云南省昭通市中级人民法院民 事 判 决 书(2019）云06民终494号上诉人（原审被告）云南得廷房地产开发有限公司，住所地云南省昭通市昭阳区凤凰街道办事处学庄社区三组103号。法定代表人罗仕超，职务总经理。委托代理人岳朝波（特别授权），云南雄云律师事务所律师。被上诉人（原审原告）付琼，女，汉族，1987年1月11日出生，云南省镇雄县人，住镇雄县。上诉人云南得廷房地产开发有限公司(以下简称“得廷公司”)因与被上诉人付琼房屋租赁合同纠纷一案,不服镇雄县人民法院（2017）云0627民初3884号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。一审法院经审理查明：业主张洪先、王勇将自己所有的位于镇雄县商铺（委托期限自2016年7月1日起至2019年6月30日止），业主张豪、吴燕将自己所有的位于镇雄县商铺（委托期限自2016年11月1日起至2019年6月30日止），业主唐家芳、刘府林将自己所有的位于镇雄县商铺（委托期限自2016年7月1日起至2019年6月30日止），业主龚银菊、张凯将自己所有的位于镇雄县商铺（委托期限自2016年7月1日起至2019年10月30日止），业主丁盈将自己所有的位于镇雄县商铺（委托期限自2016年7月1日起至2019年6月30日止），特别授权委托给得廷公司经营管理，上述商铺建筑面积共计129.02平方米，委托经营管理事项包括但不限于商铺的日常经营管理、对外宣传、客户接洽、商谈、签订相关商铺租赁和管理协议，后续代管服务包括但不限于向客户收取商铺租金、收取商铺其他服务费用和物业管理费用等，委托经营期间，得廷公司可自行经营或承租、转租。2016年11月24日，付琼与得廷公司签订《商铺租赁合同》，合同约定：“得廷公司（甲方）将位于镇雄县.02平方米的206、220、229、230号商铺，租赁给付琼（乙方）用于经营厨房用品。商铺租赁期限自2016年12月1日起至2019年6月30日止，共31个月，其中免租期2个月，实际计算租期为29个月，免租期在第二年计算，租金总额为181250元；合同签订当日，乙方需向甲方支付保证金1000元，在合同终止时，若乙方未发生违约责任且向甲方交清合同约定各项费用及按合同约定原样归还上述商铺，保证金在二十日内无息返还乙方，在乙方违约的情况下，甲方有权没收保证金；一方可提前30日通知另一方解除合同，解除方按合同约定的违约解除合同条款，承担提前解除合同的责任”。合同签订当日，付琼向得廷公司缴纳了1000元租赁保证金和第一年的租金75000元；得廷公司按约将租赁商铺移交给付琼使用。付琼经营使用商铺期间，与其他商铺租赁户以得廷公司设施不完善、管理有瑕疵、招商不齐等原因导致其租赁的商铺生意惨淡，无法经营为由，要求与得廷公司解除合同。2017年1月21日，经镇雄县公安局南城派出所和旧府司法所组织双方调解，付琼等商铺租赁户要求得廷公司印发宣传单到各乡镇和街道进行宣传，并在镇雄电视台、自媒体、出租车和公交车车辆上打广告；每栋楼做一个液晶显示屏（至少5m×5m）、灯箱广告；每层商城入口处要有明显标识；过道灯要保持长期亮、卫生间要有门和隔板；有拖把池、洗手间脸盆上要有镜子、过道上要安装监控视频和音箱、商场内要有明显的路标、停电要有备用电源等硬件设施，得廷公司公司同意付琼等商铺租赁户部分要求并承诺于2017年元宵节以前对商场进行整改。后因得廷公司对商场整改完善程度未能达到付琼等商铺租赁户的要求，付琼等商铺租赁户遂采用信访等方式到相关部门反映。2017年9月19日，镇雄县司法局旧府司法所再次组织得廷财富广场商铺租赁户代表与得廷公司协商，双方未能达成一致意见，商铺租赁户代表遂当场向得廷公司提出解除合同，返还租金和保证金等要求，得廷公司同意租赁合同到期后解除合同，但不同意返还租金和保证金等要求。2017年11月7日，付琼遂向原审法院诉求解决。庭审答辩过程中，得廷公司公司当庭向原审法院提起反诉。法庭根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条之规定将本案本诉和反诉予以合并审理。原审法院认为：付琼与得廷公司签订《商铺租赁合同》后，付琼按照合同约定交纳了租赁保证金1000元及一年的租金75000元，得廷公司按照合同约定将商铺购房业主张洪先等委托其经营管理的位于镇雄县商铺交付给付琼经营使用，双方商铺租赁合同关系依法成立，该合同内容系双方当事人真实意思表示，符合相关法律规定，对双方当事人均具有法律约束力。虽然付琼与得廷公司双方签订合同时约定付琼“确认云南得廷房地产开发有限公司已告知该商铺情况，且在本合同签署时已对该商铺状况进行详细了解，同意按本合同约定条件和商铺现状承租商铺”，但付琼在经营使用该商铺过程中，因该商铺生意冷淡，与其他商铺租赁户针对得廷公司开发的得廷财富广场商铺存在问题找得廷公司反映解决并无不妥。付琼等商铺租赁户经辖区公安机关及司法所组织调解，根据商铺租赁户经营使用商铺中存在的问题向得廷公司提出整改要求，得廷公司认为付琼等商铺租赁户提出的部分要求合理并同意限期整改完善，应当视为付琼与得廷公司双方协商一致后对原签订的《商铺租赁合同》部分内容予以变更，系双方当事人为实现彼此最大利益采取的补救行为，双方当事人仍然期待该补救行为可实现的预期效益，故付琼认为双方第一次经相关职能部门组织调解时已经提出解除合同的理由不能成立，不予支持。得廷公司虽然针对付琼等商铺租赁户提出的部分要求及其承诺进行了整改完善，但整改后该商场经营状况及销售效益仍然未能达到付琼等商铺租赁户预期愿景，付琼等商铺租赁户为此通过信访等途径反映其诉求，双方于2017年9月19日再次经相关职能部门组织调解，付琼等商铺租赁户不同意被告方再次整改完善的承诺，付琼与得廷公司经相关部门第二次组织调解后，付琼等商铺租赁户明确提出解除合同的要求，双方已经丧失继续履行合同的基础和意愿，应视为付琼等商铺租赁户要求与得廷公司解除合同的通知正式送达得廷公司；根据双方所签订的《商铺租赁合同》第十四条第四项约定的“一方可提前30日通知另一方解除合同，解除方按合同约定的违约解除合同条款承担提前解除合同的责任”相关合同条款及《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款关于“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”的法律规定，付琼与得廷公司解除合同条件成就的时间为2017年10月19日，故付琼诉求得廷公司返还其2017年预交的10个月的租金的理由不能成立，原审法院只保护其合理的租金损失。虽然付琼与得廷公司签订《商铺租赁合同》时并未将付琼在相关部门组织调解时提出的整改完善要求予以书面约定，但得廷公司仍然针对付琼等商铺租赁户提出的部分要求予以整改完善，并因部分整改措施违反行政法规受到处罚，系得廷公司力求实现双方订立商铺租赁合同目的而采取的积极行为，尽管得廷公司针对得廷财富广场进行整改完善的效果并没有达到付琼等商铺租赁户预期要求，由于造成付琼等商铺租赁户生意冷淡、不能实现预期经济效益这一结果受付琼与得廷公司双方对商铺市场前景的研判、风险控制、应对市场规律变化等各种因素综合影响，这一结果并非付琼与得廷公司期待的目标，但付琼与得廷公司双方对此结果均负有不可推卸的责任，根据《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”及《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”的规定，付琼等商铺租赁户认为得廷公司未按照其要求整改完善已经构成违约应承担违约责任的理由不能成立；付琼向得廷公司单方提出解除合同后并未按照合同约定及时将其所租赁的商铺及其附属设施交付得廷公司，确实给得廷公司造成一定损失，故付琼诉求得廷公司返还其保证金1000元的主张原审法院不予支持；付琼诉求得廷公司返还其10个月的租金62500元(75000元÷12月×10月)的请求,因付琼与得廷公司双方签订的《商铺租赁合同》于2017年10月19日才符合双方解除合同成就的条件，故得廷公司应返还付琼自2017年10月20日起至2017年12月31日止的租金14795元（75000元÷365天×72天），付琼诉求得廷公司支付其因诉讼支出的咨询费3700元的请求，未经双方在商铺租赁合同中约定或诉讼过程中协商一致，于法无据，不予支持。付琼诉求与得廷公司解除商铺租赁合同，得廷公司也反诉与付琼解除商铺租赁合同，双方对解除商铺租赁合同这一项请求意思一致，予以支持；付琼与得廷公司所签订的《商铺租赁合同》赋予了双方当事人单方解除合同的权利，付琼向得廷公司单方提出解除合同、到合同解除条件成就、直至付琼向原审法院起诉与得廷公司解除合同系其维护自身权益的连贯性行为，得廷公司在此期间怠于行使权利，未能积极采取措施维护其合法权益，导致损失扩大，故其反诉由付琼自2018年1月1日起按日租金205.48元支付得廷公司租金至返还商铺之日止及由付琼以人民币62500元为基数，按日利率1‰给付得廷公司自2017年11月1日起至给付租金之日止的滞纳金的反诉理由不能成立，其反诉主张不予支持。为维护社会秩序的稳定，保护当事人合法权益，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条、第九十一条、第九十三条第二款、第一百零八条、第一百二十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十条之规定，判决：一、解除原告（反诉被告）付琼与被告（反诉原告）云南得廷房地产开发有限公司于2016年11月24日签订的《商铺租赁合同》。二、由云南得廷房地产开发有限公司于本判决生效之日起三十日内返还付琼自2017年10月20日起至2017年12月31日止共计72日的租金人民币14795元。三、付琼于本判决生效后十日内将位于镇雄县商铺归还被告（反诉原告）。四、驳回付琼的其他诉讼请求。五、驳回云南得廷房地产开发有限公司的其他诉讼请求。案件受理费人民币1505元，由原告（反诉被告）付琼承担1179元，被告（反诉原告）云南得廷房地产开发有限公司承担326元。反诉费753元，由被告（反诉原告）云南得廷房地产开发有限公司自行承担。上诉人得廷公司提起上诉称：请求撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求，支持上诉人的反诉请求。主要事实和理由：原审适用法律错误，判决不公。一、原判确定上诉人与被上诉人解除合同条件成就的时间为2017年10月19日错误。1、原判确定的依据仅为2017年9月19日的《调解笔录》，此次调解，双方并未达成合意，且被上诉人在调解中主要提出的是要求上诉人再免一年租金，其提出解除合同是附返还所有租金及赔偿损失条件的，解除合同的意思表示不明确。2、如果2017年9月19日被上诉人就明确作出解除合同的真实意思表示，则其提起的诉讼请求就不应当是要求人民法院解除双方所签订的《商铺租赁合同》，而是确认其2017年9月19日解除合同的效力。原审也无需再判决解除双方所签《商铺租赁合同》。3、如果2017年9月19日被上诉人就明确作出解除合同的真实意思表示，则被上诉人就应当及时将租赁的商铺移交（返还）给上诉人，但被上诉人在2017年9月19日调解后，直到今日仍未将商铺移交给上诉人。4、如果2017年9月19日被上诉人就有解除合同的真实意思表示，则无需调解处理，直接向上诉人作出解除合同的意思表示即可。二、原审人民法院判决上诉人返还被上诉人两个月租金不当。1、即使原判认定的上诉人与被上诉人解除合同条件成就的时间为2017年10月19日成立，因被上诉人是在上诉人无违约情况下单方提出的解除合同的意思表示，被上诉人仍需承担违约责任，而其所交的保证金不等同于违约金。2、如前所述，被上诉人直至今日仍未将商铺移交给上诉人，仍占有上诉人租赁的商铺，故被上诉人依法仍应承担其占有期间的租金，而不应当由上诉人返还。三、原判认为上诉人在比期间怠于行使权利，未能积极采取措施维护其合法权益，导致损失扩大，故对上诉人反诉要求被上诉人自2018年1月1日起按日租金128.77支付租金至返还商铺之日止，及由被上诉人以人民币43083元为基数，按日利率1‰给付上诉人自2017年11月1日起给付租金之日止的滞纳金的反诉理由不能成立，故反诉主张不予支持，这是错误的。何为怠于、何为积极，法律并无明确规定。本案上诉人在被上诉人提起原审本诉时即提起反诉，要求被上诉人支付占有期间的租金及支付滞纳金，还不是积极行使权利是什么？在被上诉人仍占有上诉人商铺的情况下，上诉人何时主张权利都不是怠于行使权利，要说损失扩大原因，上诉人认为一是被上诉人未及时返还商铺；二是原审人民法院久拖不决所致，并非上诉人怠于行使权利所致。四、原判在支持上诉人部分反诉请求即解除合同、返还租赁商铺主张的情况下判决反诉案件受理费由上诉人全部承担违反“谁败诉，谁承担”的原则规定。也彰显出原判在本案中立场未居中。被上诉人付琼答辩称：自2017年元旦节开业后，被答辩人设施不完善，管理有瑕疵，招商不齐导致答辩人租赁的7间商铺生意惨淡，无法经营。而进驻被答辩人的商户多次反映，被答辩人答复让答辩人耐心等候。2017年1月4日和12日先后停电，后面还多次停电，每次停电就是一整天，商户只好关门歇业！被答辩人却不予纠正，答辩人进驻被答辩人的商铺2个月后，生意惨淡，支撑不下去了，就向被答辩人提出了解除合同的请求。被答辩人不同意解除，期间还发生过打架！答辩人等几十商户准备去推选代表进京上访的……2017年1月21日，答辩人经过镇雄县公安局南城派出所和旧府司法所调解。答辩人要求被答辩人第一次开业后，商户入驻率要达到70%以上，否则立即解除合同，退还一年的租金，并赔偿损失。同时还要求被答辩人印发宣传单发放到各乡镇和街道办，在镇雄电视台、自媒体、出租车和公交车车辆上打广告！需要补充的硬件设施：l、每栋楼做一个液晶显示屏（至少5m×5m）；2、每栋楼做一个灯箱广告；3、每层商城（场）的入口处要有明显的标志；4、过道灯要保持长期亮；5、卫生间要有门关和锁，以及隔板；6、要有拖把池；7、洗手间脸盆上要有镜子；8、过道上要安装监控视频和音箱；9、商场内要有明显的路标;10、停电要有备用电源等。被答辩人未有按照商城的原始布局规划，为了多收费，违规将D栋商铺227-228商铺（租户：安光明）出口通道堵上，租给另外一家经营。同时，还将答辩人付琼租赁D栋4个商铺的公共通道租赁给众鑫超市使用。造成答辩人商铺客户流量减少，生意惨淡！被答辩人的工作人员调解当天还承诺春节太紧张，促销活动改在元宵节进行，让答辩人等所有商户安心等待，生鲜超市一定要开的！结果呢，元宵节、妇女节、五一劳动节、五四青年节、中秋节、国庆节过完了都没有搞活动！2017年8月22日，被答辩人第二批招商开业后，生鲜超市仍然未开，生意继续惨淡经营！同年9月19日，答辩人多次上访镇雄县人民政府信访局，分管副县长朱嘉友指示镇雄县司法局、信访局、旧府街道办事处安排协调处理。答辩人再次派商户高彦红、付群等代表参加镇雄县司法局旧府司法所调解。答辩人要求被答辩人立即解除合同，退还一年的房租并赔偿损失。而被答辩人参加调解的工作人员杨明位却承诺公司法人代表罗仕超亲自面谈解决，抓紧召开公司董事会进行整改。但被答辩人至本案一审开庭了无任何整改措施，反而向答辩人催交第二年度的租金和提交反诉状！根据双方签订的合同终止与续期第十一条第四款“一方可以提前30日通知另一方解除合同，解除方按合同违约解除本合同条款，承担提前解除合同的责任”的约定，答辩人于2017年1月21日就向被答辩人提出解除合同，因此，一审法院判令应当返还答辩人的租金并无不当。综上所述，被答辩人违反诚信原则，其招商部虚假宣传，招商引进生鲜超市等幌子误导消费者。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，因此答辩人认为，该商铺D栋二楼商户入驻率达不到70%，生意惨淡，支撑不下去，该租赁合同已经没有再履行的必要条件。因此，被答辩人上诉，完全是利用程序性权利，故意拖延时间，增加司法成本。请求二审人民法院查明后依法驳回！在二审诉讼过程中，上诉人得廷公司对一审认定的事实并无异议，故对一审认定的事实予以确认。根据上诉人得廷公司的上诉请求以及被上诉人付琼的答辩请求归纳本案二审争议焦点为：一、解除《商铺租赁合同》的时间是何时？云南得廷公司是否应返还付琼租金？二、得廷公司反诉请求付琼支付2017年12月1日起至返还商铺之日止租金及滞纳金是否成立？三、原审反诉案件受理费的处理是否恰当？针对争议焦点，本院评判如下：一、关于解除《商铺租赁合同》的时间是何时以及得廷公司是否应返还付琼租金的问题本院认为：付琼提起诉讼请求“判令被告与原告终止合同（原审归纳为“解除合同”后付琼未上诉），双倍返还原告保证金2000元，租金75000元/年÷12月/年×10月=62500元，……”，云南得廷公司在一审2018年9月11日开庭审理中反诉请求“解除反诉原告与反诉被告签订的《商铺租赁合同》，反诉被告将商铺内物品搬离返还反诉原告商铺，……”，付琼当庭答辩“对被告提出的解除租赁合同无意见，我们同意解除合同”。由此可见，到一审庭审时止双方当事人均认为双方存在商铺租赁合同关系，从而请求并同意解除商铺租赁合同。一审在2018年11月5日作出的判决在“本院认为”部分评析“付琼与得廷公司解除合同条件成就的时间为2017年10月19日”与接下来“付琼诉求与得廷公司解除商铺租赁合同，得廷公司也反诉与付琼解除商铺租赁合同，双方对解除商铺租赁合同这一项请求意思一致，予以支持”的评析以及判决“一、解除原告（反诉被告）付琼与被告（反诉原告）得廷公司于2016年11月24日签订的《商铺租赁合同》”的主文内容前后不一致，致使出现两个解除合同的时间，且与双方当事人2017年9月19日在人民调解委员会主持调解记载“今天的调解到此为止，得廷公司承诺的要抓紧落实，召开董事会研究整改，待以后再另行通知组织调解，现在核对笔录”、付琼一审庭审陈述“2017年10月份就搬离，因纠纷未解决，货架还有部分没有搬出来，商铺是开放式的，我们自己装有拉门，我们自己拉门的钥匙在我们手中”的内容以及前述双方当事人的诉讼请求相悖，故应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款“当事人协商一致，可以解除合同”的规定，认定得廷公司、付琼于2018年9月11日解除所签订的《商铺租赁合同》。至于得廷公司是否应返还付琼租金问题。鉴于前述双方当事人解除《商铺租赁合同》的时间是2018年9月11日，且付琼陈述“2017年10月份就搬离，因纠纷未解决，货架还有部分没有搬出来，商铺是开放式的，我们自己装有拉门，我们自己拉门的钥匙在我们手中”，而付琼所交75000元租金是2016年12月1日起至2017年11月30日的租金，故云南得廷公司不存在要返还付琼租金的事由，一审判决返租金不当，应予纠正。二、关于得廷公司反诉请求付琼支付2017年12月1日起至返还商铺之日止租金及滞纳金的问题本院认为：首先，双方当事人在对市场风险评估不足的情况下签订了《商铺租赁合同》，致使在经营中达不到预期的经济效益而产生纠纷。其次，得廷公司在镇雄县公安局南城派出所、旧府司法所2017年1月21日组织调解双方达成对得廷财富广场进行整改的意见后，虽进行了整改，但未达到要求；2017年9月19日人民调解委员会再次组织双方当事人调解后，付琼向法院提起诉讼，提出了解除合同等诉求。再次，付琼主张其“2017年10月份就搬离，因纠纷未解决，货架还有部分没有搬出来，商铺是开放式的，我们自己装有拉门，我们自己拉门的钥匙在我们手中”，得廷公司则称“原告具体什么时候搬出来我们不清楚，但原告至今未将商铺退还我方”，一审判决“付琼于本判决生效后十日内将位于镇雄县商铺归还被告（反诉原告）”后，付琼并没有上诉，可见付琼并没有将所租赁商铺交还出租人。上述情形均给双方当事人造成了损失。对此损失双方均应承担相应责任，故双方当事人的损失由双方各自承担，对得廷公司的该反诉请求不予支持。三、关于原审反诉案件受理费处理是否恰当的问题上诉人得廷公司的反诉请求部分予以支持，因反诉产生的案件受理费应由上诉人得廷公司与被上诉人付琼合理分摊，得廷公司的该上诉理由，应予以支持。综上，本院认为，原审认定事实清楚，但适用法律不当，应予以改判。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十一条第二项、第九十三条第一款、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持云南省镇雄县人民法院（2017）云0627民初3884号民事判决第三项，即“三、付琼于本判决生效后十日内将位于镇雄县商铺归还被告（反诉原告）”的判决；二、撤销云南省镇雄县人民法院（2017）云0627民初3884号民事判决第一、二、四、五项，即“一、解除原告（反诉被告）付琼与被告（反诉原告）云南得廷房地产开发有限公司于2016年11月24日签订的《商铺租赁合同》”、“二、由云南得廷房地产开发有限公司于本判决生效之日起三十日内返还付琼自2017年10月20日起至2017年12月31日止共计72日的租金人民币14795元”、“四、驳回付琼的其他诉讼请求”、“五、驳回云南得廷房地产开发有限公司的其他诉讼请求”的判决；三、付琼与云南得廷房地产开发有限公司于2016年11月24日签订的《商铺租赁合同》于2018年9月11日解除；四、驳回付琼的其他本诉请求；五、驳回云南得廷房地产开发有限公司的其他反诉请求及其他上诉请求。一审本诉案件受理费人民币1505元，由付琼承担752.50元，云南得廷房地产开发有限公司承担752.50元。一审反诉案件受理费753元，由付琼承担376.50元，由云南得廷房地产开发有限公司承担376.50元。二审案件受理费人民币1079元，由付琼承担539.50元，云南得廷房地产开发有限公司承担539.50元。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力，如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后二年内向原审人民法院申请强制执行。审判长  李寿斌审判员  陆 瑜审判员  颜九华二〇一九年四月八日书记员  赵声智