浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙02民终867号 上诉人（原审被告）：黄灿明，男，1987年2月13日出生，汉族，住福建省南安市。 委托诉讼代理人：徐超，慈溪市均衡法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：王兴群，女，1973年9月2日出生，彝族，住浙江省绍兴市上虞区。 被上诉人（原审原告）：王某1，男，2010年2月16日出生，汉族，住浙江省绍兴市上虞区。 被上诉人（原审原告）：王某2，女，2011年6月2日出生，汉族，住浙江省绍兴市上虞区。 被上诉人（原审原告）王某2法定代理人：王兴群，系王某2母亲。 三被上诉人共同委托诉讼代理人：吴纪国，浙江曹娥江律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王香芸，女，1992年7月15日出生，汉族，住湖北省潜江市。 被上诉人（原审被告）：宋迪威，男，1971年10月16日出生，汉族，住浙江省慈溪市。 委托诉讼代理人：张红霞，北京盈科（慈溪）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张校，男，1986年3月29日出生，汉族，住浙江省绍兴市上虞区。 被上诉人（原审被告）：王建江，男，1963年4月27日出生，汉族，住浙江省绍兴市上虞区。 上诉人黄灿明因与被上诉人王兴群、王香芸、王某1、王某2、宋迪威、张校、王建江提供劳务者受害责任纠纷一案不服浙江省慈溪市人民法院于2019年1月8日作出的（2018）浙0282民初11887号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。 黄灿明上诉请求：请求二审法院依法撤销一审判决的第一项，并依法改判。事实和理由：一、一审法院认为，以点工（按日计酬）、向上诉人交付劳动成果、由上诉人支付劳动报酬为要素，可以认定上诉人雇佣死者王建强，因雇佣关系的认定以控制理论为主，契约理论为辅。上述三要素忽略了受雇人之劳务给付系“从属性劳动”，包括人格上的从属性。上诉人与死者地位平等，不存在控制、支配和从属关系。死者自备劳动工具，自行决定人员搭配，自由安排工作时间。且交付劳动成果系承揽关系的构成要件。故上诉人认为一审法院认定事实不清，适用法律错误。二、一审法院遗漏张校的父亲作为本案的被告。 王兴群、王某1、王某2答辩称，一、一审法院认定王建强与上诉人黄灿明间系雇佣关系事实清楚。二、王兴群、王某1、王洞天因经济困难没提起上诉，但一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法改判或发回重审。 宋迪威答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 张校向本院书面答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 王香芸、王建江在二审中未作答辩。 王兴群、王某1、王香芸、王某2于2018年10月12日向一审法院起诉，请求判令：1.黄灿明、宋迪威连带赔偿王兴群、王某1、王香芸、王某2死亡赔偿金、丧葬费、精神抚慰金等共计1527629.24元；2.案件诉讼费用由黄灿明、宋迪威承担。一审法院依法追加张校、王建江作为本案的共同被告。 一审法院认定的事实，2018年4月，宋迪威将位于慈溪市胜山镇的一幢三层楼房的外墙花岗石装修装饰业务以包工包料的形式发包给黄灿明，总承包价为8万元，双方为此签订了《外墙花岗石装饰合同》一份，合同中同时约定由黄灿明负责修补脚手架、提前做好安装前工程，安全生产事故由黄灿明承担。同年6月，黄灿明雇请张校及陈权进行施工，工作性质为点工，主要工具由施工人自带，工钱为每人450元一天，由黄灿明支付。后因张校在另一施工处受伤，张校及陈权退出施工，由张校介绍的王建强及王建江进行施工，工作性质亦为点工，工钱为每人450元一天，由黄灿明支付。2018年9月2日12时40分许，王建强在进行房屋三楼外墙花岗石安装时，不慎从三楼外墙的脚手架上摔落地下受伤，当即被送至慈溪市人民医院救治，经抢救无效于2018年9月3日死亡。2018年9月4日，经慈溪市胜山人民调解委员会调解，黄灿明垫付王建强家属丧葬费3万元，宋迪威垫付丧葬费7万元。另，宋迪威垫付王兴群、王某1、王香芸、王某2医疗及抢救费23738.34元。黄灿明垫付王兴群、王某1、王香芸、王某2生活费1万元。另查明，王兴群系王建强妻子，双方于2006年4月30日登记结婚，王建强于1966年3月30日出生，户籍登记为农业家庭户。王香芸系王建强长女，于1992年7月15日出生；王某1系王兴群与王建强儿子，于2010年2月16日出生；王某2系王兴群与王建强女儿，于2011年6月2日出生。对王兴群、王某1、王香芸、王某2各项损失，一审法院认定如下：1.医疗费、抢救费：根据王兴群、王某1、王香芸、王某2、宋迪威提供的医疗费票据，认定医疗费为 51806.86元（其中宋迪威垫付23738.34元）。2.住院伙食补助费：60元，以住院期间2天按每天30元计算。3.营养费：60元，以住院期间2天按每天30元计算。4.护理费：359.34元，以住院期间2天按本地2017年度社平工资标准179.67元/天计算。5.死亡赔偿金：617420元，以上年度农村居民人均可支配收入标准即30871元/年计算20年。6.丧葬费：32789元，以上年度全社会职工平均工资65578元的1/2计算。7.被抚养人生活费：被抚养人王某1、王某2均为农业户口，其生活费以上年度农村居民人均生活消费性支出为标准计算；被抚养人王某1的生活费以每年20239元÷2＝10119.50元，计算9年6个月为96135.25元；被抚养人王某2的生活费按上述标准，计算10年零9个月为108784.62元；被抚养人生活费合计204919.87元；王兴群、王某1、王香芸、王某2主张以城镇居民人均生活消费性支出计算被抚养人生活费，无事实和法律依据，不予支持。8.死者家属办理丧葬事宜支出的必要、合理的交通费、住宿费、餐饮、误工损失：酌定5000元。9.精神损害抚慰金：考虑到王建强系因在提供劳务过程中不慎死亡，其家属遭受较大的精神创伤，酌定精神损害抚慰金为50000元。以上各项合计962415.07元。 关于黄灿明与张校、张校与王建强以及王建强与黄灿明之间的法律关系，一审法院认为，根据各方当事人的陈述及法院认定的证据，特别是根据张校受伤后介绍王建强为黄灿明做点工、王建强的劳动报酬由黄灿明支付、王建强向黄灿明交付劳动成果而非向张校交付劳动成果的事实，可以认定黄灿明与张校之间系雇佣关系，而非承包或承揽关系，在张校及陈权退出施工后，黄灿明与王建强及王建江之间构成雇佣关系，王建强系为黄灿明提供劳务。黄灿明主张的其与张校系承包或承揽关系、王建强与张校之间系次承揽关系难以认定。关于王建强摔落的原因，分析认为，王建江在一审庭审中陈述，其在施工一开始及施工过程中多次向房东一方及黄灿明提出过脚手架的安全隐患问题，即脚手架宽度、长度及厚度不够，但一直未引起重视及修正。脚手架不牢固这一点，可以与黄灿明及周蔚婷在公安询问笔录中的陈述中得到印证。根据以上分析，可以认定脚手架的安全隐患系王建强摔落的重要原因。另，王建强作为从事房屋外墙装修装饰工作多年的务工人员，其在施工过程中，未戴安全头盔，未尽合理的安全注意义务，是其摔落的次要原因。关于黄灿明的过错，一审法院认为，根据国务院发布的《村庄和集镇规划建设管理条例》及浙江省《农村住房建设管理办法》，建设非低层农村住房的，建房村民应当委托建筑施工企业施工；建设低层农村住房（三层及以三层以下）的，也可以委托具有相应技能的农村建筑工匠施工。本案所涉房屋装修装饰业务系农村三层楼房，并无强制性规定需要委托具有相应资质的建筑施工企业施工，且王建强及王建江等人均系从事房屋外墙装修装饰工作多年的务工人员，故黄灿明在施工人员的选任上，不存在选任过失。关于脚手架的提供及修缮，黄灿明在一审庭审中提出，脚手架系房东宋迪威提供，房东叫专门做脚手架的人搭建，而宋迪威对此予以否认，其称不知道脚手架是谁搭建。一审法院认为，宋迪威作为房东也即发包方，对由哪一方负责搭建脚手架、谁搭建的脚手架不知情，有违常理，故采信黄灿明的陈述，认定脚手架系宋迪威提供。同时，根据宋迪威与黄灿明之间的承包合同，脚手架的修补由黄灿明负责，黄灿明在施工人员多次提醒要求修补脚手架的情况下未进行修补，其作为雇主及接受劳务一的方，未尽到排除施工设施安全隐患的责任，也未尽到监督、督促、提醒施工人员安全施工、规范施工（不能饮酒作业、应配戴安全头盔等）的责任，其对王建强在提供劳务过程中意外摔落负有重大过错，故应对王建强的人身损害承担主要的赔偿责任。关于宋迪威的过错，一审法院认为，基于上述所分析的农村三层楼房的装修装饰并无强制性规定需要委托具有相应资质的建筑施工企业施工的规定，结合黄灿明一直从事花岗石装饰业务，以及房东在石材店购买石材、并由石材店老板负责安装施工的现行的通行做法，作为发包方的宋迪威不存在选任过失。宋迪威作为存在安全隐患的脚手架的提供者及房东，对施工人员提出来的脚手架安全隐患未予重视，其对施工人员由此方面因素造成的损害，存有一定过错。考虑到其系包工包料给黄灿明，以及脚手架的修补责任在于承包人黄灿明，一审法院认为，宋迪威的过错相对较小，但也应对王建强的人身损害承担一定的赔偿责任。关于王建强自身过错，一审法院认为，王建强作为从事房屋外墙装修装饰工作多年的务工人员，在施工过程中，未配戴安全头盔，未尽合理的安全注意义务，对自己从三楼脚手架摔落存在较大的过错，对自身损害应负较大的责任。另根据王建江的陈述，王建强仅喝了一瓶啤酒，结合施工时处于炎热季节的因素，一审法院认为，根据一瓶啤酒的数量及酒精含量，现有证据难以认定王建强因饮酒引发注意力减退，并导致其从三楼脚手架摔落存在重大过错。综上，一审法院认为：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。综合发包人、承包人（即雇主）、雇员在本案中的过错程度，酌定由黄灿明对王建强的损失承担60%的赔偿责任，宋迪威承担15%的赔偿责任，王建强对自身损害承担25%的责任。王兴群、王香芸、王某1、王某2诉请黄灿明、宋迪威承担连带赔偿责任，无事实和法律依据，不予支持。黄灿明关于其不应承担赔偿责任的辩称，无事实和法律依据，不予采信，其关于与张校系转包或承揽关系，张校与王建强、王建江系次承揽关系的主张，未提供证据证明，故对其关于应由张校、王建江对王建强损害承担赔偿责任的辩称，不予采信。宋迪威关于其不应承担赔偿责任的辩称，与一审法院查明及认定的事实不符合，不予采信。对王兴群、王香芸、王某1、王某2所主张的合理损失部分，予以支持，对不合理部分予以剔除。综上，黄灿明应赔偿王兴群、王香芸、王某1、王某2各项损失合计962415.07元的60%计577449.04元，扣除其根据胜山人民调解委员会调处并确认已垫付的80000元，尚应赔偿王兴群、王香芸、王某1、王某2497449.04元。宋迪威应赔偿王兴群、王香芸、王某1、王某2各项损失合计962415.07元的15%计144362.26元，扣除其已垫付的医疗费23738.34元及根据胜山人民调解委员会调处并确认已赔付的30000元，尚应赔偿王兴群、王香芸、王某1、王某290623.92元。王兴群、王香芸、王某1、王某2主张被告黄灿明、宋迪威已垫付、预付款项不应在赔偿款中扣除，与双方在胜山人民调解委员会调处中的约定不符，故对王兴群、王香芸、王某1、王某2的该项主张不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第十八条第一款、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十七条、第二十八条、第二十九条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条第一款、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院判决如下：一、黄灿明赔偿王兴群、王香芸、王某1、王某2因王建强死亡造成的各项损失共计497449.04元；二、宋迪威赔偿王兴群、王香芸、王某1、王某2因王建强死亡造成的各项损失共计90623.92元；上述款项均于判决生效之日起七日内履行；三、驳回王兴群、王香芸、王某1、王某2的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费18549元，减半收取9274.50元，由王兴群、王香芸、王某1、王某2负担3860.50元，黄灿明负担4381元，宋迪威负担1033元。 在二审期间，各方当事人均未提供新的证据。 本院经审理认定的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，本起上诉案件的争议焦点是上诉人黄灿明与王建强间系雇佣关系还是承包或承揽关系。经查，上诉人黄灿明承包了宋迪威楼房的装修业务，并约定总承包价为8万元，在施工过程中，张校受伤后介绍王建强为黄灿明做点工、王建强的劳动报酬由黄灿明支付、王建强向黄灿明交付劳动成果，且在事发当日上诉人黄灿明经宋迪威通知赶到现场，随后垫付了相关费用共计人民币4万元，上述事实足以证实王建强与黄灿明间系雇佣关系，上诉人黄灿明上诉称二者间非雇佣关系的上诉理由，与查明的事实不符，不予采纳。另查明，张校的父亲与本案王建强的死亡并无关系，故一审法院未将其列为本案的被告并无不当。综上，黄灿明的上诉理由均不能成立，予以驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费18549元，由黄灿明负担。 (此页无正文) 审判长 王 坚 审判员 吴旭峰 审判员 尹振国 二〇一九年四月二日 书记员 夏学波