福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽民终909号 上诉人（原审被告）：中铁四局集团第五工程有限公司，住所地江西省九江市濂溪区长虹大道968号。 法定代表人：卢志刚，董事长。 委托诉讼代理人：潘高明，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：陈祥明，该公司工作人员。 被上诉人（原审原告）：福建省龙岩市中钢贸易有限公司，住所地龙岩市新罗区雁石镇龙雁工业集中区东南片区B地块。 法定代表人：许汉庭，董事长。 委托诉讼代理人：林天四，福建同荣仁律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张发兰，福建同荣仁律师事务所律师。 原审第三人：福建省龙岩市铁路建设办公室，住所地龙岩市新罗区人民西路。 法定代表人：邓颖，主任。 委托诉讼代理人：苏天云，福建至信律师事务所律师。 上诉人中铁四局集团第五工程有限公司（以下简称中铁四局）因与被上诉人福建省龙岩市中钢贸易有限公司（以下简称中钢公司）、原审第三人福建省龙岩市铁路建设办公室（以下简称龙岩市铁办）财产损害赔偿纠纷一案，不服龙岩市中级人民法院（2016）闽08民初70号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 中铁四局上诉请求：撤销（2016）闽08民初70号民事判决书，并改判上诉人不承担责任；本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由： 一、南龙铁路建设是国家重点工程建设，中铁四局是基于与业主福平公司签订的工程施工合同、按照福平公司的设计交底和施工方案及约定的工期进行的工程施工，合法合规，没有任何过错，也不应承担任何责任。 二、一审判决认定中钢公司讼争综合楼具有“物权合法性”，既违反法律规定，也没有事实依据。1.中钢公司的楼房没有进行不动产物权登记，该楼房的物权未设立。2.中钢公司的楼房在城市规划区内建设，应当取得土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证和建筑工程施工许可证，但该楼房除土地使用权证和建设用地规划许可证外，未取得建设工程规划许可证和建筑工程施工许可证；按照城乡规划法的规定，该楼房属于违法建筑。事实上，龙岩市城乡规划局和当地雁石镇人民政府已经就该楼房向中钢公司下达了限期拆除违法建筑通知书，要求中钢公司自行拆除该违法建设的楼房。一审判决关于“龙岩市城乡规划局、雁石镇人民政府直接认定中钢公司楼房为违法建筑缺乏法律依据”的认定没有法律依据。3.龙岩市政府早已于2010年发文《龙岩市市政府关于做好南三龙铁路龙岩工程勘察设计初测工作的通告》（通告（2010）1号文），明确规定：涉案铁路中心桩两边各80米范围内，必须一律维持现状，不得违法从事下列行为：（一）兴建、扩建、搭建任何形式的建筑物或者构造物……。根据该规定，中钢公司的楼房建造明显属于龙岩市政府文件规定的违法行为，中钢公司更不应该获得任何建设规划和用地许可。 三、福建天泽司法鉴定所司法鉴定意见书（以下称鉴定报告）不能作为证据使用；违法建筑不能按照合法建筑进行保护和估价。1.该鉴定的启动存在问题。中钢公司申请司法鉴定的主要内容是“侵权行为导致的经济损失”。在楼房不能修复的情况下，其损失就是楼房原来的修建费用，中铁四局认为该损失是已经客观发生的事实，应当由被上诉人自行举证证明，不是鉴定机构鉴定解决的问题。事实上，鉴定之前的庭审中，中钢公司已经就楼房的修建费用提交过相关的证据，但是其证据存在重大问题，其真实性、合法性、关联性等均存在问题而被中铁四局和第三人所反驳；因此，中钢公司申请司法鉴定，其目的就是在于逃避自己的举证责任。2.鉴定报告的依据材料未经质证。鉴定报告的因果关系鉴定中，鉴定报告认定中钢公司楼房地基基础质量合格的关键是一份质检站初检报告，但在本案中该质检站初检报告中钢公司没有作为证据提交，在本次鉴定当中也没有进行质证；中铁四局也从不知道有该份材料的存在。3.一审法院自行更改当事人的鉴定申请事项，导致鉴定结论不正确。中钢公司向一审法院提交的司法鉴定申请书，其申请鉴定事项为：“对楼房进行损坏鉴定，对侵权行为造成的经济损失进行评估”。而依据鉴定报告第四页内容可以得知，法院委托鉴定机构的鉴定事项则变成了因果关系（参与度）鉴定和修复费用及重建费用的鉴定。一审法院以“重建费用”来认定“经济损失”的做法是错误的。4.鉴定报告关于因果关系的鉴定结论缺乏事实依据。（1）涉案楼房开裂损坏的原因无非是两种，施工导致地面下陷或者楼房基础质量不合格。在本次鉴定启动时的鉴定笔录中以及鉴定进行现场勘查时，中铁四局均明确要求鉴定机构对楼房的地基基础是否合格进行鉴定。但是，鉴定机构对无关紧要的楼房地面以上建筑部分进行了详细的鉴定，却遗漏了关键的地基基础的鉴定；在此情况下，鉴定结论不能得出“楼房施工符合设计要求”的结论。另外，鉴定机构依据所谓的质检站的初检报告，就简单地认定楼房地基质量合格的做法也是草率的。该报告未经质证，其真实性和关联性不能得到确认，且不是政府质检部门最终的质量验收文件，其证明能力存疑。 （2）鉴定机构未对现场地质情况和楼房地基进行实际查勘以及检测，鉴定方法不科学，鉴定结论没有依据。鉴定报告仅仅根据楼房勘察及设计图纸就主观得出涉案楼房为“柱下独立基础”并且“楼房施工符合设计要求”的结论，对楼房基础结构并未实际进行现场取样、探测和检验。同时鉴定过程中，鉴定机构未对楼房现场地质进行实际勘察，而是直接援引中钢公司提供的相关勘查图纸等资料，通过“图上作业”的方式就直接判定“涉案楼房设计与勘察报告建议相同”的结论，中铁四局认为其结论没有依据。在一审庭审中，中铁四局举证了中钢公司涉案楼房场地的原设计地形地貌图和南龙铁路施工图，两份图纸证明中钢公司楼房所在位置的地理高程先后相差十数米，即中钢公司楼房修建的地基是由山坡地形最新填筑成平地的，不是原“天然基础”；而中钢公司修建楼房依据的勘察报告要求楼房施工的前提是“天然基础下的浅基础”。在此情况下，中钢公司楼房以该勘察报告为依据进行设计和施工，其质量如何能够合格？鉴定报告又如何认定中钢公司的楼房施工符合勘测和设计要求？（3）鉴定报告认定中铁四局承担楼房损失100%的关联度的依据不足。鉴定报告关联度鉴定结论依据的材料就是中铁四局施工时的告知书和检测报告以及鉴定机构自己的沉降测量报告。通过上述材料看出，中钢公司的楼房存在不均匀沉降，非隧道上方楼房地基也有一定的沉降，其原因也可能是楼房地基质量不合格所导致，在此情况下，鉴定报告判定中铁四局承担全责没有依据。5.鉴定报告关于以重建费用计算损失的鉴定结论不正确。鉴定过程中，中铁四局已经向一审法院和鉴定机构提出中钢公司的楼房是违法建筑，已经被有权政府部门责令限期拆除，其损失鉴定不可能按照合法建筑的标准来计算其损失。同时，该楼房不具备重建的条件和可能，不能用重建费用来计算其损失；鉴定报告计算费用的取费时间是按照“最新材料信息价”显然是错误的；按法律规定，侵权导致损失的计算应当损失发生时的市场价格计算。因此，鉴定报告关于以重建费用计算损失的鉴定结论不正确。 四、中铁四局的施工行为并未导致中钢公司的损失实际发生。1.中钢公司的楼房属于违法建筑，且已经被政府有权机关认定违法建筑，并在投入使用前就被政府部门责令限期拆除，因此中钢公司对楼房不享有物权，也不能实际投入使用；即便是中铁四局存在侵权行为导致楼房受损，事实上并未实际侵害中钢公司的利益。2.根据第三人的证据来看，即便中钢公司的楼房被认定为违法建筑，但其实际上已经进入政府征收程序，其房屋建设的所有费用均包含在征收补偿范围之内。此前第三人已经实际向中钢公司预付500万的拆迁补偿款（该费用远超过洞口2975.7平米的征收费用），其中已经包括楼房的部分拆迁补偿费用；目前中钢公司与征收部门正在就全部补偿费用进行谈判协商之中。一旦中钢公司的楼房被征收成功，中钢公司就丧失了对楼房及所属土地的权属，也就丧失了向中铁四局索赔的资格和本案的诉讼主体资格。 五、中钢公司自身存在重大过错，其对楼房抢建行为造成的后果和损失应当自行承担。中钢公司在修建楼房的过程中，有关政府部门已经通知中钢公司停止违法楼房的建设，但是中钢公司不予理睬，继续抢建。因此，对于中钢公司故意违法抢建楼房造成的损失扩大后果，应当由其自行承担。 六、一审法院关于中铁四局存在违约过错而应赔偿中钢公司楼房损失的判决没有依据。1.中铁四局施工前，中钢公司谎称其楼房存在桩基基础并下穿到隧道中，影响施工安全，因此协议各方才有此项约定。事实上中铁四局施工时并未发现该楼房有任何的桩基基础；这也是中铁四局一直主张该楼房地基不合格的原因。 2.第三人预付给中钢公司的500万拆迁补偿款，是远远超过洞口2975.7平米的征收费用的，其超出部分就包括中钢公司楼房的拆迁补偿费用和拆除费用。3.本案三方是在2014年8月20日签订的三方施工协议，并在协议第二条约定了计算拆迁补偿款的方法，但是直到协议签订7个月后的2015年3月22日在中铁四局开始进行雁山隧道掘进施工，中钢公司的楼房仍未能拆除。中铁四局隧道施工之前，就已经因中钢公司的楼房拆除延误问题而被迫停工5个月时间，损失巨大，且滞后了整个南龙铁路工程施工的整体工期；由此才导致了业主、第三人、龙岩市政府甚至是省铁办的重点关注。中钢公司拒绝拆除楼房的根本原因，就是中钢公司主张的拆迁补偿款和本案第三人主张的金额存在巨大差距。甚至被龙岩市城乡规划局责令限期拆除，甚至到中铁四局上诉时止，该楼房仍未拆除。南龙铁路为国家重点铁路项目，不能因中钢公司楼房问题而无限期停工；中铁四局在保障安全、做好防护的情况下进行隧道施工，是为公共利益，防止发生更大的社会效益损失，不是一审法院所简单的认定“违约行为”。 七、根据南龙铁路（龙岩）征拆费用总价包干实施协议，施工中无法避免的、必须发生的费用，由福平公司和龙岩市政府共同承担。 中钢公司辩称，请求驳回上诉，维持原判。事实和理由： 一、被上诉人对讼争综合楼具有“物权合法性”。1.登记并不是不动产物权生效的必要条件。根据《物权法》第三十条“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力”之规定，被上诉人自案涉综合楼建造完成时就享有合法物权，登记只起公示效力，并不是不动产物权生效的必要条件。2.本案讼争综合楼合法物权体现在：(1)土地来源合法。被上诉人于2012年5月10日，通过挂牌竞拍依法取得龙岩市新罗区雁石镇东南村66672平方米的国有土地使用权，竞拍前龙岩市新罗区城乡规划建设局于2012年2月13日作出龙新建(2012)41号文件，同意中钢公司对竞拍地的总平、建筑方案和初步设计。(2)建造程序合法。龙岩市国土资源局于2012年6月6日作出龙国土资建(2012)预46号《建设项目用地预审意见书》，认定该建设项目符合新罗区雁石镇土地利用总体规划及雁石镇村镇总体规划，符合国家供地政策。龙岩市新罗区住房和城乡规划建设局于2012年7月分别向被上诉人颁发了《建设用地规划许可证》、倒班宿舍及厂房的《建设工程规划许可证》。2012年9月10日被上诉人具函龙岩市新罗区城乡规划建设局，说明因龙雁工业集中区管委会为加快龙雁工业集中区发展要求尽快动工，为保证工程质量，恳请质检站提前介入工程建设质量的监督管理。2012年10月30日，该局签署意见同意质检站提前介入并要求施工图必须审查合格。2013年9月2日龙岩市防雷中心派员对本案综合楼屋面避雷带进行验收，认定工程按图施工，工艺符合要求，至此被上诉人已完成讼争综合楼的建设及部分安装，享有合法物权。(3)讼争综合楼的立项早于南龙铁路。讼争综合楼的立项于2008年已开始，南龙铁路项目2010年才开始立项，本案讼争综合楼的立项早于南三龙铁路项目。龙岩市政府在本案土地出让合同中明确要求被上诉人必须于一年内完成三通一平和所有建设基础，同意被上诉人对本案讼争综合楼边建边办理相关手续，在被上诉人未取得建设工程规划许可证及建筑工程施工许可证前就已经完成了本案综合楼的建设，过错不在被上诉人。且南龙铁路建设的所有的内部审批文件在此案诉讼前被上诉人均无法知悉，被上诉人只是一个小企业，其只知道自己的建设行为依法得到了相关政府的批准，对于该建设行为以后是否会与南龙铁路的建设相冲突，这应该是政府的相关部门去审查、协调、解决的问题，作为被上诉人根本没有能力也无从知晓此事。(4)未有证据证明龙岩市铁路建设办公室的2013年11月6日的停建函有送达被上诉人，且根据上诉人一审提供的证据材料显示，该份函件为传真件，传真显示的时间为2014年11月24日15:33，且在这停建函之前，本案的讼争综合楼已于2013年9月2日完成了建设。综上，本案讼争综合楼为合法建设，具有合法物权。 二、本案综合楼的损坏与上诉人有直接的因果关系，上诉人为直接侵权人理应承担侵权责任。1.本案讼争综合楼的性质及如何征拆，在未得到相关行政部门的依法认定前，未通过相关法定程序处理前，任何公民、法人不得以任何理由，给予故意毁坏。2.本案讼争综合楼的毁损与上诉人的侵权行为有直接的因果关系。上诉人违背其与被上诉人签订的施工用地协议中有关“在办公综合楼拆除之前，不得在该综合楼下进行隧道开挖”的约定，擅自在该综合楼未拆除情况下进行隧道开挖，导致综合楼受损，其作为本案的施工单位及实际侵权单位，对本案综合楼的损坏有直接的因果关系。本案综合楼为被上诉人的合法财产，应受法律保护，现由于上诉人的过错被损坏，上诉人应当承担民事责任。3.本案为侵权损害赔偿纠纷，征拆补偿问题不属于本案的审理范围。 三、讼争综合楼的定损依据合法。1.按重置价评估于法有据： 根据《中华人民共和国侵权责任法》第19条规定，侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算之规定精神，本案被损坏的综合楼为被上诉人的合法建筑，该楼若未被损坏可以进行正常的生产经营或交易，本案综合楼按市场重置价格评估于法有据。2.中铁四局对鉴定结论有异议，但未提出重新鉴定。中铁四局对本案房屋的评估价格有异议，但是未申请复核评估，也未提供足以推翻该鉴定结论的证据，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第27条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，本案《司法鉴定意见书》可以作为本案综合楼损失的计算依据。 龙岩市铁办辩称，第一，龙岩市铁办是协调单位，本案与其无关。第二，中铁四局上诉主张的《南龙铁路（龙岩）征拆费用总价包干实施协议》确实存在，但讼争受损房屋并不在用地范围内，且该房屋因缺乏施工许可证被认定为违法，违法建设也不会包含在总价范围内。该协议的责任主体是龙岩市政府，与龙岩市铁办并无关联。综上，本案与龙岩市铁办无关。 中钢公司向一审法院起诉请求：判令中铁四局赔偿其损失共计31214732.71元。在一审诉讼中，中钢公司变更诉讼请求为：判令中铁四局赔偿其损失共计6901271元。 一审法院认定事实：中钢公司经依法登记注册成立，经营再生物质的回收及批发，铜、铝的冶炼及销售，并陆续取得进口废五金类废物加工利用、外贸经营等资格。2012年5月10日，中钢公司通过挂牌竞拍依法取得龙岩市新罗区雁石镇东南村66672㎡的国有土地使用权，竞拍前龙岩市新罗区城乡规划建设局作出龙新建［2012］41号文件，同意中钢公司对竞拍地的总平、建筑方案和初步设计。龙岩市国土资源局2012年6月6日作出龙国土资建［2012］预46号《建设项目用地预审意见书》，认定该建设项目符合总体规划，符合国家供地政策。龙岩市新罗区城乡规划建设局2012年7月20日向原告颁发《建设用地规划许可证》。2012年9月10日中钢公司具函龙岩市新罗区城乡规划建设局因龙雁工业集中区管委会为加快龙雁工业集中区发展要求尽快动工，为保证工程质量，恳请质检站提前介入工程建设质量的监督管理。2012年10月30日该局同意质检站提前介入并要求施工图必须审查合格。龙岩市新罗区住房和城乡规划建设局2013年7月15日向原告颁发倒班宿舍、厂房1＃-6＃的《建设工程规划许可证》。2013年9月2日龙岩市防雷中心派员对原告综合楼屋面避雷带进行验收，认定工程按图施工，工艺符合要求，至此中钢公司已完成讼争综合楼的建设及部分安装。2014年8月，因建设南龙铁路雁山隧道，中钢公司、中铁四局所属南龙铁路ＮＬＺＱ-7标项目经理部五分部和龙岩市铁办三方签订施工用地协议，协议主要约定：中钢公司支持南龙铁路建设，同意南龙铁路雁山隧道出口范围2975.7平方红线用地先行交付使用，中铁四局承诺在进场45天内按中钢公司厂区征地边界砌宽24厘米、高3米的围墙，并做好安全防护工作；且在中钢公司办公综合楼拆除之前，不得在该综合楼下进行隧道开挖。协议签订后，中铁四局擅自在该综合楼未拆除情况下进行隧道开挖，导致综合楼大面积裂缝变成危房。中钢公司将员工撤出，生产经营全面停止。2015年3月22日龙岩市新罗区人民政府作出龙新政征告［2015］3号《龙岩市新罗区人民政府关于南平至龙岩及洋城安置小区项目房屋征收公告》，对本案讼争房屋进行征收。2015年4月9日、15日，龙岩市城乡规划局、龙岩市新罗区雁石镇人民政府分别向中钢公司送达拆除违法建筑通知书，要求中钢公司自行拆除违章建筑即本案讼争的综合楼。 另查明，福建天泽司法鉴定所出具天泽司法鉴定[2017]建筑鉴字第196号司法鉴定意见书，鉴定意见是：1.中钢公司所属办公综合楼损害与中铁四局建设隧道的行为存在关联性（参与度为100%）；2.损害情况无法进行修复，重建费用为6901271元。该项鉴定共花去鉴定费166470元。 一审法院认为，公民、法人的合法财产权受法律保护，公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。中钢公司依法取得本案讼争办公楼所在土地并进行项目建设，相关总平、建筑方案和初步设计均经政府部门同意，讼争综合楼虽未办理建设工程规划许可证，但其系因龙雁工业集中区建设需要且于2013年9月2日全部完工，现仅凭龙岩市城乡规划局、龙岩市新罗区雁石镇人民政府在拆迁工作开始后出具的拆除违法建筑通知书而认定讼争综合楼属违法建筑显属不当，违法建筑应当由有关政府部门依法进行调查、认定和处理，由龙岩市城乡规划局、龙岩市新罗区雁石镇人民政府直接作出认定，缺乏法律依据，确认讼争综合楼存在违法也缺乏事实依据，故本案讼争综合楼的物权合法性应当予以确认。中铁四局违背其与中钢公司签订施工用地协议中的约定：在办公综合楼拆除之前，不得在该综合楼下进行隧道开挖，擅自在该综合楼未拆除情况下进行隧道开挖，导致综合楼受损。中铁四局的违约行为存在过错与本案中钢公司综合楼的损害经福建天泽司法鉴定所鉴定具有关联性（参与度为100%），中钢公司综合楼的损失应当由中铁四局予以赔偿。原告在诉讼中变更诉讼请求为与讼争综合楼损害有关的赔偿是其对自身合法权利的处分，未损害国家、集体和其他个人的合法权利，一审法院予以准许。中钢公司举证证明其停产损失、综合楼以外房屋及附属工程损失、临时租用办公室损失、劳务合同违约金、留守人员工资和社保、土地闲置损失、银行利息等，与本案变更后讼争焦点没有关联性，对该部分证据，一审法院不予评判，中钢公司可另行依法维护其合法权利。综上，原告的诉讼请求有事实和法律依据，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十七条第二、三款，《中华人民共和国物权法》第三十七条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十九条之规定，判决：中铁四局集团第五工程有限公司应在判决生效之日起十日内赔偿福建省龙岩市中钢贸易有限公司综合楼财产损失计6901271元。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费60108元，中钢公司垫付的鉴定费166470元均由中铁四局负担。 本院二审期间，中铁四局提交以下证据：第一组证据：1.1福建省环境保护厅文件（闽环保监【2010】130号）《福建省环境保护厅关于南平至龙岩永安至龙岩扩能工程环境影响报告书的函》；1.2国土资源部国土资预审字【2010】315号《关于南平至龙岩扩能工程建设用地预审意见的复函》；1.3福建省国土资源厅《福建省国土资源厅关于南平至龙岩扩能工程压覆矿产资源的审查意见》；1.4原铁路部、福建省人民政府（铁计函【2010】373号）《关于南平至龙岩永安至龙岩扩能工程项目部建议书的批复》；证明目的：涉案铁路的规划用地手续、线路方案早在2010年就已经确定；中钢公司的房屋建设违反铁路规划，属于违法建筑。第二组证据：2.1《南龙铁路（龙岩）征地拆迁费用总价包干实施协议》，证明目的：根据协议2.2条款，本案争议房屋的拆迁属于铁路安全保护条例涉及的拆迁（该房屋处于铁路安全保护区内），其责任和费用应当由福建福平铁路有限责任公司和龙岩市人民政府负担。第三组证据：3.1《施工用地协议》；3.2《龙岩市人民政府关于调整龙岩中心城市规划区内主城区征地补偿标准的实施意见》（龙政综【2013】82号文）；证明目的：1.中钢公司目前交付的铁路用地面积为2975.7平米（4.46亩）；2.龙岩市目前最高的土地征收补偿标准为5.25万元／亩；3.根据三方施工用地协议，中钢公司所属建筑，均属于南龙铁路的征拆范围，且龙岩市铁办已经支付500万元的预付征地补偿款，该款项远远超过中钢公司已交付土地的补偿，应包括对中钢公司楼房的征收费用；4.龙岩市政府已经以实际行动表明要对中钢公司的房屋实施征收。第四组证据：4.1福建福平铁路有限责任公司《会议通知》；4.2南龙铁路扩能工程项目原建筑物拆迁工程《施工组织设计方案》；证明目的：1.中钢公司所属的楼房已经严重威胁南龙铁路安全，福建福平铁路有限责任公司和龙岩市铁办近期将对该楼房予以拆除；2.中钢公司楼房被拆除后，其将丧失向中铁四局主张权利的资格；3.本案双方争议实际为征迁纠纷，业主已按第二组证据的协议拆除争议楼房。 中钢公司质证认为：1.第一组证据，真实性、合法性无异议，但该组证据表明涉案铁路的立项工作于2010年才开始，晚于涉案综合楼，而讼争房屋的立项于2008年已经开始，该组证据不能证明被上诉人的涉案房屋为违法建筑。2.第二组证据，该协议为案外人之间的协议，与本案无关。本案是侵权造成的财产损害赔偿纠纷，上诉人为实际侵权人，本案损失赔偿责任理应由上诉人承担。3.本案为财产损害赔偿纠纷，第三组证据与本案损害赔偿无关。4.第四组证据，与本案无关联性，本案房屋经合法程序依法拆除前为被上诉人的合法建筑，现被中铁四局损坏，其应依法承担赔偿责任。龙岩市铁办未发表质证意见。 本院认证认为：对第一组证据的真实性予以认可，但讼争综合楼是否为违法建筑应由行政部门认定，该组证据与本案无关联性。对第二、三、四组证据的真实性予以认可，但讼争综合楼的拆除和征迁标准问题，与本案不具有关联性，故对以上三组证据本院不予采信。 本院经审理查明，原审认定的事实属实。 本院另查明：2018年9月22日，为支持南龙铁路通车试运行，中钢公司与新罗区雁石镇人民政府（以下简称雁石镇政府）签订《协议书》，主要内容：1.雁石镇政府先行代中铁四局、龙岩市铁办支付本案一审判决确认的6901271元。2.中钢公司收到上述款项后，同意将讼争综合楼交付征收人给予拆除。3.对于上述代付款项，以福建省高级人民法院判决为准，并对相关的退还事项作出约定。4.对于行政征收事项，由征收人与中钢公司另行协商，协商不成，由中钢公司按照法律法规规定提起诉讼。 经本院核实，中钢公司的讼争综合楼已拆除。 本院认为，本案二审争议的焦点在于中钢公司诉请中铁四局赔偿其房屋损失6901271元能否成立。 违法建筑的认定不属于民事诉讼的受理范围，故本院对讼争综合楼是否属于违法建筑不予评判。本案中，中钢公司在建设讼争综合楼时，已取得国有土地使用权证、建设用地规划许可证。讼争综合楼虽已列入政府征收范围，但在征收补偿未到位且向征收机关交付被征收房屋前，讼争房屋的占有使用仍受法律保护。根据《中华人民共和国物权法》第二百四十四条“因侵占或者妨害造成损害的，占有人有权请求损害赔偿”的规定，中钢公司作为讼争综合楼的建设者和占有人，对于妨害综合楼的行为，可以向侵权人依法主张损害赔偿。中铁四局系南龙铁路建设项目的承建方，其在开挖讼争综合楼下的隧道时，既未征得中钢公司的同意，也违反了其与中钢公司、龙岩市铁办签订的《施工用地协议》，且根据福建天泽司法鉴定所的鉴定意见，讼争综合楼的损害系中铁四局建设隧道的行为所致，故中铁四局建设隧道的行为构成对中钢公司讼争综合楼占有使用利益的侵害。中铁四局虽对鉴定意见有异议，但并未提出相反的证据予以证明，故本院对其相关上诉主张不予采纳。 一审审理过程中，中钢公司在收到福建天泽司法鉴定所鉴定意见后，将其诉讼请求变更为“依法判令中铁四局赔偿其损失6901271元”，该诉请中损害赔偿的计算依据是鉴定意见中讼争综合楼的重建费用。因国家建设南龙铁路项目，讼争综合楼已被龙岩市新罗区人民政府列入征收范围，中钢公司为配合南龙铁路的通车，在收到雁石镇政府先行垫付的款项后，也已经将讼争综合楼交付给征收人予以拆除。在此情形下，讼争综合楼并不存在重建的可能性，而中钢公司变更后的诉请仅包含房屋重建费用，故对其诉讼请求应予驳回，中铁四局的该项上诉有理，本院予以支持。因中铁四局的侵权行为，中钢公司对讼争综合楼的占有使用利益确有遭受损害，但中钢公司放弃了原先的损害赔偿计算方式，故对这部分的损失，中钢公司可另行向中铁四局主张权益。至于中钢公司因讼争综合楼征收应获取的补偿利益，其可向相关的行政部门主张。 综上所述，中铁四局的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销龙岩市中级人民法院（2016）闽08民初70号民事判决； 二、驳回福建省龙岩市中钢贸易有限公司的诉讼请求。 一审案件受理费60108元以及鉴定费166470元，由福建省龙岩市中钢贸易有限公司负担。二审案件受理费60108元，由福建省龙岩市中钢贸易有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  陈一龙 代理审判员  张丹萍 代理审判员  孙 艳 二〇一九年四月八日 书 记 员  陈 楚 附本案适用的法律条款 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。