云南省昭通市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云06民终432号上诉人（原审被告）云南中北建设工程有限公司。统一社会信用代码：91530600582360961Q。住所地：云南省昭通市昭阳区海楼路昭阳小区望海佳园14幢2单元502号。法定代表人：孙继波，职务总经理。委托代理人迟学兴，北京盈科（昆明）律师事务所律师（特别授权）。上诉人（原审被告）刘自贵，男，汉族，1974年9月26日生，云南省镇雄县人，小学文化,农民，住云南省镇雄县。被上诉人（原审原告）魏洪，男，汉族，1993年10月28日生，云南省昭阳区人，小学文化,居民，住云南省昭通市昭阳区。委托代理人罗开勇，云南天外天（昭阳）律师事务所律师(特别授权）。被上诉人（原审被告）李小牛，男，彝族，1981年5月27日生，云南省镇雄县人，小学文化,农民，住云南省镇雄县。委托代理人程隆银，云南悟同律师事务所律师(特别授权）。上诉人云南中北建设工程有限公司、刘自贵因与被上诉人魏洪、李小牛租赁合同纠纷一案，不服云南省昭通市昭阳区人民法院（2017）云0602民初2487号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审人民法院经审理确认的本案法律事实是:被告李小牛在被告刘自贵承包的工地工作。2015年5月1日，被告刘自贵授权（2016年4月29日﹝2016﹞云0602民初623号庭审笔录刘自贵陈述）被告李小牛与原告魏洪签订《工程机械租赁合同》，约定：原告魏洪（甲方）将自己所有品牌型号为卡特320CU型的挖掘机1台以月租金31000元的价格租赁给乙方；乙方应负责机手在施工现场的安全及对该租赁设备的看护；由于乙方的原因造成的设备操作人员伤亡及设备的损坏或丟失由乙方负责；租赁期满，乙方将设备完好交给甲方，办理退场手续。合同还对租金计算等事项进行了约定。2015年7月8日，被告云南中北建设工程有限公司与无相关资质的被告刘自贵签订《劳务分包协议》，约定被告云南中北建设工程有限公司将位于鲁甸县梭山乡，工程名为鲁甸县乐红利外至梭山黑石公路项目以劳务分包的形式分包给被告刘自贵，发生安全事故及纠纷，一切责任由乙方（刘自贵）自行负责。双方还签订了《施工安全协议书》。被告刘自贵将向原告魏洪租赁的品牌型号为卡特320CU型的挖掘机在其承包的鲁甸县乐红利外至梭山黑石公路项目工地上使用。因临近2016年春节放假，被告刘自贵安排将承租的品牌型号为卡特320CU型的挖掘机停放在鲁甸县乐红利外至梭山黑石公路项目的施工工地上后放假离开，期间被告刘自贵雇佣田宗银对挖机进行看管，待春节收假后继续使用。2016年2月10日（农历2016年正月初三）凌晨2点左右，云南省昭通市鲁甸县乐红镇利外村三锅庄发生山体垮塌地质灾害，田宗银立即电话通知被告刘自贵未接通电话，田宗银侄女刘树娟随即电话通知被告刘自贵的侄儿刘奎（在刘自贵承包的工地上工作），告知其山体发生垮塌，有可能掩埋挖机，叫刘奎打电话给刘自贵，尽快对挖机采取措施进行处理。刘自贵得知情况后打电话询问刘树娟是否有人员伤亡，未对停放的挖机采取避险措施。2016年2月10日早上8时左右，原告魏洪所有的品牌型号为卡特320CU型的挖掘机被山体垮塌的土石掩埋。同日，鲁甸县国土资源局出具《关于乐红镇利外村三锅庄山体垮塌地质灾害情况报告》，2016年2月11日，乐红镇人民政府出具《关于乐红镇利外村三锅庄山体垮塌地质灾害情况汇报》。春节收假开工后刘自贵继续施工至2016年3月退出鲁甸县乐红利外至梭山黑石公路项目场地。2016年3月9日，原告魏洪向昭阳区人民法院提起诉讼，诉被告云南中北建设工程有限公司、李小牛、刘自贵租赁合同纠纷一案，请求人民法院判令：三被告赔偿原告挖机710000元并承担本案诉讼费用。昭阳区人民法院于2017年3月2日作出（2016）云0602民初623号《民事判决书》，判决驳回原告魏洪的诉讼请求。原告魏洪不服，向云南省昭通市中级人民法院提起上诉。2017年8月7日，云南省昭通市中级人民法院作出（2017）云06民终1330号《民事裁定书》，裁定：一、撤销昭阳区人民法院（2016）云0602民初623号民事判决；二、本案发回昭阳区人民法院重审。重审过程中，原告魏洪向昭阳区人民法院提起鉴定。2018年3月15日，云南鼎丰司法鉴定中心作出（2017）云鼎鉴司字第1985号《司法鉴定意见书》，鉴定截止鉴定基准日，卡特320CU型挖掘机在被埋前的价值为人民币580000元。2018年3月26日，云南鼎丰司法鉴定中心作出17-1985鉴定意见补充《卡特牌320CU型挖掘机损毁价值评估补充》，补充鉴定意见：卡特320CU型挖掘机损毁价值=被埋前价值580000元-该机残存值12600元=人民币567400元。产生鉴定费8000元，由原告魏洪支付。现原告魏洪向昭阳区人民法院提起诉讼，请求人民法院判令：三被告赔偿原告挖机710000元并承担本案诉讼费用。重审庭审过程中，原告魏洪补充，1、山体垮塌的地点离挖机被埋地点一公里以上且为“7”字型；2、山体垮塌时间与挖机被掩埋时间相隔8小时以上；3、在山体垮塌后被告方已经得到管理人员的通知，但是被告方未采取任何措施且未通知原告。原审人民法院经审理认为，依法成立的合同受法律的保护，对双方具有约束力，合同当事人双方应按自己的义务履行合同。本案中，被告刘自贵授权被告李小牛与原告魏洪签订《工程机械租赁合同》，被告李小牛因签订该合同所产生的权利和义务均应由被告刘自贵享有和承担。原告魏洪按合同约定将其所有的品牌为卡特320CU型挖掘机完整无损交付被告刘自贵使用，被告刘自贵亦应按合同约定妥善保管并将该挖掘机完整无损返还原告魏洪。2016年2月10日凌晨2点左右发生山体垮塌地质自然灾害后，该卡特320CU型挖掘机并没有立即损毁，直至2016年2月10日早晨8点左右才被山体垮塌土石掩埋，在长达六个小时的间隔期间内被告刘自贵得知险情后并没有及时采取相应避险措施予以施救，最终导致原告魏洪所有的品牌为卡特320CU型挖掘机毁损灭失，此次山体垮塌确系地质自然灾害，但原告魏洪所有的品牌为卡特320CU型挖掘机被山体垮塌土石掩埋所造成的损失并非不可避免，根据2015年5月1日签订的《工程机械租赁合同》：乙方（承租方）应负责机手在施工现场的安全及对该租赁设备的看护。由于乙方（承租方）的原因造成的设备操作人员伤亡及设备的损坏或丟失由乙方（承租方）负责的约定以及《中华人民共和国合同法》第二百二十二条：“承租人应当妥善保管租赁物，因保管不善造成租赁物毁损、灭失的，应当承担损害赔偿责任。”之规定，被告刘自贵应当承担该挖掘机损害的相应赔偿责任。被告云南中北建设工程有限公司将其承包的鲁甸县乐红利外至梭山黑石公路项目的劳务分包给没有资质的被告刘自贵，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三项：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”之规定，被告刘自贵授权被告李小牛向原告魏洪承租的品牌为卡特320CU型挖掘机在被告云南中北建设工程有限公司工地上使用，被告云南中北建设工程有限公司对分包单位的资质负有审查义务，对分包工程项目上使用的机器设备负有管理义务，故对该挖掘机的损毁后果负有一定的责任，其应承担相应的赔偿责任。因此次挖掘机的损毁系自然灾害而引发，可适当减轻被告云南中北建设工程有限公司和被告刘自贵的赔偿责任，即减少30%的责任。原告魏洪主张其损失为710000元，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十九条第二款“侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。”之规定以及云南鼎丰司法鉴定中心作出（2017）云鼎鉴司字第1985号《司法鉴定意见书》、17-1985鉴定意见补充《卡特牌320CU型挖掘机损毁价值评估补充》，原告魏洪的损失应为人民币567400元，由被告云南中北建设工程有限公司和被告刘自贵共同承担70%，即567400元×70%=人民币397180元，在此基础上根据责任的大小，由被告云南中北建设工程有限公司承担397180元×40%=人民币158872元，由被告刘自贵承担397180元×60%=人民币238308元。原告魏洪垫付的鉴定费8000元，由被告云南中北建设工程有限公司承担8000元×40%=人民币3200元，由被告刘自贵承担8000元×60%=人民币4800元。被告云南中北建设工程有限公司、被告刘自贵及被告李小牛均主张卡特牌320CU型挖掘机的《工程机械租赁合同》在损毁前已结算解除，根据2015年5月1日签订的《工程机械租赁合同》：租赁期满，乙方（承租方）将设备完好交给甲方（出租方），办理退场手续的约定，结合庭审查明的案件事实和挖掘机的市场租赁交易习惯，对三被告的该项主张本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”、第六十条：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”、第二百二十二条：“承租人应当妥善保管租赁物，因保管不善造成租赁物毁损、灭失的，应当承担损害赔偿责任。”、第二百七十二条第三项：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”，《中华人民共和国侵权责任法》第十九条第二款“侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。”，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”，参照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”之规定，判决如下：一、由被告云南中北建设工程有限公司在本判决生效后30日内赔偿原告魏洪人民币158872元（大写：壹拾伍万捌仟捌佰柒拾贰圆整），给付原告魏洪鉴定费人民币3200元（大写：叁仟贰佰圆整）；二、由被告刘自贵在本判决生效后30日内赔偿原告魏洪人民币238308元（大写：贰拾叁万捌仟叁佰零捌圆整），给付原告魏洪鉴定费人民币4800元（大写：肆仟捌佰圆整）；三、驳回原告魏洪的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10900元，由原告魏洪承担4802.5元，被告云南中北建设工程有限公司承担2439元，由被告刘自贵承担3658.5元。原审判决宣判后，云南中北建设工程有限公司、刘自贵均不服，原审判决，向本院提起上诉，刘自贵上诉认为：1、一审判决认定事实错误，上诉人提交的《收据》能够证明双方已经解除了挖机使用合同，按照交易习惯，上诉人与李声义进行结算并书写了《欠条》和《收据》，是双方达成的最终结算，该结算能够与证人证言互相印证，一审法院认为租赁合同尚未解除属于认定事实错误；2、一审判决适用法律错误，作为施工总承包单位的中北公司即使是合法分包也要对施工现场的安全负责，上诉人与李小牛不存在不服从中北公司管理而导致李声义挖机损毁的事实，应由中北公司承担赔偿责任。综上，请求撤销一审判决，并依法改判，上诉费用由被上诉人承担。上诉人云南中北建设工程有限公司上诉认为：1、被上诉人的证人任某出具的《挖机买卖协议》和收条不具有真实性和客观性，人民法院应不予采信；2、被上诉人出具的证人证言应不予采信；3、云南鼎丰司法鉴定中心司法鉴定意见书（2017）云鼎鉴司第1985号鉴定意见及补充鉴定17-1985号鉴定意见不具有客观真实性、合法性、关联性，人民法院应不予采信，并重新委托其他鉴定机构进行鉴定；4、被上诉人的证据不能证实挖机被山体掩埋所造成的损失并非不可避免，被上诉人魏洪的挖机损失是不可抗力的自然灾害造成的；且根据证人证言证实魏洪未及时到场是其手机关机未联系上；5、刘自贵与被上诉人魏洪之间租赁合同已经于2016年2月6日解除；6、一审法院错误把“劳务分包”认定为“工程分包”，被上诉人的挖掘机损失应由刘自贵在其自愿的基础上进行补偿，我方与刘自贵签订的协议约定施工用具、施工人员及机械安全由承办方承担且已经有生效判决认可合同的相对性；7、上诉人未将昭通市防震减灾局发布的地震资料作为证据提交；8、原二审法院未否定原一审法院认定的事实，原一审法院认定的事实仍然有效；9、一审法院因重审认定事实错误，导致适用法律错误。综上，请求撤销一审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求，由被上诉人承担本案的全部诉讼费用。被上诉人魏洪答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。被上诉人李小牛未作答辩。本案二审审理过程中，上诉人对一审认定挖机被埋的事实无异议，对其余事实有异议，对无异议的事实本院予以确认。归纳双方的诉辩主张，本案争议的焦点是：1、涉案租赁合同是否已经解除？2、《挖机买卖协议》是否有效？鉴定意见书能否采信？3、挖机损失是否能够避免？二上诉人是否应承担赔偿责任？3、昭通市昭阳区人民法院（2016）云0602民初623号民事判决认定的事实是否已经撤销？针对本案焦点，结合上诉人的上诉主张，本院评判如下：1、涉案租赁合同是否已经解除？魏洪与李小牛（刘自贵一方工作人员）签订的《工程机械租赁合同》约定，租赁期满后，承租方将设备完好交给出租方，办理退场手续。根据双方签订的协议约定及挖机租赁市场的交易习惯，租赁期届满时，承租方返还租赁物方能视为合同履行完毕，涉诉挖机被掩埋时仍然停放在承租人指定的地点，上诉人刘自贵提供的收条只能证实双方对已经产生的租赁费用进行结算，不能证实租赁合同已经解除，该上诉理由，本院不予支持。2、《挖机买卖协议》是否有效？鉴定意见书能否采信？尽管魏洪没有提供支付款项的银行凭证，但任某对挖掘机价格及魏洪采用现金支付的事实无异议，结合魏洪挖机每月租赁价款为31000元，年租金为372000元的事实，协议约定的挖掘机价格71万元符合常理，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百零八条第一款：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确认待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”的规定，原审法院认定挖掘机价格为71万元并无不当，本院予以确认。云南鼎丰司法鉴定中心根据挖掘机购买价格，按照鉴定程序对挖掘机机器价值进行鉴定得出的鉴定意见符合法律规定，本院予以采信，上诉人在二审中提出重新鉴定的申请，本院不予支持。3、挖掘机损失是否能够避免？二上诉人是否应承担赔偿责任？根据《中华人民共和国合同法》第二百二十二条：“承租人应当妥善保管租赁物，因保管不善造成租赁物毁损、灭失的，应当承担损害赔偿责任。”的规定，刘自贵一方有妥善保管租赁物的义务，本案挖掘机停放在上诉人刘自贵指定位置，2016年2月10日凌晨2点左右发生山体垮塌地质自然灾害后，涉案挖掘机直至当日早晨8点左右才被山体垮塌土石掩埋，刘自贵得知险情后有足够时间采取相应避险措施予以施救，但因刘自贵未及时采取措施最终导致挖掘机毁损灭失，对挖掘机的损毁具有过错，依法应承担部分赔偿责任，上诉人中北公司认为魏洪未到场对挖掘机损毁有责任的上诉理由，与法律规定不符合，本院不予支持。上诉人云南中北建设工程有限公司将其承包的鲁甸县乐红利外至梭山黑石公路项目的劳务分包给没有资质的上诉人刘自贵，其在选人上存在过错，应承担相应的责任。原审根据二上诉人的责任大小、挖掘机被掩埋原因判决魏洪承担30%的责任、刘自贵和云南中北建设工程有限公司共同承担70%的责任，又在刘自贵和云南中北建设工程有限公司共同承担70%的基础上又根据刘自贵和云南中北建设工程有限公司的责任大小，再次对刘自贵和云南中北建设工程有限公司的责任进行具体划分符合本案客观实际，二上诉人认为不应当承担赔偿责任的上诉请求，本院不予支持。4、昭通市昭阳区人民法院（2016）云0602民初623号民事判决书已经被本院作出的（2017）云06民终1330号民事裁定书所撤销，其作出的事实认定依法不产生法律效力，上诉人云南中北建设工程有限公司认为该份判决事实没有被撤销的上诉理由，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6097.5元，由刘自贵承担3658.50元，由云南中北建设工程有限公司承担2439元。本判决为终审判决。本判决自送达之日起生效。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审人民法院申请强制执行。本案当事人申请强制执行的期限为二年。审判长  王正云审判员  杨稳香审判员  肖荣蓉二〇一九年四月二十六日书记员  霍晨宇