黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑02民终873号上诉人（原审原告）：齐齐哈尔正大医院有限公司，住所地黑龙江省齐齐哈尔市龙沙区沈空1号综合楼00单元01层10号。法定代表人：陈良杰，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘烨，该公司法律顾问。被上诉人（原审被告）：龙沙区鑫源塑钢门窗场，住所地黑龙江省齐齐哈尔市龙沙区金典学苑4号楼00单元。经营者：吴红亮，该公司经理。委托诉讼代理人：胡长菊，黑龙江天扩律师事务所律师。上诉人齐齐哈尔正大医院有限公司（以下简称正大医院）因与被上诉人龙沙区鑫源塑钢门窗厂（以下简称鑫源塑窗厂）买卖合同纠纷一案，不服黑龙江省齐齐哈尔市龙沙区人民法院（2018）黑0202民初3241号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。正大医院上诉请求：改判鑫源塑窗厂承担违约责任，按合同第七条约定返还4万元，驳回鑫源塑窗厂的诉讼请求，并承担一审、二审诉讼费用。二审审理中，正大医院补充上诉请求：要求鑫源塑窗厂给付另行委托其他塑窗厂安装纱窗及护栏的费用3000元。理由：一、一审法院对正大医院提交的证据三通话录音予以采信，却在“本院认为”中认定“双方均未提供证据证实自己的主张”，相互矛盾，应认定鑫源塑窗厂已经违反合同约定，其应返还预付款4万元；二、一审法院认定的纱窗及护栏费用1890元（42扇×45元）仅为双方所签合同附件中5-7层的纱窗及护栏费用，附件中对2-4层的塑窗和铝合金纱窗的费用进行了统一计算，其价格为每平方米275元，5-7层的塑窗为每平方米272元，即可看出2-4层的纱窗费用是包含在每平方米275元之中的，但一审法院不将2-4层的纱窗费用扣除，此种计算方法是错误的。根据5-7层的护栏纱窗价格推算2-4层的纱窗费用为41扇×28元=1148元，与5-7层合并以1110元计算，2-4层与5-7层纱窗及护栏纱窗共计3000元；三、双方所签的塑窗合同约定了履行的先后顺序，鑫源塑窗厂经正大医院多次催告仍不予安装纱窗及护栏，历时十个月后正大医院只能通知鑫源塑窗厂解除合同，以6000元部分承包价格另行委托其他塑窗厂安装纱窗及护栏。由于鑫源塑窗厂不予履行合同义务的行为，使正大医院额外支出3000元，应对正大医院所造成的损失予以赔偿；四、正大医院对圆角窗的长、高没有异议，但对于其所说的本地行业惯例的计算方法不认可，仅是鑫源塑窗厂口头提供的计算方式，没有任何第三方或行业组织及正大医院达成一致的计算方法，故不应采信该计算方法；五、双方属于合同纠纷，合同中并未对违约利息进行约定，故不应支持利息。且鑫源塑窗厂所要求的利息计算时间为2017年9月17日至2018年12月27日，一审法院超出鑫源塑窗厂诉讼请求所要求的时间，判决正大医院给付利息至实际给付之日错误。鑫源塑窗厂二审答辩称：一审判决认定事实清楚适用法律正确，应当予以维持，驳回正大医院的上诉请求。一审审理中，鑫源塑窗厂已经举证，是由于正大医院不让安装才导致的，因为当时正大医院没有装修完毕，一直在拖，鑫源塑窗厂已把纱窗样品拿去过，但正大医院说房子是租的，后来纱窗就不安了，所以才没履行。因此该责任并非鑫源塑窗厂。其它合同义务都已经履行完毕，因此正大医院应当给付拖欠的费用，支持鑫源塑窗厂的反诉请求，所以一审判决正确。正大医院另行委托他人安装纱窗的费用不是鑫源塑窗厂的原因，费用也应该自己承担。鑫源塑窗厂已经把纱窗制作完毕，但是正大医院不同意安装，为此鑫源塑窗厂也保留要求承担该部分损失的权利。关于2-4层的纱窗费用不应扣除，因为在附表中是没有计算纱窗费用的，而且纱窗也没有安装。5-7层明确写明每个护栏纱窗费用扣除多少元。圆角窗费用的计算，是正确的，因为圆角窗属于异型窗，工艺复杂，剩下的料也不能另行使用，一审审理中也组织了双方进行了实际的丈量，所以圆角窗这部分的计算一审认定是合理的，是按照行业惯例进行合理计算，正常圆角窗是每平米400多元，鑫源塑窗厂是按270元计算的，如果正大医院对一审计算方法认为不合理，鑫源塑窗厂认为应该按市场价格计算，因为双方对于这个价格在合同中没有约定，一审中是鑫源塑窗厂主张按270元计算。关于利息，因为正大医院一直违约不支付剩余费用，给鑫源塑窗厂造成一定损失，所以一审法院予以支持到实际给付是合理的。正大医院一审诉讼请求：1．要求解除与鑫源塑窗厂签订的合同；2．要求鑫源塑窗厂按合同第七条约定返还4万元；增加拖延工期自2017年11月至2018年3月的房租损失12.5万元；因漏雨造成重新粉刷产生的人工费2700元，重新粉刷10天的房租8333元；现存的漏气现象即将产生维修费用1000元；因鑫源塑窗厂没有及时安装纱窗及护栏，鑫源塑窗厂另行委托其他塑窗厂安装产生的护栏及纱窗的费用6000元，减去鑫源塑窗厂应按合同给本公司安装的费用3000元，此部分费用增加3000元。以上各项经济损失共计为140033元，因为本公司的实际损失超出违约金4万元，故对超出部分100033元要求对方给付；3.案件受理费由鑫源塑窗厂承担。一审法院审理查明：2017年8月17日，正大医院与鑫源塑窗厂签订合同书，约定鑫源塑窗厂为正大医院安装塑窗、纱窗及护栏，并对型材标准进行了约定。付款方式约定为，合同签订时鑫源塑窗厂付给正大医院预付工程款2万元，塑窗进入现场安装时，付款2万元，余款在竣工后医院开业一次性付款。安装工期时间为1个月，如果塑窗制作型材标准和质量及工期没有按合同执行，塑窗产生费用正大医院自负并将前期鑫源塑窗厂预付款项全部返还给鑫源塑窗厂。2017年8月24日，双方对附表签字确认，对2-4层的塑窗金额、5-7层的塑窗及护栏纱窗金额进行了计算。备注：1、圆角另算。2、最后按实际面积计算总价。后鑫源塑窗厂按照合同约定为正大医院安装塑窗，2017年8月18日、2017年9月10日、2017年9月14日依据合同书，正大医院向鑫源塑窗厂分三次支付了工程款共计4万元。2018年8月5日鑫源塑窗厂与海螺铝塑门窗厂签订纱窗定做协议，鑫源塑窗厂向海螺铝塑门窗厂订购防护栏和纱窗。正大医院未向一审法院申请对鑫源塑窗厂所做塑窗质量进行司法鉴定。在审理过程中，经一审法院实地测量，经双方当事人确认，在合同中约定的圆角窗长、高分别为：二层窗长2.88米，高1.50米，三层窗长2.80米，高1.49米，四层窗长2.86米，高1.47米，五层窗长2.84米，高1.52米，六层窗长2.89米，高1.48米，七层窗长2.90米，高1.50米，双方认可单价为270.00元/平方米。一审法院认为，双方当事人签订的合同书系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，双方均应按照合同履行。鑫源塑窗厂依约履行了合同的主要内容即二至七层的塑窗安装，双方对该部分工程量无异议，鑫源塑窗厂虽对塑窗工程质量有异议，但未向一审法院申请对塑窗质量进行司法鉴定。双方对纱窗及护栏的安装各执一词，正大医院称鑫源塑窗厂经催告后未能及时安装，鑫源塑窗厂称系正大医院不同意其安装纱窗及护栏，双方均未提供证据证实自己的主张。后正大医院与第三方签订合同，安装了纱窗及护栏。至此，鑫源塑窗厂关于纱窗及护栏的安装已属履行不能。故对正大医院要求解除合同的诉求予以支持。正大医院依据合同主张4万元违约金，增加诉求后认为实际损失超过了4万元，故要求实际损失减去4万元，主张实际损失100033元，其中，主张房租损失12.5万元，系间接损失且无证据证实此项损失与鑫源塑窗厂有关，一审法院不予支持。关于漏雨粉刷墙面损失及房租损失，应以塑窗是否存在质量问题为前提，另漏雨的损失也并非是塑窗质量造成的唯一原因，不排除其他原因所导致的漏雨，对该部分诉求不予支持。因塑窗漏气即将产生的维修费用并未发生，可待发生后另行主张。与其他塑窗厂产生的纱窗及护栏安装费，系第三方的工程款，正大医院支付并无不当，诉求由鑫源塑窗厂支付3000元于法无据，不予支持。合同解除后，鑫源塑窗厂实际完成的塑窗安装工程款正大医院应予给付，合同约定价格为60217.36元，因护栏纱窗费用未发生，故鑫源塑窗厂已制作安装的塑窗费用为60217.36元-1890元=58327.36元，鑫源塑窗厂反诉请求的圆角窗费用，按照本地行业惯例应为每扇窗长乘以高乘以单价，即25.64平方米×270元/平方米=6922.80元，应予支持，以上共计65250.16元，正大医院已支付4万元，故鑫源塑窗厂反诉要求正大医院给付塑窗余款25250.16元，应予支持。双方虽约定余款在竣工后医院开业一次性付款，但因该合同系部分履行，现因履行不能予以解除，因此鑫源塑窗厂要求利息按照2017年9月17日予以计算的请求不予支持，该款利息应自本判决生效后按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际给付之日。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百零九条、第一百五十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条、第六十四条之规定，判决：一、正大医院与鑫源塑窗厂于2017年8月17日签订的合同书予以解除；二、驳回正大医院的其他诉讼请求；三、正大医院于一审判决生效后给付鑫源塑窗厂安装塑窗余款25250.16元，利息自判决生效后按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际给付之日。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3101元，减半收取计1550元，由正大医院负担。反诉案件受理费242.50元，正大医院负担216元，由鑫源塑窗厂负担26.50元。二审审理中，双方当事人均未提交新的证据。二审查明的事实与一审认定的事实一致，不再重述。本院认为，双方当事人所签合同的主要内容，鑫源塑窗厂已经履行完毕，一审认定由正大医院给付鑫源塑窗厂实际完成安装量的工程款并无不当。从双方的实际履行情况看，双方履行各自义务的实际行为均改变了合同原约定。正大医院主张系鑫源塑窗厂违约在先，仅提供了一份录音证据证实，其主张证据不足，对其提出的应按照合同第七条约定返还预付款4万元的主张，在鑫源塑窗厂已履行完合同主要内容情况下，亦有失公平，本院不予支持。正大医院上诉主张“从附表中对2-4层的塑窗和铝合金纱窗的费用系进行了统一计算，其价格为每平方米275元，5-7层的塑窗为每平方米272元，即可看出2-4层的纱窗费用是包含在每平方米275元之中”，因双方在合同附表中对5-7层的护栏纱窗个数及单价明确进行了约定，而未对2-4层约定安装护栏纱窗及相应费用标准，故正大医院的推断本院不予采纳，其以此为由要求鑫源塑窗厂给付另行委托其他塑窗厂安装纱窗及护栏的费用3000元,本院不予支持。双方当事人在一审审理中均认可圆角窗单价为每平方米270元，正大医院在二审中对一审法院计算圆角窗费用的计算方法提出异议，但没有提供合理的计算方法，本院对一审认定的行业惯例计算方法予以维持。一审法院对利息予以支持及利息计算标准均符合法律规定，本院予以维持。综上，正大医院的上诉请求无事实依据，本院不予支持。一审判决正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1433元由齐齐哈尔正大医院有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 磊审判员 谢英新审判员 吴 琦二〇一九年四月十五日书记员 徐铭潞