云南省昭通市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云06民终301号上诉人（原审被告）昭通德铭物业管理有限公司，统一社会信用代码91530600MA6K3A8K4N。住所地：云南省昭通市昭阳区珠泉建材城1幢5楼。法定代表人王皓，该公司总经理。委托代理人蒲发俊，云南乌蒙律师事务所律师，特别授权。被上诉人（原审原告）陈飞云，男，汉族，1968年4月29日出生，浙江省天台县人，住浙江省天台县。被上诉人（原审被告）昭通市昭阳区金苹果窗帘经营部，统一社会信用代码92530602MA6M085Q44。住所地：云南省昭通市昭阳区珠泉路247号珠泉建材城7栋3楼16-30号室内。经营者赵声惠，女，汉族，1978年4月18日出生，云南省昭通市昭阳区人，住云南省昭通市昭阳区。委托代理人程世高，男，汉族，1975年3月9日出生，湖北省孝感市孝南区人，系赵声惠的丈夫，特别授权。委托代理人范泽科，云南意衡律师事务所律师，特别授权。上诉人昭通德铭物业管理有限公司因与被上诉人陈飞云、昭通市昭阳区金苹果窗帘经营部恢复原状纠纷一案，不服云南省昭通市昭阳区人民法院（2018）云0602民初3714号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理确认的事实是：昭通市昭阳区金苹果窗帘经营部的经营者系赵声惠。赵声惠与程世高系夫妻关系，二人共同经营昭通市昭阳区金苹果窗帘经营部。2016年10月11日，陈飞云与昭通德铭物业管理有限公司签订《联营合同》，约定陈飞云将其所有的位于昭通珠泉建材家具城的7幢2-3楼16号房屋（共142.30㎡，二楼面积88.94㎡、三楼面积53.36㎡）委托给昭通德铭物业管理有限公司进行管理与营销，期限为10年，自2016年10月1日起至2026年9月30日止。双方还约定合同期内，昭通德铭物业管理有限公司代陈飞云收取二、三楼年回报金总额42689.00元（二楼28.00元/平方米年回报金29883.00元、三楼20.00元/平方米年回报金12806.00元）。同时，双方在《联营合同》中就联营期限及回报金的支付方式、双方的权利义务、违约责任、免责条件、争议解决方式等做了明确约定。2018年2月1日，昭通德铭物业管理有限公司与程世高签订《昭通珠泉建材城商铺联营合同》，约定昭通德铭物业管理有限公司将位于珠泉路247号珠泉建材城的第7幢3楼16-30号房屋、面积共计374㎡（按建筑面积计算）租与昭通市昭阳区金苹果窗帘经营部经营，期限为4年，自2018年2月1日起至2021年9月30日止。租金为17.00元/平方米/月，三楼半年租金为38148.00元。同时，双方在《联营合同》中就联营期限、租金、用途、双方的权利义务、违约责任、免责条款、争议解决等做了明确约定。经查，昭通珠泉建材家具城7幢2-3楼16号商铺与15号商铺之间是通行、消防通道，陈飞云将商铺委托给昭通德铭物业管理有限公司管理期间，昭通德铭物业管理有限公司在未取得陈飞云同意的情况下，在陈飞云所有的商铺二楼、三楼应急通道空处用工字钢加盖了两层商铺，后昭通德铭物业管理有限公司将陈飞云原有商铺和加盖部分共计374㎡租给昭通市昭阳区金苹果窗帘经营部经营。因陈飞云与昭通市昭阳区金苹果窗帘经营部、昭通德铭物业管理有限公司无法就昭通珠泉建材家具城7幢2-3楼16号商铺的加盖部分的拆除事宜达成一致协议，陈飞云于2018年9月3日以恢复原状纠纷起诉，请求：1.根据昭通德铭物业管理有限公司、昭通市昭阳区金苹果窗帘经营部未取得陈飞云同意在陈飞云房屋旁应急通道加盖商业铺面，已给陈飞云造成安全隐患一事，陈飞云诉请原审法院依法判令昭通德铭物业管理有限公司、昭通市昭阳区金苹果窗帘经营部拆除该建筑，恢复原状；2.诉讼费用判由昭通德铭物业管理有限公司、昭通市昭阳区金苹果窗帘经营部承担。原审法院经审理认为，陈飞云与昭通德铭物业管理有限公司签订了《联营合同》，双方应依据合同的约定全面履行合同，陈飞云委托昭通德铭物业管理有限公司对其所有的位于昭通珠泉建材家具城7幢2-3楼16号的商铺进行管理与营销，昭通德铭物业管理有限公司在合同期内应对陈飞云的铺面履行管理职责。昭通德铭物业管理有限公司作为该物业的管理者，且在合同期内还系该物业的联营方，昭通德铭物业管理有限公司未经陈飞云同意，就私自将陈飞云房屋的通行、消防通道加盖后租给昭通市昭阳区金苹果窗帘经营部，昭通德铭物业管理有限公司的行为已经严重影响了陈飞云的房屋结构，并致使原有消防通道存在严重安全隐患；且加盖房屋未取得合法的审批手续，属于违章建筑，昭通德铭物业管理有限公司应对加盖的违章建筑进行限期拆除，将陈飞云的房屋恢复原状。因此，对于陈飞云要求昭通德铭物业管理有限公司拆除该建筑，恢复原状的诉讼请求，依法予以支持。对于陈飞云要求昭通市昭阳区金苹果窗帘经营部拆除该建筑，恢复原状的诉讼请求。原审法院认为，昭通德铭物业管理有限公司租赁商铺时，房屋面积就已经由陈飞云租给昭通德铭物业管理有限公司的142㎡变为374㎡了，由此可以证明昭通市昭阳区金苹果窗帘经营部在租房时，该消防通道处的房屋已经加盖完毕，昭通市昭阳区金苹果窗帘经营部对陈飞云的损失无责任。因此，对于陈飞云的此部分诉讼请求，依法不予支持。关于陈飞云主张由昭通德铭物业管理有限公司、昭通市昭阳区金苹果窗帘经营部负担本案诉讼费的诉讼请求。原审法院认为，当事人进行民事诉讼依法应当按照法律规定交纳案件受理费，人民法院根据国务院《诉讼费用交纳办法》的规定予以收取并确定如何分担。所以，当事人之间如何分担案件受理费，并不属于双方之间存在争议的民事法律关系范畴。因此，对于陈飞云的此部分诉讼请求，依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条“民事主体依照法律规定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责任”，《中华人民共和国侵权责任法》第六条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任；根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任”、第十五条“承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用”，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、第七十五条第一款“人民法院对当事人的陈述，应当结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据”，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”及国务院《诉讼费用交纳办法》第二十九条“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。共同诉讼当事人败诉的，人民法院根据其对诉讼标的的利害关系，决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”之规定，判决：一、由昭通德铭物业管理有限公司自判决生效之日起30日内拆除位于昭通珠泉建材家具城7幢2-3楼16号商铺与15号商铺之间的加盖房屋，恢复原状；二、驳回陈飞云对昭通市昭阳区金苹果窗帘经营部的诉讼请求；三、驳回陈飞云的其他诉讼请求。案件受理费100.00元，减半收取50.00元，由昭通德铭物业管理有限公司负担。昭通德铭物业管理有限公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：依法改判或发回重审。其主要上诉理由是：1.一审法院认定事实错误。2018年2月1日昭通市昭阳区金苹果窗帘经营部与上诉人签订的《商铺联营合同》中所确定的租赁面积374平方米是上诉人分别与陈飞云、袁芳、祖正会、钟正超等12家业主签订《昭通珠泉建材城商铺联营合同》后租赁的，陈飞云只是这12家业主之一，其只有2间第三层的商铺共53.36平方米，剩余的320.64平方米是其余业主所有，根本不是上诉人搭建加盖的。陈飞云142.30平方米的商铺与上诉人联合经营时就是目前的模样，陈飞云也未提供证据证明上诉人在与其联合经营后是在原来商铺的基础上进行了搭建加盖。一审法院未经实地调查就以上诉人与陈飞云的租赁面积为142.30平方米，上诉人与昭通市昭阳区金苹果窗帘经营部租赁联合经营的面积为374平方米来推定多出的320.64平方米就是上诉人未经陈飞云同意而加盖的部分错误。2.一审法院适用法律依据错误。本案双方争议的不是侵权责任纠纷，而是合同纠纷，一审法院应适用《中华人民共和国合同法》，而不适用《中华人民共和国侵权责任法》来判决。陈飞云作了二审服判答辩。昭通市昭阳区金苹果窗帘经营部未作二审答辩。在二审诉讼中，上诉人昭通德铭物业管理有限公司除对原判认定“昭通德铭物业管理有限公司在陈飞云所有的商铺二楼、三楼应急通道空处加盖了两层商铺”的事实提出异议外，对原判认定的其余事实双方均无异议，对双方无异议的事实，本院依法予以确认。在二审诉讼中，上诉人昭通德铭物业管理有限公司提交了如下证据：1.珠泉建材城5幢—10幢商铺测绘面积表，欲证明陈飞云的房屋面积及陈飞云租赁给上诉人的面积为142m2，其中上诉人租赁给昭通市昭阳区金苹果窗帘经营部只有53.36m2，其剩余的320.64m2是上诉人向其他11家业主租赁的，而不是搭建加盖的。2.11家业主的联营租赁合同复印件，欲证明上诉人租赁给昭通市昭阳区金苹果窗帘经营部的374m2是向陈飞云等12家业主租赁过来的，而不是上诉人搭建加盖的。3.上诉人租赁给唐贤华的联营合同复印件，欲证明上诉人向陈飞云租赁来的142m2商铺，3楼53.36m2租给了昭通市昭阳区金苹果窗帘经营部，剩余的88.94m2租给了唐贤华。经组织双方当事人质证，昭通市昭阳区金苹果窗帘经营部对以上三组证据的三性均予以认可。陈飞云对以上三组证据不发表意见。本院认为，上诉人提交的第1、2组证据相互印证，足以证实昭通德铭物业管理有限公司租给昭通市昭阳区金苹果窗帘经营部的房屋面积374m2系昭通德铭物业管理有限公司向包括陈飞云在内的12家业主租赁的房屋面积总和的事实，依法予以采信。第3组证据与本案不具有关联性，依法不予采信。归纳诉辩双方主张，本案的争议焦点是：原判认定事实是否清楚，处理是否恰当。针对争议焦点，本院评判如下：本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”之规定，陈飞云主张昭通德铭物业管理有限公司及昭通市昭阳区金苹果窗帘经营部未经其同意在其房屋旁应急通道处加盖商铺，请求判令拆除该加盖建筑，恢复原状。故陈飞云对自己的主张负有举证责任，但其提交的照片2张，仅能证明昭通市昭阳区金苹果窗帘经营部的外观、现状，没有其他证据予以佐证，不足以证实该建筑系昭通德铭物业管理有限公司或昭通市昭阳区金苹果窗帘经营部搭建及搭建时间等事实。且昭通德铭物业管理有限公司在二审诉讼中提交的珠泉建材城5幢—10幢商铺测绘面积表、11家业主的联营租赁合同复印件相互印证，足以证实昭通德铭物业管理有限公司租给昭通市昭阳区金苹果窗帘经营部的房屋面积374m2系昭通德铭物业管理有限公司向包括陈飞云在内的12家业主租赁的房屋面积总和，而并非是陈飞云原有商铺和加盖部分共计374m2。原审法院认定“陈飞云将商铺委托给昭通德铭物业管理有限公司管理期间，昭通德铭物业管理有限公司在未取得陈飞云同意的情况下，在陈飞云所有的商铺二楼、三楼应急通道空处用工字钢加盖了两层商铺，后昭通德铭物业管理有限公司将陈飞云原有商铺和加盖部分共计374m2租给昭通市昭阳区金苹果窗帘经营部经营”的事实，证据不足，认定事实不清。原审法院根据认定的事实，判令昭通德铭物业管理有限公司拆除位于昭通珠泉建材家具城7幢2-3楼16号商铺与15号商铺之间的加盖房屋，恢复原状，证据不足，没有事实及法律依据，处理不当，应予以纠正。关于本案争议的加盖搭建的建筑是否属违章建筑的问题，不属于人民法院民事案件的受案范围，陈飞云可向相关行政机关申请解决，本院在本案中不作审理。综上所述，本院认为，原判认定事实不清，适用法律不当，依法应予改判。上诉人昭通德铭物业管理有限公司的上诉理由成立，对其上诉请求，本院予以支持。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销云南省昭通市昭阳区人民法院（2018）云0602民初3714号民事判决；二、驳回陈飞云的诉讼请求。一审案件受理费人民币100.00元，减半收取50.00元，由陈飞云承担；二审案件受理费人民币100.00元，由陈飞云承担。本判决为终审判决。审判长  王宇波审判员  马 娜审判员  刘太永二〇一九年四月九日书记员  邢 璠