内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）内07民终198号上诉人（原审被告）：陈某，男，住内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区。被上诉人（原审原告）：齐齐哈尔某钢结构有限公司，住所地黑龙江省齐齐哈尔市建华区。法定代表人：田某，董事长。委托诉讼代理人：毕某，黑龙江青法律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：阿荣旗某农贸农资杂粮市场有限公司，住所地内蒙古自治区阿荣旗法定代表人：朴某，董事长。上诉人陈某因与被上诉人齐齐哈尔某钢结构有限公司（以下简称钢材公司）、阿荣旗某农贸农资杂粮市场有限公司（以下简称农贸公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区阿荣旗人民法院（2017）内0721民初3418号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月29日立案后，依法组成合议庭，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条的规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。陈某上诉请求：1.撤销一审判决并改判钢材公司继续履行完成全部工程施工任务及收尾工程；2.一二审诉讼费用由钢材公司负担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。陈某与钢材公司于2014年6月签订的施工合同中第二条第一项第三点明确约定该工程不包括门窗制作及安装，其余的都由钢材公司施工完成，陈某只与钢材公司签订了承包合同，并且"国家建筑设计说明"规定不能作为证据证明防火漆不是由钢材公司施工。陈某把本案整体工程交给钢材公司施工，当然包括防火漆在内，并且明确约定不包括门窗制作及安装。在补充协议中约定钢材公司完成工程量，陈某应给323000元，钢材公司没有完成防火工程，不应支付剩余工程款。工程期约定为70天，现已严重超期，钢材公司没有完成工程，构成违约，工程款无法计算，钢材公司无权要求给付323000元工程款，一审判决没有事实和法律依据。二、陈某与钢材公司在施工合同第三条中明确约定由钢材公司及乙方包工包料，此约定双方未作变更，包工是指因钢材公司无涂刷防火漆的资质，为此，约定由陈某负责指定有资质的专业（品牌）施工队伍施工。包料是指由钢材公司负责购买油漆的费用。一审法院无视由钢材公司包工包料的约定，属于认定事实错误。三、本案依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，钢材公司应承担违约责任。钢材公司辩称，一、本案的争议焦点是工程是否完工，工程是否包括防火漆。陈某与钢材公司于2014年6月签订的施工合同中第二条第一项第一点明确约定钢结构制作安装按照图纸要求施工，钢结构的制作、安装和钢结构的防火涂料涂装分属不同的工序，双方没有约定钢结构防火涂料也按照图纸施工。按照图纸要求制作施工只包括钢结构制作并安装、彩钢玻璃丝现场复合制作并安装，不包括防火涂料涂装条款，也没有约定由钢材公司负责施工。本案钢材公司按照合同约定依据图纸完成钢结构制作并安装、彩钢玻璃丝现场复合制作并安装即完成合同义务，不存在延期交工的问题。因此按照陈某的说法，只要图纸中有的，就应由钢材公司进行施工，该说法不合理，与合同约定不符。二、防火漆施工需要专业的资质，而钢材公司没有相关资质，在签订合同时陈某是清楚的，现钢材公司施工完毕，陈某以防火漆的涂刷为借口拒不支付工程款，违背了诚信原则。农贸公司未作答辩。钢材公司向一审法院起诉请求：1.判令陈某给付钢材公司拖欠工程款323000元；2.判令农贸公司承担连带给付义务；3.本案诉讼费用由陈某、农贸公司承担。诉讼中钢材公司增加诉讼请求，另请求陈某、农贸公司赔偿376500元，将诉讼金额增至699500元。一审法院认定事实：陈某（甲方）作为发包人、钢材公司（乙方）作为承包人，双方于2014年6月10日签订《施工合同》，工程地点位于阿荣旗，名称为库房钢结构工程，主要项目:1、库房24M×114M一栋、库房24M×138M一栋，两栋库房的钢结构制作与安装、彩钢玻璃丝棉现场复合制作并安装，屋面玻璃丝棉为100MM、12KG,彩钢板为外板0.4MM，内板为0.3MM；墙面为0.4MM单板；间墙为室内隔断1.2M砖墙以上3.8M单面彩钢板0.5MM隔断墙制作安装；不包括门窗制作及安装；以上按图纸要求制作施工。工程造价为1800000元（不含税，甲方代扣代缴），开工日期按甲方要求，竣工日期为70天，乙方包工包料，甲方负责施工用电，工程款付款方式为合同签订后甲方支付200000元、钢结构进场时支付300000元、钢结构安装结束后支付200000元，剩余款待一栋彩钢板安装结束付清，另一栋支付方式同上。质保金25000元，质保期完返还质保金。如遇追加项目，费用比照合同商定并签订补充合同纳入施工合同结付工程费。质量达到国家有关质量要求标准，保修期一年。在合同条款未履行完毕前，钢材公司对本工程及所供材料拥有所有权。如发生人力不可抗拒因素，工期顺延。2015年9月8日，甲方陈某、乙方钢材公司、建设方农贸公司三方签订补充协议书，将工程款付款结算日期更改为"第二栋钢结构进场前甲方支付200000元、钢结构进场20天内甲方支付800000元、檩条安装结束甲方支付200000元、彩钢板进入现场甲方支付100000元、余款在彩钢板安装结束一周内付清；在合同条款履行完前，乙方对本工程及所供材料拥有所有权，如工程款未急时支付，甲方应以2015年6月开始计算支付乙方每月3%的违约金。由于本工程停工导致甲方亏损，不留质保金。2016年5月31日，陈某作为甲方，钢材公司作为乙方、农贸公司作为丙方，三方签订《补充协议书》，约定1.因甲方陈某拖欠工程款1100000元，导致工程停工，将工程款结算日期更改为2016年8月15日前全部支付给乙方钢材公司；2.在合同条款履行完毕前，乙方钢材公司对工程所供材料拥有所有权；3.由于工程停工导致乙方钢材公司亏损，甲方陈某、丙方农贸公司工程不留质保金；4.丙方农贸公司作为担保人，如甲方陈某不能按协议履行，丙方承担全部责任。《施工合同》签订后，钢材公司开始施工，后经钢材公司与陈某协商，将间墙（隔断）项目去掉，工程总造价变更为1650000元。钢材公司按期完成各项工程项目，陈某先后给付工程款合计1350000元，余款300000元及增加工程款23000元未给付。钢材公司、陈某、农贸公司对剩余工程款323000元均无异议。一审法院认为，钢材公司与陈某签订《施工合同》，钢材公司按照合同约定进行了施工，现双方争议焦点是工程是否包括防火漆，陈某抗辩称，施工合同中虽未明确约定防火漆由钢材公司进行施工，但应按施工图纸显示防火漆应由钢材公司负责。按照国家建筑设计说明规定，涂装-主钢梁、钢柱涂两道防锈底漆，漆膜厚度为60um,防火面漆，厚度按耐火极限确定，由甲方指定专业施工队伍施工，故陈某的抗辩理由不成立，该院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条"当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任，陈某应当给付拖欠钢材公司工程款323000元。农贸公司为陈某欠款提供担保，根据《中华人民共和国担保法》第十九条"当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任"的规定，农贸公司应按照连带责任保证承担保证责任，依照《中华人民共和国担保法》第十八条第二款"连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任"的规定，农贸公司应在其保证范围内承担保证责任，及根据《中华人民共和国担保法》第三十一条"保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿"之规定，农贸公司在承担保证责任后，有权向陈某追偿。钢材公司请求陈某支付违约金，因未能提供违约相关证据佐证，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百五十二条之规定，判决：一、陈某于本判决生效后三日内给付钢材公司工程款323000元；二、农贸公司对陈某还款义务承担连带清偿责任，在承担保证责任后，有权向陈某追偿；三、驳回钢材公司的其他诉讼请求。案件受理费10795元，减半收取5397.5元（已预收），由陈某、农贸公司共同负担2492.57元、由钢材公司负担2904.93元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据双方当事人的诉辩主张及一二审查明的事实，本案争议的主要焦点为：涉案防火漆涂刷工程是否属于陈某与钢材公司签订的《施工合同》内工程。陈某上诉称，其将本案整体工程发包给钢材公司施工，防火漆工程应包括在内，钢材公司没有完成防火漆工程，不应支付剩余工程款323000元。钢材公司认为，合同中的施工范围并不包括防火漆工程，陈某应支付剩余工程款323000元。针对双方的争议，本院认为陈某的上诉理由不成立，首先，陈某与钢材公司之间签订的《施工合同》系双方真实意思表示，不违反法律强制性规定，合法有效。但双方在合同中并未明确约定防火漆应由钢材公司施工。其次，涉案工程建筑设计说明规定，防火漆的涂刷需要由甲方指定的专业施工队伍施工，但钢材公司的经营执照范围中并无相应资质。再次，陈某、农贸公司、钢材公司三方于2015年9月8日签订的《补充协议书》第二条结算方式系按照工程进度予以结算，如果防火漆涂刷工程属于涉案工程的一个环节，双方应在付款进度中予以约定。最后，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，陈某的现有证据不足以证实涉案工程防火漆涂刷系陈某与钢材公司施工合同范围内工程，因钢材公司已完成施工合同内项目，陈某应支付剩余工程款323000元。综上所述，陈某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6145元，由上诉人陈某负担。本判决为终审判决。审判长  刘富宇审判员  张静超审判员  李 光二〇一九年四月八日书记员  陈劣蕾附：本案判决所依据的相关法律：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。