广西壮族自治区高级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）桂行终91号 上诉人（一审原告）梁启玉，男，1953年10月18日出生，汉族，农民，住钟山县。 委托代理人黄雪，广西佳宾律师事务所律师。 上诉人（一审被告）钟山县人民政府，住所地：钟山县钟山镇兴钟中路**。 法定代表人陈书莹，县长。 委托代理人廖嵘，钟山县住房和城乡建设局科员。 委托代理人黄炳常，广西裕华律师事务所律师。 一审第三人广西新恒通高速公路有限公司，住所地：广西南宁市青秀区民族大道**交通设计大厦****房。 法定代表人赖水平，总经理。 委托代理人吴明峰，广西新恒通高速公路有限公司职员。 上诉人梁启玉和上诉人钟山县人民政府（以下简称钟山县政府）双方因强制清表、使用土地行政行为违法及行政赔偿纠纷一案，均不服贺州市中级人民法院(2018)桂11行初22号行政判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。 贺州市中级人民法院一审查明：2017年3月3日，钟山县政府成立的贺州至巴马高速公路钟山段建设协调指挥部（以下简称项目指挥部）贴出《公示》及钟政办发〔2016〕7号《钟山县人民政府关于调整县城规划区范围外各乡镇建设项目征地拆迁补偿标准及安置标准的通知》[更正重印件]（以下简称钟政办发〔2016〕7号《补偿标准及安置标准的通知》），公示征收土地和补偿标准。经丈量清点，梁启玉被征收林地3.83亩，地上附着物，地上附着物3米高处直径1-1.9厘米362株，直径2-3.9厘米634株，直径4-5.9厘米232株，直径6-7.9厘米174株，直径8-9.9厘米18株，另有樟树1株，杉树3株，杂树1株，苗圃0.26亩种有桂花树苗4100株。项目指挥部按照上述补偿标准计算，公示向梁启玉补偿征地补偿费及地上附着物补偿费共计205106元。梁启玉不服，于2017年3月7日到钟山××清塘镇人民政府反映情况，对补偿标准提出异议。2017年3月27日，项目指挥部发出《关于再次督促移除桂花树的通知》，要求移除桂花树。梁启玉收到通知后，于2017年4月7目向项目指挥部提出《申请书》，要求按照钟山县政府2016年11月14日下发的钟政发〔2016〕34号《钟山县人民政府关于调整县城规划区范围内及规划区范围外各乡镇建设项目征用土地部分附着物补偿标准的通知》（以下简称钟政发〔2016〕34号《补偿标准的通知》）补偿。2017年4月11日项目指挥部强行推倒移除梁启玉的桂花树，并将推倒的桂花树运走，后将该土地移交第三人使用。后项目指挥部答复梁启玉不支持其申请理由，并告知梁启玉可通过法律途径主张权益。梁启玉聘请律师欲通过向批准征收土地的行政机关申请行政裁决解决行政征收补偿标准问题，但钟山县政府及相关部门均未能提供批准征收涉案土地的文件。梁启玉的律师向广西壮族自治区林业厅申请政府信息公开，2018年1月9日，林业厅向梁启玉的律师复函并提供了《使用林地审核同意书》林资许准(2016)454号，记载第三人是贺州至巴马高速公路(钟山至昭平段)项目的业主，项目使用林地228.3562公顷，其中使用钟山县集体林地71.922公顷。梁启玉遂提起行政诉讼，请求：一、确认钟山县政府征收梁启玉位于钟山县清塘镇××村梁家寨后背山脚地坪土地(3.83亩)的行政行为违法；二、判令钟山县政府及第三人向梁启玉返还3.83亩土地，并赔偿梁启玉种植桂花树的经济损失60万元；三、判令钟山县政府及第三人赔偿梁启玉支付的律师代理费15000元，交通费5000元；四、本案的诉讼费用由钟山县政府承担。 另查明，钟山县政府于2016年3月25日发出钟政发〔2016〕7号《拆迁补偿及安置标准的通知》；于2016年11月14日作出钟政发〔2016〕34号《补偿标准的通知》，单独调整了桂花树的补偿标准。2016年11月15日钟山县政府办公室作出《关于撤销文件的通知》，撤销钟山县政府于2016年11月14日作出钟政发〔2016〕34号《补偿标准的通知》，并说明召开桂花树征地补偿标准听证会后另行制定相应标准。2016年12月6日钟山县政府召开了由政府办、国土局、林业局、物价局、征地办、清塘镇人民政府、同古镇人民政府、项目指挥部等有关人员参加的论证会，并形成〔2016〕44号《钟山县地上附着物（桂花树）补偿标准论证会议纪要》，重新确定了桂花树的补偿标准。钟山县政府办公室据此会议纪要确定的标准发出钟政办发〔2016〕7号《补偿标准及安置标准的通知》[更正重印件]，该通知的落款时间为2016年3月25日。 贺州市中级人民法院一审认为：钟山县政府在未取得有权机关批准征收土地的情况下先行实施强制清除梁启玉的桂花树、使用其承包土地的行为，违反了《中华人民共和国土地管理法》第四十四条第二款的规定；根据《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四十五条的规定，钟山县政府没有行政强制执行的职权，因此，钟山县政府强制清除梁启玉的桂花树、使用梁启玉承包土地的行为属违法行政行为，造成梁启玉的损失，依照《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第三项的规定，钟山县政府应当承担国家赔偿责任。梁启玉请求返还土地3.83亩的主张，因贺州至巴马高速公路钟山段建设项目已经有权部门立项审批，对梁启玉的此项主张该院不予支持。梁启玉要求按照征收土地补偿标准赔偿其相应的土地补偿费和安置补助费损失合理，该院依法予以支持，经核算该部分损失为123326元。对于钟山县政府强行清除梁启玉桂花树的损失数额计算：双方没有异议的樟树1株、杉树3株、杂树1株，每株40元，共200元；苗圃0.26亩的桂花树苗4100株，按照钟山县政府认可的45000元／亩计算，为11700元。其余桂花树双方共同进行了清点，并有双方签名的记录确认，但因树的规格确定问题统计结果没有经过双方签名确认。梁启玉于2017年4月7日向项目指挥部提交经过当地村民委员会盖章确认的申请书记载的该部分桂花树的总数为1420株，比钟山县政府证据2中的《征地拆迁现场丈量面积及地上附着物调查登记表》记录的该部分桂花树总数1426株少6株。梁启玉申请书列出树的规格划分为直径1-1.9、2-3.9、4-5.9等与钟政发〔2016〕34号《补偿标准的通知》一致，更符合客观实际；钟山县政府的登记表列出的规格划分为直径1-2、3-5、6-7，没有包括直径2-3、5-6等规格的树木，有明显缺陷。因此，确认梁启玉申请书的规格和数据真实可信。梁启玉该部分损失本应经过评估确定，但梁启玉提出按照钟山县政府作出的钟政发〔2016〕34号《补偿标准的通知》计算并无不妥。经核算，梁启玉的桂花树1420株损失数额为282060元。以上梁启玉损失合计共417086元。梁启玉请求赔偿代理律师费及其交通费损失，无法律依据，不予支持。钟山县政府提出其作出的钟政发〔2016〕34号《补偿标准的通知》，已被钟山县政府办公室于2016年11月15日发出的《关于撤销文件的通知》撤销，不能作为补偿依据，基于上述证据分析的理由，不予采纳。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、第七十六条、第六十九条的规定，判决：一、确认钟山县政府强行清除梁启玉的桂花树和强行使用梁启玉承包土地(3.83亩)的行政行为违法；二、钟山县政府于本判决生效后15日内赔偿梁启玉桂花树损失和3.83亩土地补偿费、安置补助费损失共417086元；三、驳回梁启玉要求判令钟山县政府返还3.83亩土地和赔偿梁启玉支付的律师代理费15000元，交通费5000元的诉讼请求。 上诉人梁启玉上诉称：（一）一审判决认定事实有误。1、上诉人梁启玉认可的是苗圃0.26亩的面积及桂花树苗的4100株的数量。但是对4100株桂花树苗的赔偿标准上诉人一直主张按钟政发〔2016〕34号《补偿标准的通知》确定的每棵40元标准计算赔偿。在2016年至2017年间，上诉人多次书面向项目指挥部申请要求按每棵40元的标准赔偿。2、在一审调解阶段，上诉人依然提出根据钟政发〔2016〕34号《补偿标准的通知》确定的标准，桂花树规格直径1-1.9厘米的每棵按40元的标准赔偿。（二）一审法院将上诉人0.26亩苗圃的4100棵桂花树按照苗圃45000/亩的赔偿标准计算赔偿数额没有依据。1、《最高人民法院关于适用中华人民共和国行政诉讼法》的解释》第四十七条的规定，上诉人的桂花树因被钟山县政府强行移除并销毁，导致上诉人无法就损害情况举证，应当由钟山县政府就该损害情况承担举证责任。但是在一审阶段，钟山县政府并未举证证明梁启玉0.26亩的4100棵桂花树的直径未达到1cm以上，钟山县政府也未申请鉴定评估桂花树损失的价值。钟山县政府应承担举证不能的不利后果。2、在一审调解阶段，上诉人提供了0.26亩地里的苗木照片，证实上诉人的4100棵桂花树均高2米以上，1.3米处的直径在1-3公分。（三）上诉人主张的律师费、交通费损失是因钟山县政府的违法行为导致的，钟山县政府应一并赔偿。l、上诉人聘请律师的代理费系因钟山县政府过错导致的；2、上诉人往返于钟山与南宁之间，是因为钟山县政府的过错导致上诉人实际支出交通费。请求二审法院：一、变更一审判决第二项为:“钟山县政府赔偿梁启玉桂花树损失和3.83亩土地补偿费、安置补助费损失、律师费损失、交通费等损失共589386元”；二、撤销一审判决第三项中的“驳同赔偿梁启玉支付的律师代理费15000元，交通费5000元的诉讼请求。” 上诉人钟山县政府上诉称：（一）本府清除梁启玉的桂花树和使用其承包土地(3.83亩)的行政行为并不违法，根据一审查明的事实，本府多次向梁启玉下达自行清除通知，但梁启玉均不自行清除，影响工程的顺利推进。（二）一审判决本府赔偿梁启玉的损失共计417086元过高。根据一审查明的事实，梁启玉在一审中主张赔偿应按照[2016]34号《补偿标准的通知》确定的标准计算，但该通知已被撤销，并出具新的补偿标准，即钟政发〔2016〕7号《拆迁补偿及安置标准的通知》（更正重印件）。本府认为:钟政发〔2016〕7号《拆迁补偿及安置标准的通知》是本府发布的文件，具有普遍性，对梁启玉的补偿/赔偿同样具有普遍性约束力，虽然钟政发〔2016〕34号《补偿标准的通知》是本府的内设机构进行发文予以撤销，但本府认为，钟山县政府办公室所做出的决定是代表本府的，故其发布的撤销钟政发〔2016〕34号《补偿标准的通知》应当同样视为本府发文予以撤销，而后作出的《会议纪要》及钟政发〔2016〕7号《拆迁补偿及安置标准的通知》文件，更是因为遵照实际，从市场行情出发，对梁启玉的桂花树等进行补偿;而且梁启玉的损失应当通过第三方机构的鉴定或者评估方能确定，一审法院直接按照梁启玉提出的标准进行赔偿，是不妥当的，如本府按照上诉人提出的标准进行补偿/赔偿，将损害国家权益。请求二审法院：撤销一审判决第一、二项，并依法改判。 经审查，一审判决认定的证据合法有效，可作为本案定案证据，本院予以确认。据此，本院对一审判决查明的事实予以确认。 另查明：在二审听证期间，钟山县政府明确其上诉主张对梁启玉的1420株桂花树的损失应按钟政办发〔2016〕7号《补偿标准及安置标准的通知》确定的标准予以赔偿。 本院认为：（一）关于钟山县政府强制清除梁启玉的桂花树，使用其承包土地的行为是否合法的问题。《中华人民共和国土地管理法》第四十四条第二款规定“省、自治区、直辖市人民政府批准的道路、管线工程和大型基础设施建设项目、国务院批准的建设项目占用土地，涉及农用地转为建设用地的，由国务院批准”，《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四十五条规定“违反土地管理法律、法规规定，阻挠国家建设征收土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令交出土地；拒不交出土地的，申请人民法院强制执行”。钟山县政府在未取得有权机关批准征收涉案土地的情况下，先行实施强制清除梁启玉在涉案土地上的桂花树并使用其承包土地的行为，违反上述法律规定，且超越法定职权，一审判决认定钟山县政府强制清除梁启玉的桂花树、使用其承包土地的行为属违法行政行为，有事实依据和法律依据。 关于梁启玉请求返还其3.83亩土地承包地及赔偿桂花树经济损失的问题。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（三）项“行政机关及其工作人员在行使行政职权时违法征收、征用财产的，受害人有取得赔偿的权利”的规定，钟山县政府违法强制清除梁启玉的桂花树、使用其承包土地的行为，造成梁启玉的损失，应当承担国家赔偿责任。本案中，因涉案的贺州至巴马高速公路钟山段建设项目已经有权部门立项审批，一审判决对梁启玉请求返还土地3.83亩的主张不予支持，但支持梁启玉要求钟山县政府按照该项目的征收土地补偿标准，赔偿其相应的土地补偿费，符合相关法律、法规及政策的规定，本院予以支持。对于按照征收土地补偿标准赔偿梁启玉土地补偿费及桂花树经济损失的具体数额问题，一审法院经核算确认：1、梁启玉被征收林地3.83亩补偿数额为123326元（按照钟政发〔2016〕7号《拆迁补偿及安置标准的通知》确定的林地补偿标准32200元/亩计算）；2、梁启玉被强制清除的除桂花树以外的樟树1株、杉树3株、杂树1株的损失，按40元/株计算，共计为200元；3、梁启玉被征收0.26亩桂花树苗圃补偿数额为11700元（按照钟政办发〔2016〕7号《补偿标准及安置标准的通知》（更正重印件）确定的标准45000元／亩计算）；4、梁启玉被征收林地上不同规格的1420株桂花树补偿数额为281860元（按照钟政发〔2016〕34号《补偿标准的通知》确定的标准计算），以上4项损失合计共417086元。其中，双方当事人对上述第1、2项补偿数额均没有异议，本院予以确认。但一审判决确定第3项梁启玉的1420株桂花树损失合计为282060元存在笔误，正确的合计数额应为281860元，本院予以纠正。 关于0.26亩林地中种植的4100株桂花树的补偿标准问题。梁启玉上诉主张其一审提供的照片可证实其0.26亩林地上的4100棵桂花树均高2米以上，树干1.3米处的直径在1-3公分。但梁启玉在钟山县政府一审提供的证据2《征地拆迁现场丈量面积及地上附着物调查登记表》中，已签字确认其0.26亩被征林地是桂花树苗圃，且梁启玉被征收的0.26亩林地中种植了4100株桂花树，种植密度与桂花树苗圃1.5万株/亩的标准相符。另梁启玉上诉提出其0.26亩林地中种植的4100株桂花树应按钟政发〔2016〕34号《补偿标准的通知》确定的直径1-1.9厘米的40元/株的标准赔偿，这与钟政发〔2016〕34号《补偿标准的通知》所确定的直径1.9厘米以下桂花树参照花卉、苗圃的标准进行补偿的标准不一致，故梁启玉的主张理由不成立。钟山县政府先后颁发的补偿标准中，仅有钟政办发〔2016〕7号《补偿标准及安置标准的通知》规定了桂花树苗圃的补偿标准，且该补偿标准高于其他花卉、苗圃的标准，故一审判决参照该文件规定的桂花树苗圃最高补偿标准45000元/亩计算0.26亩林地中的4100株桂花树损失，符合本案实际，并无不当。 关于1420株桂花树的补偿标准问题。本案中，钟山县政府一审提供的证据2《征地补偿费及地上附着物补偿费分配表》中所列的1426株桂花树的规格分别为直径1-2厘米611株、3-5厘米623株、6-7厘米174株、8-9厘米18株，该证据所列规格没有包括直径2-3、5-6厘米的规格，存在明显缺陷。但梁启玉2017年4月7日向涉案征地指挥部提交的经过当地村民委员会盖章确认的申请书所记载的1420株桂花树的规格分别为直径1-1.9厘米362株，2-3.9厘米634株，直径4-5.9厘米232株，直径6-7.9厘米174株，直径8-9.9厘米18株等，相对完整。上述桂花树已被钟山县政府违法强制清除，虽然钟山县政府在征收过程中双方共同进行了清点，但因桂花树的规格确定问题统计结果没有经过双方签名确认，故不具备委托法定评估机构进行评估的条件，依法应由钟山县政府承担举证不能的后果。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国行政诉讼法＞的解释》第四十七条第三款“当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额。”的规定，一审判决以钟山县政府根据市场实际情况，专门对桂花树制定的钟政发〔2016〕34号《补偿标准的通知》，作为确定本案1420株桂花树的补偿标准的依据，是以当时的市场价格计算，故本院予以支持。钟山县政府上诉主张按照钟政办发〔2016〕7号《补偿标准及安置标准的通知》确定的标准计算1420株桂花树的损失，但未能提供该府办公室撤销钟政发〔2016〕34号《补偿标准的通知》后，该府已举行了桂花树补偿标准听证会及另行制定的补偿标准依据的相关证据，未能合理解释钟政办发〔2016〕7号《补偿标准及安置标准的通知》与钟政发〔2016〕34号《补偿标准的通知》对确定桂花树补偿标准存在重大差距的原因，故对钟山县政府此项上诉请求本院不予支持。 关于梁启玉请求赔偿其代理律师费及交通费损失的问题。因此项费用不是被诉行政行为造成的直接损失，不属于《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条规定的赔偿范围，本院不予支持。 综上，一审判决钟山县政府强行清除梁启玉的桂花树和强行使用梁启玉承包土地(3.83亩)的行政行为违法正确；判决钟山县政府赔偿梁启玉桂花树损失和3.83亩土地补偿费、安置补助费损失共417086元适当。梁启玉及钟山县政府的上诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人钟山县人民政府负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 韦威助 审 判 员 宋玉杰 审 判 员 黄碧辉 二〇一九年四月二十六日 法官助理 方虞雅 书 记 员 王家兴