陕西省西安市中级人民法院 陕西省西安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）陕01民终2443号 上诉人（原审被告）：陕西东城新一家置业有限公司。住所地：西安市灞桥区新市。法定代表人：李林，该公司总经理。委托诉讼代理人：袁兴文，男，1992年5月12日出生，汉族，陕西东城新一家置业有限公司法务，住该公司。被上诉人（原审原告）：卢春梅，女，1936年4月4日出生，汉族，陕西省商洛市商州区四皓小学退休职工，住陕西省商洛市商州区。委托诉讼代理人：樊强，男，1969年11月21日出生，汉族，住陕西省商洛市商州区，系卢春梅之子。上诉人陕西东城新一家置业有限公司(以下简称东城新一家公司)因与被上诉人卢春梅房屋买卖合同纠纷一案，不服西安市灞桥区人民法院（2018）陕0111民初03473号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。一审法院经审理查明，卢春梅、东城新一家公司围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。卢春梅提交以下证据佐证其诉请及事实理由：第一组：卢春梅户籍证明。第二组：2013年9月30日现金缴款单（金额为140,000元）、2013年10月8日现金缴款单（金额为307,834元）、换房单。第三组：认购协议书。第四组：收款收据三份。第五组：《商品房买卖合同》信息确认单。第六组：商品房延期交付通知。第七组：《延期交房协议书》。第八组：物业费收款收据及保管钥匙承诺书（2017年12月18日）。卢春梅以上证据皆为证明事实经过，东城新一家公司对真实性不存异议，以上证据予以确认，可作为本案认定事实的依据。东城新一家公司提交以下证据佐证其公司答辩意见。第一组：同期、同小区业主所签《商品房买卖合同》。合同显示交房时间为：2015年5月30日。证明目的：应按合同约定支付违约金。卢春梅认可真实性，但认为该合同签订时间是2013年，其与东城新一家公司2016年1月9日签订了《延期交房协议书》，违约金赔付应遵照协议书约定。因卢春梅对真实性无异议，该证据可作为本案认定事实的依据。第二组：西安市灞桥区人民法院（2016）陕0111民初02375号民事判决书。证明目的：应扣除周边配套的延误。卢春梅认可真实性，但认为该判决书涉诉房屋为同小区6号楼，本案涉诉房屋为1号楼，与6号楼距离较远，且该时段1号楼主体已建成，不应成为延期的理由。卢春梅质证意见与事实相符，该组独立证据与本案涉诉房屋不具关联性，东城新一家公司证明目的不予采纳。第三组：西安市政府办公厅关于加强今冬明春大气污染防治工作的通知。1、市政办发（2015）111号文件及东城新一家公司2015年11月20日的内部通知。2、市政办发（2016）87号文件及东城新一家公司2016年11月18日的内部通知。证明目的：2015年及2016年的11月15日至次年的3月15日期间，因政府“禁土令”政策影响，致使涉案房屋8个月工期延误，延期交房期限应扣除这8个月的时间。卢春梅认可真实性，但认为本案涉诉房屋所在楼主体已完工，不存在土建，未受“禁土令”政策影响，不应扣除。卢春梅质证意见与事实相符，该组独立证据与本案涉诉房屋不具关联性，东城新一家公司证明目的不予采纳。第四组：1、（2017）陕0111民初02140号判决书及（2017）陕01民终09693号判决书。2、租赁合同2份。证明目的：1、按照生效文书以及同区域、同户型房屋的租赁情况，涉诉房屋租金应为1,200元/月,违约金数额不应超过其实际损失的30%，即1,560元/月。卢春梅除2份租赁合同真实性不认可外，对其他证据不存异议，但认为应以法院调查的市场定价为准。由于案件审理过程中，一审法院向周边中介公司进行了询价,庭审中双方均认为一审法院的询价客观、公平，因此对于本案涉诉房屋的租金结合询价予以确定。根据当事人陈述及经审查确认的证据，一审法院查明事实如下：2013年9月28日卢春梅委托其子即本案卢春梅的诉讼代理人樊强购买东城新一家公司预售的商品房一套，房号阅岚1-3002，2013年10月8日卢春梅付清全额房款459,834.00元。2014年9月28日双方认可三期交房太晚将阅岚1-3002更换为那澜湾1-2603，房款总价403,864.4元。同年11月2日双方签订了那澜湾1-2603的《东城新一家认购协议书》，当天办理了相关手续。其后因网签所需资料丢失未能签订《商品房（预售）买卖合同》。2016年1月9日，因东城新一家公司未能如期交房，双方就本案涉诉房屋延期交房签订了《延期交房协议书》。该协议书关于延期交房的赔付约定：第一条关于延期交房的赔付标准：按照延期时间，分别处理。（1）出卖人对2015年6月1日至2015年9月10日期间的延期交房违约金按照《商品房买卖合同》约定进行赔付。（2）出卖人对2015年9月11日至2015年11月15日期间的延期交房违约金，按日向买受人所购的房屋总价款万分之3的标准支付。（3）按照双方约定，如果那澜湾1号楼能在2015年12月25日前全面复工（即那澜湾1号楼在2015年12月25日前外墙面砖完成80%，楼裙主体结构完成时），出卖人对2015年11月16日至2015年12月25日期间的延期交房违约金，按日向买受人所购房屋总价款万分之3的标准支付；如不能完全复工，出卖人对2015年11月16日至2015年12月25日期间的延期交房违约金，按日向买受人所购房屋总价款万分之4的标准支付。（4）按照双方约定，出卖人对2015年12月26日至2016年6月30日期间的延期交房违约金，按日向买受人所购房屋总价款万分之4的标准支付。如未能按照协议约定的施工计划（见附件：《2号地1号楼施工计划》）完成当月施工进度，则当月日赔付金额在本条规定的日赔付金额的基础上增加50%违约金。（5）如出卖方在2016年6月30日前不能按照《商品房买卖合同》约定的交房条件交付房屋，自2016年6月30日起，每延期1月，日赔付标准在所购房屋总价款万分之4的基础上增加万分之1，累计日赔付金额不超过所购房屋总价款的万分之10，累计日赔付金额超过所购房屋总价款的万分之10时，买受人有权选择终止本协议和《商品房买卖合同》。（6）无论买受人选择按照本协议解除原《商品房买卖合同》，还是继续履行原《商品房买卖合同》，因出卖人延期交房所产生的违约金，出卖人均应全额向买受人支付。第二条赔付方式：买受人选择以下第3种方式进行赔付（3）以现金方式进行赔付。2015年12月18日开始办理手续，出卖人赔付买受人2016年6月30日前的所有违约金在2016年6月30日前必须开始支付，2016年9月30日前必须完成所有违约金支付。第三条：如出卖人未能履行本协议附件《2号地1号楼施工计划》的约定（未能按时完成每月施工计划），买受人有权选择退房，买受人选择退房的，出卖人无条件在20个工作日内，退还按照《商品房买卖合同》签订之日（即2014年11月2日）起至退款日期间所购房屋总价款及其所产生的利息，利息按照所在银行贷款利率计算支付所购房屋总价款全额利息。同时，按本协议第一条的约定，赔付2015年6月1日至退款日期间的违约金。第四条：本协议签订后至约定交房之日（约定交房日为2016年6月30日），出卖人履行自身义务，买受人不得以延期交房为由要求与出卖方解除《商品房买卖合同》，并且不得无故干扰出卖人正常运营等。2017年1月11日，卢春梅因东城新一家公司未能提供含有上述延期交房协议中违约责任及赔偿约定条款的商品房买卖合同，且未能支付违约金而提起诉讼。诉讼中，卢春梅于2017年12月18日收房。本案庭审中卢春梅诉请变更为签订《商品房买卖合同》，合同落款时间为交款时间，东城新一家公司表示同意。本案审理过程中，一审法院曾向陕西五星联行房地产中介有限公司询价，其在系统上查询到同地段、同类型房屋的租金区间为1,500元至2,200元，起租金1,500元为简装不带家电，具体租金依房屋装修情况而定。卢春梅、东城新一家公司均认可陕西五星联行房地产中介有限公司在系统上询价。卢春梅于2018年5月诉至西安市灞桥区人民法院提出诉讼请求：1.判令东城新一家公司及时向其出具并补签正式的《商品房(预售)买卖合同》。2.判令东城新一家公司向其支付因东城新一家公司迟延交房所产生的所有违约金共计约91414元（从2015年6月1日计算至2017年12月18日）。3.判令东城新一家公司承担本案的所有诉讼费用。事实和理由：其委托其子樊强于2013年9月28日购买东城新一家公司预售的商品房一套，房号：阅岚1-3002，其于2013年10月8日付清全额房款（459,834.00元），后因东城新一家公司按期交房无望而与东城新一家公司协商确定于2014年9月28日换房，更换为那澜湾1-2603，房款总价403864.4元。随后东城新一家公司置业顾问人员变动，将其提供给东城新一家公司网签所需资料丢失，导致未能签订《商品房（预售）买卖合同》。东城新一家公司未能如期交房，双方于2016年1月9日签订关于XX城XX号楼《延期交房协议书》。在其再三催促下，东城新一家公司才给其出具了网签的《商品房（预售）买卖合同》，该合同备案号：Y16155381。卢春梅在签该合同时发现合同中有关东城新一家公司逾期交房所承担的违约责任及相关赔付标准与之前双方签订的《延期交房协议书》中的有关约定内容大相径庭，于是其要求东城新一家公司以书面文字形式对该《商品房（预售）买卖合同》中东城新一家公司逾期交房所承担的违约责任及赔偿约定条款予以明确注释，但却遭无理拒绝，由此双方产生争议纠纷，导致其至今无法正常签订《商品房（预售）买卖合同》。根据《合同法》第3条的规定，其与东城新一家公司签订上述的《商品房（预售）买卖合同》时应当平等协商，然而东城新一家公司未与其平等协商就擅自单方面在上述的《商品房（预售）买卖合同》中将之前双方签订的《延期交房协议》关于东城新一家公司逾期交房应当承担的违约责任和赔付标准予以变更，此举不仅是对法律尊严的践踏，而且严重损害了其合法权益，故其请求判令东城新一家公司及时向其重新出具并补签正式的《商品房（预售）买卖合同》，东城新一家公司应当以书面文字形式对该《商品房（预售）买卖合同》中“东城新一家公司逾期交房所承担的违约责任及赔偿约定条款以双方于2016年1月9日签订的《延期交房协议书》为准”这一内容予以明确注释。依照《延期交房协议书》第二条第三项明确约定东城新一家公司必须在2016年9月30日以前将之前所有违约金赔偿支付与其，然而至今东城新一家公司并未向卢春梅支付任何违约金，故依据《合同法》第8条的规定，要求法院判令东城新一家公司向其支付延期交房产生的所有违约金。东城新一家公司辩称，同意按卢春梅交款时间签订商品房买卖合同，不同意卢春梅第二、三项诉请。一、不同意违约金自2015年6月1日起算。1、因双方没有签订商品房买卖合同，参照同期间、同小区周边业主签订的合同第十条商品房交付条款约定“因国家法律或政策调整造成的影响、市政配套的延误及其他非出卖人所能控制的原因，出卖人不承担任何责任”。又根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第(四)项，人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无需举证证明的规定，其公司不应承担延误期违约金。2、其公司施工期间因该小区规划位置上建筑拆迁及垃圾清理影响工期，修建期间又因高压线离建筑物太近，导致无法设立塔吊及更高层施工，经当地政府协调处理，工期延期一年。这一事实情况，在西安市灞桥区人民法院（2016）陕0111民初02375号判决书中已经查证，故该时段应该扣除。3、自2015年起，西安市政府要求全市贯彻执行《西安市治污减霾工作实施方案》及《西安市扬尘污染防治条例》。文件明确了11月15日至次年3月15日为冬防期，该期间严禁出土、倒土、运土作业，并且，每年冬季4个月的“禁土令”执行至今，符合合同约定的延期交房抗辩事由。综上，按照双方合同约定、法律规定及生效法律文书的事实认定，其公司延期交房的计算期限，应减去周边政府市政配套延误的1年时间，再减去2015年至2016年、2016年至2017年两年8个月的“禁土令”时间，即，起算时间应从2017年2月1日起算至2017年12月18日，共计320天。二、卢春梅诉请的逾期交房违约金数额过高，超出其实际损失30%，故其公司依法请求予以调整为迟延交付期间按日52元标准计算违约金。1、按照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条“如果合同中对逾期交房违约金未作约定，违约金数额或者损失赔偿可以按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定”的规定，延期交房造成的损失按照同地段同类房屋租金标准确定。另外，在逾期交房的情况下，购房者通过租用同地段同类型的房屋，可以实现其对房屋占有、使用、收益之目的，故其租用同地段同类型房屋而向出租人支付的租金，极大程度上等同于逾期交房给其造成的损失。就该租金标准，西安市灞桥区人民法院（2017）陕0111民初02140号及本院（2017）陕01民终09693号判决书中已有定论。因房屋面积、总价的差异，卢春梅诉请的违约金应按照该判决书租金标准的一半计算，每月租金赔付标准应为1200元。2、双方签订的《延迟交房协议书》中约定的计算标准，其本质是对其公司延期交房所承担违约金的约定。根据《合同法》相关规定，卢春梅主张的违约金不得超过造成损失的30%。因此，按照法律规定及生效法律文书的事实认定，卢春梅每月租金实际损失以1200元的标准增加30%后，延期交房每月的违约金应为1560元，即每日52元。三、卢春梅诉请的违约金的数额远远超过法律保护的范围、致使诉讼费用增加，因此，诉讼费应由卢春梅承担。一审法院认为，合同是平等主体设立、变更、终止民事权利义务关系的协议，为当事人真实意思的表示。现卢春梅要求签订《商品房买卖合同》，合同落款时间为交款时间，东城新一家公司表示同意，予以支持。卢春梅、东城新一家公司签订的《认购协议书》是双方真实意思表示，合法有效。双方应按照约定全面履行义务。卢春梅依约全额支付了购房款，东城新一家公司未按约定时间交付房屋，构成违约，理应赔付。卢春梅依据已生效判决书要求东城新一家公司支付迟延交房所产生的所有违约金共计约91414元（从2015年6月1日计算至2017年12月18日），东城新一家公司辩称延期交房的计算期限应减去周边政府市政配套延误时间以及“禁土令”实施时间，并称违约金过高应予调整。双方存在二个争议焦点。焦点一：违约金计算的起止时间。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。东城新一家公司列举的证据均未能证明市政配套延误以及“禁土令”与本案涉诉房屋具有关联关系，因此，一审法院采信卢春梅质证意见，违约金应从合同约定交房次日计算至卢春梅收房前一日即从2015年6月1日计算至2017年12月17日。争议焦点二：违约金是否约定过高，是否应该调整。依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成损失的30%为标准适当减少。第十七条规定：商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法的，逾期交付使用房屋的，按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定。本案中，卢春梅、东城新一家公司均未申请对同地段同类型房屋租金价格进行评估，但双方均认可一审法院向陕西五星联行房地产中介有限公司询价，因此,一审法院酌定卢春梅实际损失以延期交房期间同地段同类型房屋月租金1,600元为标准计算，自2015年6月1日至2017年12月17日租金为48960元，卢春梅诉请91414元明显高于租金损失的30%，据此，东城新一家公司诉请调整违约金数额，与法有据，应予支持。综合考虑卢春梅实际损失及东城新一家公司过错程度等因素，酌定每月2,080元（1,600元×130%）计算逾期交房期间的违约金为妥。一审法遂根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十七条、第二十九条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、被告陕西东城新一家置业有限公司与原告卢春梅补签《商品房(预售)买卖合同》，合同落款日期为2013年10月8日。二、被告陕西东城新一家置业有限公司于判决生效后三十日内支付原告卢春梅违约金62400元。（以每月2,080元为基准，自2015年6月1日起计算至2017年12月17日止）。三、驳回原告卢春梅其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2186元，卢春梅已预交，由东城新一家公司负担（连同上述应付款项在本判决生效后十五日内一并给付卢春梅）。宣判后，东城新一家公司不服原审判决，向本院提起上诉称，卢春梅2013年认购商品房，后于2014年双方协商一致换房，因未签订商品房买卖合同，参照同期间，同地段小区周边业主的商品房买卖合同，约定“由于国家法律或政策调整造成的影响、周边政府市政配套的延误及其他非出卖人所能控制的原因，出卖人可据实予以延期交付”，施工期间因该小区规划位置上建筑拆迁及累计清理影响工期，修建期间又因高压线离建筑物太近，导致无法设立塔吊及更高层施工，经当地政府协调处理，仍使工期延期一年，该事实已被西安市灞桥区人民法院（2016）陕0111民初2375号民事判决予以认定。自2015年起，西安市政府为贯彻落实国务院《大气污染防治行动计划》有关大气污染防治工作，发布了（市政办发【2015】111号）文件，要求全市贯彻执行《西安市治污减霾工作实施方案》及《西安市扬尘污染防治条例》，明确了11月15日至次年3月15日为冬防期，该期间严禁出土、倒土、运土作业，且每年冬季4个月的“禁土令”执行至今，符合《合同》约定的延期交房抗辩事由。按照双方《合同》约定、法律规定及生效法律文书的事实认定，其公司延期交房的计算期限，应减去周边政府市政配套延误的1年时间，再减去2015年至2016年、2016年至2017年两年8个月的“禁土令”时间，即起算时间应从2017年2月1日起算至2017年12月18日，共计320天。租金标准按照生效的法律文书认定的租金标准计算，卢春梅的房屋每月租金标准应为1200元。根据该小区两位业主提供的《房屋租赁合同》，同小区同户型同期间的房屋租金为1200元。根据《合同法》第一百一十四条第二款、《合同法》解释（二）第二十七条及第二十九条规定，卢春梅主张的违约金不得超过造成损失的30%，卢春梅每月租金实际损失以1200元的标准增加30%后，延期交房每月的违约金应为1560元。上诉请求：1.依法改判一审判决第二项为：其公司向卢春梅支付违约金16484元；2.一、二审诉讼费用由卢春梅承担。卢春梅辩称，东城新一家公司要求扣除的时间段与其涉案房子没有关系，其买的是准现房。请求驳回上诉，维持原判。本院经审理查明，一审判决认定的事实属实。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，东城新一家公司提起的上诉请求不针对一审判决第一项，本院对一审判决第一项予以确认。诉讼中，东城新一家公司承认其未按约定向卢春梅交付涉案房屋的事实，东城新一家公司已构成违约，应当承担违约责任。关于违约时间的认定问题。东城新一家公司认为其公司延期交房的期间应扣除周边政府市政配套延误时间即“禁土令”时间，但根据其公司述称意见及举证证据，并不能认定其公司所述市政配套延误以及政府“禁土令”政策施行对涉案工程建设周期及房屋交付延后的直接影响，一审法院认定东城新一家公司承担举证不能的不利后果，裁量符合民事诉讼中的举证分配原则和对证据的审核认定规定，并无不当。关于违约金标准问题。涉案房屋为商品房性质，东城新一家公司与卢春梅之间签订的合同中没有约定违约金数额或者损失赔偿数额计算方法，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条之规定，逾期交付使用房屋的，按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定。本案中，涉案双方没有对房屋租金的标准申请评估鉴定，双方在诉讼中已认可一审法院向陕西五星联行房地产中介有限公司就涉案房屋同地段、同类型房屋的租金区间的询价，一审法院综合考虑当事人举证证据，以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，酌情认定的违约金计算标准，既符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，也与公平原则和诚实信用原则不悖，裁处亦无不妥。东城新一家公司的上诉意见，本院不予采纳。其公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费948元（陕西东城新一家置业有限公司已预交），由陕西东城新一家置业有限公司负担。本判决为终审判决。 审 判 长  何   强审 判 员  肖 晓 通审 判 员  朱 利 安 二○一九年四月一日 书 记 员  周   伟 1