广东省佛山市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤06刑终314号原公诉机关佛山市南海区人民检察院。上诉人（原审被告人）刘志强，男，1987年5月26日出生于广西壮族自治区博白县，汉族，高中文化，户籍地博白县。因犯假冒注册商标罪于2016年5月23日被佛山市南海区人民法院判处有期徒刑十一个月，并处罚金五万元，同年10月17日刑满释放。因本案于2018年1月5日被羁押，同日被刑事拘留，同年2月9日被逮捕。现押于佛山市南海区看守所。上诉人（原审被告人）王俊，男，1982年10月14日出生于广西壮族自治区博白县，汉族，初中文化，户籍地博白县。因犯假冒注册商标罪于2016年5月23日被佛山市南海区人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金三千元，同年7月17日刑满释放。因本案于2018年1月5日被羁押，同日被刑事拘留，同年2月9日被逮捕。现押于佛山市南海区看守所。上诉人（原审被告人）王海锋，男，1991年12月10日出生于广西壮族自治区博白县，汉族，初中文化，户籍地博白县。因本案于2018年1月5日被羁押，同日被刑事拘留，同年2月9日被逮捕。现押于佛山市南海区看守所。上诉人（原审被告人）潘焕英，女，1978年7月19日出生于广东省佛山市，汉族，高中文化，户籍地佛山市南海区。因本案于2018年1月5日被羁押，同日被刑事拘留，同年2月9日被逮捕。现押于佛山市南海区看守所。辩护人邝志凌，广东东达昊律师事务所律师。佛山市南海区人民法院审理佛山市南海区人民检察院指控原审被告人刘志强、王俊、王海锋犯假冒注册商标罪，被告人潘焕英犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于2019年1月23日作出（2018）粤0605刑初2222号刑事判决。原审被告人刘志强、王俊、王海锋、潘焕英不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。原审判决认定，2017年10月，被告人刘志强、王俊利用广东省惠州市惠阳区中兴北路178号东岸丽都6栋1902房灌装假冒轩尼诗、马爹利、人头马等注册商标的洋酒。刘志强接到被告人潘焕英的订单后通知王俊灌装。同月，被告人王海锋来到上述地点，与王俊一同生产假冒注册商标的洋酒。完成制假工序后，王俊、王海锋听从刘志强的指使多次驾驶车牌号为粤Ｙ×××**的小汽车到惠州市景光物流公司淡水营业部发货至佛山南庄等地，潘焕英指使工人何某1收货，后将假冒洋酒存放于佛山市南海区西樵镇北张新村10巷8号和吉水村14号新村6街1号等仓库内。2018年1月5日，民警在惠州市惠阳区中兴北路178号东岸丽都抓获王俊、刘志强、王海锋，在佛山市鸿楙酒业有限公司抓获潘焕英，并在东岸丽都6栋1902房起获假冒洋酒20支、在王俊驾驶的粤Ｙ×××**车内起获假冒洋酒120支、在景光物流公司淡水营业部起获假冒洋酒96支、在潘焕英位于西樵的仓库内起获假冒洋酒262支。经佛山市南海区价格认证中心认定，在潘焕英处起获的假冒洋酒中的261支价值为298652元；在景光物流公司淡水营业部起获的假冒洋酒96支价值100320元；在粤Ｙ×××**车内及在东岸丽都6栋1902房起获的假冒洋酒中的139支价值94851元。另查明，商标注册证号为第890628号的“Hennessy”商标的所有人是雅斯·埃内西有限公司，商标注册证号为第244876号的“MARTELL”商标的所有人是马爹利股份有限公司，商标注册证号为第1165565号的“REMY”商标的所有人是埃·雷米某丹公司，商标注册证号为第28112号的“JOHNNIEWALKER”商标的所有人是黛尔吉奥品牌有限公司，上述商标核定使用商品类别为第33类，包括酒、含酒精的饮料等。经比对，被告人刘志强、王俊、王海锋、潘焕英生产或销售的涉案产品上使用的标识与上述注册商标相同。原审判决认定上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的以下证据予以证实：商标注册证、核准续展注册证明、鉴别报告等，证人刘某、黄某1、梁某1、区念军、黎某、梁某2、徐某、张某、何某1的证言，证人黄某2、吴某的证言及辨认笔录，证人莫某的证言及指认笔录，证人骆某的证言、辨认笔录及指认笔录，被告人刘志强的供述、辩解，被告人王俊、王海锋、潘焕英的供述、辩解及辨认笔录，公安机关出具的抓获被告人经过证明及情况说明，搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、现场照片，现场勘验笔录，佛山市南海区人民法院（2016）粤0605刑初1785号刑事判决书，刑满释放证明，经刘某、王俊指认的微信记录，通话清单，景光物流运单15张，租赁合同，收据，佛山市价格认定书等。原审法院认为，被告人刘志强、王俊、王海锋未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为均已构成假冒注册商标罪。被告人潘焕英销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额巨大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。被告人刘志强在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚，其归案后拒不供认犯罪行为，但能当庭认罪，酌情对其从轻处罚；被告人王俊在共同犯罪中起次要作用，是从犯，其归案后能如实供述自己假冒注册商标的部分犯罪事实，当庭认罪，依法对其从轻处罚；被告人王海锋在共同犯罪中起次要作用，是从犯，其归案后能如实供述自己的罪行并当庭认罪，依法对其减轻处罚；被告人潘焕英供述有所反复，存在避重就轻的情形，但能当庭认罪，其涉案假冒商品尚未销售，货值金额达到二十五万元以上，应以销售假冒注册商标的商品罪（未遂）定罪处罚，依法对其从轻处罚。被告人刘志强、王俊曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之犯罪，是累犯，且前科为与本案同类的侵犯知识产权犯罪，依法从重处罚。综合考虑本案实际情况，酌定对被告人刘志强科以罚金人民币二十五万元，对被告人王俊科以罚金人民币十万元，对被告人王海锋科以罚金人民币三万元，对被告人潘焕英科以罚金人民币二十万元。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、二百一十四条、第二十三条、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第二项、第二条第二款、第十二条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，作出如下判决：一、被告人刘志强犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币二十五万元。二、被告人王俊犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十万元。三、被告人王海锋犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三万元。四、被告人潘焕英犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二十万元。五、现场缴获的作案工具、赃物（未随案移送，详见扣押物品清单），由公安机关予以没收，上缴国库或予以销毁。宣判后，上诉人刘志强上诉提出：1.我与潘焕英之间的洋酒供货关系属真假酒共存。2.我供货给潘焕英的冒牌洋酒12支装的约20箱，其他的都是按照12支包装实际是4-6支洋酒一箱，供货价格平均为150-180元一支，原判决认定我生产销售110箱，并以每箱12支洋酒来计算我的非法经营数额为377190元有误，应按照我实际供货的数量和价格计算。3.我自愿认罪，我是家中的经济支柱且还有三个孩子需要照顾，希望二审考虑我的家庭情况予以从轻处罚，并酌情减轻罚金。上诉人王俊上诉提出，我受刘志强雇用协助生产假酒，依其安排工作，是从犯。原审判决量刑、罚金过重，请求从轻处罚。上诉人王海锋上诉提出，我只是打工者，从事假冒行为时间短，工作期间我服从刘志强的管理和安排，前后总共参与做过30多件假酒，系从犯，涉案金额没有原审认定得那么多，犯罪情节相对较轻。故原审判决量刑、罚金过重，请求从轻处罚。上诉人潘焕英上诉提出：1.我有向某强购买真酒，我与刘志强供货是真假酒共存。2.在案证据无法证实经景光物流公司淡水营业部发货的洋酒全部是假冒洋酒，原审认定的非法经营数额不当，应以现场起获的库存酒计算我非法经营的数额。3.起获的库存酒我还没有销售出去，属于犯罪未遂。4.我是初犯、偶犯，涉案时间短获利不多。综上，原判量刑过重，罚金过高，请求改判并酌情减少罚金。上诉人潘焕英的辩护人提出：1.单凭物流单不足以证实通过物流发货的洋酒全部是假洋酒，四被告人在一审庭审时均供称真假酒混合发货，在没有其他证据证实发货的都是假酒的情况下，应认定刘志强与潘焕英之间存在真假混合销售的情节。2.除了现场起获的未处理的存酒经鉴定为假冒商标酒外，景光物流单其余的洋酒已经被处理，没有实物被鉴定证实是假酒，公诉机关亦未提供证据证实已经被处理的洋酒是假冒的，原判全部认定潘焕英通过景光物流取得的洋酒均为假冒商品洋酒属事实不清，证据不足，根据疑罪从无的原则，潘焕英的非法经营数额应是库存的262支假冒洋酒的总价。3.起获库存的洋酒未流入社会，属于犯罪未遂。4.潘焕英是初犯、偶犯，原判量刑偏重，罚金过高，综上，请求改判，并酌情减少罚金。经审理查明，原判认定上诉人刘志强、王俊、王海锋犯假冒注册商标罪，潘焕英犯销售假冒注册商标的商品罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。关于四上诉人的上诉理由及上诉人潘焕英的辩护人所提的辩护意见，综合分析评判如下：1.关于本案是否存在真假酒混同销售的问题经查，首先，刘志强在侦查阶段供称找王俊买过假酒，然后再转卖给潘焕英，景光物流从惠州发往佛山的假酒是其指使王俊发给潘焕英的；王俊供认帮刘志强做假酒，其所做的假酒全部都发往佛山；王海锋称前后大约参加过20次做假酒，大约做了60箱假酒，所做的假酒都是自己和王俊通过淡水景光物流公司邮寄到佛山；潘焕英在侦查阶段详细供称2015年开始在刘志强处进货假洋酒，确认送货方式是送货上门或通过物流，对于物流的货自己会登记货物的数量，到交易货值到3万元后刘志强会结账。每次对完账后，刘志强及自己都会将账单撕毁，并对扣押的景光物流单号确认是自己通过微信向某强下单的假冒洋酒货物单。综上可见，四上诉人在侦查阶段对于假酒交易的供述稳定，对于交易方式、参与人员等细节均相互印证，均没有提及任何真假酒混合发货的情况。其次，公安人员在惠州市惠阳区中兴北路178号东岸丽都6栋1902房内，王俊驾驶的车牌号为粤Ｙ×××**的小汽车内，惠州市景光物流公司淡水营业部，在案两个仓库内所起获的洋酒经鉴定均为假冒洋酒。现四上诉人一审庭审首次提出存在真假酒混合发货的情况，但至今均未能提供真酒进货的相关单据及混合发货的单据予以佐证，且刘志强、王俊一审庭审时对于收购真洋酒的来源，进货方式、支付货款方式的陈述前后相互矛盾。结合证人黄某2、吴某的证言及辨认笔录，骆某的证言、辨认笔录及指认笔录，商标注册证、核准续展注册证明、鉴别报告，搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、现场照片，现场勘验笔录，微信记录，通话清单等证据，足以证实刘志强与潘焕英之间只是假酒交易。故对四上诉人及辩护人的相关辩护意见均不予采纳。2.关于本案非法经营数额的认定问题首先，经查，上诉人潘焕英、王俊的供述与证人何某2的证言相互印证，证实潘焕英与刘志强间通过物流公司发货交易的情况，上述人员均对起获的惠州市景光物流公司淡水营业部的物流单据进行了指认，经核查统计在案的15张景光物流单据，涉案假冒洋酒数量已达86箱；而公安人员在各上诉人的出租屋、车或仓库及惠州市景光物流公司淡水营业部起获的假酒数量总计497支，以上统计显然已远超过公诉机关指控刘志强、王俊、王海锋生产、销售假冒注册商标洋酒计110箱，指控潘焕英销售假洋酒86箱。其次，上诉人潘焕英在侦查阶段供称2015年进货20万元，2016年进货40万元，2017年进货40万元，至今进货约100万元，刘志强除了物流送货外，还有直接送货，并指认了相关物流单据；证人骆某（潘焕英酒业有限公司的员工）证实2017年中秋前均接货（假酒）两次；上诉人王俊在庭审阶段供述前后生产40多箱假酒，在侦查阶段称2018年1月2日刘志强指示生产24箱假酒；上诉人王海锋供称2017年10月开始帮王俊灌装假酒，约做了60箱假酒，以上证据相互印证，可证实刘志强等人与潘焕英之间从事长期的假冒注册商标的洋酒交易，涉案的假酒数量远超过公安人员在各四上诉人的出租屋、车或仓库及惠州市景光物流公司淡水营业部起获的假酒数量。最后，经核实，涉案侵权产品上没有标价，现有证据也无法查清其实际销售价格。根据相关法律规定，应按照被侵权产品的市场中间价格计算现场起获的侵权产品的非法经营数额。结合价格认定书可知，现场缴获的假冒注册商标洋酒总价值为493823元，即原审法院已就低认定各上诉人的涉案假冒注册商品的数量，认为上诉人刘志强、王俊、王海锋生产、销售假冒注册商品的金额即现场缴获的假冒注册商标洋酒的金额，上诉人潘焕英销售假冒注册商品的金额为从其起获的假冒洋酒及在景光物流公司淡水营业部起获的假冒洋酒价值，总计398972元。鉴于公诉机关的指控低于上述金额，故原审法院就低按照公诉机关指控的刘志强等三人涉案非法经营数额为377190元、潘焕英涉案非法经营数额为335056元来定罪量刑，并无不妥，四上诉人相关上诉理由及潘焕英的辩护人相关辩护意见理据不足，不予采纳。本院认为，上诉人刘志强、王俊、王海锋未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为均已构成假冒注册商标罪。上诉人潘焕英销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额巨大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。上诉王俊、王海锋在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法对两上诉人从轻处罚。刘志强、王俊曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之犯罪，是累犯，且前科为与本案同类的侵犯知识产权犯罪，依法从重处罚。潘焕英是初犯、偶犯、能当庭认罪，且起获的涉案假冒商品尚未销售，货值金额达到二十五万元以上，应以销售假冒注册商标的商品罪（未遂）定罪处罚，依法对其从轻处罚。原审法院已综合考虑四上诉人的犯罪情节及认罪态度，依法予以从轻处罚，所判罚金亦综合考虑四上诉人犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，量刑适当，故对相关上诉理由及辩护意见均不予采纳。综上所述，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。（此页无正文）审判长 焦 艳审判员 王 浩审判员 刘景景二〇一九年四月十日法官助理周秋玲书记员李晶欣附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。