内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民事判决书（2018）内04民再384号上诉人（原审被告）：邢凤美，女，1982年8月16日出生，汉族，无职业，住内蒙古自治区赤峰市。委托诉讼代理人：张晓杰，内蒙古彩桥律师事务所律师。委托诉讼代理人：肖飞，内蒙古彩桥律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：庞荣琴，女，1957年9月20日出生，蒙古族，巴林右旗搬运公司退休职工，住内蒙古自治区赤峰市。委托诉讼代理人：段佩芬，赤峰市长青法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：卢天增，男，1961年2月26日出生，汉族，无职业，住内蒙古自治区赤峰市。委托诉讼代理人：宁宗杰，巴林右旗大板镇法律服务所法律工作者。原审被告：钟素云，女，1959年11月3日出生，汉族，无职业，住内蒙古自治区赤峰市。原审被告：卢天国，男，1967年4月4日出生，汉族，无职业，住内蒙古自治区赤峰市。二原审被告共同委托诉讼代理人：宁宗杰，巴林右旗大板镇法律服务所法律工作者。上诉人邢凤美因与被上诉人庞荣琴、卢天增，原审被告钟素云、卢天国民间借贷纠纷一案，不服内蒙古自治区巴林右旗人民法院于2018年7月28日作出（2017）内0423民再3号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人邢凤美及其委托诉讼代理人肖飞，被上诉人庞荣琴及其委托诉讼代理人段佩芬、被上诉人卢天增、原审被告钟素云、卢天国的共同委托诉讼代理人宁宗杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。邢凤美上诉请求：撤销巴林右旗人民法院（2017）内0423民再3号民事判决，依法改判驳回庞荣琴对邢凤美的全部诉讼请求或发回重审，并由被上诉人承担上诉费用。事实和理由：一、被上诉人庞荣琴原审诉状中已经自认尚欠本金75278元，利息130466.69元，开庭时在被告都未到庭的情况下以计算错误为由将本金变更为216678元，利息7222元，如果计算错误不应该有如此大的差距，而且其自认的事实没有经过对方当事人同意，也没有提供相应的证据证明，所以一审法院认定事实错误，违背了当事人的处分原则。二、上诉人应当在卢天增抵押财产价值范围以外承担保证责任。本案借款人卢天增提供了丽景山庄房屋及土地为其价款本金500000元及利息承担抵押担保，并签订了抵押合同，上诉人作为保证人是基于对抵押物的信任和对偿还顺序具有信赖利益才为涉案借款提供保证，那么被上诉人庞荣琴与卢天增没有及时办理抵押登记，致使抵押权没有设立，完全属于被上诉人庞荣琴的责任，庞荣琴应当预见其无法实现抵押权，所以无论是因为抵押合同无效或者怠于行使抵押权导致无法实现抵押权，《中华人民共和国物权法》明确规定保证人在抵押物财产范围内免责。被上诉人庞荣琴与被上诉人卢天增发生借贷关系时，上诉人不但在被上诉人卢天增出具的借据上签字提供保证，还在二被上诉人之间签订的借款抵押合同上签字确认，该事实充分说明上诉人在借贷发生时完全是基于借款人卢天增提供抵押物的前提下才提供的保证，如果没有抵押合同的存在，上诉人是不可能为巨额借款提供保证责任的，上诉人当时也没有相应的经济能力，所以上诉人应在抵押财产范围以外承担保证责任。被上诉人庞荣琴原审庭审笔录中认可是在抵押合同签订后很长时间，也就是抵押财产被查封后才知晓涉案的抵押财产无法实现，所以被上诉人庞荣琴在抵押合同签订后并没有积极与被上诉人卢天增商讨和办理抵押登记的相关事宜，其明显是怠于行使权力的行为，对未办理抵押登记明显存在过错。三、卢天增在丽景山庄偿还被上诉人庞荣琴60000元应当在主张数额中予以扣除。四、原审送达程序违法，致使上诉人缺席。庞荣琴辩称，一、上诉人无论在再审申请书中还是在上诉状中，始终强调答辩人自认的本金75278元，利息130466.69元，一审判决违背了当事人的处分原则。上诉人的这一主张于法无据，与事实不符。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条之规定，答辩人在开庭时变更诉讼请求是合法的。答辩人变更后诉讼请求按照“被上诉人卢天增、钟素云夫妇于2014年1月7日向答辩人借款50万元，自2014年1月7日至2015年1月7日，月息2分，利息为12.5万元，本息合计62.5万元，减去被上诉人卢天增、钟素云夫妇于2015年1月22日用楼房抵账偿还的324722元，还欠300278元；自2015年1月23日至4月14日，本金300278元，2分利息，又产生16415.2元的利息，本息合计316693.2元，再减去2015年4月14日担保人卢某用车库抵账偿还的10万元，还尾欠216693.2元；这样本金216693.2元，自2015年4月15日至2015年6月3日起诉时，以2分利息计算产生利息为7078.7元，本息合计223771.9元。”的方式计算先偿还利息后偿还本金，既不违反法律规定，又符合常理，是权利人的依法主张，不违背当事人的处分原则。二、上诉人称其应在卢天增抵押财产价值范围以外承担保证责任。上诉人的这一说法不能成立。上诉人明知卢天增、钟素云用以抵押的丽景山庄是在德日苏集体土地上修建的，卢天增夫妇既没有房屋所有权又没有土地使用证，卢天增夫妇变相抵押了德日苏村民集体土地，所签的抵押合同违反法律规定，是无效合同。上诉人在借据上以担保人的身份签了字，作为抵押合同是借款合同的从合同，从合同无效并不影响主合同的效力，因此，在物权担保无效的情况下，担保人应仍按主合同约定承担保证责任，符合法律规定。三、上诉人称卢天增偿还答辩人60000元，根本没有此事，上诉人对此负有举证责任。上诉人之所以能给卢天增担保，是其对卢天增的经济、财产情况非常清楚。因为这个担保是卢天增找的，并不是庞荣琴找的。对于卢天增的丽景山庄有没有产权，土地性质如何，上诉人非常清楚。所以，上诉人的担保与卢天增是否有财产无关。上诉人除了在抵押借款合同上签字以外，在借据上也仍然签有担保人的字样，可见其担保行为与抵押财产无关。上诉人以被上诉人庞荣琴怠于行使抵押物登记而承担担保责任的说法是不正确的。被上诉人卢天增对抵押物丽景山庄不享有任何权利，没有办法进行抵押登记，并不是被上诉人庞荣琴怠于行使抵押物登记。卢天增辩称，卢天增、钟素云不否认与被上诉人庞荣琴的借贷关系和经济往来。从程序上，一审中被上诉人庞荣琴的主张与变更主张数额相差很大，一审准许变更，在程序上有待商榷。在实体判决上，6万元经手人常某能说明是否偿还6万元。对于上诉人其他观点，被上诉人卢天增认可。卢天国述称，同卢天增答辩意见一致。钟素云述称，同卢天增答辩意见一致。庞荣琴向一审法院起诉请求：一、被告卢天增、钟素云偿还借款本金75278元，利息130466.69元，本息合计205744.69元，并承担本案的诉讼费。二、被告邢凤美、卢天国对上述借款承担连带偿还责任。在审理过程中，原告称诉状中计算的钱数有误，本金还欠216678元，到起诉日的利息为7222元，本息合计应为223900元。一审法院原审认定的事实：2014年1月7日被告卢天增、钟素云向原告借款500000元，约定利息为月息2分，由被告邢凤美、卢天国、案外人卢某提供担保。2015年1月22日，被告卢天增用其位于××旗房（面积70.9平方米）抵顶了324722元的借款。2015年4月14日，担保人（案外人）卢某用其位于巴林右旗明珠小区一期东数5号车库（面积28平方米），抵顶了100000元的借款。另查明，本金500000元，自2014年1月7日至2015年1月22日以月息2分计算的利息为125000元，本息合计为625000元，减去于2015年1月22日用楼房抵账偿还的324722元，还尾欠300278元；本金300278元，自2015年1月23日至2015年4月14日以月息2分计算的利息为16415.2元，本息合计为316693.2元，减去于2015年4月14日用车库抵账偿还的100000元，还尾欠216693.2元；本金216693.2元，自2015年4月15日至2015年6月3日（起诉日）以月息2分计算的利息为7078.7元，本息合计为223771.9元。上述款项四被告至今未给付。一审法院原审判决：一、被告卢天增、钟素云于本判决发生法律效力后立即偿还原告庞荣琴借款216693.2元及利息7078.7元，合计223771.9元。利息已计算至起诉日，以后的利息自2015年6月4日起按本金216693.2元，以月息2分计算至借款全部还清之日止。二、被告邢凤美、卢天国对上述款项承担连带偿还责任。邢凤美申请再审称，要求撤销巴林右旗人民法院作出的（2015）右民初字第1795号民事判决书，依法对本案重审；要求庞荣琴、卢天增、钟素云、卢天国承担一审、再审诉讼费用。一审法院再审认定事实如下：2014年1月7日卢天增、钟素云向庞荣琴借款500000元，约定利息为月息2分，由邢凤美、卢天国、案外人卢某提供担保。2015年1月22日，卢天增用其位于××旗房（面积70.9平方米）抵顶了324722元的借款。2015年4月14日，担保人（案外人）卢某用其位于巴林右旗明珠小区一期东数5号车库（面积28平方米），抵顶了100000元的借款。剩余款项至今未给付。一审法院再审另查明，2002年1月2日，卢天增与巴林右旗大板镇德日苏嘎查委员会签订《规模化种植、畜禽养殖用地租用合同》一份，将大板镇东南6公里处的21600平方米土地自2002年1月2日至2052年1月2日出租给卢天增用于养殖。合同约定，卢天增应按约定的用途使用土地，不得改变用途及修建永久性建筑物（即浇筑地梁、圈梁及砖混结构等）。一审法院再审再查明，2014年1月7日，甲方庞荣琴与乙方卢天增、钟素云、担保人邢凤美、卢某、卢天国签订《抵押房产借款合同》，合同内容为：经甲乙双方协商同意，乙方同意向甲方借款，由乙方向甲方打五十万元借据一枚，房屋房主签字此抵押发生法律效力。甲方即时向乙方提供借款。为明确双方的权利、责任，特签订本合同。一、乙方向甲方借人民币五十万元整（￥：500000元），用乙方房屋作抵押，位于六公里处土地上的房屋，房产证号21600平方米（丽景山庄）。二、借款期限为12个月，自2014年1月7日至2015年1月7日止。三、借款利率，月息为贰分，总计应付利息为壹拾贰万元，在借款期限满时乙方必须将本金及利息一次性还清。四、借款到期后，乙方按时足额偿还，乙方如不按时还款，甲方有权通过人民法院将抵押房产变卖偿还借款，乙方要配合办理房产变卖相应手续，同时还要支付借款期间每元每月肆分的利息。五、甲方不得擅自涂改房产证，不得转借使用，否则甲方承担一切法律责任。六、本合同一式三份，甲乙双方及担保人各执一份。经双方及担保人签字之日生效。一审法院再审又查明，2014年4月24日，王亚夫诉讼保全了卢天增经营的丽景山庄的经营权和丽景山庄房屋及附属设施。一审法院再审认为，通过邢凤美、庞荣琴、卢天增的陈述和庞荣琴提供的借据，能够认定2014年1月7日卢天增、钟素云从庞荣琴处借款500000元，约定利息为月息2分，由邢凤美、卢天国、案外人卢某提供担保的事实。此案中存在多个担保人且均为连带保证人，庞荣琴有权选择担保人主张权利，因此对邢凤美主张卢某是必要诉讼人的申请，该院不予支持。2015年1月22日，卢天增用其位于××旗房（面积70.9平方米）抵顶了324722元的借款。2015年4月14日，担保人（案外人）卢某用其位于巴林右旗明珠小区一期东数5号车库（面积28平方米），抵顶了100000元的借款。邢凤美与庞荣琴对上述款项偿还的是利息还是本金，存在分歧，庞荣琴起诉后变更诉讼请求，主张按上述还款时间先偿还利息后偿还本金，此要求不违反法律规定，此行为不属于庞荣琴对自己不利事实的自认行为。因此（2015）右民初字第1795号民事判决第一项并无不当。对于庞荣琴与卢天增、钟素琴及担保人邢凤美、卢天国、钟素云签订的抵押合同，因抵押物是德日苏村民集体土地上的建筑物，根据法律规定房随地走，属于变相抵押村民集体土地的使用权，此合同违反法律规定，抵押了法律禁止抵押的财产，导致合同无效。抵押合同是作为借款合同的从合同，从合同无效并不影响主合同的效力。邢凤美、卢天国作为担保人在主合同中签字，在物权担保合同无效的情况下，保证人仍应当按照主合同约定承担保证责任。因此担保人邢凤美、卢天国对（2015）右民初字第1795号民事判决第一项确定的款项应承担保证责任。对邢凤美、卢天增主张的60000元还款，因未提供证据予以证明，该院不予支持。该院邮寄送达开庭传票、保全裁定书等法律文书时由邢凤美的父亲邢金山收取，邮寄送达原审判决书时由邢凤美的弟弟邢宇卿收取，申请人未提供证据证明，上述签收人作为申请人近亲属未转交给申请人，因此对申请人主张是其母亲签收并未转交给申请人的主张，该院不予支持。一审法院再审判决：维持巴林右旗人民法院（2015）右民初字第1795号民事判决。本院二审期间，上诉人邢凤美申请证人常某出庭作证，予以证明庞荣琴从丽景山庄拿走6万元。被上诉人庞荣琴质证称，不认识这位证人。证人说其是卢天增经营的丽景山庄的大堂经理，庭审时也陈述其不管财务，但是卢天增却要求其在山庄财务中拿钱，而且还不走手续，不符合常理。因此，这样的证人证言不具有证据效力，不能作为定案依据。卢天增、卢天国、钟素云对证人证言均无异议。本院对常某的证人证言认证如下：因常某与卢天增有利害关系，且其证言内容无其他证据支持，故对证人证言的真实性及证明目的不予确认。本院二审查明的事实与原审再审查明事实一致，本院直接予以确认。本院二审认为，2014年1月7日卢天增、钟素云从庞荣琴处借款500000元，约定利息为月息2分，由邢凤美、卢天国、案外人卢某提供担保，邢凤美、庞荣琴、卢天增、卢天国、钟素云对此均无异议，双方借贷关系成立。上诉人邢凤美主张庞荣琴一审时变更诉讼请求，违背当事人处分原则。庞荣琴起诉时请求卢天增、钟素云偿还借款本金75278元、利息130466.69元并承担案件全部诉讼费用，邢凤美、卢天国对上述借款承担连带偿还责任。在开庭过程中将请求数额变更为偿还借款本金216678元，利息7222元，本息合计应为223900元。其诉讼请求的变更符合法律规定，原审法院据此审理并无不当，上诉人邢凤美的此项上诉理由于法无据，不能成立。上诉人邢凤美主张其应在卢天增抵押财产价值范围以外承担保证责任。庞荣琴与卢天增、钟素琴及担保人邢凤美、卢天国、钟素云签订的抵押合同，因抵押物是德日苏村民集体土地上的建筑物，不能办理抵押登记，并非因庞荣琴怠于行使抵押权而导致的，且在抵押合同中仅约定“未还款时，乙方要配合办理房产变卖相应手续。”，并未约定办理抵押登记事宜。邢凤美在抵押合同上签字时，对这一事宜亦应知晓。因此，上诉人邢凤美的该项上诉理由不能成立。上诉人邢凤美主张卢天增在丽景山庄偿还庞荣琴6万元应当在主张数额中予以扣除。邢凤美申请证人常某出庭作证，予以证明庞荣琴曾在丽景山庄拿走6万元。但常某仅陈述其将6万元交付给庞荣琴，并未要求庞荣琴出具收据，而对丽景山庄将此6万元是否记账并不知晓，亦未向法庭递交相关证据证明此6万元现金交付情况。故上诉人邢凤美的此项上诉理由因证据不足而不予支持。上诉人邢凤美主张原审送达程序违法，致使上诉人邢凤美缺席。一审法院邮寄送达开庭传票、保全裁定书等法律文书时由邢凤美的父亲邢金山收取，邮寄送达原审判决书时由邢凤美的弟弟邢宇卿收取，上诉人未提供证据证明，上述签收人作为上诉人近亲属未转交给上诉人。在原审再审期间，上诉人邢凤美本人已经出庭，其辩护权及其他合法权益已得到法律保护。因此，对上诉人邢凤美的此项上诉理由本院不予支持。综上，邢凤美的上诉请求及理由不能成立，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长 孙 霞审判员 徐景娥审判员 吕 岩 二〇一九年四月二日书记员 马 铮