内蒙古自治区克什克腾旗人民法院民事判决书（2018）内0425民初3667号原告：刘名，男，1977年8月15日出生，汉族，无职业，住所地内蒙古赤峰市。原告：祁合，男，1959年11月10日出生，汉族，无职业，住所地内蒙古赤峰市。原告：马军，男，1969年9月24日出生，汉族，无职业，住所地内蒙古赤峰市。三原告委托诉讼代理人：郭新久，内蒙古紫城律师事务所律师。被告：王俊杰，男，1978年7月2日出生，汉族，无职业，住所地内蒙古赤峰市。委托诉讼代理人：刘焕文，内蒙古贡格尔律师事务所律师。被告：赤峰安麒建筑工程有限责任公司，统一社会信用代码×××，住所地内蒙古赤峰市松山区广场路东侧商贸小区综合楼。法定代表人：李文阁，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘焕文，内蒙古贡格尔律师事务所律师。被告：克什克腾旗文化旅游产业发展有限责任公司，统一社会信用代码×××，住所地内蒙古赤峰市克什克腾旗经棚镇克旗三特旅业办公楼五楼。法定代表人：王印国，该公司总经理。委托诉讼代理人：王荣德，男，1970年8月10日出生，汉族，身份证号码×××，克什克腾旗文化旅游产业发展有限责任公司员工，住所地内蒙古赤峰市克什克腾旗经棚镇北街居委会地税楼西单元101号。原告刘名、祁合、马军诉被告王俊杰、赤峰安麒建筑工程有限责任公司（以下简称安麒公司）、克什克腾旗文化旅游产业发展有限责任公司（以下简称旅游公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2018年3月1日作出（2018）内0425民初233号民事判决书，判决书送达后，被告安麒公司在法定期间内向赤峰市中级人民法院提起上诉，赤峰市中级人民法院于2018年8月3日作出（2018）内04民终2560号民事裁定书，裁定将本案发回本院重新审理。本院受理后，依法另行组成合议庭公开开庭进行了审理。原告刘名、马军及其委托诉讼代理人郭新久，原告祁合的委托诉讼代理人郭新久，被告王俊杰及其委托诉讼代理人刘焕文，被告安麒公司的委托诉讼代理人刘焕文，被告旅游公司的委托诉讼代理人王荣德均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告刘名、祁合、马军向本院提出诉讼请求：1、要求被告立即给付所欠工程款1407000元及利息（利息自2017年7月20日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至该笔工程款给付完毕之日止）；2、判令被告承担本案的诉讼费用。事实和理由：2017年5月，被告王俊杰将阿斯哈图石林装修工程承包给原告，工程完工后，被告王俊杰应付原告工程款2300000元，于2017年7月20日为原告出具证明一份，后被告王俊杰分三次支付给原告工程款893000元，但原告为被告王俊杰出具900000元的收据，900000元收据中有7000元被告王俊杰没有支付，下欠的工程款被告以景区未付工程款为由拒付，为此特向人民法院起诉，要求被告立即给付所欠工程款1407000元及利息，并承担本案的诉讼费用。被告王俊杰、安麒公司辩称，2016年9月28日，被告安麒公司中标被告旅游公司建设的阿斯哈图石林景区西门旅客服务中心的施工工程，与被告旅游公司签订施工合同。被告王俊杰是安麒公司员工，被公司委派为该项目部经理，具体负责该项目施工，原告刘名托人找到被告王俊杰要求承包装潢工程，双方口头达成承包合同，将装饰装潢工程整体承包给其施工，该装饰工程总价款约为2300000元。在实际施工过程中，因发包方的催促恐怕不能按时交工，征得原告同意将部分装修工程由被告王俊杰自己完成。王俊杰所干的装修工程包括：干挂砖、电力照明、卫生洁具、卫生间隔断、楼梯、窗台大理石，人工石材面板，对此原告是认可的。2017年7月20日，大部分工程完工，在给付原告工程款900000元，并应原告的要求开具证明，证明其承包施工工程的名称及承包方式，被告王俊杰为原告出具的证明内容为：阿斯哈图装修工程为马军、刘名、祁合包工包料，工程造价贰佰叁拾万。当时谈及税负时，因该工程由三原告完成一部分，另一部分由被告完成，故由马军在证明下方添加后期其所施工部分维修由三原告负责，发票双方各负责一半。被告同意按发包方审定的结算书，按施工工程量最后给原告结算工程款，但在等待发包方的决算书时，原告却持有被告王俊杰出具的证明，在人民法院起诉，该证明中的造价是根据发包方全部装修工程的预算总造价，而非原告已施工部分的工程款。被告所施工的工程于2017年8月20日完工，工程价款约为1042705.20元，在2017年7月20日，被告支付给原告900000元。在原告施工期间，被告供应材料护墙板、脚线、卡件等合计191380.80元，运费9980元，为原告提供架子管、装饰架租金15800元，运费2400元。以上施工费、材料费、运费应从原告施工的工程价款中扣除。实际原告尚未领取的工程款为101853.48元。在原审中，原告提供了被告王俊杰出具的一份证明，而被告对该证明做出了合理的解释，另外提供两份录音资料（一份是原告与安麒公司法定代表人李文阁的，一份是原告与被告王俊杰的，该两份录音资料只证明被告欠原告施工款，但未有明确具体欠多少），原审判决仍然据此认定事实如下：“2016年9月28日，旅游公司作为发包方，将阿斯哈图景区西门游客中心的工程发包给安麒公司，合同价4873526元，2017年5月3日，王俊杰将阿斯哈图石林景区西门游客中心装潢中的‘棚顶、所有的护墙板、套装门、静电地板、所有隔断、白钢楼梯扶手、工艺品橱柜、餐厅隔断、顶棚喷漆、售票台后面的玻璃和底下架子、监控室的隔音板、铝塑板的柱子’承包给刘名、祁合、马军三人，约定给付承包费2300000元”。如此认定将被告自己施工的装修部分也认定为原告的施工范围，侵犯了被告的合法权益，认定事实严重错误，在庭审中，原告承认王俊杰将装修工程承包给三原告，承认部分工程由被告自己施工，其所主张的承包费2300000元未提供任何其他证据证明。在被告王俊杰出具证明时的2017年7月20日，原告的施工工程未全部完工。原审对于原告不能施工的部分由被告自己完成“干挂砖、电力照明、卫生洁具、卫生间隔断、楼梯、窗台大理石、人工石材面板”等未予认定为包含装修总造价2300000元的工程范围内。被告同意给付原告施工量与工程价款相符的施工费，但也不能超过原告施工范围，给付其施工费，原审判决损害了被告的利益，双方对施工费无法达成一致，可由人民法院委托中介机构进行鉴定，鉴定多少，答辩人同意给付多少，但绝不能按原审判决给付。另外，被告王俊杰确实是被告安麒公司的员工，在涉案工程中担任项目经理，在整个工程中履行职务行为，原告在庭审中的陈述也能看出“马军的笔录：这2300000元是料款、工人款总计1900000多元，王俊杰和我们三个口头协商增加利润总计2520000元左右，后来王俊杰说和我们三个平分利润，所以我们拿2300000元，各负责一半发票是因为我们平分好处的原因”，由此可见，原告认为被告王俊杰并非是实际承包人，原审判令王俊杰承担给付义务，也有失公允，是错误的。2017年7月20日，因为到了旅游旺季，所以暂停了接待大厅的工程，因为怕耽误接待游客，但是其他的工程还在继续施工，因此不能认定7月20日就是工程竣工的日期。王俊杰确实是安麒公司的职工，安麒公司有王俊杰的职工档案及养老保险缴纳手续等，在涉案的工程中王俊杰是项目部经理，三原告将王俊杰个人列为被告也是有问题的。综上，请人民法院依法查明案件事实，秉公裁判。被告旅游公司辩称，2016年9月28日，我公司与被告安麒公司签订施工合同，将阿斯哈图石林景区西门游客中心包括整个土建和装修工程承包给被告安麒公司，明确约定涉案工程不允许分包，现在被告安麒公司的行为违反了双方签订的施工合同。原告施工的装修工程属于该工程的二次设计，但是在我公司与被告安麒公司签订的施工合同中没有约定二次设计的工程价款。现在涉案工程的工程款还没有结清，因为装修的审计报告还没有回来，具体的数额还没有确定。虽然我公司与被告安麒公司就签订了一份施工合同，但工程实际施工过程中有过变更，即增加了二次设计，最终的结算也是以变更后的为准。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人提交的证据，本院认定如下：被告王俊杰、安麒公司对原告方提交的证明、刘名与李文阁的通话录音、三原告与被告王俊杰的谈话录音的真实性均无异议，本院对其真实性均予以采信。证明中载明“阿斯哈图装修工程为马军、刘名、祁合包工包料干活，工程造价贰佰叁拾万，当事人：王俊杰，后期维修由马军、刘名、祁合三人负则，发票由甲乙双方各负则一半。甲方：王俊杰，乙方：马军、祁合、刘名”。三原告与被告王俊杰的谈话录音中，三原告陈述“我就想看看工程款一共是多少，我们应该得多少”，被告王俊杰陈述：“你们三把工程款给我确定下”，三原告陈述：“2500000吗，不是说好了吗”，被告王俊杰陈述：“那我的呢”，三原告陈述：“利润你不是拿回200000元吗”，被告王俊杰陈述：“那还剩多少”，三原告陈述：“2300000呗”，被告王俊杰陈述：“2300000，你们都认可吧”，三原告陈述：“认可”“反正就这工程款，咱那天你答应是2500000元，我们哥三也不可能再反悔......这确定了......这不你要200000吗，给你200000......再一个就是发票的事，因为你看咱们利润都是公摊的，你发票这块，你得啥”，被告王俊杰陈述：“我要200000，你就开2300000的发票”，三原告陈述：“那不对呀，那平摊的，你拿走一半的利润，你得拿1250000的发票，你提供1250000的发票，我们提供1250000的发票......那就这样，王总，咱们就按这个说定行吗”，被告王俊杰陈述：“行”。上述谈话内容与证明中记载的内容能够相互印证，可以证明三原告与被告王俊杰经过结算，被告王俊杰认可三原告实际施工的工程款为2300000元，因被告王俊杰取得部分利润，约定发票由双方各负责一半。被告王俊杰、安麒公司辩称证明中载明的工程造价2300000元系阿斯哈图整体装修工程的价款，包括其自己施工的工程款约1040000余元，但未提交相应的证据予以佐证，应承担举证不能的法律后果，且庭审中，被告王俊杰、安麒公司认可被告旅游公司已预付工程款6000000元，工程款至今未审计结算完毕，故本院对原告刘名、祁合、马军的主张予以采纳，对被告王俊杰、安麒公司的答辩意见不予采纳。原告方提交的三张照片，无法证明其实际施工的工程量及工程价款，本院对其证明目的不予采纳。原告刘名、祁合、马军及被告旅游公司对被告王俊杰、安麒公司提交的施工图纸、2017年9月1日的自检初验记录的真实性均无异议，本院对其真实性均予以采信。被告旅游公司对2017年10月17日的监理通知单两份均无异议，本院对其真实性均予以采信。被告王俊杰、安麒公司提交的《部分装潢材料价格汇总表》及附件24页，均无原告刘名、祁合、马军的签字确认，本院均不予采信。庭审中，原告刘名、祁合、马军认可被告王俊杰为其提供的施工材料价值为100000元，运费为3000元，对于上述款项，被告王俊杰、安麒公司无须举证，本院予以确认。原告方对被告王俊杰、安麒公司提交的三枚收据的真实性均无异议，本院对其真实性均予以采信，能够证明原告刘名、祁合、马军在2017年7月19日支取工程款100000元，2017年7月20日分两笔共支取工程款800000元，原告刘名、祁合、马军主张2017年7月19日收据中注明的100000元，被告王俊杰、安麒公司仅支付了93000元，但未提交相应的证据予以证明，应承担举证不能的法律后果，本院对其上述意见不予采纳。经审理查明，2016年9月28日，被告安麒公司与被告旅游公司签订《建设工程施工合同》，约定被告旅游公司将阿斯哈图石林景区西门游客中心房屋建筑（包括土建和装修工程）承包给被告安麒公司，合同价为4873526元，以及双方的权利义务，被告王俊杰在合同中以被告安麒公司委托代理人的身份签字。实际施工过程中，被告安麒公司与被告旅游公司口头约定增加了二次设计工程内容，原告刘名、祁合、马军对工程中的棚顶（售票大厅用铝方通造型、监控室用铝锌板吊顶、餐厅用铝塑板加铝方通、售货区的棚顶、卫生间集成吊顶）、监控室的静电地板、墙面（所有的卫生间、监控室、餐厅及售票区）、柱子（屋内的所有柱子均用铝塑板干挂）、屋内全部的不锈钢楼梯、楼梯下防护三挂（共五挂）、售票大厅的围栏、餐厅区和售票区的玻璃隔断、售货区的柜子、所有的套装门、售票吧台、木工活（除售票大厅中大理石干挂和卫生间隔断）进行了实际施工,现工程已完工。被告王俊杰、安麒公司为原告刘名、祁合、马军垫付材料款100000元、运费3000元。2017年7月19日，原告刘名、祁合、马军出具收据一枚，注明收到工人开工资款100000元；2017年7月20日，原告刘名、祁合、马军出具支条两枚，分别注明收到工人工资400000元。另查明，2017年7月20日，被告王俊杰与原告刘名、祁合、马军签订证明一份，载明“阿斯哈图装修工程为马军、刘名、祁合包工包料干活，工程造价贰佰叁拾万，当事人：王俊杰，后期维修由马军、刘名、祁合三人负则，发票由甲乙双方各负则一半。甲方：王俊杰，乙方：马军、祁合、刘名”。再查明，被告旅游公司已经预付给被告安麒公司工程款6000000元，但工程款至今未审计结算完毕。本院认为，被告安麒公司认可被告王俊杰系其公司职工，被告王俊杰出具证明的行为系职务行为，故本院对原告刘名、祁合、马军要求被告王俊杰承担给付责任的诉讼请求不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级签订的建设工程施工合同应认定为无效。本案中，被告安麒公司将其承包的部分工程转包给未取得建筑施工企业资质的原告刘名、祁合、马军，因此，被告安麒公司与原告刘名、祁合、马军之间形成的建设工程施工合同应认定为无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案中，建设工程施工合同无效，但工程已经完工并投入使用，故原告刘名、祁合、马军可以请求参照合同约定支付工程价款，被告王俊杰作为被告安麒公司的职工与原告刘名、祁合、马军经过结算，原告刘名、祁合、马军实际施工的工程价款为2300000元，扣除被告安麒公司已经支付的工程款900000元，垫付的材料款100000元，运费3000元，故本院对原告刘名、祁合、马军要求被告安麒公司给付工程款1297000元的诉讼请求予以支持，对超出部分的诉讼请求不予支持。原告刘名、祁合、马军主张，证明中载明的2300000元已经扣除了相关的材料款、运费等，但未提交相应的证据予以证明，且根据证明记载的内容，涉案工程系原告刘名、祁合、马军包工包料施工，工程总造价为2300000元，并未载明已扣除了相关的费用，故本院对原告刘名、祁合、马军的上述意见不予采纳。关于利息问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日支付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；......”本案中，原告刘名、祁合、马军与被告安麒公司已经就涉案工程进行结算，现原告刘名、祁合、马军主张涉案工程款的利息自出具结算单之日即2017年7月20日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至工程款付清之日止，符合法律规定，本院予以支持。关于被告旅游公司是否应承担给付责任的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，被告旅游公司认可其与被告安麒公司未结算完毕，故被告旅游公司作为发包人应在欠付被告安麒公司工程价款范围内对涉案工程款承担给付责任。综上，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告赤峰安麒建筑工程有限责任公司于本判决生效之日起七日内给付原告刘名、祁合、马军工程款1297000元，并支付利息（利息自2017年7月20日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至工程款付清之日止）；二、被告克什克腾旗文化旅游产业发展有限责任公司在欠付被告赤峰安麒建筑工程有限责任公司工程价款范围内对上述第一项款项承担给付责任；三、驳回原告刘名、祁合、马军其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17464元，由被告赤峰安麒建筑工程有限责任公司负担16474元，原告刘名、祁合、马军负担990元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于赤峰市中级人民法院。审 判 长 张 鑫审 判 员 王艳茹人民陪审员   杜秀文 二〇一九年四月九日书 记 员 李元慧