广东省东莞市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤19刑终300号原公诉机关东莞市第一市区人民检察院。上诉人（原审被告人）翁光伟，男，1991年11月14日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地贵州省习水县。因涉嫌犯抢劫罪于2018年3月24日被羁押，次日被刑事拘留，因涉嫌犯抢劫罪、寻衅滋事罪于同年4月29日被逮捕。现押于东莞市第二看守所（牛山）。辩护人钟春成，广东经致律师事务所律师。上诉人（原审被告人）赵来兵，男，1998年1月18日出生，汉族，初中文化，小贩，户籍所在地贵州省习水县。因涉嫌犯抢劫罪于2018年3月24日被羁押，次日被刑事拘留，因涉嫌犯寻衅滋事罪于同年4月29日被逮捕。现押于东莞市第二看守所（牛山）。辩护人丁学峰，广东经致律师事务所律师。原审被告人张平静，男，1994年1月27日出生，汉族，初中文化，小贩，户籍所在地贵州省习水县。因涉嫌犯抢劫罪于2018年3月24日被羁押，次日被刑事拘留，因涉嫌犯寻衅滋事罪于同年4月29日被逮捕。现押于东莞市第二看守所（牛山）。东莞市第一人民法院审理东莞市第一市区人民检察院指控原审被告人翁光伟犯抢劫罪、寻衅滋事罪，原审被告人赵来兵、张平静犯寻衅滋事罪一案，于2018年12月27日作出（2018）粤1971刑初2914号刑事判决。原审被告人翁光伟、赵来兵不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，认真听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2018年3月22日19时许，被告人赵来兵、张平静和梁某（另案处理）在东莞市高埗镇文化广场内摆地摊卖饰品，期间有多名青年到该摊位挑选商品，赵来兵等人认为这些青年有故意挑衅的行为，随后收摊离开。当日22时30分许，赵来兵纠集被告人翁光伟和田某、陈某（后二人均另案处理）等人与张平静、梁某一起，在高埗镇文化广场后一空地拦下认为是之前故意挑衅的且正在骑乘一辆女装摩托车的被害人周某、胡某、李某1。翁光伟及赵来兵使用铁管，梁某使用木棍对周某、胡某、李某1进行殴打，梁某将事先准备的弹簧刀（经鉴定为管制刀具）交给张平静携带以防反击；田某用拳头进行殴打；陈某见翁光伟等人追上前殴打对方，其亦跟着上前，但没有殴打他人。随后，翁光伟从李某1手上抢走周某交给其保管的一部VIVO牌Y66L型手机（价值783.3元）及一辆周某的女装摩托车（价值1760元）。后翁光伟等人迅速逃离现场。2018年3月24日，公安机关将被告人翁光伟、赵来兵、张平静、梁某抓获归案；同年4月4日将田某、陈某抓获归案。破案后，已起回赃物手机和摩托车，现已发还被害人。事后，周某、胡某、李某1谅解了翁光伟、赵来兵的行为。以上事实，有被害人周某、李某1、胡某的陈述及辨认笔录，证人母某的证言，现场勘验检查笔录、现场图、现场照片，物证作案工具、赃物，东莞市公安局法医学人体伤情检验意见书、东莞市公安局高埗分局管制刀具认定书，受案登记表、到案经过，价格认定明细表，搜查笔录、扣押、发还物品清单，提取笔录、提取清单，谅解书，户籍证明，同案人梁某的供述、辨认笔录及指认照片，同案人田某、陈某的供述和辨认笔录，被告人翁光伟、赵来兵、张平静的供述、辨认笔录及指认照片等证据予以证实。据此，被告人翁光伟、赵来兵、张平静无视国法，结伙持凶器随意殴打他人，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪；被告人翁光伟在殴打他人时另起犯意，当场劫取他人财物，其行为又构成抢劫罪。被告人翁光伟一人犯数罪，依法予以数罪并罚。被告人翁光伟、赵来兵、张平静归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人翁光伟、赵来兵获得被害人的谅解，可对其二人酌情从轻处罚。视被告人翁光伟、赵来兵、张平静的犯罪情节和悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第二百九十三条、第二十五条第一款、第六十九条、第六十七条第三款、第四十七条、第五十二条、第五十三条的规定，判决：一、被告人翁光伟犯抢劫罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币2000元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月；总和刑期为四年八个月，并处罚金人民币2000元。数罪并罚，决定执行有期徒刑四年二个月，并处罚金人民币2000元；二、被告人赵来兵犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月；三、被告人张平静犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年五个月。上诉人翁光伟及其辩护人提出：1.一审判决认定事实不清；2.翁光伟没有动手打人；3.翁光伟没有抢劫行为，手机是对方掉落后顺手牵羊，骑走摩托车是为了逃跑，并非有主观占有的故意；4.被害人存在过错，其挑衅在先而且持有管制刀具，自己的人身安全受到威胁；5.李某1前后陈述矛盾；6.一审法院适用法律错误，对翁光伟的一个行为进行了寻衅滋事罪及抢劫罪的重复评价，严重违反法律规定；7.上诉人系初犯、偶犯，其主观恶性小，没有使用暴力，社会危害性小，且取得被害人谅解，依法应当减轻处罚。上诉人赵来兵及其辩护人提出：1.本案发生事出有因，三名被害人故意挑衅在先，并非是上诉人无故闹事；2、本案未产生恶劣的社会后果，案件发生后，通过上诉人家属的努力，取得被害人谅解；3、上诉人赵来兵深刻认识到自己的错误，认罪态度积极，有悔罪表现；4、上诉人赵来兵系初犯，上诉人平时表现一贯良好，没有犯罪前科；5、上诉人之所以触犯法律，完全是因为年轻气盛，法律意识淡薄所致，主观恶性较小。经审理查明，2018年3月22日19时许，上诉人赵来兵、原审被告人张平静和梁某在东莞市高埗镇文化广场内摆地摊卖饰品，期间有多名青年到该摊位挑选商品，赵来兵等人认为这些青年有故意挑衅的行为，随后收摊离开。当日22时30分许，赵来兵纠集上诉人翁光伟和田某、陈某等人与张平静、梁某一起，在高埗镇文化广场后一空地拦下认为是之前故意挑衅他们，且正在骑乘一辆女装摩托车的被害人周某、胡某、李某1。翁光伟及赵来兵持铁管，梁某持木棍对周某、胡某、李某1进行殴打，梁某将事先准备的弹簧刀（经鉴定为管制刀具）交给张平静携带，以防反击；田某用拳头进行殴打；陈某见翁光伟等人追上前殴打对方，其亦跟着上前，但没有殴打他人。随后，翁光伟从李某1手上抢走周某交给李某1保管的VIVO牌Y66L型手机一台（价值人民币783.3元）及周某的女装摩托车一辆（价值人民币1760元）。后翁光伟等人迅速逃离现场。2018年3月24日，公安机关将上诉人翁光伟、赵来兵、原被告人张平静及梁某抓获归案；同年4月4日将田某、陈某抓获归案。破案后，已起回赃物手机和摩托车，并已发还被害人。破案后，被害人周某、胡某、李某1谅解了翁光伟、赵来兵的行为。以上事实，有被害人周某、李某1、胡某的陈述及辨认笔录，证人母某的证言，现场勘验检查笔录、现场图、现场照片，物证作案工具、赃物，东莞市公安局法医学人体伤情检验意见书、东莞市公安局高埗分局管制刀具认定书，受案登记表、到案经过，价格认定明细表，搜查笔录、扣押、发还物品清单，提取笔录、提取清单，谅解书，户籍证明，同案人梁某的供述、辨认笔录及指认照片，同案人田某、陈某的供述和辨认笔录，上诉人翁光伟、赵来兵，原审被告人张平静的供述、辨认笔录及指认照片等证据予以证实。针对上诉人翁光伟、赵来兵及辩护人所提出的意见，本院评析如下：1.关于上诉人翁光伟行为定性的问题。经查，翁光伟、赵来兵等人持械随意殴打他人，并且在对他人使用了暴力手段的同时，翁光伟临时起意劫取了被害人的手机和摩托车，翁光伟的行为同时符合寻衅滋事罪和抢劫罪的构成要件。依照最高人民法院、最高人民检察院《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条，实施寻衅滋事行为，同时符合寻衅滋事罪和故意杀人罪、故意伤害罪、故意毁坏财物罪、敲诈勒索罪、抢夺罪、抢劫罪等罪的构成要件，依照处罚较重的犯罪定罪处罚的规定，对翁光伟的行为应当按抢劫罪一罪定罪处罚即可。因此，上诉人翁光伟及其辩护人提出的意见，依法有据，本院予以采纳。2.关于被害人是否有过错的问题。关于辩方提出被害人挑衅在先，存在过错的意见。经查，被害人周某、胡某、李某2均陈述在购买手链的时候并未跟卖方发生矛盾，没有挑衅卖方的行为。认为被害人挑衅仅是上诉人赵来兵的主观臆断，翁光伟当时未在现场，其认为被害人挑衅在先是赵来兵告诉他的。其他同案人也并不清楚事情的起因，在场的同案人梁某、张平静也未能证实被害人有过错。翁光伟供述被害人一方持有管制刀具，自己的人身安全受到威胁的上诉意见仅有其一人之言，并无其他证据证实，上诉人翁光伟、赵来兵及辩护人提出该点意见，与事实不符，本院不予采纳。3.关于上诉人翁光伟、赵来兵及辩护人提出翁光伟、赵来兵系初犯、偶犯，主观恶性小，认罪悔罪态度好，取得了被害人的谅解等意见，一审法院已在量刑时予以充分考虑，现再以此为由请求从轻处罚，本院不予采纳本院认为，上诉人翁光伟、赵来兵、原审被告人张平静无视国法，结伙持械随意殴打他人，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪；上诉人翁光伟在殴打他人的同时，当场劫取他人财物，其行为又已构成抢劫罪。上诉人翁光伟的行为同时符合寻衅滋事罪和抢劫罪的构成要件，属于想象竞合犯，依法应从一重罪处断，即上诉人翁光伟的行为按抢劫罪一罪处罚即可。上诉人翁光伟、赵来兵归案后能如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚。案发后，上诉人翁光伟、赵来兵获得被害人的谅解，可对其二人酌情从轻处罚。上诉人翁光伟、赵来兵及其辩护人所提的意见，经查不成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但是，就上诉人翁光伟的行为定罪问题适用法律错误，导致对上诉人翁光伟量刑过重，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第二百九十三条第一款第（一）项、第六十七条第三款、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条的规定，判决如下：一、维持东莞市第一人民法院（2018）粤1971刑初2914号刑事判决第二、三项；二、撤销东莞市第一人民法院（2018）粤1971刑初2914号刑事判决第一项；三、上诉人翁光伟犯抢劫罪，判处有期徒刑三年二个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2018年3月24日起至2021年5月23日），并处罚金人民币2000元（罚金须在本判决生效之日起30日内，一次性向东莞市第一人民法院缴纳，上缴国库）。为终审判决。审审判长  陈旭均审判员  何颜宇审判员  胡炳辉二〇一九年四月二十二日书记员  庾桂香附相关法条《中华人民共和国刑法》第二百六十三条以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产：（一）入户抢劫的；（二）在公共交通工具上抢劫的；（三）抢劫银行或者其他金融机构的；（四）多次抢劫或者抢劫数额巨大的；（五）抢劫致人重伤、死亡的；（六）冒充军警人员抢劫的；（七）持枪抢劫的；（八）抢劫军用物资或者抢险、救灾、救济物资的。第二百九十三条有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：（一）随意殴打他人，情节恶劣的；（二）追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的；（三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；（四）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序的，处五年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条实施寻衅滋事行为，同时符合寻衅滋事罪和故意杀人罪、故意伤害罪、故意毁坏财物罪、敲诈勒索罪、抢夺罪、抢劫罪等罪的构成要件，依照处罚较重的犯罪定罪处罚《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。