广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤19民终2282号上诉人（原审原告、反诉被告）：东莞市享达光电科技有限公司，住所地：广东省东莞市横沥镇水边工业区**。法定代表人：赵国华，该公司执行董事。委托诉讼代理人：文佩荣，广东君政律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘润，广东君政律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：中山市新和电子设备制造有限公司，，住所地：广东省中山市阜沙镇卫民村聚福街**之二科博科技产业园内）。法定代表人：张银平，该公司财务经理。委托诉讼代理人：蔡桂英，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：郝海涛，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。上诉人东莞市享达光电科技有限公司（以下简称享达公司）因与被上诉人中山市新和电子设备制造有限公司（以下简称新和公司）承揽合同纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2018）粤1973民初16440号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条、第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定判决：一、确认享达公司与新和公司于2018年3月5日签订的设备订购合同书（合同编号：XH-20180304）予以解除；二、驳回享达公司的其他诉讼请求；三、驳回新和公司的全部诉讼请求。如未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审本诉案件受理费5374元、保全费3954元，合计9328元（享达公司已预交），由享达公司负担；一审反诉案件受理费5226元（新和公司已预交），由新和公司负担。原审判决认定的事实及理由详见广东省东莞市第三人民法院（2018）粤1973民初16440号民事判决。享达公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：一、撤销原审判决第二项，并改判新和公司立即向享达公司退还订金63万元及支付逾期交货的违约金（违约金以126万元为基数，按照每日万分之五的标准自2018年5月9日起计算至付清之日止）；二、本案诉讼费、保全费由享达公司承担。事实与理由：一、原审法院认定事实错误。1.订金之“订”在汉语中是“预先约定”的意思，而“订金”这一词语的意思是“预先约定支付的款项”即“预付款”之意。故享达公司于2018年3月9日支付给新和公司的订金63万元是预付款，不具有法律上的债的担保的性质。2.设备订购合同书第四条交货时间约定“在收到预付款后40个工作日送货安装。”享达公司在2018年3月9日支付的50%订金63万元是预付款，则新和公司应当收到预付款后40个工作日送货安装，即2018年5月9日完成送货安装的义务，这一天为约定的交货时间。3.享达公司与新和公司约定的交货时间是明确具体的，结合设备订购合同书第三条，双方在交货时间（即2018年5月9日）前履行的合同义务先后顺序应当为：新和公司设备生产完成——新和公司设备验收合格——验收合格后享达公司支付40%货款——新和公司送货安装，且享达公司、新和公司均应当在收到预付款后40个工作日内即2018年5月9日前按照先后顺序完成上述各自应当履行的合同义务。原审法院对“生产、验收、付款及送货”先后顺序的认定，属事实错误。4.新和公司在履行合同中已经构成违约。根据新和公司原审过程中提供的微信聊天记录和新和公司的当庭陈述，新和公司确认是在2018年5月底才完成的设备生产，显然新和公司的上述应履行的“设备生产完成”合同义务就远远超过了双方约定的交货时间，已经构成违约。原审查明新和公司是2018年6月15日才通知享达公司去验收，而享达公司提供的《外购生产设备预检评估跟进表》及顾小虎的证言均可证明新和公司的“设备验收合格”合同义务也没有在双方约定的交货时间前完成，也已经构成违约。正是因为新和公司上述两项违约行为的存在，享达公司才分别于2018年7月5日和2018年7月19日向新和公司发函催告。5.原审法院一方面以新和公司没有证据证明其主张的损失，另一方面又以“工作进度、合同总价款、材料费比例，酌定新和公司损失为总价款的50%即63万元”，二者相互矛盾。且新和公司并未主张定金不予退还，原审法院将订金抵扣损失违反了不告不理的原则。二、享达公司解除与新和公司的设备订购合同书并非行使合同约定的解除权，也不是合同任意解除权，而是依照《中华人民共和国合同法》第九十四条行使的法定解除权，原审法院认定享达公司行使合同任意解除权并以合同约定订金无需返还均是适用法律错误。新和公司向本院答辩称：原审法院对案件事实的认定基本正确，享达公司在上诉状中的事实和理由没有事实和法律依据。1.原审法院对订金性质的认定没有问题，不存在所谓的认定事实错误的情况。2.原审法院对交货时间的认定是综合了案涉订购设备合同书及其附件对交货期限的相关约定。在该合同的附件中约定的交货期非常明确，即在附件的第二页中间部分交货期一项明确约定确定需方的材料适合装配机要求后交货，而综合合同及本附件，这个关于交货日期的规定是最具体、最明确的，也符合案涉设备交期的生产条件。应该以此条款约定的交货日期为准，即只有需方享达公司提供了适合装配机要求的材料后，新和公司才能进行相应生产。而享达公司直到2018年5月份在新和公司不断催促的情况下，也没有及时全部交付所有验收材料，新和公司在原审期间提交的确认书已经明确了新和公司已经按照合同要求将案涉合同设备生产完毕，完成了合同约定义务。享达公司称新和公司方应该在5月9日完成送货安装与事实不符。3.原审法院对生产验收付款及送货的先后顺序认定符合合同约定，没有错误。4.原审法院认定新和公司在履行合同中没有构成违约是正确的。恰恰是由于享达公司没有及时提供相应的验收材料不及时进行收货，更未及时按照合同约定收货付款，导致案涉设备至今没有交付，应该由享达公司承担违约责任。5.原审法院虽然对新和公司损失的认定有些偏低，不足以弥补由于享达公司违约给新和公司造成的经济损失，为了节省司法资源新和公司没有上诉。但原审法院综合考虑全案的情况，认为应当对新和公司的损失进行赔偿是符合合同约定和法律规定的。6.享达公司称原审法院适用法律错误依据不足。原审法院适用《中华人民共和国合同法》第二百六十八条没有错误。该条文相对于《中华人民共和国合同法》第九十四条属于特殊条款，是专门针对承揽合同所应当适用的法律条款，而享达公司称应当运用《中华人民共和国合同法》第九十四条是对该法条的曲解。另外，享达公司属于违约方，也不具备适用《中华人民共和国合同法》第九十四条的适用条件。二审期间，各方当事人均没有向本院提交新证据。经过阅卷和法庭调查，本院对原审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案为承揽合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，应针对上诉人享达公司的上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案二审争议焦点为：新和公司是否应向享达公司退还订金63万元及支付逾期交货违约金。享达公司和新和公司签订的设备订购合同书第九条第2点约定：合同履行期间，如享达公司单方面解除合同，新和公司有权对已付订金恕不退还，且保留向享达公司追究经济赔偿的权利。本案中，现有证据无法证实新和公司存在违约行为，享达公司单方解除合同系行使承揽合同定作人的任意解除权，故双方应依照合同约定履行。享达公司主张解除合同，按上述合同条款约定，享达公司无权要求新和公司返还订金，故原审法院对享达公司要求和新公司退还订金63万元的诉讼请求未予支持，有事实和法律依据，本院予以维持。享达公司没有证据证实新和公司存在违约行为，故其主张逾期交货违约金没有事实和法律依据，本院亦不予支持。综上所述，上诉人享达公司的上诉理由不成立，本院予以驳回。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费人民币10100元（已预交），由东莞市享达光电科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  萧稚娟审判员  李丽莉审判员  廖志明二〇一九年四月二十八日书记员  蒋 航附录相关法律：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。