辽宁省葫芦岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）辽14民初76号原告（反诉被告）：辽宁东宝集团船舶制造有限公司，住所地葫芦岛市经济开发区船园配套园区。法定代表人：米桂秋，该公司董事长。委托诉讼代理人：王静夜，女，1957年1月4日出生，汉族，该公司员工，现住葫芦岛市连山区。委托诉讼代理人：韩洪今，女，1975年10月17日出生，朝鲜族，该公司法务，住葫芦岛市龙港区。被告（反诉原告）：河南起重机器有限公司，住所地河南省新乡市新长北线榆东工业园区。法定代表人：郭新奇，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴浩强，河南贤明律师事务所律师。委托诉讼代理人：张荣现，河南师大方正律师事务所律师。原告（反诉被告）辽宁东宝集团船舶制造有限公司（以下简称东宝船舶公司）诉被告（反诉原告）河南起重机器有限公司（以下简称起重机公司）合同纠纷一案，东宝船舶公司于2017年10月9日向葫芦岛市龙港区人民法院起诉，2017年10月25日起重机公司提起反诉，2017年11月6日起重机公司提出管辖权异议申请，葫芦岛市龙港区人民法院作出（2017）辽1403民初2209号民事裁定将案件移送本院。本院于2017年12月6立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。前三次开庭，原告（反诉被告）东宝船舶公司的委托诉讼代理人韩洪今、李亮到庭参加诉讼，第四、五次开庭原告（反诉被告）东宝船舶公司的委托诉讼代理人韩洪今、王静夜到庭参加诉讼。前两次开庭，被告（反诉原告）起重机公司的委托诉讼代理人张荣现、吴浩强到庭参加诉讼，第三、四、五次开庭，被告（反诉原告）起重机公司的委托诉讼代理人吴浩强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。东宝船舶公司向本院提出诉讼请求：1、解除双方签订的《辽宁东宝集团船舶制造有限公司门座起重机制造合同》及补充协议《会议纪要》。2、起重机公司返还预付款560万元。3、本案诉讼费用由起重机公司承担。事实与理由：2013年11月15日，东宝船舶公司与起重机公司签订了《辽宁东宝集团船舶制造有限公司门座起重机制造合同》，后因东宝船舶公司发生严重经营困难，无法按原合同继续履行，经与起重机公司协商后，于2015年10月16日双方签订了补充协议《会议纪要》。根据《会议纪要》第二条的约定，对于型号为4570和2556的两台门座起重机，东宝船舶公司有权回购起重机公司截止2015年10月15日之前已经完成的设备部件（已签订外购件合同并付款的需提供付款凭证），具体数量由双方确认并根据已完成设备部件的分项价值计算，已完成部件款项从东宝船舶公司已付该设备的预付款中扣除，多退少补。东宝船舶公司已于2014年1月27日通过中信银行给起重机公司汇去560万元的预付款。根据《会议纪要》第二条的规定，起重机公司应当履行的第一项义务就是提供已完成的设备部件的清单并由双方签字盖章予以确认，在此基础上才可继续履行计算已完成设备部件的价值及从预付款中多退少补的义务。但东宝船舶公司的工作人员多次去与起重机公司协商，要求起重机公司履行此义务，均被起重机公司拒绝。东宝船舶公司为此于2017年9月12日给起重机公司邮去履行《会议纪要》义务的催告函，并派去工作人员协助起重机公司完成此第一项义务，起重机公司仍以种种借口拒绝履行，已构成违约。根据《辽宁东宝集团船舶制造有限公司门座起重机制造合同》第十九条第一款第二项的约定：起重机公司未能履行合同项下的任何其他义务，经东宝船舶公司催告后在催告函规定的期限内仍未履行义务的，东宝船舶公司可向起重机公司发出书面违约通知，解除全部或部分合同。鉴于催告函中规定的期限已过而起重机公司仍未履行义务的违约事实，东宝船舶公司行使合同中约定的合同解除权，解除与起重机公司签订的《辽宁东宝集团船舶制造有限公司门座起重机制造合同》及补充协议《会议纪要》，故东宝船舶公司诉至法院，请求法院依法支持东宝船舶公司的诉讼请求。起重机公司辩称：东宝船舶公司的诉讼请求缺乏事实和法律依据，其要求解除合同的行为无效。在本案中东宝船舶公司违约在先，没有按照会议纪要的约定支付预付款。在双方核对相关的设备过程中东宝船舶公司拒不配合，导致起重机公司的损失逐渐扩大。在2016年1月份起重机公司就已经向东宝船舶公司发出了催促履行会议纪要的通知。但是东宝船舶公司迟迟没有履行会议纪要所约定的义务。因此在本案中违约方应该是东宝船舶公司。按照合同法的规定基于东宝船舶公司的违约行为，不适用其解除合同的相关规定。至于预付款的问题我们在反诉状中详细叙述。起重机公司也不应当返还预付款。因为该预付款的数额远远小于东宝船舶公司违约行为给起重机公司所造成的损失。因此请法院依法驳回东宝船舶公司的诉讼请求。起重机公司向本院反诉请求：1、依法确认东宝船舶公司要求解除合同的行为无效；2、请求判令东宝船舶公司支付进度款580.46万元及逾期付款利息（以实际欠款为基数，利率按照中国人民银行同期贷款基准利率计算，自2015年11月21日暂计至2017年10月25日为53.918231万元，并请法院计算至实际付清之日）。3、鉴于东宝船舶公司的逾期违约行为，请求判令东宝船舶公司一次性将剩余货款及质保金1740.8926万元支付起重机公司；4、请求判令东宝船舶公司支付起重机公司为生产型号为4570、2556的起重机所遭受的损失100万元（扣除东宝船舶公司已付款）；5、本案诉讼费用等由东宝船舶公司承担。事实与理由：2013年11月15日，起重机公司与东宝船舶公司双方签订了《辽宁东宝集团船舶制造有限公司门座起重机制造合同》，合同约定：由起重机公司为东宝船舶公司定做型号分别为45t门座起重机（业主码头）、45t门座起重机（舾装码头）30T门座起重机（业主码头）等多种型号的起重机共计11台，合同总价款75800000元。合同签订后，起重机公司按照合同约定及东宝船舶公司要求积极购买设备所需部件并组织生产，东宝船舶公司并未按照合同约定向起重机公司支付进度款却反复要求对合同内容进行变更。2014年6月28日，东宝船舶公司将齿条变幅机构变更为螺杆变幅机构，增加费用为113.3526万元。2015年10月16日，经起重机公司多次催促，双方以《会议纪要》的形式签订了补充协议，约定：因市场变化，东宝船舶公司定做的起重机变更为4540一台、3240两台，对于起重机公司已投产的4570一台、2556一台，东宝船舶公司予以回购（包含外购件），同时约定东宝船舶公司应于2015年11月中旬支付起重机公司5804600元货款等。但是东宝船舶公司仍然违约，至今也未向起重机公司支付《会议纪要》所约定的货款，也未向起重机公司支付回购的两台起重设备的款项。2016年1月26日，起重机公司委托河南师大方正律师事务所向东宝船舶公司发出了《律师函》要求其履行会议纪要约定的义务，东宝船舶公司拒不履行。2017年9月28日东宝船舶公司向起重机公司寄送了《解除合同的通知》，要求解除合同及补充协议，东宝船舶公司拒不履行协议约定义务并要求解除合同的行为已构成违约，起重机公司为维护自身合法权益，依法向法院提起诉讼，望法院判如所请。东宝船舶公司辩称：1、东宝船舶公司不构成违约，且解除合同行为有效。根据合同条款及履行情况，说明合同属于承揽合同，根据法律规定，定做人可以随时解除合同，造成承揽人损失的，应当予以赔偿。东宝船舶公司已经向起重机公司送达了解除合同通知书的行为是法定解除权。2、起重机公司的主张580.46万元进度款及利息以及剩余货款和质保金1740.8926万元，实际是要求继续履行合同，但是我公司已经行使了法定解除权，解除权成立后，合同无需继续履行。起重机公司的请求没有依据。3、起重机公司主张的4570、2556两台起重机已经完成部分的损失应当提供相应的证据。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的事实，本院认定如下：2013年11月15日，东宝船舶公司与起重机公司签订《辽宁东宝集团船舶制造有限公司门座起重机制造合同》约定，由起重机公司为东宝船舶公司定做型号分别为45t门座起重机（业主码头）、45t门座起重机（舾装码头）30T门座起重机（业主码头）等多种型号的起重机共计11台，合同总价款75800000元。合同还对适用性，定义，合同标的，支付方式，技术规范︱标准及专利权，总工期、地点、运输和安装的保险，技术服务和培训，检验、安装、调试和验收及合同的解除等作了约定。合同签订后，东宝船舶公司于2014年1月27日向起重机公司支付预付款560万元。起重机公司对型号为4570一台，型号为2556一台的设备部件进行了生产。因东宝船舶公司发生严重经营困难，无法按原合同继续履行，经双方协商，于2015年10月16日签订了《会议纪要》，对《辽宁东宝集团船舶制造有限公司门座起重机制造合同》进行了变更，《会议纪要》约定：因市场变化，东宝船舶公司确定整机交付三台，即：4540一台、3240两台。对于起重机公司已投产的4570一台、2556一台，东宝船舶公司同意截止到2015年10月15日已经完成的设备部件予以回购（已签订外购合同并付款的需提供付款凭证），具体数量由双方确认并根据已完成设备部件的分项价值计算，已完成部件款从东宝船舶公司预付款中扣除，多退少补。同时约定东宝船舶公司应于2015年11月中旬支付起重机公司580.46万元货款，起重机公司在收到该款一周内将已完成部件运至东宝船舶公司。此外还对双方履行合同的期限等作了约定。2016年1月26日，起重机公司委托河南师大方正律师事务所向东宝船舶公司发出了《律师函》，要求东宝船舶公司履行会议纪要约定的义务。2017年9月9日东宝船舶公司向起重机公司发出回购设备的催促函，2017年9月28日、11月20日东宝船舶公司向起重机公司寄送了《解除合同的通知》，要求解除《辽宁东宝集团船舶制造有限公司门座起重机制造合同》及《会议纪要》。关于起重机公司已经投入生产的型号为4570、2556设备的经济损失问题，起重机公司称经济损失为6691920.59元，包括设计费损失247000元，外购部件损失4145418元，起重机公司委托新乡市豫飞机械制造股份有限公司加工的涉及4570、2556两台起重机的机械加工产品价值为203094元。已投产损失，4570一台1110571.12元，2556一台：1131068.97元，两台设备损失共计2241640.09元。差旅费用暂计57862.5元。对于起重机公司已经生产的起重机设备部件的价格，经起重机公司申请，本院技术处委托葫芦岛鸿翔资产与土地房地产评估有限公司出具的《资产评估报告书》评估价值为，已组装价值139.65万元、未组装价值59.28万元、未提货价值11.73万元，合计价值为210.66万元。对于起重机公司所提供的设备部件是否为东宝船舶公司所要生产的部件及质量是否合格问题，经本院多次征求双方当事人意见，双方均未申请进行鉴定。本院认为：本案争议的主要焦点问题是东宝船舶公司与起重机公司签订的《辽宁东宝集团船舶制造有限公司门座起重机制造合同》及其补充协议《会议纪要》是否应予解除。依据法律规定，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。买卖合同与承揽合同具有不同的法律特征，二者的标的不同，买卖合同的标的是以有偿的方式交付所有权，而承揽合同是按照定做人要求完成并交付工作成果。在本案双方签订的《辽宁东宝集团船舶制造有限公司门座起重机制造合同》由起重机公司为东宝船舶公司定做多种型号的起重机共计11台，故本案双方签订《辽宁东宝集团船舶制造有限公司门座起重机制造合同》及其补充协议《会议纪要》的性质属于承揽合同。故本案合同是否应该解除应该依据承揽合同的法律规定予以确认。《中华人民共和国合同法》第二百六十八条规定，定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。本案东宝船舶公司于2017年9月28日、11月20日向起重机公司寄送了《解除合同的通知》，要求解除《辽宁东宝集团船舶制造有限公司门座起重机制造合同》及《会议纪要》。故东宝船舶公司要求解除双方签订的《辽宁东宝集团船舶制造有限公司门座起重机制造合同》及补充协议《会议纪要》的诉讼请求本院予以支持。关于东宝船舶公司要求起重机公司返还预付款560万元的诉讼请求，依据法律规定，起重机公司应在扣除解除合同之前起重机公司因为履行合同所产生的损失之后的余额予以返还，因起重机公司认为双方签订的《辽宁东宝集团船舶制造有限公司门座起重机制造合同》及补充协议《会议纪要》的性质为买卖合同，请求继续履行合同，故只提出已经生产型号为4570、2556的起重机的经济损失的有关证据。因为双方签订《会议纪要》约定，对于起重机公司已投产的4570一台、2556一台，东宝船舶公司同意截止到2015年10月15日已经完成的设备部件予以回购（已签订外购合同并付款的需提供付款凭证），具体数量由双方确认并根据已完成设备部件的分项价值计算，已完成部件款从东宝船舶公司预付款中扣除，多退少补。经本院委托评估，葫芦岛鸿翔资产与土地房地产评估有限公司出具的《资产评估报告书》评估价值为，包括已组装、未组装、未提货的合计价值为210.66万元。经质证，东宝船舶公司认为清单上的部件及型号没有经过质量鉴定，是否属于2556和4570起重机上的零部件无法确定，因此，不能以评估报告的结论作为定案依据，本院认为，因为本次评估是经过双方当事人同意，并且关于起重机公司所提供的有关部件是否为2556和4570起重机上的零部件，经过多次征求意见，双方当事人均不主张对此进行鉴定，故《资产评估报告书》评估价值可以作为认定产生损失的依据，但是，因为起重机公司已提供外购件损失的请求，故对《资产评估报告书》未提货价值117340元部分不予认定，即2556和4570起重机已生产零部件价值为2106600元-117340元=1989260元，此款东宝船舶公司应该给付，即在返还预付款时应予以扣除。关于设计费问题，起重机公司称委托上海港升机械设计有限公司是按照合同约定，经东宝船舶公司同意的。但是双方签订的《辽宁东宝集团船舶制造有限公司门座起重机制造合同》第二条的13条约定：图纸由乙方完成并经甲方确认后乙方方可使用，并向甲方提供所需的图纸。该条款中没有约定起重机公司应该委托第三方设计图纸，起重机公司也没有提供证据证明东宝船舶公司同意起重机公司委托第三方设计图纸，故该设计费损失本院不予认定。关于起重机公司外购部件损失问题，依据双方签订的《会议纪要》约定，东宝船舶公司同意截止到2015年10月15日已经完成的设备部件予以回购（已签订外购合同并付款的需提供付款凭证）。关于起重机公司与SEW传动设备武汉有限公司之间的外购件问题，因为有《采购合同》付款凭证予以证实，故该外购件损失认定为30万元。关于起重机公司与德阳瑞华机械制造有限公司之间的外购件问题，因起重机公司与德阳瑞华机械制造有限公司签订的《采购合同》及付款凭证、承兑汇票予以证实，故该外购件损失认定为30万元。关于起重机公司与河南豫飞鹏升锻造有限公司之间的外购件问题，因为有起重机公司与河南豫飞鹏升锻造有限公司签订的《采购合同》及付款凭证，故该外购件损失认定为161000元。关于起重机公司与新乡市豫飞机械制造股份有限公司之间的外购件问题，因为有起重机公司与新乡市豫飞机械制造股份有限公司签订的《采购合同》及收据予以证实，故该外购件损失认定为2038008元。关于起重机公司与郑州林达天元电机设备有限公司签订的《采购合同》；起重机公司与上海港机重工有限公司签订的关于回转减速机的《采购合同》；起重机公司与焦作制动器股份有限公司签订的《采购合同》；起重机公司与江西华伍制动器股份有限公司签订的《制动器采购合同》；起重机公司与上海海得控制系统股份有限公司签订的关于门座机电控的《采购合同》；起重机公司与洛阳新强联回转支承股份有限公司签订的关于回转支承的《采购合同》问题，因起重机公司未提供付款凭证等有关证据证明，故起重机公司诉请上述采购合同的损失应由东宝船舶公司赔偿的观点本院不予支持。关于起重机公司要求东宝船舶公司给付差旅费57862.5元问题，因为起重机公司提供的证据没有合同依据，故本院不予支持。综上，起重机公司投入生产的型号为4570、2556设备的经济损失为1989260元+30万元+30万元+161000元+2038008元=4788268元。因为东宝船舶公司已经交付560万元预付款，故东宝集团公司与起重机公司签订的《辽宁东宝集团船舶制造有限公司门座起重机制造合同》及其补充协议《会议纪要》解除后，起重机公司应该返还预付款560万元-4788268元=811732元。起重机公司应该在解除合同后，将已经生产的4570、2556设备的价值1989260元的部件给付东宝船舶公司。关于起重机公司请求东宝船舶公司支付进度款580.46万元及逾期付款利息问题，因为本案双方签订的合同性质为承揽合同，在合同解除后，应该依据承揽合同解除后，造成承揽人损失的，定做人应当赔偿损失的法律规定处理，因为起重机公司未提供存在损失的证据，如果存在损失可以另行解决，故起重机公司请求东宝船舶公司支付进度款580.46万元及逾期付款利息的诉讼请求本院不予支持。关于起重机公司要求东宝船舶公司一次性支付剩余货款和质保金1740.8926万元问题，因为本案合同已经解除，故其诉讼请求本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十八条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）河南起重机器有限公司于本判决生效之日起三十日内退还原告（反诉被告）辽宁东宝集团船舶制造有限公司预付款811732元；二、被告（反诉原告）河南起重机器有限公司于本判决生效之日起三十日内交付原告（反诉被告）辽宁东宝集团船舶制造有限公司已经投入生产的型号为4570、2556，经葫芦岛鸿翔资产与土地房地产评估有限公司出具的《资产评估报告书》评估载明的已组装、未组装的价值1989260元的机器部件。三、驳回被告（反诉原告）河南起重机器有限公司的其它诉讼请求。四、驳回原告（反诉被告）辽宁东宝集团船舶制造有限公司的其它诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费51000元，由被告（反诉原告）河南起重机器有限公司负担25509元；原告（反诉被告）辽宁东宝集团船舶制造有限公司负担25491元；反诉案件受理费82782元，由被告（反诉原告）河南起重机器有限公司负担66094元，由原告（反诉被告）辽宁东宝集团船舶制造有限公司负担16688元；评估费68000元，由被告（反诉原告）河南起重机器有限公司负担34000元，由原告（反诉被告）辽宁东宝集团船舶制造有限公司负担34000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，上诉于辽宁省高级人民法院。审判长  孔凡义审判员  吴玉刚审判员  李春学二〇一九年四月二十八日书记员  刘 影本判决援引的相关法律条款：一、《中华人民共和国合同法》第二百五十一条：承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。第二百六十八条：定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。二、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。