云南省丽江市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)云07民终196号上诉人（原审被告）：刘云华，男，彝族，1968年9月6日生，48岁，住云南省丽江市宁蒗彝族自治县。委托诉讼代理人(特别授权)：杨仲秋，宁蒗县战河法律服务所工作人员。上诉人（原审原告）：南昌旭日公路桥梁工程有限公司。住所：江西省南昌市南昌县莲塘中大道539号。法定代表人：涂志峰，董事长。委托诉讼代理人(特别授权)：张与，云南凌云律师事务所律师。原审被告：刘忠楠，男，彝族，1967年5月4日生，高中文化，农民，住云南省丽江市宁蒗彝族自治县。委托代理人（特别授权代理）:杨仲秋，宁蒗彝族自治县战河法律服务所工作人员。上诉人刘云华因与上诉人南昌旭日公路桥梁工程有限公司（以下简称南昌旭日公司）、原审被告刘忠楠建设工程施工合同纠纷一案，不服宁蒗彝族自治县人民法院（2018）云0724民初381号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月21日立案后，依法组成合议庭，于2019年4月9日公开开庭进行了审理。上诉人刘云华及其委托代理人杨仲秋、上诉人南昌旭日公司委托代理人张与、原审被告刘忠楠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘云华上诉请求：1、撤销原判决第一项。2、本案一、二审诉讼费全部由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实有误，所以作出了错误的判决。1．本案被上诉人将其在云南的业务发包给刘某经营，在上诉人与刘某订立合同之时，被上诉人就己经预先同意了刘某以被上诉人公司的名义与其他任何一个人签订被上诉人经营范围内的合同。被上诉人与刘某签订的合同履行期内，刘某向被上诉人交了承包费人民币7万元。刘某与被上诉人之间成立了承包合同关系，合同产生的权利义务均由刘某承担。刘某以被上诉人的名义与刘云华签订合同，刘云华按照合同的约定，向刘某支付了全部的工程管理费。由此可见，本案诉争的建设工程的合同真正当事人是刘某与刘云华。2．本案被上诉人没有实际参与诉争工程的招投标等项工作。是刘云华以被上诉人的名义进行投标。也就是挂靠了被上诉人的名义进行的投标。因此，实际上的投标人、中标人、施工人均是刘云华。这个行为所产生的结果是，工程已经过法定程序验收合格，并已交付和合法使用。因此，刘某与刘云华之间的合同行为及所产生的结果，才得到了法律的认可。可见，事实上的合同当事人是刘某与刘云华。3．按照合同相对性的原理，主张工程管理费的人不应当是被上诉人，而是刘某。被上诉人在庭审中对上诉人提交的被上诉人与刘某之间签订的合同书及7万元的承包费收据予以认可，就说明其除了向刘某主张合同承包费外，没有权利越过刘某直接向上诉人主张工程管理费。因为刘某与刘云华之间才是合同相对人。合同双方当事人完全可以对合同的内容自由约定，包括收取多少管理费、如何收取等等，其他人无权干涉。本案中，上诉人向刘某支付的管理费包括但不限于人民币544400元，刘某表示的意思是：“已收到上诉人支付的工程管理费”。上诉人无论支付了多少管理费用，只要刘某认可和不再主张，就视为上诉人已实际履行完毕。本案现在的情况是，刘某与刘云华的合同之外的被上诉人越过刘某直接向刘云华主张工程管理费，明显的没有法律依据。二、本案一审法院审查采用证据有误。没有作出正确的认定。三、一审法院对“公平原则”的理解与适用错误。本案适用公平原则的前提是，首先要厘清法律关系、合同双方当事人。一审判决对此前提认定不清，导致公平原则的适用对象错误。四、本案被上诉人的一审起诉，确实己超过了法律规定的诉讼时效。己生效的《云南省丽江市中级人民法院民事判决书》证明，之前，上诉人起诉被上诉人要求返还汇入被上诉人账上的工程款一案，经过了一审、二审，被上诉人均从未向上诉人主张过管理费及合同违约等事项。直至2018年9月才向人民法院提起诉讼，主张违约及管理费。因此，明显超过了诉讼时效。南昌旭日公司上诉请求：一、撤销原判决第一项，发回重审或依法改判，判决被上诉人向上诉人支付管理费825614.30元。二、撤销原判决第二项，发回重审或依法改判，判决被上诉人刘忠楠对被告刘云华需要给付的全部款项承担连带清偿责任。三、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一审中被告已经当庭自认其所提交刘某的“收条”不是刘某本人签字，两被告在一审中亦无法提供向刘某交付管理费的打款凭证，“收条”这一证据不能形成完整证据链条，无法证明客观事实，不能作为审判的依据。一审判决书第4页：“被告刘云华对其答辩主张，向本院提交了以下证据：……‘4、刘某出具的收据一份，用以证实刘某收到被告刘云华交付的管理费5444000.00元的事实’”、第5页“因双方当事人对在合同履行过程中，被告刘云华是否向原告的合同授权代表人刘某交付管理费5444000.00元存在争议。庭审中，被告刘云华提出，被告是否向刘某交付管理费，刘某本人最清楚，刘某是原告公司的授权代表，原告方有责任提供其联系方式，由法庭向其核实情况。法院根据原告提供的刘某的联系方式，通过电话与刘某取得联系，要求其对双方争议的管理费交付问题作出说明。刘某回复法庭‘经询问以前的财务，就该项目的管理费已付，具体付款方式因时间较长现已无法记起’”。一审庭审中，一审被告出示由刘某出具的收据用以证实刘某收到被告刘云华交付的管理费5444000.00元的事实，但在庭审中被上诉人已经自认该份收据不是刘某本人的签字，那么该份收据就不符合证据真实性的要求，被告方提供的该份证据就不应该被作为判决依据；其次，一审法院向“证人”刘某进行证据询问，在取得该份“证人证言”过程中，一审法院是通过短信询问的方式获得刘某的证人证言，并没有向刘某展示被告提供的收据，最终一审法院得到的刘某的回复是“经询问以前的财务，就该项目的管理费已付，具体付款方式因时间较长现已无法记起”，刘某作为本案的证人，其根本不清楚该笔款项是否已经支付，其证人身份并不适格，其转述的所谓“财务”的陈述，必须要有原始证据予以核实，本案中的原始证据就是财务凭证，但两被告在一审中亦无法提供向刘某交付管理费的转款或其他支付凭证，“收条”这一证据不能形成完整证据链条，支付过程无法核实，就不能证明支付事实的存在。二、“已经支付”是一个待证的积极事实，上诉人作为主张管理费未支付的一方是不对该消极事实承担任何举证责任的，被上诉人明确表明无法向人民法院提供任何转款凭证或提交其他证据对积极事实予以证明，该举证不利的后果应由被上诉人承担。一审判决书第6页：“本院以双方当事人认可的方式向原告签订涉案工程的授权代表人刘某核实双方争议的管理费的交付情况，刘某的回复说明可视为证人证言，该说明能与被告刘云华的陈述相互印证，原告虽然对其真实性和证明力提出异议，但未提交相反证据予以反驳，证人刘某的证言，本院予以采信”。被告为证明“已经支付管理费”这一积极事实仅仅提供了收据一份，但该收据并非刘某本人签字。上诉人系主张管理费未支付的一方，上诉人是无法也不需要提交任何相反证据予以反驳的，一审法院的证据审理违反了《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定。一审法院属于程序违法，认定事实不清、适用法律错误。三、刘忠楠属于实际施工人，应当承担连带清偿责任。一审判决书第9页：“被告刘忠楠不是《工程承包内部责任合同的》权利义务人，参与工程结算是基于刘云华的委托”。一审法院根据一审原告提交的第7组证据《委托书》以及被告刘忠楠的答辩理由认为刘忠楠不是实际施工人，但是，一审法院忽略了委托时间这一关键信息。一审原告提交的《委托书》表明2016年11月1日起刘云华全权委托刘忠楠办理有关宁蒗县城至泸沽湖二级公路土建十二栋工程尾款事宜。但是从一审原告提交的第8组证据“记账凭证及账户历史明细清单”中可以看出，一审被告刘忠楠早在2015年12月27日就参与到该工程中，期间多次向南昌旭日公司申请工程款，从江西银行网上银行电子回单、南昌旭日公司的记账凭证都可以看出，期间南昌旭日公司多次向刘忠楠支付工程款，基于该事实，就可以证明刘忠楠绝不仅仅只是接受刘云华办理有关宁蒗县城至沪沽湖二级公路土建十二栋工程尾款事宜的委托，而是早早地就与刘云华一起实际参与到该工程项目中的，也就是实际施工人。而在《委托书》刘云华关于“……纠纷，矛盾及其一切后果由委托人刘云华全部自行承担”的承诺是不对第三人生效的，就针对本案而言，该承诺是无效的。现因刘云华没有支付管理费，同样作为实际施工人的刘忠楠，则对没有支付管理费应当承担连带清偿责任。南昌旭日公司向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告支付管理费887917.98元及2012年12月27日至2018年9月11日的拖欠管理费利息248489.30元，2018年9月12日至付清欠款之日的利息，按照银行同期贷款利率计算；2、判令被告支付违约金887917.98元；3、二被告承担连带清偿责任；4、由被告承担本案诉讼费、保全费、律师费、差旅费。一审法院认定事实：2009年11月21日，原告南昌旭日公司经招投标，被云南省丽江市交通局确定为宁蒗县城至泸沽湖二级公路施工及施工监理招标TJ12标段施工中标人。2010年1月24日，被告刘云华以宁蒗县城至泸沽湖二级公路第TJ12标段项目经理部（乙方）的名义与原告南昌旭日公司（甲方）签订了一份《工程承包内部责任合同》。合同约定：甲方将宁蒗县城至泸沽湖二级公路第TJ12标段的路基、桥梁涵洞工程承包给乙方施工，工程合同造价54436480.00元（最终以决算价为准）；甲方协助乙方开设工程专用账户，专用账户由甲方派专人与乙方共同管理；乙方在甲方授权范围内，全面履行项目施工任务，工程竣工60天内，双方办理工程结算；甲方按工程总造价1%（合计54.44万元）收取工程管理费。合同签订后，被告刘云华作为项目施工责任人依照合同约定对约定项目进行了施工。在合同履行过程中，甲方签订合同的授权代表人刘某代表原告对工程的建设及资金支付、结算进行管理。2012年5月30日工程竣工，同年10月20经验收合格，并于2014年12月完成了工程结算审定，审定工程造价为82561430.00元。2016年11月1日，二被告签署了一份《委托书》，委托书载明，刘云华委托刘忠楠办理有关宁蒗县城至泸沽湖二级公路土建十二标工程尾款事宜，由此产生的纠纷及后果由委托人承担。此后，被告刘忠楠参与了涉案工程尾款的资金往来结算。庭审中，原告与被告刘云华对双方提交的《工程承包内部责任合同》对管理费的收取事项约定不一致的问题存有争议。一审法院认为，本案不存在原告关于“庭审中出现两份《工程承包内部合同》”及“将空白合同交于合同相对方”的情形。原告方提交的合同对管理费的收取事项增加部分，是在合同签订后，在合同相对方不知晓的情况下自行添加，不应认定为合同有效条款。被告刘云华关于在合同履行过程中，其已向原告的授权代表支付合同管理费544400.00元的陈述，一审法院予以采信。理由如下：1、被告刘某作为原告的施工合同授权代表人，承认被告刘云华已交付了管理费；2、双方的合同明确约定了管理费，但在合同履行过程中和工程完工进行审定时，双方并未因管理费的支付问题发生过纠纷；3、因原告暂扣被告刘云华工程款1540400.00元，被告刘云华诉讼到法院，请求原告支付工程款一案的法庭审理过程中，本案原告的答辩理由是其暂扣工程款是因为刘云华未依照约定向其提供材料采购发票和人工费发放单据，只要原告按照约定提供材料采购发票并交清应承担的税费，其立即向原告支付工程款。直至法庭辩论终结，双方均未就管理费问题提出诉辩。一审法院认为，被告刘云华以南昌旭日公司宁蒗县城至泸沽湖二级公路第TJ12标段项目经理部的名义与原告签订的《工程承包内部责任合同》，从形式上看是原告与其项目部签订的内部责任合同，但在双方签字处只有原告的印章和被告刘云华的个人签名，没有项目部的印章，在合同履行过程中，实际施工人是被告刘云华。故，原告与被告刘云华于2010年1月24日签订的《工程承包内部责任合同》，实际上是不具备建设工程施工资质的被告与原告签订的合同，其权利和义务人是本案原告南昌旭日公司和被告刘云华。该合同因违反“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位”的法律规定，属无效合同。双方签订的合同虽无效，但被告刘云华承包的建设工程经竣工验收合格并已交付使用，原告对被告刘云华参照合同约定主张工程款无异议，现请求被告刘云华依照合同约定支付管理费的请求，理由正当，应予以支持。诉讼中，原告与被告刘云华对工程管理费的提取基数（约定的工程总造价）存有争议。原告认为，被告应支付的管理费应按照工程最终决算价的1%提取。被告刘云华认为双方合同明确约定工程总造价为54436480.00元，管理费为544400.00元。一审法院认为，从双方的《工程承包内部责任合同》第一条“工程合同造价（最终以决算价为准）”及第四条“甲方按工程总造价1%收取工程管理费”的约定，可以认定双方在合同中明确约定工程总造价最终以决算价为准，且根据合同法的公平原则，被告刘云华以决算价主张工程款，也应当以决算价承担关于工程管理费的约定。故，被告刘云华应支付原告的管理费应以双方认可的工程总造价（审定价）82561430.00元的1%计提为825614.30元。因在合同履行过程中，被告刘云华向原告的工程管理授权代表人刘某支付了管理费544400.00元，被告刘云华现应支付原告的管理费一审法院认定为281214.30元；被告刘忠楠不是《工程承包内部责任合同》的权利、义务人，参与工程结算是基于被告刘云华的委托。原告认为被告刘忠楠参与工程结算，事实上已成为涉案工程的实际施工人，要求被告刘云华承担违约责任、被告刘忠楠对管理费的支付承担连带责任的主张，无事实和法律依据，不予支持；因双方对工程款及管理费的支付方式及期限约定不明，导致双方发生纠纷，目前原告应支付被告刘云华的工程款尚未支付完毕。故，原告要求被告刘云华支付逾期利息、保全费、律师费、差旅费的理由不成立，一审法院不予支持；被告刘云华关于原告的请求已超过诉讼时效的答辩主张与本案事实不符，一审法院不予采纳。综上所述，为保护合同当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，结合本案实际，判决：一、由被告刘云华于本判决生效之日起十日内支付原告南昌旭日公路桥梁工程有限公司工程管理费281214.30元；二、被告刘忠楠在本案中不承担责任；三、驳回原告南昌旭日公路桥梁工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22994.00元，由被告刘云华负担3200.00元，原告南昌旭日公路桥梁工程有限公司负担19794.00元。本院二审期间，上诉人刘云华提交了5张银行客户存款回单，拟证明刘云华分别于2010年、2011年分5次向南昌旭日公司负责人刘某的财务人员苏加强以现金存款的方式交纳了831000元管理费。经质证，南昌旭日公司对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议，认为刘云华在一审时称已交给刘某管理费为544400.00元，据合同约定，管理费系按照工程拨款进度交纳，该工程2010年开工，2012年5月30日竣工，2014年进行结算审定，总造价82561430.00元的1%计提管理费为825614.30元。而刘云华提交的5张银行客户存款回单总计为831000元，在2011年前就已经交清并超过结算审定总数明显不符合常理，且苏加强并非公司员工。本院审查认为，该5张银行客户存款回单，除1张有机打的“苏加强”姓名外，其余4张“苏加强”名字均为手写，且5张银行客户存款回单均无银行签章，上面的卡号和客户号均无法证明系刘云华与南昌旭日公司财务账号，故本院对上诉人刘云华二审提交的5张银行客户存款回单真实性、合法性、关联性依法不予采信。南昌旭日公司二审无新的证据提交。南昌旭日公司于2019年3月4日向本院申请财产保全。经审查，本院依法裁定冻结申请人南昌旭日公司交纳到宁蒗彝族自治县人民法院（账号：24×××36）的执行款277055元。二审另查明，刘某系南昌旭日公司在该涉案工程的项目负责人，现已离开公司。二审中，双方认可管理费应按照工程总造价（审定价）82561430.00元的1%计提为825614.30元。原判认定的其他事实属实，本院予以确认。本案争议的焦点是：刘云华是否已向南昌旭日公司的授权代表人刘某支付了管理费，支付金额是多少，双方的上诉请求能否成立。本院认为，经查，2010年1月24日，刘云华以宁蒗县城至泸沽湖二级公路第TJ12标段项目经理部（乙方）的名义与南昌旭日公司（甲方）签订《工程承包内部责任合同》，合同约定工程合同造价54436480.00元（最终以决算价为准）；甲方按工程总造价1%（合计54.44万元）收取工程管理费。虽然双方签订的合同因刘云华不具备建设工程施工资质导致合同无效。但是，合同签订后，刘云华作为实际施工人依照合同约定完成施工，并经竣工验收合格交付使用。在合同履行过程中，南昌旭日公司签订合同的授权代表人刘某代表公司对该工程的建设及资金支付、结算进行管理，刘忠楠接受刘云华的委托参与了涉案工程尾款的资金往来结算。刘云华一审当庭陈述在合同履行过程中，其已向南昌旭日公司授权代表人刘某支付合同管理费544400.00元的陈述，与刘某回复法庭“经询问以前的财务，就该项目的管理费已付，具体付款方式因时间较长现已无法记起”。故结合刘云华起诉南昌旭日公司暂扣工程款一案中，双方均未就管理费问题提出诉辩的事实，一审法院认定刘云华已向南昌旭日公司的授权代表人刘某支付合同管理费544400.00元并无不当，本院予以确认。刘云华上诉主张已按合同约定向刘某支付了全部工程管理费831000元，只要刘某认可和不再主张，就视为已实际履行完毕。南昌旭日公司无权直接向刘云华主张工程管理费，且已超过诉讼时效与本案查明的事实不符，本院不予支持。一审法院根据查明的事实判决刘云华支付南昌旭日公司剩余工程管理费281214.30元并无不当，本院予以维持。南昌旭日公司上诉主张刘云华应向其支付管理费825614.30元，刘忠楠承担连带清偿责任无事实和法律依据，本院不予支持。综上，刘云华和南昌旭日公路桥梁工程有限公司的上诉理由均不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，判决结果适当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉人刘云华预交的二审案件受理费5518元，由上诉人刘云华负担。上诉人南昌旭日公路桥梁工程有限公司预交的二审案件受理费12057元由南昌旭日公路桥梁工程有限公司负担，申请财产保全费1905元，由南昌旭日公路桥梁工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张培贵审判员  高精红审判员  薛淑华二〇一九年四月十六日书记员  罗艳果