江西省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣民终192号上诉人（原审原告）：刘京华，女，1962年6月3日生，汉族，住江西省南昌市西湖区。委托诉讼代理人：陈通华，江西英华律师事务所律师。委托诉讼代理人：张华宝，江西英华律师事务所律师。上诉人（原审被告）：江西建工第三建筑有限责任公司。住所地：江西省南昌市西湖区北京西路248号，统一社会信用代码91360000693709046K。法定代表人：张小平，该公司董事长。委托诉讼代理人：王坚，江西宏正律师事务所律师。委托诉讼代理人：俞飞，江西宏正律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：宋水根，男，1974年9月17日生，汉族，住江西省吉安市吉水县。上诉人刘京华、上诉人江西建工第三建筑有限责任公司（下称江西三建）因与被上诉人宋水根民间借贷纠纷一案，均不服江西省南昌市中级人民法院（2018）赣01民初81号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，于2019年3月28日公开开庭审理了本案。刘京华的委托诉讼代理人陈通华、张华宝，江西三建的委托诉讼代理人王坚、俞飞到庭参加诉讼。宋水根经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘京华上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判江西三建对宋水根借款本金1700万元及相应利息（截止2018年2月22日的利息1133.3333万元，2018年2月23日起至实际还清之日止的利息以1700万元为本金，按年利率24%计算）承担连带保证责任。2.保全费用5000元由江西三建和宋水根负担。事实与理由：（一）江西三建吉安分公司盖章的《担保书》应认定为合法有效，江西三建应当承担连带保证责任。江西三建与宋水根订立了《经济承包合同》，可以证明江西三建授权宋水根以其名义从事工程施工。宋水根就有权代理江西三建。宋水根为此对外筹集资金，属授权范围内的行为，其结果应当由江西三建承担。根据江西三建一审提交的《使用公章须知（兼责任状）》，江西三建总经理张小平授权公司员工周志群负责管理使用江西三建吉安分公司的公司印章。周志群在《担保书》上盖章，视为经江西三建书面授权的行为。《担保书》应被认定合法有效，江西三建理应承担连带责任。（二）江西三建的担保范围不仅包括借款本金，还包括利息和实现债权的费用。一审仅判决江西三建对850万元借款本金承担责任不符合事实和法律规定。《中华人民共和国担保法》第二十一条规定，保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。本案《担保书》约定江西三建吉安分公司对宋水根于2013年4月25日至9月16日借款1700万元提供连带保证责任，并非只约定对本金承担保证责任。江西三建应当对借款本金、利息等承担连带保证责任。（三）一审判决未涉及刘京华交纳的保全费的负担，请二审法院在判决中予以纠正。江西三建辩称，1.加盖有江西三建吉安分公司印章的《担保书》不是合法有效的保证合同，江西三建不应当承担连带保证责任。江西三建《使用公章须知（兼责任状）》明确规定分公司印章使用范围，江西三建并无授权分公司对外融资或签订经济、购销、租赁及其他形式的合同。2.《担保书》约定的担保范围是明确的，不存在没有约定或者约定不明的情形。而且根据刘京华的自认，2013年4月25日之前刘京华出借630万元，2013年4月25日至同年9月16日出借1832万元，9月16日之后出借816万元。刘京华自认宋水根已经偿还1829.1万元。按照正常交易习惯，还款应先偿还先借款项。借款和还款相抵后，2013年4月25日至同年9月16日之间的借款还剩632.9万元。3.一审判决确定的江西三建承担的是补充赔偿责任，而非刘京华所理解的直接赔偿责任。4.本案中江西三建没有过错，一审判决江西三建在宋水根不能清偿部分的二分之一范围内承担赔偿责任显然不当加重了江西三建的责任，应当予以纠正。同时江西三建也不应当承担诉讼费、财产保全费等费用。江西三建上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判驳回刘京华要求江西三建承担连带责任的诉讼请求；2.本案诉讼费用由刘京华负担。事实与理由：（一）一审判决认定《担保书》无效符合法律规定，江西三建及江西三建吉安分公司不具备担保的意思表示。在保证担保的借款发生时，宋水根和江西三建并没有合作关系，不存在提供担保的动机。宋水根出具了《情况说明》，就《担保书》签订过程作了详细说明，可以证明《担保书》上江西三建吉安分公司的印章是宋水根骗取后加盖上去的。刘京华曾担任中国农业发展银行江西省分行营业部副总经理，熟知公司对外担保业务规则，明知分公司担保无效仍然要求提供保证，明显是恶意将债务转嫁给江西三建，刘京华的过错非常明显，江西三建及江西三建吉安分公司不应当承担保证责任。（二）一审判决认定江西三建对保证合同无效有过错并判决在宋水根不能清偿部分的二分之一范围内承担赔偿责任，没有事实和法律依据。1.根据宋水根所作的《情况说明》，足以证明刘京华和宋水根串谋让江西三建吉安分公司承担保证责任，刘京华过错明显，应当承担保证无效的法律后果。2.根据《江西省高级人民法院、江西省人民检察院、江西省公安厅关于办理建筑施工领域相关犯罪案件若干问题的会议纪要》第四条规定，宋水根的行为已经构成犯罪。3.根据刘京华提供的宋水根还款情况，担保的主债权也仅剩632.9万元。刘京华辩称，1.案涉《担保书》不违反法律规定，应当依法认定有效，江西三建和江西三建吉安分公司具有担保的意思表示。《担保书》上加盖的江西三建吉安分公司的印章是真实的，且有宋水根的签名，公司或者分公司的盖章行为就是公司的意思表示。宋水根出具的《情况说明》不能采信。该说明与事实明显不符。江西三建认为宋水根与刘京华恶意串通没有任何事实根据。《担保书》出具时刘京华因涉嫌刑事犯罪被羁押，如何与宋水根串通。2.《担保书》有效，江西三建应当据此承担担保责任。根据江西三建《使用公章须知（兼责任状）》，江西三建的法人张小平授权其公司员工周志群负责管理使用江西三建吉安分公司印章，足以证明江西三建对周志群充分授权，江西三建理当承担保证责任。刘京华向一审法院起诉请求：1、判令宋水根归还借款本金2100万元及利息1400万元，本息合计人民币3500万元（利息自2015年5月12日起按月利率2％暂计算至2018年2月22日，自2018年2月23日起至实际还清之日止的利息按月利率2％计算）；2、判令江西三建对上述借款本金和利息承担连带责任；3、诉讼费用由宋水根和江西三建承担。一审法院查明，2013年2月20日至2015年4月3日，刘京华共向宋水根出借3278万元。其中，银行转账2802万元，取现交付100万元，另有案外人李鹏飞、卢季群、刘红英受刘京华委托分别向宋水根转款140万元、76万元、160万元。根据一审法院要求，刘京华提供了宋水根归还借款明细表，刘京华自认宋水根还款1829.1万元。2016年3月2日，江西三建吉安分公司与宋水根共同出具《担保书》，载明：“宋水根于2013年4月25日至2013年9月16日向刘京华借款人民币壹仟柒佰万元（包括现金），为确保宋水根向刘京华履行债务省三建吉安分公司愿意提供连带责任保证担保。三建吉安分公司在吉安的市儿童医院项目实际施工人（实际控制人）是宋水根……”。江西三建吉安分公司在《担保书》保证人处签章，宋水根在被担保人处签名捺印。2017年9月12日，宋水根向刘京华出具《还款计划书》，载明：“本人宋水根，承诺在2017年9月底前归还借款壹仟柒佰万元整，在2017年10月中旬前归还借款肆佰万元整。利息按二年四个月计算，合计壹仟陆佰捌拾万元整。利息承诺在2017年11月底前归还肆佰万元整，在2017年12月底前归还肆佰万元整，在2018年3月底前归还肆佰万元整，在2018年4月底前全部还清余款。此《还款计划书》是宋水根今借到刘京华现金人民币贰仟壹佰万元整，利息壹仟陆佰捌拾万元整，合计叁仟柒佰捌拾万元整。”该《还款计划书》还注明：“如果本人在还款时间内未还清，利息重新计算。”宋水根在承诺人处签字捺印。一审庭审中，刘京华自述2016年3月2日签订《担保书》时其本人因有其他事务未在现场，其弟刘塘新根据找到的1700万元借款凭证要求宋水根和江西三建吉安分公司出具《担保书》。而到2017年9月12日，因为找到了其他借款凭证所以《还款计划书》在《担保书》1700万本金的基础上增加了400万元。因宋水根本人未到庭参加诉讼，一审法院就案涉借款利息约定情况当庭询问了刘京华，其陈述每次借款的利息为月利率2%-5%不等。一审法院根据双方诉辩意见，归纳本案的争议焦点为：一、《担保书》上的印章是否是三建公司的真实意思表示，有无法律效力。二、宋水根出具的《还款计划书》是否变更了《担保书》1700万的债务责任。关于争议焦点一，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”之规定，江西三建并未就其关于宋水根骗取盗用公司印章的主张提供证据，故江西三建关于《担保书》上加盖江西三建吉安分公司印章非真实意思表示的主张，不予支持。根据《中华人民共和国担保法》第二十九条“企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效或者超出授权范围的部分无效，债权人和企业法人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任；债权人无过错的，由企业法人承担民事责任”之规定，江西三建吉安分公司作为江西三建设立的分支机构，在《担保书》上保证人处加盖印章并未经江西三建书面授权，该担保应属无效。在相关法律、司法解释明确规定企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的，保证合同无效的情形下，债权人刘京华仍然接受江西三建吉安分公司作为保证人，存在一定过错。因对导致担保无效，债权人刘京华和江西三建均有过错，故双方应就各自过错承担相应的民事责任。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”之规定，综合考量各方过错程度，酌定江西三建吉安分公司在《担保书》约定的金额内，对宋水根不能清偿部分的二分之一承担赔偿责任。由于江西三建吉安分公司不具有独立法人资格，对外不能独立承担民事责任，故应由江西三建承担上述赔偿责任。关于争议焦点二，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十条第一款“保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人应当对变更后的合同承担保证责任;如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任”之规定，宋水根出具的《还款计划书》加重了其在《担保书》确认的1700万债务，即使江西三建吉安分公司的担保行为有效，江西三建对加重的部分也不应当承担保证责任。江西三建吉安分公司提供的保证担保属于无效担保，《还款计划书》加重债务不构成江西三建因订立无效合同存在过错需要承担赔偿责任的免责事由。根据案涉《还款计划书》可以认定刘京华与宋水根之间存在利息约定（以1680万元除以28个月，月利息60万，日利率为0.095%）。综合现有证据，按照日利率0.095%（年利率为34.675%）计算宋水根已归还部分，按照年利率24%计算未归还部分，剩余本金、利息金额远超刘京华诉请金额（本金及利息计算方式详见附表）。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”之规定，刘京华与宋水根之间的剩余本金应以刘京华主张的2100万元为准，利息计算方式亦按其诉请的自2015年5月12日以月利率2%计算至债务清偿之日止。综上所述，刘京华诉讼请求部分成立。依照《中华人民共和国担保法》第二十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、限宋水根在判决生效之日起十日内向刘京华偿还借款本金2100万元及利息（利息自2015年5月12日起按年利率24%计算至债务清偿之日）；二、江西三建在宋水根不能清偿部分（以1700万元为限）的二分之一范围内承担赔偿责任；三、江西三建承担赔偿责任后，有权向宋水根追偿；四、驳回刘京华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费216800元，由宋水根负担164149元，由江西三建负担52651元。本院二审中，刘京华提交了四份新证据。第一份证据：周志群的社保缴纳明细。意在证明周志群是江西三建的员工。第二份证据：《中标候选人公司》《中标通知书》，拟进一步证明周志群在江西三建的身份，是江西三建的注册建造师，并担任吉安市儿童医院项目的建造师。第三份证据：吉安市青原区人民法院（2016）赣0803执464号《执行裁定书》及该案相关证据，证明宋水根在另案中也使用过江西三建吉安分公司的印章用于担保，另案的生效判决确认江西三建对宋水根借款的本息承担连带赔偿责任，并进入了执行程序扣划了江西三建的资金。第四份证据：吉安市公共资源交易中心出具的《2012年至2014年江西建工第三建筑有限责任公司在我中心缴纳投标保证金情况》，拟证明刘京华借给宋水根的资金与江西三建在吉安市的经营项目相关。江西三建经过质证，对第一份、第二份证据的真实性、合法性、关联性无异议。第三份证据是另案文书，不能作为证据使用。第四份证据不能证明刘京华的借款用于江西三建承包的工程。本院认为，各上诉人对第一份、第二份证据的真实性、合法性、关联性无异议，本院予以确认。第三份证据是另案的文书和裁判执行结果，对本案不具有拘束力，不具有证据的效力，本院不予确认。第四份证据的证明目的是为了证明宋水根所借款项的用途，本案是借款合同、保证合同纠纷，宋水根向刘京华借款的用途不影响本案性质，该份证据与本案不具有关联性，本院不予采信。江西三建提交了一份新证据：宋水根在另案中于2014年8月14日转款36万元给刘京华的银行流水。拟证明刘京华故意隐瞒该笔还款记录，意图虚构债务侵占江西三建的合法利益。刘京华的委托诉讼代理人质证认为，该份证据来源不清，且该笔款项在刘京华提供的账户转账记录中已经反映该笔款项是已还款。根据刘京华提供的款项往来记录表，即使减去该笔款项，宋水根欠刘京华的借款也超过了2100万元。本院认为，该笔款项发生时间是在2014年8月14日，宋水根出具《还款计划书》的时间是在2017年9月12日，《还款计划书》是宋水根经过与刘京华结算后出具的所欠刘京华债务总额。宋水根对截止2017年9月12日欠刘京华借款2100万元的本金是承认的。江西三建提供的该份证据不足以证明刘京华与宋水根合谋虚构债务骗取江西三建吉安分公司的担保。对该份证据本院不予确认。本院对一审判决查明的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：一、案涉《担保书》是否有效；如果《担保书》无效，则是否可归因于各方当事人；二、案涉《担保书》所担保的债权范围。对此，本院分析评述如下：关于第一个争议焦点。1.案涉《担保书》没有主债权人刘京华的签字，江西三建吉安分公司作为保证人加盖了印章，江西三建吉安分公司以单方承诺的方式与刘京华之间建立保证合同关系。因保证合同是主合同的从合同，其合同效力既受主合同效力的制约，其本身也要具备保证合同的成立条件。刘京华与宋水根之间的民间借贷法律关系有双方的银行转账凭证、宋水根出具的《还款计划书》等证据予以证明，江西三建对主合同效力并无异议，一审法院确认了刘京华与宋水根之间的借款法律关系。本院对案涉《担保书》所担保的主合同的效力予以确认。之后再分析案涉《担保书》是否具备保证合同的成立条件。根据《中华人民共和国担保法》第二十九条的规定，“企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效或者超出授权范围的部分无效。”江西三建吉安分公司作为江西三建的分公司，本身不具有法人主体资格，若没有江西三建的书面授权，其签订的保证合同即属于无效合同。二审庭审中刘京华、江西三建均依据《使用公章须知（兼责任状）》作为主张或者抗辩的依据。本院认为，企业法人的分支机构对外签订保证合同的效力认定的关键在于是否经过法人的书面授权。根据《使用公章须知（兼责任状）》第四条，“严禁工程承包人以公司名义与社会各部门、企业或个人签订经济、购销、租赁及其它形式的合同、协议、承诺等”。江西三建对其分公司以公司名义从事民事活动进行了限权性规定，而非进行授权。根据《中华人民共和国担保法》第二十九条的规定，江西三建吉安分公司所出具的《担保书》因未得到江西三建的授权而应当认定无效。刘京华上诉认为江西三建的总经理张小平授权周志群管理分公司印章，周志群在案涉《担保书》上加盖分公司印章视为江西三建的授权，《担保书》应当认定有效，江西三建应当承担保证责任。本院认为，周志群作为负责管理江西三建吉安分公司印章的人员，其加盖分公司印章的行为并不能当然推定江西三建的授权行为，在刘京华不能进一步举证江西三建有书面授权，《使用公章须知（兼责任状）》又对分公司作了限权性规定的情况下，案涉《担保书》应当依法认定为无效。刘京华的该项上诉请求不能成立。2.保证合同无效，各方当事人应当按照过错承担相应的责任。根据《中华人民共和国担保法》第二十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条的规定，担保合同无效，债权人、担保人应当根据各自的过错承担相应的责任。本案中，江西三建对分公司印章管理不严格、不规范，致使分公司印章未经有效监管而加盖于分公司单方对外提供的《担保书》上，江西三建对担保合同的无效具有过错。在担保人有过错的情况下，债权人是否具有过错是认定担保人承担责任大小的关键。因法律禁止企业法人的分支机构对外提供担保，意味着债权人在接受企业法人分支机构提供的担保时负担较高的注意义务，应当严格审查该企业法人有无授权性文书。虽然本案江西三建吉安分公司以单方承诺的方式提供担保时刘京华因受刑事处罚不能审查，但是既然刘京华接受了江西三建吉安分公司提供的保证担保，其所负的注意义务并不能因此而免除，刘京华知晓江西三建吉安分公司提供的《担保书》后一直未履行审查义务，对保证合同无效亦有过错。一审综合考量各方的过错程度，依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条的规定，认定江西三建对宋水根不能清偿部分的二分之一承担赔偿责任，有事实和法律依据，本院予以维持。关于第二个争议焦点。根据《中华人民共和国担保法》第二十一条的规定，除保证合同另有约定的，保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金等费用。因此，在确定保证担保的范围时，应当首先查明当事人对保证的范围有无明确约定。在当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的情况下，按照法定担保范围予以确定。案涉《担保书》除再次确认宋水根所欠借款本金外，没有对保证担保的范围进行约定。依据《中华人民共和国担保法》第二十一条的规定，《担保书》担保债权的范围及于主债权和利息。如此认定，既能合理解释宋水根2018年5月18日出具的《情况说明》中认为《担保书》中的1700万元构成为本金和利息，又符合宋水根实际偿还借款的情况。因刘京华与宋水根之间的借款直到2017年9月12日通过《还款计划书》才明确约定了利息。因此，利息的计算方式应从宋水根出具《还款计划书》签订之日起即自2017年9月12日以月利率2%计算至债务清偿之日止。刘京华上诉请求认为《担保书》所担保的范围及于主债权及利息，有事实和法律依据，本院予以支持。江西三建上诉认为，因宋水根陆续向刘京华返还借款，江西三建吉安分公司所担保的债权仅剩余632.9万元，江西三建吉安分公司应当在此剩余债权范围内承担保证责任。本院认为，江西三建对还款的计算顺序理解有误。刘京华共向宋水根借款3278万元，其中江西三建吉安分公司提供担保的债权数额为2013年4月25日至2013年9月16日的借款1700万元。虽然期间宋水根向刘京华多次还款，因所还款项不足以清偿全部债务，在数笔借款均已届清偿期的情况下，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》（二）第二十条的规定，应当优先抵充缺乏担保的债务。因此，宋水根所还款项应当先抵充江西三建吉安分公司提供担保之外的债务，而非江西三建所主张的按照时间顺序依次抵充。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持江西省南昌市中级人民法院（2018）赣01民初81号民事判决第一项、第三项；二、撤销江西省南昌市中级人民法院（2018）赣01民初81号民事判决第四项；三、变更江西省南昌市中级人民法院（2018）赣01民初81号民事判决第二项为江西建工第三建筑有限责任公司在宋水根不能清偿部分（以本金1700万元，利息以1700万元为基数，自2017年9月12日以月利率2%计算至债务清偿之日止为限）的二分之一范围内承担赔偿责任；四、驳回刘京华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费216800元，财产保全费5000元，二审案件受理费231492.97元，共计453292.97元，由刘京华承担160192.97元，江西建工第三建筑有限责任公司承担123951元，宋水根承担169149元。本判决为终审判决。审判长  胡国运审判员  汪少华审判员  刘伟伟二〇一九年四月九日法官助理吴狄书记员张英附：本案适用的有关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理；被告反诉的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。