陕 西 省 西 安 市 中 级 人 民 法 院   民 事 判决 书    (2019)陕01民终3060号   上诉人（原审被告）:刘治金，男，1972年06月11日出生，汉族，住四川省仪陇县。   委托诉讼代理人：李松林，陕西博硕律师事务所律师。   委托诉讼代理人：杜勋，陕西博硕律师事务所律师。    被上诉人（原审原告）:陕西超华劳务有限公司,住所地陕西省西安市雁塔区。   法定代表人：欧阳超华，该公司总经理。   委托诉讼代理人：周勇，陕西枫叶律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）:中煤地建设工程有限公司,住所地陕西省西安市碑林区。   法定代表人：王非，该公司董事长。   委托诉讼代理人：林友娜，陕西至正律师事务所律师。   委托诉讼代理人：兰艳，陕西至正律师事务所律师。    原审被告:陕西敬瑁建设劳务有限公司,住所地陕西省西安市。   法定代表人：张潇，该公司总经理。   委托诉讼代理人：苟瑁，男，该公司员工，住陕西省西安市灞桥区。   上诉人刘治金因与被上诉人陕西超华劳务有限公司（以下简称：超华公司）、中煤地建设工程有限公司（以下简称：中煤地公司）、原审被告陕西敬瑁建设劳务有限公司（以下简称：敬瑁公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市未央区人民法院（2017）陕0112民初8373号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。   刘治金上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回超华公司一审全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院认定事实不清。生效法律文书确认超华公司未进行二次结构施工，应以合同单价的70%结算，并对主体遗留工程量扣款，超华公司应以其施工比例承担。刘治金与超华公司劳务承包合同约定，超华公司负责16#楼19-36轴对应的施工内容，包括主体框架结构、二次结构、设备安装及防护等内容，以上内容的综合单价为145元/m2。后超华公司进行了主体框架施工后，其与刘治金均被中煤地公司清场，未进行二次结构施工。后刘冶金与中煤地公司进行结算时，已施工部分按照合同单价的70%结算，主体结构未施工部分进行了相应扣款。该事实已经（2013）西民四初字第00470号民事判决书及（2014）陕民一终字第00128号民事判决书予以确认。一审法院未对以上事实予以查清，未对16号楼主体结构未施工部分进行扣款，该部分应扣减金额为372768元，依据超华公司施工的19-36轴相应比例，即48%，扣减金额为178929元（372768元*48%）。2、根据超华公司实际完成的工程量及刘治金与超华公司约定的计价方式，应付超华公司工程款为2067008元。超华公司认可其施工面积为22127.46平方米，即超华公司施工的轴线19-36轴占16号楼面积的48%，按照合同单价70%进行结算，超华公司将主体结构全部施工完成后应得工程款为2245937元（22127.46㎡*145元/㎡*70%）。但依据（2013）西民四初字第00470号民事判决书确认，16号楼主体结构遗留部分未完工，包括屋面女儿墙、电梯机房、水箱间未完工；23、24、25层顶模及支撑架未拆除；外架拆除未清理；屋面拆模清理与钢管装卸；一层楼梯间开洞；结构遗留空调板41个等，以上遗漏工程量需要材料费及人工费共计473106元，判决书中对该部分工程实际扣款372768元。根据超华公司施工面积比例，应扣除其遗留主体框架部分劳务费178929元（372768元*48%）。故经核算后，刘治金应付超华公司劳务费约为2067008元；3、刘治金已付超华公司工程款205万元，非一审法院认定的30万元。刘治金因家庭变故无法参加一审庭审，致缺席无法举证证明该事实。自2011年11月刘治金被清场后，超华公司从未向其主张工程款，至2017年才主张刘治金欠付工程款，超华公司的起诉已超过诉讼时效。综上，请求二审法院查清事实，改判驳回超华公司的一审全部诉讼请求。   超华公司辩称，1、一审认定事实清楚。刘治金仅付超华公司劳务费30万元，涉案工程施工内容中二次结构施工非超华公司负责，遗留部分工程扣款与超华公司无关，不应扣款。一审中，刘治金多次表示不参加庭审，应视为其放弃诉讼权利；2、一审判决第二项存在错误，应予改判为中煤地公司对刘治金、敬瑁公司的债务承担担保责任。中煤地公司在《劳务承包合同》中担保人一栏签字盖章，且中煤地公司已履行向超华公司支付工程款的保证义务，故其应在刘治金及敬瑁公司未付款时承担相应的保证责任；3、本案不存在超过诉讼时效的问题。刘治金与超华公司未结算，诉讼时效应从起诉之日起计算。   中煤地公司辩称，上诉人的上诉请求与中煤地公司无关，其与超华公司间的结算，系其双方之间的法律关系。一审中，刘治金多次拒不到庭，致其缺席审理，应自行承担法律后果。中煤地公司的担保行为已经生效判决认定为无效担保，故中煤地公司不应承担连带保证责任。   敬瑁公司答辩称，敬瑁公司从未收到一审传票，亦未收到一审判决书。据（2013）西民四初字第00470号民事判决书确认，刘治金为香格里拉尚城实际施工人，因该项目施工产生的扩大劳务费17893187.90元为其个人债权，故该项目施工拖欠的人工费、材料费及租赁费等债务均应由刘治金个人承担，与敬瑁公司无关，故敬瑁公司并非本案适格的当事人。综上，请求改判刘治金支付超华公司下欠的劳务费。   超华公司向一审法院起诉请求：敬瑁公司、刘冶金支付工程款1937959.05元；中煤公司对上述债务承担连带给付责任；承担本案诉讼费。   一审法院认定事实：2009年9月，华洋公司与中煤公司签订《老洼滩新农村社区建筑工程承包合同》，约定华洋公司将老洼滩新农村社区安置壹号楼发包给中煤公司施工。后中煤地公司就该项目（香格里拉尚城项目）中的16号楼与敬瑁公司签订《工程劳务扩大分包合同》。敬瑁公司（甲方）承包该劳务分包工程后，又于2010年7月30日与超华公司（乙方）签订《建设工程施工劳务承包合同》，约定：甲方将XX城XX楼19-36轴主体结构工程劳务分包给乙方施工；建筑面积约21000平方米，按实际面积计算；承包价按建筑面积145元/平米计算（不含税金）；工程无预付款，乙方自行垫资至单栋主体工程地上四层结构封顶所需款项，单栋楼四层结构封顶后15日内甲方将乙方四层以下工程总款付到75%，单栋楼四层后按工程进度付款，甲方按乙方每月月底（25日）前上报所完成的工程量给予结算，当月的结算在次月15日内付给乙方进度款的75%，主体封顶后一个月内付给乙方主体进度款的95%，余款在主体验收合格后一年内付清，可以由中煤公司支付；合同并对双方其他权利义务进行明确约定。合同落款处敬瑁公司盖章，刘治金作为敬瑁公司的法定代表人在合同上签字，中煤公司下设的第十二项目部作为担保人在合同上盖章并签字。2010年12月31日，敬瑁公司与刘治金签订《项目管理协议书》，约定就涉案项目由敬瑁公司提供营业执照、资质、代码证、出具介绍书等，有事由公司出面办理，公司不负责刘治金的债权与债务，自负盈亏，所发生工伤亡事故，由刘治金自行解决，公司配合。上述合同签订后，超华公司进场施工，中煤公司于2011年4月18日、5月10日、8月25日，分三次向超华公司代付工程款125万元。2011年10月，华洋公司将敬瑁公司强行清场，超华公司亦被退场，超华公司与刘治金就涉案工程款未进行结算。工程现已完工并交付使用。   另查，2013年，刘治金将中煤地公司诉至本院，要求支付工程欠款并退还保证金。庭审中，中煤地公司要求将自己向超华公司代付的工程款125万元从应付刘治金的工程款中扣减，刘治金不同意，称超华公司所干工程劳务并未完工，其与超华公司并未进行结算，且其已向超华公司支付劳务费205万元，扣减其他费用后已不欠超华公司任何款项。案件经审理后，本院作出（2013）西民四初字第00470号民事判决书，认定中煤地公司向超华公司代付的125万元劳务费，未经刘治金授权或许可，未将中煤地公司代付给超华公司的该125万元从应付给刘治金的工程款中扣减。宣判后，中煤地公司不服，上诉至陕西省高级人民法院，省高院作出（2014）陕民一终字第00128号民事判决书，驳回上诉，维持原判。上述案件的判决生效后，中煤地公司将超华公司及刘治金、敬瑁公司起诉至法院，要求三共同返还其代付的工程款125万元及利息损失。案件审理过程中，刘治金向法庭提交了XX城XX楼主体结构施工队决算项目及价款的证据，自认超华公司施工范围的比例约为48%，计算后超华公司的施工面积为22127.46平方米，工程价款为2245937元（22127.46平方米×145元/平米×70%）。经审理后，判决由超华公司向中煤公司返还该125万元工程款。宣判后，双方当事人上诉至本院，经审理后，作出（2017）陕01民终6860号民事判决书，驳回上诉，维持原判。该判决生效后，超华公司起诉，酿成本诉。庭审中，超华公司称，其与刘治金、敬瑁公司虽未进行结算，但中煤地公司起诉要求其及刘治金、敬瑁公司返还125万元代付工程款案件中，刘治金自认其施工面积为22127.46平方米，其亦同意按此面积结算，依据合同约定单价145元/平米，其施工的工程价款为32008481.7元，扣除依照生效判决其返还给中煤公司代付的工程款125万元，其仅收到刘治金付款30万元，故要求刘治金、敬瑁公司共同支付剩余工程款1937959.05元，中煤地公司连带给付。中煤地公司辩称，其从未见到超华公司与刘治金就工程款结算的证据，刘治金亦在已审结的诉讼纠纷中表示不欠超华公司工程款，超华公司主张的工程款无事实依据；其项目部虽在合同上盖章，但项目部作为其内设机构以担保人身份在合同上盖章，依据担保法的法律规定，担保无效；生效判决已确认超华公司返还其代付的工程款125万元，超华公司又起诉让其连带给付，与生效判决内容相悖；最后本案已过法定诉讼时效。请求依法驳回超华公司诉请。   一审法院认为，刘治金借用、挂靠敬瑁公司的名义，与超华公司签订《建设工程施工劳务承包合同》，将涉案的XX城XX号楼工程施工范围内的部分劳务分包给超华公司，应向超华公司支付工程款。根据庭审查明的事实，超华公司与刘治金虽未进行工程款结算，但在中煤地公司起诉超华公司、刘治金及敬瑁公司返还代付工程款的案件中，刘治金提交的证据中自认超华公司的施工面积为22127.46平方米，工程价款为2245937元，超华公司对此施工面积表示认可，又因中煤地公司代付给超华公司的125万元工程款，已由生效判决确认由超华公司返还给中煤地公司，除该125万元工程外，超华公司自认刘治金仅向其支付工程款30万元，刘治金虽在已审结的案件中称已付超华公司205万元（不包含中煤地公司代付的125万元），但超华公司不予认可，在刘治金未到庭提供证据的情况下，法院不予采信，现超华公司要求刘治金支付剩余工程款1937959.05元，即使按照刘治金自认的超华公司施工价款2245937元计算，减去刘治金已付款30万元，剩余1937959.05元刘治金应向超华公司给付。敬瑁公司作为刘治金的挂靠单位，应对上述工程欠款承担共同还款责任。中煤地公司的内设机构虽在合同上盖章，但依照《中华人民共和国担保法》第十条的规定，该担保无效，且超华公司要求中煤公司连带支付该工程欠款，与已生效的判决给付内容相悖，法院不予支持。超华公司向中煤地公司返还代付工程款后，向法院起诉，并未超过法定诉讼时效。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定,判决：一、陕西敬瑁建设劳务有限公司、刘治金于判决生效后十日内向陕西超华劳务有限公司支付工程欠款1937959.05元。二、驳回陕西超华劳务有限公司的其余诉讼请求。案件受理费22241元、保全费 1780元、公告费800元，合计24841元（超华公司已预交），由敬瑁公司、刘治金共同承担。   本院经审理查明，一审判决查明事实属实，本院予以确认。   本案争议焦点是：1、一审认定超华公司施工工程总价款为2245937元，是否正确；2、刘治金已付超华公司工程款数额为多少。   本院认为，关于工程总价款问题。在中煤地公司诉超华公司、刘治金及敬瑁公司返还代付工程款的案件中，刘治金提交的关于XX城XX楼主体结构施工队决算项目及价款的证据中已认可超华公司已施工面积为22127.46平方米，工程总价款按照合同单价70%计算，共计2245937元（22127.46㎡*145元/㎡*70%），一审法院依据刘治金在另案中的自认，确定超华公司已施工的工程款为2245937元，并无不当。刘治金上诉认为应按超华公司施工面积比例，扣除其遗留主体框架结构部分工程款178929元。由于刘治金自认的超华公司工程总价款是按照合同约定的70%计算，已经考虑到超华公司工程未施工完毕等因素，如果在工程款中在扣减未完工部分的工程款178929元，不符合公平原则，本院对超华公司该上诉理由不予支持。关于刘治金已付超华公司工程款金额问题。刘治金主张其已付超华公司工程款为205万元，但超华公司仅认可其收到刘治金给付工程款30万元，其余款项不予认可。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，刘治金应承担证明已付款数额的举证责任，由于其未能提交充足证据证明，一审法院认定已付款数额为30万元，并无不当。综上所述，刘治金的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费22241元（上诉人刘治金已预交），全部由上诉人刘治金负担。   本判决为终审判决。       审判长 陈    晶   审判员 魏    哲   审判员 李沫雨     二〇一九年四月二十九日                           书记员 余    鑫