广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤06民终1980号上诉人（原审被告）：佛山市永新房地产开发置业有限公司，住所地广东省佛山市禅城区。法定代表人：邱杰，董事长。委托诉讼代理人：姜耀广，广东天伦（佛山）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈刚，广东天伦（佛山）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：佛山市劲能电力工程有限公司，住所地广东省佛山市禅城区。法定代表人：李函，执行董事。委托诉讼代理人：何继锋，广东华登律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓宏平，广东华登律师事务所律师。上诉人佛山市永新房地产开发置业有限公司（以下简称永新公司）因与被上诉人佛山市劲能电力工程有限公司（以下简称劲能公司）建设工程合同纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2018）粤0604民初13498号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月3日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。永新公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项，判令驳回劲能公司的诉讼请求。事实与理由：（一）佛某字[13]015号《工程施工合同》（以下简称[13]015号合同）及《工程合同费用增补协议》并非事实上不能履行，一审判决认定事实错误，依法应当改判。（二）虽然佛某字[11]004号《工程施工合同》（以下简称[11]004号合同）与[13]015号合同均约定了案涉工程，但[13]015号合同既未约定案涉工程的工程款，亦未变更案涉工程的工程款支付方式。另外，剩余工程款尚未达到支付条件，一审判决认定案涉工程已完成，工程款应相互冲抵没有事实和法律依据。（三）若按一审判决认定，案涉工程余款于2011年已具备支付条件，按照相关法律及司法解释，该工程余款的诉讼时效应于2013年到期。而《关于某鼎国际配电工程的函》并无催收工程款的意思表示，故一审判决有关诉讼时效的认定有误，应予改判。劲能公司辩称：（一）[13]015号合同及《工程合同费用增补协议》事实上不能履行的原因归咎于永新公司，在此期间施工条件已发生重大变化，一审判决认定[13]015号合同及《工程合同费用增补协议》事实上不能履行完全正确。（二）一审判决永新公司应支付[11]004号合同项下的剩余工程款处理正确。（三）本案不存在诉讼时效问题，一审判决适用法律正确。劲能公司向一审法院起诉请求：1.解除劲能公司与永新公司签订的[13]015号合同及《工程合同费用增补协议》；2.永新公司立即向劲能公司支付上述合同解除并冲抵后的[11]004号合同剩余工程款676185.59元；3.永新公司承担本案全部诉讼费。一审法院查明：2011年1月18日，劲能公司（承包单位、乙方）与永新公司（发包单位、甲方）签订[11]004号合同，约定：一、工程名称：佛山市永新房地产开发置业有限公司1、2号电表房、公用配电房、0.4KV低压线路工程。二、工程地点：季华某路3号。五、工程合同价及付款方式：1.工程总造价：19211002.73元，其中3号公用电房工程费为1417500.35元；4号公用电房工程费为1904733.91元；商业电房工程费为3823981.59元；10KV电缆工程费为5535377.46元；二期低压线路工程费为6338231.48元；另外，铜价波动，电缆材料差价为191177.94元。该工程总造价不包含设计费，红线范围内10KV电缆管沟费用由用户自行负责。本工程造价采用固定价，非出现本条款第3小点所列情况，不作变更。2.合同签订之日起3天内，预付工程总造价的60%即11526601.64元作为备料款，余下工程总造价的40%工程款项于送电前结清。3.如遇下列情况，合同价作相应调整：（1）出现超出承包范围的重大设计变更；（2）在施工中新增加或新减少的工程项目，单项变更工程费达三千元及以上的项目。出现以上情况，变更部分具体费用可由双方协商确定，也可共同委托审价咨询公司审定。2011年1月28日，劲能公司（承建单位、乙方）与永新公司（发包单位、甲方）签订《工程合同费用增补协议》，内容：由于工程设计预算变更，工程量增加，经双方友好协商，现将永新公司3、4号公用电房、商业电房、10KV电缆及二期低压线路工程（合同编号：佛某字[11]004号）的电缆工程费用增加1912462.09元。而原签订的[11]004号合同的其他条款仍然生效。2013年4月12日，劲能公司（承包单位、乙方）与永新公司（发包单位、甲方）签订[13]015号合同，约定：一、工程名称：佛山市永新房地产开发置业有限公司10KV线路（文华站进线）、自备电房增加母线槽及商业电房10KV电缆工程。二、工程地点：季华某路3号。四、工程期限：具备所有施工条件之日起45天。因设计变更、甲方未按合同要求付款、不可抗力因素和非乙方原因影响施工，工期应顺延。五、工程合同价及付款方式：1.工程造价：2563275.67元，其中自备电房增加母线槽工程费为122063.29元；商业电房10KV电缆工程费为1241073.03元；合同号：佛某字[11]004号的10KV电缆工程由于设计方案变更，增加的工程费为1200139.35元。该工程造价不包含设计费。本工程造价采用固定价，非出现本条款第3小点所列情况，不作变更。2.合同签订之日起7天内，预付工程总造价的60%即1537965.40元作为备料款，余下工程总造价的40%工程款项于送电前结清。3.如遇出现超出承包范围的重大设计变更，合同价作相应调整，变更部分具体费用可由双方协商确认，也可共同委托审价咨询公司审定。2014年7月8日，佛山某供电局营业部召开会议，并形成某供电营部纪[2014]5号专业会议纪要，其中包括调整某鼎国际的供电规划等内容。2014年9月4日，劲能公司（承建单位、乙方）与永新公司（发包单位、甲方）签订《工程合同费用增补协议》，内容：由于供电方案变更，原工程佛山市永新房地产开发置业有限公司10KV线路（文华站进线）、自备电房增加母线槽及商业电房10KV电缆工程；合同编号：佛某字[13]015号中商业电房10KV电缆工程取消电缆敷设，故工程量减少，经双方友好协商，现将该合同的金额减少1197165元。而原签订的[13]015号合同的其他条款仍然生效。另截止2014年6月25日，由于上述合同甲方尚有1025310.27元工程款未支付给乙方，以及合同编号为：佛某字[11]004号（含增补）的工程，甲方尚有2214150.99元工程款未支付给乙方，故两份合同甲方未付款项抵扣上述减少金额后，甲方共支付给乙方2042296.26元即可。2016年，劲能公司向永新公司发送《关于某鼎国际配电工程的函》，主要内容：“我司承接你司发包的某鼎国际电力工程，根据双方签署的施工合同（合同编号：佛某字[11]004号和佛某字[13]015号）已于2011年7月14日全部电房竣工验收送电。后因供电部门的供电方案变更，取消电视塔分站进线，改为文华站出二回路到永新地产开关房，变更后方案比旧供电方案减少费用1197165元。经协商，甲乙双方于2014年9月4日确认签署了《工程合同费用增补协议》，并同意在乙方开始放缆时将增补协议所确定的工程余款2042296.26元全数支付给乙方，乙方在2周内完成该二回路外线电缆工程。经我司多次催促，甲方至今没有回复，引致工程一直无法实施。由于某鼎国际现时处于单回路供电状态，加上夏天用电高峰马上就要到来，供电部门一直未对外线、电房及表前线路进行资产接收。如在此期间，发生供电事故而引发的一切责任将会由贵司承担。另外，我国将在今年五月一号后实施营改增税法，届时，未完工的工程都按新税法纳税。希望贵司慎重考虑各方面因素，一周内回复我司，对于该工程——文华站二回路10KV电缆工程，是否实施推行。”永新公司于2016年4月15日签收该函件。一审中，劲能公司、永新公司均确认：[11]004号合同项下所指的10KV电缆工程与[13]015号合同项下的10KV电缆工程实际上是指同一项工程。双方于2013年签订合同后，劲能公司进场施工，2014年签订《工程合同费用增补协议》是确认变更后的施工方案并经供电部门认可，签订《工程合同费用增补协议》后劲能公司没有进行施工。劲能公司陈述：在签订[13]015号合同后，由于禅城供电局对于案涉工程片区的工程线路规划进行变更，导致无法按照原来的施工方案实施。该工程为电力工程，实际施工需要使用永新公司在用的电房设备，送电前需要经得供电部门认可。且材料价格已发生变化，需要申请市政道路开挖，也需要使用原有的电缆材料，现在施工的客观条件已不具备，故劲能公司要求解除该合同。签订《工程合同费用增补协议》后，永新公司未支付工程余款，且已履行的一部分工程已经送电，永新公司已在使用，如果没有永新公司同意施工，劲能公司的施工可能会导致原有电路的使用受到影响，所以劲能公司一直希望在签订《工程合同费用增补协议》后永新公司支付工程余款且得到永新公司明确回复才进行施工。在双方签订《工程合同费用增补协议》后，没有重新出具施工图纸。劲能公司主张冲抵工程款的依据是[11]004号合同[13]015号合同的相对方均系劲能公司、永新公司，所涉工程也是同一工程，《工程合同费用增补协议》也是针对该两份合同进行冲抵得出的未付工程款。劲能公司对[13]015号合同项下的工程，已实际完成商业电房等大部分工程，劲能公司同意在解除该合同后返还已收取的款项，相当于是永新公司取得电房财产，实际也是由永新公司使用及控制该电房，劲能公司没有计算已经完成工程的电房设备的金额。劲能公司对[13]015号合同已完成母线槽工程及原材料采购，但是经过长时间，该部分原材料不可能继续存放，且已造成一定的损耗，所以劲能公司同意在解除合同的同时将永新公司已付工程款予以返还。永新公司陈述：永新公司确认[11]004号合同项下尚有2214150.99元工程款未付，[13]015号合同项下尚有1025310.27元未付。永新公司确认[11]004号合同项下的10KV电缆工程未完成，故尚未送电。永新公司已经与劲能公司签订《工程合同费用增补协议》，不需要向劲能公司回复确认是否施工，永新公司也曾口头催促劲能公司施工，但无书面证据。对[13]015号合同的工程，劲能公司已经进行管道开挖，只需要将电缆放入，主体工程就可以基本完成，不需要永新公司配合，但劲能公司没有进行后续的工作，导致现在无法确认管道是否可以继续使用，如无法继续使用，责任也在劲能公司。根据合同约定，工程完工后永新公司才需支付工程尾款，所以在劲能公司要求永新公司先行支付尾款在施工的情况下，永新公司认为无需先予支付。一审法院认为，本案系建设工程合同纠纷。劲能公司与永新公司分别签订的[11]004号合同、[13]015号合同及《工程合同费用增补协议》均系双方的真实意思表示，其内容不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应按照上述合同及协议严格依约履行。关于劲能公司的起诉是否超过诉讼时效。永新公司抗辩认为劲能公司主张的工程款实际上是指[11]004号合同及其协议项下的工程款，而合同约定余下工程款在送电前结清，因该工程已于2011年7月14日送电，故劲能公司现提起诉讼主张永新公司支付工程余款已超过诉讼时效。对于劲能公司主张[11]004号合同项下的工程余款，其与永新公司在2014年9月4日签订的《工程合同费用增补协议》中已重新予以确认，后劲能公司于2016年4月向永新公司发送函件要求永新公司支付上述《工程合同费用增补协议》确认的工程余款。依据《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第二条：“民法总则施行之日，诉讼时效期间尚未满民法通则规定的二年或者一年，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院应予支持”及《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第一款：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定”的规定，劲能公司于2018年6月12日提起本案诉讼，未超过三年的诉讼时效期间，故永新公司的抗辩缺乏法律和事实依据，本院不予支持。关于劲能公司主张解除[13]015号合同及《工程合同费用增补协议》的诉请。劲能公司主张解除合同的理由是在变更施工方案后劲能公司一直未得到永新公司的确认施工及未收到永新公司支付的工程余款，且原材料价格上涨，如继续施工需申请开挖市政道路、重新制定方案并经供电部门审核认可及需永新公司予以配合，现继续施工的客观条件不存在，导致合同无法继续履行，故主张解除该合同及协议。根据查明的事实，劲能公司、永新公司双方在签订该[13]015号合同后，劲能公司已开始进行部分工程的施工，永新公司亦支付工程总造价60%的款项，在供电方案变更后双方签订《工程合同费用增补协议》，即已确定新的施工方案及工程造价。劲能公司主张需由永新公司先行支付该《工程合同费用增补协议》确定的工程余款后再完成剩余工程，但双方在该协议中未约定该工程余款的支付期限及以此作为继续施工的前提条件，劲能公司主张未能继续施工，缺乏理据，一审法院不予支持。同时，劲能公司向永新公司发送《关于某鼎国际配电工程的函》催促永新公司对是否继续施工进行回复，永新公司收到函件后未予以回复，在签订案涉合同及协议至今四年之久，永新公司也未催促劲能公司继续施工。故此，在双方无继续履行案涉合同及协议的情况下，现劲能公司主张如继续施工需申请开挖市政道路、重新制定施工方案经供电部门审批以及原材料价格上涨、原有材料不确定能否继续使用等因素，主张解除案涉合同及协议，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十条的规定，案涉合同及协议已事实上不能履行，故一审法院对劲能公司的该项诉请依法予以支持。关于劲能公司主张永新公司支付上述合同解除并冲抵后的[11]004号合同剩余工程款。首先，依据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。劲能公司同意在[13]015号合同解除后将所取得的工程款返还永新公司，符合上述法律规定，一审法院予以确认。据此，劲能公司应向永新公司返还该合同已收取的工程款1537965.40元。其次，依据双方于2014年9月4日签订的《工程合同费用增补协议》，永新公司尚欠劲能公司关于[11]004号合同（含增补）的工程款2214150.99元，永新公司对该拖欠的事实及数额予以确认。但永新公司抗辩称该工程余款的支付条件尚未成就，劲能公司对该合同中10KV电缆工程未履行，导致尚未送电，故无需向劲能公司支付该款项。根据双方的陈述，[11]004号合同项下所指的10KV电缆工程与[13]015号合同项下的10KV电缆工程实际上是指同一项工程，永新公司主张[11]004号合同项下尚有10KV电缆工程未完成，即除该工程外[11]004号合同的其他工程已完工，而该未完成的工程已并入[13]015号合同的工程项目，故[11]004号合同项下工程已施工完毕。永新公司在向一审法院递交的《民事答辩状》中陈述工程已于2011年7月14日送电，故工程余款的支付条件已成就，永新公司应向劲能公司支付剩余工程款即2214150.99元。第三，劲能公司主张将上述应返还予永新公司的工程款与该剩余工程款相互冲抵，虽永新公司不予认可，但双方在2014年9月4日签订的《工程合同费用增补协议》已将案涉两份工程合同所涉的未付工程款进行相互抵扣，确认永新公司尚欠的工程余款。因此，劲能公司主张相互冲抵符合双方在该协议的约定，永新公司应向劲能公司支付[13]015号合同解除后并冲抵[11]004号合同的剩余工程款即676185.59元（2214150.99元-1537965.40元）。综上，依据《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百一十条第一项，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、确认劲能公司与永新公司分别于2013年4月12日、2014年9月4日签订的[13]015号合同及《工程合同费用增补协议》予以解除；二、永新公司于判决发生法律效力之日起十日内向劲能公司支付剩余工程款676185.59元。如永新公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费因适用简易程序减半收取5281元，由永新公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。经审理，一审判决认定的事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案系建设工程合同纠纷。根据双方当事人的诉辩意见，本案二审中的争议焦点是：劲能公司与永新公司签订的佛某字[13]015号《工程施工合同》《工程合同费用增补协议》是否应当解除；永新公司是否应向劲能公司支付工程余款676185.59元；劲能公司诉请工程余款是否已过诉讼时效。关于第一个争议焦点。根据本案查明的事实，劲能公司、在与永新公司签订[13]015号合同后开始进行部分工程的施工，永新公司亦支付工程总造价60%的款项，在供电方案变更后双方签订《工程合同费用增补协议》，确定新的施工方案及工程造价，但劲能公司以永新公司未先行支付该《工程合同费用增补协议》确定的工程余款构成违约为由主张解除前述合同及增补协议，缺乏合同和法律依据，本院不予支持。与此同时，劲能公司向永新公司发送《关于某鼎国际配电工程的函》，催促永新公司对是否继续施工进行回复，但永新公司在收到函件后迟迟未予回复，且在签订案涉合同及协议后至劲能公司提起本案诉讼之前的四年里，永新公司从未催促劲能公司继续施工，对剩余工程拖沓至今亦负有一定的责任。考虑到劲能公司所主张的诸如继续施工需申请开挖市政道路、重新制定施工方案经供电部门审批以及原材料价格上涨、原有材料不确定能否继续使用等因素客观存在，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百一十条的规定，认定案涉合同及协议已事实上不能履行，结合双方均缺乏履行合同的意愿的事实，判令[13]015号《工程施工合同》《工程合同费用增补协议》应予解除，并无不当，本院予以维持。关于第二个争议焦点。永新公司对欠付劲能公司工程款的事实并无异议，但上诉主张因[11]004号合同项下的10KV电缆工程尚未完成导致尚未送电，故付款条件仍未成就，无需向劲能公司支付该笔款项。本院认为，根据双方的陈述，[11]004号合同项下的10KV电缆工程与[13]015号合同项下的10KV电缆工程实际上是指同一项工程，一审法院以该未完成的工程已并入[13]015号合同的工程项目为由，认定[11]004号合同项下工程已施工完毕，判令永新公司应向劲能公司支付[13]015号合同解除后冲抵[11]004号合同后的工程余款676185.59元，处理得当，本院予以维持。关于第三个争议焦点。永新公司上诉主张，劲能公司在本案中诉讼的工程余款是指佛某字[11]004号合同项下的工程款，合同约定工程余款在送电前结清；一审法院既已认定该工程于2011年7月14日送电，故劲能公司主张的工程余款已超过诉讼时效。本院认为，劲能公司在本案中主张的工程余款，在其与永新公司于2014年9月4日签订的增补协议中已重新予以确认，劲能公司又于2016年4月向永新公司发送函件要求永新公司支付上述增补协议确认的工程余款，依据《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第二条“民法总则施行之日，诉讼时效期间尚未满民法通则规定的二年或者一年，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院应予支持”及《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第一款“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定”之规定，劲能公司于2018年6月12日提起本案诉讼，并未超过三年的诉讼时效。永新公司的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，永新公司的上诉请求不能成立，予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10562元，由佛山市永新房地产开发置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  郑正坚审判员  邱程辉审判员  吴媛媛二〇一九年四月二十八日法官助理黎嘉鸿书记员何智峰