广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019)粤13民终219号上诉人（原审原告)：胡志刚，男，1986年1月4日出生，汉族，住址：广东省深圳市宝安区。委托诉讼代理人：谢汝琼，广东若庭律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：惠州市中惠源实业投资有限公司，地址：惠州市惠阳区淡水金惠大道与东华大道交叉处鼎盛广场**楼****房。法定代表人：李君。委托诉讼代理人：王栋梁，公司法务。委托诉讼代理人：刘倚琪，公司法务专员。上诉人胡志刚因与被上诉人惠州市中惠源实业投资有限公司（以下简称“中惠源公司”）商品房预售合同纠纷一案，不服广东省惠州市惠阳区人民法院（2018）粤1303民初3869号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人胡志刚的委托诉讼代理人谢汝琼、被上诉人中惠源公司的委托诉讼代理人王栋梁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人胡志刚上诉请求：1.撤销惠州市惠阳区人民法院（2018）粤1303民初3869号判决；2.依法改判或发回重审；3.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院违反了《民事诉讼法》第七条人民法院审理民事案件，必须以事实为根据，以法律为准绳。一审法院机械判案，不从案件实际情况出发，没有基于本案双方当事人均“同意解除合同”的基础审查案件。一审法院应当以争议房产确实无法交付及无法出房产证的事实和双方均同意解除合同为审查前提，再根据各方争议焦点对合同解除后违约金调整问题进行审查处理。上诉人提出的第一项诉讼请求解除合同，被上诉人是同意并认可的，应当支持。一审法院判决驳回上诉人的第一项诉讼请求是没有事实依据和法律依据是错误的判决。解除合同事实依据：1、被上诉人同意解除合同。一审判决书第4页被上诉人辩称中明确:双方签订的《商品房买卖合同》及《商品房买卖合同》补充协议已经确认无法交付无法办理相关产权证书的事实，明确合同已经履行不能，同意解除合同的意见。并提出同意按《商品房买卖合同》第十三条第1点（2）来退回购房全款，仅对上诉人主张的违约金过高提出的抗辩的意见。2、被上诉人没有对上诉人行使“解除权”提出抗辩。从一审审理审理事实情况，被上诉人没有主张要依据《商品房买卖合同》第十三条约定中双方选择了第2点约定“买受人不退房，出卖人按已付房价款1％向买受人支付违约金。”作为不解除合同的抗辩理由，不认可上诉人解除合同的诉求。相反被上诉人是同意解除合同的。综上，一审法院驳回上诉人的第一项诉讼请求没有事实依据是错误的。被上诉人基于无法交付无法办理相关产权证书的事实，在一审庭审中同意上诉人主张第一项诉讼请求同意解除双方签订的合同。一审法院应当结合庭审情况，判令上诉人与被上诉人解除合同。二、一审法院以双方签订的《商品房买卖合同》第十三条约定中双方选择了第2点“买受人不退房，出卖人按已付房价款1％向买受人支付违约金。”作为本案的判决依据是错误的判决。本案事实，虽然双方签订了《商品房买卖合同》第十三条约定中双方选择了第2点。但在庭审各方已经明确同意解除。被上诉人也认可上诉人第一项诉讼请求。被上诉人在整个庭审中没有依据《商品房买卖合同》第十三条约定中双方选择了第2点“买受人不退房，出卖人按已付房价款1％向买受人支付违约金。”作为要求继续履行的抗辩理由。故《商品房买卖合同》第十三条约定中双方选择了第2点买受人不退房，出卖人按已付房价款1％向买受人支付违约金。”不能作为审理上诉人与被上诉人不能解除的依据，不能作为本案判决不解除合同的事实依据。三、一审法院审查证据时应当就合法性进行审查，不能以无效约定条款的作为判案裁判依。《商品房买卖合同》第十三条约定中双方选择了第2点“买受人不退房，出卖人按已付房价款1％向买受人支付违约金。”是格式性的、排除一方权利的、违背法律强制性规定的条款应当认定无效条款，不能作为判案依据。1、这条款设定严重侵害买受人的利益。如果出卖人无法交房，合同的目的也无法实现，买受人都无法行使单方解除权。本案中，被上诉人已经明确交不出房并出不了房产证。一审法院不以事实为基础，仍机械、照本宣科按《商品房买卖合同》第十三条约定中双方选择了第2点“买受人不退房，出卖人按已付房价款1％向买受人支付违约金。”的判决是严重错误、违背各方同意解除合同意思自治的，不公平的判决。2、《商品房买卖合同》第十三条约定中第2点是排除了、否定了《合同法》规定合同一方享有的单方解除权应当认定无约条款。依据《合同法》第94条规定有下列情形之一的，当事人可以解除合同:（一）因不可抗力致使不能实现合同目的，（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务。上诉人在本案中行使的解除权是法定的应当得到支持。《商品房买卖合同》第十三条约定中双方选择了第2点约定不能排除法定解除权。3、上诉人在一审中提交的证据证明上诉人有亲自去被上诉人处送达《催告函》。《催告函》中明确了被上诉人在规定时间内逾期不交付，我方将单方解除合同。上诉人已经依据《合同法》第96条规定“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方”。另外，从一审审理审理事实情况，被上诉人从未主张要依据《商品房买卖合同》第十三条约定中双方选择了第2点约定，抗辩上诉人没有解除权。而相反是同意解除的。四、本案事实出发结合被上诉人一审辩称明确无法履合同主要义务同意解除。故，一审法院应当判令双方解除合同为前提并审查双方争议焦点解除合同违约金问题。上诉人参考《商品房买卖合同》第十三条主张违约责任作为主张赔偿计算是没有问题应当得到支持。1、被上诉人明确无法交付房屋无出房产证已经履行不能属根本性违约，上诉人主张被上诉人退回全部购房款及利息（自2016年5月15日暂计至起诉之日，之后的利息按中国人民银行同期贷款基准利率4.75％计算至购房款全部退还之日）是符合法律规定的。2、被上诉人明确无法交付房屋无出房产证已经履行不能属根本性违约是被上诉人过错。根据广东省高级人民法院印发《关于审理房屋买卖合同纠纷案件的指引》的通知第三十八和三十九规定，上诉人请求调高违约金比例。上诉人主张判决调高被告承担逾期交付房屋的违约金比例（即根本性违约的金）也是符合法律规定。据双方签订的《商品房买卖合同》第十三条约定的违约金出卖人按照全部价款的1％向买受人支付违约金过低。上诉人因购房的损失远远超过了此金额，上诉人当时为购房向被告指第三方支付了购房团购费5000元，委托律师费用7000元，交通费等。综上，①一审法院不基于各方在庭审中均同意解除合同的事实进行审理案件，违背各方基本的自愿协商解除合同的意愿。被上诉人庭审认可上诉人主张解除合同权，提出不能履行同意解除。②被上诉人并没有依据《商品房买卖合同》第十三条约定中双方选择了第2点“买受人不退房，出卖人按已付房价款1％向买受人支付违约金。”作为要求继续履行的抗辩理由，同意上诉人第一项诉求。故一审法院不能以《商品房买卖合同》第十三条约定中双方选择了第2点判决不解除合同。③《商品房买卖合同》第十三条约定中双方选择了第2点“买受人不退房，出卖人按已付房价款1％向买受人支付违约金。”是格式性的、排除一方权利的、违背法律强制性规定的条款应当认定无效条款，不能作为判案依据。现原告为了维护自己的合法权益，特依据《民事诉讼法》的相关法律规定，具状诉请如前，恳请贵院依法判决。被上诉人中惠源公司辩称，请求二审法院驳回上诉人的所有诉讼请求。事实与理由：1、我方尊重一审法院判决结果。2、双方签订的买卖合同是双方真实意思表示，不存在刻意隐瞒或者不公平的现象出现。3、根据所签订的买卖合同第13条约定，当开发商出现逾期交房的责任时，买受人可选择不退房，出卖人按照已付房款百分之一向买受人支付违约金。综上，我方整体答辩，继续履行双方签订的买卖合同以及补充协议。一审原告胡志刚向一审法院起诉请求：一、判令依法解除原告与被告签署的《商品房买卖合同》及补充协议及《鼎盛广场委托经营协议》；二、判令调高被告承担逾期交付房屋的违约金比例，将按全部房价款的1%向原告支付违约金，提高为被告向原告支付迟延交付违约金按已付购房款总额（276432元）为基数，按年利率6%的标准计算违约金人民币为16586元；三、判令被告返还原告购房款276432元及利息30254元（自2016年5月19日暂计至起诉之日，之后的利息按中国人民银行同期贷款基准利率4.75%计算至购房款全部退还之日）；四、判令被告承担本案诉讼费用及保全费。一审法院认定事实：2016年5月18日，原告与被告签订《商品房买卖合同》及《商品房买卖合同》补充协议，《商品房买卖合同》的主要条款约定：原告购买被告位于惠州市××区淡水金××大道与××大道交叉××鼎盛广场××楼××房；总房价为人民币276432元；第八条付款方式及期限:签订本合同前，原告已向被告支付定金1万元，原告采取一次性付款方式付款，在2016年5月18日前支付该商品房全部价款，房屋交付；第十二条交付时间和手续：被告应于2016年12月31日前向原告交付经建设、监理、施工、勘察、设计五个单位验收合格并出具竣工验收报告的商品房；涉案房产达到交付条件后，被告应当在交付日期届满前12日（不少于10日）将查验房屋的时间、办理交付手续的时间地点以及应当携带的证件材料通知书面送达原告。原告未收到交付通知书的，以本合同约定的交付日期届满之日为办理交付手续的时间，以该商品房所在地为办理交付手续的地点；交付该商品房时，被告应当出示满足约定的证明文件。被告不出示证明文件或出示的证明文件不齐全，不能满足约定交付条件的，原告有权拒绝接收，由此产生的逾期交付责任由被告承担，并按照第十三条处理；第十三条逾期交付责任：除不可抗力外，被告未按照合同约定的时间将该商品房交付原告的，双方同意按照下列第2种方式处理：1、按照逾期时间，分别处理（（1）和（2）不作累加）。（1）逾期在30日之内……（2）逾期超过60日（该期限应当与本条第（1）项中的期限相同）后，原告有权解除合同。原告解除合同的，应当书面通知被告。被告应当自解除通知送达之日起15日内退还原告已付全部房款（含已付贷款部分），并自原告付款之日起，按照0.1%（不低于中国人民银行公布的同期贷款基准利率）计算给付利息；同时，被告按照全部房价款的1%向原告支付违约金……2、原告不退房，被告按已付房款的1%向原告支付违约金；第十七条房屋登记：因被告原因，原告未能在涉案商品房交付之日起360日内取得该商品房的房屋所有权证书的，双方同意原告不退房，被告按已付房价款的1%向原告支付违约金。《商品房买卖合同》补充协议约定：涉案商品房总房价为人民币262512元，原告已经实际支付115506元，余款147006元按《鼎盛广场分期付款协议书》的约定支付，其中47250元由被告依据《鼎盛广场委托经营协议》向被告支付，视为被告已经向原告支付房屋租金，并在购房款中抵扣；关于《商品房买卖合同》房屋权利状况承诺，被告原因致使不能完成房屋所有权转移登记的，原告有权解除合同，被告按原告已付房款的1%支付违约金，不另行赔偿损失；被告按照原合同第十二条约定提前交房的，提前交房所产生的利益归原告所有；被告未按照合同第十二条约定的期限交房的，逾期30日以内，被告无须承担责任，逾期超过30日的，被告按照合同第十三条向原告承担责任；原告付清房款被告才交付房屋，原告未付清房款的，房屋所有权证办理期限自原告付清房款之日起计算。同日,原告与被告签订《鼎盛广场委托经营协议》及《鼎盛广场分期付款协议书》，约定原告将涉案房屋委托被告经营管理；期限9年，自2017年1月1日起至2025年12月31日止；租金计算方式：第一至三年，每年租金为商铺成交价的6%，第四至六年，每年租金为商铺成交价7%，第七至九年为商铺成交价的8%；被告每月20日向原告支付上一个自然月的租金；租金以下列方式抵付：原告一次性付款购房：被告将该物业前三年租金一次性向原告支付，并在原告总房款冲抵。合同签订后，原告依照双方约定向被告支付了全部购房款276432元，维修基金955元及办证费1000元。后被告未能按照合同约定向原告交付涉案房产并办理相关的权属证明，遂成讼。一审法院认为，原告与被告签订的《商品房买卖合同》及补充协议，是双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方当事人应按照合同约定全面履行自己的义务。本案中，原告已经按照合同约定付清购房款共计276432元，但是被告却未能依照合同约定向原告交付涉案房产并办理相关的权属证明，构成违约，按照《商品房买卖合同》第十三条“除不可抗力外，被告未按照合同约定的时间将该商品房交付原告的，双方同意按照下列第2种方式处理：1、按照逾期时间……2、原告不退房，被告按已付房款的1%向原告支付违约金”的约定，对于逾期交付的违约责任处理方式，原告与被告约定选择的是第2种方式：原告不退房，被告按已付房款的1%向原告支付违约金，而非原告主张的按照第1种第（2）项中约定的“逾期超过60日（该期限应当与本条第（1）项中的期限相同）后，原告有权解除合同。原告解除合同的，应当书面通知被告。被告应当自解除通知送达之日起15日内退还原告已付全部房款（含已付贷款部分），并自原告付款之日起，按照0.1%（不低于中国人民银行公布的同期贷款基准利率）计算给付利息”，故原告依据上述条款请求解除《商品房买卖合同》及补充协议，不符合合同约定，没有事实和法律依据，本院对此不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条的规定、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，判决：一、被告惠州市中惠源实业投资有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告胡志刚违约金2764.32元。二、驳回原告胡志刚的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费3089元，保全费2146.13元，由原告胡志刚承担3064元，被告惠州市中惠源实业投资有限公司承担2171.13元。本案二审期间，被上诉人提交了如下证据：一份涉案物业二层的不动产权证书；一份案涉物业二层的五方出具的竣工验收备案表，证明涉案物业已经竣工备案并取得不动产权证书的事实。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人对被上诉人提交的上述证据质证认为，第一，对竣工验收备案表，该证据过了举证期，且不是本案验收合格的证据。备案表只是法律规定交付要件的其中一个表格，还要通水通电，以及商品房质量保证书等一系列证书。对方仅仅申请备案，还未通过，不是验收合格的直接证据，也是被上诉人在一审中未提交的原因。合同第十条第三点规定，经五方验收合格后出具竣工验收报告，才是交付要件，不是竣工验收申请表。据了解，涉案房产还未通过竣工验收合格，如果通过了，应通知上诉人收楼。第二，产权证明书不是上诉人房产的产权证，只是公司的产权证。现在是公司将二层拆分成一个个单个的隔间出卖，不是整体办到公司名下。应办到个人名下，才叫出证或者交付。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审认定事实基本清楚，本院予以确认。另查，涉案房屋已于2018年1月19日进行了竣工验收备案，并已领取了二楼的房产证。本院认为，综合上诉人的上诉与被上诉人的答辩，本案二审争议焦点是合同能否解除，及如果解除合同，在退回房款的同时，违约金应该如何结算，违约金计算标准能否进行调整。分析如下，上诉人与被上诉人签订的《商品房买卖合同》，是双方真实意思表示，没有违反法律禁止性规定，属于有效合同,对各方当事人均有法律约束力。依照合同第十三条约定:“除不可抗力外，出卖人未按照第十二条约定的时间将该商品房交付买受人的，双方同意按照下列第2种方式处理：……2.买受人不退房，出卖人按已付房价款的1%向买受人支付违约金。”双方已明确约定被上诉人未在约定期限内交付商品房的，向上诉人按已付房价款的1%支付违约金，上诉人不退房。另，涉案房产已经竣工验收备案，并已出具不动产权证书，因此被上诉人可以继续履行合同相关约定，不存在上诉人所说的《中华人民共和国合同法》第九十四条规定的法定解除合同的情形。此外，上诉人与被上诉人签订的《鼎盛广场委托经营协议》，是双方真实意思表示，没有违反法律禁止性规定，属于有效合同,对各方当事人均有法律约束力。依照合同约定“甲方向乙方购买位于惠州市××区淡水镇金××大道与××大道交叉处鼎盛广场（又名玛斯兰德中心）裙楼二层337号商铺（以下简称该物业），并自愿将该物业委托乙方经营管理，现经甲、乙、双方协商一致，就该物业经营、付款事宜达成以下协议：一、委托经营期限为玖年，自2017年1月1日至2025年12月31日止。”双方已明确约定委托经营期限至2025年12月31日止，目前仍在委托经营期限内，涉案房产应由被上诉人进行经营管理，上诉人不能以未交付房产为理由要求解除合同。据此，上诉人的上诉请求不能成立，应当予以驳回。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。上诉人的诉讼请求，证据不足、理由不充分，本院不予采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费6178元由上诉人负担。本判决为终审判决。审判长  郭志文审判员  胡 江审判员  于海砚二〇一九年四月十八日法官助理唐栩权书记员刘惠芳附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。