安徽省合肥市蜀山区人民法院民 事 判 决 书（2019）皖0104民初15号原告：黄彪，男，1993年11月15日生，汉族，住安徽省舒城县经济技术开发区。委托诉讼代理人：徐新兵，安徽百大律师事务所律师。被告：安徽省艺路繁华艺术文化传播有限公司，住所地安徽省合肥市政务区潜山路111号华润中心西办1905。法定代表人：李大森，总经理。委托诉讼代理人：蒋明珠，安徽黄金律师事务所律师。原告黄彪与被告安徽省艺路繁华艺术文化传播有限公司劳动争议纠纷一案，本院于2019年1月2日立案后，依法适用简易程序，于2019年1月29日公开开庭进行了审理。原告黄彪及其委托诉讼代理人徐新兵，被告委托诉讼代理人蒋明珠到庭参加诉讼。双方申请1个月和节期间。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.判令原告无须支付被告竞业限制违约金22667元；2.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：1、即使《竞业限制协议》适用于原告，但原告在担任安徽培铭艺术文化传播有限公司（以下简称培铭公司）监事之前就已经向被告提出书面离职报告，被告也是表示同意的，并且原告当时已经在交接学生，至于8月2号才离开被告是因为被告挽留和出于对学员负责的态度，学员需要考级，需要原告指导学员考级，原告出于帮忙考虑才暂时留下指导考级的。而原告与被告的劳动关系在原告担任培铭公司监事之前实际就已经解除，只是被告迟迟不予办理离职手续，不存在被告所说的在职期间担任培铭公司监事的行为。2、即使原告适用《竞业限制协议》，那么按照仲裁委认定的双方劳动关系终止日期为8月3日，被告对原告的离职日期也是表示予以认可的，那么依照协议中约定的“补偿金的支付方式（1）于乙方离职后的3个工作日，甲方一次性向乙方付清竞业限制补偿；”之条款，被告至迟应在2018年8月7日前向原告一次性支付竞业限制补偿金，而事实上，被告至今未付任何补偿金，且根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条规定：“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。”故即使协议有效，被告应按照合同解除前原告12个月的平均工资即4650×30%=1395元/月为基础来支付，而不是按照100元每月的基础来支付。合同权利与义务是对等的，竞业限制补偿金是劳动者履行竞业限制的对价，在被告约定明显过低于法定标准下且在未支付任何补偿金的情况下，一味强调要求原告一直遵守该协议约定有失公平，剥夺了一名普通劳动者的自主择业权和生存发展权，不符合法律规定。故在国家制定旨在倾向于保护劳动者合法权益的劳动法律法规的情况下，该协议对原告不具有约束力，属无效协议。3、《竞业限制协议》第一条第一款第1项规定“未经甲方同意，在职期间不得自营或者为他人经营（包括投资于）与甲方同类的营业”。原告在培铭公司仅仅只是担任监事一职，是迫于公司法规定的成立公司必须设立监事，出于朋友帮忙，才答应担任培铭公司监事一职。且从公司法对公司监事的职能定义可知，监事是公司中常设的监察机关的成员，又称“监察人”，负责监察公司的财务等情况、公司高级管理人员的职务执行情况，以及其他由公司章程规定的监察职责。监事或由监事组成的监事会，是公司必备的法定的监督机关。本案中，原告既不是培铭公司股东，也不参与培铭公司经营管理，以及盈利分配，所以原告担任监事并不存在协议约定的“自营”或“为他人经营”的经营行为，故即使原告适用协议，在职期间担任监事并不违反协议约定，无须承担违约金责任。且劳动合同法第三十九条第四款规定“劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的，单位可以解除劳动合同；”该条是劳动合同法规定的用人单位可以解除与员工之间劳动关系的情形之一，但其解除的前提是劳动者与其他单位建立劳动关系对本公司造成严重影响，或经单位提出拒不改正的情况下单位才可以解除劳动合同。从上述法律规定也可推断员工在不妨碍原有工作的情况下，可以在其他单位就职，法不禁止即可为，所以原告在职期间担任其他公司监事不违反法律规定，且未对被告造成任何损失。试想，如果原告在职期间就已经担任培铭公司监事，并参与经营管理，享受盈利，对被告造成严重损失（被告在仲裁中提及），那么被告为何等到原告于2018年8月3日后，于2018年8月14日双方已经解除劳动关系的情况下提出竞业限制，而不是在原告在职期间向其提出竞业限制并解除劳动合同？说明被告对原告的行为是默认准许的；4、《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条规定：对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。第二十五条规定除本法第二十二条(该条款是关于服务期的规定）和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。劳动合同法对于劳动者承担违约金仅限于合同解除或终止之后，并且排除其他情形，自然的就不得就在职期间违反竞业限制约定违约金，故原告认为被告以及仲裁委对劳动者主张在职期间违反竞业限制的违约金是无法律依据的，所以从劳动合同法相关规定来看，由劳动者承担违约金必须有法律的明确规定，不允许用人单位和劳动者随意约定。目前劳动相关法律法规仅规定劳动者离职后违反竞业限制协议约定，应按约定向用人单位支付违约金，未明确在职期间劳动者违反竞业限制需要支付违约金，故仲裁委认定原告在职期间属于可约定违约金的情形适用法律错误。原告认为，违反劳动合同中约定的竞业限制义务给被告造成损失的，被告可通过赔偿实际损失的方式获得救济（被告在仲裁诉求中提及），故原告认为被告向其主张其在职期间违反竞业限制义务存在违约行为应支付违约金的请求，缺乏法律依据。即使通过法理推定劳动者在职期间约定竞业限制违约金符合法律规定，那么，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条规定，竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。所以，法律对竞业限制主体是有明确规定的。因此，一个劳动者是否负有保密义务是双方是否签订竞业限制的条件，没有接触到到用人单位商业秘密的普通劳动者，不必签订竞业限制协议，即使订立，也对劳动者没有约束力，用人单位反而要支付相应的竞业限制补偿金。原告的岗位为钢琴老师，平时只负责给学员上课，课件内容由其自行编写，其并不接触被告内部管理信息或其他所谓的商业秘密，其既非高级管理（技术）人员，也非其他负有保密义务的人员，故原告并不属于竞业限制的人员范围，原告竞业限制的主体不适格。5、《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条第二项规定：用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的，劳动合同无效或部分无效。竞业限制协议虽然约定了竞业限制，但相应条款均是针对原告负有的保密事项、竞业限制的设定，并没有约定相对称的经济补偿。协议约定10倍的竞业限制补偿费赔偿与100元每月的补偿金显失公平，被告支付给原告的补偿费明显低于法定标准，且截止目前没有支付任何经济补偿，该约定实际上排除了原告因履行竞业限制所应享有的相应权利，属于前述规定的情形，合同的竞业限制条款应属无效。从双方签订的《竞业限制协议》格式排版以及条款设定可以看出，其中“甲方义务”条款和“违约责任”条款明显属于格式条款，如前述，被告支付的补偿费过低，排除了原告主要权利，且该协议中的约定了如果原告违反竞业限制规定，原告须向申请人一次性支付补偿费的10倍作为违约金，该条规定加重了原告的责任，根据合同法第40条规定：格式条款具有提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。故本竞业限制条款无效，对原告不具有约束力。综上，原告主体不适用于《竞业限制协议》，约定的竞业限制补偿金亦明显低于法定标准，且被告在原告离职后未支付任何协议中约定的竞业限制补偿金，在职期间约定竞业限制违约金也是不符合法律规定的，故原告无须遵守竞业限制协议，且无须支付违约金。被告辩称，一、仲裁裁决已确认原告违反《竞业限制协议》，原告对此亦未提起诉讼，该裁决应发生法律效力。根据蜀劳人仲字[2018]1031-2号仲裁裁决书，其中第三项裁决内容为“确认黄彪（原告）违反《竞业限制协议》，并应继续履行《竞业限制协议》约定的竞业义务”，原告对此项裁决并未提起诉讼，该项裁决应发生法律效力。二、原告符合竞业限制主体，竞业限制协议有效。1.原告符合竞业限制主体范围。劳动合同法第二十四条规定：竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。劳动合同法第二十三条第二款：对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款。原告担任被告教学部门钢琴组组长，在职期间不可避免接触并知晓被告有关教研教课内容、运营方式、管理模式、部门设立、渠道资源等重要核心秘密，故双方在《试用期协议书》、《聘用入职协议》等均明确约定，原告对上述秘密负有保密义务；亦因为如此，双方在协商一致后签订了《竞业限制协议》，故原告属于劳动合同法约定的其他负有保密义务的人员，符合竞业限制主体。2.竞业限制协议有效。2012年最高人民法院出台的《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条：当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制义务，但未约定解除或终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。从上述规定可以看出，即使竞业限制协议未约定补偿金，也不影响竞业限制协议的效力，举重以明轻，在补偿金约定标准较低不符合规定的情况下，劳动者可以要求用人单位按法律规定标准支付补偿金，实际上不会排除劳动者若履行竞业限制所应享有的相应权利。《竞业限制协议》是双方当事人真实意思表示，内容不违法法律法规的强制性规定，合法有效。虽然约定的竞业限制补偿金标准较低，存在部分瑕疵，但不影响竞业限制协议本身的效力，竞业限制协议有效，被告有权要求原告继续履行竞业限制协议。三、原告在职期间及离职后，在与被告有竞争关系的用人单位就职，违反竞业限制协议，事实清楚；仲裁裁决由原告向被告支付竞业限制违约金事实清楚，于法有据，应驳回原告的全部诉讼请求。依据劳动合同法第二十三条第二款：劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。通过查阅被告的经营范围和原告目前就职的培铭公司的经营范围看，两公司经营范围基本雷同，且实际都以从事艺术培训为主，两公司之间存在竞争关系显而易见。原告在职期间，即联合被告的其他员工张某及学员的父母筹谋成立新公司，工商部门于2018年7月10日批准成立培铭公司，原告任监事。原告在8月2日未办理任何手续的情况下离开被告，至今仍在与被告有竞争关系的培铭公司就职。被告认为，原告在职期间即违反一个员工对单位最基本的忠实义务，离职后亦不按合同约定履行竞业限制义务，违约情况一直持续至今，事实清楚，仲裁裁决要求原告向被告支付违约金有事实法律依据，应予以支持。原告违约状态一直从在职期间持续到离职后，在被告发现向其发出《暂缓发放工资通知函》后，原告仍拒不改正，仍然在培铭公司任职。竞业限制补偿金发放前提是原告一直遵守竞业限制，但事实情况是，原告一直处于违反《竞业限制协议》的状态中，有何理由在其违约时仍要求被告支付补偿金？四、原告诉状事实与理由多为不实陈述，其在仲裁阶段称是被告在无任何法定理由的情况下解除与其的劳动关系，并阻止其进入教学场所收缴其教学用具，要求被告赔付违法解除劳动关系的经济赔偿金，在未获仲裁委支持的情况下，起诉又称早已与被告解除了劳动关系；另外称被告对其在在职期间在其他单位任职是默认准许的，更是无稽之谈。劳动合同法不仅保护劳动者的合法权益，对于用人单位的合法权益，也应予以保护。综上，应驳回原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人所举证据，本院认定如下：原告举证的身份证、企业信息、试用期协议书、聘用入职协议、社保明细、竞业限制协议、工资明细，被告举证的蜀劳人仲字[2018]1031-2号仲裁裁决书、劳动合同书、竞业限制协议、企业信用信息公示报告、暂缓发放工资通知函、考勤记录，符合证据的三性，应予以确认。原告举证的微信截图，因无法确认与本案的关联性，故不予以确认；离职报告，因未能举证证明已向被告送达，故不予以确认；证人证言、证人张某出庭作证的证言，因系孤证，且与本案具有利害关系，故不予以确认。被告举证的艺路繁华学员调换专业/退费申请表，因无法确认与本案的关联性，故不予以确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年6月12日，原告（乙方）入职被告（甲方）签订《试用期协议书》，其中约定甲方聘用乙方为试用期员工，试用期1-3个月，自2016年6月13日起至2016年9月13日止，乙方岗位为钢琴教师。2016年9月1日，双方签订《劳动合同书》，其中约定合同期限自2016年9月1日起至2019年8月30日止，原告从事老师工作。2016年12月20日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《聘用入职协议》，其中约定聘用期限自2016年9月1日至2017年9月1日，乙方同意在甲方教学部门担任钢琴组组长职务。同日，双方签订《竞业限制协议》，其中约定：鉴于乙方已经知悉甲方重要商业秘密或者对甲方的竞争优势具有重要影响，……共同订立本合同。……1.1乙方义务。1.1.1未经甲方同意，在职期间不得自营或者为他人经营（包括投资于）与甲方同类的营业；1.1.2不论因何种原因从甲方离职，离职后1年内（自聘用关系解除之日起计算，到聘用关系解除1年后的次日止）都不得到与甲方有竞争关系的单位就职。上述单位包括但不限于下列单位：同行业、与本公司有竞争关系且本公司认为已经成为或者可能成为竞争对手的各类企业；1.1.3不能因何种原因从甲方离职，离职后1年内（自聘用关系解除之日起计算，到聘用关系解除1年后的次日）都不得到自办与甲方有竞争关系的企业或者从事与甲方商业秘密有关的产品的生产经营，上述与甲方有竞争关系的企业，主要指：与甲方重要商业秘密直接相关的、可能与甲方构成竞争关系的企业；1.2甲方的义务。1.2.1在乙方聘用入职协议期间计发约定的薪酬；1.2.2在乙方按照正常流程离职时，向乙方支付一定数额的竞业限制补偿费；1.2.3竞业限制补偿费=100元/月×离职前的实际工作月数（不包含试用期）；1.2.4于乙方离职后的3个工作日，由甲方一次性向乙方付清竞业限制补偿费；2.1乙方的违约责任。2.1.1乙方不履行本协议1.1规定的义务，应当承担违约责任，一次性向甲方支付竞业限制补偿费的10倍作为违约金，乙方因违约行为所获得的收益应当归还甲方；2.1.4若甲乙双方签署的劳动合同未达到期限，乙方就私自离职的（未按正常手续离职），因乙方的违约行为侵犯了甲方的合法权益，因此甲方不再计发任何竞业限制补偿费，但在劳动合同到期后1年内，乙方仍不得违反本协议，若违反的则仍按照应计发竞业限制补偿费的10倍补偿；2.2甲方违约责任。甲方不履行本协议1.2所列义务，拒绝支付乙方的竞业限制补偿费的，以上所列对乙方的条款不受限制。2018年8月2日，原告未再至被告工作。2018年8月14日，被告向原告发出《暂缓发放工资通知函》，写明：“因你违反了与我公司签署的《劳动合同》及《竞业限制协议》，现根据《中华人民共和国劳动合同法》第24条及最高人民法院《关于审理劳动争议案件若干问题的解释》第10条的相关规定，我司决定向劳动仲裁委追究你方相关法律责任并决定暂缓支付你2018年7月份工资3553.04元。”2016年9月至2018年8月，被告为原告办理了社会保险。原告举证的工资明细显示，《竞业限制协议》1.2.3约定的竞业限制补偿费低于原告离职前12个月平均工资的30%。培铭公司于2018年7月10日注册成立，住所安徽省合肥市蜀山区绿洲东路与万佛湖路交口华润大厦B座1406室，经营范围文化艺术交流活动策划、礼仪庆典活动策划、教育信息咨询、企业管理咨询、城市雕塑设计与制作、企业形象设计、市场推广宣传、模特演出经纪、文艺创作、教育项目与教育科技文献开发、教育软件的开发、乐器、美术用品、舞蹈用品、化妆品、文化办公用品、保健用品、乳制品（含婴幼儿配方乳粉）、玩具的销售，证人张某系股东之一，且任经理职位，原告任监事职位。双方之间的劳动争议，分别向合肥市蜀山区劳动人事争议仲裁委员会申请了劳动仲裁与反仲裁，被告的仲裁请求为：1.解除双方的劳动关系；2.裁决确认原告违反《竞业限制协议》，并要求原告继续履行《竞业限制协议》；3.裁决原告向被告支付竞业限制违约金24000元。原告的反仲裁请求为：1.解除双方之间的劳动关系；2.被告支付原告工资3553.04元；3.被告支付原告经济赔偿金18603.72元；4.仲裁费用、律师费用由被告承担。对此，该委于2018年11月30日分别作出蜀劳人仲字[2018]1031-1号、[2018]1031-2号仲裁裁决书，其中蜀劳人仲字[2018]1031-1号仲裁裁决书裁决：被告于本裁决书生效之日起十日内支付原告2018年7月份工资3553.04元。对此，双方已予以履行完毕；蜀劳人仲字[2018]1031-2号仲裁裁决书裁决：双方之间劳动关系于2018年8月3日解除，原告于本裁决书生效之日起十日内支付被告竞业限制违约金22667元，确认原告违反《竞业限制协议》、原告应继续履行《竞业限制协议》约定的竞业义务，驳回原告反仲裁申请第三、四项请求。本院认为，劳动争议案件虽应对仲裁请求事项进行全面审理，但鉴于双方之间的劳动争议已经劳动仲裁前置程序处理，故对双方未提起诉讼的仲裁裁决结果应予以确认。原告担任被告钢琴组组长职务，依据双方签订的《竞业限制协议》所约定“鉴于乙方已经知悉甲方重要商业秘密或者对甲方的竞争优势具有重要影响”的内容，可认定原告属于竞业限制人员。因双方签订的《竞业限制协议》中关于竞业限制的范围、期限和违约责任的内容，未违反法律、法规的相关规定，故应认定为有效；《竞业限制协议》中关于竞业限制补偿费的内容，虽不符合法律、法规的相关规定，但并不由此而导致原告（劳动者）可不遵守竞业限制，对此原告可依法予以主张相应的权利。因原告于培铭公司2018年7月10日注册成立时即担任其监事，故应认定原告违反了《竞业限制协议》中关于竞业限制范围、期限的约定，已构成违约，应向被告支付违约金22667元，并应继续遵守《竞业限制协议》中关于竞业义务的约定。因此，对于原被告双方的其它诉抗辩主张，均不予以采信。综上，原告的诉请，应予以驳回。依照《中华人民共和国劳动法》第二十三条“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”、第二十四条“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过2年。”，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十条“劳动者违反竞业限制约定，向用人单位支付违约金后，用人单位要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务的，人民法院应予支持。”规定，判决如下：一、安徽省艺路繁华艺术文化传播有限公司与黄彪之间的劳动关系于2018年8月3日解除；二、黄彪于本判决生效之日起10日内向安徽省艺路繁华艺术文化传播有限公司支付竞业限制违约金22667元；三、确认黄彪违反《竞业限制协议》，黄彪应继续履行《竞业限制协议》约定的竞业义务；四、安徽省艺路繁华艺术文化传播有限公司向黄彪支付2018年7月份工资3553.04元（已实际履行，无需再行给付）；五、驳回安徽省艺路繁华艺术文化传播有限公司的其它请求；六、驳回黄彪的其它请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由黄彪负担。如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省合肥市中级人民法院。审判员  戴刚二〇一九年四月二十三日书记员  袁媛