山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁13民终856号 上诉人（原审原告）：王云杰，男，1984年7月1日出生，汉族，户籍地山东省泰安市岱岳区，现住临沂高新区。 上诉人（原审被告）：山东神州电炉有限公司，住所地临沂高新技术产业开发区双月湖路与宝山路交汇处双月湖路**。 法定代表人：张永献，总经理。 委托诉讼代理人：尚怀耀，山东衡正源律师事务所律师。 上诉人王云杰因与上诉人山东神州电炉有限公司（以下简称神州电炉）劳动争议一案，不服临沂高新技术产业开发区人民法院（2018）鲁1391民初599号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年1月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人王云杰、上诉人神州电炉的委托诉讼代理人尚怀耀到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 神州电炉上诉请求：1.改判神州电炉支付王云杰拖欠的工资13600.1元；2.改判神州电炉无需支付王云杰加班工资；3.改判神州电炉无需支付未签订书面劳动合同二倍工资差额；4.改判神州电炉支付王云杰经济补偿金4150元；5.一、二审诉讼费由王云杰负担。事实和理由：一、一审判决关于神州电炉拖欠王云杰的工资金额计算错误。2017年12月25日，神州电炉以员工诸葛建堂的银行账户支付给王云杰工资3000元，对此劳动仲裁已查明，王云杰也认可，但一审判决在计算时未予扣减。王云杰自2018年元旦后就未再到神州电炉提供劳动，其提供的钉钉打卡记录，是在公司周边区域打卡，其实际未提供劳动，神州电炉无需支付2018年1月1日至11日的劳动报酬。二、神州电炉从未安排王云杰加班，无需支付加班费。王云杰在工作期间早到公司或晚离开公司十几至二十几分钟，均属于正常时间点，且王云杰需从事公司安排的工作才能认定为加班。关于王云杰休息日、节假日加班，神州电炉已经发放加班工资，拖延未发放的应以3500元为工资基数进行计算。一审法院认定王云杰的工资为4150元并以此为核算小时工资无任何依据。三、神州电炉无需支付未签订书面劳动合同二倍工资差额。由王云杰本人签字的招聘登记表、入职须知、转正申请表、放弃社保证明等文件已经就岗位、薪酬标准、试用期等内容达成合意，具备劳动合同主要条款，具备劳动合同实质要件，应当认定为书面劳动合同。四、一审判决认定神州电炉需支付经济补偿金错误。2018年元旦后，王云杰未到公司上班并提出辞职，王云杰故意拖延至2018年1月10日提出辞职申请，为的就是多获取半个月的经济补偿金。 王云杰答辩称，上诉人的上诉无事实和法律依据，应予驳回。一、王云杰从未认可诸葛建堂转账的3000元是神州电炉支付的工资，该账目与本案无关。考勤有公司考勤记录作证。二、王云杰提交的微信及QQ工作记录可以证实神州电炉强制规定早上加班10分钟，下午加班1小时，全天合计加班1小时10分钟，公司张贴的《加班通知》也可以证明。王云杰提交的转正申请表、实际工资计算表等可以证明正常劳动时间的标准公司为4150元/月。三、神州电炉不与王云杰签订劳动合同，目的在于可以随意调整王云杰的工作岗位和工作内容，随意克扣工资，不为王云杰缴纳社保。新员工入职告知书、员工转正申请表等均不具备劳动合同实质内容。员工转正申请表中，王云杰只是在“申请人签名”处签字，且落款日期为2017年2月16日，只能证明双方存在劳动关系，不能证明试用期后的工作内容及劳动报酬。王云杰的其他答辩意见同其上诉意见。 王云杰上诉请求：1.判令神州电炉向王云杰支付2017年1月9日至2018年1月10日克扣、拖欠工资（含加班加点工资）61766元；2.判令神州电炉向王云杰支付2017年2月9日至2018年1月8日的双倍工资差额85410元；3.判令神州电炉向王云杰支付解除劳动关系的经济补偿金11419元；4.判令神州电炉向王云杰支付赔偿金118946元；5.判令神州电炉向王云杰支付2017年至2018年应休未休带薪年休假工资2862元；6.判令神州电炉向王云杰支付竞业限制补偿金82209元；7.一、二审诉讼费、材料鉴定费、保全费全部由神州电炉负担。事实和理由：一、王云杰于2017年1月9日至2018年1月10日一直在神州电炉工作，担任公司CAD设计/制图岗位，入职告知书约定试用期1个月，试用期工资2800元/月。转正后工资4150元/月，每月20号以打卡形式发放，根据工作能力工资会上涨。每周工作5天，每天工作8小时，以考勤形表形式考勤。神州电炉未与王云杰签订劳动合同，未给缴纳社会保险，且强迫王云杰签订《员工自愿放弃社会保险申请书》。神州电炉要求王云杰长期加班，且长期变相克扣工资，至今神州电炉仍欠王云杰2017年8月至2018年1月共6个月的工资未发放。二、一审判决对案件部分争议事项适用法律错误，部分判决内容和计算数据缺乏法律依据。1.未签订书面劳动合同的双倍工资的计算基数为劳动者本人每月应发的工资总额，其中包含加班加点工资。一审判决计算二倍工资时剔除了王云杰的加班加点工资，按照王云杰离职前12个月的平均工资计算，缺乏法律依据。2.一审判决在计算经济补偿金时剔除了王云杰的加班加点工资，于法无据。王云杰离职前的月平均工资应为7612元。3.根据《劳动合同法》第八十五条的规定，用人单位未足额支付劳动报酬、安排加班不支付加班费等，还应向劳动者加付赔偿金。4.王云杰自2007年9月参加工作，至今累计工作已满10年，应休假天数为5天。神州电炉一直未给王云杰安排年休假，应支付带薪年休假工资2862元。5.神州电炉在保密协议中与王云杰约定了竞业限制条款，竞业限制期限为3年，应支付王云杰竞业限制补偿金82209元。一审判决以该项未经仲裁审理为由不予处理。但王云杰认为，该项争议仲裁程序已立案审理，只是因为未写明标的额才没有对该请求进行仲裁，而一审中，王云杰已写明标的额，具备审理条件，理应作出审判。 神州电炉针的答辩意见同神州电炉上述上诉意见。 王云杰向一审法院起诉请求：1.判令神州电炉向王云杰支付2017年1月9日至2018年1月10日克扣、拖欠工资（含加班加点工资）61766元；2.判令神州电炉向王云杰支付2017年2月9日至2018年1月8日的双倍工资差额85410元；3.判令神州电炉向王云杰支付解除劳动关系的经济补偿金11419元；4.判令神州电炉向王云杰支付赔偿金118946元；5.判令神州电炉向王云杰支付2017年至2018年应休未休带薪年休假工资2862元；6.判令神州电炉向王云杰支付竞业限制补偿金82209元；7.对神州电炉提供的《劳动合同》中的签字“王云杰”进行笔记鉴定，该合同系神州电炉伪造，王云杰并未与神州电炉签订任何劳动合同；8.判令神州电炉为王云杰缴纳2017年1月至2018年1月的社会保险；9.诉讼费及鉴定费全部由神州电炉负担。 一审法院认定事实：2017年1月9日，王云杰到神州电炉处从事设计工作，双方未签订书面劳动合同，神州电炉未为其缴纳社会保险，王云杰在神州电炉处工作期间未休带薪年休假。《新员工入职告知书》中约定王云杰试用期1个月，试用期工资2800元。自2017年2月10日起，王云杰转正后的基本工资为每月4150元。王云杰提交的工资表显示，其2017年1月至同年8月发放工资分别为：1887元、2178元、2677元、4589元、5028元、5202元、5000元、5321元。2018年1月11日，王云杰从神州电炉处离职。2018年3月12日，王云杰向临沂高新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：被申请人（神州电炉）支付申请人（王云杰）拖欠工资61766元、未签订书面劳动合同二倍工资差额85410元、克扣及拖欠工资经济补偿金15441元、解除劳动关系经济补偿金11419元、应休未休带薪年休假工资2862元及竞业限制补偿金。该仲裁委于2018年4月23日作出临高劳人仲裁字[2018]第26号裁决书，裁决：一、被申请人（神州电炉）支付申请人（王云杰）拖欠的工资15941元；二、被申请人（神州电炉）支付申请人（王云杰）拖欠工资经济补偿金3985.25元；三、被申请人（神州电炉）支付申请人（王云杰）解除劳动合同经济补偿金4150元；四、被申请人（神州电炉）支付申请人（王云杰）带薪年休假工资2862元；五、驳回申请人（王云杰）的其他仲裁请求。王云杰因不服该裁决，诉至法院，请求法院依法支持王云杰诉讼请求。一审法院另查明，王云杰自2017年1月9日至2017年2月8日，休息日加班24.1小时；自2017年2月9日至2018年1月11日，延时加班11.8小时，休息日加班690.1小时，法定假日加班40.4小时。一审法院又查明，2018年8月16日，日照浩德司法鉴定所对送检的署期“2017年1月9日”的《劳动合同》中第7页“乙方：（签名或盖章）”处“王云杰”签名字迹是否其本人所写进行鉴定，并作出日照浩德司法鉴定所[2018]文鉴字第738号文书鉴定意见书，鉴定意见为该处签名字迹不是王云杰所写。 一审法院认为，王云杰作为神州电炉职工，双方之间建立了合法有效的劳动关系，双方的合法权益均受法律保护。关于工资的问题。根据《中华人民共和国劳动法》第五十条规定，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人，不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。劳动部《工资支付暂行规定》第六条第三款规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。本案中，王云杰作为神州电炉的职工，神州电炉应按时支付王云杰劳动报酬。神州电炉虽有异议，但并未提交相关证据予以反驳，应承担举证不能的不利后果，故对王云杰的该主张，予以支持。关于拖欠及克扣工资的问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者提供的证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，王云杰提交的工资表中显示，王云杰2017年9月至2018年1月11日的工资未发放，又因王云杰转正后基本工资为每月4150元，转正后日工资为4150元/月÷21.75天=190.8元/天，故神州电炉应支付王云杰拖欠的工资4150元/月×4个月+190.8元/天×11天=18698.8元。此外，关于克扣工资问题，王云杰并未提交其工资高于其基本工资的相关证据，故对王云杰该项诉讼请求，不予支持。关于加班费的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十一条规定，用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定，有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。本案中，王云杰主张神州电炉存在加班行为并应支付其加班工资，王云杰提交了工作考勤记录、工资发放流水、微信及QQ工作记录予以证明加班事实和加班时间，神州电炉虽对此有异议，认为加班系王云杰自愿且已支付王云杰加班工资，但神州电炉并未提交工资表、考勤表等相关证据予以证实，应承担举证不能的不利后果，故对王云杰主张的加班行为及考勤时间，予以支持。又自2017年1月9日至2017年2月8日，王云杰工资为2800元，日工资为2800元/月÷21.75天=128.74元/天，时工资为128.74元/天÷8小时=16.09元/小时，该期间王云杰休息日加班24.1小时；自2017年2月9日至2018年1月11日，王云杰工资为每月4150元，日工资为4150元/月÷21.75天=190.8元/天，时工资为190.8元/天÷8小时=23.85元/小时，该期间王云杰休息日加班690.1小时，法定假日加班40.4小时。另鉴于王云杰工作性质及神州电炉的考勤工作管理制度，酌定王云杰延时加班时间为11.8小时。故神州电炉应支付王云杰延时加班费（23.85元/小时×11.8小时）×150%=422.15元、休息日加班费（16.09元/小时×24.1小时＋23.85元/小时×690.1小时）×200%=33693.31元、法定假日加班费（23.85元/小时×40.4小时）×300%=2890.62元，以上加班费合计37006.08元。关于赔偿金的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定，用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；……（三）安排加班不支付加班费的；（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第三条规定，劳动者依据劳动合同法第八十五条规定，向人民法院提起诉讼，要求用人单位支付加付赔偿金的，人民法院应予受理。依上述规定，对于用人单位拖欠劳动者劳动报酬、加班费或者经济补偿的，劳动者可以向人民法院起诉，要求用人单位支付劳动报酬、加班费或者经济补偿，同时也可以主张加付的赔偿金。但其加付的赔偿金如果要获得人民法院的支持，必须有一个前提，即劳动者必须就用人单位拖欠其劳动报酬、加班费或者经济补偿的违法行为先向劳动行政部门投诉，劳动行政部门在责令用人单位限期支付后，用人单位仍未支付，此种情况下才存在加付赔偿金，如果未经过这一前提程序，劳动者直接主张加付赔偿金，人民法院不予支持。本案中，王云杰未能提交证据证明该项诉讼请求经过劳动行政部门处理，故对王云杰要求神州电炉支付赔偿金118946元的请求，不予支持。关于王云杰、神州电炉是否签订书面劳动合同的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十七条的规定，劳动合同应当具备以下条款：用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人，劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码，劳动合同期限，工作内容和工作地点，工作时间和休息休假，劳动报酬，社会保险，劳动保护、劳动条件和职业危害防护，法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。本案中，神州电炉辩称其与王云杰已经于2017年1月9日签订书面的《劳动合同》一份，且该合同系王云杰从神州电炉处取回后自行签订，但王云杰不予认可，且经日照浩德司法鉴定所出具鉴定意见为该《劳动合同》中第7页“乙方：（签名或盖章）”处“王云杰”签名字迹并非王云杰所写，故对神州电炉该辩解意见，不予采信。此外，神州电炉辩称由王云杰填写的《招聘登记表》、《入职告知书》、《转正申请表》应视为书面的劳动合同，但王云杰不予认可，且经审查该三份资料并未具备《中华人民共和国劳动合同法》所规定的合同必备条款，故对神州电炉该辩解意见，不予采信。综上，神州电炉并未与王云杰签订书面劳动合同。关于未签订书面劳动合同二倍工资差额的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条的规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，王云杰自2017年1月9日起至2018年1月11日期间在神州电炉处工作，双方未签订书面劳动合同，故神州电炉应支付王云杰未签订书面劳动合同二倍工资差额。另外，用人单位应当支付未订立书面劳动合同二倍工资的，以依法应支付二倍工资期间的月工资计算，月工资指劳动者应得工资，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入，但应剔除加班加点工资、非按月支付的单项或专项奖金，故根据王云杰提交的工资发放明细、神州电炉拖欠其工资数额，计得其离职前十二个月平均工资4215.07元。综上，神州电炉应支付王云杰未签订书面劳动合同二倍工资差额4215.07元/月×11个月=46365.77元，故对王云杰请求神州电炉支付其未签订书面劳动合同二倍工资差额85410元的诉讼请求，予以部分支持。关于经济补偿金的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的或者未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。第四十六条规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本案中，王云杰于2017年1月9日到神州电炉处工作，于2018年1月11日从神州电炉处离职，神州电炉拖欠王云杰工资且未为王云杰缴纳社会保险，王云杰有权要求神州电炉向其支付经济补偿金。另根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入，可见劳动合同法对计算经济补偿金的月工资标准是不包含加班费的，故王云杰离职前十二个月平均工资应为4215.07元。综上，神州电炉应支付王云杰经济补偿金4215.07元/月×1.5个月=6322.61元，故对王云杰要求神州电炉支付其经济补偿金11419元的诉讼请求，予以部分支持。关于带薪年休假工资的问题。根据《中华人民共和国劳动法》第四十五条规定，国家实行带薪年休假制度。劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假。《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定，用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。本案中，王云杰自2017年1月9日在神州电炉工作，于2018年1月11日从神州电炉处离职，王云杰连续工作已满一年，可自2018年1月9日起享受带薪年休假，但因王云杰离职，根据其当年已工作时间折算应休而未休假年休假天数为（11天÷365天）×5天=0.15天，折算后不足1天，故对王云杰要求神州电炉支付其未休带薪年假工资2862元的诉讼请求，不予支持。关于竞业限制补偿金的问题。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条规定，发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼。本案中，关于王云杰主张神州电炉应支付其竞业限制补偿金82209元的请求，未经仲裁程序实体审理，不予处理；关于神州电炉主张解除与王云杰的竞业限制约定的请求，未经仲裁程序审理，本案亦不予处理。关于缴纳社会保险费的问题。2011年7月1日实施的《中华人民共和国社会保险法》中规定，职工应当参加社会保险，依法缴纳社会保险是用人单位和劳动者的强制性法定义务。《中华人民共和国劳动法》第一百条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条，《社会保险费征缴暂行条例》第二十六条之规定，征缴社会保险费属于社会保险费征缴部门的法定职责，应先向社会保险机构申请解决。劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续为由要求用人单位补办社会保险手续，或者用人单位已经为劳动者办理了社会保险手续，但由于用人单位欠缴、拒缴社会保险费发生的争议，是征收与缴纳之间的纠纷，属于行政管理的范畴，该类案件不属于劳动争议，不属于人民法院受理民事诉讼的范围，故对王云杰要求神州电炉为其缴纳2017年1月至2018年1月社会保险的诉讼请求，不予支持。关于鉴定费的问题。王云杰要求神州电炉支付其笔迹鉴定费3600元，该鉴定费系本案劳动争议相关纠纷认定所必需的花费且有相应鉴定费票据佐证，予以支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十五条、第五十条、第一百条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第十一条、第十七条、第三十八条、第四十四条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、第八十五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条、第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、神州电炉支付王云杰拖欠的工资18698.8元；二、神州电炉支付王云杰加班工资37006.08元；三、神州电炉支付王云杰未签订书面劳动合同二倍工资差额46365.77元；四、神州电炉支付王云杰经济补偿金6322.61元；五、神州电炉支付王云杰鉴定费3600元；六、驳回王云杰的其他诉讼请求。以上内容在判决生效后10日内履行。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，保全费1770元，由神州电炉负担。 二审期间，王云杰向法庭提交自愿放弃社保申请书一份，以证明神州电炉强迫王云杰放弃社保，申请书中“年月日”一项为空白，进一步证明王云杰未与神州电炉签订劳动合同。 本院对一审法院查明的事实予以认定。 本院认为，本案争议焦点为：1.一审判决神州电炉支付王云杰拖欠的工资18698.8元是否正确，王云杰主张的拖欠工资61766元应否予以支持，神州电炉主张的13600.1元是否成立；2.一审判决神州电炉支付王云杰未签订书面劳动合同双倍工资46365.77元是否正确，王云杰主张的85410元应否予以支持；3.一审判决神州电炉支付王云杰解除劳动关系经济补偿金6322.61元是否正确，王云杰主张的11419元应否予以支持；4.神州电炉应否支付王云杰赔偿金118946元；5.神州电炉应否支付王云杰未休带薪年休假工资2862元；6.一审判决神州电炉支付王云杰加班工资37006.08元是否正确；7.神州电炉应否支付王云杰竞业限制补偿金82209元。 一、关于拖欠的工资：王云杰提交的工资表显示，其2017年9月至2018年1月11日的工资未发放，一审法院根据王云杰转正后月基本工资4150元计算出其日工资为190.8元，并根据《劳动法》第五十条、劳动部《工资支付暂行规定》第六条第三款的规定判决神州电炉支付王云杰拖欠的工资18698.8元正确。王云杰主张拖欠的工资应为61766元，但并未提交充分证据证明其该期间的工资高于基本工资，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，应承担举证不能的法律后果。神州电炉主张已通过其员工诸葛建堂的账户向王云杰发放3000元工资、该款项应在拖欠工资数额中扣减，但神州电炉并未提交其他证据作证证明该3000元转账与工资支付存在关联性，因此对于神州电炉的该主张，亦不予支持。神州电炉主张王云杰自2018年元旦后未再到神州电炉工作，其钉钉打卡记录系在公司周边区域打卡，并主张不应支付王云杰2018年1月1日至11日的工资，但神州电炉并未提交相关证据证实该主张，本院不予支持。 二、关于未签订书面劳动合同双倍工资差额问题：王云杰自2017年1月9日到神州电炉工作，根据《劳动合同法》第七条、第十条的规定，神州电炉应当自用工之日起与王云杰订立书面劳动合同。神州电炉提交的招聘登记表、转正申请表、放弃社保证明等，不具备《劳动合同法》第十七条规定的劳动合同应当具备的条款，不应视为已签订书面劳动合同。因此，根据《劳动合同法》第八十二条的规定，神州电炉应向王云杰支付未签订书面劳动合同双倍工资差额。一审判决以王云杰离职前12个月平均月工资4215.07元为计算基数，判令神州电炉支付王云杰未签订书面劳动合同双倍工资差额46365.77元，具有事实及法律依据。 三、关于解除劳动合同经济补偿金的问题：因神州电炉存在拖欠王云杰工资、未为王云杰缴纳社会保险费等过错，根据《劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定，王云杰从神州电炉处离职，有权向神州电炉要求支付解除劳动合同经济补偿金。一审法院以王云杰离职前12个月平均工资4215.07元为计算基数，支持其经济补偿金6322.61元正确。根据《劳动合同法实施条例》第二十七条的规定，经济补偿金的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。由此可知，劳动合同法对计算经济补偿金的月工资标准的规定，是不包含加班费的。王云杰主张经济补偿金的月工资计算基数应当包含加班费，于法无据。 四、关于加付赔偿金的问题：根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定，对于用人单位拖欠劳动者劳动报酬、加班费或者经济补偿的，劳动者可以向人民法院起诉，要求用人单位支付劳动报酬、加班费或者经济补偿，同时也可以主张加付的赔偿金。但其加付的赔偿金如果要获得人民法院的支持，必须以劳动者已就用人单位拖欠其劳动报酬、加班费或者经济补偿的违法行为向劳动行政部门投诉、劳动行政部门在责令用人单位限期支付后用人单位仍未支付为前提。对此，一审判决已作出充分阐述。王云杰未提交证据证明其该项诉求已经过劳动行政部门处理，故一审判决对其加付赔偿金的诉讼请求不予支持是正确的。 五、关于未休带薪年休假工资问题：根据《劳动合同法》第四十五条的规定，劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假。《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。”根据该规定，在确定劳动者的年休假天数时，工作年限应从其参加工作时起累计计算。王云杰一审期间提交的《职工养老保险手册》能够证实其参加工作时间为2007年9月，当时的工作单位为泰安力博机械制造有限公司。根据上述规定，王云杰自2007年9月参加工作至2018年1月11日从神州电炉离职，累计工作时间已满10年，其应享受的带薪年休假为5天。一审判决认定王云杰连续工作满1年、应享受的带薪年休假天数折算后不足1天，属于认定事实错误，应予纠正。 《企业职工带薪年休假实施办法》第五条第三款规定：“对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。”结合王云杰离职前12个月的平均工资4215.07元，其日工资应为193.8元（4215.07元÷21.75天），神州电炉应向王云杰按日工资收入的3倍支付年休假报酬。鉴于其中1倍已经作为工资支付，因此，神州电炉应支付王云杰未休带薪年休假工资1938元（193.8元×5天×2倍）。对于王云杰要求的年休假工资的超出部分，不予支持。 六、关于加班工资：一审判决根据王云杰提交的工作考勤记录、工资发放流水、微信及QQ工作记录等证据，认定王云杰在神州电炉工作期间休息日加班24.1小时+690.1小时、法定节假日加班40.4小时、延时加班11.8小时，并根据王云杰该期间月工资计算出其小时工资，判令神州电炉支付王云杰加班费合计37006.08元正确。神州电炉主张王云杰的休息日、节假日加班工资均已发放，但并未提交相关证据证实，本院不予采信。 七、关于竞业限制补偿金：根据《劳动争议调解仲裁法》第五条的规定，发生劳动争议，调解不成的，需先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，对仲裁裁决不服的，除该法另有规定外，可以向人民法院提起诉讼。根据该规定，提起仲裁为劳动争议诉讼的前置程序。但该前置程序，无须以经过仲裁实体审理为前提。一审判决以王云杰的竞业限制补偿金请求未经仲裁实体审理为由不予处理，属于适用法律不当。 《劳动合同法》第十三条规定：“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”第二十四条第二款规定：“在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。”神州电炉与王云杰签订的《保密协议》中对于竞业限制的保密内容、保密期限、保密义务、违约责任等作了约定，根据上述规定，神州电炉应在竞业限制期限内按月给予王云杰经济补偿。但该《保密协议》约定的竞业限制期限为三年，违反了上述第二十四条第二款的规定，本案按该规定支持二年的竞业限制补偿金。 但涉案《保密协议》并未约定竞业限制补偿金的支付数额及支付方式，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条（当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持）的规定，王云杰主张神州电炉按其离职前12个月平均工资的30%按月支付经济补偿，应予支持。王云杰离职前12个月平均工资为4215.07元，神州电炉应每月支付王云杰竞业限制补偿金1264.5元，支付期限自王云杰离职次日即2018年1月12日起至2020年1月12日止。王云杰主张应按月平均工资7612元计算，无相关证据证实，不予支持。 王云杰与神州电炉签订的《保密协议》约定的竞业限制期限为三年，超出法律规定的二年，但因王云杰在本案中并未要求确认该超出部分无效，本案在此不做处理。 综上所述，一审判决认定事实部分错误，并存在适用法律错误的情形，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持临沂高新技术产业开发区人民法院（2018）鲁1391民初599号民事判决第一项至第五项以及诉讼费、保全费负担部分； 二、撤销临沂高新技术产业开发区人民法院（2018）鲁1391民初599号民事判决第六项； 三、山东神州电炉有限公司支付王云杰未休带薪年休假工资1938元； 四、山东神州电炉有限公司按月向王云杰支付竞业限制补偿金，每月支付1264.5元，支付期限自2018年1月12日起至2020年1月12日止。 五、驳回王云杰的其他诉讼请求。 以上涉及金钱支付的内容，于本判决生效后十日内履行。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费10元，由上诉人山东神州电炉有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 滨 审判员 张凤芝 审判员 蒋文静 二〇一九年四月二十五日 书记员 陈 君