新疆维吾尔自治区伊宁市人民法院民 事 判 决 书（2018）新4002民初2965号原告：马晓文，男，回族，1978年2月23日生，无固定职业，住霍城县。委托诉讼代理人：李守学，新疆九城律师事务所律师。被告：马国军，男，东乡族，1981年4月18日生，无固定职业。委托诉讼代理人：祁志福，新疆庸和律师事务所律师。原告马晓文与被告马国军合伙协议纠纷一案，本院于2018年9月27日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告马晓文及其委托诉讼代理人李守学，被告马国军委托诉讼代理人祁志福到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告马晓文向本院提出诉讼请求：1、被告支付合伙借款本息等1，106，000元；2、被告承担本案诉讼费用。庭审中原告明确诉讼请求为：被告返还原告合伙款1，106，000元。事实与理由：2012年5月，巩留县阿克吐别克镇政府与案外人宋相升订立了《屋面彩钢承包合同》，以宋相升的名义承包了阿克加孜村整体搬迁建设项目的部分屋面彩钢安装工程。依照之前约定，宋相升将该工程转包给了原告、被告，由原告、被告合伙先行垫资进行施工。2012年6月27日，原告作为甲方与被告作为乙方订立了《合伙协议》，约定：甲方借贷资金已超过100万元、利息超过10万元，原告、被告同意平均分担等，经结算，截止2012年12月13日，原、被告双方确认收到宋相升转付的工程款合计3，171，200元。2012年10月工程完工以后，宋相升否认原告的次承包人身份，称原告仅系被雇佣者的代工者。为此，原告以宋相升、阿克吐别克镇政府为被告向伊犁州人民法院提起建设工程施工合同纠纷诉讼，诉讼前被告马国军拒绝以合伙施工人的身份作为原告参加诉讼，无奈，原告只得在诉状中将其列为共同诉讼人，立案后，法院将马国军的身份列为第三人通知其参加诉讼。一审中，在收取宋相升转付工程款金额的问题上，被告与宋相升相互串通，异口同声谎称：被告单独以个人名义收取了宋相升的工程款金额高达100余万元，并提供了被告单独签名的收条，用以冲抵原告应得的工程款，对此，一审判决以宋相升“没有进一步提交证据该付款系为本案涉案工程所付工程款”等为由未予认定，一审判决后，双方上诉，二审判决原告、被告系合伙关系等为由，改判被告单独出具的收条所载的1，112，000元（实际为1，075，000元）计入宋相升实际支付工程款额中。据上，依据《合伙协议》，被告应当分担借款本息的55万元；依据自治区高院的二审判决，被告私自侵占的工程款1，112，000元，应当返还556，000元，两项合计1，106，000元，为维护原告的合法财产权益，现提起诉讼。被告马国军辩称：1、同意解除合伙协议，散伙前需对合伙期间的合伙账目进行清算，然后，按照共担风险，共享收益分割财产；2、对原告的第一项诉讼请求在没有进行合伙清算时主张1，106，000元的诉讼请求不能成立，原告提出的事实与理由里面是根据合伙协议的第二项，“工程资金需求超额，即甲方借贷资金已超壹百万元，利息超过拾万元”，现要求被告承担55万元没有事实依据，原告没有贷款，即使贷款也是用到工程上面，不是交给被告个人用了，也应当清算合伙账目后再分担；3、要求被告承担556，000元也没有事实依据，被告以个人名义从宋相升那里收到款，这个钱被告全部用于合伙工程购买材料；既然是退伙纠纷那么必须有退伙前要进行清算。综合上述，原告诉讼请求不能成立；本院经审理认定事实如下：2012年5月28日，巩留县阿克吐别克镇人民政府（以下简称镇政府）就阿克吐别克镇阿克加孜村整体搬迁建设项目屋面彩钢工程（三至八标共93户）与宋相升签订了《屋面彩钢承包合同》，合同约定包工包料，施工项目三项：1、房屋按建筑面积共计18，405平方米；2、蒙古包26个；3、立体装饰32个，三项工程总造价合计5，714，000元。2012年5月29日，镇政府与宋相升签订一份《屋面彩钢承包合同》，合同约定将阿克吐别克镇曙光四组房屋彩钢工程（共40户）以包工包料形式发包给宋相升施工，总造价736，200元。签订合同后，宋相升将涉案工程转包给了原、被告，由原、被告合伙先行垫资进行了施工。施工过程中，原告对外支付的工资、钢材款、及所支出的电费、运费、购货合同、付款赁证及供货方材料费票据原件均由原告保管。2012年10月31日，上述两项工程验收并交付使用。2014年原告以宋相升拖欠工程款为由诉至新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院，该分院作出（2014）伊州民一初字第066号民事判决书。因原告和宋相升均不服该判决书，向新疆维吾尔自治区高级人民法院提起上诉，新疆维吾尔自治区高级人民法院作出（2016）新民终567号民事判决书。该判决书认定原告主张是巩留县阿克吐别克镇曙光四组房屋彩钢工程（40户彩钢瓦）以及巩留县阿克吐别克镇阿克加孜村整体搬迁建设项目屋面彩钢工程（三标至八标93户）的工程款，原、被告与宋相升之间就上述工程款结算总造价为6，450，200元。宋相升已向原、被告共同支付工程款为4，110，200元。其中包括1、被告马国军单独出具收条的金额为1，112，000元；2、原、被告共同出具收条的金额为2，638，200元；3、宋相升支付腾旭商贸有限公司钢材款200，000元；4、周钦兰给原告汇款160，000元。扣除原告自愿承担3%项目管理费193，506元，认定宋相升向原告支付工程款为2，146，494元、拖欠工程款期间利息550，039.09元。原告涉诉产生的一审案件受理费9791.28元、一审鉴定费13，000元、二审案件受理费10，042.61元。另，2013年1月15日，镇政府支付原告阿克吐别克镇红光村雅玛渡组14户农户屋面彩钢工程款共计259，000元。该工程款与原告主张的上述两项工程款无关。2012年6月27日，原告作为甲方与被告作为乙方订立了《合伙协议》，约定载明：“巩留七乡（阿克吐别克镇）承建灾后重建工程项目利润分配息分担方案：经双方协商认可如下1、甲方占总利润百分之五十；乙方占总利润百分之五十。2、由于工程资金需求超额，即甲方借贷资金已超壹百万元，利息超过10万元，甲乙双方同意平均分担，倘若继续追加投资协议如上。”合伙协议签订后，原、被告合伙对涉案工程进行了施工，施工中合伙账目由原告负责管理。现原告以原、被告合伙承建灾后重建工程项目时，原告借贷资金已超过1，100，000元及被告单独从宋相升处领取工程款1，112，000元为由，要求被告返还1，106，000元[（1，100，000元﹢1112000元）÷2]诉至法院。产生保全费5，000元，担保费6，000元，鉴定费50，000元。庭审中，原、被告均认可（2016）新民终567号民事判决书认定被告单独收到宋相升工程款为1，112，000，但被告实际收到宋相升工程款为1，075，000元。被告除收到该笔款项外再未从宋相升处收到其它工程款。以上事实原、被告双方没有争议，本院予以确认。对原、被告有争议的事实：一、原、被告对合伙项目存在争议，原告认为合伙承建项目不包括巩留县阿克吐别克镇红光村雅玛渡组14户农户屋面彩钢工程，而被告认为包括。对此，被告出示原告举证的第三组第一份证据：《巩留县七乡项目支出帐》第拾陆页记载的内容，证实红光村雅玛渡（又称巴依托海）工程交由玉苏普江完成，支付给玉苏普江的工资已计入原、被告合伙账目中。原告也认可雅玛渡属于巩留七乡的，且巴依托海改造房是雅玛渡工程。二、原、被告对合伙承建工程项目收支盈亏账目存在争议；对此，原告申请本院委托伊犁德瑞会计师事务所对原、被告合伙承建巩留巩留七乡（阿克吐别克镇）灾后承建项目期间的收支盈亏账目进行了清算。鉴定结论：（一）收入1、项目收入：（1）工程总收入：6，450，200元；（2）应收利息：550，039.09元（原告马晓文认为此项收入非合伙收入）；（3）项目管理费：193，506元，应支付宋相升；（4）一审案件受理费：9，791.28元；（5）一审鉴定费：13，000元；（6）二审案件受理费：10，042.61元；项目净收入：6，773，899.20元。二、项目成本：1、工资：1，049，790元；2、工资及欠材料款：320，114元（被告马国军对欠付马建国工资50，138元及欠付彩钢款228，435元不予认可）；3、日常零星开支：65，713.50元（被告马国军对其中19，946元不予认可）；4、材料支出等：3，886，380.08元（被告马国军对其中207，043元不予认可）；5、税金等：140，955.49元；6、律师费等：239，258元，其中律师费已付85，000元，欠付112,258元（马国军对无收据部分112，258元不予认可）；项目成本总计：5，702，211.07元。三、项目利润：1，071，688.13元（详见附件11：司法鉴定调查表：合伙清算利润表）。本院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。本案中原、被告签订的《合伙协议》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，协议合法有效，本院予以确认。原、被告合伙承建了巩留七乡（阿克吐别克镇）灾后重建工程项目，双方当事人系个人合伙关系。原告主张被告返还合伙期间的借贷资金及被告单独从宋相升处领取工程款共计1，106，000元，应根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第54条“合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权债务。”本案争议焦点：一、阿克吐别克镇红光村雅玛渡组14户农户屋面彩钢工程是否系原、被告合伙项目，工程款259，000元是否计入合伙收入中；二、原、被告对合伙承建工程项目收支盈亏账目存在争议，项目总利润应如何确认；针对焦点一：从原告提交的合伙账目：《巩留七乡项目支出帐》中记载反映巴依拖海改造房给玉苏甫江支出的费用系原、被告合伙承建工程支出的费用，且原告庭审中认可巴依拖海改造房是雅玛渡工程，雅玛渡属于巩留七乡，结合双方合伙协议内容应当认定阿克吐别克镇红光村雅玛渡组14户农户屋面彩钢工程是原、被告合伙承建项目，原告取得的工程款259，000元应计入合伙收入中。针对焦点二：原、被告合伙的项目利润如何认定，本院委托伊犁德瑞会计师事务所对原、被告合伙承建项目期间的收支盈亏账目进行了清算，鉴定结论对原、被告未提出异议的部分本院予以确认，对提出异议的部分本院结合原、被告提交的证据确认如下：（一）收入；1、项目收入第（2）项应收利息550，039.09元是否计入合伙收入，因该笔涉案款项是案外人宋相升拖欠原、被告应得工程款产生的利息，属于原、被告合伙收入的法定孳息，此项收入应当计入合伙收入中。综上，对原告认为阿克吐别克镇红光村雅玛渡工程款259，000元不应计入合伙收入及利息550，039.09元收入非合伙收入本院不予采信。故项目净收入应确认为7，032，899.2元（6，773，899.20元＋259，000）。（二）项目成本；对第2项、工资及欠材料款：320，114.00元是否计入合伙项目成本，对此，有欠条、结算单、2014年10月15日州法院的庭审笔录、发货单、信用社《客户回单》、欠条、备忘录等证据相互印证，故对该款项应当计入合伙成本。对第3项、项日常零星开支65，713.50元，对其中19，946元是否计入合伙项目成本，从原、被告合伙账目分析，双方确认的账目均由原、被告签字，而鉴定报告依据的证据中对于日常零星开支其中19，946元的相关记录没有被告的签字，且被告不予认可，因此不应计入合伙项目成本，故日常零星开支应确认为45，767.5元（65，713.50元－19，946元）。对第4项、材料支出等：3，886，380.08元，对其中207，043元是否计入合伙项目成本，因该笔费用中其中有原告购买的车款131，900元和开支75，143元，对此，也只有原告的单方账目记录，没有被告的签字，不足以证实系双方的合伙支出项目，因此不应计入合伙成本。故材料支出等应确认为3，679，337.08元（3，886，380.08元－207，043元）。对第6项、律师费等：239，258元，其中律师费已付85，000元，欠付112，258元，对无收据部分112，258元是否计入合伙项目成本。对此，原告委托律师是因合伙项目工程款诉讼产生的费用，且律师履行了代理义务，有《委托代理合同》、欠条、判决书相互印证，应将欠付的律师费112，258元计入合伙项目成本中。故项目成本总计应确认为5，475，222.07元（1，049，790元＋320，114元＋45，767.5元＋3，679，337.08元＋140，955.49元＋239，258元）。综上，原、被告合伙项目利润本院应当确认为1，557，677.13元（7，032，899.2元－5，475，222.07元）。原、被告按合伙协议5：5分成比例各自应得工程收益款为778，838.565元（1，557，677.13÷2）。因被告从宋相升处领取工程款1，075，000元，故被告应当返还原告工程款为296，161.435元（1，075，000元－778，838.565元）。综上所述，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：被告马国军于本判决生效之日起三日内返还原告马晓文工程款296，161.435元；若被告未按照本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14，754元，减半收取7，377元，鉴定费50，000元、保全费5，000元、担保费6，000元，（以上费用原告已预付）由原告马晓文负担案件受理费4，505.79元、鉴定费30，539元、保全费3，054元、担保费3，665元；由被告马国军负担案件受理费2，871.21元、鉴定费19，461元、保全费1，946元、担保费2，335元，如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院。审判员  马丽二〇一九年四月十八日书记员  武玲