云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云01民终2292号上诉人（原审原告）：昆明飞迅商贸有限公司，住所云南省昆明市滇池度假区南悦城****。法定代表人:张建忠。委托诉讼代理人：杨旭，云南天外天律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗丽晶，云南天外天律师事务所（实习）律师。被上诉人（原审被告）：何永，男，汉族，1990年4月5日出生，住，住云南省昆明市五华区/div>委托诉讼代理人：王珏，云南锡都律师事务所律师。上诉人昆明飞迅商贸有限公司因与被上诉人何永劳动争议纠纷一案，不服云南省昆明市西山区人民法院（2018）云0112民初11335号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。昆明飞迅商贸有限公司上诉请求：1.撤销云南省昆明市西山区人民法院（2018）云0112民初11335号民事判决；2.支持上诉人一审诉讼请求；3.判令仲裁、诉讼费用由。事实和理由：一、原审判决认定事实不清，判决无事实及法律依据。2018年1月5日，双方签订劳动合同，被上诉人在之前不具备签订劳动合同的主体资格，所以双方之前并未形成劳动关系，一审认定被上诉人在上诉人处工作存在加班情况并无事实依据。何永辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。昆明飞迅商贸有限公司向一审法院起诉请求：1.撤销昆明滇池旅游度假区劳动争议仲裁院作出的昆劳人仲裁案字(2018)第177、178号仲裁裁决，依法改判；2.本案仲裁费、诉讼费由被告承担。3.确认原、被告于2017年8月7日至2017年12月31日期间不存在事实劳动关系；4.原告无需向被告支付因未签订书面劳动合同的双倍工资差额14971.15元；5.原告无需向被告支付2018年5月的工资3571.10元；6.原告无需向被告支付2017年8月7日至2018年5月31日期间休息日加班费11085.83元；7.原告无需为被告缴纳2017年9月到2017年12月期间的社会保险费。一审法院认定事实：被告于2017年8月2日填写《员工求职登记表》。2017年8月7日的《入职登记表》中，记载“姓名何永……部门项目一部岗位业务代表入职时间2017年8月7日试用期时间1-3个月试用期工资2500元转正工资2000+1000绩效+提成……”。2018年1月5日，原、被告签订《云南省劳动合同书》，约定被告的工作岗位为工勤，合同期限自2018年1月1日起至2018年12月31日止。被告2017年8月的应发工资为2016元，实发工资为1916元；2017年9月的应发工资为2648.58元，实发工资为2548.58元；2017年10月的应发工资为2468.61元，实发工资为2368.61元；2017年11月的应发工资为4347.64元，实发工资为4247.64元；2017年12月的应发工资为6084.74元，实发工资为5984.74元；2018年1月的应发工资为4427.38元，实发工资为4327.38元；2018年2月的应发工资为4065元，实发工资为3965元；2018年3月的应发工资为3537元，实发工资为3355.30元；2018年4月的应发工资为3972元，实发工资为3801.74元。户名为“何永”的《个人账户汇总信息清单》，记载：从林无铁的账户分别于2017年9月18日、2017年10月16日、2017年11月15日、2017年12月15日、2018年3月15日、2018年5月15日向被告的账户转入1916元、2548.58元、2368.61元、4247.64元、600元、500元；从张建忠的账户分别于2018年1月15日、2018年2月9日、2018年3月15日、2018年4月16日向被告的账户转入5984.74元、4327.38元、3365元、3355.30元；从原告的账户于2018年5月15日向被告的账户转入3301.74元。盖有原告公章的《月度汇总表统计日期：2018-05-25至2018-06-24》，记载：5月25日，被告上班外勤、下班外勤，加班18:00至18:450.75小时；5月26日，（星期六）上班缺卡；5月27日（星期天），休息；5月28日，正常；5月29日，上班迟到38分钟；5月30日，上班迟到18分钟、下班缺卡；5月31日，上班迟到2小时10分钟；6月1日，上班迟到1分钟；6月2日（星期六），正常；6月3日（星期日），休息；6月4日，上班迟到20分钟；6月5日，正常；6月6日，上班迟到4分钟；6月7日，旷工……。2018年，被告以原告为被申请人向昆明市滇池国家旅游度假区劳动人事争议仲裁院申请仲裁，请求裁决：1.确认原、被告自2017年8月7日至2018年1月5日存在事实劳动关系；2.原告支付2017年9月7日至2018年1月5日未签订书面劳动合同的双倍工资差额15149.57元;3.原告支付未付工资1000元及5月1日至5月31日的工资3572.10元；4.原告支付2017年8月7日至2018年5月31日加班费14452.67元；5.原告支付赔偿金7144.20元；6.原告补缴自2017年8月7日至2018年1月5日社会保险（五险）；7.自2018年6月9日解除劳动合同关系。原告以被告为被申请人向昆明市滇池国家旅游度假区劳动人事争议仲裁院申请仲裁，请求裁决：被告返还原告备用金8500元（包括1.2018年1月11日出差临沧、保山、德宏地区支取备用金3500元，2.2018年3月5日出差临沧、德宏区域支取备用金2000元，3.2018年4月3日区域出差费用支取备用金3000元）。该仲裁院于2018年8月18日作出昆度劳人仲案字[2018]第177、178号仲裁裁决书，裁决内容为：一、原告与被告2017年8月7日起至2017年12月31日期间存在事实劳动关系；二、原告于本裁决书生效之日起十五日内向被告支付因未签订书面劳动合同二倍工资差额14971.15元；三、原告于本裁决书生效之日起十五日内向被告支付2017年8月起至2018年5月10个月工资1000元；四、原告于本裁决书生效之日起十五日向被告支付2018年5月的工资3571.10元；五、原告于本裁决书生效之日起十五日内向被告支付2017年8月7日至2018年5月31日期间休息日加班费11085.83元；六、原告于本裁决书生效之日起三十日内按照社会保险经办机构核定数为被告缴纳自2017年9月至2017年12月的基本养老、基本医疗、失业、工伤、生育保险费，单位部分单位承担，个人部分个人承担；七、原告与被告的劳动关系于2018年6月7日解除；八、驳回被告的其他诉讼请求；九、驳回原告的全部反诉申请请求。同时，该仲裁裁决书中记载，原告认可被告每周六加班；被告认可其于2018年4月4日、2018年5月2日、2018年5月4日全天调休，于2018年5月3日调休2小时。后原告不服该裁决向一审法院提起诉讼。原、被告一致陈述，原告公司的工作制度是周一到周五上班。被告的工资以银行转账的方式发放，当月工资次月发放。原告于2018年6月7日向被告发出离职通知书，双方的劳动关系于2018年6月7日解除。林艾法是原告公司的总经理。昆明滇池国家旅游度假区劳动人事争议仲裁院针对原告在仲裁时所提出的反诉请求所作出的处理结果及被告在仲裁时所提出的请求所作出的处理结果（除该案中原告提起诉讼请求以外的）双方均认可。原告陈述，林无铁是原告的工作人员。被告的工资是从原告的法定代表人张建忠的账户转到被告的账户，工资已支付至2018年5月。被告于2015年5月24日开始没有到原告处上班。如果存在加班的话，会报批进行补休，因为没有被告的报批记录，无法确认其是否加班。被告在清明节和劳动节都已经放假了，没有加班。被告陈述，原告已向被告支付至2018年4月的工资，2018年5月的工资没有支付；2018年5月的工资应为3572.10元，以2017年8月至2018年4月的工资计算的平均值。被告从2018年6月7日开始没有到原告处上班。被告主张的2017年8月7日至2018年5月31日的加班费是指该段期间37个周六的加班费和2018年劳动节3天、清明节3天的加班费，以3572.10元作为计算加班费的基数。被告申请调休的情况以仲裁裁决书中记载的为准。一审法院认为，根据被告提交的《员工求职登记表》《入职登记表》，可以确认被告于2017年8月7日到原告处工作，而原、被告是于2018年1月5日签订书面劳动合同，约定合同期限自2018年1月1日起至2018年12月31日止。故原、被告自2017年8月7日起建立劳动关系，双方在2017年8月7日至2017年12月31日期间建立事实劳动关系。由于2017年8月7日至2017年12月31日期间原告未与被告签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”之规定，原告应向被告支付2017年9月7日至2017年12月31日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额14971.15元（2648.58÷21.75×17+2468.61+4347.64+6084.75）。从盖有原告公章的《月度统计表统计日期：2018-05-25至2018-06-24》所记载的内容来看，被告是自2018年6月7日开始没有上班的，并非原告所述的2018年5月24日开始没有上班。现被告主张2018年5月的工资没有发放，而原告主张2018年5月的工资已经发放，原告作为履行义务一方，没有提交相应的证据予以证实，一审法院对原告的主张不予采纳。由于根据该案现有的证据无法确认被告的工资构成，现被告主张以2017年8月至2018年4月的工资平均值计算2018年5月的工资为3572.10元，没有违反法律的规定，一审法院予以支持。庭审中，被告陈述其主张的2017年8月7日至2018年5月31日的加班费是指该段期间37个周六的加班费和2018年劳动节3天、清明节3天的加班费。就原告公司的上班制度，原、被告一致陈述是周一至周五上班。虽然原告陈述因为没有被告的报批记录，无法确认其是否加班，但是其在仲裁时认可被告每周六加班，就其陈述前后不一致，其未作出合理解释。一审法院确认被告每周六加班。至于2018年劳动节、清明节，被告是否加班的事实，根据该案现有的证据无法确认。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”之规定，被告作为负有举证责任的一方由其承担举证不能的不利后果。2017年8月7日至2018年5月31日合计有37个周六，则被告的加班天数为37天。仲裁时，被告认可其于2018年4月4日、2018年5月2日、2018年5月4日全天调休，于2018年5月3日调休2小时，则被告的加班天数37天应扣除已进行调休的天数，故被告的实际加班天数为33天6个小时。被告主张加班费计算基数为3572.10元，没有违反法律规定，一审法院予以确认，则原告应向被告支付2017年8月7日至2018年5月31日期间休息日加班费为11085.83元（3572.10÷21.75×200%×33+3572.10÷21.75÷8×6×200%）。原、被告一致陈述原告于2018年6月7日向被告发出离职通知书，双方的劳动关系于2018年6月7日解除，故一审法院确认双方的劳动关系于2018年6月7日解除。关于原告要求其无需为被告缴纳2017年9月至2017年12月期间的社会保险费的诉讼请求，因缴纳社会保险费是法律规定的一种强制性行政义务，并非劳动争议当事人之间的民事关系，不属于人民法院的受案范围，一审法院在该案中不予处理。至于原告要求撤销昆明滇池旅游度假区劳动争议仲裁员作出的昆劳人仲裁案字(2018)第177、178号仲裁裁决及仲裁费由被告承担的诉讼请求，无相应的法律依据，一审法院不予支持。庭审中，原、被告一致陈述，昆明滇池国家旅游度假区劳动人事争议仲裁院针对原告在仲裁时所提出的反诉请求所作出的处理结果及被告在仲裁时所提出的请求所作出的处理结果（除该案中原告提起诉讼请求以外的）双方均认可。判决：一、原告昆明飞迅商贸有限公司与被告何永2017年8月7日起至2017年12月31日期间存在事实劳动关系；二、原告昆明飞迅商贸有限公司与被告何永于2018年1月5日签订的《云南省劳动合同书》于2018年6月7日解除；三、原告昆明飞迅商贸有限公司于本判决生效之日起十五日内支付被告何永因未签订书面劳动合同的二倍工资差额14971.15元；四、原告昆明飞迅商贸有限公司于本判决生效之日起十五日内支付被告何永2017年8月起至2018年5月工资1000元；五、原告昆明飞迅商贸有限公司于本判决生效之日起十五日内支付被告何永2018年5月的工资3572.10元；六、原告昆明飞迅商贸有限公司于本判决生效之日起十五日内支付被告何永2017年8月7日至2018年5月31日期间休息日加班费11085.83元；七、驳回原告昆明飞迅商贸有限公司全部的诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。当事人对于一审法院认定的案件事实均无异议，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”本案中，上诉人对于其所主张被上诉人从入职至签订劳动合同期间未签订劳动合同系被上诉人原因所致的事实并未提交证据予以证实，该主张不能成立。上诉人认可其每周六个工作日的制度，却不能明确被上诉人哪个周六没有工作，且上诉人对于一审关于加班工资的计算本身并无异议，故上诉人关于加班工资不应支持的主张不能成立。双方当事人对于一审法院认定的其他费用计算本身并无异议，本院予以确认综上所述，昆明飞迅商贸有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由昆明飞迅商贸有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 贾 音审判员 付立红审判员 李蔚然二〇一九年四月十二日书记员 王炜进