黑龙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）黑民终746号上诉人（一审原告）：黑龙江森磊建筑工程有限公司，住所地黑龙江省鸡西市鸡冠区红星乡红星村。法定代表人：周晓波，该公司经理。委托诉讼代理人：齐雪峰，北京威诺律师事务所律师。上诉人（一审被告）：鸡西市中康大地置业有限公司，住所地黑龙江省鸡西市鸡冠区红军办新华11-门市-4。法定代表人：孙桂杰，该公司董事长。委托诉讼代理人：高正敏，该公司员工。委托诉讼代理人：许凤云，该公司员工。一审第三人：泰兴市分界建筑安装工程公司，住所地江苏省泰兴市分界镇分界村15组。法定代表人：丁仁太，该公司经理。委托诉讼代理人：张金余，该公司鸡西工程处负责人。委托诉讼代理人：朴永建，黑龙江惠园律师事务所律师。上诉人黑龙江森磊建筑工程有限公司（以下简称森磊公司）因与上诉人鸡西市中康大地置业有限公司（以下简称中康公司）、一审第三人泰兴市分界建筑安装工程公司（以下简称泰兴公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服鸡西市中级人民法院(2015)鸡民初字第30号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年11月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。森磊公司委托诉讼代理人齐雪峰，中康公司委托诉讼代理人高正敏、许凤云，泰兴公司委托诉讼代理人张金余、朴永建到庭参加诉讼。本案现已审理终结。森磊公司上诉请求：一、撤销鸡西市中级人民法院（2015）鸡民初字第30号民事判决，依法改判；二、诉讼费用由中康公司承担。主要事实与理由：一、张金余并非泰兴公司员工，其是借用泰兴公司资质签订合同，工程中所有行为均是张金余个人所为。二、森磊公司是案涉工程A6、Ａ7、Ａ8、Ａ9、Ａ10、Ａ11、Ａ25、Ａ26号楼的实际施工人。监理材料、《劳动保障监察询问笔录》、中康公司举示的证据一、证据二、证据三及森磊公司举示的证据均可以体现森磊公司为案涉工程的实际施工人。三、中康公司与泰兴公司一审所举示的证据不足以否定森磊公司诉请，也不能证实泰兴公司实际施工了除A8、A11号楼主体之外的案涉工程。四、泰兴公司提交的证据不足以否定森磊公司提交的证据，也不足以证明除A8、A11号楼主体之外，泰兴公司实际施工案涉工程。五、森磊公司无法提交施工内业资料及人员、材料、设备等各种投资性证据，系因泰兴公司故意不交付内业资料所致，内业资料能够证实森磊公司的实际施工人身份。六、森磊公司已充分举证并论证其实际施工人身份，一审法院不应将中康公司及泰兴公司的举证责任加到森磊公司身上，以掩盖森磊公司及泰兴公司的证据无法证明泰兴公司是除A8、A11号楼主体之外案涉工程实际施工人之事实。1.根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第90条“当事人反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明”的规定，中康公司应承担实际施工人是泰兴公司的举证责任，一审判决对举证责任认定由森磊公司承担错误。2.一审判决认定“诉讼中经本院多次依法释明，森磊公司仍不能提交有效证据证实其具体实际施工量范围”错误，与本案事实、相关证据不符。３.一审判决认定除A8、A11号楼主体外实际施工人为泰兴公司有悖常理。七、一审判决程序违法。主审法官存在超审限、不允许森磊公司复制开庭笔录、对三方当事人一致认可的鉴定报告，违法要求重新鉴定行为。中康公司辩称，森磊公司的上诉请求无事实和法律依据，应予驳回。主要事实与理由：一、森磊公司对其主张未能提供充分证据予以证实。本案的主要争议焦点是案涉工程施工主体的确认。根据谁主张谁举证的原则，森磊公司主张案涉工程全部由其单位施工，但森磊公司除提供与中康公司签订的施工合同、承包协议外，连基本的施工内业资料都未能提供，还称未能提供事出有因，内业资料在张金余手中故意不交出，张金余不是森磊公司的项目经理，森磊公司陈述与事实不符。退一步讲，即使张金余是森磊公司的项目经理，其拒不交出内业资料也是森磊公司的内部管理问题。二、泰兴公司主张其实际施工部分，已提供大量的书证、人证等有效证据，证实从工程的外墙抹灰、人工五项、水电、基础工程、内部装饰及附属工程等方面实际由泰兴公司施工。中康公司提供的支付泰兴公司代表张金余的付款明细及以房抵付工程明细，与泰兴公司提供的证据能形成完整的证据链条，足以证实中康公司及泰兴公司的主张；三、一审法院对案涉工程分别由森磊公司和泰兴公司施工，作出了客观公正的认定，但Ａ8、Ａ11号楼的内部装饰工程、附属设施及防水返工工程不属森磊公司施工范围，在森磊公司的工程款未扣减，此部分事实认定错误。泰兴公司述称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，应驳回森磊公司上诉请求。中康公司上诉请求：一、撤销鸡西市中级人民法院（2015）鸡民初字第30号民事判决，依法驳回森磊公司的诉讼请求；二、诉讼费用由森磊公司承担。主要事实与理由：一、A8、A11号楼的内部装饰工程及附属设施及防水返工工程等收尾工程均是由泰兴公司施工，一审证人及法院依职权调取的鸡西市保障性住房工程建设推进办公室的情况说明、收尾工程协议可以证实。一审法院未将A8、A11号楼实际由泰兴公司施工部分扣减，而按已完工程量判决，明显错误。依据鉴定意见，A8号楼内部装饰工程及附属设施工程造价为134,727.72元（装饰）、1,620,485.78元（附属）；A11号楼内部装饰工程及附属设施工程造价为134,727.72元（装饰）、1,620,485.78元（附属）；A8号楼的楼层防水返工费用为46,386.46元，A11号楼的楼层防水返工费用为46386.46元，上述六项合计3,603,199.92元应在A8、A11号楼工程造价9,205,700元中扣减；2.一审判决森磊公司自2015年1月16日起向中康公司支付利息，属认定错误。因按上述数额扣减后，已不再拖欠森磊公司工程款。即便拖欠也是森磊公司违约造成，森磊公司未按合同约定完成全部工程的情况下擅自撤场，导致工程无法交工，是泰兴公司继续完成收尾工程，并交付使用。泰兴公司交付工程的时间对森磊公司不适用。森磊公司辩称：中康公司的上诉请求应予驳回。案涉工程全部由森磊公司承建，森磊公司从进场施工到撤场，中康公司向森磊公司正式发出的解除承包合同的通知，并将该解除合同情况上报。自2012年5月22日至2014年1月13日中康公司向森磊公司付款24笔，共计10,453,000元，所依据的合同全部是2012年5月18日中康公司与森磊公司签订的工程承包合同，给付款项对应的楼号是A7、A8、A10、A11号楼，能够证明中康公司与泰兴公司所说的森磊公司只施工A8、A11号楼是错误的，不存在给中康公司扣减的问题。泰兴公司述称，中康公司上诉请求与泰兴公司无关，不予陈述，同意一审判决结果。森磊公司向一审法院起诉请求：一、依法解除森磊公司与中康公司于2012年5月18日签订的两份承包协议；解除森磊公司与中康公司分别于2012年6月25日、2012年10月19日签订的两份建设工程施工合同；二、中康公司立即给付森磊公司工程款52,356,818.20元及利息（自2015年1月16日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率标准计算）；三、中康公司承担诉讼费及鉴定费用。诉讼中森磊公司变更诉讼请求：撤回第一项诉讼请求。一审法院认定事实，鸡西中康国际凤凰城位于鸡冠新区201国道与文化路交汇处。中康国际凤凰城一期工程系鸡西市政府确定的棚户区改造工程。森磊公司与中康公司于2012年5月18日签订两份鸡西中康国际凤凰城建设承包协议，约定森磊公司承包建设中康公司开发的中康国际凤凰城项目，双方对工程名称、范围、合同价款、开工以及竣工日期作了详细约定。后又通过招投标程序分别于2012年6月25日以及2012年10月19日签订两份建设工程施工合同，并办理了备案手续。森磊公司系中康国际凤凰城一期工程第一标段以及第五标段的中标单位，中康公司为招标单位。森磊公司实际上在承包协议签订之前就已进场开始施工，合同履行期间森磊公司未能遵守及履行承包协议约定，在工程形象进度和工程质量方面存在违约问题，中康公司与森磊公司多次协商未果，为保证工程如期完工，中康公司终止了双方签订的承包协议，以书面形式通知森磊公司解除合同，并于2015年1月15日将解除合同的内容呈报给鸡西市建设局。泰兴公司接手项目后继续进行施工。案涉工程A区第一标段A7、A8、A10、A11号楼已于2015年1月15日投入交付使用。A区第五标段A6、A9、A26号楼仅完成主体工程，尚需进行设施配套建设才能投入交付使用，而A区第五标段A25号楼尚未施工建设完毕。期间，中康公司曾先后给付森磊公司款项共计10,453,000元，后森磊公司又返给中康公司款项300万元。诉讼中，依森磊公司、中康公司双方共同申请，一审法院依法委托鸡西科法司法鉴定中心对案涉工程造价进行鉴定。鉴定机构于2017年7月11日出具鸡科鉴[2017]建字第17号司法鉴定意见书。鉴定意见为：第一标段A7号楼造价为5,218,150元、A8号楼已完工程造价为4,602,850元、A10号楼已完工程造价为5,346,900元、A11号楼已完工程造价为4,602,850元。第二标段A6号楼已完工程造价为7,270,661元、A9号楼已完工程造价为9,719,874元、A26号楼已完工程造价为3,949,831元。山坡切土造价为731,788.30元。地库已完工程造价为21,366,913.90元。鉴定机构于2017年8月28日出具鸡科鉴[2017]建字第25号司法鉴定意见书，鉴定意见为：A6号楼建筑面积为4830.12平方米，已完工程造价为7,270,661元；A7号楼建筑面积为4174.52平方米，已完工程造价为5,218,150元；A10号楼建筑面积为4277.52平方米，已完工程造价为5,346,900元；A26号楼建筑面积为2323.43平方米，已完工程造价为3,949,831元；A8号楼内部装饰及附属工程的工程造价分别为134,727.72元（装饰）、1,620,485.78元（附属）；A11号楼内部装饰及附属工程的工程造价分别为134,727.72元（装饰）、1,620,485.78元（附属）；A9号楼负一层以上已完工程造价为8,431,206元；A8号楼楼面防水返工费用为46,386.46元；A11号楼楼面防水返工费用为46,386.46元。鉴定机构又于2017年9月4日出具鸡科鉴[2017]建字第25号司法鉴定补充意见书，鉴定意见为：A6号楼与A9号楼地下车库已完工程造价为21,366,913.90元（此造价不含地下车库负三层以下现积水部分车库造价）；建设A6号楼与A9号楼时发生的山坡切土费用为731,788.30元。森磊公司、中康公司以及泰兴公司对上述三份鉴定意见均无异议。另查，鸡西市保障性住房工程建设推进办公室工作人员曾于2015年11月20日出具关于中康凤凰城一期多层回迁入住情况的说明，内容为：“2014年9月26日保障办推进组进入中康凤凰城项目单位，对12楼回迁楼复工建设进行推进，在推进过程中泰兴公司所施工的四栋楼7号、8号、10号、11号楼的收尾工程，泰兴分界建筑公司项目负责人是张金余。四栋楼在施工建设中，无论是施工还是办理款项均是泰兴公司项目负责人张金余出面办理。对于上述四栋楼的复工建设已于2015年1月15日基本达到入住条件，回迁入住后再逐步完善其他设施。”同时提供中康公司与泰兴公司于2014年9月28日签订的中康国际凤凰城一期A7、A8、A10、A11号楼收尾工程施工协议书，该协议书中中康公司委托代理人落款处由刘君签字，并加盖“鸡西市中康大地置业有限公司”公章，泰兴公司委托代理人落款处由张金余签字，并加盖“泰兴市分界建筑安装工程公司”公章。一审法院认为，该案的争议焦点如下：一、中康公司与森磊公司之间签订的两份承包协议以及两份建设工程施工备案合同是否有效；二、森磊公司实际已完工程造价如何确定；三、中康公司是否欠付森磊公司工程款。如果欠付，欠款款项的数额是多少；四、中康公司是否应给付森磊公司工程款利息以及利息如何计算。围绕上述焦点问题，一审法院认定如下:一、中康公司与森磊公司之间签订的两份承包协议以及两份建设工程施工备案合同是否有效。根据《中华人民共和国招标投标法》相关规定，大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目属于必须进行招投标的工程。因中康国际凤凰城工程系鸡西市政府确定的棚户区改造工程，涉及公用事业，关系社会公共利益，根据上述规定，案涉工程属于依法必须进行招标的建设工程项目；中康公司与森磊公司于2012年5月18日签订两份承包协议，对承包范围、内容、方式、价款等内容进行了约定。之后，双方又通过招投标程序，就案涉工程分别于2012年6月25日以及2012年10月19日签订两份建设工程施工合同，并办理了备案手续。由此可见，双方在进行招投标之前就已经对涉案工程进行了实质性内容的磋商，招投标仅是双方根据主管部门的要求履行的形式上的手续。双方的上述行为明显违反了《中华人民共和国招投标法》的强制性禁止性规定。因此，双方于2012年5月18日签订两份承包协议均应认定为无效。根据《中华人民共和国招标投标法》第三十二条规定，投标人不得相互串通投标报价，不得排挤其他投标人的公平竞争，损害招标人或者其他投标人的合法权益。投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，中标无效。本案中森磊公司与中康公司在履行招标投标程序之前，招标人即与投标人签订了承包合同，就投标价格、投标方案作出约定，违反了上述规定。因此，双方于2012年6月25日及2012年10月19日签订两份建设工程施工合同也应认定为无效。综上，中康公司与森磊公司签订的两份承包协议及两份建设工程施工备案合同均为无效合同。二、关于森磊公司实际已完工程造价如何确定的问题。中康公司与森磊公司签订的两份承包协议及两份建设工程施工备案合同均为无效合同，应由实际施工人向发包人主张工程款，而实际施工人完成的实际工程量是确定工程款的依据。诉讼中，双方对案涉工程第一标段A8、A11号楼主体由森磊公司实际施工完成没有争议，故一审法院认定案涉工程第一标段A8、A11号楼主体由森磊公司实际施工。又因双方对鉴定机构出具的鉴定意见均无异议，结合鉴定机构出具的鉴定意见确定A8号楼已完工程造价为4,602,850元，A11号楼已完工程造价为4,602,850元，故森磊公司实际施工案涉工程A8、A11号楼，工程造价合计为9,205,700元（4,602,850元+4,602,850元）。案涉工程第五标段A9号楼，森磊公司现主张全部由其建设施工，但中康公司仅认可其实际施工A9号楼负二层砼主体。在双方对实际施工人已完工程量存在争议的情况下，应由森磊公司承担举证责任。经一审法院多次依法释明，森磊公司仍不能提交有效证据证实其具体实际施工量范围，故一审法院认定案涉工程A9号楼森磊公司实际施工量范围仅为负二层砼主体。又因各方对鉴定机构出具的鉴定意见均无异议，结合鉴定机构出具的鉴定意见，确定A9号楼已完工程造价为9,719,874元，同时A9号楼负一层以上已完工程造价为8,431,206元。故森磊公司实际施工案涉工程A9号楼负二层砼主体工程造价为1,288,668元（9,719,874元－8,431,206元）。案涉工程其余部分，中康公司提出均不是由森磊公司实际施工，而森磊公司提出全部工程均由其实际施工。在双方当事人对实际施工人实际完成的工程量存在争议的情况下，应由森磊公司承担举证责任。基于此，作如下评析：首先，森磊公司虽称案涉工程全部由其施工，但仅能提供森磊公司与中康公司双方签订的承包协议、建设工程施工合同以及鸡西市鸡冠区地方税务局的税务事项通知书等，上述证据仅能证明森磊公司系涉案工程的中标单位，并不能证明森磊公司系全部案涉工程的实际施工人。此外，森磊公司虽主张全部工程款项，但却不能提供全部工程的施工内业资料以及人员、材料以及设备等各种投资性凭证；其次，中康公司以及泰兴公司均认可张金余系案涉工程的实际施工人，由张金余单独筹措资金、材料，组织人员进行施工，其与中康公司直接单独进行结算。张金余独立进行施工，与森磊公司之间不存在关联；再次，森磊公司提出因张金余与森磊公司之间存在债权债务关系，张金余是为森磊公司进行施工，并主张应将张金余实际完成的工程量算作森磊公司实际完成的工程量，但未提交有效证据予以证实；最后，保障住房工程推进办公室曾对案涉工程进行了推进，保障办工作人员反映在其推进过程中，由泰兴公司负责A7、A8、A10、A11号楼的收尾工程，四栋楼在施工建设中，无论是施工还是办理款项均是泰兴公司项目负责人张金余出面办理。上述理由，可以得出森磊公司主张案涉工程其余部分均由其施工的主张不能成立。故森磊公司就案涉工程实际已完工程造价为10,494,368元（9,205,700元+1,288,668元）。三、中康公司是否欠付森磊公司工程款。如果欠付，欠款款项的数额是多少。森磊公司就案涉工程实际已完工程造价为10,494,368元，应扣除中康公司先期给付森磊公司的款项。经查，中康公司先期给付森磊公司款项10,453,000元，但森磊公司后又返还中康公司款项300万元，视为中康公司实际给付森磊公司款项为7,453,000元（10,453,000元-300万元）。故中康公司尚欠森磊公司款项为3,041,368元（10,494,368元－7,453,000元）。四、中康公司是否应给付森磊公司工程款利息以及利息如何计算的问题。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第一款第一项之规定，建设工程已实际交付的，利息应从交付之日开始计算。案涉工程已于2015年1月15日投入交付使用，根据上述规定，一审法院对森磊公司主张从2015年1月16日起计算利息的请求，予以支持。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。该案中双方对欠付工程价款利息未作约定。综上，中康公司应自2015年1月16日起给付森磊公司利息，以3,041,368元为本金，并按中国人民银行同期同类贷款利率计算。综上所述，对森磊公司主张的诉讼请求中合理部分，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条、第十八条之规定，判决：中康公司于判决生效后十日内支付森磊公司款项3,041,368元以及利息（自2015年1月16日起至款项付清之日止，以3,041,368元为本金，并按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算）；案件受理费303,584元，鉴定费25万元，保全费5000元，共计558,584元。其中案件受理费303，584元，保全费5000元，森磊公司负担272,453元，中康公司负担36,131元。上述款项森磊公司已预付，中康公司于判决生效后十日内给付森磊公司。鉴定费25万元，森磊公司负担149,868元，中康公司负担100,132元。上述款项森磊公司已预付15万元，折抵后中康公司须于判决生效后十日内给付森磊公司132元。本院二审期间，森磊公司举示新证据六组:证据一、2012年及2013年，森磊公司交税发票六张，数额1,191,590元。意证明：森磊公司是案涉工程的真实纳税义务主体。证据二、2016年4月19日，森磊公司向中康公司开具中康国际凤凰城A7、A8、A10、A11号楼工程款发票一张，数额431万元。证据三、2012年4月24日及2012年5月25日，中康公司与森磊公司共同委托鸡西市大正工程质量检测有限公司检测凤凰城A7、A8、A10、A11、A6、A9号楼的检测合同二份。证据四、2012年11月2日及2012年11月16日，张金余代森磊公司收取中康公司工程款140万元的收据二张。证据五、2017年，中康公司将森磊公司诉至鸡西市鸡冠区人民法院，请求森磊公司赔偿其承建的案涉工程A6、A9号楼因私自变更图纸施工，给中康公司造成的损失10万元等请求的民事起诉状一份，应诉通知书一份。以上证据意在证明森磊公司是案涉工程的实际施工人。中康公司质证称，对证据一、三、四、五的真实性无异议，森磊公司是案涉工程的中标单位，必须以其名义缴费并签订合同，但不能证明其为实际施工人。证据四是中康公司支付张金余的工程款与森磊公司无关。证据五中康公司认可森磊公司的施工部分是地下车库部分，在起诉状中有记载。对证据二的真实性有异议，中康公司未收到该发票，且中康公司未支付过发票显示的数额，该发票是在本案起诉后开具的，项目名称是故意标注的，证明问题不能成立。证据六、2018年6月4日，鸡西科法司法鉴定中心致鸡西中院民三庭的函、鉴定材料、律师函各一份。鉴定机构向一审法院说明因鉴定机构已无相应资质，无法对委托函中另列部分工程再进行鉴定。中康公司质证称：对该组证据的真实性无异议，对证明的问题有异议，该组证据均是一审法院与鉴定机构沟通的文件，证明问题不能成立。泰兴公司同意中康公司对以上六组证据的质证意见。本院认证认为：森磊公司提供了证据一、二、三、四原件，中康公司与泰兴公司虽对证据二真实性有异议，却未举示相反证据予以反驳，故本院对证据一、二、三、四的真实性予以确认。森磊公司为案涉工程的中标单位，以上证据名称体现为森磊公司，但不能因此证明森磊公司实际施工案涉全部工程。证据五也仅能体现森磊公司进行了部分工程施工，不能据此推定森磊公司完成全部工程施工。证据六真实，但不影响一审法院对鉴定意见的认定，与本案争议焦点无关联性，本院不予采信。本院二审依据一审判决采信的相关证据，另查明：2011年9月17日，中康公司与泰兴公司签订《鸡西中康国际凤凰城建设承包协议》约定“工程名称：中康国际凤凰城A区A4、A5、A7、A8、A10、A11号楼（其中A4、A7号楼为回迁安置面积，结算时多退少补）；承包范围：土建、主体楼内给排水、采暖、电气、消防、装饰、弱电等施工图纸为准的全部工程内容；”并对开竣工日期及承包方式与价格等进行了约定。该协议加盖泰兴公司公章、法定代表人名章，张金余作为委托代表人签字确认。2011年9月23日，中康公司举行案涉工程开工仪式。除此，本院二审查明的其他事实与前述一审判决认定的事实一致。本院认为，森磊公司在中标前先与中康公司签订案涉工程的承包协议并对案涉工程实质性内容进行约定，后履行招投标程序重新签订两份《建设工程施工合同》，上述行为违反《中华人民共和国招标投标法》的相关规定,一审法院以认定森磊公司与中康公司先签订的两份承包协议及两份备案的《建设工程施工合同》无效正确。本案主要争议焦点为：1.森磊公司实际施工范围的确定；2.关于一审程序是否违法的问题；3.中康公司上诉主张在尚欠工程款中扣减A8及A11号楼的内部装饰工程、附属设施及防水返工工程的施工款，是否应予支持；4.尚欠工程款利息起算点的确定。关于森磊公司实际施工范围的确定问题。中康公司与森磊公司签订《建设工程施工合同》，案涉工程招标文件、相关手续、材料体现建设单位为森磊公司，案涉工程款本应由中康公司依据合同相对性向森磊公司给付，但从工程实际履行情况看，泰兴公司于2011年9月17日先与中康公司签订合同，并开始施工，鸡西市保障性住房工程建设推进办公室提供的情况说明及中康公司与泰兴公司于2014年9月28日签订的《收尾工程施工协议书》，体现出案涉工程A7、A8、A10、A11号楼收尾工程施工与收款主体为泰兴公司，2014年9月26日之后，政府相关部门在案涉工程中开展工作，森磊公司作为合同相对方未参与、未履行相关合同义务。且森磊公司举示的《监理材料》、《劳动保障监察询问笔录》、《工程进度结算书》、《工程形象进度计划》、《税务事项通知书》、《保险发票》等证据与森磊公司为施工部分工程、提供资质的建设单位及缴纳税款主体等事实相符，但在真正的施工主体有争议的情况下，上述证据不能充分证实森磊公司完成全部工程施工。森磊公司亦未举示其实际履行缴纳税款、保险义务。另外，森磊公司作为建设单位有条件、也有义务持有并保存案涉工程施工内业资料，而其一审、二审均未能举示，对此亦无合理解释。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，森磊公司应承担证明其施工全部工程的举证义务，而不能由中康公司或泰兴公司直接承担举示相反证据的义务。故一审判决依据现有证据对森磊公司施工范围的认定并无不当，应予维持。关于森磊公司提出的一审法院程序违法问题。森磊公司主张一审法院未允许其复印开庭笔录、超审限等事由，未举示充分证据证实，且上述事由亦不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条等法律规定的程序违法情形，本院不予支持。关于中康公司上诉主张在尚欠工程款中应扣减A8号楼和A11号楼的内部装饰工程、附属设施及防水返工工程的施工款，是否应予支持的问题。中康公司主张内部装饰工程、附属设施及防水返工工程不在施工范围内，未能举示证据予以证实，应承担举证不能的不利后果。故本院对中康公司的上诉主张不予支持。关于中康公司上诉主张的工程款利息起算点的问题。本院前文已述森磊公司施工范围，一审判决依据鉴定意见，确定工程价款本金为10,494,368元，扣除当事人无争议的已付款7,453,000元，中康公司尚欠工程款本金3,041,368元，产生相应法定孳息应予给付。一审判决认定案涉工程于2015年1月15日交付，中康公司上诉主张泰兴公司交付工程的时间对森磊公司不适用，但对森磊公司所称的交付日期未举示证据予以否定，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》》第十八条的规定，一审法院以案涉工程交付日期作为利息起算时间并无不当，本院予以维持。综上，森磊公司与中康公司的上诉请求不能成立，本院不予支持，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费334,715元，由黑龙江森磊建筑工程有限公司负担303,584元，鸡西市中康大地置业有限公司负担31,131元。本判决为终审判决。审判长  李艳梅审判员  李维东审判员  安学思二〇一九年四月十七日书记员  刘 丹