云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云01民终2294号上诉人（原审原告）：翁旦生，男，1972年1月1日出生，汉族，住福建省福清市。委托诉讼代理人：郑祖境，福建大佳律师事务所律师。上诉人（原审原告）：叶宝兵，男，1974年8月26日出生，汉族，住福建省福清市。委托诉讼代理人：郑祖境，福建大佳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：云南常荣实业有限公司，住所地云南省昆明市西山区滇池路4公里杨家社区居委会田家地村南市中央购物金座****第****。法定代表人：林朝丰。委托诉讼代理人：王学进，广东华盈律师事务所律师。原审被告：潘义煌，男，1976年11月19日出生，汉族，住福建省福清市。委托诉讼代理人：王学进，广东华盈律师事务所律师。上诉人翁旦生、叶宝兵因与被上诉人云南常荣实业有限公司（简称常荣公司）及原审被告潘义煌合伙协议纠纷一案，不服云南省昆明市西山区人民法院（2018）云0112民初1372号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。翁旦生、叶宝兵上诉请求：1.撤销云南省昆明市西山区人民法院（2018）云0112民初1372号民事判决，改判支持被上诉人向上诉人支付违约金200万元；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、涉案100万元款项实际上是预付的投资款；二、上诉人与被上诉人签订协议约定被上诉人负责双倍赔偿上诉人的是“已投资的资金”。常荣公司辩称，上诉人的上诉请求不能成立，请求驳回上诉，维持原判。潘义煌述称，上诉人的上诉请求不能成立，请求驳回上诉，维持原判。翁旦生、叶宝兵向一审法院起诉请求：1.解除原告与被告常荣公司签订的《合作建设经营武禄高速第三混凝土拌合站及石料厂协议》；2.被告常荣公司向原告退还投资款600000元，并支付资金占用期间的利息[从起诉之日（2018年1月11日）按年利率6%计至被告实际返还之日止]；3.被告潘义煌对上述600000元投资款承担连带还款责任；4.被告常荣公司赔偿原告因履行合同造成的损失562963元；5.被告常荣公司向原告支付违约金2000000元；6.二被告承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：2015年7月27日，二原告（乙方）与被告常荣公司（甲方）签订《合作建设经营武禄高速第三混凝土拌合站及石料场协议》（以下简称：《合作协议》），约定项目名称为武禄高速公路第三拌合站及配套的第三石料场，项目位置为云南省禄丰县和平镇（在K46+500右侧），石料场在和平镇达庄砂石料场处，项目周期为36个月（含建设期，从2015年8月-2018年8月），概算总投资为12500000元（不包括征地补偿、三通一平、前期经费等），建设内容及规模：拟占地100亩，新建三条120的生产线；为了满足武禄高速公路第9、10、11、12、13标段及服务区混凝土及碎石、片石、石粉等供应需要，经甲乙双方友好协商，并征得业主方同意，甲乙双方合作经营武禄高速第三混凝土拌合站及石料场，乙方确认甲方2015年7月8日与武禄公司签订的《承包经营武禄高速第三拌合站第三料场协议》，共同履行该协议有关规定；该项目实行股份占有制，甲方持有35%，乙方持有65%,项目的一切投资、出资等均由乙方负责，投资额为9500000元（包括本协议履约保证金、流动资金），项目盈亏按股份比例享受与承担，项目投资形成的固定资产和流动资产为甲、乙双方按股份比例享有；在本协议签订10日内，乙方应缴给甲方1000000元履约保证金，其中，签订当日先付100000元；甲方负责项目的落地，与业主方的对接，办理相关手续，做好项目的批准、许可、授权等工作；因甲方原因（政策调整及不可抗力原因除外），2015年12月31日前不能确保该项目开工建设，甲方应双倍赔偿乙方已投资的资金；本协议经甲、乙双方签字盖章，并在甲方收到乙方预付的100000元履约保证金之日生效。2015年7月26日的《收条》，记载：“兹於2015年7月26日上午，收到翁旦生汇来（汇入王锋卡内）协议履约保证金10.00万元（壹拾万元正）。此据。云南常荣公司，法定代表人：林朝丰，2015年7月26日於昆明。”该《收条》落款处盖有被告常荣公司的公章。2015年8月10日，原告翁旦生向被告常荣公司的账户内转入900000元。同日，被告潘义煌出具《承诺担保》，记载：“兹担保武禄高速第三拌合站第一期保证金人民币壹佰万元由本人担保，拌合站工程进场施工后解除担保（按合同日期为限），如果没有正常开工保证金由本人担保负责。”2018年6月8日，一审法院向云南省发展和改革委员会基础处发出《关于查询武禄高速公路部分标段建设情况的函》，查询：1.是否存在原、被告陈述的武禄高速公路第9、10、11、12、13标段的开发建设？2.如果存在，就上述标段的开发建设是否已经取消？如果取消，是基于什么原因？3.如果没有取消，上述标段是否已经进行开发建设，如果已经进行开发建设，是什么时候？云南省发展和改革委员会基础产业处于2018年6月27日向一审法院回复的《关于禄武高速公路有关事宜的函》记载，经核实，禄丰至武定段是武定至易门高速公路中的一段，按照职能职责，高速公路项目可行性研究报告和初步设计由省发展改革委批复；武定至易门高速公路于2015年8月30日开工建设，于2017年6月29日建成通车。庭审中，二原告与二被告一致陈述，二原告与被告常荣公司签订的《合作协议》并未实际履行；二原告共向被告常荣公司支付了1000000元，被告常荣公司于2016年1月25日向二原告退还了200000元，于2016年3月4日向二原告退还了200000元。二原告陈述，二原告为履行《合作协议》，筹集资金、聘请员工、多次往返云南；二原告不清楚未实际履行《合作协议》的原因；被告潘义煌的保证方式为连带责任保证，没有约定保证期间，但约定了在进场施工后解除担保；涉案1000000元款项既是履约保证金又是投资款，由二原告共同主张。二被告陈述，二原告向被告常荣公司支付的1000000元实际为投资款；未实际履行《合作协议》的原因是云南发改委及云南省交通厅的政策发生变化，项目部没有下达进场施工的许可，政府取消了整条高速公路，导致无法履行《合作协议》；2010年6月6日，楚雄州政府与云南和富投资有限公司签订了合作框架协议,以BOT模式融资建设武禄高速公路，武禄公司作为投资方的项目公司;后政府进行规划调整，将武禄高速公路合并到武易高速公路，由滇中产业园区管委会与案外人签订了合同，楚雄州政府与云南和富投资有限公司关于武定到禄丰的高速公路的合同就不再履行，导致被告常荣公司无法履行其与二原告签订的《合作协议》；被告为履行涉案项目花费了人员工资、接待费用，需清算后才能明确具体金额；未约定被告潘义煌的保证方式，为一般保证，合同约定从开工之日起算保证期间，从2015年8月开始起算，保证期间为6个月。一审法院认为，被告常荣公司于2018年7月5日向一审法院申请追加武禄公司作为该案第三人参加诉讼，因该案的审理结果与武禄公司无法律上的利害关系，该申请不符合申请人民法院追加第三人的法定条件，故一审法院不予准许。二原告与被告常荣公司于2015年7月27日签订的《合作协议》系双方真实的意思表示，且内容不违反法律、行政法规效力性强制性规定，合法有效。现二原告要求解除《合作协议》，被告常荣公司明确表示同意解除，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款：“当事人协商一致，可以解除合同”之规定，一审法院对二原告要求解除《合作协议》的诉讼请求予以支持。根据二原告提交的《收条》《转账凭证》以及双方的一致陈述，可以确认二原告向被告常荣公司支付了1000000元，就该笔款项的性质，二原告主张既是履约保证金又是投资款，二被告则主张为投资款。从二原告与被告常荣公司签订的《合作协议》来看，协议中约定协议签订10日内二原告向被告常荣公司缴纳1000000元履约保证金，其中，签订当日内先付给被告常荣公司100000元履约保证金。从款项的支付情况来看，二原告实际交付款项的时间、金额也与上述约定相符，并且在二原告提交的，由被告常荣公司出具的《收条》中也明确记载收到的是协议履约保证金。故二原告向被告常荣公司支付的1000000元款项的性质应为履约保证金。庭审中，双方一致陈述《合作协议》并未实际履行，且双方也已同意解除《合作协议》，根据合同解除后的法律后果，被告常荣公司应向二原告退还二原告向其支付的履约保证金1000000元。现双方一致陈述被告常荣公司已经退还了400000元，故被告常荣公司还应向二原告退还600000元。《合作协议》中约定由被告常荣公司负责项目落地，庭审中，双方一致陈述，《合作协议》并未实际履行。就协议未实际履行的原因，二原告陈述不清楚，被告常荣公司的陈述前后不一致，被告常荣公司先表示是由于政府的原因取消了武禄高速公路，之后又表示是政府规划调整将武禄高速公路并入武易高速公路，交由他人承包。对此，被告常荣公司并未作出合理解释。在云南省发展和改革委员会基础产业处于2018年6月27日向一审法院的回函中，该处明确表示武禄高速公路属于武易高速公路中的一段，武易高速公路于2015年8月30日开工建设，于2017年6月29日建成通车。故对被告常荣公司关于系因政府原因取消了武禄高速公路的主张，一审法院不予采纳。至于其主张系交由他人承包，也没有提交有效的证据予以证实。且即使存在被告常荣公司主张的系因交由他人承包导致涉案合同无法履行的情况，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十一条：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决”之规定，被告常荣公司也应按照约定承担违约责任。《合作协议》约定如因被告常荣公司原因（政策调整及不可抗力原因除外），2015年12月31日前不能确保该项目开工建设，被告常荣公司应双倍赔偿二原告已投资的资金，但因涉案1000000元款项系履约保证金，协议未实际履行，履约保证金并未计入投资款，关于双倍赔偿的约定不适用于履约保证金，故对二原告要求被告常荣公司支付违约金2000000元的诉讼请求，一审法院不予支持。至于二原告主张的600000元的资金占用期间的利息（从起诉之日起算至实际返还之日止，按年利率6%计算）及赔偿损失562963元，因资金占用期间的利息属于法定孳息，在被告常荣公司存在违约的情况下，二原告有权要求被告常荣公司向其支付资金占用期间的利息，但应按中国人民银行同期贷款利率计算，以不超过年利率6%为限。二原告主张从起诉之日（2018年1月11日）起算至实际返还之日止，没有违反法律规定，一审法院予以支持。而二原告主张的赔偿损失562963元，因没有提交有效的证据予以证实，一审法院不予支持。至于二原告要求被告潘义煌对被告常荣公司向二原告退还600000元承担连带还款责任的诉讼请求，从被告潘义煌出具的《承诺担保》来看，被告潘义煌就保证金提供担保，在拌合站进场施工后解除担保（按合同日期为限），如果没有正常开工保证金由被告潘义煌担保负责，现《合作协议》并未实际履行，故被告潘义煌对被告常荣公司退还二原告履约保证金提供保证。庭审中，被告潘义煌陈述其与二原告未约定保证方式，根据《中华人民共和国担保法》第十九条：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”之规定，被告潘义煌保证的方式为连带责任保证。根据《中华人民共和国担保法》第二十六条第一款：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任”之规定，因二原告与被告常荣公司未约定退还履约保证金的期间，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第四项之规定，二原告有权随时要求被告常荣公司退还履约保证金，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十三条：“主合同对主债务履行期间没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起算”之规定，现二原告要求被告常荣公司退还履约保证金600000元，被告潘义煌应承担连带还款责任。判决：一、解除原告翁旦生、叶宝兵与被告云南常荣实业有限公司于2015年7月27日签订的《合作建设经营武禄高速第三混凝土拌合站及石料场协议》；二、被告云南常荣实业有限公司、潘义煌于本判决生效之日起十五日内连带退还原告翁旦生、叶宝兵履约保证金600000元；三、被告云南常荣实业有限公司于本判决生效之日起十五日内支付600000元自2018年1月11日起至实际退还之日止按中国人民银行发布的同期贷款利率计算的利息（以不超过年利率6%为限）；四、驳回原告翁旦生、叶宝兵对被告云南常荣实业有限公司其余的诉讼请求；五、驳回原告翁旦生、叶宝兵对被告潘义煌其余的诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本案经审理认定的案件事实与一审认定的案件事实一致，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”本案中，二上诉人依据双方合同约定“因甲方原因【政策调整剂不可抗力原因除外】，2015年12月31日前不能确保该项目开工建设，甲方应负责双倍赔偿乙方已投资的资金”提出上诉请求。双方当事人均明确合同未履行，对于未履行的原因，在案证据均未指向被上诉人，且被上诉人亦不认可系自己原因所致，故上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，翁旦生、叶宝兵的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费32104元，由翁旦生、叶宝兵负担。本判决为终审判决。审判长 贾 音审判员 付立红审判员 李蔚然二〇一九年四月十二日书记员 秦 张