内蒙古自治区乌海市海勃湾区人民法院民事判决书（2017）内0302民初1646号反诉原告：中国中铁六局集团呼和浩特铁路建设有限公司，住所地：呼和浩特市车站西街。法定代表人：赵建军，董事长。委托诉讼代理人：孙伟卫，内蒙古申宏律师事务所律师。反诉被告：乌海市热力公司，住所地：乌海市海勃湾区摩尔沟东街。法定代表人：任智，总经理。委托诉讼代理人：张辰春，男，汉族，1976年3月20日生，公民身份证号码：×××，该公司职工，住乌海市海勃湾区海晨小区3号楼西单元3楼东户。委托诉讼代理人：杨布依，内蒙古坤泰律师事务所律师。反诉原告中国中铁六局集团呼和浩特铁路建设有限公司（以下简称“中铁公司”）与反被告乌海市热力公司（以下简称“热力公司”）建设工程合同纠纷一案，本院于2017年5月8日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。反诉原告中铁公司委托诉讼代理人孙伟卫，反诉被告热力公司委托诉讼代理人张辰春、杨布依到庭参加诉讼，本案现已审理终结。反诉原告中铁公司向本院提出反诉请求：1、由反诉被告支付拖欠工程款1107621元，并自2008年11月20日起按银行贷款基准利率承担利息损失。事实理由：本案工程竣工后反诉原告即提交了决算书，三标段工程款2853828元，九标段五7629990元，反诉被告未按规定期限内表示异议，且在2007年即支付5204953元，应视为其认可反诉原告提交的决算。此后乌海市审计局审计三标段2132099元，反诉原告亦同意。国家审计机关对工程建设单位进行审计是一种行政监督行为，本案当事人并未约定由国家审计机关介入其民事法律关系，故乌海市审计局未经反诉原告同意，关于九标段的审计结果对反诉原告不具有约束力。而中华人民共和国财政部、建设部《建设工程价款结算暂行办法》第14条第（三）项规定500万至2000万的工程发包方应在30日内审核提出意见，第16条规定“发包方受到竣工决算报告及完整的结算资料后，在本办法规定或合同约定期限内，报告及资料没有提出意见，则视同认可”本案合同通用条款第33.2规定“发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28日内进行核实，给予确认或者提出修改意见。”乌海市热力公司收到结算报告没有在规定期限内提出异议，应当视为认同九标段工程款7629990元，反诉原告认为，既然可以认定反诉被告认可反诉原告提交的决算，则九标段工程款应按7629990元计算，与三标段合计9762089元，核减甲方供应设备270万元，被申请人应付工程款7062089元，减去被申请人提交《中铁六局付款情况截止2012年12月31日》2017年付款5204953元及“张瑞钧”30万元，零用材料449515元，被申请人欠工程款1107621元，故被申请人应支付工程款1107621元，并自2008年11月20日起按基准利率向申请人支付利息。反诉被告热力公司辩称，仅凭原告现在的证据不能证实原告的主张，驳回原告方的诉讼请求。第一、反诉原告提供的所有证据、包括其代理人孙伟卫与热力公司张辰春的通话录音均不能证明：中铁六局已经按照约定的工期完成了“乌海市热电联产热网集中供热工程（2006年海勃湾区第九标段）”的全部工程量，也不能证明中铁六局已经向热力公司提交了2006年第九标段全部工程的竣工验收报告和竣工结算报告，也不能证明提交了单项或者全部工程的竣工结算报告及完整的结算资料，因此其主张不能得到支持。第二，乌海市诚信工程造价咨询事务所有限责任公司“乌海市热电联产热网集中供热工程（2006年海勃湾区第三、第九标段）竣工结算审核时限说明”中关于“我公司，在接收到中铁六局集团呼和浩特铁路建设有限公司编制并报送的2006年第三、九标段结算资料后”，已经完全证明是反诉原告自己将2006年第三标段和第九标段结算书报送到诚信公司接受审核，假如说原告的工程结算只针对热力公司报送，那也是按照热力公司的要求，自己或者在热力公司工作人员的陪同下报到诚信公司进行审核的，只是认可审核价款高于合同价款的866329元的第三标段审计结果，不认可第九标段的审核结果而已，但在自愿接受诚信公司的审核这一点上以及明确收到第九标段审核报告及审计局审计报告这一点上，还是明确的；而且根据证据规则，诚信公司出具的证据属于单位的公文书证，效力明显大于模糊不清的私自偷录证据，因此对于诚信公司及审计局对第九标段的审核结果，对原告具有约束力。第三，2006年第九标段《建设工程施工合同》是由三方当事人签订，承包方是反诉原告、发包方是反诉被告、出资人是乌海市城市建设投资公司，在合同第一部分第九条中有：“出资人按照发包人初审的工程造价向承包人承诺按照合同期限和方式审核支付合同价款及其他应当支付的款项”，那么“发包人初审的工程造价”就是指经过“诚信造价公司审核的工程造价”即第九标段2989257元，乌海市审计局对第九标段的审计结果与诚信公司审核结果完全一致。但本案中作为付款人的乌海市城市建设投资公司没有参加诉讼，缺少这个主体，不能明确案件已经支付工程款情况，因此无法核实反诉原告收付款情况，原告诉请因无法核实更加不能成立。第四，根据2004年10月22日财政部、建设部指定实施的《建设工程价款结算暂行办法》第14条规定，“单项工程或者总工程结算，由承包人编制竣工结算报告，发包人可以直接审查也可以委托具有资质的工程造价咨询机构进行审核”，根据第18条关于：“工程造价咨询机构接受发包人或者承包人的委托，编制工程竣工结算报告，由发包方承包方签字确认，一方有异议的，双方可以按合同约定的方式处理”，2006年第九标段合同已经明确约定争议解决方式为乌海仲裁，但反诉原告收到诚信公司的审核报告后，只认可第三标段，不认可第九标段，就应该提出仲裁解决，但是反诉原告对双方争议的第九标段价款一直没有提起仲裁解决，属于自己的原因，应该由反诉原告承担不利后果。第五，本诉时我们提出对第九标段工程量及工程款鉴定申请，被申请人拒不提供相关资料，导致鉴定无法进行，根据证据规则，反诉原告掌握鉴定材料拒不提供，不利后果应由反诉原告承担。综上所述代理人认为：反诉原告只有一份偷录的录音证据可以不确定的间接证明将苏根喜完成的2006年第三标段结算书交付了反诉被告，因原告认可第三标段的审计及诚信公司的审核结果，所以对本案没有实际意义，但录音证据不能证明反诉原告也将第九标段结算书直接给了热力公司，也没有向法庭提供热力公司签收原告报送的第九标段结算证据，甚至何时报送也无法确定，相反，诚信公司出具的审核时限说明可以证实是反诉原告自己将第九标段的结算书报送诚信公司自愿接受审核，在明知第九标段审核结果后，只是不认可审核及审计结果（在仲裁第三次开庭时明确），不认可就说明已经明知并收到第九标段的审核报告，就不存在规定时间没有给与回复的问题，而且反诉原告始终对异议部分没有提出诉求，视为认可，而且直到现在反诉原告也没有证据证明已经向反诉被告提交了“完整的竣工验收报告和竣工结算书”及相关施工图纸、双方确认的已经完成工程量的审核单据等相关施工材料，因此本案不适用《建设工程价款结算暂行办法》第16条关于“视同认可”的规定。因此，根据反诉原告目前提供的证据，不能证明其反诉请求，请求法庭判决驳回其诉请。经审理查明，2006年5月12日和7月21日，热力公司（发包人）、中铁公司（承包人）和乌海市城市建设投资公司（出资人）签订《乌海市（海勃湾区）热电联产热网二期工程2006年第三标段建设工程施工合同》和《乌海市（海勃湾区）热电联产热网二期工程2006年第九标段建设工程施工合同》（以下简称“案涉合同”），约定中铁公司承包热力公司发包的乌海市海勃湾区热电联产热网二期工程2006年第三标段和第九标段工程（以下简称“案涉工程”），承包范围为供热管道管沟开挖回填、管道安装、附属阀门井室土建工程、管道保温。合同价款采用固定单价合同方式确定，第三标段合同价款为1265770元，第九标段合同价款为5025597元。合同签订后，中铁公司对案涉工程施工，现案涉工程热力公司已接受并使用，热力公司向中铁公司陆续支付工程款。另查明，2008年10月20日，中铁公司编制案涉工程预（决）算书，其中第三标段工程价格为2853828元，第九标段工程价格为7629990元。2010年10月28日，热力公司委托乌海市诚信工程造价咨询事务所有限责任公司（以下简称“诚信公司”）对案涉工程竣工结算项目审查，该公司出具乌诚造价[2009]第261-4号、第261-9号竣工结算审查报告，其中第三标段审核定金额为2132099元，第九标段核定金额为2989257元，两份审查报告送达中铁公司后，中铁公司在第三标段报告中盖章签字确认，在第九标段报告中未盖章签字。2013年6月25日，乌海市审计局对案涉工程进行审计，审计价格与诚信公司核定金额一致。再查明，2013年7月8日，热力公司因案涉工程产生纠纷向乌海仲裁委员会申请仲裁，请求中铁公司返还案涉工程工程款、材料款、税款、借款等合计1588438元；中铁公司提出反请求，请求热力公司支付工程款和利息。乌海仲裁委员会于2015年5月26日作出[2015]乌仲裁字第26号裁决书，裁决热力公司支付中铁公司工程款1099895元。热力公司不服该裁决，向乌海市中级人民法院申请撤销，该院作出（2015）乌民仲字第39号民事裁定书，撤销上述裁决书。后热力公司于2017年5月8日起诉至本院，请求中铁公司返还多付的工程款等费用，并向本院申请对案涉工程已完工程量和工程款进行鉴定。经本院委托，内蒙古中诚项目管理有限公司对热力公司申请的鉴定事项进行鉴定，因鉴定过程中缺少部分材料导致鉴定工作无法进行，故内蒙古中诚项目管理有限公司作退件处理。因本案中铁公司提出反诉，案情复杂，故本院于2018年8月22日作出民事裁定，将本案转为普通程序并向热力公司送达该民事裁定书和预交诉讼费通知书，热力公司未在规定时间内向本院补交诉讼费，本院于2018年9月12日作出民事裁定书，裁定本案本诉部分按自动撤诉处理。庭审过程中，中铁公司认定其已完成合同约定全部工程，工程价款第三标段为2132099元、第九标段为7629990元；热力公司认为中铁公司仅完成部分工程。以上事实查明有《乌海市（海勃湾区）热电联产热网二期工程2006年第三标段建设工程施工合同》、《乌海市（海勃湾区）热电联产热网二期工程2006年第九标段建设工程施工合同》、预（决）算书、乌诚造价[2009]第261-4号、第261-9号竣工结算审查报告、审计报告、[2015]乌仲裁字第26号裁决书、（2015）乌中仲字第39号民事裁定书及原、被告当庭陈述予以证实。本院认为，热力公司、中铁公司和乌海市城市建设投资公司三方签订的案涉合同系各方当事人真实意思表示，不违反国家法律法规，为有效合同，当事人应当全面履行自己的义务。本案争议焦点为案涉工程第九标段工程价款数额如何确定的问题。对于此问题，因案涉合同约定工程价款采用固定单价合同方式确定，故合同结算价应为固定单价×实际工程量，因双方未能提供完整的鉴定材料，致使本案工程量鉴定工作无法进行，依据《最高人民法院》第十九条“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供鉴证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”之规定，中铁公司作为承包人，应当向本院提供施工过程中形成的鉴证等书面文件或其他能够证明实际发生的工程量的相关证据，依据现有证据，无法证实案涉工程量，故无法确认案涉工程价款。根据“谁主张，谁举证”的原则，中铁公司索要工程款，应当提供证据证实其所干工程的工程量和工程价款，依据《最高人民法院》第二十条“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照决共结算文件结算工程价款的，应予支持。”，现案涉合同中仅约定“发包人收到承包人递交的竣工结算报告及计资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见”，并未有“发包人收到竣工节文件后，约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件”的相关约定，故中铁公司仅依据其单方制作的预（决）算书中载明的第九标段工程价款来证实其主张，证据不足，本院不予支持。因工程价款未确定，利息无法计算，故对利息请求本院不予支持。综上，依照《最高人民法院》第十九条、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事送证据的若干规定》第二之规定，判决如下：驳回反诉原告中国中铁六局集团呼和浩特铁路建设有限公司的诉讼请求。反诉案件受理费7384元，由反诉原告中国中铁六局集团呼和浩特铁路建设有限公司负担（反诉原告已预交）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于乌海市中级人民法院。乌海市中级人民法院。审 判 长 敖利杰人民陪审员 黄巴图人民陪审员 彦庭秀 二〇一九年四月二十三日书 记 员 闫 静附法律条文《最高人民法院》第十九条当事人对工程量有异议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供鉴证文件工程量发生的，可以按照当事人提供的七大证据确认实际发生的工程量。第二十条当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件工程价款的，应予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。