广东省汕头市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）粤05民终423号上诉人（原审原告）：汕头市濠江区善德古堂。法定代表人：李科生。委托诉讼代理人：张衡，广东当儒律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：汕头市达濠华侨中学。法定代表人：郑伟煜。委托诉讼代理人：朱少波，广东执信律师事务所律师。上诉人汕头市濠江区善德古堂（以下简称“善德古堂”）因与被上诉人汕头市达濠华侨中学（以下简称“华侨中学”）用益物权纠纷一案，不服汕头市濠江区人民法院（2019）粤0512民初26号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2019年4月11日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人善德古堂上诉请求：请求二审法院依法撤销汕头市濠江区人民法院（2019）粤0512民初第26号《民事裁定书》，责令一审法院以排除妨害纠纷为案由继续审理。事实和理由：一、一审法院适用法律不当，定性错误，将案由变更为土地使用权纠纷违背了当事人的诉讼请求及客观事实，请求二审法院予以纠正。一审法院在2019年1月14日以排除妨害纠纷为案由立案受理，而在（2019）粤0512民初第26号《民事裁定书》中却认定本案为土地使用权纠纷，该认定缺乏事实依据，也超越了善德古堂的诉讼请求，与双方争议的事实相违背。事实上，善德古堂对土地使用权争议已明确向人民政府申请处理，而针对华侨中学擅自侵占土地、改变现状的行为，善德古堂作为土地占有人有权依法请求排除妨害，一审法院应予以审理。善德古堂作为讼争土地实际占有人是依据达濠区政府1997年12月29日出具的《达濠区政府工作会议纪要》、汕达府【1998】11号《关于善德古堂安乐园建设有关问题的复函》、用地红线图及与赤隆管区、青林管区签订的《征地协议书》，从而对涉案华侨中学东侧23．67亩土地中的10.431亩土地进行建设、管护的，系该土地的合法用益权人。根据《物权法》第一百一十七条的规定用益物权人对他人所有的不动产或者动产，依法享有占有、使用和收益的权利。而华侨中学提供的涉案国有建设用地划拨决定书及国有建设批准书等证件仅仅证明其取得了建设用地使用权，尚不能证明其拥有明确的物权。因此，根据《物权法》第一百三十六条的规定，建设用地使用权可以在土地的地表、地上或者地下分别设立。新设立的建设用地使用权，不得损害已设立的用益物权。上述规定明确了对华侨中学所主张的建设用地使用权是不得损害已设立的用益物权，而善德古堂作为实际占有涉案土地的用益权人，有权请求排除妨害。根据《中华人民共和国土地管理法》第十六条第四款的规定，在土地所有权和使用权争议解决前，任何一方不得改变土地利用现状。一审法院在民事裁定书所适用的《土地管理法》第十六条第一款明显不当，遗漏了适用该条第四款的规定，善德古堂依据该款的规定是完全有权利主张华侨中学排除妨害，恢复原状，请求二审法院查明后依法予以纠正。二、本案双方争议的焦点是华侨中学对善德古堂所占有土地实际构成妨害的行为，善德古堂作为占有人有权请求排除妨害，一审法院应以排除妨害纠纷为案由继续审理。《物权法》第245条也明确规定了：“占有的不动产或者动产被侵占的，占有人有权请求返还原物；对妨害占有的行为，占有人有权请求排除妨害或者消除危险；因侵占或者妨害造成损害的，占有人有权请求损害赔偿。”具体到本案争议焦点，在人民政府未对该争议处理解决之前，华侨中学实际已经妨害善德古堂的使用，也与法律相违背。综上所述，一审法院没有充分查清本案讼争事实，变更案件的案由定性错误，导致适用法律不当。善德古堂为维护自身的合法权益，现根据我国《民事诉讼法》第一百六十四条的规定，提起上诉。请求二审法院秉公审理，依法撤销濠江区法院（2019）粤0512民初第26号《民事裁定书》，责令原审人民法院以排除妨害纠纷继续审理。被上诉人华侨中学辩称，一、“善德古堂以其作为占有人有权请求排除妨害，一审法院应以排除妨害纠纷为案由继续审理”系错误的。1、善德古堂未依法取得其主张的“涉案华侨中学东侧23．67亩土地中的10.431亩土地”的建设用地使用权，其主张用益物权受损害缺乏事实根据和法律依据。事实上，2014年1月3日，汕头市濠江区国土资源局以《国有建设用地划拨决定书》（编号410512－2013－0007）划拨位于达濠华侨中学东、西二侧35120.60平方米（折52．67亩，其中赤隆社区50.86亩、青林社区1.81亩）给华侨中学作为建设用地，具体位置详见汕头市国土房产测绘大队出具的《达濠华侨中学用地范围图》中东、西两侧的第（10）地块。该宗划拨用地的征用程序合法有效，是根据二届四十九次区政府常务会议和区政府工作会议纪要（2011年第三十七期、第七十四期）的精神，经区国土资源局预审意见（汕濠国土资【2013】106号）区政府批复（汕濠府办函【2013】132号），由相关部门按程序进行征用，征用过程国土部门按程序发布相关公示、并上报市和省国土部门，2013年3月经省国土厅批复同意征用，汕头市濠江区国土资源局于2014年1月划拨给华侨中学作为扩建用地。2014年4月3日汕头市濠江区国土资源局答复华侨中学的《关于要求确认华侨中学建设用地的复函》中也明确该宗用地属建设达濠华侨中学用地范围的红线图内。善德古堂仅凭汕达府函【1998】11号《关于善德古堂安乐园建设有关问题的复函》和不符合法定程序由汕头市达濠区建设规划局测绘队出具的《达濠区善德古堂用地红线图》，提出其“系该土地的合法用益权人”缺乏事实根据和法律依据。善德古堂根本没有依法办理相关土地的征地手续，没有取得相关用地的建设用地使用权。2、善德古堂在《民事上诉状》中引用的《物权法》第117条、136条、245条等法律条文均不能适用本案。且法律条文保护的“对妨害占有的行为”是指保护合法占有，善德古堂没有依法取得本案讼争土地的用益物权，损害无从谈起。至于善德古堂主张适用《土地管理法》第十六条第四款的规定是错误的。二、华侨中学经合法程序通过划拨方式取得本案讼争土地的建设用地使用权，在建设用地范围内构筑围墙等完全是华侨中学行使合法权益的行为。原审裁定“驳回善德古堂的起诉”是依据事实和法律作出的正确裁定。华侨中学经合法程序通过划拨方式取得本案讼争土地的建设用地使用权，这有《建设项目选址意见书》、《建设用地规划许可证》、《国有建设用地划拨决定书》、《国有建设用地划拨决定书》（补充条款）、《建设用地批准书》、《建筑工程施工许可证》、汕濠府办函【2014】52号《关于达濠华侨中学运动场和学生公寓建设有关问题的复函》2014年4月3日汕头市濠江区国土资源局答复华侨中学《关于要求确认华侨中学建设用地的复函》、2014年3月28日汕头市国土房产测绘大队出具的《达濠华侨中学用地范围图》等可资证实。本案根本不存在“排除妨害纠纷”。综上所述，原审裁定是依据事实和法律作出的正确裁定。善德古堂上诉的事实和理由缺乏事实根据和法律依据。因此，华侨中学请求二审法院秉公审理，依法驳回善德古堂的上诉，维持原审裁定。善德古堂向一审法院起诉请求：1.华侨中学立即排除妨害，彻底拆除2018年11月13日在善德古堂征地范围内（即原华侨中学围墙外接赤隆山界“原城建苗圃场”的位置）所构筑的围墙（包括砖石结构和铁皮结构的围墙），并自行清退停放在上述土地上的设备，恢复原状；2.本案诉讼费由华侨中学承担。一审法院认为，善德古堂主张华侨中学侵占其位于原华侨中学围墙外接赤隆山界“原城建苗圃场”（即华侨中学东侧）的案涉土地，而构成本案侵权纠纷的前提应当是争议的案涉土地使用权属明确。本案中，善德古堂以其经原达濠区政府同意与赤隆社区、青林社区签订征地协议并支付了相应的土地款而取得案涉土地的相关权益，而华侨中学则以其持有案涉土地的国有建设用地划拨决定书及国有建设用地批准书等证件而主张其享有该案涉土地的合法权益。显然，善德古堂要求华侨中学停止侵害他的案涉土地权益的行为，实际上是双方对位于华侨中学东侧的案涉土地究竟应该由谁占有、使用并收益发生争议。因此，本案并非排除妨碍纠纷，实质系土地使用权纠纷。根据《中华人民共和国土地管理法》第十六条第一款“土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决，协商不成的，由人民政府处理”的规定，本案不属于人民法院的民事受案范围。据此，依据《中华人民共和国土地管理法》第十六条第一款及《中华人民共和民事诉讼法》第一百一十九条第一款第（四）项、第一百五十四条第一款第（三）项之规定，裁定如下：驳回汕头市濠江区善德古堂的起诉。本案受理费不予交纳。本院认为，善德古堂上诉主张一审法院案由定性错误，应以善德古堂起诉主张的排除妨害作为案由进行审理的问题。因排除妨害，应以其对案涉土地拥有合法使用权为基础。本案上诉人善德古堂与被上诉人华侨中学对涉案土地由谁占有、使用并收益存在争议。一审法院认定本案实质系土地使用权纠纷，不属于人民法院的民事受案范围并无不当，依法应予维持。善德古堂上诉主张根据《中华人民共和国土地管理法》第十六条第四款的规定“在土地所有权和使用权争议解决前，任何一方不得改变土地利用现状”，其有权请求华侨中学排除妨害，恢复原状。本院认为，对《中华人民共和国土地管理法》第十六条第四款的理解适用应结合整条法律条文，并非在人民政府处理相关争议之前，争议一方可以以排除妨害为由提起侵权民事诉讼。故善德古堂上诉主张适用该规定，缺乏法律依据，本院不予支持。综上所述，善德古堂的上诉理由不成立，一审裁定认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长  林洁明审判员  吴伟峰审判员  林思浩二〇一九年四月二十四日法官助理陈丽娜书记员林鸿瑜