河北省沧州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀09民终1423号上诉人（原审被告）：王建敏，女，1966年3月8日生，汉族，住河北省沧州市青县。委托诉讼代理人：王振盼，男，汉族，1986年11月22日出生，系上诉人王建敏女婿。被上诉人（原审原告）：张卫卫，女，1982年1月6日生，汉族，住河北省黄骅市。委托诉讼代理人：王天军，河北傲宇律师事务所律师。委托诉讼代理人：闫文慧，河北傲宇律师事务所律师。原审被告：何瑞凯，男，1962年3月15日生，汉族，住沧州市青县。原审被告：廊坊鑫昊股权投资基金管理有限公司，地址：廊坊市广阳区格林郡府36幢1单元716室。统一社会信用代码：91131000308267035F。法定代表人：刘静，该公司经理。原审被告：廊坊鑫昊股权投资基金管理有限公司青县分公司，地址：河北省沧州市青县乾宁街西侧。注册号：130922300024367。负责人：刘志敏，该公司经理。上诉人王建敏因与被上诉人张卫卫、原审被告廊坊鑫昊股权投资基金管理有限公司、廊坊鑫昊股权投资基金管理有限公司青县分公司、何瑞凯合同纠纷一案，不服河北省青县人民法院（2018）冀0922民初236号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人王建敏及其委托诉讼代理人王振盼、被上诉人张卫卫委托诉讼代理人闫文慧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王建敏上诉请求：1、依法改判上诉人不承担担保责任发回重审或驳回起诉。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院认定上诉人给被上诉人出具的担保协议为双方真实的意思表示，具有法律效力。但是从本案被上诉人与廊坊鑫昊股权投资基金管理有限公司签订的《委托投资理财协议》的内容是被上诉人向一审被告进行投资入股一审被告成为该公司的股东。按照国务院颁布的《股权投资基金管理办法》及《公司法》等相关法律法规规定进行股权投资不能向社会不特定的对象进行公开进行，并且有限公司的股东不能超过200人，其他和合伙制的企业不能超过50人以上。并且，按照证券委员会颁布的《场外证券备案管理办法》此种业务应当在有关部门备案。而，根据本案中一审被告廊坊鑫昊股权投资基金管理有限公司的实际情况其股权投资的人数已经超过200人以上，也并没有进行相关的备案手续。因此，违反了相关的法律、法规的规定。并且被上诉人与一审被告签订的《委托投资理财协议》其一审被告廊坊鑫昊股权投资基金管理有限公司向社会不特定的对象公开的宣传。在该《投资理财协议》中有保本承诺的约定，具有存款的特征。并且，按照最高人民法院、最高人民检察院颁布的关于非法吸收公众存款罪的相关规定：被上诉人与一审被告廊坊鑫昊股权投资基金管理有限公司签订的《委托投资理财协议》符合非法吸收公众存款的构成条件。因此，本案中的协议属于无效协议，其担保协议作为从属协议也属无效。在一审过程中上诉人向一审法院也说明情况，也提供了上述法律、法规的规定。而一审法院并没有按照规定在判决中对上述人提供的法律依据是否采纳的理由。所以根据本案实际情况，一审法院应当按照《最高人民法院关于审理经济纠纷涉及刑事若干规定》将案件移送至公安机关，而不能认定被上诉人与一审被告廊坊鑫昊股权投资基金管理有限公司签订的《委托投资理财协议》具有合法性。继而认定上诉人与被上诉人之间的担保协议具有合法性。2、对于被上诉人在一审过程中出具的上诉人给被上诉人出具的担保协议，其担保协议系并不是上诉人的真实意思表示，被上诉人在担保协议中签字时上诉人本人并不在场，而且在上诉人签字担保协议时本案中的担保协议已经由被上诉人对象提前写好打印出来，是上诉人在不知情的情况下签订的担保协议。而且，在一审法院庭审过程中在上诉人主张其不知情的情况下要求被上诉人出庭接受质询，而一审法院并没有通知被上诉人出庭接受质询，所以一审法院在被上诉人没有出庭的情况下没有查明案件事实的情况下做出判决，属于认定事实错误。3、在一审过程中上诉人已经提供证据证明被上诉人在上诉人与被上诉人签订担保协议之前尚欠上诉人一万元，而一审法院却认定属于上诉人偿还被上诉人的投资款项，显然认定的事实与案件性质极为不符。4、一审法院在判决过程中利息计算错误。根据协议只有一年的利息，但是一审法院没有按照协议的内容判决，并不是每年都有利息。而且，被上诉人向一审被告廊坊鑫昊股权投资基金管理有限公司进行的股权投资，一审被告廊坊鑫昊股权投资基金管理有限公司并没有收到该款项。其在签订的《委托投资理财协议》中的一审被告廊坊鑫昊股权投资基金管理有限公司所出具的收据系一审被告廊坊鑫昊股权投资基金管理有限公司青县分公司负责人自己的行为。并且，被上诉人也是将投资款项打入青县分公司负责人个人账户。况且，现在一审被告廊坊鑫昊股权投资基金管理有限公司对于青县分公司的所非法吸收的款项至今仍在对账过程中。而且，上诉人在一审中也向一审法院提出该事实情况。而一审法院并没有进行调查和核实。所以，在没有查明被上诉人的投资款项是否已经投资到了一审被告廊坊鑫昊股权投资基金管理有限公司处的情况下，一审法院就主观认定被上诉人已经履行了投资义务继而做出判决，所以认定事实错误。同时也适用法律、证据错误。5、根据被上诉人提供的担保协议的内容来看，在法律上属于附条件的担保协议，只有在一审被告廊坊鑫昊股权投资基金管理有限公司不能偿还被上诉人的投资款时，担保人才承担担保责任。并且，根据被上诉人与一审被告廊坊鑫昊股权投资基金管理有限公司签订的《委托投资理财协议》的约定，在被上诉人到期后继续投资理财的可以重新签订《委托投资理财协议》，且如不继续投资需提前向一审被告廊坊鑫昊股权投资基金管理有限公司撤资，并办理结算手续。但是，在一审过程中被上诉人并没有提供与一审被告廊坊鑫昊股权投资基金管理有限公司办理撤资结算手续，也并没有提供证据证明一审被告廊坊鑫昊股权投资基金管理有限公司不能对被上诉人进行支付投资款项的证据。然而一审法院在被上诉人没有提交任何证据证明一审被告廊坊鑫昊股权投资有限公司不能偿还被上诉人的投资款项的证据的情况下，并且在一审被告廊坊鑫昊股权投资基金管理有限公司没有出庭也未进行调查的情况下就主观予以认定一审被告廊坊鑫昊股权投资基金管理有限公司不能偿还被上诉人投资款项显然属于认定事实、适用法律错误。6、根据被上诉人与一审被告廊坊鑫昊股权投资基金管理有限公司签订的《委托投资理财》协议中约定发生纠纷时应向廊坊市仲裁委员会解决纠纷。本案纠纷涉及到《委托投资理财协议》并且一审法院在开庭过程中也追加了一审被告参加诉讼，根据《担保法》司法解释相关规定，担保合同的管辖应当根据主合同确定案件管辖权。所以本案一审法院无管辖权应当驳回被上诉人的起诉。张卫卫辩称：被上诉人原审起诉要求王建敏承担连带保证责任，王建敏介绍被上诉人与廊坊鑫昊股权投资基金管理有限公司签订投资协议，并自愿为廊坊鑫昊股权投资基金管理有限公司承担连带保证责任。一审法院判决王建敏承担保证责任并无不当，上诉人的上诉请求没有事实及法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。何瑞凯辩称，自己没有参与本案，既不在在场，也不知情，不应该承担责任。廊坊鑫昊股权投资基金管理有限公司、廊坊鑫昊股权投资基金管理有限公司青县分公司均未提交答辩意见。张卫卫向一审法院起诉请求：1、判令被告王建敏、何瑞凯偿还原告本金30万元；2、判令被告王建敏、何瑞凯按照年利率20%支付利息，直至本金还清为止。一审法院认定事实：2015年1月12日，被告廊坊鑫昊股权投资基金管理有限公司与原告张卫卫签订了《委托投资理财协议书》，约定由廊坊鑫昊股权投资基金管理有限公司按照原告的意愿并以原告的名义进行投资理财。原告委托廊坊鑫昊股权投资基金管理有限公司管理资金30万元，自合同签订之日至2016年1月12日止。廊坊鑫昊股权投资基金管理有限公司处分、管理、使用原告委托管理资金应当及时通知原告，原告资金投入的预期收益率不低于20%。同日原告向被告鑫昊青县分公司负责人刘志敏账户汇入投资理财款30万元。2017年7月12日，被告王建敏向原告出具保证书，约定在廊坊鑫昊股权投资基金管理有限公司到期不能足额偿还原告投资款时，其自愿为被告廊坊鑫昊股权投资基金管理有限公司承担连带保证责任。合同到期后，原告向被告廊坊鑫昊股权投资基金管理有限公司追要，但其至今未向原告支付本金及投资收益。2017年7月15日被告王建敏给付原告10000元。另查明，被告王建敏与被告何瑞凯系夫妻关系。2016年7月26日青县公安局就被告王建敏控告被告鑫昊青县分公司负责人刘志敏涉嫌非法吸收公众存款罪，作出青公（经）不立字[2016]0015号不予立案通知书，认为没有犯罪事实，不予立案。一审法院认为，本案系保证合同纠纷，当事人应当依约全面履行合同约定。原告与被告廊坊鑫昊股权投资基金管理有限公司签订的《委托投资理财协议书》系双方真实意思表示，合法有效。原告与廊坊鑫昊股权投资基金管理有限公司签订的合同2016年1月12日到期后，原告也进行了追偿，但廊坊鑫昊股权投资基金管理有限公司一直未付。被告王建敏的担保行为发生在被告廊坊鑫昊股权投资基金管理有限公司到期未能清偿原告款项后，故被告王建敏作为保证人应当依约履行保证责任。因保证书中已就保证方式进行了约定，根据《担保法》第十八条规定，当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证，故被告王建敏应当就廊坊鑫昊股权投资基金管理有限公司对原告承担的债务承担连带责任。虽被告王建敏的担保行为发生在其与被告何瑞凯夫妻关系存续期间，但因该担保之债系基于个人信用进行的担保，原告亦未就担保利益用于王建敏夫妻共同生活进行举证，因此该担保之债不属于夫妻共同债务，故原告要求被告何瑞凯承担连带保证责任的主张，一审法院不予支持。被告王建敏辩称其未从中获得收益抗辩不承担责任理据不足。被告辩称该案涉及刑事犯罪，经审查，青县公安局已就被告所述的刑事犯罪作出了无犯罪事实，不予立案的决定，故被告王建敏、何瑞凯的辩解不能成立。被告辩称廊坊鑫昊股权投资基金管理有限公司并没有根据公司法以及证券法的相关规定在国务院相关部门进行备案，因违反相关法律规定而无效，但未提供证据加以证明，故此辩解不能成立。被告王建敏称其已给付原告1万元，原告对该事实予以认可，故一审法院予以确认。综上所述，被告王建敏应当偿还原告本金29万元并按照《委托投资理财协议书》约定支付投资利息，利息以30万元为基数，自2015年1月12日起至2016年1月12日止按照年利率20%计算；自2016年1月13日起至本判决确定的履行期限届满之日止，以29万元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计息。被告王建敏可在承担给付责任后向被告廊坊鑫昊股权投资基金管理有限公司追偿。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决如下：被告王建敏给付原告张卫卫投资理财款本金29万元及利息（利息以30万元为基数，自2015年1月12日起至2016年1月12日止按照年利率20%计算；自2016年1月13日起至本判决确定的履行期限届满之日止，以29万元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计息），于本判决生效之日起三日内履行完毕。案件受理费6700元、保全费2270元由被告王建敏承担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院所查事实与原审一致。本院认为，上诉人主张涉案《委托投资理财协议》符合非法吸收公众存款的构成条件，应当按照《最高人民法院关于审理经济纠纷涉及刑事若干规定》将案件移送至公安机关，但青县公安局已作出青公（经）不立字【2016】0015号不予立案通知书，认为刘志敏没有犯罪事实，决定不予立案，故上诉人该上诉主张没有事实依据，本院不予支持。上诉人主张承诺保证书并非其真实意思表示，但其对承诺保证书自己签字的真实性予以认可，据此应认定其对承诺保证书的内容没有异议，故其该上诉理由，没有事实依据，本院不予支持。上诉人主张给付张卫卫的一万元，一审法院已经从欠款总额中予以扣除，其可据此向被担保人另行主张权利。张卫卫提交的30万元收据，加盖了廊坊鑫昊股权投资基金管理有限公司财务专用章，据此应该认定张卫卫已按《委托投资理财协议书》的约定，向廊坊鑫昊股权投资基金管理有限公司履行了投资义务，廊坊鑫昊股权投资基金管理有限公司应按协议的约定退还投资款和收益，并自2016年1月13日起至本判决确定的履行期限届满之日止，以29万元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计息。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条规定：“人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。”上诉人在原审过程中，并未提出管辖权异议，故其主张一审法院无管辖权，应当驳回被上诉人的起诉，没有事实和法律依据，本院不予支持。《中华人民共和国担保法》第十七条规定：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。”上诉人王建敏出具的承诺保证书，约定在廊坊鑫昊股权投资基金管理有限公司到期不能足额偿还原告投资款时，王建敏才承担保证责任，故其保证责任符合《中华人民共和国担保法》第十七条的法律特征，应认定为一般保证责任，保证人应据此承担相应保证责任。综上所述，王建敏上诉请求部分成立，本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国担保法》第十七条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销河北省青县人民法院（2018）冀0922民初236号民事判决；二、原审被告廊坊鑫昊股权投资基金管理有限公司给付被上诉人张卫卫投资理财款本金29万元及利息（利息以30万元为基数，自2015年1月12日起至2016年1月12日止按照年利率20%计算；自2016年1月13日起至本判决确定的履行期限届满之日止，以29万元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计息），于本判决生效之日起三日内履行完毕；三、在对廊坊鑫昊股权投资基金管理有限公司财产依法强制执行后仍不能履行债务时，由上诉人王建敏承担保证责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6700元、保全费2270元，二审案件受理费5650元，由原审被告廊坊鑫昊股权投资基金管理有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  张友僧审判员  陈 华审判员  余志刚二〇一九年四月三十日书记员  孙 伟