黑龙江省哈尔滨市南岗区人民法院民 事 判 决 书(2018)黑0103民初12718号原告：黑龙江长城国际旅行社有限公司。住所地：哈尔滨市南岗区巴山街35号。法定代表人：梁洪斌，职务总经理。委托诉讼代理人：张建亮，黑龙江鼎凡律师事务所律师。被告：黑龙江海外旅游有限公司。住所地：哈尔滨市南岗区海关街沪士大厦11层。法定代表人：高峻平，职务总经理。委托诉讼代理人：左晓冬，男，1962年11月29日生，汉族，该单位副总经理，住哈尔滨市南岗区。被告：黑龙江海外旅游有限公司果戈里分公司。住所地：哈尔滨市南岗区花园街368号华威大厦1层7号。代表人：祖茜，职务经理。委托诉讼代理人：宫海波，黑龙江东禹律师事务所律师。原告黑龙江长城国际旅行社有限公司与被告黑龙江海外旅游有限公司（下简称海外旅游公司）、黑龙江海外旅游有限公司果戈里分公司（下简称果戈里分公司）合同纠纷一案，本院受理后，依法公开开庭审理了本案。原告的委托诉讼代理人张建亮,被告黑龙江海外旅游有限公司的委托诉讼代理人左晓冬，被告黑龙江海外旅游有限公司果戈里分公司的委托诉讼代理人宫海波到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：一、判令二被告共同向原告支付违约金20万元；二、案件受理费由二被告承担。事实与理由：原告与被告果戈里分公司于2018年1月23日签订《担保合同书》，合同明确约定，被告组织2位游客（韩英俊、魏岩松）去韩国旅游观光为期30天，如果二被告所担保的游客不能在规定的日期内归国，则由被告果戈里分公司向原告支付违约金10万元/人，并承担一切法律责任及后果。截止至今，2位游客一直未归国。故原告诉至法院，请求依法裁决。被告海外旅游公司辩称，一、该保函无效。《担保法》第十条规定“企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。”第二十九条规定“企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效或者超出授权范围的部分无效，债权人和企业法人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任；债权人无过错的，由企业法人承担民事责任。”在本案中，分公司无权出具保函。该保函并未经过总公司授权，因此该保函是无效的。另外，在保函的备注中明确写明“需提供企业法定代表人身份证复印件及企业营业执照复印件以及法定代表人签字。”在有备注明确表示的情况下，原告没有向被告总公司核实，没有要求出示企业法定代表人的签字、身份证复印件及企业营业执照，就擅自授权保函，对于保函的无效原告具有重大过失，甚至是故意。因此应当由原告自己承担保函无效的不利后果，与被告总公司无关。二、保证期间不适用中止、中断或延长。《担保法》第三十一条规定“保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。”第三十二条规定，“保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。”如果该保证期间已过，则总公司及分公司就不再承担责任。因此，申请法院驳回原告的诉讼请求。被告果戈里分公司辩称，一、原告表述的韩英俊、魏岩松两名赴韩自游行的客人未能按期回国，但却无任何证据可以证实是否存在二名客人未能按期回国，对此，应由原告提供证据证明存在未按期回国的事实。二、被告果戈里分公司为分支机构，依据《中华人民共和国担保法》第十条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十七条的规定，除非经总公司授权，总公司的职能部门或分公司不得成为保证人。职能部门或分公司未获总公司授权对外提供担保的，保证无效。因此，在被告果戈里分公司未得到总公司海外旅游公司授权的的情况下，所签订的担保合同书，应为无效。三、依据原告与被告果戈里分公司签订的担保合同书第一条的约定，被告果戈里分公司组织2名客人在原告处办理出境去韩国旅游观光（自游行），但经被告查询，原告根本不具备申请办理出境去韩国旅游观光（自游行）的资质，原告无能力履行约定的义务，在原告未履行约定义务的前提下，属于先行违约行为，而被告对其所进行的担保行为，完全不应产生任何法律效力，不应承担违约赔偿责任。四、原告提出的违约赔偿金，基础应当是在原告存在损失为前提的情况下主张违约赔偿。但原告一未履行组织客人出境的义务，二未造成任何的损失，不存在由被告承担违约赔偿金的问题。依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十八条、第二十九条的规定，计算违约金应当以造成损失为基础。基于上述几点，原告提起的诉讼请求，完全无事实与法律规定，本院应依法驳回原告全部诉讼请求。原告举示证据及被告质证如下：证据一、《合作协议》、《担保合同书》、办理进度查询单各一份，证明原告已经按照合同约定履行了全部义务，按照合同约定为被告组织旅游的人员办理完签证手续。被告果戈里分公司对证据一《担保合同书》真实性无异议，该份协议书的主体是原告与被告果戈里分公司，合同第一条明确约定“果戈里分公司组织两名客人，由原告办理出境去韩国旅游观光为期30天的签证手续”，并没有约定由第三方进行代为办理，履行办理签证的义务应当由原告履行签证义务。《合作协议》真实性及证明的问题均有异议，该《合作协议》完全为机打，无法确认真实的签订时间。同时，被告并非《合作协议》的主体一方，无法确认该合作协议的真实性，也没有任何审查的能力。该合作协议在原告与被告果戈里公司签订《担保合同书》时并没有向被告果戈里分公司出示及明示，该《合作协议》恰恰证明了原告不具有办理签证的资质，原告没有能力履行与被告果戈里分公司签订的《担保合同》中约定的义务。签证的进度查询不能体现办理签证的单位系原告，该签证在网站上任何一方均可以查询及打印，无法证明是由原告履行了对出境旅客的签证义务。被告海外旅游公司对证据一质证意见同被告果戈里分公司。证据二、《三个月停止代办通知函》及未归国人员名单，证明由于被告的违约行为，导致原告及原告的合作方受到大韩民国驻沈阳总领事馆的处罚。被告果戈里分公司对证据二系复印件，无法证实其真实性。同时，该份证据与本案不具有任何关联性，被告果戈里分公司是与原告签订了《担保合同书》，并在合同书中第一条明确约定了被告组织两名客人在原告公司办理出境签证旅游的手续，与证据二中体现的环球行公司无任何的关联性，被告也与环球行公司无任何合同及担保关系。被告海外旅游公司对证据二质证意见同果戈里分公司。被告海外旅游公司未举示证据。被告果戈里分公司举示证据及原告、被告海外旅游公司质证如下：证据一、指定签证代办机构名单，证明原告不在组织个人担保签证代办机构的名单中，不具有旅行担保合同约定的代办签证的资质与授权。原告对证据一真实性及证明的问题均有异议，该名单中没有被告所述的网站的下载来源及出处。同时，根据旅游行业的行业惯例，每年或每个月对指定担保签证的旅行社都会有新的一批名单进行公布，在指定办理签证的网站上均可以查询到，被告也有证据可以证明原告在网站上是可以查询到原告作为新指定代办旅行社的名单。由于担保的旅客发生被告所组织的人员未归国的现象会暂停其办理担保签证，所以当时原告是不在名单当中的，但并不影响原告按照担保合同的约定履行其应有的义务。其实际情况是，被告所组织的两位游客已经到韩国进行旅行，但至今未归国。被告海外旅游公司对证据一真实性及证明的问题均无异议。本院确认：原告的证据，本院对其真实性及证明问题予以采信；被告果戈里分公司的证据，本院对其真实性予以采信。本院查明：2018年1月23日,原告与被告果戈里分公司签订《担保合同书》约定，被告果戈里分公司组织两位游客（韩英俊、魏岩松）在原告办理出境去韩国旅游观光为期30天，如果被告果戈里分公司所担保的游客不能在规定的日期内归国，则由被告果戈里分公司向原告支付违约金10万元/人。而后，该两位游客赴韩国旅游一直未归国。本院认为：被告果戈里分公司在未经被告海外旅游公司授权与原告订立保证合同无效。该合同无效原告和被告均有过错。双方应当根据其过错各自承担50%的民事责任。被告果戈里分公司组织两名客人在原告处办理出境韩国旅游，滞留未归，应承担相应民事责任。被告果戈里分公司系分公司，所负违约款项应由其承担，对其不能清偿部分，由被告海外旅游公司承担。综上，依据《中华人民共和国担保法》第十条、第二十九条，《中华人民共和国公司法》第十四条之规定，判决如下：一、被告黑龙江海外旅游有限公司果戈里分公司于本判决生效后10日内给付原告黑龙江长城国际旅行社有限公司违约金10万元；二、被告黑龙江海外旅游有限公司果戈里分公司对前述（一）项不能清偿部分，由被告黑龙江海外旅游有限公司承担补充清偿责任；三、驳回原告黑龙江长城国际旅行社有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元，由原告负担2150元，二被告负担2150元。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于哈尔滨市中级人民法院。审 判 长  江玉平人民陪审员  陈佳丽人民陪审员  郑 芹二〇一九年四月十一日书 记 员  王明书