河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01民终8216号上诉人(原审被告)：金赟，男，1978年9月23出生，汉族，住上海市徐汇区。委托诉讼代理人：陶斌磊，北京天达共和（上海）律师事务所律师。上诉人(原审被告)：郑州东亚投资管理有限公司，住所地登封市告成镇冶上村，注册号：410185000000643。法定代表人：金赟，执行董事。委托诉讼代理人：陶斌磊，北京天达共和（上海）律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：登封市兴登刚玉有限公司，住所地河南省登封市阳城新登矿区，统一社会信用代码：91410185706517458C。法定代表人：陈洪超。被上诉人(原审原告)：王振山，男，1956年12月15日出生，汉族，住河南省登封市。委托诉讼代理人：刘如良，河南群达律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘国杰，河南群达律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：陈洪超，男，1962年5月16日出生，汉族，住河南省登封市。上诉人金赟、郑州东亚投资管理有限公司（以下简称“东亚投资公司”）因与被上诉人登封市兴登刚玉有限公司（以下简称“兴登刚玉公司”）、王振山、陈洪超民间借贷纠纷一案，不服河南省登封市人民法院（2019）豫0185民初275号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人金赟，东亚投资公司的共同委托诉讼代理人陶斌磊，被上诉人王振山的委托诉讼代理人刘国杰等到庭参加诉讼，被上诉人兴登刚玉公司，陈洪超经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。金赟、东亚投资公司上诉请求：一、撤销河南省登封市人民法院作出的（2019）豫0185民初275号《民事判决书》。二、裁定驳回被上诉人王振山的起诉。三、将涉嫌非法集资犯罪的线索、材料移送公安或者检察机关。事实和理由：一、涉案借贷关系起因于陈洪超所实施的非法集资犯罪行为，人民法院应将案件依法移送公安机关、检察机关。2014年至2016年期间，陈洪超以其担任法定代表人的兴登刚玉公司经营需要流动资金为由，以兴登刚玉公司名义向社会公众募集资金，并许诺以高额利息。陈洪超的非法集资行为具体表现如下：1、兴登刚玉公司配备有专门人员，负责向公众募集资金。如在高秋霞案件中［一审案号：（2016）豫0185民初2643号］，证人张某当庭陈述称“我是兴登刚玉公司的员工……我主要负责拉款，我告诉原告我们公司要借钱，100万元以上利息2分，100万元以下利息1．6分……通过我向他人总计借款达几百万元。”2、采取不同的利率标准，鼓励公众向其尽量多地出借资金。100万以下的借款，月息1．6％，年息19.2％；100万以上的借款，月息2％，年息24％。在牛改珍案件中［一审案号：（2017）豫0185民初647号］，牛改珍称其为给陈洪超借款，卖了自家的门面房，其向陈洪超出借155万元。3、向公众承诺不合理的高利息。无论是兴登刚玉公司所从事的刚玉材料行业，还是陈洪超名下开设的另一公司郑州富昶不锈钢制品有限公司所从事的不锈钢制品行业，都是利润微薄的行业。陈洪超向公众许诺的两档利率，19.2％和24％，已远超企业正常的利润率，也证明了这些借款并非企业因流动资金需要而开展的正常融资行为。陈洪超正是利用公众的盲目及投机心理，骗取大量资金。4、以新的借款，偿还旧借款的利息，以赢取公众对其的信任。在2014至2015年期间，陈洪超一方面不断地向大量个人借取资金，一方面用新借取的资金偿还利息。从已调取的陈洪超名下建设银行的交易流水信息反映，陈洪超基本上每天均需向大量出借人偿还利息。5、出借人通过亲朋好友关系相互介绍，口口相传，最终导致大量社会公众向陈洪超提供借款，并将此作为盈利手段。例如在此前登封法院处理的系列案件中，牛改珍、牛香珍是姐妹，牛改珍是刘鹏飞的母亲，牛改珍、岳怀敏是朋友，刘鹏飞、何普洲是朋友，张某、高秋霞是朋友，岳全明、岳春红是兄妹。正是因为陈洪超初期能够比较准时地向出借人偿还利息，导致越来越多的社会公众向其提供借款。陈洪超的银行交易流水显示，其至少向超过200人进行了借款。根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释［2010］18号）规定的第三条规定，陈洪超的行为严重涉嫌非法集资，数额巨大且具有其他严重情节，应以非法吸收公众存款罪追究其刑事责任。据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释[2015］18号）规定第五条。鉴于本案属于因陈洪超实施的非法集资活动而形成的债权债务关系，根据上述司法解释的明确规定，人民法院应当裁定驳回起诉，并将案件线索、材料移送公安机关或检查机关。二、原审判决认定事实严重错误。（一）借款人兴登刚玉公司并未实际取得借款，东亚投资公司作为保证人不应承担保证责任。首先，原告没有提交其以现金方式出借5万元的充分证据。其次，退一步讲，即使存在原告以现金出借款项的事实，结合陈洪超以个人账户收款并以个人账户偿还利息的事实，以及此前陈洪超在一系列关联案件中的当庭陈述，即陈洪超以兴登刚玉公司的名义借款，但款项并非用于兴登刚玉公司，而是用于其开设的另一家公司郑州富昶不锈钢制品有限公司（以下简称“不锈钢公司”），足以证明兴登刚玉公司并未实际取得借款。东亚投资公司作为对兴登刚玉公司的债务承担连带保证责任的保证人，在兴登刚玉公司并未实际取得借款的情况下，保证人不应承担保证责任。（二）原告所出借款项，应认定为陈洪超的个人债务。首先，原告提交的《借款合同》显示，陈洪超本人亦为借款人，并在落款处作为借款人签字。其次，按陈洪超的说法，他将所取得款项实际用于他控制的不锈钢公司，并非用于兴登刚玉公司。再有，陈洪超以个人账户收款，并以个人账户向原告偿还利息。此外，原告的诉讼请求，亦要求陈洪超个人承担全部还款责任，表明从出借人的角度，亦认为实际的借款人为陈洪超个人。综上所述，原告所出借款项，应认定为陈洪超的个人债务。（三）《借款合同》未经保证人同意，已实际变更了借款的收款主体、资金使用主体、使用用途，根据《担保法》的规定，保证人免除保证责任。原告所提交的《借款合同》显示，合同约定的收款主体、资金使用主体为兴登刚玉公司，资金使用用途为兴登刚玉公司的企业流动资金。但是，原告实际是将款项交付给陈洪超，由陈洪超用于不锈钢公司，并未用于兴登刚玉公司。在此过程中，作为借款人之一的兴登刚玉公司从未提出任何异议。因此，《借款合同》项下的出借人与借款人，已通过其履行行为实际变更了《借款合同》关于收款主体、资金使用主体、使用用途等合同主要条款。根据《担保法》第24条规定规定，东亚投资公司不再承担《借款合同》项下的保证责任。（四）东亚投资公司未经股东会决议通过，为股东及实际控制人陈洪超提供担保，是无效的。陈洪超同时是兴登刚玉公司、东亚投资公司的股东、实际控制人。根据《公司法》，公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会决议，否则担保无效。参照最高人民法院就吴文俊与泰州市天利投资发展有限公司、周文英民间借贷纠纷作出的《民事裁定书》认定：“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。法律规定具有公示作用，吴文俊应当知晓。因法律有明确规定，吴文俊应当知道天利公司为戴其进的债务提供担保须经天利公司股东会决议，而其并未要求戴其进出具天利公司的股东会决议，吴文俊显然负有过错，因而其不能被认定为善意第三人。”2018年8月9日，最高人民法院公布了《最高人民法院关于审理公司为他人提供担保纠纷案件适用法律问题的解释（征求意见稿）》，见附件。该解释第1条第2款规定：“公司其他人员未经法定代表人授权，以公司名义为他人提供担保，担保合同对公司不发生效力，但公司有权决议机构做出同意为他人提供担保的决议的除外”。该解释第2条第1款规定：“公司的法定代表人、其他人员等行为人未按公司法第十六条第一款、第二款的规定以公司名义为他人提供担保，相对人以担保合同上加盖了公司印章或者有公司法定代表人签名、盖章为由，主张担保合同对公司发生效力的，人民法院不予支持。”在此系列案件的多次庭审过程中，陈洪超亦承认东亚投资公司的公章一直由其掌管，且所有《借款合同》、《借据》、《还款承诺函》等文件上东亚投资公司的盖章，均是由陈洪超所加盖。而陈洪超并无东亚投资公司决议机构或者法定代表人对其的授权。根据《公司法》第16条以及上述司法解释（征求意见稿）的规定，该等担保对东亚投资公司不发生效力。（五）陈洪超作为东亚投资公司股东，应在抽逃、挪用出资范围内对东亚投资公司债务承担补充清偿责任。东亚投资公司只是陈洪超冒用金赟名义设立的空壳公司，并无任何经营业务。陈洪超作为东亚投资公司的实际控制人，已将其出资150万元全部抽逃、挪用。根据《公司法》及相关司法解释的规定，陈洪超对东亚公司的债务，亦应在其抽逃、挪用的范围内承担补充清偿责任。综上所述，涉案借款属于因陈洪超实施非法集资行为而形成的债权债务，严重涉嫌刑事犯罪，且原审判决认定事实严重错误。特此，上诉人依法提起上诉。王振山辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决合法公正，上诉人的上诉无事实根据和法律依据，请依法驳回其上诉，维持原判，维护答辩人的合法权益。具体理由如下：一、本院涉及到借贷关系并非非法集资行为，不应当移送公安机关、检察机关，本案王振山与兴登刚玉公司之间系合法的借贷关系。借贷关系发生之初，双方签订有合法有效的借款合同。借款合同第二条明确显示乙方的借款用途为企业流动资金，乙方承诺合法使用借款，不得用作违法活动。且一审庭审过程中，一审被告陈洪超表示其借原告的款项用于偿还企业贷款，借款用途违法。二、本次诉讼其他债权人的二审案件，陈洪超陈述，兴登刚玉公司向个人借贷的人数仅仅30人左右，并非上诉人上诉称的200人之多，上诉人此处表述没有任何事实根据。三、另案债权人与兴登刚玉公司的纠纷，经过一审、二审、再审，再审省高院作出（2018）豫01民申9353号民事裁定，驳回金赟的再审申请，也就是说兴登刚玉公司与众多债权人的借贷关系已经经法院审理确认，不涉及刑事违法。退一步讲，即使本案涉及非法集资行为，王振山与兴登刚玉公司的借款合同仍然合法有效，东亚投资公司的担保行为合法有效，东亚投资公司仍然应承担担保责任，上诉人金赟仍然应承担出资不实的补充赔偿责任。原审判决认定事实清楚，王振山与兴登刚玉公司、东亚投资公司为保证人应承担保证责任。王振山以现金的方式出借给登封市兴登刚玉有限公司，双方签订有借款合同，根据兴登刚玉公司的指令，王振山将款交于行政干预公司的法定代表人陈洪超。兴登刚玉公司按照合同的约定支付利息，借款合同合法有效，借贷关系真实明确，东亚投资公司作为保证人在借款合同上加盖公章，担保行为有效，东亚投资公司应承担保证责任，一审法院对此认定事实并无不当。上诉人东亚投资公司未经股东会决议通过担保行为无效。王振山认为东亚投资公司的担保行为是否经过股东会决议系公司内部行为，对外不具有法律约束力，王振山并不清楚，对其不发生效力，作为债权人在借贷关系发生过程中不存在任何的过错，因此东亚投资公司应承担担保责任。关于律师费，王振山在一审庭审中提供了充足的证据，且以现金方式实际支付，应当予以支持。一审判决并无不当。综上，王振山认为上诉人的上诉理由均不能成立，请依法予以驳回。驳回上诉，维持原判。对上诉人补充的两点进行口头答辩，第一、上诉人称担保时效已经超过，答辩人认为答辩人并未在担保时效当中放弃权利，在担保时效期间，答辩人向陈洪超以及兴登刚玉公司以及东亚投资公司主张权利，在一审的庭审笔录当中已经记载得比较详细。也就是说在担保期间之内答辩人主张过权利了。因此上诉人说在担保期间内没有主张权利不是事实。第二、答辩人的起诉未超过诉讼时效。根据东亚投资公司承诺在2017年3月1日偿还全部借款。王振山在2018年的9月进行起诉，并未超过二年的诉讼时效。因此上诉人的上诉理由均不能成立，请求依法予以驳回。兴登刚玉公司、陈洪超均未作答辩。王振山向一审法院起诉请求：1、判令兴登刚玉公司、东亚投资公司偿还王振山借款本金13万元及利息（利息支付至款项清偿完毕之日止）、违约金、律师费；2、判令金赟在其未出资范围内和抽逃资金范围内对东亚投资公司的债务承担补充赔偿责任；3、判令陈洪超对上述借款本息、违约金承担连带偿还责任；4、该案的诉讼费用、保全费用、律师费及王振山实现债权的全部费用由兴登刚玉公司、陈洪超、东亚投资公司、金赟承担。一审法院认定事实：王振山与兴登刚玉公司、东亚投资公司于2015年4月1日签订借款合同一份（合同号：00350），合同约定：兴登刚玉公司（乙方）向王振山（甲方）借款13万元，用期3个月，月利率1.6％；东亚投资公司（丙方）提供连带保证责任，保证责任的范围包括主债权本息、违约金及实现债权产生的相关费用；逾期还款自逾期之日起按借款本息总额的日万分之十五支付违约金。借款合同签订当日，兴登刚玉公司作为借款人，东亚投资公司作为担保人给王振山出具借到王振山现金13万元借据一份。双方口头协商同意利息按月利率1.7％支付。该借款合同是以前借款合同续签而来，2015年10月2日13万元借款合同三个月到期后，2015年1月2日王振山取出3万元，剩余的10万元续签借款合同，三个月到期，2015年4月1日王振山又交付3万元现金与原10万元借款合在一起签订了13万元的借款合同，该合同签订的同时，原合同销毁。因双方协商同意利息按月利率1.7％支付，2014年10月2日、2014年11月2日、2014年12月2日陈洪超通过银行转账向王振山支付利息，每次金额均为2210元，是支付2015年10月2日13万元借款的利息。2015年1月2日、2015年3月2日，陈洪超通过银行转账向王振山支付利息每次1700元，2015年2月份的1700元利息，陈洪超通过现金方式支付给王振山，是支付2015年1月2日10万元借款的利息。2015年4月1日王振山收到陈洪超以现金形式支付的一个月利息2210元，后陈洪超于2015年5月1日、6月1日、7月7日、8月7日、9月8日通过银行向王振山汇款，每次金额2210元。2015年6月30日，东亚投资公司给王振山出具一份还款承诺函，保证其于2017年3月1日前一次性向王振山偿付全部借款本息。后王振山以经多次催要，东亚投资公司拒不还款为由向该院提起诉讼，并要求支付律师代理费3900元。东亚投资公司于2009年1月13日经工商登记成立，注册资本3000万元，金赟和陈洪超为公司股东。根据公司章程，二人分别出资2850万元和150万元，但截至目前金赟和陈洪超实际出资600万元，其中金赟出资450万元，陈洪超出资150万元，尚余2400万元注册资本未出资到位。一审法院认为，王振山与兴登刚玉公司及东亚投资公司在平等自愿、协商一致基础上所签订的借款合同系各方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，均为有效合同。借款到期后，兴登刚玉公司、东亚投资公司未按时偿还借款本息，其行为已构成违约，故对王振山要求兴登刚玉公司、东亚投资公司连带偿还借款本息并承担律师代理费的诉讼请求，该院予以支持。金赟作为东亚投资公司股东，未按公司章程规定期限缴纳出资，欠缴出资额为2400万元，王振山要求金赟在未出资的2400万元范围内对东亚投资公司不能清偿的债务部分承担补充赔偿责任，于法有据，该院予以支持。关于借款本金的数额问题，因王振山在出借13万元时即收取了陈洪超所支付的一个月利息2210元，属于预先在本金中扣除利息，故借款本金应按实际出借金额127790元计算，按月利率1.7％计算，每月利息为2172.43元，5个月利息为10862元，陈洪超实际付息11050元，超过部分188元抵充借款本金后，尚欠借款本金127602元。关于利息及违约金问题，王振山在主张借款利息的同时，又依据合同约定主张日万分之十五的逾期违约金，因合并计算已超过了年利率24％，故对超过部分该院不予支持，又因利息按月利率1.7％支付至2015年8月30日，借款期限为三个月（2015年4月1日到2015年6月30日），从违约之日（2017年7月1日）到2017年8月30日年利率按3.6％计算，自2015年9月1日起按年利率24％计算。关于陈洪超的责任问题，兴登刚玉公司及东亚投资公司作为依法登记注册成立的企业法人，没有法定事由股东不需对公司债务承担责任，王振山仅以陈洪超为兴登刚玉公司和东亚投资公司的股东为由，要求陈洪超对二公司债务承担还款责任的诉讼请求，没有法律依据，该院不予支持。关于东亚投资公司、金赟辩称请求裁定驳回王振山的起诉，将涉嫌非法集资的材料移送公安机关的意见，根据王振山所提供的证据及兴登刚玉公司、陈洪超对借款事实的确认，结合本地的交易习惯，该院综合判断王振山与兴登刚玉公司之间存在真实的民间借贷关系，对该意见，该院不予采纳。关于东亚投资公司、金赟辩称王振山起诉的借款应当认定为陈洪超的个人借款的意见，根据借款合同、借条显示内容及陈洪超提供的证据能够证明该借款系兴登刚玉公司的借款，对该意见，该院不予采纳。关于东亚投资公司、金赟辩称的未经股东会决定而为股东及实际控制人陈洪超提供的担保是无效的意见。因《中华人民共和国公司法》第十六条第二款的规定属于公司内部的管理性规范，并非效力性规定，对该意见，该院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《中华人民共和国公司法》第二十八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十七条、第二十九条、第三十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条第二款规定，判决：一、登封市兴登刚玉有限公司自该判决生效之日起十日内偿还王振山借款127602元及利息并支付王振山律师费3900元；二、郑州东亚投资管理有限公司对上述债务承担连带清偿责任；三、金赟对郑州东亚投资管理有限公司不能清偿的债务部分在其2400万元未出资范围内承担补充赔偿责任；四、驳回王振山的其他诉讼请求。案件受理费2900元，减半收取1450元，由王振山负担25元，登封市兴登刚玉有限公司、郑州东亚投资管理有限公司、金赟负担1425元。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院经审理查明事实与一审查明事实一致。本院认为，本案中王振山提交了借款合同、借据、银行卡取款凭条，以及加盖有东亚投资公司印章的还款承诺函等证据，以证明涉案债务合法存在。一审法院根据王振山所提交的证据及兴登刚玉公司、陈洪超对借款事实的确认，结合借款事实发生地的交易习惯，认定王振山与兴登刚玉公司之间存在真实的民间借贷关系是正确的。东亚投资公司与金贇上诉称本案借款涉案涉嫌非法集资犯罪，没有提交证据证明，对此事实，本院不予认定。涉案借款由兴登刚玉公司的法定代表人陈洪超收取，该行为一审法院认定为陈洪超依据涉案借款合同赋予兴登刚玉公司权利履行职务行为，一审法院进一步认定陈洪超收取款项行为后果由兴登刚玉公司承担具有事实依据和法律依据，是正确的。涉案借款合同明确约定借款用途为企业流动资金，而本案中兴登刚玉公司向王振山借款也实际用于公司的经营。东亚投资公司称涉案借款未按约定用途使用，依据不足。涉案借款行为发生后，借款人兴登刚玉公司未能依约履行还本付息义务，款项出借人王振山有权主张兴登刚玉公司承担还本付息责任，连带责任担保人东亚投资公司承担连带还责任。东亚投资公司称其就涉案债务向王振山提供担保未经股东会授权，请求免除担保责任。因《中华人民共和国公司法》第十六条所规定的公司对外担保须经股东会决议是公司对内的程序性规定，并不涉及公司以外第三人的审查义务。公司是否召开股东会以及是否形成决议，是公司内部控制程序，不能约束与公司进行交易的第三人。东亚投资公司及金贇以此主张免责的主张不成立，本院不予支持。上诉人东亚投资公司、金贇称陈洪超未履行全部出资义务，应承担相应责任。因该主张并未在一审程序中由本案当事人提出，二审中，本院对该主张不予审查。综上所述，金赟、郑州东亚投资管理有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2900.0元，由金赟、郑州东亚投资管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 成 锴审判员 李剑锋审判员 王 怡二〇一九年四月二十九日书记员 程金豹