天津市滨海新区人民法院民 事 判 决 书（2018）津0116民初43337号原告：天津市瑞达建筑安装工程有限公司，住所地天津市滨海新区汉沽河西四经路南。法定代表人：程小林，总经理。委托诉讼代理人：张冬梅，天津澄松律师事务所律师。委托诉讼代理人：李梓豫，天津澄松律师事务所律师。被告：中建六局第二建筑工程有限公司，住所地天津市滨海新区汉沽河西三经路**。法定代表人：李得安，总经理。委托诉讼代理人：屈元，该公司职工。被告：天津滨海汉源开发建设有限公司，，住所地天津市滨海新区汉沽寨上街化工西街**法定代表人：冯冲，总经理。委托诉讼代理人：张树和，该公司法律顾问。被告：天津市政建设发展有限公司，住所地天津市新技术产业园区华苑产业区梓苑路2号。法定代表人：祝卫，董事长。委托诉讼代理人：张凯，该公司职工。原告天津市瑞达建筑安装工程有限公司与被告中建六局第二建筑工程有限公司（以下简称：二公司）、被告天津滨海汉源开发建设有限公司（以下简称：汉源公司）、被告天津市政建设发展有限公司（以下简称：市政公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年4月28日受理后，依法适用简易程序进行审理，由审判员李卓亭独任审判，于2018年5月25日公开开庭进行了审理。案件在审理过程中，原告申请对其所施工的工程造价进行司法鉴定，本院依原告的申请委托天津泰达工程管理咨询有限公司对申请事项进行了造价鉴定。因工作需要，变更审判员李秀峰独任审判，于2019年3月14日公开开庭进行了审理，原告的委托诉讼代理人张冬梅，被告二公司的委托诉讼代理人屈元，被告汉源公司的法定代表人冯冲、委托诉讼代理人张树和，被告市政公司的委托诉讼代理人张凯到庭参加了诉讼。原告向本院提出诉讼请求：1、判令三被告给付原告工程款1，687，053.34元；2、判令三被告按银行同期同类贷款利率支付原告2011年1月起至实际支付之日止的利息；3、三被告对上述诉讼请求承担连带给付责任；4、本案诉讼费由三被告承担。在诉讼过程中，原告变更诉讼请求：1、撤回对被告市政公司的诉讼请求；2、判令被告二公司给付原告工程款1339880元及支付自2011年1月1日起至判决之日止的利息损失；3、判令被告汉源公司在未付被告二公司工程价款范围内承担责任及利息损失承担连带责任；4、鉴定费由被告二公司承担，被告汉源公司承担连带责任。事实与理由：被告汉源公司将其开发建设的北区污水泵站土建及设备安装工程发包给市政公司，市政公司又将此工程分包给被告二公司，二公司于2009年7月1日将此工程分包给原告，并签订了《建设工程施工专业分包合同》，合同约定的工程价款为1，687，053.34元。该工程于2010年12月竣工，但被告二公司却未及时付款，其行为侵害了原告的合法权益。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题》的解释第二十六条的规定，为维护原告合法权益，故提起诉讼，望判如所请。被告二公司辩称，原告与二公司存在分包合同关系，但合同约定付款方式为按市政公司付款进度向原告支付已完成工程价款的70%，工程竣工结算完成后，二公司在收到市政公司付款后再支付至结算总额的95%，余款5%作为质保金，期满三个月后一次性付清。因市政公司未给付二公司工程款，导致付款条件未成就，故不同意原告的诉讼请求。被告汉源公司辩称，涉案工程为汉源公司开发建设，并由市政公司代为对外签订合同和组织管理，二公司将其所承包的工程转包给原告，汉源公司不知情。依据合同相对性原则，汉源公司不应承担责任。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了举证质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，双方对证据的证明目的存有争议的，本院将在伦理部分加以评述。根据当事人陈述和经审查认定的证据，本院认定事实如下：原告的名称原为天津市罡瑞达建筑安装工程有限公司，于2015年11月12日更名为天津市瑞达建筑安装工程有限公司。涉案工程系汉源公司开发建设，汉源公司与市政公司于2008年10月8日签订了针对原天津市汉沽区生态型高新技术产业园区工程项目的《项目代建协议书》，协议约定由市政公司负责该工程项目的组织施工招标、管理施工现场、控制施工进度和工程质量、组织竣工验收及工程结算、配合建设单位完成工程移交等工作。市政公司依据代建协议约定，于2009年6月13日与二公司签订了《工程施工合同》，将涉案工程发包给了二公司。二公司于2009年7月1日将其承包的涉案工程以“专业分包”的形式转包给了原告，合同约定的工程范围为北区污水泵站土建及设备安装工程；工程价款为1，687，053.34元；付款方式为按市政公司付款进度向原告支付已完成工程价款的70%，工程竣工结算完成后，二公司在收到市政公司付款后再支付至结算总额的95%，余款5%作为质保金，期满三个月后一次性付清。合同签订后，因工程现场不具备“三通一平”的条件，延期开工。2010年5月31日开工后，土建工程项目于2010年12月经单项验收合格完工，又因汉源公司的原因该工程的设备安装项目停工未建。另查，原告自认其不具有建筑施工企业资质。再查，市政公司于2011年1月25日给付二公司20万元工程款，二公司于2011年1月27日给付原告20万元工程款。另再查，依原告申请，本院委托天津泰达工程管理咨询有限公司对原告所施工的工程造价进行司法鉴定，鉴定意见：结算总价为1，539，880元。本院认为：本案争议焦点：一、原告与被告二公司签订的《建设工程施工专业分包合同》的性质和效力；二、原告与被告二公司之间的付款条件是否成就；三、原告请求由被告二公司承担逾期付款利息损失是否符合事实和法律规定；四、原告请求由被告汉源公司在未付被告二公司工程价款范围内承担责任及利息损失承担连带责任是否具有法律依据；五、鉴定费用如何负担。一、关于原告与被告二公司签订的《建设工程施工专业分包合同》的性质和效力问题。1、合同性质的问题。涉案工程系汉源公司开发建设，汉源公司委托市政公司代建，市政公司将工程发包给了二公司，因此，二公司应为总包方，二公司将工程整体让与原告，其性质应为转包，并非为“专业分包”。2、合同效力的问题。原告自认其不具有建筑施工企业资质，二公司也未能提供证据证明原告具有建筑施工企业资质，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题》的解释第一条第一款第㈠项的规定，原告与被告二公司签订的《建设工程施工专业分包合同》应属无效。二、关于原告与被告二公司之间的付款条件是否成就的问题。原告与二公司合同中约定了“以市政公司给付工程款为前提”的付款条款，虽具有一定的合理性，但双方所签合同无效，且二公司未举证证明其已积极向市政公司或者汉源公司主张权利，也未证明其不存在因自身原因造成市政公司付款条款未成就的情形，故可以认定其怠于行使权利，关于其抗辩付款条件未成就的主张不成立，本院不予支持。对原告请求二公司支付工程价款，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题》的解释第二条的规定，本院予以保护。三、关于原告请求由被告二公司承担逾期付款利息损失是否符合事实和法律规定的问题。在合同无法继续履行的情形下，作为工程建设方的汉源公司及代建方市政公司和总包方二公司应积极对已施工的工程组织接收结算工作，基于三方怠于为此行为，应当承担一定的违约责任，考虑到合同无法继续履行的原因为不可归责于双方当事人，并结合合同相对性原则，二公司应承担延期付款的违约责任。但由于原告仅完成了部分工程，在此情况下，仍以合同约定的价款作为计算基数，显然对二公司有失公平，且原告与二公司未就工程进行结算，欠款数额尚不明确，本院无法准确确定延期付款的计算基数，故本院酌定以鉴定机构出具的“工程造价鉴定意见书”的日期2019年1月21日为准，以鉴定意见确定的工程造价1，539，880元减去二公司已付的20万元，即1，339，880元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率为标准，计付利息。四、关于原告请求由被告汉源公司在未付被告二公司工程价款范围内承担责任及利息损失承担连带责任是否具有法律依据的问题。1、原告请求由汉源公司在未付二公司工程价款范围内承担责任的问题。经庭审查明，汉源公司与二公司合同约定的价款为1，802，600元，双方在履行合同中，汉源公司仅支付工程款20万元，因此，汉源公司尚欠二公司工程价款，故原告的此项请求依法有据，本院予以保护。2、原告请求由汉源公司承担利息损失的连带责任的问题。连带责任的承担方式为当事人约定和法律规定，原告依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题》的解释第二十六条第二款的规定，主张汉源公司承担连带责任，而该条款的规定仅限于在欠付工程价款范围内承担给付工程价款的责任，依据合同相对性原则，汉源公司不应承担连带责任，原告此项请求无法律依据，本院不予保护。五、关于鉴定费用如何负担的问题。鉴定是为了查明案件专业性事实的程序，本案中，对工程造价鉴定的原因，是基于原告与二公司未就工程造价按规定进行结算所引发，其责任在于原告和二公司，二公司作为转包方在结算中占据主动权，起主导作用。因此，造成未能及时结算的情形，二公司应负主要责任，而原告未及时主张权利也负有一定的责任。因汉源公司不是其合同的相对方不应承担责任，据此，本院酌定鉴定费用承担比例按原告承担20%，二公司承担80%为宜。综上所述，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题》的解释第一条第一款第㈠项、第二条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题》的解释㈡第二十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据》的若干规定第二条的规定，判决如下：一、被告中建六局第二建筑工程有限公司于本判决生效后十日内给付原告天津市瑞达建筑安装工程有限公司工程款1，339，880元。二、被告天津滨海汉源开发建设有限公司在欠付被告中建六局第二建筑工程有限公司工程价款范围内向原告天津市瑞达建筑安装工程有限公司承担给付工程价款的责任。三、被告中建六局第二建筑工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告天津市瑞达建筑安装工程有限公司延期付款利息（期限自2019年1月21日起至本判决生效之日止，以1，339，880元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率为标准计付）。四、驳回原告天津市瑞达建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9991元，由原告天津市瑞达建筑安装工程有限公司负担2057元，由被告中建六局第二建筑工程有限公司负担7934元。鉴定费67480元，由原告天津市瑞达建筑安装工程有限公司负13496元，由被告中建六局第二建筑工程有限公司负担53984元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于天津市第三中级人民法院。并由上诉人直接向天津市第三中级人民法院交纳上诉费，上诉期满后七日内仍未交纳上诉费的，按自动撤回上诉处理。审判员  李秀峰二〇一九年四月八日书记员  李小坡附：法律释明：最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题》的解释第一条第一款第㈠项：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第五项的规定，认定无效：㈠承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。第二条：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题》的解释㈡第二十四条：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款的数额内对实际施工人承担责任。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条：被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百二十条：一审宣判时或者判决书、裁定书送达时，当事人口头表示上诉的，人民法院应告知其必须在法定上诉期间内递交上诉状。未在法定上诉期间内递交上诉状的，视为未提起上诉。虽递交上诉状，但未在指定的期限内交纳上诉费的，按自动撤回上诉处理。温馨提示：天津市第三中级人民法院地址：天津市空港经济区含章路16号。