福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽02民终118号 上诉人（原审被告）：厦门人九电子商务有限公司，住所地福建省厦门市思明区西林东里****。 法定代表人：王小强，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：曾明泉，福建达业律师事务所律师。 委托诉讼代理人：施锦锋，福建达业律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：厦门华博基尼内衣有限公司，住所，住所地中国（福建）自由贸易试验区厦门片区高殿路****div> 法定代表人：向超，该公司总经理。 委托诉讼代理人：石伟，北京东元（厦门）律师事务所律师。 原审被告：晋江市衣杯服装辅料有限公司，住所地福建，住所地福建省泉州市晋江市龙湖镇湖北村西浔****> 法定代表人：王奇，该公司总经理。 原审被告：厦门向大大美丽实业有限公司，住所地福建省厦，住所地福建省厦门市思明区莲岳路**武夷工贸山海楼** 法定代表人：苏斌宏，该公司总经理。 上诉人厦门人九电子商务有限公司（以下简称人九公司）与被上诉人厦门华博基尼内衣有限公司（以下简称华博基尼公司）、原审被告晋江市衣杯服装辅料有限公司（以下简称晋江衣杯辅料公司）、厦门向大大美丽实业有限公司（以下简称向大大公司）著作权权属、侵权纠纷一案，不服福建省厦门市湖里区人民法院（2017）闽0206民初2830号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人人九公司上诉请求：1.依法撤销厦门市湖里区人民法院（2017）闽0206民初2830号民事判决书并依法改判，驳回被上诉人原审的全部请求；2.依法判令由被上诉人承担全部的诉讼费用。事实与理由：一、原审法院关于涉案作品为美术作品的认定有误，涉案作品系公有字体的简单排列，未达到基本的智力创作性高度要求，不具有美术作品的美感，依法不应得到保护。1.被上诉人主张的作品，系将两种均为公有领域早已存在的表达进行简单排列，其中对字母g的修改手法亦为常见书写字体，虽然在字母部分的右上角添加花朵元素，这一表达的创造性程度显然过低，尚未达到作品所要求的基本的智力创造性高度，不应认定为著作权法意义上的作品。2.因涉案作品针对的为内衣产品，其设计元素有限，不应将内衣元素认定为其具有独创性的设计。将涉案作品公有领域的部分排除后，其差异部分所剩无几，不具有独特的艺术效果和审美意义，也不具有独创性。3.作品的保护不仅涉及作者的利益，还涉及基础作品的作者以及社会公众的利益。在对演绎作品或者他人作品基础上进行修改的作品进行保护时，应该坚持利益平衡。涉案作品系将现有公开的资源进行简单修改，当这种修改是极其轻微或者不具有保护必要时，对其进行保护，不仅剥夺了原有作品的权利，也极易导致不当的占有公共资源。而且，根据被上诉人提供的涉案作品申请商标的《驳回通知书》可见，商评委认为涉案作品对中文的不规范使用易造成不良影响，从社会公众利益角度而言，涉案作品并不能满足著作权法的立法目的。二、原审法院要求上诉人承担的责任过重，并不合理。1.涉案作品的独创性较低，价值较小。版权保护应该考虑作者创作所花费的精力，即其创造性智力活动的程度，包括时间、选择、设计的成本，即使是最简单的“额头流汗原则”亦应考虑保护和付出的相当性。被上诉人委托创作支付为5000元，而且其使用大量的现有元素，创作高度极小，并不具有复杂的创作技巧和劳动因素。2.上诉人的使用行为轻微，对整个产品影响较小。上诉人网店使用的仅为宣传图片上使用到涉案作品，将网店的销售记录及数额作为赔偿依据显然不合理，该作品起到贡献率明显较低，不具有较高价值。3.根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条第一款“著作权法第四十八条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用”之规定，合理费用为针对侵权行为的调查、取证费用，原审法院将授权或者确权的费用归为侵权案件的合理费用，明显有误，也不合理。综上所述，原审法院认定事实不清，法律适用错误，故请求依法撤销原审判决并依法改判，驳回被上诉人原审的全部请求。 被上诉人华博基尼公司答辩称： 一、涉案作品系为特定目的独立完成的创作，具有极高的独创性，符合著作权法意义上作品的定义。首先，创作思路上是独特的。答辩人公司主要从事女性内衣产品生产及销售，公司创始人名字叫向燕妮。因而，创作时，选择创始人姓氏“向”字与“大大”进行组合，“大大”既是当时流行词汇又可体现内衣产品的特点及女性对于身材美的追求。同时，以卡通画的形式设计内衣元素融入作品中，更加体现答辩人产品类别和特征。这种巧妙的构思正是创造性智力活动的体现。其次，表达方式上是创新的。涉案作品以“向大大”汉语拼音及汉字字形为题材，通过书法、绘画等以线条、色彩及结构搭配体现作品的艺术性表达及美感，且具有区别于其他作品的识别度。拼音中“x”、“g”、“a”进行艺术处理，呈现花朵的美感；“向”中的“口”字设计为卡通形式的内衣来凸显产品的特点；结构搭配上，并非简单的上下罗列式，而是用近四分之三的版面展现拼音部分的艺术设计，完整的结构搭配体现出艺术的美感。涉案作品系为特定目的独立创作完成，以“向大大”汉语拼音及汉字字形为要素，在创作思路、文字的选择、排列、字体的设计、组合结构等方面充分体现了作者的智力创作成果，且与其他作品具有明显的识别度，属于著作权法意义上的作品。二、上诉人侵权事实清楚，原审判决赔偿金额虽然偏低，但符合法律规定。涉案作品具有较高的知名度和影响力。答辩人作品创作完成后，投入大量的经济成本进行宣传推广，先后在湖南卫视、四川卫视东南卫视、广东卫视、陕西卫视、内蒙古卫视等十家电视台投放含涉案作品的广告；并于2015年8月31日在厦门举办“向大大新品内衣发布会”使用涉案作品且署名，温碧霞等明星艺人出席本次活动；同时，答辩人在所生产的内衣产品包装、官网宣传及实体门店装修中均使用涉案作品。该作品经过答辩人的推广和使用，具有较高的知名度，已成为答辩人产品及商业信誉和行业地位的代表。正因为涉案作品具有较高的知名度和经济价值，市场上包括上诉人在内的一些不法商家，才会冒着侵权的风险，在无合法授权的情况下擅自使用。上诉人侵权违法所得数额巨大。上诉人侵权网页上显示单价为99元的纵酷向大大无钢圈内衣已售出88689笔，单价为99.9元的纵酷向大大无钢圈内衣已售出1996笔，单价为89.9元的纵酷向大大无钢圈内衣售出1657笔。上诉人侵权违法销售收入高达9128575.7元，按照行业利润30%计算，违法所得净利润超过270万元。依据《著作权法》第四十九条及《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定：侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿，实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿，赔偿数额包括权利人为制止侵权所支付的合理开支。原审判决认定的赔偿金额显然已经过低，上诉人认为原审判决赔偿责任过重的观点明显不成立。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉人的全部上诉请求。 原审被告晋江衣杯辅料公司、向大大公司未向本院提交书面意见。 华博基尼公司向一审法院起诉请求：1.判令人九公司、晋江衣杯辅料公司、向大大公司立即停止侵犯华博基尼公司著作权的行为；2.判令人九公司、晋江衣杯辅料公司、向大大公司在《福建日报》、《人民法院报》上公开向华博基尼公司赔礼道歉；3.判令人九公司、晋江衣杯辅料公司、向大大公司共同赔偿华博基尼公司经济损失400000元；4.判令人九公司、晋江衣杯辅料公司、向大大公司承担华博基尼公司为制止侵权行为所支出的律师费、公证费等合理费用共计26200元。一审庭审中华博基尼公司明确其诉称的人九公司侵权行为指，人九公司在“纵酷旗舰店”上未经许可使用向大大作品及在销售的产品上使用向大大作品的行为，晋江衣杯辅料公司的侵权行为指其在“纵酷旗舰店”网页上表明对案涉作品享有著作权的行为，向大大公司的侵权行为则指其授权经销行为。 一审法院认定事实： 2015年7月10日，华博基尼公司与案外人林柔娜签订《版权归属协议》，约定华博基尼公司委托林柔娜围绕“向大大”三个字设计公司LOGO，设计LOGO的初稿、修改稿、最终稿的全部著作权归华博基尼公司所有，华博基尼公司支付设计费用5000元。2015年8月3日，林柔娜完成案涉《XIANGDADA向大大》作品创作。厦门市鹭江公证处工作人员于2017年3月2日到广东省汕头市司马浦镇广灿公路司下路段附近“天马大酒店”旁的“泽润园”工业区内华博基尼公司委托代理人石伟所称的“向大大”女士内衣生产基地一楼办公室工作人员林柔娜电脑中相应图片进行了证据保全，图片显示创建时间和修改时间均为2015年8月3日。厦门市鹭江公证处并为此出具（2017）厦鹭证内字第11422号公证书。 之后，华博基尼公司在湖南卫视、四川卫视等电视台投放广告、举办“向大大新品内衣发布会”，并在前述广告及发布会上使用案涉作品。2017年4月21日，华博基尼公司就案涉作品向福建省版权局申请版权登记。2017年5月3日，福建省版权局出具闽作登字2017-F-00019072号《作品登记证书》，载明作品名称“XIANGDADA向大大”，作品类别为美术，作者林柔娜，著作权人华博基尼公司，创作完成时间2015年8月3日，首次发表日期为2015年8月3日。 2017年2月17日，华博基尼公司委托代理人石伟向厦门市鹭江公证处申请保全证据公证。同日，厦门市鹭江公证处公证员在厦门市鹭江公证处，监督华博基尼公司的委托代理人石伟进行了如下保全证据行为：进入“纵酷旗舰店”，点击“所有产品”链接，显示图片右上方使用案涉作品，点击“纵酷向大大无钢圈内衣本命年招财款聚拢增大文胸套装厚款性感胸罩”图片，该图片右上方同样标有案涉作品，且从产品图片显示，内衣产品标签上印有与案涉作品相同的图案；同时该网站上发布有落款为“向大大华博基尼（香港）控股有限公司”的促销公告，载明“向大大（国作登字-2016-F-00281423）无钢圈聚拢文胸系我司向大大华博基尼（香港）控股有限公司荣誉出品，自微商首推以来获得巨大成功。创造了以180元/套的微商统一价日销10万套的记录，现天猫特惠促销活动：微商价180元/套，日常价89.9元/套，现拍下59.9元/套……本活动解释最终权归天猫纵酷旗舰店所有”。该旗舰店网站上还附有授权书和作品登记证书。其中授权书载明“兹授权：厦门向大大美丽实业有限公司旗下天猫纵酷旗舰店，店铺地址：https://zongku.tmall.com为我公司‘向大大内衣’系列产品网络唯一授权经销商。负责其销售及推广，特此授权证明其产品均为原装正品。需严格遵守公司规章制度，维护市场，创造公司美好形象。”作品登记证书则载明“登记号：国作登字-2016-F-00281423；作品名称：向大大；作品类别：美术作品；作者：晋江市衣杯服装辅料有限公司；著作权人：晋江市衣杯服装辅料有限公司；创作完成时间：2013年05月08日”。网页上还显示单价为99.00元的纵酷向大大无钢圈内衣已售出88689笔、单价为99.90元的纵酷向大大无钢圈内衣已售出1996笔、单价为89.90元的纵酷向大大无钢圈内衣已售出1657笔。在网页上“描述服务物流”一栏中显示，天猫纵酷旗舰店的经营者为人九公司。就上述过程，厦门市鹭江公证处于2017年2月27日出具（2017）厦鹭证内字第10129号公证书。 华博基尼公司为上述两次公证分别支付厦门市鹭江公证处5000元、1200元。同时，华博基尼公司与北京东元（厦门）律师事务所签订委托代理协议，委托该所律师作为本案第一审阶段的诉讼代理人，并支付律师费20000元。 一审法院认为，案涉作品以“向大大”汉语拼音及汉字字形为要素，在文字的选择、排列、字体的设计、组合结构等方面体现了作者的智力创造成果，且能够明显体现华博基尼公司产品类别和特征，系为特定目的而独立完成的创作，且有区别于其他作品的辨识度，属于著作权法意义上的作品。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款规定：“当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。”华博基尼公司提交的案涉作品底稿原件、版权归属协议、版权登记证书、广告发布合同、广告视频、发布会活动视频等作品使用相关证据，可以作为证明华博基尼公司对案涉作品享有著作权的证据。而即使向大大公司同样持有有关机关出具的版权登记证书，但其未能提供任何关于案涉产品原始创作过程及使用情况的证据，故华博基尼公司为案涉作品的著作权人，其权利应受法律保护。人九公司所经营的“纵酷旗舰店”未经华博基尼公司许可，在其网页上使用案涉作品，并在其销售的产品标签上印有与华博基尼公司案涉作品相同的图案，侵犯了华博基尼公司的作品信息网络传播权及复制权，应承担停止侵权并赔偿损失、赔偿权利人为制止侵权行为所支出的合理费用等责任。人九公司抗辩称其产品及授权均来自向大大华博基尼（香港）控股有限公司，但除了其网页上自行宣传外，未提供其他证据予以证明，一审法院不予采纳。关于晋江衣杯辅料公司和向大大公司是否实施侵权行为问题。华博基尼公司并未举证证明晋江衣杯辅料公司对案涉作品进行了何种形式的使用或是其以何种形式参与人九公司的被诉侵权行为，也没有证据证明向大大公司系侵权产品的经销商，故对于华博基尼公司要求晋江衣杯辅料公司和向大大公司承担共同侵权责任的诉讼请求，一审法院不予支持。本案中，华博基尼公司未举证证明其损失的具体数额或人九公司的获利数额，一审法院综合考虑华博基尼公司作品的知名度、类型及人九公司的侵权规模、范围、主观态度等因素，酌定赔偿经济损失及合理费用金额共计86200元。另外，由于华博基尼公司并未举证证明人九公司的侵权行为致使其商誉受到影响，故其要求赔礼道歉的诉讼请求，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国著作权法》第四十八条第（一）项、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条、第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：1.厦门人九电子商务有限公司于判决生效之日起立即停止侵犯厦门华博基尼内衣有限公司闽作登字2017-F-00019072号美术作品《XIANGDADA向大大》著作权的行为；2.厦门人九电子商务有限公司于判决生效之日起十日内赔偿厦门华博基尼内衣有限公司经济损失及合理费用共计86200元；3.驳回厦门华博基尼内衣有限公司的其他诉讼请求。 二审期间，各方当事人均未提交新的证据。 经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院依法予以确认。 本院认为，本案中，案涉作品以“向大大”汉语拼音及汉字字形为要素，在文字的选择、排列、字体的设计、组合结构等方面体现了作者的取舍、安排，且体现华博基尼公司产品类别和特征，具有有区别于其他作品的辨识度，属于著作权法意义上的作品。华博基尼公司对该作品享有的著作权依法受到保护。人九公司未经华博基尼公司许可，擅自在其经营的“纵酷旗舰店”及所销售的产品的标签上使用与案涉作品相同的图案，侵犯了华博基尼公司的著作权，应承担停止侵权并赔偿损失等法律责任。根据著作权法第四十九条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。鉴于华博基尼公司未能证明其损失的具体数额或人九公司的获利具体数额，一审法院综合考虑华博基尼公司作品的知名度、类型及人九公司的侵权规模、范围、主观态度等因素，酌定赔偿经济损失及合理费用金额共计86200元，符合前述法律规定，本院予以维持。对于人九公司关于案涉作品不构成著作权法意义的作品、一审判赔数额过高的诉讼主张，本院不予采信。 综上所述，人九公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1955元，由厦门人九电子商务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 （谢爱芳） 审 判 员 （王铁玲） 审 判 员 （陈璐璐） 二〇一九年四月十五日 法官助理（商梦莹） 书记员（ 朱梅 君） 附本案适用法律法规条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。