西藏自治区拉萨市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）藏01民终221号上诉人（原审被告）：云南建投安装股份有限公司，住所地云南省昆明市新闻路252号，统一社会信用代码×××。法定代表人：王伟，该公司董事长。委托诉讼代理人：詹雄飞，男，汉族，云南省曲靖市人，现住云南省昆明市新闻路252号，公民身份号码×××，系该公司员工。委托诉讼代理人：张建伟，男，汉族，甘肃省会宁县人，现住云南省昆明市新闻路252号，公民身份号码×××，系该公司员工。被上诉人（原审原告）：张厚清，男，1987年10月9日出生，汉族，江苏省盱眙县人，驾驶员，现住江苏省盱眙县，公民身份号码×××。委托诉讼代理人：黄昌畅，拉萨市法律援助中心指派援助律师。上诉人云南建投安装股份有限公司（以下简称云南建安公司）因与被上诉人张厚清追索劳动报酬纠纷一案，不服西藏自治区拉萨市墨竹工卡县人民法院（2018）藏0127民初217号民事判决书向本院提起上诉。本院2019年3月7日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人云南建安公司的委托诉讼代理人詹雄飞、张建伟，被上诉人张厚清的委托诉讼代理人黄昌畅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。云南建安公司上诉请求：请二审法院撤销一审判决，驳回被上诉人全部诉讼请求，且一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误，云南建安公司与张厚清之间无事实劳动关系，不是本案适格被告。1.一审法院认定云南建安公司将混凝土搅拌站“转包”给西藏永润实业有限公司（以下简称西藏永润公司），张厚清与云南建安公司存在事实劳动关系，是错误的。2017年7月1日，云南建安公司与西藏永润公司签订《混凝土搅拌站承包管理合同》，约定由西藏永润公司承包搅拌站，负责搅拌站的管理、混凝土生产、设备日常维护保养，招聘管理搅拌站泵车、罐车及装载机驾驶员等人员。云南建安公司与西藏永润公司之间是合法承包关系，不是违法转包或委托管理。西藏永润公司作为独立的企业法人，能够独立承担民事责任，具有自主招聘用人的权利，无需授权或委托。云南建安公司对西藏永润公司招聘管理的人员无释明签订劳动合同的义务。一审法院认定云南建安公司“委托”西藏永润公司招聘驾驶员，“授权”西藏永润公司管理并“要求”张厚清等人员服从西藏永润公司管理规定，是错误的。此外，云南建安公司与西藏永润公司在承办合同中约定搅拌站驾驶员工资标准和计算方式，是为了计算确定承包费。一审庭审中，张厚清明确承认“工资单”上签字及“视频资料”中到劳动局解决工资问题的是成鹏，发放工资的是罗岳兵。成鹏、罗岳兵确系西藏永润公司员工，其行为代表西藏永润公司。一审法院在未查清成鹏和罗岳兵的身份前，仅通过《混凝土搅拌站承包管理合同》中的驾驶员工资标准和计算方式的约定及视频资料，就依据常理推断张厚清与云南建安公司之间存在事实劳动关系，是错误的。2.一审判决认定张厚清提交的出场证明、饭票、通行证上面有云南建安公司的信息，据此推定张厚清与云南建安公司存在事实劳动关系，是错误的。根据合同的相对性，云南建安公司作为巨龙铜业项目的总承包单位，业主巨龙铜业在管理上只认可云南建安公司。西藏永润公司与业主巨龙铜业不存在合同关系，故人员进出应持有云南建安公司盖有项目印章的相关资料，门卫才予以放行，但不能以此证明张厚清与云南建安公司存在事实劳动关系。同时，承包合同中约定45元/天的伙食费已经计入了承包费中并实际支付至西藏永润公司账户，而张厚清等人不是云南建安公司员工，所以在云南建安公司食堂用餐才需要使用饭票扣费。一审法院认定承包合同约定了伙食费，但张厚清到云南建安公司用餐需要扣费相互矛盾，是错误的。二、一审法院对双倍工资的认定，适用法律错误，认定云南建安公司向张厚清支付经济补偿金，无法律依据。云南建安公司与张厚清无事实劳动关系，不是本案适格主体，不应向张厚清支付双倍工资，且在张厚清无任何证据证明其工作时间及工资标准的情况下，一审法院认定张厚清于2018年5月23日进场，2018年10月14日出场，要求云南建安公司向张厚清支付双倍工资20053元是错误的。同时，张厚清主张经济补偿金不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的情形。一审法院根据《《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款的规定，确认云南建安公司应当向张厚清支付经济补偿金2498元是错误的。张厚清辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉，维持原判。张厚清向一审法院提出诉请：1.请求判令被告向原告支付经济补偿金4000元；2.请求判令被告赔偿原告未签订劳动合同期间的双倍工资20053元；3.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2018年5月23日，原告张厚清在墨竹工卡县西藏巨龙铜矿有限公司搅拌站负责开罐车，西藏巨龙铜矿有限公司将该搅拌站承包给被告云南建安公司，之后被告云南建安公司与原告张厚清发生了事实劳动关系，工作期间，原告张厚清多次要求与被告云南建安公司签订劳动合同，被告均拒绝签订。原告张厚清每月基本工资为5500元，全勤奖为500元，绩效工资根据工作内容每月不等。2018年10月1日至10月14日，被告云南建安公司违法超时要求本人加班并强制辞退本人。为维护劳动者的合法权益，故向法院起诉，请求依法裁判。一审法院认定事实：2017年，被告云南建安公司与案外人西藏永润公司签订了《混凝土搅拌站管理承包合同》约定将本案搅拌站的管理权承包给案外人西藏永润公司，负责对搅拌站的内部管理及各种混凝土的生产、运输、质量控制、生产设备及车辆维修等工作，承包期限从2017年7月1日起至2019年7月1日。2018年5月23日，案外人西藏永润公司按照被告云南建安公司要求招聘了原告八人从事搅拌站混凝土运输工作，约定每月基本工资为5500元，全勤奖为500元，绩效工资根据工作内容每月不等，其中8月份工资为885元（包括绩效）、9月份工资为7375元（包括绩效和全勤奖）、10月份工资为5213元（包括绩效）。原告八人工作至2018年10月14日因未签订书面劳动合同与用人单位发生纠纷，原告八人遂离开搅拌站未继续工作。一审法院认为：根据被告云南建安公司与案外人西藏永润公司签订的《混凝土搅拌站管理承包合同》第5.（1）条：“搅拌站所有管理人员的承包费用，按每月200000元包干。”第5.（3）条：“搅拌站泵车、罐车、装载机工作人员的费用：甲方需向乙方支付的工资标准，泵车驾驶员10106元/人·月，罐车驾驶员基本工资6106元/人、计件工资5km以内20元/车、5-10km25元/车、10-20km35元/车、20-30km40元/车,装载机驾驶员9606元/人·月”注：甲方支付乙方的上述费用已经包含了泵车驾驶员、罐车驾驶员、装载机驾驶员的其他津贴及社保，其他费用均由乙方自行承担。”第5.（4）条：“乙方全权负责搅拌站管理人员、设备操作员、泵车、罐车驾驶员等人员的招聘事项，相关人员一经录用必须执行、服从乙方的各项管理规定。乙方负责管理的所有人员的管理权归乙方。”及第6.4条：“搅拌站人员就餐费用由乙方自行负责，搅拌站司机及建设单位人员就餐费用每月根据乙方提供的考勤由甲方进行支付，按照45元/天计算。”之规定，可以看出被告云南建安公司实际委托了案外人西藏永润公司招聘本案搅拌站的驾驶员并授权进行管理，同时要求被录用的人员必须执行、服从案外人西藏永润公司的管理，并且被告云南建安公司在合同主要条款中均单独明确了驾驶员的工资基数和伙食补助，该项内容与被告云南建投安装股份有限公司在法庭上陈述原告八人的伙食费需在支付给案外人西藏永润公司的承包费中扣除自相矛盾，根据常理推断，只有自己公司的员工才会明确规定具体的工资计算方式、才会明确其必须执行和服从相关管理规定并主动支付其在工地上产生的伙食费，虽然原告提交的工资单上的签字确认及向其支付工资的具体工作人员成鹏或罗岳兵可能系案外人西藏永润公司的工作人员，但从该承包合同本身内涵、管理运行模式同时结合原告八人平时工作中一直以被告云南建安公司名义进入工地工作的事实，可以推定原告八人有理由相信自己在为被告云南建安公司工作。被告云南建安公司或案外人西藏永润公司如果需要原告八人直接与案外人西藏永润公司建立劳动合同关系，应当在要求原告八人进入工地工作之前向其明释并征得劳动者同意后签订书面劳动合同。综上，因被告云南建安公司或其委托的案外人西藏永润公司自身的原因导致原告八人有理由相信自己与被告云南建安公司建立了事实劳动合同关系，实际上原告八人也在为被告云南建安公司的搅拌站进行工作，受益人系被告云南建安公司，并且法庭上被告云南建安公司没有举证证明原告八人与案外人西藏永润公司建立了事实劳动合同关系的证据，根据举证责任，应当承担举证不利的后果，本院认为原告与被告云南建安公司之间存在事实劳动合同关系，被告应当在用工之日起一个月内签订劳动合同，未按照规定签订书面劳动合同的，被告应当支付超过一个月至用工结束之日的二倍工资，因原告当庭认可被告已经支付了一倍工资，故本院支持被告向原告支付从2018年5月23日至2018年10月14日的工资，除去第一个月，共工作了5个月，6月、7月工资为基本工资5500元×2个月=11000元，其中8月份工资为885元（包括绩效）、9月份工资为7375元（包括绩效和全勤奖）、10月份工资为5213元（包括绩效），共计24473元，原告主张双倍工资为20053元不违反法律规定，本院予以支持。原告工作不满半年，可以支持半个月的工资作为经济补偿，原告的平均工资系4996元，半个月工资为2498元，本院予以支持，上述共计22551元。依照《中华人民共和国劳动法》第七十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十七条第一款、第八十二条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第五十二条第一款之规定，判决被告云南建安公司在判决生效后十日内支付原告张厚清经济补偿金和未签订劳动合同的双倍工资共计22551元。本院二审期间，云南建安公司提交了一组证据：成鹏、罗岳兵分别与西藏永润公司签订的两份《劳动合同》，证明二人系西藏永润公司员工，同时该组证据与一审提供的证据“银行流水”共同证明张厚清等人的工资由西藏永润公司发放，与云南建安公司不存在事实劳动关系。张厚清认为该组证据不属于新证据，合同的真实性无法确定，与本案不具有关联性。本院对该组证据予以采信。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2018年5月23日至2018年10月14日期间，张厚清等八人在案涉搅拌站从事混凝土运输工作，因加班、未签订书面劳动合同发生纠纷。张厚清等八人应得劳动报酬为基本工资5500元/月，全勤奖500元/月，绩效工资根据工作内容每月不等。成鹏、罗岳兵系西藏永润公司员工。以上事实由当事人陈述、《混凝土搅拌站管理承包合同》、工资核对单、《劳动合同》予以佐证。本院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本案的争议焦点是：云南建安公司与张厚清之间是否存在事实劳动关系。本院认为，事实劳动关系，即存在用工但没有签订书面劳动合同的劳动关系。事实劳动关系受法律保护。关于事实劳动关系的认定，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）（三）（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”张厚清等人提供了“通行证”“饭票”“介绍信”等证据，且云南建安公司与案外人西藏永润公司签订的《混凝土搅拌站管理承包合同》对第三人的公示效果不明显，合同以外的第三人很难知晓案涉搅拌站的实际经营管理情况，因此，张厚清等人足以相信与云南建安公司之间存在事实劳动关系。一审认定云南建安公司与张厚清等人存在事实劳动关系的结论，本院予以支持。同时，一审法院关于张厚清应获得经济补偿金和未签订劳动合同的双倍工资共计22551元的结论，本院予以支持。另，云南建安公司与西藏永润公司之间的权利义务关系，云南建安公司可另案主张。综上，云南建安公司的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元（云南建安公司已预交），由云南建安公司承担。本判决为终审判决。审判长  刘一麟审判员  玉 珍审判员  王永伟二〇一九年四月二十六日书记员  张晓芸