广东省佛山市南海区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0605民初60号原告：徐才波，男，1986年8月23日出生，汉族，住重庆市永川区，委托诉讼代理人：胡聪，广东源浩律师事务所律师。委托诉讼代理人：康碧芳，广东源浩律师事务所律师。被告：佛山市振鹏通讯技术有限公司，住所地：广东省佛山市南海区桂城佛平三路6号，注册号440682000096353。法定代表人：刘振忠。被告：中国移动通信集团广东有限公司佛山分公司，住所地：佛山市禅城区季华五路6号全球通大厦，统一社会信用代码914406007081780820。负责人：张毅。委托诉讼代理人：吴富朝，广东禅都律师事务所律师。委托诉讼代理人：赖秀霞，广东禅都律师事务所律师。被告：中国移动通信集团广东有限公司，住所地：广州市天河区珠江新城珠江西路11号广东全球通大厦，统一社会信用代码91440000707653099T。法定代表人:魏明。委托诉讼代理人：袁源，广东禅都律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨来兴，广东禅都律师事务所实习律师。原告徐才波诉被告佛山市振鹏通信技术有限公司（以下简称振鹏公司）、中国移动通信集团广东有限公司佛山分公司（以下简称移动佛山分公司）、中国移动通信集团广东有限公司（以下简称移动广东公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月2日立案后，依法适用普通程序于2019年4月8日公开开庭进行了审理，原告的委托诉讼代理人康碧芳、被告移动佛山分公司的委托诉讼代理人吴富朝、赖秀霞，被告移动广东公司的委托诉讼代理人袁源、杨来兴到庭。被告振鹏公司经本院公告传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.被告振鹏公司向原告支付工程终验进度款167303.46元；2.被告移动佛山分公司、移动广东公司对上述第一项诉求被告振鹏公司应付未付的工程进度款范围内共同承担连带清偿责任；3.三被告共同承担本案全部诉讼费用。事实和理由：被告移动佛山分公司是发包单位，其将有关线缆工程施工程发包给被告振鹏公司，双方签署了《2012年传送光缆及接入层设备施工项目框架合同》（以下简称“框架合同”），该框架合同就工程概况、工程承包范围、合同工期、工程委托书（订单）的下达、合同价款，双方一般权利义务等进行了约定。被告振鹏公司则将上述框架合同项下所涉全部工程分包给了原告，该工程分包事宜原告与振鹏公司签署了《通信线缆工程施工承包合同》，根据上述框架合同，移动佛山分公司向振鹏公司下达了共计8份工程采购订单（编号分别为：1.CMGD-FS-201201645-FS-0001;2.CMGD-FS-201201645-FS-0003;3.CMGD-FS-201201645-FS-0007;4.CMGD-FS-201201645-FS-0012;5.CMGD-FS-201201645-1-FS-0001;6.CMGD-FS-201201645-1-FS-0006;7.CMGD-FS-201201645-1-FS-0004;8.CMGD-FS-201201645-FS-0008;）；振鹏公司则按上述分包合同之约定将前述8份采购订单所涉的工程全部给了原告。原告按采购订单依约进行了工程施工，该8份订单已经全部完成。2018年2月14日，原告就上述7份采购订单（除编号为CMGD-FS-201201645-FS-0008外）所涉及工程进度款对三被告提起诉讼，经南海区人民法院审理后[（2018）粤0605民初3130号]，判决振鹏公司向原告支付7个订单的工程进度款1040024.83元（即工程进度95%），移动广东公司在应欠付振鹏公司工程款范围内对振鹏公司欠原告的债务承担连带清偿责任。该判决内容被告已履行完毕。2017年，移动佛山分公司组织相关人员对2012年工程进行终验工作。2017年10月24日，移动佛山分公司召开项目终验总结会，并形成工程终验会议纪要，工程验收合格无遗留问题。按移动佛山分公司与振鹏公司签订的框架合同约定，移动佛山分公司应按约支付终验工程款即总工程款的5%共209129.33元。振鹏公司在扣减20%的管理费后应向原告支付终验工程款共167303.46元。被告振鹏公司没有答辩。被告移动佛山分公司辩称，一、移动佛山分公司与原告不存在合同关系，根据合同的相对性，移动佛山分公司无向原告付款的合同义务。《通信线缆工程施工承包合同》(下称“涉案合同”)是被告振鹏公司与原告签订的，按照合同相对性原则，应由被告振鹏公司向其履行合同义务。即使该合同存在违法转包、分包而导致无效，也是由合同的当事人承担合同无效的法律责任。移动佛山分公司并非是该合同的相对方，对原告主张的167303.46元付款请求并无合同义务。二、原告主张应适用相关司法解释的规定，判令移动佛山分公司在未付被告振鹏公司的工程款范围承担连带责任的理由不能成立。（一）移动佛山分公司向被告振鹏公司支付终验款的约定条件尚未成就，不存在拖欠被告振鹏公司工程款的事实。本案中，移动佛山分公司与被告振鹏公司签订《2012年传送网光缆及接入层设备施工项目框架合同》（下称“《框架合同》”）专用条款第12.5条更约定终验款支付应当以被告振鹏公司提供合同结算价5%的质量保修银行担保函为条件，并需同时提供验收证明（包括验收确认函或验收会议纪要、以及签章的验收报告）、合同复印件、发票等。对此，被告振鹏公司并未提供前述材料，未履行在先合同义务，根据我国《合同法》第六十七条“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求”的规定，一是移动佛山分公司向被告振鹏公司履行付款义务的条件未成就，二是移动佛山分公司在被告振鹏公司未履行在先义务的情况下享有先履行抗辩权，不存在任何违约行为，并无拖欠被告振鹏公司工程款。此外，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条（以下统称“《建工纠纷解释》”）中关于发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任的规定，是以“欠付工程价款”为前提，该处的“欠付”是违反合同约定、违反法律规定未支付，“欠付”的前提是合同约定或法律规定的付款条件已成就而付款方未履行付款义务，因此发包人欠付工程价款不能同于客观未支付工程价款。本案中，移动佛山分公司履行付款义务的条件并未成就，不存在欠付行为，本案不适用建工纠纷解释的规定。（二）《框架合同》有效，依法、依理不应突破合同相对性支持原告主张移动佛山分公司承担连带责任的诉讼请求。根据《民法总则》《合同法》《建工纠纷解释》的规定，只有在移动佛山分公司与被告振鹏公司之间的承包合同、原告徐才波与被告振鹏公司之间的合同均无效的情况下才能适用上述建工纠纷解释的规定。其一，从法律位阶而言，适用司法解释必须以符合上位法律规定为前提。《民法总则》第一百七十八条规定：“连带责任，由法律规定或者当事人约定。”《合同法》第八条规定“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。”根据上述规定，连带责任必须在法律有明确规定或者当事人有明确约定的前提下才可以适用，而《建筑法》本身并无关于发包人对所谓实际施工人的债权承担连带清偿责任的规定，建工纠纷解释关于实际施工人向发包人主张权利的规定，应当严格以发包人与承包人、承包人与实际施工人所签订的合同均无效，人民法院已不能依照“合同相对性”处理当事人纠纷的场合。本案中，移动佛山分公司并不是透过被告振鹏公司聘请原告施工，也从未同意被告振鹏公司将合同的主要部分转包给他人实施，发包程序并无违反法律、法规的规定，《框架合同》依法有效。此情况下，移动佛山分公司的法律责任是按照合同条款对合同相对方履行义务，原告不能突破合同相对性向移动佛山分公司主张权利。其二，法律、司法解释等法律文件的实施应保护合法主体的利益。本案中，移动佛山分公司明确禁止转包工程，对转包事实不知情也未参与，对转包合同无效的结果亦无过错。若如原告所主张移动佛山分公司应对涉案工程款承担连带责任，则不仅给移动佛山分公司造成工程管理上的混乱，亦将导致移动佛山分公司无法收到工程款发票的税务损失，客观上承担了法律规定、合同约定以外的责任，这显然有违建工纠纷解释的本意。三、《最高人民法院关于当前民事审判工作中的若干具体问题》（2015年12月24日）亦特别强调，“要根据该条（建工纠纷解释）第一款规定严守合同相对性原则，不能随意扩大该条第二款规定的适用范围，只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，不能随意扩大发包人责任范围。”但原告提起本案追讨是工程款，目的是为了实现违法承接工程的利益，并且是为了通过直接执行移动佛山分公司的财产企图获得个别清偿、优先受偿的不正当目的。据了解，被告振鹏公司目前已是债台高筑，多个债权人（包括工人）已经对其提起诉讼，相关诉讼案件已进入参与分配程序，部分执行法院亦曾依据当事人的申请，向移动佛山分公司发出协助执行被告振鹏公司应收账户的书面通知。原告清楚若移动佛山分公司将应支付被告振鹏公司的工程款支付至执行法院监管的账户，则需要与其他债权人参与分配。原告在明知可以透过强制执行被告振鹏公司资产（包括应收账款），或依法提起代位权诉讼的情况下，为避免落入参与分配受偿范围，企图通过本案胜诉后直接执行移动佛山分公司的财产以实现债权的个别清偿，甚至优先于担保物权、税收、工人工资受偿的不法目的，此举势必不当减损被告振鹏公司可参与分配财产，进而损害被告振鹏公司其他债权人（包括担保权人、工人）的合法利益，不利于被告振鹏公司执行案件的处置。恳请法庭明鉴。综上所述，请法院依据事实与法律，从保障移动佛山分公司合法权益的角度，依法驳回原告对移动佛山分公司的诉讼请求。被告移动广东公司辩称，与移动佛山分公司的答辩意见一致。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行证据交换和质证。原告举证如下：1.原告身份证、三被告企业信用信息公示报告复印件各1份，用以证明原、被告的诉讼主体资格；2.2012年传输光缆施工项目框架合同复印件1份，用以证明佛山移动将有关线缆工程施工发包给振鹏公司，双方就该工程概况、工程承包范围、合同工期、工程委托书的下达、合同价款包括进度款的支付等进行了约定；3.通信线缆工程施工承包合同原件1份，用以证明振鹏公司将框架合同项下涉及全部工程分包给了原告，并就工程分包事宜作出了相关约定；4.中国移动通信集团广东有限公司佛山分公司采购订单原件7份、复印件1份（CMGD-FS-201201645-FS-0005），用以证明佛山移动根据框架合同发包的采购订单的工程量、合同金额以及付款阶段、付款比例等；5.CMGD-FS-201201645-FS-0008采购订单的电子邮件、工程初步验收会议纪要打印件各1份、工程结算审核书原件1份，用以证明CMGD-FS-201201645-FS-0008采购订单所涉及的工程施工图纸均由工程监理单位公诚管理咨询有限公司通过该电子邮件向原告下达施工任务及图纸，原告即按该图纸要求进行施工。被告移动佛山分公司对该份采购订单所涉及的工程组织有关部门进行验收，验收合格。工程结算审核单该份订单的审定造价185561.87元；6.民事判决书、生效证明原件各1份，用以证明原告就本案的所涉的其中7份原告就上述7份采购订单（除编号为CMGD-FS-201201645-FS-0008外）采购订单项目的95%工程进度款向南海法院提起过诉讼，经过佛山市南海区人民法院审理，已经认定原告为被告振鹏公司与被告移动佛山分公司之间案涉相关工程的实际施工人。判决被告振鹏公司向原告支付其中7份采购订单的工程进度款1040024.83元（即工程进度95%），被告移动广东公司在应欠付振鹏公司工程款范围内对振鹏公司欠原告的债务承担连带清偿责任；7.8个采购单工程终验会议纪要打印件1份，用以证明被告移动佛山分公司对于本案8份采购订单所涉及的工程组织有关部门进行终验工作，该8份采购订单的工程均无遗留问题，一致同意通过本次终验，终验通过日期为2017年10月24日。被告移动佛山分公司、移动广东公司没有提供证据。被告振鹏公司经本院公告传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃举证和质证的权利。对当事人无异议或对其真实性无异议的证据，本院对其真实性予以确认并在卷佐证。对双方有争议的证据，本院认定如下：1.原告的证据3，有原件核对，本院对其真实性予以确认；2.原告证据5中的电子邮件，不符合证据提交的法定形式，本院对其证据效力不予确认；3.原告证据5中的工程结算审核书，有完整的原件核对，本院对其真实性予以确认；4.原告证据5中的工程初步验收会议纪要及证据7，被告移动佛山分公司、移动广东公司虽有异议但未举证予以推翻，本院对其真实性予以确认。本院结合采信的证据及当事人陈述，认定事实如下：2012年3月12日，原告徐才波（承包方、乙方）与被告振鹏公司（发包方、甲方）签订《通信线缆工程施工承包合同》，约定：甲方承接移动佛山分公司南海区桂城平洲线缆工程，合作时间为2012年3月1日至2013年2月28日；甲方根据审价金额在收取建设单位相关进度比例的款项后，抽取其中比例为20%的金额作为管理费；甲方收到乙方项目的工程款后扣除管理费用及保质金在十五日内支付给乙方；收款时，乙方除提供收据外，还必须提供与收款金额相等的有效工资表，工资表内每人工资不得超过3200元；乙方承包的工程项目，不得再另行分包；工程质保金的支付按照中国移动佛山分公司有关规定来执行；甲方不按照本合同的约定支付工程款的，每逾期一天，甲方将向乙方支付所欠款1‰的违约金；等等。2012年5月21日，被告振鹏公司（乙方、承包方）与被告移动佛山分公司（甲方、发包方）签订了《2012年传输光缆施工项目框架合同》（合同编号：CMGD-FS-201201645），约定：工程范围包括佛山移动2012年本地传输网光缆工程施工以及配套所需的零星接入管道工程施工；合同签订后，乙方人员、设备进场、提交“进场确认表”1个月内，按照合同预估的金额支付合同总价20%。乙方根据工程进度，向发包人申请支付进度款，每次申请百分比可等于实际进度百分比或少于实际进度10%以内，进度款最高支付至合同价的60%。工程初验合格后1个月内，发包人向承包人支付至工程结算价款的95%，请款资料应包括验收证明、合同复印件、发票。工程竣工验收之后一周内，承包人出具无条件支付质量保修银行担保函给发包人，银行担保函中担保金额为合同结算金额×5%（即质量保证金），保函有效期不得早于质保期，质保期为工程竣工验收后一年。结算时，发包人委托工程造价咨询事务所对承包人递交的结算书进行审核，结算以发包人审计部门的审计结果为准。双方并约定其他权利义务。2012年6月27日，被告移动佛山分公司向被告振鹏公司下达一份采购订单，合同编号CMGD-FS-201201645-FS-0001。2012年9月10日，被告移动佛山分公司向被告振鹏公司下达一份采购订单，合同编号CMGD-FS-201201645-FS-0003。2012年10月28日，被告移动佛山分公司向被告振鹏公司下达一份采购订单，合同编号CMGD-FS-201201645-FS-0007。2012年12月6日，被告移动佛山分公司向被告振鹏公司下达一份采购订单，合同编号CMGD-FS-201201645-FS-0012。2013年2月25日，被告移动佛山分公司向被告振鹏公司下达一份采购订单，合同编号CMGD-FS-201201645-1-FS-0001。2013年6月17日，被告移动佛山分公司向被告振鹏公司下达一份采购订单，合同编号CMGD-FS-201201645-1-FS-0005,主题为佛山分公司2012年城域传送网设备项目南海桂江机楼/GJ003—佛山市南海区桂城桂江机楼/GJ01248芯光缆工程等64个单项工程施工结算合同。2013年9月26日，被告移动佛山分公司向被告振鹏公司下达一份采购订单，合同编号CMGD-FS-201201645-1-FS-0006,主题为佛山分公司2012年城域传送网设备项目南海桂江机楼/GJ003—佛山市南海区桂城桂江机楼/GJ01248芯光缆工程等67个单项工程施工结算合同。2013年6月18日，被告移动佛山分公司向被告振鹏公司下达一份采购订单，合同编号CMGD-FS-201201645-1-FS-0004。2012年11月18日，被告移动佛山分公司向被告振鹏公司下达一份采购订单，合同编号CMGD-FS-201201645-FS-0008。2018年2月14日，原告以振鹏公司、移动佛山分公司、移动广东公司为被告向本院提起诉讼，要求振鹏公司支付工程进度款、移动佛山分公司、移动广东公司承担连带责任，致（2018）粤0605民初3130号。本院依法审理后认定：移动佛山分公司于2012年6月27日、9月10日、10月28日、12月6日、2013年2月25日、6月17日、6月18日向振鹏公司各下达一份采购订单，7份订单造价合计为3997024.67元，移动佛山分公司已支付工程款2497142.4元；并判决振鹏公司支付工程进度款1040024.83元[（3997024.67元×95%-2497142.4元）×80%]予原告、移动广东公司对振鹏公司的上述债务承担连带清偿责任。该民事判决书于2018年10月11日发生法律效力。广州永道工程咨询有限公司出具工程结算审计报告书，审核合同编号CMGD-FS-201201645-FS-0008采购单所涉工程造价，核定的造价为185561.87元，委托单位为被告移动佛山分公司。被告振鹏公司具有通信用户管线资质，可承担连接至公用通信网的用户通信管道、用户通信线路、综合布线及其配套设备工程建设的设计、施工业务。被告移动广东公司是被告移动佛山分公司的总公司。2019年1月2日，原告提起本案诉讼。诉讼中，原告、被告移动佛山分公司一致确认CMGD-FS-201201645-1-FS-0006号订单覆盖了CMGD-FS-201201645-1-FS-0005号订单。原告陈述已收到涉讼8个订单的工程款合共3178765.77元（即造价的95%×80%）；被告移动佛山分公司陈述涉讼8个订单项下工程已于2017年10月竣工并投入使用，已支付涉讼8个订单工程款合计3708754.03元。本院认为，原告不具备相应的通信线缆工程施工资质，其与被告振鹏公司于2012年3月12日签订的《通信线缆工程施工承包合同》因违反法律、行政法规的强制性规定而无效。虽然《通信线缆工程施工承包合同》无效，但原告提供的采购订单、工程结算审核书、会议纪要、民事判决书等证据均能相互印证原告是涉讼工程的实际施工人，被告振鹏公司应按约定支付相应工程款予原告。原告与被告振鹏公司约定，被告振鹏公司应在收取建设单位支付的进度款中抽取20%的金额作为管理费后，剩余金额再向原告支付，工程质保金的支付按照被告移动佛山分公司的有关规定执行，被告移动佛山分公司与被告振鹏公司约定质保期为工程竣工验收后一年，移动佛山分公司确认涉讼工程于2017年10月竣工并投入使用，故质保期已届满，被告振鹏公司应支付涉讼工程全部工程款予原告。被告移动佛山分公司委托的审核单位核定合同编号CMGD-FS-201201645-FS-0008采购单的造价为185561.87元，被告佛山移动分公司虽不予确认但未提供相反证据予以推翻，本院确认合同编号CMGD-FS-201201645-FS-0008采购单的造价为185561.87元。原告主张已收到涉讼8个订单造价的95%×80%，被告振鹏公司未到庭抗辩亦未举证证明，本院对原告的上述主张予以采信。综上，被告振鹏公司应支付剩余工程款167303.46元[（3997024.67元+185561.87元）×5%×80%]予原告。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，被告移动佛山分公司系发包人，被告振鹏公司系违法分包人，原告系实际施工人，被告移动佛山分公司确认仅支付了涉讼8个订单共3708754.03元工程款，故被告移动佛山分公司应对被告振鹏公司在本案中的债务承担连带责任。按照被告移动佛山分公司与被告振鹏公司的约定，质保期为工程竣工验收后一年，被告移动佛山分公司确认涉讼工程已于2017年10月竣工并投入使用，故质保期已届满，质保金的支付条件已成就，被告移动佛山分公司关于其付款条件未成就的抗辩意见缺乏依据，本院不予采纳。因被告移动佛山分公司为被告移动广东公司的分公司，根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”之规定，被告移动佛山分公司应承担的责任由被告移动广东公司承担。原告请求被告移动佛山分公司承担连带责任，本院不予支持。被告振鹏公司经本院合法传唤无正当理由没有到庭，本院依法缺席判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告佛山市振鹏通讯技术有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付工程款167303.46元予原告徐才波；二、被告中国移动通信集团广东有限公司对被告佛山市振鹏通讯技术有限公司的上述第一项债务承担连带清偿责任；三、驳回原告徐才波的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案适用普通程序结案，案件受理费3646.06元（原告已预交），由被告佛山市振鹏通讯技术有限公司和中国移动通信集团广东有限公司按上述责任方式负担并应于本判决发生法律效力之日起十日内迳付予原告，本院不另收退。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。审 判 长  胡方平人民陪审员  梁润芬人民陪审员  钟晓明二〇一九年四月二十六日书 记 员  云凯欣