湖北省大悟县人民法院民 事 判 决 书(2018)鄂0922民初1654号原告：李超纲，男，1966年6月18日出生，汉族，湖南省涟源市人，住湖南省涟源市。被告：中国水利水电第八工程局有限公司。住所地：湖南省长沙市天心区常青路8号。统一社会信用代码：91430000183761776J。法定代表人：朱素华，该公司执行董事兼总经理。被告：中国水利水电第八工程局有限公司346国道改扩建项目部。住所地：湖北省大悟县新城镇将军大道。负责人：陈春，该项目部项目经理。被告：湖南中信水电建设有限公司。住所地：长沙市雨花区黄土岭路368号三重星都心苑7栋303房。统一社会信用代码：914300005910296807。法定代表人：邓江虹，该公司经理。委托诉讼代理人：黄棋，湖南金凯华律师事务所律师。代理权限：一般代理。第三人：贺战红，男，1973年7月18日出生，汉族，湖南省双峰县人，居民。户籍地湖南省双峰县。委托诉讼代理人：陈文胜，湖北周成律师事务所律师。代理权限：特别授权，代为承认、放弃、变更诉讼请求，代为调解、和解、代为起诉、反诉、上诉等。原告李超纲与被告中国水利水电第八工程局有限公司（以下简称“水电八局”）、中国水利水电第八工程局有限公司346国道改扩建项目部（以下简称“水电八局项目部”）、建设工程分包合同纠纷一案，原审审理中，被告水电八局和原告李超纲均申请湖南中信水电建设有限公司（以下简称“中信公司”）作为共同被告参加诉讼，贺战红自己申请作为本案第三人参加诉讼，原审为了便于查明事实，均依法予以准许。作出了湖北省大悟县人民法院（2017）鄂0922民初575号民事判决。该判决原告李超纲、第三人贺战红均不服，提起上诉，湖北省孝感市中级人民法院作出（2018）鄂09民终1635号民事裁定书，裁定本案发回重审。本院依法另行组成由审判员廖世长担任审判长，审判员涂晓玲、人民陪审员雷洸参加评议的合议庭，于2018年12月21日公开开庭进行了审理。原告李超纲，被告中信公司委托诉讼代理人黄棋，第三人贺战红的委托诉讼代理人陈文胜到庭参加诉讼；被告水电八局、水电八局项目部经本院合法传唤没有到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告李超纲向本院提出诉讼请求：1、判令水电八局、水电八局项目部立即与原告结算，并向原告支付工程款520万元及逾期利息，水电八局、水电八局项目部承担连带责任；2、本案诉讼费用由二被告承担。原审2018年4月10日庭审中，原告变更诉讼请求为：请求判令三被告立即与原告结算，并向原告支付工程款520万元及逾期利息，同时要求三被告承担连带责任；本案诉讼费用由三被告承担。事实和理由：2015年11月28日，原告与被告水电八局项目部的施工经理贺战红协商一致，将G346国道K13+500至21+350所有涵洞、圆管涵及变更增加圆管涵K16+869，K17+215增平交路面K15+300，长206米，宽305米等通涵工程的劳务分包给原告，该工程部分材料由被告346国道项目部提供，辅助材料及人员施工由原告方负责，双方签订了《通涵施工劳务合同》。2015年12月5日，原告安排人员组织施工，在施工过程中，被告346国道项目部要求原告垫资购买钢筋、涵管、混凝土等原材料，结账时被告方予以报销，2016年12月28该工程完工。被告单位现场监理人员焦正同原告对该工程的盖板涵、圆管涵及增加工程进行了数量确认，有双方签字的工程数量表证明。但在支付工程款方面，被告却未按照工程进度付款，该工程总造价约1160万元，在建设过程中仅支付了400多万元，余款还有近520万元未付。此欠款中，绝大部分是拖欠的农民工工资及建筑材料款。原告多次找被告水电八局、被告水电八局项目部及施工经理贺战红催要劳务费、材料款，但被告一直拖欠至今。被告水电八局项目部是被告水电八局的派出施工机构，被告水电八局应当对被告水电八局项目部的债务承担连带清偿责任。被告水电八局在原审中辩称：1.被告水电八局不是本案的被告主体，请求法院依法驳回原告对答辩人的起诉；2.被告水电八局项目部不具备本案被诉主体资格，请求法院依法驳回原告对其诉讼。被告水电八局项目部辩称：1、原告与被告水电八局及其项目部之间不存在法律关系。原告进行的劳务施工不等同于建设工程施工，其无权起诉本案答辩人及水电八局，原告依据合同相对性原则只能起诉与其签订劳务合同的主体贺战红。本案中无论是水电八局还是答辩人均未与原告签订任何劳务施工相关合同，原告系通过与劳务承包人贺战红签订的《通涵施工劳务合同》而参与劳务施工，其实际身份是贺战红下属施工队的作业队队长。2、经结算原告已从贺战红处获取全部工程款，其要求支付的520万元工程款及利息没有任何事实依据。2017年3月11日，答辩人及原告、贺战红三方就原告进行劳务施工部分工程量进行了统计确认，并形成对应的工程量清单，同时该清单中对《通涵劳务施工合同》中未注明的部分单价也进行了确认。根据该工程量清单统计，原告应从贺战红处领取全部工程款为2962667元；同时根据原告与贺战红签订的《通涵劳务施工合同》约定，“工程款根据每月已认定的工程量与双方商定的单价计算，与项目部同步支付。工程完工后，经监理、业主验收合格后，甲方将本协议工程与乙方进行最终结算。支付额度按总工程款项的95%支付，剩余款项为质量保证金在本项目部所有工程完工交工验收后付清”，按该比例结算后原告在验收后应领取部分款项为2814533.65元。但原告所进行的劳务施工尚未能进行验收，而因原告多次采取组织民工闹事等手段阻碍项目正常运营，答辩人及贺战红迫于无奈早已超付了工程款，截止至今原告已获取工程款3213781元。3、原告多领取部分工程款与其垫付零星材料款进行抵扣后，原告需要将多余部分款项返还。2017年3月11日答辩人、贺战红、原告三方进行确认，原告代购零星材料垫付款总额为206069元。对原告超额领取部分工程款进行抵扣后，原告在未进行工程验收且不计算质量保证金的情况下，仍超出结算数额领取到项目款为45045元，该部分款项系原告通过农民工闹事手段获取的不当得利，所以原告不仅在事实上没有要求支付工程款依据，同时其超出部分工程款应予返还。综上所述，答辩人认为原告诉讼请求没有事实及法律依据，请求人民法院依法驳回原告全部诉讼请求。被告中信公司辩称：1、原告与本案三被告都没有签订合同，没有合同关系，根据合同相对性的原则，原告无权起诉除第三人以外的其他被告，然而在原审一审起诉时原告并没有向第三人主张权利，在二审庭审中又当庭表示原告与第三人之间已经结算完毕，那么原告与第三人之间通涵劳务施工合同付款义务已经履行完毕。2、原告诉称其垫资购买钢筋混凝土等主材但却又拿不出谁要求其垫资购买以及签订的相应合同，也拿不出所谓采购600余万元主材的任何付款凭证，从常理上看是完全不符合如此巨大数额的交易习惯的。第三人贺战红述称：1、第三人认为本案一审确定案由是劳务合同纠纷是错误的，且基本事实认定不清。理由是原告的诉讼请求是要求被告支付工程款及利息，并不是单纯要求给付劳务费，将本案案由确定为劳务合同纠纷实属不当。2、第三人贺战红与原告李超纲之间的通涵劳务施工合同约定表明第三人贺战红对原告李超纲只有支付劳务费及辅助材料费的义务，没有对原告李超纲支付主要材料（钢筋、混凝土）款的责任。3、通涵施工劳务合同的履行情况和原告李超钢在孝感市中院庭审中的自认可以表明第三人贺战红已经全部履行了支付给原告李超钢劳务费和辅助材料费的义务。4、第三人贺战红没有支付主要材料款的责任，主要材料款均由三被告支付且有发票和转账凭证予以证明。5、第三人认为由原告申请作出的造价鉴定书不符合法律规定，不存在必要性，建议不予采信。最高法关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第二十二条的规定，本案当事人的约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，人民法院不予支持。原告与第三人贺战红和被告水电八局项目部就原告的劳务施工部分的单价、以及工程量均由三方进行了确认，基于确认的工程量及单价完全可以计算出需要给出的劳务费和辅助材料费。综上，第三人贺战红只有支付劳务费和辅助材料费的义务且已经履行完毕，主要材料费与第三人无关，第三人贺战红无尚未向原告李超钢需要履行的合同义务。原告向法庭提交的证据有：证据一、原告身份证复印件一份，证明原告的身份情况。证据二、通涵施工劳务合同，证明该合同原告是在受被告胁迫的情况下签订的，该合同为无效合同。证据三、盖板涵、圆管涵、增加工程数量确认表，证明被告方的工作人员焦正对原告完成盖板涵、圆管涵、增加工程等工程的验收和数量确认。证据四、盖板涵、圆管涵、人工费、吊装费成本支出表，证明原告为建盖板涵、圆管涵工程及人工费、吊装费的实际支出费用。证据五、混凝土、涵管、钢材购销合同，证明原告为购买原材料建盖板涵、圆管涵等与第三方签订的购销合同，与他方对材料数量、价格进行约定，同时证明该款由原告给付的事实。证据六、收条两张，证明第三人贺战红收取了原告押金10万元，原告购买水泥管支付货款5万元。证据七、原告制作的增加的工程量清单表，证明原告施工工程的工程量。证据八、钢材采购合同、建设工程预拌混凝土买卖合同，证明原告与被告水电八局项目部签订的两份合同上没有注明日期，章子也是伪造的，合同是无效的。证据九、证人丁某1出庭作证的证言，证明原告在证人处购买108万元钢材的事实。被告水电八局在原审中提交的证据有：证据一、被告中信公司营业执照；证据二、建筑业企业资质证书；证据三、路基工程施工合同补充协议及工程施工合同ZSBJ-DW-2016-10号。证明被告水电八局中标工程后，将其中一部分工程分包给了具备建设工程施工资质的被告中信公司；被告中信公司承包的内容涵盖了本案所争议的工程范围。被告水电八局项目部在原审中向法庭提交的证据有：第一组证据：1、《工程施工合同ZSBJ-DW-2016-01》，2、大悟县G346道路工程施工项目部劳务承包合同，3、《通涵施工劳务合同》。证明：中信水电建设有限公司系案涉项目分发包人，贺战红系该项目中路基一工区劳务分承包人，原告系贺战红施工队中劳务组涵洞作业队队长。第二组证据：4、李超纲承诺书。证明：李超纲对劳务施工合同相关内容作出承诺说明。第三组证据：5、李超纲应结算工程款统计表及单项工程量统计表。证明：贺战红、项目部及原告李超纲确认了李超纲所涉工程量及《通涵施工劳务合同》中未约定部分工程量计算李超纲应得工程款2962667元。第四组证据：6、李超纲已领取工程款付款情况表及付款凭证。证明李超纲已领取工程款3213781元。第五组证据：7、委托代购零星材料数量及垫付材料款统计表。证明：李超纲垫付零星材料款206069元。第六组证据：8、关于346国道改扩建工程一工区涵洞二作业队民工工资支付情况说明，9、关于李超纲本人情况说明，10、李超纲失信情况证明，11、农民工签收代付工资承诺及详表。证明：李超纲在施工过程中私改劳务合同并恶意索取远超合同范围内款项，同时采取农民工闹事的方式胁迫项目施工，后查实其系失信人员。为保障项目顺利进行，同时根据有关部门相关精神，项目上将涵洞作业队民工工资进行直接发放。第七组证据：12、一工区钢材采购及混凝土采购情况汇总表，13、《钢材采购合同》，14、《建设工程预拌混凝土买卖合同书》，15、付款凭证及发票。证明：项目所涉材料均由项目部直接进行采购，材料款亦由项目部进行支付。被告中信公司没有证据提交。第三人贺战红向法庭提交的证据有：证据一、工程施工合同ZSBJ-DW-2016-01、大悟县G346道路工程施工项目部劳务承包合同、通涵施工劳务合同，证明被告水电八局系案涉项目分发包人，第三人贺战红系该项目中路基一工区劳务分承包人，原告系第三人施工队中劳务组涵洞作业队队长;证据二、李超纲承诺书，证明原告对劳务施工合同相关内容作出承诺说明;证据三、李超纲应结算工程款统计表及单项工程量统计表，证明第三人、被告水电八局项目部及原告确认了原告所涉工程的工程量及《通涵施工劳务合同》中未约定部分工程单价，按各方确认的工程量计算，原告应得工程款2962667元；证据四、李超纲已领取工程付款情况表及付款凭证，证明原告已共计领取工程款3213781元;证据五、委托代购零星材料数量及垫付材料款统计表，证明原告垫付零星材料款206069元；证据六、关于346国道改扩建工程一工区涵洞二作业队民工工资支付情况说明、关于李超纲本人情况说明、李超纲失信情况证明、农民工签收代付工资承诺及详表，证明原告在施工过程中私改劳务合同并恶意索取远超合同范围内款项，同时采取农民工闹事的方式胁迫项目施工，后查实其系失信人员，为保障项目顺利进行，同时根据有关部门相关精神，项目上将涵洞作业队民工工资进行直接发放;证据七、一工区钢材采购及混凝土采购情况汇总表、钢材采购合同、建设工程预拌混凝土买卖合同书、付款凭证及发票总计68页。证明项目所涉材料均由被告水电八局项目部直接进行采购，材料款亦由被告水电八局项目部进行支付。此外，原审中，2017年6月26日本院接受原告申请，对原告已完成的工程项目总造价进行司法鉴定。2017年12月18日，湖北拓展工程造价咨询有限责任公司作出《G346国道改扩建项目K13+500至K21+350段盖板涵、圆管涵工程造价鉴定书》，结论是该工程造价鉴定金额为9176596.00元；该鉴定的鉴定费8万元。庭审质证中，原告提交的九份证据，其中证据八、九为重审期间增加证据，被告水电八局在原审中对原告提交证据一—七的质证意见为：对证据一的三性无异议；对证据二，不承认与原告之间签订了劳务合同，原告应提供该证据的原件，合同第二页盖板涵的单价更改过；对证据三、四、五、六，被告水电八局不是直接当事人，不知道当时的情况，不发表意见，合同买卖方不是原告，涵管购销合同的买方不清楚，不知道是一工区还是原告，对钢材购销合同，该合同是否实际发生、履行不清楚；对证据七的三性有异议，该证据没有第三方确认。被告水电八局项目部在原审中对原告提交证据一—七的质证意见为：对证据一的三性无异议；对证据二的三性有异议，该合同已经被原告自行进行改动，该合同中盖板涵、通道的单价由240元被原告修改成了280元，应以被告方提交的通涵施工劳务合同为准，其次第三人不是项目部的施工经理，而是项目部劳务施工的承包人；对证据三的三性有异议，其一焦正并非被告方工作人员，由原告单方面进行的工程验收和质量确认不具备法律效力，同时被告方已向法庭提交由三方认可的工程量确认表；对证据四的三性有异议，该证据完全由原告方单方面进行制作，没有任何计量依据，也不代表原告的实际支出，不具备证明效力；对证据五两份采购合同的三性有异议，原告只进行了包工的劳务施工，其施工所使用的主要材料全部由被告水电八局项目部进行购买，除通涵施工劳务合同中约定应由原告承担的辅助性材料外原告没有购买过所谓的包料材料，同时单凭两份合同不能证明合同实际履行了，也不能证明第三人支付过相应的材料款；对证据六的关联性及证明目的有异议，其一该组收条实际上一式三份，原告手上的单据是因为原告是工地上的签收方，原告是主材料的实施者，该组证据不能证明原告有购买水泥、钢材等施工主材的证明目的，其二被告也已经向法庭提交购买主材的合同及付款凭证；对证据七的三性有异议，该证据没有第三方确认。被告中信公司对原告提交证据一无异议，对证据二的真实性有异议，该劳务合同中盖板涵单价被原告单方面进行篡改，与第三人所持有的合同版本单价不一致，同时该合同明确了单价所包括的内容，其中就包括辅材、模板、设备及与之相关的全部费用，该合同单价实际上除混凝土、钢筋等原材料外其余费用均包含在内，对证据三、四的三性均有异议，证据三、四均为原告单方面制作，没有本案任何被告以及第三人的确认，不应作为证据采纳；对证据五的三性均有异议，在原审及本次案件审理过程中均没有看到相关合同的原件，事实上案涉项目的主材采购也都是由本案的被告水电八局项目部直接进行的，包括签订采购合同支付材料款，与本案原告均没有任何关联，而原告也没有提供出证明该部分合同真实履行的相关凭证；对证据六的第一张收条，该收条系原告与第三人之间所谓的押金，与本案原告的诉求没有关系，因为原告已经多次承认其与第三人之间已经办理完相关结算手续，不存在其他款项结算问题，对第二张收条的三性均有异议，该收条至今原告都未能提供原件，其次该5万元收据收款事由写明的是水泥款，并不能证明原告支付了钢材和混凝土中的任一款项，而且原、被告也没有支付押金的相应约定，该收据与本案也不具备关联性；对证据七原告所制作的工程量清单表三性均有异议，该证据系原告单方面制作，也没有本案被告或第三人的签字确认；对证据八的证明目的有异议，实际就是第三人提交的证据13、14，该证据签订真实，有付款凭证，有相应的发票进行佐证，不存在伪造行为。对证据九有异议，1、证人描述的与事实不符，按照证人的描述，证人既同原告又和被告水电八局项目部建立了供求关系，但实际上本案所需的钢材数量是固定的，证人刚才的发言存在混淆。第三人同意被告中信公司对原告提交证据的质证意见，认为原告所举的证据二盖板涵的单价被原告修改，同时原告所举的证据二反过来可以证明：1、合同第二项第一款表明单价中不包含结构工程的混凝土，钢筋的原材料费，证明原告是同意第三人不承担主要材料的相关费用的；2、第二条第一项的内容列举了劳务包干的综合单价，证明劳务费是采用固定价格来结算的，原告也是同意了的，进一步证明不应采纳鉴定意见。对于原告所举的证据八，除了第三人提交的证据13、14，证据15是被告水电八局项目部履行合同的凭证，证明原告提交的证据八两份合同的真实性，不存在伪造行为。第三人认为证据九证人陈述的是主要原材料范围，与第三人无关。被告水电八局在原审中提交的三份证据，原告方对证据一、二没有异议，对证据三中的补充协议及工程施工合同的三性均有异议，均无签署日期，这样重大的合同无合同日期不是一个大公司的做法，其他被告及第三人对水电八局提交的证据没有异议。被告水电八局项目部在原审中提交的七组15份证据，原告方对证据1、2的真实性有异议；对证据3真实性无异议，认为G346国道项目总承包方是水利水电八局，原告与第三人、被告签订的合同是违法合同，是无效的；对证据4认为该承诺书是无效的；对证据5中95%的内容认可，5%的内容被告进行了修改，同时要求对工程施工总量进行评估；对证据6、7的真实性没有异议，但该分证据可以证明原告方购买了材料，如砂石、水泥、碎石等材料，被告方垫付了部分材料款；对证据8的真实性无异议；对证据9、10有异议，是由被告自己出具的，不是事实；对证据11的三性没有异议，对其证明目的有异议；对证据12、13、14、15的真实性没有异议，但这些发票不能证明这些原材料是由被告采购的，有的部分是原告垫付的款项，其二所有的发票并不能完全证明原材料是用在了原告所施工的标段。其他被告及第三人对水电八局项目部提交的证据没有异议。第三人贺战红向法庭提交的七份证据，原告方的质证意见同对被告水电八局项目部的质证意见，其他被告对第三人提交的证据没有异议。湖北拓展工程造价咨询有限责任公司作出的《G346国道改扩建项目K13+500至K21+350段盖板涵、圆管涵工程造价鉴定书》，各方都有异议。原告认为鉴定结论材料调差没有计算；管理费、利润没有算到位；洪水及抽水的损失没有计算。三被告认为：1、该鉴定意见鉴定的是整个工程的造价，其组成包括劳务施工、材料和各种费用，原告只是进行的劳务施工；2、本案双方当事人争议的价款已经进行了确认，劳务施工部分单价、工程量明确，不符合鉴定条件；3、原告没有任何证据证明其支付过工程材料，材料的采购、付款都不是由原告进行，即使认可鉴定中造价9176596.00元，扣除税金、材料款606万元，剩余也是281万元，而本案原告已经领取了321万元，原告已经多领相关款项。第三人认为原告申请进行造价鉴定不符合法律规定，不存在必要性，不应采信。按照最高法关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第二十二条的规定，本案当事人约定按照固定单价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，人民法院不予支持。原告与第三人贺战红和第三被告就原告的劳务施工部分的单价、以及工程量均由三方进行了确认，基于确认的工程量及单价完全可以计算出需要给出的劳务费和辅助材料费。本院根据证据的真实性、合法性、关联性特征，对各方当事人提交证据的认证意见如下：原告提交证据一相对方无异议，予以确认。原告提交的证据三、亦即被告水电八局项目部提交证据三-5、第三人提交证据三，盖板涵、圆管涵、增加通工程数量表，有232.4㎏钢筋经过了焦正的确认，该证据系复印件，焦正的身份原告陈述其为被告水电八局项目部技术人员，焦正的行为没有得到被告方的确认，而且即使存在购买232.4㎏钢筋的行为，钢筋的价格不明，证人丁某2证明原告购买过钢材，证人同时也证明被告水电八局项目部也存在购买钢材的事实，各自购买钢材与原告施工的K15+500至K21+350盖板涵、通道、圆管涵工程的关联性没有其他证据佐证，故原告的证明目的不予采信。原告提交证据二、亦即被告水电八局项目部提交证据一-3、第三人提交证据一中的《通涵施工劳务合同》，属承包人违法分包建设工程、实际施工人没有资质与他人签订合同的情形，合同应定性为无效；合同内容除原告涂改部分外其他内容作为本案的事实依据予以确认；原告主张的工程款依相关司法解释需要结合工程是否竣工验收合格等情况进行处理。原告提交证据四盖板涵、圆管涵、人工费、吊装费成本支出表及证据七增加工程量清单，系原告单方制作的表格，相对方均不认可，不予采信。原告提交的证据五购销合同，多份购销合同是否均履行的情况不明，即使购销合同原告采购事实成立，购买钢筋、混凝土与所建工程之间的因果关系吴有效证据佐证，故无法作出认定。原告提交证据六收条两张，予以确认，其中5万元水泥管收据属原告与第三人之间合同履行范围。原告提交证据八，原告提出合同系伪造，没有证据证明，且346国道大悟县河口至城关段一级公路改扩建工程项目路基土建施工被告水电八局项目部购买施工材料正常，故原告的证明目的不予采信。原告提交证据九证人证言，证人陈述原告在证人处购买了钢材，购买的钢材款被告水电八局代付了80万元，尚欠28万元，原告购买钢材行为没有证据证明经过了被告方的授权，不属其职责范围。被告水电八局在原审中提交的证据一、二，相对方无异议，予以确认。证据三路基工程施工合同补充协议及工程施工合同ZSBJ-DW-2016-10号，合同的相对方不持异议，应予确认。被告水电八局项目部提交证据三-5、第三人提交证据三，工程数量统计表、盖板涵及通道工程数量表、圆管涵工程数量表，各方均无异议，予以确认。被告水电八局项目部及其第三人提交证据中的《工程施工合同》，被告水电八局与被告中信公司之间的工程分包应定性为合法分包，予以采信。被告中信公司与第三人贺战红之间签订的《大悟县G346道路工程施工项目部劳务承包合同》，认证意见同《通涵施工劳务合同》，属无效合同。原告李超纲承诺书，承诺书内容除原告对合同效力的承诺违法不予采信外，其他内容予以确认，并作为本案的事实依据，该证据进一步证明了原告与第三人以工程数量统计表、盖板涵及通道工程数量表、圆管涵工程数量表进行结算的真实性。证据中原告李超纲以出具借条的形式及出具欠条由被告水电八局项目部代付民工工资领取的工程款数额应予确认。证据中民工领取的劳务费经过了原告与第三人的签字确认，民工个人作出的工资结清承诺书应予采信。关于湖北拓展工程造价咨询有限责任公司作出的《G346国道改扩建项目K13+500至K21+350段盖板涵、圆管涵工程造价鉴定书》，《通涵施工劳务合同》约定了原告施工工程内容为承担盖板涵、圆管涵相关劳务、模板、设备（小型机具）及施工中易损材料、钢筋制作等施工；工程量以实际完成量为准；综合单价为盖板涵、通道240元／立方；圆管涵150元／米；钢筋制作638元／吨。上述合同约定部分已经结算，没有司法鉴定的必要。同时，合同单价不包括的税费、结构工程的混凝土、钢筋等原材料费，原告没有购买义务，在原、被告各自购买数量无法确定情况下作出的鉴定，无法进行剥离。由此，本案的鉴定结论，本案中不予考虑。经审理查明：被告水电八局系非自然人投资或控股的法人独资有限责任公司，注册资本为壹拾壹亿伍仟肆佰零伍万元整，成立日期为1981年10月8日，营业期限为长期，经营范围为从事工程总承包业务、施工总承包和项目管理业务、桥梁工程各类钢结构工程（包括网架、轻型钢结构工程）制作与安装业务、铁路工程承包业务等。被告中信公司系自然人投资或控股的有限责任公司，注册资本为叁仟壹佰捌拾捌万元整，成立日期为2012年3月14日，营业期限为2012年3月14日至2032年3月13日，经营范围为凭本企业资质证书方可从事水利水电工程、市政工程、房屋建筑工程、地基与基础工程施工。被告水电八局因承接346国道大悟县河口至城关段一级公路改扩建工程项目路基土建工程的施工项目，下设中国水利水电第八工程局有限公司346国道改扩建项目部。本案审理中，被告水电八局向法庭提交了一份没有签署日期的被告水电八局项目部（甲方）与被告中信公司（乙方）之间签订了《工程施工合同》，合同编号：ＺＳＢＪ－DW-【2016】-10号。合同对分包工程概况；承包方式、工程量及合同价格；本合同文件的组成及合同文件的优先解释顺序；工程进度；工程技术要求；工程质量标准及验收；环境、职业健康安全、保险；材料和设备；双方的一般义务和责任；工程结算与支付；违约和索赔；争议的解决等内容进行了约定。其中合同第一条分包工程概况约定：1.1工程名称：346国道大悟县河口至城关段一级公路改扩建工程项目路基土建施工。1.2工程地点：346国道大悟县境内。1.3工程内容:施工、建成和修复缺陷全部内容及其他与本合同工程有关的其他项目。1.4工程承包范围：路基土石方工程。1.5开竣工日期：K3+000-K22+563段路基工程工期为13个月，具体开工日期由甲方或监理开出书面开工通知为准。1.6缺陷责任期和保修期：以甲方收到业主签发工程实际交工日期起缺陷责任期两年，在缺陷责任期结束后，监理人签发缺陷责任期终止证书之日，工程进入五年保修期。1.7工程质量标准：按国家规定的技术标准、业主的技术规范要求和甲方与业主签订的合同（以下简称主合同）要求执行。第二条承包方式、工程量及合同价格约定：2.1承包方式：根据本合同的施工内容及主要施工工序，乙方同意按单价（一般项目部分总价）方式进行承包。本合同单价（或总价）在合同执行期间，单价在执行过程中不予调整。2.2合同价款：暂定金额为1360.558万元（大写：壹仟叁佰陆拾万零伍仟伍佰捌拾肆元整），含所有税金税费，此为暂定总价，不作为结算依据，结算时以双方确定并经监理业主单位审批认可的合格工程量为准，最终以竣工决算为准。2.3工程量及工程单价：实际完成工程量以监理签证、业主认可为准，工程单价见附表《工程量清单单价表》，工程量清单中各项目的工作内容和要求及其计量和支付规定详见主合同及附件有关部分和主合同及附件中的其他有关规定，其中合同单价中还包括人员机械的进出场费用、合理利润、税金等所有可能发生的一切费用；乙方应充分考虑本工程的风险，风险费用含在单价中，甲方不在承担由于可控风险引起的其他费用。2.4乙方应在合同签订前向甲方提交100万的履行保证金（现金）,甲方在本合同工程完工并经业主、监理验收合格后壹个月内将履约保证金无息退还给乙方。2.5实际工程量的变化按照相关合同条款执行。第三条本合同文件的组成及合同文件的优先解释顺序约定：3.1本合同书。3.2工程量清单及说明。3.3甲方与业主签订的合同文件及附件。3.4主合同的技术条款、图纸。3.5业主、监理、甲方下发的各种文件、函件、通知、计划、质量、安全等。3.6经双方确认进入合同的其他相关文件。第四条工程进度：4.1乙方应按甲方和业主规定的要求的进度计划和指示实施本合同工程。工期自甲方、业主或监理开工令下达之日算起。4.2不论何种原因造成施工进度滞后，乙方均应按甲方的指示，采取有效措施赶上进度。赶工措施应以保证工程按期完工为前期调整和修改进度计划。乙方赶工费用已含在单价内不另行补偿。第八条材料和设备：8.1.2乙方对提供的材料负有全部责任；8.1.4本合同所需周转材料均由乙方负责并承担费用等等。被告水电八局项目部向法庭提交了一份2016年2月5日被告水电八局项目部（甲方）与被告中信公司（乙方）之间签订了《工程施工合同》，合同编号：ＺＳＢＪ－DW-【2016】-01号。该《工程施工合同》内容除开竣工日期：K3+000-K22+563段路基工程工期为18个月；合同价款：暂定金额为2711.3735万元（大写：贰仟柒佰壹拾壹万叁仟柒佰叁拾伍元整）与上述ＺＳＢＪ－DW-【2016】-10号合同内容不同外，其他内容相同。2015年11月10日，湖南中信水电建设有限公司下设的G346大悟县河口至城关段一级公路改扩建工程施工项目部（甲方）与第三人贺战红劳务施工队（乙方）签订了《大悟县G346道路工程施工项目部（一工区）劳务承包合同》，合同编号2015-003。主要内容如下：1、项目工程概况。1.1项目名称：大悟县G346一工区K13+500-K22+563段路基工程（包括通涵工程）施工。2、施工合同范围。2.1合同主要工作内容。桩号：K13+500-K22+563段路基工程劳务施工任务。主要包括但不限于：上方开挖、石方开挖、路基填筑、淤泥清除、锚杆埋设、喷混植草、块石砌筑、挡土墙、钢筋制作安装；排水工程（边沟、盖板沟、急流槽等）；涵洞（圆管涵、盖板涵）、该路、改河、改渠、交叉工程、通道、植草以及其他工程等劳务。2.4合同工期：开工日期2015年11月18日；完工日期2017年4月30日。4.1合同总价2036.8484万元（不含税）。7.材料供应：施工所需混凝土、钢材等主材由甲方负责采购调拨给乙方，超耗材料款从乙方结算款中扣除。其他材料均由乙方自行负责等。2015年11月28日，第三人贺战红以大悟县G346路基工程一工区作业二队负责人的身份（甲方）与原告李超纲（乙方）之间签订《通涵施工劳务合同》。合同约定了总则（劳务合作名称、工程内容、工程量、工作不存在预付款等）、综合单价、权利与义务、结算与支付、进度控制与工期、工程施工及质量要求、安全与环保、文明施工与现场管理、协议解除、附则等内容。其中工程名称为通涵（盖板涵、通道、圆管涵）工程；工程内容为乙方承担盖板涵、圆管涵相关劳务、模板、设备（小型机具）及施工中易损材料、钢筋制作等施工；工程量预计为8500立方,以实际完成量为准；综合单价为盖板涵、通道240元／立方；圆管涵150元／米；钢筋制作638元／吨；上述单价不包括税费、不包括结构工程的混凝土、钢筋等原材料费；包含甲供材料的保管费、材料的场内转运费；盖板涵单价包含基底平整、基坑临时排水、基础砼浇筑、台身砼浇筑、钢筋制作安装费用、盖板砼浇筑、帽石、养生、防水处理等附属工作；圆管涵单价包含基底平整、基础砼浇筑、管节安装劳务费、防水处理、砼养生、表面修整及小型机具费、辅助材料费等与此项目相关的全部费用。工程量根据每月已认定的工程量与项目部同步支付（民工工资由乙方提供身份证工区办理民工工资卡甲方认可后支付）；工程完工后，经监理、业主验收合格后，甲方将对协议约定工程与乙方进行最终结算，支付额度按总工程款的95%支付，剩余款项为质保金在本项目所有工程完工交验收后付清。上述原告承接工程的实际履行情况是：2015年11月28日，第三人贺战红以大悟县G346路基工程一工区作业二队负责人的身份与原告李超纲之间签订《通涵施工劳务合同》后，原告李超纲即对合同约定的盖板涵、通道、圆管涵工程进行了施工。因洪灾原告还建设了合同外的工程（K16+690涵洞水毁、抽水；K20+914涵洞水毁、抽水）。目前，原告建设的K15+500至K21+350盖板涵、通道、圆管涵工程原告陈述已经完工；被告中信公司陈述至少有两个盖板涵未完成。工程施工情况没有施工日志提交。经现场勘验，整体工程目前没有竣工。原告在施工前向第三人贺战红缴纳10万元的押金。2017年3月11日，原告与第三人之间以工程数量统计表、盖板涵及通道工程数量表、圆管涵工程数量表的形式对原告所建设工程的工程量及价格按合同约定及原告的书面承诺进行结算，确认：李超钢涵洞作业队全人工费总量10616.55立方，单价240元／立方，总价2547972元；钢筋制安费总量423.276吨，单价638元／吨，总价270050元；圆管涵安装人工费总量668.74米，单价150元／米，总价100311元；C20片石全人工费（因合同未涵双方签字协商价）总量670.25立方，单价45元／立方，总价30161元；K15+380平交C30全面板人工费（因合同未涵双方签字协商价），总量721平米，单价13元／平米，总价9373元；K16+690涵洞水毁、抽干包干价（因合同未涵双方签字协商价），总价2400元；K20+914涵洞水毁、抽干包干价（因合同未涵双方签字协商价），总价2400元；合计2962667元。案件审理中，第三人提交部分有效证据证明其已向原告支付工程款3213781元，原告认可第三人支付工程款299元（2019年元月23日原告提交的报告中陈述）。而且原告不要求第三人承担责任。此外，事实上案涉所需主材（钢材、混凝土）实际由本案的被告水电八局项目负责提供。本院认为，本案属建设工程分包合同关系。建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。禁止承包人将工程分包给不具有相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。合同仅在合同当事人之间发生法律约束力，合同的效力及于合同当事人，包括主体、内容和责任的相对性。当事人对自己的主张有责任提供证据加以证明。本案中，首先，原告与三被告之间没有合同关系。合同相对性原则的内容即主体相对性、内容相对性、责任相对性、效力判断的相对性。原告主张的钢材款依合同约定是被告中信公司的义务。合同相对性例外情形其中涉及《中华人民共和国合同法》第272条第2款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条，非法分包、违法分包情形下，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担连带责任。第二、《通涵施工劳务合同》属承包人违法分包建设工程、实际施工人没有资质与他人签订合同的情形，为无效合同。目前，原告建设的K15+500至K21+350盖板涵、通道、圆管涵工程没有竣工验收，经现场勘验，整体工程目前没有竣工。事实上，原告与第三人之间就《通涵施工劳务合同》中原告建设工程的工程量及合同外工程于2017年3月11日已经结算完毕。原告已领取全部工程款。第三、原告提出其购买了不属于自己提供的结构工程的混凝土、钢筋等原材料费，被告及第三人均不认可，按照“谁主张，谁举证”的归责原则，原告提交的证据不足以证明上述事实；即使存在购买事实，不能证明与所建工程之间存在因果关系（不属于自己履行的义务原告应当保存义务人认可相应事实的相关手续）。被告水电八局提交了购买钢材的合同并支付相应钢材款的证据对抗原告的主张，案外人焦正签字的证据属复印件，证据不具真实性；焦正的身份不明，焦正的行为没有得到被告方的确认；而且即使存在购买232.4㎏钢筋的行为，钢筋的价格不明，无法结算。证人丁某2证明原告购买过钢材，证人同时也证明被告水电八局项目部也存在购买钢材的事实，各自购买钢材与原告施工的K15+500至K21+350盖板涵、通道、圆管涵工程的关联性没有其他证据佐证。第四、原告没有主张第三人承担责任。第三人没有承担主材价款支付的义务。第五、关于鉴定。在对上述事实进行分析后，原告主张其购买了不属于自己提供的结构工程的混凝土、钢筋等原材料费的证据不足，没有鉴定必要；而且鉴定结论系对G346建设项目K13+500至K21+350段盖板涵、通道、圆管涵整个工程造价进行的鉴定，包含劳务、税金、材料款等等，故对鉴定意见不予考虑。综上，原告起诉证据不足，应当承担举证不能的法律后果，原告的诉讼请求应依法予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第七条、第八条、第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：驳回原告李超纲的诉讼请求。案件受理费6.78万元，由原告李超纲负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省孝感市中级人民法院。上诉人在提交上诉状时，应预交上诉案件的上诉费用，上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交诉讼费的，按自动撤诉处理。审 判 长  廖世长审 判 员  涂晓玲人民陪审员  雷 洸二〇一九年四月二十六日法官助理刘建桥书记员熊梅园