广西壮族自治区河池市金城江区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂1202民初2658号 原告：蔡彬，男，壮族，1968年2月12日生，住广西河池市金城江区。 委托诉讼代理人：韦锋，广西真意律师事务所律师。 被告：覃炳继，男，壮族，1976年3月15日生，住广西河池市金城江区。 委托诉讼代理人：黄向峰，广西弘生联合律师事务所律师。 第三人：贲仕万，男，壮族，1966年7月29日生，现住广西河池市金城江区。 委托诉讼代理人：贲永健，男，1990年8月11日生，仫佬族，现住广西河池市金城江区，系贲仕万之子。 原告蔡彬与被告覃炳继、第三人贲仕万合伙协议纠纷一案，本院于2018年10月31日立案受理，依法适用简易程序进行审理。后裁定转为适用普通程序并组成合议庭，于2019年2月22日公开开庭审理了本案，原告蔡彬及其委托诉讼代理人韦锋，被告覃炳继及其委托诉讼代理人黄向峰，第三人贲仕万及其委托代理人贲永健均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告覃炳继从其掌管的合伙协议财产中支付给原告蔡彬应得的合伙利润190715.26元，并从2012年7月10日起按年利率6％支付占用资金的利息至付清全部款项为止（暂计至2018年10月的利息为72185元）；2、本案诉讼费由被告承担。 事实和理由：2009年初，原告与被告及第三人协商达成口头合伙协议，以河池市新辉彩钢瓦有限责任公司（以下简称新辉彩钢瓦公司）的名义及挂靠广西五鸿建设集团有限公司河池分公司（以下简称五鸿河池公司）签订合同。合伙承揽广西有色金属集团汇元锰业有限公司（以下简称来宾汇元锰业公司）的各项建设工程及供货业务。三人约定由原告负责联系工程项目及监督催收工程款，享有40％的合伙利润。被告及第三人负责出资承包工程，各享有30％的工程款。达成协议后，三人即各司其责开始承揽广西有色金属集团汇元锰业有限公司的建设工程项目。从2009年3月至2011年4月，合伙组织一共与广西有色金属集团汇元锰业有限公司签订了污水处理、仓库建设、技术改造、机械设备供应安装等合同总额为8691915.53元的数十份初步协议。三人根据口头协议各自分工负责，完成了所签订协议工作任务。截止2012年8月汇元锰业有限公司已支付工程款8593803.88元，因被告覃炳继占用合伙资金672819.31元，第三人贲仕万于2015年10月26日将被告覃炳继及本人告上法院，要求分配合伙财产及利润。2017年9月25日河池市中级人民法院作出（2017）桂12民终929号终审判决，判令被告覃炳继给付贲仕万424694元，同时在该判决书的20页确认蔡彬应分得利润为141785.9元，但原告认为河池市中级人民法院判决支付给贲仕万垫支款利息中的2012年7月10日至2015年11月部分应由被告覃炳继个人承担，2011年11月13日签订的《关于偿还贲仕万垫支款及利息的协议》及同日签订的结算中确认了优先偿还贲仕万垫支款及利息的问题，作为合伙组织中的追款人，原告已尽到了自己的责任，在2011年11月23日签订协议后，原告继续向汇元公司追款，截止2012年7月10日追回工程款足够处理偿还贲仕万垫支款及利息的问题，如当时被告覃炳继直接给付，就不会产生2012年7月10日之后贲仕万的垫支款利息。因被告覃炳继非法占用合伙资金，导致贲仕万2015年11月起诉，2012年7月10日后贲仕万垫支款产生的利息应由被告覃炳继自己承担，与原告蔡彬无关。根据（2017）桂12民终929号终审判决书中确定被告覃炳继占用合伙资金672819.31元，该款在扣除贲仕万垫支款156824.92元及从2011年4月到2012年7月合伙组织应付给贲仕万垫支款利息39206.23元后，利润为476788.16元。原告应获得的利润为190715.26元。请求人民法院依法判决。 被告覃炳继辩称：本案覃炳继、蔡彬、贲仕万三人应得的总利润，以及各人应分配得到的利润已经有生效法律文书予以确认，河池市中级人民法院作出的（2017）桂12民终929号判决书已发生法律效力，在该判决书中已经确认蔡彬的利润为141785.9元，而不是190715.26元。当然，该案认定按30％、30％、40％的比例计算得出的金额为141785.9元，并不等于蔡彬就可以领取该笔款项。虽然在2012年7月，被告通过五鸿公司领到了汇元公司的60多万元工程款，但此时三人之间还没有进行结算，而且根据之前贲仕万起诉覃炳继、蔡彬合伙纠纷案的判决书认定的事实可以确认，在“决议”中记载贲仕万的垫支款为669852.13元，而实际三人之间对垫支款的数额是有争议的，否则不会引发贲仕万的合伙纠纷之诉。通过该诉讼，生效法律文书最终确定贲仕万的垫支款实际为156824.92元，而不是669852.13元，因此，在2012年7月时，被告根本无法确认应当偿还给贲仕万的垫支款是多少，不能认定被告故意拖延支付垫支款的过错，再者，该“决议”是本案三人共同作出的，如果认为在当时应当以被告掌握的60多万元工程款优先偿还贲仕万的垫支款，也应当由三人共同协商决定，而当时贲仕万并没有主张，蔡彬也没有相应的意思表示或提出异议，因此，当时是否优先偿还贲仕万的垫支款的事宜三人并未达成共同决议，三人均应对垫支款的利息存在共同过错，不能由被告一人承担责任，原告无权要求将该利息作为合伙利润分配给自己。原告蔡彬不是合伙人，不应分配利润。原告蔡彬在本案中既不出资，也不提供劳务，根据相关法律规定，不能认定原告是合伙人。原告之所以作为名义上的合伙人，是因为他与工程方有关系，由原告负责项目及催收工程款并按40％分配利润，实际是以合法的形式掩盖商业贿赂非法目的。因此，该三人关于原告40％利润分配的约定无效，原告蔡彬不应分配合伙利润。即使不能认定按40％分配合伙利润给原告是商业贿赂的目的，也能够认定蔡彬、贲仕万二人将合伙财产赠与原告的意思表示，被告作为赠与人，有权随时撤销赠与。在三人合伙过程中原告蔡彬没有投资，没有付出劳务，实际是覃炳继与贲仕万二人合伙人，二人同意按40％分配利润给原告属赠与行为，根据相关法律规定，在赠与财产未转移之前可以撤销转移，虽然已经发生法律效力的判决书确认蔡彬应得合伙利润141785.9元，但该款项没有支付给原告，现赠与人被告有权撤销赠与。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。 第三人除贲仕万陈述称：本案三人是合伙关系，原告应的40％的合伙利润，被告及第三人各应得30％的合伙利润。原告的诉讼请求如果是事实，我方没有意见。争议的事实已经经过一、二审的判决，第三人对河池市中级法院的判决予以认可。 本院经审理认定法律事实如下：2009年间，原告蔡彬与被告覃炳继及第三人贲仕万经协商达成口头合伙协议，以新辉彩钢瓦公司的名义和挂靠五鸿河池公司的名义与来宾汇元锰业公司签订污水处理、仓库建设等系列合同，承揽汇元锰业公司的各项建设工程及供货业务，约定由原告蔡彬负责联系工程项目督促催收工程款，享受40%的合伙利润，被告覃炳继与第三人贲仕万负责出资承包工程，各享受30%的合伙利润。合伙协议达成后，三人即依约合伙开始承揽业务。从2009年3月至2011年4月，合伙体先后与来宾汇元锰业公司签订了污水处理、仓库建设、技术改造、机械设备供应安装等合同，进行了系列工程承包经营活动。在合伙经营至2011年10月30日，合伙人签署了一份《关于偿还贲仕万垫支款及利息的决议》，该决议载明：1、承接来宾汇元锰业工程项目合同履行期间（2010年3月至2011年4月），为解决资金困难，贲仕万已垫支款项合计人民币503723.91元；2、由覃炳继、贲仕万负责提交工程项目（结）算资料给来宾汇元锰业，从提交之日起两个月之内，由蔡彬负责结付款项，结得的款项优先安排偿还结清给贲仕万的垫支款（含利息）；3、利息（资金占用费）的计算：2011年4月至2011年10月底，垫支款利息按每月壹分计付，2011年11月起至还清垫支款日止，按每月贰分计付利息。后因合伙人对合伙投资、收入、支出、合伙利润分配等事项产生纠纷协商未果，本案第三人贲仕万于2015年10月26日，以合伙人本案被告覃炳继、第三人蔡彬为共同被告，五鸿河池公司、新辉彩钢瓦公司为第三人，向本院提起合伙纠纷之诉，请求对三人的合伙进行清算并判令：1、被告覃炳继从其掌管的合伙财产中支付给原告贲仕万垫付的合伙成本330984.45元、垫支款利息340913.90元、合伙利润54108.14元，合计726006.49元；2、被告蔡彬对上述债务承担连带责任。本院受理后，于2016年8月依法委托广西同德会计师事务所有限责任公司对合伙账目进行司法审计鉴定，广西同德会计师事务所于2017年1月9日作出《司法会计鉴定意见书》，该《司法会计鉴定意见书》的结论为：一、贲仕万投入的金额为：7790853.80元（包括工程有关的成本费用3381303.80元、支付给覃炳继4382325元、覃炳继欠付其27225元），覃炳继投入金额为：4696505.69元（包括报销的各项费用4541225.69元、支付给蒙建古的工程款155280元）；二、贲仕万收入金额为：7634028.88元（包括从五鸿河池公司取得的款项3820266.88元、从新辉彩钢瓦公司取得的款项3813762元），覃炳继收入金额为5369325元（包括从五鸿河池公司625000元、从新辉彩钢瓦公司取得的款项334775元、从贲仕万取得款项4382325元、欠贲仕万款27225元）；三、工程款总额：8691915.53元，截止到2012年7月10日，实际收到汇元锰业公司款项为8593803.88元；仍有98111.65元未能收回；四、通过五鸿河池公司、新辉彩钢瓦公司从事汇元锰业公司工程项目所产生的收入金额8691915.53元，成本金额8077809.49元，利润金额为614106.04元（其中已收款的利润为515994.39元，未收款的利润为98111.65元）。司法审计后，本院依法公开开庭审理，该案原告贲仕万变更其诉讼请求为：由被告覃炳继从其掌管的合伙财产中支付给原告贲仕万：1、垫付合伙成本157506.45元；2、垫支款利息172469.35元；3、支付合伙利润100141.37元，合计430117.17元。作为该案被告的本案原告蔡彬，在该案中主张“本人认为由于原告（贲仕万）自身的原因导致其垫支的款项无法收回产生的利息，因此该利息不应由被告来补偿；原告贲仕万与被告覃炳继两人核算后，双方能够认可的款项数目本人也确认，但本人认为在本案中对原告的诉请不应该负连带责任”。该案业经审理，本院于2017年3月16日作出（2015）金民初字第1945号《民事判决书》，判决：一、限被告覃炳继在本判决生效后30日内支付给原告贲仕万合伙利润100141.36元；二、驳回原告贲仕万的其他诉讼请求。该案原告贲仕万与被告覃炳继均不服一审判决，提起上诉。河池市中级人民法院经二审，于2017年9月25日作出（2017）桂民终929号终审判决，该终审判决确认了本院一审认定的案件法律事实，认为覃炳继、贲仕万与蔡彬达成口头协议，约定三人共同承包工程项目，并对合伙事务分配、合伙投资及利润分配等事项进行了明确约定，三人之间存在合伙关系，合伙口头协议合法有效，对三人具有法律约束力。并对三人合伙期间的《司法会计鉴定意见书》是否可以作为定案依据、贲仕万是否存在合伙垫支及垫支的利息如何计算、合伙结束后三人各自资金掌握情况及掌握合伙资金的数额、合伙利润及合伙利润的分配，各人应分配合伙利润的具体数额、蔡彬是否对覃炳继所付合同债务承担连带责任等定案问题，一一作出了明确的认定，逐作出终审判决如下：一、撤销本院（2015）金民初字第1945号民事判决第一项、第二项；二、由上诉人覃炳继于本判决生效之日起十五日内支付合伙垫支资金156824.92元、利息161529.66元及合伙利润106339.42元共计424694元给上诉人贲仕万。二审判决生效后，本案原告蔡彬向本院提起本案诉讼，提出前述之诉讼请求。 上述法律事实，有原告蔡彬提交的（2015）金民初字第1945号《民事判决书》、（2017）桂民终929号《民事判决书》、《汇元拨款到五鸿》的款项清单、《关于偿还贲仕万垫支款及利息的决议》，被告覃炳继提交的“陆柳波银行账号”、转入陆柳波银行账号5万元的《银行交易凭证》、《2012年元月份五鸿汇50万元现金分配条》、《司法会计鉴定意见书》，当事人的陈述以及庭审笔录等证据在卷为证。 综合诉讼当事人的诉辩及陈述，本院归纳本案的争议焦点为：1、本案合伙协议合伙利润分配约定是否有效，原告蔡彬是否是案涉合伙关系的合伙人，其原告主体是否适格；2、原告请求被告从其掌管的合伙财产中支付给其合伙利润190715.26元，并从2012年7月10日起按年利率6％支付占用资金的利息是否有法律依据； 本院认为，本案审理的合伙协议关系与本院2015年10月26日立案审理的（2015）金民初字第1945号合伙协议关系案及二审审理并作出终审判决的（2017）桂民终929号案为同一合伙关系及合伙事实的案件，本案原告蔡彬与被告覃炳继、第三人贲仕万之间合伙协议关系、权利义务及债权债务关系已经进行了审理，并有了终审判决。由于本案原告蔡彬在上述一二审中所处的诉讼地位，未能提出反诉，亦未能请求同属被告的义务人覃炳继向其给付合伙利润，实体权利未得到落实，并不能当然认定本案原告蔡彬在该案中已放弃权利，其另案救济提起相同法律关系的诉讼，属特殊情形下的诉讼重复并无不当，故本院予以立案并审理。本案的审理及实体处理依法应当遵循已经发生法律效力的终审判决所认定的法律事实，因此，本案被告主张的合伙协议利润分配约定无效，原告蔡彬不是合伙人无权分配合伙利润、其撤销赠与因此原告无权领取赠与款项等主张和抗辩理由，均与已发生法律效力判决所认定的法律事实不符，本院均不予支持。本案原告蔡彬依据上述生效判决所认定的法律事实及其权利，请求被告覃炳继支付合伙利润，有相应的法律事实和法律依据，本院予以支持。但原告在本案中请求被告覃炳继支付合伙利润190715.26元，与已生效的终审判决所认定的其在合伙关系中“蔡彬应得利润是141785.9元”不符，原告主张扩张部分的理由并未能提供新的证据加以证实，其主张并不能推翻已发生法律效力判决认定事实，因此，该扩张部分本院不予支持，原告应分得合伙利润应为141785.90元。在本案审理过程中，被告覃炳继提出在合伙期间，其通过原告的妻子陆柳波的农行“6228452840003000919”账户，以银行转账的方式给付了50000元利润给原告，并提交了相应的银行转账凭证及2012年1月21日被告与第三人贲仕万签证确认的《2012年元月份五鸿汇50万元现金分配》单为证，该现金分配单中有相应记载，银行转账凭证中的“款项用途”亦记载为“合作来宾工程利润”，而原告在本案提交的证据《汇元拨款到五鸿》的款项清单的备注栏中亦有相应记载，故被告的该项主张，本院予以采信。由于该已付50000元利润的情况及相应证据，在原一、二审判决中并没有进行相应的阐述和认定，应属当事人的遗漏，故在本案中本院予以认定。因此，本案被告覃炳继应付给原告合伙利润减除已付的50000元后，实际应为141785.90元－50000元＝91785.90元。由于在合伙尚未清算之前，合伙人的权利义务未能法律的确定，原告请求从2012年7月按年6％计付利息，无相应的事实和法律依据，本院不予支持，但在案经终审判决之后，合伙人之间的债权债务已经得到明确并具有法律效力，债务人应当在合理期间内履行债务，否则应向债权人支付占用资金期间的银行利息损失。故被告覃炳继应支付自2017年10月1日起至清偿债务时止的利息损失给原告，该利息损失应以实欠债务金额为基数，按中国人民银行公布的同期银行贷款利率计付。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百一十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十三条第一款第（五）项之规定，判决如下： 一、由被告覃炳继支付给原告蔡彬合伙利润91785.90元； 二、由被告覃炳继支付占用原告合伙利润资金期间的银行利息给原告蔡彬，以尚欠债务金额为基数按中国人民银行公布的同期银行贷款利率计付，自2017年10月1日起计至清偿债务时止； 三、驳回原告蔡彬的其他诉讼请求。 本案案件受理费5244元（原告已预交），由被告覃炳继负担2016元，原告蔡彬负担3228元。 上述应付款项，义务人应于本案判决生效之日起十五日内履行完毕，逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。义务人逾期不履行的，权利人可自判决书确定的履行期限届满之日起二年内，向本院或者向与本院或同级的义务人财产所在地人民法院申请执行。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河池市中级人民法院，并在上诉期限届满后七日内预交上诉案件受理费5244元，汇入：河池市中级人民法院诉讼费专户开户行：农行河池分行城东分理处，账号：20×××98。逾期不交也不提出缓交申请的，则按自动撤回上诉处理。 审 判 长  韦江毅 审 判 员  梁 聪 人民陪审员  陆小敏 二〇一九年四月二十九日 法官 助理  韦祖珍 书 记 员  兰 璐 不履行人民法院生效法律文书将承担的法律后果 一、发生法律效力的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，人民法院将依法强制执行，并由被执行人负担执行费及其他费用。 二、被执行人在限定时间内应当报告当前以及收到执行通知之日前一年的财产情况，不申报或不如实申报财产、拒不履行义务的，将视情节轻重，依法采取罚款、拘留等措施。 三、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定的义务，按中共中央办公厅、国务院办公厅《关于加快推进失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设的意见》精神，将会受到多部门联合惩戒，采取如下联合惩戒措施：限制从事特定行业或项目；限制获取政府补贴或支持；限制担任公司高管；限制招录（聘）为公务人员或事业单位人员；限制担任党代表、人大代表或政协委员；限制入伍服役；限制从事特定行业；限制授予文明单位；限制从事特殊市场交易；限制乘坐飞机、列车软卧、G字头动车组列车全部座位、其他动车组列车一等座以上座位；限制在星级酒店住宿、高消费旅游度假；限制子女就读高收费私立学校；限制出境；限制新建、扩建、高档装修房屋等，直至全部履行义务为止。 四、《中华人民共和国刑法》第三百一十三条规定，对人民法院的判决、裁定有能力执行而拒不执行，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯罪的，对单位判处罚金，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。 注：若当事人遭受黑恶势力的违法侵害，欢迎举报涉黑涉恶及其保护伞的犯罪案件线索。对相关举报，本院将严格保密，并依法保护举报人的合法权利。 金城江区人民法院“扫黑除恶”举报电话：0778-225****