广东省惠州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2018）粤13民终6942号上诉人（原审原告）：肖桂华，女，汉族，1978年8月28日出生，住广东省惠州市惠城区。委托诉讼代理人：黄颖，广东指针律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨艳平，女，汉族，1973年4月24日出生，住广东省惠州市惠城区。被上诉人（原审被告）：肖敏，女，汉族，1972年6月17日出生，住广东省惠州市惠城区。两被上诉人共同委托诉讼代理人：陈冰，广东广法律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：惠州市美地房产开发有限公司，住所地：广东省惠州市下埔大道广东发展银行8楼南1单元。法定代表人：陈晓文。上诉人肖桂华因与被上诉人杨艳平、肖敏、惠州市美地房产开发有限公司（以下简称“美地公司”）案外人执行异议之诉纠纷一案，不服惠州市惠城区人民法院（2017）粤1302民初836号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月13日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人肖桂华及其委托诉讼代理人黄颖，被上诉人杨艳平、肖敏共同委托诉讼代理人陈冰到庭参加诉讼，被上诉人美地公司经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。肖桂华上诉请求：1、请求判令撤销惠州市惠城区人民法院（2017）粤1302民初836号民事判决书；2、请求依法改判支持上诉人的异议申请；3、请求判令本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人与被上诉人美地公司签订的《商品房买卖合同》虽未办理产权过户手续，但不影响合同效力，该合同合法有效，应受法律保护。吴某出卖的被上诉人美地公司的房屋，虽然在未取得房屋所有证的情况下没有处分权，但事后得到被上诉人美地公司的同意，与上诉人签订了《商品房买卖合同》。根据《中华人民共和国合同法》第五十一条规定，无处分权的人处分他人财产，经权利人追认的，合同有效。虽然《中华人民共和国城市房地产管理法》第37条规定：“未依法登记领取权属证书的房地产不得转让。”，但该法条并未规定未依法登记领取权属证书的房地产转让合同无效。而且根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第九条规定，法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同效力。故上诉人与被上诉人美地公司之间签订的房屋买卖合同虽未办理产权过户手续，但不影响合同效力。另外，根据《中华人民共和国物权法》第十五条规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定的除外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。综上，上诉人与被上诉人美地公司签订的房屋买卖合同是有效的。二、上诉人已经支付房屋对价超过房屋价款的50％。涉案房产原本在2006年10月13日由被上诉人美地公司与刘某达成设计款抵扣协议：美地公司将美地花园城二期×栋×房以建筑成本价1500元/平方米（总价18万元）冲抵刘某的工程设计费，并由刘某指定吴某与被上诉人美地公司签订了该房产的《商品房买卖合同》。2011年3月15日，上诉人与吴某约定以人民币50万元整购买该房产，由刘某及吴某协助上诉人与美地公司签订该房产的《商品房买卖合同》。2011年3月16日，上诉人支付人民币19万元给吴某后（有银行转账记录可以证明），吴某与刘某共同协助上诉人与美地公司在美地售楼处签定了该房产的《商品房买卖合同》，且美地公司与吴某关于该房产的《商品房买卖合同》宣布作废，故上诉人已实际支付房屋对价且超过房屋价款的百分之五十。三、上诉人已于2011年至今实际占有使用该房屋，系用于居住且上诉人名下无其他房产。2011年4月11日，上诉人在被上诉人美地公司的批准下，由被上诉人美地公司的物业开具了装修证明，后顺利装修完工，入住至今，有装修证明及上诉人按时缴交的物业费、水电费单据可以证明，上述证据已在一审中提交。四、被上诉人美地公司与上诉人签订商品房买卖合同五日后，将该房办理抵押登记给被上诉人杨艳平、肖敏，其主观恶意明显，严重损害了上诉人的合法权益，敬请法庭予以审查并支持上诉人的异议申请。2011年3月16日，上诉人与被上诉人美地公司签订房屋买卖合同。2011年3月21日，被上诉人美地公司便与被上诉人杨艳平签订抵押合同，将上诉人已购房屋抵押。上诉人认为，双方签订房屋买卖合同签订在前，抵押登记设立在后，被上诉人美地公司损害上诉人合法权益的主观恶意明显，敬请法庭予以审查并支持上诉人的异议申请。综上，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：(一)在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；(二)所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；(三)已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”，上诉人的执行异议理应得到支持，请求法院停止对涉案房屋的执行，并解除查封。杨艳平、肖敏辩称，一审法院认定事实清楚，上诉人并不享有足以排除本案涉案标的的强制执行的民事权益。根据《最高人民法院关于适用解释》第305条的规定，案外人提起执行异议之诉除符合民事诉讼法第119条规定外，还应当具备以下条件:1、案外人的执行异议申请已经被人民法院裁定驳回，2、有明确的排除对执行标的诉讼请求且与原判决裁定无关，3、自执行异议裁定送达之日起15日内提起。本案中，已发生法律效力的（2013）惠城法民一初字第748号民事判决确认，美地公司应向被上诉人偿还借款及利息，被上诉人对抵押物即涉案房产享有拍卖、变卖所得款项优先受偿的权利。而本案上诉人以其对涉案房产享有所有权提起执行异议之诉，请求不得执行涉案房产抵押这一请求，依据的是（2013）惠城法民一初字第748号民事判决相关判项，与原判决有关的诉讼请求不符合案外人执行异议之诉，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。美地公司未参加庭审，也未向本院提交书面答辩意见。肖桂华向一审法院起诉请求：1、要求立即停止对位于惠州市河南岸金山湖17号小区美地花园城×栋芙蓉阁×【证号：粤房地权证惠州字第11××84号】商品房的执行，并解除查封扣押。2、要求美地公司过户该房产（美地花园城×栋芙蓉阁×房）的产权证书到原告名下。3、要求被告承担一切诉讼费，以及因此事造成的经济损失。一审法院认定事实：2006年10月13日，第三被告美地公司与案外人刘某签订《协议书》，第三被告同意案外人刘某作为美地花园城三期项目设计顾问，并在项目方案审批通过后，将美地花园城二期×栋×房以建筑成本价1500元/平方米出售给案外人刘某并办理合同签订手续。2006年11月21日，案外人刘某指定案外人吴某与第三被告签订《商品房买卖合同》，约定案外人吴某购买第三被告名下位于美地花园第×幢芙蓉阁×号房，房屋价格179400元。2011年3月16日，原告与案外人吴某签订《商品房买卖转让合同》，约定：案外人吴某向原告转让美地花园城×栋芙蓉阁×号房屋，第三被告同意变更与案外人吴某签订的广东省商品房买卖合同，变更为与原告直接性签订商品房买卖合同；房屋价格50万元，原告在签订合同时支付18万元，在2011年3月20日前支付10万元，2011年5月20日前将剩余房款10万元一次性付清。当天，原告与第三被告签订《商品房买卖合同》，约定：原告购买第三被告名下位于美地花园第×幢芙蓉阁×号房（以下简称“涉案房屋”），房屋价格179400元，原告于签订合同之日一次性付清全部房款；第三被告应在2011年3月31日前将工程竣工验收合格并符合本合同约定的商品房交付给原告使用；第三被告应在商品房交付使用后360日内将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。合同签订后，原告于2011年4月份开始对涉案房屋进行装修，并于同年6月份入住至今。原告称购房款50万元已经付清，其提交了三笔银行取现流水，分别于2011年3月15日支取3万元，2011年3月16日支取19万元，2011年3月22日支取6万元，原告称上述三笔取款均是用于支付购房款，用于证明原告已于2011年3月22日前支付房款28万元；原告称多次催促第三被告开具房款发票以及办证，但第三被告迟迟未开具发票亦未办理房产证。2013年10月9日，本院就第三被告与第一被告杨艳平之间的民间借贷纠纷案作出（2013）惠城法民一初字第748号《民事判决书》，其中查明：2011年3月21日，第三被告向第一被告借款400万元，并为该笔借款签订《抵押合同》，约定将第三被告提供的美地花园三期13套住宅作抵押担保，其中包括本案涉案房产即美地花园×栋芙蓉阁×号房（证号：粤房地权证惠州字地11××84号，担保债权数额29万元）；判决第一被告对上述抵押物的处置价款在上述欠款范围内享有优先受偿权。在执行过程中，本院作出了（2014）惠城法执字第394、395、396号《执行裁定》，裁定查封了涉案房屋的所有权。原告不服，向本院提出执行异议。本院于2016年12月16日做出（2016）粤1302执异211号《执行裁定书》，裁定驳回原告的执行异议请求。原告于2017年1月19日向本院提起了本诉。一审法院认为，本案系案外人执行异议之诉。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”。本案争议焦点是原告作为案外人对执行标的是否享有足以排除执行的实体权益。原告认为其已支付了全部购房款，但原告并未提交第三被告或案外人出具的购房款发票以及收据，原告也未提交与第三被告之间的转账凭证，原告仅提交了其从银行取现的流水凭证，从原告提交的证据来看，原告无法证明其已支付了合同约定总价款的百分之五十。原告与第三被告在签订《商品房买卖合同》时，涉案房产已办理在第三被告名下，即表明当时已具备办证的条件，并不存在第三被告欠税等问题。第三被告将涉案房产抵押给第一被告系第三被告的主观恶意，并未有证据证明第一被告与第三被告存在恶意串通的行为。综上，原告认为其对涉案房产享有排除执行的实体权利，理由不充分，本院不予支持。至于原告诉称已支付的款项以及相关权益，其另行依法主张权利。第三被告经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃质证和抗辩的权利，不影响本案的审理。缺席判决：驳回原告肖桂华的诉讼请求。本案二审期间，肖桂华向本院提交了新证据及申请证人出庭，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。肖桂华向本院提交了一份《工商银行转账记录》，证明其通过转账方式支付房屋总价款的二分之一。申请证人刘某、吴某出庭作证，拟证明涉案房产系以总价18万元冲抵刘某的工程设计费，并由刘某指定吴某与美地公司签订了《商品房买卖合同》，肖桂华于2011年3月15日从吴某手上购买该房产，并与美地公司签订了《商品房买卖合同》，涉案房产房款已经支付给吴某。被上诉人杨艳平、肖敏质证意见为，上诉人提交的证据与本案没有关联性。美地公司未发表质证意见。本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系案外人执行异议之诉。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百零五条的规定，执行异议之诉作为一项执行救济制度，目的在于阻止、排除对特定标的的执行，其指向的特定标的物应系法院在执行过程中审查认定属于被执行人的标的物，而非执行依据中确定执行的标的物，不涉及执行依据本身的对错问题，因此案外人提起执行异议之诉，除符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定外，还应当具备下列条件：（一）案外人的执行异议申请已经被人民法院裁定驳回；（二）有明确的排除对执行标的执行的诉讼请求，且诉讼请求与原判决、裁定无关；（三）自执行异议裁定送达之日起十五日内提起。本案中，根据原审法院查明的事实，已发生法律效力的（2013）惠城法民一初字第748号民事判决确认杨艳平与美地公司之间的借款合法有效，杨艳平在包括涉案房产在内的抵押物拍卖、变卖所得的价款中优先受偿。上诉人肖桂华以其对涉案标的物享有占有、使用、收益、处分的实体权益向原审法院提起执行异议之诉，请求不得执行涉案房产，由此可见，肖桂华对涉案房产排除执行的理由与执行依据即（2013）惠城法民一初字第748号民事判决的认定直接冲突，其诉讼请求的成立以推翻（2013）惠城法民一初字第748号民事判决部分内容为前提，故肖桂华对该生效判决文书已经明确的执行财产提出异议，其实质是涉及执行依据本身的问题，属于与原判决有关的请求，不符合提出执行异议之诉的条件。综上，原审适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百零五条、第三百三十条之规定，裁定如下：一、撤销惠州市惠城区人民法院（2017）粤1302民初836号民事判决；二、驳回肖桂华的起诉。肖桂华交纳的一审案件受理费4400元，由一审法院予以退还，预交的二审案件受理费8800元，由本院予以退还。本裁定为终审裁定。审判长  杨举添审判员  龚 敏审判员  胡毅妹二〇一九年四月三十日法官助理黄燕书记员黄东曦附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于适用的解释》第三百零五条案外人提起执行异议之诉，除符合民事诉讼法第一百一十九条规定外，还应当具备下列条件：（一）案外人的执行异议申请已经被人民法院裁定驳回；（二）有明确的排除对执行标的执行的诉讼请求，且诉讼请求与原判决、裁定无关；（三）自执行异议裁定送达之日起十五日内提起。人民法院应当在收到起诉状之日起十五日内决定是否立案。第三百三十条人民法院依照第二审程序审理案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原裁判，驳回起诉。