山西省高级人民法院民事判决书（2019）晋民再39号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：莱州市永恒国槐研究所，住所地山东省莱州市城港路淇水村。法定代表人：刘永珩，该研究所所长。委托诉讼代理人：所鑫，山东嘉程律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：葛燕军，男，汉族，1988年6月15日出生，个体，现住山西省运城市绛县。再审申请人莱州市永恒国槐研究所因与被申请人葛燕军植物新品种权权属、侵权纠纷一案，不服本院（2017）晋民终42号民事判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2017年12月26日作出（2017）最高法民申4999号民事裁定，指令本院再审本案。本院于2019年1月15日立案，另行组成合议庭于2019年2月27日公开开庭进行了审理。再审申请人莱州市永恒国槐研究所的委托诉讼代理人所鑫到庭参加诉讼；被申请人葛燕军经本院合法传唤未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。莱州市永恒国槐研究所申请再审请求：1、请求撤销山西省高级人民法院（2017）晋民终42号民事判决书；2、依法改判支持再审申请人的诉讼请求。主要事实和理由：一、符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）项，具体理由如下：再审申请人为证明被申请人存在植物新品种侵权行为，向一审法院提交了包括购苗木合同（被申请人本人签字）、录音（与被告本人的对话）、录像（被申请人带领我方查看其苗木基地）、短信及双季槐专刊等在内的多种证据，各个证据是相互印证，形成了证据链，足以证实被申请人存在常年对外销售“双季米槐”的行为，并有实物。其中，购苗木合同就是为了证明被申请人存在对外销售侵权苗木的行为，原审法院认为合同中无买方签章、该合同未生效从而认定被申请人无对外销售行为完全错误，再审申请人持有的有被申请人签名的“双季米槐”销售合同就足以证实被申请人对外有销售或许诺销售的行为，与是否有买方签字又有什么关系?何况合同掌握在作为购买方的再审申请人处，作为接受方的购买方对其认可即可，根本无须再行签字。再审申请人提供的录像证实了被申请人有大量的实物，之后的录音也证实了被申请人明确认可其对外销售的是“双季米槐”，合同、录音及录像均证实被申请人与他人洽谈买卖事宜、对外存在销售行为。另外，被申请人主张其是从运城市购买的繁育材料，也就是其自认有相关实物，与其庭审陈述其没有1棵树苗自相矛盾。原审庭审中再审申请人已就“双季米槐”的特征、特性作了陈述说明，被申请人也就其所谓的不侵权品种进行了陈述，二者在特性上一致。再审申请人提交的从国家林业局植物新品种保护办公室调取的“双季米槐”植物新品种特点材料，证实该品种最主要的特性就是在一年产双季槐米，关键点在双季上，该材料也证实了被申请人所主张的不侵权品种与此在特征等方面相同或相关联，因此，原审法院认为两者特性不同或不相关联完全错误。原审法院把再审申请人的各个证据单独割裂开来，以录音无法被佐证为由片面的将其他证据全部推翻，未整体查看本案案件事实，属认定事实错误，故原判决认定被申请人不存在侵权行为的基本事实缺乏证据证明。二、符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（五）项，具体理由如下：一审诉讼立案及二审审理期间再审申请人分别向一审及二审法院提交了证据保全申请书，要求法院到现场查看并保存实物，但原审法院均没有保全证据，现在却以无法查证授权品种与被申请人售卖的品种相同为由驳回再审申请人的诉讼请求实在有失偏颇，原审法院对我方的证据保全申请书即不采取保全措施，也不予以回复不予保全，更未说明不保全的理由，实为渎职失职。因此，原审法院该违反法律规定的行为应予纠正。三、符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（六）项，具体理由如下：《关于民事诉讼证据的若干规定》第75条，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。我方提供的一系列证据及被申请人的自认已经证实被申请人持有相关实物证据，其系掌握及销售被诉侵权品种的一方，我方当庭已经主张双方系同一品种，被申请人却拒不提供实物进行鉴定，其当然应当承担举证不能的法律后果。另外，《民事诉讼证据的若干规定》第7条，在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。侵权实物掌握在被申请人一方，如果法院将提供实物的举证责任分配再审申请人明显有违公平原则。故原判决在分配举证责任适用法律方面确有错误。“双季米槐”中国仅此一种，不存在第二例，是一个特有名称。《植物新品种保护条例》第40条及其《实施细则》第64条就假冒授权品种进行了相关规定。本案录音、专刊等证据已经证实被申请人对外销售的是“双季米槐”苗木，而“双季米槐”即是再审申请人的授权品种。无论本案被申请人销售的品种与授权品种是否属于同一品种，被申请人都构成侵权。因为如果是同一品种，被申请人属于未经授权擅自销售授权品种的行为；如果不是同一品种，被申请人则属于以其他品种冒充授权品种进行销售，为假冒授权品种行为，仍为侵犯再审申请人品种权的行为。故原审法院以无法查证被申请人售卖的品种与授权品种相同就单纯的驳回再审申请人诉讼请求明显错误。另外，中华人民共和国最高人民法院（2017）最高法民申4999号民事裁定书已经发生法律效力，生效法律文书确定的事实对案件具有证明力，该裁定书中已经明确认定被申请人的行为构成侵权，故应承担相应的民事法律责任。通过再审申请人提供的一系列证据可见，被申请人有自己的“双季米槐”繁育基地，其生产、销售侵权品种已达数年之久，数量特别巨大，获益巨多，单单本案合同约定的销售价款就达30万元之多。再审申请人为维护自身合法权益，为此从一审立案到再审开庭支出了巨额的诉讼费、律师费、交通费、食宿费等各种花费，且本案处理长达三年之久，被申请人的侵权行为造成再审申请人销售不畅，损失惨重。最高人民法院公布的2016年度知识产权十大案例中，该院指定山东省高级人民法院对“美人榆”植物新品种专利案件进行再审，山东省高级人民法院对此做出了（2014）鲁民再字第13号民事判决书，最终判令再审申请人胜诉，此判例与本案“双季米槐”植物新品种案件几乎一致。综上，原审判决在认定事实及适用法律等方面均存在明显错误，望贵院支持再审申请人的再审请求，还专利权人公道。本案再审中葛燕军为到庭参加诉讼，亦未向法庭提交书面答辩意见。莱州市永恒国槐研究所向一审法院起诉称：原告系双季米槐植物新品种权的品种权人，原告发现被告未经原告许可在市场上常年大量生产、销售双季米槐苗木，被告的行为已严重侵犯了原告的植物新品种权，至少给原告造成经济损失100000元。为维护原告合法权益，原告请求法院判令：1、被告立即停止所有侵犯原告植物新品种权的行为，并销毁非法经营的全部双季米槐苗木；2、被告赔偿原告经济损失100000元；3、由被告承担本案诉讼费用。被告葛燕军辩称，（一）原告不是适格主体，不能具有本案的原告主体资格。1、原告提供的登记证书明确载明有效期限为2009年12月29日至2013年2月29日，所以原告并非合法主体，不能作为本案原告提起诉讼。2、原告没有提供缴纳年费的有效凭证，无法证明其品种权仍在法律保护的期限之内。（二）被告没有实施侵犯原告植物新品种权的任何行为，原告就本案所提的诉讼请求没有任何事实依据。（三）原告无法证实被控的侵权品种与授权的植物新品种是同一品种。原审法院经审理查明，2004年12月20日，原告莱州市永恒国槐研究所与莱州市林木种苗站经国家林业局审查授予植物新品种权，新品种名称为双季米槐，品种权自2004年12月20日起生效，有效期限20年。品种权年费已缴至2015年9月2日。庭审中原告提交了一份《购苗木合同》及一份录音材料，以证明被告侵权的事实。该合同仅有甲方葛燕军的签名，未列明乙方名称，也无乙方签章。合同上记载双季槐数量为10万株，单价为3元。2015年12月28日，莱州市林木种苗站出具《声明》，称其自愿放弃参加莱州市永恒国槐研究所与葛燕军侵权案的诉讼程序，相关权利和义务由莱州市永恒国槐研究所享有或负担。以上事实，有植物新品种权证书、年费缴纳凭证、《购苗木合同》、录音材料等证据在案佐证。原审法院认为，原告莱州市永恒国槐研究所与莱州市林木种苗站经国家林业局审查为“双季米槐”植物新品种权持有人。莱州市林木种苗站自愿放弃本案诉讼的相关权利义务，莱州市永恒国槐研究所为本案的适格原告。《最高人民法院关于审理侵犯植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》第二条规定，未经品种权人许可，为商业目的生产或销售授权品种的繁殖材料，或者为商业目的将授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料的，人民法院应当认定为侵犯植物新品种权。被控侵权物的特征、特性与授权品种的特征、特性相同，或者特征、特性的不同是因非遗传变异所致的，人民法院一般应当认定被控侵权物属于商业目的生产或者销售授权品种的繁殖材料。本案中，原告为证明被告存在侵权行为提供的《双季槐购苗协议书》，仅一方签章，内容不符合同成立的要件，且原告未提供证据证明原告的授权品种与被告的售卖品种特征、特性相同或相关联，故依据现有证据，原告不能证明被告存在侵犯原告植物新品种权的行为，原告要求被告承担停止侵权、赔偿损失等侵权责任的诉讼请求该院不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于审理侵犯植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告莱州市永恒国槐研究所的诉讼请求。莱州市永恒国槐研究所不服一审判决，上诉请求：依法撤销原判，依法改判，支持上诉人的诉讼请求。主要事实与理由：1、原审法院认定事实错误。上诉人为证明被上诉人存在植物新品种侵权行为，向原审法院提交了购苗木合同、录像等证据，已经证实了被告存在对外销售“双季米槐”的行为。原审法院认为合同中无买方签章，该合同未生效从而认定被上诉人无对外销售行为不正确。上诉人提供的录像证实了被上诉人有大量的实物，录音也证实了被上诉人对外销售的是“双季米槐”；2、原审法院分配举证责任及适用法律错误。“双季米槐”中国仅此一种，是一个特有名称。《植物新品种保护条例》第40条及其《实施细则》第64条就假冒授权品种进行了相关规定。本案录音等证据已经证实被告对外销售“双季米槐”苗木，而“双季米槐”即是原告的授权品种。无论本案被上诉人销售的品种与授权品种是否属于同一品种，被上诉人都构成侵权。因为如果是同一品种，被告属于未经授权擅自销售授权品种的行为；如果不是同一品种，被告则属于以其他品种冒充授权品种进行销售，为假冒授权品种行为，仍为侵犯上诉人品种权的行为。另，本案被上诉人也负有举证责任，我方提供的一系列证据已经证实被上诉人持有相关实物证据，被上诉人系掌握及销售被诉侵权品种的一方，我方当庭已经主张双方系同一品种，被上诉人却拒不提供实物进行鉴定，其当然应当承担举证不能的法律后果。另外，《民事诉讼证据的若干规定》第7条，在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。侵权实物掌握在被上诉人一方，如果法院将提供实物的举证责任分配上诉人明显有违公平原则。被上诉人葛燕军辩称，1、上诉人莱州市永恒国槐研究所主张被上诉人葛燕军对外销售或许诺销售实物均无证据予以证明；2、莱州市永恒国槐研究所对主张负有举证责任，不存在由葛燕军举证；3、原审法院判决正确，应予以维持。二审法院对原审法院认定的事实予以确认。二审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十一条规定：“人民法院对视听资料，应当辨别真伪，并结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条第三款的规定：“一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力：（三）有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件。”由此可见，视听资料具有证明效力，除应以合法手段取得外，还必须有其他证据予以佐证。本案中，上诉人莱州市永恒国槐研究所为证明被上诉人葛燕军生产、销售其授权植物新品种双季米槐，提供了《购苗木合同》和录音、录像资料等证据。在上述证据中，虽然案涉《购苗木合同》上明确载明葛燕军所售苗木品种名称为双季米槐，但是该合同仅有卖方签章，无买方签章，且双方当事人均未实际履行，故该合同并未生效；而录像中虽显示有葛燕军销售苗木的相关情况，但莱州市永恒国槐研究所在庭审中未能结合双季米槐的相关特征证实录像中葛燕军销售的苗木确为双季米槐。至于录音资料中葛燕军虽认可其销售的系双季米槐，但从录音资料的内容以及双方当事人签订合同的形式来看，莱州市永恒国槐研究所并非真实向葛燕军购买苗木，仅是利用其推销苗木的心态，引诱其说自己所销售的苗木为双季米槐，而莱州市永恒国槐研究所亦未提供其他证据进一步佐证录音资料。因此，在莱州市永恒国槐研究所证据缺失的情况下，其主张葛燕军存在生产、销售授权品种双季米槐的繁殖材料的侵权行为，二审法院无法予以支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律准确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由莱州市永恒国槐研究所承担。本院经再审查明的案件事实与原审一致。本院再审认为，本案的主要争议为：葛燕军是否存在侵害涉案品种权的事实以及责任承担问题。2004年12月20日，莱州市永恒国槐研究所与莱州市林木种苗站经国家林业局审查授予植物新品种权，新品种名称为双季米槐，品种权自2004年12月20日起生效，有效期限20年。品种权年费已缴至2015年9月2日。莱州市永恒国槐研究所拥有双季米槐植物新品种权。本案审理中，莱州市永恒国槐研究所提交了包括购苗木合同、录音、录像、双季槐专刊等在内的多种证据，用以证明葛燕军存在生产、销售涉案授权品种繁殖材料的行为。第一，关于购苗木合同的证明对象及证明力。虽然该合同书上无买方签章、该合同亦未生效，但是结合该合同书的形成过程及内容可以认定，葛燕军实施了推销“双季槐”繁殖材料的行为。第二，关于双季槐专刊及音像材料的证明对象和证明力问题。根据该双季槐专刊的记载，双季槐又名双季米槐，具有一年收获两次槐米（第一季7月上中旬，第二季9月中下旬），当年栽植当年开花，三年丰产等特性。同时，音像材料显示，葛燕军在推销苗木时认可其销售的是“双季米槐”。第三，关于购苗木合同、双季槐专刊及音像材料的综合评估及证明责任转移问题。虽然购苗木合同显示的品种名称是“双季槐”，并非“双季米槐”，但是双季槐专刊记载“双季槐”曾用名之一为“双季米槐”。《中华人民共和国植物新品种保护条例》（以下简称植物新品种保护条例）第十八条第一款规定：“授予品种权的植物新品种应当具备适当的名称，并与相同或者相近的植物属或者种中已知品种的名称相区别。该名称经注册登记后即为该植物新品种的通用名称。”据此可知，授权品种的名称具有独特性，在没有相反证据时，名称相同的品种可推定为同一品种。而且，根据本案植物新品种请求书的说明书部分关于“双季米槐”特性的记载及双季槐专刊对“双季槐”特性的记载，两者具有类似的特性。因此，基于本案现有证据，可以认定葛燕军对外推销的繁殖材料为“双季米槐”的可能性已达到了高度盖然性的证明尺度。葛燕军未提供相应的反驳证据，应认定其推销的对象为授权品种“双季米槐”繁殖材料。植物新品种保护条例第六条规定：“完成育种的单位或者个人对其授权品种，享有排他的独占权。任何单位或者个人未经品种权所有人（以下称品种权人）许可，不得为商业目的生产或者销售该授权品种的繁殖材料，不得为商业目的将该授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料；但是，本条例另有规定的除外。”据此，葛燕军生产、销售双季槐的行为，侵害了莱州市永恒国槐研究所的双季米槐植物新品种权，应承担停止生产、销售双季槐的民事责任。关于责任承担的问题。依据《最高人民法院关于审理侵犯植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定(?http:?/??/?132.0.12.14?/?kns?/?detail?/?detail.aspx?QueryID=2&CurRec=1&DbCode=CLKL&dbname=CLKL0817&filename=×××&urlid=&yx=""http:?/??/?132.0.12.14?/?kns?/?brief?/?_blank?)》第六条的规定：“人民法院审理侵犯植物新品种权纠纷案件，应当依照民法通则(?http:?/??/?132.0.12.47:8266?/?FullText?/?fulltext_form.aspx?db=chl&gid=83281&ix=0&w=×××+A8EIBoEeJiAhI1zTmaYqY5CWGpRcWZ+nq2hngEI6ig4l+aUlBal2uallpYUJeboKASUJuVkJnunVobkZ6fm2eaV5uSwgozSBpug55yfm5uf55yTWFysF5xalJmYE5BYlJirHZyaWJScER9cUlSaXMIGVM?/?hkliSmJRYnMoanpFalMoSnF9Uwg40tjy?/?KIXds9i9KL+0gNOzOLg0NzexqJIRCBgYGBlBbmVjBhLMyRk5bCxARsazqR1Pu2Y?/?37X8acdq2wh3AxNVhcS8FAUFjWebp75Y3vJsQfvLRTNs1VWfzWl4uXrGk127nm2YCJR6OXPR09bNT3b1PV238PmEtif7tj7vWv9sSe?/?javascript:SLC(2780,0)?)第一百三十四条(?http:?/??/?132.0.12.47:8266?/?FullText?/?fulltext_form.aspx?db=chl&gid=83281&ix=0&w=×××+A8EIBoEeJiAhI1zTmaYqY5CWGpRcWZ+nq2hngEI6ig4l+aUlBal2uallpYUJeboKASUJuVkJnunVobkZ6fm2eaV5uSwgozSBpug55yfm5uf55yTWFysF5xalJmYE5BYlJirHZyaWJScER9cUlSaXMIGVM?/?hkliSmJRYnMoanpFalMoSnF9Uwg40tjy?/?KIXds9i9KL+0gNOzOLg0NzexqJIRCBgYGBlBbmVjBhLMyRk5bCxARsazqR1Pu2Y?/?37X8acdq2wh3AxNVhcS8FAUFjWebp75Y3vJsQfvLRTNs1VWfzWl4uXrGk127nm2YCJR6OXPR09bNT3b1PV238PmEtif7tj7vWv9sSe?/?javascript:SLC(2780,134)?)的规定，结合案件具体情况，判决侵权人承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。人民法院可以根据被侵权人的请求，按照被侵权人因侵权所受损失或者侵权人因侵权所得利益确定赔偿数额。被侵权人请求按照植物新品种实施许可费确定赔偿数额的，人民法院可以根据植物新品种实施许可的种类、时间、范围等因素，参照该植物新品种实施许可费合理确定赔偿数额。依照前款规定难以确定赔偿数额的，人民法院可以综合考虑侵权的性质、期间、后果，植物新品种实施许可费的数额，植物新品种实施许可的种类、时间、范围及被侵权人调查、制止侵权所支付的合理费用等因素，在50万元以下确定赔偿数额。”本案中，莱州市永恒国槐研究所与葛燕军订立的购苗木合同，虽然葛燕军许诺销售案涉植物品种构成侵权，但是葛燕军并未实际销售案涉植物品种，且莱州市永恒国槐研究所也未向本院提供有效证明葛燕军的侵权行为对其造成实际经济损失的相关证据。在难以确定赔偿数额情况下，依据上述法律规定，本院综合考虑葛燕军未到庭参加诉讼、侵权的性质、后果及莱州市永恒国槐研究所调查、制止侵权所支付的合理费用等因素，本院酌定由葛燕军向莱州市永恒国槐研究所赔偿人民币20000元。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律不当。再审申请人莱州市永恒国槐研究所再审申请理由部分成立，对其再审请求，本院依法予以部分支持。依照《中华人民共和国植物新品种保护条例》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销山西省高级人民法院（2017）晋民终42号民事判决，撤销山西省太原市中级人民法院（2016）晋01民初80号民事判决；二、葛燕军在本判决生效后立即停止生产、销售双季槐的民事行为；三、葛燕军向莱州市永恒国槐研究所赔偿人民币20000元；四、驳回莱州市永恒国槐研究所的其他诉讼请求。如未案本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行金期间的债务利息。一审案件受理费2300元、二审案件受理费2300元，共计4600元，由莱州市永恒国槐研究所负担1840元,葛燕军负担2760元。本判决为终审判决。审判长 凌 宇审判员 姬 芳审判员 王荣平 二○一九年四月三十日书记员 王宇飞