云南省德宏傣族景颇族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云31民终55号上诉人(原审被告）：云南昊润华泰房地产开发有限公司，统一社会信用代码9153011157984376XL，住所地云南省昆明市世纪城金源国际商务中心****。法定代表人：吴发展，系公司总经理。委托诉讼代理人：吴晓强，男，1973年8月24日生，汉族，云南昊润华泰房地产开发有限公司盈江分公司总经理，特别授权代理。被上诉人（原审被告）赵伟，男，1968年2月14日生，汉族，户籍地重庆市巴**，现住云南省昆明市西山区。委托诉讼代理人：张丙春，云南丙春律师事务所律师，执业证号15301191910836841，特别授权代理。原审被告：广西五鸿建设集团有限公司，统一社会信用代码91451281619848910K，住，住所地广西省宜州市金宜大道**/div>法定代表人：蔡立宗，系公司董事长。原审被告：杨稳昆，男，1970年7月10日生，汉族，户籍地云南省曲靖市富源县。原审被告：云南昊润华泰房地产开发有限公司盈江分公司，统一社会信用代码91533123584822779M，住所，住所地云南省德宏州盈江县平原镇赏建路江岸明珠小区******div>法定代表人：吴发展。上诉人云南昊润华泰房地产开发有限公司（以下简称昊润华泰公司）因与被上诉人赵伟、原审被告广西五鸿建设集团有限公司、原审被告杨稳昆、原审被告云南昊润华泰房地产开发有限公司盈江分公司建设工程施工合同纠纷一案，不服盈江县人民法院（2016）云3123民初836号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月30日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人昊润华泰公司的代理人吴晓强、被上诉人赵伟及其代理人张丙春到庭参加诉讼；三原审被告经通知未到庭应诉。本案现已审理终结。上诉人昊润华泰公司上诉请求：1.请求撤销一审判决第三项；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：对原审法院作出的（2016）云3123民初836号民事判决，上诉人昊润华泰公司认为一审法院认定事实及适用法律错误、遗漏诉讼主体、案由及法律关系认定错误：1、本案应当是赵伟为代表的农民工讨要劳动报酬的劳动合同争议之诉。杨稳昆将工程转包给易山，赵伟只是易山雇佣的工人，被推举为一个钢筋班组农民工讨薪代表，杨稳昆与易山是“实际施工人”，而赵伟并不是“实际施工人”，赵伟应向其雇主易山讨薪，一审法院认定赵伟为“实际施工人”、本案是建设工程施工合同纠纷属于定性错误；2、一审法院未追加易山为当事人，造成事实认定不清，适用法律错误；3、一审判决第三项判令上诉人在“以上欠付工程款范围内对原告赵伟承担支付责任”而《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“发包人在欠付工程款范围内承担支付责任”，该项判决于法无据；4、上诉人与杨稳昆尚未做工程量、工程款结算，亦未到合同约定付款时间节点，无法认定上诉人尚欠工程款，实际上上诉人就农民工工资一项已超额支付，杨稳昆与赵伟的结算金额标准超过盈江县当地标准的两倍，一审法院以杨稳昆与赵伟的结算金额为基础判令上诉人承担一审判决第三项的相关责任是没有事实依据的；5、杨稳昆与易山应共同连带承担一审法院判令上诉人承担的责任；6、一审法院判令诉讼费由三被告承担，分担金额不清。被上诉人赵伟及其代理人张丙春答辩称：请求驳回上诉，维持一审判决。1、赵伟作为钢筋工种的承包人，杨稳昆（五鸿公司）也单独对其工程量进行结算，虽未签订书面合同，但已经实际施工了，赵伟是“实际施工人”，上诉人对赵伟的工程量也未提出异议。2、一审法院未遗漏当事人，赵伟向杨稳昆（五鸿公司）直接承包，中间并无老板易山。3、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，是针对“实际施工人”在违法分包情况下，发包方代付农民工工程款的法定义务，“欠付的范围”是指分包人欠付“实际施工人”的工程款，一审判决第三项符合上述“二十六条”的法律本意；因赵伟垫资、施工复杂、异地施工等因素，杨稳昆与赵伟的约定结算金额标准稍高于盈江县当地标准（不需垫资正常支付工程款的标准），符合实际情况，不存在超过盈江县当地标准两倍的情况。赵伟向一审法院提出诉讼请求：1.判令四被告支付原告工程款1229256.16元，并按照银行同期贷款利率支付自2016年6月30日起至工程款付清之日止的利息；2.案件受理费由四被告负担。事实和理由：原告于2015年4月7日组织民工对盈江县文化旅游盈龙商业广场工地第1、2、3、4、5、6、7、10、32栋及独立一栋的钢筋制作与安装进行了施工，范围包括：钢筋的放样、制作、绑扎安装、电焊、电渣焊及所用全部机械和辅助材料。2015年5月7日，由于承建上述工程的被告五鸿公司和开发商昊润盈江分公司资金短缺被迫停工。停工后，昊润盈江分公司为了复工于2015年10月29日、2016年3月22日向原告两次承诺在支付工程款时，首先支付农民工工资和生活费。此后，由于被告五鸿公司和被告昊润盈江分公司未履行其承诺按时支付工程款，该项目于2016年5月7日再次停工。原告多次与被告方协商无果，经结算被告方尚欠原告工程款1229256.16元。原告是上述工程的实际施工人，被告五鸿公司作为总承包人，被告杨稳昆作为项目负责人，依法应当承担支付原告工程款的责任；被告昊润公司及其盈江分公司作为发包人应当对欠付原告的工程款承担责任，请一审法院依法判决，维护原告合法权益。一审法院认定事实如下：“盈江县文化旅游盈龙商业广场”项目的建设单位为昊润公司，施工单位为五鸿公司，监理单位为云南易通工程监理咨询有限公司，被告昊润盈江分公司作为昊润公司在盈江县的分公司，负责“盈江县文化旅游盈龙商业广场”项目的具体业务。2013年12月2日监理单位向德宏州住房和城乡建设局申请办理了备案编号〔监〕2013-113号入州备案证明；2015年7月2日施工单位向德宏州住房和城乡建设局申请办理了备案编号〔施〕2015-060号入州备案证明。被告杨稳昆个人挂靠被告五鸿公司，于2015年3月23日用“五鸿公司”的名义与被告昊润公司签订了《建筑工程施工合同》。昊润公司据此合同将“盈江县文化旅游盈龙商业广场”工程承包给被告五鸿公司，被告杨稳昆以被告五鸿公司盈江项目部负责人的名义对外开展工程业务，与五鸿公司的关系实为挂靠关系。后来杨稳昆将工程中的钢筋项目分包给了原告赵伟个人进行施工，双方未签订书面合同，口头约定：原告负责工地别墅房第1、2、4、5、6、7、10栋及商业楼第3、32栋、独立一栋的钢筋工程进行施工，别墅房单价为85元/平方米，商业楼单价为75元/平方米。同年3月30日，昊润公司代表洪水林与杨稳昆签订一份施工合同补充协议，约定按照规定完成工程量后，由昊润公司支付工程尾款。2015年4月原告组织民工在“盈江县文化旅游盈龙商业广场”工地第1、2、3、4、5、6、7、10、32栋及独立一栋的钢筋工程进行施工，范围包括：钢筋的放样、制作、绑扎安装、电焊、电渣焊及所用全部机械和辅助材料。2016年7月4日经原告赵伟与被告杨稳昆结算，签字确认工程量为：商墅区1、2、4、5、6、7、10栋建筑总面积20340.02平方米；3栋主、副楼建筑面积7058.99平方米；3栋附楼花架造型板106.21平方米；32栋、独立1栋建筑总面积3640.84平方米；钢筋加工半成品152.79吨；计时工140个。同时签字确认工程款总价为：2297606.16元，扣除已经支付的1068350元外，剩余部分为1229256.16元。一审法院第二次庭审中被告昊润公司、昊润盈江分公司对原告赵伟与被告杨稳昆确认的工程量无异议，但是对工程的单价计算和工程总价有异议，认为工程价款应依据2003版《云南省建筑工程消耗量定额》执行，被告杨稳昆、五鸿公司未到庭对工程量及工程款进行确认。2015年7月，原告与被告方就支付工程款问题发生争议，“盈江县文化旅游盈龙商业广场”项目工程多次停工，原告赵伟等人向盈江县信访局针对工程劳资纠纷进行信访，故此盈江县住建局、盈江县人社局、盈江县信访局对五鸿公司发出《工程劳资纠纷限期责令整改通知书》，并由盈江县人社局向其发出《拒不支付劳动报酬限期整改指令书》，督促五鸿公司支付原告赵伟等人的劳动报酬，后被告一方仍然未将剩余工程款支付完毕。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷案件。1.关于四被告的民事责任应如何确定的问题，根据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第四条：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”及第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，本案中，被告五鸿公司作为依法成立的企业法人，与被告昊润公司签订了建设工程施工合同，因此被告五鸿公司系该工程建设施工的承包方。被告五鸿公司在开展业务过程中违反了法律的强制性规定，允许没有相应建筑资质的被告杨稳昆个人挂靠，该行为存在过错，因此被告五鸿公司应对所欠原告的工程款承担连带支付责任。被告杨稳昆系违法转包人，原告是该工程中钢筋项目的实际施工人，故被告杨稳昆应对原告的工程款承担支付责任。被告昊润公司是该工程的发包人，在以上欠付工程款范围内对原告赵伟承担支付责任。昊润盈江分公司不具有法人资格，其民事责任应由昊润公司承担。2.关于本案的工程款应如何确定的问题，被告五鸿公司与被告昊润公司签订了《建筑工程施工合同》，该工程客观真实存在，原告作为钢筋项目的实际施工人，对“盈江县文化旅游盈龙商业广场”的部分工程进行了施工，投入了必要的人力、物力和财力，理应获得工程收益。原告与被告杨稳昆于2016年7月4日经结算确认的工程款余款为1229256.16元，是双方的真实意思表示，且能与被告昊润公司提供的证据相印证，一审法院予以支持。3.关于本案利息应如何确认的问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，当事人对欠付工程价款利息计算标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。当事人对付款时间没有约定的，按照结算之日起计算。原告与被告杨稳昆于2016年7月4日经结算确认了工程款余款为1229256.16元，故利息计算时间为2016年7月4日至付清之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。4.关于被告五鸿公司辩称涉案的《建筑工程施工合同》是不法分子冒用公司名义，伪造公司已经废止不用的旧公章同昊润公司所签订的问题，被告五鸿公司未能提供有力证据予以证实其主张，且答辩理由与本院查明事实不符，故对五鸿公司的辩解，一审法院不予采纳。被告杨稳昆经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，放弃了对原告所主张事实和证据进行辩驳的权利，对由此可能产生的不利法律后果，应由其自行承担。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院判决如下：一、由被告杨稳昆支付原告赵伟工程款1229256.16元人民币，于本判决生效后三十日内付清；并支付自2016年7月4日起至工程款付清之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息。二、被告广西五鸿建设集团有限公司对以上工程款1229256.16元承担连带清偿责任，于本判决生效后三十日内付清。三、被告云南昊润华泰房地产开发有限公司在以上欠付工程款范围内对原告赵伟承担支付责任。四、驳回原告赵伟的其他诉讼请求。二审中，上诉人昊润华泰公司提交一组云南鸿图工程咨询有限公司出具的落款日期为2017年12月25日的《赵伟钢筋班组劳务施工承包终止施工中间结算审核书》等书面证据，称该证据昊润华泰公司是在一审判决后取得的，欲证明盈江县政府工作组委托相关机构结算的结算价比杨稳昆与赵伟约定的结算价低，证明杨稳昆与赵伟约定的结算单价高于盈江市场单价。赵伟的代理人质证认为，这不是新证据，在一审第二次开庭前就出现了；对证据的真实性认可；对合法性不认可，因为1、该鉴定机构没有按规定表明其具有鉴定资质；2、委托不合法，是盈江县政府工作组为了平息农民工讨薪事件自行委托的，并非当事人委托的，与法律规定和市场规律不相符合；3、鉴定方法错误，没有按照相关定额来结算，结算单价没有按照杨稳昆与赵伟约定的单价来结算；与本案也没有关联性，上诉人承担的是代付责任，与赵伟没有直接的结算关系。本院认为，该组证据与本案没有关联性，不予采纳。被上诉人赵伟没有提交新证据。一审法院对当事人一审提交证据的审核认证意见正确，本院予以确认。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：“盈江县文化旅游盈龙商业广场”项目的建设单位为昊润华泰公司，施工单位为广西五鸿建设集团有限公司，被告杨稳昆个人挂靠广西五鸿建设集团有限公司，于2015年3月23日用“五鸿公司”的名义与昊润华泰公司签订了《建筑工程施工合同》，被告杨稳昆以广西五鸿建设集团有限公司盈江项目部负责人的名义对外开展工程业务，后来杨稳昆将工程中的钢筋项目分包给了赵伟个人进行施工，双方未签订书面合同，口头约定：别墅房单价为85元/平方米，商业楼单价为75元/平方米。同年3月30日，昊润华泰公司代表洪水林与杨稳昆签订一份施工合同补充协议，约定按照规定完成工程量后，由昊润公司支付工程尾款。2015年4月赵伟组织民工在“盈江县文化旅游盈龙商业广场”工地第1、2、3、4、5、6、7、10、32栋及独立一栋的钢筋工程进行施工，范围包括：钢筋的放样、制作、绑扎安装、电焊、电渣焊及所用全部机械和辅助材料。2016年7月4日经赵伟与杨稳昆结算，签字确认工程量为：商墅区1、2、4、5、6、7、10栋建筑总面积20340.02平方米；3栋主、副楼建筑面积7058.99平方米；3栋附楼花架造型板106.21平方米；32栋、独立1栋建筑总面积3640.84平方米；钢筋加工半成品152.79吨；计时工140个。同时签字确认工程款总价为：2297606.16元，扣除已经支付的1068350元外，剩余部分为1229256.16元。2015年7月起，“盈江县文化旅游盈龙商业广场”项目工程多次停工，赵伟等人向盈江县信访局针对工程劳资纠纷进行信访，故此盈江县住建局、盈江县人社局、盈江县信访局对五鸿公司发出《工程劳资纠纷限期责令整改通知书》，并由盈江县人社局向其发出《拒不支付劳动报酬限期整改指令书》，督促五鸿公司支付赵伟等人的劳动报酬，后五鸿公司等相关方仍然未将赵伟剩余工程款支付完毕。本院二审查明法律事实与一审一致。本院认为：根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”，上诉人昊润华泰公司主张易山是“实际施工人”，而一审原告赵伟并不是“实际施工人”，没有起诉的权利，但没有提交相关证据予以证实，应当承担举证不能的不利后果。本院经审理认为，被上诉人赵伟是本案工程中钢筋项目的实际施工人，故昊润华泰公司作为该工程的发包人，依法应在欠付工程款范围内对赵伟承担支付责任。本案系建设工程施工合同纠纷案件。《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”。据此，上诉人认为一审判决第三项判令上诉人在“以上欠付工程款范围内对原告赵伟承担支付责任”，违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”的规定成立，二审应依法变更。综上所述，一审判决适用法律部分错误，应予变更；上诉人昊润华泰公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款二项规定，判决如下：一、维持盈江县人民法院（2016）云3123民初836号民事判决第一项即“由被告杨稳昆支付原告赵伟工程款1229256.16元人民币，于本判决生效后三十日内付清；并支付自2016年7月4日起至工程款付清之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息”；二、维持盈江县人民法院（2016）云3123民初836号民事判决第二项即“由被告广西五鸿建设集团有限公司对以上工程款1229256.16元承担连带清偿责任，于本判决生效后三十日内付清”；三、维持盈江县人民法院（2016）云3123民初836号民事判决第四项即“驳回原告赵伟的其他诉讼请求”；四、变更盈江县人民法院（2016）云3123民初836号民事判决第三项为“由被告云南昊润华泰房地产开发有限公司只在欠付工程款范围内对原告赵伟承担支付责任”。二审案件受理费人民币15864元，由上诉人昊润华泰公司承担。本判决为终审判决。审判长 孙 媛审判员 寸守庆审判员 王赶红二〇一九年四月三日书记员 杨志玲