浙江省绍兴市越城区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙0602民初8907号 原告李云长，女，1963年12月8日出生，汉族，住河南省汝南县。 委托诉讼代理人：李聪智、周振国，浙江鉴湖律师事务所律师。 被告汤兆勇，男，1989年9月10日出生，汉族，住河南省台前县。 委托诉讼代理人：张飞、童静华，浙江乾盛律师事务所律师。 原告李云长与被告汤兆勇劳动争议一案，本院于2018年8月28日受理后，依法适用简易程序，于2018年10月10日公开开庭进行了审理。原告李云长委托诉讼代理人周振国、被告汤兆勇委托诉讼代理人张飞到庭参加诉讼。本案庭外和解4个月，现已审理终结。 原告李云长向本院提出诉讼请求：原告与被告之间的劳动关系自起诉之日起解除；被告向原告支付停工留薪期工资81447元、一次性伤残补偿金43119元，一次性伤残医疗补助金19164元、一次性伤残就业补助金19164元、未签订书面劳动合同工资差额52701元、解除劳动关系经济补偿金9582元，合计225177元；本案诉讼费用由被告承担。事实和理由： 2017年2月28日，原告在被告处上班时右手被机器所伤送至绍兴市人民医院治疗，初步诊断为手骨骨折。2018年4月30日，绍兴市越城区人力资源和社会保障局出具认定工伤决定书,认定原告于2017年2月28日受到的事故伤害为工伤。2018年7月31日绍兴市劳动能力鉴定委员会出具劳动能力初次鉴定结论书，鉴定结论为原告伤情构成玖级伤残。嗣后，原告多次向被告要求赔偿，但时至今日，仍然未果。为维护自身合法权益，原告提起诉讼。 被告汤兆勇辩称：关于被告主体问题，2018年4月16日，被告已经个转企，被告主体现已经不适格；不予受理通知书被告并未收到，不清楚是否与其仲裁申请一致；停工留薪期过长，3个月适宜；工资水平是3000元每个月，包括其他加班费等福利；补偿金过高，基本工资只有2000多；两项补助金均无异议；工资差额这项请求无法律依据，已经提起停工留薪工资，再提这个没依据；经济补偿金不合理；对于保险问题，被告虽未交保险，但是事实上申请工伤是大于工伤赔偿的，所以被告要求扣除之前的非医保费用返还给被告。 经审理查明：2017年2月11日，原告李云长到被告汤兆勇开设的纸管厂工作。2017年2月28日，李云长在工作中不慎受伤，并前往医院治疗。绍兴市人民医院出具医疗证明5份，共建议原告休息5个月。 同时查明，2018年4月30日，经绍兴市越城区人力资源和社会保障局认定原告此次受伤为工伤；2018年7月31日，原告之伤经绍兴市劳动能力鉴定委员会鉴定，劳动功能障碍程度为玖级。此后，原告向绍兴市越城区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告支付相应款项，该委于2018年8月23日出具不予受理案件通知书。后原告诉至本院要求解决。 另查明，被告汤兆勇于2015年11月11日设立个体工商户，该个体工商户无字号名称，经营范围为加工纸管（除印刷）。2018年4月15日，被告向申请成立个人独资企业绍兴祥通纸制品厂。2018年4月16日，被告汤兆勇出具个体工商户转型为个人独资企业的申请，载明个体工商户***（汤兆勇）现拟转为个人独资企业，债权已清理完毕。转型后，原个体工商户若有经营期间未结清的债权债务，仍由本人承担。同日，绍兴祥通纸制品厂（个人独资企业）成立。 以上事实由原告提交的民事判决书1份、认定工伤决定书1份、劳动能力初次鉴定结论书1份、收案回执通知书1份、仲裁申请书1份、病历1组、医疗证明5份、报告单1组，被告提交的手机照片（营业执照）1张，及原告在庭后向本院提交的工商档案1组予以证实。 本院认为，原告主张要求解除双方之间的劳动关系的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。原告之伤构成工伤及九级伤残的事实清楚，其有权享受工伤保险待遇，因被告未为原告参保工伤保险，故原告主张要求被告支付工伤保险待遇，符合法律规定。关于原告的工资标准问题。原告认为其工资为5000元/月，被告认为原告工资为3000元/月，且被告已经现金结清原告2017年2月工资。本院认为，根据被告陈述原告的工资以现金形式支付，但被告未能提交工资签收单或收条等证据予以佐证，故该举证不能的法律后果应由被告承担，即原告主张按平均工资57492元/年作为工资计算标准，本院予以确认。原告主张的停工留薪期过长，本院结合医院出具的医疗证明确定原告的停工留薪期为5个月，故原告的停工留薪期工资应为23995元。原告主张的一次性伤残补助金43119元、一次性工伤医疗补助金19164元、伤残就业补助金19164元，于法有据且金额合理，本院予以支持。根据法律规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，原告进入被告单位工作至发生工伤，尚未满一个月，原告至治疗终结后亦未回到被告单位继续工作，该未签订书面劳动合同的责任并不可归责于被告，故原告主张的未签订劳动合同二倍工资的诉讼请求，本院不予支持。因治疗终结后原告未回到被告单位继续工作，且原告主张要求解除劳动合同，故原告主张的经济补偿金，缺乏事实和法律依据，本院亦不予支持。根据被告在市场监督管理部门出具申请可以看出，虽然个体工商户***（汤兆勇）已注销，但被告汤兆勇承诺原个体工商户若有经营期间未结清的债权债务仍由本人承担，因原告的工伤事故发生在个体工商户经营期间，故相关赔偿责任仍应由被告承担。据此，被告认为其主体不适格的辩称意见，本院不予采纳。综上，依照国务院《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下： 一、原告李云长与被告汤兆勇之间的劳动关系于2018年8月28日解除； 二、被告汤兆勇应于本判决生效之日起三十日内支付给原告李云长停工留薪期工资23995元、一次性伤残补助金43119元、一次性工伤医疗补助金19164元、伤残就业补助金19164元，合计105442元。 三、驳回原告李云长的其他诉讼请求。 如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费减半收取5元，由被告汤兆勇负担，于本判决生效之日起七日内向本院交纳。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。 审 判 员 赵钦宇 二〇一九年四月一日 代书记员 赵益菲 ? 本案引用的法律条文 《工伤保险条例》 第三十条：职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。 职工治疗工伤应当在签订服务协议的医疗机构就医，情况紧急时可以先到就近的医疗机构急救。 治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行政部门、食品药品监督管理部门等部门规定。 职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。 工伤职工治疗非工伤引发的疾病，不享受工伤医疗待遇，按照基本医疗保险办法处理。 工伤职工到签订服务协议的医疗机构进行工伤康复的费用，符合规定的，从工伤保险基金支付。 第三十三条：职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。 停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。 生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。 第三十七条：职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇： （一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资； （二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第二条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。 没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。