安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)皖01民终880号 上诉人（原审被告）：宁平，男，1966年4月27日出生，汉族，住安徽省合肥市蜀山区。 委托诉讼代理人：方阔，安徽安天行律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘海洋，安徽安天行律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张从海，男，1956年10月5日出生，汉族，住安徽省合肥市瑶海区。 委托诉讼代理人：夏跃东，上海建纬（合肥）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：马积，上海建纬（合肥）律师事务所律师。 原审被告：合肥垒泉工贸有限公司，住所地安徽省合肥市包河区淝河镇席井村工业园，统一社会信用代码913401007849053179（1-1）。 破产管理人：安徽皋腾投资管理有限公司。 委托诉讼代理人：顾媛，女，系安徽皋腾投资管理有限公司员工。 上诉人宁平因与被上诉人张从海及原审被告合肥垒泉工贸有限公司（以下简称垒泉公司）民间借贷纠纷一案，不服安徽省合肥市包河区人民法院（2018）皖0111民初258号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 宁平上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判上诉人不承担责任。事实与理由：1、还款协议中明确“债务人未在还款协议规定时间内偿还相应款项时，上诉人才承担责任”。以上内容与担保法第十七条就一般保证的规定相符，因而上诉人承担的是一般保证责任。另根据担保法第十八、十九条的规定可知，连带责任保证成立有两种情形。一是有明确的约定，二是当事人对保证方式没有约定或约定不明，应推定为连带责任担保，而本案与上述两种情形均不相符。2、被上诉人要求上诉人承担担保责任已超过保证期间。本案中双方当事人未约定保证期间，根据法律规定，保证期间为主债务履行期间届满之日起六个月。被上诉人于2017年12月18日提起本案诉讼，因而对于2017年6月18日前已届还款期间的债务，上诉人不应承担担保责任。3、担保法司法解释第四十四条规定，保证期间人民法院受理债务人破产案件的，债权人即可以向人民法院申报债权，也可以向保证人主张权利。债权人申报债权后在破产程序中未受清偿部分，保证人仍应当承担担保责任。债权人要求保证人承担保证责任的应当在破产程序终结后六个月内提出。本案中被上诉人已申报了债权，根据上述规定，其只能在债务人破产程序终结后的六个月内就不足受偿部分向担保人主张权利。4、被上诉人起诉要求上诉人承担共同还款责任，而非担保责任，一审法院判决上诉人承担担保责任，违反了不告不理的基本原则。5、被上诉人非案涉款项真正的权利人，一审法院也未查明转款凭证以确认款项真实发生。 张从海辩称：1、已生效判决已确认被上诉人应对案涉借款承担连带清偿责任。2、（2015）包民二初字第03418号民事判决生效后，上诉人作为保证人未履行判决内容，现又以本案超过保证期间提起上诉，明显是恶意逃避责任。况且被上诉人主张担保债权的诉讼时效一直处于延续状态，向一审法院提起诉讼时也未超过诉讼时效。3、担保法司法解释第44条规定系对债权人在保证期间届满前在破产程序中向保证人主张权利，但破产程序终结后保证期间已过情形下对债权人给予保证期限宽限期的规定。本案中被上诉人在保证期间已向上诉人主张担保责任，故而不适用上述规定。至于上诉人称债权人要求保证人承担担保责任应当在破产程序终结后六个月内提出，系对法律条款本意的曲解。上诉人作为担保人应当承担担保责任是法律的明确规定。且其完全可以在向债权人履行担保责任后向债务人进行追偿。4、一审庭审过程中法院已向双方当事人就上诉人承担的责任进行了释明，不存在不告不理的情形。 垒泉公司述称：破产管理人在对垒泉公司的财务资料进行审核时，未发现210万元的入账记录，故请法院依法核实。 张从海向一审法院起诉请求：一、垒泉工贸、宁平立即归还借款1785000元及利息（利息自起诉之日起按同期银行贷款利息计至款清之日止）；二、张从海不承担本案诉讼费、保全费。 一审法院认定事实：2013年12月4日、2014年6月4日，垒泉公司向张从海出具借条两张，金额分别为140万元、70万元，合计210万元。2014年9月17日，垒泉公司与张从海签订《还款协议》一份，载明因垒泉公司原法定代表人施大平意外死亡，垒泉公司作为甲方承诺对张从海（乙方）的借款（还款协议备注210万元）于2015年端午节前还5%，中秋前还10%，春节前还15%，此后年度以此类推，2018年春节前还清所有借款。当日，宁平在上述还款协议上添加“在还款结点时如不能及时付款，由本人宁平承担责任”。还款协议还载明乙方（张从海）理解甲方（垒泉公司）困境放弃利息。该还款协议甲乙双方各执一份。 一审另查明：张从海曾于2015年10月在一审法院提起对垒泉公司、宁平、施红翠关于涉案借款的民间借贷诉讼，案号为（2015）包民二初字第03418号。2016年1月20日，一审法院作出（2015）包民二初字第03418号民事判决，以到期还款额为借款的15%即315000元为由，判决垒泉公司支付张从海借款本金315000元，宁平承担连带清偿责任，驳回了对施红翠的诉讼请求，该判决书已发生法律效力。因垒泉公司、宁平未归还涉案借款，为此张从海诉讼至法院。一审庭审中，垒泉公司、宁平自述对于张从海此次诉请的借款一分钱都没有支付。 一审法院认为：垒泉公司向张从海借款210万元的事实，已经生效民事判决书予以认定，一审法院予以确认。根据还款协议及（2015）包民二初字第03418号民事判决，虽然在张从海起诉时还有部分借款履行期限尚未届满，但垒泉公司、宁平对于已届履行期限的借款未按照约定履行，已以其行为表明不履行合同义务，张从海据此要求垒泉公司、宁平在履行期限届满之前归还借款符合法律规定。另双方约定的还款期限现已经届满，张从海主张垒泉公司归还借款1785000元符合法律规定，予以支持。张从海主张自起诉之日即2018年1月5日起按同期银行贷款利息计至款清之日止，一审法院认为，双方当事人在还款协议中约定张从海放弃利息，视为双方未约定利息。根据法律规定，既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，自借款人逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间的利息。现张从海主张自起诉之日2018年1月5日起按同期银行贷款利息（以不超过年利率6%为限）计算至款清之日符合法律规定，予以支持。宁平自愿为涉案借款提供担保，根据法律规定，应依法承担连带清偿责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零八条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条、第二十九条，判决：一、合肥垒泉工贸有限公司于判决生效之日起十日内偿还张从海借款本金1785000元及利息（以1785000元为基数，自2018年1月5日起按按同期银行贷款（以不超过年利率6%为限）的标准计算至本金付清之日止）；二、宁平对上述判决内容承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费20866元，财产保全费5000元，合计25866元，由合肥垒泉工贸有限公司、宁平负担。 二审中，宁平提交通话录音一份，证明张从海非案涉款项的权利人。 张从海质证意见为:对该份证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均有异议。张从海一审提交的转账凭证、还款协议、判决书等证据均可以证明张从海是借款合同的相对方。 垒泉公司未就证据发表意见。 本院对以上证据的认证意见将在本院认为部分一并予以阐述。 对一审查明而双方无异议的其他事实本院予以确认。 二审另查明：2013年12月4日张从海向施大平转款135.8万元、2014年5月27日，张从海向施大平转款67.7万元。垒泉公司分别向张从海出具了140万元、70万元的借条。案涉还款协议还载明：乙方（张从海）放弃对所持合法借条的利息。 二审再查明：2018年7月10日，合肥市包河区人民法院受理了申请人对垒泉公司的破产清算申请。 本院认为:本案争议焦点为：一、借款金额及权利主体；二、双方约定的保证责任方式；三、宁平的保证责任是否已经免除。就以上争议焦点本院作如下分析、认定： 一、关于借款金额及权利主体。在（2015）包民二初字第03418号一案中，张从海已提交证据证明案涉借款金额为210万元、张从海是借款合同的相对方等事实，以上事实也已经生效判决确认。已生效判决具有既判力，现未有证据证明该生效判决已被撤销，宁平二审所提交的通话录音也不足以推翻该份判决，因而生效判决确认的事实可以作为认定本案事实的依据。故案涉借款金额为210万元，张从海系借款合同的相对方。宁平就权利主体及借款金额提出的上诉请求不能成立，本院不予支持。扣除在先判决的31.5万元还款，垒泉公司还应偿还张从海178.5万元。 二、双方约定的保证责任方式。一审审理中一审法院已要求张从海明确其诉请宁平承担还款责任的依据，张从海明确宁平需承担保证责任，宁平认为一审法院违反了不告不理的原则，其主张不能成立，本院不予采纳。 《中华人民共和国担保法》第十七条第一款规定：当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。案涉还款协议中就宁平所应承担责任的表述为：“在还款结点时如不能及时付款，由本人宁平承担责任”。上述内容就债务人与保证人的清偿有明显的顺序性，即债务人还款在先，保证人在其不能清偿时方承担责任，保证人对债务人的债务人承担的是一种补充责任。因而协议中约定的内容符合担保法对一般保证的规定，宁平应对案涉债务承担一般保证责任。一审法院认为宁平对下剩债务承担连带保证责任，法律适用错误，本院予以纠正。 三、宁平的保证责任是否已经免除。《中华人民共和国担保法》第二十五条第一款规定：一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任，债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。案涉还款协议中未约定保证期间，根据上述规定，宁平承担保证责任的期间为主债务履行期间届满之日起六个月，在该期间内张从海未对债务人垒泉公司提起诉讼或者申请仲裁的，宁平的保证责任免除。因而宁平应否对下剩债务承担保证责任应当审查张从海提起本案诉讼是否在六个月的保证期间内，而对该问题的认定首先需要确定保证期间的起算点。 本案中，双方当事人在还款协议中约定的债务履行方式为分期履行，本院认为，宁平承担保证责任的保证期间应从最后一笔债务履行期届满之日起计算六个月，理由如下：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十四条第一款规定：一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。根据以上规定可知，保证期间与诉讼时效存在转换。《中华人民共和国民法总则》第一百八十九条规定：当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间自最后一期履行期限届满之日起计算。可见，分期履行的，主债务诉讼时效自最后一期履行期限届满之日起计算。但若保证期间从每一笔到期债务的履行期限届满之日起计算，债权人提起诉讼后，分笔保证合同的诉讼时效即开始起算，但此时主合同的诉讼时效却尚未开始计算，保证合同作为从合同，其从属性无法体现。因而保证期间的起算时间应与分期履行之债的诉讼时效相衔接，应从最后一笔债务的履行期限届满之日起计算。况且，一般保证中，债权人实现保证权利的途径是对债务人提起诉讼或者申请仲裁，若保证期间从每一笔债务履行期限届满之日起起算，债权人需不间断地提起诉讼或申请仲裁，在债务期数较多的情形下，无疑加重了债权人的诉累，增加诉讼成本，也不符合诉讼节约的原则。现案涉债务的最后一笔到期日为“2018年春节前”，张从海于2018年1月5日提起本案诉讼，尚在保证期间内，宁平应对案涉债务承担保证责任。宁平关于其保证责任已经免除的上诉请求，无事实和法律依据，本院不予支持。 《中华人民共和国企业破产法》第四十四条规定：人民法院受理破产申请时对债务人享有债权的债权人，依照本法规定的程序行使权利、第四十八条规定：债权人应当在人民法院确定的债权申报期限内向管理人申报债权。垒泉公司现已进入破产清算程序，张从海应当申报债权，等待分配，垒泉公司所能清偿张从海的债权数额现暂不能明确。宁平作为一般保证人，待张从海在垒泉公司的破产程序中所能受偿的债权金额最终确定后，宁平就下剩金额承担还款责任。 宁平又主张，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十四条的规定，张从海只能在垒泉公司破产程序终结后的六个月内就不足受偿部分向担保人主张权利。本院认为，担保法司法解释第四十四条是在破产终结后对债权人给予保证期限宽限期的规定，而非限制债权人只能在破产程序终结后向保证人主张权利。宁平的该项主张不能成立，本院不予采纳。 另，《中华人民共和国企业破产法》第四十六条第二款规定：附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。因而案涉债权的利息仅能计算至2018年7月10日，一审法院判决利息计算至本金付清之日止有所不当，本院一并予以纠正。 综上所述，宁平的上诉请求部分成立，本院予以支持。据此，依据《中华人民共和国担保法》第十七条第一款、第二十五条，《中华人民共和国企业破产法》第四十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销安徽省合肥市包河区人民法院（2018）皖0111民初258号民事判决； 二、合肥垒泉工贸有限公司偿还张从海借款本金1785000元及利息【以1785000元为基数，自2018年1月5日起按中国人民银行同期贷款利率计算至2018年7月10日（以不超过年利率6%为限）】； 三、在本判决第二项确定的债务范围内，张从海从合肥垒泉工贸有限公司破产程序中最终不能获偿的部分，由宁平承担还款责任； 四、驳回张从海的其他诉讼请求。 若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费20866元，财产保全费5000元，合计25866元，由合肥垒泉工贸有限公司、宁平负担；二审案件受理费20866元，由合肥垒泉工贸有限公司、宁平负担。 本判决为终审判决。 审判长  王养俊 审判员  王政文 审判员  栾 蕾 二〇一九年四月九日 书记员  苏丛林 附：本判决所适用的法律条文 《中华人民共和国担保法》 第十七条当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。 …… 第二十五条一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。 在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。 《中华人民共和国企业破产法》 第四十六条…… 附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。