陕西省西安市中级人民法院陕西省西安市中级人民法院 民 事 裁 定 书 (2019)陕01民终3949号 上诉人（原审原告）：陶淑利，女，1964年8月22日出生，汉族，蓝田县，现住西安市灞桥区纺织城四厂互助区。委托诉讼代理人：谭玖菊，陕西宣齐律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄思家，陕西宣齐律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陕西华原房地产开发有限公司，住所地:西安市灞桥区（东城第一小学对面）。法定代表人：郭维娜，该公司总经理。委托诉讼代理人：党敏，陕西稼轩律师事务所律师。委托诉讼代理人：任丽萍，陕西稼轩律师事务所律师。上诉人陶淑利因与被上诉人陕西华原房地产开发有限公司（以下简称华原公司）商品房预约合同纠纷一案，不服西安市灞桥区人民法院(2018)陕0111民初4993号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。陶淑利上诉请求：一、撤销一审民事裁定书。二、裁定指令西安市灞桥区人民法院进行实体审理。事实和理由：一、一审法院认定《预定协议书》为预约而非本约合同是对事实和法律错误的认识和理解。1、双方签订的《预定协议书》具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容。本案中《预定协议书》中已有当事人名称或者住所、商品房基本情况、计价方式与价款、预付款、销售方式、总价款、付款方式、付款时间、交付标准、争议解决等条款等内容。已经具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容。2、买受方已经履行了主要的、甚至全部的合同义务。本案中买受人付款的金额已经超过了房屋总价款的60%，更有个别当事人已履行了协议书约定的全部付款义务，支付了全部的购房款。由此可以判断当事人签订《预定协议书》的真实意思是签订商品房买卖合同，而非为以后再次签订合同进行预约。3、对《预定协议书》中所欠缺的条款当事人可以协商确定或依法补全。首先，签订补充条款是民事活动大量存在的一种现象，在《预定协议书》第十条双方明确约定：“本合同未尽事项，双方友好协商，签订补充协议”。其次，《合同法解释（二）》第1条第2款明确规定：“对合同欠缺的前款规定以外的内容，当事人达不成协议的，人民法院依照合同法第六十一条、第六十二条、第一百二十五条等有关规定予以确定”。因此，对欠缺合同条款，可以通过协商确定、或者以法定的方式进行补全，并不因欠缺部分条款而被认定为预约合同。综上，《预定协议书》具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且华原公司已按约定收受了大部分甚至全部的房款。依据最高法院《商品房买卖合同的解释》第五条的规定，《预定协议书》应当被认定为商品房买卖合同。一审法院以协议书并未明确约定房屋交付日期及未能交付的违约责任就认定《预定协议书》为预约合同是对事实和法律的错误认识和理解。二、一审法院将同一民事法律关系不同发展阶段的合意与不同的民事法律关系相混淆。无论是商品房买卖合同中的预约合同还是本约合同，它们都是商品房买卖这一商业交易行为发展到不同阶段所达成合意的不同表现形式而已，它们的主体相同、目的相同、交易的对象相同、适用的法律规范等方面均相同，它们是同一法律关系的不同发展阶段；它们之间的区别就像合同的订立与履行之间的区别，而非劳动关系与借贷关系之间的区别。一审法院将同一法律关系不同阶段的区别与不同法律关系之间的区别相混淆是偷换概念，是对民事法律关系这一概念的曲解。综上所述，一审法院认定事实错误，适用和理解法律有误，望二审法院查清事实，依法撤销原裁定，并指令西安市灞桥区人民法院进行实体审理，以维权益。华原公司辩称，一、本案中《预定协议书》并非商品房买卖合同。华原公司与陶淑利之间并非商品房买卖关系，双方之间实际为借贷关系。2015年华原公司因资金链断裂需进行融资，故与陶淑利等人进行借款，为担保该借款的履行，华原公司与陶淑利签署了《预定协议书》，由华原公司以其未取得预售许可证的房屋作为担保，担保期限3年；同时为支付陶淑利借款利息，华原公司与陶淑利在签署《预定协议书》的当日签署了《商铺委托经营合同》，约定由华原公司按照年息9%，10%，11%向陶淑利支付利息。因此，本案华原公司与陶淑利之间并非商品房买卖关系，双方之间实际为借贷关系，《预定协议书》并非商品房预售合同。二、《预定协议书》不符合法律规定的商品房预售合同的特征，并非商品房预售合同。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条《商品房销售管理办法》第十六条的规定，《预定协议书》中没有约定交付日期、未交付的违约责任、交付使用条件、装饰、设备标准承诺、供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益责任、公共配套建筑的产权归属、办理产权登记有关事宜，同时该协议中约定了三年期满自动解除，因此《预约协议书》并非商品房预售合同。三、本案中《预定协议书》明确约定预定期届满，合同自动解除。因该协议已经解除，不应继续履行。根据华原公司与陶淑利签署的《预定协议书》第3.2条“定期为三年，白本合同签订之日起计算，三年期满本合同自动解除”及第3.3条“预定期限届满，甲方未具备给乙方办理产权证时，或虽已具备，但乙方未与甲方办理相关手续并支付剩余购房款的，本预定协议亦自动终止”的规定，华原公司与陶淑利就合同的终止日期已有明确的约定，即三年期满合同就解除。依据《合同法》第九十一条的规定，《预定协议书》已于期满日自动解除，华原公司与陶淑利的在该合同中的权利和义务已终止。且《预定协议书》第3.3条也明确约定合同期满终止后的处理意见“乙方应在甲方指定时间、指定部门办理预付款退款手续”，即合同三年期满终止后，华原公司仅办理退款手续。四、华原公司已依约向陶淑利支付了“租金”即利息，陶淑利无权要求华原公司继续履行合同。根据华原公司与陶淑利签署的《商铺委托经营合同》约定，华原公司已向其支付了三年9%一11%的利息，因此，陶淑利要求继续履行合同无任何法律依据及合同依据。综上所述，请求贵院依法驳回陶淑利的上诉请求。陶淑利向一审法院起诉请求：1.判决华原公司继续履行《预定协议书》，办理网签备案手续，交付商铺，并办理房产证；2.诉讼费由华原公司承担。一审法院认定事实：2015年6月9日，陶淑利、华原公司签订《预定协议书》，该协议书约定：陶淑利购买的商铺位于1层17-08号商铺、建筑面积24.25平方米，单价为18240元／平方米，总金额442320元，付款方式为分期付款；预定期为三年，自本合同签订之日起计算，三年期满自动解除，预定期限届满华原公司已具备给陶淑利办理产权证时，华原公司应通知陶淑利缴纳剩余房款，产权证办理后，则本预定协议自动终止，陶淑利已缴纳预付款转为购房款不予返还。或预定期限届满，华原公司未具备给陶淑利办理产权证时，或虽已具备，但陶淑利未与华原公司办理相关手续并未支付剩余购房款的，本预定协议亦自动终止。同日双方就该商铺签订《商铺委托经营合同》，该合同约定：委托经营标的物位于西安市灞桥区XX园阳光，商铺为第1层17-08号，建筑面积24.25平方米；出租期限为3年，华原公司统一经营管理，双方特别约定在委托经营管理期限内，本合同为不可撤销合同；租金给付标准为：2016年6月9日华原公司支付租金为该商铺实付款的9％即20009元，2017年6月9日华原公司支付租金为该商铺实付款的10％即22232元，2018年6月9日华原公司支付租金为该商铺实付款的11％即24455元。合同到期后陶淑利可选择自营或者继续委托经营，如继续委托从第四年开始，每年由专业评估单位评估本项目租金，最低不会低于11％，直至合同期限届满，或者合同解除。合同签订当日，陶淑利向华原公司支付商铺款222320元，2018年3月23日陶淑利向华原公司支付剩余商铺款220000元，华原公司向其出具收款收据。华原公司于2016年7月19日、2017年6月15日、2018年6月5日分别向陶淑利转账汇款20009元、22232元、24455元。另查明，涉案房屋所在17幢楼现已取得商品房预售许可证，但该幢楼尚未竣工。一审法院认为，陶淑利、华原公司签订的《预定协议书》虽约定了商铺的位置、单价、总金额、房款支付方式，但根据《商品房销售管理办法》第十六条关于商品房买卖合同应明确的内容之规定，该协议书并未明确约定房屋交付日期及未能交付的违约责任；另该预定协议书中明确约定“预定期为三年，自本合同签订之日起计算，三年期满本合同自动解除”，该协议为附解除期限的合同，符合预约合同的特征，而非商品房买卖本约合同。根据法律规定，当事人主张的法律关系的性质与法院根据案件事实作出的认定不一致的，应当告知当事人可以变更诉讼请求。本院向陶淑利释明后，陶淑利明确表示不变更诉讼请求，故依法应驳回陶淑利的起诉。综上，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（三）项之规定，裁定如下：驳回陶淑利的起诉。陶淑利已预交案件受理费11800元，法院退付陶淑利。本院二审审理查明，华原公司分别于2013年7月24日取得建设用地规划许可证，2016年8月18日取得建设工程规划许可证，2017年3月15日取得建筑工程施工许可证，2017年4月27日取得商品房预售许可证。一审法院查明其余事实属实。本院认为，陶淑利的起诉符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条关于起诉必须符合的条件，且无《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条的规定情形。故一审法院裁定驳回陶淑利起诉错误，应于撤销。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：一、撤销西安市灞桥区人民法院(2018)陕0111民初4993号民事裁定；二、本案指令西安市灞桥区人民法院审理。本裁定为终审裁定。   审 判 长  王   宏审 判 员  侯 新 省审 判 员  张   伟 二○一九年四月一日 书 记 员  宁   越  1