福建省高级人民法院 刑 事 附 带 民 事 判 决 书 （2019）闽刑终98号 原公诉机关福建省福州市人民检察院。 上诉人（原审附带民事诉讼原告人）尹某1，男，汉族，1968年7月19日出生，户籍地湖南省邵东县。系被害人尹某2之父。 上诉人（原审附带民事诉讼原告人）李某，女，汉族，1966年10月12日出生，户籍地湖南省邵东县。系被害人尹某2之母。 诉讼代理人孟斌，福建皓森律师事务所律师，系上诉人尹某1、李某共同的诉讼代理人。 上诉人（原审被告人）江友生，男，汉族，1977年8月19日出生于福建省建阳市，小学文化，无固定职业，住福建省南平市建阳区。因涉嫌犯故意伤害罪于2018年5月3日被刑事拘留，同年6月6日被逮捕。现羁押于福州市长乐区看守所。 辩护人廖晓凤，福建坤广律师事务所律师。 原审被告人雍波，男，汉族，1986年9月15日出生于四川省渠县，初中肄业，无固定职业，户籍地渠县。因涉嫌犯故意伤害罪于2018年5月2日被刑事拘留，同年6月6日被逮捕。现羁押于福州市长乐区看守所。 辩护人唐福乐、黄灿君，福建卫理律师事务所律师。 原审被告人王明波，男，汉族，1984年10月25日出生于福建省长乐市，初中肄业，无固定职业，住福建省福州市长乐区。2014年10月21日因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三千元，2017年5月20日刑满释放。因涉嫌犯故意伤害罪于2018年5月2日被刑事拘留，同年6月6日被逮捕。现羁押于福州市长乐区看守所。 原审被告人罗登，男，汉族，1993年7月16日出生于重庆市奉节县，汉族，初中文化，无固定职业，住奉节县。因涉嫌犯故意伤害罪于2018年5月2日被刑事拘留，同年6月6日被逮捕。现羁押于福州市长乐区看守所。 原审被告人颜小兵，男，汉族，1979年1月21日出生出四川省渠县，初中文化，无固定职业，住渠县。因涉嫌犯故意伤害罪于2018年5月3日被刑事拘留，同年6月6日被逮捕。现羁押于福州市长乐区看守所。 福建省福州市中级人民法院审理福州市人民检察院指控原审被告人雍波、王明波犯故意伤害罪，原审被告人江友生、罗登、颜小兵犯聚众斗殴罪，以及原审附带民事诉讼原告人尹某1、李某提起附带民事诉讼一案，于2019年1月22日作出（2018）闽01刑初125号刑事附带民事判决，原审被告人江友生对判决的刑事部分不服，原审附带民事诉讼原告人尹某1、李某对判决的附带民事部分不服提出上诉。本院依法组成合议庭，依法通知福建省法律援助中心为上诉人江友生、原审被告人雍波指派律师提供辩护，经阅卷，讯问被告人，询问附带民事诉讼原告人，听取辩护人及诉讼代理人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2018年5月2日凌晨1时许，被害人罗某酒后在福州市长乐区航城“天上人间ＫＴＶ”门口因琐事谩骂被告人江友生一方,并提着一部自行车砸向江友生等人，但未砸中。江友生遂冲上去殴打罗某，被害人尹某2随即从地上捡了石头上前帮助罗某。被告人雍波、王明波、罗登、颜小兵见状冲上前去对罗某、尹某2拳脚相加。不久，罗某与尹某2被分开，王明波先是与雍波对尹某2拳打脚踢，后转身殴打罗某，雍波掏出随身携带的黑色匕首捅刺尹某2数刀致其当场死亡；王明波、罗登、颜小兵、江友生则对罗某拳打脚踢。经鉴定，尹某2系被单刃锐器刺中胸部致上腔静脉破裂大出血死亡；罗某伤情程度为轻微伤。当日，被告人雍波经群众举报被抓获，公安人员在其指认下扣押到其作案工具黑色匕首。同日10时许，公安人员抓获被告人王明波、罗登；21时许，被告人颜小兵和江友生主动到公安机关投案。 另查明，附带民事诉讼原告人尹某1、李某系被害人尹某2的父母，被害人尹某2系农村户口，案发时分别为49周岁、51周岁。 上述事实，有被害人罗某陈述，证人何某、张某1、张某2、黄某、张某3、尹某1等的证言，户籍证明及户口簿，现场勘查笔录及照片、提取笔录、辨认笔录，鉴定意见，刑事判决书，以及被告人供述等证据证实。 原判认为，被告人雍波、王明波、江友生、罗登、颜小兵因琐事纠纷聚众斗殴，雍波在斗殴过程中持刀捅刺他人，致一人死亡，其行为已构成故意伤害罪；被告人王明波、江友生、罗登、颜小兵积极参与斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪。被告人王明波曾因犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。被告人江友生、颜小兵犯罪以后自动投案，并如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法予以从轻处罚。被告人雍波、王明波、罗登到案后如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。被告人雍波的犯罪行为给附带民事诉讼原告人尹某1、李某造成的经济损失应予以赔偿。依据福建省统计局公布的2017年福建省国民经济主要指标，附带民事诉讼原告人的赔偿诉求中合法、合理部分为：死亡赔偿金326696元；丧葬费为34514元；为办理丧葬事宜支出的交通费等酌情核定为2000元；误工费没有相应的证据予以证实，不予支持；以上各项共计363210元。被害人尹某2既是故意伤害罪的受害人，又是聚众斗殴犯罪的行为人，故对其家属提出的民事赔偿请求，适用混合过错责任原则，由其自行承担10%的民事责任，由被告人雍波承担90%的民事责任，即被告人雍波应赔偿被害人家属326889元。依法判决：一、被告人雍波犯故意伤害罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身。二、被告人王明波犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。三、被告人江友生犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年六个月。四、被告人罗登犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年。五、被告人颜小兵犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年九个月。六、被告人雍波应赔偿附带民事诉讼原告人尹某1、李某各项经济损失共计人民币326889元（于本判决生效之日起一个月内付清）。七、驳回附带民事诉讼原告人尹某1、李某的其他诉讼请求。八、扣押在案的作案工具匕首予以没收，其他物品由公安机关依法处理。 原审附带民事诉讼原告人尹某1、李某的上诉理由：其因办理丧葬事宜而产生的误工费用客观存在，应予以赔偿。王明波、江友生、罗登、颜小兵参加聚众斗殴，与雍波等人同样有伤害尹某2的故意，请求改判五人共同赔偿其损失375983.2元，并负连带责任。诉讼代理人以相同理由提出代理意见。 上诉人江友生对附带民事部分答辩称，愿意赔偿其应承担的民事责任。其没有殴打尹某2，也并非致尹某2死亡的侵害人，不应承担连带赔偿责任。原审被告人雍波、王明波、罗登、颜小兵对附带民事部分答辩称，愿意赔偿附带民事诉讼原告人经济损失，但没有赔偿能力。 上诉人江友生的上诉理由：其没有嘲笑被害方，系因罗某酒后谩骂滋事而气愤才殴打罗某；其未见到雍波持刀捅人，案发后投案自首，请求减轻处罚。其辩护人提出，罗某挑衅而引发本案，其存在过错；江友生系在酒精作用才冲动并动手打人，且并未向他人发号司令打人，主观恶性不大，社会危害性较小；案后江友生主动投案并如实供述全部罪行，具有自首情节，又系初犯、偶犯，并认罪认罚，原判量刑过重，请求对江友生适用缓刑。 原审被告人雍波的辩护人提出，双方对本案的发生具有一定过错；雍波酒后激情犯罪事先并无预谋，主观恶性及社会危害性相对较低。其系初犯，归案后自愿认罪认罚，具有坦白情节，愿意赔偿被害人亲属损失，请求对其从轻判处有期徒刑。 经审理查明，2018年5月2日凌晨1时许，被害人罗某、尹某2等人酒后在福州市长乐区“天上人间ＫＴＶ”门口与他人发生争执，后经人劝说对方离开，罗某、尹某2仍在大声吵闹，罗某对在旁围观的上诉人江友生等人不满而出言不逊，并拎起一辆自行车扔向江友生等人时被其他车辆阻碍未扔中。江友生气愤之下冲向罗某，尹某2见状从地上捡起石头，江友生殴打罗某并推搡尹某2，原审被告人雍波、王明波、罗登、颜小兵随即亦冲上前去帮忙江友生。江友生、罗登、颜小兵共同拳打脚踢罗某。王明波与雍波共同殴打尹某2，在雍波掏出匕首开始捅刺尹某2之时转身与江友生、罗登、颜小兵共同殴打已倒地的罗某。雍波持刀继续捅刺尹某2数刀后逃离现场，随后王明波、罗登、颜小兵、江友生亦逃离现场。经鉴定，被害人尹某2系被单刃锐器刺中胸部致上腔静脉破裂大出血死亡；被害人罗某伤情程度为轻微伤。当日，原审被告人雍波经群众举报被抓获，公安人员在其指认下扣押到其作案工具黑色匕首1把。同日10时许，公安机关抓获原审被告人王明波、罗登，21时许，上诉人江友生与原审被告人颜小兵主动到公安机关投案。 另查明，附带民事诉讼原告人尹某1、李某系被害人尹某2的父母，尹某2被害时分别为49周岁、51周岁。 认定上述事实的证据有： 1.公安机关出具的案件侦破报告及抓获经过，证实案件侦破情况和抓获原审被告人雍波、王明波、罗登的经过，以及上诉人江友生、原审被告人颜小兵主动到公安机关投案的情况。 2.现场勘验检查笔录和提取痕迹、物证表及现场照片，证实案发中心现场位于福州市长乐区“天上人间ＫＴＶ”门口人行道上，地面上见有一男尸，尸体头朝西北方向，脚朝东南方向呈仰卧状。公安机关在尸体下方、人行道地面上提取血迹各1处。在现场提取左、右脚蓝色拖鞋各1只及左、右脚褐色拖鞋各1只，对4只拖鞋予以标识并提取，分别对4只拖鞋进行擦拭物提取。 3.提取笔录、照片和扣押清单，证实公安机关在原审被告人雍波的指引下在福州市角埕地铁站附近其朋友房子门口的垃圾桶里提取到匕首1把。雍波确认该匕首是其作案时所用。 4.人身检查笔录、扣押清单及照片、提取笔录，证实公安机关对原审被告人雍波进行人身检查，没有发现其有受伤迹象，随即扣押雍波所穿的灰色圆领长袖Ｔ恤，蓝色牛仔长裤及黑色布鞋，并提取雍波的血样。公安机关还提取了尹某1、李某的血样。 5.福州市长乐区公安局物证鉴定室长公鉴［2018］497号鉴定书,证实死者尹某2左颞顶部头皮见1处挫伤；前胸壁见1处皮肤创口，创道方向由前至后进入胸腔，左腹部见肠管外露，肠管上可见2处创口相贯通，回纳肠管后，左腹部见1处皮肤创口，创道由前至后进入腹腔。左腋中线见1处皮肤创口，创道由左后至右前，深3.6厘米。左臀部见1处皮肤浅表创口，右臀部见1处皮肤创口，创道由后向前，深4.6厘米。左前臂见1处划伤。上述五处皮肤创口均创缘整齐，创周无挫伤带，创腔无组织间桥，除左臀部皮肤浅表创口外，其余四处创口创角均一钝一锐。死者前胸壁皮肤创口经右第二肋间达胸腔致上腔静脉破裂大出血，并造成心包腔及右侧胸腔内大量积血（积血及凝血块共约2200毫升），系其死亡原因。综上，尹某2系被单刃锐器刺中胸部致上腔静脉破裂大出血死亡。 6.福州市长乐区公安局物证鉴定室长公鉴［2018］489号鉴定书，证实：送检的4号拖鞋（右脚）上擦拭物和尸体下方地面上血迹上的ＤＮＡ，与尹某2血样在Ｄ8Ｓ1179等15个基因座基因型相同，其似然率为1.79×1020。尹某1、李某是尹某2的生物学父、母亲，亲权指数为1.71×1014。 7.福州市长乐区公安局物证鉴定室长公鉴［2018］537号鉴定书，证实送检的黑色折叠单刃匕首刀刃上擦拭物上的ＤＮＡ与“长公鉴〔2018）489号”鉴定书中的尹某2血样在Ｄ8Ｓ1179等15个基因座基因型相同，其似然率为1.79×1020。 8.福州市长乐区公安局物证鉴定室长公鉴［2018］521号鉴定书，证实罗某左颞部头皮挫伤、面部及左耳廓数处散在挫伤、上唇口腔粘膜破损、颈前部四处挫伤，其损伤程度鉴定为轻微伤。 9.被害人罗某的陈述，证实2018年5月2日凌晨1时许，其与尹某2、何某、张某2、张某1、唐培培、黄某在“天上人间ＫＴＶ”娱乐结束后，其与尹某2、何某先下楼等其他人。过了一会儿，其看见张某2、张某1与几个人在吵架，其这方人就与对方互骂，被人劝开后对方离开。其和尹某2等人还在大声吵闹，站在路边的几个男子笑话他们，其就大声对那几个男子说“笑什么笑”，那些人就冲过来对其拳打脚踢，其面部、额头、嘴唇、鼻子、脖子、手臂等处都有受伤。其因为喝多了酒，被打倒后发生的事情记不清楚了。当天晚上，其穿着灰色上衣，蓝色七分裤。罗某对公安人员播放案发当时现场监控视频进行指认，确认尹某2及其本人。 10.证人何某的证言及辨认笔录，证实其系尹某2的女朋友。2018年5月2日凌晨1时许，其与尹某2、罗某、张某2、张某1、唐培培、黄某等人在“天上人间ＫＴＶ”娱乐结束后下楼，张某2遇到一位老乡就上前摸了他老乡的脸，与张某2老乡一起的人以为张某2打人，就与张某2吵起来。当时五六个男子在路边嘲笑他们，罗某就说“笑什么笑”，那五六个男子就冲上去打罗某。尹某2想劝架，但是被其中一个瘦瘦高高的，穿灰色衣服的男子用力推开，尹某2就与该男子打起来，其看到该男子手持1把黑色、长10多厘米的小刀朝尹某2正面捅了几刀，尹某2就倒在地上。其去拦想逃跑的那个男子，那男子打其后坐上一辆黑色摩托车逃走了。当晚，尹某2穿白色短袖Ｔ恤，深蓝色牛仔裤。经混杂照片辨认，确认尹某2、罗某。何某还指认了监控视频中的其本人、尹某2、罗某，以及持刀捅尹某2的穿灰色袖子上有白色条纹上衣的男子。 11.证人张某1的证言及辨认笔录，证实2018年5月2日凌晨1时许，其与张某2、尹某2、何某、罗某、唐培培、黄某等人离开“天上人间ＫＴＶ”包厢走到门口，张某2遇到老乡张某3就上前摸了张某3的脸，张某3以为张某1打他就还手打了张某2一下。其与张某2、尹某2、罗某就和张某3一方的人起了争执，没多久双方就停止争执并散开了。当时有另外五六个陌生男子在旁边嘲笑，罗某就骂对方，并提着一辆自行车想砸向那五六个男子，但自行车砸在一辆小轿车上，那五六个男子就冲上去打罗某。其在旁边看，等打完了才发现尹某2死了。后其听朋友说是尹某2看到对方冲来打罗某就上前帮忙，最后尹某2被对方中一个男子用刀捅死了。经混杂照片辨认，确认尹某2、罗某。其还对案发当时监控录像截图中的尹某2、罗某进行了指认。 12.证人张某2的证言及辨认笔录，证实2018年5月2日凌晨1时许，其和罗某、尹某2、张某1、黄某、唐培培、何某等人在“天上人间ＫＴＶ”包厢喝酒唱歌结束后下楼，其见到门口一群人中有其老乡张某3，就用手推了张某3的肩膀并用脚踢了张某3的腿以示招呼，但与张某3一起的人认为其要打张某3，就开始骂其，尹某2、罗某过来看究竟怎么回事，后双方互相推来推去最终被人劝开。其被老婆唐培培拉到离天上人间几十米的聚龙酒楼角落去，而罗某、尹某2还在大声吵闹。过了一段时间，其走回到“天上人间ＫＴＶ”门口，看到罗某和尹某2都倒在地上，尹某2上衣有血渍，殴打他们的人都跑了。张某2对监控视频截图指认，确认其本人和张某3。经混杂照片辨认，确认罗某、尹某2。 13.证人黄某的证言及辨认笔录，证实2018年5月2日凌晨1时许，其与罗某、尹某2、何某、张某1、张某2等人在“天上人间ＫＴＶ”喝酒后离开走到楼下门口时，张某2去摸了他朋友张某3的脸，两人就争吵起来，接着罗某、尹某2、张某1就去帮忙张某2，双方推来推去，其和何某人就在旁边劝架。因为旁边围观的人笑罗某等人，罗某就骂“笑什么笑”等话，看热闹的人被骂后不爽就冲上去打罗某，尹某2上去帮罗某。当时有五六个人打罗某、尹某2，对方一个男子从身后拿出一把黑色匕首去打尹某2，其他人拳打脚踢尹某2和罗某，罗某和尹某2被打倒在地上。过了一会儿，那些人都跑了，其看到尹某2肠子都流出来，已经没有反应了，后120急救车过来查看了一下说尹某2已经死亡了。持匕首打尹某2的男子穿灰色上衣，袖子有白色条纹，对方有一个男子身材胖胖的，穿黑色短袖衣服，衣服上有龙的图案。黄某对监控视频截图中持匕首捅刺尹某2的男子，以及对方穿有龙形图案的男子进行了指认。经混杂照片辨认，确认罗某、尹某2。 14.证人张某3的证言，证实2018年5月2日凌晨1时许，其和几个朋友在“天上人间ＫＴＶ”包厢唱歌结束后到一楼大门口聊天，突然有人推了其一下，还用脚踢其腿。其转身看原来是老乡张某2。其和张某2很熟悉，经常打打闹闹，其就推了他一下，这时与其一起聊天的人误认为张某2打其，于是质问张某2，张某2的四五个朋友围了过来，双方人员互骂并用手推来推去。经人劝解，其一方人员就离开了。张某3对案发当时监控视频截图中其本人及张某2的影像进行了指认、确认。 15.证人钟某的证言及辨认笔录，证实其系“天上人间聚龙酒楼”经理。2018年5月2日凌晨1时许，罗某认为“小江”等人嘲笑他，遂谩骂挑衅“小江”一方。“小江”先冲出来打穿灰色衣服的男子，紧接着“小兵”“猴子”“阿登”“矿灯”也冲过去打。这时，一个穿白衣男子去帮穿灰色上衣的男子，双方打了几下，两个男子就被分开了。“小江”“小兵”“阿登”拳打脚踢穿灰色衣服的男子，“猴子”“矿灯”殴打穿白色上衣的男子。两个男子被打倒在地上，其看到穿白色上衣的男子胸前有很多血，肠子都流出来。钟某指认了监控视频截图中的“阿登”“猴子”“小江”，以及穿白色衣服的男子、穿灰色衣服的男子。经混杂照片辨认，确认“小兵”即颜小兵、“小江”即江友生、“阿登”即罗登、“猴子”即王明波。 16.证人陈某1的证言，证实其系“天上人间ＫＴＶ”保安。2018年5月2日凌晨1时许，ＫＴＶ大门外有两伙男子不知何故发生口角并互相拉扯。经旁人劝了一会儿，其中一方的男子离开了。另一方的两、三个男子中有穿白衣服的男子和穿灰衣服的男子仍在乱嚷嚷，当时周围有很多人看热闹，坐在门口围栏上的五六个男子笑话他们。穿灰色衣服的男子就骂坐在围栏上的那些男子，还提起一辆自行车扔对方，但砸到旁边的小车。那几个男子见状就冲过来用拳脚殴打灰色上衣的男子，穿白色上衣的男子看见同伴被打，就上前帮忙和对方打起来。刚开始双方人员就是互相用拳脚打，后来穿白色上衣的男子和对方一名男子在门口停摩托车处，互相挥舞手臂往对方身上打了几下，白色衣服的男子突然就倒地了。穿灰色上衣的男子也被对方四五个男子拳打脚踢倒在地上。当时现场比较混乱，其没注意双方有无持工具。陈某1对案发当时监控视频截图中穿白色上衣的男子、穿灰色上衣的男子进行了指认。 17.证人王某1的证言，证实其系“天上人间ＫＴＶ”服务员。2018年5月2日凌晨1时许，其站在“天上人间ＫＴＶ”门口看到有一伙人因为酒喝多了在吵架，但没多久就停止吵架，有的人就离开了。过了没多久，之前站在马路边的几个陌生男子就上前去打之前吵架的这伙人。其记得第一个冲上去的是一穿蓝衣服的男子。双方打了没多久，其听说有人受伤，就打电话报警了。后来其听说有一个人被打死了。 18.证人王某2的证言及辨认笔录，证实其平时利用私家车搞营运。2018年5月2日凌晨1时40分，罗登打电话让其到长乐黄金宾馆把一个人送到福州去，并通过手机短消息将乘车人电话发给其。其在长乐黄金宾馆附近接到雍波，雍波让其往福州白湖亭方向开。在车上，其听到雍波接电话“我只捅了两三刀，怎么就把人捅死了”之类的话。后来罗登打电话给其说雍波杀了人，让其找个地方让他下车。其开车到福州桥下的时候让那个男子下了车，后就打电话报警。经混杂照片辨认，确认罗登、雍波。 19.证人尹某1的证言及辨认笔录，证实其系被害人尹某2的父亲。2018年5月2日凌晨2时许，其接到尹某2女友何某的电话后赶到案发现场，见到尹某2躺在天上人间门口地上，已经死亡。后公安机关的法医对尹某2尸体解剖时其在场。经对混杂尸体照片辨认，确认尹某2的尸体。 20.证人陈某2的证言，证实其系长乐医院120出诊医生。2018年5月2日凌晨，其随急救车到“天上人间ＫＴＶ”门口，看到一男子倒在门口，胸前部位流血，地上也有很多血。经其检查该男子已死亡。 21.户籍证明及户口簿，证实上诉人江友生及原审被告人雍波、王明波、罗登、颜小兵的基本身份情况；证实原审附带民事诉讼原告人尹某1、李某的身份情况。尹某2被害时，尹某1、李某分别为49周岁和51周岁。 22.刑事判决书及罪犯档案资料，证实2015年2月15日原审被告人王明波因贩卖毒品罪被福建省长乐市人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三千元。其于2017年5月20日刑满释放。 23.现场监控视频，证实案件发生的经过。 24.上诉人江友生供述，2018年5月2日凌晨1时许，其“天上人间KTV”门口与颜小兵、雍波、罗登、“小伟”等人聊天，看到几个人因酒喝多了在吵架，其几个人就嘲笑那几个人。那几个人中有一个穿灰色上衣的男子双手提着一辆自行车并用手指着其几个人说骂，还做出用自行车砸其几个人的动作，其很生气就第一个冲过去打那个穿灰色上衣的男子，雍波、颜小兵、罗登也过来帮忙。对方一个穿白色上衣的男子从地上拿起了石头要打其，其就用手推那名穿白色上衣的男子，然后雍波就过去打那男子。其和颜小兵、罗登围着那穿灰色上衣的男子拳打脚踢将他打倒在地。打完后，其看到那个穿白色上衣的男子也倒在地。其就和颜小兵离开了。后其听说有人被打死了。他们这边的人没有人下令去打架，其第一个冲上去打架，其他人见状也跟着一起冲上去。其只想打对方几下教训一下，没想把对方打成什么样。第二天，其听说有人被打死了，其就到公安机关自首。经观看公安机关播放的视频，其看到雍波手持刀朝那穿白色上衣的男子身上捅了几下。江友生还对公安机关播放案发当时监控视频截图中的影像进行指认，确认颜小兵、罗登、其本人、雍波，以及对方穿白色上衣、穿灰色上衣的男子。辨认笔录及照片证实，江友生经混杂照片辨认，确认雍波、颜小兵、罗登。 25.原审被告人雍波供述，2018年5月2日凌晨，其与颜小兵、江友生、王明波在“天上人间ＫＴＶ”门口看见三四个人在吵架，他们就在看热闹。不知怎么回事，江友生冲向吵架的那些人，跟对方动起手来。其见江友生被对方打，出于朋友义气就过去帮忙打对方，颜小兵、王明波等三四人也动手打对方。其用拳头殴打其中一男子，其他人也一起拳打脚踢该男子，具体是谁一起打记不起来了。打的过程中，其取出裤袋中的匕首，持匕首捅被其拳打脚踢的男子的腹部两三下，后其被人劝开。此时一女子追过来不让走，其推开那女子后将匕首合起来放回身上，然后乘摩托车到黄金宾馆门口，再乘一辆出租车到福州其朋友的一处空房子，把捅人的匕首扔到该房子门口一垃圾桶里。其被公安机关抓获后带公安人员找到该匕首。雍波对公安机关播放案发当晚现场监控视频及截图中的影像进行了指认，确认颜小兵、其本人、王明波、江友生，以及二被害人。辨认笔录及照片证实，雍波经混杂照片辨认，确认颜小兵、江友生、王明波、罗登。 26.原审被告人王明波供述，2018年5月2日凌晨1时许，其酒后到“天上人间”附近吃等朋友吃夜宵时，看到“天上人间”门口有几名男子在拉扯打起来，其刚好认识其中的颜小兵，于是上前帮忙。其先冲上去用拳头朝对方穿白色上衣的男子打了几下，还用脚踢对方的身体，然后转身去打另外一个穿深色上衣的男子，其与颜小兵等三四人围着穿深色上衣的男子拳打脚踢，直到那男子被打倒在地才停手，而后各自逃离现场。其骑摩托车回到家中睡觉，直到被警察抓获。王明波其公安机关播放案发当晚的监控视频及截图中的影像进行指认，确认颜小兵、其本人，以及二名被害人。辨认笔录及照片证实，王明波经混杂照片辨认，确认颜小兵。 27.原审被告人罗登供述，2018年5月2日凌晨，其和雍波、颜小兵、江友生、王明波、“小伟”在“天上人间KTV”门口看到一伙人因为酒喝多了在吵架，其几个人就嘲笑那伙人。那伙人中一个穿灰色上衣的男人看到被人嘲笑，就提着一辆自行车手指着其几个人骂，还做出要用自行车砸的样子。江友生就冲上去打那名男子，其和雍波、颜小兵、王明波也过去帮忙打架，对方一个穿白色上衣的男子双手持着石头冲过来要打其几人。雍波、王明波就过去打那个穿白色上衣的男子，其看到雍波持刀捅了那男子身上几下，那男子就倒在地上。其与小兵、小江、猴子继续围打穿灰色上衣的男子。其先用脚踹那穿灰色上衣的男子身上一脚，然后用拳头打了那男子身上一拳，那男子倒地后，其又用脚继续踢那名男子身上两三下。后其骑摩托车准备离开时，雍波手拿着刀上了其摩托车，其载着雍波到长乐区黄金宾馆附近让他下车，并帮他叫了辆车后离开。其返回案发现场间时，听说那个穿白色衣服的男子死了。其几人中没有人下令去打对方，其看到穿灰色上衣的男子挑衅有点生气，又看到江友生冲过去打，出于朋友情谊就去帮忙打架，只想打几下，教训对方。罗登对公安机关播放的案发当时的监控视频及截图中的影像进行指认，确认了其本人、雍波、颜小兵、江友生、王明波，以及对方穿白色衣服的男子，穿灰色衣服的男子。辨认笔录及照片证实，罗登经混杂照片辨认，确认雍波、颜小兵、江友生、王明波。 28.原审被告人颜小兵供述，2018年5月2日凌晨，其与江友生、罗登、雍波、王明波等人在“天上人间KTV”门口看到几个人因酒喝多了在吵架，其几个人在旁边看热闹。那几个人中一个穿灰色上衣的男子骂其几个人，并拿一辆自行车要砸其几个人。江友生与那人吵起来后冲向那个穿灰色衣服的人与他打起来，对方有一个穿白色上衣的男子帮忙。其与罗登、雍波、王明波等人就冲上去帮忙江友生打对方。其先踢了对方上半身一脚，并用拳头打了他上半身两三拳。打了一会儿，雍波、王明波就去打穿白色上衣的男子，其与罗登、江友生就继续殴打穿灰色上衣的男子致倒地，其压住他用拳头砸他头部十拳左右，起身后还用脚踢了他肩臂部一脚，后就各自散开了。其与江友生一起离开，后听说有人被打死了，其就与江友生一起到公安机关投案。其看到雍波手上持着刀，其他人都没有持械。颜小兵对公安机关播放的监控视频并截图中的影像进行指认，确认其本人、江友生、王明波、罗登、雍波，以及对方穿白色上衣的男子、穿灰色上衣的男子。辨认笔录及照片证实，颜小兵经混杂照片辨认，确认雍波、江友生、王明波、罗登。 以上证据均经一审庭审调查质证，证据来源合法、客观真实，证据间能相互印证，足以认定。 关于附带民事诉讼原告人尹某1、李某上诉提出原判未判赔误工费不当，各项赔偿总额应为375983.20元，经查，原判依据附带民事诉讼原告人的诉讼请求，认定其二人因被害人尹某2死亡而遭受的各项经济损失为死亡赔偿金326696元、丧葬费34514元、办理丧葬事宜而支出的住宿费、交通费酌定2000元，以上共计363210元。上述各赔偿数额的认定合法、合理。但原判未判赔误工损失费不当，二审酌定尹某1、李某办理丧葬事宜的误工损失费为3500元，对其二人请求赔偿误工费的合理部分予以支持，对请求赔偿375983.20元的主张不予支持。综上，附带民事诉讼原告人尹某1、李某因本案遭受的各项经济损失为366710元。 关于上诉人江友生的辩护人及原审被告人雍波的辩护人提出被害方有过错，经查，被害人等酒后滋事，江友生等人进而与对方互殴，双方均有伤害对方的故意，不能认定被害方具有刑法意见上的过错。该辩护意见不能成立，不予采纳。 关于原审被告人雍波的辩护人提出雍波愿意赔偿被害人家属经济损失,经查，原审被告人雍波虽表示愿意赔偿，但其没有赔偿能力和实际赔偿行为,据此请求从轻处罚的理据不足,不予采纳。 关于上诉人江友生及其辩护人、原审被告人雍波提出的其他诉辩意见，经查，原判在量刑时均已考量，二审不再考虑。 本院认为，上诉人江友生及原审被告人雍波、王明波、罗登、颜小兵因对被害人等酒后言语不满而拳打脚踢殴被害人，故意伤害他人身体，雍波持刀捅刺被害人，致一人死亡，其行为均已构成故意伤害罪。系共同犯罪。上诉人江友生及原审被告人雍波、王明波、罗登、颜小兵并非与人相约或被人纠集参与斗殴,从其等人殴打的时机、行为看,不能反映出该5人具有聚众斗殴的主观动机。从案情发展过程看，江友生冲向罗某，双方还未身体接触之时，尹某2从地上捡起石头。江友生推了尹某2、王明波还对尹某2实施殴打行为。王明波、江友生、罗登、颜小兵供述可以证实，他们在打架过程中知道尹某2帮助罗某。因此，案发当时该5人主观上均能认识到自己所要侵害的是被害一方参与人员，并非仅仅针对某个具体人员，主观上对共同故意伤害具有概括故意。该5人各自的殴斗行为均是与其他行为人共同配合、互相协助，并且对其他人的行为均不排斥，所实施的行为是共同故意伤害行为。在共同故意伤害致人死亡犯罪中，雍波持刀捅刺被害人尹某2致死，起主要作用，是主犯；王明波、江友生、罗登、颜小兵起次要作用，系从犯，依法予以减轻处罚。王明波曾因犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。江友生、颜小兵犯罪以后自动投案，并如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法予以减轻处罚。上诉人尹某1、李某因尹某2被害死亡而遭受经济损失，有权获得民事赔偿。但被害人尹某2酒后滋事，对案件发生负有一定责任，其应自行承担10%的民事责任。因此，上诉人尹某1、李某可以获赔的经济损失共计330039元（366710元×90%）。上诉人江友生及原审被告人雍波、王明波、罗登、颜小兵主观上有共同侵权意思联络，实施加害行为时具有协作性，各侵权行为人对本案的损害后果可预见，损害后果的发生均统一于各行为人的目的范围之内。因此，上诉人江友生及原审被告人雍波、王明波、罗登、颜小兵实施的是共同侵权行为，应连带赔偿尹某1、李某各项损失330039元，并根据各自责任大小确定相应的赔偿数额。雍波系直接致人死亡者，其应当负主要赔偿责任。江友生、王明波、罗登、颜小兵负次要赔偿责任。因此，确定雍波承担应赔偿数额的85%，即280533.15元；王明波、江友生各承担应赔偿数额的5%，即16501.95元；罗登、颜小兵各承担应赔偿数额的2.5%，即8250.98元。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分。审判程序合法。对原审被告人雍波量刑适当，对上诉人江友生、原审被告人王明波、江友生、罗登、颜小兵定罪不当，根据上诉不加刑原则，二审不宜将聚众斗殴罪变更为故意伤害罪,故依法予以维持。对附带民事部分依法予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条、第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第五十七条第一款、第六十四条、第三十六条第一款、《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十四条、第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第三款、第二十七条、第二十九条、第三十五条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、驳回上诉人江友生之上诉，维持福建省福州市中级人民法院(2018)闽01刑初125号刑事附带民事判决第三项对其的定罪和量刑。 二、维持福建省福州市中级人民法院(2018)闽01刑初125号刑事附带民事判决第一、二、四、五、八项对原审被告人雍波、王明波、罗登、颜小兵的定罪和量刑，以及对没收作案工具等涉案财物的判决。 三、撤销福建省福州市中级人民法院(2018)闽01刑初125号刑事附带民事判决第六、七项对附带民事诉讼部分的判决。 四、原审被告人雍波赔偿上诉人尹某1、李某各项损失280533.15元；上诉人江友生赔偿上诉人尹某1、李某各项损失16501.95元；原审被告人王明波赔偿上诉人尹某1、李某各项损失16501.95元；原审被告人罗登赔偿上诉人尹某1、李某各项损失8250.98元；原审被告人颜小兵赔偿上诉人尹某1、李某各项损失8250.98元。 五、上诉人江友生及原审被告人雍波、王明波、罗登、颜小兵对上诉人尹某1、李某的各项损失总额共计330039元承担连带赔偿责任。 六、驳回上诉人尹某1、李某的其他诉讼请求。 本判决为终审判决。 审判长  蔡向华 审判员  王 超 审判员  刘征鹏 二〇一九年四月××日 书记员  杨 雷 附本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百九十二条聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑： （一）多次聚众斗殴的； （二）聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的； （三）在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的； （四）持械聚众斗殴的。 聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。 第二百三十四条第二款故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。 犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第三十六条第一款由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国侵权责任法》 第八条二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。 第十四条连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。 第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。 第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》 第十七条第三款受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。 第二十七条丧葬费按照受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准，以六个月总额计算。 第二十九条死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。 第三十五条本解释所称“城镇居民人均可支配收入”、“农村居民人均纯收入”、“城镇居民人均消费性支出”、“农村居民人均年生活消费支出”、“职工平均工资”，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。 “上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。