贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔05民终1104号上诉人（原审被告、反诉原告）：毕节市鑫城房地产开发有限公司，住所地：贵州省毕节市七星关区三板桥办事处茶亭村。法定代表人：谢双喜，该公司董事长。委托诉讼代理人（特别授权）：赵雄，贵州本芳律师事务所律师。委托诉讼代理人（一般代理）：周丹，贵州本芳律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：曹金爱，男，汉族，1971年12月24日出生，住贵州省毕节市。被上诉人（原审原告、反诉被告）：吴道菊，女，汉族，1971年9月25日出生，住贵州省毕节市。上诉人毕节市鑫城房地产开发有限公司（以下简称：鑫城公司）因与被上诉人曹金爱、吴道菊商品房预售合同纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2018）黔0502民初5662号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人鑫城公司上诉请求：撤销（2018）黔0502民初5662号民事判决，改判支持上诉人一审反诉请求，驳回被上诉人的其他一审诉讼请求。事实及理由：一、一审判决认为政府拆迁滞后及众多业主违法建设建构物导致上诉人逾期办证的客观事实不属于情势变更，未将上诉人鑫城公司取得商品房初始登记及交付办理商品房转移登记的有关文书违约责任的起算点变更为2018年1月22日属认定事实及适用法律错误，应予改判支持上诉人一审反诉请求。上诉人开发的“毕节市商品综合批发大市场”一期共1500余户，在陆续建设过程中，众多业主违法建设建设物、构筑物，实质影响《建设工程竣工规划许可证》的办理，导致涉案房屋初始登记前置条件的《建设工程竣工验收备案表》直到2017年12月8日才取得。同时，政府部门原定将项目占地在2012年7月20日征收拆迁完毕交付上诉人，但由于政府征收滞后，导致2015年11月底才将案涉土地全部净地拆迁完毕交付，整个工程特别是消防工程所涉总控制室直到2016年9月25日才完工，也导致上诉人办理《建设工程竣工验收备案表》滞后。上诉人与被上诉人于2013年1月28日签订《商品房买卖合同》，因上述客观情况发生导致《建设工程竣工验收备案表》滞后取得，上诉人即大面积超过与众业主约定的房屋产权初始登记时间，一旦按照该约定时间计算违约金，非因上诉人主观商业判断和意志以外的原因，势必引起上诉人巨额亏损，也害及合同目的的实现。本案中，行政机关征地拆迁及交地之后导致项目开发建设进度严重受挫，一期部分业主违建行为导致《建设工程竣工规划许可证》滞后取得，从而导致《建设工程竣工验收备案表》取得滞后，最终导致商品房转移初始登记的办理滞后，上述情况均独立于上诉人意志、属于上诉人与被上诉人均不能预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的客观情况的重大变化。如果继续履行合同约定的违约时间起算点，上诉人将多支出一亿元以上，显失公平，且整个项目陷入亏损，上诉人签订《商品房买卖合同》的目的不能实现。所以，从公平原则出发，应当根据情势变更原则，变更违约责任起算时点。即从2018年1月22日起算按照已交购房款的万分之一计算违约金。一审判决驳回上诉人反诉请求属认定事实及适用法律错误，请求二审予以改判；二、一审判决认定支付违约金属于按日形成的单个独立债权，进而认定2015年10月1日起计算违约金系认定事实及适用法律错误，依法应予改判或发回重审。按照合同约定，上诉人2014年7月1日已经构成违约，2017年10月1日前的债权适用民法通则的规定，2017年10月1日之后的债权适用《中华人民共和国民法总则》的规定。被上诉人于2018年7月17日才提起本案诉讼，且未向上诉人主张过权利，也未发生中断或者终止诉讼时效期间的情形，所以，被上诉人承担违约责任的最早时间应从2016年7月17日起算。上诉人已于2018年5月9日取得了商品房初始登记证书，而办理相关资料的期间不是上诉人的违约期，上诉人支付违约金的期间是2016年7月17日至2018年5月9日，更何况，上诉人的违约行为并不属于一种持续性的违约，上诉人2014年7月1日未向被上诉人交付办理商品房转移登记的有关文书时，其违约行为已经确定，当事人双方以按日的方式计算违约金只是对违约金的计算标准做出约定，不能以此来确定上诉人的违约行为是一种持续性违约，进而认定被上诉人的债权就是按日形成的单个独立的债权。根据法不溯及既往的规定，对于没有跨越民法总则施行期的，诉讼时效期间不能按照新规适用，所以，被上诉人要求上诉人承担违约责任的诉讼时效期间应该是从2014年7月1日至2016年7月1日，该期间并未跨越2017年10月1日，不适用三年诉讼时效期间规定，被上诉人于2018年7月17日主张债权，已过诉讼时效期，被上诉人无权要求上诉人承担违约责任。三、一审判决认为上诉人需对违约给被上诉人造成的实际损失及具体数额承担举证责任是举证责任分配错误。如按该裁判思路，势必显失公平，将上诉人逼入破产。根据《最高人民法院关于适用司法解释》第九十条之规定，被上诉人是否存在损失及损失的具体数额应当由被上诉人举证，一审将该举证责任分配给上诉人错误。另外，《最高院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定，在未约定违约金时，以中国人民银行规定的金融机构计收逾期利息的标准计算，法律的基础在于违约金只能约定产生，当无违约金约定时便从赔偿损失的角度判决违约方承担责任，损失赔偿的依据确定为已付购房款按照中国同期贷款利率标准支付，实际上是出于房地产除居住、使用外，尚有融资的功能。若逾期办理房产证致使购房户不能担保贷款融资，反推开发商取得了购房户已交购房款，故以此利率要求开发商承担责任，也就是说该条款的立法精神是开发商逾期办证的违约责任还是以损失为基础。既然逾期办证的购房户损失是基于融资贷款不能而发生，则该考量其是否有融资贷款的可能。本案中，根据购房户与鑫城公司签订的合同约定，购房户是以按揭方式支付房款，即其房屋产权证书势必抵押于银行，不能再有二次抵押的功能，因此，购房户实际上并不存在损失，故不能裁决支付违约金或者人民法院自由裁量降低违约金。综上，首先，上诉人主张政府拆迁及交付滞后及众多业主违法建设建筑物导致上诉人逾期办证的客观事实属于情势变更，适用情势变更原则将上诉人的违约责任的起算点变更为2018年1月22日符合法律规定；其次，如果不认可情势变更，被上诉人的违约金请求权已经超过诉讼时效；再次，即使要计算违约金，该违约金也过分超过造成的损失，恳请适当减少。上诉人上述主张合法有据，但一审法院对上诉人的反诉请求予以驳回，对违约金起算点及违约金过高的主张未予支持，与事实及法律不符，请求二审法院在查清事实基础上依法改判或发回重审。被上诉人曹金爱、吴道菊二审未作书面答辩。一审原告（反诉被告）曹金爱、吴道菊向一审法院提出诉讼请求：一、判令被告鑫城房开公司支付原告逾期办理房屋权属证书违约金暂计人民币20000.00元（以上违约金计算从2014年7月1日起以364988元为基数按日万分之二向原告支付违约金至交付房屋权属证书之日止）；二、请求判令被告立即为原告办理涉案房屋（毕节市商品房批发大市场A11幢1层18号）权属证书；三、被告承担本案的诉讼费用。原审被告（反诉原告）鑫城公司向一审法院提出诉讼请求：一、判决将反诉原告与反诉被告签订的《商品房买卖合同》第二十二条第三款“(一)出卖人承诺于2014年6月30日前，取得该商品房所有权初始登记，并将办理商品房转移登记的有关文书，交付给买受人。”变更为“(一)出卖人承诺于取得该商品房的竣工验收备案表之日起三十个工作日内(即2018年1月22日前)，取得该商品房所有权初始登记，并将办理商品房转移登记的有关文书，交付给买受人。”二、本案本诉、反诉诉讼费由反诉被告承担。一审法院认定事实：2013年1月30日，原告作为买受人，被告鑫城房开公司作为出卖人，双方签订了《商品房买卖合同》，合同约定：买受人购买的商品房毕节市商品综合批发大市场小区第A11幢1层18号房，房号为A11-1-18。建筑面积29.50平方米，总房款364988.00元；出卖人承诺于2014年6月30日前，取得该商品房所有权初始登记，并将办理商品转移登记的有关文书，交付给买受人。出卖人不能在约定期限内交付办理商品房转移登记的有关文书，双方同意按照下列约定处理：约定日期起180日以后，出卖人仍不能交付办理商品房转移登记有关文书的，双方同意按下列第2项处理：（2）买受人不退房的，出卖人自约定日期至实际交付办理商品房转移登记的有关文书之日止，按日向买受人支付已交付房价款万分之二的违约金；双方同意按照下列第2种方式办理商品房转移登记：2、买受人同意委托出卖人向房屋登记机关申请办理房屋权属转移登记，委托费用按实际发生收取，由买受人承担。此外，双方还在合同中约定了其他权利义务。合同签订后，原告按约定向鑫城房开公司支付了涉案房屋购房款及公共维修基金、契税、房屋登记等办证所需的费用。在2014年6月30日前，被告未将办理商品房转移登记有关文书交付给原告，原告诉至法院，被告提出反诉。另查明，2012年6月20日，被告与毕节市国土资源局七星关分局签订了《国有建设用地使用权出让合同》，取得了涉案项目的建设用地使用权。2018年5月29日，毕节市七星关区人民政府三板桥办事处出具《证明》，证明因土地、房屋建筑物、构筑物的征收、补偿以及坟茔迁移的滞后，导致被告开发的市场、商品房整体竣工滞后，影响了消防通道等消防设施的整体完善，并进而影响到建设工程的竣工验收延迟至2017年11月。2018年6月20日，毕节市七星关区规划局出具《说明》，载明被告位于毕节市××办事处茶亭村××“××市商品综合××市场××北区、南区××楼”建设项目，因从2012年至2016年，陆续有业主搭建违章建（构）筑物，导致该项目一直未取得竣工规划认可。涉案项目“毕节市商品综合批发大市场”于2017年10月17日，取得《贵州省建设工程竣工规划认可证》；2017年12月8日，取得《贵州省建设工程竣工验收备案表》；2018年5月9日，取得《毕节市商品房屋备案证明书》。涉案商品房已具备了办理商品房不动产权证书的条件。一审法院认为：综合原被告的诉辩意见和本案事实，本案争执的焦点为：一、被告是否应当向原告支付迟延办理不动产权证书的违约金及违约金是否应调整、违约期限该如何计算？二、原告向被告主张违约金是否超过诉讼时效？三、被告逾期办证是否适用情势变更原则？关于焦点一，根据《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，……”原告与被告签订的《商品房买卖合同》系双方的真实意思表示，合同内容不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，原告与被告均应按约定履行合同所约定的义务。原告已按合同约定支付了购房款，被告亦应按合同约定于2014年6月30日前取得该商品房所有权初始登记，并将办理商品房转移登记的有关文书，交付给原告。被告未依约如期取得涉案房屋所有权初始登记，并将办理商品房产权转移登记的有关文书交付原告，已经构成违约，应当承担相应的违约责任。根据《商品房买卖合同》约定，若被告未能履行前述义务，则从约定日期起超过180日，原告不退房的，被告应自约定日期起至实际交付办理商品房转移登记的有关文书之日止，按日向原告支付已交付房价款万分之二的违约金。同时，因原告同意委托被告向房屋登记机关申请办理房屋权属转移登记，并向被告交付了办理不动产权证书所需的费用，庭审中，被告出示了《贵州省建设工程竣工验收备案表》、《毕节市商品房屋备案证明书》等资料，证明涉案的商品房已具备办理不动产权证书的条件，故对原告主张被告为其办理不动产权证书的诉请，予以支持，因被告并未提供证据证明其已经尽到通知义务，故应以本案第一次开庭审理的时间，即2018年9月28日作为计算违约金的截止时间。被告主张约定的违约金过高，要求调整。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条：“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少”的规定，对违约金由高调低的条件是合同约定的违约金高于造成损失的30%，且违约金的调整以不超过实际损失30%为限。被告主张调整违约金，应当承担举证责任，但被告未举证证明因其违约给原告造成的实际损失及具体数额。而原、被告签订的《商品房买卖合同》第二十二条，就逾期交付办理涉案商品房转移登记有关文书的违约责任的约定具体明确，是基于双方当事人真实意思表示而缔结，不违反法律规定，应予尊重。故被告调整违约金的主张，缺乏事实依据，不予采纳。关于焦点二，根据《商品房买卖合同》的约定，被告应当于2014年6月30日之前履行交付办理商品房转移登记的有关文书义务，但被告未在合同约定的期限内履行该义务，已构成违约，应当承担相应的违约责任。则从2014年7月1日起，被告已构成违约，且开始计算原告享有的违约金给付请求权的诉讼时效。由于被告的该种违约属于一种持续性违约行为，违约金的数额随着违约行为的持续发生而不断增长，此时，守约方享有的违约金给付请求权作为继续性债权，亦随时间的推移发生变化，违约金应当以按日形成的单个独立债权分别计算诉讼时效。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条之规定，原告2015年9月30日以前的违约金请求权诉讼时效期间至2017年9月30日已经届满，被告已确定取得了不履行义务的诉讼时效抗辩权，该抗辩权作为被告已确定取得的可期待法律利益，不因《中华人民共和国民法总则》的施行而消灭。而原告2015年10月1日及以后的违约金请求权诉讼时效期间至2017年10月1日尚未届满，且《中华人民共和国民法总则》于2017年10月1日施行后，将诉讼时效期间调整为三年，基于新法施行及新法关于诉讼时效规定有利于保护权利人等因素的考虑，对于至2017年10月1日诉讼时效期间尚未届满的违约金请求权（即2015年10月1日及以后的违约金请求权），应当适用《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年，法律另有规定，依照其规定。”之规定，适用三年的诉讼时效。2015年10月1日起至2018年9月28日止的违约金并未超过诉讼时效期间，应当予以支持，该违约金计算为364988.00元×0.02%×1092天=79713.38元。关于焦点三，对于被告鑫城房开公司提出因政府拆迁工作滞后，业主违建致被告逾期办证，被告主张适用情势变更原则将交付办理商品房转移登记的有关文书的时间变更为2018年1月22日的反诉请求，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十一条“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”之规定，第三人因素不能免除被告根据合同约定应承担的违约责任。涉案商品房不能在约定的时间取得商品房初始登记并非不能预见、无法获得别的救济、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，鑫城房开公司主张的情形并不符合情势变更原则的构成要求，故对鑫城房开公司的反诉请求，不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百二十一条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告毕节市鑫城房地产开发有限公司于原告曹金爱、吴道菊提供相关办证所需文书之日起九十日内为原告曹金爱、吴道菊办理毕节市商品综合批发大市场第A11幢1层18号房屋的不动产权证书；二、被告毕节市鑫城房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告曹金爱、吴道菊逾期办理不动产权证书的违约金79713.38元；三、驳回原告曹金爱、吴道菊的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告毕节市鑫城房地产开发有限公司的反诉请求。案件受理费150.00元，反诉案件受理费25.00元，合计175.00元，由被告（反诉原告）毕节市鑫城房地产开发有限公司承担。二审中，各方均未提交新的证据。经二审审理查明的事实与原审一致。本院认为，2013年1月30日，上诉人与被上诉人签订《商品房买卖合同》，合同就房屋面积、价款、办理转移登记时间、违约责任等相关内容均作了相应约定。合同签订后，被上诉人按照约定支付了案涉房屋购房款、维修基金、契税、房屋登记等办证所需费用。因上诉人未按照合同约定在2014年6月30日前办理商品房转移登记有关文书交付被上诉人，被上诉人诉至法院。各方对上述事实无异议，本院予以确认。关于上诉人能否因情势变更原则得以免责的问题。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十六条之规定，情势变更是指合同有效成立后，因不可归责于双方当事人的原因致使合同的基础动摇或丧失，若继续维持合同原有效力显失公平或者不能实现合同目的，因此允许变更合同内容或解除合同。该原则主要针对经济形势、经济政策的巨大变化，与国家对经济生活干预有直接关系，且情势变更事由的发生应是当事人缔约时不可预见、根据当时的具体情况无法推测其可能发生的情形。就本案而言，一是上诉人所述政府拆迁滞后及业主违规搭建均不属于法理意义上应当适用情势变更原则的情形，二是双方签订《商品房买卖合同》之时拆迁工作并未完成，上诉人在缔约时便应当可以预见有拆迁滞后的可能性，既然上诉人愿意签订合同时对办理商品房转移登记的时间进行约定，说明上诉人表明承担该风险，则本案并无适用情势变更原则之余地，第三，上诉人在案涉项目未取得初始登记情况下便将房屋交付业主使用，其存在严重过错。因业主违规搭建导致项目不能办理初始登记并不属于上诉人不能预见的重大变化，上诉人以此为由主张本案属情势变更无事实及法律依据。综上所述，上诉人认为本案应当适用情势变更原则，要求变更违约责任起算点的理由不能成立，本院不予支持。关于应否调整违约金的问题。不动产权属证书系权利人享有不动产物权的证明，协助买受人办理商品房转移登记证书，系商品房出卖人应当承担的主要合同义务。逾期办证违约金条款依据双方当事人意思缔结，对督促出卖人全面履行协助办证义务具有积极意义。本案中，双方约定逾期办证违约金以已付购房款为基数、按日万分之二的标准计付，该违约金兼具补偿和惩罚属性，不存在利益明显失衡情形；加之上诉人作为主张调减违约金的违约一方，应当对违约金明显高于被上诉人的实际损失这一事实承担初步举证责任，上诉人对此举证不力，本院对其主张的违约金调整请求不予支持。上诉人认为原判举证责任分配错误的上诉理由无事实及法律依据，本院不予支持。关于本案是否超过诉讼时效的问题。依据《商品房买卖合同》第二十二条，双方当事人约定采取以日为单位的累计方式计付违约金，依此计付的违约金属于继续性债权，应当以按日形成的单个独立债权分别计算诉讼时效。一审判决对于本案诉讼时效期间及违约责任起算时间的认定，论证充分，认定意见并无不当，本院予以确认，不作赘述。综上，上诉人鑫城公司的上诉缺乏事实和法律依据，依法予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费175.00元，由上诉人毕节市鑫城房地产开发有限公司承担。本判决为终审判决。审 判 长 黄世军审 判 员 刘光全审 判 员 徐 洪二〇一九年四月二十五日法官助理 张园园书 记 员 谢贤聪