浙江省温州市瓯海区人民法院民 事 判 决 书（2019）浙0304民初1613号原告：浙江友恒传媒股份有限公司。住所地：浙江省杭州市拱墅区莫干山路**华龙商务大厦**。统一社会信用代码：913301007109851235。法定代表人：郑念民，总经理。委托诉讼代理人：赖其良、黄志刚，浙江显仲律师事务所律师。被告：温州凯乐斯影城有限公司。住所地。住所地：浙江省温州市瓯海茶山高教园区中心区高教园区商务中心****会信用代码：91330304558640998M。法定代表人：陈和平，董事长。委托诉讼代理人：董利湖，北京大成（温州）律师事务所律师。原告浙江友恒传媒股份有限公司与被告温州凯乐斯影城有限公司广告合同纠纷一案，本院于2019年2月25日立案后，依法适用简易程序，于2019年3月22日公开开庭进行审理。原告浙江友恒传媒股份有限公司的委托诉讼代理人赖其良、被告温州凯乐斯影城有限公司的法定代表人陈和平及其委托诉讼代理人董利湖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告浙江友恒传媒股份有限公司向本院提出诉讼请求：一、判令自起诉之日起解除原、被告签订的《银幕广告协议书》及被告退还原告已经支付的广告费160000元；二、判令被告因违反原告独家播放协议约定承担违约金200000元；三、判令被告向原告支付原告因本次诉讼所产生的律师费13000元；四、本案诉讼费由被告负担。事实与理由：原告与被告签订《银幕广告协议书》，约定合作期限自2016年12月16日至2021年12月16日止，每年购买银幕广告为80000元，五年共计40万元，合同约定，合作期间原告购买被告所有的四个影厅所有影片放映场次的播放时间为每场次电影银幕广告不超过10分钟（包括电影贴片和映前广告及各影院内5平方米每年90天的场地促销权）独家播放发布权，且被告保证不私自承接或播放任何第三方广告。原、被告应按照合同约定履行各自义务，如任何一方未按合同约定履行其应尽的义务或履行应尽义务不合格或导致合同未能履行的，均视为违约，对违约方的责任约定是除赔偿因此给原告造成的一切损失外，还应向原告支付合作期内合同总金额50%的违约金。合同签订不久，原告了解到被告与温州由你秀文化发展有限公司存在相同性质的合作，侵害了原告的合法权益，违反独家播放的协议约定，原告与被告交涉后，被告也承认存在上述行为并承诺停止违约行为，原告信任并继续与被告合作。但原告在2018年抽查广告播放情况时，发现被告分别于2018年6月21日、10月29日及11月28日播放的广告不符合双方合同要求，部分播放广告经核实是被告与第三方的合作广告。因原告到被告的影院系随机核实，原告有理由相信被告在履行合同过程中一直存在根本违约。被告温州凯乐斯影城有限公司答辩称：一、原告没有按期支付第一年的广告银幕费，双方已协商原告不做享有独家播放发布权，答辩人不存在违约行为。2016年12月16日，双方签订《银幕广告协议书》，协议书签订之后，原告于2016年12月21日才将第一年的银幕广告费8万元转给答辩人，因原告逾期打款，答辩人将该款项退还给原告。但原告之后又重新将款项打给答辩人。答辩人因原告没有及时打款而将影院独家播放发布权出租给温州由你秀文化发展有限公司。原告知晓之后主动提出与温州由你秀文化发展有限公司就相关影院进行替换沟通协商，在沟通确定前，原告与温州由你秀文化发展有限公司的广告由答辩人同时发布播放，且原告与温州由你秀文化发展有限公司之间的沟通是持续性的，说明双方对上述事实是予以确认的。二、原告称其多次到答辩人处调查，但均未将相关情况告知答辩人。如果原告认为答辩人存在违约行为，则在第一次即2018年6月21日调查之后应当向答辩人提出，同时需要让答辩人予以确认，但原告调查之后仍继续向答辩人提供广告要求进行播放。三、对原告提出的自起诉之日起解除双方签订的《银幕广告协议书》没有异议，但原告提出的其他诉讼请求无事实和法律依据。原告要求退还已支付的广告费16万元无法律依据；关于违约金20万元，协议书中关于违约金的约定本身过高，该条款不合理，应当予以调整；对于律师费不应当予以支持。经审理，本院认定事实如下：2016年12月，原、被告签订《银幕广告协议书》，约定如下：合作期限自2016年12月16日至2021年12月15日止，总计伍年，每年购买银幕广告费用为8万元，共计40万元，合作期间原告（甲方）购买被告（乙方）所有4个影厅所有影片、所有播放场次的影院银幕广告独家播放发布权（含贴片广告和映前广告），广告时长为10分钟；被告影院大堂内5平方每年90天的场地促销权；原告直接下达《银幕广告执行单》给被告，被告须按照原告下达《银幕广告执行单》所要求的顺序播放广告，被告不得随意更改广告发布顺序及广告内容；原告有权派监播员对播放的广告场次及播放质量进行抽查监播，有权要求被告放映员在监播记录上签字确认；原、被告均应按照合同约定履行各自义务，如任何一方未按本合同约定履行其应尽的义务或履行应尽义务不合格的或导致本协议未能履行的，均视为违约。违约方应按照下述条款的约定向守约方赔偿损失；合同签订日起每年的12月16日一次性预先支付全年的合同款，原告未按规定时间、金额付款的，被告有权停止广告播放，停播期间原告不得扣除广告费；未按规定时间、金额付款超过20天的，被告可以单方解除合同，且由此产生的后果，被告不承担任何责任；若被告未按本合同约定私自承接或播放任何第三方广告的，除赔偿因此给原告造成的一切损失外（包括但不限于直接损失和间接损失），还应向原告支付合作期内合同总金额50%的违约金，原告因此有权发函终止合同，无需承担责任。2016年12月21日，原告通过银行向被告转账8万元，付款摘要为广告发布费；同年12月22日，被告将该8万元转账给原告汇款帐户，付款附言为退款，但因填写的收款人账号遗漏1位数字导致上述款项于同日被退回被告银行帐户。2016年12月24日，被告（乙方）与案外人温州由你秀文化发展有限公司（甲方）签订《银幕广告发布合同》，甲方约定在上述合作期限内购买乙方列表影院中全部影厅所有放映影片所有播放场次前的映前银幕广告（数字电影及胶片电影）平均10分钟的映前银幕广告独家招商权、发布权及结算权而应向乙方支付的金额为：第一年为6万元，第二年为6万元，第三年为6万元，总计18万元。2018年11月26日，原告为本案合同一事委托浙江显仲律师事务所代理诉讼，约定代理费13000元，同年11月27日原告通过银行向律师事务所转账13000元。另认定，2016年12月25日，被告法定代表人陈和平告知原告法定代表人郑念民其已与案外人温州由你秀文化发展有限公司签订合同，并将案外人温州由你秀文化发展有限公司工作人员刘磊的微信推荐给原告法定代表人郑念民，2017年1月22日、23日刘磊与原告法定代表人郑念民就影院替换通过微信进行沟通，之后乐清全都影城有限公司的工作人员黄晨钢就影院替换与原告法定代表人郑念民进行过沟通；2017年2月6日，原告法定代表人郑念民与被告法定代表人陈和平就影院替换进行微信聊天，其中聊天内容载明，原告法定代表人郑念民称“只有杭州的嘉博我同意替换，但他说要尽力去与老板沟通？”；2018年1月22日，郑念民与陈和平进行微信聊天，聊天内容载明“陈总：发现已经把我去年与小刘的对话发给你了，之后我们联系过了”。2018年12月19日原告的管理人员与被告法定代表人陈和平就涉案合同进行电话沟通。2016年12月底，被告开始在影院播放案外人温州由你秀文化发展有限公司的广告，2017年7、8月份原告才将需播放广告内容发送给被告，之后被告才按照原告提供的广告内容进行播放。2017年12月，原告将2018年度的广告费用8万元转账给被告；庭审中被告确认其已实际收取温州由你秀文化发展有限公司广告费用12万元。证明以上事实的有原、被告的陈述及原告提供的原、被告的身份信息、《银幕广告协议书》、业务回单、播放视频、电话录音、微信聊天记录、委托代理合同、律师费代理发票、汇款凭证及被告提供的国内支付业务收款回单、国内支付业务付款回单、原告法定代表人郑念民与被告法定代表人陈和平、温州由你秀文化发展有限公司的工作人员刘磊及乐清全都影城有限公司的工作人员黄晨钢之间的微信聊天记录。上述证据经庭审出示，本院审查认为，上述证据来源合法、内容真实，与本案存在关联，本院均予以认定。本院认为：原告起诉要求自起诉之日起解除双方于2016年12月签订的《银幕广告协议书》，被告对此亦无异议，本院予以确认，故双方于2016年12月签订的《银幕广告协议书》自2019年2月25日解除。考虑到被告已按原告提供的广告内容在其所有4个影厅进行播放，故原告主张要求被告返还其已支付的两年广告费没有依据，本院不予支持。关于违约金的问题，根据合同约定，若被告私自承接或播放任何第三方广告的，则视为被告违约，关于上述违约行为的处理，合同约定“除赔偿因此给原告造成的一切损失外（包括但不限于直接损失和间接损失），还应向原告支付合作期内合同总金额50%的违约金”，故承担违约责任的核心是被告是否存在未按合同约定私自承接或播放第三方广告的行为。根据本院认定的事实，原、被告双方于2016年12月签订合同，合同约定原告应于每年的12月16日支付年度广告费用，原告于同年12月21日支付合同价款，庭审中被告陈述“当时温州由你秀文化发展有限公司也想在影院播放广告，考虑到原告没有按约定支付合同价款，故想解除与原告之间的合同，而考虑和温州由你秀文化发展有限公司签订合同，当时与原告沟通后就在22日将款项退回原告，当时认为退款成功了，因此24日与温州由你秀文化发展有限公司签订了合同”，从汇款回单可知当时被告确实存在退款行为，但因当时书写的被告收款账号遗漏一位数字而导致退款未成功，上述退款行为可以说明当时被告确实就合同履行问题有与原告进行沟通，考虑到被告与温州由你秀文化发展有限公司约定的合同价款为每年6万元，低于原、被告约定合同价款8万元，故可以反映出被告因误认为已与原告协商好才在24号与温州由你秀文化发展有限公司签订合同，而不存在为获取更高合同利益故意不履行与原告之间的合同。同时，从原、被告法定代表人之间的沟通，及被告法定代表人与温州由你秀文化发展有限公司工作人员微信聊天，也说明被告在得知其与原告之间的合同未有效处理后及时与原告进行了沟通，并安排相关人员就影院替换问题与原告衔接，虽然原告最终未与其他人员达成替换方案，但从本案实际情况来看，被告及时将其与温州由你秀文化发展有限公司签订广告合同一事告知原告，并就解决广告合同问题也进行沟通，庭审中原告确认其在2016年12月底就已知晓被告与第三方签订广告合同一事，故被告并不存在私自隐瞒原告其承接案外人广告的故意；考虑到原、被告签订广告合同在先，且之后被告就其与第三方签订合同一事也未与原告协商好，被告自2017年7月将原告提供的广告内容在其所有的四个影厅内播放，说明被告同意履行合同约定内容，根据合同约定原告享有被告所有影厅的独家播放权，但事实上被告在播放原告广告内容的同时也在播放第三方的广告内容，被告的上述行为违反双方约定的独家播放权，应属于违约行为，但考虑到被告并不存在私自隐瞒原告其承接案外人广告的故意，对于被告的违约行为，本院参照合同约定酌情确定被告承担合作期内合同总金额35%的违约金，双方约定合作期为5年合同总金额为40万元，故违约金计14万元。关于律师代理费，本院酌情确定被告承担1万元。因双方合同自2019年2月25日解除，而原告仅缴纳了截止2018年12月16日的合同价款，2018年12月17日至2019年2月25日期间的合同价款（计71天，价款为15562元）应予以给付被告。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、被告温州凯乐斯影城有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告浙江友恒传媒股份有限公司134438元。二、驳回原告浙江友恒传媒股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费6895元，减半收取3447.5元，由原告浙江友恒传媒股份有限公司负担1951元，被告温州凯乐斯影城有限公司负担1496.5元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。审判员  蒋玲玉二〇一九年四月二十三日书记员  石楚楚?附告：判决适用的法律条文及当事人应知的相关事项一、判决适用的法律条文《中华人民共和国合同法》第一百零七条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条：当事人对自己提出的主张，由责任提供证据。二、当事人应知的相关事项1.上诉人应按一审案件受理费标准预交上诉案件受理费（对财产案件提起上诉的，按照不服一审判决部分的上诉请求数额交纳案件受理费），在向人民法院提交上诉状时预交到温州市中级人民法院。2.当事人一般应自案件裁判文书生效后10日内向人民法院领取裁判文书生效通知书。3.需要退还诉讼费用的，当事人应在裁判文书生效后15日内来院办理诉讼费用退费手续。4.义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日起或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向法院申请执行。5.申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识，人民法院依照法定程序执行，如法院已穷尽执行手段，而义务人已丧失履行法律文书所确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院和权利人都不愿意发生的，但这是当事人交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。6.执行期间人民法院有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、搜查、拍卖、变卖等强制性措施；法院将依情节轻重限制义务人的高消费、纳入失信名单，向社会公布并通报征信机构，依法予以信用惩戒。7.人民法院对义务人拒不履行生效法律文书内容或逾期不申报、虚假申报财产的，可以采取罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。8.义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人身部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。