河北省石家庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀01民终1893号上诉人（原审被告、反诉原告）：张某周，男，汉族，住河北省定州市。委托诉讼代理人：朱玉辉，河北得正律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：南通市达欣工程股份有限公司，住所地江苏省海安高新技术产业开发区通阳东路**。法定代表人：马和军，该公司董事长。委托诉讼代理人：李冬霞，河北天捷律师事务所律师。原审被告：石家庄张寓建筑工程有限公司，，住所地石家庄市新华区友谊北大街**中远商务大厦**法定代表人：张潮玉，公司总经理。上诉人张某周因与被上诉人南通市达欣工程股份有限公司、原审被告石家庄张寓建筑工程有限公司劳务合同纠纷一案，不服河北省石家庄市新华区人民法院（2018）冀0105民初3481号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月12日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人张某周及其委托诉讼代理人朱玉辉、被上诉人南通市达欣工程股份有限公司委托诉讼代理人李冬霞、被上诉人石家庄张寓建筑工程有限公司法定代表人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张某周上诉请求：1、请求依法撤销石家庄市新华区人民法院作出的（2018）冀0105民初3481号民事判决书，并发回重审或依法改判。2、一、二审的全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决严重违反法定程序。被上诉人诉称其与原审被告签订《建设工程施工劳务分包合同》就邢台市华年里项目进行劳务分包。后原审原告雇佣上诉人进行施工。该合同约定管辖为向合同签订所在地有管辖权的人民法院起诉，被上诉人以原审原告的住所地石家庄市新华区为由，将原审被告和上诉人起诉至石家庄市新华区人民法院，上诉人认为本案应属建设工程施工合同纠纷中的建设工程分包合同纠纷，不属于单纯的劳务纠纷。该合同约定违反法律专属管辖的规定，应属约定无效。2、一审判决认为上诉人应与被上诉人依据《建设工程施工劳务分包合同》约定据实结算劳务分包款，事实认定错误。被上诉人称与原审被告签订《建设工程施工劳务分包合同》所约束的双方是被上诉人和原审被告而非上诉人。3、一审判决认为上诉人不应以领取工资形式取得报酬，认为上诉人取得工资属于不当利益，故依据《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条之规定，判令上诉人取得工资109560元返还被上诉人，明显适用法律错误。南通市达欣工程股份有限公司答辩称，1、一审法院程序合法，对本案有管辖权。首先，被答辩人上诉期间才提出管辖权异议早已超过法定异议期间，二审法院不应进行审理。其次，根据现行《民事案件案由规定》，三级案由“建设工程合同纠纷”之下共有9个四级案由，其中包括：建设工程施工合同纠纷、建设工程分包合同纠纷。两类合同纠纷分属不同的四级案由规定，所以本案不适用民事诉讼法及其司法解释规定的建设工程施工合同纠纷专属管辖的规定。2、一审判决认定事实正确，适用法律正确。《建设工程施工劳务分包合同》由被答辩人招募工人实际施工，该合同上也有被答辩人的签名，被答辩人在一审也认可答辩人向其支付劳务费28万余元。被答辩人作为实际施工方应当与答辩人依据劳务分包合同的约定据实结算劳务分包款。同时答辩人再次向被答辩人提出对工程量进行结算的要求。根据《合作协议》约定被答辩人负责招用职工，自定工资标准，独立核算，自负盈亏，可以看出被答辩人并非提供劳务的工人，其自行制作工资表领取工资显然不对，一审判决其返还领取的工资合法有据。被答辩人的反诉请求无事实和法律依据，一审予以驳回完全正确。首先，本案工程承包方式为固定单价，包括全部人工费、材料费、工人进出场费、安全帽、办理相关证件费用、生活所需费用等，即便存在在这些费用答辩人也不应再另行支付。其次，被答辩人反诉提供的证据也不能证明其支出了上述费用。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持，被答辩人的上诉请求无任何事实和法律依据，应当予以驳回。石家庄张寓建筑工程有限公司答辩称，张某周的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。南通市达欣工程股份有限公司向一审法院起诉请求：一、请求法院依法判令被告返还原告多支付的劳务费212887.5元。二、本案诉讼费等由被告承担。一审法院认定事实：2017年3月10日原告与被告石家庄张寓建筑工程有限公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，原告将邢台市华年里项目主体结构砼工程分包给被告石家庄张寓建筑工程有限公司，之后石家庄张寓建筑工程有限公司与被告张某周签订合作协议，约定石家庄张寓建筑工程有限公司负管理职能，张某周负责招募职工，对项目进行施工。张某周招募工人进行了施工至2017年11月15日，施工期间原告共计支付劳务费280500元，支付张某周砼班组罚款1000元，以上共计281500元。2018年1月23日张某周带领工人到邢台清欠办要求原告支付劳务费，原告按照张某周所提供的工人工资明细发放劳务费594744元，其中包含张某周领取工资109560元。原告主张根据承包给张某周的工程，按照合同约定计算总价为681589元，扣除张某周未完成部分转入其他班组以及原告向张某周已支付的劳务费，剩余原告未向其支付的为384292元，在邢台清欠办原告实际支付给张某周的为594744元，原告认为张某周在邢台清欠办所领取的109560元，不应由其取得，应当返还。根据被告张某周提供的工人工资发放单显示，张某周已向工人支付了178172.5元，原告主张差额103327.5元（281500-178172.5），由张某周据为己有。又查，被告张某周认可原告已向其支付280500元并对其罚款1000元。被告张某周主张2016年10月1日进场到2016年11月23日退场，2017年2月19日左右再进场，2017年11月21日离场，其一共在工地上支出了327269.5元，其共向原告处借支了280500元，不包含1000元罚款，南通市达欣工程股份有限公司应该再支付给其46769.5元，原告主张的费用不包括2016年10月1日到2016年11月24日的费用以及2017年2月19日左右到预支第一次工资期间的费用。其支出的费用包括2016年10月1日进场到2016年11月23日退场人工费30960元；2017年3月回民工人退场费2万元；张某堃等9名大学生在2017年暑假期间打工的工资24702元；部分工人借支28722.5元；支付给景立青等4人贴膜费4000元等。被告张某周提供了收据、支款条等证据。原告质证称，其所提供证据均无原告签字确认，对证据真实性、合法性、关联性有异议均不予认可。再查，被告张某周退场后，原、被告双方未进行工程决算。一审法院认为，原告与被告石家庄张寓建筑工程有限公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，原告将邢台市华年里项目主体结构砼工程劳务分包给被告石家庄张寓建筑工程有限公司，之后石家庄张寓建筑工程有限公司与张某周签订合作协议，约定由张某周进行实际施工。《建设工程施工劳务分包合同》中约定了工程单价、工程量按工程面积计算，而二被告签订的合作协议并未约定结算方式。被告张某周认可系原告找其施工，原告并找到被告石家庄张寓建筑工程有限公司作为乙方与原告签订劳务分包合同。据此可以认定原告与被告张某周之间实系劳务分包关系，双方应当依据合同约定据实结算。在邢台清欠办的要求下，原告依据张某周提供的工人工资明细发放了张某周砼班组工人工资594744元，其中包含张某周工资109560元。被告张某周应当与原告依据劳务分包合同约定据实结算劳务分包款，而不应以领取工资形式取得报酬，故原告主张被告张某周返还该部分费用，本院予以支持。原告另主张根据被告张某周提供的工人工资发放单显示，张某周向工人支付工资的差额103327.5元（281500-178172.5）由张某周据为己有，因该工资发放单仅制作的为尚欠工人工资部分，而不是全部工人工资，故仅以此单不能证明张某周实际已发放工人工资数额额，故对原告主张本院不予支持。被告张某周反诉原告支付其垫付费用，因双方未进行工程决算，其所提供证据均无原告签字确认，原告亦不予认可，故对其提供证据的真实性、合法性、关联性均无法认定。综上，对被告张某周的反诉请求本院不予支持。基此，原审法院判决为：一、限被告（反诉原告）张某周于本判决生效之日起十日内偿还原告（反诉被告）南通市达欣工程股份有限公司109560元。二、驳回原告（反诉被告）南通市达欣工程股份有限公司的其他诉讼请求。三、驳回被告（反诉原告）张某周的反诉请求。案件受理费2247元（系减半收取），由原告（反诉被告）南通市达欣工程股份有限公司负担1091元，由被告（反诉原告）张某周负担1156元。反诉费485元，由被告（反诉原告）张某周负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实与一审法院认定的事实基本一致。本院认为，没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。本案中，上诉人与被上诉人实际是劳务分包关系，在邢台市清欠办的要求下，依据上诉人提供的工资明细被上诉人向其发放594744元，其中包括上诉人工资109560元，上诉人与原审被告石家庄张寓建筑工程有限公司及被上诉人尚未进行结算，上诉人不予配合结算以支取工资的名义取得该109560元，无事实及法律依据，一审法院判令上诉人承担返还责任，合法有据，应在对上诉人提供的劳务进行结算后另行解决劳务费；人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。上诉人在一审提交答辩状期间并未提出管辖权异议，二审期间上诉人主张本案是建筑工程分包合同纠纷，应当专属管辖，理据不足，不能支持。综上所述，张某周的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5463元，由上诉人张某周负担。本判决为终审判决。审判长  郝福海审判员  李 伟审判员  张 楠二〇一九年四月九日书记员  赵 晓