内蒙古自治区高级人民法院民 事 裁 定 书（2019）内民申481号再审申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：沈阳市方圆给排水技术开发中心。法定代表人：董巍，总经理。委托诉讼代理人：徐红娟，1978年7月21日出生，汉族，沈阳市方圆给排水技术开发中心职工，住辽宁省沈阳市和平区。被申请人（一审被告、反诉原告、二审被上诉人）：乌兰浩特市金地房地产开发有限公司。法定代表人：赵洵，总经理。再审申请人沈阳市方圆给排水技术开发中心(以下简称方圆给排水中心)因与被申请人乌兰浩特市金地房地产开发有限公司(以下简称金地房地产公司)联营合同纠纷一案，不服内蒙古自治区兴安盟中级人民法院（2017）内22民终1267号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。方圆给排水中心申请再审称，(一）原审认定的基本事实缺乏证据证明。1.原审判决认定:“2006年底原告负责人于志杰在出售29套楼房后将金地楼的钥匙和账目资料留给被上诉人即返回沈阳，此后该中心其他合伙人亦撤离乌兰浩特市”及“2006年底原告负责人中途退出，本院无法查证，不能归责，而被告作为被挂靠方对外不可推卸责任，因此承接了该楼盘的全部后续工作”，上述两处认定无事实依据。具体理由为，（1）再审申请人负责人不是自愿退出，而是被申请人找了一些不明身份之人到再审申请人负责人处，用语言和行动威逼、胁迫，将再审申请人的财会账目全部抢走，又对再审申请人负责人（系一女性，当时就其一个人在该地）进行人身威胁。在此种情况下，再审申请人负责人才离开乌兰浩特市回到沈阳市。(2)事后，再审申请人负责人及其他工作人员无数次回到乌兰浩特市，与被申请人协商和交涉，但被申请人却予以拒绝。对此，再审申请人向原审法院提供了沈阳至乌兰浩特市的往返交通费和票据。(3)自从被申请人将再审申请人财会账目等相关手续抢走后，被申请人就堂而皇之的接手了诉争房屋，在未与再审申请人进行任何沟通的情况下，就任意定价，将诉争房屋卖给他人。(4)原审法院对此事实认定完全与常理不符。再审申请人到乌兰浩特市建楼，投入了巨大的资金（以当时的年代来说），而该楼可以销售时，按原审法院的说法，再审申请人却撤离了该地，放弃了售楼最佳时机，以致放弃了获取售楼款和投资利润，将自己钱财拱手相让给他人。所以，从以上几点不难看出，原审法院称该退出原因不能归责，显然是在为被申请人找理由推脱责任，这明显与事实相悖。就是这样显而易见的道理，原审法院却称再审申请人未提供相关证据，是在为被申请人进行狡辩和推脱责任。2.再审申请人对白城天银会计师事务所出具的白天银会专审字（2017）第001号、第002号审计报告，存在诸多异议，但原审法院仍以此审计结果作为断案依据。具体理由为：（1）在审计事务所审计过程中，即2016年10月初，再审申请人即找到审计部门，认为其只是照搬被申请人提供的财会账目。对此，再审申请人还曾以书面形式给审计部门提交了一份异议书，又以电话方式与原审法院鉴定部门进行了沟通，要求终止审计，但均没有给再审申请人任何答复。（2）对于此审计程序，非再审申请人自愿。而是原审法院称，如不审计，就将驳回再审申请人的诉讼请求。无奈，再审申请人才提出此审计。（3）再审申请人对原审法院认定审计报告中“张民全借款及费用支出575045元”，存有诸多异议。再审申请人在开发诉争房屋时，从未对张民全出具过任何授权委托，其个人向被申请人借款及支出费用，均是以个人名义向被申请人出具的相关手续，没有再审申请人的盖章及认同。所以，其该笔借款和支出费用575045元，应由张民全个人承担，与再审申请人无关。（4）再审申请人对原审法院认定审计报告中“诉讼代理费用支出904092元和应付未付诉讼代理费121760元，共计1025852元”，存有诸多异议。首先，以上诉讼代理费的发生，再审申请人并不知情，再审申请人从未与任何律师签订过授权委托书及委托代理协议，对于诉讼代理费如何产生不知道。其次，如以上涉及诉讼代理费所代理的案件涉及到再审申请人，被申请人应向法院提供已发生法律效力的法律文书加以证明，而在原审期间，被申请人根本没有提供。最后，以上涉及的诉讼代理费已超过了百万元，如此之巨大金额的费用，取费标准是否符合国家规定，审计部门及原审法院对此从未加以审查。（5）被申请人在未征得再审申请人同意的情况下，违约售房（合同中已明确约定，被申请人不得出售房屋〉，而且销售价格明显不符合当时、当地的市场价格，严重损害了再审申请人的合法权益，以致再审申请人经济受到严重损失。（二）原审法院适用法律错误。1.原审法院在判决此案时，适用了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”原审法院已确认本案的案由是联营（挂靠）合同纠纷，但以上法律条款的表述，再审申请人认为，只有案外人在起诉再审申请人与被申请人时，才适用此法律条款，该法律条款显然不适用于再审申请人与被申请人之间。2.原审法院以“被告作为挂靠方对外有不可推卸的责任，因而承接了该楼盘的全部后续工作。”但再审申请人需在此请求法庭注意的是，再审申请人与被申请人于2004年7月2日签订的《协议书》中的第一条第五项，明确约定：被申请人无权销售再审申请人的房屋。所以，被申请人存在明显违约行为。而原审法院避重就轻,为被申请人规避其违约行为，显然是在有意偏袒。综上，请求撤销（2017）内22民终1267号民事判决；判令被申请人交付售楼款150万元，并要求被申请人协助办理剩余18套未出售房屋的产权手续；判令被申请人承担一、二审全部诉讼费用。被申请人金地公司提交意见称，(一)原审以审计报告结论作为证据认定事实清楚，证据充分。再审申请人请求判决被申请人返还150万元房款，但没有提供证据，请求被申请人协助办理18套房屋的手续，竟然连一套房屋的单元号也无法提供。2017年1月17日兴安盟中级人民法院委托白城市白城天银会计师事务所为再审申请人提出的六项司法鉴定请求出具了《专项审计报告书》。再审申请人虽然对其合伙人张民全的支出和案件费用有异议，但在一、二审庭审中均表示不申请重新鉴定。2018年4月20日再审申请人提出执行申请，2018年12月11日本案已执行终结。有再审申请人代理人徐丹出具的268688.69元领款收条及执行流程单和9套未售出房屋产权证的收条。被申请人认为，再审申请人虽然对个别支出项目有不同意见，但并不影响鉴定报告总体结论作为定案证据。一是，张民全是金地综合楼项目负责人，有权支取用于工程项目上的费用。至于支取费用是否用于工程项目，属于其合伙人之间的结算，不属于审计范畴；二是，因再审申请人的过错导致60起民事案件的费用，再审申请人是明知的，并明确委托被申请人全权处理，裁判文书也提供给了鉴定单位，再审申请人也目睹过，案件全部胜诉了。（二）原审判决适用法律正确。再审申请人认为原审法院适用最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》解释第五十四条错误，但没有指出应适用哪条法律正确。被申请人认为，原审适用法律是正确的。2004年7月2日再审申请人与被申请人签订金地综合楼工程项目的挂靠协议，被申请人没有收取分文好处费，为再审申请人出具了所开发项目的所有手续。被申请人提供的大量证据证实，再审申请人三合伙人仅拿出168万元拆迁资金搞开发，由于资金不足，错误将29套在建房屋手续开具给施工人佟德坤置换建筑材料，导致工程不能按期竣工验收，购房业主不能按期入住，并引发60余起民事诉讼案件，致使业主到被申请人上级主管部门告状，到盟行署门前打横幅，还计划于2007年春节期间到乌兰浩特市政府院内静坐等。此外，再审申请人为规避被申请人监督管理，于志杰竟然私刻“金地综合楼”印章单独立户，而且一房多卖等。再审申请人的种种非法行为被业主举报，于志杰被乌兰浩特市经侦大队取保候审，由于恐慌将工程项目账册和未售房屋钥匙交给被申请人副经理长林，携带29套售房款离开乌兰浩特市，躲到加拿大的女儿家，10年杳无音信。再审申请人的非法行为造成的直接受害者是购房户。为此，被申请人的上级主管机关兴安盟住房和城乡建设局责令被申请人接管工程，在最短时间内完备交房条件安排业主入住，维护社会稳定。2007年春节，被申请人与电力、自来水等相关单位联系，完成了工程验收，使购房户入住。（三）再审申请人的申请理由不符合提起再审的条件。本院经审查认为，再审申请人主张其负责人交出所开发金地综合楼未售出房屋钥匙,于2006年底退出项目开发地的原因,是由于被胁迫，但没有提供相应证据证明。本案中,由于再审申请人负责人离开项目开发地，造成迟延交房，产生多起诉讼，根据法律规定作为联营的双方，应承担连带责任。因此，被申请人承接金地综合楼的后续工作没有违反法律规定。再审申请人对白城天银会计师事务所出具的白天银会专审字（2017）第001号、第002号审计报告提出异议，但没有提出重新审计的申请，原审法院依据上述审计报告作出判决并无不当。再审申请人主张原审适用法律不当的申请理由亦没有依据。综上，再审申请人的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的再审事由。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：驳回沈阳市方圆给排水技术开发中心的再审申请。审判长 王 昕审判员 李秀婕审判员 闫少波二〇一九年四月四日书记员 陈永海