广西壮族自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)桂民终310号 上诉人（原审被告）：凭祥市喜相逢国际大酒店管理有限公司，住所地广西凭祥市南大路**。 法定代表人：梁玉强，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘茜，广西桂盟律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：北京鸟人艺术推广有限责任公司,住,住所地北京市海淀区翠微路********一社会信用代码×××6Ｘ6。 法定代表人：周亚平，该公司董事长。 委托诉讼代理人：沙莎，女，1982年9月19日出生，回族，住河南省荥阳市，系该公司法务。 原审被告：凭祥市华尔街音乐酒吧。住所地广西壮族自。住所地广西壮族自治区凭祥市银兴街****div style="margin: 0.5pt 0cm; line-height: 25pt; text-indent: 30pt; font-family: 宋体; font-size: 15pt;"> 经营者：梁国琴。 上诉人凭祥市喜相逢国际大酒店管理有限公司（以下简称喜相逢大酒店）因与被上诉人北京鸟人艺术推广有限责任公司（以下简称北京鸟人公司）、原审被告凭祥市华尔街音乐酒吧（以下简称华尔街酒吧）侵害作品放映权纠纷一案，不服崇左市中级人民法院（以下简称一审法院）（2018）桂14民初17号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2019年3月4日立案受理后，依法组成合议庭，并召集双方当事人于2019年3月19日在本院第七号法庭进行询问。上诉人喜相逢酒店的委托诉讼代理人刘茜，被上诉人北京鸟人公司的委托诉讼代理人沙莎到庭参加诉讼。原审被告华尔街酒吧的经营者梁国琴经本院依法送达传票无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 喜相逢酒店上诉请求：l.撤销一审法院(2018)桂14民初17号民事判决书第二项判决，依法改判。2.本案一审、二审诉讼费用由北京鸟人公司承担。事实和理由：l.喜相逢酒店对于北京鸟人公司的取证方式有异议，经营场所内的歌曲不是喜相逢酒店下载在场所内的，而是由出售点歌系统的商家复制在点歌系统内，歌曲是否在场所内播放由消费者根据个人喜好来点播，北京鸟人公司根据这一特性，故意点播特定的歌曲，并将歌曲播放的过程进行录制，以此来证明喜相逢酒店侵权。喜相逢酒店通过调取点歌系统后台数据，发现涉案的歌曲点播率极低，大部分歌曲只点播过一次，即在北京鸟人公司取证的时候被点播，其余时间段没有被点播过。结合北京鸟人公司的取证方式以及涉案音乐作品流行度低、点唱度低的因素，喜相逢酒店认为一审法院判定的数额过高。2.根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第25条，人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。北京鸟人公司是中国音像著作权集体管理协会的会员，喜相逢酒店认为赔偿的数额应结合北京鸟人公司在作为中国音像著作权集体管理协会会员期间，本案涉诉歌曲正常所得的版权费数额进行确定。北京鸟人公司在各省市大规模起诉KTV经营者，已变相地将诉讼作为向广大KTV经营者收取高于歌曲合理使用费的牟利手段。综上所述，一审法院判定的赔偿标准过高，请求二审法院支持其上诉请求。 北京鸟人公司辩称，降低市场中因不缴纳版权使用费的KTV经营者的赔偿额是对依法缴纳版权使用费的KTV经营者的变相打击，也是对侵权KTV经营者的纵容，最终将导致市场中的合法经营者因守法成本高于违法成本，要么撤出市场，要么变成非法经营者，这种劣币驱逐良币、破坏优胜劣汰市场经济规律的结果并非北京鸟人公司提起维权诉讼的初衷，一审判决是基于对侵权者的侵权时间、范围以及所在区域的经济水平等多重因素做出的公正判决，一审判决审查事实清楚，适用法律正确，请求驳回喜相逢酒店的上诉请求。 北京鸟人公司向一审法院起诉请求：1.判令喜相逢大酒店、华尔街酒吧立即停止侵权、立即从曲库中删除侵权作品（详见附件侵权作品清单)；2.判令喜相逢大酒店、华尔街酒吧赔偿北京鸟人公司经济损失72000元；3.判令喜相逢大酒店、华尔街酒吧承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：北京东方影音公司出版的《好歌天天唱》、《好歌天天唱（二）》合辑收录了包括《家在东北》等120首音乐电视作品，《好歌天天唱》的版权号为：ISBN978-7-88102-468-4、《好歌天天唱（二）》的版权号为：ISBN978-7-88102-587-2。两张专辑的封套上注明著作权人、制作、总经销均为北京鸟人公司。并于封套上敬告：“本合辑全部音乐电视作品著作权归属北京鸟人公司，未经许可，不得使用，违者必究。” 2017年12月10日，北京市信德公证处接受北京鸟人公司的申请后，委派公证员刘某、工作人员黄文驰与北京鸟人公司的委托代理人刘小明来到位于广西××自治区凭祥市××号（喜相逢酒店旁）名称标识为“喜相逢娱乐会所”的处所四层666号房间进行取证。公证员、工作人员事先对刘小明携带的摄像设备内存状况进行检查确认为清空状态后。北京鸟人公司的工作人员在该房间内点播《家在东北》等120首音乐电视作品并进行同时录像，公证员、工作人员对全过程进行了公证。北京市信德公证处将录像刻录成光盘进行封存，并制作了（2017）京信德内民证字第10000号公证书，公证书内附有照片打印件、结账单、持卡人存根、发票、联系卡片复印件、歌曲清单、封存光盘证物袋。经比对，（2017）京信德内民证字第10000号公证书所附封存光盘中《家在东北》等120首音乐电视作品播放的拍摄画面、歌词、旋律，与《好歌天天唱》、《好歌天天唱（二）》合辑中对应音乐电视作品的画面、歌词、旋律一致，上述被公证保全的作品与北京鸟人公司享有著作权的作品相同。 喜相逢大酒店是“喜相逢娱乐会所”的实际经营者，其使用华尔街酒吧的POS机给消费者刷卡，故在本案的公证书中出现华尔街酒吧的商户名称。 一审法院认为，涉案的《家在东北》等120首音乐电视作品的著作权依法受法律保护。涉案歌曲是摄制在一定介质上的、由一系列有伴音的画面组成、能够借助适当装置放映或者以其他方式传播的音乐电视，系由特定音乐、歌词、画面组成的有机统一的视听整体，其中包括了制片者多方面的智力劳动，具有一定的独创性，属于以类似摄制电影的方法创作的音乐电视作品，受《中华人民共和国著作权法》等法律的保护。涉案出版物有作品名称、版号、出版单位、著作权人等相关信息，在喜相逢大酒店未提供相反证据的情形下，可以认定涉案出版物系合法出版物；可以依据《好歌天天唱》、《好歌天天唱（二）》合辑上载明的著作权人信息，认定北京鸟人公司系《家在东北》等120首音乐电视作品的著作权人，依法具有向侵权使用者提起诉讼的权利。喜相逢大酒店是“喜相逢娱乐会所”的实际经营者，其使用华尔街酒吧的POS机给消费者刷卡，故在本案的公证书中出现华尔街酒吧的商户名称，华尔街酒吧并非本案涉诉作品的侵权人，北京鸟人公司诉请华尔街酒吧承担侵权责任无法律依据，一审法院不予支持。喜相逢大酒店未经涉案作品权利人的许可，以营利为目的，在其经营场所向公众提供涉案作品的点唱服务，侵害了北京鸟人公司的著作权。在侵权成立的情况下，喜相逢大酒店应当为其侵权行为向北京鸟人公司承担相应的责任。北京鸟人公司诉请喜相逢大酒店立即停止侵权、从曲库中删除侵权作品，属于制止侵权行为的合理要求，若允许涉案歌曲继续保留在点歌曲库内，消费者随时可以点唱，则无法实现停止侵权的效果，故对该诉请予以支持。对北京鸟人公司要求喜相逢大酒店赔偿经济损失72000元的诉请，因北京鸟人公司未能提供证据证明其实际损失或侵权人的非法所得，根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条和《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第二十六条的规定，一审法院综合考虑涉案音乐作品的类型、制作成本、流行程度和喜相逢大酒店侵权行为持续的时间、经营档次和规模以及本地区经济发展状况等因素，酌定喜相逢大酒店赔偿北京鸟人公司的经济损失65000元（包括公证费2500元、包间消费760元）。 综上所述，北京鸟人公司的主张部分成立，对其部分诉讼请求，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国著作权法》第八条、第十一条第四款、第四十九条、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第二十六条之规定，判决：一、喜相逢酒店于本判决生效之日起立即停止在其经营场所内播放涉案的120首（具体作品清单详见附录）音乐电视作品，并从曲库中删除前述音乐电视作品；二、喜相逢酒店于本判决生效之日起十日内赔偿北京鸟人公司经济损失65000元；三、驳回北京鸟人公司的其他诉讼请求。 各方当事人对一审判决查明的事实均没有异议，二审诉讼中亦没有新证据向本院提交。对一审判决查明事实，本院依法予以确认。 根据喜相逢酒店的上诉请求、事实理由及北京鸟人公司的答辩意见，本院归纳本案二审争议焦点是：一审判决确定的赔偿数额是否合法有据。各方当事人对本院确定的上述争议焦点没有异议。 本院认为，民事案件案由应当依据当事人主张的民事法律关系的性质来确定。北京鸟人公司在一审起诉状中主张喜相逢酒店的涉案行为侵害了其作品放映权，本案案由应认定为侵害作品放映权纠纷，一审法院审查及认定喜相逢酒店侵害的是北京鸟人公司对涉案音乐电视作品所享有的著作权，但是没有明确是侵害了著作权的哪种权利，而直接认定为“侵害著作权纠纷”不准确，应予纠正。二审庭询期间,本院对案由的确定依法进行释明并予以纠正，各方当事人对此没有异议。 关于一审判决确定的赔偿数额是否合法有据的问题。喜相逢酒店未经著作权人许可，以营利为目的，通过播放设备在其经营场所内的点唱系统收存了涉案音乐电视作品并以卡拉OK的方式向公众放映，侵害了上述涉案音乐电视作品的放映权，其行为已构成侵权，应承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。依照《中华人民共和国著作权法》第四十九条、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一、二款及第二十六条之规定，鉴于本案北京鸟人公司因被侵权所遭受的实际损失或喜相逢酒店因侵权所得利益的数额均难以确定，双方当事人亦均未提交证据予以证明，一审法院依法适用法定赔偿确定赔偿数额正确，但是综合考虑涉案作品的性质、出版发行时间、知名度、参考相关作品使用的付酬标准、喜相逢酒店的主观过错程度、传唱度、点播情况、经营规模、持续使用时间、崇左市当地的经济发展水平等因素，一审判决按照每首540元标准计算损失赔偿数额过高，不利于当事人利益的平衡，本院予以综合调整为每首210元的标准，即喜相逢酒店应赔偿涉案120首侵权歌曲的经济损失为25200元，北京鸟人公司主张的公证费用及为调查取证支出的合理费用包含在该赔偿数额内，不再另行计赔。喜相逢酒店主张一审判决赔偿经济损失65000元数额过高的上诉理由成立，本院依法予以支持。 综上所述，喜相逢酒店的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（十）项、第四十八条第（一）项、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、维持崇左市中级人民法院（2018）桂14民初17号民事判决第一项、第三项； 二、变更崇左市中级人民法院（2018）桂14民初17号民事判决第二项为：凭祥市喜相逢国际大酒店管理有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿北京鸟人艺术推广有限责任公司经济损失25200元。 一审案件受理费1600元（北京鸟人艺术推广有限责任公司已预交）,由凭祥市喜相逢国际大酒店管理有限公司负担560元，由北京鸟人艺术推广有限责任公司负担1040元，北京鸟人艺术推广有限责任公司多预交的560元由一审法院依法予以退回；二审案件受理费1425元（凭祥市喜相逢国际大酒店管理有限公司已预交），由凭祥市喜相逢国际大酒店管理有限公司负担525元，北京鸟人艺术推广有限责任公司负担900元，凭祥市喜相逢国际大酒店管理有限公司多预交的900元由本院依法予以退回。 本判决为终审判决。 审 判 长 黄少迪 审 判 员 宿 薇 审 判 员 兰丹丹 二〇一九年四月二十四日 法官助理 潘曌东 书 记 员 卢 璐