浙江省长兴县人民法院民 事 判 决 书（2018）浙0522民初8492号原告：马兆军，男，1960年6月3日出生，汉族，住江苏省滨海县。委托诉讼代理人：王肖，长兴县丁新法律服务所法律工作者。被告：施岳义，男，1973年9月6日出生，汉族，住长兴县。委托诉讼代理人：葛萍，浙江兴长律师事务所律师。原告马兆军诉被告施岳义合伙协议纠纷一案，本院于2018年11月29日立案受理后，依法由审判员田旦颖适用简易程序，于2019年1月8日公开开庭进行了第一次审理，马兆军及其委托诉讼代理人王肖、施岳义及其委托诉讼代理人葛萍到庭参加诉讼。第一次庭审后，马兆军与施岳义向本院申请庭外和解。2019年4月1日公开开庭进行了第二次审理，马兆军及其委托诉讼代理人王肖、施岳义及其委托诉讼代理人葛萍均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。马兆军向本院提出诉讼请求：1、判令施岳义给付马兆军合伙中应得款项合计1648202元，并支付2018年7月3日起至实际履行完毕之日止按照银行同期贷款利率计算迟延履行期间利息；2、本案诉讼费用、保全费用由施岳义承担。事实和理由：马兆军与施岳义约定合伙承包浙江乔兴建设集团有限公司（以下简称乔兴公司）承接的，由长兴县龙山新区管理委员会发包的，位于长兴县桃花介废弃石矿整治项目，因该工程前期资金投入较大，马兆军与施岳义约定前期出资各一半，约定各占50%股权，由施岳义出面与乔兴公司签订《工程项目内部承包协议书》，工程项目的结算款项由乔兴公司支付至施岳义账户。双方于2018年7月3日签订《工程结算》单据一份，载明：2014年至2018年6月之间，扣除成本后马兆军应得634万元，马兆军已得款项为5005250元，协议签订后马兆军又领取了60万元，尚余734750元未支付给马兆军。同时约定2018年之后桃花介石矿按照出库量支付1元/吨支付给马兆军，2018年7月至8月共出库石料90434吨，应支付90434元也未予支付。另外，因由施岳义出面与乔兴公司签署合同，双方在结算时，施岳义未按照与乔兴公司约定的7%工程管理费计算成本而是与10%管理费与马兆军计算成本，该部分10%管理费入账金额为1448567元，多计算部分应为434570元，该部分应是双方所得利润，双方各得50%即为217285元。2017年12月10日，长兴县桃花介废弃石矿整治项目需增加工程量，工程费用确定为1561466元，现该补充工程也已完工，补充工程成本约为35万元，利润1211466元，该款项也应予以分配，马兆军应得605733元。综上，马兆军应得的款项合计1648202元，该款经双方多次协商未果，马兆军故诉至法院主张权利。施岳义辩称，1、马兆军与施岳义之间尚未达到分配合伙财产利润的条件，双方之间合伙共同承建的工程尚在进行中，工程款项尚未结算完毕，无法进行分配结算；2、马兆军与施岳义在2018年2月2日结算时管理费按10%予以交纳，双方对此均予认可的，现马兆军要求退回3%管理费无事实和法律依据。综上，请求法庭依法驳回马兆军的诉请。马兆军为证明其主张，向本院提交了以下证据材料：1、《工程项目内部承包协议书》复印件一份，证明施岳义与乔兴公司市政分公司达成内部承包协议，由施岳义承包桃花介废弃石矿整治项目土石方开挖工程的事实；2、说明一份，证明本案涉案工程的工程保证金由马兆军与施岳义各出资一半，对涉案工程双方各占50%股份的事实；3、工程结算一份、工程结算明细三份，证明2018年7月3日双方对2014年至2017年之间的部分工程进行了结算，其中2014年-2015年盈利300万元整；4、工程项目资金支付款项审批表、2018年7月份出库情况各一份，证明2018年7、8月矿渣的出库情况；5、《补充协议书》复印件一份，证明桃花介石矿整治工程补充工程量的费用；6、工程竣工报告、竣工验收鉴定书各一份，证明桃花介整治工程以及补充工程已竣工验收完毕的事实。对上述马兆军提交的证据交施岳义质证，对证据1的真实性不能确定；证据2没有异议；证据3有异议，证据3中工程结算是分为二页纸且均为打印件，施岳义虽在第二页中签字，但在第一页上双方均未签字，根据该组证据中经双方签字确认的工程结算明细可知2014年-2015年的利润应是198万元，而该组证据中工程结算上所列明2014年-2015年的利润为300万元，故对其真实性有异议；证据4的真实性无异议，对其证明目的有异议，工程项目资金支付款项审批表并不能证明矿渣的出库情况；证据5、6的真实性没有异议，对其证明目的有异议。施岳义为证明其主张，向本院提交了以下证据材料：1、工程结算一份，证明双方对2014年至2017年的部分工程进行了结算，双方之间2014年-2015年盈利为200万元；2、长兴县人民政府龙山街道办事处证明一份，证明本案所诉争的工程尚未进行最终结算；3、费用付款凭证复印件一组，证明2018年7月3日结算后所产生的费用，总计1117614元。对上述施岳义提交的证据交马兆军质证，对证据1的真实性有异议，该份证据与马兆军提交的证据3均系工程结算单，施岳义提交的该份结算单可以明显的看出前后二张纸张明显不一致，马兆军有合理理由怀疑施岳义有伪造证据的嫌疑；证据2的真实性无异议，但与本案无关联性；证据3的真实性有异议，该组证据不能证明补充工程的实际开支情况。庭审后，施岳义向本院出具申请书一份，承认其向法庭提交的证据1工程结算单中第一页与第二页确实不属于同一份结算单，其将2014年-2015年的盈利改为200万元后，重新打印了一份，提交给法庭，现向法院申请撤回其所提交的证据1，并自愿接受相应的处罚。本院经查实，施岳义存在伪造重要证据的事实，据此依法作出决定，对施岳义罚款50000元。对施岳义提交的证据1，本院不予采信。对于双方提交的其他证据，本院经审查认为，马兆军提交的证据1-2、4-6及施岳义提交的证据2符合证据的真实性、合法性和关联性，本院予以采信，至于双方的具体证明对象能否成立，本院将结合其他证据进行综合分析认定；施岳义提交的证据3均系复印件，证据形式不合法，本院不予采信。马兆军提交的证据3工程结算单，施岳义对其真实性有异议的质证意见，本院经审查认为，首先，该份结算单第一页虽无双方签名，但该份工程结算出具的时间是2018年7月3日，而2014年-2015年账目明细结算时间是2018年2月2日，且该份明细中注明其中60万事故支出另算，等事故支出账目清算后再结算本年利润、其中乔兴公司还有大约45万工程尾款未入账、街道办有零星工程收入，查实可入账等表述，因此不能排除双方对工程尾款及其他收入进行重新分配的可能；其次，该份工程结算一式四份，施岳义本人也持有一份，但施岳义在明知的情况下仍对该证据第一页进行了篡改，且也未再向本庭提交其持有工程结算单的第一页；综上，本院认为马兆军提交的证据3具有真实性，且与本案具有关联性，本院予以采信。依据上述采信的证据及到庭当事人在庭审中的陈述，本院查明本案事实如下：2013年11月，马兆军与施岳义合伙承包长兴县桃花介废弃石矿整治项目土石方开挖工程，双方各占50%股份。2014年1月4日，由施岳义出面与乔兴公司市政分公司签订《工程项目内部承包协议书》一份，就长兴县桃花介废弃石矿整治项目土石方开挖工程项目的内部承包达成协议，该工程的发包人是长兴县龙山新区管理委员会。2017年12月10日，发包方与乔兴公司又签订《补充协议书》一份，工程名称长兴县桃花介石矿整治项目中，废弃矿山生态环境治理工程优化，该补充工程也由马兆军与施岳义承建。2018年2月2日，马兆军与施岳义对2014年至2017年双方合伙期间的账目进行了结算，其中2016年、2017年支出中管理费按10%扣除。2018年7月3日，双方就桃花介石矿部分工程结算达成协议如下：一、1、2014年-2015年盈利300万元；2、2016年盈利300万元；3、2017年盈利268万元；总盈利868万元，扣除挖机费213万元，实际盈利655万元，由马兆军、施岳义各得327.5万元。二、退回乔兴公司风险保证金300万元，由马兆军、施岳义各得150万元。三、乔兴公司工程保金100万元，由马兆军、施岳义各得50万元。四、……，五、……，总合计马兆军应得634万元。六、……合计已付马兆军款项5005250元。七、1、桃花介石矿补充协议工程款最终要按实际结束工程量和工程款计算后产生盈亏，由施岳义和马兆军平分；2、从2018年7月份以后，桃花介石矿按龙山街道办出库吨位，由施岳义按1元/吨付给马兆军，直到工程结束。……马兆军、施岳义在股东签字处签名确认。工程结算单签订后，施岳义为马兆军承担对外债务60万元。另查明，长兴县桃花介废弃石矿整治项目土石方开挖工程已竣工验收，工程审计尚未结束。乔兴公司工程保证金100万元也尚未退回。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。马兆军向本院主张要求施岳义支付合伙期间应得款项，应当对此承担举证责任。从马兆军举证来看，首先，其提交的工程结算单是对合伙期间部分工程的结算，该份结算单是对双方至2018年7月3日之前合伙盈余分配的确定，并非是对整个合伙期间账目的清算；且双方在该工程结算中也明确了补充协议工程款最终要按实际结束工程量和工程款计算后产生盈亏，由施岳义和马兆军平分，现马兆军以估算方式确定补充工程的盈余故而主张施岳义支付合伙期间应得的款项，证据尚不充分。其次，马兆军主张施岳义退还多计算的利润即3%的管理费的诉请，本院经审查认为，马兆军与施岳义在2018年2月2日结算时双方确认对管理费等是按10%予以扣除，马兆军在庭审中自述7%是管理费，3%是去税务部门开材料费发票，在总款中扣除10%给乔兴公司，后其发现施岳义将其中3%未去税务部门开票，而是拿了材料费和人工费的税票去抵充，对于该陈述，也未能提交相应证据予以证实。综上，马兆军提交的证据不足以证明其诉讼主张，依法应承担举证不能的法律后果，本院对其诉讼主张不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告马兆军的全部诉讼请求。本案案件受理费9817元（已减半），由马兆军负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省湖州市中级人民法院。审判员  田旦颖二〇一九年四月十一日法官助理林丽敏书记员文丽