广东省肇庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤12民终70号上诉人（一审被告）：肇庆大隆置业投资有限公司，住所地：广东省四会市东城街道四会大道南01号（市机电排灌管理站内）。法定代表人：李坤，董事长。委托诉讼代理人：兰文霞，广东兴会律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：宁向阳，男，1984年5月12日出生，汉族，住湖南省邵东县。委托诉讼代理人：谭洪泉，广东滃联律师事务所律师。上诉人肇庆大隆置业投资有限公司（以下简称大隆公司）因与被上诉人宁向阳商品房预约合同纠纷一案，不服四会市人民法院（2018）粤1284民初1298号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人大隆公司的委托诉讼代理人兰文霞、被上诉人宁向阳的委托诉讼代理人谭洪泉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。大隆公司上诉请求：1.撤销一审判决的第一项，依法改判驳回宁向阳的第一项诉讼请求；2.撤销一审判决的第二项，依法改判为大隆公司按照定金罚则或宁向阳实际损失支付宁向阳的损失。事实与理由：一、一审法院漏判宁向阳的诉讼请求，仅对《商品房认购书》的效力进行判决，漏判宁向阳、大隆公司是否需继续履行《商品房买卖合同》及办理确权手续。二、大隆公司对涉案房屋无法继续履行已完成举证，且对相关的证据原件进行出示质证，已证明涉案整栋房屋全部被查封及抵押的事实，属于事实和法律上履行不能。且施工总承包商对我方进行起诉，势必对案涉房屋再进行续封。如双方权利义务存在不确定性，将会造成双方权益继续损害。三、认购合同没有约定违约金，但有定金条款，但一审判决过高的违约金且违约金不确定，于法无据。依照合同法规定及预约合同性质，损失赔偿不得超过违约方订立合同时预见或应当预见到的因违约可能造成的损失。本案中，大隆公司与宁向阳签订的《商品房认购书》虽然没有明确约定未按时签订《商品房买卖合同》的违约金条款，但约定了定金条款，如按照定金罚则，宁向阳可获得的赔偿可覆盖其相应的损失。相关法律对于违约金的定性是“赔偿为主、惩罚为辅”的双重性质，且法院需要权衡双方的过错进行认定违约金，当违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可认定为“过分高于造成的损失”。因宁向阳未按期递交资料办理按揭等手续导致后续无法签订买卖合同，宁向阳存在一定过错，但一审法院仅认为大隆公司存在过错的认定不全面。另外，一审判决的违约金过高且违约金不确定。该违约金的计付严重脱离了违约金赔偿损失的本质，严重损害我公司的利益。四、根据举证规则，宁向阳在一审中未出示任何有关其遭受损失的证据，仅以违约金计算方式进行主张，应承担相应的不利后果。宁向阳口头答辩称：1.一审认定事实清楚，适用法律正确，应当维持。2.一审法院不存在遗漏宁向阳诉讼请求的情况。在诉讼过程中我方得知涉案房屋已被查封后，即变更诉讼请求，符合法律规定。3.关于违约金，大隆公司认为对违约金没有约定，实际上认购书对我方没有如期付款作出了严厉的限制的违约条款，现大隆公司违约，一审判决其承担违约金正确。4.不认可大隆公司提出认购书已无法履行的理由，大隆公司在认购书签订和履行过程中存在重大过错，已构成违约，现以无法履行为由逃避责任，其提出的不能履行认购书的理由不能成立。宁向阳向一审法院起诉请求：1.判决宁向阳、大隆公司双方于2016年5月26日签订的商品房认购书有效，双方继续履行认购书并办理后续的购房手续；2.判决大隆公司向宁向阳支付未按时签订商品房买卖合同的违约金，每逾期一日，按已交购房款数额的1‰计算计至双方签订商品房买卖合同日止（暂计算至起诉日止为163271.2元）；3.本案诉讼费用由大隆公司承担。本案在一审第一次开庭审理中，宁向阳明确其第一项诉讼请求为：确认宁向阳、大隆公司双方于2016年5月26日签订的商品房认购书有效，判令大隆公司与宁向阳签订正式的商品房买卖合同，对案涉房屋确权以及大隆公司为案涉房屋过户给宁向阳提供必要的手续协助。后宁向阳于2018年7月17日变更第一项诉讼请求为：确认宁向阳、大隆公司双方2016年5月26日签订的《商品房认购书》有效。一审法院认定事实：2016年5月26日，宁向阳、大隆公司双方签订《大隆湾花园商品房认购书》，约定宁向阳自愿认购大隆公司开发的位于四××市××街道××大道南××“××花园”××房，建筑面积为149.28㎡，套内面积为125.51㎡（以上面积为预售测绘面积）。该商品房原价893690元，成交价597120元。双方约定采用银行按揭付款的方式，定金2万元须于签署本《认购书》时付清，首期楼款257120元（含定金）须于2016年7月30日前付清并签署《商品房买卖合同》，按揭贷款金额34万元与出卖人指定的银行办妥商品房抵押贷款手续，签署《个人住房借款合同》，时间为签订《认购书》后7日内，买受人备齐办理商品房抵押贷款所需资料交予出售人指定的银行或第三方，并缴纳相关费用。双方还约定了在何种情况下出售人可以解除本认购书及解除后的后果，并约定了在买受人违约的情况下，出售人选择继续履行合同并与买受人签署《商品房买卖合同》的，买受人应按每逾期一日支付应付未付款的千分之一的违约金给出售人至实际签署《商品房买卖合同》之日止。买卖双方同意，本《认购书》自买受人支付定金之日起生效。在双方签订《商品房买卖合同》生效时，本《认购书》同时失效。上述《认购书》签订后，宁向阳向大隆公司支付了首期款（含定金）257120元，大隆公司对此予以确认。双方至今未就案涉房屋签订正式的商品房买卖合同。关于案涉房屋是否已被查封的问题。根据广州铁路运输中级法院作出的（2016）粤71执保1号《查封告知书》，该院已查封被申请人肇庆大隆置业投资有限公司（即本案大隆公司）位于四××市××街道××大道南××花园××房产（具体楼层、房号见查封清单），查封期限三年，从2016年11月2日至2019年11月1日止。根据“肇庆大隆.大隆湾花园”查封清单显示，大隆湾花园八座28层共有三套房屋被查封，房号分别为105号、106号、107号。根据四会市房产服务中心查询资料，坐落于四××市××街道××大道南××花园××、××、××、××号已抵押并办理了预查封登记。宁向阳认为自己认购的房屋房号为四××市××街道××大道南××“××花园”××房，因此不确认所认购的房屋在上述被查封房屋之列。一审法院认为，大隆公司虽提供了一定证据，但提供的证据不足以证明案涉房屋已被抵押且查封，因此，一审法院对案涉房屋已被查封且现仍处于被查封状态不予确认。另，经一审法院释明并询问，大隆公司明确表示不在本案中提出反诉要求解除案涉商品房认购书。一审法院认为，宁向阳、大隆公司双方签订的《大隆湾花园商品房认购书》符合商品房预约合同的特征，双方因履行预约合同产生纠纷，因此本案为商品房预约合同纠纷。宁向阳与大隆公司签订的《商品房认购书》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。根据认购书的约定，宁向阳、大隆公司双方负有就案涉房屋签订商品房买卖合同的义务，但双方未在认购书约定的时间签订商品房买卖合同，对于未签订的原因，双方各执一词。大隆公司认为认购书已无法履行，原因是案涉房屋已被查封且抵押，但对此并未提供充足证据予以证明，即使案涉房屋已被查封，导致查封的原因也并非宁向阳的过错，因此，一审法院认为未签订商品房买卖合同的原因在大隆公司一方，大隆公司对其违约行为依法应承担相应违约责任。虽然合同未约定大隆公司逾期未与宁向阳签订商品房买卖合同的违约金计算方式，但大隆公司收取宁向阳首期款却未依约与宁向阳签订商品房买卖合同，占用了宁向阳资金，导致宁向阳资金收益损失，宁向阳有权要求大隆公司赔偿损失，综合本案案情，一审法院酌定大隆公司按中国人民银行同期同种贷款基准利率的四倍向宁向阳赔偿损失。由于宁向阳在本案中未提出继续履行认购书约定义务的请求，大隆公司亦未提出解除认购书的请求，是否应解除或继续履行案涉认购书一审法院在本案中不予理涉，但不排除将来认购书解除或继续履行的可能。因此，一审法院认为大隆公司赔偿宁向阳利息损失的计算截止时间应为双方签订商品房买卖合同之日或解除商品房认购书之日止。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第一百零七条、第一百一十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、确认宁向阳与大隆公司于2016年5月26日签订的商品房认购书有效；二、大隆公司应于该判决发生法律效力之日起十日内，以257120元为基数，按中国人民银行同期同种贷款基准利率的四倍赔偿利息损失给宁向阳，从2016年7月31日起计至双方签订商品房买卖合同之日或解除商品房认购书之日止。如果未按该判决指定的期间履行给付上述款项的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1783元，由大隆公司负担。本案二审期间，大隆公司补充提交了由四会市国土资源局于2019年2月18日出具的编号分别为SH20190218108、SH20190218116、SH20190218117、SH20190218118的《不动产登记资料查询结果证明》，上述查询证明反映坐落四会市东城街道四会大道南大隆湾花园8座105号、106号、107号房均办理了在建抵押，抵押权人为中国建设银行股份有限公司肇庆市分行；且该三处房产均已被查封（查封单位为广州铁路运输中级法院，登记查封时间为2017年7月23日；查封单位为肇庆市中级人民法院，查封登记时间为2017年3月20日）；上述查询证明反映坐落四会市东城街道四会大道南大隆湾花园8座108号已注销在建抵押。大隆公司同时提交了由四会市房产服务中心出具的《商品房预销售合同备案详细资料》，该备案资料反映坐落四会市东城街道××大道南××花园××房已出售，买受人为李元伯。大隆公司提交上述证据拟证实案涉房产已因另案被法院查封，案涉认购协议已无法继续履行。宁向阳质证认为，上述证据不属于新证据，应当不予采信；该证据无法证实案涉房屋与上述证据的房号相对应；且即使案涉房屋存在抵押等情况，并不当然导致案涉认购书无效，大隆公司可以注销抵押促成案涉认购书的履行。一审查明的事实基本正确，本院予以确认。本院另查明，案涉认购书涉及的房屋坐落在四××市××街道××大道南××“××花园”××层，双方当事人确认四××市××街道××大道南××“××花园”××层的户型为两梯四户。根据广州铁路运输中级法院作出的（2016）粤71执保1号《查封告知书》及四会市国土资源局、四会市房产服务中心出具的证明可知，坐落四××市××街道××大道南××“××花园”××层的105号、106号、107号房在另案中已被法院查封，108号房已出售给案外人李元伯。本院认为，案涉《商品房认购书》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，双方形成合法有效的商品房预约买卖关系。根据当事人的上诉、答辩和陈述以及查明的事实，本案二审争议的焦点是：1.案涉《商品房认购书》应否继续履行；2.如何确定宁向阳的损失。关于案涉《商品房认购书》应否继续履行的问题。宁向阳提起本案诉讼并未主张双方继续履行案涉《商品房认购书》，虽然大隆公司提出案涉房屋被查封已无法继续履行《商品房认购书》，但其经一审法院释明后并未在一审期间提起解除案涉《商品房认购书》的诉讼主张，根据不告不理原则，本院对案涉《商品房认购书》应否继续履行的事宜在本案中不予处理。本案中，虽然未核实案涉房屋对应房屋的具体登记号，但案涉房屋对应的楼层为两梯四户，其中一户已被出售，另三户已被查封，根据该事实可知，现确实存在阻却继续履行案涉《商品房认购书》的事由，如双方提出解除案涉《商品房认购书》的，可另行提出主张。关于如何确定宁向阳损失的问题。虽然双方并未约定大隆公司出现违约情形的违约责任，但却约定了宁向阳出现违约情形的违约责任，根据权利义务对等原则，现因大隆公司原因导致双方暂未能继续履行案涉《商品房认购书》，大隆公司应对其违约行为承担相应的违约责任。双方签订案涉《商品房认购书》后，大隆公司并无证据证实宁向阳违反案涉《商品房认购书》约定的相关条款，现大隆公司收取宁向阳购房首期款257120元后逾期至今未能促成双方的商品房交易，其占用宁向阳的上述款项确实造成宁向阳的资金使用损失，大隆公司对此应承担赔偿责任。即使本案确实存在阻却案涉《商品房认购书》继续履行的事由，但案涉《商品房认购书》合法有效且并未解除的情况下，本案的违约责任的期间应从大隆公司违约之日起（即应签订商品房买卖合同的次日为2016年7月31日）至违约事由消灭之日止（签订商品房买卖合同或解除案涉《商品房认购书》之日）。宁向阳起诉主张按照日千分之一的标准计算违约金，根据本案实际，一审法院酌定以257120元为本金，按中国人民银行同期同种贷款基准利率四倍的标准，从2016年7月31日起至双方签订商品房买卖合同之日或解除商品房认购书之日止，已调低了计付该损失的标准，本院对此予以维持。大隆公司上诉认为上述损失的计算方式过高，应适用定金罚则或根据宁向阳的实际损失进行计付，但其并未提供充分证据予以证实，且适用定金罚则明显与宁向阳的损失不相符，故本院对该主张不予采信。综上所述，大隆公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3566元，由肇庆大隆置业投资有限公司负担。李判决为终审判决。审判长 唐 强审判员 张秀丽审判员 陈卓杰二〇一九年四月二日法官助理梁展晴书记员赵崇轩