广东省汕头市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2018）粤05刑终353号抗诉机关（原公诉机关）汕头市金平区人民检察院。原审被告人姚某，男，汉族，户籍地及居住地均系汕头市潮南区。因本案于2018年5月31日被羁押，2018年6月1日被刑事拘留，2018年7月5日被逮捕。于2018年11月2日被取保候审。指定辩护人张漩，广东潮之荣律师事务所律师。原审被告人林某，男，汉族，户籍地汕头市金平区。因本案于2018年6月3日被羁押，2018年6月4日被刑事拘留，2018年7月5日被逮捕。于2018年11月2日被释放。指定辩护人张虹，广东潮之荣律师事务所律师。汕头市金平区人民法院审理汕头市金平区人民检察院指控原审被告人姚某、林某犯诈骗罪一案，于2018年11月2日作出（2018）粤0511刑初676号刑事判决。一审宣判后，原公诉机关汕头市金平区人民检察院不服，提起抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年1月15日公开开庭审理了本案。汕头市人民检察院指派检察员陈继旭出庭履行职务，原审被告人姚某及其指定辩护人张漩律师、原审被告人林某及其指定辩护人张虹律师到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，2017年7月21日，被告人姚某、同案人姚某1（另案起诉）为图财，在被害人潘某位于汕头市金平区大华街道的家中，由被告人姚某用一本假房产证（地址：汕头市潮阳区某房；产权人：姚某）作为抵押，骗取被害人潘某人民币40000元的借款（扣除提前支付的利息后，实际骗取人民币37000元）。此次诈骗中，被告人姚某分得22000元赃款，同案人姚某1分得15000元赃款，所得赃款已被其二人用于个人花费。至案发前，被告人姚某有返还利息6680元。2017年7月24日，被告人姚某、同案人姚某1、姚某2（另案处理）为图财，在被害人潘某位于汕头市金平区大华街道的家中，由同案人姚某2用一本假房产证（地址：汕头市潮阳区某房；产权人：姚某2）作为抵押，骗取被害人潘某人民币60000元的借款（扣除提前支付的利息后，实际骗取人民币55600元）。此次诈骗中，被告人姚某、同案人姚某1、姚某2各分得18500元赃款，所得赃款已被其三人用于个人花费。2017年8月4日，被告人姚某、同案人姚某1、姚某3（另案起诉）为图财，在被害人潘某位于汕头市金平区大华街道的家中，由同案人姚某3利用虚构的“林某1”身份，用一本假房产证（地址：汕头市潮阳区某房，产权人：林某1）作为抵押，骗取被害人潘某人民币40000元的借款（扣除提前支付的利息后，实际骗取人民币37400元）。此次诈骗中，被告人姚某约分得22400元赃款，同案人姚某1约分得12400元赃款，同案人姚某3约分得2500元赃款，各所得赃款已被其三人用于个人花费。2017年9月15日，被告人姚某、林某、同案人姚某1为图财，在被害人潘某位于汕头市金平区大华街道的家中，由同案人林某利用虚构的“张某”身份，用一本假房产证（地址：汕头市金平区某房;产权人：张某）作为抵押，骗取被害人潘某人民币25000元的借款（扣除提前支付的利息后，实际骗取人民币22900元）。此次诈骗中，被告人姚某、林某、同案人姚某1各分得7600元赃款，所得赃款已被其三人用于个人花费。至案发前，被告人林某有归还2000元本金及1700元利息。案发后，被告人姚某通过其家属将其本人在上述四宗诈骗中所得的本金及利息合计65000元一次性支付给被害人潘某，并取得被害人潘某的谅解；被告人林某通过其家属将其参与一宗诈骗的本金及利息合计24500元一次性支付给被害人潘某，并取得被害人潘某的谅解。原判认定上述事实的证据有：1、侦查机关出具的受案登记表、立案决定书、发破案经过、办案说明、随案移交物品、文件清单。2、被告人姚某、林某的户籍证明材料。3、借条、假房产证。4、汕头市不动产登记中心出具的证明一份。5、汕头市潮阳区房地产管理局出具的证明书一份。6、李某的微信交易记录。7、潘某出具的谅解书、收条。8、被害人潘某的陈述及辨认笔录。9、证人李某的证言及辨认。10、同案人姚某1的供述及辨认笔录。11、同案人姚某3的供述及辨认笔录。12、被告人姚某的供述及对涉案人员、假房产证、借条的相片辨认。13、被告人林某的供述及对涉案人员、案发地点、假房产证的相片辨认。原判认为，公诉机关指控被告人姚某、林某用假房产证作为抵押，骗取他人财物的事实清楚，证据确实、充分，予以认定。关于公诉机关指控被告人姚某、林某的行为构成诈骗罪的意见。经查，被告人姚某、林某以非法占有为目的，利用伪造的房地产权证为签订、履行借款合同提供担保，骗取他人财物的行为，既侵犯了他人的财产所有权，又扰乱了市场经济秩序，符合合同诈骗罪的犯罪特征，应以合同诈骗罪追究其刑事责任，故公诉机关指控被告人姚某、林某犯诈骗罪的罪名不当，不予支持。被告人姚某、林某以非法占有为目的，利用伪造的房地产权证作为签订、履行借款合同的抵押物，分别骗取他人财物150900元、22900元，数额较大，均已构成合同诈骗罪，依法应予惩处。在本案共同犯罪中，被告人姚某、林某均积极、主动参与到犯罪中，且均起主要作用，系主犯，均应按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人姚某、林某归案后能如实供述自己的罪行，自愿认罪，可予从轻处罚；被告人姚某、林某通过家属赔偿了被害人的经济损失，取得被害人的谅解，可以酌情从轻处罚；根据被告人姚某、林某的犯罪情节及悔罪表现，对其可予宣告缓刑，但因对被告人林某所判处的刑期与已羁押的期限相同，故不再对其适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二十五条第一款、第二十六条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条的规定，判决如下：一、被告人姚某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金5000元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）二、被告人林某犯合同诈骗罪，判处拘役五个月，并处罚金1000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年6月3日起至2018年11月2日。罚金已缴纳。）汕头市金平区人民检察院抗诉认为，原判适用罪名不正确，导致量刑畸轻。本案无论是从犯罪客体还是从骗取财物的手段上、从骗取财物的性质上，被告人姚某、林某的行为均不符合合同诈骗罪的构成要件，不能以合同诈骗罪定罪量刑。1、被告人利用假房产证骗取他人财物的行为并非发生在市场经济活动中，没有扰乱市场经济秩序，不构成合同诈骗罪。合同诈骗罪侵犯的客体，不仅侵犯他人的财产所有权，而且侵犯国家合同管理制度，破坏了社会主义市场经济秩序。被告人姚某、林某系无业人员，没有正常经济收入，双方当事人既不是市场经营活动的主体，也没有实施相关的市场经济行为。被告人利用假房产证向被害人潘某借款，骗取潘某款项的行为，属于民间借贷行为，只是侵犯个人财产权利，并未侵犯国家合同管理制度，也未破坏社会主义市场经济秩序，属于一般的诈骗罪。2、被告人没有利用签订、履行合同的手段来骗取他人财物，不构成合同诈骗罪。首先，合同诈骗罪必须是发生在合同的签订、履行过程中。本案中被告人与被害人之间并未签订任何合同，其利用假房产证属于采用虚构事实的方式使被害人陷入错误认识而作出财产处分的一般诈骗行为。其次，被告人诈取钱财的行为并没有伴随合同的签订、履行，其非法侵占的财物亦不是合同的标的物或者与合同相关的财物。3、本案因适用罪名的改变而导致量刑畸轻。被告人姚某诈骗数额152900元，属于数额巨大，应处三年以上十年以下有期徒刑并处罚金。一审判决明显畸轻，未能够体现罪责刑相适应。广东省汕头市人民检察院出庭履行职务的检察员支持抗诉机关的意见。并提出：1.合同诈骗罪侵犯的是市场经济秩序，是对市场主体经济活动的规范和约束，该市场主体一般具有和个人相区别的主体特征。2.合同诈骗罪源于诈骗罪，但两罪都有相同内容的主观故意，但客观表现、发生领域存在明显不同。本案中，报案人是个人，不具有市场经济活动的法律虚拟身份，其行为更不是经过法律批准进行的资金融资，而是传统的民间借贷。3.本案只是披着协议形式的民间借款，行为人的行为不符合合同诈骗罪所需要的市场经济活动特征，案件中涉及的合同也不是合同诈骗罪规定的经济合同。4.实践中，类似的案件以诈骗罪认定的是主流。检索法院裁判文书网基本是以诈骗罪追究，而不是合同诈骗罪。建议二审法院依法改判。原审被告人姚某提出，对一审判决没有意见，对抗诉书有意见，认为其构成合同诈骗罪而不构成诈骗罪，请求驳回抗诉。原审被告人姚某的辩护人提出如下辩护意见：1、一审法院对被告人姚某构成合同诈骗罪的认定正确，公诉机关的抗诉不能成立。（1）被告人姚某的民间借贷合同符合市场经济秩序，受市场经济秩序调整。抗诉机关认为被告人姚某的行为未侵犯国家合同管理制度，认为不受市场秩序调整，不属于合同诈骗罪中的合同，该抗诉观点不能成立，理由如下：我国是社会主义市场经济，任何主体都是市场经济的主体。在本案中，被告人姚某和被害人之间形成的是民间借贷合同，民间借贷合同属于我国合同中普遍存在的合同，对市场经济的影响重大。被告人姚某和被害人潘某之间的民间借贷关系完全符合市场经济的规律和秩序，完全受市场经济秩序调整。（2）抗诉机关称被告人姚某构成诈骗罪缺乏证据，理由不能成立，理由如下：在本案中，被告人姚某在与潘某形成民间借贷关系的过程中，为能顺利成立民间借贷合同，利用伪造的房地产权证为签订、履行借贷合同提供担保，骗取了潘某的财物，既侵犯了被害人的财产所有权，又扰乱了市场经济秩序，完全符合合同诈骗罪的犯罪特征，一审法院认定被告人姚某构成合同诈骗罪是正确的，抗诉意见不能成立。2、一审法院对被告人姚某的量刑适当。被告人姚某有如下从轻处罚的情节：1、主动积极赔偿被害人本金及利息65000元，依法可以从轻处罚；2、依法取得被害人潘某的谅解，依法可以从轻处罚；3、自愿认罪，依法可以从轻处罚；到案后如实供述自己以及同案人的犯罪事实，具有坦白情节，依法可以从轻处罚；是初犯，深刻悔罪，可以从轻处罚。被告人姚某犯罪情节较轻，有非常好的悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，依法可以对被告人姚某宣告缓刑。综上所述，原审判决认定事实和适用法律正确、量刑适当，抗诉机关的抗诉理由不能成立，恳请二审法院裁定驳回抗诉，维持原判。原审被告人林某提出，其犯合同诈骗罪，不是诈骗罪。原审被告人林某的辩护人提出如下辩护意见：1、一审法院判决被告人林某犯合同诈骗罪定性准确。被告人林某利用伪造的房产证作担保，与受害人潘某签订、履行借款合同，非法占有他人钱财，其行为符合合同诈骗罪的构成要件。被告人林某提供了伪造的房产证作为签订、履行借款合同的抵押物，促成双方借贷合同关系的成立。受害人向被告人出借钱财，也使双方借贷合同关系生效。再者，借贷双方在合同关系成立生效时，还进行了借贷利息的约定。被告人在案发前，也曾向受害人潘某归还部分本息。可见，被告人的合同诈骗行为系发生在双方合同签订、履行过程中。被告人林某与受害人潘某均是我国社会主义市场经济主体，其经济行为也会影响国家市场经济的正常运行。本案借贷双方之间的关系和活动完全符合市场经济的规律和秩序。抗诉机关认为本案被告人与受害人之间成立的借贷合同关系并不属于合同诈骗罪中合同的规范范围的意见是不成立的。2、一审法院对被告人林某的量刑适当。被告人林某系初犯，积极向受害人赔偿经济损失，取得了受害人的谅解；且如实供述、自愿认罪，具有悔罪表现，一审法院对其量刑适当。综上所述，原审法院认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，恳请维持原审法院判决，驳回抗诉。经审理查明，原判认定原审被告人姚某、林某犯合同诈骗罪的事实有公安机关出具的受案登记表、立案决定书、发破案经过、办案说明、随案移交物品、文件清单，借条，假房产证，汕头市不动产登记中心和潮阳区房地产管理局出具的证明，李某的微信交易记录，被害人潘某出具的谅解书、收条，被害人潘某的陈述及辨认，证人李某的证言及辨认，同案人姚某1、姚某3的供述及辨认，原审被告人姚某的供述及辨认，原审被告人林某的供述及辨认，原审被告人姚某、林某的户籍材料等证据予以证实，足以认定。原判所列举的证据均经一审当庭举证、质证，能相互印证。二审审理期间，抗诉机关及原审被告人姚某、林某均没有提供新的证据。本院对原判认定的事实和证据予以确认。本院认为，针对抗辩双方争议的焦点，本院评判如下：一、关于原审被告人姚某、林某的行为是构成合同诈骗罪还是诈骗罪的问题。诈骗罪和合同诈骗罪是普通法与特别法的关系，是存在包含关系的法条竞合关系，二者在客观方面行为人均实施虚构事实或隐瞒真相的行为，主观方面均具有非法占有他人财物的目的，均侵犯了他人的财产权利，但合同诈骗罪又有别于诈骗罪的两个特征，一是在犯罪的客观方面，行为人系在签订、履行合同过程中，虚构事实或者隐瞒真相，骗取对方当事人财物，二是在侵犯客体上，合同诈骗罪除了侵犯他人财产权利外，还侵犯了国家合同管理制度和市场交易秩序，其侵犯的是复杂客体。本案原审被告人姚某、林某的行为符合合同诈骗罪的构成要件，应认定为合同诈骗罪。首先，原审被告人姚某、林某实施了利用签订、履行合同的手段骗取他人财物的行为。原审被告人姚某、林某提供假房产证作抵押，向被害人潘某借款，和被害人潘某就借款的金额、期限、利息及抵押物等达成一致意思表示，并出具了借条交被害人潘某收执，应认为双方订立了借款合同。原审被告人姚某、林某在与被害人订立借款合同过程中使用虚假的房产证，使被害人对其还款能力产生错误的认识而交付借款，在取得被害人借款后仅付还被害人少部分本息，余款未还。原审被告人姚某、林某的上述行为符合我国刑法第二百二十四条第（二）项的规定，即以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，使用虚假的产权证明作担保，骗取对方当事人财物的犯罪构成要件。其次，原审被告人姚某、林某的行为既侵犯了他人的财产权利，又侵犯了国家的合同管理制度和市场交易秩序。原审被告人姚某与被害人签订的合同属于我国合同法调整和规范的自然人之间的借贷合同，本应遵循守法和诚信原则，但原审被告人姚某、林某在订立借款合同过程中使用虚假的房产证，在骗取借款后未付还大部分借款，其行为违背了订立和履行合同必须守法和诚信的原则，不仅侵犯了他人的财产权利，又侵犯了国家的合同管理制度和市场交易秩序。二、关于原审判决对于原审被告人姚某、林某的量刑是否畸轻的问题。原审被告人姚某参与合同诈骗152900元，原审被告人林某参与合同诈骗22900元，属于犯罪数额较大，依法应处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。原审被告人姚某、林某归案后能如实供述自己的罪行，自愿认罪，依法可予从轻处罚；通过其家属赔偿了被害人的经济损失，取得了被害人的谅解，可酌情从轻处罚。故原审判决在法定量刑幅度内对原审被告人姚某、林某的量刑适当。综上所述，原审被告人姚某、林某以非法占有为目的，在签订履行合同过程中，利用虚假的房产证作担保，骗取他人的财物数额较大，其行为既侵犯了他人的财产权利，又侵犯了国家的合同管理制度和市场交易秩序，已构成合同诈骗罪。原审被告人姚某、林某在共同犯罪中均起主要作用，系主犯，应依法处罚；归案后能如实供述自己的罪行，自愿认罪，依法可予从轻处罚；又通过家属赔偿了被害人的经济损失，取得被害人的谅解，可酌情从轻处罚。抗诉机关提出原审判决认定原审被告人姚某、林某构成合同诈骗罪的罪名不正确，导致量刑畸轻的抗诉意见，经查，其理由不能成立，本院不予采纳。原审被告人姚某、林某及其辩护人提出其两人构成合同诈骗罪，原判量刑适当的辩解和辩护意见，经查，其理由成立，本院予以采纳。综上所述，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回抗诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  张章宜审判员  郑家强审判员  陈炫坤二〇一九年四月二十六日书记员  张 敏附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。