.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}   包头市中级人民法院   民事判决书   （2019）内02民终560号   上诉人（一审原告）：包头市恒德物业服务有限公司。   法定代表人：刘丽，该公司总经理。   委托诉讼代理人：赵丽平，内蒙古道扬律师事务所律师。   委托诉讼代理人：张翊楠，内蒙古道扬律师事务所律师。   上诉人（一审被告）：田淑榕，女，1987年11月12日出生，汉族，无职业，住内蒙古自治区。   委托诉讼代理人：孔志永，男，1985年7月25日出生，汉族，个体工商户，现住址同上，系田淑榕丈夫。   上诉人包头市恒德物业服务有限公司（以下简称恒德物业）因与上诉人田淑榕物业服务合同纠纷一案，不服内蒙古自治区包头稀土高新技术产业开发区人民法院（2018）内0291民初2002号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。   恒德物业的上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或者发回重审；2、一、二审案件受理费由田淑榕承担。其上诉主张的事实和理由为：一、一审判决部分事实认定错误。首先，一审判决认定小区未接入集中供热，由物业公司烧锅炉，供热温度不达标，影响业主正常生活是错误的。小区未接入集中供热，并非物业公司的责任，双方不存在锅炉供热合同关系，且不属于物业服务范围，不应以此作为判决依据。因小区未接入集中供热，开发商购买四台天然气锅炉解决供暖问题，恒德物业是受开发商委托烧锅炉并代收取暖费，双方属于委托关系。烧锅炉不属于物业服务协议约定的物业服务范围，与本案无关。其次，一审法院认定恒德物业将供热与物业捆绑收费认定事实错误。恒德物业不存在将供热费与物业费捆绑收费的情况，物业费每年4-5月开始收取，取暖费每年9-10月开始代收，每年是先收物业费后收取暖费，交费时间都不一致，不存在捆绑问题。再次，一审法院在田淑榕未提供充分证据的情况下认定小区业主满意率未达96%没有事实依据。恒德物业提供的证据证明小区物业服务达到二星级标准。庭审中，田淑榕提供的未交费业主签字花名册中80%的业主都已交费，名册中有的字迹相同，有的为邻居代签，且均未注明未交费期间及拒交物业费的理由，业委会负责人也未在花名册上签字，该份花名册真实性有待考证，不能以此证明小区业主的满意率。最后，一审法院认为恒德物业的物业服务存在严重瑕疵是明显错误的。庭审中，田淑榕提供的视频资料没有原始载体，不能证明拍摄人拍摄时间、地点，且视频资料是的新物业公司入驻后拍摄的，无法证明恒德物业服务期间的真实情况。田淑榕提供的其他证据也均不能证明恒德物业的物业服务存在瑕疵，一审法院不应对其证据的真实性关联性和证明目的予以认可并作为判决依据。一审法院未区分田淑榕欠费年限，且在田淑榕提供的证据不能证明物业服务存在瑕疵，更不能证明是哪一年服务存在瑕疵的情况下，判决田淑榕每年物业费均按80%支付显失公平。二、一审法院部分法律适用错误。恒德物业为田淑榕提供的物业服务，田淑榕接受了服务，其应当按约履行交费义务。根据《合同法》《物业服务管理条例》《及前期物业服务委托协议书》的约定，田淑榕违约，应当承担违约责任，一审法院在田淑榕证据不足的情况下，以恒德物业服务质量存在瑕疵为由，判决不予支持滞纳金是错误的。   田淑榕答辩称，恒德物业没有证据证明其有权利烧锅炉，也没有证据证明其有烧锅炉的资质，物业费与取暖费捆绑收费是事实。恒德物业称其物业收费率达到80%是不存在的。一审判决的物业费金额我不同意交纳。   田淑榕的上诉请求：1、撤销一审判决第一项，依法改判不予交纳物业费；2、依法判令恒德物业退还2014年5月-2016年5月的物业费、采暖费，并进行赔礼道歉；3、一、二审诉讼费用由恒德物业承担。其上诉主张的事实和理由为：一、田淑榕领取房屋钥匙后验收房屋，发现毛坯房没水没电，物业公司人员声称他们会解决。经过装修入住后，田淑榕发现所有应该的配套设施都不完善。自来水2015年7月31日才具备供应条件。家庭用电2017年10月13日才正式具备供应条件。供暖2018年11月才具备供应条件。购房合同明确供暖方式为集中供热，而入住后才知道供热小区内部集中供热，而且温度严重不达标，且恒德物业对物业费和供暖费捆绑收费，拒绝缴费后，恒德物业直接将入户供热管道掐断。天然气2015年6月4日才开通。消防系统、单元门禁系统、监控系统以及电梯和入户门等均未完善。因此，小区不符合交付条件，根据《包头市物业管理条例》第36条、第三十七条的规定，物业服务企业不得承接不符合交付条件的物业，建设单位提出要求物业服务企业承接不符合交付条件或者未经查验的物业的，物业服务费由建设单位承担，因此要求退还2014及2015年度的物业费。二、判决书说明的业主与物业使用人对物业公司的满意率达到96%与事实严重不符。恒德物业为小区供热应于2014年10月15日开始，但事实上从2014年11月5日开始供热，在此期间没有产生服务，但没有给业主退费。从2016年5月25日至2018年8月31日期间恒德物业两次停用电梯、停水、停止处理生活垃圾等，两次停止服务时间累计40天，这段时间不应产生任何费用。三、《物业服务委托协议书》是在不平等不自愿条件下签订的，签订该协议之前并没有让业主验收房屋，业主对房屋义务所知。2014年5月-2016年5月的物业费是恒德物业强制收取的。第一年的物业费是交钥匙之前强行收取，不交费不给钥匙。第二年的物业费是用装修押金强行抵顶。   恒德物业答辩称，一、一审认定《前期物业服务合同》、《物业服务委托协议书》是双方真实意思表示，合法有效，双方存在物业服务合同关系。恒德物业提供了物业服务，田淑榕接受了服务，田淑榕欠物业服务费3636元。以上事实认定准确。二、田淑榕引用《包头市物业管理条例》第36条、37条规定，而该条例是自2013年12月1日开始实施，双方签订的前期物业合同期限是自2012年9月28日起，此时应当适用2007年10月1日起实施的《包头市物业管理条例》，根据法不溯及既往的原则，国家不能用当前制定的法律指导人们过去的行为。所以现行的《包头市物业管理条例》不能适用，田淑榕不能以此拒交其应当缴纳的物业费。同时，其因其违约还需要交纳违约金。三、田淑榕称恒德物业两次停用电梯停水停止垃圾处理与事实不符，其就上述事实并未举证，小区业主包括田淑榕从未自己出资雇佣人员清理小区垃圾，小区装修垃圾生活垃圾都是由恒德物业处理的。2018年8月31日恒德物业因严重亏损暂停物业服务后，也再未向田淑榕主张物业费。四、用装修押金抵顶物业费是双方同意的，有相关的退费手续，各业主也签字确认，并非强行抵顶。田淑榕称业委会成立之日恒德物业撤出小区管理存在坑蒙拐骗行为与事实不符。入住合约第17条明确约定至业主大会成立时合同终止。因此双方合同已经终止，物业公司不再承担提供物业服务的义务，且当时恒德物业并非撤除服务，是因部分业主不履行交纳物业费义务导致恒德物业大量垫资，严重亏损，不得不暂停服务，并且以张贴通知的方式告知广大业主。五、双方签订的前期物业服务合同已在包头市住房保障与房屋管理局进行备案，该局对合同的有效性、恒德物业的资质、小区是否可以交由物业公司进行物业管理等问题均进行了审核，恒德物业符合入住条件。六、田淑榕的第二条诉请无事实依据法律依据，一审也并未提出反诉，不属于二审审理范围，恳请法院驳回起诉上诉请求。田淑榕不积极履行合同义务，引发了本案的物业服务合同纠纷，案件受理费应由其承担。   恒德物业向一审法院起诉请求：1、判令田淑榕向恒德物业支付物业服务费3636元、滞纳金3109元；2、诉讼费由田淑榕承担。   一审法院认定事实：田淑榕是丽晶名邸小区2号楼1单元503号的业主，房屋面积为86.2平方米。2012年11月16日，包头市沃土阳光置业有限责任公司作为丽晶名邸小区的建设单位与恒德物业公司签订了《前期物业服务合同》，合同约定恒德物业公司为丽晶名邸小区提供前期物业服务，《前期物业服务合同》第三十一条约定委托管理期限从2012年9月28日至2015年9月27日。2015年9月28日，包头市沃土阳光置业有限责任公司作为丽晶名邸小区的建设单位与恒德物业公司续签订《前期物业服务合同》，将物业服务期间延长至2023年9月27日。2014年5月6日，恒德物业与田淑榕签订了《丽晶名邸小区前期物业服务委托协议书》（以下简称“协议”），合同约定恒德物业为田淑榕提供物业服务，协议第十七条约定协议自签订之日起生效，至业主大会成立时终止。协议第五条第一项约定物业服务费的收费标准是每月1.6元/平方米。协议第六条约定业主应于房屋交付之日起交纳物业服务费。协议第十五条约定未按时足额交纳物业服务费的，应按每日物业费的千分之一标准向物业公司支付违约金。协议第四条第九项约定，业主和物业使用人对物业公司的满意率达到96%。恒德物业于2018年8月31日撤离丽晶名邸小区，内蒙古鸿朗富物业管理咨询有限公司于2018年10月入住丽晶名邸小区。自2016年4月15日至2018年8月31日，田淑榕累计欠物业服务费3636元（恒德物业主张2016年4月15日至2018年8月31日的物业服务费为：86.2㎡×1.48元/㎡/月×28个月+86.2㎡×1.48元/㎡/月÷30天×15天=3636元。该费用低于按照合同约定每月1.6元/平方米计算出的数额，故2016年4月15日至2018年8月31日的物业服务费应以3636元予以认定)。   另查明，丽晶名邸小区未接入集中供热，由物业公司烧锅炉供热，温度不达标，影响业主正常生活，且将供热费与物业费捆绑收费。小区业主满意率未达到96%。   一审法院经审理认为，恒德物业与田淑榕签订的《丽晶名邸前期物业服务委托协议书》系双方当事人的真实意思表示，合同合法有效，双方当事人均应遵守执行。恒德物业提供了物业服务，田淑榕于2014年5月12日办理入住手续，视为已接受恒德物业的物业服务，作为丽晶名邸小区2号楼1单元503号业主，接受了恒德物业提供的物业服务，应按照合同约定履行交纳物业费的义务。根据田淑榕提供的证据，能够反映恒德物业在提供物业管理服务过程中存在公用部位及设备维护不及时、安全保卫措施不完善、保洁绿化不到位，恒德物业怠于履行物业服务义务的问题，恒德物业未按照协议的约定履行其义务，提供的物业服务存在严重瑕疵，故对田淑榕的抗辩理由予以采信，但该理由不足以免除其交纳物业服务费的义务，该院根据具体情况酌情减少田淑榕欠交的物业服务费，因此，该院认为恒德物业在物业服务期间的物业服务费用应按80%计算较为公平、合理。田淑榕至2018年8月31日尚欠恒德物业物业服务费3636元，按照80%计算为2908.8元。关于恒德物业主张滞纳金3109元的诉讼请求，因其服务质量存在瑕疵，故恒德物业的该项请求于法无据，该院不予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决如下：   一、被告田淑榕于本判决生效之日起十日内给付原告包头市恒德物业服务有限公司物业服务费2908.88元。二、驳回原告包头市恒德物业服务有限公司的其他诉讼请求。案件受理费50元，减半收取计25元（原告已预交），由被告田淑榕负担10元，由原告包头市恒德物业服务有限公司负担15元。   二审审理过程中，田淑榕向本院提交了《调查取证申请书》，申请调取案涉小区开发商向恒德物业移交的资料清单，以证明恒德物业有权正式接管小区的整体管理。本院经审查认为，恒德物业向田淑榕提供了物业服务，田淑榕亦已经接受了服务，故田淑榕要求调取的证据与本案无关联，无调查收集的必要。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十五条的规定，本院对于田淑榕的该申请不予准许。   二审中，恒德物业向本院提交丽晶名邸小区未交物业费业主签名表复印件一份及签名业主缴费收据复印件54张，以证明业主一审提交的花名册不真实，是虚假的，不能证明小区业主对物业公司的服务满意度未达96％。田淑榕质证称，真实性无法核实，证明目的不认可。   田淑榕向本院提交了视频资料一份，以证明小区基础设施不健全，不具备入住条件。业主发现问题后提出整改意见，恒德物业没有整改违约在先。小区没有消防设施，业主安全得不到保障。恒德物业给小区供暖温度不达标。恒德物业私自改变房屋用途，地库没有手续，规划图纸中没有地库这块，物业服务质量差。恒德物业质证称，视频资料不能证明拍摄时间和地点，真实性证明目的不予认可。视频资料没有提供原始载体，是否通过剪辑无法得知，真实性不认可，且没有其他证据予以佐证。该证据不属于一审庭审和结束后新发现的证据，不属于二审新证据，其证明目的都是跟开发商的关系，可以对开发商提起诉讼。视频中的人员并不能判断其真实身份，而且很多问题都是新的物业公司提出来的，新的物业公司和以前的物业公司必然有利益冲突，新的物业公司的话不能采信。关于改变房屋用途比如幼儿园也没有证据证明是恒德物业操作的这个事情。   经二审审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院依法予以确认。   本院认为，本案双方当事人对于恒德物业在案涉小区内提供物业服务的事实以及田淑榕欠付物业费的期间和金额均不持异议，本院依法予以确认。本案二审争议的焦点为：恒德物业的物业服务是否存在瑕疵，对此分析如下：   第一，恒德物业与田淑榕签订的《丽晶名邸前期物业服务委托协议书》是双方真实意思表示，合法有效，双方形成了物业服务合同的法律关系。恒德物业为小区业主供暖，双方亦形成了供热合同的法律关系。而本案审理的是物业服务合同纠纷，供热不属于物业服务的范围，也不应作为判断恒德物业是否存在服务瑕疵的依据，亦不应成为业主拒交物业费的理由，双方有关供用热问题的纠纷不属于本案的审理范围，双方可另行解决。   第二，田淑榕一、二审提交的视频资料可以反映小区在业主入住时水、电、暖、燃气均不能正常运行，而房屋相关配套设施建设不到位属于开发建设的遗留问题，责任应由开发建设单位承担，但恒德物业负有向开发商反映相关情况，并积极联系开发商予以协调解决的义务。根据现有证据显示，案涉小区至2015年7月31日自来水才具备供应条件，2017年10月13日家庭用电才正式具备供应条件，严重影响了业主的正常生活。而恒德物业并未提供证据证实其已积极履行了通知协调义务，故应当认定恒德物业在此方面服务存在瑕疵。此外，田淑榕一、二审提交的视频资料、内蒙古鸿朗富物业管理咨询有限公司出具的《丽晶名邸小区公共设施存在问题的说明》以及《未交纳物业费业主签名表》等证据均可以证实，恒德物业在物业服务过程中存在公用设备设施维修维护不及时、安全保卫措施不完善、保洁绿化不到位等问题，且恒德物业在二审答辩中自认2018年8月31日撤离小区是因部分业主不履行交纳物业费义务导致恒德物业大量垫资，严重亏损，不得不暂停服务。可见，恒德物业的物业费收费率低，业主满意度未达到《丽晶名邸前期物业服务委托协议书》中约定的96％。因此，可以认定恒德物业的物业服务存在严重瑕疵。一审判决关于恒德物业存在服务瑕疵的认定准确，其基于服务瑕疵的认定酌情考虑按80％支持物业费，且没有支持违约金并无不当。   第三，恒德物业上诉称一审关于“丽晶名邸小区未接入集中供热，由物业公司烧锅炉供热，温度不达标，影响业主正常生活，且将供热费与物业费捆绑收费，小区业主满意率未达到96%”的认定错误。对此本院认为，上述事实有田淑榕一审提交的相关信访材料、《未交纳物业费业主签名表》以及当事人陈述在案作证，足以认定。恒德物业二审提交的未交物业费业主签名表及签名业主缴费收据54张，以证明业主一审提交的为交物业费签名表不真实，但该组证据均为复印件，无法与原件核实，故本院不予采信。因此，恒德物业的该上诉主张证据不足，本院不予支持。   第四，田淑榕上诉称小区水、电、暖、燃气不通，不符合交付条件，应当由开发商承担物业费，故要求恒德物业退还物业费、采暖费并赔礼道歉。对此本院认为，田淑榕在一审时并未就退还物业费、采暖费并赔礼道歉提出反诉，其在二审中提出该项诉请不属于二审审理范围，其可另行主张。   综上所述，恒德物业及田淑榕的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费100元，由上诉人田淑榕负担50元；由上诉人包头市恒德物业服务有限公司负担50元。   本判决为终审判决。   审判长 吴 钢   审判员 董婷婷   审判员 魏晓燕     二〇一九年四月二十八日   书记员 杨苏敦   本判决所适用的法律条文：   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。