安徽省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖民终33号上诉人（一审被告）:江西灵药坊生物科技有限公司，住所地江西省永丰县恩江镇永丰大道92栋33号。法定代表人：谢绍敏，该公司总经理。委托诉讼代理人：李俊峰，安徽原声律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：广西南宁顶诺商贸有限公司，住所地广西壮族自治区南宁市青秀区金湖路61号佳得鑫水晶城D座1102号。法定代表人：程祖辉，该公司总经理。委托诉讼代理人：郁夺勋，安徽美林律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋志鹏，安徽美林律师事务所实习律师。一审被告：姚芳，女，1981年10月出生，汉族，住安徽省马鞍山市雨山区。上诉人江西灵药坊生物科技有限公司（以下简称灵药坊公司）因与被上诉人广西南宁顶诺商贸有限公司（以下简称顶诺公司）、一审被告姚芳侵害商标权纠纷一案，不服安徽省合肥市中级人民法院（2018）皖01民初1297号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人灵药坊公司委托诉讼代理人李俊峰，被上诉人顶诺公司委托诉讼代理人郁夺勋、宋志鹏，一审被告姚芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。灵药坊公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回顶诺公司的全部诉讼请求；诉讼费由顶诺公司负担。事实和理由：1.一审法院认定事实不清，顶诺公司不是本案的适格当事人。首先，涉案商标注册人为瑞士诺信药妆国际有限公司，该公司于2016年1月5日更名为瑞士诺信化妆品国际有限公司，在更名前于2013年1月28日、2015年3月27日以瑞士诺信化妆品国际有限公司的名义与顶诺公司签订《商标使用许可合同》，因此合同签订时瑞士诺信化妆品国际有限公司主体尚不存在，不具有达成合同合意的资格。其次，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十一条第二款规定，当事人向人民法院提供的证据是在香港、澳门、台湾地区形成的，应当履行相关的证明手续。本案核心证据《商标许可使用合同》的签订时间、签订主体存在矛盾。瑞士诺信药妆国际有限公司作为香港公司，应当办理商标使用许可合同公证手续，将上述文件交中国司法部指定的中国委托公证人进行公证，将公证文件交由中国法律服务（香港）有限公司加盖转递章后，方能作为正式的法律文件在内地使用。一审法院认为顶诺公司举证合肥市庐州公证处（2018）皖合庐公证字第2195号公证书证明授权合法及其提交的在香港形成的证据履行了法律规定公证及转递的程序，却忽视顶诺公司未将《商标许可使用合同》履行公证及转递程序，进而直接认定顶诺公司诉讼主体适格不当。2.根据商标法司法解释的相关规定，被诉侵权商品与注册商标商品不构成类似商品。依据《类似商品和服务区分表》，被诉侵权商品系第五类0501类似群第六部分“消毒剂050411”商品，本案注册商标商品系第三类0306类似群“化妆品030065”商品，二者商品类别不同。被诉侵权商品的外包装盒上记载的功能用途与化妆品的功能用途差异明显，相关公众购买时不会产生误认、混淆或者认为与注册商标商品有特定联系，不构成类似商品。一审法院未经释法说理直接认定二者构成类似商品不当。根据《最高人民法院关于审理商标案件有关管辖和法律适用范围问题的解释》，人民法院受理侵犯注册商标专用权纠纷案件，已经过工商行政管理部门处理的，人民法院仍应当就当事人争议的事实进行审查。本案中，一审法院因姚芳的销售行为已经市场监督管理局认定侵权并作出处罚，据以认定灵药坊公司构成侵权不当。3.一审法院程序不当，剥夺灵药坊公司对证据质证的权利。顶诺公司提交的（2018）皖合庐公证字第2195号公证书未经灵药坊公司质证，一审法院直接采信该证据不当。顶诺公司辩称，1.一审判决认定事实清楚，适用法律正确。瑞士诺信化妆品国际有限公司向顶诺公司出具《授权委托书》，授权顶诺公司有权针对任何个人或法律实体涉嫌侵犯瑞士诺信化妆品国际有限公司名下所有知识产权的纠纷事宜全权办理一切事务，即有权以自己名义单独提起诉讼，有权取得相应赔偿。该《授权委托书》已履行办理公证和转递程序，基于上述授权，顶诺公司有权以自己名义提起诉讼。2.本案中，瑞士诺信化妆品国际有限公司授权顶诺公司使用其名下商标，该商标授权许可的行为发生在国内，合同签订地亦在广西，不需要相关机关的公证。3.灵药坊公司生产、销售被控侵权商品的行为侵犯了顶诺公司的注册商标专用权。被控侵权商品与顶诺公司注册商标商品构成相同或类似产品。灵药坊公司在侵权产品、公司网站、微信公众号均宣传该产品的功能系护肤功能，面对的消费对象均系婴儿群体，与顶诺公司相同。灵药坊公司生产、销售的被控侵权产品包装盒上标注的“诺必行婴宝”标识对该产品而言，有标示产品来源的功能，该标识中的“诺必行”文字与顶诺公司注册商标“诺必行”的文字、字形、读音和意思相同，属于侵权产品。姚芳述称，一审判决正确，请求维持原判。顶诺公司向一审法院起诉请求判令：1.姚芳立即停止侵害顶诺公司第9847286号“诺必行”注册商标专用权的行为；2.灵药坊公司停止生产、销售侵害第9847286号注册商标专用权的商品；3.姚芳赔偿顶诺公司经济损失及因制止侵权行为而支付合理费用人民币50000元。4.灵药坊公司赔偿顶诺公司经济损失及因制止侵权行为而支付合理费用人民币500000元；5.诉讼费由姚芳、灵药坊公司承担。一审法院认定事实：“诺必行”、“Babyparent”及组图于2013年分别被核准注册为第9847286号、第10341532号注册商标，商标注册人均为瑞士诺信药妆国际有限公司，注册有效期限均自公元2013年4月7日至2023年4月6日止；两商标均使用于第3类商品上，使用范围：洗发液；清洁制剂；上光蜡；研磨剂；香精油；化妆品；牙膏；香；动物用化妆品；成套化妆用具（截止）；2017年1月17日，该两商标的注册人均变更为“瑞士诺信化妆品国际有限公司”。“”于2015年核准注册为第12564683号商标，注册人为瑞士诺信药妆国际有限公司，注册日期2015年3月21日，有效期至2025年3月20日，商标核定使用第5类商品（服务项目），包括：卫生消毒剂；婴儿食品；空气净化制剂；卫生巾；杀螨剂；婴儿尿布（截止），该商标于2017年1月7日将注册人变更为“瑞士诺信化妆品国际有限公司”。“”于2017年核准注册为第21577955号商标，核定使用第3类商品（服务项目）（国际分类）：洗发液；香皂；防皱霜；浴液；香精油；化妆品；牙膏；增白霜；洁肤乳液；粉刺霜（截止）；商标注册人瑞士诺信化妆品国际有限公司；注册日期2017年11月28日，有效期至2027年11月27日。2013年4月28日，瑞士诺信化妆品国际有限公司与顶诺公司签订《商标使用许可合同》两份，分别约定：瑞士诺信化妆品国际有限公司许可顶诺公司无偿使用其第9847286号、第10341532号注册商标，使用期限均为自2013年4月28日期至2023年4月6日止，授权顶诺公司享有在中国境内对涉嫌侵犯商标的行为进行调查取证、提起诉讼，合同自双方签字、盖章之日生效，并约定了双方的其他权利义务。2015年3月27日，瑞士诺信化妆品国际有限公司与顶诺公司签订《商标使用许可合同》一份，约定：瑞士诺信化妆品国际有限公司许可顶诺公司无偿使用其第12564683号注册商标，使用期限自2015年3月27日期至2025年3月20日止，授权顶诺公司享有在中国境内对涉嫌侵犯商标的行为进行调查取证、提起诉讼，合同自双方签字、盖章之日生效，并约定了双方的其他权利义务。上述三份合同的签订地均为广西南宁市。自2014年至2017年顶诺公司分别与完美国际传媒广告（北京）有限公司、希望国际广告（北京）有限公司、希望国际广告（北京）有限公司分别签订广告合同，约定中央电视台播出“诺必行婴宝护肤品”、“诺必行”品牌进行宣传，顶诺公司按照约定支付了广告费用。2016年10月31日，瑞士诺信化妆品国际有限公司授权顶诺公司以其名义在中华人民共和国范围内，代理对任何涉嫌侵犯其名下所有知识产权的纠纷事宜，包括但不限于：有权代为准备和签署起诉状、答辩状等有关文件，提起诉讼，代缴有关诉讼费用等。2017年8月15日，合肥市瑶海区市场监督管理局经举报到合肥瑶海区站前路白马三期5楼221号“合肥瑶海区启达母婴用品店”进行检查，执法人员现场拍照后对店内的“诺必行婴宝护肤膏”予以扣押。2017年11月3日，合肥市瑶海区市场监督管理局作出合瑶市监车行处字【2017】036号行政处罚决定书，决定书认定：2017年姚芳从灵药坊公司分别以3.5元每只的价格购进“诺必行”婴儿护肤膏103只，以7元每只的价格售出10只，非法经营额721元。姚芳未经授权销售标注“诺必行”婴宝护肤膏商品，属于《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项“销售侵犯注册商标专用权的商品的”行为，构成销售侵犯注册商标专用权，依据《中华人民共和国商标法》第六十条规定责令立即停止违法行为并处罚：1.没收商标侵权“诺必行”婴宝护肤膏93只。2.罚款800元。姚芳对该处罚未提复议或诉讼。被诉侵权产品系灵药坊公司委托江西苗苏灵生物科技有限公司生产，灵药坊公司在其网站上对被诉侵权产品进行宣传。2008年4月7日，瑞士诺信药妆国际有限公司在香港注册成立；2016年1月5日，该公司更名为“瑞士诺信化妆品国际有限公司”。顶诺公司于2011年6月13日注册成立，经营范围：批发兼零售；预包装食品（有效期至2016年12月15日）。销售：化妆品、日用百货、珠宝、化学用品（除危险化学品外）、服装等。灵药坊公司成立于2015年5月28日，经营范围：第一类医疗器械、卫生消毒用品、皮肤黏膜卫生用品、化妆品、日用百货、保健用品（非食用）销售（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。姚芳系合肥瑶海区启达母婴用品店的经营者。顶诺公司明确其与瑞士诺信化妆品国际有限公司之间的三份《商标使用许可合同》均系2016年之后补签。顶诺公司为涉案诉讼支付公证费2000元，律师费20000元。一审法院认为，涉案第9847286号“诺必行”商标在授权有效期限内，合法有效；该商标的注册人授权顶诺公司无偿使用，且授权顶诺公司在中国范围内有权以其名义对涉嫌侵犯瑞士诺信化妆品国际有限公司涉案注册商标自行进行调查取证，提起诉讼，故顶诺公司以其名义提起诉讼，符合法律规定。因顶诺公司已明确《商标使用许可合同》系2016年后补签，合同的签订地是广西南宁，同时顶诺公司举证了安徽省合肥市庐州公证处（2018）皖合庐公证字第2195号公证书证明了授权的合法性及其提交的在香港形成的证据履行了法律规定的公证及转递的程序；又因根据法律规定，商标许可人未在商标局对商标许可使用进行备案，不影响合同的效力；且灵药坊公司亦无相反证据证明商标许可合同及授权的虚假性。故灵药坊公司称顶诺公司主体不适格的抗辩理由不能成立，不予支持。因涉案被诉侵权产品的外包装上标注“诺必行婴宝婴宝护肤膏”抑菌膏，突出使用了“诺必行”字样，与涉案注册商标第9847286号“诺必行”使用的商品类似；且姚芳的销售行为已经市场监督局作出处罚并认定其侵权行为成立。故顶诺公司称姚芳的销售行为侵害了其注册商标专用权的主张成立，予以支持。因姚芳销售的商品系灵药坊公司委托生产，并由灵药坊公司销售，根据法律规定，灵药坊公司未经商标注册人的许可，在类似商品上使用与其注册商标相同，容易导致混淆，故灵药坊公司的生产、销售行为，符合《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项的规定，构成侵害注册商标专用权，顶诺公司要求灵药坊公司停止生产、销售及回收销毁涉案侵权产品的主张成立，予以支持。根据法律规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。因顶诺公司未举证证明其因侵权所受的实际损失、灵药坊公司因侵权所获得的利益及注册商标许可使用费的数额，故顶诺公司主张灵药坊公司的赔偿数额由本院根据法律规定进行认定。因灵药坊公司系医疗器械、卫生消毒用品及化妆品等的销售企业，未尽到谨慎的注意义务，生产、销售规模较大，综合其侵权行为情节及顶诺公司维权的合理支出，认定灵药坊公司赔偿顶诺公司100000元。根据法律规定，有供货单位合法签章的供货清单和货款收据且经查证属实或者供货单位认可的，属于商标法规定的能证明该商品是自己合法取得的情形。销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。因姚芳辩称其不知被诉侵权产权系侵权产品，且举证了由灵药坊公司签章的供货清单，灵药坊公司对此予以认可，故姚芳称涉案被诉侵权产品其有合法来源的抗辩理由成立，对顶诺公司要求姚芳赔偿其经济损失50000的主张，不予支持。综上，依据《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条、第六十四条、《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条第一项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第二百五十三条规定，判决：一、姚芳于判决生效之日起立即停止销售侵害第9847286号“诺必行”注册商标专用权的商品的行为；二、灵药坊公司于判决生效之日起立即停止生产、销售侵害第9847286号“诺必行”注册商标专用权的商品的行为；三、灵药坊公司于判决生效之日起十日内支付顶诺公司赔偿款100000元；四、驳回顶诺公司的其他诉讼请求。一审案件受理费9300元，由灵药坊公司负担3000元，顶诺公司负担6300元。二审中，当事人均未提交新证据。本院二审对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：1.顶诺公司是否本案的适格原告；2.灵药坊公司使用“诺必信婴宝”标识是否侵害了顶诺公司的注册商标专用权；3.一审程序是否正确。关于争议焦点一。瑞士诺信化妆品国际有限公司是第9847286号注册商标的权利人，该商标在注册保护期内,其依法享有的注册商标专用权应受到法律的保护。根据瑞士诺信化妆品国际有限公司与顶诺公司之间的《商标使用许可合同》，顶诺公司有权就针对该商标的侵权行为以自己名义提起诉讼。灵药坊公司主张顶诺公司不是本案适格原告的理由主要有两点，一是未将《商标使用许可合同》履行公证及转递程序，二是《商标使用许可合同》签订时，瑞士诺信化妆品国际有限公司并不存在。根据本案查明的事实，案涉《商标使用许可合同》的签订地为广西南宁，属国内形成证据，无需履行公证及转递程序。案涉《商标使用许可合同》的落款时间虽为2013年4月28日，但顶诺公司主张该合同实际系2016年10月1日补签，且《商标使用许可合同》与瑞士诺信化妆品国际有限公司的《授权委托书》内容相符，故顶诺公司主张具有一定的合理性，灵药坊公司虽认为顶诺公司不是适格原告，但其提交的证据不足以否定本案《商标使用许可合同》及《授权委托书》的真实性，故一审法院认定顶诺公司有权提起本案诉讼并无不当。关于争议焦点二。首先，被诉侵权商品与涉案商标核定使用的化妆品构成类似商品。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定,商标法规定的类似商品,是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同,或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。在侵害商标权案件中,判断是否属于类似商品时,《商标注册使用商品和服务国际分类表》能够作为判断的参考,但并非唯一依据。判断是否属于类似商品,还应从相关公众的角度,以相关市场的一般消费者对商品的通常认知和一般交易观念,结合商品交易中的具体情形进行综合考量。涉案注册商标核定使用的商品为化妆品类,被诉侵权商品是消毒剂类，二者虽然不是同类商品，但被诉侵权商品包装盒标注产品的功能为婴儿护肤膏，与本案注册商标核定使用的商品婴儿护肤霜的功能、用途、消费对象类似。且从相关公众的一般认识来看，婴儿护肤品一般也具有消毒抑菌作用，故二者属在功能、用途、消费对象等方面具有密切关联性的商品，因此,应当认定被诉侵权商品与涉案商标核定使用的化妆品构成类似商品。其次，灵药坊公司的被诉行为构成侵权。根据在案证据,灵药坊公司在被控侵权商品的外包装上将“诺必信婴宝”以较大字体突出进行了使用,容易使相关公众将其认知为标示商品来源的商标,构成商标性使用,并且上述标识完整包含了顶诺公司第9847286号“诺必信”商标,彼此构成近似。结合顶诺公司提交的第9847286号“诺必信”商标具有一定知名度的证据,灵药坊公司生产、销售过程中在被控侵权产品上使用“诺必信婴宝”标识的行为,容易使相关公众认为相关商品来源于顶诺公司,进而造成混淆,一审判决关于灵药坊公司侵害顶诺公司涉案商标专用权的认定并无不当，灵药坊公司此节的上诉理由不能成立,不予支持。关于争议焦点三。灵药坊公司上诉主张（2018）皖合庐公证字第2195号公证书未经质证,一审程序不当。对此,顶诺公司辩称，该公证书系就瑞士诺信化妆品国际有限公司对顶诺公司的授权证明进行公证，灵药坊公司已于一审庭审中质证过。一审庭审后顶诺公司提交了授权证明原件，因其他案件需使用原件，故征得一审法院同意后将该授权证明原件进行了公证。经审查，该授权证明（复印件）确由顶诺公司在一审中提供，内容与（2018）皖合庐公证字第2195号公证书所公证的授权证明材料内容一致，一审庭审中，灵药坊公司就该授权证明（复印件）进行了质证。一审庭审笔录中记载，灵药坊公司申请由一审法院庭审后核实顶诺公司提交的证据原件，灵药坊公司不再核实原件。故（2018）皖合庐公证字第2195号公证书虽系一审庭审后提供，但公证书所保全的授权证明材料已经顶诺公司质证，不属于未经质证的证据，一审法院审理程序并无不当，灵药坊公司此节的上诉理由亦不能成立。综上,上诉人灵药坊公司的上诉理由不能成立,对其上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由上诉人江西灵药坊公司负担。本判决为终审判决。审判长  张苏沁审判员  郑 霞审判员  马士鹏二〇一九年四月四日法官助理任纪敏书记员王晓菲