山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁13民终1156号上诉人（原审被告）：田相莲，男，1968年7月12日出生，汉族，居民，住沂水县。委托诉讼代理人：李蒙蒙，男，1984年5月8日出生，汉族，居民，住沂水县。委托诉讼代理人：袁敏，山东鼎衡律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：田相涛，男，1970年3月5日出生，汉族，居民，住沂水县。委托诉讼代理人：田皓文，沂水宏晟法律服务所法律工作者。上诉人田相莲因与被上诉人田相涛生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服沂水县人民法院（2018）鲁1323民初574号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人田相莲及委托诉讼代理人李蒙蒙、袁敏，被上诉人田相涛委托诉讼代理人田皓文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。田相莲上诉请求：1.撤销一审法院判决，予以改判。2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决按城乡结合标准计算被上诉人的损失不当。被上诉人户籍地为沂水县××北××冬村，该地并未划入城镇规划区，其收入主要来源于农业，应按农村标准计算损失，原审判决不当，数额明显过高，应予纠正。二、被上诉人的伤残鉴定系其单方面所做，上诉人不认可，不能作为有效证据使用，应由法院委托重新鉴定。三、被上诉人受伤系由第三人田相玉侵权造成，根据侵权责任法第28条规定，其损失应由第三人田相玉承担。第三人田相玉给被上诉人支付医疗费5300元，被上诉人放弃对第三人的起诉是错误的。四、一审法院2018年8月23日判决，2018年12月21日才发邮件，一审法院延误了送达判决书时间。田相莲补充事实和理由：一、一审程序不合法。一审中，上诉人收到传票后按开庭时间到达法庭，但法庭未按时开庭，法官说另一被告田相玉没找到，暂时不开了，于是上诉人回家等候新的开庭时间，突然有一天，法官打电话说案子判下来了。原审在未组织开庭质证的情况下，就进行判决，不符合法律程序。二、被上诉人的伤情为单一椎体骨折，不符合最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合发布的《人体损伤致残程序分级》九级伤残的标准。因原审未组织开庭质证，上诉人未能得到提出重新鉴定的机会，且该鉴定系被上诉人单方所做，为此上诉人请求对被上诉人的伤残鉴定意见不予采信，并予重新组织鉴定。三、上诉人不是适格诉讼主体。上诉人与被上诉人一样，同为建房人施工，所得报酬系由建房人按所有施工人员各自的技术工种及出工情况进行支付，上诉人与其他人员同工同酬，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条等规定，被上诉人所受的伤害应由房主承担赔偿责任或侵权人承担。田相涛辩称，一、根据沂水县县城总体规划（2016—2035年）批后公告，证明事实上被上诉人户籍已划入城镇规划区，一审法院按照城乡结合标准裁量损失并无不当。二、上诉人一审中未对伤残鉴定提出异议，应视为放弃该权利。三、上诉人与被上诉人系雇佣关系，上诉人作为雇主，应对被上诉人所有的损失进行先行赔偿，上诉人可向第三人田相玉进行追偿。四、送达时间系一审法院工作安排，并不影响上诉人的任何权利。开庭当天法官多次催促上诉人，最后缺席判决。田相涛向一审法院起诉请求：1.判令被告偿支付医疗费等207155.24元；2.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2016年11月4日，原告田相涛跟随被告田相莲在公家疃村为案外人盖房，在大面积摸完灰后，被告扶梯而上去抹架眼，下面有人扶着梯子，在工作过程中，田相玉骑电动三轮车经过,将原告踩踏的梯子碰倒，导致原告受伤后到沂水县中心医院住院治疗15天，花费医疗费63732.48元（包含取钢板的二次手术费用）。原告住院期间由其妻子于桂娟护理，其户籍为沂水县××北××冬村116号，该地并未划入城镇规划区，但是考虑到原告从事建筑工作以及其居住地与城镇规划比邻的实际，其相应的护理费标准按照城乡结合标准计算为宜。原告伤情经临沂沂水法医司法鉴定所鉴定构成九级伤残，误工期评定为180日，护理期评定为90日，营养期评定为90日，为此原告花费鉴定费2000元。另查明，原告田相涛户籍为沂水县××北××冬村116号，该地并未划入城镇规划区，但是考虑到原告从事建筑工作以及其居住地与城镇规划比邻的实际，其相应的赔偿标准按照城乡结合标准计算。综上，原告损失如下：医疗费：63732.48元（包含二次手术费）、伤残赔偿金103814元、鉴定费2000元、误工费15348.6元（85.27元*180天）、营养费2700元（90天*30元）、护理费：7674.3元(85.27元*90天)、伙食补助费450元（30元*15天），交通费150元，精神抚慰金2000元，上述损失共计197869.38元。另，根据原告陈述及一审法院给被告田相莲电话录音中可以证明，原告田相涛系被告田相莲雇佣从事民间建筑施工的工人。事故发生后，被告田相莲为原告垫付医疗费30000元，田相玉垫付5300元医疗费。一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。本案中，根据原告陈述、被告为原告垫付30000元的事实以及通话录音等证据，能够证明被告田相莲与原告田相涛雇佣关系成立，被告田相莲作为雇主应当对原告田相涛的损失承担赔偿责任。被告田相莲需要承担的赔偿数额为197869.38元，扣除其已经为原告垫付的医疗费30000元，被告田相莲仅需向原告田相涛支付167869.38元赔偿金即可。同时根据法律规定，原告田相涛作为受害者人可以选择起诉雇主，也可以选择起诉侵权人，本案中，原告田相涛选择起诉雇主田相莲，而放弃对侵权人的诉讼，系真实意思表示，法院予以尊重，被告田相涛承担赔偿责任后，可以向田相玉追偿。原告起诉过高的部分于法无据，法院不予支持。被告田相莲经依法传唤未到庭参加诉讼，也未提交答辩状，视为放弃抗辩权利。依照根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告田相莲于本判决生效之日起十日内一次性向原告田相涛支付赔偿金167869.38元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费4408元，减半收取2204元（已经减半）由被告田相莲承担1786元，原告田相涛承担418元。二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。田相莲提供田某2书面证明并申请证人田某1出庭作证。田某2证明：八、九个人一起为田相海盖房子，工钱每人每天130元，田相莲工钱一样，钱房主出。田某1证明：房主田相海让我帮忙盖屋，报酬每天130元，领头干活的是田相莲，我负责记工，钱是田相海给田相莲，一起分的，田相莲和我的工钱一样。田相莲对证人田某1证言无异议。田相涛质证称，对田某2书面证明有异议，并非事实情况。对证人田某1证言有异议。证人曾经在一审中作为被上诉人的证人，由于上诉人当时缺席，为简化程序，没有出庭作证，二审中又为上诉人作证，证言不可信，有做伪证的嫌疑。田相涛提供了沂水县县城整体规划公告，证明黄山铺镇已划入城市规划区。田相莲质证称，该规划并未实际实施，只是一个远期规划。对上述证据，本院认定如下：证人田某2未出庭作证，其书面证明真实性无法确认，本院不作为有效证据使用。证人田某1的证言与田相莲二审中的陈述存在矛盾，且无其他有效证据佐证，本院不作为直接证据使用。沂水县县城整体规划公告的真实性，田相莲无异议，本院予以确认。该规划时间为2016年-2035年，不能证明黄山铺镇现是否划入沂水县县城城市规划区。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，二审争议的焦点：1.一审审理程序是否合法；2.赔偿责任主体；3.赔偿标准；4.伤残等级。一审审理程序问题。一审法院于2018年8月3日向田相莲发出开庭传票，田相莲于2018年8月9日签收，在一审法院2018年8月23日开庭时田相莲无正当理由不到庭，且一审法院电话联系田相莲时，其明确承认收到开庭传票，因此一审法院缺席审理，符合法律程序。田相莲上诉主张一审法院开庭没有通知，程序不合法，违背诉讼诚信，本院不予支持。一审法院判决后虽存在送达延误，属于程序瑕疵，但不影响田相莲的程序和实体权利，其以此上诉作为改判的理由，本院不予采纳。赔偿责任主体问题。根据田相莲二审陈述和一审法院电话录音，可以证明这样的事实：案外人田相海盖房找的田相莲，田相莲召集其他人员施工，报酬由其从房主田相海处领取后发给其他施工人员，模板由其租赁，租赁费由其支出，在田相涛因田相玉碰到梯子受伤后，田相莲支出医疗费30000元，田相玉支出医疗费5300元。由此可以认定该劳务是由田相莲与房主田相海协商承揽的，其他劳务人员由其安排、指挥，报酬由其确定和发放，符合雇佣关系的法律特征，一审法院认定田相涛与田相莲存在雇佣关系正确。田相涛在为田相莲从事雇佣活动中因第三人田相玉致害受伤，依法可选择雇佣关系要求雇主田相莲承担赔偿责任，也可以选择侵权关系要求第三人田相玉承担赔偿责任，田相涛现选择雇佣关系，田相莲应承担赔偿责任，其可在承担赔偿责任后，依法向第三人田相玉追偿。田相莲主张不应承担赔偿责任，于法不符，本院不予支持。赔偿标准问题。虽然田相涛提供的证据不能证明其居住地已划入城市规划区，但一审法院根据田相涛从事建筑工作和居住地与城镇规划比邻的实际，以城乡结合标准确定本案赔偿标准，系合法自由裁量，并无不当。田相莲上诉要求按农村居民标准，本院不予采纳。伤残等级问题。田相涛提供的伤残司法鉴定，虽为其单方委托，但田相莲一审无正当理由不到庭，应视为放弃重新鉴定的权利，且田相莲无充分证据反驳该伤残鉴定结论，本院对田相涛的九级伤残予以确认，田相莲要求重新鉴定，本院不予支持。另外，第三人田相玉已支付医疗费5300元，为防止重复赔偿，本院确定在本案赔偿款中扣除。综上，田相莲上诉请求不成立，应予驳回；一审判决未将第三人田相玉已付医疗费扣除，本院予以调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第三项之规定，判决如下：一、维持沂水县人民法院（2018）鲁1323民初574号民事判决第二项及诉讼费的负担。二、变更沂水县人民法院（2018）鲁1323民初574号民事判决第一项为上诉人田相莲于本判决送达之日起十日内一次性向被上诉人田相涛支付赔偿金162569.38元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费4408元，由上诉人田相莲承担。本判决为终审判决。审判长  万法宝审判员  田开玉审判员  姚玉蕊法官助理葛志龙法官助理朱萱萱二〇一九年四月四日书记员王雨