福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽民终1542号 上诉人（原审被告）：福建鸿宇安生物科技有限公司，住所地福建省厦门市思明区鹭江道96号之一3001室。 法定代表人：洪真，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：薛少林，北京盈科（泉州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：付蓉蓉，北京盈科（泉州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：国家开发银行，住所地北京市西城区复兴门内大街18号. 法定代表人：胡怀邦，该行董事长。 委托诉讼代理人：林安宁，上海锦天城（厦门）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：林斌，上海锦天城（厦门）律师事务所律师。 原审被告:福建鸿安投资有限公司，住所地福建省厦门市思明区鹭江道96号之一3002室A单元。 法定代表人：洪真，该公司执行董事。 原审被告：洪真，男，1962年7月2日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。 原审被告：林艳尊，女，1970年5月18日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。 原审被告：陇川鸿宇安新能源科技有限公司，住所地云南省德宏州陇川县章凤镇天城花园D2户型七栋。 法定代表人：洪宇，该公司执行董事兼总经理。 原审被告：宁蒗飞鹰商贸有限公司，住所地云南省丽江市宁蒗县老干区第二规划区一层。 法定代表人：关敏，该公司执行董事。 原审被告：盈江县挖苦河水电开发有限公司，住所地云南省德宏州盈江县平原镇盈东路。 法定代表人：洪真，该公司执行董事。 上诉人福建鸿宇安生物科技有限公司（以下简称福建鸿宇安公司）因与被上诉人国家开发银行（以下简称国开行）及原审被告福建鸿安投资有限公司（以下简称鸿安公司）、洪真、林艳尊、陇川鸿宇安新能源科技有限公司（以下简称陇川鸿宇安公司）、宁蒗飞鹰商贸有限公司（以下简称飞鹰公司）、盈江县挖苦河水电开发有限公司（以下简称挖苦河公司）金融借款合同纠纷一案，不服福建省厦门市中级人民法院（2017）闽02民初805号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人福建鸿宇安公司的委托诉讼代理人付蓉蓉，被上诉国开行的委托诉讼代理人林斌到庭参加诉讼。原审被告鸿安公司、洪真、林艳尊、陇川鸿宇安公司、飞鹰公司、挖苦河公司经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 福建鸿宇安公司上诉请求：1.判令撤销一审判决第三项，依法改判福建鸿宇安公司向国开行支付为实现债权所支出的律师费12万元及保全费5000元、公告费1500元；2.判令本案的诉讼费用由国开行承担。事实和理由：根据一审判决书载明“《民事法律实务委托合同》、《专项法律服务协议和保密协议》、律师费发票、中国建设银行网上银行电子回执单、保全费发票、公告费发票等复印件各一份，以证明国开行为实现本案讼争债权支出律师费12万元及公告、保全等费用”，本案国开行实际支出律师费为12万元，却向福建鸿宇安公司主张24.25万元律师费并得到一审法院支持，没有事实和法律依据，应依法予以改判。 国开行辩称，1.根据国开行与委托的律师事务所签订的专项法律服务协议的约定，律师费包括前期费用12万元和风险代理费12.25万元，合计24.25万元。2.福建鸿宇安公司在一审经公告送达未到庭参加庭审,却在一审判决后提起上诉，其行为已经视为放弃了一审抗辩的权利，不应再提出律师费的抗辩主张。该行为已涉嫌拖延诉讼，不应得到支持。3.福建鸿宇安公司仅对律师费提出了上诉，明确其对5000万债务是没有异议的，说明该笔债权福建鸿宇安公司是愿意偿还的，在此情况下应支持该部分律师费，该律师费属于国开行合理的费用支出。请求驳回上诉，维持原判。 国开行一审诉讼请求：1.请求判令解除国开行与福建鸿宇安公司签订的编号为3520201301100000149号的《人民币资金借款合同》；2.福建鸿宇安公司立即归还借款本金5000万元（人民币，下同）、利息709025.20元（以5500万元为基数，按年利率5.39%，自2017年6月21日起计至2017年7月30日止为329388.89元；以5000万元为基数，按年利率5.39%，自2017年7月31日起计至2017年9月20日止为389277.78元；以5000万元为基数，按年利率5.39%，自2017年9月21日起计至2017年9月30日止为74861.11元；以上利息扣减2017年9月21日福建鸿宇安公司支付的84502.58元利息，共计709025.20元）、复利（以634164.08元为基数，按银行五年以上期贷款利率×110%，自2017年9月21日起计算至福建鸿宇安公司实际还款之日止，暂计至2017年10月9日为1804.02元）、罚息（以5000万元为基数，按银行五年以上期贷款利率×110%×150%，自2017年10月1日起计至福建鸿宇安公司实际还款之日止）；3.判令福建鸿宇安公司承担国开行为实现债权所支出的律师费用24.25万元，以上请求暂合计51030345.69元；4.判令鸿安公司、洪真、林艳尊、陇川鸿宇安公司就福建鸿宇安公司的上述债务承担连带清偿责任；5.判令国开行有权就福建鸿宇安公司抵押的动产机器设备（详见附件一《机器设备抵押物清单》）行使抵押权，有权就折价、拍卖、变卖的款项优先受偿；6.判令飞鹰公司在抵押的林地使用权、林木所有权（详见附件二《林地使用权、林木所有权抵押物清单》）范围内就福建鸿宇安公司的上述债务承担连带担保责任，国开行有权就抵押物行使抵押权，有权就折价、拍卖、变卖的款项优先受偿；7.判令挖苦河公司在质押的挖苦河一级电站电费及其项下全部收益的收费权范围内就福建鸿宇安公司的上述债务承担连带担保责任，国开行有权就质押物行使质权，有权就折价、拍卖、变卖的款项优先受偿；8.判令本案诉讼费用、保全费用全部由各被告承担。 一审法院认定的事实：2013年12月13日国开行与福建鸿宇安公司签订《人民币资金借款合同》(合同编号3520201301100000149)，约定福建鸿宇安公司因建设年产5000吨高品位生物物理法活性炭项目向国开行借款8000万元；借款期自2013年12月20日起至2023年12月19日止；年利率为中国人民银行同期同类贷款基准利率基础上浮l0％；借款自国开行将资金划入福建鸿宇安公司在该行经办分行开立的结算账户之日起计算利息，结息日为每年3月20日、6月20日、9月20日、12月20日，付息日为结息日后的第1日；福建鸿宇安公司应按下列计划向国开行偿还借款本金：2014年12月20日500万元；2015年9月21日500万元；2016年3月21日500万元；2016年9月21日500万元；2017年3月21日500万元；2017年9月21日500万元；2018年3月21日500万元；2018年9月21日500万元；2019年3月21日500万元；2019年9月21日500万元；2020年3月21日500万元；2020年9月21日500万元；2021年3月21日500万元；2021年9月21日500万元；2022年3月21日200万元；2022年9月21日200万元；2023年3月21日200万元；2023年9月21日200万元；2023年12月19日200万元；如福建鸿宇安公司逾期还款，逾期借款罚息利率为本合同约定借款利率×150％且国开行有权单方解除合同、宣布贷款提前到期，要求福建鸿宇安公司限期偿还已发放的贷款本息；合同于厦门市思明区签署，发生争议由合同签订地人民法院管辖。 同日，国开行与鸿安公司签订《国家开发银行股份有限公司人民币资金贷款保证合同》，与洪真、林艳尊签订《保证合同》，约定鸿安公司、洪真、林艳尊为上述合同约定的福建鸿宇安公司的还款义务承担连带担保责任；与福建鸿宇安公司分别签订《国家开发银行股份有限公司人民币资金贷款抵押合同》和《国家开发银行股份有限公司人民币资金贷款质押合同》，由福建鸿宇安公司提供机器设备和该公司1000万元存款单为上述借款设立抵押和质押担保并办理相应抵押登记和质押登记；与飞鹰公司签订《国家开发银行股份有限公司人民币资金贷款抵押合同》，由飞鹰公司提供林地使用权、林木所有权为上述借款设立抵押担保并办理抵押登记；与挖苦河公司签订《国家开发银行股份有限公司人民币资金贷款应收账款质押合同》、《偿债资金专户管理协议》、《应收账款质押登记协议》，提供挖苦河一级电站电费及其项下全部收益的收费权为上述借款设立质押担保并办理质押登记。2017年5月18日陇川鸿宇安公司与国开行签订《国家开发银行股份有限公司人民币资金贷款保证合同》，同样为上述合同约定的福建鸿宇安公司的还款义务承担连带担保责任。 2013年12月20日、2013年12月27日、2014年1月10日国开行分别向福建鸿宇安公司发放贷款5000万元、950万元、2050万元。2017年3月21日、9月21日，福建鸿宇安公司未依约还款付息，以质押存款1000万元先行偿付，截至2017年9月21日，该公司尚欠利息534164.08元至今未付。 另查明，依据讼争《人民币资金借款合同》第二十四条“借款人的违约事件和违约责任”中的约定，借款人违反合同第二十一条第（四）项的规定，按合同约定偿付借款本息的，贷款人有权要求借款人限期纠正，或宣布贷款提前到期，同时要求借款人限期偿还已发放的贷款本息，并有权从借款人开立的账户中直接扣收还款资金，直到合同项下债务得到全部清偿，有权单方解除合同，实现贷款人在担保合同项下享有的担保权益；第三十一条“其他事项”约定，因借款人违约发生诉讼的，贷款人为该项诉讼支付的律师费由借款人承担。 还查明，国开行与鸿安公司、陇川鸿宇安公司及洪真、林艳尊分别签订的保证合同中均约定，不论借款人是否为主合同提供物的担保或主合担保，不论贷款人是否选择放弃或减少借款人所提供物的担保，贷款人有权直接要求保证人承担保证责任。 又查明，讼争借款发生后，福建鸿宇安公司分别于2014年12月22日返还借款本金500万元，于2015年9月21日返还借款本金500万元，于2016年3月21日返还借款本金500万元、于2016年9月21日返还借款本金500万元，并支付2017年6月21日前的利息。国开行于2017年3月21日从福建鸿宇安公司提供质押的存款中扣还借款本金500万元，于2017年7月31日扣还借款本金500万元，并于2017年9月21日从福建鸿宇安公司的账户内扣收借款利息84502.58元。 一审法院认为，国开行与福建鸿宇安公司签订的编号为3520201301100000149号的《人民币资金借款合同》、编号为3520201301100000149001号的《人民币资金借款合同变更协议》及《人民币资金贷款抵押合同》，与鸿安公司、陇川鸿宇安公司分别签订的《人民币资金贷款保证合同》，与洪真、林艳尊签订的《保证合同》，与飞鹰公司签订的《人民币资金贷款抵押合同》，与挖苦河公司签订的《人民币资金贷款应收账款质押合同》、《应收账款质押登记协议》等，均系各方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方均应当依照合同的约定履行相应的义务。上述合同签订后，国开行已依照约定向福建鸿宇安公司发放借款，但福建鸿宇安公司未能依照借款合同的约定，分期向国开行返还借款本金、支付利息，已构成违约，国开行依照合同约定有权解除合同并要求福建鸿宇安公司返还借款本金、支付利息，并依照约定承担罚息和复利等逾期付款违约金等违约责任。国开行请求中的利息、罚息及复利标准符合双方在上述合同中的约定及法律规定，应予支持。 鸿安公司、陇川鸿宇安公司及洪真、林艳尊分别与国开行签订保证合同，为福建鸿宇安公司在上述借款合同项下所欠国开行的全部债务承担连带保证责任，在福建鸿宇安公司未依约履行债务时，国开行有权要求鸿安公司、陇川鸿宇安公司及洪真、林艳尊依照约定承担连带保证责任。福建鸿宇安与国开行签订抵押合同，以其所有的设备等为其在讼争借款合同项下的全部债务提供抵押担保；飞鹰公司与国开行签订抵押合同，以其所有的林地使用权、林木所有权等为福建鸿宇安公司在讼争借款合同项下的全部债务提供抵押担保；挖苦河公司与国开行签订质押合同，以其应收账款为福建鸿宇安公司在讼争借款合同项下的全部债务提供质押担保，上述抵押、质押均已依法办理相应的登记手续，依法产生物权效力。国开行享有上述担保物权，在被担保人福建鸿宇安公司未能依约履行债务时，有权申请法院拍卖、变卖抵押物并从所得价款中优先受偿，从质押的应收账款中优先受偿。国开行主张其为主张本案债权产生的律师服务费用24.25万元应由福建鸿宇安公司依照约定承担，并由各保证人依法承担保证责任，从拍卖、变卖担保物所得价款中优先受偿，因讼争借款合同及保证合同、抵押合同及质押合同对该费用的承担已经做出明确约定，国开行已经提供委托代理合同、发票及支付凭证等，故依法予以支持。国开行还主张其为提起本案诉讼而支付的财产保全费5000元、公告费1500元等诉讼费用应由福建鸿宇安公司承担，因上述费用已实际发生，且系因福建鸿宇安公司违约行为而给国开行造成的损失，国开行有权要求福建鸿宇安公司承担。 综上，国开行的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第三十一条、第三十三条、第五十三条、第六十三条，《中华人民共和国物权法》第十四条、第一百七十六条、第一百八十条、第一百八十八条、第二百零八条、第二百二十三条、第二百二十八条、第二百二十九条之规定，判决：一、解除国开行与福建鸿宇安公司签订的编号为3520201301100000149号的《人民币资金借款合同》及编号为3520201301100000149001号的《人民币资金借款合同变更协议》； 二、福建鸿宇安公司应于判决生效之日起七日内向国开行返还借款本金5000万元，并支付利息（暂计至2017年9月30日，扣除2017年9月21日福建鸿宇安公司支付的84502.58元后为709025.20元；此后按合同约定的利率计算至判决确定的还款之日止）、复利（以634164.08元为基数，按银行五年以上期贷款利率上浮10%，自2017年9月21日起计算至判决确定的还款之日止，暂计至2017年10月9日为1804.02元）、罚息（以5000万元为基数，按银行五年以上期贷款利率上浮10%再上浮50%，自2017年10月1日起计至判决确定的还款之日止）；三、福建鸿宇安公司应于判决生效之日起七日内向国开行支付该行为实现债权所支出的律师费用24.25万元及保全费5000元、公告费1500元；四、鸿安公司、洪真、林艳尊、陇川鸿宇安公司对福建鸿宇安公司的上述债务承担连带清偿责任，鸿安公司、洪真、林艳尊、陇川鸿宇安公司承担保证责任后，有权向福建鸿宇安公司追偿；五、如福建鸿宇安公司不履行上述债务，国开行有权申请拍卖、变卖福建鸿宇安公司提供抵押的动产机器设备（详见附件一《机器设备抵押物清单》），并就所得价款优先受偿；六、如福建鸿宇安公司不履行上述债务，国开行有权申请拍卖、变卖飞鹰公司提供抵押的林地使用权、林木所有权（详见附件二《林地使用权、林木所有权抵押物清单》），并就所得价款优先受偿；七、如福建鸿宇安公司不履行上述债务，国开行有权就挖苦河公司提供质押的挖苦河一级电站电费及其项下全部收益的收费权优先受偿。 二审中，对一审法院认定的事实,双方当事人均无异议。本院依法对双方当事人均无异议的事实予以确认。 另查明，2017年9月26日国开行（甲方）与上海锦天城（厦门）律师事务所（乙方）签订一份《专项法律服务协议和保密协议》。其中，第八条费用及支付方式约定：“（一）本案费用按如下方式结算：乙方提供本协议所描述的法律服务，甲方将按风险代理方式付费，费用币种为人民币。具体支付方式为：1.基础办案经费：本协议签订生效后十个工作日，甲方向乙方一次性支付6万元；本案一审第一次开庭前或甲方与本案相关当事人达成和解之日起十个工作日内，甲方向乙方一次性支付6万元；2.1风险代理费：以甲方实际收到的款项（含合同等价值的其他资产）按下列比例计算风险代理费：                            实际回收标的额（万元）                       比例                               100（含）以下                       不超过0.9%                               100-500（含）                       不超过0.4%                               500-1000（含）                       不超过0.35%                               1000-5000（含）                       不超过0.2%                               5000-10000（含）                       不超过0.12%                例如案件实际回收金额为3500万元，按照上述方法计算的风险代理费上限为100×0.9%+（500-100）×0.4%+（1000-500）×0.35%+（3500-1000）×0.2%=9.25（万元）;2.2……2.3甲方应在实际收到款项入账之日起30日内，按上述2.1、2.2的约定向乙方支付相应风险代理费。” 国开行二审中确认按照上述方法计算5000万元标的额的风险代理费为100×0.9%+（500-100）×0.4%+（1000-500）×0.35%+（5000-1000）×0.2%=12.25（万元），但该款项尚未实际发生。 本院认为，讼争《人民币资金借款合同》第三十一条“其他事项”约定:因借款人违约发生诉讼的，贷款人为该项诉讼支付的律师费由借款人承担。在之后的保证合同、抵押合同及质押合同中亦对该费用的承担做出明确约定。根据国开行在原审中提供的《专项法律服务协议和保密协议》，本案律师费分为基础办案经费和风险代理费。其中，风险代理费明确约定以“实际收到的款项（含合同等价值的其他资产）按比例计算”。国开行对已支付的12万元基础办案经费提供了发票及支付凭证，而福建鸿宇安公司对《专项法律服务协议和保密协议》的真实性和已经支付的12万元律师费无异议。因国开行就本案纠纷实际收到的款项数额目前尚未确定，无法按比例计算出具体风险代理费金额，故该行主张12.25万元风险代理费，缺乏事实依据。对于本案律师费中未实际发生的该部分代理费，一审未做区分即全部予以支持不当，应于纠正。 综上所述，福建鸿宇安公司的上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、维持福建省厦门市中级人民法院（2017）闽02民初805号民事判决第一、二、四、五、六、七项； 二、变更福建省厦门市中级人民法院（2017）闽02民初805号民事判决第三项为：福建鸿宇安生物科技有限公司应于本判决生效之日起七日内向国开行支付该行为实现债权所支出的律师费用12万元及保全费5000元、公告费1500元。 二审案件受理费2750元，由被上诉人国家开发银行负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 高 晓 审 判 员 郑 唯 代理审判员 陈 昊 二〇一九年四月三十日 书 记 员 刘真真 附：本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。