广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终3511号上诉人（原审原告）：赵凌婧，女，1988年04月02日出生，汉族，身份证住址广东省清远市清城区。委托诉讼代理人：刘静，女，1964年4月24日出生，汉族，身份证住址广西桂林市象山区，系公民代理。被上诉人（原审被告）：汪溪，男，1976年1月25日出生，汉族，身份证住址广东省深圳市福田区。被上诉人（原审被告）：深圳市宜搜天下科技股份有限公司，住所地广东省深圳市福田区福田街道福安社区中心四路1号嘉里建设广场T1座301-58。法定代表人：汪溪，总经理。两被上诉人共同委托诉讼代理人：石丽铭，女，1984年8月4日出生，汉族，身份证住址广东省深圳市南山区高新南四道10号，系该公司员工。两被上诉人共同委托诉讼代理人：马玲玲，女，1982年2月26日出生，汉族，身份证住址广东省深圳市福田区福中路319号黄埔雅苑逸悠园3A栋11C，系该公司员工。被上诉人（原审被告）：广州盛世互联信息技术有限公司，住所地广州市天河区中山大道中1091号705。法定代表人：罗滔。上诉人赵凌婧因与被上诉人汪溪、深圳市宜搜天下科技股份有限公司（以下简称宜搜公司）、广州盛世互联信息技术有限公司（以下简称盛世公司）合同纠纷一案，不服广东省深圳市福田区人民法院（2018）粤0304民初13969号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年1月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人赵凌婧上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判；2.本案诉讼费用由汪溪、宜搜公司、盛世公司承担。事实与理由：一、本案事实认定不清，适用法律错误，导致判决错误。1.本案是二审法院指令福田法院审理的案件，一审法院未按最高人民法院的《人民法院民事裁判文书制作规范》相关规定在判决书中说明案件的由来和审理经过。2.本案案由是本案争议的焦点，应由一审法院经审理后确定，涉案合同的性质必须经审理后由法院确定。3.一审法院的判决书审理经过部分未写明立案日期及庭审情况。立案日期未表述、一个被告未到庭，一审法院判决书未写明经传票传唤，无正当理由拒不到庭或者未经法庭许可中途退庭的情况、法庭辩论终结前原告变更诉讼请求和提出新的请求的情况、人民法院对证据和事实的认定情况,不符合最高人民法院的《人民法院民事裁判文书制作规范》的规定。二、有新证据证明“移动顶告”是违法广告。赵凌婧得到深圳市网信办回复说赵凌婧的关键词网站是违法的。三、本案属于合同诈骗案件，应该交由公安机关处理。1.涉案合同签订时间是2013年6月23日和2013年6月25日，签署的期限是10年。但从一审的证据和宜搜公司自己提出的证据来看，宜搜公司从2013年开始就没有销售过关键词。涉案合同只是一个甲乙双方的合同，并没有宜搜公司。2.界龙公司（现在的盛世公司）变更经营时间是2016年3月31日，涉案合同签订的时间是10年，是2023年才到期。证明界龙公司签订合同的目的就是为了骗钱，之后界龙公司又几次变更了名称，足以说明界龙公司与赵凌婧签订的涉案合同就是行骗。3.就算赵凌婧及宜搜公司承认本合同，但界龙公司是超范围经营，违反了《互联网信息服务管理办法》第4条的规定。根据相关法律规定，当事人超出经营范围订立的合同，人民法院不应因此认定合同无效，但违反国家限制经营，特许经营以及法律行政法规禁止经营规定的除外。而《互联网信息服务管理办法》是依据国务院电信条例制定的，电信条例第7条明确规定，未取得电信业务经营许可证，任何组织或个人不得从事电信业务经营活动。界龙公司从始至终就没有取得相关的许可和资质。4.宜搜公司与界龙公司的代理服务合同仅签订了一年，签订的时间是2012年1月1日至2012年12月31日止，因此2012年12月31日以后界龙公司与客户签了合同均为无效合同。5.新的证据证明涉案合同的两个关键词的网址均为非法的网址。二审开庭时上诉人赵凌婧变更诉讼请求为：由汪溪、宜搜公司、盛世公司承担两次的诉讼费用。被上诉人汪溪、宜搜公司答辩称：一审法院查明事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。赵凌婧称一审程序错误，理由不能成立。赵凌婧称涉案广告是违法广告，未提交新证据证明。被上诉人盛世公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，亦未提交答辩状。赵凌婧一审的诉讼请求为：1.汪溪、宜搜公司、盛世公司共同返还赵凌婧购买关键词款项5万元；2.汪溪、宜搜公司、盛世公司承担本案诉讼费用。原审法院经审理查明，2013年6月23日、6月25日，赵凌婧分别与盛世公司（原名称为广州界龙信息技术有限公司）签订两份《移动顶告服务购买合同》，约定赵凌婧向盛世公司购买“中国富硒网”和“中国节能设备网”关键词，分别支付价款2万元、3万元，共计5万元。经庭审询问，赵凌婧、宜搜公司确认盛世公司系宜搜公司的代理商，赵凌婧与宜搜公司均确认双方之间成立服务合同关系。赵凌婧陈述汪溪、宜搜公司、盛世公司返还涉案关键词价款的事实依据为：宜搜公司、盛世公司没有按照合同约定履行义务，具体为：1、相关域名没有备案；2、赵凌婧认为涉案合同系广告服务合同，关键词“中国富硒网”和“中国节能设备网”中的“中国”两字违反广告法的一些禁止性规定；3、宜搜公司的这种形式，实际上被深圳市工商局确认为一种违法广告，汪溪、宜搜公司提交责令改正通知书以证明其主张，认为该通知书虽然没有写得很具体，但赵凌婧认为其载明的内容与本案有关。宜搜公司则认为合同根本没有约定关于域名的问题,并不认为是广告，而且赵凌婧购买的关键词具体是什么完全由赵凌婧即购买人自行决定，汪溪、宜搜公司、盛世公司并不做任何干涉。认为责令改正通知书与本案无关。经查，涉案合同中并没有关于域名备案方面的约定,赵凌婧提交的深圳市市场和质量监督管理委员会福田市场监督管理局于2017年9月12日出具的责令改正通知书中记载：经查，宜搜公司作为互联网信息服务提供者对明知或者应知利用你单位信息服务发布违法广告未及时制止，违法了有关法律规定，责令宜搜公司七日内对相关利用你单位信息服务发布的违法广告予以制止。汪溪、宜搜公司称上述责令改正通知书与本案并无关联。汪溪、宜搜公司提交服务页面截屏并通过当庭演示，以证明通过宜搜搜索涉案两个关键词均已置顶，点击后可以展示相关网站内容，汪溪、宜搜公司已履行合同义务。原审法院认为，根据相关法律规定，当事人应就其主张的事实负有举证责任，没有举证或举证无法证明其主张的，由负有举证责任的当事人自行承担举证不能的法律后果。在本案中，赵凌婧主张汪溪、宜搜公司、盛世公司未按合同约定履行义务请求返还相应款项，就应对此承担举证责任。赵凌婧称相关域名没有备案，但经查，赵凌婧、盛世公司的涉案合同中并无备案相关域名的约定。另，赵凌婧所购买的关键词与法律上所称的“广告”在性质上并不一致。最后，赵凌婧提交的2017年9月12日的有关部门责令改正通知书，内容中并无法显示与赵凌婧诉求的本案事实有关联性。综上，赵凌婧在本案中并未提交充足、有效的证据证明其主张的汪溪、宜搜公司、盛世公司未按合同约定履行义务情况，应自行承担举证不能的法律后果。赵凌婧的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，对此不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决驳回赵凌婧的诉讼请求。一审案件受理费1050元，由赵凌婧负担。本院经审理查明的事实与原审一致。另查明，上诉人赵凌婧称曾去公安机关报案，但公安机关认为属于经济纠纷，不予立案。本院认为，当事人主张权利应提交相应的证据并符合法律规定。对于赵凌婧的上诉意见，本院分析如下：1、原审判决书在案件由来、审理经过、有无变更诉讼请求的书写时存在不符合裁判文书规范的情形，本院予以指正。但该不规范之处并未影响上诉人赵凌婧行使实体权利和程序权利，亦未影响原审法院认定事实或适用法律，上诉人认为判决书不符合最高人民法院的裁判文书制作规范导致判决错误，与查明的事实不符。关于案由确定的时间，案由反映的是纠纷涉及的民事法律关系的性质以及诉的分类，是法院将诉讼争议包含的法律关系进行概括并根据《民事案件案由规定》在尊重当事人意思自治的前提下于立案阶段确定，只有当事人起诉的法律关系与实际诉争的法律关系不一致的，法院结案时根据法庭查明的当事人之间实际存在的法律关系的性质，相应变更案件的案由，并非上诉人赵凌婧主张应在案件审理完毕才能确定案由。上诉人赵凌婧的该上诉意见理由不充分，本院不予支持。2、关于本案是否移送公安机关，上诉人赵凌婧已向公安机关报案，公安机关明确告知其本案不属于刑事犯罪案件，不予立案，本院经审理亦认为赵凌婧提交的证据尚不足以确定被上诉人涉嫌犯罪，上诉人赵凌婧的该上诉意见理由不充分，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由上诉人赵凌婧负担。本判决为终审判决。审判长  曾瑞香审判员  刘杰晖审判员  袁劲秋二〇一九年四月十五日书记员  魏思禹附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。