广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤01民终20290号上诉人（原审原告）：广州市汇煌商贸有限公司，住所地广东省广州市天河区石溪东村塘四巷****。法定代表人：肖宵，该公司经理。委托诉讼代理人：林瑜才，广东金轮律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯鑫，广东金轮律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州机施建设集团有限公司，住，住所地广东省广州市黄埔区黄埔东路**（自编**）**/div>法定代表人：黄厚军，该公司董事长。委托诉讼代理人：王瀚，广东诺臣律师事务所律师。委托诉讼代理人：马盼，广东诺臣律师事务所实习律师。原审第三人：林楚平，男，1971年4月11日出生，汉族，住广东省汕头市潮阳区。上诉人广州市汇煌商贸有限公司（以下简称汇煌公司）与被上诉人广州机施建设集团有限公司（以下简称机施公司），原审第三人林楚平买卖合同纠纷一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2017）粤0112民初5759号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。汇煌公司上诉请求：1．撤销一审判决，改判支持汇煌公司一审诉讼请求；2．诉讼费用由机施公司负担。事实与理由：（一）一审法院认定事实有重大遗漏和认定事实错误，未查明该案件的重要事实，明显偏袒机施公司，汇煌公司的各项诉讼请求应得到支持，而一审法院未查明该事实、适用法律错误，导致作出错误判决。陈某龙是机施公司的管理人员，其职责是管理架构里面的材料设备部的负责人，负责建设工程项目材料的使用计划编制、验收进场材料、执行收发文和送检等工作；一审所认定的机施公司提交的合同与发票的证据是伪造的、不真实的，不存在货物买卖的事实，而机施公司所承建的建设工程所使用的钢材事实上是汇煌公司供应的，机施公司接受了汇煌公司的钢材后将其送到有关部门进行检验，在各项功能合格后，机施公司将钢材使用到涉案项目中。（二）案涉《钢材购销合同》对双方均有约束力，机施公司应按照《钢材购销合同》约定履行付款义务。《钢材购销合同》中机施公司加盖的“方形印章”为其印章，汇煌公司将采购合同所涉钢材供至机施公司处，且案涉工程实际使用汇煌公司所供应的钢材，钢材供应买卖合同成立，一审法院回避该事实，对《钢材购销合同》效力采取避重就轻，实属错误。（三）机施公司为案涉工程的总承包方，该工程不存在任何分包情况，林楚平不具有建筑的相关资质，汇煌公司将涉案钢材供至该工程，应视为实际钢材供销合同的成立。（四）机施公司提供的林楚平交付给其关于该工程的《承诺书》充分证明：1．林楚平代表机施公司对整个工程组织施工，也就是机施公司承建该工程的所有项目均交由林楚平代表机施公司施工；2．林楚平代表机施公司对外签署购销、施工协议；3．机施公司与林楚平之间不存在分包关系，且林楚平不具备建筑分包资质，林楚平为机施公司的代表；4．涉案购销钢材款项应由机施公司直接支付给汇煌公司（见《承诺书》第七条第二句）等内容，该证据能充分证明林楚平为机施公司的施工代表人，一审法院未查明该事实，导致错误判决。从机施公司一审提交的银行支票存根等证据显示，林楚平为其员工，一审法院对此亦未做出任何分析评定。（五）一审法院对该案的重大事实未进行查实，遗漏该案件的关键客观事实，二审法院应依法发回重审或者依法改判。一审中，机施公司提供了所谓的涉案工程六份《钢材采购协议》、《发票》等证据，该六份《钢材采购协议》均为机施公司伪造，经过汇煌公司寻求六家钢材供应商，其均表示没有与机施公司发生过实际的钢材购销合同关系，只是应机施公司的要求开具相应发票以平账使用。上述六份协议上加盖的供应商公章均不是其公章且均没有法定代表人签字，法定代表人均为“印章”签署，整个协议没有任何的手写字体且案涉六份《钢材采购协议》签订的时间与案涉工程需要钢材的时间存在大量矛盾，不能对应案涉工程实际施工的进度，协议及发票所列明的钢材数量、规格等均与案涉工程实际使用钢材不符等，充分证明机施公司未与该六家供应商实际产生钢材购销合同关系。汇煌公司收到机施公司的上述六份《钢材采购协议》后，向广州市黄埔区（原萝岗区）档案库查实，案涉工程的钢材均为汇煌公司所供应，在案涉工程的每次《钢材取样鉴定报告》中，均有汇煌公司作为供应方的盖章且有机施公司的确认，该事实重大，对本案的裁决具有决定性作用。汇煌公司向一审法院提交《调取证据申请书》而被一审法院拒绝，一审法院未查明该重大事实，实属错误。汇煌公司对该六份《钢材采购协议》向一审法院提交的《延期举证申请书》、《追加第三人申请书》、《公章鉴定申请书》等申请以查清涉案工地实际使用钢材的情况以及六份《钢材采购合同》的虚假性却被一审法院拒绝，一审法院故意混淆事实，导致错误判决。综上，汇煌公司不服一审法院错误判决，请求二审法院查明该案事实，正确适用法律，作出公正判决。机施公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请依法驳回汇煌公司的上诉，维持一审判决。（一）机施公司与汇煌公司之间不存在买卖合同关系。首先，就涉案合同表象而言，此合同为汇煌公司与他人所签订，与机施公司无关。汇煌公司一审提交的《钢材购销合同》，其中显示合同需方（甲方）并非机施公司，而是广州市建筑集团有限公司，此外，合同甲方法定代表人签名为陈某龙，陈某龙并非机施公司工作人员，既无机施公司授权或亦无追认，落款处虽然盖有机施公司涉案工程项目的“施工技术资料收发专用章”，但该印章明确注明“本印章签订经济合同、确认经济文件均无效”，用于签订涉案《钢材购销合同》显然不符合该印章的特定用途。其次，机施公司与汇煌公司之间亦并不存在事实合同关系。事实合同的建立需要从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同的意愿，而在本案中，机施公司从未向汇煌公司给付货款，也未作为合同相对方接受其供货。汇煌公司未能提供相关证据证明机施公司与其之间存在事实上的合同履行行为。最后，退一步讲即便由机施公司总承包的第一标段工程中有使用汇煌公司提供的钢材，也不能当然得出机施公司为买卖合同相对方这一结论。综上所述，机施公司与汇煌公司之间不存在买卖合同关系，机施公司没有向其支付货款的合同义务。（二）行为人陈某龙、林楚平的行为不构成对机施公司的表见代理。当事人主张构成表见代理，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。就本案事实情况来看，陈某龙、林楚平均未取得机施公司授权，不存在行为人具有代理权的表象。而汇煌公司在此情形下，向其供货并接受其个人支付货款，具有明显过失，其主观难称善意。并且汇煌公司所提供的《确认书》《结算单》《结算表》等证据显示，陈某龙、林楚平系以其个人名义而非机施公司名义进行相关行为。故行为人陈某龙、林楚平的行为不构成对机施公司的表见代理。（三）合同签订中，陈某龙并非机施公司的员工，且也没有相关的授权。无论汇煌公司所提供的钢材是否用于承建的工程当中都不代表机施公司有给付钢材款的合同义务，否则即意味着建设单位对于整个项目工程中所有的买卖合同都要承担责任，这显然不合常理。综上所述，机施公司与汇煌公司之间不存在买卖合同关系，陈某龙、林楚平的行为并不构成对机施公司的表见代理，机施公司没有向汇煌公司支付货款的合同义务。汇煌公司对机施公司提出的诉讼请求没有法律依据，不能得到支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回汇煌公司的上诉，维持原判。林楚平没有到庭参加诉讼，亦未陈述答辩意见。汇煌公司向一审法院起诉请求：1．机施公司向汇煌公司支付货款共计19416932.14元；2．机施公司向汇煌公司支付逾期还款利息7538332元（按照中国人民银行同期贷款利率计算，从2013年12月19日暂计至起诉之日，实际利息计算至机施公司完全支付完毕货款为止）3．林楚平对汇煌公司上述1、2项诉请承担连带责任；4．诉讼费由机施公司承担。一审法院认定事实：机施公司是科学城北区南安置区建设工程第一标段总承包方，将该工程全部转包给林楚平。2011年12月16日汇煌公司与陈某龙签订《钢材购销合同》，落款盖章为广州机施建设集团有限公司施工技术资料收发专用章，章上注明“本印章签订经济合同、确认经济文件均无效”。上述合同签订后，汇煌公司于2011年12月至2012年8月期间，分多批次向陈某龙交付钢材，汇煌公司提供的送货单记载收货单位及经手人为陈某龙，送货人及经手人为夏晋璋。2012年1月8日，林楚平向机施公司出具承诺书，承诺就涉案工程以机施公司名义签订的材料设备采购合同发生的经济法律责任均由其自行承担。2011年9月份至2012年10月份期间，机施公司先后与6家公司签订钢材购销合同并支付货款开具发票，合同盖章注明“合同专用章”。2014年12月16日，林楚平与案外人陈某龙在汇煌公司提供的钢材款结算单上签字，确认截止至2014年12月31日，汇煌公司签收本金余额为18405352元，应收违约余款为9265205.08元，共计应收余款为27670557.08元。2015年10月5日，林楚平与案外人陈某龙在钢材货款结算表及收款明细上签字，确认应收货款为42889768.94元，已付货款23472836.8元，尚欠19416932.14元。2016年6月17日，林楚平与案外人陈某龙在收款明细表上签名按手印，确认应收款为19416928元。2016年10月8日，林楚平向汇煌公司出具确认书并签名按手印，确认截止至当日尚欠汇煌公司钢材款19416928元以及违约金25242003元，总计25242003元。2016年12月27日，机施公司作为施工总承包的科学城北区南安置区建设工程第一标段完成竣工验收。一审法院认为：本案的争议焦点：1．《钢材购销合同》是否为汇煌公司与机施公司的真实意思表示；2．案外人陈某龙签订《钢材购销合同》的行为是否构成表见代理；3．汇煌公司与机施公司是否以实际发生的行为建立了事实合同关系。关于《钢材购销合同》是否为汇煌公司与机施公司的真实意思表示的问题。涉案的《钢材购销合同》抬头甲方并非机施公司，而是“广州市建筑集团有限公司”，且上面落款虽然有机施公司施工技术专用章，但是印章上已经明确注明了“本印章签订经济合同、确认经济文件均无效”，《钢材购销合同》属于经济合同，结合汇煌公司与机施公司双方的认知程度以及涉案标的的巨大金额，双方都应该对签订该合同持审慎态度，因此不能以该资料收发章认定机施公司签订了该合同。《钢材购销合同》的落款人为陈某龙，该人既不是机施公司的法定代表人，也没有机施公司的授权，陈某龙签订该合同对于机施公司而言是无权代理，案外人陈某龙的签字不能认定是机施公司签订合同的真实意思表示。关于案外人陈某龙签订《钢材购销合同》的行为是否构成表见代理的问题。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。汇煌公司提出建立合同关系时是在机施公司施工单位项目部签署的，因此认定合同签订时陈某龙有代理权，但合同签订人陈某龙并无机施公司的介绍信、授权书或者其他可以证明有权代理的客观表象形式要素，仅仅因为在机施公司施工单位项目部签署合同即认定陈某龙有机施公司的代理权，于法无据。在本案中，汇煌公司签订《钢材购销合同》没有履行应有的注意义务，未对合同中甲方的抬头、落款签订人权限以及印章性质进行合理审查，具有明显过失。因此，一审法院认定案外人陈某龙签订《钢材购销合同》的行为不构成表见代理。关于汇煌公司与机施公司是否以实际发生的行为建立了事实合同关系的问题。汇煌公司诉称向机施公司提供了施工项目所需钢材，并提交了送货单、对账单、结算表、确认书等证据佐证，汇煌公司提供的上述资料可以就买卖合同关系的事实成立予以证明，但根据《中华人民共和国合同法》第三十六条：法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。根据汇煌公司提供的上述资料，货物接收人为无权代理人陈某龙，结算单、结算表以及欠款确认书落款人为林楚平，因此不能认定汇煌公司履行义务的相对人为机施公司。汇煌公司诉称机施公司一直知晓并持续接收汇煌公司提供的钢材，是认可了双方的买卖合同关系，但汇煌公司并未举证证明机施公司明知接收汇煌公司钢材并有意接受汇煌公司的履行行为，亦无证据证实机施公司就汇煌公司的钢材交付行为支付了对价。因此，一审法院认定汇煌公司与机施公司双方并未成立事实合同关系。最后，在一审法院依法追加林楚平为本案第三人之后，一审法院依法释明汇煌公司是否变更诉讼请求，汇煌公司随之变更了诉讼请求，要求林楚平与机施公司承担诉请中第一项、第二项的连带责任，但汇煌公司未请求将林楚平列为被告，未就起诉所依据的法律关系作出变更，也未明确其究竟是基于何种法律关系要求机施公司与林楚平承担连带责任。在一审法院认定机施公司不需要承担责任的情况下，汇煌公司要求林楚平承担连带责任缺乏合法基础。因此，汇煌公司要求林楚平承担连带责任的诉请，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第三十六条、第四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回汇煌公司的全部诉讼请求。一审案件受理费176576.3元由汇煌公司承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。汇煌公司向本院补充提交如下证据：1．《施工组织设计（方案）报审表》《主体结构施工方案》；拟证明陈某龙是机施公司管理人员，具体职务是材设部负责人，职责为编制材料使用计划、验收进场材料（包括钢材），执行收、发、存、核、耗及送检等工作；汇煌公司相信其有权采购钢材，其接收汇煌公司钢材的行为是职务行为，即代表机施公司接受了汇煌公司的钢材。2．钢材原材料合格证、试验报告汇总表、钢筋检验报告、合格证细则表、钢材质量证明书；拟证明汇煌公司所供应的钢材由机施公司接收后送检，经建设工程质量监督部门检验合格，并已经使用于案涉工程。上述证据材料均为复印件，汇煌公司陈述原件在机施公司处，其在二审过程中联系到陈某龙，陈某龙向汇煌公司提交了上述证据材料。3．《施工组织设计（方案）报批表》《总体施工组织设计》复印件；拟证明2011年11月机施公司向监理机构报送涉案工程总体施工组织设计方案，施工管理组织架构中，拟任命陈某龙为材料科科员。4．《施工组织设计（方案）报批表》《地下室防水工程施工方案》复印件；拟证明2012年2月机施公司向监理机构报送涉案工程地下室防水工程施工方案，施工组织架构中，陈某龙任材料组负责人。5．陈某龙出具的《情况说明》，载明“本人于2011年至2015年期间在广州科学城北区南安置区建设工程第一标段项目部工作，该工程项目的总承包是广州建设集团下属广州机施建设集团有限公司，本人的职务为材料设备部负责人。工作期间本人于广州汇煌商贸有限公司签订了钢材购销合同，合同在项目部签订”等内容；拟证明陈某龙在涉案工程项目部工作，与汇煌公司在项目部签订钢材买卖合同，接收汇煌公司货物按规定送检并交付使用，参与货款对账确认。6．涉案工程工地及项目部实景照片；拟证明涉案工程是广州建筑集团属下机施公司总承包，涉案工程建设期间工地及项目部由机施公司管理、控制，陈某龙与汇煌公司签订钢材买卖合同所在的涉案工程项目部，汇煌公司交付钢材的地址在涉案工程工地。机施公司质证认为：1．对证据1、2的真实性、合法性、关联性均不确认；另外，两份证据均非民事诉讼法中的二审新证据，汇煌公司当庭提交上述证据对法庭以及机施公司不够尊重。2．证据1真实性不予确认，两份文件都是交给建设单位的，并不是向社会公众所公开公示的文件，机施公司不清楚汇煌公司的证据来源，是通过什么合法的途径取得的，既然不具备公示性，又如何证明行为人有授权和相关的代理权限，汇煌公司签订合同时是依据什么认定行为人有代理权。3．证据2没有原件，也不清楚证据来源。4．证据3、4真实性、合法性、关联性均不予确认，汇煌公司未能提供证据原件，即使是真实的，但也属于向建设单位提交的材料，不具有外部公开公示的表征，且系汇煌公司事后取得，不能依据其认为行为人在签约时具有代理权的表象。5．证据5真实性、合法性、关联性均不予确认；从证据性质上，该《情况说明》为证人证言，在无法核实其来源及真实性的情况下，对其证明力不应认定，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条规定，本案并不符合第五十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第七十条规定的证人确有困难不能出庭的任意情形之一，故该证据不能作为认定案件事实的依据，对其证明力不应认定；该证据并不能够证实是否为陈某龙本人出具，故不予认可；陈某龙为与本案有利害关系的案外人，及时单方出具情况说明其为案涉项目职工，但是其未提供相应的工资单据以及社保证明予以证实。6．证据6真实性、合法性、关联性均不予确认；汇煌公司未能提供证据原件，该证据不能显示图片拍摄的时间地点等，不足以证明汇煌公司将钢材实际运送此地。机施公司向本院补充提交如下证据：1．承包人机施公司与分包人湖南省衡南第五建筑工程有限公司签署的《建设工程施工专业分包合同》，载明“湖南省衡南第五建筑工程有限公司指定……陈某龙为本工程消防安全责任人”；拟证明陈某龙为湖南省衡南第五建筑工程有限公司员工，在合同首页有显示；2．加盖黄埔区社会保险基金管理中心印章的2011年1月至2014年12月单位人员名册信息表（社保记录），拟证明陈某龙并非机施公司员工。汇煌公司质证认为：1．证据1真实性、合法性、关联性不予确认，该材料从字面上形成于2011年，并且由机施公司持有，但其无正当理由从本案一审至今才提交，不合常理；没有证据证明机施公司与分包人实际履行了合同；汇煌公司作为善意第三人不知悉机施公司作为工程总承包方的工作安排；从合同内容看与机施公司在一审中提交的证据《承诺书》相互矛盾，这份合同所载明的分包是建筑装修装饰工程，比较笼统，没有具体项目，合同内容反映出林楚平、陈某龙等人出现在建设工程项目中实施管理。2．证据2真实性、合法性予以确认，关联性方面：陈某龙自2011年期被委任为案涉建设工程项目组织机构的材料设备管理人员，是否参加社保不必然排除与机施公司存在劳动关系；机施公司委任为案涉建设工程项目施工管理组织机构主要管理人员中部分人员在该材料中显示，如“黄某卫”“邓某新”“李某”“黎某生”“谭某培”“李某荣”“柯某辉”等，印证了汇煌公司提交的证据。林楚平没有到庭发表质证意见。经审查，一审法院查明“2016年10月8日，林楚平向汇煌公司出具确认书并签名按手印，确认截止至当日尚欠汇煌公司钢材款19416928元以及违约金25242003元，总计25242003元”，其中违约金金额应为5825075元，本院对此予以纠正。另一审法院查明“2011年9月份至2012年10月份期间，机施公司先后与6家公司签订钢材购销合同并支付货款开具发票，合同盖章注明‘合同专用章’”本院不予确认。一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。二审中，汇煌公司向本院提交调查取证申请书，申请本院向中新广州知识城财政投资项目管理中心、广州宏元建设工程咨询有限公司、广州开发区建设工程质量安全监督站、广州东进新区开发有限公司（广州开发区建设发展集团公司）调取涉案工程《主体结构施工方案》（编制单位：机施公司）、《钢材原材料合格证》、实验报告汇总表》《钢筋检验报告》《热轧带肋钢筋合格证细则表》、加盖汇煌公司印章的《钢材质量证明书》。另查，一审中，汇煌公司陈述，建立合同关系时，包括汇煌公司在内的其他供应商均在机施公司施工单位项目部签署，机施公司签署人陈某龙明确告知公章在总部保存，不方便以公章签署，所以汇煌公司就同意机施公司用此长方形章签订了合同；不确定有没有看到陈某龙持有机施公司的介绍信，但当时在场有建设单位的人员以及众多机施公司人员均在项目部，签订合同时不只汇煌公司一家公司；机施公司将第一标段给了林楚平这是事实，第二标段是电白公司的，好像也给了林楚平，所有采购、建筑都是林楚平做的。本院认为，本案为买卖合同纠纷。根据双方诉辩意见，本案二审争议焦点主要为机施公司是否应认定为涉案买卖合同关系的相对方。对此，第一，涉案《钢材购销合同》中虽加盖机施公司长方形印章，但该枚印章印文中已明确载有“本印章签订经济合同、确认经济文件均无效”。在签约代表持有的印章本身已明确载明不具有签署合同效力的情况下，汇煌公司应当对印章效力、以及签约代表是否具有相关权限产生合理怀疑。在此情况下，并无证据证实陈某龙签署合同时曾出示其具有代理权限的材料，汇煌公司存在明显过失。第二，汇煌公司上诉认为林楚平是作为机施公司代表进行涉案交易。对此，林楚平在结算单据、收款明细和确认书直接作为“确认人”“欠款人”签字，没有体现是代表机施公司签署相关材料。结合汇煌公司一审中关于“机施公司将第一标段给了林楚平做”等陈述，可见汇煌公司对于林楚平并非机施公司代表、案涉工程存在转包分包等情况应具有合理认知。汇煌公司该项上诉理由理据不足，本院不予采信。第三，汇煌公司二审提交的《主体结构施工方案》等施工材料复印件载有陈某龙为项目材设部人员，陈某龙出具《情况说明》陈述其在涉案工程项目工作，但如前所述，鉴于涉案项目另存在实际施工人的情况，且机施公司已提供单位人员社保名册、分包合同等反驳证据，故现有证据不足以证实陈某龙是作为机施公司工作人员、代表机施公司进行涉案交易。另，即使《主体结构施工方案》复印件属实，也无证据证实汇煌公司是基于陈某龙向其出示该份文件从而产生合理信赖。综上，一审法院认定陈某龙签名及加盖印章不构成表见代理，本院予以确认。第四，汇煌公司上诉认为其供应的钢材已实际用于涉案工程，并申请本院调取相关证据材料。对此，本院认为，买卖合同关系以合同相对性为原则，即使涉案工程中实际使用了汇煌公司供应的钢材，亦不必然导致机施公司成为买卖合同关系的相对方。涉案工程是否实际使用了汇煌公司供应的钢材，不影响本案处理，对于汇煌公司的调查取证申请，本院不予接纳。最后，汇煌公司二审未将林楚平列为被上诉人，同时仍认为机施公司是买卖合同相对方，故对汇煌公司与林楚平或其他案外人之间的权利义务关系，可另循途径解决。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。汇煌公司的上诉请求和理由缺乏事实和法律依据，本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费176576.3元，由上诉人广州市汇煌商贸有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 杨 凡审判员 莫 芳审判员 练长仁二〇一九年四月二日书记员 张 露徐琳琳