江苏省苏州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2018）苏05刑再2号原公诉机关江苏省张家港市人民检察院。原审被告人黄玉兵，男，1962年11月4日出生于江苏省张家港市，汉族，初中文化，系张家港天一铜业有限公司法定代表人。因涉嫌犯挪用资金罪于2009年2月3日被刑事拘留，因涉嫌犯对非国家工作人员行贿罪于2009年3月9日被逮捕。2011年1月2日被释放。现住张家港市。辩护人：冯海天，上海天尚（苏州）律师事务所律师。辩护人：张立静，上海天尚（苏州）律师事务所律师。江苏省张家港市人民法院审理江苏省张家港市人民检察院指控原审被告人黄玉兵犯对非国家工作人员行贿罪一案，于2009年12月11日作出(2009)张刑初字第0860号刑事判决。宣判后，黄玉兵不服提起上诉。本院于2010年2月21日作出（2010）苏中刑二终0024号刑事裁定。原审被告人黄玉兵不服已生效的二审裁定，于2018年1月11日向本院提出申诉。本院经审查，于2018年7月10日对原审被告人黄玉兵作出（2018）苏05刑申2号再审决定，对本案提起再审。本院依法组成合议庭，于2018年11月14日公开开庭审理了本案，江苏省苏州市人民检察院检察员王玉飞出庭履行职务，原审被告人黄玉兵及其辩护人冯海天、张立静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。江苏省张家港市人民法院经审理查明，2008年5月至2008年9月，被告人黄玉兵在担任张家港天一铜业有限公司（以下简称天一公司）法定代表人期间，伙同该公司总经理袁某、副总经理陈某经事先预谋，在江苏国泰国际集团华联实业有限公司（以下简称华联公司）为张家港天一铜业有限公司代理进口电解铜业务过程中，为达到让华联公司为张家港天一铜业有限公司开具远期信用证，从而套取华联公司资金的目的，先后8次送给华联公司进口部的匡某、熊某财物，共计价值人民币21.33万元。具体分述如下：1、2008年5月某日，被告人黄玉兵与袁某、陈某经事先预谋后，由袁某在张家港市国贸酒店袁某办公室送给匡某人民币2万元。2、2008年5月某日，被告人黄玉兵在张家港市海港城酒店送给匡某、熊某购物卡各1张，共计价值人民币2000元。3、2008年6月某日，被告人黄玉兵与袁某、陈某经事先预谋后，由被告人黄玉兵在张家港市国贸酒店袁某办公室送给匡某人民币3万元。4、2008年7月3日，被告人黄玉兵与袁某、陈某经事先预谋后，由被告人黄玉兵通过银行卡转帐送给匡某人民币4万元。5、2008年8月某日，被告人黄玉兵与袁某、陈某经事先预谋后，由袁某在张家港市国泰时代广场张家港天一铜业有限公司办公室送给匡某人民币3万元。6、2008年9月某日，被告人黄玉兵与袁某、陈某经事先预谋后，由袁某、陈某在张家港市杨舍镇新市河路送给匡某人民币8.3万元。7、2008年9月某日，被告人黄玉兵与陈某经事先预谋后，由陈某在张家港市海港城酒店送给熊某购物卡2张，共计价值人民币2000元。8、2008年9月23日，被告人黄玉兵与陈某经事先预谋后，由陈某在张家港市保意电器城送给熊某松下电视机1台，价值人民币6300元。江苏省张家港市人民法院认为，被告人黄玉兵身为天一公司的直接负责的主管人员，为谋取不正当利益，给予公司工作人员以财物，数额较大，其行为已构成对非国家工作人员行贿罪。依照《中华人民共和国刑法》第一百六十四条第一、二款之规定，以对非国家工作人员行贿罪判处被告人黄玉兵有期徒刑二年。宣判后，被告人黄玉兵不服，向本院提起上诉，其上诉的主要理由为：1、天一公司与华联公司之间的代理进口业务系正常业务往来，其没有参与预谋行贿，袁某、陈某送钱给匡某，其并不知情，该二人的证言不可信。2、其有检举立功表现。请求二审法院撤销原判，依法改判。本院二审认为，上诉人黄玉兵身为天一公司的直接负责的主管人员，为谋取不正当利益，给予公司工作人员以财物，数额较大，其行为已构成对非国家工作人员行贿罪，依法应予惩处。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定驳回上诉，维持原判。本院再审中，原审被告人黄玉兵及其辩护人认为，原判认定原审被告人黄玉兵犯对非国家工作人员行贿罪错误，应当依法改判无罪。主要辩解和辩护意见为：原判决最终认定八次总计金额21.33万元的行贿数额中，原审被告人黄玉兵对其中第1、5、6笔并不知情，对第3、4笔行贿数额是支付给匡某的利息。对此主张，原审被告人黄玉兵提供了下列新证据：一、对原天一公司会计李华的证言笔录，证明尾号5713的农行卡一直由财务科负责保管，用于支付借款利息、购买废铜废纸等对公用品。二、李华在天一公司担任会计期间使用的笔记本，记录了黄玉兵名下多张银行卡号和密码，证明原审被告人黄玉兵的银行卡并非个人使用。三、原张家港红心商贸有限公司法定代表人鲁正焕的询问笔录，证明在经营期间，张家港红心商贸有限公司（以下简称红心公司）由匡某安排向张家港保税区众杰国际贸易有限公司借款300万元，后红心公司转让给黄玉兵后，所有债权债务均由黄玉兵归还。四、红心公司财务账册：证明三百万已归还但利息并未支付。江苏省苏州市人民检察院出庭检察员认为，原审判决认定事实清楚，证据确凿充分，原审被告人黄玉兵身为天一公司直接负责的主管人员，为谋取不正当利益，给予公司工作人员财物，数额较大，其行为已构成对非国家工作人员行贿罪。原审被告人黄兵申诉的理由不能成立，建议维持原判决。主要理由为：（1）证人匡某及陈某、袁某等人均证实华联公司为天一公司进口电解铜的业务是原审被告人黄玉兵与匡某联系之后，具体交由陈某等人负责，每次行贿均由陈某计算出行贿款项的数额之后经原审被告人黄玉兵同意之后实施，上述证据相互印证，足以证明在犯罪过程中原审被告人黄玉兵属于犯罪单位中直接负责的主管人员。（2）证人陈某、袁某及匡某等人有前后多次较为稳定的证言，足以认定2008年7月3日原审被告人黄玉兵转账给匡某的4万元是行贿的事实。（3）在匡某多份证言笔录中，匡某均明确表示300万元借款利息是70万元，与原审被告人黄玉兵共计370万元的本息已经全部结清。匡某的证言与袁某的证言大致能相互印证，证明300万元的借款利息为70万元，原审被告人黄玉兵在归还300万元的借款过程中，也分两笔支付了匡某共计70万元。且支付的20万元和50万元的去向能够得到证人周某和王某证言的印证。因此，可以认定原审被告人黄玉兵与匡某之间的的借款利息已经结清，2008年7月3日转账给匡某的4万元与300万元借款利息无关。另外陈某、袁某的证言证实在匡某私自为天一公司开具远期信用证的事情败露后，几人商量将银行转账4万元说成是匡某向袁某的个人借款。因此，综合分析原审被告人黄玉兵关于该4万元是支付借款利息的辩解，明显不能成立。经再审查明，原审被告人黄玉兵原系天一公司法定代表人，袁某为该公司总经理、陈某为副总经理，因在经营过程中天一公司生产资金产生了问题，2008年原审被告人黄玉兵伙同袁某、陈某及华联公司进口部匡某（已判刑），经事先预谋，在华联公司为天一公司代理进口电解铜业务过程中，为达到让华联公司为天一公司开具远期信用证，从而套取华联公司资金的目的，送给华联公司进口部的匡某、熊某财物共计17.33万元，具体分述如下：1、2008年5月某日，原审被告人黄玉兵与袁某、陈某经事先预谋后，由袁某在张家港市国贸酒店袁某办公室送给匡某人民币2万元。2、2008年5月某日，原审被告人黄玉兵在张家港市海港城酒店送给匡某、熊某购物卡各1张，共计价值人民币2000元。3、2008年6月某日，原审被告人黄玉兵与袁某、陈某经事先预谋后，由原审被告人黄玉兵在张家港市国贸酒店袁某办公室送给匡某人民币3万元。4、2008年8月某日，原审被告人黄玉兵与袁某、陈某经事先预谋后，由袁某在张家港市国泰时代广场张家港天一铜业有限公司办公室送给匡某人民币3万元。5、2008年9月某日，原审被告人黄玉兵与袁某、陈某经事先预谋后，由袁某、陈某在张家港市杨舍镇新市河路送给匡某人民币8.3万元。6、2008年9月某日，原审被告人黄玉兵与陈某经事先预谋后，由陈某在张家港市海港城酒店送给熊某购物卡2张，共计价值人民币2000元。7、2008年9月23日，原审被告人黄玉兵与陈某经事先预谋后，由陈某在张家港市保意电器城送给熊某松下电视机1台，价值人民币6300元。经再审查明，2006年3月张家港市红心大卖场的负责人鲁正焕通过匡某向张家港保税区众杰贸易有限公司的倪文军借款人民币300万元。2007年下半年原审被告人黄玉兵收购大卖场后，承担了该300万元的债务。2008年3月匡某受倪文军委托，向原审被告人黄玉兵催要300万元的欠款，双方达成300万元借款的还款协议，约定原审被告人黄玉兵在2008年4月底、5月底、6月底各归还100万元。此后，黄玉兵于2008年5月9日归还100万元，2008年5月30日归还100万元，2008年7月13日归还50万元，2008年8月28日归还50万元。上述事实，有经庭审举证、质证、确认的原审被告人黄玉兵的供述、证人陈某、袁某、匡某、熊某、施某的证言、电子证据提取笔录、开证明细、对账单、熊某整理的开证及资金进出明细、销售发票、银行卡交易查询等证据予以证实。关于原公诉机关指控，原一、二审判决认定的2008年7月3日，原审被告人黄玉兵与袁某、陈某经事先预谋后，由原审被告人黄玉兵通过银行卡转帐送给匡某人民币4万元的事实。原审被告人黄玉兵辩称该笔4万元是黄玉兵支付给匡某300万元借款的部分利息，而非行贿款。再审出庭检察员认为，在该笔4万元转账发生前，原审被告人黄玉兵与匡某之间300万元借款利息即70万元已经结清，故该笔4万元与借款利息无关，证人陈某、袁某及匡某的证言均印证该笔4万元属行贿款。本院经再审认为：1、关于原审被告人黄玉兵提出该笔转账是否系其支付匡某借款的部分利息的申诉理由，根据本案现有证据可以认定如下事实：（1）2008年3月匡某与原审被告人黄玉兵达成还款协议后，匡某与袁某协商过该笔借款的利息，匡某先算出利息为人民币90余万元，袁某将该利息单给原审被告人黄玉兵看后，原审被告人黄玉兵认为利息太高。此后，原审被告人黄玉兵对匡某、袁某之间利息协商过程均不知情。（2）2008年7月，匡某通过袁某，提出向原审被告人黄玉兵借款人民币20万元，袁某告知原审被告人黄玉兵后，原审被告人黄玉兵转账20万元给匡某。2008年9月，匡某再次通过袁某，提出向原审被告人黄玉兵借款人民币50万元，原审被告人黄玉兵转账50万元给匡某。该70万款项，匡某供述称，为借款利息。该供述得不到袁某证言及原审被告人黄玉兵供述的印证。（3）原审被告人黄玉兵的供述称，袁某与匡某商议如何支付300万借款利息，其并未直接参与，其只知晓2008年4月至7月间分几次向匡某归还借款本金及利息，其中归还方式有向匡某指定账号转账，原审被告人黄玉兵供述的支付借款利息的时间、支付方式与该笔4万元转账时间、支付方式一致。故根据现有证据，本院认为，原审被告人黄玉兵辩称其为支付匡某借款利息而转账该笔钱款的可能性不能排除。原一、二审判决及再审中检察机关员仅依据匡某的供述，认定原审被告人黄玉兵与匡某之间借款利息为70万元并已经结清的证据尚不能达到排除一切合理怀疑的证明标准。2、关于对原一、二审判决认定该笔转账款系原审被告人黄玉兵向匡某行贿的事实，本院经审查认为：（1）匡某的供述及证人袁某、陈某的证言证明，在开具远期信用证后，天一公司承担每吨400元的费用，扣除0.5%的代理费给华联公司，剩下的就是给匡某的好处费。但经本院核实后，该笔4万元转账款作为行贿款与约定计算数额差距较大，且袁某、陈某在如何计算得出该笔4万元行贿款数额的陈述上并不一致。（2）该笔钱款系通过银行转账支付，与其余数笔行贿钱款在支付方式上不一致。（3）现有在案证据包括匡某的供述、袁某、陈某的陈述均不能证实原审被告人黄玉兵在主观认识上明知该笔4万元转账款是给付匡某的行贿款。故本院认为，根据现有证据，原审判决对该笔4万元认定为原审被告人黄玉兵向匡某行贿的事实不清，证据不足。3、关于原审被告人黄玉兵及其辩护人认为，原审判决认定的事实中第1、5、6笔行贿黄玉兵并不知情，对第3笔行贿数额认为是支付给匡某的利息的辩解及辩护意见。本院经审查认为：证人陈某、袁某、匡某、熊某、施某的证言、电子证据提取笔录、开证明细、对账单、熊某整理的开证及资金进出明细、销售发票、银行卡交易查询等证据均能证实原审被告人黄玉兵在担任天一公司法定代表人期间，伙同袁某、陈某经事先预谋，在华联公司为天一公司代理进口电解铜业务过程中，为达到让华联公司为天一公司开具远期信用证，从而套取华联公司资金的目的，先后7次向匡某、熊某行贿共计17.33万元的事实。上述证据均来源合法、内容客观真实，且相互印证，具有证明效力，足以认定，故该辩解及辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，原审被告人黄玉兵身为天一公司直接负责的主管人员，为企业谋取不正当利益，向非国家工作人员行贿共计17.33万元，但鉴于其所行贿财物数额并未达到《中华人民共和国刑法》第一百六十四条规定的对非国家工作人员行贿罪数额较大的标准，故原审被告人黄玉兵的行贿行为显著轻微，未达到犯罪的程度，不构成对非国家工作人员行贿罪，原审被告人黄玉兵及其辩护人认为黄玉兵无罪的辩解及辩护意见成立，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项、第二百条第（二）项及《中华人民共和国刑法》第十三条的规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、撤销江苏省张家港市人民法院（2009）张刑初字第0860号刑事判决和江苏省苏州市中级人民法院（2010）苏中刑二终字第0024号刑事裁定。二、原审被告人黄玉兵无罪。本判决为终审判决。审判长 周 军审判员 孟 进审判员 钱 余二〇一九年四月三日书记员 陈瑜芳