广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终1807号上诉人（原审原告）：佛山市南海宏卓金属贸易有限公司，住所地广东省佛山市南海区大沥镇博爱东路3号金域华庭鸿景阁13号商铺（住所申报），统一社会信用代码914406050667422342。法定代表人：潘敬文，经理。委托诉讼代理人:何海有,广东都昇律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：彭凤贞，女，汉族，1970年3月25日出生，住广东省佛山市南海区，委托诉讼代理人：梁传安，广东恒益律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：佛山市万科物业服务有限公司金域华庭物业服务中心，住所地广东省佛山市南海区大沥镇博爱东路3号金域华庭愉景阁物业管理用房，统一社会信用代码914406056824568216。负责人：严雄波。委托诉讼代理人：杨一豪，男，系该公司员工。委托诉讼代理人：江小欢，女，系该公司员工。上诉人佛山市南海宏卓金属贸易有限公司（以下简称宏卓公司）因与被上诉人彭凤贞、佛山市万科物业服务有限公司金域华庭物业服务中心（以下简称金域华庭服务中心）返还原物及相邻损害防免关系纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院(2018)粤0605民初10494号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年1月31日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。宏卓公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.判令彭凤贞、金域华庭服务中心立即拆除佛山市南海区大沥镇博爱东路3号金域华庭鸿景阁13号、14号、15号商铺楼顶的鱼池、花槽等违章建筑，封闭门口，恢复上述商铺楼顶原状；3.彭凤贞、金域华庭服务中心返还并安装宏卓公司的空调至空调能够正常运作，在全国发行的报纸或媒体上公开向宏卓公司道歉；4.彭凤贞、金域华庭服务中心修复受损商铺，修复费用由彭凤贞、金域华庭服务中心承担；5.本案一、二审诉讼费用全部由彭凤贞、金域华庭服务中心承担。事实和理由：（一）彭凤贞擅自将涉案空调机拆走，本案有大量证据证明此事实，但一审法院认为空调机问题不是本案审查范围，以证据不足驳回了宏卓公司的诉讼请求，对宏卓公司不公平。（二）宏卓公司已向公安机关报案，本案的处理应以公安机关的处理结果为依据，但一审法院对宏卓公司的中止申请未予支持，程序不当。（三）宏卓公司的物业受损是因彭凤贞私占、改建二楼公共平台引起，彭凤贞应负责修复宏卓公司受损的房屋并恢复二楼公共平台原状。（四）金域华庭服务中心将属于业主共有的公共平台交给彭凤贞使用，并允许彭凤贞改建、围蔽公共场所，应与彭凤贞承担连带责任。彭凤贞辩称，宏卓公司的上诉缺乏事实和法律依据，请法院予以驳回。金域华庭服务中心辩称坚持一审的答辩意见。宏卓公司向一审法院起诉请求：1.彭凤贞、金域华庭服务中心立即拆除佛山市南海区大沥镇博爱东路3号金域华庭鸿景阁13号、14号、15号商铺楼顶的鱼池、花槽等违章建筑，封闭门口，恢复上述商铺楼顶原状；2.彭凤贞、金域华庭服务中心返还并安装宏卓公司的空调，在全国发行的报纸或媒体上公开向宏卓公司道歉；3.彭凤贞、金域华庭服务中心修复受损商铺，修复费用由彭凤贞、金域华庭服务中心承担；4.本案诉讼费用全部由彭凤贞、金域华庭服务中心承担。一审法院认为：1.综合审查宏卓公司本案所举证据，并结合当事人质证意见，宏卓公司所举证据均无法证明其主张的事实；具体而言，宏卓公司本案举证既未能证明彭凤贞、金域华庭服务中心实施了侵害宏卓公司权利的行为又未能证明其所主张的宏卓公司商铺天花板发霉起泡是由何原因造成；至于宏卓公司本案起诉的返还空调，并非本案作为相邻损害防免关系纠纷的内容，即便审查宏卓公司举证亦无证据证实其所述的空调主机被拆走系彭凤贞实施。故对于宏卓公司本案所举证据因均未能直接证明宏卓公司所主张的待证事实，证据之间也未能形成逻辑联系，证明力均较差，一审法院对宏卓公司以其举证试图主张的事实均不予采信。2.一审法院曾于第一次庭审中就宏卓公司所提出的天花板发霉起泡与楼上设施等之间是否存在客观因果关系，询问宏卓公司是否申请鉴定；宏卓公司未能当庭确定，且庭审后经多次询问催促依然未置可否，直至本案进行第二次开庭时才确定不申请鉴定。鉴于宏卓公司明确不申请鉴定，其所提出、主张的其天花板等受损与彭凤贞、金域华庭服务中心之间的因果关系，亦未能提供其他证据予以证明，故因欠缺证据证实，一审法院对宏卓公司所述与彭凤贞、金域华庭服务中心之间因果关系不予确认。综上，宏卓公司所主张事实均无证据证实，一审法院均不予采信、确认。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。宏卓公司以相邻损害防免关系纠纷起诉彭凤贞、金域华庭服务中心，但宏卓公司未能提供任何证据证明其于本案所主张的宏卓公司权利因彭凤贞、金域华庭服务中心行为而受到损害，也未能提供证据证明其空调主机的侵权人为彭凤贞、金域华庭服务中心，亦未能证明其所谓的商铺确已受损以及修复具体支出；即宏卓公司几乎未能提供任何合法、有效的证据支持其诉请，且明确拒绝申请鉴定。综上，宏卓公司诉讼主张及请求欠缺事实和法律依据，一审法院不予支持。为此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：驳回宏卓公司的全部诉讼请求。案件适用简易程序结案，一审案件受理费100元，减半收取计50元，由宏卓公司负担。二审中，宏卓公司向本院提交了如下证据：1.金域华庭服务中心一审庭前提交的民事答辩状，拟证明空调是彭凤贞拆除的；2.平面图，拟证明涉案平台不属于彭凤贞享有产权的住宅的范围；3.空调安装承诺书，拟证明宏卓公司已向金域华庭服务中心申请安装空调。本院组织当事人进行了证据交换和质证。金域华庭服务中心向本院提交了微信聊天记录，拟证明彭凤贞曾告知其涉案空调放置的位置。彭凤贞未向本院提交新证据。对宏卓公司提交的证据，本院认证如下：证据1可与本院查明的事实相印证，本院对此予以采信；证据2、证据3已由金域华庭服务中心在一审中提交，不属于新证据，证据2与本案处理结果无关，本院对此不予采信；金域华庭服务中心对证据3申请不予确认，且证据3所载的申请时间与宏卓公司安装空调的时间相隔甚远，本院对此证据不予采信。金域华庭服务中心提交的证据与公安的询问笔录相印证，本院对此予以采信。经审理，本院查明:1.2018年6月6日，案外人黄劲辉报警称其公司（即宏卓公司）的空调丢失。同日，金域华庭服务中心向彭凤贞询问空调的位置，彭凤贞向金域华庭服务中心通过微信发送照片，该照片显示在公共平台上放置有一空调主机。2.2018年6月8日，金域华庭服务中心工作人员向公安机关陈述其通过电话联系鸿景阁B204（即彭凤贞住址）的业主，该业主通过微信发图片告知其空调主机的位置。3.本院于2019年4月16日到彭凤贞住处及平台花园进行现场勘验，在彭凤贞平台花园旁边的公共平台上发现一台被拆下来的涉案空调。空调所处的公共平台位于彭凤贞平台花园和另一住户的平台之间，彭凤贞的平台花园与公共平台之间有围栏隔开，但门没有上锁。彭凤贞平台花园仅可由彭凤贞家里进入，或者从另一住户家里出来穿过公共平台后进入。该公共平台上靠近女儿墙一侧还安装有其他商户或住户的数台空调主机。4.金域华庭服务中心陈述，涉案空调如需安装，应当安装在彭凤贞平台花园旁边的公共平台上。本院认为，综合双方当事人在二审期间的诉辩，本案争议焦点为：1.彭凤贞是否应当返还、安装被拆的空调并赔礼道歉；2.彭凤贞平台花园的鱼池、花槽等是否应当予以拆除以及金域华庭服务中心、彭凤贞是否应当修复宏卓公司的商铺。关于争议焦点一。首先，由于黄劲辉就涉案空调丢失一事报案当天，彭凤贞向金域华庭服务中心告知涉案空调的位置，该空调的外观与存放位置与本院现场勘验时发现的空调的外观和位置基本相同，故目前放置于公共平台的空调应为被拆的涉案空调。其次，涉案空调原位于彭凤贞平台花园一侧的女儿墙上，而且该平台花园在正常情况下仅能由彭凤贞家进入或另一住户穿过公共平台后进入。而涉案空调的使用仅可能对彭凤贞造成影响，对另一住户不存在影响，而且空调被拆除后并未丢失，而是放置于彭凤贞平台花园旁边的公共平台上，故根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条关于“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”的规定，可以认定该空调是彭凤贞拆除并放置于该公共平台。因此，宏卓公司请求彭凤贞返还该空调并安装该空调至能够正常运作于法有据，本院予以支持。由于宏卓公司提交的空调安装申请距其实际安装空调已有三年多，金域华庭服务中心对此也不予确认，故本案证据不足以证明涉案空调原安装的位置已经金域华庭服务中心同意。由于金域华庭服务中心确认涉案空调如要安装，应安装在彭凤贞平台花园旁的公共平台上，本院现场勘验也发现其他商户或住户的空调也均安装在该公共平台上，故本院认定彭凤贞应将涉案空调安装于该公共平台上。由于本案无证据显示宏卓公司的名誉受损，故宏卓公司要求彭凤贞赔礼道歉缺乏事实和法律依据，本院不予支持。本案无证据证明金域华庭服务中心与彭凤贞共同实施了拆卸行为，故宏卓公司请求金域华庭服务中心返还、安装被拆的空调并赔礼道歉缺乏事实依据，本院不予支持。关于争议焦点二。《中华人民共和国物权法》第八十三条第二款规定：“业主大会和业主委员会，对任意弃置垃圾、排放污染物或者噪声、违反规定饲养动物、违章搭建、侵占通道、拒付物业费等损害他人合法权益的行为，有权依照法律、法规以及管理规约，要求行为人停止侵害、消除危险、排除妨害、赔偿损失。业主对侵害自己合法权益的行为，可以依法向人民法院提起诉讼。”宏卓公司主张彭凤贞搭建平台花园的行为造成其商铺受损，侵害了其合法权益，但未提交证据证明其商铺受损与彭凤贞的行为存在因果关系以及所需的修复费用，故宏卓公司请求彭凤贞拆除平台花园及赔偿修复费用缺乏事实依据，本院对此不予支持。至于平台上的鱼池、花槽等是否因属于违章建筑而应予拆除属于行政机关认定的事项，本院对此不予处理。综上所述，宏卓公司的上诉请求部分成立，本院对有理部分予以支持。本案因二审查明的新事实而改判，一审判决不属于错案。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省佛山市南海区人民法院(2018)粤0605民初10494号民事判决；二、彭凤贞于本判决发生法律效力之日起十日内向佛山市南海宏卓金属贸易有限公司返还被拆的空调主机并安装于其平台花园旁的公共平台（安装后空调应可正常运作）；三、驳回佛山市南海宏卓金属贸易有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费50元，由彭凤贞负担25元，由佛山市南海宏卓金属贸易有限公司负担25元。二审案件受理费100元，由彭凤贞负担50元，由佛山市南海宏卓金属贸易有限公司负担50元。本判决为终审判决。审判长  郑正坚审判员  邱程辉审判员  吴媛媛二〇一九年四月二十四日法官助理张晓航书记员郭淑怡