贵州省沿河土家族自治县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）黔0627刑初22号 公诉机关沿河土家族自治县人民检察院。 被告人谢锡贵，男，1973年12月30日出生，土家族，中专文化，无业，户籍所在地贵州省德江县。曾因犯非法经营罪于2016年9月18日被贵州省德江县人民法院判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金十万元。因涉嫌非法经营罪，于2017年11月21日被沿河土家族自治县（以下简称“沿河县”）公安局执行逮捕。经沿河县人民检察院决定，2018年2月13日被取保候审。经本院决定，2018年9月20日被取保候审。 辩护人王泽富，贵州泽富律师事务所律师。 沿河土家族自治县人民检察院以沿检公诉刑诉（2018）101号起诉书指控被告人谢锡贵犯非法经营罪，于2018年6月8日向本院提起公诉，经过本院（2018）黔0627刑初110号刑事判决书判决，被告人谢锡贵不服上诉于铜仁市中级人民法院，铜仁市中级人民法院以（2018）黔06刑终190号刑事裁定书裁定发回本院重审，本院于2019年1月12日重审立案，依法适用普通程序，另行组成合议庭，于2019年3月6日公开开庭进行了审理。沿河土家族自治县人民检察院指派检察员崔晓燕出庭支持公诉，被告人谢锡贵及其辩护人王泽富到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 公诉机关指控，2016年11月份，谢锡贵到沿河县洪某镇与李某1联系购买烟叶。2016年11月29日晚上，谢锡贵向李某1购买3万斤烟叶，安排驾驶员李某2将3万斤烤烟运往云南，田某2（谢锡贵之妻）分别打烟款人民币9万元给李某1、打运费人民币12200元给李某2。2017年3月6日，谢锡贵又向李某1购买3万斤烟叶，安排驾驶员王某将烟叶运往云南，田某2打烟款6万元人民币给李某1，打运费11700元给王某。 公诉机关根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，以被告人谢锡贵犯非法经营罪向本院提起公诉，请依法判处。 被告人谢锡贵对公诉机关指控的犯罪事实和罪名有异议，辩称自己到洪某去过，和李某1谈过烤烟价格，但是没有谈好，后面是我妻子田某2与李某1联系，我不知情，我有过错，但不构成犯罪。 辩护人王泽富提出，本案事实不清，证据不足，被告人谢锡贵是去过洪某，但其是帮助行为，没有构成犯罪。 经审理查明，2016年10月以来，李某1、田某1、文某1（均已判决）在沿河县洪某、客田等乡镇非法从农户手中低价收购烤烟烟叶对外销售。2016年11月的一天，被告人谢锡贵到沿河县洪某镇与李某1联系非法购买烟叶，双方达成初步意向后，李某1开始联系收购烟叶卖给被告人谢锡贵。李某1将烟叶收购好后，将烟叶照片通过微信发给被告人谢锡贵，被告人谢锡贵确认后，双方通过电话达成买卖烟叶协议。2016年11月28日，李某2在手机网络平台“货车帮”得到一货运信息，有一车货15吨从沿河运到云南曲靖，运费12000元，“货车帮”并将李某1的电话139××××6338告诉李某2，李某2与李某1联系后，李某1告知李某2货源在沿河县洪某镇，第二天装货，将货运到云南曲靖后与云南电话186××××0205谢锡贵联系，那边安排人接货。11月29日，李某2与其妻子王洪琴到沿河县洪某镇运输烟叶300包，每包100市斤，2016年12月1日，李某2将3万市斤烟叶运到云南曲靖，李某2与电话186××××0205的被告人谢锡贵联系，李某2交付烟叶后，被告人谢锡贵安排其妻子田某2汇烟款9万元给李某1，汇12200元给李某2，其中12000元是运费。 2017年3月初，被告人谢锡贵叫李某1收购烤烟烟叶，李某1将田某3、黎某的烟叶照片仍然通过微信发给被告人谢锡贵看后，双方通过电话达成买卖烟叶协议，被告人谢锡贵说他（谢锡贵）联系货车来拉烟叶，到时有货车司机联系李某1。3月4日，王某在手机网络平台“货车帮”得到一货运信息，有一车药材15吨从遵义运到云南，运费1万元。“货车帮”并将李某1的电话139××××6338告知王某，王某与李某1联系后，李某1告知王某货源在沿河县客田镇，到客田后与李某1联系。3月5日，王某到客田后联系李某1装货，装货时王某发现不是药材，是烤烟烟叶，李某1告知王某一个姓谢的电话号码186××××0205，王某并与电话号码为186××××0205的被告人谢锡贵联系要求增加运费，被告人谢锡贵同意增加运费1700元。3月6日凌晨，王某的车装满烟叶300余包（每包100市斤）后，王某出发时，李某1告知王某，将货运到云南曲靖后与被告人谢锡贵的联系，电话号码是186××××0205，那边会有人来接货。王某将3万市斤烟叶运到云南曲靖后，与电话号码186××××0205被告人谢锡贵联系，之后，被告人谢锡贵安排其妻子田某2汇烟款6万元到李某1的妻子赵某的账户上，汇运费11700元给王某。 另查明，被告人谢锡贵曾因犯非法经营罪于2016年9月18日被贵州省德江县人民法院判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，罚金十万元。同案被告人谢锡兵不服，提出上诉，贵州省铜仁市中级人民法院2016年12月19日作出维持德江县人民法院对被告人谢锡贵的判决。谢锡贵的缓刑考验期限从2016年12月27日起至2018年12月26日止。谢锡贵曾因非法经营于2016年4月29日主动向德江县公安局投案，当日被德江县公安局刑事拘留，2016年6月6日被取保候审，被羁押37天。因本案，被告人谢锡贵于2017年11月20日被德江县公安局抓获归案，2017年11月21日被沿河县公安局执行逮捕，经沿河县人民检察院决定，2018年2月13日被取保候审，被羁押84天。应折抵刑期121天。 上述事实，公诉机关出示了以下证据证实： （一）书证 1、受案登记表。证实2017年4月20日，沿河县烟草局将蒋琦忠、龙军非法运输烟叶案移送至沿河县公安局。 2、立案决定书。证实本案于2017年4月20日立案侦查。 3、抓获经过。证实被告人谢锡贵于2017年11月20日在德江县玉水街道被德江县公安局民警抓获归案。 4、逮捕证及通知书。证实2017年11月21日谢锡贵因涉嫌非法经营罪被沿河县公安局执行逮捕，次日通知其家属。 5、取保候审决定书，释放通知书。证实沿河县人民检察院于2018年2月12日决定对谢锡贵取保候审，次日沿河县公安局予以释放。 6、户籍信息。证实谢锡贵出生于1973年12月30日，已达刑事责任年龄。 7、德江县人民法院（2016）黔0626刑初234号刑事判决书、（2016）黔0626刑初234－1号刑事裁定书，铜仁市中级人民法院（2016）黔06刑终205号刑事判决书。证实谢锡贵因犯非法经营罪于2016年9月18日被德江县人民法院判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年，罚金十万元。铜仁市中级人民法院维持德江县人民法院对谢锡贵的判决。沿河土家族自治县人民法院（2018）黔0627刑初9号判决书，证明本案涉及的田某2等六人因犯非法经营罪被判处刑法并且已经生效。 8、执行通知书、回执。证实谢锡贵的缓刑考验期限从2016年12月27日起至2018年12月26日止。 9、通话清单。证实李某1、王某、谢锡贵的通话情况,即：王某使用的139××××1599与谢锡贵使用的云南号码186××××0205在2017年3月4日至3月7日通话约20次，3月12日至3月23日通话频繁。李某1使用的139××××6338与谢锡贵使用的186××××0205在2017年3月4日至3月6日通话频繁，2月份也有通话记录。谢锡贵使用的186××××0205，最后通话时间为2017年6月14日，田某2被抓获时间为2017年6月13日，证实186××××0205不是田某2使用，而是谢锡贵使用。 （二）证人证言 1、李某1证实，大概在2016年12月，我与文某1、田某1开始收购烤烟，将收来的烤烟存放在洪某镇场上，联系好买家后，再拉出去卖。大概一年前我在做烟生意上认识一个人，他自称叫谢锡贵，我叫他谢老板，他自己介绍是德江人，联系电话186××××0205，谢锡贵让我给他介绍购买烤烟。大概在2017年3月初，我到黎某和田某3那里看到烤烟后，我将烤烟照片通过微信发给谢老板，我们相互达成协议，价格按每斤2.5元算。我跟黎某、田某3相互达成协议，我以每斤2元的价格从黎某、田某3手中购买那批烤烟，我叫他们将烤烟打好包后我再来拉货。我跟谢老板联系后，谢老板说他联系货车来拉货，到时候有货车司机联系我。2017年3月4日，一司机电话联系我，问我的货在哪里，我告诉他在客田。3月5日我和张波在洪某接到那师傅，晚上到客田镇黎某和田某3处一共装了156包烟共15600斤，又到洪某装了几十包烟，这车我们一共装了300包烟（30000斤）。我后来让谢老板打烟款给我，谢老板一共打了6万元到我妻子的卡号上。谢锡贵大概45岁，中等个子。2016年11月29日，我们卖给谢锡贵一车烤烟，拉走300包（30000斤），交易金额90000元。具体经过是，2016年11月，我与文某1、田某1三人合伙在洪某收购烟，我们把烟择出来后只有100多包好烟，不够装一车烤烟，有一天，文某1的父亲说洪某周边烤烟多，再去收一点，他们收烟来后，谢锡贵到洪某镇看过烤烟一次，还跟文某1讲到每市斤烤烟3元交易价。11月29日下午，谢锡贵联系一辆货车来装烤烟，当天我将货车带到文某1家装烟，在那里装有100多包，又到张某江门面里去装烟80多包，又到冯前进、文某3门面装有100多包，总共装有300包烤烟，我跟田某1将那车烤烟送到彭水高速路口，然后我就发账号给谢锡贵，第二天中午我们收到90000元。我当时没有银行卡，是告诉田某1的信用社账号，将钱打到田某1账上的。2016年11月的一天，谢锡贵到洪某来找到我，让我给他收购烤烟，价格讲的是每市斤3元，根据烤烟好坏来分，当天谢锡贵就告诉我一个福建号码，用几天后，谢锡贵就告诉我一个云南号码，让我以后联系他云南电话，后来我跟他谈烤烟买卖，谢锡贵一直是用云南号码（186××××0205）。每次我都是把烤烟照相，用彩信发给谢锡贵云南号码上的，然后我们再谈价。我们相互达成协议，我们将烤烟送到高速路口后，我就告诉谢锡贵银行账号，他通过银行账号将钱转给我。我不认识谢锡贵的妻子，跟她没有发生业务。我收购的烤烟大部分是卖给谢锡贵的。2016年11月的一天，谢锡贵打我电话，问洪某收得到烤烟不，我说收得到，多少都有，几天后，谢锡贵就开着一辆奥迪车到洪某来找到我，我就打电话给文某1，然后我们就带谢锡贵到张某江门面、文某1家猪场看烤烟质量，谢锡贵看过烤烟后，让我们将收购来的烤烟好的部分择出来，价格按每市斤3元计算，一般好的按2.5元至2元计算，差的不要，择出来如果有一车货他就来装，几天后，我们三家人大概择有300包左右，我就打电话给谢锡贵，让他来拉烤烟，2016年11月29日，谢锡贵安排一辆货车到洪某拉烟，这次我是跟谢锡贵云南号码联系的。谢锡贵来洪某就是这一次，后来的烤烟交易，我们都是电话和彩信联系。我与谢锡贵认识十多年，我还到他家去过，对他们夫妻两人的声音十分清楚。 2、文某1证实，谢锡贵，德江人，是贵州收购烤烟卖出去的总老板，去年（2016年）洪某收烟期间，他到过洪某，我们一起吃过饭，是李某1接待的。2016年11月，我跟李某1讲，如果他要卖烤烟出去，就将我父亲猪场上面的烤烟一起卖出去，李某1本人到猪场去看后说可以，就叫我喊人打包，共装100包烤烟，每包100斤。11月29日，李某1电话告诉我，说有一辆货车来装烤烟，大概7点钟，李某1骑着一辆摩托车，带着一辆货车到我家猪场去装烟，把我家猪场上面的100包烤烟装完了，后在张某江门面装100包烤烟，在冯前进、文某3门面装100包烤烟，共300包，每包100斤。当天晚上，李某1、田某1送那车烤烟到彭水上高速。当天李某1说老板打钱来了，当天就给我30000元现金，给我时田某1在场。2017年3月6日，李某1卖烤烟后，我去找李某1还我的钱，李某1给我1400元。2016年11月的一天，李某1打电话给我，让我下来，我到张某江门面见到李某1跟一个男的在看烤烟，那个男的看有几分钟烤烟后就开着一辆白色奥迪车走了，七八天后（11月29日）李某1就卖一车烤烟（300包左右），李某1第二天告诉我，那车烤烟是卖给谢锡贵的，谢锡贵就是我跟他们一起在张某江门面看烤烟的人。 3、田某1证实，2016年11月底，文某2、张某江和我们（李某1、文某1和我）三人，合伙卖一车烤烟，那车烟叶交易价每斤3元，交易当天，李某1说他身上没有银行卡，李某1就把我的卡号告诉对方，第二天（11月30日）我就收到90000元，李某1告诉我说是买烤烟买家打到我的账上的，当天我就将账上的90000元取出来交给李某1了，我得到27000元左右。这车烤烟是李某1联系的老板。我们收购烤烟后，就请人打包，李某1就联系买家，11月29日，就来一辆货车装烟叶，总共装300包，每包100斤，驾驶员自我介绍姓李，秀山人，我们将那车烟送到彭水上了高速。 4、王某证实，2017年3月4日，我运货到务川，想在周围拉点货源到外地，我通过手机APP平台货车帮得到一车货源是药材的信息，从遵义到云南，重量15吨，价格1万元，那个平台发给我对方的电话（139××××6338），我就联系139××××6338这个电话，他说货在客田，第二天我到客田，在装货时，我发现不是药材，是烤烟，我就要求那个老板加价，老板同意加1700元，当天晚上挪动两次车，总共装有150多包烤烟，每包100斤，晚上十一点多把客田的烤烟装完了，凌晨1点钟左右，在洪某镇一个门面又装有几十包，每包100斤，又到洪某镇码头装有几十包，大概凌晨5点左右就装满了，共装有3万斤，在我们走的时候，老板说将烟叶拉到云南曲靖后，让我打一个姓谢的186××××0205电话，联系后那边会有人来接货，当晚那个老板用他的白色轿车带路送我们上高速后就走了。3月7日到云南曲靖后，我就打接头人电话186××××0205，电话里老板自称姓谢，贵州口音，他安排一辆面包车来带路到云南一个小村下货，下货时我打电话问谢老板要运费，谢老板让我告诉他我的银行账号，他将运费转给我，我告诉他我的银行账号，当天谢老板安排他的妻子打款给我，我得运费11700元。我没有见到谢老板，都是电话沟通。 5、李某2证实，2016年11月28日，我通过货车帮得到一条信息，有一车货从沿河县运到云南省曲靖，重量15吨，我就与货车帮讲价，达成运输协议，运费12000元，我付1000元的信息费给货车帮，货车帮发一个电话号码（139××××6338）给我，我通过与这个老板联系，得知货源是在沿河县洪某镇，第二天我和我妻子王洪琴到沿河去装货，在装货时，我才知道我运输的是烤烟，因为我当时不懂法，我就将烤烟装运到云南曲靖，沿河县那个老板就发一个号码给我，说我到云南后，就与那个号码（186××××0205）联系，那边安排接货，2016年12月1日，我将烤烟运到云南省曲靖，我就打云南那个号码，那个人告诉我，让我将货运到曲靖市师忠县一个乡镇，我将烤烟运到那个地方下完后，我打老板的电话，让他把运费打给我，我告诉老板我妻子的银行卡号，老板就将12200元打我妻子账号上，其中有200元是我给沿河那老板（139××××6338）带的东西，运费是12000元。我没有见到使用云南号码的人，我们都是电话联系，我是用138××××3923这个号码跟他联系的，在电话里听到他是一个中年男性，贵州口语。 6、田某2证实，我老公谢锡贵与李某1以前贩卖烟叶，欠李某1烟款，我帮老公谢锡贵打钱给李某1过，每一次都是谢锡贵喊打的，他告诉我李某1的账号和金额，喊我打多少就打多少，我喊田娟给李某1打过。具体经过是，大概2016年11月，我老公谢锡贵叫我打钱给李某1，我就取9万元现金给田娟，还给田娟一个账户，让她去帮我将钱存到那个账户上，因我当时脚痛，我就喊田娟去给我存的那笔钱。2017年3月6日，存给赵某的6万元，是谢锡贵喊我转给赵某的。我不认识田某1，我给田某1也打过钱，是我老公喊打的。李某1以前跟我们做烤烟生意。我不认识李某1，我听我老公谢锡贵讲过，他们以前一起做烤烟生意，我老公被德江法院判刑，就欠下李某1的烤烟款，我打款给李某1，我知道打款的用途，是打给李某1的烤烟款，是我老公告诉我的。我们在李某1手中购买烤烟的价格我不知道，是我老公与李某1交易的。李某1卖给我是按2.5元或3元的价格不等，共收过两车，一车是2016年11月30日，有3万斤左右，一车是2017年3月6日，也是3万斤左右。付钱给李某1、驾驶员都是在德江银行转账给他们的。我老公有一辆白色奥迪轿车。 7、罗某证实，2016年10月，我和谢锡贵到过沿河县洪某。 （三）被告人谢锡贵的供述与辩解，我知道是因为我在沿河县非法经营烤烟被列为网上在逃人员，2017年11月20日晚上在德江县玉水街道被德江县公安局民警抓获，是2017年4月在沿河县非法经营烤烟。2016年9月18日因非法经营罪被德江县人民法院判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年，罚金十万元。我是2015年底跟“老张”做烤烟生意，他前后给我二个号码，一个是云南的，一个是广东的，话费有时候是我交，有时候是我老婆田某2交,我从2016年4月就没有用186××××0205云南这个号码了，我老婆田某2在李某1手中购买二车烤烟。大概是2016年10月，我与罗某一起到龚滩耍，是我开的车（车牌贵Ｃ×××××），然后又到洪某去，我见到李某1和他的二个朋友，我跟李某1谈收购烤烟的价格，李某1说他有货，要每斤3元，我只给每斤2.5元，因为价格没有谈成，我们回德江了。我被德江经侦查后，谈烤烟生意时，我不会告诉他们本地号码，都是外地号码。我被德江公安局取保出来后，我用两个外地号码。李某1发过烤烟质量照片给我过，他是用微信发烤烟照片给我的。 （四）勘验、辨认笔录 1、辨认笔录 经李某1辨认，谢锡贵系2017年3月6日在其手里购买烤烟的上家，王某系运烟叶的驾驶员； 经王某辨认，李某1系2017年3月5日晚上装烟上车的老板； 经张波辨认，王某系2017年3月5日晚上运烟叶的驾驶员； 经田某1辨认，李某2系2016年11月29日晚上驾驶渝Ｂ×××××货车运输烟叶的驾驶员； 经文某1辨认，谢锡贵系2016年11月的一天在张某江门面看烤烟，11月29日在洪某买烤烟的人；李某2系2016年11月29日晚上运输烟叶的驾驶员。 2、现场勘验笔录 证实李某1、文某1等人存放烟叶的地方在沿河县洪某镇文某3、冯前进、田某4、胡某、张某江家。 视听资料、电子数据 被告人谢锡贵出示的证据：手机一部。拟证明手机有魔音功能。 上述证据，经庭审举证、质证，公诉机关出示的证据来源合法，客观真实，相互印证，具有证明效力，本院予以确认。被告人出示的证据不是被告人原使用的手机，与本案无关联性，本院不予采信。 本院认为，被告人谢锡贵为牟取非法利益，违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，经营数额达15万元，扰乱市场秩序，依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）项“非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的情节严重：（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；”的规定，被告人非法经营数额在五万元以上二十五万元以下，属情节严重。其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产；（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的”的规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以确认。被告人谢锡贵与田某2共同非法经营烟叶，作用相当，故不分主从犯。被告人谢锡贵曾因犯非法经营罪被德江县人民法院判决有期徒刑一年六个月，缓刑二年，罚金十万元，在缓刑考验期限内又犯罪，根据《中华人民共和国刑法》第七十七条第一款“被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。”和第七十一条“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚”的规定，应当撤销缓刑，实行数罪并罚。被告人辩称不构成犯罪以及辩护人提出事实不清、证据不足的问题：证人李某1、文某1的证实、辨认笔录与其他证人的证实、辨认笔录、通话清单等书证，相互印证，足以证明被告人谢锡贵非法经营烟叶的事实成立，对被告人的辩称以及辩护人的该辩护意见，本院不予采纳。辩护人提出谢锡贵是帮助行为的问题，证人李某1、文某1、李某2、王某均证实，都是谢锡贵出面联系、安排经营烟叶，谢锡贵系起同等作用，故对辩护人的该辩护意见，本院不予采纳。根据被告人谢锡贵犯罪的事实、性质、情节、对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》、第二百二十五条第（一）项，第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十二条、第二十五条第一款、第七十七条第一款、第七十一条、第六十九条《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第（一）项之规定，判决如下： 被告人谢锡贵犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币三万元；撤销贵州省德江县人民法院（2016）黔0626刑初234号刑事判决书对其适用的缓刑；决定执行有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币十三万元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。被先行羁押121日，折抵刑期121日。罚金限本判决生效后十日内缴纳，上缴国库） 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向贵州省铜仁市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  冉翔飞 审 判 员  冯文宏 人民陪审员  刘 容 二〇一九年四月十日 书 记 员  曾 晖