湖南省株洲市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘02民终580号上诉人（原审原告）：金昊建设有限公司，住所地浙江省德清县武康镇曲园路38号。法定代表人：何汉全，该公司总经理。委托诉讼代理人：郑平，湖南誉翔律师事务所律师，代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：邓楚昊，湖南誉翔律师事务所律师，代理权限为一般代理。被上诉人（原审被告）：株洲市梦园房地产开发有限公司，住所地湖南省株洲市天元区黄山中路综合楼。法定代表人：吴继庄，该公司总经理。委托诉讼代理人：李景林，湖南天桥律师事务所律师，代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：梁鹏，湖南天桥律师事务所律师，代理权限为一般代理。被上诉人（原审被告）：株洲三友铸造材料厂，住所地株洲市石峰区田心北门。法定代表人：熊孝仁，该厂厂长。原审第三人：刘志军，男，汉族，1973年10月4日出生，住浙江省嵊州市。上诉人金昊建设有限公司（以下简称金昊公司）因与被上诉人株洲市梦园房地产开发有限公司（以下简称梦园公司）、被上诉人株洲三友铸造材料厂（以下简称三友铸造材料厂）、原审第三人刘志军建设工程施工合同纠纷一案，不服株洲市石峰区人民法院（2018）湘0204民初1395号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月4日立案受理后依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。上诉人金昊公司上诉请求：1、将一审判决第一项改判为被上诉人梦园公司以550万元保证金为基数，按银行同期贷款利率的四倍向上诉人金昊公司支付2015年7月13日起至所有款项付清之日止的利息（暂计算至2018年10月13日的利息为429万元）；2、撤销一审判决第二项，改判被上诉人梦园公司向上诉人支付违约金165万元，工程款3472811.9元，以及被上诉人三友铸造材料厂对上述保证金、利息、违约金及工程款的支付承担连带责任。事实和理由：一、一审法院依职权认定上诉人与被上诉人梦园公司签订的《建设工程合作意向书》无效属于事实认定不清，适用法律错误。1、一审法院将合作意向书约定的项目认定为属于法律规定的必须招投标项目，属于适用法律错误，因为根据最新的法规规定，商品房已不属于必须招投标项目；2、一审法院认定国家对棚户区改造项目均有贴补和投入属于认定事实错误。本项目是被上诉人梦园公司自主开发、独立经营、自负盈亏的项目；3、一审中各方当事人均未对合作意向书效力提出异议，该意向书系双方当事人真实意思表示，具有法律约束力；4、一审法院认定协议排除了他人依法进行投标活动，属于认定事实错误。二、一审法院以上诉人无证据证明被上诉人梦园公司通知进场施工，投入并无实据为由对于损失不予支持，亦属于认定事实不清，适用法律错误。1、上诉人一审已经提交了在项目图纸上被上诉人管理人要求上诉人进场施工的证据，且被上诉人梦园公司事实上也认可了上诉人进场施工的事实，因为土地测量费都是上诉人缴纳，这也是因为被上诉人梦园公司默许了上诉人的施工身份；2、上诉人在被上诉人梦园公司项目上施工三年，修建了食堂、大门护围、办公楼、地面道路等工作，显然这些投入不止6000元，一审法院不顾这些事实，对相关票据资料亦不予采纳，作出错误裁判。综上，请求二审法院依法改判本案。被上诉人梦园公司辩称：1、关于合作意向书，被上诉人梦园公司认为是无效合同。除一审认定的无效理由外，还有就是涉案工程没有合法性，因为涉案项目土地使用权至今未登记在被上诉人梦园公司名下，所以不存在要开发涉案项目或发包；2、对于上诉人主张的损失赔偿问题。上诉人是没有经过被上诉人梦园公司同意才进入所谓的施工现场，其目的就是为了先占项目不允许他人进入。上诉人也未对涉案项目进行实际施工，因此其要求被上诉人梦园公司赔偿损失没有任何事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。被上诉人三友铸造材料厂辩称：对于金昊公司与梦园公司之间的合作意向书不知情，且三友铸造材料厂也不是项目的开发者，本案与三友铸造材料厂无关。原审第三人刘志军陈述：认可上诉人金昊公司的上诉意见。金昊公司向一审法院起诉请求：1.判令被告梦园公司向原告金昊公司返还保证金550万元；2.判令被告梦园公司向原告金昊公司支付利息429万元（利息以550万元为基数按年利率24%从2015年7月13日暂计至2018年10月13日，要求计算至全部清偿保证金、利息、违约金之日止）及违约金165万元；3.判令被告梦园公司向原告金昊公司支付工程款347.28万元；4.判令被告株洲三友铸造材料厂对上述保证金、利息、违约金、工程款承担连带责任。一审法院认定事实：2011年11月23日，株洲三友铸造材料厂与梦园公司签订《株洲三友铸造材料厂棚户区改造项目开发协议》一份，协议约定：因株洲三友铸造材料厂无开发资质，故诚邀梦园公司作为株洲三友铸造材料厂棚户区改造项目（以下简称涉案项目）作为投资开发主体，全权委托梦园公司对涉案项目进行申报、开发、投资改造。2014年4月2日，株洲市人民政府办公室下发“株政办函[2014]27号”文件《株洲市人民政府办公室关于下达2014年市本级棚户区改造项目计划的通知》，通知将株洲三友铸造材料厂生活区列为2014年度棚户区改造项目。2015年2月10日，株洲市石峰区棚户区改造和城中村整治工作指挥部与株洲三友铸造材料厂签订《株洲三友铸造材料厂棚户区改造项目补充合作协议》一份，对棚户区改造所涉部分问题进行了补充约定。2015年7月13日，金昊公司与梦园公司签订《建设工程合作意向书》一份，意向书约定由金昊公司承包施工建设梦园公司所开发的湘景花园项目（涉案项目），承包范围为设计施工图纸范围内的所有桩基、土建、水电、装饰、散水、明沟、化粪池等全部内容（其中土石方工程、防水工程、消防、外电、弱电、道路、绿化不在本承包范围内），工程造价暂估约17000万元，金昊公司分阶段向梦园公司支付履约保证金800万元，梦园公司按工程进度分批返还履约保证金。意向书第9条约定：“此协议为甲乙双方合作意向协议，乙方为表达诚意和实力，签订本协议后愿意先期支付甲方200万元作为保证金（……），该款项在完成招投标程序双方正式签订施工合同后自动转为履约保证金，双方约定，甲方应在2015年9月1日前完成招投标程序且必须保证乙方中标，否则视为甲方违约，甲方必须在7日内退还保证金并支付利息（利率按银行同期贷款利率的四倍计算），同时支付违约金（违约金按乙方已支付给甲方保证金的每日千分之三支付），利息和违约金的计算时间从保证金支付日至清偿日止”。意向书第11条约定：“本协议条款为本工程不可变更条款，在工程招投标后，作为施工合同的补充协议，与施工合同具有同等法律效力”。意向书签订后，金昊公司分四笔共计转账550万元（2015年7月13日转账100万元投标保证金、2015年7月14日转账100万元投标保证金、2015年10月19日转账200万元保证金、2016年1月20日转账150万元保证金）汇入梦园公司。2016年9月28日，金昊公司与梦园公司签订《备忘录》一份，记载涉案项目因规划问题无法按预期推进，梦园公司承诺在2016年10月20日前具备开工条件，继续履行《建设工程合作意向书》，因不可抗力因素未按约定的时间开工，双方协商解决。2016年11月20日，梦园公司的法定代表人、股东吴继庄与刘志军签订《株洲市梦园房地产开发有限公司股权转让协议书》一份，协议书约定吴继庄将其在梦园公司的70%股权转让给刘志军，双方核定吴继庄已投入涉案项目2200万元资金作为梦园公司股权及股东变更后的涉案项目投资，该笔资金其中550万元作为刘志军的项目股本金及投资，股权变更后由公司组建新的经营管理班子负责公司的所有经营管理。另查明，该股权转让协议中所称刘志军出资550万元实指金昊公司所支付的550万元保证金。协议签订后，梦园公司股权结构也未变动。一审法院认为，关于股权转让的问题，刘志军当庭陈述其个人并未向梦园公司出资，550万元保证金均系金昊公司支付。虽然股权转让协议中所涉550万元为金昊公司资金，但该协议系吴继庄与刘志军签订，股权受让主体为刘志军个人，刘志军仅为金昊公司的项目经理，无权将金昊公司的财产为其个人置换股权。该股权转让协议对金昊公司不具有法律效力。对于梦园公司称金昊公司已将其550万元保证金入股梦园公司的答辩意见，一审法院不予采纳。关于《建设工程合作意向书》的法律效力问题，金昊公司称梦园公司系民营企业，利用自有资金所开发项目无需进行招投标。因涉案项目系由政府指导、企业自主棚户区改造项目，国家对于棚户区改造项目均有补贴和投入，且该项目也是关系社会公共利益、公共安全的公用事业项目。故属于《中华人民共和国招标投标法》所规定必须进行招标的项目。金昊公司主张涉案项目无需招投标，有悖法律规定，一审法院不予采纳。梦园公司与金昊公司签订保证金昊公司中标涉案项目的协议，排除他人依法进行投标活动，违反招标投标活动应当遵循的公开、公平、公正和诚实信用的原则，依法应属无效。关于金昊公司损失的问题，因梦园公司与金昊公司间的约定无效，金昊公司无权依据无效条款要求梦园公司承担违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”之规定，梦园公司已收取金昊公司保证金，依法应当返还。因返还财产包含该财产所产生的法定孳息，故梦园公司应按银行同期贷款利率向金昊公司支付资金占用期间的利息。金昊公司为梦园公司代付0.6万元测量费，梦园公司应予返还。关于金昊公司的其他损失，因《建设工程合作意向书》只是梦园公司与金昊公司对涉案项目的合作意向，并非正式的施工合同，涉案项目至今仍未取得规划许可，金昊公司也无证据证明梦园公司通知其进场施工，且金昊公司的投入并无实据，对其主张的其他损失，一审法院不予支持。另，株洲三友铸造材料厂既不是涉案项目的开发者，也与金昊公司无合同关系，金昊公司要求株洲三友铸造材料厂承担责任，无事实和法律依据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第（一）、（二）项、第五条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告株洲市梦园房地产开发有限公司在本判决生效之日起十日内向原告金昊建设有限公司返还保证金550万元、利息108万元（利息已计至2019年1月16日，2019年1月17日之后的利息以本金550万元为基数，按照年利率6%的标准计算至款项全部付清之止日）、测量费0.6万元，合计658.6万元；二、驳回原告金昊建设有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费111，276元，减半收取计55，638元，保全费5，000元，合计60，638元，由原告金昊建设有限公司负担31，062元，由被告株洲市梦园房地产开发有限公司负担29，576元。二审期间上诉人金昊公司提交九张照片复印件，拟证明：1、工地上梦园公司建的样板房是办公室，样板房的装修是金昊公司负责的；2、金昊公司已经在工地上进行了挖土放线等工作，工地的大门围墙、传达室、卫生间等都是金昊公司的刘志军所建。被上诉人梦园公司质证认为，对该组证据不予认可，因为不属于二审新证据，且对这些照片真实性无法确定，金昊公司也未提供证据证实其施工了照片上的相关内容。被上诉人三友铸造材料厂质证认为没有参与涉案项目，上述证据与其无关，不予质证。原审第三人刘志军认可金昊公司提交的九张照片。本院认证认为，由于被上诉人梦园公司承认金昊公司已实际进入施工场地，且梦园公司也未提供证据否认照片的真实性，因此本院对金昊公司照片的真实性以及反映涉案项目目前现状的事实予以确认。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，二审争议焦点为：1、涉案《建设工程合作意向书》的效力如何认定？2、被上诉人梦园公司是否应对上诉人金昊公司承担相关合同效力责任？如何承担？3、被上诉人三友铸造材料厂本案是否应承担责任？现分析如下：1、关于涉案《建设工程合作意向书》的效力认定。因该协议是上诉人金昊公司与被上诉人梦园公司就湘景花园（株洲三友铸造材料厂棚户区改造项目）签订的意向书，该意向书主要约定的是被上诉人梦园公司保证在2015年9月1日前完成涉案项目土地使用权的招投标程序，以及保证上诉人金昊公司中标，而金昊公司负责施工涉案项目并支付相应保证金；双方还在该协议最后约定待涉案项目招投标后，双方需签订施工合同，本意向书将作为施工合同的补充协议存在。因此从意向书内容和性质来看，该意向书应属于预约合同，对此预约合同性质，合同签订主体即上诉人金昊公司和被上诉人梦园公司均无异议。至于涉案意向书的效力。上诉人金昊公司和被上诉人梦园公司预约开发的是湘景花园，实为株洲三友铸造材料厂棚户区改造项目。根据株洲市人民政府办公室发出的《关于印发加快推荐棚户区改造若干意见》（株政办发[2010]13号）规定，株洲市棚户区改造是按照政府主导，市场运作原则，鼓励社会力量参与；棚户区改造的土地出让金需上缴市财政部门设立的棚户区改造土地资金专用账户，并通过封闭运行、独立核算、专款专用等形式全部用于棚户区改造；棚户区改造项目享有一系列报建、税收等特殊优惠政策，因此棚户区改造项目需实行严格的项目申报和监管制度。从以上棚户区改造项目规定来看，涉案湘景花园作为棚户区改造项目的启动和开发涉及社会公共利益，受政府政策、资金影响，且双方当事人在订立意向书之时就知晓该项目需要招投标，却通过意向书约定保证中标等内容实行明招暗定行为，该行为违反了《中华人民共和国招投标法》的禁止性规定，因此上诉人金昊公司和被上诉人梦园公司签订的《建设工程合作意向书》违反《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，属于无效合同。上诉人金昊公司主张涉案预约合同有效的理由不成立，本院不予支持。2、关于被上诉人梦园公司责任承担问题。由于《建设工程合作意向书》属于无效的预约合同，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，被上诉人梦园公司因无效的意向书取得的金昊公司保证金500万元，理应予以返还，因保证金500万元产生的利息属于法定孳息也应一并予以返还，因此一审法院认定被上诉人梦园公司返还上诉人金昊公司500万元保证金和占有期间的银行同期贷款利息并无不妥，本院予以确认。至于上诉人金昊公司主张的四倍银行同期贷款利率和违约金。虽然涉案《建设工程合作意向书》中有约定梦园公司承担500万元保证金返还和四倍利息的支付，以及按已付保证金日千分之三支付违约金，但是该责任约定的前提是被上诉人梦园公司存在违约，而违约的前提是基于涉案《建设工程合作意向书》有效；现因该预约合同无效，合同双方依照《中华人民共和国合同法》第五十八条规定只需承担缔约过失责任，即除返还已取得的财产外，合同主体需根据双方过错程度承担另一方损失赔偿责任，因此上诉人金昊公司要求被上诉人梦园公司承担违约责任理由不成立，本院不予支持。对于损失赔偿，上诉人金昊公司提出要求被上诉人梦园公司支付已施工工程款3,472,800元。根据上诉人金昊公司陈述，该工程款主要是上诉人金昊公司在《建设工程合作意向书》签订后进行了部分前期施工准备，如装修样本房做办公室，对工地进行挖土放线、修建工地大门围墙、卫生间等等所发生的招待费、材料费、水电物业费以及测量费和人工工资等。虽然上诉人金昊公司在意向书签订后就进场进行了施工准备是事实，但是上诉人金昊公司提交的证据除可以证明产生6,000元的测量费损失外，其他凭证均不足以证实其施工准备期间产生了损失3,472,811.9元，因为上诉人金昊公司提交的损失凭证大部分属于“白条”或其自行制作，没有被上诉人梦园公司签字认可，也没有其他证据佐证具体损失额，因此上诉人金昊公司的举证责任并没有完成，其理应承担相应的举证不利后果，即上诉人金昊公司要求被上诉人梦园公司赔偿其已花费的工程费用3,472,811.9元（除6,000元测量费外）理由亦不成立，本院不予支持。若上诉人金昊公司有新证据证实其施工前期准备的具体损失额，其可另行主张。3、对于被上诉人株洲三友铸造材料厂本案责任的认定。虽然被上诉人株洲三友铸造材料厂是涉案项目的关联方，但是该厂不是涉案《建设工程合作意向书》的签订主体，也未收取金昊公司任何款项，其无需承担本案缔约过失责任，故上诉人金昊公司要求被上诉人株洲三友铸造材料厂承担本案责任的理由不成立，本院不予支持。综上，上诉人金昊公司的上诉请求均不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费70,088元，由上诉人金昊建设有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 石安旭审 判 员 陈 蓉审 判 员 梁雄文二〇一九年四月十八日法官助理 谢晓红书 记 员 文 雅