内蒙古自治区根河市人民法院民 事 判 决 书（2017）内0785民初188号原告：梅玉生，男，1962年6月18日出生，汉族，住内蒙古自治区根河市。委托诉讼代理人：周华夫，内蒙古环通律师事务所律师。被告：江苏四通路桥工程有限公司，住所地江苏省吴江市松陵镇云梨路1911号。法定代表人：严建荣，董事长兼总经理。委托诉讼代理人：李强，根河市满归镇法律服务所法律工作者。被告：江苏四通路桥工程有限公司第六项目部，住所地内蒙古自治区根河市满归镇。负责人：王喜彬，项目部经理。第三人：童来开，男，1967年4月17日出生，汉族，住黑龙江省漠河县。第三人：张瑞，男，1963年5月28日出生，汉族，住黑龙江省漠河县。原告梅玉生与被告江苏四通路桥工程有限公司、江苏四通路桥工程有限公司第六项目部买卖合同纠纷一案，本院于2017年4月21日受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。在审理过程中，本院依法追加童来开、张瑞为本案第三人，2017年8月18日中止审理。后原告梅玉生要求对砂石进行石料筛分试验和石砾市场价格评估。2019年1月22日恢复审理，原告梅玉生及其委托诉讼代理人周华夫，被告江苏四通路桥工程有限公司的委托诉讼代理人李强到庭参加诉讼。被告江苏四通路桥工程有限公司第六项目部经传票传唤，无正当理由，拒不到庭，第三人童来开、张瑞经公告传唤，无正当理由，拒不到庭，本案现已审理终结。原告梅玉生向本院提出诉讼请求：1.判令被告江苏四通路桥工程有限公司给付砂石款961000元、违约金78000元，合计1039000元；2.案件受理费由被告承担。事实和理由：2014年，被告中标恩奇公路六标段施工资格，成立第六项目部，办公地点设在根河市满归镇，项目部负责人王喜彬。为筹备修路所用砂石，2014年5月10日，第六项目部负责人王喜彬与陈某签订了筛砂子协议书，约定筛中砂总量不少于3万立方米（六、七两标段用砂量），每立方米费用45元，2014年8月20日，双方又签订了一份筛砂子补充协议，进一步约定了违约责任。协议签订后，原告积极组织筛砂子的施工人员、设备，及时投入生产，并于2014年9月20日前，筛选出合格中砂15000立方米、4-6cm砂砾12600立方米交予被告接收。被告在不同时间分次将15000立方米中砂、12600立方米砂砾全部运走用于六标段公路施工，恩奇公路施工现在基本结束，但是所用中砂、石砾款没有结算。在原告筛选砂子过程中，先后使用了被告第六项目部的柴油数吨，合计油款为155000元，15000立方米中砂价款为675000元，两者相减后被告未付中砂款520000元，根据双方补充协议约定15%的违约金计算条款，被告应付违约金78000元。另外，合同外12600立方米石砾被告拉走使用，每立方米35元，价款441000元被告也未给付，总计未付款1039000元。经双方多次组织算账均未能有结果，被告也拖欠货款至今。2014年5月16日签订的“筛砂子协议”乙方签名为陈某，陈某是受原告梅玉生委托在合同上签字，实际履约人是原告梅玉生，所以，梅玉生作为本案原告身份合法。被告第六项目部作为被告四通路桥公司的分支机构没有法人资格，不具有独立承担民事责任的资格和能力，同时，第六项目部在现场施工是受四通路桥公司的指派，使用中砂、石砾是为修路工程所必须，所以，第六项目部为修路施工而产生的民事责任依法应该由法人单位四通路桥公司来承担。被告江苏四通路桥工程有限公司辩称，我公司是恩奇公路中标单位，工程具体事务由公司第六项目部经理王喜彬负责，我公司与原告未签订任何协议，项目部是自负盈亏单位，其任何纠纷与我公司无关，我公司也不存在拖欠工程款的问题，请求法院驳回原告对我公司的诉讼请求。被告江苏四通路桥工程有限公司第六项目部辩称，一、本案的原告主体不适格。2013年8月20日我公司承包了恩奇公路第六标段，项目部为筹备修路所用砂子，2014年5月10日与陈某本人签订了筛砂子协议，协议书约定第六标段用砂量3万立方米，每立方米筛分费用45元。2014年8月20日又签订了一份补充协议，协议约定2014年5月10日至2014年10月30日前交付3万立方米砂子。答辩人按每月进厂的数量按50%现金结账，待工程完工前一个月结算完毕。违约责任约定：一、如项目部不能按协议约定付款时，按所差金额的15%赔付陈某违约金；二、陈某不能按时交付合格的砂子按总价金额的15%承担违约金。项目部供应陈某的柴油（相当于现金支付），油款在结账时扣除。合同签订后陈某在筛砂子的过程中，陈某又转包给了漠河的童来开，张瑞二人。2014年9月份，陈某和童来开，张瑞因筛砂子价格产生了矛盾，张瑞筛砂子9千多立方米（合同是陈某签订的，砂子是张瑞筛的）使用项目部的柴油71000元，砂子款是307000元，项目部已经支付给张瑞18万元，项目部欠张瑞56000元。陈某合格的砂子2768立方米，砂子款是124568元，陈某用柴油款83864元，项目部只欠陈某40703.7元。所以，本案原告主体不适格，其无权主张权利。二、项目部在本案中不构成违约，陈某违约，项目部供应陈某柴油83864元，远远超过了约定的50%，且本工程也未完工。根据协议约定陈某应给项目部筛出砂子3万立方米，2014年用张瑞砂子534立方米，2015年陈某只给项目部筛出了2768立方米，2015年10月末共交付总数3302立方米。陈某严重违反了合同的约定，陈某应支付违约金18万元。（答辩人将另案起诉，追究陈某违约责任及给工程造成的经济损失）。三、项目部未使用合同外12600立方米石砾，项目部与陈某签订的合同是砂子，每立方米45元，合同并没有约定石砾35元，根本没有这个条款，项目部也未使用陈某的砂砾，合同外使用砂砾说法不成立。项目部是严格按合同约定执行的。综上所述，请人民法院依法驳回原告对项目部的诉讼请求，依法公正判决。第三人童来开未到庭，未作陈述意见。第三人张瑞未到庭，未作陈述意见。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告提供的证据，1.筛砂子协议、筛砂子补充协议、陈某证明各一份。证明原告主体身份适格，协议内容被告江苏四通路桥工程有限公司第六项目部在原告处购买中砂3万立方米，每立方米45元，被告不能按照协议付款，按中砂所差金额15%支付违约金。被告江苏四通路桥工程有限公司质证认为，对筛砂子协议、筛砂子补充协议的真实性无异议，陈某出具的证明是2017年6月13日，而合同是在2014年5月10日签订，因原告没有书面委托陈某，所以不能证明原告的主体适格。被告江苏四通路桥工程有限公司第六项目部质证意见与公司一致。本院对两份协议的真实性予以确认。2.证人石某和王某的证人证言、童来开的询问笔录、拉中砂和砂砾的部分运输小票和原始记录、七标段拉走中砂的运输票据和记录、王喜彬的询问笔录、张瑞的询问笔录，该组证据证明为履行原告与被告第六项目部签订的筛砂子协议，原告将筛砂子的活，外包给童来开，每立方米22元，童来开找来张瑞与其合作，原告在约定的期限内筛出中砂3万立方米，副产品1.26万立方米，分别被第六项目部和第七项目部拉走用于公路施工。被告江苏四通路桥工程有限公司质证认为，对证人石某证言不认可，是证人与原告个人单方面的测量结果，对证人王某证言认可，但是拉张瑞的砂子不是原告的砂子。对童来开的询问笔录真实性和证明的问题均不认可，对原告砂场和童来开、张瑞的小票认可，应以对账单为准。对七标段拉走中砂的运输票据和记录，因与本案无关，不认可。对王喜彬的询问笔录认可。对张瑞的询问笔录不认可，不能证明张瑞是给原告筛砂子，只能证明活是张瑞干的。被告江苏四通路桥工程有限公司第六项目部质证意见与公司一致。本院对证人石某证言因证明的问题是单方记录，对其证言不予以确认。对证人王某证言因被告认可本院予以确认。对童来开的询问笔录因是公安机关制作，本院对其真实性予以确认。对原告砂场和童来开、张瑞的小票真实性本院予以确认。对七标段拉走中砂的运输票据和记录，因与本案不具有关联性本院不予确认。对王喜彬和张瑞的询问笔录，因是公安机关制作，本院对其真实性予以确认。3.原告与第六标段项目部经理王喜彬电话录音和原告在六标段施工现场的手机视频资料各一份。证明原告在筛砂子过程中选出的砂砾被六标段拉走施工，该项目部经理王喜彬因工程赔钱不同意给付砂砾款。被告江苏四通路桥工程有限公司质证，对通话记录的内容真实性认可，证明目的不认可，因为这里面的砂砾都是张瑞筛的，和原告没有关系，视频资料也不能证明是原告的砂砾。被告江苏四通路桥工程有限公司第六项目部质证意见与公司一致。本院对该组证据的真实性予以确认。4.原告与被告江苏四通路桥工程有限公司第六项目部经理王喜彬结算单两份。证明童来开、张瑞、梅玉生所筛砂子使用六标段的柴油。双方于2015年6月20日、12月8日分两次结算。张瑞、童来开筛砂子的油脂消耗第六项目部经理王喜彬与原告结算，能够证明张瑞、童来开筛砂子是给原告筛的。二被告对该份证据认可。本院对该组证据予以确认。5.内蒙古自治区额尔古纳市恩和哈达至奇乾三级公路（第六合同段）路基土石方工程开工报告。证明六标段所用中砂和砂砾量。被告江苏四通路桥工程有限公司质证，对证据的真实性认可，证明的问题不认可。因该组证据与本案没有关联性，本院不予以确认。6.童来开与原告梅玉生的电话录音，证明童来开与原告梅玉生在筛砂子之前确认每立方米价格的事情。被告江苏四通路桥工程有限公司质证，不认可，因为中砂是从张瑞处拉的砂子，砂砾是张瑞白给项目部使用的，与童来开无关。本院对该份证据真实性予以确认。7.筛分试验报告和工程材料信息价鉴定报告，证明筛分试验确认砂石筛分比例为60.2%比39.8%，砂砾市场价格按工程材料信息价鉴定报告。本案选用砂砾含砂量40%以上，每立方米45元。被告江苏四通路桥工程有限公司质证，对鉴定报告的真实性认可，证明的问题不认可。因筛砂子协议是项目部与陈某，与原告没有关联。本院对该组证据真实性予以确认。被告江苏四通路桥工程有限公司提供的证据，1.筛砂子协议和筛砂子补充协议各一份，证明筛砂子协议是和陈某所签，原告主体不符合法律规定。原告质证，对该组证据真实性认可，证明目的不认可，因为陈某已对在2014年5月10日筛砂子协议签名做出了说明，而补充协议是原告所签。被告江苏四通路桥工程有限公司第六项目部质证认可。本院对该组证据真实性予以确认。2.结算单一份，证明被告第六项目部欠陈某40703.7元。原告质证，结算单写的是梅玉生砂场与第六项目部的结算单，而且乙方签字人是原告，所以对被告的证明目的不认可。被告江苏四通路桥工程有限公司第六项目部质证认可。本院对该组证据真实性予以确认。3.筛砂子补充协议一份，证明张瑞与被告江苏四通路桥工程有限公司也签订了砂石供应合同。原告质证，协议是2016年5月16日签的，协议当事人是三方，甲方是被告江苏四通路桥工程有限公司，乙方是原告，丙方是童来开、张瑞，因原告向公安局报案，原告要求处理童来开、张瑞私自出售中砂的法律责任，公安局进行调解，准备形成这份协议，但因原告没有同意，也没有在协议上签字，所以该份协议不发生任何法律效力。被告江苏四通路桥工程有限公司第六项目部质证认可。该协议因有一方未签字，本院对该份证据不予确认。4.张瑞砂场费用明细表。证明六标欠张瑞砂石款56278元，张瑞卖给被告的砂石与原告没有任何关系。原告质证，该明细原告不认可，因为张瑞所赊欠第六项目部的柴油，已经在2015年6月20日与本案原告进行结算。被告江苏四通路桥工程有限公司第六项目部质证认可。本院对该份证据的真实性予以确认，关联性不予确认。5.张瑞与被告江苏四通路桥工程有限公司第六项目部经理王喜彬的电话录音一份。证明张瑞与第六项目部签订筛砂子协议，砂子是张瑞筛的，与原告没有任何关系。原告质证不认可，有张瑞与被告第六项目部有恶意串通之嫌。被告江苏四通路桥工程有限公司第六项目部质证认可。本院对该份证据不予确认。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2012年8月20日被告江苏四通路桥工程有限公司中标额尔古纳市恩和哈达至奇乾三级公路，由被告江苏四通路桥工程有限公司第六项目部施工。2014年5月10日被告江苏四通路桥工程有限公司第六项目部经理王喜彬与陈某签订一份筛砂子协议，协议约定：筛中砂不少于3万立方米，每立方米给付筛分费45元。2014年8月20日王喜彬与原告梅玉生签订一份筛砂子补充协议，就原协议增加了违约条款：筛砂子交付时间为2014年10月30日前，付款方式按每月进厂数量50%现金结账，待工程完工一个月结算完毕。如甲方不能按协议付款，按所差金额的15%赔付乙方违约金，乙方不能按时交付合格的中砂，按总价金额15%承担的违约金。合同签订后，原告梅玉生积极组织生产，为了扩大生产，原告梅玉生找第三人童来开为其筛砂子，口头约定筛一立方米22元，因童来开缺少资金，找来第三人张瑞与其合作。因额尔古纳市恩和哈达至奇乾三级公路修路工程延期。至2015年6月20日，被告江苏四通路桥工程有限公司第六项目部与原告梅玉生进行结算，“童来开、张瑞”砂场共计使用第六项目部的柴油71140.35元，该项目部在2014年和2015年共使用“童来开、张瑞”砂场中砂535.63立方米，计24103.35元。原告梅玉生与该项目部的经理王喜彬在结算单上签字。2015年12月8日，被告江苏四通路桥工程有限公司第六项目部与原告进行结算，原告梅玉生砂场共计使用第六项目部的柴油83864.4元，该项目部在2014年和2015年共使用梅玉生砂场中砂2768.18立方米，计124568.1元。原告梅玉生与该项目部的经理王喜彬在结算单上签字。2016年张瑞将自己筛的中砂7773立方米，以每立方米37元的价格卖给被告江苏四通路桥工程有限公司第六项目部，并进行了结算。结算单上将2015年6月20日江苏四通路桥工程有限公司第六项目部与原告梅玉生结算的柴油和项目部在2014年和2015年使用童来开、张瑞砂场中砂计算在内。另查明，被告江苏四通路桥工程有限公司第六项目部将童来开、张瑞砂场筛砂子产生的辅料砂砾一并拉走。原告要求被告江苏四通路桥工程有限公司给付砂砾款，所以向法院提出申请，要求对石料筛分试验和砂砾市场价格进行评估。经内蒙古健坤工程试验检测有限责任公司作出的检验检测报告和福建省审工程项目管理咨询有限公司满洲里分公司的工程材料信息价鉴定报告认定：该天然砂砾9.5mm筛上含量60.2%，9.5mm筛下含量39.8%。砂砾每立方米市场价格为45元。本院认为，本案争议的焦点：原告是否具备主体资格；被告江苏四通路桥工程有限公司是否承担给付原告中砂款的责任；如承担责任具体数额是多少；被告江苏四通路桥工程有限公司是否承担给付合同外砂砾款责任；被告江苏四通路桥工程有限公司是否承担违约责任。一、原告梅玉生是否具备主体资格，被告江苏四通路桥工程有限公司第六项目部认为2014年5月10日签订的筛砂子协议是该项目部与陈某所签，原告梅玉生诉讼主体不适格。本院认为后续的筛砂子补充协议和2015年6月20日、2015年12月8日两份结算，都是原告梅玉生和被告江苏四通路桥工程有限公司第六项目部的负责人王喜彬共同签署，结合陈某的证明，能够形成证据链证明，该筛砂子的合同实际履行人是原告梅玉生，故被告江苏四通路桥工程有限公司第六项目部抗辩本院不予支持。二、被告江苏四通路桥工程有限公司是否承担给付原告中砂款的责任，本案中原告与被告江苏四通路桥工程有限公司第六项目部签订了筛砂子协议和补充协议，原告自己和雇佣第三人童来开、张瑞进行筛砂子，并使用被告江苏四通路桥工程有限公司第六项目部的柴油，被告江苏四通路桥工程有限公司第六项目部分别在2015年6月20日、2015年12月8日分两次与原告结算，在结算单上双方明确了“童来开、张瑞”和“梅玉生”砂场使用柴油的吨数和第六项目部在两个砂场拉走砂石的米数。而被告江苏四通路桥工程有限公司第六项目部确与第三人张瑞订立买卖合同，并低于与原告签订的合同价款与之直接结算，根据《中华人民共和国民法通则》第五十八条第四款的规定，被告江苏四通路桥工程有限公司第六项目部的行为属于恶意串通，损害第三者的利益。根据《中华人民共和国民法通则》第六十一条第二款的规定，被告江苏四通路桥工程有限公司第六项目部应当承担给付原告中砂款的责任。因被告江苏四通路桥工程有限公司第六项目部不具备法人资格，所以给付原告中砂款的责任应由被告江苏四通路桥工程有限公司承担。三、如承担责任应承担的具体数额是多少，原告梅玉生的证人出庭证明，被告江苏四通路桥工程有限公司第六项目部拉走中砂14575立方米，因没有其他证据佐证，属原告单方证据，本院不予采信。根据2015年6月20日、2015年12月8日原告与被告江苏四通路桥工程有限公司第六项目部结算证明，被告江苏四通路桥工程有限公司第六项目部在“梅玉生”砂场拉走中砂2768.18立方米，在“童来开、张瑞”砂场拉走中砂535.63立方米。被告江苏四通路桥工程有限公司第六项目部自认在结算后，2016年被告江苏四通路桥工程有限公司第六项目部在张瑞砂场拉走7773立方米，综上共计拉走中砂11076.81立方米，合计价款498456.45元（11076.81×45元）。扣除使用被告江苏四通路桥工程有限公司第六项目部柴油款计155004.75元。原告雇佣第三人童来开、张瑞筛砂子，双方口头约定筛一立方米22元，被告江苏四通路桥工程有限公司第六项目部在“童来开、张瑞”砂场拉走中砂8308.63立方米，计182789.86元（8308.63×22元），因原告诉求中已包括第三人童来开、张瑞的筛中砂款，该款被告江苏四通路桥工程有限公司第六项目部已经和张瑞结算，故该款不应重复计算，应予扣除。故被告江苏四通路桥工程有限公司应给付原告中砂款160661.84元。四、被告江苏四通路桥工程有限公司是否承担给付合同外砂砾款责任，本案中通过被告江苏四通路桥工程有限公司第六项目部负责人王喜彬与原告的通话记录和江苏四通路桥工程有限公司的庭审自认，“童来开、张瑞”砂场筛砂子产生的辅料是被江苏四通路桥工程有限公司第六项目部拉走使用，原告雇佣童来开，童来开与张瑞合作筛砂子，产生的辅料砂砾应属原告，被告江苏四通路桥工程有限公司第六项目部将砂砾拉走，应给付原告砂砾款，被告江苏四通路桥工程有限公司第六项目部在“童来开、张瑞”砂场拉走中砂8308.63立方米，依据内蒙古健坤工程试验检测有限责任公司作出的检验检测报告，砂砾9.5mm筛上含量60.2%，产生砂砾13801.71立方米。福建省审工程项目管理咨询有限公司满洲里分公司的工程材料信息价鉴定报告，砂砾每立方米市场价格为45元，但原告诉求中认可砂砾每立方米35元，本院予以支持，故被告江苏四通路桥工程有限公司应给付原告梅玉生砂砾款483059.85元（13801.71×35元）。五、被告江苏四通路桥工程有限公司是否承担违约责任，庭审中因额尔古纳市恩和哈达至奇乾三级公路工程当年延期施工，延期后双方对交货和付款没有重新约定，故违约的事实不成立，所以原告要求给付违约金的诉求本院不予支持。综上依照《中华人民共和国民法通则》第五十八条第四款、第六十一条第二款，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百三十条、第一百五十九条的规定，判决如下：一、被告江苏四通路桥工程有限公司于判决生效起立即给付原告梅玉生中砂款160661.84元，砂砾款483059.85元，合计643721.69元；二、驳回原告梅玉生的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14151元，由被告江苏四通路桥工程有限公司负担10237元，原告梅玉生负担3914元，鉴定费5123.6元由被告江苏四通路桥工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于呼伦贝尔市中级人民法院。审 判 长  王进军审 判 员  徐先银人民陪审员  佟利娜二〇一九年三月二十九日书 记 员  魏 研附：本判决所依据的相关法律《中华人民共和国民法通则》第五十八条第四款下列民事行为无效：（四）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的；第六十一条第二款双方恶意串通，实施民事行为损害国家的、集体的或者第三人的利益的，应当追缴双方取得的财产，收归国家、集体所有或者返还第三人。《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百三十条买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。第一百五十九条买受人应当按照约定的数额支付价款。对价款没有约定或者约定不明确的，适用本法第六十一条、第六十二条第二项的规定。