湖北省武汉市中级人民法院行 政 裁 定 书（2019）鄂01行初154号原告陈爱新。委托代理人刘居胜，上海建纬（武汉）律师事务所律师。委托代理人杨石朋，上海建纬（武汉）律师事务所律师。被告武汉市洪山区人民政府，住所地武汉市洪山区珞狮路300号。法定代表人林文书，区长。委托代理人杨晖，湖北乾行律师事务所律师。委托代理人方兰，湖北乾行律师事务所律师。原告陈爱新诉被告武汉市洪山区人民政府（以下简称区政府）强拆违法及行政赔偿一案，本院于2019年2月12日立案后，依法组成合议庭审理了本案。根据《最高人民法院关于适用的解释》第六十九条第三款的规定，本院经过阅卷，认为不需要开庭审理。现本案已审理终结。2018年7月23日区政府张家湾街办事处书面通知原告陈爱新：“根据武汉市洪山区防汛抗旱指挥部（以下简称区防汛抗旱指挥部）命令（第5号）（洪汛[2018]7号）的文件精神，需打通八坦路（白沙洲大道-武金堤）防汛通道。你的房屋在此范围内需拆除，请你务必于2018年7月25日前自行腾退房屋，逾期将依法强制执行”。原告的房屋于7月29日被强拆。原告陈爱新诉称，原告坐落于武汉市洪山区XX村XX组的院落中，建有办理了房屋所有权证和国有土地使用权证的房屋1280.18平方米、砖混结构的仓库用房566.71平方米。另外有院落面积519.11平方米。2018年7月23日，张家湾办事处突然向原告下发书面《通知》，称:“陈爱新：为保证汛期抢险通道畅通,加快国家重点项目建设，确保广大人民群众生命财产安全，根据武汉市洪山区防汛抗旱指挥部命令（第5号）（洪汛[2018]7号）的文件精神，需打通八坦路（白沙洲大道-武金堤）防汛通道。你的房屋在此范围内需拆除，请你务必于2018年7月25日前自行腾退房屋，逾期将依法强制执行。房屋在数据保全的前提下，依据防汛令先行拆除，后期再依法依规进行补偿安置。”仅仅一个星期不到，2018年7月29日，张家湾办事处即组织多个蛮横的壮汉，把挖掘机强行开进原告院子，暴力将原告的房屋、院落等一瞬间夷为平地。给原告造成无法挽回的惨重损失。一、区政府依法系本案强制拆除主体，其是本案的适格被告。我国《房屋征收与补偿条例》第四条第一款、第二款规定“市、县人民政府负责本行政区域的房屋征收与补偿工作。市、县人民政府确定的房屋征收部门组织实施本行政区域的房屋征收与补偿工作。”第五条规定“房屋征收部门可以委托房屋征收实施单位，承担房屋征收与补偿的具体工作。房屋征收部门对房屋征收实施单位在委托范围内实施的房屋征收与补偿行为负责监督，并对其行为后果承担法律责任”。第二十八条第一款规定：“被征收人在法定期限内不申请行政复议或者不提起行政诉讼，在补偿决定规定的期限内又不搬迁的，由做出房屋征收决定的市、县人民政府依法申请人民法院强制执行”。根据上述规定，在国有土地上房屋征收过程中，有且仅有市、县人民政府及其确定的房屋征收部门才具有依法强制拆除合法建筑的职权。本案中，张家湾街办事处，根据武汉市洪山区防汛抗旱指挥部命令，强制拆除原告房屋。其法律责任应该由委托其拆除的区防汛抗旱指挥部承担，而区防汛抗旱指挥部系由区政府组建并赋予行政管理职能但不具有独立承担法律责任能力的临时机构，故区政府依法应当作为被告，并承担相应的法律责任。二、本案中被告对于原告合法拥有的房屋土地等野蛮拆除的行为，属于典型的违法行政，是非法的。《中华人民共和国物权法》第四条规定：“国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯”。第四十二条第一款规定：“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产”。第三款规定“征收单位、个人的房屋及其他不动产，应当依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益；征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件”。原告作为被拆除的房屋、院落、物品等的所有权人，依法享有房屋所有权和国有土地使用权，任何单位和个人均不得侵犯。国家因公共利益需要确需征收的，应当根据《征收与补偿条例》规定，给予房屋所有权人公平补偿，并按照《征收与补偿条例》第二十七条的规定，先给予补偿，后实施搬迁。根据《征收与补偿条例》的规定，区政府应当先行做出房屋征收决定并公告，然后与原告陈爱新就补偿方式、补偿金额和支付期限等事项订立补偿协议；如双方在征收补偿方案确定的签约期限内达不成补偿协议的，市、县人民政府则应当依法单方面做出补偿决定。被征收人对补偿决定不服的，可以依法申请行政复议，也可以依法提起行政诉讼；被征收人在法定期限内不申请行政复议或不提起行政诉讼，在补偿决定规定的期限内又不搬迁的，由做出房屋征收决定的市、县人民政府依法申请人民法院强制执行。被告区政府在没有做出任何征收决定，也没有发布征收补偿方案，在没有实施任何征收程序的情况下，由张家湾街办事处仅仅根据区防汛抗旱指挥部命令第5号，就要求原告陈爱新在短短两天的时间内腾退房屋，进而强行暴力野蛮拆除。截止目前，被告也没有做出任何征收决定、没有发布任何征收补偿方案、没有对原告做出一分钱的补偿。因此，被告区政府的上述行政行为，属于典型的侵权行为，侵犯了原告的房屋所有权和其他财产权益。被告的强制拆除行为，显然属于违法行为。人民法院依法应当予以确认。三、被告应该依据《国家赔偿法》，通过行政赔偿程序对原告进行救济，而不是适用行政补偿程序对原告进行救济。被告区政府在对原告房屋进行非法强制拆除前，既无征收决定，又无补偿决定，原告陈爱新也未同意先行拆除房屋，且至今被告对原告不予理睬，原告陈爱新至今未得到任何形式的补偿，强制拆除己经构成重大且明显违法，依法应当赔偿。对原告陈爱新房屋损失的赔偿，不应再依据《征收与补偿条例》第十九条规定的《房屋征收决定》公告之日被征收房屋类似房地产的市场价格，而应当按照有利于保障陈爱新房屋产权得到充分赔偿的原则，以区政府在做出赔偿决定时点的案涉房屋类似房地产的市场价格为基准确定。同时，根据《国家赔偿法》第三十六条第八项有关对财产权造成损害的，按照直接损失给予补偿的规定，陈爱新在正常征收补偿程序中依法和依据当地征收补偿政策等得到的利益损失，属于其所受到的直接损失，也应当由被告区政府参照补偿方案依法予以赔偿。四、关于赔偿方式、赔偿项目、赔偿标准与赔偿数额的确定。原告陈爱新于上个世纪九十年代，于武汉市洪山区烽火村十二组的院落中，建有办理了房屋所有权证和国有土地使用权证的房屋1280.18平方米、砖混结构的仓库用房566.71平方米。另外有院落面积519.11平方米，多年生树木若干。原告二十多年来长期居住于此。被告区政府一日之间，将上述院落夷为平地，对原告的财产构成严重侵犯，给原告造成重大经济损失。鉴于被告的行为并非依据《房屋征收与管理办法》规定的程序进行，属于严重的侵权行为，故在很大程度上，被告应该依据《国家赔偿法》的规定，对原告进行赔偿。原告陈爱新主张的损失主要包括以下三个部分：一是房屋损失；二是院落土地使用权的损失；三是房屋内外物品的损失。区政府与陈爱新应就上述主要三项损失问题平等协商，并可通过签订和解协议的方式解决；如双方无法达成一致，其应按照以下方法和标准，及时作出行政赔偿决定。(一）房屋损失的赔偿方式与赔偿标准问题。《国家赔偿法》第三十二条规定，国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。据此，返还财产、恢复原状是国家赔偿首选的赔偿方式，既符合赔偿请求人的要求也更为方便快捷；但其适用条件是原物未被处分或未发生毁损灭失，若相关财产客观上已无法返还或恢复原状时，则应支付相应的赔偿金或采取其他赔偿方式。本案中，案涉房屋己经被区政府拆除，案涉房屋，如系依法进行的征收与拆除，陈爱新既可以选择按征收决定公告之日的市场评估价进行货币补偿，也有权要求在改建地段或者就近地段选择类似房屋予以产权调换。本案系因违法强制拆除引发的赔偿，《国家赔偿法》第四条第三项规定，行政机关违法征收，侵犯财产权的，受害人有取得赔偿的权利。因此，为体现对违法征收和违法拆除行为的惩诫，并有效维护原告陈爱新的合法权益,对陈爱新房屋的赔偿不应低于因依法征收所应得到的补偿，即对陈爱新房屋的赔偿，不应低于赔偿时改建地段或者就近地段类似房屋的市场价值。鉴于案涉房屋已被拆除，房地产评估机构可以参考《国有土地上房屋征收评估办法》第十三条所规定的方法，根据区政府与陈爱新提供的原始资料，本着疑点利益归于产权人的原则，独立、客观、公正地出具评估报告。并在评估报告的基础上，对陈爱新进行全面地赔偿。(二）关于陈爱新院落被非法拆除，该部分损失的赔偿方式和赔偿标准问题。正如以上所说，原告陈爱新的院落，系修建于上世纪九十年代，客观上存在了数十年。被告的侵权行为，客观上给原告造成了重大的经济损失。对于院落的国有土地使用权，被告应当按照赔偿时就近地段类似土地的市场价值，进行赔偿。(三）屋内外物品损失及院落财产损失的赔偿金额确定方式问题。我国《行政诉讼法》第三十八条第二款还规定，在行政赔偿案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。本案属于被告突袭强制违法拆除的项目，在原告毫无准备的情况下，被告将原告的院落夷为平地，致使相关的屋内物品和院落财产根本无法来的及清点，也没有时间清点。因此，本案因被告违反正当程序，不依法公证或者依法制作证据清单，给原告履行举证责任造成困难的，且被告也无法举证证明实际损失金额的，人民法院可在原告就损失金额所提供证据能够初步证明其主张的情况下，依法作出不利于行政机关的损失金额认定。在原告陈爱新初步证明存在损失的情况下，其合情合理的赔偿请求应当得到支持。被告洪山区人民政府应该根据市场行情，结合原告提供的现场照片、物品损失清单等，按照有利于原告陈爱新的原则确定赔偿数额，对房屋内外财产损失依法赔偿。综上所述，被告非法强制拆除原告的房地产，应当承担赔偿责任。请求法院判决：1、依法确认区政府强制拆除陈爱新位于武汉市洪山区烽火村十二组的约1846.89平方米房屋及约519.11平方米土地院落的行政行为违法。2、责令区政府按照类似房地产市场价格赔偿原告的房地产损失、装饰装修损失、原告房屋内外物品的损失、院落内的树木物品等各项损失，共计人民币43821579.5元。3、本案诉讼费及其他各项费用，均由被告承担。被告区政府答辩称，一、本案被告应为区防汛抗旱指挥部。原告要求确认违法的行政行为是区防汛抗旱指挥部依据《中华人民共和国防汛法》作出的。根据《中华人民共和国防汛法》第三十九条第三款、第四十五第一款的规定，有防汛抗旱任务的县级以上人民政府可以设立防汛指挥机构，在上级防汛指挥机构和本级人民政府的领导下指挥本地区的防汛抗旱工作。其办事机构设在同级水行政主管部门。区防汛抗旱指挥部是一个依法成立的、有法律规定的行政职权的区级政府部门，其可以成为独立的行政诉讼被告。二、本案应当由武汉市洪山区人民法院管辖。依据《行政诉讼法》第十四条、第十五条、第二十条的规定，本案应当由不动产所在地基层人民法院管辖。原告被拆的房屋位于洪山区人民政府辖区内，应当向武汉市洪山区人民法院提起诉讼。经审理查明，2018年7月15日，区防汛抗旱指挥部向张家湾街办事处下发洪汛[2018]7号《武汉市洪山区防汛抗旱指挥部命令》，内容为：“武金堤八坦路附近历史上多次发生管涌险情，属于隐患地段。现白沙洲大道至武金堤因国家重点工程杨泗港大桥和杨泗港快速通道的施工建设使道路变窄，并有部分重点工程红线范围内房屋占道阻碍通行。该道路是通向武金堤的重要防汛物资运输线，是我区防汛抢险的主要通道，目前该道路通行严重不畅，为加快国家重点项目建设，确保防汛抢险通道畅通，区防汛抗旱指挥部命令：由你街负责对八坦路上堤方向（白沙洲大道-武金堤）的杨泗港大桥、杨泗港快速通道施工红线内占道的房屋进行应急拆除”。2018年7月23日，张家湾街办事处向原告陈爱新作出《通知》，载明：“根据武汉市洪山区防汛抗旱指挥部命令（第5号）（洪汛[2018]7号）的文件精神，需打通八坦路（白沙洲大道-武金堤）防汛通道。你的房屋在此范围内需拆除，请你务必于2018年7月25日前自行腾退房屋，逾期将依法强制执行。房屋在数据保全的前提下，依据防汛令先行拆除，后期再依法依规进行补偿安置”，次日向原告直接送达。2018年7月29日，张家湾街办事处对原告陈爱新的涉案房屋进行了拆除。原告陈爱新不服，提起诉讼。本院认为，根据《中华人民共和国防洪法》第三十九条第三款、第四十五条第一款的规定，有防汛抗洪任务的县级以上地方人民政府设立由有关部门、当地驻军、人民武装部负责人等组成的防汛指挥机构，在上级防汛指挥机构和本级人民政府的领导下，指挥本地区的防汛抗洪工作，其办事机构设在同级水行政主管部门。在紧急防汛期，防汛指挥机构根据防汛抗洪的需要，有权在其管辖范围内调用物资、设备、交通运输工具和人力，决定采取取土占地、砍伐林木、清除阻水障碍物和其他必要的紧急措施。本案中，区防汛抗旱指挥部向张家湾街办事处下达洪汛[2018]7号《武汉市洪山区防汛抗旱指挥部命令》，明确要求张家湾街办事处负责对八坦路上堤方向（白沙洲大道-武金堤）的杨泗港大桥、杨泗港快速通道施工红线内占道的房屋进行应急拆除。张家湾街办事处根据区防汛抗旱指挥部的命令书面通知原告限期腾退房屋，并具体实施了强制拆除行为，因此，被告区政府既非拆除原告涉案房屋命令的作出机关，也非拆除原告涉案房屋的实施机关，故区政府不是本案的适格被告。区防汛抗旱指挥部作为被告区政府设立防汛指挥机构，依照我国防洪法的规定作出拆除涉案房屋命令的行为，属于行政授权行为，依据《最高人民法院关于适用的解释》第二十条第二款“法律、法规或者规章授权行使行政职权的行政机关内设机构、派出机构或者其他组织，超出法定授权范围实施行政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以实施该行为的机构或者组织为被告”的规定，区防汛抗旱指挥部应为本案适格的被告。经本院依法向原告释明，要求原告变更被告，原告仍坚持不同意变更，依据《最高人民法院关于适用的解释》第二十六条第一款“原告所起诉的被告不适格，人民法院应当告知原告变更被告；原告不同意变更的，裁定驳回起诉”的规定，本院对原告的起诉依法予以驳回。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第一款、第四十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第六十九条第一款第（一）、（三）项、第三款的规定，裁定如下：驳回原告陈爱新的起诉。本案不缴纳案件受理费。如不服本裁定，可以在裁定书送达之日起十日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省高级人民法院。审判长 刘 忠审判员 肖 丹审判员 陈小萍二〇一九年四月十二日法官助理火晶书记员彭婕