山东省临沂市罗庄区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁1311民初766号 原告：张涛，男，1981年7月17日出生，汉族，住临沂市兰山区。 委托诉讼代理人：陈延超，山东铭星律师事务所律师。 被告：山东红日化工股份有限公司，住所地：临沂市罗庄区湖北路东段。 法定代理人：池某，经理。 委托诉讼代理人：朱方圆，该公司职工。 委托诉讼代理人：王中兰，山东融昂律师事务所律师。 原告张涛与被告山东红日化工股份有限公司劳动争议纠纷一案，本院已于2018年5月26日作出（2018）鲁1311民初419号民事判决书，原、被告均不服该判决，向山东省临沂市中级人民法院提出上诉。山东省临沂市中级人民法院于2018年9月4日作出（2018）鲁13民终5745号民事裁定书，将本案发回本院重审。本院于2019年1月23日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告张涛的委托诉讼代理人陈延超，被告的委托诉讼代理人朱方圆、王中兰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告张涛向本院提出诉讼请求：1、解除原告与被告之间的劳动关系；2、判令被告支付原告未签订劳动合同双倍工资86878元，拖欠工资41400元，加班费209088元，带薪休假工资27225元，提成奖8000元，经济补偿金47388元，未缴纳住房公积金9660元；3、诉讼费由被告承担。事实和理由：2011年4月，原告到被告处从事营销工作，双方未签订书面劳动合同，但口头约定月工资为底薪4600元+每吨280元提成+出发补助130元/元+年包干费用20000元左右，工资于次月15日前发放。原告参加工作以来，一直兢兢业业，很少有节假日和双休日，被告也未安排调休，未支付过加班费和年休假工资，且至今尚拖欠原告部分工资和提成奖。2017年5月底，被告突然下发文件撤销原告的工作，未再安排其他职位。为维护原告的合法权益，原告诉至法院。 被告山东红日化工股份有限公司辩称，一、原告主张未签订劳动合同双倍工资86878元无事实和法律依据，原、被告第一次签订劳动合同为2014年4月27日，该合同为固定期限劳动合同，不存在未签订劳动合同情形，且原告该项主张已超过仲裁时效，请求法院予以驳回。二、原告主张的拖欠工资41400元无事实和法律依据，原告自2017年2月旷工，其工资应计算至2017年1月，代扣代缴后发放其2017年1月份工资3783.97元，被告已足额发放了原告工资，不存在拖欠的情形。三、原告主张的加班费209088元、带薪年休假工资27225元不存在，原告执行不定时工作制，其主张加班费、带薪年休假工资无事实依据，且2016年以前的带薪年休假已过仲裁时效。四、原告主张的提成8000元不存在，原、被告于2016年2月协商一致调整工作岗位，由商务经理变更为在特肥事业部任职，且双方已履行一年之久，调整工作岗位后没有提成奖。五、原告主张的经济补偿金47388元无事实和法律依据，原告擅自离岗违约在先，并提起仲裁导致双方劳动关系解除，被告不存在支付经济补偿金的情形。六、原告主张的住房公积金9660元无事实和法律依据，被告不存在拖欠未缴情形，且该项请求超出劳动仲裁范围。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 原告张涛于2011年4月到山东红日阿康化工股份有限公司工作，双方最后一次签订劳动合同时间为2014年4月27日，合同期限自2014年4月27日至2019年12月31日，该合同主要约定：原告同意根据被告的生产工作需要，作为被告的合同制员工；在合同期内因生产、经营工作需要，双方协商同意，可以调整原告的工作地点，或指派被告从事其他临时性、特殊性工作；原告执行不定时工作制，在保障身体健康、充足休息前提下，自行安排工作时间，并确保休息休假权利和生产、工作任务的完成；原告在合同期内享受国家规定的各项休息、休假的权利；未经被告批准，原告不得自行安排加班；被告按照提成形式向原告发放劳动报酬，被告按月预借出差费用，提成在下一年度6月30日前支付，提成结合包括但不限于销量任务完成情况、货款回款情况、市场管理情况、公司制度执行情况、客户满意度、售后服务等业绩指标确定，与该报酬相关的税费及其他费用，需要由原告承担的，由被告代扣代缴。被告为原告办理了社会保险手续并缴纳了社会保险费用。原告在被告处工作至2017年1月，工资发放至2017年1月。 2016年12月27日，山东红日阿康化工股份有限公司变更为山东红日化工股份有限公司。 2017年6月16日，原告向临沂市劳动人事争议仲裁委员会提起申诉，要求与被告解除劳动关系，并支付带薪年休假工资、经济补偿等。2017年12月5日，临沂市劳动人事争议仲裁委员会作出临劳人仲裁字〔2017〕第617号仲裁裁决书，裁决双方解除劳动关系，被告支付原告2016年未休年休假工资2235.49元，驳回原告的其他仲裁请求。原告不服该裁决，故而成诉。 本院认为，原告原系被告处职工，临沂市劳动人事争议仲裁委员会已作出裁决书，裁决解除双方之间的劳动关系，原告未提出异议，被告未起诉，本院对此予以确认。 关于原告的月工资数额，原告主张离职前12个月的平均工资为7863.9元，被告不予认可，主张应扣除2016年9月发放的2015年提成兑现19753元，因被告未举证证实2016年9月发放的19753元系2015年提成兑现，故不应将19753元在离职前12个月的工资总额中予以扣除。原告在被告处工作至2017年1月，根据原告提供的银行账户交易明细，原告离职前12个月（2016年1月至2016年12月）的平均工资为6224.82元。 关于原告主张的未签劳动合同双倍工资差额，原、被告双方已于2014年4月27日签订书面劳动合同，原告的该主张无事实依据，且2014年4月27日之前是否签订书面劳动合同已超过仲裁时效，故对原告的该主张本院不予支持。 关于原告要求被告支付2016年2月、3月、6月、9月、11月、2017年2月至5月拖欠的工资。原告提供的劳动合同中约定按照提成形式向原告发放劳动报酬，原告未提供证据证明其劳动合同中明确约定的工资标准数额，根据原告提供的账户历史明细清单及被告提交的工资表，可以证实原告的工资构成包括多个项目，每月发放数额均不相同。根据原告的银行账户交易明细，被告不存在拖欠原告2016年2月、3月、6月、9月、11月工资的情形。原、被告在庭审中均认可原告2017年1月离开被告处后未再继续提供劳动，自2017年1月至2017年6月16日原告提起仲裁期间，原、被告双方并未解除劳动关系，但原告未向被告提供劳动，其主张被告支付劳动报酬无法律依据。故对原告提出的支付拖欠工资的诉讼请求，本院不予支持。 关于原告主张的加班费，原、被告签订的劳动合同明确约定执行不定时工作制、未经被告批准原告不得自行安排加班。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。原告未提供证据证实存在加班的情形，故本院对原告的该主张不予支持。 关于原告主张的2012年起共5年的带薪年休假工资，对于2012年至2015年的带薪年休假工资，已超过仲裁时效，本院不予支持。对于2016年的带薪年休假工资，被告应当提供证据证实原告已享受带薪年休假待遇，被告未举证证实原告2016年已休假，应当承担举证不能的法律后果。根据原告的工作年限、月工资数额，其2016年未休带薪年休假工资应为2861.99元[6224.82÷21.75×5×200%]。 关于原告主张的提成奖，原告未能提交其在被告处销售业绩的相关证据，不能证实是否存在业务提成及提成的具体数额，故本院对原告的该项主张不予支持。 关于原告主张的经济补偿，被告辩称2016年2月与原告协商一致调整工作岗位，但原告对此不予认可，被告亦未举证证实，应认定被告未按劳动合同约定提供劳动条件。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；……”，第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”。原告主张被告支付经济补偿金的诉讼请求，本院依法予以支持，根据原告的工作年限和月工资数额，被告应支付原告经济补偿40461.33元（6224.82元×6.5）。 关于原告主张的住房公积金缴纳问题，不属于劳动争议案件受案范围，故原告的该部分主张在本案中本院不予审理。 综上，被告应向原告支付2016年未休带薪年休假工资2861.99元、解除劳动合同经济补偿40461.33元，合计43323.32元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六条之规定，判决如下： 一、解除原告张涛与被告山东红日化工股份有限公司之间的劳动合同； 二、被告山东红日化工股份有限公司支付原告张涛2016年未休带薪年休假工资2861.99元、解除劳动合同经济补偿40461.33元，合计43323.32元，于本判决生效后十日内履行； 三、驳回原告张涛的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，由被告山东红日化工股份有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院。 审 判 长  郁美婷 人民陪审员  全爱华 人民陪审员  钱明银 二〇一九年四月四日 书 记 员  李晶晶