浙江省永嘉县人民法院民 事 判 决 书（2018）浙0324民初4424号原告（反诉被告）：舟山恒山水利工程有限公司。住所地浙江省岱山县岱西镇镇府弄8号102、103、104室。法定代表人：郑松伟，总经理。委托诉讼代理人：王亮，浙江京衡(舟山)律师事务所律师。被告（反诉原告）：永嘉县桥头镇黄坦村民委员会。住所地浙江省永嘉县桥头镇黄坦村。法定代表人：蔡思宽，村主任。委托诉讼代理人：王春美，浙江光正大律师事务所律师。原告舟山恒山水利工程有限公司（以下简称恒山水利公司）与被告永嘉县桥头镇黄坦村民委员会（以下简称黄坦村委会）建设工程合同纠纷一案，本院于2018年6月5日立案受理，依法适用简易程序，于2018年7月4日开庭进行了审理，被告黄坦村委会于当日提起反诉，本院依法予以受理并进行合并审理，并于2018年12月17日公开开庭进行了审理，后因案情复杂转为普通程序，于2019年1月24日公开开庭进行审理。原告（反诉被告）恒山水利公司的委托诉讼代理人王亮，被告（反诉原告）黄坦村委会的法定代表人蔡思宽，委托诉讼代理人王春美均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告恒山水利公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告黄坦村委会立即支付原告工程款146259元并支付逾期付款利息（其中136259元按中国人民银行同期同档次贷款利率计付自2017年2月1日起至实际履行完毕之日止的利息，10000元按中国人民银行同期同档次贷款利率计付自2018年1月7日起至实际履行完毕日止的利息，至开庭之日共计利息8744元）；2.被告黄坦村委会返还原告垫付的代理费5000元。审理过程中，原告撤回第二项诉讼请求。事实与理由：2016年7月8日，原告成功中标永嘉县桥头镇菇溪（黄坦村段）护岸堤角修复加固工程，并帮助被告垫付了上述工程招标代理费5000元。2016年7月12日，原、被告双方签订了一份《永嘉县桥头镇菇溪（黄坦村段护岸）堤脚修复加固施工合同协议书》（以下简称《施工合同协议书》），约定：工程签约合同价为491659元；工程完毕，由镇政府领导和村干部及施工单位共同验收；工程验收合格后工程款一次性支付原告；质量保留金10000元，待验收合格一年退还原告。上述《施工合同协议书》签订后，原告按约进行了施工。施工途中，根据被告提出的意见，案涉工程新增了部分工程量，增加造价175691元。对于上述增加的造价，被告提出并同意原告在工程中免费利用砂卵石予以抵扣，案涉工程合同总价不变。2017年1月6日，案涉工程经过原告、被告、永嘉县桥头镇人民政府三方验收，出具了《永嘉县桥头镇菇溪（黄坦村段）护岸堤脚加固工程验收鉴定表》（以下简称《工程验收鉴定表》），鉴定表载明案涉工程质量合格，符合要求；经核实案涉工程实际造价为491659元。然而验收完毕后，被告并未按照约定向原告足额支付工程款，仅仅支付了345400元（其中250000元直接支付给了原告，95400元由被告垫付了民工工资），至今尚欠原告工程款146259元。原告多次向被告催讨未果。为此，根据我国《合同法》、《民事诉讼法》等相关规定，特向贵院提起诉讼，请求依法判决。被告黄坦村委会辩称，一、491659元为签约合同价，原告要求按该价格结算没有依据。《中标通知书》载明“具体以审定的工程量清单及施工图纸为准”；《招标文件》第三部分“工程预算造价及合同价款调整”约定了合同结算价款确定的规则；第四部分“合同主要条款”第4条约定：1、工程竣工验收合格后，承包人提交归档资料，办理竣工结算，并经审计、财政部门审定后支付至工程结算造价的95%；2、余款作为工程质量保修金，如质保期内承包方无质保责任问题则在质保期满贰年后无息退还工程质量保修金。”原告所提供的合同并不完整，从合同页码来看，明显不连贯，原告故意将合同结算条款不向法庭提供。合同是依据招投标文件签订，合同的主要条款在招标文件中记载。现原告提供的是虚假合同，应以被告提供的《招标文件》确定合同的内定。因双方约定结算要经审计、财政部门审定后才支付合同尾款，故原告要求按合同签约价结算工程款没有依据。二、原告施工的工程至今未进行合法的验收程序。虽然原告提供了《工程验收鉴定表》，但该验收并未经相关部门参加，验收的结果不能作为工程合格的证明。《招标文件》第四部分“主要合同条款”第7条约定：“本工程全文引用《水利水电工程标准施工招标文件》（2009年版）通用条款，而《水利水电工程标准施工招标文件》（2009年版）通用条款第18条规定了验收的程序，要求验收应当符合国家验收标准。水利水电工程的验收较一般的房建工程验收程序更为复杂。涉案工程仅有建设单位参加验收，而建设单位参加人员也不具有相关专业知识，无法判断原告施工的内容是否达到国家规定的强制标准。因此，原告主张涉案工程验收合格没有依据。而工程竣工验收合格是支付合同结算款的前提条件，故原告要求支付合同尾款没有法律依据。三、原告未按合同约定施工，应扣减相关部分工程款。原告施工的护岸堤脚的长度仅有790米，比双方约定的930米少了140米，该部分应扣减工程款。另外，原告用砂卵子替代碎石，用河砂替代黄砂，而《施工图纸》对砂和碎石均有严格要求。原告未按图施工，该部分也应扣减。前述两项合计已达到十几万元，应予扣减。综上所述，被告已超付工程款，原告所提诉讼请求没有依据，请求法院驳回。被告黄坦村委会向本院提出反诉请求：1.判令反诉被告返还反诉原告超付的工程款151630元（反诉被告实际施工的部分少于双方约定140米，计工程款74013元；反诉被告用河砂、砂卵石替代图纸约定的黄砂、碎石应退价款77617元；具体以鉴定的结果为准）及利息（利息以中国人民银行同期贷款利率计算，自2017年1月26日起计算至实际支付之日止）；2.判令反诉被告支付擅自取用反诉原告村里的河砂、砂卵石用于涉案工程的材料费50000元（具体金额以鉴定的结果为准）及利息（利息以中国人民银行同期贷款利率计算，自2017年1月26日起计算至实际支付之日止）；3.判令反诉被告支付反诉原告工程转包违约金49166元及履约保证金49166元；4.本案本诉及反诉的诉讼费用由反诉被告承担。事实与理由：2016年7月8日，反诉被告中标反诉原告发包的永嘉县桥头镇菇溪（黄坦村段）护岸堤脚修复加固工程。2016年7月12日，双方签订了《施工合同协议书》。协议约定签约合同价为491659元，工程质量符合合格标准。工期为60个日历天。承包人应严格依法经营，严禁将工程转包，发现私自转包或挂靠经营现象，所有履约保证金扣除，同时赔偿发包人损失。承包人出现转包情形时，发包人有权解除合同，并有权要求承包人承担合同价款总额10%的违约金。涉案工程在施工过程中，反诉被告偷梁换柱，擅自取用反诉原告村里的河砂、砂卵石，而《施工图纸》对施工用的碎石和砂均有严格要求。涉案工程虽已完工，但未经过相关部门的验收，反诉被告未按图施工导致涉案工程现已出现质量问题。此外，反诉原告还发现反诉被告在中标后将涉案工程转包给他人施工，反诉被告这一行为严重违反了双方的合同约定。近日，经反诉原告几次去现场测量，发现反诉被告实际施工的护岸堤脚比约定的930米少了140米，实际只有790米。反诉被告前述种种行为已严重违反了双方约定，为维护自身合法权益，故向贵院提起反诉。反诉被告恒山水利公司针对反诉辩称，一、反诉原告要求反诉被告返还工程款151630元没有依据。1.反诉原告认为反诉被告未按约定施工，实际施工部分少于双方约定近140米，但未提供充分、确实的证据予以证实，且忽略了本案工程实际变更增加的事实。根据反诉被告提供的《工程验收鉴定表》显示，反诉原、被告及永嘉县桥头镇人民政府三方一致确认工程存在变更：长度缩小40米，宽度增加0.4米，本案工程量实际增加。2.反诉原告认为反诉被告未按约定使用砂和碎石既不符合事实也不合常理。反诉被告自始至终未提供证据证明本案工程所用的砂和碎石不符合约定，且施工过程中反诉原告便已知晓反诉被告使用了河道中的砂卵石，其不仅没有提出异议，反而继续履行本案合同并验收通过。可见反诉原告对反诉被告使用河道中的砂卵石是认可的（包括质量上的认可以及使用上的认可）。二、反诉原告要求反诉被告支付材料费50000元属于主体错误。根据《物权法》第46条、《中华人民共和国矿产资源法》第3条的规定，河道中的河砂、砂卵石属于矿产资源，归国家所有。而根据《中华人民共和国水法》第39条、《河道管理条例》第25条的规定，采取河砂的行为属于采矿行为，其受到相应行政机关（国土资源部门或水行政管理部门）管理。反诉原告既河砂、砂卵石的所有权人，又非管理采矿行为的行政主管机关，其要求反诉被告支付使用相应河砂、砂卵石费用的主张没有任何法律依据，属于主体错误。三、反诉原告要求反诉被告承担因转包行为而产生的违约金49166元及履约保证金49166元没有依据。反诉被告在履行案涉施工合同过程中并没有将工程转包或违法分包给任何第三人。案涉黄坦村护岸堤脚修复加固工程是反诉被告及其设在永嘉的分公司共同完成的。当时工程量增加，反诉被告人员紧缺，为保质保量完成工程，雇佣了一些农民工从事劳务活动，这也是为什么之后会发生农民工讨薪事件。至于反诉原告提供的《合同协议书》，首先反诉原告无法提供原件，其次通过比对《合同协议书》与《施工合同协议书》上王文雷的签字，可以看出字迹明显不同，最后王文雷仅代表反诉被告签订《施工合同协议书》的代理人，并非项目负责人，反诉被告也未在《合同协议书》上盖章确认。因此，反诉原告陈述的反诉被告存在转包行为与事实不符，应予驳回。四、反诉原告提交的《领款凭证》及《检测报告》证据材料无法证明其主张的事实。1.反诉原告于2017年3月10日返还反诉被告10000元系本案工程押金，即施工合同约定的履约保证金。虽然该押金数额与合同约定的应收数额存在差距，但合同双方协商变更履约保证金的数额并不违反法律、法规的强制性规定，且上述10000元押金在案涉工程竣工验收后不久便返还反诉被告，印证了反诉被告的说法。反诉原告认为上述10000元系工程质量保留金的说法，不仅不符合事实，其提前支付的做法更是违反了《水利工程质量管理规定》第39条的规定，即“水利工程保修期从工程移交证书写明的工程完工日起一般不少于一年”。2.反诉原告提交的《检测报告》显示，其在案涉工程通过了竣工验收，过了质量保修期近大半年且工程经过几个汛期未发生质量问题的情况下，单方委托第三方对案涉工程强度进行了检测，反诉被告对此不予认可。首先，考虑到工程未发生质量问题并且已过质保期，案涉工程没有必要也不应当进行检测；其次，该检测过程反诉被告既未参与也不知情，真伪不明；再次，该检测报告作出的评判标准为《水工混凝土试验规程》（SL352-2006）,而该《水工混凝土试验规程》并非案涉合同以及招标文件中约定的施工技术参考标准，不能作为评判本案工程强度的依据；最后，该检测报告系取样检测，无法如实反映本案工程的整体质量。因此该份检测报告不能作为评判本案工程质量的依据。综上，反诉原告要求反诉被告承担相应责任的事实均无法成立，请求驳回其全部反诉请求。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院在审理过程中向永嘉县移民安置办公室调取了《桥头镇菇溪（黄坦村段）护岸堤脚修复加固工程审计报告》、温州市农村集体经济组织统一收据、《水库移民后期扶持项目资金报账申请单》、《永嘉县水库移民后扶项目验收单》、《永嘉县桥头镇菇溪（黄坦村段）护岸堤脚修复加固工程验收鉴定表》，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：1.恒山水利公司提供的《施工合同协议书》有合同双方当事人的签字盖章确认，黄坦村委会虽持异议，但未提供相反证据反驳，故对该证据予以认定。2.恒山水利公司提供的《工程联系单申请表》经公安部门核查，该申请表上加盖的黄坦村委会公章系伪造，故不予认定。3.恒山水利公司提供的收款收据，鉴于恒山水利公司已撤回相应诉讼请求，故不作认定。4.黄坦村委会提供的招标文件、施工图纸，恒山水利公司对其真实性、合法性没有异议，该些证据与本案具有关联性，故予以认定。5.黄坦村委会提供的《永嘉县桥头镇菇溪（黄坦村段）护岸堤脚修复加固招标人工预算》并非合同组成部分，与本案无关，故不作认定。6.黄坦村委会提供的《合同协议书》非原件，恒山水利公司亦不予认可，故不予认定。7.黄坦村委会提供的领款凭证，恒山水利公司对其真实性予以认可，故本院对其真实性予以认定。8.黄坦村委会提供的现场照片，恒山水利公司不予认可，且在无其他证据佐证的情况下无法证明黄坦村委会主张的工程长度缩短了140米的事实，故不予认定。9.黄坦村委会提供的检测报告，恒山水利公司对其真实性无异议，故对其真实性予以认定，但本次检测系黄坦村委会单方委托，其检测依据亦非合同约定的施工技术参考规范，恒山水利公司对此不予认定，故不作为本案定案依据。10.黄坦村委会提供的鉴定费发票经本院审核尚未发现存有瑕疵与疑点，故予以认定。11.本院调取的证据来源于永嘉县移民安置办公室，内容真实，且与本案具有关联性，故予以认定。本院经审理认定事实如下：2016年6月，黄坦村委会就永嘉县桥头镇菇溪（黄坦村段）护岸堤脚修复加固工程发布招标文件（编号QT2016019），确定了工程名称、建设地点、建设规模、承包方式、质量要求、招标范围、投标人资格条件、承包方式、工程发包价、投标有效期和开标时间等内容；其中第三部分合同价款调整第2条载明“本工程开标前，投标人不须核对预算清单中的漏项及误差，工程竣工验收合格，办理结算时工程量按时调整。除不可抗力以外，原则上措施费实行一次性包干。招标人与中标人应根据中标价确定合同价款，今后除暂估价、安全施工费、工程变更外均不再调整。工程变更按计价依据（2010版）及永政办发[2013]号《关于印发永嘉县政府投资项目工程变更和概预算调整实施细则的通知》等有关政策执行。工程变更引起分部分项工程量清单项目调整，其工程数量由承包人按浙江省工程工程量计算规则计算。经发包人、监理审定后作为结算依据。”第四部门第4条进度款审核和支付载明“工程竣工验收合格后，承包人提交归档资料，办理竣工结算，并经审计、财政部门审定后支付至工程结算造价的95%；余款5%作为工程质量保修金，如质保期内承包方无质保责任问题则在质保期满贰年后无息退还工程质量保修金。招标文件另确定了其他招标事项。2016年7月8日，恒山水利公司中标。2016年7月12日，恒山水利公司与黄坦村委会签订《施工合同协议书》，协议约定：本协议书与下列文件一起构成合同文件：（1）中标通知书；（2）投标函；（3）专用合同条款；（4）通用合同条款；（5）技术标准和要求；（6）图纸；（7）已标价工程量清单；（8）其他合同文件；上述文件互相补充和解释，如有不明确或不一致之处，以合同约定次序在先者为准。签约合同价：491659元，以下浮率14%。工程预付款：工程完毕，经镇政府领导和村干部及施工单位共同验收；工程合格后由县财政局一次性直接支付公司单位；施工单位有10000元投标保证金做为质量保留金；验收合各一年退还施工单位。合同签订后，恒山水利公司按约进行了施工，施工期间因设计变更发生了工程量变更。2017年1月6日，恒山水利公司、黄坦村委会、永嘉县桥头镇人民政府共同验收并出具《工程验收鉴定表》，其中载明，验收内容范围：工程长度、宽度、高度、混凝土质量、钢筋大小；工程设计变更情况：长度缩小40米，宽度增加0.4米，工程增加500立方；设计变更：无差价；经核实该工程实际造价491659元；工程质量评价：合格、符合要求；验收结论：合格。黄坦村委会已支付工程款345400元，余款146259元至今未付。另查，涉案工程系水库移民后期扶持项目，由省级移民扶持资金48万元，其余资金自筹。黄坦村委会分别涉案工程完成80%时申请补助288000元，后在涉案工程验收合格后申请资金补助192000元，前述款项均已由向永嘉县移民安置办公室实际拨付。2018年9月1日，永嘉县公安局作出永公（桥）行罚决字[2018]12707号行政处罚决定书，以案外人陈贤孝明知案涉《工程联系单申请表》上的“永嘉县桥头镇黄坦村民委员会”印文系伪造印章仍在诉讼过程作为证据提供为由处行政拘留十二日的行政处罚。2018年10月，黄坦村委会自行委托温州市聚源水利水电检测有限公司采用取芯法对涉案工程混凝土部位进行抗压强度检测，检测结果判定为不合格。本院认为，本案的第一个争议焦点是合同的履行适用招标文件还是《施工合同协议书》。本案中，黄坦村委会就永嘉县桥头镇菇溪（黄坦村段）护岸堤脚修复加固工程发布招标文件进行招标，恒山水利公司参加投标并中标，双方签订了《施工合同协议书》。本院认为，招标文件在法律性质上属于要约邀请，是针对不特定的对象作出要求订立合同的意思表示。恒山水利公司根据招标文件要求向黄坦村委会投标系要约行为，黄坦村委会发出的中标通知书系根据恒山水利公司的要约进行承诺，承诺生效时合同成立。如双方未再订立合同，则招标文件的相关内容应对双方具有约束力。但恒山水利公司中标后，根据中标通知书的要求，与黄坦村委会签订了涉案合同，系双方的自愿行为，且意思表示真实、合法，故涉案合同对双方均具有约束力；涉案合同对于款项支付进度与招标文件的内容虽有部分冲突，但不违反法律规定，应以双方作出的一致意思表示为准。本案的第二个争议焦点是双方于2017年1月6日的工程款结算是否有效。本案中，涉案工程已于2017年1月6日经恒山水利公司、黄坦村委会、永嘉县桥头镇人民政府共同验收合格、确定工程实际造价491659元并出具了《工程验收鉴定表》，黄坦村委会后亦以此为据向永嘉县移民安置办公室申请扶持资金补助，可以作为双方结算的依据。现恒山水利公司起诉要求黄坦村委会支付工程余款146259元并支付逾期利息损失，于法有据，故予以支持。因涉案工程已于2017年1月6日竣工验收合格，现原告主张136259元从2017年2月1日起算，10000元从2018年1月7日起算，均算至实际履行之日止，未超过法律规定范围，故予以支持；双方对利息损失未做约定，故可按被告按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算。黄坦村委会以涉案工程未经水利部门验收为由拒绝支付工程尾款，依据不足，本院不予采纳；黄坦村委会以护岸堤脚长度缩短、恒山水利公司用河砂、砂卵石替代图纸约定的黄砂、碎石为由要求对工程造价进行鉴定，并要求恒山水利公司返还反诉工程款151630元及利息，依据不足，对其鉴定申请不予准许，对该项诉讼请求亦不予支持。此外，黄坦村委会以恒山水利公司擅自取用村河道河砂、砂卵石为由要求对已使用河砂、砂卵石价值进行鉴定并要求恒山水利公司支付相应的材料费50000元。本院认为，根据《中华人民共和国物权法》第四十六条规定，矿藏、水流、海域属于国家所有，黄坦村委会的该项请求主体不适格，该项请求，本院不予支持。黄坦村委会以恒山水利公司存在转包情形为由要求恒山水利公司支付转包违约金49166元及履约保证金49166元，但未提供充足的证据予以证实，应承担举证不能的不利后果。对其该项请求，本院不予支持。综上所述，对原告的合理诉讼请求予以支持。依照中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，判决如下：一、被告永嘉县桥头镇黄坦村民委员会于本判决生效之日起十日内支付原告舟山恒山水利工程有限公司工程款146259元及利息损失（以136259元为基数从2017年2月1日起算，以10000元为基数从2018年1月7日起算，按中国人民银行同期同档次贷款基准利率算至履行完毕之日止）；二、驳回反诉原告永嘉县桥头镇黄坦村民委员的诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费3546元，减半收取1773元，由被告永嘉县桥头镇黄坦村民委员负担；反诉受理费5800元，减半收取2900元，由反诉原告永嘉县桥头镇黄坦村民委员会负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于温州市中级人民法院。审 判 长  吴 若人民陪审员  林孙强人民陪审员  徐玲赛二〇一九年四月三日书 记 员  虞文菲永嘉县人民法院门户网站网址:http://yongjia.zjcourt.cn