杭州市上城区人民法院 民 事 判 决 书 （2017）浙0102民初4084号 原告（反诉被告）：浙江安华消防安全工程有限公司，住所地：杭州市下城区西文街213号琥珀晶座801室。 法定代表人：章仕伟，董事长。 委托诉讼代理人：洪立甫，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：陈宗广，浙江鼎亚律师事务所律师。 被告（反诉原告）：黄性钱，男，1965年1月29日出生，汉族，住浙江省象山县，现住浙江省宁波市鄞州区。 委托诉讼代理人：熊云霞，浙江永为律师事务所律师。 原告浙江安华消防安全工程有限公司诉被告黄性钱建设工程合同纠纷一案，本院于2017年8月21日立案受理后，被告黄性钱在答辩期内提起反诉，本院予以受理并合并审理。本案依法由审判员周智适用简易程序独任审判，后因案情复杂，转为普通程序于2018年1月24日、2019年4月2日公开开庭进行了审理。浙江安华消防安全工程有限公司的委托诉讼代理人洪立甫、陈宗广，黄性钱及其委托诉讼代理人熊云霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 浙江安华消防安全工程有限公司向本院提出诉讼请求：1、判令黄性钱返还杭州赛丽丽园工程款1227795.5元；2、判令黄性钱承担本案诉讼费用。 事实和理由：2010年7月27日，浙江安华消防安全工程有限公司承接了杭州赛丽绿城置业有限公司位于杭州市上城区江城路与上仓桥路路口的赛丽绿城*丽园消防安装工程，之后浙江安华消防安全工程有限公司并将该工程内部承包给黄性钱，双方口头约定以发包方结算工程款（审定造价）的7.1%作为浙江安华消防安全工程有限公司的工程管理费，剩余工程款归黄性钱。2013年4月29日，该工程经杭州豪圣工程招标代理咨询有限公司审定（造价）工程款为3380000元。2012年3月2日，浙江安华消防安全工程有限公司承接了宁波东州商城开发有限公司位于宁波市镇海区骆驼街道汶骆路北侧的宁波东州商城消防安装工程，之后浙江安华消防安全工程有限公司将该工程内部承包给黄性钱，并签署了内部承包责任协议书。2015年2月3日，该工程经宁波建信工程造价咨询事务所审计审定的工程款9527531元。嗣后，浙江安华消防安全工程有限公司、黄性钱就宁波东州商城消防安装工程款纠纷，经宁波市镇海区人民法院、宁波市中级人民法院审理。鉴于浙江安华消防安全工程有限公司在赛丽绿城*丽园消防安装工程中，从2011年1月至2015年8月份已支付工程款3144179元，加上宁波市中级人民法院终审判决认为工程款1223636元属于支付赛丽绿城*丽园消防安装工程款，即浙江安华消防安全工程有限公司实际支付了赛丽绿城*丽园消防安装工程款4367815.5元，而在赛丽绿城*丽园消防安装工程中，浙江安华消防安全工程有限公司应支付给黄性钱工程款3140020元，现浙江安华消防安全工程有限公司实际多支付给了黄性钱赛丽绿城*丽园消防安装工程款1227795.5元，该部分工程款黄性钱应予返还。 黄性钱辩称：第一，浙江安华消防安全工程有限公司在计算案涉工程时，工程款分2部分：赛丽之前没有主张过的；在之前法院没有支持的一部分。赛丽之前没有主张过的金额是3144159.5元，3144159.5元中的997158元是没有经过黄性钱确认的，这部分款项不认可，不应该计算到黄性钱项目的支出里面。镇海法院的案子里已经主张过的款项，浙江安华消防安全工程有限公司主张1223636元，通过证据看，无法得出这个数字。通过一审二审的判决书可以确定在判决书涉及到赛丽工程的只有6笔，总数是646406元，有很大出入的。对于判决书中6笔，黄性钱也只认可其中3笔是案涉赛丽工程的，另外3笔不认可是案涉工程的。第二，浙江安华消防安全工程有限公司与黄性钱之间是口头约定的，通过决算书（原告与被告之间的决算），是决算金额下浮12.81%作为应付款项，口头约定的，决算的基数是4163205元。综上，有一部分款项需要支付给黄性钱，所以黄性钱提出了反诉。黄性钱确认认可的已收到的工程款：1、2147001.5元是从来没有主张过的；2、246231元是镇海法院6笔中我们认可的3笔；总计2393232.5元。 黄性钱提出反诉请求：1、判令浙江安华消防安全工程有限公司支付工程款共计1474384.4元，并按银行同期贷款利率支付自2017年9月14日起至实际履行之日的利息损失；2、判令浙江安华消防安全工程有限公司返还244765元，并按银行同期贷款利率支付自2017年9月14日起至实际履行之日的利息损失；3、判令浙江安华消防安全工程有限公司支付律师费共计30000元人民币；4、判令浙江安华消防安全工程有限公司承担本案诉讼费用。 事实与理由：黄性钱与浙江安华消防安全工程有限公司通过口头方式约定，浙江安华消防安全工程有限公司将其承接的位于杭州市上城区的赛丽绿城丽园消防安装工程转包给黄性钱。双方口头约定，工程款按工程决算书确定的金额下浮12.81%后进行结算。黄性钱承接了工程后，安排工人进场开展施工。经过黄性钱及工人的共同努力，工程顺利完工，且通过了绿城公司及消防主管部门的验收。施工过程中，浙江安华消防安全工程有限公司向黄性钱支付了部分工程款，但仍还有部分工程款一直没有支付。由于所有领款材料均在浙江安华消防安全工程有限公司手中，黄性钱自己无法计算浙江安华消防安全工程有限公司所拖欠的具体金额，现黄性钱根据浙江安华消防安全工程有限公司提供的相关领款材料。经计算，黄性钱只从浙江安华消防安全工程有限公司处领取工程款共计2393233元，浙江安华消防安全工程有限公司还需向黄性钱支付工程款共计1474384.4元。 浙江安华消防安全工程有限公司答辩称：第一，黄性钱主张4163205元没有依据，这笔钱是送审的价格，最终的审定的价格是3380000元，对方已经签字。第二，100000元是宁波案件原审判决序号1提到的100000元，2012年7月5日黄性钱向浙江安华消防安全工程有限公司预借的工程款，在2012年7月12日相应的工程款予以扣除，在宁波一审二审中黄性钱已经确认。144765元该笔款项黄性钱已经在宁波案件原判决序号3中予以确认该笔款项为浙江安华消防安全工程有限公司支付其的案涉工程款，而且浙江安华消防安全工程有限公司提供的就是跟黄性钱当庭提交的证据是一致的，现在又称，该两笔款项为其交付给浙江安华消防安全工程有限公司的款项，前后矛盾，不符合逻辑。律师费没有任何事实与法律依据。 根据有效证据及双方当事人的陈述，本院认定事实如下：2010年7月，浙江安华消防安全工程有限公司与案外人杭州赛丽绿城置业有限公司签订消防工程施工合同一份，自案外人杭州赛丽绿城置业有限公司处承包位于杭州市上城区江城路与上仓桥路路口赛丽绿城丽园消防安装工程。后黄性钱自浙江安华消防安全工程有限公司处承包该消防安装工程，双方并未签订书面协议，黄性钱进行了施工。2013年4月，杭州豪圣工程招标代理咨询有限公司出具工程结算书，载明赛丽绿城丽园消防安装工程审定造价3380000元，案外人杭州赛丽绿城置业有限公司、浙江安华消防安全工程有限公司均盖章予以确认，黄性钱在经办人处签字予以确认。庭审过程中，双方一致确认：双方之间口头协议浙江安华消防安全工程有限公司收取管理费的比例为7.1%；案涉消防工程于2010年10月开工，于2012年8月31日通过竣工验收；浙江安华消防安全工程有限公司自认案外人杭州赛丽绿城置业有限公司已付清全部工程款。现双方对案涉消防安装工程工程款支付发生争议，遂成讼。 另查明，2015年，黄性钱就其自浙江安华消防安全工程有限公司处承包的宁波东州商城消防安装工程工程款支付事宜曾向宁波市镇海区人民法院提起诉讼，后浙江安华消防安全工程有限公司不服宁波市镇海区人民法院（2015）甬镇民初字第1159号民事判决、宁波市中级人民法院（2017）浙02民终320号民事判决，向浙江省高级人民法院申请再审，该院于2018年12月29日作出（2018）浙民再238号民事判决书，认定“关于原一审证据序号3中的144765元。根据查明事实，《用款申请单》载明用款用途为宁波东州商城开发有限公司，但安华公司财务开具的《收据》载明为杭州赛丽工程款。安华公司主张《收据》是应黄性钱要求开具的，该款项应列入已付涉案工程款中，安华公司用于内部账册的《工程款支付申报表》亦可印证该事实。因涉及到另案的赛丽工程，而安华公司已就该建设工程合同纠纷向杭州市上城区人民法院起诉黄性钱，故该笔款项可在（2017）浙0102民初4084号案件中处理，本案不作认定。” 本院认为，根据本案双方当事人的诉辩主张，归纳本案的争议焦点为：一、双方当事人之间的协议效力。二、已付案涉工程款的认定。三、黄性钱主张利息损失与律师费有无依据。 对于争议焦点一，双方之间的协议效力。没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设工程施工合同无效。本案中，浙江安华消防安全工程有限公司并未提交证据证实黄性钱系其员工，也未提交书面协议，而涉案工程由黄性钱自行组织人员、设备等进行施工，属于没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义，故应属无效。建设工程施工合同无效，但涉案工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。双方在庭审中一致确认，双方之间口头协议浙江安华消防安全工程有限公司收取管理费的比例为7.1%，本院予以确认。双方对于应付工程款的计算基数有异议。对此，本院结合双方庭审中的陈述及提交的证据，认定浙江安华消防安全工程有限公司扣除管理费之后共计应支付黄性钱案涉消防安装工程工程款共计3140020元【3380000*（1-7.1%）】。黄性钱主张管理费的计算方式应以送审价格下浮12.81%为基数来计算，未提交证据予以证实，结合双方在宁波东州商城消防安装工程实践中的管理费的计算方式，该主张本院不予采信。 对于争议焦点二、已付案涉工程款的认定。其一，对于黄性钱认可已收到浙江安华消防安全工程有限公司支付的案涉工程2147001.5元，及双方在宁波东州商城消防安装工程案件审理过程中均认可的支付本案赛丽绿城丽园消防安装工程的工程款246231元（2014年1月27日80000元+2015年2月17日36231元+2015年7月17日130000元），以上合计2393232.5元，本院予以确认。其二，对于双方有争议的款项，本院具体分析如下： 1.对于浙江安华消防安全工程有限公司支付给宁波市江东开能机电建材商行两笔共计301840元（2012年3月16日140000元、2012年4月9日161840元），黄性钱主张无其本人签字确认，与本案无关，但其在庭审中自认存在向宁波市江东开能机电建材商行购买案涉工程所需建筑材料的情况，结合本案中曾有多笔浙江安华消防安全工程有限公司支付给宁波市江东开能机电建材商行款项（包括在黄性钱认可已收取的款项中）汇款凭证有黄性钱本人签字的事实，对于上述301840元，本院认定系浙江安华消防安全工程有限公司支付案涉消防安装工程的工程款。 2.对于浙江安华消防安全工程有限公司认为其2012年支付467400元【（2015）甬镇民初字第1159号案件证据序号1】中一部分款项系案涉消防安装工程的工程款，黄性钱提出异议，认为与案涉工程无关。根据（2015）甬镇民初字第1159号民事判决、（2017）浙02民终320号民事判决、（2018）浙民再238号民事判决认定的事实，及双方当事人在庭审中一致确认该东州商城消防安装工程案件证据序号1法院认定的金额存在的差额部分由本案一并处理，本院确认该部分差额共计231336元（200000+167400-251732+115668）。 3.对于2012年8月6日20000元、2012年8月27日30000元，上述合计50000元款项系黄性钱本人签署借条，且借条上载明“用于丽园消防安装人工费”，故本院认定该50000元系浙江安华消防安全工程有限公司支付案涉消防安装工程的工程款。 4.对于2012年10月30日浙江安华消防安全工程有限公司支付给宁波市江东瑞居五金商行的120000元，黄性钱认为该支票回执没有其签字，但认可了浙江安华消防安全工程有限公司提交的简易手写账单上黄性钱签字的真实性，故本院确认该笔120000元系浙江安华消防安全工程有限公司支付案涉消防安装工程的工程款。 5.对于2013年2月5日浙江安华消防安全工程有限公司通过杭州信诚建筑劳务有限公司支付给黄性钱的283130元，黄性钱虽提出异议系宁波东州商城项目的款项，但并未提交证据证实，且宁波东州商城项目工程款纠纷经浙江省高级人民法院审理判决已生效，故本院确认该笔283130元应计算在浙江安华消防安全工程有限公司支付的工程款范围内。 6.对于浙江安华消防安全工程有限公司主张支付给周久阳的8000元，经周久阳本人出庭作证，可以认定系支付案涉消防安装工程的工程款，予以认定。至于支付给刘大发的50000元、支付给胡良东的23000元，上述两人并未到庭作证，也没有黄性钱签字确认，不予认定。 7.对于2013年8月的水电费39742元，双方之间并无书面协议，浙江安华消防安全工程有限公司并未提交证据证实该部分水电费用双方有约定，且黄性钱仅分包了案涉整体工程中的消防安装工程，仅凭该收据无法证明关联性，不予认定。 8.对于2012年支付的144765元【（2015）甬镇民初字第1159号案件证据序号3】，经（2018）浙民再238号民事判决书认定，系案涉消防安装工程的工程款，予以认定。 9.对于2015年3月的所谓水电费39742元，双方在庭审中确认该款项实际系审计费用，双方之间并无书面协议，浙江安华消防安全工程有限公司并未提交证据证实该部分费用双方有约定，且黄性钱仅分包了案涉整体工程中的消防安装工程，不予认定。 故综上，本院认定浙江安华消防安全工程有限公司已支付黄性钱案涉消防安装工程工程款合计3532303.5元（2393232.5+301840+231336+50000+120000+283130+8000+144765）。黄性钱应退还浙江安华消防安全工程有限公司工程款为392283.5元（3532303.5-3140020）。 对于争议焦点三，黄性钱主张利息损失与律师费有无依据。本院认为，浙江安华消防安全工程有限公司与黄性钱之间的协议因违反法律法规的效力性强制性规定而属无效。双方对此均有过错，依法应当各自承担相应的责任。且双方之间就案涉工程款支付金额涉及另案工程，一直存有争议，并未结算完毕，经本院核算，浙江安华消防安全工程有限公司并未欠付黄性钱工程款，故黄性钱诉请赔付利息损失及律师费，缺乏事实及法律依据，不予支持。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决如下： 一、黄性钱应于本判决生效之日起十日内退还浙江安华消防安全工程有限公司工程款392283.5元； 二、驳回浙江安华消防安全工程有限公司的其他诉讼请求； 三、驳回黄性钱的全部反诉请求。 如果黄性钱未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费15850元，由浙江安华消防安全工程有限公司负担8666元，由黄性钱负担7184元；财产保全申请费5000元，由浙江安华消防安全工程有限公司负担2519元，由黄性钱负担2481元。反诉案件受理费10271元，由黄性钱负担。 浙江安华消防安全工程有限公司于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；黄性钱于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。 审判长 周智人民陪审员王兰青人民陪审员徐新樵 二〇一九年四月三十日 书记员 张        秦        雯