广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂03民终486号 上诉人（原审原告）：张雪梅，女，1966年9月15日生，汉族，住广西壮族自治区桂林市雁山区。 委托诉讼代理人：覃宁斌，广西宁斌律师事务所。 委托诉讼代理人：王优进，广西宁斌律师事务所。 被上诉人（原审被告）：桂林旅游学院，住所地：广西壮族自治区桂林市雁山区雁山镇良丰路**。 法定代表人：程道品，该院院长。 委托诉讼代理人：卿艳瑛，广西卓合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陆苹，广西卓合律师事务所实习律师。 上诉人张雪梅因与被上诉人桂林旅游学院劳动争议纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市雁山区人民法院（2018）桂0311民初433号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月30日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张雪梅及其委托诉讼代理人王优进，被上诉人桂林旅游学院的委托诉讼代理人卿艳瑛、陆苹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张雪梅上诉请求：1.判令撤销广西壮族自治区桂林市雁山区人民法院（2018）桂0311民初433号民事判决；2.判令上诉人与被诉人存在无固定期限的劳动合同关系，继续履行劳动合同，给被上诉人安排工作；3.判令被上诉人向上诉人支付自2018年2月至本案审理终结的工资（暂计算至2018年8月）13488.54元[1927.3元×7];并按应支付工资额的100%支付赔偿金13488.54元；4.判令被上诉人向上诉人支付加班费128004.2元，并按应付额的50%支付赔偿金64002.1元。5.判令被上诉人向上诉人支付2008年至2009年期间上诉人的工资与桂林市最低工资标准的差额1530元【（670元-580元）×17个月】。6.判令被上诉人为上诉人缴纳2018年以来的社保费。7.判令被上诉人向上诉人支付2017年1月至2018年2月不签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额23054.6元。8.本案所有诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：一、双方存在无固定期限的劳动合同关系。从一审庭审的证据来看，双方于2008年1月10日签订了3年固定期限的劳动合同，此劳动合同的期限是2010年10月31日。2010年12月31日劳动合同到期后，没有再签订书面的劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款的规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者签订书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立了无固定期限劳动合同。即双方自2011年1月1日就视为签订了无固定期限劳动合同。所以双方于2017年1月1日签订的劳动合同因违反法律法规无效。二、上诉人存在有加班事实。其一、虽然2008年1月10日双方签订的《劳动合同书》约定执行的是“每天工作8小时，每周工作40小时”的标准工作制度，但双方均承认实际执行的是“上班24小时，工作24小时”的制度。因此上诉人每周上班时间为84小时，存在加班的事实。其二、被上诉人在一审答辩中承认了上诉人有加班事实，并于2018年7月补发了2017年度加班费；一审法院却对这一事实不予认定。其三、被上诉人少发了2017年度加班费。加班费的计算基数及计算方法均错误。即加班费应按劳动者每月实际获得的工资总额为基数计算；加班费每月计薪日是21.75日，而被上诉人则是按每月22日计算的。四、被上诉人欠付上诉人2008年1月至2018年1月的加班费。加班费是工资的组成部分，不受诉讼时效的限制。上诉人要求支付加班费，法院应予以支持。 桂林旅游学院辩称，一、根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”认为上诉人已达到法定退休年龄，其与上诉人之间的争议不属于劳动争议，属于劳务关系争议，上诉人适用法律关系错误应该予以驳回。二、无论上诉人与被上诉人是劳动关系还是劳务关系，根据事实与法律，上诉人的上诉请求继续履行合同、支付合同到期后工资以及用工时期加班费等，均不能成立。三、上诉人在本案上诉状主张要求被上诉人支付2017年1月至2018年2月不签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额的请求事项是增加的独立诉讼请求，不应当作为本案的二审审理范围。四、上诉人从未就工资差额和加班费支付等问题向劳动行政部门投诉并经由劳动行政部门责令支付，故上诉人主张的最低工资差额和加班费的额外赔偿金等诉讼请求缺乏事实依据，与法律规定不符。综上，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审判程序合法，判决合理合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 张雪梅向一审法院起诉请求：一、判令被告继续履行双方签订的劳动合同，为原告安排工作；二、判令被告向原告支付自2018年2月至本案审理终结的工资（暂计算至2018年8月）13448.54元（1921.22元×7）；并按应付工资额的100%支付赔偿金13448.54元；三、判令被告向原告支付加班费127121.9元（加班时间：2007年9月至2018年1月），并按应付额的50%支付赔偿金63560.95元；四、判令被告向原告支付桂林市最低工资标准的差额1080元（2008年至2009年的工资差额）；五、判令被告向原告缴纳2018年2月以来的社保费；六、本案的诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实:原告张雪梅与被告桂林旅游学院（前身为桂林旅游高等专科学校），于2008年1月10日签订《劳动合同书》，合同约定：甲方（用人单位）是桂林旅游高等专科学校，乙方（劳动者）是张雪梅，该合同使用说明中第八条明确约定“本合同（含附件）签订后，甲乙双方各保管一份备查。甲方不得代乙方保管本合同书。”原告从2008年1月1日起至2010年12月31日止，固定为被告单位工作，双方订立固定期限劳动合同。原告以公寓管理员的身份，从事被告学生公寓管理工作，执行标准工作制度，即每日工作8小时，每周工作40小时，月工资为580元，被告按国家和自治区规定为原告缴纳社会保险费，同时合同还约定加班的工资报酬等内容。另双方协商约定：1、乙方工资由基本工资、岗位津贴等构成；2、因工作需要乙方在周六、周日上班的甲方安排乙方补休……。合同书有被告盖章，原告亲笔签名并有鉴证机关盖章。该份合同约定的工作期限到期后至2017年1月1日双方签订《劳动合同》之前，原告一直在被告单位从事同样的工作，对此双方均无异议，但均未提供书面《劳动合同》予以证实。 2017年1月1日原、被告双方再次签订《劳动合同》，合同约定：甲方（用人单位）是桂林旅游学院，乙方（劳动者）是张雪梅，合同期限类型为固定期限，工作期限自2017年1月1日起至2018年1月20日止，原告在被告单位从事学生公寓管理工作，执行标准工时工作制，月工资为1400元，被告为原告按国家和地方规定缴纳社会保险费，约定本合同一式两份，甲乙双方各执一份，合同有甲方盖章，乙方亲笔签名。同时原、被告双方还签订一份《补充协议》，约定：乙方在甲方工作期间不享受寒暑假。因工作需要休息日加班的，甲方统一安排在学生寒暑假期间给予补休。乙方依法享受的年休假，也统一在寒暑假期间安排休假。因甲方的住宿条件有限，甲方在乙方的工作岗位处（如各中心值班室、机房等）为乙方提供住宿的，乙方应按甲方安排的工作时间上班，甲方安排的工作时间为每天8个小时，其余时间甲方不认可为乙方加班……。 2018年春季开学后，原告再到被告处工作时，被告不再安排岗位给原告。原告分别以要求被告支付加班费和支付最低工资差额以及支付2018年2月份之后的工资和赔偿金为仲裁请求，于2018年6月22日和2018年7月30日向桂林市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委作出不予受理的决定，原告对仲裁不服，起诉至法院。 另查明，张雪梅，女，1966年9月15日生，从2008年1月1日起至2018年1月底止，一直在被告单位从事公寓管理员工作，双方先后签订两份固定期限的《劳动合同》，均按标准工时工作制来执行，张雪梅的上班形式为早晨八点接班（交班）到第二天早晨八点交班（接班），在岗24小时，休24小时，与另一工作人员互相倒班，寒暑假除外。 再查明，桂林市在2008年1月1日至2008年8月7日执行最低工资标准是每月最低工资标准为人民币580元，2008年8月8日至2009年12月31日执行最低工资标准是每月最低工资标准为人民币670元。 该院认为，原、被告双方之间于2008年1月10日签订的《劳动合同书》和2017年1月1日签订的《劳动合同》及《补充协议》，均是双方协商一致后的真实意思表示，以上合同及协议合法、有效，双方之间建立的劳动关系和各自的权利、义务应受法律保护。两份合同均为固定期限类型的劳动合同，都执行标准工时工作制，同时，双方签订的《补充协议》还特别约定：乙方在甲方工作期间不享受寒暑假。因工作需要休息日加班的，甲方统一安排在学生寒暑假期间给予补休。乙方依法享受的年休假，也统一在寒暑假期间安排休假。因甲方的住宿条件有限，甲方在乙方的工作岗位处（如各中心值班室、机房等）为乙方提供住宿的，乙方应按甲方安排的工作时间上班，甲方安排的工作时间为每天8个小时，其余时间甲方不认可为乙方加班。双方签订的合同，并不违反法律、行政法规的强制性规定。 一、关于原告请求继续履行双方签订的劳动合同，由被告为原告安排工作，并支付2018年2月之后的工资13448.54元（1921.22元×7）和赔偿金13448.54元，并代缴社保费用（2018年2月以后）的诉请问题。 原告理由是：从2008年1月1日起至2018年1月31日止，原告一直在被告单位从事公寓管理员工作，对此双方均无异议。在这期间双方共签订三份以上的劳动合同，除第一次签订的合同，被告交给原告保管外，其余的合同都由被告在空白合同文本上让原告签名后即交给被告，这些合同被告均未交执一份给原告保管，原告不认可2017年1月1日签订《劳动合同》的内容，并要求被告提供双方签订的第二份《劳动合同》，且认为2017年1月1日签订的《劳动合同》应属无固定期限的劳动合同，依照《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，连续订立两次固定期限劳动合同的，再续订劳动合同时，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同，原、被告之间的情形完全符合劳动合同法的这一规定。因此原、被告之间于2017年1月1日签订的《劳动合同》应是无固定期限劳动合同，现被告违反法律规定，并将与原告签订无固定期限的劳动合同填写内容变更为固定期限，又没有将合同文本交执一份给原告保管，现无故辞退原告，所以被告应当继续履行合同，为原告安排工作，并支付2018年2月之后的工资和赔偿金，为原告缴纳社保费。该院认为，原、被告双方提供的劳动合同，合同书中写明的均是固定期限类型劳动合同，且有明确的合同起止期限，也明确规定原、被告双方各执一份保管，更有双方的盖章和签名，以上合同形式完整，内容合法，应为有效合同，受法律保护。原告否认2017年1月1日签订的劳动合同是固定期限劳动合同，但又提供不出充分证据予以证实和反驳。认为被告没有将合同文本交至原告保管也未提供证据证实。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十六条规定：“劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。”原告作为合同的一方，有权利、更有义务要求被告提供合同文本原件由自己保管，但原告现不能提供全部的合同文本原件，应当由自己承担举证不能的法律后果。因此，该院认定，原、被告双方于2017年1月1日签订的《劳动合同》属固定期限类型的劳动合同，根据该合同的约定，原告在被告单位工作的时间应到2018年1月20日止。那么，原、被告之间的劳动合同已履行完毕。所以原告要求被告履行双方签订的劳动合同，由被告为原告安排工作，并支付2018年2月之后的工资和赔偿金，并代缴社保费用的诉讼请求，无事实根据和法律依据，理由不充分，该院不予支持。 二、关于原告请求被告支付加班费127121.9元和赔偿金63560.95元及支付2008年至2009年最低工资标准的差额1080元的诉请问题。 从2008年1月1日起至2018年1月31日止，原告在被告单位从事公寓管理员的工作，双方签有《劳动合同》且实行标准工时工作制，合同约定了工作岗位、工作时间和工资，双方均无异议，且原告认可合同并在被告单位工作长达十年之久，原告也从未向任何部门投诉被告拖欠劳动报酬和加班费，现原告主张被告支付加班费和赔偿金，以每次从早晨8点接班（交班）至第二天早晨8点交班（接班）连续在岗24小时，扣除标准工作时间8小时/天，其余的时间，认为是加班的时间，从2008年1月至2018年1月累计加班时间为9640小时（折合1205天），从而要求被告支付加班费127121.9元，支付赔偿金63560.95元，被告对原告加班的事实不予认可，不同意支付费用。该院认为，原告提供证实加班事实的证据没有被告方的确认，不符合证据的特征，不具有证明效力，原告将上班时间认定为加班时间，不符合客观事实，原告的上班时间完全符合双方签订的劳动合同的约定，合同合法有效，因此，原告主张加班的事实证据不足，原告的诉请该院不予支持。本案查明，原、被告之间签订的《劳动合同书》的时间是2008年1月10日，2008年1月1日至2008年8月7日，桂林市执行的最低工资标准是580元/月，因此，原、被告之间签订的劳动合同中，约定的月工资为580元，并不违法。2008年8月8日至2009年12月31日，桂林市执行的最低工资标准是每月670元，在这段时间，原告在被告单位领取的工资是否低于最低工资标准，原告没有提供证据予以证实。因此，原告诉请被告支付2008年至2009年期间最低工资标准的差额1080元的请求没有事实根据和法律依据，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第十二条、第十四条、第十六条、第四十四条第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告张雪梅的诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕争议焦点未提交新证据。 经二审审理查明，一审法院查明的主要事实属实，本院予以确认；但一审法院查明上诉人从2008年1月1日起至2018年1月底止，一直在被上诉人单位从事公寓管理员工作有误，事实上上诉人与被上诉人终止合同的时间为2018年1月17日而不是2018年1月底止，本院对此予以纠正。 本院认为，本案二审的争议焦点是：一、上诉人请求判令其与被上诉人之间存在无固定期限劳动合同，由被上诉人为上诉人安排工作是否合法有据；二、上诉人主张的未签订无固定期限劳动合同二倍工资、加班费、工资差额、赔偿金是否应以支持。 一、关于争议焦点一。 经审理查明，上诉人在被上诉人处工作期间，双方签订两份劳动合同，一份是2008年1月10日签订，一份是2017年1月1日签订。2017年1月1日签订的劳动合同虽约定工作期限自2017年1月1日至2018年1月20日；但上诉人主张2017年1月1日签订劳动合同应为无固定期限劳动合同，被上诉人应继续履行合同，为上诉人安排工作。本院认为，从《中华人民共和国劳动合同法》第十四条的条文看，法律只规定劳动者提出订立合同，用人单位应当订立。在劳动者未提出订立无固定期限劳动合同的情况下，用人单位并非不能提出订立固定期限劳动合同。本案上诉人在被上诉人在2017年1月1日订立固定期限劳动合同，上诉人在该合同上签字视为双方就订立固定期限劳动合同意思表示达成一致，双方订立的固定期限劳动合同有效。故本院对上诉人上述主张不予采信。 二、关于争议焦点二。 （一）关于上诉人要求被上诉人支付2017年1月至2018年2月不签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额的问题。上诉人在2017年1月1日的《劳动合同》上签字视为双方就订立固定期限劳动合同意思表示达成一致，双方订立的固定期限劳动合同有效。现上诉人反悔要求被上诉人支付未签订无固定期限劳动合同双倍工资没有法律依据，依法不予支持。 （二）关于上诉人要求被上诉人支付2018年2月之后的工资及赔偿金并补缴2018年2月以来的社保费的问题。上诉人于2018年1月17日后未在被上诉人处上班，现上诉人要求被上诉人支付2018年2月之后的工资、赔偿金并补缴社保费无事实依据和法律依据，本院对该主张不予支持。 （三）关于上诉人要求被上诉人支付加班费及赔偿金的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。”上诉人与被上诉人签订的《劳动合同》虽约定双方执行标准工时制；但双方签订的《补充协议》还特别约定因工作休息日加班的，被上诉人同意安排在学生寒暑假期间给予补休，被上诉人安排的工作时间为每天8个小时，其余时间被上诉人不认可为上诉人加班。现上诉人主张加班的事实证据不足，上诉人要求被上诉人支付加班费及赔偿金的诉请本院不予支持。 （四）关于上诉人要求被上诉人支付2008年至2009年期间最低工资标准差额的问题。上诉人与被上诉人之间签订的《劳动合同》的时间是2008年1月10日，2008年1月1日至2008年8月7日，桂林市执行的最低工资标准是580元/月，因此，上诉人与被上诉人之间签订的劳动合同中，约定的月工资为580元，并不违法。2008年8月8日至2009年12月31日，桂林市执行的最低工资标准是每月670元，在这段时间，上诉人在被上诉人处领取的工资是否低于最低工资标准，上诉人没有提供证据予以证实。故本院对上诉人要求被上诉人支付2008年至2009年期间最低工资标准差额的诉请不予支持。 综上所述，上诉人张雪梅的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人张雪梅负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 吕秀文 审 判 员 唐 勇 审 判 员 蒋子秀 二〇一九年四月十八日 法官助理 龙艳祥 书 记 员 申峰峰