河南省驻马店市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）豫17刑终194号原公诉机关西平县人民检察院。上诉人（原审被告人）钟建荣，男，1988年8月8日出生于广东省韶关市曲江区，汉族，小学文化，无业，住广东省韶关市浈江区。因涉嫌犯开设赌场罪于2017年12月20日被抓获，次日被刑事拘留，2018年1月27日被执行逮捕。辩护人单强，河南新义律师事务所律师。上诉人（原审被告人）钟宝，男，1992年10月6日出生于广东省韶关市曲江区，汉族，初中文化，无业，住广东省韶关市浈江区。因涉嫌犯开设赌场罪于2017年12月21日被抓获，次日被刑事拘留，2018年1月27日被执行逮捕。辩护人翟慎海，河南路德律师事务所律师。上诉人（原审被告人）谢国强，男，1992年4月18日出生于广东省韶关市曲江区，汉族，初中文化，无业，住广东省韶关市浈江区。因涉嫌犯开设赌场罪于2017年12月21日被抓获，次日被刑事拘留，2018年1月27日被执行逮捕。辩护人张利，河南北纬律师事务所律师。西平县人民法院审理西平县人民检察院指控被告人钟建荣、钟宝、谢国强犯开设赌场罪一案，于2019年1月25日作出（2018）豫1721刑初484号刑事判决。宣判后，原审被告人钟建荣、钟宝、谢国强不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。西平县人民法院认定：2017年8月份至12月份，在广东省韶关市山水华府旭月园17栋501房、旭日园14栋1601房，被告人钟建荣、钟宝、谢国强、王某2（刑拘在逃）、张某1（刑拘在逃）、谢某1（刑拘在逃）、钟某1（刑拘在逃）等人以营利为目的利用在网络虚拟平台上组建的微信群“玛莎拉蒂”开设赌场，由拉手邓某1（在逃）等人拉全国各地用虚拟微信昵称身份的玩家进群赌博。玩家先通过庄家提供的支付宝账户（152××××7797、187××××0494、134××××1085、134××××7327、158××××7352等）转账下注，每注最低100元，封顶30000元，然后庄家在群里发一个4元或6元红包，供群内5个玩家抢，抢完红包后，群内所有玩家按照猜红包尾数、猜龙虎（第一个红包尾数和最后一个红包尾数比大小）两种方式赌输赢，庄家赔率为2-70倍，一局结束时玩家若赌输下注的钱直接被庄家扣走。24小时不间断进行，每天开100局左右，赌资每天累计数万元至上百万元不等，参赌人数每天累计达十人至数百人不等，累计营利数百万元，直至被公安机关查获。其中钟建荣、钟宝二人负责管理，钟建荣占60%的股份，钟宝占40%的股份，谢国强、王某2、张某1三人负责财务，谢某1、钟某1等人负责发红包、给拉手等发福利等。经驻马店市人民检察院司法鉴定中心鉴定，钟建荣等人网络赌博所用支付宝账户交易明细表2017年8月1日至2017年12月22日交易对方信息中，收入金额100元以上（含100元）、30000元以下（含30000元）扣除案件同案人之间转账形式的收入及支付宝退款形成的收入金额为51037299.34元，其所对应的交易对方信息户数为2434户。认定上述事实的证据有被告人钟建荣、钟宝、谢国强的供述，被害人王某1的陈述，证人闫某1、廖某1的证言，西平县公安局扣押物品清单、照片及关于参赌人次的情况说明，西平县公安局从被害人手机截屏的群成员人数及微信名，支付宝（中国）网络技术有限公司出具的交易明细，华夏银行广州花都支行出具的存款金融交易明细，账本，鉴定意见，视听资料，辨认笔录，协助冻结存款通知书，到案经过，户籍证明等。根据上述事实和证据，西平县人民法院认为，被告人钟建荣、钟宝、谢国强以营利为目的，结伙开设赌场，聚众赌博，情节严重的事实清楚、证据确实、充分，其行为已经构成开设赌场罪。鉴于三被告人当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。钟建荣在共同犯罪中起主要作用，系主犯。钟宝、谢国强在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，应当从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人钟建荣犯开设赌场罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币六万元。二、被告人钟宝犯开设赌场罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币五万元。三、被告人谢国强犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元。四、所冻结的被告人钟建荣的违法所得人民币112082元，被告人钟宝的违法所得人民币480464.24元，依法予以追缴。五、所扣押的犯罪工具，依法予以没收。上诉人钟建荣上诉及其辩护人辩护称原判认定的涉案金额和参与人数与事实不符，钟建荣认罪态度较好，积极退赃并缴纳罚金，且系初犯，请求对钟建荣从轻处罚。上诉人钟宝上诉及其辩护人辩护称原判未认定钟宝主动退赃及缴纳罚金的情节，钟宝为从犯，能积极退赃、缴纳罚金，且具有坦白等从轻情节，原判量刑过重，请求对钟宝从轻处罚。上诉人谢国强上诉及其辩护人辩护称谢国强为从犯，认罪态度较好，并积极缴纳罚金，原判量刑过重，请求对谢国强从轻处罚。经二审审理查明的事实与原判认定相同，原判认定的证据经一审当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。另查明，一审期间，根据被告人钟建荣、钟宝的交代，西平县人民法院冻结钟建荣银行存款人民币112082元，冻结钟宝银行存款人民币480464.24元。钟建荣、钟宝自愿退出以上赃款。钟建荣缴纳罚金人民币30000元，钟宝缴纳罚金人民币20000元，谢国强缴纳罚金人民币10000元。关于上诉人钟建荣及其辩护人提出原判认定的涉案金额和参与人数与事实不符的意见，经查，河南省驻马店市人民检察院司法鉴定中心驻检技鉴[2018]17号鉴定系根据钟建荣等人网络赌博所用支付宝账户交易明细对2017年8月1日至2017年12月22日收入金额100元以上（含100元）、30000元以下（含30000元），扣除同案人之间转款形成的收入及支付宝退款形成的收入后的收入金额及其所对应的交易对方信息户数进行鉴定而得出的数据，鉴定程序合法，故该上诉及辩护意见不成立，本院不予采纳。关于上诉人钟建荣及其辩护人、上诉人钟宝及其辩护人提出原判未认定二被告人主动退赃，量刑过重意见，经查属实，本院予以采纳。关于上诉人谢国强及其辩护人提出谢国强为从犯，认罪态度较好，并积极缴纳罚金，原判量刑过重，请求从轻处罚的意见，经查，原判在量刑时已充分考虑以上情节，故该上诉及辩护意见不成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人钟建荣、钟宝、谢国强以营利为目的，以组建微信群的方式聚众赌博，情节严重，三被告人的行为已构成开设赌场罪，且系共同犯罪。其中，钟建荣在共同犯罪中起主要作用，系主犯。钟宝、谢国强在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，依法应当从轻处罚。钟建荣、钟宝、谢国强到案后均能如实供述犯罪事实，可以从轻处罚。西平县人民法院冻结的钟建荣、钟宝银行存款共计人民币592546.24元，应认定为二被告人共同退出的违法所得，依法予以没收并上缴国库。钟建荣、钟宝自愿退出以上违法所得，并主动缴纳部分罚金，具有悔罪表现，可酌情予以从轻处罚。综上，原判认定事实清楚，定罪准确，但在量刑时未考虑钟建荣、钟宝退赃之情节，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：一、维持西平县人民法院（2018）豫1721刑初484号刑事判决中第一项、第二项对上诉人钟建荣、钟宝犯开设赌场罪的定罪部分、罚金刑部分及第三项、第四项、第五项；二、撤销西平县人民法院（2018）豫1721刑初484号刑事判决中第一项、第二项对上诉人钟建荣、钟宝犯开设赌场罪的量刑部分；三、上诉人钟建荣犯开设赌场罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币六万元（已缴纳罚金人民币三万元，罚金缴纳不足部分限本判决生效后十日内缴纳完毕）；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年12月20日起至2024年6月19日止）四、上诉人钟宝犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币五万元（已缴纳罚金人民币二万元，罚金缴纳不足部分限本判决生效后十日内缴纳完毕）。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年12月21日起至2023年6月20日止）本判决为终审判决。审判长  马洪涛审判员  傅云峰审判员  曹黎萍二〇一九年四月二十九日书记员  陈 醒