陕西省西安市中级人民法院陕西省西安市中级人民法院 民  事  判  决  书 （2019）陕01民终297号上诉人（原审原告）：顾天玥，男，2003年5月24日出生，汉族，住西安市莲湖区红光路**西钢**家属院新******。法定代理人：顾林霆，男，1977年8月10日出生，汉族，住西安市，住西安市莲湖区红光路**西钢**家属院新******/span>玥之父。委托诉讼代理人：杨玉珍，女，汉族，1953年9月9日出生，住西安市莲湖区红光，住西安市莲湖区红光路**西钢**家属院新******>玥祖母。上诉人（原审被告）：翟炫皓，男，2003年4月6日出生，汉族，住西安市雁塔区西影路**馆，住西安市雁塔区西影路**馆**楼****style="margin-top:0pt; margin-bottom:0pt; text-indent:32pt; text-align:justify; line-height:30pt; widows:0; orphans:0">法定代理人：翟鹏涛，男，1973年6月28日出生，汉族，，住西安市雁塔区西影路**馆**楼住西安市雁塔区西影路**馆**楼****>法定代理人：雷亚兰，女，1977年12月12日出生，汉族，住，住西安市雁塔区西影路**馆**楼**西安市雁塔区西影路**馆**楼**** style="margin-top:0pt; margin-bottom:0pt; text-indent:32pt; text-align:justify; line-height:30pt; widows:0; orphans:0">上诉人（原审被告）：翟鹏涛，男，1973年6月28日出生，汉族，住西安，住西安市雁塔区西影路**馆**楼****市雁塔区西影路**馆**楼****yle="margin-top:0pt; margin-bottom:0pt; text-indent:32pt; text-align:justify; line-height:30pt; widows:0; orphans:0">上诉人（原审被告）：雷亚兰，女，1977年12月12日出生，汉族，住西安市雁塔，住西安市雁塔区西影路**馆**楼****市雁塔区西影路**馆**楼****="margin-top:0pt; margin-bottom:0pt; text-indent:32pt; text-align:justify; line-height:30pt; widows:0; orphans:0">共同委托诉讼代理人：闫彬彬，陕西海普睿诚律师事务所律师。原审被告：西安市第七十中学，住所地：西安市莲湖区西大街夏家什字**。法定代表人：徐林生，该校校长。委托诉讼代理人：杨云亮，陕西索骥律师事务所律师。上诉人顾天玥与上诉人翟炫皓、翟鹏涛、雷亚兰，原审被告西安市第七十中学健康权纠纷一案，不服西安市莲湖区人民法院（2017）陕0104民初8325号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人顾天玥的委托诉讼代理人杨玉珍，上诉人暨上诉人翟炫皓的法定代理人翟鹏涛及上诉人翟炫皓、翟鹏涛、雷亚兰的共同委托诉讼代理人闫彬彬，原审被告西安市第七十中学的委托诉讼代理人杨云亮均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人顾天玥上诉请求：1、撤销原审判决第一项，改判被告翟炫皓赔偿上诉人顾天玥全部损失181741.92元；2、维持原审判决第二项和第三项。事实与理由：1、一审法院认为吴祎凡对上诉人的损害负有责任，认定上诉人和吴祎凡应当承担一半损失，属于认定事实不清，判决不当。上诉人戏言吴祎凡，吴祎凡踢空上诉人一脚的行为发生在教室内靠近门口处，二人并没有违反校规在走廊上嬉戏打闹的事实，上诉人追赶吴祎凡不小心自己摔倒在地走廊的时候，吴祎凡已经在上诉人前方一米处，其与上诉人摔倒没有直接或者间接的关联，耕宇翟炫皓造成上诉人损伤事实之间没有任何因果关系。所以，一审对该情节认定事实不清；2、上诉人的损伤完全是被上诉人翟炫皓一人造成，其应当赔偿上诉人全部损失。上诉人翟炫皓、翟鹏涛、雷亚兰上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回顾天玥全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、翟炫皓没有实施任何侵害顾天玥健康权的行为，顾天玥骨折的损害结果系因与他人追逐打闹仰面滑倒造成的，与翟炫皓的行为之间不存在法律上的因果关系，翟炫皓不应当承担侵权责任；2、一审中吴祎凡作为利害关系人出具的证言不得作为证据使用，且依据其他各证人证言并不能充分证明顾天玥骨折的损害后果由翟炫皓造成，一审判决依据不充分的证人证言判令翟炫皓承担侵权责任，显然属于认定事实不清，适用法律错误；3、一审判决遗漏了翟炫皓对顾天玥骨折因果关系的鉴定申请，属于违反法定程序，依法应当予以撤销。其针对上诉人顾天玥的上诉人答辩意见同上诉意见一致。上诉人顾天玥答辩称，上诉人翟炫皓、翟鹏涛、雷亚兰认为翟炫皓没有实施侵权行为，不负侵权责任及认为证人证言相互矛盾，顾天玥系自己摔倒受伤的上诉理由不能成立，请求驳回上诉人翟炫皓、翟鹏涛、雷亚兰的上诉。原审被告西安市第七十中学答辩称，答辩人在顾天玥的受伤过程中已经尽到必要的教育和管理职责，不应该承担赔偿责任，在一审期间顾天玥和翟炫皓均出庭自述学校在班会晨会上进行安全教育。请求依法维持一审法院判决中答辩人不承担责任的部分。原审原告顾天玥向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告赔偿原告医疗费45108.42元、住院伙食补助费1500元、营养费 900元、护理费14025元、交通费281.5元、残疾赔偿金123240 元、精神损害抚慰金9000元和鉴定费1008元，合计195062.92 元；2.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定：原审原告顾天玥和原审被告翟炫皓在原告受伤时均为七十中学初二年级七班学生。2016年11月9日上午课间休息期间，顾天玥和其同学吴祎凡在教室外走廊上相互追 逐打闹，顾天玥自己不慎摔倒在地。翟炫皓下课后途径此处，看到顾天玥与吴祎凡后加入与顾天玥玩耍，在玩耍时翟炫皓无 故扑在已经倒地的顾天玥身上，顾天玥在此过程中受伤。顾天玥受伤后，原审被告七十中学初二年级七班的班主任周老师派人从学校卫生室拿来冰块敷在顾天玥伤处，同时还通知其家人及时将其送至西安市红会医院进行治疗。西安市红会医院诊断结果为：顾天玥左胫腓骨远端骨折并骨骺损伤。顾天玥在西安市红会医院住院治13天，出院后曾到西电集团医院门诊复查。顾天玥治疗期间，花费医疗费合计44896.42元，花费外购药费56元，购买拐杖花费120元。本案在审理期间，顾天玥申请对其身体损伤是否构成伤残进行司法鉴定，一审法院通过西安市中级人民法院委托陕西正义司法鉴定中心进行鉴定。该鉴定中心于2018年3月19日作出陕正义司鉴[2018]临鉴字第127号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：顾天玥的损伤属九级伤残。顾天玥花费鉴定费1008元。庭审中，经质证，顾天玥对该鉴定意见无异议，原审被告对此鉴定意见不认可，认为该鉴定意见不应该参照（GB/T16180-2014）《劳动能力鉴定—职工工伤与职业病致残等级》进行鉴定，应该参照《人体损伤致残程度分级》鉴定标准进行鉴定。一审法院认为，原审原告是在2016年11 月9日受伤，《人体损伤致残程度分级》鉴定标准于2017年1月1 日起开始施行，陕西正义司法鉴定中心依照（GB/T16180-2014） 《劳动能力鉴定—职工工伤与职业病致残等级》标准对原告的身体损伤进行评残并无不当。并且，原审被告在庭审中也并未提供证据否定陕西正义司法鉴定中心作出的该鉴定意见，故一审法院对原审被告的该项质证意见不予采纳，对该鉴定意见予以采信。另查明，原审被告七十中学在教学管理过程中，对顾天玥、翟炫皓、吴祎凡等学生均进行了广泛的校园安全教育，通过发放学生手册、张贴安全标语、签署安全责任书等形式增强学生的安全防范意识，还在教学活动中教育学生在课间严禁进行嬉戏打闹或从事其他危险性行为。 一审法院认为，作为限制行为能力人的初中学生在课间嬉戏打闹属于具有一定危险性的行为，原审被告七十中学已在学校管理制度中明确禁止。翟炫皓作为具有一定识别能力的初中学生，其明知学校管理制度禁止学生在课间嬉戏打闹，仍然违反该规定，看到顾天玥摔倒后不仅未提供帮助，仍与顾天玥嬉闹并扑在顾天玥身上，其对顾天玥受伤具有过错。翟炫皓在庭审中辩称顾天玥摔倒后其仅在身边观看，并未扑到顾天玥身上，该抗辩意见与其同学王麒翔等在场证人的证言相佐，因翟炫皓并未提供充分有效证据对其抗辩意见予以佐证，也未能提供证据否定王麒翔等人的证言，故一审法院对翟炫皓扑倒在顾天玥身上的事实予以确认，对翟炫皓的抗辩意见不予采信。翟炫皓在与顾天玥嬉闹过程中导致顾天玥受伤，其应当承担相应的赔偿责任。顾天玥和他的同学吴祎凡作为同样具有一定识别能力的初中学生，课间休息时违反学校管理制度相互追逐打闹，其二人对顾天玥在嬉戏打闹过程受伤亦有一定过错，亦应承担相应的民事责任。综合考虑顾天玥、吴祎凡、翟炫皓在此次学生伤害事故中的过错程度以及原因力大小，一审法院认为可酌情认定翟炫皓应承担顾天玥合理损失的50%。关于吴祎凡承担的责任部分，因顾天玥在庭审中曾明确表示不追加吴祎凡作为被告承担赔偿责任，其放弃诉讼权利的行为不违反法律规定，一审法院予以确认，故剩余50%的顾天玥损失应由顾天玥自行承担。因翟炫皓属于限制行为能力人，可在其财产范围内承担赔偿责任。被告翟鹏涛和雷亚兰作为翟炫皓的监护人，应对翟炫皓造成的损害承担侵权责任。七十中学在教学管理过程中向受教育的初中学生发放了印有禁止在校园内追逐打闹等规定的学生手册，与学生及其家长签署了安全责任书，在学校醒目位置张贴安全防范标语，在班会期间对学生进行安全防范教育，顾天玥的班主任老师在其受伤后派人取来冰块对其患处进行简易护理，还通知原告的家属及时将原告送至医院进行救治，七十中学及其教职人员在此次学生伤害事故中已尽到了必要的教育、管理职责，故不应承担赔偿责任。顾天玥在庭审中虽称七十中学未能尽到教育、管理职责，但其提供的证据系自己陈述意见，不足以证明其主张，且无其他证据对此予以佐证，故一审法院对此不予采信。根据《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定，顾天玥在本次学生伤害事故中产生的各项损失包括：1、医疗费。顾天玥受伤后花费医疗费44896.42元以及外购药费56元，有其提供的医疗费票据和外购药发票在卷佐证，一审法院依法予以确认。顾天玥因伤致残，其购买拐杖花费的120元系合理损失，一审法院予以支持，但应计入残疾辅助器具费范畴；2、住院伙食补助费。顾、住院伙食补助费玥住院治疗13天，可参照陕西省一般公务人员出差伙食补助标准以80元/天计算住院期间伙食补助费，应为1040元；3、营养费。参照（GA/T1193-2014）《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》及顾天玥医嘱，一审法院认为原告受伤后需要加强营养。原告主张营养费900元，未超过其实际损失，应当予以支持；4、交通费。原告花费交通费281.5元，符合其实际治疗情况，应当予以支持；5、护理费。参照（GA/T1193-2014）《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》的规定，结合原告康复期间的护理情况，一审法院认为原告左胫腓骨远端骨折并骨骺损伤所需护理期间约60日，护理人数以1人为宜。另因原告在庭审中未能提供护理人员详细误工收入情况的证据，一审法院参照西安市社会护工日均工资标准以120 元/天计算护理费，原告的护理费应为7200元；6、残疾赔偿金。原告的身体损伤经鉴定属九级伤残，参照2017年度陕西省城镇居民人均可支配收入30810元标准计算，残疾赔偿金应为30810元×20年×赔偿系数20%=123240元；7、精神损害抚慰金。原告身体因伤致残，给其造成严重精神损害，原告应当获得精神损害抚慰金。一审法院认为精神损害抚慰金以3000元为宜。该费用应由被告翟炫皓及其父母全额赔偿，不再按责任比例分担；8、鉴定费。原告进行伤残鉴定支付鉴定费1008元，一审法院对此予以确认。以上各项损失合计181741.92元。综上所述，翟炫皓应在其财产范围内赔偿顾天玥医疗费及外购药费22476.21元、住院伙食补助费520元、营养费450元、交通费140.75元、护理费3600元、残疾赔偿金61620元、残疾辅助器具费60元、精神损害抚慰金3000元和鉴定费504元，合计92370.96元。翟鹏涛和雷亚兰对此承担共同赔偿责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条（六）项、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十二条、第三十九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条之规定，判决如下：一、本判决生效后十日内，被告翟炫皓在其财产范围内赔偿原告顾天玥医疗费及外购药费22476.21元、住院伙食补助费520 元、营养费450元、交通费140.75元、护理费3600元、残疾赔偿 金61620元、残疾辅助器具费60元、精神损害抚慰金3000元和鉴定费504元，合计92370.96元； 二、被告翟鹏涛和雷亚兰对本判决第一项承担共同赔偿责任；三、驳回原告顾天玥其余的诉讼请求。如果未按照本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费 4201 元（原告已预交），本院减半收取 2100.5元由被告翟鹏涛和雷亚兰共同承担1050.5 元，由原告顾天玥承担 1050元。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，顾天玥在与吴祎凡打闹后不慎摔倒，翟炫皓又为和顾天玥玩耍扑倒在倒地的顾天玥身上，顾天玥在此过程中受伤的事实有当事人陈述，证人证言以及医院病历等证据证明，本院予以确认。顾天玥作为限制民事行为能力人，应当遵守学校内的规章制度，课间不与同学打闹，在行动时注意避免摔倒、碰撞等危险情况的发生，顾天玥违反校规，注意不周，对损害后果的发生存在过错，可减轻侵权人的责任；吴祎凡违反校规与顾天玥的打闹的行为对于顾天玥的摔倒以致损害结果的发生存在一定的因果关系，应承担相应责任，但顾天玥坚持认为吴祎凡没有责任，不追加吴祎凡作为本案的被告，故吴祎凡的责任应由顾天玥自行承担；翟炫皓作为一名初中生，看到倒地的顾天玥，在顾天玥有可能存在损伤的情况下，仍扑倒在顾天玥身上，放任损害后果的发生，对顾天玥的损害应承担赔偿责任。上诉人翟炫皓、翟鹏涛、雷亚兰上诉称顾天玥的损害不是翟炫皓造成，不应承担赔偿责任之上诉请求，经查，翟炫皓的行为不当及损害后果的发生是客观事实，上诉人未提交任何证据予以证明该请求，仅仅靠推论进行抗辩，证据不充分，本院不予支持；上诉人翟炫皓、翟鹏涛、雷亚兰上诉还称一审法院未做翟炫皓对顾天玥骨折因果关系的鉴定，属程序违法之上诉理由，因本案中顾天玥的摔倒、翟炫皓扑在顾天玥身上、顾天玥骨折的事实清楚，有充分的证据予以证明，已可以确定本案的侵权责任，上诉人也未向一审法院递交鉴定的申请，故上诉人的该上诉理由不能成立，本院不予支持。一审法院确定的赔偿比例和赔偿数额，不违反法律规定，各方当事人也未提出异议，本院予以确认。综上，上诉人的上诉均没有事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，判决正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4181元，上诉人顾天玥预交2072元，上诉人翟炫皓、翟鹏涛、雷亚兰预交2109元，由上诉人顾天玥、上诉人翟炫皓、翟鹏涛、雷亚兰各自承担。本判决为终审判决。 审 判 长  雷      雯审  判  员  刘      溪审  判  员  朱  筱  滢 二○一九年四月二日  书 记 员  范  姗  姗