贵州省兴义市人民法院民 事 判 决 书（2019）黔2301民初1140号原告：胡梅，女，汉族，住贵州省兴义市。被告：贵州华联房地产开发有限公司，住所地贵州省黔西南布依族苗族自治州兴义市兴泰新区民航大道荣御天下贰幢壹层**。法定代表人:包永财，该公司董事长。委托诉讼代理人：方世长，贵州黔青律师事务所律师，特别授权代理。第三人：徐尔俊，男，布依族，住贵州省兴义市。原告胡梅与被告贵州华联房地产开发有限公司（以下简称华联公司）、第三人徐尔俊商品房预售合同纠纷一案，本院2019年1月16日立案后，依法适用简易程序，公开进行了审理。原告胡梅、被告华联公司的委托诉讼代理人方世长到庭参加诉讼，第三人徐尔俊经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。胡梅向本院提出诉讼请求：1.请求人民法院判令被告支付原告位于兴义市××新区××号房屋的逾期交房违约金共计42529.74元(以已付房款459781元的日万分之一计算违约金，自2016年6月29日起至2019年1月10日止，违约天数共计925天)；2.请求人民法院判令被告支付原告位于兴义市××新区××号房屋的逾期办理房屋产权登记证的违约金共计17287.77元(以已付房款459781元的日万分之一计算违约金，自2017年12月30日起至2019年1月10日止，违约天数共计376天);3.本案诉讼费由被告全部承担。事实与理由:第三人徐尔俊系华联公司股东。2015年，徐尔俊因投资资金周转需要遂向原告父亲胡德富借款3600000余元，因徐尔俊无力偿还，便将其对胡德富的债务转让给被告承担，胡德富同意第三人将债务转让给被告并由被告向胡德富清偿债务。2015年，经过原告父亲、被告及第三人协商一致，被告自愿将其开发的位兴义市××新区的华联城的房产(3-18-2号房屋)预售给原告以抵偿被告、第三人欠原告父亲的借款。2015年6月22日，被告兴义市××新区的华联城的房产(为3-18-2号房屋)预售给原告，双方就该处房产签订了《商品房买卖合同》。合同约定:华联城3-18-2号商品房的单价为4085.85元，合同总价款为人民币459781元。约定的交付时间及办证时间为:被告应当于2016年6月28日前，向原告交付上述商品房，若逾期交房超过90日且买受人要求继续履行合同的，自约定的交付期限届满之次日起(从2016年6月29日起计算)至实际交付之日止，被告按日计算向原告支付已付款万分之一的违约金;被告应当于2017年12月30日前，取得该商品房所有权初始登记，并将办理商品房转移登记的有关文书向原告交付，若约定日期起60日以后仍未交付，买受人不退房的，出卖人自约定日期(2017年12月30日起)至实际交付有关文书之日止，被告按日计算向原告支付已交付房价款万分之一的违约金。合同约定被告应于2016年6月28日前交付案涉商品房，但是合同约定履行期限届满后，被告至今不向原告履行交付商品房以及办理房屋产权证的义务，已经构成违约。综上所述，被告拒不履行交付房屋以及办理产权证的义务已经严重损害了原告的合法权益。据此，为了维护原告的合法权益，依照合同约定及相关法律的规定，特向人民法院提起诉讼，望人民法院在查清案件事实的基础上，判决支持原告的全部诉讼请求。华联公司答辩称，一、被答辩人与答辩人签订的《商品房买卖合同》是2015年6月22日，因第三人徐尔俊向被答辩人胡德富借款不能偿还，答辩人欠第三人徐尔俊的债务也不能偿还，徐尔俊与胡德富和答辩人三方进行协商，达成口头协议用答辩人开发的商品房代徐尔俊向胡德富进行抵债。胡德富依三方口头协议在华联城项目选择了7套商品房并签订了购房合同，本案被答辩人所起诉的商品房是其中之一，7套商品房共作价2268679元，被告收取了徐尔俊向胡德富的借条原件后，出具了相应的收据证明已收到购买商品房的款项，分别与胡德富、蒋礼琴、胡煜、张珊、胡烨、胡梅等签订了商品房买卖合同办理了备案登记。后来答辩人的财务人员将收到借条原件（即徐尔俊向胡德富借款的借条）交给徐尔俊用于抵消答辩人欠徐尔俊的债务时，徐尔俊发现答辩人抵给被答辩人胡德富一家的7套商品房总价款超过了徐尔俊本人欠胡德富的借款金额，被答辩人胡德富一家人既不补超出债权部分的房款，也不退还超出部分的商品房，后来三方因此发生纠纷，各自坚持自己的理由分别向人民法院起诉，现在虽然有生效的民事判决书，但答辩人对现已生效的民事判决不能接受，有关判决书仍在申请再审的时效期间内，答辩人已准备申请再审，所以，已生效的民事判决不一定是最终的判决结果，在本案中不能作为判决的依据。二、本案的案件事实并不复杂，有关案件款项金额都已审理查明。根据兴义市人民法院（2017）黔2301民初5029号《民事判决书》查明的事实，被答辩人超过徐尔俊所负的借款本息664811元，现在被答辩人坚持不补答辩人房款，答辩人也向人民法院起诉了请求解除商品房合同，虽然没有得到法院支持，但证明了答辩人也不愿继续履行三方以商品房抵债的协议。现在被答辩人要求人民法院判决交付商品房和承担逾期交付的违约责任，答辩人的答辩仍然是不愿继续交付商品房和承担逾期交付的违约责任，抗辩的理由如下：1、本案原告提起诉讼的依据，即答辩人与被答辩人签订的《商品房买卖合同》是一个从合同。本案答辩人与被答辩人、第三人徐尔俊三方之间口头协商用商品房抵债，这个口头协议才是本案的主合同，答辩人与被答辩人签订的《商品房买卖合同》是履行三方口头协议的一个部分，所以是从合同，对于本案的处理，应当是从整体上一并处理或者解决纠纷，不应分割部分来单案处理，也不应只问从合同，而不管主合同。2、对于本案的主合同，即用债务人的商品房抵债的协议是什么性质的合同或者什么名称的合同？在我国的《合同法》中没有明确规定，不属于《合同法》分则规定的十五种有名合同之一，但《合同法》第一百二十四条之规定：“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。”所以，也不是无法无天，还是有法可依的。即适用我国《合同法》总则的规定，还可以参照分则或者其他法律最相类似的规定。我国《合同法》第五条规定“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。”这规定无论是对答辩人还是被答辩人以及第三人都是需要遵守的法定原则，以物抵债作为清偿债务的方法之一，是以他种给付代替原定给付的清偿，其生效以当事人实际履行为条件，当事人一方必须履行实际交付代偿标的物的行为，才能产生消灭原有债务的法律效果。在新债务未履行前，原债务并不消灭，当新债务履行后，原债务同时消灭。以物抵债作为消灭债务的替代履行方式，是以原债务的存在为前提，仅是确保债务得到履行的手段之一，相对于原债务而言，应具有从属性。在以物抵债协议履行过程中，债权人虽然有权依据以物抵债协议约定请求债务人履行替代给付义务，但应履行结算程序，对所抵物通过协商确定价款，价款如果高于原债权，多余部分应返还给债务人；如不足清偿债务，债权人就差额部分仍有权向债务人主张。当事人履行以物抵债行为的目的是消灭原债务，清偿债务的标的或数额仍以原债权为基础。以物抵债成立必须要有原债的关系存在为基础，因为是用其他特定物代替原债的履行，必须要取得当事人的自愿，我国《合同法》第四条规定了“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。”所以，处理本案纠纷根据我国《合同法》第四条、第五条之规定，需要查明以物抵债的基础是否存在和当事人是否自愿。答辩人的意见是在已查明被答辩人一家所签订的7套商品房总价已超过徐尔俊所负的借款本息664811元，这里无法确定也无法协商具体是哪一套房子超过徐尔俊所负的借款本息，所以，就失去了以物抵债的基础，那么答辩人就可以拒绝交付商品房给被答辩人，现在被答辩人对已确定的7套商品房要求交付却又不补超过徐尔俊所负的借款本息664811元，这显然不公平，因此答辩人也不愿履行三方协议，这是答辩人的“自愿”权利，任何单位和个人不得非法干预，本来答辩人与被答辩人之间无合同义务关系，既然不合意，那就恢复到原状，答辩人向徐尔俊履行债务，由徐尔俊向被答辩人履行债务。3、本案三方达成的主合同以物抵债协议是实践性合同。不是诺成性合同，在商品房没有实际交付的情况下，虽然答辩人与被答辩人签订了《商品房买卖合同》，当事人达成合意之后，还必须在当事人交付标的物以后，合同才能成立，也就是本案三方达成的以商品房抵债的协议成立。现在答辩人没有交房，也不愿意交房，所以，三方的以物抵债协议不成立，也就是主合同不成立，本案的《商品房买卖合同》自然不成立。本院经审理认定事实如下：胡德富与胡梅是父女关系。徐尔俊于2014年7月15日、2014年8月1日、2014年10月25日、2014年11月19日分别向胡德富借款1000000元、1700000元、1000000元、600000元，合计4300000元，2014年9月17日已还700000元，尚欠胡德富借款本金3600000元。2015年5月9日，双方签订借款合同-补充协议（一）约定，月利率按照3%计算。截止2015年7月15日，双方共同确认徐尔俊尚欠胡德富本金3600000元，利息446000元，共计4046000元无力偿还。安达公司和华联公司各自所负徐尔俊债务也无力偿还。2015年6月16日、7月16日，经胡德富、徐尔俊、华联公司三方签字确认，华联公司将其开发建设的7套商品房（1栋8-8号；1栋8-6号、1栋8-7号、1栋8-9号、3栋18-2号、3栋32-2号、1栋17-7号。前6套为2015年6月16日签订，第7套为2015年7月16日签订）折价2268679元替代徐尔俊抵偿债务给胡德富。2015年6月22日，胡德富方与华联公司签订了前6套的《商品房买卖合同》，该6套商品房总价为2009129元；2015年7月17日，胡德富方与华联公司签订了第7套的《商品房买卖合同》，合同价款为259550元；胡德富方向华联公司交付了2446000元的债权凭证。胡梅与华联公司在案涉《商品房买卖合同》第十一条约定的交房时间为2016年6月28日前，并承诺交房时已取得建筑工程竣工合格证明文件等；第十三条约定逾期超过90日后，买受人有权退房……买受人要求继续履行合同的，自第十一条约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部已付款万分之一的违约金，并于该商品房实际交付之日起15日内向买受人支付违约金。第二十二条约定办理房屋产权证的时间为2017年12月30日前；至约定之日起60日以后，出卖人仍不能交付办理商品房转移登记有关的文书，买受人不退房的，出卖人自约定日期至实际交付房屋办理商品房转移登记的有关文书之日止，按日向买受人支付已交付房款万分之一的违约金。胡梅至今未能实际入住该房屋。胡德富经与徐尔俊协商后，徐尔俊于2015年7月2日出具关于用安达公司6套商品房折价替代徐尔俊抵偿债务的《授权委托书》；同日，安达公司负责人员在《授权委托书》上签字。胡德富、徐尔俊陈述，该6套房屋当时已网签到其他案外人名下，尚未解除网签，暂不能办理到胡德富方名下。2015年9月2日至3日，安达公司将其以房抵债的6套房屋网签在胡梅、胡烨名下。随后，胡德富方又将该6套房屋授权安达公司转售给案外人唐莉丽、邹启昌、胡梅、贺樱枝、邹家胜、邹胜连等，2016年12月至2017年8月期间，安达公司分别与前述案外人签订了《商品房买卖合同》。徐尔俊于2015年7月2日出具的《授权委托书》载明的6套商品房与案外人唐莉丽、邹启昌、胡梅、贺樱枝、邹家胜、邹胜连等实际购买商品房在面积、房号、价款之间存在部分差异。经华联公司与徐尔俊对账，截止2015年6月22日，华联公司欠徐尔俊债务118870104元；截止至2015年7月17日，徐尔俊欠华联公司债务3236556元。华联公司陈述前3236556元系因华联公司用商品房替徐尔俊抵偿债务超出的部分。另查明，2018年3月20日，胡德富、蒋礼琴以华联公司为被告，就其中两套房（1-8-6、1-17-7）向本院提起（2018）黔2301民初2160号诉讼，要求被告立即向其交付房屋并支付逾期交房违约金及逾期办理房屋产权登记证违约金。该案经本院一审审理后，驳回了胡德富、蒋礼琴的诉讼请求，二原告不服该判决上诉至黔西南州中级人民法院后，二审法院作出（2018）黔23民终1841号民事判决书，该判决书中认定：胡德富方在华联公司以房抵债的7套商品房总价为2268679元，胡德富方向华联公司交付的债权凭证为2446000元，胡德富、蒋礼琴已向华联公司付清案涉2套《商品房买卖合同》的价款。安达公司将6套商品房网签在胡德富方名下的时间为2015年9月。根据前述内容可知，安达公司、胡德富、徐尔俊以房抵债合同于2015年9月才实际发生冲抵；徐尔俊出具的《授权委托书》中注明以房抵债价款为2442132元，但胡德富方对徐尔俊享有的债权已不足以支付该6套商品房总价款。2015年9月安达公司将该6套房屋网签给胡德富方后，胡德富又授权安达公司将该6套房屋陆续流转给案外人。2016年11月至2017年3月，安达公司与案外人分别签订了《商品房买卖合同》，6套房屋出售总价约2213632元，与前述2442132元存在差异。故胡德富方尚未交付剩余债权凭证以及补交商品房价款义务的行为，应在安达公司、胡德富、徐尔俊三方中解决；胡德富在华联公司和安达公司各自以房抵债的行为相互独立，胡德富、徐尔俊、华联公司以房抵债事宜早于2015年6至7月协商一致，签订《商品房买卖合同》，并以债权凭证的形式交付房款，整个流程于2015年9月前早已完结。故判决要求华联公司兴义市××新区华联城1期竣工验收合格之日起30日内向胡德富、蒋礼琴交付合同编号为2015006679、2015005723的《商品房买卖合同》项下1-17-7、1-8-6号商品房，并于本判决生效之日起十日内向胡德富、蒋礼琴支付自2016年6月29日起至2018年3月20日止的逾期交房违约金人民币35228元、2017年12月31日起至2018年3月20日止的逾期办证违约金人民币4487元。因被告不服该生效判决，现被告已于2019年3月14日向二审法院提出再审申请。2017年6月30日，徐尔俊以安达公司以其开发建设的兴义市蓝天花园丽景台6套商品房折价2442132元替代徐尔俊抵偿给胡德富，华联公司未经其同意以开发建设的兴义市华联城1期7套商品房折价2268679元替代徐尔俊抵偿给胡德富，总额已超过其欠胡德富的4046000元债务为由，以胡德富作为被告，华联公司作为第三人起诉不当得利纠纷一案（案号（2017）黔2301民初5029号），人民法院作出民事判决书，认定:就抵超部分的房款应由胡德富与华联公司结算，是选择继续履行抵超部分的商品房买卖合同还是解除抵超部分的商品房买卖合同应由华联公司与胡德富自行协商处理，故驳回其诉讼请求。2018年5月11日，华联公司以胡梅，胡梅，张珊、胡煜，胡德富、蒋礼琴、徐尔俊为被告，向本院提起（2018）黔2301民初3911号诉讼，要求解除三方的以房抵债协议、解除商品房买卖合同、徐尔俊返还华联公司收取的胡德富的借条原件给胡德富。本院判决驳回其诉讼请求，华联公司不服该判决，上诉至黔西南州中级人民法院后，二审法院作出（2018）黔23民终1818号民事判决书，判决驳回上诉、维持原判。本院认为，关于华联公司就（2018）黔23民终1841号案件申请再审的问题。当事人就生效判决申请再审，但不代表符合法律规定的再审条件，只有满足了《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条的规定，人民法院才能裁定再审。且根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十九条的规定，当事人申请再审的，不停止判决、裁定的执行，故华联公司就（2018）黔23民终1841号案件申请再审不影响本案的审理。关于华联公司辩称其所签订的7套商品房总价已超过徐尔俊所负借款本息664811元的问题。在（2018）黔23民终1841号生效判决中，已认定胡德富在华联公司和安达公司各自以房抵债的行为相互独立，胡德富已于2015年7月16日通过交付债权凭证的方式向华联公司付清包括本案案涉1套商品房价款在内的7套商品房总价款2268679元，该房款已付清，至此，胡德富向华联公司交付房款的整个流程已完结。而胡德富与安达公司、徐尔俊三方的以房抵债协议是于2015年9月安达公司将6套商品房网签在胡德富名下才实际发生冲抵，且胡德富尚未交付剩余债权凭证给安达公司，故即便存在已冲抵的商品房价款超过徐尔俊所负债务的问题，也应在安达公司、胡德富、徐尔俊三方中解决，不应在本案中处理，故对该辩解意见不予采信。关于华联公司辩称代物清偿属实践性合同，因华联公司未交房，故代物清偿协议不成立，主合同不成立，《商品房买卖合同》作为从合同自然不成立的问题。以物抵债，系债务清偿的方式之一，是当事人之间对于如何清偿债务作出的安排，故对以物抵债协议的效力、履行等问题的认定，应以尊重当事人的意思自治为基本原则。就以物抵债协议而言，在我国法律中并没有规定代物清偿制度，而当事人对合同成立又无特别约定的情况下，应当认定系诺成性合同，自双方意思表达一致时成立，不以债权人受领抵债物为合同成立要件。本案中，各方当事人达成的以物抵债协议是其真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，该协议成立并生效，并不因华联公司未向胡德富交房、未办理产权登记而未生效，故对该辩解意见本院不予采纳。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。胡梅与华联公司签订了商品房买卖合同，胡德富以债权凭证的形式交付房款，履行了合同约定的付款义务，华联公司亦应履行交付房屋，并办理产权证的义务，但其未按照合同约定履行以上义务，构成违约，应根据合同约定承担违约责任。故对胡梅要求华联公司赔偿从2016年6月29日起至2019年1月10日止的逾期交房违约金42529.74元（459781元×0.0001×925天）以及从2017年12月31日起至2019年1月10日止的逾期办证违约金17241.79元（459781元×0.0001×375天）的诉讼请求本院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定，判决如下：一、贵州华联房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内分别向胡梅支付其位兴义市××新区华联城3-18-2号房屋自2016年6月29日起至2019年1月10日止的逾期交房违约金人民币42529.74元、2017年12月31日起至2019年1月10日止的逾期办证违约金人民币17241.79元；二、驳回胡梅的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1296元，减半收取648元，由贵州华联房地产开发有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院。审 判 员 陈莹莹二〇一九年四月十五日法官助理 贺雪苇书 记 员 邹金虎