包头市中级人民法院   民事判决书   （2019）内02民终295号   上诉人（一审原告）：候秀生，男，1966年6月22日出生，汉族，无固定职业，住包头市。   委托诉讼代理人：班祯杰，内蒙古承达律师事务所律师。   被上诉人（一审被告）：王秋生，男，1969年4月25日出生，汉族，无固定职业，住包头市。   被上诉人（一审被告）：温利平，男，1978年4月5日出生，汉族，无固定职业，住内蒙古武川县。   委托诉讼代理人：黄释煜，内蒙古天骄律师事务所律师   被上诉人（一审被告）：包头市大安钢铁有限责任公司。   法定代表人：刘金栋，该公司董事长。   委托诉讼代理人：田斌，内蒙古苍鸿律师事务所律师。   委托诉讼代理人：闫孟怡，内蒙古苍鸿律师事务所律师。   上诉人候秀生因与被上诉人王秋生、温利平、包头市大安钢铁有限责任公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市昆都仑区人民法院（2018）内0203民初3029号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。   候秀生上诉请求：1、撤销内蒙古自治区包头市昆都仑区人民法院（2018）内0203民初3029号民事判决书第一项误工费、营养费的判决，依法改判由被上诉人支付上诉人误工费56368元、营养费30700元；2、撤销内蒙古自治区包头市昆都仑区人民法院（2018）内0203民初3029号民事判决书第二项，依法改判候秀生退还温利平医疗费37000元、垫付护理费5940元，共计42940元；3、案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院判决违反民事诉讼中的不告不理原则。本案中温利平并未提出书面诉讼主张，也未针对上诉人的诉讼请求提出反诉。一审法院直接判决返还垫付费用不当。即使温利平垫付的费用应当返还，退还主体也不是候秀生，而应当是大安公司。温利平仅垫付了55天的护理费，剩余72天的护理是由候秀生的家人聘请护工照料。护理费差额部分应当由大安公司承担，更不应判决侯秀生将家人聘请护工照料72天产生的护理费支付给温利平。其次，一审判决认定的候秀生误工天数和误工费标准错误，误工天数应当计算到定残前一天即271天，误工费标准应当按照受诉法院所在地交通运输行业上一年度职工的平均工资75801元计算。候秀生的出院医嘱中明确告知加强营养6个月，一审法院只认定了住院期间127天的营养费，营养费计算错误。请求二审法院依法改判，维护上诉人的合法权益。   王秋生辩称，认可一审判决。   温利平辩称，认可一审判决。   包头市大安钢铁有限责任公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。   候秀生向一审法院起诉请求：1、依法判令被告给付原告医疗费8309.88元、误工费61400元、护理费17230.32元、住院伙食补助费12700元、营养费30700元、交通费1000元；2、依法判令被告支付原告残疾赔偿金71340元、被扶养人生活费4254.84元、精神损害抚慰金3000元、鉴定费用2722.22元；3、被告王秋生、温利平、包头市大安钢铁有限责任公司对上述费用承担连带赔偿责任；4、原告保留二次手术费及后续治疗费的诉权；5、本案的全部诉讼费用由被告承担。   一审法院认定事实：原告候秀生与被告王秋生系雇佣关系，从事司机工作。2017年12月4日，原告候秀生受被告王秋生的指派驾驶半挂车货车运送废铁，到被告大安公司后，被告温利平引领原告驾驶的货车到指定卸货地点，被告温利平负责卸货并从中收取每吨10元的费用，后原告候秀生与被告温利平一同卸货，被告温利平并未拒绝。在卸货过程中，由于大安公司的龙门吊车司机操作失误，导致吊绳断裂吊钩坠落，将原告砸伤，造成原告颈椎骨折、左侧肩胛骨粉碎性骨折、颈椎肩盘突出、坠积性肺炎、肺气肿、头外伤、颈髓损伤等多处骨折与损伤。后入住包钢三医院住院治疗127天，住院期间，被告温利平向原告垫付部分医疗费37000元，支出部分护理费及租床费计12430元。后续治疗费8700元及护理费用由原告支付。   一审法院认为，本案争议焦点问题,第一、原告与各被告之间的法律关系；第二、原告各项费用赔偿的标准及依据。针对第一个焦点问题，关于原告与被告王秋生的法律关系，原告受被告王秋生雇佣，从事货运司机工作，双方形成个人劳务关系，原告的职责是按照要求将货物运输到指定地点即完成受雇活动，本案中原告受伤时从事的活动与其履行职务并无内在联系，其行为超出了雇主的授权和指示范围，故被告王秋生作为雇主不应承担原告赔偿责任，原告要求被告王秋生承担赔偿责任的请求，不予支持。关于原告与被告温利平的法律关系，原告与被告温利平共同卸货，但卸货并非原告的职责且被告温利平亦未明确表示拒绝，故原告的行为应视为无偿为他人提供劳务的帮工人，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条“…帮工人因第三人侵权遭受人身损害的，由第三人承担赔偿责任。第三人不能确定或没有赔偿能力的，可以由帮工人适当补偿”之规定，本案中原告受伤能够确定系大安公司司机的不当行为所致，不符合被帮工人赔偿或适当补偿的情形，故被告温利平亦不应承担赔偿责任，据此，原告要求被告温利平承担赔偿责任的请求，亦不予支持。关于原告与被告大安公司的法律关系，因原告受伤系大安公司司机在履行职务过程中的不当行为所致，且被告大安公司未提供原告在帮工活动中对其所受损害存在过错行为的证据，故被告大安公司应当承担由此给原告造成损害的侵权赔偿责任。针对第二个焦点问题，关于原告要求赔偿医疗费的请求，依照票据，予以支持45309.88元。关于原告要求赔偿误工费的请求，根据住院天数和医嘱，参照自治区上一年度居民服务业职工平均工资，酌情支持230天（39654÷365×230天）计24987.4元；关于原告要求赔偿住院伙食补助费的请求，参照自治区国家机关一般工作人员出差标准，住院127天，支持12700元（100元×127天）；关于原告要求营养费的请求，参照自治区国家机关一般工作人员出差标准，认可住院127天，支持12700元（100元×127天）；关于原告要求赔偿护理费的请求，参照自治区上一年度居民服务业职工平均工资，以127天计算，支持13797.4元（39654÷365×127天）；关于原告要求赔偿交通费的请求，支持1000元；关于原告要求赔偿鉴定费的请求，依据票据，支持2722.2元；关于原告要求赔偿残疾赔偿金的请求，参照原告伤残等级程度予以支持71340元（35670×20年×10%）；关于原告要求赔偿精神抚慰金的请求，支持3000元；关于原告要求赔偿被扶养人生活费的请求，支持4254.84元（23638×9年×10%÷5）；被告温利平在承担的费用中应剔除垫付的医疗费与护理费计12430元。对于被告温利平垫付的医疗费、护理费由原告予以退还。综上，依照《中华人民共国和侵权法》第十六条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十条、第二十三条之规定，判决：一、被告包头市大安钢铁有限责任公司赔偿原告候秀生医疗费45309.88元、护理费13797.4元、住院伙食补助费12700元、营养费12700元、误工费24987.4元、伤残赔偿金71340元、被扶养人生活费4254.84、鉴定费2722.2元、交通费1000元、精神抚慰金3000元；上述款项总计191811.72元，于本判决生效后十日内付清。二、原告候秀生退还被告温利平垫付医疗费、护理费共计49430元；三、驳回原告候秀生的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元（原告已预交），由被告包头市大安钢铁有限责任公司负担。   本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。候秀生提交了身份证复印件、机动车驾驶证以及道路运输从业人员从业资格证，用以证明候秀生从事的是交通运输行业，误工费应当参照交通运输行业的平均工资标准计算。王秋生质证称，对证据予以认可。温利平质证称，对证据予以认可。包头市大安钢铁有限责任公司质证称，对证据的真实性没有异议，对证明目的不认可。本案中上诉人是因为卸货而受伤，并非从事道路运输工作所致，正如上诉人庭审中陈述其工作内容既有开车又有装卸，其误工费应当按照居民服务业的标准计算。本院经审查认为，该组证据仅能证明侯秀生有从事道路交通运输行业的资格，但是其并未提供相应的收入证明或是误工证明予以佐证。故对该组证据的真实性予以认定，对证明目的不予采信。经审理查明的事实与一审判决认定的事实相一致，本院予以确认。   本院认为，本案争议的焦点问题是一审判决认定的误工费、营养费以及候秀生退还温利平垫付医疗费、护理费49430元是否正确。关于误工费，一审法院根据侯秀生的伤情和住院治疗127天的实际情况，酌情认定230天误工期并不违反法律规定，候秀生未能举证证明其因伤误工导致收入减少的具体金额，一审法院参照服务行业的工资标准认定其误工费符合法律规定；关于营养费，候秀生的伤情经伤残等级鉴定为十级伤残，实际住院治疗127天。出院医嘱（建议）中载明：“加强营养，休息6个月”，因该医嘱并未明确具体的加强营养期限，故一审法院判决支持其住院期间营养费亦不违反法律规定；关于候秀生是否应当退还温利平垫付医疗费、护理费的问题，候秀生、温利平双方均认可温利平垫付医疗费、护理费共计49430元，一审判决认定温利平对候秀生所受损害不承担赔偿责任。候秀生对此也未提出上诉。虽然在一审中温利平并未提出返还的主张，但一审法院为了减少当事人诉累，在本案纠纷中一并处理也并无不妥。针对大安公司应当赔偿的候秀生护理费部分，一审法院已经依据相关标准进行了判决。故一审法院判决候秀生退还温利平垫付的医疗费、护理费49430元并无不当。候秀生的上诉理由缺乏事实及法律依据，对其上诉请求，本院不予支持。   综上所述，上诉人候秀生的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费4300元，由上诉人候秀生负担。   本判决为终审判决。   审判长 刘 纲   审判员 沈艳萍   审判员 李雅滨     二○一九年四月十二日   书记员 卜凡琦   附：本判决所适用法律条款   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。