四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终549号 上诉人（原审原告，反诉被告）：易彬，男，1968年6月23日出生，汉族，住四川省内江市市中区。 委托诉讼代理人：章力群，四川迪泰律师事务所律师。 上诉人（原审被告，反诉原告）：成都市金展鸿建筑工程有限公司。住所地：四川省成都市金牛区一品天下大街999号1幢1单元20层2号。 法定代表人：罗知斌，总经理。 委托诉讼代理人：郭刚，四川方策律师事务所律师。 委托诉讼代理人：纪师俊，四川方策律师事务所律师。 上诉人易彬因与上诉人成都市金展鸿建筑工程有限公司（以下简称金展鸿公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服成都市双流区人民法院（2017）川0116民初10728号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 易彬上诉请求：一、改判成都市双流区人民法院（2017）川0116民初10728号民事判决第一项判决为“金展鸿公司于判决生效之日起十日内支付易彬工程余款490706.03元及利息（利息以490706.03元为基数，从2017年1月8日起至付清之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）”；二、一审案件受理费、财产保全费、二审案件受理费由金展鸿公司承担。事实与理由：一审法院关于易彬与金展鸿公司之间的分包合同及班组决算书的认定正确，但将王贵向金展鸿公司借款70000元判决认定为金展鸿公司向易彬支付的工程款证据不足，认定错误。王贵虽为易彬班组的负责人，但其向金展鸿公司借款并无易彬的授权，王贵与易彬也不具有表见代理关系，故王贵向金展鸿公司借款的行为应认定为金展鸿公司与王贵存在借贷法律关系，该款项应由金展鸿公司自行向王贵主张返还，不应由易彬承担。其次，金展鸿公司出示的王贵向其借款的借条，该借条本身及借款事实的真实性无法确认。故一审判决关于王贵与金展鸿公司的借款事实认定错误，证据不足。 金展鸿公司辩称：易彬的上诉请求无事实和法律依据，关于70000元的借条，既有吕明的签字也有王贵的认可，且易彬明确表示王贵系其班组的负责人，故该款属于金展鸿公司向易彬已支付的工程款。 金展鸿公司上诉请求：一、撤销成都市双流区人民法院（2017）川0116民初10728号民事判决，发回重审或改判驳回易彬所有诉讼请求并支持金展鸿公司一审的反诉请求。二、由易彬承担本案一审、二审诉讼费用和其他一切费用。事实与理由：一、一审法院违反法定程序，依据《民事诉讼法》第一百七十条第（四）款的规定，应裁定撤销一审判决。对审理本案需要的主要证据，金展鸿公司申请一审法院自行调取或出具律师调查令由金展鸿公司的代理律师调取，但一审法院并未出具律师调查令也未自行调取。金展鸿公司申请调取其办公地点自2017年8月24日到9月1日的监控视频证据以及金展鸿公司在易彬带领农民工围堵办公室并遭恐吓后向营门口派出所报案的相关笔录证据，以上证据对易彬造成金展鸿公司的损失认定具有关键性的作用，但金展鸿公司在举证期限内书面申请一审法院出具律师调查令或法院自行调取上述证据，一审法院并未予以任何回应也并未调取以上关键证据，系程序性违法。金展鸿公司向一审法院提交书面申请要求鉴定模板工程单价，但一审法院并未对该事项进行鉴定。模板工程单价为42元/平方米还是47元/平方米对于判决结果有实质性影响，也是确定双方当事人权利义务及民事责任所依据的事实，故金展鸿公司申请对模板工程的行业单价、市场单价的专门性问题进行鉴定，且该鉴定具有可操作性，但一审法院并未对金展鸿公司的申请做任何回应。二、一审法院认为金展鸿公司按照《模板工程班组责任书》的约定要求易彬承担损失，但因该合同无效，故驳回金展鸿公司的反诉请求；但一审法院又依据该认定无效的合同判决金展鸿公司按47元/平方米单价支付工程款并自2017年1月8日支付资金占用利息，故一审法院判决前后矛盾、事实认定错误。三、金展鸿公司与易彬签订的《模板工程劳务承揽协议》是关于模板工程的合同，而《模板工作班组责任书》只是公司对班组的一种管理制度规定；并且根据《模板工程劳务承揽协议》、《模板工作班组责任书》、《抹灰班组责任书》三组证据可以看出，对于合同单价部分或保证金部分，金展鸿公司均采取打印方式，若手写填涂或认可填涂部分均会以加盖印章的方式予以确认，故易彬私自填涂单价且主张单价为47元/平方米既不符合日常经验法则也不符合市场经济标准。因此，一审法院以47元/平方米计算模板工程的单价，属于基本事实认定不清，对于金展鸿公司缺乏公平公正。四、根据《合同法》第五十七条的规定，合同无效的，除合同条款中解决争议方法条款有效外，其余条款均无效。本案中一审法院认定案涉合同无效后仍然适用案涉无效合同，明显适用法律错误。综上，一审法院程序违法，认定事实错误，适用法律错误，说理前后矛盾，故提起上诉。 易彬辩称：金展鸿公司的上诉请求不成立，无事实和法律依据。 易彬向一审法院提出诉讼请求：判令金展鸿公司支付工程劳务费540700元及利息（利息自2017年1月1日起至实际付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。 金展鸿公司向一审法院提出反诉诉讼请求：1、判令易彬退还多领取的木工劳务款610438.48元，并赔偿金展鸿公司的损失70000元，以上各项合计680438.48元；2、判令由易彬承担本案诉讼费及其他一切费用。 一审法院经过审理，确认事实如下：2015年12月起至2016年，金展鸿公司将承建的成都市天府新区华阳街办一心村、鹤林村安置房工程中的木工工程、模板工程、抹灰工程等分包给易彬施工。双方约定模板工程单价为47元/平方米，抹灰工程单价为12元/平方米。易彬组织人员进行了施工。2016年12月25日、2017年1月2日、2017年1月8日，经双方结算，易彬完成工程价款为10770808.03元，其中扣款金额为11400元，金展鸿公司工作人员和易彬在《班组决算书》上签字确认。从2015年12月18日起至2017年1月23日止，金展鸿公司共计向易彬支付工程价款为10288702元（含王贵借支70000元）。因双方对模板工程单价产生异议协商未果，易彬起诉到法院。金展鸿公司认为已经超付工程款及给公司造成损失为由，提起反诉。 一审法院认为，金展鸿公司将模板和抹灰工程分包给没有资质的个人易彬，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”规定，双方签订的合同无效。同时根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，易彬有权要求支付工程款。 对于模板工程是按42元/平方米还是按47元/平方米计算单价的问题，一审庭审中，易彬主张按《模板工程班组责任书》中约定的47元/平方米计算，金展鸿公司辩称《模板工程班组责任书》中的47元/平方米系他人后补填上去，无公司印章加盖或捺印，不是双方真实意思表示，不符合常理常识和市场经济标准。一审法院认为，根据该责任书中第十四条“本协议一式三份，项目部、责任人各执一份，一份报公司备案”的约定，如果金展鸿公司主张系他人后填入，只要其出示留存公司的该责任书即可明辨，但金展鸿公司并未出示予以反证；同时根据易彬陈述，双方于2015年7月9日签订的《模板工程劳务承揽协议》并未履行，结合《抹灰班组责任书》中约定的抹灰单价（12元/平方米，系手写，金展鸿公司认可），易彬陈述的事实更符合逻辑。同时，根据2016年12月25日、2017年1月2日的两份《班组决算书》中，对模板工程的单价也是按照47元/平方米进行的结算，金展鸿公司的工作人员在该两份《班组决算书》上签字确认，上述责任书和《班组决算书》能够相互印证，故一审法院认定模板工程是按47元/平方米计算单价。 对于王贵签字领取的70000元是否应当计入易彬工程款项中的问题，一审庭审中，易彬明确表示王贵系其下面班组的负责人，借支单上也注明“用于支付鹤林村安置房农民工工资”，虽然只有王贵的签名，但发生的时间在2017年1月23日，王贵此时在易彬的带领下在金展鸿公司承建的工地上工作，应当属于易彬工程款项中的部分；同时，在认定为易彬工程款项中，也并不损害易彬的权益，易彬在与王贵结算时，可以将此款扣减。 对于罗知艳出借给易彬的50000元，罗知艳明确表示是公司借款，其放弃以自己名义向易彬主张，故该款应系易彬向公司借款，应当在工程款项中扣除。 对于金展鸿公司反诉主张损失的问题，因金展鸿公司依据合同约定要求易彬承担，但合同无效，违约金约定也无效，且金展鸿公司也未提交充分的证据证明其损失，故一审法院对其反诉请求不予支持。 对于易彬主张的利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算”的规定，一审法院予以支持。根据《模板工程班组责任书》第九条工程款的支付第（2）项“项目部按照责任人已完成工程量月进度的70%，春节支付至已完成工程量的80%。主体验收合格后支付至完成工程量的85%，内外抹灰完成验收合格后支付至工程量的100%”的约定，内外抹灰工程在2017年1月8日经双方结算，视为内外抹灰完成验收合格的时间，故在此时间，金展鸿公司应当支付剩余工程价款，其未支付，应从2017年1月8日起支付资金占用利息。 综上，易彬实际完成工程价款为10770808.03元，扣除金展鸿公司已经支付的10338702元（含罗知艳代公司支付的50000元），再扣除扣款项11400元，金展鸿公司还剩余420706.03元未支付。一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条之规定，判决：一、金展鸿公司于判决生效之日起十日内支付易彬工程余款420706.03元及利息（利息以420706.03元为基数，从2017年1月8日起至付清之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、驳回易彬的其他诉讼请求。三、驳回金展鸿公司的反诉请求。一审本诉案件受理费9208元、财产保全费3270元，共计14208元，由易彬负担2842元，金展鸿公司负担11366元。一审反诉案件受理费10604元，由金展鸿公司负担。 二审中，易彬未举示新证据，金展鸿公司向本院举示以下新证据：1.保证承诺书；2.劳务报酬支付完清确认书；3.2017年1月23日王贵出具的情况说明；4.2017年1月23日王贵出具的承诺书；5.王贵身份证复印件；6.借支单两张。拟证明本案争议的70000元款项包含在易彬签字确认的4657618元中。易彬对保证承诺书、劳务报酬支付完清确认书、王贵身份证复印件的真实性无异议；对王贵于2017年1月23日出具的情况说明和承诺书，认可情况说明和承诺书系王贵书写，但认为其中的内容不符合事实；对于两张借支单中金额为785000元的借支单的实性予以认可，对金额为70000元的借支单真实性不认可，该借支单无易彬签字，且该款项的借支与易彬无任何关系。 二审查明的事实与一审一致。 本院认为，本案的主要争议焦点在于：一、王贵从金展鸿公司借支的70000元是否应视为金展鸿公司对易彬的付款；二、模板工程单价是否应认定为47元/㎡；三、金展鸿公司的反诉请求是否应当得到支持。本院分别认定如下： 一、关于王贵于2017年1月23日从金展鸿公司借支的70000元是否应视为金展鸿公司对易彬付款的问题，本院认为，易彬、王贵于2017年1月23日向金展鸿公司出具了《保证承诺书》，易彬在《保证承诺书》中同意项目的所有剩下劳务工资由王贵代领，但《保证承诺书》中并未明确“剩下劳务工资”的具体金额，亦即易彬在《保证承诺书》中并未明确金展鸿公司向王贵的代付金额。本案中，金展鸿公司主张其代易彬于2017年1月23日向王贵分别借支了70000元和785000元，其中785000元的借支单上有易彬签字，70000元的借支单上无易彬签字，易彬以70000元的借支单上无其签字确认而不予认可该笔支付。本院认为，本案中，易彬确实在《劳务报酬支付完清确认书》上签字确认金展鸿公司付清了4657618元，但《劳务报酬支付完清确认书》未载明该4657618元支付的具体明细，易彬和金展鸿公司对该4657618元的具体明细陈述不一致，故无法从《劳务报酬支付完清确认书》本身判断该4657618元是否包含了争议的70000元。从金展鸿公司的陈述来看，其是在《劳务报酬支付完清确认书》出具后才支付785000元和70000元，并形成借支单，根据该陈述，并结合785000元的借支单有易彬签字确认的事实，可以认为，虽然易彬签字确认了《劳务报酬支付完清确认书》，但《劳务报酬支付完清确认书》之后发生的具体支付仍需易彬签字予以确认和同意。现双方争议的70000元仅有王贵签字而无易彬签字，说明该笔支付并未经易彬认可和同意，不应视为金展鸿公司对易彬的付款。至于金展鸿公司是否有理由相信该70000元为易彬所确认和同意支付，本院认为，785000元与70000元的支付均发生于同一天，且都是借支给王贵，易彬当天即在场与金展鸿公司处理付款事宜，易彬亦在785000元的借支单上签字确认，因此金展鸿公司当天完全可以要求易彬在70000元的借支单上签字确认，亦可以将两笔支付金额合计在1张借支单由易彬签字，而其却将同一天支付给同一人的支付分两笔形成借支单，在易彬已在其中1张签字确认且其可以要求易彬签字确认另1张借支单的情形下而未取得易彬的签字确认，难谓善意。故本院认为，金展鸿公司无合理理由相信该70000元支付为易彬所确认和同意，该70000元不应计入金展鸿公司对易彬的付款。一审对该笔支付认定不当，本院予以纠正。 二、关于模板工程单价是否应认定为47元/㎡，金展鸿公司主张《模板工程劳务承揽协议》（以下简称《承揽协议》）约定的模板单价为42元/㎡，但《承揽协议》的分包人为易彬和王修利，而非易彬一人，易彬解释称其原与王修利合伙分包案涉工程，后王修利退出，《承揽协议》已经终止，遂由易彬单独另行与金展鸿公司签订《模板工程班组责任书》（以下简称《责任书》）。本院认为，《责任书》所约定的分包范围及除单价之外的其余条款内容与《承揽协议》基本一致，而《责任书》签订于《承揽协议》之后，由此可见金展鸿公司在《承揽协议》之后就同一分包事项另行与易彬签订了《责任书》，加之金展鸿公司亦认可其分包给易彬，而非分包给易彬和王修利，故易彬的解释具有事实依据，本院予以采信，双方的权利义务应以《责任书》为准，而不应以《承揽协议》为据。《责任书》约定模板单价为47元/㎡，虽然金展鸿公司辩称《责任书》中的单价系手写添注、无金展鸿公司盖章确认，但金展鸿公司在《责任书》骑缝处亦加盖了印章，表明其对合同整体内容予以认可，且价格是合同的重要组成因素，双方一般不可能在价格处留白，在易彬提交的《责任书》明确载明单价为47元/㎡的情形下，金展鸿公司未能举示其持有的《责任书》以反驳易彬的主张，故本院对易彬所举的《责任书》予以采信。综上，一审确定模板工程单价为47元/㎡具有事实依据，模板工程单价无需通过鉴定予以确定，一审不予鉴定并无不当。 三、关于金展鸿公司反诉请求是否应当得到支持的问题，金展鸿反诉请求为：1.判令易彬向其退还超付的工程款；2.判令易彬赔偿损失70000元。本院认为，1.基于第一、二项争议焦点的认定，金展鸿公司并不存在超付工程款的情形，其第一项反诉请求不能得到支持；2.金展鸿公司的第二项反诉请求，系以易彬带领农民工至金展鸿公司办公场所闹事导致金展鸿公司长达7天时间未能正常工作为由而主张的损失，但其未能证明其所主张的损失金额，虽然金展鸿公司认为其申请一审法院调取相关监控视频和报案记录，但监控视频和报案记录本身并不能证明金展鸿公司的损失金额即为其诉请的70000元，故一审驳回金展鸿公司的该项反诉请求并无当，本院予以维持。 综上，易彬的上诉理由成立，金展鸿公司上诉理由不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下： 一、维持成都市双流区人民法院（2017）川0116民初10728号民事判决第三项，即“驳回成都市金展鸿建筑工程有限公司的反诉请求”； 二、撤销成都市双流区人民法院（2017）川0116民初10728号民事判决第二项，即“驳回易彬的其他诉讼请求”； 三、变更成都市双流区人民法院（2017）川0116民初10728号民事判决第一项“成都市金展鸿建筑工程有限公司于判决生效之日起十日内支付易彬工程余款420706.03元及利息（利息以420706.03元为基数，从2017年1月8日起至付清之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）”为“成都市金展鸿建筑工程有限公司于判决生效之日起十日内支付易彬工程余款490706.03元及利息（利息以490706.03元为基数，从2017年1月8日起至付清之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）； 四、驳回易彬的其他诉讼请求。 一审本诉案件受理费9208元、财产保全费3270元，共计14208元，由易彬负担1313元，成都市金展鸿建筑工程有限公司负担12895元。一审反诉案件受理费10604元，由成都市金展鸿建筑工程有限公司负担。二审案件受理费12154元（成都市金展鸿建筑工程有限公司预交10604元，易彬预交9208元），由成都市金展鸿建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  田笛 审判员  王果 审判员  李玲 二〇一九年四月三十日 书记员  罗菲