浙江省宁波市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）浙02刑终208号 原公诉机关浙江省宁波市海曙区人民检察院。 上诉人（原审被告人）钮存国，男，1983年10月24日出生于浙江省象山县，汉族，大专文化，原系浙江启商网络科技有限公司法定代表人，户籍所在地浙江省象山县。因涉嫌犯诈骗罪于2017年3月15日被宁波市公安局海曙分局抓获，次日被刑事拘留，同年4月20日被逮捕。现羁押于宁波市海曙区看守所。 辩护人金晓明，浙江欧硕律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）赵志华，男，1984年2月12日生于吉林省东辽县，汉族，大学文化，原系浙江启商网络科技有限公司总监，户籍所在地吉林省辽源市龙山区。因涉嫌犯诈骗罪于2017年3月15日被宁波市公安局海曙分局抓获，次日被刑事拘留，同年4月20日被逮捕。现羁押于宁波市海曙区看守所。 辩护人王双，浙江京衡律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）刘刚，男，1980年11月21日出生于新疆维吾尔自治区霍城县，汉族，大学文化，原系浙江启商网络科技有限公司总监，户籍所在地新疆维吾尔自治区霍城县。因涉嫌犯诈骗罪于2017年2月10日被宁波市公安局海曙分局抓获，次日被刑事拘留，同年3月17日被逮捕。现羁押于宁波市海曙区看守所。 上诉人（原审被告人）夏锦绣，男，1980年11月14日出生于浙江省宁海县，汉族，大学文化，原系浙江启商网络科技有限公司总监，户籍所在地宁波市海曙区。因涉嫌犯诈骗罪于2017年3月15日被宁波市公安局海曙分局抓获，次日被刑事拘留，同年4月20日被逮捕。现羁押于宁波市海曙区看守所。 辩护人张斌、黄明，北京大成（宁波）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）陈煌，男，1984年11月22日出生于湖北省浠水县，汉族，大学文化，原系浙江启商网络科技有限公司总监，户籍所在地湖北省浠水县。因涉嫌犯诈骗罪于2017年3月15日被宁波市公安局海曙分局抓获，次日被刑事拘留，同年4月20日被逮捕。现羁押于宁波市海曙区看守所。 上诉人（原审被告人）卫鹏飞，男，1987年4月27日出生于河南省温县，汉族，中专文化，原系浙江启商网络科技有限公司总监，户籍所在地河南省温县。因涉嫌犯诈骗罪于2017年3月15日被宁波市公安局海曙分局抓获，次日被刑事拘留，同年4月20日被逮捕。现羁押于宁波市海曙区看守所。 辩护人邵忞，北京大成（宁波）律师事务所律师，由宁波市法律援助中心指派。 浙江省宁波市海曙区人民法院审理浙江省宁波市海曙区人民检察院指控原审被告人钮存国、赵志华、刘刚、夏锦绣、陈煌、卫鹏飞犯诈骗罪一案，于2019年2月28日作出（2018）浙0203刑初12号刑事判决。原审被告人钮存国、赵志华、刘刚、夏锦绣、陈煌、卫鹏飞不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人钮存国、赵志华、刘刚、夏锦绣、陈煌、卫鹏飞，听取了辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： 2013年4月，被告人钮存国、赵志华、刘刚、夏锦绣、陈煌、卫鹏飞共同出资，注册成立宁波启商网络科技有限公司(后更名浙江启商网络科技有限公司，下称“启商公司”)，租赁办公地点为宁波市海曙区丽园北路755号电子商务大厦8楼，由钮存国任法定代表人，赵志华、刘刚、夏锦绣、陈煌、卫鹏飞先后任公司总监，并设立20多个商务部门。2013年7月以后，在被告人钮存国指挥下，被告人刘刚、夏锦绣、陈煌、赵志华、卫鹏飞先后作为总监，指挥不同层级的员工开始采用欺骗手段向他人推销、出售价格虚高的网站周边产品以非法获取不正当利益。具体诈骗流程如下： 启商公司业务员通过电话联系被害人，利用被害人对关键词等网络资源不完全了解的情况，虚构这些关键词等网络资源市场前景好、升值空间大、短期将获取巨额利润等事实。同时公司部分业务员在营总监或者是经理、主管等人的安排下，假冒其他网络公司人员或者是投资客等身份，拨打被害人电话，以谎称将要抢注被害人关键词配套资源或者是想要高价收购被害人的网络资源等手段，营造被害人不购买相关配套资源将失去盈利机会的紧迫感，使被害人陷入错误认识，从而让被害人购买大量价格虚高的通用网址、无线网址、关键词、手机APP等网络资源产品。 2013年7月始至2014年，启商公司采用上述手段，先后骗取朱某等49名被害人人民币共计2100余万元。 案发后，被告人刘刚有立功表现。 原审法院根据上述事实和相关法律规定，作出如下判决：一、被告人钮存国犯诈骗罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币五十万元；二、被告人赵志华犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币三十五万元；三、被告人刘刚犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币四十万元；四、被告人夏锦绣犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币四十万元；五、被告人陈煌犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币四十万元；六、被告人卫鹏飞犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币三十五万元；七、违法所得，继续予以追缴。扣押在案的财产返还被害人，不足部分，责令被告人钮存国、赵志华、刘刚、夏锦绣、陈煌、卫鹏飞退赔。 上诉人钮存国上诉称：1.其并没有指挥公司员工进行犯罪行为，相反其在经营公司过程中，发现部分员工有违法行为时，其一再开会强调并阻止违法行为，还开除过员工。其主观上并非有犯罪目的，而是在管理上存在漏洞，存在管理疏忽，即使构成共同犯罪，也不应当与其他同案犯量刑过于区别。2.原判对其量刑过重，诈骗行为是公司行为，所得钱款也是供公司使用，并非其个人使用。3.原判对其判处的罚金过高，公司为受害人提供的产品和服务并不是没有价值，成本高达四至六成，加上员工工资和依法纳税，所剩的非法所得几乎用于公司的生产经营。在类似判例中，罚金远低于本案的判罚。 辩护人提出：原判量刑过重，应当减轻量刑。1.启商公司的营业收入包括合法的和非法的，都由公司财务统一收入，扣除各项成本后，利润不高。且钮存国将利润投入扩大公司注册资本，与一般诈骗犯罪将犯罪所得全部归为个人所有有所区别。2.启商公司刚成立时经营为合法业务，后续涉及非法售卖域名等业务，当钮存国意识到业务可能涉及到违法后，多次通过邮件、会议等形式要求员工停止非法业务。3.部分被害人曾有购买域名等网络资源的经验，该产品确有一定的价值，至于产品的价值是否和价格相匹配，与每个人的认知有关。4.钮存国认罪态度较好，系初犯、偶犯。 上诉人赵志华上诉称：1.其在启商公司工作分两个阶段，2014年2月前做人事行政工作，2014年2月后做销售工作。在做人事行政工作时，对业务并不参与，也不知情。做销售工作时并没有使用诈骗手段开发客户。在钮存国要求其使用诈骗手段开发客户时，其拒绝并反对，但钮存国以反对就退股，并且不退还股本金为由威胁其，并一再强调只是打擦边球，并不违法，以此哄骗其。2.工作岗位和股东身份是分离的，除享有分红权外，其只是普通员工，不参与公司决策。3.其后期留在公司是为了赚钱还给客户。4.其主观恶性小，犯罪情节轻，系初犯、偶犯，应认定为从犯。综上，原判对其量刑过重，恳请二审减轻其的量刑。 辩护人提出：1.原判认定赵志华作为公司股东，先后分管商务部门开展诈骗活动，分享犯罪所得，起主要作用没有事实依据。（1）启商公司成立至2014年2月前，赵志华任人事行政经理，不参与销售。2014年2月后，赵志华担任销售总监，该部门员工是老员工，销售手段也沿袭前面的做法，赵志华并没有指使他们使用欺诈手段。（2）赵志华本人没有开展诈骗活动，也没有指使他人开展诈骗活动。公司决定用欺诈手段销售产品的会议，赵志华不在场，也不知情。事后有客户来闹才知道，不存在指示。（3）赵志华知道该诈骗手段后，明确提出反对，但迫于股东合作协议书中三年不能退股的约定而无力反驳，但对下面的经理说禁止用诈骗手段销售产品。2.原判因赵志华系股东，而认定其在共同犯罪中起主要作用，系适用法律错误。（1）从法律规定、学理和司法实践看，能否构成主犯，应当由行为人在共同犯罪中的作用决定，并非由股东身份决定。（2）赵志华作为股东，收入及作用不及经理，离职成本高于经理。将经理认定为从犯，而赵志华认定为主犯，罪罚差距过大。3.赵志华主观恶性小，犯罪情节轻，系初犯、偶犯，认罪态度好，应从轻处罚。 上诉人刘刚上诉称：原判对其量刑过重，判处的罚金不合理。1.原判将其认定为主犯不当。其虽作为股东参与犯罪，但不是起意者、发起者和组织者，且对打配合电话一直持反对意见，并开除了一名打配合电话的员工。只是没有公司话语权，反对意见没有被公司控制人所采纳，又迫于股东合作协议的约定才没有离开公司。应认定其系从犯。2.其有立功表现，但在一审判罚中没有体现出立功应有的判罚尺度。 上诉人夏锦绣上诉称：原判对其量刑过重。1.其系从犯。其虽是启商公司的股东，但股东比例只有12%，基本没有决策的权力。本案犯意不是其所提起。被害人被骗钱款有2000余万元，其下属团队所作的业务相对较少，其获得的犯罪利益也很少。而且下下面的员工打配合电话，其也是阻止过的。2.其到案后如实供述自己的罪行，自愿认罪，可以从轻处罚。3.被害人购买启商公司产品的主要目的是为了获得高额回报，正因为被害人贪小才会受骗，对本案的发生也存在过错。 辩护人提出：原判对夏锦绣的量刑过重。1.夏锦绣在共同犯罪中起次要和辅助作用，系从犯。夏锦绣是小股东，并无决策权，本案的犯意并不是夏锦绣提起。巨额的被骗金额中，大部分并不是夏锦绣的下属团队所为，夏锦绣也只获得了较少的犯罪利益。2.夏锦绣到案后如实供述自己的罪行，庭审中自愿认罪，可对其从轻处罚。3.被害人对本案的发生也存在一定过错。 上诉人陈煌上诉称：原判对其量刑过重。1.其不是主犯。（1）股东不等于主犯；（2）其股份仅10%，约为钮存国的五分之一；（3）公司重大事项都是钮存国负责，其无权干涉；（4）其主观恶性较轻。其曾多次对钮存国提出不要用欺骗手段开发客户，但遭钮存国反对。其至多是对钮存国的盲从和反对无效后的放任。2.原判决罪责刑不相适应。与其他案件相比，本案量刑和判处的罚金均不相适应。 上诉人卫鹏飞上诉称：原判对其量刑过重，判处的罚金过高。1.其在本案中的地位、作用较小，是从犯。其不是主动犯罪，是在钮存国的邀约下成为启商公司股东，占股8%，在此之前，其并没有从事类似工作的经验。在公司诈骗期间，其担任经理。2014年9月，公司从事广告业务后，其才担任总监。2.其造成的实际危害较小。判决书所列的被害人中，没有一个是其骗来的。3.其实际获利少，由于其没有业绩，所以也没有提成。4.其不是明知故犯，而是初犯、偶犯。 辩护人提出：1.卫鹏飞在犯罪活动中所起作用较小，应属于从犯。卫鹏飞在钮存国的邀请下，加入启商公司，并担任部门经理一职。在此期间，没有参与公司高层会议，也没有参与公司决策。2013年3月至9月，因业绩不佳，卫鹏飞被派往无锡。2014年9月回宁波升任销售总监，但此时公司的主营业务是广告业务而非网络资源产品的销售业务。2.卫鹏飞及其部门并非直接造成被害人的损失。一审判决书所列的被害人中没有卫鹏飞及其部门实施的。3.卫鹏飞认罪态度好，没有前科，愿意退还违法所得。恳请二审对卫鹏飞减轻量刑和罚金。 经审理查明，原判认定被告人钮存国、赵志华、刘刚、夏锦绣、陈煌、卫鹏飞诈骗的事实，有钮存国、赵志华、刘刚、夏锦绣、陈煌、卫鹏飞的供述，被害人朱某、高某等49人的陈述，书证合同、发票、银行转账记录、集团进账记录、工商登记情况、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、抓获经过、户籍证明、立功材料等证据证实。前列各项证据均经一审庭审质证、认证，证据来源合法，内容客观、真实，本院均予确认。 对上诉人提出的上诉意见和辩护人提出的辩护意见，根据本案查明的事实和法律规定，本院概述和综合评判如下： 1.对上诉人钮存国提出其没有指挥公司员工进行犯罪行为的意见。经查，钮存国系启商公司大股东、法定代表人和总经理，负责公司的全面管理，赵志华、刘刚、陈煌、卫鹏飞均供述钮存国授意或要求大家打配合电话、欺骗客户。上述证据足以证实钮存国组织、指挥诈骗犯罪。虽然后期钮存国为了规避风险，开会或发邮件要求员工不要再打配合电话，但不影响钮存国刑事责任的承担。该上诉意见不能成立，不予采纳。 2.对上诉人赵志华及辩护人提出赵志华没有使用诈骗手段开发客户的意见。经查，在案证据证实赵志华系启商公司的股东，还担任销售总监，领导所属团队进行诈骗活动，分享犯罪所得，构成共同诈骗犯罪。即使其曾反对诈骗活动，但在钮存国坚持下，其纵容或默认继续实施诈骗活动，继续分享犯罪所得，故不影响其共同犯罪的认定和刑事责任的承担。该上诉和辩护意见不能成立，不予采纳。 3.对上诉人赵志华、刘刚、夏锦绣、陈煌、卫鹏飞及相关辩护人提出该五人系从犯的意见。经查，该五人均系启商公司股东、总监，伙同钮存国组织、领导诈骗犯罪，分享诈骗所得，在共同犯罪中均起主要作用，不能认定为从犯。该上诉和辩护意见不能成立，不予采纳。 4.对上诉人夏锦绣及辩护人提出被害人有过错的意见。经查，本案被害人系因启商公司员工使用欺诈手段，导致陷入错误认识而交付财产，不具有刑法意义上的过错。该上诉和辩护意见不能成立，不予采纳。 5.对上诉人钮存国、赵志华、刘刚、夏锦绣、陈煌、卫鹏飞及相关辩护人提出原判量刑过重、判处的罚金过高的意见。经查，原判根据该六人的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，并结合他们在共同犯罪中的地位、作用、悔罪表现或立功表现等量刑情节，在法定刑幅度内所作的判罚适当。该上诉和辩护意见不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人（原审被告人）钮存国、赵志华、刘刚、夏锦绣、陈煌、卫鹏飞结伙他人，以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人钱财，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。案发后，刘刚有立功表现，依法予以从轻处罚。夏锦绣、刘刚、陈煌在归案后能如实供述罪行，依法予以从轻处罚。钮存国、卫鹏飞在一审庭审中能自愿认罪，酌情予以从轻处罚。在共同犯罪中，钮存国、赵志华、刘刚、夏锦绣、陈煌、卫鹏飞起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第三款、第六十八条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 吴旭峰 审 判 员 王荷春 审 判 员 王 坚 二〇一九年四月十七日 代书记员 周雨婷