贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔03民终379号上诉人（原审被告）：申友科，男，1973年2月18日出生，仡佬族，住贵州省遵义市汇川区。委托诉讼代理人：王代学，贵州子尹律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王延芳，女，1964年6月21日出生，汉族，住贵州省遵义市汇川区。委托诉讼代理人：赵廷友，贵州大智律师事务所律师。原审被告：彭爱华，男，1972年11月12日出生，汉族，住贵州省务川仡佬族苗族自治县。原审被告：遵义旭强实业有限公司。住所地:贵州省绥阳县贵州绥阳经济开发区（蒲场镇宜安社区），统一社会信用代码91520323587255685M。法定代表人：彭爱华，该公司董事长。上诉人申友科因与被上诉人王延芳、原审被告彭爱华、遵义旭强实业有限公司民间借贷纠纷一案，不服贵州省遵义市汇川区人民法院（2018）黔0303民初256号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月14日立案受理后，于2019年2月22日进行了二审庭询调查，上诉人申友科的委托诉讼代理人王代学、被上诉人王延芳及其委托诉讼代理人赵廷友到庭参加诉讼。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。申友科上诉请求：一、撤销（2018)黔0303民初256号民事判决；二、改判驳回被上诉人一审的全部诉讼请求；三、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、电话录音不足以证明被上诉人完成了对2015年9月7日借款300000元的交付。首先，被上诉人在一审庭审时未提供该电话录音证据的原始介质，无法核实该证据的真实性。虽然经鉴定机构鉴定是上诉人的录音，也没有经过删剪。但因该复制件无法显示上诉人和被上诉人的电话号码，无法证明该证据系被上诉人与上诉人之间的通话记录；其次，该通话记录复制件形成时间无法查明，这与本案被上诉人是否已经履行了对2015年9月7日的借款的交付至关重要。被上诉人和实际借款人彭爱华有多笔借款，该份录音内容无法证明就是本案讼争的借款。二、一审法院认定2015年1月6日的借款金额500000元包含了2014年2月24日的借款300000元，2015年9月7日借款金额300000元又是从2015年1月6日的借款金额500000元中分离出来重新约定的认定错误。首先，280000元只能证明被上诉人取了该笔款项，无直接的证据证明被上诉人将该笔借款交付给了彭爱华。从一审庭审查明的事实可知，被上诉人一直是自己在做生意，该280000元被上诉人完全可以作为他用。其次，假如被上诉人所陈述的2015年9月7日借款300000元是从2015年1月6日500000元中分离出来重新约定的情况属实，那么2015年9月7日借款300000元就应当在《遵义旭强实业有限公司债务清查明细表》中存在，2015年1月6日500000元就不应当存在。而《遵义旭强实业有限公司债务清查明细表》里并无2015年9月7日借款300000元，却有2015年1月6日500000元借款的存在。由此可见，2015年9月7日借款300000元并不包含在2015年1月6日500000元的借款之中，被上诉人的陈述是虚假的，相反印证了上诉人的陈述和遵义旭强实业有限公司出具的《关于2015年9月7日借条产生及借款情况的说明》的真实性，也就是2015年9月7日借条是单独达成的借款合意，但该借款事实上并未交付。三、一审法院以公安机关的侦查材料作为认定本案事实的证据不符合法律的规定。从一审法院查明的事实可知，本案借款系包含在公安侦查范围内，但该案尚处于侦查阶段，所有的证据都处于未查明状态。一审法院以此证据认定本案事实不符合法律规定。四、上诉人依法对2015年1月6日的500000元借款不再承担保证责任。假如被上诉人所述的该500000元借款中包含了2014年2月24日借款300000元的陈述属实，那么从2015年1月6日的借条没有上诉人的签字保证这一事实可以说明，被上诉人已经对2014年2月24日的借款再次进行了处分，这一处分包含了不再要求上诉人对该300000元的借款承担保证责任。故，上诉人对2014年2月24日借款就不再负有保证责任。五、被上诉人已经将所有对彭爱华的债权转为了遵义旭强实业有限公司股权，再以民间借贷要求上诉人承担保证保责任于法无据。一审庭审时，上诉人提交了被上诉人与彭爱华等人签订的债转股协议，约定将所有对彭爱华的债权转为遵义旭强实业有限公司股权。一审法院以被上诉人与彭爱华等人未办理股权工商变更登记为由，不予以认可该证据。实际上，被上诉人处分自己的债权已经是事实，债转股协议生效被上诉人依法就享有作为遵义旭强实业有限公司股东的一切权利，并应当承担相应的义务。股权没有办理工商变更登记只是不能对抗第三人，不是认定债转股协议是否实际履行的实质要件。鉴此，被上诉人再以民间借贷要求上诉人承担保证责任，已无请求权基础。王延芳辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由均不成立。一、一审判决采信被上诉人提交的通话录音证据作为认定案件事实的依据正确，双方通话时间为2016年2月10日，该录音证据已经过鉴定，上诉人对鉴定意见也予以了认可。二、被上诉人依约交付了2014年2月24日借条载明的借款300000元，一审认定正确。三、一审对2015年1月6日的借款金额500000元包含了2014年2月24日的借款300000元，2015年9月7日借款金额300000元又是从2015年1月6日的借款金额500000元中分离出来重新约定的事实认定正确，上诉人在2015年9月7日和2014年2月24日借款金额同为300000元的借条上均作为担保人签字，在2015年9月7日重新出具借条后，上诉人收回了2014年2月24日的借条可以印证2015年9月7日时对该借款的延续，上诉人继续为该笔300000元借款承担保证责任。四、遵义旭强实业有限公司经侦查后未发现被追究刑事责任的证据，绥阳县公安局作出了撤销案件决定书，一审对本案审理后作出判决符合法律规定。五、被上诉人并未将涉案债权转为遵义旭强实业有限公司股权，被上诉人有权向彭爱华、申友科主张权利。上诉人提交的《债转股会议纪要》、《债转股方案》均为复印件，不具有真实性，不能作为认定本案事实的证据。《债转股方案》上并无彭爱华签名和公司印章，内容未明确各债权人债权转为股份的比例份额。该公司股权并未变更，被上诉人也未对公司行使任何股东权利。彭爱华、遵义旭强实业有限公司未陈述意见。王延芳向一审法院起诉请求：1、判决申友科、彭爱华、遵义旭强实业有限公司偿还借款300000元及利息（从2014年2月24日起按月利率2%计算至款项清偿之日止）；2、诉讼费用由申友科、彭爱华、遵义旭强实业有限公司承担。一审法院认定事实：2014年2月24日，彭爱华向王延芳借款300000元，申友科作为担保人在借条上签字，王延芳向彭爱华交付借款。2015年1月6日，彭爱华、遵义旭强实业有限公司向王延芳借款200000元，并出具借款金额为500000元的借条一张，其中包含2014年2月24日的借款300000元。同日，彭爱华、遵义旭强实业有限公司出具借款84000元的借条一张。2015年9月7日，彭爱华向王延芳出具借到现金300000元的借条一张，未约定还款期限，申友科作为担保人在该借条上签字。王延芳陈述2015年9月7日的借条系对2014年2月24日借款300000元（即2015年1月6日借款500000元当中300000元）的重新约定，继续由申友科进行担保。申友科认可2015年9月7日借条其作为担保人签名，但陈述未实际支付借款。庭审中，王延芳出示2016年2月10日王延芳与申友科通话录音资料一份，证明申友科在通话中认可为彭爱华借款300000元担保和已实际交付借款的事实，以及2015年9月7日重新出具借条时将2014年2月24日借条返还给申友科的事实，申友科对该录音的三性持有异议，原审中王延芳申请对录音资料中申友科声音的真实性及录音资料是否进行后期处理进行鉴定。经依法委托鉴定后，贵州警官职业学院司法鉴定中心于2017年9月1日作出《贵警院司鉴中心[2017]声像鉴字第8号语音检验司法鉴定意见书》，鉴定意见：1.检材录音文件中，男性话者语音与申友科语音系同一人所说；2.检材录音文件未经过剪辑、编辑处理。王延芳支付鉴定费6900元。该通话录音记录：约3分59秒处，申友科：我给你讲，姐，我给彭爱华说，我是好心人，帮你担保，这么久了，从2月起说两个月还，……约12分36秒，申友科：……当初打条子给你是彭爱华，当时以前30万变更在50万的，50几万，9月7日那天打条子嘛，彭爱华就不打了嘛，……你……打了，签了字嘛。……王延芳：我没得你的签字，我以前也没干过这些事，但我这个是事实噻，要是你们没有差我的钱，那为什么要给我签字，重新给我换条子。约13分51秒处，申友科：姐，这个签字，那天你……写那……，你喊我签字，作为良心，我就给你签了，条子，以前那个条子……王延芳：你以前那个条子我还给你的噻，原来那个2月24日的条子我还给你的噻。申友科：是噻，原来那担保的条子你是还给我的噻。2015年11月19日，王延芳以民间借贷纠纷为由，起诉要求彭爱华、申友科偿还借款，作出（2016）黔0303民初91号民事判决书驳回其诉讼请求后，王延芳不服提起上诉。经遵义市中级人民发回重审，王延芳于2017年2月22日撤回起诉，并于2017年3月1日起诉申友科要求其承担保证责任。另查明，遵义旭强实业有限公司系彭爱华一人投资设立，法定代表人为彭爱华，绥阳县公安局以涉嫌集资诈骗为由于2016年3月17日对该公司立案侦查，经侦查未发现追究刑事责任的证据，于2018年2月24日作出撤销案件决定书。庭审中，申友科为证明王延芳并未实际出借2015年9月7日借条中的款项，出示以下证据：1、时间为2016年1月27日，签名为彭爱华并加盖“遵义旭强实业有限公司”印章的“关于2015年9月7日借条产生及借款情况的说明”，内容有：我于2015年9月7日向王延芳出具借条，并由申友科签字担保，但借条出具后，王延芳至今一直未向我支付款项。……我与王延芳的借贷关系就不成立；2、王延芳签字确认的遵义旭强实业有限公司债务清查明细表复印件（记载时间为2015年10月28日），该表记载王延芳的债权数额，有2015年1月6日的借款500000元，84000元（注明为利息），没有2015年9月7日的300000元，故王延芳所称从500000元中分离300000元出来重新写借条不实；3、2015年10月23日债转股会议纪要、债转股方案复印件，证明王延芳对彭爱华的债权已转化为股权，故无权要求申友科承担担保责任。会议纪要内容有：经过前三次会议精神要求，按原债务的债务金额认定为转股权人。本次会议后如产生的债务人一律不认定。原遵义旭强实业有限公司法人彭爱华股份按5%分红（占总股份5%），凡涉及新股权人对原遵义旭强实业有限公司的生产、经营、管理，彭爱华无条件配合支持。该纪要上有王延芳、彭爱华等七人签名。债转股方案在债权人处有王延芳等债权人签名，无其他人签名。王延芳对申友科出示三组证据真实性均不予认可，认为后两组证据系复印件，且认为纪要内容仅为意向性意见，方案不是与彭爱华及公司达成的协议。一审法院认为：双方争议的2015年9月7日的借条是对2014年2月24日借款重新书写借条，还是借款未实际支付的新出具借条。对申友科提供的彭爱华签字及加盖遵义旭强实业有限公司印章“关于2015年9月7日借条产生及借款情况的说明”，即使系彭爱华与遵义旭强实业有限公司的意思表示，但通过王延芳与申友科2016年2月10日的电话录音内容“申友科……当初打条子给你是彭爱华，当时以前30万变更在50万的，50几万，9月7日那天打条子嘛，彭爱华就不打了嘛，……你……打了，签了字嘛。……王延芳我没得你的签字，我以前也没干过这些事，但我这个是事实噻，要是你们没有差我的钱，那为什么要给我签字，重新给我换条子。约13分51秒处，申友科姐，这个签字，那天你……写那……，你喊我签字，作为良心，我就给你签了，条子，以前那个条子……王延芳你以前那个条子我还给你的噻，原来那个2月24日的条子我还给你的噻。申友科是噻，原来那担保的条子你是还给我的噻。”这段内容可以认定申友科认可2015年9月7日的借条系对2014年2月24日借款重新出具借条，而非为新借款而事先出具借条，故对2015年9月7日王延芳与彭爱华、申友科以借条方式重新确认借款关系予以认定。申友科抗辩2015年10月28日遵义旭强实业有限公司债务清查明细表中记载了对王延芳的2015年1月6日债务为500000元，没有记载2015年9月7日的300000元债务，证明仅有500000元的债务而非王延芳主张的300000元系从500000元中分离而重新出具借条。即使2015年10月28日遵义旭强实业有限公司债务清查明细表是真实的，该表记载的内容为公司对王延芳的债务，而2015年9月7日借条系彭爱华个人债务，且明细表仅反映债权产生时间、金额，并不能证明彭爱华个人就其中300000元重新出具借条这一发生变化的事实，彭爱华与申友科对其个人债务出具借条与记载公司债务的内容并不矛盾。故申友科的抗辩理由不成立。双方争议的王延芳主张的借款是否已通过债转股的方式变更债务人或改变了履行方式，即使债转股会议纪要、债转股方案是真实的，本案中的债转股实际应为以物抵债或代物清偿，但债转股方案无彭爱华、公司签名、盖章，两份证据内容并未明确每个债权人的债权转为股份的比例份额，无具体执行内容，公司股权变更也未进行登记，且申友科未举证证明债权人已对公司履行股东权利，该以物抵债或代物清偿的合意并无实际履行的事实，显然以物抵债不能成立，故对申友科此抗辩不予支持。综上，彭爱华应偿还借款300000元。关于王延芳主张的利息，其理由为2015年1月6日84000元的借条系对拖欠利息出具，因该份借条未注明系利息欠条，2014年2月24日的借条中没有约定利息，且即使公司债务清查明细表记载2015年1月6日的84000元为利息，但王延芳否认该证据真实性，不能以此认定该借条为利息欠条。而2015年9月7日重新出具借条时没有利息约定，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条规定“借贷双方没有约定利息，出借人主张支付借期内利息的，人民法院不予支持。”对王延芳主张的借期内利息，不予支持。因借条没有借款期限，故认定王延芳起诉之日为还款期限，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（一）项规定“（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”，支持从起诉之日即2017年3月1日按年利率6%支付利息。根据《中华人民共和国担保法》第十九条：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”之规定，借条中未明确担保人申友科的保证方式，故应认定申友科承担连带保证责任，判决如下：一、彭爱华于本判决书生效后十五日内偿还王延芳借款300000元，并按年利率6%支付从2017年3月1日起至款项付清之日止的利息；二、申友科承担连带清偿责任；三、驳回王延芳其他诉讼请求。案件受理费5800元，由彭爱华负担。鉴定费6200元，由申友科负担。二审期间，上诉人申友科提交了彭爱华向王延芳出具的借条9张、遵义旭强实业有限公司民间借贷债务清查明细表（2015年8月31日、2015年10月28日）、内部债转股方案、2015年10月29日债转股协议、2015年8月工资计算表，以证明2015年9月7日的借款不存在，也不是从2015年1月6日的500000元借款中分离出来重新约定的借款，2015年10月29日王延芳与彭爱华的所有借款已经通过债转股的方式转化成了遵义旭强实业有限公司的股权，王延芳还在遵义旭强实业有限公司履职。被上诉人质证认为，2015年9月7日的借条应以原件为准，对其余借条的真实性予以认可；债务清查明细表、内部债转股方案、债转股协议均是复印件，不予认可，王延芳并未收到任何遵义旭强实业有限公司的股权，工资计算表的时间是2015年8月，债转股协议的时间是2015年10月，时间上存在矛盾，是伪造的，王延芳未在遵义旭强实业有限公司领取过一分钱。本院认为，上诉人提交的9张借条，2015年9月7日、2015年1月6日的借条王延芳已经出示了原件举证，其余借条与本案没有关联，本院不予采信。对上诉人提交的民间借贷债务清查明细表，该证据为复印件，即便为原件，该证据中没有记载2015年9月7日的300000元借款，也与王延芳所称该款是从2015年1月6日的500000元借款中分离出来的主张并不矛盾，对该证据，本院不予采信。对上诉人提交的工资计算表，该证据是复印件，工资计算表的时间在债转股协议的时间之前，且工资计算表上没有王延芳的签名，对该证据，本院不予采信。对上诉人提交的内部债转股方案、债转股协议，该证据是复印件，没有彭爱华的签名，内部债转股方案对债权转化为股权的比例份额等债转股的关键性问题未约定，而债转股协议虽然约定了王延芳债权转化为股权的比例份额，但协议第二条约定“所持股份经工商登记备案登记后风险共担利息共享”、第三条约定“签订本协议之时，乙方（王延芳）向甲方（遵义旭强实业有限公司）移交原始借条有效凭证，甲方向乙方出据股权确认书”，而现在借条原件为王延芳持有，上诉人又没有提交其他证据佐证债转股协议实际履行，其提交的证据不能达到其证明目的，对该证据，本院不予采信。本院二审查明事实与一审判决查明认定事实一致，本院对一审判决查明认定事实予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条关于“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”之规定，综合双方当事人在二审中的诉辩主张及理由，本案争议的焦点是：上诉人申友科是否应对本案借款承担连带保证责任。上诉人申友科主张不应对本案借款承担连带保证责任的理由主要有两点，一是2015年9月7日出具借条涉及的300000元是新的借贷，该款项没有交付，则不应承担连带保证责任；二是被上诉人已经与彭爱华就借款的债权转化为股权，其不应再承担连带保证责任。上诉人与被上诉人均认可2015年9月7日出具借条后被上诉人并未就该借条涉及的借款300000元进行交付，双方争议的问题是，该借条是新的借贷合意还是对原有2014年2月24日借条所涉及借款300000元重新出具的借条。本院认为，从2016年2月10日王延芳与申友科的通话内容中申友科认可原来2014年2月24日的条子已经归还申友科的内容来看，2015年9月7日出具的借条是对原来借款重新出具借条的意思表示，而不是发生新的借贷合意，申友科以该款项没有交付为由主张不承担保证责任的抗辩意见不能成立，本院予以驳回。关于本案债权是否已经在债务人彭爱华与被上诉人之间形成债权转化为股权的问题，即便上诉人提交的遵义旭强实业有限公司内部债转股方案、债转股协议真实有效，内部债转股方案、债转股协议上并无彭爱华的签名,被上诉人与遵义旭强实业有限公司签订债转股方案、协议也应视为遵义旭强实业有限公司自愿代彭爱华履行还款义务的行为，遵义旭强实业有限公司的自愿代偿行为并不能免除被上诉人的保证责任。如果认为遵义旭强实业有限公司系彭爱华一人投资，遵义旭强实业有限公司的行为就是彭爱华的行为，因此本案债权已经转化为股权，那么，债转股协议的内容是对还款方式的变更约定，现有证据不能证明债转股协议已经实际履行，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十条第三款“债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任。”之规定，上诉人的保证责任亦不能免除。所以，申有科以涉案债权已经转化为股权，其不应再承担保证责任的抗辩意见不能成立，本院予以驳回。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元，公告费200元，由申友科负担。本判决为终审判决。审判长  刘晓波审判员  陈文玉审判员  张 荣二〇一九年四月八日法官助理叶迪书记员郭再梅