陕西省西安市中级人民法院      民事判 决书     （2019）陕01民终4009号     上诉人(原审被告、原审反诉原告)：西安迈道新动力卡丁车运动有限公司，住所地西安市莲湖区。   法定代表人：张国际，该公司总经理。   委托诉讼代理人：宋迎朝，陕西宋林科律师事务所律师。   委托诉讼代理人：凌雪婷，陕西宋林科律师事务所律师。   被上诉人（原审原告、原审反诉被告）：西安新艺城装饰工程有限公司，住所地西安市高新区房。   法定代表人：孟建国，该公司总经理。   委托诉讼代理人：吴贻斌，陕西海普睿诚律师事务所律师。   上诉人西安迈道新动力卡丁车运动有限公司（以下简称迈道公司）与被上诉人西安新艺城装饰工程有限公司（以下简称新艺城公司）装饰装修合同纠纷一案，西安市莲湖区人民法院于2017年9月20日作出（2016）陕0104民初5467号民事判决，迈道公司不服该判决，向本院提出上诉。本院于2017年12月13日作出（2017）陕01民终13069号民事裁定，撤销原审判决，发回西安市莲湖区人民法院重审。西安市莲湖区人民法院于2018年12月13日作出（2018）陕0104民初875号民事判决，迈道公司不服提出上述。本院于2019年2月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。   迈道公司上诉请求：1、撤销西安市莲湖区人民法院（2018）陕0104民初875号民事判决书，将案件发回重审或改判驳回新艺城公司的诉请，支持迈道公司的反诉请求；2、一、二审诉讼费用由新艺城公司承担。事实和理由：1、一审法院不到现场勘察且对迈道公司提出的鉴定要求不予准许，于法无据；2、新艺城公司至今未提供其建筑施工类资质，且涉案工程未经验收合格，其主张工程款的诉请不应支持；3、工程量及工程质量应由新艺城公司举证，不应将举证责任全部强加到迈道公司；4、新艺城公司违约长期拖延工期，迈道公司为防止损失扩大的情况下经协商后使用，并非擅自使用；5、涉案工程存在严重的质量问题。综上所述，请求法庭依法判处。   新艺城公司辩称：1、新艺城公司交付的俱乐部装修场地自2015年7月19日投入运营后一直正常运营，工程质量合格；2、迈道公司举证交付运营第一年仅花费2351元维修费用，之后4年仅维护5次，维修费用不足5万，侧面证明工程质量合格；3、迈道公司投入运营后半年时间连续三次支付工程款，亦证明工程合格；4、迈道公司对工程未经验收后擅自使用，依法不应支持其关于质量问题的主张；5、新艺城公司的工商登记明确经营项目为“室内外装饰工程的设计与施工”，且涉案合同标的远小于注册资本，故双方合同有效；6、迈道公司恶意拖延诉讼，目的是为减资和逃避债务；7、一审法院结合装饰工程实际情况以及迈道公司恶意拖延诉讼等实际情况，未进行工程造价鉴定不违反法定程序。综上，请求法庭依法判处。   新艺城公司向一审法院诉请：1.迈道公司向新艺城公司支付拖欠装修工程款人民币725000元；2.迈道公司向新艺城公司支付逾期付款利息（以725000为基数，根据中国人民银行同期贷款利率自2016年1月1日起计算至迈道公司实际支付之日）；3.本案诉讼费由迈道公司承担。   迈道公司向一审法院提出反诉请求：1.请求新艺城公司返还迈道公司超付的工程款208628元；2.请求新艺城公司返还迈道公司垫付的维修费用42698元。   一审法院认定的事实：1.关于装修施工合同的实际工程量问题。2015年4月13日，双方签订装修施工合同，新艺城公司承包迈道公司的工程项目为室内卡丁车俱乐部装修工程，承包范围为迈道公司所确认的装修施工图，包括装修工程、电气工程、给排水工程、弱电工程等全部工程，合同总造价暂定为1080000元，双方同时约定施工中如出现增减项，工程量据实核算，签证单双方签字认可。另外，合同第六条第二项约定，工程量超过10%要签订补充合同。一审庭审中，新艺城公司当庭认可其主张的工程量变更增加部分没有双方确认的签证单，仅是迈道公司人员口头现场确认，双方也未就变更增加部分按合同约定签订补充协议。迈道公司对其答辩和反诉当中提出的新艺城公司仅完成366372.5元工程量的主张，未提交证据予以证明，经一审当庭询问，仅称系其找其他搞装修人员、公司现场评估得出的结论。因此，双方就争议的工程量问题均未提供证据证明各自的主张。   2.关于施工工程量问题，迈道公司辩称，其之所以未经验收仓促投入使用，是因房屋场地出租方提供的免租期届满，急于开业，加之新艺城公司、迈道公司双方关系比较熟，在营业中发现的质量问题即于2015年7月口头向新艺城公司提出，但一直未予解决。经当庭核实，2015年7月10日装修工程完工，迈道公司于同年7月19日即投入运营，双方未办理验收及交接手续，从迈道公司提交的证据看，其在接收装修工程投入使用后，分别于2015年12月进行乳胶漆填补花费100元、水泥填补花费80元，2016年1月玻璃电焊铁维修花费1200元，2016年4月地面破裂修补维修花费471元，2016年7月大门破损维修花费500元，2017年3月大厅地面破裂修整花费40000元、赛道线条油漆花费203元、赛道购买玻璃胶修补材料花费144元。其中有些项目属于运营维修保养，有些属于使用中存在的质量瑕疵，2017年3月大厅地面破裂修整也是在项目投入使用近两年的时间进行的维修，而双方在合同中未约定保修期，也未做补充约定。   3.关于新艺城公司工程决算单与迈道公司交接问题。就合同约定看，新艺城公司指定的工地负责人为黄水中，迈道公司方未指定，XX城XX工地负责人为法定代表人孟建国，XX道XX工地负责人为智晓东，XX道XX工地负责为当时的法定代表人王轩。新艺城公司提供的证据其法定代表人孟建国先后通过其邮箱（邮箱号：102058966@qq.com）与收件人“加州酒店”（邮箱号：86347950@qq.com）,“张志斌”（邮箱号：25133761@qq.com）进行邮件往来，所涉内容包括迈道施工图，迈道卡丁车弱电系统报价、投标文件，太奥隐蔽工程验收单，迈道卡丁车俱乐部决算文件等，认为上述两邮箱使用人均为迈道公司人员，其中“加州酒店”邮箱系迈道公司员工智晓东之邮箱，对此，迈道公司予以否认，称其未接收过新艺城公司上述邮件，也未见过新艺城公司所说的决算书，均对其真实性不予认可。   一审法院据此认为，新艺城公司、迈道公司双方签订的装修施工合同系双方真实的意思表示，尽管内容、条款不详尽，但不违反法律强制性规定，应认定为合法有效。双方当事人均应按合同约定履行各自义务，并应就未涉事宜在履行过程中及时商定填补。本案双方争议的焦点为：1.所涉装修工程的工程价款应为多少；2.装修工程是否存在工程质量问题，新艺城公司是否应承担维修费用。关于焦点1，经当庭查明的事实可以认定，双方合同约定的工程总造价为1080000元，新艺城公司方主张其实际决算价应为1301567元（注：仅按1300000元主张），但其对增加的工程项目部分无法依合同约定提供由双方签字认可的签证单，其目前主张的工程造价已远超过合同约定造价的10%，其也证实，双方未签订补充合同变更工程造价。迈道公司答辩和反诉的主张称新艺城公司仅完成366372.5元，迈道公司实际付款575000元，超付208628元，但对工程量的主张无任何证据予以证明；依合同约定，工程量过半，迈道公司应付工程款的70%，而就其履行付款义务的实际情况看，也不能证明其主张。鉴于新艺城公司、迈道公司双方对各自的主张均无法提供充分证据加以证明，故应以双方合同约定的1080000元工程造价款为实际造价予以认定，方显客观公正。故对新艺城公司以1300000元主张工程造价款的诉讼请求及迈道公司反诉要求新艺城公司返还208628元的主张不予支持。关于焦点2，迈道公司从2015年7月19日未经双方验收，单方接收工程项目投入使用，并称新艺城公司施工存在严重质量问题，就其投入使用情况而言，其提交的证据证实一部分维修属运营维护，一部分属质量瑕疵，虽然2017年3月对大厅地面进行整修投入40000元，但此时距其项目投入使用已近两年时间，而双方在合同中未对工程项目的保修作约定，事后也未补充约定，因此无法确定新艺城公司的维修责任和义务，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第13条之规定，该涉案装修工程未经验收，迈道公司单方投入使用，且使用近两年后以部分工程质量为由要求新艺城公司承担维修费用，对该主张不予支持。综上所述，新艺城公司、迈道公司双方因对各自的本诉主张和反诉主张均缺乏充分证据予以证明，因此，依双方实际履行情况和装修施工合同的约定作出上述认定。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）西安迈道新动力卡丁车运动有限公司在本判决生效后十五日内向原告（反诉被告）西安新艺城装饰工程有限公司支付工程款505000元。二、被告（反诉原告）西安迈道新动力卡丁车运动有限公司在前款规定的时间内向原告（反诉被告）西安新艺城装饰工程有限公司支付逾期付款利息（以505000元为基数，按中国人民银行同期贷款基准利率，自2016年1月1日起计算至实际支付之日止）。三、驳回被告（反诉原告）西安迈道新动力卡丁车运动有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11406元（原告已预交），原告（反诉被告）西安新艺城装饰工程有限公司承担1939元，被告（反诉原告）西安迈道新动力卡丁车运动有限公司承担9467元。反诉案件受理费2535元（被告已预交），由被告（反诉原告）西安迈道新动力卡丁车运动有限公司自行承担。   本院二审期间，迈道公司当庭提交对涉案工程造价和质量进行鉴定的申请，并认为其已经提交了证据证明新艺城公司并未完成工程。   经本院审理查明，原审判决认定的事实无误，本院对原审判决查明的事实予以确认。   本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证明或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。综合本案当事人于一审期间提交并经质证的证据材料及上诉理由和答辩意见，对当事人二审争议的事实，本案二审争议的焦点问题如下：   一、合同效力问题。   本案中，新艺城公司的营业执照中经营范围为：室内外装饰工程的设计与施工等，涉案工程即为室内装饰装修工程，且迈道公司并未提供证据证明涉案工程系国家强制需要相应资质方能施工，故应认定双方合同有效。   二、双方合同的工程价款及利息问题。   工程鉴定的前提是工程量确定。现新艺城公司主张工程量超过合同约定，但无法提供相应证据支持；迈道公司主张新艺城公司未完成涉案工程，但亦无法提供相应证据支持，且其认可该俱乐部已于2015年7月19日投入使用，并在之后向新艺城公司支付工程款，考虑到鉴定成本及双方均不能举证确定工程量的情况，故可依照双方合同约定的价格认定工程价款为108万元，扣除迈道公司已支付的57.5万元，欠付工程款为50.5万元。故   对迈道公司请求鉴定的申请本院不予准许，对其主张的退还多付的工程款的请求因不能提供相应证据，本院不予支持。关于欠付工程款利息，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期贷款利率计算。第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。本案中，双方合同约定工程余款应在2015年12月底之前支付给新艺城公司，故按照上述规定迈道公司应自2016年1月1日起，以50.5万元为基数，按照中国人民银行发布的同期贷款利率计算至实际给付之日。   三、工程质量问题。   《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。本案中，涉案工程虽未经过验收，但迈道公司认可自2015年7月19日开始投入使用，同时，从迈道公司提供的证据材料看，2016年8月之前的维修费用仅为2351元，且无法确认属于工程质量问题还是运营维修保养；2017年3月花费40347元，但因双方合同未约定保修期，此时距使用已近两年，故不能因此认定涉案工程存在质量问题。   综上所述，迈道公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费11002元，由上诉人西安迈道新动力卡丁车运动有限公司负担。   本判决为终审判决。         审判长  田勤耕   审判员  孙    敏   审判员  岳新文                            二○一九年四月二十三日         书 记 员  张蒙蒙              1