甘肃省金昌市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）甘03刑终3号原公诉机关甘肃省金昌市金川区人民检察院。上诉人（原审被告人）张永明，男，1982年3月29日出生，汉族，甘肃省金昌市人，高中文化，无业，住本市金川区广厦花园****。因涉嫌犯诈骗罪于2016年8月12日被刑事拘留，因金川区人民检察院不批准逮捕于同年9月18日被取保候审，同年10月20日经金川区人民检察院批准被逮捕，同年12月19日因金川区人民检察院撤销对张永明的逮捕决定被取保候审，2018年1月17日经金川区人民检察院决定被逮捕。现羁押于金昌市金川区看守所。指定辩护人陈星丞，甘肃仲虎律师事务所律师。甘肃省金昌市金川区人民法院审理甘肃省金昌市金川区人民检察院指控原审被告人张永明犯诈骗罪一案，于2018年10月23日作出（2018）甘0302刑初34号刑事判决，原审被告人张永明不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。审理期间，经公诉机关建议，本院于2019年2月15日决定延期审理，2019年3月15日恢复审理。经阅卷，讯问上诉人张永明，听取辩护人意见后，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2014年至2016年期间，被告人张永明以办理合约手机、廉租房，代办刷卡业务、资金周转、有急事用钱等为借口,多次骗取他人财物。1、2015年5月，被告人张永明以在电信局办理合约手机为由，收取刘兴国11部手机预付款42428元，后仅交付6部手机。期间，张永明又向刘兴国借款50000元，后还款10000元，剩余手机预付款及借款共计60000元，刘兴国多次索要无果。2、2015年5月中旬，被告人张永明以在电信局办理合约手机为由，先后收取黄小虎35部手机预付款125000元，后仅交付8部手机。2015年5月15日张永明向黄小虎出具96000元欠条一张，黄小虎多次索要无果。3、2015年5月15日，被告人张永明以订购合约手机为由，收取邓向飞5部手机预付款20000元，后仅交付3部手机。2015年8月24日，张永明向邓向飞还款1000元，余款7336元未还，邓向飞多次索要无果。4、2015年7月，被告人张永明以订购合约手机为由，收取李栋财5部手机预付款20000元，后仅交付2部手机，1台学习机。2015年8月12日，张永明又向李栋财借款50000元，后张永明给李栋财先后还款共计26300元，剩余手机款及借款共计48524元未归还，李栋财多次索要无果。5、2015年5月15日，被告人张永明以订购合约手机为由，收取安银山25部手机预付款97300元，后张永明仅交付5部手机，出具79000元欠条1张，后退还现金10000元。剩余手机预付款67860元未归还，安银山多次索要无果。6、2015年6月13日，被告人张永明以订购合约手机为由，收取赵志富4部手机预付款14352元，后交付3部手机，并归还920元；同年9月28日，赵志富代张永明归还卢晓梅工行信用卡透支款38000元，后张永明偿还8000元，余款32668元，赵志富多次索要无果。7、2015年12月16日，被告人张永明收取朱兴瑜合约手机预付款9600元后未交付手机，张永明出具10000元借条1张，后朱兴瑜多次索要无果。上述事实有被害人刘兴国、黄小虎等7人的报案材料及陈述、证人范学胜等的证言、借条、银行交易明细、手机转账记录、微信聊天记录、金昌市电信局业务通知单及被告人的供述和辩解等证据证实。8、2015年1月26日，被告人张永明向张天虎借款19200元，2015年6月张永明偿还6000元，余款13200元，张天虎多次索要无果。9、2015年11月27日、2016年1月4日，被告人张永明以办理低价苹果合约手机和请银行领导吃饭为由，先后两次向刘宗峰借款11000元，后归还2800元，余款8200元经刘宗峰多次索要无果。10、2015年3月19日，被告人张永明以其本人需用钱为由向柴明礼借款10000元，并出具借条1张，同年4月14日还款1800元；2015年7月7日、2016年1月24日，张永明又先后两次向柴明礼借款13900元,2015年8月15日还款2000元。余款20100元，柴明礼多次索要无果。11、2016年5月27日、29日，被告人张永明以急用钱为由，先后两次向王显洲借款7500元，经王显洲多次索要无果。12、2015年11月27日，被告人张永明借用刘杰信用卡倒账，所刷取的9721元经刘杰多次索要无果。13、2016年3月7日、10日，被告人张永明先后两次向王显兵借款20000元，王显兵多次索要无果。14、2016年3月，被告人张永明帮孙泽旭将其叔父孙世瑞工行信用卡刷卡套现后，以POS机需要升级等为由未向孙泽旭付款，二人相互折抵先前借款后，张永明应支付孙泽旭16900元。后张永明向孙泽旭还款6000元，剩余10900元张永明一直以各种理由推脱不还。15、2016年5月22日，被告人张永明向周文武借款7000元，后周文武多次索要无果。上述事实有被害人张天虎、刘宗峰等8人的报案材料及陈述、借条、现金汇款凭证、银行交易明细、手机转账记录、支付宝交易记录、微信聊天记录及被告人的供述和辩解等证据证实。16、2015年3月至5月，被告人张永明以办理广厦花园安置房及购买地下室为由，收取冯娜地下室费6000元、办事费30000元，并出具收条1张，借条2张；2015年6月11日，张永明向冯娜借款90000元交付自己购房款，并出具借条1张。后张永明并未办成此事，欠款126000元，冯娜多次索要无果。上述事实有冯娜的报案材料及陈述、借（欠）条、交款凭条、证人罗建红、张廷成等的证言、银行交易明细及被告人张永明的供述和辩解等证据证实。17、2016年5月19日，被告人张永明向王锐借款3000元，后王锐多次索要无果。18、2014年8月至10月，被告人张永明以给工人发工资为由，先后四次向杨永英借款40000元；2015年11月12日，被告人张永明以办手机缺钱为由向杨永英借款20000元。后给杨永英还款22000元，余款38000元经杨永英多次索要无果。19、2015年11月27日，被告人张永明以个人用钱为由向张成亮借款60000元，后张永明还款6000元，余款54000元经张成亮多次索要无果。20、2016年1月13日，被告人张永明以其父亲在兰州住院用钱为由，向刘红亮借款6000元，后经刘红亮多次索要无果。21、2016年3月，被告人张永明以其父亲住院交住院费为由，向王行德借款15000元，持王行德信用卡刷卡消费9968元，另欠王行德车费2000元。上述借款共计26968元，经王行德多次索要无果。22、2015年4月20日、21日，被告人张永明以其欠朋友的钱，朋友在物流公司无钱取货为由，先后两次向吴庆国借款共计80000元，后张永明还款47300元，余款32700元经吴庆国多次索要无果。23、2016年6月10日，被告人张永明以在外地办事用钱为由，向周计平借款5000元，后经周计平多次索要无果。24、2016年1月6日，被告人张永明以父亲住院为由，向马海琳借款5000元；当月20日，张永明让马海琳帮其垫付车辆保险费1095元，欠款共计6095元，马海琳多次索要无果。25、2016年5月22日，被告人张永明向刘江华借款6000元，后由其妻子还款3000元，剩余3000元经刘江华多次索要无果。26、2014年7月31日，被告人张永明向张兆保借款5000元，当场消费50元后，向张兆保出具4950元欠条1张，后还款950元，剩余4000元，张兆保多次索要无果。27、2016年3、4月份的一天，被告人张永明和薛艳磊约定以3000元的价格购买一条金毛狗，并托朋友朱斌将金毛狗拉回家，后经薛艳磊多次索要无果。上述事实有被害人王锐、杨永英等11人的报案材料及陈述、微信聊天记录、银行卡交易明细、房产权属登记查询、交强险保单、标贴及发票复印件、微信聊天记录及被告人张永明的供述和辩解等证据证实。综上，被告人张永明诈骗作案27起，金额共计726372元。归案后，被告人张永明拒不供述钱款去向。原审法院认为，被告人张永明以非法占有为目的，以办理合约手机、出租车名额、廉租房以及代办刷卡业务、资金周转、有急事用钱等为借口,骗取他人财物，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的第八起、第二十八起犯罪事实，因当事人已通过民事诉讼进行权利救济，故对该两起不以诈骗论处；指控的第三十起犯罪事实，因借款已全部归还，不以诈骗论处。指控的其余二十七起犯罪事实，依现有证据认定。被告人张永明归案后供述了基本犯罪事实，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人张永明犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金30000元；二、随案移送银行卡26张、手机1部、POS机1台，没收存档；非法所得726372元，继续追缴。上诉人张永明提出，其与各被害人之间系民事纠纷，其行为不构成诈骗罪，原判量刑过重。其辩护人提出相同辩护意见。经审理查明，原审判决认定上诉人张永明犯诈骗罪的事实清楚，一审判决列举了认定本案事实的证据，已在一审庭审时宣读、出示并质证。经本院审查，原判所列证据客观、真实、合法，予以确认。本院认为，上诉人张永明以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为构成诈骗罪。关于张永明所提上诉理由及其辩护人所提意见，经查，上诉人张永明在不具备还款能力的情况下，编造各种理由取得他人财物后，经多次催要，推诿不还，明显具有非法占有他人财物之故意，原判对其以诈骗罪定罪处罚正确，上诉人张永明关于其行为不构成诈骗罪的上诉理由不能成立，不予支持。原判根据上诉人张永明的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，对其判处的刑罚适当，其所提原判量刑过重的理由亦不能成立，对其辩护人所提意见亦不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项、第二百四十四条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 徐 兴审判员 刘维亮审判员 张晓育二〇一九年四月二十九日书记员 张召慧