内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）内25民终1841号 上诉人（一审被告）：支某，1971年12月29日，现住内蒙古自治区。 委托诉讼代理人：范某，内蒙古西蒙律师事务所律师。 委托诉讼代理人：冀某，内蒙古西蒙律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：李某，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市。 委托诉讼代理人：贾某，内蒙古义盟（伊金霍洛）律师事务所律师。 一审被告：内蒙古源呈房地产开发有限责任公司。 法定代表人聂某，职务董事长。 上诉人支某因与被上诉人李某、一审被告内蒙古源呈房地产开发有限责任公司执行异议之诉一案，不服内蒙古自治区正蓝旗人民法院（2017）内2530民初730号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人支某及其委托诉讼代理人范某、冀某，被上诉人李某及其委托诉讼代理人贾某到庭参加诉讼，一审被告内蒙古源呈房地产开发有限责任公司经本院公告送达未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 支某上诉请求：撤销一审判决，事实和理由：2012年5月19日，锡林浩特市宏盛建筑有限公司和内蒙古源呈房地产公司签订《建筑工程施工合同》，上诉人作为项目负责人负责在××旗的建设施工工作。2013年施工完成后，甲方给乙方抵顶楼房18套车库16间，甲方给宏盛公司开具《源呈一品购房确认单》和收款收据，同时向上诉人交付抵顶房屋的钥匙。上诉人为了以后方便转售楼房变现，就将房屋登记在上诉人个人名下。现该房屋已经全部转售他人，只是等待通过开发企业办理转售房屋手续。由于源呈公司的原因，该房屋一直不能办理网签合同。一、上诉人对判决准许执行的11套房屋具有所有权和处置权。源呈公司为所有抵顶房屋出具了《源呈一品购房确认单》及收款收据，并将房屋钥匙移交给上诉人。《源呈一品购房确认单》中的内容，明确写有房屋性质、楼号、单价、面积、总价款、购房人姓名、出卖人公司印章等。并且源呈公司出具收据，证明其已经收取该房的购房款，并交付房屋钥匙。故该协议应当认定为商品房买卖合同。《源呈一品购房确认单》及收据应当认定是商品房买卖合同。那么前述被查封的房屋的所有权应当属于上诉人所有。二、一审判决准许执行上诉人的11套房屋是错误的。上诉人已经实际接收房屋，并转卖他人。只等通过开发商办理转售手续移交给买受人。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第17条规定，一审法院对上诉人11套房屋的查封、执行是错误的。三、上诉人对施工款享有优先受偿权。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》，上诉人的施工款理应享有优先受偿权。被上诉人向一审法院请求的金钱债务，并非实体财产权利，法院应当优先保护善意房屋买受人的权利。被上诉人与源呈公司实际是因高息贷款变相抵押，后源呈公司将抵押房屋另行卖与他人或回迁居民。而借款到期时又不能归还借款，为此引发买卖合同纠纷的诉讼。被上诉人的债务就是金钱债务。而上诉人是以建设施工款抵顶的实物财产，与被上诉人的金钱债务有着本质的区别。并且，上诉人己将全部抵顶的房屋转卖给他人。从实现交易目的来看，也应优先保护善意买受人的债权。四、一审法院采信证据错误。本案不是对《建设施工合同》是否有效进行评判，而是解决上诉人提出的执行异议是否正确。综上，依法撤销一审的错误判决。 李某辩称，一审判决认定事实清楚，请求二审法院予以维持。 李某向一审法院起诉请求：准许执行（2017）内2530执异6号执行裁定书中中止执行的××旗、301、302、601、602号房屋；4单元201、202、401、402、501、502号房屋。 一审法院认定事实：2012年12月13日原告李某与被告内蒙古源呈房地产开发有限责任公司共签订七份《源呈房地产源呈一品购房确认单》，原告李某购买被告内蒙古源呈房地产开发有限责任公司开发建设的××旗，8、9号楼商业用房，2号楼3单元501、601、602号房屋，2号楼4单元502、602号房屋，以上楼房共计价款人民币3564832元。后因被告内蒙古源呈房地产开发有限责任公司未按约定履行合同交付楼房，原告李某于2016年1月11日向我院提起诉讼。在诉讼过程中李某提出财产保全申请，一审法院于2016年10月14日作出（2016）内2530民初43-2号民事裁定书，裁定查封被告内蒙古源呈房地产开发有限责任公司位于××旗、602号房屋；1单元601、602号房屋；3单元601、602号房屋；4号楼1单元201、202、301、401、502、601、602号房屋；2单元202、301、302、601、602号房屋；3单元402、501、502、601、602号房屋；4单元201、202、301、401、402、501、502、601、602号房屋。2017年1月15日被告支某对财产保全提出书面异议，对此一审法院于2017年7月11日作出（2017）内2530执异6号执行裁定，中止对正蓝旗上都镇源呈一品商住××区、301、302、601、602号房屋；4单元201、202、401、402、501、502号房屋的执行。2017年8月3日，原告李某向一审法院提起执行异议之诉。 另查明，2012年5月19日，被告支某没有建筑施工资质，借用锡林浩特市宏盛建筑有限责任公司名义与内蒙古源呈房地产开发有限责任公司签订《建设工程施工合同》，承建了正蓝旗上都镇源呈一品商住小区4号楼的工程。2014年7月30日被告内蒙古源呈房地产开发有限责任公司与陈志飞签订关于正蓝旗上都镇源呈一品商住××区房屋的《购房确认单》；2015年11月27日与张清签订关于正蓝旗上都镇源呈一品商住××区房屋的《购房确认单》；2012年10月27日与樊建国签订关于正蓝旗上都镇源呈一品商住××区房屋的《购房确认单》；2014年11月28日与张智签订关于正蓝旗上都镇源呈一品商住××区房屋的《购房确认单》；2015年11月27日与支某签订关于正蓝旗上都镇源呈一品商住××区房屋的《购房确认单》；2014年4月21日与霍圣签订关于正蓝旗上都镇源呈一品商住××区房屋的《购房确认单》；2013年6月4日与孙宝云签订关于正蓝旗上都镇源呈一品商住××区房屋的《购房确认单》。2015年11月26日被告内蒙古源呈房地产开发有限责任公司与张清、支某之间书写4号楼工程尾款支付情况说明及4号楼结算单。2017年1月15日郑成林出具一份证明。 另查明，被告内蒙古源呈房地产开发有限责任公司至今未取得房屋预售许可证明。正蓝旗上都镇源呈一品商住小区楼房至今未经竣工验收合格。 一审法院认为，被告支某没有建筑施工资质，借用锡林浩特市宏盛建筑有限责任公司名义与被告内蒙古源呈房地产开发有限责任公司签订《建设工程施工合同》，承建了正蓝旗上都镇源呈一品商住小区4号楼工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项关于“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的规定，二被告之间签订的《建设工程施工合同》应确认为无效。且被告内蒙古源呈房地产开发有限责任公司至今未取得房屋预售许可证明，并所开发建设的正蓝旗上都镇源呈一品商住小区楼房至今未经竣工验收合格，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条关于“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人签订订立商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的可以认定有效”的规定，二被告之间为抵账签订的《源呈房地产源呈一品购房确认单》及被告内蒙古源呈房地产开发有限责任公司与陈志飞、张清等人签订的《源呈房地产源呈一品购房确认单》均确认为无效。被告支某提供的4号楼工程尾款支付情况说明、4号楼结算单，因内容不明确，不能证明被告内蒙古源呈房地产开发有限责任公司将涉案房屋抵顶工程款，故一审法院对此不予采信。郑成林的证明，因郑成林身份不明，其出具的证明不具有证明力。判决如下：准许原告李某执行正蓝旗上都镇源呈一品商住××区、301、302、601、602号房屋；4单元201、202、401、402、501、502号房屋。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，由被告支某负担。 本院二审期间，上诉人支某二审中出示新证据：一、公司营业执照，安全许可证，授权委托书，证明挂靠企业委托支某以公司名义参加招标及一切委托事务；二、2012年5月19日授权委托书，内蒙古源呈房地产开发公司授权，郑成林为委托代理人，全权代理源呈一品4号楼施工事宜，证明一审判决认定郑成林身份不明错误；三、购房收据6套（原件），占有使用人的取暖费、水电费收据，证明1、开发商抵顶的是房屋，上诉人已经将房屋全部转卖给他人；2、开发商已经给购买人办理了购房手续并出具了收款收据，已经实际交付了房屋；3、该房屋买卖合同依法成立，并且交付给购房人实际占有使用和居住；四、占有使用人的取暖费、水电费收据，证明房屋已经全部转卖并被实际占有使用。被上诉人李某质证，对授权委托书的真实性与证明的问题均有异议，此证据反而能证明是挂靠关系，所签订的建设施工合同也是无效合同；对于购房确认单的收据真实性有异议，不能证明上诉人将房屋转售他人，因为上诉人一直主张对房屋享有所有权；对于水电暖收据，都是查封之后产生的，不能证明在查封时上诉人已经合法占有上述房产。本院审理查明的事实与一审法院审理查明的事实一致。 本院认为，本案的争议焦点为，上诉人支某是否就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的问题。本案的××旗、301、302、601、602号房屋；4单元201、202、401、402、501、502号房屋，而通过本案一审及二审查证事实，内蒙古源呈房地产开发有限责任公司分别与住户签订了《源呈房地产源呈一品购房确认单》，其中4号楼4单元502号房屋买方为陈志飞，4号楼4单元501号房屋买方为张清、4号楼4单元201房屋的买方为樊建国，4号楼2单元202号房屋买方为张智，4号楼2单元301号房屋的买方为翟圣，4号楼2单元601号房屋的买方为支某，上诉人支某在听证程序中自认××楼房屋的买方为刘文兴，4号楼2单元302号房屋的买方为孙保云，4号楼4单元202号、401房屋的买方为冯枝，4号楼4单元402号房屋的买方为张清，对于自认的部分，上诉人支某未能提供相应的购房销售合同或给付单据，故本案涉案房屋共计十一套，其中五套房屋由案外人与内蒙古源呈房地产开发有限责任公司签订购房确认单，一套为支某与内蒙古源呈房地产开发有限责任公司签订购房确认单，五套房屋未能提供相应的购买或抵顶的证据。上诉人支某也在诉讼中多次陈述已经转卖他人。故现上诉人支某对本案涉案的房屋并不具有足以阻却执行行为的民事权益，其上诉主张本院不予支持。对于上诉人支某主张的优先受偿权问题，上诉人支某就涉案工程是否属于实际施工人以及实际施工人是否能就涉案工程享有优先受偿权并未通过相关诉讼程序予以确认，且根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，承包人可以就建设工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿的权利，该权利也属于债权优先权而非物权优先权，支某主张的以房屋抵顶的方式应当按照优先受偿权处理的上诉意见没有法律依据，其上诉请求本院不予支持。 本案所涉及的《建设工程施工合同》及购房者签订的《购房确认单》，因锡林浩特市宏盛建筑有限责任公司及购房者均非本案当事人，上述合同效力也非本案审理范围，故在一审判决中将上述合同认定为无效不当，本院予以纠正。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律有瑕疵，但裁判结果正确，故对支某的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50.0元，由支某负担。 本判决为终审判决。 审判长 黄  涛 审判员 锡林塔娜 审判员 娜 日 苏 二〇一九年四月十六日 书记员 郭 淑 雯