黑龙江省依兰县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）黑0123民初872号 原告：李金，男，1949年9月7日出生汉族，退休干部，现住依兰县。 委托诉讼代理人：岳长彦，男，1959年7月14日出生，汉族，法律工作者，现住依兰县。 委托诉讼代理人：赵瑞霞，女，1961年10月7日出生汉族，无职业，现住依兰县。 被告：关天文，男，1978年7月15日出生满族，无职业，现住依兰县。 委托诉讼代理人：张智敏，男，黑龙江翔飞律师事务所律师。 被告：哈尔滨市北兴房屋开发有限公司，住所地：哈尔滨市松北区团结小区1单元204室。 法定代表人：石来，职务总经理。 委托诉讼代理人：崔岩，男，1979年12月1日出生汉族，该公司依兰分公司经理，现住哈尔滨市松北区。 原告李金与被告关天文、哈尔滨市北兴房屋开发有限公司（以下简称“北兴公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告李金及其委托诉讼代理人岳长彦、赵瑞霞，被告关天文及其委托诉讼代理人张智敏，被告北兴公司的委托诉讼代理人崔岩到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1、按原合同继续履行，二被告按合同约定支付工程款500万元，分期给付工程款后，原告可以将剩余工程施工完毕；2、被告关天文所拖欠的工程款按月利2分支付三年利息；3、由被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2015年5月20日，被告关天文，将承包自北兴公司的朝阳新城小区二期汽配二号楼（已完工地下室和地上半层后停工）的建筑工程转让给原告，原告与关天文签订建筑施工合同转让协议，协议约定，工程完工后关天文应配合原告结算工程款，工程款低于14,800,000元，低于部分由关天文负责，原告可在外欠950,000元扣回。原告于2015年11月份工程结束，关天文于2016年春节前只给付原告工程款190,000元，后再未给付工程款，故诉至法院，请求支持诉讼请求。 被告关天文辩称，2015年4月16日，被告与北兴公司签订建筑施工合同，2014年6月开始施工，当年9月被告完成地下一层和地上半层工程量，北兴公司未按合同约定及时拨付工程款，导致工程无法继续施工。2015年5月1日，被告由于资金短缺与原告协商，由原告注资与被告合作完成后续工程，至2015年12月完成地上半层至工程封顶，在施工期间，由于被告拖欠工人工资，为防止工人到工地骚扰，影响工程进度，原告向被告提出草拟一份假合同，即2015年5月20日双方签订的转让协议，双方在合作期间，北兴公司以楼房抵顶工程款形式，给付440万元，现金20万元，用于支付农民工工资。综上，被告与原告之间不是转包关系，而是合伙关系；被告与原告2015年5月20日签订的协议不是真实意思表示，该协议违背最高院关于审理建筑施工合同若干问题解释，双方未取得施工资质，双方签订的合同无效，原告不能以无效合同主张权利；原告作为实际施工者，未按合同约定完成全部工程，工程未验收合格，原告不能按照最高院关于审理建筑施工合同若干问题解释第二条规定主张工程款，因此，应驳回原告诉讼请求。 被告北兴公司辩称，关天文没有按照双方签订的合同约定完成全部工程，被告公司以楼房抵账及现金支付形式支付工程款1200万元，现工程没有竣工验收，公司同意在工程竣工验收后与关天文结算。原告身份公司不予认可，工程承包人只有关天文，公司不认可原告与关天文之间的协议，对双方签订的协议也不知情。 原告围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。 第一组证据，被告北兴公司与被告关天文签订的《建筑施工合同》一份。意在证明：关天文承包的涉案工程经北兴公司同意将工程转让给原告。 第二组证据，被告关天文与原告签订的《建筑施工合同转让协议》一份。意在证明：关天文将涉案工程未完成的部分转让给原告，及双方关于工程款的约定。 第三组证据，2015年11月30日北兴公司出具的情况说明一份。意在证明：北兴公司对涉案工程转让知情，且工程已基本完成的事实。 第四组证据，工程计算书一份（复印件）。意在证明：工程总造价为15,600,000元，北兴公司知道原告为实际施工人的事实。 第五组证据，原告与各项目分包人签订的协议书4份。意在证明：原告是该工程后续承包人。 第六组证据，赵滨和孙大龙起诉原告的起诉书两份。意在证明：原告是该工程后续承包人，原告与关天文不是合伙关系。 第七组证据，依兰县人民法院（2018）黑0123民初595号民事调解书一份。意在证明：涉案工程实际由原告承包并施工。 第八组证据，材料款票据432张。意在证明：原告与关天文签订协议后，原告实际投入工程款4,215,912元。 关天文质证意见为：第一组证据真实性无异议，但不能证明工程转让给原告，且北兴公司知情的事实；第二组证据真实性无异议，但签订协议的目的不是真实转让，与原告是合伙关系；第三组证据真实性无异议，是由北兴公司出具的，待证事实由北兴公司说明；第四组证据真实性无异议；第五组证据真实性无异议，但不能证明待证事实；第六组证据真实性无异议，但不能证明待证事实；第七组证据真实性无异议，但不能证明待证事实；第八组证据中，对有关天文签字的票据的真实性无异议。 北兴公司质证意见为：第一组证据与关天文质证意见一致；对第二组证据不知情，不承认其效力；第三组证据真实性无异议，但该说明是给关天文出具的，与原告无关系；第四组证据真实性不作评价，北兴公司没有授权他人对工程量进行计算，且计算人没有资质；第五组证据与北兴公司没有关系；第六组证据与关天文质证意见一致；第七组证据与关天文质证意见一致；第八组证据与北兴公司没有关系。 本院认证意见为：因被告对第一组、第二组、第三组证据的真实性无异议，证据记载的内容与本案待证事实之间具有关联性，本院对上述三组证据予以采信；因第四组证据工程计算书出具人无资质且为复印件，该证据不具有证明效力，本院不予采信；因第五组、第六组、第七组证据与本案待证事实之间没有关联性，本院对三组证据不予采信；因第八组证据中含有正规、非正规票据及个人出具收据，被告关天文只对部分证据予以认可，对关天文认可部分和正规票据部分本院予以采信。 被告关天文围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。 第一组证据，被告北兴公司与被告关天文签订的《建筑施工合同》一份。意在证明：关天文是涉案工程承包方，原告仅是后期工程参与者，不是实际承包人。 第二组证据，2015年12月26日关天文给钢筋工出具的268,000元欠据一份（复印件）和2018年7月16日依兰县劳动监察局给关天文出具的268,000元收据一份。意在证明：关天文与原告是合伙关系，在合伙期间欠钢筋工工资已足额支付的事实。 第三组证据，2016年2月2日关天文给北兴公司出具的保证书一份。意在证明：其与原告是合伙关系，保证书中涉及的农民工工资，从北兴公司取回200,000元现金交给原告。 第四组证据，2015年9月至2016年6月期间，北兴公司出具的售楼收据26份。意在证明：北兴公司用26处房产折抵工程款440万元，该房产经原告同意，由原告抵给施工期间拖欠的相应款项，关天文与原告是合伙关系。 第五组证据，2018年12月24、25、26日录制的视频资料一份。意在证明：一期13号楼5号和6号车库抵押借款用于原告施工，一期14号楼12号车库抵顶防水工人工钱，三期9栋1号车库抵顶工程中防盗门欠款。 第六组证据，照片截图一份。意在证明：原告妻子在网上出售6个抵账楼的事实。 第七组证据，窦春霞出具的证明一份。意在证明：窦春霞在原告处购买13栋5单元302室抵账楼的事实。 李金质证意见为：第一组证据真实性无异议，但不能证明关天文与原告是合伙关系；第二组证据真实性无异议，因关天文处理了5个抵账楼，欠款应由关天文支付；第三组证据真实性无异议，但交给原告的是190,000元；对第四组证据不知情，原告只收到190,000元现金和9个楼；第五组证据真实性、合法性、关联性均有异议，无法核实录音中当事人身份；第六组证据真实性、合法性、关联性均有异议，其没有在信息网上发过广告；第七组证据真实性无异议。 北兴公司质证意见为：对第一组、第二组、第三组、第四组证据的真实性无异议；对第五组、第六组、第七组证据不知情，不发表质证意见。 本院认证意见为：因对第一组、第二组、第三组、第四组证据的真实性无异议，证据记载的内容与本案待证事实之间具有关联性，本院对上述四组证据予以采信；因第五组证据中当事人未能出庭作证，身份无法核实，不能与其他证据相互佐证，本院不予采信；第六组证据不能与原图核实，截图内容不能与本案抵账楼相互印对，本院不予采信；第七组证据原告予以认可，本院予以采信。 被告北兴公司围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。 第一组证据，预付账款明细表一份和付款收款票据一组。意在证明：北兴公司向关天文支付工程款9,727,275元，其中现金支付1,218,545元，楼房抵款7,758,730元，代付于传录人工费750,000元。 第二组证据，扣除工程部分款项明细说明一份。意在证明：工程总价款应扣除电费、施工管理费、质保金、弱点施工费共计1,001,383元。 第三组证据，2号楼未完成工程明细一份。意在证明：未完成工程量。 李金质证意见为：对第一组、第二组证据不知情，不发表质证意见；对第三组予以认可。 关天文质证意见为：对第一组证据无异议；第二组证据为估算，应以事实结算为准；第三组证据无异议。 本院认证意见为：因对第一组、第三组证据无异议本院予以采信；第二组证据为北兴公司单方估算，本院不予采信。 本院经审理认定事实如下：2015年4月16日，被告北兴公司与被告关天文签订《建筑施工合同书》，约定由关天文承建建筑工程，工程名称为朝阳新城小区二期汽配2#楼；建筑面积约9225平方米，承包方式为包工包料；工程内容为施工蓝图所有内容；工程结算价格以清单计价，执行2013版的清单计价规范，套用定额为2010年黑龙江预算定额，取费执行中限标准；人工费执行80元/工日标准，材料价格执行哈尔滨造价信息，地产材料执行当地价格；工程结算时间按国家规定结算时间执行；合同工期为2014年5月1日至2015年11月30日；未暂定合同价款。该合同尾部有被告北兴公司和被告关天文的盖章签字确认，签订日期为2015年4月16日。 2015年5月20日，被告关天文已完成涉案工程地下及地上半层工程量，关天文因经济问题，将剩余未完成的工程全部转让给原告李金，双方签订甲方为关天文、乙方为李金的《建筑施工合同转让协议》，约定涉案工程完工后，工程款扣除4,850,000元，剩余部分归乙方及合作方所有，甲方负责配合乙方结算工程款，工程款低于14,800,000元，低于部分由甲方负责。 2015年11月30日，合同工期最后一日，涉案工程已施工完成大部分，截止工程停工，尚有少部分工程量没有完工，涉案工程未能竣工验收。 2014年至2016年期间，北兴公司向关天文支付工程款9,727,275元，其中现金支付1,218,545元，楼房抵款7,758,730元，代付于传录人工费750,000元。李金自关天文手中收到楼房12个，现金19万元。 本院认为，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。本案中，原告李金主张与被告关天文是转包关系，被告关天文辩称与原告李金是合伙关系，原告为证明其主张提交了与关天文签订的《建筑施工合同转让协议》，协议约定甲方关天文涉案工程全权转让给乙方李金，第二条结尾处表述为“乙方及合作方所有”，将乙方李金与合作方作出区分，能够证明其主张的事实，而关天文提供的证据不足以证明其主张，应承担不利后果，本院对原告李金与被告关天文之间系转包关系予以认定。原告李金与被告关天文均为不具备施工资质的自然人，故被告北兴公司与被告关天文签订的《建筑施工合同》应为无效合同，被告关天文与原告李金签订的《建筑施工合同转让协议》也应为无效合同。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条规定的合同无效处理原则，因合同取得的财产予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。因本案建设施工合同的特殊性，应适用折价补偿的返还原则。折价补偿原则的适用应审查建造的建筑产品是否有价值，建筑物是否有价值的衡量标准为建筑物质量是否合格。因此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，涉案建设工程虽未竣工验收，但北兴公司未对工程质量及是否竣工事宜提出异议，且依据合同约定向关天文支付了部分工程款，系其在法律规定范围内处分自己的民事权利，而关天文在收到部分工程款后未按约定支付给原告，致使原告停工，原告作为实际施工人向转包人关天文主张权利，对其已收到的工程款中尚未向原告支付的部分，本院应予支持。原告向二被告的其他主张，因涉案建设工程未竣工验收，本院不予支持。被告关天文主张其收到北兴公司楼房中交付原告李金24栋用以抵账，原告李金仅认可收到12栋，关于1期10-5-602室,1期4-4-601室,3期16-15车库，1期10-3-601室,1期10-2-601室,3期14-20车库，3期9-1-202室，3期13-4车库，被告未举示证据证明已交付原告。关于3期9-1车库，1期13-6车库，1期13-5车库，1期14-12车库，被告向法庭提供通话录音予以证明，但证据单一，来源不明，证人未出庭接受质询，不符合证据要素，且没有其他证据相互佐证，不能证明待证事实，对该项主张本院不予认定。经本院核对，原告李金自认收到的12个楼房抵账价格与被告北兴公司交付于被告关天文相对应抵账楼房的抵账价格一致，合计抵账价格1,987,694元，对该抵账价格本院予以认定。被告关天文主张其收到北兴公司楼房中交付原告李金24栋用以抵账，原告经核算被告关天文还应向原告李金支付工程款应为，关天文已收到的价值9,727,275元工程款，减去合同中约定扣除的4,850,000元，减去李金已收楼房抵账1,987,694元，减去李金已收现金190,000元，等于2,699,581元。关于原告对关天文欠付工程款利息的主张，因双方没有约定利息计付标准，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；双方对应付工程款时间约定不明，因涉案建设工程未交付，工程价款也未结算，利息计付日期为原告起诉之日。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告关天文于本判决生效之日起十日内一次性向原告李金支付工程款2,699,581元及利息﹝以2,699,581元为本金，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率（以年利率6%为上限），自2018年4月3日计算至实际支付之日止﹞； 二、驳回原告李金的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费28,396元，由被告关天文负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省哈尔滨市中级人民法院。 审判长  关东航 审判员  崔景凤 审判员  吴 妍 二〇一九年四月九日 书记员  吴春苗