贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔05民终933号上诉人（原审被告）：仇敏莉，女，1976年10月11日生，汉族，高中文化，个体户，住贵州省威宁县。委托代理人：张兰侨，男，汉族，1975年4月15日出生，住贵州省大方县。系仇敏丽之丈夫。被上诉人（原审原告）：邓德芬，女，1966年6月9日出生，汉族，小学文化，个体户，住贵州省威宁县。委托代理人（特别授权）：杨华，贵州浩锐律师事务所律师。执业证号：15224200710361417。委托代理人（特别授权）：苏进，贵州浩锐律师事务所律师。执业证号：15224201310226280。被上诉人（原审被告）：被告威宁县民贸大楼有限责任公司。住所地：贵州省威宁县草海镇人民中路1号。统一社会信用代码：91520526688413582M。法定代表人：李正荣，该公司经理。委托代理人：张达举，贵州威迪律师事务所律师。执业证号：15224201405499463。委托代理人（特别授权）：王卫，贵州威迪律师事务所律师。执业证号：15224201710533257。关于上诉人仇敏莉因与被上诉人邓德芬、威宁县民贸大楼有限责任公司财产损害赔偿纠纷一案，不服贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民法院2018年11月28日作出的（2018）黔0526民初2727号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。上诉人仇敏莉上诉请求：一、请求毕节市中级人民法院撤销威宁县人民法院（2017）黔0526民初2727号民事判决书，重新改判驳回被上诉人邓德芬对上诉人的诉讼请求；二、一审、二审的案件受理费由被上诉人承担。事实及理由：首先，一审法院认定事实错误。1、邓德芬与上诉人签订租赁柜台(商场）承包经营合同，合同期限为一年，承包期至2013年3月31日止，合同约定，如发生违规违章行为，自行承担责任，在合同期满前一个月双方续签合同并一次性交清下一年度的承包费。合同到期后被上诉人邓德芬未与上诉人签订继续承包租赁合同，也不交还上诉人的承包租赁场地，上诉人仇敏莉向法院起诉，法院做出了和解，被上诉人邓德芬才支付了2013年3月至2014年3月的承包租赁费。租界期满，被上诉人邓德芬仍未与上诉人签订承包续租合同，而是强行侵占上诉人的承包租赁场地使用，上诉人多次向被上诉人，要求签订续租合同和交纳承包费，但被上诉就是不签，拒不交承包费。也不搬出她所侵占的经营场地。上诉人多次向被上诉人催他搬出，被上诉人回答就是不搬，侵占上诉人的经营场地和侵害上诉人的权益一年之久的时间，上诉人为了维权。于2015年12月向法院起诉要求被上诉人邓德芬支付承包租赁费，有（2015）黔威民初字第4095号判决也是2015年12月28日作出的，被上诉而是强行侵占使用上诉人的二楼经营场被上诉人邓德芬也无权管理使用上诉人的二楼商场。一审法院查明2012年4月21至2013年3月31日，期满前一个月双方续签合同，另约定了双方权利、义务，合同签订后，邓德芬对其承包的商场进行管理使用。2015年12月19日，因四楼楼顶水管龙头被凝冻暴烈漏水，经三楼渗到二楼商场其经营的服装被浸泡，而不是上诉人的原因造成的。一审法院查明的事实是错误的，被上诉人邓德芬2015年未与上诉人签订续租合同，而是强行侵占使用上诉人的二楼经营场地。2015年12月19日并没有权利使用上诉人的商场，既使服装被泡也不是上诉人仇敏莉侵权造成的，而是被上诉人邓德芬侵占上诉人仇敏莉商场不按时搬离导致自己的财产受损，应当由被上诉人邓德芬自己承担责任。2、水的源头是四楼：一到三楼的商场内是没有水管的，侵泡衣服的水是由四楼的水管暴烈造成的，四楼不属于上诉人的承租范围，邓德芬服装被浸泡损失也应由四楼的管理人和使用人承担赔偿责任。二、水管是黄志旭接通的，是供四楼的所有住户使用。本案的诉争的商场（一至三楼）是上诉人向威宁县民贸大楼有限公司租赁来的，被上诉人民贸大楼有限公司才是的商场、水管等设施的所有人，民贸大楼有限公司也是水管的管理人和使用人，被上诉人民贸大楼有限公司应当对自己管理和使用的设施尽到管理、修缮义务。因此，既使水管暴烈造成他人财产损害也应由水管的管理者和使用者承担责任。上诉人既不是水管的所有者也不是管理者、使用者，既使水管暴烈造成他人财产损害也与上诉人无关，并且上诉人也是受害人之一，上诉人不应当承担赔偿责任。其次，一审法院认定事实不清，适用法律错误。1、被上诉人邓德芬在发现服装被水浸泡，认为与上诉人和被上诉人民贸大楼有限公司有责任，就应当立即通知上诉人和被上诉人民贸大楼核实损失，双方协商处理赔偿事宜，被上诉人虽然称其服装被水浸泡向派出所报警，但派出所并未对所浸泡的服装数量和质量进行登记，也没有要求派出所对此事件的三方作出调解及处理。被上诉人也未在服装被浸泡后立即起诉，被上诉人所提漏水事件发生在2015年12月19日，当时我们双方是在我的权益受到侵犯时，向法院提起维权案件的审理期间发生的。被上诉人跟法官提出过，这一次事件的赔偿问题，法官就跟被告人说了，关于赔偿，可以立即提起另案起诉。不能排除被上诉人恶意制造，扩大损失，敲诈的嫌疑，况且被上诉人也是不只是只有一个店，同上也有其他店经营这些货品，而是在一年多以后才起诉损失赔偿，而在此期间，被上诉人也一直在从事服装经营，其所提供鉴定的服装无法确定系2015年12月19日被水浸泡的服装，也无法确定被浸泡的数量。因此，一审法院仅凭被上诉人邓德芬提供的719件服装得出的《鉴定报告》作为其损失依据属认定事实错误。2、根据鉴定报告的陈述，鉴定价格以标的物全部损毁、残值归赔偿方所有为前提，被上诉人邓德芬提供鉴定的标的物是否全部损毁，邓德芬未提供证据加以证明。一审法院在没有证据的情况下，以鉴定报告认定的230676元作为被上诉人的损失依据，该认定无事实和法律依据。3、被上诉人邓德芬主张服装多次被浸泡与其所述相互矛盾。被上诉人诉称2015年12月19日因凝冻水管暴烈浸泡其服装，在一审时，被上诉人也未提供证据证明其服装分别被浸泡几次，而是把其他几次浸泡的数量叠加在2015年12月19日这次是不合理的。一审法院未查明服装被浸泡的时间、次数、样式、数量就委托鉴定部门对被上诉人邓德芬任意提供2015年1月、5月、7月购入的719件商品作为鉴定物。认定其被浸泡服装损失为230676元属认定事实错误。4、根据《鉴定报告》中描述，原告主张的服装被水淹的时间距现场查勘时间较远，并明确对于评估的标的物是否全部是因水淹被损毁，应由人民法院根据当事人提供的举证情况认定并处理。即被上诉人邓德芬应当承担所提供的鉴定服装系水淹损毁的举证责任。一审时被上诉人邓德芬并未提供证据证明所鉴定的719件服装系2015年12月19日被水淹损毁，一审法院在查明中也仅明确邓德芬经营的服装部份被水浸泡，既是部份则就不是鉴定报告作出的所有损失230676元。一审法院将鉴定报告所列全部作为被上诉人的损失并判由上诉人与被上诉人共同承损失与其认定的事实相互矛盾，其作出的判决结果显然是错误的。第三、就鉴定报告本身存在问题。《鉴定报告》后面“邓德芬主张损毁的服装价格鉴定清单”中所列的“名称货号”部份，绝大多数都是数字，没有明确品名、大小、规格、看不出是衣服还是裤子、是内衣还是外衣，因上诉人未对被上诉人邓德芬所提供鉴定的证据进行质，被上诉人邓德芬主张被损毁的服装价格鉴定清单中所列的数字等于价格，上诉人无法理解数字等于价格这个问题。也没有明确鉴定出服装具体被淹的时间，是2015年12月19日之前还是之后。因此，一审法院以《鉴定报告》作为被上诉人邓德芬损失的依据属认定事实错误；2、《鉴定报告》陈述，鉴定价格以标的物全部损毁、残值归赔偿方所有为前提，即所有在无残值的情况下被上诉人的被损服装价值为230676元。事实上，服装虽然被水浸泡，但不是消失，残值是存在的，一审法院将残值归被上诉人邓德芬所有，就应当评估残值的价值，扣除残值后再认定被上诉人邓德芬的服装损失价值，如果残值的价值是10万元，残值归邓德芬所有，哪么邓德芬的服装损失就只有130676元，如果不扣除残值，而残值归邓德芬所有，邓德芬被损毁的服装价值就成为了330676元。因此，一审法院在未扣除残值的情况下直接依据《鉴定报告》作出的损失价值所作出的判决是错误的。综上所述，一审法院认定事实、适用法律错误，导致作出了错误的判决结果，侵犯了上诉人的合法权益，现上诉人为维护自己的权益，特向毕节中级人民法院提出上诉，请求撤销一审判决书，重新改判，支持上诉人的上诉请求。被上诉人邓德芬二审中答辩称：上诉人与被上诉人的租赁行为是存在的，租赁合同不一定要书面合同；上诉人对鉴定报告有异议，应当在收到鉴定报告后申请重新鉴定，鉴定机构除了相关复函，还对鉴定报告出具了相关说明。因此，该鉴定报告客观真实，一审判决事实清楚，证据充分，应维持原判决。被上诉人威宁县民贸大楼有限责任公司在二审中答辩称：被上诉人邓德芬从2013年3月31日后就非法占用仇敏莉的柜台，应由邓德芬举证证明合法占用柜台；商城是租赁给仇敏莉，仇敏莉是商场的管理者和使用者，本案与民贸公司无关，请求依法改判。被上诉人邓德芬向原审法院提出诉讼请求：判令被告赔偿原告经鉴定的损失共计230676元和鉴定费20000元，合计250676元。本案诉讼费用由被告承担。一审法院经审理查明：2012年3月11日，原告邓德芬与被告仇敏丽签订《民贸大楼购物中心承包经营合同书》（以下称合同），约定邓德芬租赁仇敏丽民贸公司二楼商场的金鹰、童装、羊毛衫柜从事服装经营，承包期限为2012年4月21日至2013年3月31日，期满前一个月双方可续签合同。另约定了双方其他权利、义务。合同签订后，邓德芬对其承包的商场进行使用。2015年12月19日，原告承包的二楼楼顶发生漏水，水从安装照明灯的灯孔空隙等地方流下，致使原告经营的服装部分被水浸泡。原告女儿管恒报警后，经威宁县公安局六桥派出所出警，进行现场拍照，原告也自行用手机录制了现场视频，并将其被水浸泡的服装搬到干燥处和三楼仓库堆放，但未及时清点并通知二被告。发生纠纷后原告诉至本院并申请对其损失进行鉴定评估，经本院委托贵州晧天价格评估司法鉴定所鉴定，结果为：邓德芬主张被损毁的服装损失在鉴定基准日的鉴定价格为230676元。价格限定条件为标的物全部被损毁，残值归赔偿方为前提。原告因鉴定支出鉴定费20000元。损失合计250676元。2018年8月20日，评估公司向本院出具《关于对浸泡的服装残值情况进行补充鉴定的复函》，复函载明：“因服装水淹后既不能在公开商场上按较为确定的折扣出售，也无正常的收回价格，其残值没有可靠的确定标准，无法对其残值进行补充鉴定。”。另查明，涉案商场总共四楼，属被告民贸公司所有。其中一至三楼由被告仇敏丽承包，四楼为民贸公司办公室和住户。一审法院认为：原告邓德芬向被告仇敏丽租赁商场后，在使用过程中因楼顶漏水，水从照明灯孔空隙处流下致使其经营的服装部分被水浸泡的事实有原告提供的视屏光盘和报警记录、证人证言等予以佐证，事实清楚。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条第一款规定：“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。”被告仇敏莉将商场出租给原告，作为经营管理者，有对租赁房屋的水管及其他相关设施设备等尽到维护管理的义务，正是由于被告不作为行为，致使原告财产受损，对原告请求其承担赔偿损失主张，本院予支持。另水是从楼顶部照明灯安装空隙处流下，证明被告民贸公司的房屋存在一定质量问题，被告未及时发现并予以处理，对原告衣服被浸泡也存在一定的过错，也应对原告的财产损失承担相应的责任。同时，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”原告在使用租赁物过程中，发现漏水致其经营的服装被水浸泡后，未及时清点并通知二被告，也未采取相应措施对被浸泡服装进行必要的处理，却堆放较长时间后才主张赔偿和申请鉴定评估损失，必然会导致不应有的损失扩大，其在主观上存在较大的过错，应减轻被告的责任。综上，本院综合各方的过错程度和鉴定意见，并结合本案实际情况，酌情由被告仇敏丽赔偿原告邓德芬全部损失250676元的25%即62669元，被告民贸公司赔偿原告仇敏丽全部损失250676元的25%即62669元，由原其自行承担50%的责任为宜。鉴于原告为该服装经营者，服装剩余残值归原告邓德芬所有较为妥当。被告仇敏丽辩称其只是租赁了一至三楼，四楼是民贸公司使用，原告衣服受损系四楼水管爆裂所致，与其无关。该陈述民贸公司不予认可，被告仇敏莉也无其他证据予以佐证。另外，即便是四楼水管爆裂致使原告损失，被告仇敏莉也对其租赁管理使用的一至三楼存在管理维护义务。故对其不承担侵权责任的主张本院不予支持。被告民贸公司辩称，原告的损失不明确，鉴定报告对“价格鉴定过程”和“价格鉴定限定条件”陈述为“以标的物全部损毁，残值归赔偿方所有为前提”，故应驳回原告诉请。本院认为，原告衣服被水浸泡的事实即本案侵权的事实。至于原告损失无法明确具体数额的原因，鉴定机构的复函中已经明确，系水淹后的服装不能公开在市场上销售和无正常的回收价格，不能鉴定其残值。即从复函看，该举证不能，不是原告自己原因导致。如果简单适用“谁主张，谁举证”的原则进行裁判而驳回原告的诉求，有违法律规定公平原则。故本院根据公平原则，综合原告未及时采取措施防止损失扩大的过错以及因举证不能导致损失数额不明确等因数，酌定其自行承担了50%的责任。被告民贸公司辩称，其未参与进行鉴定过程，鉴定的相关材料未经其进行确认和质证，鉴定标的物是否全部因水浸泡受损不清楚，鉴定价格不应支持，本院认为，因原告申请后，本院依法委托鉴定机构并由原告邓德芬和被告仇敏丽等利害当事人在场清点后作出的鉴定，并有原告提供的视频和照片印证，较为客观，鉴定结果可以采信。被告民贸公司虽系鉴定后被依法追加参加诉讼，但鉴定报告作为一种证据，民贸公司仅以未参与鉴定过程而否认其证据效力，无相应证据证明该鉴定过程严重违反法定程序和鉴定结果错误，其主张不能成立，鉴定结论应依法予以采纳。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国物权法》第二十六条、第三十七条第一款之规定，判决：一、由被告仇敏丽于本判决生效后十日内赔偿原告邓德芬财产损失费62669元；二、由被告威宁县民贸大楼有限责任公司于本判决生效后十日内赔偿原告邓德芬财产损失费62669元；三、驳回原告邓德芬的其他诉讼请求。案件受理费5141元，由原告邓德芬负担2071元，被告仇敏丽负担1258元，被告民贸公司负担1258元。二审中，我院未收到各方当事人提交的新证据。经二审审理查明上诉人的姓名为“仇敏莉”，一审判决中误写为“仇敏丽”系系笔误，本院予以纠正。其余的事实与一审查明的事实相一致，本院予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点：一、被上诉人邓德芬被损坏的衣服价值是多少；二、上诉人是否应当赔偿被上诉人损坏的衣服，各方责任各是多少。关于争议的焦点一：被上诉人邓德芬被损坏的衣服价值是多少的问题。被上诉人邓德芬所经营的衣服被楼顶漏水泡时，向六桥派出所进行了报警，证明楼顶漏水的真实性，根据被上诉人提供的视频，可以初步判断衣服确实被水侵泡，再根据邓德芬现存在于仓库内的衣服，邓德芬已经完成了受损衣服数量的举证责任，再根据一审法院外委办工作人员及评估公司对现场衣服的品牌、数量、标价进行了清点，从而作出了评估报告。上诉人认为被上诉人还经营有其他店，时隔一年再清点，不排除从其他地方转移衣服到库房的主张，未向法院提交证据予证实，由上诉人承担举证不力的不利后果。上诉人收到鉴定报告后未申请重新鉴定，也未提供证据否定该鉴定报告，故该上诉理由不予支持。一审法院依法委托评估公司所作的鉴定报告可以用作本案的定案依据。因衣服残值无法评估，一审依照评估报告认定邓德芬主张被损毁的服装价值为230676元并无不当，被上诉人邓德芬因此支付鉴定费20000元，被上诉人邓德芬损失合计250676元正确。关于争议的焦点二：上诉人是否应当赔偿被上诉人损坏的衣服，各方责任各是多少的问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条第一款规定：“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。”、《中华人民共和国合同法》第二百二十条“出租人应当履行租赁物的维修义务，但当事人另有约定的除外”之规定，上诉人仇敏莉将商场出租给被上诉人邓德芬销售衣服，作为出租者，有对出租房屋维护管理的义务。本案中，上诉人对出租房屋的二楼、三楼楼顶漏水未尽到维护管理的义务，导致四楼水管漏水侵入二楼商场，存在一审的过错，应承担部分责任，一审判决由上诉人承担25%的责任并无不当。对于民贸公司系该商场房屋的所有人，也是四楼爆裂水管的所有人，对于水管爆裂及房屋漏水也存在过错，应承担部分责任，一审认定由民贸公司承担25%的责任，民贸公司并未在法定的期限内提起上诉，故民留公司在二审答辩中称与公司无关的理由不予采纳。被上诉人在使用租赁物过程中，发现漏水致其经营的服装被水浸泡后，未及时清点并通知二被告，也未采取相应措施对被浸泡服装进行必要的处理，却堆放较长时间后才主张赔偿和申请鉴定评估损失，必然会导致不应有的损失扩大，其在主观上存在较大的过错，应减轻二被告的责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”，一审判决由被上诉人承担50%的责任，服装剩余残值归邓德芬所有并无不当。一审判决综合各方的过错程度和鉴定意见，并结合本案实际情况，酌情由上诉人仇敏丽赔偿被上诉人邓德芬全部损失250676元的25%即62669元，被上诉人民贸公司赔偿邓德芬全部损失250676元的25%即62669元，由邓德芬其自行承担50%并无不当。上诉人上诉称系被上诉人邓德芬强行侵占柜台，拒交承包费，被上诉是强行侵占使用上诉人的二楼经营场地，被上诉人邓德芬也无权管理使用上诉人承租的二楼商场，受到的损失与上诉人无关的上诉理由。经查，上诉人与被上诉人之间就租赁纠纷，上诉人已经于2015年向一审法院起诉要求被上诉人邓德芬支付承包租赁费，一审法院作出（2015）黔威民初字第4095号判决支持2015年3月1日至2016年2月28日期间的租金68000元，说明在漏水时双方存在租赁关系，故该上诉理由不成立，不予支持。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，审判程序合法，上诉人的上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1258元，由上诉人仇敏莉负担。本判决为终审判决。审判长  陈红梅审判员  朱 莉审判员  曹建军二〇一九年四月三日书记员  刘莉丽