浙江省温州市鹿城区人民法院民 事 判 决 书（2018）浙0302民初2156号原告：卢立峰,男,1968年7月12日出生,汉族，住杭州市滨江区委托诉讼代理人：俞正阳，杭州市之江法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：俞天伟，杭州市之江法律服务所法律工作者。被告：温州建设集团有限公司,住所地：温州市鹿城区飞霞南路918弄3号。法定代表人：赵林峰，副董事长、总经理。被告：温州建设集团有限公司建筑装饰分公司,住所地：温州市龙湾区蒲州街道会展路69号益品居1、2幢202室A。法定代表人：陈宗存，总经理。二被告共同委托诉讼代理人：陈利清，浙江光正大律师事务所律师。二被告共同委托诉讼代理人：汪丽敏，浙江光正大律师事务所律师。被告：温州乾顺置业有限公司,住所地：温州市鹿城区来福门松台大厦1幢1901室。法定代表人：杨昌胜，董事长。委托诉讼代理人：郑小文，北京德恒（温州）律师事务所律师。原告卢立峰与被告温州建设集团有限公司（以下简称建设集团）、温州建设集团有限公司建筑装饰分公司（以下简称建设集团建筑装饰分公司）、温州乾顺置业有限公司（以下简称乾顺公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2018年3月8日立案受理后，经本院依法委托鉴定，并适用普通程序公开开庭进行了审理。原告卢立峰的委托诉讼代理人俞正阳，被告建设集团、建设集团建筑装饰分公司的共同委托诉讼代理人陈利清，被告乾顺公司的委托诉讼代理人郑小文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告卢立峰向本院提出变更后的诉讼请求：1.判令原告卢立峰与被告建设集团建筑装饰分公司于2014年1月7日签订的《工程项目内部承包合同》、二被告于2015年5月21日签订的《工程内部承包协议》无效；2.判令被告建设集团、建设集团建筑装饰分公司支付原告工程款6995048.61元（29955921-21660575.60-898677.63-401619.156）；3.判令被告建设集团、建设集团建筑装饰分公司支付自2016年6月8日起至实际支付之日止按银行同期同档次贷款利率即月息0.6%计算的利息损失（其中应付工程款29955921元90%的利息损失，自2016年6月8日起开始计算，剩余应付工程款29955921元10%的利息损失，自2018年6月8日起开始计算）；4.判令被告乾顺公司在未付工程款范围内承担连带清偿责任；5.本案鉴定费162085元，由被告建设集团、建设集团建筑装饰分公司负担，本案诉讼费由三被告共同承担。事实与理由：2011年1月10日，被告建设集团与乾顺公司签订一份《建设工程施工合同》，由被告建设集团总包温州市原长运集团地块商住区建设工程（“乾顺锦园”）。2015年5月25日，被告建设集团将乾顺锦园4-9#楼、1-3#楼裙楼的外墙石材幕墙、玻璃雨棚幕墙内部承包给被告建设集团建筑装饰分公司施工，双方签订一份《内部承包合同》，约定被告建设集团应当在验收合格后支付至已完工工程量的90%。被告建设集团建筑装饰分公司已于2014年1月7日将乾顺锦园4-9#楼、1-3#楼裙楼的外墙石材幕墙、玻璃雨棚幕墙转包给原告施工，现该工程已于2016年6月8日通过竣工验收，经原告提交的结算材料显示，涉案工程款共计31771511.18元，被告已支付22890000元（预留10%未支付），故被告尚欠工程款8881511.18元。后经法院委托鉴定，涉案工程款共计29955921元，经核对，被告已支付材料款16208575.60元（不含已开票未付款金额243428.34元），人工工资5452000元，以上合计21660575.60元，扣除被告应收取的管理费898677.63元（29955921元×3%）、1-3#楼税费401619.156元（11145252元×3.6035%），被告仍需支付原告工程款6995048.61元。因双方就剩余工程款产生争议，故原告诉至法院。被告建设集团、建设集团建筑装饰分公司辩称，本案原告卢立峰与被告建设集团、建设集团建筑装饰分公司之间系挂靠关系，而非分包关系，原告卢立峰与被告乾顺公司之间直接发生建设工程合同关系，被告建设集团作为被挂靠方，无需承担付款责任。且涉案工程尚未与业主方办理结算，工程款金额无法确认。即使《内部承包合同》被认定无效，工程款仍应参照合同约定的计价方式，亦应包括付款支付进度和方式等，原告不能因无效合同而获得更多利益。据双方签订的《内部承包合同》第五条第一款约定，预留10%工程款，待被告办理工程结算后一个月内结清，故涉案工程款的支付条件尚未成就。即使经鉴定，涉案工程款为29955921元，应预留10%工程款中含管理费3%，税金暂按4.23%计算。被告实际已经垫付材料款16208575.60元（已收发票金额为16452003.94元），垫付人工工资5609800元（含工人工资5452000元、现场管理人员工资5452000元），及50万元借款利息53000元。原告主张利息的诉请亦没有法律依据。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。被告乾顺公司辩称，其与原告不认识，亦不清楚原告是否系涉案工程实际施工人，其仅与被告建设集团签订施工合同。即使原告系涉案工程实际施工人，从原告卢立峰与被告建设集团建筑装饰分公司签订的《内部承包合同》约定的内容来看，工程分包内容仅是石材幕墙，原告主张的工程款包括石材幕墙、玻璃雨棚幕墙，二者不一致。且原告主张的施工范围与实施不一致，原告卢立峰并未对玻璃幕墙进行施工。另原告主张的工程款金额未经双方确认，系其单方出具，不具有证明力。由于工程款金额尚未最终确定，故原告要求被告在欠付工程款范围内承担连带清偿责任，依据不足。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院对双方当事人均无异议的证据，依法予以确认。对有异议的证据，双方当事人的举证、质证及本院认证意见如下：针对原告卢立峰与被告建设集团建筑装饰分公司于2014年1月7日签订的《工程项目内部承包合同》、被告建设集团与被告建设集团建筑装饰分公司于2015年5月21日签订的《工程内部承包协议》，被告建设集团、建设集团建筑装饰分公司对上述证据的真实性无异议，但对证明对象有异议，认为原、被告之间构成挂靠关系，而非分包关系。被告乾顺公司对上述证据的三性均不予认可，认为原、被告之间系违法分包。本院认为，原告提供的上述两份证据均系原件，对真实性予以确认，经双方庭审确认，原告卢立峰并非被告建设集团建筑装饰分公司的内部员工，被告建设集团建筑装饰分公司亦未提供资金、技术、设备等支持，故原告卢立峰与被告建设集团建筑装饰分公司之间并不成立内部承包关系。至于原告卢立峰与被告建设集团分公司之间属于挂靠还是分包关系，经审查，由于原告卢立峰不具备建筑施工资质，故借用被告建设集团建筑装饰分公司的资质签订合同，应认定双方系挂靠行为，且被告建设集团对此也是知情的。综上，原告卢立峰与被告建设集团建筑装饰分公司于2014年1月7日签订的《工程项目内部承包合同》、被告建设集团与被告建设集团建筑装饰分公司于2015年5月21日签订的《工程内部承包协议》均应确认无效。针对原告提供的结算汇总表等材料，二被告对工程款金额均提出异议。本院认为，上述结算汇总表等材料系原告单方制作的材料，未经双方确认，故本院不予确认，应以鉴定结论为准。本院经审理认定事实如下：2011年1月10日，乾顺公司将其开发的“温州市原长运集团地块商住区建设工程（乾顺锦园）”总包给被告建设集团施工，约定合同总工期999天，合同价款291770107元。2014年1月7日，原告卢立峰（作为乙方）与被告建设集团建筑装饰分公司（作为甲方）签订一份《工程项目内部承包合同》，约定承包范围为“4-9#楼的外墙石材幕墙、观光电梯的玻璃幕墙和阳台玻璃雨棚”，合同总价为17454722.18元，甲方按本工程最终造价的3%收取管理费，税金全部由乙方负责。乙方收取的工程款10%预留给甲方，其余由乙方根据规定支付使用，乙方办理工程结算，理清债权、债务后，甲方办理项目承包成本结算一个月内结清。甲方仅提供技术咨询服务，负责审核乙方提供的工程验收资料。合同第九条第3点约定，乙方承建的施工项目竣工验收合格及交付使用后，乙方必须在《乾顺锦园4-9#楼的外墙石材幕墙、观光电梯的玻璃幕墙和阳台玻璃雨棚工程合同》约定的期限内办妥工程竣工结算、三个月结清一切经济往来账务，停止一切成本支出，并把一切资料送交甲方。甲方对已办好工程竣工结算的项目，根据发包方认定的结算造价，以此为计算依据，组织有关人员按照本合同和有关规定对项目进行全面审计和清算，一个月内办好项目承包成本计算。后原告卢立峰依约进场施工，并从他人处接手涉案工程1-3#楼裙楼石材幕墙、玻璃雨棚工程，双方于2015年5月21日另行签订一份《工程内部承包协议》（建设集团下设原长运地块工程项目部作为甲方、原告卢立峰作为乙方建设集团建筑装饰分公司委托代理人），约定将4-9#楼、1-3#楼的外墙石材幕墙、观光电梯的玻璃幕墙和阳台玻璃雨棚幕墙分包给建设集团建筑装饰分公司施工，本工程为固定单价合同，暂定合同总价26770000元，其中1-3#楼裙楼9320000元，4-9#楼17450000元。结算工程量按实调整。工程完工，通过幕墙专项验收合格后支付至已完工工程量的90%，资料齐全移交总包单位审查合格后，提供工程决算书并经审计单位审计后付至审计额的97%，余款3%为质保金（保修期为2年），保修期2年内无质量问题后一次性返还质保金（不计息）。乾顺锦园工程于2011年2月1日开工，后于2016年6月8日竣工验收，并已交付使用。经双方确认，被告建设集团建筑装饰分公司已支付原告卢立峰材料款16208575.60元（另有243428.34元系已收取发票但未付款），人工工资5452000元，以上合计21660575.60元，现双方就剩余工程款支付产生争议，并诉至本院。经原告卢立峰申请，本院依法委托浙江瑞扬工程咨询招标代理股份有限公司对原告施工的乾顺锦园1-3#楼裙楼石材幕墙、玻璃雨棚，4-9#楼钢挂石材幕墙、玻璃雨棚的工程造价进行司法鉴定，该公司于2019年3月25日出具一份《报告书》，载明：“1.1-3#楼裙楼石材幕墙、玻璃雨棚造价：11145252元；2.4-9#楼钢挂石材幕墙、玻璃雨棚造价：18750224元；3.工程联系单签证造价：60445元。以上合计29955921元。特别说明：1.1-3#楼裙楼石材幕墙、玻璃雨棚造价已包含税金、未包含3%总包服务费；2.4-9#楼钢挂石材幕墙、玻璃雨棚造价不包含税金；3.工程联系单签证造价已包含税金”。原告卢立峰为本次鉴定支出鉴定费162086元。关于税金，原告卢立峰在庭审时主张按4%计算，被告建设集团建筑装饰分公司主张按4.23%计算，其中营业税3%、城市维护建设税、教育费附加、地方教育费附加合计12%，水利建设基金0.1%，印花税3%，个人所得税0.1%，社会养老保险0.6265%。原告卢立峰认为不应包含社会养老保险税目，并主张应按3.6035%计算。结合建筑行业惯例及本案实际情况，本院认为涉案工程预留10%工程款中，除管理费3%、保修金3%外，应含税金4%。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。本案被告建设集团建筑装饰分公司明知原告卢立峰没有建筑施工资质，仍出借建筑施工资质，且被告建设集团对此亦明知，故原告卢立峰与被告建设集团建筑装饰分公司于2014年1月7日签订的《工程项目内部承包合同》、被告建设集团与被告建设集团建筑装饰分公司于2015年5月21日签订的《工程内部承包协议》均应确认无效。被告辩称原告卢立峰与被告乾顺公司之间直接形成建设工程施工合同关系，但从合同履行情况来看，涉案工程由被告乾顺公司发包给被告建设集团，目前证据无法证明被告乾顺公司与原告卢立峰之间直接建立建设工程施工合同关系，故被告的该项辩称，本院不予采信。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。现涉案工程业经竣工验收合格并交付使用，涉案工程价款业经鉴定造价确定为29955921元（11145252+18750224+60445），扣除被告已支付的工程款21660575.60元，1-3#楼工程款税金445810.08元（11145252元×4%），管理费898677.63元（29955921元×3%），被告应支付剩余工程款6950857.69元（29955921-21660575.60-445810.08-898677.63）。被告建设集团、建设集团建筑装饰分公司辩称应扣除现场管理人员工资和50万元利息，依据不足，本院不予采信。至于原告主张的利息损失，本院酌情确定6052180.06元（6950857.69-898677.63）的利息损失，自本案起诉之日即2018年3月8日起计算，保修金898677.63元（29955921元×3%）的利息损失，自竣工验收合格之日起两年即2018年6月8日起开始计算为宜，均按中国人民银行同期贷款基准利率计算至本判决确定的履行之日止。被告建设集团作为总公司，应对被告建设集团建筑装饰分公司对外负担的债务承担责任，故原告主张要求被告建设集团、建设集团建筑装饰分公司承担付款义务，有事实与法律依据，本院依法予以支持。由于本案原告卢立峰系借用资质的实际施工人，被告乾顺公司作为发包人，并不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，故原告卢立峰主张要求被告乾顺公司在欠付工程款范围内承担连带清偿责任，依据不足，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条第一款、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、确认原告卢立峰与被告建设集团建筑装饰分公司于2014年1月7日签订的《工程项目内部承包合同》、被告建设集团与被告建设集团建筑装饰分公司于2015年5月21日签订的《工程内部承包协议》无效；二、被告温州建设集团有限公司、温州建设集团有限公司建筑装饰分公司于本判决生效之日起一个月内支付原告卢立峰剩余工程款6950857.69元；三、被告温州建设集团有限公司、温州建设集团有限公司建筑装饰分公司于本判决生效之日起一个月内支付原告卢立峰上述工程款的利息损失（其中6052180.06元的利息损失自2018年3月8日起开始计算，剩余898677.63元的利息损失自2018年6月8日起开始计算，均按中国人民银行同期贷款基准利率计算至本判决确定的履行之日止）；四、驳回原告卢立峰的其他诉讼请求。当事人未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费67836元，由原告卢立峰负担4726元，由被告温州建设集团有限公司、温州建设集团有限公司建筑装饰分公司负担63110元。鉴定费162086元，由原告卢立峰负担81043元，由被告温州建设集团有限公司、温州建设集团有限公司建筑装饰分公司负担81043元。如不服本判决，双方当事人可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。审 判 长  孙晓琳人民陪审员  朱春兰人民陪审员  陈丽微二〇一九年四月三十日书 记 员  杨 沁