重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝01民终382号上诉人（原审被告）：王勇，男，1968年9月26日出生，汉族，住重庆市璧山区。委托诉讼代理人：邓继军，重庆竞豪律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：小米科技有限责任公司，住所地北京市海淀区清河中街**华润五彩城购物中心****，统一社会信用代码91110108551385082Q。法定代表人：雷军，董事长。委托诉讼代理人：吴亮，四川拓越律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴玉刚，四川思勉律师事务所律师。上诉人王勇与被上诉人小米科技有限责任公司（以下简称小米公司）侵害商标权纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院(2017)渝0112民初27205号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月22日立案后，依法组成合议庭并组织双方进行了听证，上诉人的委托诉讼代理人邓继军、被上诉人的委托诉讼代理人吴亮到庭参加了听证。本案现已审理终结。王勇上诉请求：1.撤销(2017)渝0112民初27205号民事判决,驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；2.一审及二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：1.王勇并非本案侵权主体。虽经查询，长寿区风城街道彬红电器经营部系以王勇名义办理的个体工商户登记，但该经营部实际系他人冒用王勇身份信息所办理，王勇本人从未办理。另，从王勇提交的证据来看，公证书记载的购买侵权产品的地址即璧山区文星路173号的“中国电信文星路营业厅”的经营者为向可彬,并非王勇，不能证明王勇系本案侵权主体。2.本案被上诉人小米公司起诉超过诉讼时效。依照《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八的规定,其诉讼时效为两年,自商标注册人或利害权利人知道或应当知道侵权行为之日起计算。本案中，早在2015年11月10日之前小米公司即知道在重庆地区的侵权行为,并在2015年11月22日进行了公证取证，故本案的诉讼时效应截至2017年11月22日。而本案起诉时间是2018年4月1日,小米公司没有举示任何时效中止、中断的证据，本案明显超过了诉讼时效。3.本案公证程序严重违法。主要表现在以下几个方面：（1）公证书申请人主体错误。本案是以四川思勉律师事务所作为申请人作出的公证书。根据《公证程序规则》第九条,公证当事人是指与公证事项有利害关系并以自己的名义向公证机构提出公证申请,在公证活动中享有权利和承担义务的自然人、法人或者其他组织。本案中,公证申请人即当事人只能是小米公司而非四川思勉律师事务所,思勉律师事务所在公证事务中只能作为小米公司的代理人参与公证事宜,即本案公证书中申请人主体明显错误。（2）受理公证的公证机关违法。本案属于保全证据公证,依照《办理保全证据公证的指导意见》第四条规定，保全证据公证由当事人住所地、行为或事实发生地的公证机构受理。本案中，当事人小米公司的住所地在北京市海淀区,所谓侵权行为地或事实发生地是在重庆市壁山区,那么四川省成都市的公证机关在本案中不能做为公证机构受理公证并出具公证文书,即四川省成都市律政公证处的受理公证行为违反了公证法的相关规定。综上,本案公证行为违反了公证程序规则第十九条第(一)、(三)、(四)项的规定,其公证行为无效。（3）公证机关违反公证法强制性规定出具公证书。公证机关受理公证事项的时间为2015年11月10日至22日之间;而公证书出具时间是2016年3月21日。依据《中华人民共和国公证法》第三十条规定,公证机构应当自受理之日起十五个工作日内向当事人出具公证书。据此,公证书的出具时间违反了公证法的强制性规定,应当无效。（4）公证行为是由公证员章某李非共同承办，本案公证书的签章处只有章泉的签名章而没有另一公证人员的任何签字或签名章。依据中国公证协会关于《办理保全证据公证的指导意见》第九条和《公证程序规则》第五十四条,公证机构派员外出办理保全证据公证的,由二人共同办理;又根据《公证程序规则》第五条、《中华人民共和国公证法》第三十二条规定,公证书由公证员签名或者加盖签名章。因此公证书形式上违反了法律规定。（5）公证机构受理公证证据保全业务时即充分明白小米公司的商标根本没有在移动电源上使用,而公证证据保全时采取的方式是知假而买假取得的相关证据。根据2017年最高院办公厅法办函[2017]181号对国家工商行政管理总局办公厅的答复意见,“知假买假并非经营者故意告知虚假情况或故意隐瞒真实情况,使用消费者作出错误意思表示。对于知假买假者而言,不存在其主观上受到欺诈的情形”…“知假而买假行为本身严重违背了诚实信用原则,无视司法权威,我们不支持这种以恶惩恶,饮鸩止渴的治理模式”。因此,依照我国民法总则关于诚实信用原则的相关规定以及《公证程序规则》第五十四条规定,办理保全证据公证,承办公证员发现当事人是采用法律法规禁止的方式取得证据的,应当不予办理公证。综上,小米公司一审提交的证据不足以证明王勇实施了侵权行为,一审法院依据违法程序取得的公证书作为认定事实的依据,属于认定事实错误；同时，本案已超过诉讼时效,一审法院判决明显错误。小米公司辩称，一审判决事实认定清楚，法律适用正确，请求驳回上诉人的上诉请求。小米公司向一审法院起诉请求：1.王勇立即停止销售侵犯小米公司第8911270号注册商标专用权的移动电源；2.王勇赔偿小米公司经济损失3万元（包括但不限于小米公司为调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用）；3.王勇在重庆日报上刊登道歉声明（内容需经法院审核）；4.诉讼费由王勇承担。一审法院认定事实：2012年7月7日，小米公司注册了第8911270号“”图形商标，核定使用商品为第9类：电池、电池充电器，电脑软件（录制好的），录音器具，摄像机，手提电话，头戴耳机，卫星导航仪器，与计算机联用的打印机，照相机（摄影）；商标注册有效期至2022年7月6日。2016年3月17日，四川省成都市律政公证处出具（2016）川律公证内民字第41769号公证书，该公证书主要载明：小米公司为维护自身权益，与四川思勉律师事务所签署了《授权委托书》，授权该律所就中国大陆重庆地区存在的侵犯“”和“小米”商标权的行为进行侵权调查、申请办理证据保全公证等合法行动，并有权转委托第三方行使上述全部权利。2015年11月10日，该律所委托代理人韩春亮向本处申请对在重庆地区涉及侵权的产品进行购买并对该购买行为进行保全证据公证。2015年11月22日，公证人员随同韩春亮来到位于重庆市璧山区文星路173号的“中国电信文星路营业厅”，在公证人员的监督下，韩春亮以普通消费者的身份购买了带有“”字样的移动电源，韩春亮使用信用卡刷卡付款后取得POS机刷卡小票一张及该店销售人员出具销售凭证一张，公证人员对上述购买地点进行了拍照，在当天购买结束后对上述购买产品、刷卡小票及销售凭证进行了拍照，拍照后将购买的产品进行了封存。上述公证书后附有1.收据、刷卡小票复印件，2.照片两张。其中，收据上主要载明，日期2011年11月22日，商品名称为充电宝，金额168；该收据上加盖有“中国电信重庆璧山文星路营业厅”印章。刷卡小票上主要载明，商户名称为长寿区凤城街道彬红电器经营部，日期时间为2015/11/2209：52：11，金额为RMB168。2016年10月25日，小米公司出具的《鉴别证明》载明：经小米公司鉴别，2016川律公证内民字第41769号公证书所载明的带有“小米”、“”商标的销售商品，并非小米公司或授权任何一家公司生产的产品，做工粗糙，系假冒小米公司注册商标的产品。公证实物当庭拆封后，里面为一个移动电源。该移动电源外包装的正面使用了“”图形；移动电源的正面使用了“”图形。经当庭比对，前述“”图形均与小米公司第8911270号“”图形商标相同。庭审中，王勇举示了1.中国电信股份有限公司璧山文星路营业厅的企业信用公示报告，该报告主要载明，该营业厅类型为分公司，负责人为向可彬，成立日期为2003年12月2日，营业场所为重庆市璧山区璧泉街道文星路171号。2.个体工商户长寿区凤城街道彬红电器经营部的营业执照颁发归档记录表、准予登记通知书、注销登记申请书及审核表、营业执照等工商登记信息。该工商登记信息主要载明，该个体工商户的经营者系王勇，其身份信息与王勇的身份信息一致，经营场所为重庆市长寿区凤城凤园路**，注册日期为2014年10月31日，注销日期为2017年3月16日。一审法院认为：首先，（2015）京方正内民证字第73176号公证书足以证明小米公司系第8911270号“”图形商标的商标权利人，享有该注册商标的专用权。其次，王勇辩称，个体工商户长寿区凤城街道彬红电器经营部并非其注册，但是该个体工商户工商登记资料上明确载明，该个体工商户虽已注销，但其原经营者就是王勇，故一审法院依法确认该个体工商户的原经营者系王勇。《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）、（三）项规定：有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品。本案中，第8911270号“”图形商标，核定使用商品包括电池，涉案移动电源与电池属于相同种类商品。王勇虽辩称小米公司公证购买产品的涉案店铺并非其经营，但从刷卡小票上可以明确看出收款商户系长寿区凤城街道彬红电器经营部，即王勇系涉案产品的收款人，故一审法院合理相信王勇参与销售了侵犯小米公司第8911270号注册商标专用权的商品。最后，王勇实施了销售涉案商品的行为，且未举示证据证明商品有合法来源，理应承担停止销售侵犯小米公司注册商标专用权的商品、赔偿损失等侵权责任，故王勇应当停止销售侵犯小米公司第8911270号注册商标专用权商品的移动电源。关于赔偿数额问题，小米公司就其实际损失和王勇的获利均未进行举证，综合考虑小米公司注册商标的知名度和王勇的侵权情节以及小米公司为维权所支出的必要合理费用，一审法院酌情确定王勇赔偿小米公司经济损失（包括公证费、律师费、购买产品的费用）共计10000元。关于刊登道歉声明的问题，因小米公司未举示证据证明其商誉受到了影响，其应承担举证不能的法律后果，故其要求王勇刊登道歉声明，无事实依据，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百五十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、王勇立即停止销售侵犯小米公司第8911270号注册商标专用权的移动电源；二、王勇限本判决生效之日起五日内赔偿小米公司经济损失（包括公证费、律师费、购买产品的费用）共计10000元；三、驳回小米公司的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院查明的事实与一审法院基本一致。本院认为，综合双方当事人诉辩意见，本案二审争议焦点在于：1.上诉人王勇是否系本案适格主体；2.本案是否已超过诉讼时效；3.一审法院是否存在事实认定错误，即公证程序是否严重违法，是否不能作为认定事实的依据。对此，本院分析评判如下：一、上诉人王勇是否系本案适格主体上诉人认为，虽经查询，长寿区风城街道彬红电器经营部系以王勇名义办理的个体工商户登记，但该经营部实际系他人冒用王勇身份信息所办理，王勇本人从未办理。另，从王勇提交的证据来看，公证书记载的购买侵权产品的地址即璧山区文星路173号的“中国电信文星路营业厅”的经营者为向可彬,并非王勇，不能证明王勇系本案侵权主体。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。本案中，公证机关在公证过程中取得的刷卡小票上显示的商户名称为长寿区凤城街道彬红电器经营部，而该经营部的工商登记信息载明其经营者系王勇，其身份证信息（含身份证号码及住址）与上诉人王勇的身份证信息完全一致。上诉人王勇虽主张该经营部系他人冒用自己的身份信息办理的工商登记，但并未举证充分的证据，故对其主张本院不予支持。另，一审中，虽然王勇举示的中国电信股份有限公司璧山文星路营业厅企业信用公示报告显示该营业厅的经营者系向可彬而非王勇，但由于刷卡小票上显示的商户名称为长寿区凤城街道彬红电器经营部，即王勇系涉案侵权产品的收款人，故在无相应反证，且王勇对此未作出合理解释的情形下，其认为自己并非本案侵权主体的主张不能成立，本院不予支持。综合全案证据，本院认定王勇系本案适格主体。二、本案是否已超过诉讼时效上诉人认为，依照《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八规定,本案诉讼时效为两年,自商标注册人或利害权利人知道或应当知道侵权行为之日起计算。本案中，早在2015年11月10日之前小米公司即知道在重庆地区的侵权行为,并在2015年11月22日进行了公证取证，故本案的诉讼时效应截至2017年11月22日。而本案起诉时间为2018年4月1日,小米公司没有举示任何时效中止、中断的证据，本案明显超过了诉讼时效。本院认为，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定及《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第二条规定，至2017年10月1日诉讼时效尚未满二年的，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院应予支持。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。本案中，被上诉人小米公司于2015年11月10日向公证机关申请证据保全，在无其他证据证明被上诉人小米公司在此之前已知晓涉案侵权行为的情况下，应认定被上诉人小米公司知晓其权利受到损害的时间即为2015年11月10日。根据前述规定，被上诉人小米主公司的起诉并未超过诉讼时效。故，上诉人的主张不成立，本院不予支持。三、一审法院是否存在事实认定错误上诉人认为，本案公证程序严重违法，即公证书申请人主体错误、受理公证机关不符合规定、公证机关违反公证法强制性规定出具公证书、公证书签章不符合规定、公证保全方式违反诚实信用原则，故公证书不能作为认定事实的依据，一审法院认定事实错误。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。另，《中华人民共和国公证法》第三十六条、第三十九条规定，经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外。当事人、公证事项的利害关系人认为公证书有错误的，可以向出具该公证书的公证机构提出复查。公证书的内容违法或者与事实不符的，公证机构应当撤销该公证书并予以公告，该公证书自始无效；公证书有其他错误的，公证机构应当予以更正。本案中，涉案公证书已载明：被上诉人小米公司为维护自身权益，与四川思勉律师事务所签署了《授权委托书》，授权该律所就中国大陆重庆地区存在的侵犯“”和“小米”商标权的行为进行侵权调查、申请办理证据保全公证等合法行动，并有权转委托第三方行使上述全部权利。故，在无相关反证的情况下，四川思勉律师事务所相关人员申请公证的行为符合《中华人民共和国公证法》第二十六条规定。关于上诉人提出受理公证的公证机关违法、公证机构自受理之日起超过十五个工作日向当事人出具公证书致使公证书无效的问题。《中华人民共和国公证法》和《公证程序规则》中有关办理公证的地域规定以及出具公证书的时间规定属于管理性规范而非效力性规范，且本案需要审查的是涉案公证内容是否具有真实性、能否作为认定事实的依据，涉案公证书的效力问题并非本案审查范围。上诉人对公证文书的法律效力有异议，可以向出具该公证书的公证机构提出复查进行救济。关于公证书签章是否违法的问题。《公证程序规则》第五十四条规定，公证机构派员外出办理保全证据公证的，由二人共同办理，承办公证员应某自外出办理。《中华人民共和国公证法》第三十二条、《公证程序规则》第五条规定，公证员受公证机构指派，依照《中华人民共和国公证法》和本规则规定的程序办理公证业务，并在出具的公证书上署名。即，相关规定并未要求在公证书上署名的公证员必须为两名。故，上诉人认为涉案公证书仅一名公证员签章构成违法的理由不成立，本院不予支持。关于上诉人提出公证保全方式违反诚实信用原则问题。《中华人民共和国公证法》第二条、第十一条规定，公证是公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请，依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动。根据自然人、法人或者其他组织的申请，公证机构办理合同、继承、保全证据等公证事项。本案中，权利人系通过公证保全证据方式固定侵权事实，该方式并不违反诚实信用原则。根据以上分析，由于上诉人未举示相应证据证明公证内容与事实不符情形，故其主张公证书不能作为本案证据缺乏事实依据，本院不予支持。综上，上诉人的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人王勇负担。本判决为终审判决。审判长 赵志强审判员谭颖审判员 张      琰二〇一九年四月十五日书记员 钟   梦   思