广东省高级人民法院行 政 判 决 书（2017）粤行终32号上诉人（原审被告）：清远市清城区人民政府。住所地：清远市清城区东城新区。法定代表人：邱泽军，区长。委托代理人：钟燕文，清远市清城区法制局干部。委托代理人：温福荣，广东金亚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：清远盛兴投资有限公司。住所地：清远市清城区清远大道**。法定代表人：陈建，董事长。委托代理人：张雨平，广东天胜律师事务所律师。上诉人清远市清城区人民政府（下称清城区政府）因与被上诉人清远盛兴投资有限公司（下称盛兴投资公司）行政协议纠纷一案，不服广东省清远市中级人民法院作出的（2016）粤18行初75号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。原审法院经审理查明：2006年6月27日，清远市清城区人民政府横荷街道办事处（下称横荷街道办事处）与盛兴投资公司签订《项目投资协议书》，协议约定：横荷街道办事处将其征用的国有土地位于清远盛兴中英文学校西侧约58亩土地规划给盛兴投资公司；盛兴投资公司以每亩柒万贰仟捌佰元整（72800.00元）作征地预付款支付给横荷街道办事处，约共肆佰贰拾伍万肆仟零陆拾捌元整（4254068.00元）；协议签订后，盛兴投资公司即付100万元定金给横荷街道办事处，2006年9月5日前再付150万元，余款待横荷街道办事处为盛兴投资公司办理该土地国有使用证（商住用地）及水、电报装后，盛兴投资公司一次性付给横荷街道办事处（此款包含征地各项补偿、办证费及水、电报批安装费）；自签订本协议之日起l80天内，横荷街道办事处为盛兴投资公司办理出国有土地使用证；……横荷街道办事处完善所有事项后，将该土地交付盛兴投资公司使用，并保证盛兴投资公司对此土地的所有权及使用权不被侵犯；横荷街道办事处逾期不能办理该地块国有土地使用证（商住用地）及报装水电给盛兴投资公司，则视为违约，逾期按每日万分之四支付违约金给盛兴投资公司。2006年7月21日，盛兴投资公司向横荷街道办事处付款100万元，同日，横荷街道办事处出具《广东省行政事业单位往来结算票据》，确认收到100万元；2007年4月10日，盛兴投资公司付款90万元，横荷街道办事处出具《广东省行政事业单位往来结算票据》确认。2007年12月30日，盛兴投资公司向横荷街道办事处送达《确认书》称:“关于盛兴投资公司与贵办事处就盛兴中英文学校西侧约58亩土地出让事宜，依照贵我双方合约所定，我公司于签订合约时付给贵办事处100万元整，于2006年9月5日再付150万元整，但因我公司与贵办事处于2003年签订购置现盛兴中英文学校用地，贵办事处应退回我公司购地款约60万元（当时估算），所以经双方协商决定，我公司于2007年4月10日支付第二次购地款为90万元，并明确等国土证办好后，再结清余款。请贵办事处给予确认。”2008年1月8日，时任横荷街道办事处主任林君在该《确认书》上签署“情况属实”。2008年9月19日，盛兴投资公司付款100万元，横荷街道办事处亦出具《广东省行政事业单位往来结算票据》，确认收到该100万元，至此，盛兴投资公司共向横荷街道办事处付款350万元。2011年7月25日、2013年8月14日、20l5年8月12日，盛兴投资公司多次发出信函给横荷街道办事处，促请其依约办理国有土地使用权转让。横荷街道办事处均盖章签收。2010年9月16日，横荷街道办事处向清城区政府报告：“因招商引资的需要，我街于2005年至2009年间先后与包括盛兴投资公司在内的6家公司（个人）签订了土地合作开发协议，但由于受到国家土地宏观调控政策影响，合作开发项目已无法由我街完善相关用地手续，请求由区政府协调解决，由市土地开发储备局接收这些地块的土地，并按照综合用地性质通过公开招拍挂的方式完善用地手续。”2010年9月19日，清城区政府以城区府报［2010］52号文向清远市人民政府（下称清远市政府）报送的《关于要求解决我区有关项目用地历史遗留问题的请示》中陈述，2005年至2009年间横荷街道办事处受清城区政府的委托与包括盛兴投资公司在内的6家公司（个人）签订土地合作开发协议，请求清远市政府批准由清远市土地开发储备局接收上述项目地块的土地，并按照综合用地性质通过公开招拍挂的方式完善用地手续。2009年l2月9日，清远市土地开发储备局依《土地收购协议》以每亩9.8万元的价格，从横荷街道办事处收购了包括涉案约58亩土地在内的262亩土地。经竞买，盛兴投资公司获得了涉案土地使用权出让的签约权。2016年2月23日，盛兴投资公司与清远市国土资源局签订《国有建设用地使用权出让合同》，以每平方米398.95元、总计1594万元的价格，取得上述土地的使用权。2016年3月29日，盛兴投资公司向清远市国土资源局支付了1594万元。盛兴投资公司向原审法院提起本案行政诉讼，请求判决：一、确认《项目投资协议书》为有效合同；二、判令清城区政府退还盛兴投资公司现金350万元及利息（以350万元为基数，自2008年9月9日起至还清之日止按人民银行同期贷款利率计算，暂计至2016年4月30日）132万元；三、判令清城区政府赔偿损失1169万元。原审法院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第一款规定：“人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼：……（十一）认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的；……”本案清城区政府委托其派出机构横荷街道办事处与盛兴投资公司于2006年6月27日签订《项目投资协议书》，签订协议书的当事人一方横荷街道办事处享有清城区政府授予的行政权力和行政优益权，是以行政主体的身份与行政相对人订立关于民事权利义务的协议，签订项目投资协议是实施公共利益管理，因此该《项目投资协议书》属行政合同，具有行政管理的可诉性，属行政诉讼的受案范围。虽然《项目投资协议书》由横荷街道办事处签订，但清城区政府已明确是受其委托与盛兴投资公司签署土地合作开发协议的，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第五款“行政机关委托的组织所作的行政行为，委托的行政机关是被告。”的规定，清城区政府应为本案诉争的被告，是本案的适格主体。同时，该《项目投资协议书》的形式、内容、要约并不违反法律、行政法规强制性规定，盛兴投资公司与横荷街道办事处在项目投资协议中约定以盛兴投资公司向横荷街道办事处预付征地款，盛兴投资公司一直按协议书履行了土地款支付等相关义务，但横荷街道办事处未按协议书履行交付土地，不履行其约定的权利义务，由此产生的争议是受行政法的调整，根据行政法的相关原则，应当通过行政救济方式解决。因此，应予确认该《项目投资协议书》合法有效，清城区政府应承担违约的法律责任。从签订的《项目投资协议书》内容看，依约定盛兴投资公司在横荷街道办事处为其处理好土地使用权证之前的义务是付款250万元，而盛兴投资公司实际己付款350万元，履行了协议规定的义务；依协议横荷街道办事处在收取盛兴投资公司支付的250万元后的义务是在约定期限内为盛兴投资公司“办理出国有土地使用证”。在2009年12月9日横荷街道办事处将包括涉案土地在内的262亩国有建设用地有偿转让给清远市土地开发储备局时起，其实际就不可能再履行协议约定的义务，而造成协议不能继续履行的过错在横荷街道办事处一方。由于横荷街道办事处承诺的办理土地使用权证、交付土地等事项已不能实现，盛兴投资公司为取得同一地块土地使用权两次支付了土地转让款，盛兴投资公司要求退还为实现合同目的而支付的350万元的主张，事实理由充分，横荷街道办事处应予返还。另盛兴投资公司主张支付以350万元为基数，自2008年9月9日起至还清之日止按人民银行同期贷款利率计算的利息。因盛兴投资公司支付的是土地转让款，而非借贷款，并未约定延期交付支付利息，应视为不支付利息，因此，盛兴投资公司此项诉讼请求不予支持。关于盛兴投资公司主张赔偿购地款损失差额1169万元问题。首先，土地转让交易的特定物是土地，具有唯一性的特征，盛兴投资公司从与横荷街道办事处签订项目投资协议有偿受让的地块，到最终招拍挂竞买取得使用权的地块是同一地块，已历经十年之久，涉案土地的地价升值造成盛兴投资公司购地款差价达1169万元，应是清城区政府不履行协议造成盛兴投资公司的损失。其次，在该地块有偿转让给清远市土地开发储备局之前，土地使用权在何时转让、以何种方式转让的行政权始终在清城区政府，清城区政府若遵守协议的约定履行了义务，盛兴投资公司则不必再经竞买程序取得土地使用权。因此，清城区政府不依法履行《项目投资协议书》行政合同，应承担违约的赔偿责任；对盛兴投资公司以竞买价1594万元减去项目投资协议约定的地价4254068元的差额1169万元为违约赔偿数额及要求清城区政府承担违约的赔偿给付责任的主张，理据充分，予以支持。本案清城区政府在法定的十五日举证期限内无提供任何证据，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条关于“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。……”的规定，清城区政府应负举证不能的法律后果。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十三条、第七十八条的规定，判决：一、确认盛兴投资公司与横荷街道办事处于2006年6月27日签订的《项目投资协议书》有效；二、清城区政府应在本判决生效之日起十五天内退还盛兴投资公司购地款350万元；三、清城区政府自本判决生效之日起十五天内赔偿盛兴投资公司购地款损失1169万元；四、驳回盛兴投资公司的其他诉讼请求。上诉人清城区政府不服一审判决，向本院提起上诉称：一审法院认定事实不清，适用法律不当。一、广东省国土资源厅于2010年1月19日作出的粤国土资（建）字［2010］52号《关于清远市清城区横荷街道办事处2007年度第四批次城镇建设用地的批复》，同意清远市政府上报的农用地转用和征收土地方案，将横荷街道办事处合计37.3876公顷集体用地征收为国有土地，作为横荷街道办事处建设用地。涉案土地包括在该批复内。《项目投资协议书》没有实现公共利益或者行政管理目标的内容，属于土地使用权转让合同。横荷街道办事处将未取得国有土地使用证的国有土地使用权转让给盛兴投资公司，已经超越了横荷街道办事处的职责范围。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十一条的规定，《项目投资协议书》不属于行政协议，本案不属于行政诉讼受案范围。二、一审认定清城区政府是适格主体没有依据。清城区政府没有委托横荷街道办事处与盛兴投资公司签署土地合作开发协议，横荷街道办事处具有独立承担民事责任的主体资格。三、一审确认盛兴投资公司提供没有原件的证据的真实性、关联性，不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条、最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第十条、第四十条等规定。四、一审确认《项目投资协议书》合法有效没有事实和法律依据。《项目投资协议书》约定转让给盛兴投资公司的国有土地使用权，用途表述为“商住用地”，源于横荷街道办事处征用，但未依法登记领取权属证书，未经合法程序确定其国有土地使用权的用途，没有规划设计要点，除征地款外仍欠政府部门相关规费。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条、最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条的规定，横荷街道办事处不可能将该土地使用权转让给盛兴投资公司，违反了法律的强制性规定，属于无效合同。根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第八条、第十条的规定，国有土地使用权的出让，需经过国土、规划、建设等政府部门按照国务院规定的批准权限报经清远市政府审批后，才能由国土部门组织公开实施。2016年2月23日盛兴投资公司受让国有土地使用权，是经过国土部门依法公开出让程序合法取得的，盛兴投资公司已按规定缴付了土地出让金。综上所述，请求二审法院撤销一审判决，改判驳回盛兴投资公司的起诉。被上诉人盛兴投资公司于二审时口头答辩称：行政机关没有依法履行行政协议导致的纠纷，属于行政诉讼受案范围。横荷街道办事处以自己的名义进行的行为，能否独立承担责任。《项目投资协议书》合法有效，横荷街道办事处当时没有处置权，事后经过广东省国土资源厅的批准。当时没有完善手续，现在希望完善手续，继续开发。关于清城区政府是否承担1169万元的赔偿问题，取决于盛兴投资公司多付出的购买土地费用是否与清城区政府的违约有因果关系。清城区政府始终具有土地处置权，因清城区政府的违约行为导致盛兴投资公司十年后再次购买同一块土地。二审经审查，原审法院审理查明的事实清楚，本院予以确认。另查明：黎景斌、林献忠诉盛兴投资公司、陈建、第三人横荷街道办事处土地使用权转让合同纠纷一案，清远市清城区人民法院于2011年1月5日作出（2010）城法民初字第1697号民事判决，该判决事实查明部分认定盛兴投资公司承认共支付350万元给横荷街道办事处。本院认为：本案中，盛兴投资公司提起行政诉讼，请求确认《项目投资协议书》为有效合同，判令清城区政府退还其司现金350万元及相应利息，以及清城区政府赔偿盛兴投资公司损失1169万元。故本案二审围绕《项目投资协议书》的性质与效力进行审查。《中华人民共和国土地管理法》第四十三条第一款规定：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；……”第四十六条规定：“国家征收土地的，依照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施。……”第五十四条规定：“建设单位使用国有土地，应当以出让等有偿使用方式取得；……”2006年6月27日，横荷街道办事处与盛兴投资公司签订《项目投资协议书》，约定横荷街道办事处将其征用的位于清远盛兴中英文学校西侧约58亩土地规划给盛兴投资公司，并为盛兴投资公司办理商住用地的国有土地使用证。协议签订后，盛兴投资公司也按该协议的约定支付了部分款项350万元给横荷街道办事处。故上述《项目投资协议书》实质是横荷街道办事处将涉案土地有偿出让给盛兴投资公司建设使用。由于清城区政府已明确横荷街道办事处受其委托与盛兴投资公司签订《项目投资协议书》，因此清城区政府应为本案的适格被告。并且《协议出让国有土地使用权规定》第三条规定：“出让国有土地使用权，除依照法律、法规和规章的规定应当采用招标、拍卖或者挂牌方式外，方可采取协议方式。”第九条第一款规定：“在公布的地段上，同一地块只有一个意向用地者的，市、县人民政府国土资源行政主管部门方可按照本规定采取协议方式出让；但商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地除外。”2002年7月1日起施行的《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》第四条第一款规定：“商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地，必须以招标、拍卖或者挂牌方式出让。”《项目投资协议书》所涉及的土地用途并不符合上述条款规定的可以协议方式出让国有土地使用权的情形。无论从协议签订的权限，还是协议约定的土地出让方式，横荷街道办事处与盛兴投资公司签订《项目投资协议书》均不符合上述法律、规章的规定，明显无效。原审法院认为《项目投资协议书》属于土地转让合同，协议有效及清城区政府应支付1168.5932万元违约金，属于适用法律错误，处理不当，本院予以纠正。协议无效，清城区政府应返还盛兴投资公司已经支付给横荷街道办事处的350万元及自最后一笔款项支付之日2008年9月19日起按银行同期同类贷款利率计息至款项还清之日止的利息。清城区政府上诉认为《项目投资协议书》无效，请求撤销一审判决予以改判，有事实根据和法律依据，本院予以采纳；但清城区政府上诉认为其不是适格被告，本案是土地转让合同纠纷且不属于行政诉讼受案范围等，因缺乏依据，本院不予采纳。综上所述，原审法院判决错误，本院予以纠正；清城区政府上诉主张有理部分，本院予以采纳，理据不足部分，本院予以驳回。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销广东省清远市中级人民法院作出的（2016）粤18行初75号行政判决；二、清远盛兴投资有限公司与清远市清城区人民政府横荷街道办事处于2006年6月27日签订的《项目投资协议书》无效；三、清远市清城区人民政府应于本判决生效之日起三个月内返还清远盛兴投资有限公司350万元及从2008年9月19日起按银行同期同类贷款利率计至款项还清之日止的利息；四、驳回清远市清城区人民政府的其他上诉请求。本案一、二审案件受理费各50元，均由清远市清城区人民政府负担。本判决为终审判决。审判长  秦红梅审判员  方丽达审判员  付庆海二〇一九年四月二十八日书记员  肖 威王秋喆