河北省石家庄市藁城区人民法院 行 政 判 决 书 （2019）冀0109行初4号 原告：张金秋，女，1975年8月7日出生，汉族，原住址吉林省舒兰市上营镇河北村五社，现住石家庄市藁城区。 委托代理人：徐光岩，男，1964年4月4日出生，汉族，原住址长春市南关区全安街道全安广场委51组，现住石家庄市藁城区，系原告张金秋丈夫。 被告：石家庄市藁城区市场监督管理局，住所地石家庄市藁城区胜利东路26号。 法定代表人：曹凤岐，该局党组书记。 委托代理人：刘岩，男，1972年8月28日出生，汉族，系该局城区所所长。 委托代理人：李晓娜，河北文源律师事务所律师。 被告：石家庄市市场监督管理局，住所地石家庄市裕华区建华南大街153号。 法定代表人：张新锋，该局局长。 委托代理人：王鹏，男，1980年6月11日出生，汉族，系该局科员。 委托代理人：陈雅娴，河北侯凤梅律师事务所律师。 原告张金秋不服被告石家庄市藁城区市场监督管理局（以下简称藁城区市场监管局，原石家庄市藁城区食品药品监督管理局，以下简称藁城区食药监局）食品药品行政处罚行为及被告石家庄市市场监督管理局（以下简称石家庄市市场监管局）作出的行政复议决定，于2019年2月18日向本院提起行政诉讼。本院于当日立案后，于次日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2019年4月16日公开开庭审理了本案。原告张金秋及其委托代理人徐光岩，被告藁城区市场监管局委托代理人刘岩、李晓娜，被告石家庄市市场监管局委托代理人王鹏、陈雅娴到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原藁城区食药监局于2018年9月14日作出（石藁）餐行罚决[2018]156号行政处罚决定书，张金秋经营的老徐快餐厅未办理食品经营许可证从事餐饮服务活动，且没有建立账目也无票据。2018年6月8日至2018年6月12日，当事人共购进食品及原料货值1600元，营业收入250元。有关证据，一、现场检查笔录1份；二、张金秋调查笔录3份；三、郭万万调查笔录1份；四、桑国义调查笔录1份；五、河北省食品安全抽样检验抽样单及检验报告9份；六、郭万万身份证复印件1份；七、河北创达房地产开发有限公司营业执照1份；八、桑文义身份证复印件1份；九、张金秋营业执照复印件1份；十、张金秋身份证复印件1份。违反法律、法规、规章的条款项目，《中华人民共和国食品安全法》第三十五条第一款。依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十二条第一款和《石家庄市食品药品监督管理局行政处罚自由裁量实施办法》第十一条第一款。处罚决定，一、没收冰柜1台、煮面锅1个、菜墩1个、不锈钢盆3个、盘子10个、三层货架1个、保温展示柜1个、分餐盘30个、餐桌七张、液化气罐6罐、烤炉6套、茶壶4把、碗25个、黑盘子29个、凳子9把、六乐面机1台；二、没收桑葚泡酒18斤、雪莲泡酒24斤、桑葚枸杞泡酒8斤、人参泡酒14斤；三、没收违法所得250元；四、罚款70000元。被告石家庄市市场监管局于2019年1月25日作出石市监复决字[2019]3号行政复议决定书，维持藁城区食药监局作出的行政处罚决定。 原告张金秋向本院请求：一、依法撤销原藁城区食药监局（石藁）餐行罚[2018]156号行政处罚决定书及石家庄市市场监管局石市监复决字[2019]3号行政复议决定书；二、判决被告原藁城区食药监局对原告重新作出合理、合法处罚。事实及理由：一、本案的起因。原告于2018年春租房筹备开办老徐快餐厅。在办理好营业执照完成筹备工作后，正在准备资料办理食品经营许可证，便于2018年6月9日请亲友等来品尝饭菜风味给提提意见，本地村民桑彦彬、于满夫参加了中午的宴席，席间众人因看到原告家泡的桑葚酒，经品偿感觉口味不错，于是都喝。在大家都饮酒尽兴后准备吃饭时，桑彦彬又和于满夫二人对饮了一茶杯约三两，此前二人均已饮酒约六至七两。酒席散场后，一名女同志因见众人都说原告的酒好喝，便用矿泉水瓶装了一瓶带走。酒后，于满夫因饮酒过度，当晚住院治疗。2018年9月11日，桑彦彬因连续饮酒身体不适，也到医院检查，怡巧碰到于满夫。二人一沟通认为是我家酒有问题，甲醇超标导致二人中毒，二人当即向食药管理部门报案。当天，藁城区食药监局查封、扣押了原告家所有的酒类和相关食材及酒店物品。经原藁城区食药监局委托相关部门鉴定，原告所有的酒类均符合饮用标准，不存在任何问题。于满夫、桑彦彬得知此结果后，于满夫家人私自去取走原告家酒的那个女同志家里，将酒取走送检，检测结果甲醇含量高达30%。二人以此鉴定为依据，要求对原告处罚，其至控告追究原告的刑事责任。根据权威医学理论，喝了此含量的酒超过一百毫升即二两，就足以致人死亡。其他饮酒超过半斤的还有多人，经调查其他人均无任何不适，因而执法部门没有采信该鉴定。二人见达不到其个人目的，到法院诉讼又注定是败诉的结局。于是，二人联合起来到多部门越级不法上访，状告被告不作为。被告为了平息其被无理访诉的麻烦，才寻找原告的小过错，进行严厉的处罚，以平息二人的无理上访。二、原告并没有开张营业进行实质经营。2018年6月9日中午，天山集团建筑工地因工人加班，其负责人看到原告这有人吃饭，主动过来要求订做工作餐。在原告讲明还未开始营业不对外经营时，该负责人坚持让我们帮忙支持工作。在此情况下，为其加工了十六份盒饭，收取工本费160元。晚上，临村桑文义等一家四口人看到原告处有人吃饭，主动要求在这吃饭。因都是附近的村民，碍于面子，按其要求加工饭菜，收取工本费90元。经原藁城区食药监局调查，原告也不存在任何开业经营其他证据。饭店正式营业所针对的是广大社会群众，而原告只面向有特定要求的两个具体客户提供了餐饮服务，并不是实质意义上经营行为。三、原告未取得食品经营许可开张营业收取他人饭费，可以认定原告存在过错，但就这两次销售行为而言，并没有造成任何危害后果，属于情节显著轻微。依据《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条、《石家庄市食品药品监督管理局行政处罚自由裁量实施办法》第七条第1项规定，应当对原告不予行政处罚。即使对原告处罚，警告、没收违法所得已经足够。而原藁城区食药监局对原告投资不足20000元的小快餐厅罚款70000元，并没收所有涉案物品，显然过于严厉。而被告石家庄市市场监管局维持原处罚决定显然不当。原告张金秋向本院提交了以下证据：（石藁）餐行罚决[2018]156号行政处罚决定书、石市监复决字[2019]3号行政复议决定书。 被告藁城区市场监管局及被告石家庄市市场监管局辩称：一、证据依据。1、现场检查笔录一份、现场照片二张、张金秋营业执照复印件一份，证明张金秋经营老徐快餐厅未办理食品经营许可证的事实；2、调查笔录五份，证明河北创达房地产开发有限公司员工及桑文义一家在张金秋经营的老徐快餐厅就餐并分别支付160元、90元餐费的事实。二、法律依据。《中华人民共和国食品安全法》第三十五条第一款、第一百二十二条第一款，《石家庄市食品药品监督管理局行政处罚自由裁量实施办法执行标准》。三、法律程序。被告依据行政处罚法的规定收集证据、进行检查、制作笔录等符合法定程序，作出处罚之前也履行了告知义务并召开了听证会，处罚程序符合法律规定。四、原告在诉状中认可未取得食品经营许可证即开张营业收取饭费，原告诉称的没有开张营业、未进行实质经营不能成立。五、原告第二项诉讼请求没有事实和法律依据。六、被告石家庄市市场监管局在受理、调查、决定等环节的办理程序，均符合《中华人民共和国行政复议法》、《中华人民共和国行政复议法实施条例》的相关规定，事实清楚、证据确凿，程序合法，适用法律正确。综上，原藁城区食药监局及被告石家庄市市场监管局作出的行政处罚决定和行政复议决定证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序，请求依法驳回原告张金秋的诉讼请求。 被告藁城区市场监管局向本院提交了以下证据、依据：1、中共石家庄市委办公厅、石家庄市人民政府办公厅关于印发《石家庄市藁城区机构改革方案》的通知（石办字[2018]85号）、情况说明；2、（石藁）餐行罚决[2018]156号张金秋未经许可从事餐饮服务活动案行政处罚案件案卷一册；3、《中华人民共和国食品安全法》、《石家庄市食品药品监督管理局关于印发的通知（石食药监办[2015]294号）》。 被告石家庄市市场监管局向本院提交了以下证据、依据：1、《行政复议申请材料补证通知书》；2-3、快递单；4、《行政复议答复通知书》；5、送达回执；6、《行政复议决定书》；7、快递单；8、快递退回记录；9、快递单。 经庭审质证，原告张金秋对被告藁城区市场监管局及被告石家庄市市场监管局提交的证据、依据均无异议；被告藁城区市场监管局及被告石家庄市市场监管局对原告张金秋提交的证据无异议。 本院对上述证据认证如下：原告张金秋提交的证据，被告藁城区市场监管局及被告石家庄市市场监管局提交的证据、依据，对方当事人均无异议，本院予以确认。 经审理查明，原藁城区食药监局对张金秋涉嫌未经许可从事餐饮服务活动案于2018年6月12日立案。同日10点20分，原藁城区食药监局执法人员赶到张金秋经营的老徐快餐厅，向其出示了执法证件，并在其陪同下进行了现场检查，发现该快餐厅未办理食品经营许可从事餐饮服务活动。该快餐厅没有建立账目，也无票据。原藁城区食药监局经调查，2018年6月8日至6月12日，当事人共购进食品及原料货值1600元，营业收入250元。2018年8月15日，原藁城区食药监局向张金秋送达了听证告知书、行政处罚事先告知书。2018年8月18日，当事人提出听证申请。2018年8月28日，原藁城区食药监局举行了听证。2018年9月14日，原藁城区食药监局作出（石藁）餐行罚决[2018]156号行政处罚决定，一、没收冰柜1台、煮面锅1个、菜墩1个、不锈钢盆3个、盘子10个、三层货架1个、保温展示柜1个、分餐盘30个、餐桌7张、液化气罐6罐、烤炉6套、茶壶4把、碗25个、黑盘子29个、凳子9把、六乐面机1台；二、没收桑葚泡酒18斤、雪莲泡酒24斤、桑葚枸杞泡酒8斤、人参泡酒14斤；三、没收违法所得250元；四、罚款70000元。原告张金秋不服，向被告石家庄市市场监管局申请行政复议，被告石家庄市市场监管局于2019年1月25日作出石市监复决字[2019]3号行政复议决定书，维持原藁城区食品药品监督管理局作出的行政处罚决定。 2018年12月29日，中共石家庄市委办公厅、石家庄市人民政府办公厅印发《石家庄市藁城区机构改革方案》的通知（石办字[2018]85号），经省委机构编制委员会审核批准原藁城区工商行政管理局、原藁城区食品药品监督管理局、原藁城区质量技术监督局，于2018年12月30日合并为石家庄市藁城区市场监督管理局。 本院认为，原藁城区食药监局已合并为石家庄市藁城区市场监督管理局。2019年3月20日，经本院告知、释明，原告张金秋同意将其起诉的被告藁城区食药监局变更为石家庄市藁城区市场监督管理局。原藁城区食药监局的职权变更，继续行使其职权的石家庄市藁城区市场监督管理局是适格的被告。 《中华人民共和国食品安全法》第三十五条第一款规定，国家对食品生产实行许可制度。从事食品生产、食品销售、餐饮服务，应当依法取得许可。第一百二十二条规定，违反本法规定，未取得食品生产许可从事食品生产经营活动的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品以及用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款。原告张金秋违法生产经营的食品以及用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品由扣押物品清单证实。原告张金秋在原藁城区食品药品监督管理局为其所作的调查笔录中，均陈述其经营的老徐快餐厅未取得食品生产许可，收取就餐人员的违法所得250元，购进食品及原料货值1600元。因此，原告张金秋称其并没有开张营业进行实质经营与事实不符，本院不予采信；原告张金秋主张其并没有造成任何危害后果，属于情节显著轻微，应当不予行政处罚等，不符合上述法律的规定，本院不予采纳。原藁城区食药监局依据《石家庄市食品药品监督管理局行政处罚自由裁量实施办法》的通知（石食药监办[2015]294号）的规定，对原告张金秋作出的行政处罚，裁量适当。 综上所述，原藁城区食药监局对原告张金秋作出的行政处罚决定证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。被告石家庄市市场监管局作出的行政复议决定，程序合法。原告张金秋请求撤销原藁城区食药监局（石藁）餐行罚[2018]156号行政处罚决定书及石家庄市市场监管局石市监复决字[2019]3号行政复议决定书，理据不足，本院不予支持；请求判决原藁城区食品药品监管理局对原告张金秋重新作出处罚，无法律依据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第六款、第六十九条、第七十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第十九条、第二十六条第一款之规定，判决如下： 驳回原告张金秋的诉讼请求。 案件受理费50元，由原告张金秋负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省石家庄市中级人民法院。 审 判 长  孙明辰 人民陪审员  安风娥 人民陪审员  张巧素 二〇一九年四月十七日 书 记 员  刘梦华