江苏省高级人民法院民 事 裁 定 书（2018）苏民申3387号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：张汉德，男，1960年3月24日出生，汉族，住江苏省靖江市。委托诉讼代理人：张元甫（系张汉德之子），男，1987年11月3日出生，住江苏省靖江市。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：江苏广宇建设集团有限公司,住所地江苏省靖江市江平路230号。法定代表人：蔡永进，该公司董事长。委托诉讼代理人：季冬，江苏江豪律师事务所律师。一审原告、二审被上诉人：陆建萍，女，1973年3月6日出生，汉族，住江苏省靖江市。委托诉讼代理人：刘佳，江苏苏泰律师事务所律师。一审被告：江苏省灌云高级中学，住所地江苏省灌云县伊山镇建设路188号。法定代表人：徐鹤春，该中学校长。委托诉讼代理人：张广茂，江苏震云律师事务所律师再审申请人张汉德因与被申请人江苏广宇建设集团有限公司（以下简称广宇公司）、一审原告、二审被上诉人陆建萍、一审被告、二审被上诉人江苏省灌云高级中学买卖合同纠纷一案，不服江苏省连云港市中级人民法院（2017）苏07民终1969号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。张汉德申请再审称：1、已生效的多份判决书已判决确认，申请人的行为已构成职务行为或表见代理，申请人不应承担责任。灌云县人民法院（2012）灌民初字第0829号民事判决书、（2016）灌民初字第0723号民事判决书、连云港市中级人民法院（2016）苏民终1946号民事判决书、（2015）连商民终字第00230号民事判决书均证明上述事实。然二审法院认为这四份判决书涉及的法律关系与本案不具有关联性，对其关联性和证明目的不予认可。显然是错误的。在已生效的判决书中，确认张汉德构成职务行为或表见代理，认定支付材料款由广宇工程承担，在本案中又认定是个人行为，同一法院居然作出自相矛盾的判决，实在令人匪夷所思。2、被申请人广宇公司已作为“灌云高级中学”工程的承包人起诉江苏省灌云高级中学追要工程款，该案经连云港市中级人民法院判决，现该判决已经生效，灌云高级中学已按该判决书履行。该案判决的灌云中学应给付广宇公司的工程款中已包含了该工程所用的混凝土即申请人在本案中所诉讼的混凝土款项。上诉案件在审理中，灌云高级中学曾提出申请人是实际施工人，但被申请人广宇公司当庭予以否认，连云港中院也不认定申请人是实际施工人，而是认定被申请人广宇公司是实际承包人。本案认定申请人是实际施工人与生效判决相矛盾。3、本案认定的所谓事实与本案的实际施工情况（混凝土实际使用在灌云高级中学项目）和项目工程款的收取人（灌云高级中学应将工程款支付给广宇公司）严重不符。一审判决已确认张汉德为被申请人广宇公司灌云高级中学项目的现场负责人，本案设计的混凝土均为现场搅拌的，故张汉德作为工地的现场负责人对混凝的实际使用数量金额确认，是代表广宇公司的确认，张汉德基于职务行为确认的结算单据，且该混凝土已实际使用在该项目工地上，由此而产生的货款给付应由被申请人广宇公司承担。二审法院一方面将工程款全部判给广宇公司，一方面又判所购工程上的材料款由申请人承担，本案判决明显错误。广宇公司提交意见称，1、张汉德目前身体状况是不能说话，不能写字，申请再审是不是他的真实意思表示，被申请人存在异议。2、张汉德本人与广宇幕墙公司签订的工程承包协议书，协议书上面表明了这个工程是由张汉德来具体承接，上交3%的管理费和税金，这是典型的挂靠行为，且同时张汉德也挂靠鑫宇公司承接了灌云高级中学的另外一部分工程，因此，张汉德是工程的实际施工人，并不构成职务代理，其也不是广宇公司的职工。3、本案中和陆建萍的所有书面证据中，张汉德都是以个人名义与陆建萍来对账，并且个人支付了高达959万多元的款项，陆建萍从未向广宇公司开票，广宇公司也从未支付过一分钱。4、根据对账协议内容表明所供的砼不光是广宇公司用的，也包括鑫宇公司用的。因此，本案中张汉德的行为不构成职务行为也不构成表见代理。5、关于张汉德方主张的多份生效判决，已经生效的判决没有一例案件事实与本案雷同。6.本案申请再审的是张汉德，作为实际施工人他与广宇公司之间是有途径可以进行结算的，事实上广宇公司也向张汉德支付了大量的工程款，并且已经超付，广宇公司起诉张汉德为本工程超付的款项，相关的诉讼正在灌云县法院进行中，本案的裁判结果并不会对申请再审人张汉德的实际利益造成损害。综上，请求驳回张汉德的再审申请。陆建萍提交意见称，1、张汉德的身份在之前多次判决书中都确认了是广宇公司的现场负责人，而并非广宇公司该工程的实际施工人。2、陆建萍所供给的混凝土确实用在了灌云高级中学的工地上，且广宇公司也支付了全部的工程款。3、在2011年1月29日广宇公司曾委托灌云高级中学向陆建萍付款10万元，该举动也证明了广宇公司向陆建萍购买混凝土一事是明知的。4、陆建萍在与张汉德接洽混凝土购买事宜时，张汉德拿广宇公司聘用书和陆建萍沟通的，所以我们有理由相信张汉德的身份是广宇公司的现场负责人，张汉德签字的行为属于职务行为，应该由广宇公司来承担责任。如在广宇公司没有付款的情况下，张汉德还是要承担补充责任。本院审查中，张汉德提供以下证据：1、广宇公司发的聘用书，证明张汉德自2006年2月23日后的五年受聘于广宇公司，张汉德在灌云高级中学施工过程中是广宇公司的聘用人员，张汉德有关建设施工行为代表广宇公司。2、2011年6月12日，涉案工程扫尾工程推进协调会议记录。2008年8月18日，广宇公司向灌云高级中学发出的关于切实加强灌云高级中学新建工程项目部建设通知。证明广宇公司确认张汉德系灌云高级中学建设施工负责人。3、（2017）苏0723民初6134号民事判决书，证明关联案件认定无论广宇幕墙公司、张汉德与广宇公司之间存在何种关系，广宇公司均应当承担的责任。4、（2017）苏0723民初312号民事调解书，证明广宇公司在类似的案件中认可相关的工程款由广宇公司自行承担，那么材料款也应由广宇公司承担。广宇公司质证称，上述证据与本案没有关联性，不能证明张汉德系广宇公司职工，也不能证明张汉德具有采购材料的职责或权限，相关材料并非出具给陆建萍，不能证明其属于善意无过失的相对人，申请人主张表见代理不能成立。本院经审查认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于张汉德主张采购案涉混凝土系履行职务行为的问题。经审查，灌云高级中学将案涉工程发包给广宇公司，广宇公司的子公司广宇幕墙公司又将案涉工程转包给张汉德，双方于2008年6月18日签订了《建筑工程承包协议书》对双方的权利与义务进行了明确。张汉德虽然在本院审查中提供了关于助理工程师的聘任书并主张其系广宇公司工地现场负责人，但是其与广宇公司并不签订劳动合同，广宇公司对张汉德亦不发放工资、交纳社会保险相关待遇。由于张汉德系涉案工程的实际施工人，广宇公司与张汉德就涉案工程还需要进行工程款的结算，其本人享有案涉工程的利益，因此张汉德主张其本案中采购混凝土的行为系履行职务行为与事实不符，对其主张本院不予支持。关于张汉德主张采购案涉工程混凝土的行为构成表见代理的问题。经审查，张汉德与陆建萍就案涉工程采购混凝土未签订书面合同，陆建萍提供的明细结算账也是张汉德以个人名义签署意见，并非以广宇公司名义出具。此外，陆建萍主张其与张汉德商洽采购混凝土事宜时，张汉德出示了广宇公司工地现场负责人的授权委托书，但该授权委托书如其所述亦并非出具给陆建萍，授权内容也并不包括订立材料采购合同，因此陆建萍在与张汉德订立口头合同中也存在过错，其本身并不属于善意无过失的合同相对人，张汉德行为并不具有表见代理的权利外观。至于张汉德主张相关案件判决书的认定问题，经查相关案件与本案所涉事实并不完全一致且本身亦不能直接作为本案裁判的依据。综上，张汉德的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：驳回张汉德的再审申请。审判长 高 洪审判员 秦岸东审判员 杨 雷二〇一九年四月十八日书记员 陈婷婷