宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）宁01民终3744号 上诉人（原审被告、反诉原告）：宁夏亿盛达装饰工程有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区北京东路北侧在水一方D区8号楼第8幢3层。 法定代表人：艾雨菲，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李正纲，上海市海华永泰（银川）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：李康生，男，1972年10月14日出生，汉族，个体，住四川省仁寿县。 委托诉讼代理人：冯媛，宁夏方和圆律师事务所律师。 上诉人宁夏亿盛达装饰工程有限公司因与被上诉人李康生劳务合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市西夏区人民法院（2018）宁0105民初1362号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。经过阅卷审查和询问双方当事人，对证据和事实进行了核对，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，决定对本案不开庭审理。本案现已审理终结。 上诉人宁夏亿盛达装饰工程有限公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法改判支持上诉人的一审反诉请求或发回重审；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审认定被上诉人应向上诉人支付的工地罚款数额10068.68元错误，对日期有涂改的处罚单认为仅显示了限期整改内容，而该处罚单中也记载了被上诉人到期未进行整改的处理意见“以每块不合格板100元处罚，共24块”，故该张处罚金额2400元应认定为实际罚款。2、一审驳回上诉人反诉被上诉人支付逾期交付工程违约金、错误安装创能板材损耗损失的诉请错误。双立在结算时未提及以上损失，并不代表被上诉人在施工中不存在上述情形。双方协议约定工程必须在2014年10月15日前完工，被上诉人未完工每逾期一天支付10000元。被上诉人于2014年12月19日才向上诉人交付工程，被上诉人逾期60余天，上诉人有权主张逾期交付工程违约金。双方在承包协议中约定：严格按照设计图进行施工，不得自行改动设计、作法或更换材质，如有必须调整的，须经上诉人代表和监理人员的共同签字确认，否则由此产生的一切损失由被上诉人承担。且附件规定材料耗损率按8%为奖罚分界线，超过8%的，给予每平米300元罚款。根据一审提交的5号楼现场照片可知，被上诉人在施工期间将225.72平米本应为浅灰色的创能板错误安装为浅驼色的，造成上诉人购置的浅灰色创能板浪费。故被上诉人应承担错误安装的板材损失108345.6元。另经核算，工程完工后剩余板材面积为24.98.0712平米，而约定允许损耗面积为1235.5761平米，故被上诉人造成1262.4951平米的损耗，按约每平米处以300元罚款，被上诉人应向上诉人支付板材耗损损失378748.53元。 被上诉人李康生辩称，1、一审认定事实清楚，认定罚款数额适当。针对亿盛达公司举证的整改通知，内容明确为到期未整改的罚款数额，但亿盛达公司并未举证证实通知到期后整改的情况，因此，该部分的罚款数额李康生不应当支付。2、上诉人反诉要求李康生支付逾期交付工程违约金、错误安装创能板材和板材损耗损失的诉讼请求无事实和法律依据。（1）双方签订的《金波小区5#工程外墙创能板工程承包协议》第4.6条规定：“工程必须在10月15日之前全部完工，乙方未能在工期内完成施工任务每逾期一天应向甲方支付10000元（非乙方原因除外），款项将从施工队长施工费用中直接扣除”。在一审中，上诉人出示的《销售货物或者提供应税劳务清单》4张及《上海增值税专用发票》5张，证明在合同约定的工期2014年10月15日之后，上诉人陆续有三批材料进场，结合被上诉人提交的证据可以证明工期的延误是由材料延期进场导致，不是被上诉人原因造成，不应承担逾期交工责任。（2）被上诉人不存在错误安装创能板材的情形，不应赔偿任何损失。按照承包协议约定，亿盛达公司负责提供施工材料，在被上诉人具体施工过程中，亿盛达公司有项目经理驻场管理并有监理单位工作人员监督，目前工程已整体竣工验收，并不存在亿盛达公司所主张的错误安装创能板的情形。退一步讲，即使有误，也是亿盛达公司提供了错误的材料，与被上诉人没有任何关系。（3）被上诉人不应支付板材损耗的损失。关于板材损耗损失，双方在承包协议中《施工现场工程进度、质量、材料管理奖罚措施》中约定，材料损耗率以8%为分界线，低于8%的要进行奖励，但在完工后，亿盛达公司拒不支付剩余的劳务费，更没有对材料损耗的情况与李康生进行确认，亿盛达公司主张的板材损耗损失无事实和法律依据，不应得到支持。综上，上诉人的上诉理由不能成立，请二审改判支持被上诉人一审全部诉讼请求。 李康生向一审法院起诉请求：1.判令被告亿盛达公司向原告支付劳务费193500元，并向原告支付违约金31423元（按中国人民银行同期贷款利率自2014年12月19日暂计算至起诉之日，实际主张至判决书确定的付款之日止），以上合计金额为224923元；2.本案诉讼费用由被告承担。 宁夏亿盛达装饰工程有限公司向一审法院反诉请求：1.判令反诉被告李康生向反诉原告亿盛达公司支付工地罚款4700元，逾期交付工程违约金6万元；2.判令反诉被告向反诉原告赔偿错误安装创能板材的损失24万元，板材损耗损失378748.53元，以上罚款、违约金及损失赔偿金共计683448.53元；3.本案诉讼费用由反诉被告承担。庭审中，被告（反诉原告）亿盛达公司将第1项诉讼请求中的工地罚款变更为12468.80元，将第2项诉讼请求中的板材损耗损失变更为108345.60元。 一审法院认定事实：2014年8月4日，原告(反诉被告)李康生（承包人、乙方）与被告（反诉原告）宁夏亿盛达装饰工程有限公司（发包人、甲方）签订《金波小区5#工程外墙创能板工程承包协议》一份，约定宁夏建设投资集团房地产开发有限公司（原宁夏建工集团房地产开发有限公司）开发的银川市西夏区金波小区5号楼外墙保温装饰一体板的制作、安装、二次运输（场内货物摆放、货物搬运）及质保由原告李康生承包，承包方式为包清工；工期自2014年8月5日至10月20日；其中施工费由工人施工费和队长管理利润组成，单价每平米50元。《金波小区5#工程外墙创能板工程承包协议》第2.4条约定“协议履行中甲乙双方往来的文件、函件、报告、回复、指令、资料、通知等双方约定由专人签收，其中甲方授权＿签收、乙方授权李康生签收，遇到罚款之类的，如果乙方签收人员拒绝签收，另一方可以采用特快专递方式送交对方”；第2.5条约定“甲方对乙方的进度、质量、安全施工、文明施工、工资发放等有权监督和处罚”；第3.1条约定“乙方负责按甲方提供的外墙图纸及效果图先进行样板墙施工，然后经甲方、监理等确认后才能大面积施工”；第4.3条约定“加班赶工：本工程进行期间，因施工需要，甲方认为须增加工人或加夜班时，乙方应照办并不得要求加价，不得推诿，否则视为乙方违约”；第4.6条约定“工程必须在10月15日之前全部完工，乙方未能在工期内完成施工任务，每逾期一天应向甲方支付10000元（非乙方原因除外），款项将从施工队长施工费用中直接扣除”；第6.2条约定“本工程竣工验收合格后，按既定单价包干、工程结算依据办理结算”；第7.2条约定“乙方提供施工人员身份证复印件及花名册、照片”；第7.3条约定“施工人员花名册必须与现场人员真实相符”；第7.4条约定“工资发放时工人必须签字，做到人、照片、工资额相符”；第7.5条约定“每月提供施工人员考勤复印件一份”。附件《工程质量保修书》中约定，质量保修期为经竣工验收合格之日起贰年。同时，原告李康生签署了《承诺书》、《施工现场工程进度、质量、材料管理奖罚措施》、《施工现场安全文明施工奖罚措施》，其中《施工现场工程进度、质量、材料管理奖罚措施》第11条约定“材料损耗率按照8%为奖罚分界线，低于8%的，按照总施工面积进行0.4元／㎡的奖励；超过8%的，进行300元／㎡的罚款”。承包协议签订后，原告李康生进场施工，于2014年12月20日完工。原告李康生出具的2014年12月20日统计单显示“金波小区外墙保温每平方米50元，计12900平方米，共645000元，拆外架务工费15000元，借支47万元，另外办公室贴板3500元”，以上内容由被告亿盛达公司项目经理李德海签字确认。原告李康生认为，被告亿盛达公司共应向原告支付劳务费663500元，被告亿盛达公司以借支的形式向原告支付47万元，下欠193500元劳务费未付，引起本案诉讼。同时查明，原告李康生负责的涉案工程因2人未带安全带于2014年10月8日被被告罚款400元；因2人违反安全规章工作中未带安全带于2014年10月12日被罚款800元，同日，因4号吊篮15楼窗口下窗边条倾斜，3天未处理，被罚款200元；因3号吊篮13.15楼窗间板不平整、15楼下窗口斜、16楼多处没缝、26号吊篮窗口斜于2014年10月20日被罚款2764.80元。另，未填写日期的工程处罚单为4张，内容分别为“11号吊篮小栅墙多处不平整共计10块罚款3456元”；“23号吊篮墙面不平拆除5块成品板线条不齐罚款1728元”；“成品板乱放导致损坏5块每平米罚200元罚款720元”；“北面在10月31日前全部完工，每拖延1天罚款1000元”。再，日期有涂改的工程处罚单内容为“整改通知：东墙北侧因墙体贴板多处未达到水平要求，现令其整改，定于2014年10月23日前限期整改，违期罚款，特此通知。到期未整改，以每块不合格板100元处罚，共24块”。综上，标有具体数额的工程处罚单罚款分别为400元、800元、200元、2764.80元、3456元、1728元、720元，合计10068.80元。另查明，2015年7月23日，涉案工程经竣工验收合格。 一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案原告（反诉被告）李康生与被告（反诉原告）亿盛达公司签订的《金波小区5#工程外墙创能板工程承包协议》，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律的强制性规定，合法、有效，原告按约定履行了劳务义务，被告应支付原告劳务费。2014年12月20日涉案工程完工统计，有被告亿盛达公司项目经理签字确认，且被告对原告出具的该统计单的付款总额、付款时间予以认可，综合原、被告所述，2014年12月20日的统计单应视为原、被告双方的完工结算，据此结算显示，被告尚欠原告劳务费193500元未付，故对原告主张被告亿盛达公司向原告支付劳务费193500元的诉讼请求，法院依法予以支持。因《金波小区5#工程外墙创能板工程承包协议》未约定逾期支付劳务费的违约责任，涉案工程完工结算时，亦未约定付款期限，且涉案工程有被告对原告的罚款，故对原告主张违约金31423元（自2014年12月19日至起诉之日）、按中国人民银行同期贷款利率实际主张至判决书确定的付款之日止的诉讼请求，不予支持。被告亿盛达公司辩称，原告拆外架及办公室的劳务费18500元，该项诉讼请求与本案审理的创能板工程承包协议不是同一法律关系，原告应当另行起诉，不应在本案审理的抗辩意见，因2014年12月20日双方结算时，将该部分计算在内，视为涉案工程进行中对《金波小区5#工程外墙创能板工程承包协议》劳务的补充，故对被告的此辩解意见，不予采纳。本案庭审中，原告（反诉被告）李康生认可被告（反诉原告）亿盛达公司对其签字确认的工程处罚单，有具体罚款数额的工程处罚单为7张，金额总计10068.80元，日期有涂改的工程处罚单内容仅显示为限期整改通知，故对被告（反诉原告）亿盛达公司主张原告（反诉被告）李康生向其支付工地罚款12468.80元的反诉诉讼请求，依法予以支持10068.80元。因2014年12月20日双方结算时，被告（反诉原告）亿盛达公司未提及逾期交付工程违约金、错误安装创能板材损失、板材损耗损失等，且被告（反诉原告）亿盛达公司对以上所述并未按约定的方式对原告（反诉被告）李康生处以罚款，其中含有“北面在10月31日前全部完工，每拖延1天罚款1000元”内容的工程处罚单仅显示为限期通知，无法达到被告（反诉原告）亿盛达公司的证明目的，以上诉讼请求无事实和法律依据，按原、被告双方签订《金波小区5#工程外墙创能板工程承包协议》的约定，如发生以上所述事实，被告（反诉原告）亿盛达公司均应有相应的处罚及措施，而被告（反诉原告）亿盛达公司对此未提供证据予以佐证，故对被告（反诉原告）亿盛达公司主张的逾期交付工程违约金6万元、赔偿错误安装创能板材损失24万元、板材损耗损失108345.60元的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第六十一条、第一百零七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告（反诉原告）宁夏亿盛达装饰工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告（反诉被告）李康生劳务费193500元；二、原告（反诉被告）李康生于本判决生效后十日内支付被告（反诉原告）宁夏亿盛达装饰工程有限公司工地罚款10068.80元；三、驳回原告（反诉被告）李康生的其他本诉诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）宁夏亿盛达装饰工程有限公司的其他反诉诉讼请求。本诉案件受理费4674元，由原告（反诉被告）李康生负担504元，由被告（反诉原告）宁夏亿盛达装饰工程有限公司负担4170元；反诉案件受理费10634元，由原告（反诉被告）李康生负担52元，由被告（反诉原告）宁夏亿盛达装饰工程有限公司负担10582元。 二审中，双方当事人均未提交证据。 二审查明事实与一审查明一致，本院对一审查明事实予以确认。 本院认为，本案双方争议焦点为：上诉人主张的限期整改通知单中记载的被上诉人到期未进行整改的处理意见是否应作为认定罚款依据；被上诉人是否构成逾期交工违约；上诉人主张被上诉人错误安装创能板材及板材损耗损失有无事实依据。双方争议的限期整改通知单仅对被上诉人施工中存在问题及如不能限期整改应扣款项进行了记载，而上诉人并未出示证据证实被上诉人未进行整改而导致的扣款结果。故上诉人要求扣减2400元罚款证据不足，不应支持。双方承包合同约定，被上诉人施工所用板材均由上诉人提供，而根据双方提交证据，在合同约定的完工日期后，上诉人仍陆续有材料进场，故不能认定未按合同约定工期完工是被上诉人原因所致，上诉人要求被上诉人承担逾期交工违约责任不能成立。关于上诉人主张被上诉人错误安装创能板材及板材损耗损失，因被上诉人所安装的创能板材及图纸均系上诉人提供，且双方在《承包协议》第3.1条约定“乙方负责按甲方提供的外墙图纸及效果图先进行样板墙施工，然后经甲方、监理等确认后才能大面积施工”，上诉人不能提供充分证据证实被上诉人因其自身过错导致板材贴错，即使未按图纸要求施工，上诉人及监理方也未严格按合同约定在其对样板墙进行施工后及时进行监督确认。对板材损耗损失上诉人亦未提交有效证据证实，且双方在结算时对是否错误安装创能板材及板材损耗损失均未提及，上诉人要求被上诉人承担以上损失无事实依据。综上，上诉人的上诉理由不能成立。一审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果无误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10634元，由上诉人宁夏亿盛达装饰工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈勇军 审判员  胡春燕 审判员  邢雪梅 二〇一九年四月九日 书记员  陈丽霞 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。 第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； (三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判; (四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。