江西省樟树市人民法院民 事 判 决 书（2018）赣0982民初2127号原告：樟树市中天汽车销售服务有限公司，住所地：樟树市洋湖百岁坊，统一社会信用代码：91360982751109314R。法定代表人：陈迅，该公司执行董事。委托诉讼代理人：黄新生，江西药都律师事务所律师。委托诉讼代理人：蒋宇阳，江西药都律师事务所律师。被告：李应良。委托诉讼代理人：刘孟清，江西求正沃德律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱骏，江西求正沃德律师事务所律师。原告樟树市中天汽车销售服务有限公司(以下简称原告)诉被告李应良(以下简称被告)建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年8月15日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告樟树市中天汽车销售服务有限公司委托诉讼代理人黄新生、蒋宇阳、被告李应良委托诉讼代理人刘孟清、朱骏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.要求被告向原告支付石材幕墙用料更换费用及石材幕墙破损费用合计暂定人民币80万元；2.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2015年8月31日原、被告双方就原告综合大楼（位于樟树市洋湖乡）幕墙工程签订了《施工合同》一份，约定原告将其公司综合办公楼幕墙工程发包给被告，工程预算书（报价清单）作为合同附件，工程范围及用料等以工程预算书为准。根据工程预算书的要求，石材幕墙应采用70*58*４mm不锈钢挂件，而原告发现被告却采用铁质挂件代替部分不锈钢挂件，被告以次充好的行为势必会影响工程质量。经原告与被告多次协商未果，为此，原告特向法院提起诉讼，请求依法支持原告的诉请。被告答辩称，一、樟树市中天汽车销售服务有限公司诉李应良案属于重复起诉，应当予以驳回。原告在2018年6月反诉中的第二项诉讼请求就是要求被告承担改变质量的情况承担违约责任及损失，原告的事实与理由就是被告违约，要求承担赔偿责任。与原告本次起诉的要求支付更换用料费用及石材幕墙破损费用为同一诉求，本诉的理由也是质量纠纷，故为重复诉讼。请求法院根据一事不再理原则驳回原告的起诉。二、原告与被告所签订的《施工承包协议书》合法、有效，被告已经履行合同。2015年8月31日，原告与被告就（世茂大厦）的幕墙工程签订了《施工承包协议书》由原告对被告公司综合办公楼幕墙施工，以包工包料的方式进行承包；合同工程包工总价款为人民币690万元整，且对工程的工期、施工质量、验收、付款等均作了约定。因此，原、被告所签订的《施工承包协议书》合法、有效，对原、被告双方都具有法律约束力。合同约定（验收期为外墙完工后半个月，逾期作为自动验收），所承建的工程由樟树市住房和城乡建设局竣工验收，且已经办理的房屋产权证，被告履行完毕。鉴于以上理由，被告认为，被告在原告已按（建筑施工合同）的约定履行完毕且承建工程已交付使用了2年多后，又在诉讼中提出采用的挂件不符合要求更换，原告此项主张不应得到法律支持。原告为证明自己的主张，向本院提供的证据有：2015年8月31日签订的施工承包协议书1份，综合办公楼外立面幕墙工程预算书、照片3张，证明原告所属的综合楼外立面幕墙工程是由被告承包，承包方式是包工包料。施工合同明确约定：干挂件要求采用70*50*4mm不锈钢挂件。被告在施工过程中使用了非不锈钢挂件。被告对施工承包协议书、综合办公楼外立面幕墙工程预算书不提异议，但对现场照片的真实性、合法性、关联性提出异议，认为该照片不能确定是所涉工程的。被告为证明自己的主张，向本院提供的证据有：（一）民事反诉状1份，证明：原告于2018年6月份就该案的质量问题已经提起了诉讼，本案属于重复诉讼；（二）施工承包协议，房产档案查询证明，证明被告已经根据合同履行了义务，该工程已经经过验收合格，并经房产管理部门发证，工程质量没有问题的。对被告的举证，原告质证时，对证据（一）的真实性、合法性不提异议，但对证据的关联性和证明目的有异议，认为原告的确提出过反诉，但反诉并不涉及干挂件质量问题，且反诉未予受理。对证据（二）三性不提异议，但对证明目的有异议，认为涉案工程虽已办理了权属登记，但不能因此证明被告未使用非不锈钢材料，房产是主体工程，并不包括外墙工程，且干挂件属于隐蔽工程，权属登记不能显示。本院对原告举证中的施工承包协议，综合办公楼外立面幕墙工程预算书予以确认，对照片不予认定，因为该三张照片不能确定其真实性和与本案存在关联。对被告举证（一）、（二）予以确认，但对其证明目的应根据证据本身内容确定。在庭审过程中，根据原告的申请，本院于2018年10月25日委托江西华赣司法鉴定中心，对涉案综合办公楼石材幕墙用料中是否存在非不锈钢材质干挂件及对更换非不锈钢材质干挂件费用及损失或更换费用进行鉴定。江西华赣司法鉴定中心于2019年1月16日作出华赣（2019）质鉴字第001号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：挂件的材质按照施工承包协议书的要求应为不锈钢材质，现场发现部分挂件有锈蚀现象，经现场取样检测实为镀锌铁质挂件。原、被告对该鉴定意见书均未有异议，本院依法予以采信。本院认定事实如下：2015年8月31日，原告作为甲方与作为乙方的被告签订了一份施工承包协议书，协议约定：甲方将中天汽车销售服务有限公司综合办公楼幕墙工程承包给乙方施工。工程范围为包含报价清单内的工作内容：外墙石材干挂件、外墙玻璃幕墙、铝合金窗，铝合金格栅。工程承包式为包工包料，工程包干总价为690万元，付款方式为现金方式支付，双方确认了工程预算书（报价清单）作为合同的附件等。双方确认的综合办公楼外立面幕墙工程预算书（又称幕墙工程报价清单），对幕墙工程使用材料的规格、价格等作了规定，其中规定干挂件须使用70*50*4mm不锈钢挂件。合同签订后，被告对幕墙进行了施工，按施工进度，原告也支付了工程款，工程完工后，原、被告因工程款等发生纠纷。被告于2018年5月23日向本院提起诉讼。同年6月18日原告提起反诉，反诉请求：1、判令被反诉人退回多收预付款60万元及利息；2、判令被反诉人对工程的实际面积和擅自改变质量的情况承担责任，并退回多算面积的付款和质量造成的损失，承担赔偿责任。3、本诉及反诉的诉讼费用由被反诉人承担。2018年8月15日，原告就石材幕墙用料更换及石材幕墙破损费用向本院提起诉讼。本案在审理过程中，根据原告的申请，委托江西华赣司法鉴定中心，对涉案综合办公楼石材幕墙用料中是否存在非不锈钢材质干挂件及对更换非不锈钢材质干挂件费用及损失或更换费用进行鉴定。江西华赣司法鉴定中心于2019年1月16日作出华赣（2019）质鉴字第001号司法鉴定意见书，鉴定意见为：挂件的材质按照施工承包协议书的要求应为不锈钢材质，现场发现部分挂件有锈蚀现象，经现场取样检测实为镀锌铁质挂件。本院认为，因被告个人没有取得与原告于2015年8月31日签订的施工承包协议书的建筑施工资质，致使原、被告双方签订的施工协议书无效。原告在本院审理的（2018）赣0982民初1306号建设工程施工合同纠纷一案中，虽已提出反诉，反诉请求是返还多付款和多算工程面积、出现质量问题造成的损失等，与本案诉请并不重叠，所以被告认为本案系重复诉讼的理由不能成立，原告有权选择诉讼参与方式。原、被告签订协议后，均应按协议履行义务，被告在施工过程中理应按照协议约定使用材料，但被告却在幕墙施工过程中，擅自使用了部分非不锈钢干挂件，被告履行合同义务不符合约定，应承担继续履行、采取补救措施等违约责任。因此，原告有权要求被告更换石材幕墙用料，由于被告没有建筑施工资质，可由被告聘请有资质的单位完成。原告要求被告支付石材幕墙用材更换费用及石材破损费用80万元的诉讼请求请求，因具体数额无法确定而难以支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十条，《中华人民共和国建筑法》第十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条及《中华人民共和国民事诉讼法第一百四十二条》之规定，判决如下：一、限被告李应良在本判决生效后六十日内聘请具有相应建筑施工资质的单位完成对原告樟树市中天汽车销售服务有限公司综合办公楼幕墙非不锈钢干挂件的更换。逾期原告樟树市中天汽车销售服务有限公司可自行聘请具有相应建筑施工资质单位完成，更换干挂件产生的相关费用由被告李应良承担。二、驳回原告樟树市中天汽车销售服务有限公司其他诉讼请求。案件受理费11800元，鉴定费30000元，总计41800元，由原告樟树市中天汽车销售服务有限公司承担5900元，被告李应良承担35900元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江西省宜春市中级人民法院（在递交上诉状之日起七日内，预交上诉案件受理费，款汇至江西省宜春市中级人民法院，开户行：中国农业银行宜春经济开发区支行，账号14×××07，如逾期不交纳，则按自动撤回上诉处理）。审 判 长  王小根人民陪审员  罗 江人民陪审员  曾恒清二〇一九年四月二十三日法官助理陈霜娜书记员付婷婷