贵州省三都水族自治县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）黔2732民初1162号 原告：廖杰均，男，1979年3月1日生，汉族，住。 委托诉讼代理人：邹海波，贵州创文律师事务所律师。 被告：武汉市新洲特种实业有限公司（以下简称武汉新洲公司），住所武汉市新洲区汪集街汪兴路109号。统一社会信用代码：91420117178389631T。 法定代表人：童非,系该公司执行董事。 委托诉讼代理人：潘阳珊，贵州宇兴律师事务所律师。 被告：中国五冶集团有限公司（以下简称中国五冶公司），住所成都市锦江区五冶路9号。统一社会信用代码：91510100201906490X。 法定代表人：程并强，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：祝影子，北京盈科（贵阳）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李茜，北京盈科（贵阳）律师事务所律师。 原告廖杰均诉被告武汉市新洲特种实业有限公司、中国五冶集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年9月28日立案后，依法采用普通程序公开开庭进行了审理，原告廖杰均及其委托诉讼代理人邹海波，被告武汉市新洲特种实业有限公司的委托诉讼代理人潘阳珊，被告中国五冶集团有限公司的委托诉讼代理人李茜、祝影子到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1、依法判决被告武汉新洲公司支付原告工程款182515元，及以182515为基数按同期银行贷款利率计算支付从2017年8月30日起至清偿之日止的利息；2、依法判决被告中国五冶公司对上述款项承担连带清偿责任；3、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：被告中国五冶公司是贵州三荔高速总承包方。2016年，被告中国五治公司与被告武汉新洲公司签订《桩基工程专业分包合同》，将贵州三荔高速总承包第1合同段第1部分都柳江大桥桩基工程分包给被告武汉新洲公司施工。被告武汉新洲公司与原告签订《人工挖孔桩承包劳务合同》，将其中部分桩基工程劳务分包给原告。2017年7月11日，因被告武汉新洲公司提前退场，与原告结算，被告武汉新洲公司应支付原告工程款232515元、误工费150000元，共计382515元。2017年7月13日，二被告与原告达成协议，并签订《证明》，约定被告武汉新洲公司最迟于2017年8月底前付清原告上述款项，并约定如被告武汉新洲公司不及时支付上述款项，由被告中国五冶公司代付，即被告中国五冶公司承担连带保证责任。此后，被告武汉新洲公司支付原告100000元，被告中国五冶公司支付原告100000元，二被告至今尚欠原告182515元。为维护原告的合法权益，特诉至法院，请求依法判决支持原告的诉请。 被告武汉新洲公司辩称，原告主张的工程款是232515元，二被告先后共支付了220000元，仅差12515元。原告所述仅支付共200000元不实，220000元中的20000元是在2017年8月31日已经支付，有双方确认的《老廖账单流水》予以印证，单据上有2017年9月28日原告廖杰均的签字认可足以认定。二、关于原告主张的150000元误工费、退场费。被告武汉新洲公司只与被告中国五冶公司签订“都柳江大桥桩基工程”的桩基工程专业分包合同。而原告廖杰均与黄重阳签订的“上旺2号桥”的桩基承包合同，是黄重阳从被告中国五冶公司私接的工程，并非在被告武汉新洲公司与被告中国五冶订立的承包合同之内，退场及误工问题与该承包合同无关，与被告武汉新洲公司没有任何关系，而应由黄重阳及被告中国五冶公司承担。同时该费用没有任何合同依据、法律依据，无法获得支持。三、未支付的12515元工程款，已经从原告预支的工程款80000元中予以扣除，原告已向黄重阳及黄重阳聘请的财务人员吴端中累计借支80000元，说明涉案工程款已经超付了原告67485元，不存在欠付工程款情况。四、原告与黄重阳、被告中国五冶公司施工的工程尚未竣工验收合格，根据法律规定，工程未竣工验收不应当支付工程款，现该工程均未通过三方验收并进行统一结算，因此，原告的主张缺乏竣工验收和结算依据，请法院依法驳回原告的全部诉讼请求。五、黄重阳生前并未与被告中国五冶公司进行工程最终结算，至今双方没有任何结算单据，被告中国五冶公司没有跟被告武汉新洲公司进行最终结算，原告的工程余款尚在被告中国五冶公司的手中，被告中国五冶公司是涉案工程的总承包方和受益人，应由被告中国五冶公司支付原告工程欠款是解决本案的最直接途径，节省诉讼资源。综上所述，被告武汉新洲公司不应当承担清偿责任，请法院依法驳回原告对被告武汉新洲公司的全部诉讼请求。 被告中国五冶公司辩称，被告中国五冶公司对原告的工程款不应承担清偿责任。一、答辩人依照法律规定合法分包工程，原告诉请被告中国五冶公司承担连带责任，无事实与法律依据。2016年7月6日，被告中国五冶公司将承包的都柳江桩基工程分包给被告武汉新洲公司，并签订《桩基工程专业分包合同》。被告武汉新洲公司违反合同第十页第12.2条规定，未经被告中国五冶公司同意将承包的劳务部分工程分包给不具有劳务资质的原告，并与原告签订《人工挖孔桩承包劳务合同》，被告中国五冶公司与原告不存在任何合同关系。原告工程于2017年4月完工，根据被告武汉新洲公司2017年6月20日验工计价申请，被告中国五冶公司应支付被告武汉新洲公司工程款6138882.26元，被告中国五冶公司截止到2017年8月16日支付被告武汉新洲公司6197614.03元，已超额支付工程款58731.77元，原告的工程款已经全部包含在里面。参照四川高院的解答，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条中的“发包人”应当理解为建设工程的业主，不应扩大理解为转包人、违法分包人等中间环节的相对发包人。且明确，建设工程施工合同无效、实际施工人要求未与建立合同关系的转包人、违法分包人对工程欠款承担支付责任的，不予支持。被告中国五冶公司是总承包单位，不属于建设工程的业主方，并且被告中国五冶公司合法分包工程给被告武汉新洲公司，因此，被告中国五冶公司不对没有合同关系的原告承担支付工程款责任。二、蔡磊仅是项目的管理人员，不具有代表项目部签署任何担保的权限。即使蔡磊签字对项目部形成一般保证，保证期限已过，况且项目部所做的保证属于无效保证，故被告中国五治公司不用承担保证责任。蔡磊是三荔高速项目一分部的管理人员，被告中国五冶公司并未授权任何人有对外签订任何保证的权利。蔡磊作为项目管理人员，无权代表被告中国五冶公司签订任何保证协议。2017年7月13日，蔡磊签字的《证明》中蔡磊无权代表项目部作承诺，蔡磊的签字对被告中国五冶公司没有法律效力，不具有约束力。退一步说，即使该《证明》对项目部有效，该保证为一般保证，保证期间从2017年9月初至2018年3月止，但原告于2018年9月提起诉讼，项目部依法免除保证责任。况且项目部未进行工商登记注册，不是民法上的主体，也不是担保法规定的担保人，其只是公司的职能部门。根据《最高院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十八条规定：“企业法人的职能部门提供保证的，保证合同无效。债权人知道或者应当知道保证人为企业法人的职能部门的，因此造成的损失由债权人自行承担。”即使蔡磊签字对项目部形成保证，也为无效保证，被告中国五冶公司依法不承担本案的保证责任。综上所述，请法院依法驳回原告对被告中国五冶公司的诉讼请求。 本院经审理认定的事实如下：被告中国五冶公司为三荔高速公路工程项目的总承包方。2016年7月6日，被告中国五冶公司与被告武汉新洲公司签订《桩基工程专业分包合同》，被告中国五冶公司将贵州三荔高速总承包第1合同段第1分部都柳江大桥桩基工程分包给被告武汉新洲公司施工。被告武汉新洲公司任命黄重阳（已故）为该项目的项目经理，授权黄重阳全权负责该项目。被告武汉新洲公司项目经理黄重阳与原告签订二份《劳务合同》，将该项目中部分人工挖孔桩工程交由原告实际施工。原告施工期间，发生外来人员阻工事件。2017年7月11日经原告与黄重阳结算，双方在《老廖账单流水》上签字确认黄重阳欠原告工程款余款232516元。2017年7月13日，被告中国五冶公司项目部管理人员蔡磊、黄重阳和廖杰均协商达成《证明》，确认原告的工程余款为232515元，误工费及机具窝工费为150000元，共计382515元。并约定2017年8月底前清偿原告欠款。蔡磊在《证明》上签字载明：如黄重阳未能及时支付以上工程款则由项目部代为支付。2017年7月21日，黄重阳向原告出具《7月份还款计划》。之后，原告累计领取被告武汉新洲公司支付的款项100000元。原告于2017年9月29日和2017年10月20日分两次从三荔高速指挥部领取被告中国五冶公司支付的款项共计100000元。二被告尚尚欠原告182515元未支付。经原告申请，三都县群众工作中心别于2017年10月20日、2017年10月30日、2017年11月2日组织原、被告及相关人员对涉案款项支付问题进行调解处理。原告多次催讨余款未果后，遂诉至法院，诉请如前。 另查明，被告中国五冶公司与被告武汉新洲公司对涉案工程款未最终结算。 本院认定的上述事实有当事人的陈述、原被告身份证明材料、桩基工程专业分包合同、项目经理任命书、人工挖孔桩承包劳务合同2份、老廖账单流水、证明、7月份工程款支付计划、指挥部领条、三都县群众工作中心签到册及调解记录3份、民事判决书2份等证据在卷佐证，上述证据已经庭审质证和本院审查，真实、合法且与本案具有关联性，本院予以采信。 本院认为，原告完成合同约定的施工任务，应当获得相应劳务报酬。对于原告应得多少工程款、误工费及机具窝工费的问题。经《老廖账单流水》及《证明》确认，原告应得的款项为工程款232515元，误工费及机具窝工费150000元，共计382515元。之后，二被告支付原告共计200000元，尚欠原告182515元。被告武汉新洲公司主张原告借支的80000元和2017年8月31日其支付的20000元应从原告工程中扣减。因原告借支的80000元是在原告与被告结算并出具《老廖账单流水》前发生的，实际已经在双方结算时扣减。对于2017年8月31日被告武汉新洲公司支付原告的20000元，实际已包含在原告自认收到被告武汉新洲公司支付的100000元中。故对于被告武汉新洲公司的上述辩解意见，本院不予采纳。二被告主张原告的误工费及机具窝工费没有事实和法律依据，不应得到支付。因原告在施工期间，二被告没有协调好对外关系，发生阻工事件，导致原告无法正常施工提前退场，对原告造成一定损失，二被告对原告的损失应当承担相应赔偿责任，并且原告与二被告在2017年7月13日协商一致达成的《证明》中也确定了原告的损失为误工费及机具窝工费150000元。故对二被告的该项辩解意见，本院不予采纳。对于逾期付款利息的问题。因原与被告武汉新洲公司已约定付款期限为2017年8月底前付清，故逾期付款利息应以欠款182515元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，从2017年9月1日起至欠款清偿之日止。对于由谁来承担何种责任问题。对于被告武汉新洲公司，因黄重阳系被告武汉新洲公司项目经理，其与原告签订劳务合同将人工挖孔桩工程交给原告实际施工，其履行的是职务行为能够代表被告武汉新洲公司，故原告的款项应由被告武汉新洲公司承担直接支付责任。对于被告中国五冶公司，因被告中国五冶公司与原告没有合同关系，被告武汉新洲公司也未有证据能够证明被告中国五冶公司欠付其工程款，故被告中国五冶公司不承担原告款项的直接支付责任。但2017年7月13日被告中国五冶公司项目部管理人员蔡磊、黄重阳、廖杰均达成的《证明》中，已约定在被告武汉新洲公司不能及时支付时，由被告中国五冶公司代为支付，是三方的真实意思表示，合法有效，故被告中国五冶公司应当对上述款项承担连带责任保证。对于被告中国五冶公司主张蔡磊为其公司项目部管理人员，无权代表公司对外设立保证，蔡磊的签字对其没有法律约束力，项目部设立的保证也为无效保证。因被告中国五冶公司为三荔高速工程项目的总承包方和涉案工程的受益人，蔡磊为被告中国五冶公司项目部的管理人员，原告有充分理由相信蔡磊能够代表中国五冶公司设立保证，故蔡磊的该行为构成表见代理。对于被告中国五冶公司主张其设立的保证已超过保证期间，其不应当承担保证责任。因《证明》约定的付款期限为2017年8月31日，但原告已在保证期间内三次通过三都县群众工作中心主张权利，并且被告中国五冶公司也在此期间内履行了100000元的保证义务。因此，对被告中国五冶公司主张不承担保证责任的辩解意见，本院不予采纳。 综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第八条、第四十九条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第二百七十八条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第二十六条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、限被告武汉市新洲特种实业有限公司于本判决生效后十日内支付原告廖杰均工程款、误工费及机具窝工费共计182515元，并支付以182515元为基数按年利率4.35%计算从2017年9月1日起至欠款清偿之日止的逾期付款利息； 二、被告中国五冶集团有限公司对上述款项承担连带清偿责任； 三、驳回原告廖杰均的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费4188元，由被告武汉市新洲特种实业有限公司和被告中国五冶集团有限公司共同承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状，并按照对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院。 审 判 长  陆 江 审 判 员  岑跃鹏 人民陪审员  韦贵阳 二〇一九年四月十八日 书 记 员  张仁员