广西壮族自治区桂林市中级人民法院 刑 事 附 带 民 事 判 决 书 （2019）桂03刑终134号 原公诉机关广西壮族自治区兴安县人民检察院。 上诉人（原审被告人）聂某军，男，1965年3月8日出生于广西壮族自治区兴安县，汉族，初中文化，个体户，户籍所在地为兴安县，案发前住兴安县。因涉嫌犯故意伤害罪，于2017年5月2日被刑事拘留，同年5月12日被取保候审，2018年12月21日被逮捕。现羁押于兴安县看守所。 辩护人胡纯连，广西灵湖律师事务所律师。 原审附带民事诉讼原告人唐某1，男，1957年6月29日出生，汉族，农民、住兴安县。（现于监狱服刑） 广西壮族自治区兴安县人民法院审理兴安县人民检察院指控原审被告人聂某军犯故意伤害罪及原审附带民事诉讼原告人唐某1提起附带民事诉讼一案，于2018年12月21日作出（2018）桂0325刑初110号刑事附带民事判决。宣判后，原审被告人聂某军不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年4月3日开庭进行了审理。桂林市人民检察院检察员匡万里、朱志敏出庭履行职务，上诉人聂某军及其辩护人胡纯连到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，2016年11月7日14时许，在兴安县湘漓停车场侧门，被害人唐某1因过路问题与被告人聂某军、胡某发生争吵并相互殴打，在殴打过程中，被告人聂某军将唐某1的左眼及头部打伤，唐某1将胡某胸部打伤。2017年8月14日经桂林市华源司法鉴定所鉴定，被害人唐某1的损伤程度为重伤二级。2017年10月17日经桂林市华源司法鉴定所鉴定，被害人唐某1左眼球顿挫伤并左眼神经挫伤致左眼视觉障碍（盲目4级），属八级伤残。为此，被害人唐某1共花鉴定费1740元。 附带民事诉讼原告人唐某1受伤后，于2016年11月7日至2016年12月5日在兴安县人民医院住院治疗28天，花医疗费5444.48元，医院诊断为：1、左眼球钝器挫伤，2、左眼视网膜震荡伤，3、左眼眶软组织挫裂伤，4、脑震荡，5、左顶部头皮血肿，6、高血压，7、左侧腰背部带状疱疹，出院时医师建议全休半个月，到上级医院进一步治疗，住院期间陪人护理一名。附带民事诉讼原告人唐某1出院后于2017年1月5日、1月6日、7月13日、7月20日在桂林医学院附属医院住院和桂林市第二人民医院门诊检查，共花医疗费748.2元。 原判认定上述事实的证据有： （一）书证 1、户籍证明证实，被告人聂某军出生于1965年3月8日，犯罪时已达到完全刑事责任年龄。 2、抓获经过证实，被告人聂某军于2017年5月2日在兴安县湘漓停车场旁，被兴安县公安局城区派出所民警拘传到案。 3、调解笔录证实，兴安县公安局民警就被告人聂某军与唐某1打架的事进行了调解，但未达成协议。 4、兴安县人民医院疾病诊断证明、住院病历、医疗费收费收据、入院及出院记录、桂林医学院附属医院门诊病历、桂林市第二人民医院门诊病历、桂林医学院附属医院医疗费发票、桂林市第二人民医院医疗费发票、交通费发票证实，被害人唐某1受伤后在医院的住院治疗及所花医疗费情况。 5、兴安县湘漓镇渔江村民委员会出具的证明证实，唐某1左眼一直视力正常清晰。 （二）被害人陈述 被害人唐某1的陈述，2016年11月7日14时许，他骑三轮车从湘漓停车场小区出去，到门口鱼摊时，被鱼摊挡住了路，后就与鱼摊主理论了起来，在理论过程中鱼摊主骂了他，但他没有理，继续骑三轮车出去了，出去后他又返回鱼摊与鱼摊主的老婆因骂人的事发生了争吵，在争吵过程中鱼摊主的老婆用右手拳头打了他左右腮帮各一拳，后来鱼摊主就冲过来打他，先朝他的左眼打了一拳，接着又朝他的后脑打了一拳，然后又打了他左耳和后脑几拳，之后他就被打晕倒地了。那个鱼摊主是姓聂的。 （三）证人证言 1、证人胡某的证言证实，2016年11月7日15时许，她和丈夫聂某军正在水街里鱼摊做事，当时姓唐的那名男子骑着一辆三轮车经过她们的鱼摊，看到她们嘴里就骂道：“我十你老母。”等等一些难听的话，唐姓男子骂了几句后她丈夫就讲：“你骂哪个？”那个男子就讲：“我就骂你。”她丈夫讲：“你为什么骂我，我又没惹你。”姓唐的人把车停下来用手指着她丈夫讲：“你莫太欺负人了。”姓唐的男子不管她讲什么，就用手指指点点，她见他一直用手点，也就用手指点姓唐的男子，然后双方就打了起来，当时她丈夫想来帮她，结果被她劝开了，后她丈夫见姓唐的男子把她打倒在地时，便上前朝姓唐这名男子的眼部打了一拳，后来姓唐那名男子被她老公摔倒，按在地上打了一拳，之后她上前去拉她老公，结果姓唐那名男子趁她不备朝她的左边腰部附近猛打几拳，打完后姓唐那名男子便走了。 2、证人唐某2的证言证实，2016年11月7日下午，她在卖猪肉，她的猪肉摊对面就是聂某军夫妇的鱼摊，当时唐某1骑一辆三轮车从车站里出来，刚好有两个女的在聂某军夫妇的鱼摊买鱼，老聂刚好称到鱼仔，老聂的老婆胡某就坐在靠大路边一点，唐某1骑着三轮车经过时，故意靠老聂他们那边走，嘴里还大声骂：“让开点，他妈那拜的，莫挡到路。”把两个买鱼的女的吓到跑到她卖猪肉这边来了。然后老聂就问：“你骂哪个？”唐某1把车骑过了的，还回过头来讲：“我就骂你。”然后他们双方就发生了争吵，唐某1就又返回到老聂鱼摊的位置与老聂他们争吵，胡某刚开始就上去从中间拦着，可能讲了唐某1几句，唐某1就跟胡某争吵了起来，还对胡某指指点点，指到胡某的额头讲话，胡某就用手把唐某1的手挡开，双方就发生了打架，唐某1用拳头打了胡某胸口位置几拳，老聂看到了，就冲过去跟唐某1扭打起来，双方还滚到了地上，扭打一会后，老聂用拳头朝唐某1的眼睛打了一拳，然后胡某就把老聂扯开了，双方就散了，之后派出所的就到了现场。 3、证人李某的证言证实，她是在湘漓停车场灵湘路方向进出口青菜摊卖菜的，所证实的内容与唐某2证实的内容基本一致。 4、证人张某的证言证实，他与唐某1是一个村的，以前没见过唐某1戴眼镜，与人打招呼时和正常人没有区别。唐某1的眼睛之前是否受过伤不清楚。 5、证人欧某的证言证实，唐某1以前没有戴过眼镜，视力正常，没感觉唐某1有近视眼，只是唐某1眼睛被打伤后视力有所下降。 6、证人莫某的证言证实，他认识唐某1有两年左右了，唐某1被打伤之前视力是很好的，没见过唐某1戴眼镜。 7、证人唐某3的证言证实，她父亲唐某1的右眼以前受过伤，视力不怎么好，但左眼是视力一直是很好的，自从左眼被打伤后看东西就模糊了。 8、证人文某的证言证实，唐某1是他的岳父，在左眼被打伤之前，眼睛的视力一直都很好，被打伤以后看东西要很近才能看得清。 （四）被告人的供述 被告人聂某军的供述证实，2016年11月7日14时左右，他在给鱼摊的鱼换水时，唐某1骑着三轮车从湘江苑小区后门出来，路过他的鱼摊时，唐某1张口就骂“屌你妈那个拜，挡到连路都过不得。”他就问唐某1骂谁，唐某1把车停在路边下车朝他冲了过来，然后一边对他讲：“就骂你个傻崽，你想怎么样？你想搞两下？”，当时他看唐某1比较凶就没理，继续拿着水瓢帮水池里面的鱼换水。后来唐某1和他老婆又吵了起来，接着唐某1用拳头朝他老婆肚子上打了一拳。然后他老婆就和唐某1扭打了起来。他见唐某1打他老婆，于是便赶紧上前把他老婆扯开，之后他一把抓住唐某1的衣领把唐某1甩倒在地上，接着他用拳头朝唐某1的左眼睛上面和头部太阳穴处打了两拳，然后就放开了唐某1。唐某1爬起来后扬起拳头朝他肩膀上打了几拳，后唐某1朝他老婆走了过去，并朝他老婆的腹部打了一拳，他老婆当时就痛到蹲下了，后来他赶紧把他老婆给拉开，唐某1就跑进湘江苑小区叫人去了。之后他老婆就打电话报了警，几分钟后警察就到了。当时在场的有对面卖猪肉的唐某4和旁边卖青菜的小李等人。 （五）鉴定意见 1、桂市公（刑）鉴（伤）字［2017］7号桂林市公安局物证鉴定所法医学人体损伤鉴定书证实，唐某1的损伤程度为重伤二级。 2、桂市华源［2017］法医鉴字第514号桂林市华源司法鉴定所法医临床司法鉴定意见书证实，唐某1被他人致左眼外伤左眼视神经挫伤导致左眼视觉障碍（盲4级）的人体损伤程度属重伤二级。 3、桂市华源［2017］法医鉴字第741号桂林市华源司法鉴定所法医临床司法鉴定意见书证实，唐某1左眼球顿挫伤并左眼视神经挫伤致左眼视觉障碍（盲4级），属八级伤残。 （六）现场辨认笔录及照片证实，2017年5月2日23时26分，兴安县公安局城区派出所民警带被告人聂某军到兴安县湘漓停车场进出口对案发现场进行辨认的情况；2016年11月7日被害人唐某1的左眼被打伤情况。 （七）公安机关出警视频证实，2016年11月7日被告人聂某军与唐某1打架报警后，公安机关出警的情况。 原判认为，被告人聂某军故意伤害他人身体，致一人重伤二级，其行为构成故意伤害罪。被害人唐某1的行为对本案的引发存在一定的过错，故对被告人聂某军可酌情从轻处罚。 被告人聂某军的犯罪行为给附带民事诉讼原告人唐某1造成的经济损失，根据聂某军和唐某1的过错程度，认定被告人聂某军应承担70%的民事赔偿责任。关于附带民事诉讼原告人的医疗费6192.68元和鉴定费1740元，有相应的医疗费票据和鉴定费发票予以证实，予以支持；关于误工费的请求，根据附带民事诉讼原告人的伤势程度和误工时间，参照农、林、牧、渔业标准（41654元/年）计算，即误工费为4907.16元〔41654元/年÷365天×（28天+15天）〕；关于护理费的请求，根据附带民事诉讼原告人需要护理的情况，可参照农、林、牧、渔业标准（41654元/年）计算，则护理费为3195.36元（41654元/年÷365天×28天×1人）；关于营养费的请求，根据附带民事诉讼原告人受伤程度及住院的实际情况，认定按住院时间每天20元的标准计算，则营养费为560元（20元/天×28天）；关于交通费的请求，根据本案附带民事诉讼原告人的实际就诊情况，酌情认定150元。附带民事诉讼原告人提出残疾补助费的请求，因不属于刑事附带民事诉讼赔偿范围，不予支持。参照《2018年广西壮族自治区道路交通事故损害赔偿项目计算标准》，附带民事诉讼原告人唐某1的损失为：医疗费6192.68元、误工费4907.16元、护理费3195.36元、住院伙食补助费2800元（100元/天×28天）、营养费560元、交通费150元、鉴定费1740元，合计19545.2元。该损失应由被告人聂某军按70%的比例承担赔偿责任，即应赔偿13681.64元(19545.2元×70%)。 综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第三十六条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十五条第一、二款的规定，作出如下判决：一、被告人聂某军犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年；二、被告人聂某军赔偿附带民事诉讼原告人唐某1经济损失人民币13681.64元。 聂某军上诉提出：1、唐某1的鉴定证据是伪造的；2、唐某1的重伤和花费的医疗费不符常理；3、是唐某1先辱骂其夫妇，且打伤妻子胡某，其才采取措施制止唐某1再次伤害胡某，其是正当防卫。综上，请求二审法院改判。 辩护人胡纯连提出的辩护意见是：上诉人聂某军是在妻子被唐某1故意伤害时，为保护妻子免受不法侵害，采取制止不法侵害的行为，属于正当防卫。 桂林市人民检察院出庭检察员的意见是：1、在胡某与被害人唐某1发生争吵和打斗后，上诉人聂某军与唐某1又发生扭打，将唐某1打倒在地，并击打唐某1头部，其主观目的是泄愤加害，不具有防卫性质。2、一审认定上诉人聂某军犯故意伤害罪，事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。3、根据二审提供的新证据，上诉人聂某军的行为可能构成自首，建议二审法院依法裁判。 经二审审理查明的事实与原判认定的事实相同，不再赘述。认定上述事实的证据均经原审庭审举证、质证、查证属实，本院予以确认。本案事实清楚，证据确实、充分。 另查明，案发后上诉人聂某军妻子胡某即拨打110电话报警，兴安县公安局城北派出所出警处置，并口头传唤在现场等待的上诉人聂某军到派出所接受询问。上述事实有检察员和辩护人当庭提交，并经举证质证的兴安县公安机关指挥中心出警材料、出警经过、公安机关110处警现场情况登记表证实。 本院认为，上诉人聂某军故意伤害他人身体，致一人重伤二级，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款之规定，构成故意伤害罪，原判定罪准确，该罪依法应处三年以上十年以下有期徒刑。 本案中，上诉人聂某军明知妻子胡某打电话报警，仍在现场等待，民警到现场口头传唤聂某军，聂某军无抗拒行为，归案后如实供述其罪行，该行为构成自首，依法可以从轻或减轻处罚。 本案中，因过路之事被害人唐某1与胡某、聂某军夫妇发生言语争执，唐某1在离开后又返还鱼摊与胡某夫妇争吵，并先动手打了胡某，引发二人扭打，随后聂某军上前殴打唐某1，双方均未采取合理合法的方式解决纷争，被害人唐某1因故意伤害胡某致其轻伤二级，已被兴安县人民法院以故意伤害罪判处刑罚，唐某1的行为对本案的引发存在一定的过错。原判依法对上诉人聂某军酌情从轻处罚正确，本院予以确认。 对于上诉人聂某军及其辩护人提出聂某军的行为属于正当防卫的意见。经查，证人胡某证实她与唐某1发生争吵后用手指互相指着，之后二人扭打起来，聂某军想帮忙，还被她劝开。证人李某、唐某2证实，唐某1与胡某二人争吵中互相用手指着，之后二人面对面打起来，后聂某军上去与唐某1扭打。聂某军供述唐某1返回鱼摊与胡某争吵，先动手打胡某后二人扭打，他就上前将唐某1甩到地上，用拳头打他眼睛上方一拳。上述证据足以认定，唐某1与胡某发生争吵引发互相扭打，聂某军上前帮胡某，打伤了唐某1，该过程是一个连续发展的过程，上诉人聂某军的行为不具有防卫性质，属于故意伤害行为。故上诉人及辩护人的意见与查明事实不符，不予采纳。出庭检察员认为聂某军的行为不具有防卫性的意见正确，予以采纳。 对于上诉人聂某军提出唐某1的鉴定证据是伪造的意见。经查，被害人唐某1伤愈出院后，由侦查机关依法委托具有鉴定资质的桂林市公安局物证鉴定所进行伤情鉴定，以唐某1住院诊断资料及现场检验，依法作出鉴定结论；四个月后，侦查机关又委托桂林市华源司法鉴定所对唐某1的伤情进行鉴定；两次鉴定意见均鉴定唐某1左眼损伤程度属重伤二级，鉴定意见均依法告知上诉人及被害人，并经庭审举证质证核实，程序合法，真实有效，可作为定案证据之一，上诉人聂某军及辩护人对其意见亦未提供任何证据予以佐证。故该意见不成立，不予采纳。 对于上诉人聂某军提出唐某1的重伤和花费的医疗费不符常理的意见。经查，被害人唐某1受伤后住院治疗，所有花费有医院出具的正式票据证实，上诉人聂某军对其意见未提供任何证据予以佐证。故该意见不成立，不予采纳。 上诉人聂某军的犯罪行为给原审附带民事诉讼原告人唐某1造成的经济损失，依法应当承担相应的民事责任，根据聂某军和唐某1的过错程度，原判认定上诉人聂某军应承担70%的民事赔偿责任，唐某1应承担30%的民事赔偿责任正确，本院予以确认。原判根据相关法律法规规定，计算医疗费、住院伙食补助费、鉴定费、误工费、护理费、营养费、交通费的数额正确，本院予以确认，不再赘述。 综上所述，原判根据上诉人聂某军的犯罪事实，情节作出的判决，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。但鉴于二审期间，根据新提供的证据认定上诉人聂某军的行为构成自首，根据案件事实，决定对其减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第三十六条第一款，第六十七条第一款、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（二）项之规定，判决如下： 一、维持广西壮族自治区兴安县人民法院（2018）桂0325刑初110号刑事附带民事判决第二项，即被告人聂某军赔偿附带民事诉讼原告人唐某1经济损失人民币13681.64元； 二、撤销广西壮族自治区兴安县人民法院（2018）桂0325刑初110号刑事附带民事判决第一项，即被告人聂某军犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年； 三、上诉人（原审被告人）聂某军犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年三个月。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，先行羁押的11天折抵刑期，即自2018年12月21日起至2021年3月9日止） 本判决为终审判决。 审 判 长  谢 斌 审 判 员  卢 锋 审 判 员  唐运才 二〇一九年四月九日 法官助理  黄彦铭 书 记 员  陆君成 附法律文书适用的法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百三十四条故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。 犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。 第三十六条由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。 承担民事赔偿责任的犯罪分子，同时被判处罚金，其财产不足以全部支付的，或者被判处没收财产的，应当先承担对被害人的民事赔偿责任。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》 第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。 （一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。 犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。 并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。 犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。