广西壮族自治区钦州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂07民终51号 上诉人（原审原告、原审反诉被告）：杨明江，男，1975年3月17日出生，汉族，住湖北省荆门市东宝区。 委托诉讼代理人：梁业基，广西环洋律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邱慧敏，广西环洋律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、原审反诉原告）：广西泰通通信发展有限公司。住所：广西壮族自治区南宁市滨湖路1-3号金湖苑B座8单元616号。统一社会信用代码：91450100791323518K。 法定代表人：杜强，该公司总经理。 委托诉讼代理人：吴鉴新，广西海岸律师事务所律师。 上诉人杨明江因与被上诉人广西泰通通信发展有限公司（以下简称泰通公司）生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服钦州市钦南区人民法院（2018）桂0702民初2157号民事判决，于2018年11月5日提出上诉。本院于2019年1月15日立案受理后，依法组成合议庭于2019年2月26日公开开庭进行了审理。上诉人杨明江的委托诉讼代理人梁业基、邱慧敏，被上诉人泰通公司的委托诉讼代理人吴鉴新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人杨明江上诉请求：1、请求依法撤销钦州市钦南区人民法院（2018）桂0702民初2157号民事判决，支持上诉人的上诉请求；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定事实错误。1、上诉人与被上诉人之间存在雇佣关系，不是承揽关系。从工作时间上看，上诉人从2015年入职到受伤都是在被上诉人处工作，具有连续性。工作过程中也受到被上诉人的管理和支配，被上诉人代上诉人购买人身意外保险，足以证实双方存在雇佣关系；2、从被上诉人提供的转账记录及2016年人工费用结算表等可以证明被上诉人于2016年9月11日转账3万元及同年10月11日现金支付4000元属于上诉人的工资，是上诉人应得的工程款，不是被上诉人垫付的医疗费；3、被上诉人对从事高空作业的上诉人没有提供有效保护条件，存在严重过错。根据被上诉人与第三人曾凡签订的合同约定可知，作为被上诉人的工作人员，必须持有相关许可证明才能上岗作业，但被上诉人没有要求也没有告知上诉人出具相关施工作业证明，如果双方存在承揽关系，被上诉人也存在选任不当的过失。上诉人没有高空作业施工资质，被上诉人放任结果发生，因此，被上诉人存在重大过错。二、一审遗漏重大事实，导致判决不公。被上诉人已就本次事故向保险公司办理了理赔，领取了相应的保险赔款，该7万多元的保险理赔金是基于上诉人在工作中受伤而进行理赔的，应当在本案中予以扣减。被上诉人主张该保险理赔金属于另外的法律关系，没有法律依据。保险理赔与上诉人的受伤是基于同一个事实，不应另案处理。 被上诉人泰通公司在庭审中答辩称：一、上诉人与被上诉人之间不存在雇佣关系，而是存在承揽关系。1、被上诉人是合法从事光缆施工的企业，而上诉人是个人，个人与企业之间要么成立的是劳动关系，要么承揽关系，不存在雇佣关系。如果上诉人属于被上诉人的员工，所成立只能是劳动关系而不是雇佣关系；2、从上诉人此前所领取的款项性质来看，属于其完成工程的工程款，属于工程款性质。根据被上诉人一审提供的证据，上诉人在完成一定的工程项目并经验收合格后才从被上诉人处结算工程款；3、上诉人是用自己的劳动工具，独立安排时间，独立完成承揽工作，在工作过程中是不受被上诉人控制的。4、从人身依附性来看，上诉人与被上诉人之间不存在人身从属以及依附关系，上诉人在施工过程中组成的班组成员是由上诉人自己决定，与被上诉人无关。因此，上诉人与被上诉人之间不具有人身的依附关系以及从属关系。上诉人与被上诉人不存在雇佣关系，存在的是承揽关系。二、对于上诉人主张被上诉人存在选人不当的问题。光缆的施工在法律上没有明确规定必须具有相应的资质，本案的作业也不是高空工作，因此，被上诉人不存在选任不当的责任，不应当分担有关的民事责任。本次事故是因上诉人在施工过程中严重违反安全规范造成的。在平时的施工中，上诉人都是和同班组的几个人一起施工，本次事故是由于上诉人独自施工才造成事故发生，事故的发生完全是由上诉人造成的，与被上诉人无关。三、关于人身意外保险理赔问题，属于另一法律关系。双方可以通过协商解决，只要上诉人退还被上诉人垫付的钱，被上诉人同意与上诉人处理人身意外保险理赔的问题。综上，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。 上诉人杨明江向一审法院起诉请求：⒈请求判令被告赔偿原告103629.16元[（其中医疗费3万元和434.90元、头颈胸外固定支具费3800元、护理费7950元、误工费51281元、伙食补助费5300元、营养费27599元、鉴定费700元、交通费5000元、残疾赔偿金122008元、精神损失费5000元）×40%]；⒉本案诉讼费用由被告承担。在诉讼过程中，原告变更诉讼请求第一项的赔偿金额为311548.50元（其中医疗费30000元和434.90元、头颈胸外固定支具费3800元、护理费7528元、误工费56560.20元、伙食补助费5300元、营养费2650元、鉴定费700元、交通费5000元、残疾赔偿金127556元、精神损失费5000元、被抚养人杨子慧生活费35105.40元、被抚养人杨小宇生活费31914元）。 被上诉人泰通公司向一审法院反诉请求：⒈判决反诉被告杨明江返还反诉原告代付的门诊费用、住院费用、支架费用共136124.24元；⒉反诉费用由反诉被告杨明江承担。 一审法院查明，2016年8月26日，原告在钦州市钦南区进行通信电缆施工时被电击坠地受伤，当天即被送往犀牛脚卫生院治疗，支出医疗费434.90元（由被告垫付），因病情严重当天被转到钦州市第一人民医院住院治疗，2016年10月18日出院，共住院53天，花去医疗费131489.34元。出院诊断：1、颈1、4、5椎体骨折；2、额部软组织挫裂伤；3、电击伤；4、右手电击伤；5、右肾小结石；6、肝内胆管结石。出院医嘱：1、注意休息，加强营养；2、建议休息3个月，出院1个月后回院复查；3、支具保护颈部6个月，视回院复查情况后决定是否拆除支具；4、避免剧烈运动；5、出院1、3、6、9、12个月回院复查，预估复查费用1300元/次；6、出院带药；7、随诊。对于原告在钦州市第一人民医院所支出的医疗费用131489.34元，其中由被告直接向医院垫付101489.34元，另外30000元由被告预支给原告，再由原告交给医院。此外，原告于2016年10月11日向被告借款4000元用做支架费用。上述被告垫付给原告的医疗费用为136124.24元（434.90元+131489.34元+4000元）。2017年3月28日，原告的伤经钦州市金海湾司法鉴定所作出《司法鉴定意见书》，鉴定意见为构成九级伤残。另查明，原告与被告于2016年1月25日签订一份《员工工资发放承诺书》，内容为原告已从被告结算2015年人工费共计32198.50元，原告向被告承诺及时足额向班组人员发放工资，保证不拖欠班组人员工资。2017年1月18日，原告与被告又签订一份《员工工资发放承诺书》，内容为原告已从被告结算2016年人工费共计10000元，原告向被告承诺及时足额向班组人员发放工资，保证不拖欠班组人员工资。 一审法院认为，本案争议的问题是原、被告之间形成何种法律关系。原告主张是雇佣关系，被告辩称是承揽关系。两者的主要区别是雇佣关系侧重劳务给付的过程，报酬一般是按时支付，而承揽关系侧重的是劳务结果的给付，报酬一般是一次性支付。本案中，双方均确认原告是根据被告提供的图纸进行施工，且原告有独立的工作班组进行施工，被告根据原告所完成的工程量与原告进行结算。可见，原告提供的劳务重在工作成果的交付，报酬也是由原告在被告处领取后再发放给工人。因此，本案符合承揽法律关系的特点，应认定原、被告双方之间形成的是承揽关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任上有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”本案亦无证据表明被告对定作、指示或者选任上有过失。因此，本案中原告在完成工作过程中造成的自身人身损害应由其本人承担，被告无承担的义务，故被告已经垫付给原告用于治疗的费用共计136124.24元，原告应返还给被告；而原告的诉讼请求缺乏法律依据，该院不予支持。原告称被告支付的3万元和4000元是预支工资的说法，无证据证实，该院不予采纳。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，判决：一、原告（反诉被告）杨明江返还给被告（反诉原告）泰通公司代付的门诊费用、住院费用、支架费共计136124.24元；二、驳回原告（反诉被告）杨明江的诉讼请求。本诉案件受理费减半收取2987元（原告杨明江已预交1186元，缓交1801元），由原告杨明江承担；反诉案件受理费1511元（反诉原告泰通公司已预交），由反诉被告杨明江承担。 在二审庭审中，上诉人对一审认定“3万元由被告预支给原告”以及“原告于2016年10月11日向被告借款4000元用作支架费用”有异议，上诉人认为，案涉的3万元和4000元都是上诉人应得的工程款，不是被上诉人的垫付款。此外，上诉人对一审认定的其他事实没有异议。 被上诉人对一审认定的事实没有异议。对于上诉人的异议，被上诉人认为，案涉的3万元和4000元是被上诉人为上诉人垫付的医疗费。 在二审庭审中，上诉人提交了《与肖波通话录音》光盘1份，证明因本次事故保险公司已经理赔7万多元给被上诉人。该7万多元仅仅是医疗费的理赔，尚未包括残疾部分的理赔。 被上诉人质证认为，对录音光盘的真实性没有异议。由于人身意外保险系公司以杨明江等人的名义统一办理的，因此，保险公司将理赔款项支付给被上诉人，具体数额以保险公司转入的款项为准。只要上诉人退还被上诉人代垫的费用，被上诉人同意将这笔保险赔款支付给上诉人。 被上诉人在二审提交了《申请报告》，证明被上诉人的钦州分公司负责人肖波以抢救上诉人为由，申请公司拨款，并说明要从上诉人的费用中扣除，被上诉人直接将这笔费用汇到上诉人的账户，该款项不是上诉人所主张的工资。 上诉人质证认为，这份申请报告并不能证实3万元是被上诉人代上诉人垫付的医疗费。该申请报告是被上诉人公司内部的管理问题，且没有总公司的盖章或者分公司的盖章，不予认可。 本院认为，对于上诉人提交的录音光盘的内容，被上诉人没有异议，对其真实性，予以确认。对于被上诉人二审中提交的证据，应与本案中双方当事人在一审中提交的其他证据予以综合认定。 经二审公开开庭审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。 综合当事人的诉辩意见，本案的主要争议焦点为：上诉人与被上诉人之间形成的是雇佣关系还是承揽关系；如果形成的是雇佣关系，上诉人起诉请求的各项损失是否有事实和法律依据。 本院认为，根据法律的相关规定，雇佣关系与承揽关系的联系在于二者皆是提供劳务的合同关系，但雇佣关系中，是以给付劳务为直接目的，其标的物是劳务。而承揽关系中的给付劳务仅仅是达到目的手段，最终的标的物是承揽人完成工作成果且工作成果是特定的。在雇佣关系中，雇主与雇员之间存在着人身的控制、支配和隶属关系，即雇员的劳动是从属性的劳动，雇员对工作安排没有自主权，雇主可以随时干预雇员的工作；承揽关系中，定作人与承揽人地位平等，承揽人对劳动时间如何安排有自主决定权，定作人无权干预；在雇佣关系中，劳动工具、设备，一般由雇主提供；劳动地点及时间长短，由雇主决定。承揽关系中，一般由承揽人自己提供劳动工具、设备，自主安排劳动时间，自主决定劳动时间的长短，定作人只是关注劳动成果，对劳动的时间长短、每天何时开始劳动与何时结束则无权干预；在给付报酬时，只要雇员按雇主的要求开展了工作，雇主就应按照事前的约定，定期或一次性给付劳动报酬给雇员；承揽关系中，承揽人完成工作后，在达到约定的定作要求并将劳动成果交付给定作人后，定作人再与承揽人按约定结算报酬。如果承揽人未能按时按要求完成工作并交付成果的，即使承揽人开展了工作，定作人也可以不支付报酬。在本案中，双方均确认上诉人根据被上诉人提供的图纸进行施工，被上诉人根据上诉人完成的工程量与上诉人进行结算。对上诉人在施工中何时工作、每天工作时间长短以及上诉人组织多少人工作，均不过问和关注，被上诉人只关注上诉人完成的工作成果。对于上诉人的报酬，是按上诉人完成的工作成果进行结算。因此，被上诉人对上诉人没有人身的依附与隶属关系。上诉人为被上诉人提供劳动，仅是其为交付工作成果的手段。在履行过程中，上诉人是在工程完成后，经被上诉人验收后与被上诉人通过结算工程款的方式取得报酬。因此，一审法院认定上诉人与被上诉人双方之间形成承揽关系而不是雇佣关系符合本案事实与法律规定。上诉人主张双方存在雇佣关系的证据不足，不予采信。上诉人上诉提出，被上诉人存在选任过失，应承担赔偿责任。在本案中，被上诉人交付的工作任务是低空安装电信光缆，不属于带电作业等高危作业范围，上诉人在诉讼中也未能提供证据证明该类工程属于法律规定的高危作业、特殊作业，施工人必须取得特殊工种作业资质才能进行施工的事实或相关规定。因此，上诉人的主张证据不足，不予支持。关于上诉人主张案涉的3万元和4000元是上诉人应得的工程款，不是被上诉人的垫付款的问题。根据现有的证据证明，该款项是被上诉人在上诉人受伤后直接支付的医疗费用，上诉人在诉讼中承认双方对工程款未进行结算。在本案诉讼过程中，也没有提供证据证明双方已经对工程款进行了结算。因此，上诉人的主张证据不足，不予支持。上诉人如果认为被上诉人尚欠其工程款，可以要求被上诉人进行结算或通过其他合法途径解决。对于被上诉人已经从保险公司领取的保险赔款，由于双方均未提供充分的证据证明其具体的数额等，且保险理赔属于另一法律关系，上诉人可另行向义务人主张权利。 综上，上诉人的上诉请求不成立，依法应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3022元，由上诉人杨明江负担。 本判决为终审判决。 审判长  叶枝仁 审判员  赵斯婷 审判员  李彦君 二〇一九年四月十二日 书记员  韦光波