浙江省岱山县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0921民初99号 原告：童学东，男，1971年4月15日出生，汉族，住浙江省岱山县。 委托诉讼代理人：殷飞，浙江合飞律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周晓和，浙江合飞律师事务所实习律师。 被告：倪鸣耀，男，1974年11月11日出生，汉族，住宁波市。 委托诉讼代理人：谷元香，浙江文天律师事务所律师。 被告：宁波市镇海恒伟建筑安装有限公司，住所地镇海区。 法定代表人：董华娜。 原告童学东与被告倪鸣耀建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月10日立案后，原告同时向本院提出保全申请，本院于2019年1月15日作出裁定，冻结了倪鸣耀在本院的案款5万元。本案依法适用简易程序，于2019年1月30日公开开庭进行了审理。因被告倪鸣耀提出抗辩，认为其涉案工程系宁波市镇海恒伟建筑安装有限公司的职务行为，应由该公司承担相应的民事责任。故本院休庭后，依法追加宁波市镇海恒伟建筑安装有限公司（以下简称镇海恒伟建筑公司）为本案的被告，通知其参加诉讼，于2019年3月11日继续公开开庭进行了审理。原告童学东及其委托诉讼代理人殷飞、周晓和，被告倪鸣耀的委托诉讼代理人谷元香，被告镇海恒伟建筑公司的法定代表人董华娜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告童学东诉称：1.要求被告向原告支付拖欠的工程款人民币47250元；2.要求被告向原告支付自2018年1月1日起至支付日止按同期银行贷款利率计算的利息；3.本案诉讼费、保全费均由被告承担。事实与理由：被告在岱山县承包房产开发工程期间由原告为其实施挖掘工程及种植绿化工程，原告为被告施工的挖掘工程结算后，被告签字确定共计工程款人民币36850元及种植绿化工程款人民币10400元。当时双方口头约定于2018年1月之前支付，但被告至今未支付。为维护原告的合法权益，故起诉至法院。 被告倪鸣耀辩称：原告起诉认为被告承包该工程无依据，承包该工程的是宁波市镇海恒伟建筑安装有限公司，被告只不过是该公司所承包的项目负责人。工程结算单上签字是倪鸣耀所为，但他是公司的职务行为，应由公司承担责任，不应列为被告，故请求法院驳回原告的诉讼请求。 被告镇海恒伟建筑公司辩称：有倪鸣耀签字的工程欠款公司都确认，倪鸣耀是公司委派的项目经理，项目经理的行为由公司承担责任，没有倪鸣耀签字的，公司不予认可。 案经审理查明：2016年度，被告倪鸣耀与原告童学东口头协商后，将秀山九子玫瑰园的一些挖掘工程由原告承包。2017年1月18日，原告方与被告方的工地管理人员董维新对工程量进行结算，并由董维新签字确认。同年11月14日，原告方与被告倪鸣耀进行了工程价款结算为36850元，并由倪鸣耀签字确认。本节事实双方当事人已无异议，本院予以确认。 双方当事人对下列事实有争议： 1、工程欠款36850元，应谁承担？ 对这一争议事项，被告倪鸣耀提供了与被告镇海恒伟建筑公司签订的《劳动合同》、镇海恒伟建筑公司与舟山市岱山恒通置业有限公司的《土石方工程施工承包合同》、“秀山九子玫瑰园景观带工程”、“秀山九子玫瑰园公寓楼装修施工”协议书、“宁波市社会保险费证明”用以证明被告倪鸣耀系镇海恒伟建筑公司的职工，系秀山九子玫瑰园工程的被告公司的项目经理，被告倪鸣耀与原告发生的涉案工程系被告镇海恒伟建筑公司的职务行为，由公司承担责任。被告镇海恒伟建筑公司认可倪鸣耀签过字的与原告涉案工程是公司职务行为，由公司承担责任，但倪鸣耀没有签字的不予认可。原告认为，被告倪鸣耀将挖掘工程交给原告施工时起至工程施工后工程款结算止，始终均未披露其受镇海恒伟建筑公司委托，一直以其个人名义出现。故原告选择向被告倪鸣耀作为相对人主张权利。被告倪鸣耀代理人一直主张其受宁波市镇海恒伟建筑安装有限公司委派到秀山工地的，是职务行为。经核实，镇海恒伟建筑公司注册资本为50万元，法定代表人董华娜与被告倪鸣耀是夫妻关系，且该公司经营不正常，诉讼案件多达6起，无债务履行能力。被告倪鸣耀将其个人债务欲转移给其妻子设立的无履行能力的公司，属恶意逃避债务。对被告提供的《劳动合同》及《土石方工程施工承包合同》等合同，因镇海恒伟建筑公司的法定代表人董华娜是被告妻子，合同的发包方舟山市岱山恒通置业有限公司是被告叔叔开办的，故合同内所打印填写的被告倪鸣耀为镇海恒伟建筑公司委派项目经理的真实性有异议，没有其他可对照的文本。本院认为，合同具有相对性，要突破合同的相对性，必须有法律的特别规定，建设工程施工合同的特殊性在于法律特别规定了实际施工人可以突破合同的相对性，直至追索到发包人。发包人只在欠付的工程范围内承担垫付责任。是否突破合同的相对性，实际施工人有选择的权利。本案中原告为涉案工程的实际施工人，被告倪鸣耀在与原告发生涉案工程中，没有向原告提供代表被告镇海恒伟建筑公司职务行为的相关书面凭据，也没有证据证明被告以其他方式向原告说明过其的职务行为，故本院对被告该组证据的关联性不予认定。建筑市场上，实际施工人的合同相当人就是转包或者违法分包人，他们之间就是合同相对人。合同相当人之间提起诉讼是正当的，符合民事诉讼法的相关规定。因此，被告不能以此为由对抗原告的依法诉讼，原告根据合同的相对性原则向被告倪鸣耀主张权利有法律依据应予支持。至于倪鸣耀在承担民事法律责任后，是否向被告镇海恒伟建筑公司追偿，那是另一个法律关系，本案不作评述。 2、所欠工程款要否支付利息？ 对这一争议事项，原告认为，2017年11月14日原被告双方对之前的挖掘工程施工款进行结算，并口头约定于2018年1月份付清。但被告未按约支付，给原告造成了经济损失，故要求从2018年1月起至实际支付日止按同期银行贷款利率计算逾期利息。被告倪鸣耀认为此项与被告无关，如要付利息也应由镇海恒伟建筑公司承担。被告镇海恒伟建筑公司认为结算单上没有约定付款期限和利率，故不用支付利息。本院认为，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或约定不明确的，建设工程已实际交付的，为交付之日。本案中涉案工程于2017年11月14日结算之前已交付，而原告认为口头约定付款时间为2018年1月份，这一陈述不利于原告自己而有利于被告，故本院认定2018年1月份为付款时间，则计息从2018年2月1日起计付。 3、树苗款10400元是否属实？ 对这一争议事项，原告认为被告倪鸣耀为秀山玫瑰园绿化项目的补种树苗而向原告购买各种树木价款合计10400元，并列有单子，但当时要倪鸣耀签字，他以这么小数额不会赖而未签字确认，但有原告与被告倪鸣耀之间的微信记录。被告倪鸣耀认为原告有证据能证明的予以认可，没有证据证明的不予认可。被告镇海恒伟建筑公司认为，由倪鸣耀签字的认可，没有签字的不予认可。本院认为，根据原告的陈述，10400元是购买树苗款，属于买卖合同关系，而本案是建设工程施工合同纠纷，属于两个不同的法律关系，应分案处理。故本案中对购买树苗款10400元是否属实不予评述，原告可以举证后另行起诉。 综上所述，本院认为，原告童学东按被告倪鸣耀的要求完成工程挖掘任务后双方进行了结算，被告理应按结算的价款支付，逾期支付的应承担相应的利息。对于被告倪鸣耀涉案工程款由被告镇海恒伟建筑公司承担的抗辩理由不予采纳，对于原告要求被告支付树苗款10400元的请求，本案不予处理，其举证后可以另行起诉。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条之规定，判决如下： 一、被告倪鸣耀应于本判决生效之日起十日内支付给原告童学东工程款36850元，并从2018年2月1日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息至款实际付清之日止； 二、驳回原告童学东的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费982元，减半收取491元，由原告童学东负担200元，由被告倪鸣耀负担291元；保全费520元，由原告童学东负担120元，被告倪鸣耀负担400元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省舟山市中级人民法院。 审 判 员 沈永能 二〇一九年四月九日 代书记员 韩超慧