四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川民再50号 再审申请人（一审被告、二审上诉人)：宏盛建业投资集团有限公司，住所地江西省上饶市信州区站前二路松山安置小区管委会一楼109室。 法定代表人：周金虎，董事长。 委托诉讼代理人：周弋涵，四川致高律师事务所律师。 委托诉讼代理人：龚木子，四川致高律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：巴中市巴州区鑫华拉丝制钉厂，经营场所四川省巴中市巴州区插旗山村9组。 经营者：岳洪平，男，1977年1月4日出生，汉族，住四川省巴中市巴州区。 委托诉讼代理人：莫晓宇，四川恒融律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：林海，男，1979年1月29日出生，汉族，住四川省巴中市巴州区。 委托诉讼代理人：王超，四川九朝律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：严小东，男，1972年2月27日出生，汉族，住四川省巴中市巴州区。 委托诉讼代理人：王超，四川九朝律师事务所律师。 一审被告：吕国映，男，1965年10月1日出生，汉族，住四川省巴中市巴州区。 一审第三人：四川秦巴新城投资集团有限公司。住所地：四川省巴中市经济开发区置信路18号2栋2单元401号。 法定代表人：王弘，董事长。 委托诉讼代理人：鲜冬梅，女，四川秦巴新城投资集团有限公司工作人员。 再审申请人宏盛建业投资集团有限公司（以下简称宏盛公司）因与被申请人巴中市巴州区鑫华拉丝制钉厂（以下简称鑫华拉丝制钉厂）、林海、严小东、一审被告吕国映、一审第三人四川秦巴新城投资集团有限公司（以下简称秦巴公司）买卖合同纠纷一案，不服四川省巴中市中级人民法院（2018）川19民终805号民事判决，向本院申请再审。本院于2018年12月12日作出（2018）川民申5184号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人宏盛公司的委托诉讼代理人周弋涵、龚木子，被申请人鑫华拉丝制钉厂的经营者岳洪平及其委托诉讼代理人莫晓宇，被申请人林海、严小东及其共同委托诉讼代理人王超，一审第三人秦巴公司的委托诉讼代理人鲜冬梅到庭参加诉讼。一审被告吕国映经传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 宏盛公司申请再审请求：一、撤销四川省巴中市中级人民法院作出的（2018）川19民终805号民事判决，依法驳回鑫华拉丝制钉厂对宏盛公司的全部诉讼请求；二、本案一审、二审、再审诉讼费由鑫华拉丝制钉厂、林海、严小东共同承担。事实和理由：一、林海、严小东与鑫华拉丝制钉厂签订合同、购买钢材的行为系其个人行为，应由其个人独立承担支付货款责任。1.宏盛公司未在《钢材买卖合同》上加盖公章，不是合同签约主体，也没有委托或授权林海、严小东与鑫华拉丝制钉厂签订合同、购买钢材。故宏盛公司不是合同相对方。2.林海、严小东不是宏盛公司的员工，系独立的民事主体，其二人不能代表宏盛公司，与鑫华拉丝制钉厂签订合同、购买钢材的行为不是代表宏盛公司的履职行为。3.林海、严小东以个人名义与鑫华拉丝制钉厂签订钢材买卖合同、达成口头买卖协议，不符合表见代理以“被代理人的名义”实施行为的构成要件。二审法院认为秦巴公司张贴的《关于兴文场镇棚户区改造建设项目施工二标段民工实行上下班实名制打卡考勤制度有关事项的通告》、宏盛公司代严小东支付过鑫华拉丝制钉厂的货款等认定林海、严小东系代表宏盛公司购买钢材没有事实依据。鑫华拉丝制钉厂在与林海签订《钢材买卖合同》、与严小东达成口头钢材买卖协议时，未要求林海、严小东出具代表宏盛公司的授权委托资料，未向宏盛公司核实二人身份、职权，在履行过程中没有要求项目经理签字或加盖项目部印章，存在重大过错，不符合《最高人民法院》第14条规定的“善意且无过失”的构成要件。综上，林海、严小东的行为不构成表见代理。4.宏盛公司与林海、严小东签订的《内部承包协议》明确约定其二人对外签订合同、购买材料，应由其二人承担履行合同、支付合同价款的义务。鑫华拉丝制钉厂向一审法院提交上述《内部承包协议》，说明其知晓宏盛公司与林海、严小东的协议约定内容，故二审法院认定鑫华拉丝制钉厂不知晓宏盛公司与林海、严小东的法律关系及约定属于事实认定错误。另，挂靠人或实际施工人以自己的名义对外签订买卖合同，应由其自行承担责任，被挂靠人宏盛公司不应承担责任。5.鑫华拉丝制钉厂经营者岳洪平于2017年7月28日出具的收据载明，“今收到宏盛公司代严小东发放的材料款150000元（大写：壹拾伍万元整）”，证明鑫华拉丝制钉厂清楚严小东系《钢材买卖合同》的相对人与付款义务人，宏盛公司仅是履行代付款义务。本案所有付款凭证，均为严小东、林海直接支付或宏盛公司代支付。二、宏盛公司不应对林海、严小东的欠款向鑫华拉丝制钉厂承担连带责任。1.根据《中华人民共和国民法通则》第八十七条、《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条规定，承担连带责任的前提条件是有法律的规定或当事人的约定。本案不存在当事人约定的合同基础，也没有法律明确规定适用本案。2.本案是买卖合同关系，不是建设工程施工合同关系，不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，不应突破合同的相对性。综上，二审判决认定事实不清、适用法律错误，宏盛公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十九条、第二百条第二项、第六项规定申请再审。 鑫华拉丝制钉厂辩称，一、林海、严小东以宏盛公司名义与鑫华拉丝制钉厂签订的《钢材买卖合同》，构成表见代理，宏盛公司应承担支付责任。二、四川省高级人民法院（2017）川民申4486号民事裁定书，作出了总包单位违法转包后，总包单位应对实际施工人对外形成的合同债务承担连带支付责任的裁定，可以作为本案参考。三、宏盛公司违法分包，应根据《中华人民共和国民法总则》《中华人民共和国合同法》的相关规定承担相应责任。 林海、严小东辩称，一、林海、严小东与鑫华拉丝制钉厂签订的《钢材买卖合同》系履行职务行为，产生的法律后果应由宏盛公司承担。二、二审判决认定事实清楚、证据充分，判决结果正确，请求依法驳回宏盛公司的再审请求。 吕国映未发表答辩意见，亦未提交书面答辩意见。 秦巴公司述称，一、秦巴公司与宏盛公司签订《兴文场镇棚户区改造建设项目施工二标段建设施工合同》，与鑫华拉丝制钉厂、林海、严小东等没有合同关系，不应对本案所涉货款承担任何责任。二、鑫华拉丝制钉厂在项目中系材料供应商，并非实际施工人，秦巴公司对其材料供应款不负清偿责任。 鑫华拉丝制钉厂向一审法院起诉请求：1.宏盛公司、林海、严小东、吕国映立即给付鑫华拉丝制钉厂下欠货款1148205元（29、30号楼共计720382元、14号楼427823元），并由秦巴公司在法院判决的额度内直接支付给鑫华拉丝制钉厂；2.宏盛公司、林海、严小东、吕国映每日按未付清总货款的2‰支付违约金至付清之日止，并由秦巴公司在法院判决的额度内直接支付给鑫华拉丝制钉厂；3.宏盛公司、林海、严小东、吕国映承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：2014年7月30日，秦巴公司将“兴文场镇棚户区改造建设项目施工二标段”的项目发包给宏盛公司，并签订《兴文场镇棚户区改造建设项目施工二标段建设施工合同》，该合同约定宏盛公司的承包范围为：兴文场镇棚户区改造建设项目施工图中14、15、16、27、28、29、30栋楼。2016年3月初，林海修建兴文场镇棚户区改造建设项目施工二标段的14号楼需要钢材，与鑫华拉丝制钉厂达成购买钢材的合意；2016年3月30日，林海、吕国映以宏盛公司的名义与鑫华拉丝制钉厂签订《钢材买卖合同》，约定：第一条钢材品牌、数量、价款、交货时间；第六条结算及付款方式、时间：……3.如买方超出15日未付或未付清应付货款，则应向卖方支付未付清总货款2‰的违约金（按日计算），卖方并有权停止供货。合同尾部买方未加盖宏盛公司印章，吕国映在法定代表人处签字（吕国映实际为林海14号楼、严小东29、30号楼工地现场管理人员），委托代理人处林海签字；卖方加盖鑫华拉丝制钉厂印章，法定代表人处岳洪平签字。在履行合同中，该工地的29、30号楼也在鑫华拉丝制钉厂处购买钢材，鑫华拉丝制钉厂遂向该工地的14、29、30号楼供应钢材。 2016年8月7日、2016年8月8日，宏盛公司为甲方，分别与林海、严小东为乙方，签订《内部承包协议》，鉴于兴文场镇棚户区改造建设项目施工二标段原内部承包人李俊因涉嫌诈骗被羁押，导致项目停工……重新选择由乙方作为该项目的14、29、30号楼的投资合作人之一，由乙方负责对该项目进行合作投资，承担项目实施的风险和享有项目实施的权益。该合同约定：乙方在承揽本协议约定的分包工程过程中，以该项目或个人名义对外签订的所有采购合同、租赁合同、劳务分包合同等经济合同，均由乙方个人承担履行责任和付款义务，并必须及时向甲方进行报备；因乙方不能及时按约定支付有关款项导致甲方为此垫付，甲方有权从乙方工程款中直接扣除垫付款和垫付款利息，乙方应承担付款的利率按月息两分计息。 2016年10月18日，宏盛公司为甲方、鑫华拉丝制钉厂为乙方（供应方）签订《企业对账单》：现根据甲、乙双方就兴文场镇棚户区改建三期二标段29、30号楼项目部购买钢材做如下账务信息进行复核确认。1.2015年元月至2016年4月累计供货：4020382元。2.从购货至今累计付款：2750000元。3.应付账款：1270382元。以上核对信息截至2016年10月18日下欠钢材款1270382元。甲方经办人处由张兵写明：经2016年10月18日对账，钢材数量金额无误。但宏盛公司未加盖印章，乙方经办人处由岳洪平签字。在该《企业对账单》上，严小东于2018年1月14日签字确认。2016年11月23日，严小东向张兵出具《授权委托书》：委托人张兵在办理巴中市兴文场镇棚户区改造建设项目施工二标段工程29、30号楼事项过程中确认的所有文件，本人均知情并予以认可，并承担全部经济和法律责任。委托期限：自签字之日起至本项目结束为止。2017年1月24日，严小东委托宏盛公司向鑫华拉丝制钉厂转款400000元；2017年6月19日，严小东委托宏盛公司向鑫华拉丝制钉厂转款11777元；2017年7月31日，严小东委托宏盛公司向鑫华拉丝制钉厂转款150000元。 2017年7月24日，林海书立《兴文场镇棚户区三期二标段项目采购钢材结算单》：共计697433元，已支付269610元，下差钢材款427823元。备注：由于尾款拖欠时间太久，由本项目适当承担1.5万元资金和利息费用。累计：442823元。林海在宏盛公司项目负责人处签字捺印。同日，林海书立《欠条》：今欠到岳洪平钢材款442823元，此款用于兴文场镇棚户区三期二标段项目。宏盛公司14号楼现场负责人。注：用于14号楼主体工程。 一审法院同时查明：在兴文场镇棚户区三期二标段项目的大门口设有“宏盛建业巴中市兴文场镇棚户区改造工程”的横幅，在该项目部的墙壁上张贴有秦巴公司2016年9月29日张贴的《关于兴文场镇棚户区改造建设项目施工二标段民工实行上下班实名制打卡考勤制度有关事项的通告》，在该公告下方的墙壁上安装4个指纹打卡考勤机，分别标注为：14号楼林海班组，15、16号楼郭勇班组，27、28号楼易维宾班组，29、30号楼严小东班组。还查明：该项目至今没有竣工验收，也没有进行工程款结算。 一审庭审中，林海、严小东认可《欠条》《企业对账单》的真实性。一审休庭后，一审承办法官与吕国映电话联系，吕国映称：1.其只是林海、严小东聘用的工地现场管理人员，月薪4500元；2.鑫华拉丝制钉厂与林海、严小东的《钢材买卖合同》是双方谈好后，叫其去签的字。一审休庭后，林海、严小东请求降低违约金标准。 一审法院判决：一、由林海在判决生效后30日内支付下欠鑫华拉丝制钉厂的货款427823元及违约金（违约金的计算方法为：以427823元为基数，按照年利率6%的标准，自2017年7月24日起计算至付清之日止），宏盛公司承担连带清偿责任。二、严小东在判决生效后30日内支付鑫华拉丝制钉厂的货款708605元及违约金（违约金的计算方法为：以708605元为基数，按照年利率6%的标准，自2017年7月31日起计算至付清之日止）,宏盛公司承担连带清偿责任。三、驳回鑫华拉丝制钉厂的其他诉讼请求。案件受理费17700元，林海承担7700元，严小东承担10000元。 宏盛公司不服一审判决，上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项，改判驳回鑫华拉丝制钉厂对宏盛公司的全部上诉请求；2.本案一、二审诉讼费由鑫华拉丝制钉厂、林海、严小东承担。 经各方当事人举证质证，二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，二审法院予以确认。 二审法院认为，宏盛公司提出林海、严小东应独立向鑫华拉丝制钉厂承担支付货款、利息的责任以及宏盛公司不应当承担连带责任的问题，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条之规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。本案中，鑫华拉丝制钉厂与林海签订《钢材买卖合同》时，林海是以宏盛公司名义进行交易，并且该合同载明买方为宏盛公司兴文镇棚户区改建三期二标段14号楼。严小东委托张兵与鑫华拉丝制钉厂签订《企业对账单》时，是以宏盛公司名义与鑫华拉丝制钉厂对账务进行复核。林海向鑫华拉丝制钉厂出具欠条时，林海是以宏盛公司兴文场镇棚户区改建三期二标段14号楼现场负责人的身份书立，并备注用于14号楼主体工程。后在钢材款支付过程中，宏盛公司兴文项目部代严小东支付过相关货款。同时，宏盛公司兴文场镇棚户区改建三期二标段现场标注有：14号楼林海班组，29、30号楼严小东班组。上述事实使鑫华拉丝制钉厂有理由相信林海、严小东系代宏盛公司与其进行的买卖钢材交易，故宏盛公司应当依法承担相应责任。虽然宏盛公司与林海、严小东签订了《内部承包协议》，约定林海、严小东在分包工程过程中，以该项目或个人名义对外签订的所有采购合同等，均由林海、严小东个人承担履行责任和付款义务，但宏盛公司未向人民法院提交足以证实鑫华拉丝制钉厂知道林海、严小东与宏盛公司之间存在上述关系及约定的相关证据。故宏盛公司提出的其不应当承担责任的理由不能成立，不予支持。 二审法院判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17700元，由宏盛公司负担。 再审过程中，鑫华拉丝制钉厂向本院提交了以下证据：四川省高级人民法院于2017年11月29日作出的再审申请人重庆市桓大建设（集团）有限公司与被申请人雅安市云和物资有限责任公司、四川博大建筑工程有限公司之间买卖合同纠纷即（2017）川民申3386号民事裁定书、四川省雅安市中级人民法院于2017年6月20日作出的上诉人雅安市云和物资有限责任公司与被上诉人重庆市桓大建设（集团）有限公司、四川博大建筑工程有限公司买卖合同纠纷即（2017）川18民终342号民事判决书。拟证明：该案与本案裁判机关、法律关系、争议焦点（建筑工程被转包，总包单位是否应对实际施工人对外形成的买卖合同债务承担连带责任）相同，对本案具有重大参考价值。 宏盛公司经再审庭审质证认为，对该证据的真实性予以认可，对关联性不予认可。1.中国不实行判例法；2.每个案件有每个案件的具体事实，实施的民事行为不完全一致；3.该证据与本案没有形式上、实质上的法律联系；4.该证据不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中规定的二审中的新证据，应当不予采信。 林海、严小东经再审庭审质证认为，对该证据的真实性、合法性、关联性无异议。生效判决可以作为本案参考。 秦巴公司经再审庭审质证认为，该证据与秦巴公司无关，秦巴公司不予质证。 本院认为，鑫华拉丝制钉厂提交的上述证据与本案当事人不同、案情不同，不具有关联性，对其证明目的不予采信。 经再审审理查明的本案基本事实与二审判决认定的本案基本事实一致，本院予以确认。 再审还审理查明，2017年6月29日张兵代严小东、2017年7月21日林海分别向宏盛公司出具的《委托付款书》均载明“贵公司将本次应付款项付至以上本人指定收款账户，本人予以认可，即视为本人已收到该笔工程款”“由此产生的一切经济责任和法律责任均由本人承担，与贵公司无关”。2017年7月28日，岳洪平出具收据一份，载明“本人岳洪平（身份证号：5130271977××××××××）系宏盛公司承建的‘巴中市兴文场镇棚户区改造建设项目施工二标段’项目29＃、30＃班组钢材材料供应商。今收到宏盛公司代严小东发放的材料款150000元（大写：壹拾伍万元整）。特此收据！收款人：岳洪平，2017年7月28日。农行：西外街分理处，卡号：62×××65，姓名：岳洪平”。至再审庭审结束之日止，本案所涉项目没有竣工验收、也没有进行工程款结算。 本院再审认为，本案鑫华拉丝制钉厂与林海、严小东分别签订书面、口头钢材买卖合同，且合同已实际履行；林海、严小东分别以出具《兴文场镇棚户区三期二标段项目采购钢材结算单》《企业对账单》的方式确认了欠付钢材款金额，并对欠付金额予以认可，本院对此予以确认。根据宏盛公司的再审申请理由，本案的争议焦点是：一、林海、严小东与鑫华拉丝制钉厂签订合同、购买钢材的行为系其个人行为还是代表宏盛公司；二、宏盛公司与林海、严小东是否应就欠付货款承担连带责任。 关于第一个争议焦点。一、林海、吕国映于2016年3月30日与鑫华拉丝制钉厂签订的《钢材买卖合同》、张兵出具（经严小东确认）的《企业对账单》、林海出具的《兴文场镇棚户区三期二标段项目采购钢材结算单》等，虽有的载明“买方”宏盛公司，有的载明林海系“宏盛建业项目负责人”，但均未加盖宏盛公司印章，也没有宏盛公司任命其二人为项目负责人的证据。虽然林海、严小东与宏盛公司签订了《内部承包协议》，但本案现有证据不能证明林海、严小东与宏盛公司之间存在劳动关系。综上，认定林海、严小东在本案中的钢材买卖行为系履行职务行为没有事实依据。二、根据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，林海、严小东的行为是否构成表见代理，取决于鑫华拉丝制钉厂在签订本案所涉钢材买卖合同过程中是否有理由相信其二人有宏盛公司代理权。本案现有证据不能证明鑫华拉丝制钉厂在签订书面或口头《钢材买卖合同》过程中，曾就林海、严小东能够代表宏盛公司签订合同的身份进行审查确认，或要求林海、严小东出示过介绍信、授权委托书、宏盛公司印章、职务任命书等使他人相信林海、严小东有宏盛公司代理权的事实，能够认定鑫华拉丝制钉厂在签订书面或口头合同过程中未就相对方是否确为宏盛公司尽到合理注意、善意审查义务。另，根据本案已经查明的事实，本案所涉已支付货款均为林海、严小东以个人名义或宏盛公司受林海、严小东委托向鑫华拉丝制钉厂支付；林海、严小东出具的《委托付款书》上，还明确载明宏盛公司支付上述款项即视为林海、严小东收到该笔工程款；2017年7月28日鑫华拉丝制钉厂的经营者岳洪平出具的《收据》亦明确载明“……今收到宏盛公司代严小东发放的材料款……”，证明鑫华拉丝制钉厂、林海、严小东均知晓本案所涉欠付款项的直接支付义务人为林海、严小东。综上，难以认定林海、严小东在本案中的钢材买卖行为构成表见代理。三、本案所涉工地上悬挂的横幅、张贴的标识牌、送货地点为本案所涉工地等事实，并不能排除林海、严小东以自己名义对外进行交易的权力和可能，因此，该事实不能证明鑫华拉丝制钉厂在签订合同时就与宏盛公司达成买卖合意，也不能证明鑫华拉丝制钉厂有理由相信林海、严小东有代理权。综上，林海、严小东与鑫华拉丝制钉厂签订合同、购买钢材的行为系其个人行为，二人就本案所涉欠付货款分别负有支付义务。 关于第二个争议焦点。根据上述事实分析以及《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第三款“连带责任，由法律规定或者当事人约定”的规定，本案一、二审法院判决宏盛公司就本案所涉林海、严小东欠付的货款承担连带支付责任，没有事实依据和法律依据，属适用法律错误，本院依法予以纠正。 综上所述，宏盛公司的再审请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销四川省巴中市中级人民法院（2018）川19民终805号民事判决； 二、撤销四川省巴中市巴州区人民法院（2018）川1902民初1444号民事判决； 三、林海于本判决生效之日起三十日内向巴中市巴州区鑫华拉丝制钉厂支付所欠货款427823元及违约金（违约金的计算方式为：以427823元为基数，按照年利率6%的标准，自2017年7月24日起计算至付清之日止）； 四、严小东于本判决生效之日起三十日内向巴中市巴州区鑫华拉丝制钉厂支付所欠货款708605元及违约金（违约金的计算方式为：以708605元为基数，按照年利率6%的标准，自2017年7月31日起计算至付清之日止）； 五、驳回巴中市巴州区鑫华拉丝制钉厂的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费17700元，由林海负担7700元，严小东负担10000元；二审案件受理费17700元，由林海负担7700元，严小东负担10000元。 审判长  张兴全 审判员  汪秀兰 审判员  林 薇 二〇一九年四月二日 书记员  雷晓芳