贵州省开阳县人民法院民 事 判 决 书（2018）黔0121民初2902号原告：尹锡明，男，1968年4月24日生，汉族，住重庆市垫江县。原告：周友德，男，1975年5月25日生，汉族，住重庆市垫江县桂溪镇春花5组，现住贵州省。委托代理人：周旭，重庆永图律师事务所律师。被告：贵州权烨建设工程有限公司（原名“贵州福泉天利建设工程有限公司”），住所地：贵州省福泉市金山办事处洒金路26号，统一社会信用代码：91522702216340098X。法定代表人：郑松权，公司经理。委托代理人：郑厚文，公司职员。委托代理人：刘正远，贵州望江律师事务所律师。被告：刘建明，男，1972年1月25日生，汉族，住四川省渠县。原告尹锡明、周友德与被告贵州权烨建设工程有限公司（以下简称“权烨公司”）、被告刘建明建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。二原告及其诉讼代理人、被告权烨公司的委托代理人到庭参加了诉讼，被告刘建明经本院合法传唤无故未到庭参加诉讼，本案依法缺席审理。本案现已审理终结。原告尹锡明、周友德诉称：原、被告于2016年8月2日签订《工程施工劳务合同》，约定由原告分包被告承建开阳乾通房地产开发有限公司发包的开阳县紫江路的“开阳乾通馨苑”工程的劳务项目，双方就工程承包的范围、履约保证金数额和退还时间及不按时退还保证金的违约责任等方面均作了约定。原告向被告支付了50万工程履约保证金。被告收款后向原告出具了收款收据。原告进入场地施工，经过努力劳作完成合同约定的内容，但被告在2016年10月20日之前没有退还原告的工程履约保证金。原告依据双方签订的合同多次要求被告退还工程履约保证金，被告总是拒不退还。现原告依据相关法律的规定向人民法院起诉，请求：1、依法判令被告退还原告工程履约保证金人民币500000元及违约金（按《工程施工劳务合同》约定计算）；2、本案诉讼费由被告承担。被告权烨公司辩称：一、原告起诉状的内容不属实。1、原告称于2016年8月2日与天利公司签订工程施工劳务合同内容不属实，该合同不是天利公司与二原告签订，而是刘建民私刻天利公司公章与二被告签订的假合同。2017年10月10日经鉴定，该合上面的天利公司印章以及刘建民给周友德出据的收款收据上面的天利公司印章均为假印章，系刘建民伪造。刘建民也因此受到了法律的严惩，被告开阳县法院判处6个月的拘役。2、二原告未将50万元保证金交给天利公司，没有转入天利公司账户，天利公司不清楚刘建民是否确切的收到此款，即便刘建民收到此款，因收款人不是天利公司，也与天利公司无关。二、假设二原告的观点正确，刘建民代表的是公司，此款应由权烨公司支付。权烨公司现已实际支付给二原告的金额远远的超过二原告应得的保证金和工程款。1、2017年1月23日，由权烨公司委托乾通公司代为支付给二原告1689991元；2、刘建民于2017年7月6日转账给周友德150000元；3、2017年10月19日，权烨公司被开阳县劳动监察大队责任令代二原告垫付农民工工资481470元；4、周友德于2017年12月11日、2018年2月1日，2018年5月21日向严安龙收取保证金（借款）共10万元，现严安龙委托公司拿此款与二原告抵账；5、2019年3月1日，权烨公司代理二原告、严安龙、任先强垫付外架材料租赁费309680元给王亚平；6、2018年二原告爬塔吊，开阳县建设局、劳动监察大队责任令开阳乾通公司代付二人工程款二十万元。以上六项共计2931141元。开阳乾通项目刘建明与二原告的人工工资及管理费经权烨公司委托第三方进行评估，为1845865.52元，加上50万元保证金，计2345865.52元。即便不算刘建明的管理成本，全部算成二原告的工程款。权烨公司实际多支付了585275.48元的工程款及保证金给二原告，且二原告于2016年7月27日从乾通馨苑工地借走2.5米钢管302根、3米钢管285根，按照钢管每米3.84千克，每吨每天计付1.17元租金计算，至2019年2月27日，二原告除应立即归还全部借走的钢管外，还应承担5329.23元的租赁损失。二原告共计应返还权烨公司590604.71元，权烨公司实际已履行了返还50万元定金的义务。三、刘建民擅自私刻公章与周友德签订合同，将该工程的主体等工程全部转包给不具备资质的二原告，违反了建筑法的强制性规定，该合同属于无效合同。二原告未按合同约定完成全部工程，故双方的结算没有依据，只能请第三方中介机构进行评估。以及双方争议的工程价款大部分系直接从开阳乾通公司直接转给二原告，具体转账金额不是很清楚，另据开阳建设局称，二原告曾经爬塔吊，迫使开阳乾通公司直接代权烨公司支付了二三十万的工程款，但是具体数额不详。介于目前答辩人与开阳乾通公司正在就该工程的工程款进行诉讼，在诉讼中双方将就直接支付工程款、代为支付工程款，以及对完成的工程量及相应价款进行评估。因此，为避免造成不必要的浪费，节约司法资源，请法庭中止对本案的审理，待答辩人与开阳乾通公司的建设工程合同案件审理完毕后，再行审理本案。最后，按照无效合同的处理，二原告主张的违约金条款无效，请法庭不予以支持违约金。针对二原告的起诉，被告刘建民未作答辩。经审理查明：2016年4月15日，被告权烨公司与案外人开阳乾通房地产开发有限公司（以下简称“乾通公司”）签订《建设工程施工合同》（以下简称“施工合同”），乾通公司将位于开阳县城××路名为开阳乾通馨苑工程（以下简称“案涉工程”）发包给权烨公司施工。2016年5月24日，被告权烨公司与被告刘建民签订《建筑工程承包合同》（以下简称“内部承包合同”），权烨公司以内部承包的名义又将案涉工程发包给被告刘建明个人。内部承包合同签订后，刘建民与二原告协商，欲将案涉工程的基础、钢筋、泥水、木工等劳务项目发包给二原告，并要求二原告交纳50万元的履约保证金，2016年6月1日，二原告向刘建民交了保证金50万元，2016年8月2日，针对案涉工程的劳务项目承包事宜，刘建民与二原告签订了《工程施工劳务合同》（以下简称“劳务合同”），该合同的首、尾部甲方处除有刘建民签名外，刘建民还加盖了载有“福泉市天利建设工程有限公司”字样的印章。劳务合同约定，乙方（即二原告）负责基础钢筋泥工、木工、板材、钢管、顶托、及外架搭设等，双方还对合同价款及付款方式等事项进行了约定。其中劳务合同第五条约定：“本项目乙方正常进场施工七个工作日内乙方交付甲方五十万元，作为本工程合同履约保证金，本工程主体封顶后15个工作日或于2016年10月20日前一次性退还全部合同履行约保证金。如甲方未能按时退还履约保证金，属甲方违约，甲方应按履约保证金总额的5%每月，交付给乙方作为赔偿乙方的损失。”劳务合同签订后，二原告便组织施工人员进场施工，由于工程款的支付等相关问题，至今案涉工程仍未施工完毕，处于停工状态，但工程主体已完工并通过验收合格。二原告以双方对履约保证金的支付及退还进行了约定、被告并未按照约定向原告退还履约保证金为由诉来本院，提出如前诉请。本案在审理过程中，权烨公司申请追加刘建民为本案共同被告，本院依法准许并通知被告刘建民参加本案诉讼。同时查明：施工合同签订时，被告刘建民在承包方即权烨公司委托代表人处进行了签名；内部承包合同签订当日，权烨公司及法定代表人郑松权向刘建民出具授权委托书，委托书载明：“…现授权刘建民为我的代表人，以公司的名义参与开阳乾通房地产开发有限公司的开阳乾通馨苑的招投标相关事宜。授权委托人所签署的一切文件和处理有关部门的一切事务，我均予承认。”。二原告与刘建民协商并签订劳务合同时，刘建民向二原告出示了施工合同及授权委托书。刘建民收取履约保证金时，向二原告出具了收款收据，在该收据上刘建民加盖了载有“福泉市天利建设工程有限公司”字样的印章。另查明：2016年5月，刘建民为了工作方便，找人仿刻了权烨公司（原“福泉天利建设工程有限公司”）印章一枚，其出具给二原告收款收据中加盖的印章即为该假印章。2018年1月25日，本院以（2018）黔0121刑初21号刑事判决书判决被告刘建民犯伪造公司印章罪，判处拘役5个月，并判处罚金人民币1000元。再查明：原、被告双方至今未对案涉工程施工（劳务）进行结算。上述事实，施工合同、内部承包合同、授权委托书及视听资料（U盘）、劳务合同、收款收据、个人账户明细、建筑工程施工许可证、鉴定意见书、报案回执、立案告知书、原告付款的收条及相关明细、本院（2018）黔0121刑初21号刑事判决书、原被告各方在庭审中的陈述在卷佐证。以上证据与本案争议的事实相关联，能够相互印证，本院予以认定。被告权烨公司向法庭提交的建设工程施工合同，因与有关部门备案合同内容不一致，故在本案中本院不予认证。被告权烨公司向法庭提交的脚手架承包合同、周转材料合同、结算书、授权委托书、工资发放明细、银行转账凭证、周友德及尹锡明出具给严安龙的欠条及严安龙的情况说明、权烨公司与贵阳观山湖胜宝建筑材料租赁站签订的协议书及承诺书、指令明细及收据、严安龙出具的钢管出借情况说明等证据中，均未涉及案涉履约保证金的相关事宜，与本案争议的事实无关联，故在本案中本院不予认证。本院认为：被告方将案涉工程施工（劳务）分包给二原告个人，违反我国法律关于建设工程禁止非法转包、违法分包的强制性规定，双方所签订的劳务承包合同属无效合同。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还。故二原告主张退还履约保证金50万元，符合法律规定，应予支持。关于二原告主张的违约金，因案涉劳务合同无效，二原告的该主张无事实和法律依据，本院不予支持。关于履约保证金的返还义务人如何确定的问题。首先，被告刘建民系挂靠被告权烨公司，其对外以权烨公司名义经营，同时，权烨公司及公司法人向刘建民出具有授权委托书，该委托书载明：“现授权刘建民为我的代表人，以公司名义参与开阳乾通房地产开发有限公司的开阳乾通馨苑的招投标相关事宜。授权委托人所签署的一切文件和处理有关部门的一切事务，我均予以承认。”，依以上载明的内容，足以说明对权烨公司关于案涉工程的劳务发（承）包事宜刘建民具有代理权。权烨公司称该委托书授权的范围系招投标相关事宜，案涉工程劳务承包不属于此范围。对此，本院认为，权烨公司并未举证证明其与乾通公司签订施工合同后，其关于案涉工程另行开展了招投标事宜，加之，该委托书系内部承包合同签订时出具，结合内部承包（实为挂靠）这一实际，此处的“招投标相关事宜”理应包括案涉工程劳务承包的相关事宜。故权烨公司关于该委托书授权权限的辩解本院不予采纳。其次，由于刘建民与权烨公司之间存在挂靠关系，刘建民与二原告协商及签订劳务合同时向二原告出示了权烨公司与乾通公司签订的施工合同、权烨公司及法定代表人出具的授权委托书，在此情形下，其在履约保证金收据以及劳务合同上加盖伪造的权烨公司印章，足以使交易相对人即二原告产生相信该印章为真实的合理信赖。为此，即便权烨公司关于刘建民的行为已超出代理权限之主张成立，也应认定刘建民的行为对权烨公司构成表见代理。综上，被告刘建民的行为后果依法应由权烨公司承担，故二原告主张被告权烨公司返还履约保证金50万元的诉讼请求，本院予以支持。庭审中，二原告要求被告刘建民与权烨公司承担连带给付责任，于法无据，对该主张本院不予支持。关于权烨公司以实际向二原告支付的款项金额远超过二原告应得工程款、甚至超过应得工程款与50万元保证金之和为由进行抗辩。对此，本院认为，本案中，权烨公司提交的相关证据并未涉及履约保证金的退还，另外，双方均认可未对案涉工程施工（劳务）进行结算，且双方针对案涉工程施工（劳务）的结算以及工程款的给付事宜产生的纠纷不属于本案审理的范围。故权烨公司的抗辩理由不能成立，对此本院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第七条、《中华人民共和国民法总则》第一百六十一条、第一百六十二条、第一百七十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告贵州权烨建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告周友德、尹锡明履约保证金500000元；二、驳回原告周友德、尹锡明的其他诉讼请求。案件受理费10000元，公告费260元，合计10260元，由原告周友德、尹锡明负担3591元，由被告贵州权烨建设工程有限公司负担6669元。如义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省贵阳市中级人民法院。审 判 长  李肇固人民陪审员  卢健立人民陪审员  卢 璐二〇一九年四月四日书 记 员  林 欣