广东省河源市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2019)粤16刑终58号原公诉机关广东省和平县人民检察院。上诉人（原审被告人）殷海标（绰号“阿桥”），男，1985年12月21日出生，汉族，初中文化，无固定职业，户籍地址广东省和平县，捕前住广东省河源市源城区。因本案于2018年6月14日被刑事拘留，同年7月19日被逮捕。现羁押于广东省东源县看守所。法律援助机构河源市法律援助处。指定辩护人林友盛，国信信扬（河源）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）叶翔，男，1990年5月3日出生，汉族，初中文化，无固定职业，户籍地址广东省和平县，捕前住广东省河源市源城区。因吸毒于2018年6月14日被强制隔离戒毒，因本案于同月22日被刑事拘留，同年7月19日被逮捕。现羁押于广东省东源县看守所。法律援助机构河源市法律援助处。指定辩护人谢科苞，国信信扬（河源）律师事务所律师。广东省和平县人民法院审理广东省和平县人民检察院指控原审被告人殷海标、叶翔犯贩卖毒品罪一案，于2018年12月26日作出（2018）粤1624刑初179号刑事判决。宣判后，原审被告人殷海标、叶翔不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式进行审理。现已审理终结。原判认定，2018年5月许至2018年6月13日期间，被告人殷海标、叶翔从他人处购得毒品“K粉”后，多次贩卖毒品给吸毒人员吴某、金某等人。2018年6月13日晚上20时许，金某通过电话联系被告人殷海标购买毒品“K粉”。后被告人殷海标安排叶翔将一装有毒品“K粉”的红色利是封交给金某，要求收取金某人民币500元。同日晚上21时14分许，被告人叶翔来到某公寓，将装有毒品“K粉”的红色利是封交给金某，后收取金曼微信扫码转账人民币500元。2018年5月27日下午18时许、2018年5月28日下午16时许、2018年5月29日下午15时许，2018年5月31日中午13时许，被告人殷海标通过电话与吸毒人员吴某约定，在河源市源城区一巷子里，被告人殷海标贩卖毒品“K粉”给吴某共4次，每次约1克，后每次收取吴晓瑜手机微信扫码转账人民币1000元。2018年6月2日下午15时许、2018年6月3日中午13时许、2018年6月4日下午16时许，在一巷子里，被告人叶翔先后贩卖毒品“K粉”给吴某共3次，每次约1克，后每次收取吴晓瑜手机微信扫码转账人民币1000元。2018年6月5日下午16时许，在一巷子里，被告人叶翔贩卖毒品“K粉”1包给吴某，后收取吴某手机微信扫码转账人民币500元。2018年6月13日晚上22时许，东源县公安局民警在某公寓门口，将被告人叶翔抓获归案，同时查获作案工具手机1部。同日晚上23时许，在源城区出租房处将被告人殷海标抓获归案，同时查获作案工具手机2部。经尿液检测，被告人殷海标、叶翔与吸毒人员吴某、金某的尿检结果均呈氯胺酮阳性。被告人叶翔于2009年因犯抢劫罪被判处有期徒刑一年六个月；2012年因犯盗窃罪被判处有期徒刑一年；2013年因犯盗窃罪被判处有期徒刑十个月；2015年因犯盗窃罪被判处有期徒刑三年。上述事实，有公诉机关提供并经原审庭审举证质证的下列证据予以证实：扣押决定书、扣押清单、人口信息查询资料、受案登记表、吸毒人员动态管控详细信息、全国违法犯罪人员信息资料库、现场检测报告书、微信截图、调取证据通知书和接受证据清单、现场勘查笔录、现场图、照片、检查、辨认笔录、证人证言、被告人的供述和辩解、视听资料等。原判认为，被告人殷海标、叶翔无视国家法律，多次贩卖毒品氯胺酮给他人，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人叶翔因犯盗窃罪被判处有期徒刑刑罚，刑罚执行完毕后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，依法应当从重处罚。被告人殷海标、叶翔承认贩卖过一次毒品，属当庭认罪。综上，根据被告人殷海标、叶翔的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度等因素，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款，第三百五十七条，第六十一条，第六十四条，第六十五条之规定，判决：一、被告人殷海标犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币10000元；二、被告人叶翔犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年七个月，并处罚金人民币10000元；三、本案随案移送的Iphone6S手机1部、OPPO手机1部、Iphone6手机1部，依法予以没收，上缴国库。上诉人殷海标的主要上诉理由：原判认定上诉人贩卖毒品给吴某，只有吴某证言，证据不足。上诉人是初犯、偶犯，当庭认罪悔罪，有坦白情节，原判量刑偏重，请求改判。辩护人的主要辩护意见：原判认定上诉人殷海标与吴某在2018年5月31日存在毒品交易，缺乏通话记录，应不予认定，请求轻判。上诉人叶翔的主要上诉理由：1、上诉人帮殷海标送红包利是给金某，虽怀疑是毒品，但殷海标未明说上诉人也未打开看，不是主观犯罪，应从轻处罚。2、上诉人与吴某并不相识，是殷海标利用上诉人的微信二维码收款，后都通过提现或网络充值返还给殷海标，殷海标在一审庭审时也予以承认。通话记录与指控的毒品交易时间不符，不能证实上诉人贩卖毒品给吴某。综上，请求改判。辩护人的主要辩护意见：上诉人与吴某并不相识，是殷海标利用上诉人的微信二维码收款，原判认定上诉人贩卖毒品给吴某仅有吴某的证言和微信转账记录，证据不足。上诉人贩卖毒品少，且起次要作用，请求从轻处罚。经审理查明，原判认定事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。对于上诉人殷海标及其辩护人提出的上诉理由及辩护意见，经查：1、是否贩卖毒品给吴某的问题。上诉人殷海标2018年5月27日、5月28日、5月29日贩卖毒品给吴某，有通话记录、吴某的证言、辨认笔录、微信转账记录证实，2018年5月31日贩卖毒品给吴某，有吴某的证言、辨认笔录、微信转账记录证实，足以认定。故所提殷海标贩卖毒品给吴某的证据不足的辩解、辩护意见，与事实不符，不予支持。2、是否属坦白的问题。殷海标到案后仅供述贩卖毒品给金某的事实，不如实供述贩卖毒品给吴某的事实，其行为不属于坦白。故所提有坦白情节的辩解意见，与事实不符，不予支持。3、原判量刑是否恰当的问题。殷海标多次贩卖毒品氯胺酮给他人，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。原判综合考量上诉人殷海标的犯罪事实、认罪等量刑情节，量刑在法律规定幅度内，并无不当，故所提轻判的辩解、辩护意见理由不充分，不予支持。对于上诉人叶翔及其辩护人提出的上诉理由及辩护意见，经查：1、叶翔在贩卖毒品给金某的地位、作用问题。殷海标、叶翔在贩卖毒品给金某的共同犯罪中，均起主要作用，均系主犯。故所提系从犯的辩解、辩护意见，与事实不符，不予支持。2、是否贩卖毒品给吴某的问题。上诉人叶翔2018年6月2日贩卖毒品给吴某有通话记录、吴某的证言、辨认笔录、微信转账记录证实，2018年6月3日、6月4日贩卖毒品给吴某，有吴某的证言、辨认笔录、微信转账记录证实，足以认定。故所提叶翔贩卖毒品给吴某的证据不足的辩解、辩护意见，与事实不符，不予支持。3、原判量刑是否恰当的问题。叶翔多次贩卖毒品氯胺酮给他人，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。原判综合考量上诉人叶翔的犯罪事实、累犯、认罪等量刑情节，量刑在法律规定幅度内，并无不当，故所提从轻处罚的辩解、辩护意见，与事实不符，不予支持。本院认为，上诉人殷海标、叶翔无视国家法律，多次贩卖毒品氯胺酮给他人，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。上诉人叶翔因犯盗窃罪被判处有期徒刑刑罚，刑罚执行完毕后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，依法应当从重处罚。殷海标、叶翔及其辩护人所提上诉理由及辩护意见，经查均与事实不符，不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  崔春柳审判员  雷志平审判员  谢雄伟二〇一九年四月十二日书记员  伍福明