甘肃省庆阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）甘10刑终24号原公诉机关庆阳市西峰区人民检察院。上诉人（原审被告人）苏小平，汉族，大专文化，户籍所在地甘肃省泾川县，农民，住泾川县。2015年6月2日因阻碍执行职务被庆阳市公安局西峰分局行政拘留10日。2016年6月29日因涉嫌拒不执行判决、裁定罪、诈骗罪被庆阳市公安局西峰分局监视居住，2017年9月18日被庆阳市公安局西峰分局刑事拘留，同年10月24日因涉嫌诈骗罪、开设赌场罪被逮捕。现羁押于庆阳市西峰区看守所。辩护人杨文娟。庆阳市西峰区人民法院审理庆阳市西峰区人民检察院指控原审被告人苏小平犯诈骗罪、开设赌场罪一案，于2018年10月30日作出（2018）甘1002刑初135号刑事判决，苏小平不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。庆阳市人民检察院指派检察员刘小平出庭履行职务，上诉人苏小平及其辩护人杨文娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审判决认定：（一）诈骗事实2014年7月被告人苏小平经王英介绍与冯某通过QQ聊天认识，苏小平自称叫苏荣，谎称其在兰州大学草科院庆阳教学实验基地工作，二人于2015年10月确定了恋爱关系。后苏小平对冯某谎称要托人将自己的工作调动到西峰周边，需花费六、七万元，调动回来与冯某的前景更好，并伪造了西峰区“豪庭春天”住宅小区编号为GF-2000-0171的商品房买卖合同，谎称将楼房过户后作为其和冯某的婚房，取得冯某的信任后，苏小平先后四次共骗取冯某43000元，苏小平用所骗现金购买苹果6plus手机一部送给冯某，其余用于还债和挥霍。冯某发现被骗后向苏小平索款，苏借口推托，冯某于2016年4月1日让苏小平给其出具了48000元的借条一张。后因索款无果，冯某报案。上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明。1、被害人冯某的报案材料和陈述，证明被告人苏小平自称叫“苏荣”，在兰州大学草科院庆阳实验基地工作，与其确定恋爱关系后，以为他调动工作、给购买的楼房过户作为婚房为由先后四次骗取其现金43000元。交往期间，苏小平送给其一部苹果6plus手机。2、证人证言。（1）郝正瑞证明被告人提供的西峰区“豪庭春天”编号为GF-2000-0171的商品房买卖合同不是“豪庭春天”售楼部提供的合同；（2）樊凡证明被告人苏小平与被害人冯某谈对象，2015年12月的一天，冯对其说她给苏小平借款2万元，还有一次冯某向其借款5000元给了苏小平；（3）王英证明其通过QQ介绍“苏舸”（指被告人苏小平）与其同事冯某认识，2015年12月冯某告诉其“苏舸”把她钱拿上跑了；（4）张建新证明被告人苏小平的家庭情况。3、辨认笔录和照片，证明分别通过混杂照片辨认，被害人冯某辨认出被告人苏小平是用“苏荣”的身份骗取其现金之人；王英辨认出被告人苏小平是其通过QQ向被害人冯某介绍的自称叫“苏舸”的男子。4、受案登记表，证明被害人冯某向公安机关报案的事实；户籍证明，证明被告人苏小平的年龄、身份等基本情况；被告人苏小平伪造的商品房买卖合同；庆阳市智霖房地产开发有限公司情况说明，证明该公司开发的“豪庭春天”小区内9号楼2单元902室房产截止2016年7月14日未出售，且未与任何人签订该房屋的商品房买卖合同；手机支付宝转账详单，证明被害人冯某向被告人苏小平通过支付宝转账的事实；被告人苏小平向被害人冯某出具的借条。5、被告人苏小平的供述，供认其以荣苏之名与被害人冯某认识，谎称自己在兰州大学草科院庆阳实验基地工作，与冯某确定恋爱关系后，其以为自己调动工作、给购买的楼房过户作为婚房为由先后四次骗取冯某现金43000元。其用骗冯的钱花5860元购买苹果6plus手机一部送给了冯某。其余款项用于还债和自己花费。（二）开设赌场事实2016年5月19日，李明权、白冬阳、巨大选（以上三人均已判处）与被告人苏小平租赁杨继红位于华池县幼儿园巷的场地，非法开设游戏厅并安装四台“游戏机”，雇佣杜儒、刘红霞、苏荣春、黄久刚（以上四人均已行政处罚）等人负责“游戏机”上分、收钱、兑换现金、调试机器。2016年6月8日23时许，该游戏厅被华池县公安局民警查获，经查游戏厅账面获利197200元，实际纯获利80000余元。游戏厅采用股份制管理模式，其中李明权利用自己的“游戏机”占有游戏厅40%的股份，获利32000元；白冬阳负责看护游戏厅不受社会闲散人员干扰，占有游戏厅股份的20%，获利26000余元；苏小平、巨大选共同占有游戏股份的32%，获利25000余元；雪生敏（已判处）向游戏厅入资5000元，占有游戏厅股份的8%，获利3000元。2016年7月4日，经庆阳市公安局治安支队鉴定，现场查获的四台“游戏机”为具有赌博性质的赌博机。上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明。1、受案登记表，证明案件的来源及受理情况；到案经过，证明华池县公安局刑警大队查获被告人苏小平等人所开游戏厅并将苏小平传唤到案的事实。2、证人证言。同案犯李明权、白冬阳、巨大选分别证明其三人与被告人苏小平开设游戏厅及盈利、分红等情况；刘红霞、苏春荣、黄久刚分别证明受雇在李明权、巨大选、苏荣开设的华池县幼儿园巷游戏厅上班的事实；康彦财、刘军军、王志超证明在华池县幼儿园巷游戏厅参与赌博的事实；陈建杰证明杜儒向其发过华池县幼儿园巷游戏厅营业账目的事实。3、现场勘验检查笔录、扣押物品清单、现场照片，证明被告人苏小平等人所开游戏厅的地点、现场情况及从现场扣押“游戏机”、记事簿等物品的事实。辨认笔录和照片，证明李明权、杜儒、黄久刚对同案其他参与人的辨认；杜儒、苏春荣、黄久刚、刘红霞辨认从游戏厅查扣的笔记本系游戏厅经营期间的记账本。4、庆阳市公安局赌博机认定书，证明从华池县幼儿园巷游戏厅查扣的四台“游戏机”为具有赌博性质的赌博机。5、李明权银行卡交易明细，证明李明权银行卡账户在游戏厅开设期间的收支情况；华池县文化广播影视局、华池县工商行政管理局证明，证明华池县幼儿园巷游戏厅未办理文化娱乐场所许可证、营业执照，属非法经营的事实；华池县人民法院（2016）甘1023刑初150号刑事判决书、不起诉决定书、行政处罚决定书，证明对同案参与人李明权等人的处罚情况。6、被告人苏小平的供述，与上述证据相互印证。原审法院认为，被告人苏小平以非法占有为目的，采用虚构事实的方法骗取他人财物，数额较大，其行为已触犯刑律，构成诈骗罪；被告人苏小平以营利为目的，开设赌场，其行为已触犯刑律，构成开设赌场罪。被告人苏小平一人犯数罪，应当实行数罪并罚。在共同开设赌场犯罪中，被告人苏小平起了次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚；被告人苏小平到案后如实供述其罪行，属坦白，依法可以从轻处罚。公诉机关、辩护人的量刑建议和意见适当，均予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十九条之规定，判决：被告人苏小平犯诈骗罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金2000元；犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月,并处罚金10000元。数罪并罚，决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金12000元。苏小平上诉提出，原审判决认定诈骗数额与事实不符，对其所犯诈骗罪、开设赌场罪判处主刑过重，财产刑偏高。请求依法改判。辩护人意见，1、在诈骗案件中，苏小平不是单纯骗取被害人钱财，其实际骗得的财物部分为被害人支出，其主观恶性小，社会危险性低。2、在开设赌场案件中，苏小平系从犯，依法应从轻、减轻或者免予处罚，一审判决罚金数额略高。3、苏小平案发前一项遵纪守法，表现良好，系初犯，其到案后认罪、悔罪，态度各级诚恳，改造潜力很大。4、苏小平一直联系落实退赔事宜，可酌情从轻处罚。庆阳市人民检察院出庭意见认为，一审判决认定被告人苏小平犯诈骗罪、开设赌场罪的事实清楚，根据其犯罪情节，对其所判处刑罚并无不当，上诉人苏小平的上诉理由不能成立，建议驳回上诉，维持原判。经审理查明，原审判决认定被告人苏小平共四次骗取被害人冯某现金43000元及自2016年5月19日开始，被告人苏小平与另案判处的李明权、白冬阳、巨大选非法开设游戏厅，组织赌博活动，截止案发，游戏厅账面获利197200元，实际纯获利80000余元的事实清楚。认定上述事实的证据已经一审法庭质证、认证，证据来源合法，客观、真实，且相互关联，对以上事实、证据，本院予以确认。本院认为，被告人苏小平以非法占有为目的，采用虚构事实的方法骗取他人财物，数额较大，其行为构成诈骗罪；被告人苏小平还以营利为目的，开设赌场，其行为还构成开设赌场罪。被告人苏小平一人犯数罪，应当数罪并罚。在共同开设赌场犯罪中，被告人苏小平起了次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚；被告人苏小平到案后如实供述其罪行，属坦白，依法可以从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，对上诉人苏小平系共同犯罪中的从犯，以及具有坦白的法定从轻情节已准确认定，并在量刑时给予充分体现，所处刑罚亦适当。辩护人据此情节建议对苏小平再次从轻处罚及苏小平上诉提出原审判处主刑、财产刑均过重的理由无事实和法律根据，不能成立。关其上诉提出原审判决认定其诈骗数额与事实不符的问题。经审查，关于其先后分四次诈骗被害人冯某现金43000元的事实，不仅有被害人陈述，而且其在侦查阶段亦予供认。至于其将骗取现金中的小部分用于为被害人购买手机和礼品的行为，属于对非法骗取他人财物的处分，并不影响其实际骗取数额认定，也不具有法律意义上的案发前退赃性质，不应从其诈骗总额中剔除。故原判认定苏小平的诈骗数额并无不当。上诉人苏小平一人犯两罪，也不应以初犯论处。综上，上诉人苏小平的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，不予采纳。经本院讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 齐 晖审判员 于 航审判员 杨维荣二〇一九年四月十五日书记员 李 丹