福建省莆田市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)闽03民终597号 上诉人（原审被告）：黄志腾，男，1981年8月13日出生，汉族，住福建省莆田市城厢区，经常居住地广东省深圳市。 委托诉讼代理人：黄毓凡、郭梅莺，福建倍拓律师事务所执业律师。 被上诉人（原审原告）：陈玉浪，男，1971年3月7日出生，汉族，住福建省莆田市涵江区。 委托诉讼代理人：胡建林、李志海，福建湄海律师事务所执业律师。 上诉人黄志腾因与被上诉人陈玉浪民间借贷纠纷一案，不服福建省莆田市涵江区人民法院（2018）闽0303民初1025号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月30日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人黄志腾的委托诉讼代理人黄毓凡、郭梅莺、被上诉人陈玉浪的委托诉讼代理人李志海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 黄志腾上诉请求：撤销一审判决，改判驳回陈玉浪一审全部诉讼请求。事实和理由：本案借条是双方于2015年1月1日《ＩＤＣ合作协议书》权利义务终止总结算后出具的新的债权凭证，本案判决与莆田市涵江区人民法院（2018）闽0303民初1026号案件属于同一事实重复判决，应当驳回陈玉浪一审的全部诉讼请求。一、一审法院判决认定“陈玉浪于2015年3月26日至2015年7月20日期间支付给黄志腾款项共计207.6万元应为其向黄志腾提供的借款金额”错误，本案黄志腾不存在向陈玉浪借款的事实。1.本案陈玉浪未提供任何证据证明双方存在借款合意的事实。2.2018年7月23日庭审中，陈玉浪自认服务器的成本价为40台144000元，因此，陈玉浪2015年1月前后汇款有关144000元及144000元的倍数是陈玉浪汇给黄志腾的投资款，并非借款。3.本案2014年起至2016年7月20日止，陈玉浪向黄志腾汇款项中其中144000元及144000元的倍数是陈玉浪汇给黄志腾的投资款，其他款项系陈玉浪临时向黄志腾拆借的款项或陈玉浪通过黄志腾汇款给他人等，与本案无关。二、一审法院在另案中认定“至2015年2月16日止，黄志腾尚欠陈玉浪《ＩＤＣ合作协议书》项下款项合计146.486871万元”又在本案中认定“陈玉浪在黄志腾尚有146.486871万元款项未归还的情形下继续向黄志腾出借款项207.6万元”的事实错误。分别有以下几点不合理之处：1.借款原因及借款总额不符合常理。陈玉浪主张黄志腾自2015年1月1日后未向其支付任何分红款，又主张是因为害怕黄志腾无资金返还投资款所以又借给黄志腾235.7万元经营，而该借款数额明显超过投资款216万元，试问陈玉浪本身已经害怕黄志腾无法归还款项又基于这种担忧借给黄志腾超出原本款项的巨额借款，该做法明显不符合常理。2.汇款数额与投资协议及2015年1月1日之前投资款存在规律性。由陈玉浪提供的银行流水可见，黄志腾在2015年1月1日前后汇款均存在144000元及144000元倍数的规律性，该144000元正好是1组40台服务器的投资成本价格，陈玉浪在一审也认可该事实。3.235.7万元的巨额借款未约定利息与陈玉浪主张的双方交易习惯及客观常理不相符。4.虽然该《借条》中未明确载明系双方对协议书进行权利义务终止总结算的事实，但陈玉浪自认该借条系结算后出具的事实及借条的落款形式“欠款人”也可证实，该《借条》实际是双方对协议书项下的权利义务投资事项进行终止总结算后出具的结算凭证，只是双方将投资关系转为借贷关系的凭证，并不能直接证实陈玉浪自2015年间向黄志腾的汇款系借款。 陈玉浪辩称，《IDC合作协议书》是对2015年1月1日之前双方投资的进行约定，该合作协议名为投资实为民间借贷，而77.4万元的《借条》是在投资之后另行出借的款项，既有借条这一债权凭证，又有相应的汇款记录，无论是投资或是借贷，陈玉浪通过银行转账方式支付给黄志腾的款项达363.2万元，而黄志腾仅支付给陈玉浪186.9万元，况且，黄志腾在一审中明确该186.9万元是分红款，即本案黄志腾不存在偿还投资本金或者借贷本金的事实存在，所以陈玉浪的主张是合法有据的，黄志腾主张203.8万元与本案无关没有相应的证据可以证实，其上诉理由不能成立，综上，一审判决是正确的，应予以维持，黄志腾的上诉请求不能成立，应予驳回。 陈玉浪向一审法院起诉请求：1.黄志腾立即归还给陈玉浪借款77.4万元及该款自起诉之日起至还清借款之日止按年利率6%计的利息；2.本案诉讼费、财产保全费由黄志腾承担。 一审法院认定的事实，2014年1月初，陈玉浪与黄志腾合作经营电信机房服务器扩容项目，双方未签订书面协议。尔后，陈玉浪于2014年1月初支付给黄志腾现金投资款9.6万元，又于2014年2月23日至2014年11月26日期间分10次通过银行转帐支付给黄志腾投资款共计155.6万元，以上共计165.2万元；黄志腾于2014年1月15日至2014年12月31日期间分12次通过银行帐户支付给陈玉浪分红款共计26.6万元。2015年1月1日，陈玉浪作为甲方与黄志腾作为乙方签订了《IDC合作协议书》，约定：“1、甲方投资给乙方人民币贰佰壹拾陆万元正(2，160，000.00元)于乙方电信机房服务器扩容项目，总数量为600台PC组装服务器，此服务器产权归甲方所有。2、甲方委托乙方统一管理和出租机器，每35天固定收益为人民币450/台，每收益周期(35天)合计收益人民币贰拾柒万元整(270，000.00元)。乙方应按规定的时间将收益转帐至甲方指定的帐户。3、合同期内，每阴历年底12月左右，因为资金回笼等各方面原因，自动延期一期。4、合同有效期为26个月。开始时间自甲方打款入帐之日起计算。累计总共分红收益20期。5、合同期间，若乙方无法继续运营公司，须将甲方本金全额无利息退还，机器产权归乙方所有，以前所有收益由甲方所得。6、合同正本一式两份，签约双方各持一份，具有同等法律效力。双方签字盖章后生效”。合同签订后，陈玉浪于2015年3月26日至2015月7月20日期间分10次通过银行转帐支付给黄志腾共计207.6万元；黄志腾于2015年1月4日至2016年6月26日分60次通过银行转帐支付给陈玉浪160.8万元。2016年7月4日，黄志腾出具给陈玉浪金额为77.4万元的《借条》一份，借条内对借款利息和借款期限均未作约定。借条内容为：“借条兹借陈玉浪人民币柒拾柒万肆仟元(￥：774,000.00元)此据欠款人：黄志腾(注：签名捺指印)2016.7.4”。借条出具后，黄志腾于2016年7月6日、7月19日、8月2日、8月20日、8月22日、8月20日、9月15日通过银行转帐分别支付给陈玉浪3000元、2000元、10000元、6000元、3000元、9000元、5000元计3.5万元。因陈玉浪认为黄志腾于2015年间向其借款，于2016年7月4日经结算后，黄志腾尚欠借款77.4万元拒不归还，严重侵害了其合法权益，遂于2018年3月14日向一审法院提起诉讼。诉讼期间，陈玉浪于2018年3月16日向一审法院提出财产保全申请，并向一审法院缴纳了诉讼财产保全费4390元和提供《诉讼财产保全责任保险保单保函》进行担保；2018年3月27日，一审法院作出(2018)闽0303民初1025号民事裁定，冻结黄志腾持有的广东省茂名市中天网络科技有限公司45.8333%的股权及股息或红利，冻结金额以77.4万元为限，冻结期间为两年。另一审法院于2018年10月9日传票传唤陈玉浪、黄志腾本人于2018年10月26日到庭就案件有关事实接受询问，陈玉浪到庭接受询问，黄志腾拒不到庭接受询问。 一审法院认为，本案系民间借贷纠纷。合法的借贷关系受法律保护。本案中，根据黄志腾的陈述和银行流水内容所示：陈玉浪于2014年1月至2015年7月20日期间支付给黄志腾款项共计372.8万元，黄志腾于2014年1月15日至2016年9月15日期间支付给陈玉浪包含固定收益在内共计190.4万元，陈玉浪支付给黄志腾的款项远远多于黄志腾支付给陈玉浪的款项，且超过《ＩＤＣ合作协议书》约定的陈玉浪投资216万元的金额，说明了其双方之间的经济往来中存在借贷性质，故黄志腾主张其自2014年1月15日起通过银行支付给陈玉浪的款项均为分红款、2016年7月4日出具给陈玉浪的借条系陈玉浪与其投资合作经营电信机房服务器扩容项目经济往来的结算单等，与事实不符。一审法院推定陈玉浪于2014年1月至2015年1月1日前的期间以现金或银行转帐支付给黄志腾的款项为投资款，黄志腾于2014年1月15日至2015年4月22日前的期间以银行转帐支付给陈玉浪的款项为陈玉浪投资的分红款；陈玉浪于2015年3月26日至2015年7月20日期间支付给黄志腾款项共计207.6万元应为其向黄志腾提供的借款金额，黄志腾于2015年4月22日至2016年9月15日期间通过银行转帐支付给陈玉浪的款项142.6万元应为其归还给陈玉浪的借款金额，扣减后，黄志腾实际尚欠陈玉浪借款65万元，故陈玉浪仅凭借条主张黄志腾归还借款77.4万元，欠缺其他证据佐证，不予支持，黄志腾实际应归还给陈玉浪借款65万元。对利息问题，因双方在借条内未约定利息和借款期限，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（一）项的规定，陈玉浪请求黄志腾支付借款利息自起诉之日即2018年3月14日起至还清借款之日止按年利率6%计算，应予支持。因黄志腾拒绝接受询问，且事后向一审法院提交的情况说明中对支付分红款金额如何核算等未能说明清楚，待证事实又欠缺其他证据证明，根据《最高人民法院适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十条第一、三款规定，黄志腾主张陈玉浪对部分款项系借助黄志腾帐户与他人进行交易和其余部分款项系陈玉浪银行转帐支付给黄志腾投资款，双方不存在借款等，于法无据，不予采信。黄志腾经常居住地虽然在广东省深圳市，但其户籍所在地为福建省莆田市城厢区，且平常也有回家，当一审法院工作人员前往其户籍所在地送达诉讼文书时，黄志腾不在，交由其同住成年家属即其父亲许玉聪签收，并未违反《中华人民共和国民事诉讼法》第八十五条的规定；再者，一审法院也于2018年6月15日依法重新指定应诉和举证期限，故一审法院送达本案相关法律文书材料程序合法。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百一十九条、第一百七十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条、第二十九条第二款第（一）项，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条第一款第（四）项、第一百一十条第一、三款之规定，判决：一、黄志腾应在本判决生效之日起五日内归还给陈玉浪借款65万元及该款自2018年3月14日起至还清借款之日起按年利率6%计算的利息；二、驳回陈玉浪的其他诉讼请求。案件受理费11540元和财产保全费4390元计15930元，由陈玉浪负担2252元，黄志腾负担13678元。 二审期间，双方当事人均未提供新的证据。 对一审查明的事实，黄志腾对一审认定陈玉浪于2014年1月初支付给黄志腾现金投款9.6万元，又于2014年2月28日至2014年11月26日期间分10次通过银行转帐支付给黄志腾投资款共计155.6万元，以上共计165.2万元有异议；对一审认定合同签订后，陈玉浪于2015年3月26日至2015年7月20日期间分10次通过银行转账支付给黄志腾共计207.6万元亦有异议。认为客观事实是陈玉浪从未支付给黄志腾现金9.6万元，陈玉浪转账给黄志腾的款项中仅有144000元及144000元的倍数的款项是陈玉浪支付给黄志腾《IDC合作协议书》项下的投资款，其余款项是陈玉浪借用黄志腾银行账户与他人进行交易，并非双方的交易，与本案无关。黄志腾对一审查明的其他事实没有异议。陈玉浪对一审查明的事实没有异议。对双方均无异议的事实，本院予以确认。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，双方对《借条》的真实性均不持异议，本院予以确认。现陈玉浪主张该借条系2015年间借款后结算而来，而黄志腾则抗辩该借条系2014年陈玉浪投资总结算而来，是《IDC合作协议书》权利义务终止总结算后出具的新的债权凭证。综合本案来看，通过借条内容未能得出是投资款的结算，而根据双方的往来，陈玉浪从2014年到2016年7月14日汇款给黄志腾的款项总共有363.2万元，明显超过《IDC合作协议书》上约定的216万元，且在协议书签订之后，黄志腾并未按协议书约定支付分红款的情况下，陈玉浪继续投资不符合常理；即便不审查黄志腾所支付款项是否含有分红款情况下，扣除黄志腾支付的款项，也远远超过借条上的金额；黄志腾虽抗辩除了144000元及144000元的倍数才是投资款，但其未能提供证据证实其与陈玉浪之间存在拆借、或其他经济往来，其提供的案外人陈俊华的短信时间与陈玉浪的汇款时间无法一一对应，内容无法体现黄志腾关于陈玉浪通过其汇款主张，而且陈玉浪本身可以汇款情况下却通过黄志腾周转明显有悖常理；虽然2015年的汇款存在144000元及144000元的倍数，但与陈玉浪主张黄志腾投资借款的主张并无矛盾；在一审法院责令黄志腾本人到庭接受询问，黄志腾拒不到庭应询，且至今无法对《借条》如何结算做出合理说明。鉴于陈玉浪现仍合法持有《借条》原件，故一审法院根据证据优势原则，认定双方除投资款外另有借款并无不妥，本院予以维持。因2015年3月26日双方才存在借款往来，借条上未约定利息，故一审在此情况下将黄志腾所支付的款项认定为偿还借款，对双方的往来进行扣减后认定借款本金实际为65万元，陈玉浪并未提出异议并上诉，故本院予以维持。 综上，黄志腾的上诉理由不能成立，应予以驳回。一审判决并无不当，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13678元，由黄志腾负担。 本判决为终审判决。 审判长  谢志健 审判员  陈 凡 审判员  吴伟凡 二〇一九年四月三日 书记员  陈慧芳 附：本案相关法律法规 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。