浙江省温州市鹿城区人民法院刑 事 判 决 书（2019）浙0302刑初68号公诉机关浙江省温州市鹿城区人民检察院。被告人金国良，男，1988年2月5日出生于浙江省永嘉县，汉族，大专文化，无业，住永嘉县。因本案于2018年4月11日投案，同日被取保候审，同年7月5日继续被取保候审，2019年1月7日被本院决定逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。辩护人孙松严，浙江方来律师事务所律师。被告人陈先仔，女，1978年8月13日出生于浙江省永嘉县，汉族，初中文化，无业，住永嘉县。因本案于2018年4月11日投案，同日被取保候审，同年7月5日继续被取保候审，2019年1月7日被本院决定逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。辩护人周伟东，浙江品嘉律师事务所律师。被告人虞耀志，男，1986年6月27日出生于浙江省永嘉县，汉族，初中文化，经商，住永嘉县。因本案于2018年4月11日投案，同日被取保候审，同年7月5日继续被取保候审，2019年1月7日被本院决定逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。辩护人陈岳，浙江晨达律师事务所律师。被告人潘林鹏，男，1993年6月20日出生于浙江省永嘉县，汉族，高中文化，无业，住永嘉县。因本案于2018年1月30日被抓获，次日被刑事拘留，同年2月13日被取保候审，同年7月5日继续被取保候审。2019年3月28日被本院决定逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。辩护人（法援）金纯纯，北京德恒（温州）律师事务所律师。被告人杨剑，男，1998年5月6日出生于浙江省永嘉县，汉族，初中文化，无业，住永嘉县。因本案于2018年1月30日被抓获，次日被刑事拘留，同年2月13日被取保候审，同年7月5日继续被取保候审。2019年3月28日被本院决定逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。辩护人（法援）颜艳，北京德恒（温州）律师事务所律师。被告人汪良康，男，1994年12月8日出生于浙江省永嘉县，汉族，初中文化，务工，住永嘉县。因本案于2018年4月11日投案，同日被取保候审，同年7月5日继续被取保候审。2019年3月28日被本院决定逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。辩护人（法援）黄菲，北京德恒（温州）律师事务所律师。被告人吕伸，男，1992年11月28日出生于浙江省永嘉县，汉族，高中文化，无业，住浙江省永嘉县。因本案于2018年6月5日投案，同日被取保候审，同年7月5日继续被取保候审。辩护人（法援）金璐锋，北京德恒（温州）律师事务所律师。温州市鹿城区人民检察院以鹿检公诉刑诉〔2018〕1529号起诉书指控被告人陈先仔、虞耀志、金国良、潘林鹏、杨剑、汪良康、吕伸犯开设赌场罪，于2018年12月29日向本院提起公诉。本院于2019年1月4日立案后，依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。温州市鹿城区人民检察院指派检察员潘凡出庭支持公诉，被告人陈先仔、虞耀志、金国良、潘林鹏、杨剑、汪良康、吕伸及辩护人周伟东、陈岳、孙松严、金纯纯、颜艳、黄菲、金璐锋到庭参加诉讼。现已审理终结。温州市鹿城区人民检察院指控：2017年10月28日至2018年1月30日期间，被告人陈先仔、虞耀志、金国良、潘林鹏、杨剑、汪良康、吕伸在同案人员林某1（另案处理）的组织下，建立“稳稳10倍”微信赌博群，召集蒋某、徐某、董秉乘等赌客以微信抢红包牛牛的方式进行赌博，对盈利5000元（人民币，下同）以上的庄家抽取盈利款的2%作为头薪。其中，被告人陈先仔、虞耀志受林某1雇佣管理微信赌博群并被许以日工资300元至500元不等，被告人金国良召集潘林鹏、杨剑、汪良康、吕伸担任理手并进行管理，由理手操作“机器人”软件统计输赢结果、对庄家闲家进行赌资结算、抽取头薪，被告人金国良收取头薪的30%作为报酬并从中支付理手每人每日工资400元。经查，2017年12月27日至2018年1月30日，被告人陈先仔等6人参与的上述微信赌博群累计下注金额为6929440元、输赢额为52443325元；2018年1月20日至1月30日，被告人吕伸参与的上述微信赌博群累计下注金额为2694650元、输赢额为19613510元。2018年4月11日，被告人陈先仔、虞耀志、金国良、汪良康主动向公安机关投案；2018年6月5日，被告人吕伸主动向公安机关投案。对于以上指控事实，公诉机关提供了相应的证据，认为被告人陈先仔、虞耀志、金国良、潘林鹏、杨剑、汪良康、吕伸的行为已构成开设赌场罪，鉴于陈先仔、虞耀志、金国良、潘林鹏、杨剑、汪良康、吕伸在共同犯罪中起次要作用，是从犯；陈先仔、虞耀志、金国良、汪良康、吕伸犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首；被告人潘林鹏、杨剑归案后如实供述自己的罪行，是坦白，提请依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款条之规定，予以处罚。公诉人当庭发表公诉意见，认为被告人金国良、潘林鹏、杨剑、汪良康的个人获利数额均为3.44万元。被告人金国良、陈先仔、潘林鹏、杨剑、汪良康、吕伸对指控的基本事实及罪名无异议，但金国良认为其获利数额约为2万元，杨剑认为其获利约1万余元，汪良康认为其获利数额约为6千元。被告人虞耀志对指控的罪名无异议，但辩解其只负责拉人。辩护人孙松严的辩护意见是：1.侦查机关不具备审计资质，其自行整理出具的赌博输赢总额及明细的证据不合法，且输赢总额存在重复计算现象，不能作为证明涉案赌资的依据；2.金国良仅负责提取赌场盈利的部分用于支付房租、理手工资等日常开销，并未因此额外获利，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，具有自首情节，且系初犯，具有悔罪表现。建议对其从轻处罚并适用缓刑。辩护人周伟东的辩护意见是：1.陈先仔不是赌博群的管理人员，涉案赌博群的财务以及理手人员管理都不受陈先仔控制，其仅是在赌博群中负责传话；2.赌博群的参赌人员存在多局参与、多次投注的情况，公诉机关指控的赌博群的下注额和输赢额存在累计计算，应在量刑时予以考虑；3.其系从犯，具有自首情节，系初犯。建议对其适用缓刑。辩护人陈岳的辩护意见是：1.虞耀志受雇于某胜，没有决策权，没有管理行为，不是赌博群的管理人员，且其拉人也是需要林某1同意，其在共同犯罪中系从犯；2.具有自首情节；3.其系初犯、偶犯。综上，建议对其适用缓刑。辩护人金纯纯的辩护意见是：潘林鹏具有坦白情节，悔罪态度诚恳，且系初犯。建议对其适用缓刑。辩护人颜艳的辩护意见是：杨剑受他人雇佣，系从犯；其系初犯，且认罪认罚。建议对其适用缓刑。辩护人黄菲的辩护意见是：汪良康系从犯，具有自首情节，有悔罪表现。建议对其适用缓刑。辩护人金璐锋的辩护意见是：吕伸系从犯，具有自首情节，参与时间短，未获利，系初犯。建议对其适用缓刑。经审理查明：2017年10月，被告人陈先仔、虞耀志、金国良在林某1（另案处理）的组织下，建立“稳稳10倍”微信赌博群以微信抢红包牛牛方式进行赌博。其中，陈先仔、虞耀志受林某1雇佣在微信赌博群负责管理、拉人，并被许以日工资300元至500元不等。金国良受林某1雇佣，在微信赌博群担任理手团队的负责人，并与林某1约定由其收取头薪款的30%作为理手团队的报酬。后金国良雇佣潘林鹏、杨剑、汪良康、吕伸担任理手，操作“机器人”软件统计输赢结果、对庄家闲家进行赌资结算、抽取头薪，并支付理手每人每日工资约400元。2017年10月28日至2018年1月30日期间，“稳稳10倍”微信赌博群，召集蒋某、徐某、董秉乘等赌客以微信抢红包牛牛的方式进行赌博，对盈利5000元以上的庄家抽取盈利款的2%作为头薪款。经查，2017年12月27日至2018年1月30日，陈先仔、虞耀志、金国良、潘林鹏、汪良康参与的上述微信赌博群累计投注金额为6929440元、输赢额为52443325元；2017年12月27日至2018年1月15日，杨剑参与的上述微信赌博群累计投注金额为3119950元、输赢额为22269270元；2018年1月20日至1月30日，吕伸参与的上述微信赌博群累计投注金额为2694650元、输赢额为19613510元。另查明，潘林鹏个人违法所得为34500元，金国良、汪良康个人违法所得均为30500元，杨剑的违法所得为25200元。2018年4月11日，被告人陈先仔、虞耀志、金国良、汪良康主动向公安机关投案；2018年6月5日，被告人吕伸主动向公安机关投案。上述事实，有公诉机关提供的经法庭质证、认证的下列证据予以证明：证人林某1、郑某、董某、蒋某、徐某、黄某的证言、涉案手机五部、调取证据清单、微信群截图、微信账号截图、银行账户使用时间分析表、涉案赌资情况说明、扣押清单、工资结算及赌资确认材料、微信赌博群输赢汇总、人员辨认笔录、电子数据工作检查记录、浦发银行账户流水、微信聊天记录、赌资汇总表、支付宝账户流水、归案经过、人口信息、被告人陈先仔、虞耀志、金国良、潘林鹏、杨剑、汪良康、吕伸的供述和辩解。审理期间，被告人金国良、汪良康的个人违法所得30500元均已退出，并已缴纳至本院。关于赌资额的认定问题。经查，公诉机关就指控的赌资数额分别出示了手机、赌资确认材料、微信群聊天记录、赌资汇总表等证据，其中的微信群聊天记录、赌资汇总表、赌资确认材料的内容均来自于公安机关从证人林某1处扣押的手机内名为“稳稳水果”的微信群聊天记录，并经各被告人辨别确认，可以作为认定本案赌资数额的依据。公诉机关以涉案微信赌博群的聊天记录显示的每局参赌人员的投注额及每局结算后一方的输赢额为依据计算赌资，并无不妥，可予认定。但关于被告人杨剑的赌资数额，被告人杨剑及潘林鹏的供述与辩解能相互印证，证实杨剑参与本案的时间为2017年10月28日至2018年1月15日。经统计，杨剑参与犯罪期间该微信赌博群累计下注金额为3119950元、输赢额为22269270元。因此，公诉机关关于被告人杨剑参与犯罪的时间及赌资数额的指控有误，应予纠正。关于金国良是否认定为从犯的问题。公诉机关及辩护人均认为被告人金国良受雇于某胜，在共同犯罪中作用较小，系从犯。本院认为，被告人金国良与林某1事先约定分成比例，由金国良担任理手团队负责人，抽取盈利金额的30%，且理手团队的人员确定及工资发放情况均由金国良一人决定，故被告人金国良在共同犯罪中作用较大，不宜认定为从犯。因此，上述公诉机关及辩护人提出被告人金国良系从犯的意见，与本案的事实及法律规定不符，不予采纳。关于各被告人的违法所得问题。经查：被告人潘林鹏的供述与辩解，供认其于2017年10月28日至2018年1月29日期间金国良通过微信转账给其的34400元均为其担任理手期间的工资和其他开销费用，工资为每天400元，一般情况工资按日支付，有时几天结算一次，其中2018年1月11日和1月29日支付的是十天的工资4000元，但因其欠金国良100元，所以1月29日仅支付其3900元，另2017年11月17日两笔2000元的支付情况与工资不符，属于其他生活开销。结合潘林鹏被公安机关扣押的手机、电子物证检验报告、公安机关制作的关于潘林鹏工资收入的情况说明等证据，证实经潘林鹏核对确认，潘林鹏于2017年10月28日至2018年1月29日期间共从金国良处收取工资及其他开销费用共计34400元，其中除2017年11月17日两笔2000元的支付情况与工资不符，应认定为参与犯罪期间其他生活开销外，其余共计30400元与其供述的支付工资的情况相符，均认定为工资收入。被告人金国良当庭供述，供认理手的工资由其本人发放，一般情况工资是每日结算，理手之间当日的工资金额相同，且其与理手的获利金额相当。综上，被告人潘林鹏参与犯罪期间从金国良处收取的工资30400元、其他费用4000元以及用于偿还金国良欠款的100元均应认定为其违法所得，故被告人潘林鹏的违法所得为34500元。结合被告人潘林鹏日工资的金额及被告人金国良、杨剑、汪良康等人参与犯罪的时间，可以认定被告人金国良、汪良康的个人违法所得约为30500元，被告人杨剑的违法所得约为25200元。本院认为，被告人金国良、陈先仔、虞耀志、潘林鹏、杨剑、汪良康、吕伸结伙利用微信开设赌场，情节严重，其行为均构成开设赌场罪，应予处罚。公诉机关指控的罪名成立。鉴于被告人陈先仔、虞耀志、潘林鹏、杨剑、汪良康、吕伸在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应减轻处罚。被告人金国良、陈先仔、虞耀志、汪良康、吕伸犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法均可减轻或从轻处罚。被告人潘林鹏、杨剑归案后如实供述自己的罪行，是坦白，依法均可从轻处罚。被告人金国良、汪良康个人违法所得已退出，均可酌情从轻处罚。辩护人分别就各被告人具有上述从轻、减轻处罚情节所发表的辩护予以采纳。公诉机关建议判处被告人金国良、陈先仔、虞耀志有期徒刑二年至二年六个月，判处被告人潘林鹏、杨剑有期徒刑一年十个月至二年四个月，判处被告人汪良康有期徒刑一年六个月至二年，判处被告人吕伸有期徒刑一年至一年六个月的量刑意见，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人金国良犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币三万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年1月7日起至2021年5月6日止。罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳。）二、被告人陈先仔犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年1月7日起至2021年1月6日止。罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳。）三、被告人虞耀志犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年1月7日起至2021年1月6日止。罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳。）四、被告人潘林鹏犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，共折抵刑期15日。即自2019年3月28日起至2021年3月12日止。罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳。）五、被告人杨剑犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币二万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，共折抵刑期15日。即自2019年3月28日起至2021年1月12日止。罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳。）六、被告人汪良康犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币二万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年3月28日起至2020年11月27日止。罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳。）七、被告人吕伸犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币二万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）八、追缴被告人潘林鹏、杨剑违法所得34500元、25200元，连同扣押在案的违法所得61000元，予以没收，上缴国库。九、扣押在案的作案工具手机，予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。（此页无正文）审 判 长  柳文思人民陪审员  郭宝乐人民陪审员  叶建武二〇一九年四月一日书 记 员  黄天舒附：本判决所依据的法律条文《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。