广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终844号上诉人（原审原告、反诉被告）：深圳湾游艇会有限公司，住所地：广东省深圳市南山区。法定代表人：李洁霞，董事长。委托诉讼代理人：郑佳媛，广东蛇口律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：广东筑奥生态环境股份有限公司（原名：广东筑奥园林有限公司），住所地：广东省东莞市南城区。法定代表人：陈文杰，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：刘达，广东俨道律师事务所律师。委托诉讼代理人：向淑娴，广东俨道律师事务所律师。上诉人深圳湾游艇会有限公司（以下简称深圳湾游艇会）因与上诉人广东筑奥生态环境股份有限公司（以下简称筑奥公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服深圳市南山区人民法院（2014）深南法民二初第693号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月11日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人深圳湾游艇会的委托诉讼代理人郑佳媛，上诉人筑奥公司的委托诉讼代理人刘达到庭参加诉讼。本案现已审理终结。深圳湾游艇会上诉请求：1、变更一审判决第一项内容为，筑奥公司支付逾期竣工违约金1876000元；2、变更一审判决第二项内容为，深圳湾游艇会向筑奥公司支付工程款1032873.59元（2032824.47＋1177049.12－2100000－27000－50000＝1032873.59）；3、筑奥公司按2倍标准支付不合格工程修复费用违约金2127000元；4、由筑奥公司承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、筑奥公司向深圳湾游艇会支付逾期竣工违约金1876000元。根据《施工合同》约定，筑奥公司未能在合同约定工期内通过竣工验收的，每逾期一日，按工程预算总价款的0.5‰支付违约金，逾期超过20日，深圳湾游艇会有权解除合同，筑奥公司应按工程预算总价款的10%支付违约金。深圳湾游艇会与筑奥公司双方对该工程进行过两次验收，说明该工程已完工，合同已履行完毕，一审法院按合同解除的标准支付违约金错误，应根据合同约定按工程逾期标准支付违约金1876000元（9380000元×0.5‰×400＝1876000元）。二、深圳湾游艇会向筑奥公司支付工程款实际应为1032873.59元（2032824.47＋1177049.12－2100000－27000－50000）。1、一审判决中认定深圳湾游艇会还应支付的工程款为3209873.59元，鉴定报告认定不合格工程部分的修复费用为1177049.12元，故判令深圳湾游艇会支付2032824.47元（3209873.59元－1177049.12元）。但因该部分不合格工程一直在反复的鉴定中，导致深圳湾游艇会无法启动修复工程。深圳湾游艇会只能在一审开庭结束后才启动修复工程，目前修复工程已实际完工，但该部分造价已远超一审的鉴定损失，修复工程实际耗资2100000元。故深圳湾游艇会认为现应按该不合格工程的实际修复价格，应由筑奥公司支付我方实际损失2100000元。2、因筑奥公司施工绿化规格及冠幅不足等不达标的部分，鉴定报告认定修复造价为27000元，该部分需修复的工程暂未包含在深圳湾游艇会后期的修复工程中，该部分工程的修复造价深圳湾游艇会同意按27000元予以认定，因此，除深圳湾游艇会实际修复工程实际耗资2100000元外，此部分不合格工程修复所需花费的造价亦应予以扣除。3、根据鉴定报告第6页第1点合同总价为938万，其中的1.2条绿化部分，该部分中的合同包括了绿化项目的后期一级养护，但筑奥公司实际并未履行该养护义务，故应该扣除养护费用为5万。综上，深圳湾游艇会实际还需向筑奥公司支付的工程款为1032873.59元（3209873.59元－2100000元－27000元－50000元）。三、筑奥公司应按2倍标准支付不合格工程修复费用违约金2127000元。涉案工程不合格部分需修复的造价实际为2127000元。根据双方签订的《施工合同》第6.4.7条、第5.1条，筑奥公司应按不合格工程修复费用的2倍向深圳湾游艇会支付违约金2127000元，此项约定系双方的真实意思表示，而一审判决对深圳湾游艇会的此项请求未予以支持。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院予以改正，以维护深圳湾游艇会的合法经济利益。筑奥公司辩称，一、《施工合同》约定因筑奥公司原因造成工期延期超过20日的，应按预算总价款的10%支付违约金，深圳湾游艇会无视造成工期延期的真实原因，按照工期逾期不超过20日的违约金计算标准确定违约金数额错误。筑奥公司提供了因设计变更、深圳湾游艇会或天气原因导致涉讼工期顺延的详细证据，证明筑奥公司不应承担工期延期违约责任，而一审酌情根据双方过错以合同约定（《施工合同》第15.1.5款）计算方式确定筑奥公司违约金，属行使自由裁量权，筑奥公司尊重该裁判。现深圳湾游艇会无视一审查明的导致工期延期的实际原因，将全部责任归咎于筑奥公司，并错误援引合同违约条款计算违约金，毫无根据。二、鉴定机构已于2016年12月27日通过合法程序认定不合格工程的修复费用，深圳湾游艇会却以近一年后与第三方签订的施工合同总价款主张该项费用没有依据。1、深圳湾游艇会应及时止损，在相关鉴定工作完成后启动修复工作，否则由此造成的损失应由其自身承担。2014年8月18日，双方进行了第二次验收，明确了涉讼工程不合格部分。2016年12月27日，鉴定机构出具正式的鉴定意见，其中包括了关于不合格工程的修复费用。这意味着最晚至2016年12月27日关于不合格工程部分的证据资料已全部固定，深圳湾游艇会具备启动修复工作的条件，而深圳湾游艇会却在近一年后才启动修复，根据《合同法》第119条第1款的规定，鉴定机构确定修复费用外增加的费用应由深圳湾游艇会自身承担。2、鉴定机构关于修复费用的计价依据合法且公允，而深圳湾游艇会并未提供反映施工合同（与第三方签订，关于修复工程）履行情况的相关证据，且其提交的汇款凭证并未注明支付的是哪一工程的进度款，因此其主张的修复费用缺乏证据支撑，且并非市场公允价。鉴定机构在鉴定意见第五部分注明了关于修复费用的计价依据，其鉴定结论合法合理，属于市场公允价。而深圳湾游艇会与第三方签订的施工合同采取的是总价包干计价方式，其价格是否属于市场公允价很难评断，且相关工程进度款汇款凭证无法体现支付的是哪个工程的款项，因此其实际修复费用的真实性存疑。三、我国法律对违约金性质的认定以“补偿为主，惩罚为辅”为原则，因此在不合格工程对应修复费用已经扣减、筑奥公司已经承担工期逾期等违约责任的情况下，深圳湾游艇会主张按照二倍标准计算不合格工程修复违约金没有依据。筑奥公司上诉请求，1、撤销原审判决第二项，改判深圳湾游艇会支付工程款2119494.47元，并以2119494.47元为基数，自2014年8月18日起按照中国人民银行同期贷款利率计至实际支付日止的欠付工程款利息（暂计至2018年11月21日为460660元）；2、撤销原审判决第三项，改判深圳湾游艇会支付窝工损失114640元;（以上共计2694794.47元）3、判令深圳湾游艇会承担本案的一审、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、关于深圳湾游艇会代付的石材款，筑奥公司提交的证据表明该石材由深圳湾游艇会直接支付给工厂，而无论是筑奥公司编制的工程结算书还是鉴定机构出具的鉴定意见均未将该石材款计入其中，因此原审法院认为该86670元石材款应算作深圳湾游艇会已支付给筑奥公司的工程款，属于事实认定错误。1、筑奥公司原审提交的证据材料之工作联系函（SBMC2013-604）载明石材款由深圳湾游艇会直接支付给工厂，而筑奥公司原审提交的《工程结算书》并未计入该石材款。2、鉴定机构出具的《关于“深圳湾游艇会园林景观工程”已完成的工程量及造价进行鉴定的报告对当事人异议的回复》中并未计入该石材款。二、欠付工程款利息属于法定孳息，而不是承担违约责任的方式，这意味着欠付工程款即会产生欠付利息，不以工程竣工验收合格或其他事项作为前提条件，原审法院一方面确认深圳湾游艇会欠付筑奥公司工程款，一方面却以双方对工程造价、质量及己付款一直存在争议为由认为并未产生欠付工程款利息，属于法律适用错误。建设工程合同作为一种特殊的承揽合同，在应支付的工程款数额确定后，其性质已转化为类似借款合同的性质，属于简单的债权债务关系，欠付工程款即会产生欠付利息。因此对深圳湾游艇会是否应支付欠付工程款利息、支付利息的起算时间不应考虑双方是否违约或者过错责任大小。鉴于游艇会已于2013年3月将涉讼工程投入使用举办游艇展，即涉讼工程已于该时间点实际交付，游艇会已经占有、使用涉讼工程并实际受益，在此情形下仍然欠付贵司工程款，双方权利义务显然不对等，故根据相关司法解释，从此时开始游艇会应按照人行同期贷款利率标准支付欠付工程款利息。退一步讲，截至2014年8月18日，双方已进行了两次工程验收，对于已完成工程、未完成工程及不合格工程均进行了确认，这意味着深圳湾游艇会应支付的工程款最晚至此时己经确定，其应支付相应利息。三、关于窝工损失，原审法院遗漏了《工作联系单》（2013-YTH010）、《现场签证单》（编号：050）反映的窝工损失共计17840元。筑奥公司原审提交证据《工作联系单》（2013-YTH010）反映的工人30人因停电窝工4天、《现场签证单》（编号：050）反映的误工费用5840元均得到游艇会确认，应计入相关窝工损失，按照原审法院确认的参照施工合同关于劳动力未按计划执行的违约金支付标准以100元/人/天的计算标准，筑奥公司的窝工损失共计114640元。综上，原审判决存在部分事实认定不清、适用法律错误的情况。请求二审查清本案事实后，依法支持筑奥公司的上诉请求，以维护筑奥公司的合法权益。深圳湾游艇会辩称，一、根据涉案合同的约定，筑奥公司负责材料采购，合同的计价方式采取的是包干，因此该石材款应该由筑奥公司负责，在原审当中，深圳湾游艇会已经提交筑奥公司提交的收款收据，该收款收据可证明筑奥公司认可深圳湾游艇会待为支付该石材款的事实，因此一审的事实认定清楚，适用法律正确。二、涉案工程在双方两次验收均不合格的基础上，且在一审庭审过程中，鉴定结论认为有117万的工程量需待收付，有135万元的工程量未完成，而涉案合同约定的是工程款应在工程验收合格的基础上支付，则在验收不合格以及鉴定认为涉案工程确实存在待收付及未完成工程的情况下，合同约定之付款条件未成熟，故深圳湾游艇会不存在应支付工程款利息的情形。三、关于筑奥公司提出的误工损失，在涉案合同4.4.6条中约定，“乙方应在两日内通知甲方，并经甲乙双方签字，否则视为你方放弃签字的权利”因此根据合同约定，筑奥公司主张有30人因停电误工四天，筑奥公司未提出相应的证据证明其已向深圳湾游艇会主张过签字确认该事实，因此根据合同约定深圳湾游艇会无需赔偿该项误工损失，另外深圳湾游艇会主张的误工费用5840元，根据合同约定，深圳湾游艇会无需就该项事实予以赔偿，且应注意的是在该签证单中体现的用工费用为1600元，并非筑奥公司主张的5840元。深圳湾游艇会向一审法院起诉请求，1、筑奥公司向深圳湾游艇会返还多支付的工程款2522700.05元；2、筑奥公司支付逾期竣工违约金919240元；3、筑奥公司承担本案全部诉讼费用、鉴定费用、保全费用。诉讼过程中，深圳湾游艇会增加诉讼请求为：1、筑奥公司返还深圳湾游艇会多支付的工程款2649379元[已付款6395824.45元－（合同价款9380000元－未完工价款1355101.46元×1.2－不合格价款3175209.14元×1.2）×95%]；2、筑奥公司支付逾期竣工违约金2321550元（合同价款9380000元×495天×0.05%/天）；3、筑奥公司支付不合格工程违约金2061884元（不合格工程修复费1030942元×2）；4、本案的诉讼费、鉴定费及保全费由筑奥公司承担。筑奥公司向一审法院反诉请求，1、深圳湾游艇会支付工程款5094182.95元；2、深圳湾游艇会支付自2014年1月3日起按银行同期贷款利率计至实际支付之日止的迟延支付工程款违约金，暂计至2014年10月30日为58923.90元；3、深圳湾游艇会赔偿窝工损失186000元；4、深圳湾游艇会承担本案的诉讼费、鉴定费、保全费、公证费等。一审庭审中，筑奥公司减少第一项诉讼请求为：深圳湾游艇会支付工程款3573123.74元。一审法院经审理查明，筑奥公司原名东莞市锦新市政园林有限公司，于2013年7月30日更名为现名。2012年12月1日，深圳湾游艇会（发包方、甲方）与筑奥公司（承包方、乙方）签订《深圳湾游艇会园林景观工程施工合同》，约定：由乙方承包甲方深圳湾游艇会园林景观工程。承包范围：深圳湾游艇会园林景观设计图纸范围内所有园林景观工程（岗亭、健身房、景墙、铁艺门、围墙、道路、停车场、廊架、木平台、栏杆、台阶、会所入口喷泉、树池、树屋装修、泳池及戏水池防水、抹灰、装修等）、绿化工程、安装工程（游泳池、戏水池以《施工界面确认单》为准）、种植土及土方回填等项目内容（不含：树屋钢结构、游泳池建筑结构及设备、健身房室内抹灰及二次装修和家具、室内活动家具、户外餐饮设备、垃圾桶等户外家具小品）。承包方式：本工程采取设计图纸范围内包工、包料、包质量、包工期、包安全、包风险、包保修、包通过甲方检测及验收、包生产及生活的水电费、包文明施工费、包赶工费、包措施费、包保险费、包管理费、包利润、包税金及附加等全部费用总价大包干。除甲方认可的设计变更及签证外，结算不作任何调整。出于乙方自身原因，导致本工程的施工质量、进度、现场配合不能满足合同文件的要求时，经甲方书面通知后仍不能按照甲方要求实施有效整改，甲方有权将承包范围内的分项工程直接进行分包，则分包工程款在乙方的工程款中按中标价（或市场价）的1.2倍直接扣除，乙方不得对分包价格提出异议。工期管理：工期为117（日历）天（2012年12月1日至2013年1月31日施工，2013年2月1日至26日春节停工，2月27日至3月27日施工），开工日期为2012年12月1日。其中，木栈桥施工时间：2013年1月3日至2013年3月15日（含赶潮施工时间）；健身房主体工程施工时间：2012年12月8日至2012年12月26日；树屋及健身房外立面装饰工程施工时间：2013年1月23日前完成；道路、停车场、门卫室、廊架施工时间：2013年1月21日至2013年3月18日；种植、小品、水景、构筑物及水电工程根据现场实际情况穿插进行，但必须在2013年1月31日前完成。竣工日期2013年3月27日（通过甲方及监理的验收并取得甲方及监理出具的有效验收合格的证明文件）。工期索赔：甲乙双方在确定竣工日期时，已充分考虑下列因素：（1）甲方分批移交施工工作面给乙方，具体移交位置及时间视现场情形而定。（2）包括但不限于各种规模的下雨、冰雹、大（台）风、高低温天气等自然因素、以及停水、停电、节假日、通往工地道路的施工及封闭、以及城市临时道路封闭、市政配套、部分基础工程赶潮施工等因素；除台风、暴雨季节深圳市安监站下停工通知除外。（3）设备材料的场地二次及多次转运，复杂地形对施工效率的影响等。（4）甲方可根据项目总体需要和要求，调整工期计划。（5）若工程因乙方的责任而有可能延误工期时，甲方可能会指示乙方先完成某部分工程，乙方接到指示后，应遵从指示完成指定部分及所余下的工程。以上因素均不构成乙方延长工期之理由。（6）如遇下列情况，乙方须在发生签证事由2日内书面通知甲方，并经甲乙双方代表签证，工期相应顺延；否则视为乙方放弃签证的权利，工期不予顺延，且费用不作调整：因甲方原因影响工程项目进度，如未按时交出场地、接通水电、甲方变更设计影响施工。甲方发出的指令，包括对本合同内任何部分工程的延迟施工、改变执行时间的，并且在发出指令时明确给予工期顺延的。工程质量及验收标准：本工程质量标准为合格。若因乙方原因达不到规定的质量标准，乙方承担违约责任：除承担由此产生的整改、处理费用外，工期不予顺延。如整改、处理后仍达不到合格要求，甲方有权对乙方的不合格工程的造价进行扣减。因乙方有意延误致使工程未能按时结算或提请验收的，本工程不能评定为合格。验收标准：以甲乙双方确认的施工图纸及说明，有关设计变更和技术交底及会议纪要，国家、广东省及深圳市颁布现行的施工验收规范和有关法规、规定、标准为准；工程竣工验收前，乙方应根据相关规定向甲方移交竣工资料一式肆份（工程变更不大的，由乙方在施工图上加上注明并加盖竣工章）。工程变更较大的，由乙方重新绘制竣工图及提供有关工程验收资料，同时应将原施工图一同附上。此项工作的费用已包含在合同价款中。交付甲方的竣工资料及竣工图纸必须准确真实地反映实际施工情况；工程完工后3日内，乙方应书面通知甲方进行竣工验收。双方在现场核点工程数量及检查工程质量，双方办理验收签证手续。同时乙方应在竣工后5日内撤出全部临建、施工人员、机械设备和剩余材料，乙方按规定办理工程移交工作。由于乙方自身原因逾期未向甲方移交完毕，将会造成甲方售楼时间延误，视为乙方竣工日期拖延并支付相应的违约金，同时由乙方承担甲方由此产生的违约责任；签订本合同时，甲方、乙方签订双方保修协议；如乙方已提交的竣工资料齐全，并在书面提请验收后，甲方没有给出任何理由拒不验收超过20天，视为工程已验收合格。工程量清单：（1）工程量清单是具有约束力的合同文件的一个组成部分，其主要功能是全面详细地列出可以影响工程造价的项目及数量，清单中的单价、数量、价款用来作为工程付款，计算工程变更，增减竣工结算的依据。（2）清单中若出现计算错误，清单项目金额实际合计数与合同总金额不一致的，则将按金额较低者为准。（3）乙方在投标时根据招标图及招标文件约定，而漏报的项目将视为已包含在合同造价中，一旦这些没有标定价格的项目发生变更，其应调整的增、减价款将按合同第九条确定单价。（4）本合同清单工程数量为包干工程量，则乙方按甲方提供的设计图纸内容进行包干，结算不予调整。（5）乙方承包范围内，招标文件及图纸中有明确表示属于本次承包的范围，乙方在清单中未填报价款，招标人认为履行该项目的所有费用视作已包括在其他已填报价款的项目单价或价款内。（6）挑平台（32）-（Ａ）轴独立柱基拋石及和南海酒店间围墙不在本清单内，施工时现场签证按实结算。合同价款：合同固定总价为938万元。合同价款为设计图纸范围内总价包干性质，所包含的内容包括但不限于人工费、材料费（包括材料损耗、包装费、采购保管费）、机械费、材料检验检测费、工具费、安全文明施工费、成品保护费、措施费、管理、利润、规费、税金，材料二次搬运、基础赶潮施工、政府规定需缴纳的费用、风险等为履行本次施工图和招标范围所有内容所需的一切费用总价大包干。除甲方认可的设计变更及签证外，结算不作任何调整。挑平台（32）-（Ａ）轴独立柱基抛石及和南海酒店间围墙均不在本合同造价内，施工时现场签证按实结算；乙方踏勘现场时地貌即为施工作业交接面，本合同价格已充分考虑从移交地貌至完成设计图纸内容的各项工作及不可预见因素。施工期间如因甲方其他工程原因导致施工面受到影响的，由甲方工程部对延误的工期现场签证确认，工期相对顺延，但甲方不因此而赔偿乙方的损失；本合同总价为固定总价，除甲方指令的设计变更及甲方指令现场签证可在结算时调整总价外，其余非甲方指令的设计变更及现场签证均不予调整合同总价；非甲方原因导致的设计变更增加费用、现场签证增加费用作为总价包干合同的风险金纳入合同总价中，结算时不作调整；对于甲方指令增加的设计变更及甲方指令增加的现场签证等费用，按合同第九条的规定进行结算；所有甲方的指令须经甲方相关人员签字认可后，方可生效，否则调整合同价款时一律不认可其效力；根据设计图和现场实际情况，乙方必须对设计图进行深化和完善，并得到甲方的批准后方可进行下一道工序施工，因此而发生的人工、辅材等费用的增加均包括在合同价款中，结算不得追加。工程质量和效果除满足验收规范外，必须做到令甲方满意的程度，若因此而发生的返工整改，其费用分包人自行负责。付款方式：（1）本工程无预付款；（2）每月施工进度款支付：按每月完成合格施工进度的70%支付工程款；如果乙方未完成合同附件中施工进度横道图的工期计划的，等完成该部分工作后再支付该月进度款，并按合同规定按延误工期处罚；（3）在工程完工时，甲方再付至工程合同总价的80%；（4）验收合格（甲方、乙方签订双方保修协议并完成所有竣工资料和竣工图四份）及完成结算后，2个月内支付至结算总价的95%；（5）剩余的5%工程款，作为工程保修期限内的保修金，绿化部分的保修期为一年，其余部分保修期为二年。合同的解除、停止及违约赔偿：乙方未能在合同约定工期内通过竣工验收的，每逾期一日，按工程预算总价款的0.5‰向甲方支付违约金。逾期超过20日，甲方有权解除合同，乙方应按工程预算总价款的10%向甲方支付违约金。及其他条款和内容等。上述《施工合同》签订后，筑奥公司于2012年11月29日开工，对涉案项目进行施工。深圳湾游艇会提交的《施工现场验收单》、《工程验收结论》记载，2014年1月3日，深圳湾游艇会、筑奥公司对施工现场进行验收，验收结论为：“存在较多问题，未达到设计要求，初步判定为不合格，限期整改。”深圳湾游艇会提交的《工作联系函ＧＤＺＡ-SZYTH-2014-001》记载，2014年6月27日，筑奥公司因无力整改未通过验收项目，向深圳湾游艇会提出协商打折验收结算。深圳湾游艇会提交的《工程联系函SBMC2014-071601》记载，2014年7月16日深圳湾游艇会答复筑奥公司，提出由第三方进行整改，所发生的费用由筑奥公司承担。深圳湾游艇会提交的《绿化部分验收报告》、《工程验收未完成项目记录表》记载，2014年8月18日，深圳湾游艇会、筑奥公司对施工现场进行第二次验收，验收结论为：“项目实施过程均应提交整改通知，至今整改不符合合同要求，请施工方确认往来文件；部分项目因维护不当、使用合理折旧、有部分已难于合格验收。”后筑奥公司退场并将涉案工程交付深圳湾游艇会，现深圳湾游艇会已实际使用涉案工程。深圳湾游艇会提交《工程联系函SBMC2013-0506》、《工程联系函SBMC2013-0810》、《工程联系函SBMC2013-0904》、《工程联系函SBMC2013-0905》、《工程联系函SBMC2013-0906》、《工程联系函SBMC2013-0908》、《工程联系函SBMC2013-1006》、《工程联系函SBMC2013-1103》、《工程联系函SBMC2013-1108》、《工程联系函SBMC2013-1204》、《工程联系函SBMC2013-1207》、《工程联系函SBMC2014-0102》、《工程联系函SBMC2014-063001》、《工程联系函SBMC2014-071601》、发文登记、寄送凭证，拟证明筑奥公司未依约履行合同，存在施工质量不合格以及工期严重延误的违约行为。筑奥公司对该组证据的真实性、合法性予以确认，对关联性不予确认，认为根据筑奥公司提交的现场签证单及工作联系函可以得知实际导致工程量增加以及工程延期的原因系深圳湾游艇会导致。深圳湾游艇会提交《施工现场验收单》，拟证明2014年1月3日双方进行施工现场验收，验收结论是：“存在较多问题，未达到设计要求，初步判定不合格，限期整改”。筑奥公司对该证据的真实性予以确认，对合法性、关联性不予确认，认为该单据上所陈述的文字系深圳湾游艇会单方制作，深圳湾游艇会有意拖欠工程款，2014年初深圳湾游艇会已经将涉案工程投入使用。深圳湾游艇会提交《绿化部分验收报告》，拟证明2014年8月18日双方确认了绿化部分工程缺品种、缺质量、规格不达标的具体情况。筑奥公司对该证据的真实性予以确认，对合法性、关联性不予确认，认为该单据上所陈述的文字系深圳湾游艇会单方制作，深圳湾游艇会有意拖欠工程款，2014年初深圳湾游艇会已经将涉案工程投入使用。深圳湾游艇会提交《工程验收未完成项目记录表》、《工程验收不合格项目记录表》，拟证明2014年8月18日双方确认工程验收未完成项目为12项、工程验收不合格项目为27项。筑奥公司对该组证据的真实性予以确认，对合法性、关联性不予确认，认为该证据形成的时间实际上已经是涉案工程投入使用半年之后，并主张深圳湾游艇会以支付工程款为前提要求筑奥公司签署，其中多项表述不明确，与深圳湾游艇会向鉴定机构所作陈述可以印证。深圳湾游艇会在统计未施工工程量和工程量不合格等数据时均没有按照双方签订或者双方确定的两份表格统计，存在重大错误，有众多的重复计算和夸大数据。深圳湾游艇会提交《工作联系函ＧＤＺＡ-SZYTH-2014-001》、《工作联系函ＧＤＺＡ-SZYTH-2014-002》，拟证明筑奥公司致函深圳湾游艇会承认施工工程未能通过验收，质量不合格的结果，但表示无力整改，希望能通过以协商打折的方式进行结算工作。筑奥公司对该组证据的真实性予以确认，对合法性、关联性不予确认，认为筑奥公司一直有履行保修义务，筑奥公司的保修工作一直达不到深圳湾游艇会要求，是因为双方对于维修的标准、技术的工艺看法均不一致，并非因为筑奥公司施工过程本身不合格；并且，筑奥公司认为涉案工程投入使用之后存在的所谓质量不合格或深圳湾游艇会不满意既有可能是深圳湾游艇会主观上的要求，也有可能是深圳湾游艇会使用过程中本身所造成的损害。深圳湾游艇会提交《工程款支付进度表》、支付凭证，拟证明深圳湾游艇会共计向筑奥公司支付工程款6395824.45元。筑奥公司对该组证据的真实性、合法性、关联性均不予确认，认为深圳湾游艇会所付工程款为6309154.45元，深圳湾游艇会所提供的工程联系函没有原件，收款收据上所盖的也并非筑奥公司的财务章。筑奥公司提交工程结算书、竣工图、竣工资料移交卷目，拟证明筑奥公司实际完成工作量造价为11403337.40元。深圳湾游艇会对该组证据的真实性不予确认，认为工程结算书系筑奥公司单方制作，其仅接收该竣工资料移交卷目，未确认真实性。筑奥公司提交《公证书》，拟证明深圳湾游艇会自2013年3月已经将涉案工程投入使用。深圳湾游艇会对该证据的合法性、关联性予以确认，对真实性不予确认，认为深圳湾游艇会的正常经营活动不能证明涉案工程已投入使用，相反可以证明筑奥公司拖延工期，严重影响深圳湾游艇会的正常运营的规划，给深圳湾游艇会造成巨大损失。筑奥公司提交《现场签证单010》、《现场签证单012》及附图、《现场签证单014》、《现场签证单016》及附件、《现场签证单018》及附件、《现场签证单023》及附件、《现场签证单025》及附件、《现场签证单030》及附件、《现场签证单031》及附件、《现场签证单042》及附件、《现场签证单043》及附件、《现场签证单044》及附件、《现场签证单046》及附件、《现场签证单047》及附件、《现场签证单048》及附件，拟证明筑奥公司完成了原合同约定外造价为402696.37元的主楼多处零星工程，该增加工程量导致工期延长。筑奥公司提交《现场签证单001》、《现场签证单002》及附件、《现场签证单003》及附件、《现场签证单004》及附件、《现场签证单005》及附件、《现场签证单006》及附件、《现场签证单007》、《现场签证单008》、《现场签证单009》、《现场签证单011》、《现场签证单013》、《现场签证单015》及附件、《现场签证单016》及附件、《现场签证单017》、《现场签证单019》及附件、《现场签证单021》及附件、《现场签证单022》及附件、《现场签证单024及附件》、《现场签证单026》及附件、《现场签证单028》及附件、《现场签证单029》及附件、《现场签证单032》及附件、《现场签证单033》及附件、《现场签证单034》及附件、《现场签证单035》及附件、《现场签证单036》及附件、《现场签证单037》及附件、《现场签证单038》及附件、《现场签证单041》及附件、《现场签证单045》及附件、《现场签证单049》及附件、《现场签证单050》及附件、《现场签证单051》、《现场签证单052》、《现场签证单053》及附件、《现场签证单054》及附件、《现场签证单055》及附件、《现场签证单056》、《现场签证单057》及附件、《现场签证单058》及附件、《现场签证单059》及附件、《现场签证单060》及附件、《现场签证单061》及附件、《现场签证单062》及附件、《现场签证单064》及附件、《现场签证单065》及附件、《现场签证单066》、《现场签证单067》、《现场签证单068》及附件、《现场签证单069》及附件、《现场签证单070》及附件、《现场签证单071》及附件、《现场签证单072》及附件、《现场签证单073》及附件、《现场签证单074》及附件、《现场签证单075》及附件、《现场签证单076》及附件、《现场签证单077》及附件、《现场签证单078》及附件、《现场签证单079》及附件、《现场签证单080》、《现场签证单081》及附件、《现场签证单082》及附件、《现场签证单083》及附件，拟证明施工工程因签证变更增加工程量，工程造价增加1101331.36元，工程变更导致工期延长。筑奥公司提交《工程联系函SBMC2013-0616》及附图、《工程联系函SBMC2013-0803》及附图，拟证明施工过程中围墙设计变更导致工程量增加，工程造价增加391038.32元，工期延长。筑奥公司提交《工程联系函SBMC2013-0902》及附图，拟证明施工过程中11米跳台设计变更，导致工程量增加，工程造价增加362200.27元，工期延长。筑奥公司提交《变更通知YTH-2013-09》及附图，拟证明施工过程中排污工程设计变更，导致工程量增加，工程造价增加39819.02元，工期延长。筑奥公司提交《工程联系函SBMC2013-0701》及附图、造价清单，拟证明施工过程中玻璃栏杆设计变更，导致工程量增加，工程造价增加195839.88元，工期延长。筑奥公司提交《工程联系函SBMC2013-0310》及附图，拟证明施工过程中洗脚池设计变更，导致工程量增加，工程造价增加9348.96元，工期延长。深圳湾游艇会对上述证据的真实性予以确认，但仅确认工程量，工程款应经过鉴定得出结论；涉及工期延长的部分应以深圳湾游艇会确认为准，未确认的适用合同约定，不认可延期；变更设计导致工程量增加、工程造价增加，不能成为原合同工期延长的理由。筑奥公司提交《现场签证单020》、《现场签证单063》及附件，拟证明施工工程因签证变更增加工程量，工程造价增加1101331.36元，工程变更导致工期延长。深圳湾游艇会对该组证据真实性不予认可，因该组证据仅有筑奥公司签字，深圳湾游艇会无签字；深圳湾游艇会未确认部分应适用合同约定，不认可延期，变更设计导致工程量增加、工程造价增加，不能成为原合同工期延长的理由。筑奥公司提交《工程联系函SBMC2013-604》及附图、《工程联系函SBMC2013-611》及附图，拟证明施工过程中主道路设计变更，导致工程量增加，工程造价增加140187.17元，工期延长。主道路所用石材由甲方提供，货款直接支付给石材供应商。深圳湾游艇会对《工程联系函SBMC2013-604》及附图的合法性、关联性予以确认，对其真实性不予确认，因该证据无深圳湾游艇会签章。深圳湾游艇会对《工程联系函SBMC2013-611》及附图的真实性予以确认，但仅确认工程量，工程款应根据新增工程计价方式及现场实际完成情况鉴定得出结论；深圳湾游艇会不认可延期，变更设计导致工程量增加、工程造价增加，不能成为原合同工期延长的理由。筑奥公司提交《自然灾害延误工期统计表》、《深圳市台风暴风灾害防御规定（试行）》、《深圳市气象局历史预警信号查询结果》，拟证明施工过程中因台风、暴雨同期造成工期延误54天。深圳湾游艇会对该组证据的关联性、合法性予以确认，对其真实性不予确认，认为该证据系筑奥公司单方制作。根据合同约定，筑奥公司主张的天气原因不符合合同约定的顺延工期的条件。筑奥公司提交《工程联系函SBMC2013-01011》，拟证明深圳湾游艇会要求暂缓木栈道防腐木铺设，并同意工期顺延十天。深圳湾游艇会对该证据的真实性予以确认，但仅确认工程量，工程款应根据新增工程计价方式及现场实际完成情况鉴定得出结论。筑奥公司提交《工程联系函SBMC2013-YTH010》，拟证明2013年3月1日至2013年3月4日停电四天，工期顺延四天。深圳湾游艇会对该证据的真实性予以确认。筑奥公司提交《工作联络单2013-YTH040》、《工程联系函SBMC2013-0704》，拟证明因深圳湾游艇会与其他部门未协商一致，施工材料迟延进场，造成22位工人窝工，深圳湾游艇会通知筑奥公司2013年6月8日停工，至2013年7月21日复工，共导致工期顺延44天。深圳湾游艇会对《工作联络单2013-YTH040》的真实性不予认可，因无深圳湾游艇会签章。深圳湾游艇会对《工程联系函SBMC2013-0704》的真实性予以确认，但仅确认工程量，工程款应根据新增工程计价方式及现场实际完成情况鉴定得出结论。筑奥公司提交《工作联络单2013-YTH010-1》，拟证明深圳湾游艇会在2013年春节后直至2013年3月13日仍未能提供作业面，导致54名工人窝工。深圳湾游艇会对该证据真实性不予确认，认为该证据系筑奥公司单方制作，并主张应由鉴定机构根据实际工程量对应原来约定的固定价款的比例计得明确数据，深圳湾游艇会并未确认给予停工，且按照合同约定亦不属于工期顺延的理由。筑奥公司提交照片，拟证明深圳湾游艇会封闭主楼四周，没有提供作业面，导致大楼门口水景、大楼门口广场铺装、大楼周围全部绿化、铺装、水电、舞台部分铺装工程迄今没有完成。深圳湾游艇会对该证据的真实性不予确认，认为照片中含有未完工、未施工、不合格工程。筑奥公司提交《工程联系函SBMC2013-0806》，拟证明2013年8月9日深圳湾游艇会指示筑奥公司将木栈道旗杆变更为材料甲供、庭院灯方案待定，但是此后并未发通知给筑奥公司。筑奥公司提交《工程联系函SBMC2013-0910》，拟证明2013年9月18日深圳湾游艇会指示筑奥公司将戏水池位置清理干净并用细沙填平，经此变更，戏水池铺装及戏水池排水无需再施工。筑奥公司提交《工程联系函SBMC2013-0808》、《变更通知SZ-13-08》及附件，拟证明2013年8月15日深圳湾游艇会指示筑奥公司变更大门岗亭及景墙设计，经此变更，大门口围墙部分无需施工。筑奥公司提交《工程联系函SBMC2013-614》、材料移交清单，拟证明筑奥公司已采购高杆灯，但深圳湾游艇会于2013年6月21日通知筑奥公司暂缓安装，此后筑奥公司于2014年6月3日将材料移交给深圳湾游艇会。深圳湾游艇会对该证据的真实性予以确认，但仅确认工程量，工程款应根据新增工程计价方式及现场实际完成情况鉴定得出结论。在本案审理过程中，筑奥公司申请对涉案工程已完工的工程量及造价进行评估鉴定，一审法院依法委托深圳市建某达工程造价咨询有限公司（建某达公司）对以上事项进行了评估鉴定。2016年12月27日，鉴定机构出具《深圳湾游艇会园林景观工程造价评估鉴定报告》（下称《鉴定报告》）。根据深圳湾游艇会及筑奥公司确定的施工图、现场签证单、工作联系函、工程验收不合格项目记录表等，鉴定意见为深圳湾游艇会园林景观工程按合同约定计算的造价（投标报价及合同包干总价）为9380000元，其中：园建部分造价为7140041.08元，绿化部分造价为1295865.66元，水电安装部分造价为944109.96元。工程验收未完成工程部分造价（按投标报价清单单价计算）为1374310.56元，签证增加工程部分造价为1803285.94元。签证增加工程部分中，现场签证工程3.1部分造价为342912.91元，现场签证工程3.2部分造价为777820.94元，现场签证工程3.3部分造价为682552.09元。综上，已完成工程总价合计（已完成工程总价为合同价减去未完成工程加上现场签证增加工程）为9808975.38元。双方认可的工程验收不合格工程的修改方案部分造价为1081470.88元，深圳湾游艇会认为工程验收不合格工程的修改方案部分为34035.72元，筑奥公司认为工程验收不合格工程的修改方案部分为4263.22元。深圳湾游艇会、筑奥公司均对该鉴定报告提出异议。根据深圳湾游艇会、筑奥公司双方提交的书面异议，鉴定机构核对后调整造价数据。鉴定意见为深圳湾游艇会园林景观工程按合同约定计算的造价（投标报价及合同包干总价）仍为9380000元，其中：工程验收未完成工程部分造价（按投标报价清单单价计算）调整为1355101.46元，签证增加工程部分造价调整为1851819.79元，其中：现场签证工程3.2部分造价调整为781037.81元，现场签证工程3.3部分造价调整为727869.07元。综上，已完成工程总价合计（已完成工程总价为合同价减去未完成工程加上现场签证增加工程）调整为9876718.33元。双方认可的工程验收不合格工程的修改方案部分造价调整为996906.50元，双方认可的工程验收不合格工程的修改方案部分-绿化不明确工程造价为175879.40元。其余部分工程造价未作调整。深圳湾游艇会对《关于“深圳湾游艇会园林景观工程”已完成的工程量及造价进行鉴定的报告对当事人异议的回复》提出异议，认为：1、绿化部分：合同中绿化部分129万元中应扣除养护费用5万元；2、签证增加工程部分：现场签证证据SBMC2013-0902中Ｅ区舞台结构设计变更事项核价为107474.45元应扣除、工程联系函SBMC2013-0701中海边木平台栏杆改为山樟木扶手，立柱更改为不锈钢材质，应按730.52元/米计算，至少要补22万；3、工程验收不合格部分：铁艺栏杆的扣除价格应按签证金额扣除、防腐木设计规格与实际施工规格不符、绿化部分鉴定造价有误、很多基础部分造价因未按要求施工应扣除。筑奥公司对《关于“深圳湾游艇会园林景观工程”已完成的工程量及造价进行鉴定的报告对当事人异议的回复》提出异议，认为：1、现场签证增加部分中签证054和签证076单价过低；2、设计变更增加工程部分中主道路变更部分及铁艺围墙及廊架部分需重新提交工程联系函后增加造价；3、11米跳台增加部分存在工程量漏项；4、排污工程增加部分的电器部分单价过低；5、洗脚池增加工程存在工程量漏计及单价过低；6、未完成部分中的嵌草砖铺装部分计算有误。另查，2016年10月28日，广东筑奥园林有限公司更名为广东筑奥生态环境股份有限公司。一审法院认为，深圳湾游艇会、筑奥公司双方签订的《深圳湾游艇会园林景观工程施工合同》系当事人真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人应按照协议约定严格履行义务。关于深圳湾游艇会已支付筑奥公司工程款金额。深圳湾游艇会提交工程款支付进度表及相关汇款凭证，以证明深圳湾游艇会已支付筑奥公司工程款6395824.45元，其中包括深圳湾游艇会代筑奥公司向鸿运石材厂支付的石材款86670元。筑奥公司确认收到了工程款6309154.45元。对于筑奥公司提出的深圳湾游艇会支付的前述工程款中石材款不属于工程总造价，属于增量工程的抗辩理由，一审法院认为，深圳湾游艇会已提交收据及转账凭证证明其已另行向筑奥公司支付了石材款86670元。筑奥公司虽对收据不予认可，但未提交相关证据予以反驳，故一审法院确认石材款收据的真实性，对筑奥公司的上述抗辩理由一审法院不予采信，确认筑奥公司已收到深圳湾游艇会支付的涉案工程款共计6395824.45元。关于深圳湾游艇会是否还应向筑奥公司支付工程款。涉案工程为园林景观工程，且经评估鉴定机构鉴定涉案工程验收不合格部分的质量缺陷不影响结构安全、生产工艺和使用要求，大部分为后道工序可以弥补的质量缺陷。涉案工程经竣工验收不合格，但深圳湾游艇会已实际使用。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条之规定，深圳湾游艇会应向筑奥公司支付工程款。根据建某达公司出具的《鉴定报告》及其对当事人异议的回复，涉案工程未完成工程部分造价为1355101.46元，签证增加工程部分造价为1851819.79元，已完成工程造价合计9876718.33元，不合格工程的修改方案部分造价为1177049.12元（996906.50元＋4263.22元＋175879.40元）。上述司法鉴定程序合法，《鉴定报告》及相关异议回复内容客观、真实，一审法院予以采信。根据合同约定，出于筑奥公司自身原因，导致工程的施工质量、进度、现场配合不能满足合同要求，且不能按照深圳湾游艇会要求实施有效整改，深圳湾游艇会有权将承包范围内的分项工程直接进行分包，则分包工程款在筑奥公司的工程款中按中标价（或市场价）的1.2倍直接扣除。现涉案工程尚有造价为1355101.46元的工程未完工，深圳湾游艇会主张按未完工程造价的1.2倍扣除工程款，符合合同约定，一审法院予以支持。深圳湾游艇会另主张对不合格工程部分亦按工程造价的1.2倍扣除工程款，因一审法院已依法委托建某达公司对不合格工程部分的修复费用进行评估鉴定，根据该公司出具的《鉴定报告》，不合格工程的修改方案部分造价共计为1177049.12元，筑奥公司亦予确认，该部分费用应从工程款中予以扣除，对深圳湾游艇会主张按不合格工程造价的1.2倍扣除工程款，一审法院不予支持。关于是否应暂扣5%的保修金。根据合同约定，5%的工程款作为工程保修期限内的保修金，绿化部分的保修期为一年，其余部分保修期为二年。案涉工程于2014年验收后，筑奥公司退场并将工程交付深圳湾游艇会使用，其保修期已经届满，故5%的保修金亦应向筑奥公司支付。据此，深圳湾游艇会是还应向筑奥公司支付工程款2032824.47元（9876718.33元－1355101.46元×0.2－1177049.12元－6395824.45元）。对深圳湾游艇会有关筑奥公司返还其多支付的工程款2649379元的诉讼请求，一审法院予以驳回。对筑奥公司反诉请求深圳湾游艇会支付工程款3573123.74元，一审法院予以部分支持。关于筑奥公司主张的工程款迟延支付违约金。《施工合同》第十条第二款、第三款约定，每月施工进度款支付按每月完成合格施工的70%支付工程款，工程完工时深圳湾游艇会再付至工程合同总价的80%。一审法院认为，上述约定系在涉案工程验收合格的基础上对工程款支付的时间约定。在本案中，涉案工程两次验收均不合格，且双方对工程造价、工程质量及已付工程款的争议一直持续，合同约定之付款条件未成就。故，对筑奥公司主张之工程款迟延支付违约金，一审法院不予支持。关于涉案工程工期顺延及工期延误，以及深圳湾游艇会主张的逾期竣工违约金。根据合同约定，涉案工程开工日期为2012年12月1日，竣工日期为2013年3月27日，工期为117日历天，至深圳湾游艇会、筑奥公司双方第二次验收之日，实际施工日期已达625日历天，工期延长了512日历天。扣除深圳湾游艇会同意顺延的工期10天、停电4天、台风、暴雨等不可抗力54天、因深圳湾游艇会原因停工44天，尚有400天工期被延长。深圳湾游艇会、筑奥公司双方于合同中明确约定工期顺延情形，对没有办理工期签证的情形视为放弃工期顺延权。筑奥公司主张涉案工程施工过程中深圳湾游艇会进行了至少83次设计变更（包括合同外工程增加，双方均通过签证等形式确认），增加了包括主楼零星工程在内的多项工程，工期应当相应顺延。深圳湾游艇会辩称变更设计导致工程量增加不能成为原合同工期延长的理由。根据筑奥公司举证的64份现场签证单及9份联系函，可以证实上述证据中记载的增加工程部分均系筑奥公司针对合同约定承包范围制作，且深圳湾游艇会签署了具体意见。根据《鉴定报告》，可以证实深圳湾游艇会、筑奥公司双方以签证形式增加工程量共计1851819.79元。一审法院认为，确定建设工程工期应以确保工程质量为前提，本案合同约定工期因施工过程中多处设计变更、工程量增加，依然按原约定竣工日期完成施工任务不具有现实合理性，应予以适当延长。考虑到变更设计导致工程量增加、合同外增加工程对涉案工程的建设进度会有一定影响，但不至于导致工期被拖延过久。且根据深圳湾游艇会提交的《施工现场验收单》、《工程验收结论》、《绿化部分验收报告》、《工程验收未完成项目记录表》显示，深圳湾游艇会、筑奥公司双方对涉案工程进行两次验收均不合格，导致该工程竣工期限一再延长，筑奥公司作为承包方对此应负主要责任。《施工合同》约定，筑奥公司未能在合同约定工期内通过竣工验收的，每逾期一日，按工程预算总价款的0.5‰向深圳湾游艇会支付违约金；逾期超过20日，深圳湾游艇会有权解除合同，筑奥公司应按工程预算总价款的10%向深圳湾游艇会支付违约金，根据该条约定及筑奥公司对造成工期延误的过错程度，一审法院酌定由筑奥公司向深圳湾游艇会支付逾期竣工违约金656600元（9380000元×10%×70%）。关于深圳湾游艇会主张的不合格工程违约金。深圳湾游艇会依据《施工合同》第6.4.7条、第5.1条，主张筑奥公司应按不合格工程修复费用的2倍向其支付违约金2061884元。筑奥公司辩称涉案工程已完工部分质量符合要求，深圳湾游艇会在工程竣工之前提前使用，深圳湾游艇会无权要求筑奥公司就工程质量问题承担责任。一审法院认为，涉案工程为园林景观工程，深圳湾游艇会于2014年举办游艇展进行游艇销售工作，所有来访人员必须经过涉案工程室外部分才能进入会场。尽管涉案工程未完工，但深圳湾游艇会此举亦为防止损失扩大，且筑奥公司逾期竣工违约在先，故对筑奥公司答辩理由一审法院不予采信。根据《鉴定报告》，案涉工程不合格工程的修改方案部分造价共计为1177049.12元，该部分造价已从工程款中扣减。基于我国《合同法》规定的违约金性质采取“补偿为主，惩罚为辅”的原则及《合同法》第一百一十一条的规定，减少价款亦为筑奥公司对瑕疵履行承担的违约责任形式。现有关不合格工程经评估鉴定修复造价为1177049.12元，且该造价已从工程款中扣减，在深圳湾游艇会未举证证明其因工程不合格遭受除修复费用之外的其他损失的情况下，其依据施工期内的质量检查制度要求按返工费用的2倍支付违约金，有违违约金“补偿为主，惩罚为辅”的原则，一审法院不予支持。关于筑奥公司主张的窝工损失。筑奥公司提交《工程联络单2013-YTH040》及《工程联系函SBMC2013-0704》，以证明因深圳湾游艇会原因施工材料无法进场导致筑奥公司22人自2013年6月8日起至2013年7月21日期间停工。对于深圳湾游艇会提出的《工程联络单2013-YTH040》无深圳湾游艇会签章的抗辩理由，一审法院认为，《工程联系函SBMC2013-0704》记载内容“接公司领导通知，目前已与边防达成共识，门口岗亭可以复工，请按照施工计划尽快安排施工”可证明筑奥公司因深圳湾游艇会原因停工的事实，且与筑奥公司提交的《工程联络单2013-YTH040》相互印证，深圳湾游艇会亦提出相反证据证明其出具的《工程联系函SBMC2013-0704》系因其他原因通知筑奥公司复工，故一审法院对筑奥公司自2013年6月8日起至2013年7月21日期间因深圳湾游艇会原因窝工的事实予以采信。筑奥公司提交的《工作联络单2013-YTH010-1》无相关深圳湾游艇会回复等其他证据予以佐证，证明力不足，一审法院不予采信。关于筑奥公司的窝工损失，参照《施工合同》关于筑奥公司应保证严格按附件中的劳动力安排计划及主材进场计划安排工作，劳动力未按计划执行的按每人每天100元支付违约金的约定，遵循公平原则确定合同双方的权利义务，一审法院酌定深圳湾游艇会应承担筑奥公司窝工损失96800元（22×100元/天×44天）。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十一条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、筑奥公司于该判决生效之日起十日内向深圳湾游艇会支付逾期竣工违约金656600元；二、深圳湾游艇会于该判决生效之日起十日内向筑奥公司支付工程款2032824.47元；三、深圳湾游艇会于该判决生效之日起十日内向筑奥公司支付窝工损失96800元；四、驳回深圳湾游艇会的其他诉讼请求；五、驳回筑奥公司的其他反诉请求。当事人如未按判决规定的期限履行给付金钱的义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费61029.69元，由深圳湾游艇会负担55537.02元，由筑奥公司负担5492.67元；反诉受理费因筑奥公司减少诉讼请求计为37344.38元，保全费5000元，合计42344.38元，由筑奥公司负担19054.97元，由深圳湾游艇会负担23289.41元。二审查明，在筑奥公司提交的编号为050的现场签证单上，标注了误工费用总额为5840元，深圳湾游艇会工程部在该签证单上盖章确认。筑奥公司提交的编号为2013-YTH010-1号工作联络单上没有深圳湾游艇会签字确认内容。二审另查明，双方签订的合同6.4.5约定，养护期12个月，自竣工验收合格之日起计算。深圳湾游艇会认为其已经在工程款中支付了养护费用50000元，但没有注明费用的具体使用用途。筑奥公司认为，依照合同约定，养护期从竣工验收之日起才开始计算，涉案工程没有经过竣工验收，故不存在养护期和养护费的问题，筑奥公司没有收到该笔费用。一审查明的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，本案为建设工程合同纠纷案件。根据双方的上诉内容和答辩意见，本案的争议焦点为：1、筑奥公司应支付深圳湾游艇会逾期竣工违约金的数额；2、深圳湾游艇会还应支付筑奥公司剩余工程款数额；3、筑奥公司是否应按2倍标准支付不合格工程修复费用违约金2127000元；4、深圳湾游艇会是否应支付欠付工程款的利息；5、深圳湾游艇会是否应支付窝工损失17840元。关于本案的第一个争议焦点，本院认为，双方在《施工合同》约定，筑奥公司未能在合同约定工期内通过竣工验收的，每逾期一日，按工程预算总价款的0.5‰向深圳湾游艇会支付违约金。逾期超过20日，深圳湾游艇会有权解除合同，筑奥公司应按工程预算总价款的10％向深圳湾游艇会支付违约金。因深圳湾游艇会未向筑奥公司提出解除合同，所以逾期竣工违约金应按照每逾期一日以工程预算总价款的0.5‰的标准计算，一审法院以工程预算总价款的10％计算逾期竣工违约金有误，本院予以纠正。双方对涉案工程进行两次验收均不合格，导致竣工期限延长，筑奥公司对此应负主要责任；但深圳湾游艇会在涉案工程施工期间，多次提出设计变更、工程量增加，给涉案工程建设进度造成影响，深圳湾游艇会对工期延长也应负一定责任。一审法院认定工期延长时间为400天，深圳湾游艇会、筑奥公司对此均未提出异议，本院亦予以认可。根据双方的过错程度，本院酌定深圳湾游艇会承担150天逾期竣工责任，筑奥公司承担250天逾期竣工责任。故筑奥公司应支付深圳湾游艇会逾期竣工违约金1172500元（9380000元×0.5‰×250天）。关于本案的第二个争议焦点，本院认为，涉案工程在鉴定完毕后可立即启动修复工程，因延迟而导致修复费用增加的责任应由深圳湾游艇会自行承担，故不合格工程修复金额以《鉴定报告》中确定的金额1177049.12元为准。原审对此处理正确，本院予以维持。深圳湾游艇会主张的27000元修复造价费用已经包含在修复鉴定报告中，故对其该项主张本院不予支持。由于涉案工程未通过竣工验收，涉案项目绿化项目后期养护工程未实际发生，且深圳湾游艇会没有提供足够证据证明其已经支付该养护费用5万元，故本院对深圳湾游艇会该项主张不予支持。关于筑奥公司上诉主张的石材款86670元不应计入已支付款项的问题，本院认为，合同约定涉案工程为包工包料，筑奥公司负责涉案工程的材料采购，该批采购的石材用于涉案工程的建设，因此，应计入筑奥公司的应收工程款中，一审对此处理正确，本院对此予以维持。关于本案的第三个争议焦点，本院认为，基于我国《合同法》规定的违约金性质采取“补偿为主、惩罚为辅”的原则，且依据《鉴定报告》确定的不合格工程修复金额1177049.12元已经在深圳湾游艇会应支付款项中扣除，故一审对该项主张不予支持并无不当，本院对此予以维持关于本案的第四个争议焦点，本院认为，筑奥公司在一审中并未主张欠付工程款的利息，其在二审阶段提出该部分请求，违反了民事诉讼“二审终审”的原则，对筑奥公司的该项主张，本院不予支持。关于本案的第五个争议焦点，本院认为，筑奥公司提交的《工作联系单》（2013-YTH010）并无深圳湾游艇会签字盖章确认，现有证据不能证明有误工费用12000元，故对筑奥公司主张12000元误工费的请求驳回。深圳湾游艇会对筑奥公司提出的5840元误工费的申请内容予以了确认，该部分误工费用深圳湾游艇会应予以支付。故本院对筑奥公司主张的5840元误工费的请求予以支持。深圳湾游艇会应支付筑奥公司误工费用的金额为102640元（96800+5840）。综上，深圳湾游艇会和筑奥公司的上诉请求部分成立，本院内予以支持。一审认定事实部分有误，应予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销深圳市南山区人民法院（2014）深南法民二初第693号民事判决第四、五项；二、维持深圳市南山区人民法院（2014）深南法民二初第693号民事判决第二项；三、变更深圳市南山区人民法院（2014）深南法民二初第693号民事判决第一项为“广东筑奥生态环境股份有限公司于本判决生效之日起十日内向深圳湾游艇会有限公司支付逾期竣工违约金1172500元”；四、变更深圳市南山区人民法院（2014）深南法民二初第693号民事判决第三项为“深圳湾游艇会有限公司于本判决生效之日起十日内向广东筑奥生态环境股份有限公司支付窝工损失102640元”；五、驳回深圳湾游艇会有限公司的其他诉讼请求；六、驳回广东筑奥生态环境股份有限公司的其他反诉请求。当事人如未按判决规定的期限履行给付金钱的义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审本诉受理费61029.69元，保全费5000元，由深圳湾游艇会负担55021.32元，由筑奥公司负担11008.37元；反诉受理费因筑奥公司减少诉讼请求计为37344.38元，由深圳湾游艇会负担20887.01元，由筑奥公司负担16457.37元。相抵扣后，筑奥公司多预交诉讼费9878.64元，深圳湾游艇会还应支付诉讼费9878.64元。该笔费用筑奥公司可向一审法院申请退还，由深圳湾游艇会直接向一审法院缴纳。本案二审诉讼费总计35708.11元，由深圳湾游艇会负担20784.57元，由筑奥公司负担14923.54元。深圳湾游艇会预交受理费47051.11元，筑奥公司预交受理费28358.35元，相抵扣后，深圳湾游艇会多预交受理费26266.54元，筑奥公司多预交受理费13434.81元，该笔费用深圳湾游艇会、筑奥公司可向本院申请退还。本判决为终审判决。审判长  陈明亮审判员  张秀萍审判员  朱 宽二〇一九年四月一日书记员  徐若琳附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。