参加诉讼，同时向镇宁法院提起行政诉讼，诉请撤销安市房他证开发字第××号房屋他项权证，庭审中，第三人陈述该行政案件其已撤诉。同时查明，李某某于2005年2月5日与案外人安顺恒伟房地产开发有限公司签订《商品房买卖合同》购买涉诉房屋，于2005年5月31日取得编号为安市房权证开发字第××号房屋所有权证；于2009年4月3日与廖某登记结婚，其将名下单独所有本案涉诉房屋赠与妻子廖某个人所有，并于2009年10月14日在贵州省××市黄果树公证处办理公证，但未办理房屋所有权转移登记；后于2014年5月15日与廖某经贵州省关岭布依族苗族自治县人民法院调解离婚，双方协议，廖某自愿将上述涉诉房屋赠与孩子李某，李某某应协助廖某将房屋所有权过户至孩子李某名下。其后，李某某于2015年8月3日向安顺市房屋产权管理处申请换发新的房屋所有权证，新的房屋所有权证号为：安市房权证开发字第××号。后因李某某未协助将房屋所有权转移登记至李某名下，廖某于2015年11月11日向贵州省关岭布依族苗族自治县人民法院提出申请，申请法院强制执行李某某将涉诉房屋过户到孩子李某名下，受理法院于2015年12月10日作出执行裁定书，裁定查封被执行人李某某所有的上述诉争房屋，查封期限为三年。另查明，《借款协议》、《借条》、《抵押承诺书》中借款人、承诺人处均有显示为“白某某”的签名及捺印，但庭审中许某某表示其不认识白某某，仅是李某某带其见过一次，白某某并未当着其的面签字，其也不知道“白某某”的签名是否为白某某本人所签，其放弃要求白某某承担偿还借款本息的诉讼请求。一审法院认为，当事人行使权利、履行义务应当依据法律的规定，合法的民间借贷关系受法律的保护，违反法律禁止性规定的行为，依法自始无效。许某某和李某某之间自愿达成《借款协议》，合同自李某某收到借款时生效，利息的约定为年利率48%，高于《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定的年利率36%，超过部分的利息约定无效，李某某在借款后，未支付过利息，约定的借款期限届满后未履行偿还借款本金的义务，现许某某起诉要求李某某偿还其借款本金500000元及按照月利率2%向其支付利息至本金还清之日的诉请，予以支持；但利息的起算应从许某某实际将借款500000元转入李某某银行账户的次日起算，即自2015年9月16日起算。对于许某某要求白某某承担还本付息责任的诉请，庭审中，李某某表示白某某对其借款并不知情，借条、借款协议、抵押承诺书上“白某某”的签名亦不是白某某本人所签；许某某亦表示白某某并未当着其的面签字，其不知道“白某某”的签名是否为白某某本人所签，并当庭表示放弃要求白某某承担偿还借款本息的诉讼请求，许某某此行为系其对自己诉权的处分，予以确认。故对许某某要求白某某承担还本付息责任的诉请，依法予以驳回。关于担保物权和代物清偿协议的交叉问题，许某某和李某某双方约定将坐落于安顺市开发区××大道（格××河路）凯旋花园7-4幢2单元6层2号、7-4幢2单元6层2跃层号，产权证号安市房权证开发字第××号房屋为上述借款抵押物，并办理的抵押权登记，他项权证号为：安市房他证开发字第××号，该约定不违反法律禁止性规定，在李某某无力偿还借款本金及利息时，许某某诉请要求实现担保物权有理合法，予以支持；但根据《中华人民共和国物权法》第一百八十六条：“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。”和《中华人民共和国担保法》第四十条：“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。”之规定，双方同时约定在李某某未能按时偿还本金及支付利息时，许某某有权支配抵押物的条款及行为，系双方关于代物清偿的协议，因违反法律的禁止性规定而无效，许某某不得以李某某未能按时履行偿还义务要求对涉诉房屋行使优先使用权或支配权，据此，许某某要求李某某未能清偿债务的情况下，享有抵押房屋的优先使用权的诉讼请求，不予支持。关于许某某起诉要求李某某赔偿因违约造成的经济损失4920元（包含房屋他项证费用160元、房门维修费760元、房屋2015年及2016年全年物管费4000元）的诉讼请求，与本案的审理不属于同一法律关系，不予处理，其可另案主张。关于李某某辩称其在借款后向许某某支付过两个月的利息共计40000元的意见，许某某不予认可，李某某又未能提供证据证明付息情况，故对李某某的此辩称意见，不予采信。关于第三人辩称涉诉房屋系李某的财产，本案双方设置抵押的行为应当依法宣告无效的理由，根据《中华人民共和国物权法》第九条的规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力;未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”、第二十八条规定：“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。”、第三十一条规定：“依照本法第二十八条至第三十条规定享有不动产物权的，处分该物权时，依照法律规定需要办理登记的，未经登记，不发生物权效力。”，涉案房屋原属李某某单独所有，在与廖某登记结婚后，将该房屋赠与廖某，后在其与廖某进行离婚诉讼时，经法院调解，廖某将受赠房屋赠与二人之子即本案李某，均未依法办理转移登记，李某某与第三人之母廖某离婚诉讼的民事调解书早已生效，根据《中华人民共和国物权法》第二十八条的规定，该民事调解书一经生效，第三人即取得了涉案房屋的物权，但第三人因生效法律文书取得涉案房屋物权后未及时到相关部门进行转移登记，在房屋产权管理部门该房屋的登记所有权人仍为李某某，李某某在未进行所有权转移登记的情况下，又将房屋抵押登记给许某某，许某某作为善意相对人依法享有抵押权并无不当，在该抵押权未经法律程序撤销之前，许某某享有合法有效的抵押权。李某某给第三人李某造成的损失，第三人可另行向李某某主张。故对第三人的辩称意见，不予采信。一审判决：一、限被告李某某于本判决生效之日起十日内偿还原告许某某借款本金人民币500000元及利息（自2015年9月16日起按月利率2%计算至本金还清之日止）。二、被告李某某若未按上述期限履行偿还义务，原告许某某对被告李某某提供抵押的位于贵州省××市开发区××大道（格××河路）凯旋花园7-4幢2单元6层2号、7-4幢2单元6层2跃层号（产权证号为：安市房权证开发字第××号，他项权证号为：安市房他证开发字第××号）的房屋拍卖、变卖或折价后的价款享有优先受偿权。三、驳回原告许某某对被告白某某的诉讼请求。四、驳回原告许某某的其他诉讼请求。案件受理费9549元，公告费1200元，共计10749元，由李某某承担。二审中，各方当事人均未提交新证据。二审经审理，确认一审查明基本事实。本院认为，本案争议焦点为：许某某是否享有对案涉房屋的抵押权。据查明事实，案涉房屋已经贵州省关岭布依族苗族自治县人民法院（2014）关民初字第343号民事调解书确认，由廖某赠与上诉人，并由李某某协助办理过户事宜。离婚诉讼系属形成权之诉，其中关于确权和设权的内容，符合《中华人民共和国物权法》第二十八条“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。”的规定，上诉人已取得案涉房屋的所有权，一审认定正确。根据《中华人民共和国物权法》第一百零六条“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。”的规定，善意取得所有权或其他物权的，受让人应具备善意的要件，而该善意并非仅指不知情，仍应具备一般社会人的通常审查义务，即受让人无过失。本案中，李某某向许某某借款，并向其表明已婚。许某某作为一般社会人，对于李某某的婚姻及财产归属状况应予审查。案涉房屋虽登记为李某某单独所有，但许某某在明知李某某已婚的情形下，未予要求李某某出示结婚证；在办理抵押登记时未予要求李某某配偶予以证实或声明，许某某对于案涉房屋的权利归属未尽一般审查义务存在过失，不符合善意取得的第一个要件，故不能善意取得案涉房屋的抵押权。综上，许某某存在主观过失，虽办理了抵押登记，因不符合法律规定而未取得抵押权，上诉人的上诉理由成立，应予支持。依照《中华人民共和国物权法》第二十八条、第一百零六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持贵州省安顺市西秀区人民法院(2018)黔0402民初311号民事判决书第一项、第三项、第四项；二、撤销贵州省安顺市西秀区人民法院(2018)黔0402民初311号民事判决书第二项。当事人应当按照判决书指定的期间和方式履行义务。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；如果未按本判决书指定的期间和方式履行义务，导致对方当事人向人民法院申请强制执行的，可能被人民法院纳入失信被执行人名单。一审案件受理费维持；二审案件受理费9549元，由李某某负担。本判决为终审判决。审判长 谢 晖审判员 辜贤莉审判员 黎福伟二〇一九年四月十六日法官助理李欣书记员刘君辉（代）附：当事人被纳入失信被执行人名单，其信息将被录入最高人民法院失信被执行人名单库，通过该名单库统一向社会公布，并将承担以下法律后果：（一）承担加倍罚息或迟延履行金。（二）被强制进行审计。（三）被限制出境。（四）被限制高消费。限制失信被执行人乘坐飞机、列车软卧等其他非生活和工作必需的消费行为；限制失信被执行人住宿较高星级宾馆、酒店；限制在夜总会、高尔夫球场消费；限制失信被执行人购买不动产及国有产权交易；限制失信被执行人在一定范围的旅游、度假；限制失信被执行人子女就读高收费私立学校。（五）被限制在金融机构贷款或办理信用卡。（六）被限制担任企业法定代表人、董事、监事、高级管理人员。（七）被依法适用强制措施。被执行人具有拒绝报告或虚假报告财产及恶意转移财产、阻挠法院审计、利用虚假诉讼或仲裁规避执行等行为，人民法院可以对被执行人或其法定代表人、主要负责人或直接责任人处以罚款、拘留。（八）被依法追究刑事责任。对规避执行情节严重的行为人，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条、第三百一十四条及第二百七十七条、《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百一十三条的解释》的规定，以拒不执行判决、裁定罪、非法处置查封、扣押、冻结财产罪和妨碍公务罪，追究刑事责任。