四川省德阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川06民终366号 上诉人（原审原告）：龙德令，男，1975年3月2日生，汉族，住重庆市大足区。 被上诉人（原审被告）：建华建材（四川）有限公司，住所地：四川省广汉市小汉镇小南村三社，统一社会信用代码：91510600570711322R。 法定代表人：唐海军，总经理。 委托诉讼代理人：石涛江，该公司员工。 委托诉讼代理人：余利龙，该公司员工。 上诉人龙德令与被上诉人建华建材（四川）有限公司（以下简称建华公司）劳动争议纠纷一案，不服四川省广汉市人民法院（2018）川0681民初2501号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 上诉人龙德令二审诉讼请求：一、判决被上诉人及时为上诉人完成职业健康检查，并提供职业健康检查报告；二、判决被上诉人支付上诉人2017年6月6日至2018年9月30日全额工资91415.80元；三、判决被上诉人自2018年10月1日起按5742.53元／月支付工资至双方的劳动关系解除时止。事实及理由：上诉人自到被上诉人处工作至今,被上诉人都未曾对上诉人进行过健康检查，上诉人自己去做了健康检查，后被上诉人单方解除劳动合同，该诉与本诉具有不可分性，一审法院对健康检查请求不予审查,不当。被上诉人未向劳动者提供职业卫生保障，劳动者在维权过程中，依照职业病防治法第三十九条规定，企业不能降低劳动者的工资福利待遇。一审法院依照原劳动部关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见（劳部发〔1995〕309）第59条规定支付工资不当。被上诉人应当全额支付2017年6月6日至劳动合同合法解除时止的工资。 被上诉人建华公司辩称：上诉人到我公司工作不到两个月，不足健康检查的工龄。上诉请求第二项于法无据，认可一审判决。上诉请求第三项，上诉人没有提供劳动，其不是工伤也不是职业病，请求维持原判。 龙德令一审诉讼请求：一、判决被告单方面解除或终止与原告的劳动关系属于违法无效；二、判决被告及时积极依法为原告完成职业健康检查，并向原告提供职业健康检查报告；三、判决被告及时支付原告2017年6月6日至2018年9月30日工资91415.8元；四、判决被告自2018年10月1日起按劳动合同约定的工资支付日期足额向原告支付工资及相关福利待遇至双方合法解除劳动关系为止；五、判决被告支付原告工资拖欠赔偿费用22853.95元（所欠工资91415.8元×25%）。 一审法院认定事实：原告龙德令于2017年4月5日与被告建华公司签订《劳动合同》，约定：“甲方（用人单位）建华建材（四川）有限公司，乙方（员工）龙德令；2.1、本合同期限按照下列第（1）项规定：（1）固定期限：合同期限从2017年4月5日起至2020年4月4日止；2.2条、乙方的试用期为合同首3个月，即：2017年4月5日起至2017年7月4日止；3.1、乙方服从甲方的工作安排，从事操作类岗位工作。在合同有效期内，甲方可根据业务需要、乙方的工作能力、身体条件、绩效考核结果等因素，对乙方的工作岗位与职责进行调整，同时对乙方的工作岗位与职责进行调整，同时调整相应的薪酬待遇；5.1、乙方试用期的工资为税前人民币1380元/月；5.2、乙方试用期满后的工资按照以下第（1）种工资形式确定：（1）乙方岗位实行计件工资制：在计件工资之下，由甲方合理确定乙方的计件定额任务及计件单价，并根据乙方在法定工作时间内按质完成的计件定额任务，由甲方支付乙方的工资报酬；5.3、甲方每月25日发放上个月的工资，如遇休息日或法定节假日，则提前或顺延至最近休息日或法定节假日前/后一天支付；5.4、乙方未向甲方提供劳动期间（包括但不限于旷工、停工、罢工等），无权获得相应期间的工资，且甲方可根据具体情形按中国法律和公司规章制度对乙方作出相应处理；7.1条、甲方根据乙方岗位具体情况向乙方提供劳动条件、劳动安全和卫生条件，配备劳动防护品和装置，完善职业病防护设施；8.1条、甲方有权根据经营管理需要依法制定各项劳动纪律、规章制度、操作规程（统称“规章制度”）并告知乙方……”。 合同签订后，原告被安排从事风炮手（前台合模）工作。原告在被告公司工作至2017年4月26日出现手部不适，遂请假到广汉市小汉卫生院诊治。2017年4月27日至6月5日，原告继续在被告公司工作并领取工资至2017年6月5日。原告认为其病情需进行诊疗，在向被告请假后，于2017年6月6日、7日原告到广汉市人民医院进行治疗，医生在询问原告的病情后，建议原告到四川大学华西医院进一步检查。2017年6月8日，原告向被告汇报原告的病情后，被告同意原告请假3天（2017年6月8日至10日）进行诊疗。2017年6月9日，原告到四川大学华西医院检查，结论为：双手肿痛待诊。2017年6月27日，被告公司安排人员陪同原告一起到四川大学华西医院检查。2017年7月17日、7月18日，原告到四川大学华西医院检查，在7月17日的病历记录载明：双正中神经受损；7月18日病历记录载明：双手功能障碍，双手关节炎。2017年7月19日，被告公司安排人员陪同原告一起到四川大学华西医院检查。2017年8月中旬，被告安排人员陪同原告一起到四川大学华西第四医院进行职业病诊断，同年9月6日，四川大学华西第四医院出具《职业病诊断证明书》载明：诊断结论：无职业性手臂震动病。原告不服四川大学华西第四医院的诊断结论，继续向成都市职业病诊断鉴定委员会申请鉴定，2017年11月1日，成都市职业病诊断鉴定委员会出具《职业病鉴定书》载明：鉴定结论：无职业性手臂震动病。原告不服成都市职业病诊断鉴定委员会的鉴定结论，再次向四川省职业病诊断鉴定委员会申请鉴定，2017年12月29日，四川省职业病诊断鉴定委员会出具《职业病鉴定书》载明：鉴定结论：无职业性手臂震动病。 在原告进行职业病诊疗和鉴定期间，被告于2017年9月1日作出了《解除或终止劳动关系确认书》，并将《解除或终止劳动关系确认书》邮寄给原告。 2018年1月15日，原告自行委托四川科博司法鉴定所进行伤残等级鉴定，2018年1月22日该所出具《司法鉴定意见书》载明：本次法医临床学检查见：左肩关节活动功能部分障碍。根据送检材料，结合本次法医临床学检查，被鉴定人龙德令（鉴定结论）左肩关节活动功能部分受限，其残情达到了《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB/T6180-2014）5.10.1定级原则“器官部分缺损，形态异常，无功能障碍或轻度功能障碍。无医疗依赖或者存在一般医疗依赖，无生活自理障碍”之规定，属十级伤残。影像学检查将其颈椎退行性变，颈椎间盘膨出，判断为其肩关节活动功能障碍的原因。其风炮手工作为其疾病发展的诱发加重因素。鉴定意见为：被鉴定人龙德令的伤残等级为十级。 之后，原告向广汉市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求为：1、被申请人（建华建材（四川）有限公司）单方面解除劳动合同行为无效；2、裁决被申请人恢复与申请人（龙德令）的劳动合同关系。2018年4月13日，广汉市劳动人事争议仲裁委员会作出广劳人仲案（2018）060号仲裁裁决书，驳回申请人龙德令恢复劳动合同关系的仲裁请求。原告不服该裁决，向一审法院提起诉讼，其诉讼请求为：1.判令被告单方面解除（或终止）与原告的劳动关系属于违法无效；2.判令被告及时积极承担原告因工造成手部神经损伤的治疗责任和费用。庭审中，原告提出因费用尚未产生，故请求判令被告承担原告因工造成手部神经损伤的治疗责任。一审法院于2018年7月20日作出（2018）川0681民初1179号民事判决书，判决如下：一、被告建华建材（四川）有限公司于2017年6月14日单方面解除与原告龙德令的劳动合同关系无效，依法恢复原告龙德令与被告建华建材（四川）有限公司的劳动关系；二、驳回原告龙德令的其他诉讼请求。该判决已发生法律效力。 2018年10月9日，被告向原告发送短信，通知于2018年9月30日终止双方劳动关系。 2018年9月11日，龙德令再次向广汉市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求为：1.被申请人建华建材（四川）有限公司支付申请人2017年6月6日至2018年7月31日工资68368元；2、被申请人支付申请人经济补偿金17096.5元；3、被申请人自2018年8月1日起按劳动合同约定的工资支付日期足额向申请人支付工资及相关福利待遇至双方合法解除劳动关系止。2018年10月24日，广汉市劳动人事争议仲裁委员会作出广劳人仲案（2018）272号仲裁裁决书，裁决如下：一、被申请人建华建材（四川）有限公司支付申请人龙德令2017年6月6日至2018年9月30日医疗期工资共计18312.00元；二、依法确认被申请人建华建材（四川）有限公司于2018年9月30日解除与申请人龙德令的劳动关系。被申请人支付申请人解除劳动合同经济补偿金共计2475.00元；三、依法驳回申请人龙德令的其他仲裁请求。原告不服该裁决，向一审法院提起诉讼。 另查明，工资表载明：龙德令2017年5月全勤应发工资为5745.23元，已领取工资5350.71元，6月缺勤16天应发工资为507.88元，已领取工资268.38元。 2015年7月1日至2018年7月1日德阳市最低月工资标准为1380元，2018年7月1日起德阳市执行1650元的最低月工资标准。 针对原告各项诉讼请求，一审法院分别评判如下： 一、原告第一项诉讼请求为：判决被告单方面解除或终止与原告的劳动关系属于违法无效。 一审法院认为：依据《中华人民共和国职业病防治法》（2017年修正）第三十五条：“对从事接触职业病危害的作业的劳动者，用人单位应当按照国务院安全生产监督管理部门、卫生行政部门的规定组织上岗前、在岗期间和离岗时的职业健康检查，并将检查结果书面告知劳动者。职业健康检查费用由用人单位承担。用人单位不得安排未经上岗前职业健康检查的劳动者从事接触职业病危害的作业；不得安排有职业禁忌的劳动者从事其所禁忌的作业；对在职业健康检查中发现有与所从事的职业相关的健康损害的劳动者，应当调离原工作岗位，并妥善安置；对未进行离岗前职业健康检查的劳动者不得解除或者终止与其订立的劳动合同。职业健康检查应当由取得《医疗机构执业许可证》的医疗卫生机构承担。卫生行政部门应当加强对职业健康检查工作的规范管理，具体管理办法由国务院卫生行政部门制定”之规定，被告在与原告解除或终止劳动合同前应当安排原告进行离岗前职业健康检查，被告至今未安排原告龙德令进行离岗前职业健康检查。依照前述规定，被告不得解除或者终止与原告订立的劳动合同。被告单方面解除与龙德令的劳动关系违反了《中华人民共和国职业病防治法》的相关规定，该行为应属无效。一审法院对原告龙德令与被告建华有限公司的劳动关系应依法予以恢复。 被告认为2017年12月29日龙德令被四川省职业病诊断鉴定委员会最终鉴定为无职业性手臂震动病，因而自己解除与龙德令的劳动关系，未违反法律禁止性规定。一审法院认为，离岗前职业健康检查为对从事接触职业病危害作业的劳动者进行的较为全面的检查，而前述鉴定仅是针对振动对手臂影响的专项鉴定，未包括其他检查，故不能认为被告已履行对劳动者进行离岗前职业健康检查的义务。其辩解理由不能成立，一审法院不予支持。 二、原告第二项诉讼请求为：判决被告及时积极依法为原告完成职业健康检查，并向原告提供职业健康检查报告。 一审法院认为：原告申请仲裁时并没有该项仲裁请求。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条：“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁”之规定，可以看出，司法解释已经对劳动争议案件在诉讼阶段增加诉讼请求的情况进行了规定，通过是否与劳动争议具有可分性来判定是否应合并审理。本案原告提出的该项诉讼请求与本案（劳动关系及工资纠纷）属独立的劳动争议，故本案对此项诉讼请求不予审查，原告可向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。原告要求在本案中一并处理，不符合法律规定，一审法院不予支持。 三、原告第三、四项诉讼请求为：判决被告及时支付原告2017年6月6日至2018年9月30日工资91415.8元；判决被告自2018年10月1日起按劳动合同约定的工资支付日期足额向原告支付工资及相关福利待遇至双方合法解除劳动关系为止。 一审法院认为：原告从2017年6月6日至今未向被告提供劳动。结合原告治病、双方配合进行鉴定、原告被鉴定为无职业性手臂震动病、原告单方自行委托鉴定、原告未实际到岗但双方仍存在劳动关系的事实，2017年6月6日至今应认定为原告患病或非因工所请的病假为宜。根据《原劳动部关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》（劳部发（1995）309）第59条规定：“职工患病或非因工负伤治疗期间，在规定的医疗期内由企业按有关规定支付其病假工资或疾病救济费，病假工资或疾病救济费可以低于当地最低工资标准支付，但不能低于最低工资标准的80%”之规定，被告应支付原告2017年6月6日至本判决生效之日止的病假工资，工资标准按月工资1650×80%=1320元计算。此后的工资因未实际产生，故本案不予审查，原告可待实际发生后另行主张权利，故对原告超出前述部分的诉讼请求，一审法院予以驳回。原告称其主张依据的是职业病防治法第39条的规定，企业没有向劳动者提供职业卫生保障，自己在依法维权过程中，被告不能降低劳动者的工资和福利待遇，要求按全额工资待遇支付工资。依据《工资支付暂行条例》第一条“为维护劳动者通过劳动获得劳动报酬的权利，规范用人单位的工资支付行为……”之规定，工资是指劳动者通过劳动获得的报酬，原告在维权的同时，亦应提供劳动才能获得相应的工资，原告自2017年6月6日至今未向被告提供劳动，故不应按全额工资标准支付原告工资。另，原告称其伤残与工作可能有因果关系，因原告未在本案中主张权利，故一审法院对此不予审查，如原告另行主张权利导致工资待遇依其他标准确定，可对本案已确认的病假工资进行相应扣减。 四、原告第五项诉讼请求为：判决被告支付原告工资拖欠赔偿费用22853.95元（所欠工资91415.8元×25%）。 一审法院认为：依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条：“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令”、第八十五条：“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的……”之规定，劳动者可向劳动行政部门反映，要求其支付赔偿金，法院无权判决赔偿金。原告诉请所依据的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》已于2017年11月24日废止。故对原告此项诉讼请求，一审法院予以驳回。 综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第八十五条、《中华人民共和国职业病防治法》第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决：一、被告建华建材（四川）有限公司于2018年9月30日单方面解除与原告龙德令的劳动合同关系无效，依法恢复原告龙德令与被告建华建材（四川）有限公司的劳动关系；二、被告建华建材（四川）有限公司在本判决生效之日起十日内支付原告龙德令2017年6月6日至本判决生效之日止的病假工资（工资标准按月工资1650×80%=1320元计算）；三、驳回原告龙德令的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由被告建华建材（四川）有限公司承担，此款于本判决书发生法律效力之日起十日内向一审法院交清。 二审中，双方均未提交新证据。 二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条及《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条之规定，人民法院审理二审案件，应当围绕上诉请求有关的事实和法律适用进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。综合各方当事人意见，本案争议焦点为：一、上诉人提出的由被上诉人为其进行健康检查的请求，应否予以支持；二、上诉人在2017年6月6日至双方的劳动合同解除时未提供正常劳动，被上诉人应当支付给上诉人的工资标准如何确定？ 关于争议焦点一，首先，上诉人因本案劳动争议，向广汉市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，其仲裁请求为：一、被申请人建华建材（四川）有限公司支付申请人2017年6月6日至2018年7月31日工资68368元；二、被申请人支付申请人经济补偿金17096.5元；三、被申请人自2018年8月1日起按劳动合同约定的工资支付日期足额向申请人支付工资及相关福利待遇至双方合法解除劳动关系止。上诉人的仲裁请求主要是支付工资和经济补偿金问题，无健康检查请求。因健康检查请求与工资和经济补偿金问题请求具有可分性，健康检查请求为独立的请求。依照《中华人民共和国劳动法》第七十九条“劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。”的规定，上诉人的健康检查请求应当先经广汉市劳动人事争议仲裁委员会仲裁后，方可向人民法院提起诉讼。上诉人的该请求未经劳动仲裁委员会仲裁，一审法院对上诉人的该请求不予审查，符合法律规定。上诉人要求法院对其健康检查请求一并处理的上诉理由不能成立，本院亦不予支持；其次，一审判决双方恢复劳动关系，双方对此均未提起上诉，且现双方已经恢复劳动关系，在劳动关系存续期间的健康检查问题，上诉人可依法向被上诉人主张。 关于争议焦点二，上诉人认为，2017年6月6日至今的工资标准应当按照正常劳动期间的工资5745.23元／月计发。经查，2017年4月26日至2017年6月10日期间，上诉人因手部不适，先后请假到广汉市小汉卫生院、广汉市人民医院、四川大学华西医院检查治疗。2017年12月29日，四川省职业病诊断鉴定委员会作出《职业病鉴定书》，鉴定结论为：上诉人无职业性手臂震动病。因此，现有证据不能证明上诉人患有职业病。2017年6月11日至今，上诉人虽然进行了相关职业病检查、诊断、鉴定等，但上诉人未向被上诉人请假，也未到被上诉人处提供正常劳动。一审法院将上述未请假的期间认定为上诉人患病或非因工所请的病假，保护了劳动者的合法权利，并无不当。尽管《中华人民共和国职业病防治法》第三十九条规定了劳动者享有的职业卫生保护权利“……因劳动者依法行使正当权利而降低其工资、福利等待遇或者解除、终止与其订立的劳动合同的，其行为无效”，但劳动者在行使职业卫生保护权利时应当是在提供了劳动的前提下，用人单位不得降低其工资、福利等待遇。劳动者因正当理由不能提供正常劳动，应当向用人单位履行相应的请假手续。上诉人主张的工资月5745.23元，该工资由正常工作日的工资1380元+加班工资+全勤+补贴2136.62元+岗位津贴435元+调休加班300元+全勤奖400元等项目构成，上诉人未提供正常劳动，也不履行请假手续，要求按照上述工资构成标准计发工资，无事实及法律依据，本院不予支持。 结合上诉人在试用期就未提供正常劳动及双方签订的《劳动合同》第5.1条“乙方试用期的工资为税前人民币1380元/月；5.2、乙方试用期满后的工资按照以下第（1）种工资形式确定：（1）乙方岗位实行计件工资制：在计件工资之下，由甲方合理确定乙方的计件定额任务及计件单价，并根据乙方在法定工作时间内按质完成的计件定额任务，由甲方支付乙方的工资报酬”的约定及全案情况，一审法院参照《原劳动部关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》（劳部发（1995）309）第59条“职工患病或非因工负伤治疗期间，在规定的医疗期内由企业按有关规定支付其病假工资或疾病救济费，病假工资或疾病救济费可以低于当地最低工资标准支付，但不能低于最低工资标准的80%”之规定，确定上诉人2017年6月6日至今的月工资标准为1320元，并无不当，本院予以确认。上诉人的该上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上，原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人龙德令负担。 本判决为终审判决。 审判长 邵 敏 审判员 罗德东 审判员 杨 轩 二〇一九年四月十七日 书记员 刘 婕