浙江省舟山市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）浙09民终713号上诉人（原审原告）：浙江省武林建筑装饰集团有限公司，住所地杭州市西湖区三墩东蒋湾**。法定代表人：丁卫星，董事长。委托诉讼代理人：蒋善军，浙江震舟律师事务所律师。委托诉讼代理人：安国胜，男，1956年3月11日出生，汉族，住舟山市定海区。系该公司原项目经理。上诉人（原审被告）：舟山金宇船务发展有限公司，，住所地舟山市定海区金塘镇沥港北路**法定代表人：朱庆兆，执行董事。委托诉讼代理人：陈波，浙江海泰（舟山）律师事务所律师。委托诉讼代理人：夏立艇，浙江海泰（舟山）律师事务所律师。上诉人浙江省武林建筑装饰集团有限公司（以下简称武林公司）因与上诉人舟山金宇船务发展有限公司（以下简称金宇公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省舟山市定海区人民法院（2017）浙0902民初2511号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月27日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。武林公司上诉请求：1.请求二审撤销一审判决，改判利息部分为“金宇公司支付武林公司利息损失1692078.90元，及从2018年11月28日起至工程款付清之日以所欠工程款4528766元为基数按照中国人民银行公布的五年期以上贷款利率计算的利息。2.一、二审诉讼费用由金宇公司承担。事实和理由：1.一审认为双方对工程造价结算未达成一致均有责任错误，未完成结算的主要原因在于金宇公司。协商不成不能作为归责理由。金宇公司未在约定期限内完成结算审核义务，构成违约。其对审核异议并不影响金宇公司及时出具工程造价审核结果的义务。其提出异议系金宇公司事后添加已生效的诸多签证单而非法扣减的金额。2.一审未支持其从2012年4月28日起算利息主张显属不当。结算未达成一致，不能作为金宇公司逾期付款造成武林公司利息损失的免责理由。工程款确定后所产生的法律效力应当追溯到合同约定的价款确定日期。3.一审以司法鉴定报告出具之日起第29天起算利息损失，违反合同约定。金宇公司上诉请求：请求二审撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回武林公司的一审诉讼请求。事实和理由：1.司法鉴定程序严重违法，鉴定结论错误，不应采信。一审在已选定鉴定机构的前提下再次摇号选定鉴定机构缺乏依据，武林公司委托代理人安国胜提出第一次摇号选定的鉴定机构与其承包的其他工程案件司法鉴定中存在利害关系，要求重新摇号的理由不能成立。鉴定内容与委托事项不符，鉴定依据不客观。金宇公司要求鉴定机构就整个装修工程造价进行鉴定，而非针对所谓有争议部分进行鉴定。在签证价格有争议的情况下，鉴定机构按代建单位意见进行审价不客观，应当按市场价鉴定。2.武林公司起诉已超过诉讼时效。若未超诉讼时效，工程质量、工期等亦属结算中涉及的问题，应当在决算中一并解决。3.安国胜仅有聘用合同不能证明其系武林公司员工身份，不符公民代理条件。武林公司向一审法院起诉请求：1.判令金宇公司支付其尚欠装修工程款4692546元，并从2011年8月13日起按中国建设银行同类同期五年以上的贷款利率计算利息至付清之日止；2.由金宇公司承担本案诉讼费、诉讼代理费等。一审法院认定事实：2010年4月，武林公司与金宇公司经协商，签订《〈定海海运大厦室内装饰工程〉施工合同》，约定：“发包方金宇公司，承包方武林建筑工程有限公司（2014年8月18日变更为浙江省武林建筑装饰集团有限公司）；工程名称为定海海运大厦室内装饰工程；工程内容为室内装修工程；工程承包范围为室内装饰施工图中一层、二层大厅、公共走廊、电梯厅、卫生间(不包括水电安装)；计划开工日期2010年6月30日，计划竣工日期2010年11月30日，合同工期总日历天数150天；工程质量标准配合土建确保海山杯，争创钱江杯优质工程；合同价款金额9762555元；双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分等内容。合同专用条款第2条约定：“合同履行中，发、承包人有关工程的治商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分；第5.1条约定：监理单位委派张逸人，职务为总监理工程师；第5.2条约定：发包人派驻杨敏、徐和平，职务为工程师，项目经理为徐伟良；第10.1条双方约定工期顺延的其他情况：非承包人原因可能出现的特殊情况，如因发包人原因、总包原因及不可抗拒的因素；第13.1条约定：因设计变更等引起的施工技术措施项目，结算时工程量按实计算，单价及各项费率按投标报价同口径计算；第13.3条约定：因设计变更及因发包人要求的图纸外工程项目增加，须由发包人及时鉴证认可；第13.8条约定：发包人提供暂定价的人工、材料、机械和暂定价的项目价格调整以发包人签证为准，并以招标文件确定的暂定价为调整基数；第16.4条约定：通过工程竣工验收合格，结算经审计后28天支付至结算价的97%；第17.3条约定：本工程所需的暂定价、暂定品牌材料和暂定项目价中的材料其采购前的质量、品牌、产地、规格、价格等须事先征得发包人认可并签证同意。承包人如不符合上述要求，发包人有权要求承包人进行更换、拆除、返工重建，由此造成的工期延误及费用损失由承包人承担；第18.2条约定：承包人提出变更设计，必须征得发包人同意，变更设计的费用由发包人承担；第28条约定:本工程保修期限为2年；保修期从发包人批准的竣工验收通过之日起计算。本工程质量保修金为工程结算总价的3%。质量保证金工程验收合格之日起满一年返还50%，另一半保修金在保修期满后返还”等内容。合同的通用条款，约定：13.1因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延：……(4)设计变更和工程量增加；承包人在13.1款情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告。工程师在收到报告后14天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期；承包人应当在23.3款情况发生后14天内，将调整因素、金额以书面形式通知工程师，工程师确认调整金额后作为追加合同价款，与工程款同期支付。工程师收到承包人通知后14天内不予确认也不提出修改意见，视为已经同意该项调整。工程师应在收到变更工程价款报告之日起14天内予以确认，工程师无正当理由不确认时，自变更工程价款报告送达之日起14天后视为变更工程价款报告已被确认。工程师确认增加的工程变更价款作为合同价款，与工程款同期支付。发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任”等内容。2010年8月10日，武林公司与金宇公司的监理单位浙江万事达建设工程管理有限公司(以下简称万事达公司)项目经理部在开工报告上盖具公章，定海海运大厦室内装饰工程开工。在该开工报告上载明：建设单位联系人徐和平，武林公司项目经理徐伟良，监理单位现场监理乐美康，建筑面积7406㎡，开工日期2010年8月30日，计划竣工日期2011年1月30日等内容。2011年6月28日，武林公司提交工程竣工报告，建议于2011年7月25日进行竣工验收，万事达公司在该工程竣工报告上盖具公章。2011年7月底之前，定海海运大厦正式启用。2011年12月28日，武林公司编制完成《装饰工程结算书》，将该结算书报送金宇公司，结算书报送的工程结算造价为16680403元。2010年11月至2012年1月期间，金宇公司共支付工程进度款10091656元。2012年11月，定海海运大厦获得浙江省建筑装饰行业协会颁发的2012年浙江省优秀建筑装饰工程奖，即俗称的钱江杯。2013年12月10日，颐立公司接受金宇公司的委托，出具定海海运大厦室内装饰工程工程造价咨询报告书，核定该室内装饰工程结算金额为13213888元，净核减额3466515元。一审对双方有争议的事实查明确认如下：一、武林公司向法院提供了未加添注内容的施工联系(签证)单，且在2013年7月26日、2013年10月24日、2014年1月21日，武林公司分别向金宇公司发送的相关函件中，内容均提及金宇公司存在在施工联系(签证)单予以事后添注的行为，而金宇公司在发给武林公司的相关函件中却均未对此作出正面回应。故认为金宇公司存在在施工联系(签证)单予以事后添注的行为。二、在本案审理过程中，根据武林公司的申请，法院委托舟山建银工程造价审查中心有限公司于2018年5月2日出具定海海运大厦室内装饰工程造价司法鉴定报告书，鉴定意见为：根据现有送鉴资料，有争议部分的材料单价根据建设单位签证价格需增加1008397元；材料损耗率部分，因建设单位在签证单中未确定损耗率，经现场勘查瓷砖铺设规格后，测算出损耗率，需增加398137元；以上共计增加造价为1406534元。审定的定海海运大厦室内装饰工程造价为14620422元。安国胜代武林公司支付司法鉴定费33000元。金宇公司曾委托颐立公司进行工程造价核算，对该公司出具的的工程造价咨询报告书确定的相关内容、金额等予以认可。而武林公司对施工联系(签证)单添注内容而核减的金额存有异议外，其他无异议。故法院根据武林公司的申请进行司法鉴定程序，而对金宇公司要求对定海海运大厦室内装饰工程进行整体造价鉴定的申请不予准许。在确定鉴定机构产生的第一次摇号过程中，因所产生的鉴定机构与武林公司存在一定利害关系，所以法院通过第二次摇号确定本案的鉴定机构。金宇公司对鉴定结论有异议，但没有提供充分的证据予以反驳。据此，确定定海海运大厦室内装饰工程造价为14620422元。一审法院认为，武林公司与金宇公司之间订立的施工合同、专用条款、通用条款以及作为合同附件的施工联系(签证)单等均系双方当事人真实意思表示，对双方当事人具有法律约束力。因武林公司实际完成的工程量与合同约定的工程量相比较，有较大比例的增长，导致工程竣工时间相应的顺延，属于正常，金宇公司在工程竣工报告、竣工验收报告等对工期问题均未提出异议，故金宇公司关于武林公司工期延误的主张，不能成立。该装饰工程已于2011年7月底之前交付金宇公司，并实际投入使用，至今已长达六年之久，工程质量优良。金宇公司对工程装饰中相关产品质量、价款等的异议，可最终归结到工程款的确定。在装饰工程实际交付后，武林公司与金宇公司之间就工程造价结算，始终无法达成一致意见。对此，武林公司与金宇公司均有责任。金宇公司主张武林公司的诉请已超过法律规定的二年诉讼时效，不能得到法律支持的主张，因双方之间就工程造价结算未达成一致意见，武林公司作为工程承包方，因工程欠款数额尚未最终确定，无法得知工程款债权受到侵害，故针对金宇公司关于武林公司诉请超过诉讼时效的主张，不予采纳。与此相对应，武林公司要求金宇公司从2012年1月25日起按中国建设银行同类同期五年以上贷款利率计算利息的诉请，也不能得到支持。关于欠付工程款的利息，应从2018年5月31日（司法鉴定报告书出具之日起的第29天）起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。关于本案装饰工程造价，确定为14620422元，扣除武林公司自认金宇公司已经实际支付的10091656元，尚欠的工程款4528766元，金宇公司应予支付。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零九条、第一百零七条和《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第十七条、第二十三条规定，判决：金宇公司在判决生效后五日内支付武林公司尚欠装修工程款4528766元，并从2018年5月31日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息至付清之日止。案件受理费44340元，鉴定费33000元，共计77340元，由武林公司负担20000元，金宇公司负担57340元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据双方各自上诉内容，本案争议焦点为三个方面，即案涉工程造价、欠款利息起算时间及是否已超诉讼时效。关于工程造价。舟山建银工程造价审查中心有限公司根据有关资料结合现场勘查作出的鉴定结论，符合法律规定，可以作为定案依据。根据现有证据及双方函件往来的内容，一审认定金宇公司存在未经武林公司同意事后在联系单添注的行为，据此将鉴定报告中有添注的争议部分工程款予以确认并计入工程总造价，并无不当。在鉴定机构选定过程中，一审法院采纳武林公司申请回避的意见重新摇号选定鉴定人，并不违反有关规定，也未损害金宇公司利益，故金宇公司称一审司法鉴定程序严重违法、鉴定结论错误的上诉理由，无事实和法律依据，不能成立。一审根据鉴定结论扣除已付工程款所确定的工程欠款，妥当，本院予以确认。关于利息起算时间。虽武林公司曾于2011年12月底编制《装饰工程结算书》送达给金宇公司，但双方对工程造价争议持续，无法达成一致意见，武林公司怠于行使权力未能及早采取相应措施维护自己的权利，双方最终通过诉讼中司法鉴定予以确定工程造价，故司法鉴定报告书可视为竣工结算报告，一审判决自该报告书出具之日起的第29天起作为利息起算时间，符合合同约定，并无明显不当。关于诉讼时效。因工程尚未决算完毕，武林公司无法确定权利被侵害，一审认定武林公司诉请未超过诉讼时效，亦无不当。另，关于安国胜的诉讼代理资格问题。安国胜已过退休年龄但有武林公司聘用合同，亦是案涉工程的项目经理，故可以武林公司员工身份作为该公司的委托诉讼代理人参与诉讼。综上所述，两上诉人的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费44340元，由上诉人浙江省武林建筑装饰集团有限公司负担17238元，上诉人舟山金宇船务发展有限公司负担27102元本判决为终审判决。审 判 长 陈立东审 判 员 褚 炅审 判 员 方 燕二〇一九年四月十五日法官助理王丽民代书记员 毛 赟