浙江省舟山市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）浙09民终724号上诉人（原审被告）：忻琪挺，男，1979年10月16日出生，汉族，现住浙江省舟山市普陀区。委托诉讼代理人：胡华权，北京大成（舟山）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王燕，北京大成（舟山）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：浙江益坚基础设施建设有限公司，住所地浙江省杭州市西湖区古墩路413号503室，现迁址浙江省杭州市下城区新天地商务中心5幢望座东楼15楼。法定代表人:柴如飞，董事长。委托诉讼代理人：周斌，浙江东鹰律师事务所律师。委托诉讼代理人：迟晓夏，浙江东鹰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：虞智慧，男，1967年4月5日出生，汉族，住浙江省杭州市江干区。委托诉讼代理人：翁舟娜，舟山市普陀区星光法律服务所法律工作者。上诉人忻琪挺、浙江益坚基础设施建设有限公司（以下简称益坚公司）因与被上诉人虞智慧建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省岱山县人民法院（2018）浙0921民初734号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人忻琪挺于2019年4月1日向本院申请撤回上诉，本院认为，忻琪挺在本案审理期间提出撤回上诉的请求，不违反法律规定，予以准许。本案现已审理终结。益坚公司上诉请求：撤销一审判决，驳回被上诉人的一审诉请，一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、一审认定事实错误。1.上诉人与忻琪挺之间系内部承包法律关系，并非一审认定的挂靠关系。双方之间有劳动合同，上诉人为忻琪挺缴纳了社会保险且对日常生产作业进行了管理，符合内部承包构成要件，如果认定挂靠关系，则要相关主张的主体承担举证责任，但是虞智慧没有提供证明证明挂靠关系，忻琪挺也没有提出挂靠的观点。2.一审认定《劳务分包合同补充协议（班组合同）》的实质系一份名为劳务补充协议实为工程款结算协议是不正确的。根据合同相对性原则，上诉人并非合同相对人，实际履行与结算等也均未发生在上诉人与虞智慧之间，而一审判决由上诉人与忻琪挺共同向虞智慧承担支付责任，缺乏事实依据。上述班组合同的内容并未显示工程款的实际接收权利人是虞智慧，工程款的支付义务方并非上诉人。二、一审判决适用法律错误。1.根据《最高人民法院关于适用〈民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定，即便所谓挂靠人和被挂靠人承担责任，仅指《中华人民共和国建筑法》第六十六条所述的“对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带责任”，并非一审认定的“共同支付责任”。2.有关法律和司法解释没有规定工程款利息从结算之日起计算，不应当计算相应利息。虞智慧辩称，1.忻琪挺与益坚公司确实构成挂靠关系，一审认定并无不当。2.即使忻琪挺与益坚公司为内部承包，益坚公司也应该为这一内部承包关系对外承担法律责任。3.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款支付工程价款的，应予支持，故一审适用法律并无不当。4.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条规定，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，鉴于益坚公司仍有欠付工程款的事实，其也应承担共同付款义务。综上，一审认定事实和适用法律正确，请求二审驳回上诉请求，维持原判。虞智慧向一审法院诉讼请求：判令忻琪挺和益坚公司支付工程款576239元，并自2018年2月4日起按中国人民银行同期同档次基准贷款利率支付利息。一审法院认定事实：2017年6月21日忻琪挺等合伙人确定承包大小鱼山冲（钻）孔灌注桩工程并签订《合伙协议》，协议约定：冲（钻）孔灌注桩工程以忻琪挺名义与益坚公司订立施工协议，……；工程概况、施工和设计变更、材料供应、工程质量及其管理、验收、工期及开工要求、工程安全、工程保修等事项，均适用发包方浙石化公司与益坚公司订立的冲（钻）孔灌注桩工程施工合同；工程承包造价和工程款支付与结算适用忻琪挺与益坚公司订立的施工协议中的约定（应事先扣除税金和管理费）……；忻琪挺应向益坚公司要求取得该公司与浙石化公司与其订立的冲（钻）孔灌注桩工程施工合同。同年6月26日忻琪挺与益坚公司签订《工程项目内部承包（风险承包）合同（示范文本）》，内部承包合同约定：将浙石化发包的一期冲（钻）孔灌注桩工程项目内部发包给忻琪挺，并由案外人王忠朝作担保。合同第3.2.1条约定：忻琪挺按照益坚公司与建设单位确认的工程结算价（含税价、不含管理配合费）的3%向益坚公司交纳承包费。合同第3.3.条约定：益坚公司在项目现场设立项目管理机构并委派主要管理人员（包括但不限于项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人、项目核算负责人等），经双方协商一致（勾选）：（但合同内容无双方一致确认的管理人员名单）；合同第3.7.1条约定：由忻琪挺向益坚公司交纳签约合同价的3%即90万元作为本合同的履约保证金。合同第4.2.5条约定：忻琪挺对工程款的收支、使用应当严格遵守益坚公司的内部管理制度和流程。合同第4.2.6条约定：对忻琪挺的用款计划和申请，益坚公司将综合考虑建设单位实际已支付工程款、工程实际进度、工程已发生实际成本、需代扣代缴的税金等款项、项目对外欠款等情况后，核准金额并予以拨付。合同第4.2.8条约定：未经益坚公司同意不得以该公司、项目部或个人名义签订各类合同及补充协议，包括但不限于专业分包、劳务分包、劳务班组、材料设备采购租赁等，忻琪挺私自对外签订的合同不得作为款项申领、支付的依据。合同第4.2.9条约定：如需对外签订合同，忻琪挺应当按照益坚公司的管理制度，报益坚公司审批、定稿后，由益坚公司与相对人签订，并加盖印章后方为有效。合同版本原则上应采用益坚公司提供的示范文本，确因客观原因无法采用示范文本或需对示范文本做重大调整的，忻琪挺应当事先向益坚公司说明情况，并将草拟的合同提交益坚公司审核、修改、定稿。合同第4.3.1约定：经益坚公司批准同意，给项目部刻制“工程技术专用章”，印章由益坚委派进行管理，其使用应当按照益坚公司关于印章使用的管理制度。《工程项目内部承包（风险承包）合同（示范文本）》签订同日双方又签订了《劳动合同书》并于次月忻琪挺作为益坚公司员工参加社会保险。同年7月18日忻琪挺的合伙成员应成召与虞智慧订立《引孔施工合同》（该合同忻琪挺予以认可并实际由其与虞智慧履行），合同约定：虞智慧每台设备配持证操作人员8名；每个引孔价为人民币800元（不含税价）；虞智慧引孔过程中，工作人员工资、水电费、发电机组费用、柴油费、机械维修等费用均由虞智慧自行承担。同年8月3日益坚公司与浙石化公司签订大小鱼山一期冲（钻）《孔灌注桩工程施工合同》，将孔灌注桩工程发包给益坚公司。虞智慧进场后以劳务班组形式用大型机械设备对桩位引孔、安放护筒进行施工，并对2017年11月23日前的工程量按每孔800元进行结算，计工程款60800元，具体由忻琪挺雇请的管理人员吴林军制单，由虞智慧签名后再由吴林军交于忻琪挺签名确认，再提交给益坚公司申请支付工程款。2017年11月23日后虞智慧继续施工至2018年春节前止。2018年春节过后3月间，虞智慧曾在益坚公司向忻琪挺提出对2017年11月24日至2018年2月3日工程量进行结算，虽经益坚公司相关人员协调但未达成工程量结算结果。后益坚公司就虞智慧等人的工程款结算事宜，由忻琪挺事先沟通好后形成《劳务分包合同补充协议（班组合同）》，并由虞智慧先行签名，再由益坚公司、崇和公司盖章确认。其中补充协议中涉及的工作量结算依据内容及结算单签字名单，由忻琪挺提出拟定内容并写入协议内。《劳务分包合同补充协议（班组合同）》约定：一、工程名称及地点：大小鱼山一期冲（钻）孔灌注桩工程；二、承包范围及工作内容：桩位引孔、安放护筒；三、工程计价：按工程量×劳务单价（桩位引孔800元/个不含税）。工作量结算依据：按引孔施工总孔数计算。经双方协商确认，如果由于甲方（益坚公司）原因造成的耽误施工进度则由甲方（益坚公司）每天按10个孔计算，每个月按300个孔计算，计算起止时间为2017年11月24日起为结算有效凭证，2017年11月24日之前引孔按实结算，桩机进出场费按业主核定的签证单为准，此项费用的劳务税金及管理费均由崇和公司（乙方）承担。四、劳务费结算与支付：结算单必须由益坚公司指定的人员忻琪挺及项目经理（项目负责人）吴林军最终签字确认并经益坚公司认可，该结算单是益坚公司与崇和公司劳务费用支付的凭证。七、崇和公司权利义务：崇和公司委派虞智慧为内部劳务承包人；十六、争议解决：双方和解不成且超过和解期限的，任何一方可采用向杭州仲裁委员会申请仲裁。协议签订时间：倒签至2017年8月4日。《劳务分包合同补充协议（班组合同）》签订后，忻琪挺于2018年4月16日制单《付款通知书》由益坚公司负责人及相关领导签名，并附有忻琪挺、虞智慧签名的《劳务班组对帐单（工程开工至2017年11月23日）》，同年5月7日由益坚公司将894884.50元劳务费通过银行转账给崇和公司，崇和公司再根据益坚公司的指示将收到的劳务费中50495.20元，以冲（钻）孔人工费形式支付给虞智慧。庭审后法院征求忻琪挺调解意见时，忻琪挺述称：其与益坚公司签订《劳动合同》的主要目的是以内部职工的身份承包大小鱼山一期冲（钻）孔灌注桩工程。工程开始是忻琪挺一方与浙石化公司联系好的，因承包工程需要资质所以找益坚公司订内部合同，然后再由益坚公司出面与浙石化公司订承包合同。工程内部承包在履行过程中，益坚公司根本没有在人员、资金、技术、设备等方面给予支持，资金由忻琪挺自己筹集的，技术安管人员等都是忻琪挺自己雇佣的，工资也由忻琪挺支付。具体施工是以班组形式进行分包，其中虞智慧是机械设备引孔。忻琪挺自己投入的设备有配电、护桶、振动锤（拔护桶用的）等。实际上忻琪挺跟益坚公司只是一个挂靠关系，不是内部承包，内部承包只是一个名义。虞智慧提供的管理人员名单公示牌中曾国辉、李国政是公司的人但基本未到过现场实际工作或指导，吴林军、俞文波、许某、章孝军和吴晶晶都是忻琪挺雇佣的人员，工资也是忻琪挺发的。对于各方有争议的事实，一审法院认定如下：一、关于忻琪挺是否与虞智慧约定过，因忻琪挺的原因造成虞智慧耽误施工进度则被忻琪挺每天按10个孔计算，每个月按300个孔计算的问题。法院认为虞智慧提供的证据1.《桩位引孔施工承包责任书》（该件吴林军认可由其制作并签名）中盖具的技术专用章，已明示仅用于“资料管理其余无效”，且责任书中“忻琪挺”签名，忻琪挺也予否认，该责任书尚未对忻琪挺和益坚公司形成合同的效力。虞智慧提供的证据7《劳务分包合同补充协议（班组合同）》忻琪挺确认尾页由其本人签字，对其它未签名部分的协议内容予以否认，但从忻琪挺确认的《合伙协议》、《工程项目内部承包（风险承包）合同（示范文本）》、《劳动合同书》形式来看，均只在尾页有忻琪挺签名，也无其它证据证明忻琪挺有在协议中每页签名的惯例；从虞智慧提供的证据7与忻琪挺认可的益坚公司、崇和公司、虞智慧三方签订的《劳务分包合同补充协议（班组合同）》所涉及内容看二个补充协议均约定：“工作量结算依据：按引孔施工总孔数计算。经双方协商确认，如果由于甲方原因造成的耽误施工进度则由甲方每天按10个孔计算，每个月按300个孔计算，计算起止时间为2017年11月24日起为结算有效凭证。”，故法院确认，虞智慧与忻琪挺约定：因忻琪挺的原因造成虞智慧耽误施工进度则忻琪挺方每天按10个孔计算，每个月按300个孔计算的事实存在，内容合法有效。若忻琪挺所述确无此项约定，那么2018年春节过后在虞智慧已对桩位引孔工程施工完毕的情况下，忻琪挺等没有必要对将来不发生的事实去约定一项对己不利的条款内容，而益坚公司、崇和公司、虞智慧三方签订的《劳务分包合同补充协议（班组合同）》时间的倒签，也印证了系对此前有过约定的协议内容予以追认，故法院对忻琪挺的此项抗辩理由不予采信。二、关于《劳务班组最终对帐单（2017年11月24日至2018年2月3日）》是否有相关方签字确认问题。法院认为：对虞智慧提供的《劳务班组最终对帐单（2017年11月24日至2018年2月3日）》打印件，是否来源于吴林军微信所发，双方是否有过对帐结算，在没有原件的情况下，应根据现有的证据进行综合分析。1.虞智慧提供与吴林军的微信记录：法院经过对虞智慧与吴林军微信聊天对话记录内容比对显示，吴林军手机微信聊天截屏中存留的内容，在虞智慧手机微信内容中都完整保留，但虞智慧存留的手机微信容内中，有2018年4月18日下午（晚上）8：09虞智慧发拍图（长涂汽车票据），吴林军微信记录中有收拍图痕迹，但无法加载显示；2018年4月23日下午3：09有吴林军发拍图（落款时间为2018年4月19日的《劳务班组最终对帐单（2017年11月24日至2018年2月3日）》）、虞智慧发文字（能不能把视频也发一下）、吴林军发文字（视频找不到了）、虞智慧发文字（那好的、谢了），但在吴林军手机截屏微信记录中未显示有此段双方对话的图片和文字；2018年5月16日上午9：20虞智慧发拍图（2017年11月24日签的《桩位引孔承包责任书》第二页），吴林军手机微信聊天截屏中同时间有收拍图痕迹，但无法加载显示；虞智慧续发文字（下面的字是忻琪挺签的吗？）、吴林军微信发文字（忻琪挺的字我跟其它合同对一下，我的字是我自己的），但吴林军手机微信聊天截屏中无此文字内容。法院分析认为：根据微信聊天信息一经发送几分钟内未予撤回，收发双方在使用终端中微信内容生成后只能删除不能添加的特点，可以确认虞智慧手机中保存的与吴林军微信聊天的信息更为完整和真实。吴林军向法院述称：《劳务班组最终对帐单（2017年11月24日至2018年2月3日）》上的“吴林军”签名是其笔迹，但其没在该对帐单上签名，也未接触过该对帐单，而虞智慧手机微信中留存的《劳务班组最终对帐单（2017年11月24日至2018年2月3日）》，可以确认系吴林军于2018年4月23日发送，由此，可说明吴林军该部分述称存在虚假。2．虞智慧提供其代理人翁舟娜与吴林军2018年5月16日9点59分的通话录音：“……翁舟娜:一笔是510000多，515072元，一笔是61167元，两张（对帐单）都在益坚公司啊?；吴:都在益坚公司；……，代理人:你估计还有多长时间（付工程款）；吴:……应该会给他解决掉的，单子已经送上去了，……；吴:就算把话讲的更难听，别的钱付不出来了，那老虞的60多万钱有质保金呀他也跑不掉。我那个时候老虞签掉那份劳务承包合同的时候，我就跟老虞说“你不用担心了，只要公司认可了就行了”，……”。法院分析认为：吴林军系忻琪挺雇请的项目管理人（益坚公司在劳务承包补充协议中定为项目负责人），2018年春节过后在签订《劳务分包合同补充协议（班组合同）》时，忻琪挺和益坚公司对工程款的结算已赋予其共同签名的权利，而吴林军又有对《劳务班组对帐单（工程开工至2017年11月23日）》制单结算的先例，故吴林军有对《劳务班组最终对帐单（2017年11月24日至2018年2月3日）》签名、制单接触的权利和机会，上述吴林军的通话内容，能证明其对虞智慧的515072元和61167元二笔工程款是知情的，且二张对帐单已送交给益坚公司。3．虞智慧提供的与益坚公司钱卓铭2018年5月31日上午的微信记录（文字和语音内容已经钱卓铭确认无误）：“虞(文字):钱经理对不起，把你公司也告了，请你理解，没办法；钱(文字):告就告了，就是在之后尽量两者分开，不要牵扯到公司；虞(文字):要么把公司撤了，我的目的快点把钱付给我。总共只有两笔60万元不到，……?；钱(语音):公司的那个钱肯定保证给你的，什么时候给你，等他帐户里有钱了我才给你;钱(语音):为了这个事情前两天公司里还开会，昨天还是前天开了个会;钱(语音):公司的领导都偏向于你是项目上的人，倾向于要付钱的，叫他付钱；……虞(语音):钱公司最好给我安排，决算单其两人名字签好了，我要拿原件嘛，原件又不给我，就放着，我心里没底了，所以用这种方法;虞(语音):忻琪挺签过字的原件是否你地方放着，在你地方放着我放心的，王忠朝对我说是我冒充合同冒充结算单，我想我冒充那吴林军和俞文波总不会去冒充嘛;钱(语音):……你现在已经起诉他了，接下去我个人看看，忻琪挺这个官司他妈的肯定打输掉的;钱(语音):我私下里也跟忻琪挺说了，这东西你肯定是确认过的，你承认的，你才给人家结的。……；虞(文字):钱经理，为什么结算单原件不给我，一式二份，都签字了，我也可以拿一份啊?都在公司吗?；钱(语音):应该都在公司里的；虞(文字):能不能给我一份；钱(语音):这个全都移交给公司里，公司统一保管在那边。虞(语音):那好，钱经理我放心。”法院分析认为：上述钱卓铭的微信交流内容，是在益坚公司收到一审诉讼材料由钱卓铭等益坚公司相关人员和忻琪挺参加讨论会议后，对虞智慧所作的微信回复。钱卓铭向法院述称：忻琪挺在讨论会中否认《劳务班组最终对帐单（2017年11月24日至2018年2月3日）》的存在，同时其本人也未见过这张对账单。但从钱卓铭与虞智慧微信对话内容中反映，整个对话过程钱卓铭并未否认二张对帐单的存在，其针对虞智慧要求公司安排二笔计60万不到的工程款支付时，钱卓铭表示：钱肯定会付，且公司领导都倾向于由忻琪挺付款。当虞智慧提到有忻琪挺、吴林军和俞文龙签过字时，钱卓铭回复表示：我个人看看，忻琪挺这个官司他妈的肯定打输掉的。我私下里也跟忻琪挺说了，这东西你肯定是确认过的，你承认的，你才给人家结的。钱卓铭在益坚公司担任对承包人申请工程款支付是否具备条件的初审工作，有权利和机会接触到忻琪挺提交的工程款对帐结算单，同时在与虞智慧微信对话前，其已清楚虞智慧向法院起诉请求支付工程款的证据，《劳务班组对帐单（工程开工至2017年11月23日）》、《劳务班组最终对帐单（2017年11月24日至2018年2月3日）》二张对帐单，而其中一张《劳务班组对帐单（工程开工至2017年11月23日）》经忻琪挺、虞智慧签字后，已于2018年4月16日进入财务付款并无争议，也无须再向忻琪挺求证该张结算的真实性。因此，钱卓铭应该清楚虞智慧要的结算单原件是那张金额50余万元的结帐单，其私下里跟忻琪挺求证也是那张金额50余万元的结帐单，通过对钱卓铭微信内容的辨析可以证明，另一张50余万的对帐单已经由忻琪挺结算，并递交给益坚公司，且工程款应该支付。4．对虞智慧提供张贴在工地办公现场的《益坚公司工程概况及管理人员名单》公示牌和证人许某到庭作证，法院分析认为：虞智慧提供的《益坚公司工程概况及管理人员名单》公示牌虽与工程款结算没有直接关联，但能反映益坚公司承包的大小鱼山一期冲（钻）孔灌注桩工程项目的概况和派驻现场管理人员的名单职责，这充分反映益坚公司对施工项目的现场管理是否透明、措施是否到位、管理人员是否落实、岗位职责是否明确。公示牌显示项目经理曾国辉、项目负责人吴林军、施工员俞文波、安全员许某、质量员章孝军、材料员李国政、资料员吴晶晶，到庭的许某能证明公示牌的存在和其所任的安全员岗位，公示牌中吴林军的项目负责人职务与益坚公司在《劳务分包合同补充协议（班组合同）》指定的结算单签字人员吴林军项目经理（项目负责人）职位完全一致，而吴林军在本院当庭宣读的笔录中也证明，吴晶晶系资料员，同时益坚公司在《工程项目内部承包（风险承包）合同（示范文本）》合同第3.3.条约定：益坚公司在项目现场设立项目管理机构并委派主要管理人员（包括但不限于项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人、项目核算负责人等），经双方协商一致确认的管理人员名单（但合同中并未发现有具体的名单）。由此，在益坚公司未提供反证的情况下，虞智慧有理由相信，该公示牌上显示的管理人员系代表益坚公司确定的现场管理人员。但上述公示牌上显示的管理人员中，忻琪挺仅认可曾国辉和李国政系益坚公司的员工，并表示李国政并未来过工程施工地，其余人员均为忻琪挺雇佣并支付工资。曾国辉向法院表示其仅是备案的项目经理。由此说明，益坚公司将工程内部发包给忻琪挺后，其在工程管理人员及技术管理上并没有对忻琪挺提供实际的支持。另，许某作为当时施工现场的实际管理人员出庭作证，证明虞智慧在保证护筒正常周转的情况下，能达到每天引孔10个的要求，并间接证明俞文波参与过工程款的结算，并扣减虞智慧工程量的事实。因此，法院综上分析后认为：虞智慧提供的证据能互为印证，已形成证据优势，能证明虞智慧工程款结算后的其中一张50余万元对帐单，已完成由忻琪挺及吴林军签名手续后并提交益坚公司，在忻琪挺和益坚公司未提供反证的情况下，法院对虞智慧提供的《劳务班组最终对帐单（2017年11月24日至2018年2月3日）》的真实性予以确认。一审法院认为，益坚公司与浙石化公司所签订的大小鱼山一期《孔灌注桩工程施工合同》系建设工程承包施工合同。益坚公司与忻琪挺虽签订有《工程项目内部承包（风险承包）合同》，但该合同签订过程中益坚公司明知忻琪挺并非本单位职工，而为达到将不具备工程施工资质的个人成为内部承包人的目的，与忻琪挺签订无固定期限的劳动合同并为其参保，在忻琪挺承包该工程后，益坚公司并未完全根据《工程项目内部承包合同》的约定，在管理人员的委派和工程施工技术、“工程技术专用章”的使用等，给予支持和有效管理，更无证据证明益坚公司在资金、人员、技术、设备上给予实际支持，故忻琪挺和益坚公司之间的内部承包合同不具备建设工程施工内部承包合同成立的实质要件，双方不构成内部承包合同关系。同时忻琪挺不具备工程承包的资质，在益坚公司未取得浙石化公司孔灌注桩工程承包合同的情况下，通过先行签订内部承包合同的形式借用益坚公司的资质，以益坚公司的名义与浙石化公司签订孔灌注桩工程承包合同并进行工程施工，忻琪挺和益坚公司的《工程项目内部承包（风险承包）合同》属名为内部承包合同，实为挂靠，违反法律强制性规定，应属无效合同。虞智慧分包桩位引孔、护筒安放工程，属《孔灌注桩工程施工合同》的一部分，其性质属建设工程分包合同，因虞智慧无工程施工资质，其与应成召订立由忻琪挺承受并实施的《引孔施工合同》，违反法律强制性规定，也应属无效合同。虞智慧订立的《引孔施工合同》虽属无效，但鉴于其对桩位引孔、护筒安放工程投入的人工、机械、能耗等均已物化在地质引孔上并交付用于混凝泥土灌注，可依法向合同相对人忻琪挺请求工程款结算并支付。对于工程款的结算，根据《劳务班组对帐单（工程开工至2017年11月23日）》尚可得60800元－50495.2元＝10304.8元；另，虞智慧提供的《劳务班组最终对帐单（2017年11月24日至2018年2月3日）》（微信件打印）虽忻琪挺和益坚公司不予认可，但根据虞智慧提供的一系列证据及法院认定的事实，已形成证据优势，在忻琪挺和益坚公司未提供反证的情况下，法院予以确认。该《劳务班组最终对帐单（2017年11月24日至2018年2月3日）》载明，虞智慧可得工程款为512000元。现虞智慧请求支付二笔所欠的工程款576239元，因虞智慧将崇和公司的劳务管理费作为工程款请求，存在不当，且忻琪挺和益坚公司对虞智慧部分工程款已支付，故法院支持虞智慧尚可得工程款为522304.8元。忻琪挺系虞智慧《引孔施工合同》实际履行中的相对人，应对其已结算的所欠工程款承担支付责任。益坚公司作为被挂靠单位向忻琪挺收取工程结算价3%的费用，对无效合同应承担管理之责；益坚公司与崇和公司、虞智慧签订的《劳务分包合同补充协议（班组合同）》经审理查明，签订该补充协议时虞智慧的《引孔施工合同》所及的桩位引孔、护筒安放工程施工已完毕，且桩位引孔、护筒安放工程已含有人工（劳务）、机械、能耗等费用产生，益坚公司再以同样的每孔800元价进行单独的劳务发包实无必要，也已明显超过应支付的劳务费对价,且劳务补充协议签订后当事人并未实际实施劳务行为，而仅为虞智慧的工程款结算进行转账支付服务，崇和公司在劳务补充协议履行中仅起到工程款支付转账和开具增值发票的作用，其实质系一份名为劳务补充协议实为工程款结算的协议，该工程款结算协议的工程款支付义务人为益坚公司，工程款收受实际权利人为虞智慧。益坚公司应按协议约定对吴林军与忻琪挺已签名的《劳务班组最终对帐单（2017年11月24日至2018年2月3日）》中载明的工程款和已进财务做账的《劳务班组对帐单（工程开工至2017年11月23日）》中所欠余款，与忻琪挺承担共同支付责任。对于虞智慧请求的工程款利息问题，虽工程款已结算，但各方并无关于工程款利息计付的约定，法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条之规定，确定从工程款结算之日2018年4月19起，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息。对于忻琪挺提出的要求按实际引孔数计算工程量的抗辩理由，不予采纳。对于忻琪挺和益坚公司要求本案按《劳务分包合同补充协议（班组合同）》约定，由杭州仲裁委员会仲裁管辖的请求，法院审查认为，忻琪挺和益坚公司此项请求系在第二次开庭时提出，根据《中华人民共和国仲裁法》第二十六条规定，忻琪挺和益坚公司在首次开庭前未对法院受理本案提出异议的，视为其放弃仲裁协议，法院应当继续审理，故忻琪挺和益坚公司的管辖异议理由，依法不予采纳。据此，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于适用〈民事诉讼法〉的解释》第五十四条之规定，判决：忻琪挺、益坚公司于判决生效后15日内，共同支付给虞智慧所欠的工程款522304.80元及利息，利息自2018年4月19日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，利随本清。一审案件受理费9562元，由虞智慧负担540元；忻琪挺、益坚公司共同负担9022元。二审中，当事人没有提交新证据。二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据诉辩双方意见，本案争议焦点在于益坚公司和忻琪挺之间构成内部承包还是资质挂靠关系，以及双方是否应共同向虞智慧承担工程款支付义务。一、益坚公司与忻琪挺之间构成何种法律关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定，凡是转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人使用本单位名义承揽建设工程的，均属借用资质或者资质挂靠行为。而内部承包一般需要具备以下要素：建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或在册职工签订合同，将其承包的全部或部分工程承包给其下属分支机构或职工施工，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持。因此，资质挂靠与内部承包的最大区别在于建设合同承包人是否对工程进行实质的管理，主要体现在资金、技术、设备、人力等方面是否给予支持和监管。具体到本案：忻琪挺不具备工程承包的资质，从益坚公司与忻琪挺签订劳动合同、缴纳社保以及后续益坚公司与浙石化公司签订案涉工程的时间节点分析，在益坚公司未取得孔灌注桩工程承包合同的情况下，忻琪挺通过先行签订内部承包合同的形式借用益坚公司的资质，以益坚公司的名义与浙石化公司签订孔灌注桩工程承包合同并进行工程施工，符合资质挂靠基本特征。同时，现有证据无法证明益坚公司对案涉工程给予人力、财力、技术和设备等方面支持。因此，益坚公司和忻琪挺签订的《工程项目内部承包（风险承包）合同》名为内部承包合同，实质系忻琪挺借用资质构成挂靠关系。益坚公司主张相关诉讼主体未在一审中提出该公司与忻琪挺系资质挂靠关系，但忻琪挺已在一审庭后询问中陈述其与益坚公司系挂靠法律关系，故对该上诉请求，缺乏事实依据，不予支持。二、益坚公司与忻琪挺是否应当共同向虞智慧承担支付工程款。1.虞智慧是否可以主张权利。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条规定，借用资质挂靠关系因违反法律强制性规定，属于无效合同，故益坚公司与忻琪挺签订的《工程项目内部承包（风险承包）合同》以及虞智慧与应成召订立由忻琪挺承受和实施的《引孔施工合同》，均因违反法律强制性规定，属无效合同。同时，案涉工程施工合同无效，但虞智慧对桩位引孔、护筒安放工程投入的人工、机械、能耗等均已物化在地质引孔上并交付用于混凝泥土灌注，现其请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。2.益坚公司和忻琪挺是否应共同承担责任。忻琪挺作为挂靠人系虞智慧《引孔施工合同》实际履行的合同相对人，应对其已结算的所欠工程款承担支付责任。益坚公司作为被挂靠人是案涉工程形式上的合同主体，其从忻琪挺的挂靠行为中取得了挂靠利益（按照工程结算价3%收取管理费），忻琪挺的挂靠行为与益坚公司为挂靠提供便利之间存在因果关系，判令益坚公司和忻琪挺向虞智慧共同承担支付工程款义务，未违反法律规定。此亦与《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”的规定相符。综上，一审根据《劳务班组对帐单（工程开工至2017年11月23日）》和已支付的工程款等事实，确认虞智慧可得的相应工程款，并无不当。同时，一审根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算相应计息，符合法律规定，故益坚公司主张本案法律适用错误，缺乏法律依据，亦不予支持。综上所述，益坚公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9562元，由忻琪挺负担3000元，由浙江益坚基础设施建设有限公司负担6562元。本判决为终审判决。审 判 长 陈立东审 判 员 谢 佑审 判 员 褚 炅二〇一九年四月三日法官助理王丽民代书记员 毛 贇