福建省莆田市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)闽03民终596号 上诉人（原审被告）：黄志腾，男，1981年8月13日出生，汉族，住福建省莆田市城厢区，经常居住地广东省深圳市。 委托诉讼代理人：黄毓凡、郭梅莺，福建倍拓律师事务所执业律师。 被上诉人（原审原告）：陈玉浪，男，1971年3月7日出生，汉族，住福建省莆田市涵江区。 委托诉讼代理人：胡建林、李志海，福建湄海律师事务所执业律师。 上诉人黄志腾因与被上诉人陈玉浪民间借贷纠纷一案，不服福建省莆田市涵江区人民法院（2018）闽0303民初1026号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月30日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人黄志腾的委托诉讼代理人黄毓凡、郭梅莺、被上诉人陈玉浪的委托诉讼代理人李志海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 黄志腾上诉请求：撤销一审判决，改判驳回陈玉浪一审全部诉讼请求。事实和理由：本案与莆田市涵江区人民法院（2018）闽0303民初1025号民事判决属于同一事实重复判决，一审判决认定事实错误，陈玉浪仅仅支付给《IDC合作协议书》项下的投资款合计864000元，且双方已经于2016年7月4日对《IDC合作协议书》进行终止总结算，并以《借条》的形式重新形成债权凭证，原《IDC合作协议书》已失效，本案不存在黄志腾尚欠陈玉浪146.486871万元的事实，本案应依据《借条》及借条出具的还款情况综合认定黄志腾尚欠数额并判决或改判驳回陈玉浪的全部诉讼请求。一、一审法院对陈玉浪的投资总额认定错误，陈玉浪实际仅投资864000元，其他汇款是其他往来。1.2014年起至2015年7月20日止，陈玉浪向黄志腾所汇款项中其中144000元及144000元的倍数的款项是陈玉浪转给黄志腾《IDC合作协议书》项下的投资款，其他款项系陈玉浪临时向黄志腾拆借的款项或陈玉浪通过黄志腾汇款给他人等，与本案无关。2.陈玉浪并未以现金及分红款抵扣的形式向黄志腾支付投资款，一审法院认定没有事实证据依据，且陈玉浪多次庭审对其投资款支付方式、支付数额等陈述均互相矛盾。3.黄志腾提供银行流水证实了2014年起至2016年7月14日止陈玉浪向黄志腾汇款的其中203.8万元款项与本案协议书投资款并无关联，如2014年3月26日流水及黄志腾与陈俊华的短信记录证实，2014年4月9日的20万元款项实际是陈玉浪通过黄志腾向其侄子陈俊华汇款，与本案投资并无任何关联。二、本案陈玉浪提供的《借条》系双方对原《IDC合作协议书》进行权利义务终止总结算后黄志腾出具给陈玉浪的欠条，一审认定黄志腾应归还给陈玉浪《IDC合作协议书》项下款项146.486871万元错误。1.陈玉浪提供的《借条》证实2016年7月4日，双方已就协议书项下的投资事项权利义务进行终止总结算并出具借条。2.陈玉浪主张《借条》是黄志腾2015年期间另行向陈玉浪借款235.7万元后，经结算出具借条，该主张不成立，且存在不合理之处。如借款原因及借款总额不符合常理；汇款数额与投资协议及2015年1月1日之前投资款存在规律性；235.7万元的巨额借款未约定利息与陈玉浪主张的双方的交易习惯及客观常理不相符。虽然该借条中未明确载明系双方对协议书进行权利义务终止总结算的事实，但陈玉浪自认该借条系结算后出具的事实及借条的落款形式“欠款人”也可证实，该《借条》实际上是双方对协议书项下的权利义务投资事项进行终止总结算后出具的结算凭证，只是双方将投资关系转为借贷关系的凭证，并不能直接证实陈玉浪自2015年间向黄志腾的汇款系借款。三、一审认定黄志腾应返还投资款146.486871万元又认定投资协议签订后双方存在207.6万元的借款事实属于重复认定，一审另案判决黄志腾应支付陈玉浪《借条》项下款项65万元明显属于同一事实多项判决，严重侵害了黄志腾的合法权益。 陈玉浪辩称，《IDC合作协议书》是对2015年1月1日之前双方投资的进行约定，该合作协议名为投资实为民间借贷，而77.4万元的《借条》是在投资之后另行出借的款项，既有借条这一债权凭证，又有相应的汇款记录，无论是投资或是借贷，陈玉浪通过银行转账方式支付给黄志腾的款项达363.2万元，而黄志腾仅支付给陈玉浪186.9万元，况且，黄志腾在一审中明确该186.9万元是分红款，即本案黄志腾不存在偿还投资本金或者借贷本金的事实存在，所以陈玉浪的主张是合法有据的，黄志腾主张203.8万元与本案无关没有相应的证据可以证实，其上诉理由不能成立，综上，一审判决是正确的，应予以维持，黄志腾的上诉请求不能成立，应予驳回。 陈玉浪向一审法院起诉请求：1.黄志腾立即归还给陈玉浪借款216万元及该款自2015年1月1日起至还清借款之日止按月利率2%计算的利息；2.本案案件受理费、财产保全费等由黄志腾承担。 一审法院认定的事实，2014年1月初，陈玉浪与黄志腾合作经营电信机房服务器扩容项目，双方未签订书面协议。尔后，陈玉浪于2014年1月初支付给黄志腾现金投资款9.6万元，又于2014年2月23日至2014年11月26日期间分10次通过银行转帐支付给黄志腾投资款共计155.6万元，以上共计165.2万元；黄志腾于2014年1月15日至2014年12月31日分12次通过银行帐户支付给陈玉浪分红款共计26.6万元。2015年1月1日，陈玉浪作为甲方与黄志腾作为乙方签订了《IDC合作协议书》，约定：“1、甲方投资给乙方人民币贰佰壹拾陆万元正(2，160，000.00元)于乙方电信机房服务器扩容项目，总数量为600台PC组装服务器，此服务器产权归甲方所有。2、甲方委托乙方统一管理和出租机器，每35天固定收益为人民币450/台，每收益周期(35天)合计收益人民币贰拾柒万元整(270，000.00元)。乙方应按规定的时间将收益转帐至甲方指定的帐户。3、合同期内，每阴历年底12月左右，因为资金回笼等各方面原因，自动延期一期。4、合同有效期为26个月。开始时间自甲方打款入帐之日起计算。累计总共分红收益20期。5、合同期间，若乙方无法继续运营公司，须将甲方本金全额无利息退还，机器产权归乙方所有，以前所有收益由甲方所得。6、合同正本一式两份，签约双方各持一份，具有同等法律效力。双方签字盖章后生效”。合同签订后，陈玉浪于2015年3月26日至2015月7月20日期间分10次通过银行转帐支付给黄志腾共计207.6万元；黄志腾于2015年1月4日起至2016年6月26日分60次通过银行转帐支付给陈玉浪160.8万元。2016年7月4日，黄志腾出具给陈玉浪金额为77.4万元的《借条》一份，借条内对借款利息和借款期限均未作约定。借条内容为：“借条兹借陈玉浪人民币柒拾柒万肆仟元(￥：774,000.00元)此据欠款人：黄志腾(注：签名捺指印)2016.7.4”。借条出具后，黄志腾于2016年7月6日、7月19日、8月2日、8月20日、8月22日、8月20日、9月15日通过银行转帐分别支付给陈玉浪3000元、2000元、10000元、6000元、3000元、9000元、5000元计3.5万元。因陈玉浪认为其与黄志腾双方于2015年1月1日签订《IDC合作协议书》后，黄志腾未依约定支付固定收益和归还借款本金，严重侵害了其合法权益，遂于2018年3月14日向一审法院提起诉讼。诉讼期间，陈玉浪于2018年3月16日向一审法院提出财产保全申请，并向一审法院缴纳了诉讼财产保全费5000元和提供《讼财产保全责任保险保单保函》进行担保；2018年3月27日，一审法院作出(2018)闽0303民初1026号民事裁定，冻结黄志腾持有的深圳市艾匹匹网络科技有限公司20%的股权及股息或红利，冻结金额以200万元为限；冻结黄志腾持有的深圳市中安领云网络科技有限公司17%的股权及股息或红利，冻结金额以170万元为限，上述冻结期间均为两年。另一审法院于2018年10月9日传票传唤陈玉浪、黄志腾本人于2018年10月26日到庭就案件有关事实接受询问，陈玉浪到庭接受询问，黄志腾拒不到庭接受询问，黄志腾的委托诉讼代理人承认2014年1月15日通过银行转帐给陈玉浪1.2万元，系陈玉浪投资9.6万元的分红款。另查明，陈玉浪与黄志腾合作经营电信机房服务器扩容项目期间未参与经营管理，且不承担风险，陈玉浪对投资款收取固定回报。 一审法院认为，陈玉浪与黄志腾之间自2014年1月初起合作经营电信机房服务器扩容项目，约定陈玉浪投入资金，不参与经营管理，不承担风险，收取固定回报，该权利义务符合民间借贷关系的特征，故陈玉浪与黄志腾之间的关系名为投资实为借贷，本案应定性为民间借贷纠纷。本案中，黄志腾于2014年1月15日通过银行转帐支付给陈玉浪1.2万元，黄志腾承认系陈玉浪在2014年1月初与其合作经营电信机房服务器扩容项目投资9.6万元的分红款，陈玉浪认为该投资款系以现金支付，黄志腾认为系通过银行转帐支付，因黄志腾对其主张未提供银行转帐相关凭证予以证实，故一审法院推定陈玉浪支付给黄志腾投资款中存在以现金、分红款抵扣、银行转帐方式支付和2014年1月1日陈玉浪以现金方式支付给黄志腾投资款9.6万元的事实。陈玉浪主张其于2014年2月23日起至2015年1月1日签订《ＩＤＣ合作协议书》之前共向黄志腾支付投资款216万元，其中通过银行转帐155.6万元，尚有60.4万元，以分红款抵扣支付和现金支付，但黄志腾予以否认，陈玉浪又未能提供证据证实，应承担不利的法律后果，结合《ＩＤＣ合作协议书》第3、4条约定内容，一审法院认定《ＩＤＣ合作协议书》第1条约定的陈玉浪投资给黄志腾216万元，系其双方对陈玉浪投资金额意向的合意，陈玉浪自2014年1月1日起至2015年1月1日止期间支付给黄志腾投资款共计165.2万元。陈玉浪与黄志腾虽对陈玉浪收取投资款固定回报均无异议，但对收益比例陈述不一，陈玉浪认为其对投资款按月利率3%计算收取回报，黄志腾认为陈玉浪对投资款按《ＩＤＣ合作协议书》内规定的比例收取回报，但根据黄志腾每次支付给陈玉浪收益金额显示，陈玉浪的主张趋近于客观真实，故一审法院认定黄志腾每次支付给陈玉浪的投资款收益按月利率3%计算。根据黄志腾的陈述和银行流水内容所示：陈玉浪自2014年1月1日起至2015年7月20日止期间支付给黄志腾款项共计372.8万元，黄志腾自2014年1月15日起至2016年9月5日止期间支付给陈玉浪包含固定收益在内共计163.80266万元，陈玉浪支付给黄志腾的款项远远多于黄志腾支付给陈玉浪的款项，且超过《ＩＤＣ合作协议书》约定的陈玉浪投资216万元的金额，说明了其双方之间的经济往来中存在借贷性质，故黄志腾主张其自2014年1月15日起通过银行支付给陈玉浪的款项均为分红款、2016年7月4日出具给陈玉浪的借条系陈玉浪与其投资合作经营电信机房服务器扩容项目经济往来的结算单，与事实不符，一审法院认定陈玉浪于2015年3月26日至2015年7月20日支付给黄志腾款项共计207.6万元应为其向黄志腾提供的借款金额，黄志腾自2015年4月22日起至2016年9月15日通过银行转帐支付给陈玉浪的款项142.6万元应为其归还给陈玉浪的借款金额。陈玉浪第一笔借款给黄志腾14.4万元的时间是2015年3月26日，足以证实黄志腾于2015年3月26日之前即2015年1月4日、1月31日、2月2日、2月3日、2月14日、2月15日、2月16日通过银行转帐分别支付给陈玉浪2.8万元、2万元、5万元、1.4万元、5万元、3万元、2万元计21.2万元系陈玉浪投资的分红款，故陈玉浪主张黄志腾自2015年1月起未支付分红款给予，与事实不符。《ＩＤＣ合作协议书》成立时间为2015年1月1日，根据该协议第4条约定的合同有效期为26个月，故《ＩＤＣ合作协议书》内约定的双方权利义务关系于2017年3月1日终止，陈玉浪依据《ＩＤＣ合作协议书》第5条约定请求归还投资款及该款按月利率2%计算利息应予支持。因本案系民间借贷纠纷，应按民间借贷关系相关法律规定处理。陈玉浪共支付给黄志腾投资款165.2万元，黄志腾于2014年1月15日2015年2月16日支付给陈玉浪收益47.8万元，一审法院根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款、第二十八条第一款规定进行核算，至2015年2月16日止，黄志腾尚欠陈玉浪借款146.486871万元（详见一审附表），故陈玉浪主张黄志腾应归还给予借款216万元及该款自2015年1月1日起至还清借款之日止按月利率2%计算的利息不予支持，黄志腾实际应归还给陈玉浪146.486871万元及该款自2015年4月23日起至还清借款之日起按月利率2%计算的利息。因黄志腾拒绝接受询问，且事后向一审法院提交的情况说明中对支付分红款金额如何核算等未能说明清楚，待证事实又欠缺其他证据证明，根据《最高人民法院适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十条第一、三款规定，黄志腾主张陈玉浪对部分款项系借助黄志腾帐户与他人进行交易和其余部分款项系陈玉浪银行转帐支付给黄志腾投资款，双方不存在借款等，于法无据，不予采信。黄志腾经常居住地虽然在广东省深圳市，但其户籍所在地为福建省莆田市城厢区，且平常也有回家，当一审法院工作人员前往其户籍所在地送达诉讼文书时，黄志腾不在，交由其同住成年家属即其父亲许玉聪签收，并未违反《中华人民共和国民事诉讼法》第八十五条的规定；再者，一审法院也于2018年6月15日依法重新指定应诉和举证期限，故一审法院送达本案相关法律文书材料程序合法。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百一十九条、第一百七十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十八条第一款，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条第一款第（四）项、第一百一十条第一、三款之规定，判决：一、黄志腾应在本判决生效之日起五日内归还给陈玉浪146.486871万元及该款自2015年4月23日起至还清借款之日起按月利率2%计算的利息；二、驳回陈玉浪的其他诉讼请求。案件受理费37363元和财产保全费5000元计42363元，由陈玉浪负担16515元，黄志腾负担25848元。 二审期间，双方当事人均未提供新的证据。 对一审查明的事实，黄志腾提出如下异议：1.一审认定陈玉浪在2014年1月至2014年11月26日期间共支付投资款165.2万元错误，客观事实是陈玉浪从未支付给黄志腾现金9.6万元，陈玉浪转账给黄志腾的款项中仅有144000元及144000元的倍数的款项是陈玉浪支付给黄志腾《IDC合作协议书》项下的投资款，其余款项是陈玉浪借用黄志腾银行账户与他人进行交易，并非双方的交易，与本案无关。2.一审认定合同签订后，陈玉浪于2015年3月26日至2015年7月20日期间分10次通过银行转账支付给黄志腾共计207.6万元错误。客观事实是陈玉浪转账给黄志腾的款项中仅有144000元及144000元的倍数的款项是陈玉浪支付给黄志腾《IDC合作协议书》项下的投资款，其余款项是陈玉浪借用黄志腾银行账户与他人进行交易，并非双方的交易，与本案无关。黄志腾对一审查明的其他事实没有异议。陈玉浪对一审查明的事实没有异议。对双方均无异议的事实，本院予以确认。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，当事人对于2015年1月1日签订《IDC合作协议书》均不持异议，本院予以确认。现根据协议书约定，陈玉浪仅投资资金，不参与经营管理，不承担风险情况下收取固定回报，一审认定该协议名为合伙实为借贷，并定性为民间借贷并无不当，本院予以维持。现陈玉浪主张签订该协议时总投资额即为216万元，而黄志腾则主张签订协议时陈玉浪仅投资784000元。根据陈玉浪提供的证据，其在协议书签订之前通过汇款汇给黄志腾的款项有155.6万元，虽黄志腾认为只有144000元及其倍数为投资款，即其中只有864000元是投资款，但对于其他款项黄志腾未能提供有效证据证实并非投资款，而流水中2014年9月9日才有144000元的转账事实与此前黄志腾就有分红的事实亦自相矛盾，故黄志腾的主张依据不足，不予支持。根据黄志腾2014年1月15日转款给陈玉浪12000元时备注“分红、下次2月19日”及黄志腾确认陈玉浪“至迟从2014年1月起投资”可以看出确实存在其他形式的投资，故一审采信陈玉浪现金投资9.6万元的主张具有事实依据，本院予以维持。基于上述投资事实,在陈玉浪未提供证据证实还有其他现金支付或者分红款抵扣支付情况下，一审将陈玉浪的投资款认定为165.2万元，而陈玉浪未提出异议并上诉，故本院认可一审的认定。陈玉浪又主张协议书签订后另外借款给黄志腾，但协议书后第一次汇款时间为2015年3月26日，故一审将2015年3月26日前双方往来款进行结算，按月利率2%进行核算后认定尚欠借款本金为146.486871元并无不当，虽一审法院从2015年4月23日起算利息，但陈玉浪未提出异议并上诉，故本院亦予以支持。黄志腾虽主张双方就该投资在2016年7月4日结算，并结为借条，但未提供有效证据予以证实；根据双方的往来，陈玉浪的汇款明显超过《IDC合作协议书》上约定的216万元，不审查黄志腾所支付款项是否含有分红款情况下，扣除黄志腾支付的款项，也远远超过77.4万元。故在一审法院责令黄志腾本人到庭接受询问，黄志腾拒不到庭应询，且至今无法对核算情况做出合理说明情况下，应由黄志腾承担举证不能的不利后果。 综上，黄志腾的上诉理由不能成立，应予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费25848元，由黄志腾负担。 本判决为终审判决。 审判长  谢志健 审判员  陈 凡 审判员  吴伟凡 二〇一九年四月三日 书记员  陈慧芳 附：本案相关法律法规 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。