江西省赣州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）赣07刑终205号原公诉机关江西省信丰县人民检察院。上诉人（原审被告人）赖正标（绰号“阿康”“阿标”），男，1991年2月28日出生于江西省信丰县，汉族，高中文化，无业，住信丰县。曾因犯交通肇事罪，于2015年10月28日被江西省信丰县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月；因吸食毒品，于2018年1月9日被信丰县公安局行政拘留5日。现因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2018年5月26日被信丰县公安局刑事拘留，同年7月2日经信丰县人民检察院批准逮捕，次日由信丰县公安局执行逮捕。现羁押于信丰县看守所。上诉人（原审被告人）陈致平，男，1980年4月25日出生于江西省信丰县，汉族，初中文化，无固定职业，家住信丰县，现住信丰县。曾因赌博，于2017年11月11日被信丰县公安局行政拘留10日，罚款1900元，收缴赌资960元。现因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2018年5月26日被信丰县公安局刑事拘留，同年7月2日经信丰县人民检察院批准逮捕，次日由信丰县公安局执行逮捕。现羁押于信丰县看守所。辩护人曾新明，江西大榕树律师事务所律师。江西省信丰县人民法院审理信丰县人民检察院起诉指控原审被告人赖正标犯贩卖毒品罪、陈致平犯运输毒品罪一案，于2018年12月4日作出（2018）赣0722刑初209号刑事判决。原审被告人赖正标、陈致平不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：1、2017年10月上旬的一天晚上，吸毒人员黄某1以现金交易的形式从被告人赖正标处购得毒品K粉（氯胺酮）后用于自己及朋友吸食。吸食完后，黄某1又以同样方式从赖正标处购得毒品K粉用于自己及朋友吸食。2、2017年11月份中旬一天，吸毒人员李某1电话联系被告人赖正标购买毒品，赖正标将毒品开心粉、K粉送至信丰县嘉定镇西江北苑小区门口后，李某1以现金形式向赖正标支付了毒资。同年11月份中旬的另一天，吸毒人员李某1以上述同样方式，在同样地点在赖正标处购得毒品开心粉、K粉。3、2018年春节（2月15日）之后的两天晚上，吸毒人员黄某2在定南县通过电话、短信方式联系被告人赖正标购买了两次毒品。赖正标两次均是安排人员将毒品K粉送至定南县香格里拉酒店门口，并收取了黄某2支付的毒资。4、2018年3月22日至4月15日，吸毒人员李某2在定南通过微信、现金支付方式从被告人赖正标处购买了7次毒品，具体如下：（1）2018年3月22日19时26分，李某2通过微信向被告人赖正标支付了8800元用于购买毒品。赖正标安排被告人陈致平运送，陈致平在明知是毒品的情况下开车（赣Ｂ×××××白色帝豪小轿车，以下均是该辆车）将K粉送至李某2处。（2）2018年3月23日17时38分，李某2通过微信向被告人赖正标支付了4100元用于购买毒品。赖正标安排被告人陈致平运送，陈致平在明知是毒品的情况下开车将K粉送至李某2处。（3）2018年3月24日18时08分，李某2通过微信向被告人赖正标支付了4450元用于购买毒品。赖正标安排被告人陈致平运送，陈致平在明知是毒品的情况下开车将K粉送至李某2处。（4）2018年4月7日23时17分，李某2通过微信向被告人赖正标支付了1750元用于购买毒品。赖正标安排被告人陈致平运送，陈致平在明知是毒品的情况下开车将K粉送至李某2处。（5）2018年4月8日19时45分，李某2通过微信向被告人赖正标支付了1850元用于购买毒品。赖正标安排被告人陈致平运送，陈致平在明知是毒品的情况下开车将K粉送至李某2处。（6）2018年4月12日，李某2联系被告人赖正标购买毒品。赖正标安排被告人陈致平运送，陈致平在明知是毒品的情况下开车将K粉送至李某2处，李某2向陈致平支付了毒资现金3850元，陈致平将该款交给了赖正标。（7）2018年4月15日20时17分，李某2通过微信向被告人赖正标支付了4450元用于购买毒品。赖正标安排被告人陈致平运送，陈致平在明知是毒品的情况下开车将K粉送至李某2处。被告人陈致平在运送上述7次毒品过程中，每次均获得350元运送费，共计2450元。5、2018年春节之后的一天，吸毒人员钟某在定南电话联系被告人赖正标购买毒品。赖正标安排被告人陈致平运送，陈致平在明知是毒品的情况下开车将K粉送至钟某处。赖正标收取了钟某支付的毒资，陈致平从中获得了350元运送费。6、2018年3、4月的一天晚上，吸毒人员许某与“阿某”（身份待查）来到信丰县麦霸KTV和被告人赖正标等人在一起玩，期间许某、“阿某”共同出资从赖正标处购买K粉用于共同吸食。7、2018年3月中旬的一天，受上述吸毒人员李某2的委托，陈某联系被告人赖正标购买毒品，赖正标安排被告人陈致平运送，陈致平在明知是毒品的情况下开车将K粉送至李某2处。赖正标收取了陈某支付的毒资，陈致平从中获得了350元运送费。2018年4月4日，陈某再次联系赖正标购买毒品。赖正标安排陈致平运送，陈致平在明知是毒品的情况下开车将K粉送至定南县。陈致平收取毒资现金4450元后交给了赖正标，陈致平从中获得了350元运送费。8、2018年4月23日、27日，吸毒人员叶某两次联系被告人赖正标购买毒品。赖正标两次均是安排被告人陈致平运送，陈致平在明知是毒品的情况下开车将K粉送至叶某处。赖正标收取了叶某支付的毒资，陈致平从中获得了700元运送费。9、2018年5月25日，被告人赖正标许诺支付1000元给被告人陈致平，让陈致平驾车同其去吉安市，赖正标在吉安市从“蝎子”（身份待查）处购买了K粉。2018年5月26日凌晨3时许，两被告人返回至信丰县，途径西牛镇时被在例行检查中的民警抓获，民警现场从陈致平所驾车辆中查扣331.5克疑似K粉物质；从赖正标身上查扣现金6900元，从赖正标微信、支付中提取到10000元（“阿某”委托赖正标购买毒品的钱）；从陈致平处查扣iphone6手机及赣Ｂ×××××白色帝豪小轿车。随后，对赖正标的赣Ｂ×××××比亚迪小轿车进行了搜查，查扣现金37400元，并对车辆进行了扣押。2018年6月8日，经赣州市公安司法鉴定中心鉴定，上述疑似K粉物质检出氯胺酮成分。综上，被告人赖正标贩卖毒品19次，抓获时现场在赖正标处查扣331.5克K粉；被告人陈致平运送毒品13次，从中非法获利5200元，案发后，陈致平亲属代其退缴了非法所得5200元。原判认定上述事实的证据有：受案登记表，调取证据通知书、调取证据清单，赣Ｂ×××××、赣Ｂ×××××两车近半年的高速通行记录，到案经过，信丰县公安局崇仙派出所出具的《违法犯罪记录查询情况说明》2份及行政处罚决定书、刑事判决书，人口信息全项查询，看守犯罪线索转递函、询问笔录，信丰县公安局禁毒大队出具的情况说明、补充情况说明、关于赖正标归案后的补充情况说明，证人黄某1、吴某、曾某1、曾某2、李某1、黄某2、李某2、钟某、许某、陈某、叶某、康某、张某的证言，检视笔录，辨认笔录，赣Ｂ×××××车辆高速通行记录，赣Ｂ×××××车辆高速通行记录，信丰县公安局禁毒大队出具了《关于李某2委托陈某购买毒品情况说明》，赣Ｂ×××××车辆高速通行记录，信丰县公安局禁毒大队出具的《关于叶某购买毒品的次数无法进一步精确的情况说明》，搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单，称重笔录及扣押毒品、人民币现金的刑事摄影照片，信丰县公安局禁毒大队出具的《关于信丰县20180526赖正标、陈致平贩卖毒品案的查扣毒资金额的情况说明》、证明、财政专户现金缴款书，鉴定委托书、赣州市公安司法鉴定中心出具的《检验报告》，赣Ｂ×××××高速通行记录，现场检测报告书两份及鉴定人员资质材料，被告人赖正标、陈致平在侦查阶段的供述和辩解等。原判认定本案争议的焦点有：（一）被告人赖正标第一至八起事实的是否成立贩卖毒品的事实。被告人赖正标的辩护人辩解，该八起均没有具体的犯罪时间、数量，无法确定起诉书指控的K粉属于刑法的范围，没有该毒品犯罪的实物证据，证据不足，该八起事实不能成立。经查，第一起事实有吸毒人员即毒品买家的证言，并以同时吸毒的证人证言、辨认笔录相佐证；第二、三、五、六起事实均有吸毒人员即毒品买家的证言，并以辨认笔录相佐证；第四起事实有吸毒人员即毒品买家的证言，并以辨认笔录相佐证，同时还有检视笔录、被告人陈致平的供述及赣Ｂ×××××车辆高速通行记录相印证；第七起事实有吸毒人员即毒品买家的证言，并以受委托联系毒品的证人证言、辨认笔录相佐证，同时还有检视笔录、被告人陈致平的供述及赣Ｂ×××××车辆高速通行记录相印证；第八起事实有吸毒人员即毒品买家的证言，并以辨认笔录相佐证，同时还有检视笔录、被告人陈致平的供述相印证，证据足以证明起诉书所指控的第一至八起事实。至于无实物K粉能否认定属于刑法意义上的毒品问题，从吸毒人员即毒品买家的证言可以看出，吸毒人员在购买后，进行了吸食，作为有吸毒史的吸毒人员，其完全可以辨别出是否是K粉，因此，本院认为这八起事实中被告人赖正标贩卖的是K粉，因指控的是贩卖次数，由此，对于贩卖的数量不属于该八起事实的评价内容。综述，认为被告人赖正标第一至八起贩卖毒品的事实成立，对该辩解意见，不予采纳。（二）查获的被告人赖正标在车上的毒品如何定性的问题。被告人赖正标的辩护人辩解，被查获的毒品，应当以非法持有毒品来定性，即使认定贩卖，也应当扣除代购的数量。依照《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》规定，贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品。被告人赖正标已查证之前贩卖毒品，由此，对该次查获的毒品可以认定为其贩卖的毒品。被告人赖正标辩解八万元毒资中有一万元毒资是“阿某”叫其带K粉，经查，被告人赖正标供述其去吉安购买K粉的经过，称其通过微信与“蝎子”联系，告诉他其要327克K粉，在微信中“蝎子”说以240元一克卖给其，当其到了吉安见了面后，“蝎子”就以220元每克卖给其，由此，可以认定，被告人赖正标对于“阿某”的“委托”，其是主动联系卖家，且与卖家有价格的商谈，可见被告人赖正标在该次贩卖中的主动性，及对促成交易所发挥的作用，应区分于一般不以牟利为目的，为他人代购仅用于吸食的毒品的代购行为，故认为被告人赖正标的该行为，不应认定其是为“阿某”代购，不应从毒品数量中进行扣除。综述，查获被告人赖正标在车上的毒品可以认定为其贩卖的毒品，故对该辩解意见，不予采纳。（三）被告人赖正标是否属于立功的问题。被告人赖正标的辩护人辩解，被告人赖正标向公安机关提供了上线人员的详细信息，足以锁定犯罪嫌疑人，其行为应当认定为立功。经查，被告人赖正标被抓获后，配合办案民警抓捕其下线肖德泉，通过赖正标的手机和微信得知，肖德泉位于信丰县嘉定镇桃江大酒店进出口旁，公安民警立即前往进行抓捕，但因凌晨4时，路上车辆已无，肖德泉在车辆被堵无法驾车逃窜的情况下，沿西江河堤逃窜，并跳下河堤，因当时无路灯、月光，河堤杂草丛生，抓捕民警在河堤上搜寻许久未将肖德泉抓获。同时被告人赖正标配合民警抓获其上线“蝎子”，协助办案民警查明了“蝎子”的真实身份，并协助民警对“蝎子”引蛇出洞，但由于“蝎子”得到赖正标被抓获的消息，导致“蝎子”未抓获归案。本案中，被告人赖正标积极协助公安机关抓获其贩卖毒品的上、下线人员，但由于其他原因，未能将人员抓获，不能认定为立功，故对该辩解意见不予采纳。本案中，被告人赖正标虽不能认定立功，但综合其悔罪表现，可以酌情从轻处罚。原审法院认为，被告人赖正标贩卖毒品19次，现场从赖正标处查扣331.5克氯胺酮，属其他毒品数量较大，其行为构成贩卖毒品罪；被告人陈致平受赖正标雇佣，为其运输毒品13次，运输毒品数量超过331.5克，其行为构成运输毒品罪。被告人赖正标自愿认罪，酌情可以从轻处罚，其协助公安机关抓捕上、下线的行为，虽不构成立功，但其行为表现出积极的悔罪态度，酌情可以从轻处罚。被告人赖正标有前科，酌情从重处罚。在被告人赖正标车辆上查扣的现金，辩护人辩解非本案涉案财物，经查，与事实不符，故对该辩解意见，不予采纳。被告人陈致平自愿认罪，能如实供述主要犯罪事实，具有坦白情节，依法可从轻处罚。被告人陈致平的辩护人辩解，被告人陈致平受雇运输毒品，不应单纯以涉案数量来决定量刑，经查，被告人陈致平多次受雇为赖正标运输毒品，不属于《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》中所规定的单纯的运输毒品行为，对该辩解意见，不予采纳，但可比照贩卖毒品行为，区别量刑，酌情从轻处罚。公诉机关对被告人赖正标在有期徒刑十年至十二年量刑、对被告人陈致平在有期徒刑七年至八年间量刑的意见，符合法律规定，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款，第六十四条，第六十七条第三款，《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第二条第（七）项之规定，作出如下判决：一、被告人赖正标犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币十万元。二、被告人陈致平犯运输毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币三万元。三、涉案毒品氯胺酮331.5克、毒资及违法所得计人民币54300元，依法予以没收，由扣押机关上缴国库。赖正标上诉提出，1.原判认定他贩卖次数及数量错误。他贩卖的毒品数量应当为2018年5月26日现场查获的331.5克中的286.05克，其中为阿某代购的45.45克应当扣除。2.原判未认定其属立功适用法律错误。3.他有立功、坦白情节，应当对其减轻、从轻处罚。4.公安机关扣押的现金37400元是他的合法财产，公安机关应当返还给他。综上，请求二审法院支持其上诉请求。陈致平上诉提出，1.一审判决认定陈致平运输毒品数量超过331.5克系事实认定错误，因为陈致平只是收取1000元运费，没有非法获利，且他也不明知，之前帮助运输毒品是帮助往返于信丰和定南、龙某等赣州范围。2.即使认定他属于运输毒品，但也应当与毒品的所有者、买家和卖家在量刑上有所区分，因他与这些人在主观恶性和社会危害性上相对较小，不能以单纯数量决定刑罚适用的轻重。3.他自愿认罪、有坦白情节，且2018年5月25日查获的氯胺酮并未流入社会。综上，请求二审法院在查明事实之后依法改判。陈致平的辩护人提出的辩护意见与陈致平的上诉意见内容相同。经本院审理查明的事实与原判认定的一致。据以定案的证据与本案有关联性，且来源合法，经一审庭审质证属实，本院予以确认。关于本案认定赖正标毒品数量、是否有立功情节、车上所查获现金是否涉案财物的问题。经查，原判对上述三个问题已经作较详细的评判分析，本院同意原判的分析意见，对此不再赘述。关于原判认定陈致平运输毒品数量是否事实认定正确的问题。经查，运输毒品并不以获取非法利润和报酬为前提，陈致平在之前已经帮助上诉人赖正标运输过毒品，且结合其在2018年5月26日带陈致平在凌晨3点这么一个时间点经过信丰县西牛镇，可以认定陈致平是明知赖正标携带毒品而帮助其运输，对陈致平及其辩护人提出陈致平未获取非法利润或报酬，且不知陈致平带了毒品的上诉、辩护意见，不予采纳。本院认为，上诉人赖正标贩卖毒品19次，现场从赖正标处查扣331.5克氯胺酮，属其他毒品数量较大，其行为构成贩卖毒品罪；上诉人陈致平受赖正标雇佣，为其运输毒品13次，运输毒品数量超过331.5克，其行为构成运输毒品罪。原判依据两人的犯罪事实及赖正标积极协助侦查机关抓捕上下线、赖正标自愿认罪、有前科、陈致平有坦白等所有情节，对两人所处刑罚属罪刑相当，并无不当。原判认定事实及适用法律正确，审判程序合法，定罪准确，对两上诉人的上诉理由和请求，不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  肖福林审判员  张慧珍审判员  刘廷轩二〇一九年四月六日法官助理古啸