广西壮族自治区马山县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂0124民初1556号 原告：林胜凡，男，1958年6月3日出生，壮族，住广西都安瑶族自治县。 委托诉讼代理人：黄可忠，广西国海律师事务所律师。 委托诉讼代理人：苏贇，广西国海律师事务所律师。 被告：谭生林，男，1963年1月14日出生，壮族，住马山县。 委托诉讼代理人：朱广新，广西元兴律师事务所律师。 第三人：韦孟斯，男，1955年10月14日出生，壮族，住马山县。 原告林胜凡与被告谭生林、第三人韦孟斯合伙协议纠纷一案，本院于2018年10月12日立案受理后，依法由审判员曾海丹适用简易程序，于2018年11月28日公开开庭进行了审理。本院在审理过程中发现案情复杂，于2019年2月11日转为普通程序组成合议庭进行审理，并于2018年3月12日公开开庭进行了审理。原告林胜凡及其委托诉讼代理人黄可忠、被告谭生林及其委托诉讼代理人朱广新、第三人韦孟斯到庭参加诉讼。在诉讼过程中，双方当事人分别向本院提出书面申请，要求本院给予一个月的时间由当事人进行庭外和解，本院予以准许。后因双方当事人的意见分歧较大，最终没能达成协议。本案现已审理终结。 原告林胜凡向本院提出诉讼请求：一、解除原告林胜凡、被告谭生林、第三人韦孟斯之间的合伙关系；二、清算合伙财产，被告谭生林返还原告工程投资款149,400元及其利息（利息计算：1、从2015年11月11日至2018年9月5日止，利息为20,303.88元；2、以149,400元为基数，从2018年9月6日至还清款项之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息）。事实和理由如下：2015年10月12日，被告谭生林、第三人韦孟斯与案外人广西建工集团第五建筑工程有限责任公司（下简称“五建公司”）签订了一份《土方分包合同协议书》，约定：五建公司将位于南宁市兴宁区长堽路二里l号的南宁市第四人民医院危旧房改住房改造项目1#、2#、3#、5#、6#楼的基础地下室基坑土石方挖运工程分包给被告及第三人。工程进行中，因缺少资金，被告谭生林便将原告拉入伙，由原告垫资以保证工程的顺利完成。2015年10月、11月，原告分五次将共计149,400元的投资款交于被告，被告出具了收据给原告,但被告收到款项后并没有依约定将原告的投资款用于工程建设，而是移作他用，导致原告根本无法获得工程投资所带来的预期收益。之后，虽经原告多次催促，被告均以各种理由进行搪塞和拖延，根本无意将占为己用的投资款返还。为维护原告合法权益，原告特向人民法院提起诉讼，请求法院支持原告的诉讼请求。 原告林胜凡在举证期限内提供下列证据证明自己的主张： 汇款收据、收据各一份，证明原告向被告支付投资款的事实； 2、《土方分包合同协议》、《土方开挖承包合作协议》各一份，证明被告将原告拉入伙，并收取原告投资款的事实； 3、原告配偶蓝筱蓉向广西农村信用社借款借据100,000元一份，证明工程投资款的资金来源的事实。 被告谭生林辩称，1、原告与被告、第三人之间没有签订书面的合伙协议；2、关于投资款，原告所投资的总款是98,200元，扣除涉案工程开支92,830元，被告及其第三人应返还5,370元工程款；3、涉案工程之所有未能顺利进行，是由于原告投资不到位造成的，其风险应由其承担，即使按照合伙协议清算，也应扣除所有的相关开支后由所有合伙人承担；4、被告于2015年11月28日已向原告林胜凡还款50,000元。 被告谭生林在举证期限内提供下列证据证明自己的主张： 《南宁市建筑施工噪声排放登记证》和办理排放证款字据各一份，证明经被告及第三人确认，为涉案工程即南宁市第四人民医院危旧房改造项目，办理施工所需的建筑施工噪声排放登记证支出办证费用35,000元； 2、被城管扣车罚款字据，证明涉案工程施工过程中被城管扣车，经与第三人韦孟斯确认，于2015年10月25日罚款20,000元，2015年10月27日罚款15,000元，共计35,000元； 3、送货清单、收据各一份，证明涉案工程于2015年11月3日支出柴油款1,100元和加油支出1,230元的事实； 4、《收据》一份，证明工程需要支出泥口费16,000元和勾机费4,500元共计支出20,500元的事实； 5、《广西农村信用社活期存款历史明细》一份，证明被告谭生林返还原告林胜凡50,000元的事实。 第三人韦孟斯辩称，原告、被告、第三人合伙做工程，至于原告打款给被告以及投资具体数额是多少，第三人表示不太清楚。第三人只收到原告交来的40,000元投资款，且该投资款全部用于工程开支。 第三人韦孟斯在举证期限内提供下列证据证明自己的主张：《收据》一份，证明原告林胜凡支付给第三人的40,000元投资款，且全部用于工程开支的事实。 为核实相关证据及案件事实，本院依职权调取以下证据： 1、《中国邮政储蓄银行股份有限公司马山县支行历史明细查询》一份，证明原告于2015年10月24日以现钞方式将50,000元、10月28日将1,200元汇入被告谭生林账户的事实； 2、《中国建设银行股份有限公司活期个人交易明细查询表》一份，证明原告林胜凡于2015年10月22日至2015年11月24日个人账户交易明细的事实； 3、《都安瑶族自治县农村信用合作联社营业部交易活期存款历史明细》一份，证明案外人蓝筱蓉贷款100,000元的事实； 4、本院于2019年2月12日向原告林胜凡制作的《询问笔录》一份，原告林胜凡陈述出资情况。 经庭审质证，被告对原告提供证据1的真实性和合法性没有异议，对关联性有异议。汇款收据中的50,000元，本来原告是要打款给第三人韦孟斯，但第三人韦孟斯让原告打款给被告，之后被告都有出具收据给原告收执。对证据1中三张收据没有异议，关于投资款中88,000是包含50,000元在内，投资款必须是经合伙人确认才有效，就是以三张收据上的数额为准；被告对原告提供的证据2的真实性和合法性没有异议，对其关联性有异议，因为工程进行不下去，才不得不转让该工程。对证据3的关联性有异议，该与本案无关。第三人对原告提供的证据1、3不发表任何意见，第三人不清楚这些钱来龙去脉；对原告提供证据2的没有异议。原告认可被告提供的证据1、2、3、5，认可被告支出过这些费用，但是在转让工程中，接收方已经把支出的这些款项填补给被告了，相当于该工程并没有任何支出。原告对于证据5有异议。第三人认可被告提供的上述证据。原告、被告对第三人提交的证据没有异议。原告对本院调取的上述证据没有异议。被告对本院调取的证据1、2没有异议，对证据3不予认可，认为与本案无关，对证据4有异议，认为《询问笔录》中系原告个人陈述，被告不认可。第三人对本院调取的证据表示不清楚，认可其只收到原告的投资款40,000元。本院认为，对原告、被告、第三人没有异议的证据应作为本案的定案依据。《中华人民共和国民法通则》第三十四条第一款规定：“个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利。”据此，合伙人对合伙事务、账目有监督管理的权利，合伙财务收支应当经合伙人一致确认。凡是没有得到全体合伙人共同认可的各方当事人投资主张、账目、证据，本院在本案中均不作出认定。 综合全案证据及当事人的陈述，本院查明以下法律事实： 2015年10月12日，被告谭生林、第三人韦孟斯与案外人五建公司签订了一份《南宁市第四人民医院危旧房改住房改造项目1#、2#、3#、5#、6#楼工程土方分包合同协议书》，约定：五建公司将位于南宁市兴宁区长堽路二里l号的南宁市第四人民医院危旧房改住房改造项目1#、2#、3#、5#、6#楼的地下室基坑土石方挖运分项工程分包给被告及第三人。因资金紧缺，经被告及第三人同意，同意原告入伙。因工程前期投资需要，未经被告谭生林之手，原告将投资款40,000元转给第三人韦孟斯，之后第三人将该款项全部用于该工程。之后，原告以转账的方式于2015年10月24日汇款50,000元、于2015年10月28日汇款1,200元，共计转账51,200元给被告谭生林。被告谭生林出具三张收据给原告收执，载明于2015年11月2日收到投资款88,000元、11月3日收到投资款6,100元、收到投资款4,100元（具体时间无法查清）。该涉案工程进行过程中，于2015年10月25日、2015年10月27日因扣车罚款分别支出20,000元、15,000元、于2015年11月3日因加油2,330元、于2015年11月2日办理《南宁市建筑施工噪声排放登记证》支出35,000元，共计支出72,300元。该工程因故未能顺利进行，原告林胜凡、被告谭生林、第三人韦孟斯于2015年11月13日将该工程转让给案外人，之后被告通过第三人将工程转让款50,000元给了原告。当时原告林胜凡、被告谭生林、第三人韦孟斯并没有对合伙资产进行清算。之后，原告以被告擅自挪用合伙财产，严重损害了原告的利益为由诉至本院，请求本院支持其诉讼请求。 本院认为，《中华人民共和国民法通则》第三十条：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第46条：“公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。”以及第50条：“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。”的规定，本案中，原告林胜凡、被告谭生林、第三人韦孟斯虽未提供书面合伙协议，但根据口头约定内容开展合伙经营，符合个人合伙的法律特征，由此认定原告、被告、第三人合伙关系的成立。合伙期间，原告、被告、第三人将涉案工程转让给他人，合伙的目的已无法实现，因此，根据《中华人民共和国合同法》第九十一条第（七）项：“有下列情形之一的，合同的权利义务终止：（七）法律规定或者当事人约定终止的其他情形”的规定，对原、被告三人合伙事务已于2015年11月11日终止即散伙的事实，原告要求解除合同的诉讼请求，本院予以支持。 原告要求对合伙的财产进行清算以及要求被告返还原告工程投资款的问题。根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第55条：“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益。”的规定，现原、被告在合伙经营因资金不足，导致合伙事项不能继续开展，从而导致散伙是事实。但由于合伙三方在达成口头的合伙协议时，未对合伙期间的经营管理、盈余分配等做出详尽的约定，也未对合伙经营的财务账册进行规范操作，导致在合伙经营期间原告与被告对原告出资款的数额意见不一致、原告交予被告的出资未经第三人确认、被告对合伙期间的部分开支原告不予认可，结果是合伙人未能对合伙财产进行清算，不能达成结算协议，也未委托专业机构进行清算，本院亦无法组织双方进行清算。基于原、被告在合伙经营活动停止后至今无法确定合伙人经营期间的具体盈亏及债权、债务情况，故对于原告要求对合伙期间的财产进行清算，致使原告所诉被告是否挪用原告所投资合伙财产投资款的事实无法查清。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，故对原告主张由被告谭生林退还原告投资款149,400元及其利息，因没有证据足以证明其事实主张，应由其承担不利后果，本院对原告的这一诉讼请求不予支持。若今后双方在清算后或有证据能够证实双方的合伙盈亏，则当事人可以另案主张。 综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条，第三十四条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第52条、第55条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、解除原告林胜凡、被告谭生林、第三人韦孟斯之间的合伙关系; 二、驳回原告林胜凡的其他诉讼请求。 案件受理费3,694元，由原告林胜凡负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于南宁市中级人民法院，同时在上诉期届满之日起七日内预交上诉案件受理费（开户名称：南宁市中级人民法院，开户银行：中国农业银行南宁市竹溪支行，账号：20×××28。网银转账先选古城支行，再在备注栏注明竹溪支行）。逾期未预交也不提出缓交申请的，则按自动撤回上诉处理。 审 判 长  韦惠昌 审 判 员  曾海丹 人民陪审员  赖朝山 二〇一九年四月一日 书 记 员  黄春利 附法律条文： 《中华人民共和国民法通则》 第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。 第三十一条合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第三十二条合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。 合伙经营积累的财产，归合伙人共有。 第三十四条个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利。 合伙人可以推举负责人。合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任。 《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》 46.公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。 50.当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。 52．合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。但因其退伙给其他合伙人造成损失的，应当考虑退伙的原因、理由以及双方当事人的过错等情况，确定其应当承担的赔偿责任。 55.合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。