黑龙江省讷河市人民法院行 政 判 决 书（2018）黑0281行初37号原告泰来县鑫兴达房地产开发有限公司，住所地泰来县泰来镇。法定代表人张险峰，该公司总经理。委托代理人李凤芝，黑龙江东滢律师事务所律师。委托代理人臧庆玲，黑龙江东滢律师事务所律师。被告讷河市自然资源局。法定代表人付克玲，职务局长。行政负责人杨玉峰，该单位主任科员。委托代理人刘峰，黑龙江肖义良律师事务所律师。原告泰来县鑫兴达房地产开发有限公司不服被告讷河市住房和城乡建设局行政处罚一案，于2018年11月28日向本院提起行政诉讼。本院于2018年11月28日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。讷河市住房和城乡建设局于2019年3月并入讷河市自然资源局。原告泰来县鑫兴达房地产开发有限公司的委托代理人李凤芝、臧庆玲、被告讷河市自然资源局行政负责人杨玉峰、委托代理人刘峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告泰来县鑫兴达房地产开发有限公司诉称，请求依法判令撤销讷河住建罚字[2018]第33号行政处罚决定书；诉讼费由被告负担。事实及理由：2009年，原告经竞价拍实，竞得讷河市原体育场用地64135.70平方米，按此用地面积缴纳了土地出让金5,900万元。以上述面积及出让金为依据，缴纳税金295万元，总计支付6,195万元。2010年8月，讷河市政府提出规划有误。在原告竞拍的土地面积中应有5146.7平方米属于政府公共用地。要求原告退回该部分用地。因这部分用地原告己付出500余万元。市政府不能给原告退现金。原告不同意退回该部分土地。为解决这一问题。讷河市政府分别于2010年10月28日、2011年8月20日两次召开市长办公会议。第一次会议认为，鑫兴达开发公司应退回的土地属于公共用地，政府应予补偿。会议决定，对原告开发建设的翠湖名苑小区，免收项目行政事业性收费,城市建设配套费和建筑水费。办理项目建设手续时涉及有关部门的收费按下限收取。第二次会议认为，鑫兴达开发公司通过竞标获得原体育场地块所有权,因规划部门失误,导致实际面积与公告面积不符，原设计应进行相应的调整。会议决定，原则同意规划部门在经过日照分析并确保符合规范的前提下，调整翠湖名苑小区详细设计。翠湖名苑小区项目详细设计的调整以规划局的规划图为准。原告同意了讷河市政府退回部分土地的要求，也同意了讷河市政府通过改变原设计，调整规划增加小区开发容积率，免收多项项目收费为补偿条件。原告经讷河市规划部门设计，并办理了各项行政许可审批手续，陆续开始施工。翠湖名苑到2013年底基本建成。原告于2018年10月收到被告的讷住建罚字第[2018]第33号行政处罚决定书。该处罚决定书称“经查明，你（单位》于2010年6月25日，在讷河市××××新区进行的，未按照《建设工程规划许可证》施工，根据《中华人民共和国城乡规划法》第64条的规定，决定给予你(单位）罚款陆佰参拾柒万陆仟陆佰元整的行政处罚。”我公司对该处罚决定不服，提起诉讼。其理由为:第一，讷河市政府违约在先。我公司于2009年依法依规通过竞拍获得土地64135.70平方米，交付了应缴的全部费用。讷河市政府因自身规划失误强求我公司退回5146.7平方米，价值500余万元，又不给退款,讷河市政府的这一行为属于违约。第二,我公司不存在违规施工应受处罚的事实。我公司开发建设的翠湖名苑小区，变更规划，增加容积率是讷河市政府为了补偿我公司退回5146.7平方米土地而决定的。市政府决定后，讷河市规划部门调整设计，并经有关部门审批，各种施工手续完备，不存在违规施工的事实。第三，我公司开发工程得到了讷河市各相关管理部门的认可。翠湖名苑小区早于2013年底就竣工使用，在整个建设过程中，没有一个部门提出过工程违规或欠缴费，说明讷河市政府的相关职能部门落实执行了市政府对我公司的补偿决定。第四，被告的处罚决定适用法律不当。《中华人民共和国城乡规划法》第64条规定的处罚前提和条件是“未取得建设工程规划许可或者未按照建设工程规划许可的规定进行建设的。”前述第二己经说明，我公司不存在未取得建设工程规划许可或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的事实。如果我公司在开发建设过程中违规。开发的小区就在市政府各职能部门的眼皮底下，难道这些职能部门都失职，该处罚为什么五年以后才处罚。行政执法应该按照行政程序，依据客观事实和相关法律进行，不能不顾事实，长官意志，损害当事人的权益。损害行政机关的形象。综上，原告认为被告的行政处罚决定没有事实依据，适用法律不当，依法应予撤销。原告泰来县鑫兴达房地产开发有限公司向本院提交了如下证据：证据1、拍卖文件、国有建设用地使用权出让合同2份及附件，证明本案原告竞拍取得土地64135.70平米；证据2、缴纳土地出让金收据5页，证明本案原告为拍得的土地交了5900万的土地出让金，分五次，时间为2010年1月至2010年10月21日；证据3、缴纳税票据1页，证明原告缴纳了土地出让金税金295万，此税金缴纳时间为2009年12月14日，说明2009年土地出让合同签定后又签订了2010年的土地出让合同，即2010年合同否定了2009年的合同，将2009年的合同取得的土地减少了5000余平米，所收取的土地出让金和税金未退回，而2010年的合同之外原告与政府有重要事项的约定，即给补偿，不在合同中体现，这是行政行为给予的补偿；证据4、政府在2010年10月28日第30次市长办公会议纪要，证明给原告因为政府失误，减少的土地面积给于的补偿事项等；证据5、讷河市政府2011年8月20日第27次市长办公会议纪要，证明政府履行签合同时的承诺，给予了补偿，对原告减少的土地面积进行了补充，对设计进行了调整；证据6、规划局调整的规划图及调整前的规划图2页。调整前的已经作废，之后的规划图已经实施了，证明总建筑面积是规划部门批准的173844.34平米，而不是被告主张的143761平米，被告将作废的规划认定本案的事实不能成立；证据7、建设用地规划许可证、建筑工程施工许可证、竣工工程备案证，建设工程竣工验收备案证书。证明原告没有违反政府规划部门的规划，如果原告违反了规划，就不会取得相关的许可；证据8、被告下发的讷河住建罚字[2018]第33号行政处罚决定书。被告讷河市自然资源局辩称，答辩人于2018年8月20日作出的讷住建罚字[2018]第033号《行政处罚决定书》依据事实清楚，证据确实充分，程序合法，适用法律法规正确。一、答辩人作出的讷住建罚字[2018]第033号《行政处罚决定书》依据事实清楚，证据确实充分。2009年12月5日，鑫兴达公司竞拍取得讷河市原运动场场地，面积为64135,70平方米，因建筑用地须合理退让，后将用地面积变更为58989.28平方米，并与讷河市国土资源局签订了《国有建设用地使用权出让合同》，建筑总面积为143761.00平方米。2018年答辩人拟对该工程整体验收。经测量实际建筑面积为175644.75平方米，超出设计面积31883平方米，该超建工程是违法建筑。二、程序符合法律规定2018年5月份，答辩人在拟对该工程整体验收时，经测量，该工程实际建筑面积为175644.75平方米，超建31883平方米，答辩人对鑫兴达公司依法进行了处罚，并履行了告知程序。三、适用法律、法规正确根据《城乡规划法》第六十四条的规定，2018年5月20日，答辩人作出讷住建罚字[2018第03号行政处罚决定书，对鑫兴达公司罚款6,376,60.00元整。综合以上意见，鑫兴达公司超出规划设计面积31383平方米建筑的违法行为。依据相关法律规定，应当予以处罚，望人民法院依法查明案件事实，驳回鑫兴达公司的诉讼，维持答辩人依法对鑫兴达公司做出的处罚决定。被告讷河市自然资源局向本院提交了如下证据：证据1、事实部分：1、国有建设用地使用权出让合同；2、鑫兴达公司申请材料；3、讷河市发展和改革委员会文件；4、讷河市规划委员会会议纪要；5、建筑用地规划许可证（27号）；6、讷河市市长办公室会议纪要；7、讷河市发改委文件；8、国有建设用地使用权出让合同；9、建设用地批准书；10、建筑工程规划许可证，证明鑫兴达公司实际使用土地为58989.28平方米，设计建筑面积为143761平方米，实际建筑面积为175644.75平方米，超建面积31883平方米；证据2、程序部分：1、2018年5月9日，案件受理登记表；2、2018年5月16日，案件立案审批表；3、现场勘察笔录、4、询问笔录；5、案件处理审批表；6、行政处罚事先告知书及送达回证；7、行政处罚听证告知书及送达回证；8、行政处罚决定书及送达回证；9、委托书及律师执业证复印件，证明：按照法定程序作出的行政处罚决定，程序合法；证据3、法律适用，1、《城乡规划法》第64条；2、讷河市物价局、住建局联合文件；证据4、其他证据：1、2011年8月20日，讷河市人民政府第27次《市长办公会议纪要》；2、2011年12月23日，讷河市人民政府第27次《市长办公会议纪要》；3、讷河市人民政府2010年第30次《市长办公会议纪要》；4、市委办督查室《督办事项报告》；5、测绘面积说明。前四个证据，为了证明原告提出的2011年8月20日第27次《市长办公会议纪要》是虚假的，第30次是吻合的；经庭审质证，被告讷河市自然资源局对原告提供的证据1的真实性没异议，对证实问题有异议，该两份合同所记载的设计建筑面积均是143761平米，超出该面积的建筑均是违章建筑。被告讷河市自然资源局对原告提供的证据5的真实性有异议，关联性有异议，对证明问题有异议，该纪要是一份假纪要，首先参会人员“王军”的名字写错，应该是“王君”，内容完全错误，其中北方新城项目设计不符合现场实际情况，因该项目不管是事先还是事后均没有变更，同时也证明政府也没承诺违章建筑不处罚。被告对原告提供的证据6的变更规划有异议，规划局没有做过此规划，如果有也是事后为所有的业主办理房屋不动产证做的相关调整。被告对原告提供的证据7真实无法确定，不是政府收回，是在不动产中心办理存档，如果相应审批不做调整，所有业主不能办不动产证，调整是政府的文件精神，不管该楼是否欠税费，都要给业务办理产权证。被告对原告提供的证据8的真实性没异议，证明问题有异议，我们认为处罚是合理的。因原告提供的证据1-证据4来源合法，内容真实，本院对原告提交的证据1-证据4予以确认。因被告对原告提供的证据5提出异议，该证据名称是讷河市人民政府市长办公会议纪要，因政府会议纪要是摘要记载会议情况和议定事项的内部文件，原告提交的该份会议纪要没有有效记载该份会议纪要的来源，本院对该证据的真实性无法判断，本院对原告提交的讷河市人民政府2011年第27次会议纪要材料不作为行政诉讼证据予以审查。原告提供的证据6-证据8来源合法，内容真实，本院对原告提交的证据6-证据8予以确认。原告对被告提供的证据中对事实部分质证意见：对讷建联发2014年1号的真实性没异议，对证明问题有异议，此文件不能证明被告举上述证据证明的目的，对讷河市市长办公室会议纪要（27次）的真实性没异议，对证明的问题有异议，此会议纪要不但不能证明被告的行政处罚的观点，恰恰证明了处罚不当应予以撤销。对国有建设用地使用权出让合同的真实性没异议，对证明的问题有异议，内容如下这份出让合同证明的数字和实际出让的土地相比，相差5000多平方米，事实上没有履行此出让合同，股该合同不能作为行政处罚的依据，恰恰证明原告反驳的主张，具体反驳理由详见辩论。对鑫兴达公司申请材料的真实性没异议，不能证明被告处罚的主张和依据。对讷河市发展和改革委员会文件的真实性不提异议，对证明的问题认为不能证明被告的主张。对建筑用地规划许可证（27号）真实性没意义，对证明问题有异议，内容为：1、上面已经写明用地面积60096.48平方米，建设规模被划掉上面写了5898.28证明是政府违约在先，将已经出卖给被告的土地减少了5000余平米。2、以此违约的事实来证明处罚的主张不能成立。对讷河市市长办公室会议纪要真实性没异议，此会议纪要不能证明被告做出处罚的主张，恰恰证明了处罚不当。对讷河市发改委文件的真实性没异议，对证明的问题有异议，1、在此文件第2页所诉的建设规定写明占地面积64135.7平方米，总建筑面积为143761平方米，明显违背事实，该文件是2010年11月1日形成（详见此文最后落款日期），2010年11月不存在这样的事实，2010年11月2日政府已经违约将出让给被告的土地64135.7平方米减少了5000余平米。2、在此页的第三项主要建设内容中写明总建筑面积143761平米这样的事实不成立，因为总建筑面积有变更的规划图为证，此文件不能证明被告处罚的证据，证明了处罚依据错误的事实，应予以撤销。对国有建设用地使用权出让合同真实性没异议，对证明问题有异议，该合同不能证明被告处罚的证据，证明了本案的被告违约将已出让的土地减少了5000余平米之后，收取了出让权的全部出让金，却没有将减少了土地出让的钱款退给本案的原告，证明此合同当时有另行事项的约定，如果没有的话此合同不会成立，也不会存在政府后来对此合同做调整的重要事项。对建设用地批准书不能证明本案被告的主张。对建筑工程规划许可证的内容没异议，但不能证明被告的主张。原告对被告提供的证据中对程序方面质证意见：对2018年5月9日，案件受理登记表，本案原告不能判断是否真实，因为此表是被告单方填写。对询问笔录真实性没异议，不能证明本案被告程序合法，时间是2018年10月11日，原告代理人接到了被告行政处罚的文书。对2018年5月16日，案件立案审批表，原告不清楚，是被告单方所写。对行政处罚事先告知书及送达回证、对行政处罚听证告知书及送达回证、行政处罚决定书及送达回证事实上送达文书写的是2018年10月11日，事先告知书与送达时间不一致，此事实不能证明程序合法。原告对被告提供的证据中对法律适用质证意见：《城乡规划法》64条规定的内容与本案认定的事实不相对应，法律适用错误，不存在《城乡规划法》64条规定对原告进行处罚的事实。对讷河市物价局、住建局联合文件真实性没异议，不能证明被告对原告处罚的证据。原告对被告提供的证据中对其他证据质证意见：对30次纪要没异议，对两份27次会议纪要真实性无法考证，政府市长办公会议纪要是政府会议纪要，本案被告属于政府部门，明显有利害关系。2、政府市长办公会议纪要每次会议出几份，有什么顺序排列是政府的事情，原告无权介入，不能以被告提出的存档的一份和复印的一份同为27次会议纪要来否定原告在开发建设过程中，在政府办公室取得的市长办公会议纪要。3、第27次会议纪要目前被告提出了一个内容的，原告举证时也会举出另一内容的，在审理原告与国土资源局的民事判决中已经认可了，原告提出的市长办公会议纪要第27次的真实性，我们提供的是真实的，对于你方提供的会议纪要我们不做评论。对市委办督查室《督办事项报告》有异议，认为此报告不能作为本案认定事实的证据，1、没有证据证明是伪造的；2、上一民事案件证明不属于伪造，真实性是确认的；3、利害关系明显。对测绘面积说明有异议，我们测的175559.48平米，此面积内包含了地下的面积。因被告提交的事实部分证据、程序证据、法律适用证据来源合法，内容真实，本院对被告提交的上述证据予以确认。被告提交的其他证据中关于讷河市人民政府市长办公会议纪要问题，与原告提供的会议纪要都是2011年第27次会议纪要，因政府会议纪要是摘要记载会议情况和议定事项的内部文件，本院对被告提交的有关讷河市人民政府2011年第27次会议纪要材料不作为行政诉讼证据予以审查。经审理查明，2009年12月，原告鑫兴达公司经竞价拍卖，竞得讷河市原体育场用地64135.70平方米。2009年12月14日原告与讷河市国土资源局签订了国有建设用地使用权出让合同，出让面积为64135.70平方米，出让价款为5900万元，缴纳税金295万元，原告总计支付6195万元。2010年，经讷河市规划局勘查退红线后，认定用地面积实为58989平方米，较原拍卖土地出让面积减少5146.7平方米，退红线减少的土地面积属公共用地。2010年11月2日原告与讷河市国土资源局重新签订了国有建设用地使用权出让合同，出让面积变更为58989.28平方米。因这部分用地原告己付出500余万元，为解决这一问题，讷河市人民政府于2010年10月28日召开第30次市长办公会议。会议认为，鑫兴达公司应退回的土地属于公共用地，政府应予补偿。会议决定，对原告开发建设的翠湖名苑小区，免收项目行政事业性收费,城市建设配套费和建筑水费。办理项目建设手续时涉及有关部门的收费按下限收取。2018年讷河市住建局拟对原告开发的翠湖名苑工程整体验收，经测量实际建筑面积为175559.48平方米，讷河市住建局认为原告开发的翠湖名苑工程超出设计面积31798.48平方米，于2018年8月20日对原告作出讷住建罚字第[2018]第033号行政处罚决定书。该处罚决定书称“经查明，你（单位）于2010年6月25日，在讷河市××××新区进行的，未按照《建设工程规划许可证》施工，根据《中华人民共和国城乡规划法》第64条的规定，决定给予你(单位）罚款陆佰参拾柒万陆仟陆佰元整的行政处罚。”原告于2018年10月收到该行政处罚决定，原告对该处罚决定不服，为此提起诉讼。要求撤销讷河市住房和城乡建设局作出的讷住建罚字第[2018]第033号行政处罚决定书；诉讼费由被告负担。本院认为，被告讷河市自然资源局作为县级住房建设管理机构负责具体实施住房建设管理工作。被告原下属单位讷河市住房和城乡建设局对原告泰来县鑫兴达房地产开发有限公司作出的讷住建罚字[2018]第033号行政处罚决定书，认定原告有超出规划设计面积31883平方米建筑的违法行为和未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的主要证据不足，故讷河市住房和城乡建设局依据《城乡规划法》第六十四条规定“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”的规定对原告予以行政处罚属于适用法律法规错误，对讷河市住房和城乡建设局于2018年8月20日作出的讷住建罚字[2018]第033号行政处罚决定书应予撤销。被告辩称其作出的讷住建罚字[2018]第033号行政处罚决定书事实认定清楚，适用法律正确，法院应驳回原告的诉讼请求的意见本院不予采纳。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：（一）主要证据不足的；（二）适用法律、法规错误的；”的规定，判决如下：撤销被告讷河市自然资源局原下属单位讷河市住房和城乡建设局于2018年8月20日作出的讷住建罚字[2018]第033号行政处罚决定书。案件受理费50元，由被告讷河市自然资源局负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内。向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于齐齐哈尔市中级人民法院。审 判 长  任照东人民陪审员  王 雪人民陪审员  曹 敏二〇一九年四月八日书 记 员  刘 岩