中华人民共和国北京知识产权法院行 政 判 决 书（2018）京73行初6054号原告：瑞安市索罗门鞋业有限公司，住所地中华人民共和国浙江省瑞安市汀田街道工业区。法定代表人：陈中杰，执行董事兼总经理。（未到庭）委托诉讼代理人：陈晨，北京盈科（上海）律师事务所律师。（未到庭）委托诉讼代理人：王欣桐，北京盈科（上海）律师事务所律师。（到庭）被告：中华人民共和国国家知识产权局，住所地中华人民共和国北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。法定代表人：申长雨，局长。（未到庭）委托诉讼代理人：朱红，中华人民共和国国家知识产权局审查员。（到庭）第三人：株式会社一无所有，住所地日本国东京都涉谷区千驮谷四丁目22番3号。法定代表人：栗原义英，代表董事。（未到庭）委托诉讼代理人：王子瑾，北京荟高律师事务所律师。（未到庭）委托诉讼代理人：李月竹，河北开原律师事务所律师。（到庭）案由：商标权无效宣告请求行政纠纷被诉裁定：商评字[2018]第78813号关于第16151291号“APETEES及图”商标(以下简称诉争商标)无效宣告请求裁定本院受理时间：2018年6月19日开庭审理时间：2018年12月18日被诉裁定认定：诉争商标违反《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第三十条、第三十一条、第三十二条之规定，同时，诉争商标违反商标法第四十四条第一款的规定，裁定对诉争商标予以无效宣告。原告诉称：一、诉争商标与第10493642号图形商标（简称引证商标一）、第G871962号图形商标（简称引证商标二）、第G1062447号图形商标（简称引证商标三）、第G996157号图形商标（简称引证商标四）不构成近似。二、第三人不具有在先著作权。第三人无法证明高桥健一对诉争商标之图形享有著作权，也无法证明第三人对诉争商标之图形享有著作权。三、原告获得了早在2005年即已注册的相同图案商标，为真正在先权利人。四、原告对于第三人的babymilo图案没有接触可能性,不存在侵犯第三人著作权的可能性。五、原告最早取得第4587241号“Jim及图”商标（详情后附）是通过转让形式获得，并非恶意模仿第三人的babymilo图案。原告申请注册诉争商标的行为不存在复制、抄袭以及模仿他人商标的故意。综上，请求法院依法撤销被诉裁定，并判令被告重新作出裁定。被告辩称：被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法。原告的诉讼请求和理由不能成立，故请求法院依法驳回原告的诉讼请求。第三人述称：同意被告的意见。本院经审理查明：一、诉争商标1．注册人：原告2．注册号：161512913．申请日期：2015年1月14日4．专用期限至：2026年3月20日5．标识：诉争商标6．核定使用的商品（第25类，类似群：2501-2505；2507-2512）：皮带（服饰用）、领带、帽子、围巾、袜、内裤（服装）、服装、手套（服装）、鞋、童装二、引证商标一1．注册人：第三人2．注册号：104936423．申请日期：2012年2月16日4．专用期限至：2028年7月6日5．标识：引证商标一6．核定使用的商品（第25类，类似群：2501-2505；2507-2511；2512）：披肩、领带、围巾、头巾、女士披肩、成品衣、服装、上衣、夹克衫、牛仔裤、裤子、短裤、衬衫、运动鞋、拖鞋、童装、袜、长袜、短袜、帽子、帽子（头戴）、手套（服装）、服装带（衣服）等三、引证商标二1．注册人：NOWHERECO．，LTD2．注册号：G8719623．申请日期：2006年1月24日4．专用期限至：2025年3月22日5．标识：引证商标二6．核定使用的商品（第25类，类似群：2501；2510-2511）：皮带（服装）、儿童服装、服装、外衣、假领子、围巾、衬衫、运动衫、套服、厚运动衫、长运动裤、T恤衫、贴身衣裤、汗衫、马甲等四、引证商标三1．注册人：NOWHERECO．，LTD2．注册号：G10624473．申请日期：2011年1月28日4．专用期限至：2020年7月5日5．标识：引证商标三6．核定使用的商品（第25类，类似群：2501；2512）：背带、腰带、运动服装五、引证商标四1．注册人：NOWHERECO．，LTD2．注册号：G9961573．申请日期：2009年4月14日4．专用期限至：2019年2月17日5．标识：引证商标四6．核定使用的商品（第25类，类似群：2501；2503；2505-2512）：夹克衫、套服、裤子、圆领长袖运动衫、带兜帽的风雪大衣、T恤衫、上衣、厚运动衫、衬衫、围巾、有沿帽、无沿帽、背带、腰带、服装用皮带、鞋、靴子、凉鞋、训练鞋、运动服、运动靴等六、涉案作品七、原告在先商标1．注册人：邓云2．注册号：45872413．申请日期：2005年4月6日4．专用期限至：2019年2月27日5．标识6．核定使用的商品（第25类，类似群：2501；2502；2507-2510；2512）：服装、童装等八、其他事实（一）行政阶段举证情况在商标评审阶段，原告提交了以下主要证据：1．原告在先注册商标信息；2．法院判决书及商标局异议裁定书；3．第11692040号商标注册信息。第三人提交了以下主要证据：1．第三人作品登记证书；2．互联网关于BabyMilodevice作品的报道及经公证的网络截图；3．第三人商标注册信息；4．在先裁判文书；5．原告名下商标列表、品牌及人物介绍；6．其他证据材料。（二）诉讼阶段举证情况在本案审理期间，原告补充提交了第1211号商标公告及邓云的身份信息作为证据。第三人补充提交了以下主要证据（编号续前）：7．第1348408号“ABATHINGAPE”和第1343519号商标档案；8．G858223号“BAPE”国际注册商标档案；9．G868870号国际注册商标档案；10．G871962号国际注册商标档案；11．翻译更正补充文件。（三）被告相关情况另查，根据中央机构改革部署，中华人民共和国原国家工商行政管理总局商标评审委员会的相关职责由中华人民共和国国家知识产权局统一行使。以上事实，有商标档案、各方当事人在评审程序和诉讼程序中提交的证据及当事人陈述等在案佐证。本院认为：一、诉争商标与各引证商标是否构成商标法第三十条及第三十一条所规定的相同或类似商品上的近似商标首先，对于诉争商标指定使用的商品与各引证商标核定使用的商品是否构成同一种或类似商品的问题。类似商品是指功能、用途、销售渠道、消费对象等相同或者具有密切关联的商品，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或服务的参考，除非现实中存在相反的证据，否则应以《类似商品和服务区分表》为准。本案中，诉争商标指定使用的商品与各引证商标核定使用的商品相较，其中部分商品相同；其余商品在功能用途、销售渠道、消费对象等方面较为接近，且在《类似商品和服务区分表》中属相同的类似群，故构成相同或类似商品。其次，对于诉争商标与各引证商标是否构成近似商标的问题。商标近似，是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的外观近似，或者文字和图形组合的整体排列组合方式和视觉效果近似。本案中，猿猴的卡通图形作为诉争商标的显著识别部分，与引证商标一卡通猿猴图形几乎相同，诉争商标中猿猴的头部与引证商标二、三几乎相同、与引证商标四的画风及图形相似，故被告认定诉争商标与各引证商标均构成近似商标并无不当。综上，诉争商标与各引证商标在同一种或类似商品上共存，将导致消费者产生混淆或误认，构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，故诉争商标的申请注册违反了商标法第三十条、第三十一条的规定。被诉裁定的相关认定正确，本院予以确认。二、关于诉争商标的注册申请是否侵犯第三人的在先著作权根据商标法第三十二条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利。其中，“他人现有的在先权利”包括著作权。申请注册商标是否构成对他人在先著作权的损害需要满足三个条件：第一，他人所主张的图形、文字等构成著作权法意义上的作品；第二，他人应系该作品的权利人或利害关系人，且作品创作完成日期早于诉争商标申请注册日；第三，申请注册商标标志与在先作品构成实质性相似。本案中，第三人所主张的BabyMilo图形是以线条和色彩构成的平面美术作品，类似于猿猴形象的卡通图案，具备著作权法意义上的作品独创性，已构成《中华人民共和国著作权法》（以下简称著作权法）所规定的作品。根据第三人提交的该作品作者高桥健一的创作底稿、声明、2000年起的杂志及网络平台宣传等证据可以证明，第三人在诉争商标申请注册日以前已取得BabyMilo基本形象及衍生形象的著作权。鉴于我国和第三人所属的日本国均为《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》的缔约国，第三人的BabyMilo图形作品在我国受到著作权法的保护。虽然原告对第三人BabyMilo图形的著作权提出质疑，但未提供任何实质性的相反证据予以佐证，故本院认定第三人对BabyMilo图形享有在先著作权。诉争商标的图形与第三人主张的在先著作权的作品高度一致，已构成实质性相似。因此，原告在未经授权的情况下对诉争商标申请注册已经构成商标法第三十二条所指的“损害他人现有的在先权利”的情形。被告对此认定正确，本院予以支持。三、关于诉争商标的申请注册是否违反商标法第四十四条第一款的规定商标法第四十四条第一款规定：“已经注册的商标，违反本法第十条、第十一条、第十二条规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局撤销该注册商标；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。”该条款的立法目的在于贯彻公序良俗原则，维护良好的商标注册、管理秩序，营造良好的商标市场环境。具体而言，对于商标申请人申请注册多件商标，且与他人具有较强显著性、或者较高知名度的商标构成相同或者近似的，可以适用上述条款予以规制，但适用商标法第四十四条第一款时，应遵循个案审查原则，不宜一概而论。本案中，虽然原告除诉争商标外，还申请注册了“JEEP”、“宾利”、“奔驰”、“BURBERRY”等数件与其他具有较高市场知名度的商标相同或近似的商标，但本院注意到，诉争商标中的图形部分与原告在先的4587241号“Jim及图”商标中的图形部分完全一致，而“Jim及图”商标系原告通过转让获得，并非原告注册而来，亦无证据显示该商标系通过商标法第四十四条一款所规定的“欺骗手段或其他不正当手段”取得。在此前提下，原告利用在先商标中的图形再次申请商标，符合商标注册的惯常模式，不应属于商标法第四十四条第一款规制的情形。此外，本案在适用商标法其他条款予以保护的前提下，也不应再叠加适用上述法条。故被告认定诉争商标违反商标法第四十四条第一款，属适用法律错误，本院予以指出。综上所述，被诉裁定认定事实清楚，审理程序合法，适用商标法第三十条、第三十一条及三十二条并无不当。被告适用商标法第四十四条第一款虽属适用法律不当，鉴于被诉裁定结论正确，故本院仅对此问题予以纠正，但对被诉裁定不予撤销。鉴于原告的诉讼请求依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，本院判决如下：驳回原告瑞安市索罗门鞋业有限公司的诉讼请求。案件受理费人民币一百元，由原告瑞安市索罗门鞋业有限公司负担（已交纳）。审 判 长 王 东人民陪审员 周 华人民陪审员 刘敬文二〇一九年四月二十三日法官 助理 逯 遥书 记 员 郑守瑛