贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔23民终431号 上诉人（原审原告）：汪发国，男，1949年9月19日生，汉族，农民，住贵州省册亨县。 被上诉人（原审被告）：何守发，男，1985年6月5日生，汉族，农民，住贵州省册亨县。 原审第三人：册亨县冗渡镇人民政府，住所地：册亨县冗渡镇街上。 法定代表人：李康，该镇镇长。 上诉人汪发国因与被上诉人何守发、原审第三人册亨县冗渡镇人民政府承包经营权纠纷一案，不服贵州省册亨县人民法院（2018）黔2327民初869号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 汪发国上诉请求：1.撤销一审判决；2.支持汪发国一审诉讼请求，即：解除汪发国与何守发两户于1987年达成的土地承包流转协议（口头合同）。由何守发向汪发国赔偿因其建房占用上诉人承包地所造成的经济损失354000元；3.一、二审诉讼费由何守发承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律不当。一、一审法院错误将土地承包经营权流转合同认定为土地使用权转让合同，属于认定事实不清。本案中汪发国与何守发之父何仕华达成口头土地流转合同期限为20年，没有超过30年的法定承包期限。何守发在约定或者法定期限内拒绝返还流转土地，汪发国有权依法解除土地承包经营权流转合同，并收回流转土地；同时，依照《中华人民共和国土地管理法》第二条第三款，关于任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地，以及第四条第二款，关于农村土地承包后，土地所有权性质不变，承包地不得买卖的规定。即使汪发国达成的协议是约定转让土地，该约定也应违反法律的强制性规定而被认定无效，本案所涉合同也应为无效合同。二、何守发将流转的集体土地用于建房，汪发国主张损失赔偿于法有据。一审法院认定汪发国与何守发同村不同组，属于同一集体经济组织成员的事实错误。众所周知，黔西南州自实行农村土地承包到户以来，均是以村民小组为单位设立集体经济组织，村民委员会并非集体经济组织形式，而是基层村民自治组织。自土地承包经营权发生流转，到何守发于1994年开始建房期间，汪发国与何守发两家均在不同村民组，何守发父亲不是同村冗洪组的集体经济组织成员。受让方虽在形式上办理了宅基地证，但土地属于集体土地的性质并未改变，其建房行为损害汪发国土地承包经营权和村民组合法权益。现何守发家在争议地建房事实确定，其应赔偿汪发国因此所遭受的损失。关于损失计算标准，因争议地自上世纪90年代来已经形成繁荣的农贸市场，可利用承包地摆摊设点可收取摊位出租费。现结合土地面积和30年最长土地承包期限计算，何守发应赔偿35.4万元。 何守发未作答辩。 册亨县冗渡镇人民政府未作陈述。 汪发国在一审起诉请求：1．请求解除汪发国与何守发两户于1987年达成的土地承包流转出租协议；2．请求何守发赔偿因其建房后不能返还汪发国承包田所造成的经济损失（承包经营损失）354000元；3.本案诉讼费由何守发承担。 一审法院认定事实：汪发国与何守发争议的土地位于册亨县××镇××村××组（原××村××组）街上，小地名为马河沟（又名马煌沟），四至界限为东抵朱斌住宅、西抵贺某住宅、南抵原313省道、北抵杨秀国田地，面积为172.66平方米，该争议地现状为何守发拆除老房子拟修建新房。争议地原属汪发国的承包地，1987年何守发的父亲何仕华与汪发国协商，达成汪发国将争议地转让给何仕华，何仕华向汪发国交付660斤稻谷的协议。何仕华转让得争议地后，便在该地上修建了一栋瓦房居住。1991年何仕华将瓦房改建成平房，1994年11月27日，何仕华经申请并缴纳了相应的土地管理费后，合法取得了该争议地的《宅基地证》，该证载明宅基地面积为117平方米（长13米、宽9米）及附属面积为117平方米，盖有冗渡镇人民政府、册亨县土地管理股及册亨县人民政府印章。 2016年3月23日，何守发家庭内部进行分家并签订了分家协议，协议载明本案宅基地及地上附着物由何守发与母亲赵某享有，房屋维修费由何守发承担，其余姊妹不得再对此房有争议，不得发生任何纠纷。何仕华之妻赵兴会、子女何守元、何勇、何守标、何守琴、何守花、何守富、何守发在协议上签字确认，在场人肖某、张兴国签字确认。2016年，何守发将平房拆除，拟在该土地上修建新房，汪发国异议导致双方产生纠纷。 2016年7月16日，汪发国与何守发经冗渡镇冗贝村人民调解委员会调解，但并未调解成功。之后汪发国向冗渡镇人民政府申请对该争议地的使用权进行确权，冗渡镇人民政府最终于2017年7月24日作出冗府行决字[2017]4号《关于冗贝村冗洪组汪发国与何守发宅基地（宗地）争议的处理决定》，决定争议宅基地（宗地）（地名：马河沟）的使用权确认应归何守发。汪发国不服向册亨县人民政府申请复议，册亨县人民政府于2017年9月15日作出册府行复决字[2017]6号行政复议决定书，维持冗渡镇人民政府2017年7月24日作出的冗府行决字[2017]4号处理决定。汪发国不服向安龙县人民法院提起行政诉讼，安龙县人民法院认为汪发国与何守发对争议地产生的纠纷属于农村土地承包经营权流转产生争议，不属于土地权属争议而作出（2017）黔2328行初113号行政判决书，判决：一、撤销册亨县冗渡镇人民政府于2017年7月24日作出的冗府行决字[2017]4号《关于冗贝村冗洪组汪发国与何守发宅基地（宗地）争议的处理决定》；二、撤销册亨县人民政府于2017年9月15日作出的册府行复决字[2017]6号行政复议决定书。 一审法院认为，汪发国与何仕华系同村不同组，属于同一集体经济组织成员，何仕华取得该土地使用权后，冗渡镇冗洪村村委会并未提出异议，虽然何仕华在取得土地使用权后用于修建房屋，但根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十四条规定“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定。”由此可见，强制性规定包括效力性规定与管理性规定，并非所有违反法律和行政法规强制性规定的合同均一概无效，应判断该强制性规定是否构成效力性规定，只有违反效力性强制性规定的合同才当然无效。《中华人民共和国农村土地承包法》规定的承包地不得买卖，且未经依法批准不得将承包地用于非农建设，系出于行政管理目的的管理性强制性规定，不影响土地承包方在从事民事活动中的行为的效力，不属于效力性强制性规定。而且在1994年11月27日，何仕华经申请并缴纳了相应的土地管理费后，合法取得了该争议地的《宅基地证》，说明冗渡镇冗洪村民委员会同意双方之间的承包经营权流转协议，行政管理部门同意改变土地用途，且何仕华已合法取得争议地的宅基地使用权。故汪发国与何守发之父何仕华所达成的土地转让协议有效。对于汪发国提出本案系通过出租方式将争议土地流转给何仕华的主张，与在场人方耀民陈述不一致，而其又未提交证据证实其主张，故不予采信。对于汪发国要求解除其与何守发之父何仕华之间的协议及要求被告赔偿经济损失354000元的请求应否予以支持的问题。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。本案汪发国与何守发之父何仕华达成协议后，何仕华交付660斤稻谷，汪发国按约将土地使用权交付何仕华，何仕华在取得该土地后修建房屋居住，并合法取得了该争议地的《宅基地证》，合同已实际履行，合同目的已经实现。现汪发国起诉要求解除合同，不符合以上可以解除合同的情形，故对其该项诉请不予支持。因合同不能解除，汪发国要求何守发赔偿因其建房后不能返还承包地所造成的经济损失354000元的诉请也不能成立，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第九十四条，《中华人民共和国农村土地承包法》第十条、第三十三条、第四十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，作出如下：驳回原告汪发国的诉讼请求。案件受理费6610元，由原告汪发国承担（已缴纳）。 二审中，各方当事人均未提交新证据。二审审理查明的案件事实与一审查明的基本一致。 综合当事人的诉辩理由，归纳本案二审争议焦点为：1.本案争议土地流转合同是约定土地承包经营权出租还是转让；2.本案争议土地流转合同是否有效。 本院认为，关于争议焦点一，本案争议土地流转合同是约定土地承包经营权转让。汪发国上诉主张一审法院认定为转让是认定事实不清的理由不能成立。本案中，有安龙县人民法院作出的（2017）黔2328行初113号行政判决书，在审理查明部分认定“1987年第三人何守发的父亲何仕华与原告汪发国协商，达成原告汪发国将争议地使用权转让给何仕华，何仕华支付660斤稻谷”的事实，即是已经有生效裁判文书认定案涉土地流转系转让而非出租。另外，在何仕华流转得案涉土地后在土地上办理建房手续和建房，该行为系长期、稳定利用土地，与出租限期利用特征不符。汪发国虽上诉主张是限期出租，但并未就此提供充分证据予以证实，对其该项上诉主张，不予支持。 关于争议焦点二，家庭方式承包的土地承包经营权可以采取转让、出租、互换等方式进行流转，2003年3月1日起施行的《中华人民共和国农村土地承包法》第三十三条关于流转条件的限制规定，已经明确在符合法定情况下，土地承包经营权可以流转。在此之前，并无明确法律、法规限制农村土地承包经营权合法流转，故汪发国关于农村土地不得流转的上诉理由不能成立。另外，本案中，转让人与受让人同属同一村，现无明确证据证实该二主体非同一集体经济组织成员。此外，本案所涉土地承包经营权转让发生于1987年，当时尚未颁布《中华人民共和国农村土地承包法》，而且在全国人民代表大会常务委员会关于修改《中华人民共和国农村土地承包法》的决定实施以前，2003年3月1日起施行的《中华人民共和国农村土地承包法》第三十三条规定，在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先权，第四十条规定承包经营权互换需发生在同一集体经济组织成员之间，第四十一条关于承包经营权转让的规定中，并未对转让双方是否属同一集体经济组织成员进行限定。在全国人民代表大会常务委员会关于修改《中华人民共和国农村土地承包法》的决定于2019年1月1日实施以后，《中华人民共和国农村土地承包法》才明确规定土地承包经营权转让需受同一集体经济组织成员的限制，根据法不溯及既往原则，案涉转让行为有效。 综上所述，上诉人汪发国的上诉请求不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6610元，由上诉人汪发国负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘筱青 审判员  陆金凤 审判员  付 君 二〇一九年四月二十九日 书记员  唐 尹