广东省英德市人民法院民 事 判 决 书（2018）粤1881民初4801号原告（反诉被告）：潘才兼，女，汉族，19××年××月××日出生，英德市人，住广东省英德市，原告（反诉被告）：张大双，男，汉族，19××年××月××日出生，英德市人，住广东省英德市，两原告共同委托代理人：吴镇湖，英德市大站法律服务所法律工作者。被告（反诉原告）：张文明，男，汉族，19××年××月××日出生，英德市人，住广东省英德市，被告（反诉原告）：英德市鸿发房地产开发有限公司，所在地：广东省英德市。法定代表人：陈志威。两被告（反诉原告）共同委托代理人：林秋曲，广东深仁律师事务所律师。原告（反诉被告）潘才兼、张大双诉被告（反诉原告）张文明、英德市鸿发房地产开发有限公司民间借贷纠纷一案，本案于2018年10月30日受理后，2018年12月17日被告张文明、英德市鸿发房地产开发有限公司提起反诉，本院依法受理该反诉，并依法适用普通程序公开开庭进行了合并审理。原告（反诉被告）潘才兼及潘才兼、张大双的共同委托代理人吴镇湖到庭参加诉讼，被告（反诉原告）张文明、英德市鸿发房地产开发有限公司的共同委托代理人林秋曲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告（反诉被告）潘才兼、张大双请求判令：一、被告1偿还原告借款人民币230万元并从起诉之日起按年利率6%计付利息至借款清偿之日止。二、判令被告1向原告支付违约金60万元。三、判决被告2对以上借款本息、违约金承担连带清偿责任。四、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2013年至2014年期间，被告1因英德市鸿发房地产开发有限公司开发位于英德市××路的××大厦建设资金周转困难，多次向原告借款共计人民币1067万元，上述借款均通过银行转账方式履行交付义务。2015年3月，经共同结算，被告出具借条、借款收据交原告收执，确认欠款总额为340万元并约定借款于2015年6月2日还清。2018年8月15日，双方对全部借款本金和利息进行结算，签订还款协议，确认被告1共欠原告借款本息合计230万元，约定违约一方需向另一方支付60万元违约金；被告2作为担保人在协议书上盖章，其担保期限至本息尚未付清时止。双方约定，被告在协议签订后每月偿还10万元，但此后被告违法约定，分文未还。经原告多次催促，被告以各种理由推脱，至今未履行分期还款义务。被告行为已构成根本违约，原告有权提起诉讼，主张其全额偿还欠款，并支付逾期还款期间的利息，并按协议约定，支付违约金（罚款60万元）。被告2作为借款担保人，本案发生在其保证期间，故应对上述借款本息及违约金承担连带清偿责任。为维护原告合法权益，现诉至法院，请查明事实，判准所诉。庭审中，原告的委托代理人更正事实和理由部分：起诉状第一页末行末尾“上述金额均通过银行转账和现金”。被告（反诉原告）张文明、英德市鸿发房地产开发有限公司（以下简称鸿发公司）共同答辩称，一、由始至终张大双、潘才兼与鸿发公司、张文明只发生过2013年12月6日一笔950万元的借贷，2015年3月2日340万元的《借条》、《借款收据》不是真实的借贷。具体理由如下：1、不存在340万元的借款事实。仅凭《借条》《借据》不足以证明借贷关系的存在。根据《最高院关于审理民间借贷若干问题的规定》第九条，借款合同应是实践合同，以实际交付为生效的条件。潘才兼、张大双在起诉状称所有借款经过银行转账实现，故应该提供银行流水，证明资金到达答辩人的银行账户。而对方并不能提供，这点也证实该借条借据并不存在。2、从潘才兼、张大双的起诉状“2015年3月，经共同结算，被告出具借条、借款收据交由原告收执”可得，2015年3月2日340万元是对以前借贷的阶段性结算。同时，《还款协议》中潘才兼、张大双称2015年3月2日的借贷340万元中，150万元是本金，190万元是利息。由此可得，这非新的借贷，而是2013年12月5日借贷关系的延伸，否则，在借款当天就不可能存在高额的利息。3、而且该结算是为了掩饰高利及复利的违法行为，因此该《借条》、《借款收据》金额因违法而无效，具体理由如下：2013年12月5日答辩人鸿发公司作为甲方、张文明作为担保方与张大双、潘才兼（共同作为乙方）签订《借款合同》，约定：甲方向乙方借款一千万元，借款期限为一个月，从2013年12月6日至2014年1月5日止。如甲方逾期还款，应按借款总额月利率5%计算利息。张大双、潘才兼在2013年12月6日仅转款950万元。人民法院应当将实际出借的金额认定为本金，本案的借款本金为950万元。而《借款合同》中约定的其中50万元以现金方式支付并没有实际履行的，这是张大双、潘才兼为了掩饰其高利贷。在2014年1月6日，张文明还905万元本金予潘才兼，故本金950万元减去905万元，鸿发公司、张文明只欠张大双、潘才兼45万元本金。而在2014年1月6日至2015年3月2日期间，张大双、潘才兼采取隐蔽的方式、不出现复利的字样，每隔一段时间就将利息、喝茶费等计入本金，重新出具《借条》、《收款收据》强迫鸿发公司、张文明签字盖章。随着时间的推移，张大双、潘才兼共换《借条》《收款收据》六次，最后一次是2015年3月2日340万元的《借条》、《借款收据》。由始至终张大双、潘才兼与鸿发公司、张文明只发生过一笔借贷，以上均不是新的借贷关系，而是张大双、潘才兼对复利及高利贷的掩饰。自2014年1月6日至2015年3月2日共计420天，鸿发公司、张文明只欠45万元，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条第二款的规定：借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。所以本案借款利息上限为450000元x420天x（24%/365）日利率=124273.9元，借款本息上限为574273.9元（124273.9+450000）。张大双、潘才兼在中途已用现金还过几次本金的情况下，还主张的340万元的本息，明显是超出法律规定。二、《还款协议书》的约定是没有事实依据的，具体理由如下。1、首先，不存在340万元的借款事实。2、其次，借贷关系已消除。从2016年9月1日至2018年2月11日，张文明、鸿发公司共13笔转款给潘才兼，合计130万元，已经还清本息。在2016年9月1日至2017年4月14日，张文明、鸿发公司向潘才兼银行转款5笔（转账附言均为还借款本金）共计45万元，潘才兼也相应开具5份收据，确认收到借款本金45万元。所以到2017年4月14日，张文明、鸿发公司就已还清所有借款的本金。至于利息，根据张文明、鸿发公司在2014年1月6日至2017年4月14日期间分6笔还清本金950万元的情况，借款的数额及相应的期间统计如下：950万元借款期为31天，45万元借款期969天，40万元的借款期为29天，30万元的借款期为112天，20万元的借款期为4天，10万元借款期为80天。我们按月利率2%计算付息，上述利息合计为524073元，该利息同时也是合法利息的上限。在2017年6月7日至2018年7月26日，张文明、鸿发公司向潘才兼转款8笔合计85万元，远远超出524073元，张大双、潘才兼还多收了325827元。故张大双、潘才兼要求张文明、鸿发公司履行《还款协议书》和承担违约金，没有事实依据。关于违约金60万元，根据《最高院的规定》第30条即约定逾期利率，又约定违约金的，出借人可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。原告的单单主张的利息就超出年利率24%，再主张违约金，均超出法定支持额度。另《还款协议书》实际签订日期是2018年7月15日，故张文明、鸿发公司2018年7月26日支付的20万元并不在此《还款协议书》中。假如将此20万元计算进去，张文明、鸿发公司在2016年9月1日后支付的总额为130万元，此数与还款协议书里“至今已归还110万元”并不相符。而《还款协议书》中2018年8月15日的落款日期，实际是张大双、潘才兼单方后补的，目的是想把张文明、鸿发公司2018年7月26日支付的20万元吞并进去，依旧让张文明、鸿发公司承担230万元的还款义务。张大双、潘才兼的贪婪，由此可见一斑。被告张文明、鸿发公司（反诉原告）反诉请求：一、请求两被告连带立即返还两原告76433.7元，否则按银行同期贷款利率计付利息至还清之日止。二、本案诉讼费用由两被告负担。事实与理由：原告英德市鸿发房地产开发有限公司于2012年通过招拍挂竟标取得英德市××路××号一块土地使用权。该土地使用权证（英德国用＜20××)第00××号）为英德市乐乐牛奶场向中国农业银行英德市支行的贷款作了担保抵押。迫于土地开发的压力，鸿发公司不得已向张大双、潘才兼高利贷款，以赎回土地权使用证，保障房地产开发的顺利开展。2013年12月5日鸿发公司作为甲方、张文明作为担保方与张大双、潘才兼（共同作为乙方）签订《借款合同》，约定：甲方向乙方借款一千万元，借款期限为一个月，从2013年12月6日至2014年1月5日止。如甲方逾期还款，应按借款总额月利率5％计算利息。张大双、潘才兼在2013年12月6日仅转款950万元。人民法院应当将实际出借的金额认定为本金，本案的借款本金为950万元。而《借款合同》中约定的其中50万元以现金方式支付并没有实际履行的，这是张大双、潘才兼为了掩饰其高利贷。在2014年1月6日，张文明还905万元本金予潘才兼，故本金950万元减去905万元，鸿发公司、张文明只欠张大双、潘才兼45万元本金。而在2014年1月6日至2015年3月2日期间，张大双、潘才兼采取隐蔽的方式、不出现复利的字样，每隔一段时间就将利息、喝茶费等计入本金，重新出具《借条》、《收款收据》强迫鸿发公司、张文明签字盖章。随着时间的推移，张大双、潘才兼共换《借条》《收款收据》六次，最后一次是2015年3月2日340万元的《借条》、《借款收据》。由始至终张大双、潘才兼与鸿发公司、张文明只发生过一笔借贷，以上均不是新的借贷关系，而是张大双、潘才兼对复利及高利贷的掩饰。自2014年1月6日至2015年3月2日共计420天，鸿发公司、张文明只欠张大双、潘才兼45万元，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条第二款的规定：借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率2%计算的整个借款期间的利息之和。所以本案借款利息上限为450000元×420天二（(2496/365）日利率=124273.9元，借款本息上限为574273.9元（124273.9+450000)。张大双、潘才兼在中途己用现金还过几次本金的情况下，还主张的340万元的本息，明显是超出法律规定。后来在2016年9月1日至2017年4月14日，张文明、鸿发公司向潘才兼银行转款5笔（转账附言均为还借款本金）共计45万元，潘才兼也相应开具5份收据，确认收到借款本金45万元。所以截至2017年4月14日，张文明、鸿发公司就己还清所有借款的本金。至于利息，根据张文明、鸿发公司在2014年1月6日至2017年4月14日期间分6笔还清本金950万元的情况，借款的数额及相应的期间统计如下：950万元借款期为31天，45万元的借款期969天，40万元的借款期为29天，3。万元的借款期为112天，20万元的借款期为4天，10万元借款期为80天。我们是按照年利率24％支付，上述利息合计为524073元，在2017年6月7日至2018年7月2日，张文明、鸿发公司向潘才兼转款8笔合计85万元，早己经超额付清了所有本息。而且假设按年利率36％的计算，上述借款利息合计为773566.3元，也超出数额76433.7元。参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》规定，借款人请求出借人返还已支付的超过年利率3％部分的金额，人民法院应予支持。庭审中，被告（反诉原告）的委托代理人变更诉讼请求第一项：请求两反诉被告连带立即返还两反诉原告366810.7元。原告（反诉被告）共同答辩称，本案原告提起的诉讼，仅仅是基于被告向原告借款提起的诉讼，原被告双方的借款支付以及偿还都已经在双方2018年8月15日进行了结算，结算后，双方签署了还款协议书，依照合同法关于借款合同的生效要件第五项的规定，还款协议书是双方签署的，是真实、合法的，应该获得法律的保护，被告应该履行约定，请求法院予以支持。如果被告认为提出的反诉与本案原告提出的230万元还款协议书的数额、违约金60万元不属于同一个案件，被告应另案提起诉讼。因为原告仅根据还款协议书提起本诉。最高法院的司法解释发表前，双方借款事宜就已经发生，所以被告认为本案适用最高院的司法解释是适用法律的错误，被告提起反诉也应该适用司法解释发表之前的法律。若被告认为以前已经支付了利息，不管是否超出24%，只要不超出36%，是无权要求偿还的。双方借款、还款，有银行转账。原告（反诉被告）潘才兼、张大双为证实其主张提供的证据有：证据1：借条、借款收据；证据2：还款协议书；证据3：光盘；证据4：银行转账；证据5：录音文字资料、情况说明；证据6：银行流水明细（2014.1.26）。证据均为复印件，原件经核对后当庭退回。被告（反诉原告）张文明、鸿发公司提供抗辩证据有：证据1：借款合同、借条5份、还款协议书；证据2：视频2份；证据3：还款记录、电子回单14份、收据14份、委托书；证据4：万元银行流水。以上证据均为复印件，证据原件经核对后当庭退回。经本院审理查明，2013年12月5日，原告潘才兼、张大双与被告张文明、鸿发公司自愿签订《借款合同》，合同第四条“付款方式”约定“乙方（本案原告）出借给甲方（本案被告）的950万元，以乙方直接通过转账代英德市乐乐牛奶场偿还中国农业银行英德市支行的贷款，余款50万元以现金方式交付甲方”。第六条“违约责任”约定“甲方逾期还款后，应按借款总额月利率5%计算向乙方支付利息，逾期天数如超过五天，不足一个月时按一个月计算利息”。2014年1月26日，原告潘才兼（反诉被告）向被告张文明（反诉原告）账号62×××36的银行账户转账42.5万元，提供《银行流水明细》为证。2015年3月2日，原告（反诉被告）潘才兼、张大双与被告（反诉原告）张文明签订《借条》及《借款收据》，被告鸿发公司作为担保人在上述两份材料上签章，该《借条》及《借款收据》确认被告张文明向两原告借款340万元。2018年8月15日双方进行结算，签订《还款协议书》，约定“一、张文明2015年3月12日曾借乙方（本案原告）本金人民币150万元，本金加利息共欠乙方340万元；至今已还乙方本金人民币110万元，尚欠被告人民币40万元，其余190万作利息。二、双方商定本金和利息剩余230万元按照总外债借款比例分配偿还。三、乙方承诺不起诉甲方。（前借款合同和借条均已作废无效，以此协议为准）。四、双方不得违约，若有违约，由违约方承担后果，罚款60万元人民币，另一方可向法院起诉违约方……”庭审中，原告（反诉被告）的委托代理人称，《借款合同》约定的1000万元借款，其中950万元转账另外50万元现金给付，后来又转账42.5万元。《还款协议书》约定每月还款20万元，被告签订后没有还款。被告（反诉原告）的委托代理人回应称，1000万元中的50万元现金没有给付，42.5万元是转账给被告张文明的，是原告潘才兼与被告张文明的借款纠纷，与本案无关，实际借款950万元。被告（反诉原告）辩称《还款协议书》是2018年7月15日签订的，《还款协议书》是借条还借条的形式，按照年利率36%计算利息，我方已还清本金并已多付了36.68107万元利息。原告（反诉被告）的委托代理人回应称，实际是按年利率36%计算利息。另外，双方确认还款按“先还本后还息”的方法，被告（反诉原告）在2014年1月6日还款905万元，在2016年9月1日至2018年7月26日期间分13次还款，共偿还130万元。本院认为，本案争议的焦点是实际发生的借款数额。两被告（反诉原告）共同抗辩称，自始至终只借款950万元，没有收到50万元现金，但原告（反诉被告）与被告双方在签订《借款合同》后多次进行了结算，并分别签订了《借条》、《还款协议书》等均确认了该笔借款已实际发生，故被告抗辩缺乏理据，本院不予采信。两被告抗辩称42.5万元的借款是原告与被告张文明的个人债务，与本案无关，但根据被告提供的抗辩证据中的多份《电子回单》，可见原、被告多笔转账往来均发生于原告潘才兼及被告张文明个人名下的账户之间，故被告抗辩缺乏理据，本院不予采信。因此，原告主张1000万元及42.5万元借款已经实际给付，本院予以确认。此外，两被告抗辩称《还款协议书》实际签订日期是2018年7月15日，《还款协议书》上记载“张文明2015年3月12日曾借乙方本金人民币150万元，本金加利息共欠乙方340万元；至今已还乙方本金人民币110万元，尚欠本金人民币40万元，其余190万作为利息”是没有加上2018年7月26日还款的20万元结算而成的。庭审中，双方经过质证，确认2015年3月2日进行结算签订《借条》及《借款收据》后，被告在2016年9月1日至2018年7月26日共还款130万元，因此被告抗辩《还款协议书》实际签订日期是2018年7月15日，结算的未还借款本金没有加上同年7月26日还款的20万元，理据充分，本院予以采纳。《借款合同》及后续结算形成的《借条》、《还款协议书》约定利息按月利率5%计算，原告称实际利息按年利率36%履行，根据2015年3月2日的《借条》及《还款协议书》记载，到2015年3月2日结算的借款本金150万元，本金及利息共340万元，则利息为190万元；根据双方庭审中确认，被告（反诉原告）2013年12月借款后至2015年3月2日结算前还款905万元，若按年利率36%计算利息，则190万元利息中包含此期间其他借款的利息,即使是按月利率5%计算，以1000万-905万=95万为本金，在2015年3月2日结算时，其利息也远未达到190万元，原告诉称在2014年1月至2015年3月之间与被告之间发生多次现金借款，并经多次结算本息，在2015年3月2日双方签订的《借条》、《借款收据》、2018年7月15日签订《还款协议书》中反复确认，未还本金150万元，利息190万元，因此，原告诉请被告偿还利息190万元，符合事实和法律规定，本院予以支持。原告主张被告应依照《还款协议书》的约定支付违约金60万元，同时主张从起诉之日起按年利率6%计付利息至还清借款之日止，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条的规定“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”，原告诉请超过法律规定的逾期利息及违约金，本院不予支持。原告主张被告鸿发公司对上述本息及违约金承担连带责任，被告鸿发公司在《借款合同》、《借条》及《还款协议书》上均在担保人位置签章，根据《中华人民共和国担保法》第十九条规定“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”，原告诉请符合事实和法律规定，本院予以支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十九条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、被告（反诉原告）张文明欠原告潘才兼、张大双（反诉被告）借款本金200000元，利息1900000元（2018年10月30日后的逾期利息，以200000元为基数，按年利率6%计算至还清之日止），限被告于本判决生效之日起5日内支付；二、被告英德市鸿发房地产开发有限公司（反诉原告）对第一判项确定的债务承担连带保证责任；三、驳回原告潘才兼、张大双（反诉被告）其他诉讼请求；四、驳回被告张文明、英德市鸿发房地产开发有限公司（反诉原告）的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费30000.00元，反诉受理费1710.84元，由原告潘才兼、张大双（反诉被告）负担8275.86元，被告张文明、英德市鸿发房地产开发有限公司（反诉原告）负担23434.98元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省清远市中级人民法院。审 判 长  张 敦人民陪审员  徐思蝶人民陪审员  翟 静二〇一九年四月二十六日书 记 员  朱伊旻附：本案适用的法律法规《中华人民共和国合同法》第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。《中华人民共和国担保法》第十九条当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。第三十条出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。附英德市人民法院标的款账号情况：户名：英德市人民法院，开户行：中国银行清远英德和平中路支行，账号：71×××45。当事人如自觉履行本判决，可向对方履行，也可将款项转(存)入本院上述账户，当事人转(存)入该账户，请在汇款单上将案件案号附上，否则无法认定履行款所属案件，对此可能造成你的不便。