辽宁省辽阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽10民终538号上诉人（原审被告、反诉原告）：任景海，男，汉族，1959年9月27日出生，农民，现住辽阳市文圣区。被上诉人（原审原告、反诉被告）：刘晓洪，男，汉族，1967年3月21日出生，农民，现住辽阳市弓长岭区。上诉人任景海因与被上诉人刘晓洪身体权纠纷一案，不服辽阳市文圣区人民法院（2018）辽1003民初698号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月20日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。任景海上诉请求：一、撤销一审判决，驳回被上诉人诉求。二、支持上诉人的反诉请求。三、被上诉人承担各审诉讼费等。事实和理由：一、一审法院所认定的事实是错误的。《行政处罚决定书》认定的事实是错误的，其法定送达程序是违法的，在作出处罚后不向上诉人进行送达，上诉人直到被上诉人起诉法院时才看到行政处罚决定书，直接导致上诉人无法复议或诉讼。法院不应当据此《行政处罚决定书》认定事实并划分责任。本案起因是2016年8月20日被上诉人殴打上诉人致上诉人两根肋骨骨折等伤害情况，当时上诉人没有主张权利。2016年9月9日，双方再次发生口角，被上诉人窜入上诉人的车辆驾驶室内，再次殴打上诉人时，自身原因摔倒而受伤，不是上诉人殴打的。二、一审法院不予重新鉴定是错误的。被上诉人医疗存在不合理性，仅根据被上诉人向一审法院提供辽阳市文圣区中心卫生院住院病历就能判断被上诉人医疗不合理。该病历的主要诊断为：“头皮血肿，脑震荡，股骨头坏死”。股骨头坏死不应列入合理治疗范围。被上诉人2016年9月9日入院，其临时医嘱单记录只有当天用药，其余十天均无需用药，被上诉人没有住院的必要性。被上诉人诉讼中提出所谓的进行医疗损害鉴定根本与本案无关。一家鉴定机构不能鉴定不代表没有鉴定机构能鉴定，上诉人坚持要求鉴定。被上诉人向法院提交虚假交通费票据，票据不但日期是2013年的，而且连号，甚至连应当由运输公司保留的存根联都一并提交法院，明显是开具伪证。刘晓洪辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。刘晓洪向一审法院起诉请求：1、被告赔偿原告医药费4400元、误工费1320元、伙食补助费550元、护理费1100元、交通费1000元、精神抚慰金3000元，合计11370元。2、本案的诉讼费由被告承担。任景海向一审法院反诉请求：一、被反诉人赔偿反诉人经济损失一万元；二、被反诉人承担反诉费。一审法院认定事实：2016年9月9日15时许，在辽阳市文圣区上，因琐事，刘晓洪、任景海发生争吵，双方发生厮打，致刘晓洪受伤住院治疗，该案中刘晓洪为残疾人。刘晓洪于受伤当日，被送往辽阳市文圣区中心卫生院住院治疗，经诊断为头皮血肿、脑震荡等，刘晓洪住院10天，二级护理10天，刘晓洪治疗期间共花费住院费3860.6元。2016年9月11日刘晓洪在辽阳市中心医院发生门诊花费医疗费345元。辽阳市公安局文圣分局于2016年10月11日分别作出辽公（文）行罚决字[2016]第215号、216号公安行政处罚决定书，分别给予任景海行政拘留十三日并罚款八百元的行政处罚、刘晓洪拘留五日并罚款二百元的行政处罚。任景海于审理过程中提交鉴定申请书，提出：一、对刘晓洪医疗用药的合理性与伤害关联性进行鉴定。二、对刘晓洪住院天数与护理情况的合理性进行鉴定。三、对小屯医院确诊刘晓洪脑震荡真实性进行鉴定。对于任景海提出的第二项鉴定请求，法院对其作出笔录释明，如受害人住院期间无挂床情形存在，则以医院病历记载的受害人实际住院治疗期间为准，对此不予进行司法鉴定。经询问任景海，其坚持其第一、三项鉴定请求，经委托辽阳市中级人民法院技术处，营口市中医院司法鉴定所于2017年8月9日作出情况说明，表示因被鉴定人刘晓洪要求先进行医疗损害鉴定后再行上述鉴定。后本院送达该退档情况说明，刘晓洪主张其未提出医疗损害鉴定请求，后营口市中医院司法鉴定所于2017年10月30日作出退档函，退档函载明：贵处委托我机构对刘晓洪医疗费用与伤害关联性进行鉴定、对小屯医院确诊刘晓洪脑震荡真实性进行鉴定，因被鉴定人刘晓洪未进行医疗损害鉴定，故无法鉴定，退回。刘晓洪为农村居民。另，任景海于庭审时明确其反诉请求的损失系发生于2016年8月20日，不是其反诉状写明的2016年9月9日，其主张的纠纷未报警。刘晓洪对任景海主张的2016年8月20日双方曾发生纠纷不予认可。一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。任景海因琐事打伤刘晓洪，致刘晓洪身体受伤，公安机关给予任景海行政处罚，因此任景海对于刘晓洪的损害存在过错应承担赔偿责任，但是根据《中国人民共和国侵权责任法》第二十六条之规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中刘晓洪、任景海是双方撕打，造成刘晓洪受伤，且公安机关也给予刘晓洪行政处罚，因此对于刘晓洪的损失不应由任景海承担全部责任。关于任景海应承担刘晓洪损失的责任比例一节，本院认为公安机关给予任景海行政拘留十三日并罚款八百元的行政处罚、给予刘晓洪拘留五日并罚款二百元的行政处罚，根据处罚的轻重，本院酌定对于刘晓洪的损失任景海承担70%的赔偿责任。关于刘晓洪主张医药费4400元一节，根据刘晓洪提供的病历及医药费收据，其医药费数额为4205.6元，故本院认定其医药费损失为4205.6元。关于刘晓洪主张误工费1320元一节，刘晓洪为农村居民，参照辽宁省2016年度道路交通事故损害赔偿标准有关数据农村居民人均可支配收入标准计算12057元每年计算，故刘晓洪误工费数额为12057元÷365天×10天=330.33元。关于刘晓洪主张伙食补助费550元一节，刘晓洪住院10天，其伙食补助费数额为500元。关于刘晓洪主张护理费1100元一节，刘晓洪未提供护理人员的工资表等材料，参照辽宁省2016年度道路交通事故损害赔偿标准有关数据居民服务业标准每年37127元计算，刘晓洪护理费数额为37127÷365天×10天=1017.18元。关于刘晓洪主张交通费1000元一节，刘晓洪主张数额过高，本院酌定为50元。关于刘晓洪主张精神抚慰金3000元一节，本院认为刘晓洪所受伤害未构成伤残，因此对于刘晓洪主张精神抚慰金主张不予支持。关于任景海提出反诉一节，本院认为任景海提出的反诉的纠纷是任景海称其于2016年8月20日被刘晓洪打伤与本案并非同一起纠纷，任景海在本案中提出反诉不成立，任景海可以另行主张权利。关于任景海提出对刘晓洪治疗费用与损害关联性及脑震荡的真实性进行鉴定一节，本院认为鉴定机构以刘晓洪未进行医疗损失鉴定将鉴定退回，医疗损害鉴定事项不属于本案审理范围，因此应以病历记载内容认定刘晓洪的损失，故对于任景海的抗辩不予采信。综上，刘晓洪各项经济损失共计6103.11元，由任景海应承担70%赔偿责任即6103.11*0.7=4272.18元。经调解无效，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十条、第一百二十条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百四十条、参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条之规定，经审判委员会讨论决定，判决：一、任景海于本判决生效之日起15日内赔偿刘晓洪4272.18元。二、驳回刘晓洪其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费85元，任景海承担31.94元，刘晓洪承担53.06元，反诉费25元，退还任景海。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。任景海不能提供证据证明自己主张事实的成立，其上诉请求不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费110元，由任景海负担。本判决为终审判决。审判长 都 伟审判员 胡 玲审判员 徐莲凤二〇一九年四月十五日法官助理高石书记员李玉