广西壮族自治区钦州市钦北区人民法院 行 政 判 决 书 （2019）桂0703行初3号 原告钦州市鸿发市场管理有限公司，住所地钦州市鸿发市场四楼。 法定代表人刘金树，董事长。 委托代理人谢忞，男，钦州市鸿发市场管理有限公司副总经理。 委托代理人吕业樑，广西欣和律师事务所律师。 被告钦州市钦北区住房和城乡建设局，住所地钦州市钦北区长田街道办人和街49号。 法定代表人梁桂生，局长。 委托代理人何开刚，男，钦州市钦北区城市管理综合执法大队法规股股长。 委托代理人陆慧玉，广西海岸律师事务所律师。 原告钦州市鸿发市场管理有限公司(原称钦州市鸿发房地产开发有限责任公司，以下简称鸿发市场公司)不服被告钦州市钦北区住房和城乡建设局（以下简称钦北区住建局）城建行政强制及行政赔偿一案，于2019年1月8日向本院提起行政诉讼，本院于2019年1月9日立案后，于2019年1月10日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2019年4月12日公开开庭审理了本案。原告的委托代理人吕业樑、被告钦北区住建局的委托代理人何开刚、陆慧玉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 钦州市住房和城乡建设局（原称钦州市住房和城乡建设委员会，以下简称钦州市××委)于2015年3月16日作出钦市住建行决字（2015）第拆021号《行政处罚决定书》，认定原告鸿发市场公司位于钦州市鸿发市场内建设的一栋一层混合结构房屋（建筑面积660㎡）和六间镀锌瓦棚（建筑面积共4026㎡），未取得《建设工程规划许可证》擅自建设，违反了《中华人共和国城乡规划法》（以下简称《城乡规划法》）第四十条、四十四条的规定，构成了违法建设，根据《城乡规划法》第六十四条、第六十六条的规定，对原告的违法建设作出限期十五日内自行拆除的行政处罚决定。逾期不拆除的，将由建设工程所在地县级以上人民政府责成有关部门封现场，依法强制拆除。2018年11月19日，被告钦北区住建局作出钦北住建催字［2018］第6号《催告通知书》，责令原告于十五日内自行拆除上述违法建设。2018年12月18日，被告钦北区住建局作出钦北住建强执字〔2018〕第1号《行政强制执行决定书》，决定对钦市住建行决字(2015)第拆021号《行政处罚决定书》依法强制执行。2018年12月底，被告钦北区住建局对上述违法建筑中的一栋一层混合结构房屋（建筑面积660㎡）进行了强制拆除。 原告鸿发市场公司诉称，原告新股东于2015年4月与原股东签订合同收购鸿发市场，2015年7月，被告钦北区住建局没有告知原告有钦市住建行决字（2015）第拆字021号《行政处罚决定书》情况下，通知要对鸿发市场违法建筑设施进行行政强拆。原告提出听证请求，被告于2015年7月发出听证通知书，并于2015年8月11日组织听证，听证中被告也没有告知存在钦市住建行决字（2015）第拆字021号《行政处罚决定书》，被告听证后一直没有作出新决定。2018年11月，被告在催告书中才提到钦市住建行决字（2015）第拆字021号《行政处罚决定书》。原告对行政处罚决定不服，向钦州市人民政府（以下简称钦州市政府）提出行政复议，同时向被告提交资料复印件。2018年12月18日，被告作出钦北住建强执字〔2018〕第1号《行政强制执行决定书》，决定对钦市住建行决字（2015）第拆字021号行政处罚决定书强制执行。原告不服，继续申诉、陈述并提交相关资料说明事实理由。被告于2018年12月25日对原告A地块（停车场）65个商铺及停车场设施实施行政强拆，强制剪断电线，迫使原告经营撤离。实施强拆后，被告于2018年12月26日才对2015年8月的听证作出答复，答复原告不再下达行政处罚决定，按照钦州市××委的行政处罚决定执行。至2018年12月31日，被告强制拆除原告A地块（停车场地）全部建筑、设施，造成65户经营无法安置，对原告生产经营产生严重影响。被告的行政强拆违法，侵害原告合法权益。 一、原告对被告依据钦州市××委的行政处罚决定作出钦北住建强执字〔2018〕第1号《行政强制执行决定书》有充分抗辩理由。1.钦州市××委的行政处罚决定未经听证程序作出，未告知原告申请复议、诉讼权利，而且送达有严重瑕疵，原告一直不知情。当时，鸿发市场原股东已经进行股权转让，经核实，被告送达回证是鸿发市场一个司机签收，没有加盖公章，鸿发公司没有存档备案，新股东不知情。2015年7、8月听证，被告也没有告知存在钦州市××委的行政处罚决定。而且，钦北区政府2015年还批准鸿发市场整体改造方案。原告认为，不应该通过不规范执法从程序上损害原告合法权利，应维护原告合法权益。2.处罚决定书处罚对象不明确，看不出是原告A地块停车场地的房屋、设施，该决定应为无效。处罚决定书限令拆除“鸿发市场内建设的一栋一层混合结构房屋建筑面积660m2及六间镀锌瓦棚建筑面积4026m2”，鸿发市场面积较大，相似建筑较大，处罚决定书对象不明确。被告单方确定为处罚对象为原告A地块狗肉铺等数十间正常经营商铺没有依据。处罚决定书因处罚对象不明确，应认定无效。同理，被告作出的《行政强制执行决定书》错误。3.处罚决定书处罚前未依法进行听证、未告知复议、诉讼权利，听证后未依法作出听证决定，因程序违法无效。处罚涉及原告数十户经营户停产停业属于重大处罚，原告及数十户经营户都有权听证，依据《中华人民共和国行政处罚法》规定必须经过听证程序。市住建委作出行政处罚决定后，行政管辖变更和承接原因，被告于2015年8月组织听证，直到2018年12月26日才作出听证答复，说明处罚决定书未生效。 二、A地块（停车场）房屋设施不应认定违法建筑，行政处罚决定和行政强制执行决定没有事实和法律依据。1.A地块配套设施建设完成于《城乡规划法》实施之前，系市政府特事特办为三沿市场搬迁安置要求建设的，认定违法建筑理由不成立。原告A地块建设始于2001年，A地块的停车场及其周边的临时商铺是鸿发市场的配套建筑，当时没有办理报建手续，是当时市政府特事特办口头许诺的。虽存在手续不完善，但应尊重历史。A地块建设发生在《城乡规划法》之前，建设手续不完善，有当年政府行为未规范原因，政府应诚实信用尊重历史事实。当年市委政府为尽快启动赛格小区的开发，下达了必须在2002年底把三沿市场搬迁到新鸿发市场的命令，主管土地、城建工作的副市长于2002年7、8月间亲自带市规划局、国土局及市政工商等部门的领导亲临鸿发市场现场办公，决定先搭建一批临时建筑或钢棚以满足三沿市场600多个铺面、摊位的搬迁需求。由于市委政府高度重视，鸿发市场于2003年春节前顺利开业，并得到了迅速繁荣发展。这就是狗肉铺A地块的建设背景及原因，希望得到被告的理解、体谅。A地块建设完成于《城乡规划法》2008年1月1日实施之前，根据法不逆及既往，历史遗留问题应依法区别对待。即使行政强拆也应当考虑到经营户的安置问题，鸿发市场的摊位及商铺远远不能满足经营户的需求，A地块停车场及周边商铺拆除后，60多户经营户及300多个就业人员的安置问题更难解决，势必造成占道经营，乱摆乱卖现象及其他社会不稳定因素。停车场及其周边商铺自投入使用至今己有15年，未曾动过一砖一瓦，是有其历史上的特殊原因的。被告通过简单、粗暴的行政强拆方式造成原告客户流失是对原告合法经营权的严重侵害。2.鸿发市场A地块原有的停车功能并未取消，不存在根本违反土地规划，且停车有配套设施当年政府要求建设的，但原告是鸿发市场A地块权利人，企业合理自主经营权依法应保护。市场为了方便市民出行购物，该地块一直设有公共停车场1000平方米，车位30余个，出入口均有明显指示标志提示为白天6～18时为免费停车场，晚上用于经营夜市，加上鸿发市场其他配套设施，基本满足市民出行购物的停车需求。有停车场功能的房屋、设施一并强制拆除没有事实法理。3.《城乡规划法》第六十四条关于作出拆除决定的条件：除了“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设”外，还必须“无法采取改正措施消除影响”。鸿发市场A地块原告也计划拆除重建，并非“无法采取改正措施消除影响”。 鸿发市场A地块停车场及周边临街商铺虽然己列入原告改造升级的议事日程，但由于前期鸿发市场新生活市场、海鲜市场、小餐饮区的改造升级投入了大量资金，停车场因为设计规划未落实造成工程未能启动。2015年7月，新股东入住鸿发市场后，积极改造取得一定成效，前期改造方案已经钦北区政府批准，但A地块停车场设计方案具体未完成，涉及鸿市场改造是设计地下停车场还是地面立体停车场问题，后期鸿发市场有较大改造投入资金较大，需要合理时间和适当理解。 三、被告对原告A地块（停车场）全部房屋设施进行行政强拆违法。被告于2015年8月组织听证，直到2018年12月26日才作出听证答复，按照钦市住建行决字（2015）第拆字021号行政处罚决定执行，并在2018年12月18日作出行政强制执行决定，2018年12月25日实施行政强拆行为。期间，被告没有依法告知复议、诉讼权利，在明知原告有合理事实理由且明确要进行复议、诉讼维权情况下，采取简单、粗暴方式实施行政强拆行为，不符合《中华人民共和国行政强制法》（以下简称《行政强制法》）第三十六条“当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。”和第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”规定。行政强拆造成原告数十经营户无法安置，严重影响市场改造整体建设规划，原告企业自主经营权受到严重损害和经济损失。 因被告行政强拆行为已经实施完毕，特提起行政诉讼，请求：1.确认被告作出钦北住建强执字〔2018〕第1号《行政强制执行决定书》错误，确认被告对原告A地块（停车场）地上建筑、设施的行政强拆行为违法；2.判令被告向原告赔偿损失500万元（房屋设施重建费用按实际面积计，具体以中介评估为准；停业损失按租赁合同计算至重建交付使用之日的租金损失）。 原告在法定期限内向本院提交下列证据： 1.钦北住建强执字〔2018〕第1号《行政强制执行决定书》，证明强制拆除对象不明，事实不清，证据不足，不符合法律规定，侵害了原告的合法权益； 2.钦政复不受字〔2018〕9号《不予受理行政复议申请决定书》，证明原告申请复议，还未作出复议决定，被告就强拆，程序不合法； 3.钦市住建行决字（2015）第拆021号《行政处罚决定书》，证明处罚决定未经听证程序作出，未通过合法方式送达，原告一直不知情，决定书事实不清，房屋、结构与鸿发市场停车场不相符，未核实停车场的土地用途规划建设情况； 4.钦市北住建听通字（2015）第5号《行政处罚听证通知书》，证明被告于2015年7月发出听证通知，并于2015年8月组织听证； 5.钦北住建催字[2018]6号《催告通知书》，证明听证后直到2018年11月才收到通知要执行行政处罚决定，通知书称已告知原告复议、诉讼权利不属实； 6.《关于钦州市鸿发市场管理有限公司行政处罚听证的答复》，证明被告行政强制执行实施后2018年12月26日才作出听证答复，且被告从听证到2018年11月都没有告知存在住建委于2015年3月作出行政处罚决定书，被告强拆不合法； 7.钦州市政府钦政阅〔2003〕3号《会议纪要》，证明涉案房屋建设背景事实，当年为三沿市场搬迁，政府现场办公，有关规划建设特事特办，当年政府行为未规范原因，设施有停车功能，不应当认定为违法建筑，鸿发市场不是擅自违规建设； 8.不动产权证，证明用途是其他商户或停车场的用地； 9.钦北区政府关于《鸿发市场规范管理和改造升级方案》的批复、关于同意继续实施《鸿发市场规范管理和改造升级方案》的通知，证明听证后，钦北区政府批准原告改造方案，当年行政强拆已经实际终止； 10.A地块拆除前照片，证明有符合规划使用停车功能； 11.行政强拆照片，证明被告行政强拆已经实施的情况； 12.停车场内围商铺租赁合同、退押金、押金凭据、停车场平面图，证明行政强拆损害原告自主经营权，经营户未得安置，被迫遣散经营户，停产停业，退租金、押金，造成原告停业损失和客户流失； 13.营业执照，证明原告主体资格； 14.钦州新闻播放，证明被告确认强拆超面积、超范围，该地块是原告商业用地，本来就是停车场，强拆理由不成立； 15.限期拆除通知书、限期清理违法建设室内物品通知书，证明被告反复处罚； 16.海鲜市场周边照片，证明钦北区政府批准原告市场更新改造方案，原告为改造海鲜市场周边拆除旧商铺，拆除后被告未批准建设； 17.鸿发市场私人房违法建筑照片，证明鸿发市场私人房违法建筑大量存在； 18.（2017）桂07民终915号民事判决书，证明钦市住建行决字(2015)第拆021号《行政处罚决定书》已经是重复处理，而且面积、范围不对，停车场2015年3月至12月是钟海经营的，当时送达处罚书应当送达给钟海； 19.2001年7月《钦州市土地管理局建设用地审查报批处理卡》，证明被强拆的停车场是有规划，符合规划建设，钦市住建行决字(2015)第拆字021号《行政处罚决定书》是错误的； 20、钟邦和签字样式及签字照片、身份证，证明住建委将钦市住建行决字(2015)第拆字021号《行政处罚决定书》送达给钟邦和不合法； 21.听证告知书，证明被告不规范执法； 22.2002年市政府领导到鸿发市场现场办公同意搞临时钢棚的名单，证明市政府相关领导到鸿发市场现场办公； 23.《关于请求终止行政处罚程序并批准实施鸿发市场区域规范管理方案的请示》，证明原告就处罚事项报告钦州市政府，请求终止处罚批准改造方案，政府收到报告后批准了改造方案。 24.证人蓝某出庭证言：其于2015年7月前是原告股东，之后至今是原告工作顾问；鸿发市场狗肉铺建设情况，是2003年市政府为了搞赛格的建设，决定将三沿市场搬迁至鸿发市场。当时铺面是200多个，但是搬迁是1000多个，为了满足搬迁，副市长就带领相关领导到鸿发市场现场办公，其当时是管理服务中心的，也参加了办公；搬迁要在几个月内完成，决定建一批钢结构的棚满足各种小摊，按照规划要求及图纸建设，来不及搞固定建设，没有按照钢结构建设，就建立临时的建筑满足建设的需要，现拆除的铺面就是当时建设的；建临时房是政府的决策，是为了满足三沿市场的搬迁，带动了这片房地产的开发；鸿发市场服从政府需要，花了一大笔钱，建设后资金不足；停车场所在用地范围内建筑物包括狗肉铺等，是临时建筑，没有取得书面的许可证。 被告钦北区住建局辩称。一、钦北住建强执字〔2018〕第1号《行政强制执行决定书》程序合法。原告位于钦州市鸿发市场内建设的一栋一层混合结构房屋及六间镀锌瓦棚，未取得《建设工程规划许可证》擅自建设，总建筑面积4686平方米，其中混合房屋建筑面积660㎡，镀锌瓦房屋建筑面积4026㎡。钦州市××委于2015年1月26号对其立案查处。2015年3月2日钦州市××委的《行政处罚听证告知书》和2015年3月16日的《行政处罚决定书》已经原告签收确认并生效。在强制拆除前，我局对原告限期拆除违法建筑事宜进行了公告，依法向原告送达了《催告通知书》《行政强制执行决定书》《更正通知书》和《处罚听证的答复》，作出的《行政强制执行决定书》程序合法。二、钦北住建强执字〔2018〕第1号《行政强制执行决定书》认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。我局经调查核实，本案争议房屋及瓦棚位于钦州市鸿发市场内，属违法建筑，有以下证据证实：1.钦州市鸿发市场管理有限公司委托人的《调查询问笔录》；2.《现场检查（勘验）笔录》；3.《现场拍照图片》；4.《钦州市政府关于依法强制拆除苏畅等17户违法建设的通知》（钦政函〔2015〕61号）、《钦州市城建监察支队关于对胡静等27户违法建设实施强制拆除的报告》（钦城监报〔2015〕53号）；5.原告的《组织机构代码证》《营业执照》、《国有土地使用证》《宗地图》。根据《城乡规划法》第四十条、第四十四条规定，原告未取得《建设工程规划许可证》，擅自建设的行为，已构成违法建设。原告在钦州市××委作出《处罚决定书》后，一直不履行自行拆除违法建筑。根据《城乡规划法》第六十八条规定，城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，原告不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。根据《行政强制法》第三十七条规定，经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。第四十四条的规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。因此，钦北住建强执字〔2018〕第1号《行政强制执行决定书》认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。三、原告要求被告赔偿损失500万元没有事实和法律依据。2015年3月16日，钦州市××委依法作出《行政处罚决定》把涉案的房屋及瓦棚未取得《建设工程规划许可证》而擅自建设认定为违法建筑，依法应予拆除，责令原告在收到行政处罚决定十五日内自行拆除，然而期限届满，原告尚未拆除违法建筑物。根据《城乡规划法》的相关规定，原告违建事实清楚，且我局已依法进行了公告和合理催告，之后依法组织实施强制拆除工作，程序合法。故原告提出赔偿损失500万元的请求没有事实和法律依据。依据《拆迁条例》第二十四条市、县级人民政府及其有关部门应当依法加强对建设活动的监督管理，对违反城乡规划进行建设的，依法予以处理。市、县级人民政府作出房屋征收决定前，应当组织有关部门依法对征收范围内未经登记的建筑进行调查、认定和处理。对认定为合法建筑和未超过批准期限的临时建筑的，应当给予补偿;对认定为违法建筑和超过批准期限的临时建筑的，不予补偿。 综上，钦北住建强执字〔2018〕第1号《行政强制执行决定书》认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，程序合法。原告诉请没有事实和法律依据，请求驳回原告的诉讼请求。 被告钦北区住建局在法定期限内向本院提交下列证据、依据： 1．调查询问笔录，证明被告接到举报，依法对原告的建筑立案调查； 2.现场检查（勘验）笔录及现场拍照图片，证明原告涉案违法建筑的坐落位置、面积及违法事实； 3.原告的委托书、农兆仁及蓝某身份证，4.组织机构代码证、营业执照、国有土地使用证、宗地图，证明原告委托蓝某向钦州市××委申请办理鸿发市场搭建镀锌瓦房和混合房屋的相关事宜； 5.钦州市政府关于依法强制拆除苏畅等17户违法建设的通知（钦政函〔2015〕61号）；6.《钦州市城建监察支队关于对胡静等27户违法建设事实强制拆除的报告》（钦城监报〔2015〕53号），证明原告涉案违法建筑是经钦州市政府批准拆除的； 7.钦州市政府《关于开展十大专项重点工作的通知》（钦政发〔2018〕8号），证明拆除原告涉案违法建筑是《2018年城市规划建设管理专项重点工作》； 8.《会议纪要》，9.《行政处罚听证告知书》及送达回证、《行政处罚决定书》及送达回证，10.《公告》、《催告通知书》及送达回证、公告送达现场拍照图片、催告送达现场拍照图片，11.《行政强制执行决定书》和送达回证及送达现场拍照图片、《更正通知书》和送达回证及送达现场拍照图片，12.《关于钦州市鸿发市场管理有限公司行政处罚听证的答复》及送达回证，证明被告作出的处罚决定程序合法； 13.立案表、审批表、案件调查报告，证明被告依法对原告建筑立案调查。 法律依据：《城乡规划法》第十一条、第四十条、第六十四条、第六十六第、第六十八条。 经庭审质证，原告、被告对对方当事人提交的证据发表如下质证意见： 被告对原告提交的证据1即行政强制执行决定书的三性无异议，认为该决定书程序合法；对证据2即不予受理行政复议申请决定书的三性无异议，认为决定书2015年3月16日下达，申请复议时间2018年12月21日已经过了3年多，超过法定期限，故市政府不予受理；对证据3即钦市住建行决字〔2015〕第拆字021号行政处罚决定书的三性无异议，认为原告没有申请听证，有原告方签收并生效；对证据4即钦北住建通字（2016）5号行政处罚听证通知书，认为举行听证了解当事人建设的情况，通过听证了解到住建委在2015年3月份已经对原告进行过处罚，便终止了案件，之后还举行了听证会；对证据5即钦北住建催字（2018）6号催告通知书的三性无异议，认为相关的权利义务已告知了原告；对证据6即关于钦州市鸿发市场管理有限公司行政处罚听证的答复，认为被告发现市住建委对原告处罚过就终止了处罚，没有重复处罚；对证据7即钦州市政府钦政阅〔2003〕3号会议纪要，认为无落款、来源不明，真实性及合法性由法院认定，反而证明原告建设未取得建设工程规划许可证；对证据8即不动产权证的真实性、合法性予以认可，但不能证明原告的主张；对证据9即钦北区政府关于《鸿发市场规范管理和改造升级方案》的批复、关于同意继续实施《鸿发市场规范管理和改造升级方案》的通知的三性无异议，认为恰好证实房屋的拆除是因市场需要改造升级，拆除房屋合法；对证据10、11即A地块拆除前照片、行政强拆照片的真实性、合法性予以认可，但认为不能证明原告主张；对证据12即停车场内围商铺租赁合同、退押金、押金凭据、停车场平面图的真实性及合法性由法院认定，但认为停车场内围商铺租赁合同、退押金、押金凭据三性不予认可，与本案无关联；对证据13即营业执照的三性无异议；对证据14即钦州新闻播放的三性不予认可；对证据15即限期拆除通知书、限期清理违法建设室内物品通知书、证据16即海鲜市场周边照片的真实性予以认可，但认为与本案无关；对证据17即鸿发市场私人房违法建筑照片，认为与本案无关；对证据18即（2017）桂07民终915号民事判决书的真实性、合法性无异议，但认为对钟海的处罚决定与本案无关联；对证据19即2001年7月《钦州市土地管理局建设用地审查报批处理卡》的真实性及合法性无异议，但认为不能证明原告的主张；对证据20即钟邦和签字样式及签字照片、身份证证、证据21即听证告知书、证据22即2002年市政府领导到鸿发市场现场办公同意搞临时钢棚的名单、行政强拆照片的三性不予认可，认为与本案无关；对证人蓝某的庭上证言，认为三性由法院认定。 原告对被告提交的证据1即调查询问笔录，认为因无原件核对，真实性不清楚；对证据2即现场检查（勘验）笔录及现场拍照图片的真实性不认可，认为照片是鸿发市场全貌，类似的建筑很多，不认可砖混结构就是停车场；对证据3即原告的委托书、农兆仁及蓝某身份证，证据4即组织机构代码证、营业执照、国有土地使用证、宗地图，认为该资料不真实，是后面补的资料，委托书是2013年，营业执照时间是2015年12月1日，住建委2015年3月作出的处罚决定，2015年公司股权及法人都变更了，该资料从2013年补到2015年12月，且调查不完善、资料不充分；对证据5即钦州市政府关于依法强制拆除苏畅等17户违法建设的通知（钦政函〔2015〕61号）、证据6即钦州市城建监察支队关于对胡静等27户违法建设事实强制拆除的报告（钦城监报〔2015〕53号）文件的真实性无异议，但认为附随表格的真实性无法确认，且是内部文件没有送达原告，无法确认真实性，基于原来错误的处罚决定，不能作为强制执行的理由；对证据7即钦州市政府关于开展十大专项重点工作的通知（钦政发〔2018〕8号）的真实性无异议，但认为2015年钦北区政府批准原告规划改造的方案，被告没有将真实情况向市政府报告；对证据8即会议纪要、证据9即行政处罚听证告知书及送达回证、行政处罚决定书及送达回证、证据10即公告、催告通知书及送达回证、公告送达现场拍照图片、催告送达现场拍照图片、证据11即行政强制执行决定书和送达回证及送达现场拍照图片、更正通知书和送达回证及送达现场拍照图片、证据12即关于钦州市鸿发市场管理有限公司行政处罚听证的答复及送达回证，质证认为会议纪要事实不清，被告通过会议纪要对原告作出的强拆决定无法律依据，对房屋、土地、建设规划的情况不清楚；行政处罚听证告知书及送达回证、行政处罚决定书及送达回证有异议，受托人是蓝某，签收人是钟邦和，钟邦和称名字不是他签的，钟邦和是司机，送给其没有法律效力。处罚决定书事实不清，程序违法，适用法律错误，城乡规划法当时还未实施；公告事实不清，原告多次与被告反映情况，按照强制法，原告陈述和申辩被告应当记录，采纳真实意见；催告书不能作为强拆的依据；行政强制执行决定书程序不合法，事实不清，证据不充分；行政处罚听证的答复不能证明被告的主张，被告未答复就强拆明显违法；对证据13即立案表、审批表、案件调查报告，质证认为看不出有谁举报，事实由法院查明。 综合以上质证意见，本院认证如下： 原告提交的证据和被告提交的证据及本院结合庭审质证意见综合予以采纳。原告提交的证据8和被告的提交的证据4能证明原告的建设用地来源情况，原告提交其他的证据，均不能证明原告在鸿发市场内建设涉案的一栋一层混合结构房屋（建筑面积660m2）及六间镀锌瓦棚（建筑面积4026m2）的建设行为取得《建设工程规划许可证》合法报建手续。被告钦北区住建局提交的证据，经本院审查，证据来源合法，内容真实，与本案有关联，相互印证，可证明待证的事实，本院予以确认。 经审理查明，钦州市××委于2015年1月26日对原告鸿发市场公司位于鸿发市场内建设的一栋一层混合结构房屋和六间镀锌瓦棚因涉嫌未取得《建设工程规划许可证》擅自建设行为进行立案查处。于2015年1月27日，钦州市××委对原告公司经理蓝某进行调查制作调查询问笔录，该笔录于2015年1月28日经原告盖章确认反映事实属实。2015年1月28日，钦州市××委行政执法人员同时向原告调取时任法定代表人农兆仁的身份证、委托书及授托人蓝某的身份证、组织机构代码证、营业执照、国有土地使用证等证据材料，对原告涉嫌未取得《建设工程规划许可证》擅自建设的一栋一层混合结构房屋和六间镀锌瓦棚的具体情况进行现场勘察、拍照图片，制作《现场检查（勘验）笔录》和《现场检查（勘验）示意图》，并由现场见证人蓝某签名见证。2015年3月3日，钦州市××委向原告送达于2015年3月2日作出钦市住建听告字（2015）第028号《行政处罚听证告知书》，告知原告的违法事实、拟作的处罚决定、法律依据以及享有要求陈述、申辩或举行听证的权利，该《行政处罚听证告知书》由原告司机钟邦和签收，代收理由栏注明“系法定代表人司机，过来领取”。2015年3月16日，钦州市××委作出钦市住建行决字（2015）第拆021号《行政处罚决定书》，认定原告鸿发市场公司位于钦州市鸿发市场内建设的一栋一层混合结构房屋（建筑面积660㎡）和六间镀锌瓦棚（建筑面积共4026㎡），总建筑面积4686㎡，未取得《建设工程规划许可证》擅自建设，违反了《城乡规划法》第四十条、第四十四条的规定，构成了违法建设，根据《城乡规划法》第六十四条、第六十六条的规定，对原告的违法建设作出限期十五日内自行拆除的行政处罚决定。逾期不拆除的，将由建设工程所在地县级以上人民政府责成有关部门封现场，依法强制拆除。该《行政处罚决定书》于2015年3月19日送达给原告，签收人为钟邦和，送达回证备注栏注明“代收人为公司法定代表人司机”。 2015年5月5日，钦州市城建监察支队向市查违拆违指挥部作出钦城监报〔2015〕53号《关于对胡静等27户违法建设实施强制拆除的报告》，该报告附件违法建设情况表（钦北区）序号12载明包括对本案原告作出的钦市住建行决字（2015）第拆021号《行政处罚决定书》的事项。2015年5月21日，钦州市政府向钦北区政府作出钦政函〔2015〕61号《关于依法强制拆除苏畅等17户违法建设的通知》，要求钦北区政府依法组织实施对包括本案原告上述违法建筑履行强制拆除程序。 2015年间，被告对原告在鸿发市场涉嫌违法建设的7排镀锌瓦房、12排9间镀锌瓦棚、3排塑瓦房屋、1排砖塑瓦房屋、1间砖石棉瓦房2排一层混合房屋、1间简易棚、3排1层混合房屋二层镀锌瓦棚总建筑面积12231.86㎡进行立案调查，拟作出行政处罚，并于2015年8月3日作出钦市北住建听通字（2015）第6号《行政处罚听证通知书》，于2015年8月11日举行了听证会。后因发现钦州市××委已作出钦市住建行决字（2015）第拆021号《行政处罚决定书》，被告听证后没有作出新的行政处罚决定书，并于2018年12月25日作出《行政处罚听证的答复》，答复原告不再作出行政处罚决定，按照钦州市××委作出的钦市住建行决字（2015）第拆021号《行政处罚决定书》执行。 2018年5月11日，钦州市政府向下辖各县、区人民政府、各开发区、管理区管委、市直各委办局下发钦下发〔2018〕8号《关于开展十大专项重点工作的通知》，其中将“解决鸿发市场改变停车场使用性质问题，责令市鸿发市场管理有限公司拆除鸿发市场A地块狗肉店、家私城、大排档等临时商辅，按规划恢复停车场，缓解该区域停车难问题。”作为一项工作任务之一。 2018年11月19日，被告钦北区住建局向原告送达钦北住建催字［2018］第6号《催告通知书》，限原告于2018年11月27日前自行拆除钦市住建行决字（2015）第拆021号《行政处罚决定书》认定的违法建筑物，并告知原告享有陈述或申辩的权利，同时张贴限于2018年11月27日前自行拆除上述违法建筑物的《公告》。原告签收《催告通知书》后在期限内没有自行拆除上述违法建筑物。2018年12月3日，钦北区子材街道办事处召开由子材街道办事处、被告、钦北区城管综合执法局、钦北区城管综合执法大队、市城监支队等单位领导参加的会议，并于2018年12月4日形成《会议纪要》，研究决定对涉及被告鸿发市场A地块的狗肉店、家私城、大排档等违法建筑依法强制拆除。2018年12月18日，被告作出钦北住建强执字〔2018〕第1号《行政强制执行决定书》，并于当天送达原告，决定对钦市住建行决字(2015)第拆021号《行政处罚决定书》依法强制执行。2018年12月底，被告对上述违法建筑中位于原告A地块（停车场）的一栋一层混合结构房屋（建筑面积660㎡）及其他违章建筑、设施进行了强制拆除。原告不服，于2019年1月8日向本院提起行政诉讼，请求：1.确认被告作出的钦北住建强执字〔2018〕第1号《行政强制执行决定书》错误，确认被告对原告A地块（停车场）地上建筑物、设施的行政强制拆除行为违法；2.判令被告向原告赔偿损失500万元（房屋设施重建费用按实际面积计算，具体以中介评估为准；停业损失按租赁合同计算至重建交付使用之日的租金损失）。 期间，原告因不服钦州市住建委作出的钦市住建行决字（2015）第拆021号《行政处罚决定书》向钦州市政府申请复议。钦州市政府经审查认为，该处罚决定钦州市××委已于2015年3月19日送达原告，已经生效，原告提出行政复议申请，已超过60日的法定申请期限。钦州市政府随后于2018年12月21日作出钦政复不受字〔2018〕9号《不予受理行政复议申请决定书》，对原告的复议申请决定不予受理。 另查明，原告钦州市鸿发市场管理有限公司成立于2000年11月28日，原法定代表人农兆仁，2015年11月12日法定代表人变更为刘金树。钦州市鸿发房地产开发有限责任公司原称钦州市鸿发市场开发有限责任公司，原法定代表人为农兆仁，钦州市鸿发市场开发有限责任公司于2002年更名为钦州市鸿发房地产开发有限责任公司。钦州市鸿发房地产开发有限责任公司在鸿发市场享有四宗国有出让土地使用权，分别为：1.于2001年8月31日取得座落钦州湾大道东面、国防大道南面（A）、证号为钦国用（2001）第A1904号的国有土地使用权一块，用途为停车场，使用权面积6262.47㎡，即本案所称的A地块（停车场），该地块于2016年8月19日办理了证号为桂（2016）钦州市不动产权第0000040号的不动产权变更登记，土地权利人由为钦州市鸿发房地产开发有限责任公司变更为钦州市鸿发市场管理有限公司；2.于2002年7月18日取得座落钦州湾大道东面、国防大道南面（B）、证号为钦国用（2002）第A0696号的国有土地使用权一块，用途为生活市场，使用权面积13889.14㎡；3.于2002年11月11日取得座落钦州湾大道东面、原国防大道南面、证号为钦国用（2002）第A1220号的国有土地使用权一块，用途为综合（商住），使用权面积11402.03㎡；4.于2004年3月23日取得座落钦州湾大道东面、银河街南面、证号为钦国用（2004）第A0382号的国有土地使用权一块，用途为综合、商住，使用权面积4907.74㎡。钦州市××委于2015年3月16日作出的钦市住建行决字（2015）第拆021号《行政处罚决定书》，认定原告鸿发市场公司在钦州市鸿发市场内违法建设的一栋一层混合结构房屋（建筑面积660㎡）位于上述用途为停车场的A地块，被告作出《行政强制执行决定书》后已拆除完毕。钦市住建行决字（2015）第拆021号《行政处罚决定书》认定的六间镀锌瓦房（棚）座落于另外的地块，建筑面积分别为810㎡、408㎡、642.6㎡、642.6㎡、761.4㎡、761.4㎡，共4026㎡，至本案诉讼时尚未拆除。根据钦州市××委于2015年1月27日向原告的工作人员蓝某调查询问确认，上述一栋一层混合结构房屋及五间镀锌瓦房（棚）建于2003年，一间镀锌瓦房建于2005年，均未办理《建设工程规划许可证》。 又查明，原告于2015年9月1日向钦州市政府出具的《关于请求终止行政处罚程序并批准实施鸿发市场区域规范管理方案的请示》中确认，广西恒祥瑞市场管理有限公司依法收购钦州市鸿发房地产开发有限责任公司，于2015年7月27日正式入驻鸿发市场，原钦州市鸿发房地产开发有限责任公司变更为钦州市鸿发市场管理有限公司。之后，原告于2015年11月12日到工商行政管理部门办理了法定代表人变更登记，法定代表人由农兆仁变更为刘金树，于2015年12月1日办理了投资人及市场主体类型变更登记。 再查明，根据原告提交的证据（2017）桂07民终915号民事判决书确认，2012年9月28日，案外人钟海与鸿发房地产公司签订一份《租赁合同(停车场)》，约定鸿发房地产公司将位于鸿发小区面积为2400㎡的停车场出租给钟海进行商业经营，合同约定租期为三年，从2012年10月1日至2015年9月30日止。并对租金及缴纳方式、违约责任等事项进行了约定。合同签订后，钟海出资在该停车场上建造了钢结构板房，组成部分有钢结构板房2间，周围钢结构平台3个、铁棚5个、门架1个，值班室、过道及楼梯等为板房的组成部分，不再单独列项，对于与原有建筑相连接的部分均采用架空结构。2013年3月11日，钦州市××委以钟海所搭的建构筑物属于违法建设为由作出钦市住建行决字(2013)第拆177号行政处罚决定：1.钟海接到行政处罚决定书之日起，限期十五日内自行拆除建设位于钦州市××水塘社区××街××号旁(原鸿发修理厂内)的三间镀锌瓦棚，建设面积1250.96㎡。逾期不拆除的，将由建设工程所在地县级以上人民政府责成有关部门查封现场，依法强制拆除。2.处建设工程造价0.1倍的行政处罚，罚款75057元。该决定作出后，钟海未在法定期限内提起行政复议或行政诉讼，该行政处理决定已经生效。之后，钟海并没有拆除涉案钢结构板房，钦州市××委也没有依法强制拆除。在租赁合同履行期间，钟海将上述钢结构板房分割为商铺进行出租经营。其中一楼的商铺共有二十六间，二楼的商铺，铺角不分隔。一楼一至二十六号商铺钟海出租给颜良凤等，租期均至2015年9月30日。钦州市××委作出的(2013)第拆177号《行政处罚决定书》认定钟海违法建设的三间镀锌瓦棚，亦座落于本案A地块停车场用地范围内。被告于2018年12月底组织对钦市住建行决字（2015）第拆021号《行政处罚决定书》认定原告在钦州市鸿发市场内违法建设的一栋一层混合结构房屋（建筑面积660㎡）进行强制拆除时，未履行催告程序连同(2013)第拆177号《行政处罚决定书》认定钟海违法建设的三间镀锌瓦棚等设施一并进行了拆除。 本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第二条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵害其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼”。原告是本案被诉行政强制执行决定的相对人，与被诉具体行政行为有法律上的利害关系，具有原告主体资格。《城乡规划法》第十一条第二款规定：“县级以上地方人民政府城乡规划主管部门负责本行政区域内的城乡规划管理工作。”因此，被告钦北区住建局具有依法对本行政辖区内涉及违反城乡规划法的违法建筑物、构筑物、设施等强制拆除的法定职权，原告及被拆除的违章建筑地处钦北区城区规划区范围内，故被告是本案被诉强制拆除行为的适格主体。 本案被诉的是被告作出的钦北住建强执字〔2018〕第1号《行政强制执行决定书》，其执行依据是已经发生法律效力的钦州市××委于2015年3月16日作出的钦市住建行决字（2015）第拆021号《行政处罚决定书》，该处罚决定认定原告鸿发市场公司位于钦州市鸿发市场内建设的一栋一层混合结构房屋和六间镀锌瓦棚未取得《建设工程规划许可证》擅自建设，违反了《城乡规划法》第四十条、第四十四条的规定，构成了违法建设，根据《城乡规划法》第六十四条、第六十六条的规定，对原告的违法建设作出限期十五日内自行拆除的行政处罚决定。逾期不拆除的，将由建设工程所在地县级以上人民政府责成有关部门封现场，依法强制拆除，并告知原告依法享有申请行政复议和提起行政诉讼的权利。原告由于没有在法定的期限内申请行政复议或提起行政诉讼，该《行政处罚决定书》已经发生法律效力，故该处罚决定并非本案审理对象。本案审理的是被告的行政强制拆除行为程序是否合法，应当依照《行政强制法》的有关规定进行合法性审查。 一、关于被告的强制拆除行为程序是否合法的问题。根据《行政强制法》第三十四条规定，行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。第三十五条第一款以及第三十七条第一款的规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务，经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。本案中，被告在作出被诉行政强制执行决定之前，对钦州市××委认定原告的违法建设行为作出《行政处罚决定书》，依据上述法律的规定，向原告送达了《催告通知书》，告知原告应履行义务的期限、履行义务的方式、依法享有的陈述权和申辩权，以及逾期不履行拆除义务的将依法强制拆除等。经催告，在原告逾期仍不履行行政处罚决定，且无正当理由的情况下，被告才作出被诉行政强制执行决定，该《行政强制执行决定书》符合《行政强制法》第三十七条第一款“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。”的规定。因原告经催告后在规定的时间内拒不履行拆除义务，被告在《行政处罚决定书》生效后对原告的违法建筑进行强制拆除并无不妥。被告对原告的违法建筑实施强制拆除的行政行为程序合法、证据确凿、适用法律法规正确，本院依法予以支持。原告要求确认被告强制拆除行政行为违法的诉讼请求，因缺乏事实依据和法律依据而不能成立，本院不予支持。但本案被告强制执行拆除的依据是其作出的钦北住建强执字〔2018〕第1号《行政强制执行决定书》，和已经发生法律效力的钦市住建行决字（2015）第拆021号《行政处罚决定书》，在执行强制拆除钦市住建行决字（2015）第拆021号《行政处罚决定书》认定原告在钦州市鸿发市场内A地块停车场违法建设的一栋一层混合结构房屋（建筑面积660㎡）之外，未履行催告程序即连同(2013)第拆177号《行政处罚决定书》认定钟海违法建设的三间镀锌瓦棚等设施一并进行了拆除，对超出钦市住建行决字（2015）第拆021号《行政处罚决定书》认定违章建筑范围的拆除部分，未履行催告程序，拆除程序存在瑕疵，对此本院予以指正。 对原告提出A地块停车场配套设施建设完成于《城乡规划法》实施之前，不能认定为违法建筑的主张，本院认为，《城乡规划法》自2008年1月1日实施,《城市规划法》同时废止,本案原告涉案建筑物虽于《城乡规划法》实施前建成，但当时施行的《城市规划法》第三十二条同样规定：“在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施,必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请,由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求,核发《建设工程规划许可证》。建设单位或者个人在取得《建设工程规划许可证》和其他有关批准文件后,方可申请办理开工手续。”《城市规划法》第四十条还规定：“在城市规划区内,未取得《建设工程规划许可证》或者违反《建设工程规划许可证》的规定进行建设,严重影响城市规划的,由县级以上人民政府城市规划行政主管部门责令停止建设,限期拆除或者没收违法建设物、构筑物或者其他设施;影响城市规划,尚可采取改正措施的,由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令限期改正,并处罚款。”故对原告提出A地块停车场配套设施建设完成于《城乡规划法》实施之前，不能认定为违法建筑的主张，本院不予支持。对原告提出涉案建筑物是市政府特事特办为三沿市场搬迁安置要求建设的、不是擅自违规建设、不应当认定为违法建筑的主张，本院认为，相关政府领导同意原告异地重建,原告应在重新选择重建地点后按要求到相关职能部门办理相关建设手续。相关政府领导的批示只是原告重新办理审批的依据,不能代替行政审批手续，且原告也未能提交对本案涉违章建筑不需要办理建设规划手续的证据，对原告的主张,本院不予采信。 二、关于原告的各项赔偿请求是否有事实和法律依据的问题。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权,有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形,造成损害的,受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”国家赔偿的范围限于公民、法人和其他组织的合法权益受到侵害的情形。因涉案建筑物已被有权机关认定为违法建筑，原告亦不能证明涉案违章建筑属于合法财产，故其请求对涉案违章建筑给予国家赔偿没有法律依据，本院不予支持。此外,通过适当、合法方式拆除可得的废旧建筑材料,属于合法权益。行政机关对违法强制拆除造成的其可回收的废旧建筑材料损失,依法本应予以赔偿。但从已查明的事实看，被告于2018年11月19日向原告送达了《催告通知书》，明确告知原告限于2018年11月27日前自行拆除钦市住建行决字（2015）第拆021号《行政处罚决定书》认定的违法建筑物，并告知原告享有陈述或申辩的权利，同时张贴限于2018年11月27日前自行拆除上述违法建筑物的《公告》。但原告签收《催告通知书》后没有自行拆除上述违法建筑物，最终被告才于2018年12月18日作出《行政强制执行决定书》，并于2018年12月底组织实施涉案强制拆除行为。原告在行政机关已明确告知并指定的自行拆除的合理期限内未自行拆除案涉房屋,应视为其放弃了对可回收的废旧建筑材料的相关权利,相应损失应由原告自行承担。 需要强调的是，如何看待普遍违法状态下行政机关执法是否公平的问题。违法行为普遍存在，不代表行政机关不可以对其中一个或数个违法行为进行追究，也不意味着在其他人的法律责任没有被追究之前，对某一特定行为人的违法行为进行查处，就是不公正执法。公正执法并不能机械性地理解为，要求对所有同类违法行为同时处理，特别是在违法行为普遍存在的情况下，要求行政机关同时对所有违法行为进行查处，既不现实，事实上也无法实现。因此，行政机关对于任何违法行为的查处，均存在由少到多、由点及面的过程。违法建设不仅仅是“建筑”的问题，还涉及其他如环境、治安、消防等诸多问题，针对违法建设的查处，也不仅仅是行政机关和相对人的二元关系，还涉及社会公共利益及他人合法权益等诸多利益关系。因此，对于违法建设行为，必须通过行政执法的有效行使得到及时处理，从而实现行政机关对社会秩序的有效管理和对公共利益的有效维护。在对违法建设行为的查处方面，希望城乡建设管理行政执法部门在加大执法力度的同时，要依法履行城乡规划法和行政强制法设定的执法程序，切实保障当事人合法权益。作为包括原告在内的广大业主，不能只考虑自身生产经营的便利，将部分未得到及时查处的违法现象作为行事参照，置社会公共利益、他人合法权益于不顾，随意实施违法建设行为，而应当以知法守法的正能量之举作为行为准则，自觉遵守城乡规划法律规范，共同维护井然有序的公共环境。 综上，被告作出的钦北住建强执字〔2018〕第1号《行政强制执行决定书》认定事实清楚，证据确凿、充分，程序合法，适用法律正确。依照《中华人民共和国行政诉讼》第六十九条和《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条的规定，判决如下： 驳回原告钦州市鸿发市场管理有限公司的诉讼请求。 案件受理费50元，由原告钦州市鸿发市场管理有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于广西壮族自治区钦州市中级人民法院。 审 判 长  梁业盈 人民陪审员  莫如凤 人民陪审员  林信杰 二〇一九年四月十八日 书 记 员  潘廷霞 附：本判决适用的相关法律依据 1.《中华人民共和国行政诉讼》 第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。 2.《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》 第三十三条被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。