广东省四会市人民法院民 事 判 决 书(2019)粤1284民初522号原告：童开值，男，土家族，1971年9月13日出生，住贵州省印江土家族苗族自治县。委托诉讼代理人：杨通怀，男，土家族，1969年10月16日出生，住贵州省德江县。被告：四会市第二建筑工程有限公司。住所地：四会市东城区光明横街****（首层1至8卡及****）。营业执照：914412841955281380。法定代表人：潘金城。委托诉讼代理人：徐育旺，广东的信律师事务所律师。原告童开值诉被告四会市第二建筑工程有限公司劳动争议纠纷一案，本院于2019年2月14日受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告童开值及其委托诉讼代理人杨通怀到庭参加诉讼。被告四会市第二建筑工程有限公司(以下简称“二建公司”）经本院依法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.请求被告支付原告十级伤残一次性伤残补助93408元（13344元×7个月）；2.请求被告支付原告十级伤残就业补助金53376元（13344元×4个月）；3.请求被告支付原告十级伤残一次性工伤医疗补助金13344元（13344元×1个月）；4.停工留薪工资2个月补助金26688元。以上合计186816元，扣除被告已支付原告的生活费3100元，为183716元（186816元-3100元）。事实与理由：原告于2018年3月13日进场到2018年4月16日中午13：30左右受伤，在2018年7月3日申请工伤受理，后认定为工伤，在2016年9月10日作出伤残报告，鉴定为十级。原告从医疗期满后就与被告解除了劳动关系。若双方没有解除劳动关系，那被告就应该按最低工资标准给原告发工资，可是被告没有向原告发工资，故原告认为其与被告解除了劳动关系。相应的伤残补助金是根据《广东省工伤保险条例》第26条、34条、35条、37条、57条及《劳动法》第73条规定主张。原告工资计算方法是：从2018年3月13日进工地至2018年4月16日工资为14680元，在工地一共33天，平均每天工资14680÷33=444.8元/天，故原告平均每月工资为444.8元/天×30天=13344元。原告为支持其诉讼请求，向本院递交证据如下：1.身份证，证明原告身份信息。2.工伤认定书，证明原告被认定是工伤。3.劳动能力结论书，证明原告伤残情况。4.劳动仲裁裁决书，证明劳动仲裁结果。5.企业机读资料，证明企业是合法开办的。被告二建公司向本院提交答辩状，辩称：一、被告并非原告的用人单位，与原告不存在劳动关系。被告是国汇.南国玉都小区二期项目的建设单位，该项目中的木工施工是实施承包经营，由冉波承包负责完成施工，并由冉波自行负责招聘人员、安排工作、约定工资标准等。原告是由冉波招聘的人员，被告只是与冉波存在承包关系，款项也是直接与冉波结算，与冉波招聘的其他人员是不存在劳动关系的。从四人社工认（2018）193号《认定工伤决定书》（第二页第二段）可见，行政部门是根据《广东省工伤保险条例》第四十二条的有关规定，即以被告存在将工程分包给不具备用人单位资格的自然人为由被认定违反了法律规定而需要对原告承担工伤保险责任，并非基于双方存在劳动关系而承担工伤保险责任。所以，被告虽然需要对原告承担工伤保险责任，但不能据此认定双方存在劳动关系。二、如上所述，因双方不存在劳动关系，且实际中被告没有向原告发放报酬，所以对于原告的工资标准不能简单的直接适用劳动法规中的举证责任倒置原则，完全归由被告承担举证责任，而是应由原告承担举证责任。但原告并无证据证明其工资数额，且其主张的月工资并非正常工作时间的工资数额，而是按照全月无休的标准来计算的，计算所得也超出了正常的工资标准。另，对原告补充提交的证据：十层横版总工资、童开值的工资计算方式，被告对其真实性、合法性、关联性是不予认可的，属于其单方面制作的。且从该组证据内容显示，工作是由施工班组对外实行包干制，工资是没有固定标准，难以确定的，工作时间也是自由的，施工人员内部自由协商、分配工资，款项也是班组人员负责支付，无需经过任何第三方包含被告的同意、确认。所以，客观上被告对于原告的工资是不清楚的，也是无法举证的，从公平原则来看，也不宜将举证责任分配给被告。本案事故发生在建筑行业，建筑行业有其特殊性，因原告并非被告的员工，工资也不固定，是无法按用人单位参保方式来参加工伤保险。根据《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》（人社部发[2014]103号）、《广东省关于进一步做好我省建筑业工伤保险工作的实施意见》（粤人社规[2015]5号）、肇庆市人力资源和社会保障局等部门转发《广东省人力资源和社会保障厅广东省住房和城乡建设厅广东省地方税务局广东省安全生产监督管理局广东省总工会关于进一步做好我省建筑业工伤保险工作的实施意见》的通知（肇人社发[2015]403号）的规定，是按建设项目参加工伤保险的。建设单位按项目参加工伤保险的，对于缴费基数、缴费标准都是由国家相关部门决定的，对于工伤待遇的计算标准也是按照国家规定的标准来计发的，与受伤人员的工资数额是不存在关联的。根据《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》（人社部发[2014]103号）第七点、《广东省关于进一步做好我省建筑业工伤保险工作的实施意见》（粤人社规[2015]5号）第四点、肇庆市人力资源和社会保障局等部门转发《广东省人力资源和社会保障厅广东省住房和城乡建设厅广东省地方税务局广东省安全生产监督管理局广东省总工会关于进一步做好我省建筑业工伤保险工作的实施意见》的通知（肇人社发[2015]403号）第五点等规定，对于原告工伤保险待遇中涉及以本人工资为计发基数的，应当按照肇庆市上年度在岗职工月平均工资作为计发基数。国汇.南国玉都小区二期工程的原施工人员王连荣，于2018年3月27日发生工伤后（同一工地、与答辩人受伤时间相近），因该工程按建设项目参加了工伤保险，根据法定程序，由四会市社会保险基金管理局按照肇庆市上年度在岗职工月平均工资4966元作为计发基数向王连荣支付了一次性伤残补助金。所以，原告主张工伤保险待遇中涉及以本人工资为计发基数的应当按照肇庆市上年度在岗职工月平均工资作为计发基数，不仅有规定可依，也与实际情况相吻合。三、本案中，被告已经依法以国汇.南国玉都小区二期项目作为建设项目参加了工伤保险，且原告受伤是属于该工伤保险保障范围人员（见《认定工伤决定书》中的内容“参保建设项目名称：四会市第二建筑工程有限公司国汇.南国玉都小区二期项目；受伤害人姓名：童开值；事故地点：四会市第二建筑工程有限公司国汇.南国玉都小区二期项目内”及仲裁裁决书查明的事实），根据《广东省工伤保险条例》第三十四条规定，职工因工致残被鉴定为七至十级伤残的，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金。所以，原告向被告主张一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金是没有法律依据的。另，根据《工伤保险条例》、《广东省工伤保险条例》的规定，支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金是以依法与用人单位解除或者终止劳动关系，且终结工伤保险关系为前提的。在本案，无论是在仲裁中还是诉讼中，原告都未主张解除劳动关系，也未确认双方的劳动关系已经解除或者终结，且从《民事起诉状》中的内容“如没有解除劳动关系，那么被告就应该按最低标准给我发工资，可是被告没有发工资给我，所以说我跟被告解除了劳动关系”可见，原告是将没有收取工资等同于解除劳动关系，这是错误的，完全不成立的。换言之，原告是以没有收取到工资作为主张一次性医疗补助金和一次性伤残就业补助金的理由的，而非以解除了劳动关系为由，这是没有法律依据的。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。被告二建公司向本院提交以下证据：1.税收完税证明，证明二建公司已经依法以国汇.南国玉都商住小区二期工程作为建设项目单位参加了社会保险基金的工伤保险。本案事故发生在国汇.南国玉都商住小区二期工程内，属于工伤保险保障人员范围；2.职工工伤保险待遇核定表，证明国汇.南国玉都小区二期工程的原施工人员王连荣，于2018年3月27日发生工伤后（同一工地、与童开值受伤事件相近），因该工程按建设项目参加了工伤保险，根据规定，是由四会市社会保险基金管理局向王荣连支付工伤待遇，且一次性伤残补助金标准是按照肇庆市上年度在岗职工月平均工资4966元作为计发基数支付的。经审理查明，被告为“国汇.南国玉都商住小区二期工程”项目的建设单位，被告已依法为该项目参加了工伤保险。被告将该项目中的木工施工部分分包给案外人冉波，原告经冉波招聘进入该工地从事模板安装工作。自2018年3月13日起进入该工地务工，由冉波等承包方管理人员负责管理和发放劳务报酬。2018年4月16日，原告在上述项目现场工地从事拆模工作时，左脚不慎被钢管砸伤，造成伤害事故。经送至四会市人民医院医治，诊断为：第2、3趾近节趾骨骨折。2018年7月3日，经原告提出申请，四会市人力资源和社会保障局作出四人社工认[2018]193号认定工伤决定书，认定原告上述所受伤害属于工伤。2018年9月10日，肇庆市劳动能力鉴定委员会作出肇劳鉴初字[2018]1028号初次鉴定（确认）结论书，鉴定原告劳动能力障碍等级为拾级，生活自理障碍等级为不入级，确认停工留薪期为2018年4月16日至2018年6月15日。原告主张其自2018年3月13日进场工作33天，共收取了14680元，则其平均工资为13344元/月（14680元÷33天×30天/月），为此向本院提交了自制的工资表为证，但被告对其真实性不予认可，且认为原告所主张的月平均工资并非正常工作时间工资数额，而是按照全月无休标准计算。原告的工作由施工组对外实行包干制，故原告的工资没有固定标准，难以确认。结合原、被告的意见，本院对原告所提交的工资表不予采信。原、被告因工伤保险待遇问题未达成一致意见，原告遂向四会市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、被告向其支付十级伤残一次性补助7个月13344×7=93408元；2、被告向其支付十级伤残一次性伤残就业补助金13344×4=53376元；3、被告支付其十级伤残一次性工伤医疗补助金13344×1=13344元；4、停工留薪工资2个月补助金26688元；5、受伤后被告已经支付其生活费3100元。以上合计：186816-3100=183716元。四会市劳动人事争议仲裁委员会于2018年11月22日出具四劳人仲案字[2018]159号仲裁裁决书，裁决：一、被告应自裁决书生效之日起十日内，一次性支付原告停工留薪期差额6832元、一次性伤残补助金34762元，以上两项合计人民币41594元；二、原告应配合被告向社保申报工伤保险待遇，所得款项返还被告；三、驳回原告其它的仲裁请求。原告不服该仲裁裁决，遂成本诉。另查明，肇庆市2017年在岗职工月平均工资为5436元。以上事实，有双方当事人陈述，经庭审质证的证据，庭审记录等证实，本院予以认定。本院认为，根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条“建筑施工企业、矿山企业等用人单位将工程（业务）发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，该组织或自然人招用的劳动者由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”的规定，本案中，四会市人力资源和社会保障局作出四人社工认[2018]193号认定工伤决定书和肇庆市劳动能力鉴定委员会作出肇劳鉴初字[2018]1028号初次鉴定（确认）结论书，均认定被告为相应的用工单位，故被告应当承担原告的用工主体责任。“国汇.南国玉都商住小区二期工程”项目已依法参加了工伤保险，且无证据显示该项目处于非正常工伤保险参保状态，因此，根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条的规定：“因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：（一）治疗工伤的医疗费用和康复费用；（二）住院伙食补助费；（三）到统筹地区以外就医的交通食宿费；（四）安装配置伤残辅助器具所需费用；（五）生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费；（六）一次性伤残补助金和一至四级伤残职工按月领取的伤残津贴；（七）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性医疗补助金；（八）因工死亡的，其遗属领取的丧葬补助金、供养亲属抚恤金和因工死亡补助金；（九）劳动能力鉴定费”，因此原告所主张的工伤待遇中的一次性伤残补助金属于工伤保险基金支付的项目，应依法申领。对该部分诉讼请求，应由工伤保险基金管理部门核准，本院不予处理。被告应当协助原告向工伤保险基金管理部门理赔该费用。关于一次性伤残就业补助金及一次性伤残医疗补助金问题。根据《工伤保险条例》第三十七条：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：……（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金……”的规定，原告在仲裁及诉讼阶段均未提出确认及解除与被告之间劳动、聘用合同关系，且被告对原告不具备行使管理与被管理,支配与被支配及发放支付劳动报酬的权利及事实，双方并未存在事实劳动关系，故原告主张一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金，于法不符，本院不予支持。原告主张被告未向其发放工资即等同于解除劳动关系，但两者存在根本区别，故对原告该主张本院不予采纳。关于停工留薪期工资问题。根据《工伤保险条例》第三十三条第一款：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”，第六十四条第二款：“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资”。本案中，原告在案涉项目中工作仅一个多月就受伤，原告及被告均未能提交合法有效的证据证明原告的工资标准。根据《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》第七条规定：“针对建筑业工资收入分配的特点，对相关工伤保险待遇中难以按本人工资作为计发基数的，可以参照统筹地区上年度职工平均工资作为计发基数”。建筑业工资收入分配的特点，实质上是多劳多得，原告的月平均工资标准并非固定，故在无法确定具体数额的情况下，应参照本地区上年度职工平均工资作为计发基数即肇庆市2017年在岗职工月平均工资为5436元计算。原告应当享受停工留薪期工资应为10872元（5436元/月×2个月），由用人单位即被告支付。被告在原告受伤后已支付其生活费3100元，应予扣除，故被告应向原告支付停工留薪期工资差额为7772元。原告主张其平均工资为13344元/月，没有事实依据，本院不予采纳。被告二建公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，视为自动放弃抗辩权利，不影响本院对本案的审理。综上所述，依据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条和第六十四条，人力资源社会保障部、住房城乡建设部、安全监管总局、全国总工会《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》第一条、第四条、第七条和第九条，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告四会市第二建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告童开值停工留薪期工资差额7772元。二、被告四会市第二建筑工程有限公司应当协助原告童开值向工伤保险基金管理部门理赔一次性伤残补助金。三、驳回原告童开值的其他诉求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5元，由被告四会市第二建筑工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省肇庆市中级人民法院。审判员 陈 智二〇一九年四月十五日书记员 梁碧琪