广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终397号上诉人（原审原告）：维布络安舍（广东）日用品有限公司，住所地广东省东莞市。法定代表人：拿甘达，董事长。委托诉讼代理人：杨志强，广东大术律师事务所律师。委托诉讼代理人：何丽婷，广东大术律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：佛山市柏雅姿日用品有限公司，住所地广东省佛山市顺德区。法定代表人：胡诗冰，总经理。委托诉讼代理人：李峰，广东聚英华律师事务所律师。上诉人维布络安舍（广东）日用品有限公司（以下简称维布络安舍公司）因与被上诉人佛山市柏雅姿日用品有限公司（以下简称柏雅姿公司）商标侵权及擅自使用知名商品特有包装、装潢纠纷一案，不服佛山市禅城区人民法院（2018）粤0604民初23365号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人维布络安舍公司上诉请求：一、撤销一审判决，判令柏雅姿公司停止生产、销售侵害维布络安舍公司商标及知名商品特有的包装、装潢的产品；立即停止使用侵害维布络安舍商标及知名商品特有包装、装潢的行为；二、判令柏雅姿公司立即销毁库存侵权产品；三、判令柏雅姿公司赔偿维布络安舍公司经济损失、维权成本50万元；四、本案诉讼费由柏雅姿公司负担。事实与理由：本案没有任何证据证明柏雅姿公司已经停止或者客观上无法经营生产。柏雅姿公司为被控侵权产品的生产商，一审法院认定其为加工方，属事实认定错误。合同的委托方与产品标贴记载的委托方不同，且“艾氏”商标在合同签订时已被转让给范某，相关证据亦于举证期限届满后才提供，不应组织质证。一审法院酌定柏雅姿公司赔偿50000元过低，判赔金额与案涉注册商标、商品的知名度、柏雅姿公司的侵权情节、侵权规模严重不符。根据市场监督局笔录记载，柏雅姿公司已生产成品共225瓶，没有包装瓶4550个、标贴总数34000片，按照沐浴露单价36元计算，该标识卷可生产价值1224000元的成品。一审法院错误认定柏雅姿公司接受委托加工并无销售行为影响了侵权赔偿的判赔标准。维布络安舍公司提交的侵权情节较轻的相关判决书，证明所判决的赔偿金额高于本案确定的赔偿金额，柏雅姿公司同时侵犯维布络安舍公司的商标权及知名商品包装装潢权，情节严重，扣除维权成本，赔偿不足30000元，判赔金额与侵权情节严重不符。被上诉人柏雅姿公司辩称，柏雅姿公司加工的产品使用“Enchanting”和“艾氏”组合，不存在对“艾詩”商标的异化使用，不存在对“艾詩”商标的侵权。“Enchanting”是“迷人的”意思，与注册商标“ENCHANTEUR”明显不同不具有识别商品或服务来源的功能。柏雅姿公司加工使用的包装、装潢不构成仿冒知名商品的特有包装、装潢。被控侵权产品使用的包装、装潢与维布络安舍公司使用的包装、装潢不同。相关判决于2015年作出，经过五年，市场情形已发生很大变化，不应再依据当时的判决认定其产品为知名商品，维布络安舍没有支出凭证证明2017、2018年投入了广告。维布络安舍对注册商标的使用属普通许可，不具有单独起诉的资格。现场被查获的包装及标识均由佛山市南海某日用化工有限公司提供，柏雅姿公司也向行政机关提供了加工合同，加工数量不多，柏雅姿公司不负责销售，维布络安舍公司亦仅在佛山一个偏僻的市场购买到被控侵权产品，说明该产品市场销售较少，对维布络安舍公司不产生影响，柏雅姿不应承担赔偿责任。上诉人维布络安舍公司向一审法院起诉请求判令：一、柏雅姿公司立即停止生产、销售侵权产品，停止使用侵权维布络安舍公司“艾诗”中文商标及“ENCHANTEUR”外文商标的行为，立即停止侵权维布络安舍公司包装瓶立体商标及知名商品特有的包装、装潢之行为；二、柏雅姿公司立即销毁库存侵权产品（如有）；三、柏雅姿公司在《南方都市报》、《广州日报》上公开向维布络安舍公司赔礼道歉，消除影响；四、柏雅姿公司连带赔偿维布络安舍公司经济损失人民币50万元整，含维权成本；五、本案诉讼费用及相关维权成本由柏雅姿公司承担。一审法院认定的事实：某国际有限公司于1992年10月13日向国家商标局申请注册第675186号“艾诗”中文商标及第677238号“ENCHANTEUR”外文商标，商品类别包括：香皂、沐浴或淋浴用浴液等产品，并分别于1994年1月28日、1994年2月14日获得注册公告授权。经续展后有效期分别至2024年1月27日、2024年2月13日。维布络安舍公司系一家成立于1994年9月3日的有限责任公司（台港澳法人独资），注册资本为24543000元港币，经营范围主要包括生产和销售家用洗洁品，个人洗浴品等。维布络安舍公司经商标权人某国际有限公司授权许可使用第677238号“ENCHANTEUR”商标、第675186号“艾诗”商标，许可期限分别为2014年2月14日至2024年2月13日、2014年1月28日至2024年1月27日。维布络安舍公司主张其生产、销售的“艾诗芬香滋润沐浴乳”系列产品为知名商品，该商品的包装和装潢由其特有。维布络安舍公司生产的“艾诗芬香滋润沐浴乳”系列产品如下图：2017年10月18日，佛山市顺德区市场监督管理局接到维布络安舍公司的举报，对柏雅姿公司涉嫌侵犯维布络安舍公司注册商标专用权的行为进行立案调查。2017年9月10日，维布络安舍公司从市场上购买到了涉案的商品一瓶。庭审中，维布络安舍公司出示了佛山市顺德区市场监督管理局提供的涉案产品和从市场上购买到了涉案的商品各一瓶。涉案商品如下图：2015年维布络安舍公司以佛山市某化妆品有限公司、徐闻县某商贸有限公司为共同被告，向广东省佛山市三水区人民法院提起（2015）佛三法民三初字第4号擅自使用知名商品特有名称、包装、装潢纠纷一案，该案件随后经过佛山市中级人民法院作出(2015)佛中法知民终字第73号终审判决。在(2015)佛中法知民终字第73号民事判决书中，佛山市中级人民法院查明如下事实：1、受维布络安舍公司委托，某会计师事务所于2015年3月17日出具专项审计报告，报告显示与涉案被侵权商品——“艾诗”芬香滋润沐浴乳外包装相同的商品于2013年、2014年在全国各省、自治区、直辖市的销售量分别为13559437支、17005179支，销售额分别为15846万元、16445万元；维布络安舍公司于2013年、2014年就同一包装的商品在全国各省、自治区、直辖市各地方电视台、地铁灯箱、优酷等互联网、专业杂志等刊物投放广告，广告投入额分别为3527万元、3238万元；2、名称为罗马纹瓶（艾诗550ml）、专利号为ZL01347747.1的外观设计专利的专利权人为东莞某日用品有限公司，专利申请日为2001年10月12日，授权公告日为2002年5月1日。2010年8月31日，东莞某日用品有限公司经东莞市工商行政管理局核准变更为维布络安舍（广东）日用品有限公司。(2015)佛中法知民终字第73号民事判决书最终认定如下：1、维布络安舍公司的“艾诗”芬香滋润沐浴乳属于知名商品；2、“艾诗”芬香滋润沐浴乳涉案的包装、装潢经维布络安舍公司从2001年10月12日开始在涉案产品上长期使用及宣传，已经具有区别商品来源的显著性特征，故认定该包装、装潢属于商品的特有包装、装潢；3、佛山市某化妆品有限公司的“潘雪”瑞士百花香沐浴宝使用的包装、装潢与维布络安舍公司的“艾诗”芬香滋润沐浴乳包装、装潢近似；4、被控侵权产品“潘雪”瑞士百花香沐浴宝的包装、装潢构成仿冒知名商品的特有包装、装潢。另又查明，佛山市南海某日用化工有限公司注册了第6303137号“艾氏”商标，核定使用的商品（第3类别）包括：洗面奶、香皂、洗发液、浴液等，有效期限为2010年3月7日至2020年3月6日。2017年6月26日，佛山市南海某日用化工有限公司与柏雅姿公司签订了《日用品OEM加工合同》，约定柏雅姿公司为佛山市南海某日用化工有限公司加工“艾氏”品牌日用品，并由佛山市南海某日用化工有限公司全权销售，柏雅姿公司对该品牌无使用权和销售权。一审法院认为，本案系商标侵权及擅自使用知名商品特有包装、装潢纠纷案件，作如下评述：一、维布络安舍公司系第675186号“艾诗”中文商标及第677238号“ENCHANTEUR”外文商标专用权人，上述商标尚在有效期限内，其商标专用权应受法律保护。维布络安舍公司作为注册商标专用权人，取得对侵犯上述注册商标专用权行为之诉权。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定：“商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与维布络安舍公司的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与维布络安舍公司注册商标的商品有特定的联系”，又根据其第十条规定：“人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度”，结合现有证据显示，“艾詩”系列沐浴露产品为相关公众所知悉，知名度较高。本案中，被控侵权商品与“艾詩”注册商标核定使用商品类别相同，被控侵权商品使用的标识“Enchanting”和“艾氏”，具有识别商品来源的作用，系商标性使用。其中“艾氏”读音与“艾诗”读音相近，佛山市南海某日用化工有限公司虽注册了“艾氏”商标，但其产品中使用“Enchanting”和“艾氏”组合标识是对“艾氏”商标的异化使用，更容易使相关公众误认为被控侵权商品为“艾诗”或“ENCHANTEUR”的相关系列，从而导致混淆或误认，故被控侵权商品属于侵犯第675186号“艾詩”和第677238号“ENCHANTEUR”外文商标的注册商标专用权的商品。二、维布络安舍公司主张涉案的商品擅自使用其知名商品“艾诗芬香滋润沐浴乳”系列产品特有包装、装潢，因此，本案应首先审查维布络安舍公司生产的“艾诗芬香滋润沐浴乳”系列产品是否属于反不正当竞争法规定的知名商品，并只有在“艾诗芬香滋润沐浴乳”系列产品属于知名商品的前提下，再进一步对其包装、装潢是否属于其特有包装、装潢以及被控侵权商品使用的包装、装潢是否与“艾诗芬香滋润沐浴乳”系列产品包装、装潢相同或相近似，足以造成相关消费者混淆误认进行审查。首先，关于“艾诗芬香滋润沐浴乳”系列产品是否为知名商品的问题。知名商品是指在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品。人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素进行综合判断。根据2015年11月10日作出的（2015)佛中法知民终字第73号民事判决书，“艾诗芬香滋润沐浴乳”符合知名商品的认定条件，应认定为知名商品。结合本案中，维布络安舍公司亦提供了相应的证据证明“艾诗芬香滋润沐浴乳”系列产品的产品销量、广告投入、纳税情况、产品获得的荣誉及受保护的记录等，足以证明“艾诗芬香滋润沐浴乳”系列产品符合知名商品的认定条件。因此，一审法院认定维布络安舍公司的“艾诗芬香滋润沐浴乳”系列产品属于反不正当竞争法保护的知名商品。其次，维布络安舍公司的“艾诗芬香滋润沐浴乳”系列产品的包装和装潢是否具有特有性。知名商品“艾诗芬香滋润沐浴乳”系列产品的瓶子可分为瓶盖、瓶肩和瓶身，瓶身约为椭圆柱形，由凸出的横纹间隔为上、下两部分，瓶身下半部分设置有纵向平行的凹凸条纹，瓶身上半部分为标签，白色打底，有花卉图案，正面右侧有玫红色花朵，正中自上而下依次排列花朵、商标、产品名称、文字等；背面自左往右为产品说明、条形码、生产厂家等信息；瓶肩从瓶身向瓶盖圆滑过渡，瓶肩和瓶身的上半部分同样有凸出的横纹间隔；瓶盖分为两部分，上半部分约为圆台形，具有一个横向伸出的弯曲部分。涉案“艾诗芬香滋润沐浴乳”系列产品包装、装潢经维布络安舍公司从2001年10月12日开始在涉案产品上长期使用及宣传，已经具有区别商品来源的显著性特征，具有识别商品来源的作用，一审法院认定其属于《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一款第一项所保护的特有的包装、装潢。再次，相关公众是否容易对维布络安舍公司的“艾诗芬香滋润沐浴乳”系列产品与涉案商品的“艾氏芬香沐浴露”引起混淆、误认。经比对，涉案的的“艾氏芬香沐浴露”使用的包装、装潢与维布络安舍公司“艾诗芬香滋润沐浴乳”系列产品的包装、装潢近似，仅有细微的差别，足以造成相关公众对商品来源产生混淆误认。故一审法院认定被控侵权产品的包装、装潢构成仿冒知名商品的特有包装、装潢。三、柏雅姿公司应承担的民事责任。根据现有证据可以确认，涉案产品为佛山市南海某日用化工有限公司委托柏雅姿公司加工生产，柏雅姿公司虽然提供了委托方佛山市南海某日用化工有限公司的“艾氏”商标证，但涉案的产品使用的“Enchanting”和“艾氏”组合标识，是对“艾氏”商标的异化使用，柏雅姿公司在加工生产中对于商标侵权及擅自使用知名商品特有包装、装潢的行为未能尽到合理的注意义务，因此柏雅姿公司应承担相应的责任。根据柏雅姿公司提供的其与佛山市南海某日用化工有限公司的《日用品OEM加工合同》显示，柏雅姿公司对涉案产品不具有销售权，其仅是佛山市南海某日用化工有限公司委托的加工方，故维布络安舍公司指控柏雅姿公司销售涉案产品没有依据。由于维布络安舍公司向佛山市顺德区市场监督管理局举报柏雅姿公司涉嫌侵犯维布络安舍公司注册商标专用权，该局已进行立案调查。且没有证据证明柏雅姿公司还在继续加工生产涉案产品，而且涉案的库存产品已被行政机关查扣并正在处理中，故维布络安舍公司要求柏雅姿公司立即停止生产、销售涉案产品及立即销毁库存侵权产品的请求，一审法院不予支持。维布络安舍公司诉请柏雅姿公司在《南方都市报》、《广州日报》上登报赔礼道歉，维布络安舍公司未能举证证明其商誉受损，因此，该诉讼请求一审法院亦不予支持。关于本案的赔偿数额。因维布络安舍公司未能举证证明其因柏雅姿公司侵权行为受到的损失，亦未能举证证明柏雅姿公司因侵权所获得的利益，且又请求适用法定赔偿，一审法院将综合考虑涉案商标的知名度、柏雅姿公司侵权的主观过错且柏雅姿公司只是接受委托加工并无销售行为的情况以及维布络安舍公司为制止本案侵权行为所支出的合理费用，一审法院酌情确定柏雅姿公司赔偿数额为50000元。关于柏雅姿公司提出其加工获利只有几千元的意见，因其未能提交相应证据，其意见不予采纳。综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第一款第二项、第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一款第一项、第十七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、柏雅姿公司于判决生效之日起十日内赔偿维布络安舍公司经济损失及为制止侵权支出的合理费用共计50000元；二、驳回维布络安舍公司的其他诉讼请求。如果柏雅姿公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8800元，由维布络安舍公司负担6800元，由柏雅姿公司负担2000元。二审期间，维布络安舍公司提供了（2016）粤民申1709号民事裁定书。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。本院对该证据经审查认定：该民事裁定认定的事实已为一审法院所认定，故本院对该民事裁定认定的事实不再重复认定。经审理，本院确认一审法院认定的事实。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院应对维布络安舍提出的上诉请求有关事实和适用法律进行审查，故综合双方的上诉和答辩，二审争议的焦点为：一、柏雅姿公司是否应当停止维布络安舍公司所主张的侵权行为，以及销毁库存侵权产品；二、一审法院确定的赔偿数额是否合理。关于柏雅姿公司是否应当停止维布络安舍公司所主张的侵权行为，以及销毁库存侵权产品的问题。柏雅姿公司确认在佛山市顺德区市场监督管理局立案调查后，未再进行案涉加工行为，维布络安舍公司亦无证据证明柏雅姿公司在行政机关在现场查扣侵权产品后，柏雅姿公司仍继续实施侵权行为。故在柏雅姿公司已停止实施侵权行为的情况下，已无必要再作出判决，一审法院该处理正确，本院予以维持。一审法院已查明柏雅姿加工的侵权产品已由行政机关查扣，上述产品的处理应由行政机关决定，维布络安舍公司又无证据证明柏雅姿公司尚有行政机关未查扣的产品，故维布络安舍公司关于判令柏雅姿公司销毁库存侵权产品的上诉理由不成立，本院不予采纳。关于一审法院确定的赔偿数额是否合理的问题。在本案中，柏雅姿公司已举证证明其接受佛山市南海某日用化工有限公司委托加工侵权产品，维布络安舍公司没有相反证据否定以上事实，故本院对一审法院该认定予以确认。维布络安舍公司应获得的赔偿应当根据本案的情况酌定，其他与本案无关的案件的判决并非本案酌定赔偿时应考虑的因素。在本案中，维布络安舍公司没有证据证明其因侵权所受损失，亦无证据证明柏雅姿公司因侵权所获得的利益，故一审法院根据维布络安舍公司注册商标的知名度、柏雅姿公司侵权的主观过错，以及只是接受委托加工并无销售行为的情况，以及维布络安舍公司为制止本案侵权行为所支出的合理费用，酌情确定柏雅姿公司赔偿50000元并无不妥，本院对此予以维持。综上所述，上诉人维布络安舍公司的上诉理由不成立，本院不予采纳。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8050元，由上诉人维布络安舍（广东）日用品有限公司负担。本院依申请退回750元给上诉人维布络安舍（广东）日用品有限公司。本判决为终审判决。审判长  温万民审判员  徐允贤审判员  潘伟丹二〇一九年四月八日法官助理陈敏仪书记员赵敏琪