贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔05民终423号上诉人（原审被告）：安徽天康股份有限公司，住所安徽省天长市仁和南路20号，统一社会信用代码91341100588857610M(1-10)。法定代表人：赵宽，男，系公司董事长。委托代理人（特别授权）：张毅，贵州法以正律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:重庆聚意环保工程有限公司，住所重庆市渝北区龙山街道余松路501号佳居花园3幢2-20-2，组织机构代码79071764-6。法定代表人：李昂，系公司总经理。委托代理人（特别授权）:陈胜华，贵州本芳律师事务所律师。委托代理人（特别授权）:舒立，贵州本芳律师事务所律师。上诉人安徽天康股份有限公司（以下至主文前简称天康公司）因与被上诉人重庆聚意环保工程有限公司（以下至主文前简称聚意公司）居间合同纠纷一案，金沙县人民法院于2016年1月25日作出（2015）黔金民商初字第72号民事判决；聚意公司不服，上诉于贵州省毕节市中级人民法院，贵州省毕节市中级人民法院于2016年8月10日作出（2016）黔05民终1439号民事判决；聚意公司不服，向贵州省高级人民法院申请再审，贵州省高级人民法院于2017年6月16日作出（2017）黔民申636号民事裁定，指定贵州省毕节市中级人民法院再审本案；贵州省毕节市中级人民法院于2018年5月3日作出（2018）黔05民再2号民事裁定，发回金沙县人民法院重审；金沙县人民法院于2018年10月20日作出（2018）黔0523民初1568号民事判决；天康公司不服，上诉于本院，本院于2019年1月11日立案后，依法组成合议庭，审理了本案。现已审理终结。上诉人安徽天康股份有限公司（以下至主文前简称天康公司）因与被上诉人重庆聚意环保工程有限公司（以下至主文前简称聚意公司）居间合同纠纷一案，不服贵州省金沙县人民法院（2018）黔0523民初1568号民事判决，向本院提出上诉，本院于立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。天康公司向本院提出上诉请求：1.请求二审法院依法撤销贵州省金沙县人民法院（2018)黔0523民初1568号民事判决并依法改判驳回聚意公司的诉讼请求;2.聚意公司承担一二审诉讼费用。事实及理由：一、原判决认定事实错误。1.《工程代理服务协议》系鲁照俊个人伪造天康公司合同专用章签定，不是天康公司的真实意思表示，对天康公司不具有法律约束力，此协议不能作为本案的定案依据。一审法院依据《工程代理服务协议》的具体内容判令天康公司向聚意公司支付居间代理服务费及违约金显然缺乏事实依据。2.天康公司在案涉贵州金元茶园发电厂项目（以下简称“茶园项目”)中自始从未授权委托鲁照俊从事任何活动,在上述项目招标过程中，鲁照俊个人无权代表天康公司参与茶园项目的招标活动。一审法院认定在整个招标程序中由鲁照俊代表天康公司去完成显然与客观事实不符。3.茶园项目的投标、中标、签约，天康公司完全是在公平、公开、公正的情形下独立完成，不会也不可能借助其他第三方的帮助而促成。招标人最终将天康公司选定为中标人之一，完全是基于天康公司的综合实力。在整个招标过程中，聚意公司既不是项目的招标人，也不是项目的业主方，更不是天康公司的联合投标人,一审法院在聚意公司没有提交有效证据证明的情况下,主观认定天康公司的中标签约结果是由聚意公司促成的事实显然站不住脚。4.天康公司虽承认在实际经营过程中存在使用多枚印章的情形，且未在公安机关备案的事实。但一审法院据此认定天康公司存在公章管理混乱，并且认定鲁照俊私刻公章最终目的是促使天康公司成功中标,并非用于自身发展，鲁照俊私刻公章的行为已获刑，与民事赔偿部分并不冲突。天康公司认为，一审法院关于上述事实的认定与评判毫无依据,不能据此作为天康公司应当支付居间代理服务费的理由。原因是:第一天康公司使用多枚印章且没有备案不是鲁照俊伪造印章的理由，不影响案涉《工程代理服务协议》因违反法律法规的强制性规定而无效，更不是判定鲁照俊构成表见代理的依据。第二鲁照俊私刻印章的行为本质上就是为了其自身利益（即通过不正当的手段获得非法利益，如果不是为了个人利益则完全可以通过正当方式取得天康公司的授权，或加盖天康公司真实印章)，属于刑事犯罪行为，其后果无论是刑事上还是民事上都严重侵害了天康公司的合法权益。二、原判决在法律适用方面也存在错误。1.鲁照俊虽然与聚意公司有过接触，并曾与聚意公司谈及茶园项目的有关事宜，但是在天康公司不知情且未经天康公司明确授权的情况下，鲁照俊并不能代表天康公司向聚意公司作出与其职权无关且对天康公司权益产生重大影响的承诺（即无权代表天康公司与聚意公司签定《工程代理服务协议》)。鲁照俊仅仅是天康公司的一名销售员，不是天康公司的法定代表人，按照其工作职责权限，即便聚意公司有理由相信其有代理权，该代理权的范畴也只能限定在产品销售过程中,不能无限延伸到与产品销售无关且对天康公司利益产生重大影响的代理服务协议范畴。正如一审法院在2016年1月25日第一次判决书中【案号:(2015)黔金民商初字第72号】所表述:“聚意公司在签定合同时对合同订立人未尽交易上必要之注意义务即考察无权代理人代理权获取的正当性，而轻信鲁照俊的行为系职务行为，因而不能认为聚意公司有正当理由信赖无权代理人享有代理权的事实。”据此，天康公司认为，本案鲁照俊以天康公司的名义与聚意公司签定《工程代理服务协议》属于无权代理情形，不构成表见代理，应当适用《中华人民共和国合同法》第四十八条规定，而不应当适用第四十九条规定，二审法院应当予以纠正。2.不论鲁照俊的行为是否构成表见代理，单就《工程代理服务协议》的具体内容并结合本案的具体实际来看，天康公司与聚意公司之间不存在居间合同关系。《中华人民共和国合同法》第四百二十四条规定:“居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务,委托人支付报酬的合同。”就本案而言，聚意公司既没有向天康公司报告订立合同机会，也没有提供订立合同的媒介服务。理由是:第一天康公司参与茶园项目的投标是基于招标人的招标公告，且该公告在《工程代理服务协议》签定前四天（即2015年1月16日)就已经公开发布，天康公司最终答订合同是基于招标人发布的中标通知书,因此本案天康公司获得订立合同的机会不是聚意公司报告的,而是天康公司从公开网站上获取信息并通过参与竞标而得。第二如上所述，天康公司订立合同是通过公开招投标，最终经招标人评选确定中标后订立合同。在此过程中,聚意公司并没有提供订立合同的任何媒介服务，聚意公司自始没有提供有效证据证明在《工程代理服务协议》签定后为天康公司提供了哪些订立合同的媒介服务。此节一审法院在2016年1月25日第一次判决书中【案号:（2015)黔金民商初字第72号】曾就此作了比较详细的论述（即:本案中，除聚意公司能够证明天康公司与金元茶园电厂签定合同外,并无其他有效证据证明聚意公司已按照协议约定向天康公司提供了相应的居间服务,甚至就连聚意公司申请作出的员工王某也没有合理解释聚意公司提供了怎样的服务,也没有提供书面证据予以佐证。)据此，天康公司认为，本案天康公司与聚意公司之间并未建立居间合同关系，天康公司无需按照居间合同的规定向聚意公司支付任何报酬。因此，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第四百二十四条、第四百二十六条关于居间合同的法律规定判令天康公司支付居间代理服务费属于法律适用错误。综上，天康公司认为，本案原判决无论是在认定事实方面，还是在适用法律方面都存在明显错误，故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定请求二审法院查明事实依法撤销原判决，并改判驳回聚意公司的全部诉讼请求。聚意公司辩称：一、一审判决认定事实清楚，证据确实充分。1.天康公司称《工程代理服务协议》加盖的合同章“合同专用章（十二）”系伪造，无事实依据。天康公司提供鉴定的“合同专用章（12）”未经公安机关备案，亦未作公示，本身就不能证明“合同专用章（12）”真实合法；同时，鉴定结论也只是明确检材上“安徽天康股份有限公司合同专用章（12）”印文与样本上“安徽天康股份有限公司合同专用章（十二）”印文不是同一枚印章盖印形成，而未鉴定或者明确谁真谁假，所以一审判决认定《工程代理服务协议》合法有效，事实清楚，适用法律正确。2.鲁照俊在天水市公安局所作的《询问笔录》，明确证明他是1996年起在天康公司工作，主要从事仪表电缆的销售工作，2014年11月在经办天康公司投标贵州金元集团茶园电厂项目，天康公司是知道的。上述事实，不仅有鲁照俊的陈述，还有其名片、答辩人陈述等佐证，事实清楚，证据确实充分。3.根据合同法的规定，居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。根据该规定，居间人只需要向委托人报告订立合同机会，或者提供订立合同的媒介服务，促成委托人与第三人订立合同，委托人即应支付报酬。本案中，证人王某、裴某均证实聚意公司提供了居间服务，且天康公司已与茶园电厂签定了项目合同，应根据合同约定支付报酬。另外，居间服务是报告机会或者提供媒介服务，而不是“通关系”、“走后门”，天康公司基于自身综合实力订立合同成功，并不能因此磨灭、否定聚意公司的居间服务，因此拒不支付居间报酬。4.天康公司在实际经营中存在使用多枚印章的情形，且未在公安机关备案的情形，就是公章管理混乱的具体体现，以此认定其公章管理混乱，依据充分。同时，由于天康公司印章未经备案和公示，聚意公司不能识别该公司公章真伪，聚意公司根据鲁照俊加盖印章的行为，结合其提供的名片，完全由理由相信鲁照俊有代理权，构成表见代理。天康宫认为鲁照俊私刻印章是为其自身利益，无事实依据，亦与客观事实不符，一方面，“私刻印章”只有鲁照俊的陈述，并无其他证据佐证；另一方面，该印章的使用，是为了天康公司订立合同而获得电厂项目，而不是为了鲁照俊之个人利益。二、一审判决根据合同法规定，认定鲁照俊构成表见代理，并判决天康公司支付居间报酬，适用法律正确。1.根据《中华人民共和国合同法》第四十九条：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”本案中，鲁照俊出示其名片，表明身份系天康公司销售副总；鲁照俊与聚意公司就居间合同内容达成一致意见后，在合同上加盖合同专用章（聚意公司不知晓印章真伪，也无能力查询印章真伪）,在此情形下有理由相信鲁照俊有代理权，鲁照俊代理行为有效，法律后果由天康公司承担，天康公司应履行《工程代理服务协议》义务支付居间报酬。2.证人王某明确证实了答辩人就茶园电厂项目向天康公司提供了技术交流、其他竞争对手信息、把鲁照俊引荐给茶园厂相关人员；证人裴某也证实了聚意公司履行了居间义务。客观上，天康公司根据聚意公司的居间服务，与茶园电厂签定了合同。因此，聚意公司履行居间义务，并促成了合同订立，一审根据合同法第四百二十四条、第四百二十六条规定判决天康公司支付居间报酬，适用法律正确。3.需要特别说明的是，居间合同中，居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务。无论是报告订立合同的机会，还是提供订立合同的媒介服务，客观上都很难形成书面依据或者证据，如要求居间人提供这方面的书面数据，远远超出了居间人的举证能力。因此贵州省金沙县人民法院（2018）黔0523民初1568号民事判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求二审法院维持原判，维护聚意公司合法权益。聚意公司向原审法院提出诉讼请求：1.判决天康公司支付聚意公司代理服务费1568388.7元；2.判令天康公司支付聚意公司违约金至债务实际清偿完毕之日止（暂计135665.62元,其中，从2015年4月13日至2015年4月15日止以784194.58元居间报酬款为计算基数，按1‰/天向聚意公司支付违约金2352.58元，从2015年4月16日起以1568688.7元居间报酬款计算基数，按1‰/天向聚意公司支付违约金至债务实际偿清完毕之日止）。原审法院认定事实：2015年天康公司销售部员工鲁照俊在天康公司投标贵州金元茶园电厂项目中，多次代表天康公司与聚意公司进行洽谈，在整个招标程序过程中，都是在聚意公司的促成下，由鲁照俊代表天康公司去完成的。鲁照俊在未经天康公司授权许可，私自伪造了天康公司合同专用章于2015年元月20日与聚意公司法定代表人李昂签定了《工程代理服务协议》，协议约定由甲方（天康公司）负责贵州金元茶园发电厂（2×660MW）机组关于热控仪表成套设备项目的技术投标、商务报价等，乙方（聚意环保公司）负责项目跟踪、及时提供准确信息、安排天康公司技术人员同业主（茶园电厂）进行技术交流、向业主推荐天康公司的技术和产品，促成天康公司中标并签定合同等服务。天康公司与茶园电厂签定合同生效后即视为聚意公司已完成了本协议项下的义务，天康公司需要按中标合同额10%支付聚意公司代理服务费。后聚意公司在协议中加盖了公司的合同专用章及李昂的签字，鲁照俊加盖了伪造的天康公司合同专用章及签字。2015年3月25日贵州金元集团股份有限公司下发了《中电投贵州金元集团股份有限公司二〇一五年度第一批集中招标（茶园项目第六批辅机设备）中标通知书》（中标通知201503064号），该通知书明确列明安徽天康公司为热控仪表成套设备中标人。2015年4月3日，天康公司与贵州金元茶园电厂签定了《贵州金元茶园发电有限责任公司（2×660MW）新建工程六辅设备合同文件热控仪表成套设备》合同。另查明，天康公司于2015年12月2日向安徽省天长市公安局经济侦查大队报案，天长市公安局经侦大队同意立案前审查，2015年12月2日，安徽天康公司员工鲁照俊向天长市公安局经侦大队投案，自称其伪造天康公司合同专用章，未经天康公司授权、许可与聚意公司签定了代理服务协议，并未告知天康公司。2015年12月21日天长市公安局经济犯罪侦查大队委托滁州市公安司法鉴定中心对原、被告于2015年元月20日签定的《工程代理服务协议》中甲方天康公司加盖的“安徽天康股份有限公司合同专用章（12）”（检材）与被告“安徽天康股份有限公司合同专用章（十二）”（样本）进行印章鉴定。2015年12月23日滁州市公安司法鉴定中心下发了（滁）公鉴（文检）字[2015]44号鉴定书，鉴定结果为：检材上“安徽天康股份有限公司合同专用章（12）”印文与样本上“安徽天康股份有限公司合同专用章（十二）”不是同一枚印章盖印形成。2016年1月8日，天长市公安局下发了天公（刑）立字[2016]006号立案决定书，决定对鲁照俊涉嫌伪造公司印章案立案侦查。再查明，天康公司庭审中明确表示样本上“安徽天康股份有限公司合同专用章（十二）”并未在公安机关备案，而且天康公司也存在使用多枚公章的情形。原审法院认为，在天康公司投标金元茶园电厂项目中，鲁照俊系天康公司员工,多次代表天康公司与聚意公司进行洽谈，在整个招标程序过程中，都是在聚意公司的促成下，由鲁照俊代表天康公司去完成的，因此聚意公司有理由相信鲁照俊具有天康公司的代理权，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”及第四百二十四条“居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。”之规定，聚意公司与天康公司于2015年元月20日签定了《工程代理服务协议》，该协议符合居间合同的定义，且是双方的真实意思表示，合法有效，本院予以确认。本案中天康公司在聚意公司的促成下于2015年4月3日与贵州金元茶园发电有限责任公司签定了《热控仪表成套设备合同协议书》，该合同协议书中约定本合同的总价款为15683887元。聚意公司与天康公司签定的《工程代理服务协议》中明确约定“天康公司与茶园电厂签定合同生效后即视为聚意公司已完成了本协议项下的义务，天康公司需要按中标合同额10%支付聚意公司代理服务费”，故根据《中华人民共和国合同法》第四百二十六条：“居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬。对居间人的报酬没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，根据居间人的劳务合理确定。因居间人提供订立合同的媒介服务而促成合同成立的，由该合同的当事人平均负担居间人的报酬。居间人促成合同成立的，居间活动的费用，由居间人负担。”规定，天康公司应支付聚意公司居间费用为15683887元×10%=1568388.7元，聚意公司要求天康公司支付居间费1568388.7元，符合法律规定，本院予以支持。关于聚意公司要求天康公司支付违约金至债务实际清偿完毕之日止的诉讼请求（暂计135665.62元,从2015年4月13日至2015年4月15日止以784194.58元居间报酬款为计算基数，按每日千分之一向原告支付违约金2352.58元，从2015年4月16日起以1568688.7元居间报酬款计算基数，按每日千分之一向原告支付违约金至债务实际偿清完毕之日止）。本案中天康公司于2015年4月3日与贵州金元茶园发电有限责任公司签定了《热控仪表成套设备合同协议书》，合同签定后，天康公司并未按照约定向聚意公司支付居间代理费，双方签定的《工程代理服务协议》中明确约定若天康公司未按照约定向聚意公司支付代理服务费，每逾期一天天康公司则按应付金额的1‰向聚意公司支付违约金直至代理服务费付清之日止，该违约金计算标准明显过高，为遵循公平的民事法律原则，依据有关法律规定，违约金计算标准应调整按中国人民银行贷款基准年利率4.45%上浮50%为罚息利率的基础上加收30%（即年利率8.48%）较为公平合理。根据双方《工程代理服务协议》约定，结合《热控仪表成套设备合同协议书》签定时间2015年4月3日，2015年4月14日至4月16日违约金以1568388.70元的50%为基数按年利率8.48%计算，从2015年4月17日起以1568388.70元为基数，按年利率8.48%计算至代理服务费付清之日止。对天康公司辩称从未委托聚意公司提供居间代理服务，从未授权任何人签定过该协议，聚意公司所提交的工程代理服务协议中的合同章系鲁照俊个人私刻伪造，公司不应支付居间报酬费。庭审中查明，鲁照俊确系天康公司员工，在中标的前期工作都是代表天康公司对外进行洽谈，而且都是在聚意公司的促成下，由鲁照俊代表天康公司去完成的，因此聚意公司有理由相信鲁照俊具有天康公司的代理权，而且天康公司也成功中标，虽然鲁照俊私刻公章，但其最终目的是促使天康公司成功中标，并非私刻公章用于自身发展，鲁照俊私刻公章的行为已获刑与民事赔偿部分，并不冲突，而且天康公司明确表示存在使用多枚公章的情形，并未在公安机关备案，其自身存在公章管理混乱，故天康公司的辩称意见，原审法院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第四百二十四条、第四百二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、天康公司在本判决生效后十日内支付聚意公司居间代理服务费1568388.7元。二、天康公司在本判决生效后十日内支付聚意公司违约金，其中2015年4月14日至4月16日以1568388.7元的50%为基数，按年利率8.48%计算，从2015年4月17日起以1568388.7元为基数，按年利率8.48%计算至代理服务费付清之日止。三、驳回重庆聚意环保有限公司的诉讼请求。案件受理费20140元，由天康公司负担。二审期间，当事人均未向本院提交新证据。二审认定事实与原审认定一致。本院认为，本案结合天康公司上诉请求、依据的事实和理由、原审查明的事实等，二审各方当事人争点问题为二：一是鲁照俊是否构成表见代理；二是聚意公司与天康公司签定的《工程代理服务协议》是否有效。针对争点一，本案中，鲁照俊是天康公司销售工作人员是不争的事实，天康公司和聚意公司对鲁照俊为天康公司员工这一事实均无异议；在天康公司投标金元茶园电厂项目中，鲁照俊多次代表天康公司与聚意公司进行洽谈也是明确的事实；招投标过程中，鲁照俊为了促使天康公司成功中标，与聚意公司签定协议并在加盖了公司合同章。鲁照俊是否具有法定代表人、公司股东等特殊身份，是否在招标投标过程中出具了公司公函或公司委托书，《工程代理服务协议》上加盖的印章是否为真实印章，并不影响鲁照俊代理天康公司与聚意公司签定协议的行为构成表见代理。同时，天康公司本身使用多枚印章，所使用之多枚印章也并未都在公安机关进行备案，印章管理混乱难辨，依据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止以后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”，结合案件事实，聚意公司有理由相信鲁照俊具有天康公司的代理权，鲁照俊的代理行为构成表见代理。针对争点二，本案《工程代理服务协议》是鲁照俊代理天康公司与聚意公司签定，聚意公司的服务行为应为居间服务而非代理行为，实代表天康公司与金元公司进行商业洽谈的是天康公司员工鲁照俊而不是聚意公司，且天康公司并无证据证实聚意公司违反《中华人民共和国招投标投标法》、《中华人民共和国招投标投标法实施条例》强制性规定，天康公司称《工程代理服务协议》无效，无事实和法律依据，不予支持；天康公司主张其获标是基于投标公告、自身实力且不可能以高于项目利润而签定支付10%居间费的主张，不能认定天康公司无居间服务需要的可能，也不能否定聚意公司为天康公司中标而进行居间服务工作，不予支持。《工程代理服务协议》约定，天康公司中标和业主签定合同生效后，即视为聚意公司已完成协议义务，天康公司即需要支付乙方代理服务费。该约定基于双方合意，且天康公司已与金元公司签定合同，天康公司已经实现协议目的，因此，原审法院依法判决天康公司支付居间费用及合理核定违约金，于法有据。综上所述，天康公司上诉请求不能成立，应予以驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20140元，由安徽天康股份有限公司承担。本判决为终审判决。审 判 长  田 川审 判 员  李中付审 判 员  刘光全二〇一九年四月十七日法官助理  成 梅书 记 员  张汝阳