陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）陕01民终4289号上诉人（原审被告）：山瑛，女，1974年9月18日出生，汉族，住西安市雁塔区。被上诉人（原审原告）：中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司，住所地西安市高新区科创路168号西安电子科技大学科技园研发中心E栋1-7层。负责人：原廷会，该分公司总经理。委托诉讼代理人：张婕，陕西锦园律师事务所律师。委托诉讼代理人：王盼，陕西锦园律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：西安市碑林区伟业塑钢加工部，住所地西安市碑林区友谊西路286号。经营者：熊茶根，该加工部经理。上诉人山瑛与被上诉人中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司（以下简称：平安财保陕西分公司）、被上诉人西安市碑林区伟业塑钢加工部（以下简称：伟业加工部）保险人代位求偿权纠纷一案，不服西安市碑林区人民法院（2018）陕0103民初3891号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。山瑛上诉请求：1、撤销原判第二项，驳回山瑛支付7599.2元，改判山瑛无需承担赔偿责任；2、山瑛不承担本案一审、二审诉讼费用，由被上诉人承担。事实和理由：首先，碑林区安监局对什么是高处作业和高空作业做了解释，根据《国家安全生产监督管理总局令第30号》，附件3，高处作业是指：专门或经常在坠落高度基准面2米及以上有可能坠落的高处进行的作业。碑林区安监局指出，高处作业定义的是作业人的相对作业基准面2米及以上，而不是依据地面距离作业人的距离来判定是否是高处作业。本案中封装阳台操作，操作人是在室内操作，其操作高度基准面不达2米及以上，不属高处作业。因此，不存在山瑛未有考察施工人员有无高空作业证过失。其次，本案山瑛与伟业加工部形成承揽关系。伟业加工部的营业执照齐全，具备门窗阳台的加工安装资质，山瑛一审庭审也提出营业执照在经营门店墙面上悬挂，其有考察。所以，山瑛在承揽方选任上不存在选任过失。最后，山瑛与具体施工人员不存在承揽关系、也不存在雇佣关系。山瑛在施工前期已提醒伟业加工部施工过程的人员安全措施问题，伟业加工部也答复其操作人员配备有安全绳等措施，且一审庭审过程中伟业加工部也同样答复有安全绳等措施。另外，封装阳台的楼体外侧也贴有“高空坠物请勿靠近”警示牌。因此一审认定事实不清，山瑛不存在选任过失。依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任”。综上所述，请求二审法院依法改判。平安财保陕西分公司辩称：一审法院认定事实正确。1.被上诉人伟业塑钢加工部在施工时将房屋阳台玻璃从高层坠落致陕Ａ×××××车辆受损，应当承担赔偿责任。本案系被上诉人伟业塑钢加工部履行承揽合同义务时发生的事故，根据平安保险公司在一审庭审中提交的证据—米罗蓝山小区物业出具的《情况说明》可知：2017年12月13日，被上诉人伟业塑钢加工部在装修时，封装该房屋阳台玻璃过程中将玻璃从21层坠落，玻璃碎片造成陕Ａ×××××车辆受损。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条的规定，伟业塑钢加工部应当承担赔偿损失的责任。2.伟业塑钢加工部与上诉人山瑛存在承揽合同关系，伟业塑钢加工部未取得《建筑门窗行业资格证书》、《特种作业操作证》，山瑛在选任过程中存在重大过失，应当承担相应的赔偿责任。一审庭审中，伟业塑钢加工部的经营者熊茶根向法庭陈述，本案阳台封装的实际施工人是其本人及熊茶根找来的两个工人。经法庭审查证实，伟业塑钢加工部从事阳台封装等经营活动时，未依法取得《建筑门窗行业资格证书》。另，熊茶根作为实际施工人，在事故发生时亦未依法取得从事高处作业的《特种作业操作证》。根据《建筑门窗企业行业资格管理办法》第2条的规定，从事窗户开发、生产、安装的企业应当向中国建筑金属结构协会申请获得《建筑门窗企业行业资格证书》。本案被上诉人伟业塑钢加工部在未取得该资格证书的情形下从事的门窗安装等经营活动系违法经营活动。另，依据《中华人民共和国安全生产法》第27条及《特种作业人员安全技术培训考核管理规定》附件（特种作业目录）第3条的规定，熊茶根从事21层楼的阳台封装活动属于高处作业活动，系法律规定的特种作业范畴，依法应当取得《特种作业操作证》。《中华人民共和国安全生产法》第27条规定：“生产经营单位的特种作业人员必须按照国家有关规定经专门的安全作业培训，取得相应资格，方可上岗作业。……”《特种作业人员安全技术培训考核管理规定》附件（特种作业目录）第3条规定：“高处作业指专门或经常在坠落高度基准面2米及以上有可能坠落的高处进行的作业”；第3.2款规定：“高处安装、维护、拆除作业指在高处从事安装、维护、拆除的作业。适用于利用专用设备进行建筑物内外装饰、清洁、装修，……”。可知从事坠落高度基准面2米以上的安装、拆除作业的人员，应当按照法律规定取得《特种作业操作证》，其中作业类别为-高处作业，准操项目-高处安装、维护、拆除。本案实际施工人熊茶根从事高度为21层楼的阳台封装高处作业活动，显然已经远超过2米以上，属于法律规定的高处作业范畴。其未取得相应《特种作业操作证》明显违反了上述法律法规规定。山瑛作为承揽合同的定作人，在未核实伟业塑钢加工部是否具有《建筑门窗行业资格证书》、熊茶根是否取得《特种作业操作证》情况下，就将其21层楼的房屋阳台玻璃的拆除、安装工作交给熊茶根进行施工。故山瑛作为定作人在承揽人的选任上存在重大过失，故其应当承担相应的赔偿责任。综上所述。原审法院认定事实清楚、判决合法、合理，请求二审法院依法驳回山瑛上诉请求，维持原判。伟业加工部辩称：是山瑛要求其拆除旧玻璃，按承揽流程，并不需要拆除旧玻璃。平安财保陕西分公司向原审法院提出诉讼请求：1、判令山瑛、伟业加工部赔偿平安财保陕西分公司37996元；2、本案诉讼费由山瑛、伟业加工部承担。原审法院认定事实：案外人郝娜为其所有的陕Ａ×××××英菲尼迪轿车在平安财保陕西分公司处购买了车辆损失险、第三者责任保险等保险，保险期间为2017年4月13日至2018年4月13日止。2017年12月13日上午9时左右，高新六路北路米罗蓝山小区A座2102室在装修过程中封装阳台玻璃时，施工人员不慎将玻璃从21层坠落至楼下广场，玻璃碎片造成案外人郝娜停于楼下停车位的陕Ａ×××××车辆受损。案故发生后，案外人郝娜向平安财保陕西分公司报案，平安财保陕西分公司对车辆进行查勘、定损后出具了定损报告，定损金额为37996元。2017年12月28日，经维修，西安智翔汽车销售有限公司向案外人郝娜收取车辆维修费37996元，并出具有相应发票。依据保险合同及相关规定，平安财保陕西分公司于2018年1月2日向案外人郝娜赔付了37996元。另查明，山瑛系涉案米罗蓝山小区A座2102室业主，其于2017年11月4日通过微信支付伟业加工部1300元订金，并与伟业加工部达成封闭阳台协议（书面合同系被告伟业加工部经营者熊茶根于2018年3月8日后期前往安装时补签），约定山瑛因装修上述房屋，请西安市友谊西路218号的伟业加工部封闭房屋阳台，合同总价为3500元。在履约过程中，伟业加工部经营者熊茶根与工人拆除山瑛房屋阳台旧玻璃时，不慎将玻璃坠落至楼下，形成本案。庭审中，伟业加工部称：其与山瑛订立的合同为包工包料，但其中并不包含拆除旧玻璃，如果系安装新的东西掉落其应承担责任，但本案系在山瑛要求下拆除旧玻璃时玻璃坠落致损，另，其系个体户，经营者为熊茶根，仅有营业执照，经营范围中包含了塑钢加工安装等内容，但其店面及本案具体施工人员均无高处作业特种作业操作证等任何相应的施工资质；山瑛称其与伟业加工部前期订立的合同为不拆除旧窗的方案，但后来熊茶根也建议其拆除旧的好些，故其与伟业加工部口头变更合同为加钱拆旧安新，另，伟业加工部营业执照等手续齐全，熊茶根有义务对其雇员施工资格进行甄别，其并未必要核查相应资质。原审法院认为，因第三人对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求的权利。本案中，平安财保陕西分公司在事故发生后，对被保险车辆进行查勘定损。案外人即被保险人郝娜花费维修费37996元后，平安财保陕西分公司向案外人郝娜进行了赔付，由此依法从被保险人处获得了可在赔偿金额范围内代位行使被保险人对山瑛、伟业加工部请求赔偿的权利。故平安财保陕西分公司主张37996元赔偿款的诉讼请求，本院予以支持。对于本案中山瑛、伟业加工部的民事赔偿责任认定如下：本案山瑛与伟业加工部达成封闭阳台协议，约定伟业加工部为山瑛位于米罗蓝山小区A座21层2102室房屋的阳台进行封闭装修施工。伟业加工部经营者熊茶根及工人在施工过程中，未做好防护措施，未尽到合理的安全注意义务，将房屋玻璃坠落致涉案车辆受损。山瑛、伟业加工部之间形成承揽关系，承揽人即伟业加工部作为直接侵权人，应承担赔偿责任；山瑛对施工人员有无相应施工能力及相应资质未尽核实责任，将具有一定危险性的涉案高层阳台封装工程交予无资质的伟业加工部，存在选任过失，亦应承担相应赔偿责任。综合本案案情，伟业加工部承担80%责任，山瑛承担20%责任为宜，故伟业加工部应支付原告赔偿款30396.8元，山瑛应支付原告赔偿款7599.2元。综上所述，依照《中华人民共和国保险法》第六十条、《中华人民共和国侵权责任法》第七十三条、《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定，判决如下：一、判决生效之日起十五日内，西安市碑林区伟业塑钢加工部一次性支付中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司30396.8元；二、判决生效之日起十五日内，山瑛一次性支付中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司7599.2元。本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。二审中，山瑛提交一组证据，《国家安全生产监督管理总局令》，证明根据安监局的解释，安装阳台玻璃不需要高处作业操作证。伟业加工部质证：不确定是否需要该证件。平安财保陕西分公司质证：对证明目的不认可，根据建筑门窗行业资格管理办法第二条明确规定，从事建筑行业高空作业应该取得建筑行业的资格证书，但是案涉人员均无资质。伟业加工部、平安财保陕西分公司无证据提交。本案二审的争议焦点为：山瑛在本案中应否承担20%的赔偿责任。本院认为：因第三人对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求的权利。本案中，平安财保陕西分公司在事故发生后，对被保险车辆进行查勘定损，案外人即被保险人郝娜花费维修费37996元后，平安财保陕西分公司向案外人郝娜进行了赔付，由此依法从被保险人处获得了可在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。本案中，山瑛与伟业加工部达成封闭阳台协议，约定伟业加工部为山瑛位于米罗蓝山小区A座21层2102室房屋的阳台进行封闭装修施工。伟业加工部经营者熊茶根及工人在施工过程中，未做好防护措施，未尽到合理的安全注意义务，将房屋玻璃坠落致涉案车辆受损。山瑛与伟业加工部之间形成承揽关系，承揽人即伟业加工部作为直接侵权人，应承担赔偿责任。伟业加工部的经营范围包含塑钢加工，山瑛在选任过程中已经尽到了合理的注意义务，故原审法院判决山瑛承担20%的责任缺乏依据，本院依法予以纠正，改判由伟业加工部向平安财保陕西分公司赔偿37996元，山瑛不承担赔偿责任。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下：一、撤销西安市碑林区人民法院（2018）陕0103民初3891号民事判决；二、西安市碑林区伟业塑钢加工部于本判决生效之日起十五日内向中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司支付37996元赔偿款；一审案件受理费750元（平安财保陕西分公司已预交），减半收取375元，由西安市碑林区伟业塑钢加工部负担。二审案件受理费50元（山瑛已预交），由西安市碑林区伟业塑钢加工部负担。本判决为终审判决。审判长 陈 晶审判员 魏 哲审判员 李沫雨二〇一九年四月十九日书记员 赵 娜