安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)皖01民终926号 上诉人（原审被告）：曾凤英，女，1973年7月31日出生，汉族，居民，住安徽省庐江县。 委托诉讼代理人：刘爱民，安徽潜川律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李必高，男，1966年11月23日出生，汉族，个体工商户，户籍所在地安徽省庐江县，经常居住地安徽省庐江县。 委托诉讼代理人:潘发文，庐江县同大镇法律服务所法律工作者。 原审被告：黄国圣，男，1969年12月20日出生，汉族，农民，住安徽省庐江县。 原审被告：黄国雄，男，1963年10月11日出生，汉族，农民，住安徽省庐江县。 上诉人曾凤英因与被上诉人李必高及原审被告黄国圣、黄国雄民间借贷纠纷一案，不服安徽省庐江县人民法院（2017）皖0124民初3783号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 曾凤英上诉请求：撤销一审判决第一、二项，依法改判驳回被上诉人对上诉人的一审诉讼请求。事实与理由：1、一审法院认定的2016年7月11日、7月12日、8月25日的三笔借款虽发生在曾凤英与黄国圣婚姻关系存续期间，但案涉款项发生时曾凤英均不在场，也不知情。该事实从曾凤英未在三张借条上共同签字可以证实。一审法院以证人朱某、张某的证言而判决曾凤英承担共同还款责任错误。曾凤英不认识朱某、张某，朱某、张某与李李必高是何关系、为何会出现在借款现场等事实，与其证人证言的可信性存在重大关系。但一审法院未做调查了解，就采信了两人的证词，事实认定缺乏证据。2、一审判决程序违法。本案开庭审理过程当中，李必高未申请证人出庭作证，但一审法院却在事隔三个月后主动对朱某、张某进行了调查，并制作调查笔录。人民法院主动调查取证应符合法律规定，证人证言明显不在主动调查取证的范围之内，一审法院的调查取证违反了法律及司法解释的规定，如此形成的证据属于非法证据，不应作为认定案件事实的依据。若朱某、张某是借款现场的目击者，其应作为证人出庭作证，接受各方当事人及法庭的质询。3、一审法院未按照法律的规定向增凤英送达一审诉讼材料，而以公告方式送达，剥夺了曾凤英的权利。 李必高辩称：黄国圣向李必高的案涉借款均适用于从事送变电工程，该工程由黄国圣和曾凤英共同经营，是家庭经济生活的主要收入来源。案涉借条上没有曾凤英的签字是出借人基于对借款人的信任，符合日常生活经验法则。一审法院根据李必高的申请，对证人朱某、张某进行调查取证，符合法律规定。证人与曾凤英熟识，曾凤英谎称其与两证人不认识，是另有其他目的。 李必高向一审法院起诉请求：1、黄国圣立即偿还李必高借款本金共计850000元，并支付利息182266.68元（从借款之日起按照月利率2%计算至2017年6月26日），并自2017年6月27日起按照月利率2%支付利息至实际还清之日止；2、曾凤英对上述借款本金及利息承担连带偿还责任；3、黄国雄对黄国圣于2016年7月12日向李必高借款本金200000元及利息承担连带偿还责任；4、李必高不承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：黄国雄与黄国圣系胞兄弟关系。黄国圣因从事工程缺乏资金，向李必高借款如下：1、2016年7月11日，黄国圣向李必高借款100000元，当日黄国圣向李必高出具借条1份，双方约定月利率4%，没有约定还款时间，当时黄国圣妻子曾凤英在场并同意；2、2016年7月12日，黄国圣向李必高借款200000元，当日黄国圣向李必高出具借条1份，双方约定月利率4%，没有约定还款时间，当时黄国圣妻子曾凤英在场并同意，该笔借款由黄国雄担保，双方没有约定保证方式、保证期限及保证担保的范围；3、2016年7月15日，黄国圣向李必高借款60000元，当日黄国圣向李必高出具借条1份，双方约定月利率4%，没有约定还款时间；4、2016年7月19日，黄国圣向李必高借款100000元，当日黄国圣向李必高出具借条1份，双方约定月利率4%，没有约定还款时间；5、2016年8月1日，黄国圣向李必高借款100000元，当日黄国圣向李必高出具借条1份，双方约定月利率5%，没有约定还款时间；6、2016年8月25日，黄国圣向李必高借款100000元，当日黄国圣向李必高出具借条1份，双方约定月利率4%，没有约定还款时间，当时黄国圣妻子曾凤英在场并同意；7、2016年8月26日，黄国圣向李必高借款100000元，当日黄国圣向李必高出具借条1份，双方约定月利率4%，没有约定还款时间；8、2016年10月5日，黄国圣向李必高借款40000元，当日黄国圣向李必高出具借条1份，双方没有约定还款时间；9、2016年10月8日，黄国圣向李必高借款50000元，当日黄国圣向李必高出具借条1份，双方没有约定还款时间。李必高向黄国圣、黄国雄、曾凤英多次催讨，三人均拖延未付。因曾凤英迁移新址不明，一审法院于2017年9月26日在《人民日报》上向其公告送达起诉状副本及开庭传票，但曾凤英在法定期限内未到庭应诉。 一审另查明：黄国圣与曾凤英办理结婚登记的时间为1993年8月6日。黄国圣与曾凤英办理离婚登记的时间为2017年3月29日。 一审法院认为：自然人之间合法的借贷关系受法律保护。黄国圣向李必高借款本金计850000元，有借条、客户通知单、客户凭条、签购单、证人证言佐证，双方之间的债权债务关系明确。黄国圣与曾凤英原系夫妻关系，黄国圣与曾凤英于2017年3月29日登记离婚。2016年7月11日，黄国圣向李必高借款100000元，2016年7月12日，黄国圣向李必高借款200000元，2016年8月25日，黄国圣向李必高借款100000元，上述三笔借款均发生在黄国圣与曾凤英婚姻关系存续期间，且上述三笔借款曾凤英均在场并同意，应当按夫妻共同债务处理。李必高要求黄国圣与曾凤英偿还上述三笔借款本金400000元，于法有据，予以支持。上述三笔借款，双方均约定月利率4%，因上述约定利率均违反法律规定，不予确认，现李必高要求黄国圣与曾凤英从上述借款之日起按照月利率2%支付利息至实际还清之日止，符合法律规定，予以支持。其中2016年7月12日，黄国圣向李必高借款200000元，黄国雄为该笔借款提供担保，双方对保证方式没有约定，黄国雄应按照连带责任保证承担保证责任。李必高与黄国圣对主债务履行期限没有约定，黄国雄保证期限自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。黄国雄与李必高对保证担保的范围没有约定，黄国雄应对此笔借款全部债务承担责任。故黄国雄应对黄国圣此笔借款本金及利息承担连带清偿责任；本案其他借款分别为：2016年7月15日，黄国圣向李必高借款60000元，2016年7月19日，黄国圣向李必高借款100000元,2016年8月1日，黄国圣向李必高借款100000元，2016年8月26日，黄国圣向李必高借款100000元，2016年10月5日，黄国圣向李必高借款40000元，2016年10月8日，黄国圣向李必高借款50000元。其中2016年7月15日，黄国圣向李必高借款60000元，2016年7月19日，黄国圣向李必高借款100000元,2016年8月26日，黄国圣向李必高借款100000元，双方均约定月利率4%，2016年8月1日，黄国圣向李必高借款100000元，双方约定月利率5%，因上述约定利率均违反法律规定，本院不予确认，现李必高要求黄国圣从上述借款之日起按照月利率2%支付利息至实际还清之日止，符合法律规定，予以支持。其中2016年10月5日，黄国圣向李必高借款40000元，2016年10月8日，黄国圣向李必高借款50000元，李必高称“双方口头约定月利率4%”，因李必高未提交相关证据证明，故不予采信，现李必高要求黄国圣从借款之日起按照月利率2%支付利息至实际还清之日止，不予支持。一审法院依法确定此两笔借款由黄国圣自起诉之日起按照月利率5‰标准支付利息至本息实际付清之日止。上述借款虽发生在黄国圣与曾凤英婚姻关系存续期间，但李必高未举证证明系黄国圣与曾凤英夫妻共同债务，应属黄国圣个人债务，应由黄国圣个人承担还款义务，曾凤英不承担还款义务。现李必高要求曾凤英对上述借款本金及利息承担连带偿还责任，不予支持。黄国圣、黄国雄辩称事由，因黄国圣、黄国雄未提交相关证据证明，故不予采信。据此，一审法院依据《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百一十九条，《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百一十条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条第一款、第二十六条，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、黄国圣、曾凤英于判决生效后二十日内偿还李必高借款本金200000元，利息43066.67元（其中借款本金100000元自2016年7月11日起按照月利率2%标准计算至2017年6月26日利息为23000元，其中借款本金100000元自2016年8月25日起按照月利率2%标准计算至2017年6月26日利息为20066.67元），并自2017年6月27日起按照月利率2%标准支付利息至本息实际付清之日止；二、黄国圣、曾凤英于判决生效后二十日内偿还李必高借款本金200000元，利息45866.67元（自2016年7月12日起按照月利率2%标准计算利息至2017年6月26日），并自2017年6月27日起按照月利率2%标准支付利息至本息实际付清之日止。黄国雄对黄国圣、曾凤英的此笔借款本金及利息承担连带清偿责任；三、黄国圣于判决生效后二十日内偿还李必高借款本金360000元，利息77773.34元（其中借款本金60000元自2016年7月15日起按照月利率2%标准计算至2017年6月26日利息为13640元，其中借款本金100000元自2016年7月19日起按照月利率2%标准计算至2017年6月26日利息为22466.67元，其中借款本金100000元自2016年8月1日起按照月利率2%标准计算至2017年6月26日利息为21666.67元，其中借款本金100000元自2016年8月26日起按照月利率2%标准计算至2017年6月26日利息为20000元），并自2017年6月27日起按照月利率2%标准支付利息至本息实际付清之日止；四、黄国圣于判决生效后二十日内偿还李必高借款本金90000元及其利息（自2017年6月26日起按照月利率5‰标准计算利息至本息实际付清之日止）；五、驳回李必高的其他诉讼请求；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费14090元，由李必高负担140元，黄国圣、曾凤英负担8634元，黄国圣负担5316元，公告费360元，由黄国圣、曾凤英负担。 二审中，双方当事人均未提交新证据。 对一审查明而双方无异议的事实，本院予以确认。 本院认为：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定：第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。本案系曾凤英提起上诉的二审案件，根据曾凤英的上诉请求，本案二审审理焦点为：2016年7月11日、7月12日、8月25日的三笔借款是否为夫妻共同债务，曾凤英应否承担共同还款责任？ 以上三笔款项所涉借条上未有曾凤英本人签字，因而作为权利主张方，李必高应提交证据证明以上三笔款项曾凤英有与黄国圣共同借款的意思表示。为证明以上事实，一审中，李必高申请一审法院调查证人朱某、张某。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条规定：证人应当出庭作证，接受当事人的质询、第六十九条规定：下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：（二）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言；（五）无正当理由未出庭作证的证人证言。本院认为，朱某、张某对案件事实所做陈述属于证人证言，其应当出庭作证，且朱某、张某为李必高酒店员工，与李必高存在利害关系，一审法院在证人未出庭作证的情况下，仅依据与李必高与利害关系的证人出具证证言即认定曾凤英对以上借款知情，却有不当，本院予以纠正。因而不能据此认定曾凤英应承担共同还款责任。现案涉数额已明显超出佳通日常生活所需，李必高既不能举证证明曾凤英与黄国圣有共同的借款意思表示，也不能证明曾凤英与李必高共同经营工程的事实，因而争议款项不应认定为夫妻共同债务，曾凤英不应承共同还款责任。 另，一审法院在曾凤英下落不明时，采用公告的方式向其送达一审诉讼材料，符合法律规定。曾凤英关于一审送达程序违法的主张，不能成立，本院不予支持。 综上所述，曾凤英上诉请求成立，本院予以支持。据此，依据《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第一条、第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持安徽省庐江县人民法院（2017）皖0124民初3783号民事判决第三项、第四项，即“三、黄国圣于本判决生效后二十日内偿还李必高借款本金360000元，利息77773.34元（其中借款本金60000元自2016年7月15日起按照月利率2%标准计算至2017年6月26日利息为13640元，其中借款本金100000元自2016年7月19日起按照月利率2%标准计算至2017年6月26日利息为22466.67元，其中借款本金100000元自2016年8月1日起按照月利率2%标准计算至2017年6月26日利息为21666.67元，其中借款本金100000元自2016年8月26日起按照月利率2%标准计算至2017年6月26日利息为20000元），并自2017年6月27日起按照月利率2%标准支付利息至本息实际付清之日止”、“黄国圣于本判决生效后二十日内偿还李必高借款本金90000元及其利息（自2017年6月26日起按照月利率5‰标准计算利息至本息实际付清之日止）”； 二、变更安徽省庐江县人民法院（2017）皖0124民初3783号民事判决第一项为“黄国圣于本判决生效后二十日内偿还李必高借款本金200000元，利息43066.67元（其中借款本金100000元自2016年7月11日起按照月利率2%标准计算至2017年6月26日利息为23000元，其中借款本金100000元自2016年8月25日起按照月利率2%标准计算至2017年6月26日利息为20066.67元），并自2017年6月27日起按照月利率2%标准支付利息至本息实际付清之日止”； 三、变更安徽省庐江县人民法院（2017）皖0124民初3783号民事判决第二项为“黄国圣于本判决生效后二十日内偿还李必高借款本金200000元，利息45866.67元（自2016年7月12日起按照月利率2%标准计算利息至2017年6月26日），并自2017年6月27日起按照月利率2%标准支付利息至本息实际付清之日止。黄国雄对黄国圣的此笔借款本金及利息承担连带清偿责任”； 四、驳回李必高的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费14090元，由李必高负担140元，黄国圣负担13950元，公告费360元，由曾凤英负担;二审案件受理费8364元，由李必高负担。 本判决为终审判决。 审判长  王养俊 审判员  王政文 审判员  栾 蕾 二〇一九年四月十二日 书记员  苏丛林 附：本判决所适用的法律条文 《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》 第一条夫妻双方共同签字或者夫妻一方事后追认等共同意思表示所负的债务，应当认定为夫妻共同债务。 第三条夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。