广东省中山市第一人民法院民 事 判 决 书（2019）粤2071民初103号原告：毛小兰，女，1973年1月26日出生，汉族，住广东省中山市火炬开发区，委托诉讼代理人：杨燕芬，广东凯行律师事务所律师。被告：中山市火炬开发区窈窕幼儿园，住所地广东省中山市窈窕村，统一社会信用代码524420005517483226。法定代表人：孙爱娟。委托诉讼代理人：郑艳碧，该单位员工。委托诉讼代理人：林少杰，广东翔宇律师事务所律师。原告毛小兰诉被告中山市火炬开发区窈窕幼儿园（以下简称窈窕幼儿园）劳动合同纠纷一案，本院于2019年1月2日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行审理。原告毛小兰的委托诉讼代理人杨燕芬，被告窈窕幼儿园的委托诉讼代理人林少杰、郑艳碧到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告毛小兰向本院提出诉讼请求：判决被告向原告支付违法解除劳动合同的经济赔偿金71544.6元。事实和理由：原告不服仲裁裁决，向法院提起诉讼，原告认为该裁决认定事实有误，处理不当。原告在被告处任职教师，2018年7月，被告与村委会的租赁合同到期且不能续租，由于村委会要求被告返还幼儿园的证照，被告无法继续以窈窕幼儿园的主体与原告续签劳动合同或形成劳动关系。2018年7月8日，被告通知全体教职工到蓝天托儿所上班，与蓝天托儿所签订劳动合同，如不同意到蓝天托儿所上班及办理入职手续的，当辞职处理，提交辞职信，按劳动合同法处理。原告向被告发出回函，明确表示愿意继续留任窈窕幼儿园任教及续签劳动合同，在未与窈窕幼儿园解除劳动关系前不同意与蓝天托儿所签订新的劳动合同，如因被告原因导致不能续签劳动合同，被告可解除劳动合同，按劳动法相关规定赔偿。被告于7月13日结清了原告的全部工资，并表态以原告辞职处理。事后，原告向有关部门反映情况，申请调解无果。原告毛小兰本院提交的证据有：1.参保证明；2.账户交易明细；3.致窈窕幼儿园全体员工教师通知书；4.窈窕幼儿园教职工回函；5.窈窕学校租赁合同书；6.复函；7.合同期满通知书；8.买卖协议；9.民办学校办学许可证；10房地产权证；11.仲裁裁决书；12.送达回证；13.会议记录；14.情况明细表；15.劳动合同。被告窈窕幼儿园答辩称，被告因为办学场地于2018年8月15日租赁期满不能续租而搬迁，不是被告的故意或者过失，被告也没有从中获利。被告与原告签订的劳动合同第十二条中约定被告有权调动原告到蓝天托儿所上班。2018年7月9日，被告向全体员工发出《致窈窕幼儿园全体员工教师通知书》，通知全体员工在2018年7月9日起到蓝天托儿所上班，工资标准同工同酬，全体员工签名收到通知书。原告签名收到通知书后没有如期在2018年7月9-13日前往蓝天托儿所报到，且至今没有到蓝天托儿所报到。2018年7月9日，原告书面回函，以劳动合同未期满为由拒绝前往蓝天托儿所上班。2018年7月13日，被告向原告邮寄书面通知，要求原告在2018年7月20日前到蓝天托儿所签订无固定期限劳动合同并报到上班，但原告未到蓝天托儿所报到，应自行承担法律后果。被告已通知原告前往蓝天托儿所工作并签订无固定期限劳动合同，原告也回函认为劳动合同并未解除，不存在被告解除劳动合同的问题。蓝天托儿所是离被告950米的民办学校，与被告是同一人开办，办学层次与被告基本一致，因此原告签订的劳动合同能够继续履行，劳动合同第十二条的约定具有法律效力，且不会增加原告上下班通勤时间和支出，不具有惩罚性、侮辱性，不违反公序良俗，而且是在租赁合同期满不获续租的情况下作出，具有合理性。新的上班工作单位名称确定、地点确定，被告承诺同工同酬，两园相距仅950米，也具有合理性，可行性。在实践中，参加社保，人员调配，也有平时在2个园区流动安排，劳动合同完全能够实际履行、继续履行。被告窈窕幼儿园向本院提交的证据有：1.高德地图截图；2.劳动合同；3.工资表；4.工资明细表。本院经审理认定事实如下：窈窕幼儿园的注册登记地址为中山市火炬开发区窈窕大街36号，法定代表人为孙爱娟。2008年8月18日，中山火炬开发区窈窕股份合作经济联合社（以下简称窈窕经联社，甲方）与孙爱娟（乙方）签订《窈窕学校租赁合同书》，约定：为创造市级幼儿园，扩建教学大楼后面球场，兴建教室、泳池、厕所，双方同意协商解除2006年8月18日所签的合同，重新签订新合同。甲方同意将坐落窈窕村大街36号的窈窕幼儿园给乙方作培养、教育幼儿基地。占地面积约9亩，课室8间，教学大楼两层、附属建筑物有：球场2000多平方米、厕所、厨房、院内的花草树木一批等。乙方投放流动资金50万元用于改善幼儿园的办学环境，包括增加舞蹈室、图书室、保健室各一间，新扩面积整改添置保安室20平方米、园长室30平方米、财务室25平方米、教师办公室50平方米、音乐室100平方米、美术室80平方米、图书室40平方米、体育室80平方米、科学活动室60平方米、计算机室50平方米、幼儿教室（套间）4间320平方米、成人厕所1间、幼儿泳池1个150平方米、30米塑胶跑道等。甲方租用乙方期间，从2009年1月1日起至2018年8月15日止。一定近10年。承包期满，幼儿园所有权包括办园一切证件理顺关系归还窈窕股份合作经济联合社所有，乙方毫无异议。如乙方确需续期，在办学期间由始至终村委同意、广大家长认同、经村民代表会研究同意，在同等条件下，可优先考虑乙方。该合同还约定了其他事项。毛小兰是窈窕幼儿园的员工。2014年3月23日，窈窕幼儿园（甲方）与毛小兰（乙方）签订劳动合同，约定：合同期限为2014年2月23日起至法定的终止条件出现时止，乙方的岗位为教师，从事的工作内容为日常教学任务，工作地点为火炬开发区窈窕大街36号，乙方试用期月正常工作时间工资1300元，试用期满月正常工作时间工资定为1300元，正常工作时间工资不低于本市最低工资标准，甲方工资支付周期为每月1日至每月30日，定每月15日为发薪日。甲方可根据乙方的工作能力或甲方实际情况对乙方的工作岗位进行调动（到蓝天托儿所）。如中途离职的员工需按本学期服务5个月的时间比例进行发放寒暑假工资，寒暑假工资发放时间定于开学1个月后发放。合同还约定了其他事项。毛小兰等二十六人向本院提交了中山市火炬开发区蓝天托儿所（以下简称蓝天托儿所）的民办学校办学许可证及房产证，该办学许可证显示蓝天托儿所的注册登记地址为中山市火炬开发区张家边一村羊头巷街26号，校长为孙爱娟，学校类型为托儿所（招生规模5个班，招生人数125人以内），办学内容为0-3岁婴幼儿保育和教育。房产证显示中山市火炬开发区张家边一村羊头巷街26号的房屋的权属人为孙爱娟，建筑面积为580.71平方米。2018年，孙爱娟在《窈窕学校租赁合同书》期满前向窈窕经联社提交续租申请，2018年4月16日，窈窕经联社向孙爱娟发出《复函》，确认收到孙爱娟的续租申请，但认为基于双方租赁价格与增幅存在较大差距，无法达到共识，决定在租赁合同期满后不再与孙爱娟续租，将以公开招租的形式出租。2018年7月2日，窈窕经联社向孙爱娟发出《合同期满通知书》，通知孙爱娟在后续租赁招标中未能获得续约，双方签订的《窈窕学校租赁合同书》将于2018年8月15日如期届满中止，请孙爱娟提前做好撤场准备。2018年7月7日，窈窕幼儿园的代表与窈窕幼儿园的教师开会协商《窈窕学校租赁合同书》到期后教职员工的去向安排事宜，会上窈窕幼儿园的代表宣读了孙爱娟的《致窈窕幼儿园全体员工教师通知书》，主要内容为：其承租用于经营窈窕幼儿园的窈窕村大街36号物业的租赁合同将于2018年8月15日期满，该物业使用权将于2018年8月15日交还给窈窕经联社及新的中标承租人，窈窕幼儿园拟引入新的投资者异地营业，但至今未能最终确定重新开业的日期、地点。全体教职员工全部到窈窕幼儿园分园蓝天托儿所上班，从2018年7月9日期到7月13日到蓝天托儿所报道，按照蓝天托儿所的工资标准同工同酬，如不同意到蓝天托儿所上班，可以提交辞职信，大家按照劳动合同法处理。该通知书的落款日期为2018年7月8日。2018年7月8日，窈窕幼儿园的员工收到该通知书。2018年7月9日，窈窕幼儿园31名员工（含毛小兰）向窈窕幼儿园及孙爱娟发出《窈窕幼儿园教职工回函》，主要内容为：回函人愿意继续留任窈窕幼儿园（窈窕村大街36号物业）任教及续签劳动合同，如因窈窕幼儿园及孙爱娟的原因导致不能续签劳动合同，窈窕幼儿园可单方面解雇或解除劳动合同，但要严格按照劳动法规定给予赔偿，以工龄计算，满一年赔偿一个月工资，回函人不愿意去窈窕幼儿园及孙爱娟单方面安排蓝天托儿所的工作，且在劳动合同未满，未正式解除劳动关系的前提下，窈窕幼儿园应继续购买回函人7月份与8月份社保，以及正常发放7月份和8月份工资。2018年7月20日，窈窕幼儿园代表、窈窕幼儿园教师在劳动部门主持下进行调解，但双方未能达成一致。2018年9月17日，周堃霞、李建英、江晓玲、张纪平、张佩、廖嘉希、吴佩祥、黄燕秋、冯绮慈、李嘉莹、毛小兰、樊丽、何月嫦、余锦清、敖琼、李永英、韦灵燕、叶洁、黄蓉、陈丽、李春玲、梁杏燕、李嘉茵、凌杏如、黄丽琼、张太玲等二十六人（申请人）向中山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决窈窕幼儿园（被申请人）支付违法解除劳动合同的赔偿金共1042422.75元。2018年11月7日，该会作出中劳人仲案字[2018]4160号仲裁裁决：“驳回申请人的仲裁请求”。毛小兰等二十六人不服仲裁裁决，于2018年12月7日向本院提起诉讼（因涉及诉前调解，本院于2019年1月2日正式立案），提出上述诉讼请求。诉讼中，窈窕幼儿园主张，因为其租赁窈窕经联社的校舍的租赁合同到期，不能续签租赁合同，其不能在原址继续办下去，其主体由新的经营者在新的地方经营，地点和时间不确定，所以通知全体人员到蓝天托儿所上班。蓝天托儿所与窈窕幼儿园的法定代表人是同一人，两个单位性质一样，蓝天托儿所也招收三到六岁的学生，窈窕幼儿园的招生规模是350人10个班，蓝天托儿所与窈窕幼儿园的工资标准是一样的。毛小兰认为蓝天托儿所与窈窕幼儿园的性质、规模、招生人数均不相同，蓝天托儿所的员工是保育员，与窈窕幼儿园的员工工作内容、工资标准不同，且蓝天托儿所保育员充足，不可能再接受窈窕幼儿园原本三十名教师。窈窕幼儿园在2018年7月7日的会议提到如果不同意到蓝天托儿所上班就要提交辞职信，《致窈窕幼儿园全体员工教师通知书》中也提到如果不同意到蓝天托儿所上班可以提交辞职信，且窈窕幼儿园只发放截止至2018年7月7日的工资，因此主张窈窕幼儿园在2018年7月8日将其违法解雇。窈窕幼儿园认为其没有解雇毛小兰。窈窕幼儿园确认毛小兰的工资发放到2018年7月7日。毛小兰确认自2018年7月7日之后没有上班。窈窕幼儿园确认毛小兰提交的账户交易明细的真实性。经查，毛小兰2017年9月15日、2017年9月30日、2017年10月16日、2017年11月15日、2017年12月15日、2018年1月20日、2018年3月30日、2018年4月16日、2018年5月15日、2018年6月15日、2018年7月14日期间的工资收入分别为1508元、1544元、4327元、4327元、4327元、6515元、1834元、4442元、3882元、4442元、5878元。双方一致确认每月从毛小兰的工资中扣除社保费291元。窈窕幼儿园提交的工资明细表显示毛小兰2018年6月的应发工资为4696元。毛小兰不确认窈窕幼儿园提交的工资明细表的真实性，认为窈窕幼儿园应提交有其签名的工资签收表。本院要求双方确认毛小兰的入职时间。窈窕幼儿园主张毛小兰在2010年3月入职。毛小兰主张其在2009年9月入职。窈窕幼儿园向本院提交了工资表拟证毛小兰的入职时间。经查，该证据显示：毛小兰2009年11月及2010年1月没有工资签收记录，2010年2月有工资签收记录。毛小兰的参保证明显示，毛小兰2013年4月-2018年6月期间的参保单位为窈窕幼儿园双方在诉讼中共同向本院申请一个月时间自行协商，期限届满后，双方未能达成和解协议。本院认为，本案系劳动合同纠纷。本案的争议焦点为一、毛小兰的入职时间问题；二、毛小兰是否享受解除劳动合同的经济补偿金或者赔偿金。关于焦点一。虽然窈窕幼儿园的工资表显示毛小兰在2009年11月至2010年1月期间均没有工资签收记录，2010年2月有工资签收记录。但仅凭工资表不能认定毛小兰的入职时间，窈窕幼儿园作为用人单位，能够提交毛小兰的入职登记表而不提交，应承担举证不能的不利后果，由此，本院采信毛小兰的主张，认定毛小兰的入职时间为2009年9月。关于焦点二，窈窕幼儿园因办学场地租赁期满需要搬迁，至今未能确定重新开业的日期，与毛小兰签订的劳动合同客观上已无法履行。窈窕幼儿园主张双方签订的劳动合同中有特别约定毛小兰同意窈窕幼儿园将其调动到蓝天托儿所上班，因此要求毛小兰到蓝天托儿所上班并与蓝天托儿所签订劳动合同，但对比《窈窕学校租赁合同书》与蓝天托儿所的办学许可证、房产证的内容，可以看出窈窕幼儿园原场地规模、招生规模、教学内容与蓝天托儿所有较大差异，窈窕幼儿园要求毛小兰到蓝天托儿所上班，不具有合理性。毛小兰也明确表示不同意与蓝天托儿所签订劳动合同，应视为双方无法就变更劳动合同的内容达成协议，由窈窕幼儿园提出解除劳动合同。对于劳动合同的解除时间，双方在庭审中一致确认窈窕幼儿园向毛小兰发放工资到2018年7月7日，之后毛小兰没有再为窈窕幼儿园提供劳动，本院据此认定劳动合同的解除时间为2018年7月8日。以上情形符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项、第四十六条第三项的规定，窈窕幼儿园应向毛小兰支付解除劳动合同的经济补偿金。对于毛小兰的解除劳动合同的经济补偿金的计算基数问题。根据通常的做法，毛小兰当月的工资应在下月发放。由于双方确认窈窕幼儿园已向毛小兰发放截止至2018年7月7日的工资，因此毛小兰2018年7月14日的实发工资4396元应包含了其2018年6月、7月的工资。由于毛小兰2018年7月未正常出勤，本院以毛小兰2017年7月-2018年6月的工资来计算毛小兰离职前十二个月的平均实发工资。由于毛小兰不确认窈窕幼儿园提交的工资明细表，且窈窕幼儿园未向本院提交有毛小兰签名的2018年6月的工资表，导致本院无法查明毛小兰2018年6月的工资金额，本院酌情参照天数相同的2018年4月的工资金额来认定毛小兰2018年6月的工资金额，则毛小兰2018年6月的实发工资金额为3882元。毛小兰2018年1月20日的实发工资明显高于之前其他月份的实发工资，且其银行账户2018年2月份没有发放工资的记录，按常理推断，2018年1月20日的工资应包含了毛小兰2017年12月份及2018年1月份的工资。另外，根据劳动合同中“寒暑假工资按一学期服务时间的比例发放，并定于开学一个月后发放”的约定，窈窕幼儿园于2017年9月15日发放的工资应为毛小兰2017年7月份的工资，2019年9月30日发放的工资应为毛小兰2017年8月份的工资。由此，毛小兰离职前十二个月的平均应发工资为3710.17元/月[（1508元+1544元+4327元+4327元+4327元+6515元+1834元+4442元+3882元+4442元+3882元+291元/月×12个月）÷12个月]。结合本院前述认定的毛小兰的入职时间，窈窕幼儿园应向毛小兰支付解除劳动合同的经济补偿金33391.50元(3710.17元/月×9年×1个月/年)。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项、第四十六条第三项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告中山市火炬开发区窈窕幼儿园于本判决生效之日起七日内向原告毛小兰支付解除劳动合同的经济补偿金33391.50元；二、驳回原告毛小兰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元（原告毛小兰已预交），由原告毛小兰负担3元，由被告中山市火炬开发区窈窕幼儿园负担2元（该款被告中山市火炬开发区窈窕幼儿园于本判决生效之日起七日内迳付给原告毛小兰）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五天内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。审判员 周 逵二〇一九年四月二十九日书记员 何浚欢