浙江省永嘉县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙0324民初7381号 原告：永嘉县枫林镇枫五村民委员会，住所地：浙江省永嘉县枫林镇枫五村奎星巷。 法定代表人：徐建林，该村委会主任。 委托诉讼代理人：陈荣杰，浙江国兆律师事务所律师。 被告：徐建周，男，*******************。 委托诉讼代理人：季盼杰，浙江泽商（洞头）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：朱伟，浙江泽商（洞头）律师事务所律师。 第三人：永嘉县枫林镇红枫小院农家餐馆，住所地：浙江省永嘉县枫林镇枫五村芙蓉烂。 经营者：徐波如，******************。 原告永嘉县枫林镇枫五村民委员会（以下简称枫五村委会）与被告徐建周及第三人永嘉县枫林镇红枫小院农家餐馆（以下简称红枫小院餐馆）合同纠纷一案，本院于2018年10月10日立案后，依法适用简易程序，于2018年11月8日公开开庭进行了第一次审理。后因案情复杂，遂转换为普通程序，组成合议庭，于2019年2月27日公开开庭进行了第二次审理。原告枫五村委会的法定代表人徐建林及委托诉讼代理人陈荣杰，被告徐建周及委托诉讼代理人季盼杰、朱伟均到庭参加诉讼，第三人红枫小院餐馆经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告枫五村委会向本院提出诉讼请求：1.要求解除双方于2008年9月21日签订的永嘉县枫林镇枫五村芙蓉烂土地承包合同；2.要求被告拆除承租土地上的所有建筑物和其他餐饮设施，恢复土地原状；3.本案诉讼费用由被告承担。审理过程中，原告变更诉讼请求为：1.要求确认原、被告双方于2008年9月21日和2008年9月27日签订的二份土地承包合同无效；2.要求被告拆除承租土地上的所有建筑物和其他餐饮设施，恢复土地原状；3.本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2008年9月21日，原、被告双方签订一份《承包合同书》，合同书约定：原告将芙蓉烂水田共计28亩（东至下行庵横路下，南至徐顺飞承包田直至高坎下到枫四片界，西至水圳，北至公路，徐顺钮承包田除外）承包给被告，租期20年，从2009年4月1日至2029年4月2日止。承租用途为水产养殖；租金为每年240斤稻谷/亩，共计6720斤稻谷（以当年晚稻谷市价结算折人民币交给原告）。2008年9月27日，原、被告双方又签订一份《永嘉县土地承包合同》。合同签订后，被告却未能按照合同约定使用土地，擅自改变土地用途，在承租土地上开办农家乐，盖起诸多建筑物和其他附属设施，对承租土地造成永久性的极大伤害。被告经营多年农家乐后，又将包括承租土地在内的农家乐全部转租给第三人红枫小院餐馆经营。原告认为，原、被告双方于2008年9月20日和2018年9月27日签订的二份土地承包合同，违反了法律、行政法规的强制性规定，应属无效合同。理由如下：1.涉案的芙蓉烂28亩水田属于村机动地，机动地的承包对象属本村的新增人口，本案被告徐建周不是村新增人口，不属于机动地的承包对象，承包的主体不适格。2.涉案的芙蓉烂28水亩属于耕地，不属于荒山、荒沟、荒丘、荒滩等四荒性质的土地，应当采用家庭承包的方式进行承包，而不能采用公开协商的方式进行承包，所以本案的承包方式违法。3.根据《中华人民共和国农村土地承包法》第十九条规定，土地承包应当按照以下程序进行：（一）本集体经济组织成员的村民会议选举产生承包工作小组；（二）承包工作小组依照法律、法规的规定拟订并公布承包方案；（三）依法召开本集体经济组织成员的村民会议，讨论通过承包方案；（四）公开组织实施承包方案；（五）签订承包合同。显然，本案土地承包方式未按上述程序进行，承包程序严重违法。4.《浙江省实施〈中华人民共和国农村土地承包法〉办法》第四十八条规定，采取招标、拍卖、公开协商等方式承包，承包方案未在集体经济组织内公示的，发包方组织的发包行为无效。依据上述规定，本案的发包行为在我省直接被认定为无效。为此，原告根据我国相关法律规定，特向法院提起诉讼，要求确认上述二份土地承包合同无效，既然承包合同无效，原告有权收回发包的土地，并要求被告拆除承租土地上建筑物和其他附属设施，恢复土地原状。 被告徐建周辩称，涉案的芙蓉烂28亩土地在被告承包之前一直被本村村民用于烧砖取土，是一块废弃地，并不是耕地或村机动地，而原告也未提供任何证据证明涉案芙蓉烂28亩地属于村机动地或耕地。原告主张本案承包程序违法，但原告主张的承包程序是针对家庭承包方式，而本案土地承包方式为其他承包方式，根据《中华人民共和国农村土地承包法》的规定，其他承包方式可以采取其他相应的承包程序，并不需要经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，只有将集体所有土地承包给本集体经济组织成员以外的单位或者个人，才必须要求民主议定程序。另一方面，从原告提供的双方于2008年9月21日签订的《承包合同书》中可以看出，已经有超过三分之二的村民代表同意被告继续承包涉案土地。故本案的承包程序并未违法。被告利用承包地进行水产养殖的同时又经营农家乐，其经营行为应属于农业活动，并不违反《中华人民共和国农村土地承包法》的规定。被告经营的农家乐餐饮设施绝大多数是用木头作为支撑悬空在水面和鱼塘塘坝上，其开设的农家乐并未对承包地造成永久性损害。而且原告也未提供证据证明被告的行为对承包地造成永久性损害。所以，在承包合同有效，且被告行使使用权未对承包地造成损害的情况下，原告无权要求被告拆除承租土地上的所有建筑物和其他餐饮设施。综上，应驳回原告的诉讼请求。 第三人红枫小院餐馆未作陈述。 本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对于双方存在争议的证据，本院作如下认定：1.原、被告双方均提交的照片，原、被告对照片真实性均无异议，故本院对证据真实性予以认定。2.原告枫五村委会提交的农村土地承包经营权登记申请书、土地承包情况登记表、永嘉县土地承包合同，复印于永嘉县完善土地第二轮承包工作领导小组办公室，本院对证据真实性予以认定。3.被告徐建周提交的个体工商户名称预先核准通知书、个体工商户设立（变更）登记审核表、个体工商户设立登记申请书、证明、房屋证明，系徐秋娥向永嘉县工商行政管理局申请设立永嘉县枫林镇炜仡农家渔庄的相关证据，与本案缺乏关联性，本院不予认定。4.被告徐建周提交的永嘉县农村工作办公室文件、浙江省海洋与渔业局与浙江省财政厅文件，系政府部门的文件，本院对证据真实性予以认定。5.被告徐建周提交的《农村土地承包经营权证》，系永嘉县人民政府核发的权属证书，本院予以认定。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告徐建周系永嘉县枫林镇枫五村村民。1999年3月26日，原告枫五村委会作为发包方（甲方），被告徐建周作为承包方（乙方），双方签订了一份《合同书》，约定：“本村村民徐建周要求发展水产养殖基地，经枫五村村两委会及承包组组长以上干部会议，多次讨论研究，决定同意将芙蓉烂水田承包给徐建周发展水产养殖基地，现将有关事项规定如下：一、甲方第一期承包给水田贰拾捌亩（东至下行庵横路，南至顺飞承包田、直至高炊、到枫四村片界，西至大圳，北至公路、徐贤明承包田例外）。二、乙方承包期暂定十年（即公元一九九九年四月一日至二OO九年四月二日止），如继续承包，再签订合同书。三、乙方在每年清明节前，交清每亩承包费即稻谷200斤，共计5600斤，以当年晚稻谷市场价结算，折人民币交给甲方。四、乙方承包期满后，如不再承包，所承包的水田应平整好，可以耕种，经甲方验收合格后归还。五、乙方承包期间，任何人不得以任何借口刁难乙方，如出现问题，由甲方出面解决，不关乙方之事。以上规定，甲乙双方共同遵照执行，合同书壹式十份，甲、乙双方各执一份，七个承包组各执一份，枫林镇留存一份。”合同签订后，被告徐建周在承包地上兴建水产养殖场，从事水产品养殖经营。2006年8月21日，被告徐建周注册成立永嘉县枫林镇农家乐水产品养殖场。2008年9月21日，原、被告又签订了一份《承包合同书》，约定：“本村村民徐建周，要求承包土地发展水产养殖。2008年9月21日，召开枫五村村两委及村民代表会议，经讨论，一致同意将芙蓉烂水田继续承包给徐建周发展水产养殖，现将有关事项规定如下：一、甲方芙蓉水田共计28亩（东至下行庵横路下，南至徐顺飞承包田直至高坎下到枫四片界，西至水圳、北至公路，徐顺钮承包田例外）继续承包给乙方发展水产养殖。二、承包期限暂定20年，即二零零九年四月一日起至二零二九年四月二日止。三、乙方每年在清明节前交甲方承包费240斤稻谷/亩，28亩共计6720斤稻谷（以当年晚稻谷市场价结算折人民币交给甲方）。四、乙方承包期满后，如不再继续承包，一切无代价归还甲方。五、乙方承包期间，任何人不得以任何借口刁难乙方。如出现村民刁难等情况，由甲方出面解决，不关乙方之事。以上规定，甲乙双方共同遵照执行。本合同一式十份，甲乙双方各执一份，七个承包组各执一份，枫林镇人民政府留存一份。”为了办理土地承包经营权证，原、被告于2008年9月27日签订了一份《永嘉县土地承包合同》，主要内容为：承包方共承包土地28亩，座落地名为芙蓉烂，东至下行庵横路下，南至徐顺飞承包田直至高坎下至枫四片界，西至水圳，北至公路（徐顺钮承包田例外），承包期限自2009年4月1日至2029年4月2日止。原告枫五村委会在承包合同的发包方和发包方负责人一栏处签字、盖章，被告徐顺周在承包方一栏内签字、盖章，永嘉县枫林镇人民政府在承包合同鉴证单位及鉴证人处盖章、签字。2008年10月9日，被告徐建周取得了由永嘉县人民政府核发的《农村土地承包经营权证》，该证载明，发包方为枫五村经济合作社，承包方为徐建周，承包方式为公开协商，承包土地用途为农业用地，承包土地的面积、地块名称、四至、承包期限均与土地承包合同记载的内容相同。被告徐建周在承包期间按约向原告枫五村委会缴纳承包费。2015年8月31日，徐波如注册成立永嘉县枫林镇红枫小院农家餐馆，经营场所为永嘉县枫林镇枫五村芙蓉烂，经营范围为餐饮服务。 本院认为，根据原告枫五村委会变更后要求确认原、被告签订的二份土地承包合同无效的诉讼请求，本案案由应为农村土地承包合同纠纷。本案争议的焦点为：原、被告于2008年9月21日签订的《承包合同书》、2008年9月27日签订的《永嘉县土地承包合同》二份合同的效力问题。农村土地的承包方式可分为家庭承包和其他方式的承包。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第四十九条“以其他方式承包农村土地的，应当签订承包合同，承包方取得土地经营权。当事人的权利和义务、承包期限等，由双方协商确定。以招标、拍卖方式承包的，承包费通过公开竞标、竞价确定；以公开协商等方式承包的，承包费由双方议定。”规定，原告枫五村委会与被告徐建周于2008年9月21日和2008年9月27日签订的二份土地承包合同不属于家庭承包方式的土地承包，而属于《中华人民共和国农村土地承包法》中规定的其他方式的承包，该二份合同系双方当事人的真实意思表示，内容也不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同。关于原告枫五村委会主张涉案二份土地承包合同违反了法律、行政法规的强制性规定，应属无效合同的问题。本院认为，首先，被告徐建周于1999年4月1日便开始承包涉案土地，于2009年4月1日继续承包，并经依法登记取得了土地承包经营权证。在本案诉讼之前，在承包合同签订后的十余年时间，原告枫五村委会并没有对合同效力提出过异议，也一直按合同约定收取承包费，双方一直在实际履行承包合同。况且，本案并无证据证明被告徐建周无承包资格以及公开协商的承包方式违法。退一步讲，即便如原告枫五村委会主张的涉案土地性质为耕地以及为村机动地，原告枫五村委会作为发包方，在与被告徐建周签订合同时，应审查涉案土地性质，确保土地可以通过公开协商的方式承包，此为其基于诚实信用原则而应负担的缔约义务，不因村委会换届而有所改变。现原告枫五村委会以被告徐建周无承包资格和承包方式违法为由主张合同无效，是将自己没有尽到缔约义务而可能造成的法律后果让对方当事人承担，有违诚信原则。其次，被告徐建周通过公开协商方式承包涉案的土地，不属于家庭承包。《中华人民共和国农村土地承包法》第四十八条规定“不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，通过招标、拍卖、公开协商等方式承包的，适用本章规定。”而该法第二十条规定的民主议定程序规范的是本村村民的家庭承包行为，不适用于本案。再次，被告徐建周系枫五村村集体经济组织成员，《中华人民共和国农村土地承包法》第五十二条是对发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包时的限制性规定，其中“应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准”的程序，亦不适用于本案。最后，根据《中华人民共和国合法同》第五十二条及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第四条的规定，违反法律、行政法规的强制性规定的，合同无效，确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。《浙江省实施〈中华人民共和国农村土地承包法〉办法》第四十八条规定属于地方性法规，其不属于《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的法律、行政法规关于认定合同效力的强制性规定。综上所述，原告枫五村委会主张涉案二份土地承包合同因违反了法律、行政法规的强制性规定而无效，并以此为由要求被告徐建周拆除承包地上的所有建筑物和其他餐馆设施，恢复土地原状，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条，《中华人民共和国农村土地承包法》第三条、第八条、第四十八条、第四十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第四条规定，判决如下： 驳回原告永嘉县枫林镇枫五村民委员会的诉讼请求。 案件受理费80元，由原告永嘉县枫林镇枫五村民委员会负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于温州市中级人民法院。 审 判 长  郑黎明 人民陪审员  杨孙文 人民陪审员  徐玲赛 二〇一九年四月八日 书 记 员  厉慧洁 永嘉县人民法院门户网站网址:http://yongjia.zjcourt.cn