内蒙古自治区高级人民法院民 事 裁 定 书（2019）内民申483号再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：姚金兔，男，1963年4月27日出生，汉族，内蒙古嘉和葆房地产开发有限公司总经理，住内蒙古自治区乌兰浩特市。委托诉讼代理人：金艳，内蒙古天厚律师事务所律师。被申请人(一审原告、二审上诉人)芙蓉泉投资管理（江苏）有限公司，住所地江苏省启东市。法定代表人：彭之谦，董事长。被申请人(一审被告、二审被上诉人)周安，男，1962年9月26日出生，汉族，江西正立装饰工程有限公司职员，住江苏省启东市。一审第三人：内蒙古嘉和葆房地产开发有限公司。法定代表人：姚金兔，总经理。一审第三人：庄国群，男，1963年10月20日出生，汉族，内蒙古嘉和葆房地产开发有限公司职员，住内蒙古自治区乌兰浩特市。再审申请人姚金兔因与被申请人芙蓉泉投资管理（江苏）有限公司(以下简称芙蓉泉公司)、周安、一审第三人内蒙古嘉和葆房地产开发有限公司(以下简称嘉和葆公司)、庄国群损害公司利益责任纠纷一案，不服内蒙古自治区兴安盟中级人民法院（2018）内22民终205号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。姚金兔申请再审称，(一）二审法院认定事实错误，认定事实的主要证据不足。芙蓉泉公司主张姚金兔、周安返还1438万元无事实依据。案件产生的背景是：嘉和葆公司在兴安盟乌兰浩特市开发嘉和新城小区。2013年4月，嘉和葆公司与高天宇签订了“关于内蒙古乌兰浩特市嘉和新城房地产销售的合作协议（以下简称包销协议）”。按照协议约定：高天宇负责嘉和葆新城部分商铺的销售，嘉和葆公司按照销售数额及金额给付高天宇包销服务费。2015年1月前，高天宇与嘉和葆公司的账目体现为：高天宇购买嘉和葆公司商铺6套，高天宇向嘉和葆公司借款，以上两项合计一千余万元；嘉和葆公司欠高天宇包销服务费三千余万元，嘉和葆公司与高天宇之间的账目一直没有进行结算。2015年1月28日，芙蓉泉公司法人代表彭之谦通过财务总账会计顾伟健向姚金兔提出工作要求。要求姚金兔尽快与张萍（高天宇的母亲）就销售账目进行结算，并提出了具体的与高天宇结算包销服务费的方法。按照彭之谦的要求，经顾伟健与高天宇的财务人员包艳进行核算，嘉和葆公司截止2015年应给付高天宇的包销服务费约为3253万元。按照彭之谦通过顾伟健转交给姚金兔便签中的意见，姚金兔与高天宇协商确认：高天宇自留的6套商铺的购房款及向嘉和葆公司的借款全部折抵嘉和葆公司按照包销协议应支付给高天宇的服务费。即：嘉和葆公司在2015年结算之前以高天宇自留的6套商铺及借款的方式已经实际支付高天宇服务费约1438万元。首先，第一笔涉及高天宇的1438万元。基于本案上述背景，为了将高天宇在结算之前已经从嘉和葆公司取得的包销服务费在公司的账目上反映出来，即：为了走账。2015年5月，在庄国群先为嘉和葆公司出具1438万元虚拟借据的情形下，嘉和葆公司分四次将1437.5338万汇入庄国群账户，庄国群于当日分五次汇给高天宇，高天宇又分五笔将金额相等的钱款于当日转回到嘉和葆公司的账户。显然，在该笔1438万元空转的过程中，嘉和葆公司没有任何的损失。其次，第二笔涉及周安的1438万元。2015年6月，会计顾伟健主张，将“销售发票”换成“工程款发票”嘉和葆公司可以少交土地增值税，提出了以周安名义签订虚假的幕墙安装合同及空转1438万元的建议。据此，出现了本案虚假的幕墙安装合同。资金的流转过程如下：嘉和葆公司（三次）---周安（三次）---庄国群（三次）---嘉和葆公司。上述流转次数、金额、时间均发生在同一天，该笔1438万元嘉和葆公司亦未有任何损失。二审法院认定芙蓉泉公司在二审庭审中的主张:庄国群2015年6月收到周安转给自己的1438万元后偿还了庄国群2015年5月向公司的借款1438万元，是错误的。首先，庄国群的1438万元借款发生时间与给高天宇打款的时间为同一天。庄国群向嘉和葆公司出具1438万元借据后，嘉和葆公司履行借款义务分四次打款给庄国群个人账户。高天宇于当日已经将上述1438万元转回嘉和葆公司账户。如果芙蓉泉公司混淆视听，断章取义，将本属于2015年6月8日4月11日周安当日分三次已经转回嘉和葆公司账户的1438万元，认定为2015年5月20日-28日高天宇转给嘉和葆公司的1438万元。那么高天宇转入嘉和葆公司的1438万元去哪里了。姚金兔认为：即便按照芙蓉泉公司的主张，2015年6月周安转入庄国群账户的1438万元偿还了庄国群5月的借款，那么，高天宇5月转入庄国群账户的1438万元也完全可以抵消周安6月份的1438万元的差额，嘉和葆公司依然没有任何的损失。最后，姚金兔认为，本案无需专业的鉴定人员就足以判断出两笔1438万元是否回到了嘉和葆公司的账户中。1.无论是第一笔1438万元转给---庄国群转给---高天宇转给嘉和葆公司；还是第二笔1438万元嘉和葆转给---周安转给庄国群转回---嘉和葆公司。两次流转均发生在当日，转出转回的次数及金额均一致，足以判断出两次转出1438万元后，公司在同一天均收回了同样金额的钱款。2.本次庭审中，姚金兔本人一再要求对公司涉案全部账册进行全面审计及要求将此案移交公安介入调查，但二审法院均没有予以答复，足以说明其本人没有基于上述行为获得非法的不当得利收入的态度。3.本案一审在审计过程中，由于芙蓉泉公司法人代表彭之谦是嘉和葆公司的实际控制人，嘉和葆公司财务人员只听命于彭之谦，而彭之谦拒绝提供其控制的嘉和葆公司涉案的全部账册，导致姚金兔拒绝在部分账册上盖章。因此，无法鉴定的不利后果，应该由芙蓉泉公司承担。（二）二审法院审理本案程序违法，遗漏了必要参与诉讼的当事人。本案涉及两次1438万元的转款，第一次转款的当事人分别为嘉和葆公司、庄国群、高天宇，第二次转款的当事人为嘉和葆公司、庄国群、周安，即：两次转款除了庄国群、周安之外，还有高天宇。应当将高天宇列为当事人参与诉讼，以便查清案件事实。另外，上述两笔1438万元转款时，顾伟健均为实际的操作人，周安、庄国群及高天宇只是为了配合顾伟健给嘉和葆公司走帐，而到银行配合做签字等相关手续。本案中顾伟健也应作为第三人参与诉讼，以便查清案件事实。（三）二审法院在判决中将本案案由“不当得利纠纷”变更为“损害公司利益责任纠纷”明显不当。首先，将本案定性为损害公司利益责任纠纷，应当将本案的其他股东列为本案的利害关系人参与诉讼；其次，实践中，损害公司利益责任纠纷一般分为擅自处理公司重大资产、收受贿赂挪用公司资金等七大情形，而本案并不符合损害公司利益的相关规定。综上，请求依法予以再审，查清事实，撤销二审法院的判决。本院经审查认为，姚金兔与周安通过签订虚假合同的形式将嘉和葆公司1438万元转给周安，冲抵了庄国群在嘉和葆公司的欠款，损害了嘉和葆公司的利益，符合合同无效的法律规定。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；……”。周安作为诉争合同的相对人及1438万元的收款方，应承担返还义务。《中华人民共和国公司法》第一百四十九条规定“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任”，根据上述规定，姚金兔应对诉争1438万元承担赔偿责任。姚金兔、周安恶意串通订立虚假合同，共同造成嘉和葆公司损失1438万元，应承担连带责任。综上，二审判决姚金兔、周安共同返还嘉和葆公司1438万元及利息，并无不当。综上，姚金兔的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的再审事由。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：驳回姚金兔的再审申请。审判长 王 昕审判员 李秀婕审判员 闫少波二〇一九年四月四日书记员 陈永海