广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终2394号上诉人（原审被告）：邓进梅，女，1971年9月23日出生，汉族，住广西兴业县。委托诉讼代理人：王志峰，广东多方律师事务所律师。委托诉讼代理人：甘丽霞，广东多方律师事务所律师助理。上诉人（原审被告）：佛山市禅城区育苗月嫂服务有限公司，住广东省佛山市禅城区。法定代表人：贾丽英。委托诉讼代理人：尹智元，广东荆紫律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：梁某，女，1979年2月4日出生，汉族，住广东省佛山市禅城区。被上诉人（原审原告）：江某2，男，1978年8月4日出生，汉族，住广东省佛山市南海区。上述两被上诉人的共同委托诉讼代理人：欧阳红刚，广东邦南律师事务所律师。上述两被上诉人的共同委托诉讼代理人：段文星，广东邦南律师事务所律师。上诉人邓进梅、佛山市禅城区育苗月嫂服务有限公司（以下简称育苗公司）因与被上诉人梁某、江某2生命权纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2018）粤0605民初19601号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月18日受理后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。邓进梅上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回梁某、江某2的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由梁某、江某2负担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，江某1的死亡是多种因素综合导致的意外，邓进梅不存在任何过错。（一）本次意外事件的直接诱因是屋外响起的鞭炮声吓醒江某1使其哭闹并吐奶，鞭炮声作为直接诱因与邓进梅无关，且该事件并非发生在喂奶时，而是在江某1睡着之后因外界因素引发，邓进梅对此情形无法预料和预防。（二）邓进梅在江某1被鞭炮声惊醒而引发哭闹并吐奶后，第一时间轻拍其背部缓解吐奶现象，在发现异常后立即将其抱至梁某、江某2房间，告知情况。邓进梅在事件发生过程中处理妥当，符合职业规范，不存在过错。（三）最终导致江某1死亡的诸因素均与邓进梅无关。婴儿呛奶窒息后只有4分钟的黄金抢救时间，江某1自身身体条件存在一定的缺陷，发生呛奶后，梁某、江某2疏忽大意未及时将江某1送至医院进行抢救，而后梁某、江某2放弃对江某1的治疗是导致其死亡的直接原因。二、邓进梅在救助过程中已经很好地履行了雇佣合同约定的工作职责，处理行为合理、及时，完全符合《家政服务母婴生活护理服务质量规范》。邓进梅并非专业的医务人员，在当时情况下，不宜也不应擅自采取一审判决提到的“急救措施”。三、一审判决存在重大法律认识错误，对事实的认定不符合证据规则，也没有考虑邓进梅与梁某、江某2之间的雇佣合同关系，而是按照一般人身损害赔偿来认定责任比例，明显不当。四、一审判决如果成为生效的先例判决，会对母婴护理行业产生阻碍，加大了母婴护理行业人员的从业风险。五、月嫂并非专业人士，对于月嫂的水平并没有一个量化的标准。月嫂这一职业普遍由受教育程度不高的人从事，不属于专业人士。一审法院参照医疗行业的标准衡量邓进梅的紧急措施程度有误。即使按照专业人士的标准来衡量也应当是由专业人士对其进行认定，应当对本案的过错进行鉴定。六、邓进梅没有主动实施侵害江某1的行为。双方的雇佣合同没有相应的约定，并且无法律规定邓进梅应当对该情况采取相应的措施。七、一审法院没有查明江某1的死因，也没有查明江某1肺部功能发育不良的事实，而梁某、江某2放弃治疗也是导致江某1死亡的直接原因。八、造成江某1死亡的原因有多种，应根据因果关系以及原因力的大小来确定法律责任。本案中，鞭炮声、救助延误、放弃治疗都有可能对江某1的死亡造成影响，呛奶这一行为也有可能导致死亡。育苗公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项、第四项；2.本案一、二审诉讼费用由梁某、江某2负担。事实和理由：一、育苗公司在为梁某提供中介服务的过程中没有过错，不应对邓进梅的劳务行为承担连带责任。（一）育苗公司在提供居间服务过程中没有违法或不当行为。育苗公司具备从事月嫂介绍等中介服务的资质，并对拟介绍的月嫂尽到了资质审核义务。（二）邓进梅是梁某自行挑选的，并非育苗公司主动推荐。（三）育苗公司为梁某与邓进梅提供居间服务，促成梁某与邓进梅达成劳务服务协议，但育苗公司并未介入后期的劳务服务，一审法院要求育苗公司承担连带责任没有法律依据。二、一审判决认定育苗公司与邓进梅之间存在管理关系没有事实依据，育苗公司与邓进梅只存在平等的合同关系。（一）育苗公司与邓进梅签订《职业介绍协议书》，约定了双方的权利和义务，是平等主体之间的约定，邓进梅不是育苗公司的员工，不存在管理与被管理的关系。（二）育苗公司在劳务介绍过程中只收取300元的介绍费，未收取其它费用。（三）三方签订的雇佣合同明确了育苗公司只是职业介绍人，梁某与邓进梅存在雇佣关系，育苗公司未参与具体的劳务事务，也无权对劳务人员进行约束。三、没有证据证明小孩呛奶窒息与邓进梅提供的劳务存在因果关系。小孩发生呛奶应属意外，并非邓进梅在为小孩喂奶时发生的呛奶，故与邓进梅的保育行为无关。将呛奶后的及时抢救义务强加给邓进梅没有依据，邓进梅尽到了应尽的审慎注意和告知义务。四、一审判决要求邓进梅承担50%的责任没有证据支持，要求育苗公司承担10%的连带责任没有事实和法律依据。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款的有关规定，梁某、江某2应当举证证明邓进梅存在护理不当行为，并与江某1的死亡结果有因果关系。现梁某、江某2不能提供相关证据予以证明，应承担举证不能的法律后果。梁某、江某2辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，邓进梅、育苗公司的上诉请求缺乏依据，请求二审法院依法予以驳回。一、江某1吐奶窒息死亡的主要原因是邓进梅的护理不及时、不到位，邓进梅未谨慎履行护理义务，存在重大过错，依法应承担责任。邓进梅作为持有育婴师资格证的护理人员，在江某1吐奶时应引起高度重视，并第一时间采取紧急救助措施，邓进梅不重视、不作为，致使江某1未得到及时护理而贻误急救时机，最终导致死亡。二、育苗公司作为邓进梅的培训方、管理方、介绍方，应对本起生命权纠纷承担责任。根据邓进梅与育苗公司签订的《职业介绍协议书》可知，育苗公司会对邓进梅进行指导和动态管理。《雇佣合同》是梁某与育苗公司实际签订的，邓进梅未在合同上签字，是由育苗公司代签并加盖公章确认。且邓进梅在公安机关的询问笔录中陈述是育苗公司对其进行培训，以及在一审庭审中陈述是受育苗公司的派遣提供服务，是履行职务行为。综上，育苗公司应对本案承担赔偿责任。被上诉人梁某、江某2向一审法院起诉请求判令：1.邓进梅、育苗公司向梁某、江某2共同赔偿967262.66元，其中丧葬费46784.5元（93569÷12×6）、死亡赔偿金819500元（40975×20）、精神损害抚慰金100000元、交通费500元、医疗费478.16元；2.邓进梅、育苗公司负担案件诉讼费用。一审法院查明事实：育苗公司于2009年11月12日登记成立，其经营范围：持有效审批证件从事人力资源服务（职业介绍）。2013年11月13日，邓进梅（甲方）与育苗公司（乙方）签订《职业介绍协议书》，约定：乙方为甲方提供职业介绍、并尽力促成甲方与第三方签署雇佣合同的服务。甲方上岗前必须经由佛山市禅城区育苗母婴保健培训中心培训合格，取得职业资格证、“家政服务工程”岗前培训合格证书。乙方对甲方的工作能力进行指导和评定，提供业务咨询服务，协调处理甲方与其雇主之间的关系和矛盾，保护双方合法权益。甲方在工作期间，应执行各项操作规范及履行必要的谨慎义务，造成雇主损失的，由甲方自行承担。甲方于本协议签订之日向乙方支付500元作为履约保证金。2017年8月19日，梁某（甲方）、邓进梅（乙方）与育苗公司（丙方）签订的《雇佣合同》约定：一、丙方为甲、乙双方提供中介服务，促成双方签署本雇佣合同。二、甲方雇佣乙方为家庭护理员，乙方前往甲方指定的居所桂城从事妇女产后月子家庭护理或婴幼儿家庭护理。三、甲方雇佣乙方的期限为28天，自2017年11月19日起至期限结束止（乙方实际上岗日期不一致时，从乙方实际上岗之日起计算），期满后双方雇佣关系自动终止。四、费用：……2.乙方为甲方提供产后月子家庭护理或婴幼儿家庭护理。乙方工作结束时甲方向乙方支付实际工作天数的工资。3.丙方收取之中介费，只提供介绍用工、跟踪服务情况、提供有关咨询等服务，对甲乙双方的雇佣关系并不构成任何担保、连带的责任，甲乙双方之间发生任何纠纷与丙方无关；如乙方有任何违法、侵权、违约行为，甲、乙双方自行解决，丙方不承担任何责任。五、甲方义务：……12.丙方跟踪服务、了解乙方工作、思想情况，甲方有义务给予支持；丙方组织月嫂活动、年终月嫂工作总结及表彰大会，甲方应给予配合，安排乙方放假参会。13.甲方与乙方之间是雇主与雇工关系，双方发生纠纷，适用有关雇主与雇工的相关法律规定进行处理，与丙方无关。……六、乙方责任：……2.乙方提供的服务范围：乙方的服务对象主要是新生儿和产妇，新生儿的护理约占80%，产妇的护理约占20%，服务的内容以月子护理为主。新生儿的护理：……（5）观察婴儿大小便，观察婴儿有无身体异常，及时提醒，协助治疗。（6）照顾婴儿夜间睡眠和饮食。……八、由于乙方侵权行为或违约行为造成甲方（包括甲方家庭成员）损失的，甲方自行向乙方要求赔偿。若乙方下落不明的，丙方可提供相关资料予以协查，但丙方不负责赔偿乙方造成的任何损失。梁某为此向育苗公司支付了300元中介服务费。受害人江某1于2017年11月7日出生，邓进梅于同月11日入住梁某和江某2家，上岗为梁某和江某1提供产妇及婴儿家庭护理服务，包括负责梁某、江某1的起居饮食，照顾江某1洗澡、夜间睡眠等。邓进梅与江某1同住一间房间，梁某在一墙之隔的另一房间居住，两房门是相对着的。2017年11月27日21时许，梁某给江某1喂奶，喂完后将江某1交给邓进梅，由邓进梅携带进房睡觉。当晚23时许，江某1被屋外面响起的鞭炮声吓醒啼哭起来，并吐了奶。邓进梅将江某1的呕吐物清理干净后，发现江某1脸色变青、嘴唇发黑，于是抱其至梁某房间告知其情况。梁某见状马上与丈夫江某2开车送江某1到南海区人民医院抢救。后经抢救无效，江某1于2017年11月28日1:25死亡，死亡原因为新生儿窒息。抢救过程，梁某、江某2支付医疗费478.16元。另查1，邓进梅在发现江某1吐奶时，没有对江某1采取如拍背等急救措施。另查2，2013年12月30日，禅城区育苗母婴培训中心向邓进梅颁发了“家政服务工程”岗前培训合格证书；2014年6月4日，佛山市禅城区职业技能鉴定中心向邓进梅颁发育婴师的职业资格证书。另查3，2018年3月20日梁某就本案事故向佛山市公安局南海分局桂城派出所叠滘社区民警中队报警，控告邓进梅过失致人死亡。佛山市公安局南海分局经审查后认为邓进梅的行为不属于犯罪行为，于2018年5月8日作出佛公南不立字[2018]00059号《不予立案通知书》，决定不予立案。梁某对此不服，申请复议。2018年7月17日，佛山市公安局作出佛公刑复核字[2018]020号《刑事复核决定书》，认为现有证据材料无法证实存在犯罪事实，不存在犯罪行为，不构成犯罪，原刑事复议机关作出的复议决定并无不当，决定维持复议决定。另查4，2017年全省城镇居民人均可支配收入40975元/年。一审法院认为，本案为生命权纠纷，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”新生儿呛奶是常见现象，新生儿出现呛奶现象后，其看护人应立即采取急救措施进行处理。本案中，邓进梅作为一个有职业资格证书的育婴师，其受梁某雇佣照顾新生儿江某1，在江某1发生呛奶后，未能及时采取急救措施进行处理，存在重大过错。虽然导致江某1窒息死亡的原因没有明确的法医解剖结论，但不能排除且极有可能江某1呛奶后看护人未能及时采取措施进行处理，是导致江某1窒息死亡的重要原因，故不能排除邓进梅未能及时采取急救措施是导致江某1窒息死亡的重要原因。新生儿的人身安全主要决定于看护人，梁某、江某2作为江某1的父母亲，虽然已雇佣邓进梅对江某1进行照顾，但并不能因此而免除其作为监护人的看护责任，故其二人对江某1因本案事故死亡也存在重大过错。育苗公司是中介方，促成了梁某与邓进梅之间的雇佣合同关系，同时，根据邓进梅与育苗公司签订的《职业介绍协议书》可知，育苗公司有对邓进梅工作能力进行指导和评定、提供业务咨询服务的权利和义务，现邓进梅因在履行该雇佣合同过程中未能采取与其职业身份相适应的职业技能而导致雇主损失，对此也存在一定的管理责任。综上，一审法院认为，邓进梅及梁某、江某2在本次事故中，对最终损害的结果（即江某1的死亡）均具有重大的过错，应各承担50%的责任，育苗公司作为对邓进梅有一定管理义务的中介公司，应在邓进梅应承担的责任范围内承担10%的连带责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》及梁某、江某2诉请，一审法院核算梁某、江某2损失如下：1.医疗费478.16元。根据医疗票据及明细进行核算。2.死亡赔偿金819500元。梁某、江某2是佛山市居民，江某1也是在佛山市禅城区出生，故一审法院按2017年全省一般地区居民城镇居民人均支配收入40975元/年核算江某1死亡赔偿金为819500元（40975元/年×20年）。3.丧葬费46784.5元。一审法院按2017年全省国有单位在岗职工年均工资93569元/年核算江某1丧葬费46784.5元（93569元/年÷12个月×6个月）。4.交通费100元。案涉事件导致江某1需到医院实施抢救治疗，期间必然产生一定的交通费，一审法院酌定为100元。上述1－4项合计为866862.66元（478.16元+819500元+46784.5元+100元），邓进梅对此承担50%的责任，即433431.33元（866862.66元×50%），育苗公司对邓进梅应承担部分的10%，即43343.13元（433431.33元×10%）承担连带责任。梁某、江某2主张超出一审法院核定部分，一审法院予以驳回。5.精神损害抚慰金50000元。案涉事故导致江某1死亡，梁某、江某2需要面对至亲突然死亡的精神打击，确实受到精神损害，故邓进梅应给予适当的精神损害抚慰金，根据本案的实际情况，一审法院酌定邓进梅应向梁某、江某2支付精神损害抚慰金50000元，育苗公司对其中10%即5000元（50000元×10%）承担连带责任。梁某、江某2请求的数额超出一审法院上述核定的部分，不予支持。经审理，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十七条、第二十九条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零五条的规定，作出如下判决：一、邓进梅应于判决发生法律效力之日起十日内赔偿433431.33元予梁某、江某2;二、育苗公司对邓进梅上述第一项判决确定的债务的10%即43343.13元承担连带责任；三、邓进梅应于判决发生法律效力之日起十日内支付精神损害抚慰金50000元予梁某、江某2;四、育苗公司对邓进梅上述第三项判决确定的债务的10%即5000元承担连带责任；五、驳回梁某、江某2的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件适用简易程序结案，受理费减半收取2668.16元（梁某、江某2已预交），由梁某、江某2负担1472.56元，由邓进梅负担1195.60元，育苗公司对邓进梅负担的10%即119.56元承担连带责任。邓进梅、育苗公司负担部分，应于判决发生法律效力之日起七日内向一审法院交纳。梁某、江某2多预交的1195.60元，于判决发生法律效力后经梁某、江某2申请，一审法院予以退还。二审期间，被上诉人梁某、江某2提交了佛山市育苗母婴保健培训中心营业执照。上诉人邓进梅、育苗公司未提交新证据。本院组织当事人进行了质证。经审核，本院认为育苗公司和佛山市育苗母婴保健培训中心属于两个独立的法律主体，不应将二者的责任混同，故该证据与本案无关，本院不予采信。经审查，除确认一审判决认定的事实外，本院另查明，邓进梅在公安机关做过三次询问笔录，其中2017年11月28日称“婴儿呕奶了，我就清理婴儿呕出来的奶，清理完后发现婴儿有些不妥了，于是我就抱去给婴儿的母亲看。”2017年12月3日，回答公安机关询问“发现婴儿有不妥，你有否采取急救措施”为“当时我也吓到了，脑里一片空白，马上抱起婴儿给她母亲看。”2018年4月9日，其称“发现婴儿有呕奶的现象，于是我就对婴儿进行护理，帮婴儿清理呕吐出来的奶水。之后发现婴儿的面色变青，嘴唇发黑，于是就抱过去梁某的房间告诉梁某”，在公安机关询问“当时你发现婴儿有呕奶时你有没有采取什么措施”时，邓进梅称“我只是帮婴儿清理过呕吐的奶水，其他的措施就没有了。”南海区人民医院儿科主任利汉其在公安机关的询问笔录中称“事发当天，主值医生李信佳通知我有一个婴儿因呕奶窒息需要抢救……婴儿的死亡原因是窒息，因没有对婴儿进行解剖，不能确切具体的窒息原因。”南海区人民医院的儿科医生李信佳在公安机关的询问笔录中称“我当天上班时有一个梁某的家长带了一个因呕奶窒息的患儿来抢救，后经抢救无效死亡了。孩子是因窒息造成死亡的，但是是什么原因致窒息死亡的，这要对尸体进行解剖才清楚。”李信佳在一审法院的谈话笔录中称“在呛奶的情况下，把孩子放侧拍背，若有更加专业的知识将新生儿口腔的呕吐物清理，呛奶的情况下一般可以处理或者缓解。”二审庭审中，邓进梅确认按照培训的操作规范，如孩子呕奶严重，则需要拍背处理。孩子不哭、脸色变化就是呕奶严重。本院认为，本案是生命权纠纷。综合各方当事人的诉辩，本案二审争议的焦点是：1.邓进梅对江某1的死亡有无过错，是否需要承担责任；2.如邓进梅需要承担责任，则育苗公司是否需对邓进梅承担连带责任。关于第一个焦点问题。第一，梁某、邓进梅与育苗公司签订合同约定，育苗公司作为中介机构，促成梁某与邓进梅达成雇佣的合意，由梁某雇请邓进梅作为月嫂照顾梁某和江某1，梁某直接向邓进梅支付劳动报酬。因此，梁某与邓进梅之间成立劳务关系。第二，江某1因窒息死亡，至于窒息的原因，虽然没有经过尸检无法明确具体原因，但综合各方当事人陈述的事件经过以及医生的陈述，根据高度盖然性原则，本院确认江某1因呛奶导致呼吸困难是窒息的原因之一。第三，根据日常生活经验法则及江某1主治医生李信佳的笔录可知，在孩子呛奶的情况下，为孩子拍背，然后清理口腔呕吐物，则一般可以处理或者缓解。邓进梅确认按照其培训规范，在发现孩子呛奶后应观察孩子脸色，严重的就需要拍背处理，其亦确认江某1在呛奶后没有哭，属于严重的情形。因此，在发现江某1呛奶严重后，有无拍背直接影响救治的效果。第四，邓进梅在公安机关2017年11月28日、2017年12月3日、2018年4月9日的询问笔录中，均未陈述其在发现江某1呛奶后对江某1进行了拍背处理，特别是2018年4月9日的询问笔录中，公安机关反复询问发现呕奶后采取什么措施时，邓进梅表示只是帮婴儿清理过呕吐的奶水，其他的措施就没有了。公安机关的笔录是事故发生后第一时间所做，此时当事人对事件记忆最深刻，表述相对客观，可信度较高。故本院采信梁某关于邓进梅在江某1呛奶后没有对其进行拍背处理的主张。综上，邓进梅作为专业育婴师，在接受梁某的雇请作为月嫂照顾江某1饮食起居期间，没有按照操作规范的规定，在江某1严重呛奶后未及时对江某1进行拍背处理，导致江某1的呼吸困难未能及时缓解，其对江某1的窒息死亡存在过错；梁某、江某2作为江某1的法定监护人，虽然聘请了月嫂照顾孩子，但不能免除自身对江某1的照顾、护理义务，特别是对于新生儿更应当谨慎看护，梁某、江某2没有尽到监护责任，其对江某1的死亡亦存在过错。综合双方当事人的过错程度，本院认为一审判决酌定邓进梅对损害后果（江某1死亡）承担50%的赔偿责任，梁某、江某2自行承担50%的责任并无不当，本院予以维持。关于第二个焦点问题。《中华人民共和国合同法》第四百二十四条规定：“居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。”因此，提供居间服务的中介机构仅为委托人报告机会或提供媒介服务，而根据邓进梅与育苗公司《职业介绍协议书》可知育苗公司会对邓进梅的工作能力进行指导和评定，提供业务咨询服务，涉案《雇佣合同》亦显示育苗公司会跟踪服务、了解邓进梅工作、思想情况，组织月嫂活动、年终月嫂工作总结及表彰大会，而育苗公司对邓进梅的上述行为具有明显的管理性质，可见育苗公司在本案中的居间行为有别于一般的中介服务，虽其对邓进梅提供劳务不进行直接管理，但存在间接管理的职权。因此，育苗公司应对邓进梅的过错承担相应的管理责任，一审判决酌定育苗公司在邓进梅应承担的责任范围内承担10%的连带责任公平合理，本院予以维持。综上所述，邓进梅、育苗公司的上诉请求均缺乏事实和法律依据，本院均不予支持；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费3417.15元，由邓进梅负担2917.15元，育苗公司负担500元（邓进梅申请缓交，故其应负担的2917.15元应于本判决发生法律效力之日起十日内向本院交纳）。本判决为终审判决。审判长  钟学彬审判员  蔡成中审判员  张 莹二〇一九年四月十九日法官助理张湘洁书记员邓翠华