贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 (201８)黔０５民再７０号 抗诉机关：贵州省人民检察院。 申诉人(一审被告、二审上诉人)：务川仡佬族苗族自治县建筑安装工程总公司。住所地：务川仡佬族苗族自治县都濡镇南门。 法定代表人：邹书银，该公司总经理。 委托代理人(特别授权)：刘雁翎，贵州驰宇律师事务所律师。 委托代理人(特别授权)：刘清明，男，汉族，1945年10月24日出生，住贵州省务川仡佬族苗族自治县，（系该公司员工）。 被申诉人(（一审原告、二审被上诉人)：陈昕，女，1971年5月30日出生，布依族，贵州省毕节市人，住毕节市七星关区。 委托代理人(特别授权)：吴学韩，毕节市律师事务所律师。 申诉人务川仡佬族苗族自治县建筑安装工程总公司(以下简称务川公司)因与被申诉人陈昕民间借贷纠纷一案，不服本院(2015)黔毕中民终字第1246号民事判决，向贵州省人民检察院申诉。贵州省人民检察院作出黔检民（行）监（2017）52000000103号民事抗诉书，向贵州省高级人民法院提出抗诉。贵州省高级人民法院作出（2018）黔民抗1号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭开庭审理了本案，贵州省毕节市检察分院指派检察员莫艳，检察员助理彭大秋出庭。申诉人务川公司法定代表人邹书银及其委托诉讼代理人刘清明、刘雁翎、被申诉人陈昕及其委托诉讼代理人吴学韩到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 贵州省检察院抗诉认为，本案有新证据足以推翻本院(2015)黔毕中民终字第1246号民事判决，理由如下：１、务川公司向检察机关申请监督时，提交的以李鲤、李海燕名义汇款给张仲仁、武全的总金额为１３５万元的１０张银行转帐凭证，应作为本案的新证据。因李鲤、李海燕非本案当事人，亦未列为一、二审证人，务川公司申请追加李鲤为本案被告未获法院准许。务川公司客观上未能知晓李鲤、李海燕的还款情况，而陈昕也未向法院说明。故该１０张转帐凭证属新证据。２、上述１０张银行转帐凭证及陈昕的陈述、张仲仁的证言，证实从２０１２年４月２０日至２０１４年８月２２日，李鲤、李海燕通过银行转帐，共１０次向张仲仁、武全汇款１３５万元，以履行本案以务川公司名义向陈昕借款１６０万元的还款义务。足以推翻生效判决认定“到期后务川公司未履行还款义务”这一事实的认定，以及“务川公司于本判决发生法律效力之日起5日内一次性返还原告陈昕借款本金人民币1600000.00元，并以该借款本金为基数按中国人民银行同期同类贷款利率支付自2012年3月22日起至本判决执行完毕之日止的利息”的判决内容。 申诉人务川公司申诉请求：１、撤销本院(2015)黔毕中民终字第1246号民事判决、贵州省毕节市七星关区人民法院(２０１３)黔七民初字第１７５２号民事判决。２、由被申诉人陈昕承担因虚假诉讼造成申诉人的诉讼费、律师费、交通费、食宿费、误工费、因诉讼保全公司帐户被冻结所造成的经营损失。事实及理由：1、有新的证据，已找到归还陈昕135万元的证据。足以推翻原生效判决。申诉人提供的新证据应被采信。被申诉人已构成虚假诉讼罪。2、原判认定基本事实不清，缺乏证据证明。2012年3月22日的银行凭证载明的用途为“还款”，而不是借款，因此，被申诉人提供的证据不足以证明双方存在借贷关系。3、被申诉人涉嫌构成虚假诉讼罪，严重损害了申诉人的利益，应承担全面赔偿责任。请求支持其申诉请求。 被申诉人陈昕辩称，李鲤归还的135万元是其代公司归还的借款利息，李鲤向自己借款时承诺，该借款本金由公司偿还，利息由李鲤偿还。故135万元的利息是李鲤与陈昕的另行约定，与本案不是一个法律关系。故原判判决申诉人归还借款正确，请求驳回申诉人的申诉请求。 原审原告陈昕向一审法院提出诉讼请求：(1)被告偿还向原告借款本金1600000.00元，利息按双方约定的月息2分从借款之日计算到本金还完之日；（2）诉讼费用由被告承担。一审法院经审理认定事实如下：2012年3月22日，李鲤持被告务川公司营业执照复印件、被告务川公司法定代表人授权委托书及其身份证向毕节欣晨小额贷款有限责任公司办理贷款手续。原告陈昕系毕节欣晨小额贷款有限责任公司法定代表人，原告陈昕以个人名义与务川公司签订了《借款协议》。“协议”约定：甲方（陈昕）出借1600000.00元给乙方（务川公司），借款期限为一个月。“协议”签订后，李鲤出具了盖有被告务川公司印章及财务专有章的借据给原告陈昕，原告陈昕当天委托张仲仁用张仲仁账号银行转账的方式将1600000.00元款项汇入务川公司中国银行毕节分行账户。但到期后被告务川公司未履行还款义务，原告诉来法院请求处理。诉讼中，被告务川公司向一审法院申请对原告提交借款协议及借条上所加盖的公章进行鉴定，一审法院同意被告务川公司的鉴定申请。鉴定中，被告务川公司提供了公司的四枚行政公章，并保证只有该四枚公章。2014年6月11日，法院工作人员及鉴定机构人员到务川仡佬族苗族自治县公章备案机构提取公章备案样本，在提取过程中只查明两枚公章备案，且发现被告务川公司的第五枚公章。一审法院在2014年6月11日对被告务川公司办公室主任申贵修进行调查，申贵修称：2013年前，被告务川公司在毕节的业务由李鲤开展，被告务川公司3号印章在李鲤处保管，公司相关资质也出具给李鲤。原告因被告务川公司公章有多少枚具有不确定因素，向法院提出不同意被告务川公司进行公章鉴定的说明。一审法院判决：一、被告务川仡佬族苗族自治县建筑安装工程总公司于本判决发生法律效力之日起5日内一次性返还原告陈昕借款本金人民币1600000.00元，并以该借款本金为基数按中国人民银行同期同类贷款利率支付自2012年3月22日起至本判决执行完毕之日止的利息；二、驳回原告陈昕的其他诉讼请求。案件受理费人民币23600.00元，由被告务川仡佬族苗族自治县建筑安装工程总公司承担。 务川公司不服一审判决，上诉请求：1、请求撤销贵州省毕节市七星关区人民法院法院(２０１３)黔七民初字第１７５２号民事判决或发回重审。事实及理由：1、原判认定事实不清，涉案公章是李鲤伪造，一审已申请鉴定，但因原告不同意不支持错误；2、上诉人在中国银行毕节分行未开设任何账户，是李鲤冒充上诉人名义开设，李鲤恶意损害上诉人利益，应追加为被告；3、程序违法，一审法院在已经受理上诉人的鉴定申请后，没有得出鉴定结论便开庭审理并判决错误，请求二审法院依法改判。经二审审理查明：原判认定的事实无误，予以确认。二审法院认为：原审在确定上诉人只有四颗公章和一颗财务章的情况下受理鉴定申请，但在鉴定机构对被鉴定公章进行取样时，又发现上诉人有新的公章，被上诉人同时提出在公章不确定的情况下不同意再进行鉴定，致鉴定未能完成。根据公安部《印章治安管理办法》第十三条规定：“需要刻制印章的单位，只能申请刻制一枚单位法定名称章。需要刻制套印章、钢印章的，依照本办法第七条、第八条、第九条、第十条的规定办理。”第十四条规定：“企业事业单位、民政部门登记的民间组织和各协调机构及非常设机构印章实行年审制度。”可见企事业单位的法定名称章只有一颗，而本案中上诉人公章法定名称章已有5颗之多且不能完全确定，已违反公安机关的印章管理规定，且上诉人多刻印章只有三颗办理备案手续，其余均未办理备案，因本案被鉴定法定名称章不能确定和未全部备案，即使启动鉴定程序已不能得出真实结论，上诉人违反印章管理规定的行为，致本案鉴定无法再行继续，故原判未支持上诉人继续对公章鉴定的申请并无不当，对此上诉理由，不予采纳。 对于涉案借款是否公司所借，上诉人是否应承担还款责任问题。经查，李鲤持上诉人务川公司的营业执照、法人授权委托书向毕节市七星关区欣晨小额贷款公司借款，最后由公司法人陈昕出借的事实，有原告陈述和加盖上诉人公司印章和法人肖维昌印章的法定代表人授权委托书证实，在双方签订的借款协议上盖有上诉人公司印章，在借据上除盖有公司印章外还加盖了上诉人公司财务专用章，双方约定的借款160万元已汇至上诉人在中国银行毕节分行营业部开设的公司账户。虽然上诉人现提出对借款事实不知情，印章是李鲤私刻，其不应承担还款责任的抗辩，但经原审对上诉人公司的办公室主任申贵修调查，证实本案受委托的借款人李鲤与公司有业务关系，公司的3号公章在李鲤处，毕节的业务是由李鲤开展，公司资质已交给李鲤，直到2013年公司才对李鲤收回公章和相关资质材料。另根据本院生效的(2015)黔毕中民终字第130号民事判决书，证实上诉人务川公司在毕节设立“务川仡佬族苗族自治县建筑安装工程总公司毕节办事处”，并同意毕节办事处负责人李鲤刻制务川公司印章、以务川公司名义开立专用账户用于工程投标、结算等，上诉人对李鲤以公司名义在毕节行使的民事行为予以认可。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”之规定，上诉人务川公司应承担以其名义向被上诉人借款的还款责任。上诉人务川公司的上诉理由不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此判决，驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23600元，由上诉人务川公司负担。 本案再审过程中务川公司提供了以下证据： 1、中国建设银行的10张转帐凭证。分别为李鲤、李海燕转帐给张仲仁、武全的转帐凭证。具体为：1、2012年4月20日，李海燕向张仲仁转帐8万元；2、2012年5月23日，李海燕向张仲仁转帐8万元；3、2012年6月29日，李鲤向张仲仁转帐8万元；4、2013年1月11日，李鲤向张仲仁转帐32万元；5、2013年1月25日，李鲤向张仲仁转帐8万元；6、2013年3月11日，李海燕向张仲仁转帐5万元；7、2013年10月11日，李海燕向武全转帐25万元；8、2013年10月18日，李鲤向武全转帐23万元；9、2014年6月17日，李鲤向武全转帐10万；10、2014年8月22日，李鲤向武全转帐5万元。其中有6张转帐凭证是转到张仲仁帐户，金额为：72万元，有4张是转到武全帐户，金额为63万元。总金额为135万元。务川公司认为上述证据能够证明其已归还陈昕135万元借款的事实。陈昕认可该135万元是李鲤归还给自己的利息，与务川公司无关。因陈昕认可其收到135万元的事实，故对该10张银行转帐凭证的真实性予以认可。 2、贵州省务川仡佬族苗族自治县人民调解委员会作出的务人调(2017)20号《人民调解书》，贵州省务川仡佬族苗族自治县人民法院（2017）黔0326民特35号民事裁定书。拟证明务川公司没有借陈昕的钱，借款人是李鲤的事实。经查，该调解书的调解内容为务川公司与陈昕160万元的借款及利息是李鲤、李海燕的个人行为。李鲤、李海燕与务川公司约定，由李鲤、李海燕于2017年4月24日归还务川公司160万元及利息，利息按中国人民银行同期同类贷款利率支付。从2012年3月22日起至履行完毕之日止。贵州省务川仡佬族苗族自治县人民法院（2017）黔0326民特35号民事裁定书确认了该调解书的效力。因务人调（2017）20号《人民调解书》、贵州省务川仡佬族苗族自治县人民法院（2017）黔0326民特35号民事裁定书已发生效力，故对其真实性、合法性本院予以认可。 本案再审期间被申诉人陈昕向本院申请到贵州省检察院调取李鲤作出的《情况说明》。本院依申请调取了该《情况说明》，该情况说明内容为“陈析诉务川公司一案中，本人通过张仲仁和武全帐户向陈昕支付的135万元经财务核算均为按约定支付的借款利息，本金160万元未归还。2017年7月25日”对于该《情况说明》的真实性务川公司不予认可。并提供了李鲤于2018年12月27日出具的《关于陈昕的还款说明》，该说明中李鲤提出其出具的135万元全部是利息的说明不真实，是受陈昕误导写的。实际上其归还的135万元大部分为本金，小部分是利息。因李鲤两份说明的内容自相矛盾，且再审期间李鲤未出庭接受双方当事人质询，故对这二份说明的真实性本院不予采信。 围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：2012年3月22日，李鲤持申诉人务川公司营业执照复印件、务川公司法定代表人授权委托书及其身份证向毕节欣晨小额贷款有限责任公司办理贷款手续。被申诉人陈昕系毕节欣晨小额贷款有限责任公司法定代表人，陈昕以个人名义与务川公司签订了《借款协议》。“协议”约定：甲方(陈昕)出借1600000.00元给乙方（务川公司），借款期限为一个月。另外，该贷款协议中利率部分为空白，约定逾期利息按日息万分之五计息。协议签订后，李鲤出具了盖有被告务川公司印章及财务专有章的借据给陈昕，陈昕当天委托张仲仁用张仲仁账号银行转账的方式将1600000.00元款项汇入务川公司中国银行毕节分行账户。该汇票的用途注明为“还款”，经张仲仁一审庭审时当庭证实“还款”是其在取款汇给务川公司所用的取款事由，不是真正的还款，而是其受陈昕委托借款给务川公司。务川公司提出李鲤的借款是私自行为，不是受公司委托，其加盖的公章是私自刻的，并在一审诉讼中申请对公章进行鉴定。一审法院在提取务川公司公章进行鉴定时认为务川公司只有四颗公章和一颗财务章的情况下受理鉴定申请，但在鉴定机构对被鉴定公章进行取样时，又发现务川公司有新的公章，陈昕同时提出在公章不确定的情况下不同意再进行鉴定，致鉴定未能完成。本案中务川公司公章法定名称章已有5颗之多且不能完全确定，已违反公安机关的印章管理规定，且务川公司多刻印章只有三颗办理备案手续，其余均未办理备案，因本案被鉴定法定名称章不能确定和未全部备案，即使启动鉴定程序已不能得出真实结论，务川公司违反印章管理规定的行为，致本案鉴定无法再行继续。因此一审法院未对本案涉案公章进行鉴定。 再审双方当事人争议的焦点为：一、申诉人务川公司与被申诉人陈昕之间的借款协议是否生效，申诉人是否应承担还款义务？二、李鲤、李海燕归还的135万元是否为归还陈昕的借款利息？三、本案如何认定双方借款及利息的归还问题？ 本院再审认为：一、申诉人务川公司与被申诉人陈昕之间的借款协议是否生效，申诉人是否应承担还款义务？ 根据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。”及第二百一十条“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”之规定，申诉人与被申诉人之间订立了《借款协议》，且被申诉人按协议约定的内容也将相应的款项转帐给申诉人。从借款合同的实践性，可以认定双方的合同已发生法律效力。根据《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”之规定，申诉人应承担相应的还款义务。关于申诉人提出该借款是李鲤的个人行为，不应由其承担责任的申诉主张。经查，李鲤向陈昕借款时出具了务川公司的营业执照、并加盖务川公司公章的授权委托书、身份证等证明材料。导致陈昕有理由相信李鲤具有务川公司的代理权。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”之规定，李鲤的行为已构成“表见代理”。即使李鲤没有务川公司的代理权。在陈昕有理由相信李鲤具有务川公司的代理权的情况下，务川公司仍然需对李鲤的代理行为承担责任。且陈昕160万元的款项是转帐给务川公司的，因此，务川公司要对本案的借款承担还款责任。 二、李鲤、李海燕归还的135万元是否为归还陈昕的借款利息？ 对于李鲤、李海燕归还的135万元，被申诉人提出是其与李鲤另行约定的利息，不属归还本案借款的主张，根据我国民诉法“谁主张、谁举证”的民事诉讼证据规则，被申诉人应提供证据证明其与李鲤另行约定了利息的归还问题。因被申诉人对此主张举证不力，故对此主张，本院不予采信。对于申诉人提出135万元属其归还的借款的主张，根据申诉人与李鲤签订的务人调(2017)20号《人民调解书》和贵州省务川仡佬族苗族自治县人民法院（2017）黔0326民特35号民事裁定书认定的事实，能够证明李鲤与申诉人约定由其承担本案借款的还款义务。在被申诉人无证据证明其与李鲤还存在其他借款约定的情况下，该135万元应认定为申诉人归还被申诉人借款。 三、本案如何认定双方借款及利息的归还问题？ 经查，双方当事人签订的《借款协议》并未约定借款利息，只约定了逾期还款利率。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十一条规定“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。”。即从2012年3月22日至2012年4月21日期间申诉人不支付利息。从2012年4月22日开始以日息万分之五计算逾期利息。即该借款月息为1.5%，在法律允许的范围内，根据上述法律规定可以予以保护。鉴于申诉人每次还款的金额、时间不固定。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十一条“债务人除主债务外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充（一）、实现债权的有关费用；（二）、利息；（三）、主债务。”之规定，因被申诉人未提供证据证明其实现债权的有关费用的具体数额，因此，本案中李鲤、李海燕的还款在归还当期利息的剩余部分则充抵本金。经计算，申诉人归还情况如下：1、2012年4月20日，李海燕向张仲仁转帐8万元。因该期间不支付利息，则该款直接充抵本金，双方尚余借款本金152万元；2、2012年5月23日，李海燕向张仲仁转帐8万元，（2012年4月22日至2012年5月21日）期间借款利息为1，520，000×1.5%=22，800元，加上2012年5月22日、2012年5月23日2天的利息1，520元剩余55，680元冲抵本金，借款本金为1，464，320元；3、2012年6月29日，李鲤向张仲仁转帐8万元，（2012年5月24日至2012年6月22日）期间借款利息为1，464，320×1.5%=21，964.80元，加上2012年6月23日至2012年6月29日7天的利息5，125.12元剩余52，910.08元冲抵本金，借款本金为1，411，409.92元；4、2013年1月11日，李鲤向张仲仁转帐32万元，2012年6月30日至2013年1月11日该期间为7个月零16天，利息计算为1，411，409.92元×1.5%×7=211171.15元+（1，411，409.92元×0.0005×16=11，291.28元）=222462.43元。32万元冲抵利息，还余97537.57元冲抵本金1，411，409.92元，还余本金1313872.35元；5、2013年1月25日，李鲤向张仲仁转帐8万元，2013年1月12日至2013年1月25日共计14天，利息为1，250，899，.25元×0.0005×14=9197.1元，冲抵利息年还余70802.9元，冲抵本金1，313872.35元，还余本金1243069.45元；6、2013年3月11日，李海燕向张仲仁转帐5万元，2013年1月26日至2013年3月11日共计45天，利息为1243069.45元×0.0005×45=27969.06元，冲抵利息后还余22030.94元，用以冲抵本金，本金还余1221038.51元；7、2013年10月11日，李海燕向武全转帐25万元，从2013年3月12日至2013年10月11日共计7个月零4天，利息计算为：（1221038.51元×1.5%×7）+（1221038.51元×0.0005×4）=130651.12元，25万元冲抵利息后还余119348.88元，用于冲抵本金，本金还余1101689.63元；8、2013年10月18日，李鲤向武全转帐23万元，013年10月12日至2013年10月18日，共计7天，利息为1101689.63元×0.0005×7=3855.91元，冲抵利息后还余226144.09元，用于冲抵本金后本金还余875545.54元；9、2014年6月17日，李鲤向武全转帐10万，从2013年10月19日至2014年6月17日，共计8个月零4天，利息为（875545.54元×1.5%×8）+（875545.54元×0.0005×4）=106816.55元，冲抵利息还余-6816.55元，用于冲抵本金后本金还余882362.09元；10、2014年8月22日，李鲤向武全转帐5万元。从2014年6月18日至2014年8月22日共计2个月零6天，利息为（882362.09元×1.5%×2）+（882362.09元×0.0005×6）=26470.86+2，647.09元=29117.95元。5万元冲抵利息后未完余20882.05元，冲抵本金后本金还余861480.04元。 申诉人务川公司提出有新的证据，已找到归还陈昕135万元的证据。足以推翻原生效判决。申诉人提供的新证据应被采信的申诉主张成立，本院予以支持。 申诉人务川公司提出被申诉人已构成虚假诉讼罪的申诉请求，因本案属民事案件，适用民事诉讼法及民法的规定调整。对于被申诉人是否构成犯罪的问题由刑事法律予以调整，申诉人可通过合法途径主张权利，故对此申诉请求本院不作处理。 申诉人务川公司提出原判认定基本事实不清，缺乏证据证明。2012年3月22日的银行凭证载明的用途为“还款”，而不是借款，因此，被申诉人提供的证据不足以证明双方存在借贷关系的申诉主张，因本案再审期间申诉人对于向陈昕借款的事实予以认可，故该银行凭证的笔误不影响本案的实体处理结果，故对此申诉主张，本院不予采纳。 申诉人务川公司提出被申诉人涉嫌构成虚假诉讼罪，严重损害了申诉人的利申诉人务川公司提出益，应承担全面赔偿责任的申诉主张，因其未提供证据证明其具体的损失情况，故该申诉主张缺乏证据证明，本院不予支持。 综上，原一、二审判决认定基本事实不清，适用法律错误，本院依法查清事实后予以改判。再审申诉人务川公司提出的申诉主张部分有理，对其有理部分本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）、（三）项，《中华人民共和国合同法》第八条、第四十九条、第一百九十六条、第二百一十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条之规定，判决如下： 一、撤销本院(2015)黔毕中民终字第1246号民事判决； 二、撤销贵州省毕节市七星关区人民法院法院（２０１３）黔七民初字第1752号民事判决。 三、由申诉人务川仡佬族苗族自治县建筑安装工程总公司于本判决送达生效之日起三十日内一次性支付被申诉人陈昕借款861,480.04元。并以861,480.04元为基数，按日息万分之五计算逾期还款利息（从2014年8月23日起开始计算利息直至该款还清之日止）。 四、驳回申诉人务川仡佬族苗族自治县建筑安装工程总公司其他申诉请求。 原一审案件受理费23，600.00元，二审案件受理费23，600.00元，共计47，200.00元，由申诉人务川仡佬族苗族自治县建筑安装工程总公司承担23，600.00元，由被申诉人陈昕承担23，600.00元。 本判决为终审判决。 审判长  陈红梅 审判员  曹建军 审判员  殷 勇 二〇一九年四月二十日 书记员  谭 湘