云南省安宁市人民法院民 事 判 决 书（2018）云0181民初2636号原告(反诉被告)：云南恒崛钢结构有限公司。法定代表人：方敏，执行董事。住所：昆明市环城北路****。委托诉讼代理人：赵昆鹏，男，汉族，1973年10月5日出生，云南省昆明市人，户籍地：云南省昆明市西山区，系该公司员工，特别授权代理。被告（反诉原告）：洪某某，男，汉族，1979年3月27日出生，云南省安宁市人，现住云南省。委托诉讼代理人：周镕，云南云之南律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：方禹斌，云南云之南律师事务所律师，特别授权代理。原告（反诉被告）云南恒崛钢结构有限公司与被告（反诉原告）洪某某承揽合同纠纷一案，本院2017年12月25日作出一审判决，原告（反诉被告）云南恒崛钢结构有限公司不服，提出上诉，昆明市中级人民法院于2018年7月20日作出（2018）云01民终2540号民事裁定，将本案发回本院重审。本院于2018年10月17日立案受理，另行组成合议庭，于2018年11月12日第一次公开开庭审理，原告（反诉被告）云南恒崛钢结构有限公司法定代表人方敏及委托诉讼代理人赵昆鹏，被告（反诉原告）洪某某及委托诉讼代理人周镕、方禹斌到庭参加了诉讼。于2019年1月25日第二次公开开庭审理，原告（反诉被告）云南恒崛钢结构有限公司法定代表人方敏，被告（反诉原告）洪某某及委托诉讼代理人周镕、方禹斌到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告云南恒崛钢结构有限公司向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告向原告支付拖欠的工程款1452783.4元。2、本案的诉讼费、鉴定费由被告承担。事实和理由:2015年11月13日，原、被告双方就“安宁市新建钢结构酒店及酒吧建筑工程”签订了《工程总包合同》。合同约定：被告将工程总包给原告，原告包工包料，约定酒店的单价为860元每平方米，酒吧的单价为800元每平方米。合同签订之日，原告进场施工，2016年3月6日，所有工程施工完毕，被告验收完毕并进行使用，该工程款结算为2952783.4元，截止至2016年2月5日，被告仅支付1500000元工程款项，仍欠付1452783.4元工程款，原告多次催要，被告均拒不支付。原告为维护自己的合法权益，特向人民法院起诉，请求人民法院依法支持原告的诉讼请求。被告洪某某答辩称：本案案由应该变为建设工程施工合同纠纷，从双方的行为及签订合同的内容来看涉案工程都属于建设工程施工；根据相关规定，在建设工程施工单位需要相应的资质证书，并且要有相应部门的验收，根据最高院关于审理建设工程施工合同的若干问题的解释，施工方没有相应资质的视为合同无效，本案原告并没相应的资质，因此,双方签订的合同是无效合同；在本案中，涉案工程至今未经过验收，因此，原告无权主张该笔款项；2015年5月初双方协商后签订合同，约定原告包工包料，承建被告发包的工程项目，2015年10月6日原告进场施工，合同约定竣工时间为2016年1月16日，直至2016年3月16日涉案工程还有大量项目未完工，原告已经造成违约；双方至今对涉案工程都没有进行验收、结算，至于没有验收、结算的主要原因是因为原告没有完工，大量的收尾工作是被告在做的。反诉原告（被告）洪某某向本院提出反诉请求：1、请求判令被反诉人向反诉人退还多收取的工程款411630元；2、请求判令被反诉人向反诉人支付违约金40万元（按合同总标的额的20%计算）；以上两项合计811630元。3、本案本诉及反诉的全部诉讼费用由被反诉人承担。事实及理由：2015年11月初，反诉人与被反诉人通过充分协商，约定由被反诉人以包工包料的承包方式为反诉人在安宁市承建酒店、酒吧、员工宿舍、室外地坪、室外围栏（围墙）。口头达成协议后，被反诉人就于2015年11月6日开始进场施工。2015年11月13日，反诉人与被反诉人在被反诉人所提供的《工程总包合同》上签字盖章。按合同约定，被反诉人以包工包料的方式为反诉人在安宁市建盖酒店、酒吧等，包干价为200万元，工期为70天，即2015年11月6日至2016年1月16日。如被反诉人未按期完工，被反诉人每逾期一天，须向反诉人支付1万元的违约金，逾期20天仍未完工，反诉人有权单方解除合同，并另行委托其他单位进行施工，对被反诉人已完成的工程，按实际结算价的50%计算最终结算价，并赔偿反诉人的直接损失及间接损失。被反诉人在工程施工过程中，反诉人共计向被反诉人支付了1819580元的工程款（包括反诉人向被反诉人负责人方敏、赵昆鹏直接支付的款项及反诉人为被反诉人支付的该工程的材料款，以及因被反诉人向拖欠其所聘用工人工资等款项）。但被反诉人却未按双方合同所约定的日期完工。经反诉人一再催告，被反诉人却在工程项目未完工的情况下，擅自于2016年2月底撤离施工现场。无奈之下，反诉人只得与案外人进行联系，由其他案外人对该工程进行收尾施工，为此反诉人支付了607630元的收尾工程款。反诉人认为，反诉人与被反诉人签订的《工程总包合同》真实、合法、有效，应受法律保护。但被反诉人在超过双方约定工期后，仍未完成工程施工内容，且在工程未完成的情况下擅自终止合同的行为，不仅导致反诉人不能如期使用房屋，还额外支付了大量的工程款，其行为已严重侵害了反诉人的合法权益。为维护反诉人的合法权益，反诉人向法院提出反诉，望法院依法查明本案的客观事实，驳回被反诉人在本诉中的全部诉讼请求，支持反诉人的全部反诉请求。反诉被告（原告）云南恒崛钢结构有限公司答辩称，不存在工程款超付的情况，因为双方签订的合同约定工程总造价为200万，至今被告只支付了181万多；另外针对被告说的超期违约，是因为存在增加项目所以不存在超期，另外因为施工现场挖机出现火灾，所以消防部门要求停工半个月，这是不可抗力的，所以施工超期。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对原告（反诉被告）云南恒崛钢结构有限公司提交的营业执照、户籍信息、《工程总包合同》、收款收据，被告（反诉原告）洪某某针对本反诉提交的安宁市县街新建宾馆钢结构工程报价表、《工程总包合同》、收款收据、承诺书、照片，双方当事人对上述证据的真实性均无异议，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：1、原告云南恒崛钢结构有限公司提交的平面图，被告洪某某质证认为对其真实性无法确认，应当有双方签字确认才能施工。本院审查认为，该平面图无双方签字确认，缺乏证据力，本院不予采信。2、原告云南恒崛钢结构有限公司提交的工程结算单，被告洪某某质证认为系原告单方制作，与本案无关联性。对于被告洪某某的质证意见，本院予以采纳，对工程结算单本院不予采信。3、原告云南恒崛钢结构有限公司提交微信聊天记录，被告洪某某不予认可。本院审查后认为，对于该微信聊天记录由于无法确认微信名称为“小宝哥”的账户使用人身份，虽然原告云南恒崛钢结构有限公司提交了移动公司交费发票，欲证实与其联系的微信号就是洪某某的，但从该微信聊天记录中并不能反映该号码，故本院对微信聊天记录不予采信。4、对于被告洪某某提供的《土建收尾工程合同》、《工程总包合同》、收据、收条、《中磐公司土建收尾工程清单》、《银行卡明细》，原告云南恒崛钢结构有限公司认为与本案无关联性。经审查，本院认为《土建收尾工程合同》对工程范围约定明确，且能与《中磐公司土建收尾工程清单》相印证，故本院予以采信。对于洪某某与刘富雄签订的《工程总包合同》对工程内容未进行约定，无法证实与案涉工程收尾的关联性，本院不予采信。收据、收条对其均系手写，对其真实性以及与本案诉争案涉工程收尾的关联性均无法核实，除原告云南恒崛钢结构工程有限公司予以认可的2016年4月16日混凝土款10070元以外，对其余收据、收条，本院不予采信。5、对于原告云南恒崛钢结构有限公司补充提交的返工情况说明两份、照片一张、证人证词一份以及工程结算清单，欲证实应业主的要求宾馆返工的情况、以及还有额外的宾馆门头和四楼的眺台的工程增加量。被告洪某某认为返工情况实际上就是一个证人证言，证人并未出庭，无法核实其真实性，因此对此项证据的三性不予认可，对照片的三性不予认可，对工程结算清单的三性也不予认可。本院审查认为对于返工情况说明、证人证词，在说明人、证人未出庭作证的情况下，本院对其真实性不予采信。照片的真实性本院予以确认。对于工程结算清单，系原告云南恒崛钢结构有限公司单方制作，本院不予采信。6、对于被告洪某某补充提交的收款收据1张、收条1张、昆明世纪灯饰明细2份，欲证实其支付强化木地板的定金，灯具、插座等部分款项以及原告云南恒崛钢结构有限公司没有按照双方的约定完成全部的工程量。原告云南恒崛钢结构有限公司对上述证据均不予认可。本院审查后认为上述证据被告洪某某均提供了原件，对其真实性本院确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定如下事实：2015年11月13日，洪某某与云南恒崛钢结构有限公司签订了《工程总包合同》，约定云南恒崛钢结构有限公司承建洪某某位于安宁市新建钢结构酒店及酒吧。工程承包项目包括酒店、酒吧、员工宿舍、室外地坪、室外围栏（墙）。工程施工范围包含建筑施工所需三通一平、基础、地圈梁、钢结构主体工程及材料、楼面板商品混凝土浇筑、房间强化木地板、砖墙墙体砌筑、室内隔墙、墙体外墙粉刷、内墙水泥砂浆、屋面防水、楼梯、房屋水电（含开关插座不含灯具）、化粪池、员工宿舍、室外地坪、酒吧与酒店之间钢结构楼梯、室外围栏（墙）。工程承包方式为包工包料。合同造价：包工包料暂定价为2000000元，其中：酒店建筑面积约1674㎡×860元/㎡=1439640元，酒吧建筑面积约710㎡×800元/㎡=568000元。工程全部完工后，按照实际建筑面积进行结算，建筑施工所需三通一平、化粪池、员工宿舍、室外地坪、酒吧与酒店之间钢结构楼梯、室外围栏（墙）云南恒崛钢结构有限公司含在建筑单价当中给予赠送优惠，不再另行计价。合同还对付款方式进行了约定，同时约定质保金为60000元，质保期满15天内无息退还，质保期为两年。本合同工期70天，自2015年11月6日至2016年1月16日。如未按工期完工，（包括因工程质量问题进行返工导致逾期完工等情形），每逾期一天按人民币壹万元支付违约金，逾期20天仍未完工的，洪某某有权单方解除合同，并另行委托其他单位进行施工，对云南恒崛钢结构有限公司已完成的工程，按实际结算价的50%计算最终结算价，并负责赔偿因其违约给洪某某造成的直接损失和间接损失。审理过程中，经本院组织云南恒崛钢结构有限公司与洪某某进行现场测量，双方确认酒吧建筑面积为662.82㎡，酒店建筑面积为2126.77㎡。洪某某已经向云南恒崛钢结构有限公司支付工程款1819580元。2016年4月16日洪某某向案外人张桂仙支付混凝土款10070元。2016年3月19日，洪某某与案外人云南中磐装饰工程有限公司签订《土建收尾工程合同》，约定由云南中磐装饰工程有限公司对安宁市酒店及酒吧土建收尾，补充工程，合同包干价530000元。庭审中，云南中磐装饰工程有限公司法定代表人车迪作为证人出庭，并认可已经收到530000元工程款。本院认为，首先，本案系承揽合同纠纷。对于洪某某认为本案应为建设工程合同的主张，由于法律对建设工程合同的发包人和承包人的主体资格均有要求，发包人一般为建设工程建设单位，承包人为具有从事勘察、设计、施工业务资格的法人。自然人既不能成为建设工程合同的发包人，也不能成为承包人。此外，建设工程合同的标的一般是较大型的项目，且要通过招标的方式来签订合同。故云南恒崛钢结构有限公司与洪某某签订的《工程总包合同》应属承揽合同的范畴，该合同系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，应认定为有效。本案争议的焦点为：一、对于案涉工程造价如何确定？二、云南恒崛钢结构有限公司是否按照合同约定完成了工程内容？三、洪某某是否欠付云南恒崛钢结构有限公司工程款？四、如云南恒崛钢结构有限公司违约，是否应当向洪某某支付违约金？关于焦点一，根据双方签订的《工程总包合同》第三条工程承包范围及合同造价的约定：“1、工程承包范围：包工包料，即建筑施工所需三通一平、基础、地圈梁、钢结构主体工程及材料、楼面板商品混凝土浇筑、房间强化木地板、砖墙墙体砌筑、室内隔墙、墙体外墙粉刷、内墙水泥砂浆、屋面防水、楼梯、房屋水电（含开关插座不含灯具）、化粪池、员工宿舍、室外地坪、酒吧与酒店之间钢结构楼梯、室外围栏（墙）。2、合同造价：包工包料暂定价为2000000元，其中：酒店建筑面积约1674㎡×860元/㎡=1439640元，酒吧建筑面积约710㎡×800元/㎡=568000元。工程全部完工后，按照实际建筑面积进行结算，建筑施工所需三通一平、化粪池、员工宿舍、室外地坪、酒吧与酒店之间钢结构楼梯、室外围栏（墙）云南恒崛钢结构有限公司含在建筑单价当中给予赠送优惠，不再另行计价。”根据《中华人民共和国合同法》第六十一条：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”的规定，结合《工程总包合同》第三条对工程承包范围和合同造价的约定，以及双方当事人确认的酒吧建筑面积为662.82㎡，酒店建筑面积为2126.77㎡，则在合同约定的工程承包范围内合同造价应为：酒吧662.82㎡×800元/㎡=530256元，酒店2126.77㎡×860元/㎡=1829022.2元，合计：2359278.2元。对于云南恒崛钢结构有限公司在其自行制作的《工程结算清单》中所列宾馆一楼门头、宾馆四楼阳台、楼梯扶手、屋顶女儿墙等，均包含在合同约定的工程承包范围内，在双方没有另行达成补充协议时，不应另行计价。对于配电房及挡土墙，在合同工程承包范围内并未作出约定。经本院组织双方当事人对案涉工程进行了实地勘验，配电房与员工宿舍属于同一独立建筑，合同中对员工宿舍的建筑样式、面积未进行约定，且双方也不能向法庭提供双方一致认可的员工宿舍工程设计图纸，故本院认为云南恒崛钢结构有限公司所称配电房不能与员工宿舍进行区分时，该部分应按合同约定不再另行计价。对于挡土墙，经实地勘验，修建挡土墙确属必要，且洪某某陈述在施工过程中自己知道云南恒崛钢结构有限公司在修建挡土墙，但对此洪某某并未提出异议，故云南恒崛钢结构有限公司主张挡土墙修筑相关费用的主张，应予支持，本院确认挡土墙工程价款为86880元。综上，案涉工程造价应为：2359278.2元＋86880元=2446158.2元。关于焦点二，根据《工程总包合同》的约定，云南恒崛钢结构有限公司应于2016年1月16日完工，从2016年2月5日云南恒崛钢结构有限公司向洪某某出具的《承诺书》，以及庭审中其自认于2016年3月16日离场的事实，可以确认云南恒崛钢结构有限公司逾期完工的事实。此外，根据洪某某与案外人云南中磐装饰工程有限公司签订的《土建收尾工程合同》及《中磐公司土建收尾工程清单》来看的内容来看，云南中磐装饰工程有限公司的收尾工程中确有部分工程内容属于《工程总包合同》约定的工程承包范围，在云南恒崛钢结构有限公司不能提供证据证实其已经按照合同约定完成所有工程时，可以认定云南恒崛钢结构有限公司未按合同约定完成其承包的案涉工程。关于焦点三，根据洪某某与案外人云南中磐装饰工程有限公司签订的《土建收尾工程合同》及《中磐公司土建收尾工程清单》，洪某某因云南恒崛钢结构有限公司未完成的工程向案外人云南中磐装饰工程有限公司支付了530000元，根据《中磐公司土建收尾工程清单》的内容来看，卫生间保管（金额17940元）、卫生间门柱（金额20880元）不包含在《工程总包合同》约定的工程承包范围，应在收尾工程款中予以扣除，故收尾工程款为：530000元-17940元-20880元=491180元。同时云南恒崛钢结构有限公司认可洪某某支付过混凝土款10070元，扣除洪某某已经向云南恒崛钢结构有限公司支付的1819580元，则洪某某还应向云南恒崛钢结构有限公司支付工程款2446158.2元－1819580元－491180元－10070元=125328.2元。关于焦点四，如前所述，云南恒崛钢结构有限公司确未按约完成工程内容且已逾期，确属违约。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”本案《工程总包合同》约定了违约金的计算方式，但按该方式计算违约金显然过高。本院认为，本案违约责任的承担应当与违约行为所造成损失基本相当，依据上述法律规范和本案云南恒崛钢结构有限公司对案涉工程的施工情况，其已经完成了工程主体及大部分约定的工作内容，且洪某某并未对工程质量提出异议，案涉工程目前已经投入使用，双方对《工程总包合同》内容约定不明确、在施工过程中缺乏沟通，是造成本案纠纷的根本原因，对此洪某某也存在一定的过错。鉴于此，对于洪某某主张云南恒崛钢结构有限公司支付违约金的主张，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第一百零九条、第一百一十三条第一款、第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决如下：本诉部分：一、由被告洪某某于本判决生效后十日内向原告云南恒崛钢结构有限公司支付工程款125328.2元。二、驳回原告云南恒崛钢结构有限公司的其他诉讼请求。反诉部分：驳回反诉原告洪某某的全部诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费17875元，由原告云南恒崛钢结构有限公司承担16266元，由被告洪某某承担1609元。反诉案件受理费12071元，由反诉原告洪某某承担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行，申请强制执行的期限为二年。审 判 长  史莎丽人民陪审员  武建瑛人民陪审员  周启贵二〇一九年四月十一月书记员王愔