西藏自治区拉萨市中级人民法院民事裁定书（2019）藏01民再1号抗诉机关：西藏自治区人民检察院。申诉人（一审原告、二审上诉人）：赵培红，男，1965年8月15日出生，汉族，无业，现住拉萨市嘎玛贡桑。被申诉人（一审被告、二审上诉人）：拉萨市体育局，住所地西藏拉萨市柳梧新区新。负责人：王宁，该局局长。委托诉讼代理人：廖奕，西藏南桥律师事务所律师。委托诉讼代理人：张冬岩，西藏南桥律师事务所实习律师。被申诉人（原审被告）：拉萨市教育局，住所地西藏拉萨市林聚路。负责人：中楚成，该局局长。委托诉讼代理人：杜鹏，男，拉萨市教育局。申诉人赵培红因与被申诉人拉萨市体育局、拉萨市教育局劳动争议纠纷一案，不服本院（2017）藏01民终609号民事判决，向检察机关申诉。西藏自治区人民检察院作出藏检民（行）监【2018】54000000004号民事抗诉书，向西藏自治区高级人民法院提出抗诉。西藏自治区高级人民法院作出（2019）藏民抗1号民事裁定，指令本院再审。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。受西藏自治区人民检察院指令，由拉萨市人民检察院指派检察员俄木日、检察官助理郑燕出庭。申诉人赵培红、被申诉人拉萨市体育局的委托诉讼代理人廖奕、张冬岩、被申诉人拉萨市教育局的委托诉讼代理人杜鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。西藏自治区人民检察院抗诉认为，1.原审法院认定赵培红月工资为3000元，仅计算其基本工资未将送票提成算入其中，存在认定的基本事实缺乏证据证明。《中华人民共和国劳动法》第四十七条规定：“用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。”本案中，赵培红工资构成为基本工资＋送票提成，拉萨市体育局与赵培红约定的基本工资为3000元，送票提成为每包体育彩票0.5元，对该工资构成双方均无异议，应予以确定。且证据《工资表》、《工资领取凭证》均显示赵培红每月领取工资为基本工资3000元加送票提成。而原审法院仅以基本工资3000元认定其月工资，属于认定事实错误。另，原审法院以赵培红月工资为3000元，计算拖欠工资20400元存在错误。对于拖欠工资的主张，首先要确认赵培红的月工资数额，其次计算拖欠时间。双方当事人均认可2016年10月开始未发放工资、2016年12月14日开始赵培红未送票、2017年4月24日解除合同。拖欠工资应从2016年10月开始计算，又因赵培红月工资为基本工资加送票提成，但2016年12月14日以后其未送票，不存在送票提成，因此拖欠工资的计算方式应分为两段，即2016年10月至12月14日的工资包括基本工资＋送票提成，2016年12月15日至2017年4月24日期间的工资仅包括基本工资3000元。2.原审法院认为，《送票统计表》虽注明彩票种类、数量及送票日期，但《送票统计表》无法证明送票人员信息，且该证据无其他证据予以佐证，不能证明赵培红加班的事实，故赵培红主张支付加班工资、加付赔偿金的诉请应当不予支持，认定的事实缺乏证据证明。在本案一审中，赵培红向法庭提交加班日期登记，虽该登记系赵培红单方记录，并无拉萨市体育局确认。但拉萨市体育局向法庭提交《送票统计表》，该统计表注明彩票种类、数量及送票日期。且在一审庭审中，拉萨市体育局认可派送即开型彩票工作没有其他人（拉萨市城关区人民法院（2017）藏0102民初1127号正卷第39页）；在本案二审质证过程中，拉萨市体育局认可统计表全是赵培红的（拉萨市中级人民法院（2017）藏01民终字第609号正卷第33页）。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条“诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。”的规定，赵培红提交的加班登记、拉萨市体育局提交的《送票统计表》及该局在一审庭审、二审质证中的自认，均能够相互印证赵培红存在加班的事实，赵培红无需另行举证。3.一审法院适用简易程序审理此案不当。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十七条规定：“基层人民法院和他的派出的法庭审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件，适用简易程序规定。”《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第二百五十六条规定：“民事诉讼法第一百五十七条规定的简单民事案件中的事实清楚是指当事人对争议的事实陈述基本一致，并能提供相应的证据，无须人民法院调查收集证据即可查明事实；权利义务关系明确是指能明确区分谁是责任的承担者，谁是权利的享有者；争议不大是指当事人对案件的是非、责任承担以及诉讼标的争执无原则分歧。”本案在一审起诉时赵培红主张基于双方之间的劳动关系，请求判令拖欠工资、经济补偿金、双倍工资差额、带薪年休假、加班工资。而拉萨市体育局、拉萨市教育局在一审答辩时称双方不存在劳动关系。即双方对于基本法律关系存在不同主张，且在本案争议的事实“月工资数额”的主张上陈述存在较大差异，并非基本一致，并不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十七条规定的内容，一审法院适用简易程序审理此案，属于审判程序不当，应当予以纠正。申诉人赵培红再审请求判令：一、被申请人支付拖欠的工资109200元，并加付赔偿金109200元；二、支付经济补偿金22400元；三、支付双倍工资差额173600元；四、支付带薪年休假工资3855元；五、支付加班工资39321元，并加付赔偿金39321元。事实和理由：（一）原审判决月工资不包括2000元的车辆补贴与事实不符。申诉人2013年9月到原拉萨市教体局所管的拉萨市体育彩票管理中心上班，主要负责送票工作。当时口头约定工资为每月5000元（基本工资3000元、用车补贴2000元）再加送票提成，彩票管理中心送票均是用申诉人的车辆，因此，该2000元用车补贴费用计入基本工资。被申诉人下属的彩票管理中心除支付的第一个月用车补贴2000元外，之后的用车补贴作为风险抵押金一直未发放。申诉人是2013年9月上班，不存在8月份的试用期工资。在相同情况下，同事的工资均为3000元左右，但申诉人自带车辆工作的情形也是被申诉人认可的事实。（二）原审认为申诉人要求加付拖欠工资赔偿金的诉请于法无据，认定错误。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条第一项的规定，申诉人在申请劳动仲裁前就已经向劳动监察部门反应过，被申诉人拖欠工资的事实，因此，被申诉人应支付赔偿金。（三）原审判决申诉人的加班费和赔偿金的诉请未提交相应的证据予以证实而不予支持，认定错误。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定“劳动者主张加班的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”。因被申诉人工资表上均有其他同事加班内容的体现，故被申诉人应有申诉人加班的记录和考勤，并且申诉人每天送票均有纪录，被申诉人未提供，应当由被申诉人承担不利的后果。被申诉人拉萨市体育局辩称，本案为检察机关抗诉再审案件，因此案件的审理范围应围绕抗诉范围进行审理，故针对抗诉书中提出的三点意见进行答辩。首先，关于原一审程序问题被申诉人认为，原一审法院的程序问题不影响二审乃至再审的实体性审理。其次，关于欠付工资问题被申诉人认为，申诉人赵培红于2016年12月14日起擅自离开拉萨市体育局，该行为应属于旷工，故旷工期间不应该支付工资。最后，关于加班费的问题被申诉人认为，需劳动者提供证据证明，对自己的主张负有举证责任，对加班时间和加班行为进行举证。另，申诉人赵培红于2013年8月上班，因8月为试用期，所以工资为2000元，从9月开始为3000元的固定数额。同时根据送票包数给予每包0.5元的送票提成。至于申诉人主张的2000元车补，双方之间并无约定。被申诉人拉萨市教育局的答辩意见与被申诉人拉萨市体育局的答辩意见一致。本院再审认为，一、关于申诉人赵培红工资构成为基本工资加送票提成，对此双方当事人均无异议。申诉人赵培红在原一审起诉时主张工资包含2000元用车补贴及3000元基本工资再加送票提成。而原审仅就申诉人主张的基本工资3000元及2000元车辆补贴进行审理认定，而对双方之间是否约定送票提成及是否得到支持未进行审查，属遗漏诉讼请求。二、关于申诉人赵培红是否存在加班事实的问题。原一审以赵培红未提交相应的证据予以证明，未予支持。对此本院认为，原一审中赵培红提交的工资领取凭证中工资均包含基本工资加送票提成，拉萨市体育局提交的《拉萨体彩即开型彩票送票统计表》明确注明彩票种类、数量及送票日期，同时在庭审中拉萨市体育局认可送票的只有申诉人赵培红。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条“诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。”之规定，原审以赵培红未提交相应的证据予以证明，未予以支持，属认定事实不清。三、关于原一审法院简易程序审理本案是否不当的问题。本案经过劳动仲裁程序裁决后，当事人不服仲裁裁决又向法院提起诉讼，因当事人对案件事实争议较大，故不符合法律规定的适用简易程序审理标准。综上，原判决认定基本事实不清，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第三项规定，裁定如下：一、撤销西藏自治区拉萨市中级人民法院（2017）藏01民终609号民事判决及西藏自治区拉萨市城关区人民法院（2017）藏0102民初1127号民事判决；二、本案发回西藏自治区拉萨市城关区人民法院重审。审 判 长 高 小 红审 判 员 次  央审 判 员 扎西多吉二〇一九年四月二十五日法官助理 尼 玛 仓书 记 员 达娃卓玛