广东省东莞市第二人民法院民 事 判 决 书（2017）粤1972民初1026号原告：林良所，男，1977年11月16日出生，汉族，住广东省阳江市江城区。委托诉讼代理人：邓铁柱，广东国律律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢爱明，广东国律律师事务所辅助人员。被告：陈建芳，女，1972年10月20日出生，汉族，住广东省东莞市。委托诉讼代理人：肖守华，北京德恒（广州）律师事务所律师。原告林良所诉被告陈建芳装饰装修合同纠纷一案，本院于2017年1月17日立案受理。本案原由审判员林静适用简易程序独任审理，于2017年4月11日组织了庭前会议。后本院依法组成合议庭，适用普通程序于2019年4月8日对本案公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人谢爱明参加了庭前会议，原告的委托诉讼代理人邓铁柱、被告的委托诉讼代理人肖守华到庭参加了庭前会议及庭审。诉讼过程中，本院准许原告的申请对案涉工程进行造价鉴定，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十三条的规定，鉴定期间依法不计入审限。本案现已审理终结。原告林良所诉请法院判令:1.被告陈建芳立即给付装修工程款138000元；2.本案诉讼费用由被告陈建芳承担。事实与理由：原告给被告装修位于广东省××镇御海蓝岸190栋的别墅，双方签订了总价480000元的装修合同，装修过程中又增加了部分工程，现已全部装修完工。但是被告尚拖欠原告138000元未付，故原告诉至法院。被告陈建芳答辩称：原告的诉讼请求没有事实和法律依据，应予驳回。一、原告非本案的适格诉讼主体，被告当时实际上是与广州铭标装饰工程有限公司（下简称铭标公司）签订装修合同的，原告仅为该公司的负责人。二、根据原告的陈述可以看出，装修工程款是430000元，另外增加的保证金50000元不属于工程款，该50000元是双方当时对施工工期的保证，若铭标公司能够在合同约定的期限内完成，则给予奖励。若不能按期完成，则无需支付。同时该50000元保证金是有定金性质的，按照合同法的规定，订金合同是交付时成立，而本案中被告从未支付该保证金或者定金，所以该订金条款是不生效的。三、根据被告提供的证据可以显示，被告在2016年9月13日支付了14100元（经手人原告已经签名确认）；2016年10月8日支付硅藻泥定金5000元（该款项原告已经签名确认），实际上涉及硅藻泥方面的施工都没有做，该部分涉及的材料款项应当由原告承担，故应当对该部分的材料进行评估鉴定，确定原告应当承担的硅藻泥价款；2016年9月13日被告代垫工资款项12000元，该款项被告已经支付给工人蔡仁浪、王启程，该款项原告已经签名确认；2016年9月13日被告向兴业石材店支付了12855元的人工款项，该部分款项涉及的工程应当由原告负责，被告仅是代原告垫付了该款项；2017年3月13日被告向华泰石材支付了安装费用15000元，该部分款项涉及的工程应当由原告负责，被告仅是代原告垫付了该款项；由于铭标公司施工质量差，导致装修花园下沉，被告另行寻找第三方进行施工支付了8000元；由于外墙装修质量不合格，被告找第三方进行维修支付了15000元，根据装修合同第四条第5款的规定，该款项均应当由铭标公司承担；2016年12月13日，被告找第三方对被原告破坏的电线、电箱等进行维修支付了3000元，该款项应当由原告承担。综上，结合被告已经支付的工程款，被告支付的款项合计456955元。四、根据原告提供的《甲乙双方材料归属》第二条，原告应当提供万磊牌硅藻泥，并承担该部分的材料款项，该部分款项尚未进行结算扣减。同时根据《甲乙双方材料归属》第十项，其中涉及的地下室茶酒柜、全身镜、房间推拉门均没有施工，故该部分款项尚未进行结算扣减，因此被告支付的款项实际上已经远远超过了原告应得的款项。根据铭标公司的施工情况，其未对地下室做防水，该部分款项也应当扣除。被告请求法庭对铭标公司未施工的部分进行造价鉴定，并在被告所付的工程款中予以扣减。本院查明：一、关于合同的签订情况原、被告于本案中提交了两份《御海蓝岸联排别墅半包家庭装修合同》，签订日期均写明是2016年5月12日。其中，一份合同未在首页写明发包方、承包方的信息，但在乙方签字处有林良所的签名并加盖了铭标公司的公章，陈建芳未在该合同签名，该份合同约定的工程价款为390000元（以下简称该份合同为390000元《装修合同》）。另一份合同在首页写明发包方（甲方、业主）为陈建芳，承包方（乙方、施工工程队负责人）为林良所，陈建芳、林良所分别在甲方、乙方签字栏签名，该份合同约定的工程价款为430000元（以下简称该份合同为430000元《装修合同》）。该两份《装修合同》约定的内容基本一致，差异主要在于：1.390000元《装修合同》另约定效果图纸价款23000元（总价款为413000元），而430000元《装修合同》另约定增加诚意保证金50000元，两份合同均约定进度款汇入林良所的银行账户。2.工期均约定为五个月，但430000元《装修合同》另约定“工期不得超过一个月完成，双方协商除外，否则保质金没收”。3.390000元《装修合同》与430000元《装修合同》关于按进度付款比例及金额有区别，即合同签订后开工前三天内35%（分别为144550元、150500元），工期过半批灰油漆工进场前40%（分别为165200元、172000元），竣工验收合格当天分别为22%、20%（分别为90860元、86000元），完工后6个月付质保金分别为3%、5%（分别为12390元、21500元），430000元《装修合同》在付款方式中备注“另外增加诚意保证金50000元，竣工验收完一周内一次性支付。”4.两份合同均约定：“如在施工过程中，产生工程和材料质量问题以及各类应由施工工程队承担的责任，甲方只向乙方一人追究赔偿责任。”两份合同约定的施工范围、装饰施工内容相同，430000元《装修合同》另附有《甲乙双方材料归属》，其中第十项增加项目载明6项增加项目，合共30000元，该6项增加项目与合同中约定的装饰施工内容不相同。但两份《装修合同》及《甲乙双方材料归属》均没有明确约定原告所负责施工的工程的各分项工程的工程量、单价、部分工程用料等计价、结算方式。被告提交的《装修申请表》显示，原告以铭标公司的名义报备装修，原告对此予以确认，但原告称其与铭标公司之间是挂靠关系。二、关于案涉装饰装修工程的鉴定造价本院准许原告的申请，委托鉴定机构广州市国际工程咨询公司东莞分公司对案涉工程进行造价鉴定。鉴定机构根据委托时段的东莞市有关计价文件规定计算出鉴定结果，并于2018年12月29日出具了《造价鉴定报告》，其上载明：无争议部分工程造价为381237.28元（含安全防护、文明施工单列费用总造价，不含为363282.72元），争议工程造价为14815.96元（含安全防护、文明施工单列费用总造价，不含为14218.78元），总造价为396053.24元（含安全防护、文明施工单列费用总造价，不含为377501.5元）在争议工程的《分部分项工程量清单与计价表》中载明：1.冷气电线1项4662元；2.花池大理石1项2345.4元；3.花坛大理石1项1372.07元；4.户外地面砖37.44平方米，单价58.11元，合计2175.64元；5.砖块墙6.95平方米，单价274.64元，合计1908.75元。上述争议部分工程合计12463.86元。《造价鉴定报告》所附的《现场查证测量盘点记录表》中载明争议部分为：1.原、被告均认为冷气电线由其包工包料。《甲乙双方材料归属》第六条约定，水电线路安装由原告负责。2.原告认为花池位置原告原铺设了大理石地面砖，被告则认为原告无铺设大理石地面砖。庭审中，原告表示被告将原铺设的大理石砸了进行改建。3.原告认为，户外地面砖由原告铺有混凝土垫层，花坛大理石、负一层加建墙由原告包工不包料施工。被告则认为，原告对户外地面砖没有铺设混凝土垫层，花坛、负一层加建墙不参加施工。《甲乙双方材料归属》第十条约定，增加项目第1项为“户外水泥钢筋基层处理及回填、大理石铺设、天花造型”。原告在鉴定过程中提交了装饰设计图，并明确其提交的设计图仅作为参考，实际施工的情况与设计图未完全一样。被告认为该设计图在施工时未提交给被告，故对其真实性不予确认，被告亦指出该设计图与现场实际施工情况不符。被告在诉讼中主张未施工部分包括《装修合同》中的大厅的背景墙、灯、五金件、窗帘、大门、房间门、衣柜门、地面墙面砖铺贴中的瓷片填缝、瓷片保护、地下防水、花园花坛、主人房造型背景墙，《甲乙双方材料归属》中的地下室茶酒柜、全身镜、负一层电视背景（含电视柜）、房间窗移位及窗套。原告预付了鉴定费6120元。三、关于已付工程款问题原告确认被告已支付的工程款包括：1.被告已付进度款372000元。2.2016年9月13日，被告支付了增加工程（地下室墙身砖一半、门口停车位工程款）款14100元。3.2016年10月8日，被告支付了硅藻泥施工定金5000元。4.被告代原告支付了工人工资12000元。上述合计403100元。双方存在争议的款项包括：1.楼梯安装费12855元。2.窗套、沐浴房、背景墙、洗手盘人工费15000元。上述款项合计27855元，均由案外人石材公司出具收据收取。原告在楼梯安装费计算上签字，但原告认为其签名是代被告核实楼梯安装费，上述费用均由第三方收取，不在双方约定的施工范围内。两份《装修合同》中未对上述工程进行明确的约定，430000元《装修合同》所附的《甲乙双方材料归属》第二条墙面部分的第6项有约定由原告负责窗套包封，其他未进行明确的约定。《造价鉴定报告》所附的《现场查证测量盘点记录表》中载明不属于原告方施工范围为：1楼客厅大理石背景墙、户外扶手大理石、卫浴五金、所有门、楼梯扶手、窗套大理石、空调。双方还就质量问题存在争议，涉及的费用包括花园下沉维修费8000元、外墙维修15000元、电箱维修款3000元，上述款项合计26000元，并提交照片、收条等证明存在质量问题的证据，上述质量问题已在本院受理的（2018）粤1972民初2337号另案原告陈建芳诉另案被告林良所、铭标公司装饰装修合同纠纷一案中进行处理。以上事实，有原告林良所提交的《装修合同》《收据》、图片，被告陈建芳提交的《装修合同》《装修申请表》《收据》、确认文件及证明、石材人工费用、楼梯安装人工费用、《收条》、照片等，鉴定机构出具的《造价鉴定报告》，及当事人的陈述等附卷为证。本院认为，本案为装饰装修合同纠纷。本案的争议焦点如下：一、原告能否以其个人名义对被告提起本案诉讼390000元《装修合同》上加盖了铭标公司的公章，原告确认其以铭标公司的名义向物业公司报装案涉工程，无证据显示原告在合同签订或履行过程中向被告披露了其与铭标公司之间的关系，故应认定原告以铭标公司的名义与被告协议案涉装修事宜，被告有理由相信合同相对人为铭标公司。但原告以其个人名义最终与被告签订了430000元的《装修合同》，两份《装修合同》均约定工程进度款汇入原告的个人银行账户，并约定施工过程中产生的工程和材料质量问题等由原告一人承担赔偿责任，而在合同实际履行过程中，已付进度款均由原告个人出具《收据》收取，上述行为表明，原告是案涉工程的实际施工人，其实际承受案涉合同的权利义务。原告作为实际施工人，以其个人的名义对发包人即被告提起诉讼，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，故原告为本案适格的原告主体。应说明的是，被告可基于表见代理及基于原告为案涉合同的实际权利义务承受者而要求铭标公司、原告承担合同责任，与原告可基于其实际施工人身份单独向被告主张工程款，并不冲突，原告与铭标公司之间的关系为两者的内部关系，并不影响两者对外承担责任或主张权利。二、双方约定的装修工程总价款为多少《中华人民共和国合同法》第三十二条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”390000元《装修合同》未经陈建芳签字，故未成立，故应认定经原、被告双方签订的430000元《装修合同》成立并生效。430000元《装修合同》约定增加诚意保证金50000元，并约定“工期不得超过一个月完成，双方协商除外，否则保质金没收”，即原告如存在未按工期完工的违约责任是没收“保质金”。保质金与诚意保证金在字眼上存在区别，而付款方式中约定了竣工验收合格当天支付20%即86000元，于竣工验收完一周内一次性支付增加的诚意保证金50000元，完工后6个月付质保金5%即21500元，故从付款方式中可以明确，诚意保证金与质保金在支付顺序上亦是有所区别的，诚意保证金先于质保金支付，故诚意保证金不同于质保金或保质金。因双方并未约定被告可以不支付诚意保证金的情形，故该50000元应当纳入双方约定的工程总价款的范围。430000元《装修合同》所附的《甲乙双方材料归属》第十项约定了合计30000元的6项增加项目，因该6项增加项目与合同中约定的装饰施工内容并不相同，故应当作为增加工程列入双方约定的工程总价款的范围。综上，原、被告双方约定的案涉装饰装修工程的总价款为510000元。三、关于以定额计价作出的鉴定结论应否采纳的问题《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”根据该条规定，原、被告已约定了案涉工程的总价款，原则上应当按照固定价结算工程价款。但按照总价结算的前提在于原告已完成全部工程的施工，但从实际情况来看，还是存在未完工工程的。因原、被告仅是对工程总价进行约定，对分部分项工程的工程量、单价、部分工程的用料等计价、结算方式并未进行约定，原告提交的装饰设计图亦未经被告确认，且该设计图与现场实际施工情况不符，故无法根据现有证据按照约定的计价方式计算原告实际施工的工程量及是否存在未完工情况，故鉴定机构在无约定的情况下，按照委托时段的有关计价文件规定计算出鉴定结果，显然是恰当的。由此，本院对鉴定机构作出的无争议部分的工程造价为381237.28元，予以确认。至于争议工程，在原、被告存在装饰装修合同关系的情况下，被告主张并非由原告施工争议工程，则相应的举证责任应当由被告承担，被告应当举证证明其另外聘请了人员对争议工程进行施工。但被告并未就此举证，因此，对于《甲乙双方材料归属》第六条、第十条约定的由原告负责施工的冷气电线、花坛大理石、户外地面砖、砖块墙，均应列入原告已施工的工程。花池大理石因原告陈述已被砸去重建，故无法确定原告的原有实际施工，由此应作出扣除。因争议工程的《分部分项工程量清单与计价表》中的花池大理石造价2345.4未计算税费，故经折价后为2788元[2345.4÷（12463.86÷14815.96）]。综上，原告实际施工的案涉工程的造价为393265.24元（396053.24-2788）。四、被告已付工程款为多少首先，原告确认被告已付款为403100元，本院对此亦予以确认。其次，对于双方争议的楼梯安装费12855元，及窗套、沐浴房、背景墙、洗手盘人工费15000元，均由第三方收取，且《装修合同》未对上述工程进行明确的约定，《甲乙双方材料归属》第二条墙面部分的第6项约定由原告负责窗套包封与窗套大理石亦是有所区别的。而在《造价鉴定报告》所附的《现场查证测量盘点记录表》中已明确载明了不属于原告施工范围的工程项目中，就有该两项费用涉及的楼梯扶手、1楼客厅大理石背景墙、卫浴五金、窗套大理石等工程项目，显然，不属于原告施工范围且由第三方收取的费用不应由原告承担。最后，对于被告主张的因质量问题所支出的维修项目及费用，已在另案处理，故本案不再重复处理。综上所述，应认定被告已付工程款为403100元，而原告实际完成的案涉工程的造价仅为393265.24元，故被告已经超付了原告工程款，本院对原告的全部诉请，均予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第三十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：驳回原告林良所的全部诉讼请求。本案收取受理费3060元，由原告林良所承担。鉴定机构收取鉴定费6120元，由原告林良所承担。决，可在收到判决书之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。审判长审 判 长  林雄东人民陪审员  梁嘉仪人民陪审员  李爱娥二〇一九年四月三十日书 记 员  何思榆