湖南省益阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘09民终392号上诉人（原审被告）：刘继征，男，1978年3月1日出生，汉族，住湖南省南县南洲镇建设街。上诉人（原审被告）：罗洁，女，1977年11月10日出生，汉族，住湖南省南县南洲镇翻身堤。两上诉人的共同委托诉讼代理人：黄良春，湖南金剑律师事务所律师，代理权限为特别授权。被上诉人（原审原告）：邓涛，男，1981年7月24日出生，汉族，住湖南省南县南洲镇仁里巷。委托诉讼代理人：卢伟群，湖南跃海律师事务所律师，代理权限为一般代理。上诉人刘继征、罗洁因与被上诉人邓涛民间借贷纠纷一案，不服南县人民法院（2018）湘0921民初1177号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年2月26日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，刘继征及其与罗洁的共同委托诉讼代理人黄良春，邓涛及其委托诉讼代理人卢伟群到庭参加诉讼。本案现已审理终结。邓涛向南县人民法院提起诉讼请求：1、判令刘继征、罗洁立即偿还借款本金150000元；2、以150000元本金为基数，判令刘继征、罗洁向邓涛支付资金占用期间的利息8640元（按照中国人民银行同期贷款年利率5.76%计算，暂从2017年5月6日起计算至2018年5月5日止），后段利息计算至借款还清之日止；3、诉讼费由刘继征、罗洁承担。一审认定事实：经朋友介绍和邀请，邓涛同意向刘继征与邓涛的朋友准备开办的连锁餐饮店——移木客串出品南县店投资150000元。2017年5月5日，在签协议时，考虑自身工作性质的原因，刘继征授意前妻罗洁与邓涛签订《分红权转让协议》，次日，邓涛按协议将150000元存入刘继征的银行账户（开户行：中国建设银行南县支行，账号：6217003010104086459）。该协议第一条第一款约定：邓涛自愿向罗洁支付150000元，共计购得罗洁在目标机构——移木客串出品南县店每个会计季度全部净利润10%比例的分红权。第一条第二款约定“……若目标机构当季亏损，则当季不分红，乙方当季分红权归于消灭。”第二条第二款约定“乙方不参与目标机构的管理和决策”。第三条第二款“提前一个月乙方主动要求甲方回购分红权的，甲方按乙方原始支付款作为对价购回乙方所持全部分红权。……”。该餐饮店开张不久因经营不善一直亏损，2018年7月该餐饮店正式关闭。期间邓涛没有分得协议约定的每个会计季度净利润10%红利。邓涛找刘继征协商退款回购之事未果，遂酿成纠纷。此外，刘继征与罗洁于2015年5月7日离异，移木客串出品南县店的营业执照上登记业主为罗洁，实际经营者和管理者是刘继征。一审认为，双方当事人争议的焦点:一是刘继征是否是本案适格主体；二是邓涛与刘继征、罗洁之间是合伙关系还是借贷关系。对于争议焦点一，一审认为罗洁虽在形式上作为甲方与邓涛（乙方）签订《分红权转让协议》，移木客串出品南县店工商登记经营者是罗洁，但该店的资金组织者和实际经营管理者均是刘继征，且刘继征在庭审中不仅认可罗洁与邓涛所签订的协议，而且并未提出主体方面的异议。刘继征是本案适格主体，故对罗洁提出刘继征不是本案适格主体的意见不予采纳。对于争议焦点二，一审认为，从协议内容来看，邓涛并未参与移木客串出品南县店的实际经营，不论移木客串出品南县店经营状况如何，邓涛均可按协议约定时间、金额收回有关款项，邓涛退股时只需提前一个月主动通知罗洁即可，甲方按乙方原始支付款作为对价购回乙方所持全部分红权。上述保底条款约定明显与合伙关系中利润共享、风险共担的基本特征相悖。虽然刘继征在聊天信息中向邓涛等人提到移木客串出品南县店的经营状况，但不应视为邓涛参与共同经营。另邓涛的投资行为，没有履行合伙的法定程序。综合以上因素，一审认定邓涛与刘继征、罗洁之间名为投资合伙关系实为借贷关系。合法的借贷关系受法律保护，签订的协议系双方真实表示且内容不违反法律强制性规定。邓涛履行了该协议约定的义务，而刘继征、罗洁至今未能清偿相关债务。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条规定，营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人，个体工商营业执照上登记的业主与实际经营者在诉讼中应为必要共同诉讼当事人。在对外债务上，登记业主与实际经营者应当承担连带责任。故刘继征、罗洁应承担连带清偿责任。对于邓涛请求支付利息的问题，一审认为，邓涛与刘继征、罗洁之间名为投资实为借贷关系，《分红权转让协议》约定的每个会计季度全部净利润10%比例的条款不应当认定为对借款利息的约定，应视为双方对于借款利息约定不明。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条第二款规定，对邓涛请求判令刘继征、罗洁支付自2017年5月6日至2018年5月5日期间利息不予支持。关于邓涛主张刘继征、罗洁按照年利率5.76%支付从起诉之日至借款还清之日止逾期利息的请求，不违反法律规定，予以支持。依照《中华中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条规定，判决：一、限刘继征与罗洁于判决生效之日起十日内连带清偿邓涛借款本金150000元及后段逾期利息（按年利率5.76%从2018年7月30日起计算至借款还清之日止）；二、驳回邓涛其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件诉讼费3300元，由刘继征、罗洁负担。刘继征、罗洁上诉请求撤销南县人民法院（2018）湘0921民初1177号民事判决，改判驳回邓涛的起诉或诉讼请求；判令邓涛承担本案所有诉讼费用。事实与理由：1、一审认定部分事实和案由错误。本案是合伙纠纷而不是借贷纠纷。在开设移木客串出品南县店之前，刘继征是依据周道的介绍和引进才了解该经营项目的，邓涛主动通过周道找到刘继征要求投资移木客串出品南县店，当时邓涛的真实想法就是购股并投资经营，符合合伙经营的主观愿望和特征。双方签订《分红权转让协议》中的“分红权”实为“股权”，邓涛的购股行为是个人合伙行为。从《分红权转让协议》条款看，邓涛要同时承担风险并承担相应的义务，包括经营额度的赠送和朋友充卡消费返点，也体现双方合伙关系成立。邓涛实际参与了合伙管理，一审认定邓涛没有实际参与经营管理错误。一审认定“邓涛与刘继征、罗洁之间名为投资合伙关系，实为借贷关系”缺乏事实和法律依据。民间借贷关系的主要特征是收取约定利息，而本案形式上无借条或借款合同，实体上并无支付利息的事实，双方聊天记录内容也未体现任何邓涛有收取利息和本金的事实行为，相反聊天记录内容，证实移木客串出品南县店出现亏损后，刘继征即与邓涛商量，讨论转让事宜，邓涛亦以股东名义提出了意见，进一步说明邓涛为实质上的合伙人。2、一审适用法律错误。一审基于对案由的定性错误，认定邓涛与刘继征、罗洁之间的法律关系为借贷关系，从而错误地适用《民法通则》第八十四条，而没有适用《民法通则》第三十条至第三十五条。邓涛答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，刘继征、罗洁的上诉请求及理由均不成立，请求依法驳回上诉请求。二审期间，刘继征、罗洁一是提交邓涛与刘继征的微信聊天记录，二是申请证人白娟出庭作证，拟证明邓涛是合伙人身份，刘继征与邓涛不存在民间借贷法律关系。经质证，邓涛认为微信聊天记录已在一审中举证质证，不属于新证据，不予质证；证人白娟能证实刘继征、罗洁是移木客串出品南县店的实际经营者，只是听刘继征说邓涛是该店的股东，但没有其他证据予以证明。经法庭询问，证人白娟证明她受刘继征招聘担任移木客串出品南县店的店长，由罗洁发放工资，在前台管理中，邓涛到移木客串出品南县店签单消费时，她请示刘继征后，才同意邓涛签单；因移木客串出品南县店停业，没有保存签单记录，该店没有股东会书面记录。本院认为，刘继征、罗洁提交的微信聊天记录已经一审质证并予以采信，本院予以采信。对证人白娟有关刘继征、罗洁实际经营移木客串出品南县店以及邓涛在该店签单消费情况的证言，本院予以采信；而对其关于邓涛是移木客串出品南县店股东的证言，因系其仅凭邓涛签单消费和刘继征说邓涛是股东而作出的主观推测，本院不予采信。综合当事人在一、二审举证、质证情况及当庭陈述情况，本院查明案件事实如下：2017年5月5日，罗洁与邓涛签订《分红权转让协议》，约定邓涛向罗洁支付15万元，购得罗洁在移木客串出品南县店每个会计季度全部净利润10%的分红权。该协议对双方权利义务的具体约定是：1、提前一个月罗洁可按邓涛原始支付款作为对价购回邓涛所持全部分红权，邓涛应得分红款按回购日期按实结算，已取得的分红款无须退还。2、提前一个月邓涛主动要求罗洁回购分红权的，罗洁按邓涛原始支付款作为对价购回邓涛所持全部分红权，同时邓涛持有分红权不满一季的不计分红，超过一季不满两季的按一季计算。次日，邓涛按照协议约定将15万元存入刘继征的银行账户（开户行：中国建设银行南县支行，账号：6217003010104086459）。同年5月19日，南县南洲客串出品烧烤店登记成立，该烧烤店为个体工商户，组织形式为个人经营，经营者为罗洁。刘继征与罗洁于2015年5月7日登记离婚，但刘继征是南县南洲客串出品烧烤店的实际经营者。南县南洲客串出品烧烤店开张不久因经营不善一直亏损，至2018年7月停业。邓涛没有分得协议约定每个会计季度净利润10%的红利，邓涛找刘继征协商退款回购之事未果。本院认为，罗洁、邓涛签订《分红权转让协议》，系当事人双方的真实意思表示，合法有效，双方应按该协议履行各自的义务。根据该协议约定，邓涛向罗洁投入15万元，取得罗洁经营的移木客串出品南县店即南县南洲客串出品烧烤店每个会计季度全部净利润10%的分红权，邓涛主动要求罗洁回购分红权的，罗洁按原始支付款作为对价购回邓涛全部分红权。邓涛已按照协议约定向刘继征的银行账户存入15万元，现诉至法院要求刘继征、罗洁偿还15万元，符合协议约定的可提前一个月要求罗洁按其原始支付款作为对价购回全部分红权。罗洁应按照协议约定的按原始支付款作为对价购回邓涛全部分红权，返还邓涛15万元。刘继征作为南县南洲客串出品烧烤店的实际经营者，应对上述合同债务承担连带责任。因此，刘继征、罗洁与邓涛基于双方所签订的《分红权转让协议》而产生的支付15万元购买分红权、按原始支付款作为对价购回全部分红权权利义务关系，双方形成的是一种合同关系。刘继征、罗洁上诉辩称他们与邓涛之间是合伙关系，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。一审认定邓涛与刘继征、罗洁之间名为投资合伙关系实为借贷关系，定性错误，适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销南县人民法院（2018）湘0921民初1177号民事判决；二、上诉人刘继征、罗洁在判决生效后十日内连带返还被上诉人邓涛150000元；三、驳回被上诉人邓涛的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3470元，由上诉人刘继征、罗洁负担3281元，由被上诉人邓涛负担189元；二审案件受理费3300元，由上诉人刘继征、罗洁负担3100元，由被上诉人邓涛负担200元。本判决为终审判决。审判长  薛谷雨审判员  周佑明审判员  彭 青二〇一九年四月二十九日书记员  史 权