山西省太原市中级人民法院民事判决书（2019）晋01民初200号原告：江苏南通二建集团有限公司，住所地江苏省启东市人民中路683号。法定代表人：杨晓东，董事长。委托诉讼代理人：周一麟，北京海润天睿律师事务所律师。被告：太原矿棉厂，住所地太原市尖草坪区解放北路99号。法定代表人：叶泰山，厂长。委托诉讼代理人：张志刚，山西文英律师事务所律师。第三人：江苏南通二建集团东锦建设工程有限公司，住所地江苏省启东市北新镇北新街322号。法定代表人：朱久亭，董事长。委托诉讼代理人：周一麟，北京海润天睿律师事务所律师。原告江苏南通二建集团有限公司诉被告太原矿棉厂、第三人江苏南通二建集团东锦建设工程有限公司建设工程合同纠纷一案，本院于2018年6月1日作出（2018）晋01民初201号民事判决书。江苏南通二建集团有限公司（以下简称“南通二建”）不服提起上诉，山西省高级人民法院于2018年12月18日作出（2018）晋民终685号民事裁定书，裁定撤销山西省太原市中级人民法院（2018）晋01民初201号民事判决，发回山西省太原市中级人民法院重新审理。本院于2019年2月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。南通二建及江苏南通二建集团东锦建设工程有限公司（以下简称“东锦公司”）的共同委托诉讼代理人周一麟，太原矿棉厂的委托诉讼代理人张志刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告南通二建向本院提出诉讼请求：1.判令被告向原告清偿欠款本金22,846,323.23元；2.判令被告向原告支付逾期付款违约金1112万元（暂计算至2019年3月31日），并以其实际欠款金额为基数结合中国人民银行同期贷款利率标准之三倍支付逾期付款违约金至实际清偿日；3.判令被告承担本案诉讼费用、保全费、保险费等。事实和理由：原告与被告之间存在建设工程施工合同关系，双方对工程款已经完成结算。2015年8月6日，双方签订《补充协议》，就被告欠付原告工程款余额、还款时间节点以及逾期还款违约责任等作了约定。2016年12月6日，被告向原告出具《还款承诺书》，对其欠付原告工程款余额、还款时间节点以及逾期还款违约责任作出确认和承诺。上述《补充协议》与法律、行政法规效力性强制规定不相违背，合法有效，对双方具有约束力。《还款承诺书》系被告真实意思表示，被告也向原告进行了送达，对原告具有约束力。根据《补充协议》约定，被告欠付原告工程款3391万元（其中不包括政府56套回购房的建设费用），支付时间和金额为：2015年10月31日前支付1695.5万元；2016年3月31日前支付1695.5万元。如有逾期，被告按应付未付金额的银行同期3倍的贷款利率支付违约金。根据《还款承诺书》，截至到2016年12月6日，被告欠付原告工程款2495万元。《补充协议》签订后，被告向原告支付了部分款项，但其还款金额及其时间等，均与《补充协议》的约定不符，明显构成违约。经双方核对，被告在其2016年12月6日出具的《还款承诺书》中，确认其欠付工程款余额为2495万元。该承诺书出具后，被告又陆续支付了2，103，676.77元，尚余22，846，323.23元工程款本金未付。根据《补充协议》对于逾期付款违约责任的约定，结合被告付款情况以及同期中国人民银行发布的贷款基准利率4.75%之三倍14.25%/年等，被告应当原告承担违约金合计1112万元：2015年11月1日-2016年3月31日，基数为1405.5万元（1695.5万元-245万元），违约金为86.12万元；2016年4月1日-2016年10月30日，基数为27，916，532.38元（3391万元-5，993，467.62元）违约金为232.06万元；2016年11月1日-2016年11月30日，基数为24，416，523.38元（27，916，523.38元-350万元），违约金为28.99万元；2016年12月1日-2017年1月30日，基数为2495万元，违约金为59.26万元；2017年2月1日-2017年2月20日，基数为2325万元（2495万元-170万元），违约金为18.15万元；2017年2月21日-2017年3月31日，基数为23，246，323.23元（2325万元-3676.77元），违约金为36.30万元；2017年4月1日-2019年3月31日，基数为22，846，323.23元（23，246，323.23元-40万元），违约金为651.12万元。截至2019年3月31日，被告应向原告支付违约金1112万元。2019年4月1日起至被告实际清偿期间按同样标准支付违约金。请求支持原告的诉讼请求。被告太原矿棉厂辩称，原告诉讼请求不明确，需进一步明确主张款项的性质。原告主张的是建筑施工合同项下工程款，还是合作开发合同《补充协议》约定的名为工程款实为合作开发收益款。若原告主张涉案三方合作开发房地产引起的纠纷“欠款”，案由应为土地使用权转让合同纠纷。合作开发地块系政府划拨用地，用于答辩人职工的经济适用房建设，三方将该地块用于开发房地产项目，属于最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷适用法律问题的解释》第24条规定的情形。本案合作开发房地产合同及其系列补充协议均无效。根据最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷适用法律问题的解释》第11条规定，涉案土地至今仍为国有划拨用地，本案当事人订立合同转让国有划拨土地使用权应当认定合同无效，其系列补充协议也无效，含2016年12月6日《还款承诺书》等。原告应对被告向第三人的付款行为向被告承担责任。原一审原告认可收到被告2.4亿余元，其中1.8亿是其收到的工程款（见一审直播视频），原告又称所收款项“在后期才没有区分哪些是工程款”。原告原一审时主张2015年初概括承继了东锦公司合作开发相关权利、义务，被告予以认可，其承继范围当然包括东锦公司之前（若有）收取被告款项后产生的义务，即：东锦公司作为投资人应向各施工方支付款项的义务，也包括东锦公司向原告支付工程款的义务。所以矿棉厂支付的款项不论是支付给东锦公司还是支付给原告，都属于原告的收款行为或者说应视为原告的收款行为，原告如果继续辩称有些款项是东锦公司收取，已无实际意义。关于矿棉厂支付的240210058.46元的款项性质。矿棉厂自2011年5月26日起支付首笔款起，至2017年间支付的款项，当然是工程建设费用及与工程有关的必要开支，不包括合作开发收益或利润。矿棉厂合作开发至今支付给被答辩人和东锦公司或承担的费用达2.4亿余元，远超原告应收的工程款，所以矿棉厂不欠工程款。包括原告在内的开发房地产合作方，都没有履行合作开发合同规定的义务，且至今未能完善剩余工程和有关工程手续，其无权向矿棉厂索取合作开发房地产的利益。其违约行为包括：始终未出资；全部建筑工程至今未办理完人防、消防、施工、规划、竣工验收等手续，也未移交工程资料；未支付1000万搬迁安置过渡费；1200平米的沿街裙房至今未建；房屋质量问题不修缮；从未向矿棉厂开具发票；拆除20#楼建设位置上的光纤厂职工工资和保险费用。原告无权依据《补充协议》、《还款承诺书》向矿棉厂主张工程款或合作开发收益款。以上文件都是原告承继东锦公司合作开发权利义务后签署的，本质是合作开发房地产合同的补充合同，都属于无效文件。这些文件中所谓的欠付“工程款”，实质是合作开发房地产有关事项，属于非法债务，不是工程款。这两份文件签订的背景是东锦公司无力承担合作开发义务，三方协商决定东锦公司退出开发、原告进入开发后签订。文件的主要内容是《补充协议》载明“尚未支付的工程余款为3391万，组成该款项的内容详见后附件1-10（共10份）”，附件1-10对所谓的“应收款、借款、欠款”作出了详细的说明，可以看出3391万工程款都是项目售房款，不是真实合法的借款或欠款，更不属于工程施工欠款，完全属于合作开发产生的事项。《还款承诺书》更是原始合作开发合同和《补充协议》的延续，承诺的是非法的债务，也没有法律效力。原告由于承继东锦公司权利义务，而要求支付欠款无事实和法律依据。合作开发过程中，东锦公司承继了案外人与矿棉厂合作开发合同的权利义务，原告又承继了东锦公司合作开发合同的权利义务。矿棉厂与正功房地产、尚城房地产2010年3月27日三方签订的《太原矿棉厂丰硕苑小区经济适用房建设项目合作开发协议书》的真实意思是：项目建成、手续完善后，各方分享利益，但目前《合作开发协议》未履行完毕，矿棉厂分配的1200平米沿街裙楼未建，四幢楼建筑工程未完善，工程手续未办完，各方无法核算各自成本和收益，项目的投入与产出不确定，不具备分配利益的条件。待项目全部建成，工程手续完善，为业主办理了不动产登记后，方能核算账目盈余，确定各自利益。所以在原告有关合作开发事项未全部解决的情况下，无权按合作开发合同及其系列补充协议主张其不应有的权利。原告在本案中，违反公平和诚信原则。若矿棉厂将剩余售房款支付给被答辩人，将导致矿棉厂无资金完善剩余工程和交纳工程规费，进而无法完善工程手续，严重损害矿棉厂和业主的合法权利。综上，原告诉请没有事实和法律依据，请求驳回诉讼请求。第三人东锦公司与原告南通二建的意见一致。原告南通二建围绕诉讼请求依法提交了两份山西省建设工程施工合同、工程结算审核定案表、《补充协议》、还款承诺书、支付款项情况说明五组证据；被告太原矿棉厂提交了太原市发改委《关于核准我市2009年第一批经济适用住房项目申请报告的通知》（并发改投字（2009）127号）、太原市国土资源局《关于太原矿棉厂丰硕苑小区经济适用住房项目用地预审的批复》（并国土资字（2009）501号）、五份《国有土地使用证》、《建设工程施工许可证》、《建设工程规划许可证》、《太原市城市基础设施配套费分期交纳保证书》及太原市住房和城乡建设委员会配套费575.8万缓交批复、矿棉厂2017年2月9日致南通二建《关于太原矿棉厂丰硕苑小区经济适用房建设项目尽快解决存在重大问题的致函》并附：2016年7月28日矿棉厂致南通二建的《关于太原矿棉厂丰硕苑小区经济适用房项目尽快完善建设的致函》、2017年2月28日南通二建就矿棉厂的致函给矿棉厂的《回函》、《情况说明》、《借条》及《17号楼未交款房屋统计》、公章《移交清单》、矿棉厂付款票据一套、交通银行分行预留意见卡、监管账户变更协议、印章返还收条14组证据；第三人东锦公司没有提交证据。本院组织当事人进行了质证。被告对原告提供的两份山西省建设工程施工合同、工程结算审核定案表、还款承诺书认可真实性，否认关联性；对《补充协议》认可真实性，认为是无效协议；对支付款项情况说明，认为矿棉厂至合作开发至今已支付给南通二建和东锦公司2.4亿余元，不欠工程款。原告对被告提供的《建设工程施工许可证》、《建设工程规划许可证》、变更协议、收条的真实性，合法性，关联性予以认可；对太原市发改委《关于核准我市2009年第一批经济适用住房项目申请报告的通知》（并发改投字（2009）127号）、太原市国土资源局《关于太原矿棉厂丰硕苑小区经济适用住房项目用地预审的批复》（并国土资字（2009）501号）、五份《国有土地使用证》、《太原市城市基础设施配套费分期交纳保证书》及太原市住房和城乡建设委员会配套费575.8万缓交批复、矿棉厂2017年2月9日致南通二建《关于太原矿棉厂丰硕苑小区经济适用房建设项目尽快解决存在重大问题的致函》并附：2016年7月28日矿棉厂致南通二建的《关于太原矿棉厂丰硕苑小区经济适用房项目尽快完善建设的致函》、2017年2月28日南通二建就矿棉厂的致函给矿棉厂的《回函》、《情况说明》《借条》及《17号楼未交款房屋统计》中除单方制作内容外，公章《移交清单》的真实性、合法性予以认可，关联性不认可；不认可矿棉厂付款票据一套；认为交通银行分行预留意见卡与本案无关。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人认可真实性、否认关联性的证据，本院对证据的真实性予以确认，与本案关联性本院将结合其他证据综合予以认定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2009年4月，太原市发改委核准对太原矿棉厂位于解放北路99号丰硕苑小区建设经济适用房项目。2009年12月，太原市国土资源局批准太原矿棉厂利用厂区原划拨工业用地进行丰硕苑小区经济适用房建设，项目地点位于太原市解放路99号（即太原矿棉厂），用地面积约2.5490公顷。总投资13454万元。2010年3月27日，太原矿棉厂（甲方）、山西尚城房地产开发有限公司（乙方）、山西正功房地产开发有限公司（丙方）签署了《太原矿棉厂丰硕苑小区经济适用房建设项目合作开发协议书》，协议约定如下：太原矿棉厂作为项目建设主体，提供项目建设用地和施工条件；乙方负责办理立项、计划、土地、规划、施工许可等手续，其余对于竣工验收、报物价局经济适用房销售价格的审核确定、办理产权证等所有对外工作由乙方全权负责。费用由丙方负责；丙方负责项目开发经营总承包，具体内容为组织施工设计、勘察、施工、监理等招标工作和签订相关合同及合同全过程管理；项目的施工总承包由丙方安排；工程实施阶段的质量、成本、工期、安全管理；处理和解决项目实施过程中合同范围内的事项；项目竣工后将物业管理工作暂时移交给甲方。本协议签署前甲乙双方预收的房款、与购房人或有关单位签署的协议、合同等在丙方审核认定后，由丙方全部接受甲乙双方签订的协议、合同，并由甲乙双方负责通知合同对方。甲丙双方将继续履行相应的权利和义务，乙方将无权再履行丙方已接收的协议或合同。协议对三方的项目分配约定为：太原矿棉厂取得项目中17#、18#楼的公建部分（建筑面积约7800㎡）、公建部位下的地下室（指17#、18#楼下）（建筑面积约2600㎡）、沿街三层裙房（建筑面积约1200㎡）的产权，丙方支付甲方1000万元搬迁安置过渡费；乙方取得丙方支付的1200万元前期拆除工程费；丙方负责全部开发资金投入，取得协议约定由太原矿棉厂、乙方所得部分之外的其余住宅楼、公寓楼、阳台、地下室等所销售、经营收入。协议还约定了各方的其他权利义务和违约责任等。2011年7月4日，太原矿棉厂将项目分为17#楼、18#楼、配套公建工程和19#楼、20#楼工程分别进行招投标。原告南通二建中标。2011年7月7日，就太原矿棉厂丰硕苑住宅小区17#楼、18#楼、配套公建工程，19#楼、20#楼，太原矿棉厂（发包方）与南通二建（承包方）分别签订了编号为JF-2006-0001《山西省建设工程施工合同》，约定：工程承包范围为施工图范围内的土建安装工程及配套工程，但电梯大型设备不在承包人承包范围内。开工日期为2011年6月4日（以实际开工日期为准），竣工日期分别为2013年8月6日，2013年10月5日，工程价款分别为6317.93万元、6025.34万元。上述工程经咨询单位山西银泽中佳工程造价咨询有限公司、建设单位太原矿棉厂、施工单位南通二建盖章的《工程结算审核定案表》确定，丰硕苑小区17#-20#楼及配套公建工程审核预（结）算总造价168759799.38元；丰硕苑小区17#-20#楼室外附属工程审核预（结）算总造价18325726.61元，共计187085525.99元（168759799.38+18325726.61）。2013年10月7日，东锦公司与太原矿棉厂召开会议，于10月18日形成《会议纪要》，主要内容为：一、对2010年3月27日签订的三方合作协议中约定的分配原则，由丙方向太原矿棉厂支付的1000万元拆迁过渡费，则与太原矿棉厂已收取的、由17#楼各户定金组成的1009万元进行抵扣。二、对合作协议单位需要变更说明，对三方协议中的丙方正功公司变更为东锦公司，凡在2013年10月8日前所有由正功公司与太原矿棉厂及尚城公司签订的合同、协议、备忘录、会议纪要等中的权利义务全部由东锦公司行使和履行。会议纪要还对工程的其他事项作了规定，并约定会议纪要与本项目有关协议具有同等的法律效力。2015年8月6日，南通二建与太原矿棉厂签订《补充协议》，约定，太原矿棉厂丰硕苑小区17#、18#、19#、20#楼及配套公建项目已完成全部工作并投入使用。尚未支付的工程余款为3391万元（其中不含政府回购56套回购房的建设费用），组成该款项的内容详见附件1-10。对款项的支付时间和违约责任作了约定。具体附件内容为：附件1《17号楼未交款房款名单、18号楼未交款房款名单》金额分别为1881505元、6162750元；附件2《19号楼未交款房款名单》金额为3976683元；附件3《20号楼未交款房款名单》金额为5920510元；附件4《19号楼企租房未交房款名单》金额为厂房欠款3393600元；附件5《借条》，内容为太原矿棉厂向东锦公司借款700万元；附件6《已入住的住户厂方欠款明细》金额为481.517万元；附件7《丰硕苑住户厂方欠款明细》金额为218.483万元；附件8《借条》，内容为太原矿棉厂向东锦公司借款500万元；附件9《太原矿棉厂二层办公楼双方结算确认》，金额为76万元；附件10《借条》，内容为太原矿棉厂向东锦公司借款339.36万元。总计金额为4448.8648万元，非3391万元。原告主张附件内容与工程余款3391万元无关，3391万元是双方对账后，相互让步的结果。被告称3391万元是3391万元实际上不包含附件5、7、10。附件5中的借款700万，无真实的借贷往来是项目房款中的未收款；附件7中的厂方欠款481.517万和218.483万，属于购房者的欠款转化为被告的欠款；附件10中的339.36万与附件4重复。2016年12月6日，太原矿棉厂给南通二建出具《还款承诺书》，内容为：根据南通二建与太原矿棉厂丰硕苑小区合作项目施工总承包合同的结算情况，截止2016年12月6日太原矿棉厂总计尚欠南通二建工程款共计约2495万元，并承诺还款计划和违约金每年按所欠工程款的24%计算。2018年4月6日，东锦公司给本院出具《确认书》，认可在2015年初，太原矿棉厂、南通二建、东锦公司三方达成一致，由南通二建概括受让东锦公司在丰硕苑经济适用房项目合作开发中所享有的全部收益，东锦公司退出结算。东锦公司与太原矿棉厂基于合作开发丰硕苑经济适用房项目所享有的一切权益均由南通二建直接向太原矿棉厂主张。南通二建东锦公司与太原矿棉厂还约定了设立共管账户，用于支付工程款等费用。本案审理过程中，法庭当庭宣读了山西省高级人民法院（2018）晋民终685号民事裁定书，该民事裁定书指出，因南通二建受让了江苏南通二建集团东锦建设工程有限公司在涉案工程中全部尚未实现的权益，故南通二建起诉要求太原矿棉厂清偿欠款本金人民币22846323.23元及违约金，由此认为本案应为合资、合作开发房地产合同纠纷。针对山西省高级人民法院该民事裁定书所指出的问题，法院在法庭调查前明确地反复地征询了南通二建关于诉请判令太原市矿棉厂清偿22846323.23元欠款本金及违约金的依据是什么？以什么法律关系主张？属于什么性质的款项等相关问题，南通二建明确陈述所诉请的22846323.23元是依据《建设工程施工合同》、《工程结算审核定案表》、《补充协议》、《还款承诺书》主张的工程结算欠款，而非合作开发收益，认为本案为建设工程合同纠纷，而非合资、合作开发房地产合同纠纷。本院认为，在山西省高级人民法院经过审理认为本案应为合资合作开发房地产合同纠纷，从而裁定发还本院重新审理。本院庭审前反复阐明法院观点并多次征询南通二建到底主张的是建设工程合同欠款还是合资合作开发收益的情况下，南通二建慎重地明确地陈述其还坚持主张建设工程合同欠款，由此，尽管本案当事人之间确实存在合资合作开发房地产的法律关系，但根据“不告不理”的原则，本院尊重当事人的选择和决定，只能以建设工程合同确立的法律关系进行审理。案涉丰硕苑小区建设经济适用房项目经太原市发改委核准，太原市国土资源局批准进行建设，南通二建与太原矿棉厂签订的《建设工程施工合同》是双方的真实意思表示，合法有效。相关工程已竣工并实际交付，各方亦在《工程结算审核定案表》中盖章确认。虽太原矿棉厂主张《工程结算审核定案表》是为了办理公租房回购有关手续，双方并未核对工程量和办理真实的结算。但其没有提供证据予以证明，本院对《工程结算审核定案表》予以采信，据此认定案涉工程工程款金额为187085525.99元（168759799.38+18325726.61）。原告以《补充协议》及《还款承诺书》中确定的金额为基础主张双方的工程欠款。被告认为《补充协议》及《还款承诺书》中虽有工程款的表述，但依照附件内容分析，相关款项不是工程款。经审查，《补充协议》中明确了组成3391万元的内容详见附件1-10。原告以附件总计金额非3391万元而否认附件与《补充协议》的关系，没有事实和法律依据，本院不予采信。从附件内容来看，3391万元主要为未交房款、东锦公司借款以及住户厂方欠款，均非工程款。考虑到原、被告之间还存在合资、合作开发房地产合同关系，参考工程建设行业平均利润率等因素，3391万元虽有工程款字样，但无相应事实依据。《还款承诺书》又是在《补充协议》数额基础上再进行结算和承诺，故《还款承诺书》和《补充协议》均不能作为原告主张工程欠款的依据。南通二建与太原矿棉厂之间的付款时间跨度较长，款项数目多，各方对款项性质争议较大。原告认可截止2019年4月24日，被告向原告支付了190301892元。在双方存在两种法律关系，且无法说明已付款项性质的情况下，应以先支付的工程款，后进行合作利润分配的顺序来认定款项的支付顺序为宜，190301892元已超过《工程结算审核定案表》确定的金额187085525.99元。故被告太原矿棉厂已付清原告南通二建工程款，原告主张的违约责任也就不复存在。至于项目合作分配事宜南通二建可另案处理。综上所述，原告南通二建的主张，依据不足，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：驳回原告江苏南通二建集团有限公司的诉讼请求。案件受理费233925元由原告江苏南通二建集团有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山西省高级人民法院。审 判 长 任有会审 判 员 刘 涛审 判 员 郝文晋 二〇一九年四月三十日法官助理 王 艳书 记 员 路亚君