山西省高级人民法院   行政裁定书   （2019）晋行申44号   再审申请人（一审原告、二审上诉人）吕某，男，1958年7月3日出生，汉族，现住山西省临汾市。   再审被申请人（一审被告、二审被上诉人）临汾市尧都区公安局，住所地临汾市鼓楼东大街115号。   法定代表人谢某，局长。   再审被申请人（一审被告、二审被上诉人）临汾市公安局。   法定代表人马某，局长。   再审申请人吕某因诉临汾市尧都区公安局、临汾市公安局治安行政处罚及行政复议一案，不服山西省临汾市中级人民法院（2018）晋10行终80号行政判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。   一审查明，2017年9月，吕某与同村村民褚玉柱因土地纠纷发生争执。报警后，临汾市尧都区贾得乡派出所接警处理，后经临汾市尧都区公安局调查及对褚玉柱的伤情进行鉴定，于2017年10月20日作出（尧）公（司）鉴（伤）字[2017]第377号鉴定书，鉴定结论为褚玉柱损伤程度为轻微伤。临汾市尧都区公安局于2018年3月12日作出行罚决字[2018]000091号行政处罚决定书，决定对吕某行政拘留五日。吕某不服向临汾市公安局申请行政复议。临汾市公安局于2018年5月17日作出临公复决字[2018]第14号行政复议决定书，决定维持临汾市尧都区公安局行罚决字[2018]000091号行政处罚决定。   一审认为，吕某与褚玉柱因土地权属纠纷发生争执，在争执过程中，吕某将褚玉柱推倒受伤。临汾市尧都区公安局向一审法院提交的对褚玉柱的调查笔录、褚玉柱的伤情鉴定等材料在案佐证，足以认定本案事实。至于吕某主张鉴定结论与事实不符，不应对其予以处罚，该主张是置违法事实于不顾，本院不予认可。临汾市尧都区公安局认定吕某的行为构成侵犯他人人身权利，对吕某作出行政处罚，认定事实清楚，证据充分，适用法律正确；临汾市尧都区公安局在作出行政处罚决定前，履行了告知吕某拟作出行政处罚的事实、理由、依据，符合法定程序。临汾市公安局作出的复议决定认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，一审法院予以支持。故判决：驳回吕某的诉讼请求。   二审审理查明的事实与一审查明的事实一致。   二审认为，本案争议焦点为：临汾市尧都区公安局作出的行罚决定（2018）000091号行政处罚决定以及临汾市公安局作出的临公复决字（2018）第14号行政复议决定是否合法。被害人褚玉柱的陈述、证人李某的证言以及临汾市尧都区公安司法鉴定中心出具的鉴定意见等证据，能够证实2017年9月26日13时许，在临汾市××区，吕某与褚玉柱因土地纠纷发生争执，在争执过程中，吕某将褚玉柱致轻微伤的违法事实。临汾市尧都区公安局依据上述事实，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条的规定，对吕某作出行政拘留五日的行政处罚决定，认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。临汾市公安局据此作出维持临汾市尧都区公安局对作出吕某的行政处罚决定的行政复议决定并无不当。故对吕某“要求撤销临汾市尧都区公安局作出的行政行罚决定（2018）000091号行政处罚决定，以及临汾市公安局作出的临公复决字（2018）第14号行政复议决定”的诉讼请求，本院不予支持。关于吕某上诉称，其行为属于正当防卫，并不违法，不应受到行政处罚的理由，因吕某的行为系一种故意伤害他人的行为，缺乏防卫目的的正当性，其行为不符合正当防卫的特征，故吕某该上诉理由不能成立。遂判决：驳回上诉，维持原判。   吕某申请再审称，一、原判认定事实的主要证据不足、未经质证或系伪造。《鉴定意见》依据严重不足。《鉴定意见》主要依据褚玉柱膝部4×8厘米的皮下出血认定构成轻微伤,并据此对申请人作出行政处罚。而根据褚玉柱、张金兰、申请人、李某等人的证言内容,褚玉柱是在向后倒地,屁股先着地的的情况下,腰部受伤,没有任何人提到褚玉柱膝部受伤。临汾市尧都区公安局的《行政处罚决定书》和临汾市公安局的《复议决定书》认定的事实均是褚玉柱腰部受伤。因此,《鉴定意见》主要以膝部受伤为依据确认;玉柱构成轻微伤缺乏依据。申请人已在举证期限内向法院提起《重新鉴定申请》,法院应当重新鉴定。原审法院没有合法理由,一再拒绝申请人的重新鉴定申请,而采纳违法的、明显依据不足的鉴定意见,其判决结果严重不公。总之,褚玉柱的伤情是否构成轻微伤依据严重不足。行政机关作出处罚的事实不清,证据不足。二、原判适用法律、法规确有错误。综合褚玉柱的陈述和申请人的陈述,即使在假设申请人推倒褚玉柱的事实成立的情形下,申请人的行为也没有违法性,不具有故意伤害目的,不应受到行政处罚。尧都区公安局认定申请人的行为违反《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条,系适用法律错误。生效判决维持错误的行政处罚决定，也系适用法律错误。(一)申请人的行为属正当防卫。根据尧都区人民法院(2018)晋1002民初1996号民事判决书查明的事实:申请人与褚玉柱相邻的承包地东西宽20.8米,并有靳家庄村的土地原始发包档案为据,事实清楚,证据充分。1、褚玉柱属正在实施的不法侵害行为。申请人已在2017年7月将申请人的地界恢复至20.8米的位置,没有侵占褚玉柱的一寸土地。2017年9月26日,褚玉柱的行为是改变地界的行为,其目的是将地界改变至17.9米的位置,这一改变将侵占申请人2.9米,大约半亩地的土地承包经营权。准确地说,褚玉柱与其妻子张金兰打地垄的行为,属正在实施的是不法侵害行为。2、申请人的行为具有防卫的正当性。当申请人发现有人正在实施侵犯自己合法土地承包经营权的行为时,申请人到现场阻止侵权人继续实施不法行为。根据褚玉柱的询问笔录,其对当时的描述是:“我和张金兰在地里插杆整地棱(垄),吕某(申请人)走到我们的跟前把我插的杆拔了一个,自已手里拿的耙子,说不让我整,我没理他继续干活,他挡住不让我干活,用手朝我身上推了几下...”褚玉柱的陈述的事发过程,也可以说明，当时褚玉柱正在实施不法行为,申请人确实是阻止褚玉柱继续实施不法的侵权行为,申请人的行为具有防卫的正当性。此外,行政处罚决定书认定褚玉柱在本案中有过错,其实就是认定褚玉柱的上述行为违法,尧都区公安局在一审法院审理时,也当庭表示,申请人有权阻止褚玉柱的不法行为。3、申请人的合理合法没有超过必要限度。当时的事实经过是,申请人只是阻止褚玉柱继续打地垄,当时并没有与其有身体接触。即使按照禇玉柱的说法:“说不让我整,我没理他继续干活......用手朝我胸口使劲推了一下......”褚玉柱不理会申请人要求其停止侵权行为的口头警告,继续实施不法行为,申请人只是推了一下,并没有继续实施过任何的其他行为,难道不是没有超过任何必要限度吗？申请人的行为完全符合正当防卫的构成要件,也与最高人民检察院公布的朱凤山故意伤害（防卫过当)案中(检例46号)对正当防卫条件的说明相符。因此,申请人的行为属正当防卫不违法。（二)将推人的行为定性故意伤害行为属适用法律错误。尧都区公安局对申请人作出行政处罚决定的法律依据是《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条规定,根据该法律规定,申请人有两种违法行为时应该受到行政处罚，一种是殴打他人,另一种是故意伤害他人。尧都区人民法院根据尧都区公安局的《行政复议答复书》，认定申请人的行为属殴打他人。临汾市公安局、尧都区人民法院先后维持该行政处罚决定。在本案起诉至尧都区人民法院后,申请人提供法院生效判例,该判例中推人的行为不被认定为殴打他人。本案上诉至二审法院后,尧都区公安局答辩称申请人的行为属故意伤害他人的行为,二审法院又以该理由,维持了行政处罚决定。本案中即使根据褚玉柱的说法,申请人也只是推了其一下。申请人也因为推了他人一下被行政处罚。申请人认为,本案的典型代表意义在于,推人的行为是否属殴打他人或者故意伤害他人的行为,面对他人正在实施的侵权行为，公民如何维护他的合法权益,为阻止他人的不法行为，实施推搡是否允许?一、二审法院和尧都区公安局均作出了错误的决定或判决。详述如下1、申请人推人的行为不属殴打。在(2017)鲁07行终79号行政判决书中,法院认定殴打他人,是指行为人公然实施的损害他人身体健康的打人行为,行为方式一般釆用拳打脚踢或者使用棍棒等器具殴打他人,因此,相互拉扯、推搡的行为不属于殴打他人的范围。这一认定是安丘市公安局作出认定,又经过人民法院一审、二审维持的认定。相同情形,相同处理是司法正义的必然要求,基于司法正义的要求,即使假设申请人有推人行为,也不应认定殴打。2、申请人推人的行为更不属故意伤害。一般殴打行为是给他人造成暂时性的肉体疼痛,或使他人神经受到轻微刺激,但没有破坏他人人体组织的完整性和人体器官的正常机能的行为。故意伤害行为是指非法损害他人身体健康的行为,根据刑法理论伤害包括对身体的完整性和生理机能的损害。或者说,故意伤害是行为人主观上故意实施非法损害他人身体完整性或生理机能的行为。从故意伤害行为与一般殴打行为的内容来看,故意伤害行为对被害人的损害程度明显重于一般殴打行为。如果推人的行为不应被认定为殴打行为,那么一定不能认定为故意伤害行为。从申请人的行为来看,褚玉柱不顾申请人的口头阻拦,继续实施不法行为,面对自己合法权益遭到不断扩大的侵害,申请人面临如何维护自身权益的选择,当褚玉柱不断往前走打地垄时,申请人连站到他前面伸手阻拦的权利都没有吗?从当时情形看,褚玉柱不断走,申请人伸手挡住,就属最适当的阻拦行为。申请人只推了一下,没有对褚玉柱实施任何多余的行为。这一行为本身也不能推定申请人有故意伤害目的。申请人的行为符合法律规定的要求。综上,尧都区公安局认定申请人属殴打他人行为,临汾市公安局和一审法院均维持了该处罚决定。二审时，临汾市公安局答辩称申请人属故意伤害行为,二审法院又据此维持了一审判决。申请人认为,临汾市公安局和两级法院不是根据事实和法律对本案作出公正的认定或判决,其行为表现象是为非法的行政处罚决定寻找新借口。原生效判决的后果将导致公安机关对同样的推人行为,既可被认定属殴打行为，作出行政处罚,也可以不认定为殴打行为,不处罚的结果。对于相同情形下的公民,将产生无所适从的荒唐后果,这与法治原则的确定性、必然性的要求完全相悖总之,再审申请人的请求符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条第(三)、(四)项规定,特请求省高级人民法院对本案作出再审决定,并支持再审申请人的再审请求。   本院认为，本案的基本事实是：2017年9月26日，吕某与褚玉柱因土地纠纷发生争执，后吕某将褚玉柱推倒在地上，导致褚玉柱腰部受伤。上述事实有受害人褚玉柱陈述、证人证言、《鉴定意见》等证据证实。本院认为，再审申请人与他人发生民事纠纷，本应依法通过民事途径寻求救济，然而再审申请人却没有理性、冷静地处理邻里纠纷，而是在争执中采取了推搡动作，导致褚玉柱倒在地上腰部受伤。再审申请人的行为不具有正当性、合法性。再审申请人主张其行为属于正当防卫，理由不能成立。再审申请人还认为《鉴定意见》主要以褚玉柱膝部受伤为依据认定其构成轻微伤，而临汾市尧都区公安局认定褚玉柱腰部受伤，二者之间不具有因果关系，临汾市尧都区公安局的该认定证据不足。本院认为，根据《人体损伤程度鉴定标准》，人体损伤分为重伤、轻伤、轻微伤三个等级，不同损伤等级加害人需承担的法律责任也不同。通常，构成轻伤以上的伤害后果的，加害人涉嫌刑事犯罪需承担刑事责任。而轻微伤则属于最轻的一类损伤，加害人的行为违反了治安管理处罚法，一般给予治安处罚。本案中，再审申请人对褚玉柱实施了推搡行为致其摔倒腰部受伤。该损伤程度最低等级也是轻微伤，再审申请人应当对其行为承担相应法律责任。再审申请人对《鉴定意见》提出的异议，不影响临汾市尧都区公安局依法对其作出行政处罚决定。综上，再审申请人的再审理由不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的情形。依照《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十六条第二款之规定，裁定如下：   驳回再审申请人吕某的再审申请。       审 判长魏佩芬    审 判员李克恭    审 判员刘群      二○一九年四月二十二日      书 记员李慧珍