山东省青岛市黄岛区人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁0211民初5457号原告：刘军，男，1988年7月3日出生，汉族，居民，住青岛市黄岛区。委托诉讼代理人：王政伟，山东锐进律师事务所律师。被告：徐勇(又名徐大勇)，男，1980年8月23日出生，汉族，居民，住辽宁省盘锦市大洼区。委托诉讼代理人：孙楠，山东中苑律师事务所律师。被告：山东天泰建工有限公司，住所地山东省淄博市恒台县城建设街90号，统一社会信用代码：9137032116442626XJ。法定代表人：张士武，总经理。委托诉讼代理人：张伟，山东法德利律师事务所律师。委托诉讼代理人：高延新，男，1965年2月24日出生，汉族，居民，住山东省恒台县（系该单位职工）。被告：华能青岛热电有限公司，住所地青岛市黄岛区董家口经济港区港润大道16号，统一社会信用代码：913702110572792764。法定代表人：孙少杰，执行董事。委托诉讼代理人：胡婧琦，山东海之诺律师事务所律师。被告：华能山东发电检修科技有限公司，住所地山东省济南市市中区玉函路36号6号办公楼，统一社会信用代码：91370000062999817F法定代表人：丁兴武，董事长。委托诉讼代理人：张奇伟，男，1990年9月27日出生，汉族，居民，住海口市美兰区（系该单位职工）。委托诉讼代理人：李强，男，1972年10月23日出生，汉族，居民，住济南市历城区（系该单位职工）。被告：王诗玉，男，1962年1月3日，汉族，居民，住济南市历城区。委托诉讼代理人：杨婷婷，山东瀛岱律师事务所律师。委托诉讼代理人：荆蕾，山东瀛岱律师事务所律师。原告刘军诉被告徐勇、山东天泰建工有限公司（以下简称天泰公司）、华能青岛热电有限公司（以下简称热电公司）、华能山东发电检修科技有限公司（以下简称发电公司）、王诗玉劳务合同纠纷一案，本院于2018年4月17日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告刘军及其委托诉讼代理人王政伟，被告天泰公司之委托诉讼代理人张伟、高延新，被告热电公司之委托诉讼代理人胡婧琦，被告发电公司之委托诉讼代理人张奇伟、李强，被告王诗玉之委托诉讼代理人杨婷婷、荆蕾到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告刘军向本院提出诉讼请求：1.判令五被告连带支付原告工程人工费欠款48700.00元及自起诉之日至欠款付清之日期间的利息；2.本案的诉讼费用由被告承担。事实与理由：2016年原告在被告天泰公司承揽的华能电厂董家口厂区供暖泵房的工程中为其进行了挖掘机开挖、回填以及土方车辆运输，合计机械费、运费总价款为48700.00元，被告徐勇为原告出具了欠条。对于该款虽经原告多次催要，但被告拒不支付。现为维护原告的合法权益，原告依法提起民事诉讼，请法院依法裁判。被告徐勇辩称：1.徐勇不是劳务合同纠纷的合同主体，不应被列为被告，天泰公司是合同相对方，应承担偿还工程款的义务。根据合同的相对性原则，合同关系只能发生在特定的主体之间，只有合同当事人一方能够向合同的另一方当事人基于合同提出请求或提起诉讼。本案中原告与天泰公司之间形成的是事实上的劳务合同纠纷，原告履行了合同义务，产生的费用应由合同的相对方天泰公司来承担，具体理由如下：（1）根据徐勇提供的证据，华能董家口供热首站和二级换热站土建施工合同是总承包方发电公司与承包方天泰公司订立的。合同第十一页处有天泰公司的公章，且在委托代理人处有被告王诗玉的签字，天泰公司对该合同的真实性及有效性均予以认可，也承认了王诗玉是天泰公司的委托代理人。根据《民法通则》第一百六十一条：“民事主体可以通过代理人实施民事法律行为。”、第一百六十二条：“代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。”的规定，委托代理人王诗玉的行为应由天泰公司承担法律责任。王诗玉将挖掘机开挖、回填以及运输土石方的工程分包给原告，就相当于天泰公司将该工程分包给了原告，原告履行了合同义务，应由合同的相对方天泰公司承担付款的义务。（2）根据庭前调查，天泰公司已承认该项目是王诗玉挂靠天泰公司承揽的，天泰公司有义务承担偿还工程款的责任。我国《建筑法》第六十六条：“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。”、第二十六条：“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设施工合同的行为无效。人民法院可以依照民法通则第一百三十四条的规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”等。由此可见，虽然我国法律对于“挂靠”这种行为没有明确的法律界定，但却已明确了建筑市场上“出借”、“挂靠”资质的行为属于被禁止的违法行为，本案中王诗玉非法挂靠天泰公司签订的施工合同应为无效合同，根据《合同法》第五十八条的规定，合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失。所以，天泰公司作为过错方，应当对欠付的工程款向原告承担损失。因此，不论是基于王诗玉的代理行为，还是王诗玉与天泰公司之间的非法挂靠行为，偿还工程款都是天泰公司的责任，与被告徐勇无关。2.被告徐勇作为项目经理，在职责权限内代表天泰公司在欠条上签字，法律后果应由天泰公司承担。王诗玉因为没有施工资质，挂靠天泰公司承揽此工程后，以天泰公司的名义招聘人员进行施工，其中包括原告、案外人缴海波、于某等人员，施工人员都是以天泰公司员工的身份进行施工作业，缴海波和于某至今还保留着当时的工作证，上面记载的单位是天泰公司，并有热电公司行政部的公章确认，徐勇作为项目经理，在工地现场的签字行为应由被代理人天泰公司承担责任，理由如下：（1）作为项目经理，徐勇在工地现场对各个工程队的施工量及工程款进行签字确认，是履行职责的行为，是项目正常施工的需要，更是建筑行业的惯例；（2）徐勇作为完全民事行为能力人，当然知道应当对自己的行为承担法律后果，是在基于内心确信签字的法律后果归于天泰公司的前提下，才在欠条上签了自己的名字；（3）原告与徐勇之间并不存在法律关系，原告付出的劳务，受益方并不是作为项目经理的被告徐勇，而是徐勇所任职的天泰公司，徐勇签字的行为是代理行为，当然应由被代理人天泰公司承担偿还工程款的法律责任；（4）根据证人缴海波的证言，徐勇签署欠条后，原告也知道徐勇只是项目经理，而王诗玉一直以天泰公司负责人的名义对外安排工作，因此，原告要求找王诗玉确认，被告徐勇及案外人缴海波等人便带着原告找到王诗玉，王诗玉认可拖欠工程款的事实，并当场让会计在欠条上加盖了天泰公司的公章，且不说被告徐勇签署这张欠条时系有权代理，就算被告徐勇签署这张欠条时没有代理权限，王诗玉盖章的这一行为也构成了追认，根据《民法总则》第一百七十一条、第一百七十二条的规定，其认可了被告徐勇的代理行为，故法律责任应由被代理人天泰公司承担。3.欠条上公章的真伪并不影响天泰公司承担法律责任。天泰公司称，欠条上加盖的公章系王诗玉私自伪造的，因此天泰公司并不应承担付款责任，这一观点是错误的。结合被告提交的证据来看，施工合同上有天泰公司的公章，王诗玉在委托代理人处签字，对外也一直以天泰公司的名义进行施工，就算欠条上的章是假的，被告徐勇和原告均有理由相信王诗玉是有权代理，王诗玉已经构成了表见代理，代理的就是天泰公司。根据《合同法》第四十九条：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”。因此，无论章真与假，王诗玉加盖公章的行为，法律后果都应由被代理人即天泰公司承担。4.原告已认可被告徐勇是项目经理的事实，故徐勇无需举证证明。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条：“诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。”。在被告徐勇与原告的通话中，可以看出原告认可三点事实：（1）徐勇是项目经理，仅仅代表王诗玉及天泰公司对工程量及工程欠款进行确认；（2）原告并不要求徐勇对该笔欠款承担还款责任；（3）原告之所以将被告徐勇列为共同被告，仅仅是因为欠条上有被告徐勇的签字，原告为了诉讼便利性，才将被告徐勇列为共同被告。事实上，被告徐勇也愿意配合原告就工程欠款的相关事实进行确认，所以被告徐勇的身份更应该是知晓案件事实的证人，而不是被告。5.被告徐勇本身也是受害者，判决被告徐勇承担责任于法无据，显示公平。徐勇于2015年11月至2016年7月期间一直在董家口项目施工现场担任项目经理，直到项目结束，王诗玉仍未给徐勇结算劳动报酬，被告徐勇也是受害者，如果仅仅因为徐勇履行工作行为的一个签字，就判决徐勇个人承担责任，无疑是雪上加霜，会对徐勇的生活造成巨大的影响，使被告徐勇丧失对法律的信仰和希望。况且，本案涉及到非法挂靠的违法行为，如果判决让徐勇承担责任，而让真正扰乱行业秩序的挂靠个人和违法企业逃脱了责任，会使不正之风肆意滋长，不利于法制社会的和谐稳定。综上所述，被告徐勇无需承担责任，原告的诉求于法无据，纯属无理要求。请求人民法院查明事实，秉公处理，以维护被告徐勇的合法权益。被告天泰公司辩称：1.天泰公司与原告不存在劳务合同关系，不欠原告劳务费；2.天泰公司没有授权被告徐勇为原告出具欠条，天泰公司也不认识被告徐勇，被告徐勇行为不应由天泰公司承担法律后果；3.天泰公司从发电公司分包涉案工程以后，将该工程以风险承包方式承包给王诗玉，并且约定工程中出现的债权债务及外欠款由王诗玉承担。综上所述，涉案款项应由被告王诗玉承担，请求法院驳回原告对天泰公司的起诉。被告热电公司辩称：1.热电公司与天泰公司、刘军之间并不存在合同关系，热电公司没有向刘军支付工程款的义务。2015年，热电公司与发电公司签署了《华能董家口2X350MW热电联产机组配套热网一期工程EPC总承包合同书》(以下简称“总承包合同”)，约定将所述EPC项目总承包给发电公司施工。2015年11月，发电公司通过合法招投标，又与天泰公司签署了《华能董家口2X350MW热电联产机组配套高温水网一期工程供热首站和二级换热站土建施工承包合同》(以下简称“专业分包合同”),约定将总承包合同中的供热首站和二级换热站土建施工工程分包给天泰公司施工。由此可见，热电公司与天泰公司之间不存在合同关系，本案所涉专业分包合同，是由发电公司作为发包人与天泰公司签署的。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《解释》)第二十六条第二款的规定，“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，此处的“发包人”，在本案中，指的应是专业分包合同中的发包人，即发电公司。刘军要求热电公司支付工程款没们事实及法律依据。2.热电公司已经依据合同约定进度履行了付款义务，不存在欠付工程价款的情况。（1）热电公司已经按照合同约定支付了工程进度款。总承包合同4.3.3项约定:“完成本总承包项目的所有合同范围内工作。甲方验明无误后，支付至合同结算总价的90%。”;4.3.4项约定:“质保金:合同结算总价的10%作为质量保证金，待质量保证期满没有问题，乙方提交下列单据经甲方审核无误后，甲方在20天内支付给乙方合同结算总价的10%。（a）金额为合同总价10%的财务收据。(b)最终验收报告的复印件。”。根据上述约定，2016年12月20日，总承包工程竣工验收，热电公司与发电公司对该工程进行了结算审计，确认结算价格为11474.4万元;热电公司应支付结算总价的90%，即10326.96万元。而截止2017年，热电公司已累计向发电公司支付了10940万元工程款，占结算总价的95.34%，超过了总承包合同约定的应付款金额及比例。（2）总承包工程仍在质量保证期内，尚未满足支付质量保证金的条件。根据总承包合同2.15款约定:“竣工验收后，乙方应进行系统调试、试运行以及性能测试等工作，直至项目正式投入商业运行:”。10.1款第一项约定:“本工程的质量保证期是供热管网投入商业运行并安全运行两个采暖季。因施工造成的绿化破坏，乙方承诺恢复后保活两年。”。可见，质保期的计算应满足两个条件:第一、总承包工程竣工后，进行调试、测试并正式投入商业运行并安全运行两个采暖季;第二、因施工造成的绿化破坏，恢复后保活两年。这两个条件是并列关系，应当同时满足，即二者结束时间不一致的，应以后者为准。总承包工程于2016年12月20日竣工，质保期最早自工程竣工后起算，最短计算两年，即2018年12月20日终止。根据总承包合同10.8款约定:“合同规定的质量保证期满后，由甲方在15天内出具合同设备质量保证期满最终验收证书交给乙方。”；又根据上述4.3.4项约定，可见，质保期内如无问题，由热电公司在15天内出具合同设备质量保证期满最终验收证书，发电公司提交财务收据及最终验收报告的复印件后，热电公司在20天内付款。即，如果质保期至2018年12月20日终止，期间无质量问题且发电公司提交的材料齐全，则热电公司应在2019年1月5日前出具最终验收证书，并于2019年1月25日前付款。3.假设热电公司在欠付工程款范围承担责任，也应以分包合同项下欠付的工程款为限。根据上述，热电公司与发电公司的总承包合同结算金额为11474.4万元，而发电公司与天泰公司的专业分包合同结算金额仅为188226.38元，由此可见，总承包合同中的绝大多数施工项目均与天泰公司无关。即便总承包合同质保期满，达到了热电公司支付质保金的条件，且假设根据《解释》第二十六条第二款的规定，热电公司应在欠付工程款范围承担责任，此处的“欠付工程款”，在本案中，指的也应是发电公司欠付天泰公司的工程款。否则，将会导致热电公司与发电公司向天泰公司重复付款的情况，造成天泰公司不当得利，致使热电公司与发电公司的国有资产流失。综上所述，刘军起诉热电公司没有任何事实和法律依据，恳请贵院依法驳回其诉讼请求。发电公司辩称：1.发电公司与刘军之间不存在合同关系,且并非工程发包人,不符合向刘军承担责任的主体条件。首先,发电公司与刘军之间不存在任何合同关系,也不存在任何债权债务。其次，发电公司并非涉案工程发包人,不符合《解释》第26条规定的应在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任的主体条件。2.发电公司不存在欠付被告天泰公司工程款之情形。(1)质保期尚未届满,发电公司尚不应当支付质保金。发电公司与被告天泰公司工程款已支付至90%，且不存在欠付情形，剩余10%为工程质保金,尚未到期。根据发电公司与天泰公司签订的《供热首站和二级换热站土建施工合同》第五条工程价款及结算方式中5.3款付款方式第6项的约定“剩余10%尾款作为本合同质保金,工程竣工验收并安全运行两个采暖季后，向乙方支付。”。另根据发电公司与项目发包人热电公司签订的《华能董家口2x350MW热电联产机组配套热网一期工程EPC总承包合同书》第十条质量保证、工期延误与索赔中10.1款约定:“本工程的质量保证期是供热管网投入商业运行并安全运行两个采暖季。因施工造成的绿化破坏，乙方承诺恢复后保活两年。对质量保证期的定义和说明:质量保证期从商业运行之日开始。”董家口项目2016年12月20日后才投入运行,按照_上述两合同的约定,质保期应截止到2018年12月20日,目前质保金尚未达到付款期限,发电公司当然不存在欠付工程款的情形。(2)天泰公司尚未开具工程款发票,合同约定付款条件未达成。根据发电公司与天泰公司签订的《供热首站和二级换热站土建施工合同》第五条工程价款及结算方式中5.3款付款方式第7项的约定:“每次付款需要乙方按合同内容及甲方要求提供合格的建设发票正本。因此天泰公司提供合格发票是合同双方明确约定的付款条件,因天泰公司未向发电公司提供发票,故付款条件未成就,发电公司也自然不存在欠付任何款项的情况。综上所述,根据《解释》第二十六条之规定:实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。发电公司既不符合该条规定的主体条件,亦不存在对刘军的劳务合同相对方天泰公司欠付工程款的情形。所以原告刘军要求发电公司承担工程款48700元之请求没有事实和法律依据，应当依法予以驳回。王诗玉辩称:王诗玉与原告不存在合同关系，曾未使用过原告所谓的挖掘机、拉土车，对于欠款形成不清楚，根据原告提交的欠条上面所载明的内容，明确看出欠款人为徐大勇，因此原告要求王诗玉承担责任，没有事实及法律依据。另，根据原告诉状其诉讼行为，人工费欠款48000.00元，而事实理由为机械费、运费，其请求没有依据，综上，请求法院依法判决驳回原告对王诗玉的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。当事人无异议的证据与事实，本院审理查明后认定如下：2015年，热电公司与发电公司签署了总承包合同，约定将所属EPC项目总承包给发电公司施工。2015年11月，发电公司通过合法招投标，又与天泰公司签署了《华能董家口2X350MW热电联产机组配套高温水网一期工程供热首站和二级换热站土建施工承包合同》1份，在该合同落款“法定代表人（委托代理人）”处有被告王诗玉的签字。2015年11月1日，天泰公司与王诗玉签订《项目工程风险承包经营合同》1份，合同上载明的主要内容为：甲方：天泰公司；乙方：王诗玉。第一条：承包标的：1.工程名称：华能青岛热电厂。2.工厂详细地点：青岛董家口。3.建设单位：山东华能检修公司。4.工程内容：首站、检修车间。承包范围：包工、包料。……。第二条：乙方王诗玉对本工程实行风险承包经营，对所包工程实行独立核算、亏损自负、盈余自得、上不封顶、下不保底的经营政策。乙方在支付甲方承包费、管理费、主管部门收取的费用、甲方制度规定的相应应得或应付额等费用后，该工程所产生的经营利润，由乙方所有，亏损及外欠款由乙方自行承担。……。该合同落款处，甲方盖有天泰公司的合同专用章及委托代理人朱文龙的签字；乙方王诗玉的签字及捺印。针对原告持有的欠条复印件上盖有的“山东天泰建工有限公司”公章的真伪，天泰公司当庭向本院提出申请，本院于2018年9月27日委托青岛正源司法鉴定所进行鉴定，后鉴定所因多次、多方联系，未能获得可供比对用“山东天泰建工有限公司”印文样本，鉴定工作无法进行，于2018年11月27日对该鉴定作出退案处理。原、被告对以下事实及证据存有争议：1.原告为证明双方当事人存有债权债务并主张五被告承担连带给付责任。提交由被告徐勇出具的欠条1份及在徐勇出具欠条的复印件上盖有“山东天泰建工有限公司”公章的欠条1份。第1份欠条上载明：“欠条山东天泰建筑工程工司欠挖掘机、拉土车共（48700元）整。华能电厂董家口厂区。欠款人：徐大勇。2016.9.29.”。第2份欠条系第1份欠条的复印件，但在该复印件上盖有“山东天泰建工有限公司”的公章。被告徐勇对该两份证据的质证意见为：对第1份证据真实性无异议，确实是徐勇签的字，第2份复印件加盖公章的情况，是当时原告拿欠条找徐勇签字，徐勇签字以后跟原告声明，徐勇只是项目经理，欠款还应找王诗玉和天泰公司要，因此徐勇带着刘军还有其他几个工友到泊里汉庭酒店讨要欠款，王诗玉当场表示承认欠款存在，并授权一位女会计拿出天泰公司公章加盖在欠条上的。天泰公司对两份证据的质证意见为：对欠条真实性不清楚，同时天泰公司曾未授权徐勇在该公司和王诗玉承包工程的范围之内对外出具任何欠条，该出具欠条行为没有得到天泰公司的任何授权，不属于代表天泰公司的职务行为，天泰公司在分包工程期间，工程项目经理也不是徐勇，是陈濡峰，原告没有证据证实徐勇代表天泰公司在涉案工程中进行过施工，关于欠条复印件所加盖的公章，并非天泰公司的真实印章，为此天泰公司向法庭申请鉴定该印章真伪，并且保留相关人员伪造印章的法律责任。原告以该欠条向天泰公司主张权利证据不足，欠条所载明的文字“山东天泰建筑工程公司”与天泰公司名称也不相符。热电公司与发电公司共同质证意见为：对于欠条真实性与本案关联性两公司均有异议，真实性亦不清楚，从欠条中看不出与两公司有关。被告王诗玉的质证意见为：关于原告提交的欠条，复印件上面加盖山东天泰有限公司印章，我们对证据真实性、证明目的及与本案关联性均有异议。根据原告及被告徐勇代理人当庭陈述，也可以证实该复印件的公章，并非王诗玉加盖，因为原告代理人陈述原告找到徐勇加盖公章且不认识王诗玉，而徐勇代理人陈述为，刘军找到王诗玉加盖公章，徐勇与刘军都为当事人，其陈述截然不同，因此双方陈述均不实，关于欠条原件真实性证明目的与本案关联性均有异议。该欠条所指明的工程看不出是涉案工程，而且华能电厂建设并非一次形成，根据刚才徐勇代理人陈述其认可欠条真实性，同时欠条上明确注明欠款人为徐大勇，这就足以说明该欠条所涉及的欠款为徐勇所欠，并非徐勇所谓项目经理所出具，该欠条与王诗玉以及涉案工程没有任何关系。2.原告为证明涉案款项来源，申请证人陈某、丁某出庭作证。陈某出庭陈述：陈某跟刘军是一起干活的工友，冬天快过年的时候在发电公司处那边干的活，没有要回工钱，当时负责人叫不上名字。刘军当时开挖掘机，负责人不知道是谁，就知道干活。一般是刘军找他们干活，刘军负责给他们支钱。丁某出庭陈述：15年的时候在华能热电干的活，没有给工钱。当时陈某找的丁某，不认识刘军。原告对证人证言的质证意见为：证人能够证明原告在华能青岛热电港区进行挖掘机操作的事实，证明欠条所列属实。徐勇对证人证言质证意见为：证人对自己干活工程所在地工程名称供述均不详细，无法证明是涉案工程，且陈某陈述到工地干活是刘军找他去的，工资也由刘军发放，故与原告存在利害关系证言不应作为证据采信。天泰公司对证人证言质证意见为：两位证人证言不能证实本案欠款的真实性及与天泰公司的关联性，对证人证言不认可。热电公司及发电公司对证人证言的质证意见为：对证人证言的真实性、关联性有异议，两证人对事实描述不清，无法证明原告的诉讼请求。王诗玉对证人证言的质证意见为：对证人证言不予认可。3.原告为证明涉案款项系被告王诗玉、天泰公司所承揽的工程项目中的工程款项，提交案外人魏建杰持有的欠条1份，该欠条上载明：“今欠到钢构材料人工费合计：226900元（贰拾贰万陆仟玖佰元）华能热电厂董家口港项目：山东天泰建工有限公司承建。（约定：节后甲方拨后支付。）项目负责人：王诗玉，2016年9月29日，“山东天泰建工有限公司”（公章）。”。徐勇质证意见为：可以证明原告持有的欠条公章是由被告王诗玉加盖，应由王诗玉跟天泰公司共同承担责任。天泰公司质证意见为：证据真实性无异议，是王诗玉签的，但其不认识徐勇，徐勇不是天泰公司的职工。热电公司与发电公司共同质证意见为：二公司不认识原告及徐勇，所以对证据真实性不发表意见。王诗玉质证意见为：该证据不能证实公章由王诗玉加盖，即使魏建杰所述由王诗玉加盖天泰公司印章也无法证实涉案欠条上的印章由王诗玉加盖，也无法证实该证据印章与本案印章是一枚，而且该欠条由王诗玉书写，王诗玉也认可，而本案中的欠条是由徐勇书写且王诗玉也不认识刘军。4.被告徐勇为证明其是项目经理，是履行职务行为，不应该由其偿还，提交原告刘军与徐勇的通话录音1份，该录音中载明的主要内容：徐勇陈述其是这个项目经理，当时刘军找王诗玉要钱，让他给签个字，王诗玉说不用，拿天泰的章给刘军盖上，然后安排女会计给扣的章。当时徐勇、刘军等还有好几个人一起。原告刘军认可徐勇的陈述。原告对该证据质证意见为：认为该录音，内容不全面。天泰公司质证意见为：有异议，该录音是被告徐勇的个人陈述。热电公司与发电公司的质证意见为：真实性及关联性不予认可。王诗玉的质证意见为：真实性有异议，该录音是被告徐大勇个人陈述，其次，该录音播放不是原始载体，不能作为有效证据使用。5.被告徐勇为证明其在董家口华能热电厂的施工过程中担任项目经理的事实提交《控告书》1份，该证据上载明的主要内容：涉案工程40余名工人共同签名的讨薪的相关陈述，其中记载：“监管人员：发电公司，项目主任李强，天泰公司项目经理朱经理，实际老板王诗玉，现场监工徐勇。原告质证意见为：真实性无法确认。天泰公司的质证意见为：真实性有异议，落款处相关人员签名天泰公司不认识，也无相关证据认证，与涉案工程无关联性。热电公司与发电公司的质证意见为：真实性及关联性不予认可。王诗玉的质证意见为：真实性有异议，上面没有王诗玉签字，所签字人员王诗玉不认识，也无法证实与本工程存有关系。6.提交案外人缴海波、于某的工作证各1件，证明缴海波、于某曾参与建设华能热电项目，所在单位是天泰公司。原告质证意见为：真实性无法确认。天泰公司质证意见为：真实性有异议，并非加盖天泰公司印章，与天泰公司无关联性。热电公司与发电公司的质证意见为：于某的证件已受损，看不清真实性，关联性不清楚；缴海波的工作证认可，对于证明事项，缴海波工作证期间是2016年3月21号到2016年9月20号，与原告描述的施工时间2015年不相符，仅从工作证无法看出缴海波参与涉案工程的建设，也不能证明缴海波的工作单位。王诗玉的质证意见为：对该证据真实性有异议，无法证实与本案关联性。7.提交案外人缴海波的书面证人证言1份，证明被告徐勇担任项目经理一职，欠条上的“天泰公司”的公章是王诗玉授权会计所盖。该证据上载明的主要内容：焦海波系天泰公司的材料员，专门负责董家口工地的材料采购，2015年11月，与王诗玉洽谈的，月工资6000.00元，当时徐勇为工地的项目经理。2016年的10月份左右，刘军等在工地堵着徐经理要钱，让徐经理给钱，但他们知道项目是王诗玉的，公司是天泰的，后去泊里汉庭酒店找到王诗玉，刘军等人让王诗玉签字，王诗玉认账，当场让会计给盖得章。原告对该证据的质证意见为：证人应当出庭作证。天泰公司对该证据的质证意见为：证人应当出庭作证。热电公司与发电公司的质证意见为：真实性及关联性不予认可。王诗玉的质证意见为：证人应当出庭作证。8.被告徐勇提交刘中奇、于某的书面证人证言各1份，证明被告徐勇是项目经理的事实。该两份证人证言上载明的主要内容为：2016年2月份来到董家口华能工地干杂活，徐勇是董家口华能工地的项目经理，王诗玉是老伴，施工方是天泰公司，给谁干活都很清楚，天泰公司与王诗玉一直拖欠他们的工资。原告对该证据的质证意见为：证人应当出庭作证。天泰公司对该证据的质证意见为：证人应当出庭作证。热电公司与发电公司的质证意见为：真实性及关联性不予认可。王诗玉的质证意见为：证人应当出庭作证。9.被告徐勇提交王诗玉出具的委托书1份，证明被告与王诗玉之间存在长期的雇佣关系，在其他工程中王诗玉同样以公司的名义雇佣了被告。该委托书上载明的主要内容为：王诗玉委托其公司员工徐勇等人到其他施工项目中处理相关业务，出具时间2015年12月17日。原告对该证据的质证意见为：无法确认真实性。天泰公司对该证据的质证意见为：王诗玉委托书真实性有异议，且委托书载明内容系其他工程，与涉案工程无关联性。热电公司与发电公司的质证意见为：真实性及关联性不予认可。王诗玉的质证意见为：真实性、关联性均有异议，证明目的也有异议，无法证实徐勇在本案中存在雇佣关系。10.被告徐勇提交收到条、承诺书各1份，证明被告在董家口项目中担任项目经理，服从于王诗玉的领导，向王诗玉汇报工作。收到条上载明的主要内容为：2015年-2016年7月，青岛华能热电厂工程材料单据，合计材料款……。单据收到人：王诗玉、张维喜的签字确认，本收条正确：缴海波，徐大勇的签字确认。2016年12月19日。承诺书上载明的主要内容：2015年11月-2016年7月份青岛华能热电厂工程所有材料单真实、可信，若有虚假，我承担法律责任。……。承诺人：缴海波、徐大勇。2016年12月19日。原告对该证据的质证意见为：无法确认真实性。天泰公司对该证据的质证意见为：真实性有异议，承诺书没有显示王诗玉的签名，不能证明双方关系；收到条，收到人虽然有王诗玉签名，但是与落款处缴海波、徐大勇签字并非同一时间形成，且收到条来源也不应在被告徐大勇处留存。热电公司与发电公司的质证意见为：真实性及关联性不予认可。王诗玉的质证意见为：承诺书真实性不予质证，收到条的真实性、关联性均有异议，证明目的无法证明徐勇在该工程中担任项目经理及向王诗玉汇报工作。11.被告徐勇为证明其本人在该案中所涉工程中系项目经理，履行的系职务行为，不应该承担责任。申请证人缴海波、于某出庭作证。缴海波出庭陈述：王诗玉是缴海波的老板，王诗玉承揽的活现场都归徐勇管。徐勇提供的证明是缴海波本人所写，当时缴海波跑腿的，送材料。缴海波他们隔一段时间换一次工作证。这个证缴海波换过好几次了，当时工程缴海波也有证，现在换成新的了，王诗玉是老板，不清楚为什么有天泰的名字。原告出具的欠条是王诗玉盖的章，王诗玉找人盖上的章。原告在华能电厂那边干的，用挖掘机从事作业。缴海波的工作时间是15年11月到16年7月底走的。当时是王诗玉雇的缴海波，现在工资也没有发给缴海波，为此缴海波现场提交保险合同。原告出具的欠条上的“天泰公司”公章什么时间盖的不清楚了，盖章时有徐经理、王诗玉、其他工友，在泊里汉庭酒店盖的。王诗玉给徐勇开年工资。原告出具的欠条盖章时缴海波现场见到了，当时有很多人，徐经理带去很多人，有要材料费的、像刘军等自己干活的要人工费的，都去找王诗玉，王诗玉在宾馆里当着大家面，出具的欠条等，有的打的条、有的盖的章。刘军持有的欠条就是王诗玉让自己带去的女会计，在欠条复印件上加盖的。……。证人于某出庭陈述：当时于某给天泰干活，在华能电厂干的活，于某是农民工代表，王诗玉是于某的老板。出庭主要证明徐勇确认欠大家们多少钱，王诗玉给大家转的工资，包括吃住也是王诗玉给的钱。徐勇提交的证明也是于某本人所写，内容属实。当时施工王诗玉给工资，徐大勇是现场经理。于某称刘军当时开挖掘机。当时的养老保险合同是王诗玉投的，好像是劳务公司给投的，徐大勇确定一月给大家开多少钱，王诗玉给大家付过钱。当时一次性支付所有农民工工资大约三四十万，有银行转账，可以调取转账记录，是王诗玉转的。当场转给于某的，有视频记录可调取。……。原告对证人证言的质证意见为：二位证人证明了原告工作地点及工作内容，可以证明债权债务存在。被告徐勇对证人证言的质证意见为：证人证明了涉案工程由王诗玉代表天泰公司负责，徐勇在项目现场担任经理，证人等农民工报酬由王诗玉发放。徐勇作为管理人员履行工作职责，并不是项目负责人，证人缴海波对原告欠条形成过程与原告陈述不符，公章是王诗玉授权会计所盖，并不是徐勇所盖。天泰公司对证人证言的质证意见为：对证人证言不予认可。热电公司与发电公司对证人证言的质证意见为：不予认可。王诗玉对证人证言的质证意见为：对证人证言不予认可，首先，证人缴海波与徐勇是老乡有利害关系，证言不可信，其次，证人缴海波没有证据证明系王诗玉找其在工地干活，证人陈述2015年11月到2016年7月工资一分没有支付，显然与常理相悖，王诗玉与证人没有任何交情，证人系外地打工者，没有工资无法生活，而且证人陈述盖章过程，明显与原告陈述不一致，其双方存在虚假陈述，刘军作为当事人其陈述的盖章过程更为可观。另外证人陈述收到条签订形成过程前后矛盾，法院不应采纳。12.被告徐勇提交的证人于某、缴海波在太平洋保险公司投缴的意外伤害保险合同，原告的质证意见为：无法确认真实性。天泰公司的质证意见为：说明两证人是山东玉盛建筑劳务有限公司的劳务合同人员，与天泰公司无关联性。热电公司与发电公司质证意见为：与二被告无关联。王诗玉质证意见为：徐勇提交的保险合同无法体现系王诗玉为相关人员缴纳，保险合同系工伤赔付的依据，谁持有原件谁就是交纳人，该证据也可以证明徐勇系相关人员保险的交纳人。根据原告的申请，1.本院对案外人魏建杰制作了调查笔录,魏建杰在笔录中述称：针对魏建杰向刘军提供的“今欠到”便条称是真实的，当时在汉庭酒店有七八个人都在找王诗玉要钱，王诗玉给打的欠条，章是王诗玉本人盖得。该欠条是魏建杰当时用手机拍的照，后来王诗玉收回了，更换了一个条并重新盖了一个章，名称一样但形状不一样，王诗玉说之前的章是假的，是个萝卜章。该欠款在黄岛区法院（2018）鲁0211民初255号一案中已经调解结案。针对刘军提供的欠条上的公章“山东天泰建工有限公司”称，这个条是徐勇出具的，王诗玉盖的章，当时王诗玉、刘军、徐勇都在场，并称自己还保存了当时的视频。当庭播放视频时称：白衣服的是王诗玉，黑衣服的是徐勇，运动服的是刘军，录制的时间为2016年9月29日，也就是打条的时间。2.本院调取了（2018）鲁0211民初255号一案“今欠到”便条，该便条载明的内容：“今欠到钢构材料人工费合计：226900元（贰拾贰万陆仟玖佰元）青岛华能热电厂项目所用材料。项目负责人：王诗玉，“山东天泰建工有限公司青岛项目部”（印章），2016年9月29日。3.本院调取了案外人魏建杰当时录制的视频及录制视频的截图，录制视频的时间为：2016年9月29日，录制时间为6秒。4.本院调取了（2018）鲁0211民初255号民事调解书，该调解书针对“今欠到”便条上的226900.00元由天泰公司、王诗玉、发电公司三方调解结案。针对本院制作的笔录及调取的证据，原告的质证意见为：对上述证据的真实性无异议，魏建杰证言足以证实原告提交欠条的形成过程，欠条是徐勇书写，王诗玉加盖的公章。徐勇的质证意见为：对该份笔录及民事调解书等证据的真实性无异议，以上证据证实徐勇在上次庭审中所陈述的是事实，公章由被告王诗玉加盖，应由王诗玉跟天泰公司共同承担责任。天泰公司的质证意见为：对上述证据真实性无异议，但视频并不能说明什么，只能代表王诗玉签的，天泰公司跟徐勇不认识，不是天泰公司的职工。热电公司与发电公司的质证意见为：二公司不认识原告及徐勇，所以对证据真实性不发表意见。王诗玉的质证意见为：对调查笔录及民事调解书等证据的真实性无异议，对笔录证明目的有异议，对欠条的真实性及证明事项均有异议。对加盖天泰公司项目部的欠条没有异议，对当庭播放视频没有异议，但对证明目的有异议，无法证明欠条上的章由王诗玉加盖，只能证明当时王诗玉在场，王诗玉提醒法庭注意原告刘军提交的欠条为两份，第一份由徐勇书写的原件，第二份为在该欠条复印件上加盖天泰公司印章。该两份证据如果是一天行程，为什么要在复印件上加盖公章，再提醒法庭注意另一个细节，本案原告上次开庭已经出庭，刘军当庭陈述该欠条形成过程。及加盖公章过程与所有出庭证人以及法院对魏建杰所作的调查笔录证言全部不一致。对于当事人本人陈述更具有真实性而且该欠条只能证实由徐勇书写，所有证据都不能证实公章由王诗玉加盖，即使（2018）鲁0211民初255号案中如魏建杰所述由王诗玉加盖天泰公司印章也无法证实涉案欠条上的印章由王诗玉加盖，也无法证实程鹏案中的印章与本案印章是一枚，而且（2018）鲁0211民初255号案中欠条由王诗玉书写，王诗玉也认可，而本案中的欠条是由徐勇书写，王诗玉也不认识刘军，而且刘军本人陈述没有去过酒店，只是证人说刘军去过酒店，这存在虚假陈述嫌疑。本院认为，本案争议的焦点：1.被告徐勇、天泰公司、热电公司、发电公司、王诗玉之间的关系；2.原告刘军之诉讼请求中48700.00元的认定与承担责任主体。1.被告徐勇、天泰公司、热电公司、发电公司、王诗玉之间的关系。根据被告热电公司、发电公司的答辩，被告徐勇提交的发电公司与天泰公司2015年11月签订的《供热首站和二级换热站土建施工合同》、天泰公司提交的其与王诗玉2015年11月1签订的《项目工程风险承包经营合同》等证据所载明的内容及各方当时人的陈述，可以证明引发原告刘军向五被告主张支付所欠劳务费48700.00元所涉工程，热电公司应系发包方，发电公司应系总承包方，天泰公司应系分包方，王诗玉应为天泰公司承包项目之转包方，因王诗玉无施工资质而挂靠天泰公司施工。天泰公司对王诗玉之挂靠行为庭审中亦予以认可。关于徐勇辩解在涉案工程中其系王诗玉的项目经理，履行的系职务行为的问题，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条的规定,对负有举证证明责任的当事人提供的证据,人民法院经审查并结合相关事实,确信待证事实的存在具有高度可能性的,应当认定该事实存在。本案中，根据徐勇之证人缴海波、于某的陈述，徐勇提交的王诗玉出具的授权委托书所载明的内容等证据，再结合原告提交的“欠条”、“今欠到”便条等证据的形成过程综合分析，被告徐勇辩解其系王诗玉之工作人员，本院予以采信。虽被告王诗玉对此不予认可，但其未提供任何证据证明徐勇与王诗玉之间的关系，对此其应承担举证不能的后果。2.原告刘军之诉讼请求中48700.00元的认定与承担责任主体。本院认为，刘军提供的欠条虽系徐勇出具且标有“欠款人：徐大勇”的字样，但该欠条所载明的内容为：“山东天泰建筑工程工司欠挖掘机、拉土车共（48700元）整。华能电厂董家口厂区。”且盖有“山东天泰建工有限公司”之公章。根据该欠条所载明的内容，结合本院向案外人魏建杰制作的调查笔录、魏建杰提供的视频、录制视频的时间、提供的盖有“山东天泰建工有限公司”公章的“今欠到”便条与本院调取的天泰公司、王诗玉在（2018）鲁0211民初255号案件中另案第三人提供的盖有“山东天泰建工有限公司青岛项目部”（印章）的“今欠到”便条所载明的内容、形成时间、地点等，可以形成证据链，证明原告刘军提供的《欠条》所盖“山东天泰建工有限公司”印章的来源应出自被告王诗玉，综上，徐勇作为王诗玉的工作人员在履行职务过程中为实际提供劳务者刘军出具的欠条后得到被告王诗玉盖章确认，故对原告主张的48700.00元挖掘机、拉土车费予以确认。被告王诗玉挂靠天泰公司组织施工，其作为劳务接受者，应当向劳务提供者刘军支付上述48700.00劳务费，被告天泰公司作为被挂靠单位依据相关法律规定对该笔款项应承担连带支付义务，关于被告天泰公司提出刘军持有的欠条上“山东天泰建工有限公司”印章系伪造，因其在鉴定过程中，未能提供检材致使鉴定不能，应承担举证不能的后果。关于原告要求被告徐勇承担连带给付责任的问题，因被告徐勇系被告王诗玉之工作人员，履行的系职务行为，对原告的该项主张本院不予支持；关于原告要求被告热电公司、发电公司承担连带给付责任的问题，因热电公司、发电公司对外发包、分包并未存有过错，且原告未能举证证据证明热电公司、发电公司欠付被告天泰公司涉案工程款，且根据合同的相对性，原告将热电公司、发电公司列为被告并要求其承担连带给付责任的主张无事实与法律依据，本院不予支持。关于原告主张被告自起诉之日至欠款付清之日期间的利息，于法有据，本院予以支持，因利息计付标准双方未有约定，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百七十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告王诗玉于本判决生效之日起十日内支付原告刘军48700.00元及利息（以48700.00元为基数,自2018年4月17日起至付清款项之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息）；二、被告山东天泰建工有限公司对上述款项承担连带给付责任；三、驳回原告刘军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1018.00元，由被告王诗玉负担，因原告刘军已预交，由被告王诗玉于本判决生效之日起十日内支付原告刘军1018.00元。被告山东天泰建工有限公司对上述款项承担连带支付责任。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。审 判 长  庄 照人民陪审员  李明贵人民陪审员  程善林二〇一九年四月二十九日书 记 员  徐 倩