中华人民共和国最高人民法院 民 事 判 决 书 （2016）最高法民再156号 抗诉机关：中华人民共和国最高人民检察院。 申诉人（一审原告、二审上诉人）：王志忠。 申诉人（一审原告、二审上诉人）：宋淑云。 被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：通辽市笔克置业有限公司，住所地：内蒙古自治区通辽经济技术开发区。 法定代表人：符奕斌，董事长。 委托诉讼代理人：张月香，该公司职工。 委托诉讼代理人：魏湘辉，内蒙古典鉴律师事务所律师。 申诉人王志忠、宋淑云因与被申诉人通辽市笔克置业有限公司（以下简称笔克公司）商品房预售合同纠纷一案，不服内蒙古自治区高级人民法院(2013）内民提一字第157号民事判决（以下简称原判决），向检察机关申诉。最高人民检察院作出高检民监[2015]115号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2016）最高法民抗10号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。最高人民检察院指派刘小艳、王雪瑞出庭。申诉人王志忠，被申诉人笔克公司委托诉讼代理人张月香、魏湘辉到庭参加诉讼。申诉人宋淑云经本院依法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 最高人民检察院抗诉认为，原判决认定的基本事实缺乏证据证明，本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项规定的情形，向本院提出抗诉。具体抗诉理由如下： 原判决对王志忠、宋淑云未能支付剩余购房款的原因没有进行审查，仅仅以王志忠、宋淑云未交纳剩余房款判决驳回其诉讼请求，系认定事实缺乏证据证明。王志忠、宋淑云已按约支付了首付款，双方当事人应该继续履行合同，就剩余购房款的支付时间及支付方式、房屋交付等关键问题进行协商。根据本案原审庭审记录，双方对剩余房款以按揭贷款方式支付没有异议，但按揭贷款手续最后没有办理的违约责任在何方，原审法院没有进行审查。笔克公司在2010年2月28日原审庭审时给王志忠的解除合同《通知书》中称：“因你未按约定付清首付款及拒绝订立正式房屋买卖合同、拒绝办理按揭贷款，已构成根本性违约。”其主张本案没有订立正式房屋买卖合同、没有办理按揭贷款手续是因王志忠违约造成。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款规定：“在合同纠纷案件中，主张合同关系生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、中止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。”笔克公司应提供证据证明其已尽到通知王志忠签订正式房屋买卖合同及通知其办理贷款手续等义务，及王志忠拒绝订立正式房屋买卖合同，拒绝办理贷款等违约事实。但笔克公司就其主张的上述事实未提供任何证据。原判决在王志忠交纳首付款后是否积极配合办理按揭贷款、笔克公司是否收取王志忠的贷款资料，王志忠是否欲用现金交纳房屋余款及笔克公司是否拒收等问题缺乏充分证据证明的情况下认定王志忠未交付给笔克公司剩余购房款，无权请求交付房屋，属认定的基本事实缺乏证据证明。 王志忠、宋淑云称，对抗诉意见无异议。再审请求：1.撤销一审、二审及原判决，支持其一审诉讼请求；2.笔克公司继续履行购房合同并承担违约责任，赔偿94250元；3.笔克公司承担全部诉讼费用9500元；4.笔克公司承担增加的过户费用；5.笔克公司赔偿王志忠、宋淑云精神损失费50000元。王志忠、宋淑云提出以下申诉理由：一、王志忠、宋淑云已交清案涉房屋的首付款。笔克公司出具的三张收据，分别是定金收据、首付款收据及地下室交款收据。定金收据除了具有债的担保作用，还有合同作用。首付款收据和定金收据共同证明王志忠和宋淑云交清首付款。首付款总额是74023元，首付款收据上的54023元加上定金20000元，与首付款数额相吻合。地下室交款收据充分证明了王志忠、宋淑云交付地下室全款，并取得了地下室的所有权，而笔克公司将案涉房屋及地下室另售他人，属于违约行为。二、王志忠、宋淑云未拒绝交付案涉房屋的尾款。王志忠、宋淑云将自有房屋抵押贷款，筹集现金向笔克公司交付案涉房屋的尾款，但笔克公司拒收。笔克公司无任何证据证明王志忠、宋淑云拒绝交付案涉房屋的尾款。三、王志忠、宋淑云未拒绝交付按揭贷款的资料及拒签正式购房合同。比较案涉房屋办理的按揭贷款利率和自有房屋抵押贷款利率，可以看出，按揭贷款的利率更低，对王志忠、宋淑云更有利，其无理由拒绝办理按揭贷款。王志忠、宋淑云积极交付首付款、筹集尾款及提起本案诉讼的事实，均证明王志忠、宋淑云具有购房诚意，不存在拒签正式购房合同的事实。四、原审法院程序严重违法。案涉合同是附条件、附期限购房合同，即使出现违约行为，解除时间应在2007年10月9日之前行使。笔克公司在2010年3月1日通知解除合同，此时解除权已经灭失。原审法院确认购房合同已解除，违背不告不理原则。王志忠、宋淑云从未提出确认购房合同效力的诉讼请求，原审法院不能依职权径行裁判。 笔克公司辩称，王志忠、宋淑云交纳的20000元定金，不应被认定为首付款，其仅交纳首付款54023元，不符合双方交纳40%首付款的约定。王志忠、宋淑云在一审起诉状中，明确笔克公司于2009年通知其办理按揭贷款手续，王志忠、宋淑云提出想办理公积金贷款，系其违约在先。二审判决生效后，案涉房屋已另售他人。王志忠、宋淑云部分再审请求超出其一审诉讼请求范围，请求人民法院不予审理。 王志忠、宋淑云向内蒙古自治区通辽市科尔沁区人民法院起诉请求：要求笔克公司履行交付住房义务。 一审法院认定事实：王志忠、宋淑云系夫妻关系。2007年9月29日，王志忠在笔克公司处订购了由笔克公司开发建设的“水域蓝湾”小区B区14栋二单元212室房屋一套，面积123.17平方米，每平米价格1900元，总价款234023元，地下室18.27平方米，每平米价格400元。双方约定2007年10月9日前交清首付款，逾期房屋收回，定金不退;其余房款王志忠以银行按揭贷款方式向笔克公司支付。2007年9月29日，王志忠交定金20000元。2007年10月8日，王志忠交首付款54023元和地下室款7308元。履行合同过程中王志忠拒绝余款以银行按揭方式向笔克公司支付。 一审法院认为：王志忠、宋淑云是夫妻关系，虽然只是王志忠与笔克公司进行协商买卖房屋以及交纳定金、首付款等事宜，但王志忠、宋淑云均认可涉案房屋是其夫妻共同购买的，故王志忠购买涉案房屋是在征得宋淑云同意的情况下的家事代理行为，系王志忠、宋淑云共同意思表示。因此，王志忠、宋淑云是涉案房屋共同购买人，笔克公司称宋淑云不是适格原告的抗辩理由不能成立。王志忠、宋淑云与笔克公司之间虽未订立正式的商品房买卖合同，但双方在定金收据中已经对涉案房屋的标的、价款、付款方式、违约责任等合同必备条款作出意思表示，合同内容不违反我国法律、行政法规的强制性规定，亦不损害社会公共利益，合同依法成立、有效，双方当事人应当按照约定全面履行自己的义务。定金是指合同当事人约定一方向对方给付一定数量的金钱，以保障合同债权实现的一种担保方式。根据我国法律规定，只有债务人履行债务后，定金才可以抵作价款或收回。据此，除非当事人另有约定，否则定金抵作价款或者收回的前提条件是债务人履行债务后才有可能实现，不能随意抵作价款或收回。本案中王志忠、宋淑云作为涉案商品房的买受人，在未履行相应债务前即主张其交纳的20000元定金抵作首付款于法无据，不予支持。笔克公司认为王志忠交纳的首付款数额应为54023元的主张依法成立。笔克公司依据双方的约定即“2007年10月9日前交清首付款，逾期房屋收回，定金不退”的内容可知，涉案商品房买卖合同属于附解除条件的合同。在本案中无论按王志忠主张的首付款比例为30%，还是按笔克公司主张的首付款比例为40%，截至2007年10月9日，因王志忠只交纳54023元，已交纳的首付款比例未达到房款的30%或40%,因此，王志忠、宋淑云与笔克公司约定的所附合同解除条件已经成就，涉案合同已经自动解除。综上，因涉案商品房买卖合同已经解除，不能继续履行，王志忠、宋淑云的诉讼请求不能成立，该院不予支持。判决：驳回王志忠、宋淑云的诉讼请求。 王志忠、宋淑云不服，向内蒙古自治区通辽市中级人民法院提出上诉，请求：二审法院发回重审。 内蒙古自治区通辽市中级人民法院于2010年7月2日作出（2010）通民终字第550号民事裁定：撤销原判，发回重审。 内蒙古自治区通辽市科尔沁区人民法院于2010年10月11日作出（2010）科民初字第2138号民事判决。该院一审重审查明的事实与原一审法院查明一致。该院一审重审认为，王志忠、宋淑云是夫妻关系，虽然只是王志忠与笔克公司进行协商买卖房屋以及交纳定金、首付款等事宜，但王志忠、宋淑云均认可涉案房屋是其夫妻共同购买的，故王志忠购买涉案房屋是在征得宋淑云同意的情况下的家事代理行为，系王志忠、宋淑云共同意思表示。因此，王志忠、宋淑云是涉案房屋共同购买人，本案因诉争商品房买卖发生纠纷，王志忠、宋淑云作为原告主体适格。王志忠、宋淑云与笔克公司之间虽未订立正式的商品房买卖合同，但双方在定金收据中已经对涉案房屋的标的、价款、付款方式、违约责任等合同必备条款作出意思表示，合同内容不违反我国法律、行政法规的强制性规定，亦不损害社会公共利益，合同依法成立、有效，双方当事人应当按照约定全面履行自己的义务。在履行合同过程中，王志忠、笔克公司双方因定金是否抵作首付款各执一词。定金是指合同当事人约定一方向对方给付一定数量的金钱，以保障合同债权实现的一种担保方式。根据我国法律规定，只有债务人履行债务后，定金才可以抵作价款或收回。据此，除非当事人另有约定，否则定金抵作价款或者收回的前提条件是债务人履行债务后才有可能实现，不能随意抵作价款或收回。本案中王志忠、宋淑云作为诉争商品房的买受人，在未履行相应债务前即主张其交纳的20000元定金抵作首付款于法无据，不予支持。笔克公司认为王志忠、宋淑云交纳的首付款数额应为54023元的主张依法成立。依据双方的约定即“2007年10月9日前交清首付款，逾期房屋收回，定金不退”的内容可知，本案诉争商品房预售合同属于附解除条件的合同。在本案中无论按王志忠、宋淑云主张的首付款比例为30%,还是按笔克公司主张的首付款比例为40%，截至2007年10月9日，因王志忠、宋淑云只交纳首付款54023元，已交纳的首付款比例未达到房款的30%或40%,因此，双方约定的所附合同解除条件已经成就。根据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第九十三条第二款之规定，即“当事人可以约定一方解除合同的条件，解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”。故笔克公司依据“2007年10月9日前交清首付款，逾期房屋收回，定金不退”的约定，在原一审庭审时向王志忠、宋淑云送达了解除合同通知书，已通知王志忠、宋淑云解除了双方签订的商品房预售合同。根据《合同法》第九十六条第一款“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的应当通知对方，合同自通知到达对方时解除，对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力”的规定，重审后，一审法院向原告进行了释明，王志忠、宋淑云坚持原诉讼请求，不对笔克公司解除双方签订的商品房预售合同的效力进行确认，故双方签订的商品房预售合同已被解除。因本案双方所签订的商品房预售合同已被解除，故王志忠、宋淑云要求笔克公司履行交付房屋义务的诉讼请求不能成立，不予支持。笔克公司称王志忠、宋淑云的诉讼请求缺乏事实和法律依据，应依法驳回其诉讼请求的辩解理由成立，予以支持。判决：驳回王志忠、宋淑云对笔克公司的诉讼请求。 王志忠、宋淑云不服，向内蒙古自治区通辽市中级人民法院提出上诉，请求发回重审。 二审法院认定该院二审查明的事实与一审一致，予以确认。 二审法院认为，当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权担保。债务人履行债务后，定金抵作价款或收回。本案所争议的焦点为，王志忠与笔克公司之间签订商品房预售合同时，向笔克公司交纳购房款定金20000元，该定金是否可抵作购房款，在什么情况下顶抵购房款。王志忠、宋淑云于2007年9月29日购买笔克公司开发建设的“水域蓝湾”B14栋2单元212室事实存在。双方虽未签订商品房预售合同，但双方在收据中已经载明了所购房屋的位置、面积、价款、付款方式、违约责任等合同必备条款，是双方当事人的真实意思表示，应为有效合同。双方当事人应当按照合同约定履行权利承担义务。双方签订的购房合同约定，王志忠、宋淑云购买笔克公司开发建设的“水域蓝湾”B区14栋2单元212室，面积123.17平米，每平方米售价1900元，在2007年10月9日前交清首付款，逾期收回房屋，20000元定金不退。该协议签订后，王志忠按照约定交付了20000元定金，并于2007年10月8日向笔克公司交付了首付款54023元。王志忠、宋淑云在庭审中提出，其已交付了定金20000元，又交付了首付款54023元，两项合计为74023元。购房首付款30%,(王志忠自认首付款为30%）已经交付，其并未违约，笔克公司应履行交房义务。笔克公司在庭审中提出，王志忠、宋淑云将定金作为购房款没有法律依据，定金不能作为购房首付款，在合同履行后，定金可以抵作价款或收回。经该院审查认为，定金是双方当事人之间达成的一方向对方给付一定数额的订金,定金是作为债权担保的协议。定金合同属于从合同，且属于要物合同。预付款的交付属履行债务的行为，没有担保作用。定金的交付是为了保证债务的履行，具有担保的作用，而不是履行债务。债务人履行债务后，依照法律规定，定金抵作价款或收回，但抵作价款或收回的前提是履行债务后。王志忠、宋淑云主张所交纳的首付购房款包括20000元定金在内共交付74023元，已于2007年10月8日按30%交清首付款，此时将定金作为购房款的主张没有法律依据。王志忠、宋淑云属于违约，双方约定逾期房屋收回定金不退的条件已经成就。一审判决认定事实及适用法律并无不当，王志忠、宋淑云请求发回重审的上诉理由该院不予支持。依照《合同法》第一百一十五条，《中华人民共和国担保法》第八十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。 王志忠、宋淑云向内蒙古自治区高级人民法院申请再审，请求撤销前述裁判，并判令笔克公司履行交房义务并承担两审的诉讼费用。 内蒙古自治区高级人民法院于2014年3月17日作出原判决。 该院再审查明的事实与原审认定的事实一致。另查明，王志忠、宋淑云交纳定金和54023元购房款后，因剩余购房款的交纳与笔克公司发生纠纷。 再审法院认为，王志忠与笔克公司虽然没有签订预售房屋的合同，但笔克公司给王志忠出具的定金收据及付款收据，载明的内容具备了合同的必备条款，应认定王志忠与笔克公司形成了预售房屋合同关系。该合同是双方当事人的真实意思表示，是有效的。根据王志忠、宋淑云的再审申请理由及笔克公司的答辩意见，本案的焦点为，王志忠交的20000元定金是否抵作了首付款。王志忠、宋淑云请求交付房屋是否有事实依据及法律依据。 定金是双方当事人约定的，并非法律强制性规定。既然是双方当事人约定的，在合同履行过程中，也是可以变更的。定金是否抵作首付款，在王志忠交纳首付款时由笔克公司决定的。王志忠在2007年10月8日交首付款54023元，加20000元的定金，与房屋总价款的30%相吻合。笔克公司接受王志忠交纳首付款的金额证明笔克公司已将王志忠的定金抵作首付款。笔克公司提供的证据不能证明王志忠没有全部履行首付款的交付义务。原审判决以定金的性质，认定王志忠没有约定履行交付首付款的义务有误。王志忠主张定金已经抵作首付款的理由成立。王志忠请求笔克公司交付房屋的前提是其全部履行了交付购房款的义务。双方应交付剩余购房款产生纠纷后，王志忠并未交付给笔克公司剩余购房款，也未将剩余购房款提存，故王志忠请求交付房屋无事实根据和法律依据，该院不予支持。原审判决认定事实有误，但判决结论正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条，《最高人民法院关于适用审判监督程序若干问题的解释》第三十七条之规定，判决：维持通辽市中级人民法院（2010）通民终字第329号民事判决。 本院再审查明，2011年5月31日，笔克公司将案涉房屋出售给案外人肖永峰，单价为每平方米2200元，总价款为270974元。2011年10月9日，肖永峰取得案涉房屋所有权证。 再审查明的其他事实与原一审、二审查明的事实一致，予以确认。 本院认为，2007年9月29日，王志忠在笔克公司处订购“水域蓝湾”小区B区14栋二单元212室房屋一套，面积123.17平方米，每平方米价格1900元，总价款234023元，地下室18.27平方米，每平方米价格400元，并口头约定通过办理按揭贷款的方式支付尾款。同日，王志忠交付定金20000元，笔克公司给王志忠出具收据并载明“2007年10月9日前交清首付款，逾期房屋收回，定金不退”。2007年10月8日，王志忠交首付款54023元和地下室款7308元。本案中，王志忠、宋淑云与笔克公司虽未签订书面的商品房预售合同，但双方已对预售商品房的基本情况、价款、首付款、违约责任等内容形成了一致意见，定金收据及付款收据载明的内容具备商品房预售合同的基本条款，系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，是有效的。双方当事人之间已经形成商品房预售合同关系，均应按约履行。 关于王志忠、宋淑云是否已经按照商品房预售合同的约定付清首付款的问题。王志忠于2007年9月29日向笔克公司交付定金20000元之后，双方约定须于2007年10月9日前交清首付款，笔克公司有权要求王志忠按期交清首付款，王志忠有义务按照笔克公司的要求按期交清首付款。依照相关法律规定，定金可以抵作价款，无论何时抵作合同价款，均不影响其担保功能。2007年10月8日向笔克公司交付54023元，即是按照笔克公司的要求履行交清首付款的义务，亦与王志忠主张的首付款数额为案涉房屋总价款30%相吻合，且笔克公司主张的首付款数额为案涉房屋总价款40%缺乏充分证据证明。因此，原判决认定笔克公司已经将20000元定金抵作首付款，王志忠、宋淑云已经按照商品房预售合同的约定付清了首付款，是正确的，本院予以确认。 关于双方当事人是否存在违约行为的问题。本案中，王志忠与笔克公司之间已经形成了商品房预售合同关系，王志忠虽向笔克公司交纳首付款，但双方仅约定通过按揭贷款的形式支付尾款，并未约定何时交付尾款和案涉房屋，没有签订正式的商品房买卖合同。王志忠于2007年10月8日向笔克公司交清首付款后，至2009年笔克公司通知王志忠、宋淑云办理贷款手续之前，双方均无证据证明其积极主动履行其余的合同义务，致使双方未能签订正式的商品房买卖合同。王志忠在一审起诉状中确认，笔克公司于2009年初通知其尽快办理按揭贷款手续，王志忠提出以公积金贷款的方式交付尾款，笔克公司表示只有王志忠以现金形式交纳全部房款后，才可以向其提供公积金贷款手续。笔克公司表示确实于2009年初通知王志忠尽快办理按揭贷款手续，但主张其不同意王志忠以公积金贷款方式交付尾款。虽然双方当事人对于支付尾款履行方式的约定并不明确，但在商品房买卖关系中，双方当事人交易的目的在于开发商通过销售商品房获得购房款，买受人通过支付购房款取得商品房所有权。房屋价款的支付方式应以有利于实现合同目的的方式履行，而没有必要局限于某一种特定形式。双方当事人应遵循诚信原则，尽快确定付清尾款和交付案涉房屋的时间等内容，签订正式的商品房买卖合同。根据查明的事实，王志忠在2009年通过出售其房屋及以自有房屋进行抵押贷款获取现金的形式，积极主动地准备履行交付尾款的合同义务。而笔克公司则没有提供其要求王志忠、宋淑云签订正式商品房买卖合同和继续履行商品房预售合同义务的证据，且在王志忠、宋淑云提起本案诉讼后明确表示解除合同，拒绝接受王志忠交纳尾款，明显不符合商品房预售合同的目的，且与诚实信用原则相违背。因此，笔克公司拒绝继续履行商品房预售合同，不与王志忠、宋淑云签订正式的商品房买卖合同，构成违约，应当承担相应的违约责任。 关于王志忠、宋淑云的再审请求能否得到支持的问题。根据《合同法》第一百一十条第一款第一项“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行”的规定，当事人要求履行的债务在法律上或者事实上不能履行的情况下，当事人一方要求继续履行，不予以支持。本案中，案涉房屋已被笔克公司于二审判决生效后，另行出售给案外人肖永峰并办理房屋所有权证，案外人肖永峰已取得案涉房屋所有权并实际占有使用。案涉房屋事实上已不具备交付给王志忠、宋淑云的可能。而且，双方并未签订正式的商品房买卖合同，也没有约定笔克公司在何时、何种条件下交付房屋。因此，王志忠、宋淑云要求笔克公司交付案涉房屋的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，原判决不予支持正确，本院予以维持。至于王志忠、宋淑云再审中提出的笔克公司承担其他违约责任请求，因其在一审起诉时未提起相关的诉讼请求，不属于本案再审阶段的审理范围，本院不予审理。王志忠可另案提起诉讼，主张权利。 综上，检察机关的抗诉理由部分成立，原判决认定事实有误，但判决结论正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、《最高人民法院关于适用审判监督程序若干问题的解释》第三十七条之规定，判决如下： 维持内蒙古自治区高级人民法院(2013）内民提一字第157号民事判决。 本判决为终审判决。 审判长  王云飞 审判员  陈 佳 审判员  郭忠红 二〇一九年四月二十三日 法官助理马赫宁 书记员牛奕