山东省东营市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）鲁05刑终46号 原公诉机关东营市东营区人民检察院。 上诉人（原审被告人)巩建国，男，汉族，1965年3月28日出生于山东省东营市，大专文化，中共党员，裕兴石油装备公司副经理，东营泰鼎置业有限公司、东营云鼎大酒店有限公司法定代表人、总经理，住东营市东营区。2016年11月1日因涉嫌犯职务侵占罪被山东省滨海公安局基地分局刑事拘留，同年12月8日被逮捕。2019年3月1日被本院取保候审，现取保候审于家中。 辩护人刘炳杰、刘景晴，山东正义之光律师事务所律师。 东营市东营区人民法院审理东营市东营区人民检察院起诉指控被告人巩建国犯职务侵占罪一案，于二〇一八年三月九日作出（2017）鲁0502刑初293号刑事判决。宣判后，原审被告人巩建国不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭,公开开庭进行了审理，东营市人民检察院指派检察员田开封、李海洋出庭履行职务，上诉人及辩护人到庭参加诉讼，现已审理终结。 原审判决认定： 2005年6月，东营泰鼎置业有限公司（简称泰鼎公司）、东营市天泽置业有限公司（简称天泽公司）协议共同开发东营市“东某百合广场”项目。2007年6月，东营市东胜建筑设计有限责任公司（简称东胜公司）加入项目合作。2009年9月，蔡某1加入项目合作。2011年12月9日，天泽公司、东胜公司委托蔡某1与时任泰鼎公司、云鼎大酒店法定代表人的被告人巩建国就合作纠纷进行协商并签订和解协议，后蔡某1持东营凯瑞德科贸有限责任公司（简称凯瑞德公司）出具的转账支票支付泰鼎公司补偿款360万元。巩建国安排财务人员将360万元存入云鼎大酒店，并记账为“凯瑞德科贸借款”。2014年11月至2016年期间，巩建国利用职务便利，采用安排他人冒充凯瑞德公司财务人员、伪造凯瑞德公司财务章、收款收据，并记账“还凯瑞德科贸借款”的方式分多次将共计299.2709万元用于归还个人欠款和个人消费。 原判认定的上述事实证据有证人蔡某1、李某1、陈某1、董某1、苏某、郭某、唐某、邵某、马某、李某2、常某1、于某、张某1、卞某、左某、张某2、李某3的证言，企业信息资料、收付款凭证、收据，银行账户交易明细，联合开发协议书、补充协议，债务抵顶协议书等书证，鉴定意见及被告人供述与辩解等。 原审法院认为，被告人巩建国以虚假名义将补偿款入账后，冒名支出后非法占有并归个人使用的行为侵犯单位利益，行为符合职务侵占罪的构成要件。首先，被告人巩建国采取虚假入账方式将泰鼎公司360万元赔偿款列为云鼎大酒店向凯瑞德公司借款。其次，被告人巩建国实施了以偿还借款名义将补偿款支出后归个人使用的行为。再次，被告人巩建国并未将支出的补偿款与其在泰鼎公司债权中进行抵扣，造成公司经济损失。被告人巩建国作为公司的工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，行为构成职务侵占罪。被告人巩建国及其亲属与被害单位达成债务抵顶协议，弥补了被害单位的经济损失，可酌情从轻处罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条之规定，判决：被告人巩建国犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年。 宣判后，上诉人巩建国上诉称，其对涉案款项不具有非法占有的目的，原判认定的事实错误、证据不足，请求改判其无罪，主要理由为：一是360万补偿款在云鼎大酒店入账的原因是自2008年起泰鼎公司账目、账户均由合作开发商使用，且因涉及诉讼当时账户已被查封。以借款方式入账是为避税目的而要求财务人员进行的技术性操作，并非虚假入账。泵公司董事长陈某1、泰鼎公司原法定代表人李某1及财务主管苏某对360万补偿款的性质及来源是清楚的。二是以偿还借款名义支取补偿款是因为补偿款入账近3年无任何动态，接到税务预警，为减少税费支出、消除税务隐患，不得已为之。对此财务人员董某1是知道的。三是关于至案发尚未与泰鼎公司债权进行抵扣的原因：由于合作开发项目一直未进行清算，账目、账户未归还，加之财务人员业务能力有限，导致平账抵扣无法实施。后因发生泵公司上访事件，工作组要求保持账目原始状态，导致未能进行债权债务抵扣。 辩护人提出如下辩护意见：1.上诉人对360万补偿款无非法占有的主观故意：补偿款的协商及数额确定均是公开的，补偿款在云鼎大酒店入账是用于酒店装修经营及避税目的而进行的账务处理，不能据此认定上诉人具有隐匿侵占的故意。2.上诉人于2014年开始以偿还借款方式从大酒店转款及因审计需要而进行的泰鼎公司应付款挂账并不是上诉人的侵占行为，仅是对账目进行账面处理的无奈之举。3.上诉人的行为未造成泵公司、泰鼎公司、云鼎大酒店任何的实质性损失，存在泰鼎公司、云鼎大酒店账目混乱、财务操作不规范情形，不存在上诉人职务侵占的事实。 出庭检察人员认为，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律与定罪准确，量刑适当，建议二审法院予以维持。 经二审审理查明： 2011年10月27日，时任泰鼎公司法定代表人的上诉人巩建国筹资500万元转往泰鼎公司账户用于了东营泰鼎酒店管理有限公司（云鼎大酒店前身）设立验资及装修、经营。上诉人巩建国继而担任酒店的法定代表人。 此前，泰鼎公司与天泽公司、东胜公司、蔡某1在合作开发东营市“东某百合广场”房地产项目期间产生诉讼纠纷。2011年12月9日，天泽公司、东胜公司委托蔡某1与巩建国签订和解协议，由合作方向泰鼎公司支付补偿款360万元（含诉讼及相关司法费用）。后蔡某1持付款人为凯瑞德公司的360万元转账支票交给巩建国。巩建国将支票交由财务人员董某1以“凯瑞德科贸其他应付款”名目入账云鼎酒店公户。 2014年11月26日，巩建国以偿还凯瑞德公司借款名义从酒店公户及巩建国2667账户（云鼎大酒店账外账）支出160万元。2015年5月，以相同名义从2667账户支出40万元。2015年8月，以相同名义从酒店公户支出60万元。上述260万元款项中的200万元经巩建国6667账户（巩建国个人使用）倒账后转入李某2指定账户，60万元从酒店公户直接转入李某2指定账户，均用于偿还巩建国为筹建酒店向李某2的借款。2015年11月10日，巩建国2667账户向巩建国6667账户转款10万元。该款项由董某1以偿还凯瑞德公司借款名义记账。巩建国将该款项用于为个人家庭购置家具。2016年1月，巩建国将2667银行卡从财务部门取走后自行支配，当时卡内余额29.2295万元。该款项由董某1以“2015年12月29日偿还凯瑞德公司借款295650元”方式补记入账。该29.2295万元实际流向为:2016年1月31日、2月2日、2月5日分别向巩建国6667账户转10万元、5万元、3万元，2016年10月21日向张某1（巩建国之妻）6801账户转账11.01万元，最终被用于购买养老保险和家庭消费。 另2015年8月，胜利油田泵业公司组织对泰鼎公司进行内账审计（泰鼎公司外账时由房地产合作开发商支配使用），为应对审计，财务人员董某1制作内账并将巩建国转入泰鼎公司的500万元及另50万元以“巩建国138万元、卞某120万元、李某2200万元、裕兴公司职工借款92万元”方式挂账为对外借款，同时按年息10%制作了利息计提凭证。 2016年11月1日，侦查机关以涉嫌职务侵占对巩建国立案侦查并刑事拘留。2018年2月5日，巩建国与泰鼎公司、云鼎大酒店、卞某、李某2签订债务抵顶协议书，抵顶后泰鼎公司尚欠巩建国108万元。 认定上述事实的证据有： （一）书证 1.企业信息、营业执照、工商登记资料证实： 东营泰鼎置业有限公司系由胜利油田泵业公司下属原同利实业公司于2008年9月1日改制的有限责任公司，登记股东包括胜利油田胜利泵业有限责任公司、巩建国等，2008年至2011年8月，李某1担任法定代表人。2011年8月起巩建国担任法定代表人。 东营云鼎大酒店有限公司于2011年11月1日成立，初名东营泰鼎酒店管理有限公司，2012年8月更名为东营云鼎大酒店有限公司，唯一投资人为泰鼎置业公司,法定代表人巩建国。 2.联合开发协议书、补充协议股东会决议证实，2005年6月，胜利油田泵公司同利实业公司与天泽公司、东胜公司联合开发建设东某百合广场项目，天泽公司于2009年9月退出。蔡某1于2009年9月加入该项目，自2010年9月东胜公司将上述项目的债权债务全部转让给蔡某1。 3.关于“百合广场项目”遗留问题的补充协议证实，2011年12月9日，泰鼎公司与蔡某1就百合广场项目纠纷达成协议，但未涉及蔡某1支付泰鼎公司360万元补偿款的事宜。 4.东某百合补充协议证实，2011年12月9日，泰鼎公司出具证明收到蔡某1360万元补偿款。 5.东营泰鼎酒店管理有限公司（云鼎大酒店）收款凭证、中国工商银行进账单证实，2011年12月12日，该公司账户入款360万元，记账为凯瑞德科贸其他应付款。 6.付款凭证、收据、支票存根证实，2014年11月26日，云鼎大酒店还凯瑞德公司借款120万元，胜利泵业有限责任公司东浦宾馆（云鼎大酒店账外账）还凯瑞德公司借款40万元（经办人、保险人及会计处签名“常某2”）。2015年5月8日、29日，云鼎大酒店还凯瑞德公司借款20万元、20万元。2015年8月10日，云鼎大酒店还凯瑞德公司借款60万元（收款人签名“张某3”）。2015年11月10日，胜利泵业有限责任公司东浦宾馆还凯瑞德公司借款10万元。2015年12月29日，云鼎大酒店还凯瑞德公司借款295650元。 7.银行账户交易明细证实，2011年12月9日，蔡某1工行账户向凯瑞德公司转账360万元，同年12月14日，凯瑞德公司账户转账支出360万元（转账支票）。2014年11月26日，云鼎大酒店公户、巩建国62×××67工行账户（云鼎大酒店账外账）向常某1名下两工行卡分别转账120万元、40万元。同日，常某1向巩建国62×××67工行账户三次转账100万元、20万元、40万元。2015年11月10日、2016年1月31日、2月2日、2月5日，巩建国尾号2667工行账户向巩建国尾号6667工行账户转10万元、10万元、5万元、3万元。巩建国尾号6667账户于2015年11月10日刷卡消费9.43万元（购买家具）。2014年12月29日，巩建国尾号6667工行账户向于某转账200万元。2015年5月8日、5月29日，巩建国2667账户向于某分别转账20万元、20万元。2015年10月1日，巩建国6667账户向于某转账25万元。2015年8月18日，云鼎大酒店对公账户向苏会工行账户转账60万元。2016年10月21日，巩建国2667账户向张某1两笔转账11.01万元。 8.泰鼎公司收款凭证、借款协议、收据、中国工商银行个人业务凭证证实，泰鼎公司借裕兴公司职工款92万元、卞某120万元、李某2200万元、巩建国88万元。巩建国银行账户于2011年10月27日向泰鼎公司银行账户转账500万元；附巩建国与卞某、李某2、左某签订的借款协议和收据。 9.泰鼎公司转账凭证、胜利泵业有限责任公司东浦宾馆转账凭证、计提借款利息明细表一宗证实，泰鼎公司于2011年至2016年期间对550万元借款（巩建国138万元、卞某120万元、李某2200万元、裕兴公司职工借款92万元）计提利息情况，每年均计提10%利息。 10.山东风尚家居有限公司定、销货单证实，2015年10月6日、11月11日，巩建国在山东风尚家居有限公司预定、购买家具情况。 （二）证人证言 1.证人蔡某1证实，他通过东胜公司的郭某共同参与和泰鼎公司合作开发东某百合项目，他们与泰鼎公司在合作过程中发生争议，经过与泰鼎公司巩建国协商达成协议，他们补偿泰鼎公司360万元，并将云鼎大厦负一楼和顶层建筑划给泰鼎公司。2011年12月9日，他让邵某从凯瑞德公司开具360万元支票交给巩建国，巩建国打了“东某百合补充协议”的条，加盖泰鼎公司印章，因巩建国没说补偿款落账何处，支票未写收款人。2011年12月9日，他们还签了《关于“百合广场项目”遗留问题的补充协议》，补充协议分开签署是巩建国要求把360万元补偿款单独写份协议，当时泰鼎公司印章就在巩建国办公室，只有他与巩建国在场。在签署协议之前，他与巩建国、李某1就此事协商过，具体细节是他和巩建国签署确定，协商的内容在两份补充协议中都体现了。 2.证人李某1（原系胜利油田胜利泵业有限责任公司副总经理）证实，在合作开发东某百合项目期间，泰鼎公司与房地产合作方发生纠纷，并起诉到法院。他与巩建国、蔡某1协商由蔡某1一方赔偿260万元或300万元，另把云鼎大厦负一楼、顶楼给泰鼎公司。《遗留问题的补充协议》的内容中除没有对方补偿的事，其余都是协商内容。补偿现金的事向陈某1汇报过，补偿金应该给泰鼎公司。 3.证人陈某1（原系胜利油田胜利泵业有限责任公司董事长）证实，东某百合项目是郭姓男子以泰鼎公司名义开发的，具体是李某1负责的。他听巩建国说过泰鼎公司与郭姓开发商打官司的事，但具体情况不清楚，也没听说过赔偿款的事。 4.证人郭某（山东信诚建筑设计有限公司法定代表人）证实，东某百合房地产项目是天泽公司和泵公司联合开发，2007年，天泽公司汪某、郝某让他参与设计开发，他又联系蔡某1，以东胜公司名义与天泽公司签订合作开发协议。2009年，天泽公司退出，他跟蔡某1签订协议，蔡某1个人承包经营了。泰鼎公司起诉的事都是蔡某1处理的，他没有参与，给泵公司多少补偿款他不知情。 5.证人唐某证实，2011年七八月份，泰鼎公司委托他作为代理律师就东泽百合项目向东营市中级人民法院提起对开发商的民事诉讼。2011年年底，泰鼎公司与开发商达成和解并撤诉。 6.证人董某1（云鼎大酒店财务会计）证实，她自1997年在工联公司干出纳，在泰鼎公司工作时任财务会计。云鼎大酒店刚开业时，巩建国交到财务一张凯瑞德公司360万元转账支票，巩建国跟她和财务主任苏某说是从凯瑞德公司借的钱用于酒店经营，苏某按巩建国所称在会计凭证上列为借款，当时没说利息，她将钱转到云鼎酒店公户。云鼎大酒店归还凯瑞德公司的第一笔是55万元，从2014年陆续归还，第二笔120万元，第三笔60万元，都是从云鼎酒店公户走的转账支票。其余借款中有99万或119万是通过网银汇款，钱是从酒店账外账巩建国名下账户汇走，是巩建国操作的，因为账外账的银行卡、Ｕ盾在巩建国处。给凯瑞德公司还款由巩建国决定，巩建国在付款凭证上签字，每次钱数也由巩建国决定。通过网银还了四笔，第一笔40万、第二笔20万或40万、第三笔10万、第四笔29万多。120万元转账支票和网银第一笔40万是同一女子来拿并完善手续，另外有李某5、王某和一张姓女子，在账目上都有签字，每次来人都是巩建国通知，还有四五次是巩建国带人来，需要这些人出具收据，要有凯瑞德公司的公章或财务章及来人签字再入账，所有入账的付款凭证都有巩建国签字。云鼎大酒店的账外账资金是酒店平时的经营收入，有些不进公户直接进账外账，这些是由巩建国决定，苏某作凭证。由于是从账外账上还款，巩建国跟她商量要把还款在公账作坏账处理，但因钱没还完一直没处理。泰鼎公司和开发商在开发东某百合项目时有过争议。2011年11月27日收28号凭证的500万元借款是巩建国以个人名义从外面借款用来注册、装修、经营云鼎大酒店的资金，该500万借款由四部分组成，分别是借巩建国88万元、卞某120万元、李某2200万元、裕兴职工款92万元，财务以应付账款入公司账，每年按10%算利息，这些钱都没有还，公司账上看都还挂着，上述账目是2015年8月以后建的，但有些凭证是原始保留的。相关凭证上“张某3”签名是张某2随手签的。巩建国于2015年8月份跟她说过付凯瑞德公司的钱偿还了李某2，让她冲减500万元借款，她因为业务不会操作，一直没有办理。 7.证人苏某（裕兴公司会计）证实，2011年底至2013年底，巩建国让他在云鼎大酒店财务帮忙，财务章由他保管，董某1办业务用章时找他，他有事外出时财务章由董某1保管。泵公司与其他开发商合作开发东某百合项目，2011年双方发生矛盾，但双方协商处理情况他不清楚。日期2011年12月12日、凭证号Ｘ0014、摘要为收借款、金额360万元的收款收据他未经手，他的个人印章是由董某1保管，整理凭证时集中盖章。2011年底，董某1给他发信息“他让我存360万一张支票，用途写借款行吗”主要意思是巩建国给董某1一张转账支票让入账写借款，董某1不知资金性质询问他。 8.证人邵某（凯瑞德公司负责人）证实，凯瑞德公司与云鼎大酒店没有业务、资金往来，凯瑞德公司在泰鼎公司的业务都已结清。凯瑞德公司没向云鼎大酒店开具收据，也没收到过云鼎大酒店的款项，张某3、李某5、王某不是公司员工。 9.证人马某（凯瑞德公司出纳）证实，她自2014年春节后一直在凯瑞德公司任出纳，凯瑞德公司与云鼎大酒店没有任何资金和业务往来，公司的财务用章、公章、法人章一直由她保管。 10.证人李某2（山东东坤建材有限公司总经理）证实，至2013年底，他陆续借给巩建国360多万，约定年息12%，加上利息，巩建国应给他400万元，但巩建国没给利息。他给巩建国一部分是现金，一部分是承兑汇票，还经网银向巩建国尾号6667账户转过款。巩建国2014年陆续还款几十万元，2014年年底一次还款200万元，是从巩建国6667银行卡网银转账至其妻于某2051工行账户。之后又有几笔10万、20万以同样方式给了他。期间还给过一张60万转账支票。2014年秋天，巩建国让他帮忙倒过一笔60万元，他安排常某1去的，通过常某1账户打到巩建国账户。泰鼎公司会计凭证中甲方是他、乙方是巩建国，签约日期为2011年10月22日，金额200万元的借款协议是他和巩建国在2013年底或2014年初后补的，数额远低于实际借款数额，巩建国称是作账用，以后巩建国离开还能跟泰鼎公司要钱。 11.证人常某1（山东东坤建材有限公司会计）证实，她自2014年2月份到山东东坤建材有限公司担任会计，2014年下半年一天下午，李某2安排她帮巩建国处理财务上的事，她到云鼎大酒店按巩建国和一女会计指示在两张面额为120万元、40万元的转账支票会计位置签字，她签了“常某2”，支票存根联收款人是凯瑞德科贸。后巩建国让她新办了一张银行卡，并把这两笔钱最终转到巩建国个人卡内。 12.证人于某证实，李某2说巩建国借了他们300多万，她的银行账户都由李某2管理，公司进出资金都是李某2经手。 13.证人张某1（巩建国之妻）证实，2016年10月20日前后，巩建国向她转账11万元、100元，她6801银行账户是交保险专用账户。 14.证人卞某证实，泰鼎公司会计凭证中甲方为卞某、乙方为巩建国，时间2011年11月20日，金额120万元借款协议和收据是伪造的，他没有借给巩建国120万元。 15.证人左某证实，泰鼎公司会计凭证中，签有甲方左某、乙方巩建国，时间2011年10月25日，金额92万元的裕兴公司借款协议是巩建国在2015年找他补签的，借款内容是真实的。 16.证人张某2证实，他于2010年到山东信诚建筑设计有限公司打工，记不清是否在云鼎大酒店凭证收款人处签名，“张某3”像是自己笔迹，董某1知道相关情况。 17.证人李某3（济南市天桥区欧亚达家居金凤凰国际家居店店长）证实，2015年10月6日、11月10日，巩建国两次购买实木家具，总价164300元。巩建国于10月6日预交7万定金，11月10日刷卡支付尾款，其中9笔1万、1笔4300元。家具送到了巩建国在东营市黄河路胜利花苑2区43-501住处。 （三）鉴定意见 山东省滨海公安局（鲁滨）公刑鉴（文）字【2016】002号印文鉴定书证实，七份印有“东营凯瑞德科贸有限责任公司财物专用章”的可疑印文收据上的印文与从凯瑞德公司调取的“东营凯瑞德科贸有限责任公司财务专用章”印文不是同一枚印章盖印。 （四）被告人供述与辩解 上诉人巩建国供称，他于2001年10月任裕兴公司经理，2008年8月兼任泰鼎公司经理，2011年11月兼任云鼎公司经理。2005年6月，泵公司下属的泰鼎公司与东胜公司、天泽公司合作开发东某百合商业广场项目，后双方产生纠纷，泰鼎公司提起民事诉讼，当时开发商全权委托蔡某1跟他们协商。2011年11月，他跟蔡某1及李某1进行具体协商，达成一致意见报泵公司董事长陈某1同意后签订一份关于“百合广场项目”遗留问题的补充协议，协议主要内容是将开发的云鼎大厦的1-7楼和地下室归泰鼎公司所有，整个项目物业管理权归泰鼎公司，相关房产的契税、手续费、诉讼费、律师费由乙方垫付，开发商交给泰鼎公司360万元补偿款。当时陈某1、李某1对360万元补偿款没明确表态，但都认为应由泰鼎公司支配。2011年12月左右，蔡某1拿来一张“凯瑞德公司”支票，他给蔡某1打了一张收到360万补偿款的协议，并让会计苏某将支票入云鼎大酒店的账，记为向凯瑞德公司借款。他打算将补偿款列为泰鼎公司经营资金留作云鼎大酒店开销，当时公司财务与他个人财务没分清楚，他也想把钱弄到个人账户使用，有钱时再平账，但他没有占有补偿款的想法，因为陈某1和李某1都知道该款。补偿款到账后首先用于了云鼎大酒店的装修与经营，两年以后有300万左右被他以偿还凯瑞德公司名义用于偿还他欠李某2的债务了，从云鼎大酒店公账支出180多万，从账外账支出119万多。他和李某2互相借过钱，他共欠李某2400余万元，他借李某2的钱主要用于云鼎大酒店经营，之后他通过从凯瑞德公司应付款支出300余万和自有资金把欠李某2的钱都还了。云鼎大酒店会计凭证中2014年11月26日第0011号付款凭证、2014年11月26日1029666收据及2014年11月24日11263551转账支票存根所反涉120万元，会计凭证2014年11月26日第109号付款凭证反涉40万元都是他安排董某1以还凯瑞德公司借款名义把公款支出和入账的，经办人“常某2”真实姓名常某1，是李某2公司会计。他最初让李某2安排会计办理取款业务是为了倒账。他用伪造的凯瑞德公司财务专用章在收据上盖章后交给董某1，常某1在收据和付款凭证签字后冒充凯瑞德公司员工办理取款，120万和40万转到常某1工行账户后再转到他6777工行账户，他名下2667工行账户是云鼎大酒店账外账，尾号6777工行账户平时用于个人生活。云鼎大酒店账外账会计凭证2015年5月8日7132738收据、2015年5月29日7132739收据、2015年7月31日付款凭证第82号的两笔各20万元支出是他事先通过2667账户转出，打给李某2妻子于某，支出和入账手续是他安排董某1以还凯瑞德公司借款名义后补的，收据上盖伪造的凯瑞德公司财务专用章，他臆造“张某3”签名。云鼎大酒店账外账2015年8月10日第0007号付款凭证、编号7132740收据、编号11263571转账支票存根所反涉60万元是他安排董某1以还凯瑞德公司借款名义入账，他臆造“张某3”签名，他把60万支票偿还李某2部分债务。云鼎大酒店账外账会计凭证2015年度第112号付款凭证、2015年11月10日编号0109746收据、2015年度第135号付款凭证、2015年12月29日编号0109752收据所涉10万元、29.565万元是他安排董某1以云鼎大酒店还凯瑞德公司借款名义入账，10万元转入6667账户后被用于添置家具，29万多元通过2667账户转给妻子张某111万用于交养老保险，剩余的钱陆续用了。 针对本案的争议焦点问题，即上诉人巩建国是否构成职务侵占罪的问题，结合二审查明的事实和证据，本院评判如下： 第一，本案中，涉案360万元补偿款入账时因凯瑞德公司与泰鼎公司、云鼎大酒店均无业务往来，补偿款以“凯瑞德科贸其他应付款”记账的目的是为规避税款，同时因泰鼎公司与云鼎大酒店财务管理混乱，且补偿款协商确定过程有一定公开性，因此认定上诉人巩建国将补偿款以“凯瑞德科贸其他应付款”记入云鼎大酒店即存在隐匿占有故意的证据不足。 第二，在涉案补偿款支出过程中，上诉人巩建国安排他人冒充凯瑞德公司财务人员、伪造凯瑞德公司财务印章及收款收据并以“偿还借款”名义记账是事实，但根据相关银行交易明细显示的款项流转情况结合相关证人证言，巩建国将其中260万元用于了归还筹建云鼎大酒店向他人的借款。故原审认定上诉人巩建国侵占260万元款项的事实错误，应予纠正。 第三，上诉人巩建国将单位财物39.2295万元用于为个人及家人购买家具和保险等家庭消费的事实，有上诉人巩建国的供述为证，且其供述能够与相关银行交易明细等证据相互印证，足以认定。上诉人巩建国侵占单位财物数额较大，对其应以职务侵占罪定罪处罚，上诉人及辩护人提出的“应认定无罪”的上诉理由及辩护意见与在案证据证实内容不符，不能成立。 综上所述，本院认为，上诉人巩建国身为公司人员，利用职务上的便利，非法占为单位财物39.2295万元，数额较大，其行为构成职务侵占罪。综合上诉人的犯罪情节、悔罪表现,结合案件具体情况，可对其适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款,第七十二条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款(二)项之规定,判决如下: 一、维持东营市东营区人民法院(2017)鲁0502刑初293号刑事判决对上诉人巩建国的定罪部分，即“被告人巩建国犯职务侵占罪”。 二、撤销东营市东营区人民法院(2017)鲁0502刑初293号刑事判决对上诉人巩建国的量刑部分，即“判处有期徒刑六年”。 三、上诉人巩建国犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）。 本判决为终审判决。 审判长  桑爱红 审判员  王 芳 审判员  马梅元 二〇一九年四月三日 书记员  杨延岭