江苏省高级人民法院民 事 裁 定 书(2018)苏民终1286号上诉人（原审原告）：江苏镕诚置业有限公司，住所地江苏省东海县牛山镇牛山北路**（山水大厦**）。法定代表人：陈容容，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘光凯，江苏天豪律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：连云港市地业建设工程有限责任公司，住，住所地江苏省连云港市海州区新孔路与陇海西路路口东南角**/div>管理人：连云港市泰达清算有限公司，住，住所地江苏省连云港市海州区通灌北路**国际商务大厦****/div>诉讼代表人：顾风华，该公司负责人。委托诉讼代理人：夏振国，江苏润国律师事务所律师。上诉人江苏镕诚置业有限公司（以下简称镕诚公司）因与被上诉人连云港市地业建设工程有限责任公司（以下简称地业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省连云港市中级人民法院(2016)苏07民初200号民事裁定，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人镕诚公司的委托诉讼代理人刘光凯、被上诉人地业公司的委托诉讼代理人夏振国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。镕诚公司上诉请求：撤销一审裁定，指令原审法院再审。事实和理由：一、原审法院裁定驳回镕诚公司起诉，属于适用法律错误。本案是镕诚公司先在东海县人民法院起诉，后被东海县人民法院移送至一审法院后而形成的，东海县人民法院的立案时间是2014年8月27日，而（2015）连民初字第00046号案件是在本案中向东海县人民法院提起反诉后撤诉又向一审法院起诉的，在一审法院的立案时间是2015年3月24日，仅从立案时间看，根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条的规定，本案是前诉，而非后诉，不构成重复起诉。根据上述司法解释的规定，一方当事人就同一问题都提出诉讼请求的两诉，为重复起诉，而镕诚公司只在本案中提出诉讼请求，而在（2015）连民初字第00046号案件中只提出抗辩，因此，不属于司法解释规定的两诉。同时，原审裁定也未给出认定本案的160万元包括在（2015）连民初字第00046号案件的抗辩中的确切依据。综上，镕诚公司的起诉不是“就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉”、“后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果”。二、原审裁定认定本案160万元与（2015）连民初字第00046号案件的210万元系同一笔款项，没有事实依据。本案原审庭审中，镕诚公司从未确认本案中主张的160万元包含在2013年3月26日镕诚公司与地业公司签订《协议书》第2.2.6条约定的210万元中，该条所涉及的款项是借款，而镕诚公司起诉的是要求地业公司给付所垫付的工程材料款，所提供的证据及证明目的也是围绕工程材料款进行的。镕诚公司不否认该160万元材料款与《协议书》第2.2.6条约定相关，但绝不是该约定下的款项。地业公司在。地业公司在案涉工程施工过程中建混凝土有限公司约160万元材料款，因镕诚公司根据《协议书》第2.2.6条约定，尚有160万元未向地业公司支付，镕诚公司于2013年8月6日经与李新军协商，将上述160万元支付给李新军，由李新军以地业公司名义支付给东海中建混凝土有限公司，但地业公司又起诉李新军，主张涉及借款问题的160万元权利，经法院审理，对于已支付东海中建混凝土有限公司的160万元款项另案主张，判决李新军向地业公司支付160万元，应李新军要求，镕诚公司又再次向李新军支付了160万元，因此，镕诚公司依据《协议书》第2.2.6条支付了两笔160万元，本案的160万元实际是镕诚公司因为重复支付而超付的款项。地业公司答辩称，镕诚公司并没有向案外的材料商支付该160万元，而是由李新军向镕诚公司借款210万元，其中60万元是由李新军向材料商支付了160万元，付款时间是2013年8月7日，该160万元已经计算在镕诚公司统计的向地业公司支付的全部工程款之内，也就是在(2015)连民初字第00046号民事判决书第13页第二段李新军个人借款的160万元，因此地业公司已经认可该款项可以计算在已付工程款总额之内，镕诚公司无权再将该款项另行主张，一审认定镕诚公司重复起诉符合相关规定，请求驳回镕诚公司的上诉请求，维持原判。镕诚公司向一审法院起诉，请求判令：地业公司支：地业公司支付镕诚公司垫付的魅力晶都现代城**工程材料款160万元，地业公司承担本案诉讼费用>一审法院认定事实：2011年11月18日，镕诚公司与地业公司签订《建设工程施工合同》一份，约定镕诚公司将其开发的魅力晶都现代城三期工程8-13#、32#、33#、35#共9幢楼及地下车库工程发包给地业公司施工，合同价款暂定为5558余万元，保证金300万元。工程质量评定以《建筑工程质量检验评定标准》及国家和地方其他相关标准规范进行验收，需一次性验收合格，质量的等级为合格。第三部分专用条款7.1条水准点与坐标控制点交验要求：开工前发包人、承包人、设计单位、监理单位，规划部门现场交验每栋楼的水准点和坐标点。交验后，承包人应妥善保护好现场内水准点与坐标点，任意破坏或遗失均应由承包人负责恢复的费用。在施工前，承包人应该严格符合测定的坐标点和水准点是否与施工图尺寸、总平面图中的楼间距、测绘报告的一致性（复核内容包括楼房的长、宽、临近楼房的净间距等），出现问题及时与有关单位协商解决。双方对其他事项还进行了约定。合同签订后，镕诚公司收取地业公司300万元保证金。2011年11月20日，地业公司与，地业公司与赵贞焕签订《建筑工程内部责任协议》一份司将其承建魅力晶都现代城三期工程中的8#（施工中改为7#）、9#、10#、11#、32#楼转包给赵贞焕施工；地业公司将；地业公司将**3#楼转包给卞广德施工。35#楼由案外人施工。2013年3月16日，地业公司、赵，地业公司军签订《协议书》一份，约定地业公司将8#（施工中改为7#）、9#、10#、11#、32#楼转包给赵贞焕施工后，因赵贞焕资金困难，工程无法继续进行，赵贞焕欠李新军巨额资金未还，为尽快完成上述工程，解决债务纠纷，三方达成以下协议：一、经赵贞焕自愿申请、地业公司同意、地业公司同意力晶都现代城三期工程的现场管理，不再担任该项目的施工负责人，三方一致同意由李新军为该项目的施工负责人。二、赵贞焕实际完成的工程状况，7#、11#、32#楼工程基本施工完成，9#、10#楼工程已完成三分之二工程量，但现已停工。三、赵贞焕同意将已完成工程量部分相对应的工程款转让给李新军所有以抵充其向李新军的借款本息。四、地业公司同意、地业公司同意自本协议签订之日起的一切工程款均直接付至李新军或李新军指定账户，但如镕诚公司将应付工程款付至地业公司账户的，地业公司在收，地业公司在收到该工程款后3日内转付至李新军程所需缴纳税款由镕诚公司付至地业公司，由地业公司负责开具发票提供给镕诚公司。五、李新军受让并接受该工程后，承担以下义务：1、赵贞焕曾因该工程需要向李新军借款1000万元本金，该款由地业公司担保，李新军不再要求地业公司、赵贞焕偿还1000万元本金及利息。2、赵贞焕在施工期间曾向冯世华借款260万元本金，该款由地业公司担保，由李新军承担210万元，并在担任该项目施工负责人后3个月内分期分批支付给地业公司。3、赵贞焕在施工期间尚欠材料款、人员工资由李新军承担750万元（不含水电安装部分），李新军在支付该款项须有赵贞焕确认方可付款；水电安装部分工程款，由李新军依据赵贞焕所签分包协议与分包人另行结算，具体结算金额由赵新军与分包人协商确定，但地业公司应在本协议签订后3日内协调赵贞焕将相关分包协议原件交付地业公司。如赵贞焕施工期间的应付工程款超过750万元，则超出部分由赵贞焕承担，与李新军无关。4、该工程后期所需要费用及债权、债务由李新军享有和承担。协议书对其他事项还进行了约定。同日，地业公司出具，地业公司出具《授权委托书》表地业公司执行2011年11月18日《建设工程施工合同》相关事宜，赵贞焕不再代表地业公司，该授权自地业公司与李新军签订三方协议之日起生效。同日，地业公司出具，地业公司出具《授权委托书》表地业公司执行2011年11月18日《建设工程施工合同》相关事宜，赵贞焕不再代表地业公司，该授权自地业公司与李新军签订三方协议之日起生效。2013年3月26日，镕诚公司与地业公司签订《协议书》一份，约定地业公司将7#、9#、10#、11#、32#楼转包给赵贞焕施工后，因赵贞焕个人资金困难，地业公司提出，地业公司提出将**、11#、32#楼转包给赵贞焕施工载明因赵贞焕资金周转困难，地业公司施工，地业公司施工总承包人更换为李新军李新军、赵贞焕共同负责承担赵贞焕在总承包期间发生的一切债务（包括材料款、工人工资等）。镕诚公司同意对2011年11月18日《建设工程施工合同》中有关决算与付款方式进行调整。原施工合同中约定7#、9#、10#、11#、32#楼在决算时上浮8%作为决算总价，现调整为一次性土建、水电包死价5851万元（该5851万元的构成详见本协议之附表）。对镕诚公司担保赵贞焕向戚仕保所借200万元（含利息至今约236万元），由镕诚公司在本协议签订后将此款汇入地业公司账户，由地业公司负责归还戚仕保，并计入镕诚公司已付工程款。对地业公司担保赵贞焕所借210万元在本协议签订后3个月分期分批付给地业公司，由地业公司代为偿还该借款。对地业公司依据其与镕诚公司在2011年11月18日《建设工程施工合同》向镕诚公司交付的合同履约保证金300万元，在所有工程全部分部分户验收合格经质监部门盖章确认并将要是交付镕诚公司后，李新军将保证金收条原件交还镕诚公司后，镕诚公司将保证金返还给李新军。鉴于7#、9#、10#、11#、32#楼的施工总承包人已更换为李新军，故镕诚公司、地业公司同意、地业公司同意自本协议签订之日起将上述应付款项直接付至李新军设立的银行专用账户开具汇票给地业公司，地业公司在收，地业公司在收到该汇票之日背书转让给李新军851万元构成：1、欠李新军款1200万元；2、镕诚公司担保欠戚仕保236万元；3、地业公司担保、地业公司担保欠款210万元已付地业公司工程款1405万元；5、施工现场已经发生的材料款、工人工资约1150万元，由镕诚公司支付地业公司750万元，如该750万元不足以处理现场已经发生的材料款、工人工资的，则差额部分由地业公司自行承担；6、未完成的工程量预算需要支付工程款1650万元；7、因开具发票而应缴纳的税金300万元；8、以上1-7合计5751万元，但考虑到施工期间一些不确定的因素（包括施工期间的变更等），在上述第6项预算的1650万元基础上，镕诚公司再增加支付工程款100万元。另查明，地业公司以镕，地业公司以镕诚公司为被告于2015年3月24日诉至一审法院15）连民初字00046号，该案中地业公司的诉讼请求为：1、判令镕诚公司给付工程款354万元；2、判令镕诚公司退还保证金150万元；3、判令镕诚公司承担本案诉讼费用。还查明，庭审中，镕诚公司确认本案中主张的160万元包含在2013年3月26日镕诚公司与地业公司签订《协议书》第2.2.6条约定，即“由地业公司担保赵贞焕所借的210万元在本协议签订后3个月内分期分批付给地业公司，由地业公司代为偿还该借款。”的210万元中。庭审后，镕诚公司向一审法院提交书面说明，确认在本案中主张的160万元材料垫付款不包含在（2015）连民初字00046号案件其确认的已付款中。本案原审争议焦点为：镕诚公司在本案中主张地业公司支付材料垫付款160万元能否得到支持。原审法院认为，因镕诚公司在本案中主张的160万元与（2015）连民初字00046号案件中主张的210万元已付款（包含本案160万元）系同一笔款项，且在（2015）连民初字00046号案件中法院已经认定该210万元（160+50）为镕诚公司的已付款，现镕诚公司在本案中再次主张地业公司偿还160万元垫付款系重复起诉，依法应当予以驳回。综上，镕诚公司的起诉不能成立，依法应当予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百三十四条第一款、第一百四十二条、第一百五十二条、第一百五十四条第一款第三项，《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条之规定，裁定如下：驳回镕诚公司的起诉。本院二审审理中，当事人未提交新证据。原审审理查明的事实正确，本院予以确认。本院二审期间，镕诚公司确认本案起诉主张返还的160万元，认为本案存在两个160万元的事实：一是2013年8月6日，李新军以借条的形式向镕诚工程公司借160万元，用于支付魅力晶都现代城9#、10#楼混凝土材料款；二是2014年7月23日镕诚公司支付给李新军的工程款100万元及同日付给李新军的72.6万元工程款（共计172.60万元，但只主张160万元）。经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：本案是否系重复起诉。本院认为，虽然镕诚公司主张其于2014年7月23日向李新军支付172.6万元与2013年8月7日镕诚公司所付的160万元具有关联性，但在原审法院审理的（2015）连民初字第00046号案件中，镕诚公司已将上述两笔款项均作为向地业公司的已付款予以主张。本院对（2015）连民初字第00046号案件的上诉审理中，即（2018）苏民终1292号民事判决中已依法认定2014年7月23日镕诚公司支付给李新军的工程款100万元及同日付给李新军的72.6万元工程款为镕诚公司向地业公司已支付工程款，故镕诚公司在本案中，再次起诉要求返还160万元，根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条的规定，原审法院认定镕诚公司的起诉构成重复起诉，并无不当。镕诚公司的上诉理由，不能成立，本院不予支持。综上，镕诚公司的上诉请求不能成立，应予驳回。原审裁定认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长  何春兰审判员  邰虓颖审判员  丁 益二〇一九年四月十二日书记员  张敏慧