河北省衡水市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀11民终537号上诉人（原审被告）：刘涛，男，汉族，1989年1月19日出生，河北省保定市雄县，委托诉讼代理人：周庆，河北济民律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：河北鑫澜房地产开发有限公司。诉讼代表人：河北畅杰律师事务所，该企业破产管理人。负责人：王洪恩，主任。委托诉讼代理人：赵英刚，河北畅杰律师事务所律师。上诉人刘涛因与被上诉人河北鑫澜房地产开发有限公司（以下简称：鑫澜公司）追收抽逃出资纠纷一案，不服河北省枣强县人民法院（2018）冀1121民初754号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月21日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人刘涛及其委托的诉讼代理人周庆、被上诉人鑫澜公司委托的诉讼代理人赵英刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘涛上诉请求：1、撤销一审判决;2、依法改判驳回被上诉人要求上诉人返还抽逃出资的诉讼请求;3、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决存在认定事实及适用法律的错误。一、刘涛没有实施抽逃出资的行为。鑫澜公司于2013年10月14日以转账支票将3000万元转至林雷音农行卡的行为，刘涛并未参与，一审法院以刘涛系鑫澜公司当时法定代表人的理由，认定刘涛抽逃出资，有失偏颇:抽逃出资一般为主动行为，消极行为只有在如授意他人实施、默许他人实施等情况下方能构成抽逃。在本案中，鑫澜公司没有提供任何证据证明刘涛明知抽逃行为的发生或将要发生，一审法院对此亦没有述明或释明。另，一审判决认定:鑫澜公司临时验资户销户申请书盖有刘涛印章。在此，上诉人需要重申:临时验资户是否销户、何时销户，与是否抽逃、是否同意抽逃之间无关。二、关于刘某与鑫澜公司之间借款关系、还款行为与本案抽逃之间的关系，一审法院作出了错误认定。证人刘某的证人证言明确说明了:1、2013年10月(也就是本案涉及的增资行为发生时)发生的借款关系，只是鑫澜公司记账刘某对鑫澜公司欠款1530万元，而并没有实际发生鑫澜公司向刘某提供1530万元借款的行为;2、后续刘某也与鑫澜公司发生了多次互借行为;3、包括前述1530万元借款关系在内的双方互负债权债务已于2014年11月10日基本清结。对于刘涛在一审中提交的鑫澜公司账页及凭证(大多为银行出具的转款明细)，鑫澜公司虽未认可，但其内容反映事实状态，而一审法院对此视而不见，因此作出错误认定。三、一审判决引用的鑫澜公司实收资本为零的审计报告不具有诉讼证据效力，不应作为定案依据。鑫澜公司诉称刘涛拍逃出资的基础依据一衡水金正会计师事务所的审计报告(下称"审计报告")显示:截至2016年4月30日资产负债表"实收资本"科目为0。该情况与事实不符:1、审计机构的委托过程刘涛不知情，刘涛对审计机构进行审计工作的合法性不认可;2、审计报告的用途与本案无关，不能在本案中使用;3、审计的过程刘涛没有参与，审计机构在出具审计报告前没有向刘涛询问、核实相关事实;4、审计报告的结果没有告知刘涛，李涛提出异议的权利没有依法予以保障。综合上述情况可知，鑫澜公司拿着一份不具有合法性的审计报告，不问审计报告出具的原因、不问鑫澜公司注册资金是否充足结果的情况下，要求刘涛承担返还所谓抽逃的注册资本，没有事实和法律基础，二审法院依法应驳回鑫澜公司的诉讼请求。二审审理中，刘涛对其上诉状补充如下：上诉请求第二项后增加“或裁定驳回起诉”。事实与理由部分增加一项，四、刘涛是鑫澜公司名义股东，刘某是实际出资人。刘某是与刘涛是亲戚关系，刘某实际上是从2013年7月24日至今一直鑫澜公司的股东，只是从2013年的7月24日至2014年6月15日由刘涛作为名义股东出现，2014年6月16日至2016年的3月22日，刘某本人作为登记股东出现，从2016年3月22日之后，名义股东变为宁晋京（宁晋京是刘某之女）。而且在鑫澜公司进入破产程序后，刘某均作为鑫澜公司股东方的实际控制人与相关机关进行对接沟通。鑫澜公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。刘涛在工商登记档案显示自2013年7月24日为该公司法定代表人，职位为执行董事。且在2013年10月12日股东会决议中，主要内容是关于增资的内容，决定委托刘涛办理公司变更登记手续。并有股东林雷音、刘涛的签名，因此，刘涛应承担返还抽逃出资的本金和利息的责任。刘某与鑫澜公司的资金往来关系，与该案没有关联性，并且一审中，刘某也未提出系该公司实际股东的主张，也未提交刘涛、刘某代持股份的协议，没有证据证明刘涛系挂名股东。一审判决中，引用的审计报告，系在鑫澜公司破产程序中，由法院委托会计机构进行的审计，应具有有效性。因此，应驳回上诉。鑫澜公司向一审法院起诉请求：1、要求刘涛返还抽逃的出资1530万元利息（利息自2013年10月15日计算按银行同期贷款利率计算至付清之日）；2、本案诉讼费由刘涛承担。事实和理由：刘涛系鑫澜公司股东之一，2013年10月12日增资时将1530万元出资款从验资账户立即转至其他账户，出资款未用于公司经营。会计事务所审计报告显示，截止至2016年4月30日资产负债表“实收资本”科目为0，上述“将出资款转入公司验资户后又转出”的行为应属抽逃出资。管理人于2017年9月5日向刘涛发出《返还抽逃出资催告函》，要求刘涛在接到催告函后15日返还抽逃资金本金及利息，但刘涛至今未履行。工商登记档案显示，2013年10月14日鑫澜公司增资时刘涛增资1530万元，林雷音增资1470万元，共计3000万元。鑫澜公司临时验资户**3475。2013年10月14日张健**3060银行卡向刘涛**×××42银行卡转款1530万元，向林雷音**×××52银行卡转存1470万元。刘涛于2013年10月14日15:20分转入验资户1530万元，林雷音转入1470万元，共计3000万元。2013年10月14日从临时验资户转入鑫澜公司**3285基本户3000万元。转入基本户后，临时验资户随即被撤销，经办人为刘涛。同日，从基本户将3000万元通过转账支票转入林雷音银行卡**×××52，支票用途记载为“还款”，林雷音又全部将款项转至张健**3060银行卡。综上，刘涛增资款1530万元来自于张健，又归还于张健，刘涛的行为应构成抽逃出资。刘涛作为完全民事行为能力人，且为鑫澜公司法定代表人，不可能不知道银行业务的严谨性，其委托他人办理，法律后果其应予承担。根据公司法第三十五条，公司法解释（三）第十二条、第十四条、第二十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国破产法〉若干问题的规定（二）》第二十条之规定，请支持鑫澜公司诉讼请求，以维护债权人利益。一审法院认定事实：2011年8月11日鑫澜公司在石家庄市工商行政管理局注册登记成立。2013年7月22日王文茂将股权1400万元分别转让给刘涛1020万元、转让给林雷音380万元；董林600万元股权全部转让于林雷音。转让后，刘涛持股1020万元占51%，林雷音持股980万元占49%。刘涛任鑫澜公司执行董事、为法定代表人，林雷音任监事，于2013年7月24日进行变更登记。2013年10月14日鑫澜公司注册资本由2000万元增加至5000万元。当日，由张健银行卡（账号62×××60）向刘涛（账号50×××42）转款1530万元，向林雷音农行卡（账号50×××52）转款1470万元。刘涛于2013年10月14日向鑫澜公司临时验资户（账号50×××75）1530万元，同日林雷音转入临时验资户1470万元，共计3000万元。同日，从临时验资户转入鑫澜公司基本户（账号50×××85）3000万元。随即临时验资户被撤销，撤销申请书盖有刘涛印章，银行业务凭证显示经办人为刘涛。2013年10月14日从基本户中以转账支票方式转入林雷音农行卡3000万元，用途为“还款”，支票盖有鑫澜公司印章及法定代表人刘涛印章。同日，林雷音农行卡中3000万元全部将转至张健尾号3060银行卡中。一审法院认为：公司法第三十五条规定“公司成立后，股东不得抽逃出资”。公司法解释（三）第十二条第二款、第四款规定，公司成立后，股东不得通过虚构债权债务关系将其出资转出；不得未经法定程序将出资抽回。刘涛的增资款1530万元于2013年10月14日汇入鑫澜公司基本帐户，在完成注资后，于当日将包括该1530万元在内的3000万元汇入林雷音账户，同日全部转回资金的原始点张健银行卡。增资款全部转出后，刘涛仍保留其股东身份和原有出资额（2012年12月3日又增股）至2014年6月16日。民事诉讼法第十三条规定，“民事诉讼应当遵循诚实信用原则”，证据规定第八条第四款也规定了当事人对不利于自己的事实或证据自认后，不得随意撤销。刘涛辩称转出的1530万元系案外人刘某借款（其证据4）并已陆续还清，在鑫澜公司不认可的情况下，刘涛未能提供如借款合同等予以证实。刘涛提供的账户明细为各主体之间的经济往来，每笔款应有其固有的属性，刘涛辩称系偿还公司应得到鑫澜公司认可。刘某与公司或他人之间的资金往来，不能“打包”视为刘涛在陆续还款。即使刘某借款属实，也与刘涛对鑫澜公司的出资分属两个不同的法律关系，二者不能混淆。况且，刘某出庭时，鑫澜公司向其发问“是否向鑫澜公司借款1530万元”，刘某回答“没有”“公司没有支付给我”；鑫澜公司问及“1530万元是你借给刘涛个人还是你出资？”，其又答“不清楚”等等。刘涛的抗辩意见与其证人证言自相矛盾，证人证言前后也自相矛盾，并且向林雷音转款时转账支票上注明用途“还款”，与刘涛所辩明显不符。审计报告显示，截止至2016年4月30日鑫澜公司资产负债表实收资本为零。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二十一条规定“当事人之间对是否已履行出资义务发生争议，鑫澜公司提供对股东履行出资义务产生怀疑证明的，刘涛应当就其已履行出资义务承担举证责任”。综上，刘涛作为法定代表人有能力控制鑫澜公司，其增资1530万元后，该出资未由鑫澜公司使用。刘涛的证据不足以证明鑫澜公司与刘某之间存在真实的借款关系，也不足以证明刘某代为补缴或返还了对鑫澜公司的出资。刘涛未能证明该款项的转出未构成抽逃，其应承担举证不能的法律后果。因此，该笔资金的转出符合公司法解释（三）第十二条第二款所规定的情形，应视为抽逃出资的行为。依照《中华人民共和国公司法》第三十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十二条第二款、第十四条、第二十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国破产法〉若干问题的规定（二）》第二十条的规定，判决：被告刘涛于本判决生效之日起七日内向原告河北鑫澜房地产开发有限公司返还股东出资款1530万元及利息（利息自2013年10月15日起按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算，至实际付清之日止）。二审查明事实除与一审查明事实一致外，本院另查明：2013年7月刘涛所受让鑫澜公司的股权的对价系由本案证人刘某所支付，刘某自认其是鑫澜公司实际控制人，刘涛仅是名义股东。2014年6月，刘涛将其所持股权全部转让给刘某，现已不再是鑫澜公司股东。本院认为：关于本案中是否存在抽逃注册资本金问题。一审法院对2013年10月14日鑫澜公司增资过程中资金流向及性质的认定，即将完成验资后资金流回起始账户认定为抽逃注册资本金证据确实、充分，亦符合《中华人民共和国公司法》及其司法解释的相关规定，本院予以采纳。关于上诉人刘涛应否向鑫澜公司承担返还股东出资款义务问题。刘涛在本案一、二审中所提供证据及证人证言，能够证实其仅是公司名义股东的事实，且刘涛现已不再是鑫澜公司股东，在此情形下，仍判令刘涛承担返还股东出资款的责任，既缺乏明确的法律依据，亦不利于保护鑫澜公司债权人的合法权益，故一审判决应予改判。综上所述，上诉人刘涛的上诉请求成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，判决如下：一、撤销河北省枣强县人民法院（2018）冀1121民初754号民事判决；二、驳回被上诉人河北鑫澜房地产开发有限公司的诉讼请求。一审案件受理费113600元由被上诉人河北鑫澜房地产开发有限公司负担；二审案件受理费113600元，由被上诉人河北鑫澜房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  付圣云审判员  王江丰审判员  关信娜二〇一九年四月二十九日书记员  王 超