贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)黔04民终381号上诉人（原审原告、反诉被告）：贵州卡特重工机械有限公司，住所地为贵州省贵安新区。法定代表人：张某某，该公司总经理。委托诉讼代理人：郭范，贵州黔成起智律师事务所律师，代理权限为特别授权。被上诉人（原审被告、反诉原告）：李某某，男，1991年1月8日出生，布依族，住贵州省长顺县。委托诉讼代理人：张楼，贵州桥城律师事务所律师，代理权限为特别授权。原审第三人：山东卡特重工机械有限公司，住所地为山东省临沂市。法定代表人：孙某某，该公司总经理。上诉人贵州卡特重工机械有限公司（下称“贵州卡特重工”）因与被上诉人李某某、原审第三人山东卡特重工机械有限公司（下称“山东卡特重工”）买卖合同纠纷一案，不服贵州省安顺市平坝区人民法院（2018）黔0403民初952号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。贵州卡特重工上诉请求：1、撤销原判，改判支持上诉人的一审诉请；2、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审委托贵州黔宏资产评估事务所评估所依据的评估对象是上诉人维修处理过的挖机，该挖机经过上诉人的维修处理增值的部分利益应归属上诉人，且鉴定报告出具后并未给上诉人申请重新鉴定的机会，一审法院不顾该事实径直采纳鉴定结论错误；2、上诉人变卖挖掘机是经被上诉人同意的，且上诉人也没有通过变卖案涉挖掘机得到非法利益，上诉人与被上诉人之间的合同约定是双方真实意思表示，不违反法律强制性规定，应当认定有效，一审简单根据《合同法》第四十条的规定，认定部分约定无效，显属滥用法律条款。被上诉人李某某答辩称：1、一审重新鉴定的结论符合客观实际，且该鉴定机构是双方一致同意指定的，一审采信重新评估的结论，程序合法；2、一审认定《工程机械买卖合同》第九条部分条款无效，判词论证有力，处理正确；3、一审遗漏处理答辩人预交的8000元评估费。原审第三人山东卡特重工述称：答辩意见同一审本诉、反诉的答辩意见。贵州卡特重工在一审诉请：1.判决解除己方与李某某签订的《工程机械买卖合同》；2.判令李某某支付挖掘机期款96400元；3.判令李某某支付违约金25273元；4.判令李某某支付挖掘机亏损差价12900元。李某某在一审诉请：1.判令贵州卡特重工赔偿己方损失70万元，并按银行同期贷款利率计付2018年1月31日起至该款实际赔付之日止期间的利息损失；2.反诉案件受理费由贵州卡特重工负担。一审查明：2017年1月1日，贵州卡特重工与山东卡特重工签订《山东卡特重工机械有限公司产品代理协议书》（以下简称《协议书》），约定山东卡特重工（甲方）授权贵州卡特重工（乙方）为其贵州省贵阳市、遵义市两地A级和B级挖掘机产品的区域代理商。《协议书》同时对乙方2017年内应完成的A级和B级挖掘机销售数量、具体销售时与买受人签订合同的文本格式、乙方应遵守甲方市场管理制度并在该管理框架下开展工作、销售价格幅度限制、销售货款及时汇入甲方指定账户、甲方根据乙方销售情况进行反利等均作出明确约定。2017年3月2日，贵州卡特重工又与山东卡特重工签订《工程机械买卖合同》（合同编号：销20170307CT220-8C，以下简称合同一）一份，约定山东卡特重工以保留所有权的方式将型号为CT220-8C，发动机编号为6BG1-346787的挖掘机（以下简称案涉挖掘机）一台作价73.5万元出卖给贵州卡特重工。买卖价款在2019年9月5日前分期予以付清。同一日，贵州卡特重工作为甲方与李某某作为乙方签订又一份《工程机械买卖合同》（合同编号：GZKTZG20170301-2，以下简称合同二），约定甲方将案涉挖掘机作价82万元转售给乙方。合同二同时约定：乙方在签订合同时支付甲方首期货款20.5万元，余款61.5万元自2017年4月5日起至2019年9月5日止，分30个月每月支付20500元直至付清；标的物的所有权自结清全部价款并交付合格证、发票原件后转移，此前山东卡特重工保留该标的物所有权；合同履行期间，乙方未及时、足额支付到期或分期款项中的任何一期的，视为其余所有未到期的分期款全部到期，乙方应立即全部付清所有款项，并且，乙方若不及时、足额偿还货款，甲方有权追回全部货款和要求乙方赔偿损失、支付违约金（按货款总额的日5‰计算），同时，甲方或山东卡特重工均有权单方解除本合同、有权在不通知乙方的情况下收回标的物，乙方已支付的货款甲方不再退还；甲方或山东卡特重工在收回案涉挖掘机后十日内，乙方若不向甲方支付到期和未到期的款项、违约金及收回设备产生的费用，甲方或山东卡特重工有权自行进行评估或指定评估机构评估后，以低于评估价30%对案涉挖掘机进行销售处置，所得价款优先弥补甲方或山东卡特重工的损失，不足部分甲方或山东卡特重工有权继续向乙方追偿。贵州卡特重工、李某某签订合同二的同时，李某某另行向贵州卡特重工出具《不可撤销承诺书》和《承诺书》，承诺：前述挖掘机货款及其它费用付清前，设备所有权不发生转移，仍归制造商（山东卡特重工）所有；若李某某不按合同二约定及时足额支付货款，贵州卡特重工及山东卡特重工均有权在不通知李某某的情况下收回设备并进行处置；如李某某在设备收回后十日内不赎回的，贵州卡特重工及山东卡特重工可自行评估或指定评估机构评估，并以低于评估价的30%进行处置，所得价款用于弥补贵州卡特重工或山东卡特重工的损失，不足部分有权继续追偿。合同二签订当日，李某某向贵州卡特重工支付了205000元首期款，贵州卡特重工将案涉挖掘机向交付李某某。之后，李某某并未按约定全面履行分期付款义务。截止2017年12月13日，含首期付款在内，李某某陆续支付的货款累计为334100元（首付款外，实际支付的分期款合计为：334100元-205000元=129100元）。2018年1月起，李某某未再向贵州卡特重工支付货款。贵州卡特重工经向李某某电话及短信催告无果后，于2018年1月31日将案涉挖掘机取回。2018年2月26日，经贵州卡特重工委托贵州国正二手车鉴定评估有限公司评估，案涉挖掘机价值为473000元。随后，贵州卡特重工以其已将该挖掘机转售给案外人“杨春”，且所售价款加上李某某已付款不足以弥补其损失为由起诉。本诉在审理过程中，李某某以贵州卡特重工单方收回案涉挖掘机并转售致其遭受损失为由提起反诉，并提起反诉。一审为进一步查明本案事实，经李某某申请，委托贵州宏黔资产评估事务所就案涉挖掘机的价值进行评估。评估结果为：案涉挖掘机在2018年1月31日时的价值为620300元。一审认为：本案焦点问题为：一、贵州卡特重工诉判解除合同二是否合理；二、贵州卡特重工诉判李某某支付挖掘机期款96400元、违约金25273元及挖掘机亏损差价12900元有无事实基础和法律依据；三、李某某诉判被告赔偿挖掘机损失700000元并支付相应利息损失有无事实基础和法律依据。关于焦点问题一，首先，根据前述查明的事实，合同二属分期付款的买卖合同。该合同所涉标的物、标的物所有权保留、价款及支付方式等内容的约定，系双方之真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，亦无损社会公共利益，应属有效。其次，对于分期付款买卖合同，根据《中华人民共和国合同法》第一百六十七条第一款规定，在买受人未支付的到期价款金额达全部价款五分之一时，出卖人可以选择要求买受人支付全部价款或解除合同。本案中，贵州卡特重工主张解除合同二，根据查明的事实，李某某自2018年1月起就已停止支付案涉挖掘机到期价款，贵州卡特重工于该月31日将案涉挖掘机取回。此时李某某拖欠的到期分期款总计为：205000元-129100元=75900元，李某某拖欠的分期款明显不足总价款的五分之一（82万元×0.2=164000元），故贵州卡特重工不能基于《中华人民共和国合同法》第一百六十七条第一款的规定主张解除合同二。但双方在合同二中明确约定了在李某某不及时、足额支付到期货款的情况下，贵州卡特重工“有权单方解除本合同”，另一方面，贵州卡特重工在取回案涉挖掘机的当天及前一天，李某某也明确作出了“张哥(原告委托诉讼代理人张伟伟），今天和我那个搭档劳驾（闹架）了，5点之前你收不倒钱，我也不为难你了，你拉挖机回公司，不好意思”、“张哥，你也不要打电话来了，我也不好意思接啦，你去拖挖机吧，我那个搭档太没有意思了，我看啊们过几天有钱在去要挖机吧，到时候兄弟在和你陪礼”的手机短信回复，鉴于贵州卡特重工取回案涉挖掘机后，李某某并未如其短信所说在“过几天”后“要回挖机”，也没有根据其双方合同约定在“设备收回后10日内”行使回赎权“要回挖机”，更没有根据双方合同约定继续履行支付分期货款的义务，由此，应视其以默示方式作出了不再履行合同义务的意思表示。故而，本院认为贵州卡特重工主张合同二的解除条件已成就，且李某某逾期付款的违约行为已符合《中华人民共和国合同法》第九十四条第二项、第三项规定的解除合同条件。故贵州卡特重工主张解除合同二，一审认为理据均较为充分，应予支持。关于焦点问题二，就合同二约定的内容来看，案涉挖掘机为山东卡特重工保留了所有权，在山东卡特重工明示贵州卡特重工就案涉挖掘机享有物权期待权及其与贵州卡特重工就案涉挖掘机成立买卖关系的情况下，结合合同一约定的内容，应当认定贵州卡特重工、李某某及山东卡特重工之间就案涉挖掘机成立了所有权保留的关联买卖合同关系。基于合同的相对性原则，山东卡特重工未在合同二上签章，故其不能直接就合同二行使权利，亦不承担相应合同义务。合同二中有关所有权保留的合同权利，山东卡特重工只能通过贵州卡特重工间接行使。具体到贵州卡特重工的诉讼请求问题，第一，在李某某逾期仍未支付到期货款的情况下，贵州卡特重工可依据《买卖合同解释》第三十五条第一款第一项的规定将案涉挖掘机予以取回。第二，贵州卡特重工取回案涉挖掘机后，李某某并未在其双方约定的十日回赎期内“要回挖机”，根据《买卖合同解释》第三十七条的规定，贵州卡特重工“可以另行出卖标的物”，“出卖所得价款依次扣除取回和保管费用、再交易费用、利息、未清偿的价金后仍有剩余的，应返还原买受人；……。”贵州卡特重工庭审中称其将案涉挖掘机取回后，已按其委托评估价473000元转售案外人“杨春”。本院认为，贵州卡特重工并未举示有效证据证明其取回和另行出卖案涉挖掘机的具体情况（取回费用、是否实际转售以及转售产生的相关费用、成交价款等），其应承担举证不能的不利后果。故，本院对其取回案涉挖掘机产生的相关费用不予理涉，对其所述已另行出卖案涉挖掘机的相关事实亦不予采信。同时，合同二虽然已对贵州卡特重工可单方委托评估作出约定，但鉴于该合同系格式合同，在付清价款前，李某某基于该合同就案涉挖掘机虽不享有所有权，但却享有占用、使用和收益的权利。李某某享有的这些权利，因贵州卡特重工行使取回权而消灭。基于公平原则之考量，此情形下应当认定李某某作为买受人就出卖人行使取回权和“另行出卖标的物”享有知情权和参与权，以避免出卖人利用其优势地位以不合理的低价处置或虚假处置案涉挖掘机后，再以处置所得价款不足以弥补其损失为由向买受人主张损失赔偿，从而造成实质上的不公。而合同二约定若李某某不按约定支付分期款，甲方“有权在不事先通知乙方的情况下收回标的物”、“有权自行进行评估或单方指定评估机构……可以以低于估价30%的价格进行处置”、“乙方已支付的货款甲方不再退还”。该约定不仅加重了李某某的责任，还排除了李某某的知情权、参与权和及合理的已付价款返还请求权，根据《中华人民共和国合同法》第四十条的规定，该约定应属无效。即便李某某就该内容向贵州卡特重工作出书面承诺，也不影响对该条款的无效认定。有鉴于此，贵州卡特重工单方委托贵州国正二手车鉴定评估有限公司就案涉挖掘机所作的价值评估本院不予采信。对于案涉挖掘机的价值，本院根据贵州宏黔资产评估事务所的评估结果，确认为620300元。基于此，结合被告李某某已累计支付334100元价款的事实，本院认为原告贵州卡特重工取回案涉挖掘机时（2018年1月31日）的实际获益已超出其双方成交价：（620300元+334100元）-820000元=134400元，超出其成本价：（620300元+334100元）-735000元=219400元。因此，本院认为在合同二解除的情况下，本诉原告主张“挖掘机期款”已没有事实前提，且相较其双方成交价和其自身成本价，均体现不出李某某尚需向其“补差”，故其主张“挖掘机亏损差价”与事实不符。一审对贵州卡特重工主张的“挖掘机期款”和“挖掘机亏损差价”均不予支持。但是，由于李某某逾期付款确已构成违约，本院对本诉原告主张的违约金25273元予以确认并支持。关于焦点问题三，综合前述分析，在李某某逾期支付到期货款的情况下，贵州卡特重工“拖回”案涉挖掘机，不仅具有相关法律规定，还以其双方就此已作事先约定为前提。故此，第三人有关“侵权之诉”的陈述与本案事实不符，本院不予采纳。在合同二解除的前提下，贵州卡特重工取回案涉挖掘机视为其追求“恢复原状”的法律效果。案涉挖掘机取回时的价值，较双方成交时客观上确有折损。具体折损的价值,本院综合宏黔资产评估事务所的评估价和双方的成交价确定为：820000元-620300=199700元。此价值折损系因李某某使用案涉挖掘机所致，应由其向贵州卡特重工予以弥补。考虑贵州卡特重工取回案涉挖掘机后，李某某除已付价款外，并无证据证明尚存其它损失。基于此，李某某所谓“赔偿损失”的主张，本院综合全案在其已付价款总额334100元范围内，扣除其应负担的挖机贬值，确定支持为：334100元-199700元=134400元。李某某主张“赔偿70万元”，超出部分,缺乏事实基础和法律依据，一审不予支持。同时，鉴于案涉挖掘机被取回系因李某某逾期付款构成违约所致，故李某某主张的利息，一审认为亦不合理，应予驳回。此外，李某某有关买卖合同不能约定所有权保留的意见，有悖《中华人民共和国合同法》第一百三十四条的规定，不予采纳。一审判决：一、解除本诉原告贵州卡特重工机械有限公司与被告李某某于2017年3月2日签订的《工程机械买卖合同》（合同编号：GZKTZG20170301-2）。二、被告（反诉原告）李某某于本判决生效之日起十五日内，向原告（反诉被告）贵州卡特重工机械有限公司给付违约金25273元。三、原告（反诉被告）贵州卡特重工机械有限公司于本判决生效之日起十五日内，向被告（反诉原告）给付（赔偿）已付价款134400元。四、驳回本诉原告贵州卡特重工机械有限公司及反诉原告李某某的其余诉讼请求。二审中，上诉人提交《维修清单》一份，拟证明其将案涉挖掘机拖回后进行了相应的维修处理及各项维修处理对应的维修费用。被上诉人发表如下质证意见：该《维修清单》是上诉人方出具的，属于上诉人的自述，不符合证据形式。本院认为，该《维修清单》仅加盖了上诉人“贵州卡特重工机械有限公司”的公章，载明的内容实质上为上诉人的陈述，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条，当事人的陈述属于证据之一，但根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条的规定，上诉人主张其对案涉挖掘机做了各项维修处理及负担了相应费用，但其仅提供其陈述——《维修清单》，未提供其他相关证据，对该《维修清单》，本院不予采信。二审经审理，确认一审查明的事实。另查明，上诉人单方委托贵州国正二手车鉴定评估有限公司（下称“国正公司”）作出的评估报告中对评估对象机身的描述为：“（1）整机颜色基本上为黄色，局部有黑色。（2）机身外观部件有碰撞变形及锈蚀，驾驶室顶部有焊接。”，并附有相应照片印证。一审委托贵州宏黔资产评估事务所（下称“宏黔事务所”）作出的评估报告中对评估对象外观状况：“该挖掘机车身颜色为黄色，车轮有轻度磨损，车辆外观一般，保养一般。”。且被上诉人在二审中认可该挖掘机被拖回时前档风玻璃下部有破损。另外，上诉人认为一审委托贵州宏黔资产评估事务所出具的评估报告不符合客观实际，申请重新鉴定，但其未举证证明一审的鉴定存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款可申请重新鉴定的情形，故对其鉴定申请，本院不予准许。本院认为，本案争议焦点为：一、上诉人与被上诉人签订的《工程机械买卖合同》第九条“甲方和山东卡特重工对收回的标的物有权作如下处置”下的第二款（下称“争议条款”）效力如何认定；二、一审评估前上诉人对案涉挖掘机是否进行了维修及支出应如何补偿。关于争议条款的效力问题。上诉人李某某与被上诉人贵州卡特重工签订的《工程机械买卖合同》是贵州卡特重工提供的格式条款，该合同约定上诉人分30期支付价款尾款，标的物所有权自结清全部价款并交付合格证、发票原件后转移，此前山东卡特重工保留对该标的物的所有权，该买卖合同应认定为保留所有权买卖合同兼分期付款买卖合同。争议条款约定：“如乙方（李某某）未按前项约定执行，则甲方（贵州卡特重工）或山东卡特重工有权自行进行评估或单方指定评估机构，以其估价作为设备价值进行处置，该种情况下，鉴于设备实际处置价格通常低于估价，乙方同意甲方或者山东卡特重工可以以低于估价30%的价格进行处置。”，该格式条款直接排除了买受人李某某在贵州卡特重工委托评估及二次销售时的知情权和参与权，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十七条第三款：“出卖人另行出卖标的物的，出卖所得价款依次扣除取回和保管费用、再交易费用、利息、未清偿的价金后仍有剩余的，应返还原买受人；如有不足，出卖人要求原买受人清偿的，人民法院应予支持，但原买受人有证据证明出卖人另行出卖的价格明显低于市场价格的除外。”的规定，争议条款直接排除买受人的上述权利，极可能导致出卖人二次销售价款过低，进而导致买受人需清偿出卖人的价款增加，实质上加重买受人的责任，根据《中华人民共和国合同法》第四十条：“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定的情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”的规定，争议条款应予认定为无效。关于一审评估前上诉人对案涉挖掘机是否进行了维修及支出应如何补偿的问题。当事人双方约定案涉挖掘机的出卖价款为820000元，上诉人在2018年1月31日拖回挖掘机后单方委托贵州国正二手车鉴定评估有限公司对案涉挖掘机进行评估，评估报告为案涉挖掘机在评估基准日2018年2月24日的评估价值为473000元，折旧率达42%，案涉挖掘机于2017年3月2日交付李某某，至拖回之日止案涉挖掘机仅使用了11个月，该评估结论明显不符合客观实际；且根据前述论证，因争议条款为无效约定，故上诉人单方委托评估公司所作的评估报告不能作为认定彼时案涉挖掘机价值的依据。一审依法委托贵州宏黔资产评估事务所对案涉挖掘机作评估，评估结论为至评估基准日2018年1月31日，案涉挖掘机的价值为620300元，该鉴定结论客观真实，应予采信作为定案依据。上诉人主张其在拖回挖掘机之后对挖掘机进行了相应的维修处理，因维修处理导致案涉挖掘机的增值部分应归属上诉人。国正公司出具的评估报告中记载案涉挖掘机驾驶室顶部有焊接，且被上诉人自认挖掘机被拖回时前挡风玻璃有破损，后，一审委托宏黔事务所作出的评估报告中并未指明案涉挖掘机外观存在任何问题，故对上诉人主张其对案涉挖掘机进行了维修处理，本院予以认可。但根据现有证据，仅认定其对驾驶室的焊接口及前档风玻璃进行了修复，经审查，上诉人提交的《维修清单》上列明的各项维修费用较为客观，故本院参照《维修清单》，认定上诉人处理修复驾驶室焊接口（清单上列为“处理驾驶室变形”）、更换前档风玻璃（清单上列为“更换前下档、前上档玻璃”）各花费3600元、900元，共计4500元，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十五条第二款：“取回的标的物价值显著减少，出卖人要求买受人赔偿损失的，人民法院应予支持。”的规定，该部分标的物的受损修复费用，应由被上诉人负担。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十七条第三款的规定，因上诉人未举证证明其支出的取回和保管费用、再交易费用、利息等，上诉人应退还被上诉人的价款应为宏黔事务所评估价值扣减被上诉人未清偿的价金及被上诉人应负担的标的物损害损失，即为620300-（820000-334100）-4500=129900元。综上，上诉人的上诉理由部分成立，依法应予部分支持,本院改判系因二审出现新事实，不属一审错案。依照《中华人民共和国合同法》第四十条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十五条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持贵州省安顺市平坝区人民法院（2018）黔0403民初952号民事判决第一、二、四、五项。二、变更贵州省安顺市平坝区人民法院（2018）黔0403民初952号民事判决第三项为：上诉人贵州卡特重工机械有限公司于本判决生效之日起十五日内，向被上诉人李某某支付129900元。一审本诉案件受理费2922元，由贵州卡特重工机械有限公司负担1992元，由李某某负担1000元；反诉案件受理费10800元，由李某某负担8000元，由贵州卡特重工机械有限公司负担2800元。二审案件受理费2992元，由上诉人贵州卡特重工机械有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 谢 晖审判员 黎福伟审判员 辜贤莉二〇一九年四月二十五日法官助理李欣书记员刘君辉（代）附：当事人被纳入失信被执行人名单，其信息将被录入最高人民法院失信被执行人名单库，通过该名单库统一向社会公布，并将承担以下法律后果：（一）承担加倍罚息或迟延履行金。（二）被强制进行审计。（三）被限制出境。（四）被限制高消费。限制失信被执行人乘坐飞机、列车软卧等其他非生活和工作必需的消费行为；限制失信被执行人住宿较高星级宾馆、酒店；限制在夜总会、高尔夫球场消费；限制失信被执行人购买不动产及国有产权交易；限制失信被执行人在一定范围的旅游、度假；限制失信被执行人子女就读高收费私立学校。（五）被限制在金融机构贷款或办理信用卡。（六）被限制担任企业法定代表人、董事、监事、高级管理人员。（七）被依法适用强制措施。被执行人具有拒绝报告或虚假报告财产及恶意转移财产、阻挠法院审计、利用虚假诉讼或仲裁规避执行等行为，人民法院可以对被执行人或其法定代表人、主要负责人或直接责任人处以罚款、拘留。（八）被依法追究刑事责任。对规避执行情节严重的行为人，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条、第三百一十四条及第二百七十七条、《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百一十三条的解释》的规定，以拒不执行判决、裁定罪、非法处置查封、扣押、冻结财产罪和妨碍公务罪，追究刑事责任。