安徽省六安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)皖15民终936号 上诉人（原审被告）：沙思浩，男，1986年11月7日出生，汉族，住舒城县。 委托诉讼代理人：钱微波，安徽天地缘律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：胡贤权，男，1977年1月30日出生，汉族，住舒城县。 委托诉讼代理人：段玉宏，安徽舒洲律师事务所律师。 原审被告：舒城县城关镇常青护栏加工厂，住所地舒城县城关镇小东门，统一社会信用代码92341523MA2Q3C6NXK。 经营者：徐长青，男，1984年6月7日生，汉族，安徽省舒城县人，个体工商户，住安徽省舒城县。 委托诉讼代理人：王愿森，舒城县城关镇法律服务所法律工作者。 原审第三人：安徽博艺建设工程有限公司，住所地安徽省蚌埠市蚌山光彩大市场,统一社会信用代码91340300719957049H（1-1）。 法定代表人：徐安廷，该公司总经理。 上诉人沙思浩因与被上诉人胡贤权、原审被告舒城县城关镇常青护栏加工厂、原审第三人安徽博艺建设工程有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服舒城县人民法院（2018）皖1523民初4580号民事判决,向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人沙思浩及其诉讼委托代理人钱微波、被上诉人胡贤权及其诉讼委托代理人段玉宏、原审被告舒城县城关镇常青护栏加工厂经营者徐长青及其委托诉讼代理人王愿森到庭参加诉讼。原审第三人安徽博艺建设工程有限公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 上诉人沙思浩上诉称，一审判决认定上诉人与舒城县城关镇常青护栏加工厂系租赁关系错误，上诉人与舒城县城关镇常青护栏加工厂之间系劳务关系；在提供劳务过程中致他人损害，应由接受劳务一方承担责任，故原审法院适用法律错误；原审判决赔偿的后续医疗费3000元既未实际发生，也非必然发生，二次鉴定也没有建议，误工期、护理期、营养期均超过公安部受伤人员三期鉴定标准，属于没有依据。要求改判驳回对上诉人的诉讼请求。 被上诉人胡贤权答辩称，原审认定事实清楚，胡受雇加工厂，双方形成雇佣关系；原审适用法律正确，结合我方在起诉的诉请，我们选择的是侵权的法律关系；原审判决赔偿项目正确。要求驳回上诉、维持原判。 原审被告舒城县城关镇常青护栏加工厂答辩称，我与上诉人口头达成的是租赁合同，上诉人在一审也承认，请求驳回上诉，维持原判。 一审法院认定事实：第三人安徽博艺建设工程有限公司是舒城县舒畅机动车检测有限公司新建科目二考场工程中标建设单位，工程竣工后办公楼需安装空调，空调室外机又需安装护栏，第三人安徽博艺建设工程有限公司将护栏加工、安装项目交由被告舒城县城关镇常青护栏加工厂完成，因护栏安装需登高作业，舒城县城关镇常青护栏加工厂联系了沙思浩，利用沙思浩自有的皖Ｎ×××××号大型非载货专项作业车来提升吊篮，安装人员通过升高的吊篮进行安装，吊装费用为400元。胡贤权系舒城县城关镇常青护栏加工厂雇工，其除受雇于舒城县城关镇常青护栏加工厂从事护栏加工、安装外，还在舒城县城关镇经营厨具、洁具销售业务，并领取营业执照。2017年5月21日，胡贤权与另一工友胡茂虎为涉案工程办公楼安装空调外机护栏，当沙思浩操作未经年度检验的皖Ｎ×××××大型非载货专项作业车把胡贤权及胡茂虎升高到一楼至二楼中间位置时，钢丝绳突然失灵松落，吊篮快速下坠落地，造成胡贤权、胡茂虎受伤。事故发生后，胡贤权被送往舒城县人民医院急救，后按医嘱转入安徽医科大学第一附属医院住院治疗12天，在该院行“左跟骨切开复位植骨钢板内固定＋右跟骨闭合复位空心加压螺钉内固定术”。2018年6月19日原告再次入住安徽医科大学第一附属医院，行“双侧跟骨骨折术后内固定取出术”，住院治疗6天。出院诊断为：多发性骨折、双侧跟骨骨折、左足舟状骨骨折，共用去医疗费60521.27元，其中舒城县城关镇常青护栏加工厂垫付医疗费27500元，沙思浩垫付医疗费25000元。2018年7月25日胡贤权的伤情经安徽正宇司法鉴定所鉴定其构成九级伤残，被评定的误工期为270日，营养期、护理期各105日，后续治疗费需3000元。诉讼期间沙思浩向本院提交申请，要求对胡贤权的伤残等级、“三期”进行重新鉴定，根据本院委托，安徽百友司法鉴定中心于2018年12月17日作出《司法鉴定意见书》，鉴定胡贤权的伤残等级为十级，评定胡贤权的“三期”期限与正宇司法鉴定意见一致。 原审法院认为，本案主要争议为,法律关系及责任认定。胡贤权受雇于舒城县城关镇常青护栏加工厂，并在从事雇佣活动中受伤，胡贤权与舒城县城关镇常青护栏加工厂形成雇佣关系。安徽博艺建设工程有限公司将涉案办公楼空调室外机护栏的加工、安装项目交由舒城县城关镇常青护栏加工厂完成，双方形成加工、承揽关系，安徽博艺建设工程有限公司为定作人，舒城县城关镇常青护栏加工厂为承揽人。因空调室外机护栏安装需升高作业，舒城县城关镇常青护栏加工厂支付报酬给沙思浩，由沙思浩利用自有的大型非载货专项作业车来进行升高作业，该情形符合我国合同法规定的“承揽人可以将其承揽的辅佐工作交由第三人完成”，故沙思浩为安徽博艺建设工程有限公司与舒城县城关镇常青护栏加工厂加工、承揽关系中的第三人。由于被告沙思浩利用自有的大型非载货专项作业车在作业过程中发生钢丝绳失灵松落，致吊篮快速下坠落地，造成胡贤权、胡茂虎受伤，按侵权责任法的规定，受害人可以选择雇主承担责任，也可以选择第三人承担责任，本案中原告胡贤权选择了第三人，即被告沙思浩承担赔偿责任，符合法律规定,被告沙思浩应当予以赔偿。但被告舒城县城关镇常青护栏加工厂将升高作业辅助项目交由被告沙思浩利用其自有的大型非载货专项作业车，以起吊吊篮搭载货物和人员的方式进行作业，其在选任上有过失，应当承担相应的赔偿责任。第三人安徽博艺建设工程有限公司作为定作人，依法不应承担赔偿责任。本案中原告胡贤权在从事雇佣活动中身体受到伤害，并该伤害系由被告沙思浩与被告舒城县城关镇常青护栏加工厂共同过错造成，被告沙思浩与被告舒城县城关镇常青护栏加工厂应当按其在事故中的责任大小来按份承担责任，为被告沙思浩承担70%的赔偿责任，被告舒城县城关镇常青护栏加工厂承担30%的赔偿责任。因原告胡贤权的伤残等级经重新鉴定后发生了变更，故原告胡贤权伤残赔偿金应当按照安徽百友司法鉴定中心的鉴定意见予以计算。原告胡贤权的赔偿项目依法核定为：医疗费依有效票据核定为60521.27元，后续治疗费按鉴定的3000元确定；误工费，因原告只提供形式不完整的工资表来证明自己日收入307元，无其他证据予以佐证，本院不予采信，但原告既为舒城县城关镇常青护栏加工厂雇佣工人，也经营厨具、洁具的销售业务，其主张的误工费本院参照建筑业平均工资标准予以计算，为270日×144.7元/日＝39069元；护理费按鉴定的105日×132.88元/日＝13952.4元；营养费105日×30元/日＝3150元；住院伙食补助费18日×30元/日＝540元；伤残赔偿金31640×20×10%＝63280元；精神损害抚慰金5000；交通费本院酌定1000元；鉴定费2590元，该192102.67元赔偿款中，扣除原告因其自行鉴定的意见被部分变更所产生的应当承担的鉴定费1000元外，余款191102.67元，被告沙思浩应当赔偿133771.8元，扣除被告沙思浩已经支付的25000元，还应当支付108771.8元，被告舒城县城关镇常青护栏加工厂应当赔偿57330.8，扣除舒城县城关镇常青护栏加工厂已经支付的27500元，被告舒城县城关镇常青护栏加工厂还应当支付29830.8元。原审法院依照《华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十八条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第是十条、第十一条第一款之规定，判决：一、被告沙思浩于本判决生效之日起七日内赔偿原告胡贤权人身损害赔偿款108771.8元。二、被告舒城县城关镇常青护栏加工厂于本判决生效之日起七日内赔偿原告胡贤权人身损害赔偿款29830.8元。三、驳回原告胡贤权其他诉讼请求。四、第三人安徽博艺建设工程有限公司在本案中不承担赔偿责任。案件受理费减半收取3018元，由原告胡贤权负担1200元，被告沙思浩负担1272元，被告舒城县城关镇常青护栏加工厂负担546元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。 本院对一审查明的案件事实予以确认。 本院认为，本案的争议的焦点为：一、上诉人沙思浩与原审被告舒城县城关镇常青护栏加工厂是雇佣关系还是租赁关系；二、本案适用何种法律关系；三、原审判决计算的赔偿数额是否符合法律规定。 关于争议焦点一，安徽博艺建设工程有限公司将涉案办公楼空调室外机护栏的加工、安装项目交由舒城县城关镇常青护栏加工厂完成，舒城县城关镇常青护栏加工厂因安装空调室外机护栏升高作业需要使用升高机械，便租用沙思浩所有的大型非载货专项作业车来进行升高作业，在庭审中，舒城县城关镇常青护栏加工厂表示，仅需要使用专项作业车用于升高作业，对于该车辆由何人操作并未作要求和限制，符合租赁关系的法律特征，原审法院认定双方为租赁关系正确。 关于争议焦点二，胡贤权受雇于舒城县城关镇常青护栏加工厂，并在从事雇佣活动中受伤，胡贤权与舒城县城关镇常青护栏加工厂形成雇佣关系。沙思浩作为大型非载货专项作业车的操作者，在操作专项作业车过程中发生钢丝绳失灵松落，致吊篮快速下坠落地，造成胡贤权受伤，属于侵害人，按照《中华人民共和国侵权责任法》和最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，受害人可以选择雇主承担责任，也可以选择侵害人承担责任，本案中胡贤权选择了侵害人即上诉人沙思浩承担赔偿责任，符合法律规定。舒城县城关镇常青护栏加工厂将升高作业辅助项目交由上诉人沙思浩利用其自有的大型非载货专项作业车，以起吊吊篮搭载货物和人员的方式进行作业，未尽到相关安全义务，在选任上有过失，可适当减轻侵害人的赔偿责任。 关于争议焦点三，胡贤权的误工期、护理期、营养期，鉴定人依照GA/T1193-2014《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》结合被鉴定人损伤情况及康复的实际需要综合评定，符合法律规定；胡贤权的后续治疗费3000元，是胡贤权第一次鉴定的鉴定结论，上诉人在申请重新鉴定时并没有要求对后续治疗费进行重新鉴定，应视为同意第一次鉴定的鉴定结论。 综上，上诉人的上诉理由均不能成立，应予驳回，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2475元，由上诉人沙思浩负担。 本判决为终审判决。 审判长  童竹平 审判员  孙如意 审判员  王 军 二〇一九年四月二十八日 书记员  韩媛媛 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。