河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀01民终4147号 上诉人（原审原告）：默彦涛，男，1972年10月18日生，汉族，住平山县。 委托诉讼代理人：郭辽元，河北宗典律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：石家庄神北企业管理咨询有限公司。住所地：平山县冶河东路文昌苑12号楼商铺。 法定代表人：李明权，该公司经理。 委托诉讼代理人：崔自强，该公司法律顾问。 上诉人默彦涛因与被上诉人石家庄神北企业管理咨询有限公司租赁合同纠纷一案，不服河北省平山县人民法院（2018）冀0131民初2400号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人默彦涛及其委托诉讼代理人郭辽元、被上诉人石家庄神北企业管理咨询有限公司的委托诉讼代理人崔自强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人默彦涛的上诉请求：一、依法撤销（2018）冀0131民初2400号民事判决书，发回重审或依法改判被上诉人给付上诉人拖欠的租金14781.5元及利息。二、改判被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一审判决认定事实不清，证据不足，判决错误。一审判决认定双方签订的《商铺租赁合同书》中约定租赁期限自商铺交付使用之日起计算，由于开发商与原告、原告与被告均没有实际交接，故应认定开发商出具证明所证明的交付使用期限为租赁期限开始日，即2015年7月31日其开始计算，与事实不符。实际上，双方在租赁合同中并没有关于实际交付时间的约定，反而双方约定的是“商铺交付中使用之日”，并不是“实际交付之日”。就应当按照合同双方当事人的约定来进行认定，即商铺交付之日即2013年6月30前，但是双方并没有按照该合同约定履行合同，而是在2013年2月20日就已经开始实际履行合同了。在2013年2月20日，双方在签订合同之前就已经开始实际履行合同了，该日被上诉人就以少交商铺房款的方式给上诉人抵消了2013年度至2014年度的应返租金。之后的2013年7月21日双方签订《商品房买卖合同》，在该合同中才约定了2013年6月30日前，交付商铺。之后，被上诉人又在2015年8月、9月；2016年的9月；2017年的7月分别向，上诉人应被上诉人要求专门办理的用于收租金的银行卡转账了2015年度、2016年度、2017年度的租金，并且每年实际给付的租金金额与双方签订的上述合同约定的年度及金额能够互相印证。到了2018年度，被上诉人没有实际履行合同才引发本案。被上诉人的上述实际履行行为可以证实，实际上被上诉人是按照约定自愿向上诉人银行账户转账了自2013年度至2017年度5年的租金对应数额，完全是被上诉人的依双方合同约定的履约行为。所以上诉人认为，通过被上诉人每年的租金实际给付转账记录时间及金额，足以证明被上诉人并没有完全按照合同约定履行，而是在签订合同之前就已经开始履行了，被申请人的实际履行行为与合同约定不一致，依合同法第三十七条规定，采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。所以，被申请人的实际履行合同的行为应当认定为对合同履行内容的变更，合同内容也应当实际履行行为为准。另外，虽然开发商出具了证明，但是与被上诉人的实际履行合同的行为互相矛盾，他也不是合同的当事人。开发商的证明所以并不能改变上诉人与被上诉人《北国商城商铺返租合同书》的内容，更不能左右上诉人与被上诉人对合同内同的变更。并且，被上诉人向上诉人银行卡转账租金及对应数额，还与双方对变更合同后的实际履行行为完全一致的，这不是巧合。明显属于被上诉人是按照实际履行行为来履行变更后合同内容的。上述事实有双方的买卖合同和租赁合同、收款收据、以及银行卡交易记录能够互相印证，足以证明以上内容事实。被上诉人实际履行合同的行为实际上是对双方书面合同约定的内容的变更，并且现有证据与变更后的合同内容有能相互印证，足以支持上诉人的上诉请求。综上，原审法院认定事实错误，证据不足，恳请贵院撤销一审判决，并查明上述事实，改判支持上诉人的上诉请求。 被上诉人石家庄神北企业管理咨询有限公司答辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应当维持原判。 默彦涛向一审法院起诉请求：1、判令被告履行合同并支付已拖欠的原告租金14781.5元；2、支付已拖欠租金的银行同期利息。 一审法院认定事实：2013年7月21日，默彦涛与河北神池房地产开发有限公司签订商品房买卖合同，购买位于平山县城北国商城D038B号、D038C号商铺，双方约定房价款32388元、31771元，一次性付清，约定交房期限为2013年6月30日。2013年7月21日，原、被告签订《商铺租赁合同书》，约定被告租赁原告位于平山县城北国商城D038B号、D038C号商铺，租赁期限自本商铺交付使用之日起至第十年度期满。D038B号商铺第一年租赁费为总房款的7％，即2267元，第二年租金为总房款的8％，即2591元。第三、四、五、六租赁年度，年租金为总房款的9%，即2915元。第七、八、九、十租赁年度，年租金为总房款的10%，即3239元。D038C号商铺第一年租赁费为总房款的7％，即2224元，第二年租金为总房款的8％，即2542元。第三、四、五、六租赁年度，年租金为总房款的9%，即2859元。第七、八、九、十租赁年度，年租金为总房款的10%，即3177元。前两年的租金在客户签订购房合同时一次性返还客户冲抵购房款。第三年开始租金按季支付，每租赁季度结束后十五日内支付本季租金。同时，合同第七条约定如被告逾期支付租金，逾期部分按年利率银行活期利息计算。合同签订后，开发商没有实际向原告交接房产，原告也没有向神北公司实际交接房产。开发商河北神池房地产开发有限责任公司出具证明内容为“兹证明平山北国商城交付使用的时间为2015年7月31日”。被告向原告支付租金的情况为2015年8月11日付2887元，2015年9月9日付2887元，2016年9月19日付1443.5元，2017年7月3日付1097元。 一审法院认为，双方签订的《商铺租赁合同》约定租赁期限自本商铺交付使用之日起计算，由于开发商与原告、原告与被告均没有实际交接，故应认定开发商出具证明所证明的交付使用期限为租赁期限开始日，即2015年7月31日起计算。前两年租赁费以购房款抵顶。自2017年7月31日起计算第三年的租赁期限。被告支付租金共计8314.5元，明显超过原告所主张的2018年7月21日前应付租金。原告主张被告实际开始支付租金的时间为2015年8月11日，应认定租赁合同的期限为买卖合同约定的支付时间即2013年6月30日的意见，没有充分理由，本院不予采纳。故原告的诉讼请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百二十六条、第一百零七条之规定，一审法院判决如下：驳回默彦涛的诉讼请求。案件受理费170元，减半收取85元，由默彦涛负担（已交纳）。 本院二审期间，双方当事人均没有提交新证据，二审查明事实同一审。 本院认为，本案争议焦点在于租赁合同中商铺的实际交付时间的确定，即租金的起算时间。上诉人认为被上诉人已经按照双方签订合同时间开始实际履行给付租金义务，故商铺交付时间应当按照租赁合同签订时间进行确定。被上诉人认为签订合同时商铺尚未完工，将商铺交付实际承租经营人的时间是2015年7月31日，应当为租赁合同中的房屋交付使用时间。根据双方签订的商铺租赁合同书第二条租赁期限及乙方租权中，约定“租赁期限自本商铺交付使用之日起至十年期满”。该合同中并未明确约定商铺交付使用的具体固定时间。根据该约定，“交付使用之日”应当是实际交付使用后开始并计算租期。因双方没有进行实际交接，而商铺所在楼宇实行的是统一招商经营，与商场经营者的交接时间为2015年7月31日，该日期可认定为租赁合同的交付使用时间。上诉人在无其他证据证明商铺实际交付使用时间的情况下，仅以租金给付时间确定商铺交付使用时间，理由不充分，故并不应以租金给付时间确定双方租赁合同商铺实际交付使用时间。综上，上诉人主张2018年7月21日以前的租赁，按商铺实际交付使用时间2015年7月31日起计算，被上诉人并不欠付上诉人租金，亦不存在违约情形，故上诉人的诉讼请求依法不予支持。 综上所述，默彦涛的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费170元，由上诉人默彦涛负担。 本判决为终审判决。 审判长  李秀云 审判员  寻 亚 审判员  高瑞江 二〇一九年四月二十二日 书记员  张 林 ——