江苏省高级人民法院民 事 判 决 书(2018)苏民终1204号上诉人（原审被告）：江苏苏南建设集团有限公司，住所地江苏省溧阳市溧城镇燕山路**。法定代表人：花新华，该公司董事长。委托诉讼代理人：董建中，江苏吾索律师事务所律师。上诉人（原审被告）：江苏苏南建设集团有限上海分公司，，住所地上海市崇明县中兴镇汲浜村1队136/1丘****负责人：史龙生，该公司经理。委托诉讼代理人：董建中，江苏吾索律师事务所律师。上诉人（原审被告）：徐国中，男，1969年3月30日出生，汉族，住江苏省溧阳市。委托诉讼代理人：董建中，江苏吾索律师事务所律师。上诉人（原审被告）：史国兴，男，1968年9月1日出生，汉族，住江苏省溧阳市。委托诉讼代理人：孟令权，山东鼎鼐律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:上海振昂建设工程有限公司，住所地，住所地上海市金山区枫泾镇新金山路****楼2厅**iv>法定代表人：黄益龙，该公司董事长。委托诉讼代理人：祝少杰，上海市现代律师事务所律师。上诉人江苏苏南建设集团有限公司（以下简称苏南公司）、江苏苏南建设集团有限公司上海分公司（以下简称苏南上海分公司）、史国兴、徐国中因与被上诉人上海振昂建设工程有限公司（以下简称振昂公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省连云港市中级人民法院(2015)连民初字第00047号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人苏南公司、苏南上海分公司、徐国中的共同委托诉讼代理人董建中，史国兴的委托诉讼代理人孟令权，被上诉人振昂公司的委托诉讼代理人祝少杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。苏南公司、苏南上海分公司、史国兴、徐国中共同上诉请求：撤销原审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一、认定史国兴、徐国中欠工程款金额错误。史国兴与振昂公司出具的结算单是无效的。首先，振昂公司无法说出1130万元是如何计算出来的，史国兴并没有按苏南公司与振昂公司的合同约定进行结算，如按合同计算，四个项目只有920多万元工程款，且包括因质量问题而产生的翻打工程量。其次，该结算单是在徐国中失联的情况下，史国兴与振昂公司黄益龙串通而出具的，史国兴出具这一结算单的目的是让黄益龙额外补贴200万元给史国兴，该结算单不应认定为有效。即使史国兴与振昂公司的结算单有效，结算单明确应由振昂公司承担税管费，这是明确1130万元工程款的前提，如果不承担税管费，则1130万元的8%税管费904000元应扣除。第三，因为涉及到徐国中及苏南公司承担责任，且第一个项目是苏南公司与振昂公司签订的，必须按照合同约定进行结算。本案振昂公司应得工程款应进行审计，一审法院未采纳上诉人要求审计的观点，是错误的。第四，案涉已付工程款的金额认定不当。原审判决将8月20日的两笔40万元认定为一笔不符合事实。因为暂支单上写明是现金40万元，这不是汇款，故汇款40万元与现金40万元不能混为一谈。二、原审判决苏南公司、苏南上海分公司承担连带责任不当。本案中，苏南上海分公司将案涉四个工程项目全部转包给史国兴、徐国中，又同时以自己名义就案涉四个工程项目中的一个与振昂公司签订施工合同，原审判决认定苏南上海分公司与振昂公司签订的合同无效，但并未以此合同为基础认定苏南上海分公司与振昂公司直接存在基础法律关系。一审判决认定苏南上海分公司转包给史国兴、徐国中施工，史国兴、徐国中再将部分工程分包给振昂公司施工，但对于史国兴、徐国中与振昂公司直接分包的权利义务完全未加考虑，直接以转包或挂靠施工违法为由，要求苏南公司、苏南上海分公司对史国兴、出具结算单承担连带付款责任，没有法律依据。苏南公司、苏南上海分公司已提供证据证明收到工程款后，全部支付给了史国兴、徐国中，史国兴、徐国中对此也予以确认。原审法院判决苏南公司承担连带责任，没有法律依据。苏南公司的合同相对方只能是史国兴、徐国中。三、原审时，上诉人共同提出反诉，并按规定缴纳了反诉费，但原审漏审，也未在判决书提及，剥夺了苏南公司等四方的反诉权，明显错误。振昂公司答辩称，请求驳回上诉，维持原判。理由如下：一、关于结算单的问题。是振昂公司与上诉人史国兴双方签署的，是双方真实意思表示，也与客观事实相符，应予以认定，该结算单的真实性也得到了上诉人的认可。二、关于审计问题。根据上诉人与被上诉人在原审所提供的证据，表明了双方对工程量的认可，双方在原审中往来的收付款凭证也证明了结算单所产生的数额，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的有关规定，双方如果有结算单就不予审计。所以，原审法院依据本案的证据和事实而未同意上诉人审计的申请正确。根据原审双方对账的结果，数额仅存在10万元的差额，该10万元已经扣除。原审认定总的数额为347万元是正确的。三、关于上诉人提出40万元现金的问题。振昂公司认为，上诉人并没有证据证明这40万元现金的来源，也没有向原审法院提供40万元银行取款凭证。事实上，该40万元是振昂公司收到徐国中的同一笔款项，并没有额外收到上诉人40万元现金。原审判决是基于和参照最高院关于民间借贷的相关司法解释精神，出借人仅凭借条，如果没有提供支出款项的银行凭证，该借条不能作为出借款项证据，本案的40万元同理。另外，苏南公司是基于与史国兴、徐国中所签订的一系列内部承包合同，徐国中、史国兴和苏南上海分公司（包括苏南公司）与振昂公司所签订的施工建设合同，就本案向振昂公司支付了多笔工程款。另外根据相关的规定，苏南公司在本案中应当对徐国中、史国兴承担连带清偿责任。四、关于反诉的问题。振昂公司认为上诉人已经超过了法律规定的反诉期限，同样反诉也不符合条件，所以原审对上诉人的反诉未予采纳。关于税管费问题，振昂公司认为应另案起诉。振昂公司向一审法院起诉请求：1、判令苏南上海分公司支付振昂公司工程款357万元；2、判令苏南上海分公司赔偿振昂公司迟延付款利息损失暂计442323元，并至判决之日止；3、判令苏南公司对苏南上海分公司就诉请第1、2项承担连带清偿责任；4、判令苏南公司和苏南上海分公司承担本案诉讼费用。在追加史国兴、徐国中为本案被告后，振昂公司将诉讼请求变更为：1、判令史国兴、徐国中支付振昂公司工程款357万元；2、判令史国兴、徐国中赔偿振昂公司迟延付款利息经济损失暂计442323元（以357万元为基数，从2012年8月1日,按中国人民银行同期贷款利率计算至判决生效之日止）；3、判令苏南公司及其上海分公司就上述诉请第一、二项承担连带清偿责任；4、判令被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：徐国中和史国兴系合伙关系。2011年至2012年期间，史国兴和徐国中挂靠苏南上海分公司，以该公司名义与案外人连云港融辉置业有限公司（发包方，以下简称融辉公司）分别签订三份《基坑围护施工合同》，工程名称分别是连云港四季金辉一期基坑钢板桩围护工程、连云港四季金辉一期3#5#6#楼及地下室基坑钢板桩围护工程、连云港四季金辉一期化粪池及塔吊基础钢板桩围护工程，对应的合同价款分别为4662000元、4455243元、637060元；此外，还以苏南上海分公司（乙方）名义与案外人连云港天骏置地有限公司（发包方，以下简称天骏公司）签订一份《基坑围护施工合同》，工程名称为连云港金辉城二期（B地块01-10-B）文化活动中心基坑钢板桩围护工程（即银汇路工地工程），工程价款为466200元。后苏南上海分公司将前述四个合同对应的工程内容全部交由史国兴和徐国中施工，并签订了《工程项目承包责任书》。2011年5月18日，苏南上海分公司（甲方）又就前述四个合同中的部分工程与振昂公司（乙方）签订《基坑围护工程合同》一份，约定：第一条、工程概况：1、工程名称：四季金辉项目地下室拉森钢板桩支护2、承包方式：包工包料包工期3、工作内容：必须满足本项目围护工程的一切要求，具体如下：①打拔拉森钢板桩：4#12米约1850根；②按拆钢围檩支撑：约747.56吨；③零星铁件：约25吨；④包括以上主材60天的租赁费及运输费等；⑤工作量按实结算。4、工程造价暂定：肆佰壹拾贰万伍仟贰佰壹拾柒元六角（￥4125217.6）综合单价组成：⑴打拔4#12米拉森钢板桩：两个月1400元/根（含租金、运输、施工等费用）。⑵钢围檩支撑按拆：两个月1800元/吨（函租金、运输、施工等费用）。⑶由于施工需要翻打（拉森桩和围檩支撑），则甲方负责现场短驳，费用由甲方负担；乙方以上综合单价，拉森桩为1000元/根（含60天租金、施工等费用），钢围檩支撑按拆为两个月1400元/吨（含租金、施工等费用）。⑷零星铁件：2800元/吨。⑸第3个月开始另收租金：拉森钢板桩按0.60元/米.天、钢围檩支撑按8元/吨.天。⑹此价不包含税收及管理费。5、工程地址：江苏省连云港市东河新城05-08地块。第二条、付款方式：1、完成1个基坑打桩工程，甲方支付乙方壹佰万元。2、打桩工程完成前，甲方支付乙方贰佰万元。3、拔桩时，甲方支付乙方壹佰万元。4、余款在拔桩弯沉过后30天内一次付清……第七条、租赁计费（1）综合单价内含60条的租赁费。如超期，按实际超出的天数记取超期租费。12米4#拉森钢板桩为：0.60元/米·天，钢围檩支撑按8元/吨.天（2）拉森钢板桩租期按第一根桩打入时间到第一根拔起时间计算。双方合同还对材料供应、甲方责任、乙方责任、工期要求等进行了约定。尾部有甲方苏南上海分公司盖章，并有史国兴、徐国中签字，乙方处有振昂公司盖章，并由法定代表人黄益龙签字。合同签订后，振昂公司即进场施工，在施工过程中在未签订其他合同的情况下，实际施工了苏南上海分公司与融辉公司、天骏公司签订的四份《基坑围护施工合同》的全部内容。前述四份合同所涉的工程均已完工并验收合格投入使用。2013年5月26日，苏南公司史国兴（甲方）与振昂公司黄益龙（乙方）签订一份《连云港金辉工程基坑围护(苏南)付款》，内容为：截止到2013年5月26日共计收到苏南公司工程款713万元正(大写：柒佰壹拾叁万元整)，底部甲方处有史国兴签字，乙方处有黄益龙签字。2013年6月24日，史国兴（甲方）与振昂公司黄益龙（乙方）签订《连云港工地结算总汇》（以下简称《结算总汇》），约定：一、连云港（2011-2012年度）四季金辉和银汇路工地按1130万元结算。史国兴结算到的工程款必须全额汇到上海振昂建设工程有限公司的账户上。苏南建设工程公司的税管费有振昂公司承担。二、以上连云港工程亏空的200万元工程款，待史国新(注：原文如此)承接到新工程中利润上逐步扣除完200万元止。（新工程必须有振昂公司签订工程合同）。另查明，史国兴、徐国中挂靠苏南上海分公司施工，应按实际完成工程量所得工程款的8%上交税管费（包括营业税基营业税附加、两项附征所得税、开具外经证所收税费、行业管理费以及印花税、管理费等）还查明，振昂公司曾以实际承建北崮山庄搬迁扩建工程基坑支护工程为由，将各被告诉至连云港市连云区人民法院，在该案中主张剩余工程款，案号为（2016）苏0703民初2910号。该案中，连云区法院认定：2013年5月26日史国兴与振昂公司双方签订书面意见确认截止2013年5月26日振昂公司收到苏南公司支付涉案工程款项150万元，2013年9月份振昂公司另收到苏南公司支付的涉案工程价款10万元，合计收到涉案工程款160万元。苏南公司不服该判决，上诉至连云港市中院，该院审理后，驳回上诉，维持原判。原审庭审中，对于涉案工程总造价，振昂公司主张按照《结算总汇》所确认的1130万元来确定，史国兴虽认可《结算总汇》上其签字的真实性，但认为该《结算总汇》是为了向苏南公司主张更多工程款而签订的，并非真实的工程造价，不同意按照1130元确定工程总造价，要求对振昂公司实际完成的工程量及价款进行鉴定，徐国中、苏南公司及其上海分公司亦要求进行鉴定，并向原审法院提交了鉴定申请。对于涉案工程的已付款情况，苏南公司及其上海分公司举证了其公司向振昂公司的法定代表人黄益龙转账付款515万元的汇款单及黄益龙个人签字的暂支单（6张合计458万元）、中国建设银行客户回单（汇款人徐国中，收款人黄益龙，汇款金额40万元），主张合计付款达1013万元（515+458+40=1013）。其中暂支单具体内容如下：2011年9月8日暂支单载明暂支金额30万元，暂支事由：承兑2064815（10万元）承兑20648117（10万元）承兑20648126（10万元）；2012年1月30日暂支单载明暂支金额93万元，暂支事由：连云港拉森桩款；2012年8月25日暂支单载明暂支金额100万元，暂支事由（6月25号10万，8月20号现金40万，8月25号承兑50万50万6张承兑）；2011年6月22日暂支单载明暂支金额50万元；2011年7月14日暂支单载明暂支金额105万元；2011年9月2日暂支单暂名暂支金额80万元，暂支事由：8.20卡转10万、8.29打卡20万、9月2号承兑汇票50万。汇款明细如下：2011年11月9日汇款10万元，2012年6月25日汇款10万元，2012年8月29日汇款20万元，2011年11月9日汇款35万元，2013年1月10日汇款70万元，2013年2月6日汇款300万元，2013年7月1日汇款40万元，2013年9月22日汇款20万元，2013年9月29日汇款10万元。振昂公司对于汇款单和暂支单、中国建设银行客户回单的真实性无异议，但认为汇款单和暂支单中有重复项目：①2011年9月2日的80万元暂支单中，有20万元与8月29日振昂公司的收款凭证的20万元及被告的银行转账凭证中8月29日的20万元是重复的，是同一笔；②2012年8月25日100万元暂支单中，6月25日的10万元属于重复计算，8月20日的40万元和被告提供的一个徐国中的建行转账凭证是重复的。综上，暂支单里面有70万元是和转账凭证重复的。还有一笔2013年9月29日的银行凭证10万元，这个10万元已经作为连云区法院（2016）苏0703民初2910号案件中被告的付款，扣掉该10万元，振昂公司在2013年5月26日之前收到了所有被告支付的工程款713万，在5月26日之后振昂公司收到被告支付的工程款60万元。截止2013年9月29日为止，共计收到773万元。根据《结算总汇》1130万元减去773万元，还剩下357万元。另外（2016）苏0703民初2910号案件确认，截止到2013年5月26日，根据振昂公司和被告史国兴签署的确认书，收到北崮山工程的款项为150万元，加上之后的2013年9月份的10万元，共计160万元，包括北崮山工程在内的所有工程合计收到款项933万元。且《连云港金辉工程基坑围护(苏南)付款》是经史国兴确认的，签订时间在汇款单与暂支单之后，故应以史国兴确认的签订时已付工程款713万元加上签订后支付的40万元（2013年7月1日支付）和20万元（2013年9月22日）为准，振昂公司已收到的工程款共计773万元。原审法院认为：史国兴、徐国中挂靠苏南上海分公司承接四季金辉小区及银汇路工地的基坑围护工程后，将前述工程转包给振昂公司振昂公司实际施工，违反了承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人的强制性规定，故振昂公司与苏南上海分公司签订的《基坑围护工程合同》属于无效合同。双方签订的《基坑围护工程合同》虽然无效，但振昂公司已将包括《基坑围护工程合同》在内的前述4个工程项目全部施工完毕，且上述工程均已竣工验收合格并投入使用，故振昂公司请求支付剩余工程价款，应予以支持。至于涉案工程的总造价，因史国兴与振昂公司已经签订《结算总汇》予以确认，且史国兴对《结算总汇》的真实性予以认可，原审法院据此确定涉案工程的总造价为1130万元。各被告虽不认可该《结算总汇》，要求对涉案工程进行鉴定以确定工程价款，但史国兴与徐国中系合伙关系，史国兴对涉案工程价款的确认能够代表该合伙对工程的确认，且《结算总汇》中提及的亏空200万元经庭审质证，史国兴确认是因涉案工程质量问题导致的亏损，并非是虚报工程价款的好处费，故原审法院对各被告要求鉴定以确定工程造价的辩解意见不予采信。至于涉案工程的已付款，振昂公司主张已付款总额为1013万元（515+458+50=1013万），振昂公司主张史国兴与黄益龙已经确认2013年5月26日前收到的工程款是713万元，加上此后收到的工程款60万（另10万元在北崮山工程案件中确认为北崮山工程款项），振昂公司收到的款项为773万元（713+60=773）。对此，原审法院认为，振昂公司对转账凭证、银行回单、暂支单的真实性无异议，但认为其中存在应扣款的项目，则被告支付的款项总额在不扣除重复项目的情况下金额为458+515+40=1013万元，至于被告主张的重复项目，其中：①2011年9月2日的暂支单中明确注明“8.29号打卡20万”，与2011年8月29日的20万元转账凭证能够相互对应，故该20万应予扣除；②2012年8月25日暂支单中，载明“6月份25号的10万元”与2012年8月25日10万元转账凭证能够相互对应，故该笔应予扣除；③2012年8月25日暂支单中，载明“8月20号现金40万元”，振昂公司认为该40万元与2012年8月20日徐国中个人转账给黄益龙的40万元是同一笔，因被告不能提供8月20日现金40万元的资金来源，且暂支单载明的领款日期与徐国中个人转账的日期、金额高度一致，原审法院对该40万元予以扣除。④关于北崮山工程的款项160万元，因北崮山工程款项与涉案工程款项在付款时未明确区分，且被告未能举证证明北崮山工程另行支付了工程款，则该160万元应予扣除；⑤关于2013年9月29日的10万元，因北崮山工程案件中，史国兴和黄益龙在2013年5月26日确认的已付款总额为150万元，后振昂公司又自认在2013年9月份另行收到了被告的10万元转账，则本案中2013年9月29日被告转账10万元已包含在北崮山案件中确认的已付款160万元，该10万元不应重复计算；综合以上几点，可知三被告已支付振昂公司工程款数额为783万元（1013-20-10-40-160=783），而2013年5月26日之前被告支付振昂公司的工程款数额为723万元（783-20-40=723），该数额与史国兴、黄益龙确认的2013年5月26日之前已付款713万元数额不符，原审法院对双方确认的713万元已付款数额不予采纳，被告欠付振昂公司工程款数额为347万元（1130-783=347万元），原审法院对振昂公司主张的欠付357万工程款本金中的合理部分，依法予以支持。苏南公司及苏南上海分公司辩称应扣除8%的税管费，对此，原审法院认为，该税管费系苏南上海分公司与史国兴、徐国中之间的约定，不能约束振昂公司，且约定是由史国兴、徐国中承担8%的税管费，故原审法院对该辩解理由不予采纳。利息从应付工程价款之日计付，史国兴与黄益龙于2013年6月24日签订《结算总汇》，对工程价款进行了结算，故史国兴、徐国中应从次日起支付利息，振昂公司主张从2012年8月1日起支付利息没有法律依据，原审法院确定以欠付的本金347万为基数，从2013年6月25日起按照中国人民银行同期贷款利率计息。苏南上海分公司违反法律规定，将工程转包，对于史国兴、徐国中欠付的工程款及利息应承担连带责任。苏南上海分公司系苏南公司的分公司，不具有独立法人资格，对于苏南上海分公司的债务应承担连带责任。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第二十六条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定判决如下：一、史国兴、徐国中于判决生效之日起十日内支付振昂公司工程款347万元及利息（利息以347万为本金，自2013年6月25日起至判决生效之日止按中国人民银行同期贷款利率计算）；二、苏南公司和苏南上海分公司对上述款项承担连带给付责任；三、驳回振昂公司的其他诉讼请求。如果被告在本判决生效后，未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费38899元，由振昂公司负担1000元，史国兴、徐国中、苏南公司和苏南上海分公司共同负担37899元。二审中，各方当事人均未提交新证据。二审另查明：在原审法院2017年12月5日庭审辩论终结前，苏南公司及其上海分公司向原审法院提出反诉请求，一审法院于2018年3月14日通知苏南公司及其上海分公司进行谈话，要求其在10日内提交反诉状并按照法院要求缴纳反诉费。苏南公司向原审法院提交了落款时间为2018年3月20日的民事反诉状。二审庭审中，苏南公司提交招商银行转帐汇款电子回单，载明其缴纳反诉费时间是2018年4月18日。经各方当事人确认，本案二审争议焦点为：1、案涉振昂公司工程款应当如何确定。2、苏南公司及苏南上海分公司是否应当对本案工程款承担连带责任。关于争议焦点一。本院认为，史国兴、徐国中挂靠苏南上海分公司承接四季金辉小区及银汇路工地的基坑围护工程后，将该工程违法转包给上海振昂公司施工，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条的规定，因此，上海振昂公司与苏南上海分公司签订的《基坑围护工程合同》属于无效合同。双方签订的《基坑围护工程合同》虽然无效，但振昂公司已将包括《基坑围护工程合同》在内的前述4个工程项目全部施工完毕，且上述工程均已竣工验收合格并投入使用，故振昂公司有权请求支付剩余工程价款。关于涉案工程总造价如何确定的问题。首先，关于2013年6月24日《连云港工地结算总汇》的效力如何认定的问题。本院认为，在原审法院2015年111月12日的证据交换笔录中，史国兴出庭作证时，就案涉工程如何结算时，明确表示“我和振昂公司内部协商过，1130万元的单子就是我签的，但我不认可这1130万元的总数，这是用来向发包方要钱的”。因此，鉴于该《连云港工地结算总汇》的甲方史国兴对该证据的真实性予以认可，虽然史国兴对1130万元的结算总数未予认可，但其并未提供充分证据证明该1130万元的结算总数不具真实性，故应当对该《连云港工地结算总汇》的效力予以认可。各上诉人应当依据该《连云港工地结算总汇》与振昂公司进行结算。对各上诉人要求对涉案工程进行鉴定以确定工程价款的上诉请求，本院不予支持。各上诉人在上诉中提出该《连云港工地结算总汇》是在徐国中失联的情况下，史国兴与振昂公司黄益龙串通而出具的，但并未提供相应的证据予以证明，故对该上诉理由，本院不予支持。其次，关于案涉工程8%的税管费是否应当扣除的问题。本院认为，虽然《连云港工地结算总汇》约定“苏南建设工程公司的税管费由振昂公司承担”，但各当事人对于何谓“税管费”及其费率陈述不一：史国兴主张费率为８%，其中2%是管理费，6%是税费；苏南公司主张税管费即是税费，费率是8%，且均由苏南公司代为支付；振昂公司认为当事人对税管费的比例款未作约定，且包括税费和管理费。鉴于各方对税管费的含义及其费率各执一词，且苏南公司亦未能举证证明其实际垫付了税费。故苏南公司上诉主张应扣除8%税费的请求证据不充分，待其实际垫付后，可另案主张。关于案涉40万元款项如何认定的问题。本院认为，根据原审法院2017年5月10日听证笔录记载，振昂公司认为，“8月20日的40万元是和被告提供的一个徐国中的建行汇款凭证是重复的”，但从2012年8月25日暂支单记载的内容分析，该单据记载总金额为100万元，组成为：6月份10万元、8月20号现金40万元、8月25号付承兑50万元。“8月20号现金40万”和中国建设银行2012年8月20日客户回单记载的金额40万元能够吻合。虽然各上诉人上诉认为“汇款40万元与现金40万元不能混为一谈”，但“现金40万元”不代表是直接支付现金40万元，也可以通过银行转账的形式支付40万元，且各上诉人也未提供其他证据佐证银行转账的40万元与暂支单中载明的现金40万元是两笔款项，原审法院对该40万元的认定并无不当。各上诉人上诉主张原审法院少认定其中的40万元已付工程款证据不充分，本院不予支持。综上所述，原审判决确认各上诉人实际欠付的案涉工程款应为3470000元，并无不当。关于争议焦点二。本院认为，苏南上海分公司违反《中华人民共和国建筑法》的有关规定，将案涉工程违法转包。苏南上海分公司系苏南公司的分公司，不具有独立法人资格，根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款的规定，苏南公司对于苏南上海分公司的债务应承担连带责任。各上诉人的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。关于原审法院有无漏审反诉请求的问题。经查，2018年3月14日，原审法院告知苏南公司应十日内提交反诉状并交纳诉讼受理费，但苏南公司交纳反诉案件受理费时间是2018年4月18日，根据《最高人民法院关于适用〈诉讼费用交纳办法〉的通知》第二条规定，苏南公司未能在人民法院指定期限内交纳反诉诉讼受理费，应当视为苏南公司撤回其反诉，原审判决中虽未载明苏南公司的反诉事宜，但并未影响苏南公司的诉讼权利。综上，苏南公司等上诉人的上诉请求请求均不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费38899元，由江苏苏南建设集团有限公司、江苏苏南建设集团有限公司上海分公司、徐国中、史国兴共同负担。本判决为终审判决。审判长  何春兰审判员  邰虓颖审判员  丁 益二〇一九年四月十日书记员  张敏慧