广西壮族自治区高级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2018）桂刑终398号 原公诉机关广西壮族自治区崇左市人民检察院。 上诉人（原审被告人）吴智辉,绰号“烂泥公”，男，1971年8月25日出生于广西防城港市防城区，壮族，初中文化，无业，住防城区。因涉嫌犯走私国家禁止进出口的货物、物品罪，于2017年4月13日被刑事拘留，同年5月19日被逮捕。现羁押于龙州县看守所。 辩护人孙贵文，广西贵文律师事务所律师。 辩护人刘亮，广西贵文律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告人）刘吉兴，绰号“刘三”，男，1981年6月21日出生于广西防城港市港口区，汉族，小学文化，无业，户籍所在地港口区，住防城港市防城区。因涉嫌犯走私国家禁止进出口的货物、物品罪，于2017年4月13日被刑事拘留，同年5月19日被逮捕。现羁押于龙州县看守所。 辩护人梁标，广西祥泰律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）刘吉富，绰号“刘大”，男，1976年9月18日出生于广西防城港市港口区，汉族，初中文化，无业，户籍所在地港口区，住防城港市防城区。因涉嫌犯走私国家禁止进出口的货物、物品罪，于2017年4月13日被刑事拘留，同年5月19日被逮捕。现羁押于龙州县看守所。 辩护人黄雪，广西佳宾律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）吴琛信，绰号“烂仔”，男，1992年10月22日出生于广西防城港市防城区，壮族，初中文化，无业，住广西防城港市防城区。因涉嫌犯走私国家禁止进出口的货物、物品罪，于2017年4月13日被刑事拘留，同年5月19日被逮捕。现羁押于龙州县看守所。 辩护人黄伟玲，广西贵文律师事务所律师。 原审被告人曾兴良，绰号“老曾六”，男，1974年10月9日出生于广西防城港市防城区，汉族，初中文化，无业，住防城区。因涉嫌犯走私国家禁止进出口的货物、物品罪，于2017年4月13日被刑事拘留，同年5月9日被取保候审。2018年11月8日由广西壮族自治区崇左市中级人民法院决定执行逮捕。现羁押于龙州县看守所。 广西壮族自治区崇左市中级人民法院审理广西壮族自治区崇左市人民检察院指控原审被告人吴智辉、刘吉兴、刘吉富、吴琛信、曾兴良犯走私国家禁止进出口的货物、物品罪一案，于2018年11月7日作出（2018）桂14刑初22号刑事判决。原审被告人吴智辉、刘吉兴、刘吉富、吴琛信不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广西壮族自治区人民检察院指派检察员廖添红、李芝渺及检察官助理马璐璐出庭履行职务。上诉人吴智辉及其辩护人孙贵文、刘亮，上诉人刘吉兴及其辩护人梁标，上诉人刘吉富及其辩护人黄雪，上诉人吴琛信及其辩护人黄伟玲及原审被告人曾兴良到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定：2016年4月，被告人吴智辉、刘吉兴与越南人“阿某”合伙以“对保”的方式走私二手汽车，约定“阿某”占股50%，吴智辉占股20%、刘吉兴占股20%、刘吉富占股7.5%。后吴智辉、刘吉兴等分别从防城区垌中镇1366号界碑、龙州县金龙镇895号界碑、大新县硕龙镇859、855号界碑附近小道将汽车走私进境。在走私的过程中，“阿某”负责联系二手汽车货源，并在中越边境将车交给吴智辉团伙；吴智辉负责联系“阿某”对接走私车，联系广东老板交车及收取保费；刘吉兴负责组织人员在高速公路沿线看路望风；刘吉富负责在南宁至贵港高速公路沿线看路望风；吴琛信负责联系雇请驾驶走私车的司机，带司机将走私入境的汽车送到广东省交车给吴某2等人。其中，2016年11月23日，曾兴良受吴智辉团伙雇请到防城区垌中镇1306号界碑对面的越南境内驾驶一辆兰博基尼LP560-4型跑车入境，行驶至沿边公路上思和宁明路段时被防城海关缉私分局查获，经鉴定，该二手车价值人民币164万元；2017年1月至4月，吴智辉、刘吉兴、刘吉富、吴琛信从防城区垌中镇1366号界碑、龙州县金龙镇895号界碑、大新县硕龙镇859、855号界碑附近小道走私进境二手汽车共208辆，价值110660337元。案发后，侦查机关在吴琛信的住处查获并扣押人民币75万元。 原判认定上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书、移送案件通知书、检查笔录、查获经过、扣押清单、车辆勘验笔录、提取物证登记表、相关照片、抓获经过、户籍证明、辨认笔录、吴某2走私车记录、工费统计表、高速公路的通行记录、银行流水账、利润分成记录、现场勘查笔录、现场方位图及照片、现场指认笔录、鉴定意见、价格认定意见、电子证据检验报告、证人吴某1、龙某、吴某2、陈某1、郑某、陈某2的证言，被告人吴智辉、刘吉兴、刘吉富、吴琛信、曾兴良的供述等。 原判认为，被告人吴智辉、刘吉兴、刘吉富、吴琛信、曾兴良违反海关法规，逃避海关监管，走私国家禁止进出口的货物入境，情节严重，其行为已构成走私国家禁止进出口的货物罪。公诉机关指控五被告人犯走私国家禁止进出口的货物、物品罪不准确，予以纠正。在共同犯罪中，被告人吴智辉、刘吉兴、刘吉富是主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚。被告人吴琛信、曾兴良是从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。综合本案事实决定给予刘吉富、吴琛信从轻处罚，给予曾兴良减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百五十一条第三款、第一百五十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《最高人民法院最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款第（一）项之规定，判决：一、被告人吴智辉犯走私国家禁止进出口的货物罪，判处有期徒刑十三年六个月，并处罚金人民币二百万元；二、被告人刘吉兴犯走私国家禁止进出口的货物罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币一百五十万元；三、被告人刘吉富犯走私国家禁止进出口的货物罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币九十万元；四、被告人吴琛信犯走私国家禁止进出口的货物罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币七十五万元；五、被告人曾兴良犯走私国家禁止进出口的货物罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元；六、扣押在案的2009款兰博基尼LP560—4跑车；吴智辉手机4部；刘吉兴手机5部、对讲机1部；吴琛信手机5部、对讲机1部；刘吉富手机4部、对讲机1部；曾兴良手机3部、对讲机20部、GPS便携定位终端8个、汽车蓄电池2个、千斤顶1个予以没收，上缴国库。蓝色车牌共106付零2个，予以没收。从吴琛信住处扣押的75万元，折抵其罚金。刘吉兴的中国邮政储蓄银行卡和工行卡各1张；刘吉富笔记本2本、邮政银行卡1张、转账记录3张、U盘1个；吴琛信手机卡2张、笔记本10本另1张、工行卡3张、银行凭单2张、纸片17张予以没收，存档备案。 吴智辉上诉及其辩护人提出，一审认定吴智辉走私车辆208辆、货值1.1亿元的事实不清，证据不足。认定吴智辉走私车辆数量只有吴某2的供述及其单方记录的账单，吴智辉手机收发的短信车牌号码及车辆高速通行视频对比也没有其他证据佐证，吴智辉手机183××××9556提取的车架号统计表不能与吴某2记录本相互印证，银行流水与相关凭证不能反映走私车辆的数量。整个案件都是用车牌、车架号与短信、调整通行记录相比对，车牌、车架码不等于车辆，走私车辆与上诉人之间的联系没有任何实物证据相印证。吴智辉具有酌定从轻、减轻情节。一审对吴智辉量刑偏重。请求对吴智辉减轻处罚。 刘吉兴上诉及其辩护人提出，一审判决认定事实错误，证据不足。现有证据能印证的走私汽车仅有66辆。一审判决采信的《价格鉴定意见》属程序违法证据，因鉴定机构广西科桂司法鉴定中心的业务范围不包括价格鉴定，超出了资质业务范围作的鉴定，不应作为定案的根据。刘吉兴没有参与走私本案的兰博基尼跑车，该车价格不应计入刘吉兴犯罪金额。刘吉兴在共同犯罪中起到的作用较小，只负责控路和看路，相比于吴琛信联系越南“阿某”、安排司机到越南接车及支付工钱，并带司机开车到广东，联系广东老板交车等行为都比较小。一审以参股作为唯一的衡量作用地位的标准，对刘吉兴显失公平。请求对刘吉兴从轻改判。并申请二审调取吴智辉手机号码183××××9556、吴琛信手机号码183××××3810、吴某1手机号码157××××0573、吴某2手机号码137××××5561及上述电话及微信账号、微信号，以及证人陈某1手机号码135××××5038、原审被告人曾兴良手机号码152××××0829从2016年4月至2017年4月的电子数据证据，以查清刘吉兴参与走私车辆真实情况的事实是走私汽车74辆，申请证人刘某1、叶某、梁某出庭，拟证明有关走私款70万元的来源、取款及用途。 刘吉富上诉及其辩护人提出，一审认定刘吉富参与走私汽车208辆证据不足，司法会计鉴定所依据的书证笔记本来源不合法，对吴某2的笔记本扣押没有相关的提取笔录和扣押物品清单，来源不明，且吴某2的笔记本仅记录了客户的名字，没有记录“广西兄弟”的名字，无法辨别“广西兄弟”走私的车辆是哪些及数量。《吴某2笔记本记录的统计表及金额计算表》中吴某2所作的说明不是原始资料，是案发后侦查人员让其作出的个人说明，缺乏真实性，亦不符合证据要求。一审判决采用程序违法的鉴定意见作为认定车辆价值的依据错误，广西科桂司法鉴定中心不具备价格鉴定资质，鉴定主体不合法，涉案的兰博基尼跑车在被扣押时，刘吉富尚未加入吴智辉等人的走私活动，该车的价格不应算入其犯罪数额。刘吉富的弟刘吉兴虽自主帮刘吉富出资认股，刘吉富没有实际出资，也没有参与分红，只是表面的认缴股份，一审认定刘吉富是主犯错误。刘吉富在共同犯罪中仅负责看路、望凤，起次要作用，是从犯。请求二审对刘吉富减轻处罚。 吴琛信上诉及其辩护人提出，一审判决认定事实不清，证据不足。吴琛信在案发后已缴纳75万元罚金，悔罪态度积极。在吴琛信家中缴获的75万元是吴琛信家人正常收入，不能作为罚金予以充抵。吴琛信在本案中系从犯，一审对吴琛信量刑过重。请求对吴琛信减轻处罚。 广西壮族自治区人民检察院出庭检察员意见认为：一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法。一审对被告人吴智辉、刘吉兴、刘吉富、曾兴良的量刑适当，适用法律正确。一审认定吴琛信是从犯属适用法律错误，且量刑畸轻。根据上诉不加刑原则，建议二审驳回上诉，维持原判。 本院经二审审理查明的事实和证据与一审相同。一审判决采信的证据，来源合法，内容客观、真实，且均经一审庭审举证、质证属实，二审法庭上亦予核实。本院予以确认。 二审法庭上，广西壮族自治区人民检察院检察员向法庭提交了水口海关缉私分局侦查员潘某、刘某2于2019年2月22日上午到广东省佛山市禅城区看守所讯问吴某2的笔录，吴某2在这份讯问笔录中再次确认，之前其供述都属实，从广西走私入境的汽车除了“广西兄弟”，没有另外的人。其之前供述和辨认了“广西兄弟”及他的父亲和弟弟。经法庭举证质证属实，且来源合法，与本案有关联，本院予以采信。 刘吉兴的辩护人在二审法庭上申请调取吴智辉手机183××××6556，关联微信号×××、138××××7288、微信账号×××;吴琛信（广西兄弟)手机号183××××3810及微信号×××、139××××8655、183××××9559；吴某1手机号码157××××0573、微信账号×××)11f6udu12,1135××××8899微信号s×××刘吉兴手机号1183××××8893吴吴某2机号1137××××5561微信号阿牛哥vv-vv777）、1569208273（微信号X×××,老朱：一生一世微信号朱a1234567845;陈陈某1机号1135××××5038曾兴良手机号1152××××0829间从2016年4月至2017年4月的电子数据证据，以查清刘吉兴参与走私车辆真实情况是45+29=74辆。并申请证人刘刘某1叶叶某梁梁某庭，以证明有关走私款70万元的来源、取款及用途。 对于刘吉兴的辩护人提出的上述申请，经询问证人刘刘某1刘刘某1进刘吉兴账户的70万元取出后给吴琛信了。证人梁梁某银行工作人员，也可证明该事实。本院审查认为，本案5被告人是共同犯罪，应对全案的法律后果承担责任。一、二审法庭上，各上诉人均不否认走私二手小汽车利润，吴智辉占20%、刘吉兴占20%、刘吉富占7.5%。走私汇进刘吉兴账户的70万元，如何使用均是占有股份的被告人同意的，一审法院也没有认定该70万元为刘吉兴一人所得的走私利润。上述的申请事项并不影响对本案的定罪量刑。也不会对证人吴吴某2记本记录的客观性造成影响。故本院不同意刘吉兴辩护人提出的上述申请事项。 本院认为，上诉人（原审被告人）吴智辉、刘吉兴、刘吉富、吴琛信及原审被告人曾兴良违反海关法规，逃避海关监管，走私国家禁止进出口的货物入境，情节严重，其行为已构成走私国家禁止进出口的货物罪。一审判决认定五被告人犯走私国家禁止进出口的货物罪，定性准确。在共同犯罪中，吴智辉、刘吉兴、刘吉富出资并实施走私活动，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。吴琛信是带领走私汽车司机开车到广东交付，联系广东买家、作用也比较明显，应是主犯。一审以吴琛信没有出资为由认定吴琛信为从犯并以从犯对其量刑不当，但一审宣判后公诉机关在法定期限内没有提出抗诉，根据上诉不加刑原则，依法可予以维持。原审被告人曾兴良没有出资，听从吴智辉、刘吉兴的指挥实施走私活动，起次要作用，是从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 对于各上诉人及其辩护人提出的辩护意见综合评判如下： 1.关于本案被告人走私汽车数量和价格认定问题。经查，在广东东莞负责接收吴智辉团伙走私的汽车的吴吴某2认出广西参与走私汽车的被告人吴智辉、吴琛信、吴某1曾兴良；吴吴某2认的笔记本记录了其收到吴智辉走私汽车团伙的走私汽车数量及价格；证人陈陈某2辨认出广西送车的被告人吴琛信、曾兴良；结合吴智辉手机短信记录、刘吉兴的银行转账流水、高速公路通行记录、有相应资质的鉴定机构和人员出具的《价格鉴定意见》，被告人吴智辉亦予以供认等证据，足以认定吴智辉、刘吉兴、刘吉富、吴琛信、走私汽车的数量为208辆，价值110660337元。对于辩护人提出在走私用的手机提取到的走私小汽车套用的假车牌、车架号、在广西高速公路通行的走私车辆数与广东接收走私小汽车记录本208辆数据不一致的问题，经审查，从吴智辉手机提取的数据，均是2017年1月至案发时的数据，仅是走私二手小汽车的一部分。而吴智辉、刘吉兴、刘吉富均供认，走私二手汽车是2016年开始，故上诉人及其辩护人对此提出的异议意见不成立。 2.关于指控吴智辉团伙走私兰博基尼跑车证据是否充分及兰博基尼跑车的价格是否应计入刘吉富犯罪数额的问题。经查，兰博基尼跑车系被告人曾兴良驾驶，曾兴良供认驾驶该车系吴智辉团伙成员安排其驾驶，该车在证人吴吴某2笔记本中记录系吴智辉团伙走私汽车数量中的其中一辆，证据上已形成完整的证据锁链，足以认定。 3.关于上诉人和辩护人提出广西科桂司法鉴定中心不具备价格鉴定资质，鉴定主体不合法的问题。经审查，广西科桂司法鉴定中心出具的（2017）会鉴字第099号司法鉴定意见书，鉴定依据是吴吴某2字确认的笔记本记录，收到广西兄弟的走私汽车208辆，港币金额合计77792200元（折合人民币69491377元)、人民币金额合计41169000元。合计208辆走私汽车的价值为人民币110660337元。该鉴定机构的司法鉴定许可证记载的业务范围包括司法会计鉴定、司法评估司法鉴定，鉴定人李李某2唐某，均是会计师，执业范围均为司法会计鉴定。本院认为，广西科桂鉴定中心对汽车数量及价值的鉴定依据的是侦查机关从相关证人吴吴某2起获的走私汽车的记录本记载的车型、价格等，其出具的鉴定意见属于司法会计鉴定，故该鉴定并未违反法定程序。可以采信。 4.对于刘吉富上诉提出其在共同走私犯罪中仅是帮看路，是从犯的上诉理由和辩护意见，经查，刘吉富在共同走私二手小汽车中入股并占7.5%的股份，在走私过程中负责看路、作用积极，故一审认定其是主犯正确，刘吉富提出的此辩解意见不成立，本院不予采纳。 5.对于吴琛信、吴智辉在二审法庭上辩称在吴琛信家中搜出的75万元现金，不能作为吴琛信的个人财产充抵罚金的意见。经查，吴琛信在上诉状称，其已缴纳罚金75万元，认罪悔罪好，请求减轻处罚。吴琛信的上诉状与其在二审法庭上的辩解明显矛盾。一审认为扣押的从吴琛信住处查获的75万元，没有证据证实系赃款，不予以没收。但该款项系从吴琛信住处查获，认为是吴琛信的财产，可用于折抵罚金，不予退回，该处理并无不当。故此辩解意见不成立，本院不予采纳。 综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分。定性准确，审判程序合法。对上诉人吴智辉、刘吉兴、刘吉富、原审被告人曾兴良的量刑适当。原判认定吴琛信是从犯且量刑偏轻，但根据上诉不加刑原则，依法可予以维持。上诉人吴智辉、刘吉兴、刘吉富、吴琛信的上诉理由及其辩护人的辩护意见不成立，本院不予采纳。广西壮族自治区人民检察院出庭检察员的意见正确，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一)项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  叶烽火 审判员  农海雄 审判员  古华强 二〇一九年四月十一日 书记员  韦杨桢