广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终2209号上诉人（原审被告）：吴文江，男，1985年1月28日出生，汉族，住广东省广州市增城区。被上诉人（原审原告）：温锐权，男，1983年9月12日出生，汉族，住广东省广州市增城区。上诉人吴文江因与被上诉人温锐权合伙及债权纠纷一案，不服广东省广州市增城区人民法院作出的（2018）粤0118民初457号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人吴文江到庭参加诉讼。被上诉人温锐权经本院合法传唤未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。吴文江上诉请求：1.请求依法撤销原审判决，驳回温锐权的全部诉讼请求。2.原审、二审诉讼费由温锐权负担。事实与理由：（一）原审法院送达程序违法。原审法院在开庭前三天采用手机短信送达开庭传票，违反《中华人民共和国民事诉讼法》第八十四条规定，且严重妨害吴文江的诉讼权利。（二）原审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。1.原审法院认定吴振洪代垫36万元给吴文江作为其与吴文江的合伙投资款是认定事实不清，证据不足。原审庭审中温锐权及代理人(包括与吴振洪签的书面借据里)没有提及是吴文江的投资款，原审法院毫无依据的作出认定是错误的。2.温锐权原审诉讼案由与实际案件事实不是同一法律关系，吴文江不是适格主体，在原审庭审中温锐权没有改变诉讼请求，原审合议庭没有驳回温锐权的诉讼请求，认定事实和法律关系错误。3.原审法院认定吴文江与吴振洪存在民间借贷法律关系是错误的。吴文江与吴振洪签的借据，只有借据中的“备注”内容是双方的真实意思表示，“备注”内容证实了吴文江与吴振洪达成简易合伙条款，而非借据。在原审庭审中法院查明及温锐权确认吴文江与吴振洪是合伙关系，与他人一同作管道工程，于2015年3月17日签订了《2015年投资合作协议》。作为合作方的吴文江与吴振洪事先两人口头约定吴文江以技术劳力出资占3股，吴振洪用现金出资120万元占7股。只是后来吴振洪为求其投资有保障，牵制吴文江，要吴文江签借据，吴文江对借据借款的事实有异议，表示不签，后来合意在借据中记载“备注”内容。温锐权提供的2015年3月19日的《借据》的“备注”记载一吴振洪出资120万合作大源路新建管道工程，如按合同约定时间归还本金和利润借据即时失效，另如合作方惠州市应天实业有限公司(以下简称应天公司)未按约定时间付款，吴文江承担36万元(叁拾陆万元整)债务。从而证明吴文江与吴振洪不存在民间借贷关系，借据中借款及利息等一切有关产生的附带债务规定无效，不是吴文江与吴振洪的真实意思表示。4.同理原审法院认定温锐权与吴文江存在民间借贷法律关系是错误的。吴文江与温锐权没有达成借款的合意(没有形式要件)，温锐权也没有交付钱款的事实(没有实质要件)，不符合法律规定民间借贷法律关系成立的形式要件和实质要件，根据民事诉讼法关于“谁主张，谁举证”的规定，应驳回温锐权的所有诉讼请求。（三）温锐权与吴振洪的债权转让无效。1.债权的有效存在是债权转让的根本前提，吴文江承担亏损责任的条件没有成就，吴振洪的债权没有形成，在合伙中吴文江负责工程现场的技术工作，温锐权与吴振洪没有提供任何亏损的证据证明发生亏损的事实发生，即实际上没有债权的存在，任何人都不能转让自己并不拥有的权利，这种转让对债务人、受让人、原债权人均是当然无效的，债务人无需对此做出任何偿付。2.退一步说，即使温锐权取得了合法的债权，温锐权与吴振洪的债权转让必须履行法定的转让程序，《中华人民共和国合同法》第八十条规定：“债权人转让权利的，应当通知债务人，未经通知，该转让对债务人不发生效力”。温锐权与吴振洪提供的证据证明不了他们履行了通知义务，温锐权与吴振洪的债权转让没生效。温锐权无答辩。温锐权向原审法院起诉请求：1.判令吴文江向温锐权归还借款本金360000元，利息按中国人民银行同期贷款利率四倍的标准计算(从2015年3月19日起暂计至起诉之日止，利息约为244800元)，以后另计；2.判令吴文江向温锐权支付因本案产生的律师代理费30000元；3.判令吴文江向温锐权支付诉讼保全费3000元；4.案件诉讼费用由吴文江负担。原审法院认定事实：吴文江与吴振洪、应天公司签订《2015年投资合作协议》共同投资大源路(黄庄西街115中学)新建管道工程项目，吴文江与吴振洪作为合作方总投资款为1200000元，各方约定分期付投资款，首期协调费600000元，余下投资款于2015年3月底全部付清。吴文江与吴振洪双方约定出资投资款份额后，吴文江出具1份《借据》交吴振洪收执，《借据》载明：兹本人吴文江因生意资金周转问题，现向吴振洪借到现金360000元整，月利息按同期人民银行贷款利率的四倍计付，若未能按期还本付息，则借款人还应按日支付借款金额的O.5‰罚息，借款人愿意对债务(含主债权、利息、罚息及实现债权的费用如评估费、拍卖费、律师费等)承担责任，立此为据，备注：由吴振江出资1200000元合作大源路新建管道工程，如按合同约定时间归还本金和利润此据即时失效，另如合作方应天公司未按约定时间付款，吴文江承担360000元债务。应天公司出具2份《收条》证明应天公司分别于2015年3月19日、2015年4月1日收到吴振洪广州大道北(大源路黄庄西街115中学)项目投资款共1200000元。温锐权提供吴振洪的中国民生银行个人账户对账单证明吴振洪已向应天公司支付涉案项目投资款1200000元。后因工程烂尾无法继续施工，吴振江无法收回投资款项，吴振洪向吴文江追偿360000元投资款项。另，吴振洪出具《债权转让证明》将其享有的对吴文江的涉案债权的所有权益转让给温锐权。温锐权通过邮寄债权转让暨催收通知的方式向吴文江追偿款项360000元，吴文江未归还款项360000元，因此温锐权诉至原审法院。原审法院认为，吴文江与吴振洪、应天公司合作投资工程项目，吴文江与吴振洪共出资1200000元，其中吴振洪代吴文江垫付出资款360000元，且吴文江出具《借据》交吴振洪收执，《借据》是吴文江确认同意吴振洪为其垫付出资款360000元的凭证。《借据》作为吴振洪对吴文江享有债权的凭证，吴振洪于2017年11月1日将360000元的债权转让给温锐权,且吴振洪已向吴文江邮寄《债权转让证明》和《债权转让说明》，并向吴文江催收款项360000元。因此，温锐权与吴文江之间的债权债务关系合法有效，温锐权作为债权人依法对吴文江享有此案360000元的债权。吴文江未偿还款项360000元，故，温锐权主张吴文江偿还款项及利息（利息从2015年3月19日起按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算至清偿款项之日止），证据充分，合理合法，原审法院予以支持。关于律师费的问题。温锐权并未举证证明为实现此案债权支出律师代理费30000元，温锐权主张吴文江支付律师代理费30000元，原审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条第二款、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第七十九条的规定，判决如下：一、吴文江应于判决发生法律效力之日起十日内偿还温锐权款项360000元及利息（利息从2015年3月19日起按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算至清偿款项之日止）；二、驳回温锐权的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10178元、财产保全费2320元，由吴文江负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。吴文江提供证据如下：证据一，支票，拟证明应天公司广州分公司开出的支票总金额是3745600元。证据二，广东省票据交换退票理由，拟证明进票退票的事实理由是票面金额涂改，收工程款的责任是在吴振洪。证据三，账单，拟证明投资应天公司项目共收回现金230000元，木雕和烟酒20多万元，抵押汽车一台50000元，抵数工程720532元，支票3745600元，账单从2015年10月14日起至2016年8月19日止收入1185792.5元，支出1288599.22元。关于吴文江二审提交的证据，审查该证据既不是吴文江原审庭审结束后新发现的证据，又不是当事人在原审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，经二审法院准许并调取的证据，而且该证据与本案没有关联性，对案件事实没有实质性影响，故不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定的新证据，本院不予采纳。经本院审理查明，原审判决查明事实属实，本院予以确认。另查，吴文江在二审庭上确认其与吴振洪合作应天公司项目，项目是其联系介绍的。本院认为，本案为合伙及债权纠纷。吴文江主张其与吴振洪未成立借贷关系，而是达成合伙协议，且温锐权与吴振洪的债权转让无效。综合吴文江的上诉，本案的争议焦点为吴文江是否应当向温锐权返还款项。首先，吴文江与吴振洪合作应天公司项目，吴振洪出资，吴文江前期未出资，吴文江向吴振洪出具借据，“由吴振洪出资120万合作大源路新建管道工程，如按合同约定时间归还本金和利润此据即时失效。另如合作方应天公司未按约定时间付款，吴文江承担36万元（叁拾陆万元整）债务”，此据是吴文江真实意思表示，是吴文江承担合伙成本、损失的意思，此备注对吴文江有约束力。其次，依照约定，若应天公司未按约定付款，吴文江需承担36万元，现吴文江未提供充分证据证明应天公司按照规定时间支付款项，故其应当承担举证不能的责任。吴振洪已完成向应天公司出资120万元的义务，吴文江也承认应天公司开具的票据无法兑现，无证据证明吴文江二审提交的账单经过吴振洪的确认，无证据证明收回投资的工程款，吴文江应当依照“备注”约定向吴振洪承担36万元的债务。再次，吴振洪将36万元的债权转让给温锐权,且向吴文江邮寄《债权转让证明》和《债权转让说明》，证明吴振洪已就债权转让事宜通知吴文江，温锐权有权向吴文江主张36万元的债权。关于原审程序问题。吴文江主张原审在开庭前三天用手机短信送达开庭传票违法，本院认为，原审法院已于2018年2月24日向吴文江公告送达开庭传票，故原审程序合法。综上所述，吴文江的上诉请求不成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，故本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10178元，由上诉人吴文江负担。本判决为终审判决。审判长  谢欣欣审判员  陈珊彬审判员  汤 瑞二〇一九年四月十七日书记员  钟晨曦祝晓琪