广东省东莞市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）粤19行终22号上诉人（原审原告）：东莞市伟尼仕环境服务有限公司，住所地：东莞市南城区篁村鸿福西路昌盛大厦**403。法定代表人：胡晓光，该公司总经理。委托代理人：张永华，广东尚宽律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：东莞市人力资源和社会保障局（由原东莞市人力资源局与原东莞市社会保障局合并而成）。住所地：广东省东莞市东城区东城大道**。法定代表人：司琪。委托代理人：赖淦洪，该局工作人员。委托代理人：王玉婷，广东坤益律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：东莞市人民政府，住，住所地：东莞市南城区鸿福路**/div>法定代表人：肖亚非，市长。委托代理人：黎伟明，东莞市法制局工作人员。委托代理人：谭雨，东莞市法制局工作人员。原审第三人：曹昌文，男，1976年3月30日出生，汉族，身份证住址:湖南省永兴县，委托代理人：钱文清，广东法制盛邦（东莞）律师事务所律师。委托代理人：肖克家，广东法制盛邦（东莞）律师事务所律师。原审第三人：曹甲根，男，1954年11月27日出生，汉族，身份证住址:湖南省永兴县，原审第三人：曹昌兵，男，1972年12月7日出生，汉族，身份证住址:湖南省永兴县，原审第三人：曹艳兰，女，1974年11月16日出生，汉族，身份证住址:湖南省永兴县，上述三人曹甲根、曹昌兵、曹艳兰共同委托代理人：曹昌文，男，1976年3月30日出生，汉族，身份证住址:湖南省永兴县，上诉人东莞市伟尼仕环境服务有限公司（以下简称“伟尼仕公司”）因与被上诉人东莞市人力资源和社会保障局（以下简称“东莞人社局”）、东莞市人民政府（以下简称“东莞市政府”）及原审第三人曹昌文、曹甲根、曹昌兵、曹艳兰（以下简称“曹昌文等四人”）社会保障行政确认纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2018）粤1971行初652号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。2018年8月8日，伟尼仕公司向原审法院提起行政诉讼，请求判令：一、撤销东莞人社局作出的案涉《认定工伤决定书》；二、撤销东莞市政府案涉《复议决定书》；三、责令东莞人社局、东莞市政府重新作出具体行政行为。原审法院查明：陈外秀出生于1954年12月18日，是湖南省永兴县大布江乡深洞村庙下组村民。2017年4月1日，陈外秀入职伟尼仕公司，岗位为保洁员。入职时填写了伟尼仕公司制作的《员工求职登记表》，该表下面有印刷字体的承诺书（陈外秀以承诺人身份签名），内容包括：自本人入职之日起，自愿遵守公司规章制度，按员工考核细则执行，如有违反行为，本人自愿接受公司相关规章制度的处罚……备注：1.员工当月上班不满勤的按实际上班天数结算工资；2.员工入职必须办理银行卡，辞职后待办理完辞职和移交工作后，公司按流程发放工资至本人银行卡账号；（急辞工的员工扣除总工资的20%并在招到新员工后方可离职）。陈外秀入职后，伟尼仕公司安排其到东莞市松山湖翠珑湾项目工作。伟尼仕公司没有为陈外秀提供住宿，陈外秀租住在东莞市××松柏××村，平时步行至翠珑湾项目处上班，上班时间为上午7时00分至11是00分、13时30分至17时30分，步行上下班所需时间为40分钟至1小时左右。2017年11月27日晨，陈外秀从其居住地步行前往翠珑湾项目处，6时24分左右途经东莞市××新区××路××对出路段时，发生交通事故，当场死亡，死亡原因为“颅脑损伤”，东莞市公安局交通警察支队松山湖大队认定陈外秀负事故同等责任。曹昌文于2018年1月16日向东莞人社局提交《工伤认定申请表》和相关证据，申请对陈外秀上述伤害认定为工伤。东莞人社局受理后，通知伟尼仕公司和曹昌文提供证据材料。伟尼仕公司向东莞人社局提交《关于曹昌文就陈外秀发生交通事故事宜申请工伤认定的回复》、《关于申请人曹昌文就陈外秀发生交通事故事宜申请工伤认定的意见》、营业执照，称未与陈外秀建立劳动关系，所以没有提交其他证据材料。曹昌文提供的陈外秀户籍地永兴县城乡居民社会保险管理中心出具的《证明》及2018年度城乡居民社会养老保险个人账户权益记录单显示，陈外秀享受居民养老保险待遇（月养老金87.9元），未享受基本养老保险待遇或领取退休金。东莞人社局对伟尼仕公司负责管理清洁工作的桂元生进行调查，制作了《询问笔录》，桂元生陈述：陈外秀当天是从家里步行上班过程中发生交通事故。2018年3月16日，东莞人社局作出案涉《认定工伤决定书》，认定陈外秀的死亡属于“在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害”的情形，符合《工伤保险条例》第十四条第（六）项之规定，予以认定（或视同）为工伤。东莞人社局于2018年3月19日、3月20日分别送达案涉《认定工伤决定书》给伟尼仕公司和曹昌文。之后东莞人社局作出《工伤认定补充通知书》，纠正《涉案工伤决定书》中的笔误。伟尼仕公司不服案涉《认定工伤决定书》，向东莞市政府申请行政复议。东莞市政府于2018年7月18日作出案涉《行政复议决定书》，决定维持上述《认定工伤决定书》。东莞市政府于2018年7月19日向伟尼仕公司邮寄案涉《行政复议决定书》，伟尼仕公司于2018年7月23日签收邮件。伟尼仕公司不服，于2018年8月7日以邮寄方式向原审法院起诉。原审法院认为：本案东莞人社局、东莞市政府主体适格，行政程序合法。本案的争议焦点是：本案法律适用是否正确？原审法院下面予以分析。首先，《中华人民共和国社会保险法》第三十六条第一款规定：“职工因工作原因受到事故伤害或者患职业病，且经工伤认定的，享受工伤保险待遇；……”《工伤保险条例》第十四条规定：“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：……（六）在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的；”由于《工伤保险条例》是行政法规，相对于《社会保险法》，《工伤保险条例》属于下位法。因此，《工伤保险条例》第十四条规定的职工上下班途中交通事故伤害非本人主要责任的情形，应当认为是《社会保险法》第三十六条第一款规定的“职工因工作原因受到事故伤害”。由此推理，〔2010〕行他字第10号《最高人民法院关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡，应否适用请示的批复》关于“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。”中的“在工作时间内、因工作原因伤亡的”应当包括职工上下班途中交通事故非本人主要责任的情形。其次，国务院《工伤保险条例》第十四条第（六）项和《广东省工伤保险条例》第九条第（六）项均规定职工存在“在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的”情形的。国务院《工伤保险条例》没有对职工超过法定退休年龄受到伤害排除在工伤认定之外，而《广东省工伤保险条例》第六十五条第一款规定“劳动者达到法定退休年龄或者已经依法享受基本养老保险待遇的，不适用本条例。”由于国务院《工伤保险条例》是全国性行政法规，按照法律普遍适用的原则，广东省并非例外，故应适用国务院《工伤保险条例》。再次，从陈外秀入职伟尼仕公司填写的《员工求职登记表》来看，该表下面有印刷字体的承诺书内容包括“自愿遵守公司规章制度，按员工考核细则执行，如有违反行为，本人自愿接受公司相关规章制度的处罚……备注：1．员工当月上班不满勤的按实际上班天数结算工资；2．员工入职必须办理银行卡，辞职后待办理完辞职和移交工作后，公司按流程发放工资至本人银行卡账号”等内容，充分说明伟尼仕公司与陈外秀是劳动合同关系，而不是伟尼仕公司所主张的雇佣或劳务关系。《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，劳动合同终止：……（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；……”《关于工人退休退职的暂行办法》第一条规定女工人退休年龄为年满50周岁。本案中，陈外秀入职伟尼仕公司时年龄为62周岁，超过年满50周岁的女工人退休年龄。但证据显示陈外秀未享受基本养老保险待遇或领取退休金，不属于《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定的享受基本养老保险待遇的情形。因此，陈外秀与伟尼仕公司存在劳动合同关系，且不存在终止的情形。结合上述分析，陈外秀本案伤害应适用《工伤保险条例》进行工伤认定。陈外秀本案伤害属于国务院《工伤保险条例》第十四条第（六）项规定的情形。东莞人社局《认定工伤决定书》认定陈外秀本案伤害属于工伤，证据确凿，适用法律正确。东莞市政府维持东莞人社局案涉《认定工伤决定书》，认定事实清楚，适用法律正确。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十九条的规定，判决：驳回伟尼仕公司的诉讼请求。本案一审受理费人民币50元，由伟尼仕公司承担。一审宣判后，伟尼仕公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求判令：一、撤销原审判决，依法发回重审或改判；二、本案诉讼费用由东莞人社局、东莞市政府承担。事实和理由：一、原审判决认定事实错误。陈外秀在受聘伟尼仕公司时已超过法定退休年龄，陈外秀与伟尼仕公司之间形成的是劳务关系而非劳动关系。原审法院查明并确认陈外秀与伟尼仕公司之间属于劳动关系，系认定错误。基于双方之间的劳务关系性质，伟尼仕公司对陈外秀应当承担的也仅仅是雇主责任，而非用人单位责任。其中所应当适用的法律为民法，责任性质则属于人身损害赔偿。二、原审判决适用法律错误，陈外秀的死亡情形应当不适用《工伤保险条例》，应认定陈外秀的死亡不属于工伤。首先，伟尼仕公司与陈外秀之间属于劳务关系，陈外秀之于伟尼仕公司属于民法中的“雇员”，而非劳动法意义上的“职工”。所以，不能适用《社会保险法》第三十六条及《工伤保险条例》第十四条等规定。其次，原审法院所提到的《批复》和《答复》既不是法律法规，也不是地方性法律或规章，更不是司法解释，其不能作为判断具体行政行为是否合法的依据；再次，即使从《批复》和《答复》本身的内容来看，陈外秀的死亡也不符合“在工作时间内、因工作原因死亡”的情形；最后，对于地方性规章《广东省工伤保险条例》第六十五条第一款规定，陈外秀发生事故是已超过法定退休年龄，不适用《广东省工伤保险条例》。另外，人社部〔2016〕29号《关于执行若干问题的意见（二）》第二条的规定，适用《工伤保险条例》的前提是劳动关系具有持续性，即在原工作单位持续到退休年龄未办理退休或享受基本养老保险待遇。而本案中，陈外秀受雇伟尼仕公司时已经超过法定退休年龄，双方形成的关系而非劳动关系，不适用《工伤保险条例》。三、具体行政行为的作出应当遵循“法无明文规定即禁止”原则。《工伤保险条例》未明文规定已超过退休年龄人员是否适用该条例。如果遵循该原则，并结合《广东省工伤保险条例》的明文规定，东莞人社局所作的具体行政行为即违法。综上，原审法院查明认定案件事实及适用法律均错误，请求二审法院予以纠正。被上诉人东莞人社局答辩称：一、东莞人社局作出的第GSRD2203639961号《认定工伤决定书》事实认定清楚。首先，伟尼仕公司于2017年4月1日聘请陈外秀在松山湖翠珑湾项目做清洁小区卫生工作，2017年11月27日6时24分左右陈外秀步行上班途中发生交通事故，导致其当场死亡。东莞市公安局交通警察支队松山湖大队作出公交认字[2017]第4419105201700116号《道路交通事故认定》，认定陈外秀对本事故负同等责任。其后，陈外秀的家属即本案原审第三人曹昌文向东莞人社局递交了工伤认定申请，并于2018年1月16日向东莞人社局提交了《员工求职登记表》、东莞市伟尼仕环境服务有限公司《证明》、东莞农村商业银行储蓄对账单证明陈外秀是东莞市伟尼仕环境服务有限公司的员工，双方存在劳动关系。提供了《道路交通事故认定》、《职工伤亡事故认定现场示意图》、《事故证人证言》、《居民死亡医学证明（推断）书》、东莞市××松柏××村村民委会《证明》证明陈外秀是在上下班途中发生非本人主要责任的交通事故导致死亡。及永兴城乡居民社会养老保险管理服务中心《证明》、《2018年度城乡居民社会养老保险个人账户权益记录单》证明陈外秀虽达法定退休年龄，但未享受基本养老保险待遇或领取退休金。东莞人社局于2018年3月7日向伟尼仕公司发出《工伤认定提交材料通知书》，伟尼仕公司于2018年3月15日提交《关于申请人曹昌文就陈外秀发生交通事故事宜申请工伤认定的意见》称陈外秀入职及事故发生时已达退休年龄，双方并非劳动关系，不受劳动法规定的调整，恳请东莞人社局不予受理该工伤认定申请。此外，东莞人社局于2018年1月26日依据《工伤认定办法》等规定，依职权对伟尼仕公司工桂元生进行调查询问。桂元生在笔录中称，陈外秀是伟尼仕公司安排至松山湖翠珑湾小区工作的清洁工，其工作时间是上午7点至11点，下午13点30分至17点30分。据其了解，公司没有安排住宿，陈外秀是外宿，每天步行上下班，上下班所需要的时间是40分钟至60分钟左右。综上，东莞人社局作出的第GSRD2203639961号《认定工伤决定书》事实认定清楚，陈外秀是东莞市伟尼仕环境服务有限公司的员工，虽已到达退休年龄，但未享受基本养老保险待遇或领取退休金，其于2017年11月27日6时24分左右在上班途中发生交通事故当场死亡。二、东莞人社局作出的第GSRD2203639961号《认定工伤决定书》，适用法律正确。首先，根据桂元生的《询问笔录》可知，陈外秀的工作时间是从上午7点开始，其是步行上下班，每天上下班所需要的时间是40分钟至60分钟。根据《道路交通事故认定》可知，陈外秀发生事故的时间为早上6点24分，该时间属于上班的合理时间。且根据东莞市××松柏××村村民委会《证明》及《职工伤亡事故认定现场示意图》可知，陈外秀发生事故的地点在合理的上班路线内。其次，根据永兴城乡居民社会养老保险管理服务中心出具的《证明》及《2018年度城乡居民社会养老保险个人账户权益记录单》可知，陈外秀虽已到达退休年龄，但未享受基本养老保险待遇或领取退休金。根据最高人民法院行政审判庭于2010年3月17日作出的（2010）行他字第10号《关于超过法定年龄的进城务工农民因工伤亡的批复》及广东省高级人民法院于2012年8月14日作出的粤高法函（2012）106号《关于达到法定退休年龄或者已经依法享受基本养老保险待遇的劳动者能否成为工伤认定你主体问题的答复》的规定，劳动者虽然达到法定退休年龄，但未享受基本养老保险待遇或领取退休金的，在工作时间因工作原因伤亡的，应适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。故，东莞人社局认定陈外秀在本次事故中导致死亡符合“在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害”的情形，符合《工伤保险条例》第十四条第六项之规定，属于工伤认定范围，作出的第GSRD2203639961号《认定工伤决定书》适用法律正确。被上诉人东莞市政府答辩称其二审答辩意见与一审答辩意见一致。原审第三人曹昌文等四人未在二审法定期间内提交任何陈述意见。本院确认原审法院查明的事实为本案法律事实。另查明，根据《中共广东省委办公厅广东省人民政府办公室关于印发的通知》（粤办发〔2018〕118号），东莞市组建市人力资源和社会保障局，不再保留东莞市人力资源局、东莞市社会保障局。东莞市机构编制委员会办公室于2019年1月10日颁发了东莞市人力资源和社会保障局的统一社会信用代码证书。本院认为：陈外秀入职时已经超过法定退休年龄，但其并未参加城镇职工基本养老保险。根据最高人民法院《关于超过法定退休年龄的进城务工农民在工作时间内因公伤亡的，能否认定工伤的答复》（〔2012〕行他字第13号）意见“劳动者虽达到法定退休年龄，但未享受养老保险待遇或者领取退休金的，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。”，并参照《人力资源和社会保障部关于执行若干问题的意见（二）》（2016年3月28日颁布实施）第二条“达到或者超过法定退休年龄，但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇，继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或者患职业病的，用人单位依法承担工伤保险责任。……”的规定，东莞人社局以陈外秀未依法享受城镇职工基本养老保险待遇为由，认定张秀芬可以适用《工伤保险条例》的相关规定进行工伤认定，并无不当。伟尼仕公司上诉认为陈外秀超过法定退休年龄,不应适用《工伤保险条例》的意见，本院不予采纳。原审驳回其诉讼请求正确，本院予以维持。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费50元，由伟尼仕公司负担（已预交）。本判决为终审判决。审判长  孙立凡审判员  韦艳芹审判员  张志强二〇一九年四月一日书记员  李婷婷