广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤03民终9210号上诉人（原审原告）：张科举。委托诉讼代理人：李向宏，北京市中银（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：石磊，北京市中银（深圳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：深圳前海雨山资本管理有限公司。住所地：广东省深圳市前海深港合作区前湾一路1号A栋201室（入驻深圳市前海商务秘书有限公司）。统一社会信用代码：914403003193944198。法定代表人：阳勇，总经理。委托诉讼代理人：左萍萍，广东格明律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：阳勇，。委托诉讼代理人：车恰一,系阳勇妻子。上诉人张科举因与被上诉人深圳前海雨山资本管理有限公司（以下简称雨山公司）、阳勇委托理财合同纠纷一案，不服深圳市前海合作区人民法院(2017)粤0391民初1371号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。张科举上诉请求：1、撤销一审判决；2、确认张科举与雨山公司于2015年5月23日签订的《证券代客理财协议书》无效；3、判令雨山公司赔偿因有偿代理操作股票买卖给张科举造成的损失842087.06元；4、判令雨山公司赔偿张科举因本案已经支付的律师费40280元；5、判令本案一、二审诉讼费用全部由雨山公司承担；6、判令阳勇对上述第3、4、5项的债务承担连带责任。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。（一）一审判决确认的“在涉案委托炒股期间，实际上并没有按照《证券代客理财协议书》的约定建立信托账户以及在雨山公司信托账户下建立以张科举名字命名的独立交易单元”的原因，是雨山公司提供的与案外人杭州恒生网络技术服务有限公司（以下简称恒生公司）签订的《投资管理平台服务协议》项下恒生公司开发运营的HOMS系统，为非法经营证券业务行为，已被中国证监会依法查处。一审判决确认“在涉案委托炒股期间，实际上并没有按照《证券代客理财协议书》的约定建立信托账户以及在被告雨山公司信托账户下建立以原告名字命名的独立交易单元。”认定事实不清。涉案《证券代客理财协议书》第一条约定，雨山公司将在公司信托账户下面划入以张科举姓名命名的独立交易单元，起始金额为张科举的本金。在雨山公司建立信托账户之前，利用张科举的股票账户（即张科举妻子梁某在长江证券88XXXXXX的账户）进行股票操作。如果雨山公司信托账户建立之后，张科举必须将账户总资产转入雨山公司信托账户继续操作，否则，雨山公司有权终止本协议，并且提出盈利分配要求。在一审中，雨山公司答辩称上述约定是涉案协议最为主要的条款，并提交了其与恒生公司于2014年12月7日签订的《投资管理平台服务协议》，该协议约定，恒生公司基于投资管理平台（即“HOMS平台”）向雨山公司提供平台服务，包括基础服务和增值服务。雨山公司向恒生公司订购5个管理客户端，100个交易客户端，用于连接恒生公司的投资管理平台。依据中国证券监督管理委员会2016年11月25日作出的[2016]123号行政处罚决定书（恒生公司、刘曙峰、官晓岚），恒生公司因开发运营的HOMS系统，包含子账户开立、提供委托交易、存储、查询、清算等多种证券业务属性的功能，明知客户经营方式，仍向不具有经营证券业务资质的客户销售该系统，提供相关服务，并获取收益的行为，违反了《证券法》第一百二十二条的规定，构成《证券法》第一百九十七条所述非法经营证券业务的行为。被中国证监会给予没收违法所得109866872.67元，并处以329600618.01元罚款的行政处罚。综上所述，一审判决确认的“在涉案委托炒股期间，实际上并没有按照《证券代客理财协议书》的约定建立信托账户以及在雨山公司信托账户下建立以张科举名字命名的独立交易单元”的原因，是雨山公司提供的与恒生公司签订的《投资管理平台服务协议》项下恒生公司开发运营的H0MS系统，为非法经营证券业务行为，已被中国证监会依法查处。（二）阳勇认缴的雨山公司的注册资本3000万元未实际缴纳。一审判决确认“雨山公司于2017年3月28日经深圳市市场监督管理局核准，变更为一人有限责任公司。变更前的股东为阳勇和案外人欧阳童牧二人，其中阳勇以货币出资2925万元，持股比例97.5%，欧阳童牧以货币出资75万元，持股比例2.5%。变更后的股东为阳勇一人，以货币出资3000万元，持股比例100%。”认定事实错误。依据雨山公司提交的雨山公司2015年度、2016年度、2017年6月审计报告，截至2017年6月30日，雨山公司的实收资本（或股本）为0,总资产为1708.13元。雨山公司和阳勇在一审中也未提交雨山公司注册资本已实际缴纳的证据。据此，雨山公司变更前的股东阳勇和案外人欧阳童牧二人，以及变更后的股东阳勇一人认缴的雨山公司注册资本均未实际缴纳，仅是认缴出资，而不是出资。综上所述，阳勇认缴的雨山公司注册资本3000万元未实际缴纳。（三）张科举与雨山公司之间签订的《证券代客理财协议书》是基于雨山公司为一家专业的投资理财公司，而并非基于张科举和阳勇之间的同学关系。一审判决确认“张科举和雨山公司之间签订涉案《证券代客理财协议书》也是基于张科举与阳勇之间的同学关系。”认定事实错误，对该事实的认定是没有根据的。首先，虽然张科举与阳勇系天津大学EMBA的同班同学，但在日常生活、工作中并无过多交集，仅在同学聚会等集体活动才会见面，私下并无接触，对其个人品行、为人知之甚少。张科举通过同学聚会等集体活动中对阳勇的工作单位、业务领域、专业能力有了了解，得知雨山公司为一家专业的投资理财公司，具有专业的投资理财能力。正如在一审中，阳勇自认的其所在的雨山公司己经借债6000多万投资股票，规模大。其次，一审判决也多次表述，雨山公司为一家专业的资本运作公司，具有专业的投资理财能力。一审判决确认的雨山公司经营范围为：受托资产管理（不得从事信托、金融资产管理、证券资产管理等业务）；受托管理股权投资基金（不得从事证券投资活动，不得以公开方式募集资金开展投资活动，不得从事公开募集基金管理业务）；股权投资；投资管理、投资咨询；投资顾问（以上根据法律、行政法规、国务院等规定需要审批的，依法取得相关审批文件后方可经营）。同时，雨山公司还投资（100%控股）设立了一家私募证券投资基金管理人深圳前海云溪基金管理有限公司（以下简称云溪公司），并发行备案了雨山金牛战法1号私募证券投资基金、云溪全球宏观1号私募证券投资基金、云溪FOF精选1号私募证券投资基金、雨山寻牛1号证券投资基金、雨山创新中国1号私募投资基金、雨山消费医疗1号私募投资基金、雨山中原一号私募投资基金、私募工场雨山沪港深1号私募证券投资基金、云溪衡山1号私募证券投资基金、云溪贤达1号私募证券投资基金等10支私募证券投资基金。依据天天基金网显示，部分基金成立以来的收益率还相当高，其中：雨山寻牛1号证券投资基金达290%、雨山消费医疗1号私募投资基金达220.10%、雨山创新中国1号私募投资基金达106.64%。再次，张科举在一审中从未表述或认可过该事实，而阳勇在一审中主张双方之间的法律关系为阳勇基于同学关系善意管理涉案账户的观点因没有证据支持而未被一审法院采纳，此外，也未提出《证券代客理财协议书》是基于其与张科举之间的同学关系而签订的观点。然后，一审判决也明确表述“张科举签订该协议书的初衷是希望借助雨山公司的专业能力为其买卖股票并能从中获取股票收益”，对张科举与雨山公司签订《证券代客理财协议》的目的、原因作了充分准确的表述，张科举之所以与雨山公司签订《证券代客理财协议》，张科举看重的并不是与阳勇的同学关系，而是雨山公司作为专业资本运作公司所具有的专业投资理财能力。综上所述，张科举与雨山公司签订《证券代客理财协议》是基于雨山公司作为专业资本运作公司所具有的专业投资理财能力，并非基于与阳勇之间的同学关系。二、一审判决适用法律错误。（一）涉案《证券代客理财协议书》属无效合同；一审判决认定涉案《证券代客理财协议书》合法有效，适用法律错误。1、涉案《证券代客理财协议书》约定的张科举与雨山公司之间的法律关系。雨山公司为一间有限公司、企业法人、商事主体，其从事有关经营活动应具备相应的民事权利能力。依据一审判决确认的涉案《证券代客理财协议书》内容，张科举与雨山公司之间的法律关系的内容主要为：张科举委托雨山公司进行有偿代理操作股票买卖。张科举提供资金，雨山公司独立操作账户，操作账户方式为：雨山公司在公司信托账户下面划入以张科举姓名命名的独立交易单元，在未建立信托账户之前用张科举账户（即张科举妻子梁某在长江证券88XXXXXX的账户）操作，如果雨山公司信托账户建立后，张科举必须将账户总资产转入雨山公司信托账户继续操作；盈利后雨山公司按比例收取劳务费等。2、雨山公司的民事权利能力。一审判决确认的雨山公司的经营范围为：受托资产管理（不得从事信托、金融资产管理、证券资产管理等业务）；受托管理股权投资基金（不得从事证券投资活动，不得以公开方式募集资金开展投资活动，不得从事公开募集基金管理业务）；股权投资；投资管理、投资咨询；投资顾问（以上根据法律、行政法规、国务院决定等规定需要审批的，依法取得相关审批文件后方可经营）。雨山公司的经营范围明确规定：不得从事证券资产管理业务，不得从事证券投资活动；即雨山公司本身就不具备从事证券资产管理业务和从事证券投资活动的民事权利能力。并且雨山公司从事其经营范围内的业务，根据法律、行政法规、国务院决定等规定需要审批的，在依法取得相关审批文件后方可经营。即雨山公司从事其经营范围内的业务必须遵守法律、行政法规、国务院决定，依法取得相关审批文件后方可经营，并不是可以不受法律、行政法规、国务院决定的约束，随便开展经营活动，享有法外特权。3、法律适用。(1)《证券法》的适用。①《证券法》的立法目的和适用范围：《证券法》第一条规定“为了规范证券发行和交易行为，保护投资者的合法权益，维护社会经济秩序和社会公共利益，促进社会主义市场经济的发展，制定本法。”《证券法》第二条第一款规定“在中华人民共和国境内，股票、公司债券和国务院依法认定的其他证券的发行和交易，适用本法；本法未规定的，适用《中华人民共和国公司法》和其他法律、行政法规的规定。”《证券法》的适用范围包括股票的交易，因此，本案雨山公司通过有偿代理操作股票买卖的行为理应受《证券法》的规制。②《证券法》的强制性规定：《证券法》第一百二十二条、第一百九十七条对设立证券公司和经营证券业务两种情形及违反的法律后果做出了明确的规定，雨山公司作为企业法人、商事主体，受托管理张科举及案外人的大额资产，通过代理操作股票买卖收取劳务费，属于经营行为，而其所经营的业务即代理股票买卖行为属《证券法》调整范畴的证券业务（证券经纪、证券投资咨询、证券资产管理），而其又未经国务院证券监督管理机构批准，属于非法经营证券业务，违反了《证券法》上述强制性规定，依据《合同法》第五十二条规定，涉案《证券代客理财协议书》属无效合同。一审判决认为“该《证券代客理财协议书》是张科举和雨山公司作为民事主体签订民事委托合同的私法自治行为”，这是一审判决对本案张科举与雨山公司之间法律关系以及雨山公司经营行为的错误认识，以及对证券行业监管的错误认识。在张科举与雨山公司之间的法律关系中，雨山公司从事的是受托管理证券资产、代理操作股票买卖、提供股票投资咨询的证券业务，而证券行业通俗来讲是“持牌经营”，即经营任何证券业务均应取得监管机构的许可。涉案《证券代客理财协议书》约定的雨山公司提供的恒生公司开发运营的HOMS系统，己被中国证监会认定为非法经营证券业务行为，依法查处。（2）《证券、期货投资咨询管理暂行办法》第三条第一款规定“从事证券、期货投资咨询业务，必须依照本办法的规定，取得中国证监会的业务许可。未经中国证监会的业务许可，任何机构和个人均不得从事本办法第二条所列各种形式证券、期货投资咨询业务。”第二条规定“在中华人民共和国境内从事证券、期货投资咨询业务，必须遵守本办法。本办法所称证券、期货投资咨询，是指从事证券、期货投资咨询业务的机构及其投资咨询人员以下列形式为证券、期货投资人或者客户提供证券、期货投资分析、预测或者建议等直接或者间接有偿咨询服务的活动：（一）接受投资人或者客户委托，提供证券、期货投资咨询服务……（五)中国证券监督管理委员会认定的其他形式。”第三十二条规定“未经中国证监会许可，擅自从事本办法第二条规定的证券、期货投资咨询业务的，由地方证管办(证监会）责令停止，并处没收违法所得和违法所得等值以下的罚款。”雨山公司的经营范围包括“投资管理、投资咨询；投资顾问（以上根据法律、行政法规、国务院决定等规定需要审批的，依法取得相关审批文件后方可经营）。”雨山公司在未依据《证券、期货投资咨询管理暂行办法》的相关规定取得中国证监会的业务许可的情况下从事证券投资咨询业务，违反了《证券、期货投资咨询管理暂行办法》的上述强制性规定，依据《合同法》第五十二条规定，涉案《证券代客理财协议书》属无效合同。（3）一审判决认为“上述的法律规定（《证券法》第一百二十二条、第一百二十五条、第一百九十七条）均是我国立法对证券公司从事证券资产管理业务需具备相关资质的规定”以及“我国的现行立法中并没有规定非金融机构或者自然人个人接受委托炒股的行为需要经过专门审批并具备相关资质，立法也没有对上述非金融机构和个人从事委托炒股的行为进行明令禁止”显然是错误的，完全是对《证券法》第一百二十二条、第一百二十五条、第一百九十七条，以及《证券、期货投资咨询管理暂行办法》第三条的错误解释。《证券法》第一百二十二条“……未经国务院证券监督管理机构批准，任何单位和个人不得经营证券业务。”以及《证券、期货投资咨询管理暂行办法》第三条第一款“……未经中国证监会的业务许可，任何机构和个人均不得从事本办法第二条所列各种形式证券、期货投资咨询业务。”中明确限定的主体范围为“任何单位/机构和个人”，不知该作何解释。关于《证券法》的适用范围，一审判决没有适用《证券法》第二条；关于《证券法》第一百二十二条、第一百九十七条是对依法设立证券公司和禁止非法经营证券业务两种情形及违反的法律后果的法律规定，而一审判决片面的认为仅适用于证券公司。关于一审判决“非金融机构接受委托炒股的行为”的表述，受托炒股仅是通俗的讲法，用证券专业术语来表述，应归属于证券经纪、证券投资咨询、证券资产管理的证券业务。关于一审判决“雨山公司并非专门的证券公司、期货公司，其履行涉案协议书并不属于证券公司、期货公司从事证券投资咨询业务”恰恰体现了一审判决的逻辑错误之处，雨山公司经营证券业务，但其未经国务院证券监督管理机构批准，因此属非法经营证券业务；但一审判决的错误逻辑是，雨山公司未经国务院证券监督管理机构批准，不是证券公司，而《证券法》的上述条款只适用于证券公司，所以雨山公司经营证券业务不需要遵守《证券法》的上述条款，不属违法。根据中国证监会分别作出的《中国证监会行政处罚决定书》，杭州米云科技有限公司、浙江丰范资本管理有限公司、臣乾金融信息服务（上海）有限公司、南京致臻达资产管理有限公司、湖北福诚澜海资产管理有限公司因为为客户提供证券委托交易、清算、查询等证券交易被证监会认定违反了《证券法》第一百二十二条的规定，构成《证券法》第一百九十七条所述非法经营证券业务的行为，而被证监会处以没收违法所得、罚款等行政处罚。首先，上述五家公司均不属于证券、期货公司，且其中浙江丰范资本管理有限公司、南京致臻达资产管理有限公司、湖北福诚澜海资产管理有限公司经营范围与雨山公司十分类似，均从事资产、投资管理及其相关咨询服务；其次，其违法行为，即为客户提供证券委托交易、清算、查询亦与雨山公司向张科举进行有偿代理操作股票买卖类似。从上述行政处罚可以看出，中国证监会并未将《证券法》第一百二十二条的适用对象限定于证券公司、信托公司、基金公司等一审判决所谓的金融机构，类似雨山公司的资产管理类公司受托管理股票资产的行为依然违反了《证券法》一百二十二条的规定。（4）一审判决认为“本案系民间委托理财合同纠纷”以及“涉案委托炒股的行为实际上属于民间委托理财的范畴”，张科举经检索北大法宝数据库，仅在最高人民法院发布的《民事案件案由规定》中将案由“委托理财合同纠纷”区分为“（1）金融委托理财合同纠纷”和“（2）民间委托理财合同纠纷”。除此之外，未检索到关于“民间委托理财”或“民间委托理财合同”或“民间委托理财合同纠纷”的任何法律规定，以及关于“民间委托理财/合同/纠纷”与“金融委托理财/合同/纠纷”的法律区别。一审判决仅以《民事案件案由规定》中的上述规定将本案认定为民间委托理财合同纠纷，并排除《证券法》、《证券、期货投资咨询管理暂行办法》的适用，是毫无法律根据的。（二）雨山公司应承担涉案股票账户炒股损失的全部责任。1、由于雨山公司的过错导致涉案《证券代客理财协议书》无效，雨山公司应承担全部法律责任。因雨山公司非法经营证券业务违反法律、行政法规的强制性规定，导致涉案《证券代客理财协议书》无效，根据《合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”导致涉案《证券代客理财协议书》无效的全部过错在于雨山公司一方，雨山公司应承担全部法律责任。2、即使在一审判决认定涉案《证券代客理财协议书》有效的前提下，一审判决对涉案股票账户炒股损失的责任分担认定也是错误的。一审判决认定“张科举多次、任意转出炒股资金的行为违反了其主要的合同义务，破坏了双方当事人履行涉案《证券代客理财协议书》的基础，故在雨山公司没有实际行使终止涉案协议书权利的前提下，张科举在履行涉案协议书的过程中多次严重的违反了双方合同的约定，干扰了雨山公司对涉案股票账户股票买卖的操作，扩大了原有的投资风险，存在重大违约的行为，其应自行承担涉案股票账户炒股损失的主要责任。”但张科举转出资金的行为完全不能作为其对涉案股票账户炒股损失承担主要责任的理由，原因如下：（1）张科举从涉案股票账户转出资金的行为是由于雨山公司未能按照涉案《证券代客理财协议书》第五条的约定，保障张科举每周一次查看并监控自己的资金情况的权利，并且雨山公司在涉案股票账户已经亏损10%时未按照该协议第三条的约定如实告知张科举的情况下，张科举为防止损失的进一步扩大而采取的自助行为。（2）《证券代客理财协议书》第四条第三款约定，若出现张科举未与雨山公司协商在协议执行期间转出资金等违约，则本协议自动终止。一审判决认定“张科举和雨山公司以其履行《证券代客理财协议书》的实际行动变更了该协议书原本约定的履行期限和委托炒股的金额，且此种合同变更是双方当事人自愿和意思表示一致下形成的，并己经实际履行，依法应当对双方当事人均具有法律约束力。”据此，既然一审判决认定虽然张科举存在转出资金的行为，但双方事后己就涉案《证券代客理财协议书》变更达成合意（合意的内容不包括违约责任的承担），依法对双方具有法律约束力，在《证券代客理财协议》及双方变更合同的合意中未就张科举转出资金的行为约定法律责任的前提下，法院再依据张科举转出资金的行为要求其承担涉案股票账户炒股损失的主要责任是没有任何法律依据和合同约定上的根据的。（3）一审判决认定，涉案股票账户中除新股申购外，其他所有股票的买入和卖出均是由雨山公司实际操作，涉案股票账户中所有的损失均因雨山公司买入和卖出股票的行为产生，张科举虽然存在转出资金的行为，但该行为与损失的产生没有直接的因果关系。（4）一审判决还认定，张科举转出资金的行为“也在一定程度上使得雨山公司无法继续通过涉案股票账户选取其他股票盈利以弥补之前炒股产生的损失。”诚然，张科举转出资金的行为限制了雨山公司无法继续通过涉案股票账户选取其他股票，但限制其选取其他股票并不一定就是使得其不能通过盈利来弥补之前炒股产生的损失，结合当时低迷的股票市场环境考虑，限制雨山公司选取其他股票更可能是防止了炒股损失的进一步扩大。（5）一审判决认为“涉案的协议书属于有偿的民事委托合同”“雨山公司作为专业的资本运作公司，负责涉案股票账户股票的选择、买进和卖出，其在履行涉案协议书的过程中亦在妥善选股，稳健操作、评估炒股风险等方面存在疏忽，对股票行情存在重大判断上的失误，雨山公司对涉案股票账户的炒股损失亦存在过错”。除涉案股票账户产生巨额亏损外，雨山公司过错最明显的表现便是雨山公司在2016年7月4日在涉案股票账户买入汉鼎宇佑的股票后，直到2017年3月28日才想起将该股票卖出，最后甚至忘记涉案账户登录密码。根据《合同法》第四百零六条规定“有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。”综上所述，一审判决对涉案股票账户炒股损失的责任分担认定是错误的，雨山公司应当对涉案股票账户的炒股损失承担全部责任。（三）雨山公司应赔偿张科举因本案已经支付的律师费40280元。在本案起诉前，张科举为解决纠纷，通过多种方式（张科举本人亲自或电话、通过案外人双方EMBA班副班长吴某亲自或电话、通过本案代理律师亲自或电话）多次与阳勇及其委托代理人车恰一协商，希望能够妥善解决纠纷，但阳勇及其委托代理人车恰一以各种理由推拖，始终无法得到解决。在本案起诉后，张科举主动选择了诉前调解程序，由一审法院指定的调解员进行调解，但也没有取得任何进展。在本案一审庭审阶段，张科举依然同意审判员提议的调解，但雨山公司及阳勇拒绝承担法律责任。雨山公司作为专业的资本运作公司，因非法经营证券业务违反法律、行政法规的强制性规定，导致涉案《证券代客理财协议书》无效，应对涉案股票账户炒股损失承担全部责任。张科举作为无过错方依法提出的由雨山公司赔偿其因本案支付的律师费用依法有据。同时如上所述本案诉前及一审阶段，明显存在拖延承担诉讼义务，且造成张科举直接损失的情形，应依法判令雨山公司赔偿张科举因本案己经支付的律师费40280元。（四）阳勇应当对雨山公司欠付张科举的上述债务承担连带赔偿责任。1、《中华人民共和国公司法》第六十三条规定“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。”该条款并未规定在与公司债务相关的协议签署时及/或履行期间为普通有限责任公司，之后该普通有限责任公司变更为一人有限责任公司不适用该条款之规定。因此，一审判决认为“在涉案《证券代客理财协议书》履行期间雨山公司并非一人有限责任公司……”而不适用该条款规定是没有法律根据的。2、一审判决仅依据雨山公司提供的审计报告及银行客户对账单和公司交易流水便认定雨山公司财产独立于股东阳勇自己的财产是缺乏事实依据和法律根据的。首先，雨山公司提交的公司2015年、2016年、2017年6月审计报告以及中国工商银行深圳市分行客户对账单、雨山公司交易流水(20151225-20170703)的时点均己超过举证期限，张科举方未予质证。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条的规定“未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。”其次，雨山公司提供的的上述证据不具有真实性：（1）雨山公司2015年资产负债表各科目期末数与2016年资产负债表各科目期初数，除“其他应付款”一致外，其余科目数均不相同。资产负债表同一科目当年期初数应当与上年期末数相等，而上表显示，除其他应付款外，雨山公司2016年资产负债表各科目期初数均与2015年期末数不等，且差异巨大，而雨山公司又未提供其他证据予以佐证，证据之间的矛盾无法排除，不能作为认定案件事实的依据。同时，根据财务报表之间的关系，在无法认定2016年资产负债表真实性的情况下，以2016年期末数为基础编制的2017年上半年资产负债表的真实性也不能得到确认。（2）中国工商银行深圳市分行客户对账单显示，雨山公司于2016年3月22日汇入全资子公司云溪公司投资款300万元，其应借记长期股权投资科目300万元，但雨山公司2016年12月31日及2017年6月30日编制的资产负债表中，长期股权投资科目均为0。但中国证券投资基金业协会私募基金管理人公示信息显示云溪公司实缴资本为1000万元。在证据之间的矛盾无法排除，同时资产负债表存在重大错报的情况下，上述证据怎能作为认定案件事实的依据。相反，上述证据恰好反映了雨山公司没有恰当的财务会计制度及财务人员，随意编制报表。出具审计报告的注册会计师未执行恰当的审计程序，随意出具无保留意见的审计意见。再次，雨山公司提供的上述证据的关联性也存在重大疑问：（1）雨山公司为证明其财产独立提供了2015年、2016年及2017年上半年的利润表及现金流量表，利润表反映的是会计主体某一期间经营成果信息，现金流量表反映的是会计主体某一期间的现金流量信息，该两信息与雨山公司与阳勇之间财产是否独立没有任何关系；（2）雨山公司提供的中国工商银行深圳市分行客户银行客户对账单和雨山公司交易流水（20151225-20170703)，从该证据只能看出雨山公司交易的对象和具体数额，在雨山公司未提供相应原始记账凭证及其附件的情况下，根本无法识别具体的交易内容，交易流水和银行客户对账单每一笔流水都可能是代阳勇支付或收取款项。因此，上述交易流水和银行客户对账单不足以证明雨山公司财产独立于股东阳勇自己的财产。然后，中国工商银行深圳市分行客户对账单显示，在2014年12月31日、2015年12月31日、2016年3月22日、2017年4月15日雨山公司与阳勇之间有大额的资金往来。恰恰证明了雨山公司财产与股东阳勇自己的财产是混同的。3、阳勇认缴的雨山公司的注册资本3000万元未实际缴纳。在雨山公司注册资本尚未实际缴纳的情况下，股东阳勇的出资义务尚未完成之前，股东阳勇无法证明雨山公司财产独立于股东自己的财产。4、根据《深圳前海雨山资本管理有限公司章程》第十三条规定“股东认缴出资额，由股东根据公司实际经营需要决定出资计划。”无论是以雨山公司提交的2015年资产负债表期末数为基数，还是以2016年资产负债表期初数为基数，雨山公司均已经资不抵债，截至2017年6月30日仅存货币资金2080.25元，根本无力偿付任何债务。阳勇认缴的雨山公司的注册资本3000万元未实际缴纳。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条规定“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持。”因此，阳勇应当在未出资本息范围内对雨山公司欠付张科举的债务承担补充赔偿责任。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，涉案法律关系属于《证券法》、《证券、期货投资咨询管理暂行办法》调整范围，涉案《证券代客理财协议书》应属无效，阳勇应对雨山公司欠付张科举的债务承担连带责任。恳请二审法院依法查明事实、准确适用法律，支持张科举的上诉请求。雨山公司辩称，一、《证券代客理财协议书》合法有效，雨山公司通过操作张科举妻子的股票账户进行买卖股票的行为，是受《合同法》调整的普通民事受托行为，未违反法律、行政法规的强制性规定。二、《证券代客理财协议书》约定双方均受合同终止权，但双方均以实际行动放弃行使该项权利，使协议得以履行。但协议书同时约定了两个自动终止条件，且第二个条件先于第一个条件成就。自动终止条件一旦成就，必然发生终止效果，不以当事人的意志为转移。张科举在上诉状中也认可协议自动终止。三、协议自动终止后，双方以实际行为继续履行的，双方之间形成新的合同关系，而非原合同的恢复和变更。在新的合同关系中，张科举的全部亏损只有226904.81元（842087.06元-615182.25元=226904.81元），且该亏损是由张科举擅自转出资金、自行操作账户、干扰理财导致。另，张科举在上诉状中认可协议自动终止后达成的新合意不包括违约责任承担，雨山公司认为亦不应包括是否有偿。新的合意应为无偿委托，雨山公司在新的理财过程中没有过错，不应对该亏损承担责任。四、关于未建立独立交易单元的原因、阳勇有无实际出资、《证券代客理财协议书》的签订原因，均与《证券代客理财协议书》的效力无关，不影响《证券代客理财协议书》基于双方真实意思签订、并以双方认可的方式履行的基本事实，不能改变《证券代客理财协议书》合法有效的事实。关于其他公司开发运营HOMS系统被证监会查处，与本案无关。本案最终没有使用HOMS系统进行理财，而是以张科举给付交易密码、登陆他妻子股票账户的方式履行。关于适用法律，一审判决不适用《证券法》、《证券、期货投资咨询管理暂行办法》完全正确。首先，根据《立法法》，《证券、期货投资咨询管理暂行办法》只是部门规章，既非法律、也非行政法规，不属于之合同无效的强制性规范来源。另该办法的调整对象是证券公司。其次，雨山公司不是金融机构，通过操作张科举妻子投票账户买卖股票行为也非证券法规定的经营证券业务。再次，根据《合同法》解释（二）第十四条的规定，《合同法》第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”是指效力性强制性规。而《证券法》第一百二十二条，属于市场准入型管理规定，为管理性强制规范，非效力性强制规范。《证券法》第一百二十五条明确规定，其对象是证券公司，《证券法》第一百九十七条，则是关于法律责任规定，依法均不能作为本案合同效力的评定依据。关于汉鼎股份，雨山公司在2016年7月20日买入后并非不管不顾，而是出于重组考虑和对大盘的判断，持续持股。2017年3月28日，密切关注大盘的阳勇根据大盘走势，判断创业板已经见顶，故立即告知张科举卖出，雨山公司无过错。反观张科举，对自己严重干扰理财进行的事实轻描淡写，对自己原因导致股票亏损的事实避而不谈，其2015年7月6日、7月10日转出巨额资金，导致理财无法进行。虽在上诉状中承认其出金行为限制了雨山公司理财，却辩称是为防止炒股损失进一步扩大。而在汉鼎股份上，在明知交易密码、明知该股票亏损的情况下，却又听之任之，不作任何操作。由此可见，雨山公司的理财行为能否进行，全在张科举毫无原则的一念之间，张科举认为损失会扩大，就转出资金，张科举认为损失不会扩大就听之任之。张科举以自己的意志和判断影响、决定着理财进程，实质上剥夺了雨山公司的理财的自主决定权，股票亏损应由其自行承担。雨山公司的审计报告，由合法成立的会计师事务所作出，是全面反映雨山公司财务状况的合法文件，与银行出具的客户对账单、交易流水相互印证，均能显示雨山公司与阳勇之间无财产混同。阳勇不应对雨山公司的任何债务承担连带责任。张科举要求雨山公司承担律师费无法律依据。雨山公司同意张科举的意见产生于一人有限公司的债务应由阳勇个人承担，本案的损失大部分是产生与两人有限公司期间，如果按照张科举的逻辑分别对待的，雨山公司是同意的，关于张科举律师费的主张，雨山公司不同意，张科举曲解了两个文件的意思，张科举主张的律师费没有法律依据。阳勇辩称，一、一审判决认定《证券代客理财协议书》合法有效、事实清楚，适用法律正确。但一审判决遗漏代客理财协议自动终止的事实，对炒股损失的数额及承担认定错误，请求二审法院对张科举的上诉请求不予支持，改判雨山公司对股票损失不承担责任，阳勇不承担连带责任。二、阳勇不承担连带责任。阳勇在一审的时候提供了相应的证据，审计报告及银行流水均可以证明阳勇的财产独立于雨山公司，因此阳勇不承担连带责任。在整个股票的操作过程中，所有的资金都是在张科举的妻子账户下操作的，没有到雨山公司的账户，张科举及其妻子完全可以控制股票的账户，账户的密码均是张科举及其妻子掌控的，张科举应自行承担损失。综上，请求二审法院依法驳回上诉，改判由张科举自行承担全部股票损失。张科举向一审法院起诉请求：一、确认张科举与雨山公司于2015年5月23日签订的《证券代客理财协议书》无效；二、判令雨山公司返还张科举842087.06元；三、判令雨山公司承担律师费40280元；四、判令雨山公司承担案件诉讼费用由；五、阳勇对上述第二、三、四项债务承担连带责任。一审法院查明，1、2015年5月23日，张科举、案外人吴某、雨山公司签订《证券代客理财协议书》，该协议书约定：张科举、吴某委托雨山公司进行有偿代理操作，起始资金分别是吴某100万元、张科举200万元，协议各方经过协商约定在2015年5月23日到2016年5月23日期间雨山公司为张科举、吴某的账户进行有偿代客理财。该协议书第一条开户与交易约定，张科举须保证其资金来源的合法性，由张科举资金来源不正当所导致的一切法律后果雨山公司不负有任何责任。张科举将款项汇入阳勇的个人账户，账号：622XXXXXX70。雨山公司在公司信托账户下面划入以张科举名字命名的独立交易单元，起始金额为张科举的本金。雨山公司拥有独立的下单买卖操作权合密码管理权，张科举不得以任何理由影响雨山公司的操作。在雨山公司操作张科举的账户期间，张科举不得再操作自己的账户，否则雨山公司有权终止涉案协议，并且由张科举承担相应的责任和损失。涉案协议期间未经雨山公司的允许，张科举不得变动资金。在雨山公司建立信托账户之前，利用张科举的股票账户（即张科举妻子梁某在长江证券88XXXXXX的账户）进行股票操作。如果雨山公司信托账户建立之后，张科举必须将账户总资产转入雨山公司信托账户继续操作，否则，雨山公司有权终止本协议，并且提出盈利分配要求。该协议书第二条利润分配约定，雨山公司以稳健操作，追求利润的最大化为投资原则，小亏大赚，为张科举赚取最大收益。张科举承诺协议期结束，账户若赢利，支付25%的劳务费给雨山公司，如果账户赢利超过100%，则按照账户总赢利30%的金额支付给雨山公司。该协议书第三条亏损及责任约定，任何投资都是有风险的，由不可抗力因素造成的损失雨山公司不承担任何责任（不可抗力因素的定义参照股票交易的相关规定）。张科举承诺在协议期结束之后，账户总计发生亏损，雨山公司无需承担其他责任。如果账户亏损达10%，雨山公司有义务如实告知张科举，否则张科举有权利提前终止合同，并向雨山公司索取30%的资产损失赔偿。该协议书第四条协议的起始和终止约定，本协议在签字之日起生效。若出现张科举单方面提前停止委托或者张科举未与雨山公司协商在本协议执行期间转出资金行为，则本协议自动终止。若本协议终止是由于张科举单方面引起，盈利部分对半分配，若出现亏损，无论亏损比例多少，雨山公司不承担任何责任。该协议书第五条双方配合约定，雨山公司依照合同承担对张科举的信托责任。雨山公司希望张科举完全信任雨山公司，并且在执行本协议期间不得干预雨山公司的任何操作，以免干扰雨山公司的投资策略及交易计划。张科举只需要每周一次在非交易时间查看并且监控自己的资金状况即可。如果账户盈利15%以上，张科举查看的时间由每周一次改为每半月一次，否则，雨山公司有权利终止本协议。2、在涉案委托炒股期间，实际上并没有按照《证券代客理财协议书》的约定建立信托账户以及在雨山公司信托账户下建立以张科举名字命名的独立交易单元。涉案的委托炒股实际上均是用张科举的妻子梁某在长江证券开设的资产账号为88XXXXXX的账户炒股。3、根据张科举的妻子梁某在2015年5月20日至2017年4月24日期间涉案资金账号88XXXXXX的交易流水显示，从2015年5月25日到2017年4月5日期间，涉案股票账户共产生7笔银行账户存入的款项共计2808000元（其中2015年5月25日分别存入193万元、7万元，2015年6月8日存入198000元、2015年6月9日存入2000元、2015年7月6日存入8000元、2015年7月20日存入45万元、2015年12月23日存入15万元），6笔从证券账户转出银行账户的款项共计1965912.94元（其中2015年年7月10日转出217000元、2015年12月28日转出144748.66元、2016年1月25日转出27244.53元、2017年4月5日转出308919.75元）。涉案股票账户7笔存入的款项和6笔转出的款项均是由张科举操作的，涉案股票账户的资金密码一直都由张科举掌控，雨山公司和阳勇不知道涉案股票账户的资金密码。4、张科举主张其诉请炒股损失为842087.06元的计算方法为2015年5月25日至2017年4月5日期间，涉案股票账户转入资金2808000元，转出资金1965912.94元，二者相减即为涉案股票账户炒股的损失。5、在2015年5月25日至2017年4月5日涉案股票账户炒股期间，除了2015年12月23日到25日期间的新股申购是由张科举操作买卖之外，其余的股票买卖均是由雨山公司的法定代表人即阳勇本人实际操作买卖。6、根据张科举提交的涉案股票账户的资金对账单以及结合阳勇在答辩状中自认的为涉案股票账户买卖股票的情况，涉案股票账户在2015年5月到2017年4月期间股票的具体买卖情况为：在2015年5月25日买入了天目药业31100股、新北洋43500股、深桑达A2900股，在2015年5月28日，卖出深桑达A2900股。在2015年6月1日，买入天目药业2400股。在2015年6月8日买入国发股份11700股。在2015年6月9日买入沱牌舍得100股。在2015年6月11日，卖出国发股份11700股，卖出新北洋43500股，卖出沱牌舍得100股，分别买入汉鼎股份2200股、13700股。在2015年6月15日，买入汉鼎股份15900股。在2015年6月17日，又买入汉鼎股份200股，至此共买入了汉鼎股份32000股。在2015年7月2日，清仓了涉案股票账户的全部股票，包括汉鼎股份32000股和天目药业33500股。在2015年7月6日，买入5700股正业科技，在2015年7月8日将其全部卖出。在2015年7月20日，买入汉鼎股份15000股，在2017年3月28日，将全部15000股汉鼎股份卖出。7、关于张科举、雨山公司掌握涉案股票账户交易密码的情况，双方当事人均确认，涉案的股票账户经过了四次交易密码的修改，分别为2015年5月20日、2015年5月25日、2015年6月29日、2017年3月30日。第一次交易密码修改发生在涉案《证券代客理财协议书》实际履行之前，是张科举的妻子梁某和证券公司之间变更账户原始交易密码，与该案没有关联，最后一次密码修改发生在涉案股票账户全部股票清仓之后，由张科举修改。对于2015年6月29日第三次交易密码修改之后，张科举、雨山公司双方确认均掌握涉案股票账户的交易密码。8、雨山公司于2017年3月28日经深圳市市场监督管理局核准，变更为一人有限责任公司。变更前的股东为阳勇和案外人欧阳童牧二人，其中阳勇以货币出资2925万元，持股比例97.5%，欧阳童牧以货币出资75万元，持股比例2.5%。变更后的股东为阳勇一人，以货币出资3000万元，持股比例100%。9、根据深圳市市场监督管理局商事主体登记及备案信息查询单，雨山公司的经营范围为：受托资产管理（不得从事信托、金融资产管理、证券资产管理等业务）；受托展投资活动，不得从事公开募集基金管理业务）；股权投资；投资管理、投资咨询；投资顾问（以上根据法律、行政法规、国务院决定等规定需要审批的，依法取得相关审批文件后方可经营)。10、张科举和阳勇是天津大学EMBA班级的同学，张科举和雨山公司之间签订涉案《证券代客理财协议书》也是基于张科举和阳勇之间的同学关系。双方当事人存在争议的事实为：一、涉案《证券代客理财协议书》的实际履行情况；二、张科举因诉讼产生的律师费用。对于以上争议的事实，该院根据张科举、雨山公司提供的证据、庭审质证情况，依照相关证据认定规则，分析判定如下：一、涉案《证券代客理财协议书》的实际履行情况。张科举主张其和雨山公司签订了涉案《证券代客理财协议书》后，雨山公司操作涉案的股票账户买卖股票并造成资金损失，雨山公司应予以赔偿。雨山公司则主张，张科举没有提供证据证明是雨山公司的行为造成涉案股票账户炒股的损失，且双方并没有按照《证券代客理财协议书》的约定实际履行合同。涉案《证券代客理财协议书》约定委托炒股的期限是2015年5月23日到2016年5月23日，委托炒股的资金是200万元，但张科举陆续投入的资金是2808000元，主张炒股损失的期间是2015年5月到2017年4月，超过了双方协议中约定的期限和金额，因此无法确认张科举诉请的炒股损失具体是哪一笔投入款项造成的损失。双方亦没有按照约定将涉案炒股的资金转入雨山公司信托账户下以张科举名字命名的独立交易单元，张科举在履行涉案《证券代客理财协议书》的过程中，私自转出炒股资金，严重违反了涉案协议书的约定，《证券代客理财协议书》已经自动终止，且根据涉案协议书“若本协议终止由张科举单方面引起，盈利部分对半分配，若出现亏损，不论亏损比例是多少，雨山公司均不承担任何责任”约定的内容，雨山公司不应承担赔偿涉案股票账户炒股损失的责任。阳勇主张涉案《证券代客理财协议书》并没有实际履行，因没有将委托炒股的资金存入涉案协议书约定的信托账户，涉案的委托炒股实际上是阳勇基于和张科举的同学关系个人接受委托为张科举炒股，且阳勇在委托炒股过程中，不存在任何过错，不应承担任何涉案股票账户炒股损失的责任。一审法院认为，张科举和雨山公司于2015年5月23日签订了涉案的《证券代客理财协议书》，协议书签订后，张科举按照协议书的约定于2015年5月25日向涉案股票账户转账200万元，完成了协议书中约定的付款义务。由于委托炒股初期，雨山公司接受委托买卖股票后赢利幅度较高，赚取了可观的收入，张科举在2015年6月8日追加投资198000元、6月9日再存入2000元，委托雨山公司继续炒股，雨山公司并未对张科举追加投资的行为提出任何异议，相反是因看好股票汉鼎股份的重组，在2015年6月11日、15日买入大量汉鼎股份。在2015年7月2日，因股市大跌，雨山公司清仓了涉案股票账户的所有股票。在2015年7月6日，张科举违反涉案协议书约定转出126万元后，雨山公司对张科举转出资金的行为没有提出异议，却在当日继续买入股票正业科技，并于2015年7月8日全部卖出，造成亏损10万余元。张科举在2015年7月10日清空涉案股票账户的全部资金后，于2015年7月20日再投入45万元，雨山公司又继续将45万元全部买入了汉鼎股份，并直至2017年3月28日再将汉鼎股份卖出，又造成亏损14万佘元。从以上涉案股票买卖的过程来看，张科举和雨山公司的确没有完全按照《证券代客理财协议书》约定的委托炒股期限和委托的200万元炒股金额履行合同，但在张科举超过200万元委托炒股资金后继续追加投资，以及张科举在多次从涉案股票账户中转出资金存在严重违反合同约定的行为时，雨山公司并没有提出任何异议，相反，在股票盈利张科举追加投资时继续接受委托买卖股票，在股票已经出现大幅度亏损，张科举2015年7月10日转走全部股票资金后，却又于2015年7月20日继续接受委托买入股票汉鼎股份并直至2017年3月28日才将股票卖出，张科举和雨山公司以其履行涉案《证券代客理财协议书》的实际行动变更了该协议书原本约定的履行期限和委托炒股的金额，且此种合同变更是双方当事人自愿和意思表示一致下形成的，并已经实际履行，依法应对双方当事人均具有法律约束力。雨山公司和阳勇主张张科举没有按照涉案协议书的约定将委托炒股的资金存入约定的信托账户，涉案的《证券代客理财协议书》没有实际履行，但该协议书约定在雨山公司未建立信托账户前，使用涉案股票账户炒股，在雨山公司于2017年3月28日卖出汉鼎股份的股票前，其均是用涉案股票账户接受委托为张科举买卖股票，在此之前，雨山公司和张科举并没有提出过任何异议，也没有行使终止涉案协议书的权利，反而是一直按照《证券代客理财协议书》的约定进行股票的买卖和操作。可见，张科举和雨山公司均以各自的实际行动对以涉案股票账户进行股票买卖并以此账户履行涉案《证券代客理财协议书》不持异议，且在实际履行该协议书的过程中变更了需要将委托炒股的资金存入信托账户的约定。故阳勇主张涉案的《证券代客理财协议书》因没有将涉案委托炒股的资金存入该协议书约定的信托账户而没有实际履行，涉案的委托炒股是其基于和张科举的同学关系个人接受委托与事实不符，该院不予采信。雨山公司另主张张科举陆续投入2808000元，其诉请的损失超过了涉案协议书约定的委托炒股的期间，不清楚涉案的炒股损失是哪笔资金造成的损失，且因张科举违反涉案协议书的约定擅自转出资金，涉案的《证券代客理财协议书》已经自动终止，之后的股票操作是阳勇基于和张科举之间的同学关系，阳勇个人接受张科举的委托炒股，与雨山公司不再有关，雨山公司不应再承担相应的炒股损失。该院认为，结合上述分析的涉案股票账户的炒股全过程，张科举和雨山公司以其履行涉案《证券代客理财协议书》的实际行动延长了委托炒股的期限、增加了委托炒股的金额，该合同内容的变更和实际履行是双方当事人真实的意思表示，雨山公司和张科举在涉案的委托炒股期间均未提出任何异议。现因张科举和雨山公司因炒股损失的赔偿责任发生争议，雨山公司才抗辩张科举单方转出涉案炒股资金的行为已经导致《证券代客理财协议书》自动中止，之后的股票买卖行为是阳勇基于同学关系个人接受张科举的委托明显缺乏事实依据，且雨山公司对此种主张并没有提交任何证据证明，也没有任何证据显示阳勇和张科举之间形成新的委托炒股的协议，故该院对雨山公司的此种抗辩不予采信。根据《中华人民共和国民法总则》第六十一条的规定：“法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。”阳勇作为雨山公司的法定代表人，同时也是涉案股票账户中股票买卖的实际操作人，其操作买卖涉案股票的法律后果依法应由雨山公司承担。综上所述，结合张科举和雨山公司签订涉案《证券代客理财协议书》后变更相关合同内容并已实际履行的情况、涉案股票账户股票买卖和资金出入的全过程以及各方当事人在一审庭审中的陈述，认定张科举和雨山公司签订涉案《证券代客理财协议书》后，双方实际委托炒股的期限是2015年5月23日至2017年3月28日，张科举实际投入2808000元委托雨山公司在涉案股票账户中炒股，在委托炒股的期限届满后，涉案股票账户共计损失了842087.06元。二、张科举主张其因为案涉诉讼聘请了专业律师，支付了律师费用40280元，并提交其与北京市中银（深圳）律师事务所分别于2017年3月30日签订的《民事委托代理合同》、2017年4月28日签订的《民事委托代理合同补充协议》以及五份深圳增值税普通发票为证，雨山公司和阳勇对张科举提交的《民事委托代理合同》、《民事委托代理合同补充协议》以及五份深圳增值税普通发票的真实性、合法性、关联性均不予确认。该院认为，张科举提交的《民事委托代理合同》约定张科举和北京市中银（深圳）律师事务所签订委托代理合同，张科举作为委托人委托北京市中银（深圳）律师事务所的律师作为其委托诉讼代理人代理该案诉讼，《民事委托代理合同》中约定律师代理费33920元，《民事委托代理合同补充协议》中约定律师代理费6360元，五份深圳增值税普通发票是增值税的制式发票，由国家税务总局监制，加盖全国统一发票监制章，北京市中银（深圳）律师事务所也在发票上加盖该所发票专用章，五份深圳增值税普通发票的金额之和为40280元。雨山公司、阳勇虽然不认可《民事委托代理合同》、《民事委托代理合同补充协议》以及五份深圳增值税普通发票的真实性，但未能举出相反证据予以反驳，《民事委托代理合同》、《民事委托代理合同补充协议》中的委托代理费用与五份制式的深圳增值税普通发票的费用相一致，且结合北京市中银（深圳）律师事务所已经实际指派李向宏律师作为张科举的委托诉讼代理人参与该案各阶段诉讼的事实，该院据此认定张科举因诉讼已经支付了律师费用40280元。一审法院认为，该案系民间委托理财合同纠纷。案件的争议焦点为：一、涉案《证券代客理财协议书》的效力；二、涉案股票账户炒股损失的责任分担；三、张科举诉请雨山公司赔偿律师费应否支持；四、张科举诉请阳勇对雨山公司欠付张科举的上述债务承担连带赔偿责任应否支持。一、涉案《证券代客理财协议书》的效力。张科举主张根据《中华人民共和国证券法》第一百二十二条、第一百二十五条、第一百九十七条以及《证券公司客户资产管理业务管理办法》第四条的规定，雨山公司从事涉案的委托炒股业务属于从事证券资产管理业务，其并未取得开展证券资产管理业务的资格，违反了从事国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营相关业务的规定。根据《证券、期货投资咨询管理暂行办法》第三条“从事证券、期货投资咨询业务，必须依照本办法的规定，取得中国证监会的业务许可。未经中国证监会许可，任何机构和个人均不得从事本办法第二条所列各种形式证券、期货投资咨询业务”和第二十四条“证券、期货投资咨询机构及其投资咨询人员，不得从事下列活动：（一）代理投资人从事证券、期货买卖；（二）向投资人承诺证券、期货投资收益；（三）与投资人约定分享投资收益或者分担投资损失；……”的规定，雨山公司的经营范围中具有投资管理、投资咨询的经营项目，雨山公司属于证券咨询机构，其接受张科举的委托从事买卖证券、约定投资收益和损失分担的行为违反了证券咨询机构不得代理投资人从事证券买卖，不得与投资人约定分享投资收益或者分担投资损失的规定，雨山公司的上述行为违反了法律的强制性规定，涉案《证券代客理财协议书》应为无效合同。雨山公司和阳勇则主张，涉案的委托炒股行为属于民间委托理财，并非《中华人民共和国证券法》、《证券公司客户管理业务管理办法》、《证券、期货投资咨询管理暂行办法》中规定的从事证券资产管理业务和证券投资、咨询业务，对于民间委托理财，法律、行政法规对受托人的资质并没有禁止性规定，根据“法无禁止即可为”的法律原则，张科举和雨山公司之间签订的《证券代客理财协议书》属于双方真实的意思表示，应合法有效。该院认为，《中华人民共和国证券法》第一百二十二条规定:“设立证券公司，必须经国务院证券监督管理机构审查批准。未经国务院证券监督管理机构批准，任何单位和个人不得经营证券业务。”第一百二十五条规定：“经国务院证券监督管理机构批准，证券公司可以经营下列部分或者全部业务：（一）证券经纪；（二）证券投资咨询；（三）与证券交易、证券投资活动有关的财务顾问；（四）证券承销与保荐；（五）证券自营；（六）证券资产管理；（七）其他证券业务。”以上二条规定的是证券公司从事有关证券业务应经过国务院证券监督管理机构的批准，未经批准的机构和个人不得经营证券业务。第一百九十七条规定：“未经批准，擅自设立证券公司或者非法经营证券业务的，由证券监督管理机构予以取缔……，”该条规定的是未经批准擅自设立证券公司或者非法经营证券业务的法律后果。《证券公司客户资产管理业务管理办法》第四条规定：“证券公司从事客户资产管理业务，应当依照本办法的规定向中国证监会申请客户资产管理业务资格。未取得客户资产管理业务资格的证券公司，不得从事客户资产管理义务。”该条规定的是证券公司从事客户资产管理业务，应先向中国证监会申请相应资质，上述的法律规定均是我国立法对证券公司从事证券资产管理业务需具备相关资质的规定，而涉案《证券代客理财协议书》的签订主体是张科举和雨山公司，约定的主要内容是雨山公司接受张科举的委托代为炒股，雨山公司并非是证券公司，涉案委托炒股的行为实际上属于民间委托理财的范畴，与证券公司、信托公司、基金公司等金融机构从事委托理财需要依法经过相关主管部门审批，并取得从事相关业务资质的金融机构委托理财有本质上的区别，我国的现行立法中并没有规定非金融机构或者自然人个人接受委托炒股的行为需要经过专门审批并具备相关资质，立法也没有对上述非金融机构和个人从事委托炒股的行为进行明令禁止，故人民法院在审理涉及此类委托理财炒股协议的效力时，应主要审查该类委托协议的内容有无违反《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效的情形以及此类协议有无违反社会公共利益、对社会的正常经济秩序产生不稳定的情形，如果不存在上述情形，就应当尊重民事主体私法行为的自治，不应轻易否定合同的效力，以免造成经济关系的不稳定。具体到该案中，张科举和雨山公司签订涉案《证券代客理财协议书》是在自愿的前提下签订，是双方当事人真实的意思表示，张科举签订该协议书的初衷是希望借助雨山公司的专业能力为其买卖股票并能从中获取股票收益，雨山公司亦希望为涉案股票账户赚取股票收益后可以依据涉案《证券代客理财协议书》的有偿委托理财条款获得相应劳务报酬，双方当事人起初的目的均是为了通过炒股获取股票收益，该协议书约定的内容并没有违反《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效尤其是违反法律、行政法规效力性强制性规定的情形，且涉案协议书中也没有约定任何委托人张科举无论在什么情况下都可以收回委托炒股本金的保底性质的条款，相反，涉案协议书中对炒股盈利的分配和损失的分担做了明确约定，故该《证券代客理财协议书》是张科举和雨山公司作为民事主体签订民事委托合同的私法自治行为，并不存在违反社会公共利益以及会导致社会经济秩序产生不稳定的情形，应当合法有效。因涉案股票账户在委托炒股期间产生了重大损失，在双方当事人对炒股损失的赔偿责任发生争议后，张科举才诉称雨山公司从事涉案的委托行为违反了国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营相关证券资产管理业务的规定，涉案的《证券代客理财协议书》因违反法律规定而无效于法无据，该院不予支持。另外，如前所述，涉案的委托炒股行为属于民间委托理财的范畴，雨山公司并非专门的证券公司、期货公司，其履行涉案协议书并不属于证券公司、期货公司从事证券投资咨询业务，涉案《证券代客理财协议书》效力的认定并不适用《证券、期货投资咨询管理办法》第三条、第二十四条的规定，张科举以雨山公司的行为违反上述二条规定，涉案《证券代客理财协议书》因违反法律的强制性规定是无效合同亦缺乏法律依据，该院不予支持。二、涉案股票账户炒股损失的责任分担。《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第四百零六条规定：“有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。”该案中，涉案《证券代客理财协议书》合法有效，张科举和雨山公司应按照合同约定全面履行各自的权利义务。虽然双方当事人在履行涉案《证券代客理财协议书》过程中实际变更了委托的期限和委托炒股的金额，但这不并对合同的性质以及合同约定的双方履行权利和义务的主要条款产生实质性的变更，在双方当事人对合同变更的内容没有提出异议且已经实际履行的情况下，涉案《证券代客理财协议书》依法应对双方当事人具有法律约束力，涉案股票账户炒股损失的责任分担亦应当根据双方当事人是否按照约定履行涉案《证券代客理财协议书》的情况进行认定。1、关于张科举对涉案股票账户炒股损失的责任。第一，涉案《证券代客理财协议书》第三条亏损及责任约定任何投资都是有风险的，由不可抗力因素造成的损失雨山公司不承担任何责任，第五条双方配合约定，雨山公司希望张科举完全信任雨山公司，并且在协议期间不得干预雨山公司任何操作，以免干扰雨山公司的投资策略及交易计划。涉案《证券代客理财协议书》约定的主要内容是雨山公司接受张科举的委托进行股票的买卖交易，投资股票市场本身就具有较高的风险性和结果的不可预测性，张科举因相信雨山公司专业的投资理财能力而与之签订涉案的协议书后，作为完全民事行为能力人，其应当清楚地知悉涉案委托行为存在的固有风险，而且既然与雨山公司签订了涉案协议书就应当秉承诚实守信的原则，谨守涉案协议书的约定，完全信任雨山公司的操作，不得随意干扰雨山公司的投资策略及交易计划，不得因一定时期内炒股损失的较大浮动而患得患失。任意违反合约，将原本就存在的投资风险进一步扩大。第二，涉案《证券代客理财协议书》第一条开户与交易第四点约定雨山公司拥有完全独立的下单买卖操作权和密码管理权，张科举不得以任何理由影响雨山公司操作。第四条协议的起始和终止第三点约定若出现张科举单方面提前停止委托或者张科举未与雨山公司协商在涉案协议书履行期间转出资金等违约行为，则涉案协议书终止。若涉案协议书终止由张科举单方面引起，盈利对半分配，若出现亏损，无论亏损比例是多少，雨山公司不承担任何责任。根据上述条文的约定，张科举在委托雨山公司炒股期间，未经协商一致，不得擅自转出委托的炒股资金，影响雨山公司的操作，否则雨山公司享有随时终止涉案协议书的权利，而张科举在实际履行涉案协议书期间，分别于2015年7月6日转出126万元、8000元，在7月10日转出217000元，在2015年12月28日转出144748.66元，尤其是在2015年7月6日转出资金1268000元，使得雨山公司欠缺继续履行涉案协议书的根本条件，在欠缺炒股本金的情形下，也在一定程度上使得雨山公司无法继续通过涉案股票账户选取其他股票盈利以弥补之前炒股产生的损失。第三，张科举多次、任意转出炒股资金的行为违反了其主要的合同义务，破坏了双方当事人履行涉案《证券代客理财协议书》的基础，故在雨山公司没有实际行使终止涉案协议书权利的前提下，张科举在履行涉案协议书的过程中多次严重的违反了双方合同的约定，干扰了雨山公司对涉案股票账户股票买卖的操作，扩大了原有的投资风险，存在重大违约的行为，其应自行承担涉案股票账户炒股损失的主要责任。张科举主张其转出资金前都和雨山公司之间有协商，且通过了阳勇的同意，但雨山公司、阳勇对此种说法均不予确认，涉案股票账户的资金密码雨山公司和阳勇不清楚，双方当事人都确认在2015年6月29日后，双方都持有涉案股票账户的交易密码，故只有张科举才有可能将涉案股票账户的资金从账户中转出，在雨山公司和阳勇不确认张科举、雨山公司双方在股票资金转出前有过协商的事实，张科举没有任何证据能够证明其转出资金前经过了阳勇的同意且结合张科举在一审庭审时亦自认其转出资金的目的是为了自保，减少资金损失的情况下，该院对张科举的上述主张不予采信。2、关于雨山公司对涉案股票账户炒股损失的责任。涉案的《证券代客理财协议书》约定张科举承诺协议期结束，若账户盈利，支付25%劳务费的给雨山公司，账户如果盈利超过100%，则按账户总盈利的30%支付劳务费给雨山公司，故涉案的协议书属于有偿的民事委托合同，雨山公司作为专业的资本运作公司，接受张科举的委托后就应当按照协议书的约定妥善的尽到谨慎选股、稳健操作的义务，应当在分析大盘股市形势的前提下慎重地进行股票买卖。涉案的协议书第三条亏损及责任第二点约定，张科举承诺，协议期结束，账户总计发生亏损，雨山公司不需要承担责任，如炒股亏损了10%，雨山公司有义务向张科举如实告知，否则张科举有权提前终止合同，并向雨山公司索取30%的资产损失赔偿。在该案中，除张科举在2015年12月期间因申购新股自行买卖股票外，涉案股票账户中所有股票的买入和卖出均由阳勇实际操作，阳勇负责挑选哪支股票进行投资，在什么时间节点买进股票、卖出股票。在涉案股票账户亏损10%时，雨山公司主张其通过电话告知了张科举，但却无法提交相关的电话记录予以证明。在2015年6月下旬起，整个股票市场行情低迷的情况下，雨山公司在张科举擅自转出资金存在重大违约后，本有权终止涉案协议书，却在2015年7月6日张科举转出126万元后，继续买入正业科技，并在2015年7月8日卖出后，造成10万余元亏损。在2015年7月10日张科举将涉案股票账户的资金清空后，本可终止涉案协议书，却又于2015年7月20日再次买入汉鼎股份，在2017年3月份卖出时又造成了14万余元亏损。故雨山公司在履行涉案协议书的过程中未按照该协议书的约定在涉案股票账户亏损至10%时尽到及时通知的义务，存在违约行为。同时，雨山公司作为专业的资本运作公司，负责涉案股票账户股票的选择、买进和卖出，其在履行涉案协议书的过程中亦在妥善选股、稳健操作、评估炒股风险等方面存在疏忽，对股票行情存在重大判断上的失误，雨山公司对涉案股票账户的炒股损失亦存在过错，其应对委托人张科举的涉案炒股损失承担次要责任。综上所述，涉案股票账户炒股损失的产生除股票市场行情低迷的大背景外，张科举和雨山公司各自的履约行为亦共同造成了涉案股票账户的损失，该院结合涉案《证券代客理财协议书》的约定、张科举和雨山公司在履行该协议书过程中的实际情况以及违约的程度认定张科举应自行承担涉案股票账户炒股损失的主要责任即70%的责任，自行承担损失的金额为842087.06元×70%﹦589460.94元。雨山公司应承担涉案股票账户炒股损失的次要责任即30%的责任，其应向张科举赔偿涉案委托炒股的损失为842087.06元－589460.94=252626.12元。三、张科举诉请雨山公司赔偿律师费应否支持。张科举主张涉案股票账户的炒股损失应全部由雨山公司赔偿，张科举因涉案诉讼已经支付律师费42080元，根据《最高人民法院关于进一步推进案件繁简分流、优化司法资源配置的若干意见》第二十二条“引导当事人诚信理性诉讼。加大对虚假诉讼、恶意诉讼等非诚信诉讼行为的打击力度，充分发挥诉讼费用、律师费用调节当事人诉讼行为的杠杆作用，促使当事人选择适当方式解决纠纷。当事人存在滥用诉讼权利、拖延承担诉讼义务等明显不当行为，造成诉讼对方或第三人直接损失的，人民法院可以根据具体情况对无过错方依法提出的赔偿合理的律师费用等正当要求予以支持”的规定，雨山公司应赔偿张科举因涉案诉讼支付的全部律师费用损失。雨山公司对张科举因涉案诉讼产生的律师费用42080元的承担不予确认。该院认为，首先，张科举和雨山公司签订的涉案《证券代客理财协议书》并没有约定双方因涉案股票账户炒股的损失发生争议，进而产生诉讼的律师费用应由雨山公司承担。其次，张科举主张律师费的法律依据是《最高人民法院关于进一步推进案件繁简分流、优化司法资源配置的若干意见》第二十二条的规定，但该条规定的人民法院应引导当事人诚信理性诉讼，若当事人在诉讼过程中有滥用诉讼权利、拖延承担诉讼义务等行为的，人民法院可以根据具体情况对无过错方提出的赔偿律师费的请求予以支持，但该案中并不存在当事人有滥用诉讼权利、拖延承担诉讼义务等情形发生，且张科举也不是造成涉案股票账户炒股损失的无过错方，故该条的规定并不适用于该案。再次，该院已经认定涉案的《证券代客理财协议书》合法有效，张科举主张的律师费损失并非因涉案《证券代客理财协议书》无效而产生的损失，在该院已经认定涉案股票账户炒股损失的主要违约方是张科举的情况下，张科举诉请雨山公司赔偿律师费用的损失明显缺乏合同依据与事实依据，故该院对张科举的该项诉讼请求不予支持。四、张科举诉请阳勇对雨山公司欠付张科举的上述债务承担连带赔偿责任应否支持。张科举主张雨山公司为一人有限责任公司，根据《中华人民共和国公司法》第六十三条的规定，阳勇不能够提供证据证明其个人财产独立于雨山公司，因此阳勇应对雨山公司欠付张科举的涉案债务承担连带赔偿责任。阳勇则主张，雨山公司在履行涉案《证券代客理财协议书》期间有二名股东，分别是阳勇和欧阳童牧，并非一人有限责任公司，且雨山公司已经提交了雨山公司2015年、2016年、2017年6月的会计报告以及中国工商银行深圳市分行客户对账单、雨山公司2015年12月25日到2017年7月3日期间的交易流水证明雨山公司和阳勇的个人财产之间相互独立，并不存在混同的情形，故张科举诉请阳勇承担连带责任不应支持。该院认为，《中华人民共和国公司法》第六十三条规定：“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。”雨山公司于2017年3月28日经深圳市市场监督管理局核准，变更为一人有限责任公司，变更前的股东为阳勇和案外人欧阳童牧二人。阳勇为证明其和雨山公司之间的资产相互独立，向该院提交了雨山公司在2015年、2016年以及2017年6月的会计报告以及2015年到2017年6月期间在中国工商银行股份有限公司深圳市分行的客户对账单、雨山公司在2015年12月25日到2017年7月3日期间的交易流水，上述证据并未显示雨山公司和阳勇之间的个人财产之间存在相互混同的情形，张科举虽然主张这些证据无法证明雨山公司的财产和阳勇的财产之间互相独立，但张科举只是口头上的否认，并没有提出相反的证据予以反驳，在涉案《证券代客理财协议书》履行期间雨山公司并非一人有限责任公司且阳勇已经提交上述证据证明其个人财产和雨山公司的财产相互独立的情况下，对张科举诉请阳勇对雨山公司欠付张科举的涉案债务承担连带责任，该院不予支持。另外，第二次庭审后，张科举向该院申请对阳勇名下的房屋采取财产保全措施，因该院已经认定阳勇无需对张科举涉案股票账户的炒股损失承担责任，故张科举申请财产保全产生的保全费用应由其自行承担。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第六十一条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第四百零六条，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决:一、雨山公司应于判决发生法律效力之日起五日内向张科举赔偿损失252626.12元；二、驳回张科举的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12623.67元（张科举已预交），由张科举负担9009.45元，雨山公司负担3614.22元，案件保全费4994.95元，由张科举负担。一审判决认定事实无误，本院予以确认。本院认为，关于涉案《证券代客理财协议书》效力问题。涉案《证券代客理财协议书》系张科举和雨山公司在自愿的前提下签订的以雨山公司接受张科举的委托代为炒股为主要内容的民间委托理财合同，系双方当事人真实的意思表示。该协议约定的内容不违反法律、行政法规的强制规定，合法有效。雨山公司并非证券公司，涉案委托炒股的行为有别于证券公司、信托公司、基金公司等金融机构从事委托理财需依法经相关主管部门审批，并取得从事相关业务资质的金融机构委托理财，现行立法中并未规定非金融机构或者自然人个人接受委托炒股的行为需要经过专门审批并具备相关资质，立法也未对上述非金融机构和个人从事委托炒股的行为作出禁止性规定。张科举以雨山公司的行为违反《中华人民共和国证券法》第一百二十二条、第一百二十五条、第一百九十七条及《证券、期货投资咨询管理暂行办法》第二条、第三条、第三十二条规定，主张涉案《证券代客理财协议书》无效，因上述规定系关于证券公司从事证券资产管理业务需具备相关资质及未经批准擅自设立证券公司或者非法经营证券业务的法律后果的规定，不适用于本案，故本院不予支持。关于涉案股票账户炒股损失的责任分担问题。本院认为，涉案《证券代客理财协议书》合法有效，双方均应按照合同约定全面履行各自义务。虽双方当事人在实际履行涉案《证券代客理财协议书》过程中对委托期限及炒股金额做了变更，在双方并未就变更内容提出异议且均已实际履行的情况下，不影响涉案《证券代客理财协议书》对双方当事人的法律约束效力。因此，仍应以涉案《证券代客理财协议书》履行情况作为股票账户炒股损失责任分担的认定依据。关于张科举对涉案股票账户炒股损失的责任承担问题，一方面，从张科举基于对雨山公司专业的投资理财能力的信任而签订的涉案《证券代客理财协议书》第三条、第五条来看，其对投资股票市场本身具有较高的风险性和结果的不可预测性，以及协议期间干预雨山公司任何操作将干扰雨山公司的投资策略及交易计划从而进一步扩大本身存在的投资风险是明知的；另一方面，张科举存在多次任意转出炒股资金的严重违约行为，干扰了雨山公司对涉案股票账户买卖的操作，扩大了原有的投资风险，且在客观上使得雨山公司欠缺继续履行涉案协议书的根本条件，也使得雨山公司无法通过继续操作涉案股票账户买卖股票挽回损失。因此，张科举应自行承担涉案股票账户炒股损失的主要责任，即70%的责任，自行承担损失的金额为842087.06元×70%﹦589460.94元。关于雨山公司对涉案股票账户炒股损失的责任承担问题，首先，涉案《证券代客理财协议书》是有偿的民事委托合同，受托人雨山公司作为专业的资本运作公司在接受张科举委托后具有谨慎选股、稳健操作义务。本案中，雨山公司在履行涉案协议书的过程中在妥善选股、稳健操作、评估炒股风险等方面存在疏忽，对股票行情存在重大判断上的失误。其次，根据涉案《证券代客理财协议书》第三条第2款的约定，雨山公司在炒股亏损了10%时有如实告知张科举的义务，否则张科举有权提前终止合同，并向雨山公司索赔30%的资产损失赔偿。本案中，雨山公司未履行亏损10%时的及时通知义务，存在违约行为。再次，在张科举擅自转出资金存在重大违约的情况下，雨山公司本有权也应当及时终止涉案协议书，却在2015年7月6日张科举转出126万元后，继续买入正业科技，并在2015年7月8日卖出后，造成10万余元亏损。在2015年7月10日张科举将涉案股票账户的资金清空后，本可终止涉案协议书，却又于2015年7月20日再次买入汉鼎股份，在2017年3月份卖出时又造成了14万余元亏损。雨山公司对损失的扩大部分亦存在过错。因此，雨山公司应承担涉案股票账户炒股损失的次要责任，即30%的责任，其应向张科举赔偿涉案委托炒股的损失为842087.06元×30%=252626.12元。关于张科举诉请雨山公司赔偿律师费应否支持问题。张科举主张因雨山公司的原因导致涉案《证券代客理财协议书》无效，雨山公司应对涉案股票账户炒股损失承担全部责任，且雨山公司明显存在拖延承担诉讼义务行为，张科举作为无过错方有权依据《最高人民法院、司法部关于开展律师调解试点工作的意见》第十五条“……一方当事人无正当理由不参与调解，或者有明显恶意导致调解不成的，人民法院可以根据具体情况对无过错方依法提出的赔偿合理的律师费用等正当要求予以支持”的规定，要求雨山公司赔偿张科举因涉案诉讼支付的全部律师费用损失。雨山公司则主张张科举要求其承担律师费用无法律依据。本院认为，首先，张科举和雨山公司签订的涉案《证券代客理财协议书》未约定双方因涉案股票账户炒股的损失发生争议时产生诉讼的律师费用由雨山公司承担。其次，涉案《证券代客理财协议书》合法有效，张科举主张的律师费损失并非因涉案《证券代客理财协议书》无效而产生的损失，且张科举应自行承担涉案股票账户炒股损失的主要责任，因此《最高人民法院、司法部关于开展律师调解试点工作的意见》第十五条的规定不适用于本案。最后，雨山公司并不存在无正当理由不参与调解，或者有明显恶意导致调解不成的情形。因此，张科举主张由雨山公司赔偿律师费用的损失明显缺乏事实和法律依据，故本院对张科举的该项诉请不予支持。关于张科举诉请阳勇对雨山公司欠付张科举的上述债务承担连带赔偿责任应否支持问题。张科举主张阳勇对雨山公司欠付张科举的上述债务承担连带赔偿责任的理由是本案应适用《中华人民共和国公司法》第六十三条关于“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任”的规定，仅依据雨山公司提供的审计报告及银行客户对账单和公司交易流水不足以认定雨山公司财产独立于股东阳勇自己的财产，且阳勇尚未缴纳认缴的雨山公司注册资本3000万元，应根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条规定在未出资本息范围内对雨山公司欠付张科举的上述债务承担补充赔偿责任。阳勇抗辩称雨山公司提交的审计报告系合法成立的会计师事务所作出，是全面反映雨山公司财务状况的合法文件，与银行出具的客户对账单、交易流水相互印证，均能显示雨山公司与阳勇之间无财务混同，因此不应对雨山公司任何债务承担连带责任。本院认为，《中华人民共和国公司法》第六十三条规定：“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。”本案中，雨山公司提交的审计报告与银行出具的客户对账单及交易流水等证据已初步完成了雨山公司的财产和阳勇的个人财产之间相互独立的举证责任。张科举提出的因上述证据已超过举证期限、不具有真实性、关联性存疑等理由及因未实际缴纳出资而需在未出资本息范围内承担补充赔偿责任的主张缺乏事实和法律依据，本院不予采信。张科举未能提出有效的相反证据予以反驳，且股东实际出资情况不影响雨山公司的财产和阳勇的个人财产之间相互独立的认定。因此，对张科举要求阳勇对雨山公司欠付张科举的上述债务承担连带赔偿责任的主张，本院不予支持。综上，张科举的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10097.4元，由张科举负担。本判决为终审判决。审判长 康  春  景审判员 王    勇审判员 林  高  峰二〇一九年四月二十二日本件与原本核对无异书记员 曾慧清（兼）