湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终3224号上诉人（原审被告）:中国大地财产保险股份有限公司宁乡支公司，营业场所湖南省长沙市宁乡县玉潭街道通益社区花明北路（凝香华都15A栋103号）。负责人：皮军，经理。委托诉讼代理人：张荣光，湖南五之律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨薇，湖南五之律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:曾桃，女，1966年3月11日出生，汉族，住湖南省宁乡县。委托诉讼代理人：贺双平，宁乡市流沙河法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）:何昌力，男，1974年6月3日出生，汉族，住湖南省宁乡县。被上诉人（原审被告）:长沙湖晟机械科技有限公司，住所地湖南省宁乡县回龙铺镇黄山村（金玉乡镇工业集中区玉塘路以南、金旺路以西）。法定代表人：何其安。上诉人大地财产保险股份有限公司宁乡支公司（以下简称大地公司）因与被上诉人曾桃、何昌力、长沙湖晟机械科技有限公司（以下简称湖晟公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省宁乡市人民法院（2018）湘0124民初1597号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。大地公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审,本案一、二审诉讼费由曾桃、何昌力、湖晟公司承担。事实和理由：一、一审判决程序违法。一审时大地公司对曾桃的伤残等级、用药关联性及非医保用药，在法定期限内提出书面申请，一审法院对该申请未作任何审查处理，严重侵害大地公司的合法权益。二、一审判决认定事实错误。1、一审判决认定曾桃户籍所在地被完全征收错误。曾桃提供的征地协议是历经铺村14组，仅征收了11.384亩。曾桃户籍地是22组，另外，整个村集体只征收11.384亩土地，一审判决却认定全部土地征收。2、一审判决认定曾桃的医疗费金额错误。根据曾桃的病例，其产生的医疗费与本次交通事故伤残无关，因此大地公司才申请了用药关联性鉴定，一审法院却酌情认定医疗费金额，实属不当。三、一审适用法律错误。1、一审判决未扣除非医保用药费用适用法律错误。根据我国《机动车交通事故责任强制保险条例》第三十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释(三)》第十九条，曾桃的医疗费应当扣除非医保用药。2、一审判决计算被扶养人生活费适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条，被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。一审却按照人均可支配收入计算被扶养人生活费。3、一审判决计算误工费适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。曾桃未提供任何证据证明存在误工减少，一审判决却按照城镇居民可支配收入计算误工费，明显不当。曾桃辩称，大地公司的上诉理由不充分，没有提供相关证据证实，曾桃在一审时已经提交证据证明其相关损失，请求二审法院依法裁决。湖晟公司辩称，对一审判决无异议，请求二审法院维持原判。何昌力未予辩称。曾桃向一审法院起诉请求：1、判令何昌力、湖晟公司、大地公司赔偿曾桃损失173774.24元；2、诉讼费由何昌力、湖晟公司、大地公司承担。一审法院认定事实：2016年3月2日，何昌力驾驶湘Ａ×××××小型轿车沿宁乡县历经铺乡金南社区门口由北往南行驶，刘强驾驶无牌普通摩托车搭乘曾桃沿宁乡县Ｇ319线由东往西行驶。两车行驶至交叉路口时，因何昌力驾驶车辆由北往东进入Ｇ319时未让行，致使两车在上述地点发生了碰撞，造成刘强、曾桃受伤，两车受损的交通事故。经［2017］第010131号《道路交通事故认定书（简易程序）》认定何昌力负全部责任，曾桃、刘强无责任。曾桃伤后在宁乡县人民医院、宁乡县中医医院住院治疗95天，花费住院费11513.01元（自付部分4086.54元）、门诊费1940.88元。2017年12月15日，经湘雅二医院司法鉴定中心［2017］精鉴字第1169号《司法鉴定意见书》鉴定：被鉴定人曾桃目前诊断为脑外伤所致精神障碍，精神损伤评定为十级伤残。2018年1月24日，经湘雅二医院司法鉴定中心［2018］临鉴字第73号《司法鉴定意见书》鉴定为：被鉴定人曾桃精神伤残详见湘雅二医院司法鉴定中心［2017］精鉴字第1169号鉴定意见书。后期治疗费预计约需0.3万元或以实际发生为准。误工时间7个月，其中需1人护理3个月，营养期3个月。另查明，湘Ａ×××××车在大地公司投保了机动车交通事故责任强制保险和10万元商业第三者责任险及不计免赔，交强险医疗费用赔偿限额为10000元，死亡伤残赔偿限额为110000元，财产损失限额为2000元，保险期间自2015年7月10日至2016年7月9日，本次事故发生在保险期间内。曾桃母亲刘春连于1944年1月27日出生，共育有子女二人。曾桃所在村组土地于2014年因岳宁大道修建已被征收。一审法院核定本次交通事故造成曾桃的损失为：医疗费6027.42元（住院费4086.54元、门诊费1940.88元）；后续治疗费3000元；住院伙食补助费5700元（60元／天×95天）；营养费1000元；护理费11430元（127元／天×90天）；误工费19803元（33948元／年÷12月×7月）；残疾赔偿金67896元（33948元／年×20年×0.1）；精神损害抚慰金5000元；被扶养人生活费11881.8元（33948元／年×7×0.1÷2）；交通费2000元；鉴定费5000元，以上合计138738.22元。何昌力已垫付10000元。大地公司已预付41735元。一审法院认为，公民的健康权受法律保护，曾桃因交通事故致其人身受损，其损失依法应得到相应的赔偿，故曾桃要求赔偿因交通事故而造成的经济损失的诉讼请求，一审法院予以支持。医疗费按有效票据予以认定，宁乡县中医医院的治疗仅部分涵盖脑外伤恢复期后遗症治疗，故一审法院酌情支持4086.54元，其他住院费用应无证据证明与本次事故相关，对该部分医疗费不予支持；后续治疗费按照鉴定意见确定；住院伙食补助费按60元/天的标准，结合实际住院天数计算；营养费酌定1000元；护理期按鉴定意见确定，护理费标准按照曾桃诉请的2016年度居民服务业127元/天计算；误工费因曾桃未提供证据证明误工损失，一审法院综合考量其年龄、劳动能力、居住地等因素，酌情按照城镇标准33948元计算；残疾赔偿金因曾桃居住地田土已被征收，且现居住地为城镇属性，故按城镇居民标准计算；精神损害抚慰金酌定5000元；被扶养人生活费亦因居住地现属城镇按城镇居民标准计算；交通费酌定为2000元；鉴定费凭票。宁乡市公安局交通警察大队作出的道路交通事故认定书责任划分客观、恰当，一审法院予以认可。曾桃的损失应先由大地公司在交强险医疗费项下赔偿医疗费、后续治疗费、营养费、住院伙食补助费10000元；在伤残赔偿项下赔偿护理费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、被扶养人生活费、交通费110000元，曾桃在交强险限额共获赔120000元。剩余损失18738.22元由何昌力承担，因何昌力系湖晟公司聘请的驾驶员，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第九条第一款“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”之规定，故该部分责由湖晟公司与何昌力连带承担，并由大地公司在扣除鉴定费5000元后承担13738.22元，不足部分5000元由湖晟公司与何昌力连带承担，因湖晟公司已垫付10000元，尚应退还5000元，该款可在保险公司理赔时予以退付。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十五条第一款（六）项、第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款（一）项、《中华人民共和国保险法》第六十五条第一、二款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十八条第一款之规定判决：一、中国大地财产保险股份有限公司宁乡支公司在机动车交通事故责任强制保险限额内支付曾桃120000元，在商业第三者责任险限额支付曾桃13738.22元，共计133738.22元（包含已预付的41735元），该款由中国大地财产保险股份有限公司宁乡支公司在判决生效后三日内付清，直接支付给曾桃88173.22元，支付给长沙湖晟机械科技有限公司3830元（已扣除应负担的案件受理费1170元）；二、长沙湖晟机械科技有限公司、何昌力连带赔偿曾桃5000元（已给付）；三、驳回曾桃的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1170元，由长沙湖晟机械科技有限公司、何昌力连带负担。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院一致。本院认为，本案的争议焦点为：一、关于曾桃所受损伤是否应当重新鉴定的问题；二、一审判决认定曾桃的医药费、残疾赔偿金、被扶养人生活费和误工费是否恰当。一、关于曾桃所受损伤是否应当重新鉴定的问题本案中，湘雅二医院司法鉴定中心出具的湘雅二医院司法鉴定中心【2017】精鉴字第1169号《司法鉴定意见书》系宁乡县公安局交通警察大队委托湘雅二医院司法鉴定中心所作，该鉴定意见的鉴定机构及其鉴定人员具备相应鉴定资质，鉴定程序合法，鉴定依据充分，鉴定结论合理，因此该鉴定意见应当予以采信，大地公司虽对该鉴定意见在本案一审期间申请重新鉴定，但其并未提供充分、有效的证据就该鉴定意见所涉鉴定机构或者鉴定人员的鉴定资格、鉴定程序、鉴定结论的依据予以反驳和质疑，亦并未提供充分的理由对该鉴定意见所认定曾桃各项事宜的合理性予以反驳和质疑，大地公司要求重新鉴定的理由并不能成立。综上，一审法院参照鉴定意见认定曾桃构成十级伤残并无不当。二、一审判决认定曾桃的医药费、残疾赔偿金、被扶养人生活费和误工费是否恰当关于医药费。根据曾桃提交的医药费票据以及其受伤治疗情况，一审法院酌情认定其医药费6027.42元并无不当。其中关于非医保用药费用，因湘Ａ×××××车辆投保人与大地公司未协商一致，故在本案中暂不予处理，由大地公司与投保人另行依法处理。关于残疾赔偿金。人身损害赔偿案件中，残疾赔偿金、死亡赔偿金和被扶养人生活费的计算，应当根据案件的实际情况，结合受害人住所地、经常居住地等因素，确定适用城镇居民人均可支配收入（人均消费性支出）或者农村居民人均纯收入（人均年生活消费支出）的标准。本案中，曾桃虽系农村户口，但其在一审时提交了宁乡市历经铺街道历经铺村民委员会出具的《证明》、《征地补偿协议书》、城镇规划代码等证据证明其自所在村的土地已部分征收，其现居住地为城镇属性，大地公司虽对以上证据有异议，但未提交充分证据予以反驳。综合本案案情，曾桃受伤情况及双方当事人提交的证据，本院认为一审法院按城镇居民标准计算曾桃的残疾赔偿金并无不当。关于被扶养人生活费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第一款规定“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。”本案中，曾桃的母亲刘春连，1944年1月27日出生，需曾桃赡养，本院参照2017年城镇居民人均消费性支出23163元/年的标准计算曾桃的被扶养人生活费为8107.1元（23163元/年×7年×0.1÷2=8107.1元）。关于误工费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”曾桃现居住地为城镇属性，未能举证证明其最近三年的平均收入状况，因此一审法院参照2017度湖南省城镇居民人均可支配收入33948元/年计算其误工费并无不当。综上，曾桃的损失为：医疗费6027.42元、后续治疗费3000元、住院伙食补助费5700元、营养费1000元、护理费11430元、误工费19803元、残疾赔偿金67896元、精神损害抚慰金5000元、被扶养人生活费8107.1元、交通费2000元、鉴定费5000元，以上合计134963.52元。何昌力已垫付10000元。大地公司已预付41735元。曾桃的损失应先由大地公司在交强险医疗费项下赔偿医疗费、后续治疗费、营养费、住院伙食补助费10000元；在伤残赔偿项下赔偿护理费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、被扶养人生活费、交通费110000元，曾桃在交强险限额共获赔120000元。剩余损失14963.52元由何昌力承担，因何昌力系湖晟公司聘请的驾驶员，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第九条第一款“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿”之规定，故该部分责由湖晟公司与何昌力连带承担，并由大地公司在扣除鉴定费5000元后承担9963.52元，不足部分5000元由湖晟公司与何昌力连带承担，因湖晟公司已垫付10000元，尚应退还5000元，该款可在保险公司理赔时予以退付。综上所述，大地公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持湖南省宁乡市人民法院（2018）湘0124民初1597号民事判决第二项；二、撤销湖南省宁乡市人民法院（2018）湘0124民初1597号民事判决第一项；三、中国大地财产保险股份有限公司宁乡支公司在机动车交通事故责任强制保险限额内支付曾桃120000元，在商业第三者责任险限额支付曾桃9963.52元，共计129963.52元（包含已预付的41735元），该款由中国大地财产保险股份有限公司宁乡支公司在本判决生效后三日内付清，直接支付给曾桃84398.52元，支付给长沙湖晟机械科技有限公司3830元（已扣除应负担的案件受理费1170元）；四、驳回曾桃的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1170元，由长沙湖晟机械科技有限公司、何昌力连带负担；二审案件受理费1170元，由中国大地财产保险股份有限公司宁乡支公司负担1000元，由长沙湖晟机械科技有限公司、何昌力连带负担170元。本判决为终审判决。审判长  柳江华审判员  赵康宁审判员  曾 明二〇一九年四月二十四日书记员  梁俊伟附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。