广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤03民终20965号上诉人（原审被告）：刘顺洪，男，1987年6月21日出生，汉族，身份证住址四川省开江县。委托诉讼代理人：徐备芳，广东君孺律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘利，广东君孺律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘理杰，男，1989年11月18日出生，汉族，身份证住址江西省吉安市青原区富田镇。委托诉讼代理人：施同科，广东爵桦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：汪华兵，男，1959年12月29日出生，汉族，身份证住址湖南省天门市卢市镇。被上诉人（原审被告）：袁永成，男，1979年10月22日出生，汉族，身份证住址四川省开江县新宁镇。委托诉讼代理人：甘文义，广东柏义兴律师事务所律师。原审被告：谭曙军，男，1989年5月29日出生，汉族，身份证住址湖南省宜章县一六镇观音寺。原审被告：华安财产保险股份有限公司郴州中心支公司，住所地郴州市苏仙区东塔路石榴湾小区。法定代表人：樊艺华，总经理。委托诉讼代理人：黄超，男，1987年2月17日，汉族，身份证住址湖南省郴州市北湖区。原审被告：深圳市粤安达物流有限公司，住所地深圳市宝安区沙井街道新和大道。法定代表人：汪哲。上诉人刘顺洪因与被上诉人刘理杰、汪华兵、袁永成、原审被告谭曙军、华安财产保险股份有限公司郴州中心支公司（以下简称华安财保公司）、深圳市粤安达物流有限公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省深圳市宝安区人民法院（2017）粤0306民初22019号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年10月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人刘顺洪上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项并改判上诉人无需赔偿被上诉人民币44908.75元；2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审依据未生效的交通事故责任认定书的责任认定径直作出判决是错误的。依据上诉人在交警部门的笔录内容，上诉人所驾驶车辆发生故障后，有开启危险报警闪光灯，又在200米外摆放三脚架警示标志，认为追尾车（粤BYXX**)驾驶员在事发前未合理注意警示灯及警示标志，存在未认真观察车道通行条件，未在安全距离内采取制动等措施行为，违反道交法第22条、第43条的规定，是事故发生的主要原因，在事故中应承担主要责任。在一审期间上诉人向法庭提交经向深圳市交通警察支队龙华大队调取的事故现场照片图、刘理杰、刘顺洪的询问笔录予以证实案发的真实经过，但一审法庭却以上诉人未提交证据证实，且与交警部分勘察及调查情况不符不予采信显然是错误的，上诉人向交警部门调取的证据且加盖交警部门的印章为何会与交警部门现场勘察的情况不符，上诉人曾向深圳市公安局交通过警察局提交复核申请该局予以受理（深公交（受）字【2017】第0099号），但最后该局以因汪华兵、谭A向法院起诉而决定终止。因此一审未对事故责任划分进行重新认定显然是错误的，一审也不能依据未生效的交通事故责任认定书来进行责任分担。二、一审法庭依据刘理杰单方面委托的没有显示鉴定机构资质的鉴定结论来确认伤残等级及赔偿是错误的。首先，依据《道路交通事故受伤人员伤残评定》第2.7规定、第3.2规定，上诉人在2017年4月2日出院，医嘱建议全休3月，而上诉人在5月27日即申请鉴定，明显其在申请鉴定时病情尚未稳定与且与医嘱要求的全休三个月相悖，该鉴定报告客观上不能真实反映伤者在伤口愈合后的伤残等级。其次，上诉人单方面委托鉴定机构，没有征求其他相关方的意见协商选择鉴定机关，整个鉴定个过程只有上诉人一方参与即鉴定机构系根据上诉人一方提交的材料进行鉴定，因此该鉴定该报告客观性无法保证。最后，鉴定该报告未见鉴定该机构及人员的相应资质证明材料，且鉴定机构也没有严格的按照《道路交通事故受伤人员伤残评定》的标准来进行鉴定，该鉴定报告也不能作为本案证据使用。因此，本案上诉人所提供的鉴定报告中鉴定机构及人员是否有鉴定资质均不清楚，且该鉴定报告不能客观、公正、合理的显示被上诉人真实的伤残情况，一审法庭依据该鉴定报告作出判决显然是错误的。三、本案上诉人称其系袁永成所聘请的司机，在事故发生时上诉人是在履行职务行为，因此依法不应承担事故责任。综上，原判认定事实不清，望法庭依法支持上诉人的上诉请求。被上诉人刘理杰对上诉人刘顺洪的上诉答辩称：一、交通事故认定书认定事实清楚，责任划分正确，依法可以作为本案划分事故责任的依据。二、被上诉人的伤残鉴定程序合法，鉴定结论客观真实，上诉人没有任何证据足以推翻该鉴定结论。三、上诉人并没有任何证据证明其为袁永成所聘请的司机，且在事故发生时正在履行职务。四、被上诉人的后续体内固定物一万五千元，一审已经作出了认定和判决，但因其疏忽在其最后的赔偿总额当中并没有没有加入，请求二审法院依法补正。被上诉人袁永成对上诉人刘顺洪的上诉答辩称：一、认同上诉人提出的关于事故责任以及伤残鉴定的上诉意见，请求二审法院依法审查核实。二、上诉人单方主张双方存在雇佣关系，没有任何证据，请求予以驳回。被上诉人华安财保公司对上诉人刘顺洪的上诉答辩称：一、华安财保公司应在交强险赔偿限额内分项承担责任。湘L**重型自卸货车在华安财保公司处购买交强险，其中包括一万元医疗费赔偿金、11万元的伤残赔偿金和2000元的车损赔偿金，合计122000元。二、本案超过交强险赔偿限额部分，华安财保公司不承担责任。本案造成实际损失显然超过交强险赔偿限额。赔偿金如何在死者和伤者之间进行分配，由法院判定。三、华安财保公司不承担本案诉讼费及鉴定费。依据《机动车交通事故责任强制保险条款》第十条第四项的规定，华安财保公司承担诉讼费、鉴定费等没有合法依据。被上诉人汪华兵与原审被告谭曙军、深圳市粤安达物流有限公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，亦未提交答辩状。刘理杰一审的诉讼请求为：1．刘顺洪、汪华兵、袁永成、谭曙军、以下简称华安财保公司、深圳市粤安达物流有限公司共同赔偿刘理杰交通事故人身损害赔偿金153232.49元；2.华安财保公司在机动车交强险责任限额内向刘理杰有限赔付精神损害抚慰金，且在交强险限额内，虽其他赔偿金额承担赔付责任；3.刘顺洪、汪华兵、袁永成、谭曙军、以下简称华安财保公司、深圳市粤安达物流有限公司共同承担本案全部诉讼费用。原审法院经审理查明，1.事故发生的基本情况：2017年2月21日21时30分许，案外人汪A驾驶粤BYX**号轻型厢式货车（搭载：胡登堂、刘理杰）在梅观高速由北往南行驶至观澜收费站路段时，车头与刘顺洪驾驶的因故障停放在该路段慢车道上的湘L**号重型自卸货车车尾发生碰撞，造成两车损坏、汪A、胡登堂、刘理杰受伤的道路交通事故，汪A经送医院抢救无效于2017年2月26日死亡。交警部门经现场勘查及调查询问认定：汪A未按操作规范安全驾驶，刘顺洪驾驶经检验安全设施不全的机动车上路行驶且在高速公路上车辆发生故障难以移动时未按规定设置警告标志，未及时报警，承担事故的同等责任，胡登堂、刘理杰无责任。2.治疗情况：事故发生后，刘理杰被送往深圳市龙华新区中心医院住院治疗，于2017年4月2日出院，共住院39天，出院医嘱：逐步加强患肢功能锻炼，三个月内避免提重物及双下肢负重，半避免患肢超负荷活动；1年后骨折愈合需二次住院手术，取出内固定物，住院费用约15000元；住院期间陪护一人，出院后全休三个月。2017年5月27日，广东龙城司法鉴定所评定刘理杰的伤残等级为两个拾级。刘顺洪、袁永成对鉴定意见有异议，但未提供证据予以反驳，也未申请鉴定，原审法院对该鉴定意见予以采信。3.车辆情况：谭曙军系湘L489**重型自卸货车登记所有人，袁永成系该车实际使用人，刘顺洪与袁永成系亲戚关系。华安财保公司该车承保交强险，事故发生在保险期限内。粤安达公司系粤BY30**号轻型厢式货车登记所有人。4.付款情况：刘理杰因治疗产生住院医疗费65732.63元、门诊费3514元，其中刘顺洪支付2000元。刘理杰另因鉴定支出鉴定费1800元。5.残疾赔偿金情况：刘理杰系农业户籍居民，残疾赔偿金应按上年度广东省农村居民纯收入予以计算。6.误工费情况：刘理杰未提供工作及收入证明，故原审法院将按深圳市上年度最低工资标准计算误工费，误工天数计至定残前一天即94天。7.护理费情况：刘理杰住院期间需一人护理，其未提供护理人员收入证明，故原审法院将按上年度国有居民服务业年收入计算护理费，护理天数为39天。经核算该项费用应为7269.6元（67104元/年+12月+30天×39天），刘理杰仅主张7170.02元，视为对自身权利的处分，原审法院予以准许。原审法院认为，本案交通事故，刘洪顺与死者汪A负事故的同等责任，有事实和法律依据，原审法院予以确认。刘顺洪、袁永成对事故责任有异议，但未提供证据证实，且与交警部门勘察及调查情况不符，原审法院不予采信。根据《广东省2017年度道路交通事故人身损害赔偿标准》，刘理杰损失共计133817.49元（其中医疗费69246.63元,具体费用详见附表）。本次事故有三名受害人，公平处理起见，原审法院确定华安财保公司在交强险责任限额内对本案伤者的损失承担三分之一即40000元（其中医疗费赔偿限额内承担3333.33元，伤残赔偿金限额内承担36666.67元)的赔偿，余款93817.49元由两名侵权人刘顺洪、汪A各承担50%即46908.75元，扣除已支付医疗费2000元，则刘顺洪还应承担44908.75元，因汪A已经死亡，根据刘理杰在本案中起诉的主体，汪华兵作为法定继承人应当在继承遗产的范围内承担赔偿责任。没有证据显示袁永成、谭曙军、粤安达公司在本案交通事故中存在过错，不应对刘理杰的损失承担赔偿责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国继承法》第三十三条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、确认刘理杰因本案道路交通事故应得赔偿总额为131817.5元；二、刘顺洪自判决生效之曰起五日赔偿刘理杰44908.75元；三、华安财产保险股份有限公司郴州中心支公司自判决生效之日起五日内赔偿刘理杰40000元；四、汪华兵在继承汪A遗产范围内对汪A应当承担的46908.75元赔偿款予以清偿；五、驳回刘理杰对袁永成、谭曙军、深圳市粤安达物流有限公司的诉讼请求；六、驳回刘理杰的其他诉讼请求。如被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和囯民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3364元，由刘理杰负担470元，刘顺洪负担986元、华安财保公司负担878元，汪华兵负担1030元。本院二审查明，深圳市公安局交通警察支队龙华大队在涉案交通事故认定书中查明，湘L**号重型自卸货车登记的所有人为谭曙军，实际使用人为袁永成。刘顺洪在深圳市公安局交通警察支队龙华大队事故处理中队2017年3月9日所作的询问笔录中称“我开这个车才几天，具体车主不清楚，我只知道丁A介绍我来开这个车的，事后才知道该车车主是袁永成。”另查，原审查明的其他事实清楚，本院予以确认。本院认为：深圳市公安局交通警察支队龙华大队对涉案交通事故已经作出责任认定，认定上诉人刘顺洪驾驶经检验安全设施不全的机动车上路行驶且在高速公路上车辆发生故障难以移动时未按规定设置警告标志，未及时报警，承担事故的同等责任。上诉人刘顺洪对该责任认定不服，认为其所驾驶的车辆发生故障后有开启危险报警闪光灯，又在200米外摆放三脚架警示标志，但刘顺洪的该主张仅系其在深圳市公安局交通警察支队龙华大队所作的单方陈述，事故现场照片和刘理杰的询问笔录均无法证实，故原审认定刘顺洪未提供证据证明其主张，并采信深圳市公安局交通警察支队龙华大队的事故责任认定正确，本院予以确认。关于被上诉人刘理杰伤残等级评定的鉴定意见，上诉人刘顺洪对鉴定机构的资质、鉴定时机、鉴定结论均提出异议，本院认为，刘顺洪上诉所述刘理杰2017年4月2日出院、医嘱要求全休三个月的事实，并不能证明刘理杰2017年5月27日申请鉴定不符合伤残评定时机；刘理杰单方委托鉴定，也不能证明广东龙城司法鉴定所对刘理杰伤残等级所作出的鉴定意见不客观；而且，在鉴定意见后署名的鉴定人杜广玲、谢伯桂均执《司法鉴定人执业证》，鉴定人和鉴定机构的资质清晰明辨，并无可疑之处。因此，刘顺洪的以上上诉理由均不能成立，本院不予支持。湘L489**重型自卸货车登记所有人为谭曙军，后经多次转手，事发时实际使用人为袁永成，刘顺洪系驾驶员。刘顺洪称其由袁永成雇佣驾驶涉案车辆，本院予以采信。袁永成称其与刘顺洪是亲戚关系，但涉案车辆为营运的重型自卸货车，刘顺洪仅凭其与袁永成的亲戚关系就驾驶袁永成的营运车辆，明显不符合情理，袁永成对刘顺洪驾驶其营运车辆未作出合理解释，其主张本院不予采信。刘顺洪在从事雇佣活动中致人损害，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，相应的赔偿责任应当由雇主袁永成承担，原审判决刘顺洪赔偿显属不当，本院予以改判。刘顺洪的此点上诉理由成立，本院予以支持。综上，上诉人刘顺洪的上诉请求，本院予以支持。原审判决认定事实和适用法律均有误，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国继承法》第三十三条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条至第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持广东省深圳市宝安区人民法院（2017）粤0306民初22019号民事判决第一项、第三项、第四项；二、撤销广东省深圳市宝安区人民法院（2017）粤0306民初22019号民事判决第五项和第六项；三、变更广东省深圳市宝安区人民法院（2017）粤0306民初22019号民事判决第二项为：被上诉人袁永成自本判决生效之日起五日赔偿被上诉人刘理杰44908.75元；四、驳回被上诉人刘理杰的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和囯民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3364元，由刘理杰负担470元，袁永成负担986元，华安财产保险股份有限公司郴州中心支公司负担878元，汪华兵负担1030元；二审案件受理费923元，由袁永成负担。本判决为终审判决。审判长  王雅媛审判员  伍 芹审判员  陈 亮二〇一九年四月十五日书记员  陈 娃附相关法条：《中华人民共和国侵权责任法》第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。第四十八条机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。《中华人民共和国继承法》第三十三条继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务，缴纳税款和清偿债务以他的遗产实际价值为限。超过遗产实际价值部分，继承人自愿偿还的不在此限。继承人放弃继承的，对被继承人依法应当缴纳的税款和债务可以不负偿还责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。前款所称＂从事雇佣活动＂，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为＂从事雇佣活动＂。第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。