福建省漳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽06民终291号 上诉人(原审被告):龙海市颜厝镇人民政府,住所地福建省龙海市颜厝镇,统一社会信用代码113506810038861509。 法定代表人：周顺海，镇长。。 委托诉讼代理人：廖惠忠，福建闽隆律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郑国民，福建闽隆律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陈松和，男，1960年4月26日出生，汉族，居民，住福建省龙海市。 委托诉讼代理人：苏琳平，龙海市“148”法律服务所法律工作者。 原审被告：龙海市路桥建设开发有限公司，住所地福建省龙海市石码镇锦江大酒家后幢2楼，统一社会信用代码913506811566392141。 法定代表人：林庆辉，总经理。 委托诉讼代理人：曹怀盛，男，汉族，1979年3月16日出生，龙海市路桥建设开发有限公司员工。 上诉人龙海市颜厝镇人民政府（以下简称颜厝镇政府）因与被上诉人陈松和、原审被告龙海市路桥建设开发公司（以下简称路桥公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省龙海市人民法院（2017）闽0681民初6025号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月16日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 颜厝镇政府上诉请求，撤销一审判决，改判驳回陈松和一审的诉讼请求。事实和理由如下： 一、颜厝镇政府享有先履行抗辩权即有权拒付案涉工程款。虽双方在1996年3月20日、1997年5月22日有签订两份协议且协议书约定采用工程款包干总价。但陈松和对协议书项下的工程施工内容（路基、路肩）是否实际施工，是否已全部完成，是否符合验收标准等承包人应履行的义务，至今均未举证证实，据此颜厝镇政府依法享有合同法上的先履行抗辩权。故，即使颜厝镇政府有拖欠陈松和的工程款，颜厝镇政府也有权拒付。 二、涉案工程所使用的水泥系颜厝镇政府所提供的。水泥款147.5万元应纳入本案的工程款结算，即颜厝镇政府有权将上述款项与陈松和的工程款进行抵扣。案涉工程所使用的水泥由案外人漳州新源电力工程有限公司提供，水泥款项有147.5万元。上述款项已由颜厝镇政府与案外人进行结算。换言之，颜厝镇政府的工程款应依法扣除水泥款147.5万元。就水泥款的事实，被上诉人陈松和在其举证的证据三“漳水路4K+650+7K+000工程结算情况”的内容即有记载，况且陈松和在一审庭审中也认可水泥款存在的事实，只是辩解水泥款已在1998年6月2004720元这一笔工程款抵扣，但其并未举证证实已抵扣的事实。故，一审法院将水泥款的举证责任分配给颜厝镇政府是错误的。 三、一审法院依承包协议的约定支持陈松和的利息主张，对利息的处理结果是错误的。1.一审法院既然认定承包协议是无效的，那么相应的利息约定也随之无效，故不存在利息的问题。2.利息的计算起点无从认定。依据协议书的约定，利息系从工程竣工验收合格交付使用后开始计息。本案工程至今未进行竣工验收，无从计算起付时间点；3.协议书关于利息的约定已违反最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条的规定，利息计算标准高于中国人民银行同期同类贷款利率的部分，不予支持。即使因拖欠工程款造成被上诉人陈松和资金占用费的损失，那么具体损失也应由被上诉人陈松和举证证实，否则损失仅能参照银行的年利率6%标准计算且还应结合双方对协议无效的过错，进行公正分配。 四、关于主体问题，颜厝镇政府为案涉工程的业主。陈松和作为实际施工人，挂靠原审被告路桥公司签订合同，实际施工人以被挂靠人与业主作为欠付工程款的对象起诉，人民法院应予准许。陈松和应先起诉路桥公司，再起诉业主颜厝镇政府。原审判决对于主体问题的认定和判决是错误的，请求法院谨慎审查。 被上诉人陈松和辩称，原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。首先，陈松和以龙海市路桥建设开发公司第五工程队的名义与颜厝镇政府签订《福建省龙海市漳水线公路施工合同协议》及《公路工程合同》，陈松和没有施工资质而借用他人名义进行施工，上述两份施工合同依法认定为无效，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。鉴于案涉工程已经投入使用多年，颜厝镇政府又没有提供证据证明该工程存在不合格，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，颜厝镇政府辩称因工程未验收有权行使先履行抗辩权拒付工程款的理由不能成立。因此，上诉人颜厝镇政府诉称其享有先履行抗辩权，有权拒付涉案工程款的理由不能成立。其次，上诉人颜厝镇政府诉称涉案工程所使用的水泥系颜厝镇政府提供的，水泥款147.5万元应纳入本案工程款进行抵扣。但在原审中，颜厝镇政府并没有提供相应的证据予以证明，因此，颜厝镇政府的诉称没有法律依据。最后，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”在本案中，陈松和与颜厝镇政府在施工合同中已约定利息，因此，颜厝镇政府的诉称没有法律依据，请求驳回上诉请求，维持原判。 原审被告路桥公司述称，一、一审法院已经判决颜厝镇政府主张挂靠关系的依据不足，认定正确。二、案涉工程的款项没有拨付到路桥公司的账户。三、颜厝镇政府认为陈松和与路桥公司存在挂靠关系，但1997年5月22日的合同系颜厝镇政府直接与陈松和签订，并没有通过路桥公司订立。四、颜厝镇政府认为应由路桥公司承担责任，依据不足，涉案工程与路桥公司无关。 陈松和向一审法院提出诉讼请求：1、判令颜厝镇政府支付陈松和工程款1637568.3元及利息暂计5659436.04元（从1999年1月1日起至还款日止按月利率1.6%计算）；2、判令颜厝镇政府支付陈松和工程款利息785592元（从1997年1月1日至1999年6月底）；3、判令颜厝镇政府退还向陈松和收取的不合理利息590000元；4、判令路桥公司承担连带责任。陈松和于2018年10月18日申请撤回对建设工程合同外增加的项目合计723703元的诉讼请求。 一审法院认定事实如下：1996年3月20日，颜厝镇政府郑成就与路桥公司第五工程队负责人陈松和签订《福建省龙海市漳水线公路施工合同协议》（以下简称《施工协议》）。1996年3月10日双方签订《补充协议》，该补充协议上盖有建设单位颜厝镇政府公章和路桥公司第五工程队印章及郑成就、陈松和个人签名。1996年4月2日，龙海市公证处出具《合同协议公证书》，证明颜厝镇政府法定代表人许跃国的委托代理人郑成就与路桥公司第五工程队的负责人陈松和于1996年3月20日签订的《福建省龙海市漳水线公路施工合同协议》上的签名、印章属实。《施工协议》约定，颜厝镇政府确定龙海市漳水线公路工程第三标段由路桥公司第五工程队承包施工；工程地点为漳水线K4+650至K7+000，路面长度2350M，路基工程量按图纸设计要求施工完成，路面宽度30米路基、16米水泥路面，路面结构型式（16米）16厘米厚度填隙碎石、20厘米厚度、5%水泥碎石稳定层、22厘米厚度、35#水泥砼路面；本合同的工程量为设计图纸所设计的一切工程量，合同总金额为人民币5583970元，包括为完成本合同工程所需的一切费用，同时不因政策性的调价而调价，也不因市场价格浮动而浮动，总之包死总金额（变更设计外）；本工程定于1996年4月1日前开工，1996年11月1日前竣工，总工期7个月，全部工程经验收合格后交付使用，保修期为交付使用后1年。《施工协议》还包含一般合同条款和特别合同条款两部分。特别合同条款第一条约定，承包单位应带资（垫资）承包施工，所带资金为承包金额的50%；第二条约定，建设单位偿还承包单位的带资额的期限及计算利率，合同工程竣工经验收合格交付使用后，开始按月息1.12%计息，并在1997年12月31日还清带资额的本息的80%，其余在1998年1月1日后按月息1.6%计息，并在1998年6月30日前还清本息全部金额。之后，陈松和进行施工。 1997年5月22日，颜厝镇政府与陈松和签订《公路工程合同》，约定：一、工程地点，漳水线K4+650至K7+000；名称硬路肩；工程结构，手摆片石层18CM，沥清贯入式6CM(三油四料)；二、本标段工程数量、造价及付款办法：1、本工程数量28248平方米，每平方单价28元/㎡，总造价79.0944万元，采取闭口包干（不因市场价格浮动而浮动，也不因政策性调整而调整），工程竣工验收合格，按合同规定的条款进行工程竣工结算；2、乙方（指路桥公司第五工程队）需垫资总造价50%，余下的50%等工程完成交工验收后结清；3、工程完成后，垫资部分以1.2%月息计算，期限为2年，超过二年，以1.6%月息计算，最长期限不得超过二年半，甲方（指颜厝镇政府）应全部结清本息；4、税费由甲方负责。三、工程期限：工程工期自合同签订后1997年5月23日正式开工至1997年7月20日竣工；合同还对工程质量、安全问题等事项进行约定。之后，陈松和进行施工。 颜厝镇政府支付给陈松和工程款共计5564720元，具体如下：1、1996年11月份2笔分别为500000元、500000元；2、1996年12月份4笔分别为500000元、600000元、160000元、260000元；3、1997年1月（实际为1996年12月）1笔为280000元；4、1997年10月份1笔为120000元；5、1998年6月份1笔为2004720元；6、2000年6月1笔为50000元；7、2001年6月1笔为60000元；8、2010年12月1笔为60000元；8、2011年12月1笔为20000元；9、2012年12月1笔为20000元；10、2013年6月10000元；11、2014年1月1笔50000元；12、2015年2月1笔为10000元；13、2016年2月1笔为60000元；14、2016年3月1笔为100000元；15、2018年1月4日4笔为200000元。 诉讼中，陈松和向一审法院申请对其施工的全部工程进行造价鉴定，一审法院依法委托福建方成司法鉴定中心进行鉴定，鉴定单位因现有鉴定资料不全，终止此次鉴定。对此，陈松和及颜厝镇政府均没有意见。庭审中，陈松和的委托代理人表示对合同外增、减项目先予以撤回，待以后再行起诉。 诉讼中，陈松和与颜厝镇政府均没有提供有关涉案工程是否竣工验收合格方面及工程造价结算方面的证据材料。庭审中，一审法院询问颜厝镇政府基于什么原因至今还再支付给陈松和工程款时，颜厝镇政府回答，基于陈松和有对工程进行施工，且合同项下的工程已经使用。 一审法院认为，陈松和以路桥公司第五工程队名义与颜厝镇政府签订《施工协议》及《公路工程合同》，陈松和没有施工资质而借用他人名义进行施工，上述两份施工合同依法认定为无效，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建筑工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。鉴于涉案工程已经投入使用多年，颜厝镇政府又没有提供证据证明该工程存在不合格，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，颜厝镇政府辩称因工程未验收，行使先履行抗辩权有权拒付工程款的理由不能成立。陈松和作为实际施工人要求参照合同约定支付工程价款，应予支持。关于工程总价款问题，一审法院认为，双方没有进行工程结算，又因缺乏资料无法进行造价司法鉴定，故只能根据现有相关证据予以认定。鉴于上述两份合同均采用包干总价，《施工协议》包干总价为5583970元，扣除其自认（其提供的证据3、4）的合同内减少量18427.5元，结算款为5565542.5元；《公路工程合同》包干总价为790944元，扣除其自认（其提供的证据3、4）硬路肩合同病害扣款64176元，结算款为726768元。二者工程结算款合计为6292310.5元。陈松和主张的合同外增项工程价款在案件审理中没有提供相关证据，其已表示先行撤回该部分的起诉，予以准许。关于颜厝镇政府支付给陈松和的款项5564720元在性质上是支付利息还是工程款的问题，因支付凭证上已经写明工程款，应认定为工程款性质，故颜厝镇政府尚欠陈松和工程款为727590.5元。关于工程款支付的期限及利息的问题。因颜厝镇政府已经在实际使用涉案工程，诉讼中双方又没有提供有关涉案工程是否已经竣工验收的证明材料的情况下，一审法院依据证据规则认定双方合同约定的竣工验收时间视为实际竣工验收时间。另，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。颜厝镇政府辩解合同无效导致工程款利息约定也无效，不能作为双方的利息计算标准，与法不符，不予采纳。《施工协议》约定从竣工验收合格交付使用后至1997年12月31日止按月息1.12%计息，从1998年1月1日起按月息1.6%计息，陈松和主张从1997年1月1日起计算，晚于合同约定的1996年11月1日前竣工的日期，可以准许。因《施工协议》项下的债务先于《公路工程合同》，颜厝镇政府偿还的工程款先行抵扣《施工协议》项下的工程款债务。经计算，截止1997年1月1日颜厝镇政府支付给陈松和工程款为2800000元，《施工协议》项下尚欠工程款为5565542.5元减去2800000元即2765542.5元，以此为基数开始从1997年1月1日起至1997年10月26日按月息1.12%计息；因1997年10月27日付款120000元，以2645542.5元为基数从1997年10月27日起至1997年12月31日止按月息1.12%计息；以2645542.5元为基数从1998年1月1日止至还款日止按月息1.6%计息，期间偿还的各笔工程款相应在基数中扣减，因还款日只明确到月份的，以当月第一日视为还款日作为基数扣减日，按不同基数分段计算利息。根据《公路工程合同》约定，工程完成后垫资部分以1.2%月息计算，超过二年以1.6%月息计算，又约定1997年5月23日正式开工至1997年7月20日竣工。《公路工程合同》项下工程结算款为726768元，以此为基数，从1997年7月20日起至1999年7月19日止按1.2%月息计算；从1999年7月20日起至还款日止按1.6%月息计算。关于陈松和第3点诉讼请求，缺乏证据佐证，不予支持。关于陈松和第4点诉讼请求即路桥公司是否承担本案债务连带责任问题，因颜厝镇政府主张的陈松和与路桥公司存在挂靠关系，依据不足，其请求路桥公司承担连带责任理由不能成立，予以驳回。关于诉讼时效问题，因双方没有结算，没有明确的诉讼时效起算点，且颜厝镇政府连续支付工程款，故路桥公司辩称超过诉讼时效，不予采纳。另外，颜厝镇政府庭审中提到有关陈松和的借款及利息、水泥款及利息、基金会欠款本息抵扣工程款的问题，现因颜厝镇政府没有提供足够证据佐证，应承担举证不能的法律后果。若有实际发生的，可另行解决。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十三条、第十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、龙海市颜厝镇人民政府于判决生效之日起十日内偿还陈松和工程款727590.5元；二、龙海市颜厝镇人民政府于判决生效之日起十日内支付陈松和工程款利息，具体计算如下：第一部分即《施工协议》项目为，1、以2765542.5为基数，从1997年1月1日起至1997年10月26日止按月利率1.12%计息；以2645542.5为基数，从1997年10月27日起至1997年12月31日止按月利率1.12%计息；以2645542.5为基数，从1998年1月1日起至1998年5月31日止按月利率1.6%计息；以640822.5为基数，从1998年6月1日起至2000年5月31日止按月利率1.6%计息；以590822.5为基数，从2000年6月1日起至2001年5月31日止按月利率1.6%计息；以530822.5为基数，从2001年6月1日起至2010年11月30日止按月利率1.6%计息；以470822.5为基数，从2010年12月1日起至2011年11月30日止按月利率1.6%计息；以450822.5为基数，从2011年12月1日起至2012年11月30日止按月利率1.6%计息；以430822.5为基数，从2012年12月1日起至2013年5月31日止按月利率1.6%计息；以420822.5为基数，从2013年6月1日起至2013年12月31日止按月利率1.6%计息；以370822.5为基数，从2014年1月1日起至2015年1月31日止按月利率1.6%计息；以360822.5为基数，从2015年2月1日起至2016年1月31日止按月利率1.6%计息；以300822.5为基数，从2016年2月1日起至2016年2月29日止按月利率1.6%计息；以200822.5为基数，从2016年3月1日起至2018年1月3日止按月利率1.6%计息；以822.5为基数，从2018年1月4日起至还款日止按月利率1.6%计息；第二部分即《公路工程合同》项目为，2、以726768为基数，从1997年7月20日起至1999年7月19日止按月利率1.2%计息；从1999年7月20日起至还款日按月利率1.6%计息。三、驳回陈松和的其他诉讼请求；四、驳回陈松和对龙海市路桥建设开发公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费72508元，由陈松和负担36254元，龙海市颜厝镇人民政府负担36254元。 本案二审期间，各方当事人对一审法院认定的事实均无异议，本院予以确认。颜厝镇政府提供如下证据：一、延期付款协议书、延期付款确认书、协议书各一份，仅提供复印件，证明涉案工程所使用的水泥系上诉人颜厝镇政府提供的事实。其中146万元的水泥系用于陈松和所施工的标段，其余1.5万元用于其他标段。二、记账凭单、借条，证明从1996年12月至1997年1月，陈松和分8笔向上诉人颜厝镇政府借款合计1442600元及双方约定利息为月息2.7%的事实。该款项性质非预借工程款，系颜厝镇政府向私人有息借款再转借给陈松和，性质是民间借贷。三、记账凭单、收款票据，证明内容为1998年6月5日上诉人颜厝镇政府向陈松和收回借款本金1442600元的事实。四、记账凭单、收款票据，证明内容为1998年6月5日上诉人颜厝镇政府向被上诉人陈松和收回借款利息559120元的事实。证据三和四共同证明本金和利息合计2001720元，因此，在同一天即1998年6月5日由陈松和向颜厝镇政府开具收到工程款金额为2004720元的收款收据给颜厝镇政府收执。其中相差3000元，颜厝镇政府以现金支付给陈松和。即陈松和一审辩称水泥款已在1998年6月5日的工程款2004720元中对抵，与事实不符。 陈松和质证意见如下：对证据一的真实性没有异议，但认为无法证明水泥是用于陈松和施工的标段。对证据二的真实性没有异议，但是对颜厝镇政府要证明的内容有异议，陈松和有向颜厝镇政府借款1442600元，但是上诉人颜厝镇政府说的200万元与后面的一笔不一样。颜厝镇政府认为水泥款已在200万元中抵扣，但其提供的仅是一小部分的单据，其没有提供涉案工程完整的账目进行对账。颜厝镇政府提供的证据无法达到其证明目的，且无法证明其水泥款是陈松和承包工程所用的水泥。对证据三、四的真实性和证明内容均没有异议，但颜厝镇政府应当提供工程财务账目的所有资料。路桥公司质证认为，其对所有证据的真实性不清楚，所有的资金往来没有经过路桥公司，都是颜厝镇政府与陈松和之间直接往来。 本院认为，虽然颜厝镇政府未提供证据一的原件供法庭核对，但因被上诉人陈松和对其提供的四组证据的真实性均无异议，本院予以确认。陈松和在庭上虽陈述“当时政府要借款给我方实际不是按借款金额支付，而是扣除月息2.7%的利息及水泥款才给我方”。但其对颜厝镇政府所提供的证据三、四的证明内容也无异议，本院予以确认。因此，证据三可以证明1998年6月5日，上诉人颜厝镇政府向陈松和收回借款本金1442600元的事实，证据四可以证明，1998年6月5日上诉人颜厝镇政府向被上诉人陈松和收回借款利息559120元的事实。上述款项1442600元、559120元共计2001720元，颜厝镇政府确认上述2001720元，已计入已付工程款2004720元中。 本案的争议焦点为：一、合同责任主体的问题即本案尚欠的工程款应由谁承担偿还责任的问题；二、颜厝镇政府主张对剩余工程欠款享有先履行抗辩权能否成立的问题；三、关于颜厝镇政府主张抵扣水泥款146万元能否成立的问题。四、颜厝镇政府主张合同无效，不应按合同约定利息予以支持的主张能否成立，包括利息的计算起点及计算标准应如何认定。对此，本院分析认定如下： 一、关于合同责任主体的问题即本案尚欠的工程款应由谁承担偿还责任的问题 本院认为，讼争《福建省龙海市漳水线公路施工合同协议》及《公路工程合同》均由陈松和以“龙海市路桥建设开发公司第五工程队“的名义与颜厝镇政府签订，陈松和作为实际施工人均在落款处签名，上述两份合同并未加盖路桥公司公章或由其法定代表人签字。庭审中，颜厝镇政府也承认工程款直接拨付到陈松和个人账户，没有经过路桥公司，因此，颜厝镇政府与陈松和之间已建立了事实上的建设工程施工合同关系。颜厝镇政府称陈松和应先起诉路桥公司再起诉颜厝镇政府的上诉理由与事实不符，不予支持。 二、颜厝镇政府主张对剩余工程欠款支付享有先履行抗辩权能否成立的问题 本院认为，陈松和以龙海市路桥建设开发公司第五工程队名义与颜厝镇政府签订了《施工协议》及《公路工程合同》，案涉合同虽因陈松和没有施工资质借用他人名义而无效。一、二审庭审中，颜厝镇政府表示工程虽没有验收，但没有相关材料证明讼争工程有质量问题，且已使用多年。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第一款第（三）项的规定，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”。根据上述司法解释第二条规定，建筑工程施工合同无效，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。庭审中，颜厝镇政府也确认陈松和有对涉案工程进行施工并向其支付工程款的事实，因此，颜厝镇政府辩称因工程是否为陈松和实际施工，工程未验收，其有权行使先履行抗辩权拒付工程款的理由不能成立。陈松和作为实际施工人要求颜厝镇政府参照合同约定支付工程价款的诉求，符合法律规定，予以支持。 三、关于颜厝镇政府主张抵扣水泥款146万元能否成立的问题。 上诉人颜厝镇政府诉称涉案工程所使用的水泥系其所提供，水泥款146万元应纳入本案的工程款中进行结算，并从上诉人颜厝镇政府应支付给陈松和的工程款进行抵扣。根据上述双方当事人的庭审陈述，本院认为，该问题可以从以下几个层次分析：（一）关于涉案工程是否存在水泥款的问题。陈松和陈述“双方虽没有书面约定，但颜厝镇政府与水泥厂比较熟悉，如果需要水泥由其提供，自己也有提供一部分”。因此，陈松和并不否认颜厝镇政府向其提供水泥的事实。（二）关于水泥款是否为146万元的问题。1.颜厝镇政府虽认为案涉工程的水泥款共计146万元，但其在二审庭审中明确陈述，其没有陈松和签名确认的水泥款的证据。陈松和对颜厝镇政府所称的水泥款共计146万元的主张也持有异议，并认为其承包的工程只有3公里的路面，用不到那么多水泥。在陈松和对水泥款的金额达146万元有异议的情况下，颜厝镇政府应就水泥款共计146万元的基础事实进行举证。2.颜厝镇政府虽认为陈松和在一审中提供的证据三已载明“水泥款146万元”，但颜厝镇政府和陈松和在庭审中对“工程结算情况”的内容均不予确认。陈松和认为，该证据来源于颜厝镇政府，其提供该份证据不是承认该结算情况的真实性，不是确认水泥款，而是为了证明合同外增加的项目有64万多元。颜厝镇政府在一审质证后对该“工程结算情况”的真实性有异议且并对陈松和陈述的证据三来源于颜厝镇政府，不予认可。二审庭审调查中，因颜厝镇政府工作人员提到“记得有一张镇领导签名的工程结算单”，经核实后，颜厝镇政府表示仅找到一张复印件，但该张复印件其不作为证据提供，并表示，“对结算情况表上记载的内容无法确认。对于上面的时间‘1999.6.29日下午书记办公室研究’，因时间久远，由谁书写无法确认，包括手写部分是谁写的，我方不清楚。”对此，陈松和补充陈述，颜厝镇政府在二审提供的工程结算情况（一张）与其于一审提交的证据三“结算情况表“第一张是一致的，该工程结算情况共三张是从颜厝镇政府复印出来的，但其对该三张的“工程结算情况表”的内容也不确认。上述双方在二审中还一致表示，1999年是否结算过无法确认。因此，在上述双方当事人对该“工程结算情况”未签名确认，且至二审庭审时仍对所载内容不予确认的情况下，颜厝镇政府以该结算表载明的“水泥款146万”作为水泥款的数额的理由，因依据不足，不予采纳。4.二审庭审中，上述双方当事人均确认，当时共有五家工程队做漳水路的工程，但颜厝镇政府提供的延期付款协议书、延期付款确认书或协议书等证据均为其与漳州新源电力工程有限公司订立的，尚不足证明上述水泥系用于陈松和施工标段的事实。综上所述，因颜厝镇政府所举证据不足以证明其关于案涉陈松和标段水泥款为146万元的主张，且陈松和并不否认水泥款的存在，双方可以就水泥款问题进一步对账并另行依法解决。一审法院关于案涉水泥款问题可以另行解决的处理结果，并无不当。 四、颜厝镇政府主张合同无效，利息不应支持的主张能否成立；如果应支持，利息如何计算，包括利息的计算起点及计算标准应如何认定。 本院认为，双方关于利息的争议集中在以下三个问题： （一）关于利息的计算标准问题。颜厝镇政府和陈松和在《施工协议》第四款约定“建设单位……在承包单位垫资完成所承包工程总量50%以后，按工程总量后一个50%的施工进度分期拨款付款”。《施工协议》“特别合同条款”第一条约定“承包单位应带资（垫资）承包施工，所带资金为承包金额的百分之五十。”第二条约定，“建设单位偿还承包单位的带资额的期限及计算利率。合同工程竣工经验收合格交付使用后，开始按月息1.12%计算，并在97年12月31日还清带资额本息的80%，其余在98年1月1日后按月息1.6%计息。并在98年6月30日前还清本息全部金额。”之后上述双方又签订《补充协议》约定“竣工验收，改为：竣工验收交付使用后，开始按垫资额计息。”《公路工程合同》第二条第2款约定，“乙方需垫资总造价50%，余下的50%等工程完成交工验收后结清”。第3款约定,“工程完成后，垫资部分以1.2%月息计算，期限为2年，超过二年，以1.6%月息计算，最长期限不得超过二年半，甲方（颜厝镇政府）应全部结清本息。”从上述约定上看，关于月息的约定均针对带资款或垫资款，对于垫资款外的工程款利息并未约定。根据最高人民法院《关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条的规定“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利息的部分除外”。又根据《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定的，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。且讼争的《福建省龙海市漳水线公路施工合同协议》（下称《施工协议》）及《公路工程合同》为无效合同，陈松和主张按月息1.6%计算1637568.3元的欠款利息或按合同约定利率计算工程款利息785592元的主张因于法无据，不予采纳。上诉人颜厝镇政府关于本案工程欠款应按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息的上诉主张可以成立，予以采纳。 （二）关于利息的起算点。二审庭审中，陈松和表示，该785592元是依据“工程结算情况”所记载的：“一、路基路面工程：96年12月31日竣工。从1997年元月1日起至1998年元月1日止的利息（558-280）*1.12%*12=373632元；2.从1998年元月1日起至1999年6月底共计18个月利息为〔558-280-（144.26+44.5269）〕*1.6%*18=25.92万元；二、硬路肩工程：97年11月30日竣工。利息从1997年12月起算至1999年6月底：（79.044-12）*19*1.2%=15.276万元。总利息：373632+259200+152760＝785592元”。因此，从陈松和的上述主张可以看出，其对利息785592元的起算时间可分两个时间点，即《施工协议》项下的工程款利息从1997年1月1日起算，而《公路工程合同》项下的工程款利息从1997年12月1日起算。如前所述，因陈松和与颜厝镇政府对“工程结算情况”的内容均不予认可，因此，该“工程结算情况”上记载的竣工日期亦不能直接作为认定竣工时间的依据。本案中，《施工协议》约定的竣工日期为1996年11月1日，且《施工协议》的补充协议也约定“竣工初验交付使用后，开始按垫资额计息”；《公路工程合同》约定的竣工日期为1997年7月20日。对照陈松和所主张的计息起算日，均晚于上述合同约定的竣工（完工）日期。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，利息应从应付工程价款之日计付，建设工程已实际交付的，应付款时间为工程交付之日。因一、二审期间，上述双方均未就实际竣工日期提供证据予以证明，且因上述双方当事人在二审庭审中均确认案涉工程是边做边通车的，并已投入使用多年，陈松和主张的上述利息起算日有事实依据，予以支持。 （三）关于利息如何计算的问题，结合陈松和起诉状内容及二审庭审陈述，其在一审提出的第一项诉讼请求为以1637568.3元为基数并按月利率1.6%从1999年1月1日起至还款日止计算利息，暂计至起诉前的利息5659436.04元＝1637568.3×1.6%/月×12个月×18年）。庭审中，陈松和陈述该1637568.3元来源于颜厝镇政府财政所的一张清单。1637568.3元是与颜厝镇政府核对后计算出来的余款（备注：1637568.3元＝清单载明的工程总价款7002288.3元-清单载明的已付款情况5364720元），但对该清单的真实性及所记载的工程总价款7002288.3元，颜厝镇政府并不予认可；且陈松和对一审判决认定的工程总价款（5583970元－18427.5）+（790944元－64176元）＝5565542.5元+726768元＝6292310.5元并未提起上诉且无异议；一审审理期间，陈松和又申请撤回对建设工程合同外增加项目的工程款的诉求，一审法院也未将合同外增加项目的工程款计入工程总价款6292310.5元中。陈松和在二审期间也陈述，对合同外增加的工程款因已撤回起诉，利息也没有要求在本案中一并处理。因此，上述1637568.3元是扣除颜厝镇政府已付款项5364720元和合同外增加的项目工程款之后的工程欠款金额。因此，陈松和第一项诉求的利息的计算基数为一审认定的工程总价款6292310.5元-已付工程款5364720元=927590.5元。因5364720元的支付时间截止2016年3月，但在诉讼中即2018年1月4日，颜厝镇政府还向陈松和汇付了20万元，据此，从2018年1月4日起，颜厝镇政府尚欠的工程款应计算为727590.5元（927590.5元－20万元）。因此，该项诉求的利息可分段计算，即对2018年1月4日颜厝镇政府支付的20万元的利息，应从1999年1月起计算至2018年1月3日止；对尚欠的工程款727590.5元，则应从1999年1月1日起计算至还清欠款之日止；上述利息均以中国人民银行同期同类贷款利率为计算标准。 对于陈松和主张的第二项诉求“判令颜厝镇政府支付工程款利息785592元（利息从1997年元月1日至1999年6月止）”，本院认为，如前所述，陈松和对利息785592元的起算时间可分两个时间点，即《施工协议》项下的工程款利息从1997年元月1日起算，而《公路工程合同》项下的工程款利息从1997年12月起算；又因双方当事人对一审法院认定的《施工协议》项下的工程款为5565542.5元和《公路工程合同》项下的工程款为726768元均无异议，且双方对1997年1月1日至1999年6月期间的以下付款情况亦无异议：1、1996年11月份2笔分别为500000元、500000元；2、1996年12月份4笔分别为500000元、600000元、160000元、260000元；3、1997年1月（实际为1996年12月）1笔为280000元；4、1997年10月份1笔为120000元；5、1998年6月份1笔为2004720元。因此，陈松和主张从1997年元月1日起至1999年6月止计付《施工协议》项下尚欠的工程款的利息及从1997年12月起至1999年6月止《公路工程合同》项下的利息有事实依据。但因已付工程款项未区分对应的具体工程，且陈松和在一审诉求中主张的工程欠款1637568.5元已将5364720元作为工程款直接扣除，且其对一审法院关于颜厝镇政府所付的款项均为工程款的认定并未提起上诉。因此，如一审法院所分析：因《施工协议》项下的债务先于《公路工程合同》，颜厝镇政府偿还的工程款可先行抵扣《施工协议》项下的工程款。期间偿还的各笔工程款相应在工程款基数中扣减，并按不同基数分段计算利息。因此，该部分利息可分段计算如下：1.第一部分即《施工协议》项目为，1、从1997年1月1日起至1997年10月26日止以2765542.5元（即5565542.5元-280万元）为基数计息；从1997年10月27日起至1998年6月4日止以2645542.5元（即2765542.5元-12万元）为基数计息；从1998年6月5日起至1998年12月31日止以640822.5元（2645542.5元-2004720元）为基数计息；因陈松和已在第一项诉求的利息部分对于尚欠的工程款927590.5元从1999年1月1日起就要求支付利息，因此，陈松和的第一项利息诉求与陈松和的第二项利息诉求在1999年1月1日起至1999年6月30日止的期间内存在重复以927590.5元为基数计算利息的问题，应予扣除。扣除之后，尚欠的工程款440000元（即第二项利息诉求的计算基数640822.5元+726768元－927590.5元）应从1999年1月1日起至1999年6月30日止计算利息，上述款项均以中国人民银行同期同类贷款利率作为计息标准。2.第二部分即《公路工程合同》项下的工程款726768元，陈松和主张从1997年12月1日起算，但如前所述，因陈松和关于利息的两项诉求在1999年1月1日起至1999年6月30日止的期间内存在重复计息情形，因此，该项利息诉求仅应计算至1998年12月31日止，即应从1997年12月1日至1998年12月31日止以726768元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息。 综上所述，颜厝镇政府的关于利息的上诉请求，可以成立，应予支持，其他诉讼请求因依据不足，本院不予支持。一审判决认定事实和适用法律部分有误，应予更正。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百六十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第六条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、维持福建省龙海县人民法院（2017）闽0681民初6025号民事判决第一、四项。 二、撤销福建省龙海县人民法院（2017）闽0681民初6025号民事判决第二、三项。 二、上诉人龙海市颜厝镇人民政府应于本判决生效之日起十日内向被上诉人陈松和支付工程欠款利息，具体分段计算如下：1.第一部分即《施工协议》项目为，1、从1997年1月1日起至1997年10月26日止以2765542.5元为基数计息；从1997年10月27日起至1998年6月4日止以2645542.5元为基数计息；从1998年6月5日起至1998年12月31日止以640822.5元为基数计息；从1999年1月1日起至1999年6月30日止以440000元为基数计息。以上利息均按中国人民银行同期同类贷款利率计算。2.从1997年12月1日起至1998年12月31日止以726768元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息。3.从1999年1月1日起计算至2018年1月3日止以200000元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息；4.从1999年1月1日起至还清欠款之日止以727590.5元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息。 三、驳回被上诉人陈松和的其他诉讼请求。 四、驳回上诉人龙海市颜厝镇人民政府的其他上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费72508元，由上诉人龙海市颜厝镇人民政府负担25209元，被上诉人陈松和负担47299元；二审案件受理费72508元，由上诉人龙海市颜厝镇人民政府负担25209元，被上诉人陈松和负担47299元。 审判长  林良志 审判员  杨小红 审判员  郭兰君 二〇一九年四月二十八日 书记员  曾晓宇