安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖01民终1559号上诉人（原审被告）：合肥世纪精信机械制造有限责任公司，住所地合肥市高新区柏堰科技园天竹路6号，统一社会信用代码91340100661415801T。法定代表人：王红卫，董事长。委托诉讼代理人：王宇，北京大成（合肥）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵文义，男，1962年9月23日出生，汉族，住安徽省寿县。委托诉讼代理人：刘志汉，安徽经合律师事务所律师。原审第三人：六安市万宝仕达人力资源服务有限公司，住所地六安市裕安区佛子岭西路8号。法定代表人：王莉，经理。上诉人合肥世纪精信机械制造有限责任公司（以下简称世纪精信公司）因与被上诉人赵文义、原审第三人六安市万宝仕达人力资源服务有限公司（以下简称万宝仕达公司）劳动争议纠纷一案，不服安徽省肥西县人民法院（2018）皖0123民初5385号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。世纪精信公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回赵文义的一审全部诉讼请求。事实与理由：赵文义与万宝仕达公司存在劳动合同关系，其遭受伤害后也是由万宝仕达公司履行申报工伤认定手续，一审因万宝仕达公司未到庭，未能准确认定赵文义与万宝仕达公司之间的法律关系。且赵文义的离职是其在工伤治疗鉴定后主动提出辞职，并非是因世纪精信公司未为其缴纳社会保险。因赵文义与何主体存在劳动关系存疑，一审认定其与世纪精信公司存在劳动关系，并据此认定劳动关系的解除错误。赵文义辩称，一、赵文义自1988年起参加工作累计工作年限已超过20年，每年应享受15天年休假。而世纪精信公司自赵文义2010年12月入职起，未安排其休假，也未支付年休假工资。在双方劳动关系存续期间，赵文义在上班时间因工作原因在上班场所受伤，应由世纪精信公司承担用人单位责任，由其向合肥市高新区劳动部门申报工伤，按合肥市规定的相关标准支付工伤待遇。世纪精信公司单方安排第三人以赵文义的用人单位的名义在异地申报工伤九级，此行为侵犯了赵文义的合法权益。二、赵文义在世纪精信公司工作八年期间，世纪精信公司一直未为其缴纳社会保险；且赵文义在职期间，长期超时加班，世纪精信公司也一直未予支付加班工资。赵文义以世纪精信公司未依法参加社会保险等事由提出解除劳动关系合理合法，世纪精信公司应依法支付经济补偿金。赵文义向一审法院起诉请求：1.因世纪精信公司长期违法超时加班、拖欠工资、未依法缴纳社保及欺诈手段拖延不支付工伤待遇，判决世纪精信公司支付经济补偿金38444.40元；2.世纪精信公司支付赵文义加班工资191227.58元、支付拖欠加班工资的补偿47806.9元；3.世纪精信公司支付未休年休假工资差额19852.88元；4.判决世纪精信公司支付一次性工伤补助金43249.95元、一次性工伤医疗补助费38742元、一次性伤残就业补助金58113元、护理费12016.8元、住院伙食补助费600元、交通费500元；判决世纪精信公司为赵文义补缴2014年7月至解除劳动合同之日期间的社会保险。一审法院认定事实：2014年7月17日，赵文义与世纪精信公司签订了一份劳动合同，期限自2014年7月至2017年7月16日，后又于2017年7月双方再次签订了一份劳动合同，期限至2019年7月，双方约定实行综合计算工时工作制。2015年11月2日，赵文义在世纪精信公司注塑分厂被工装牵引车绊倒，导致小腿受伤，于事故当日被送往中国人民解放军第一零五医院住院，于2015年11月26日出院，住院24天，医嘱诊断右胫骨骨折；后于2017年6月28日再次入住该医院行腰硬联合麻醉下行内固定物取出术，2017年7月4日出院，住院6天。治疗期间，世纪精信公司支付赵文义家人护理费2280.00元。再查明：万宝仕达公司作为申请方于2015年11月5日向六安市裕安区人力资源和社会保障局、六安市劳动能力鉴定委员会为赵文义申请了工伤和劳动能力障碍程度鉴定，人力资源局在2016年6月12日出具了裕人社工伤[2016]086号工伤认定书、劳动能力鉴定委员会于2017年11月6日出具了被鉴定人赵文义因工伤构成劳动功能障碍九级、无护理依赖。赵文义工作期间，世纪精信公司未为其办理社会保险。一审再查明，双方发生争议，赵文义作为申请方向合肥市劳动人事仲裁委两次提请仲裁，请求如下：1、裁决与世纪精信公司解除劳动合同，支付超时加班、拖欠加班费、未办理社保、拖延支付工伤保险待遇的经济补偿金32000元；2、请求世纪精信公司支付加班工资191227.58元及拖欠加班费的经济补偿金47806.9元；3、请求世纪精信公司支付未休年假工资差额19852.88元；4、请求世纪精信公司支付一次性伤残补助金36000、一次性工伤医疗补助金35527元、一次性伤残就业补助金59211.67元、停工留薪工资48000元、护理费14210元、住院伙食补助费580元、交通费500元，5、世纪精信公司为赵文义补办2014年7月至解除劳动合同之日的社会保险。该委于2018年9月17日出具了[2018]合劳人仲案字第1167-1、1167-2号仲裁裁决书，裁定：1、世纪精信公司于裁决书生效后一月内为赵文义补缴2014年7月至2018年6月期间的社会保险，具体缴费项目和标准及比例由社会经办部门核定；2、世纪精信公司于裁决书生效后7日内支付赵文义经济补偿金16536.68元、未休年假工资760.86元、法定节假日加班工资8553.46元；3、世纪精信公司于裁决书生效后7日内支付赵文义一次性伤残就业补助金53289元、护理费1325.04元；4、世纪精信公司于裁决书生效后一月内为赵文义请求的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金向六安市裕安区医疗保险基金管理中心申报，赵文义提供相关材料予以配合，具体赔付数额由该基金管理中心依法核定支付给赵文义；5、驳回赵文义的其他仲裁请求。嗣后，赵文义不服上述两份裁决书，于法定时效内向该院提请诉讼。一审法院认为，赵文义与世纪精信公司形成了合法的劳动关系，双方之间的纠纷应适用劳动法律法规的规定进行处理。社会保险是国家为了经济的可持续发展，防范社会劳动过程中的风险，强制性要求存在劳动关系的当事人即用人单位与劳动者必须参加的保险，故参加社会保险是用人单位和劳动者必须履行的法定义务。依据《中华人民共和国劳动法》第七十条、第七十二条的规定，用人单位应当为劳动者及时、足额缴纳社会保险，未缴纳的应予补缴。赵文义在2018年6月5日提请要求解除与世纪精信公司之间劳动关系等仲裁事宜的行为系其明确、真实的意思表达，据此，该院确认双方劳动关系于2018年6月5日解除；世纪精信公司应为赵文义补办2014年7月至2018年6月期间的社会保险（具体费用由社会保险经办机构核算，双方按照各自比例承担）。赵文义要求解除劳动关系并支付经济补偿金的诉求符合相关法律规定，该院依法核查了赵文义提交的银行工资（本月发放上月工资的形式发放工资）流水单，发生争议前12月工资：5809.69元、5004.92元、5041.4元、7143.32元、3513.65元、8346.12元、4701.83元、4847.01元、3805.55元、4595.31元、2760.63元、2097.13元，世纪精信公司辩称上述每月工资中含有社保补贴，但未在举证期限内提交证据予以佐证，该院将参照上述银行流水单中的工资核算争议前月平均数额为4805元/月，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条的规定，世纪精信公司支付赵文义经济补偿金19220.00元（4805元/月×4月）。依据《安徽省工资支付规定》第十一条第一款规定，用人单位应当书面记录支付劳动者工资的应付项目及数额、实发数额、支付日期、支付周期、依法扣除项目及数额、领取等内容，并保存两年以上备查，本案世纪精信公司应承担两年内（即2016年6月至2018年6月之间）是否安排赵文义年休假及发放未休年休假工资的举证责任，对于2016年6月之前的年假及未休情况则应由劳动者承担举证责任，赵文义对此并未举证证明。因双方在仲裁阶段对世纪精信公司提供的2017年春节放假通知上关于春节放假10天（其中法定假日3天，其余天数折抵2016年年假）、2018年春节放假通知上关于春节放假10天（其中法定假日3天，其余天数折抵2017年年假）的事实均无异议，该院将不再核算2016年、2017年赵文义的年休假工资差额部分。因世纪精信公司未提供证据证明其已安排赵文义享受2018年的年假或者已支付未休年假工资，该院依法核算赵文义2018年年休假工资为884.00元（4805元/月÷21.75天×2天×200％）。关于加班工资，劳动者主张加班费的，应当就加班事实提供证据。赵文义与世纪精信公司在劳动合同中约定了双方实行综合计算工时工作制，该综合工时工作制的规定已经合肥市高新区技术产业开发区认识劳动局审核批准，世纪精信公司在用工期间可以对劳动者实行综合计算工作制，综合工作制下对工作日和休息日不作严格性区分，但其平均的工作时间应与法定工作时间基本相同，对于赵文义向该院提交的考勤表系复印件，且无其他证据予以佐证世纪精信公司安排其每日存在延时加班、周六日加班的情况，故对赵文义关于延时加班、休息日加班的工资请求不予支持。在核查未休年假工资时，各方已明确超出2016年、2017年法定春节三天假的日期折抵年休假，世纪精信公司在本案中并无提供证据证明已在2016年6月至2018年6月期间除法定春节假日及年休假之外已安排赵文义享受国家规定的其他法定节假日，世纪精信公司应支付赵文义法定节假日工资10604元[4805元/月÷21.75天×（22天-6天）×300％]。依据《劳动合同法》第八十五条用人单位有安排加班不支付加班费的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿，逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金的规定可知，劳动者主张加班不付加班费的经济补偿金的需向劳动行政部门先行主张，本案中赵文义对此并未提交证据其就此项诉求已经劳动行政部门责令处理过的证据，在本案中不予支持。停工留薪期的护理费、住院伙食补助费、交通费，依据《安徽省实施办法》第二十九条规定，护理费按照统筹地区上年度职工平均工资的80%核算，护理费4005元（赵文义2015年工伤即上年度职工平均工资5006.8元/月×80%÷30天×住院30天）；依据《合肥市转发关于实施新有关问题处理意见的通知》，住院伙食补助费600.00元（20元/天×30天）；事故发生后，世纪精信公司已支付赵文义护理费计2280.00元，赵文义未到统筹地区以外就医，其诉求的500.00元交通费缺乏法律依据，该院不予支持。依据《社会保险费申报缴纳管理规定》关于用人单位应当按月在规定期限内到当地社会保险经办机构为劳动者办理缴费申报，赵文义自2014年7月至劳动解除日一直在世纪精信公司工作，其工作地是合肥，期间工资亦由世纪精信公司发放，世纪精信公司应在合肥为赵文义缴纳各类社会保险；在审理过程中，法院依法在第三人万宝仕达公司了解到世纪精信公司与其存在代劳动者在六安市办理工伤保险的事宜，其行为有违法律规定，但基于万宝仕达公司已为赵文义在六安参保工伤保险的事实，依据《工伤保险条例》第三十三条、第三十七的规定，一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、住院伙食补助费应当由工伤保险基金核付，故在判决生效后一月内，世纪精信公司应为赵文义向六安市裕安区医疗保险基金管理中心申报上述三项费用，赵文义应提供相关材料供医保中心进行审核，期间，万宝仕达公司应给予配合，具体核付的数额由六安市裕安区医疗保险基金管理中心依法核定给赵文义；则在本案中世纪精信公司应支付赵文义护理费1725元（4005元-2280元）。依据《工伤保险条例》第三十七条、《安徽省实施办法》第二十五条、第二十六条的规定，一次性伤残就业补助金由用人单位支付，且至劳动关系解除日2018年6月5日，赵文义已满56.4周岁，其距法定退休年龄不足五年，一次性伤残就业补助金按照全额的百分之九十计算为53290元（劳动能力障碍程度鉴定出具时上一年2016年统筹地区职工平均工资71054元/年÷12月×10月×90％）。一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第七十条、第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十五条、《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、《安徽省实施办法》第二十五条、第二十六条、第二十九条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第六条、《安徽省工资支付规定》第十一条、《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十条、第十一条、第十二条、《社会保险费申报缴纳管理规定》、《合肥市转发关于实施新有关问题处理意见的通知》的规定，判决：一、合肥世纪精信机械制造有限责任公司与赵文义劳动关系于2018年6月5日解除；二、合肥世纪精信机械制造有限责任公司于判决书生效后十五日内一次性支付赵文义经济补偿金19220.00元、未休年休假工资884.00元、法定节假日工资10604.00元、护理费1725.00元、一次性伤残就业补助金53290.00元；三、合肥世纪精信机械制造有限责任公司于判决生效后一月内为赵文义办理2014年7月至2018年6月的社会保险（具体费用和项目由社会保险经办机构核算，双方按照各自比例承担）；四、合肥世纪精信机械制造有限责任公司判决生效后一月内应为赵文义向六安市裕安区医疗保险基金管理中心申报上述一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、住院伙食补助费这三项费用，期间，第三人六安市万宝仕达人力资源服务有限公司应给予配合，赵文义应提供相关材料供医保中心进行审核，具体核付的数额由六安市裕安区医疗保险基金管理中心依法核定给赵文义；五、依法驳回赵文义的其他诉讼请求。案件受理费减半收取5.00元，由合肥世纪精信机械制造有限责任公司负担。二审中，各方均未提供新证据。对一审查明而为各方当事人无异议的事实，本院予以确认。另二审中，世纪精信公司表示对一审判决认定的各赔偿项目的计算均无异议。本院认为，世纪精信公司与赵文义签订劳动合同，约定劳动期限至2019年7月，实行综合计算工时工作制。赵文义向世纪精信公司提供劳动，世纪精信公司对赵文义进行管理，按约定向赵文义支付劳动报酬，双方构成劳动关系。万宝仕达公司未对赵文义进行管理，也未向赵文义支付劳动报酬，双方也没有建立劳动关系的合意，不具备认定劳动关系的构成要件，故对于世纪精信公司上诉主张其与赵文义不存在劳动关系及赵文义与万宝仕达公司存在劳动关系的意见，不予采信。赵文义于2018年6月5日仲裁主张解除与世纪精信公司之间劳动关系，一审据此确认双方劳动关系于2018年6月5日解除并无不当。世纪精信公司未为赵文义缴纳劳动关系存续期间的社会保险，赵文义要求补缴，并据此主张经济补偿金，应予支持。赵文义工作过程中所受伤害已被认定为工伤，并被鉴定为劳动功能障九级，世纪精信公司应承担工伤赔偿责任，但鉴于万宝仕达公司代世纪精信公司已实际为赵文义在六安市参保工伤保险，赵文义及万宝仕达公司对一审判决认定的世纪精信支付赵文义护理费及一次性伤残就业补助金，并为赵文义向六安市裕安区医疗保险基金管理中心申报一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、住院伙食补助费三项费用，期间万宝仕达应给予配合也未上诉提出异议，本院对此予以维持。另世纪精信公司未能提供证据证明其已安排赵文义享受了2018年度的年休假及在2016年6月至2018年6月期间除法定春节假日、年休假之外已安排赵文义享受国家规定的其他法定节假日，其对于一审判决认定的各赔偿项目的计算亦无异议，故本院对于一审判决认定的世纪精信公司支付赵文义未休年休假工资884.00元、法定节假日工资10604.00元，亦予以维持。综上所述，世纪精信公司的上诉请求均不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由合肥世纪精信机械制造有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  陆建群审判员  方玮韡审判员  余海兰二〇一九年四月一日书记员  陈晓妹附相关法律法规：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。