广西壮族自治区柳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂02民终671号 上诉人（原审被告）：柳州市古坛酒业有限公司，住所地广西壮族自治区柳州市柳邕路269号柳州声福国际五金机电城1栋17-3号。统一社会信用代码：91450204576813573J。 法定代表人：陈建阳。 委托诉讼代理人：韦富景，广西启辉律师事务所律师。 委托诉讼代理人：蒙旒丽，广西启辉律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：卢善鹏，男，1988年9月18日出生，壮族，住广西壮族自治区来宾市兴宾区。 委托诉讼代理人：覃象艺，广西旺国律师事务所律师。 上诉人柳州市古坛酒业有限公司（以下简称古坛公司）因与被上诉人卢善鹏劳动争议一案，不服广西壮族自治区柳州市柳南区人民法院（2018）桂0204民初1525号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 古坛公司上诉请求：一、撤销一审判决，依法发回重审或改判。改判确认古坛公司与卢善鹏2017年5月6日至2017年12月20日期间不存在劳动关系；古坛公司无需向卢善鹏加付未签劳动合同一倍工资25200元。二、本案一、二审诉讼费由卢善鹏承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，证据不足。1.古坛公司与卢善鹏之间不存在事实劳动关系。首先，卢善鹏未到古坛公司上过一天班，卢善鹏也未能提供证据证明在古坛公司上班的地点，上班的时间及具体的工作岗位。卢善鹏工作是自由的，无需接受公司上下班的管理规定，双方之间并非是管理者与被管理者之间的关系。其次，陈建阳名下有两个公司，均是从事不同品牌酒类的代理公司，卢善鹏是以陈建阳名下两个公司名义为陈建阳代理销售这两个品牌的酒类，由陈建阳支付卢善鹏代理手续费佣金，因卢善鹏不可能与陈建阳名下的两个公司同时存在事实劳动关系，因此，古坛公司与卢善鹏不形成劳动关系。2.卢善鹏与陈建阳之间双方是基于平等、自愿而建立的销售代理关系。从卢善鹏提交的证据银行工资清单来看，均是陈建阳个人支付给卢善鹏报酬，该款项与古坛公司无关，且每个月分多次支付，每次支付数额不等，该支付形式不符合劳动合同每月发放一次工资的常理性，故卢善鹏与陈建阳之间是销售代理关系。二、一审法院判决适用法律错误，一审法院在无直接证据证明卢善鹏与古坛公司存在劳动关系的情况下，仅凭陈建阳的转款记录，就确认卢善鹏与古坛公司存在劳动关系缺乏法律依据。 卢善鹏辩称，卢善鹏已经提交《贵州古坛酒业有限公司新员工转正评定表》（以下简称《员工转正评定表》）、借记卡账户信息明细单，结合其参与古坛公司员工活动的照片等证据，已经形成证据链，足以证实卢善鹏与古坛公司于2017年5月6日至2017年12月20日期间存在劳动关系。对加付未签劳动合同一倍工资的问题，由于古坛公司与卢善鹏存在劳动关系，双方未签订书面劳动合同，所以卢善鹏要求加付未签劳动合同一倍工资符合法律规定。 卢善鹏向一审法院起诉请求：1.确认2017年5月6日至2017年12月20日期间卢善鹏与古坛公司存在劳动关系；2.判令古坛公司加付卢善鹏2017年5月6日至2017年12月20日一倍工资25200元；3.判令由古坛公司承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：古坛公司为有限责任公司，于2011年6月13日经工商行政部门批准注册登记成立，法定代表人为陈建阳，住所地为柳州市声福国际五金机电城1栋17-3号。陈建阳于2017年5月20日至2017年12月19日期间向卢善鹏尾号为0193的银行账户转账情况如下：2017年5月20日转入2743.5元；2017年6月21日分别转账1001.25元、4462元，名称为5月员工品牌酒提成、5月员工工资；2017年7月20日转入3854元，名称为员工6月工资；2017年8月18日转入3209元，名称为7月员工工资；2017年9月18日分别转入57.3元、3161元，名称为8月员工品牌酒提成、8月员工工资；2017年10月20日转入4359元，名称为9月员工工资；2017年10月23日转入230.55元，名称为9月员工品牌酒提成；2017年1月17日转入3576元，名称为10月员工工资；2017年11月20日转入291.3元，名称为10月员工品牌酒提成；2017年12月19日转入2882元，名称为11月员工工资；2017年12月20日转入72元，名称为11月员工品牌酒提成；从卢善鹏提交的短信记录显示2018年1月18日转入2500元，留言为12月工资，2018年1月22日转入360元，留言为12月员工品牌酒提成。卢善鹏填写《员工转正评定表》，总经理批示一栏有案外人吕俊发签名。卢善鹏曾参与“广西古坛酒业献爱心公益活动”，并于悬挂有“古坛之家”、“柳州市古坛酒业有限公司”字体的门前合影。2017年12月25日，卢善鹏向柳州市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁。2018年4月2日，柳州市劳动人事争议仲裁委员会作出（2018）柳劳人仲裁字第208号裁决书，裁决因卢善鹏提出的诸项仲裁请求均缺乏依据，不予支持。2018年5月16日，卢善鹏以不服该裁决书为由向该院提起诉讼。 一审审理过程中，卢善鹏主张与古坛公司于2017年5月6日至2017年12月20日存在劳动关系，月平均工资为3600元，其工资的构成为基本工资加提成，卢善鹏主要负责酒业销售，2017年12月底的时候因为古坛公司拖欠卢善鹏工资，于是卢善鹏从古坛公司处离职；贵州古坛酒业有限公司对古坛公司有业务上的指导和培训，卢善鹏填写的《员工转正评定表》表格中出现“贵州古坛酒业有限公司”是因为古坛公司直接引用该公司的相关管理模式，未将表格进行修改就直接引用所致，卢善鹏实际上是由古坛公司管理，与古坛公司存在劳动关系。古坛公司辩称卢善鹏并不是古坛公司的员工，古坛公司主要是通过网上销售酒业，从未招聘过卢善鹏，陈建阳分别是古坛公司以及柳州市吉瑞酒业有限公司的法定代表人，陈建阳每月向卢善鹏转账的款项并不是工资，因为每次转账的数额都不相同，且工资应当由古坛公司公司财务发放，所以这些转款是卢善鹏代理销售陈建阳两个公司品牌的酒所得的佣金而非古坛公司向卢善鹏发放的工资；古坛公司与贵州古坛酒业有限公司也没有任何关系。 一审法院另查明，柳州市吉瑞酒业有限公司为有限责任公司，住所地为柳州市声福国际五金机电城1栋17—23号，法定代表人为陈建阳，经营范围为瓶装酒、预包装食品、散装食品批发零售等。 一审法院认为，对于卢善鹏与古坛公司是否存在劳动关系的问题。用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；(二)用人单位向劳动者发放的工作证、服务证等能够证明身份的证件；(三)劳动者填写的用人单位招工招聘登记表、报名表等招用记录；(四)考勤记录；(五)其他劳动者的证言等。本案中，卢善鹏主张双方于2017年5月6日至2017年12月20日期间存在劳动关系，并提交《员工转正评定表》《借记卡账户历史明细清单》等为证。自2017年5月20日至2018年1月22日期间，古坛公司法定代表人陈建阳每月均向卢善鹏转账，部分款项备注为“工资”，且卢善鹏提交了其参与古坛公司相关员工活动的照片。卢善鹏主张该转账为古坛公司向卢善鹏支付的工资，古坛公司称该款项是陈建阳个人向卢善鹏支付的佣金，与古坛公司无关。一审法院认为，陈建阳作为古坛公司的法定代表人，于2017年5月20日至2018年1月22日期间每月在相对固定的时间均向卢善鹏转账，其中部分款项备注为工资，且从其备注的内容看为本月工资下月发放，则2017年5月20日发放的应是2017年4月的工资、2018年1月22日发放的即为2017年12月的工资，即双方2017年4月就存在劳动关系。再结合卢善鹏提交的参与古坛公司员工活动的照片，故卢善鹏主张2017年5月6日至2017年12月20日与古坛公司存在劳动关系于法有据，一审法院予以确认。虽然古坛公司主张陈建阳每月向卢善鹏的转账不是代古坛公司向卢善鹏支付的工资，而是向卢善鹏支付的销售酒佣金，但未举证证明，故一审法院不予采信。 关于加付未签劳动合同一倍工资的问题。古坛公司与卢善鹏于2017年5月6日至2017年12月20日期间存在劳动关系，从卢善鹏提交的短信及转账记录看，2017年4月双方已存在劳动关系，且双方未签订书面的劳动合同，故劳动者要求加付未签劳动合同一倍工资符合法律规定，一审法院予以支持。卢善鹏主张其月平均工资为3600元，古坛公司未提交关于劳动者应发工资数额的证据，故一审法院对劳动者主张的月工资数额为3600元予以认定。因此，古坛公司应向劳动者加付2017年5月6日至2017年12月20日期间未签劳动合同一倍工资27021元（3600元/月×7个月+3600元/月÷21.75天×11天）。本案中，卢善鹏仅要求古坛公司支付未签劳动合同一倍工资25200元，符合法律规定，一审法院予以支持。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第八十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第九十条之规定，一审法院判决：一、确认卢善鹏与古坛公司2017年5月6日至2017年12月20日期间存在劳动关系；二、古坛公司向卢善鹏加付未签劳动合同一倍工资25200元。一审案件受理费10元（卢善鹏已预交），由古坛公司负担。 本院二审期间，古坛公司围绕上诉请求提交（2018）桂02民终4234号《民事调解书》，拟证明卢善鹏的同事韦荣静在调解书中确认其与古坛公司不存在劳动关系，则卢善鹏与古坛公司之间也不存在劳动关系。卢善鹏未提交新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的证据和事实，本院认定如下：案外人韦荣静与古坛公司达成调解协议与本案争议事实并无关联性，古坛公司据此类推卢善鹏与古坛公司不存在劳动关系的主张，缺乏事实和法律依据，本院对该证据不予采纳。 当事人对一审认定的其他事实均无异议，一审认定的事实属实，本院依法予以确认。 本院认为，综合诉辩意见，本案的争议焦点为：1.双方是否存在劳动关系及如存在劳动关系，则劳动关系的存续期间应当如何认定；2.古坛公司是否应向卢善鹏支付未签劳动合同一倍工资及数额应当如何认定。 对争议焦点一，关于双方当事人是否存在劳动关系的问题。依照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(原劳社部发[2005］12号)第一条，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案古坛公司和卢善鹏均具备劳动法规定建立劳动关系的主体资格；陈建阳为古坛公司法定代表人，于2017年5月20日至2017年12月19日期间向卢善鹏银行账户每月转账，其转账的项目为工资及品牌酒提成，虽然陈建阳为两个酒业销售公司的法定代表人，但古坛公司并未能提供证据证明陈建阳转账的工资属于哪家公司的报酬，故应采信卢善鹏关于其为古坛公司提供劳动的主张。因卢善鹏为古坛公司提供劳动，古坛公司为其安排部署工作并支付劳动报酬，且卢善鹏为古坛公司销售酒品属于古坛公司业务的组成部分，故依据上述法律规定，应认定双方存在事实劳动关系。关于古坛公司主张卢善鹏每月收到的报酬不止一笔，且数额不完全相同，不符合劳动关系中发放报酬的形式，本院认为劳动报酬的发放并非只有每月固定额发放一次的形式，也存在底薪加提成，每月工资报酬分多次发放，且数额不一致的情形，故古坛公司的该项主张没有事实与法律依据，本院不予支持。古坛公司主张卢善鹏与陈建阳之间是销售代理关系，但未能提供充分的证据证明，故古坛公司关于其与卢善鹏不存在劳动关系的上诉主张不成立，本院不予支持。一审法院结合《员工转正评定表》、卢善鹏参与古坛公司员工活动的照片等证据，认定古坛公司与卢善鹏存在劳动关系，符合事实和法律关系，本院予以维持。 关于劳动关系存续期间的问题。根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第二条的规定，工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录、招工招聘登记表、报名表、招用记录、考勤记录等均由用人单位负举证责任。因此，劳动者与用人单位因劳动关系存续期间存在争议的，应当由用人单位承担举证责任。古坛公司并未举证予以证明，根据卢善鹏的工资流水记录，卢善鹏的工资为本月工资下月发放，则卢善鹏与古坛公司于2017年4月就存在劳动关系，但卢善鹏只要求确认2017年5月6日至2017年12月20日期间存在劳动关系，故一审法院根据卢善鹏的诉请确认双方劳动关系的存续期间为2017年5月6日至2017年12月20日并无不当，本院予以确认。 对争议焦点二，关于古坛公司是否应向卢善鹏支付未签劳动合同一倍工资的问题。在双方劳动关系存续期间，古坛公司与卢善鹏并未签订书面劳动合同，一审判决古坛公司应向卢善鹏支付未签劳动合同一倍工资，与查明的事实和法律规定相符，本院予以维持。根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第二条规定，工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)应由用人单位负举证责任。并根据《广西工资支付暂行规定》第十四条的规定，用人单位支付工资时应当书面记录支付劳动者的工资数额、发放时间、工作天数、应发和扣减工资的项目、依据和领取工资者的签名，并至少保存两年备查。因此，当用人单位与劳动者对工资报酬数额产生争议之时，应当由用人单位对工资报酬的具体数额承担举证责任。本案中卢善鹏主张其月平均工资为3600元，古坛公司未提供证据予以反驳，故一审确认卢善鹏的月平均工资为3600元并无不当。一审计算古坛公司应向卢善鹏支付2017年5月6日至2017年12月20日期间未签劳动合同一倍工资为27021元（3600元/月×7个月+3600元/月÷21.75天×11天），而卢善鹏对该项数额的主张为25200元，故一审法院判决古坛公司向卢善鹏支付该项工资25200元，符合法律规定，本院予以维持；古坛公司上诉主张不应支付该项工资，与查明的事实和法律规定不符，本院予以驳回。 综上所述，古坛公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元（柳州市古坛酒业有限公司已预交），由柳州市古坛酒业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 覃琪蓉 审 判 员 赵 旭 审 判 员 王 维 二〇一九年四月二十八日 法官助理 陈小斌 代书记员 张曦予