江苏省宿迁市宿豫区人民法院民 事 判 决 书（2018）苏1311民初7289号原告：吴胜利，男，1967年2月3日生，住宿迁市宿豫区。委托诉讼代理人:林勇、王磊，江苏钟吾律师事务所律师。被告:房金东，男，1972年11月3日生，住宿迁市宿城区。委托诉讼代理人:朱江，江苏广陆律师事务所律师。原告吴胜利与被告房金东建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。吴胜利及其委托代理人林勇、被告的委托代理人朱江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告吴胜利向本院提出诉讼请求：1.判令被告给付工程款150万元并赔偿损失（以150万元为基数按照中国人民银行贷款利率自2016年8月6日计算至实际给付之日）；2.本案诉讼费由被告承担。诉讼过程中，原告增加第一项诉讼请求金额，要求被告给付工程款6330389元并赔偿损失676560元（以6330389元为基数按照中国人民银行贷款利率自2016年8月6日计算至判决生效之日，暂计算至2018年12月6日）。事实和理由：2014年6月8日，原告与被告签订建设工程施工合同，被告将其开发建设的“陆集镇农民集中居住区盛世豪庭”发包给原告施工。合同约定了施工内容、单价、付款方式及进度等。合同签订后，原告以自有资金150余万元投入项目，而被告根本没有支付能力，无法按约定支付工程款。初期被告收到原告出具的购房款收据，尚能将房屋折抵给施工班组和材料供应商。后期被告收取原告出具的收据后已不再向施工班组支付款项，导致材料供应商和施工班组提起诉讼，被告以原告出具的收条作为拒付工程款的理由。2016年8月工程竣工后，被告支付原告一万元，此外再未付款。原告完成工程的工程量经宿豫区法院生效文书认定面积为15300平方米，工程总价款1456万余元，被告实际已付总额不超过700万元。原告以农民集中居住区为名开发建设，其实质并没有任何立项和规划手续，属于违法建筑。原告认为，双方之间签订的建设工程施工合同为无效合同，但工程已经竣工且交付使用，故原告有权参照合同约定主张工程款，请求支持原告诉请。被告房金东辩称，原告诉求没有事实和法律依据。原告施工工程的面积不能以案外人沈振安与张恒虎之间内外墙粉刷面积为计算依据。原、被告双方均无开发及施工资质，双方签订的建设工程施工合同无效，原告主张赔偿损失没有法律依据。尽管双方签订的合同对施工面积约定不明，但双方在签订合同之初口头约定按“5+1”计6层（车库和阁楼为1层）计算面积，合计14285.94平方米。而且，双方在进行工程进度款支付过程中每栋均按6层计算面积支付，原告从未提出异议。同一小区的其他同期工程，均按6层计算面积，已形成一种交易习惯。原告施工中，被告通过现金和以房抵款方式支付工程款13525290元，另外被告以一套价值199530元房屋代原告清偿粉刷工张恒虎工程款。原告施工中尚有未完工部分和验收不合格部分，均应在工程款结算中予以扣除。本院经审理认定事实如下：2014年6月8日，房金东与吴胜利签订建设工程施工合同一份，由房金东将陆集镇农民集中居住区盛世豪庭9-12号楼土建、水电发包给吴胜利。合同约定：价款每平方952元，工程完工按实际平方数结算；主体封顶预付总工程款40%，竣工验收合格付总工程款至80%，余款六个月内付15%，其余5%为保修金、不计息、两年内付清；甲方不能按时付款的，可指定房源抵押，价格以当时销售价格下浮3%计算……。吴胜利施工中，因存在违规作业被盛世豪庭工程部处罚款4000元。2016年8月5日，工程完工后吴胜利申请验收。次日，验收时因工程质量存在诸多问题，吴胜利被限期7天整改，如不能达到验收合格要求，甲方将自行整改，费用从其工程款中扣除，整改合格后报请再次验收。2016年9月1日，因水电工程未按图纸要求施工，吴胜利被告之限期整改、否则将予以处罚。2017年4月20日，盛世豪庭工程部单方作出通知，对吴胜利未做水电工程予以扣款34500元，吴胜利未予认可。首次验收后约半年时间，项目工程即交付业主使用。在本院审理张恒虎诉沈振安、吴胜利、房金东，建设工程分包合同纠纷一案中，作出（2017）苏1311民初5901号判决书（已生效），认定盛世豪庭9至12幢建筑面积为15300平方米。自2014年7月至2017年2月，房金东以现金和以房抵款等方式陆续向吴胜利付款，由吴胜利向房金东出具收据或领条。期间，形成收据和领条共63张，载明合计收款金额为13525290元；另有一张吴胜利分包工程的承包人沈振安出具房款欠条，实为以房抵款的收条，金额为199530元。本院认为，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效；承包人未取得建筑施工企业资质而订立的建设工程施工合同无效。本案中，吴胜利未取得建筑施工企业资质，其与房金东签订的建设工程施工合同无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持；建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。涉案工程已于首次验收后约半年时间交付使用，合同约定的进度款及保修金支付期限均已届至，发包人房金东应对未付工程款承担支付义务。吴胜利施工工程总建筑面积为15300平方米，工程价款合计为14565600元（15300×952）。房金东通过现金和以房抵款方式已支付的价款为13724820元（13525290+199530）。吴胜利主张部分收据及领条所对应的房屋未交付，但其无法确定具体房屋编号，此时将房屋交付的举证责任分配给房金东显失公平；但房金东对吴胜利提出异议的抵款房屋均提供相应的房屋买卖合同，以证实房屋已根据吴胜利要求抵款给其指定的债权人，而吴胜利对房屋买卖合同的真实性再次予以否认，但没有提供反驳的证据；至此，本院认为，房金东依据吴胜利所出具的收据及领条主张已付工程款的事实可以认定。扣除已付款后，房金东未付工程款为840780元。吴胜利施工中因违规作业被处以罚款4000元，其对此签名确认，房金东主张从工程款中予以扣除，本院予以准许。房金东主张吴胜利未做水电工程应扣款34500元，吴胜利未予认可，房金东对此缺乏证据证实，本院不予认定。吴胜利关于逾期利息的请求符合法律规定，但逾期起算时间应按合同约定的付款进度分别确定。因房金东自认工程交付使用时间为首次验收后约半年，首次验收时间是2016年8月5日，故本院确定交付使用时间为2017年2月5日，此时工程款应付至80%，六个月后即2017年8月5日应付至95%，另5%应于两年内即2019年2月5日前支付。至2017年2月5日，房金东付款已达到80%，仅后两期存在逾期。综上所述，对吴胜利关于工程款及逾期利息请求中超出本院认定的部分，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条、第十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告房金东于本判决生效后十日内向原告吴胜利支付工程款836780元及利息（按中国人民银行同期同类贷款利率，分别以总工程款5%即728280元为基数自2019年2月6日起、以108500元为基数自2017年8月6日起计算至本判决生效之日止）；二、驳回原告吴胜利的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费60849元，由房金东负担8043元，吴胜利负担52806元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省宿迁市中级人民法院。审 判 长  徐敏俐人民陪审员  赵思文人民陪审员  闫长俊二〇一九年四月三日书 记 员  杨 然