河北省邯郸市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）冀04刑终270号原公诉机关河北省大名县人民检察院。上诉人（原审被告人）郭小松，男，1989年12月27日出生于河北省保定市博野县，汉族，务农，群众，小学文化，住河北省保定市博野县。因涉嫌犯非法经营罪于2018年6月17日被抓获，同年6月18日被大名县公安局刑事拘留，同年7月2日经大名县人民检察院批准逮捕，同日由大名县公安局执行逮捕。辩护人沈瑞清，河北瑞清律师事务所律师。原审被告人郭树杰，男，1966年6月20日出生于河北省保定市博野县，汉族，务农，群众，小学文化，住河北省保定市博野县。因犯非法经营罪于2017年1月4日被河北省滦县人民法院判决免予刑事处罚；因涉嫌犯非法经营罪于2018年6月17日被抓获，同年6月18日被大名县公安局刑事拘留，同年7月2日经大名县人民检察院批准逮捕，同日由大名县公安局执行逮捕。上列二被告人现羁押于大名县看守所。河北省大名县人民法院审理河北省大名县人民检察院指控原审被告人郭小松、郭树杰犯非法经营罪一案，于2019年1月30日作出(2019)冀0425刑初20号刑事判决，原审被告人郭小松不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判决认定，2018年6月17日1时许，被告人郭小松欲将其加工的烟丝运往大名县销售，雇佣被告人郭树杰驾驶冀Ｆ×××××号货车为其运输烟丝，当行驶至邯大高速大名县高速出口处时，被大名县烟草专卖局当场查获。被查获涉案烟丝为9079.35斤，经河北省烟草专卖局核价，总价值306292.21元。认定上述事实的证据有：1、证人郭某的证言，证明2018年6月16日15时许，郭小松让他开车跟郭小松出趟门，说是去要账，他就驾驶冀Ｆ×××××号轿车和郭小松到了邯郸大名县，途中郭小松与人联系过，郭小松说弄了点破烂烟。他知道郭小松平时私自加工烟。晚上8点30分在大名县下了高速，郭小松让他等着，郭小松去了高速口方向。大约等到次日凌晨1时许，大名县烟草局的工作人员就来了。2、证人张某1的证言，证明2018年6月16日下午3、4点时，郭小松让他帮忙装车，他就到了郭小松家，郭小松家有很多白色编织袋，张某2和张某3也来了。一个多小时后，郭树杰驾驶一辆红色的货车来了，他们就把编织袋装上车了，货车都装满了。他闻到袋子里都是烟味。3、证人张某2、张某3的证言，与证人张某1的证言基本一致。4、证人闫某的证言，证明公安机关查询到的152××××1457的手机号是用他的名字登记的，他没用过这个手机号，他的身份证丢失过又补办了一个。5、通话记录查询，证明郭小松用133××××8723的手机号于2018年6月13日、15日、16日与手机号152××××1457多次联系。6、大名县烟草专卖局检查笔录、查获烟丝照片、称重记录单，证明2018年6月17日凌晨1时15分许，在大名县高速路口查获郭树杰驾驶的一辆红色奥铃冀Ｆ×××××号货车，在该车上查获烟丝154包，经称重，该烟丝净重9079.35斤，对上述烟丝及车辆进行登记保存。7、河北省烟草专卖局涉案烟草专卖品核价表，证明查扣的郭小松、郭树杰的烟丝4539.68公斤,价值306292.21元。8、大名县公安局搜查笔录，证明2018年7月11日对河南省博野县南小王乡小北河村郭小松住处进行了搜查，发现一台封口机、一个铡刀、一个炒烟片的炒锅、若干袋装烟片，西屋内发现若干烟丝、烟片。9、机动车行驶证，载明冀Ｆ×××××号福田牌轻型普通货车所有人系郭树杰。10、大名县公安局巡特警大队出具的到案经过，证明郭小松、郭树杰于2018年6月17日15时许被查获并带回大名县公安局。11、河南省博野县公安局南小王派出所证明，证明郭小松在本辖区无违法犯罪记录。12、河北省滦县人民法院刑事判决书，证明郭树杰因犯非法经营罪于2017年1月4日被河北省滦县人民法院判决免予刑事处罚。13、被告人郭小松的供述，自2015年开始，他在家里种植烟叶，并在淘宝网上卖烟叶。2018年5月份，他在“烟叶种植交流群”的QQ群里发了收购烟叶的信息，并留了手机号。后来有人与他联系，要八千斤左右，对方的手机号是152××××1457。他自己种植的不够，又收购了一些烟叶，凑够了八千斤，他雇佣人给他加工烟丝。他与对方联系后，于6月16日下午5时许，由郭某驾驶郭某的冀Ｆ×××××号白色轿车与他到了大名县，从邯大高速金滩镇高速口下来的，晚上10时许，他与货主见面了。同时，他在6月16日中午联系的郭树杰，让郭树杰用郭树杰的货车给他运输货，他提前走了，并安排好赵老盼等人将烟丝装上郭树杰的货车。他打算给郭树杰1200-1300元运费。他是在郭树杰运输途中才告诉郭树杰运输的是烟丝，郭树杰听后很生气，他劝后，郭树杰才开车到的大名。他和买家吃饭后就在高速口等郭树杰的货车了。到凌晨1点多，货车从金滩镇高速口下来了，他们就被大名县烟草专卖局的人查获了。被查获的烟丝是他自己加工的，共九千多斤。货车司机是郭树杰，郭树杰平时跑货车运输。他没有烟草专卖生产企业许可证、烟草零售许可证及烟草专卖品准运证。14、被告人郭树杰的供述，2018年6月16日15时许，郭小松联系他，让他去邯大高速送一趟货，并让他去村里的岔道口装车。他就驾驶自己的冀Ｆ×××××号红色福田奥铃轻型货车去了郭小松说的地方，见到本村的张某2、张某3、张某1等人用三马车拉了一些塑料编织袋，他们就把这些东西装到他车上了。编织袋里的东西有烟丝和烟叶，装车的时候他闻到了烟味，也摸到了，他知道郭小松平时就是鼓捣烟的。他为了挣运费才运输的。后来郭小松给他发了位置在大名县邯大高速金滩镇收费站，凌晨1点多，从金滩镇高速口下了高速，刚出收费站口就被大名县烟草专卖局的工作人员查获了。他没有烟草专卖品准运证。15、户籍证明信，证明被告人郭小松、郭树杰身份。河北省大名县人民法院认为，被告人郭小松违反国家烟草专卖管理法律法规规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证，非法经营烟草专卖品，情节特别严重，被告人郭树杰违反国家烟草专卖管理法律法规规定，明知他人非法经营烟草专卖品，而为其运输，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。被告人郭树杰在共同犯罪中起辅助作用，系从犯。被告人郭小松的辩护人辩称，本案涉案烟丝的价格认定过高,应以被告人郭小松收购或销售的价格作为参考，且应扣除残次品的价值。经查，本案涉案烟丝的价格由河北省烟草专卖局依据《中国烟草总公司河北省分公司下达2017年烟叶调拨价格的通知》（中烟冀办[2017]49号）依法做出，合法有效，应予认定，辩护人所称被告人郭小松收购或销售的涉案烟丝的价格仅有被告人郭小松的供述，且并未销售出去，无其他证据相印证，应以河北省烟草专卖局核定的价格认定其非法经营数额，故，上述辩护意见不予采纳。被告人郭小松的辩护人辩称，被告人郭小松在销售环节存在未遂情节，经查，上述辩护意见属实，但被告人郭小松加工生产烟丝并销售，其非法经营罪成立犯罪既遂。被告人郭小松的辩护人辩称，被告人郭小松如实供述自己的罪行，当庭自愿认罪，建议对其从轻处罚，经查，上述辩护意见属实，予以采纳。被告人郭树杰系从犯，依法应当减轻处罚，被告人郭树杰如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。为打击犯罪，维护国家限制买卖物品和经营许可证的市场管理制度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，认定二被告人犯非法经营罪，判处被告人郭小松有期徒刑五年，并处罚金人民币一万元；判处被告人郭树杰有期徒刑二年六个月，并处罚金人民五千元；扣押在案的烟丝、作案工具冀Ｆ×××××号轻型货车一辆依法予以没收。上诉人（原审被告人）郭小松上诉及辩护人提出，原判决认定烟丝的价值过高，应重新鉴定。经二审审理查明的事实和证据与原判决认定的一致。原判决认定事实的证据经一审庭审质证，本院予以确认。上诉人（原审被告人）郭小松上诉及辩护人提出，原判决认定烟丝的价值过高，应重新鉴定的理由，经查，根据《最高人民法院、最高人民检察院的解释》第四条的规定，本案涉案烟丝的价格由河北省烟草专卖局依据《中国烟草总公司河北省分公司下达2017年烟叶调拨价格的通知》（中烟冀办[2017]49号）依法做出，客观公正，于法有据，应予认定。上诉理由及辩护人辩称的意见不能成立。本院认为，上诉人（原审被告人）郭小松违反国家烟草专卖管理法律法规规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证，非法经营烟草专卖品，情节特别严重；原审被告人郭树杰违反国家烟草专卖管理法律法规规定，明知他人非法经营烟草专卖品，而为其运输，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。原判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  夏魁利审判员  王晓鹏审判员  张耀旗二〇一九年四月二十八日书记员  韩旭东