湖北省高级人民法院刑 事 判 决 书（2017）鄂刑终177号抗诉机关湖北省黄石市人民检察院。上诉人（原审被告人）左治强，男，汉族，1969年2月23日出生于湖北省黄石市，初中文化，无固定职业，户籍地黄石市黄石港区，租住黄石市黄石港区。因犯非法持有毒品罪于2008年3月10日被判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币二万五千元。2014年9月11日刑满释放。因本案于2015年7月6日被刑事拘留，同年8月12日被逮捕。现羁押于黄石市第一看守所。指定辩护人郭纪东、刘培旺，湖北多能律师事务所律师。湖北省黄石市人民检察院指控原审被告人左治强犯贩卖、运输毒品罪一案，黄石市中级人民法院审理后于2017年3月13日作出（2016）鄂02刑初14号刑事判决。黄石市人民检察院及左治强均不服，分别提出抗诉、上诉。本院依法组成合议庭，于2019年1月18日公开开庭审理了本案。湖北省人民检察院指派检察员许强、张培出庭支持抗诉。上诉人左治强及其辩护人郭纪东、刘培旺到庭参加诉讼。经合议庭评议并报审判委员会讨论决定，现已审理终结。原审判决认定：被告人左治强于2015年7月3日16时许于黄石市黄石港区牛尾巴处租赁无正式营运执照的车辆前往武汉市，后进入该市某游戏厅赌博。同月5日，得知狱友周某、谢某、卢某等人欲从武汉市来黄石市的消息后，左治强携带棕黄色单肩包乘坐长途客车回黄石市。当日13时许，左治强在武黄高速黄石出口转盘处与周某等四人会面，并乘坐周某的轿车一同前往黄石厨艺大智路店就餐。14时许，在黄石厨艺大智路店二楼A15号包厢外的走廊上，左治强被公安人员抓获。随后公安人员从包厢座位上左治强所有的棕黄色带地图图案的单肩包内查获透明封口塑料袋包装甲基苯丙胺（俗称冰毒）1袋、用毛尖茶叶袋装蓝色封口塑料袋包装的甲基苯丙胺片剂（俗称麻古）10袋及蓝色封口塑料袋包装甲基苯丙胺片剂1袋。公安人员在楚乡厨艺餐馆一楼大厅，将前来找左治强的吸毒人员苏某1控制。次日凌晨0时许，公安人员在左治强位于黄石市黄石港区南京路2号楼3单元502室租住屋的会客室南墙书桌底部隔板上、抽屉内、底层隔板上及西墙书桌抽屉内等处分别查获甲基苯丙胺片剂、甲基苯丙胺、氯胺酮、海洛因、便携式弹簧秤、电子秤、蓝色及透明带封口的小塑料袋等物。经鉴定，从被告人左治强携带的单肩包内查获的甲基苯丙胺重49.57克（含量为82.26%），甲基苯丙胺片剂重191.74克（其中红色圆形药片甲基苯丙胺含量为16.96%，绿色圆形药片甲基苯丙胺含量为18.06%）；从左治强租住屋内查获的甲基苯丙胺片剂重461.78克（其中红色圆形药片甲基苯丙胺含量为16.96%，绿色圆形药片甲基苯丙胺含量为18.06%），甲基苯丙胺重937.91克（含量分别为83.56%、83.44%、81.79%、81.14%），氯胺酮重4.25克，海洛因重0.29克。上述事实，有经庭审举证、质证的物证照片、书证、证人证言、鉴定意见、现场搜查笔录、辨认笔录、被告人供述等证据证实。原审法院认为，被告人左治强违反国家对毒品的管制规定，非法持有毒品甲基苯丙胺片剂461.78克、甲基苯丙胺937.91克、氯胺酮4.25克，海洛因0.29克等大量毒品，其行为构成非法持有毒品罪。公诉机关指控左治强犯贩卖、运输毒品罪证据不足，左治强的辩护人提出左治强的行为构成非法持有毒品罪的辩护意见予以采纳。左治强曾因非法持有毒品罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上的非法持有毒品罪，系累犯、毒品再犯，依法应当从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第三百五十六条、第六十五条第一款、第五十七条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人左治强犯非法持有毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币二十万元；二、查获的毒品予以没收。湖北省黄石市人民检察院抗诉提出：1.左治强随身携带的单肩包内查获的毒品依法应当计入左治强毒品犯罪的总量，一审判决对该部分毒品未予认定错误。2.左治强的行为构成贩卖、运输毒品罪，一审判决定罪错误，适用法律不当。具体理由是：（1）左治强购买的毒品数量大、种类多，明显超出合理吸食量。（2）在左治强租住屋内查获了弹簧秤、电子秤及封口塑料袋等，这证明左治强有贩卖毒品的故意。（3）证人苏某1证明其曾在左治强处购买了67粒麻古，以给付QQ币500元、为左治强手机充值500元的方式共支付了毒资1千元，这有左治强的手机充值记录印证。苏某1证明当天前往餐馆找左治强就是向左治强购买毒品，左治强给苏某1手机发短信称其身上有毒品。这证实左治强系贩毒人员。（4）左治强为贩卖毒品，在武汉购买毒品后运输至黄石被抓获。抓获时警方在左治强的单肩包内查获了毒品，左治强也供认包内的1包甲基苯丙胺片剂是其从武汉购买带回，左治强的手机话单证明左治强在7月5日从武汉到黄石。这证明左治强的行为构成运输毒品罪。3.一审法院量刑不当。左治强贩卖、运输毒品数量大，系累犯、再犯，且拒不认罪，原判判处左治强无期徒刑，量刑不当。湖北省人民检察院支持抗诉。上诉人左治强及其辩护人提出：1.苏某1曾在左治强租住屋内逗留过，不能排除毒品是苏某1所有的合理怀疑。警方抓获左治强时就搜走了左治强租住屋的钥匙，但警方在间隔了十余小时后才去搜查，无法排除栽赃的合理怀疑。原判认定租住屋内的毒品系左治强持有，证据不确实充分。2.左治强到达酒店被抓获前，左治强与其单肩包曾分离十多分钟，无法排除被掉包、栽赃等可能，故原判未将左治强单肩包内查获的毒品计入左治强的犯罪数量正确，应予维持。3.苏某1的证言前后矛盾，不能依此认定左治强贩卖毒品；左治强为吸毒人员，从其租住屋内查获毒品、电子秤等物品亦属正常，不能因此推断左治强贩卖毒品。4.因左治强单肩包内的毒品不是在运输过程中被查获，因此，即使认定包内毒品系左治强持有，也不能认定左治强运输毒品。5.本案事实存疑，查获的毒品纯度较低且未流入社会，原判量刑过重。经审理查明：2015年7月3日，上诉人左治强乘车由湖北省黄石市前往湖北省武汉市。同月5日，周某、谢某、卢某等人开车从武汉市到黄石市看望左治强，左治强得知后携带棕黄色单肩包乘长途客车回黄石，于当日13时许在武黄高速公路黄石出口转盘处与周某等人会面，并乘坐周某的轿车一同前往黄石厨艺大智路店准备就餐。经与左治强电话联系，吸毒人员苏某1（女）到该店找左治强。当日14时许，公安人员在该店二楼A15号包厢外的走廊上抓获左治强，在该店一楼大厅将苏某1控制。公安人员搜查包厢内的左治强棕黄色单肩包，查获甲基苯丙胺49.57克，甲基苯丙胺片剂191.74克。次日0时许，公安人员搜查左治强租住的黄石市黄石港区南京路2号楼3单元502室，查获甲基苯丙胺片剂461.78克，甲基苯丙胺937.91克，氯胺酮4.25克，海洛因0.29克以及弹簧秤、电子秤、封口塑料袋等物品。上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：一、证明上诉人左治强身份及前科情况的证据1.全省人口信息系统身份信息表，证明左治强的身份信息。2.武汉市中级人民法院刑事判决书、刑事裁定书，湖北省监狱释放书证明：左治强因犯非法持有毒品罪于2008年3月10日被武汉市中级人民法院判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币二万五千元，服刑期间四次减刑，2014年9月11日刑满释放。二、证明上诉人左治强从武汉携带毒品到黄石被抓获的证据3.上诉人左治强持有的155××××5999手机号通话清单证明：（1）2015年7月3日下午，左治强的手机与证人刘某的手机号两次联系；（2）2015年7月3日16时41分、17时29分、17时55分左治强手机的通话地先后为黄石、鄂州、武汉三地；此后至7月5日13时11分左治强手机通话地一直为武汉；7月5日13时50分左治强手机通话地变为黄石。4.证人刘某（“黑的”司机）的证言、手机通话清单，证明2015年7月3日下午，刘某两次与155××××5999手机号联系，开车在黄石市内牛尾巴处运载一个背棕色单肩包的男子到武汉市头道街附近。5.上诉人左治强的供述和辩解：我的手机号码为155××××5999。2015年7月3日下午，我到牛尾巴公交车站，打电话叫了一辆跑武汉的“黑的”。上车后，我让司机上武黄高速。我背了一个棕色的男式单肩包，包里面有三四万元现金，有一张建设银行卡和一张别人的身份证，还有南京路租住屋的钥匙。我让司机把我送到汉口三阳路附近，下车后付给司机240元车费。我进入附近靠近江边的小区，其中一栋楼房的三楼有一个打鱼机（赌博机）的游戏机室，玩了一会就走了。我接着坐车到江汉路玄宫附近的一个赌博机游戏机室玩，一直玩到第二天中午才离开。我又坐车到硚口区崇仁路附近居民区的一家赌博机室玩，碰到了我的朋友“凯凯”。当时我身上钱不多了，“凯凯”给我担保，在里面又玩了一晚。在这个赌博机室我还吸食了麻古。到第三天上午我才玩完，一共输了三万多元。我用手机网银多次转款到“凯凯”银行卡上。后来，我接到了以前跟我在汉阳一起坐牢的周某电话，他说他和几个牢友到黄石来找我玩，我就从赌博机室出来，搭车到武昌付家坡车站门口，坐一辆大巴回黄石。下车后我在天虹转盘附近跟周某见面，他们四个人坐一辆蓝色的小轿车，其中周某、卢某、谢某是我以前的牢友。我带着棕色单肩包上了他们的车，到市内楚香厨艺美食广场吃饭。我还给朋友苏某1打电话，说我有朋友到黄石来玩，让她帮我买条烟到楚乡美食广场来。公安人员在包厢外将我抓获，从我放在包厢内的棕色单肩包内发现一茶叶袋，内有2000颗左右的麻古和四五十克冰毒，还有一张建行的银行卡，一张别人的身份证，还有南京路租住屋的钥匙，大概1500元左右的现金。我不清楚茶叶袋内的毒品从哪来。我吸食的毒品都是从武汉购买的，我每次在武汉玩完“钓鱼机”回黄石的时候都会购买三五十颗毒品麻古，有时候还会买一点冰毒。单肩包夹层内一个蓝色封口塑料袋内的麻古是2015年7月4日晚上我在武汉市硚口区一家游戏机室外面买的。卖毒品的人我面熟，但不清楚是哪里人。我没有卖毒品给苏某1，2015年7月5日我给苏某1发短信“头子我身上”，就是说我身上有麻古，没有其他的意思，“头子”是指棕色单肩包夹层内的麻古。6.证人周某（曾与左治强一起服刑）的证言：我和左治强、谢某、卢某曾同在武汉市琴断口监狱服刑，出狱我们一直有联系。2015年7月5日，我打电话给卢某，提议大家去黄石看望左治强。我叫司机杜某1开我的本田牌轿车接上我、卢某、谢某，并在附近超市买了烟酒和牛奶。我们走高速公路到了黄石收费站，卢某和左治强联系，问他在什么地方，左治强说他在武汉，过一会就回黄石，叫我们在黄石收费站附近等他。14时左右，左治强跟卢某打电话，说他回黄石了，在收费站前面的转盘处。我们开车行驶了约1公里与左治强碰面并一同前往酒店吃饭。到酒店包厢后，我们正点菜，左治强说他上厕所，这时警察就持枪将我们抓获。和左治强在转盘处碰面时，我没有注意他身上有无挂包，他上厕所时，我才看见他的座位后面放了一个黄色的挂包。警察搜查左治强座位上的那个挂包，从包内搜出毒品麻古和冰毒，并对毒品称重，我才知道包内装有麻古和冰毒。7.证人卢某（曾与左治强一起服刑）的证言：2015年7月5日上午，我在武汉接到周某的电话，他让我和谢某等人到黄石去找左治强玩。之后周某的司机开车接上我们去黄石。我上车后给左治强打电话问他在哪里，左治强说他不在黄石。13时许我们到了黄石，将车停在武黄高速黄石收费站附近的加油站。14时许，左治强给我打电话，叫我们开车往前走一点，他在前面的转盘处等我们。和左治强见面时，左治强随身携带一个黄色的单肩包。我们与左治强一同前往酒店。在楚乡厨艺餐馆二楼包厢进餐时，左治强空手走出包厢，单肩包留在他座位旁边的椅子上，没人动过。左治强刚一出去，民警就进来抓获了我们。后公安人员将左治强带进包厢，当场检查左治强的单肩包，搜查出毒品。公安人员问左治强包内白色晶体是什么，左治强没有回答，公安人员又问蓝色小袋里装的是什么，左治强回答是麻古。8.证人谢某（曾与左治强一起服刑）的证言：2015年7月5日13时许，我和朋友周某、卢某等人到黄石来找左治强玩，我们坐周某的私家车由他的司机驾驶从武汉来到黄石，在武黄高速收费站旁边的加油站等左治强。后来卢某接到左治强的电话，说他在加油站前面的转盘处等我们。周某的司机将车开到转盘处，我看到左治强在加油站前面，背着一个单肩包。上车后他带我们去吃饭，我们就去了楚乡厨艺餐馆。途中，左治强一直带着他的单肩包。我们被公安人员抓获后，公安人员当场从左治强单肩包内搜查出一包白色晶体和10包蓝色小袋物品，问左治强包内白色晶体是什么，左治强没有回答，又问蓝色小袋里的物品是什么，左治强回答是麻古。9.证人杜某1（周某的司机）的证言：2015年7月5日，周某让我开车带他一起到黄石看他朋友，我开周某的鄂Ａ×××××本田车接到周某和他的两个朋友，周某在超市买了烟酒、牛奶等，说是看他朋友的礼品。我们经武鄂高速，出了黄石收费站，周某的朋友打电话问他的朋友在什么地方。那人说他在武汉，可能要晚一点回黄石，叫我们在收费站等着。我们四人就玩斗地主。14时，那人回电话，说他在收费站前面的转盘处等我们，我们开车走了约1公里，周某说路边的一男子就是他朋友。周某让他上了车，那人问大家吃饭没有，周某说大家没有吃，那人就说先吃饭。那人将我们带到一家酒店的二楼包厢，我们点菜时，那男子说出去上厕所，他座位后面放了一个黄色的男士挂包。这时警察就持枪冲进包厢将我们全部抓获了。警察搜查那男子座位上的黄色挂包，我才知道包内有麻古和冰毒。辨认笔录证明，经混杂辨认，杜某1辨认出案发当天与周某等人在武黄高速黄石出口附近转盘处碰面的男子是左治强。10.证人苏某1（女，吸毒人员）于2015年7月5日、14日的证言：我和左治强从小就认识，我们都吸毒。今年过年前后的一天，我给左治强打电话问他有没有麻古，他就来到我住宿酒店房间给我一小玻璃瓶装的麻古，没有收钱。今年7月2日（三天前）下午，我在上窑财富广场附近打麻将时，我想吸麻古了，就给左治强打电话，叫他给我送麻古来。后左治强带来一袋麻古，共有67颗，我当场给他1000元。案发当天，因为我的麻古吃完了，想找左治强买点，就给左治强打电话，他说他马上到黄石。12点左右，左治强发来信息说他有两个原来坐牢时认识的朋友来黄石了，叫我帮他开个房间，但我当时没有看到短信。14时许，左治强给我打电话，问我黄石市内那里吃饭比较好，还叫我帮他买条烟带过去。我买好烟后又给左治强打电话，他说他在黄石市内的楚乡厨艺酒店，我就坐摩托车到了楚乡厨艺酒店。到酒店门口后，我给左治强打电话，因电话里杂音很重，听不清楚，左治强就跟我发短信说“头子”他身上有，我回短信说我在酒店门口。之后我就在酒店一楼的大厅里等他，还没见着左治强就被公安人员抓了。民警从我随身携带的白色皮包内搜出了一袋“麻古”和一袋冰毒，这一袋“麻古”共有20颗，是我十余天前从下陆一个外号叫“胖子”的人手上买的。7月5日我是给左治强送烟，顺便找他买点麻古。我没有上过左治强南京路的住处，也没有钥匙。苏某12015年12月23日（补充侦查期间）的证言：2015年7月2日我在上窑财富广场附近的麻将室打牌，身上没有“麻古”了，就给左治强打电话，叫他给我送麻古来，过了半个小时，左治强就来了，给我一袋“麻古”，一共有67颗，我当时没有给钱，事后给他充了1000元话费。他与我关系很好。我以前也经常给他麻古吸食。苏某12016年2月22日（补充侦查期间）的证言：2015年7月，我在左治强手上购买过“麻古”，我购买“麻古”当时没有支付毒资。过了一天，我用手机先给左治强的QQ号充了500元的QQ币，后来又给左治强手机号充了500元话费。苏某12016年3月21日（补充侦查期间，公安人员调取了左治强手机话费充值记录，并向苏某1出示）的证言：2015年6月2日的三次充值记录就是我给左治强充的话费，也就是我找左治强购买毒品的毒资，可能是我之前记错了时间。11.公安机关出具的《到案经过》证明：2015年7月5日14时许，公安人员在黄石市楚乡厨艺二楼A15号包厢外的走廊上抓获犯罪嫌疑人左治强，在包厢内左治强的黄棕色单肩包内查获毒品疑似物，在楚乡厨艺餐馆一楼大厅将前来找左治强的苏某1控制，并对周某、谢某、卢某、杜某1、苏某1依法予以传唤。12.扣押清单、毒品称量计数笔录、物证单肩包证明：公安人员于2015年7月5日14时许在黄石市西塞山区楚乡厨艺大智路店抓获左治强等人，扣押左治强的棕黄色男士单肩包1个，内有疑似甲基苯丙胺晶体50.96克、甲基苯丙胺片剂202.07克，另扣押左治强手机两部，其中一部的号码为155××××5999。13.黄石市公安局司法鉴定中心（黄）公（刑）鉴（化）字〔2015〕211号、〔2016〕024号理化鉴定书证明：送检的左治强棕色单肩包内的晶体毒品疑似物净重49.57克，圆形药片净重191.74克，均检出甲基苯丙胺成分；甲基苯丙胺晶体的平均含量为82.26%，片剂为16.96%-18.06%。14.黄石经济技术开发区公安局尿样现场检测报告书证明，经现场检测，左治强尿样吗啡、氯胺酮均呈阳性。三、证明左治强非法持有黄石市黄石港区南京路2号楼3单元502室毒品的证据15.上诉人左治强的供述和辩解：2015年7月5日，公安人员在楚乡厨艺包厢外将我抓获，从包厢内我的棕色单肩包内发现了毒品和我南京路租住屋的钥匙。当晚，公安人员到我位于黄石港区南京路2号楼3单元502室的租住屋去了。该租住屋是我叫殷某轶在2015年5月帮我租的。我就叫人帮我把租住屋的大门锁芯换了，叫的是南京路豪客眼镜店门口一个换锁的男子。除我外没有人有租住屋的钥匙。我父母知道我吸毒，也反对我吸毒，所以我躲着父母吸食毒品。为了方便吸食毒品，我就租了这个房子。在租住屋房内查获的麻古和冰毒不是我的。16.房屋租赁合同，证明2015年5月7日殷德轶租赁邓某的黄石市黄石港区南京路2号楼3单元502室房屋。17.证人邓某（黄石市黄石港区南京路2号楼3单元502室的房东）的证言：2015年5月7日，其将黄石市黄石港区南京路2号楼3单元502室租给殷某轶。同年7月16日，其带公安人员到该租住屋，用预留钥匙不能打开房门。辨认笔录证明，经混杂辨认，邓某辨认出承租人为殷某轶。18.证人汪某（锁匠）的证言：2015年5月的一天，其应一位身高在180厘米左右的微胖男子的要求，将南京路毫克眼镜店对面楼房5楼一房间的大门锁芯换掉。辨认笔录证明，汪某带领民警指认出更换锁芯的房间为黄石市黄石港区南京路2号楼3单元502室；经混杂辨认，汪某辨认出左治强系要求更换锁芯男子。19.公安人员出具的《情况说明》，证明殷某轶系吸毒人员，无固定住所，无固定工作，经多次调查联系，未找到殷某轶。20.现场勘验笔录、搜查笔录、现场照片、扣押清单、毒品称量计数笔录等证明：2015年7月6日0时许，左治强带领民警到其租住的黄石港区南京路2号楼3单元502室进行搜查。民警在房内茶几、阳台窗台、柜子抽屉等处查获麻古疑似物4925颗，冰毒疑似物956.8克，吸毒用具1个，便携式电子秤1个，便携式弹簧秤1个，封口塑料袋2大包，房屋租赁合同2份，收款收据2张，左治强身份证1张。21.黄石市公安局司法鉴定中心（黄）公（刑）鉴（化）字〔2015〕211号、〔2016〕024号理化鉴定书证明：从左治强租住屋内查获的甲基苯丙胺片剂净重461.78克（其中红色圆形药片甲基苯丙胺含量为16.96%，绿色圆形药片甲基苯丙胺含量为18.06%），甲基苯丙胺净重937.91克（含量为从81.14%-83.56%），氯胺酮净重4.25克，海洛因净重0.29克。22.毒品入库登记单证明：公安人员将从左治强棕色单肩包内、租住屋内查获的全部毒品上交给湖北省公安厅。针对原审判决和控辩双方意见，根据定案证据，依照相关法律规定，本院评判如下：1.关于上诉人左治强是否运输单肩包内毒品的问题。经审查：（1）左治强电话清单证明，案发当日左治强的通话地从武汉变成了黄石。证人谢某、卢某证明，左治强从武汉返回黄石与四人碰面时背着一个黄色的单肩包。证人周某、杜某1证明，他们与左治强一同乘车到达楚乡厨艺餐馆二楼包间，左治强上厕所时，两人看见有一黄色的小包某在左治强座位后面，警方抓捕时听见左治强向警察承认该包是他的。至二审庭审，左治强从未否认其携带该包从武汉返回到黄石的事实，故该单肩包系左治强从武汉返回黄石所带无疑。（2）搜查笔录、扣押清单、毒品照片等证明，警方在包厢内查获上述单肩包时从包内搜出了1茶叶袋，内有10包甲基苯丙胺片剂和1包甲基苯丙胺，包内夹层另有1包甲基苯丙胺片剂，共计241.31克。左治强及其辩护人对单肩包内搜出毒品亦无异议。（3）抗诉机关认为单肩包内的毒品均系左治强所有，且被左治强从武汉运输到黄石。左治强辩解除单肩包夹层内的1包毒品是其从武汉带回外，不知其余毒品的来源。辩护人认为左治强在包厢外的走廊被抓获，人包分离，包厢内另有周某等四人，不能排除包内毒品系他人放入的可能。虽然周某等四人均陈述没有动左治强的单肩包，原审判决仍采纳了辩护意见，认为单肩包内的毒品不能排除其他合理怀疑。本院认为，证据之间存在矛盾是刑事诉讼的常态之一，需要在审查单个证据的基础上，根据逻辑、经验法则以及证据之间的联系等对全案证据的真实性、关联性、合法性进行综合审查，从而去伪存真，排除矛盾，准确认定事实。从表面上看，左治强被抓获时人包分离，不能排除包内毒品系周某等人放入的可能，但综合分析审查全案证据，可以排除这种怀疑。其一，周某、谢某、卢某、杜某1均居住在武汉，黄石警方亦将四人作毒品犯罪嫌疑人讯问，四人不是黄石警方线人，可以排除四人配合警方栽赃左治强的可能。其二，周某、谢某、卢某均证明，三人系左治强的牢友，案发当日专程到黄石看望左治强，为此还购买了香烟和牛奶。搜查录像证明，周某车上确实有一条香烟和一箱牛奶。司机杜某1不认识左治强，无栽赃左治强的动机。四人亦不可能预见警方的抓捕行动，故可排除四人预谋栽赃左治强的可能。其三，现场检测报告书证明，只有左治强的尿液毒品检测阳性。无证据证明周某、谢某、卢某、杜某1吸毒，四人亦无毒品违法犯罪前科。按照常理，四人不可能外出会友时携带大量毒品。其四，在左治强出包厢后，周某等人围坐在餐桌边等待就餐，若有人起身将毒品放入左治强的单肩包内，极有可能被在座其他人发现，按照常理，包厢内的人员不会如此行事。周某等四人的证言证明，四人均没有看见他人动过左治强的单肩包。最后，毒品分放在单肩包内的茶叶袋和包内夹层内，如系周某等人携带大量毒品，发现警方在包厢外抓捕左治强后为逃避罪责而转移毒品到左治强单肩包中，按照常理，情况紧急下的栽赃人不会多此一举地将1包甲基苯丙胺片剂从茶叶袋中拿出另放到单肩包的夹层内。综上，可以排除周某等人将毒品放入左治强单肩包内的可能，应当认定单肩包内的毒品系左治强所携带。（4）左治强的供述、周某等人的证言、手机通话清单证明，案发前左治强携带单肩包乘长途客车从武汉回到黄石，下车后即与周某等人碰面，左治强有运输单肩包内毒品的行为。故抗诉机关提出左治强运输单肩包内毒品，包内毒品应计入左治强犯罪数量的抗诉理由成立，本院予以采纳。2.关于上诉人左治强及其辩护人提出警方抓获左治强后十余小时才去搜查左治强的租住屋，且苏某1曾在该屋内逗留，不能排除屋内毒品是警方栽赃或者苏某1所有的合理怀疑的上诉理由及辩护意见。经审查：（1）左治强讯问笔录、搜查笔录、扣押清单等证明，警方抓获左治强时搜出了其租住屋的钥匙，经讯问后，左治强主动带警方到其租住屋搜查，警方在该房柜子、书桌、茶几、窗台等处发现了4种毒品以及吸毒用具、弹簧秤、电子秤、封口塑料袋等物。左治强供认，其承租该房后更换了房门的锁芯，其他人均无该房钥匙。房东邓某、锁匠汪某的证言证明了左治强更换租住屋大门锁芯的事实。因屋内毒品及吸毒用具多处可见，且左治强独自控制该房钥匙，可以认定左治强明知且持有屋内毒品。（2）刑事诉讼法第五十五条第二款第三项规定的“综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑”是法定证明标准“证据确实、充分”的必备要素之一。基于人们认知能力有限及诉讼成本的考虑，排除对待证事实漫无边际的一切怀疑既不可能也不必要，故该条规定的“合理怀疑”应当理解为“综合全案证据”产生的有事实依据，符合日常经验与逻辑的怀疑。左治强及其辩护人没有提出能证明办案人员与左治强有个人恩怨的任何材料或线索，警方没有栽赃左治强的动机。并且，虽然警方查获了租住屋的钥匙，但民警不可能据此知晓租住屋的具体地址，没有先到租住屋放置毒品栽赃的可能。辩护人提出的警方栽赃可能，没有任何事实根据，亦不合常理，属主观臆测，不属于刑事诉讼法规定的“合理怀疑”。（3）除左治强本人辩解外，没有证据证明苏某1曾在左治强租住屋逗留过，更无证据证明房内毒品属苏某1所有。况且，即使苏某1曾在该房逗留过，基于左治强独自拥有该房钥匙的事实，也可认定左治强持有房内毒品，对房内毒品拥有排他性的管理、控制权。故上述辩解及辩护意见不能成立，本院不予采纳。3.关于抗诉机关提出左治强曾向苏某1贩卖67颗麻古，系贩毒人员的抗诉理由。经审查，起诉书未指控左治强向苏某1贩卖67颗麻古，指控的毒品数量中也未包括上述毒品。该抗诉理由超出了起诉书指控范围，违反法定程序，也无确实、充分的证据证明。具体理由如下：（1）我国刑事诉讼实行两审终审制，被告人对被指控的事实和罪名可以获得两次审理、辩护的机会。抗诉书虽然针对的是一审判决，但其仍属于对被告人的控诉。抗诉书超出起诉书指控的范围，径行提出被告人有新的犯罪事实，使被告人只有二审程序这一次审理、辩护的机会。该做法虚化了两审终审制，实质上剥夺了被告人的辩护权、上诉权，违反法定程序。（2）案发的7月5日下午，到餐馆找左治强的苏某1被警方控制，第一次讯问时，苏称7月2日下午左治强曾以1000元卖给其67颗麻古，其当场付款1000元。补充侦查期间警方讯问苏某1，苏改称7月找左治强购买毒品时没有支付毒资，过了一天后用QQ给左治强充了500元QQ币，后又给左治强手机号充了500元话费。警方调查左治强手机的充值记录，未发现左治强手机在7月的充值记录，只有6月2日充值500元。警方再次讯问苏某1，苏又改称以前交代的交易时间记错了，这500元就是找左治强购买毒品的毒资。苏某1证言反复，缺乏有力证据印证，且证言内容不符合日常生活经验。如果两人交易毒品的时间是6月2日，苏某1第一次被讯问时不可能将案发前一个多月的事实错记为三天前；苏某1证明的每颗14.9元的麻古单价亦明显低于黄石毒品买卖的通常价格。苏某1的证言证明力弱，左治强又一直否认贩毒给苏某1，故抗诉书提出的该笔犯罪事实不清，证据不足。综上，该抗诉理由不能成立，本院不予采纳。4.关于抗诉机关提出案发当天左治强意图贩卖毒品给苏某1，系贩毒人员的抗诉理由。经审查，手机通话记录、手机短信证明，7月5日下午，左治强、苏某1多次通话、发短信，其中左治强给苏某1发了“头子我身上有”的短信。苏某1称，左治强让其帮买一条1916的黄鹤楼香烟带到餐馆，其问左治强有没有麻古，左治强回复他身上有，其到餐馆是给左治强送烟，顺便找他买点麻古。左治强辩解称，其给苏某1打电话让苏某2买一条烟送到餐馆，短信就是向苏回答其身上有麻古，没有其他意思。即使苏某1陈述属实，其有找左治强购买麻古的意愿，但其并未向左治强明确提出，左治强也没有出卖麻古给苏某1的意思表示。认定左治强意图贩卖毒品给苏某1证据不足。故该抗诉理由不能成立，本院不予采纳。5.关于抗诉机关提出左治强购买的毒品数量大、种类多，明显超出合理吸食量，在左治强租住屋内又查获了弹簧秤、电子秤及封口塑料袋等，这证明左治强有贩卖毒品的故意，左治强又在武汉购买毒品后运输至黄石被抓获，其行为构成贩卖、运输毒品罪的抗诉理由。经审查：（1）非法持有毒品罪是在没有证据证明毒品持有人有实施其他毒品犯罪故意的情况下，为惩治毒品犯罪而规定的兜底罪名。刑法没有规定非法持有毒品罪的毒品数量、种类上限，该罪与贩卖、运输等其他毒品犯罪的区分依据也不是毒品的数量和种类。单纯以持有的毒品数量大、种类多，超出正常吸食量，就推定持有人有贩卖、运输毒品的故意，于法无据，且使刑法规定的非法持有毒品罪失去存在意义。因此，不能根据左治强持有明显超出正常吸食量的毒品就推定其有贩卖毒品的故意。（2）虽然贩毒人员一般会配备电子秤、封口塑料袋等交易工具，但电子秤、封口塑料袋并非专用于贩毒的物品，普通的吸毒人员也有可能因吸毒等需要而购买电子秤、封口塑料袋。抗诉机关因左治强持有电子秤、封口塑料袋而推定其是贩毒人员，该推定结论不具有唯一性。（3）根据现有证据，认定左治强贩卖毒品证据不足，但有确实、充分的证据证明左治强从武汉运输单肩包内的毒品至黄石，其行为构成运输毒品罪。故本院对上述抗诉理由成立的部分予以采纳。6.关于左治强及其辩护人提出查获的毒品纯度较低且未流入社会，原判量刑过重的上诉理由及辩护意见。经审查：（1）本案从左治强单肩包和租住屋中查获的甲基苯丙胺晶体、片剂，甲基苯丙胺的含量均与一般的甲基苯丙胺晶体、片剂的含量相当，其中，甲基苯丙胺晶体含量达80%以上，纯度高，不存在毒品纯度特别低的情形。（2）毒品未流入社会是因为警方及时侦破，并非因左治强本人的意愿和行为，不能据此对左治强从轻处罚。（3）左治强非法持有租住屋内的毒品，数量大。根据左治强非法持有毒品犯罪的事实、情节和对于社会的危害程度，原判对左治强非法持有毒品罪的量刑适当。故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人左治强非法运输甲基苯丙胺及其片剂共计241.31克，数量大，其行为构成运输毒品罪；非法持有甲基苯丙胺及其片剂1399.69克，氯胺酮4.25克，海洛因0.29克，数量大，其行为构成非法持有毒品罪。左治强系累犯、毒品再犯，依法应当从重处罚。左治强犯数罪，依法予以并罚。原审判决对左治强所犯非法持有毒品罪定罪准确，量刑适当，但对其运输毒品的事实存在定性错误，本院予以纠正，并依法定罪量刑。原审判决审判程序合法。抗诉机关的部分抗诉理由成立。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第三百四十八条、第三百五十六条、第六十五条第一款、第五十七条第一款、第六十四条、第六十九条第一款、第三款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第（三）项之规定，判决如下：一、驳回上诉人左治强的上诉，维持湖北省黄石市中级人民法院（2016）鄂02刑初14号刑事判决第二项，撤销第一项。二、上诉人左治强犯运输毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人财产人民币二十万元；犯非法持有毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币二十万元；决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人财产人民币二十万元、罚金人民币二十万元。本判决为终审判决。审判长  邓海兵审判员  周卫娅审判员  王少虎二〇一九年四月十二日法官助理王金萍书记员  冯盈盈