海南省第一中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）琼96民终377号 上诉人（原审原告）：海南我房旅居集团有限公司，住所地：海南省海口市龙昆南路金霖花园别墅B7幢一楼。 法定代表人：林志标，总经理。 委托诉讼代理人：符棋锋，男，海南方圆(儋州)律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：王鑫，女，1989年1月10日出生，汉族，甘肃省天水市人，现住陵水黎族自治县。 上诉人海南我房旅居集团有限公司（以下简称我房旅居公司）因与被上诉人王鑫劳动争议一案，不服海南省陵水黎族自治县人民法院(2018)琼9028民初1000号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人我房旅居公司上诉请求：1.撤销海南省陵水黎族自治县人民法院作出的(2018)琼9028民初1000号民事判决；2.依法改判暂不支付被上诉人劳动报酬46600.16元，待达到支付条件后再行支付；3.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1.在被上诉人主张自己已经履行提交单据的义务却未举证的情况下，依法应当由被上诉人承担举证不能的不利后果，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款：“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”在被上诉人主张自己已经履行提交单据的义务却未举证的情况下，依法应当由被上诉人承担举证不能的不利后果，本案一审判决完全回避了这一重要事实，并且导致一审法院认定的事实片面。2.一审法院认定被上诉人提成数额的依据错误，提成数额计算错误。一审法院作为认定被上诉人提成数额依据的“我房网系统网页(数据统计-分销人均效能)”，其显示的数据仅为未确定的预估数据，是业务员可以自行录入的，该截图内容并没有经过上诉人盖章签字确认，所以不应具有法律效力。一审法院以此作为认定被上诉人提成数额的依据是明显不合理的，并且有误，被上诉人计算2017年2月成交的3套合景汀澜海岸小区和2017年11月碧桂园珊瑚宫殿成交的1套房源提成数额时，计算基数直接使用了“我司预估可得佣金”，未减去我方应支付给二级代理商的费用，这是不合理的。我公司给员工预估提成数额当然是以我公司预计可得实际佣金收益为计算基数，当此佣金还要支付一部分给销售本套房源的二级代理商的情况下，给员工预估提成的计算基数应当是“我司预估可得佣金减去支付给二级代理商的费用”，否则员工和二级代理商合作销售的房源，我司不光要付二级代理商的全部费用，还要付一整套房源的提成给员工，这种重复支付是不符合我公司提成制度、也不合理。二、一审法院适用法律错误。1.《行销部房产经纪人薪酬及晋升制度》(以下简称“薪酬制度”)中已经明确约定了提成支付条件，一审法院却未适用。一审法院仅适用了《薪酬制度》中对被上诉人有利的条款，只字未提《薪酬制度》第六条(2018年1.0版为第五条)中明确约定的项目开发商结佣后公司才向房产经纪人结算提成的条款，这明显是前后矛盾。并且，《薪酬制度》第七条(2018年1.0版为第六条)中约定了员工若离职，公司佣金未回款的，员工提成按标准的90%来计算，扣除10%的后续服务成本，但是一审法院也没有在提成数额计算时适用本条规定。2017年2月1日实施的《薪酬制度》2017年1.0版第五条第二款第二项约定了员工销售业绩的核算基数应先扣除7%的平台服务费；2018年《薪酬制度》第四条第三款第二项中也明确约定了员工销售业绩的核算基数应先扣除10%的平台服务核算，一审法院也没有适用该条约定，导致一审判决中的预估提成数额计算错误。结合本条和事实部分中关于未扣除二级代理商费用的计算错误，和上诉人在2018年12月中旬已经按公司薪酬制度将金澜湾D3号楼805号房的提成1045元支付给被上诉人的事实，我方预估当前王鑫的未发提成数额是35673元。《中华人民共和国劳动法》第四十七条：“用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。”《中华人民共和国劳动合同法》第三十条：“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。”用人单位和劳动者双方在劳动合同中就薪酬制度有约定的情况下，应当以劳动合同确定的薪酬制度为准，执行薪酬制度中明确约定的项目开发商结佣后公司才向房产经纪人结算提成的条款。2.被上诉人未向上诉人提交成交确认单导致上诉人难以向项目开发商请求支付佣金一事，被上诉人应当承担举证不能的不利后果。综上所述，一审判决认定事实错误、适用法律错误，为维护上诉人的合法权益，特提起上诉，请求撤销原判，并依法发回重新审理或依法改判。 被上诉人王鑫辩称，我的答辩意见与一审答辩意见一致，一审判决事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉、维持原判。 我房旅居公司向一审法院起诉请求：1.判决原告暂不支付被告劳动报酬46600.16元，待达到支付条件后再行支付。2.本案全部诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2016年10月28日，原、被告双方签订固定期三年的书面劳动合同书(2016年10月28日至2019年10月27日)，被告王鑫入职我房旅居公司陵水椰林海韵店工作，任职销售员，其劳动报酬为基本工资加绩效工资(销售提成)，其中：基本工资2000元/月，绩效工资根据绩效考核情况计发。2018年3月31日，被告王鑫申请离职，并且填写了解除(终止)劳动合同证明书和员工离职/辞退工作移交及清算表，但原、被告双方就离职表内容发生分歧，因此，原告我房旅居公司相关部门以及领导未作出确认意见。被告王鑫履职期间，于2016年11月6日跟进客户张敏杰售出保亭区域双大野奢世界第一套楼盘，至2018年3月15日先后在陵水、临高、澄迈、三亚、万宁等区域跟进客户共售出楼盘20套，但跟进客户在万宁区域购买的楼盘因故退房。原告我房旅居公司开设的我房网系统网页(数据统计一分销人均效能)显示，被告王鑫跟进客户售出上述楼盘的成交区域、成交楼盘、面积、总房款、点数、可结佣金、成交业绩、成交时间、录入时间、客户区域等信息都有明确的载明。被告王鑫主张跟进客户售出的5套楼盘己结算佣金并支付，尚有14套未结算佣金支付，共计74308.33元。原告我房旅居公司主张被告王鑫未发佣金提成不是74308.33元，依其预算应是46600.16元，并表明未向被告王鑫支付是因为被告王鑫没有向其提交当时促成交易的看房确认单、成交确认单、业绩确认单等材料，导致项目开发商至今未确认该笔交易为有效业绩。另查明，原告我房旅居公司出台的陵水区域《行销部房产经纪人薪酬及晋升制度》(2016年1.0版、2017年3.0版、2018年1.0版)规定，房产经纪人销售提成比例确定的前提是已确认销售业绩，以当月具体销售业绩确定销售提成比例。2016年1.0版具体是：业绩1万元以下，提成比例10%；1万(含)至2万，提成比例15%；2万(含)至4万，提成比例20%；4万(含)至7万，提成比例25%；7万(含)至11万，提成比例30%；11万(含)至16万，提成比例35%；16万(含)以上，提成比例40%。2017年3.0版具体是：业绩1.5万元以下，提成比例10%；1.5万(含)至3万，提成比例15%；3万(含)至5万，提成比20%；5万(含)至8万，提成比例25%；8万(含)至12万，提成比例30%。2018年1.0版具体是：旺季(11月-4月)00.8万，新房提成比例5%，二手房提成比例15%；2.43.2万，新房提成比例20%，二手房提成比例30%。上述制度同时约定办理离职人员，公司佣金未回款，提成未结算的按标准的90%结算。原告我房旅居公司工会出台的《我房网爱心基金会章程》约定，分销置业部员工每卖出一套房，从销售业绩中贡献出100元。再查明，原告我房旅居公司于本诉讼期间，于2018年11月15日向被告王鑫支付提成工资20346元。涉及跟进销售的××园房，合景汀澜海岸8-516号房、10-2-202号房、7-1111号房，清凤椰林湾6-2-301号房。 一审法院认为，用人单位和劳动者在履行劳动合同过程中，均应遵循诚实信用原则，全面履行劳动合同约定义务。本案中，原告我房旅居公司与被告王鑫签订的《劳动合同书》，是双方协商一致的基础上订立的，是双方的真实意思表示，不违反法律、法规的规定，是有效的合同，该合同对双方享有的权利和承担的义务都有约束力。原、被告就合同的解除形成的过错责任不在于被告王鑫，是原告我房旅居公司设置的事项不合理造成，被告王鑫离职，原告我房旅居公司未对其作出任何的处理决定，应视其同意被告王鑫离职，同意解除双方劳动关系事实的认可。本案争议焦点：原告我房旅居公司的诉讼请求是否有事实和法律依据，也就是原告我房旅居公司是否无须向被告王鑫支付劳动报酬46600.16元。《中华人民共和国劳动法》第五十条规定，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。本案中，被告王鑫履职期间，于2016年11月6日至2018年3月15日跟进客户先后在陵水、保亭、临高、澄迈、三亚等区域成功售出楼盘19套，原告我房旅居公司开设的我房网系统网页(数据统计一分销人均效能)显示，被告王鑫跟进客户售出楼盘的成交区域、成交楼盘、面积、总房款、点数、可结佣金、成交业绩、成交时间、录入时间、客户区域等信息都有详细的载明，因此，形成的信息事实应视原告我房旅居公司对被告王鑫跟进客户售出楼盘完成工作的认可，故被告王鑫应当获得相应的劳动报酬。原告我房旅居公司主张被告王鑫未完成工作量，项目合作房地产开发商未支付代理佣金等事由，无法及时足额发放被告王鑫的劳动报酬，理由不充分，也有违双方劳动合同的约定，一审法院不予以支持。陵水区域《行销部房产经纪人薪酬及晋升制度》是原、被告双方签订劳动合同约定权利义务的组成部分、对双方有约束力。该制度2016年1.0版、2017年3.0版、2018年1.0版均规定，房产经纪人销售提成比例确定的前提是已确认销售业绩，以当月具体销售业绩确定销售提成比例。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。本案中，原告我房旅居公司制定出台的《我房网爱心基金会章程》制度，不违反上述司法解释规定，且是社会大力弘扬倡导的新风尚，被告王鑫作为公司员工理应遵守该项制度，主动缴纳爱心工程资金(每卖出一套房，从销售业绩贡献出100元)。被告王鑫主张该项制度违法，不具有法律效力，理由不充分，一审法院不予以支持。由此可见，原告我房旅居公司于2017年度未支付被告王鑫佣金提成数额为65640元[2017年2月成交房产业绩145656.63元，适用2016年1.0版成交比例35%计算提成，扣除爱心资金800元(销售8套)，扣除己结提成2笔共16452.85元，实际提成为(145656.63元-800元-16452.85元)×35%=44941.33元；2017年5月成交房产业绩48041.19元，适用2016年1.0版成交比例25%计算提成，扣除爱心资金300元(销售3套)，实际提成为(48041.19元-300元)×25%=11935.48元；2017年8月成交房产业绩42204.65元，适用2017年3.0版成交比例20%计算提成，扣除爱心资金100元(销售1套)，实际提成为(42204.65元-100元)×20%-4255元(己结金额)=4165.93元；2017年11月成交房产业绩22223.98元，适用2017年3.0版成交比例15%计算提成，扣除爱心资金100元(销售1套)，实际提成为(22223.98元-100元)×15%=3318.60元；2017年12月成交房产业绩12886.64元，适用2017年3.0版成交比例10%计算提成，扣除爱心资金100元(销售1套)，实际提成为(12886.64元-100元)×10%=1278.66元]。原告我房旅居公司于2018年度未支付被告王鑫佣金提成数额为7908.27元[2018年3月成交房产业绩34583.77元，适用2018年1.0版成交比例23%计算提成，扣除爱心资金200元(销售2套)，实际提成为(34583.77元-200元)×23%=7908.27元]。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款规定，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，原告我房旅居公司主张被告王鑫离职后，需有其他员工为客户继续提供服务，因此需从跟进事项业绩提成中扣除10%给继续提供服务的员工，但对事实主张未能举证证明，故应承担不利的后果。查明的事实表明，原告我房旅居公司于2018年11月15日向被告王鑫支付绩效提成工资20346元，被告王鑫承认是事实。至此，原告我房旅居公司尚拖欠被告王鑫劳动报酬为53202.27元(65640元+7908.27元-20346元)。综上所述，原告我房旅居公司主张暂不支付被告王鑫劳动报酬46600.16元，待达到支付条件后再行支付的诉讼请求，理由不充分，于法无据，一审法院不予支持。因此，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款之规定，判决：一、驳回原告我房旅居公司的诉讼请求。二、原告我房旅居公司于本判决生效之日起十日内向被告王鑫支付劳动报酬款53202.27元(税前)。案件受理费10元，由原告我房旅居公司负担。 本院二审期间,上诉人提交证据一《客户返优惠制度5.0版》，证明依据我司制度业务员计算提成时应当减去给购房人的优惠，一审法院提成计算方式有误。证据二《计算方式》，来源公司根据薪酬制作的，证明一审计算薪酬的方式有误，应当按照公司计算方式来确定。证据三，一组上诉人与一级代理产生纠纷的材料，证明上诉人主张相应佣金，也开具了相应的发票，但是开发商与一级代理没有支付佣金给上诉人，没有达到上诉人支付给被上诉人佣金的条件，判决尚未生效还在二审阶段。被上诉人对上诉人提交证据的质证意见为：证据一真实性、关联性没有异议，对证明内容有异议，一审在计算我的成交业绩时已经减去了让利。对证据二，套数是对的，但计算方式应当按照当时制度计算，而不是按照现在的制度计算。对证据三，真实性无法确认，与本案也没有关联，我的工作内容是卖房给客户，公司与开发商的合同纠纷与我无关，也与本案无关。 本院对上诉人提交证据的认证意见：证据一的真实性、合法性、关联性予以确认，但对其证明内容不予确认，一审法院在计算被上诉人薪酬时，已经减去了该优惠金额。证据二系上诉人的书面意见，不属于书证，本院不予确认。证据三，真实性、合法性予以确认，因上诉人与开发商的合同纠纷与本案的劳动争议属于不同的法律关系，对其关联性、证明内容不予确认。 本院对于一审认定的事实与证据予以确认。 二审另查明，一审判决之后，上诉人我房旅居公司向被上诉人王鑫支付了1045元。 本院认为，本案系劳动争议，二审的争议焦点为上诉人应否向被上诉人支付劳动报酬以及支付多少劳动报酬。 一、关于应否支付的问题。根据查明的事实，2018年3月31日，被上诉人王鑫按照上诉人的离职程序申请离职，双方对于王鑫离职来解除劳动合同关系均无异议，但双方就离职表内容发生分歧且上诉人我房旅居公司对被上诉人王鑫的劳动报酬并未结算完毕，导致本案诉争。根据劳动部《工资支付暂行规定》第九条“劳动关系双方依法解除或终止劳动合同时，用人单位应在解除或终止劳动合同时一次付清劳动工资”的规定，在双方解除劳动关系时，上诉人作为用人单位，应对拖欠被上诉人的劳动报酬进行结算，应一次性支付。即使由于行业的特殊性，根据双方当事人均认可的《薪酬制度》第六条“销售提成支付：每月1号之前确认上月的销售业绩，下月20号左右结算上月回款的销售提成。……”，那么双方也应在被上诉人离职后第二个月的20号左右进行结算，但上诉人一直以不具备支付条件为由，没有支付，违反相关法律法规的规定和双方的约定，故上诉人要求暂不支付的诉讼请求，本院不予支持。上诉人应向被上诉人支付劳动报酬。 二、关于应支付多少数额劳动报酬的问题。一审法院系根据上诉人我房旅居公司开设的我房网系统网页(数据统计一分销人均效能)上记载的被上诉人王鑫跟进客户售出楼盘的成交区域、成交楼盘、面积、总房款、点数、可结佣金、成交业绩、成交时间、录入时间、客户区域等信息计算出被上诉人王鑫应当获得相应的劳动报酬，并无不当，也符合举证规则。上诉人我房旅居公司主张根据《薪酬制度》的规定，在一审法院计算得出的数额的基础上，按照离职人员仅支付90%并扣除二级代理商费用、平台使用费来计算被上诉人王鑫的劳动报酬，首先，关于上诉人提出的离职人员只能领取90%劳动报酬的主张，因上诉人违反双方劳动合同中的关于按月支付报酬的约定，被上诉人离职时已经符合支付条件，故本案涉及的劳动报酬对于被上诉人而言并非离职后才能够取得的报酬，同时，上诉人也未举证证明该公司自王鑫离职后需有其他员工为客户继续提供服务的事实，因此，本院对此主张不予支持。其次，关于二级代理商的费用，因上诉人未举证证明其应从被上诉人的报酬中向二级代理商支付报酬的事实根据，本院对此主张不予支持。最后，关于平台费问题，上诉人并未提供扣除该项费用的依据，因此，本院对该主张不予支持。至于一审判决之后上诉人向被上诉人支付的1045元，应从一审判决确定给付的53202.27中予以扣除，即上诉人还应向被上诉人支付52157.27元的劳动报酬。 综上所述，我房旅居公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉、维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人海南我房旅居集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 卢静华 审 判 员 符 晓 审 判 员 王咸海 二〇一九年四月二十五日 法官助理 李丹丹 书 记 员 李博祺 附：本案适用法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。