山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁08民终947号上诉人（原审被告）：黄兴斌，男，1971年5月4日出生，汉族，住济宁市任城区。被上诉人（原审原告）：邵建平，男，1963年6月6日出生，汉族，济宁市兖州区颜店供销社职工，住济宁市兖州区。委托诉讼代理人（特别授权）：马玉柱，山东伟祺律师事务所律师。原审被告：黄兴意，男，1975年4月18日出生，汉族，住济宁市任城区。原审被告：山东圣诚建设集团有限公司，住所地济宁市高新区东艺工业园办公楼四楼，统一社会信用代码91370800758257459F。法定代表人：张杰，董事长。委托诉讼代理人（一般代理）：王虹喆，男，1984年6月6日出生，汉族，山东圣诚建设集团有限公司员工，住济宁市高新区。上诉人黄兴斌因与被上诉人邵建平、原审被告黄兴意、山东圣诚建设集团有限公司加工合同纠纷一案，不服济宁市兖州区人民法院（2017）鲁0812民初1154号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。黄兴斌上诉请求：1、撤销（2017）鲁0812民初1154号民事判决书，依法改判。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定“原审被告黄兴意未支付3万元”系认定事实错误。1、被上诉人制作百叶窗的费用总计72174元，上诉人委托原审被告黄兴意先支付了4万元，剩余32174元。后通过协商，被上诉人让利2174元，余款3万元一次性支付给了被上诉人。当时在场人有工地干活的王涛、姜德泽、孟成标，以及前来索要工钱的黄向磊（防水工）、师广运（制作大门）。2、上诉人平时在工地结算依据是亲自手写的“欠款条”，从未依据“工程量清单”进行结算。3、原审被告黄兴意向一审法院提交了书面的《证人出庭申请书》，但是一审法院并没有准许证人出庭。二、一审法院判决原审被告黄兴意、山东圣诚建设集团有限公司承担责任，是适用法律错误。1、原审被告黄兴意是给上诉人打工的，其不应当承担责任。2、原审被告山东圣诚建设集团有限公司系涉案工程的总承包方，上诉人是实际施工人。本案是加工承揽合同纠纷，不是建设工程施工合同纠纷。本案中原审被告山东圣诚建设集团有限公司不应承担责任。3、本案已超过诉讼时效，应当驳回被上诉人的起诉。上诉人付清欠款3万元是在2015年春节前（2015年2月19日），而被上诉人起诉则是2017年3月29日，已经超过两年的法定诉讼时效。邵建平答辩：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。一、一审法院认定“原审被告黄兴意未支付3万元”系认定事实正确，故上诉人的第一个理由不能成立。上诉人将3万元现金委托原审被告黄兴意交于被上诉人的陈述是虚假的，被上诉人从未收到过3万元。另外，上诉人在一审时经合法传唤未到庭参加诉讼，上诉人二审要求证人出庭不符合法律规定。二、被上诉人起诉未超过法定诉讼时效。被上诉人每年都向上诉人主张权利，上诉人一直拖延，故被上诉才起诉。黄兴意未作答辩。山东圣诚建设集团有限公司答辩：本公司不应承担本案的连带还款责任。邵建平向一审法院提出的诉讼请求：判令被告黄兴意支付铝合金百叶窗制作安装款32174元；并自起诉之日按银行同期贷款利率计算支付利息。一审法院查明的事实：2010年12月27日，原兖州市惠民城建投资有限公司(现济宁市兖州区惠民城建投资有限公司)与被告山东圣诚建设集团有限公司签订了怡和花园小区二期17号住宅楼的“建设工程施工合同”，被告山东圣诚建设集团有限公司是承包人，合同价款为1339.55万元。2011年3月5日，被告山东圣诚建设集团有限公司又与被告黄兴斌签订了怡和花园小区二期17号住宅楼的“山东圣诚建设集团有限公司建设工程施工承包协议”，承包协议约定，工程价款仍为1339.55万元，被告黄兴斌不得从建设方直接支取工程款，应由被告山东圣诚建设集团有限公司与建设方进行工程款结算，被告山东圣诚建设集团有限公司向被告黄兴斌提取营业税、所得税、印花税计5.39%代缴，提取管理协调服务费2%。怡和花园小区二期17号住宅楼建设施工过程中，长期住守在工地的负责人是被告黄兴意。2013年11月30日，被告黄兴意作为发包人，原告作为承包人，签订了怡和花园小区二期17号住宅楼“铝合金百叶生产安装合同”，合同主要内容是铝合金百叶窗的制作与安装，原告负责包工包料，价格每平方米138元，按实际安装面积结算。合同签订后，原告根据合同对铝合金百叶窗进行了制作与安装。完工后，由被告黄兴意的技术员王涛对原告的工程量进行了验收，2014年1月8日王涛向原告出具了“工程量验收清单”，原告又要求被告黄兴意在“工程量验收清单”中签名确认。根据清单显示，原告共制作安装铝合金百叶窗523平方米。根据合同约定的价格每平方米138元，总工程量523平方米，铝合金百叶窗制作安装费总计应为72174元。原告在制作安装期间，分两次收取被告黄兴斌支付的制作安装款40000元。之后，原告多次联系被告黄兴意催要下欠款，被告黄兴意以种种理由拖延未还。怡和花园小区二期17号住宅楼工程，被告山东圣诚建设集团有限公司已经交付，但工程款至今未进行最终结算，被告山东圣诚建设集团有限公司与被告黄兴斌也未进行结算。被告黄兴意主张的2015年春节前向原告付款30000元，原告予以否认，被告黄兴意未提供证据证明。被告黄兴意主张是为山东圣诚建设集团有限公司打工，山东圣诚建设集团有限公司不予认可，被告黄兴意未提供证据证明。一审法院认为,本案争议一，被告黄兴意是否在2015年春节前向原告支付铝合金百叶窗制作安装费30000元。原告否认被告黄兴意的该项主张，被告黄兴意应负举证责任，被告黄兴意未提供证据证明，应承担举证不能的不利后果，应认定被告黄兴意未支付该30000元。本案争议二，三被告是否均应承担付款责任。关于被告黄兴意，如果有证据表明是为另外两个被告打工或者为其一打工，被告黄兴意与原告签订合同是职务行为，被告黄兴意可不承担付款责任，但目前无证据表明被告黄兴意是职务行为，根据合同相对性原则，再考虑前两次付款40000元均是被告黄兴意支付，因此，被告黄兴意应承担支付责任；关于被告黄兴斌，根据被告山东圣诚建设集团有限公司提供的“山东圣诚建设集团有限公司建设工程施工承包协议”，被告黄兴斌是工程承包人，对原告主张的铝合金百叶窗制作安装款，理应承担支付责任；关于被告山东圣诚建设集团有限公司，根据最高人民法院关于《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，应在欠付工程款范围内承担责任。原告请求判令三被告支付铝合金百叶窗制作安装款32174元，应由被告黄兴意、黄兴斌负共同支付责任，被告山东圣诚建设集团有限公司在欠付工程款范围内承担连带支付责任；原告请求自起诉之日按银行同期贷款利率计算支付利息，理由正当，应予支持。被告山东圣诚建设集团有限公司主张，根据合同相对性原则，原告只能向实际施工人主张权利，与最高人民法院的解释不符，不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>》第二十六条的规定，判决：一、被告黄兴意、黄兴斌于本判决生效后十日内向原告邵建平支付铝合金百叶窗制作安装款32174元,并自2017年3月29日(起诉之日)至本判决偿还之日，按中国人民银行规定的同期贷款利率计算支付利息损失；二、被告山东圣诚建设集团有限公司在欠付工程款范围内对第一条内容承担连带责任。被告山东圣诚建设集团有限公司在承担付款责任后，有权在与被告黄兴斌结算时扣除。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费604元，由被告负担。二审法院查明的事实与一审法院认定的事实相一致。本院认为，本案的争议焦点是：一、上诉人黄兴斌是否实际支付了铝合金百叶窗制作安装款30000元；二、原审被告黄兴意、山东圣诚建设集团有限公司是否应承担本案的还款责任；三、被上诉人邵建平的诉讼请求是否已超过诉讼时效。关于争议焦点一，上诉人黄兴斌主张交付原审被告黄兴意30000元，由原审被告黄兴意将该30000交付给被上诉人邵建平。对于该主张，仅有上诉人提交的证人证言证明，无其他证据进行佐证，本院不予采信。关于争议焦点二，黄兴意应当承担本案还款责任。首先，原审被告黄兴意未提供证据证明其是上诉人黄兴斌的员工。其次，原审被告黄兴意曾支付给被上诉人邵建平共计40000元的货款，并在涉案《室外铝合金百叶窗生产安装合同》中签字。另外，原审被告黄兴意也未对此提起上诉。对于原审被告圣诚公司是否应当承担还款责任及何种责任的问题，原审被告圣诚公司及被上诉人邵建平均未提起上诉，本案不予审理。关于争议焦点三，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条规定“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。”根据该项规定，上诉人黄兴斌在一审中未提出诉讼时效的抗辩，且未在二审期间提出新证据证明被上诉人邵建平的诉讼请求超过诉讼时效，因此，对上诉人黄兴斌的该项主张，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费604元，由上诉人黄兴斌负担。本判决为终审判决。审判长  刘力红审判员  张 鹏审判员  胡玉松二〇一九年四月一日书记员  陈 昂