广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤08民终117号上诉人（原审原告）：胡余旺，男，1963年7月9日出生，瑶族，湖南汝城人，住广东省湛江市霞山区，上诉人（原审原告）：李晓兰，女，1968年12月10日出生，瑶族，湖南汝城人，住广东省湛江市霞山区，委托诉讼代理人：胡余旺，男，1963年7月9日出生，瑶族，住广东省湛江市霞山区解放东路40号，系李晓兰的丈夫。被上诉人（原审被告）：湛江市俊丞贸易有限公司，住所地湛江市坡头区鸡咀山路北海湾商住城3号楼。法定代表人：文泓铸。上诉人胡余旺、李晓兰因与被上诉人湛江市俊丞贸易有限公司（以下简称俊丞公司）商品房预售租赁合同纠纷一案，不服广东省湛江市坡头区人民法院（2018）粤0804民初377号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月7日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人胡余旺及上诉人李晓兰的委托诉讼代理人胡余旺到庭参加诉讼。被上诉人俊丞公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。胡余旺、李晓兰上诉请求：1、撤销原审判决，改判俊丞公司向胡余旺、李晓兰支付逾期交房的违约金人民币360981元；2、本案一、二审诉讼费用全部由俊丞公司承担。主要理由：一、原审判决认定违约金过高，此没有事实依据。胡余旺、李晓兰与俊丞公司双方已在签订的商品房买卖合同中约定，俊丞公司未按合同规定期限交房（且逾期超过30日），胡余旺、李晓兰选择继续履行合同时，俊丞公司应从交房期限截止日的第二天起至实际交付日止，每日向胡余旺、李晓兰按已交付房款的万分之五支付违约金。胡余旺、李晓兰已交付购房款573898元，从2013年4月1日起计算至2018年4月12日，俊丞公司已违约1258天，故其应支付交房违约金360981元（573898元×0.0005×1258）。该违约金的约定并未过高，此是胡余旺、李晓兰的合法合理的权利，应予支持。现并没有事实证明违约金过高，更没有事实证明实际损失等于房价款。二、原审判决适用法律错误。原审法院适用《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，减少胡余旺主张的违约金，属于适用法律错误。适用上述法律的前提需是当事人请求或主张，但当事人并没有请求或主张，故原审法院判决适用的法律缺失“当事人请求或主张”的必备前提条件。俊丞公司在原审审理期限届满后才提交的答辩状，此应视为其放弃了答辩权。该答辩状不具有任何效力，法院不能据此认为俊丞公司提出了请求或主张。三、原审程序违法。原审法院于2018年4月12日受理本案，于同年6月26日开庭，至同年10月12日本案的一审审理期限届满，而原审法院于11月6日才作出判决。此外，原审法院于同年11月2日才向胡余旺、李晓兰寄发俊丞公司的答辩状。原审已违反了《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，程序违法。四、原审判决查明胡余旺、李晓兰于另案中获得俊丞公司的赔偿，但此为俊丞公司的双重违约，都应承担违约责任。一案归一案，原审法院以另案判决剥夺了本案中胡余旺、李晓兰的权利，没有合同约定的依据及法律依据。俊丞公司未作答辩。胡余旺、李晓兰向原审法院起诉请求：1、依法判决俊丞公司向胡余旺、李晓兰支付逾期交房的违约金人民币360981元；2、判令俊丞公司承担本案诉讼费用。原审法院审理查明：2011年12月14日，胡余旺、李晓兰与俊丞公司签订《广东省商品房买卖合同》（合同编号：湛房商NO.201111173）,约定：胡余旺、李晓兰（买受人）购买俊丞公司（出卖人）位于湛江市坡××区××山路××花园××、××房（建筑面积为145.17平方米），房屋价款为573898元。合同第八条约定，俊丞公司应当在2013年3月31日前依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备“商品房经验收合格”的商品房交付胡余旺、李晓兰使用。合同第九条约定，俊丞公司如未按合同规定的期限将商品房交付胡余旺、李晓兰使用，且逾期超过30日，胡余旺、李晓兰要求继续履行合同的，合同继续履行，自第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，俊丞公司按日向胡余旺、李晓兰支付已交付房价款万分之5的违约金。上述《广东省商品房买卖合同》签订后，胡余旺、李晓兰按合同约定向俊丞公司支付了总房款共573898元，并支付了住宅专项维修资金、契税。俊丞公司未能按合同约定于2013年3月31日前将经验收合格，并符合合同约定的商品房交付胡余旺、李晓兰使用，胡余旺、李晓兰遂向原审法院提起诉讼。另查明，胡余旺、李晓兰曾于2017年6月14日向原审法院提起民事诉讼，以俊丞公司未能按合同第十五条的约定在2013年3月31日后的360日内将办理权属登记需由俊丞公司提供的资料报产权登记机关备案，并为胡余旺、李晓兰办理房地产权证为由请求俊丞公司支付逾期办理房地产权属证书的违约金。原审法院于2017年8月15日作出（2017）粤0804民初671号民事判决：限俊丞公司向胡余旺、李晓兰支付2014年9月2日起至2017年6月14日止的逾期办证违约金共118796元。原审法院审理认为：本案属商品房预售合同纠纷。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”及第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”之规定，胡余旺、李晓兰与俊丞公司就涉案商品房签订的《商品房买卖合同》是双方当事人的真实意思表示，内容合法有效，原审法院予以确认。胡余旺、李晓兰已向俊丞公司履行了付款义务，但俊丞公司在收款后却未能按合同的约定，将经验收合格的涉案商品房交付胡余旺、李晓兰使用，俊丞公司的行为已构成违约。故胡余旺、李晓兰依《广东省商品房买卖合同》第八条、第九条的约定，请求俊丞公司支付逾期交房违约金理据充分，应予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务”及参照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”之规定，胡余旺、李晓兰主张按已交付房价款每日万分之五来计算违约金属于双方的约定，并没有违反法律规定，但因胡余旺、李晓兰已经就涉案商品房买卖合同中的第十五条请求了逾期办理房地产权证的违约金，原审法院也已依法判决，该项违约金数额为118796元，现胡余旺、李晓兰再次主张的逾期交房违约金从2013年4月1日起至2018年4月12日止按照每日万分之五计算为573898×0.0005×1258天=360981元，已远超过其所支付的购房款总额的30%即172169元，原审法院依法调整为俊丞公司按照涉案合同的违约金总额172169元予以赔偿；即本案逾期交付房屋违约金应计算为172169-118796=53373元。俊丞公司经原审法院合法传唤无正当理由拒不到庭应诉，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”的规定作缺席审理，由此引起的法律责任应由俊丞公司自负。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：限湛江市俊丞贸易有限公司在本判决发生法律效力之日起十日内向胡余旺、李晓兰支付逾期交房违约金53373元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费6715元，由胡余旺、李晓兰负担4715元，湛江市俊丞贸易有限公司负担2000元。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明：原审判决认定事实基本清楚，本院予以确认。另查明，原审法院于2018年4月12日立案受理本案，于同年11月2日向胡余旺、李晓兰邮寄送达俊丞公司的民事答辩状，该民事答辩状无落款日期。原审法院的审理期限经审批已延长6个月。本院认为：本案是商品房预售合同纠纷。根据胡余旺、李晓兰的上诉请求和理由，本案当事人二审争议以下问题：关于俊丞公司应支付给胡余旺、李晓兰的逾期交房违约金如何确定的问题。本案中，虽然未有证据证明俊丞公司在法律规定的期限内提交原审答辩状，但其仍是在原审已经延长的审理期限内提交了答辩状。答辩状为答辩权的表现形式，答辩权作为被告依法享有的一项诉讼权利，其行使的目的是为了切实有效地维护当事人合法权益。目前我国的法律并没有明确规定逾期答辩的失权后果，原审法院亦将答辩状副本送达了胡余旺及李晓兰，故即使俊丞公司逾期提交答辩状，也没有影响胡余旺、李晓兰对其答辩意见的知情权，胡余旺、李晓兰亦就此问题提起了上诉,并充分阐述了相关的事实与理由。因此俊丞公司逾期提交答辩状的行为虽然不可取，但并不影响该公司于其中针对本案的违约金过高而提出予以减少的请求。胡余旺上诉主张俊丞公司于原审审理期限届满后才提交答辩状，应视为其放弃了答辩权且不能据此认定俊丞公司在答辩状中提出了应予减少违约金的请求，理据不足，本院不予支持。胡余旺、李晓兰主张应按《广东省商品房买卖合同》第九条的约定，俊丞公司每日按已交付房价款的万分之五计付逾期交房违约金，即从2013年4月1日起至2018年4月12日止的逾期交房违约金为360981元（573898元×0.0005×1258）。俊丞公司则以双方约定的逾期交付违约金过高而抗辩主张人民法院予以减少。本案中，胡余旺、李晓兰未能对俊丞公司逾期交房所造成的实际损失提供证据予以证实。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款关于“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定，在判断约定的违约金是否过分高于损失时，具体到个案中，应根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款的规定，结合守约方的实际损失、合同的履行情况、当事人的过错程度、守约方的可得利益等多个因素并根据公平原则和诚实信用原则进行综合考量。如果按照双方签订的《商品房买卖合同》第九条的约定，俊丞公司从2013年4月1日起至2018年4月12日止所应支付的逾期交房违约金为360981元，已占购房款的62.9%，明显过高。且由于俊丞公司同时存在逾期交房、逾期办证两种违约行为，迟延履行期间存在重叠，胡余旺、李晓兰已经原审法院另案判决俊丞公司支付逾期办证违约金118796元，因此，原审判决依据公平原则和诚实信用原则，将俊丞公司应支付的逾期交房违约金调整为53373元，并无不当。综上所述，胡余旺、李晓兰的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5914元，由胡余旺、李晓兰负担。本判决为终审判决。审判长  冯小瑶审判员  苏 斌审判员  陈小媚二〇一九年四月四日法官助理陈夏美书记员钟菲附：相关法律法规及司法解释条文《中华人民共和国合同法》第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。