福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽01民终904号 上诉人（原审原告）：陈增官，男，汉族，1933年12月9日出生，住福州市仓山区。 上诉人（原审原告）：刘爱玉，女，汉族，1949年3月24日出生，住福州市仓山区。 以上二上诉人共同委托诉讼代理人：邹丽惠，福建烨阳律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：中国工商银行股份有限公司南平分行，住所地福建省南平市东山路2号（金辉广场）。 负责人：阮杰，行长。 委托诉讼代理人：王旭，福建名仕（南平）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈忠民，福建名仕（南平）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中国工商银行股份有限公司福建省分行，住所地福州市古田路108号。 负责人：俞龙，行长。 委托诉讼代理人：薛婧，女，中国工商银行股份有限公司福建省分行职员。 委托诉讼代理人：施勇，男，中国工商银行股份有限公司福州南门支行职员。 被上诉人（原审被告）：章植，男，汉族，1986年12月24日出生，住福建省龙岩市新罗区。 上诉人陈增官、刘爱玉因与上诉人中国工商银行股份有限公司南平分行（以下简称“工商银行南平分行”）、被上诉人中国工商银行股份有限公司福建省分行（以下简称“工商银行福建分行”）、章植侵权责任纠纷一案，不服福州市鼓楼区人民法院（2017）闽0102民初6194号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 陈增官、刘爱玉上诉请求：1.撤销原审判决第二项，改判工商银行福建分行和章植按照其各自的过错程度，对因其侵权行为给陈增官、刘爱玉造成的损害承担相应的赔偿责任；2.判决工商银行福建分行、工商银行南平分行、章植之间互相承担连带责任。事实与理由：本案经过一审法院两次开庭审理作出一审判决，以“工商银行南平分行在开立案涉账户时未尽到谨慎的审查义务，违反了《银行卡业务管理办法》第二十八条的规定，存在过错。该银行的上述行为在客观上帮助他人实施了诈骗，与陈增官的损失之间存在一定因果关系，依法应承担相应的侵权赔偿责任”为由，判令工商银行南平分行承担陈增官所受损害后果40%的责任，于判决生效之日起赔偿陈增官19.2万元。对此，没有异议。但一审判决同时分别以“现并无证据证明章植存在侵权行为，故二原告要求其承担赔偿责任，本院不予支持”“根据《最高人民法院关于适用的解释》第五十二条第（六）项规定，依法设立并领取营业执照的商业银行的分支机构可作为民事诉讼主体，以自己的名义参加民事诉讼。本案中，二原告要求工商银行省分行与工商银行南平分行承担连带赔偿责任，于法无据，本院不予支持”为由判决驳回陈增官、刘爱玉对章植和工商银行福建分行的诉讼请求，存在错误。一、一审已经查明并认定：“账号62×××29的户名为‘章植’，开户日为2009年6月30日，……。福州市公安局仓山分局于2013年8月19日出具的编号为147-1号的《公安机关办理信访事项进度告知单》载明：章植，家住福建省龙岩市。办案民警赶到龙岩市找到章植，其称丢失过身份证，于2009年8月12日补领第二代身份证，其未办理过62×××29账户”（见原审判决书第8页末段）；且“章植经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为自愿放弃抗辩权利”（见原审判决书第11页第1段）。上述事实证明，章植在丢失身份证后未及时报警挂失，导致丢失的身份证被犯罪分子利用，在工商银行开立账户用于诈骗活动，客观上对造成陈增官、刘爱玉的财产损失具有一定的过错，其经一审法院依法传唤无正当理由拒不到庭应诉，自动放弃异议和质证权利，表明其默示承认自己的过错，故应对陈增官、刘爱玉的财产损失承担相应的侵权赔偿责任。二、一审还查明并认定：“根据本院向中国工商银行股份有限公司南平分行调取的‘章植’账号为62×××29的2010年3月24日、25日资金往来明细显示，48万元款项于17:13许到账，至17:26期间，被通过网上银行分8笔转走，其中前7笔各转走2万元，第8笔转走339625万元”（见原审判决书第7页第4段）；“该账户通过网银，分别转到八个账户，其中在山东青岛开户三个，在河北邢台开户一个，在山东枣庄开户两个，在江西赣州开户一个，在甘肃兰州开户一个。网银的ＩＰ地址在台湾”（见原审判决书第8页末段至第9页首段）。从一审查明认定的上述事实可见：中国工商银行对存款人储蓄存款安全的保障措施缺失，客观上给诈骗分子诈骗犯罪开了绿灯；诈骗分子利用台湾的ＩＰ操纵，仅十几分钟就尽数转走了陈增官汇入户名“章植”账号为62×××29的账户中巨额款项48万元，该银行竟然一点没有察觉问题，主观上的疏忽大意极为明显。中国工商银行的行为违反了原审判决所适用的《银行卡业务管理办法》第二十八条关于“银行卡及其账户只限于经发卡银行批准的持卡人本人使用”的规定，违背了“保障存款人储蓄安全”的法定义务，是造成陈增官、刘爱玉存款被骗后不能追回的根本原因。且诈骗案件发生后，中国工商银行拒不配合公安机关侦查，致使福州市公安局仓山分局未能及时破案；在本案诉讼中，拒绝配合原审法院调查，几番推托至今不肯提供“章植”下家的8个账户开户人的信息资料，致使陈增官、刘爱玉不能依法追加开立这8个账户的有关责任人为本案共同被告，涉嫌妨碍陈增官、刘爱玉依法取得证据、完全行使诉讼权利的妨碍司法公正行为，应负陈增官、刘爱玉经济损失的主要赔偿责任。《最高人民法院关于适用的解释》第五十二条第（六）项，只是规定“依法设立并领取营业执照的商业银行的分支机构可作为民事诉讼主体，以自己的名义参加民事诉讼”，并没有规定被侵权人不能以当事银行的上级银行直至其总行为被告提起民事诉讼。从两被告银行的名称和负责人称谓可知，它们都是没有独立法人资格，因而没有独立财产的分支机构，它们的行为产生的法律后果，依法都由中国工商银行总行承担；它们的财产均属于中国工商银行总行所有，都应当对本案的损害后果承担赔偿责任。综上所述，工商银行福建分行、工商银行南平分行、章植的过错行为构成对陈增官、刘爱玉的共同侵权。因此，陈增官、刘爱玉要求判令工商银行福建分行、工商银行南平分行、章植连带赔偿汇入户名“章植”、卡号62×××29账户的48万元及利息损失（按中国工商银行同期贷款利率，自2010年3月25日起计算至还款之日）的诉讼请求，依据的事实清楚，理由充分，请求合法有据。原审判决第二项“驳回陈增官、刘爱玉其他诉讼请求”，认定事实错误，或者说违背其已经查明和认定的事实，适用法律错误，应予以纠正。 工商银行福建分行辩称，一审法院对工商银行福建分行的判决结果正确。一、陈增官与工商银行福建分行不存在储蓄合同关系，工商银行福建分行作为被告主体不适格。陈增官的银行卡系在中国工商银行股份有限公司福州南门支行开立的存款帐户，工商银行福建分行与陈增官不存在储蓄存款合同关系。根据合同相对性原则，陈增官无权以储蓄存款合同关系为由，要求工商银行福建分行承担赔偿责任。陈增官是因轻信他人诈骗电话，致资金被骗，证明本案侵权主体是实施诈骗的犯罪分子。陈增官转出款项后，诈骗犯罪既遂。依据《最高院刑诉法解释》第139条的规定，被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。因此，本案承担退赔责任的主体是实施诈骗的犯罪分子与工商银行福建分行无关，陈增官将工商银行福建分行作为被上诉人主体不适格。二、陈增官银行卡资金系自行汇款转出,工商银行福建分行对此无过错。首先，陈增官诉称的损失系自行汇款给章植造成，工商银行福建分行既非收款人，也非受益方，根据合同相对性原则，其损失与工商银行福建分行无任何关联性，陈增官因自行汇款却向工商银行福建分行主张赔偿责任无合同、事实及法律依据。陈增官系为排除嫌疑而转款，即使其在另一个银行有开银行账户，也会按犯罪分子的诈骗电话转账。同时，陈增官作为一个具备完全民事行为能力的人，完全有能力也有必要对案外人“唐检察官”的真实身份进行审查。因此，陈增官48万元的资金被犯罪分子诈骗，工商银行福建分行不应承担赔偿责任。侵权责任的成立需要存在侵权行为、过错、损害后果及侵权行为与损害后果之间的因果关系等法律要素，在本案中工商银行福建分行不存在任何过错，无需承担赔偿责任。其次，根据陈增官的陈述，本案是因诈骗引起，在诈骗案件未侦破的情况下，具体的案情究竟是什么，无法得到有效印证，是否涉及其他民事纠纷而引发不得而知，比如借贷或者投资等。现仅凭陈增官的单方陈述来认定所谓的诈骗事实，显然证据不足，其要求工商银行福建分行在诈骗基础上进行赔偿，更加证据不足。 工商银行南平分行辩称，章植自己声称丢失过身份证，没有办理过尾号3629账户银行卡，这只是章植本人的陈述，并没有任何证据予以证实。章植主张工商银行南平分行在办理尾号3629账户银行卡时存在过错，应当申请笔迹鉴定，在没有证据证明银行存在过错的情况下，不应当承担赔偿责任。 章植未作答辩。 工商银行南平分行上诉请求：撤销原审判决，改判驳回陈增官、刘爱玉的一审诉讼请求或将本案发回重审。事实与理由：一、一审法院认定“公安机关已认定，涉案的‘章植’62×××29账户并非其本人所开立。‘章植’的身份证在该账户开立之前曾遗失。即开立该账户之人持章植遗失的身份证在工商银行南平分行下属支行开立涉案账户”无事实依据，具体理由如下：1．福州市公安局仓山分局出具的编号为147—1号的《公安机关办理信访事项进度告知单》记载：章植，家住福建省龙岩市，办案民警赶到龙岩市找章植，其称丢失过身份证，于2009年8月12日补领第二代身份证，其也没有办理过62×××29账户（以下简称3629账户）。该证据只能证实公安机关向章植进行了解，章植自己声称丢失过身份证，没有办理尾号3629账户银行卡，并非公安机关已经作出结论“认定3629账户不是章植本人所开立”。2.陈增官、刘爱玉一审提供了一份《案件进一步处理意见（建议）》，该份材料是陈增官、刘爱玉针对编号147—1号信访事项告知单的回复，具体内容：要求公安机关进一步调查章植的开户手续，对比章植本人的签字，同时调查章植是否补办过身份证，用以查证、核实该账户是否确如章植所述，系他人利用其身份证开户，或是谁去办理开户的，以及银行是否存在过错，需要承担责任等问题。该份证据材料足以证实其收到“公安机关办理信访事项进度告知单”时，也认为公安机关没有对章植是否是本人办理银行卡作出了结论性判断，而是要求进一步查证章植的陈述。3.陈增官、刘爱玉向公安机关申请“陈增官被电话诈骗”一案的政府信息公开，侦查案卷的材料并没有章植的笔录以及章植的笔迹鉴定等原始材料。故一审法院认定3629号账户并非章植本人所开立无事实依据。4.本案是一起电信诈骗案件，银行对电信诈骗案件只是做好客户防范电信诈骗的提示工作。然而章植在工商银行南平分行办理银行卡与陈增官、刘爱玉的银行存款被诈骗之间没有必然联系和一定的因果关系，更不存在所开立的银行卡有违法《银行卡业务管理办法》的规定。因此，一审法院认定工商银行南平分行的行为在客观上帮助他人实施诈骗是错误的，依法应给予纠正。并且本案的法律关系与工商银行南平分行在开立章植存款账户时，是否尽到审慎义务无直接关系。况且，工商银行南平分行在开立章植存款账户时已尽到审慎审查义务。5.陈增官、刘爱玉系为排除嫌疑而被诈骗。即使其在另一银行有开银行账户，同样也会按犯罪分子的诈骗电话而转账。因此，陈增官、刘爱玉的诈骗与工商银行南平分行或章植开立银行卡没有因果关系。同时，陈增官、刘爱玉主观上处分其个人财产的行为完全是其自主自愿的权利。作为一个具备完全民事行为能力的人，完全有能力也有必要对案外人“唐检察官”的真实身份进行审查。6.根据陈增官的陈述，本案是因诈骗引起，但在诈骗案件为查破的情况下，公安机关具体的案件定性是什么，无法得到有效印证；况且，本案是否系电信诈骗，公安机关仍在调查中，诈骗损失尚未确定。陈增官的行为是否涉及其他民事纠纷而引发不得而知（比如借贷或投资等）。现仅凭陈增官的单方陈述，来认定所谓的诈骗事实，要求工商银行南平分行为陈增官、刘爱玉的诈骗行为承担责任，显然证据不足。二、工商银行南平分行正常办理章植的银行卡开户手续，并尽到了谨慎的审查义务，不存在过错，无需承担赔偿责任。一审法院通过南平市中级人民法院调取了章植在办理银行卡时的开户资料，包括章植银行卡的基本信息、2010年3月24日至25日的银行流水、章植银行卡信息的网页截图、银行卡开户申请书（含开通网上银行功能）、身份证复印件。上述证据材料，可以证实章植在向银行申请办理银行卡账户时，银行已经审核了章植的身份信息，并保留了身份证复印件，同时章植在银行卡开户申请书上签字，证实银行卡就是章植本人亲自办理的。三、章植是否本人亲自办卡的举证责任在于章植或陈增官、刘爱玉。如前所述，《公安机关办理信访事项进度告知单》记载内容，仅能证明属于章植的陈述，而不是公安机关认定。本案，陈增官、刘爱玉也同时起诉了章植，章植作为“被告”，若提出银行卡开户申请书上的签名并非其本人所签，应向法院申请鉴定，即该举证责任应由章植承担。若陈增官、刘爱玉引用章植的陈述作为其证明章植没有在开户申请书上签字，事实上替代了章植的位置，其亦应当向法院申请鉴定，即该举证责任应转由陈增官、刘爱玉承担。现章植或者陈增官、刘爱玉没有申请鉴定，应承担举证不能的不利后果，即认定银行卡开户申请书上的签名就是章植本人所签。 陈增官、刘爱玉辩称，工商银行南平分行陈述章植的身份证丢失是单方所言，不符合事实。章植的身份证丢失是仓山公安答复我方的。本案之前还起诉工商银行福建分行及仓山公安，该诉讼被法院以仓山分局不是民事主体，不能参加民事诉讼为由驳回起诉。银行在该案中对公安机关这份答复不仅没有异议，还附和公安机关的意见。现在为了推卸责任，不承认章植身份证丢失，是违背了事实。 工商银行福建分行述称同意工商银行南平支行的意见。 章植未作陈述。 陈增官、刘爱玉向一审法院起诉请求：判令工商银行福建分行、工商银行南平分行、章植连带赔偿陈增官汇入户名“章植”、卡号“62×××29”账户的48万元及利息损失（按中国工商银行同期贷款利率，自2010年3月25日起计算至还款之日）。 一审法院认定事实：“14×××35”系陈增官在工商银行福州南门支行开立的存款账户。2010年3月24日17时许，陈增官通过上述账户在工商银行福州金山支行办理汇款手续，汇款金额48万元，收款人户名“章植”，收款账号为62×××29。根据本院向中国工商银行股份有限公司南平分行调取的“章植”账号为62×××29的2010年3月24日、25日资金往来明细显示，48万元款项于17:13许到账，至17:26期间，被通过网上银行分8笔转走，其中前7笔各转走2万元，第8笔转走339625元。 2010年3月24日20时许，陈增官到福州市公安局金山派出所报案。20时29分左右，派出所做了询问笔录，陈增官称：上午10时许，其先后接听了2个电话，分别自称是合肥市公安局“李警官”、合肥市中级法院“唐检察官”。其被告知，在合肥市招商银行有一个以其身份证开立的银行卡账号“95×××84”涉嫌洗黑钱团伙犯罪，金额达216万元。已抓获的“王强”招供的同伙中有其名字，另有17人告发其有洗黑钱嫌疑，要其到合肥市接受调查。如不方便前往，可用比对的方法，将款寄到法院进行比对，由“唐检察官”担保。如果没有问题，三天比对完就将钱汇还。16时许，其到工商银行金山支行，按照“唐检察官”手机指示的方法、步骤，将自己存在中国工商银行账号“14×××35”的存款48万元转账到了对方指定的户名“章植”、卡号“62×××29”的账户中。 接到报警后，福州市公安局仓山分局刑侦大队民警即拨打工商银行客服电话95××8，要求工商银行立即采取应急措施对该笔汇款予以冻结（即电话止付）。工商银行客服告知没有提供该项服务，要求民警于次日上班时间持法律文书到银行办理相关查询手续。2010年3月25日，福州市公安局仓山分局决定对陈增官被诈骗一案立案侦查［仓公立字（2010）02982号］。同时，经办民警向工商银行福州仓山支行发出《查询存款／汇款通知书》。银行经查询答复：账号62×××29的账户余额为21.94元；账号62×××51的账户余额为12.01元。在工商银行福州市分行查询下，查询到网银操作电脑的ＩＰ115.81.192.188地址在台湾，银行查询系统无法查询到网银对方的账户号码。 另查明，账号62×××29的户名为“章植”，开户日为2009年6月30日，开户银行为工商银行南平市黄金山支行。福州市公安局仓山分局于2013年8月19日出具的编号为147-1号的《公安机关办理信访事项进度告知单》载明：章植，家住福建省龙岩市。办案民警赶到龙岩市找到章植，其称丢失过身份证，于2009年8月12日补领第二代身份证，其未办理过62×××29账户。该账户通过网银分别转到八个账户，其中在山东青岛开户三个，在河北邢台开户一个，在山东枣庄开户两个，在江西赣州开户一个，在甘肃兰州开户一个。网银的ＩＰ地址在台湾。诈骗使用的电话号码是空号，该号码是虚拟号码，服务器在境外。 2015年5月19日，陈增官以中国工商银行福建省分行、福州市公安局仓山分局为被告向本院提起诉讼，要求二被告连带赔偿其经济损失。经审理，于2016年2月19日作出（2015）鼓民初字第3348号民事裁定，驳回陈增官起诉。陈增官不服，提起上诉。福州市中级人民法院于2016年11月30日作出（2016）闽01民终2107号民事裁定，驳回上诉，维持原裁定。 一审法院认为，一、侵权行为的成立需存在侵权行为、损害后果及侵权行为与损害后果之间的因果关系等法律要素。商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯。根据《银行卡业务管理办法》第二十八条规定，个人申领银行卡，应当向发卡银行提供公安部门规定的本人有效身份证件，经发卡银行审查合格后，为其开立记名账户；银行卡及其账户只限经发卡银行批准的持卡人本人使用，不得出借和转借。具体到本案中，公安机关已认定，案涉的“章植”62×××29账户并非其本人所开立。“章植”的身份证在该账户开立之前曾遗失。即开立该账户之人持章植遗失的身份证在工商银行南平分行下属支行开立案涉账户。工商银行南平分行在开立案涉账户时未尽到谨慎的审查义务，违反了上述管理办法的规定，存在过错。该银行的上述行为在客观上帮助他人实施了诈骗，与陈增官的损失之间存在一定因果关系，依法应承担相应的侵权赔偿责任。被侵权人陈增官作为具有完全民事行为能力的人对损害的发生负有主要责任。酌情认定工商银行南平分行对陈增官损害后果承担40%的责任。现并无证据证明章植存在侵权行为，故二原告要求其承担赔偿责任，不予支持。根据《最高人民法院关于适用的解释》第五十二条第（六）项规定，依法设立并领取营业执照的商业银行的分支机构可作为民事诉讼主体，以自己的名义参加民事诉讼。本案中，二原告要求工商银行省分行与工商银行南平分行承担连带赔偿责任，于法无据，不予支持。二、陈增官、刘爱玉系夫妻关系，夫妻双方的财产为共同共有，其债权亦是共同共有的债权。刘爱玉作为共同原告参加诉讼，于法有据，其系适格的诉讼主体。三、本案原告起诉主张的为民事侵权法律关系，与公安机关立案侦查的刑事案件属于两个不同的法律关系。公安机关对本案相关事实涉嫌诈骗立案并不影响本案的审理。故本案并不适用“先刑后民”原则，本案应依法继续审理。四、根据最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十五条规定，权利人向公安机关、人民检察院、人民法院报案或者控告，请求保护其民事权利的，诉讼时效从其报案或者控告之日起中断。上述机关决定不立案、撤销案件、不起诉的，诉讼时效期间从权利人知道或者应当知道不立案、撤销案件或者不起诉之日起重新计算；刑事案件进入审理阶段，诉讼时效期间从刑事裁判文书生效之日起重新计算。现陈增官被诈骗一案尚在侦查中。故，对工商银行南平分行就诉讼时效提出的抗辩，不予支持。章植经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为自愿放弃抗辩权利，依法缺席审理及判决。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第一百四十四条规定，判决：一、中国工商银行股份有限公司南平分行于本判决生效之日起十日内赔偿陈增官、刘爱玉19.2万元；二、驳回陈增官、刘爱玉其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8800元，由中国工商银行股份有限公司南平分行负担4140，由陈增官、刘爱玉负担4660元。 二审中，各方当事人均未提交新证据。根据现有证据，本院确认一审认定的事实正确。 本院认为，根据福州市公安局仓山分局2013年8月19日出具的编号为147-1号的《公安机关办理信访事项进度告知单》内容，可以证明案涉的“章植”62×××29账户并非其本人所开立。即开立该账户之人持章植遗失的身份证在工商银行南平分行下属支行开立案涉账户。目前并无相反证据证明公安机关认定的上述事实存在错误。由于工商银行南平分行在开立账户时没有尽到谨慎审查的义务，客观上帮助他人实施了诈骗，与陈增官的损失之间存在一定因果关系，依法应当承担相应的侵权赔偿责任。一审法院判决工商银行南平分行对陈增官的损害后果承担40%的责任，合法合理。现并无证据证明章植存在侵权行为，故陈增官、刘爱玉要求其承担赔偿责任，本院不予支持。工商银行南平支行作为民事诉讼主体，能够以自己的名义参加民事诉讼。在没有证据证明工商银行福建分行与陈增官的损害后果存在因果关系的情况下，陈增官、刘爱玉要求工商银行福建分行与工商银行南平分行对陈增官的损失承担连带责任，于法无据，本院不予支持。 综上所述，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8800元，由陈增官、刘爱玉负担4400元，由工商银行南平分行负担4400元。 本判决为终审判决。 审判长 甘 力 审判员 陈 洪 审判员 官永琪 二〇一九年四月三日 法官助理许露明书记员张欣婕