江苏省邳州市人民法院民 事 判 决 书（2018）苏0382民初5059号原告:金国明，男，1963年2月5日生，汉族，居民，住常州市武进区。委托诉讼代理人:陈凯，江苏远舟律师事务所律师。被告:常州市天宁市政绿化工程有限公司，住所地常州市天宁区青龙路**。法定代表人:李蓝鸣，该公司总经理。委托诉讼代理人:董锁洪，江苏常辉律师事务所律师。委托诉讼代理人:王栋，江苏常辉律师事务所实习律师。被告:张仁贤，男，1971年2月19日生，汉族，居民，住常州市钟楼区。被告:徐州基桩工程公司，住所地徐州市经济开发区金水路**。法定代表人:王峰，该公司总经理。委托诉讼代理人:严志勇，北京市盈科（徐州）律师事务所律师。委托诉讼代理人:朱思雨，北京市盈科（徐州）律师事务所实习律师。被告:王桂朱，男，1978年10月18日生，汉族，居民，住徐州市鼓楼区。原告金国明诉被告常州市天宁市政绿化工程有限公司（以下简称常州天宁公司）、张仁贤、徐州基桩工程公司（以下简称徐州基桩公司）、王桂朱建设荣工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。原告金国明及其委托诉讼代理人陈凯，被告常州天宁公司的委托诉讼代理人董锁洪、王栋，被告张仁贤、被告徐州基桩公司的委托诉讼代理人严志勇、朱思雨到庭参加诉讼，被告王桂朱经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。原告金国明向本院提出诉讼请求：1、判令被告张仁贤支付施工工程款21万元；2、判令被告常州天宁公司、徐州基桩公司、王桂朱承担连带责任；3、被告承担本案诉讼费用。事实和理由如下：2016年10月13日，原告与被告张仁贤、被告常州天宁市政公司签订合同一份，约定邳州省级地质公园地质遗迹保护工程中的廊架、门楼的木结构及屋顶盖瓦等由原告施工，施工造价为35万元。原告已按合同及被告要求施工完毕，但经原告多次催要，被告仅付款14万元，至今仍有21万元未付。经查明，本案所涉工程系被告张仁贤挂靠于被告常州天宁公司承包施工，被告张仁贤系该工地实际施工负责人。此外，邳州市省级地质公园地质遗迹保护项目系由被告徐州基桩公司中标后承包施工，被告王桂朱系徐州基桩公司的工地负责人。2017年4月8日，被告王桂朱及徐州基桩公司承诺本案所欠款项于2017年10月30日前还清。综上，为保障合法权益，原告依法向贵院提起诉讼，请求贵院支持诉请。被告常州天宁公司辩称：本案原告诉称的不是事实，天宁市政公司与原告没有签订任何合同，也没有向原告支付过工程款14万元。原告与天宁市政公司不具有合同关系，本案的原告是与被告张仁贤建立的合同关系，根据合同相对性原则，原告只能据此向被告张仁贤主张权利。原告要求天宁市政公司承担责任，没有事实基础和法律依据。另外，我们想说明的是案涉工程邳州市省级地质公园地质遗迹保护项目的实际施工人为张仁贤而非天宁市政公司，原告仅仅是与张仁贤通过合同形式建立了承揽关系，原告属于案涉工程实际施工人张仁贤的履行辅助人，原告不具有实际施工人身份，因此，原告以实际施工人身份要求天宁市政公司承担连带责任不符合最高人民法院关于审理建设工程施工合同施工案件适用法律问题的解释第二十六条的规定，也不符合江苏省高级人民法院有关建设施工合同的审理意见和解答。综上，请求法庭查明事实，驳回原告对天宁市政公司的诉请。被告张仁贤辩称：我们的钱还在走审计程序，我们后续的工程款尚未全部拿到。审计出来之后，按照我们约定的该怎么算怎么算。被告徐州基桩公司辩称：1、原告与第三被告之间并不存在合同关系，其依据和第二被告之间的合同向第三被告主张承担连带责任，缺乏合同依据和法律依据。连带责任的基础需基于法律的明确规定或合同的明确约定为前提。2、涉案法律关系并非建设工程施工合同，涉案工程为邳州市省级地质公园地质遗迹保护项目，属地质灾害治理工程，而建设工程并不包含地质灾害治理。我国关于地质灾害治理的资质要求也并不适用建筑施工企业的资质要求。无论其主管部门还是资金来源均与建设工程施工合同存在明显不同，因此，就涉案工程整体而言，属于承揽合同而非建设工程施工合同。另外，原告与第二被告张仁贤所签订的合同内容反映出来的法律关系也应当属于承揽合同。其承揽的内容为施工材料生产和安装，而该部分承揽内容并不是建设工程施工合同所涉及的工程类别。所以，其基于建设工程施工合同提起诉讼，法律关系错误。其适用最高人民法院关于审理建设工程施工合同若干问题解释，适用法律错误；3、就涉案工程，第三被告和第一被告之间，签订合同之后，第三被告已经严格按照合同约定，足额向第一被告支付了承揽费用，且实际支付的费用超过了合同约定应当支付的费用。因此，原告依据建设工程施工合同这一法律关系和第三被告系工程的承包人向第三被告主张连带责任缺乏法律依据和事实依据，属适用法律错误和主体不当。因此，恳请法律依法驳回其对第三被告的起诉。被告王桂朱未答辩。经审理查明，本院认定事实如下：邳州省级地质公园地质遗迹保护项目由邳州市国土资源局招标，徐州基桩公司中标，标段名称为邳州市省级地质公园遗迹保护项目治理工程，工程地点为邳州市占城镇，投资额约365.16万元，工程规模为生态复育绿化约5000平方米、剥土与清运土方约5000立方、挡土墙（石驳岸）约180米、地质公园主碑1个、牌坊1个、入口大门1个、景区停车场3000平方米、电瓶车道路1500米、安全防护栏400米、游客步道600米、保护碑2个、保护区界桩8个、户外广告牌2块、科普说明牌20块、信息标识牌30块及其他配套等，招标范围为工程量清单全部内容。邳州市国土资源局与徐州基桩公司签订施工合同后，徐州基桩公司与常州天宁市政公司签订《江苏省邳州市省级地质公园遗迹保护项目施工协议书》，工程名称为江苏省邳州市省级地质公园遗迹保护项目，工程地点为邳州市占城镇，工程内容为生态复育绿化约5000平方米、剥土与清运土方约5000立方、挡土墙（石驳岸）约180米，地质公园主碑1个、牌坊1个、入口大门1个、景区停车场3000平方米、电瓶车道路1500米、安全防护栏400米、游客步道600米、保护碑2个、保护区界桩8个、户外广告牌2块、科普说明牌20块、信息标识牌30块及其他配套等，工程范围为“同上（详见该项目设计方案及招投标文件中工程量清单）”。以上工程实际上系被告张仁贤系挂靠在被告常州天宁公司名下承包。2016年7月7日，被告张仁贤与被告常州天宁公司签订《项目施工承包合同》，就“江苏省邳州市省级地质公园地质遗迹保护项目”工程挂靠事宜作出约定。2016年10月13日，张仁贤（甲方）与金国明（乙方）就邳州地质遗迹保护工程中的廊架施工，门楼的木结构、屋顶盖瓦等施工达成如下约定：一、该工程范围的造价35万元，工期30日内到现场安装；二、乙方需按施工图纸，局部的调整和修改需有设计方确认同意；三、乙方需按图纸要求采购材料进行生产；四、付款方式，开工前预付5万元，在保证不停工及时支付相应货款，进场安装时付总工程款的60%，安装好后工程款支付至90%，余款待油漆完工后一次结清，工程款不含税；五、乙方在施工中，按图施工，确保质量，在工地现场施工注意施工安全，如发生意外，由乙方自行承担，甲方不负任何责任；六、乙方在施工现场需要的施工架手由甲方提供，并配套好电源；七、未尽事宜，双方协商解决。2017年4月8日，原告金国明、被告张仁贤、徐州基桩公司王桂朱签订承诺书一份，写明“现由张仁贤和金国明签订邳州地质公园长廊、门楼木结构施工协议，总造价35万元，已付款14万元，未能按合同付款。现有邳州地质公园项目部王桂朱承诺，张仁贤所欠金国明剩余工程款21万元由王桂朱在2017年10月30日前付清给金国明。”该承诺书在承诺人处加盖徐州基桩工程公司第七项目经理部印章，王桂朱、张仁贤、金国明分别签名。庭审中，被告徐州基桩公司对该印章系其公司项目部印章予以确认，辩称盖章行为系对王桂朱承诺行为的确认。另，被告张仁贤在诉讼中明确愿意调解，在10月30日前给付10万元，12月30日前付清欠付工程款，但至今虽其多次承诺给付，仍未向原告支付欠付工程款。上述事实，有《合同》、《项目施工承包合同》、《招标公告》、《中标通知书》、《施工合同》、《承诺书》等证据及当事人的陈述在卷佐证。本院认为，原被告双方的争议焦点为：1、案涉工程应否认定为建设工程施工合同？2、原告金国明在本案中的身份应否认定为“实际施工人”？3、原告金国明能否突破合同相对性要求除张仁贤之外的其他被告承担责任？承担责任的范围？一、关于案涉工程合同应否认定为建设工程施工合同的问题。原告施工内容为“邳州地质遗迹保护工程中的廊架施工，门楼的木结构、屋顶盖瓦等施工”，该工程属于“地质公园遗迹保护项目工程”这一整体项目工程中的单独工程部分，应就案涉工程本身进行分析评判。首先，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同“；第二百七十五条规定“施工合同的内容包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款”。综合分析原告金国明于被告张仁贤之间签订的合同，符合以上建设工程施工合同的认定规定。其次，建设工程合同与承揽合同均系完成特定工作任务为目的的合同，但建设工程合同的工作任务特定指向系工程建设，案涉合同系“廊架施工，门楼的木结构、屋顶盖瓦等施工”，指向明显系工程建设，应区别于建设工程合同外的其他承揽合同。最后，原告金国明需要完成该整个分包工程，包含建筑材料、工程质量和技术管理等，也区别于劳务分包。综上，案涉工程合同应认定为建设工程施工合同。二、关于原告金国明在本案中的身份应否认定为“实际施工人”的问题。“实际施工人”是指无效建设工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人，建设工程经数次转包的，实际施工人是最终投入资金、材料和劳力进行施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。首先，被告徐州基桩公司中标邳州市省级地质公园遗迹保护项目工程后，将该工程整体转包给常州天宁市政公司的行为，违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条之规定“……承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人……”，系非法转包，应认定为无效。被告张仁贤挂靠在被告常州天宁市政公司名下承包案涉工程，应认定为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，也应认定为无效。原告金国明没有相应资质承包案涉建设工程，其与被告张仁贤签订的施工合同仍应认定为无效。其次，被告张仁贤将其承包工程中的部分工程项目最终交由原告金国明施工，金国明为此组织工人、投入资金、购买材料，需对工程质量、技术管理和安全负责，据此，原告金国明的身份应认定为“实际施工人”。三、关于原告金国明能否突破合同相对性要求除张仁贤之外的其他被告承担责任以及承担责任范围的问题。在本案中，被告徐州基桩公司系非法转包人，被告常州天宁市政公司系被告张仁贤的挂靠公司，被告张仁贤系违法分包人。第一，建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人对工程欠款承担连带责任的，应予支持。第二，根据加盖被告基桩公司项目章的承诺书来看，被告基桩公司对于欠付原告工程款的事实知情且认可。第三，挂靠人以被挂靠人名义签订建设工程施工合同后违法分包，实际施工人主张支付欠付工程款，挂靠人与被挂靠人应承担连带责任。因此，被告徐州基桩公司、常州天宁市政公司、张仁贤应对欠付原告工程款承担连带责任。另外，被告王桂朱自愿承诺张仁贤所欠金国明剩余工程款21万元由王桂朱在2017年10月30日前付清给金国明，属于债务加入，故王桂朱也应承担该笔债务。另外，关于利息问题，双方未约定利息，但对付款时间有约定，应自逾期之日起，按中国人民银行发布的同期同类人民币贷款利率计息。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决如下：一、被告张仁贤、王桂朱于本判决生效之日起十日内支付原告金国明21万元及相应的逾期利息（自2017年10月31日起，按中国人民银行发布的同期同类人民币贷款利率计息至实际给付之日止）。二、被告常州市天宁市政绿化工程有限公司、徐州基桩工程公司对上述债务承担连带责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4450元，由被告张仁贤、王桂朱、常州市天宁市政绿化工程有限公司、徐州基桩工程公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费。审 判 长  杜万亮人民陪审员  董现团人民陪审员  李全响二〇一九年四月二十八日书 记 员  王琴文