广西壮族自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂民终270号 上诉人（原审被告）：广西可亚可餐饮娱乐有限责任公司，住所地广西梧州市万秀区大学路36-1号旺城广场第8幢第四层19-25号商铺，统一社会信用代码×××86Ａ。 法定代表人：蓝燕，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘茜，广西桂盟律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：北京鸟人艺术推广有限责任公司,住所地北京市海淀区翠微路12号7层6单元701-01号,统一社会信用代码×××6Ｘ6。 法定代表人：周亚平，该公司董事长。 委托诉讼代理人：沙莎，女，1982年9月19日出生，回族，住河南省荥阳市，系该公司法务。 原审被告：广西名门餐饮娱乐有限责任公司，住所地广西梧州市万秀区西江四路22号鸳江丽港11号楼四、五层，统一社会信用代码×××682。 法定代表人：吴庆裕，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘茜，广西桂盟律师事务所律师。 上诉人广西可亚可餐饮娱乐有限责任公司（以下简称可亚可公司）因与被上诉人北京鸟人艺术推广有限责任公司（以下简称北京鸟人公司）、原审被告广西名门餐饮娱乐有限责任公司（以下简称名门公司）侵害作品放映权纠纷一案，不服梧州市中级人民法院（以下简称一审法院）（2018）桂04民初42号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2019年3月4日立案受理后，依法组成合议庭，并召集双方当事人于2019年3月19日在本院第七号法庭进行询问。上诉人可亚可公司以及原审被告名门公司的共同委托诉讼代理人刘茜，被上诉人北京鸟人公司的委托诉讼代理人沙莎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 可亚可公司上诉请求：l.撤销一审法院（2018）桂04民初42民事判决书第二项判决，依法改判。2.本案一审、二审诉讼费用由北京鸟人公司承担。事实和理由：l.可亚可公司对于北京鸟人公司的取证方式有异议，经营场所内的歌曲不是可亚可公司下载在场所内的，而是由出售点歌系统的商家复制在点歌系统内，歌曲是否在场所内播放由消费者根据个人喜好来点播，北京鸟人公司根据这一特性，故意点播特定的歌曲，并将歌曲播放的过程进行录制，以此来证明可亚可公司侵权。可亚可公司通过调取点歌系统后台数据，发现涉案的歌曲点播率极低，大部分歌曲只点播过一次，即在北京鸟人公司取证的时候被点播，其余时间段没有被点播过。结合北京鸟人公司的取证方式以及涉案音乐作品流行度低、点唱度低的因素，可亚可公司认为一审法院判定的数额过高。2.根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第25条，人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。北京鸟人公司是中国音像著作权集体管理协会的会员，可亚可公司认为赔偿的数额应结合北京鸟人公司在作为中国音像著作权集体管理协会会员期间，本案涉诉歌曲正常所得的版权费数额进行确定。北京鸟人公司在各省市大规模起诉KTV经营者，已变相地将诉讼作为向广大KTV经营者收取高于歌曲合理使用费的牟利手段。综上所述，一审法院判定的赔偿标准过高，请求二审法院支持其上诉请求。 北京鸟人公司辩称，降低市场中因不缴纳版权使用费的KTV经营者的赔偿额是对依法缴纳版权使用费的KTV经营者的变相打击，也是对侵权KTV经营者的纵容，最终将导致市场中的合法经营者因守法成本高于违法成本，要么撤出市场，要么变成非法经营者，这种劣币驱逐良币、破坏优胜劣汰市场经济规律的结果并非北京鸟人公司提起维权诉讼的初衷，一审判决是基于对侵权者的侵权时间、范围以及所在区域的经济水平等多重因素做出的公正判决，一审判决审查事实清楚，适用法律正确，请求驳回可亚可公司的上诉请求。 名门公司述称，同意可亚可公司的意见。 北京鸟人公司向一审法院起诉请求：1.判令可亚可公司、名门公司立即停止侵权、立即从曲库中删除侵权作品；2.判令可亚可公司、名门公司赔偿北京鸟人公司经济损失72000元；3.请求判令可亚可公司、名门公司承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：北京鸟人公司制作并由北京东方影音公司出版的《好歌天天唱》“鸟人群星233首畅销金曲原人原唱卡拉OK全集合”及《好歌天天唱（二）》“鸟人群星69首畅销金曲原人原版卡拉OK全合集”共收录了302部音乐电视作品，上述两专辑均标明著作权人为北京鸟人公司。 可亚可公司成立于2014年12月19日，类型为有限责任公司（自然人投资或控股），法定代表人为蓝燕，经营范围为：餐饮娱乐管理服务；歌舞厅娱乐活动；中餐类制售；卷烟、雪茄烟、罚没烟草制品零售；预包装食品销售。名门公司成立于2013年1月7日，类型为有限责任公司（自然人投资或控股），法定代表人为吴庆裕，经营范围为：卡拉OK厅；小食、冷热饮品（制售）；卷烟、雪茄烟零售；餐饮管理。可亚可公司与名门公司系两家独立的企业法人。 在本案诉讼中，北京鸟人公司提供了《音像著作权授权合同》和三份《变更协议》等证据。上述证据显示，北京鸟人公司于2008年7月22日与中国音像著作权集体管理协会签订《音像著作权授权合同》，约定北京鸟人公司将其依法拥有的音像节目的放映权、出租权、复制权、广播权、信息网络传播权信托中国音像著作权集体管理协会，该协会有权以自己的名义向侵权使用者提起诉讼，北京鸟人公司有义务协助进行诉讼。2009年9月1日，北京鸟人公司与中国音像著作权集体管理协会签订《变更协议》，撤销《音像著作权授权合同》中第4-2条的约定，对于未经合法授权的使用北京鸟人公司音乐电视作品的卡拉OK经营主体，北京鸟人公司保留对侵权方的诉权，中国音像著作权集体管理协会无权再以自己的名义代北京鸟人公司进行维权诉讼。2009年9月2日，北京鸟人公司与中国音像著作权集体管理协会签订《变更协议》，约定对于未经合法授权的使用北京鸟人公司音乐电视作品的卡拉OK经营主体，北京鸟人公司在北京地区之外的全国其他所有地区保留对卡拉OK侵权主体提起诉讼的权利，中国音像著作权集体管理协会无权再以自己的名义在上述区域代北京鸟人公司进行维权诉讼。2011年12月28日，北京鸟人公司与中国音像著作权集体管理协会签订《变更协议》，约定对于未经合法授权的使用北京鸟人公司音乐电视作品的卡拉OK经营主体，中国音像著作权集体管理协会无权再以自己的名义代北京鸟人公司进行维权诉讼。 2018年1月14日，北京市国立公证处依北京鸟人公司的申请，派员随同北京鸟人公司的委托代理人刘志敏到广西××自治区××大学路旺城广场标牌标识为“KYK主题量贩KTV”的处所“919”房间进行证据保全。经公证人员对刘志敏携带的摄像设备内存状况进行检查，确认为清空状态后，刘志敏使用上述摄像设备对在该房间内的点歌系统上所查找、选取、点播的《二皮脸》、《寻水的鱼》、《我们终究会牵手旅行》、《关于你的好》、《我设计一万种方式遇见你》、《我们要走遍所有最浪漫的地方》、《新兵日记》、《两只蝴蝶》、《你是我的玫瑰花》、《家在东北》、《杯水情歌》、《小眼睛的姑娘》、《如果你嫁给我》、《谁说你长得不是很美》、《忘不了的你》、《爱着她，想着她》、《爱走远》、《宝贝》、《蹦蹦吧》、《长发》、《吹眼睛》、《放了》、《飞吧，美丽的蝴蝶》、《给爱人的倾诉》、《给我的挚友-火天》、《开始》、《啷咯情歌》、《完美结局》、《遇见你》、《永恒的信念》、《一个人的公园》、《幸福誓言》、《幸福是什么》、《笑容》、《像我一样飞翔》、《午夜玫瑰》、《无情的背叛》、《我要唱》、《我要抱着你》、《我们的初恋》、《往日时光》、《老了》、《突围》、《守候》、《生日》、《人在世上飘》、《秋雪》、《男人》、《丽丽》、《爱情果》、《圆月亮》、《你是猫儿我是鱼》、《你知道我对你的好》、《爱情城堡》、《年华》、《那又怎样》、《DoubleFace》、《其实我很在乎你（电影版）》、《绒绒草》、《爱如甲骨文》、《公主》、《小白脸》、《寂寞》、《我不做你娘娘》、《Sweet》、《白狐》、《坏孩子》、《王子快来》、《血娃娃》、《放心宝贝》、《当雪花爱上梅花》、《爱情乞丐》、《爱溜溜》、《一天》、《一错再错》、《心醉》、《鸟巢》、《一间小屋》、《洗洗睡》、《谁是谁的谁》、《七仙女》、《房子》、《那滋味》、《爱情小偷》、《爱大了，受伤了》、《想你的时候你是否会想起我》、《你是我的好朋友》、《愤怒的情人》、《狼爱上羊》、《故乡黑龙江》、《我爱的姑娘你最美》、《微笑的力量》、《谁让我爱上了你》、《人一旦变了心》、《一生一世爱能几回》、《泪洒爱琴海》、《再见我的爱人》、《六月雪》、《暗伤》、《爱上孤独的我》、《爱在雨季》、《女孩，我爱》、《不要气身体》、《只要你快乐》、《无可救药的爱》、《你欺骗我，并不喜欢我》、《唱给你的歌》、《一夜之间》、《尊严》、《太爱了》、《一夜之间（现场版）》、《尊严（现场版）》、《绚烂（现场版）》、《太爱了（现场版）》、《寂寞一点点》、《沉默》、《如果不爱》、《漂流瓶》、《站着坐着都想你》、《龙》共120部音乐电视作品的播放情况进行录像。北京市国立公证处针对上述取证过程于2018年2月9日出具了（2018）京国立内经证字第406号《公证书》。 经比对，上述公证书所附光盘中120部同名音乐电视作品的录像，除了《我们要走遍所有最浪漫的地方》、《爱着她，想着她》、《Sweet》、《狼爱上羊》、《泪洒爱琴海》这5部音乐电视作品与北京鸟人公司提供的《好歌天天唱》“鸟人群星233首畅销金曲原人原唱卡拉OK全集合”及《好歌天天唱（二）》“鸟人群星69首畅销金曲原人原版卡拉OK全合集”所收录的同名音乐电视作品画面不一致外，其他115部音乐电视作品与《好歌天天唱》、《好歌天天唱（二）》专辑中收录的音乐电视作品在表演者、词曲、演唱者、画面内容等方面均一致。 北京鸟人公司为本案支出公证费2000元、调查取证费用105元。 一审法院认为，涉案音乐电视作品属于以类似摄制电影的方法创作的作品，根据《中华人民共和国著作权法》第十五条第一款“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的著作权由制片者享有，但编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者享有署名权，并有权按照与制片者签订的合同获得报酬”之规定，涉案音乐电视作品的著作权由制片者享有。本案中，北京鸟人公司所提交的《好歌天天唱》、《好歌天天唱（二）》等证据可以证明其为涉案115部音乐电视作品的制片者。因此，北京鸟人公司主张其对涉案115部音乐电视作品享有著作权依据充分，一审法院予以确认。 可亚可公司未经权利人许可，又无法律上的依据，擅自在其营业场所以营利为目的提供涉案音乐电视作品供消费者点播，其行为侵犯了北京鸟人公司对涉案音乐电视作品的放映权，依法应承担相应的侵权责任。根据《中华人民共和国著作权法》第四十八条规定，未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。现北京鸟人公司起诉请求可亚可公司停止侵害、赔偿损失，符合上述法律规定，一审法院予以支持。本案中，对北京鸟人公司享有的涉案音乐电视作品的著作权实施侵权行为的是可亚可公司，名门公司与可亚可公司系两家独立的企业法人，其作为刷卡商户并未实际实施涉案侵权行为，因此，北京鸟人公司请求名门公司承担侵权责任理据不足，一审法院不予支持。 关于本案赔偿数额的问题，根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿”及《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条“权利人的实际损失或者侵权人的违法所得无法确定的，人民法院根据当事人的请求或者依职权适用著作权法第四十九条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定”和第二十六条“著作权法第四十九条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和具体案情，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内”之规定，鉴于北京鸟人公司未能提供充分的证据证明其因侵权行为所受到的实际损失以及可亚可公司因侵权而获取利益的相关情况，一审法院综合考虑涉案音乐电视作品的数量、流行程度、侵权行为人的主观过错程度、后果、可亚可公司经营场所的位置、规模、所属区域的消费水平以及北京鸟人公司的维权支出等因素，依法酌情按涉案每部侵权音乐电视作品150元的标准确定可亚可公司的赔偿数额为17250元（150元/部×115部=17250元），北京鸟人公司主张的公证费用及为调查取证支出的合理费用包含在该赔偿数额内，不再另行计赔。 综上所述，依照《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第十项、第十五条第一款、第四十八条第一项、第四十九条、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第二十六条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、可亚可公司于本判决生效之日起立即停止侵权，删除其曲库中涉案的115部音乐电视作品；二、可亚可公司于本判决生效之日起十日内向北京鸟人公司赔偿经济损失17250元；三、驳回北京鸟人公司对名门公司的诉讼请求。 各方当事人对一审判决查明的事实均没有异议，二审诉讼中亦没有新证据向本院提交。对一审判决查明事实，本院依法予以确认。 根据可亚可公司的上诉请求、事实理由及北京鸟人公司的答辩意见，本院归纳本案二审争议焦点是：一审判决确定的赔偿数额是否合法有据。各方当事人对本院确定的上述争议焦点没有异议。 本院认为，民事案件案由应当依据当事人主张的民事法律关系的性质来确定。北京鸟人公司在一审起诉状中主张可亚可公司的涉案行为侵害其作品放映权，一审法院亦审查及认定可亚可公司侵害的是北京鸟人公司对涉案音乐电视作品所享有的放映权，因此本案案由应认定为侵害作品放映权纠纷，一审法院认定为“著作权侵权纠纷”不准确，应予纠正。二审庭询期间，本院对案由的确定依法进行释明并予以纠正，各方当事人对此没有异议。 关于一审判决确定的赔偿数额是否合法有据的问题。可亚可公司未经著作权人许可，以营利为目的，通过播放设备在其经营场所内的点唱系统收存了涉案音乐电视作品并以卡拉OK的方式向公众放映，侵害了上述涉案音乐电视作品的放映权，其行为已构成侵权，应承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。依照《中华人民共和国著作权法》第四十九条、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一、二款及第二十六条之规定，鉴于本案北京鸟人公司因被侵权所遭受的实际损失或可亚可公司因侵权所得利益的数额均难以确定，双方当事人亦均未提交证据予以证明，一审法院依法适用法定赔偿，综合考虑涉案作品的性质、出版发行时间、知名度、参考相关作品使用的付酬标准、可亚可公司的主观过错程度、经营规模、持续使用时间、梧州市当地的经济发展水平等因素，酌情确定可亚可公司赔偿北京鸟人公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支合计17250元，符合法律规定，并无不当。可亚可公司关于一审法院确定的赔偿数额过高的上诉理由没有事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，可亚可公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费232元，由广西可亚可餐饮娱乐有限责任公司负担（已预交）。 本判决为终审判决。 审 判 长 黄少迪 审 判 员 兰丹丹 审 判 员 宿 薇 二〇一九年四月二十三日 法官助理 潘曌东 书 记 员 卢 璐