广西壮族自治区高级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）桂刑终86号 原公诉机关广西壮族自治区河池市人民检察院。 上诉人（原审被告人）廖武想，男，1989年3月14日出生于广西壮族自治区罗城仫佬族自治县，壮族，初中文化，农民，住罗城仫佬族自治县。曾因犯盗窃罪、非法持有毒品罪于2013年7月18日被判处有期徒刑七年三个月，并处罚金人民币六千元，2018年4月26日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2018年7月5日被刑事拘留，同年7月31日被逮捕。现羁押于宜州市看守所。 辩护人王雯，广西创想律师事务所律师，由广西壮族自治区法律援助中心指派。 广西壮族自治区河池市中级人民法院审理广西壮族自治区河池市人民检察院指控原审被告人廖武想犯贩卖毒品罪一案，于2018年12月27日作出（2018）桂12刑初42号刑事判决。原审被告人廖武想不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开庭审理了本案。广西壮族自治区人民检察院指派检察员苏琼、代理检察员林洋出庭履行职务，上诉人廖武想及其辩护人王雯到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，吴某（已死亡）提出其有毒品麻古待售，请廖武想帮找销路。后廖武想又叫韦某1寻找销路，并拿十几颗毒品麻古拿给韦某1试货。2018年7月4日，韦某1向公安机关举报廖武想有毒品出售，并称愿意协助抓获廖武想。当日，韦某1联系廖武想购买3000颗毒品麻古，双方谈好价钱为6元一颗。廖武想与吴某联系后，约定在河池市宜州区三合村冲良屯交易。韦某1与两名公安人员驾驶车辆前往。同日14时许，廖武想与吴某携带毒品麻古驾车从柳城县冲脉镇前往与韦某1接洽。在交易过程中，公安人员表明身份后进行抓捕，廖武想被当场抓获，现场查获毒品麻古净重319.48克，均检出甲基苯丙胺成份。 原判认定的证据有物证、书证，证人证言，勘验、检查、辨认等笔录，电子数据，鉴定意见，被告人的供述和辩解等。 原判认为，被告人廖武想明知是毒品甲基苯丙胺而贩卖给他人，其行为已构成贩卖毒品罪。廖武想曾因犯盗窃罪、非法持有毒品罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。本案系在公安机关控制下交付，查获的毒品为甲基苯丙胺片剂（麻古），甲基苯丙胺含量相对较低，量刑时予以考虑。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第五十七条第一款、第五十九条、第六十五条第一款、第六十一条、第六十二条、第六十四条之规定，判决：一、被告人廖武想犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，并处没收个人财产人民币五万元，剥夺政治权利终身；二、查获的毒品甲基苯丙胺319.48克依法予以没收，由保存机关依法予以销毁;三、查获的毒资9200元、金色华为牌手机一台依法予以没收，上缴国库。 廖武想上诉提出，本案由公安机关提供购买毒品钱款，毒品在公安机关控制下交付，存在犯罪引诱情形，涉案毒品含量偏低，在二审庭审中要求对涉案毒品进行含量鉴定。原判量刑过重。 辩护人辩称，本案系吴某提出犯意，且由吴某提供毒品；本案存在犯意引诱、数量引诱情形，原判量刑过重。 广西壮族自治区人民检察院认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，建议二审法院驳回上诉，维持原判。 经二审审理查明，上诉人廖武想接受吴某（已死亡）贩卖毒品甲基苯丙胺片剂（俗称麻古）的提议后，叫韦某1寻找毒品销路，并拿十几颗毒品麻古给韦某1试货。2018年7月4日，韦某1向公安机关举报廖武想有毒品出售，并称愿意协助抓获廖武想。当日，韦某1联系廖武想购买3000颗毒品麻古，双方谈好价钱为6元一颗。廖武想联系吴某后，与韦某1约定在河池市宜州区三合村冲良屯交易。后韦某1与两名公安人员驾驶车辆前往。同日14时许，廖武想与吴某携带毒品麻古驾车从柳城县冲脉镇前往。到达冲良屯后，廖武想与吴某下车与韦某1接洽。在交易过程中，公安人员表明身份对廖武想与吴某二人实施抓捕，廖武想被当场抓获，吴某则趁机逃脱。现场查获毒品甲基苯丙胺片剂（俗称麻古）净重为319.48克，均检出甲基苯丙胺成分。 2018年7月10日，吴某在家中被抓获归案后因严重疾病被取保候审，后因病于2018年9月16日死亡。 上述事实，有下列证据证实： 1.户籍证明证实，被告人廖武想及同案人吴某的身份情况。 2.死亡户口注销单证实，吴某因病于2018年9月16日死亡，同年11月28日户口注销。 3.前科刑事判决书、释放证明证实，被告人廖武想因犯盗窃罪、非法持有毒品罪于2013年7月18日被罗城仫佬族自治县人民法院判处有期徒刑七年三个月，并处罚金人民币六千元，2018年4月26日刑满释放。 4.取款凭证、照片说明证实，2018年7月4日，公安机关从中国银行自动柜员机取款18000元，取款凭证上附有人民币的冠字号。该钱款系公安机关交给韦某1购买毒品的钱款。 5.到案经过、抓获经过证实，2018年7月4日，韦某1到公安机关举报一个名叫廖武想的罗城籍男子有贩卖大量毒品麻古的行为，并称愿意配合公安机关抓捕廖武想。公安机关同意实施控制下交付的抓捕行为，交易地点定在宜州市刘三姐镇三合村。后在韦某1的配合下，公安机关将进行毒品交易的廖武想当场抓获，吴某在抓捕中趁机逃跑。同月10日，公安机关在吴某家中将其抓获归案。 6.通话清单证实，廖武想所持的号码为159××××4727与吴某所持的号码为188××××7988在案发当日频繁联系。 7.证人韦某1的证言证实，其跟廖武想在坐牢时认识，他刚刑满释放，有一次在喝酒时他说他有大量的麻古，说其想买的话可以跟他买。其想试探他的话是否是实话，就问他有没有卖，他说卖六元一颗，其就讲可以帮他在宜州找销路，到时利润均分。后他叫其到三合村拿了十几颗麻古，后其丢掉了。因毒品给其带来了很大的伤害，便于2018年7月4日向公安机关举报廖武想贩卖毒品，公安机关让其联系廖武想把他抓获归案。同日，其用微信联系廖武想购买3000粒麻古，公安机关为其准备了18000元现金，后两名公安人员乔装成其老板，三人驾驶一辆黑色奥迪车一起前往宜州区刘三姐镇三合村。到达三合村路边的一个石场后，廖武想驾驶一辆红色宝骏牌汽车过来，他跟其说要进村里要麻古，后双方约定在三合村的冲良屯路边交易。过了20分钟，廖武想与一男子下车后走到其驾驶的车边，后廖武想进入车里坐在后排，另一男子就站在左后门旁，坐在副驾驶的公安人员就把钱拿给廖武想看，廖武想见钱后就叫那个男子去车上拿东西，那个男子便从廖武想驾驶的宝骏车上拿了一个白色的塑料袋进入其驾驶的车内。他从白色塑料袋中拿出用胶带绑好的一个大包装袋子和六个装有麻古的小银色塑料包装袋放在其旁边的中央扶手上面，并称用胶带绑好的大塑料袋中有十包麻古，每包200粒，其余六包中有五包是每包200粒，剩余一包有100粒，这一包算送给其的。公安人员见状将18000元交给廖武想，廖武想便与另一男子一起数钱，其就把麻古放在驾驶座位下。之后，车上的公安人员就表明身份，坐在靠车门的那个男子就往车尾方向跑，穿的那双淡黄色边红色鞋面的人字拖掉落在车边，廖武想被车里的公安人员控制住，期间廖武想不断反抗，还咬伤了公安人员的手。 8.同案人吴某供述，其和廖武想是在柳城喝酒认识的，他说刚坐牢回来没有事情做，其就讲其这里有麻古卖，让他找销路，赚钱后平分。过后廖武想联系其说宜州的兄弟要麻古，谈好价钱是6元一颗，但要先试货，后其就拿了十多颗麻古给廖武想拿去给宜州的兄弟试货。2018年7月4日10时许，廖武想用电话和微信联系其称宜州的兄弟想购买3000颗麻古，问其是否有货，其就讲还有3100多颗，可以按3000颗的价格卖给宜州的兄弟。后其将3100颗麻古用一个白色购物袋装好，骑电动车到上，然后搭六塘镇到柳城县的班车到柳城县冲脉镇街上等廖武想电话。同日15时许，廖武想驾驶一红色轿车从宜州方向过来，后两人掉头往宜州方向行驶。到三合村地界一处竹子坡旁的一块空地处时，其见有一辆黑色奥迪车，廖武想停车后，其和他下车走到奥迪车边，其看到车内有三人，后坐在副驾驶位的男子拿出一沓钱给其和廖武想看，然后其就去廖武想的车上把麻古拿到奥迪车上，放在前面座位中间，跟他们讲那包大的用胶带绑的是2000颗，银色袋子装的5包是每包200颗，还有一包散的是100多颗，算送给他们的。坐在副驾驶位的男子就把钱递给其，其从中拿了一些给廖武想一起数数，其数了四千多就不数了，后廖武想也不数了，他把钱一起给其。过了一下，坐在副驾驶位的男子就下车往其旁边过来讲：“公安，不要动。”其拿着钱就往旁边的竹子坡方向跑，其的手机和人字拖都掉落在奥迪车边了。其在甘蔗地和桑叶地躲到天黑后就返回家了。 9.上诉人廖武想供述，其服刑后在柳城喝酒时认识“哥年”（吴某），他问其是否懂得哪些人玩麻古，让其帮他找销路，他给其好处费。其和韦某1之前一起坐牢时认识，其服刑回来后他问其有什么赚钱的门路，其就讲可以找点麻古来卖，问他是否有销路，韦某1就讲他可以帮找销路。其之前从“哥年”那里得了十几颗麻古，跟韦某1约定让他到来拿，说如果觉得好的话就联系其。2018年7月4日上午，韦某1微信联系其想要3000颗麻古，两人谈好价钱为6元一颗。其答应后便联系“哥年”，“哥年”讲有货，后其与韦某1约定在宜州交易。同日14时许，韦某1通过微信和电话告知其他和老板已经出发往三合村了，半个小时就到。其电话联系“哥年”，“哥年”讲货已准备好。半个小时后，其驾驶车牌号为桂Ｂ×××××的宝骏汽车从柳城县冲脉镇前往宜州，到三合村路边时，其见到一辆黑色奥迪车，其下车走到奥迪车边，见韦某1与另外两个人在车上，其让韦某1开车跟其到村里要货。到冲良屯时，韦某1微信联系其说他不跟其进村了，让其拿麻古到冲良屯来交易。然后其电话联系“哥年”，后在开往冲脉街的一个村的路口接上了“哥年”，他手上拿着一个米白色的购物袋，后其掉头往方向行驶。到冲良屯后，其和“哥年”下车往奥迪车处走去，其上了奥迪车的后座，“哥年”站在车门旁，其上车后坐在副驾驶位上的那个男子就拿了一捆钱出来，“哥年”见钱后就到其车上把麻古拿来，然后放在车内中央扶手处，说袋子里装的有一袋大的是10包，每包200颗，银色袋子装有5包，每包200颗，剩余一袋开过的100多颗是送的，讲完之后坐在副驾驶位的那个男子就把钱递给“哥年”，其和“哥年”数了一下钱后就没数了，其把钱一起递给“哥年”。这时，递钱的那个男子下车到后座门边堵门讲他是公安，喊其不要动，当时其慌了，“哥年”拿钱就逃跑了。后另一个公安也一起来抓其，其反抗时用嘴巴咬了其中一个男子。 10.检验报告证实，公安机关对现场查获的毒品疑似物依法扣押后编号为1、2、3、4、5、6号，7-1、7-2、7-3、7-4、7-5、7-6、7-7、7-8、7-9、7-10号，经检验，所送检的检材均检出甲基苯丙胺。 11.现场尿液检测报告证实，廖武想的尿液经检测，结果呈吗啡、冰毒、K粉阴性；吴某的尿液经检测，结果呈吗啡阳性，K粉、冰毒阴性。 12.搜查笔录、扣押清单证实，2018年7月4日16时30分许，公安机关当场抓获被告人廖武想，依法对廖武想的人身、物品、车辆进行搜查，在奥迪车副驾驶座底发现米白色购物袋，该袋内装有两个白色塑料袋，其中一个白色塑料袋绑有一大包麻古疑似物，另一白色塑料袋内装内用银色塑料袋装的6小包麻古疑似物；在廖武想的左右裤口袋及车内发现共计9200元钱，面额均为100元。对上述物品及廖武想的金色华为牌手机一台、身份证及邮政储蓄卡各一张依法扣押。 13.毒品称量笔录及照片证实，公安机关依法对现场查获的毒品进行称量。称量过程中，公安机关将现场查获的7包麻古疑似物分别编号为1-7号，其中7号麻古疑似物内的10小包麻古毒品疑似物分别标注为7-1至7-10号。经称量，编号为1号的毒品麻古疑似物净重为20.26克；编号为2号的毒品麻古疑似物净重为20.56克；编号为3号的毒品麻古疑似物净重为20.21克；编号为4号的毒品麻古疑似物为20.13克；编号为5号的毒品麻古疑似物净重为20.16克；编号为6号的毒品麻古疑似物净重为13.29克；编号为7-1的毒品麻古疑似物净重为20.42克；编号为7-2的毒品麻古疑似物净重为20.44克；编号为7-3号的毒品麻古疑似物净重为20.27克；编号为7-4号的毒品麻古疑似物净重为20.98克；编号为7-5号的毒品麻古疑似物净重为20.20克；编号为7-6号的毒品麻古疑似物净重为20.62克；编号为7-7号的毒品麻古疑似物净重为20.63；编号为7-8的麻古毒品疑似物的净重为20.26克；编号为7-9的毒品麻古疑似物净重为20.56克；编号为7-10的麻古毒品疑似物的净重为20.49克。 14.毒品取样笔录及照片证实，公安机关依法从编号为1号的麻古疑似物中任意提取1.07克封装送检；在编号为2号的麻古疑似物中任意提取1.09克封装送检；在编号为3号的麻古疑似物中任意提取1.02克封装送检；在编号为4号的麻古疑似物中任意提取1.01克封装送检；在编号为5号的麻古疑似物中任意提取1.00克封装送检；在编号为6号的麻古疑似物中任意提取1.10克封装送检；在编号为7-1号的麻古疑似物中任意提取1.03克封装送检；在编号为7-2号的麻古疑似物中任意提取1.02克封装送检；在编号为7-3号的麻古疑似物中任意提取1.03克封装送检；在编号为7-4号的麻古疑似物中任意提取1.01克封装送检；在编号为7-5号的麻古疑似物中任意提取1.10克封装送检；在编号为7-6号的麻古疑似物中任意提取1.02克封装送检；在编号为7-7号的麻古疑似物中任意提取1.01克封装送检；在编号为7-8号的麻古疑似物中任意提取1.16克封装送检；在编号为7-9号的麻古疑似物中任意提取1.13克封装送检；在编号为7-10号的麻古疑似物中任意提取1.02克封装送检。 15.辨认笔录及照片证实： （1）证人韦某1辨认出廖武想、吴某就是与其进行毒品交易的男子。 （2）被告人廖武想辨认出吴某以及与其进行毒品交易的韦某1、公安人员卢某、韦某2。 （3）证人卢某、韦某2辨认出与韦某1进行毒品交易的廖武想、吴某。 （4）吴某辨认出廖武想及公安人员卢某。 16.电子数据证实，公安机关对廖武想的手机进行勘查，发现廖武想在2018年7月4日通过手机微信联系吴某，双方联系的主要内容为确定毒品的交易地点。 17.现场勘验笔录证实，公安机关查获毒品的现场情况。 上述事实清楚，证据来源合法，内容客观真实，且相互关联，相互印证，均经庭审举证、质证属实，本院予以确认。 本院认为，上诉人廖武想非法贩卖毒品甲基苯丙胺，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条的规定，构成贩卖毒品罪。廖武想贩卖毒品甲基苯丙胺319.48克，根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第一项的规定，处十五年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产。廖武想曾因犯盗窃罪、非法持有毒品罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯、毒品再犯，依法应当从重处罚。原判未根据《中华人民共和国刑法》第三百五十六条的规定，未认定廖武想系毒品再犯不当，本院予以补正。廖武想归案后如实供述自己的罪行，本案查获的毒品是甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”），是以甲基苯丙胺为主要毒品成分的混合型毒品，其甲基苯丙胺含量相对较低，危害性亦有所不同，同时本案系在公安机关控制下交付，毒品未流入社会，在量刑时可予以考虑。 廖武想上诉及辩护人辩称存在犯罪引诱情形的意见，经查，本案同案人吴某持毒待售而叫廖武想寻找毒品销路，廖武想应吴某的要求，又让韦某1帮忙找销路，且送了一些毒品麻古给韦某1试货，充分证实廖武想已经具有实施毒品犯罪的意图和倾向，并有实质毒品来源以供随时交易使用，其犯意系出自其本意、自发地产生，并不是侦查机关刻意地诱惑、促成的，本案不存在实质性犯意引诱、数量引诱。 廖武想上诉称公安机关提供购买毒品钱款，毒品在公安机关控制下交付的意见，经查，公安机关接到韦某1举报后，通过韦某1与廖武想接洽，将钱款交由韦某1与廖武想进行毒品交易，实施控制下交付的侦查措施，系出于侦查工作的需要，并未违反侦查程序的规定。且原判已确认在公安机关控制下交付的情形，在量刑时已予以考虑。 廖武想上诉称涉案毒品含量偏低，要求对涉案毒品进行含量鉴定的意见，根据《中华人民共和国刑法》第三百五十七条第二款的规定，毒品的数量以查证属实的毒品数量计算，不以纯度折算，且原判已确认涉案毒品甲基苯丙胺的含量相对较低，在量刑时已予以考虑。 辩护人辩称，本案系吴某提出犯意，且由吴某提供毒品，原判量刑过重的意见，经查，廖武想应吴某的要求寻找毒品销路，让韦某1帮忙找销路，后又积极实施贩卖毒品行为，原判根据廖武想犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依法判处无期徒刑，量刑适当。 综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。廖武想上诉及其辩护人的辩护意见不成立，本院不予采纳。对检察机关建议维持原判的意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  湛永敢 审判员  梁 锐 审判员  黄秀军 二〇一九年四月十五日 书记员  林建成