贵州省毕节市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）黔05民终1389号上诉人（原审被告）织金县珠藏镇人民政府，住所地织金县珠藏镇龙山村，统一社会信用代码915205243373994247。负责人陈亚非，该镇党委副书记。委托诉讼代理人郭斌，该镇法律顾问。被上诉人（原审原告）重庆蜀通岩土工程有限公司，住所地重庆市渝北区龙溪街道新牌坊路139号，统一社会信用代码91500112768871620A。法定代表人龚磊，该公司经理。委托诉讼代理人王德毅，贵州慧原律师事务所律师。委托诉讼代理人林勇，该公司项目现场负责人。上诉人织金县珠藏镇人民政府（下称珠藏政府）因与被上诉人重庆蜀通岩土工程有限公司（下称蜀通公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省织金县人民法院（2018）黔0524民初4677号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人珠藏政府委托诉讼代理人郭斌，被上诉人蜀通公司委托诉讼代理人王德毅参加二审质询，本案现已审理终结。上诉人珠藏政府上诉请求：1.改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；2.一二审案件的诉讼费由被告负担。事实与理由：一、认定事实不清。1.上诉人与被上诉人无论是签订的《地质环境治理项目施工合同》，还是后来签订的《补充协议书》都约定了，对材料价格上浮或者下浮超过5%的情况，都约定了由双方进行询价从而确定价格。上诉人作为项目业主方和项目发包方，虽然在县政府的组织下，多个部门参与了询价，但被上诉人没有参与询价，不符合协议约定由双方组织询价的合同条件，上诉人反方面的询价结果，对双方不具备强制力。虽然上诉人在县政府的组织下有一个初步的询价结果，但该结果并未形成正式的文件作为询价结果依据，且在本次询价之前，上诉人也进行了一次询价，不能因被上诉人对询价结果有异议，就不适用；2.被上诉人在一审中出示了一份砂石采购合同，该合同经上诉人质证认为，首先是上诉人不知情该砂石采购合同；其次是不能以该砂石采购合同就认定为市场价格上浮；最后该合同是否得以履行既没有出货单、签收单等材料予以证实，也没有相应的税务发票予以证实双方的真实交易价格就是约定的价格。初审法院将该证据作为证据予以采纳，系错误采纳；3.被上诉人的工程施工是在2015年，而本次询价是在2017年，间隔两年的时间，在2017年询价是不能够询价得出2015年的砂石等材料价格的，这也是虽然上诉人在县政府的组织下得出一个初步的询价结果却没有正式行文的原因之一，在2017年如何询价得出2015年的价格；4.被上诉人在初审中提交的一系列报告，既有呈送给上诉人的，也有呈送给该项目指挥部的，但我上诉人在初审质证时认为，上诉人一是没有收到其提交的报告材料，二是递交给上诉人的材料报告纸张新、墨印新、印章新且印章与中标合同上的印章不一致，三是递交给指挥部的报告材料，并没有得到回复，是否递交上诉人均不知情，且指挥部是案外人，初审法院不能用被上诉人与案外人发生的关系来决定是否涉案材料价格上涨；5.上诉人与被上诉人签订的《补充协议书》，被上诉人处的印章以及签字均不真实，其签字的字体根本不是其法定代表人的签字，该字体与其另案的《补充协议书》的字体均出自一人之手，足以证实，被上诉人根本没有与上诉人签订补充协议，所签订的不从协议没有生效。二、程序错误。1、一审中，上诉人提出了被上诉人的诉状与中标时签订的合同不一致，该诉状上的印章与上诉人签订的《补充协议书》一致，这就与开庭审理时，被上诉人解释因为被上诉人的工商登记信息发生变更，有可能公章也发生变化的解释相矛盾，该公司对该诉讼是否知情？包括对委托代理是否真实均存疑，如不知情，存在虚假诉讼，按照先刑后民的原则，一审法院应当中止审理本案或者驳回起诉；2、一审法院认为上诉人申请对被上诉人的公章进行同一性鉴定与本案没有关联，无论是否真实，上诉人均要承担民事责任的认定系错误认定，按照不告不理的原则，如果诉状上的公章不真实，那么被上诉人根本就不知情诉讼一事，即使上诉人要承担相应的民事责任，那也应当向真实的权利人承担，在真实的权利人都没有诉讼的情况下，初审法院的判决既违反了不告不理的原则，也违背了先刑后民的原则，更违反了法律的公平与正义。从整个案件的审理过程中可知，该项目的实际承保人挂靠了被上诉人的公司，借壳承保，其实际施工人是被上诉人的委托代理人之一林勇，其诉讼也是林勇一手策划的，被上诉人对诉讼根本毫不知情。综上所述，上诉人认为，一审法院对本案在事实上、程序上的认定均存在错误，从而导致本案的判决结果错误，为了维护上诉人的合法权益，避免国家财产通过被上诉人以诉讼的方式造成损失，上诉人特根据法律的规定提起上诉，望贵院依法支持上诉人的诉请，以维护法律的公平与正义。被上诉人蜀通公司答辩称：一审认定事实清楚，证据充分，请求予以维持。1.对于价格上浮的问题双方有补充协议约定的。2.对于相关询价，签订合同后，被上诉人采购砂石时与招投标价格不符，就向本公司施工部调整价格，询价本身，上诉人也是参与的，在县政府的组织下包括上诉人等参与会议，形成询价结果，询价结果虽然没有行文，但形成了文件，因此，对于询价本身上诉人称没有参加不知情等均不成立。2.美元被上诉人印章不一致，作为施工单位和勘察施工单位，施工业主范围广，多枚印章不奇怪，被上诉人没有否认加盖的印章，上诉人不能否认加盖印章的情况下，相关协议具有法律效力。一审不存在程序错误，上诉人靠主观推测臆断，没有相关证据证明，否认印章的真实性没有法律依据。原审原告蜀通公司起诉请求：1.判决认定被告在对原告施工完成的贵州省织金县珠藏镇织河煤矿片区矿山地质环境治理示范工程二期项目一标段进行工程结算时，按照施工期间施行的国家计价额标准对实际完成的工程量进行结算支付；2.判决认定被告在对原告施工完成的贵州省织金县珠藏镇织河煤矿片区矿山地质环境治理示范工程二期项目一标段进行工程结算时，对工程材料（石料）以双方组织市场询价确定的价格即粉砂、板砂、石子93.00元/m3、块石82.00元/m3作为工程材料结算价格，对其他工程材料（水泥等）以施工期间《贵州省建设工程造价信息》指导价格，并加计双方组织市场询价确认的运费35.00元/吨的合价作为工程材料结算价款，对实际完成的工程量进行结算支付；3.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2015年7月13日，原告中标被告珠藏政府珠藏镇织河煤矿片区矿山地质环境治理示范工程的第一标段工程。施工时间分为两段，期间工程计价定额发生改变，由2004年定额改变为2016年定额。原告入场施工后，踏勘工程量核算工程预算金额为521万元，原告坚信是被告招标控制价有误，致使原告投标报价有误，远低于施工成本。原告立即向被告反映要求调整工程结算依据并拒绝施工。之后经过协商，为赶工期并得到此问题将由政府专题会议予以解决的承诺，原告遂恢复施工。2015年12月28日，在完成被告变更后的工程量，未完成设计工程量的情况下，被告同意工程完工并报请市国土局组织专家竣工验收后，原告撤出施工现场等待验收。2018年2月8日，专家组织验收，指出一标段未完成设计工程量，要求完成设计工程量后再验收，被告也同意专家组的意见。2018年10月30日，珠藏政府召开会议，决议同意按照国家相关规定和市场材料价格调整一标段结算金额，并要求原告恢复施工，原告于2018年4月12日恢复施工。2018年8月15日，被告书面回复，价格不予调整。另原告入场施工进行沙石采购时，原告得知沙石涨价。原告随即将这些情况向建设单位（被告）、监理单位、跟踪审计单位书面报告。被告因此与2015年9月17日与原告签订《补充协议书》，同意本工程材料价格超过投标当期材料单价的+（-）5%予以调价，由双方组织市场询价确定材料价格，进行工程结算。2016年4月，被告在qq群公布了询价价格，并说明是于2016年1月组织除施工单位外的单位参与组织的询价。施工单位提出质疑询价结果低于当地市场价格。原告将这个情况报告项目指挥部织金县人民政府并要求重新组织询价。后被告于2018年8月15日书面回复价格不予调整，施工单位不同意可向人民法院起诉。一审认定事实：2015年7月13日，原告中标被告珠藏政府招标的珠藏镇织河煤矿片区矿山地质环境治理示范工程二期项目一标段工程。2015年7月18日，双方签订《地质环境治理项目施工合同》，约定，工程名称：贵州省织金县珠藏镇织河煤矿片区矿山地质环境治理示范工程二期项目一标段；承包范围为按施工图设计本标段所包括的全部内容进行施工；合同价款：2821852.04元。双方在专用条款中特别约定：结合通用条款的约定，图纸变更和签证产生的工程量变更，招投标文件有清单单价的，沿用清单单价，没有的，按项目性质执行贵州省（2004）版五部定额现行文件精神重新组价；工程材料价不超过投标时材料单价的±5%不予调整，贵州省造价站出具的造价信息价没有的，由双方组织询价共同确定。并约定：双方在履行合同过程中产生争议时由双方当事人协商解决，协商不成的，依法向人民法院提起诉讼。合同签订后，原告即组织进行施工。进场施工后，原告经踏勘工程量核算工程预算金额为521万元，被告招标控制价远低于该价格，出现失误，致使原告投标报价有误，并向被告反映要求调整工程结算单价，并停止施工。后经多次协商，原告陆陆续续进行施工，但一直未施工完毕。2017年5月17日，经毕节市国土资源局组织进行验收，确认一标段原设计的污水处理站及河道挡墙被取消施工。该局责令取消段工程继续施工，日期为2018年4月12日至2018年8月15日。后经协商，原告继续施工并于2018年8月20日通过毕节市国土资源局组织的再次验收。在施工过程中，原告于2015年8月3日与织金县歹阳坝砂石厂签订《砂石采购合同》时得知砂石等材料涨价。后原告向建设单位（被告）、监理单位、跟踪审计单位进行了书面报告。2015年9月17日，原被告经协商后签订《补充协议书》，约定：将原合同专用条款第六条“合同价款及调整”事项调整为：本工程材料价格超过投标当期材料单价的+（-）5%予以调价，由双方组织市场询价确定材料价格，进行工程结算。后因双方对工程材料价格不能统一意见，原告即向项目指挥部报告，要求重新组织询价。2018年2月7日，该项目副指挥长，县政府副县长张光品会议安排县政府办等部门组成询价小组，对该项目工程材料价格进行询价。2018年2月8日，县政府办、国土局、发改局、审计局、被告珠藏政府及省地质环境监测院等进行了实地询价。2018年3月23日，被告珠藏政府就前述询价、调整施工单价等事项草拟“珠府呈【2018】28号”文件即《珠藏镇人民政府关于织金县珠藏镇织河煤矿片区矿山恢复治理示范工程二期项目工程相关事宜的报告》，确认了一标段招标拦标价存在重大失误，如以拦标价作为结算依据，施工单位将严重亏损；同时也确认前述询价事实，认可项目施工当地的粉砂、板砂、石子价格为93元/m3,块石价格为82元/m3,并拟呈请该项目指挥部。确认：石料按照询价价格、水泥等其他主要材料单价参照《贵州省建设工程造价信息》。2015年第7期至第12期指导价加实际运费（35元/m3）作为结算价格。2018年4月3日，该项目指挥部办公室就一标段工程结算单价问题召开专题会议，并形成会议纪要，决定：1、一标段所有工程建设内容必须严格按原施工设计图纸完成施工，未完成的工程量务必于2018年4月10日前启动，2018年5月30日前全面完成所有建设工程内容；2、因失误导致未进行调整的机械费、人工费按照合同签订时的同期信息价调整后进行工程结算（2015年完成的工程内容除未进行调整的机械费、人工费按照合同签订时的同期信息价进行调整，其余工程量均按原合同价格进行工程结算）；未完成部分于2018年重新启动建设的工程量材料价格按照合同签订时的同期信息价作工程结算，人工费、机械费按照第二期项目2015年其他7个标段的最低价格进行工程结算。后原告建设施工完毕并经毕节市国土资源局组织的二次验收。2018年9月17日,被告珠藏政府作出“珠府函【2018】11号”文件即《织金县珠藏镇人民政府关于对重庆蜀通岩土工程有限公司申请调价报告回复的函》，不同意原告提出的以工程材料（砂石料）价格询价作为工程结算依据的请求，要求原告按照原合同执行。原告因此诉来法院。诉讼过程中，被告珠藏政府申请对原告蜀通公司签订合同时的印章与诉讼过程中使用的印章进行同一鉴定。为核实原告提交的“珠府呈【2018】28号”文件即《珠藏镇人民政府关于织金县珠藏镇织河煤矿片区矿山恢复治理示范工程二期项目工程相关事宜的报告》的相关情况，一审致函被告珠藏政府，要求就相关事实作出说明。被告珠藏政府后正式函复一审法院。一审认为：原告蜀通公司经招投标程序中标后与被告珠藏政府签订的《地质环境治理项目施工合同》系双方的真实意思表示，合法有效，各方均应按合同约定履行。根据双方合同约定，“工程材料价不超过投标时材料单价的±5%不予调整，贵州省造价站出具的造价信息价没有的，由双方组织询价共同确定。”合同签订后，双方又对工程材料价格调整进行了新的约定，“将原合同专用条款第六条“合同价款及调整”事项调整为：本工程材料价格超过投标当期材料单价的+（-）5%予以调价，由双方组织市场询价确定材料价格，进行工程结算。”因此，合同双方当事人就工程材料价格发生的争议，应按照双方合同的约定处理。本案中，被告珠藏政府在项目指挥部的安排下，参与了市场询价，并对工程材料价格进行了实际确认。故双方约定的价格调整程序已经完成，应当按照询价结果进行工程结算。原告要求按询价结果确认工程材料价格的的诉讼主张符合法律规定及双方约定，予以支持。原告二次施工的内容为原合同取消段，实际施工的时间虽为2018年4月12日至2018年8月15日，但根据2018年4月3日项目指挥部办公室专题会议确定的内容，相关计价标准、范围意见明确，原告方指派了林勇参会，对此内容已经知晓。此后原告继续施工，且未提出任何疑义。应当认定原告已经默认了织金县珠藏镇织河煤矿片区地质环境治理示范工程指挥办公室会议纪要决定的事项。此后被告珠藏政府答复原告蜀通公司也仅涉及石料价格问题。现原告主张适用2016版定额，既无双方对适用定额进行的新约定，也与其2018年施工工程系原合同内容的客观事实不符。其主张对水泥及其他材料单价进行明确也与其默认项目指挥部的会议决定等客观事实不符。不予支持。被告珠藏政府辩称原告在订立合同时已明知合同风险，应按照原合同约定确认工程材料价格的理由与双方订立的施工合同中约定了价格调整的范围及双方在实际履行中重新约定工程材料价格调整事项，被告珠藏政府并实际参与市场询价，确认新的工程材料价格等客观事实不符，不予采纳；其所称原告诉讼材料中加盖的印章与签订合同时蜀通公司加盖的公章不一并申请印章同一性鉴定的意见对能否查明本案待证事实没有关联，无论原告所使用的印章是否一致，其作为被告均应承担相应的民事责任。如果确实出现有人冒用蜀通公司起诉的情形，蜀通公司有权追究其相关责任，人民法院也将进行司法制裁，但这些均不影响本案的处理。其所提出的诉讼时效抗辩与其后来致函原告告知有权向人民法院起诉的客观事实不符，原告起诉并未超过诉讼时效期间，对其抗辩意见不予采纳。一审依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第六十一条、第七十七条、第二百六十九条之规定，作出如下判决：一、确认原告重庆蜀通岩土工程有限公司所施工的织金县珠藏镇织河煤矿片区矿山恢复治理示范工程二期项目工程2015年施工段材料（砂石料）价格为粉砂、板砂、石子93元/m3,块石82元/m3；二、驳回原告重庆蜀通岩土工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费50元，减半收取计25元，由被告织金县珠藏镇人民政府负担。二审双方当事人均未提供新证据。经二审审理查明，一审认定事实属实，本院予以确认。本案二审争议焦点为：1.被上诉人一审时向法院提出的诉的性质如何认定；2.本案是否属于人民法院民事主管范围。本院认为：确认之诉是指当事人向法院请求确认民事权利义务关系存在或不存在，其核心是当事人主张的诉讼标的是否属于确认之诉的客体或范围。而诉讼标的是指当事人之间的权利义务关系。本案中，被上诉人蜀通公司向一审法院提出的诉请是确认砂石料价格，性质上是对某种事实的确认，不属于确认之诉的客体或范围。因此，被上诉人的诉请不属于法院民事主管范围，应裁定予以驳回。一审未识别当事人诉讼性质及类型并在此基础上分析是否属于法院民事主管范围错误，应当予以纠正。综上，被上诉人蜀通公司要求确认沙石价格的诉请不属于确认之诉，不属于人民法院民事主管范围，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条之规定，裁定如下：一、撤销贵州省织金县人民法院（2018）黔0524民初4677号民事判决；二、驳回重庆蜀通岩土工程有限公司的起诉。一审案件受理费50.00元，减半收取计25.00元，退还一审原告重庆蜀通岩土工程有限公司。上诉人织金县珠藏镇人民政府交纳的二审案件受理费50.00元予以退还。本裁定为终审裁定。审判长  李可审判员  张晶审判员  唐琳二〇一九年四月二十三日书记员  曹晶