广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终547号上诉人（原审原告）：刘玉照。上诉人（原审被告）：黄俊元。委托诉讼代理人：黄志明、方桂贤，广东格林律师事务所律师。上诉人刘玉照因与上诉人黄俊元电子商务合同及股东损害债权人利益责任纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2018）粤0111民初10105号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人刘玉照、上诉人黄俊元的委托诉讼代理人黄志明到庭参加诉讼，本案现已审理终结。刘玉照上诉请求：请求依法判决黄俊元向刘玉照支付4900元。事实和理由：广东磊创电子商务有限公司（以下简称磊创公司）与刘玉照签订4900元的初级合同，2016年5月2日刘玉照向磊创公司建设银行账户转账2340元，2016年6月14日向磊创公司（*瑞芬）支付宝付款145元。刘玉照通过网店交付磊创公司财务成本女装80元，合同金额60元，黄勇让财务合并金额提交，女装夏季成本最高为90元，利润为10元。2016年6月30日刘玉照支付宝向磊创公司付款2500元，初级合同履行成功。另有转账记录显示转账合作专用号（*立姣）222***@qq.com500元、1000元，总计合并29998元。（*立姣）为磊创公司2017年财务，黄勇提供。另有聊天记录显示刘玉照补交尾款的日期为2017年3月7日至2017年7月12日。且交款聊天记录显示交了服务费，磊创公司就可以保证经营良好。黄俊元上诉请求：1.请求依法撤销原审判决第一项；2.请求驳回刘玉照全部诉讼请求；3.案件受理费由刘玉照负担。事实和理由：刘玉照与磊创公司签订的《合作协议书》，其性质是服务合同，其第一条约定”协议签订后，甲方(根据乙方提供的信息，帮助乙方在淘宝网上申请账号和实名认证，并按双方约定时间和服务方式，为乙方提供服务指导，甲方提供的服务包括网点注册、认证、装修，教授店铺运作的基础知识、装修技巧、上货技巧、推广技巧、评信技巧、售后技巧等经营指导”。该《合作协议书》备注“在代运营期间，甲乙双方共同努力下，承诺做到2000单真实销量”，也就是说，网店的销售需要双方共同努力才能达到预期销量，刘玉照的网店不是磊创公司一方所能决定的。原审中刘玉照承认磊创公司为其装修了三次店铺，也为其辅导课程。原审法院既认可了磊创公司已履行了部分义务，部分义务未履行，其后果不应由磊创公司—方独力承担。且《合作协议书》是服务协议，并非代运营关系，实际上磊创公司对于双方约定的合同义务已经基本上履行完毕，原审判决黄俊元退还全部服务费属于认定事实不清。针对刘玉照的上诉，黄俊元辩称：磊创公司已经基本履行完合同义务，原审判决黄俊元退还全部服务费属于认定事实不清。针对黄俊元的上诉，刘玉照辩称：请求判决黄俊元支付刘玉照4900元。刘玉照向原审法院起诉请求：黄俊元赔偿合同欠条中本金29998元、利息1704元、分红1000元，合计32702元。原审法院认定事实：2016年7月10日，磊创公司与刘玉照签订《合作协议书》，约定刘玉照自愿加入磊创公司的服务系统，磊创公司帮助刘玉照在淘宝网上申请账号和实名认证，并按照双方约定时间和服务方式为刘玉照提供服务指导，提供的服务包括网店的注册、认证、装修、教授店铺运作的基础知识、装修技巧、上货技巧、推广技巧、评信技巧、售后技巧等经营指导，提供货源并代理发货。刘玉照需支付服务费13998元，服务期限不限，期间不再收取（除货款类费用）合作方式内的任何其他费用。在代运营期间，在刘玉照与磊创公司共同努力下，公司承诺做到2000单真实销量，且公司承诺一年内至少赚回成本，否则公司将补偿损失部分。2016年9月24日，磊创公司与刘玉照签订《淘宝网店升级协议》，约定刘玉照于2016年9月24日申请将淘宝店升级为高级VIP版，升级费用为16000元。庭审中，刘玉照、黄俊元一致确认磊创公司已收取下列款项：2016年5月30日支付2500元，2016年7月9日支付4098元，2016年7月22日支付5000元，2016年9月25日支付3000元，2016年10月25日支付2000元，2017年3月5日支付5000元，2017年4月19日支付2500元，2017年6月29日支付1000元，上述款项合计25098元。刘玉照主张于2016年5月2日向磊创公司支付2340元，并提交《个人活期明细信息》显示交易备注为“新安雨晟宏电器商行”，2016年6月6日向磊创公司支付2400元，《个人活期明细信息》显示收款人为慕巧云。黄俊元对上述两笔款项的三性均不予确认。刘玉照主张磊创公司承诺分红1000元，但未提交证据。磊创公司成立于2014年2月17日，股东为黄俊元、郁冲，各占50%的投资比例，实缴出资两人分别为5万元，公司注册资本为1000万元。磊创公司分别于2017年10月13日、2017年11月15日分别向广州市白云区国家税务局、广州市白云区地方税务局嘉禾税务所申请注销登记，广州市白云区国家税务局、广州市白云区地方税务局嘉禾税务所分别于2017年11月1日、11月27日作出《广州市白云区国家税务局税务事项通知书》、《广州市白云区地方税务局嘉禾税务所税务事项通知书》，均称磊创公司符合注销登记条件，准予核准。2017年11月27日，广州市白云区地方税务局作出《广州市地方税务局社会保险费事项通知书》，称磊创公司符合社保缴费登记注销条件，准予核销。2017年12月8日，磊创公司前往工商部门进行清算组成员备案申请，清算组负责人为魏爱琴，清算组成员为黄俊元、余瑞芬。2017年12月14日，磊创公司在民营经济报上登载清算公告，告知停止经营，清理债权债务，通知债权人自公告见报之日起45天内，向清算小组申报债权。经清算，公司的资产可变现价值或交易价格为602.87元，清算费用为4000元，职工工资为1600元，剩余财产为-4997.13元，股东黄俊元、郁冲分配的财产金额为0。2018年2月9日，磊创公司被正式注销。庭审中，关于协议签订后的履约情况，刘玉照称磊创公司除了装修了三次店铺，学了课程以外未履行合同的其他义务。黄俊元称各协议书签订以后，除未完成2000单真实订单以外，磊创公司已经为刘玉照注册了淘宝网店并履行完合同其余义务。以上事实，有《合作协议书》、《淘宝网店升级协议》、支付宝转账凭证、个人活期明细信息、淘宝网页截图、工商资料、清算公告及当事人陈述等证据证实。原审法院认为：《合作协议书》、《淘宝网店升级协议》是磊创公司与刘玉照双方真实意思表示，内容形式合法，原审法院予以确认。磊创公司依约为刘玉照注册了网站并提供店铺装修、课程，合同约定的其他义务并未完全履行。而磊创公司于2018年2月9日注销，其行为导致合同义务已实际履行不能，磊创公司虽称已履行部分义务，但其主要义务并未履行，故磊创公司应向刘玉照退回其已收取的服务款。刘玉照主张其已向磊创公司支付29998元，黄俊元仅对其中的25098元予以认可。刘玉照提供的《个人活期明细信息》未能证明其已对磊创公司转账支付款项的主张，刘玉照亦未能提供磊创公司指示其向慕巧云转账支付款项的事实，故对刘玉照的上述主张，缺乏证据，原审法院不予支持。故磊创公司应向刘玉照返还服务款25098元。磊创公司虽已于2018年2月9日注销，但公司注册资本为1000万元，黄俊元作为该公司股东，并未足额缴纳出资，尚未缴纳的出资为495万元。股东尚未缴纳的出资，应作为清算财产，因磊创公司的财产不足以清偿公司债务，故黄俊元作为磊创公司股东，应在其尚未缴纳的出资范围内，对磊创公司债务承担连带责任。故刘玉照主张黄俊元对磊创公司债务承担连带清偿责任符合法律规定，原审法院予以支持，故黄俊元应向刘玉照退还25098元。刘玉照起诉要求黄俊元支付利息，因原审法院已认定黄俊元于判决确认之时向刘玉照退还服务款项25098元，现该给付期限尚未届满，故对刘玉照要求黄俊元支付利息的诉讼请求，原审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百五十三条之规定，判决：一、黄俊元于判决生效之日起十日内向刘玉照退还款项25098元。二、驳回刘玉照的其他诉讼请求。案件受理费567.4元，由刘玉照负担140元，黄俊元负担427.4（刘玉照同意其预交案件诉讼费用由黄俊元向其直接支付，原审法院不再退还，由黄俊元在判决生效之日起十日内向刘玉照支付427.4元）。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。刘玉照提交证据如下：证据一，磊创电商培训课程时间表，拟证明从基础班到高级版内容都是一样的，根本没有培训证据。证据二，交易后台月销售额，拟证明是自然流量，黄俊元连流量都没有做。证据三,聊天记录，一共刷20单，交易后黄俊元就把刘玉照删掉了，拟证明交易根本不存在。黄俊元发表质证意见如下：关于证据一，不认可真实性，从证据的内容反映，磊创公司已经履行合同最重要的任务即培训，从4月2日一直到4月29日每天都有课程，如果说是刘玉照一方不愿意参与课程或者说是刘玉照参加课程后不愿意转换为实际销量，也不能说明磊创公司未履行义务。关于证据二，不认可真实性，六月份后的销量都无法得知，即使该组证据里面有真实的，也说明磊创公司已经履行了义务。关于证据三，不认可三性，如果有原审刘玉照就应当提交。关于4900元，黄俊元认为从刘玉照提交的证据，无法证明是磊创公司收的。关于刘玉照二审提交的证据，审查该证据既不是刘玉照原审庭审结束后新发现的证据，又不是当事人在原审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，经二审法院准许并调取的证据，而且该证据与本案没有关联性，对案件事实没有实质性影响，故不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定的新证据，本院不予采纳。经本院审理查明，原审判决查明事实属实，本院予以确认。本院认为，本案为电子商务合同及股东损害债权人利益责任纠纷。黄俊元主张网店销售需要双方共同努力，磊创公司已经履行部分义务，不应由磊创公司一方独力承担部分未履行义务的后果。刘玉照则认为磊创公司未完成承诺服务，磊创公司应当退还服务费。综合刘玉照、黄俊元的上诉及答辩，本案的争议焦点为黄俊元是否应当退还服务费给刘玉照，如需退还，退还的数额是多少。首先，《合作协议书》是磊创公司及刘玉照的真实意思表示，双方应当按照协议约定履行合同义务。《合作协议书》备注写明“在代运营期间，甲乙双方共同努力下，公司承诺做到2000单真实销量，且公司承诺一年内至少赚回成本，否则公司将补偿损失部分”。黄俊元虽否认双方签订协议约定合作模式为代运营的方式，但是此备注条款用黑体标识，若不适用双方合作模式，应当予以删除，至少不应以黑体提示标识。因此，刘玉照主张双方存在代运营关系，磊创公司应当承担相应的义务合法合理。其次，黄俊元认为刘玉照作为完民事行为能力人应当自己承担运营网店的商业风险，但是依据备注条款，磊创公司负有保底义务，若磊创公司未完成承诺，应当赔偿损失部分。同时，关于黄俊元认为双方应当共同努力完成销量的抗辩，黄俊元并未提供证据证明刘玉照怠于履行共同努力的义务。关于应退还的金额，刘玉照主张29998元，但黄俊元只确认收取25098元，另外的4900元，刘玉照未能举证证明磊创公司委托他人收取，亦未能提交证据证明磊创公司收取款项，故原审法院不予支持正确。综上所述，刘玉照、黄俊元的上诉请求不成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，故本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费477.45元，由上诉人刘玉照负担238.73元，由上诉人黄俊元负担238.73元。本判决为终审判决。审判长  谢欣欣审判员  陈珊彬审判员  汤 瑞二〇一九年四月二十九日书记员  钟晨曦祝晓琪