浙江省宁波市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）浙02刑终154号 原公诉机关宁波市海曙区人民检察院。 上诉人（原审被告人）金香菊，女，1970年1月8日出生于浙江省温岭市，汉族，高中文化程度，个体经商，住浙江省温岭市。因涉嫌犯销售假药罪于2018年6月8日被宁波市公安局海曙分局取保候审。 辩护人朱蓉，北京市炜衡（南京）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）赵剑斌，男，1985年2月28日出生于浙江省温岭市，汉族，大专文化程度，无业，住浙江省温岭市。因涉嫌犯销售假药罪于2018年6月8日被宁波市公安局海曙分局取保候审。 宁波市海曙区人民法院审理宁波市海曙区人民检察院指控原审被告人金香菊、赵剑斌犯销售假药罪一案，于2019年1月21日作出（2019）浙0203刑初41号刑事判决。原审被告人金香菊、赵剑斌不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人金香菊、赵剑斌，听取了辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： 2017年12月16日、2018年4月8日，被告人金香菊先后两次向王某（另案处理）购买男性保健品“男根宝”220盒、“冬虫夏草”10盒、“鹿茸虫草片”10盒（每盒均为10粒包装）。金香菊伙同被告人赵剑斌将购买的男性保健品在位于浙江省温岭市的温岭市大溪康宁药店对外销售，共计销售保健品230余盒（共计2300余粒），非法获利人民币4500余元。 2018年6月8日，公安机关在温岭市大溪康宁药店查获未销售的“男根宝”3盒、“冬虫夏草”3盒、“鹿茸虫草片”2盒。经鉴定，“男根宝”含有“西地那非”、“他达拉非”成分、“冬虫夏草”、“鹿茸虫草片”含有“西地那非”成分。经宁波市市场监督管理局认定，“男根宝”、“冬虫夏草”、“鹿茸虫草片”均应按假药论处。 原审法院根据上述事实和相关法律规定，作出如下判决：一、被告人金香菊犯销售假药罪，判处拘役三个月，并处罚金人民币一万元；二、被告人赵剑斌犯销售假药罪，判处拘役二个月，并处罚金人民币六千元；三、被告人金香菊、赵剑斌的违法所得人民币4500元，予以追缴；涉案假药8盒，予以没收。 上诉人金香菊上诉称：其本人、丈夫及孙子均患有严重疾病，家庭情况困难，恳请二审法院对其判处缓刑。 辩护人提出：（一）涉案产品认定为假药的检验报告和认定函均是无效的，认定涉案物品均按假药论处属事实认定错误。1.宁波市药品检验所出具的三份检验报告无效。（1）该三份检验报告的物证不是本案的物证，检验报告的物证是王某案件扣押的物证。没有证据证明王某案件的物证和本案的物证是同一批次或者同类型产品。（2）三份检验报告检测所依旧的不是药品检测方法而是食品（保健品）检测方法，不能作为认定假药的证据。2.宁波市海曙区市场监督管理局不具备认定假药的资格，该局出具的证明不能作为认定假药的依据。3.宁波市市场监督管理局并未出具对本案物证的认定函，该局出具的认定函是针对王某案件的物证出具的，该认定函对本案无效。（二）本案存在多处疑点，定案证据不足。1.对于是否明知是假药的事实，上诉人多次供述矛盾，故不能仅根据其有罪供述来推定其明知是假药。2.涉案物品产品说明书载明产品为保健品，检验报告也是根据食品（保健品）的方法检测。3.公安机关办案存在指供行为，故关于上诉人承认销售假药的口供应予排除。4.上诉人的假药是否来源于王某以及向王某购买了多少产品均没有查明。上诉人销售假药的数量、销售金额都是预估，没有查清。综上，恳请二审法院撤销一审判决，改判上诉人无罪。 上诉人赵剑斌上诉称：其父母及儿子均患有严重疾病，家庭情况困难，恳请二审法院对其判处缓刑。 经审理查明，原判认定被告人金香菊、赵剑斌销售假药的事实，有金香菊、赵剑斌的供述、证人王某的证言、扣押笔录、搜查笔录、扣押清单、照片、“男根宝”3盒、“冬虫夏草”3盒、“鹿茸虫草片”2盒、认定函、微信转账记录、抓获经过、户籍证明、检验报告书、辨认笔录等证据证实，足以认定。前列各项证据均经一审庭审质证、认证，证据来源合法，内容客观、真实，本院均予确认。 对上诉人提出的上诉理由和辩护人提出的辩护意见，根据本案查明的事实和相关法律规定，本院概述和综合评判如下： 1.对辩护人提出金香菊的假药是否来源于王某以及向王某购买了多少产品均没有查明的意见。经查，金香菊供述其向一个微信名叫“精武”的男子购买了“男根宝”220盒、“冬虫夏草”10盒、“鹿茸虫草片”10盒，并辨认出王某就是向其出售涉案药品微信名叫“精武”的男子。证人王某证实其二次向金香菊出售药品，合计“男根宝”220盒、“冬虫夏草”10盒、“鹿茸虫草片”10盒，并辨认出金香菊就是其出售假药之人。两人供述相互印证，足以证实金香菊向王某购买“男根宝”220盒、“冬虫夏草”10盒、“鹿茸虫草片”10盒的事实。该辩护意见不能成立，不予采纳。 2.对辩护人提出金香菊销售假药的数量、金额没有查清的意见。经查，根据王某和金香菊的供述，金香菊共购买涉案药品240盒，公安机关从金香菊处搜查并查扣8盒。金香菊供述其和赵剑斌共销售230余盒，该供述与其从上家处购买的盒数、未销售的盒数能相印证，足以认定其销售假药的数量。关于销售金额，原判根据金香菊的进价、销价、销售数额综合认定非法获利金额并无不当。该辩护意见不能成立，不予采纳。 3.对辩护人提出原判认定金香菊销售的药品按假药论处属事实不清的意见。经查：（1）结合王某和金香菊的供述，可以证实金香菊销售的“男根宝”、“冬虫夏草”、“鹿茸虫草片”都是从王某处购买，侦查机关分别在王某、金香菊处查扣涉案药品，从金香菊处查扣的涉案药品与从王某处查扣的药品是同种性质的药品，故对王某处查扣的“男根宝”、“冬虫夏草”、“鹿茸虫草片”的检验报告和认定函的结论适用于本案。（2）检验报告证实送检的“男根宝”含有“西非那非”、“他达拉非”成分，“冬虫夏草”、“鹿茸虫草片”含有“西地那非”成分。无论依据何种标准，都说明了检材中含有“西非那非”、“他达拉非”成分。（3）退一步说，即使没有上述检验报告和认定函，也不影响本案查扣的药品属于假药的认定。涉案的“男根宝”、“冬虫夏草”、“鹿茸虫草片”外包装或者说明书中宣传具有治疗人体疾病的功能，并规定有用法用量，符合药品的定义，但未经批准注册，故应按照假药论处。司法解释规定对于“假药”难以确定的，司法机关可以根据地市级以上药品监督管理部门出具的认定意见等相关材料进行认定。但本案中的“假药”并不是难以确定的，故结合宁波市海曙区市场监督管理局出具的证明和在案证据足以认定涉案药品系“假药”。（4）关于涉案产品究竟是药品还是保健品，不是依据该产品自己的说明，而是应当看宣称的内容是否符合《中华人民共和国药品管理法》第一百条关于药品的定义。而本案产品外包装或者说明书宣称的内容符合药品的定义，故不是保健品。综上，该辩护意见不能成立，不予采纳。 4.对辩护人提出金香菊不明知是假药的意见。经查，金香菊经营“康宁药店”，对药品经营有常识。其多次供述明知销售的涉案产品是假药，一是价格低廉，二是没有国药准字号。另外，其在经营时有顾忌，所以没有摆在玻璃柜台上卖，当客人询问时，才会拿出来销售。其供述和行为足以认定其明知销售的是假药。该辩护意见不能成立，不予采纳。 5.对上诉人金香菊、赵剑斌提出适用缓刑的意见。经查，根据本案的情节，不宜对该二人适用缓刑。该上诉理由不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人（原审被告人）金香菊、赵剑斌违反国家药品管理规定，明知是假药而结伙予以销售，其行为均已构成销售假药罪。金香菊在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；赵剑斌在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。金香菊、赵剑斌能如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。违法所得，应予追缴；违禁品，应予没收。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 吴旭峰 审 判 员 王荷春 审 判 员 王 坚 二〇一九年四月一日 代书记员 周雨婷