文书内容江苏省宿迁市宿城区人民法院民 事 判 决 书（2018）苏1302民初7640号原告：江苏昱星建设有限公司，住所地江苏省溧阳市戴埠镇西丁路9-1号。法定代表人：孙福芝。委托诉讼代理人：董建中，江苏吾索律师事务所律师。被告：江苏力鼎机械制造股份有限公司，住所地宿迁市经济开发区通达大道蔡庄南路西侧。法定代表人：袁某，该公司董事长。委托诉讼代理人：王颖耀，江苏祥盛律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐涌，江苏瀛玺律师事务所律师。第三人：陈国垚，男，1956年3月8日出生，住江苏省无锡市梁溪区。原告江苏昱星建设有限公司（下述简称昱星公司）诉被告江苏力鼎机械制造股份有限公司（下述简称力鼎公司）、第三人陈国垚建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年9月26日立案受理后，依法由审判员张啸适用简易诉讼程序于2018年11月7日公开开庭进行审理。原告昱星公司委托诉讼代理人董建中、被告力鼎公司委托诉讼代理人王颖耀、第三人陈国垚到庭参加诉讼。后本院组成合议庭适用普通诉讼程序分别于2019年1月3日、2019年2月25日、2019年4月9日再次公开开庭进行审理。原告昱星公司委托诉讼代理人董建中、被告力鼎公司委托诉讼代理人唐涌到庭参加诉讼。第三人陈国垚于2019年1月3日到庭参加诉讼，2019年2月25日、2019年4月9日的庭审第三人陈国垚经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告昱星公司向本院提出诉讼请求：1、被告支付工程款21562257元及利息（以16229806元为基数自2015年2月13日起按银行同期贷款利率计算至2016年2月12日利息为770916元，另以21562257元为基数自2016年2月13日起按银行同期贷款利率标准计算至判决确定的付款之日止）；2、确认依法处置原告为被告施工的建筑物后，原告对处置所得款项享有建设工款优先受偿权；3、诉讼费、保全费及保全担保费用由被告承担。事实与理由：2014年6月、7月，原被告签订了建设工程施工合同和相关补充协议，约定由原告为被告建设施工新建办公楼及总装车间、加工车间钢结构工程，工程造价暂定1574万元。合同签订后，原告及时全面履行合同，涉案工程于2015年2月全面竣工并交付被告，但因被告原因一直没有办理项目验收手续。2015年7月30日，原告发函给被告主张建设工程优先权。2016年4月14日，双方签订补充协议，明确了工程竣工及交付被告的时间，并约定被告在收到原告送审的决算资料后三个月内完成审计工作，否则视为认可送审结果。补充协议还就被告在与原告签订合同前原自行安排其他施工队伍完成的其他工程的结算事宜做了约定，因被告没有及时完成补充协议上相关事项，被告自行安排队伍完成的其他工程结算最终与原告无关，原告没有列入结算中。2016年10月28日，原告将工程决算资料送交给被告，决算工程造价为26662257元。经原告催促，被告没有提出调整决算价的意见，按合同约定应视为对原告送审结果的认可。被告共支付了原告工程款510万元，尚余21662257元。被告应按合同约定支付拖欠款项的利息。原告及时依法向被告主张了建设工程优先受偿权，原告有权在处置为被告建设的建筑物后享有优先受偿权。现诉至贵院，请求支持诉请。被告力鼎公司辩称：补充协议逾期不审计视为对工程量认可，但是当时因为工程存在质量问题，所以没有审计，被告方同意逾期审计。质量问题为办公楼窗户无法关合、房屋漏水。后和原告方项目负责人联系后，我方自行找人维修。原告编制的决算书不应作为本案认定工程造价的依据。理由如下：1、涉案工程的合同暂定价为1574万元，而结算书的工程总造价为26662257元，相差一千万，结算价款水分太大，价格虚高，如果按送审价认定会严重显失公平。2、最高人民法院关于审理建设工程案件的司法解释第二十条规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按约定处理。承包人请求按照结算文件结算工程价款的，应予支持。”本案双方约定的是审计期限，并非是在约定期限内不予答复，不应适用司法解释第二十条。3、被告与第三人于2017年7月27日签订的厂房屋面漏水处理协议中约定维修价格按厂房面积单价5元/平方米进行结算，从原告工程款中扣除。双方就涉案工程决算一直在协调沟通，原告在审计期限届满后仍然与被告对账、协商，被告还在继续付款，双方已经变更了协议约定。4、原告没有按合同约定提交全部施工资料、决算资料，原告也存在重大过错。5、原告没按合同约定编制决算书，如没有按合同约定下浮8%。原告已授权第三人领取工程款，至今被告已向原告及第三人支付工程款993.9万元。原告不享有建设工程优先受偿权，根据法律规定，优先受偿权应在工程竣工验收后6个月内用诉讼方式提出。原告已经丧失优先受偿权。根据原告编制的决算资料显示在2015年5月12日涉案工程还存在办公楼变更签证，即在2015年5月12日涉案工程还没有实际施工完毕，没有达到付款要求。虽然被告和原告签订的补充协议确认了工程竣工验收时间，但是事实上工程没有竣工验收，因此原告主张的利息起算点和事实不符。第三人陈国垚辩称：我是被告的公司员工，我于2011年与被告订立劳动合同关系。我是涉案工程的管理人员，涉案工程我也投资了，后期有利润我会有分红，如果亏损我也承担。工程开始时款项都是支付到原告的，后来被告跟我说需要我后期出面办理竣工手续，让我出具委托书。我就未经公司同意私自用公司的公章给我自己出具了授权委托书，授权我处理工程款事宜。2017年我和被告说我款项困难，想将款项支付到我个人名下，被告也同意。被告实际支付我的款项不到300万元。经审理查明：2014年6月，原被告签订《建设工程施工合同》，被告将办公楼总承包（土建、水电、消防、装潢装饰）、总装车间、加工车间钢结构施工图范围内的钢结构、水电、消防工程发包给原告施工。合同暂定价为1574万元，开工日期为2014年7月1日，竣工日期为2015年2月12日。2014年6月26日，原被告签订《补充协议》。协议第六条约定：“六、工程结算。1、按该工程实际类别取费，执行江苏省2004年《江苏省建筑与装饰工程计价表》、《江苏省安装工程计价表》、2009年《江苏省建设工程费用定额》，材料费执行工程当地最新的市场信息价，人工费调整按照政府的最新指导性文件执行。2、工程结算报告按国家相关法律规定时间内完成。3、办公楼按实际结算总额税前下浮5%,厂房钢结构按实际结算总额税前下浮8%。”协议第七条约定：“七、付款方式及履约保证金1、厂房钢结构主梁安装完毕后付至总价的20%,厂房钢结构封顶后付至总价的40%,工程竣工初步验收后付至总价的60%,工程竣工验收合格六个月后付至总价的80%,余款在工程竣工验收合格一年内付至100%。（土建部分由甲方承担,合同暂定价:330元/平方米）。2、办公楼主体结构施工封顶后付至总价的20%,主体工程完成达到验收标准后付至总价的40%,室内外简易装修完成达到验收标准后付至总价的60%,工程竣工验收六个月后付至总价的80%,余款在工程竣工验收合格一年内付至100%。（合同暂定价:1300元平方米）。3、决算以施工图、加设计变更及现场签证为依据。信息价中没有的材料,按双方认可的价格调差,主要材料超过信息价格按实际发生价格调差。4、付款江苏柯某建设发展有限公司3200161XXXXXXX508461建行无锡钱桥支行”。协议第八条约定：“八、违约责任1、甲方必须按本协议约定的付款方式按时支付工程款，如不能按时支付工期顺延，造成的损失由甲方负担。2、乙方必须按协议约定工期竣工，如不能按期完成，造成的损失由乙方负责。”后原被告另签订《补充协议二》，协议约定被告另行发包工程以原告名义开具施工发票，由被告承担税费及管理费。2016年初，第三人陈国垚将授权委托书交付给被告，授权委托书内容显示原告委托第三人办理涉案工程款事宜，委托日期为2016年1月15日，该授权委托书内盖有原告的公司公章。2016年4月14日，原被告就工程竣工、结算事宜签订《协议》，内容载明：“协议甲方:江苏力鼎机械制造股份有限公司乙方:江苏昱星建设有限公司（原名江苏柯融建设发展有限公司）为适应营改增的需要,双方就2014年7月6日签订的施工合同,2014年8月3日签订的施工合同以及双方2014年6月26日签订的补充协议及补充协议二的履行达成如下协议：一、双方确认,乙方实际施工的新建办公楼工程、总装车间、加工车间钢结构工程已于2015年2月10日前全部竣工并交付给甲方;附属工程由甲方另行安排其他施工单位,与乙方无关。二、二个车间的土建工程原由甲方自行安排施工队伍完成,甲方要求并入乙方施工合同结算,并要求乙方统一开票。现双方确定,实际开票金额由甲方及时告知乙方,甲方按协议应承担的开票金额6.5%的税管费在甲方要求乙方开票前及时支付给乙方,上述工作甲方必须在2016年8月20日前完成,否则,该部分工程乙方今后不再承担任何责任,该部分工程原列入双方合同内容的,双方明确废除该内容,并到相关建设管理部门办理相应的注销该部分施工手续。三、乙方实际施工部分,双方及时进行竣工结算,乙方在2016年4月30日前报送决算资料,甲方在2016年7月31日前完成决算审计手续,乙方如逾期提交,审计完成时间顺延。甲方逾期审计结束的,视为认可乙方的送审结果。四、本协议经双方法定代表人签字或盖章后生效。五、本协议一式二份,双方各一份。”2016年10月28日，被告签收原告递交的工程决算资料，该决算资料显示原告施工造价为26662257元，但被告至今未予组织审计。2017年7月27日，原被告签订《厂房屋面漏水处理协议》，双方约定被告出资维修，按厂房面积单价5元/平方米自原告工程款中扣除。另查明：自2014年9月10日至2018年9月11日，被告向原告及第三人支付几十笔款项。原告于审理期间主张第三人持有的授权处理工程款事宜的委托书系第三人私自盖章，对第三人领款不予认可，后原告向本院递交书面意见主张为便于案件审理，对第三人认可的领款其均予认可。后经本院组织原被告对账，原被告共同确认无争议的工程款付款为64笔，付款金额为9235500元。上述事实有《建设工程施工合同》、《补充协议》、《补充协议二》、授权委托书、《协议》、签收单、《厂房屋面漏水处理协议》、付款明细、付款凭证及当事人陈述在卷佐证，本院予以确认。本案争议焦点为：一、原告主张按决算书认定工程造价能否支持；二、被告实际付款金额及欠付工程款、利息金额；三、原告主张建设工程优先受偿权能否支持。争议焦点一。本院认为，原被告已于2016年4月14日协议确认涉案工程于2015年2月10日前竣工并已交付，原告有权按照《建设工程施工合同》、《补充协议》的约定向被告主张工程款。原被告于2016年4月14日签订的《协议》系双方对工程竣工结算事宜的约定，实为结算协议，该协议不违反法律法规的禁止性规定应属合法有效。原告已按《协议》约定向被告递交决算资料，被告至本案辩论终结之日尚未审计，《协议》约定此时应视为被告认可该决算价。被告抗辩不应适用《协议》该条款，本院不予支持。针对被告的抗辩理由，本院认定如下：首先，被告抗辩涉案工程存在质量问题，不应审计。本院认为，被告辩称的漏水、门窗问题属原告的保修范围，被告可要求原告维修或自行维修后于审计价内扣除，并不影响被告审计义务的履行。其次，被告辩称该决算价与合同暂定价差距巨大，如认定致使显失公平后果。本院认为，合同双方应当遵循诚实信用原则，按照合同约定全面履行自己的义务。涉案决算资料已交付被告两年，被告明知该决算价与合同暂定价相差巨大，但仍不予审计，其恶意拖延审计的目的明显。被告在明知违约后其权利严重受损并对受损范围充分预估的情形下，仍恶意违约，已严重违反诚实信用原则。涉案协议签订时并不存在显失公平情形，协议内容合法有效。对恶意违约方因自己的违约行为致使自身处于合同履行的不利地位，却要求依照合同法的公平原则来否定合同约定的，如若支持亦是对守约方的不公平，故对原告的主张本院不予支持。再次，被告抗辩本案不能适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条。本院认为，涉案协议约定的视为认可结算文件的适用条件与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定的情形存在差别。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条的适用情形系被告在约定期限内不予答复，本案原被告约定的为被告在约定期限内未审计完毕，双方的约定相较于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条的规定赋予被告的义务更重。但原被告的约定并不无效，亦不存在签订时具有重大误解、显失公平等可撤销、可变更情形。原告要被告按合同约定承担违约责任，具有法律依据，本院予以支持。再次，被告辩称审计期满后其仍付款，应视为双方变更了约定，以及原告拖延交付决算资料存在过错。本院认为，被告未按约付款，原告有权向其索款，该索款行为并不能视为双方约定变更结算协议。原被告约定原告拖延交付决算资料，被告有权顺延审计期限，原告于2016年10月28日递交决算资料，被告应于2017年1月28日审计完毕，现被告已逾期近两年，对被告该辩称本院不予支持。最后，被告辩称原告递交的决算资料不符合合同约定，如未下浮8%等。本院认为，原告按合同约定的计价方式制作决算资料，该决算价是否正确，应由被告予以审计确定。被告要求原告提供结论完全正确的决算价，实属将审计义务推卸给原告，否则被告是否审计以及双方约定视为认可决算价作为违约的不利后果已均无实际意义，故对被告该主张本院不予支持。综上，本院认定涉案工程造价为26662257元。争议焦点二。经本院组织原被告对账，原被告共同主张无争议的付款为9235500元，本院予以确认。双方存在争议的付款为四笔，分别为：1、2014年10月30日付29500元；2、2014年12月8日付400000元；3、2015年7月17日付100000元；4、2014年9月30日付150000元。上述四笔款，本院逐项认定如下：1、2014年10月30日付29500元。被告举证：证据一，用款申请单，证明付款事实。原告及第三人质证认为：用款申请单内并未第三人本人签字，不予认可。本院认证认为：被告无证据证明该证据内收款单位处系第三人本人签字，应承担不利后果，对该笔付款本院不予支持。2、2014年12月8日付400000元。被告举证：证据二，银行汇款凭证，证明被告于2014年12月8日向第三人陈国垚汇款400000元。第三人质证认为：我与被告公司老板袁某有借款往来，袁某之前向我借过几十万，该款是还款。原告质证认为：该款公司未收到。本院认证认为：该汇款凭证内附言部分注明：“借款”，而被告向原告或第三人另行支付工程款的汇款凭证内均附言：“工程款”，本院认定该款应为被告与第三人之间的借款，并非支付工程款，对被告该笔付款主张本院不予支持。被告与第三人间的借款纠纷双方可另行诉讼主张，本案不予认定。3、2015年7月17日付100000元。被告举证：证据三，银行流水。证明被告于2015年7月17日向第三人汇款100000元，款项用途注明为工程款。第三人质证认为：该款系被告没有及时付款，我和被告老板袁某商量我借的钱要付利息，该款是支付的利息钱。原告质证认为：即使有汇款凭证也不能认定是工程款，如果是工程款要有第三人的收条和汇款凭证才行。本院认证认为：该款已注明系工程款，第三人主张该款系对利息的补偿，但无证据证明，本院不予采信。对该笔付款本院予以支持。4、2014年9月30日付150000元。被告举证：证据四，收条。证明第三人收到150000元。第三人质证认为：该款系被告老板袁某对我的还款，并不是支付工程款。原告质证认为：以第三人意见为准。本院认证认为：该收条内容为“今收到力鼎公司归还我的壹拾伍万元人民币”，从收条内容显示该款系还款，并非支付工程款，被告无其他证明佐证其主张，对该笔款本院不予支持。综上，本院认定被告已付款9335500元。涉案工程已竣工四年，剩余工程款17326757元被告应予支付。关于利息，涉案《补充协议》约定工程竣工验收合格六个月后付至总价的80%，在工程竣工验收合格一年内付至总价的100%。原告按《协议》约定的竣工日期计算利息，被告抗辩该时间工程尚未真实竣工验收合格。本院认为，原被告于2016年4月14日签署《协议》时，涉案工程确已竣工，双方自愿约定2015年2月10日前竣工并已交付，该约定合法有效，即使该时间工程尚未真实竣工验收，亦属被告放弃了权益选择对其不利的后果。对原告的利息主张，本院以11994305.6元（26662257*80%-9335500）为基数自2015年8月10日起按中国人民银行同期同类贷款利率支持至2016年2月9日止；以17326757元为基数自2016年2月10日起按中国人民银行同期同类贷款利率支持至实际给付之日止。争议焦点三。原告主张其于2015年7月30日向被告主张建设工程优先受偿权，被告主张其未收到该通知。本院认为，承包人通过提起诉讼或申请仲裁的方式，主张建设工程价款优先受偿权的，属于行使建设工程价款优先受偿权的有效方式。承包人通过发函形式主张建设工程价款优先受偿权的，不认可其行使的效力。被告应于2016年2月10日前付清工程款，则原告应于2016年8月10日提起诉讼，原告行使该权利时间已超出期限，对该主张本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百零七条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工红纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告江苏力鼎机械制造股份有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告江苏昱星建设有限公司工程款17326757元及利息（11994305.6元为基数自2015年8月10日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2016年2月9日止；以17326757元为基数自2016年2月10日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际给付之日止）；二、驳回原告江苏昱星建设有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费153466元，由原告江苏昱星建设有限公司负担27706元，被告江苏力鼎机械制造股份有限公司负担125760元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省宿迁市中级人民法院。同时向该院预交上诉案件受理费。审 判 长  张 啸人民陪审员  杨征明人民陪审员  李 莉二〇一九年四月三十日书记员张琳