广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终1908号上诉人（原审被告）：苏玉兰，女，汉族，1956年11月2日出生，住广东省韶关市武江区，委托诉讼代理人：李伟雄，男，汉族，1985年8月25日出生，住广东省佛山市南海区，系苏玉兰儿子。被上诉人（原审原告）：谢婉芬，女，汉族，1982年10月20日出生，住广东省佛山市禅城区，委托诉讼代理人：张逸，广东聚理律师事务所律师。上诉人苏玉兰与被上诉人谢婉芬因房屋买卖合同纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2018）粤0604民初24129号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月3日立案后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。苏玉兰上诉请求：1.撤销一审判决第一项和第三项；2.改判撤销苏玉兰与谢婉芬于2018年6月14日签订的《房屋定购协议》；3.改判谢婉芬向苏玉兰退还购房定金20000元；4.本案一、二审诉讼费用由谢婉芬承担。事实与理由：一、一审程序违法，一审判决后出现的新证据未经质证，其真实性与合法性均存在问题。本案判决的依据是三份开庭审理两个多月后才突然出现的新证据[包括谢婉芬提交的《个人贷款结清证明》及法院《调查函》及《关于佛山市禅城区人民法院调查函（2018）粤0604民初24129号的复函》]。一审判决是在2018年11月28日作出，而苏玉兰是2018年11月28日下午5时才签收一审法院寄来的三份新证据邮件的。也就是说苏玉兰在一审判决时根本不知道出现新证据，更未能对新证据作出质证。一审判决程序违法，且新证据在真实性、合法性上都存在问题。（一）新证据《个人贷款结清证明》疑似是从佛山市禅城区不动产档案馆里复印出来的,但其原件应是由东莞银行股份有限公司佛山分行出具的，该公司仍在佛山本地正常经营，理应由该公司出具，而不应在其他机构里复印出来。事实上，如果谢婉芬确实如期还清了贷款，会在银行留下大量直接证据，例如还款的账单、流水、收据等。但是，谢婉芬未拿出银行的证据，相反，谢婉芬在开庭后两个月，突然提交了一份经过多个单位多次转手的复印件，且该复印件的所有公章均未盖在日期上，不符合公章“齐年盖月”的惯例。日期是该证据的关键，既不在落款“东莞银行股份有限公司佛山分行”下面，也没有被任何公章覆盖，完全可以事后加印或篡改。综上，该证据的真实性存在问题，应该由银行出具或由银行确认。（二）新证据《关于佛山市禅城区人民法院调查函（2018）粤0604民初24129号的复函》系证明涉案房产涂销抵押日期的关键。直到一审判决时，苏玉兰都不知道有新证据，且证据日期是错的。该证据提到“申请人已于2017年07月16日向我中心申请办理房地产一般抵押权注销登记”。一审判决第六页第一段结尾处提到“经本院电话确认实际日期是2018年07月16日”。在时间认定方面，该证据明显与一审法院认定存在矛盾。苏玉兰认为谢婉芬申请办理房地产一般抵押权注销登记的时间应为2018年07月16日。二、2018年6月14日订立《房屋定购协议》时，涉案房屋已抵押给东莞银行股份有限公司佛山分行，谢婉芬未把该重要信息告知苏玉兰，苏玉兰请求撤销《房屋定购协议》。《房屋定购协议》未对交易标的系抵押物这一重要信息加以明示，更未对抵押债务如何清偿、涂销抵押登记的具体责任作出约定。换言之，根据该协议，即使谢婉芬收到全部房款，也无义务偿还抵押贷款，这种约定显然不是苏玉兰的本意。相反，《房屋定购协议》第三条对买方的付款期限以及买方向银行申请按揭贷款35万元的行为作了具体约定。苏玉兰之所以签署这样的协议，是认为谢婉芬的房屋可以即时申请按揭贷款，没有抵押。事后苏玉兰申请银行贷款审批的全部问题也是此问题所导致。而且，苏玉兰是一位63岁的老人，与社会接触较少，苏玉兰交定金时是独自和谢婉芬签订《房屋定购协议》。谢婉芬在交易时并未出示房产证原件给苏玉兰，并承诺房子可以申请贷款，利用苏玉兰焦急的心理，催促苏玉兰交了定金20000元。《中华人民共和国合同法》第一百五十条规定：“出卖人就交付的标的物，负有保证第三人不得向买受人主张任何权利的义务”。另根据《中华人民共和国合同法》第五十四条第一款第一项的规定：“（一）因重大误解订立的合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销”，苏玉兰请求撤销《房屋定购协议》和要求谢婉芬退还苏玉兰定金20000元。三、一审判决适用法律错误。（一）苏玉兰在一审的《民事答辩状》中写明，要求谢婉芬退还定金20000元的依据是《中华人民共和国合同法》第五十四条第一款第一项有关撤销合同的规定，撤销和解除适用法律不同，一审法院直接忽略涉案协议应否撤销的问题，在预设涉案协议有效的前提下，直接讨论“是谁违约、是否违约”的问题，并认定苏玉兰违约，判决解除合同，20000元定金归谢婉芬所有，属于适用法律不当。（二）一审判决书认定“涉案房屋是否存在抵押及如何涂销抵押，并不影响苏玉兰根据约定履行付款义务”，也就是说即使抵押出去的房子，还是可以继续交易的。但问题是，苏玉兰如果签约时知道房子已经抵押出去，就会影响购买的意愿，且会根据风险因素对交易时间、交易价格作出调整。抵押权问题属于房屋交易的重大问题，苏玉兰对这个重大问题存在误解。（三）一审判决认定“且本案中未有证据证明谢婉芬在签约时存在故意向苏玉兰隐瞒涉案房屋存在抵押的情况”属于适用法律不当。苏玉兰并未引用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条要求谢婉芬承担已付款项一倍的赔偿责任，也就不需要证明谢婉芬存在故意隐瞒的主观恶意。苏玉兰的观点是《房屋定购协议》未对涉案房屋系抵押物这一重要信息加以明示，这个问题在客观上导致苏玉兰订立协议时存在重大误解，苏玉兰主张权利依据的是《中华人民共和国合同法》第五十四条规定。四、《房屋定购协议》不公平，第三条约定乙方须于2018年7月15日前与甲方签订《房地产买卖合同》，这是履行之后所有条款的前提。而新证据证实谢婉芬是2018年07月16日才去申请解除抵押的。此条款只规定苏玉兰的义务，是不合理且难以实际执行的。首先，签订合同要符合双方的意愿。此条款将签合同的责任全部归于苏玉兰，也就是不管谢婉芬提出怎样的条款，苏玉兰都要无条件接受，否则就是苏玉兰违约。事实上，当苏玉兰怀疑涉案房屋抵押问题时，要求在《房地产买卖合同》中对涉案房屋抵押问题加以明示，对抵押债务如何清偿、涂销抵押登记的具体责任作出约定，如果涉案房屋无抵押，要提供无抵押证明。但谢婉芬拒绝苏玉兰该要求，且一直不肯带房产证与苏玉兰见面。后来，经过苏玉兰多次催促，双方见面时已经是2018年8月初。由于甲方的故意拖延，双方在2018年7月15日前没有签订《房地产买卖合同》。因此，双方未能在2018年7月15日签订合同，责任在于谢婉芬，原因在于谢婉芬2018年7月15日前仍未涂销涉案房屋抵押登记，为了隐瞒抵押的事实，故意拖延不与苏玉兰签合同。五、案涉《房屋定购协议》是两方协议，没有规定中介的权利义务，也没有中介的签字或盖章，谢婉芬称该协议为中介出具，给过中介相应文件，缺乏证据支持。苏玉兰在签订该协议前，没有任何人告知涉案房屋存在抵押情况，谢婉芬不能证明其主张的已在签订该协议前已将抵押情况告知苏玉兰。谢婉芬辩称，一、一审认定事实清楚，适用法律正确，《房屋定购协议》系双方真实意思表示，不存在苏玉兰所称显失公平或重大误解情形。双方于2018年6月14日签署涉案《房屋定购协议》，而于协议签署以前，谢婉芬已将房屋信息及产权文件等权属信息均置于中介机构，中介机构己经明确列明合同签署以前房屋抵押权属的设定情况，而苏玉兰亦系从中介机构获悉房源信息，且双方在协商交涉过程中直至协议签署期间亦有提及房屋权属情况、苏玉兰贷款方案以及款项支付方式，故谢婉芬有充分理由相信苏玉兰已实际对涉案房屋权属完全明确清晰；其次，苏玉兰作为房屋买卖合同中的买受人，其自身应当有义务对所购房屋产权登记情况以及权利限制进行基本掌握了解，若因怠于履行自身义务且谢婉芬不存在刻意隐瞒的情形下，即使苏玉兰对产权信息掌握不足够明确，其亦应当依法承担缔约过失责任。因此，《房屋定购协议》的订立并不存在苏玉兰所称《中华人民共和国合同法》规定关于法定的合同变更或撤销情形。二、一审法院依职权查清案件事实，维护当事人合法权益，不存在违反法定程序情形。根据我国法律关于民事诉讼证据的相关规定，人民法院依照职权调查收集的证据不属于必需经过双方质证的范畴，且一审法院系经合法程序对案件开庭审理后，为切实查清事实，以维护当事人合法权益而采取的司法职权调查取证措施，应当予以支持鼓励，程序合法正当，不存在苏玉兰所述违反法定程序之情形。三、谢婉芬不存在隐瞒房屋权属的情形，苏玉兰不应以此作为其逾期付款行为的违约阻却事由，其应当向谢婉芬承担违约责任。首先，即使不论苏玉兰是否已明确知悉涉案房屋产权情况，在房屋买卖合同的订立过程中，双方也已经明确约定了合同履行顺序，苏玉兰应当于2018年7月15日支付首期款，而二期房款以及抵押贷款才是办理过户登记后才支付以及向银行申请抵押贷款，故房屋产权是否存在他项权对于苏玉兰依约履行在先的款项支付义务并无影响；其次，苏玉兰引用《中华人民共和国合同法》第一百五十条存在偷换概念。谢婉芬作为出卖人所负有保证第三人不得向买受人主张权利的义务，是指在苏玉兰己履行完毕付款义务后确保不存在其他权利瑕疵，或在办理银行抵押贷款以前不造成履行阻碍的情形。而本案中，苏玉兰连在先履行的首期款项付款义务均未能依约履行的违约情况下，应向谢婉芬承担违约责任；最后，退一步讲，若苏玉兰确对于房屋产权存在不安担忧，在积极履行合同义务的主观意识下，其应当于收到谢婉芬发出的敦促律师函件后及时履行在先付款义务，以期达成买卖合同目的，但苏玉兰仍未履行。因此苏玉兰应当为其拒不履行合同款项支付义务的情形向谢婉芬承担违约责任。谢婉芬向一审法院起诉请求：1.解除谢婉芬、苏玉兰于2018年6月14日签订的《房屋定购协议》；2.解除谢婉芬、苏玉兰提交登记备案的《广东省佛山市存量房买卖合同》（合同编号：Y201807180022）；3.购房定金20000元归谢婉芬所有；4.苏玉兰向谢婉芬支付违约金4362.5元（按每日0.05%的标准，以未付款230000元暂计自2018年8月3日计至2018年8月21日、以未付款75000元暂计自2018年9月3日计至2018年9月6日，实际应付至款项支付完毕之日止）；5.本案诉讼费由苏玉兰承担。一审法院认定事实：2018年6月14日，苏玉兰（乙方、买受人）为购买禅城区同济西路12号二座506房与谢婉芬（甲方、出卖人）签订《房屋定购协议》，合同主要约定：一、甲方以总价65万元出售名下佛山市禅城区同济西路12号二座506房，房屋建筑面积约为52.46㎡，本条所述之内容以该物业权属证明或相关法律文书记载之内容为准（房地产权证号为：粤房地证字第××号）。二、乙方须于2018年6月14日前向甲方支付购房定金，并签订本协议书。三、乙方须于2018年7月15日前与甲方签订《房地产买卖合同》，并按以下约定向甲方支付房价款项：（1）乙方于2018年7月15日向甲方支付贰拾伍万元首期款（含定金）。（2）乙方于2018年8月15日向甲方支付伍万元第二期房款，房屋核发产权证日支付。（3）第三期房款应待乙方领取该房屋其名下产权证时，乙方向银行办理按揭贷款支付房款余额叁拾伍万元。甲方应在收齐房款的当天，将该房产交付给乙方使用。四、乙方须依上述付款方式依期如数向甲方缴付房款。甲方提供房屋交易所需合法资料。相关的一切税费及中介服务费概由乙方支付。若乙方支付定金后违约，则甲方概不退还乙方已付定金并有权另行处理该房屋。五、若甲方收取乙方的定金后违约不出售房屋给乙方，则甲方除无息退回定金给乙方外，另须支付违约金贰万元。……七、甲方保证上述房地产权属清楚，若发生与甲方有关的产权纠纷或债务，概由甲方负责清理，并承担民事责任，因此给乙方造成的经济损失，甲方负责赔偿。……。同日，谢婉芬出具收据（编号：1428450），载明：今收到苏玉兰购买佛山市禅城区同济西路12号2座506房购房定金20000元。2018年8月21日，谢婉芬委托广东聚理律师事务所向苏玉兰发出《关于立即解除房屋买卖合同并要求承担违约责任的函》，该函于2018年8月22日他人签收，庭审中苏玉兰确认收到此函件。经查，佛山市禅城区同济西路12号二座506房的房地产权属人为谢婉芬单独所有，房屋所有权取得方式：2014年7月购买，登记日期：2014年8月5日，建筑面积52.46㎡。东莞银行股份有限公司佛山分行于2018年7月13日向谢婉芬出具《个人贷款结清证明》，确认涉案房屋的贷款已经结清，可办理注销抵押登记手续。为查明涉案房屋涂销抵押的情况及网签情况，一审法院发函向佛山市禅城区不动产登记中心调查，佛山市禅城区不动产登记中心于2018年11月19日向一审法院出具《复函》，载明：经查，来函咨询的佛山市禅城区同济西路12号二座506房，已于2014年核发国有土地使用证和房地产权证，权利人谢婉芬，申请人已于2018年7月16日向我中心申请办理房地一般抵押权注销登记，我中心已于当天办结。该不动产已于2018年7月18日网签佛山市存量房买卖合同，买受人苏玉兰、李建平，出卖人谢婉芬。一审法院认为，本案为房屋买卖合同纠纷。涉案《房屋定购协议》是各方当事人的真实意思表示，合同内容合法有效，受法律保护，各方当事人均应按合同约定履行权利及义务。综合谢婉芬、苏玉兰诉辩意见，本案争议焦点系苏玉兰未按约定于2018年7月15日向谢婉芬支付23万元，是否构成违约。对此，一审法院分析如下：首先，苏玉兰认为双方签约时谢婉芬未能披露涉案房屋完整的权利登记信息，进而导致其对涉案房屋设定抵押的情况不知情，并据此认为涉案房屋产权不明晰。一审法院认为，合同中虽未对涉案房屋的抵押登记情况进行约定，但苏玉兰作为买受人本身有义务全面的了解所购房屋的产权登记情况及权利限制情况，且本案中未有证据证明谢婉芬在签约时存在故意向苏玉兰隐瞒涉案房屋存在抵押的情形。谢婉芬系涉案房屋的权利人，并不存在苏玉兰所述的产权不明晰的情况。涉案房屋是否存在抵押及如何涂销抵押，并不影响苏玉兰根据约定履行付款义务。其次，谢婉芬、苏玉兰签订的《房屋定购协议》未对买受人也即苏玉兰申请按揭贷款的时间进行明确约定，根据《房屋定购协议》第三条第三点的约定，第三期房款也即苏玉兰向银行申请按揭的贷款金额35万元的支付时间是谢婉芬将涉案房屋过户登记至苏玉兰名下后，根据该款约定，苏玉兰向银行申请按揭贷款的时间与苏玉兰根据约定向谢婉芬支付第二期房款的时间并不冲突，苏玉兰可以在涉案房屋办理过户登记前或办理过户登记后办理按揭手续。苏玉兰抗辩其未按期支付房款系谢婉芬未能提供房产证原件供办理按揭贷款手续所致，并非合理事由。如谢婉芬确实因为涉案房屋抵押未涂销而未持有房产证原件，则苏玉兰完全可以在谢婉芬涂销抵押、取回产权证后再要求谢婉芬配合办理按揭贷款。此外，如苏玉兰确实认为在涉案房屋尚未涂销抵押的情形下支付第二期款项存在资金风险，亦可以在谢婉芬告知其涉案房屋涂销抵押后及时向谢婉芬支付第二期房款，但苏玉兰迟迟未付，亦构成违约。综上，一审法院认定苏玉兰未按合同约定支付房款的行为构成违约。该逾期付款的行为在谢婉芬催告后仍未履行，致使谢婉芬签约的目的无法实现，符合法定解除的条件，谢婉芬主张解除双方签订的《房屋定购协议》合法有据，一审法院予以支持。关于解约的时点，则以谢婉芬起诉前向苏玉兰送达的《关于立即解除房屋买卖合同并要求承担违约责任的函》到达苏玉兰之日也即2018年8月22日为合同解除之日。关于谢婉芬主张的解除《广东省佛山市存量房买卖合同》的诉请。根据一审法院查明的事实可知，谢婉芬、苏玉兰就《广东省佛山市存量房买卖合同》的内容并未协商一致，也即双方实际并未签订该份合同。又因涉案房屋已经实际办理网签，为便于谢婉芬处分涉案房屋，一审法院确认解除谢婉芬、苏玉兰就涉案不动产于2018年7月18日签订的《广东省佛山市存量房买卖合同》。关于谢婉芬主张的没收购房定金20000元。如前文分析，苏玉兰未按合同约定支付房款的行为构成违约，根据《房屋定购协议》第四条的约定，谢婉芬有权没收已付定金。谢婉芬该项诉请合法有据，一审法院予以支持。关于谢婉芬主张的违约金。谢婉芬主张该违约金的依据是《广东省佛山市存量房买卖合同》，然该合同谢婉芬、苏玉兰均未签名确认，且谢婉芬、苏玉兰均认为非本人办理，也即双方对涉案《广东省佛山市存量房买卖合同》中的约定并未协商一致，故谢婉芬根据该合同主张苏玉兰支付违约金，依据不足，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、确认谢婉芬与苏玉兰于2018年6月14日签订的《房屋定购协议》于2018年8月22日解除；二、确认谢婉芬名下位于佛山市禅城区同济西路12号二座506房于2018年7月18日签订的《广东省佛山市存量房买卖合同》解除；三、苏玉兰向谢婉芬支付的购房定金20000元归谢婉芬所有；四、驳回谢婉芬的其他诉讼请求。案件受理费205元，由谢婉芬负担55元，苏玉兰负担150元。二审期间，苏玉兰向本院提交EMS底单和状态查询图片两份，拟证明：1.谢婉芬邮寄的履行函不是苏玉兰本人签收，苏玉兰在一个星期才收到律师函，一审法院判决合同解除的时间错误；2.本案一审判决作出后，一审法院才向苏玉兰邮寄新证据，构成程序违法。谢婉芬未向本院提交新证据。本院组织各方当事人进行了质证。经审查，苏玉兰向本院提交的由谢婉芬在2018年8月21日邮寄《关于立即解除房屋买卖合同并要求承担违约责任的函》的EMS底单和状态查询显示该EMS签收的时间为2018年8月22日，为他人签收，对该事实本院予以确认；苏玉兰提交的由一审法院于2018年11月27日邮寄的EMS底单和状态查询显示，一审法院向苏玉兰邮寄个人贷款结清证明、调查函及佛山市禅城区不动产登记中心关于本案的复函签收时间为2018年11月28日，与一审法院对本案判决作出时间为同一日。故此，苏玉兰主张一审法院在程序方面未给予其合理的期限发表质证意见迳行作出判决存在不当理由成立，本院予以采纳，并重新给予苏玉兰时间对谢婉芬提交的个人贷款结清证明及佛山市禅城区不动产登记中心关于本案的复函内容进行质证。经质证，苏玉兰认为，个人贷款结清证明不属于新的证据，不符合公章使用惯例，该证明写明的日期没有任何公章覆盖，可以事后加印或篡改，对其真实性不予确认。对佛山市禅城区不动产登记中心关于本案的复函的质证意见与上诉意见一致。本院审查认为，谢婉芬提交个人贷款结清证明为贷款银行出具并留存在佛山市禅城区不动产档案馆，反映了涉案房屋在2018年7月13日贷款结清情况，与佛山市禅城区不动产登记中心针对该房屋出具的复函反映涉案房屋于2018年7月16日申请办理抵押权注销登记时间点相符，苏玉兰对此持有异议，但未提交相反的证据证实个人贷款结清证明为虚假，以及佛山市禅城区不动产登记中心针对涉案房屋出具的复函内容与客观事实不符，苏玉兰针对上述证据证明力提出的异议理据不足，本院不予采纳，上述证据材料均与本案具有关联，对其真实性、合法性、关联性，本院予以确认。本院审理查明，一审判决认定事实正确，本院予以确认。另查明，谢婉芬于2018年8月21日通过EMS向苏玉兰邮寄《关于立即解除房屋买卖合同并要求承担违约责任的函》，邮单写明的地址为苏玉兰在公安机关登记的住址，联系电话为苏玉兰签订《房屋定购协议》预留的手机号码，该EMS底单状态查询显示于2018年8月22日签收，为他人签收。二审期间，苏玉兰经法庭询问，确认其是通过中介获悉涉案房屋出售信息。本院认为，本案为房屋买卖合同纠纷。围绕着苏玉兰的上诉请求，二审争议的焦点为：1.案涉《房屋定购协议》履行过程中，苏玉兰是否构成违约；2.如认定苏玉兰构成违约，一审法院关于案涉《房屋定购协议》解除时间点及苏玉兰责任承担认定是否合理。关于争议焦点一。针对苏玉兰上诉提出的《房屋定购协议》签订过程中，谢婉芬未对涉案房屋为抵押物属性予以明示，致使其订立协议时存在重大误解，应予撤销问题。本院审查认为，苏玉兰通过中介方获悉涉案房屋出售，后与谢婉芬协商签订了《房屋定购协议》，在该协议中写明涉案房屋位置、面积，并列明涉案房屋的房地产权证号。苏玉兰并无证据证实其在签订该协议时，就涉案房屋是否存在抵押问题咨询谢婉芬，谢婉芬对其作出虚假陈述，隐瞒涉案房屋存在抵押权情况，致使其基于重大误解而签订该协议。此外，如谢婉芬抗辩，苏玉兰作为购买方，亦有义务了解所购房屋的产权登记情况及存在的权利限制，其怠于履行该项义务不构成案涉《房屋定购协议》可撤销的合法事由。故此，苏玉兰提出签订案涉《房屋定购协议》是基于重大误解而签订，要求法院予以撤销理据不足，本院不予支持。针对苏玉兰上诉提出《房屋定购协议》的条款显失公平，双方未对抵押债务清偿、还款解押等问题作出具体约定，其基于权利难以得到保障而拒绝履行付款义务不构成违约问题。本院审查认为，双方签订的《房屋定购协议》中，约定苏玉兰应在2018年7月15日支付含定金在内的首期款25万元，在2018年8月15日支付第二期款5万元，第三期房款35万元在涉案房屋办理至苏玉兰名下后，由苏玉兰通过办理银行按揭贷款支付。苏玉兰依期如数交付房款，谢婉芬提供交易所需合法资料。从协议内容来看，合同关于苏玉兰付款义务及谢婉芬在此过程中所负提供材料义务存在先后顺序。作为购买方，苏玉兰应于2018年7月15日先行支付首期款，第二期房款及第三期的抵押贷款可在2018年8月15日前，同时办理过户登记后支付，第二期及第三期款项支付在时间上并不存在冲突。谢婉芬作为出卖人，应负有的基本义务是确保对涉案房屋不存在其他权利限制，确保苏玉兰办理银行抵押贷款前不存在履行障碍，并提供房屋交易所需资料。谢婉芬应提供交易所需的资料，是在苏玉兰支付首期款之后。苏玉兰在案涉《房屋定购协议》签订后，并未在2018年7月15日前（含当天）向谢婉芬支付首期款，已违反了先行履行付款义务之约定。苏玉兰提出涉案房屋存在抵押抗辩事由，如一审法院论析，如苏玉兰确实认为在涉案房屋尚未涂销抵押的情形下支付第二期款项存在资金风险，也可以在谢婉芬告知其涉案房屋涂销抵押后及时向谢婉芬支付第二期房款，但苏玉兰迟迟未付，亦构成违约。基于上述论析，一审法院认定苏玉兰未按合同约定支付购房首期款，已构成违约，谢婉芬有权解除案涉《房屋定购协议》并要求苏玉兰承担违约责任合法有据，本院予以维持。关于争议焦点二。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务……”第九十六条第一款规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”经本院认定，苏玉兰未依约支付购房首期款的行为构成违约，谢婉芬通过EMS方式向其邮寄送达《关于立即解除房屋买卖合同并要求承担违约责任的函》，该函件于2018年8月22日到达苏玉兰住所地，一审法院认定解除函该时已送达苏玉兰，案涉《房屋定购协议》在该日解除并无不当，本院予以维持。苏玉兰上诉主张其当时未收到该解除函，至2018年9月1日之后才收到该解除函，案涉《房屋定购协议》在2018年8月22日不发生解除效力，本院不予采纳。苏玉兰支付定金后构成违约，根据案涉《房屋定购协议》的约定，谢婉芬有权不予退还苏玉兰已付定金。一审法院认定谢婉芬有权没收苏玉兰支付的定金合法有据，苏玉兰上诉主张其无需承担违约责任，要求谢婉芬退还该定金依据不足，本院不予支持。综上，苏玉兰的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决裁判结果合理，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由上诉人苏玉兰负担。本判决为终审判决。（此页无正文）审判长  张雪洁审判员  翁丰好审判员  黄玉凤二〇一九年四月三十日法官助理杨全欣书记员陈子聪李雅倩