浙江省温州市中级人民法院行 政 判 决 书（2018）浙03行终602号上诉人（原审原告）王云峰，男，1975年3月15日出生，汉族，住安徽省芜湖市马塘区。委托代理人李利，北京京平律师事务所律师。被上诉人（原审被告）温州市鹿城区综合行政执法局，住所地浙江省温州市鹿城区惠民路766号。法定代表人周岷，局长。委托代理人张翙、王小莉，该局工作人员。被上诉人（原审被告）温州市鹿城区人民政府，住所地浙江省温州市鹿城区广场路188号。法定代表人胡晓东，区长。委托代理人戴堉艳、赵晶晶，温州市鹿城区司法局工作人员。王云峰诉温州市鹿城区综合行政执法局（以下简称鹿城区执法局）城建行政决定及温州市鹿城区人民政府（以下简称鹿城区政府）行政复议一案，温州市鹿城区人民法院于2018年9月20日作出（2018）浙0302行初170号行政判决。王云峰不服，向本院提起上诉。本院于2018年11月14日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：2015年2月，王云峰通过参加淘宝网司法拍卖，竞买取得坐落于温州市牛山北路25-A号房产。拍卖时网站公布的《拍卖标的调查情况表》载明：“产权登记建筑面积959.06平方米，非居住；土地使用权面积588.3平方米，出让工业用地；特殊说明：如有违章建筑，则由买受人自行接受相关行政机关处罚，甚至拆除（拍卖房产的违章建筑面积约211.62平方米，请买受人自行到有关行政部门接受拆除的处理）。”后经原审法院出具执行裁定书、协助执行通知书，王云峰办理上述房产《房屋所有权证》及《国有土地使用证》。《房屋所有权证》载明层数3层，建筑面积959.06平方米，后附房地产平面图中一层有部分面积以斜线阴影区分，并注明“违章”。涉案房屋位于村保障性安居工程房屋征收范围，经浙江信宇测绘信息有限公司测绘及温州市勘察测绘研究院年限认定，总建筑面积1054.87平方米，其中产权959.06平方米、未登记95.81平方米，另有简易90.94平方米、棚340.64平方米；《调查登记表》标注的（1）部分、简（1）部分、棚（1）部分、棚（2）部分为2000后建设，面积为527.39平方米。2017年12月7日，鹿城区执法局对涉案房屋进行现场勘查，同日对王云峰予以立案。经向规划、国土等部门调查后，该局于2018年1月29日向王云峰送达《限期拆除告知书》。王云峰于同年2月2日提出陈述和申辩意见，鹿城区执法局经审查后，于同年3月1日再次向王云峰送达《限期拆除告知书》，王云峰未再提出陈述和申辩意见。同年3月8日，鹿城区执法局作出被诉限拆决定，认定涉案房屋总违建面积527.39平方米，且根据《温州市区整治和查处违法建筑暂行办法》第十四条第二款之规定，该违法建筑属于不可改正情况，据此，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，责令王云峰5日内拆除涉案违法建筑物。王云峰不服，于2018年4月18日向鹿城区政府申请行政复议。鹿城区政府于同日受理后，经审理于同年6月14日作出被诉复议决定，并于同年6月22日送达王云峰。王云峰仍不服，提起本案诉讼，请求判决撤销被诉限拆决定及被诉复议决定。原审法院认为：1、根据《中华人民共和国行政处罚法》第十六条，《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》第三条第二款、第六条第（二）项，《浙江省城乡规划条例》第七条，《浙江省违法建筑处置规定》第三十条以及《关于在浙江省温州市开展相对集中行政处罚权试点工作的复函》（国法函[2000]147号）、《浙江省人民政府关于温州市开展相对集中行政处罚权试点工作实施方案的批复》（浙政函[2002]4号）、《温州市城市管理相对集中行政处罚权实施办法》的规定，鹿城区执法局依法享有行使城乡规划管理方面法律、法规、规章规定的对城镇违法建筑的行政处罚权。另据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条规定，行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。据此，鹿城区执法局有权责令当事人限期拆除违法建筑。2、涉案房屋除产权登记部分外，另存在未登记建筑及简易建筑、棚等，王云峰称系经法院司法拍卖途径受让取得涉案房屋，已支付对价，即应视为合法。但是，司法拍卖已明确涉案房屋产权登记情况并特别说明如有违法建筑仍应接受有关行政机关处理，而且王云峰此后已领取涉案房屋产权证，其中亦明确除产权面积外，另有部分系违章建筑。因此，王云峰上述主张依据不足，原审法院不予支持。另外，拍卖时特殊说明中仅记载违章建筑约211.62平方米，未明确部位和性质，而鹿城区执法局现认定的内容经专业机构测绘，且除常规建筑外还包括简易建筑与棚等，故二者不相符不影响被诉限拆决定的合法性。3、根据《温州市区违法建筑认定标准（试行）》第三条规定，有下列情形之一，且不符合第四条所规定的，应当认定为违法建筑：（一）1987年1月1日《中华人民共和国土地管理法》实施后建成，未依法取得建设用地使用权的；（二）位于旧城区内，1984年1月5日《城市规划条例》实施后建成，未依法取得建设工程规划许可、未按照建设工程规划许可内容建设或超过规划许可期限未拆除的；（三）位于旧城区外，1990年4月1日《中华人民共和国城市规划法》实施后建成，未依法取得建设工程规划许可、未按照建设工程规划许可内容建设或超过规划许可期限未拆除的。第四条规定，有下列情形之一的，不认定为违法建筑：（一）已进行房屋所有权登记的；（二）已取得建设用地规划许可、土地使用权，且已经按照规定缴纳城市基础设施配套费的；（三）因违法用地经国土资源部门处理后作价回购的房屋；（四）已领取土地使用权证，且已经规划部门罚款处罚并按照规定缴纳城市基础设施配套费的；（五）位于旧城区内曾经取得临时建设工程规划许可手续的个人住宅房屋；（六）1990年3月31日前取得乡（镇）以上人民政府或县级以上人民政府土地、规划、建设部门批准文件的农村村民住宅房屋。第五条规定，建筑物、构筑物是否符合本标准第三条所规定的时限，原则上以该时限之后该地段最接近该时点的基础地形图或其航摄底片为依据。本案中，根据测绘及年限认定，被诉限拆决定所涉527.39平方米均为2000年后建设，未取得房屋所有权登记，亦未取得建设工程规划许可，不符合上述规定中不认定为违法建筑的任何情形，故鹿城区执法局认定该部分建筑为违法建筑，并无不当。4、根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。根据《浙江省违法建筑处置规定》第十一条第（六）项规定，城镇违法建筑有其他应当认定为无法采取改正措施消除影响的情形，应当认定为城乡规划法律、法规规定的无法采取改正措施消除影响，由城乡规划主管部门责令限期拆除（含局部拆除，下同），依法处以罚款。根据《温州市区整治和查处违法建筑暂行办法》第十四条第一款第（二）项规定，建成区、在建区和待建区，妨碍城市建设项目实施的违法建筑，包括城市建设、旧村改造征地、拆迁、重大项目建设等区域内违法建筑，必须无条件一律拆除。本案中，涉案违法建筑位于村保障性安居工程房屋征收范围内，符合上述规定的无法采取改正措施消除影响，应当限期拆除的情形。5、根据《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条规定，行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利。《浙江省行政处罚听证程序实施办法》第二条规定，本办法适用于本省行政区域内拟作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚的行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织以及与听证相关的单位和个人。“限期拆除”不属于上述应当履行听证程序的任何一项。王云峰主张鹿城区执法局剥夺其听证权利程序违法，无事实和法律依据，原审法院不予支持。6、法律法规对有权部门基于《中华人民共和国城乡规划法》所作出限期拆除决定的性质未予明确规定，在程序上也未作具体规制。行政处罚作为一种惩戒性措施，法律设定的程序比一般行政处理决定更为严格。鹿城区执法局参照《中华人民共和国行政处罚法》的规定，履行了立案、调查、告知等程序后，作出被诉限拆决定并依法送达，符合正当程序要求。7、被诉限拆决定认定事实清楚、适用法律正确、程序合法。鹿城区政府依法受理王云峰的行政复议申请，并按法定程序进行审理，在法定期限内作出被诉复议决定，亦为合法。综上，王云峰要求撤销被诉限拆决定及被诉复议决定的诉讼请求，无事实与法律依据，原审法院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回王云峰的诉讼请求。上诉人王云峰上诉称：1、鹿城区执法局未查清上诉人房屋涉及违章建筑的事实问题，不应给予行政处罚，一审法院认定事实错误、证据不足。鹿城区执法局作出被诉限拆决定前，对上诉人提出的拍卖受让问题等申辩意见没有进一步调查。其中，鹿城区执法局提供的现场勘验笔录没有上诉人、见证人签字说明问题，不应作为案件事实和行政行为合法的证据；司法拍卖标的调查情况表已经载明违章建筑面积为211.62平方米，鹿城区执法局认定违章建筑面积527.39平方米，与事实严重不符，且未提供超出司法拍卖部分的建筑物具体建设年份，无法证明超出部分的建筑是上诉人受让后扩建、搭建。2、鹿城区执法局提供的年限认定表、航测地形图只是主张上诉人涉及违章建筑部分的房屋为2000年后建设，但不能说明涉案房屋的建设年份。被诉限拆决定分别适用2008年后的城乡规划法、《浙江省违法建筑处置规定》、《温州市区整治和查处违法建筑暂行办法》，直接适用2008年后的法律、法规和文件，属于法律适用错误。原审判决认为涉案房屋不符合上述规定中不认定为违法建筑的任何情形，亦属于法律适用错误，认定事实不清。3、被诉限拆决定程序违法。首先，原审判决适用《中华人民共和国行政处罚法》认定鹿城区执法局享有对违法建筑的处置权，认定被诉限拆决定属于行政处罚，则鹿城区执法局应当根据行政处罚法第四十二条规定，告知当事人有举行听证权利并组织听证，但鹿城区执法局并未告知上诉人听证权利，原审判决以行政处罚法未列举限拆决定为听证事项，系法律适用错误。其次，根据行政处罚法第三十八条、《建设部建设行政处罚程序暂行规定》第十三条、第十四条的规定，案件调查终结，执法人员应出具调查终结报告提交法制机构，法制机构会同有关单位进行书面审核或负责人对调查结果进行审查。本案中，鹿城区执法局未完成案件调查终结报告，也没有经法制工作机构审核。原审判决认为被诉限拆决定的作出程序参照行政处罚程序进行，已符合正当程序要求，与其认为鹿城区执法局依据行政处罚法取得处罚职权存在冲突。4、住房和城乡建设部建法〔2012〕99号《关于规范城市规划行政处罚裁量权的指导意见》第三条规定，对违法建设行为实施行政处罚时，应当区分是否属于“尚可采取改正措施”的情形。鹿城区执法局未能证明涉案房屋属于无法采取改正措施，如补办手续消除对规划实施影响的违法建设，以该房屋涉及征收为由认定上诉人房屋属于无法采取改正措施，混淆概念。上诉人通过拍卖受让房屋至今，无任何部门对涉案房屋作出违建处理，至征收时进行违章建筑处罚并无必要。被诉限拆决定依据《温州市区整治和查处违法建筑暂行办法》、《温州市区违法建筑认定标准（试行）》等地方性文件认定涉案房屋属于无法改正情形，适用法律错误。5、涉案房屋是否属于违章建筑应综合考虑有无非因当事人一方过错的行政因素、历史因素等，上诉人作为竞拍人，信任法院组织的司法拍卖，已于2015年支付全部对价受让涉案房屋，维持原状并使用至今，而原审法院现采纳鹿城区执法局提供的测绘报告否定司法拍卖文件，不仅认定事实不清，还损害司法公信力。6、鹿城区政府受理上诉人的复议申请后，并未对被诉限拆决定进行审查，在事实认定不清的情况下，维持原行为，作出被诉复议决定违法，应予撤销。综上，请求撤销原判，改判撤销被诉限拆决定及被诉复议决定。被上诉人鹿城区执法局答辩称：1、被诉限拆决定认定事实清楚，原审法院认定事实正确。首先，关于现场检查笔录。现场检查笔录并不属于《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第十条第一款第（四）项中规定的应有被询问人等签名或盖章的“询问、陈述、谈话类笔录”，不适用该规定，且本案现场检查笔录上虽然没有上诉人、见证人签字确认，但结合现场照片及面积测绘图、年限认定表等证据，内容上互相印证，可以证明涉案建筑的基本情况。其次，关于司法拍卖文件。涉案房屋的司法拍卖文件中已明确载明合法产权面积，且上诉人在此后领取的房产证面积与文件记载一致，房产证附图中也标注了存在部分违法建筑。虽然司法拍卖文件中记载“违章建筑面积约211.62平方米”，但该面积数据从何得出不知、对应的房屋部分和性质也不明确，鹿城区执法局认定的内容经专业机构测绘，除常规建筑外还包括简易建筑与棚，两者不相符不影响被诉限拆决定的合法性。2、被诉限拆决定适用《中华人民共和国城乡规划法》正确。涉案建筑建于2000年后，位于温州市城市规划区内，不论是1990年实行的《中华人民共和国城市规划法》第三十二条，还是2008年施行的《中华人民共和国城乡规划法》第四十条，均规定了进行建设必须申领建设工程规划许可，而涉案建筑一直未办理规划许可手续，其违法建设行为虽然始于城乡规划法实施之前，但违法建筑的存在本身就是一种违法状态的持续，限拆决定是对违法状态的持续，因此可依据城乡规划法进行查处。根据相关规定，对违法建筑查处时，也不需要准确确定房屋的建设年份，不影响违法建筑的事实认定。3、被诉限拆决定的程序合法。首先，法律法规对有权部门基于城乡规划法作出的限期拆除决定性质未作明确规定，程序上也没有具体规制。而行政处罚作为一种惩戒性措施，法律设定的程序一般比行政处理决定更为严格，因此，鹿城区执法局根据正常程序原则，参照行政处罚规定的程序，履行立案、调查、呈批、告知、决定等程序，遵循送达的规定，亦告知了陈述、申辩权利，充分保证了当事人合法权利。即使鹿城区执法局参照行政处罚法的程序作出限拆决定，但是行政处罚法第四十二条、《浙江省行政处罚听证程序实施办法》第二条均未规定限期拆除属于应当履行听证程序的情形。其次，调查终结报告属于行政机关内部文书，不是作出限拆决定的证据，因此，鹿城区执法局虽然制作了调查终结报告，但无须作为证据提交，而且调查终结报告中的内容在《案件处理呈批表》中均已包含，呈批表中已有法制科负责人审核意见，说明被诉限拆决定已经法制审核。4、涉案房屋属于无法采取改正措施消除影响的情形。城乡规划法未规定“无法采取改正措施消除影响”的情形，《浙江省违法建筑处置规定》第十一条第（六）项情形规定了“其他应当认定为无法采取改正措施消除影响的情形”。根据《温州市区整治和查处违法建筑暂行办法》第十四条第一款第（二）项的规定，建成区、在建区、待建区中妨害城市建设项目实施的违法建筑，包括城市建设、旧村改造征地、拆迁、重大项目建设等区域内的违法建筑，必须无条件一律拆除。涉案违法建筑位于村保障性安居工程房屋征收范围内，符合上述规定的无法采取改正措施消除影响应当限期拆除的情形。其次，《浙江省违法建筑处置规定》第三条第二款规定，区县政府可以根据法律法规，结合本行政区域实施情况，制定违法建筑的具体认定标准。温州市据此制定了《温州市区整治和查处违法建筑暂行办法》、《温州市区违法建筑认定标准（试行）》，被诉限拆决定及原审裁判适用该两项文件并无不当。5、被诉限拆决定中所涉及的527.39平方米房屋均为2000年后建设，未取得房屋所有权登记，也未取得建设工程规划许可，不符合不认定为违法建筑的情形。综上所述，被诉限拆决定事实清楚，程序合法，上诉人所称内容没有事实和法律依据。请求驳回上诉，维持原判。被上诉人鹿城区政府答辩称：经复议审查，涉案部分建筑（527.39平方米）未依法进行房屋所有权登记，且未依法取得建设工程规划许可证，同时经调查亦不存在可以认定为合法建筑的情形，故根据《温州市区违法建筑认定标准（试行）》第三条、第四条规定，鹿城区执法局认定涉案建筑属违法建筑，又因无法采取改正措施消除影响依法应予以拆除。上诉人的行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定，鹿城区执法局依照《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定所作的限期拆除决定认定事实清楚、证据确凿、适用法律正确、程序合法。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十八条第一款第（一）项、《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十三条的规定，鹿城区政府作出被诉复议决定，决定维持被诉限拆决定并送达。综上所述，被诉复议决定认定事实清楚，程序合法。请求驳回上诉，维持原判。二审诉讼中，各方均未向本院提供新的证据。原审法院经审理查明的事实，有相应证据证实，本院予以确认。本院认为：本案系上诉人王云峰不服被诉限拆决定及被诉复议决定引发的诉讼。结合各方诉辩意见，本案的争议焦点如下。一、被诉限拆决定的事实依据是否充分。首先，根据涉案房屋调查登记表、案件调查联系单、航测图、不动产登记信息及现场勘验拍摄的房屋图片等证据，足以证实涉案房屋的违法建筑面积及系2000年后建成的事实。上诉人主张现场勘验笔录不合法，并在原审中提供照片证明现场勘验图片的拍摄时间并非2017年12月7日。经查，现场勘验笔录上虽无上诉人签字，但已有两名执法人员签字并到现场拍摄涉案建筑外观，上诉人对图片中的涉案房屋一致性并无异议，而上诉人自身提供的图片并无拍摄时间，不足以证明现场勘验时间有误，其仅以现场勘验笔录不合法为由主张事实不清，缺乏事实依据和法律依据。其次，涉案房屋虽系上诉人通过司法拍卖取得，但《拍卖标的调查情况表》中的“拍品介绍”中的“房屋权属情况”记载产权建筑面积为959.06平方米；“特殊说明”第2点内容记载：“如有违法建筑，则由买受人自行接受相关行政机关处罚，甚至拆除（拍卖房产的违章建筑面积约211.62平方米，请买受人自行到有关行政部门接受拆除的处理）”。上述内容均已明确涉案房屋在拍卖时已存在部分违章建筑需要另行处理甚至拆除，且人民法院并非违章建筑认定及处置的有权行政机关，《拍卖标的调查情况表》注明的大致违章建筑面积，不影响有权行政机关根据专业测绘、调查等作出的认定。结合上诉人取得的涉案房屋产权证记载的建筑面积也为959.06平方米，房产证附图中同时标注了部分违章，且上诉人自认拍卖取得后未改变房屋性状，现上诉人仅以其通过司法拍卖取得产权为由主张涉案违法建筑部分事实不清，显系其错误理解，本院不予支持。二、被诉限拆决定适用法律是否正确。《中华人民共和国城市规划法》（1990年4月1日起施行）第三十二条规定，在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可证件。建设单位或者个人在取得建设工程规划许可证件和其他有关批准文件后，方可申请办理开工手续。本案中，涉案违法建筑部分系2000年后建成，且经调取规划、国土档案，发现未领取建设工程规划许可、未办理土地登记，被诉限拆决定认定该部分为违法建筑，并无不当。同时，涉案违法建筑部分在2000年航测图上并不存在，而涉案房屋的合法产权部分在2000年航测图上显示已经在建，故涉案违法建筑部分属于在建设工程外擅自新建、搭建，符合《浙江省违法建筑处置规定》第十一条第（三）项规定的无法采取改正措施消除影响的情形，被诉限拆决定认定涉案违法建筑应当限期拆除，结果正确。三、被诉限拆决定的作出程序是否合法。原审裁判认为鹿城区执法局依据《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》等规定，享有行使城乡规划管理方面的行政处罚权，系对鹿城区执法局职权来源的认定，并非对被诉限拆决定的行为性质认定。《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，未取得建设工程规划进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处以罚款，无法采取改正措施消除影响的，限期拆除等。上述规定及其他法律、法规均未明确规定限期拆除的作出程序及行为性质。在此情形下，鹿城区执法局经立案、调查、告知等程序，听取上诉人的陈述和申辩意见，最终根据本案情况经内部审批后作出被诉限拆决定，程序并无不当。上诉人以限期拆除属于行政处罚，并主张应当进行听证、出具调查终结报告及法制机构审核，无法律依据和事实依据，本院不予采纳。综上，鹿城区政府经受理复议、通知答复、作出维持决定并送达，适用法律正确，程序亦合法。原审裁判驳回上诉人的诉讼请求正确，应予维持。上诉人主张的上诉理由均不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费50元，由上诉人王云峰负担。本判决为终审判决。审 判 长 诸智影审 判 员 章宝晓审 判 员 杨贤斌二〇一九年四月十二日代书记员 卢 敏