陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）陕01民终2006号上诉人（原审被告）：西安市长安区第三建筑工程公司，住所地：长安区北长安街**。法定代表人：白平乐，该公司总经理。委托诉讼代理人：张蕾蕾,陕西联诺律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：仙礼泉，男，1970年6月15日出生，汉族，住陕西省乾县,职业不详。委托诉讼代理人：陈岭，陕西云德律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋杰，陕西云德律师事务所律师。上诉人西安市长安区第三建筑工程公司（以下简称长安三建）因与被上诉人仙礼泉建设工程分包合同纠纷一案，不服西安市长安区人民法院（2018）陕0116民初928号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人长安三建的委托诉讼代理人张蕾蕾、被上诉人仙礼泉的委托诉讼代理人陈岭均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。长安三建向本院提出上诉请求：1、请求撤销原判，依法改判驳回仙礼泉的全部诉讼请求；2、判令仙礼泉承担全部诉讼费。事实及理由:一、原审判决遗漏了本案的必要共同诉讼人贺利兵，属于严重违反法定程序，事实认定错误。1、长安三建与仙礼泉之间不存在合同关系，长安三建仅是涉案项目实际施工人贺利兵的挂靠单位，只是将本公司的建设资质借给贺利兵使用，并未参与施工，且涉案合同也不是长安三建与仙礼泉签订的，对于具体情况也不了解。2、根据《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条、第七十三条规定贺利兵为本案的共同诉讼人，原审法院应通知贺利兵参加诉讼。故原审法院未通知贺利兵参加诉讼实属程序违法，事实认定错误。二、原审法院认定“长安三建收取了仙礼泉保证金80万元”，存在事实认定错误。长安三建与仙礼泉之间不存在合同关系，实际是贺利兵与仙礼泉签订《建设工程劳务（扩大）合同书》后，私自以项目部的名义对徐宏安出具《账户委托协议》，并借用徐宏安的账户对外收取保证金，长安三建与仙礼泉之间没有经济往来，也没收到仙礼泉的80万元保证金。故长安三建无需退还保证金。仙礼泉应向实际施工人贺利兵、收款人徐宏安主张权利。此外，仙礼泉在一审时称其将保证金支付给徐宏安，徐宏安将保证金支付给陈鹏程。但陈鹏程已经因非法吸收公众存款已被西安市高新区派出所拘留，仙礼泉作为受害人应向公安机关报案，本案应移送公安机关处理。仙礼泉答辩称：1、仙礼泉不知道长安三建与贺利兵存在挂靠关系，且无任何证据证明贺利兵与长安三建之间是挂靠关系；2、根据法律规定，当事人请求挂靠人与被挂靠人依法承担民事责任的，才能共同被列为被告，但仙礼泉在原审的时候并未起诉贺利兵，且长安三建在原审的时候并未主张列贺利兵为被告，因此原审的程序合法；2、仙礼泉根据与长安三建项目部签订的建设工程扩大合同书向其项目部支付保证金，是有该项目部盖章及负责人员的签字，有转账记录，长安三建起诉业主方返还240万元保证金的已生效判决文书为证，以上均足以认定长安三建收到仙礼泉的80万元保证金；3、陈程鹏涉嫌的犯罪问题并没有证据予以证明，且与本案无关。仙礼泉向一审提出诉讼请求：1、判令解除仙礼泉与长安三建签订的《建筑工程劳务（扩大）合同书》；2、判令长安三建退还仙礼泉保证金80万元；3、判令长安三建赔偿仙礼泉资金占用期间的利息，从2016年5月24日开始，以80万元为基数，按同期银行贷款利率计算至实际清偿之日止；4、本案诉讼费由长安三建承担。原审审理查明：2015年12月30日，长安三建（承包人）与陕西中德投资管理有限公司（以下简称中德公司）（发包人）签订了西安市长安区滦镇街道鸭池口村中德广润生态农业示范园（以下简称中德示范园）《建设工程总承包合同》（以下简称总承包合同），合同约定长安三建承包中德公司该示范园的全部工程，合同总价约1.5亿元，合同42.1条约定“承包人需要将专业工程或劳务进行分包的，应分包给具有相应资质的专业或劳务企业，并与分包企业签订分包合同”。2016年3月28日，长安三建出具《任命书》，任命贺利兵为长安三建中德示范园项目负责人，任命时间为2016年3月29日。2016年3月29日，长安三建出具了《账户委托协议》，记载：贺利兵长安三建项目部负责人，委托徐宏安个人账户用于中德示范园与长安三建中德项目部的施工资金进出业务账号，此账户属借用，若中德示范园与长安三建中德项目部发生经济纠纷，与徐宏安本人无关，不承担任何法律责任。该账户委托协议上盖有长安三建中德项目部公章，贺利兵在“委托人”处签名，徐宏安在“被委托人”处签名并捺印。之后，长安三建作为发包方将该示范园的古建工程分包给仙礼泉（劳务分包方），并于2016年4月8日与其签订《建筑工程劳务（扩大）合同书》（以下简称建筑劳务合同），合同总价约2000万元，建筑面积约10万平方米，承包单价及结算依据为按建筑面积500元/每平方米。合同履约保证金为100万元，合同签订时乙方向甲方缴纳保证金50万元，进场三日内补齐，返还方式：月进度付款余额20%返还，返完为止。该合同甲方处盖有长安三建“西安市长安区第三建筑工程公司中德广润生态农业示范园项目部”（以下简称长安三建中德项目部）公章，贺利兵在“委托代理人”处签名；仙礼泉在乙方“委托代理人”处签名。仙礼泉分三次向长安三建交纳履约保证金共80万元，长安三建分别于2016年4月12日、4月28日、5月24日给仙礼泉出具三张收据，并加盖其中德项目部公章，且有贺利兵签名，载明收仙礼泉中德广润农业生态园古建保证金30万元、20万元、30万元。2017年8月4日，长安三建在三秦都市报上刊登一则公告，声明其从未刻制过以“西安市长安区第三建筑工程公司”冠名的项目部印章，市场上流通的以其公司冠名的项目部印章均与其无关，其不承担任何法律后果。另查明，长安三建曾于2017年8月24日诉至该院，要求中德公司返还长安三建交纳的240万元中德示范园项目履约保证金。该院于2018年3月6日作出（2017）陕0116民初7298号民事判决书，判决解除长安三建与中德公司签订的总承包合同及《合同补充协议书》，中德公司返还长安三建履约保证金240万元。审理中，该院就合同无效向双方进行了释明，仙礼泉未变更其诉请；长安三建认可合同无效，但认为该合同非长安三建与仙礼泉签订，双方之间没有合同关系，请求驳回仙礼泉诉请。原审法院认为，长安三建与中德公司就中德示范园项目签订总包合同，并将该项目中古建工程分包给仙礼泉，长安三建与仙礼泉签订的《建筑工程劳务（扩大）合同书》，名为劳务分包实为建筑工程分包合同，该案系建设工程分包合同纠纷。仙礼泉与长安三建签订合同时，长安三建出具任命书任命贺利兵为中德示范园项目部负责人，且贺利兵在合同“委托代理人”处签字，并加盖长安三建中德项目部公章。据此，仙礼泉有理由认为贺利兵系长安三建的项目部负责人，受长安三建委托与仙礼泉签订建筑劳务合同，因长安三建中德项目部不具有独立对外承担责任的主体资格，故该合同应认定为长安三建与仙礼泉所签订。对长安三建辩称其已在报纸上刊登公告，声明其从未刻制过项目部印章一节，时间发生在其签订建筑劳务合同之后，对在此声明发出之前的行为不具有约束力。长安三建明知仙礼泉系无施工资质的个人，仍与其签订建设施工分包合同，违反法律法规强制性规定，该合同应属无效。仙礼泉明知自己无施工资质，还与长安三建签订合同，对合同无效亦有过错。根据合同法的规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的损失。该案中，仙礼泉诉称的履约保证金系为保证合同正常履行而设立，因一方违约造成合同无法继续履行而解除，违约一方应当退还全部履约保证金。鉴于仙礼泉在该案中提出的诉讼请求是基于合同有效并要求解除合同，该院在依法对其就合同无效进行释明后，其并未申请变更诉讼请求。由于仙礼泉诉请为要求长安三建返还履约保证金，关于履约保证金的返还，在解除合同或者确认无效的法律后果上并无不同，且长安三建辩称也一直主张合同无效。综上，为减少双方讼累,该院依法在涉案合同无效的前提下继续审理仙礼泉的诉讼请求。对仙礼泉主张长安三建退还保证金一节，其向该院提交的三份收据上载明长安三建收仙礼泉保证金80万元，且该收据上加盖有长安三建中德项目部公章，结合该院此前作出的（2017）陕0116民初7298号民事判决书中查明的长安三建向中德公司支付240万元保证金的事实，相互印证，足以证明仙礼泉向长安三建支付保证金80万元，且长安三建已将该保证金支付给总承包合同的发包方中德公司。因仙礼泉与长安三建签订的建筑劳务分包合同无效，长安三建收取仙礼泉的80万元履约保证金，应当予以返还；对仙礼泉要求长安三建按同期银行贷款利率计算资金占用期间的利息一节，因合同无效仙礼泉亦有过错，故该损失仙礼泉自行承担。遂依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十二条第一款第（五）项、第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项、第二十六条第一款之规定判决：一、确认仙礼泉与长安三建签订的《建筑工程劳务（扩大）合同书》无效。二、本判决生效后十日内，长安三建返还仙礼泉履约保证金800000元。三、驳回仙礼泉其余诉讼请求。如未在本判决指定期限内履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。受理费12412元，仙礼泉已预交，由仙礼泉承担612元，长安三建承担11800元，连同上述判决之款一并支付仙礼泉。二审审理查明，原审查明事实属实，本院依法予以确认。本院认为，本案争议的主要焦点问题为：一、原审判令长安三建向仙礼泉退还80万元保证金依据是否充分。二、原审未列贺利兵为本案被告是否属于程序违法。一、关于原审判令长安三建向仙礼泉退还80万元保证金依据是否充分的问题。结合查明事实，长安三建出具《任命书》任命贺利兵为涉案项目负责人，又出具《账户委托协议》再次明确贺利兵为该项目负责人，并注明委托徐宏安个人账户用于涉案项目施工资金进出业务账号。仙礼泉依据其与涉案项目部签订的分包协议，向长安三建支付了合计80万元保证金，长安三建向仙礼泉出具的收据上加盖有长安三建涉案项目部公章并有贺利兵签字，且注明款项用途为涉案古建项目保证金。本院据此能够认定，贺利兵以长安三建涉案项目部的名义代表长安三建收取了仙礼泉交纳的80万元保证金事实清楚，由于仙礼泉与长安三建签订的涉案合同为无效合同，且仙礼泉至今并未进场施工，故原审判令长安三建向仙礼泉退还该80万元保证金事实及法律依据充分，本院依法应予维持。二、关于原审未列贺利兵为本案被告是否属于程序违法的问题。长安三建上诉称其与贺利兵系挂靠关系，原审应当将贺利兵列为本案必要共同被告，因长安三建对其该观点无事实及法律依据支持，不能成立，本院依法不予支持。另，长安三建还上诉称本案应移交公安机关处理，也因无事实及法律依据，不能成立。综上，长安三建上诉称原审认定事实错误，程序违法等上诉理由均不能成立，本院依法不予支持。原审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费12412元，长安三建已预交，由长安三建负担。本判决为终审判决。审判长 孙 敏审判员 岳新文审判员 田勤耕二〇一九年四月十八日书记员 曹 静