湖北省十堰市张湾区人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂0303民初340号原告（被告）：李心江，男，汉族，1964年1月10日出生，无业，住湖北省房县。委托诉讼代理人：袁梦莹，湖北金卫（十堰）律师事务所律师。代理权限：代为上诉，代为和解、调解，代为签收法律文书。委托诉讼代理人：尤映湖，湖北金卫（十堰）律师事务所律师。代理权限：代为上诉，代为和解、调解，代为签收法律文书。被告（原告）：十堰市东风保安服务有限公司。该公司住所地,湖北省十堰市车城西路253号。统一社会信用代码91420300673666835L。法定代表人：王智勇，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：刘刚，湖北举烛律师事务所律师，代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，代理进行和解，参加调解，提出管辖权异议，办理证据及财产保全，办理撤诉，代办申请执行，代收有关执行款项及有关法律文书。委托诉讼代理人：何涛，十堰市东风保安服务有限公司办公室主任，代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，代理进行和解，参加调解，提出管辖权异议，办理证据及财产保全，办理撤诉，代办申请执行，代收有关执行款项及有关法律文书。被告：湖北常青人力资源开发有限公司。该公司住所地，湖北省十堰市人民北路78号。统一社会信用代码91420300565488760A。法定代表人：王尊利，该公司总经理。委托诉讼代理人：李熊，湖北平长律师事务所律师，代理权限：一般代理。被告：十堰伟仕路通人才服务有限公司。该公司住所地，湖北省十堰市茅箭区中岳路10号1号楼2单元302。统一社会信用代码91420302MA48R2CT8B。法定代表人：熊仕伦，该公司执行董事兼总经理。原告李心江诉被告十堰市东风保安服务有限公司（以下简称“东风保安公司”）、湖北常青人力资源开发有限公司（以下简称“常青人力资源公司”）、十堰伟仕路通人才服务有限公司（以下简称“伟仕路通人才服务公司”）劳动争议一案，本院于2019年1月30日立案受理。2019年2月13日，东风保安公司就上述同一劳动争议以原告身份向本院提起诉讼。本案依法由审判员张珣适用简易程序于2019年3月19日公开开庭进行了合并审理。李心江及其委托诉讼代理人袁梦莹，东风保安公司的委托诉讼代理人刘刚、何涛，常青人力公司的委托诉讼代理人李熊，伟仕路通人才服务公司的法定代表人熊仕伦到庭参加了诉讼。现已审理终结。原告（被告）李心江称，我于2009年12月2日起在东风保安公司从事保安工作，双方签订了劳动合同，未约定期限，每天工作时间为6小时（Ⅰ岗班）。2015年2月，我应东风保安公司的要求，与常青人力资源公司签订了书面劳动合同，但我仍然在东风保安公司从事原岗位工作。2016年5月1日，东风保安公司又与我签订书面劳动合同，期限为一年半。2017年12月31日，东风保安公司给我出具《解除（终止）劳动合同通知书》一份，通知与我解除劳动合同，但在未续签书面劳动合同的情况下，仍让我在原岗位工作，伟仕路通人才服务公司分别在2017年12月、2018年2月、2018年3月向我代发工资。我在东风保安公司工作至今从未变更过岗位，一直受其管理，其在未与我协商解除劳动合同的情况下，让常青人力资源公司、伟仕路通人才服务公司给我发放工资，是为了规避相关法定责任。自工作以来，我从来没有享有过休息日，每天都要上班，东风保安公司、常青人力资源公司、伟仕路通人才服务公司从未支付过加班工资，亦未交纳社会保险，其应对经济补偿金、养老保险损失等承担连带责任。基于以上事实，我依据劳动法律法规诉至贵院，请求判决：1、李心江与东风保安公司解除劳动关系；2、东风保安公司支付李心江经济补偿金19275.30元（2141.70元/月×9）；3、东风保安公司支付李心江未签订书面劳动合同的双倍工作差额23810元；4、东风保安公司支付李心江养老保险损失38550.6元（2141.70元/月×9×2）；5、东风保安公司支付李心江（法定节假日30天、年休假5天、一周一天的休息日43天，分别按工资收入的300%、300%、200%计算）加班工资22442元；6、东风保安公司支付李心江2018年8月工资（1380元/月×2）（双岗12小时）、2018年9月的工资1380元（单岗6小时），共计4140元；7、常青人力资源公司、伟仕路通人才服务公司就上述2至6项诉讼请求承担连带责任。被告（原告）东风保安公司称，我公司与常青人力资源公司和伟仕路通人才服务公司订立有劳务派遣协议，李心江受常青人力资源公司派遣到我公司从事工作，合同到期终止后，又由伟仕路通人才服务公司派遣到我公司从事工作，其与我公司无劳动关系，工资也是由常青人力资源公司和伟仕路通人才服务公司发放，我公司与李心江之间没有建立劳动关系，依法不应承担诉讼请求的各项责任，其主张我公司与常青人力资源公司、伟仕路通人才服务公司承担连带责任没有法律依据。李心江存在脱岗数日的情况，我公司按规定解除劳动合同，不存在单方解除劳动合同的情况，因李心江2015年以后已不在我公司上班，其提出经济补偿金的请求已过仲裁时效。我公司于2018年11月经十堰市劳动监察局核定为李心江缴纳了2016年3月至2017年10月的社会保险，其主张我公司未缴纳社会保险不属实，至今李心江未将社会保险个人应承担部分5233.16元交至我公司。我公司与李心江签订有劳动合同，故其主张双倍工资赔偿不应得到支持。李心江岗位是保安，工作性质特殊，都是轮岗制，不应计发加班工资。2018年8月、9月，李心江已经和伟仕路通人才服务公司建立劳动关系，工资4155元应由该公司发放。综合以上事实，请求法院判决：1、东风保安公司不承担李心江的经济补偿金19274.49元、加班工资7680元、2018年8月、9月的工资4155元的连带责任；2、李心江支付东风保安公司为其缴纳的2016年3月至2017年10月的社会保险个人应承担部分5233.16元。被告常青人力资源公司辩称，我公司对劳动仲裁部门经审理查明内容部分无异议。2015年1月，我公司与李心江签订一年期劳动合同，故李心江对我公司的请求超过仲裁时效，其主张我公司承担连带责任也无法律依据。请求法院依法判决。被告伟仕路通人才服务公司辩称，我公司对劳动仲裁部门经审理查明内容部分无异议。李心江与我公司之间签订的有劳动合同，合同期为2017年11月1日至2019年11月31日，现仍在合同期内。关于李心江主张的离岗时间不清楚，我公司认为应根据工资发放情况确定，离岗了我公司会停发工资，其主张我公司承担连带责任也无法律依据。请求法院依法判决。经审理查明，2009年12月2日，李心江到东风保安公司从事保安工作，当时双方签订为期一年的书面劳动合同（2009年12与2日至2010年12月31日止）。2011年1月1日，东风保安公司继续同李心江签订了四年的书面劳动合同，工作岗位仍然为保安工作。2014年12月31日，前述合同到期后，东风保安公司以劳务派遣形式将李心江转至常青人力资源公司公司，李心江的工作岗位及工作内容未发生变更。2015年劳务派遣结束后，东风保安公司与李心江于2016年3月1日又签订了一份书面《劳动合同书》（00476）》，双方就劳动合同期限、工作内容和工作地点、工作时间与休息休假、劳动报酬、劳动保护和劳动条件、社会保险和福利待遇、工作纪律、劳动合同的变更、解除和终止、双方需约定的其他事项等问题进行了约定，同时约定合同期限从2016年3月1日至2017年10月31日止，李心江所在岗位执行不定时工时制，双方确认李心江2009年12月至今在东风汽车公司销售中队（配件处B区巡逻岗）。2017年9月14日，东风保安公司同伟仕路通人才服务公司签订《劳务派遣协议书》。2017年10月31日，东风保安公司向李心江出具《解除（终止）劳动合同通知书》，东风保安公司未向李心江支付经济补偿。前述通知下达后，李心江仍未离开工作岗位。2017年11月1日，伟仕路通人才服务公司与李心江签订《劳动合同书》，合同标注合同期限为2017年11月1日至2019年10月31日。2018年9月10日，李心江到社保部门未查到其参加基本养老、基本医疗、失业、工伤、生育五项社会保险的记录，遂于2018年9月29日向十堰市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称“十堰市劳动仲裁委”）提出申请，请求依法裁决与东风保安公司解除劳动关系，该公司支付经济赔偿金19275.30元、未签订书面劳动合同的双倍工资差额19728.40元、养老保险损失38550.60元、加班工资14359.12元，并由常青人力资源公司承担连带责任。在仲裁审理过程中，李心江口头申请增加请求东风保安公司支付2018年8月的工资2775元，2018年9月的工资1380元，共计4155元，并追加伟仕路通人才服务公司为被申请人，要求其承担连带责任。该委于2018年12月27日作出十劳人仲[2018]裁字第257号裁决书，裁决：一、伟仕路通人才服务公司支付李心江经济补偿金19274.49元（2141.67元/月×9个月）；二、伟仕路通人才服务公司向李心江支付未签订书面劳动合同双倍工资21660元；三、伟仕路通人才服务公司向李心江支付加班工资7680元（2141.67元/月÷21.75天/月×39天×200%）；四、伟仕路通人才服务公司向李心江支付2018年8月、9月两个月工资4155元；五、东风保安公司对裁决第一项、第三项、第四项承担连带责任；六、驳回李心江的其他仲裁请求。现李心江、东风保安公司均不服，故而成诉。另查明，1、自2009年12月2日李心江被派遣进入东风汽车商用车公司销售中队配件处B区巡逻岗，至其主张与东风保安公司2018年9月29日解除劳动关系，李心江向东风汽车商用车公司提供的劳动呈连续状态，岗位未发生变动。2、李心江提交的《个人活期明细信息》与常青人力资源公司提交的《工资表》互相印证可以证实如下事实：⑴2015年2月至2016年2月，常青人力资源公司向李心江发放13个月的工资；⑵期间，李心江每月工资组成为基本工资800元、节假日补助110元、保险补助210元、岗位工资（根据在岗天数及岗位不同计算）、老年岗位30元、考核奖励（依据考核情况额外支付）、补发工资（依情况而定）；⑶工作岗位设有三种，不同岗位的岗位工资根据不同按出清天数计发⑷2018年8月、9月，李心江无工资收入。李心江提交的《2018年5月份保安队员工资表》、《交接班登记本》可以证实如下事实：⑴2018年5月，李心江收取的工资组成有基本工资850元、节假日补助110元、保险补助260元、B类顶岗工资1395元（31×45）、C类岗位工资30元、扣减体检费80元，收到2565元；⑵2018年4月李心江加班30天（与出勤天数一致）计算加班费150元（30天×5元/天）；⑶李心江持续在岗直至2018年8月31日；在本案审理过程中，伟仕路通人才服务公司未提交李心江2018年9月30日之前不在岗及已经向其发放了期间工资的证据。3、在十堰市劳动仲裁委审理期间，李心江就社会保险费申报缴纳问题向十堰市劳动保障监察局投诉，应该局要求，2018年10月9日，东风保安公司以缴费基数49740元为标准，为李心江补交了2016年3月至2017年10月期间的社会保险费，包含应由李心江个人承担部分5233.16元（3979.20元+159.16元+994.80元+100元）。4、东风保安公司与李心江签订的《劳动合同书（00476）》的“双方需约定的其他事项”中的第（二）项第1小项以填充方式约定“入职时公司工作人员已向我详细介绍了工资构成的情况，由基本工资、法定节假日加班费、社保补贴等组成，本人已确认了解”，东风保安公司提交《申请》（附于合同其他相关材料粘贴处）证据证实该部分内容李心江已经确认知悉，且社保费用每月260元以补贴形式发放，由本人自行到社保局机构办理个人灵活就业手续和交纳保费。5、2017年8月至2018年7月，李心江工资收入为25700元（1790元+2285元+1970元+2150元+2060元+1925元+1970元+1900元+2000元+2400元+2500元+2750元），月平均工资为2141.67元。上述事实，有李心江、东风保安公司、常青人力资源公司、伟仕路通人才服务公司的当庭陈述，及李心江提交的《裁决书》、《送达回证》、《劳动合同书（00476）》、《荣誉证书》、《收入证明》、《中国工商银行流水》、《借记卡账户历史明细清单》、《个人活期明细信息》、《中国农业银行银行卡/活期存折交易明细清单》、《未参保证明》、《2018年5月份保安队员工资表》、《交接班登记本》、《解除（终止）劳动合同通知书（通知联）》，及东风保安公司提交的《社会保险个人补收通知单》、《劳动合同书（00476）》、《劳动合同书》，常青人力资源公司提交的《工资表》，伟仕路通人才服务公司提交《劳动合同书》在卷佐证，并经本院当庭质证，可以采信。本院认为，2017年11月1日，李心江与伟仕路通人才服务公司之间签订了书面的劳动合同，其与东风保安公司之间的劳动关系即时解除，现李心江再次申请解除与东风保安公司之间的劳动关系，无事实及法律依据，本院依法不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条的规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，并应当向劳动者支付经济补偿。经济补偿按劳动者在本单位工作年限，每满一年支付一个月的工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算，不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。经济补偿月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴、补贴等货币性收入。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。结合本案，李心江非因其本人的原因，先后供职于东风保安公司、常青人力资源公司及伟仕路通人才服务公司，三家公司在李心江工作期间均未为其办理缴纳社会保险的相关手续，亦未在李心江离职时向其支付经济补偿，根据前述规定，应当向李心江支付2009年12月2日至2018年9月30日（8年零9个月零28天），9个月工资的经济补偿，即2141.67元×9=19275.03元。对于作为用人单位的伟仕路通人才服务公司应承担的前述义务，根据劳动法相关规定，东风保安公司作为用工单位应当承担连带责任，故该公司相关抗辩理由不成立，本院依法不予采纳。关于未签订劳动关系的2017年11月1日至2018年9月30日的双倍工作，因李心江与伟仕路通人才服务公司之间签订有书面劳动合同，就其相关请求本院依法不予支持。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。本案中，李心江就社会保险费申报缴纳问题向十堰市劳动保障监察局投诉后，东风保安公司应该局要求为李心江补办了社会保险缴纳手续，亦补交了2016年3月至2017年10月期间的社会保险费，虽未足额缴纳，但李心江无证据证实就欠缴部分不能补办，且因李心江未达到退休年龄，其因社会保险未足额缴纳而导致的养老保险损失亦无法确定，故就其养老保险损失部分主张，本院依法不予处理。关于李心江主张的加班工资分两部分，其中法定节假日加班费，因保安的工作具有特殊性，工作时间较长固然是一重要特征，也是保安工作的性质所需，保安的工作强度并不大，除了处理一些突发情况外，保安的工作往往更多的带有值班性质，不宜认定为加班，且李心江收到的工资中亦包含了节假日补助及加班费用等具有补偿性质的额外工资，故其主张东风保安公司另外支付法定节假日加班费的要求，无事实及法律依据，本院依法不予支持。关于年休假部分，《职工带薪年休假条例》第2条规定，机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享有带薪年休假。《企业职工带薪年休假实施办法》第12条规定，用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，应当向劳动者支付应休未休年休假的工资报酬。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工作报酬。本案中，东风保安公司向李心江出具了《解除（终止）劳动合同通知书》，其未提交证据证实支付了该部分工资报酬，根据前述法律规定，结合李心江的工作年限，本院酌情按照李心江离职前一年平均工作标准确定为1056.16元（25700元/年÷365天/年×5天×300%）。劳动者提供了劳动就应该获得报酬，现伟仕路通人才服务公司无证据证实支付了李心江2018年8月及9月的工资，即应当支付其两个月的工资，李心江相关主张符合法律规定，且数额得当，本院依法予以支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第二条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项，法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、被告十堰伟仕路通人才服务有限公司于本判决生效之日起十日内，支付被告李心江经济补偿金19275.03元、加班（带薪年休假）工资1056.16元、2018年8月、9月工资4140元，合计24471.19元；二、被告（原告）十堰市东风保安服务有限公司对被告十堰伟仕路通人才服务有限公司的前述义务承担连带责任；三、驳回被告（原告）十堰市东风保安服务有限公司的诉讼请求；四、驳回原告（被告）李心江对被告湖北常青人力资源开发有限公司的诉讼请求及其他诉讼请求。案件受理费共计20元，减半收取10元，由被告（原告）十堰市东风保安服务有限公司，被告十堰伟仕路通人才服务有限公司连带负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省十堰市中级人民法院。上诉人应当在递交上诉状时，根据《诉讼费用交纳办法》的规定，预交上诉案件受理费。本判决发生法律效力后，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。申请执行的期间为二年，该期间从法律文书指定履行期间的最后一日起计算。审判员  张珣二〇一九年四月一日书记员  石晶附：本判决所适用的法律（法规、司法解释）规定《中华人民共和国劳动法》第二条在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。第五十条工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第六十六条劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，不得超过其用工总量的一定比例，具体比例由国务院劳动行政部门规定。第九十二条违反本法规定，未经许可，擅自经营劳务派遣业务的，由劳动行政部门责令停止违法行为，没收违法所得，并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得的，可以处五万元以下的罚款。劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。第三十五条用工单位违反劳动合同法和本条例有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，以每位被派遣劳动者1000元以上5000元以下的标准处以罚款；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。