.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}   包头市中级人民法院   民事判决书   （2019）内02民终421号   上诉人（一审原告）：内蒙古金海瑞贸易有限责任公司。   法定代表人：张海平，该公司经理。   被上诉人（一审被告）：刘鑫龙，男，1980年11月1日出生，汉族，内蒙古金海瑞贸易有限责任公司股东，住内蒙古自治区包头市。   上诉人内蒙古金海瑞有限责任公司（以下简称金海瑞公司）因与被上诉人刘鑫龙与公司有关的纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市青山区人民法院（2018）内0204民初3948号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。   金海瑞公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判支持其一审诉讼请求；2、一、二审案件受理费由刘鑫龙承担。其上诉理由是：1、《公司合伙协议书》中约定刘鑫龙将尼罗格兰陶瓷代理权转移至金海瑞公司名下，该约定是公司设立时三位发起人约定的义务，刘鑫龙应当履行该义务。公司设立协议主要是以设立经营公司为目的，由设立公司的发起人共同订立，对公司发起人具有约束力。依据最高人民法院相关指导案例的观点，公司章程与设立协议除非两者内容完全一致，否则设立协议并不必然为公司章程所取代。本案中，《公司合伙协议书》明确约定各发起人的权利义务，其中公司章程未明确的事项，应当认定为有效，刘鑫龙应当依约履行其义务，将尼罗格兰陶瓷的代理权转至金海瑞公司名下。2、金海瑞公司成立后，三位发起人按照《公司合伙协议书》的约定，履行了部分义务。公司设立后，三位合伙人按照尼罗格兰和兴辉陶瓷的要求对两间商铺进行装修，后刘鑫龙将兴辉陶瓷经营权变更至金海瑞名下。刘鑫龙一直未兑现承诺、履行义务，将尼罗格兰陶瓷的经营权变更至金海瑞公司名下。3、刘鑫龙拒绝履行变更义务，给金海瑞公司造成巨大损失，严重损害公司和股东利益。金海瑞公司成立后，一直在进行投入，包括租赁商铺、装修等相关费用。现由于没有尼罗格兰陶瓷的实际经营权，导致迟迟无法营业，创造收入，现处于停滞状态。刘鑫龙的违约行为已经严重损害了金海瑞公司的利益，综上，请求二审法院依法支持金海瑞公司的上诉请求，减少公司损失。   刘鑫龙答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。1、《公司合伙协议书》的签订人是张海平、吴明睿、刘鑫龙三人，依据合同相对性原则，金海瑞公司提起本案诉讼主体不适格。2、刘鑫龙未损害金海瑞公司的利益。2018年1月29日，三位公司发起人经过充分协商签订了《内蒙古金海瑞贸易有限责任公司章程》共同成立金海瑞公司。可见公司章程无论从公司名称，还是约定内容，都对合伙协议进行了变更，公司各股东应当以公司章程规定为准，履行出资义务。根据公司章程规定，刘鑫龙仅以货币形式认缴出资60万元，因此刘鑫龙的出资义务仅限于货币出资，并无其他出资义务，所以金海瑞公司要求刘鑫龙将尼罗格兰的代理经营权变更至金海瑞公司名下无法律依据。   金海瑞公司向一审法院提出诉讼请求：１、请求法院判令刘鑫龙按照合伙协议约定时间履行出资义务，即将尼罗格兰陶瓷代理品牌代理经营权变更到金海瑞公司名下；2、诉讼费用由刘鑫龙承担。   一审法院认定事实：2018年1月11日，刘鑫龙与张海平、吴明睿签订了一份《公司合伙人协议书》，约定三人决定建立内蒙古鑫海瑞贸易有限责任公司，协议对公司的名称及企业形式、法人代表、入股股金总额、公司的经营范围、股权的分配等做了约定。其中协议第四条第2项约定：注册资本和现有办公场所、办公设备、每位合伙人所签订的代理品牌经营代理权(注：尼罗格兰陶瓷、兴辉陶瓷)作为公司共有财产，合伙人各方不得随意请求分割，若符合合伙终止条件合伙人可以按自己所占股权比例予以分配。2018年1月29日，张海平、吴明睿与刘鑫龙作为股东为成立内蒙古金海瑞贸易有限责任公司而制定了公司章程，公司章程规定了公司名称、住所、注册资本、经营范围、经营期限、股东及其出资方式等内容，其中第九条规定：本公司的出资人为公司股东。本公司的股东及其出资方式、出资额如下：公司股东认缴100万元，股东承诺于2038年1月28日之前缴足。（一)、股东张海平以货币认缴出资30万元，占注册资本的30%；承诺于2038年1月28日之前缴足；(二)、股东刘鑫龙以货币认缴出资60万元，占注册资本的60%：承诺于2038年1月28日之前缴足。（三）、股东吴明睿以货币认缴出资10万元，占注册资本的10%：承诺于2038年1月28日之前缴足。公司章程制定后刘鑫龙与张海平、吴明睿作为股东在该公司章程后签字，并于2018年2月7日向工商局申请登记成立了金海瑞公司。   佛山市尼罗建材有限公司于2018年1月1日出具授权书，内容为：兹授权包头稀土高新区郎宝瓷砖经销部为包头地区“尼罗格兰陶瓷”品牌代理，负责“尼罗格兰陶瓷”品牌产品在当地市场的广告宣传、业务洽谈、产品销售和售后服务等事宜。本授权有效期为2018年1月1日至2018年12月31日止。   一审法院认为，2018年1月11日，刘鑫龙与张海平、吴明睿签订的《公司合伙人协议书》决定建立内蒙古鑫海瑞贸易有限责任公司，协议虽然对公司的注册资本及每位合伙人所签订的代理品牌经营代理权(注：尼罗格兰陶瓷、兴辉陶瓷)作为公司共有财产进行约定，但该《公司合伙人协议书》是三名股东为成立公司所签订，协议约定三人的身份为合伙人，约定名称为内蒙古鑫海瑞贸易有限责任公司。后张海平、吴明睿与刘鑫龙经协商决定成立内蒙古金海瑞贸易有限责任公司，并共同制定了公司章程，且向工商局申请登记，具备了公司设立的条件。公司章程未规定刘鑫龙将所签订的代理品牌尼罗格兰陶瓷经营代理权作为公司共有财产，因此金海瑞公司请求刘鑫龙按照合伙协议约定时间将尼罗格兰陶瓷代理品牌代理经营权变更到其名下没有法律依据，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国公司法》第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回原告内蒙古金海瑞贸易有限责任公司的诉讼请求。案件受理费100元，由原告内蒙古金海瑞贸易有限责任公司负担。   二审期间，金海瑞公司提交五组新证据，分别为：第一组，2018年1月22日刘鑫龙、张海平、刘惠微信聊天截图6页、《神州顺利办代理记账服务委托合同》一份、霍尔果斯悟空财税管理服务有限责任公司内蒙古分公司《公司注册证明》一份，拟证明金海瑞与鑫海瑞系同一家公司，刘鑫龙知道公司名称的变更过程；第二组，2018年2月6日、2月12日、2月23日、4月29日刘鑫龙与张海平及在“鑫海瑞”微信群聊信息截图打印件，2018年金海瑞公司2018年2月-6月《利润表》一份、《产品购销合同》一份、2018年5月金海瑞公司员工《打卡说明》九份，拟证明刘鑫龙未移交尼罗格兰陶瓷代理权；第三组，金海瑞公司门店装修支付费用单据31份，拟证明刘鑫龙公司门店为“尼罗格兰店”；第四组，兴辉陶瓷《2018年度区域经销合同》及授权手续，拟证明刘鑫龙已将兴辉陶瓷经营权变更至金海瑞公司名下；第五组，录音证据，拟证明刘鑫龙同意将尼罗格兰陶瓷经营权变更至金海瑞公司名下。   刘鑫龙质证称，对第一组证据的真实性和证明目的认可，对第二、三、四、五组证据的真实性认可，但与本案没有关联。刘鑫龙提交尼罗格兰陶瓷2018年代理合同一份，拟证明2018年1月11日签订合伙协议时，尼罗格兰陶瓷的代理权不在其本人名下，在其妻子苏娟名下。金海瑞公司质证称，对真实性认可，合伙成立公司时刘鑫龙夫妇是知情且同意的。   本院经审理查明，尼罗格兰陶瓷代理经销权从2017年至今一直在刘鑫龙妻子宿娟名下。   经二审审理查明的其他事实与一审法院认定的事实一致，本院依法予以确认。   本院认为，双方当事人对《公司合伙人协议书》的真实性及该协议书是为成立金海瑞公司而签订的事实无异议，本院依法予以确认。本案争议的焦点问题是：一、《公司合伙人协议书》是否有效，其能否被公司章程所代替；二、金海瑞公司诉请的要求将尼罗格兰陶瓷代理权变更至其名下能否得到支持。   一、关于第一个焦点问题。《公司合伙人协议书》系刘鑫龙、张海平、吴明睿出于成立公司的目的而签订的，意思表示真实，未违反国家法律、法规的强制性规定，合法有效。该协议是公司发起人为成立公司签订的，其中明确约定了各发起人的权利义务，应视为设立公司协议。公司章程是公司依法制定的，规定公司名称、住所、经营范围、管理制度等重大事项的基本文件，其本质是明确公司经营范围，组织经营管理等公司活动的基础性公司规范，其不能代替公司设立协议，无论是否制定公司章程，公司发起人均应当依照公司设立协议的约定履行各自义务。综上，《公司合伙人协议书》合法有效，其不能被公司章程所代替。   二、关于第二个焦点问题。首先，经本院查明，在2018年1月11日刘鑫龙签订《公司合伙人协议书》时，尼罗格兰陶瓷代理经销权一直在其妻子宿娟名下，现金海瑞公司未提交证据证明签订合伙人协议时，代理权所有人宿娟同意将尼罗格兰陶瓷的代理权变更至金海瑞公司名下，故刘鑫龙承诺将尼罗格兰陶瓷代理权变更至金海瑞公司名下的行为属于无权处分，在未征得宿娟同意的情况下，该约定对宿娟不发生效力。其次，变更尼罗格兰陶瓷代理权须经过佛山市尼罗建材有限公司的同意，现金海瑞公司要求变更代理经营权的诉讼请求，既没有经过宿娟同意，也没有经过佛山市尼罗建材有限公司同意，故金海瑞公司得诉讼请求本院无法支持。   综上，一审法院认定事实清楚，但适用法律不当，本院予以纠正。一审法院的该瑕疵，不影响本案判决结果，本院依法予以维持。金海瑞公司的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十八条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条的规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费200元，由上诉人内蒙古金海瑞贸易有限责任公司负担。   本判决为终审判决。   审 判 长 吴 钢   审 判 员 乔瑞全   审 判 员 邢海峰     二〇一九年四月二十三日   法官助理 贺 颖   书 记 员 杨苏敦   书记员杨苏敦   本判决所适用的法律规定：   《中华人民共和国合同法》   第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。   依法成立的合同，受法律保护。   第四十八条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生法律效力，由行为人承担责任。   相对人可以催告被代理人在1个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。   《最高人民法院关于适用的解释》