广东省阳江市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤17民终499号上诉人（原审被告）：庄斌，男，1964年6月18日出生，汉族，住广东省阳江市海陵岛试验区。被上诉人（原审原告）：洪小花，女，1981年8月30日出生，汉族，住广东省阳江市阳东区。委托诉讼代理人：蔡伟航，广东真智律师事务所律师。上诉人庄斌因与被上诉人洪小花非法用工伤残赔偿纠纷一案，不服广东省阳江市阳东区人民法院（2018）粤1704民初1225号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。庄斌上诉请求：一、请求依法撤销一审，并判决驳回洪小花的诉讼请求或裁定驳回洪小花的起诉。二、本案一、二审受理费由洪小花负担。主要事实与理由：一、一审法院在行政机关未作出工伤认定前，直接以司法权代替行政职权来进行工伤认定，属于在程序和实体上适用法律错误。根据《工伤保险条例》第二十条规定，工伤认定是社会保险行政部门的行政职权，不是司法职权。本案2018年6月14日洪小花向阳江市阳东区人力资源和社会保障局申请工伤认定，该局作出东人社工受字[2018]316号《工伤认定申请不予受理决定书》，洪小花末提起行政复议或行政诉讼。阳江市阳东区人民法院在本案未经行政机关依法作出工伤认定前，即适用《工伤保险条例》的相关规定，认定本案属工伤，并按《工伤保险条例》的相关规定，以工伤理由及标准判决庄斌承担赔偿责任，其实质上是以司法权代替行政权，在程序和实体上均适用法律错误。而本案庄斌与洪小花实际上是民事的雇佣关系，并非是劳动关系。二、一审法院判决庄斌支付赔偿金，是对洪小花双重赔偿。洪小花因交通事故损害赔偿已经向一审法院提起诉讼，该院已作出（2017）粤1704民初1719号民事判决书，判决相关侵权人赔偿其有关损失，而洪小花又在本案起诉庄斌赔偿上述损失，存在重复赔偿，根据民法以填补损害为原则，应驳回洪小花的诉讼请求。综上所述，请求法院依法撤销一审判决，并判决驳回洪小花的诉讼请求或裁定驳回洪小花的起诉。被上诉人洪小花辩称：一、原审认定事实清楚，庄斌开办的广信塑胶玩具厂与洪小花之间成立非法用工关系。根据《公司法》第六条规定：“设立公司，应当依法向公司登记机关申请设立登记。”庄斌在开办广信塑胶玩具厂后未依法办理工商登记并领取营业执照，该厂为非法用工单位。洪小花受雇于广信塑胶玩具厂，与该厂成立事实劳动关系。由于广信塑胶玩具厂未办理营业执照，故该厂与洪小花之间成立非法用工关系。二、原审适用法律正确，庄斌应当支付一次性赔偿金给洪小花。本案中，洪小花在下班途中受到非本人主要责任的交通事故伤害，根据《工伤保险条例》第十四条第（六）款的规定，依法应当构成工伤，可获得工伤保险赔偿。但因广信塑胶玩具厂未办理营业执照并为洪小花购买工伤保险，致使洪小花无法获得工伤保险赔偿。而根据该条例第六十六条的规定，广信塑胶玩具厂应当向洪小花给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于洪小花原本可获得的工伤保险待遇。根据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条“本办法所称非法用工单位伤亡人员，是指无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位受到事故伤害或者患职业病的职工，或者用人单位使用童工造成的伤残、死亡童工。”、第三条“一次性赔偿包括受到事故伤害或者患职业病的职工或童工在治疗期间的费用和一次性赔偿金。”以及第五条“一次性赔偿金按照以下标准支付：八级伤残的为赔偿基数的3倍。前款所称赔偿基数，是指单位所在工伤保险统筹地区上年度职工年平均工资。”的规定，广信塑胶玩具厂应当按照2016年度阳江市城镇非私营单位在岗职工年平均工资的三倍向洪小花支付一次性赔偿。庄斌作为该厂开办人和负责人，未依法为广信塑胶玩具厂办理营业执照，应当承担赔偿责任，向洪小花支付一次性赔偿金。三、本案不存在重复赔偿问题。1、洪小花在另案获得侵权损害赔偿与本案庄斌应向洪小花支付非法用工一次性赔偿是基于不同法律关系，前者是基于侵权损害关系，后者是基于非法用工关系，二者没有关联性，原审判决庄斌向洪小花支付一次性赔偿金有充分的事实和法律依据。2、退一步而言，根据《广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第六条“劳动者工伤由第三人侵权所致，第三人已承担侵权赔偿责任，劳动者或者其近亲属又请求用人单位支付工伤保险待遇的，用人单位所承担的工伤保险责任应扣除医疗费、辅助器具费和丧葬费。”的规定，假如庄斌依法办理广信塑胶玩具厂的营业执照并为洪小花购买工伤保险，洪小花在受到交通事故伤害后，也可以获得侵权人的赔偿以及工伤保险待遇双赔偿。3、洪小花因交通事故造成的是身体伤害，与财产损失不同，生命健康是无价的，无法用金钱来衡量，不能适用填平原则。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，庄斌的上诉理由没有任何的事实依据和法律依据，恳请二审法院依法予以维持，驳回庄斌的上诉请求。洪小花向一审法院起诉请求：1.判令庄斌立即赔偿162735元给洪小花；2.该案诉讼费用由庄斌承担。一审法院认定事实：广信塑胶玩具厂位于阳江市阳东区合山镇合广路376号，未办理工商登记，庄斌为该广信塑胶玩具厂的负责人。2016年至2017年7月27日洪小花在庄斌开办的广信塑胶玩具厂从事移印工作。2017年7月27日20时30分，洪小花下班途中驾驶粤QJL369摩托车与案外人岑昌华无证驾驶无号牌普通二轮摩托车（载林良任、庄学民）在325国道191Km＋100m处发生碰撞，造成岑昌华、林良任、庄学民、洪小花受伤和车辆损坏道路交通事故。阳江市公安局阳东分局交通警察大队其后作出东公交认字[2017]第00076号《道路交通事故认定书》，认定洪小花与岑昌华分别承担事故的同等责任。当天，洪小花被送往阳江市人民医院就诊，至2017年8月24日出院。就交通事故造成的损失，洪小花另案向一审法院提起诉讼[案号为：（2017）粤1704民初1719号]，该案已经一审法院于2018年6月20日作出（2017）粤1704民初1719号民事判决。2018年6月14日，洪小花向阳江市阳东区人力资源和社会保障局申请工伤认定。该局于2018年6月19日作出东人社工受字[2018]316号《工伤认定申请不予受理通知书》，以庄斌未依法为广信塑胶玩具厂办理工商营业执照，工伤申请主体不成立，不符合《广东省工伤保险条例》第二条、第十四条的规定为由，决定不予受理。2018年6月14日，洪小花向阳江市阳东区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。该仲裁委于当天作出东劳人仲案字[2018]第122号不予受理通知书，以庄斌主体不适格为由，对洪小花的仲裁申请不予受理。洪小花遂诉至一审法院。2018年10月26日，应洪小花委托，广东漠江法医临床司法鉴定所作出粤漠司鉴所[2018]临鉴字第436号《司法鉴定意见书》，鉴定意见：1、被鉴定人洪小花的损伤符合车祸钝物暴力作用所致；2、被鉴定人洪小花的损伤评定为工伤八级伤残。洪小花支付鉴定费1650元。一审法院另查明，受伤后洪小花未再到庄斌经营的广信塑胶玩具厂工作。2016年阳江市城镇非私营单位在岗职工年平均工资为54245元。一审法院认为，庄斌开办的广信塑胶玩具厂未依法进行工商登记，无营业执照，属非法用工单位。洪小花受雇于广信塑胶玩具厂，其在下班途中因交通事故受伤，庄斌作为用人单位广信塑胶玩具厂的负责人，根据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条的规定,应给予洪小花一次性赔偿。该案中，洪小花经鉴定为工伤八级伤残，庄斌对洪小花工伤伤残鉴定有异议，但未提供相反证据推翻鉴定结论，根据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第三条及第五条的规定，洪小花一次性赔偿金应按照广信塑胶玩具厂所在地阳江市城镇非私营单位上年度在岗职工年平均工资的3倍计算作为赔偿基数给予洪小花一次性赔偿。洪小花于2017年受伤，其上一年即2016年度阳江市城镇非私营单位在岗职工年平均工资为54245元，故洪小花请求庄斌支付一次性赔偿金162735元（54245元×3），理据充分，一审法院予以支持。庄斌主张与洪小花之间是雇佣关系，洪小花不属于工伤，但诉讼期间未举证证明,依据《工伤保险条例》第十九条第二款规定,应承担举证不能的不利后果。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条,《工伤保险条例》第十四条、第六十二条第二款、第六十六条，《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条、第三条第一款、第五条、第八条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：庄斌于一审判决生效之日起十日内赔偿洪小花一次性工伤补助金合计162735元；如未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；案件受理费10元，鉴定费1650元，二项合计1660元，由庄斌负担。二审时，当事人没有提交新证据，一审法院认定的事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案属非法用工伤残赔偿纠纷。根据《工伤保险条例》第六十六条的规定，无营业执照或者未经依法登记、备案的单位的职工受到事故伤害的，由该单位向伤残职工给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇；伤残职工就赔偿数额与单位发生争议的，按照处理劳动争议的有关规定处理。同时，人力资源和社会保障部《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》对非法用工单位向伤残职工给予一次性赔偿也作出了相应的规定。本案中，洪小花在庄斌开办的广信塑胶玩具厂从事移印工作期间，广信塑胶玩具厂未依法进行工商登记，属于无营业执照的用人单位。工伤认定虽然属于行政机关职能，但是洪小花在下班途中因交通事故受到伤害，被鉴定为工伤八级伤残，这种情形应当纳入《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条规定的赔偿范围。一审判决直接认定洪小花属于工伤虽有不当，但一审判决根据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第三条及第五条的规定，判决庄斌支付洪小花一次性赔偿金162735元（54245元×3），处理结果正确，并无不当。同时，一审法院根据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》的规定作出判决，由庄斌向伤残职工洪小花给予一次性赔偿，与洪小花因交通事故损害赔偿案获得的赔偿本质上并不相同，洪小花并没有获得双重赔偿。庄斌上诉主张洪小花获得双重赔偿没有法律依据，本院不予采纳。综上所述，庄斌的上诉理由不成立，本院依法不予支持。原审判决认定事实清楚，处理结果正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人庄斌负担。本判决为终审判决。审判长  陈德印审判员  李 桥审判员  黄光汉二〇一九年四月三十日法官助理高玲书记员林冬柠附：本判决适用的相关法律、规章1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。2、《工伤保险条例》第六十六条无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工受到事故伤害或者患职业病的，由该单位向伤残职工或者死亡职工的近亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇；用人单位不得使用童工，用人单位使用童工造成童工伤残、死亡的，由该单位向童工或者童工的近亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇。具体办法由国务院社会保险行政部门规定。前款规定的伤残职工或者死亡职工的近亲属就赔偿数额与单位发生争议的，以及前款规定的童工或者童工的近亲属就赔偿数额与单位发生争议的，按照处理劳动争议的有关规定处理。3、《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条本办法所称非法用工单位伤亡人员，是指无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位受到事故伤害或者患职业病的职工，或者用人单位使用童工造成的伤残、死亡童工。前款所列单位必须按照本办法的规定向伤残职工或者死亡职工的近亲属、伤残童工或者死亡童工的近亲属给予一次性赔偿。第三条一次性赔偿包括受到事故伤害或者患职业病的职工或童工在治疗期间的费用和一次性赔偿金。一次性赔偿金数额应当在受到事故伤害或者患职业病的职工或童工死亡或者经劳动能力鉴定后确定。劳动能力鉴定按照属地原则由单位所在地设区的市级劳动能力鉴定委员会办理。劳动能力鉴定费用由伤亡职工或童工所在单位支付。第五条一次性赔偿金按照以下标准支付：一级伤残的为赔偿基数的16倍，二级伤残的为赔偿基数的14倍，三级伤残的为赔偿基数的12倍，四级伤残的为赔偿基数的10倍，五级伤残的为赔偿基数的8倍，六级伤残的为赔偿基数的6倍，七级伤残的为赔偿基数的4倍，八级伤残的为赔偿基数的3倍，九级伤残的为赔偿基数的2倍，十级伤残的为赔偿基数的1倍。前款所称赔偿基数，是指单位所在工伤保险统筹地区上年度职工年平均工资。