浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙04民终65号上诉人（原审被告）：嘉兴市中路建设工程有限公司。住所地：嘉兴市洪波路农贸市场****。统一社会信用代码：91330402693642646L。法定代表人：蒋民华，董事长。委托诉讼代理人：徐海明、黄晓芳，浙江竹里律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：嘉善万航交通设施厂。住。住所地：嘉善经济开发区柳溪路东底册号：3304212300278。负责人：王金法，厂长。委托诉讼代理人：曹晨、王超，浙江嘉深律师事务所律师。上诉人嘉兴市中路建设工程有限公司（以下简称中路公司）为与被上诉人嘉善万航交通设施厂（以下简称万航设施厂）建设工程分包合同纠纷一案，不服浙江省平湖市人民法院（2017）浙0482民初2714号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月4日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。中路公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回万航设施厂的诉讼请求或发回重审。事实和理由：第一、一审程序违法。本案于2017年6月8日一审立案，于2018年12月3日判决，整整一年半时间。一审中双方当事人申请庭外和解二个月，2018年7月18日至2018年10月12日为委托鉴定期间。一审法院按照简易程序审理，未转普通程序，已经超过审限。第二、双方签订《工程分包合同》的基础是：涉案工程由浙江中威交通建设有限公司（以下简称中威公司）中标以后再分包给中路公司，后来中威公司没有中标，所以中路公司也不可能施工，中路公司得知情况后电话通知万航设施厂合同不再履行。万航设施厂没有提供施工、验收和结算等证据，一审仅仅凭借中路公司的法定代表人和高建芳的打款记录就认定万航设施厂是实际施工人，没有依据。万航设施厂二审答辩称，一审没有违反程序，因为需要鉴定审限才这么久。中路公司向万航设施厂汇款，而双方除本案工程外并无其他经济往来，可以推定万航设施厂对涉案工程进行施工。万航设施厂向一审法院起诉请求：中路公司立即支付工程款334615元及逾期利息（自起诉之日起按银行同期贷款利率计算至实际付款之日止）。一审法院认定事实：2013年8月7日，万航设施厂和中路公司签订《工程分包合同》一份，约定中路公司将S101（01省道）路面大中修工程的波形护栏接高、2号标线、热熔型振动标线、减速带拆除新增等工程内容分包给万航设施厂施工，承包方式为包工包料，工程开工时间为2013年8月10日，完工时间为2013年9月30日，工程单价见附件工程量清单，工程量清单中没有列出的新增项目按投标价或业主确认的价格扣除7%税金管理费后结算，施工过程中对施工内容进行丈量确认，以监理签认作为结算支付的依据，最后以工程审计的工程量为准，工程款按业主的计量支付进度支付给万航设施厂，质保金为结算工程款的5%，在质保期满十五日内付清。合同所附清单《第600章交通安全设施》载明标段为平湖市2013年S101（01省道）杭沪线路面大中修工程，602-3护栏接高单价为28.83元/m，616-b2号标线单价为53.52元/㎡，616-f热熔型振动标线单价为44.36元/㎡，616-5减速带拆除、新增单价为132.99元/m。S101（01省道）路面大中修工程由浙江良和交通建设有限公司（以下简称良和公司）中标，于2013年7月22日开工，2013年10月26日完工，2014年1月10日经综合评定为优良工程，2014年4月23日经竣（交）工验收合格。2014年1月29日、2015年2月17日、2015年11月12日，中路公司的法定代表人蒋民华通过银行转账的方式分三次支付万航设施厂300000元，2016年2月6日，中路公司的财务人员高建芳通过银行转账的方式支付万航设施厂150000元。蒋民华、高建芳与万航设施厂不存在其他业务往来。2017年8月2日庭审中，一审法院向中路公司出示了其在（2016）浙0482民初547号案件中提交的《基建工程预结算审核定案表》一份，对此证据，中路公司陈述：法院要求中路公司核实涉案工程的相关事项，中路公司也向第三方有关人员问询了涉案工程的审价情况，本案争议工程在审价报告中有相应的体现，具体为编号600章，价款为843702元。2018年6月28日，万航设施厂申请对S101（01省道）路面大中修工程的波形护栏接高、2号标线、热熔型震动标线、减速带拆除新增工程进行造价鉴定，一审法院依法委托浙江和诚房地产估价有限公司进行评估，因万航设施厂无法提供工程量清单、施工图纸等材料，该评估公司于2018年10月10日认为无法进行鉴定，故于2018年10月10日将案件退回，后一审法院依法将案件交由备选机构嘉兴市中诚建设投资咨询有限公司进行鉴定，因同样原因该鉴定机构于同年11月12日将案件退回。一审法院认为，本案的争议焦点有二：一是万航设施厂有无对涉案工程进行施工，二是万航设施厂的工程款如何确定及中路公司是否需要向万航设施厂支付剩余工程款。关于争议焦点一，万航设施厂和中路公司签订《工程分包合同》，约定中路公司将涉案工程分包给万航设施厂施工，现中路公司主张涉案工程由中威公司承包以后再分包给中路公司，中路公司再分包给万航设施厂，后中威公司被取消施工资格，导致万航设施厂和中路公司之间的合同未实际履行，但对此情况中路公司未提供证据证明其将这一事实通知万航设施厂，中路公司也未据此与万航设施厂解除双方签订的《工程分包合同》，且涉案工程于2013年10月26日完工，于2014年4月23日经竣（交）工验收合格，在工程完工后及验收合格后中路公司的法定代表人及财务人员分四次支付万航设施厂工程款450000元，在中路公司及其法定代表人、财务人员与万航设施厂之间无其他业务往来的情况下，可以推定中路公司向万航设施厂支付工程款系在履行涉案合同项下的付款义务，因此可以推定涉案工程由万航设施厂实际进行施工。关于争议焦点二，虽然涉案《工程分包合同》属分包再分包的合同，根据相关法律规定应属无效，但万航设施厂作为实际施工人有权主张工程款。关于万航设施厂的工程款如何确定的问题，尽管万航设施厂无法提供证据证明其实际施工的工程量，也不能通过鉴定的方式对工程量进行确定，但中路公司在庭审中认可涉案工程即为审价报告中的600章，金额为843702元，华瑞联合会计师事务所出具的报告中也明确S01（01省道）2013年路面大中修工程平湖段工程沿线设施和安全设施布置的送审额为843702元，审计核定843702元，一审法院据此认定万航设施厂施工部分的工程总价为843702元，至于万航设施厂应得的工程款，根据其2013年11月26日编制的《平湖市2013年S101（01省道）杭沪线路面大中修工程结算书》，其报送的结算金额为784615元，该结算书虽然没有中路公司的签字确认，但万航设施厂报送的结算金额与双方在合同中约定的“按业主确认的价格扣除7%税金管理费”基本一致，一审法院据此认定万航设施厂应得的工程款为784615元，基于中路公司及其法定代表人、财务人员与万航设施厂无其他经济往来仍支付工程款450000元的事实，一审法院认定剩余的工程款334615元也应当由中路公司予以支付，故对万航设施厂要求中路公司支付工程款334615元的诉讼请求予以支持。涉案工程已于2014年4月23日经竣工验收合格，但中路公司至今未支付万航设施厂工程款，造成万航设施厂损失，应当支付逾期付款利息，万航设施厂请求自起诉之日起即2017年6月8日起计算，未违反法律规定，予以支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：中路公司于判决生效后十日内支付万航设施厂工程款334615元并支付逾期付款利息（以334615元为基数，自2017年6月8日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至判决确定的履行之日止）；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6320元，减半收取3120元，由中路公司负担。二审中，中路公司提交工商信息打印件一份，证明高建芳是嘉兴永宏建设公司的法定代表人，一审认定高建芳是中路公司的财务人员与事实不符。万航设施厂质证后对真实性有异议，据了解高建芳名下有六家公司，不排除高建芳同时系中路公司的财务人员和其他公司法定代表人的可能。本院认证意见：仅凭该证据不能否认高建芳向万航设施厂支付款项的事实。二审中，万航设施厂未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。另认定，2013年7月12日，浙江省平湖市公路管理段与良和公司签订《合同协议书》一份，约定由良和公司承包S101省道平湖段路面大中修工程，合同价25101973元。本院认为，本案二审争议焦点为万航设施厂是否系涉案工程的实际施工人。经查，中路公司与万航设施厂签订《工程分包合同》，将涉案工程分包给万航设施厂施工，在工程完工后，中路公司的法定代表人蒋民华支付中路公司部分款项。尽管中路公司认为因中威公司未中标导致中路公司无法分包涉案工程给万航设施厂施工，并且已经电话通知万航设施厂《工程分包合同》不再履行，但中路公司未举证证明其已解除《工程分包合同》，且在中路公司未举证证明其法定代表人蒋民华与万航设施厂还存在其他经济往来的情况下，蒋民华在涉案工程完工后向万航设施厂支付款项的行为可以视为中路公司在向万航设施厂支付工程款。另外，按照中路公司的陈述，其系在得知中威公司未中标后通知万航设施厂《工程分包合同》无法履行，逻辑上的先后顺序应为“签订分包合同”、“中威公司未中标”、“通知不再履行分包合同”。但事实上，中路公司与万航设施厂签订《工程分包合同》之前，良和公司已经中标涉案工程，也就是说在时间上“中威公司未中标”在前，“签订分包合同”在后。由此可见，中路公司的陈述与事实相悖，本院难以采信。因此，一审认定万航设施厂系涉案工程的实际施工人并作出相应判决并无不当。至于一审程序问题，一审法院在仅有万航设施厂一方申请庭外和解的情况下径行扣除相应审限不当，本院予以纠正，但据此认定一审法院严重违反法定程序而将本案发回重审亦缺乏法律依据。综上，中路公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6320元，由嘉兴市中路建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 谭 灿审判员 倪 勤审判员 陈 远二〇一九年四月二十八日书记员 赵婉沁