山东省临沂市兰山区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁1302民初18575号 原告：田玉华，男，汉族，1950年4月6日生，住郯城县。 委托诉讼代理人：马瑞远，山东沂河律师事务所律师。 被告：徐景新，男，汉族，1951年10月10日生，住临沂市兰山区。 被告：刘春梅，女，汉族，1954年11月18日生，住临沂市兰山区。 二被告委托诉讼代理人：徐卫国、周翠翠，山东元开律师事务所律师。 原告田玉华与被告徐景新、刘春梅合伙协议纠纷一案，本院于2018年10月15日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告田玉华及其委托诉讼代理人马瑞远，被告徐景新、刘春梅及委托诉讼代理人徐卫国、周翠翠均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告田玉华向本院提出诉讼请求：1判令被告承担原告投资损失50%；2、判令柳庄存沙损失亏损由被告承担,多得113700元返还原告；3、判令被告在柳庄租场地多付给租主租金12646元应付给原告；4、判令被告归还比例款566850元及收支余额22466元；应归还给原告4项款共计715495元及产生的利息；5、诉讼费由被告承担。事实和理由：2012年3月原告与被告夫妻俩合伙投资经营黄沙储存购销生意。原告投资1888952元,被告投资545000元,约定盈利、亏损各分摊承担50%,两次共收回销售资金587200元加余额22464元,被告得到现金509664元,原告得到现金100000元。2015年5月被告私自主张将柳庄存沙成本570000元的黄沙以180000元价格卖掉,将款占为已有,由于被告不履行约定，至今不提清帐、结帐，造成原告投资多、得到少，被告投资少、得到多，极为不公平合理的事实,为维护原告合法权益,现依据《民事诉讼法》119条之规定向人民法院起诉讼,请人民法院依法裁判,支持我的诉讼请求。 被告徐景新、刘春梅辩称，答辩人与被答辩人不存在合伙法律关系,答辩人徐景新系被答辩人雇佣的员工,被答辩人经营沙场期间负责会计工作;答辩人刘春梅系被答辩人雇佣的员工,负责给沙场员工做饭等工作,原告起诉要求确认合伙关系并进行财产分割是不当的,该合伙关系的认定无事实及法律依据。1、答辩人徐景新受雇于被答辩人,双方是雇员与雇主的法律关系,不存在合伙关系,被答辩人主张要求答辩人承担投资损失50%,无事实及法律依据。证据:郯城县人民法院(2018)郯民初字第749号卷宗及田玉华在临沭县青云派出所的笔录。该证据中,田玉华明确徐景新是田玉华雇佣的会计,田玉华与徐景新不是合伙关系。2、答辩人徐景新系受雇于被答辩人,被答辩人主张柳庄存沙损失亏损由答辩人承担,主张多得的113700元返还,支付柳庄租场地租金多付给租主12646元等合计715495元及利息的诉讼请求不属实,被答辩人系田玉华雇佣人员,要求答辩人承担偿还责任无事实与法律依据。3、2012年3月被答辩人田玉华找到答辩人徐景新,要雇佣徐景新为其会计,2012年2月时黄沙储存在连云港浦云镇浦北村,后2012年3月场地改到临沭县柳庄村,2012年4月改到前齐庄村。被答辩人并承诺年薪100000元,后一直未兑现。二、2013年在被答辩人经营沙场期间,因经营需要资金,答辩人为被答辩人筹措借款尚有106000元未予偿还,答辩人反诉主张;被答辩人雇佣答辩人徐景新为会计承诺年薪100000元,雇佣刘春梅为做饭员工承诺月薪3000元,至今被答辩人未支付上述工资,答辩人将保留另案主张的权利。基于以上的事实与理由，被答辩人系个人投资经营生意，答辩人均系受雇于被答辩人，其主张的全部诉讼请求无事实及法律依据，请求法院依法审核本案由，驳回原告的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下，原告提供的有争议的证据：证据一、被告提供给原告的黄沙经营收支小结，证明原被告双方合伙经营收入和支出的账目，黄沙经营小结第一页一至九项，证明被告所借的款项用于投资购买黄沙，不是原告所借，是被告用于和我合伙经营黄沙的。被告对该证据中的徐景新的印章有异议，徐景新没有该印章，对于该证据中的书写是由徐景新书写无异议，对于原告的证明主张有异议，具体如下：第一，该证据第一页第二项，第三项，第五项，第六项，均为田玉华借款，徐景新代为经手办理，第一页第四项是徐景新做会计时按照田玉华的安排到钢材市场购买钢板，用于货车铺路，田玉华给的资金不够让徐景新代为垫付，第一页的第七项是田玉华让徐景新提取本人的公积金支付前齐庄存沙的运费，该两项开支均是按照田玉华安排代为垫付的开支，不是合伙投资款，所以原告主张合伙投资款不属实，第一项中田玉华投入资金均为白条，是田玉华写一份投资说明要求记在账内，就记录入账，并没有经徐景新手的现金，对于第二项支出是徐景新作为会计于2012年9月4日统计，余额22464.4元是截止到2012年5月10日的款项，该款已经被田玉华开支，被告将提供相关证据证明原告的主张不属实，该小结中的日期2012年9月4日与第一页的2012年5月10日相互矛盾，证明该证据系原告方伪造；证据二、2015年9月16日徐景新书写的证明一份，证明原告和徐景新是共同投资黄沙8361铲，金额838950元，投资的运输费用、土地租金等200000元，共投资1038950元，说明被告不是受雇于原告，是共同投资。被告质证该证据是田玉华为起诉朱孔兴、朱孟可而写的证据，目的是到青云派出所报案，而田玉华可以多得钱，后来田玉华控告不成，又到郯城县人民法院起诉，起诉后因事实不成立自行撤诉，同日，原告还要求被告出了另一份卖沙收入证明，所以对该证据的证明主张有异议，证明不了原告与被告系合伙关系，只能证明朱孔兴在卖沙时没有经过田玉华和会计徐景新的知情，徐景新收钱是因为徐景新经手借了徐燕250000元，借了丁来义200000元，借了徐广亮50000元，借款给田玉华存沙，卖沙后经田玉华同意先行偿还了徐景新经手的部分款项。证据三、2015年9月16日徐景新书写的证明一份，证明被告独自结算了土地款，原告不知情，提交原告方在柳庄沙场汇给高希染的儿媳妇解学凤和解斌租金5000元，还有一个5416元的单子找不到了，共计原告支付租金10416元，被告徐景新支付2012年3月30日至2015年5月的租金42300元，这期间租金没这么多，被告多支付了1146元，还证明由于被告私自结算，把原告两次支付的10416元没给扣除，徐景新应承担损失11552元。被告对该证据证明主张有异议，应由原告举证证明多支付了租地款，被告系原告雇佣的会计，平时负责联系租地、买沙等事宜，原告支付租金时应将支付租金的情况和凭证及时交付给被告，被告到现在为止也未收到田玉华多支付租金的凭证，对于该证据中的银行回单字迹模糊，已经看不清楚，对该证据的三性有异议，而且也不足以否定徐景新的证明，证实不了该款不在徐景新的账目范围内；证据四、现金收入收据七张，总金额1888959元，证明原告投入的资金数额是1888959元，将这些款项交付给被告徐景新，徐景新向我出具了收款收据。被告质证该证据仅仅是证明徐景新作为会计的记账行为，而且所有款项并没进入徐景新的账户，是田玉华报账后徐景新做的记录，0075910号单据中的圆珠笔注明的部分，不是徐景新书写，以上单据中的0075901号单据证明田玉华的投资是田玉华的单据合在一起的数额，是田玉华的所报账目，因为田玉华是自己个人投资，所以徐景新仅是按照田玉华的报账记录数据，以上证据仅是财务账目的一部分，证明不了原告方的主张。证据五、收到条两张，证明田玉华在前齐庄支付的土地租金5000元，铲车费4800元，应计入田玉华投资数额。被告质证认为证明了后期产生的开支冲抵了此前审计小结中的款项，2013年7月11日和2013年7月12日的收到条是账目的一部分，时间发生在2012年5月10日之后，为徐景新作为会计支付；证据六、被告提供给原告的卖黄沙的证明一份，证明卖的黄沙收入，原告和被告收入的数额也能证明这一问题，通过收入数额能证明谁投资的少得到的多，谁投资的多得到的少。被告质证徐景新所收的330000元用于偿还了徐景新经手的所借外债，是田玉华同意的，田玉华得到的100000元是田玉华的个人投资所得款项，柳庄沙场徐景新偿还债权人157200元，余下22800元是被强行扣留的高希染的租地款，也证明了田玉华拖欠租地款的事实。 被告提交的有争议的证据：证据一、田玉华与徐景新在2018年10月23日的通话录音一份，证明徐景新和刘春梅系田玉华雇佣的人员，并且田玉华认可雇佣的情况，只是对于佣金，雇佣报酬有异议，也证明了徐景新代为外借的款项尚未结清，原告于2013年10月14日向徐景新出具了263200元的欠条一张，印证了两人之间不是合伙关系。原告对该录音的真实性无异议，证明目的有异议，该证据不能达到被告想要证明的受雇于原告，原被告之间系雇佣关系的目的，录音中原告明确回答被告徐景新其本人不是打工的，刘春梅也不是原告让去干活的，徐景新在录音中说原告曾承诺给其一年100000元，给刘春梅每月3000元，原告从未做出这样的承诺，徐景新在通话时说“你应该给我年薪，我够讲义气的了是不是”，也能说明原告在原来没有做过给年薪的承诺，是现在徐景新想要索要工资以此达到否定二人之间合伙关系的目的，该录音同时能够证实以下几点事实：第一、在原告不知情的情况下被告徐景新擅自将柳庄404400元的沙以180000元的价格出售；第二、原告给徐景新所写263000元的欠条，不存在欠款的事实，通话中可以听出原告曾找徐景新索要该欠条，徐景新说当时没找到，然后出具一张证明，证明260000元的欠条作废，录音中该部分内容与徐景新2015年9月17日所写的证明欠条作废的证据相互印证，能够证实263000元不存在欠款的事实；第三、合伙所雇佣的吴清胜、刘秀华、吴磊三人系雇佣人员，在黄沙小结中有给雇佣人员发工资的记录，如果二被告系雇佣人员就应当与其他雇佣人员一起给他们发工资，没有给二被告发工资的事实也能说明原被告之间并非雇佣关系而是合伙关系，该证据能够与黄沙经营小结中记载的被告徐景新投入资金是合伙人的事实之间能够相互印证；证据二、徐景新与吴清胜的通话录音、徐景新与刘秀华的通话录音，证明事项同证据一。原告质证对三性及证明目的均有异议，不能证明被告的观点，通话录音中吴清胜和刘秀华对原被告之间是否是合伙关系还是雇佣关系并不了解，通话录音不能作为认证合伙关系的依据。证据三、2018郯民初字第749号卷宗一份，证明田玉华是两处黄沙场的实际经营者，对黄沙具有完全所有权，购买黄沙的朱孔兴是单独同田玉华达成的协议，并且由田玉华与朱孔兴、朱孟全等人签订土地租赁协议，与前齐庄村委签订承包地协议书，是田玉华的个人经营行为，土地租赁协议是徐景新书写，承包地协议书是村委会书写，证明徐景新不是沙场的合伙人和经营者，2015年10月10日公安机关对朱孔兴的询问笔录，证明是田玉华联系朱孔兴销售黄沙，徐景新不是合伙人；2015年9月17日青云派出所对田玉华的询问笔录，证明是田玉华找到朱孔兴询问黄沙销售事宜，并且430000元转给徐景新，田玉华是同意并认可的，而且徐景新是田玉华的会计，两人并不是合伙关系，也印证了2015年9月16日的徐景新书写证明是因为报案需要，更加证明了两人不是合伙关系；2018鲁1322民初798号民事裁定书，证明是田玉华主动撤诉。原告对该证据的真实性无异议，对证明目的有异议，合伙关系是内部关系，该案的诉讼是属于合伙关系之外的外部诉讼关系，田玉华是合伙关系的代表人，对外参加诉讼是理所当然的事情，该组证据不能证实田玉华是两处黄沙实际的唯一经营者，对外与朱孔兴签订土地租赁协议等行为均是代表合伙关系，不是田玉华个人行为，该证据不能证明原告是经营黄沙的唯一经营者，也不能证实徐景新不是合伙人，该证据也不能证明被告想要证明的柳庄存沙由徐景新以180000元出售的事是经过田玉华同意并认可的，田玉华对以180000元出售黄沙的事情并不知情，并没有对该行为同意并认可。证据四、丁来义、徐广亮、徐燕的证明一份，证明徐景新经手帮助田玉华借款的事实，也是田玉华同意徐景新收取430000元用于偿还债务的原因。原告对丁来义、徐广亮、徐燕的证人证言三性均有异议，丁来义是徐景新工作时的驾驶员，徐广亮是徐景新的侄子，徐燕是徐景新的女儿，与本案均具有利害关系，其证言内容与事实不符，田玉华与三人并不认识，也未向三人借过款，涉案款项均是徐景新向三人所借，该三份证人证言不能证实徐景新经手帮助田玉华借款的事实。证据五、田玉华给徐景新书写的263200元的欠条原件一份，证明田玉华与徐景新不是合伙关系，徐景新经手的本人及外借款项合计后，截止到2013年10月14日田玉华还欠徐景新263200元的情况。原告对该证据真实性无异议，合法性和关联性有异议，该欠条是徐景新为了合伙关系平账让原告书写，后经原告催要该欠条，徐景新以该欠条丢失为由于2015年9月17日向原告出具证明一张，证明内容为2013年秋天田玉华写给我的欠条金额260000元作废，该证明作为原告的补充证据再提交。被告质证真实性无异议，证明目的有异议。证据六、出库单和入库单原件各一份，证明徐景新为什么垫付上述款项的原因及垫付的部分凭证，也证明了黄沙经营小结中的第4、7项是因为田玉华无钱支付而代为垫付。原告对该证据的真实性无异议，证明目的有异议，不能证实被告想要证明的徐景新出资不是实际投资而是替田玉华垫付款的事实。证据七、朱孟砚的证明，证实了系田玉华个人经营的情况。原告对该证据的三性及证明目的均有异议，该证据不能证明系田玉华个人经营的事实。证据八、刘明龙和朱孔金的证言，证实2013年7月12日发生费用4800元，该款应从2012年5月10的小结款项中扣除。原告对该证言的真实性无异议，关联性和证明目的有异议，该4800元是原告支付的，不是徐景新支付的，在原告提交的证据中有该4800元的收据能够证实是原告支出的。证据九、调查笔录一份，靖玉士证明田玉华买沙和卖沙的情况，以及田玉华卖沙的价格和卖沙价格低的原因。原告对该证据的三性及证明目的均有异议，该证据不能证明是田玉华个人买沙和卖沙的情况，也不能证实是田玉华卖沙的价格和卖沙价格低的原因，调查笔录所涉及的黄沙的买沙价格404400元，这还不包括运费、驾驶员成本，被告徐景新出售该笔黄沙，原告并不知情更未同意，被告徐景新这一出售行为给合伙关系造成的损失，不算运费和驾驶员工资在内就已经达到224400元，该损失应该由被告单独承担。证据十、田玉华卖沙时的名片一张，证明田玉华系自行经营，而且当时沙场上还购买了铲车、工程车、货车，经营河沙和石子的情况，后来田玉华将所有的河沙石子、机械、工程车、铲车等全部处理，并没有与徐景新协商，原因是徐景新不是合伙人。原告对该证据的真实性无异议，证明目的有异议，田玉华使用该名片是为了对外做黄沙销售业务，不能以此来否定原被告之间的合伙关系。 以上证据，经本院审查认定如下：对原告提交的证据一、二、三、四、六，均系被告徐景新出具，本院对该五份证据予以认定，可以看出徐景新有投资，亦有收入，符合合伙关系的要件。对原告提交的柳庄沙场汇给高希染的儿媳妇解学凤和解斌租金5000元，还有一个5416元的单子找不到了，共计支付租金10416元，提供的仅是银行交易明细不足以证实其主张，且被告不予认可，对原告该证据不予认定。证据五、收条中载明的租地款是收到老徐的款项，不能证实系原告支出的，该费用应系双方合伙期间支出的款项，应在经营小结余额中予以冲减。对4800元的铲车费，结合被告提供的刘明龙、朱孔金出具的证明，能够证实是原告田玉华支付的。对被告提交的证据一，对原被告之间的录音真实性予以认定，但录音中原告并未承认雇佣被告的事实。证据二、系被告与案外人的录音，不能核实录音的真实性，对该证据不予认定。证据三、真实性予以认定，仅是原告起诉案外人及在派出所的询问笔录，无法证实被告的证明目的。证据四、根据民事诉讼法规定，证人作证应当出庭接受询问，该三证人无正当理由未出庭作证，不符合证据的法定形式要件，本院不予认定。证据五、被告提交的欠条无法否认双方之间的合伙关系，且原告已提交了该欠条作废的证据，对该证据不予认定。证据六、原告对证据真实性无异议，本院予以认定，但证明不了被告的证明目的。证据七、系复印件，无法核实该证据的真实性，不予认定。证据八、与原告提供的刘明龙、朱孔金出具的收到条相互印证，能够证实系原告支付的款项。证据九、根据被告代理律师对案外人的调查笔录，结合被告与原告2018年11月23日的通话内容可以看出，不能证实系被告私自将柳庄存沙卖掉。证据十、该名片不能否认原被告之间的合伙关系。 本院经审理认定事实如下：原告田玉华与被告徐景新自2012年2月份开始合伙存沙、卖沙。2012年5月10日被告徐景新出具黄沙经营小结一份，载明“一、收入情况：1、截止3月28日田玉华投入资金（转账）898552.9元；2、3月20日借徐燕现金250000元；3、3月21日借丁来义现金200000元；4、3月4日徐景新投入资金（转账）15000元；5、4月13日借徐广亮现金50000元；6、4月16日至24日借田峰梅现金924000元；7、5月5日徐景新投入现金45000元；8、3月27日田玉华投入资金（转账）6400元；9、2月27日至4月1日连云港卖沙收入20310元；10、5月3日旧活塞、退油管卖沙收入460元。收入合计：2409722.9元。二、支出情况：在连云港期间及以前支出、临沭买沙支出、运费支出、土地租金支出、柴油支出、工资支出、协调费支出、其他各类支出共计2387258.5元，余额22464.4元。” 被告徐景新认可借徐燕现金250000元、丁来义现金200000元、徐广亮现金50000元，共计500000元系其经手所借，但认为是为原告田玉华所借，原告田玉华对此不予认可，原告田玉华认可借田峰梅现金924000元系其本人所借。 2013年7月11日被告徐景新支付前齐庄村租金5000元，2013年9月4日支付柳庄租金6500元；2013年7月12日原告田玉华支付铲车费4800元。2015年双方在前齐庄村的黄沙卖了共计430000元，该款项原告田玉华得到100000元，被告徐景新得到330000元；在柳庄村黄沙卖了180000元，扣除应支付的租金22800元，剩余157200元支付给了徐景新。合伙期间的收入原告田玉华共得到100000元，被告徐景新共得到487200元。 另查明，双方合伙期间，被告田玉华负责管理钱款账目。 本院认为，虽然原被告双方未签订书面合伙协议，但根据被告徐景新出具的黄沙经营小结及证明，可以看出被告徐景新确有投资及收益的事实，具备合伙关系的条件，可以认定双方合伙关系成立。 关于确定两人合伙投资比例的问题，因双方对合伙关系的成立、投资数额存在争议，双方又未有书面的合伙协议，参照《合伙企业法》第三十三条规定，“合伙企业的利润分配、亏损分担，按照合伙协议的约定办理；合伙协议未约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。”本案中，根据经营小结中记载的投资情况，因被告徐景新认可系其经手借徐燕、丁来义、徐广亮的钱，原告田玉华对该借款不认可，应认定系被告徐景新所借款项用于投资，应系被告徐景新的个人投资款，原告田玉华所借田峰梅的钱应系原告田玉华所借用于投资，应系原告田玉华的个人投资款。对于经营小结中连云港卖沙收入20310元及活塞油管卖沙收入460元，在经营小结中未记载系原告或被告徐景新的个人投资，双方均没有证据证实系个人投资，且根据庭审双方陈述的合伙关系的开始时间，该部分款项应认定系原告与被告徐景新两人的投资款，在无法确定投资比例的情况下，该部分款项应平均分配，两个各占一半。综上，原告田玉华的投资数额为1839337.9元，被告徐景新的投资数额为570385元。原告田玉华的投资比例为76%，被告徐景新的投资比例为24%。 关于原告田玉华与被告徐景新投资款余额22464.4元的分配问题。在原告田玉华与被告徐景新于2012年5月10日结算后，原告田玉华又支付铲车费4800元，被告徐景新支付前齐庄村租金5000元、柳庄村租金6500元，对于原告田玉华支出的铲车费4800元，应系双方合伙期间支出的费用，因被告徐景新管理合伙期间钱款账目，被告徐景新未有证据证实将该部分费用支付给了原告，因此应先用合伙期间的投资款余额先行支付给原告田玉华后再就剩余款项进行分配。对于被告徐景新支付的租金共计11500元，因系在2012年5月10日双方结算收支之后产生的费用，该部分费用应在结算的余额中予以冲减，双方合伙期间投资的财产减去开支后余额为10964.4元。因此对于合伙期间的投资结余10964.4元应先支付给原告田玉华4800元后，剩余6164.4元按双方投资比例予以分配，原告田玉华得6164.4元×76%=4685元，徐景新得6164.4元×24%=1479.4元。 关于原告田玉华与被告徐景新合伙期间的收益共计587200元分配的问题，应按照双方投资比例予以分配，原告田玉华得587200元×76%=446272元，被告徐景新得587200元×24%=140928元。综上，原告田玉华应得455757元，被告徐景新应得142407.4元。因徐景新尚有两人投资款余额10964.4元，加上收益时得到的487200元，共计498164.4元，因此减去其应得的142407.4元，应向原告田玉华返还合伙分红款355757元，并支付自起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率计算的利息。 关于原告主张的返还投资分红款之外的诉求，该案合伙人承担亏损系按照出资比例承担的，原告要求被告承担原告投资损失的50%，原告没有证据证实亏损系被告徐景新造成的，因此原告要求被告承担原告投资损失的50%，无法律依据；原告要求被告承担柳庄存沙的亏损，该损失应由双方分担，不应由被告徐景新个人承担；原告不能证实系被告多支付的租金，因此对其他诉求不予支持。 被告刘春梅并非合伙当事人，且原告未提供证据证实徐景新所产生的债务用于家庭共同生活或共同经营，因此被告刘春梅不应承担返还责任。关于被告抗辩的诉讼时效问题，该案合伙期间财务一直未清算，合伙关系未终止，现原告主张清算，并未超过诉讼时效，对被告的抗辩意见不予采纳。 综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十条之规定，判决如下： 一、被告徐景新于本判决生效后十日内返还原告田玉华合伙分红款355757元及利息（自2018年10月15日起至实际履行之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）； 二、驳回原告田玉华的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10954元，由原告田玉华负担4318元，被告徐景新负担6636元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院。 审 判 长  彭洪荟 人民陪审员  贾怀龙 人民陪审员  刘桂玲 二〇一九年四月三日 书 记 员  周 璇