江西省南昌市西湖区人民法院民 事 判 决 书(2018)赣0103民初2921号原告：国盛证券有限责任公司，住所地：南昌市北京西路88号江信国际金融大厦15层，统一社会信用代码：91360000746053029P。法定代表人：徐丽峰，该公司总裁。委托诉讼代理人：孙剑，该公司员工。委托诉讼代理人：蔡曦炜，江西豫章律师事务所律师，执业证号：13601201110200309。被告：杨招领，女，1963年12月7日生，汉族，住浙江省台州市路桥区。委托诉讼代理人：吴敏华，浙江骏安律师事务所律师，执业证号：13310200110640866。委托诉讼代理人：罗静，浙江骏安律师事务所律师，执业证号：13310201311965777。被告：陈方荷，男，1962年7月17日生，汉族，住浙江省台州市路桥区。原告国盛证券有限责任公司（以下简称国盛公司）与被告杨招领、陈方荷融资融券交易纠纷一案，本院于2018年5月3日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告国盛公司的委托诉讼代理人孙剑、蔡曦炜，被告杨招领的委托诉讼代理人吴敏华到庭参加诉讼，被告陈方荷经本院依法传唤后未到庭。本案现已审理终结。原告国盛公司向本院提出诉讼请求：1.被告偿还原告融资本金3790622.87元、融资利息21183.72元,合计3811806.59元；2.被告向原告支付全部融资本息归还之日止的违约金(从2018年2月28日始按日息万分之五计算)；3.本案诉讼费、保全费以及3万元律师费由被告承担。事实和理由：原告（合同乙方）与被告（合同甲方）于2018年1月11日签订了一份《国盛证券有限责任公司融资融券合同书》（以下简称《融资融券合同》），协议约定原告用自有资金及证券或筹集的资金和依法取得处分权的证券向被告融资融券（第54条）；原告根据被告的申请并根据被告资信状况、担保物价值、履约情况等综合确定对被告的授信额度（第58条）；被告向原告单笔融资、融券的期限最长不超过6个月，自被告实际使用资金、证券之日起计算（第64条）；被告向原告融资、融券应当向原告支付融资利息、融资费用及其他相关费用（第67条）；融资利息、融资费用按日计算，按月收取。自甲方实际使用资金或者证券之日起计算融资利息、融券费用，每月20日为融资利息、融券费用的计收日；最后一笔融资利息、融券费用的计收日为融资、融券期限届满或提前届满之日（第68条）。此外，双方还对融资利息、融券费用的计算公式（第69条）、融资基准利率、融券基准利率（第70条）、融资融券的交易和结算（第六章第五节）、债务清偿（第六章第六节）、强制平仓（第六章第七节）、权益处理（第七章）违约责任（第九章）、管辖（第135条）等作了约定。《融资融券合同》签订后，被告于2018年1月12日向原告融资25539818.31元。由于被告融资债务的维持担保比例低于合同约定的最低维持担保比例（即平仓线），经原告通知后，被告未按合同约定及时追加保证金补足差额，也未自行平仓偿还融资债务，原告遂于2018年2月22日开始进行强制平仓。平仓后截至2018年2月28日，被告总计尚欠原告融资3790622.87元、利息21183.72元，合计3811806.59元。为维护自身合法权益，故诉至法院。被告杨招领辩称：1.原告向被告杨招领的丈夫陈方荷提起诉讼，并要求其承担连带清偿责任没有事实和法律依据，被告杨招领是在受宏源证券公司业务人员叶灵巧的欺骗之下到原告处开设了融资融券账户，且该账户与证券账户均由叶灵巧进行操作购买了非融资融券标的证券华仁药业，导致巨额亏损，因此非夫妻共同生活所需产生的相关债务，且原告主张的是合同纠纷，陈方荷非合同当事人。2.本案应当中止审理。在庭前会议中杨招领已经向法庭提交了中国证券监督管理委员会（以下简称证监会）的《调查通知书》，也清楚通知书所载明的内容不够详尽，无法直接体现证监会的调查与本案有关的情况，但是法庭可以向证监会调查核实。如案涉的融资融券及华仁药业的融资买卖确实尚在证监会的调查中本案应当依法中止审理。3.原告向被告杨招领的账户汇入了25539818.31元属实，但是该款项本应依据的《融资融券合同》并未成立和生效。该合同第一百三十六条约定：“本合同自甲乙双方签字盖章后即成立并生效”。事实上2018年1月11日在台州营业部由被告杨招领在合同上签字后，原告所在地在南昌，不可能于当天在该合同上盖章予以确认，因此该合同当天不可能生效。至于该合同到底在哪一天由原告签字盖章导致该合同生效，根据证据规则应由原告承担举证责任。被告所提交的录音资料表明原告的台州营业部负责人明确表示当时没有盖章。合同第一百五十一条约定，本合同一式三份，甲方一份，乙方两份，谈话录音中表明该合同在2018年2月21日杨招领没有持有该合同，可以推定该合同在2018年2月21日没有盖章生效。对于成立与生效，双方对合同的内容达成一致，可以认为合同已经成立，但是生效并非都是同时的，原、被告已约定合同签字盖章生效，而且该约定也不违法相关规定，所以应当从其规定，原告不能依据没有生效的合同来进行强制平仓，该平仓行为没有相应的合同依据而违法，造成被告的损失应当由原告承担。被告将保留主张该损失另行提起诉讼的权利。该款项的交付性质只能确定为普通的借贷关系，因此原告无权提起本案的诉讼，诉讼请求不能成立，请求驳回原告全部诉请。被告陈方荷未到庭答辩也未提交证据。原告国盛公司向本院提交以下证据材料：证据一、1.原告国盛公司营业执照复印件；2.被告杨招领、陈方荷身份证复印件。证明目的：原、被告有适格的诉讼主体资格。证据二、1.《融资融券业务客户开户审批表（个人）》一份；2.《证券账户开立申请表（适用于自然人）》《资金账户开户申请表（个人）》各一份；3.利率审批流程。证明目的：1.被告向原告申请融资融券业务并获得批准，其中普通资金账户为10×××82；2.确定被告拟提交的担保物为2200万元现金，原告向被告的融资融券义务的融资额度为2640万元；3.双方约定了融资融券相关息、费，其中融资年利率为6.2%。证据三、1.《确认函》一份；2.《国盛证券有限责任公司融资融券交易风险揭示书》（以下简称《风险揭示书》）一份；3.《融资融券合同》一份；4.杨招领资金账户的资金流水记录（2018年1月11日至2018年2月28日）一份。证明目的：1.原、被告约定原告单笔融资的期限追偿不超过6个月，自被告实际适用资金、证券之日起计算，双方还对被告融资利息、罚息、费用、交易和结算、债务清偿、强制平仓、权益处理、违约责任、管辖等事项作出约定；2.被告已经向原告确认已收到并知悉融资融券业务的预警维持担保比例（警戒线）、最低维持担保比例（平仓线）以及原告可以强制平仓的条件；3.原告与被告于2018年1月11日签订了一份《融资融券合同》，约定原告向被告融资融券，被告的信用资金账户为68×××82；4.原告与被告于2018年1月11日签订了一份《融资融券合同》约定原告向被告融资融券，被告的信用资金账户为68×××82；5.原告已经依照合同的约定向被告融资了25539818.31元。证据四、1.短信通知；2.融资平仓记录一份。证明目的：原告在被告低于预警维持担保比例（警戒线）、最低维持担保比例（平仓线）时，多次及时向被告发出追加保证金或者强制平仓提醒通知，在被告未追加保证金时再次向被告发出进行强制平仓提醒。证据五、《杨招领所欠融资债务计算说明》一份。证明目的：截止2018年2月28日，被告总计尚欠原告融资本金3790622.87元、利息21183.72元，合计3811806.59元。证据六、1.《委托代理合同》；2.发票；3.转账凭证。证明目的：1.原告因被告违约而发生了律师代理费3万元；2.按原告与被告的合同约定，该费用应由被告承担。被告杨招领对上述证据质证认为：对证据一无异议。对证据二，《融资融券业务客户开户审批表（个人）》《证券账户开立申请表（适用于自然人）》《资金账户开户申请表（个人）》真实性、合法性、关联性无异议，杨招领先于2018年1月10日在原告的台州营业部申请融资融券业务开户于第二天即2018年1月11日在原告台州营业部申请开设证券账户。对利率审批流程是原告内部的审批文件，故无从对其真实性、合法性发表质证意见，也无法确认，对原告主张的证明目的或证明对象没有异议。对证据三，真实性、关联性无异议，对合法性有异议：1.《确认函》《风险揭示书》都是基于原、被告签订的《融资融券合同》合法有效的状态下，所做的提示性的确认和风险提示，但是案涉《融资融券合同》在被告融资融券账户进行证券交易及最后被强制平仓过程中均没有成立生效。2.对杨招领资金流水记录没有异议。对原告的证明目的有异议，该证明目的不能成立。因原、被告的《融资融券合同》没有成立和生效，相关的约定也不产生相应的法律效应，也不存在原告依据融资融券合同履行相关义务的事实。对证据四，短信通知和融资平仓记录真实性、关联性无异议，融资平仓记录的合法性有异议，短信通知的合法性无异议。被告确实收到台州营业部所发送的相关短信，但是由于案涉的《融资融券合同》在收到原告所发送的短信时没有成立和生效，原告强制平仓没有合同依据，因此违法。对证据五，该说明不属于证据，是原告为了本案诉讼及资金结算所做的一份陈述，并非结算结果。对证据六，三性无异议，如果被告败诉该费用是否应付由被告承担，应当提供相应的合同依据。被告杨招领向本院提交以下证据材料：证据一、2018年2月21日现场录音，原告台州营业部负责人张某及工作人员到被告杨招领处发书面强制平仓通知书的时候的谈话录音光盘及文字文本。证明目的：1.案涉的融资融券账户开设是由另一家证券公司即宏源证券公司台州营业部的业务人员叶灵巧带至原告的台州营业部开设相关的融资融券账户。2.被告前往原告的台州营业部开设融资融券账户时相关的文件都已事先准备好。3.截止到2018年2月21日原告台州营业部负责人同样也确认此时原、被告的《融资融券合同》并没有得到原告的盖章确认，该合同按照合同约定此时并没有成立生效。证据二、《调查通知书》。证明目的：案涉的融资融券业务及证券交易目前尚在证监会的调查取证过程中。原告对上述证据质证认为：对证据一，录音的真实性无异议，但对录音中杨招领一方人员的相关说法的真实性有异议，其声称录音当天未盖章不属实；其账户出借给叶灵巧无相关证据证明，且国盛公司并非当事方；杨招领自称不懂融资融券业务无相关证据证明，据中国证券登记结算有限责任公司业务系统查询，其最早于2007年5月10日开始从事证券交易，国盛公司也进行了风险告知。对录音文字文本及证明目的有异议，该文本不完整，仅为部分摘取，且断章取义并撰写了国盛公司一方人员未曾说过的话。该录音证据能充分证明杨招领的借款属于夫妻共同债务，录音中杨招领一方中有一人即为陈方荷，且他对融资融券业务也是认可的。对证据二，真实性、合法性无异议，关联性有异议。原告申请了其台州营业部的工作人员张某出庭作证，证人陈述大意如下：1.2018年1月11日因合同需要送到公司总部盖章，故确未于当日盖章，且在录音当日即2018年2月21日，合同也没有交存一份给杨招领；2.杨招领的配偶陈方荷在录音现场，并参与了协商过程。杨招领确认证人的上述陈述属实。当事人围绕诉讼请求依法提交了上述证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的原告证据一、证据二《融资融券业务客户开户审批表（个人）》《证券账户开立申请表（适用于自然人）》《资金账户开户申请表（个人）》、证据三资金流水记录、证据四短信记录、证据六、证人张某的证言，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认为，1.关于原告的证据。证据二利率审批流程，虽系原告内部管理操作，但可与该组其他证据相印证，杨招领对证明目的也无异议，本院对其三性予以确认；证据三《确认函》《风险揭示书》《融资融券合同》及证据四融资平仓记录，本院对无异议的真实性、关联性予以确认，对有异议的合法性问题，将在争议焦点中予以评述；证据五系原告自行做出的计算说明，并无被告确认，不具有证明效力，但可根据其他相关证据予以参考。2.关于被告杨招领的证据。证据一录音的真实性，原告无异议，本院予以确认，但该录音中参与人所述事实是否属实本院将结合其他证据在争议焦点中予以评述；证据二《调查通知书》的真实性、合法性本院予以确认，关联性涉及本案是否应当中止，将在其后评述。本院经审理确定事实如下，2018年1月10日，杨招领作为投资者签署《风险揭示书》，载明：融资融券具有财务杠杆放大效应，在有机会以约定的现金、证券作为担保物融资或融券购买或出售证券获取较大的收益，但也会有可能由于市场波动蒙受较大损失；在参与融资融券交易前应客观评估自身的经济状况和财务能力，并充分考虑自身风险承受能力，慎重决定是否参与此类杠杆性交易；在融资融券交易中，在使用自有资金的同时还能以借入的资金购买或卖出证券，如果证券未出现逾期的上涨或下跌，则不仅要承担投资亏损，还要承担融券的利息成本或费用成本，亏损因此而放大。同日，杨招领在《确认函》上签字，确认以下事宜：一、预警维持担保比例（警戒线）：150%，1.如果投资者的融资融券账户实际维持担保比例低于警戒线，请及时主动追加担保物，以确保维持担保比例不低于警戒线，2.如果融资融券账户实际维持担保比例低于警戒线，国盛公司也会通知投资者追加担保物；二、最低维持担保比例（平仓线）：130%，1.如果投资者的融资融券账户实际维持担保比例低于平仓线，请在T+1日内追加保证金或者自行平仓偿还融资融券债务，追加保证金或者自行平仓偿还融资融券债务后维持担保比例不得低于警戒线，2.如果投资者的融资融券账户实际维持担保比例低于平仓线，国盛公司也会通知投资者在T+1日追加保证金或自行平仓偿还融资融券债务，3.如果投资者的融资融券账户实际维持担保比例低于平仓线，且在T+2日投资者尚未追加保证金或自行平仓偿还融资融券债务，或追加保证金或者自行平仓偿还融资融券债务后维持担保比例仍低于警戒线，国盛公司将有权强制平仓，由此产生的一切后果和损失由投资者自行承担。案涉《融资融券合同》由杨招领作为甲方签名，并由国盛公司作为乙方盖章，载明的合同签订时间为“2018年1月11日”。该合同第一条约定：融资融券交易是指甲方向乙方提供担保物，借入资金供其买入上市证券或借入证券交易所上市证券并卖出的行为；维持担保比例是指甲方的担保物价值与其融资融券债务之间的比例；强制平仓是指当甲方在融资融券交易期间发生违法、违规或者违反融资融券合同的违约行为时，乙方根据相关法律、法规或者融资融券合同约定，对甲方的融资交易的担保物强制处分，并以处分所得资金或者证券优先偿还其对乙方所负融资融券债务的行为。第四条约定：甲方就签订本合同向乙方作如下声明与保证，（十）甲方已知晓乙方员工或者证券经纪人不得代理甲方办理账户开立、注销、转移及证券认购、交易或者资金存取、划转、查询等事宜，也不得接受甲方的全权委托从事证券交易，并将不委托也不将账户和密码交付乙方员工或者证券经纪人进行证券交易等违规代客理财行为。第八条约定：甲方应当在本合同签订后向乙方申请开立信用证券账户，作为乙方客户信用交易担保证券账户的二级账户，用于记载甲方委托乙方持有的担保证券的明细数据。第十四条约定：甲方应当在乙方为其开立信用证券账户后，参照客户交易结算资金第三方存管的方式，与乙方及商业银行签订客户信用资金存管协议，并经乙方通知商业银行，在商业银行申请开立实名信用资金账户，作为乙方客户信用交易担保资金账户的二级账户，用于记载甲方交存的担保资金的明细数据，甲方只能开立一个信用资金账户。第二十二条约定：甲方签订本合同后，从事融资融券交易前，应当按照乙方的要求足额提交保证金，乙方收到保证金后，开始向甲方提供融资融券服务。第三十三条约定：甲方以资金提交保证金的，应当将资金交存至乙方客户信用交易担保资金账户，同时记入甲方信用资金账户。第三十七条约定：乙方向甲方收取的保证金、甲方融资买入的全部证券和融券卖出所得全部资金以及该等资金和证券所产生的孳息，整体作为甲方对乙方融资融券所生债务的担保物，分别存放在乙方客户信用交易担保证券账户和客户信用交易担保资金账户，同时记入甲方信用证券账户和信用资金账户，担保物担保的范围包括乙方实现债权和担保权的费用，包括但不限于诉讼费、仲裁费、律师费、调查取证费、评估费、拍卖费、变现费、差旅费及其他一切相关费用。第三十八条约定：乙方客户信用交易担保证券账户内的证券和客户信用交易担保资金账户内的资金均为信托财产，其财产信托法律关系如下，（一）甲方自愿将作为担保物的保证金、融资买入的全部证券和融券卖出所得全部资金以及该等资金和证券所产生的孳息等转移给乙方，设立以乙方为受托人、甲方与乙方为共同受益人并以担保乙方对甲方的融资融券债权为目的的信托；（二）上述信托财产的范围包括甲方存放于乙方客户信用交易担保证券账户和客户信用交易担保资金账户内的全部证券和资金；（三）自甲乙双方签订本合同之日起，信托成立并生效；（四）上述信托财产由乙方作为受托人以自己的名义持有，与甲乙双方的其他资产相互独立，不受甲或乙方其他债权债务的影响；（五）乙方享有信托财产的担保权益，甲方享有收益权，甲方在偿还融资融券债务后，可以请求乙方交付剩余信托财产，甲方未按期交足担保物、到期未偿还融资融券债务或者本合同约定的情形发生时，乙方有权采取包括但不限于强制平仓等措施，对上述信托财产予以处分，并以处分所得优先用于偿还甲方对乙方所负债务；（六）自甲方全部了解融资融券交易、完全偿还所负融资融券债务并终止本合同后，甲方以乙方客户信用交易担保证券账户和客户信用交易担保资金账户内相应证券和资金所作担保自行解除，同时双方信托关系自行终止。第六十四条约定：甲方向乙方单笔融资、融券的期限最长不超过6个月，自甲方实际使用资金、证券之日起计算。第六十七条约定：甲方向乙方融资、融券应当向乙方支付融资利息、融券费用及其他相关费用。第六十八条：融资利息、融资费用按日计算，按月收取，自甲方实际使用资金或者证券之日起计算融资利息、融券费用，每月20日为融资利息、融券费用的计收日；最后一笔融资利息、融券费用的计收日为融资、融券期限届满或提前届满之日。第六十九条约定：对融资利息的计算公式为，融资利息=Σ【每笔融资尚未归还的融资金额×（该笔融资对应的融资年利率÷360）×该笔融资对应的计息天数】。第七十二条约定：融资利息、融券费用按照甲方实际使用资金、证券的天数计算。第九十九条约定：甲方违反了法律、法规规定或者本合同约定，预期未了结融资融券交易的，乙方有权强制平仓，予以了结。第一百条约定，甲方逾期未偿还债务的，每逾期一日，按下列公式计算违约金，违约金=Σ（单笔债务逾期尚未偿还金额×逾期日罚息率×逾期天数），逾期日罚息率由乙方确定、调整。第一百零一条第（一）项约定：甲方收到乙方追加保证金的通知后未在限期内追加保证金至乙方要求的限额以上，乙方有权对甲方的信用账户实施强制平仓。第一百零二条约定：乙方采取的强制平仓措施包括但不限于强制卖出甲方信用证券账户内的证券。第一百零九条约定：甲方担保物被全部强制平仓后，仍不足以偿还甲方对乙方所负债务的，乙方有权向甲方继续追索。第一百三十二条约定：甲方委托乙方及其分支机构、员工、证券经纪人违规代客理财的，因此产生的一切后果和损失，均由甲方全部承担，乙方对此不承担任何责任。第一百三十六条约定：本合同自甲乙双方签字盖章后即成立并生效。第一百五十二条第（七）项约定：融资利率以甲乙双方另行协商约定为准；甲方逾期归还融资融券债务的逾期日罚息率为每日万分之五。杨招领分别于2018年1月10日签署《融资融券业务客户开户审批表（个人）》，2018年1月11日签署《证券账户开立申请表（适用于自然人）》《资金账户开户申请表（个人）》，开设了信用资金账户68×××82，信用证券账户B04×××17（沪市）、0604849972（深市），将500万元和1550万元，合计2050万元存入了上述信用证券账户。融资年利率为6.2%。其后，自2018年1月12日起，杨招领通过反复进行融资借款买入证券、卖出证券还款操作，累计向国盛公司融资25539818.31元，庭审中杨招领对该金额无异议。2018年2月13日，因杨招领的融资融券账户出现维持担保比例低于预警线，国盛公司通过短信，告知其补充资金以维持平仓线，否则将进行强制平仓，并于2018年2月14日、2月19日、2月20日、2月21日日、2月23日、2月26日陆续发短信告知被告补充资金以维持担保。2018年2月22日、2月26日、2月27日，国盛公司对杨招领账户进行强制平仓。截止2018年2月27日，杨招领融资融券账户已被全部平仓，国盛公司主张杨招领仍欠融资本金3790622.87元、融资利息21183.72元，合计3811806.59元，故诉诸本院。另查明：国盛公司为催收欠款，委托江西豫章律师事务所指派律师代理其诉讼，且签订了《委托代理合同》，约定的律师费为3万元，江西豫章律师事务所为该笔款项向国盛公司开具了增值税专用发票一张。国盛公司于2018年5月8日通过银行转账向江西豫章律师事务所支付了3万元。再查明：二被告系夫妻关系，于2005年7月27日在浙江省台州市路桥区民政局办理结婚登记。国盛公司系企业法人，经营范围包括：证券经纪；证券投资咨询；证券自营；融资融券等。上述事实，有原、被告的陈述及其所提交的证据所证实。本院认为，融资融券交易是指经批准可从事融资融券业务的证券公司向投资者出借资金供其买入上市证券或者出借上市证券供其卖出，并收取担保物的经营活动。在案涉《融资融券合同》合法有效的前提下，国盛公司作为从事证券交易的公司，具有从事融资融券业务经营活动的资格，杨招领作为投资者向国盛公司借入资金用于购买证券，故双方属融资交易。《中华人民共和国合同法》第一百二十四条规定：“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参考本法分则或者其他法律最相似的规定”。据此，因案涉《融资融券合同》系同时包含借款、担保、委托、买卖等法律关系的混合契约，本院在判断各方权利义务时，原则上尊重双方在合同中约定的内容，对没有约定或约定不明之处，除直接适用《中华人民共和国合同法》总则相关规定外，将类推适用与之最相类似的有名合同的相关规定。现就本案主要争议焦点分述如下：一、关于《融资融券合同》是否及何时成立、生效问题杨招领认为《融资融券合同》第一百三十六条约定：“本合同自甲乙双方签字盖章后即成立并生效”，而在2018年1月11日被告签订当日原告没有盖章。国盛公司认为《融资融券合同》《风险揭示书》以及开户材料等一系列文件均由杨招领本人阅读后签署，且向国盛公司提交了身份证件及相关身份信息资料，并开设了银行存款账户与杨招领的证券资金账户建立了一一对应的三方存管关系，融借资金所需的保证金也是杨招领所有，并存入其在国盛公司开立的资金账户内，因此杨招领与国盛公司建立融资合同法律关系是双方真实意思表示，合法有效。本院认为，合同的成立与生效为两个不同的范畴，原则上只要当事人达成了合意合同即可成立，而合同生效则是指成立了的合同依当事人合意的内容发生效力。合同成立与生效，可同时也可异时。因此，案涉合同是否成立、生效应当考察双方是否达成合意及合意的内容。首先，《中华人民共和国合同法》第三十二条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立”。案涉《融资融券合同》已由杨招领签字、国盛公司加盖公章，表明双方均有达成合同的意思表示，应认定合同已成立。杨招领辩称国盛公司不可能于2018年1月11日在《融资融券合同》上盖章，系对合同的成立时间持有异议。国盛公司提交的案涉合同载明签订日期虽为“2018年1月11日”，但杨招领提交的录音及国盛公司的证人张某的证词可表明国盛公司确未于该日在合同上盖章，故不能以载明的日期认定为合同成立时间。其次，双方系融资交易，杨招领于2018年1月10日签署《融资融券业务客户开户审批表（个人）》《确认函》《风险揭示书》和2018年1月11日签署《证券账户开立申请表（适用于自然人）》《资金账户开户申请表（个人）》《融资融券合同》的一系列行为，表明其已知晓融资融券投资风险及须交付保证金事宜，并愿就此受合同约束。杨招领为进行融资交易开立信用证券、信用资金账户，交付保证金，均系对合同的履行行为，国盛公司也依约发放了相应的融资款，履行了作为出借方的主要义务，且杨招领收到融资款后并未就合同是否成立问题提出异议，而是使用融资款进行证券买卖操作，足以表明其已接受了该款。根据《中华人民共和国合同法》第三十七条规定：“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”。故，国盛公司虽未于2018年1月11日在《融资融券合同》上盖章，但双方已实际履行了合同主要义务，应当认定自杨招领收到融资款当日即2018年1月12日合同成立。杨招领辩称双方仅为普通借贷关系，并无事实依据。再次，《中华人民共和国合同法》第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立时生效”。该规定与《融资融券合同》第一百三十六条约定相符，案涉合同已于2018年1月12日成立，自不待言亦于当日生效。故，杨招领辩称合同未生效，本院不予采纳。二、关于国盛公司是否有权强制平仓，杨招领是否应当承担还款责任问题案涉《融资融券合同》已成立并生效，杨招领辩称国盛公司强制平仓没有合同依据，与事实不符。根据该合同第八条、第十四条、第三十三条、第三十七条、第三十八条约定，本院认为杨招领所提供担保应系让与担保，国盛公司强制平仓系实现让与担保权之表现。虽然我国相关法律并未规定让与担保，但就通说认为让与担保系指债务人或者第三人为担保债务人的债务而将担保物的所有权等权利转移给担保权人，于债务清偿后，返还标的物给债务人或第三人，债务不履行时，担保权人得就该标的物受偿的担保制度。就区别而言，我国物权法和担保法规定了抵押权和质权，但案涉双方既有转移担保物之占有、收益、处分的意思表示，亦未依法采用书面的要式合同方式对抵押权或质权进行设立，与相关法律规定并不相符。而在股票市场这种高风险的虚拟经济中，资本流转速率高，为控制市场风险，同时兼顾效率与安全，简便快捷、低成本、灵活地发挥担保物的效用，本院在尊重双方约定的基础上认为唯让与担保与之相符。具体到本案，杨招领所交付的保证金、融资所购证券及孳息，均登记于国盛公司名下客户信用交易担保证券账户、客户信用交易担保资金账户下的二级账户，即信用证券账户、信用资金账户，系委托于国盛公司的信托财产。根据《中华人民共和国信托法》第二条规定，信托是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。故，杨招领将上述财产以信托方式转移至国盛公司名下，且约定信托目的为担保国盛公司对杨招领的融资债权，当杨招领不履行债务时国盛公司可就担保物予以平仓实现其担保权，该意思表示符合让与担保的情形，不违反法律、行政法规的强制性规定。同时，基于公平原则，国盛公司在实现让与担保权时，就登记于其账户内担保物的价值与债权之间的差额还负有清算义务，即标的物应以平仓价清偿，当标的物的价值超过被担保债权额时，国盛公司应将该差额返还给杨招领，如果担保物的价值不足以清偿债权时，国盛公司仍可以请求杨招领偿还。案涉《融资融券合同》第一百零九条的约定即与之相符。就此结论，杨招领未依约提供足额保证金，国盛公司在合理期间内多次进行催告，杨招领仍未补足保证金。国盛公司遂依据《融资融券合同》第一百零一条、第一百零二条的约定强制平仓卖出相应证券。平仓后，杨招领仍旧拖欠融资款未还，显属违约，应负本案全部责任。三、关于陈方荷是否应当承担还款责任问题杨招领认为陈方荷并非合同当事人，案涉款项也非夫妻共同生活所需产生的相关债务。国盛公司认为，陈方荷参与了2018年2月21日的协商过程，对融资融券是认可的。本院认为，陈方荷系杨招领配偶，案涉融资债务属夫妻共同债务。《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条规定，夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。具体到本案，杨招领交付保证金进行融资融券交易系投资行为，陈方荷参与了与国盛公司的协商，录音内容也表明其对融资交易是非常清楚的。况且，陈方荷在收到本案诉讼材料后，本人并未积极参加诉讼，未就此问题提出抗辩。故，讼争债务应系用于夫妻共同生产经营，属于夫妻共同债务。四、关于本案是否应当中止审理问题杨招领认为其系受案外人叶灵巧所骗而开设融资融券业务，也由叶灵巧进行交易操作，证监会尚在调查案涉的融资融券及华仁药业的融资买卖，本案应当中止审理。国盛公司认为，证监会的行政调查与本案民事纠纷无关，不需中止审理。本院认为，当事人对自己的主张应当承担举证责任。其一，杨招领提交的证监会《调查通知书》，所载内容不详，不能证明案涉融资交易已由证监会调查。其二，案涉《融资融券合同》第四条、第一百三十二条约定，杨招领不得将交易交于国盛公司工作人员、证券经纪人进行操作，否则不利后果自行承担。本院举重以明轻，即便杨招领将交易交于案外人操作且已由证监会进行调查，在无证据证明国盛公司与案外人恶意串通损害了杨招领合法权益的情况下，其后果不能归于国盛公司。故，杨招领该意见证据不足，本案不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条规定的中止事由。综上所述，截止2018年2月27日，杨招领、陈方荷仍欠融资本金3790622.87元、融资利息21183.72元。根据案涉《融资融券合同》第一百条、第一百五十二条约定，违约金以单笔债务逾期尚未偿还金额的每日0.05%计付。该约定未违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效，故违约金计付标准应以上述融资本金及融资利息合计，即3811806.59元为据。国盛公司对违约金的主张，符合双方约定，本院予以支持。对于律师费3万元，国盛公司已实际支付，根据案涉《融资融券合同》第三十七条约定应由债务人承担。据此，依照《中华人民共和国合同法》第三十二条、第三十七条、第四十四条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告杨招领、陈方荷于本判决生效之日起十日内归还原告国盛证券有限责任公司融资本金3790622.87元、融资利息21183.72元；二、被告杨招领、陈方荷于本判决生效之日起十日内支付原告国盛证券有限责任公司违约金（违约金自2018年2月28日起至款项付清之日止，按3811806.59元的每日0.05%计付）；三、被告杨招领、陈方荷于本判决生效之日起十日内支付原告国盛证券有限责任公司花费的律师费3万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案由原告预交的案件受理费37534元,财产保全费5000元，合计42534元，由被告杨招领、陈方荷承担，限随上述款一并偿付。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江西省南昌市中级人民法院。审 判 长  马 超审 判 员  肖海涛人民陪审员  邓冬林二〇一九年四月一日书 记 员  何中柱