宁波市奉化区人民法院民 事 判 决 书（2017）浙0213民初3965号原告（反诉被告）：宁波正一建设工程有限公司。住所地宁波市奉化区江口街道江宁路4号，统一社会信用代码为91330283591578313F。法定代表人：毛夫定，该公司董事长。委托代理人：章永业，宁波市锦林法律服务所法律工作者。委托代理人：葛亚国，男，1961年2月9日出生，汉族，该公司员工，住宁波市奉化区。被告（反诉原告）：宁波市国丰建材科技有限公司。住所地宁波市奉化经济开发区滨海新区天海路289号，统一社会信用代码为91330283308999674W。法定代表人：李建明，该公司执行董事。委托代理人：郑克，北京大成（宁波）律师事务所律师。委托代理人：周晓燕，北京大成（宁波）律师事务所律师。原告宁波正一建设工程有限公司（以下简称正一公司）为与被告宁波市国丰建材科技有限公司（以下简称国丰公司）建设工程合同纠纷一案，于2017年6月13日向本院起诉，本院于同日立案受理后，依法组成合议庭。2017年6月16日，原告正一公司向本院申请了财产保全，本院予以准许。2017年8月4日，被告国丰公司提起反诉，本院予以准许，决定与本诉合并审理。2017年9月26日，被告国丰公司申请对工程造价进行司法审计，本院予以准许。后本院于2017年9月12日、2019年1月17日依法公开开庭审理了本案。两次庭审，原告（反诉被告）正一公司的委托代理人葛亚国、章永业，被告（反诉原告）国丰公司的委托代理人郑克到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告正一公司起诉称：2015年4月20日，原、被告签订了建设工程施工合同一份，包括协议书、通用条款和专用条款。4月15日，双方签订建设工程施工合同补充协议，原告承包被告发包的非招标建设工程年产20万平方米铝合金门窗项目，合同约定了工程面积和固定价、工程款的支付、工期、违约责任等事项，该工程在2015年5月8日开工，于2016年5月31日竣工验收合格，主体工程按固定价850元/㎡，附属工程按（2010）《浙江省建设工程施工取费定额》下浮15%结算，主体工程款19235555元，附属工程款2256357元，总工程款为21491912元。截止2017年1月20日，被告共支付了1200万元，占总工程款55%，扣除5%保质金，余款8417316元未付。竣工验收后，经滨海新区管委会多次协调，对于工程款的支付、结算不能统一。2017年4月10日，原告将该工程款结算书交与被告要求审核，但被告到原告起诉时，还未将审核意见予以答复。故请求判令被告支付建设工程款8417316元，按工程款8417316元按月利率0.5%自2017年1月21日起计算到款清日止的利息。被告国丰公司答辩称：1.施工合同无效，正一公司钢结构承包资质是三级，只能承接单体建筑面积15000平方米以下的单体建筑面积，本案厂房一的单体建筑面积超过20000平方，超过其施工资质范围；2.对正一公司主张的工程款数额不认可，双方对工程款数额争议较大，应当通过司法鉴定解决；3.给排水工程管材材质、施工工艺不符合施工要求，并且是雨水、污水串流，原告应当负责重新施工；4.正一公司提到的竣工图不能实际反映真实施工情况，其仅在设计图上加盖竣工图章，没有根据实际情况制作竣工图，其有义务根据实际施工情况重新绘制竣工图；5.正一公司逾期竣工造成国丰公司的损失应当赔偿责任。反诉原告国丰公司反诉称：根据正一公司的预算书，三项预算报价合计为23520713元，按建筑面积换算为1089元每平方米，2015年4月15日，正一公司与国丰公司签订《建设工程施工合同补充协议》一份，约定国丰公司将位于奉化滨海新区17-2地块“年产20万平方铝合金门窗项目”厂房一、厂房二图纸图示全部内容、室外全部附属工程、附录内容工程发包给正一公司施工，合同价款按照总建筑面积换算为固定单价850元每平方米，总造价1836万元，总工期7个月，150天具备设备安装条件，合同还就其他事宜作出了约定。2015年5月8日，工程开工建设，后工程延期，并以甩项竣工方式于2016年12月22日竣工验收，同日反诉被告出具房屋建筑工程质量保修书。涉案工程交付后，国丰公司发现管道工程存在以下质量问题：（1）雨水、污水排水管管材不符，设计图上要是聚乙烯塑钢缠绕排水管，而实际施工单位使用的是双臂波纹管；（2）管材连接施工工艺不符。设计图上要求排水管要用不锈钢箍连接，但施工单位并未按图施工；（3）管道基础未按图施工，施工图要求采用150mm厚碎石，50mm厚砂垫层，粗砂回填至高于管顶500mm，但实际施工中既没有厚砂垫层，也没有粗砂回填，而是覆盖以碎石、建筑垃圾；（4）管道漏水，承租人预计日漏水量在200吨左右；（5）更为严重的是雨水、污水管串流，一楼储运办公室旁厕所与二楼办公区厕所污水直接进入污水管（按规范是先进入化粪池再进入污水管排出），堵塞检查井，被环保部门责任整改，导致承租人因此不能申领排污许可证，影响承租人正常生产；（6）给水管未顺路沿铺设。国丰公司发现正一公司提供的竣工图与实际施工成果不一致，仅仅是在原设计图上加盖竣工图章，不能真实反映施工结果，竣工图上没有阀门井等，实际交付工程中存在，竣工图上显示沿垂直角度敷设的管道，实际是斜角铺设等等。此外还存在沉降、漏水，延迟竣工造成国丰公司不能按约交付厂房等问题。国丰公司认为正一公司负有按图施工义务，正一公司未按图施工且造成严重后果，正一公司负有重新按图施工义务，同时正一公司有义务提供真实反映施工结果的竣工图，履行保修义务，赔偿逾期竣工给国丰公司造成的损失。故请求判令正一公司对涉案厂房给排水工程按照法院判决确定的保修方案履行工程质量保修义务，如正一公司未履行保修义务则由正一公司赔偿国丰公司损失100万元（具体金额以司法鉴定结论为准），正一公司向国丰公司提供真实反映建设工程项目施工结果的竣工图一套，赔偿逾期竣工损失873242元（按月租金327465.82元从2015年12月10日计算至2016年2月底）。反诉被告正一公司就反诉部分答辩称：1.反诉原告提供给反诉被告的给排水设计图没有设计单位盖章和注册设计师的签名，缺乏重新施工及司法鉴定的理由和基础；2.给排水工程雨水、污水工程存在串流可以重新施工，但目前工程不存在串流，串流的原因是被告的承租方顶津水厂是食品行业，按环保标准要建筑废水处理池，但在生产前没有建造该废水处理池，被告提供原告的图纸上也没有该废水处理池，生产时承租方将产生的废水直接直排到雨水池；3.被告已经于2017年5月19日向原告领取了设计合理使用年限50年的竣工资料三份、竣工图二份，但不能提供国丰公司现起诉的要求提供25年的竣工图一套；4.工程逾期竣工损失不予赔偿，租赁合同是国丰公司与承租方的租赁合同，与正一公司不存在法律关系，赔偿计算方法是承租方与国丰公司的关系，即使有关也没有支付凭证。正一公司对该工程不存在逾期。原告正一公司为证明自己的诉讼主张，主要提供了下列证据材料：1.建设工程施工合同、建设工程施工合同补充协议，用以证明正一公司承包国丰公司发包的非招标建设工程：20万平方米铝合金门窗项目。国丰公司对该证据本身的真实性没有异议，但认为建设工程施工合同不是双方当事人之间的真实意思表示和真实履行合同，是双方为了向政府有关部门备案而专门签订的合同，而建设工程施工合同补充协议因原告超越资质施工而无效。经审查，本院确认该组证据作为认定本案相关事实的依据。2.开工报告、宁波市房屋建筑工程竣工验收报告，用以证明原告承包施工被告发包工程，经验收质量合格的事实。国丰公司对证据的真实性无异议，但认为涉案工程验收合格实际是在2016年12月22日，验收时室外工程不在验收范围之内，双方没有对室外工程进行验收，存在管材材质不符，雨水、污水串流事实。经审查，本院确认该组证据作为认定本案相关事实的依据。3.编制说明、工程结算汇总表，用以证明原告承包建设该工程结算款为21491912元。国丰公司有异议，认为编制说明是原告工程预算书的一部分，对结算书不认可。经审查，本院认为结算金额根据鉴定意见书认定。4.厂房一预算书、厂房二预算书、工程技术联系单、工程变更联系单、经济联系单、建筑工程结算书，用以证明主体工程的工程款结算款为19235555元。国丰公司有异议，认为工程变更联系单没有国丰公司的盖章，结算金额应通过司法鉴定程序确定。经审查，本院认为结算金额根据鉴定意见书认定。5.附属工程水池结算书、室外道路工程结算书、室外雨、污水工程结算书、室外路灯照明工程结算书、厂区内塘渣回填平整工程结算书、卫生洁具更换结算书、安装增加工程和绿化给水增加工程结算书，用以证明按《浙江省建设工程施工取费定额》（2010）结算附属工程结算价为2256357元。国丰公司有异议，认为水池不应单独计算工程款，水池属于消防泵房组成部分，应根据消防泵房建筑面积按每平方米850元计算，室外道路工程未超出6000平方米不应另外补助，室外雨、污水工程、室外消防给水工程、室外路灯照明工程、厂区内塘渣回填平整工程属于正一公司包干价施工范围内不应另行结算，且塘渣回填平整工程与室外道路工程存在部分重合，卫生洁具更换结算书没有签证佐证不认可，安装增加工程和绿化给水增加工程增项属实，金额根据司法鉴定结论确定。经审查，本院认为结算金额根据鉴定意见书认定。6.会议纪要、关于附属工程交付验收的函、情况说明，用以证明原告于2017年4月10日将工程项目结算书交于被告的事实。国丰公司不认可会议纪要中的内容，认为会议纪要是会议前由原告打印好的，当天会议没有形成一致意见，情况说明只能证明原告将结算书交付给被告，被告已于2017年4月24日回函给原告不认可其结算，附属工程验收交付函被告并未收到过。经审查，本院认为无证据佐证被告认同会议纪要中的内容，函没有交付的依据，结算金额根据鉴定意见书认定。7.对账单，用以证明截止2017年1月20日被告支付给原告工程承包款1200万元的事实。国丰公司没有异议。经审查，本院确认该证据作为认定本案相关事实的依据。8.建筑设计说明，用以证明白图、蓝图设计的明显差异，由设计使用年限25年变为50年。国丰公司对该证据有异议，认为应当以盖有审图章的施工图纸为准，厂房二是混凝土框架结构不是钢结构。经审查，本院确认该证据作为认定本案相关事实的依据。9.建筑企业资质证书及网上查询的2015年钢结构工程专业承包资质标准，用以证明原告的施工资质符合法律规定。国丰公司对证据的真实性没有异议，但认为不能证明正一公司有资质承接涉案工程。经审查，本院确认该证据作为认定本案相关事实的依据。10.关于路灯要求说明,用以证明国丰公司厂区照明路灯按此标准施工。国丰公司对该证据有异议，认为路灯属于包干价范围内。经审查，本院确认该证据作为认定本案相关事实的依据。11.关于对路面工程做法和结算方式，用以证明原告按《附录》约定施工厂区道路施工，因无设计图不能预算报价，但已提出工程款结算方式。国丰公司对该证据有异议，认为道路6000平方米以内属于850元/㎡包干价范围内。经审查，本院确认该证据作为认定本案相关事实的依据。12.关于室外排水管和沙包工艺的说明，国丰公司于2017年9月12日提交的照片，用以证明排水工程的管材和直埋工艺由国丰公司授权同意。国丰公司对证据的真实性没有异议，但认为不能证明正一公司有资质承接涉案工程。经审查，本院确认该证据作为认定本案相关事实的依据。13.挖机施工费发票，用以证明被告应支付“三通一平”场地施工费229120元。国丰公司认为政府已完成场地的“三通一平”，无需正一公司进行“三通一平”，该挖机费应当是在打桩、基础开挖、回填等施工过程中的费用，属于850元/㎡包干价范围内。经审查，本院确认该证据作为认定本案相关事实的依据。14.反吊顶原因、反吊顶施工方完成，用以证明增加反吊顶工程工程量336374元。国丰公司对证据有异议，认为施工图上有反吊顶，不是新增的内容。经审查，本院确认该证据作为认定本案相关事实的依据。15.施工班组，用以证明厂房一反吊顶工程由正一公司施工。国丰公司对证据有异议，认为施工图上有反吊顶，不是新增的内容。经审查，本院确认该证据作为认定本案相关事实的依据。16.已完成施工项目及工程量清单内容补充，用以证明国丰公司应支付精神堡前、门卫安全通道门等项目工程款130570元。国丰公司对证据有异议，认为在《附录》中约定精神堡和门岗房，但只对门岗房约定了造价，没有对精神堡是否计价作出约定，根据补充协议以及2016年竣工结算报告，可以认定精神堡是包干价范围内的工程，而且毛夫定明确表示精神堡不计价。经审查，本院确认该证据作为认定本案相关事实的依据。17.图纸预算外已实际完成施工项目及工程清单内容补充、工程量结算书，用以证明正一公司增加厂房一墙基础梁、厂房一生厂区增墙体等十六项工程内容工程量811035元。国丰公司对除7180元附属绿化给水项目认可外其他均不认可，属包干价范围内的工程。经审查，本院确认该证据作为认定本案相关事实的依据。18.预埋螺栓情况说明，用以证明预埋螺栓施工由国丰公司同意，质量已通过验收，正一公司不予赔偿。国丰公司认为是正一公司擅自变更，不予认可。经审查，本院确认该证据作为认定本案相关事实的依据。19.关于1号厂房预算与审图后的图纸说明，用以证明由于白图、蓝图的设计由原来的25年设计使用年限变为50年的设计使用年限，C型钢及挂、钩件施工应增加工程量54万元。国丰公司对该证据有异议，认为根据《附录》第二条约定C型钢规格改为较小的250，厂房一设计使用年限一直为50年，不存在由25年改为50年的情况。经审查，本院确认该证据作为认定本案相关事实的依据。20.水费单据，用以证明进厂用水情况。国丰公司认为2016年3月之前顶津公司没有产生水费，由此认定该公司在2016年3月之前没有入驻。经审查，本院确认该证据作为认定本案相关事实的依据。被告国丰公司向本院主要提供了下列证据材料，原告正一公司质证及本院认证如下：1.全套图纸光盘，用以证明涉案工程的施工图纸。正一公司对光盘真实性、客观性没有异议，但对关联性有异议，认为光盘里的图纸是25年合理使用期限，而国丰公司提供给正一公司的建筑设计图纸是50年合理使用期限，年限不同价格也不同，存在欺诈。经审查，本院确认该证据作为认定本案相关事实的依据。2.预算书，用以证明施工单位预算报价为23520713元。正一公司没有异议。经审查，本院确认该证据作为认定本案相关事实的依据。3.建设工程施工合同补充协议，用以证明2015年4月15日，国丰公司与正一公司签订该协议，约定国丰公司将其位于奉化滨海新区17-2地块“年产20万平方铝合金门窗项目”厂房一、厂房二图纸图示全部内容、室外全部附属工程、附录内容工程发包给施工单位施工，合同价款按照总建筑物面积换算为固定单价850元每平方米，总造价1836万元，总工期7个月，150天具备设备安装条件等内容。正一公司对该证据的真实性没有异议，但认为总工期7个月不到合理工期395天的53%。经审查，本院确认该证据作为认定本案相关事实的依据。4.通知单，用以证明建设单位多次督促施工单位要按图施工，同时证明2016年1月22日建设单位仍有施工指令发给施工单位，工程仍在施工。正一公司认为仅收到编号为102、104、105、109、110的通知单，其余不认可，施工及下指令是客观存在的。经审查，本院认为除编号102、104、105、109、110外的通知单没有送达给正一公司的依据，不作为认定本案相关事实的依据，至于正一公司收到通知单不能当然推定正一公司认可该通知单中的内容。5.2016年1月15日的施工照片，用以证明2016年1月15日厂房一车间工作间、厂房一室外道路、防撞柱、风雨棚、门卫等仍未完工，还在切割给水管，管道工程也未完工。正一公司认为该证据不真实，厂房一在2015年12月19日已由国丰公司的承租人实际进场使用，门卫当时仍未完工事实，是因为国丰公司提供给正一公司的图纸较晚，影响了正一公司的施工。经审查，本院确认该照片中的内容作为认定本案相关事实的依据，至于照片拍摄时间需结合其他证据佐证。6.2016年6月22日消防泵房（水池）施工照片，用以证明2016年6月22日消防泵房还在进行基础施工。正一公司认可2016年6月5日开工，消防泵房图纸5月份才交付，图纸上也没有设计单位的盖章、签字。经审查，本院确认该证据作为认定本案相关事实的依据。7.正一公司于2015年12月28日出具的承诺函，用以证明正一公司承诺2015年12月25日厂房一单位工程竣工报告仅仅是为了满足竣工验收资料需要，不作为最终实际验收结论。正一公司对证据没有异议，认为承诺函写的晚，施工早。经审查，本院确认该证据作为认定本案相关事实的依据。8.2016年7月11日厂房二竣工验收汇报资料，用以证明施工单位于2016年7月11日编制竣工验收资料。正一公司认为该证据是其制作并盖章，该资料是被告向银行贷款使用。经审查，本院确认该组证据作为认定本案相关事实的依据。9.竣工验收报告、工程质量保修书、竣工验收备案表，用以证明涉案工程于2016年12月22日竣工验收。正一公司对证据真实性没有异议，竣工验收合格时间不是2016年12月22日而是5月22日，12月22日是备案的时间。经审查，本院确认该证据作为认定本案相关事实的依据。10.涉案厂房不动产权属证书，用以证明涉案厂房合计建筑面积为20807.47平方米。正一公司没有异议，但认为与本案无关。经审查，本院确认该证据作为认定本案相关事实的依据。11.厂房租赁合同，用以证明施工单位延迟竣工导致建设单位不能及时将厂房交付承租人造成经济损失873242元。正一公司对证据的真实性、合法性没有异议，但认为这是国丰公司和承租人之间的合同，与正一公司无关。经审查，本院确认该证据作为认定本案相关事实的依据。12.2017年7月19日涉案工程现场照片，用以证明正一公司制作的建筑铭牌显示厂房一的竣工时间为2016年6月18日，并非施工单位诉状中所称的2016年5月31日，厂房一的建筑面积为20684平方米，阀门井设置与图纸不一致，图纸上在该处位置并没有阀门井，施工单位未按图施工，施工单位提供的竣工图显示该处没有阀门井，竣工图与实际不一致，施工单位应提供与实际相符的竣工图，存在路基塌陷、屋顶漏水、隔断断裂等质量问题，厂房二管道工程、地坪、墙面、电线穿线等未完工。正一公司对该证据的真实性没有异议，但认为竣工时间实际是2016年5月31日，20684平方米不是最后的施工面积，阀门井与实际施工图纸是一致的，排水图纸没有设计单位的盖章和设计师签字。经审查，本院确认该证据作为认定本案相关事实的依据。13.2017年3月20日、4月21日、7月13日承租人反映厂房质量来函和2017年7月24日回函，用以证明厂房一存在多处质量问题，特别是管道漏水和污水管、雨水管串流后果严重，污水管、雨水管串流已影响承租人申领排污许可证，影响生产。正一公司对函真实性有异议，函不是发给原告，且原告是按图施工的。经审查，本院确认该证据作为认定本案相关事实的依据。14.2016年施工单位工程竣工结算书一份，用以证明2016年正一公司上报的竣工结算数额为19686699元（国丰公司不认可），而本次诉讼施工单位上报的竣工结算为21491912元（国丰公司不认可），自我上报数额前后不一致，多报1805213元，从2016年施工单位自我上报的竣工结算书构成，结合施工单位签约前所报的工程预算书构成及《附录》来看，水电安装工程在施工单位的施工包干范围之内，施工单位将水电安装工程在合同包干价之外另行计算，是错误的。正一公司对证据的真实性没有异议，但认为以2017年4月10日结算书为准。经审查，本院确认该证据作为认定本案相关事实的依据。15.2017年4月24日关于工程结算的回函、邮寄凭证，证明国丰公司不认可2017年4月21日收到的施工单位结算。正一公司认为回函是收到了。经审查，本院确认该证据作为认定本案相关事实的依据。16.减项统计表和不合格统计表，用以证明施工单位工程量减少部分和质量不合格部分。正一公司对证据的真实性有异议，工程量减少应当在结算时提出，质量不合格可以在质保范围内进行修复。经审查，本院认为该表系国丰公司单方制作，不作为认定本案相关事实的依据。17.给水管破裂漏水、承租人索赔漏水损失函，用以证明之前多次向正一公司反映的一楼办公区域出口漏水问题突然加重，地表开裂，可以明显看出是由于给水管破裂引起，承租人索赔漏水损失。正一公司认为虽然漏水确实存在但是在水管打开后才漏水这么严重，函收到过也去维修了三、四次。经审查，本院确认该证据作为认定本案相关事实的依据。18.承租人房屋漏水来函，用以证明工厂仓库、瓶胚房等多处漏水，工程质量存在问题，承租人来函要求保修。正一公司认为函是国丰公司收到后转给正一公司的，漏水确实存在，但漏水数量17100吨不是事实。经审查，本院确认该证据作为认定本案相关事实的依据，具体漏水吨数需结合其他证据佐证。19.照片，用以证明污水排出后进入雨水检查井，不符合雨水污水分流的设计要求，污水管材质是双壁波纹管，而不是设计图上要求的塑钢缠绕波纹管，雨水检查井地步施工也不符合设计要求。正一公司对证据的真实性有异议，照片上的是雨水井而非污水井，管材质照片事实，但这是被告法定代表人要求用这种材质的管材。20.海口市城市规划设计研究院工程技术联系单，用以证明属于包干价范围内的厂房二地坪、内墙粉刷、部分门、给排水、电气部分均未施工，应在工程结算中予以扣除。正一公司认为该工程均已施工完毕。经审查，本院确认该证据作为认定本案相关事实的依据。反诉被告正一公司在反诉中主要提供了下列证据材料（与本诉证据重复部分不再列明），反诉原告国丰公司质证及本院认证如下：1.入厂协议书，用以证明正一公司于2015年11月30日、12月19日分别把厂房一交付给国丰公司。国丰公司对证据真实性无异议，但认为不能证明工程已经完工，厂房投入使用，双方提供的竣工报告都是2016年12月26日，之所以签订入厂协议书是因为承租人顶津水厂原先厂房是在奉化市区，政府要求一定要在2015年之前搬迁，因设备没地方安置，所以才在协议书中写明服从施工方无条件的管理。经审查，本院确认该证据作为认定本案相关事实的依据。2.收条，用以证明国丰公司已经领取了原告竣工图纸两份。国丰公司对证据的真实性没有异议，但认为正一公司的竣工图不能反映实际施工情况，故要求重新绘制实际施工竣工图。经审查，本院确认该证据作为认定本案相关事实的依据。3.光盘，用以证明原告做到了雨水污水发流，是被告将生产出来的污水直排到雨水管中。国丰公司对证据的真实性没有异议，但认为不能证明正一公司拟证明的事实。经审查，本院确认该证据作为认定本案相关事实的依据。经审理，本院认定事实如下：根据正一公司的预算报价，双方经协商，发包人国丰公司作为甲方与承包人正一公司作为乙方于2015年4月15日签订了《建设工程施工合同补充协议》，约定建筑面积为21601㎡,其中厂房一20684㎡，厂房二917㎡，新增加建筑面积，参照建筑面积计算规则，以竣工验收实际测量面积计算；承包范围为厂房一、厂房二图纸图示全部内容、室外全部附属工程、附录内容，工程总体日期为7个月，以甲方批准的开工报告之日计起，具备设备安装条件，工期150天，甲方负有提供施工图三套（竣工图甲方提供，乙方配合相关材料），组织乙方、设计、监理等单位进行图纸会审和设计交底，做好图纸会审、交底纪要，按合同付款条件支付乙方工程款，逾期未支付，逾期超过10天以内，甲方承担0.1%的罚金，超过10天，甲方承担1%的罚金，甲方指定的外委项目有厂区回填土石方、厂区围墙、室内地坪加固桩基工程、消防泵房内消防设备，相应费用由甲方承担，“6.1以下原因造成竣工日期拖延，由乙方报甲方现场代表签署意见后，工期相应顺延：（1）因设计有重大变更造成停工或非乙方责任返工每次在1天以上……”，“8.1本工程承包总价计算方法：在承包人充分考虑施工期间内遇到的各种不确定因素，合同约定所有工程总造价按照总建筑物面积换算，固定单价850元/㎡，总造价1836万，增加部分最终结算时实际总造价为准”，“9.1（8）合同约定施工内容全部施工完毕，经甲方、监理、设计、勘察、质检、消防部门验收，验收合格，30个工作日内甲方支付至最终竣工结算价的85%，半年内支付至最终竣工结算价的95%。（9）甲方按5%的比例提取质量保证金。一年后若无质量问题，一次性无息全额返还”，“10.3根据工程质量要求，经征得设计单位和甲方同意后，乙方可以代用材料”，“10.5乙方未经正式书面形式请示甲方，并经甲方书面批准前，擅自使用的材料与工程设计和甲方要求不一致的，甲方不予承认工程量，相应损失有乙方承担。”，“11.1乙方严格按照施工图纸和附录内容规范施工，若因特殊情况对原设计进行变更或修改，须事先经甲方同意后，由原设计单位发出变更通知单并经甲方负责人签字后方为有效，否则不予认可”等内容，该协议的《附录》部分约定，“一、室外1、参照总平面布置图，厂房一室外南、北二侧为6m道路，东、西（雨棚外边线）二侧为10m道路，大门到装车雨棚区间等路面，路面做法参照厂房一地做法……若竣工实测总路面面积超过6000㎡，超出部分甲方补助乙方85元/㎡”，“4、参照室外工程施工图纸，包含图示所有室外生活给水、生产给水、雨水、生产污水、生活污水……能与厂房一、厂房二相应配套结合，完工后必须满足竣工验收各项要求”，“二、厂房一屋面檩条C型钢原图纸300﹡80﹡20﹡2.5型号现改为250﹡75﹡20﹡2.5热镀锌120克C型钢，乙方自担”。2015年4月21日，国丰公司与正一公司签订了《建设工程施工合同》，约定施工范围、施工总日历天数为395天等内容。庭审时，正一公司、国丰公司均认可该工程未经招投标程序，签订2015年4月21日的《建设工程施工合同》仅用于备案需要，实际履行的为2015年4月15日的《建设工程施工合同补充协议》及《附录》。合同签订后，正一公司进行了施工，在施工过程中正一公司就工程变更问题制作了工程变更联系单，国丰公司未在该联系单处盖章。国丰公司亦就施工问题、质量问题数次发通知书给正一公司。宁波顶津饮品有限公司通过邮件等形式反映所承租的厂房存在问题。2014年12月11日，国丰公司（甲方）与康师傅饮品投资（中国）有限公司（乙方）签订了《租赁合同》，约定月租金为327465.82元，租赁费起算日以甲方在约定时间内依《工程建设界面》完成厂区及厂房工程，并经甲乙双方验收合格（附双方认可的验收清单），且满足乙方的设备安装条件之日起计。后国丰公司（甲方）与宁波顶津饮品有限公司（乙方）又签订了《租赁协议》，约定租期为10年，自2016年3月1日至2026年2月28日，租金起算日为2016年3月1日，月租金为335675.56元。2015年11月30日、2015年12月19日，正一公司、国丰公司与第三人签订了《入厂协议书》，约定入厂进行设备安装。报告日期为2015年5月5日的开工报告载明开工日期为2015年5月8日，说明中“施工图纸已经审定，施工组织设计已经编制并经批准”，施工单位正一公司盖章，建设单位国丰公司于2015年9月21日盖章。2015年12月24日，单位（子单位）工程质量竣工验收记录载明年产20万平方铝合金门窗项目厂房一，建筑面积20684平方米，开工日期2015年5月8日，完工日期2015年12月24日，工程验收合格。2016年5月31日，单位（子单位）工程质量竣工验收记录、单位工程（工程项目）竣工报告载明年产20万平方铝合金门窗项目厂房二，建筑面积917.2平方米，开工日期2015年5月8日，完工日期2016年5月31日，工程验收合格。2015年12月28日，正一公司出具承诺书，内容为“为促进项目早日竣工验收，请宁波市国丰建材科技有限公司配合完善竣工各项书面资料，此部分书面资料仅为满足竣验收资料需要，不作为最终实际验收结论。对于施工中实际存在的问题，我公司承诺愿意承担一切责任”。2016年7月11日，正一公司制作了年产20万平方铝合金门窗项目厂房二竣工验收汇报资料。2016年12月22日，宁波市房屋建筑工程竣工验收报告载明开工日期为2015年4月20日，竣工日期为2016年5月20日，建筑面积为21601㎡，完成的设计项目、完成合同约定情况等齐全，李建明在审查结论处写“符合要求”。工程质量包括给排水、燃气工程合格，存在问题无，验收合格。位于国丰公司厂区的铭牌显示年产20万平方铝合金门窗项目厂房一、二开竣工日期为2015年5月18日至2016年6月18日。另查明，截止2017年1月20日，国丰公司支付了工程款1200万元。正一公司的资质类别及等级分别为建筑工程施工总承包叁级，钢结构工程专业承包叁级。2017年4月10日，正一公司将结算书交给国丰公司，国丰公司回函对该结算书内容有异议。2017年5月19日，国丰公司出具领条，确认领到正一公司年产20万平方铝合金门窗项目竣工资料叁份，竣工图贰份，在正一公司办公室领取。2018年11月22日，鉴定机构中国建设银行股份有限公司宁波市分行出具了司法鉴定意见书，鉴定内容分为无争议事项、有争议事项，对各项工程内容价款分别作出了价格评估（因鉴定内容篇幅较大，详见该意见书）。本院认为，本案的争议点在于合同效力、工程造价问题、工期是否延误以及延误损失问题、质量问题。对于合同效力问题。本院认为根据实际履行《建设工程施工合同补充协议》约定，正一公司承包范围是厂房一、厂房二、室外全部附属工程、附属内容，施工的总建筑面积为21601㎡，其中厂房一20684㎡，而正一公司的资质类别及等级分别为建筑工程施工总承包叁级，钢结构工程专业承包叁级，根据《建筑企业资质管理规定》、《建筑业企业资质标准》规定建筑工程施工总承包三级资质可承担建筑面积1.2万平方米以下的单体工业、民用建筑工程，钢结构工程专业承包叁级可承担单体建筑面积15000平方米以下钢结构工程，故正一公司属超越资质等级承接该工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定属于无效合同。对于工程造价问题。经本院委托，中国建设银行股份有限公司宁波市分行出具了司法鉴定意见书，对此国丰公司提出异议，本院认为被告国丰公司提出的异议不具备《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形，且鉴定人员亦出庭接受质证，故对国丰公司意见不予采纳。现根据司法鉴定意见书的内容，经计算工程造价为20091180元（详见附件），扣除国丰公司已支付的1200万元及保修金5%，剩余工程款为7086621元，虽双方签订的协议无效，协议中关于付款的时间节点不应再对双方当事人具有拘束力，考虑到该工程已于2016年12月22日验收使用，在验收使用后正一公司需编制结算书，该结算书于2017年4月10日交付给国丰公司，即使国丰公司有异议，但不能因其对总金额有异议而免除应支付部分工程款的义务，兼顾平衡双方利益情形下，本院认为按7086621元按中国人民银行同期同类贷款利率自2017年4月10日起计算较为合理。对于工期是否延误以及延误损失问题。本院认为开工报告、宁波市房屋建筑工程竣工验收报告、厂房内的铭牌，对开工日期不同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第五条规定，本院认定涉案工程的开工日期为2015年5月8日，而竣工日期，正一公司认为是2016年5月31日，国丰公司认为是2016年12月22日，本院认为该工程包括厂房一、二等工程，需根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定以竣工验收合格之日即2016年12月22日作为实际竣工日期，虽然合同无效，但合同中约定的工期、质量标准等仍具有参考借鉴作用，施工期限已明显超过7个月的原工期约定。现正一公司未提供充足证据佐证工期延误的合理性，需承担相应的工期延误损失，被告主张按照承租人的月租金标准327465.82元自2015年12月10日至2016年2月29日逾期竣工损失873242元，该金额具有合理性，本院予以支持。关于工程质量问题。国丰公司提供了相关证据佐证并申请对工程质量进行鉴定，正一公司不予同意。本院认为国丰公司于2015年11月30日、2015年12月19日将承租人的设备入厂安装施工，承租人于2016年3月1日开始使用厂区及水管等进行生产，而该工程是在2016年12月22日竣工验收。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”，现被告国丰公司以质量不符合约定主张权利，本院认为国丰公司擅自使用未竣工验收工程时，其应预见到该使用行为会导致其可主张工程质量权利的丧失，故本院对国丰公司因质量问题主张权利的诉讼请求不予支持。为此，国丰公司申请工程质量鉴定的事项已无意义，不予准许。至于国丰公司要求正一公司提供真实反映建设工程项目施工结果的竣工图一套，本院认为2017年5月19日，国丰公司出具领条确认在正一公司办公室领到正一公司年产20万平方铝合金门窗项目竣工资料叁份，竣工图贰份。现被告无充足证据证明该领取的图纸并未真实反映工程项目施工结果，故对国丰公司该项反诉请求不予支持。为此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十四条、第十六条、第十七条、第十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第五条、第六条、第十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告宁波市国丰建材科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付给原告宁波正一建设工程有限公司尚欠的工程款7086621元，并支付按7086621元按中国人民银行同期同类贷款利率自2017年4月10日起计算至款清日止的利息；二、驳回原告宁波正一建设工程有限公司的其他诉讼请求；三、反诉被告宁波正一建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿给反诉原告宁波市国丰建材科技有限公司逾期竣工损失873242元；四、驳回反诉原告宁波市国丰建材科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。本诉案件受理费70721元，财产保全费5000元，合计75721元，由原告宁波正一建设工程有限公司负担11180元，被告宁波市国丰建材科技有限公司负担64541元，反诉案件受理费10830元，反诉被告宁波正一建设工程有限公司负担5049元，反诉原告宁波市国丰建材科技有限公司负担5781元，鉴定费80586元，由原告宁波正一建设工程有限公司、被告宁波正一建设工程有限公司各半负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书后七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费，如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，帐号为37×××92，开户银行：宁波市中国银行营业部；如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，做自动放弃上诉处理。审 判 长  吴项南人民陪审员  孙恩国人民陪审员  徐恩琴二〇一九年四月三十日书 记 员  章倩炜附：一、工程造价计算清单无争议事项鉴定造价本院认定金额合同约定以建筑面积计算的工程造价18597677元协议增加的工程造价100000元经济联系单增加的工程造价50000元小计18747677元合同约定事项中实际未完成的的事项本院认定金额厂房一（土建）的工程造价676638元厂房二（土建）的工程造价81962元厂房二（安装）的工程造价19215元小计777815元（扣减）实际已完成的争议事项1工程造价本院认定金额消防水、给水管道的工程造价248528元雨水、污水管道的工程造价682485元消防水池的工程造价73949元小计1004962元实际已完成的争议事项2工程造价本院认定金额室外路灯工程112201元实际已完成的争议事项3工程造价本院认定金额室外道路路面工程696738元厂区整个场地施工开工前的地面平整38790元土石方处置81973元厂区混凝土道路基层压实9886元小计827387元，酌情下浮21.15%后为652395元争议事项中零星的工程造价本院认定金额绿化地块给水管道的工程造价7180元卫生洁具品牌变更的工程造价2000元小计9180元关于图纸等不确定争议事项的工程造价本院认定金额厂房一屋面C型檩条事项的工程造价302206元生产区墙体减少事项实际已完工，不扣减主钢结构厚度不足事项檩条由Q345变为Q195施工，酌情扣减8万元办公区所有地面混凝土未施工等增加工程造价61350元，酌情下浮21.15%后为48374元地脚螺栓打弯预埋事项螺栓长度未改变，不涉及材料数量及价格变化，不扣减生产区反吊顶反吊顶工程已完工，不扣减厂房一办公区的瓷砖等证据不足，不增加小计270580元总计20091180元二、本判决依据的法律条文1.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十九条当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。2.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第五条当事人对建设工程开工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：（一）开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期；开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期；因承包人原因导致开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期。（二）承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期。（三）发包人或者监理人未发出开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期。第六条当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认，承包人虽未取得工期顺延的确认，但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定，承包人以此为由主张工期顺延的，人民法院应予支持。当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，按照约定处理，但发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的除外。第十六条人民法院应当组织当事人对鉴定意见进行质证。鉴定人将当事人有争议且未经质证的材料作为鉴定依据的，人民法院应当组织当事人就该部分材料进行质证。经质证认为不能作为鉴定依据的，根据该材料作出的鉴定意见不得作为认定案件事实的依据。第二十二条承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。3.《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。4.《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。三、申请执行的规定1.《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。2.最高人民法院《关于人民法院执行工作若干未问题的规定（试行）》第18条人民法院受理执行案件应当符合下列条件：（１）申请或移送执行的法律文书已经生效；（２）申请执行人是生效法律文书确定的权利人或其继承人、权利承受人；（３）申请执行人在法定期限内提出申请；（４）申请执行的法律文书有给付内容，且执行标的和被执行人明确；（５）义务人在生效法律文书确定的期限内未履行义务；（６）属于受申请执行的人民法院管辖。人民法院对符合上述条件的申请，应当在七日内予以立案；不符合上述条件之一的，应当在七日内裁定不予受理。