新疆维吾尔自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）新民终79号 上诉人（原审被告）：阜康市城关镇大墩村民委员会，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州阜康市城关镇。 法定代表人：陈建国，该村村委会主任。 委托诉讼代理人：张彬，新疆力和力律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王宏吉，新疆力和力律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：新疆亿德林房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州阜康市瑶池明珠小区**楼****。 法定代表人：李献伟，该公司经理。 委托诉讼代理人：张洪，新疆广翼律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：新疆大华建筑工程有限公司，住所地，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区北京南路青城巷**锦华名居**楼**iv> 法定代表人：魏志阳，该公司总经理。 委托诉讼代理人：林志华，北京大成（乌鲁木齐）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：马慧，北京大成（乌鲁木齐）律师事务所实习律师。 上诉人阜康市城关镇大墩村民委员会（以下简称阜康市大墩村委会）、新疆亿德林房地产开发有限公司（以下简称新疆亿德林房产公司）因与被上诉人新疆大华建筑工程有限公司（以下简称大华建筑公司）合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院（2017）新23民初110号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人阜康市大墩村委会的委托诉讼代理人张彬，新疆亿德林房产公司的委托诉讼代理人张洪，被上诉人大华建筑公司的委托诉讼代理人林志华、马慧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 阜康市大墩村委会上诉请求：1.请求撤销昌吉回族自治州中级人民法院（2017）新23民初110号民事判决书第一项，依法发回重审或改判阜康市大墩村委会不予支付工程款9073230元；2.请求由新疆亿德林房产公司、大华建筑公司承担本案一审、二审的诉讼费、送达费等。事实和理由：1.原审法院认定《协议书》为有效协议，根据该协议应由亿德林公司承担相应义务，阜康市大墩村委会不负有义务。原审法院认定阜康市大墩村委会、新疆亿德林房产公司、大华建筑公司于2015年9月21日签订的《协议书》合法有效，该协议书明确约定：新疆亿德林房产公司将其开发的阜康市××路#、4#和5#商铺（产权面积625.74㎡，单价14500元/㎡，合计9073230元）冲抵阜康市大墩村委会欠付大华建筑公司的工程款。故，根据该协议，新疆亿德林房产公司应当按照约定将涉案的商铺交付大华建筑公司，而阜康市大墩村委会在该协议中不负有任何义务。2.涉案《协议书》性质为债务转让协议，原审法院认定《协议书》未明确阜康市大墩村委会脱离原债权债务关系错误。原审法院认定《协议书》未明确阜康市大墩村委会脱离原债权债务关系，而新疆亿德林房产公司系作为新的债务人参与原债权债务关系，没有法律依据。根据各方的债权债务关系来看，本案存在两个债权债务关系，即：阜康市大墩村委会欠付大华建筑公司的工程款，新疆亿德林房产公司欠付阜康市大墩村委会的土地转让费。《协议书》签订的目的为阜康市大墩村委会对大华建筑公司所负的债务由新疆亿德林房产公司偿还，偿还的方式为以商铺作价偿还，新疆亿德林建筑公司对阜康市大墩村委会所负的债务亦随之相应的消灭。故，该《协议书》从性质上看，并非单纯的“以物抵债”协议（为一个债权债务关系），系对阜康市大墩村委会欠付大华建筑公司的债务转让给新疆亿德林房产公司的约定，且该《协议书》经三方签字盖章，已取得债权人大华建筑公司的许可。另外，《协议书》签订后，大华建筑公司已按照约定向阜康市大墩村委会开具收款的发票，其行为业已视为已收取了阜康市大墩村委会支付的款项，阜康市大墩村委会与大华建筑公司的债务已经清偿完毕。故，涉案《协议书》性质为债务转让协议，阜康市大墩村委会已实际脱离原债权债务关系，大华建筑公司仅可向新疆亿德林房产公司主张债权。3.原审法院弃《协议书》约定于不顾，而判令由阜康市大墩村委会给付工程款，违反公平原则。大华建筑公司在《协议书》签订后认为商铺价值过高，自始至终从未向新疆亿德林房产公司要求办理商铺产权变更登记的手续。其向阜康市大墩村委会主张权利的行为，已构成违反《协议书》的违约行为。另，新疆亿德林房产公司所称涉案商铺抵押给他人，无法实现《协议书》目的的意见，其并未向原审法院提供任何证据加以证明。故，《协议书》是否能够履行，是否能够实现合同目的，原审法院并未查明。退一步讲，即使涉案商铺无法履行，则作为债务受让人亦应向债权人即大华建筑公司偿还债务。同时，新疆亿德林房产公司在《协议书》签订后既未向大华建筑公司履行义务，又未向阜康市大墩村委会履行义务，其行为也违反了《协议书》约定和诚实信用原则。因此，原审法院抛开《协议书》约定的各方权利和义务，割裂大华建筑公司、新疆亿德林房产公司违背契约精神的行为，而却判令由阜康市大墩村委会承担义务，违反公平原则。综上，为维护合法权益，请贵院依法查明事实，支持阜康市大墩村委会的上诉请求。 大华建筑公司辩称，1.一审法院查明了案件事实，适用法律正确。2.阜康市大墩村委会主张一审法院认定《协议书》有效，故其不负有支付义务是错误的，因为《协议书》有效的前提条件，自然包括阜康市大墩村委会欠付大华建筑公司工程款的真实、合法且有效。3.《协议书》虽约定了新疆亿德林房产公司“以房抵债”，但协议中没有约定阜康市大墩村委会所欠大华建筑公司的此笔债务就此与阜康市大墩村委会再无关系或仅由新疆亿德林房产公司单独承担。4.阜康市大墩村委会在上诉书中所称其与新疆亿德林房产公司的债权债务关系，大华公司不知晓，《协议书》中无记载。阜康市大墩村委会对《协议书》的性质到底是“债权转让”还是“债务转让”认识混乱。其称大华建筑公司向其开具发票视为已收取了阜康市大墩村委支付的款项，是主观想象的“默示”，无合同和法律依据，相反，发票作为财务和税务手续，恰好付款义务人正是阜康市大墩村委的事实。综上，阜康市大墩村委作为债务人，在新疆亿德林房产公司加入债务承担后未能清偿债务的，应当继续承担履行义务和延迟支付的违约利息。 新疆亿德林房产公司辩称，阜康市大墩村委会的上诉请求没有事实及法律依据，请求维持一审判决第一项。三方签订的协议是代为偿还债务，双方约定阜康市大墩村委会的债务由新疆亿德林房产公司向大华建筑公司偿还。如果第三人不履行或履行不符合约定，应当由债务人阜康市大墩村委会向大华建筑公司履行。故，阜康市大墩村委会的上诉理由不成立。一审中三方达成共识，这不是债务转移的协议。因此，该债务应当由阜康市大墩村委会履行。双方合同中没有明确约定由新疆亿德林房产公司履行后，阜康市大墩村委会就不再履行，即债务转移给新疆亿德林房产公司。因此，该协议是代为履行债务的协议。一审判决由阜康市大墩村委会履行907万元的还债义务符合法律规定。 新疆亿德林房产公司上诉请求：1.请求依法撤销110号民事判决书第二项，即新疆亿德林房产公司向大华建筑公司在判决书生效后15日内支付100万元违约金；2.依法改判由阜康市大墩村委员会承担100万元违约金；3.本案二审诉讼费由大华建筑公司、阜康市大墩村委员会承担。事实和理由：一、一审法院判决新疆亿德林房产公司承担100万元违约金，没有事实和法律依据。1.一审法院将三方2016年9月21日签订的协议书认定为增加一种债务履行方式错误。新疆亿德林房公司代阜康市大墩村委会偿还大华建筑公司欠款9073230元。一方违约，承担违约金一百万元。该协议书属于《中华人民共和国合同法》第65条规定的情形：“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或履行债务不符合约定的，债务人应当向债权人承担违约责任”。因此，应当由债务人阜康市大墩村委会向债权人大华建筑公司履行债务，并承担违约责任。而不是由新疆亿德林房产公司向大华建筑公司履行债务，并承担违约责任。2.《协议书》约定用新疆亿德林房产公司的商铺充抵阜康市大墩村委会欠款的行为未生效。根据《中华人民共和国合同法》第44条第二款规定：“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定”。根据《中华人民共和国物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”。因此，用商铺代理行债务的行为并未生效。一审判决依据未生效的协议书判决新疆亿德林房产公司承担违约责任，偿付违约金100万元没有事实和法律依据。 3.一审判决新疆亿德林房产公司违约，并承担100万元错误。三方代为履行债务协议签订后，大华建筑公司并不想要商铺。从未要求办理商铺变更登记。而是积极向阜康市大墩村委会要求偿还欠款。在主张未果的情况下，向昌吉州中级人民法院提起了诉讼，要求阜康市大墩村委会偿还欠款及违约金。明确表示不向新疆亿德林房产公司要求充抵商铺。在这样的情况下，新疆亿德林房产公司才办理了商铺的抵押。如果大华建筑公司积极要求办理，新疆亿德林房产公司完全可以办理。而且协议书也没有约定何时办理。所以，才谎称新疆亿德林房产公司不给办理的。新疆亿德林房产公司从未表示不办理。而是大华建筑公司长期不要求的结果。所以，新疆亿德林房产公司不存在违约。二、一审判决认定，大华建筑公司明确表示只向新疆亿德林房产公司主张违约责任错误。大华建筑公司在诉状中明确表示，向阜康市大墩村委会主张欠款及利息；要求新疆亿德林房产公司承担连带责任。庭审中明确表示不向新疆亿德林房产公司主张权利，而是向阜康市大墩村委会主张权利。从未明确表示向新疆亿德林房产公司主张违约金。而且，还当庭表示要撤销对新疆亿德林房产公司的起诉。只是承办法官反复让大华建筑公司的代理人考虑好再决定，才没有写撤诉申请。新疆亿德林房产公司从未收到过变更的诉状及申请书。一审判决作出这样的认定，没有依据。综上所述，一审判决新疆亿德林房产公司承担违约责任，赔偿违约金100万元错误。故，提出前述上诉请求，请二审法院依法改判。 大华建筑公司辩称，1.一审法院查明了案件事实，适用法律正确。2.新疆亿德林房产公司主张阜康市大墩村委员会欠款，新疆亿德林房产公司“以物抵偿”，违约金适用《合同法》第六十五条约定。但新疆亿德林房产公司正是《协议书》合同义务主体，其不履约，应承担违约责任。《联系函》中载明了新疆亿德林房产公司不履行义务，大华建筑公司向阜康市大墩村委员会、新疆亿德林房产公司要求承担继续支付和违约责任的事实，对此，双方都签字知晓。对于新疆亿德林房产公司称大华建筑公司怠于行使权利的抗辩主张没有依据，也与其在诉讼中仍否认合同效力和称不愿继续履行的事实不符。3.新疆亿德林房产公司主张《协议书》未生效是错误的，《协议书》既未附生效条件，又无生效期限。新疆亿德林房产公司所依据的法律依据系《物权法》用于调整物权变动生效的规范，而非合同效力调整规范，适用错误。4.大华建筑公司一审中明确要求阜康市大墩村委员会承担原债务的继续履行责任及利息，要求新疆亿德林房产公司承担其不履行《协议书》的违约金100万元。诉请清楚，依据明确。综上，新疆亿德林房产公司加入债务后，未履行义务，应当承担协议中约定的违约金。 阜康市大墩村委会辩称，1.新疆亿德林房产公司称《协议书》的性质是第三方代为履行是错误的。《协议书》的性质是债务转让协议，也是债权转让协议，因为三方互负有债权债务，法律关系是相通的。《协议书》中明确约定三个内容，第一个内容是新疆亿德林房产公司以涉案商铺冲抵阜康市大墩村委会对大华建筑公司的债务，不是代为履行。第二个内容是阜康市大墩村委会将新疆亿德林房产公司的债务就冲抵的数额进行扣除，第三个内容是各方都要遵守协议的约定，违约方支付100万元违约金。三方的真实意思表示就是将阜康市大墩村委会的债务转移给新疆亿德林房产公司，或阜康市大墩村委会对新疆亿德林房产公司的债权转移给大华建筑公司，合同签订即合法有效，三方均应遵守合同约定。2.新疆亿德林房产公司称三方协议未生效系认为按《物权法》第九条约定，该条款适用于物权变动，不适用于合同生效，本协议生效是以三方约定的生效条件为准，未违反法律强制性规定是三方真实意思表示。因此，本协议合法有效。新疆亿德林房产公司未按协议约定将涉案房产变更至大华建筑公司，违反了三方协议，应承担违约责任。请求驳回新疆亿德林房产公司的上诉请求。 大华建筑公司向一审法院提出诉讼请求：1.阜康市大墩村委会向大华建筑公司支付工程款9073230元；2.阜康市大墩村委会向大华建筑公司支付延迟支付利息995660.96元且计算至阜康市大墩村委会实际付清之日；3.阜康市大墩村委会向大华建筑公司支付违约金1000000元；4.新疆亿德林房产公司对上述款项承担连带赔偿责任；5.阜康市大墩村委、新疆亿德林房产公司承担本案诉讼费等费用。在庭审中，大华建筑公司明确表示要求阜康市大墩村委会支付工程款及延迟支付利息，新疆亿德林房产公司向大华建筑公司支付违约金，放弃新疆亿德林房产公司对上述款项承担连带赔偿责任的诉讼请求。事实及理由：2014年10月28日，大华建筑公司承建阜康市大墩村委会发包的“阜康市××镇滨河?世纪商场”建设项目。合同签订后，大华建筑公司依约施工，工程竣工经验收合格并移交阜康市大墩村委会。2015年9月21日，大华建筑公司、阜康市大墩村委会、新疆亿德林房产公司三方签订《协议书》，约定以新疆亿德林房产公司开发的“阜康市××路#、4#、5#商铺（建筑面积625.74㎡，单价14500元/㎡，房款共计9073230元）冲抵阜康市大墩村委会拖欠大华建筑公司的工程款。如有一方违约，须赔偿守约方违约金1000000元。协议签订后，新疆亿德林房产公司未按约定履行合同。大华建筑公司多次向阜康市大墩村委会、新疆亿德林房产公司主张权利未果。 一审法院认定事实：2014年10月24日，大华建筑公司中标阜康市大墩村委会发包的“阜康市××镇滨河·世纪商场建设项目”，工程范围为土建施工、采暖、给排水、照明、消防系统、通风系统的安装和工程量清单中的施工内容。2014年10月28日，双方签订《建设工程施工合同》一份。该合同第三部分第12.4.4第（2）条约定：发包人支付进度款的期限：发包人应在进度款支付证书或临时进度款支付证书签发后14天内完成支付；发包人逾期支付进度款的违约金计算方式为按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金。合同签订后，大华建筑公司履行施工义务。阜康建设工程质量监督站于2016年9月7日出具证明，证实该工程验收合格。2016年11月21日，涉诉工程经报审结算金额为70830885.8元，委托、建设、承包、审查单位均盖章确认。 2015年9月21日，新疆亿德林房产公司（甲方）与大华建筑公司(乙方)、阜康市大墩村委会（丙方）签订《协议书》一份。该协议约定：一、甲方将其开发的阜康市××路#、4#和5#商铺（产权面积625.74㎡，单价14500元/㎡，合计9073230元）冲抵丙方欠乙方工程款，办理房屋权属证相关费用由乙方自行承担。二、甲方从应支付丙方的应付款中扣除9073230元。三、违约责任：一方违约须赔偿守约方违约金1000000元。 另查，新疆亿德林房产公司在××区#、4#和5#商铺已被抵押他人。 一审法院认为，关于大华建筑公司与阜康市大墩村委会、新疆亿德林房产公司2015年9月21日签订的《协议书》效力如何确定的问题。新疆亿德林房产公司认为，大华建筑公司作为债权人未取得抵债物的所有权，故该协议未生效。大华建筑公司及阜康市大墩村委会则认为该《协议书》为有效协议。经本院审查后认为，2015年9月21日，大华建筑公司与新疆亿德林房产公司、阜康市大墩村委会签订的《协议书》中并未约定，该协议以债权人现实受领抵债物或者取得抵债物所有权等财产权利成为合同生效的要件。因此，新疆亿德林房产公司认为该协议不生效的抗辩理由，因无事实依据，法院不予采信。2016年9月21日签订的《协议书》系三方真实意思表示且不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效协议，三方均应按约定履行各自的合同义务。 关于2016年9月21日三方签订的《协议书》性质如何确定。第三人取代原债务人承担全部债务，从而使原债务人脱离原债权债务关系，该债务承担方式为债务转移。而本案中，2015年9月21日三方签订的《协议书》并未明确约定，新债务人即新疆亿德林房产公司取代原债务人即阜康市大墩村委会承担全部债务，从而使原债务人阜康市大墩村委会脱离原债权债务关系。基本保护债权的理念，结合当事人在磋商过程中作出的意思表示，法院认为，该协议系当事人另行增加一种清偿债务的履行方式，而非原金钱给付债务的消灭。若债务人未实际履行以物抵债协议，则旧债务并未消灭，其与新债务处于并存状态，只有新债务合法有效并得以履行完毕后，旧债务才归于消灭。新疆亿德林房产公司在签订协议书后，并未将滨河新居小区十八号楼（商业楼）一楼3#、4#和5#房屋交付大华建筑公司实际占用使用，亦未将上述房屋所有权登记在大华建筑公司名下，且讼争房屋现已抵押他人。因此，新疆亿德林房产公司作为新债务人并未履行《协议书》约定的以房抵债义务，故大华建筑公司对阜康市大墩村委会相应的工程款债权并未消灭。2015年9月21日三方签订的《协议书》应当属于并列式债务承担的法律关系。并列式债务承担的法律关系中，若新债务届期不履行，致使以物抵债协议目的不能实现的，新债务人应当与原债务人对债权人的债务承担连带清偿责任。本案中,新疆亿德林房产公司自《协议书》签订后长达两年之久未向大华建筑公司交付本案诉争房屋，且其在庭审中自认已将本案诉争的房屋抵押他人，致使三方签订的《协议书》已无法履行。因此新疆亿德林房产公司与阜康市大墩村委会对尚欠大华建筑公司的工程款应当承担连带清偿责任。现大华建筑公司请求旧债务的债务人即阜康市大墩村委会承担给付工程款的义务，系对其权利的合法处分，法院予以支持。综上，阜康市大墩村委会给付大华建筑公司工程款为9073230元。 关于新疆亿德林房产公司是否承担违约责任的问题。《中华人民共和国合同法》一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。本案中，新疆亿德林房产公司并未按照2015年9月21日签订《协议书》约定的内容，向大华建筑公司履行交付诉争房屋的合同义务，且已将上述房屋抵押他人，其上述行为构成违约，理应按约承担相应的违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定。大华建筑公司当庭表示，新疆亿德林房产公司的上述违约行为给其造成的损失为,讼争工程款的同期同类贷款利率1.3倍的利息损失，法院参照中国人民银行同期贷款利率5%的1.3倍利率计算，自2015年9月22日至2017年10月21日期间讼争工程款的利息为1228667元（9073230元×5%÷12个月×25个月×1.3倍）。而大华建筑公司主张违约金为1000000元，因此讼争《协议书》中约定的违约金数额并不违反上述法律规定，法院对大华建筑公司主张1000000元违约金的请求予以支持。 关于大华建筑公司请求阜康市大墩村委会向其支付讼争工程款利息的请求能否成立的问题。在本案中，大华建筑公司明确表示由于新疆亿德林房产公司未向其履行三方《协议书》的内容，给其造成讼争工程款的利息损失，而新疆亿德林房产公司向大华建筑公司给付的违约金完全可以弥补大华建筑公司的损失，故大华建筑公司再主张阜康市大墩村委会支付利息的诉讼请求无事实依据，法院不予支持。遂判决：一、阜康市城关镇大墩村民委员会于本判决生效后十五日内向新疆大华建筑工程有限公司支付工程款9073230元；二、新疆亿德林房地产开发有限公司本判决生效后十五日内向新疆大华建筑工程有限公司给付违约金1000000元；三、驳回新疆大华建筑工程有限公司其他诉讼请求。案件受理费88213元，由新疆大华建筑工程有限公司负担7935元，由阜康市城关镇大墩村民委员会负担72309元，新疆亿德林房地产开发有限公司负担7969元。 本院二审期间，阜康市大墩村委会向本院提交一份新证据：新疆维吾尔自治区高级人民法院2019年1月7日做出的（2018）新民终378号《民事调解书》，欲证明，1.新疆亿德林房产公司、法院均认可及确认了阜康市大墩村委会已履行了《协议书》中第二条（即约定甲方从应支付丙方的应付款中扣除9073230元）大墩村的扣除义务。2.虽然阜康市大墩村委会对（2017）新23民初124号《民事判决书》进行了上诉，但阜康市大墩村委会的上诉请求未对土地转让金32333854.38元提出异议。土地转让金32333854.38元中已扣除了9073230元的事实已被原审法院确认，即阜康市大墩村委会履行了《协议书》项下的扣除义务也被法院确认。3.阜康市大墩村委会在《协议书》中的义务已完全履行完毕，不存在违约行为。 大华建筑公司发表质证意见：对《调解书》的真实性和合法性认可，关联性不认可。理由：1.此《调解书》是阜康市大墩村委会和新疆亿德林房产公司之间的《调解书》，是阜康市大墩村委会和新疆亿德林房产公司之间的民事法律关系，与大华建筑公司没有任何关系；2.本案一审判决在前，阜康市大墩村委会明知可能承担900多万元的债务履行责任，在《调解书》中将该笔债务转由一个不具备支付能力欠有巨额债务的新疆亿德林公司承担，违背了基本的诚实信用和公平合理；3.生效民事法律判决的判力以及《调解书》的判力不得有损案外人的合法权利。因此，我们认为这份新证据与本案无关。 新疆亿德林房产公司发表质证意见：对《调解书》的真实性和合法性认可，关联性和其证明的问题不认可。本案在调解之前，阜康市大墩村委会明知是本案是代为履行债务协议，《协议书》具体何种性质由法庭作出认定。调解双方无权处置第三方的权利。因此，《调解书》与本案大华建筑公司主张907多万元的工程欠款无关。 大华建筑公司提交《协议书》中新疆亿德林房产公司涉案3套房产信息原件3份（上面加盖有阜康市房产服务中心公章）。欲证明，本案《协议书》中所涉及新疆亿德林房产公司自始至终不具备交付条件，现房产已全部转让至善意第三人完成变更登记，更不可能回转。因此，新疆亿德林房产公司以其行为表明始终未履行合同，也不存在履行合同的事实基础，故大华建筑公司主张阜康市大墩村委会承担原债务清偿责任，新疆亿德林房产公司承担未交付房产的违约责任。 阜康市大墩村委会发表质证意见：三份证据的真实性认可，关联性和大华建筑公司想证明的问题不认可。1.从提交的证据可以看出，涉案的三套房产从2018年1月已经解除抵押，直至2018年5月才将该房屋变更至案外第三人名下。本案第一次开庭是2018年3月，在第一次开庭时涉案的房屋已经具备交付的条件，新疆亿德林房产公司也已经具备履行的义务。而一审庭审未对该证据予以核实，仅就大华建筑公司口头陈述即认定房屋不具备交付条件系程序错误。2.大华建筑公司本身对协议无法履行具有过错，应承担过错责任。在期间大华建筑公司多次与阜康市大墩村委会沟通，大华建筑公司认为协议中所案涉的三个房屋价格过高，不愿要房屋，本身就违背诚实信用原则。3.新疆亿德林房产公司与阜康市大墩村委会在另外一个案件调解过程中，该调解书是2019年年初产生，但在该调解书中双方已明确将907万余元款项已扣除，视为新疆亿德林房产公司已履行了协议约定，代阜康市大墩村委会向大华建筑公司支付了工程款，阜康市大墩村委会目前没有专项资金再支付该笔款项，在大华建筑公司有重大过错及新疆亿德林房产公司严重违约的情况下，让阜康市大墩村委会承担付款义务没有事实依据且显失公平。 新疆亿德林房产公司发表质证意见：对大华建筑公司提交的房产信息的真实性、关联性和合法性认可。但对大华建筑公司证明的问题不认可。1.新疆亿德林房产公司不存在违约，也不存在过错。因为三方协议书是代为履行债务的协议书，而且没有约定履行期限，在大华建筑公司以自己的行为表示不让新疆亿德林房产公司交付房屋，这样情形下，新疆亿德林房产公司才将涉案三套房屋抵押他人及变更到第三人名下。新疆亿德林房产公司不存在违约，也不存在过错。而且在一审诉讼过程中，大华建筑公司明确表示让新疆亿德林房产公司和阜康市大墩村委会承担利息和违约金，这两项重合了，只能作出选择。一审法院在没有作出明释的情况下，作出了让新疆亿德林房产公司承担违约金，而不让阜康市大墩村委会承担利息的判决，显然程序违法。二审法院应予支持新疆亿德林房产公司的上诉请求。2.从法庭质证情况看，涉案三套房屋已备案登记在第三人名下。我已向新疆亿德林房产公司核实涉案三套房屋已办理了房屋产权证书，如果要求新疆亿德林房产公司交付房屋，显然客观条件不可能。3.2019年阜康市大墩村委会与新疆亿德林房产公司的建设用地使用权转让合同纠纷在本案之后，根据民诉法规定，那个建设用地使用权转让合同纠纷案件理应在本案作出判决生效后再进行判决，但建设用地使用权转让合同纠纷案件提前作出了判决，显然违反了民诉法的规定。另外，阜康市大墩村委会与新疆亿德林房产公司的案件在本案的调解书中并未涉及本案涉及的907万元，因此不存在新疆亿德林房产公司已履行了本案代为履行债务的协议。 本院二审查明的其他事实与一审查明事实一致。 本院认为，本案二审中争议焦点集中于：阜康市大墩村村委会是否应向大华公司支付工程款9073230元；新疆亿德林房产公司是否应当向大华公司支付违约金1000000元。2015年9月21日新疆亿德林房产公司、大华建筑公司与阜康市大墩村委会签订的《协议书》，系三方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，一审法院认定为有效协议正确。三方签订的《协议书》中关于以商铺冲抵工程款9073230元的以物抵债约定，系一种债务清偿方式，在以物抵债履行完毕之前，原债权债务并未消灭。经查明，因《协议书》约定冲抵工程款的商铺已被登记在他人名下，以物抵债已无法履行，大华建筑公司可要求继续履行原债权债务合同。阜康市大墩村委会作为案涉《建设工程施工合同》的发包人，负有支付工程价款9073230元的义务。另案的调解协议并不影响本案大华建筑公司依法主张工程价款。一审法院对该《协议书》的分析和认定正确，本院予以维持。阜康市大墩村委会的上诉请求及理由不能成立，本院予以驳回。新疆亿德林房产公司未按照《协议书》的约定，向大华建筑公司交付抵款商铺，构成违约，一审法院认定新疆亿德林房产公司承担1000000元违约金正确，本院予以维持。新疆亿德林房产公司的上诉请求及理由不能成立，本院予以驳回。 综上所述，阜康市大墩村委会、新疆亿德林房产公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费89112.61元，由阜康市城关镇大墩村民委员会负担75312.61元;由新疆亿德林房地产开发有限公司负担13800元。 本判决为终审判决。 审 判 长 戴昀杞 审 判 员 孙 祎 审 判 员 倪 敏 二〇一九年四月二十九日 法官助理 马忠雄 书 记 员 叶雨薇