广东省广州市南沙区人民法院刑 事 判 决 书（2018）粤0115刑初699号公诉机关广东省广州市南沙区人民检察院。被告人徐胜山，男，1974年4月5日出生于江苏省东海县，汉族，文化程度大专，原广州市公安局荔湾区分局茶滘派出所民警，住广东省广州市海珠区。因本案于2018年3月23日被羁押，次日被刑事拘留，同年4月27日被逮捕，现羁押于广州市第一看守所。指定辩护人何东明，广东尚情律师事务所律师。广东省广州市南沙区人民检察院以穗南检公刑诉〔2018〕754号起诉书指控被告人徐胜山犯诈骗罪，于2018年11月14日向本院提起公诉。本案经广州市中级人民法院指定本院以第一审程序审理。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省广州市南沙区人民检察院指派检察员徐田林出庭支持公诉，被告人徐胜山及指定辩护人何东明到庭参加诉讼。期间，因公诉机关建议补充侦查而延期审理一次，现已审理终结。公诉机关指控：2017年至2018年间，被告人徐胜山沉迷于“六合彩”赌博，并欠下巨额赌债，为了获取更多的赌资及偿还赌债，遂多次采用虚构投资项目、承诺高额回报等方式，诈骗被害人杨某1人民币76200元，诈骗被害人陈某1人民币175000元，诈骗被害人吴某1人民币1030000元。2018年3月23日，被告人徐胜山到公安机关投案。为证实上述指控的犯罪事实，公诉机关列举了户籍证明、抓获经过、银行流水清单、借据、被害人的陈述、证人的证言、被告人徐胜山的供述及辩解、勘验、辨认笔录等证据。公诉机关认为被告人徐胜山多次诈骗他人财物，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。提请本院依法判处并建议对被告人徐胜山判处十年以上十二年以下有期徒刑，并处罚金。被告人徐胜山当庭否认控罪，辩解称没有诈骗故意，其行为是正常民间借贷行为，不构成诈骗罪。指定辩护人提出如下辩护意见：1、被告人徐胜山拖欠涉案“被害人”借款行为属于民事纠纷，不属于刑事法律调整的范围；2、被告人徐胜山没有非法占有被害人钱财的目的，不构成诈骗罪；3、假设被告人徐胜山构成诈骗罪，其能主动投案，如实交代犯罪事实，属于自首，可以从轻或减轻处罚。经审理查明：2017年至2018年间，被告人徐胜山沉迷于“六合彩”赌博，为了获取更多的赌资及偿还赌债；以及其大量使用信用卡肆意刷卡挥霍，欠下银行巨款，为了归还银行欠款，遂多次采用虚构投资项目、承诺高额回报等方式，诈骗被害人杨某1人民币76200元，诈骗被害人陈某1人民币175000元，诈骗被害人吴某1人民币1030000元。2018年3月23日，被告人徐胜山到公安机关投案。上述事实，有受案登记表、立案决定书、到案、破案经过，公安机关制作的现场勘验笔录及现场照片、勘验检查照片记录表，作案工具照片、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单，相关借条、不动产产权证明、微信聊天、转账记录、银行账户信息及交易明细，公安机关出具的情况说明，现场监测报告书、监控录像及截图，证人何某1、赖某1、谢某1的证言，被害人杨某1、陈某1、吴某1的陈述及辨认笔录，被告人徐胜山的供述及身份材料等证据证实，足以认定。关于被告人徐胜山的行为是否构成诈骗罪的问题。经查，本案中，被害人杨某1、陈某1、吴某1的陈述；证人何某1、赖某1、谢某1的证言及微信转账记录；借条、借据、银行交易流水、微信聊天记录等证据相互印证证实被告人徐胜山多次采用虚构投资项目、承诺高额回报等方式，诈骗被害人杨某2人民币76200元，诈骗被害人陈某2人民币175000元，诈骗被害人吴某2人民币1030000元用于赌博、归还信用卡欠款的事实，被告人徐胜山的行为符合诈骗罪的构成要件，应当以诈骗罪追究刑事责任。现被告人徐胜山及其辩护人辩称上述款项是借款，没有非法占有的目的，不构成诈骗罪的辩护意见。经查明，被告人徐胜山在庭审中供述与各被害人陈述、证人证言等证据不符，且其亦供述收条、收据上的款项是用于做红酒、玉石等生意及归还信用卡欠款，证人证言及微信转账记录亦能证实被告人徐胜山存在购买“六合彩”的赌博行为，被告人徐胜山明知自己无履行偿还借款的能力，仍连续多次虚构投资红酒等生意、承诺有高额回报的事实，骗取各被害人信任，把骗取各被害人的款项用于赌博和归还信用卡欠款。被告人徐胜山肆意挥霍其所谓“借款”，导致款项不能返还，以及将所谓“借款”用于赌博等违法犯罪活动，应认定为“以非法占有为目的”。综上，被告人徐胜山及其辩护人提出是借款、没有非法占有为目的，被告人徐胜山的行为不构成诈骗罪的辩解及辩护意见，依据不足，本院不予采纳。关于辩护人提出被告人徐胜山是自首的意见。经查明，被告人徐胜山自动投案，在公安机关的侦查阶段均能如实供述犯罪事实，但在随后的公诉机关审查起诉阶段和审判期间，其均辩称没有诈骗故意，否认指控的主要犯罪事实。反映出被告人徐胜山并没有自动将自己交付审判的意愿，故其行为不符合自首的构成要件，对辩护人的意见不予采纳。本院认为，被告人徐胜山以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的基本事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。辩护人所提其余不合理的辩护意见，本院不予采纳。综合本案性质、情节、危害后果及被告人徐胜山的认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款、第五条的规定，判决如下：一、被告人徐胜山犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年3月23日起至2029年3月22日止，罚金应于判决发生法律效力之次日起十日内一次性向本院缴纳）。二、责令被告人徐胜山向被害人杨某1退赔违法所得人民币76200元，向被害人陈某1退赔违法所得人民币175000元，向被害人吴某1退赔违法所得人民币1030000元。三、扣押于公安机关的作案工具手机二部予以没收、上缴国库。（由广东省广州市公安局荔湾区分局代为执行）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  何炎辉人民陪审员  张帮明人民陪审员  吴树永二〇一九年四月一日法官助理张建丽书记员马海欣附：本裁判主要法律依据《中华人民共和国刑法》第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条刑法规定“并处”没收财产或者罚金的犯罪，人民法院在对犯罪分子判处主刑的同时，必须依法判处相应的财产刑；刑法规定“可以并处”没收财产或者罚金的犯罪，人民法院应当根据案件具体情况及犯罪分子的财产状况，决定是否适用财产刑。《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款人民法院应当根据犯罪情节，如违法所得数额、造成损失的大小等，并综合考虑犯罪分子缴纳罚金的能力，依法判处罚金。刑法没有明确规定罚金数额标准的，罚金的最低数额不能少于一千元。《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第五条刑法第五十三条规定的“判决指定的期限”应当在判决书中予以确定；“判决指定的期限”应为从判决书发生法律效力第二日起最长不超过三个月。