成都市温江区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川0115民初3904号 原告：成都聚力混凝土有限公司，住所地温江区涌泉街办大田工业港。 法定代表人：赵时煜。 委托诉讼代理人：李蓉，四川君士达律师事务所律师，特别授权代理。 委托诉讼代理人：吴凤兴，四川君士达律师事务所律师，一般授权代理。 被告：四川双兴建筑工程有限公司，住所地成都市天府新区华阳镇正东中街3号。 法定代表人：邓文。 委托诉讼代理人：朱先银，四川宏联威律师事务所律师，特别授权代理。 委托诉讼代理人：范林，男，1973年8月27日出生，汉族，住成都市温江区，系该公司员工，一般授权代理。 第三人：成都兴汇欣实业有限公司，住所地成都市高新区西区新业路4号。 法定代表人：朱嘉豪。 委托诉讼代理人：李仁凤，女，1986年4月5日出生，汉族，住四川省彭州市，系该公司员工，特别授权代理。 原告成都聚力混凝土有限公司（以下简称聚力公司）与被告四川双兴建筑工程有限公司（以下简称双兴公司）、第三人成都兴汇欣实业有限公司（以下简称兴汇欣公司）买卖合同纠纷一案，本院于2018年8月20日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理，原告聚力公司委托诉讼代理人李蓉、吴凤兴，被告双兴公司委托诉讼代理人朱先银、范林以及后续追加的第三人兴汇欣公司委托诉讼代理人李仁凤到庭参加诉讼。因案情复杂，本院于2019年1月28日裁定转为普通程序进行审理，并于2019年3月12日公开开庭进行了审理。原告聚力公司委托诉讼代理人李蓉、第三人兴汇欣公司委托诉讼代理人李仁凤到庭参加诉讼，被告双兴公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 聚力公司向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告双兴公司立即向原告支付货款本金1,212,797.58元、违约金290,835元（违约金按照欠款总额的年息24%计算，暂从2017年7月1日计至2018年8月20日）及直至付清为止的占用资金利息；2、请求判令被告承担本案律师费100,000元；3、请求判令被告承担本案诉讼费、鉴定费等。在本案转为普通程序审理后，原告于2019年2月26日向本院提出变更诉讼请求书，将其诉讼请求变更为：1、请求判令被告双兴公司立即向原告支付货款本金438,032.58元、违约金119,528.89元（违约金按照欠款总额的年息24%计算，暂从2017年7月1日计至2018年8月20日）及直至付清全部本金为止的利息；2、请求判令第三人立即向原告支付货款本金774,765元、违约金63,530元（违约金按照合同约定日千分之一计算，暂从2018年11月27日计至2019年2月16日止）及直至付清全部本金为止的利息；3、请求判令被告双兴公司承担本案律师费100,000元；4、请求判令被告、第三人共同承担本案诉讼费19,232元、保全费9,520元。事实与理由：原、被告双方于2016年9月1日签订了《成都市顶拌混凝土供应合同》，合同编号：聚力160903合同约定：由原告向被告供应其承建汇都企业总部园二期5号、11号楼项目建设所用之混凝土及砂浆，合同对结算方式、付款方式及违约责任等进行了约定。合同签订后，原告按约向被告提供了所需的预拌混凝土及砂浆。该合同已履行完毕，双方已进行结算，结算金额合计为4,212,797.58元，被告仅支付3,000,000元货款，至今尚欠原告货款1,212,797.58元。后经多次催收，被告均拒绝付款，原告特向贵院提起诉讼。本案审理过程中，法院追加兴汇欣公司作为本案第三人参加诉讼。兴汇欣公司到庭参与审理后，认可在原告向被告聚力公司主张的1,212,797.58元货款中，有774,765元是兴汇欣公司应向原告支付的货款，并同意按照原告与第三人分别于2017年5月5日及2017年5月31日签订的《预拌混凝土供应协议》约定的内容承担相应责任。综上，根据相关法律的规定，原告特向贵院申请变更相应诉讼请求，并请求判如所诉。 双兴公司辩称，聚力公司起诉的事实与案件的基本事实不符。双兴公司已向聚力公司支付货款250万元，根据聚力公司提交的证据显示，目前双兴公司只欠聚力公司438,032.58元，另外774,765元是兴汇欣公司欠其的费用，聚力公司仅凭项目结算金额就起诉双兴公司，缺乏事实依据。双兴公司与聚力公司签订的《预拌混凝土供应合同》约定，聚力公司开具符合约定的发票3日内双兴公司以转账方式付款。该约定合法有效，双兴公司享有先履行抗辩权，在聚力公司开具符合约定的发票前，双兴公司有权拒绝付款。聚力公司在起诉前已申请法院对双兴公司采取财产保全措施，申请法院查封冻结了双兴公司150万元存款资金，致使双兴公司长期无法使用资金，聚力公司申请的错误财产保全给双兴公司造成的损失应予以赔偿。在明确双兴公司付款义务后，聚力公司申请法院解封了100万元存款，但至今仍然查封冻结了双兴公司50万元存款，因此双兴公司请求法院判令聚力公司赔偿因其错误查封冻结造成双兴公司不能使用相应资金的损失。在聚力公司2018年11月16日按约开具发票后，双兴公司未在三日内付款，因此双兴公司应自收到发票三日后向聚力公司承担逾期付款的违约责任。双兴公司承诺在其被冻结的50万元资金解封的一个工作日内履行付款义务，但不能在自己资金被错误冻结而不能使用的情况下主动履行对聚力公司的付款义务。另，本案包含两个独立的诉，作为一个案件审理程序违法，原告将两个独立的诉作为一个诉向法院起诉，有违民事诉讼程序。 第三人兴汇欣公司述称，兴汇欣公司和聚力公司签订了预拌混凝土供应合同，合同也是真实的。对原告起诉的本金没有异议，前期也给聚力公司付了部分款项，后面没有继续付款是因为没有收到聚力公司开具的发票，所以剩下的款项一直没有支付。之前兴汇欣公司提出调解方案，但原告一直没有答复，所以造成的违约金兴汇欣公司是不应该承担的。 本院经审理查明：2016年9月1日，聚力公司与双兴公司签订《成都市预拌混凝土供应合同》，该合同约定以下主要内容：甲方（双兴公司）因承建汇都企业总部园二期5号、11号楼项目，需购买乙方（聚力公司）生产的相应规格的预拌混凝土；预拌混凝土供应范围，工程基础、主体、总坪及主体外零星部分建设工程所用之混凝土，供应总量约8000立方米，预计合人民币216万元，最终数据以本合同约定的结算方式所确定的数据为准。合同专用条款约定了工程付款办法：1、甲方在混凝土浇筑5000方时支付给乙方砼进度款，甲方向乙方支付货款的60%；2、乙方在屋面板砼供完且主体分部验收合格30日内（主体验收时间不超过2016年12月30日），甲方向乙方付款至已供砼总量的70%砼款，余下30%的尾款于甲方竣工验收（竣工验收时间不超过2017年3月31日）完毕后3个月内付清；3、若甲方逾期支付进度款需承担资金利息，利息按逾期额＊逾期月度＊1%计算，未满一月按一月计算。且乙方有权选择暂停供货，直至甲方按约定付清进度款为止；4、每次付款期、乙方必须出具真实有效的商品砼（税率3%）．（运输税11%）增值税专用发票并经甲方公司财务校核无误后3日内将款项转账付给乙方。合同通用条款约定，甲、乙双方因合同发生争议时，应及时协商，协商不成时，可向合同签订地人民法院提起诉讼，因此产生的诉讼费、保全费、财产保全担保费、差旅费、鉴定费、律师费等费用由败诉方承担；甲方违反本合同中规定的付款办法或未按照合同约定向乙方支付货款时，乙方有权利停止供货，甲方同时承担违约责任并向乙方支付违约金（违约金按甲方应付之日起欠付总额的日0.3%计算）。 2017年5月5日，兴汇欣公司与聚力公司签订《预拌混凝土供应协议》，约定甲方（兴汇欣公司）承建的汇都总部园二期总坪（不含5号楼周围及围墙），向乙方（聚力公司）购买本工程需用的预拌混凝土，混凝土数量2351M³，合计金额925,770元（该方量及金额为双方实际确认后的放量和金额。若在本合同之外有增加供货的，最终以实际发生货款结算为准）；混凝土结算方式以送货票单方式结算；付款方式及时间，以银行转账形式支付；供应时间截止后，甲方在收到发票后一周内一次性向乙方付清全部货款；供应时间为2017年6月1日至2017年7月30日；甲方应按月向乙方支付货款，如延迟支付，从应支付款项之日起按应付款的日千分之一计算支付违约金。2017年5月31日，兴汇欣公司再次与聚力公司签订《预拌混凝土供应协议》，约定甲方（兴汇欣公司）承建的汇都总部园二期总坪5号楼周围及围墙工程，向乙方（聚力公司）购买本工程需用的预拌混凝土，混凝土数量879.7M³，合计金额348,995元（该方量及金额为双方实际确认后的放量和金额。若在本合同之外有增加供货的，最终以实际发生货款结算为准），其他约定与2017年5月5日签订的《预拌混凝土供应协议》相同。 2017年9月5日，经聚力公司与双兴公司对账，截止2017年7月22日“汇都总部园二期”项目总货款金额未4,212,797.58元，双兴公司已支付2,500,000元，聚力公司向双兴公司开具了2,300,000元的增值税发票，剩余未付款金额合计1,712,797.58元。 2018年2月8日，兴汇欣公司通过银行转账方式向聚力公司转账500,000元，并在该银行业务凭证上摘要处注明为二期学校项目总坪混凝土货款，聚力公司向兴汇欣开具了500,000元的增值税发票。 2018年8月20日，聚力公司与四川君士达律师事务所签订委托代理合同，约定由四川君士达律师事务所指派律师参与聚力公司与双兴公司买卖合同纠纷一案有关的诉讼活动，律师代理费为100,000元。2018年9月13日，四川君士达律师事务所向聚力公司开具增值税发票两张，共计100,000元；2018年9月14日，聚力公司向四川君士达律师事务所转账100,000元。 2018年11月8日庭审后，聚力公司向法院申请，请求将其向双兴公司、兴汇欣公司开具的增值税发票提存于法院，2018年11月19日，本院组织各方当事人对聚力公司开具的增值税发票进行当庭交接。聚力公司向双兴公司出具了开票时间为2018年11月16日的增值税发票7组，累计金额为638,032.58元；聚力公司向兴汇欣公司出具了开票时间为2018年11月19日的增值税发票8组，累计774,765元。 以上事实，有当事人提交的原被告及第三人身份信息、《成都市预拌混凝土供应合同》、《预拌混凝土供应协议》、对账单、增值税专用发票、银行业务凭证及原被告的当庭陈述为证，本院予以确认。 本院认为，聚力公司与双兴公司签订《成都市预拌混凝土供应合同》系双方真实意思表示，真实、合法有效，聚力公司与双兴公司之间买卖合同关系成立。聚力公司在向双兴公司供应混凝土后，双兴公司应按约定履行支付货款的义务。经双兴公司和聚力公司对应付混凝土进行结算后，确认尚欠聚力公司1,212,797.58元未支付。双兴公司主张，其中的438,032.58元确系双兴公司欠付混凝土款，另外的774,765元系兴汇欣公司欠付聚力公司的混凝土款，双兴公司是代兴汇欣公司与聚力公司进行结算。兴汇欣公司对此予以确认，聚力公司亦认可上述结算金额，本院对此予以确认。 对双兴公司提出的本案包含两个独立的诉，原告将两个独立的诉作为一个诉向法院起诉，作为一个案件审理程序违法的意见，因本案虽系双兴公司和兴汇欣公司分别与聚力公司签订合同，但在混凝土款结算时是由双兴公司与聚力公司一并结算，两个买卖合同关系具有较大关联性，合并处理利于查清事实并减少讼累，故本院在本案中一并处理。 关于未付款应付时间的问题。1、双兴公司应向聚力公司付款的时间：根据聚力公司与双兴公司签订的合同约定，双兴公司应在聚力公司开具增值税发票后三日内向其支付未付款项。聚力公司于2018年11月19日将货款金额为638,032.58元的增值税发票当庭提交，双兴公司对该发票的金额和真实性均没有异议。本院认为，聚力公司于2018年11月19日向双兴公司出具了未付款金额的增值税发票，双兴公司应按约定在三日内（即2018年11月22日前）支付货款。2、兴汇欣公司应向聚力公司付款的时间：根据兴汇欣公司与聚力公司签订的协议约定，现供货时间已截止，且聚力公司已将货款金额为774765为增值税发票于2018年11月19日当庭交付兴汇欣公司。本院认为，聚力公司分别与双兴公司、兴汇欣公司签订混凝土买卖协议，约定由聚力公司向“汇都总部园二期”项目供应混凝土，现聚力公司履行供货义务后，向买受方主张支付货款，兴汇欣公司亦在本案中表示愿意支付货款，故兴汇欣公司应约定在收到增值税发票后一周内即2018年11月26日前向聚力公司支付货款。 关于聚力公司请求支付违约金的请求。本院认为，双兴公司、兴汇欣公司均未按约定支付货款，已构成违约，应按约定承担相应违约金。但聚力公司于2018年11月19日才向双兴公司出具了未付款金额的增值税发票，双兴公司未在约定的三日内（即2018年11月22日前）支付货款，此时聚力公司才有权主张违约金，故违约金的起算时间应为2018年11月23日。同时，聚力公司主张按年利率24%计算违约金，但未举证证明其实际损失的大小，故本院酌情按照每日万分之五的标准予以支持。根据聚力公司与兴汇欣公司的协议约定，兴汇欣公司收到增值税发票后应付款时间为2018年11月26日前，故聚力公司主张违约金的起算时间应为2018年11月27日。同时，聚力公司主张按每天千分之一的标准计算违约金，但未举证证明其实际损失的大小，故本院酌情按照每日万分之五的标准予以支持。 关于聚力公司请求被告双兴公司支付律师费100,000元的诉讼请求，本案系聚力公司起诉双兴公司未履行付款义务，但聚力公司在起诉前未履行向双兴公司交付增值税发票的义务，尚不具备要求双兴公司付款的条件，故因此产生的律师费不应由双兴公司承担。 关于双兴公司当庭提出要求原告赔偿被告因其错误查封造成损失的反诉主张。因本案虽然存在原告超标的查封被告的可能，但由于被告截止法庭辩论终结尚未付清所欠原告混凝土款，该笔欠款将持续产生违约金并致被告应付金额不断变化，使原告超标的查封的金额在本案中无法查清，故被告反诉主张资金损失的基数尚不明确，其反诉主张不宜在本案中处理，被告可另行起诉主张。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决如下： 一、四川双兴建筑工程有限公司于本判决生效之日起五日内向成都聚力混凝土有限公司支付货款438,032.58元，并支付违约金（违约金计算方式：以438,032.58元为基数，自2018年11月23日起按每日万分之五的标准计算至全部货款实际付清时止）； 二、成都兴汇欣实业有限公司于本判决生效之日起五日内向成都聚力混凝土有限公司支付货款774,765元，并支付违约金（违约金计算方式：以774,765元为基数自2018年11月27日起按每日万分之五的标准计算至全部货款实际付清时止）； 三、驳回成都聚力混凝土有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费19,232元、财产保全费9,520元，合计28,752元，由成都聚力混凝土有限公司负担4,803元，四川双兴建筑工程有限公司负担8,651元，成都兴汇欣实业有限公司负担15,298元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审 判 长  牟锐 人民陪审员  郑凯 人民陪审员  刘文 二〇一九年四月二日 书 记 员  朱伟