贵州省荔波县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）黔2722民初1511号 原告（反诉被告）：吴利刚，男，l979年出生。 被告（反诉原告）：吴德高，男，1973年出生。 委托诉讼代理人：潘永祥，贵州天宝律师事务所律师，代理权限为一般授权，执业证号15227199310691494。 原告吴利刚与被告吴德高合伙协议纠纷（原一审立案为承揽合同纠纷）一案，本院于2015年5月18日立案，后于2015年9月30日作出（2015）荔民初字第330号民事判决，原、被告不服，提出上诉。2015年12月18日黔南布依族苗族自治州中级人民法院作出（2015）黔南民商终字第280号二审终审民事判决。吴德高不服二审生效判决，向贵州省高级人民法院申请再审，2016年11月11日贵州省高级人民法院作出（2016）黔民申1469号民事裁定，驳回吴德高的再审申请。吴德高不服，向检察机关申诉。贵州省人民检察院作出黔检民（行）监[2018]52000000002号民事（行政）抗诉书，向贵州省高级人民法院提出抗诉。贵州省高级人民法院作出（2018）黔民抗13号民事裁定，指令黔南布依族苗族自治州中级人民法院再审。2018年10月15日黔南布依族苗族自治州中级人民法院作出（2018）黔27民再42号民事裁定，撤销该院（2015）黔南民商终字第280号民事判决和本院（2015）荔民初字第330号民事判决，并将本案发回本院重审。2018年10月29日本院立案重审，在重审过程中，被告吴德高于2018年12月10日提出反诉。本院依法另行组成合议庭，适用普通程序公开开庭进行了审理，原告吴利刚、被告吴德高及其委托诉讼代理人潘永祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告吴利刚向本院提出诉讼请求：1、确认原、被告系合伙关系；2、判令被告支付合伙期间原告垫付工程款102,275元的一半即51,137.50元；3、判令原、被告均摊工程成本，利润按五五比例分利结算；4、本案诉讼费用由被告承担。事实及理由：2014年5月，被告承包得独荔公路KO+OOO—K36+435处的涵洞及排水沟等附属工程，工程单价230元/每立方。被告找到原告商量共同出资合伙承揽该工程。经过商量后，达成合伙协议，确定由原告先垫资，被告负责管理施工，工程结束后，双方平摊投资款，除本后按五五比例分利结算。协议达成后，原告投入了大量资金用于工程垫资。由于被告管理不善，工程无法按工程建设方的意愿进行，经原、被告和工程建设方协商后，后期工程44方由原告单方组织人员完成。经核算，原告与被告合伙期间原告垫资款102,275元。因工程是以被告名义承包，在工程完工后，原告要求被告按当初协商的方案进行结算，以便和工程建设方结算和发放工人工资，被告却撕毁计账凭证，致使双方不能结算，同时也使工程剩余工程款不能在工程发包方结算，导致拖欠多名工人工资不能发放。发生纠纷后，经多次调处未果，为此，原告诉至本院。 被告吴德高辩称，被告认可双方达成口头合伙协议，双方是按五五比例分摊成本和分配利润，被告已经依法提出反诉，要求按双方约定进行结算。 被告吴德高向本院提出反诉诉讼请求：1、判令原告支付被告合伙结算款10,756元；2、判令发包方已经支付的工程款15,138元归被告所有；3、判令原告支付被告垫付碎石款2964元；4、反诉案件诉讼费用由原告承担。事实与理由：双方合伙终止后，经核算，原告投资15,900元，被告投资53,000元，合伙工程收入40,084元，按双方合伙协议约定进行结算，原告应支付被告合伙结算款10,756元，发包方结付的工程余款15,138元应归被告所有。此外，原告还应支付被告垫付覃贞寿的碎石款2964元。 原告针对被告的反诉辩称，原告不认可被告的反诉请求，应按双方合伙协议据实结算。 本案重审过程中，经本院组织双方重新进行对账与质证，双方一致认可如下事项： 一、被告吴德高在管理合伙事务中经手支付如下费用： 1、2014年5月24日购买安全帽、鱼线、钉子共计68元； 2、2014年5月28日支付房租费300元，支付覃建标工资500元，两项共计800元； 3、2014年5月29日购买红板20张、方条60根支付货款及其运费共计1555元； 4、2014年5月31日支付10吨水泥运费300元； 5、2014年6月1日购买钢钉5斤支付17元，3KW发电机1台支付1250元，电缆线30米支付105元，杆板1个支付15元，汽机油1瓶支付20元，振动机和振动棒支付420元，共计支付1827元； 6、2014年6月3日支付潘化光铲机运费600元； 7、2014年6月4日支付挖机牙385元、轮胎2400元、独山加油200元、中午饭14元、晚饭76元、红茶6元，总计3081元； 8、2014年6月5日修电波炉支付30元； 9、2014年6月6日购买手套、胶帘、杨砖、砂网、锁子共计支付96.5元； 10、2014年6月7日支付水平管36元、墨汁挂锁10元、钉子水平杆22元，总计68元； 11、2014年6月9日支付加油费50元； 12、2014年6月14日购买铁钉、钢钉、铁杆、螺帽、蝴蝶扣支付770元； 13、2014年6月15日购买灯头、灯泡、钢钉、线号总计支付188元； 14、2014年6月16日购买钉子支付35元，加油支付50元，总计85元； 15、2014年6月18日购买铁丝、大锤及加油共计支付162元； 16、2014年6月20日购买钢丝绳1条支付95元； 17、2014年6月22日购买铁钉、水平管总计支付119元； 18、2014年6月23日支付加柴油费用200元； 19、2014年6月25日购买扳手、锁子支付18元； 20、2014年6月29日支付加柴油费用100元； 21、被告吴德高在管理合伙事务中还另外经手支付25吨水泥货款(含运费)8750元、独山工人点工工资1440元、小莫挖机费用720元、铲机驾驶员费用150元、拖拉机费用250元、何万肖铲机电机费用4230元，总计15,540元。 二、原告吴利刚在管理合伙事务中经手支付如下费用： 1、2014年5月29日、6月8日、6月13日分别支付被告吴德高工程投资款10,000元、1900元、4000元，总计15,900元； 2、2014年5月29日支付10吨水泥货款3200元； 3、2014年6月6日购买办公桌支付400元。 本案重审过程，经本院组织双方对账及法庭举证质证，根据当事人的陈述及本案双方提交相关证据，本院确认以下事实： 2014年5月26日被告吴德高与案外人邱远祥、周夕钧签订《涵洞施工协议》承包荔波县石灰坳至甲良镇K0＋000～K36＋435部分的涵洞及排水沟、八字墙等附属工程后，遂与原告吴利刚合伙共同做该工程，双方达成口头协议：由原告负责出资、被告负责管理，双方按五五比例分摊合伙成本，利润按五五比例分配。被告在承接涉案工程过程中即着手准备相应事务，并携带其自有小铲机和搅拌机用于合伙工程施工。2014年6月29日因各种原因原、被告合伙关系终止，但工程未完工，原告个人继续做完收尾工程。 双方因合伙工程结算问题发生争议，2014年10月23日，双方向荔波县玉屏街道人民调解委员会申请调解，在调解过程中，因双方意见分歧过大，调解未果，双方当事人即行离开，当事人未在相关的调解材料上签字确认，该调解委员会也未收集留存相关调解材料。 本案在原一审诉讼过程中，原、被告于2015年9月21日共同到工程发包方处结算涉案工程：1、工程总价款50,015元（按230元/立方米计算）；2、总价款扣除：吴德高借支8500元、吴德高带何万肖一起领取铲机电机款4286元、吴德高带覃贞寿领取沙石费和运费9600元、付铲车一天半费用400元、存沙石费1860元、泡沫板费300元，尚余工程款25,069元；3、原告吴利刚个人做收尾工程43.18立方米。尚余工程款25,069元包括有原告吴利刚个人做的收尾工程43.18立方米在内（每立方米230元）。 本案重审时，双方一致认可双方合伙应得工程款为40,083.6元（50,015元-43.18立方米×230元/立方米=40,083.6），现工程发包方已将工程余款支付给原告。 本院认为,被告吴德高承包荔波县石灰坳至甲良镇K0＋000～K36＋435部分的涵洞及排水沟、八字墙等附属工程后，与原告吴利刚合伙共同做该工程，双方达成口头协议约定由原告负责出资、被告负责管理，双方按五五比例分摊合伙成本，利润按五五比例分配，是双方当事人的真实意思表示，其内容未违反法律、行政法规的强制性规定，该口头合伙协议合法有效，故双方已经形成合伙关系，双方应当遵循诚实信用原则，按照协议约定全面履行义务。本案双方就合伙事项发生争议，且已终止合伙事务，因此，结合本案双方诉请，现就双方尚存争议分析评判如下： 一、关于被告吴德高主张应列入合伙支出但原告吴利刚不予认可的项目： 1、被告主张2014年6月3日支付空气格、柴油格100元及三次就餐费用286元，被告向法庭提交了空气格、柴油格100元收据及餐费93元收据，原告认为当日已经向承运人支付铲车运费（租车费），就不应将此项费用列入合伙支出。本院认为，被告向法庭提交了空气格、柴油格100元收据及餐费93元，虽然双方已经另向承运人支付运费，但鉴于运输铲机到施工场地，被告另支付前述两项费用共计193元用于合伙事务，尚属合理，故本院确认该两项费用为193元。 2、被告主张2014年6月4日支付红板2820元、方条1200元、涵洞误工费3510元、点工360元、加油300元、话费50元，被告已向法庭提交红板2820元、方条1200元、涵洞误工费3510元、点工360元的票据，未能向法庭提交加油费300元和话费50元的票据。原告认为，2014年6月4日，已安排被告在独山购买轮胎一整天，当日不应在荔波买红板和方条，被告当日已经在独山加油200元，所用皮卡车一天也用不了500元的油费；对于误工费3510元，涉案工程于5月29日开工进场，到6月4日才7天，就产生3510元的误工费，不合理；对于点工费360元，当天被告在独山，只有覃建标在工地，原告也于当日下午下班后才去看工地，并没有点工；双方并未约定有话费补助，故不予认可。本院认为，被告向法庭提交了红板、方条付款收据，该收据有收款方签字，涉案工程施工也需要红板、方条，而且2018年5月29日也仅购买红板20张、方条60根，故本院对被告购买此批次红板、方条的款项予以确认；对于误工费及点工费，根据被告提供的票据，该票据亦有双方聘请的记账人员覃建标签字，涉案工程施工亦需雇工人施工，故本院对误工费及点工费予以确认；被告主张的加油费及话费没有相应的证据，本院不予支持。因此，被告2014年6月4日支付红板、方条、涵洞误工费和点工等费用共计为7890元。 3、被告主张2014年6月5日支付电波炉30元、中午4人吃粉20元、运铲机牙15元、电话费50元，但未提供证据予以证明，原告不予认可，故本院不予确认。 4、被告主张2014年6月7日支付蓝银布250元、马达费280元，被告当庭向法庭提交了相应的收据，并说明蓝银布系用于搭建工地工棚，并更换被告所带铲机的马达。原告认为，工地工棚是发包方搭好，被告另在其他地方做工程导致铲车马达损坏，不应列入合伙支出。本院认为，涉案工程施工确需工棚，被告购买蓝银布应列入合伙支出；被告携带其铲机用于合伙工程施工，在此过程中更换马达费用280元列入合伙支出，尚属合理，本院予以支持，即被告支付蓝银布和马达费共计530元。 5、被告主张2014年6月30日的汽油50元、柴油300元、水胶管100元、水泥运费300元、运管子200元、付运费300元、加柴油200元，2014年7月1日水泥款及运费3530元，7月3日加油50元、钉子插板20元、护套线90元，7月6日加柴油150元、汽油50元、叶轮20元；7月9日砖刀10元，7月15日拉铲机运费150元，原告对上述项目不予认可，被告虽然向法庭提交6月30日的油票、7月3日的油票、钉子插板、护套线付款收据以及7月6日叶轮付款收据，由于双方合伙已于2014年6月29日终止，庭审中被告也不再主张合伙终止后的加油、叶轮、砖刀等费用，被告也未提供证据足以证明上述项目支出用于双方合伙，故本院对被告主张的上述费用不予确认。 6、被告主张2014年7月7日支付房租费300元，双方合伙期间确实租用房屋，而且双方合伙终止后，原告在做后续工程时，也仍在使用该房屋，因此，本院对被告支付房租费300元予以确认。 7、被告主张其在合伙期间的工资，因其未提供证据证明双方约定有被告的工资及其计算标准，因此，本院不予支持。 8、被告主张2014年7月16日支付九阡潘勤栋等工人工资9230元及加油费200元、就餐费100元。被告向法庭提交潘勤栋出具的两张《领条》，其中标注点工的《领条》金额为5091元，标注方量的《领条》金额为2887.3元，而标注点工的《领条》上另加注“（9230元）、总计（玖仟贰佰叁拾元正）、总出（肆仟壹佰叁拾玖元正）（4139）”，但加注的字迹与领条的字迹明显不同，故本院对该加注内容不予确认。原一审庭审过程中，潘勤栋出庭作证证实潘勤栋及其所带领的工人所做工程包括原、被告合伙的部分以及原告单独完成的部分，其领得的工资包括该两部分工资款。因此，本院确认被告支付潘勤栋等人的工资款为7978.3元。本案重审时，原告认可潘勤栋等人做工到合伙终止时应付的工资为7230元，因此，被告多付的748.3元为原告单独完成后续工程的工资款，应由原告自行承担。被告主张其另付潘勤栋加油费、就餐，因该费用不属于执行合伙事项的必要支出，不应计入合伙支出成本，故本院不予支持。 二、关于原告吴利刚主张应列入合伙支出但被告吴德高不予认可的项目： 1、2014年5月31日原告购买二手方条及衬木支付1000元，原告主张是被告联系其朋友后才让原告去购买的，本案重审时，被告认可确实联系其朋友要二手方条及衬木，但具体是付了多少钱，并不清楚，现在原告也未提供证据证明，故不予认可。本院认为，原告未提供证据证明其支付二手方条及衬木款项，故不予确认。 2、2014年6月1日原告购买红板30张支付1410元，2019年3月12日法庭组织双方对账时，原告未提供相应的证据，被告亦不予认可。2019年3月20日本案开庭时，原告向法庭提交《水电木板材料销货清单》予以证明，但该清单并没有出卖方签字或盖章，只有原告在经手人处签字，因此，本院不予采信。 3、2014年6月3日原告向平安石场（覃贞寿）预付沙石款10,000元。本院已在原告吴利刚与被告覃贞寿、第三人吴德高买卖合同纠纷一案中作出（2016）黔2722民初562号民事判决，确认吴利刚与吴德高在合伙期间向覃贞寿购买石粉、碎石196立方米及水泥15吨应付的货款为16,618元，该款属于合伙共同债务，扣除覃贞寿已从工程发包方转结9600元冲低货款，余下货款7018元从原告的预付款中扣抵，即本院确认原告支付平安石场（覃贞寿）沙石款7018元计入合伙支出。 4、2014年6月3日原告购买二手装载机支付28,360元。被告认可原告在合伙时购得二手装载机入场，但被告也自带小铲机和搅拌机一起参加合伙工程施工，双方合伙终止后，各自带走所带设备。经庭审查明，双方合伙终止之后，该二手装载机仍由原告实际使用和控制，之后亦由原告自行处置。鉴于双方是合伙关系，结合本案情况，被告亦自行携带设备参加合伙，因此，原告所购二手装载机产生的支出不应列入合伙支出成本，故本院对原告的此项主张不予支持。 5、2014年6月4日原告支付二手装载机机油及保养费用6020元，原告向法庭提供了吴昌美出具的书面证明及收款收据。被告认可只拿二手装载机机去焊接，费用只有200元，购买该装载机时，该装载机是好的，而且开票的收款票据日期与装载机运送的日期也不一致。本院认为，经庭审调查，吴昌美系原、被告同一家族人员，与双方没有其他利害关系，且该二手装载机确实运送到吴昌美的维修店维修，因此，本院对原告支付二手装载机机油及保费费用6020元的事实予以认可。虽然双方在本次合伙中需要原告投入相关设备，但双方合伙至2014年6月29日即已终止，将该机油及保养费用全部列入双方合伙成本，明显有失公平，根据本案合伙情况，本院酌定将该机油及保养费用4000元计入双方合伙成本。 6、2014年6月5日原告支付覃建标工资500元，被告对此不予认可，原告也未提供相应的证据证明，故本院不予确认。 7、2014年6月17日原告购买搅拌机及发电机支付22,000元。被告认可原告购买该设备进场，但双方合伙工程并没有使用该设备。本院认为，虽然原告购买该设备进场，但双方合伙随后即于2014年6月29日终止，鉴于双方均各自携带有设备进场，而且合伙期间较短，故不应列入双方合伙成本。 8、2014年6月8日原告将存有2500元的加油卡交给被告用于合伙工程加油。原一审庭审时，被告认可收到加油卡，但后来已丢失，原告已另行补卡。本案审理过程中，原告未向法庭提供该由卡支付明细，但鉴于双方合伙工程所用诸多设备均需使用燃油，被告作为工地管理人员，未也提出证据证明双方还另有相应合理的燃油支出，故本院结合本案双方合伙情况酌定原告加油卡费用1500元用于双方合伙工程。 9、原告主张合伙期间的其他费用，但未提供证据予以证明，被告亦不予认可，本院不予确认。 三、双方一致认可尚欠覃建标工资950元未支付，本院予以确认。 四、被告于2014年6月14日支付租赁钢管扣件押金2000元，庭后被告向法庭提交归还租赁钢管扣件时退还押金的收据，该收据载明的退还金额为750元，原告亦认可以票据为准，经法庭审核，本院确认租赁钢管扣件的租金为1250元。此外，被告还向法庭提交支付运送租赁钢管扣件的运费收条300元、租赁钢管扣件人工装车费用400元的收条，主张被告因租赁钢管扣件另行支付运费及装车费共计700元。原告认为被告主张的运费及装车费过于离谱，由法院据实裁决。本院认为，双方合伙工程租赁钢管扣件需要装运，被告主张的运费及装车费共计700元尚属合理，本院予以支持。 五、双方合伙终止后，被告已领得双方在合伙期间购得的发电机一台（购入价1250元）、振动机振动棒（购入价420元）、电缆（购入价105元）、办公桌（购入价400元），即被告领得合伙设备合计2175元。 六、双方在与工程发包方结算时，工程发包方还另外扣除31立方米存沙石费1860元和泡沫板费300元。经核实，工程发包方所扣除31立方米沙石即为被告所主张的2014年5月27从水利尧棒石场购得31方沙石，该沙石及泡沫板亦用于双方合伙工程，应计入双方合伙支出成本。由于工程发包方在结算时已直接扣除该货款，故该项费用不再计入被告的支出范围内。 综上所述，被告经手支付以及应计入合伙支出成本的费用总计为43,845.5元（68元+800元+1555元+300元+1827元+600元+3081元+30元+96.5元+68元+50元+770元+188元+85元+162元+95元+119元+200元+18元+100元+15,540元+193元+7890元+530元+300元+7230元+1950元=43,845.5），原告经手支付以及应计入合伙的费用总计为16,118（3200元+400元+7018元+4000元+1500元=16,118元），双方本次合伙支出成本总计为63,073.5元（43,845.5元+16,118元+1860+300+950元=63,073.5元），双方合伙应得工程款为40,083.6元。被告从原告处得款15,900元、从工程发包方得款（含带人领款转结）22,786元，原告已经从工程发包方收得工程尾款25,069元，其中该尾款中的15,137.6元（50,015元-22,786元-1860元-300元-43.18立方米×230元/立方米=15,137.6元）属于原、被告双方合伙收入，被告领得合伙设备合计2175元，被告还另为原告单独完成的工程支付潘勤栋等人的工资748.3元。根据双方合伙协议约定平摊合伙成本、平分合伙收益，据此，本院就双方本次合伙作如下结算：其一，支出部分，原告经手支付并计入合伙的费用为16,118元，扣除被告已收回的设备费用后被告经手支付并计入合伙的费用为41,670.5元（43,845.5元-2175元=41,670.5元），双方应平摊的双方已付的合伙成本为57,788.5元（16,118元+41,670.5元=57,788.5元），各自应承担28,894.25元（57,788.5元÷2=28,894.25元），原告应补付被告12,776.25元（41,670.5元-28,894.25元=28,894.25-16,118元=12,776.25元）；其二，收入部分，双方本次合伙实际收入37,923.6元（15,137.6元+22,786元=37,923.6元），各自应分得18,961.8元（37,923.6元÷2=18,961.8元），被告应退原告3824.2元（22,786元-18,961.8元=18,961.8-15,137.6元=3824.2元）；其三，双方收支相抵结果，被告应付原告合伙结算款为6199.65元[被告从原告得款15,900元-被告代原告支付748.3元-（原告应补被告12,776.25元-被告应退原告3824.2元）=被告应退原告6199.65元]。上述结算均未将双方合伙尚欠覃建标工资950元计算在内，双方还应按合伙约定及法律规定另行向覃建标支付该款。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、第八十五条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第55条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下： 一、确认原告吴利刚与被告吴德高之间存在合伙关系，双方按五五比例分摊合伙成本，利润按五五比例分配； 二、被告吴德高自本判决生效之日起十日内支付原告吴利刚合伙结算款6199.65元； 三、驳回原告吴利刚本诉其他诉讼请求； 四、驳回被告吴德高反诉其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费1138元，原告吴利刚与被告吴德高各自承担569元。反诉案件受理费260.5元，原告吴利刚与被告吴德高各自承担130.25元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按当事人的人数提出副本，预交上诉费，上诉于贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院，逾期不提出上诉，本判决则发生法律效力。 义务人不履行义务的，权利人可在本判决履行期限届满之日起两年内向本院或者义务人财产所在地的同级人民法院申请强制执行。 审判长  曹本忠 审判员  魏 毅 审判员  莫营和 二〇一九年四月二十三日 书记员  陆丽娟