云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）云民初288号原告（反诉被告）：四川亚泰建设有限公司。住所地：四川省泸州市江阳区连江路二段十七号。法定代表人：谢志平，该公司总经理。委托诉讼代理人：邓基田，四川理光律师事务所律师。代理权限：一般授权代理。委托诉讼代理人：陈锋云，四川恒智达律师事务所律师。代理权限：一般授权代理。被告（反诉原告）：云县鸿济地产有限责任公司。住所地：云南省临沧市云县安华镇草皮街148号。法定代表人：姜月亭，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨小泉，云南天外天（临沧）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被告（反诉原告）：云南澜沧江酒业集团有限公司。住所地：云南省临沧市云县老歡窝。法定代表人：刘光汉，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨小泉，云南天外天（临沧）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。原告（反诉被告）四川亚泰建设有限公司（以下简称四川亚泰）与被告（反诉原告）云县鸿济地产有限责任公司（以下简称鸿济地产）、云南澜沧江酒业集团有限公司（以下简称澜沧江酒业）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年12月17日立案受理后，依法适用普通程序，于2019年4月9日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）四川亚泰的委托代理人邓基田、陈锋云，被告（反诉原告）鸿济地产及澜沧江酒业的委托代理人杨小泉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。四川亚泰向本院提出诉讼请求：1.判令鸿济地产向其支付工程款40051752.20元及利息，利息从2014年5月31日起按照月利率2%计算至款项付清之日止；暂算至2018年10月31日为42454857.30元，合计为82506609.50元；2.判令鸿济地产赔偿其损失1287万元；3.判令澜沧江酒业对上述付款义务承担连带保证责任；4.判定四川亚泰就其承建工程部分折价或者拍卖的价款享有优先受偿；5.本案诉讼费、保全费、保全担保费等实现债权的费用由鸿济地产及澜沧江酒业承担。事实和理由：1.四川亚泰与鸿济地产签订《建设工程施工合同》，约定四川亚泰承建鸿济地产作为发包人的案涉项目，澜沧江酒业作为担保人，对案涉工程款的支付承担连带保证责任；2.亚泰公司进场施工过程中，因鸿济地产资金问题，未能按期支付进度款，导致合同无法履行；3.鸿济地产委托昆明禹泰工程造价咨询事务所有限公司（以下简称禹泰公司）就已完工程造价进行审计，经审定四川亚泰已完工程造价为60851752.20元，而鸿济地产仅仅支付了2080万元；4.双方多次协商合同解除及清算事宜无果，四川亚泰退场，鸿济地产将案涉项目未完部分另行发包给他人进行后续建设，双方所欠《建设工程施工合同》事实上已经终止履行，但鸿济地产恶意拖欠工程款至今；5.澜沧江酒业作为担保人，应对鸿济地产付款义务承担连带保证责任。针对四川亚泰的起诉，鸿济地产及澜沧江酒业辩称：1.四川亚泰完成《云雪花园建设工程施工合同》范围内的工程进度造价48521169.58元，未达到依照合同第三部分专用条款第六条第26款工程款（进度款）支付约定的5000万元工程量即擅自停工，已经构成根本违约，鸿济地产有权按照合同约定，按其完成工程量的70%进行结算；2.因质量缺陷需扣减的工程量及零星未做项目工程造价1926449.27元应在工程进度款中予以扣减；3.鸿济地产代支付四川亚泰施工期间拖欠的水、电费和四川亚泰在施工过程中对周边住户的房屋损害赔偿款应在工程进度款中予以扣减；4.四川亚泰必须补开完税发票给答辩人；5.四川亚泰必须向答辩人移交由其施工部位的分部分项工程的建设工程管理资料和施工过程质量控制资料。鸿济地产及澜沧江酒业提起反诉，请求：1.判令四川亚泰向其赔偿自2014年5月31日擅自停工之日起至2016年5月10日止共710天，按照5万元/天计算的经济损失3550万元；2.判令四川亚泰按合同约定向其支付违约金1000万元；3.判令四川亚泰承担本诉及反诉的全部诉讼费用。事实和理由：1.四川亚泰公司起诉自认完成的产值为60851752.20元，系包含案涉项目之外的市政及前期工程款12330582.57元在内，但根据合同约定，案涉工程施工范围不包括市政工程及前期工程，故四川亚泰仅完成了48521169.7元的产值，未达到合同约定支付80%进度款的条件；2.四川亚泰就案涉项目未按合同约定完成5000万元产值，按照合同约定，其仅有权主张逾期付款利息，但不能停工，其擅自停工已经构成根本违约，应按5万元/天的标准，赔偿鸿济地产停工损失并支付1000万元违约金。针对鸿济地产及澜沧江酒业的反诉，四川亚泰答辩称：1.鸿济地产提出市政工程不包括在合同内的观点不成立，不应剥离计算。从其设计规划方案来看，全部都属于工程范围，对此有规划部门的明确规定；2.根据双方的合同约定，工程进度达到5000万元就应该支付工程款，根据合同约定，经过施工方、业主及监理三方签字确认即可，2014年4月10日的《工程进度报审表》已确认四川亚泰完成了5000万元的工程值，应以依约付款；3.案涉工程施工过程中，因鸿济地产的违约行为导致合同无法继续履行，四川亚泰被迫停工。系因2014年5月31日鸿济地产应支付工程款4800余万元，但仅支付了1000余万元，所以停工原因系因为鸿济地产严重拖欠工程款而非四川亚泰违约。根据司法解释的相关规定发包人未按约定支付工程款的，承包人可以解除合同，不存在违约行为；4.鸿济地产反诉1000万元违约金的主张不能成立。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院将结合本案案件事实及争议焦点综合评述。本院确认本案案件事实如下：2013年3月18日，四川亚泰与鸿济地产签订《建设工程施工合同》，由四川亚泰承建鸿济地产作为发包人的云雪花园项目，澜沧江酒业为担保人，承担连带担保责任。《建设工程施工合同》中，双方约定了工程承包范围：云县“云雪花园”（暂定名，以规划部门核定为准），项目范围内土建（含基础）约18万平方米、门窗、绿化、消防、道路、水电安装、外墙保温、内外初装。专用条款23.2条约定了结算、计价依据，第26条约定了工程款（进度款）支付：双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：1.承包人完成5000万元工程时，发包人按监理或发包人审定的已完工程量的80%支付工程进度款，首期5000万元工程量的工程进度款必须在承包人完成后（以发包方、承包方、监理方，三方验收认可为准）7工作日内一次性付清承包人；2.此后每月发包人按承包人已完工程量的80%支付工程进度款；3.达到初步验收条件（即发包人初步验收后2日内；发包人收到承包人初验通知后3日内初步验收，并在3日内出演完毕，逾期视为认可），发包人支付承包人工程进度款至90%；4.工程竣工验收后3日内，发包人支付承包人工程进度款到96%，如发包人收到承包人提交的施工范围内的资料后1个月，共同确认验收合格，发包人应支付承包人工程进度款至96%；5.剩余4%作为工程质保金，质保期（一年）满后支付。《建设工程施工合同》中，专用条款35条约定了违约责任：1.发包人未支付承包人首期5000万元工程量80%的工程进度款时，发包人按应付而未付金额，按中国人民银行同期贷款利率的4倍，计付利息至付清之日止，2.发包人7个工作日内未支付或者未付足承包人首期5000万元工程量80%的工程进度款，且承包人又完成2000万元工程时，发包人按应付而未付金额，按中国人民银行同期贷款利率的4倍，从计付利息至付清之日止；7日之后承包人有权停工，停工期间的停工损失，由发包人按5万元/天支付给承包人至复工之日止。发包人还应支付承包人违约金，违约金的支付方式为：按照发包人应付而未付金额，按照每月3%计付资金逾期利息至付清之日止，不足一月按照一月计算；3.发包人每月按本合同约定支付工程进度款，承包人有权停工。2013年4月2日四川亚泰进场，4月17日开工建设，2014年5月31日，鸿济地产因资金缺乏，未能如约支付工程进度款，导致工程停工，合同无法继续履行。2014年11月7日，鸿济地产委托禹泰公司对四川亚泰已完工工程造价进行审计，经双方确认已完工工程造价为60851752.20元，自2014年5月26日至2014年8月15日，鸿济地产共向四川亚泰支付工程款20800000元。2016年6月，双方多次协商合同解除及清算事宜无果后，四川亚泰退场，鸿济地产将案涉项目未完工程另行发包给案外人继续施工。四川亚泰与鸿济地产均认为：双方签订的《建设工程施工合同》已解除。综合双方诉辩主张，本案争议焦点为：一、鸿济地产向四川亚泰支付工程款的条件是否成就，欠付工程款如何确定？利息应否支持，及如何计算？二、四川亚泰请求鸿济地产赔偿其损失1287万元，鸿济地产与澜沧江酒业请求四川亚泰赔偿其损失3550万元应否支持，及赔偿金额如何确定？三、本案中各方是否存在违约情形，违约责任如何承担？四、澜沧江酒业应否对鸿济地产的付款责任承担连带担保责任？五、四川亚泰是否在欠付工程款范围内对案涉工程的拍卖价款享有优先受偿权？一、关于鸿济地产向四川亚泰支付工程款的条件是否成就，欠付工程款如何确定，利息应否支持，及如何计算的问题（一）关于欠付工程款的问题本案中，四川亚泰公司主张认为，由其施工的已完工部分业经鸿济地产委托禹泰公司对进行工程价款的进行审核，并由三方共同签字确认，形成的《建设工程进度预算审核验证定案表》已对四川亚泰施工完成的对应工程价款予以明确，鸿济地产应以此为标准，支付欠付的工程款。鸿济地产认为，禹泰公司对案涉工程进行了审核，三方共同确认形成了《审核定案表》两份，一份系主体工程，一份系市政工程，而市政工程并不包含在《建设工程施工合同》约定的施工范围内，不能一并计算为四川亚泰完成的全部产值。禹泰公司在针对主体工程形成的《审核报告书》中载明“根据合同约定，云雪花园主体工程项目已完成部分未达到进度拨付要求”，所以根据合同中关于工程价款支付条件的约定，四川亚泰施工完成的主体工程的产值尚不足以满足支付工程款的条件，故鸿济地产不应向其支付工程款。本院认为，首先，四川亚泰与鸿济地产双方签订的《建设工程施工合同》是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应遵守履行。根据合同中工程承包范围的约定，案涉项目范围内的道路属于施工范围。同时，结合案涉项目的《建设用地规划许可证》、《国有土地使用权证》、《建设工程规划许可证》附图，及鸿济地产提交的《云县云雪花园规划设计方案交通分析图》可以看出，四川亚泰所施工的范围均在规划许可及用地许可的红线范围内，四川亚泰对项目范围内的市政道路进行施工亦是履行《建设工程施工合同》的施工义务，并未超出合同约定的施工范围，且双方也从未对市政道路的施工另行签订施工合同或有过其他结算约定。所以，市政工程部分的工程造价应与主体工程造价一并计算。其次，鸿济地产对于案涉项目的市政道路系由四川亚泰进行施工并无异议，且禹泰公司对四川亚泰施工的市政道路的工程造价已作出审核认定，双方对该部分工程造价金额均予认可。禹泰公司依照双方签订的《建设工程施工合同》中约定的计价及计量标准进行核算，本身就证明无论是主体工程还是市政道路，应一体结算。第三，在双方签订的《建设工程施工合同》中，对于工程价款的结算，没有约定应分别核算，且禹泰公司系受鸿济地产单方委托，在其出具的相关结算文件中，除两份审核定案表经四川亚泰确认外，其余关于工程施工的相关说明并未得到四川亚泰公司的确认，且禹泰公司仅系鸿济地产委托的造价审核方，其对施工合同付款节点的判断对双方不产生拘束力。第四，根据双方的共同确认，案涉工程在四川亚泰公司退场后，现已有鸿济地产另行委托第三方进场施工，且双方对于合同的现状，均表示实际上已经解除，结合鸿济地产提交的2016年5月10日的《会议纪要》内容，本院对双方共同认可《建设工程施工合同》已解除的事实予以认定。根据《最高人民法院》（一）第十条：“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款”的规定，此时，四川亚泰公司主张鸿济地产支付工程价款的条件已经成就，鸿济地产应按照双方确定的审核定案表的价格向四川亚泰支付工程价款。因此，鸿济地产应提出市政工程部分工程量超出合同约定的施工范围，不能与主体工程结算金额一并计算并作为总产值的理由没有事实和法律依据，本院不予支持。对于鸿济地产提出施工过程中产生的水费1747.20元、电费4414元系由鸿济地产代付，实际应由四川亚泰公司承担的意见，庭审中，鸿济地产提交了关于水电费凭证的复印件，四川亚泰公司对电费单据予以确认，自认承担，但对水费单据无亚泰公司盖章确认，且系复印件，无原件可供核对，不予认可。本院对四川亚泰公司认可应由其承担的电费4414元予以确认。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，本案中，鸿济地产提出四川亚泰因施工质量缺陷需扣减的工程量及零星未做项目工程造价1926449.27元，以及施工过程中对周边住户的房屋损害赔偿款，应在工程进度款中予以扣减的抗辩意见，鸿济地产对此负有举证责任。但其就相关抗辩主张，仅提供了其单方制作的工程明细表及收据的复印件，未能提供充分有效的证据予以证实，对此，鸿济地产应承担举证不能的不利后果，故对其抗辩意见不予支持。对于鸿济地产提出四川亚泰须向其补开完税发票以及四川亚泰须向其移交案涉工程相关工程资料的抗辩意见，其未提交证据证明其抗辩意见成立，故本院不予支持。根据双方共同确认的《建设工程进度预算审核验证定案表》的金额60851752.15元（48521169.58元+12330582.57元），扣减双方共同确认，已经鸿济地产已支付的工程款20800000元，以及四川亚泰应担负的电费4414元，鸿济地产还应向四川亚泰支付欠付工程款40047338.15元（60851752.15元-20800000元-4414元）。（二）关于利息的问题根据《最高人民法院》（一）第十八条的规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间为应付款时间：建设工程已实际交付的，为交付之日；建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉至日”。本案中，四川亚泰主张根据《建设工程施工合同》专用条款第六条工程款（进度款）支付方式的约定，工程款应在发包方、承包方、监理方三方验收认可后7个工作日内一次性付清承包人。四川亚泰认为其在2014年5月16日，已完成了向鸿济地产申报产值，并经监理方和鸿济地产的签认，按照合同的约定，应在此之后7个工作日内支付，故应自2014年5月31日，按照月利率2%的标准计算。本院认为，四川亚泰诉请中主张计算利息的本金系以欠付工程款为基数，而据以确定欠付工程款金额的核心依据是鸿济地产委托禹泰公司所作工程量审核定案表，直到该审核作出，案涉工程价款方得以明确，该定案表的金额业经双方签字确认，均明确愿以该金额作为核算工程价款的依据，故对于工程款支付的时间以该审核定案表作出的次日为起计日期，即2014年11月8日起计算逾期付款利息。四川亚泰公司按照合同约定银行贷款利率的4倍即年利率24%的标准的主张，超出了国家法定利率上限，本院不予支持。故鸿济地产自2014年11月8日起，以欠付工程款40047338.15元为本金，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息。二、关于四川亚泰请求鸿济地产赔偿其损失12870788元，鸿济地产与澜沧江酒业请求四川亚泰赔偿其损失3550万元应否支持，及赔偿金额如何确定的问题（一）关于四川亚泰主张的损失12870788元四川亚泰主张被材料供应商、设备租赁商提起诉讼，因此而遭受的损失，系因鸿济地产未按时支付工程价款导致，所以由此引发的损失金额应由鸿济地产承担。本院认为，鸿济地产并非四川亚泰所签材料供销合同或设备租赁合同的相对方，不属于合同责任的承担主体，四川亚泰采购或租赁的材料或机械虽用于案涉项目，但鸿济地产业已为其未按期支付工程价款承担了逾期付款责任，故对于四川亚泰主张有鸿济地产承担损失12870788元的主张没有事实和法律依据，本院不予支持。（二）对于鸿济地产与澜沧江酒业请求四川亚泰赔偿其损失3550万元对于鸿济地产及澜沧江酒业主张自四川亚泰公司实际停工之日即2014年5月31日起算，至四川亚泰明确表示不再复工之日即2016年5月10日，按照5万元/天的标准计算710日天，共计经济损失3550万元的意见，本院认为，根据《建设工程施工合同》专用条款35.1条第三款的：发包人每月未按本合同预定支付工程进度款，承包人有权停工的约定，鸿济地产作为发包人，其有义务按照合同约定如期、足额支付工程进度款，结合现有证据显示，四川亚泰系在鸿济地产应付而未付工程款的前提下径行停工，鸿济地产作为欠付工程款的一方，其无权基于四川亚泰的停工，继而主张损失。且鸿济地产及澜沧江酒业对于因四川亚泰的停工对其造成的实际损失并未提交相关证据予以佐证，无法证明其遭受损失的事实，故本院对其请求四川亚泰赔偿其损失3550万元的诉请不予支持。三、本案中各方是否存在违约情形，违约责任如何承担的问题四川亚泰公司认为《建设工程施工合同》专用条款35.1条赋予了其在鸿济地产每月未按约定支付工程和进度款时享有停工的权利，而鸿济地产同样认为专用条款35.1条对四川亚泰的停工权利进行了明确限制，即发包人在7个工作日内未支付或未付足承包人首期5000万元工程量的80%的工程进度款，且承包人又完成2000万元工程再7日之后，承包人才有权停工，本案中，四川亚泰施工完成的工程量尚不足5000万元，即使加上市政工程的工程量仍不足7000万元产值，不具备合法停工的条件，其私自停工的行为对合同的履行构成根本违约，故应承担违约责任1000万元。本案中，四川亚泰及鸿济地产的分歧产生于对《建设工程施工合同》中违约责任的不同理解。本院认为，违约的前提是对合同义务的不忠实履行。作为施工方的主要合同义务是依约完成项目施工，发包方的主要合同义务是按期支付工程价款。作为施工方四川亚泰就案涉项目停工前所完成的工程量有经发包方、施工方及监理公司共同确认的《工程款支付报审表》两份，共计6033.57万元，按照合同的约定，鸿济公司至少应依约向四川亚泰支付80%进度款，即4826.856万元，但截至一审，鸿济地产共计向四川亚泰支付工程款2080万元，较之应付款项，仅占比34.5%，已构成违约。根据《建设工程施工合同》专用条款35.1条第三款：发包人每月未按合同约定支付工程进度款，承包人有权停工的约定，四川亚泰公司的停工并未违约。故鸿济地产提出四川亚泰擅自停工违约，应向其赔偿违约金1000万元的诉请，没有事实和法律依据，本院不予支持。四、澜沧江酒业应否对鸿济地产的付款责任承担连带担保责任的问题根据《中华人民共和国担保法》第十八条：“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。”及第二十六条：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”的规定，澜沧江酒业作为在鸿济地产与四川亚泰就案涉项目施工合同的担保人，承诺对发包人鸿济地产应承担的责任承担连带责任保证。本案中，四川亚泰以诉讼的方式对鸿济地产欠付工程款主张权利，债权债务关系尚未明确，主债务履行期限尚未确定，澜沧江酒业作为连带责任保证人，其应就鸿济地产欠付工程款的金额承担保证责任。故对于鸿济地产提出各方未就澜沧江酒业承担保证责任的期限进行明确，已超出六个月的保证期间的抗辩意见不予支持。五、关于四川亚泰是否在欠付工程款范围内对案涉工程的拍卖价款享有优先受偿权根据《最高人民法院》（二）第二十二条：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限是六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”的规定，本案中，四川亚泰与鸿济地产共同确认案涉工程结算金额的时间为2014年11月7日，直至2018年12月17日四川亚泰方起诉主张该工程价款优先受偿权，已超过法定六个月的期限，故对四川亚泰主张在鸿济地产尚欠其的工程款范围内享有优先受偿权不成立，本院不予支持。综上，四川亚泰建设有限公司的诉讼主张成立之部分，本院予以支持。云县鸿济地产有限责任公司及云南澜沧江酒业集团有限公司的反诉请求不成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国担保法》第十八条、二十六条，《最高人民法院》（一）第十条、第十八条、《最高人民法院》（二）第二十二条之规定，判决如下：一、由云县鸿济地产有限责任公司在本判决生效之日起十日内向四川亚泰建设有限公司支付工程款40047338.15元及利息（利息以40047338.15元为基数，自2014年11月8日起至款项付清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、云南澜沧江酒业集团有限公司对上述第一项欠款及利息承担连带清偿责任，其承担清偿责任后，可以向云县鸿济地产有限责任公司追偿；三、驳回四川亚泰建设有限公司的其他诉讼请求；四、驳回云县鸿济地产有限责任公司及云南澜沧江酒业集团有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费518683元、保全费5000元，由四川亚泰建设有限公司负担246131元，由云县鸿济地产有限责任公司及云南澜沧江酒业集团有限公司共同负担277552元。反诉案件受理费134650元，由云县鸿济地产有限责任公司及云南澜沧江酒业集团有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于最高人民法院。审判长 王 健审判员 周惠琼审判员 刘亚东二〇一九年四月三十日书记员 许萍萍