广东省高级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤民终462号上诉人（原审被告）：河源市源城区舞彩娱乐中心。经营场所广东省河源市高新区兴业大道东面科四路南面商业楼商业**。经营者：欧晓娥。被上诉人（原审原告）：苏梦，女，满族，1973年2月1日出生，住北京市海淀区。委托诉讼代理人：居永和，北京大嘉律师事务所律师。上诉人河源市源城区舞彩娱乐中心（以下简称舞彩娱乐中心）因与被上诉人苏梦侵害作品表演权纠纷一案，不服广东省河源市中级人民法院（2018）粤16民初70号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月15日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。舞彩娱乐中心上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判舞彩娱乐中心无需向苏梦赔偿经济损失和合理费用共计10200元；3.本案诉讼费用由苏梦承担。事实与理由：1.苏梦诉讼主体不适格，苏越在主张诉求时明确主张舞彩娱乐中心侵犯其表演权，而表演权本身无法被继承。2.依照《公证暂行条例》的规定，公证事项由申请人的住所地、法律行为或者事实发生地的公证处管辖；根据地域管辖的原则，公证处只办理所在地行政区域内的公证事务。本案中苏越户籍为北京，舞彩娱乐中心注册地在广东河源，因此江苏省镇江市镇江公证处对涉案的法律行为并无管辖权，苏梦以存在重大瑕疵的《公证书》作为主张侵权的主要证据，应承担举证不利的后果。3.苏梦应当提供证据证明舞彩娱乐中心有以涉案歌曲盈利并且该歌曲就是苏越享有著作权的歌曲，但其并没有提供。4.退一步讲，即使苏梦诉讼主体适格，一审法院酌定赔偿数额仍显稍高，请求二审法院综合舞彩娱乐中心使用作品的方式和规模、经营时限、经营场所位置及消费水平、音乐作品在当时当地的流行程度等因素认定或者酌定经济损失和合理费用。苏梦答辩称，按照画面的内容进行分类，涉案34首MV可以分为三类：第一类是“舞台演出录像”，包括黄土高坡、热血颂、血染的风采、出门在外、谢谢你朋友、世纪清晨、姐妹弟兄等7首，其是对舞台演唱的原貌的拍摄，没有任何制作的成分。第二类是“录音制品+电视剧画面的零碎片段”，包括一生约定、是否还需要一份安慰、人生一世、忘了我、守业更比创业难等5首，其画面可能是相关电视剧中的片段，但都不是相关电视剧中的插曲所在位置的完整片段，而是多个零碎片段七拼八凑的剪接，不能说是类电影作品。第三类是“录音制品+来源不明的画面”，包括伤心是一种说不出的痛等其余22首。其中，有一首MV“别无选择”，署名为“作曲：石天明作词：石天明”，是张冠李戴；其它MV，有的片头显示了似乎是制作者的商标或者字号，有些MV的画面中似乎有某著名歌手的肖像，但是都无法核实。根据《中华人民共和国著作权法》的规定，录音录像制作者使用他人作品制作录音录像制品，应当取得著作权人许可，并支付报酬；摄制类电影作品，必须取得著作权人的许可。苏越或中国音乐著作权协会从来没有许可任何人将苏越的歌曲的录音制品与画面捆绑在一起制作MV。本案34首MV，均没有取得词曲著作权人的许可，是盗版MV。根据《娱乐场所管理条例》、《音像制品管理条例》、《音像制品出版管理规定》、《实施办法》等行政法规的强制性规定，在制作-复制-发行的每个环节均需要取得政府管理部门的许可。涉案34首MV从制作到复制发行等每一个环节都违反了上述有关强制性规定，对此，舞彩娱乐中心必须举证证明每一首MV的画面都有合法来源。违法的行为不能获得权利，是基本的法理。本案34首MV，无论画面是录像、录像制品，还是类电影作品或者其它类型，由于其严重的违法性，违法行为人都不能获得任何权利，不能被称之为“录像制作者”或“制片人”。如果无视其违法性，仅仅因为画面具有独创性、属于类电影作品就赋予违法行为人以“录像制作者”或者“制片人”的权利人身份，则完全违背基本的法理，必然导致权利人的权利丧失。本案应当首先对MV的合法性进行审查，如果是合法的，才能进入下一步即对MV是录像、录像制品或者类电影作品等做出判断。苏梦对34首MV主张表演权，不是基于这34首MV是录像或者是录像制品，而是基于这34首MV违法性。由于这34首MV的违法性，任何一个违法行为人都不能因为他的行为获得任何权利，苏梦也不会因为任何人的违法行为丧失任何权利。苏越向一审法院起诉，请求判令舞彩娱乐中心向苏越支付赔偿金34000元。一审法院经审理查明：苏越作为作词、作曲家，其创作的39首音乐作品经著作权登记，由中华人民共和国国家版权局颁发了《作品登记证书》，包含《黄土高坡》、《血染的风采》、《月满西楼》、《谢谢你朋友》、《对你的爱越深就越来越心痛》等曲目。舞彩娱乐中心属个体工商户，经营范围包括歌舞娱乐、餐饮服务、预包装食品零售。2017年10月22日，苏越的委托代理人方三林指派邵旭瑞、张鑫，与公证员王某、公证员助理窦某以普通消费者的身份来到广东省河源市兴业大道河源同济医院旁招牌为“舞彩量贩KTV”的营业场所B01包厢，使用包厢内的歌曲点播系统依次点播《黄土高坡》等34首歌曲，对点播歌曲的播放过程进行了摄像，后将该过程刻录成光盘。江苏省镇江市镇江公证处对上述过程进行公证并出具了公证书。经比对，上述人员在舞彩娱乐中心的经营场所点播的34首歌曲均为苏越享有著作权的音乐作品，且著作权已由苏梦继承。一审法院认为，本案为著作权权属、侵权纠纷。《中华人民共和国著作权法》第十一条规定，著作权属于作者，如无相反证据证明，在作品上署名的公民为作者。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定，当事人提供的涉及著作权的合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明等，可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。本案中，苏越以作品登记方式证明其是《黄土高坡》等涉案34首音乐作品的词或曲作者，是上述音乐作品的著作权人，依法享有保护音乐作品著作财产权免受他人不法侵害的权利。本案中，舞彩娱乐中心在其营业场所内以消费者支付费用作为提供点播服务的对价，消费者通过在点播系统自行操作即可播放选定歌曲，舞彩娱乐中心提供的服务内容显然已经超出了对歌曲的合理使用范围。作为音乐作品，歌曲的曲调和歌词内容虽然可通过录音录像制品或者以类似摄制电影的方法创作的作品加以表现，但词、曲本身可不依赖其他介质或者表演方式而单独使用。因此，舞彩娱乐中心借助技术设备再现苏越享有著作权的音乐作品，侵犯了苏越依法享有的表演权，应当承担民事侵权责任。苏梦未请求舞彩娱乐中心承担停止侵权的法律责任，此系苏梦对其权利的自行处分，一审法院将根据其诉讼请求的范围确定判决内容。对于赔偿数额的确定，《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”因苏梦仅提供公证及消费支出的费用的票据，未提供证据证明其因侵权所遭受的损失及舞彩娱乐中心因侵权所获得的利益，故一审法院根据涉案作品类型、侵权行为性质、后果等情节综合考虑，酌情确定舞彩娱乐中心应赔偿的数额。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国著作权法》第三条、第十条、第十一条、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条、第二十六条的规定，判决如下：一、舞彩娱乐中心应于判决发生法律效力之日起十日内赔偿苏梦经济损失及为制止侵权而支付的合理费用共计10200元。二、驳回苏梦的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费650元，由苏梦负担455元，舞彩娱乐中心负担195元。二审中，苏梦新提交以下证据：证据1为5首电视剧插曲《一生约定》、《是否还需要一份安慰》、《人生一世》、《忘了我》、《守业更比创业难》在相关电视剧中所在位置的完整片段，拟证明该5首MV中的画面，不是该电视剧插曲在相关电视剧中所在位置的完整片段，而是多处零碎片段的剪接。证据2为《黄土高坡》的19种盗版版本和其它3首歌曲的几种盗版版本，拟证明非法使用苏越的歌曲的录音制品制作MV十分猖獗。舞彩娱乐中心没有发表质证意见。经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系侵害作品表演权纠纷。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”本案中，根据舞彩娱乐中心的上诉理由，二审当事人争议焦点为：1.苏梦是否本案适格的诉讼主体；2.涉案《公证书》能否作为认定本案事实的依据；3.一审法院确定的赔偿数额是否过高。一、关于苏梦是否本案适格的诉讼主体的问题《中华人民共和国著作权法》第十条第一款规定了著作权包括了（一）至（十七）项人身权和财产权，其中第（九）项为表演权，即公开表演作品，以及用各种手段公开播送作品的表演的权利。该法第十九条第一款明确规定：“著作权属于公民的，公民死亡后，其本法第十条第一款第（五）项至第（十七）项规定的权利在本法规定的保护期内，依照继承法的规定转移。”本案中，苏梦已经提供《作品登记证书》等证据证明苏越系涉案歌曲的词和/或曲的作者和著作权人。苏越死亡后，其所享有的著作权依法由其继承人苏梦继承，在涉案著作权被侵害时，苏梦依法有权提起诉讼，因此，苏梦是本案适格的诉讼主体。二、关于涉案《公证书》能否作为认定本案事实的依据的问题《中华人民共和国公证法》第三十六条规定，经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的依据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的依据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。舞彩娱乐中心虽然对涉案《公证书》有异议，认为江苏省镇江市镇江公证处违反《公证暂行条例》的规定进行跨区域公证，但该问题并不足以推翻涉案《公证书》所记载的相关事实的客观真实性，因此涉案《公证书》应作为认定本案事实的依据。三、关于一审法院确定的赔偿数额是否过高的问题《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”本案中，苏梦的实际损失或者舞彩娱乐中心的违法所得均难以确定，故一审法院综合考虑涉案作品的类型、舞彩娱乐中心侵权行为的性质、后果以及苏梦为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，酌情确定舞彩娱乐中心赔偿苏梦经济损失和合理开支共计10200元，并无不当，本院予以维持。综上所述，舞彩娱乐中心上诉请求不成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费55元，由河源市源城区舞彩娱乐中心负担。河源市源城区舞彩娱乐中心已向本院预交二审案件受理费650元，本院退回其595元。本判决为终审判决。审判长  邓燕辉审判员  郑 颖审判员  林恒春二〇一九年四月三十日法官助理李艳书记员简紫君