河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀01民终3007号 上诉人（原审原告）：高远，男，1965年2月6日出生，汉族，住石家庄市长安区。 委托诉讼代理人：杨新建，河北中宇律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：宋铁成，男，1967年10月21日出生，汉族，住石家庄市桥**。 委托诉讼代理人：王媺，北京德和衡（石家庄）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：宁青青，北京德和衡（石家庄）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：石家庄中诚建筑集团有限公司，住所地石家庄市长安区北二环东路**天洲国际中心**。 法定代表人：李考中，该公司董事长。 委托诉讼代理人：赵君荣，女，该公司法务，住石家庄市桥**。 上诉人高远、宋铁成因与被上诉人石家庄中诚建筑集团有限公司（以下简称中诚公司）退伙纠纷一案，不服河北省石家庄市桥西区人民法院（2018）冀0104民初4685号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人高远上诉请求：1.撤销河北省石家庄市桥西区人民法院（2018）冀0104民初4685号民事判决第二项，依法改判确认上诉人为石家庄正定新区民居安置区三里屯五区三标段工程（以下简称三里屯工程）实际施工人之一，被上诉人石家庄中诚建筑集团有限公司在未付工程款的范围内对上诉人高远承担付款责任；2.上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一审对本案部分事实没有查清。本案是基于上诉人高远与上诉人宋铁成组成的合伙组织以被上诉人中诚公司的名义承建三里屯工程退伙纠纷。上诉人宋铁成给上诉人高远出具的“聘用协议”和“截止2017年9月25日止工程款（正定）支付说明”均是基于合伙组织为三里屯工程实际施工人的基础上，在上诉人高远退出合伙时，合伙组织财产尚不能清算的前提下出具对于合伙财产的分配。并且，该两份材料均可以证明上诉人高远在此工程中有投入和付出，为该工程的实际施工人之一。一审法院以本案不是同一法律关系为由，未确认上诉人为实际施工人之一事实部分没有查清且理据不足。上诉人所得的350万正是基于高远、宋铁成的合伙组织以中诚公司的名义承建三里屯工程中的工程款。在宋铁成与闫庆良签订的补充协议中，宋铁成将上诉人排除在合伙组织之外，上诉人被迫退伙，合伙组织的财产（三里屯工程款）由宋铁成实际控制，由于上诉人退伙，宋铁成以聘用协议的形式约定合伙组织的财产上诉人分得359万元，截止2017年9月25日止工程款（正定）支付说明中再次确认。合伙组织是以宋铁成的名义挂靠在中诚公司，虽然中诚公司答辩中称三里屯工程由其自行施工、管理及与建设单位进行结算，但生效的石家庄市中级人民法院（2016）冀01民终6257号民事判决中已经认定宋铁成成为三里屯工程的实际施工人，因此，对于合伙组织内部而言，上诉人原为合伙组织一员，为三里屯工程的实际施工人之一。上诉人主张的350万元，是基于合伙财产全体合伙人共有，故合伙人对合伙财产享有共同的处分权，当合伙组织内部对合伙财产约定，清算合伙财产时应当按合伙的内部约定履行。本案中，合伙财产即为涉案工程的工程款，在有证据证明工程款未付清的前提下，合伙人之间又对工程款的支付存在争议，中诚公司应在未付工程款的前提下承担支付责任，否则损害其他合伙人的利益。 上诉人宋铁成辩称，1、高远不是正定三里屯工程的实际施工人。中诚公司与正定新区建设与房管中心签订《建设工程施工合同》的时间为2014年6月22日，而在此之间的2013年10月高远与宋铁成、闫庆良便已经签订《三方协议》，高远已退伙，且高远承认已退伙的事实，且明确约定了退伙以后闫庆良按照造价的1%即13元每平方米支付补偿金，并不像高远在上诉状中所述“《聘用协议》和《支付说明》均是基于合伙组织为三里屯工程实际施工人的基础上，在高远退出合伙时对不能清算合伙组织财产前提下的合伙财产分配”。因此，高远不是三里屯工程的实际施工人，未对三里屯工程进行任何投入，也不存在与答辩人合伙挂靠中诚公司的事实，不能向答辩人和中诚公司主张工程款。2、《聘用协议》中高远未工作且工作至工程结束，未实际履行该协议，答辩人无义务向高远支付工资和出资收益。《聘用协议》中约定：高远出资30万元用于三里屯社区7#8#楼前期投入，在高远出资30万元后，宋铁成于两月后偿还了该30万元，因此高远的前期投入并不真实存在。其次，宋铁成聘用高远为三里屯工程的员工，直至工程结束，付给高远工资及出资收益共计350万元，事实上，高远从未履行该聘用协议约定的义务，高远以自己的行为已经放弃了工资和出资收益，高远自己违约在先。因此，宋铁成无义务支付高远工资和出资收益，高远无权向宋铁成主张上述费用。3、《截止2017年9月25日止工程款（正定）支付说明》中，对高远的外借款286万元非真实有效，答辩人不应偿还不真实的借款。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条规定，借款人收到借款时，借款合同才生效。作为借款人的宋铁成，从未收到高远的借款，宋铁成在表格中所写借款高远286万元是虚假的，非真实有效，对此高远也未能举证证明。综上，被答辩人要求确认为三里屯工程的实际施工人、要求答辩人支付工资和出资收益均无事实和法律依据。 被上诉人中诚公司辩称，本案是上诉人高远与宋铁成个人之间的合伙债务纠纷，二人之间的合伙协议系宋铁成的个人行为，并且根据高远提供的与宋铁成的退伙协议，高远早已于2013年10月15日退出该项目，而中诚公司接手该项目签订合同的时间是2014年6月22日，高远与中诚公司之间无任何交集。本案的案由是退伙纠纷，高远是否是案涉工程的实际施工人与本案不是同一法律关系。该项目完全是由中诚公司自行组织施工，不存在实际施工人挂靠施工的情形。同时根据省高院印发的《建设工程施工合同案件审理指南》第29条对实际施工人的概念陈述，具有下列情形可认定为实际施工人：存在实际施工人的行为，购买材料支付工人工资、租赁机械等，参与建设工程承包合同的签订与履行、存在收取工程款的行为。本案中，上诉人高远显然不属于任何一种可认定实际施工人的情形。 上诉人宋铁成上诉请求：1.请求撤销河北省石家庄市桥西区人民法院（2018）冀0104民初4685号民事判决，并依法改判；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：原审对本案认定事实不清，适用法律错误，上诉人高远并未实际履行本案《聘用协议》中出资30万元的义务，其诉求350万的利润于法无据。原审中，上诉人反复要求一审法院核查被上诉人履行之证据，但其未查清履行事实，便以“约定系二人真实意思表示，且未违反法律及行政法规的强制性规定，应为有效”，判决上诉人给付上诉人高远人民币350万元，缺乏事实根据和法律依据。 高远向一审法院提出诉讼请求：1.确认原告作为石家庄正定新区居民安置区三里屯社区五区三标段工程实际施工人之一，在该工程中退伙；2.判令被告宋铁成支付原告350万元合伙利润，被告中诚公司在未支付工程款的范围内对原告承担付款责任；3.本案诉讼费、保全费由被告承担。 一审法院认定事实：原告高远与被告宋铁成原曾以合伙形式挂靠其他公司进行工程承包，2012年二人协商共同承揽正定新区三里屯五区回迁楼7#、8#工程,高远曾进行出资。 2013年10月15日原告高远与被告宋铁成及闫庆良就正定新区三里屯五区回迁楼7#、8#交接事宜，经协商签订三方协议，约定，1、因正定新区原项目是由高远、宋铁成在2012年6月12日签订的，因各种原因一年多未开工，截止今日由正定新区房管局正式接手，还有华丰公司继续施工（高远、宋铁成），但由于高远、宋铁成因前期未开工，造成误工损失较大，现把整个项目由闫庆良自2013年10月15日起正式接管，高远、宋铁成不在（再）介入，同时在这之前任何事宜均与闫庆良无关；2、闫庆良同意本项目完成后给高远、宋铁成按造价的1%个点即13元/平方米作为补偿金；3、协商同意在主体封顶后，闫庆良支付20万元给高远、宋铁成，今后按大合同分批支付；4、原工地管理人员及原施工方（劳务方）闫庆良有权支配，高远、宋铁成可以协调，不可阻挡。 2014年7月29日闫庆良、宋铁成协商签订补充协议，约定，1、2013年10月15日就正定新区三里屯7#、8#楼项目由宋铁成、闫庆良、高远所签的三方协议，是经宋铁成、闫庆良二人协商同意，此协议所达成的约定仅仅对高远有效；2、正定新区三里屯7#、8#楼项目仍为宋铁成、闫庆良二人共同所有，合伙经营，双方约定，宋铁成负责施工现场的管理工作及其各部门的协调工作，闫庆良负责施工所用的资金的筹集，二人各司其职，各负其责，风险共担，利益共享。 2014年12月20日原告高远与被告宋铁成签订聘用协议，载明2012年6月8日高远出资30万元，用于正定新区三里屯社区五区三标段7#、8#楼前期投入，同期宋铁成特聘用高远为正定新区三里屯社区五区三标段7#、8#楼工程的员工，直至工程结束，付给高远工资和出资收益共计350万元人民币。 2017年宋铁成在“截止2017年9月25日止工程款（正定）支付说明”上签字确认，其中第14项名称为外借款、相对方为高远、尚欠款为286万元（含本金利息），另被告宋铁成承诺高远的剩余64万元在第一次退保证金时在（再）支付。 案涉正定新区三里屯社区五区三标段工程为中诚公司中标，2013年中诚公司与石家庄正定新区建设与房管中心签订建设工程施工合同，合同总金额为9,525.1万元，宋铁成为工程负责人。该工程大约于2017年5、6月份完工。石家庄正定新区建设与房管中心出具说明载明：合同金额9,525.1万元，目前已支付约7,620.08万元，其他剩余工程款待园区审计评审完成付至审定金额的95%，缺陷责任期满后支付剩余5%工程款。 另，2016年闫庆良因与宋铁成、中诚公司发生纠纷，以宋铁成及中诚公司为被告，高远及河北华丰建筑装饰工程有限公司（以下简称华丰公司）为第三人诉至正定县人民法院，要求确认其系正定新区三里屯社区五区三标段的实际施工人之一，且其对前述工程的工程款依法享有权利。该案经正定县人民法院一审及石家庄市中级人民法院二审，分别出具（2016）冀0123民初830号及（2016）冀01民终6257号民事判决，上述判决对于原告高远与宋铁成等人之间关系方面认定如下事实：2012年12月份，闫庆良、宋铁成、高远三人合伙以华丰公司的名义，承建了晋州工程，闫庆良负责筹备资金，高远负责材料，宋铁成负责施工现场。2013年4月份三人确定由闫庆良负责工程资金的收支。2013年10月25日，闫庆良、宋铁成、高远签订三方协议，约定三里屯工程由闫庆良自2013年10月15日起正式接管，原工地管理人员及原施工方（劳务方）闫庆良有权支配。2014年7月29日，闫庆良与宋铁成签订《补充协议》，约定2013年10月15日《三方协议》所达成的约定仅对高远有效。三里屯工程仍为闫庆良和宋铁成共同所有，合伙经营；宋铁成负责施工现场的管理工作及各部门的协调工作；闫庆良负责施工所用的资金的筹集；闫庆良与宋铁成各司其职、各负其责、风险共担、利益共享。后双方因账目问题发生矛盾，2015年12月5日闫庆良提供了财务收支账目，并在每一页上写明以本次为准。根据宋铁成、高远、闫庆良三人的对账证明，宋铁成共计给付闫庆良工程款2,345万元。闫庆良称自合伙以来，支出工程款及偿还借款共计56,534,583.39元。宋铁成称，闫庆良作为记账人，其账面混乱，存在多份账目，不能排除有不实账目，甚至做假账，闫庆良提供的账目没有宋铁成和高远的签字，不认可。根据闫庆良提供的签字的收支账目，闫庆良共支付工程款及借款2,001万元。另上述判决认定，2015年11月1日，宋铁成、高远、闫庆良又签订了三方协议，写明“对闫庆良（记账人）2012年12月至2014年10月的资金流水账目进行了核实，所有产生的损失及误差全部由闫庆良（记账人）承担；在晋州工程竣工结算后，闫庆良将用自己所得利润去偿还自己承担的外借款。如出现不足，宋铁成、高远要以朋友的身份尽最大的努力帮助闫庆良渡过难关”。正定新区7#、8#楼的工程实为石家庄正定新区居民安置区三里屯社区五区三标段工程，中诚公司中标该工程。后上述判决驳回闫庆良的诉讼请求。 一审法院认为，原告高远与被告宋铁成曾以合伙形式共同承包工程，后就本案所涉正定新区三里屯社区五区三标段工程原告高远与宋铁成、闫庆良亦先后两次签订三方协议，就退出合伙、补偿款等事宜进行协商，就高远出资收益等事宜，被告宋铁成先后在2014年12月20日聘用协议及2017年“截止2017年9月25日止工程款（正定）支付说明”中两次承诺共计给付原告高远350万元，该约定应系二人真实意思表示，且未违反法律及行政法规的强制性规定，应为有效。被告宋铁成作为完全民事行为能力人，其对自身行为的性质应具有准确判断，并应承担相应的法律后果。原告高远早已实际退出合伙，对此双方并无争议，但对于原告是否实际参与案涉工程的施工及参与程度，因与本案不属同一法律关系，故对原告现要求确认其为实际施工人之一并在该工程中退伙的主张，该院不予支持。但被告宋铁成至今未依约履行其承诺的给付原告款项义务，原告现要求其给付所承诺的350万元符合法律规定。原告高远与被告宋铁成之间合伙关系与二人与被告中诚公司之间是否存在施工合同关系不属同一法律关系，故对原告在本案中要求被告中诚公司在未付工程款范围内对原告承担付款责任的诉请，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十二条，《中华人民共和国民法总则》第三条之规定，一审判决为：一、被告宋铁成于本判决生效之日起十日内给付原告高远人民币350万元；二、驳回原告高远的其他诉讼请求。被告宋铁成如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费34,800元，保全费5,000元，合计39,800元由被告宋铁成负担。 本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据，二审审理查明的事实与一审审理查明的事实一致。 本院认为，本案为上诉人高远与宋铁成之间的退伙纠纷，至于上诉人宋铁成、高远与被上诉人中诚公司之间是否存在施工合同关系因系不同的法律关系，不属于本案审理范围，故一审法院驳回上诉人高远请求确认其为三里屯工程实际施工人的诉请并无不当，本院予以确认。另，上诉人高远与宋铁成对二人曾是合伙关系，后上诉人高远退出合伙的事实均无争议。上诉人宋铁成在高远退出合伙后，分先后两次在2014年12月20日的《聘用协议》及2017年《截止2017年9月25日止工程款（正定）支付说明》中承诺给付上诉人高远350万元，该约定系双方的真实意思表示，且未违反法律行政法规的强制性规定，具有法律效力。虽然现在上诉人宋铁成又对上述两份材料提出异议，但其作为具有丰富社会经验的具有完全民事行为能力的成年人，对其自身行为的性质应具有准确判断，且其现在提出异议，也未能提供相关证据证实，故对其驳回上诉人高远诉讼请求的主张，本院不予支持。 综上所述，上诉人高远、宋铁成的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费69600元，由上诉人高远负担34800元，上诉人宋铁成负担34800元。 本判决为终审判决。 审判长  籍利民 审判员  于 英 审判员  申 玉 二〇一九年四月四日 书记员  张亚茹