安徽省芜湖市镜湖区人民法院民 事 判 决 书（2018）皖0202民初9655号原告：安徽鹏佳建设有限公司，住所地安徽省芜湖县六郎镇殷港工业园区内，统一社会信用代码91340221683612830D。法定代表人：胡先宏，该公司经理。委托诉讼代理人：彭本奇，安徽振宏律师事务所律师。被告：杨必喜，男，1968年6月14日出生，汉族，住安徽省芜湖市镜湖区。被告：谷常景，男，1962年1月27日出生，汉族，住安徽省芜湖市镜湖区。以上两被告共同委托诉讼代理人：朱水岭，安徽耕天律师事务所律师。第三人:武汉湖畔豪庭房地产开发有限公司宣城市分公司，住所地安徽宣城市敬亭路225号，统一社会信用代码91341800682057791C。负责人：袁晔，总经理。委托诉讼代理人：邵立明，安徽帅奇律师事务所律师。原告安徽鹏佳建设有限公司（以下简称鹏佳公司）与被告杨必喜、谷常景,第三人武汉湖畔豪庭房地产开发有限公司宣城市分公司（以下简称豪庭公司）挂靠经营合同纠纷一案，本院于2018年11月9日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告鹏佳公司的法定代表人胡先宏及其委托诉讼代理人彭本奇，被告杨必喜、谷常景及两被告共同委托诉讼代理人朱水岭，第三人豪庭公司的委托诉讼代理人邵立明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告鹏佳公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告给付原告代为支付工程款108.14万元，并自2014年8月29日起至款项付清之日止、按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算逾期付款利息;2.被告承担违约金17万元。事实和理由：2011年2月27日，第三人豪庭公司与芜湖沚津建设有限责任公司签订一份《建设工程施工合同》，豪庭公司将位于宣城市夏渡新城VI标段的工程（包括46#、47#、48#、51#、52#、53#、54#、60#楼）发包给原告承建。2012年3月7日，原、被告签订一份《工程内部承包合同》，约定将上述工程中的48#、52#、53#、54#、60#楼交给被告施工，该合同约定：被告以包工包料、自负盈亏的方式负责该工程施工，被告承担工程项目的各项费用；被告全面履行原告与建设单位的《建设工程施工合同》及补充协议。被告组织人员施工，但被告未完成全部约定工程（油漆、水电、门窗等），即已撤场离开，工程被迫停工。豪庭公司与原告于2012年10月2日召开会议，形成《六标工程重组、清算、加强领导工作会议纪要》，双方决定重组施工力量，保证两被告应施工而未施工部分工程（以下简称遗留工程）能保质保量，如期达到分户验收标准。遗留工程的人工费、材料费等先由豪庭公司先行代为支付。原告组织人员完成了遗留工程，豪庭公司共计代为支付遗留工程的工程款118万元，宣州区人民法院已确认豪庭公司代为支付遗留工程的工程款的事实，在豪庭公司应付原告的总工程款中扣除代为支付的款项，并判决原告向豪庭公司承担违约金。两被告为索要工程款将原告诉至芜湖市中级人民法院，该院委托芜湖平泰建筑工程造价师事务所进行造价评估，遗留工程已计入两被告完成的工程量，两被告应承担遗留工程的工程款。原告多次要求两被告确认该遗留工程款，在原告应付给两被告的工程款中抵扣，但两被告置之不理。两被告未按合同约定施工、交付工程的违约行为导致原告向豪庭公司承担违约责任，该责任按约定最终应由两被告承担。为维护合法权益，原告依法提起诉讼。被告杨必喜、谷常景共同辩称，首先对原告鹏佳公司的代付遗留工程款问题，违反了一事不再理的诉讼原则，应予驳回。两被告在起诉鹏佳公司建设工程施工合同纠纷一案中，鹏佳公司认为该款应当从工程款中抵扣，并提出上诉，同时提供了与本案一致的证据材料，省高院认为该证据系鹏佳公司单方制作，也不符合鉴定报告核实的未完工程范围，作出对该证据三性不予认可的认定。现鹏佳公司以同样证据、同样事实提起返还上述工程款的诉讼请求，违反了一事不再理的诉讼原则。芜湖中院在处理涉案工程款时，委托鉴定机构进行造价鉴定，原、被告双方会同司法人员及鉴定人员对涉案工程进行了现场勘验，确定了未施工项目及范畴，而造价鉴定没有包含未施工部分，后续的施工内容及对应的造价与被告无关。鹏佳公司主张徐兴林47.17万元门窗款问题，该部分款项被告与徐兴林均已经结算完毕，与鹏佳公司无关。对于油漆部分，宣州区法院认定谷常景所施工的楼栋未完工的造价为12556.75元，杨必喜未完工部分造价为6000元，芜湖中院在计算工程款中已经将上述未完工的工程款从总工程款中予以扣除，后期发生的油漆工程款超出部分与被告无关，也与现场勘验结果不符。水电部分未施工的工程，鉴定报告未计入工程总造价，已经施工的内容对应的价款被告已经实际支付给承包人。根据审理建设工程施工合同的司法解释，鹏佳公司将涉案工程转包给被告承包施工，违反了法律禁止性规定，属于无效合同，但工程验收合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款，故被告作为实际施工人有权要求鹏佳公司支付已经完工部分的工程款，而芜湖中院委托鉴定的造价，就是实际的工程价款，没有施工的部分由谁来完成，发生多少费用，均与被告无关。其次，鹏佳公司向豪庭公司承担的违约金不应当由被告承担。基于合同相对性原则，鹏佳公司与豪庭公司之间发生承发包关系，该合同合法有效，合同内容对双方具有法律约束力，对包括被告在内的第三人不具有法律效力。鹏佳公司将涉案工程肢解后转包给被告承包施工，该合同因违反法律禁止性规定而无效。合同条款因合同无效而随之无效，建设工程司法解释仅规定实际施工人有权获得相应的工程价款，并未规定其他的条款对违法分包身份的当事人具有法律约束力。实际上鹏佳公司依据《建设工程施工合同》向豪庭公司主张工程价款，被告依据《工程内部承包合同》向鹏佳公司主张工程价款，属于两个独立的法律行为，两个案件均由不同的法院在不同时期作出独立的判决，且原告与豪庭公司结算的是12251297.09元，而省高院判决书确定的原、被告的最终结算价款为11625498.41元，两者相差625798.68元。两者结算价款并不对等，据此两份判决，原告多获得625798.68元，从而印证两个案件的结算互相独立。故原告依据内部承包合同向被告主张违约金没有法律依据。第三人豪庭公司述称，原、被告就挂靠经营纠纷进行诉讼，与案涉工程的发包人即本案第三人无直接利益关系，我方不是适格的第三人。本院经审理认定事实如下：2011年2月27日，第三人豪庭公司（发包方）与原告鹏佳公司（该公司原名称芜湖址津建设有限责任公司,2013年11月14日名称变更为安徽鹏佳建设有限公司）签订一份《建设工程施工合同》，豪庭公司将位于宣城市宣港路夏渡新城Ⅵ标段的工程（46#、47#、48#、51#、52#、53#、54#、60#楼）发包给原告承建，承建范围是土建和水电安装。开工时间为2011年4月1日（以实际开工令为准），竣工日期2011年11月30日。合同价款19108267.03元。2012年3月7日，鹏佳公司（甲方）与谷常景和杨必喜（乙方）签订《工程内部承包合同》，合同主要约定将上述工程中的48#、52#、53#、54#、60#楼交给谷常景和杨必喜实际施工。承包方式：乙方以包工包料自负盈亏方式负责该工程的承包施工。承包内容：乙方全面履行甲方与建设单位签订的《施工合同》及补充协议，具体承包内容详见本工程设计图纸以及《施工合同》和补充协议。工程造价：详见甲方与建设单位签订的《施工合同》和补充协议，实际造价以竣工后的经审核的工程价款（或经建设单位按合同的约定的开工两个月内审核确定的合同包干价）为准（含分包工程在内）。合同签订后，谷常景和杨必喜组织施工人员进场施工，后因桩基不合格导致工期拖延至2011年8月底才正式施工。2012年端午节后，涉案工程基本处于停工状态，Ⅵ标段包括杨必喜、谷常景在内的实际施工人就鹏佳公司延期支付工程款问题进行协议，要求按合同条款付款。此后杨必喜、谷常景在工程未全部完工情况下撤离施工现场，遗留工程由鹏佳公司重新组织人员施工完成。2013年5月30日上述涉案工程全部竣工并验收合格。2014年8月29日，谷常景、杨必喜向芜湖市中级人民法院提起诉讼，要求鹏佳公司支付工程款6420938.09元及利息；豪庭公司对上述工程款承担连带清偿责任。该案件审理过程中，经鹏佳公司的申请，芜湖平泰建筑工程造价师事务所接受芜湖中院委托，对涉案工程进行了造价鉴定，2016年4月25日作出鉴定意见，鉴定意见书载明：“经勘验，土建：防盗窗、屋面防护栏杆、护窗栏杆未施工，安装：水表井、户内卫生洁具、进户螺纹阀门、水表、强电检修井及主供电源线、总电表箱、总电源配电箱、弱电井、户内宽带及电话线未施工，本次造价未施工部分未与（予）计入”。并作出鉴定意见：48#、52#、53#、54#、60#楼（土建、安装）工程造价为12251297.09元。另外，因遗留未完工程中，油漆部分未完工价款合计为18556.75元，其中杨必喜油漆未完工的部分为6000元。芜湖中院在扣除杨必喜、谷常景未完工的油漆部分价款、已支付工程款及其他所付款项，另加上鉴定报告未涉及的部分变更签证价款65118.35元后，认定鹏佳公司拖欠杨必喜工程款1922949.25元、拖欠谷常景工程款1417641.39元。同时认定杨必喜、谷常景无涉案工程相应施工资质，鹏佳公司将上述工程中的48#、52#、53#、54#、60#楼以内部承包的方式分包给杨必喜、谷常景，违反了法律法规强制性规定，所签订的《内部承包协议》无效。2016年5月8日芜湖中院作出（2014）芜中民一初字第00093号民事判决：一、被告安徽鹏佳建设有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付原告杨必喜、谷常景工程款3340590.64元，并以此为基数按中国人民银行同期贷款利率支付自2014年8月29日至涉案工程款实际给付之日止利息。二、被告武汉湖畔豪庭房地产开发有限公司对上述第一项确定的工程款在欠付被告安徽鹏佳建设有限公司工程价款的范围内对原告杨必喜、谷常景承担给付义务。三、驳回原告杨必喜、谷常景的其他诉讼请求。鹏佳公司不服，向安徽省高级人民法院提起上诉。二审法院将杨必喜、谷常景未施工的电子对讲门625798.68元自鉴定的工程造价中予以扣除，加上鉴定报告未涉及的部分变更签证价款65118.35元，最终调整确定涉案工程价款为11690616.76元（12251297.09元-625798.68元+65118.35元）。并认定“涉案工程于2013年5月30日竣工验收合格，未完工程已由现场勘验笔录记载清楚，由生效判决确认的涉案未完工程价款已被扣除。现鹏佳公司提出2417100元未完工程量，与客观事实不符，本院不予采信”。2017年12月19日，二审法院作出（2017）皖民终222号民事判决：一、撤销安徽省芜湖市中级人民法院（2014）芜中民一初字第00093号民事判决；二、安徽鹏佳建设有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付杨必喜、谷常景工程欠款2714791.96元及利息（自2014年8月29日起至款清之日至，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息）；三、驳回杨必喜、谷常景的其他诉讼请求。上述事实，有《建设工程施工合同》、《工程内部承包合同》、《协议》、《六标工程重组、清算、加强领导工作会议纪要》、民事判决书、以及当事人陈述在卷佐证，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点为：（一）鹏佳公司是否代杨必喜、谷常景支付未完工部分的工程款。（二）杨必喜、谷常景是否应承担违约责任。第一，确定鹏佳公司是否代杨必喜、谷常景支付未完工部分的工程款，首先要确定鹏佳公司支付给两人的工程款中是否包括未完工部分的工程价款，如包括未完工部分工程款，则两人未施工而得到工程款，就应将该部分工程款返还鹏佳公司。现涉案工程于2013年5月30日即竣工验收，未完工程已现场勘验作笔录记载清楚，而鹏佳公司是在杨必喜、谷常景于2014年8月向法院提起要求支付工程款的诉讼后，才申请对涉及杨必喜、谷常景施工的工程价款进行鉴定，此时未完工程早已确定并作记录，鉴定意见也载明工程价款只是对杨必喜、谷常景已完成的工程审计价。现除了油漆部分的未完工程外，其他未完工部分并未计入鉴定范围，即工程审计价中不包括未完工程价款。其次，生效判决在确定鹏佳公司应给付杨必喜、谷常景多少工程款时，也是在扣除杨必喜、谷常景未施工的电子门、未完工油漆部分的工程造价后，才确认鹏佳公司应支付的工程款金额，同时明确“由生效判决确认的涉案未完工程价款已被扣除”。故鹏佳公司支付给杨必喜、谷常景的工程款中并不包括未完工部分的工程款，也就不存在鹏佳公司代付未完工部分的工程款问题。且豪庭公司与鹏佳公司之间工程款如何确定，不影响鹏佳公司与杨必喜、谷常景之间工程款的认定。现鹏佳公司主张代杨必喜、谷常景支付未完工部分的工程款，无事实依据，本院不予支持。第二，关于违约责任问题。生效判决已认定鹏佳公司与杨必喜、谷常景签订的《内部承包协议》无效，鹏佳公司与不具有相应工程施工资质的杨必喜、谷常景签订《内部承包协议》，并将涉案工程承包给上述两人，自身存在过错，应承担相应责任。且杨必喜、谷常景虽在涉案工程没有全部完工的情况下提前离场，但离场前双方即因工程款的给付问题产生矛盾，鹏佳公司作为证据提供的《协议》中也载明，Ⅵ标段包括两被告在内的实际施工人因甲方一再延期支付工程款曾经进行协议，现鹏佳公司未能提供证据证明如期向两被告支付了工程进度款，或拖延支付工程款不会导致工程延期交付，故对原告主张违约金的请求本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回原告安徽鹏佳建设有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取10042元，由原告安徽鹏佳建设有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省芜湖市中级人民法院。审判员  王学忠二〇一九年四月一日书记员  陈 璐附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。……