湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终1494号上诉人（原审被告）：江苏江都建设集团有限公司，住所地江苏省扬州市江都区新区舜天路200号建工大厦。法定代表人：张玉柏，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘银平，袁继坤，湖北筑武律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：武汉冠州装饰设计工程有限公司，住所地湖北省武汉市江汉区新华路25号伟业大厦1501室。法定代表人：柯聪毅，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵堂辉、姚舒玥，湖北尚泰律师事务所律师。上诉人江苏江都建设集团有限公司（以下简称江都公司）因与被上诉人武汉冠州装饰设计工程有限公司（以下简称冠州公司）装饰装修合同纠纷一案，不服湖北省武汉市江岸区人民法院（2018）鄂0102民初1472号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月23日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。江都公司的上诉请求：1、撤销原判第一、第二项；2、依法改判上诉人不承担责任或发回重审；3、一、二审诉讼费均由被上诉人承担。其上的理由为：一、被上诉人无权要求返还质保金。1、被上诉人施工质量不合格，无权要求返还质保金。被上诉人施工的PVC墙布工程存在严重的质量问题，在施工的过程中就大面积脱落；且施工的工艺不符合合同约定，为了多收安装费，擅自将每个房间阳角处的墙布人为割断，致使每个阳角处必须加装阳角条，仅此一项，导致上诉人直接经济损失24万元。又在屡次接到上诉人的整改通知后，坚持拒不整改，怠于履行合同义务。2、被上诉人施工工程并未完工，无法竣工验收，返还质保金的条件不能成就，也无法成就。其一、合同约定的施工面积为3万平方米，被上诉人自认的施工面积为13,114平方米，其仅完成合同约定面积的一小部分，本案工程并未完工，无法竣工验收。其二、上诉人申请更换施工方是为了防止损失扩大，属于自力救济，并非单方接收、接管被上诉人未竣工工程。由于被上诉人擅自停工，虽经上诉人一再要求其恢复施工，但被上诉人故意拖延，致使上诉人工期延误，被建设方罚款10万元。为防止损失继续扩大，上诉人无奈只能向建设方及监理方申请更换施工方，上诉人的这一行为属于自力救济，有法律依据，也合乎情理。被上诉人的违约行为，致使上诉人蒙受损失，且消极应对，故意扩大损失，应由其自行承担不利后果。二、被上诉人无权主张质保金的违约金。其一、皮之不存毛将焉附，被上诉人无权主张质保金，自然无权主张质保金的违约金。其二、被上诉人施工未完工，无法竣工验收，且存在质量问题，质保金的违约金也无从起算。三、一审法院引用武汉市中级人民法院作出的(2016)鄂01民终6778号民事判决书作为裁判依据错误。其一、(2016)鄂01民终6778号民事判决书（下称该判决书）中据以计算工程款的施工面积自相矛盾，以此为依据计算质保金及其违约金错误。2015年2月5日，被上诉人在另案中提交的《工程量计量书》上施工面积为14,107.75平米，但该数额双方均未认可，在此后的2015年4月15日，被上诉人向上诉人发来的，《工作联系函》（编号：冠函2015联字第1029号）中，被上诉人自认其只实际完成了施工面积13,114平米，而该13,114平米施工面积上诉人也并未核定，另案认定的施工面积自相矛盾，未经双方核定认可，也未通过司法鉴定进行认定，故而据以计算工程款的施工面积并未查明，工程款计算没有依据，在此基础上计算的质保金及质保金的违约金均错误。其二、该判决认定上诉人单方接收、接管被上诉人的施工工程错误。上诉人迫于无奈申请更换施工方的行为属自力救济，若非如此，难道要任由涉案工程停工至今，被上诉人工程未完工，也无法竣工验收才是事实。四、被上诉人主张质保金及违约金毫无事实法律依据，且其违约行为给上诉人造成巨大的经济损失，一审判决有失公允。上诉人与被上诉人装饰装修合同工程款一案中，依据双方合同的约定，被上诉人无权擅自停工，该案既不存在不安抗辩权使用的情形，又被上诉人有先履行合同的义务，即使上诉人违约，被上诉人也有其他救济的途径，但被上诉人却无视合同约定选择擅自停工，致使矛盾升级，损失扩大，给上诉造成巨大经济损失，虽然上诉人抱着息事宁人的态度没有向法院主张这些损失，但也不能抹杀这一事实。被上诉人主张质保金7万余元及违约金毫无事实法律依据，其给上诉人造成的直接经济损失却高达34万元，该损失尚未弥补，一审法院却判决上诉人承担责任有失公允。综上，被上诉人无权主张质保金及其违约金，一审判决认定事实不清，有失公平公正，提请二审法院查明事实，依法撤销并改判或发回重审。冠州公司答辩则要求维持原判。2018年2月，冠州公司向一审法院提起诉讼，请求判令：1、江都公司支付工程款（质保金）75,476.46元（人民币，下同），并支付违约金（按日万分之一计算至全部款项支付完毕之日止，从2017年5月23日起算，暂计算至起诉之日为1,290.65元）；2、本案诉讼费用由江都公司承担。一审法院查明，2014年9月16日，冠州公司（乙方）与一六一项目部（甲方）就江都公司承建的一六一医院病房大楼工程项目签订《供货及施工合同》，约定：乙方向甲方提供“洁福康洁加强”同质透心PVC墙布及安装，合同暂定总金额为3,210,000元（实际总价按实际测量的铺设总面积和相应单价结算，以上单价包含主材费、人工费、辅材），施工方案（即施工范围和铺设方案）由甲方提前一个月书面通知乙方；工程整体竣工验收合格后7日内，甲方支付合同款至合同实际总价95%（不迟于乙方申报竣工后3个月）；余款（合同实际总价的5%）作为质保金在两年质保期满后一周内一次性付清；如甲方未按合同规定时间和数额支付合同款，甲方应从逾期之日，按应付但未付的合同款的日万分之一向乙方偿付违约金；施工完毕后，保修期限为两年，自完工申报竣工之日起起算。合同签订后，在施工过程中，双方因工程款支付及施工内容等发生争议，冠州公司施工人员退出施工现场，江都公司另行安排其他公司继续施工，双方《供货及施工合同》解除。冠州公司共计收到江都公司支付的工程款690,000元，冠州公司因催要余款未果，于2015年6月8日将江都公司诉至一审法院。2016年6月3日，一审法院作出（2015）鄂江岸民商初字第01118号民事判决书，认定涉案工程款为1,509,529.25元（14,107.75平方米×107元/平方米），江都公司于2015年5月22日接收、接管涉案工程；判决江都公司向冠州公司支付所欠工程款744,052.79元并支付违约金。双方不服该判决，均上诉至武汉市中级人民法院。2017年1月9日，武汉市中级人民法院作出（2016）鄂01民终6778号民事判决书，认定：在双方履行前述合同的过程中，江都公司确实存在未按合同约定按时支付工程款的情形，存在违约行为，应承担违约责任。双方在该合同中约定如甲方（江都公司）未按合同规定时间和数额支付合同款，甲方应从逾期之日，按应付但未付的合同款的日万分之一向乙方（冠州公司）偿付违约金；冠州公司在多次向江都公司催收工程款无果的情况下停止施工，属于自力救济行为。对于冠州公司已实际施工面积如何认定，因冠州公司向江都公司出具《工程量计算书》载明6－19层施工总面积为14,107.75平方米，而江都公司的现场联系人刘速元虽签署“以上施工部位属实，面积待核对及审计（共两页）”，但依《供货及施工合同》的约定，江都公司应在接到申报后7日内完成工作量的审核并支付该批工作量的30%的工程款，江都公司在于2015年2月5日接到冠州公司的前述申报7日内未对冠州公司所报施工量提出异议，故应以《工程量计算书》所载施工总面积作为结算冠州公司已施工部分工程量的依据。涉案PVC墙布工程系江都公司以分包的方式交由冠州公司施工，江都公司系此工程的发包方，负有及时验收和结算的义务。江都公司自2015年1月即已向一六一医院发函，主张更换涉案工程的施工方，继而在于2015年5月2日得到一六一医院同意更换施工方的答复后，应及时通知冠州公司解除合同并及时完成相关工程的验收和结算，且江都公司已于2015年2月5日收到冠州公司对已完成施工总量的《工程量计算书》等，也应及时完成相关工程量的审核，但其仍怠于行使权利并履行相关义务，江都公司未经验收和结算即单方接收、接管冠州公司的未竣工工程，应视为江都公司对冠州公司已实际施工部分验收合格，江都公司应予以结算。判决：驳回上诉，维持原判。一审法院认为，冠州公司与江都公司签订的《供货及施工合同》是双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，双方当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。根据生效的民事判决认定，第一、冠州公司在多次向江都公司催收工程款无果的情况下停止施工，属于自力救济行为；第二、江都公司于2015年5月22日未经验收和结算即单方接收、接管冠州公司的未竣工工程，应视为江都公司于该日对冠州公司已实际施工部分验收合格。双方签订的《供货及施工合同》约定质保期为两年，基于上述认定及江都公司未提交证据证明涉案装修工程质保期内出现问题的情况下，本案质保金返还条件已经成就，故江都公司应按合同约定向冠州公司返还质保金75,476.46元（1,509,529.25元×5%）。江都公司逾期付款，显属违约，应以75,476.46元为基数，按日万分之一的标准向冠州公司赔偿违约金，但起算日期应以付款期间届满之日即2017年5月29日计算，至款项付清之日止。综上所述，冠州公司的诉讼请求，予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、江苏江都建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内向武汉冠州装饰设计工程有限公司返还质保金75,476.46元；二、江苏江都建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内向武汉冠州装饰设计工程有限公司赔偿违约金（以75,476.46为基数，自2017年5月29日起至款项付清之日止，按日万分之一的标准计算）；三、驳回武汉冠州装饰设计工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1,719元，由江苏江都建设集团有限公司负担。经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，首先，冠州公司与江都公司，于2014年9月16日签订的《供货及施工合同》，系双方当事人的真实意思表示，未违反有关法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法、有效。双方当事人应严格按照合同的约定履行各自的义务。其次，根据发生法律效力的民事判决书认定的事实，江都公司向冠州公司返还工程质保金的条件已经成就，故一审法院判决由江都公司向冠州公司返还质保金，并承担违约金，并无不当。因此，江都公司的上诉理由及请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确,应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1,719元，由江苏江都建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 阳审判员 张立新审判员 陈继红二〇一九年四月十八日书记员 陈喜兰