江苏省苏州市中级人民法院执 行 裁 定 书（2019）苏05执复44号复议申请人(申请执行人)：江苏宏马建设有限公司，住所地南京市溧水区永阳镇栖凤路。法定代表人：金春煜。委托诉讼代理人：徐峰，江苏正华正律师事务所律师。被执行人：苏州郑氏新技术有限公司，住所地苏州高新区五台山路39号2号厂房。法定代表人：郑海男。委托诉讼代理人：丁永春，江苏名古城律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙鑫，江苏名古城律师事务所律师。被执行人：郑海男，男，1978年3月17日生，汉族，住苏州高新区。委托诉讼代理人：丁永春，江苏名古城律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙鑫，江苏名古城律师事务所律师。复议申请人江苏宏马建设有限公司（以下简称宏马公司）不服苏州市虎丘区人民法院(2019)苏0505执异7号执行裁定，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。执行法院在执行宏马公司与苏州郑氏新技术有限公司（以下简称郑氏公司）、郑海男建设工程合同纠纷一案中，案号(2019)苏0505执161号，被执行人郑氏公司、郑海男向执行法院提出执行异议，请求法院驳回宏马公司的强制执行申请。执行法院查明，宏马公司与郑氏公司建设工程施工合同纠纷在执行法院涉及二案件，其中(2018)苏0505民初5456号民事调解书（以下简称5456号调解书）确认：一、就本案所涉纠纷，郑氏公司确认结欠宏马公司工程款553万元，上述款项郑氏公司于2018年11月30日前支付100万元，2018年12月31日前支付120万元，2019年1月31日前支付100万元，2019年12月31日前支付133万元，2020年6月30日前支付50万元，2020年12月31日前支付50万元，款项支付至宏马公司指定账户。二、郑海男就郑氏公司的上述付款义务承担连带责任。三、双方基于本案所涉工程款纠纷再无其他纠葛。四、案件受理费51676元，减半收取25838元，保全费5000元，合计30838元，由郑氏公司、郑海男负担，于2019年1月31日前支付给宏马公司。而另案即(2018)苏0505民初5455号民事调解书（以下简称5455号调解书）确认：一、就本案所涉纠纷，郑氏公司确认结欠宏马公司工程款283万元，双方于2017年6月3日签订的《建设工程总承包合同》应继续履行，在合同继续履行的前提下，郑氏公司于2018年10月30日前向宏马公司付款200万元，于2018年12月31日前付款83万元，上述款项支付至宏马公司指定账户。二、郑氏公司于2018年12月31日前支付宏马公司律师费损失8万元至宏马公司上述指定账户。三、苏州海盛精密机械有限公司（以下简称海盛公司）就郑氏公司的上述第一、二项付款义务承担连带责任保证。四、双方基于本案所涉工程款纠纷再无其他纠葛。五、案件受理费18036元，减半收取9018元，保全费5000元，合计14018元，由郑氏公司、海盛公司负担，于2018年12月31日前支付至宏马公司上述指定账户。郑氏公司已向宏马公司支付的220万元的时间节点与金额，符合5456号调解书双方当事人所约定的时间与支付金额。执行法院认为，强制执行的申请应以被执行人未能履行生效法律文书所确定的义务为前提，当被执行人涉及多个义务应同时履行时，有权选择其认为应当履行的债务。本案中，被执行人已按5456号调解书中约定的期限与金额履行相应义务，故申请执行人依据该调解书申请强制执行的条件未成就，被执行人要求法院驳回申请执行人强制执行申请的请求执行法院予以支持。裁定：一、郑氏公司、郑海男所提异议成立；二、驳回宏马公司依据5456号调解书的强制执行申请。复议申请人宏马公司向本院申请复议称，请求撤销执行法院(2019)苏0505执异7号执行裁定，对两被执行人继续执行。事实和理由：1.执行法院异议裁定查明事实有误。两份生效法律文书中5455号调解书所确认的债务先行到期，担保数额较少。被执行人于2018年11月13日支付100万元，11月19日支付100万元，12月28日支付20万元。200万元付款时，5455号调解书中约定的200万元业已到期。5456号调解书中约定的款项尚无一笔到期，因此，根据债务到期时间顺序，被执行人于2018年11月13日支付100万元，11月19日支付100万元，应该属于支付5455号调解书项下已到期债务。5456号调解书项下第二期120万元约定到期日为2018年12月31日，已到期债务不履行，而去履行未到期债务，明显不符情理。异议裁定所谓时间点符合约定完全不符事实；2.执行法院异议裁定适用法律错误。根据合同法解释（二）第二十条、二十一条规定，债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务。几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务。由于两份生效法律文书中5455号调解书所确认的债务先行到期，担保数额较少，因此被执行人于2018年11月13日支付100万元，11月19日支付100万元，12月28日支付20万元应优先抵充5455号调解书项下履行款。异议裁定认定被执行人于2018年11月13日支付100万元，11月19日支付100万元，12月28日支付20万元属于履行5456号调解书中项下款项，于法相悖，适用法律错误，综上，执行法院(2019)苏0505执异7号执行裁定查明事实有误，适用法律错误。特依法向贵院申请复议，请求贵院依法撤销，对两被执行人继续执行。被执行人郑氏公司、郑海男称，因为执行法院（2018）苏0505民初5455号案件涉案工程存在严重的质量问题，宏马公司没有继续履行双方之间签订的建筑工程总承包合同，所以在多次沟通未果的情况下，郑氏公司于2019年1月将宏马公司诉至执行法院要求继续履行合同。故执行法院5455号调解书项下付款条件不成就，郑氏公司所付的款项均系用于5456号调解书项下付款义务。宏马公司所述的根据债务到期顺序履行，不具备事实和法律上的依据。从两份调解书的约定来看，不存在债务到期前后顺序之分的说法，在相应的日期到期前，都可以履行调解书的内容。至于在什么时间进行支付，郑氏公司会根据自身的履行能力享有优先的选择权。执行法院(2019)苏0505执异7号执行裁定认定事实清楚，请求本院予以维持。执行复议审查过程中，经审理查明的事实与执行法院查明的事实一致，本院予以确认。本院另查明，宏马公司以郑氏公司、海盛公司未能依照执行法院5455号调解书履行义务为由，于2019年1月14日向执行法院申请强制执行，案号(2019)苏0505执158号。郑氏公司、海盛公司在该案执行过程中提出执行异议，请求法院驳回宏马公司的强制执行申请。执行法院经审查，于2019年3月26日作出(2019)苏0505执异9号执行裁定，以当事人双方就合同的继续履行存在争议，且宏马公司确认（2018）苏0505民初5455号案件中行车部分未做，宏马公司申请执行缺少事实和法律依据为由裁定：一、郑氏公司、海盛公司的异议请求成立；二、撤销（2019）苏0505执158号案件的执行。宏马公司在法定期限内未向本院书面提起复议申请。郑氏公司于2019年1月17日向执行法院起诉宏马公司建设工程施工合同纠纷一案，案号（2019）苏0505民初312号，诉讼请求为：一、判令宏马公司继续履行双方签订于2017年6月3日的《建设工程总承包合同》，尽快向郑氏公司交付合格工程；二、本案诉讼费由宏马公司负担。在复议审查过程中，宏马公司认可该案中的2017年6月3日的《建设工程总承包合同》与（2018）苏0505民初5455号案件所确定的《建设工程总承包合同》是一致的。本案争议焦点为：郑氏公司已向宏马公司支付的220万元是履行执行法院5455号调解书项下还是5456号调解书项下的付款义务？本院认为，《中华人民共和国合同法》第六十七条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条规定：“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。”本案中，宏马公司与郑氏公司就执行法院5455号调解书项下及5456号调解书项下的付款内容约定并不一致，对于5455号调解书项下的付款需在双方于2017年6月3日签订的《建设工程总承包合同》继续履行的前提下。而双方就该合同是否已经继续履行等问题产生争议，并由执行法院另案进入诉讼程序进行审理，尚未作出生效裁判。郑氏公司是否有权拒绝5455号调解书项下的付款，应考虑该案的处理结果。现郑氏公司向宏马公司主动支付的220万元，均在执行法院5456号调解书项下付款期限到期前，其并无将该款用于履行5455号调解书项下付款义务的意思表示。宏马公司向执行法院申请强制执行5455号调解书的(2019)苏0505执158号案件已依法被裁定撤销，宏马公司在没有足够的证据证明双方于2017年6月3日签订的《建设工程总承包合同》已经继续履行的前提下，主张上述已支付的款项应当优先抵充5455号调解书项下的债务，缺乏事实和法律依据。综上所述，宏马公司的复议申请不能成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第一项规定，裁定如下：驳回江苏宏马建设有限公司的复议申请，维持苏州市虎丘区人民法院(2019)苏0505执异7号执行裁定。本裁定为终审裁定。审判长 吴 岚审判员 水天庆审判员 丁 兵二〇一九年四月三十日书记员 邹 娜