广西壮族自治区桂林市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）桂03刑终202号 原公诉机关广西壮族自治区灵川县人民检察院。 上诉人（原审被告人）蒋某平，男，1961年12月5日出生于广西壮族自治区桂林市叠彩区，汉族，高中文化，无业，住桂林市叠彩区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年2月5日被刑事拘留，同年3月7日被逮捕。现羁押于灵川县看守所。 辩护人张开用，广西立横律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）韦某韬，男，1987年11月10日出生于广西壮族自治区荔浦县，瑶族，初中文化，无业，住荔浦县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年2月9日被刑事拘留，同年3月7日被逮捕。现羁押于桂林市第二看守所。 上诉人（原审被告人）张某阳，男，1977年7月15日出生于广西壮族自治区桂林市象山区，汉族，小学文化，无业，住桂林市象山区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年1月30日被拘传，同月31日被刑事拘留，同年3月7日被逮捕。现羁押于灵川县看守所。 辩护人唐忍，广西优寻律师事务所律师。 广西壮族自治区灵川县人民法院审理灵川县人民检察院指控原审被告人蒋某平、韦某韬、张某阳犯开设赌场罪一案，于2018年12月29日作出（2018）桂0323刑初190号刑事判决，原审被告人蒋某平、韦某韬、张某阳不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷审查，讯问了三上诉人，并听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，证据确实充分，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2014年11月至2016年7月期间，被告人蒋某平伙同陈某（另案起诉）、潘桂源（另案处理）、张斌德（在逃）等人在桂林市中山北路42号华都大酒店一楼门面、桂林市中山北路44号盛源宾馆一楼房间、桂林市芦笛路54号芦笛华庭小区3栋2号门面内，根据广西福利彩票“快乐十分”、“快3”的开奖结果，以赌“大小”、“单双”等方式，通过被告人韦某韬等人提供的“赌盘”（赌博网络结算平台）下注，供赵某等参赌人员在其中赌博，并从中抽头、分红营利。 2016年4月至2016年8月期间，蒋某平伙同陈某又在桂林市复兴里路2号居民楼4楼402室、桂林市铁佛路9号1栋3-1室内，以上述方式，通过被告人韦某韬提供的“赌盘”下注,供赵某等参赌人员在其中赌博，被告人蒋某平、韦某韬及陈某等人从中抽头营利。 2016年9月至2017年10月期间，陈某继续接受赵某的赌资，并通过被告人韦某韬、张某阳提供的“赌盘”为其下注，供赵某赌博，韦某韬、张某阳、陈某从中抽头营利。 另查明，赵某在上述场所共转入447.685万元到陈某控制的银行账户用于赌博，后陈某将所得的赌资转入韦某韬的银行账户62.085万元，转入张某阳的银行账户136.29万元。 原判认定上述事实的证据有：常住人口基本信息、抓获经过、证人陈某、朱某、余某、吴某、张某1、罗某、赵某的陈述、司法会计鉴定意见书、现场勘验检查笔录、陈某、蒋某平、余某、吴某的辨认笔录、被告人蒋某平、张某阳、韦某韬的供述。 原判认为，被告人蒋某平、韦某韬、张某阳以营利为目的，为赌博提供场地，提供赌具，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。被告人蒋某平犯罪后自动投案并如实供述其罪行，是自首，依法可以从轻处罚。被告人韦某韬、张某阳犯罪后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人韦某韬、张某阳在共同犯罪中所起作用相对较小，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款、第三款之规定，作出如下判决：一、被告人蒋某平犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币八十万元。二、被告人韦某韬犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。三、被告人张某阳犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。四、被告人韦某韬违法所得人民币六十二万零八百五十元，继续予以追缴，上交国库。五、被告人张某阳违法所得人民币一百三十六万二千九百元，继续予以追缴，上交国库。 蒋某平上诉提出：1、其自动投案后如实供述，是自首；2、一审未认定其有违法所得，判处高额罚金不公平；3、其作用比提供“赌盘”的张某阳、韦某韬小。综上，一审量刑过重，请求二审法院从轻判处。 辩护人张开用提出的辩护意见是：1、上诉人蒋某平只在赌场做具体业务，其地位和一般工作人员相同；2、张某阳、韦某韬是陈某直接联系，其作用在共同犯罪中较小；3、蒋某平有自首情节。综上，请求二审法院改判三年至三年六个月。 韦某韬上诉提出：1、陈某转入其账户的62万元属于赌资流水，有转进转出，一审追缴该数额不当；2、其未参与租房等事项，仅提供一个网络平台，起的作用较小，属于从犯。综上，一审量刑过重，请求二审法院从轻判处。 张某阳上诉提出：1、其获利只有赌注的3%；2、其自愿认罪，态度好，系初犯、偶犯；3、其未参与购买设备、招聘人员等事项，仅提供一个赌博平台起的作用较小，属于从犯。综上，一审量刑过重，请求二审法院从轻判处。 辩护人唐忍提出的辩护意见是：1、开设赌场未达到情节严重，认定涉案赌资达136.92万不当；2、张某阳获利很少，仅投注额的3.5%；3、张某阳只提供一个赌博平台，属于从犯；4、张某阳表现好，无前科劣迹，系初犯、偶犯；5、张某阳所开设赌盘参与人少，时间不长，未造成严重后果；6、张某阳有老人和小孩需要抚养，并愿意缴纳罚金及退还赌资。综上，请求二审法院从轻判处。 经审理查明，上诉人蒋某平、韦某韬、张某阳伙同他人长期以福利彩票“快乐十分”、“快3”的开奖结果，以赌“大小”、“单双”等方式，通过网络赌博平台下注，并抽头、分红方式开设赌场获利的事实清楚，证据确实、充分，认定上述事实的证据均经原审庭审举证、质证、查证属实，本院予以确认。在审理过程中，上诉人蒋某平、韦某韬、张某阳及辩护人均未提供影响定罪量刑的新证据。 本院认为，上诉人蒋某平、韦某韬、张某阳以营利为目的，提供场地及赌博平台开设赌场牟利，情节严重，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款的规定，构成开设赌场罪，原判定罪准确。原判认定上诉人蒋某平系自首、上诉人韦某韬、张某阳如实供述，均予以从轻处罚的情节正确。上诉人蒋某平的辩护人以蒋某平有自首情节再次请求从轻处罚的意见，不予采纳。 在开设赌场共同犯罪中，上诉人蒋某平与同案人陈某共同占股参与开设赌场，上诉人韦某韬、张某阳提供给赌客下注必不可少的“网络赌博平台”，三上诉人均参与开设赌场，并抽水、分红获利，且开设赌场地点多、时间较长，三人均是开设赌场犯罪中的主犯，其中，韦某韬、张某阳负责提供赌博平台，作用相对较小。故上诉人蒋某平及其辩护人提出其作用小；上诉人韦某韬、张某阳及辩护人提出二人属从犯、张某阳所开设赌盘参与人少，时间不长，未造成严重后果的意见与查明的事实不符，不予采纳。 关于上诉人张某阳及其辩护人提出张某阳开设赌场未达到情节严重，认定涉案赌资达136.92万不当，张某阳只有赌注的3%，获利小的意见。经查，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》规定在为赌博网站担任代理并接受投注、参与赌博网站利润分成等开设赌场行为中，抽头渔利数额累计达到3万元以上、赌资数额累计达到30万元以上或参与赌博网站利润分成违法所得数额在3万元以上等情形，属于开设赌场罪的“情节严重”。本案中张某阳提供“赌博网络平台”供赌客下注，并根据输赢结果将赌资转账给其，赌资达136万元，该情节属于情节严重。该事实有上诉人张某阳、韦某韬、同案人陈某的供述、司法会计认定及银行账户流水证实，足以认定。故该上诉意见及辩护意见与查明的事实不符，不予采纳。 关于上诉人蒋某平提出一审未认定其有违法所得，判处高额罚金不公平的意见。经查，蒋某平长期参与开设赌场，并占股、管理赌场，通过抽水、分红获利，仅与张某阳、韦某韬共同开赌期间，涉及赌客赵某的赌资即达到四百余万元，蒋某平等股东从中分得大额违法收益。故一审判处的罚金数额并无不当，该上诉意见不成立，不予采纳。 关于上诉人韦某韬提出陈某转入其账户的62万元属于赌资流水，一审追缴该数额不当的意见。经查，韦某韬参与的赌博模式为，陈某组织人员在韦某韬提供的“赌博网络平台”下注，并根据输赢结果将赌资转账给韦某韬，经认定达62.085万元。该事实有上诉人韦某韬、同案人陈某的供述、司法会计认定及二人的银行账户流水证实，足以认定。该上诉意见与查明的事实不符，不予采信。 关于上诉人张某阳及其辩护人提出张某阳自愿认罪，态度好，无前科劣迹，系初犯、偶犯的意见。上述量刑情节一审法院在量刑时已予以考虑，作出的量刑适当，本院不再重复评价。张某阳的辩护人还提出张某阳有老人和小孩需要抚养，并愿意缴纳罚金及退还赌资的意见。经查，缴纳罚金和退出赌资均是法律义务必须履行，而有老人和小孩需要抚养并不是法定从轻或减轻处罚的情节。故对该辩护意见，不予采纳。 综上，原判认定上诉人蒋某平、韦某韬、张某阳的犯罪事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。三上诉人及辩护人提出的量刑过重的意见，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  谢 斌 审 判 员  卢 锋 审 判 员  唐运才 二〇一九年四月一日 法官助理  黄彦铭 书 记 员  陆君成 附法律文书适用的法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。