广西壮族自治区高级人民法院 行 政 判 决 书 （2019桂行赔终22号 上诉人（原审原告）陈成业，男，1959年1月22日出生，汉族，住广西北海市海城区。 委托代理人孙晓阳，北京圣运（天津）律师事务所律师。 委托代理人郑美玲，北京圣运（天津）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）北海市海城区人民政府，住所地北海市海城区长青北路13号。 法定代表人裴相春，区长。 出庭机关负责人徐富诚，副区长。 委托代理人陈家堂，北海市海城区司法局副局长。 委托代理人陈丽萍，广西桂三力（北海）律师事务所律师。 陈成业因诉北海市海城区人民政府（以下简称海城区政府）行政赔偿一案，陈成业、海城区政府均不服北海市中级人民法院（2018）桂05行赔初10号行政赔偿判决，均向本院提出上诉。本院依法组成合议庭于2019年4月2日对该案公开开庭审理，本案上诉人陈成业及委托代理人孙晓阳、郑美玲，上诉人海城区政府的机关负责人徐某，代理人陈家堂、陈丽萍到庭参加诉讼。本案现己审理终结。 一审法院经审理查明，原告陈成业原在西藏路变电站以东的建筑被被告海城区政府作为违法建筑于2016年12月实施强拆后，原告未经城乡规划主管部门批准又到重庆路交西北角（原变电站以西）搭建构筑物。2017年1月17日，海城区住建局作出北城规建拆[2017]99-102号《限期拆除通知书》，责令违建户3日内自行拆除违法建筑。2017年1月22日，海城区住建局函请被告海城区政府对上述《限期拆除通知书》涉及到的违法建设实施强制拆除。2017年3月3日，被告作出北城政催[2017]16号《行政强制执行催告书》、北城政告[2017]16号《行政强制执行公告》，2017年3月6日作出北城政决[2017]16号《行政强制执行决定书》，决定对涉案建（构）筑物予以强制拆除。2017年4月26日被告组织工作人员对上述建（构）筑物实施强制拆除。2017年1月27日，陈成业不服海城区住建局作出的北城规建拆[2017]99号《限期拆除通知书》向被告申请行政复议，被告于2017年3月24日作出北城政复字[2017]第3号《行政复议决定书》，决定维持北城规建拆[2017]99号《限期拆除通知书》。2017年4月10日，陈成业向北海市海城区人民法院提起行政诉讼，该院于2017年12月13日作出（2017）桂0502行初72号《行政判决书》判决撤销北城政复字[2017]第3号《行政复议决定书》并确认被诉《限期拆除通知书》违法。双方当事人均未上诉，该判决于2018年1月18日发生法律效力。2017年4月13日，陈成业就被告作出的北城政决[2017]16号《行政强制执行决定书》向本院提起行政诉讼，本院作出（2017）桂05行初66号《行政判决书》判决确认该强制执行决定书违法。被告不服提起上诉，广西壮族自治区高级人民法院于2018年7月12日作出（2018）桂行终542号《行政判决书》，以“法院生效判决认为海城区住建局作出的北城规建拆[2017]99号《限期拆除通知书》应予撤销，海城区政府依据该限拆通知书作出的16号强制执行决定也应当予以撤销，鉴于涉案违法建（构）筑物已被拆除，不具有可撤销内容，依据行政诉讼法第七十四条第二款第（一）项的规定，应确认16号强制执行决定违法”为由判决驳回上诉，维持原判。2018年4月27日，陈成业就被告2017年4月26日实施的行政强制拆除行为向本院提起行政诉讼，本院于2018年6月21日作出（2018）桂05行初69号《行政裁定书》，以陈成业的起诉超过法定起诉期限为由裁定驳回陈成业的起诉。陈成业上诉后，广西壮族自治区高级人民法院于2018年10月8日作出（2018）桂行终717号《行政裁定书》，裁定驳回上诉，维持原裁定。2018年8月2日，陈成业通过邮寄向被告提交《行政赔偿申请书》及附件（包括财产损失清单及相关判决书等），申请国家赔偿。被告于2018年10月10日作出北城行赔字[2018]第4号《不予赔偿决定书》，决定不予赔偿。陈成业不服，提起本案行政赔偿诉讼。 一审法院认为，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”、第四条第（四）项“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（四）造成财产损害的其他违法行为”的规定，行政机关及其工作人员违法行使行政职权造成行政相对人财产损害的，受害人有取得国家赔偿的权利。本案中，被告海城区政府于2017年4月26日对原告陈成业在重庆路交西北角搭建的建（构）筑物实施强制拆除，陈成业对该强制拆除行为提起的行政诉讼因已超过法定起诉期限被人民法院裁定驳回起诉。但海城区住建局作出的《限期拆除通知书》、被告作出的《行政强制执行决定书》均已被人民法院生效判决确认违法，被告实施的强制拆除行为已不具备合法的前提。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第九条第一款“赔偿义务机关有本法第三条、第四条规定情形之一的，应当给予赔偿”以及《中华人民共和国行政强制法》第四十一条“在执行中或者执行完毕后，据以执行的行政决定被撤销、变更，或者执行错误的，应当恢复原状或者退还财物；不能恢复原状或者退还财物的，依法给予赔偿”的规定，被告海城区政府违法实施的强制拆除行为造成原告合法权益损害的，依法应当承担相应的赔偿责任。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任”、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条“原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据”的规定，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。本案中，原告主张被告强制拆除行为损毁其建（构）筑物及配套设施（包括铁棚、简易房、龟池、围墙、池井、水塔等）、树木、鱼的损失，为此向该院提交了财物损失清单及光盘。被告亦向该院提交了照片、光盘证明原告提出的赔偿请求没有事实和法律依据。双方提交的光盘均证实被告在实施强制拆除前与原告一同将原告建（构）筑物内的物品搬出，并将建（构）筑物外的小树苗挖出统一放置，交由原告处置。原告主张的胭脂树损失缺乏证据支持；主张佛鳄鱼的损失是基于无池养殖所致而非强制拆除行为造成；主张20平方米的白鸽房与100平方米的铁棚损失亦非于2017年4月26日被强制拆除所致，故原告针对屋内物品、树木、佛鳄鱼、白鸽房、100平方米的铁棚提出的赔偿请求没有事实根据，不予支持。对于原告主张建（构）筑物及其他配套设施的损失，被告认为原告涉案建（构）筑物属违法建筑，不是原告的合法财产，不应予赔偿。该院认为，原告没有取得规划许可，搭建的简易房、铁棚等属违章建筑，违章建筑是由具有一定价值的建筑材料构成，是违法状态的物化，但违章建筑形态的违法性并不能排除建筑材料的合法性，违章建筑的违法状态并不妨碍相对人对建筑材料享有的所有权。在违法拆除的情况下，行政机关因采取强制拆除的手段、方式不当而对当事人建筑材料造成损失的应当负担相应的赔偿责任。因本案违法建（构）筑物已被拆除，并不具有恢复原状的可能，建（构）筑物材料已经清理，建筑材料的损失无法通过鉴定认定，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第四十七条第三款“当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德、运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额”的规定，该院酌情确定原告被拆除的建（构）筑物材料的损失为2万元。依照《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（四）项、第九条第一款、第三十六条第（八）项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条的规定，判决一、被告北海市海城区人民政府于本判决生效之日起三十日内赔偿原告陈成业人民币20000元；二、驳回原告陈成业的其他赔偿请求。 陈成业向本院提起上诉，请求1、撤销一审法院作出的（2018）桂05行赔初10号行政赔偿判决书，发回重审或依法改判；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院认定不清，严重侵害上诉人合法权益。上诉人在位于重庆路与交西北角的土地上修建房屋和养某，是经海城区驿马街道办事处的官员和拆迁人员同意的，上诉人建房及用地均合法，被上诉人所称上诉人的房屋未取得合法手续，完全与事实不符，上诉人建房时政府部门没有做出阻止，而是默许了上诉人的建房行为，上诉人房屋没有取得相关审批手续的原因不是上诉人自己造成的，而是政府部门不履职造成，一审法院认定上诉人房屋系违建，认定事实不清。即使涉案房屋无审批手续，也可以采取其他较轻处罚并进行补办手续的方式，被上诉人并未提交对案涉房屋无法进行补救措施，唯有拆除一种方式的证据。2、一审法院举证责任分配错误，存在加重上诉人举证责任的情形。因被上诉人违法强拆，导致上诉人对损失举证不能，一审法院以上诉人举证不能判决对上诉人的相关损失不予赔偿，恶意加重上诉人的举证责任，侵害了上诉人的合法权益，也违反了行政诉讼法关于举证责任分配的相关法律规定。一审法院在审理中存在事实认定不清，法律适用错误，举证程序错误，希望二审法院依法支持上诉人的请求，以维护当事人的合法权益。 海城区政府向本院提起上诉，请求：依法撤销北海市中级人民法院作出的（2018）桂05行赔初10号行政赔偿判决书，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；请求法院判令被上诉人陈成业承担本案一审、二审的诉讼费用。事实和理由：1、一审判决在事实认定和法律适用上均存在错误，导致判决存在错误。上诉人采取强制拆除的手段、方式正确，并未损坏被上诉人的合法财产。上诉人在实施强制拆除前已多次告知被上诉人，并给予了被上诉人充分的时间让其自行拆除，但被上诉人拒不履行自行拆除义务。本案的拆除行为是基于被上诉人的违建行为以及其明知而不履行拆除义务的行为，故其应承担相应的法律责任。在实施强拆前，上诉人的工作人员与被上诉人一起将涉案违章建筑内及周围可移动的物品搬出，交由被上诉人处置，在实施强制拆除过程中，上诉人仅仅是对违章建筑进行拆除，拆除手段方式正确，并未损害被上诉人的合法财产。2、上诉人的强制拆除的程序违法，并不会必然导致对被上诉人的合法权益产生损害。被上诉人在没有取得规划许可的情况下搭建的简易房屋、铁棚属于违章建筑，该违法状态已经是确定的，不因上诉人拆除程序的合法性或违法性而改变。该违章建筑不属于被上诉人的合法财产，不属于《国家赔偿法》的赔偿范围，上诉人强制拆除涉案违章建筑没有对被上诉人的合法权益产生损害。3、被上诉人没有相关票据、凭证证明涉案违章建筑的建筑材料的种类及数量，被上诉人对上诉人强制拆除涉案违章建筑的行为早就知情，完全可以通过保存证据或鉴定确认其合法财产的价值，被上诉人的强制拆除并不会导致其举证不能，一审法院在上诉人有条件举证证实而不提交证据的情况下，酌情认定被上诉人的损失为2万元，存在错误，建筑材料与建筑物相互发生混合，共同形成涉案违章建筑，不应单独计算损失。4、被上诉人的各项诉讼请求没有事实和法律依据。涉案建筑物已被确认为违章建筑，不存在恢复的可能性，也不属于被上诉人的合法财产，被上诉人主张的赔偿或补偿没有法律依据且被上诉人主张的房屋面积和房屋价值、各项物品损失均没有证据证实，其主张的计赔标准也没有法律依据。上诉人并未损害被上诉人的合法权益，被上诉人申请上诉人赔偿的主张于法无据。被上诉人无视国家法律和公共利益反复实施违建行为，利用违法建筑获利，但不用承担法律责任，上诉人为了维护城市形象及规范房屋建设行为，强制拆除违章建筑，却要承担赔偿责任，无法体现法律的公平正义和威严，请求二审法院查明事实后改判。 海城区政府的代理人就陈成业的上诉请求答辩称：答辩人具有作出北城行赔字〔2018〕第4号《不予赔偿决定书》的职权。答辩人作出北城行赔字〔2018〕第4号《不予赔偿决定书》事实清楚，证据充分。被强制拆除的涉案建筑为违章建筑事实清楚，证据充分，依法应当被拆除，陈成业就其违法行为形成的违法财产无权提出赔偿请求并获得赔偿。陈成业主张涉案建筑是经过相关政府人员同意，未取得相关审批手续是政府不履职造成，其财产是合法财产的理由没有事实和法律依据，涉案违法建筑是陈成业在2017年12月在别处的违建房屋被拆除后又到该地恶意抢建，不存在批建的可能。陈成业没有任何证据证明其损失的存在，一审法院驳回其物品损失的请求事实清楚、证据充分、适用法律正确。答辩人在实施强拆前已经将《行政强制决定书》送达陈成业本人，陈成业有充分时间自行拆除房屋、转移、处置其屋内物品，避免其损失或进行相应取证，陈成业拒绝拆除，期限届满后答辩人才实施的强拆，陈成业认为其损失举证不能应由答辩人负责任的主张没有事实依据。答辩人作出《不予赔偿决定》程序合法、适用法律正确，依法送达了各方当事人，陈成业的上诉请求没有事实和法律依据。 陈成业的代理人就海城区政府的上诉请求答辩称：海城区政府在强制拆除陈成业的涉案建筑物之前实施的一些行为已被法院确认为违法，因此其行使强拆行为过程中导致陈成业的财产损失，被上诉人所认为的强拆程序违法并不必然造成上诉人财产损失，逻辑是错误的，并不能说陈成业的财产是违法建筑就可以采取非法手段予以拆除。一审法院酌定的2万元赔偿也是明显过低，陈成业建设此房屋是无奈之举，在第一次拆迁过程中政府并未对陈成业进行妥善安置，其建房是为了解决自身居住的需要。 本案陈成业和海城区政府双方均提起上诉，但均并未提交新证据，经一审庭审质证并经双方予以认可的证据，本院予以采信。据此，本院经审查查明的事实与一审判决认定的事实一致。 本院认为，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”的规定，获得国家赔偿的前提是公民、法人和其他组织的合法权益受到侵害造成损失。本案海城区政府对陈成业在重庆路交西北角搭建的建筑物实施强制拆除，其强制行为拆除所依据的海城区住建局北城规建拆〔2017〕99号《限期拆除通知书》及海城区政府北城政决〔2017〕16号《行政强制执行决定书》均已被生效裁判文书确认违法并予以撤销，其实施的强制拆除行为因无合法执行依据而不具有合法性，应对其行政行为所造成的损失承担相应的赔偿责任。同时经查明，陈成业在重庆路交西北角搭建的涉案建筑物于2016年12月份之后所建，并非《中华人民共和国城乡规划法》实施出台前所建，其搭建上述建（构）筑物前并未取得规划许可，不存在历史原因不能办理规划许可的情形。陈成业及其代理人认为上述建筑属于合法建筑，但并未提交相应证据予以证实其主张，对其所称涉案建筑属于合法建筑的主张本院不予认可。海城区政府的行政强制拆除行为虽然程序不合法，但其拆除的是陈成业的违章建筑，并未损害陈成业的合法权益。但在拆除过程中未能妥善保管可回收的财物，由此造成了建筑材料等合法利益的损失。一审法院根据本案的实际情况，根据《最高人民法院关于适用 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。两上诉人的上诉理由均不成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本判决为终审判决。 审 判 长 吴中权 审 判 员 麦济艰 审 判 员 陈 钢 二〇一九年四月十七日 法官助理 黄海铭 书 记 员 冼光明