贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔05民终768号上诉人（原审原告）：云南弘镛建筑劳务有限公司，住所地云南省昆明经开区洛羊物流片区东盟森林小区3幢604号，统一社会信用代码为91530100690893677C。法定代表人：何挺，系该公司总经理。委托诉讼代理人（特别授权代理）：孙涛，贵州创驰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：房大刚，男，1977年3月16日出生，汉族，住河南省汝南县。委托诉讼代理人（特别授权代理）：钱娜，贵州锐驰律师事务所律师。上诉人云南弘镛建筑劳务有限公司因与被上诉人房大刚劳动争议纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2018）黔0502民初9666号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了依法现实，向本院提起上诉人本案，现已审理终结。上诉人云南弘镛建筑劳务有限公司上诉请求：1、撤销贵州省毕节市七星关区人民法院（2018）黔0502民初9666号民事判决，改判上诉人不向被上诉人支付工伤保险待遇168107.50元。2、由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实及理由：被上诉人于2018年5月12日到上诉人处提供劳务，上诉人告诉被上诉人需试用几天，被上诉人于2018年5月15日受伤，双方尚处于试用期,还未形成劳动关系。因此，原判判决上诉人支付被上诉人各项工伤保险待遇错误。请求二审依法处理。被上诉人房大刚二审答辩称：上诉人的上诉主张不成立，请求二审予以驳回。但住院伙食费应按22元每天计算。期用，双方尚无及实人子案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2018年10月，被告因与原告产生劳动争议纠纷向毕节市七星关区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，该仲裁委员会于2018年11月15日作出了七劳人仲案字（2018）第0260号仲裁裁决书，裁决：“一、解除申请人与被申请人之间的劳动关系；二、由被申请人支付申请人各项工伤保险待遇169724.09元。”因原告不服该裁决，现起诉至人民法院，原告认为，本案已经审理查明的基本实事为：被告2018年5月12日来到被告处，5月13日到被告位于七星关区田坝桥镇的工地提供劳务，因原告对被告的工作技能尚不了解，故告知被告试用几天看看，被告是否能够具备相应的提供劳务能力后再确定是否订立劳动合同，谁知祸从天降，被告在2018年5月15日，因自身不具备谨慎操作和基本安全防范能力，导致受伤，在其受伤后，就即使双方之间还处于试用期而没有形成劳动关系，原告依然对被告进行积极救治直至康复。综上，原告认为，被告来到原告工地提供劳务仅仅为两天时间，双方之间还没有形成事实上和合同上的劳动关系，被告在试用期的受伤，其应该承担主要责任，原告已经履行了对其积极治疗的义务，故不应该再支付其停工留薪期工资、一次性工伤医疗补助金等工伤保险待遇，毕节市七星关区劳动人事争议仲裁委员会作出的七劳人仲案字（2018）第0260号裁决无事实和法律依据，认证证据和事实错误。故请人民法院依法审理查明本案事实，支持原告的诉讼请求。一审法院经审理查明事实如下：2018年5月13日，被告到原告处上班，从事电焊工作。2018年5月15日，被告在余家隧道修建叙华铁路工作时，因用断钢筋机断钢筋时，被机器夹伤右手拇指。伤情发生后，被告被送至贵州医科大学附属医院住院治疗，被诊断为右手拇指开放性损伤，在该医院住院治疗6天，后被告转入七星关区人民医院继续住院治疗25天，被告共计院住院治疗31天。被告治疗期间，自付支付医疗费3121.30元。2018年7月30日，被告房大刚向毕节市人力资源和社会保障局申请工伤认定。2018年8月23日，毕节市人力资源和社会保障局作出的编号为0502201874553号《认定工伤决定书》，认定被告系工伤。后被告向毕节市劳动能力鉴定委员会申请劳动能力鉴定及停工留薪期确认。2018年10月8日，毕节市劳动能力鉴定委员会作出的NO：BJ20180902-023号《鉴定结论通知书》确定被告劳动能力障碍程度为捌级、停工留薪期为自受伤之日起120天。因原、被告就工伤待遇未达成一致意见，被告房大刚向毕节市七星关区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1、裁决解除申请人与被申请人的劳动关系；2、裁决被申请人向申请人支付一次性伤残补助金66000元；3、裁决被申请人向申请人支付一次性工伤医疗补助金53846.25元、一次性伤残就业补助金53846.25元；4、裁决被申请人向申请人支付停工留薪期间的工资36000元；5、裁决被申请人向申请人支付医疗费3121.30元、护理费3321元、住院伙食补助费3100元、营养费3100元、交通费食宿费2761元、鉴定费520元。该委于2018年11月15日作出七劳人仲案字（2018）第0260号仲裁裁决。因本案原告不服该仲裁裁决，故遂以前述诉讼请求诉至法院。一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”本案中，被告已于2018年5月13日在原告处上班，且2018年8月23日，毕节市人力资源和社会保障局作出的编号为0502201874553号《认定工伤决定书》，认定被告系工伤。因此，原、被告之间已建立劳动关系，故对原告提出的原、被告之间不存在劳动关系的意见，不予采纳。因被告房大刚在原告处上班仅两天，原、被告双方也未提供证据证明被告的工资标准，被告工作地点系在毕节地区范围内，因此，在计算各项工伤保险待遇赔偿项目时，应以被告受伤前统筹地区上年度在岗职工月平均工资计算为宜，即按毕节地区2017年度社会平均工资58512元计算。根据《工伤保险条例》第三十条第一款规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。”第三十七条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”第六十四条规定：“本条例所称的工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。本条例所称的本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。”《贵州省关于贯彻实施新修订〈工伤保险条例〉有关问题的意见》（黔人社厅发[2011]27号）第六条规定：“一次性工伤医疗补助金标准，以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，五级伤残36个月，六级伤残26个月，七级伤残12个月，八级伤残9个月，九级伤残6个月，十级伤残3个月。”第七条规定：“一次性伤残就业补助金标准，以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，按照工伤职工距法定退休年龄的剩余月数计算，五级伤残最高36个月，最低11个月；六级伤残最高26个月，最低8个月；七级伤残最高12个月，最低4个月；八级伤残最高9个月，最低3个月；九级伤残最高6个月，最低2个月；十级伤残最高3个月，最低1个月。”根据以上法律规定，计算被告的停工留薪期工资及一次性伤残补助金应以原告的工资为依据。因原告在被告处上班仅两天，在双方均未举证证明原告工资的情况下，原告的工资按毕节市2017年度在岗职工年平均工资58512元/年计算为宜。因此,被告应支付原告停工留薪期待遇为19504元（58,512元÷12个月×4个月）；一次性伤残补助金为53636元（58,512元÷12个月×11个月）；因被告要求解除与原告的劳动关系，故原告应当支付被告一次性工伤医疗补助金43884元（58512元÷12个月×9个月）；一次性伤残就业补助金43884元（58512元÷12个月×9个月）；根据《贵州省关于贯彻实施新修订〈工伤保险条例〉有关问题的意见》（黔人社厅发[2011]27号）第四条规定：“从2011年1月1日起，工伤职工住院治疗工伤的伙食补助标准及交通、住宿标准按以下规定执行：（一）伙食补助标准按照每人每天10元；（二）……；（三）……。”被告住院治疗31天,住院期间的伙食补助费为10元/天×31天=310元；根据《工伤保险条例》第三十三条第三款规定：“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”被告住院期间护理费参照被告工伤事故发生时居民服务、修理和其他服务业的标准计算为3248.20元（38245元÷365天×31天）,原告主张的劳动能力鉴定费520元，医疗费、复查费3121.30元，本院据实予以支持。以上各项共计168107.50元。原告主张的其余费用无法律依据，本院不予支持。《工伤保险条例》第六十二条第二款规定：“依照本条例应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”因原告未参加工伤保险，故该笔费用应全部由原告支付给被告。综上所述,根据《工伤保险条例》第三十条第一款、第三十三条第三款、第三十七条、第六十二条第二款、第六十四条,《贵州省关于贯彻实施新修订＜工伤保险条例＞有关问题的意见》（黔人社厅发[2011]27号）第四条、第五条、第六条、第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用》第九十条之规定，判决：原告云南弘镛建筑劳务有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内一次性支付被告房大刚一次性伤残补助金53636元、一次性工伤医疗补助金43884元、一次性伤残就业补助金43884元、停工留薪期待遇19504元、住院期间的伙食补助费310元、住院期间的护理费3248.20元、鉴定费520元、医疗费3121.30元，以上各项共计168107.50元；二、驳回原告云南弘镛建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。本案案件受理费5元，由原告云南弘镛建筑劳务有限公司负担。二审经审理认定的事实与原判认定的事实一致，无新的事实、证据。二审双方当事人争议的焦点是：1、双方当事人是否形成劳动关系？2、本案中被上诉人的住院伙食补助费应以什么标准计算？本院认为：关于双方当事人是否形成劳动关系的问题。经查，上诉人对于被上诉人在其工地上上班并受伤的事实予以认可，仅以系试用期为由否认劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十九条第四款“试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。”及《最高人民法院关于贯彻若干问题的意见》第五十七条“劳动者与用人单位形成劳动关系后，试用、熟练、见习期间，在法定工作时间内提供了正常劳动，其所在用人单位应支付不低于最低工资标准的工资。”之规定，试用期是在建立劳动关系后才产生。上诉人已认可被上诉人属于试用期实际就认可了双方当事人的劳动关系。故原判认定双方存在劳动关系正确，本院予以确认。关于本案中被上诉人的住院伙食补助费应以什么标准计算的问题。经查，原判按10元每天计算被上诉人的住院伙食补助费未违反我国法律法规的规定。且在一审判决后，被上诉人并未提起上诉，应视为其服判决。根据二审针对上诉人的上诉主张进行审查的规定，对于被上诉人提出应按每天22元计算其住院伙食补助费的答辩意见本院不予审查。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人云南弘镛建筑劳务有限公司的上诉请求及相应的诉讼请求不成立，本院予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人云南弘镛建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  周莺审判员  殷勇审判员  吉雪二〇一九年四月一十六日书记员  谭湘