浙江省武义县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）浙0723刑初121号 公诉机关武义县人民检察院。 被告人周晶聪，男，1989年1月5日出生于浙江省武义县，汉族，高中文化，家住浙江省武义县。因涉嫌犯非法经营罪，于2018年8月25日被武义县公安局刑事拘留，同年9月21日被依法逮捕。现押于武义县看守所。 辩护人廖陈笑，系武义县法律援助中心指派的浙江中义律师事务所律师。 被告人高玉恬，男，1980年11月21日出生于浙江省武义县，汉族，大学本科，家住浙江省武义县。因涉嫌犯非法经营罪，于2018年8月22日被武义县公安局刑事拘留，同年9月21日被依法逮捕。现押于武义县看守所。 辩护人王耀，浙江五义律师事务所律师。 武义县人民检察院以武检公诉刑诉〔2019〕103号起诉书指控被告人周晶聪、高玉恬犯开设赌场罪，于2019年3月19日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用简易程序，公开开庭审理了本案。武义县人民检察院指派检察员金丽出庭支持公诉，被告人周晶聪及其辩护人廖陈笑、被告人高玉恬及其辩护人王耀到庭参加诉讼。现已审理终结。 经审理查明，2017年初,胡某2（另案处理）等人成立了杭州猫小贩科技有限公司（以下简称猫小贩公司），开发出可贩卖卷烟等商品和赌博功能的“嗨购”软件平台，同时，胡某2在永康市成立浙江新索集团公司（以下简称新索公司），研制并生产配套“嗨购”软件的自动售货机，并通过线上、线下向市场进行推广、发展下线。成员从新索公司购买自动售货机后向运营商猫小贩公司或者新索公司申请审核、绑定成员个人的身份信息、银行卡号、联系方式等结算、监管手续，在手机上下载安装猫小贩运营端ＡＰＰ，成为该公司的下线，再将自动售货机摆放至超市门口等人流量大的地方，供他人使用“嗨购”功能进行赌博。“嗨购”功能具体使用方式为赌博人员使用手机扫描自动售货机上的二维码，进入杭州猫小贩公司或者永康市新索集团公司建立的网络平台，选择“嗨购”功能后支付1元、3元、5元不等的钱款进行押注，以此来博取数10元至１００元不等价值的香烟或者购物卷等财物。运营商猫小贩公司或者新索公司从每笔交易金额中抽取2%左右的服务费。 1、2018年3月至8月期间，被告人周晶聪在武义县万某门业食堂内摆放4台具有“嗨购”功能的自动售货机供他人使用该功能赌博。经查明，该期间周晶聪摆放的自动售货机“嗨购”功能总流水为人民币125万余元，非法获利11万元以上。 2、2018年4月至6月期间，被告人高玉恬在武义县好又多超市门口等地摆放3台具有“嗨购”功能的自动售货机供他人使用该功能赌博。经查明，该期间高玉恬摆放的自动售货机“嗨购”功能总流水为人民币69万余元，非法获利6万元以上。 2018年6月4日，武义县公安局桐琴派出所民警在侦查中发现辖区内有人摆放具有“嗨购”功能的自动售货机，因有赌博嫌疑，民警当场将自动售货机进行扣押，当日19时许，被告人高玉恬到桐琴派出所质问了解自动售货机扣押事宜，民警因其涉嫌赌博，当场将其传唤至办案区接受调查。 2018年8月24日，武义县公安局对涉嫌犯罪的被告人周晶聪出具传唤证，后民警电话通知被告人周晶聪到案。 在本院审理期间，被告人周晶聪、高玉恬向本院退出赃款人民币10000元、60000元。 上述事实，被告人周晶聪、高玉恬在庭审中均无异议，自愿认罪，且有书证户籍信息、银行交易明细等；证人江某、郑某、汤某、陶某、胡某1等的证言；被告人周晶聪、高玉恬的供述和辩解；辨认笔录、远程勘查工作笔录、提取笔录、扣押笔录、检查笔录；电子数据光盘等证据证实，足以认定。 针对各被告人的辩解和辩护人提出的辩护意见，根据本案的事实和证据，评判意见如下：一、关于被告人周晶聪、高玉恬的辩护人提出周晶聪、高玉恬系从犯的问题。经查，被告人周晶聪、高玉恬从新索公司购买配套“嗨购”软件的自动售货机，供赌博人员使用手机扫描自动售货机上的二维码进入猫小贩公司建立的网络平台，使用“嗨购”功能进行赌博，该行为虽具有一定的独立性，但依附于上家，受上家控制，被告人周晶聪、高玉恬仅是其中之一，故可以认定被告人周晶聪、高玉恬在共同犯罪中起次要作用，属从犯。该辩护意见，本院予以采纳。二、关于被告人周晶聪的辩护人提出周晶聪构成自首的问题。经查，被告人周晶聪系公安机关发现其涉嫌犯罪开具传唤证后电话通知到案，周晶聪的行为不符合自首的法律规定，不构成自首，该辩护意见，本院不予以采纳。三、关于被告人高玉恬的辩护人提出高玉恬构成自首的问题。经查，虽被告人高玉恬在2018年6月5日公安机关第一次询问时如实供述了犯罪事实，但先前武义县公安局桐琴派出所已于2018年6月4日下午在武义县爱尚超市门口扣押了涉嫌赌博的自动售货机一台，并于当日对该超市经营者汤某进行了询问，掌握了被告人高玉恬部分事实以及一定的证据，将高玉恬与具体案件相联系，而且高玉恬到派出所是出于了解情况的目的无投案的意识，高玉恬的行为不符合自首的法律规定，不构成自首，该辩护意见，本院不予以采纳。 本院认为，被告人周晶聪、高玉恬以营利为目的，分别伙同他人，利用互联网、移动终端通讯开设赌场供他人赌博，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪，系共同犯罪，公诉机关指控成立，本院予以支持。被告人周晶聪系从犯，归案后和庭审中如实供述，且退出部分违法所得，予以减轻处罚。被告人高玉恬系从犯，归案后和庭审中如实供述，且退出全部违法所得，予以减轻处罚，并宣告缓刑。各辩护人的相关辩护意见，本院予以采纳。为维护社会正常的公共秩序，惩治犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人周晶聪犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币十万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年8月25日起至2021年2月24日止；罚金限于本判决生效后十日内缴纳）； 二、被告人高玉恬犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币九万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限于本判决生效后三日内缴纳）； 三、扣押在案的作案工具自动售货机1台、手机1部、中华牌香烟3盒、利群牌香烟7盒、香烟8盒，予以没收，上缴国库。被告人周晶聪、高玉恬向本院退出的违法所得人民币10000元、60000元，予以追缴，继续追缴被告人周晶聪的违法所得人民币100000元，均上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二天起十日内，通过本院或者直接向浙江省金华市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  魏宏中 人民陪审员  项国平 人民陪审员  程云荣 二〇一九年四月二十三日 代书 记员  王媛媛 ? 本案引用的法律条文 《中华人民共和国刑法》 第三百零三条第二款开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条第一款、第三款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条第二款、第三款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。