四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川01民终16455号 上诉人（原审被告）：德阳康韵食品厂，住所地四川省德阳市旌阳区黄许镇双原村。 投资人：颜春旭，总经理。 委托诉讼代理人：彭信枚，四川法奥律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：河北养元智汇饮品股份有限公司，住所地河北省衡水市经济开发区北区新区六路南、滏阳四路以西。 法定代表人：姚奎章，董事长。 委托诉讼代理人：曹晋玲，四川力久律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：成都益鑫源食品有限责任公司，住所地四川省成都市武侯区太平园横一街547号1层。 法定代表人：徐冬。 上诉人德阳康韵食品厂（以下简称康韵食品厂）因与被上诉人河北养元智汇饮品股份有限公司（以下简称养元智汇公司）、成都益鑫源食品有限责任公司（以下简称益鑫源公司）不正当竞争纠纷一案，不服成都市武侯区人民法院（2017）川0107民初2208号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月25日受理后，依法组成合议庭于2019年1月29日公开开庭对本案进行了审理，上诉人康韵食品厂特别授权委托诉讼代理人彭信枚、被上诉人养元智汇公司特别授权委托诉讼代理人曹晋玲到庭参加诉讼，被上诉人益鑫源公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 上诉人康韵食品厂上诉请求：撤销成都市武侯区人民法院（2017）川0107民初2208号民事判决书（以下简称一审判决）中第一项、第二项判决结果，改判驳回养元智汇公司的全部诉讼请求。事实和理由：1.本案没有直接证据证明案涉侵权产品系康韵食品厂生产，一审法院仅凭案涉产品外包装上印有上诉人公司信息与易拉缺罐底部喷印的字母就推定产品系康韵食品厂生产。康韵食品厂系多年进行食品加工生产的企业，其基本生产信息不属于涉密内容，其无法控制也无从得知第三方会假冒企业信息生产侵权产品。2.一审庭审前，养元智汇公司自行撤回对广汉市连山镇文哥顺发超市（以下简称文哥顺发超市）的起诉，该超市作为售卖侵权产品的主体，在未查明产品来源及案涉产品售卖情况下撤回对其的诉讼，致使本案关键事实无从查明，举证不利的责任应当由养元智汇公司自身承担，而不应当由康韵食品厂承担不利后果。 被上诉人养元智汇公司答辩称：1.养元智汇公司一审已充分举证，被控产品系由康韵食品厂生产。《公证书》所附照片及封存实物（包括纸箱及易拉罐），均能证明被控产品系由康韵食品厂生产。养元智汇公司虽然撤回了就该公证书所记载的个体户的起诉，但该证据仍在案，且足以证实被控产品系由康韵食品厂受托生产。2.与此同时，养元智汇公司还提供了大量证据对此予以佐证，包括《行政处罚书》、《行政处罚决定书》、《公证书》等，证明康韵食品厂系以生产仿冒产品为主营业务的生产商。3.一审中康韵食品厂仅提出抗辩，但无任何反证足以推翻养元智汇公司的举证。综上，康韵食品厂的上诉理由不能成立。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 养元智汇公司向一审法院起诉请求：1.益鑫源公司、康韵食品厂立即停止使用“六个核桃”核桃乳饮品相近似的装潢；2.益鑫源公司、康韵食品厂赔偿养元智汇公司损失250000元。事实与理由：养元智汇公司系“六个核桃”核桃乳产品的生产商及销售商。经过养元智汇公司的经营及宣传，该品牌在市场上具有极高的知名度。益鑫源公司委托多家生产企业生产“鑫妃六小核桃”植物蛋白饮品，并在全国大量销售。康韵食品厂系前述侵权产品生产企业之一。“鑫妃六小核桃”植物蛋白饮品的瓶身、包装箱上的装潢在整体及主要部分均与养元智汇公司“六个核桃”核桃乳产品构成近似，造成相关公众的混淆，构成不正当竞争行为。 益鑫源公司未作答辩。 康韵食品厂辩称，康韵食品厂从未接受过益鑫源公司或任何第三方委托生产“鑫妃六小核桃”植物蛋白饮品，且“鑫妃六小核桃”植物蛋白饮品与养元智汇公司“六个核桃”核桃乳产品的包装不构成近似。 一审法院认定事实： 一、关于“六个核桃”核桃乳产品的包装、装潢情况 养元智汇公司的“六个核桃”核桃乳产品系采用圆柱型金属易拉罐盛装的饮料产品，外包装为纸盒和手提袋。 易拉罐的一侧为其主要视觉面，剩余部分印有产品的配料、营养成分、保质期、生产厂商等规格信息。在主要视觉面，易拉罐所附加的装潢具有企业商标、产品文字、背景图案、代言人形象等元素。具体而言：1.处于正中位置的“六个核桃”四个白色大字以从上至下的顺序醒目地印在蓝色带状图案上，带状图案左侧以从上至下的方式并用较小字体印有“经常用脑多喝六个核桃”字样，其中除“脑”字为红色并用红色线条装饰外，其余文字均为蓝色，带状图案右侧以从上至下的方式印有“精品型核桃乳”，其中“核桃乳”为黄色较大字体，“精品型”为蓝色较小字体，字体更小的“植物蛋白饮料”文字位于“六个核桃”与“精品型”之间，与“精品型”并排位于“核桃乳”的上方，易拉罐底部横向印有“净含量：240毫升”文字；2.红底白字且整体呈椭圆形的“养元”图文商标位于装潢的左上角，即“经常用脑多喝六个核桃”文字的上方及带状图案的左侧；3.易拉罐的上部边缘横向印有一圈蓝色的带状图案，易拉罐主要视觉面的其余部分主要以乳白色为底色，较少部分以蓝色为底色，两者之间以不规则的波浪形线条作为界限，形成乳白色奶液在蓝色平面流淌蔓延的视觉效果，带状图案左侧有一个正在流出奶液的核桃图案，带状图案正下方有一个核桃仁的图案；4.装潢的右下方使用了代言人鲁豫肩部以上的照片，代言人发型为偏分的顺直短发，面露微笑，身形微侧。 总体而言，印制在易拉罐主要视觉面的装潢选择白色为主要底色，以蓝色为衬托，搭配核桃、奶液、代言人形象等图案，使得整体设计较为简洁、干净，直观地呈现出源于核桃的奶液蔓延一地的效果，较为醒目地提示消费者产品的主要原料为核桃，以此与“六个核桃”的产品名称以及“核桃乳”的产品种类相呼应。 “六个核桃”核桃乳产品采用长方体纸盒作为外包装。外包装的装潢具有企业商标、产品文字、背景图案、代言人形象等元素。具体而言，长方体的顶面是其主要视觉面，其以白色为底色，左上角印有红底白字且整体呈椭圆形的“养元”图文商标，其正中位置印有上述易拉罐向左倾斜的图案，易拉罐的下方为乳液向四周溅起的图案，在乳液外侧印有一条蓝色丝带的图案，呈现出蓝色丝带围绕乳液的视觉效果；长方体的正侧面以白色为底色，左上角印有上述“养元”图文商标，中部位置横向印有蓝色带状图案，带状图案上横向印有“六个核桃”四个较大的白色字体，带状图案下横向印有“经常用脑多喝六个核桃”较小字样，其中除“脑”字为红色并用红色线条装饰外，其余文字均为蓝色，带状图案左下角以灰色较大字体印有“核桃乳”字样，带状图案右下角印有上述代言人形象。 “六个核桃”核桃乳产品的手提袋以红、蓝两色为主色调，正面底色为红色，中部位置竖向印有蓝色带状图案，带状图案上从上至下印有“六个核桃”四个较大的白字，左边竖向排列白色的“经常用脑多喝六个核桃”字样，其中“脑”字为黄色，并用黄色线条装饰，左上部有“养元”图文商标，下方有蓝色飘带，右下侧为形象代言人鲁豫。 二、关于“六个核桃”核桃乳产品知名度的情况 （一）荣誉称号 2012年10月，中国广告协会、中国广告长城奖广告主奖组委会向养元智汇公司颁发《2012中国广告长城奖广告主奖荣誉证书》，其上载明：“贵公司‘养元六个核桃’品牌荣获2012年度‘消费者信赖的知名品牌’称号”。 2013年4月，河北省质量奖评审委员会、河北省质量技术监督局向养元智汇公司颁发《河北省名牌产品证书》，其上载明：“你单位生产的‘植物蛋白饮料’获2012年河北省名牌产品，特发此证。有效期：至二○一六年四月”。 2016年10月，中华人民共和国农业部向养元智汇公司颁发《证书》，其上载明：“经农业部、国家发展和改革委员会、财政部、商务部、中国人民银行、国家税务总局、中国证券监督管理委员会、中华全国供销合作总社联合审定，你单位为农业产业化国家重点龙头企业。特发此证（有效期至2018年12月底）”。 （二）产销量情况 2014年12月12日，中国饮料工业协会出具《证明》，其上载明：“2013年其‘六个核桃’品牌系列核桃乳产品在植物蛋白饮料行业中产销量排名前三位”。 2015年7月24日，中国饮料工业协会出具《证明》，其上载明：“2014年，‘六个核桃’植物蛋白饮料产销量在全国同行业中排名居第一位。” 2015年5月18日、19日，衡水经济开发区国家税务局、地方税务局出具有关养元智汇公司的《纳税证明》，其上载明：养元智汇公司2012年销售额（含税）为440245.51万元；2013年销售额（含税）为870409.62万元；2014年销售额（含税）为965889.30万元。 2017年4月17日，衡水经济开发区国家税务局出具有关养元智汇公司的《纳税证明》，其上载明：养元智汇公司2014年销售额为826282.50万元；2015年销售额为914728.83万元；2016年销售额为891111.62万元。 （三）宣传情况 2011年至2016年，养元智汇公司在中央电视台的《新闻联播后标版》、《焦点访谈》、《加油向未来》等栏目上不定期投放“六个核桃”核桃乳产品的宣传广告，合同总金额达到3.7亿元。 养元智汇公司在四川电视台、重庆电视台多个频道的《黄金30分》、《风云剧场》、《天天630》等栏目上不定期投放“六个核桃”核桃乳产品的宣传广告。 （四）受保护情况 2015年11月13日，重庆市第二中级人民法院出具（2015）渝二中法民初字第126号民事判决书。养元智汇公司在该案中主张，漯河市青松食品有限公司等三名被告在其生产、销售的“六个核桃花生露”产品上非法使用养元智汇公司“六个核桃”产品的商标及特有包装、装潢，构成商标侵权及不正当竞争行为，因此要求法院判令被告承担停止侵权、赔偿损失、赔礼道歉等民事责任。上述判决书认定商标侵权及不正当竞争行为成立，并判令被告停止侵权、赔偿损失。2016年5月23日，重庆市高级人民法院出具（2016）渝高法民终字第84号民事判决书，对上述（2015）渝二中法民初字第126号民事判决书的判决结果予以维持。 四川省成都市中级人民法院出具（2016）川01民初1639号民事判决书。养元智汇公司在该案中主张，成都市蓉城家人食品有限公司等二名被告在其生产、销售的“六喜核桃”产品上非法使用与养元智汇公司“六个核桃”产品特有包装、装潢近似的包装、装潢，构成不正当竞争行为，因此要求法院判令被告承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。上述判决书认定不正当竞争行为成立，并判令被告停止侵权、赔偿损失。2018年3月19日，四川省高级人民法院出具（2017）川民终1238号民事判决书，对上述（2016）川01民初1639号民事判决书的判决结果予以维持。 三、关于被诉产品及其生产、销售的情况 2016年9月6日，四川省德阳市旌湖公证处工作人员与养元智汇公司的委托代理人白玉洁一同来到广汉市连山镇店招为“文哥顺发超市”的店铺。白玉洁在该店铺以50元的价格购买了外观名称为“鑫妃六小核桃”易拉罐装饮品一件（规格为240毫升*20罐）。公证处对所购商品进行了拆封，从中随机取出六罐饮品。公证处对该件饮品手提袋、外包装纸盒外观、取出的饮品等分别进行拍照、封存。 公证处封存的被诉产品系采用圆柱型金属易拉罐盛装的饮料产品，其上印制的出品商信息为“成都益鑫源食品有限公司”，制造商信息为“四川汉丰源饮品有限公司（产地代码A）”以及“德阳康韵食品厂（产地代码B，执行标准Q/DKY0001S）”。易拉罐底部喷印有生产日期及批号为“2016062015:28KY”。产品外包装为纸盒和手提袋。 被诉产品的易拉罐的两侧各有一个相同的主要视觉面，剩余部分印有产品的配料、营养成分、保质期、生产厂商等规格信息。在主要视觉面：1.处于正中位置的“鑫妃六小核桃”六个白色大字以从上至下的顺序醒目地印在蓝色带状图案上，带状图案左侧以从上至下的方式用较小字体印有“未添加防腐剂”，带状图案右侧以从上至下的方式印有“植物蛋白饮品”，“未添加防腐剂”为蓝底白字，“植物蛋白饮品”为灰色字体；易拉罐底部横向印有黑色字体的“净含量：240mL”，其上还横向印有浅蓝色字体的“图片仅供参考”；2.易拉罐的上部边缘横向印有一圈蓝色的带状图案，易拉罐主要视觉面的其余部分主要以乳白色为底色，下面较少部分以蓝色为底色，主要视觉面底部有核桃溅起奶液的图案，底部左侧靠上位置有一个去了一半壳的核桃形象。 总体而言，印制在易拉罐主要视觉面的装潢选择白色为主要底色，以蓝色为衬托，搭配核桃、奶液等图案，使得整体设计较为简洁、干净，较为醒目地提示消费者产品的主要原料为核桃，以此与“鑫妃六小核桃”的产品名称以及“植物蛋白饮品”的产品种类相呼应。 被诉产品采用长方体纸盒作为外包装。外包装的装潢具有产品文字、背景图案、宣传语等元素。具体而言，长方体的顶面是其主要视觉面，其以白色为底色，其正中位置印有上述易拉罐向左倾斜的图案。易拉罐的下方为乳液向四周溅起的图案，易拉罐左右各有一个核桃形象，左侧为去壳核桃仁带一片绿叶，右侧为去了一半壳的核桃形象。上述图案的后面印有一条蓝色丝带图案。主要视觉面最左侧从上至下印有蓝色字体的“六道细磨，浓香好味道”，右侧用稍小字体从上至下印有“经常用脑多喝鑫妃六小核桃”，其中“鑫妃六小核桃”为红色字体，其余为蓝色字体。长方体纸盒的前后侧面及底面的图案、颜色、文字及整体布局与顶面一致。长方体纸盒的左右侧面以蓝色为底色，印有营养成分表、产品配料表、规格、出品商、制造商等信息。其中出品商、制造商信息与易拉罐上印制的一致。 被诉产品的手提袋以红、蓝两色为主色调。手提袋正面以红色为底色，中部位置所印的易拉罐、乳液、蓝色丝带、核桃图案与纸盒外包装一致。手提袋右上方从上至下印有黄色字体的“六道细磨，浓香好味道”，再右侧用稍小字体从上至下印有白色字体的“经常用脑多喝鑫妃六小核桃”。 上述一审查明的事实，有产品实物、证书、证明、广告合同、行政处罚决定书、民事判决书、公证书、商品注册证、授权许可书以及当事人的陈述等证据在案为证。 一审法院认为，依据查明的养元智汇公司获得的荣誉称号、“六个核桃”核桃乳产品的产销量情况、宣传情况及受保护情况等事实，能够证明养元智汇公司的“六个核桃”核桃乳产品在市场上已经建立起了品牌信誉和竞争优势，销售数量大，可以认定“六个核桃”核桃乳产品为反不正当竞争法第五条第二项规定的“知名商品”。“六个核桃”核桃乳产品的易拉罐、纸盒、手提袋的装潢整体色调鲜明，视觉特征突出。经过养元智汇公司的长期使用和宣传，在相关消费者心中与养元智汇公司建立起紧密联系，能够起到区分商品来源的作用，属于法律意义上的特有装潢。故，“六个核桃”核桃乳产品的装潢属于反不正当竞争法第五条第二项规定的知名商品的特有装潢，应受法律保护。 本案中，被诉产品与养元智汇公司的“六个核桃”核桃乳产品均为核桃乳，通过观察二产品的包装装潢，可以发现：1.二者的易拉罐整体均以蓝、白为主色调，主要视觉面中部均有蓝色带状图案，图案中间为白色字体，蓝色带状图案下方相同位置，均有两个核桃或核桃仁溅起奶液图案；2.二者是纸盒包装均是以白色为底色，主要视角面正中均为由易拉罐、奶液和蓝色丝带组成的图案。因此，二者包装装潢在外部形象、设计风格、颜色搭配、文字内容和图形的排列方式、所占比例等方面均构成相似。虽然“六个核桃”核桃乳产品印有代言人形象，而被诉产品并无代言人形象，但从产品装潢整体上讲，是否有代言人形象不会对产品包装装潢的整体风格造成实质性影响，不影响对被诉产品装潢是否构成近似的判断。故一审法院认为，在“六个核桃”核桃乳产品已具有良好商品声誉的前提下，被诉产品所使用的装潢，容易产生误导公众的效果，构成反不正当竞争法意义上的装潢近似。 被诉产品的易拉罐、纸盒包装均标注有出品商为益鑫源公司，康韵食品厂为制造商之一，且标注的公司地址与益鑫源公司、康韵食品厂的工商登记地址一致。易拉罐底部喷印的生产日期及批号为“2016062015:28KY”，其中KY与康韵食品厂的拼音首字母相同，亦与易拉罐标注的康韵食品厂的执行标准Q/DKY0001S中的字母相同。故在益鑫源公司、康韵食品厂未提供相反证据的情况下，应认定被诉产品系益鑫源公司、康韵食品厂生产、销售。益鑫源公司、康韵食品厂在被诉产品上使用了与养元智汇公司知名商品的特有装潢近似的装潢，客观上会导致相关公众混淆商品来源，构成不正当竞争行为。 《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定，承担侵权责任的方式包括停止侵害、赔偿损失等，故一审法院对养元智汇公司要求益鑫源公司、德阳康韵食品厂停止侵害、赔偿损失的主张予以支持。关于赔偿金额，由于现有证据无法确定养元智汇公司的损失或益鑫源公司、康韵食品厂在侵权期间因侵权所获得的利润，一审法院综合考虑“六个核桃”核桃乳产品的知名度、被诉产品的生产规模及销售范围、养元智汇公司为制止侵权的合理开支等因素，酌情确定益鑫源公司、康韵食品厂应承担包括合理开支在内的赔偿数额为12万元。 综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第二项，《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百四十八条规定，判决：一、被告成都益鑫源食品有限责任公司、德阳康韵食品厂立即停止使用与“六个核桃”核桃乳产品近似装潢的不正当竞争行为；二、被告成都益鑫源食品有限责任公司、德阳康韵食品厂于判决生效之日起十五日内，赔偿原告河北养元智汇饮品股份有限公司经济损失及合理开支共计120000元；三、驳回原告河北养元智汇饮品股份有限公司的其他诉讼请求。案件受理费5200元，由被告成都益鑫源食品有限责任公司、德阳康韵食品厂负担。 二审期间，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本案上诉争议焦点为：本案证据能否证明案涉侵权产品系康韵食品厂生产。 本院认为，在没有相反证据的情况下，确认产品制造者的直接证据通常为产品包装上所标注的企业。被诉产品的外包装纸箱及易拉罐上均标注出品商为益鑫源公司，德阳康韵食品厂为制造商之一，标注的公司地址与益鑫源公司、康韵食品厂的工商登记地址一致。易拉罐底部喷印的生产日期及批号中的“KY”，与康韵食品厂的拼音首字母相同，亦与易拉罐标注的德阳康韵食品厂的执行标准中的“KY”字母相同。故，在康韵食品厂未提供相反证据的情况下，应认定被诉产品系益鑫源公司、德阳康韵食品厂生产、销售。养元公司在一审中撤回对文哥顺发超市的起诉，是对其诉讼权利的处分，不违反法律规定，也不影响对康韵食品厂侵权事实的查明。故康韵食品厂所称本案没有直接证据证明案涉侵权产品系康韵食品厂生产，以及养元智汇公司撤回对文哥顺发超市的起诉致使本案关键事实无从查明的上诉理由均不能成立，本院不予支持。 综上所述，康韵食品厂的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5200元，由上诉人德阳康韵食品厂负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 晓 审判员 陈 红 审判员 黄金迪 二〇一九年四月十五日 书记员 周 燚