四川省崇州市人民法院 民 事 判 决 书 (2019)川0184民初293号 原告：核工业华东建设工程集团公司，住所地：江西省南昌市新建区望城新区玉壶山大道188号。 法定代表人：杨春，董事长。 委托诉讼代理人：黄茂生，四川贞固律师事务所律师。 被告：成都牵银置业有限公司，住所地：崇州市羊马镇鹤兴路429号。 法定代表人：朱国刚，董事长。 委托诉讼代理人：李潇潇、马翼，北京德恒（成都）律师事务所律师。 第三人：童汉章，男，1963年11月17日出生，汉族，住重庆市开县。 原告核工业华东建设工程集团公司（以下简称：核工业公司）与被告成都牵银置业有限公司（以下简称：牵银公司）、第三人童汉章建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月9日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。牵银公司向本院提出追加童汉章为第三人的申请，本院审查后认为，牵银公司的申请符合法律的规定予以准许。原告核工业公司的委托诉讼代理人黄茂生、被告牵银公司的委托诉讼代理人李潇潇、马翼以及第三人童汉章到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 核工业公司向本院提出诉讼请求：1.判令牵银公司支付工程款551,088元；2.判令牵银公司支付工程款资金占用费2,850,375.52元（按施工合同约定的违约金计算方式计算）；3.判令牵银公司支付违约金5,000,000元；4.判令牵银公司向核工业公司支付律师代理费300,000元；5.合同继续履行。事实和理由：2015年11月10日，核工业公司指派其员工与牵银公司签订崇州奥普玫瑰苑项目建设工程施工合同进场施工。由于牵银公司的原因导致该项目停工至2017年10月30日。在停工期间，牵银公司的股东以股权转让的方式将该项目进行出售。牵银公司股权变更后，牵银公司拒不承认与核工业公司签订的建设工程施工合同。双方于2018年2月13日签订了《工程款结算协议》对核工业公司的施工总价款进行了结算，双方约定已完成工程的款项为5,060,000元并约定了支付时间和方式。同时，该《工程款结算协议》第五条约定，任何一方违约均应向守约方支付聘请律师而发生的律师代理费等损失赔偿款300,000元。该协议签订后，牵银公司仅向核工业公司支付了4,518,120元，尚有551,088元工程款项未支付。由于核工业公司2015年11月10日施工完毕，时至今日尚未与牵银公司结清工程款，对核工业公司造成了巨大的资金损失，在牵银公司股权变更后又将该项目发包给案外人修建构成实质性的违约。根据双方的合同约定，牵银公司应当向核工业公司承担违约责任。为此，核工业公司提起诉讼。 牵银公司辩称，一、童汉章系成都玫瑰苑一期工程的实际施工人，核工业公司和四川省泸州市第九建筑工程有限公司（简称：泸州九建公司）均是童汉章承包案涉项目工程的挂靠单位。2015年10月16日，实际施工人童汉章是以泸州九建公司的名义与牵银公司签订了《建设工程施工合同》，合同约定了施工范围为建筑面积15.4万平方米。童汉章以泸州九建公司的名义进入项目施工用地，并进行前期项目基础施工，在施工结束后长期占据施工场地，牵银公司向童汉章及核工业公司送达了结算及清偿通知，但童汉章仍拒绝腾退并强行要求牵银公司将后续项目施工交付其承接。后童汉章提出将施工单位变更为核工业公司。2017年10月，童汉章以核工业公司的名义向牵银公司提交了《竣工结算总价》及申请，申请工程款金额为11,160,052元。后牵银公司安排人员对已完工工程进行了审核，初步审核的结果为3,800,000元。双方之间对工程款金额的巨大差距，长期无法达成共识。2017年11月16日，崇州市羊马镇人民政府召集核工业公司和牵银公司就玫瑰苑项目工程前期工程结算进行洽谈，双方对项目工程量达成一致意见，按照双方收方记录为准，并就有争议部分列明了清单。但是由于实际施工人童汉章单方面拒绝配合，导致了和谈没有结果。2018年2月12日、13日，春节前夕，童汉章纠集下属的民工班组向羊马镇政府投诉，请求协调解决民工工资问题。在羊马镇镇政府的调解下，双方本着求同存异、抓大放小、优先解决民工工资问题的原则，于2018年2月14日签订了《工程款结算协议》，根据核工业公司的申请、第三方审计且经牵银公司认可，前期工程总价款5,060,000元,该费用包括了应付税费。二、牵银公司已经按照结算协议支付完毕全部工程款5,060,000元，不存在欠付工程款551,088元的情形。1、核工业公司认为无异议的首笔工程款3,000,000元，以及公证提存1,508,912元，合计金额为4508912元，牵银公司已经全额支付给核工业公司。2、双方有争议的款项551,088元，系核工业公司应付塔吊方的租金375,000元和工程款5,060,000元的税金。牵银公司已向塔吊的出租方建民公司法定代表人支付了375,000元，由于核工业公司无法开具发票，由牵银公司履行代扣代缴的权利，应当扣除的税费金额为176,088元，以上费用总计551,088元，应当从总工程款中予以扣除。三、牵银公司按照《工程款结算协议》履行完毕合同义务，核工业公司主张的工程款资金占用费用没有事实和法律的依据；牵银公司不存在违约行为，核工业公司请求支付违约金和律师代理费缺乏事实和法律的依据。在牵银公司已经履行完毕协议的全部内容后，核工业公司请求支付的工程资金占用费、违约金、律师代理费均缺乏事实和法律依据。四、原《建设工程施工合同》已经终止，不存在继续履行的任何可能。首先，实际施工人童汉章挂靠核工业公司的行为，应认定为无效。对于无效合同，至始无效，不存在继续履行。其次，现在玫瑰苑项目已经更名为花样年·智荟城，牵银公司已经与新的施工单位签订了《建设工程施工合同》。实际施工人童汉章在长达3年的过程中，以工程款未结算为由违法占据项目用地，导致花样年无法进场施工，已经造成上百万的严重损失，现在牵银公司保留追究实际施工人童汉章责任的法律权利，但是项目确实已经不具备与核工业公司继续履行的条件了。综上所述，牵银公司已经履行完毕《工程款结算协议》的全部权利义务，核工业公司掩盖事实真相、恶意诉讼的行为，不仅损害了牵银公司的利益，更是对司法资源的浪费。故请求崇州市人民法院查明事实，依法驳回核工业公司的全部诉讼请求。 第三人童汉章述称，自己是核工业公司委托的一个项目负责人，自己的一切行为都是核工业公司的行为，我是代表公司，我是公司临时聘请来作为项目的负责人，公司没有给我保险，也没有正式聘请我的相关资料，工程的收支都是公司，这个工程还没有开工，还没有进场，产生的费用是因为有一些临时的设施需要用。对375,000元的塔吊的费用金额不认可，公司没有与塔机公司办理结算，没有收到塔机公司的任何资料手续，也未委托牵银公司支付塔机公司的租赁款项。对于原、被告双方签订的《建设工程施工合同》我认为合同是有效的，理由是：在奥普玫瑰苑项目的合同是经过牵银公司的负责人傅培旭认可，由其要求核工业公司继续履行泸州九建公司所签的施工合同并要求我公司进场先做前期准备工作的。 核工业公司为支持自己的诉讼请求，向法庭提交如下证据：1.建设工程施工合同，拟证明双方就案涉项目成都玫瑰苑一期项目的施工总承包先发包给泸州九建公司，后由泸州九建公司将权利义务转让给核工业公司，并就双方的违约责任等具体事宜进行了约定；2.工程款结算协议，拟证明核工业公司和牵银公司确认前期工程总价款为5,060,000元，没有对税收进行约定，并对违反该结算协议的违约责任进行了约定，赔偿30万元；3.结算业务申请书，拟证明牵银公司向核工业公司支付工程款3,000,000元；4.提存通知书，拟证明牵银公司向核工业公司支付1,509,120元（在成都蜀都公证处提存支付），牵银公司未按照结算协议向核工业公司足额支付工程款，尚欠551,088元未支付；5.授权委托书、法定代表人身份证复印件、童汉章身份证复印件、营业执照复印件、建筑企业资质证书复印件两份、安全生产许可证复印件、四川省省外施工监理企业入川承揽业务信息录入证，拟证明童汉章为核工业公司的员工，并根据公司授权处理成都玫瑰苑项目结算等事宜。 牵银公司对核工业公司的证据进行质证认为：对证据1真实性予以认可，施工协议的最后一部分有童汉章手写的名字，先是童汉章挂靠泸州九建公司，后又挂靠核工业公司进行施工，根据法律规定我方认为该施工合同是无效合同；对证据2结算协议真实性予以认可，童汉章就是案涉工程的实际施工人，但该工程应该由有资质的公司进行施工，核工业公司在本案中存在主体不适格的问题；对证据3的“三性”均予以认可；对证据4真实性予以认可，虽然工程款结算协议中双方对税费没有约定，但是根据增值税开具的相关规定（中华人民共和国发票管理办法第21条），无论有没有约定都是核工业公司的法定义务；对证据5中的授权委托书“三性”均不予认可，针对法定代表人身份证复印件、童汉章的身份证复印件和核工业公司的营业执照和安全生产许可证真实性予以认可，对于四川省承揽业务信息录入证“三性”均不予认可，因为只是核工业公司加盖公章，且在信息录入中并不能显示与案涉工程有任何的关联性。该组证据不能达到证明童汉章系核工业公司员工的目的。在庭前证据交换中双方均对2018年2月13日签订的工程协议予以认可，该份协议中就指出了童汉章是奥普玫瑰苑的实际施工人，但实际的结算主体是核工业公司和牵银公司。核工业公司没有出示与童汉章之间的劳动合同和核工业公司为童汉章缴纳社保的相关凭证，所以核工业公司出具的该组证据不能达到其证明目的。 童汉章对核工业公司出具的证据5没有异议，对其他证据没有发表质证意见。 本院对核工业公司出具的证据1、2、3、4的“三性”予以确认，对证据5的真实性、合法性予以确认，其关联性和证明力待本院认为部分阐述。 牵银公司为支持自己的辩解理由，向法庭出示如下证据：1.《竣工结算总价》、《关于成都玫瑰苑项目前期工程结算会谈备忘录》、《须解决问题》、崇州市羊马镇人民政府《受理告知书》、授权委托书（2018年2月27日）、《核工业华东建设工程集团公司关于继续履行成都玫瑰苑项目一期的函》（2018年4月7日）。拟证明童汉章系核工业公司在羊马镇玫瑰苑项目的实际施工人;2.《工程结算协议》（2018年2月13日），拟证明童汉章系奥普玫瑰苑项目的实际施工人，双方对工程的结算总价款为5,060,000元，首笔支付3,000,000元，余款可以办理公证提存，办理提存视为核工业公司收款;3.《转账凭证》（AB67287131），拟证明牵银公司已经支付完毕《工程结算协议》约定的第一期工程款3,000,000元;4.《公证书》[（2018）川成蜀证内民字第19471号]、《转账凭证》（67287133）、崇州市人民法院民事裁定书（案号：（2018）川0184财保4号），拟证明牵银公司公证提存支付的工程款金额为1,508,912元。因核工业公司负债被债权人申请强制执行，法院冻结金额1,122,866.1元。亦证明童汉章系该羊马镇玫瑰苑建设项目的实际施工人。5.《四川省建筑施工机械租赁合同》、《四川省建民机械安装工程有限公司进出场计算单》、《承诺书》、《四川省建民机械安装工程有限公司租赁费用进度计算单》、《转账凭证》（编号：67287138）、《关于终止合同后及时撤离施工现场及排除妨害的通知》、四川省住房和城乡建设厅《川建造价发【2011】123号-税金调整文件》、《关于解除租赁合同及转让租金债权的通知书》，拟证明两台塔式起重机基础费用共计43,000元。四川省建民机械安装工程有限公司（以下简称：建民公司）将其对实际施工人童汉章在本项目中的应收债权375,000元，在杭州牵银代付欠款后转让给了牵银公司，扣除无法开票的税费176,088元，原、被告之间可以相互抵销债权金额为551,088元。6.《塔式起重机安全评估委托报告书》、《塔式起重机委托检验报告》、《建设工程施工安全责令限期改正通知书》、《关于核查花样年项目内塔吊是否存在安全隐患的函》，拟证明项目塔吊存在严重的安全隐患已经无法使用，相关部门要求限期拆除，相关义务人应为塔吊的租赁方。7.证人余某证言，余某系建民公司法定代表人，建民公司是案涉塔机的出租方，租赁给童汉章，工程在成都玫瑰苑，开发商是奥普，当时签订合同的时候工程项目叫成都玫瑰苑。童汉章是项目的实际施工人，我向牵银公司出具的375,000元的收据构成是从起用时间到最终停工时间计算的，包含基础租赁费用和使用时间费用，童汉章是认可这个费用的，我在工地上给童汉章就直接送达了《关于解除租赁合同及转让租金债权的通知书》，当时送达该通知书后，童汉章对该金额没有异议，但是当时说暂时不要拆除塔机。这375,000元我已经收到。拆除时与童汉章商量过，但童汉章作为租赁人说他们还要弄。我们的三方债权转让协议是包括我、童汉章、牵银公司。 核工业公司对牵银公司的证据质证后认为：对第1组证据：竣工结算总价三性予以认可，同时证明该项目的总承包人是核工业公司，授权代理人为童汉章，也就是实际经办人；对《关于成都玫瑰苑项目前期工程结算会谈备忘录》、《须解决问题》真实性予以认可，关联性不予认可，本案诉请的争议问题是对已经签署的工程结算协议的约定和施工合同的约定进行起诉，因此没有关联性，且该组证据不齐全，对备忘录写的是3页，但只有2页，第3页是空白的、看不清；羊马镇的《受理告知书》与本案没有关联性，本案是审理原、被告施工合同纠纷及工程结算款后产生的纠纷，与项目协调没有关联性；授权委托书三性予以认可，同时证明了核工业公司于2018年2月18日要求牵银公司按照结算协议的精神支付剩余款项2,060,000元；关于核工业公司的函三性予以认可，在这个函件里面我们向牵银公司提出要求继续履行合同的要求，但牵银公司置核工业公司的函件不顾，强行施工至本案起诉之日止，同时该组证据不能达到其证明目的；对第2组证据认为：对工程款的结算协议，真实性予以认可，但该份工程结算协议证明了工程结算总价款是5,060,000元和牵银公司不足额支付该价款产生的违约责任，但并不能达到牵银公司的证明目的；对第3组证据的三性予以认可；对第4组证据中的公证书，三性予以认可，但同时证明了牵银公司未能按照结算协议的要求足额支付工程款；崇州市人民法院民事裁定书（案号：（2018）川0184财保4号）真实性与合法性予以认可，但不具有关联性，裁定书中并没有说明童汉章是实际施工人；对第5组证据中的《四川省建筑施工机械租赁合同》是复印件，不予质证；进出场计算单，是出租方单方面出具的，并没有承租方签章或签字认可，对其三性不予认可；《承诺书》系出租方向谁作出承诺不清楚，系出租方单方面意思表示，与本案没有关联性，其真实性与合法性也不予认可，不能达到牵银公司的证明目的；《四川省建民机械安装工程有限公司租赁费用进度计算单》是出租方单方面出具的，并没有承租方签章或签字认可，对其三性不予认可；《转账凭证》真实性予以认可，但这是余某的私人账户，说明是牵银公司与余某私人之间的经济往来，与本案没有关联性；《关于终止合同后及时撤离施工现场及排除妨害的通知》三性不予认可，我公司并没有收到该份通知，同时不能达到其证明目的；四川省住房和城乡建设厅《川建造价发【2011】123号-税金调整文件》真实性和合法性予以认可，但与本案没有关联性，这是一份普遍约束力的文件，即使牵银公司要援引该分文件向核工业公司要求提供税票，也应当足额向核工业公司支付工程款后由我方向牵银公司开具；《关于解除租赁合同及转让租金债权的通知书》三性不予认可，核工业公司及其授权代理人并未收到该租赁合同解除和债权转让的通知，也从未授权其代理人签署任何债权转让协议或委托支付；对第6组证据中的《塔式起重机安全评估委托报告书》、《塔式起重机委托检验报告》系牵银公司单方委托作出的评估报告，对三性不予认可；《建设工程施工安全责令限期改正通知书》真实性、合法性予以认可，但与本案没有关联性，本案诉争的事实为工程款是否足额支付及是否承担资金占用费和违约金的问题，同时该责令整改通知书中并没有明确应当由牵银公司单方委托鉴定机构进行鉴定；《关于核查花样年项目内塔吊是否存在安全隐患的函》因为是复印件，对其真实性不予质证，且与本案没有关联性，与本案诉争的事实和争议无关;对第7组证人证言的三性均不予认可，证人收取过牵银公司375,000元，牵银公司与证人存在直接利害关系，且证人陈述向童汉章送达了解除租赁合同及转让租金债权的通知书，但证人并没有相关证据加以证明。 童汉章针对证人证言表示不认可塔机租金为375,000元，且从未收到过解除租赁合同及转让租金债权的通知书，对其他证据未发表质证意见。 本院对牵银公司出具的上述证据的真实性和合法性予以确认，对其关联性及证明力将结合案件事实进行评判。 本院经审理认定事实如下：2015年10月16日，牵银公司（甲方）与泸州九建公司（乙方）签订《建设工程施工合同》，双方就“奥普玫瑰苑”项目工程承包事宜达成一致。约定：一、项目概况1、成都玫瑰苑一期…5、项目描述：项目一期主要建设总部大楼及附属裙楼、四栋商住楼。六、工程价款与支付1、本协议价款采用按实结算方式确定…7、工程款支付：（2）1）、工程价款划（汇）入乙方的开户银行，乙方不得将工程款转入第三方帐户或挪作他用等。2015年11月10日，童汉章在该《合同》第12页下方备注：“因四川省泸州第九建筑工程有限公司不配合甲方与政府解决闲置，收回土地现场的一切工作。现童汉章决定，由我原有公司核工业华东建设工程集团公司来继续配合甲方的一切现场工作。”。牵银公司委托代理人傅培旭在童汉章备注后方签名：“同意”。 2016年2月10日，童汉章作为委托代理人与建民公司签订《四川省建筑施工机械租赁合同》约定，工程名称：羊马新城奥普项目，一、起重机械及租金：机械名称：塔式起重机械租赁，数量：2台，标高35米，进出场费17500元/台，租赁费10000元/月台，附着3500元/道。二、其他机械及租金：塔式起重机人工费:数量：2，人员配置：2台/人，人工费标准：7500元/台/月。……三、停置费停置费计收标准：8000元/月/台。五、支付方式：承租方每月支付机操人员工资，每月25日至30日为结算日；次月15日前支付本月结算之人工费，机械租赁费按照约定付款方式为每月付款。…… 2017年6月24日，核工业公司出具《授权委托书》，载明：“现委托本单位人员童汉章为我方代理人，代理人根据授权，以我方名义进行成都牵引投资有限公司成都玫瑰苑项目结算办理，其法律后果由我方承担。委托期限：10个工作日”。 2018年2月13日，牵银公司（甲方）与核工业公司（乙方）签订《工程款结算协议》，约定：鉴于：1、2015年10月16日童汉章先以泸州市九建公司的名义与甲方签署了奥普玫瑰苑项目的建设工程施工合同，2015年11月10日童汉章决定以乙方（核工业公司）名义继续进行现场施工工作，甲乙双方一致认可，童汉章是奥普玫瑰苑项目的实际施工人，但工程款结算主体以甲、乙双方为准；2、2017年6月15日，乙方向甲方提交了有实际施工人童汉章签字认可的奥普玫瑰苑项目前期施工的竣工结算总价，申报金额为11,160,052元，后经甲方审核，并经双方协商一致，计算至2018年3月10日为止，乙方的施工总价款为人民币506万元。双方共同确认，根据乙方申报、由第三方审计、且经甲方认可的施工总价款506万元是双方真实意思的表示。……一、工程价款的支付。双方一致同意，分两期支付工程结算款506万元。甲方在2018年2月14日前向双方认可的收款帐户支付首期工程款300万元，第二期工程款206万元在2018年3月1日前向双方认可的第三方帐户或共管帐户预付。甲方付清全部工程款后，乙方修建的板房残值及其他构筑物属于甲方所有。二、第一期工程款的支付及优先解决民工工资。对于第一期工程款，由甲方支付到乙方指定帐户，乙方收款后，必须立即优先解决民工工资。乙方收款户名：核工业华东建设工程集团公司，开户行：建设银行成都玉林支行，帐号：51×××33。三、第二期工程款收款帐户的确认。双方一致同意在2018年2月25日至2018年2月27日期间协商确认第二期工程款的收款帐户，既可以向法院申请调解，由法院代收此款，也可以由双方认可的一位律师或工作人员代收，由双方约定共管，还可以向公证机关提存；……五、诚信履约。本协议达成之后，双方均应诚信履约。任何一方不得反悔。若因反悔而引发诉讼，违约方应向守约方支付聘请律师而发生的律师代理费等损失赔偿款30万元。…… 2018年2月13日，牵银公司通过交通银行向核工业公司汇款3,000,000元。2018年4月4日，牵银公司通过公证提存，向核工业公司付款1，508，912元。 2018年4月4日，建民公司出具《承诺书》，载明：经承诺人计算，核工业公司、实际施工人童汉章现下欠承诺人的租金金额为375,000元。若有人愿意代为给付该部分租金，承诺人收款后，将在二日内立即自行拆除塔吊，保证不对代付人的施工造成影响及损失。对于核工业公司、实际施工人童汉章应向承诺人给付的下欠租金，承诺人决定将该部分债权转让给代付人，由代付人向债务人核工业公司、实际施工人童汉章提出权益主张。若代付人与债务人之间存在债权、债务关系，代付人受让承诺人的债权之后可以行使抵销权。…… 2018年4月10日，牵银公司通过交通银行向建民公司法定代表人余某汇款375,000元。同日，建民公司向童汉章发出《四川省建民机械安装工程有限公司关于解除租赁合同及转让租金债权的通知书》，载明：“我司决定，从即日起解除租赁合同，同时将应收租金债权转让给租金代付人牵银公司，敬请童汉章先生给予理解并配合我司及时拆附塔吊为谢！……”。 本院认为，本案的争议焦点为：一、案涉施工合同是否有效；二、案涉506万元工程款牵银公司是否已支付完毕；三、牵银公司是否存在违约行为。本院对上述争议焦点评论如下： 一、关于案涉施工合同是否有效的问题。 核工业公司认为案涉施工合同有效是基于童汉章系核工业公司的员工代表核工业公司与牵银公司签订了施工合同，核工业公司具有建筑工程相关资质，施工合同系双方真实意思表示，故案涉施工合同有效。而牵银公司主张案涉施工合同系牵银公司与泸州九建公司所签，与核工业公司之间并没有签订过任何施工合同，只签订过工程款结算协议，且童汉章实际是借用核工业公司资质的实际施工人，牵银公司与童汉章签订的案涉施工合同系无效合同。 本院认为，在本案中，案涉施工合同是否有效的判断基础在于童汉章是否为核工业公司的员工，若童汉章是核工业公司的员工，则其作为核工业公司的委托代理人签订施工合同系履行职务的行为，该合同应认定为有效。若童汉章系借用核工业公司资质的实际施工人，那么案涉施工合同应依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，认定为无效。核工业公司为证明童汉章系其员工出具有授权委托书、法定代表人身份证复印件、童汉章身份证复印件、营业执照复印件、建筑企业资质证书复印件、安全生产许可证复印件、四川省省外施工监理企业入川承揽业务信息录入证，以上证据中的授权委托书虽明确注明童汉章根据授权，以核工业公司名义进行成都牵引投资有限公司成都玫瑰苑项目结算办理，但单从该证据无法证明童汉章即系核工业公司的员工。而核工业公司出具的法定代表人身份证复印件、童汉章身份证复印件、营业执照复印件、建筑企业资质证书复印件、安全生产许可证复印件、四川省省外施工监理企业入川承揽业务信息录入证仅是核工业公司和童汉章的身份信息的相关证据，与核工业公司欲证明童汉章系核工业公司员工这一待证事实并没有关联性。而作为认定个人是否为公司员工的劳动合同以及单位为该个人缴纳社保的证明，这些极易取得的证据，核工业公司并未出具。因此，核工业公司出具的证据不足以证明童汉章即为核工业公司的员工。 核工业公司与牵银公司均认可的《工程款结算协议》中的鉴于部分第一条即载明：“甲（牵银公司）乙（核工业公司）双方一致认可，童汉章是奥普玫瑰苑项目的实际施工人，但工程款结算主体以甲乙双方为准。”因此，核工业公司与牵银公司在工程款结算时即已一致认可童汉章作为案涉工程的实际施工人身份。虽然核工业公司称签订《工程款结算协议》的前提系为了解决农民工工资问题而可能爆发群体性事件，在迫于无奈的情况下所签，该协议中对童汉章的身份的描述上并不符合实际情况。但本院认为，若该份协议确系受胁迫所签，核工业公司即应及时主张撤销，但核工业公司并未行使撤销权。因此，本院认定童汉章系案涉工程的实际施工人，而根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”规定，案涉施工合同无效。因合同自始无效，因此，不存在合同继续履行的问题，故对核工业公司要求合同继续履行的诉讼请求，本院不予支持。 二、关于案涉506万元工程款牵银公司是否已支付完毕，牵银公司是否存在违约行为的问题。 核工业公司与牵银公司均认可本案争议的551,088元包括牵银公司已向塔吊出租方支付的375,000元和5,060,000元工程款所产生的税金176,088元。 针对牵银公司已向塔吊出租方支付的375,000元，核工业公司认为其并未向牵银公司发出代为支付的委托书，因此，牵银公司应向其支付而不是直接向塔吊出租方支付，且核工业公司并未与塔吊出租方进行结算，核工业公司也不认可牵银公司所支付的金额。塔吊出租方在债权转让时并未通知作为债务人的核工业公司，因此，债权转让对核工业公司不产生法律效力。本院认为，牵银公司已向塔吊出租方支付了租金37.5万元，塔吊出租方在庭审中表示确已收到该租赁费，并将该债权转移给了牵银公司，牵银公司取得该债权可以行使其与核工业公司存在的债务的抵销权。而核工业公司主张的塔吊出租方转让债权并未向其通知，对其不产生效力的意见。本院认为，塔吊出租方的法定代表人出庭作证证明其已将《关于解除租赁合同及转让租金债权的通知书》亲自向童汉章送达，童汉章虽当庭表示从未收到过该通知书，但在本案庭前证据交换中，牵银公司即告知核工业公司其取得了塔吊租赁的债权，即视为已通知。而根据《中华人民共和国合同法》第八十二条：“债务人接到债权通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张”的规定，童汉章主张其与塔吊出租方尚未办理结算，牵银公司向塔吊出租方支付的375,000元并不准确，但童汉章提出该项主张并未出具相关证据加以证明，故对童汉章的该抗辩意见，本院不予采纳。 因此，牵银公司依法取得塔机出租方建民公司转让的债权，可以行使其与核工业公司之间债务的抵销权。 关于5,060,000元工程款所产生的税金176,088元的问题。牵银公司主张该176,088元不应向核工业公司支付的理由是，牵银公司向核工业公司支付了工程款，核工业公司理应向其开具相关税务发票，但核工业公司并未开具发票，所以只能由牵银公司代扣代缴，该176,088元即是代扣代缴的税费。核工业公司认为双方签订的《工程款结算协议》中并未对开具税务发票进行约定，核工业公司也没有委托牵银公司就该工程款纳税进行代扣代缴。因此，该176,088元牵银公司不应自行从工程款中扣除。 本院认为，核工业公司与牵银公司所签的《工程款结算协议》中虽未对开具税务发票进行约定，但开具税务发票是核工业公司的法定义务，牵银公司有权要求核工业公司出具税务发票。另一方面，税费的缴纳主体及缴纳的具体金额等相关问题由税法进行明确规定，且税费征收主体是税务机关，牵银公司无权自行计算税费，单方面的从工程款中予以扣除。故，对牵银公司辩称应扣除5,060,000元工程款税费176,088元的意见，本院不予支持。 综上，牵银公司尚欠核工业公司工程款176,088元未支付。 三、关于牵银公司是否存在违约行为的问题。 本院认为，牵银公司确未足额向核工业公司支付5,060,000元工程款，尚有176,088元未支付，牵银公司履行合同义务不符合约定，构成违约。但案涉施工合同系无效合同，无效的合同自始没有法律约束力。因此，对核工业公司要求按照双方的施工合同违约条款的约定支付资金占用费2,850,375.52的诉讼请求，本院不予支持。另一方面，牵银公司确实存在违约行为，本院酌情考虑以176,088元为基数，从起诉之日（即2019年1月9日年）起，以中国人民银行同期贷款利率标准支付违约金至工程款176,088元支付完毕时止。 对核工业公司要求牵银公司支付违约金5,000,000元和律师代理费300,000元的诉讼请求，因核工业公司未出具证据加以证明，故，本院不予支持。 综上所述，对核工业公司要求牵银公司支付工程款551,088元及资金占用费2,850,375.52元的诉讼请求，本院支持牵银公司支付工程款176,088元及以176,088元为基数，从2019年1月9日起，以中国人民银行同期贷款利率标准计算的违约金；对核工业公司要求牵银公司支付5,000,000元违约金及300,000元律师代理费的诉讼请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第八十条、第八十二条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下： 一、成都牵银置业有限公司于本判决生效之日起十日内一次性向核工业华东建设工程集团公司支付工程款176,088元及违约金（违约金的计算方法为：以176,088元为基数，从2019年1月9日起，以中国人民银行同期贷款利率标准计算至本金付清之日止。）； 二、驳回核工业华东建设工程集团公司的其他诉讼请求。 如成都牵银置业有限公司未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费减半收取32,396元，由核工业华东建设工程集团公司承担31,646元，由成都牵银置业有限公司负担750元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审判员  周亚军 二〇一九年四月十六日 书记员  龚 玲