湖北省通城县人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂1222民初2282号原告：卢四明。委托诉讼代理人：陈冰，湖北泰元律师事务所律师，特别授权代理。被告：杜珍。委托诉讼代理人：汪六云，通城县麦市法律服务所法律工作者，特别授权代理。被告：汤明胜。委托诉讼代理人：黎岳来，湖北德馨律师事务所律师，特别授权代理。原告卢四明与被告杜珍、汤明胜合伙协议纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告卢四明及其委托诉讼代理人陈冰、被告杜珍的委托诉讼代理人汪六云、被告汤明胜的委托诉讼代理人黎岳来到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告卢四明诉称：2013年6月份，原告经吴贺明介绍到温泉与二被告认识，投资包工包料建房。二被告当时介绍工程项目有合法手续，甲方老板实力雄厚，资产过亿，并且带我们到温泉杨下地段查看，讲工程地点在此。2013年7月12日，二被告突然告知甲方要先建鄂南绿色安养园接待中心，后做温泉杨下工程。2013年7月12日，原告与二被告都在与甲方签订的合同书上签字，当天，原告向被告杜珍转账人民币十万元整合伙款，过了一段时间，原告将剩余人民币十七万元以转账和付现金的形式付给被告杜珍及杜珍的婆婆。二被告在工地负责采购施工、建房工程款的资金回笼。二被告在工地上领取了相应的劳动报酬。后来不知在什么时间，二被告未通知原告及征得原告同意的情况下，暗中与甲方合谋变更合同，出现了第二份与第三份建房合同，扰乱了原告与二被告与甲方订立的施工建房合同的正常履行，致使原告对甲方是否履行合同的约定，是否支付工程款一概不知，无权过问，剥夺了原告的合法权利。二被告在介绍原告合伙与甲方签订合同期间，捏造事实，隐瞒事实真相，骗取原告信任合伙投资，合伙后，二被告与甲方合谋故意变更合同，伪造文书，雕刻假公章，开具假收据发票，挪用工程款，私自占有和处理合伙人财产，致使合伙账目公私不分，管理混乱。甲方诈骗案发后，被告杜珍不听原告的劝阻，继续施工，合伙项目进出开支，原告没有权利过问参与监督管理，剥夺了原告应有的合法权利。根据《中华人民共和国合同法》、《民法通则》、《合伙企业法》、二被告私自变更合同，不承认原告为合伙人，剥夺了原告的合法权利。二被告应承担变更合同后造假、违法违约给原告造成的所有经济损失和赔偿，退回原告所给二被告27万元合伙款及利息，并承担其违法行为造成的损失负责，故原告依法起诉到法院，请求：一、判决二被告退还原告付给被告人民币27万元；二、判决二被告从2013年7月12日起开始至款项付清之日止，按现行银行贷款利率计算27万元的利息；三、判决二被告赔偿给原告造成的误工费、超旅费损失10000元；四、判决二被告赔偿故意变更合同造假、制造混乱，不履行职责，给原告造成损失300000元；五、判决二被告承担本案的受理费、律师费8000元。被告杜珍辩称：其一、原告卢四明是该合伙期间的大股东占股30%，原始股东有黎东平、杜珍、杜争胜、张丹敏、卢四明、吴贺明，另外补充协议里面也有本案的被告汤明胜。在此合伙期间，答辩人是本案的出纳，原告是本案的财务，其余的股东各有自己的职责，该工程至今甲方没有和我们这些股东进行结算。其二、原告起诉合伙结算事实不清，程序不当，因为本案是合伙结算纠纷，至今我方所有的股东并没有与深圳银企联投资公司就建设施工合同、绿色工程等结算，并且该工程负责人已经受到刑事制裁，我们投入的股份至今都没有结算。原告作为股份的大股东，应当与所有股东协商开会结算，结算后向发包方主张其权利，我们内部之间不存在有欠原告任何一分钱，两答辩人都没有挪用、擅自使用过原告所起诉的27万元的入股金。请求人民法院驳回原告的诉讼请求。被告汤明胜辩称：一、原告起诉的事实与理由均不属实；二、本案是合伙协议纠纷，实质上合伙初期合伙人并非只是原告卢四明、被告杜珍、汤明胜三人，还有合伙人吴亚强、吴贺明、杜争胜（杜珍的弟弟）、张丹敏、吴华刚，合伙初期共有合伙人八人。三、合伙中途（2014年3月）相继有三人退出，退出人员是吴亚强、吴贺明、答辩人汤明胜。剩下的合伙人是原告卢四明、被告杜珍、还有杜争胜、吴贺明、张丹敏等人。四、因答辩人在2014年3月份就退伙，所以原告把答辩人列为被告错误。五、因本案剩余合伙人较多，因此原告起诉时明显遗漏了当事人。且本案涉及到合伙结算，所以其他合伙人必须到庭进行结算。综上，因答辩人早已退出了合伙，请求法庭驳回原告对答辩人的起诉，又因原告遗漏了合伙人，故请求法庭驳回原告的诉求。审理查明：2013年6月份，原告卢四明经案外人吴贺明介绍与二被告认识，合伙投资包工包料建房。2013年7月12日，原告与二被告与深圳银企联投资管理有限公司（甲方）签订关于鄂南绿色安养庄园接待中心建设工程施工合同，合同签订后原告向被告杜珍交纳出资款270000元。2013年8月开始施工建设。2013年9月5日和10月28日，二被告又重新与甲方签订关于鄂南绿色安养庄园接待中心建设工程施工合同及补充协议各两份，变更了原告参与签订的合同中有关工程款支付期限等内容。2014年3月10日，原、被告与案外人张丹敏、杜争胜、吴贺明签订合伙建房协议书。协议书约定了以下主要内容：杜珍出资240000元、杜争胜出资200000元、张丹敏出资190000元、卢四明出资300000元、吴贺明出资40000元、黎东平出资30000元（黎东平未在合伙协议上签名）；杜珍负责业务洽谈，处理上下关系，证照、税费及有关手续办理，资金筹措及资金回笼；吴贺明负责施工质量、安全、进度及工地上的开支签收；杜争胜协助吴贺明结算；其他约定：杜珍的资金卡需捆绑一个合伙人电话；参与合伙管理；听取合伙责任人业务报告；检查合伙账目及经营情况；共同决定重大事项。财务管理：合伙人的集资及收入任何人不得挪用，开支需三人同意。2014年3月23日，经原告卢四明、被告杜珍及合伙人张丹敏同意，原合伙人吴亚强、吴华刚、汤明胜将合伙股份转让给杜争胜，补充达成了转让协议书。后来原告卢四明因发现二被告更改了与甲方的协议等事情与被告发生矛盾而退出合伙组织，但一直未就合伙期间盈亏进行结算。该建设工程完工后，被告杜珍收取了甲方部分工程款。同时查明，被告杜珍担任合伙组织的出纳。在本院限期举证期限内，被告杜珍未提供合伙收支账目。以上事实有建设工程施工合同、合伙建房协议书、被告杜珍出具的原告出资款收据复印件等及当事人陈述等证据在卷佐证。本院认为，一、关于原告请求二被告退还出资款270000元的问题。《中华人民共和国民法通则》第三十二条规定：合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。第三十四条规定：个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行或监督的权利。最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第52条规定：合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。但因其退伙给其他合伙人造成损失的，应当考虑退伙的原因、理由以及双方当事人的过错等情况，确定其应当承担的赔偿责任。第54条规定：合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。入伙的原物退伙时原则上应予退还；一次清退有困难的，可以分批分期清退；退还原物确有困难的，可以折价处理。本案中被告杜珍担任合伙组织的出纳，收取了原告的入伙款，应当提供合伙收支账目进行结算，至本案审理中被告杜珍还不提供收支账目进行结算，致使原告退伙无法结算，对原告显失公平。被告杜珍因举证不能应当依法承担不利的法律后果，先行退还原告出资款。至于合伙期间的盈亏，待被告杜珍提供收支账目，合伙人共同结算后可依约、依法协商分配或另行主张权利。二、关于原告请求被告支付出资款利息及赔偿损失、律师费的诉讼请求问题。最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第47条规定：全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任；对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担；协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者实际的盈余分配比例承担。但是对造成合伙经营亏损有过错的合伙人，应当根据其过错程度相应的多承担责任。本案中二被告与甲方重新签订合同是否损害了原告的合法权益，原告仅提供两份合同，不能证明其证明目的，并且在指定期限内未补交该诉讼请求的受理费，对其要求赔偿损失的诉讼请求依法不予支持；原告请求被告支付出资款利息，因合伙协议中既无约定，亦无法律规定，该诉讼请求无事实依据和法律依据，依法不予支持；原告请求被告赔偿律师费8000元，亦无事实依据和法律依据，依法不予支持。依据《中华人民共和国民法通则》第三十二条、第三十四条、《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第47条、52条、54条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：被告杜珍在本判决生效后三日内退还原告卢四明出资款270000元。驳回原告卢四明的其他诉讼请求。本案受理费5350元，由被告杜珍负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省咸宁市中级人民法院。本判决生效后，当事人必须履行，一方拒绝履行的，对方当事人可在规定履行期间的最后1日起计算，2年内向本院书面申请执行，否则，按自动放弃执行申请权处理。审 判 长  吴金胜审 判 员  吴勇斌人民陪审员  吴光华二〇一九年四月二十九日书 记 员  苏 敏附：相关法律及司法解释条文《中华人民共和国合同法》第五条当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。第六条当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。《中华人民共和国民法通则》第三十二条合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。第三十四条个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行或监督的权利。合伙人可以推举负责人。合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任。最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》47．全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任；对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担；协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者实际的盈余分配比例承担。但是对造成合伙经营亏损有过错的合伙人，应当根据其过错程度相应的多承担责任。52．合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。但因其退伙给其他合伙人造成损失的，应当考虑退伙的原因、理由以及双方当事人的过错等情况，确定其应当承担的赔偿责任。54．合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。入伙的原物退伙时原则上应予退还；一次清退有困难的，可以分批分期清退；退还原物确有困难的，可以折价处理。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。