广西壮族自治区钦州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）桂07民初35号 原告：广西大业建设集团有限公司，住所地北流市永安路11号。 法定代表人：龙海盛，总经理。 委托诉讼代理人：纪红光，广西衡诺律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周吉英，广西广为律师事务所律师。 被告：广西北部湾健康教育投资有限公司，住所地广西钦州市高新技术产业开发区一期明月园。 法定代表人:谭宏德，总经理。 委托诉讼代理人:彭剑波，广西双贺律师事务所律师。 委托诉讼代理人:张东垣，广西钰锦律师事务所律师。 第三人：广西华商建工集团有限公司，住所地广西北海市工业园香港路32号。 法定代表人：彭定尚，董事长。 委托诉讼代理人：龙家伟，广西小宁律师事务所律师。 第三人：钦州市文实中学，住所地钦州市钦南区南珠东大街与绿洲路交汇处。 法定代表人：黄亮升，校长。 委托诉讼代理人：陈如海，该校执行董事。 委托诉讼代理人：卜盛霞，该校董事会助理。 原告广西大业建设集团有限公司（以下简称大业公司）与被告广西北部湾旗福健康教育投资有限公司（以下简称旗福公司）、第三人广西华商建工集团有限公司、第三人钦州市文实中学建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年7月13日立案。于2019年3月21日开庭进行了审理。原告大业公司的委托诉讼代理人纪红光、周吉英，被告旗福公司的法定代表人谭宏德与委托诉讼代理人彭剑波、张东垣，第三人广西华商建工集团有限公司的法定代表人彭定尚，第三人钦州市文实中学的委托诉讼代理人陈如海、卜盛霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 大业公司向本院起诉请求：一、判令被告向原告支付工程款6520.512412万元（以司法鉴定工程造价为准）；并被告给付原告逾期支付工程款的利息1467.919785万元（从涉案工程交付之日的三个月后起算（2017年4月25日后三个月，即2017年7月25日）：其中：1、2017年7月25日至2018年7月25日：按照第二期未付工程款5550.461146万元为基数和月息2%计算；2、2018年1月25日至2018年7月25日：按照第三期未付工程款：970.052412万元为基数和月息2%计算；前列各项利息，以后计算至清偿时为止，并以法院判决为准）；二、判令被告支付给原告投资回报款776.040993万元（以司法鉴定工程造价为基数乘以8%计算）；并被告支付给原告逾期支付投资回报款利息21.5028万元（2018年1月30日至2018年7月30日：以776.040993万元为基数按照银行同期贷款利率4.75%计算；以后继续计算至债务全部清偿时止；并以法院判决为准）；三、判令被告返还原告履约保证金100万元（从2017年8月1日主体工程验收日起算至2018年8月1日止；以100万元为基数，按照银行同期贷款利率4.75%年利率计算；以后继续计算至债务清偿时止，并以法院判决为准）；四、判令被告支付给原告代垫“招标代理服务费”7万元并承担逾期该费用的利息0.746986万元（2016年4月14日至2018年7月14日；以7元为基数，按照银行同期贷款利率4.75%计算；以后继续计算至债务全部清偿时止，并以法院判决为准）；五、判令拍卖涉案钦州市文实中学建设工程并被告支付原告的工程款6520.512412万元和利息1467.919785万元、投资回报款776.040993万元和利息21.5028万元、保证金返还100万元和利息4.75万元、代垫招标代理费7万元及利息0.746986万元，均从拍卖的价款中优先受偿；六、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：经过招、投标，原告中标后于2016年3月28日和被告签订了《钦州市文实中学建设项目建设工程施工合同》，约定由原告承包施工钦州市文实中学建设项目。2016年3月20日双方又签订了一份《补充协议》，该《补充协议》就项目竣工时间、各工期完成时间等进行了调整，同时还就履约保证金、投资回报率等进行了约定。同时，第三人广西华商建工集团有限公司（广西思尚建筑工程有限公司）自愿为原告履行合同提供连带责任保证。其中该《补充协议》约定：全部工程款结算后甲方分三期支付工程款：第一期为2016年秋季的10月份，支付已完工程量的30%；第二期为2017年春季的4月份，支付已完工程量的60%；第三期为2017年秋季的10月份，支付已完工程量的10%；履约保证金在全部工程封顶后返还级原告。2016年11月26日，原告向被告及监理公司发出《工程联系函》（编号033），被告在2016年12月15日在该《工程联系函》中要求原告完成附表1、附表2工程内容，将工程移交建设方并退出施工现场。原告于2017年4月25日向被告及监理公司发出《工程联系函》（编号036），通知原告已完成合同约定（除甩项外）的所有工程量（包括附表1、2的工程量）。原告结算完成的工程造价为97005124.12元。在涉案建设项目施工过程中，原、被告双方因解决拖欠农民工工资等问题多次发生纠纷。2017年4月11日，由钦州市人民政府主持市政法委、市教育局等部门、原、被告及第三人参加的文实中学项目协调会，会议形成了《关于研究文实中学项目建设有关问题的会议纪要》，认定了以下事项：一、旗福公司于4月15日前支付大业公司工程款2000万元，大业公司收到款项后立即撤出项目施工现场；二、旗福公司、大业公司对项目建设工程款存在的争议，依法依规由具有资质的第三方进行审计并确定结算价格。上述会议纪要达成后，被告按上述会议纪要要求支付给原告工程款2000万元，原告亦按会议要求将工程项目交给被告。涉案工程主体验收日是2017年8月1日。综上所述，原告于2017年4月25日之前将工程将会给被告，被告应当支付工程款，但被告第二期工程款没有支付，逾期三个月后，应当计算利息；被告第三期工程款亦逾期三个月未支付，亦应计算利息；被告应在第二期支付工程款时付给原告投资回报款，被告亦未支付。原告主张按照银行同期贷款利率计算，有事实和法律依据；原告履约保证金100万元应当于工程完工后返还，被告亦未返还，应当承担逾期返还的利息损失。因此，原告在原《民事诉状》中没有提出逾期支付工程款、投资回报款、履约保证金应当由被告承担利息损失的诉讼请求，现依照合同法、关于建设工程施工合同纠纷案件的司法解释以及本案的证据，提出上述诉讼请求。 旗福公司辩称，原告要求被告支付工程款65205124.12元没有事实和法律依据。国宏信公司钦州分公司于2019年1月8日作出的国宏信（桂－钦州）（评）字2019第001号《价格评估报告书》，评估结论为96795237元，被告认为，该评估报告不应予以认可，因为根据国宏信价格评估集团有限公司的工商营业执照显示，其经营范围：价格评估及当事人委托的涉诉讼财物价格评估；企业管理咨询；经济贸易咨询；市场调查；评估技术培训。（企业依法自主选择经营项目，开展经营活动；依法须经批准的项目，经相关部门批准后依批准的内容开展经营活动；不得从事本市产业政策禁止和限制类目的经营活动）。根据前述可知，国宏信价格评估公司仅仅是具有一般性的涉诉讼财物价格评估资质的价格评估企业。根据《建设工程造价鉴定规范》（ＧＢ/Ｔ61265-2017）第2.0.5规定：鉴定机构，是指接受从事工程造价鉴定咨询企业。根据前述建设工程造价鉴定资质规范的国家标准，从事工程造价鉴定的必须是具有工程造价鉴定资质的工程造价咨询企业。由于国宏信公司的经营范围不包括工程造价评估，因此可认定其不具有工程造价评估资质。国宏信公司指派的评估人员韩禄卿、邓福颜仅仅具有北京市价格评估师协会颁发的初级涉案财物的评估资格，根据上述工程造价鉴定规范的要求，必须是注册造价工程师，由中国建设工程造价管理协会管理并颁发证书，国宏信公司的评估人员不具备上述资格。由于《价格评估报告书》不符合法定要件，因此不能作为证据使用。根据广西中正金诺建设工程项目管理有限公司作出的《工程造价评估报告》，原告的工程造价为6500多万元，扣除被告已经支付的3800多万元，被告仅有3000万元工程款未有支付，原告要求被告支付工程款65205124.12元没有事实和法律依据。原告要求被告支付逾期工程款利息1467.919785万元没有事实和法律依据。原告提出的巨额利息诉求属于增加、变更诉讼请求，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第三款规定，要求是在举证期满前提出。原告于2017年6月30日提起诉讼，钦州中院于2017年7月立案，原告最迟应在2017年9月提出变更或增加诉讼请求，但原告于2018年7月25日才提出逾期款利息1467.919785万元的诉求，已经远远超过了举证期限，另外，增加诉讼请求应补交诉讼费，但没有证据显示原告补交了诉讼费。被告与原告于2016年3月28日签订的《建设工程施工合同》第二部分《通用条款》第12.4.1约定：付款周期，关于付款周期的约定：本工程不支付工程进度款，工程竣工验收合格交付使用视等同验收合格。全部工程款结算后由甲方分三期支付给乙方；第一期为2016年开学后的10月份支付已完工工程量30%的工程款；第二期为2017年春季开学后的4月份支付已完工工程量60%的工程款；余下的工程款（扣除质保金）在2017年的秋季开学后的10月份一次性付清。如果不能按时付清，超出3个月时余额部分按月息2%进行赔偿。到目前为止，原告承建的主办公楼还没有验收合格，构成根本违约，根据合同约定，原告无权要求被告支付逾期工程款的利息。原、被告、第三人华商建工集团有限公司签订的《补充协议》第三条约定：甲、乙双方同意将本工程的竣工时间调整为2016年8月31日。第七条约定：乙方（原告）必须按节点工期完工，保证2016年9月份正常招生入学，逾期乙方须负责甲方（被告）损失并承担相应经济处罚。因原告严重违约，其无权要求被告按照2%的标准支付逾期工程款的利息。原告要求被告支付投资回报款7760409.93元及逾期利息21.5028万元没有事实和法律依据。在工程造价还没有确定的情况下，原告要求被告按所谓的总造价80%支付投资回报款7760409.93元及逾期利息21.5028万元没有事实和法律依据。双方于2016年3月28日签订的《建设工程施工合同》第二部分《通用条款》第14条约定：投资回报率按建安费的8%计算，并在甲方支付工程款时支付当期工程款的投资回报（第一期工程款除外即第一期工程款不计取投资回报），原、被告及第三人华商公司签订的《补充协议》第五条第三款约定：乙方的投资回报率按建安费的8%计算，并在甲方支付工程款时一并支付投资回报（第一期除外）；《通用条款》第12.4.1、《补充协议》第六条也作了明确约定，原告要求按全部总造价计算投资回报款没有事实和法律依据。由于原告先违约，且被告不存在违约支付行为，原告要求逾期利息21.5028万元是荒谬的，也没有任何事实和法律依据。原告要求被告返还履约保证金100万元及利息损失4.75万元没有事实和法律依据。《补充协议》第四条约定：本工程的履约保证金为200万元。本协议签订前，丙方已向甲方缴纳履约保证金100万元。本协议签订后该款自动转为乙方向甲方缴纳的履约保证金，剩余的100万元履约保证金乙方应在本协议签订后三日内付清。履约保证金在全部项目后返还给乙方100万元，余款100万元应在全部工程验收交付后返还。因原告没有按时按质完全本案工程，且中途出现甩项，目前工程还没有验收合格，因此，原告无权要求被告返还履约保证金100万元及利息4.75万元。原告要求的“代垫招标代理服务费”7万元及利息损失0.746985万元没有事实和法律依据。本案为工程款纠纷，不属于代理合同纠纷，也不属于服务合同纠纷，该请求应另案起诉。本案中，文实中学不应列为第三人，也不应将文实中学项目拍卖后由原告优先受偿。《建设工程施工合同》的主体是原、被告，《补充协议》的主体是原、被告及第三人华商公司，文实中学不是《建设工程施工合同》及《补充协议》的主体，根据合同相对性原则，只有合同当事人才能享有合同规定的权利，并承担该合同规定的义务，当事人以外的任何第三人不能主张合同上的权利，更不负担合同中规定的义务。因此，文实中学不应列为第三人参加本案诉讼，更不能将文实中学项目拍卖由原告优先受偿。请求人民法院在查清事实的基础上依法判决. 第三人华商公司述称，同意原告的诉讼意见。 第三人钦州市文实中学述称，同意被告的诉讼意见。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 根据当事人陈述和经审理确认的证据，本院认定事实如下： 原告大业公司与被告旗福公司于2016年3月28日签订《钦州市文实中学建设项目建设工程施工合同》，约定旗福公司将钦州市文实中学建设项目发包给大业公司承包建设。计划开工日期2016年4月，计划竣工日期2017年4月（以实际签发的开工令为准），工期总日历天数365日历日。工期总日历天数与根据前述计划开竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准。签约合同价为151,226,865.63元。合同第三部分专用条款第7.5.2条约定因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金的计算方法为：非因发包人的原因，承包人不能按合同约定时间竣工，承包人应承担违约责任。应向发包人支付误期赔偿费（每天赔偿金额为合同价款的万分之四），误期时间从规定竣工日期起直到全部工程或相应部分工程竣工验收各方签章日期之间的天数（扣除发包人批准顺延的工期）。发包人可从应向承包人支付的任何金额中扣除此项赔款费或其他方式收回此款，次赔偿款的支付并不能解除承包人应完成工程的责任或合同规定的其他责任。因承包人的原因造成工期延误，逾期竣工违约金的上限：合同价扣除建安劳保费、材料及暂估价后的2%。第12条就合同价格、计量与支付作出了约定。第12.4.1约定，本工程不支付进度款，工程竣工验收合格交付使用视等同验收合格，全部工程款结算后由甲方分三期付给乙方：第一期为2016年秋季开学后10月份支付已完工工程量30%的工程款；第二期为2017年的春季开学后的4月份支付至已完工程量60%的工程款；余下的工程款（扣除质量保证金）在2017年的秋季开学后的10月份一次性付清。如果不能按时结清，超出3个月时余额部分按月息2%进行赔偿。合同16.2.2（1）约定承包人未按合同通用条款第16.2.1（3）、（5）条内容完成的，承包人无条件返工处理，修复至工程质量要求并承担相关费用，并在发包人规定的时间内返工，否则发包人有权扣罚该分项工程10%的工程款作为处罚。双方还就竣工验收、违约责任等其他条款作出了约定。2016年3月30日，以旗福公司为甲方、大业公司为乙方，思尚公司（华商公司）为丙方签订补充协议，协议第二条约定乙方的中标价及《建设工程施工合同》中约定的签约合同价为本工程的暂定价，最终的工程造价以双方确认的乙方实际完工的工程量结算为准。第三条约定甲、乙双方同意将本工程的竣工时间调整为2016年8月31日。双方并就节点工期作出了约定。第四条约定：本工程履约保证金200万元。协议签订前，丙方已向甲方（被告）缴纳了履约保证金100万元，本协议签订后该款自动转为乙方向甲方缴纳的履约保证金，剩余的100万元履约保证金乙方应在本协议签订后三日内付清。履约保证金在全部项目封顶后返还给乙方，余款在全部工程验收交付使用后返还。第五条第3款约定：乙方投资回报率按建安费的8%计算，并在甲方支付工程款时一并支付投资回报（第一期款除外，即第一期工程款不计取投资回报）。第六条工程款支付方式：本工程不支付进度款，全部工程款结算后由甲方分三期付给乙方；第一期为2016年开学后的10月份支付已完工程量30%的工程款；第二期为2017年春季开学后的4月份支付已完工工程量60%的工程款；余下的工程款（扣除质保金）在2017年的秋季开学后的10月份一次性付清。如果不能按时付清，超出3个月时余额部分按月息2%进行赔偿。第七条违约责任约定，乙方必须按节点工期完工，保证2016年9月份正常招生入学，逾期乙方须负责甲方损失并承担相应经济处罚（非乙方施工责任影响除外）。其他违约责任仍按《建设工程施工合同》执行。第八条约定，丙方自愿为乙方履行合同提供连带责任保证担保，保证期间为两年。上述协议签订后，旗福公司至今没有发出开工令，但大业公司已经组织施工建设。2016年7月12日，钦州市建设工程质量安全监督站向旗福公司、大业公司等发出《工程质量安全隐患停工整改通知书》，该站于2016年7月11日对文实中学建设项目进行抽查，发现存在未办理报建、报监手续擅自施工作业（综合教学楼已进入装修阶段，教师周转楼主体封顶；食堂主体封顶；男、女生宿舍已进入装修阶段；主办公楼已进行四层主体施工；科技生命教育楼施工至顶层），以及施工过程中存在的一些安全隐患等问题。旗福公司于2016年7月份以后取得涉案工程的建设工程规划许可证、建设工程施工许可证。2016年9月8日，项目的施工图设计文件获得钦州市住房和城乡建设委员会准予备案。钦州市文实中学项目至今尚未整体竣工。2016年11月22日大业公司发出工程联系单（编号：033），联系的主要内容为“根据施工方和建设单位双方协商一致，我方完成目前正在施工的室内外各项工作，剩余未开始的由建设单位自行施工，请建设单位按双方协商的意见给予我方完成的工程量进行结算……”。2016年12月15日，旗福公司于该联系单中建设单位意见栏中写明：1、同意施工方甩项请求；2、施工方应在2017年1月15日前完成附表-1、表-2工程内容，将工程移交建设方并退出施工现场；3、按施工方完成的甩项工程量结算，具体结算方式由双方协商并签订补充协议。旗福公司和大业公司之间至今尚未就已完工部分进行结算。旗福公司已向大业公司支付36486937工程款（其中包括100万元履约保证金）。钦州市文实中学建设项目施工过程中因拖欠农民工工资，当事人之间产生纠纷，钦州市政府组织相关部门协调当事人之间的纠纷。钦州市教育局于2016年5月20日印发《钦州市区2016初中招生实施办法》的通知，依据该通知中的附件1《钦州市区2016年初中招生计划表》，钦州市文实中学初中可招生人数400人。2016年6月13日，钦州市教育局印发《钦州市2016年普通高中招生实施办法》的通知，文实中学高中可招生人数800人。根据钦州市物价局《关于钦州市文实中学学费收费标准的批复》钦市价费[2016]42号文件，就文实中学的学费收费标准批复主要内容为，2016年秋季学期起执行收费标准为初中收费标准为7500元/生·学期，高中收费标准为9000元/生·学期。上述标准为最高限价标准，学校可根据实际情况向下浮动。 2016年4月12日，大业公司代旗福公司缴交“招标代理服务费”70000元。2017年6月2日大业公司向旗福公司发出036号《工程联系函》，内容为：“甲乙双方协商一致，我方现将4月25日后未完成的工作交由建设单位自行施工，并将项目移交给建设单位，……该项目未完成工程量……从结算工程款中扣除，扣除的部分以4月26日施工、监理、建设三方到现场实测量签字确认的工程量为依据，以上内容请相关单位给予确认。”被告旗福公司于2017年6月2日在该036号《工程联系单》上签字“属实”并盖章确认。2017年1月19日，大业公司向旗福公司发出《工程联系函》：“我司承建的钦州市文实中学项目的教学综合楼、教职工周转楼、主办公楼、男生、女生宿舍、生命教育科技楼、食堂、风雨操场已全部施工完成，请监理及业主尽快组织主体及竣工验收。”2017年1月20日，监理单位广西桂标项目管理有限公司向大业公司回复：“钦州市质监站要求在脱节时间段内所完成的工程内容做一份检测方案。该方案的相关检测费用由业主承担，但业主尚未支付，未能进行相关项目的检测工作；造成所完成的项目无法进行相关的主体竣工验收工作。”2017年2月23日，大业公司再向广西桂标项目管理有限公司发出《关于钦州市文实中学建设工程竣工验收申请的函》：“本工程按设计要求已完成施工任务，结构安全及使用功能均符合，已具备工程竣工验收条件。根据建设工程竣工验收程序，特向贵公司申请竣工验收。” 被告旗福公司以原告大业公司未能在2016年8月20日前完工，而且至今仍有部分工程没有完工，且工程质量存在问题，造成其无法按时招生，损失巨大为由，于2017年1月25日向本院起诉原告大业公司，请求：1、判决被告大业公司赔偿原告违约金1500万元及经济损失500万元共计2000万元；2、判决被告思尚公司对大业公司的债务承担连带赔偿责任；3、本案诉讼费用由被告承担。在审理该案过程中，2017年3月15日，被告广西大业建设集团有限公司对原告广西北部湾旗福健康教育投资有限公司提出反诉。2017年4月28日，反诉原告广西大业建设集团有限公司向本院提出撤回反诉申请。本院于2017年5月10日作出（2017）桂07民初6号民事裁定书，准许大业公司撤回反诉。2017年5月10日旗福公司向本院递交《工程质量鉴定申请书》，经本院在庭审中询问，旗福公司表示因工程尚未竣工，放弃鉴定申请。本院于2017年7月14日作出了（2017）桂07民初6号《民事判决书》，判决：驳回原告广西北部湾旗福健康教育投资有限公司的诉讼请求。被告旗福公司不服，向广西区高级人民法院提出上诉，广西区高院于2017年12月28日作出判决：驳回上诉，维持原判。 本院在审理过程中，因双方对于本案的工程造价存在较大争议，经本院委托国宏信价格评估集团有限公司对本案工程造价进行价格鉴定，国宏信公司于2019年1月8日作出了《价格评估报告》{国宏信（桂－钦州）（评）字2019第001号}，结论为：96795237元，其中：建筑装饰工程81090318.03元、安装工程7038523.09元、消防工程2446799.83元、检测试验费1147360.05元、投资回报金额5072235.89元。 2018年6月22日，原告大业公司将诉讼请求变更为：一、判令被告旗福公司向原告支付工程款6520.512412万元（以司法鉴定工程造价为准）；被告并给付原告逾期支付工程款的利息1467.919785万元（从涉案工程交付给被告之日起三个月后起算2017年4月25日后三个月即2017年7月25日）其中：1、2017年7月25日至2018年7月25日为止；按照第二期未付工程款：5550.461146万元为基数和月息2%计算；2、2018年1月25日至2018年7月25日为止；按照第三期未付工程款：970.0512412万元为基数和月息2%计算：前列各项利息，以后继续计算至债务全部清偿时为止，并以法院判决为准；二、判令被告支付原告投资回报款778.040993万元（以司法鉴定工程造价为基数乘以8%计算）；并以被告支付原告逾期支付投资回报款利息21.5028万元（2018年1月30日至2018年7月30日；以776.040993万元为基数按照银行同期贷款利率4.75%年利率计算；以后计算至债务全部清偿时止）；三、判令被告返还原告履约保证金100万元度支付逾期返还利息损失4.75万元（从2017年8月1日主体工程验收至2018年8月1日止；以100万元为基数，按照银行同期贷款利率4.75%年利率计算；以后继续计算至债务清偿时止以法院判决为准）；判令被告支付原告代垫“招标代理服务费”7万元（2016年4月14日至2018年7月14日，以7万元为基数，按照银行同期贷款年利率4.75%计算；以后继续计算至债务清偿时止）；四、判令拍卖涉案钦州市文实中学建设工程并由被告支付原告工程款6520.512412万元及利息1467.919785万元、投资回报款776.040993万元和利息21.5028万元、保证金返还100万元和利息4.75万元，原告代垫“招标代理服务费”7万元和利息，均从拍卖的价款中优先受偿；五、本案诉讼费用由被告承担。 上述事实，有原告大业公司提交的钦州市文实中学建设项目建设工程施工合同、补充协议；工程联系单（附施工单位完成工程内容清单表1、2）；关于研究文实中学项目建设有关问题的会议纪要；工程结算书；收据。中标通知书；关于支付工程款的承诺；2017.1.19工程联系函；2017.1.20工程联系函的回复；2017.2.23关于钦州市文实中学建设工程竣工验收申请的函等证据和被告旗福公司提交的《建设工程施工合同》、《补充协议》、《工程质量安全隐患停工整改通知书》、政府部门文件、转账凭证等证据，被告大业公司提交的《工程施工图设计文件审查报告》、《建设工程规划许可证》、《建筑工程施工许可证》等证据材料予以证实。 综合诉辩双方的意见，本案的争议焦点为：一、原告大业公司与被告旗福公司在履行本案《钦州市文实中学建设项目建设工程施工合同》和《补充协议》是否存在违约；二、原告大业公司提出的各项诉讼请求是否有事实和法律依据，是否应当得到支持。 本院认为，一、关于原告大业公司与被告旗福公司在履行本案《钦州市文实中学建设项目建设工程施工合同》和《补充协议》是否存在违约的问题。原告大业公司与被告旗福公司签订的《钦州市文实中学建设项目建设工程施工合同》和《补充协议》是双方当事人的真实意思表示，其内容没有违反法律的禁止性规定，合法有效。本案是违约之诉，双方是否构成违约应当结合开工时间、竣工时间等进行认定。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”第九条规定：“下列事实，当事人无需举证证明（一）众所周知的事实；（二）自然规律及定理；（三）根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则，能推定出的另一事实；（四）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；（五）已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实；（六）已为有效公证文书所证明的事实。前款（一）、（二）、（四）、（五）、（六）项，当事人有相反证据足以推翻的除外。”本院（2017）桂07民初6号《民事判决书》和广西区高院（2017）桂民终353号《民事判决书》均已发生法律效力。根据上述两份生效判决，应当认定：本案建设单位旗福公司没有发出开工令，施工方就已经开工，而且实际开工的时间双方不能达成一致意见，只能依据2016年7月12日钦州市建设工程质量安全监督站发出的《工程质量安全隐患停工整改通知书》确认至2016年7月11日建设项目的施工进展程度。建设方没有及时取得建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证，没有正式发出开工令，也没有充分的证据证明本案工程最早的施工时间。根据编号：033的工程联系单内容，双方关于建设工程项目有达成甩项的合意，双方没有就已完成的工程量进行确认，因此不能确认大业公司是否逾期竣工。旗福公司作为文实中学项目发包人，根据法律规定及合同约定，应在开工前负责好施工所需的施工许可证及其他批件并签发开工令，但旗福公司未办理《建设工程施工许可证》及《建筑工程规划许可证》，亦未发出开工令，已经质监部门在合同约定竣工日期之前发出《责令停工整改通知书》。虽然大业公司在被责令停工后仍继续组织施工，《责令停工整改通知书》事实上没有直接影响施工的进行，但在《责令停工整改通知书》未被取消前大业公司停止施工的行为并不具有可规责性，大业公司选择违反《责令停工整改通知书》继续施工也不视为对施工方旗福公司办理相关证照合同义务的免除。根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、《中华人民共和国建筑法》第七条的规定，旗福公司在未办理工程相关证照之前向大业公司主张大业公司的停工行为构成违约，相当于要求大业公司在工程没有相关证照且已经下达《责令停工整改通知书》的情况下继续施工，该主张与上述法律及行政部门的行政管理决定相违背，理由不能成立。旗福公司主张大业公司未完成《建设工程施工合同》所约定的全部工程内容，违反了合同专用条款16.2.1的约定。本院认为，旗福公司至2016年11月最终取得《建设工程规划许可证》及《建筑工程施工许可证》，至此旗福公司已经履行其先行办理相关证照的部分义务，有权要求大业公司按照合同约定继续施工，按照《建设工程施工合同》及《补充协议》2016年4月开工及2016年8月31日竣工的约定，工期应为五个月，即旗福公司可以要求大业公司在2016年11月之后的5个月内完成全部工程项目。大业公司自认工期从2016年9月施工图纸获得审批之日起算，则大业公司的工程竣工时间应在2016年9月的5个月之后。旗福公司于2016年12月15日在大业公司发出的033号《工程联系单》中签署意见同意大业公司的甩项请求，并要求施工方在2017年1月15日前完成附表－1、－2的工程内容，将工程移交建设方并退出施工现场。根据该工程联系单，双方已经在大业公司的竣工期限届满之前协商变更了原合同约定的施工内容，确认剩余工程由旗福公司另行施工，大业公司对该部分未完成工程已经不具有合同义务，旗福公司主张大业公司对未完成的工程承担违约责任，与双方之后达成的约定不符，理由不能成立。根据大业公司向旗福公司发出的036号《工程联系函》，确认由大业公司施工完成的工程项目，已经于2017年4月25日向旗福公司移交，旗福公司在庭审中也承认该部分工程项目已于2017年9月起使用。大业公司多次要求旗福公司组织进行工程验收，但因旗福公司不交纳检测费用，导致验收无法进行，责任在于旗福公司。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息应从应付工程款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；”第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；”旗福公司已经于2017年4月25日接收本案工程项目，应视为大业公司所完成的施工项目验收合格。综上所述，旗福公司向大业公司支付工程款及投资回报款等的条件已经成就，旗福公司以大业公司未全部完成工程项目施工、且工程质量存在问题等为由，不按照合同约定向大业公司支付工程款及其他款项，其行为已经构成违约，依法应承担违约责任。 二、关于原告大业公司提出的各项诉讼请求是否有事实和法律依据，是否应当得到支持的问题。 对于国宏信公司于2019年1月8日作出了《价格评估报告》{国宏信（桂－钦州）（评）字2019第001号}能否作为本案定案依据的问题。国宏信价格评估集团有限公司是本院通过摇珠遴选的评估机构，符合司法鉴定委托程序，其《营业执照》包括：“价格评估及当事人委托的涉诉讼财物价格评估；资产评估；工程造价专业咨询服务。”2017年2月5日、2019年1月25日《价格评估机构资质登记证书》资质范围：“该机构曾经国家发展与改革委员会批准，取得价格评估机构综合涉诉讼类甲级资质证书，证书号：国Ｊ01000030.根据《价格法》、《资产评估法》规定，该机构具有从事……工程审价、工程造价……等各类标的价格及各类损失、有偿服务价格评估的资质。”从业人员资格证也载明：“本证为从事价格鉴证评估工作的从业资格证书，持有人具有对……工程造价与审价……的价格进行鉴证、评估、咨询的资格。”国宏信公司具有本案工程造价鉴定资质，其从业人员也具备评估的鉴定资格，评估程序合法，所依据的证据也是双方当事人所提供，所作出的鉴定结论客观公正，该鉴定报告可以作为本案的定案依据。本案工程款为9172.300111万元（工程总造价96795237元减除投资回报金额5072235.89元）。 关于大业公司请求旗福公司支付的工程款问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息应从应付工程款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；”根据大业公司提交的036号《工程联系单》，应当确认大业公司所完成的工程项目已经于2017年4月25日移交给旗祺公司接收使用，依据本案《建设工程施工合同》第12.4条约定的：“工程进度款支付12.4.1付款周期”及《补充协议》第六条的约定，旗福公司已经支付第一期的工程款，第二期应付工程款为9172.300111万元减（已付工程款）3548.6937万元再减（第三期应付工程款）917.2300111万元得出4706.3763999万元；第三期应付工程款为917.2300111万元，应付款时间为2017年10月底。根据本案《建设工程施工合同》第二部分《通用条款》第12.4.1的约定，大业公司请求旗福公司支付拖欠的工程款及利息，符合双方上述合同的约定，事实依据和法律依据充分，本院依法应予支持。 关于投资回报款的问题。旗福公司至今已经支付的工程款为36486937元（包括旗福公司退还的履约保证金100万元），而本案工程造价经国宏信公司作出的《价格评估报告》{国宏信（桂－钦州）（评）字2019第001号}，结论为：工程总造价96795237元，因此，应当确认大业公司对本案工程项目进行了投资……本案《补充协议》第五条第3项约定：“投资回报率按建安费的8%计算，并在甲方支付工程款时一并支付投资回报（第一期工程款除外，即第一期工程款不计取投资回报）。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条规定：“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。”投资回报是指投入资金的回报，大业公司对于施工过程中发生的费用自行投入资金，旗福公司给予8%的回报，是双方的真实意思表示；根据当事人意思自治原则，又不违反法律的规定，应当认定该约定有效。8%的投资回报是工程价款溢价给付的约定，应当适用上述法律规定，由旗福公司承担给付义务。对大业公司请求旗福公司支付投资回报款507.223589万元及按年利率4.75%计算利息的诉讼请求，本院依法应予支持。 关于返还履约保证金100万元及利息的问题。本案《补充协议》第四条约定：“工程履约保证金余款在全部工程验收交付使用后返还。”该履约保证金返还的条件已经成就，涉案工程主体已经验收，消防工程也已验收；且涉案已经交付给旗福公司使用，庭审中旗福公司也自认于2017年9月1日开始使用，不存在因质量问题而拒绝支付的情形，因此，大业公司请求旗福公司返还履约保证金100万元并按年利率4.75%计算利息的诉讼请求，有充分的事实和法律依据，本院依法予以支持。 关于招标代理费7万元的问题。本案中存在第三方代付工程款、检测费、农民工工资等情况，该7万元招标代理费，应由旗福公司支付，因大业公司为其代垫付，为了减少当事人的讼累，一并处理当事人之间的纠纷，该费用也应在本案中一并处理，由旗福公司偿还给大业公司并支付利息。 关于优先受偿权的问题。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价格优先受偿。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条规定：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定，请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条规定：“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。”根据《中华人民共和国民办教育促进法》第三条规定：“民办教育事业属于公益性事业，是社会主义教育事业的组成部分。”该法第五十六条、五十七条、五十八条还规定了民办学校终止、财产清算和债务偿还顺序的情形。本案的建设工程属于第三人钦州市文实中学的教学设施，该校目前正常办学，属于公益性设施，目前不具备终止、财产清算的条件，依照《合同法》第二百八十六条的规定，应认定为目前不宜进行折价、拍卖的范围。本院为保护工程价款权利人的合法权益，确认原告在本案中具有优先受偿的权利，但对其行使该权利的方式、时间、条件应加以限制。涉案的建设工程只有在第三人钦州市文实中学具备终止、清算的条件时，或涉案工程被转让时，大业公司方可行使建设工程款优先受偿权。原告大业公司工程款优先受偿的范围，依前述法律及司法解释的规定只限于工程价款5623.606411万元，其请求该工程款的利息1467.919785万元、投资回报款776.040993万元和利息21.5028万元、保证金返还100万元和利息4.75万元，原告代垫“招标代理服务费”7万元和利息，不属于优先受偿的范围，对超出上述法律规定的其他诉讼请求，本院依法不予支持。 综上所述，大业公司诉讼请求基本成立，对其合理部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国合同法》第八条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条、第十条、第十四条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条、第二十二条的规定，判决如下： 一、被告广西北部湾旗福健康教育投资有限公司向原告广西大业建设集团有限公司支付工程款47063763.999元及利息（利息计算：从涉案工程交付给被告之日起三个月后起算2017年4月25日后三个月即2017年7月25日起，以47063763.999元为基数，按月息2%计算至债务全部清偿时止）； 二、被告广西北部湾旗福健康教育投资有限公司向原告广西大业建设集团有限公司支付工程款9172300.111元及利息（利息计算：从涉案工程交付给被告之日起三个月后起算2018年1月30日起，以9172300.111元为基数，按月息2%计算至债务全部清偿时止）； 三、被告广西北部湾旗福健康教育投资有限公司支付原告广西大业建设集团有限公司投资回报款5072235.89元及利息（利息计算：从2018年1月30日起，以5072235.89元为基数，按照银行贷款年利率4.75%计算至债务全部清偿时止）； 四、被告广西北部湾旗福健康教育投资有限公司返还原告广西大业建设集团有限公司履约保证金1000000元并支付利息（利息计算：从2017年8月1日起，以1000000元为基数，按照银行贷款年利率4.75%计算至债务全部清偿时止）； 五、被告广西北部湾旗福健康教育投资有限公司返还原告广西大业建设集团有限公司代垫“招标代理服务费”70000元并支付利息（利息计算：从2016年4月14日起，以70000元为基数，按照银行贷款年利率4.75%计算至债务全部清偿时止）； 六、原告广西大业建设集团有限公司在被告广西北部湾旗福健康教育投资有限公司应付的工程款56236064.11元范围内，在第三人钦州市文实中学具备终止清算条件或对涉案工程进行转让时，就涉案工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权； 七、驳回原告广西大业建设集团有限公司的其他诉讼请求。 上述金钱给付义务，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费550663元，诉讼保全费5000元，评估费608392.23元共1164055.23元，由被告广西北部湾旗福健康教育投资有限公司负担1108988.93元，原告广西大业建设集团有限公司55066.3元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广西壮族自治区高级人民法院，并须在上诉期限届满之日起七日内（节假日不顺延）按不服本判决部分的上诉请求金额，依照《诉讼费用交纳办法》的规定预交上诉案件受理费（款项直接汇入广西壮族自治区高级人民法院银行帐户。开户名：广西壮族自治区高级人民法院，开户行：中国农业银行南宁市万象支行，帐号：20×××77），逾期不交也不提出缓、减、免交申请的，按撤回上诉处理。 审判长 陆 斌 审判员 文其谦 审判员 何 海 二〇一九年四月十六日 书记员 苏 芸