广西壮族自治区贵港市港北区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂0802民初3104号 原告：贵港市文华国际大酒店有限公司，住所地贵港市中山北东路（市行政中心北面）。统一社会信用代码：914508003102707949。 法定代表人：刘定海，董事长。 委托诉讼代理人：卢子勇，广西君望律师事务所律师。 委托诉讼代理人：欧凤章，广西君望律师事务所律师。 被告：文毅，男，1978年3月18日出生，壮族，住址贵港市港北区东风路287号，现住贵港市港北区。 委托诉讼代理人：甘冰，广西万益（贵港）律师事务所律师。 原告贵港市文华国际大酒店有限公司诉被告文毅劳动争议一案，本院于2018年10月26日立案受理后，于2018年12月14日适用普通程序公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人欧凤章，被告的委托诉讼代理人甘冰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告贵港市文华国际大酒店有限公司向本院提出诉讼请求：1.判令原告无须支付被告失业赔偿金6090元；2.判令原告无须支付被告2016年7月至2018年7月的休息日加班费21956.30元；3.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：一、贵港市劳动人事争议仲裁委员会裁决原告向被告支付失业赔偿金6090元没有事实和法律依据。首先，在被告与原告签订的《劳动合同书》中的第四条第一点“乙方转正后工资2500/月，……，约定工资中已含甲方应负担的养老等社会保险”，即经原告、被告双方一致同意后，被告在原告处工作期间，应由原告承担的社会保险费，以现金的形式发放给被告。因此，假如被告要求原告支付失业保险金，则其应将已领取的社会保险费退还给原告，根据统计，被告应退还给原告的社会保险费为：2016年度是744元/月×12个月=8928元；2017年度是757元/月×12个月=9084元；2018年度是768元/月×7个月=5367元。其即使扣除公司应承担的社会保险费后，被告工资也没有低于贵港市最低工资标准，故市劳动仲裁委认定原告将缴纳社会保险费的法定义务转嫁到劳动者身上，裁决原告向被告支付失业保险金6090元是没有依据的。其次，根据《社会保险法》规定，失业保险费应由双方缴纳，被告自己也不同意缴纳其中应承担的那部分也是其不能享受失业保险金的原因之一。再者，根据《中华人民共和国社会保险法》第四十五条可知，被告领取失业保险金的前提条件之一是被告已经进行失业登记，并有求职要求的，而被告未能证实其已经进行失业登记并有求职要求。因此，被告不符合可以领取失业保险金的条件，即该项损失没有实际发生，其请求原告支付该项损失没有事实和法律依据。最后，根据《中华人共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”，以及《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条第（四）向“用人单位与劳动者因社会保险发生的争议，使用本法”的规定，社会保险纠纷适用一年的申请仲裁时效。因此，即便退一步说，原告要求支付被告失业保险金的损失，也只需要支付被告最后一年因没有缴纳保险费而应得的失业保险金，根据被告计算标准为：（1450×0.7）×3个月=3030元。综上，市劳动仲裁委裁决原告向被告支付失业赔偿金6090元是没有事实和法律依据的。二、被告在原告处工作时间及休息时间是符合《劳动法》的规定的，因此贵港市劳动人事争议仲裁委员会裁决原告向支付被告2016年7月至2018年7月的休息日加班费21956.30元没有事实和法律依据。首先，原告经营的是酒店，属于服务行业，员工的工资时间和休息时间，是根据实际经营情况和劳动者的意愿进行弹性安排的。且根据相关规定，因工作性质和生产经营特点或特殊岗位不能实行标准时工制度的企业，是可以根据实际情况实行综合工时制和不定时工时制的。而本案被告岗位是保安，根据被告意愿及公司实际经营情况，被告每周上班时间为42个小时（被告每天工资时间为7小时，每周工作时间为：6天/周×7小时/天42小时），每周休息一天的工时制度，并未违反《中华人民共和国劳动法》第三十六、第三十八条中劳动者每周平均工资时间不得超过44小时，每周至少休息一天的规定。即便是被告因特殊情况加班，被告也已经通过安排补休或领取加班工资的方式享受了应有的休息时间（原告分别于2016年12月，发放加班工资542元；2017年3月，发放加班工资1807元，2017年6月，发放加班工资958元），对此，通过《考勤汇总表》以及《保卫部工资表》可印证。因此，原告无须再支付加班工资给被告。其次，退一步说，即便要计算加班工资，劳动仲裁委计算加班费的标准和依据也是错误的。1.劳动仲裁委计算被告的月平均工资错误。即经原，被告双方一致同意后，应由原告承担缴纳的社会保险费，以现金的形式发放给被告。因此，被告每月收到的工资实际上包含了原告及被告应承担的社会保险费，而社会保险费不属于工资范围，应予以扣除（原告已现金形式发放给被告的保险费为：2016年是744/月，2017年度是757/月；2018年是768元）。向扣除原告承担缴纳的社会保险费后，被告月平均工资为：2016年7月-12月平均工资为1911元/月（2655元/月-744元/月=1911元/月）；2017年1约定-12月平均工资为1963.25元/月（2720.25元/月-757元=1963.25元/月）；2018年1月-7月平均工资为1993.43/月（2761.43元/月-768元/月=1993.43元/月）。2.市劳动仲裁委计算被告每天的平均工资是错误的。被告在原告处工作时每周工作六天，每天工资7小时，因此每月的计算天数应是26天或27天，而非21.75天。现按照每周26天计算，则被告每天平均工资为：2016年7月-12月为73.5元/天（1911元/月÷26天/月=73.5元/天），2017年7月-12月为75.50元/天（1963.25元/月÷26天/月=75.50元/天），2018年7月-12月为76067元/天（1993.43元/月÷26天/月=76.67元/天）。3.市劳动仲裁委计算加班费的方式超出了被告的申请请求。《劳动仲裁申请书》中，被告第3项请求是按休息日上班一天就计发一天的上班工资，但是市仲裁委却按照休息日上班一天就计算双倍工资的方式，明显超过了被告的申请请求，违反了民事诉讼法“不告不理”的原则。综上，贵港市劳动人事争议仲裁委员会事实认定不清、使用法律错误，裁决错误。为维护原告的合法权益请求法院支持原告的诉讼请求。 被告文毅辩称，被告认为劳动仲裁认定的事实基本属实，请法院维持仲裁裁决的第一项即由原告向被告支付休息日加班费21956.30元，同时请求法院对仲裁裁决的第二项进行改判，由原告向被告一次性支付失业赔偿金16128元，原告的诉请没有事实和法律依据，请法院予以驳回。 经审理查明，被告于2016年1月10日进入原告处工作，工作岗位为保卫部领班。当时原、被告签订了书面劳动合同。2017年11月1日双方再次签订了一份合同期限自2017年11月1日起至2018年11月1日止的劳动合同，约定被告的月工资为2500元/月，并约定工资包含原告应负担的养老等社会保险比例费用。原告没有依法为被告参加社会保险。2018年8月7日，原告以被告在上班期间殴打同事、玩手机、脱岗、睡岗，严重违反劳动纪律等规章制度为由，与被告解除了劳动合同关系。 被告在原告处工作期间存在加班情况为：2016年7月至12月休息日加班共计14天，法定节假日加班共计4天；2017年1月至12月休息日加班共计65天，法定节假日加班共计10天；2018年1月至7月休息日加班共计22天，法定节假日加班共计4天。以上休息日加班情况原告均没有安排被告进行补休，但在被告2016年12月份的工资中发放了542元加班费，在被告2017年3月份工资中发放了1048元加班费，在被告2017年6月份工资中发放了958元加班费，另在2017年3月18日通过银行转账向被告发放了759元加班工资，没有向被告发放过法定节假日加班费。 被告实际领取的工资数额分别为：2016年7月2620元、8月2620元、9月2670元、10月2690元、11月2670元、12月3202元，2017年1月2838元、2月2730元、3月3676元、4月2760元、5月2720元、6月3760元、7月2800元、8月2485元、9月2770元、10月2670元、11月2720元、12月2720元，2018年1月2690元、2月2730元、3月2820元、4月2770元、5月2800元、6月2750元。2018年7月份被告的工资额为2770元。 另查明，被告在申请劳动仲裁时第二项的申请为：“裁决被申请人向申请人支付休息日上班工资35021.64元[（2016年102天+2017年104天+2018年70天）×（2760÷21.75）]”。 以上事实有公民身份证、营业执照、工商登记电脑咨询单、法定代表人身份证明、仲裁申请书、仲裁裁决书及当事人的陈述等证据证实，足以认定。 本院认为，对于被告要求原告支付休息日上班工资35021.64元的请求。2016年7月至12月休息日加班共计14天，2017年1月至12月休息日加班共计65天，2018年1月至7月休息日加班共计22天。以上休息日加班情况原告均没有安排被告进行补休，但在被告2016年12月份的工资中发放了542元加班费，2017年3月份工资中发放了1048元加班费，2017年6月份工资中发放了958元加班费，另在2017年3月18日通过银行转账向被告发放了759元加班工资。被告2016年7月至12月计算加班费的月平均工资为2655元[（2620+2620+2670+2690+2670+3202-542）÷6]，2017年1月至12月计算加班费的月平均工资为2720.25元[（2838+2730+3676+2760+2720+3760+2800+2485+2770+2670+2720+2720-1048-958）÷12]，2018年1月至7月计算加班费的月平均工资为2761.43元[(2690+2730+2820+2770+2800+2750+2770)÷7]。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（二）项、《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发）[2018]3号）第二条的规定，2016年7月至2018年7月原告本应向被告支付休息日加班费为25263.30元（2655÷21.75×14×200%+2720.25÷21.75×65×200%+2761.43÷21.75×22×200%），但被告在劳动仲裁的仲裁申请中，仅请求支付休息日的上班工资，并未主张按200%计算休息日的加班工资，故2016年7月至2018年7月原告应向被告支付休息日上班工资为12631.65元（2655÷21.75×14+2720.25÷21.75×65+2761.43÷21.75×22），原告已支付给被告的加班费3307元（542+1048+958+759）依法应由被告享有，在原告仅主张休息日上班工资的情形下，不应当扣除该3307元，故原告应向被告支付2016年7月至2018年7月休息日上班工资为12631.65元，超出部分本院不予支持。因被告未提供证据证明自2016年1月至2016年6月期间存在休息日加班的事实，应承担举证不能的不利后果，故对被告提出要求原告支付2016年1月至2016年6月期间休息日上班工资的请求，不予支持。原告诉称被告要求支付2016年1月至2017年7月的休息日上班工资已超出一年的劳动仲裁时效，本院认为休息日上班工资属劳动报酬，适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款的规定，对原告的理由本院不予采信。 对被告要求原告支付失业保险金损失6090元的请求，被告所要求的“失业保险金”应是指失业赔偿金。被告因违反原告的劳动纪律被原告单方面解除了劳动合同，符合《实施若干规定》第十三条第（二）项的规定，属于非因本人意愿中断就业。根据《中华人民共和国社会保险法》第四十五条的规定，被告可以从失业保险基金中享受相应的失业保险金，但被告在原告处工作期间，原告没有依法为被告缴纳失业保险费，致使被告无法从失业保险基金中申领失业保险金。被告已在原告处工作2年7个月，根据《广西壮族自治区失业保险办法》第三十六条的规定：单位不按规定参加失业保险和缴纳失业保险费、不按本办法第十三条规定履行有关责任，致使职工失业后不能享受失业保险待遇或影响其重新就业的，原告应当承担赔偿损失的责任。赔偿标准为失业人员应当领取失业保险金或者一次性生活补助的2倍。《广西壮族自治区失业保险办法》第十八条第一款第（一）项“失业人员领取失业保险金的期限，根据失业人员失业前所在单位和本人缴费时间确定：（一）累计缴费时间满1年不满5年的，每满1年可以领取3个月失业保险金”。根据《广西壮族自治区人力资源和社会保障厅广西壮族自治区财政厅关于提高我区失业保险金标准的通知》（桂人社发[2017]80号）“一、失业保险金发放标准：（一）累计缴费时间不超过15年（含15年）的，按我区最低工资标准一类的80%发放。”从2018年2月起，我区一类地区最低工资标准调整为1680元/月，故原告应向被告支付失业赔偿金16128元（1680元×80%×2年×3月×2倍），被告在劳动仲裁申请只要求原告失业赔偿金6090元属其权利的处分，该数额未超出本院核定的数额，本院予以支持。用人单位依法为劳动者参加社会保险、缴纳社会保险费系法律规定的强制性义务，用人单位不能通过与劳动者约定工资中已包含用人单位应当缴纳社会费部分的规定，将用人单位的法定义务转嫁到劳动者身上，规避其法定义务，故对原告称双方《劳动合同书》已明确约定被告的工资已包含原告应当缴纳的社会保险费的诉辩理由，本院不予采信。因原、被告解除劳动合同，劳动仲裁时效应从原、被告劳动关系终止之日起一年内提出，该1年系仲裁申请的时效，而不是判断实体权利的时效，故原告称最多赔偿最近一年因没有缴纳保险费而应得的失业保险金，没有法律依据，本院不予采信。 综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（二）项、《中华人民共和国社会保险法》第四十五条、《实施若干规定》第十三条第（二）项、《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发）[2018]3号）第二条、《广西壮族自治区失业保险办法》第十八条第一款第（一）项、第三十六条、《广西壮族自治区人力资源和社会保障厅广西壮族自治区财政厅关于提高我区失业保险金标准的通知》（桂人社发[2017]80号）、《中华人民共和国劳动争议仲裁调解法》第二十七条第四款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（法释[2010]12号）第九条的规定，判决如下： 一、原告贵港市文华国际大酒店有限公司向被告文毅一次性支付2016年7月至2018年7月的休息日上班工资12631.65元； 二、原告贵港市文华国际大酒店有限公司向被告文毅一次性支付失业赔偿金6090元。 案件受理费10元，由原告贵港市文华国际大酒店有限公司负担。 上述应付款项，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院申请执行。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数加五提出副本，上诉于贵港市中级人民法院，同时应在上诉期限届满之日起七日内预交上诉费10元，款汇至户名为：广西壮族自治区贵港市中级人民法院非税收财政汇缴专户；开户银行：中国农业银行贵港分行；账号：20×××16。逾期不交也未提出司法救助申请的，按自动撤回上诉处理。 审 判 长  谭 冰 人民陪审员  韦倩霞 人民陪审员  周玉莉 二〇一九年四月十九日 书 记 员  李 婷