辽宁省朝阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）辽13刑终87号原公诉机关辽宁省建平县人民检察院。上诉人（原审被告人）张华，男，1970年10月3日出生于辽宁省建平县，汉族，小学文化，农民，住辽宁省建平县。因涉嫌犯盗窃罪于2017年11月15日被刑事拘留，同年11月24日被取保候审，2018年5月4日被刑事拘留，同年5月18日被逮捕。现羁押于建平县看守所。辩护人宫晋辉，辽宁承远律师事务所律师。辽宁省建平县人民法院审理辽宁省建平县人民检察院指控原审被告人张华犯盗窃罪一案，于2019年1月2日作出（2018）辽1322刑初123号刑事判决。原审被告人张华不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。辽宁省朝阳市人民检察院指派检察员郭明奇、苑阳阳出庭履行职务。上诉人张华及其辩护人宫晋辉到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，一、2017年11月14日，被告人张华欲盗挖建平县嘎海沟前山上的松树。当日13时许，张华找到有松树造型经验的张某3上山帮其挑选树木，但未告知张某3树木不属于其所有。当日15时许，张华雇佣的挖树工人跟随张某3来到建平县嘎海沟前山，并在张某3的指导下开始挖树、打包。当日18时许，张华雇佣的装载机和货车到现场运输挖好的油松。当日22时许，现场人员将5株油松装车后查觉有人上山，遂将另外1株已包装好的油松及采挖到一半的1株油松遗留在现场逃离，途中被树木所有权人国有建平县白山林场的工作人员截获。经朝阳正兴联合资产评估事务所评估，张华盗挖的7株油松总价值为3850元，其中货车内的5株油松价值2750元，遗留在现场未装车的2株油松价值分别为550元。认定上述事实的证据有：1、证人马某证实：2017年11月14日晚9时许，其接到张国林场长打来电话，得知有人盗挖其林场在奎德××××村嘎海沟前山的松树，就与吴某、张某1、王某1赶到现场。四人在嘎海沟前山的山路上正好遇到挖油松的车下山，当时有三辆车，一辆黑色皮卡、一辆装载机、一辆蓝色大货车，货车上拉着松树。四人把货车、皮卡车及车上的人都带回了林场。挖松树的有两个人，张华承认是他挖的树。被截获的货车上装了5棵油松，胸径约十四、五公分，油松是国有的，由白山林场负责管护。2、证人王某1证实：当晚与马某、吴某、张某1将拉松树的车截住后，将拉松树的货车及车上的人都带回了白山林场。截获5棵油松都带着土坨。3、证人潘某（小名“小辉”）证实：2017年11月14日，张华以150元的价格雇其给他开装载机装松树，其开着张华的装载机跟着一辆货车和皮卡车来到山上，把5棵松树装到货车上。之后其开车跟着皮卡车往山下走，被林场的车截住了。4、张某3证实：2017年11月14日9时许，张华打来电话说他想挖几棵松树。当日下午3时许，其开着张华的皮卡车拉着工人上山挖树，其在现场共选了7棵树，挖了6棵，还有1棵挖了几锨没挖动就不挖了。晚上10时许，干活的工人说山下来车了快跑吧，大车也往山下开，开了一半被林场的车堵住了，当时车上装了5棵树，还有1棵挖下来的树在现场扔着。挖工、工具、装载机、货车都是张华联系的。5、证人郭某证实：2017年11月13日，张华雇其开货车往山东莱芜运松树。11月14日下午6时许，其开车跟着张华到奎德××××村一个山上去装松树，装了5棵松树后，他们说到前面（返回的方向）去装树，之后林场的工作人员来了，其按要求把车开到了白山林场。6、证人纪某、高某1均证实：2017年11月14日，张华雇佣二人给他挖松树，当天一共挖了6棵树，还有1棵没挖完也没缠布条。铲车和货车上山后开始装车，在往货车上装第5棵松树时，有车上山了，有人喊抓紧跑，铲车司机先跑了，二人随后也分头跑了。7、证人王某2证实：2017年11月14日，其姐夫张华找其帮忙挖松树。下午3时许，高某1开车将其接到山上，快挖完的时候一辆铲车和一辆货车也上山了，装了几棵树后山上来警车了。8、现场勘验笔录、现场草图、现场照片记载：现场是一片油松林地，北侧的道路边有1株被采挖并已将土坨打包过的油松，西侧自道路向南5米处，有1株油松已被采挖，立于树坑内，被重新用土填埋。现场有大型车辆轮胎印记及机械作业痕迹，有6个未被填埋的树坑，呈圆形，直径1米，坑深60厘米。9、朝阳正兴联合资产评估事务所资产评估报告：油松7棵，树龄37年，平均胸径16厘米，平均树高4.5米。评估价值3850元。10、被告人张华的供述：2017年11月14日，其想挖奎德××××村嘎海沟前山（大窝铺村东山）的松树。当日下午3时许，张某3带着其雇的挖工去山上挖树，之后其又雇装载机（司机叫“小辉”）和铲车到山上装树，装到第5棵树的时候，白山林场的人到了，拉树的货车被扣。当天一共挖了7棵树，装车5棵，1棵没来得及装车，1棵挖到一半。二、2018年3月初，被告人张华与梁某1联系，欲将他人所有的油松卖给梁某1，并带其到现场挑选树木。因张华涉嫌犯罪正在取保候审期间，觉得不便出面，便让梁某1与潘某（另案处理）联系挖树事宜。2018年3月10日，潘某在明知该油松不属于张华所有的情况下，带领工人、车辆将建平县奎德素镇那立奈村一组三等房东山上的13株油松盗走。2018年3月11日凌晨3时许，四辆装载被盗油松的货车在101线公路万寿街道黄土梁子村路段被建平县森林公安局查扣。案发后，被盗挖的13株油松已发还建平县奎德素镇那立奈村。经朝阳正兴联合资产评估事务所评估，被盗13株油松价值78000元。认定上述事实的证据有：1、证人韩某证实：2018年3月10日晚12时许，其在林业站值班时接到匿名举报电话，得知有人在大窝铺村带采挖松树，已经拉走了好几辆大货车，就向林业站王站长报告了这个情况。2、证人王某3证实：2018年3月11日凌晨2时许，那立奈村护林员韩某给其打电话，称有人在奎德××××村采挖松树，其就将这个情况反映给了白山林场的马某。经护林员用GPS测量并核对林班图，被挖松树在那立奈村三等房东山地界，属该村第一村民组集体所有，油松树龄约50年，林权证是五十二户村民共有的。3、证人张某1证实：2018年3月11日凌晨2时许，其接到林场副场长马某的电话，得知在奎德××××村嘎海沟梁上有人采挖油松，就与米某、何某准备出现场。三人刚把车开出林场门口，就看见拉松树的货车从门前公路驶过，开往叶柏寿方向。其给森林公安局打电话报案后，就开车跟着拉松树的货车，一直跟到喀左与建平交界的镍场附近，拉松树的货车被森林公安截获与证人米某证实一致。4、证人张某2证实：其是奎德素镇那立奈村委会主任。被采挖油松的现场位于那立奈村三等房东山，被挖油松属那立奈村一组集体所有。与证人李某、乔某证实一致。5、证人孙某证实：其通过“货车帮”接了一趟从建平往北京拉货的活。3月10日下午到建平，见面后发现还有另外三辆货车。其货车上拉了3棵松树，后来都被公安机关扣住了。6、证人祁某证实：2018年3月10日中午，其在“货车帮”上接了一趟从建平到北京拉松树的活，其与手机尾号为0137的货主“小辉”联系后，“小辉”说在奎德××××附近装货。晚上8时许，“小辉”开着一辆黑色轿车将其带到拉树现场，他说在杨树湾上高速去北京后就开车走了。当时现场有七、八个工人，一台黄色的装载机，之后又陆续有货车到现场。12时许，四辆货车都装好树，其货车上装了3棵树。凌晨2时，车辆出发，走到喀左方向的路上被森林公安截住。7、证人王某4证实：是老梁（手机尾号2727）让其去奎德素拉松树的。在山上其货车装了4棵松树，另外三辆货车都装了3棵树。8、证人姜某证实：2018年3月10日，王某4打电话说他联系到一趟从奎德素到北京的活，让其跟着一起干。当晚9时许，其与王某4开着货车跟着一辆黑色捷达车上了山，当时山上有一台铲车和一辆已经装好树的车，之后山上又来了一辆货车。晚上11时许，工人将四辆货车装满松树，其货车装了3棵。凌晨2时许，货车一起下山，走到黄土梁子岔道附近被森林公安截住。9、证人林某证实：2018年3月9日，梁某1打电话说在建平有个挖树的活，其答应后，梁某1说有人会与其联系。3月10日上午，有一个自称叫“小辉”的打来电话，让其找几个挖树的工人。其在敖汉这边找了五个会挖树的村民，打车去了奎德素镇街里，小辉开着一辆黑色轿车在那儿等着。其与工人跟着“小辉”来到一个山上。晚上8时许，梁某1说上山装车，其与工人就坐着“小辉”的车到了山上开始装树，四辆货车一共装了13棵树，胸径在20厘米以上。10、梁某1证实：2018年3月1日，张华将其领到他家附近的一个松树山上，二人谈妥每棵松树价格是1200元，张华说这些树他还没有买到手，等他把树买下来，再到林业站运作运作，再联系其，还说自己是取保候审阶段，不能露面，得找个人顶名。过了二、三天，张华打电话说他那边的事已经办完了，让其客户过来打号，之后其就给自己在山东泰安姓徐的一个客户打了电话。3月9日，其带领泰安徐去山上看树，还给树打了号，下山时其打电话问张华能不能干，张华说明天就干。其到附近的宾馆住下后，潘某（“小辉”）给其打电话，说是张华让他打的，准备明天挖树，张华让其帮忙找工人、车辆。之后其的一个姓齐的朋友帮其联系了货车，挖工老林是其联系的。3月10日上午11时许，“小辉”领着挖工和唐景峰的车上了山。11日凌晨1时许，其与梁某2、泰安徐开车往公营子高速路口走准备去接货，到深井镇附近时，货车司机打电话说车被扣了，其随后给“小辉”和张华打电话说了这个情况，让他们想办法。11、同案犯潘某（小名“小辉”）供述：2018年3月初的一天，张华酒后到其家中，说老梁（梁某1）在他那儿相中点树，他因为去年偷树的案子被取保候审，还没有结案不宜出面，想在暗中操作，让其在前面帮着他干，其就答应了。3月9日下午，张华打电话说明天去挖树，让其明天到奎德××××村，负责在山下望风。3月10日上午，张华打电话说梁某1当天过来挖树。到挖树的现场后，其开车下山到岔路口那儿放风。凌晨2时许，这四辆大货车就一起下山了。其在放风期间，给张华和梁某1打过电话，汇报上山车辆及装车情况。凌晨3时许，其接到大货车司机和老梁的电话，得知车被扣住了。3月11日8时许，张华打电话不让其去公安机关接受调查，让其先出去躲几天，扛下挖树的事。张华打电话的时候，其妻子秦某、任某2、苏某1都在场。挖树期间，其主要用张华给的尾号为0137的手机号。12、证人秦某证实：挖树前的四、五天，张华与他的儿子张鹏飞到其家在官儿坟开的麻将馆，张华让其丈夫潘某（小名“小辉”）跟他一起整松树，给他把门就行。大约两天后，张华给潘某打电话，让他联系挖工，用微信给潘某发过来电话，还说他之前有案子没结，不能露面，让潘某负责联系挖工领人上山挖树、放风。第二天中午，张华打电话让潘某回奎德素，张华不让潘某用尾号0137的手机号给他打电话。张华说他知道拉松树的货车被扣了。潘某接到森林公安局的电话，要找他了解情况，当时苏某1和宏伟在其家中，潘某当着他们二人的面用其电话跟张华联系，其听见张华不让潘某去，让潘某先躲着，还说尾号0137的手机号不要再用了。大约两天后，张华来到其家中，说森林公安找他了，并嘱咐如果公安局问其潘某为啥半夜给他打电话，就说是朝他借钱。13、证人任某1证实：2018年农历正月，其与苏某1、苏某2几个人在潘某家打麻将，张华到潘某家找潘某，让潘某过去打电话联系人上山就行。隔了一天，上午八、九点钟，潘某在家里给张华和一个姓梁的人打电话。张华说自己身子“微”，让潘某把事揽到自己身上，出去躲一阵子，他给潘某一些钱，帮潘某照顾家里边的事。14、朝阳正兴联合资产评估事务所资产评估报告：13棵油松树龄约为50年，胸径20公分以上，高度5米以上。价值78000元。15、扣押决定书、扣押清单、发还清单，2018年3月11日，建平县森林公安局扣押涉案油松13株（带土坨）、并发还张某2。16、通话记录单，2018年2月至3月间，张华与潘某、梁某1的通话记录情况。原审法院经公开开庭审理，对本案涉案证据进行了庭审质证，并根据原审被告人张华的具体犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二十五条第一款、第五十二条，第五十三条，第六十七条第三款之规定，认定被告人张华犯盗窃罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币40000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年5月4日起至2022年4月23日止；罚金于判决发生法律效力后十日内缴纳）。上诉人张华的上诉理由及其辩护人的辩护意见是，第一起盗窃油松中第六棵、第七棵属于未遂。张华没有参与第二起盗窃13棵松树。涉案的13棵松树不可能每棵都是6000元。经二审审理查明，原判认定的上述事实清楚，证据均经原审庭审质证，本院审理过程中未发生变化，本院依法予以确认。在本院审理过程中，上诉人张华及其辩护人未提供新的证据。本院认为，上诉人张华以非法占有为目的，组织人员盗挖他人所有的油松，数额巨大，其行为确已构成盗窃罪，应依法予以刑罚处罚。上诉人张华及其辩护人所提原判认定的2017年11月15日盗挖中第六棵、第七棵系未遂的上诉理由和辩护意见。经查，第六棵树已被挖下并包好，已脱离财产所有人的实际控制。而没有完全挖出的第七棵树原判并没有将此棵树的价值计算到犯罪数额中。故对上诉人张华及辩护人的此上诉理由和辩护意见，本院不予支持和采纳。关于上诉人张华及其辩护人提出的没有参与第二起盗窃13棵松树。涉案的13棵松树不可能每棵都价值6000元的上诉理由和辩护意见。经查，证人梁某1证实张华将其领到他家附近的一个松树山上，二人谈妥每棵松树价格是1200元。同案犯潘某供述是张华让其去挖树并在运输松树的货车被扣后，双方频繁通电话有证人秦某、任某1证言及与潘某的通话记录相印证。对13棵油松的评估是根据油松的树龄、胸径、树高所做的评估。故对上诉人张华和辩护人提出的此辩护意见，本院不予支持和采纳。原判认定事实清楚，依法定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  孟凡石审判员  张文元审判员  陶 蕊二〇一九年四月十七日书记员  苏 丹