福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽民终1465号 上诉人（一审被告、申请执行人）：厦门农村商业银行股份有限公司（曾用名：厦门市农村信用合作联社），住所地中国（福建）自由贸易试验区厦门片区东港北路31号（1层、17层、19层、26-28层、30-31层）。 法定代表人：王晓健，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张彦威，内蒙古义源律师事务所律师。 被上诉人（一审原告、执行案外人）：张仕利，男，1950年12月1日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。 委托诉讼代理人：康艺能，福建嘉铠律师事务所律师。 委托诉讼代理人：冯钟若，福建嘉铠律师事务所实习律师。 第三人（被执行人）：厦门普达房地产建设发展有限公司，住所地福建省厦门市同安路2号天鹭大厦A座11楼H单元。 法定代表人：周铁军，该公司董事长。 上诉人厦门农村商业银行股份有限公司（以下简称厦门农商行）因与被上诉人张仕利、第三人厦门普达房地产建设发展有限公司（以下简称普达公司）案外人执行异议之诉一案，不服福建省厦门市中级人民法院（以下简称厦门中院）（2017）闽02民初818号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人厦门农商行的委托诉讼代理人张彦威、被上诉人张仕利的委托诉讼代理人康艺能到庭参加诉讼，第三人普达公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 厦门农商行上诉请求：撤销一审判决，改判驳回张仕利的全部诉讼请求，由张仕利负担本案全部诉讼费用。事实与理由：（一）一审判决认定事实错误。1.普达公司已经将案涉房产抵押给厦门农商行且办理了抵押登记。在厦门农商行没有过错的情况下，法院对抵押物处分合法有据，本案应当继续执行。2.案涉《商品房预售合同》没有办理公证，导致无法认定合同的签订时间，且根据合同第11条约定，合同未成立；即使已经成立，由于没有备案登记，没有相应的付款凭证和银行交易记录，没有开具《厦门市商品房销售专用发票》。案涉房产所在项目于1998年就交付使用，张仕利主张1999年7月5日签订案涉合同，每平方米购买价格低于普达公司法定代表人周铁军姐姐周雅君的成交价1500元，有悖常理。在签订合同时约定已经收到定金4万元，但合同却约定7月6日付清定金，前后矛盾。案涉合同约定1999年12月30日交付房屋，但张仕利却陈述在2003年交付房屋，不合常理。因此，本案是虚假交易。3.即使案涉合同系真实的，由于案涉合同签订后未办理变更登记，不符合《中华人民共和国城市房地产管理法》第六十条第三款关于房地产转让应当办理变更登记的强制性规定，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条规定，案涉合同成立却没生效。4.张仕利没有提供证据证明对案涉房产的占有使用。（二）一审判决适用法律错误。案涉房产于2005年7月28日被厦门中院以（2005）厦执行字第67号执行裁定查封，而张仕利提交的福建省厦门市思明区人民法院（以下简称思明法院）（2014）思民初字第16429号民事判决书是2015年1月23日作出的。本案应适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议和复议规定》）第二十六条第二款和第二十七条的规定，一审法院适用该规定第二十八条进行审查，属于法律适用错误。 张仕利答辩称：案涉《商品房预售合同》真实有效，1999年7月6日前付清4万元整，张仕利已经履行了合同义务，并在法院查封前合法占有案涉房产。一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，应当予以维持。厦门农商行的上诉没有事实与法律依据，且与一审判决查明事实不符，其关于案涉合同虚假的推测，理由不能成立，应予驳回。 张仕利向一审法院起诉请求：厦门农商行停止对执行标的即普达公司名下位于厦门市同安路2号天鹭大厦A座31层H单元房产的执行，解除对上述房产的查封措施。 一审法院认定事实：1999年7月5日，张仕利与普达公司签订编号为0015870号的《商品房预售合同》，约定主要事项如下：张仕利向普达公司购买开元区同安路2号天鹭大厦A座31H单元商品房，面积104.47平方米，购房款为365645元；张仕利应于1999年7月6日前付清4万元整，1999年12月30日前付清325640.5元；普达公司应于1999年12月30日将案涉房产建成并正式交付给张仕利；预售后的商品房需转让的，需到厦门市房产地市场管理处办理转让手续，原合同规定的权利义务随之转移。设有抵押的预售（购）商品房，在抵押期内，未经抵押权人同意不得转让；本合同签订后，须经厦门市公证机关公证始得成立；本合同经厦门市房地产市场管理处登记后生效；本合同一式四份，张仕利、普达公司各执一份，公证处存档一份，送厦门市房地产市场管理处登记、存档一份；双方还就其他事项进行了约定。 1999年7月6日、1999年12月30日普达公司分别向张仕利出具《收款收据》，确认收到张仕利的购房款共计365645元。张仕利在庭审中陈述：按普达公司要求，购房款均以现金交付，双方未就案涉《商品房预售合同》办理公证。厦门农商行在庭审中陈述：对普达公司与张仕利的交易及交接房屋情况不清楚。 2009年8月29日至2017年6月29日期间，厦门骋享物业服务有限公司向张仕利出具多份关于案涉房产的公维金、水费、电费、天然气、物业管理费等收据或发票。2014年10月5日，厦门骋享物业服务有限公司天鹭大厦管理处出具《证明》，载明张仕利于2003年3月5日就已入住案涉房产。因普达公司未能依约将案涉《商品房预售合同》向房产管理部门申请登记备案，也未出具正式发票，张仕利于2014年11月4日向思明法院提起诉讼。2015年1月23日，思明法院作出（2014）思民初字第16249号民事判决，判决普达公司应于判决生效之日起三日内将编号0015870号的《商品房预售合同》向厦门市国土资源与房产管理局申请登记备案，并向张仕利开具总金额为365645元的《不动产统一销售发票》。 2006年，厦门市鹭岛农村信用合作社（注：2006年5月，经中国银行监督管理委员会厦门监管局批准，厦门市鹭岛农村信用合作社、厦门市农村信用合作社联合社等八家信用合作社合并新设成立厦门市农村信用合作联社，后又更名为厦门农商行）与沈侨公司、普达公司因借款担保合同纠纷诉至厦门中院。诉讼过程中，双方当事人自愿达成以下协议：“一、被告沈侨公司确认，尚欠原告鹭岛信用社借款本金人民币750万元及利息如下：……；二、被告沈侨公司应于本调解书生效之日起三十日内偿还原告借款本金共计人民币750万元及利息。三、若被告沈侨公司未能按上述期限归农信抵借字990916第93号《抵押担保借款合同》项下借款本金100万元及相应利息，原告鹭岛信用社有权依法对被告普达公司所有的天鹭大厦A座31H、B座20D单元以及地下一层335—339号车位的房产折价或者拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。四、若被告沈侨公司未能按上述期限归还《抵押担保借款合同》项下借款本金300万元及相应利息，原告鹭岛信用社有权依法对被告普达公司的天鹭大厦A座第四层写字楼的抵押房产折价或者拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。五、被告普达公司就农信保借字20011227第35号和农信保借字20020429第06号《保证借款合同》项下借款本金350万元及相应利息，以及经处置抵押物仍未得到清偿的上述两份《抵押担保借款合同》项下的借款本息，承担连带保证责任……”厦门中院于2006年6月30日作出（2006）厦民初字第117号民事调解书，确认了上述协议。因沈侨公司、普达公司均未履行上述调解书确定的还款义务，厦门农商行向厦门中院申请强制执行，厦门中院作出（2007）厦执行字第86号民事裁定书查封了案涉房产。 案涉房产曾于2005年7月29日、2007年7月26日被法院查封，目前查封登记是2017年1月11日。张仕利主张其自购买案涉房产后即开始使用至今。 执行过程中，张仕利向厦门中院提出异议，认为其与普达公司于1999年7月5日签订《商品房预售合同》，依约履行付款义务，普达公司亦将房屋交其实际使用，以未办理产权证并非其原因为由，请求解除对案涉房产的查封。厦门中院于2017年8月25日作出（2017）闽02执异243号执行裁定书，认定：……本案的执行依据已经明确本案的申请执行人农商行依法对本案执行标的享有担保物权，因此案外人张仕利提出排除执行的异议，不予支持……裁定：驳回案外人张仕利的异议请求。张仕利不服，遂提起诉讼。 一审法院认为，厦门农商行对案涉房产享有优先受偿权已经生效判决确认并申请强制执行，张仕利作为案涉房产的买受人对执行标的提出异议，该异议经法院审查被裁定驳回后，张仕利提起本案诉讼，主张其作为案涉房产的买受人享有排除执行的权利，故本案属案外人执行异议之诉。 《执行异议和复议规定》第二十七条规定：“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。”第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”因此，张仕利作为案外人，对厦门农商行享有案涉房产的优先受偿权是否享有排除执行的权利，还应根据《执行异议和复议规定》第二十八条的规定进行审查。 首先，关于签约时间。张仕利与普达公司于1999年7月5日签订《商品房预售合同》，而普达公司将案涉房产抵押给厦门农商行办理抵押登记的时间系2001年12月31日，案涉房产被查封始于2005年7月29日，法院应厦门农商行申请查封案涉房产的时间系2007年7月26日，无论是抵押登记还是法院查封，均发生于张仕利与普达公司签订《商品房预售合同》之后。其次，关于张仕利占有房产的时间。根据案涉房产所在物业管理处出具的证明，张仕利于2003年3月入住案涉房产，即张仕利在案涉房产被查封之前即已合法占有房产。第三，关于付款事实。普达公司先后于1999年7月6日、1999年12月30日普达公司向张仕利出具收款收据，确认收到张仕利的购房款共计365645元，收款收据载明时间及金额与《商品房预售合同》约定的付款时间及金额均相符，厦门农商行虽然对交易事实持有疑义，但在无相反证据予以反驳的情况下，应认定张仕利与普达公司之间存在真实的商品房买卖合同关系，张仕利已按照合同约定支付全部价款。第四，关于未办理所有权登记的原因。张仕利与普达公司签订商品房预售合同后，合同登记备案的责任在于普达公司，因合同未登记备案导致房产被普达公司擅自另行设定抵押，又因抵押致张仕利无法办理案涉房产的所有权登记，故案涉房产未能办理所有权登记并非张仕利的原因，张仕利对此并无过错。 综上所述，张仕利与普达公司存在真实的房屋买卖合同关系，双方于案涉房产被抵押、查封之前即签订合法有效的书面买卖合同，张仕利于查封前合法占有案涉房产，并已按照合同约定支付全部价款，未能办理所有权登记非张仕利自身原因所致，故张仕利作为买受人，对案涉房产的权利符合《执行异议和复议规定》第二十八条规定的买受人权利能够排除执行之情形，案涉房产不得执行。张仕利的诉讼请求成立，予以支持。普达公司经合法传唤无正当理由拒不到庭，依法缺席判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条、《执行异议和复议规定》第二十七条、第二十八条规定，判决不得执行厦门市同安路2号天鹭大厦A座31层H单元房产；案件受理费100元，由厦门农商行负担。 对一审判决查明的事实，张仕利没有异议，厦门农商行对张仕利与普达公司之间签订及履行案涉《商品房预售合同》、以及张仕利占有、使用案涉房产的事实有异议，对其余查明事实没异议。对当事人没有异议的事实，本院予以确认。 另查明：案涉《厦门市房地产抵押合同》第五条载明：抵押权人同意在抵押房地产现值以内向借款人沈侨公司提供贷款100万元整；双方已于1999年9月16日签订990916-93号借款合同；抵押期限从1999年9月16日起至2000年5月15日止。 本院认为，生效的法院解调书确认厦门农商行系案涉房产的抵押权人，依法享有案涉房产的抵押权，该生效调解书已进入执行程序，厦门农商行系执行申请人。《执行异议和复议规定》第二十七条规定“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。”因此，本案的争议焦点在于张仕利作为案外人，对案涉房产是否享有排除执行的权利，是否足以阻却厦门农商行对案涉房产享有的优先受偿权。 张仕利主张其与普达公司于1999年7月5日签订《商品房预售合同》，并按照约定支付了购房款，该主张有《商品房预售合同》及两张《收款收据》为凭，厦门农商行对《商品房预售合同》及两张《收款收据》的真实性有异议，但无证据证明上述合同及收据系虚假伪造。虽然案涉《商品房预售合同》有约定办理公证后合同成立、登记后生效，但登记与公证均不属于法律或行政法规规定的判断合同是否有效的强制性规定，并且，普达公司开具《收款收据》，确认已经收取约定的购房款，张仕利确认案涉房产已经交付，即合同双方当事人确认案涉《商品房预售合同》已经实际履行，故厦门农商行关于案涉《商品房预售合同》未备案、未办理公证从而还未生效的主张不能成立。 张仕利举证的收据或发票等证据体现其交纳了2009年8月29日至2017年6月29日期间案涉房产的公维金、水费、电费、天然气、物业管理费等，体现其对案涉房产的实际占有、使用；厦门骋享物业服务有限公司天鹭大厦管理处于2014年10月5日出具的《证明》，载明张仕利于2003年3月5日就已入住案涉房产。而案涉房产于2005年7月29日被查封，于2007年7月26日因厦门农商行的申请被法院继续查封，故一审判决认定案涉《商品房预售合同》合法有效，并已经实际履行，且张仕利对案涉房产的占有早于本案的查封正确。 根据厦门农商行在诉状中的确认，案涉房产在2016年才能办理权属登记。而在签订《商品房预售合同》后，普达公司擅自将案涉房产另行设定抵押，致使案涉房产被查封，故张仕利对未办理案涉房产权属变更登记并无过错。由上，张仕利对案涉房产享有的权利符合《执行异议和复议规定》第二十八条规定的买受人权利能够排除执行之情形，一审判决对此认定正确。 根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条、第二条规定确定的权利保护顺序，在消费者已经交付购买商品房的全部或者大部分款项的情况下，抵押权人就该商品房享有的抵押权不得对抗买受人。作为消费者，张仕利在交清了案涉房产的购房款，并已经合法占有使用案涉房产的情况下，厦门农商行的抵押权不能对抗张仕利。 综上，张仕利主张排除对案涉房产的执行，有事实和法律依据，予以支持；厦门农商银行的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由厦门农村商业银行股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  林国新 审 判 员  程光毅 代理审判员  陈志辉 二〇一九年四月二十九日 法官助理刘洁君 书记员宋瑜 附：本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。