河北省石家庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀01民终5204号上诉人（原审原告）：曹建哲，男，1974年9月2日出生，汉族，住石家庄市长安区。委托代理人：王书云，北京德恒（石家庄）律师事务所律师。委托代理人：马小蒙，北京德恒（石家庄）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：石家庄新奥车用燃气有限公司，住所地石家庄市裕华区青园街**。法定代表人：韩继深，该公司董事长。委托代理人：赵鑫，河北天捷律师事务所律师。委托代理人：李维，男，1978年2月27日出生，汉族，公司HR主管，住北京市西城区。上诉人曹建哲因与被上诉人石家庄新奥车用燃气有限公司（以下简称新奥车用燃气公司）劳动争议一案，不服河北省石家庄市裕华区人民法院（2018）冀0108民初4560号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月3日立案后，依法组成合议庭，上诉人任宽辉委托诉讼代理人马小蒙、王书云，被上诉人新奥车用燃气公司委托诉讼代理人李维、赵鑫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。曹建哲上诉请求：撤销原判，查清事实后依法改判支持上诉人的一审诉讼请求或发回重审，本案上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、2018年5月2日前被上诉人未被劳动部门批准施行不定时工作制，之后也未执行不定时工时制，一审判决认定事实错误。《劳动法》第三十九条规定：企业应生产特点不能实行本法第三十六条、第三十八条规定的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法。被上诉人于2018年5月2日获得实行不定时工作制的行政许可，但是该行政决定并不能溯及之前未获审批的期间。且该《行政许可决定书》系行政机关的行政许可行为，只是认定被上诉人单位可以实行不定时工作制，但不能证明被上诉人实际执行了不定时工时制。被上诉人在提交的民主程序中提到实行不定时工作制《实施方案》，对此，应由被上诉人提交该《实施方案》及车辆运行单，以此证明被上诉人单位危货驾驶员执行了不定时工作制。被上诉人没有行政审批前，一审判决上诉人工作实行不定时工作制缺乏依据。被上诉人认为系实行不定时工作制故不应支付加班费，但事实上被上诉人已向上诉人发放部分法定节假日加班工资，但其计算基数及计算加班天数有误，上诉人因此主张法定节假日加班工资差额。对此，上诉人提交的工资表、仲裁裁决书及庭审笔录可以证明。一审认定上诉人岗位实行不定时工作制驳回上诉人加班费的请求，与被上诉人已经发放部分加班费相互矛盾，属于事实认定错误。通过上诉人提交的被上诉人在仲裁阶段提交的《危货驾驶员工资表》可以看出，上诉人工资构成包括“全勤奖”“加班天数”“加班工资”等列项，该证据证明被上诉人对上诉人的出勤天数有要求，弹性工作时间的不定时工作制如何计算考勤、如何计发全勤奖，该证据印证上诉人的工作时间是规律的上24小时休息24小时，并非不定时工作制。二、一审适用法律错误。《劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。上诉人工作期间，被上诉人未依法安排上诉人享受带薪年休假，上诉人在年休假期间提供劳动，被上诉人未向上诉人发放年休假工资报酬，上诉人仍在职，因被上诉人一直未支付带薪年休假工资属于连续侵权。上诉人主张2017年之前的带薪年休假工资并未超过仲裁时效，一审驳回上诉人2017年之前的带薪年休假工资，属于适用法律错误。被上诉人提供的《请休假登记卡》证明上诉人有带薪年休假加班的事实，且该证据均由被上诉人掌握和管理。依据《劳动争议调解仲裁法》第六条及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，应由被上诉人承担举证责任。被上诉人拒绝出示该证据且上诉人依据该证据主张带薪年休假工资对被上诉人不利，依据《最高法院关于民事诉讼证据的若干规定》第75条规定，应认定上诉人的主张成立，即2017年之前未休年休假。新奥车用燃气公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院予以维持。1、上诉人工时执行不定时工作制是用人单位与劳动者合意的结果，且该工作适用于不定时工作制已经行政审批局确认。上诉人在被上诉人处为危货驾驶员，负责运输车用天然气。鉴于该工作的特殊性质，《劳动部关于石油化工企业部分工作岗位实行不定时工作制和综合计算工时工作制的批复》已经明确规定货运装卸等工种实行不定时工作制，且原被上诉人在签订劳动合同之初就已就工作性质及工时制度进行明确约定，该约定是双方真实意思表示。上诉人入职后一直从事该岗位并执行公司的工时制度，未对其工作报酬及工时制度向单位提出任何要求。被上诉人得到石家庄市行政审批局许可：被上诉人危货运输员可以实行不定时工作制。虽然因石家庄政策原因，被上诉人直到2018年才取得该许可，但上诉人的工作性质、工时制度在许可前后均没有发生任何变化，该许可是对被上诉人危货运输员今后实行不定时工作制的保障，更是对被上诉人危货运输员这一工作性质符合不定时工作制法律规定的认可，该许可对上诉人同样具有效力。2、上诉人未提交证据证明2017年以前存在应休未休年休假以及欠付其未休年休假工资的情况。根据谁主张谁举证的原则，应当由上诉人承担举证不能的不利后果。曹建哲向一审法院起诉请求：1、被告向原告支付加班工资共计730000元；2、被告向原告支付法定节假日加班工资45540元；3、被告向原告支付带薪年休假工资20700元；4、诉讼费用由被告负担。一审法院认定事实：原告曹建哲于2012年5月到被告处工作，岗位为危货驾驶员，工作地点为石家庄及周边，月平均应发工资为5432.78元。原被告之间签订的劳动合同书约定，被告安排原告执行不定时工作制。至2018年11月6日原告曹建哲向本院提起诉讼，曹建哲与被告之间的劳动关系仍然存续。被告提交的2017-2018年度员工休假登记卡显示，原告2017、2018年休假已经休完。2018年7月11日，原告向石家庄市劳动人事争议调解仲裁委员会申请劳动仲裁，石家庄新奥车用燃气有限公司以曹建哲主张2017年7月以前未休年休假工资报酬的请求已经超过仲裁时效为由要求驳回曹建哲的该请求。2018年10月10日，石家庄市劳动人事争议调解仲裁委员会作出裁决“驳回申请人曹建哲的仲裁请求”。曹建哲不服，于2018年11月6日向我院提起诉讼。另，1995年3月31日《劳动部关于陆上石油企业部分专业队伍实行不定时工作制和综合计算工时工作制的批复》中对中国石油化工总公司所属企业部分从事企业高级管理、推销、货运装卸、长途运输驾驶和押运等特殊工作形式的工作岗位实行不定时工作制。本案被告新奥车用燃气公司的股东为中国石化销售有限公司。2018年5月2日石家庄市行政审批局作出准予行政许可决定书，批准被告单位危货驾驶员、危货押运员、调度及设备维修员实行不定时工作制。一审法院认为，关于加班费。劳动者是否能够获得加班费与工时制度相关，不定时工作制是一种弹性工时制度，根据《工资支付暂行规定》第十三条，实行不定时工时制度的劳动者不能依据法律的一般规定主张加班费。本案中被告公司的股东为中石化销售有限公司，其于1995年就已经被批准特殊岗位实行不定时工作制，且被告已经向石家庄市行政审批局申请对该岗位实行不定时工作制。原告曹建哲在被告处从事危险品运输岗位，结合原告签订劳动合同的约定内容，可以认定原告的工作制度为不定时工作制，不能适用劳动合同法及《工资支付暂行规定》中关于加班费的法律规定主张加班费。关于年休假。职工连续工作满十二个月以上的，享受带薪年休假。职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。原告于2012年5月到被告处工作，原告在被告处累计工作不满10年，故年休假为5天。原告于2018年7月11日申请劳动仲裁，要求被告支付2016年以前未休年休假工资报酬的请求，已经超过仲裁时效，本院不予支持。原告于2017年享受年休假9天，2018年享受年休假11天，现曹建哲再主张年度未休年休假工资报酬，没有事实依据，本院不予支持。一审法院判决：驳回原告曹建哲的请求。案件受理费5元，由被告石家庄新奥车用燃气有限公司承担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，经查与原审查明的事实一致。本院认为，第一，关于加班费之争。上诉人曹建哲工作岗位为货运车司机，工作内容为危险品长途运输，工作时间难以用标准工时衡量，被上诉人新奥车用燃气公司可以依照相关法律规定对上诉人任宽辉适用不定时工作制，且双方已在劳动合同中明确约定工时制度适用不定时工作制。故上诉人曹建哲主张支付加班费及法定节假日加班工资的请求，于法无据，不予支持。第二，关于2017年之前带薪年休假工资之争。上诉人曹建哲于2018年7月11日向石家庄市劳动人事争议调解仲裁委员会申请要求支付2017年以前未休年休假工资，已经超过时效期间。对此，一审未予支持是正确的。综上所述，曹建哲的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10.0元，由上诉人曹建哲负担。本判决为终审判决。审判长  褚玉华审判员  史兆宏审判员  杨根山二〇一九年四月三十日书记员  谈梦雅