贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)黔05民终985号 上诉人（原审原告）：刘忠林，男，汉族，1973年8月5日生，初中文化，户籍地四川省岳池县，住贵州省威宁县。 上诉人（原审原告）：王蓉娇，女，汉族，1975年10月7日生，初中文化，户籍地四川省岳池县，现住威宁县。 委托代理人（特别授权）：马凤银，威宁县中心法律服务所法律工作者，执业证号：5224272016041。 被上诉人（原审被告）：贵州瑞正房地产开发有限公司。住所地：贵州省毕节市威宁县草海镇草海路79号附3号。统一社信用代码：91520000569218477L。 法定代表人：邹红波，该公司总经理。 委托代理人（一般授权）：颜永宇，四川蓉城律师事务所律师，执业证号：15101201610270433。 上诉人刘忠林、王蓉娇因与被上诉人贵州瑞正房地产开发有限公司（以下简称：瑞正房开公司）商品房预售合同纠纷一案，不服贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民法院（2018）黔0526民初5142号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月12日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 上诉人刘忠林、王蓉娇上诉请求：撤销原判，改判支持上诉人的诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：1、一审判决认定事实错误、适用法律错误。（1）双方签订购房合同后，上诉人依约交纳了全部购房款。按照合同约定，被上诉人应在2015年12月31日前向上诉人交付房屋，但被上诉人未按照约定交付房屋。经上诉人及其他业主多次向被上诉人反映，被上诉人于2016年1月13日向业主发布告知书，承诺在2016年12月31日前实现房屋达到装修条件，经营商家可以进场装修。届时不能进场装修，公司将按照返租租金的月平均值向业主进行赔付。该告知书是在业主向被上诉人主张违约责任后，被上诉人就其违约行为向业主作出的补充约定，具有合同性质，该告知书是被上诉人的真实意思表示，业主作为合同相对人，也以实际行动履行了告知书上的义务，即在2016年12月31日前未向被上诉人主张权利。故一审判决认定“被告公司迫于压力向业主张贴了告知书，以安抚业主。该告知书是被告公司的单方行为，不是当事人双方经平等协商达成的合意，不具有合同的性质，原告依据该告知书请求被告支付违约金没有事实及法律依据。”错误。（2）被上诉人未按照商品房买卖合同约定向上诉人交付房屋即构成违约，应承担违约责任，上诉人根据双方签订的商品房买卖合同向被上诉人主张违约责任有事实依据。贵州瑞正商业经营管理有限公司（以下简称：瑞正商管公司）并非合同当事人，其与上诉人之间的合同关系属另外的法律关系，与本案无关。被上诉人的违约行为发生在政府下达责令停止违法行为通知之前，且被上诉人提供的证据不足以证明政府的行为属于不可抗力，故被上诉人不能据此主张减轻违约责任。一审判决认定被上诉人开发的楼盘受政府规划调整影响，“原告并未因被告未交房造成实际损失，故原告请求逾期交房违约金缺乏请求权及事实基础，其诉讼主张依法不能成立。”错误。2、一审在被上诉人未主张告知书不具有法律效力的情形下将其纳入本案审查范围，违反了不告不理原则，程序违法。 被上诉人瑞正房开公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法予以维持。1、答辩人因政府及其他不可抗力因素影响，导致未能实际交房，后因业主集体向答辩人施压，答辩人迫于无奈才张贴了告知书，该告知书系答辩人单方面行为，并非双方平等协商达成，上诉人基于该告知书向答辩人主张违约金没有依据。2、2016年1月1日，瑞正商管公司接受上诉人的委托对涉案房屋进行经营管理，并启动了招商和规划装修等前期工作，且上诉人已经实际收取了三年的租金，截止上诉人起诉之日，房屋尚在委托管理期限内，其不存在任何经济损失，其主张违约金没有事实和法律依据。3、一审主动对告知书效力进行审查，并未违反不告不理原则。4、因受环保政策影响，导致答辩人工程进度缓慢，政府便通过各种方式要求答辩人停止施工，答辩人系基于各种不可抗力因素导致，不应承担违约责任。 一审原告刘忠林、王蓉娇向一审法院起诉请求：判令被告支付原告违约金156376元。庭审中，原告增加诉讼标的金额为支付违约金178716元。本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：被告瑞正房开公司以出让方式取得位于威宁县××镇××与××交叉口、总面积为27841.10平方米、编号为威国用（2013）第C008号的地块的建设用地使用权，土地价款已全部付清。经批准，被告在上述地块建设商品房，暂定名为“瑞正国际”，建设工程规划许可证号为：建字第520000201331645号，建筑工程施工许可证号为：522427201401160101，建筑工程施工合同约定的竣工日期为2015年8月15日。经威宁县房产事业局批准预售许可证号为：威商房预字第201406号。2014年8月26日，原告刘忠林、王蓉娇与被告瑞正房开公司签订《商品房买卖合同》，约定刘忠林、王蓉娇预购被告开发的“瑞正国际”A-1-2-9号商品房，该商品房建筑面积40.72平方米，套内面积23.72平方米，单价每平方42090.57元，总房款998388元，原告刘忠林、王蓉娇应交首付款508388元，银行按揭贷款490000元，未约定交房日期。2014年6月16日，原告刘忠林、王蓉娇与被告瑞正房开公司的关联公司贵州瑞正商业经营管理有限公司签订了《商业用房委托经营管理合同》，本合同前三年为不可撤销合同，合同约定原告刘忠林、王蓉娇将其购买的“瑞正国际”A幢1单元2层9号房委托给贵州瑞正商业经营管理有限公司管理，管理期限自2016年1月1日至2018年12月31日为固定租金租期。贵州瑞正商业经营管理有限公司应付原告刘忠林、王蓉娇三年的房屋租金268075元。被告瑞正房开公司将上述租金折抵为原告应支付的购房首付款，原告于2014年6月20日向被告交付现金3350元，并收回之前的收据，被告开具508388元首付款收据给原告。因被告未将房屋交付给原告，被告于2016年1月13日张贴书面告知书，承诺其在2016年12月31日前，将协调相关单位及督促公司内部项目工程、水电等部门，实现瑞正国际A区达到装修条件，经营商家可以进场装修。若届时不能够进场装修，公司将依照返租租金的月平均值赔付业主。原告认为被告瑞正房开公司应当按告知书第三条承诺的返租金的月平均值赔偿其损失费，多次找被告协商未果，遂诉至法院。 2017年4月25日，贵州草海国家级自然保护区管理委员会向被告瑞正房开公司发出责令停止违法行为通知书，责令被告瑞正房开公司停止修建瑞正国际房地产。2017年8月13日，威宁县城乡规划局向被告瑞正房开公司发出停止瑞正国际项目建设通知书。 上述事实，有原告陈述、被告答辩及原告提交的《商品房买卖合同》、《商业用房委托经营管理合同》、瑞正国际业主告知书、被告提交的《商业用房委托经营管理合同》、收款收据、《责令停止违法行为通知书》、《通知》等证据在卷相互印证，经庭审质证和本院审查，事实清楚，可以采信。 一审法院认为，原告请求按照《瑞正国际业主告知书》赔偿逾期交房违约金的主张不能成立。理由如下：一、从被告公司提交的证据《责令停止违法行为通知书》、《停止瑞正国际项目建设通知书》的内容来看，由于被告公司开发的“瑞正国际”楼盘受政府规划调整的影响，不能如期完成开发，引起业主的不安，在业主反响强烈的情况下，被告公司迫于压力向业主张贴了告知书，以安抚业主。该告知书是被告公司的单方行为，不是当事人双方经平等协商达成的合意，不具有合同的性质，原告依据该告知书请求被告支付违约金没有事实及法律依据。二、从原告与被告的关联企业贵州瑞正商业经营管理有限公司签订的《商业用房委托经营管理合同》来看，原告已将其购买的房屋委托给贵州瑞正商业经营管理有限公司管理，管理期限自2016年1月1日至2018年12月31日，原告已将三年应得的房屋租金268075元抵作购房首付款，原告并未因被告未交房造成实际损失，故原告请求逾期交房违约金缺乏请求权及事实基础，其诉讼主张依法不能成立。如果到2018年12月31日委托管理期限届满，被告未履行相关合同义务，原告即可主张相关权利。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。由于原告未提供证据证明其购买的商铺至今未达到装修条件给其造成损失，其请求判令被告支付逾期交房违约金的主张不予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告刘忠林、王蓉娇的诉讼请求。案件受理费1714元由原告刘忠林、王蓉娇负担。 本院二审期间，上诉人刘忠林、王蓉娇向本院提供了一份未经威宁县房产事业局备案的商品房买卖合同一份，拟证明双方在该合同中约定的交房期限是2015年12月31日，交房期限届满后，被上诉人的房屋并未竣工验收，也未向上诉人交房。经质证，被上诉人认为，该商品房买卖合同与备案合同不一致，无法证实其真实性，备案的商品房买卖合同并未约定房屋的交付时间，应以备案合同为准。本院审查认为，上诉人二审提交的该证据不属于二审新证据，且达不上诉人的证明目的，依法不予采信。 二审中，双方当事人均认可以下事实：涉案房屋总价款为合同上体现的价款998388元加上返租租金268075元，共计1266463元。双方当事人在签订《商品房买卖合同》买卖合同前，已将租金在总房款中进行抵扣。对上述事实，本院予以确认。二审审理查明的其余事实与一审审理查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，综合双方当事人的诉辩意见和本案事实，本案二审的争议焦点是：被上诉人瑞正房开公司应否向上诉人刘忠林、王蓉娇支付2018年12月31日前逾期交房的违约金。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”之规定，当事人未按照约定履行合同义务，给对方造成损失的，应当承担违约责任。而违约金作为合同当事人以补偿守约方损失为原则，兼顾对违约行为予以惩罚的目的，创设双方权利义务的意思表示，在确定“违约损失赔偿额”时，应当首先确定“损失”的范围，包括“直接损失”和“间接损失”两部分。所谓直接损失，又称积极损失、现实损失，是指现有财产的减损、灭失以及费用的支出，是一种现实的财产损失。所谓间接损失，又称可得利益损失，是指一方当事人的违约行为，导致对方当事人本来可以获得的利益没有得到，即失去了原来可以预期取得的利益。认定可得利益，应当坚持客观确定性，即该利益的取得，不仅在主观上是可能的，在客观上也是确定的，只是因为违约行为的发生，才使得该利益的丧失。同时，对赔偿范围不得随意扩大。本案中，双方当事人在签订《商品房买卖合同》前，上诉人已就涉案房屋经营管理相关事宜与瑞正商管公司签订了《商业用房委托经营管理合同》，约定上诉人将其购买的涉案房屋委托给与被上诉人有合作关系的瑞正商管公司经营管理，委托期限为3年，即从2016年1月1日至2018年12月31日。在上诉人以让渡其对涉案商业用房经营管理使用权为对价，换取固定数额、固定用途的收益回报，且上诉人已将《商业用房委托经营管理合同》约定的租金实际用于抵扣购房总款的情形下，被上诉人是否仍应向上诉人支付逾期违约金的关键在于，上诉人因被上诉人逾期交房产生的违约损失除其已实际收取的租金收益外，是否还存在其他损失。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，上诉人对其损失数额负有举证证明责任。因上诉人在本案一、二审期间均未提交证据证明其除已收取瑞正商管公司支付的租金外，还因被上诉人未交付房屋而存在其他利益损失或者减损。故一审对上诉人要求被上诉人支付2018年12月31日前的违约金的诉讼请求不予支持，并无不当。上诉人刘忠林、王蓉娇针对该部分诉请的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审依职权对《瑞正国际业主告知书》效力进行审查亦无不当，上诉人关于一审违反法定程序的理由不能成立，本院不予采纳。但一审判决对被上诉人张贴《瑞正国际业主告知书》系迫于压力，以安抚业主，是被上诉人单方行为，不是当事人双方经平等协商达成的合意，不具有合同性质的认定无充分事实依据，且该说理不当，本院不予确认。 一审判决认定事实和说理有误，但判决结果正确，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条：“原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。”之规定，对一审判决依法应予以维持。 综上所述，上诉人刘忠林、王蓉娇的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实部分有误，但判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3428元，由上诉人刘忠林、王蓉娇负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 黄世军 审 判 员 徐 洪 审 判 员 刘光全 二〇一九年四月二十五日 法官助理 张园园 书 记 员 谢贤聪