河北省邯郸市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)冀04民终828号 上诉人（原审原告）：河南中钢网电子商务有限公司，住所地：河南自贸试验区郑州片区（郑东）商都路**A、B塔楼**A2301。 法定代表人：姚红超，该公司董事长。 委托诉讼代理人：郑青远，北京市盈科（郑州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：邯郸市邯钢附属企业公司，住所，住所地：河北省邯郸市复兴区邯钢路**div> 法定代表人：王彦祥，该公司总经理。 委托诉讼代理人：杨宁，该公司员工。 委托诉讼代理人：王春祥，该公司员工。 原审第三人：河北鼎德贸易有限公司，住所地，住所地：河北省邯郸市邯山区邯马大街以东古城纬二路以南（邯郸国际陆港有限公司**楼**）iv> 法定代表人：苗盛田，该公司总经理。 上诉人河南中钢网电子商务有限公司（以下简称中钢网公司）与被上诉人邯郸市邯钢附属企业公司（以下简称邯钢附企公司）及原审第三人河北鼎德贸易有限公司（以下简称鼎德公司）债权人代位权纠纷一案，不服邯郸市复兴区人民法院(2018)冀0404民初1203号民事判决，向本院提出上诉，本院立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。中钢网公司委托诉讼代理人郑青远，邯钢附企公司委托诉讼代理人杨宁、王春祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中钢网公司上诉请求：1、依法撤销(2018)冀0404民初1203号民事判决书，支持中钢网公司的所有一审诉讼请求，或将本案发回重审。2、判决邯钢附企公司承担本案一、二审所有诉讼费用。事实和理由：一、一审法院适用简易程序审理本案，程序错误。本案属于债权人代位权纠纷诉讼，一审法院在原审第三人鼎德公司缺席、邯钢附企公司对中钢网公司提交的《对账函》提出异议，双方就案件事实、权利义务关系存在较大争议且双方没有约定适用简易程序的情况下，一审法院采用简易程序审理，违反法定程序。根据《民事诉讼法》第一百五十七条第一款“基层人民法院和它派出的法庭审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件，适用本章规定。基层人民法院和它派出的法庭审理前款规定以外的民事案件，当事人双方也可以约定适用简易程序”。因此，一审法院在案件事实不清、权利义务不明且当事人双方没有约定适用简易程序的情况下采用简易程序审理，不利于查清案件事实，属于适用程序错误，应当依法发回重审。二、一审判决对案件的基本事实认定不清。(一)一审法院遗漏邯钢附企公司对鼎德公司没有交付任何钢材货物的基本事实。邯钢附企公司与鼎德公司签订的三份《委托代理合作协议》约定，鼎德公司先支付15%的保证金后，邯钢附企公司应当根据鼎德公司的要求采购钢材，采购完毕后双方需另行签订销售合同，再销售给鼎德公司。但是，双方在合同履行中，鼎德公司支付15%的保证金后，邯钢附企公司并未履行任何交货义务，已经构成违约。一审法院遗漏上述邯钢附企公司作为《委托代理合作协议》的合同主体应当承担的最基本的“交付货物”义务的事实，在邯钢附企公司存在根本违约的情形下，判令其不承担责任，没有任何依据。(二)一审法院对邯钢附企公司与鼎德公司签订的三份《委托代理合作协议》合同金额、《对账函》中邯钢附企公司欠鼎德公司应付款的事实认定错误，应当予以撤销。根据一审判决认定的事实：邯钢附企公司提供三份《委托代理合作协议》合同金额共计49594992元，其中鼎德公司预付15%的钢材款8028855.1元。上述三个金额存在明显的矛盾，证明一审判决在未完全查清事实的情况下做出完全不负责任的结论，无法作为事实认定。另外，一审判决认定“鼎德公司在该函的‘数据证明无误’处盖章”与《对账函》显示的事实存在矛盾，在对账函核对结论“数据证明无误处”系邯钢附企公司盖章，一审判决对该部分事实认定明显错误。(三)一审法院将“存在仓库的钢材货权在鼎德公司支付全部价款前归邯钢附企公司所有，鼎德公司付款提货，邯钢附企公司根据鼎德公司实际支付的货款金额与鼎德公司签订销售合同，向鼎德公司出具《提货通知单》以供出货,鼎德公司未付货款邯钢附企公司有权拒绝发货”认定为《委托代理合作协议》的具体履行方式，而据此否认双方的买卖合同关系，系对案件基本事实的法律关系认定错误。根据邯钢附企公司与鼎德公司签订的《委托代理合作协议》、《销售合同》约定的内容显示“1、邯钢附企公司根据鼎德公司的订货需求及时协调，将鼎德公司所需的钢材采购入库，再销售给鼎德公司；2、邯钢附企公司根据鼎德公司支付的货款金额，双方签订《销售合同》，邯钢附企公司向鼎德公司出具《提货通知单》以供出货；3、存放在邯钢附企公司309仓库的钢材货权在鼎德公司支付全部价款前归邯钢附企公司所有；4、保证金作为最后一次提货的货款，多退少补，不再在每一单的货款中退还；5、邯钢附企公司应承担因自身违约造成的一切损失”，充分说明双方存在买卖合同关系，非委托关系，一审法院对案件基本事实的法律关系认定错误。三、一审法院错误认定邯钢附企公司与鼎德公司之间系委托代理关系，遗漏邯钢附企公司作为受托人没有履行受托事项的基本事实，导致邯钢附企公司在存在重大过错的情况下，免于承担违约责任，违反了《合同法》的公平原则，应当予以撤销。根据《合同法》第四百零六条第一款“有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失”规定，邯钢附企公司对不能如约履行受托事项“交付货物”存在过错，就应当赔偿鼎德公司的损失且双方已经共同签署《对账函》确认鼎德公司对邯钢附企公司享有8028855.1元的应收款债权。一审法院遗漏邯钢附企公司存在过错的事实，判令其不承担赔偿责任，应当予以撤销。综上所述，请求二审法院判如前述。 邯钢附企公司辩称，一、邯钢附企公司与鼎德公司是委托代理关系，双方不存在买卖合同关系，目前，鼎德公司仍欠邯钢附企公司垫付钢材款42155504元。二、中钢网公司向邯钢附企公司主张的8028855.1元是鼎德公司委托邯钢附企公司向天铁公司购买钢材的预付款，并非鼎德公司的到期债权，中钢网公司以代位权主张权利显然错误。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。 中钢网公司向一审法院起诉请求：一、邯钢附企公司支付中钢网公司人民币8028855.1元；二、本案诉讼费由邯钢附企公司承担。中钢网公司当庭变更第一项诉讼请求为：一、邯钢附企公司支付中钢网公司人民币8028855.1元及利息（自2015年11月17日至判决确定的履行期限届满之日止，以8028855.1元为基数按同期银行贷款利率计算）。 一审法院认定事实：2015年3月，邯钢附企公司（甲方）与鼎德公司（乙方）签订《战略合作框架协议》一份，约定：甲方通过银行资金以委托采购形式为乙方下游客户代理采购货物。乙方向甲方交纳50万元的资金使用保证金，甲方考核乙方业务的完成情况方式，年销售业务量不低于35万吨或年销售额不低于7亿元，如不能完成上述指标，甲方将扣除乙方交纳的50万元资金使用保证金。本协议有效期一年，自2015年3月1日起至2016年2月28日止。2015年3月13日，鼎德公司向邯钢附企公司转款50万元，作为采购钢材的保证金。 2015年8月7日，鼎德公司（甲方）与邯钢附企公司（乙方）签订《委托代理合作协议书》一份，约定：乙方按照甲方需求代理订货的明细向天铁物流责任有限公司储运分公司采购钢材4700吨，合计金额约9966592元；甲方在向乙方发出采购委托单（格式另附）的同时，按订单价格支付给乙方15%保证金，即1494988元以确保采购。采购委托单应明确采购货物的名称、数量、委托代理期限等，具体情况一单一议；乙方按照甲方采购委托单采购钢材定向销售给甲方，保证金作为最后一次提货的货款，多退少补，不再在每一单的货款中退还；乙方根据甲方采购委托单采购的钢材，存放在甲方指定乙方认可的仓库，钢材遇市场价格波动引发的风险由甲方承担；存放仓库的钢材货权在甲方支付全部价款前归乙方所有，甲方付款提货，乙方根据甲方实际支付的货款金额与甲方签订销售合同，向甲方出具《提货通知单》（盖有乙方有效印鉴）以供出货，甲方未付货款乙方有权拒绝发货；乙方在进价基础上按月息0.833%（含税）加价格销售给甲方，仓储费由甲方与仓储公司直接签订，提货时以购进价格+加价+监管费，到款提货，超过委托代理期限未付款提货的，从超期日开始按日息0.05%（不含税）计收利息；甲方应在采购委托单下达之日务必将保证金打入乙方指定账户，乙方收到后即作为保证金入账，因甲方未付齐保证金而影响订货的，由甲方负责；甲方对采购货物的质量负责，质量异议由甲方直接与天铁沟通，乙方协助；乙方向天铁支付的采购货款在天铁账上有余款时，甲方应积极配合予以处置，在本次委托代理业务结束后的一个月内协助处理完毕，把余款追回或续订货物将余款使用完毕，余款资金利息由甲方承担。乙方应承担因乙方违约造成的一切损失。2015年8月7日，邯钢附企公司向天铁公司转款9966592元。 2015年10月30日，鼎德公司与邯钢附企公司签订《委托代理合作协议书》一份，约定采购的钢材为7700吨，金额合计为1370万元，其它同2015年8月7日的《委托代理合作协议书》。同日，邯钢附企公司向天铁公司转款13708400元。 2015年11月17日，鼎德公司（甲方）与邯钢附企公司（乙方）签订《委托代理合作协议书》一份，约定采购的钢材约16000吨，合计金额2592万元，本次使用附企（鼎德）在天铁物流余款500万元，本次实付款为2092万元。乙方在进价基础上按月息0.7%（含税）加价格销售给甲方。其它同2015年8月7日的《委托代理合作协议书》。同日，邯钢附企公司向天铁公司转款2092万元。 依据上述三份《委托代理合作协议书》，鼎德公司向邯钢附企公司共支付预付款7439488元，加上之前采购钢材剩余的款项，邯钢附企公司处现有鼎德公司预付钢材款8028855.1元。2018年1月31日，邯钢附企公司向鼎德公司出具《对账函》一份，载明：“邯钢附企：为了正确反映双方的往来账款金额，现根据我司记录与贵公司核对往来账款金额，如与贵司的记录相符，请在本函下端‘数据证明无误’处签章证明；如有不符，请在‘数据不符’处列明不符金额及情况。1、截止2018年1月31日，贵公司欠8028855.1元，备注应收款。2、本函中的款项为鼎德公司委托邯钢附企代理采购的预付款（本函中的款项与邯钢附企款项一并交付天铁公司储运分公司采购热卷）。本函仅供双方核对账目使用，不得用于债权转让、诉讼、仲裁等主张权利的依据。一切以双方签署的协议条款为准”。鼎德公司在该函的“数据证明无误”处签章。 2018年3月，河南省郑州高新技术产业开发区人民法院作出（2018）豫0191民初4320号民事调解书一份，调解内容为：一、经原、被告一致确认，邯郸市和畅贸易有限公司、河北鼎德贸易有限公司、苗盛田同意偿还河南中钢网电子商务有限公司货款13508400元及利息（利息以实际欠付本金为基数按年利率4.9%，自2015年10月30日起计算至货款偿还完毕之日止）。三被告需于2018年3月1日起至2019年3月31日止共13个月每月25日前偿还河南中钢网电子商务有限公司货款本金100万元；2019年4月25日之前偿还河南中钢网电子商务有限公司剩余货款本金508400元及上述全部货款的利息。所有款项先偿还本金后偿还利息。二、邯郸市和畅贸易有限公司、河北鼎德贸易有限公司、苗盛田需于2018年6月25日前支付河南中钢网电子商务有限公司律师费及相关诉讼费用139400元。三、若邯郸市和畅贸易有限公司、河北鼎德贸易有限公司、苗盛田未能按照本协议第一、二项约定履行还款义务。逾期一次视为剩余款项全部到期，河南中钢网电子商务有限公司有权就剩余未付货款全部款项向法院申请强制执行；并以剩余未付货款本金为基数按日万分之六向河南中钢网电子商务有限公司支付自逾期之日起至实际清偿之日的违约金。河南中钢网电子商务有限公司同意免除被告2018年4月30日前的违约责任。四、案件受理费99800元，减半收取49900元。由河南中钢网电子商务有限公司负担。 2018年8月14日，河南省郑州高新技术产业开发区人民法院作出（2018）豫0191执3510号之二号执行裁定书一份，载明：因被执行人邯郸市和畅贸易有限公司、河北鼎德贸易有限公司、苗盛田暂无可供执行财产，终结河南省郑州高新技术产业开发区人民法院作出（2018）豫0191民初4320号民事调解书的本次执行程序。 一审法院认为，买卖合同是出卖人转移标的物所有权与买受人，买受人支付价款的合同，买卖合同标的物的风险在交付之前出卖人负担，交付之后由买受人负担。而本案鼎德公司与邯钢附企公司签订的《委托代理合作协议书》约定，鼎德公司向邯钢附企公司出具采购委托单，邯钢附企公司按照鼎德公司需求向天铁物流责任有限公司储运分公司采购钢材，鼎德公司按订单价格支付给邯钢附企公司15%保证金以确保采购。邯钢附企公司按照鼎德公司采购委托单采购的钢材定向销售给鼎德公司，钢材遇市场价格波动引发的风险由鼎德公司承担，鼎德公司对货物的质量负责，质量异议由鼎德公司直接与天铁沟通。仓储费由鼎德公司与仓储公司直接协商签订。邯钢附企公司在进价基础上按月息0.833%或0.7%加价格销售给鼎德公司，超过委托代理期限未付款提货的，从超期日开始按日息0.05%计收利息。从双方约定的上述可以看出，在上述合同的实际履行过程中，邯钢附企公司并不承担购销钢材中的任何风险，也不是通过赚取钢材差价款的方式接受鼎德公司的付款，而是按月收取资金占用期间的利息，故邯钢附企公司与鼎德公司之间本质系委托代理关系，邯钢附企公司向天铁公司支付货款的行为应视为其代鼎德公司垫付相关费用的行为。虽然双方约定了“存放仓库的钢材货权在鼎德公司支付全部价款前归邯钢附企所有，鼎德公司付款提货，邯钢附企根据鼎德公司实际支付的货款金额与鼎德公司签订销售合同，向鼎德公司出具《提货通知单》以供出货，鼎德公司未付货款邯钢附企有权拒绝发货”，但该约定系双方在履行上述《委托代理合作协议书》中的一种具体的履行方式，而不能据此认定双方系买卖合同关系。 综上，鼎德公司预付邯钢附企公司15%的预付钢材款8028855.1元，邯钢附企公司垫付85%的自有资金一并交付天铁公司采购钢材，邯钢附企公司与鼎德公司之间系委托代理关系，而不是买卖合同的法律关系，中钢网公司代位要求邯钢附企支付8028855.1元及利息的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回河南中钢网电子商务有限公司的诉讼请求。 案件受理费75565元，减半收取计37782.5元，保全费5000元，合计42782.5元，由河南中钢网电子商务有限公司负担。 本院二审另查明，2018年1月31日，鼎德公司向邯钢附企公司出具《对账函》一份，载明：“邯钢附企：为了正确反映双方的往来账款金额，现根据我司记录与贵公司核对往来账款金额，如与贵司的记录相符，请在本函下端‘数据证明无误’处签章证明；如有不符，请在‘数据不符’处列明不符金额及情况。1、截止2018年1月31日，贵公司欠8028855.1元，备注应收款。2、本函中的款项为鼎德公司委托邯钢附企代理采购的预付款（本函中的款项与邯钢附企款项一并交付天铁公司储运分公司采购热卷）。本函仅供双方核对账目使用，不得用于债权转让、诉讼、仲裁等主张权利的依据。一切以双方签署的协议条款为准”。邯钢附企公司在该函的“数据证明无误”处签章。 天铁物流有限责任公司向邯钢附企公司出具“重整案无异议债权表（2019年1月25日），该债权表显示“二、普通债权邯郸市邯钢附属企业公司，确认债权37381184.33元。” 本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，关于邯钢附企公司是否应支付中钢网公司人民币8028855.1元及相应利息的问题，因在2018年1月31日对账函中已写明“本函中的款项为鼎德公司委托邯钢附企代理采购的预付款（本函中的款项与邯钢附企款项一并交付天铁公司储运分公司采购热卷）”。故案涉款项应系鼎德公司支付给天铁公司的预付款，而并非鼎德公司与邯钢附企公司之间的买卖货款，且该对账函中也明确写明了鼎德公司委托邯钢附企公司，故一审法院认定鼎德公司与邯钢附企公司之间不是买卖关系，并无不妥。另该对账单中也明确写明“本函仅供双方核对账目使用，不得用于债权转让、诉讼、仲裁等主张权利的依据。一切以双方签署的协议条款为准”。同时，现天铁物流有限责任公司并未能如期交付货物，故在该债权债务还未最终确定及到期的情况下，中钢网公司提起债权人代位权纠纷不符合法律规定的条件，本院不予支持。 关于一审程序问题，虽然一审法院适用简易程序审理本案，但其判决结果并无不当，故一审程序合法。 综上所述，上诉人中钢网公司的上诉理由不成立，应予驳回。一审判决结果正确，程序合法。应予支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费68000元，由上诉人河南中钢网电子商务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 罗 琪 审判员 孙 佳 审判员 赵建平 二〇一九年四月十二日 书记员 杜志娇