广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终2214号上诉人（原审被告）：日立电梯（中国）有限公司广州分公司，住所地广州市番禺区大石街会江村石北工业路398号B2栋。法定代表人：陈永雄，该公司总经理。委托诉讼代理人：潘元君，广东永通律师事务所律师。委托诉讼代理人：潘奇伟，广东永通律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：南方出版传媒股份有限公司，住所地广州市越秀区环市东路472号11楼。法定代表人：谭君铁，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴娟，北京大成（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄艳珠，北京大成（广州）律师事务所律师。上诉人日立电梯（中国）有限公司广州分公司（以下称日立公司）因与被上诉人南方出版传媒股份有限公司（以下称南方公司）承揽合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2017）粤0106民初24309号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。日立公司上诉请求:1.依法撤销一审判决，驳回南方公司对日立公司的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由南方公司承担。事实和理由：（一）一审判决认定事实错误。首先，监督检验报告出具的时间不是完工时间，这是必须要明确知道的事实。而且，因为需要对方配合提交报建手续及提供相应的调试电源，才可以通过相关政府部门验收并取得《监督检验报告》。所以，根本不能以取得《监督检验报告》的时间认定为完工的时间。其二，合同“3.1.1条本工程安装的工期为每批次电梯50日历天，自甲方指定的开工日期起计，至承包人完成安装并经调试达到可以临时使用之日截止，承包人负责经办的当地电梯机构验收所需的工作时间不计入安装工期，除另有说明外，乙方必须在规定的工期内完工。”因此，提交资料到相关政府部门验收的时间是不计算入50日历天中的。所以，一审法院没有认定该事实。（二）南方公司提交的证据不足。本案中南方公司诉请要求日立公司支付逾期完工的违约责任，举证日立公司是否有逾期完工是南方公司的义务，南方公司根本没有任何证据证明日立公司有逾期完工，只是以《监督检验报告》的时间作为完工时间，这是与原合同的约定不相符合的。而一审法院没能查清事实，还把该举证责任给了日立公司。这是举证责任的倒置。是违反合同法的规定。（三）适用的法律错误。根据合同第12.1条“如日立公司造成未能按时通过验收或不能取得电梯使用许可证，则日立公司应向南方公司支付违约金。”而纵观本合同，根本没有约定通过验收及取得电梯使用许可证的确切时间。即该约定是无效的。所以，一审法院也没有援用该条违约责任作为判决依据。竟依据公平原则，判决日立公司按合同总额832130元的20％确定逾期竣工违约金的166426元。公平原则的基本精神，有过错承担民事责任，无过错不承担民事责任。一审法院虽然没有查明监督检验合格证不能作为完工时间的事实，但是，一审法院查明该建筑是在建的建筑，并不是由完整设施的施工场所。也清楚知道电梯的安装工程是不能独立于整个建筑施工工程之外，势必受到其他部分施工的影响。南方公司亦怠于对逾期竣工提出异议。日立公司承揽该安装工程，是需要向每位工人支付相应的工资的，也需要其他的相应费用。而南方公司一直拖欠日立公司的工程费用，不予给付。南方公司从来没有对本次诉讼中的请求提出过任何要求，而只是拖欠日立公司的工程款，即每个工人的血汗钱。还产生了日立公司请求南方公司支付工程款的合同纠纷【案号：(2016)粤0106民初17462号】，经过二审判决后。南方公司迟迟不予履行生效判决。导致日立公司要向天河法院申请强制执行。【(2018)粤0106执24585号】工人的血汗钱都是迟迟没有到位。而这笔工程款是切切实实真实发生的费用，并不是其他侵权赔偿等可以自由裁量的费用。南方公司也没有提交任何证据证明其有任何的损失。而一审法院在没有任何确实证据，且没有任何合同依据的情况下。竟然判决支付合同总额的20％作为违约金。南方公司辩称，（一）日立公司存在逾期竣工近一年的严重超期完工违约行为，且该违约事实已有南方公司提供的证据予以证实。首先，根据涉案合同第3.1.1条规定“本工程安装的工期为每批次电梯50日历天，自甲方(南方公司)指定的开工日期起计算，至承包人(日立公司)完成安装并调试成功可以临时使用之日截止…….乙方(日立公司)必须在规定的工期内完工。”涉案工程的开工时间为2012年5月4日，根据合同约定，日立公司应当在50个日历天内完工，也即在2012年6月24日前应当完工。但是，日立公司未依约完全履行合同义务，涉案工程的安装工期不但没有在2012年6月24日之前完工，而是远远超出50日历天后直到2013年4月才陆续完工、开始验收，日立公司该行为已经严重违反第3.1.1条约定，构成逾期完工违约事实。上述事实已有南方公司一审证据予以充分证实。但反观日立公司虽一直拒绝承认上述事实，却未能充分举证证实其反驳意见，依法应承担举证不能的责任。故日立公司应依约承担逾期竣工违约责任。退一步说，即使如日立公司辩称的：“承包人负责经办的当地电梯检测机构验收所需的时间不计入安装工期”，但请法庭留意如下事实情况：根据广东省特种设备检测研究院官网公示的《电梯检验业务指南》(××／info一138.aspx?itemid=2161)第五条“竣工检验申报受理”规定：“电梯技术资料审查已通过，符合受理条件的，客户可以打电话或上门，与我院前台联系检验事宜。我院安排人员对符合要求的……，在5个工作日内受理，与客户协商确定检验日期及有关事项，并安排检验人员。”第六条“现场检验”规定：“……受检单位必须确保现场符合检验条件。……检验过程中，检验人员如果发现问题隐患，在现场检验结束时，将向受检单位出具《特种设备检验意见通知书》，提出整改要求。”第七条“领取报告、检验标志”规定的“检验工作(包括对整改情况的确认)完成的10个工作日后，……企业客户凭《质监系统免征涉企行政事业性收费企业确认表》复印件，到前台领取检验报告，检验合格的同时领取检验标志。”上述验收规定显然可知，在电梯完工符合检测机构竣工检验受理条件的情况下，检测机构(广东省特种设备检测研究院)在5个工作日内受理检验申报并安排现场检验，在工程没有出现质量问题的情况下，电梯检测机构验收所需时间将在15—30个工作日内完成；若在检验过程中发现问题隐患的将出具《特种设备检验意见通知书》。而根据广东省特种设备检测研究院分别于2013年4月17日、2013年10月24日作出的《特种设备检验意见通知书》可知，日立公司电梯安装工程直至2013年4月之后才陆续安装完工及向检测机构申报验收。故即使剔除电梯检测机构验收所需时间，涉案电梯工程的完工时间也已经严重逾期超过300天。换言之，无论从合同约定或是从申报验收的事实上来讲，日立公司的安装工期均是已逾期超过300日历天的。因此，再次充分证明日立公司的抗辩意见根本无事实依据。（二）南方公司已经完成证明日立公司逾期完工违约行为的举证责任，日立公司未提供证据证明其按期完工的主张，应承担其举证不能的法律后果。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”第一百零八条第一款：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”之规定，南方公司作为诉讼请求提出一方，已经提供证据证明涉案工程的安装工期自2012年5月4日开工至2013年4月后才陆续完工、办理验收等，已充分证明日立公司的安装工期严重超出了合同约定的50日历天工期，其应依约承担违约责任，南方公司已经完成法定举证义务，一审判决认定“涉案电梯安装开工之始至全部完工验收结束，时近一年，远超合同所约定的50日历天”与事实相符，合法合理。在南方公司完成对日立公司逾期完工验收的违约行为至举证责任后，日立公司反驳南方公司的诉讼请求主张的，应当提供证据证明其按期完工的证据加以证明。这不是日立公司所谓的举证责任倒置，而是合法合理的举证责任分配。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第二款规定：“对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。”在日立公司未能举证证明其安装电梯的工期在50个日历天内竣工的情况下，一审判决认定其“理应承担举证不能的法律后果”，符合法律规定。（三）涉案合同合法有效，一审法院判决日立公司承担逾期竣工违约责任具有合同及法律依据。日立公司上诉称其逾期竣工违约责任没有合同依据，纯属为逃避合同责任而曲解合同约定的行为。但日立公司实施了违约行为后，应当依据合同第3.1.3条、第12.1条的规定承担“不超过本合同电梯安装总价的30％”的完全违约责任。第一，按照合同所使用的词句，涉案合同第3.1.3条规定：“日立公司造成工期延迟，需按第十二条承担违约责任”，虽然该第3.1.3条未明确规定因日立公司原因造成工期延迟具体适用第12条哪一款，但是第3.1.3条的词句已非常明确将“日立公司造成工期延迟”的相应违约责任指向了合同第12条。第二，假设即使如日立公司所辩称的第3.1.3条、第12.1条约定存在争议，那根据《中华人民共和国合同法》第一百二十五条“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思”之规定，结合涉案合同上下文条款可得出，第12.1条违约条款不仅适用于不能按时通过验收或不能取得电梯使用许可证的违约行为，也是充分适用于日立公司逾期完工的违约行为，理由如下：首先，合同第12.1条规定：“如日立公司造成未能按时通过验收或不能取得电梯使用许可证，则日立公司应向南方公司支付违约金，具体计算方法为：每延误一天，违约金为逾期通过验收电梯人民币1000元，不足一天的以一天计，但此违约金最多不能超过本合同电梯安装总价的30％，如延误超过三十天，则南方公司有权解除合同，日立公司应承担由此给南方公司造成的一切损失和费用”，同时，根据涉案合同第3.1.1条、第7.3条：“电梯设备由日立公司保管，直至安装调试完毕，并在双方签署电梯验收合格证明书后才移交给南方公司”及第5.2.9条：“本工程经政府部门检验验收合格发出《电梯检验合格证》后日立公司向南方公司办理移交手续，提交技术文件和验收文件”等之约定显然得知：电梯完工及安装调试完毕，是涉案电梯工程通过验收和取得电梯许可证的前提的基础。换言之，日立公司若逾期完工的，必然导致不能按时通过验收也不能按时取得电梯许可证。因此，第3.1.3条的工期延误必然应当适用第12.1条的逾期工期违约责任，且也只有适用第12.1条违约责任才能正确执行。其次，从合同目的和交易习惯来理解，涉案合同第二条规定：“日立公司承担对数字出版大楼电梯的安装、调试、验收和相关服务”；第3.1.1条规定：“本工程安装的工期为每批次电梯50日历天”，可见合同规定的日立公司主要义务是“电梯的安装、调试、验收和相关服务”以及“50日历天内完工”，其中“电梯的安装、调试”“按期完工显然是日立公司的主义务，也是合同的根本目的，更是“验收”的前提条件。同时，根据承揽合同的交易习惯，合同双方订立合同时也不可能对于日立公司逾期完工不约定违约责任。而事实上，涉案合同第3.1.3条也确实明确将“日立公司造成工期延迟”情形的相应违约责任规定了按合同第12条约定执行。综上，涉案合同第3.1.3条、第12.1条规定了日立公司的逾期竣工违约责任，且约定有效。然而，日立公司现为逃避合同责任，抗辩否认逾期完工违约责任的合同约定的效力，实属依据不足，牵强及错误得离谱。（四）一审法院判决适用公平原则裁量降低合同明确规定的逾期竣工违约金数额，不但成为日立公司抗辩不予担责的得寸进尺逃避责任的借口，也是不符合私法自治的契约精神，损害了南方公司的合法权益。本案中，一审法院对日立公司逾期竣工近一年的严重超期完工违约行为依法进行了认定，证据充分，在此基础上认定日立公司应当依据合同第12.1款的约定承担逾期竣工违约责任，符合事实及合同约定。但是，日立公司逾期超300天，已属严重违约之行为。按合同第12.1条之规定“每延误一天，违约金为逾期通过验收电梯人民币1000元，不足一天的以一天计，但此违约金最多不能超过本合同电梯安装总价的30％”，现在南方公司按合同电梯安装总价的30％计算违约金，已是充分体现了公平原则了。因此，一审法院在合同已明确规定了违约责任的情况下，仍重复适应公平原则从而降低日立公司应承担的违约金，这实属变相地损害南方公司权益去维护日立公司的利益，降低合同违约方的违约成本，不符合私法契约自治的本意。此外，一审法院作出“酌定降低逾期竣工违约金数额”的裁判意见，南方公司对此原是保留意见的，但南方公司基于对司法权威的尊重和考虑日立公司虽然逾期竣工且存在质量问题，但确实为完成涉案工程付出了时间精力，故南方公司未对一审判决提出上诉，并愿期望日立公司积极履行已经酌定降低数额的违约金责任。然而，日立公司竟得寸进尺，曲解法院判决作为逃避责任的借口。故南方公司恳请法院尊重私法自治原则，按合同明确的“每延误一天，违约金为逾期通过验收电梯人民币1000元，不足一天的以一天计，但此违约金最多不能超过本合同电梯安装总价的30%”之规定裁判日立公司依约承担完全违约责任，以维护契约精神的严肃性。综上，日立公司存在逾期竣工近一年的严重超期完工违约行为，南方公司已完成证明其逾期完工违约行为的举证责任，日立公司未提供证据证明其按期完工，应承担其举证不能的法律后果，并依约承担违约责任。一审法院对本案中日立公司实施了违约行为认定本案事实清楚，证据充分，适用法律正确，但一审法院裁判降低日立公司应承担的违约金金额，不符合合同约定。故恳请法院尊重私法自治原则，按合同明确的“每延误一天，违约金为逾期通过验收电梯人民币1000元，不足一天的以一天计，但此违约金最多不能超过本合同电梯安装总价的30％”之规定裁判日立公司依约承担完全违约责任，以维护契约精神的严肃性，并驳回日立公司的全部请求，以维护南方公司的合法权益。南方公司向一审法院起诉请求：1.请依法判令日立公司继续依约履行《数字出版社大楼电梯安装合同》的全部应尽义务，并应立即向南方公司移交符合约定及要求的工程全部完整资料，包括但不限于技术文件、施工文件、验收检验资料等；2.请依法判令日立公司支付逾期竣工违约金249639元；3.请依法判令扣减涉案工程DT3无障碍功能安装改造费用11677.5元；4.请依法判令日立公司承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实，2011年7月26日，南方公司（甲方，下同）与日立公司（乙方，下同）签订了《数字出版大楼电梯安装合同》(合同编号：AH1003323)，约定：乙方负责为甲方安装39台电梯，安装调试费总金额为832130元；3.1.1本工程安装的工期为每批次电梯50日历天，自甲方指定的开工日期起计，至承包人完成安装并经调试达到可以临时使用之日截止，承包人负责经办的当地电梯检测机构验收所需的工作时间不计入安装工期，除另有说明外，乙方必须在规定的工期内完工；3.1.2当电梯设备到达安装地点，按照本合同规定条款，甲、乙双方联合检查并确认土建和工地状况，具备安装条件后，由甲方指定具体安装工期（包括开工日期和完工日期），以便相互配合，如期完工；3.1.3如果因乙方原因，造成工期延迟，乙方将按照本合同第十二条承担相应责任；3.1.4经政府监管部门验收证明电梯安装工程存在重大缺陷，则乙方应负工期延误责任。4.1.1甲方在乙方安装人员进场前十五日内，向乙方支付安装费总额的40%；4.1.2全部电梯安装调试完成，在经政府部门检验验收合格，取得《电梯检验合格证》并移交全部完整资料后10日内，甲方向乙方支付安装费的60%；5.1.2甲方负责井道的土建工程，按时交出符合所安装电梯要求的、整洁的，并经过乙方检验合格的井道，确保乙方工作人员在施工过程中能正常进行；5.2.1乙方在合同拟定安装时间前，负责派员前往安装现场进行土建勘测，确认工地安装条件，向甲方提供咨询服务后提出整改要求，与甲方约定具体开工日期；5.2.9乙方在本工程经政府部门检验验收合格发出《电梯检验合格证》后向甲方办理移交手续，提交有关技术文件和验收文件；六、总包单位为电梯专项工程承包单位提供的总包管理服务内容主要包括:e施工区按照专业工程的要求提供水电接驳点。j负责将施工所需的水、电、电讯线路接至施工场地接驳点的报装、施工及维护；7.5电梯安装、调试完毕后，乙方负责代办电梯的有关验收申请，确保通过省市技术监督局的检测验收，并取得《安装检验合格证》；7.6验收通过后15天内，甲乙双方签署电梯验收合格移交文件；12.1如因乙方原因不能按时通过验收或不能取得电梯使用许可证，则乙方应向甲方支付违约金，具体计付方法为：每延误一天，违约金为逾期通过验收电梯人民币1000元，不足一天的以一天计，但此违约金最多不超过本合同电梯安装总价的30%，如延误超过三十天，则甲方有权解除合同，乙方应承担由此给甲方造成的一切损失和费用；12.2甲方应按本合同规定的付款方式按时付款，如甲方由于自身原因非不可抗力不能在本合同规定的时间内按时支付合同相关款项时，则甲方应向乙方支付延迟付款违约金，具体计方法为：每延误一天，违约金为逾期付款额的万分之五，但此违约金最多不超过电梯安装总价的百分之十。2013年5月至2013年12月期间，日立公司所安装的39台电梯陆续通过广东省特种设备检测研究院的检验，取得《电梯监督检验报告》。39台电梯中有2台于2013年5月16日检验合格，3台于2013年6月27日检验合格，4台于2013年7月10日检验合格，30台于2013年12月5日检验合格。现均已交付使用。南方公司提交证据：1、电梯安装工程开工申请报告；2、《工程开工报审表》；3、广州市建设工程安全监督站作出的《建设工程安全文明施工整改通知书》（2012年6月19日、2012年8月24日）；4、《索赔通知单》（两份，广东世纪达装饰工程有限公司出具）；5、关于电梯现场施工存在问题事宜监理工作联系单（GD2202017033）；6、关于电梯机房隐蔽验收事宜监理工作联系单（GD2202017046）；7、工程工地例会会议纪要2份（2012.7.24、2012.9.4）；8、关于数字出版大厦电梯供货及安装有关问题的函（南方公司出具)；9、对日立安装公司所发《工作联系函》的回复（南方公司出具）；10、关于“DT1／DT2电梯井道顶层圈梁事宜”等复函（南方公司出具）；11、特种设备检验意见通知书（三份）；12、《关于DT3客梯安装有关问题的函》【2013年8月23日，广东省出版集团数码文化港建设管理有限公司向日立电梯（中国）有限公司出具】；13、《联络函》【2014年8月18日，日立电梯（中国）有限公司向南方公司出具】，载明：我司与贵司签订了《数字出版大楼电梯供货合同》（合同编号：S-S2011-2，AH1003323）。签订电梯合同时，双方都忽疏了DT3为无障碍功能（费用约6000元），到安装完成接近验收时才发现，导致增加DT3电梯无障碍功能需要对该电梯进行改造，需增加电梯成本费用23355元。建议该费用由双方共同分摊，即各承担总费用的50%。证据1-2拟共同证明：1、涉案工程的实际开工时间为2012年5月4日；2、工程竣工时间为2013年5月16日至2013年12月5日，各批次电梯工期均超过200天，已严重超出合同约定的50日历天。证据3-11拟共同证明：1、因日立公司安装过程中未严格按照方案进行，导致工程于2012年6月19日和8月24日两次被市安监站勒令停工整改；2、因日立公司未尽到合理注意义务，造成工程被广东世纪达装饰工程有限公司索赔、投诉；3、日立公司在整个工程施工过程中，采取不配合不合作的态度，在工程出现大量质量问题时，拒绝与南方公司、监理单位沟通，并屡屡以其他原因进行推诿、拒不整改，导致工程严重延期完工，应承担延迟履行的违约责任；4、南方公司多次向日立公司主张逾期竣工责任，但日立公司均不理不睬，拒不履责。证据12-13拟共同证明：因日立公司在安装施工中玩忽职守，未严格完全履行合同义务的，导致DT3客梯需进行无障碍功能安装改造，并产生改造费用23355元，日立公司提出该改造费用由南方公司与日立公司各承担50%，即11677.5元，南方公司同意各方承担11677.5元，上述费用应从工程余款中予以扣减。对上述证据日立公司质证认为：对证据1、2需要注意，申请开工下面“日立电梯（中国）有限公司广州分公司”的章是复印件，“日立电梯（中国）有限公司”是后来补盖的，其他的章均是后来补盖的，所以真实性、合法性存疑，关联性方面，结构类型、陈述为6/6，即指6层6站，日立公司签订的电梯并不只是6层6站，还有其他层站、自动扶梯等，所以该开工报告并不能全部包括日立公司提供电梯的时间，日立公司认为不能以调试检验的时间作为竣工的时间，南方公司没有证据证明日立公司实际竣工的时间。对证据3无法确认真实性、合法性、关联性，日立公司不是合同双方，也不是监理单位作出通知书的对象；对证据4真实性无法确认，抄送的单位不是日立公司，而是中国日立电梯有限公司，并不清楚8000元的损失有无发生；对证据5、6真实性、合法性、关联性不予确认，不能说明日立公司后期延误的问题；对证据7真实性、合法性、关联性无法确认，日立公司没有参加会议；对证据8真实性、合法性、关联性不予确认，是向日立电梯（中国）有限公司发出的函件；对证据9真实性、合法性无异议，这是南方公司单方作出的回函，需要查看整个安装的过程，不能因为南方公司单方陈述作为延误的依据；对证据10真实性、合法性予以确认，由于南方公司的原因没有提供合适的井道等导致没有进行监理单位的验收；对证据11为复印件，真实性、合法性、关联性无法确认，监督检验发现的问题，对应的时间不应该计算在安装工期中。对证据12-13认为系南方公司与日立电梯（中国）有限公司发生的电梯成本费用的扣减，不应该在本案中审理，亦与本案无关。日立公司提交证据：1、《关于恢复履行五层两台自动扶梯生产和安装合同的函》（2012年7月6日）；2、《工作联系函》（2012年7月13日）；3、《工作联系函》（2012年8月1日）；4、《关于现场问题的函》（2012年8月23日）；5、《工作联系函》（2012年9月3日）；6、《日立电梯工程联系函》（两份，2012年10月10日）；7、《关于DTI/DT2电梯井道顶层圈梁事宜》（2012年10月18日）；8、关于电梯底坑清理事宜的函件（2012年12月12日）；9、《电梯底坑清理确认单》（2012年12月15日）；10、数字出版大楼电梯协调会议纪要（2012年12月19日）；11、《工作联系函》（2012年12月27日）；12、《工作联系函》（2013年1月6日）；13、《关于要求提交三角警示标志方案及费用报价的函》（2013年9月12日）；14、《关于扶梯中间支撑问题的报告》（2013年3月26日）。上述证据拟共同证明：由于南方公司自身的原因没有提供安装电梯的井道，导致无法开工。且在电梯安装完毕后，由于南方公司没有提供电源等设施无法进行调试。对上述证据南方公司质证认为：对证据1真实性、合法性无异议，然不能证明日立公司的主张，反而进一步证明日立公司逾期完工；对证据2-4、8-9、11-12的真实性合法性无异议，但为工程在开工之前双方已就土建和工地状况进行了验收及确认，日立公司理应按约于50日内完工；对证据5真实性、合法性无异议，然因日立公司自身原因导致的施工问题南方公司已积极协调，并未因此导致工期逾期完工；对证据6-7的真实性、合法性无异议，南方公司已回函日立公司出现的问题系日立公司在安装过程中未严格按照电梯施工方案及图纸进行所导致的，且提供调试电源问题应由日立公司根据招标文件及投标文件的规定自行负责而非南方公司责任，并要求日立公司积极整改。但日立公司不但没有端正态度、积极依约依规施工，反向一而再再而三消极怠工，不断引发施工问题，严重拖延工程完工。对证据10的真实性、合法性没有异议。涉案工程的调试电源提供问题根据招标文件规定是应由日立公司自行负责的，而且总包单位也已提供电箱及电源点，故南方公司不存在责任，反观是日立公司在施工过程中因其未按方案及设计错误施工，导致工期严重逾期完工，应承担违约责任。对证据13的真实性、合法性无异议，南方公司收到日立公司问题函件后，已积极回复书面解决意见并要求日立公司尽快整改并落实报价和安装工作等。对证据14的真实性、合法性无异议，该报告恰恰证明了日立公司将涉案安装工程违法分包被第三方施工，也正是因为日立公司包括违法分包、不规范施工，导致工程存在大量施工质量问题、土建整改问题等，从而也导致工期逾期完工，故日立公司应承担逾期完工违约责任的。对于工程竣工资料的移交，在（2016）粤0106民初17462号一案中审理查明：日立公司称其已在电梯验收合格后将全部资料移交南方公司，并为此提供了两份《电梯资料交接申明》证明。申明显示，日立公司已于2013年4月2日和17日将5台电梯的竣工验收等资料全部移交广东省出版集团数码文化港建设管理有限公司。南方公司对此确认收到上述电梯资料及所有电梯的《电梯监督检验报告》和《电梯检验合格证》。一审法院认为，南方公司和日立公司于2011年7月26日签订的《数字出版大楼电梯安装合同》（合同编号AH1003323）系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，双方均应按约定履行。本案中，南方公司对日立公司已完成全部电梯的安装工作并无异议，仅是对其完工时间有异议。虽然日立公司未提供全部的资料移交证明，但南方公司确认已收到所有电梯的《电梯监督检验报告》和《电梯检验合格证》，且合同中并未明确应移交的材料名称，现南方公司并无证据证明在案涉电梯验收合格后的数年间曾向日立公司提出过有关移交资料不完整的异议，故一审法院对南方公司主张日立公司继续依约履行合同应尽义务，并应立即向南方公司移交符合约定及要求的工程全部完整资料的诉请不予支持。从南方公司提交的电梯安装工程开工申请报告、工程开工报审表及电梯监督检验报告可知，案涉电梯安装开工之始至全部完工验收结束，时近一年，远超合同所约定的50日历天。本案中，对于合同所约定39台电梯的安装施工具体进度，日立公司并无证据证明在施工过程中已与南方公司进行了充分、客观的协商，并经由南方公司同意，亦无证据证明每台电梯安装的起始时间及竣工时间，理应承担举证不能的法律后果。然从南方公司和日立公司双方提交的证据来看，双方对于工程延期均有过错。依据常理，对在建建筑安装电梯的过程中，电梯安装工程不可能独立于整个建筑施工工程之外，势必受其他部分施工的影响。案涉电梯经安装已于2013年检验合格后使用，时隔近4年后，南方公司方才就日立公司逾期竣工提起诉讼，亦存在怠于维护自身权益的情形。故，一审法院依据公平原则，酌定日立公司按合同总金额832130元的20%确定逾期竣工违约金为166426元，南方公司主张超过该金额的部分，一审法院不予支持。另，关于涉案工程DT3无障碍功能安装改造的费用，从南方公司提交的证据可见，日立电梯（中国）有限公司于2014年8月18日向南方公司出具《联络函》中明确载明系因双方履行《数字出版大楼电梯供货合同》所出现的问题，南方公司对此亦未提出异议。故南方公司主张日立公司支付所涉款项，显然缺乏理据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、日立公司于判决发生法律效力之日起十日内向南方公司支付逾期竣工违约金166426元；二、驳回南方公司的其他诉讼请求。如果日立公司未按判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案审理费5220元，由南方公司负担1900元，日立公司负担3320元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。日立公司在二审补充提交了证据6份，拟证实存在几台电梯的井道需要清理才能进场施工，不是南方公司认为什么时候可以施工就可以施工的。且开工时间也是迟延的。南方公司质证称，工序质量检查记录表，编号GD230106202-05,已经超过了举证期限，该四份证据并不是新证据，形成时间都是2012年，对三性均不确认。还有工作联系函，都是过了举证期限，都不是新证据。工程联系函，该证据也是超过举证期限，不是新证据。6份证据都不是新证据，都超过了举证期限，不予质证，也无法证明日立公司在其陈述的50天内完工，而且并不是调试期间。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：南方公司与日立公司签订的《数字出版大楼电梯安装合同》是双方当事人真实的意思表示，其内容没有违反法律、法规的强制性规定，合法有效，本院予以确认。根据双方当事人的诉辩情况，本院归纳本案二审的争议焦点为：日立公司关于已经按照合同约定的50个日历天完成电梯安装的主张是否成立。根据《数字出版大楼电梯安装合同》的约定，涉案工程安装的工期为每批次电梯50日历天，自南方公司指定的开工日期起计，至承包人完成安装并经调试达到可以临时使用之日截止，承包人负责经办的当地电梯检测机构验收所需的工作时间不计入安装工期。南方公司主张日立公司在2012年5月开工，2013年12月全部电梯检验合格移交使用，南方公司据此主张电梯延期安装完工，要求日立公司承担违约责任。日立公司抗辩称因南方公司原因导致实际完工时间迟延。对此，日立公司提交了工作联系函，电梯发货单等证据。对此，本院认为，合同约定安装电梯数量为39台，不管是电梯发货单，还是工作联系函等，虽然内容显示电梯实际开工时间是晚于2012年5月，且日立公司在2012年年底或2013年1月还在要求南方公司提供电梯安装、调试、验收所需的配套设施设备等。但是，该证据仅能证实部分电梯安装时因南方公司的原因存在迟延，对于其他大部分电梯，日立公司没有直接证据证实完工时间符合合同约定。日立公司也没有提交直接证据证实在南方公司消除安装障碍后的50个日历天内或者更短的时间内完成了安装，达到合同约定的临时使用状态。另一方面，电梯在2012年年中开工后，如果安装过程中存在障碍，日立公司理应在合同约定的50个日历天内提出，而不是在2012年底才对安装条件提出具体要求。虽然合同约定的是按批次安装和计工期，但现有证据也反映出日立公司是在超出50个日历天才对安装条件提出要求，即日立公司的证据无法证实在扣除南方公司消除安装障碍的时间（从日立公司要求南方公司改进安装条件至安装条件具备之日止的时间段）之外，日立公司在合同约定的50个日历天完成了安装义务。故一审认定日立公司迟延完工，并酌情判处其承担违约责任正确，本院予以维持。综上所述，日立公司的上诉请求不能成立,一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3629元，由上诉人日立电梯（中国）有限公司广州分公司负担。本判决为终审判决。审判长 徐 艳审判员 蔡粤海审判员 唐佩莹二〇一九年四月二日本书记员 袁绿凡何浩