山东省济南市历城区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁0112民初3848号 原告：梁学明，男，1972年11月11日出生，汉族，包工头，住山东省单县。 委托诉讼代理人：谢宏博（特别授权代理），山东泉兴律师事务所律师。 委托诉讼代理人：胡修谱（特别授权代理），山东泉兴律师事务所律师。 被告：山东神农生态农业开发有限公司，住所地济南市历城区鲍山街道南滩头村稻香路与滩九路交叉口南300米路东。 法定代表人：杨金宝，总经理。 被告：刘洪明，男，1964年1月13日出生，汉族，山东神农生态农业开发有限公司副经理，住济南市历城区。 二被告共同委托诉讼代理人：刘诚发（特别授权代理），山东舜元律师事务所律师。 第三人：青岛绿草水处理工程有限公司，住所地青岛市市北区辽源路279号-83室。 法定代表人：刘卫军，总经理。 原告梁学明与被告山东神农生态农业开发有限公司（以下简称神农公司）、被告刘洪明建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年5月15日立案后，被告神农公司与被告刘洪明在提交答辩状期间对管辖权提出异议，经本院裁定驳回二被告的异议后，二被告不服提起上诉，经山东省济南市中级人民法院于2018年7月19日裁定驳回上诉，维持本院裁定。本院依法适用简易程序，于2018年8月28日公开开庭进行了审理。原告梁学明及其委托诉讼代理人谢宏博，被告神农公司、被告刘洪明的共同委托诉讼代理人刘诚发到庭参加诉讼。因原告梁学明于庭审中提出鉴定申请，本案依法予以中止审理。因本案案情复杂，本案转为普通程序，并追加青岛绿草水处理工程有限公司（以下简称绿草水处理公司）为第三人参加诉讼于2019年4月1日再次公开开庭进行了审理。原告梁学明的委托诉讼代理人谢宏博，被告神农公司、被告刘洪明的共同委托诉讼代理人刘诚发到庭参加诉讼。第三人绿草水处理公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告梁学明向本院提出诉讼请求：1.判令两被告共同支付原告工程款1158438.37元；2.两被告支付原告利息损失（以1158438.37元为基数，自2017年11月27日起至判决生效之日止，按中国人民银行同期贷款基准利率计算原告利息损失）；3.诉讼费、鉴定费均由二被告承担。事实和理由：2016年1月7日，神农公司与绿草水处理公司签订《建筑工程承包合同》，神农公司将山东神农生态园72泉土建及管道施工工程发包给绿草水处理公司。2016年9月25日，刘洪明代表神农公司与原告签订《附加协议书》，约定涉案工程由原告施工，并对涉案工程预付款进度等内容进行了约定。该《附加协议书》签订后，被告并未按预付款进度付款。2017年11月27日，被告神农公司、绿草水处理公司、原告梁学明又签订《补充协议》，约定涉案工程按原合同一切条款与约定全部由原告施工并执行。该《补充协议》签订后，被告仍未按合同约定履行付款义务。原告已按合同约定进行施工，被告未按合同约定支付工程款，现尚欠原告工程款2435423.15元。经原告多次催要，被告以各种理由拒绝给付。为此，诉至法院。 被告神农公司辩称，神农公司已经按照《附加协议书》的约定支付梁学明预付款，并且已经超付。梁学明没有履行合同约定垫付后期建设工程款，工程未竣工，神农公司未验收。要求驳回梁学明的诉讼请求。 被告刘洪明辩称，刘洪明仅是神农公司的内部职工，在合同上签字是职务行为，不应承担责任。 第三人绿草水处理公司（缺席）未陈述意见。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院认定事实如下： 2016年1月7日，神农公司（甲方）与绿草水处理公司（乙方）签订《建筑承包工程合同》，约定由绿草水处理公司承包神农公司山东神农生态园72泉土建及管道施工工程，工程内容包括神农72泉光棚内水池及路面土建施工，具体报价包括光棚内水池土建混凝土基础（含钢筋制作绑扎）、水池的防水、水池马赛克及铺贴、光棚内路面的土建基础、路面铺装、棚区内水池及管道挖沟、回填、洗手间及更衣室主体砌筑。承包方式为包工包料。工程造价为425万元（具体内容详见清单附表）。合同工期90天。关于付款方式约定：乙方完成光棚内游泳池及漂流河的混凝土浇筑，5日内甲方需支付至总造价的30%给乙方；乙方完成光棚内所有水池混凝土的浇筑，5日内甲方需支付至总造价的70%给乙方；工程竣工验收后5天内甲方支付至总造价的97%给乙方；剩余3%工程款在竣工验收之日起一年内一次结清。 2016年9月25日，梁学明（乙方）与神农公司（甲方）签订《附加协议书》，约定72泉工程总投资执行原合同的总工程款项；乙方施工人员进入工地并进行施工，于2016年9月31日前甲方向乙方付预付款10万元；乙方正常施工，工程有所进展，在2016年10月15日前，甲方向乙方付预付款20万元；在2016年11月15日前，甲方向乙方付预付款20万元；甲方把以上工程预付款付完后剩余原合同工程款，由乙方全部垫资进行筹建施工并把所有土建工程全部竣工，竣工后由甲方验收合格后，甲方按原合同的付款方式进行付总工程款；乙方必须在2016年12月31日前土建部分全部竣工并投入试用，如不按时完工所造成的一切损失，由乙方全部承担。在该合同尾部甲方处由刘洪明代签名，乙方处由梁学明签名。 2017年11月21日，神农公司（甲方）、绿草水处理公司（乙方）、安徽阜阳市金磊建筑工程有限公司（丙方）三方签订《补充协议书》，内容如下：经甲乙双方友好协商现同意乙方与甲方所签订的山东神农72泉土建施工工程合同，按合同一切条款与约定全部由丙方施工并执行，合同内有关事项由甲乙丙协商解决（注本协议书附原2016年1月7日甲乙双方所签订的建筑承包工程合同及明细表复印件一份，如资金不到位，工期顺延）。梁学明在该份协议书尾部丙方处签名。 对有争议的证据和事实，本院认定如下： 1.梁学明已施工工程量及造价的认定。梁学明以工程变更单、自制工程结算书、公证书主张其在合同外增加工程量102342元，合同内工程结算总价款2983081.52元，涉案工程量并进行了现场公证。神农公司认为经其组织相关人员测算，涉案工程现存工程量为450455.85元，公证书对公证工程描述不清，工程现场有多处在建工程，也不是梁学明本人将公证员带领进行涉案工程的现场取证。神农公司以其与王新春于2015年9月9日签订的建设工程合同书主张在梁学明进场施工前已由王新春对梁学明施工的工程进行大部分施工，具体工程量未做统计；以工程量清单主张梁学明工程量为63181元，王新春与梁学明总施工工程量为450455.85元。梁学明质证后认为在原告梁学明施工前并无他人施工，工程量清单系神农公司单方制作，不予认可。梁学明于庭审中申请对涉案工程造价进行鉴定。本院依法委托山东正衡工程造价咨询有限公司进行鉴定，该公司于2019年2月20日出具了鲁正衡价鉴（2019）第002号工程造价鉴定意见书，鉴定意见为山东神农生态园72泉土建及管道工程梁学明完成的项目工程造价为1629438.37元。上述鉴定意见经庭审质证，二被告认为鉴定方式应当去涉案工程地点实际勘验，而不应仅就公证书或公证材料反映的局部工程现状进行造价鉴定。本院审查后认为，上述鉴定意见鉴定程序合法，鉴定所依据的材料经过当事人质证及本院的认定，因涉案标的物已于2018年12月被拆除，故对二被告提出的鉴定时未到现场勘验的质证意见本院不予采信，本院对上述鉴定意见予以认定。 2.梁学明已收工程款金额的认定。神农公司以付款凭证主张其向梁学明已支付工程款747000元，梁学明质证后仅认可其中的471000元，对其他付款凭证不予认可。本院审查后认为，对2016年11月1日的10万元收款收据，梁学明以不是其本人签名提出异议，本院予以采信；对2017年5月17日农村信用社5万元转账凭条，梁学明以收款方是陈玉军非梁学明提出异议，因神农公司无其他证据佐证该项付款是按照梁学明的指示支付给陈玉军的，故本院对梁学明的质证意见予以采信；对2017年7月19日的6000元付款申请单，梁学明以其未签名为由予以否认，本院对梁学明的质证意见予以采信；对2018年2月12日的2万元中国农业银行网上银行凭单，梁学明以收款人是陈玉军予以否认，本院对梁学明的该项异议理由予以采信；对丁树香书写的证言，梁学明称没有收到证言中所说的10万元，因神农公司未提交其他证据佐证该10万元的实际交付，故本院对梁学明的质证意见予以采信。综上，本院确认神农公司已经支付梁学明工程款471000元的事实。 本院认为，神农公司与绿草水处理公司签订涉案山东神农生态园72泉土建及管道施工工程《建筑承包工程合同》后，神农公司与梁学明又达成《附加协议书》，约定由梁学明进行施工，神农公司向其支付工程款。2017年11月21日，神农公司、绿草水处理公司、梁学明三方进一步达成《补充协议》，约定由梁学明按神农公司与绿草水处理公司之间的合同进行实际施工。上述三份协议能够证实梁学明系涉案山东神农生态园72泉土建及管道施工工程的实际施工人。因涉案工程未取得建筑工程规划许可，当事人之间签订的关于涉案工程施工的上述三份合同均应为无效合同。神农公司未取得建筑工程规划许可而发包工程，理应对上述合同的无效承担主要过错责任。梁学明按照与神农公司的约定对涉案工程进行了实际施工，虽涉案工程未取得相应的建筑许可已经被拆除，但梁学明的劳务已经物化成建筑物，神农公司应当支付梁学明相应的工程价款。神农公司虽辩称在梁学明施工之前王新春进行过施工，但该项主张与神农公司已经将涉案工程承包给绿草水处理公司施工的事实不符，而梁学明举证的三份合同形成了完整的证据链，能够证明其是实际施工人的身份。对梁学明施工的工程量及造价，经本院委托山东正衡工程造价咨询有限公司进行鉴定，梁学明所施工的工程造价为1629438.37元，减去神农公司已经支付给梁学明的工程款471000元，神农公司还应支付梁学明工程款1158438.37元。梁学明要求神农公司支付其利息损失，该项损失本院自梁学明起诉之日起，即自2018年5月15日起予以支持。关于梁学明要求刘洪明承担责任的请求，因刘洪明与梁学明签订《附加协议书》系履行的职务行为，故对梁学明的该项请求，本院不予支持。 综上，对梁学明诉讼请求中合理的部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条、第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下： 一、山东神农生态农业开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付梁学明工程款1158438.37元； 二、山东神农生态农业开发有限公司于本判决生效之日起十日内以1158438.37元为基数，自2018年5月15日起至判决生效之日止，按照中国人民银行同期贷款基准利率计算支付梁学明利息损失； 三、山东神农生态农业开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付梁学明鉴定费3万元； 四、驳回梁学明的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费15496元，由山东神农生态农业开发有限公司负担。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。 审 判 长  曹亚萍 人民陪审员  张英华 人民陪审员  邢爱华 二〇一九年四月八日 法官 助理  史 泉 书 记 员  娄焕霞