陕西省榆林市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）陕08民终756号上诉人（原审原告）：祁梅，女，1974年7月16日出生，汉族，住陕西省子洲县。被上诉人（原审被告）：陕西省子洲中学，住所地：陕西省榆林市子洲县城关镇峨峁峪村。法定代表人：拓和明，校长。委托诉讼代理人：白起，陕西信一律师事务所法律工作者。上诉人祁梅因与被上诉人陕西省子洲中学劳动争议纠纷一案，不服子洲县人民法院（2018）陕0831民初642号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月15日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。祁梅上诉请求：1、依法撤销一审判决；2、依法改判被上诉人子洲中学向上诉人祁梅支付从2009年2月1日起至2014年7月31日止陕西省二类最低工资差额46350元、支付从2009年2月1日起至2014年7月31日止经济补偿金11587.5元、支付从2009年2月1日至2010年2月1日止双倍工资25140元、支付2009年2月1日至2014年7月31欠发工资15070元，共计98147.5元。事实和理由：1、一审主动适用诉讼时效判决驳回上诉人的诉讼请求错误。首先，上诉人从2009年2月起一直在被上诉处上班，2015年8月1日口头通知上诉人终止劳动关系，此时为上诉人应当知道权利被侵害之日，上诉人于2015年11月12日申请劳动仲裁，未超过法律规定的1年时效期限；其次，最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第三条、第四条规定，法院不应主动适用诉讼时效抗辩，且当事人应在一审期间提出诉讼时效抗辩，被上诉人在发还重审时提出诉讼时效抗辩，不应予以支持；最后，根据意思自治原则和处分原则，被上诉人在原一、二审及重审中，均未提出时效抗辩，重审法院主动适用诉讼时效进行裁决，与法相悖。2、上诉人的诉讼请求应予以支持。根据上诉人所提供的证据以及一审查明的事实，上诉人与被上诉人从2009年2月1日起形成无固定期限劳动合同关系，被上诉人子洲中学无证据证明上诉人属派遣制员工，2014年8月1日-2015年8月1日所签订的合同是双方用工关系，人才交流中心只是鉴证人，子洲中学公寓楼负责人李立旭证明上诉人为全日制用工，并与被上诉人存在劳动合同关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，上诉人与被上诉人所签订无固定期限劳动合同期限从2009年2月至2014年7月31日，在此期间，被上诉人向上诉人支付工资低于陕西省最低二类工资标准，且每年支付10个月工资，被上诉人应补齐最低工资差额共计46350元，补齐每年欠发两个月工资15070元，支付低于最低工资部分25%的经济补偿金11587.5元,未签订书面劳动合同11个月双倍工资，补齐2009年2月1日至2015年8月1日节假日加班费99193元。综上，一审判决违法错误，请求二审依法予以撤销，改判支持上诉人的上诉请求。陕西省子洲中学辩称：1、2014年8月1日，答辩人、上诉人及子洲县人才交流中心签订非全日制用工合同，答辩人与上诉人新的劳务派遣关系建立，之前的劳务关系不再成立，上诉人未提出异议，故双方的争议不属于劳动争议，且上诉人2015年11月12日才提起劳动仲裁，又不能证明存在中止、中断情形，已超过仲裁时效，且答辩人一直主张时效抗辩。2、答辩人提供了5组证据证明答辩人与上诉人系非全日制用工，双方为劳务派遣关系。3、2009年2月1日至2014年7月31日，答辩人聘任上诉人担任宿管员，属劳务合同，上诉人对于劳务合同的内容、工作时间和工资待遇，从未提出异议，没有最低工资标准一说，且学校放假期间不上班，答辩人也无义务支付不上班工资，故上诉人工资已经全额付清，不存在支付工资差额以及补偿。4、本案两次发回重审违背民事诉讼法的规定，应当查清事实后依法判决。综上，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。祁梅向一审法院起诉请求：1、被告支付原告从2009年1月至2015年7月31日按陕西二类最低工资标准补55950元；2、被告向原告补偿14587元；3、被告支付原告从2009年1月1日给原告双倍工资以11个月计算共计25140元；4、被告补给原告从2009年2月1日至2015年7月31日欠发工资15070元；5、被告支付原告从2009年2月至2015年7月31日节假日、加班期间双倍工资99193元。一审法院认定事实：2009年2月1日至2014年7月31日，原告受聘于被告子洲中学，担任学生宿舍管理员一职，双方未签订劳动合同，期间寒暑假不给原告支付工资。2014年8月1日，被告与子洲县同利人才开发有限公司（以下简称同利公司）签订人才派遣协议，约定由同利公司给被告派遣水暖工、管理人员等职工28人，原告作为该28人中的一员被派遣到被告单位从事学生宿舍管理工作。2014年8月1日，原、被告及子洲县人才交流中心签订非全日制同工合同，约定被告以钟点工形式招用原告在被告单位从事管理工作，招用时间为2014年8月1日至2015年8月1日。2011年8月1日至2015年8月1日，一直由被告直接向原告发放工资。后原、被告发生纠纷。2015年11月12日，原告向子洲县劳动人事争议仲裁院提起劳动仲裁，2016年1月14日，该院做出子仲不字（2016）第2号不予受理案件通知书，决定不予受理。2016年5月10日向法院提起诉讼。一审法院认为，本案争议焦点为：原、被告之间是否形成劳动关系，劳动争议发生之日的确定，是否超过仲裁时效，是否应当支持原告诉请。关于原、被告之间是否形成劳动关系。2009年2月1日至2014年7月31日间，原告在被告学校从事学生宿舍管理工作，被告按月给原告发放工资，虽然双方未签订书面劳动合同，被告亦未代原告缴纳五险一金等费用，但已经形成事实劳动关系。2011年8月1日，原告与同利公司、原、被告及同利公司三方签订人事派遣合同书，即视为该无固定期限劳动关系自动终止，原、被告双方已不再成立劳动关系。关于劳动争议发生之日的确定。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第三项规定：劳动关系解除或者终止后产生的支付工资、经济补偿金、福利待遇等争议，劳动者能够证明用人单位承诺支付的时间为解除或者终止劳动关系后的具体日期的，用人单位承诺支付之日为劳动争议发生之日。劳动者不能证明的，解除或者终止劳动关系之日为劳动争议发生之日。2011年8月1日，原、被告及子洲县人才交流中心签订非全日制同工合同，约定被告以钟点工形式招用原告在被告单位从事管理工作，即原、被告无固定期限劳动关系自动终止，原、被告双方已不再成立劳动关系，该日即为劳动争议发生之日。关于是否超过仲裁时效。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。该规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利,或者向有关部门请求权利救济,或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”就本案而言，原告应在2014年8月1日至2015年7月31日间就其与被告存在的劳动争议提起仲裁，但原告怠于行使其权利，直至2015年11月12日才提出劳动仲裁，原告所提供证据亦不能证明该时段期间存在时效中止、中断情形，举证不能的法律后果应由原告承担，即已超过仲裁时效。关于是否应当支持原告诉请。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条规定“劳动争议仲裁委员会根据《劳动法》第八十二条之规定，以当事人的仲裁申请超过六十日期限为由，作出不予受理的书面裁决、决定或者通知，当事人不服，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理；对确已超过仲裁申请期限，又无不可抗力或者其他正当理由的，依法驳回其诉讼请求。”本案已超过仲裁时效，被告又以超过仲裁时效为由提出抗辩，请求驳回原告的诉讼请求，故对被告的该抗辩理由予以采纳，应驳回原告的诉讼请求。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第二十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第三项，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告祁梅的诉讼请求。案件受理费10元，予以免收。本院二审期间，上诉人祁梅及被上诉人陕西省子洲中学均未提交新证据。本院二审查明，2015年11月12日，祁梅向子洲县劳动人事争议仲裁院申请劳动仲裁，2016年1月14日，该院做出子仲不字（2016）第2号《不予受理案件通知书》，告知祁梅不符合受理条件，决定不予受理，理由如下：1、由于仲裁院院长被免，现没有院长。2、其他人员没有仲裁员证书，无法立案受理。后祁梅于2016年5月10日提起诉讼。本院认为，我国《劳动法》确立的“一调一裁两审”劳动争议纠纷处理机制，明确了劳动争议仲裁是劳动争议诉讼的前置程序。根据《劳动争议调解仲裁法》第二十一条规定“劳动争议仲裁委员会负责管辖本区域内发生的劳动争议。劳动争议由劳动合同履行地或者用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会管辖。”本案劳动者祁梅因劳动关系及工资发生劳动争议纠纷，向用人单位被上诉人陕西省子洲中学所在地的子洲县劳动人事争议仲裁院提出仲裁申请，该仲裁院以其无人员具备仲裁资格，无法立案受理为由，作出《不予受理案件通知书》。根据《劳动人事争议仲裁办案规则》第二条、第三十条的规定，符合仲裁受理条件的，仲裁委员会应当予以受理。子洲县劳动人事争议仲裁院所作出的《不予受理案件通知书》，是以该仲裁院无仲裁资格人员不予立案受理，并未对仲裁受理条件进行审查，故其应告知申请人祁梅或移送上一级仲裁委员会主管部门指定管辖并予以仲裁，现劳动者祁梅对所诉争的劳动争议纠纷，未经劳动争议仲裁委员会仲裁便提起诉讼，违反了劳动争议纠纷仲裁前置的规定，人民法院不应予以受理。综上所述，本案劳动争议未经劳动争议仲裁委员会仲裁提起诉讼，违反了劳动争议纠纷仲裁前置的规定，不符合民事诉讼起诉受理范围，依法应予以驳回。一审判决适用法律有误，处理不当，应予以纠正。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销子洲县人民法院（2018）陕0831民初642号民事判决；二、驳回祁梅的起诉。一审案件受理费10元，退还祁梅；上诉人祁梅预交的二审案件受理费10元予以退还。本裁定为终审裁定。审判长  高慧云审判员  惠莉莉审判员  霍 韬二〇一九年四月十七日书记员  杨 聃