福建省漳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽06民终639号 上诉人（原审原告）：福建省兴凯房地产开发有限公司，住所地福建省南靖县山城镇人民路**中幢。统一社会信用代码：913506275509537037。 法定代表人：陈绍盟，董事长。 委托诉讼代理人：王全辉，福建鹭靖律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：石燕萍，福建鹭靖律师事务所执业律师。 被上诉人（原审被告）：张爱卿，女，1976年2月21日出生，汉族，居民，住福建省南靖县。 原审第三人：中国工商银行股份有限公司南靖支行，住，住所地福建省南靖县山城镇解放路**一社会信用代码：91350627784515570L。 负责人：陈志刚，行长。 委托诉讼代理人：叶楚昭，男，1991年5月2日出生,汉族，系该行员工，住福建省南靖县。 上诉人福建省兴凯房地产开发有限公司（以下简称“兴凯公司”）因与被上诉人张爱卿、原审被告中国工商银行股份有限公司南靖支行（以下简称“南靖工行”）商品房预售合同纠纷一案，不服福建省南靖县人民法院（2018）闽0627民初394号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月25日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 兴凯公司上诉请求:撤销一审判决第三项，依法改判1.解除兴凯公司与张爱卿于2013年6月17日签订的《商品房买卖合同》及《合同补充协议》；2.张爱卿将南靖县兴凯御景城Ａ区1幢1202号房产交还兴凯公司；3.张爱卿协助兴凯公司共同办理上述房产的商品房销售备案撤销登记手续及退回已交住宅专项维修资金、契税、营业税等手续。事实和理由：一、兴凯公司依法、依约享有《商品房买卖合同》解除权。张爱卿连续多次逾期偿还银行按揭贷款本息，导致兴凯公司因此多次承担连带责任、持续性被银行扣划款项，张爱卿已构成严重违约。且该违约行为不但持续时间长，而且张爱卿现下落不明，无法办理房屋所有权证，完全可预见张爱卿今后也不会按约定偿还银行按揭贷款，仍会继续由兴凯公司作为阶段性担保人承担代为偿还责任。兴凯公司有权解除本合同。同时，双方签订的合同条款也明确约定，出现上述违约情形时，兴凯公司作为出卖人有权解除本合同。二、讼争房因其他债权纠纷而被法院查封，不影响兴凯公司对本合同行使解除权。一审法院认为“因无法产生物权变动，解除权的行使已无实际意义”，认定事实不清。1.兴凯公司作为《商品房买卖合同》的合同相对方，有权根据法律和合同约定要求解除合同，该行使解除合同权不受其他纠纷限制。目前没有相关法律法规规定讼争房被查封后兴凯公司不能行使解除权。2.《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第十五条第（三）项规定，法院有权对被执行人购买并办理了商品房预售合同登记备案手续的房屋进行预查封，待房屋权属登记后自动转为查封登记。但是，根据《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定，“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”。张爱卿购买的讼争房权属尚未登记至张爱卿名下，张爱卿并未取得法律意义上的物权，仅取得合同法上的债权，亦即在讼争房权属登记至张爱卿名下前，张爱卿不享有物权法意义上的物权，讼争房法律意义上的所有权人仍是兴凯公司。一审法院认为“合同解除后必然引起物权的变动，即将已登记在张爱卿名下的房屋过户至兴凯公司名下”错误，张爱卿未取得物权，合同解除后也不是将房屋过户至兴凯公司名下，而是撤销商品房买卖备案，恢复至未销售前的状态。3.兴凯公司作为出卖人行使合同解除权收回房产后，意味着讼争房就不再是张爱卿的预期可得财产，不再属于张爱卿于权属登记后的可供执行财产。财产保全的物品必须是被申请人的合法财产，如该财产不再属于被申请人的财产，该财产保全措施即应依法解除，兴凯公司也可依法提出异议申请要求解除。 张爱卿未提交答辩意见。 南靖工行述称,同意兴凯公司上诉意见。 兴凯公司向一审法院起诉请求：1.判令解除兴凯公司与张爱卿于2013年6月17日签订的《商品房买卖合同》及《合同补充协议》；2.判令张爱卿将南靖县兴凯御景城Ａ区1幢1202号房产交还给兴凯公司；3.判令张爱卿协助兴凯公司共同办理上述房产的商品房销售备案撤销登记手续及退回已交住宅专项维修资金、契税、营业税等手续；4.判令张爱卿支付违约金30545.2元（购房总价款152726元＊20%）；5.判令张爱卿将登记在南靖县山城镇怀远路8号Ａ1幢1202室的户口迁出；6.判令张爱卿支付兴凯公司垫付的自2017年2月27日起至2017年12月26日止的按揭贷款本息14962元及违约金（违约金为代偿款14962元自2017年12月26日起按日万分之四计算至被告清偿欠款之日止）。诉讼中，兴凯公司变更诉讼请求：1.撤回原诉讼请求的第五条，同意另案处理。2.要求张爱卿承担公告费606元。 一审法院认定事实：2012年12月6日，兴凯公司与张爱卿签订一份《商品房买卖合同》（合同编号：35062708002900506）及合同补充协议，合同约定张爱卿购买兴凯公司开发建设的南靖县兴凯御景城Ａ区1幢1202号房产,总价款为152726元，张爱卿支付首付款46726元，余款106000元由张爱卿向银行按揭或公积金贷款支付；该合同的附件六即合同补充协议第四条第六项约定：如果因买受人未能按期偿还按揭贷款本息而导致出卖人承担保证责任的，即出卖人代买受人偿付银行按揭贷款本息的，买受人须在出卖人代偿之次日立即偿还出卖人代偿款项及出卖人因此产生的其他费用（包括但不限于律师费、诉讼费等），否则，自出卖人承担保证责任之日起至买受人向出卖人还清款项之日止，买受人每日按应还未还款项的万分之四向出卖人支付违约金。买受人逾期向出卖人偿还上述款项超过15日或出卖人为买受人代偿按揭款超过三期或贷款银行解除有关按揭贷款合同的，出卖人有权解除合同并收回该商品房，买受人应按商品房总价款的20%向出卖人支付违约金。第十四条第2项约定：“……如果已办理销售备案登记或买受人名下的房产证已在办理中，双方应在合同解除后10日内共同配合办理撤销销售备案登记或撤回房产证的申办手续……”。该合同于2013年6月24日进行网上登记备案。2014年4月29日，兴凯公司将该房屋交付给张爱卿使用。 2011年11月29日，南靖工行（甲方）与兴凯公司（乙方）签订《按揭贷款业务合作协议》，该协议第五条约定：“在《房屋他项权证》未办妥之前，开发商同意为借款人（购房人）提供偿还贷款本息的阶段性连带责任保证，……，如借款人在乙方提供阶段性连带责任保证期间未按合同约定履行还款义务，乙方保证在接到甲方书面催款通知后10日内履行还款义务。如乙方未主动履行上述还款义务，即表示乙方授权甲方从其开立的账户中扣收”。2013年6月17日，张爱卿向兴凯公司交纳了首付款46726元，并交纳了契税等1607元和公维金2480元。2013年8月15日，张爱卿、南靖工行、兴凯公司签订《个人购房借款/担保合同》。南靖工行根据张爱卿申请，向其发放个人购置住房贷款106000元。兴凯公司承担阶段性连带责任保证。2013年8月31日，南靖工行向张爱卿发放的贷款106000元汇至兴凯公司账户。2013年7月5日，兴凯公司出具一份商品房产权登记证明书，提出张爱卿购买的房屋的款项已全部交清，要求南靖县房地产交易与房屋权属登记发证中心给予办理产权登记。2013年7月29日，南靖县地方税务局出具一份权属转移涉税证明，张爱卿购买的房屋已按规定征税。自2013年9月30日起，张爱卿开始每月交纳按揭贷款，但自2015年9月份起，张爱卿未能如期交纳按揭贷款。2017年1月12日，兴凯公司向法院提起诉讼，要求张爱卿支付垫付的按揭贷款16229.32元及违约金1431.37元。法院于2017年6月19日作出（2017）闽0627民初389号民事判决，判决张爱卿于本判决生效后三十日内支付给兴凯公司垫付的按揭贷款16229.32元及违约金1431.37元。判决生效后，兴凯公司向法院申请执行。 因张爱卿未能如期交纳按揭贷款，2017年2月27日、5月27日和2018年1月15日，南靖工行扣划了兴凯公司的款项合计14962元，用于归还张爱卿的按揭贷款。另查，张爱卿向张文凤借款140000元未还，张文凤向法院提起诉讼。法院于2016年3月1日作出（2015）靖民初字第2906号民事判决，判决张爱卿归还张文凤借款140000元。判决生效后，张文凤向法院申请执行。在该案诉讼期间，张文凤于2016年2月25日向法院申请财产保全，要求查封张爱卿所有的位于南靖县兴凯御景城Ａ区1幢1202号房屋一套（价值约150000元）。法院于2016年3月1日作出（2015）靖民初字第2906号民事裁定，裁定查封张爱卿所有的位于南靖县兴凯御景城Ａ区1幢1202号房屋一套（价值约150000元）。 一审法院认为，兴凯公司与张爱卿签订的《商品房买卖合同》、《合同补充协议》及兴凯公司、张爱卿与南靖工行签订的《个人购房借款/担保合同》是当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效，当事人应按合同的约定履行各自的义务。张爱卿自2015年9月份起未交纳按揭贷款，已构成违约，兴凯公司有权根据《商品房买卖合同》的约定行使合同解除权。因兴凯公司于2014年4月29日就将涉案房屋交付给张爱卿使用，在兴凯公司收到张爱卿交纳的首付款及银行按揭款后，其也出具了商品房产权登记证明书，要求南靖县房地产交易与房屋权属登记发证中心给予办理产权登记，虽然张爱卿至今未办理不动产产权证，但应该认定该房屋已完成了网上登记，具备了物权公示的效力。而合同解除后必然引起物权的变动，即将已登记在张爱卿名下的房屋过户至兴凯公司的名下，现该房屋已被法院查封，在查封行为的法律效力依然存续的情况下（查封裁定未被依法取消，查封期限也未届满），根据法律规定，房屋是不得转让的，即不能进行房屋产权登记过户。故虽然兴凯公司有权行使解除权，但因无法产生物权变动，解除权的行使已无实际意义，因此，兴凯公司要求解除合同、要求张爱卿将该房屋归还并配合办理商品房销售备案撤销登记和退回已交住宅专项维修资金、契税、营业税等手续，不予支持。因张爱卿已构成违约，现兴凯公司要求张爱卿支付按商品房总价款的20%即30545.2元的违约金，理由正当，应予支持。但因兴凯公司在（2017）闽0627民初389号民事判决中已要求张爱卿支付违约金1431.37元并得到支持，且违约事实与本案一致，而违约金不能重复计算，故该部分违约金应予扣除。同样，兴凯公司要求张爱卿支付其垫付的按揭贷款本息14962元，应予支持，但该部分的违约金也不予支持。张爱卿经法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为自愿放弃诉讼权利，依法缺席审理和判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条第（二）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、张爱卿应于本判决生效之日起10日内向福建省兴凯房地产开发有限公司支付违约金29113.83元；二、张爱卿应于本判决生效之日起10日内向福建省兴凯房地产开发有限公司支付代垫贷款本息14962元；三、驳回福建省兴凯房地产开发有限公司的其他诉讼请求。被告如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3355元，由福建省兴凯房地产开发有限公司负担2317元，张爱卿负担968元；公告费606元，由张爱卿负担。 二审中，当事人均没有提交新证据。本院对一审查明的事实,予以确认。 本院认为，兴凯公司与张爱卿签订的《商品房买卖合同》、《合同补充协议》及兴凯公司、张爱卿与南靖工行签订的《个人购房借款/担保合同》是当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效，当事人应按合同的约定履行各自的义务。张爱卿自2015年9月份起未按合同约定交纳按揭贷款，已构成违约，应承担相应违约责任。兴凯公司有权根据《商品房买卖合同》约定行使合同解除权。因兴凯公司于2014年4月29日就将涉案房屋交付给张爱卿使用，在兴凯公司收到张爱卿交纳的首付款及银行按揭款后，向南靖县房地产交易与房屋权属登记发证中心给予办理产权登记，虽然讼争至今未办理不动产产权证，但应该认定该房屋已完成了网上登记，具备了物权公示的效力。因讼争房屋现已被法院办理查封登记，在查封行为的法律效力依然存续的情况下，根据相关法律规定讼争房屋不得办理转让手续。 故兴凯公司请求行使解除权，因无法产生物权变动，解除权的行使已无法实现。据此，兴凯公司上诉主张判令解除兴凯公司与张爱卿签订的《商品房买卖合同》及附件六《合同补充协议》、张爱卿将讼争房产交还给兴凯公司及张爱卿协助兴凯公司共同办理讼争房产的商品房销售备案撤销登记手续及退回已交住宅专项维修资金、契税、营业税等手续的上诉理由缺乏事实和法律依据，不予支持。 综上所述，兴凯公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3354元，由福建省兴凯房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  叶小铭 审判员  陈春生 审判员  陈育生 二〇一九年三月二十三日 书记员  邹晓倩