宁夏回族自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）宁民终175号 上诉人（原审被告）：宁夏世和房地产开发有限责任公司。住所地：宁夏回族自治区银川市。 法定代表人：高怀玺，该公司总经理。 委托诉讼代理人：黄静，该公司职员。 委托诉讼代理人：付前明，北京大成（银川）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：杭萧钢构（河北）建设有限公司。住所地：河北省玉田县。 法定代表人：张振勇，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张会永，河北鸿翔律师事务所律师。 上诉人宁夏世和房地产开发有限责任公司（简称世和公司）因与被上诉人杭萧钢构（河北）建设有限公司（简称杭萧公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2018）宁01民初812号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年2月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人世和公司的委托诉讼代理人付前明、被上诉人杭萧公司的委托诉讼代理人张会永到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 世和公司上诉请求：1.请求撤销一审判决第一项，改判驳回杭萧公司的原审全部诉讼请求。2.一、二审诉讼费用由杭萧公司承担。事实与理由：世和公司认可一审判决认定的涉案工程总价款、已付工程款、质保金的起算时间以及扣除总包管理费配合费，但对一审判决未认定杭萧公司承担逾期竣工违约金有异议，杭萧公司应当承担逾期竣工违约金3069475元，理由如下：一、一审已认定涉案工程项目确实存在逾期竣工的事实，就应当认定杭萧公司存在违约事实。因为根据合同约定，按期竣工是杭萧公司的主要合同义务，未按期竣工，就应当认定杭萧公司违反合同约定，构成违约。如杭萧公司能举证证明逾期竣工是发包人的原因或者其他不可抗力的原因，方可免除其违约责任。但一审却以世和公司未提供证据来证实涉案工程逾期竣工系杭萧公司的原因导致，而驳回世和公司主张的逾期竣工违约金，一审法院关于逾期竣工原因的举证责任分配是错误的。该举证责任应在杭萧公司，且杭萧公司的举证并不能证明逾期是由于世和公司的原因，应当由其承担举证不能的法律后果。二、杭萧公司并未完成举证责任，虽然杭萧公司施工的工程量有增加，并不必然影响工期。一方面，顺延工期或工期索赔，根据双方的合同约定有相应的程序要求，如确有工程量增加，杭萧公司作为施工方应向监理方提出顺延工期的要求及理由，监理方根据增加的工程量多少及实际施工中的影响来决定是否同意延长工期及延长工期的时间，再报发包人同意；另一方面，根据工程造价定案单，本案杭萧公司增加的工程量造价仅占总工程造价的10%，且均在主合同工程施工期间同时施工，不构成影响工期的因素；再者，杭萧公司也没有按合同约定提出延长工期的要求，应视为增加的少许工程量并不影响工期。三、一审法院未将逾期竣工的原因查清，给当事人造成了诉累。本案世和公司主张从杭萧公司应付工程款中将其应承担的违约金扣减，以避免再次起诉。一审认定了逾期竣工的事实，却没有查清逾期竣工的原因，仅以举证责任为由未支持世和公司的主张，且该举证责任划分还是错误的，故世和公司仍有权就杭萧公司逾期竣工另行诉讼要求杭萧公司承担违约金，这将增加双方当事人的诉累。为避免诉累，请求二审法院查清逾期竣工的原因，支持世和公司要求杭萧公司承担逾期竣工违约金的主张。综上，一审判决认定部分事实错误、举证责任分配错误，应当予以纠正。 杭萧公司辩称，一、一审判决不支持世和公司的诉讼请求正确。首先，从诉讼程序上来说，世和公司主张杭萧公司承担逾期违约金、调减工程价款应以反诉的方式提出，但世和公司在一审举证期间内没有提出反诉、答辩，只是当庭提出抗辩，就是没有主张权利，其权利当然不应支持。其次，造成工程延期的原因一是世和公司施工期间资金不到位，二是涉案工程出现了大量的设计变更，造成工期拖延，客观上给所有施工人造成了很大损失。二、本案举证责任由世和公司承担正确，首先，杭萧公司作为钢结构的专业分包是配合总包施工的，总包单位是世和公司直接控制管理的，杭萧公司与总包单位之间没有合同关系，因此，世和公司有义务证明杭萧公司的施工影响了总包的进度。其次，世和公司承认施工期间工程做了较大的施工变更，应就变更的事实没有造成杭萧公司施工工期的影响进行举证。最后，由于杭萧公司优良的质量和施工管理，世和公司于2018年2月向杭萧公司颁发了工程质量荣誉证书和工程管理荣誉证书，因此，可以证明杭萧公司的施工管理是符合合同要求的。三、一审判决已经对世和公司的利益予以充分的保护和平衡，涉诉工程的质保金为工程造价的5%，分两期返还，第一年返还3%，第二年返还2%，虽然一审判决认定的工程主体竣工时间与杭萧公司的主张不一致，但在一审辩论终结前第一期3%的质保金是已经到期的，一审判决没有支持杭萧公司的该项请求是对世和公司作出的倾斜性保护。 杭萧公司向一审法院起诉请求：1.判令世和公司向杭萧公司支付拖欠的工程款7188450元；2.判令世和公司向杭萧公司支付迟延履行利息至实际还清之日，至诉前约22万元（2017年5月13日应当支付工程款4118975元，逾期付款利息自2017年5月13日计算至实际给付之日止，按照日万分之二计算；2018年1月16日应当支付工程款3069475元，逾期付款利息自2018年1月16日计算至实际给付之日止，按照日万分之二计算）；3.判令世和公司承担全部诉讼费用。 一审法院认定事实：河北杭萧钢构有限公司于2017年5月2日将名称变更为杭萧钢构（河北）建设有限公司。2014年8月7日，杭萧公司与世和公司签订《世和•天玺国际中心项目钢结构施工合同》一份，载明：由杭萧公司承建世和公司发包的世和•天玺国际中心写字楼钢结构工程；合同工期220天，自筏板基础完成之日开始计算工期，至2015年11月30日止；合同价款采取固定综合单价（除主材外）方式确定，合同价款暂定金额为57202980元；工程款（进度款）支付方式和时间为：合同签订7日内按照合同专用条款第24条支付预付款，发包人在十层主钢结构完成后7日内向承包人支付实际确定施工图的预算暂定总价的18%；发包人在主楼二十三层主钢结构完成后7日内向承包人支付实际确定施工图的预算暂定总价的2%；发包人在主楼钢结构工程完成后7日内向承包人支付实际确定施工图的预算暂定总价的9%；发包人在本项目钢结构主体工程验收后7日内向承包人支付实际确定施工图的预算暂定总价的6%；承包人在本项目主体工程验收后30日内向发包人提交本合同钢结构工程完整的结算报告，发包人在收到承包人递交的结算报告90日内完成本合同范围内的工程造价结算，在结算完成后七日内支付至结算总价的95%；预留结算总价的5%作为质保金，待本项目主体工程竣工验收合格满一年后七日内发包人向承包人无息支付3%，待本项目主体工程验收合格满二年后七日内发包人向承包人无息支付3%。发包人未按期支付工程款的，承担违约部分款项每日万分之二的违约责任。承包人如不能按照约定的日期竣工，则承包人须承担违约责任，承担合同总价的每日万分之二的违约责任，以及因此引起的第三方损失的费用承担。承包人承担的违约赔偿金上限为合同总造价的5%。2015年3月11日，杭萧公司出具开工报告，载明：杭萧公司就涉案工程准备工作就绪，申请2015年3月11日开工。监理公司宁夏城乡工程监理咨询有限公司在该开工报告中盖章。2016年7月13日，杭萧公司、世和公司及监理公司宁夏城乡工程监理咨询有限公司形成工程完工证书一份，载明：杭萧公司已完成世和•天玺国际中心A段综合楼钢构安装，实际开工日期为2015年3月11日，完工日期为2016年7月13日。2017年1月5日，杭萧公司（丙方）、世和公司（甲方）及案外人中铁建设集团有限公司（乙方）签订《世和•天玺国际中心项目钢构工程三方补充协议》，约定：丙方按照甲、丙双方之间确定的钢结构工程结算总金额的3%向乙方支付钢结构工程总包管理费、配合费（包括但不限于）等其他乙方要求收取的费用，该费用由甲方在向丙方支付钢结构工程结算款时直接扣除并转付乙方。2017年1月9日，杭萧公司、世和公司、案外人中铁建设集团有限公司银川分公司、监理公司宁夏城乡工程监理咨询有限公司形成《工程验收单》一份，载明：工程名称为世和•天玺国际中心写字楼钢构工程，验收内容为A段综合楼、C段综合楼及Ｂ－Ｃ段附属连廊工程构件制作、安装及喷涂符合国家相关规范要求，资料齐全有效，达到验收条件，自检合格。世和公司在该工程验收单中注明：经项目部组织验收符合要求，但还存在要整改等（防火涂料）问题，来年开工进行整改，可以进行决算对账工作。 2017年8月25日，《工程竣工验收备案表》载明：世和•天玺国际中心C段综合楼（剩余面积）验收。2017年11月16日，杭萧公司、世和公司就涉案工程形成《工程造价定案单》一份，载明：世和天玺项目钢结构工程项目定案金额为61389500元，定案项目包含：A座钢结构（56435391元）、B座新增钢骨柱（76590元）、D座主体钢结构（2641380元）、钢连廊（1354584元）、连廊楼承板（182319元）、预埋件（851562元）、扣错埋、漏埋铁件（-110000元）、扣突击队代施工（-8202元）、扣江河幕墙代安装预埋件（-34100元），世和公司在该工程造价定案单上注明：“同意定案金额，工期违约事宜与施工单位协商解决”。杭萧公司、世和公司均认可杭萧公司的施工范围是A座钢结构工程、B座新增钢骨柱、D座主体钢结构、钢连廊、连廊楼承板、幕墙预埋件安装等工程。双方亦认可涉案工程的质保期为２年，杭萧公司主张自2017年1月9日起算质保期，世和公司主张自2017年10月17日起算质保期。就涉案工程，世和公司共计已向杭萧公司支付工程款54201050元。 一审法院认为，杭萧公司、世和公司双方均具有相关资质，涉案《世和•天玺国际中心项目钢结构施工合同》双方自愿签订，系双方当事人真实意思表示，且不违反相关法律法规，合法有效，一审法院予以确认。双方均应按照《世和•天玺国际中心项目钢结构施工合同》的约定履行义务、享有权利。杭萧公司、世和公司均对杭萧公司的施工范围无异议，且对涉案工程价款进行了结算。经结算，涉案工程总价款为61389500元。双方均认可世和公司已向杭萧公司支付工程款为54201050元。 关于涉案工程的质保金。杭萧公司、世和公司均认可涉案工程的质保金为工程总造价的5%，质保期为两年，故涉案工程的质保金为3069475元。关于质保期的起算点，双方存在争议。杭萧公司提交的2017年1月9日《工程验收单》中，世和公司在该工程验收单中注明：经项目部组织验收符合要求，但还存在要整改等（防火涂料）问题，来年开工进行整改，可以进行决算对账工作。从该《工程验收单》中可以看出，涉案工程还存在需要整改的项目，结合世和公司提交的《工程竣工验收备案表》，可以确认涉案工程的竣工验收时间应当为2017年8月25日。涉案工程的质保期应从2017年8月25日起算，截止目前，涉案工程质保期尚未届满，故质保金3069475元应从本案中扣除。 关于杭萧公司是否应当承担世和公司主张的逾期竣工违约金。涉案《世和•天玺国际中心项目钢结构施工合同》中约定合同工期为220天。杭萧公司提交的开工报告、完工报告可以证实，涉案工程于2015年3月11日开工，于2016年7月13日完工，共用时490天，超出合同约定270天。《工程造价定案单》载明“工期违约事宜与施工单位协商解决”，由此可以确定，涉案工程确存在逾期竣工的事实。但在本案审理过程中，双方均认可涉案工程存在增加的情形，世和公司提交的证据亦不足以证实涉案工程逾期竣工系因杭萧公司原因导致，故对世和公司主张的逾期竣工违约金不予支持。 关于世和公司主张的扣除工程总造价3%的管理费及配合费。杭萧公司、世和公司及案外人中铁建设集团有限公司签订的《世和•天玺国际中心项目钢构工程三方补充协议》明确约定杭萧公司需按照涉案工程结算总金额的3%向案外人中铁建设集团有限公司支付钢结构工程总包管理费、配合费等，该费用由世和公司在向杭萧公司支付钢结构工程结算款时直接扣除并转付案外人中铁建设集团有限公司。故该3%的管理费及配合费共计1841685元应从本案中扣除。 综上，世和公司仍欠付杭萧公司工程款2277290元（工程总价款61389500元-已付款54201050元-质保金3069475元-管理费及配合费1841685元）。 关于杭萧公司主张的逾期付款利息。涉案工程于2017年11月16日结算。涉案的《世和•天玺国际中心项目钢结构施工合同》约定世和公司应在结算完成后七日内（2017年11月23日）支付至结算总价的95%，世和公司已支付工程款54201050元，未达到合同约定的支付金额，故世和公司应向杭萧公司支付逾期付款利息。涉案的《世和•天玺国际中心项目钢结构施工合同》约定世和公司逾期支付工程款的，承担违约部分款项每日万分之二的违约责任，故结合双方当事人的约定，本案的逾期付款利息以2277290元（应支付工程款61389500元-已支付工程款54201050元-管理费及配合费1841685元-质保金3069475元）为基数，按照每日万分之二计算自2017年11月24日至判决确定的给付之日止。 依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三款、第二条、第十七条、第十八条之规定，判决：一、宁夏世和房地产开发有限责任公司于判决生效之日起七日内向杭萧钢构（河北）建设有限公司支付工程款2277290元，并以2277290元为基数按照每日万分之二向杭萧钢构（河北）建设有限公司支付自2017年11月24日至判决确定的给付之日止的逾期付款利息；二、驳回杭萧钢构（河北）建设有限公司的其他诉讼请求。如宁夏世和房地产开发有限责任公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费63659元，由杭萧钢构（河北）建设有限公司负担42015元，由宁夏世和房地产开发有限责任公司负担21644元。保全费5000元，由宁夏世和房地产开发有限责任公司负担。 二审期间，世和公司提交了三份新证据，即钢结构施工合同补充协议、钢结构施工合同补充协议（C段综合楼钢结构）、钢结构施工合同补充协议（三）各一份，欲证明世和公司增加的施工内容（C段综合楼主体钢结构、钢连廊、预埋件工程）均与杭萧公司签订有单独的施工补充协议，且补充协议中对增加工程的工期进行了单独约定，与主体A座工程相对独立，工期约定各不相同，补充协议的工期与A座主体工程的工期无必然的联系，且在签订C段综合楼主体钢结构合同时（2016年8月6日签订）主体工程钢结构已经完工（完工时间是2016年7月13日）。 杭萧公司以世和公司没有提出主张，且该证据不属于新证据为由不发表质证意见。 杭萧公司向法庭提交荣誉证书两份，欲证明杭萧公司在涉案工程的施工过程中质量、管理优良，得到世和公司的肯定。 世和公司对该证据的真实性无异议，认为上述两份荣誉证书是世和公司对杭萧公司工程质量的认可，不代表杭萧公司不存在工期逾期，与本案世和公司主张的逾期竣工违约金无关联性。 对世和公司提交的证据，本院认证如下：该证据不属于二审阶段的新证据，且杭萧公司亦不认可，不能达到世和公司的证明目的。对杭萧公司提交的证据，本院认证如下：本案系世和公司要求杭萧公司承担逾期竣工违约金提起上诉的案件，该证据与本案无关联性。本院对双方当事人提交的上述证据均不予采信。 二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案焦点问题是世和公司要求杭萧公司承担逾期竣工违约金的上诉理由能否成立。世和公司在一审庭审时答辩称杭萧公司工期逾期450天，应按合同总价的5%即3069475元向世和公司承担违约金，该款项应在工程款中予以扣减，杭萧公司对此不予认可。世和公司对逾期竣工违约金的请求目的在于抵扣其应当支付杭萧公司工程款的数额，该请求不依附于杭萧公司的诉讼请求存在，可独立向杭萧公司提出，应当属于诉讼权利而非抗辩主张。故世和公司以涉案工程逾期竣工为由要求杭萧公司承担逾期竣工违约金的请求属于独立的诉，其应当提起反诉并按《诉讼费用交纳办法》的规定交纳案件受理费，但世和公司在一审中对此并未提起反诉仅作为抗辩理由，现其上诉要求杭萧公司承担逾期竣工违约金的请求不属于本案二审审理范围，世和公司的上诉请求不能成立。 综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。世和公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费25018元，由上诉人宁夏世和房地产开发有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 吴 锋 审判员 张梅芝 审判员 周丽娟 二〇一九年四月一日 书记员 冯丽池 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；