渭南市临渭区人民法院民 事 判 决 书(2018)陕0502民初6155号原告：中联重科股份有限公司渭南分公司。营业场所：陕西省渭南市。负责人：郭龙，该分公司总经理。委托诉讼代理人：苗春春，男，1986年11月10日出生，汉族，住陕西省岐山县，现住渭南市朝阳大街西段86号中联重科股份有限公司渭南分公司，该公司员工。委托诉讼代理人：关格妮，女，1987年1月2日出生，汉族，住西安市雁塔区，现住渭南市朝阳大街西段86号中联重科股份有限公司渭南分公司，该公司员工。被告：山东裕联工程机械有限公司。住所地：济南市天桥区。法定代表人:王雷雷，该公司董事长。被告：张某某，男，1972年12月19日出生，汉族，住济南市天桥区，现住济南市天桥区，山东裕联工程机械有限公司股东，原法定代表人，身份证号码：370XXXXXXXXXXXXXXX。二被告共同委托诉讼代理人：花朋，山东宸合宸律师事务所律师。原告中联重科股份有限公司渭南分公司（以下简称中联重科公司）与被告山东裕联工程机械有限公司（以下简称裕联公司）、张某某买卖合同纠纷一案，本院立案后，依法由审判员黄雪锋适用简易程序公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人苗春春、关格妮，二被告共同委托诉讼代理人花朋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告中联重科公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告裕联公司向原告支付欠款962110.2元；2.判令被告裕联公司按同期银行贷款利率的四倍向原告支付欠款逾期付款违约金至实际支付之日止；3.判令被告张某某对被告裕联公司的还款义务承担连带责任；4.案件受理费19429元由二被告承担。事实与理由：2013年6月27日及2013年9月7日，原告与被告裕联公司签订了编号为H/ZLTF-XSTY-SDYL001-2013、H/ZLTF-XSTY-SDYL003-2013的《产品买卖合同》，约定被告裕联公司以46.2万元的价格购买原告生产的ZD160SH-3型推土机一台（整机编号：ZL04901603SH01703）；以101.7678万元的价格购买原告生产的ZD320M-3型推土机一台（整机编号：ZL04903203M000435）。两份合同对付款方式和违约条款进行了明确约定。合同签订后，原告向被告裕联公司交付了合格的约定设备，被告裕联公司向原告支付了部分货款后便怠于还款，截至目前两份合同尚欠付962110.2元（分别欠46200元和915910.2元）。两份合同中违约条款明确约定：逾期两期及以上需承担逾期总额的银行贷款利率的四倍利息作为违约金。2013年和2014年，原告均与被告裕联公司签订了《代理合作协议书》，其中被告张某某在协议书附件中均作出连带责任保证，愿以个人拥有的财产为被告裕联公司对原告的所有债务承担不可撤销的连带责任保证，故被告张某某应对被告裕联公司的欠款承担连带还款责任。被告裕联公司当庭口头辩称：本案并非买卖合同纠纷，而是委托代理合同纠纷。本案所涉及的买卖合同均是2013年代理合作协议书中的间接合同，逐单通过原告评审，逐单向原告报备，被告作为代理商不应向原告支付相关货款。在代理期间，原告欠被告相关费用977818.6元，请求在相关款项中扣除。原告主张的违约金过高，请求法院调整为同期贷款利率的1.3倍。被告张某某当庭口头辩称：买卖合同中没有保证人的约定，被告张某某未就买卖合同提供保证。如果基于2013年代理合作协议书要求被告张某某承担保证责任，该协议书系格式合同，被告在作出保证时并非自愿。而且合同中未约定保证期间，按照法律规定保证期间为6个月，且不适用于中断、中止、延长情形，保证期间已过，被告张某某不应承担保证责任。2013年8月8日，原告与被告裕联公司签订一份新的代理协议，当年1月1日签订的代理协议及补充协议已自动终止，新协议中无保证条款。原告要求被告张某某承担保证责任无事实依据和法律依据，要求驳回原告对被告张某某的诉请。二被告对原告中联重科公司提供的两份《产品买卖合同》、《推土机检查保养记录（1000小时）》、《推土机检查保养记录（1500小时）》、推土机交车检查表、《2013年代理合作协议书》（2013年1月1日签订）、《2014年代理合作协议书》的真实性无异议，原告对二被告提供的《2013年总代理合作协议书》（2013年8月8日签订）的真实性无异议，本院对以上证据的真实性予以确认并在卷佐证。原告提供催告函和邮寄单证明其于2016年8月向被告主张过权利，被告于2016年8月22日收到了该函件，二被告对该证据的真实性和证明目的有异议，认为保证责任中主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断，保证人已免除保证责任。本院认为，该催告函显示催告的内容有案涉两份《产品买卖合同》项下欠款，且被告已签收，对该证据予以确认并在卷佐证。二被告认为原告提供的欠款明细表是单方制作，不予认可，本院认为，案涉两份《产品买卖合同》载明货款是分期支付，被告有义务提供证据证明其已付清剩余货款或支付部分货款，二被告均未提供相关证据，故对原告提供的该证据依法予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告裕联公司为原告中联重科公司的推土机及配件2012年至2014年在山东省的代理商，在山东省内代理原告的推土机及配件的销售及售前、售中、售后服务。2013年1月1日，原告作为甲方与作为乙方的被告裕联公司签订《2013年山东裕联工程机械有限公司推土机代理协议》（协议编号ZLTFXYTJ13-06），代理期限除协议第十一条规定的解除和终止情形外，自2013年1月1日起至2013年12月31日止。该协议第十条约定由乙方为其推荐客户对甲方的债务承担不可撤销的连带保证责任，由乙方的法定代表人及所有股东以全部个人资产为乙方对甲方的债务承担不可撤销的连带保证责任。被告裕联公司的股东会决议和《保证书》、张某某出具的《连带责任保证书》作为该协议的附件。被告裕联公司表示愿以公司名义为裕联公司推荐的所有客户对原告的债务承担不可撤销的连带保证责任；无论裕联公司保证的债务是否存在其他担保措施，原告均有权首先要求被告裕联公司承担担保责任，裕联公司放弃任何抗辩；无论原告是否及时行使担保物权，均不影响被告裕联公司的保证责任。被告裕联公司时任法定代表人张某某表示愿以其个人全部资产为裕联公司对原告的所有债务，以及裕联公司推荐的客户对原告/中联重科融资租赁（中国）有限公司的债务承担不可撤销的连带保证责任，并表示不论所保证的债务是否存在其他担保措施，原告均有权首先要求张某某承担担保责任，张某某放弃任何抗辩；无论原告是否及时行使担保物权，均不影响被告张某某个人的保证责任。2013年8月8日，原告与被告裕联公司又重新签订《2013年总代理合作协议书》（协议书编号ZLWND20130010），对代理关系中的事项进行了细化和变更，并约定自该协议签订之日起，原双方签订的编号为ZLTFXYTJ13-06的《2013年山东裕联工程机械有限公司推土机代理协议》即其补充协议自动终止，所有的销售、奖励、服务、配件涉及的费用结算及管理均按本协议约定的内容执行。该协议未附《保证书》或《连带责任保证书》。2014年1月1日，原告与被告裕联公司签订《2014年代理合作协议书》，该协议附有2014年1月1日被告张某某向原告出具的《连带责任保证书》，承诺内容同2013年1月1日代理协议所附的《连带责任保证书》。该份合同期满后，双方未再续签代理合作协议。2013年6月27日，原告作为出卖人与作为买受人的被告裕联公司签订合同编号为H/ZLTF-XSTY-SDYL001-2013的《产品买卖合同》，约定被告裕联公司以46.2万元的价格购买原告生产的ZD160SH-3型推土机一台（整机编号：ZL04901603SH01703），买受人在合同签订后3个工作日内付货款的90%，即41.58万元，剩余10%，即4.62万元作为质保金，质保期满后一次性付清。出卖人收到90%货款后，接买受人通知安排发货，交货地点为出卖人华阴仓库。收货单位为海阳市环境卫生管理处，货物到达地址为山东省海阳市XX街XX号，经办人为被告裕联公司工作人员陈传汝。并约定出卖人代办运输，货到买受人指定地点12小时内按照“随机附件清单”、“交（接）机转移检查报告”清点，买受人或买受人书面委托的其他人在“随机附件清单”、“交（接）机转移检查报告”上签字或盖章，如有异议，当即在“随机附件清单”、“交（接）机转移检查报告”上提出，若有异议但不当即提出，视为出卖人按“随机附件清单”、“交（接）机转移检查报告”向买受人履行了交货义务。若货到买受人指定地点12小时内买受人不在“随机附件清单”、“交（接）机转移检查报告”上签字或盖章，出卖人有权解除合同并处置货物，并有权向买受人追偿损失。双方在合同第十五条“违约责任”中约定：“因买受人未按本合同期限付款，逾期一期需承担逾期总额的银行同期贷款利率的两倍，逾期两期及以上需承担逾期总额的银行贷款利率的四倍利息作为违约金，同时，从第一期逾期开始，出卖人即有权直接从给买受人的应付款项（包括但不限于差价、奖励、保证金）中扣除逾期款与利息”。在合同尾部还载明了双方银行账号及开户行名称，约定该账号为出卖人指定账户，买受人应付的款项必须汇入该账户，未经授权不得汇付至其他对公或个人账户，否则由此造成的一切经济损失由买受人自行承担。该台车具体交车时间不详，原告未提供证据证明。2014年5月25日，被告裕联公司对该车进行了保养（1000小时）；2014年10月26日，被告裕联公司又对该车进行了保养（1500小时）。2013年9月7日，原告作为出卖人与作为买受人的被告裕联公司签订合同编号为H/ZLTF-XSTY-SDYL003-2013的《产品买卖合同》，约定被告裕联公司以101.7678万元的价格购买原告生产的ZD320M-3型推土机一台（整机编号：ZL04903203M000435），买受人在合同签订后3个工作日内支付首付款10.17678万元，剩余91.59102万元3个月后一次性付清。出卖人收到10%货款后，接买受人通知安排发货，交货地点为出卖人华阴仓库。货物由买受人自提。收货单位为北京阳光五洲科技发展有限公司，货物到达地址为山东省聊城市高唐县，经办人为被告裕联公司工作人员牟春刚。货物由买受人自提，在交货地点由买受人或买受人书面委托的其他人按照“随机附件清单”、“交（接）机转移检查报告”签收，在“随机附件清单”、“交（接）机转移检查报告”上签字或盖章。双方在合同第十四条约定，保证人张某某为本合同买受人全部货款的支付及违约责任等向出卖人提供连带责任保证，担保期限为货款到期之日起两年。在合同第十五条“违约责任”中约定：“因买受人未按本合同期限付款，逾期一期需承担逾期总额的银行同期贷款利率的两倍，逾期两期及以上需承担逾期总额的银行贷款利率的四倍利息作为违约金，同时，从第一期逾期开始，出卖人即有权直接从买受人的应付款项（包括但不限于差价、奖励、保证金）中扣除逾期款与利息”。被告张某某在该合同尾部签名，该合同尾部还载明双方银行账号及开户行名称，约定该账号为出卖人指定账户，买受人应付的款项必须汇入该账户，未经授权不得汇付至其他对公或个人账户，否则由此造成的一切经济损失由买受人自行承担。被告裕联公司收到该台车，但具体收车时间不详，原、被告双方均未提供证据证明。2016年8月19日，原告向被告发出催告函，催告被告裕联公司与原告2013年、2014年代理合作期间购买的5台推土机的欠款，包括本案涉及的两台设备。本院认为，原告与被告裕联公司签订代理协议中载明，被告裕联公司不仅可以推荐客户与原告签订合同，还可以与原告签订买卖合同，从原告处购买产品再卖给客户。案涉三份《产品买卖合同》载明出卖人为原告，买受人为被告，收货人为谁不影响原告与被告裕联公司之间的买卖合同关系，买受人裕联公司应按照合同约定向原告支付剩余货款。被告裕联公司称其为代理商，不应支付案涉两台设备的货款的辩解不能成立。被告裕联公司未提供证据证明其已支付或部分支付合同约定的剩余款项，应及时支付原告剩余货款46200元、915910.2元，合计962110.2元。《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”原告中联重科公司未提供证据证明被告裕联公司逾期付款对其造成的损失数额，根据法律规定，对逾期付款违约金依法调整为按照同期中国人民银行贷款基准利率上浮30%计算。原告未提供证据证明案涉两份合同的交车时间。对H/ZLTF-XSTY-SDYL001-2013号《产品买卖合同》交车时间按其提供的第一次保养的时间2014年5月25日计算；对H/ZLTF-XSTY-SDYL003-2013号《产品买卖合同》的交车时间酌定为双方结束合作关系的2014年12月31日。原、被告均未提供证据证明H/ZLTF-XSTY-SDYL001-2013号《产品买卖合同》项下车辆的质保期开始及结束时间，根据行业惯例，酌定质保期为交车后一年。因此，H/ZLTF-XSTY-SDYL001-2013号《产品买卖合同》项下剩余货款46200元到期时间为2015年5月25日；H/ZLTF-XSTY-SDYL003-2013号《产品买卖合同》项下剩余货款915910.2元的到期时间为2015年3月31日。从该时间次日起计算逾期付款违约金。H/ZLTF-XSTY-SDYL001-2013号《产品买卖合同》虽未约定保证条款，但该合同签订于《2013年山东裕联工程机械有限公司推土机代理协议》（协议编号ZLTFXYTJ13-06）有效期内，被告张某某为该协议出具了《连带责任保证书》，承诺以其个人财产为被告裕联公司对原告的债务承担连带责任保证，被告张某某未提供证据证明其出具的《连带责任保证书》具有无效、可变更、可撤销情形，该《连带责任保证书》真实、合法、有效，被告张某某应按约定和法律规定为H/ZLTF-XSTY-SDYL001-2013号《产品买卖合同》项下欠款承担连带责任保证。2013年8月8日，原告与被告裕联公司重新签订的《2013年总代理合作协议书》（协议书编号ZLWND20130010）虽未附《连带责任保证书》，但2013年9月7日，原告作为出卖人与作为买受人的被告裕联公司签订的合同编号为H/ZLTF-XSTY-SDYL003-2013的《产品买卖合同》上明确约定由被告张某某对合同款项承担连带责任保证，该保证条款不具有无效、可变更、可撤销情形，合法有效。《中华人民共和国担保法》第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期限届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”《2013年山东裕联工程机械有限公司推土机代理协议》（协议编号ZLTFXYTJ13-06）或张某某出具的《连带责任保证书》保证书中未约定保证期限，根据法律规定，保证期间为2015年5月26日起的6个月，即到2015年11月25日届满。原告未提供证据证明其在该期间内向被告张某某主张过权利，故张某某对H/ZLTF-XSTY-SDYL001-2013号《产品买卖合同》项下款项的保证责任免除。H/ZLTF-XSTY-SDYL003-2013号《产品买卖合同》中约定保证期间为货款到期之日起两年，货款到期日为交车后3个月，即2015年3月31日。原告提供催告函和邮寄单证明其在2016年8月向被告张某某主张过权利，故被告张某某的保证责任不能免除，其应对欠款915910.2元及违约金向原告承担连带保证责任。其承担完保证责任后可以向被告裕联公司追偿。综上所述，被告裕联公司应支付原告中联重科公司货款962110.2元，并承担逾期付款违约金。被告张某某对其中的915910.2元及其违约金承担连带清偿责任。因被告裕联公司对其扣减代理服务费等的主张未提出反诉，本案不予处理，裕联公司可另案起诉。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国担保法》第二十六条、第三十一条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告山东裕联工程机械有限公司在本判决生效后十日内支付原告中联重科股份有限公司渭南分公司货款962110.2元，并按中国人民银行同期贷款基准利率上浮30%支付逾期付款违约金至实际给付日止（其中46200元从2015年5月26日开始计算；其中915910.2元从2015年4月1日开始计算）。二、被告张某某对被告山东裕联工程机械有限公司应付货款915910.2元及其违约金承担连带清偿责任。其承担责任后有权向被告山东裕联工程机械有限公司追偿。三、驳回原告中联重科股份有限公司渭南分公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19429元，减半收取9714.5元，由被告山东裕联工程机械有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省渭南市中级人民法院。      审 判  员         黄雪锋二〇一九年四月十二日                                                      书 记  员        武香娟   14