河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)豫03民终241号上诉人（原审被告）：洛阳天通房地产开发有限公司，住所地：河南省宜阳县城关镇兴宜西路（锦绣花园小区后排）。法定代表人：付豪，该公司总经理。委托诉讼代理人：张留安，河南明耀律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：范广斌，男，汉族，住河南省宜阳县。委托诉讼代理人：祁冰洋，宜阳县法律援助中心指派河南明耀律师事务所律师。原审被告：董占良，男，汉族，住河南省新安县。原审被告：王文建，男，汉族，住河南省宜阳县。原审被告：洛阳市宜阳建安工程有限公司，住所地：河南省洛阳市宜阳县香鹿山镇锦屏北路东侧。法定代表人：李备振，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵治锋，该公司员工。上诉人洛阳天通房地产开发有限公司（以下简称天通公司）因与被上诉人范广斌、原审被告董占良、原审被告王文建、原审被告洛阳市宜阳建安工程有限公司（以下简称建安公司）物件脱落、坠落损害责任纠纷一案，不服河南省宜阳县人民法院(2018)豫0327民初545号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭对本案进行了审理。上诉人天通公司的委托诉讼代理人张留安、被上诉人范广斌的委托诉讼代理人祁冰洋到庭参加诉讼，原审被告董占良、原审被告王文建、原审被告建安公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理了本案。本案现已审理终结。天通公司上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判驳回被上诉人请求上诉人承担连带赔偿责任的诉讼请求，并不承担本案受理费6298元；被上诉人承担本案一审、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。其一，一审判决认定范广斌被临时门用木板砸伤的事实的唯一证据是宜阳县公安局城关镇派出所出具的《接处警登记表》和公安局出警执法记录仪影像资料，影像资料和《接处警登记表》仅是报警人一人的陈述，报警人没有出庭作证接受双方当事人的质证，没有其他证据相印证。该证人是谁，与被上诉人有没有利害关系，是亲眼看到还是道听途说，上诉人对被上诉人提供的证据不予认可。一审判决采信被上诉人的孤证，认定事实错误。其二，一审判决认定天通公司与建安公司签订协议后，经天通公司认可和同意，建安公司将工程交给王文建施工，不是事实。事实是，上诉人与建安公司口头约定承包协议，将天通城的建设工程承包给建安公司，而建安公司未实际施工；天通城5号楼由王文建承揽建设，工程款直接与上诉人结算。一审认定上述事实与客观事实不符。二、一审判决适用《中华人民共和国侵权责任法》第八十五条判决上诉人承担责任，适用法律错误。本案系物件脱落、坠落损害责任纠纷，依据《中华人民共和国侵权责任法》第八十五条规定的“建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。所有人、管理人或者使用人赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿”可以看出，建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害的，只有建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物的所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错时，才依法承担侵权责任。本案中，王文建是该5号楼的具体施工人，该5号楼至今没有验收交工，上诉人不是该5号楼的所有人、管理人或者使用人，依法不应当承担责任。一审认定“被告建安公司、天通公司明知被告王文建个人没有资质，而将工程交由王文建施工，违反法律规定，对王文建造成的损害的发生存在共同过错，应当共同承担连带赔偿责任”不符合《中华人民共和国侵权责任法》第八十五条规定，且超出了本案审理的范围。一审判决适用法律错误。范广斌辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，判决正确，请求依法驳回上诉，维持原判。原审被告董占良、王文建、建安公司均未发表意见。范广斌向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告赔偿原告各项损失共计324440.97元。2.诉讼费由被告承担。一审法院经审理查明：2013年6月10日，被告天通公司和被告建安公司签订《协议书》一份，约定天通公司将位于宜阳县兴宜西路（原向荣市场）的天通城土建安装工程发包给建安公司。协议签订后，经天通公司认可和同意，建安公司将该工程交由被告王文建施工，建安公司未实际施工，工程款由天通公司直接对王文建进行结算。2013年8月20日，被告董占良以洛阳顺九劳务有限公司的名义和被告王文建签订《建筑工程劳务分包施工合同》，约定被告王文建将宜阳县向荣花园劳务工程交由洛阳顺九劳务有限公司施工，施工中，被告王文建和被告董占良直接进行结算，洛阳顺九劳务有限公司未实际参与施工，董占良也未向该公司交过管理费，董占良承认其使用洛阳顺九劳务有限公司的资质。2017年3月1日上午，天空中突刮大风，天通城5号楼临时围墙的临时门（木板）被大风吹起后掉落，将途经此处的原告范广斌砸伤。当即原告被120救护车送往宜阳县中医院住院治疗，经诊断为：重度颅脑损伤：双侧额颞部左侧枕部急性硬膜下血肿，双侧多处脑挫裂伤，双侧脑内多发血肿，双侧硬膜下积液，蛛网膜下腔出血，左侧颞骨骨折可能，颅底骨折，脑脊液耳漏，头部软组织损伤；胸腹部损伤；右手擦伤；××；××；上消化道应激性溃疡出血；低蛋白血症；肝功能不全；低钾低钠低氯血症；贫血；实性早搏；鼻烧伤；高脂血症；血小板增多症；右手第4中节指骨骨折？住院22天，花去医疗费40787.61元，期间需3人陪护。2017年3月23日转入该院康复科继续治疗，住院45天，花去医疗费14555.16元，期间需陪护1人。2017年5月13日，原告第二次到宜阳县中医院住院治疗，住院14天，花去医疗费5004.26元，期间需1人陪护。2017年7月17日，原告第三次到宜阳县中医院住院，行“双侧颅骨缺损修补术”，住院18天，花去医疗费39311.39元，期间需2人陪护。2018年1月15日，原告到宜阳县第二人民医院住院治疗，住院11天，期间需陪护1人。审理中，被告天通公司认为原告在住院期间治疗××等其他疾病的花费不应支持。经一审法院委托，2018年1月15日，洛阳鑫正法医临床司法鉴定所对原告的伤情及后期护理情况、营养期出具了鉴定意见书和评估意见书，鉴定意见为：范广斌因故致重度颅脑损伤，后并发脑梗死，经治疗愈后遗留：1）左侧肌体肌力Ⅲ～Ⅳ级，右侧肌体肌力Ⅲ～Ⅳ级。参照《人体损伤致残程度分级》5.5.1.5条款之规定[四肢瘫（肌力4级以下）]，评定为五级伤残。2）颅脑CT显示：多发脑软化灶形成；伴有神经症状与体征。参照《人体损伤致残程度分级》5.10.1.2）条款之规定，评定位十级伤残。范广斌伤后需长期护（暂定2年），营养期应为90～100天。原告为此花去鉴定费、检查费2838元。以上事实有宜阳县公安局城关镇派出所出具的《接处警登记表》、事故现场照片、公安局出警执法记录仪映像、原告诊断证明、住院证、出院证、病历、医疗费票据、生效的民事判决书在卷佐证。一审法院认为：原告范广斌途经宜阳县向荣市场被天通城5号楼临时围墙的临时门用木板掉落砸伤，有公安机关《接处警登记表》、事故现场照片、出警执法记录仪映像等证据证明，事实清楚，予以认定。根据《中华人民共和国侵权责任法》第八十五条规定，建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。该类纠纷应当适用过错推定的赔偿原则。被告王文建作为楼房的建设者应当遵守建筑法律法规安全文明施工，应当对施工工地的木板门加以固定，以消除危险、维护安全，避免因大风天气等外因发生坠物造成人员伤害，被告王文建没有尽到谨慎的安全维护义务，致使发生了安全事故，应当对原告受伤造成的损失承担赔偿责任。被告建安公司、天通公司明知被告王文建个人没有资质，而将工程交由王文建施工，违反法律规定，对王文建造成的损害的发生存在共同过错，应当共同承担连带赔偿责任。被告董占良系借用资质劳务承包，非该施工工地的管理人，原告请求被告董占良承担责任，于法无据，不予支持。关于原告的合理损失，被告辩称原告在住院期间治疗××等其他疾病的花费不应支持，一审法院对此认为，原告住院期间治疗的××等其他疾病，虽然是原告自身固有××，如不予以治疗，则可能造成更加严重的损害后果，如导致伤口愈合慢、病情加重等，对于因此产生的医疗费用，被告应当承担。原告的合理损失有：医疗费99658.42元，住院伙食补助费3300元[30元/天×（22天+45天+14天+18天+11天）]，营养费2580元[20元/天×（100天+18天+11天）]，护理费73465.05元（33857元/年×2年+33857元/年÷365天×22天×2人+33857元/年÷365天×18天），残疾赔偿金83060.65元（27233元/年×61%×5年），鉴定费、检查费2838元，根据被告的主观故意程度，结合当地经济发展水平，酌定精神抚慰金30000元，交通费没有票据，但原告确有支出，根据原告住院时间、地点等酌定1000元。综上，原告的损失共计295902.12元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国侵权责任法》第八十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、限被告王文建于判决生效之日起二十日内赔偿原告范广斌医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、残疾赔偿金、精神抚慰金、交通费各项损失共计295902.12元；二、洛阳市宜阳建安工程有限公司、洛阳天通房地产开发有限公司对上述款项承担连带赔偿责任；三、驳回原告范广斌其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费6166元，公告费560元，共计6726元，由原告范广斌负担428元，被告王文建、洛阳市宜阳建安工程有限公司、洛阳天通房地产开发有限公司共同负担6298元。本院二审查明事实与一审查明事实一致。另查明：一审法院2018年3月28日庭审笔录显示，建安公司称王文建系天通公司的人，建安公司没有实际施工，实际施工是天通公司自行组织的；天通公司代理人对于天通城5号楼是否如建安公司所说具体施工由天通公司进行表示不清楚，需回去落实。一审法院2018年8月27日庭审笔录显示，法庭询问天通公司，建安公司未实际施工的原因及王文建从何处承揽5号楼工程，天通公司答“王文建通过天通公司承揽该工程”。本院认为：天通城5号楼临时围墙临时门上的木板掉落将范广斌砸伤的事实，有公安机关《接处警登记表》、事故现场照片、警察现场调查目击者的执法记录仪映像相互印证，一审法院予以认定并无不当。天通公司系天通城5号楼工程的发包人，将该工程交给不具备施工资质的王文建实际施工，一审判决天通公司对致伤范广斌承担连带赔偿责任并无不当。上诉人上诉请求不能成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5833元，由上诉人洛阳天通房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李庆刚审判员  于 磊审判员  邢 蕾二〇一九年四月二十五日书记员  高 源