河北省石家庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀01民终1839号上诉人（原审被告）：赵创业，住辛集市。被上诉人（原审原告）：梁月辉，住石家庄市长安区。委托诉讼代理人：张鑫海，河北联想律师事务所律师。上诉人赵创业因与被上诉人梁月辉生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服河北省石家庄市长安区人民法院（2018）冀0102民初3179号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人赵创业、被上诉人梁月辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赵创业上诉请求：1.请求法院撤销一审判决；2.请求二审法院改判由上诉人承担被上诉人合理损失34622.88元的30%即10398.86元；3.一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决未考虑事件发生原因，由上诉人承担全部赔偿责任是错误的。对于本案事实，被上诉人作为KTV员工和事发时的包房公主，在上诉人包房内唱歌时，先行跳到电视下面的柜子上，接着又有KTV的其他服务员也跳到上面，受其行为引导，上诉人才跳上去，在清下时带倒了柜子，砸伤了被上诉人的脚。由此可见被上诉人和TV的其他员工是有明显过错的，作为经营单位的工作人员，负有对客人的安全保障义务，其不但没有起到管理和维护的法定管理职责，而是引导、带动、诱使上诉人进行了危险行为，故对因此发生的后果应该负有主要责任，上诉人作为客人有理由相信被上诉人的行为是安全的是被许可的，所以对于被上诉人的受伤既无主观过错也无放任心态。综合分析事件成因，由上诉人承担30%的次要责任是公平合理的，一审判决不考虑事实经过让上诉人承担全部责任明显错误。二、一审判决确定的部分损失数额不合理。被上诉人没有提供关于护理人员的证据，上诉人认为对护理标准应当按照农林牧副渔工资标准计算为3843元，对于营养费，现交通事故赔偿标准为每天30元，同为侵权案件，被上诉人营养费应计算为90天乘30元等于2700元被上诉人的全部损失应为34622.88元。综上，请二审法院查明事实，支持上诉人的上诉请求。梁月辉答辩称，一审判决认定事实清楚，正确充分，适用法律正确，上诉人的上诉请求,无事实和法律依据。依法应驳回上诉维持原判。1.上诉人称被上诉人到柜子上跳舞继而引发上诉人也跳到柜子上不是事实，上诉人所主张经营单位没有起到管理和维护的职责，也不是事实，民事责任承担的前提是上诉人的侵权行为是否存在过错及侵权和损害后果是否具有因果关系，在本案中被上诉人所受伤害正是因为上诉人将柜子带倒的行为而导致，理应承担赔偿责任；2.一审法院对护理费和营养费的计算符合法律规定并无不当，关于护理费根据最高院人身损害司法解释第二十一条护理人员无固定收入的护理费应当按照当地护工的劳务报酬的标准计算，本案中一审法院参照城镇居民人均可支配收入作为计算依据，低于被上诉人一审中所主张的居民服务业工资标准，但由于被上诉人并未对此提起上诉，对差额部分也不在主张，关于营养费，人身损害司法解释第二十四条规定营养费应根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定即该费用的标准是由法官根据具体案情来确定，具有一定程度的自由裁量权，结合本案被上诉人自受伤至今已将近一年半的时间，仍然无法正常生活和工作，可见伤情的严重性和营养费的必要性，因此被上诉人认为一审法院认定的营养费9000元并无不当，另外上诉人所称交通事故赔偿标准的营养费为30元，没有事实和法律依据，不具有可参考性。综上，被上诉人请求二审法院查清事实驳回上诉，维持原判。梁月辉向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿医疗费、护理费、住院伙食补助费、误工费、营养费、交通费等共计54636.31元；2、诉讼费由被告承担。事实和理由：2017年12月15日晚上，被告和其朋友到原告工作的花都国际供乐部KTV（位置：石家庄市长安区建华北大街与北宋路交又口北行30米路西）晨1：36分左右，被告在包房内因喝酒站在电视柜上跳舞，导致电视柜翻倒，砸伤原告的右脚，后原告被紧急送往石家庄市第三医院住院手术治疗，2017年12月27日出院，目前仍需要休息恢复。事故发生后，原告多次与被告协商赔偿事宜，但未能达成一致。故诉至法院。望判如所请。一审法院认定事实：一、2017年12月15日晚上，被告和其朋友到原告工作的花都国际俱乐部KT包房唱歌消费，原告系该包间的服务员。16日凌晨1：36分左右，被告在包房内站在电视柜上跳舞，导致电视柜翻倒，砸伤原告的右脚，后原告被送至医院治疗，经诊断为：“右足1、3趾骨末节骨折、右足第5趾骨近节骨折。”就以上事实，原告称被告在双方聊天中多次认可，提供原、被告在事后微信聊天记录、原告单位经理胡某的证人证言及证人胡某、鲍某出庭作证。被告对微信聊天记录的真实性无异议；对证人证言有异议，称当时情况比较混乱，两名证人均未在房问，所以不了解事情的经过，是原告先在电视柜上跳舞，被告才到电视柜上跳舞；提供证人王某、刁某出庭作证。原告否认站到电视柜上跳舞，称证人是被告一起消费的朋友，且二人的证言内容相互矛盾。二、原告受伤，先到石家庄市第三医院就诊，后于2018年12月18日至12月27日在河北医大第三医院住院治疗。原告主张以下损失：1、医疗费14331.68元，提供河北医大第三医院住院病历1份、住院费用清单1份、诊断证明书1份、医疗费用单据15张；2、护理费6224.83元，经鉴定，原告的护理期为60天，原告田弟弟和男朋友轮流护理，计算方法为60天X2018年居民服务业年收入37349元÷360天，提供鉴定报告1份；3、住院伙食补助费900元，按住院9天每天100元计算；4、误工费22590.38元，经鉴定，原告的误工期为135天，计算方法为135天X2018年文化、体育、娱乐业年收入60241元÷360天；5、营养费9000元，经鉴定，原告的营养期为90天，按每天100元计算；6、交通费218.4元，提供交通票18张；7、病历复印费20元，提供票据1张；8、鉴定费1351.22元，提供鉴定费票据3张。被告的质证意见为：对医疗费证据无异议；对护理期限无异议，对护理标准有异议，因未提交护理人员的身份证明，无法确定护理费标准，建议按照农、林、牧、渔业标准年收入23384元计算：对住院伙食补助费无异议；对误工期限无异议，因原告有工作，原告应提供单位营业执照、劳动合同以及事故发生前3个月的工资单，如果月收入超过3500元，需要提供个人纳税证明，且原告的行业没有一个月都在上班；对营养期限无异议，对营养费标准有异议，建议按每天30元计算；对交通费及病历复印费、鉴定费无异议。被告称原告的单位对原告进行了赔偿。原告不认可，称单位同事只是在原告受伤后进行过一次看望，属于慰问性质，慰问人员还专门写有礼单明细，证实每个人出的多少钱，单位并未出钱。一审法院认为：一、对于2017年12月16日凌晨在花都国际供乐部KTV的包房内，被告站在电视柜上跳舞导致电视柜翻倒并砸伤原告右脚一事，被告予以认可，故对原告因被砸伤而产生的损失，由被告承担赔偿责任。二、关于原告主张的医疗费14331.68元，被告无异议，本院予以支持。关于原告主张的护理费，经鉴定，原告的护理期为60天，故该项按2017年城镇居民人均年可支配收入30548元计算，为5021.59元。关于原告主张的住院伙食补助费900元，被告无异议，本院予以支持。关于原告主张的误工费，经鉴定，原告的误工期为135天，故该项按2017年城镇居民人均年可支配收入30548元计算，为11298.58元。关于原告主张的营养费9000元，理据充分，本院予以支持。关于原告主张的交通费218.4元、病历复印费20元、鉴定费1351.22元，被告无异议，本院予以支持。综上，原告的损失为：医疗费14331.68元、护理费5021.59元、住院伙食补助费900元、误工费11298.58元、营养费9000元、交通费218.4元、病历复印费20元、鉴定费1351.22元，以上共计42141.47元。经调解，双方未能达成一致意见。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条之规定，判决如下被告赵创业于本判决生效后五日内赔偿原告梁月辉各项损失共计42141.47元。诉讼费581元，由被告负担。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，公民的合法权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯，受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，赔偿义务人应当予以赔偿。本案中，上诉人于2017年12月16日在花都国际俱乐部KTV包房内，站在电视柜上跳舞导致电视柜翻倒并砸伤被上诉人右脚一事，上诉人予以认可，被上诉人所受伤害正是因为上诉人将柜子带倒的行为而导致，理应承担赔偿责任。故一审法院认定由上诉人承担赔偿责任正确。关于上诉人所主张的护理费和营养费认定错误问题。关于护理费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿司法解释》第二十一条的规定，护理人员无固定收入的护理费应当按照当地护工的劳务报酬的标准计算。本案中，经鉴定，被上诉人的护理期为60天，一审法院按2017年城镇居民人均年可支配收入30548元计算，认定护理费为5021.59元,具有事实和法律依据。关于营养费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿司法解释》第二十四条的规定，营养费应根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定即该费用的标准是由法官根据具体案情来确定。经鉴定，被上诉人的营养期为90天，被上诉人自受伤至今已将近一年半的时间，仍然无法正常生活和工作，可见伤情的严重性和营养费的必要性，因此一审法院认定被上诉人的营养费9000元并无不当。综上所述，赵创业的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1162元由赵创业负担。本判决为终审判决。审判长  褚玉华审判员  杨根山审判员  卢 亮二〇一九年四月二十三日书记员  谈梦雅