内蒙古自治区高级人民法院民 事 裁 定 书（2019）内民再30号抗诉机关：内蒙古自治区人民检察院。申诉人（一审被告、二审被上诉人）：西乌珠穆沁旗锦博商贸有限责任公司。法定代表人：刘放，该公司董事长。委托诉讼代理人：姚锦珍，该公司工作人员。委托诉讼代理人：海娜，内蒙古超伦律师事务所律师。被申诉人（一审原告、二审上诉人）：刘景富，男，1963年5月14日出生，蒙古族，农民，住内蒙古自治区赤峰市。二审被上诉人（一审被告）：西乌珠穆沁旗宇厦建筑有限责任公司。法定代表人：房爱军，该公司董事长。委托诉讼代理人：王卫东，内蒙古蒙得律师事务所律师。二审被上诉人（一审被告）：曹锡光，男，1979年9月17日出生，汉族，个体工商户，住内蒙古自治区锡林郭勒盟锡林浩特市。委托诉讼代理人：陈青峰，内蒙古蒙信律师事务所律师。申诉人西乌珠穆沁旗锦博商贸有限责任公司（以下简称锦博公司）因与被申诉人刘景富及一审被告、二审被上诉人西乌珠穆沁旗宇厦建筑有限责任公司（以下简称宇厦公司）、曹锡光建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院（2016）内25民终1472号民事判决，向内蒙古自治区人民检察院申诉。内蒙古自治区人民检察院作出内检民（行）监〔2018〕150XXXXXXXX号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2018）内民抗82号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。内蒙古自治区人民检察院指派检察员王某、隽郎出庭。申诉人锦博公司的委托诉讼代理人姚锦珍、海娜，被申诉人刘景富，一审被告、二审被上诉人宇厦公司的委托诉讼代理人王卫东及曹锡光的委托诉讼代理人陈青峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。内蒙古自治区人民检察院抗诉认为，锡林郭勒盟中级人民法院（2016）内25民终1472号民事判决认定的基本事实缺乏证据证明。理由是：西乌珠穆沁旗建筑工程质量监督站出具《关于哈日根台服务区综合楼工程及附属工程监督验收情况的说明》认为：“该工程不具备竣工验收条件不予验收。”工程设计单位内蒙古筑友建筑设计咨询有限公司出具《情况说明》认为，“我公司的意见是施工单位必须对该工程进行加固，整改，完善后，在达到验收条件下方可对该工程进行竣工验收，否则只能说是一个没有完工的，不具备验收条件的在建工程。”现案卷中无双方完工后交接工程手续，尤其是对于主体工程的综合楼，并无证据证明锦博公司接受并使用。双方发生争议后，锡林郭勒鑫诚远建筑项目管理有限公司受西乌旗劳动监察大队委托出具的《建设工程项目编制书》中，列明的工程项目有综合楼、锅炉房、浴室、汽修车间、加油站营业厅，其中，综合楼无论从建筑面积还是工程造价，均为总工程主要部分。因此，终审法院认定“鉴于目前，涉案工程已交付锦博公司且已实际使用的事实”，缺乏证据证明。锦博公司同意检察机关的抗诉意见，并补充认为涉案工程不仅未完工，且完工部分也存在多处严重的工程质量问题，无法达到竣工的条件，更无法达到交付使用的条件，并且在原审过程中刘景富未提供证据证明已向锦博公司交付工程，锦博公司已接收并使用。本案属于重复起诉，人民法院不应当受理。2012年5月刘景富将锦博公司起诉至西乌珠穆沁旗人民法院，要求锦博公司支付工程款。2013年11月18日，西乌珠穆沁旗人民法院作出(2012）西商初字第12号民事判决，驳回刘景富的诉讼请求。刘景富上诉至锡林郭勒盟中级人民法院，之后，其以“遗漏被告”为由申请撤回一审起诉2014年3月19日，锡林郭勒盟中级人民法院作出（2014）锡民二终字第2号民事裁定，裁定撤销上述一审民事判决，准许刘景富撤回起诉。2014年3月26日，刘景富再次向西乌珠穆沁旗人民法院提起诉讼，被告是锦博公司、曹锡光、宇厦公司。因此，刘景富第二次起诉时即使将曹锡光、宇厦公司同列为被告，但其只要求锦博公司承担支付工程款责任，并不要求曹锡光、宇厦公司等其他主体承担民事责任。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条的规定，本案属于重复起诉，终审法院认定本案的当事人与前诉当事人不相同，而受理此案属于程序违法。二审时刘景富未按时交纳上诉费，也未在指定时间内提交免交或者缓交诉讼费的申请，应视为自动撤诉，终审法院仍然审理本案属于程序违法。刘景富辩称，维持二审判决，收费站到现在没有使用是不属实的，开庭前我拍了视频，收费站现在还在使用。检察机关没有到现场看，使用时间我记不清了，大约是2010年使用，都在一审卷里有反映，我2009年开工的，2013年鉴定时已经交付使用了。宇厦公司述称，一审判决认定刘景富是实际施工人，宇厦公司没有异议，但是认定是刘景富借用了宇厦公司的资质是错误的，宇厦公司未将资质借给刘景富，也未给刘景富任何授权，刘景富签订的所有合同或者协议都没有加盖宇厦公司的公章，也不能证明其能够代表宇厦公司，认定刘景富借用了宇厦公司的资质是毫无依据的。由于锦博公司与宇厦公司签订的施工合同无效且没有实际履行。2012年2月23日，锦博公司给宇厦公司出具了《承诺书》，承诺如有工程质量问题一切与宇厦公司，呼伦贝尔华晨监理公司西乌分公司无关，由锦博公司自行承担负责。该承诺足以证明了宇厦公司与该工程的施工无关，与本案诉争的事实也无关。因此，宇厦公司不应承担本案的任何责任。由于本案是因刘景富不具有从事建筑活动主体资格造成合同无效的。《建设工程项目编制书》是按照宇厦公司的建筑资质等级进行评估的，依据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第21条“建设工程合同被确认无效后，因承包人不具有从事建筑活动主体资格造成合同无效的，应按非等级资质结算工程款。”的规定，本案应当按非等级资质结算工程款，《建设工程项目编制书》中的规费及税金部分是按照宇厦公司资质确定的，因此，工程涉及的规费及税金部分不应得到法庭的支持。《建设工程项目编制书》违反了上述司法解释及意见的规定，评估程序违反了证据规则的规定，是不能作为本案认定事实的依据的。综上，宇厦公司在本案中不存在过错，不应当承担任何法律责任。曹锡光述称，同意检察机关抗诉和申诉人意见，曹锡光与刘景富系居间合同关系，曹锡光没有实际参与建设，曹锡光从刘景富取得10万元是居间报酬，曹锡光没有过错也不应该承担责任，请求驳回刘景富针对曹锡光的诉讼请求。刘景富向一审法院起诉请求：1、判令被告给付拖欠工程款584000元（包括劳务费、材料款）及延期支付利息300000元，共计884000元；2、本案的诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2009年8月13日，锦博公司与宇厦公司之间签订《建设工程施工合同》，发包方为锦博公司，承包方为宇厦公司，合同中约定项目经理为曹锡光，并约定双方的相关事宜。在2009年8月21日曹锡光以锦博公司的名义与刘景富以宇厦公司的名义签订《建设工程施工协议》，协议中约定：承包方式为包工包料，开竣工日期、合同价款与支付方式及双方责任等事宜。此协议签订的基础上于2010年7月12日锦博公司与刘景富以宇厦公司的名义又签订《补充协议》，协议中补充内容为竣工时间、付款方式、未按工期完成的后果等进行调整。刘景富实际是借用宇厦公司的资质承包工程，锦博公司支付工程款。双方发生纠纷后，在2011年12月份刘景富与锦博公司向西乌旗劳动监察大队申请西乌旗哈日根台服务区综合楼及附属工程中双方认可的施工部分及工人工资问题进行评估预算，锡林郭勒鑫诚远建设项目管理有限公司作出《建设工程项目编制书》认定，建筑面积为1897.51㎡，建设工程总价为1878075.90元。刘景富作为实际施工人，已实际施工了西乌旗哈日根台加油站综合楼及其附属工程，但该工程至今未进行竣工验收。一审法院判决：驳回原告刘景富的诉讼请求。案件受理费12,640元（原告已缓交），由原告刘景富承担。刘景富不服一审判决，向二审法院提起上诉，上诉请求：1、撤销原判，依法改判；2、实现刘景富一审诉讼请求，要求被告给付拖欠工程款；3、一、二审诉讼费用由被告承担。二审法院认定事实：二审中，当事人没有提交新证据。经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致外，另根据锦博公司与刘景富往来账目对已付工程款数额认定如下：锦博公司支付刘景富工程款1173938.54元，该部分单据均有刘景富签字，且其均予以认可，故认定该部分款项为锦博公司已付工程款。其中双方存在争议的款项为：1、关于锦博公司支付与曹锡光100000元工程款的问题。经庭审查明曹锡光认可收取该笔款项并表示将该款项支付与刘景富，但刘景富未予认可。虽然曹锡光未能提供证据证明将该笔款项转付与刘景富的事实，但因其明确表示收取了该笔工程款，故认定该款项计入锦博公司已付款中；2、刘志军收取的工程款20000元、电费2000元，经庭审核实刘志军为刘景富的儿子，且刘景富当庭对刘志军收取的电费2000元予以认可，对于20000元的工程款其表示庭下核实后再予以答复，由于因其未能提供有效证据证明该笔工程款20000元不属于涉案工程款，由此认定该部分款项22000元均为锦博公司已付工程款；3、蒙志伟收取的115000元，经庭审核实，蒙志伟系刘景富外甥，且参与涉案工程的施工，虽然刘景富认为该部分款项系蒙志伟自行施工部分的工程款，但其未能提供有效证据予以证明。由此认定，该部分款项115000元均为锦博公司已付工程款；4、关于涉案工程造价鉴定费用的问题，庭审核实鉴定费用为20000元，锦博公司已垫付并出示收据，刘景富对锦博公司垫付的事实予以认可。因双方为结算工程款，经协商共同委托作出造价鉴定，由此产生的费用，应双方各承担50%，故刘景富应承担的10000元鉴定费计入已付款中；5、关于锦博公司支付工程款33777.6元的问题，刘景富认可收到该笔款项，但表示该款项不属于涉案工程施工范围内，不应计入工程价款中。根据该款项收条所记载内容来看，明确记载为该款项所涉及的工程为图纸以外的工程，即不属于涉案工程的施工范围，故认定该款项不应计入工程价款中，不属于涉案工程的已付款；6、锦博公司代付电费8623.94元，由于该笔电费单上未经刘景富签名确认，故不予计入已付工程款中；7、宋宝元支取工程款500元，刘景富对此不予认可，由于该笔款项的收据上仅记载为宋宝元的借款，无法认定为锦博公司支付的工程款，故认定该笔款项不计入已付款中。综上，争议款项中计入已付工程款的为247000元（100000元+22000元+115000元+10000元）即锦博公司已付工程款合计为1420938.54元（1173938.54元+247000元）。另外，关于刘景富从西乌珠穆沁旗政府借支的23万余元工程款，锦博公司对此不予认可，且从本案证据来看锦博公司也未向西乌珠穆沁旗政府支付过该款项，故该笔款项不在本案已付工程款给予冲减。二审法院认为，从本案事实来看，锦博公司将涉案工程发包与曹锡光，但曹锡光并未履行原合同约定的建设工程任务，而是直接将工程转包与刘景富。刘景富在实际施工过程中，与锦博公司签订《补充协议》，由此可见，锦博公司已明知涉案工程项下的权利义务已经转移与刘景富，即锦博公司与刘景富之间形成了建设工程施工合同关系。刘景富作为实际施工人是本案适格诉讼主体，且本案起诉的当事人与前诉当事人也不相同，故并不存在重复起诉的问题。锦博公司对此提出的上诉主张，无事实和法律依据，不予支持。刘景富既是不具备施工资质的自然人，且通过曹锡光转承包了涉案工程，因违反法律强制性规定，故刘景富与曹锡光签订《建设工程施工协议》及与锦博公司签订《补充协议》均属于无效合同。但就涉案工程款结算问题，锦博公司与刘景富在西乌珠穆沁旗劳动监察大队的协调下，委托锡林郭勒鑫诚远建设项目管理有限公司作出《建设工程项目编制书》，其中认定建筑面积为1897.51㎡，建设工程总价为1878075.90元，双方对此均无异议，即双方就工程款结算已达成合意。鉴于目前，涉案工程已交付锦博公司且已实际使用的事实，刘景富作为本案涉案工程的实际施工人向发包单位即锦博公司主张支付拖欠工程款，应予支持。一审对此认定有误，予以纠正。本案二审的争议焦点在于，一是锦博公司是否欠付刘景富工程款，如欠付数额是多少的问题；二是锦博公司是否应当支付欠付工程款利息的问题。一是锦博公司是否欠付刘景富工程款，如欠付数额是多少的问题。《建设工程项目编制书》认定建设工程总价为1878075.90元，锦博公司已付工程款为1420938.54元。关于锦博公司主张扣除税金的问题，其认为《建设工程项目编制书》中认定的税金为65685元，下浮10%后为59116.5元，刘景富应承担下浮后的税金。刘景富表示愿意由锦博公司代扣代缴税金，故从工程款中扣除税金59116.5元。关于锦博公司主张扣除规费的问题，扣除全部规费于法无据。但根据内蒙古自治区人民政府令第143号《内蒙古自治区建设工程社会保障费筹集管理办法》第四条之规定：“在自治区行政区域内从事新建、改建、扩建、维修和技术改造等建设工程项目的建设单位，应当向建设工程社会保障管理费机构缴纳建设工程社会保障费。”及《内蒙古自治区建设工程社会保障费筹集管理办法实施细则》第三条之规定：“建设工程社会保障费收缴必须按照统一的计取标准，统一使用《内蒙古自治区建设工程社会保障费专用收款票据》，统一由建设行政主管部门所属的建设工程社会保障费管理机构向工程项目建设单位收缴，并向建筑业企业划拨、调剂。”，建设工程社会保障费即列入建设工程造价中的基本养老保险和失业保险费，理应由刘景富承担。系建设单位缴纳后，结算时从工程款扣除。故《建设工程项目编制书》记载“养老、失业保险费”项合计金额为54577元，下浮10%后为49119.30元，予以从工程款中扣除。关于锦博公司主张暂扣质保金93903.80元的问题，根据《建设工程质量保证金管理暂行办法》第二条第三款规定：“缺陷责任期一般为六个月、十二个月、或二十四个月，具体可由发、承包双方在合同中约定。”，结合本案事实，质保金扣留期限已过，故对此不予支持。关于锦博公司主张扣除管理费的问题，于法无据，不予支持。综合认定，锦博公司尚欠付刘景富工程款348901.56元（1878075.90元-1420938.54元-59116.50元-49119.30元）。另外，锦博公司以工程存在质量问题未能通过工程竣工验收，且自行维修产生费用为由，拒付工程款。但本案的事实是，涉案工程已完工，并由锦博公司验收实际接受使用，庭审中也未提供证据证明因维修所产生的费用数额是多少。且锦博公司在一审中针对质量问题未提出反诉，故不能对此作出认定处理，其可另行主张权利。二是锦博公司是否应当支付欠付工程款利息的问题。虽然锦博公司与刘景富的合同无效，但依据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”，刘景富主张锦博公司承担未按期付款造成的利息损失亦于法有据，予以支持。关于本案工程款利息的具体计算标准和起算时间问题。刘景富主张按照按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率4倍计息。由于双方当事人并未在合同中无明确约定利息计算标准，故依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”，故本院认定计息标准为按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。关于起息时间计算问题，依据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”，涉案工程已经实际交付使用，根据本案证据记载显示双方已于2010年10月开始交付。而刘景富则诉讼主张自2012年5月起支付欠付工程款利息，故认定计息时间为2012年5月1日。即锦博公司支付欠款利息自2012年5月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算至工程款付清之日止。关于曹锡光应否对欠付工程款承担连带责任的问题。从一审庭审笔录来看，刘景富诉求仅由锦博公司承担给付工程款责任，并未诉求由曹锡光承担连带责任，因此，曹锡光对本案欠付工程款不承担连带责任。另外，虽然曹锡光在本案中收取锦博公司的10万元工程款，没有事实和法律依据，属于不当得利，但因刘景富对此未提出诉求，且与本案不属于同一法律关系，故对此不予作出认定处理，刘景富可另行主张权利。关于宇厦公司应否对欠付工程款承担连带责任的问题。根据一审庭审笔录来看，刘景富诉求仅由锦博公司承担给付工程款责任，并未诉求由宇厦公司承担连带责任，故其该项上诉主张，于法无据，不予支持。综上所述，刘景富的上诉请求部分成立。二审法院判决：一、撤销西乌珠穆沁旗人民法院（2016）内2526民初80号民事判决；二、锦博公司于本判决生效之日起15日内向刘景富支付工程款34890156元及利息（自2012年5月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算至工程款付清之日止）；三、驳回刘景富的其他诉讼请求。一审案件受理费12640元，二审案件受理费予以免交，合计为12640元；由刘景富负担3792元，锦博公司负担8848元。本判决为终审判决。本院再审查明：刘景富于2012年以锦博公司为被告、宇厦公司为第三人诉至内蒙古自治区西乌珠穆沁旗人民法院，要求锦博公司给付工程款584000元，该院于2013年11月18日作出（2012）西商初字第12号民事判决，判决驳回刘景富的诉讼请求。刘景富不服该判决，向内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院提起上诉，刘景富在该院审理期间以该案存在遗漏案外人为由，申请撤回起诉，该院于2014年3月19日作出（2014）锡民二终字第2号民事裁定，裁定撤销内蒙古自治区乌珠穆沁旗人民法院（2012）西商初字第12号民事判决；准许刘景富撤回起诉。本院再审认为，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十八条第二款规定，原审原告在第二审程序中撤回起诉后又重复起诉的，人民法院不予受理。刘景富提起本案诉讼之前，其已经以锦博公司为被告、宇厦公司为第三人诉至内蒙古自治区西乌珠穆沁旗人民法院，该院开庭审理后对刘景富的诉讼请求进行了审理并作出判决。刘景富不服，向内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院提起上诉，刘景富在该院审理期间以该案存在遗漏案外人为由，申请撤回起诉。刘景富在一审法院驳回其诉讼请求的情况下提起上诉，在二审法院审理期间撤回一审起诉，刘景富又于2016年1月13日以锦博公司、宇厦公司、曹锡光为被告提起本案诉讼，本诉与前诉是否构成重复诉讼是本案争议焦点问题。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第二百四十七条第一款规定，当事人就已经提起的诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉的裁判结果。首先，当事人相同。本诉与前诉案件相比，本案所增加的当事人为曹锡光。从本案一审庭审笔录来看，刘景富请求仅由锦博公司承担给付工程款责任，并未请求由曹锡光承担责任，本案一方当事人相同另一方当事人数量增加并未使双方的民事法律关系发生变化，均不改变诉讼当事人的同一性。其次，诉讼标的相同。两诉实质上均是基于刘景富作为实际施工人承建锦博公司发包的涉案工程而形成的建设工程施工合同法律关系，提起的是工程款给付之诉。因此，本案与前诉系基于同一法律事实、同一个法律关系提起的诉讼，两诉诉讼标的具有同一性。第三，诉讼请求相同。前诉刘景富要求锦博公司给付拖欠工程款584000元，本案刘景富要求锦博公司给付拖欠工程款584000元及利息300000元，两诉的诉讼标的实质相同，诉讼请求涉及的问题也是同一的。故刘景富提起本案诉讼属于重复起诉，依法应裁定驳回起诉。综上所述，二审判决适用法律错误，依法应予改判。依照《最高人民法院关于适用的解释》第四百零八条规定，裁定如下:一、撤销内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院（2016）内25民终1472号民事判决及内蒙古自治区西乌珠穆沁旗人民法院（2016）内2526民初80号民事判决。二、驳回刘景富的起诉。一审案件受理费12640元（刘景富已缓交），刘景富不予负担；二审案件受理费已予免交。本裁定为终审裁定。审判长  王佐玲审判员  吕浩杰审判员  杜 娟二〇一九年四月十二日书记员  涂 彬