广东省广州市天河区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤0106民初14495号原告：广州要玩娱乐网络技术股份有限公司，住所地广州市天河区中山大道西路89号A栋14层南18-23号。法定代表人：王衍斌，董事长。委托诉讼代理人：钟璟，该公司职员。原告：无锡要玩娱乐网络技术有限公司，住所地无锡市新吴区无锡中关村软件园3号楼（A6）211室。法定代表人：黄硕，总经理。委托诉讼代理人：肖纯丽，该公司职员。被告：北京搜狗信息服务有限公司，住所地北京市海淀区中关村东路1号院9号楼搜狐网络大厦9层02房间。法定代表人：周毅，董事长。委托诉讼代理人：宋娇娇，该公司职员。被告：广州乐霸网络科技有限公司，住所地广州市天河区科韵路12号之一602室。法定代表人：李欣，董事长。委托诉讼代理人：邹凯迪，该公司职员。委托诉讼代理人：林妮娜，该公司职员。被告：深圳市刑天科技开发有限公司，住所地深圳市南山区深南大道与前海路交汇处星海名城七期1506。法定代表人：叶楚钦。原告广州要玩娱乐网络技术股份有限公司（以下简称广州要玩公司）、无锡要玩娱乐网络技术有限公司（以下简称无锡要玩公司）与被告北京搜狗信息服务有限公司（以下简称搜狗公司）、广州乐霸网络科技有限公司（以下简称乐霸公司）、深圳市刑天科技开发有限公司（以下简称刑天公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告广州要玩公司的委托诉讼代理人钟璟，原告无锡要玩公司的委托诉讼代理人肖纯丽，被告搜狗公司的委托诉讼代理人宋娇娇，以及被告乐霸公司的委托诉讼代理人邹凯迪、林妮娜到庭参加诉讼。被告刑天公司经本院传票传唤，逾期未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告广州要玩公司及原告无锡要玩公司向本院提出诉讼请求：1.被告搜狗公司、被告乐霸公司及被告刑天公司在××网站首页显著位置连续十五天发布声明以消除不利影响；2.三被告赔偿原告经济损失及合理费用共计人民币203200元；3.三被告承担本案诉讼费用。事实和理由：原告无锡要玩公司是计算机软件“王者屠龙网络游戏软件”的著作权人，由原告广州要玩公司发行并运营。原告为注册商标“王者屠龙及图案”的所有人及授权人。被告搜狗公司的网站××应用频道上，存在一款可供用户下载、使用、充值的在线移动端网络游戏，游戏名称为《屠龙王者》，但游戏图标为原告注册商标，游戏主页面中查阅公告及悬浮图标显示游戏名称为《屠龙之王》，游戏服务器数量已超过129个。该款游戏真实名称为《进击的战神网络游戏软件》，著作权人为被告刑天公司，应用由被告乐霸公司提供，并由被告搜狗公司收取费用。被告的行为侵害了原告的注册商标权（第42类），并构成不正当竞争。被告搜狗公司辩称：1.被告搜狗公司与被告乐霸公司签订合作协议，由被告搜狗公司在其网站××的应用频道下对被控侵权游戏进行推广，出现涉案情形的原因可能是数据库抓取系统出现BUG，错误地将与被控侵权游戏名称有一定联系的图片与被控侵权游戏结合在一起，被告搜狗公司并未实施任何侵权行为，不应承担侵权责任；2.被控侵权游戏图标与原告“王者屠龙及图案”商标并不相同，也不相似，且该商标不具有知名度及影响力，不会使用户产生混淆误认；3.被告搜狗公司不存在侵权过错，在收到本案诉状后即立刻删除了链接，已尽到充分的注意义务；4.原告主张的赔偿金额没有任何依据。被告乐霸公司辩称：1.被告乐霸公司与被告搜狗公司只是合作关系，被告乐霸公司向被告搜狗公司提供游戏链接，由被告搜狗公司进行运营及推广，被告乐霸公司并未实施任何其他广告推广行为或者为被控侵权行为提供技术支持；2.原告对“王者屠龙”的使用不属于商标性质的使用，该商标不具有知名度，不会构成消费者混淆，被控侵权行为不构成商标侵权。且原告对同一行为分三个类别提起诉讼，属于重复诉讼，依法应予以驳回；3.原告“王者屠龙”已获得商标注册，不再适用知名商品的特有名称进行保护，且原告并没有运营相应的产品，不存在相互竞争的可能，被控侵权行为不构成不正当竞争；4.被告乐霸公司在收到法院传票后已经在第一时间停止被控侵权行为，原告并没有证据证明其因涉案行为造成了不良的商誉影响，其主张在网站上发布声明消除影响缺乏法律依据；5.原告并未运营或早已停运《王者屠龙》游戏，而商标的价值在于经营使用并能给权利人带来实际的经济利益，若权利人自己未使用或早已停止使用商标，在自身利益未受到任何损害的情况下，其侵权损害赔偿请求不应获得法律支持。被告刑天公司书面答辩称：1.被告搜狗公司与被告乐霸公司系被控侵权游戏的实际运营主体，原告指控的涉案侵权行为并非由被告刑天公司实施，被告刑天公司对此不应承担责任；2.原告对“王者屠龙及图案”商标并未实际使用，且该商标与被告搜狗公司网站上使用的被控侵权游戏图标及名称区别明显，不会造成玩家混淆，故原告指控的涉案侵权行为并未侵犯原告的商标权；3.原告对“王者屠龙及图案”已经注册商标，并在本案中通过主张商标权进行保护，不再属于反不正当竞争法所保护的对象，亦不应对同一行为进行重复评价；且原告并未提交证据证明其对上述商标进行实际使用，知名度更无从谈起，故被控侵权游戏不会与其构成竞争关系，被告刑天公司不构成不正当竞争；4.原告并未因被控侵权行为遭受任何实际损失，其主张的赔偿金额没有任何依据。经审理查明：（一）原告及其主张的权利相关事实原告广州要玩公司系其他股份有限公司，原名广州要玩娱乐网络技术有限公司，成立于2009年12月1日，注册资本为5000万元，经营范围为专业技术服务业。原告无锡要玩公司系有限责任公司，成立于2014年6月23日，注册资本为1000万元，经营范围为计算机网络系统工程服务、计算机技术开发及技术服务、游戏软件开发、从事经营性互联网文化活动等。国家工商行政管理总局商标局颁发的商标注册证载明，第17638353号、第17638425号、第17638886号“王者屠龙”商标（见附图一）的注册人为原告无锡要玩公司，注册有效期自2016年9月28日起至2026年9月27日止。其中，第17638353号商标核定使用商品（服务）项目为第9类已录制的计算机程序（程序）、计算机游戏软件、计算机软件（已录制）、视频游戏卡、智能卡（集成电路卡）、可下载的音乐文件、视频游戏机用内存卡、可下载的计算机应用软件、计算机程序（可下载软件）、动画片（截止）；第17638425号商标核定使用商品（服务）项目为第41类组织教育或娱乐竞赛、在线电子书籍和杂志的出版、录像带发行、提供在线音乐（非下载）、在计算机网络上提供在线游戏、健身俱乐部（健身和体能训练）、游戏厅服务、培训、玩具出租、游戏器具出租（截止）；第17638886号商标核定使用商品（服务）项目为第42类技术研究、计算机软件设计、计算机程序复制、计算机编程、计算机系统分析、计算机软件更新、计算机软件出租、计算机程序和数据的数据转换（非有形转换）、把有形的数据或文件转换成电子媒体、网络服务器出租（截止）。2013年11月25日，国家版权局颁发软著登字第0637433号计算机软件著作权登记证书，载明：“王者屠龙网络游戏软件[简称：王者屠龙]V1.0”的著作权人系原告广州要玩公司，权利取得方式为原始取得，首次发表日期为2013年11月1日，登记号为2013SR131671。2015年4月10日，国家版权局颁发的计算机软件著作权登记证书载明，“王者屠龙网络游戏软件[简称：王者屠龙]V1.0”的著作权人为原告无锡要玩公司，权利取得方式为受让方式，首次发表日期为2013年11月1日，登记号为2015SR061790。原告主张前述两份著作权登记证书系继承的关系，登记著作权的名称是一致的，其中，第0637433号计算机软件著作权登记证书原件已被版权中心收回。原告无锡要玩公司向原告广州要玩公司出具《授权书》，授权广州要玩公司运营网络游戏《王者屠龙》，并授权其排他性使用前述第17638353号、第17638425号、第17638886号“王者屠龙”商标，以及《王者屠龙》计算机软件著作权及游戏内人物形象、道具、场景等全部元素的著作权及游戏整体所构成作品的著作权；授权范围为中国大陆地区（港澳台地区除外）；授权期限自2017年8月1日起至2020年7月31日止；原告广州要玩公司有权以自己的名义制止任何侵犯上述《王者屠龙》著作权、商标权以及基于《王者屠龙》网络游戏所形成的商誉、游戏名称及特有装潢等侵权行为，并采取维权法律措施。本案中，原告主张的权利内容为第17638886号“王者屠龙”商标专用权，核定使用商品（服务）项目为第42类。（二）原告运营《王者屠龙》游戏的具体情况原告《王者屠龙》游戏的运营情况2015年4月27日，国家新闻出版广电总局印发《关于同意出版运营国产网络游戏的批复》（新广出审[2015]476号），载有：“由江苏凤凰电子音像出版社有限公司申报、广州要玩娱乐网络技术有限公司运营的国产网络游戏《王者屠龙》，…经复核符合国家法规要求，同意出版运营。…”等内容。2015年5月19日，江苏凤凰电子音像出版社有限公司出具网络游戏ISBN号备案单，载明：游戏名称为《王者屠龙》，运营企业为原告广州要玩公司，著作权登记号为2014SR086164，审批文号为新广出审[2015]476号，网络游戏出版物ISBN号为ISBN978-7-89400-410-9。2018年7月18日，江苏凤凰电子音像出版社有限公司出具网络游戏ISBN号备案单，载明：游戏名称为《王者屠龙》，运营企业为原告广州要玩公司，著作权登记号为2013SR131671，审批文号为新广出审[2015]476号，网络游戏出版物ISBN号为ISBN978-7-89400-410-9。原告主张《王者屠龙》游戏上线运营的时间为2015年6月22日，为此，提交了原告无锡要玩公司与案外人上海誉点信息技术有限公司签订的《网页游戏联合运营协议》，协议约定，原告无锡要玩公司授权上海誉点信息技术有限公司在其运营的9377.com网站上运营《王者屠龙》游戏，期限自2015年6月22日起至2016年6月21日止。此外，原告还提交了9377.com网页截图打印件，截图内容为《王者屠龙》游戏的宣传画面、游戏资料、游戏截图以及游戏相关新闻等，其中，游戏宣传页面标有“王者屠龙”商标。被告乐霸公司提交了“王者屠龙”百度百科及9377游戏平台发布的《93779月30日关服公告》，拟证明原告在该平台上运营的《王者屠龙》游戏于2015年8月3日新版本通过测试，2016年9月30日即通知长久关服，主张原告运营该款游戏的时间不足两个月。庭审中，原告对《王者屠龙》游戏已于2016年9月30日下线的事实予以确认。另，被告乐霸公司还提交了计算机软件著作权登记公告查询结果打印件，载明：著作权登记号为2014SR086164的软件全称为《莽荒纪网页游戏软件》，简称《莽荒纪》，版本号为V1.0，著作权人系深圳市第一波网络科技有限公司。被告乐霸公司认为，根据上述查询结果，2015年5月19日的网络游戏ISBN号备案单载明著作权登记号为2014SR086164的游戏实际名称为《莽荒纪》，即原告上线运营的游戏实为《莽荒纪》，而原告虽然取得了《王者屠龙》游戏上线运营的批复，但《王者屠龙》游戏并未真正上线运营，故该游戏并不具有显著性。对此原告表示，2015年5月19日的网络游戏ISBN号备案单内容出错了，其已进行更正，只是未办理具体手续，主张以2018年7月18日的网络游戏ISBN号备案单为准。被告搜狗公司亦主张《王者屠龙》游戏及商标缺乏显著性和知名度，并提交了以下证据：1.（2018）京方圆内经证字第18929号公证书，拟证明从“王者屠龙”和“屠龙王者”的百度搜索指数和搜索情况来看，搜索量均较少，原告的商标及游戏知名度较低，其并未攀附原告的商标知名度，未给原告造成实质性影响。对此，原告主张百度系数和百度搜索指数并不具有参考性。2.（2018）京方圆内经证字第18930号公证书，拟证明用户通过搜狗应用频道下载被控侵权游戏的总量为5，激活量为0，即没有用户通过该渠道下载并激活使用被控侵权游戏，未给原告造成实际损失，被告亦未获利。对此，原告主张被告搜狗公司在取证时选定的时间段为2018年4月1日至2018年6月24日，该时间段显示的下载数量是5，而公证书显示游戏更新时间为2018年3月14日，即被控侵权游戏至少于2018年3月14日已在搜狗网站上线运营，且原告于2018年5月17日在公证过程中下载并充值的数据并未被统计进去，可见上述数据并不可信。（三）三被告主体情况及被控侵权行为被告搜狗公司系其他有限责任公司，成立于2005年12月28日，注册资本2000万元，经营范围为互联网信息服务业务等。被告乐霸公司系有限责任公司，成立于2014年9月26日，注册资本154000元，经营范围为科技推广和应用服务业。被告刑天公司系有限责任公司，成立于2013年1月29日，注册资本500万元，经营范围为计算机软硬件的设计、技术开发及购销等。2018年6月25日，广州市南沙公证处出具（2018）粤广南沙第19077号公证书，载明：2018年5月17日，在公证员的监督下，原告的委托代理人使用手机（公证处提供）连接互联网，下载并安装“微信”手机客户端；完成后在“sogou.com”网页搜索“王者屠龙”，搜索结果第一条显示的内容为“屠龙王者”标题及“王者屠龙”游戏图标，图标由一名女战士人物形象及“王者屠龙”字样组合而成（见附图二）；点击进入“应用详情”界面，游戏名称下方标有“19万下载”“官方”等信息；游戏下载按钮下方显示有“搜狗阅读”推广广告，广告下方为“相关推广”，列有《屠龙猎手2》《屠龙之刃》等名称中带有“屠龙”字样的游戏图标，游戏图标下方均显示有“下载”按钮；分别点击“应用截图”下的游戏图片，图片左上方均标有“屠龙之王”标识；“应用介绍”处载有“屠龙王者传官网版是一款热血传奇类角色扮演类手机游戏…”等内容，介绍下方显示更新时间为2018年3月14日；更新日期下方显示有6条评论，评论下方为“热门推荐”，列有《迷你世界》《我的世界》《荒野行动》《王者荣耀》等图标，图标下方均有“下载”按钮；点击《屠龙王者》下方的“普通下载”，显示下载安装包的名称为“屠龙王者.apk”，大小为29.4MB；安装后，在手机桌面上生成名称为“屠龙王者”的游戏图标，该图标与前述搜索结果显示的图标相同；点击《屠龙王者》桌面图标，进入游戏登陆界面，页面显示“狗仔游戏正在为您加载中…”“狗仔游戏”字样及其图标以及“Copyright?2017Sogou.com”字样；登录后页面底部载有“软件著作权登记编号：2014SR212816”“著作权人：深圳市刑天科技开发有限公司”“本应用由广州乐霸网络科技有限公司提供”等内容；游戏公告处载有“《屠龙之王H5》经典战法道铁三角带你重温热血经典…”等内容；游戏共有129个区服，除第129区服外，其他区服均标有“火爆”字样；选择区服并创建角色后进入游戏页面，游戏过程中可通过微信或者支付宝进行游戏充值，充值页面显示游戏以“元宝”作为货币，可充值元宝数分为4000元宝、8000元宝、20000元宝、40000元宝四种，每4000元宝首充价格为10元；付款页面显示充值游戏为“屠龙之王”，收款方为“狗仔游戏”；支付后查看交易记录详情，显示收款商户为北京搜狗信息服务有限公司，简称“狗仔游戏”；打开微信客户端，在微信页面搜索“中国版权服务”（微信号为×××），进入该公众号后在公告查询登记号处输入“×××”，查询结果显示“软件全称：进击的战神网络游戏软件”“软件简称：进击的战神”“版本号：V1.0”“著作权人：深圳市刑天科技开发有限公司”“首次发表日期：2014年12月11日”等内容。2018年6月5日，广州市南沙公证处出具（2018）粤广南沙第16870号公证书，载明：2018年4月25日，在公证员的监督下，原告的委托代理人使用公证处提供的电脑，登陆ICP/IP地址/域名信息备案管理系统，查询××网址的相关信息，查询结果显示该网址的网站名称为搜狗网，主办单位为被告搜狗公司；在查询结果“网站首页网址”处点击上述网址进入“搜狗搜索”页面，点击页面中的“应用”进入相应网页，在搜索框输入“王者屠龙”，搜索结果第一个显示为《屠龙王者》游戏及其图标，图标内容与前述（2018）粤广南沙第19077号公证书公证保全的游戏图标相同；游戏名称下方标有“官方”“2万人安装”“6条评论”等信息；游戏图标下方为“相关推荐”，列有《屠龙猎手2》《屠龙战神HD》《屠龙之刃》等名称中带有“屠龙”字样的游戏图标；“屏幕截图”项下的游戏图片，左上方均标有“屠龙之王”标识；截图下方“软件介绍”处载有“屠龙王者传官网版是一款热血传奇类角色扮演类手机游戏…”等内容，显示更新时间为2018年3月14日。原告主张上述公证保全的游戏图标所使用的“王者屠龙”标识与其享有商标专用权的“王者屠龙”商标构成商标相同。庭审中，被告搜狗公司确认二者构成一致。另，原告提交了计算机软件著作权登记公告查询结果打印件及“狗仔游戏安卓版”的搜狗游戏搜索截图打印件，其中，查询结果显示“狗仔游戏客户端[android版]软件V1.0.0”（简称狗仔游戏）的著作权人系被告搜狗公司；搜狗搜索结果第一条为《狗仔游戏》下载页面，游戏下方简介载有“狗仔游戏盒是由搜狗公司出品的游戏盒子app，是玩游戏必备的软件。所有游戏无需下载，点击即玩，……”等内容。对此，被告搜狗公司确认其系上述《狗仔游戏》的运营商。（四）原告主张被控侵权行为的实施主体及其因侵权行为所遭受的经济损失原告主张三被告的行为侵害了其商标专用权，其中，被告搜狗公司使用原告的商标对外进行宣传推广，使得用户下载具有原告商标的安装包及软件，故被告搜狗公司是实施具体侵权行为的主体；被告乐霸公司是被控侵权游戏的运营商，其向被告搜狗公司提供被控侵权游戏的链接及软件，二者之间应当是CPS模式或者联运模式分成关系；而被告刑天公司是被控侵权游戏的著作权人，故要求被告乐霸公司和被告刑天公司承担连带责任。庭审中，被告搜狗公司确认被控侵权游戏系由其负责推广。被告乐霸公司对其系被控侵权游戏运营商的身份亦予以确认，但主张其与被告搜狗公司只是合作关系，其仅提供了游戏链接，并未提供任何游戏安装包，玩家点击链接直接跳转至被控侵权游戏，该链接不会形成桌面图标，其对被控侵权行为并不知情，且原告从未通知其对涉案游戏链接进行删除，其不应承担侵权责任。为此，被告乐霸公司提交了其与被告搜狗公司签订的《合同书》，《合同书》包含《合作协议》及其附件一《通用条款》、附件二《接入合作产品清单》、附件三《授权协议》。其中，《合作协议》内容载明：甲方（即被告搜狗公司，下同）在协议约定的授权区域内与乙方（即被告乐霸公司，下同）联合推广乙方提供的合作产品，双方按照一定比例对合作产品可分成收入进行分成，分成比例按《接入合作产品清单》执行；合作期限自2018年4月2日起至2019年4月1日止。《通用条款》载明：合作产品是指按协议约定的条件给予甲方适当授权、与甲方进行联合推广发行的，由乙方取得相关权利人授权运营的HTML5手机网页游戏产品链接；联合推广是指服务期内，乙方在合作产品中接入包括计费登录接口等在内的甲方API，并将制作好的合作产品提供给甲方，甲方对合作产品进行测试、审核，并在甲方推广渠道（包括但不限于狗仔游戏开放平台）进行内容发布、维护，供用户登录、使用及消费。《接入合作产品清单》列明：产品名称为《屠龙之王》，推广渠道为狗仔游戏，分成比例为甲乙双方各占50%，当狗仔游戏推广渠道（所推广的全渠道）月流水等于或大于20万元时，分成比例变成甲方占比60%，乙方占比40%。另，被告乐霸公司还提交了《案例演示》视频及其说明，拟证明将一个链接打包成APP可以在其不知情的情况下完成，主张其对被控侵权行为并不知情。此外，原告主张三被告存在以下不正当竞争行为：1.冒用原告注册商标，使用户以为被控侵权游戏系《王者屠龙》；在被控侵权游戏简介上标注“官方”标识；在被控侵权游戏应用详情及应用介绍处，介绍“屠龙王者传官网版”，以上行为构成虚假宣传；2.存在“搭便车”行为，即被告搜狗公司在被控侵权游戏下载页面，向用户提供“搜狗阅读”产品，以及为用户提供其他网络游戏及其下载端口；3.存在搭售行为，即被告搜狗公司在提供被控侵权游戏的同时，向用户推荐以“屠龙”为核心关键字的相关软件，为这些软件增加了交易机会，从而减少与原告的交易机会，也增加了被告搜狗公司获利的可能性。原告对三被告提起系列诉讼，本院以（2018）粤0106民初14495-14497号案予以合并审理。原告主张每案经济损失及合理费用共计20万元，其中，合理费用包含公证费、调查取证费，其余为经济损失。经济损失并无具体的计算方式，主要考虑因素如下：三被告侵害了原告的多个商标专用权，且实施了多个不正当竞争行为；被控侵权游戏产生了21万个下载量，且129个游戏服务器中，有128个处于火爆状态，可知三被告获利丰厚。原告就三案共同提交了两份公证费发票，发票金额均为3200元。（五）其他查明事实被告乐霸公司提交了“屠龙之王”的商标信息查询网页打印件，显示第12646776号、第12646914号、第12647090号“屠龙之王”的商标注册人系案外人广州仙海网络科技有限公司，核定使用商品（服务）项目分别为第9类、第41类、第42类，注册日期分别为2015年3月21日、2015年3月21日、2014年10月21日。被告乐霸公司主张其拥有上述商标的使用权，且上述商标的注册日期均早于原告“王者屠龙”商标的注册日期，故其并没有侵犯原告商标权之故意。庭审中，被告搜狗公司主张被控侵权游戏在搜狗网站的上线时间与《合同书》约定的合作时间一致，即2018年4月2日。原告认为，被控侵权游戏显示的更新时间为2018年3月14日，故该游戏实际上线时间应早于该日，否则不存在“更新”一说。对此，被告搜狗公司辩称，网站上显示的更新时间系游戏本身更新的时间，而非在搜狗网站上更新的时间。以上事实，有计算机软件著作权登记证书、商标注册证、《授权书》、公证书、网页游戏《王者屠龙》联合运营协议、网络游戏ISBN号备案单、网页截图打印件、计算机软件著作权登记公告查询结果截图打印件、《合同书》、公证费发票等证据以及到庭当事人的陈述在案佐证。本院认为，本案系侵害商标权及不正当竞争纠纷案件。本案的争议焦点在于：一是原告对第17638886号“王者屠龙”商标是否享有商标专用权；二是三被告是否侵害了原告的商标专用权；三是三被告的行为是否对原告构成不正当竞争；四是原告要求三被告消除影响并赔偿经济损失是否有依据以及赔偿数额如何确定。关于争点一，经商标局核准注册的商标为注册商标，商标注册人享有商标专用权，受法律保护。根据原告提交的商标注册证及《授权书》，本院认定原告无锡要玩公司系第17638353号、第17638425号、第17638886号“王者屠龙”商标的注册人，依法对上述商标享有商标专用权。原告广州要玩公司经原告无锡要玩公司的授权，对上述商标享有排他性使用权利以及相应的维权权利。因此，二原告有权就侵害上述商标权的行为提起本案诉讼。另，根据我国著作权法的规定，著作权属于作者。当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。根据原告提交的计算机软件著作权登记证书，在无相反证明的情况下，本院认定原告无锡要玩公司系《王者屠龙》游戏的著作权人，原告广州要玩公司经原告无锡要玩公司的授权，获得了《王者屠龙》游戏的运营权及相关维权权利。关于争点二，《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；…”经审查，原告第17638886号“王者屠龙”商标核定使用商品（服务）项目为第42类技术研究、计算机软件设计、计算机程序复制、计算机编程、计算机系统分析、计算机软件更新、计算机软件出租、计算机程序和数据的数据转换（非有形转换）、把有形的数据或文件转换成电子媒体、网络服务器出租（截止）。本案中，不论是被控侵权游戏，抑或是被控侵权行为，均不属于上述商标在第42类核定使用的商品（服务）项目或者类似商品（服务）项目，因此，原告主张构成商标侵权的诉请，于法无据，本院不予支持。关于争点三，原告主张被告存在冒用原告注册商标、虚假宣传、“搭便车”、搭售等行为是否构成不正当竞争。第一，关于冒用原告注册商标行为，原告已主张了商标侵权，上文已对此进行了论述，故对冒用原告注册商标行为是否构成不正当竞争本院不再予以论述。第二，关于被控侵权游戏简介、应用详情及应用介绍处上标注“官方”“屠龙王者传官网版”字样是否构成虚假宣传行为。本院认为，“屠龙王者”及“屠龙王者传”与“王者屠龙”并不相同。其次，根据搜狗网站上显示的游戏更新时间以及《合同书》约定的合作期限，本院认定被控侵权游戏上线时间为2018年。原告虽主张被控侵权游戏上线时间早于前述更新时间，但未能提交证据予以证明。而原告《王者屠龙》游戏的下线时间为2016年，该时间与被控侵权游戏上线时间相隔较远，故即使“屠龙王者”“屠龙王者传”均含有“屠龙”字样，但不足以造成相关公众的混淆，原告据此主张构成虚假宣传证据不足，本院不予采纳。第三，关于“搭便车”及搭售行为。本院认为，搜狗网站作为一个综合性互联网业务平台，其为用户提供免费的搜索引擎等服务，并吸引相关消费者体验、使用其增值业务，同时亦以该平台为媒介吸引相关广告商投放广告，以此创造商业机会并取得相关广告收入。这种免费平台与广告或增值服务相结合的商业模式是互联网行业惯常的经营方式，也符合我国互联网市场发展的阶段性特征。该种商业模式并未违反反不正当竞争法的原则精神和禁止性规定，故原告的该项主张并无依据，本院不予支持。原告主张被告搜狗公司在提供被控侵权游戏的同时，向用户推荐以“屠龙”为核心关键字的相关软件并非属于搭售行为的范畴，其主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。鉴于本案对原告关于被告构成商标侵权及不正当竞争的诉请均不予支持，本院对本案其他争议焦点不再一一予以评述。被告刑天公司经本院传票传唤，逾期未到庭参加诉讼，本院依法作缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第三条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条,《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：驳回原告广州要玩娱乐网络技术股份有限公司、无锡要玩娱乐网络技术有限公司的全部诉讼请求。案件受理费4350元，由原告广州要玩娱乐网络技术股份有限公司、无锡要玩娱乐网络技术有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州知识产权法院。（此页无正文）审 判 长  陈宇帆人民陪审员  何伙森人民陪审员  马穗华二〇一九年四月二十二日书 记 员  廖铭萍附图一附图二