广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终913号上诉人（原审被告）：周建波，男，汉族，1978年6月23日出生，身份证住址：广东省深圳市龙华区，委托诉讼代理人：李炜昭，北京市中伦文德（深圳）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：胡先文，男，汉族，1985年9月7日出生，身份证住址：湖南省华容县，委托诉讼代理人：高云杰，广东橙果律师事务所律师。委托诉讼代理人：柯琪瑞，广东橙果律师事务所律师。原审第三人：深圳市汉华安道科技有限责任公司。住所地：广东省深圳市南山区桃源街道丽山大学城创业园804室。法定代表人：周建波，总经理。委托诉讼代理人：李炜昭，北京市中伦文德（深圳）律师事务所律师。上诉人周建波因与被上诉人胡先文、原审第三人深圳市汉华安道科技有限责任公司（以下简称汉华安道公司）股权转让纠纷一案，不服深圳市南山区人民法院（2018）粤0305民初13709号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人周建波上诉请求：一、撤销一审判决的第一项，驳回胡先文全部诉讼请求；二、判令胡先文承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：一、汉华安道公司在胡先文受让股权后成功的引入了战略投资者东莞市索恒电子科技有限公司（以下简称索恒公司），并未触发《股权代持协议书》中第二条约定的退股条件，且周建波、汉华安道公司并不存在违约的行为，也并未给胡先文造成损失。周建波、汉华安道公司于2015年6月10日与胡先文签署了《股权代持协议书》，协议约定了胡先文退股条件为“如果三个月内丙方（汉华安道公司）未能顺利引入战略投资方，则甲方（胡先文）有权要求乙方（周建波）负责将丙方所收到的股权转让款退还给甲方，同时甲方将4%的股权退还乙方”。汉华安道公司于2015年8月1日与战略投资者索恒公司签署的《战略合作协议》，就产品开发、市场销售及股权合作等在战略层面做了相关安排，时间完全在《股权代持协议书》签署后的三个月内。周建波、汉华安道公司与胡先文在代持协议中虽没有对战略投资者做精确的定义，但根据汉华安道公司与索恒公司签订的《战略合作协议》内容以及双方合作的实际情况，完全符合战略投资者的定位。索恒公司属于当时国内后装车载电子产品知名度和市场占有率前三甲的公司，具有极强的产品研发能力和销售渠道。基于该合作协议，汉华安道公司成为索恒公司在360度全景泊车系统产品方面唯一的供应商，而索恒公司将全部客户资源对接给汉华安道公司，双方确定了股权合作的条件和方式。依据汉华安道公司当时规模实力和所处的行业市场环境来说，没有比索恒公司更合适的战略投资者了。从《战略合作协议》的核心条款来看，双方也是属于战略投资合作的安排，具体表现在以下条款：a.甲方（索恒公司）与乙方（汉华安道公司）针对360全景泊车产品进行全面战略合作，甲方委托乙方进行360全景泊车系统外挂定制（OEM）、360内置一体机项目预研开发，产品开发完成后，由甲方负责国内市场推广销售（主要针对汽车整车厂和4S集团）。b.甲方承诺自首批供货验收合格后的一年内，360全景泊车系统外挂定制（OEM）项目及360内置一体机项目累计订单量不少于5000台，以后每年递增30%的销售量。如果甲方连续三年均能完成销售任务，则甲乙双方同意协商进行部分股权置换，以加深双方未来战略合作关系，置换比例在5%至20%之间，具体数量以置换时双方公司估值为基准来协商，《股权置换合作协议》为本协议有效附件。c.战略合作过程中产生的技术成果的专利申请权、计算机软件的著作权、技术秘密以及技术资料等知识产权归乙方所有，乙方拥有所有专利及技术的使用权。一审法院对周建波、汉华安道公司所举证的引进战略投资者的证据完全视而不见，故而在事实认定上形成了严重的偏差，最终判决结果导致双方权利义务关系完全失衡。根据《股权代持协议书》的约定，胡先文退股条件未达成，胡先文并不能退股。周建波、汉华安道公司也并不存在《股权代持协议书》约定的违约行为，更不存在需要给胡先文赔偿损失的情形了。二、一审法院错误解释《股权代持协议书》第二条的意思，《股权代持协议书》中并未约定周建波负有给胡先文退还股权转让款的义务。在三方签署的《股权代持协议书》中明确约定，胡先文受让的股权属于周建波代持，实质权属为汉华安道公司，属于汉华安道公司预留用于员工激励和其他企业发展用途的。所以胡先文将股权转让款直接支付给汉华安道公司，周建波既未收到任何股权转让款，也非该次股权转让的实质出让方。周建波仅为汉华安道公司的法定代表人和经营管理的负责人，以及为公司发展融资而成为数个股东的股权代持人，其个人所持有真实股权比例只有4.0649%，周建波与胡先文之间并未形成任何的股权转让合同关系。《股权代持协议书》中第二条约定“在三个月内未成功引入战略投资者的，由周建波负责将汉华安道公司收取的股权转让款退还胡先文”的准确意思是，周建波作为汉华安道公司的法定代表人有义务协助汉华安道公司退款，但并非周建波承诺代为退还股权转让款，也并非周建波对汉华安道公司退还股权转让款承担连带责任。关于“负责”二字的意思，并非属于民法上明确权利义务关系的概念，在《股权代持协议书》中使用，应当在结合上下文来理解。在股权代持协议中周建波仅为代持，并未收到相关交易对价，若要求其承担加重责任，必须有承担加重责任的明确意思表示或约定，否则就会显失公平。而一审判决要求周建波直接返还股权转让款不仅没有任何的事实和法律依据，更与客观事实相悖。三、客观上汉华安道公司向胡先文退还部分股权转让款的原因是胡先文自己资金周转困难，双方口头约定以分期分批返还胡先文股权投资款直至付清200万元止，该约定实属无效，胡先文无权请求法院支持一个无效的口头约定。该口头约定实际为公司回购自己的股权，相关行为必须遵守公司法关于禁止股东抽逃出资及公司回购自己股权的规定，详见公司法第三十五条和第一百四十二条。该等约定因为没有经过股东会决议或者依据公司章程授权进行决议，应当为无效。即使被股东会追认或者周建波基于股东会授权进行回购，其回购主体是汉华安道公司，并非周建波，所以资金的支付义务主体为汉华安道公司而非周建波。胡先文与周建波、汉华安道公司之间并未就股权回购和股权转让款支付达成任何书面约定，而股权回购事项属于股东会决议事项，法院无权判决强制一家公司回购自己的股权，更不能以判决强制一家公司的法定代表人或者股东在没有明确约定的情况下收购其他股东的股权。汉华安道公司在《股权代持协议书》约定的期限内及时引入了战略投资者，胡先文并不能依据该协议主张返还股权投资款，且周建波在任何情况下都对股权投资款的返还不承担连带责任或者替代责任；客观上汉华安道公司对胡先文返还股权投资款的行为是基于胡先文资金周转困难和口头约定予以返还，该等行为的效力极大程度上决定于股东会的追认，法院并不能强制缔约，更不能强加违约责任。被上诉人胡先文提交答辩状答辩称：一、周建波未履行《股权代持协议书》的合同义务，依法应当承担违约责任。（一）本案虽是股权转让纠纷，但应受《中华人民共和国合同法》的调整。胡先文与周建波、汉华安道公司于2015年6月10日签订《股权代持协议书》，约定胡先文以200万元的价格购买周建波持有汉华安道公司的4%的股权，并由周建波代持；又约定支付的股权转让款用于汉华安道公司经营周转，若三个月内汉华安道公司未能顺利引入战略投资方，则胡先文有权要求周建波负责将汉华安道公司所收到的股权转让款退还给胡先文，同时胡先文将4%股权退还给周建波。现本案的争议焦点在于周建波是否应按《股权代持协议书》的约定向胡先文返还股权转让款及承担违约责任，该争议焦点所产生的权利义务以及违约责任应受《中华人民共和国合同法》的调整。（二）汉华安道公司未引进战略投资方，周建波依约应当承担违约责任。1.胡先文与周建波、汉华安道公司约定引进战略投资方的目的在于让汉华安道公司上市，但汉华安道公司至今都未成功上市。2.周建波、汉华安道公司并未引入战略投资方。周建波、汉华安道公司在一审阶段提交的证据显示，汉华安道公司与索恒公司于2015年8月1日签订《战略合作协议》，但是，索恒公司付款的时间为2016年12月份至2018年12月份，与上述协议的签订时间相隔十分久远，且付款备注均为货款、材料款，由此可以看出索恒公司并非是涉案合同约定的战略投资方，其与汉华安道公司只是普通的合同买卖关系。双方签订的《战略合作协议》不排除是由周建波、汉华安道公司在胡先文向一审法院提起诉讼后补签的。3.周建波在一审庭审中承认已退还部分股权转款，这从侧面也可以看出周建波确已违约，否则周建波不会无缘无故无故向胡先文返还股权转让款。二、周建波负有返还股权转让款的义务。根据《股权代持协议书》的约定，胡先文购买的是周建波持有的股权，胡先文根据周建波的指示将股权转让款转入汉华安道公司的账户，已履行了合同义务。而根据合同权利义务相对性的原则，当汉华安道公司未引入战略投资时，应当由周建波向胡先文返还股权转让款，胡先文向周建波退还股权。三、周建波通过汉华安道公司向胡先文退还股权转让款的行为并未违反法律强制性规定。（一）周建波通过汉华安道公司向胡先文退还股权转让款的行为不属于公司回购股权。胡先文因周建波未履行合同义务，遂要求周建波返还股权转让款，周建波便通过汉华安道公司向胡先文返还了部分股权转让款。（二）周建波、汉华安道公司适用法律错误。《中华人民共和国公司法》第一百四十二条适用的是股份有限公司，汉华安道公司系有限责任公司，不适用该条法律的调整。综上所述，胡先文与周建波、汉华安道公司签订的《股权代持协议书》系双方当事人真实意思表示，内容并未违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，双方当事人应按合同约定严格履行各自义务。胡先文已按约履行了支付股权转让款的义务，周建波未履行合同义务，依法应当承担相应的违约责任。一审法院认定事实清楚，判决合法合理，胡先文请求二审法院依法驳回周建波、汉华安道公司上诉，维持原判。胡先文向一审法院起诉，请求判令：一、周建波向胡先文退还股权转让款63万元；二、周建波向胡先文支付违约金20万元；三、周建波向胡先文赔偿损失280257元（造成的损失自2015年6月11日起暂计至2018年6月11日止，2018年6月12日之后的损失以63万元为基数，按年利率6%计至清偿之日止）；四、周建波承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：胡先文与周建波及汉华安道公司于2015年6月10日签订了《股权代持协议书》，约定：胡先文以200万元购买周建波持有汉华安道公司4%的股权；胡先文同意股权登记在周建波名下，由周建波代胡先文持有；如果三个月内汉华安道公司未能顺利引入战略投资方，则胡先文有权要求周建波负责将股权转让款退还胡先文，同时胡先文将股权退还周建波。协议签订后，胡先文依约将股权转让款200万元转入周建波指定的汉华安道公司银行账户内，但周建波及汉华安道公司未按协议约定引入战略投资方。周建波知悉后承诺退还全部股权转让款，但其并未一次性向胡先文退还。在胡先文再三催促下，周建波通过汉华安道公司银行账户代其向胡先文零星退还，截至起诉之日，周建波累计向胡先文退还了股权转让款137万元，剩余63万元未归还。一审法院认为：胡先文与周建波所签订的《股权代持协议书》系双方当事人真实意思表示，内容未违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，双方当事人应按合同约定严格履行各自义务。胡先文已按约定履行了支付股权转让款的义务，周建波未履行合同义务，依法应当承担相应的违约责任。因此，胡先文主张周建波应向其支付本金63万元及违约金20万元的诉讼请求，事实和法律依据充分，本院予以支持。胡先文关于赔偿损失的主张，因其未提供证据证明约定的违约金小于其实际经济损失，应当承担举证不能的不利后果，一审法院对该主张依法不予采信。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、周建波于判决生效之日起十日内向胡先文支付股权转让款63万元及违约金20万元；二、驳回胡先文的其他诉讼请求。本案受理费5316元，保全费5000元，由周建波负担。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院另查明：2017年5月2日，汉华安道公司通过杭州银行账户向胡先文转账支付5万元。一审判决作出后，汉华安道公司先后于2018年10月30日、2019年1月2日、2019年3月2日通过杭州银行账户向胡先文转账支付5万元、10万元、5万元。本院认为：周建波上诉主张汉华安道公司与索恒公司签订的《战略合作协议》表明其已引进了战略投资者，不存在违约行为。经查，汉华安道公司于2015年8月1日与索恒公司签订了《战略合作协议》，但索恒公司并未在《股权代持协议书》签订之日起三个月内（即2015年9月10日前）向汉华安道公司投资，虽然汉华安道公司与索恒公司之间有资金往来，但基本上都是货款而非投资款，且资金往来发生于2016年9月30日之后，故一审法院认定周建波违约并无不当。《股权代持协议书》约定：如果三个月内汉华安道公司未能顺利引入战略投资方，则胡先文有权要求周建波负责将股权转让款退还胡先文，同时胡先文将股权退还周建波。股权转让发生于胡先文与周建波之间，所谓“胡先文有权要求周建波负责将股权转让款退还胡先文”，应是指由股权出让方周建波将收取的股权转让款退还胡先文，而不是由汉华安道公司承担退还义务。事实上，自2016年2月3日开始，周建波已通过汉华安道公司账户分30多笔向胡先文退还投资款，可以认定周建波已承认自己违约并已履行大部分退款义务。根据二审期间双方的举证，在一审判决作出前，汉华安道公司曾于2017年5月2日向胡先文转账5万元，未计入已退款中；在一审判决作出后，汉华安道公司后又先后转账支付了20万元。该25万元应从所欠款项本金中扣除，即周建波尚欠胡先文38万元（63万元－25万元）。因所扣减的20万元系周建波在一审判决作出后偿还的，故该20万元的诉讼费仍应由周建波负担。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本案二审是因周建波提交新证据而改判，一审判决不属错案。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销深圳市南山区人民法院（2018）粤0305民初13709号民事判决第二项；二、变更深圳市南山区人民法院（2018）粤0305民初13709号民事判决第一项为：上诉人周建波于本判决生效之日起十日内向被上诉人胡先文支付股权转让款38万元及违约金20万元；三、驳回被上诉人胡先文的其他诉讼请求。如果周建波未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费6570元（胡先文已预交8071.16元），由胡先文负担1051元，周建波负担5519元；胡先文多预交的1501.16元，由一审法院退还胡先文。保全费5000元（已由胡先文预交），由周建波负担。二审案件受理费12100元（已由周建波预交），由胡先文负担729元，周建波负担11371元。本判决为终审判决。审判长 袁  洪  涛审判员 琚    虹审判员 陈  朝  毅二〇一九年四月二十六日书记员 陈毓鑫（兼）