江苏省连云港经济技术开发区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）苏0791民初1111号 原告：江苏瀛洲发展集团有限公司，住所地连云港市海州区郁洲北路9号9楼。 法定代表人：乔敬萌，该公司董事长。 委托诉讼代理人：朱晓冬，江苏云港律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙晓兵，该公司员工。 被告：常州宇翔园林建设有限公司，住所地常州市武进区嘉泽镇夏溪华溪路2幢12号。 法定代表人：傅炳华，该公司董事长。 委托诉讼代理人：郁翔，江苏维尔利律师事务所律师。 第三人：连云港市机关事务管理局，住所地连云港市海州区朝阳东路69号。 法定代表人：赵建军，该局局长。 委托诉讼代理人：李刚，江苏永信律师事务所律师。 原告江苏瀛洲发展集团有限公司（以下简称瀛洲集团公司）诉被告常州宇翔园林建设有限公司（以下简称宇翔园林公司）、第三人连云港市机关事务管理局（以下简称市机关事务局）财产损害赔偿纠纷一案，本院于2018年7月2日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告瀛洲集团公司委托诉讼代理人朱晓冬、孙晓兵，被告宇翔园林公司委托诉讼代理人郁翔，第三人市机关事务局委托诉讼代理人李刚到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告瀛洲集团公司向本院提出诉讼请求：1、请求判决被告承担赔偿原告损失120万元（挡墙修复金额以司法鉴定结论为准）。2、请求判决被告承担原告为维权支付的律师费用54000元。3、请求判决被告承担本案诉讼费用和保全费用5000元。事实与理由：2014年1月28日，原告与第三人签订了《房屋租赁合同》，将江苏润科现代服务中心（主楼）和新浦区市民服务中心（A、B楼）租给第三人使用。挡墙工程由江苏灌云县水利工程总队于2011年11月8日竣工，并于2014年1月12日通过竣工验收，质量合格，且在移交前无任何变形。2014年10月21日，第三个与被告签订了《连云港市政务服务中心景观工程施工合同》。被告在绿化施工期间，违规大量堆土、大型施工机械（含超载汽车）紧靠河堤栏杆施工，超过挡墙设计荷载是造成挡墙整体位移和倾斜。原告现在要对损坏的挡墙进行修复，需要支付大量的修复费用，原告认为修复造价暂定为120万元，具体以鉴定结论为准。因为是被告侵权，原告为此支出的费用，均需要被告承担。 被告宇翔园林公司辩称，一、原告诉称的挡墙整体位移和倾斜与答辩人无关答辩人在绿化施工期间，不存在违规大量堆土及大型施工机械（含超载汽车）紧靠河堤栏杆施工的事实。答辩人施工的一标段景观绿化项目，其中本案所涉及的C区于2014年10月27日完成土方开挖验收，2014年11月5日完成土方回填验收。根据原告诉称事实，涉案挡墙是在2014年11月26日当日发现有大型机械在挡墙内施工导致挡墙发生位移和倾斜，而答辩人在此之前已完成土方回填验收，不存在再次对该区域土方进行回填的事实。所以，原告称挡墙整体位移和倾斜系答辩人违规施工所造成，没有事实依据。二、答辩人不是在C区范围内施工的唯一施工人，原告诉称的挡墙位移和倾斜时间段系他人在C区范围内施工。答辩人系连云港市政务服务中心室外景观绿化一标段的中标人，施工范围为绿化苗木种植、种植土回填、机动车以及自行车停车位铺装、道路、广场铺装、花坛、树池、坐凳、车棚等施工。根据工程招投标文件，挡墙发生倾斜的C区范围内，尚有消火栓、喷淋系统管道、阀组件安装及管网等施工项目。本案案发当时，答辩人所属工作人员到现场查勘后发现，现场施工的大型机械正在进行地下管沟管网施工，而该部分施工并不属于答辩人的施工范围。三、连云港市宇建建设工程有限责任公司作出的鉴定意见，不具有法律效力。首先，该公司不具备对涉案挡墙位移及倾斜原因进行鉴定的资质；其次，该鉴定意见系原告单方委托，答辩人并没有参与；再次，鉴定结论不客观，鉴定结论作出的前提条件均是依据原告的单方陈述鉴定。从鉴定意见所述内容及依附的照片来看，没有明确指认系答辩人的施工人员在现场操作挖掘机违规施工，且照片中显示的施工方法与答辩人的绿化土回填施工亦明显不同。所以，原告以鉴定意见为据认定系答辩人应当对挡墙位移及倾斜承担责任，亦无事实依据。四、原告的各项损失没有事实及法律依据。原告没有证据证实答辩人系造成挡墙整体位移及倾斜的侵权人，要求答辩人赔偿120万元缺乏证据证实；关于律师费54000元的诉求，本案诉讼前双方没有律师费承担的书面约定，故也不能成立。 第三人市机关事务局述称，原告与第三人之间是出租方与承租方之间的关系，第三人与被告之间是建设工程发包方与施工方的关系，本案的法律性质是财产损害侵权赔偿纠纷，第三人确认原告诉状中陈述的事实理由方面有关被告施工造成挡墙位移损害的事实，该损害赔偿与第三人之间不产生法律关系，第三人在本案的地位即无独立的请求，也不存在独立或连带责任的关系。 原告围绕诉讼请求依法提交了连云港市中级人民法院（2018）苏07民终1078号民事判决书，市机关局2018年6月5日函一份，2014年1月12日挡墙护栏、河道验收合格证，连云港市宇建建设工程有限责任公司鉴定意见书，照片三张，律师代理合同，诉前保全申请书及（2018）苏0706财保79号民事裁定书，2014年10月21日连云港市政务服务中心景观工程一标段施工合同书及工程量清单，土方开挖工序质量报验单及验收记录，土方回填工序质量报验单及验收记录以及栽植土工程检验评定表，连云港市政务服务中心室外景观绿化工程二标段中标公告及工程量清单，现场照片等证据，本院依法对原告提供的证据进行审查并予以确认。 本院经审理认定事实如下： 2014年1月28日，原告瀛洲集团公司与第三人市机关事务局签订了《房屋租赁合同》，将江苏润科现代服务中心（主楼）和新浦区市民服务中心（A、B楼）租给第三人使用。挡墙工程由江苏灌云县水利工程总队于2011年11月8日竣工，并于2014年1月12日通过竣工验收，质量合格。 2014年10月20日，机关事务管理局向宇翔公司出具《中标通知书》，确定宇翔公司为机关事务管理局的连云港市政务服务中心室外景观绿化工程一标段施工的中标人，中标范围和内容为景观园林等施工、养护管理及相应的场地整理，种植完工验收合格后两年养护管理等。2014年10月21日，宇翔公司与机关事务管理局签订《连云港市政务服务中心景观工程（一标段）施工合同》，约定工程地点：连云港市凌州东路，工程内容：景观园林等施工、养护管理及相应的场地整理，种植完工验收合格后两年养护管理等，合同工期：2014年10月21日（具体开工时间以甲方书面开工报告为准），竣工日期：2014年11月30日，合同工期：40日历天，工程质量标准：合格。合同签订后，宇翔公司进场施工。涉案工程开工日期为2014年10月21日，验收时间为2015年4月17日。 2014年11月26日，瀛洲集团公司工作人员在施工现场发现施工现场有大型挖掘机在现场施工，并发现景观桥西段河道北岸挡墙倾斜，变形滑移。瀛洲集团公司向市机关事务局提出要求施工单位予以修复。市机关事务局向宇翔园林公司发函，要求宇翔园林公司进行修复。宇翔园林公司提出异议，认为当时现场施工队伍有多家，挡墙损坏不是宇翔园林公司造成。三方为此发生争议。2015年5月5日，瀛洲集团公司委托连云港市宇建建设工程有限责任公司对原新浦区市民服务中心室外配套工程——南景观桥西段北侧河道工程河畔挡墙倾斜位移进行鉴定，鉴定分析意见为：1、挡墙内侧的堆土高度不能大于0.8米，且临近挡墙3H（H为毛石挡墙土方开挖的深度）范围内不能行驶大型施工机械与超荷载重汽车，而根据建设单位提供的绿化施工现场的图，显然不符合上述的设计工况要求，这是造成挡墙倾斜位移、变形的主要因素。……。瀛洲集团公司将鉴定意见提交给市机关事务局，并转交宇翔园林公司。宇翔园林公司对该鉴定意见提出异议。三方最终未能达成一致意见。 2016年1月6日，宇翔园林公司向连云港市海州区人民法院提起诉讼，要求市机关事务局支付工程款。市机关事务局提出反诉。反诉请求中其中一项为宇翔公司按照合同约定进场施工，施工中没有尽到合同约定的对场地周围构筑物的成品保护，违规采用大型机械作业和堆放山土，对挡墙产生横向冲击力，造成挡墙倾斜、变形滑移，需要修复。经工程造价咨询初步认定挡墙修复费用为80万元。经连云港市海州区人民法院、连云港市中级人民法院审理，认为市机关事务局作为承租人租赁了瀛洲集团公司的房屋，承租人基于与所有权人的合同关系而对房屋具有使用、收益的权利，但承租人所主张的权利范围仅限于因占有地位享有的权利，而不能主张属于所有权人的权利。市机关事务局虽诉称挡墙损害系宇翔公司施工原因导致，但宇翔公司对此不予认可，由所有权人主张权利更为适宜。一、二审法院未处理市机关事务局涉及挡墙损害赔偿的反诉请求。后市机关事务局向瀛洲集团公司发函，提请瀛洲集团公司主张权利。 在本案审理过程中，瀛洲集团公司向本院申请对本案涉及的挡墙整体位移和倾斜的原因进行鉴定以及对修复挡墙整体位移和倾斜的修复费用进行评估。本院依法委托了南京东南建设工程安全鉴定有限公司进行鉴定，因鉴定机关要求的部分资料，当事人无法提供，致使南京东南建设工程安全鉴定有限公司退回鉴定。 本院认为，本案系侵权引起的财产损害赔偿纠纷，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定:行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。原告瀛洲集团公司主张宇翔园林公司的不当施工行为造成瀛洲集团公司财产损坏的事实，宇翔园林公司不予认可，并提出宇翔园林公司不是范围内施工的唯一施工人。在挡墙发生倾斜的C区范围内，尚有消火栓、喷淋系统管道、阀组件安装及管网等施工项目。现瀛洲集团公司申请的鉴定，因资料不全，已被退回。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。即原告瀛洲集团公司对自己的主张负举证责任。现原告瀛洲集团公司提供的证据，不足以证明案涉挡墙的损坏是由宇翔园林公司的施工行为造成的。故原告瀛洲集团公司的诉讼请求证据不足，本院不予支持。 依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 驳回原告江苏瀛洲发展集团有限公司的诉讼请求。 案件受理费6695元（原告已预交），由原告负担。 如不服本判决，可在收到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院。同时应向江苏省连云港市中级人民法院预交上诉案件受理费（根据中华人民共和国国务院《诉讼费用交纳办法》规定，按照上诉请求金额计算）。江苏省连云港市中级人民法院开户行：连云港市农行苍梧支行，账号：44×××94（汇款后将汇款凭证交本院随卷移送）。 审 判 长  张坤瑞 人民陪审员  安丰萍 人民陪审员  孙文花 二〇一九年四月二十三日 书 记 员  陈婉玥 法律条文 [一]、《中华人民共和国侵权责任法》 第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。 根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。 [二]、《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。