湖北省武汉市武昌区人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂0106民初2010号原告暨被告：武汉市东华盛酒店管理有限公司，住所地武汉市武昌区和平大道750号绿地国际金融城A04地块B3幢11层1号。法定代表人：王芳，总经理。委托诉讼代理人：周娟，该公司职员。被告暨原告：肖蕾，女，1976年4月2日出生，回族，居民身份证住址武汉市武昌区，委托诉讼代理人：肖富盈、张帅，湖北多能律师事务所律师原告暨被告武汉市东华盛酒店管理有限公司（以下简称东华盛公司）与被告暨原告肖蕾劳动争议一案，东华盛公司不服武汉市武昌区劳动人事争议仲裁委员会昌劳人仲裁字[2019]第210号仲裁裁决书，于2019年2月1日诉至本院，肖蕾亦不服同一仲裁裁决书于2019年2月20日诉至本院，本院立案后于2019年2月25日作出（2019）鄂0106民初2912号民事裁定书，裁定将肖蕾诉东华盛公司劳动争议一案并入本案审理。本院依法适用简易程序于2019年3月26日公开开庭进行了审理。东华盛公司委托诉讼代理人周娟，肖蕾委托诉讼代理人肖富盈到庭参加诉讼。本案现已审理终结。东华盛公司向本院提出诉讼请求：1、确认东华盛公司已履行了与肖蕾签订劳动合同的义务；2、仲裁裁决中2018年10月工资计算错误，判令东华盛公司无需支付多算的1193.1元。事实和理由：2018年6月25日肖蕾正式入职东华盛公司公司担任运营经理一职，入职时东华盛公司将《入职手续办理指引》文件交至肖蕾，要求肖蕾按照《入职手续办理指引》内容向东华盛公司提供相应资料并到各部门办理其他手续，确认全部办理完成后签字，由东华盛公司回收；其中关于劳动合同签订事宜，明确告知了肖蕾需要于一个月内找人力资源部刘敏签订；东华盛公司已经通过书面及口头形式通知了肖蕾到人力资源部签订合同，肖蕾未按要求到指定部门签订劳动合同，且在《入职手续办理指引》上签字确认，告知东华盛公司所有手续已经办理完成；期间东华盛公司发现公司无肖蕾劳动合同时，即刻要求与其补签，但肖蕾予以拒绝，直至2018年10月8日提交离职申请书后，离开东华盛公司，故并非东华盛公司不与肖蕾签订劳动合同，而是肖蕾不与东华盛公司签订合同。因东华盛公司爱惜人才故未在其拒绝签订劳动合同时，作出解除劳动合同决定。肖蕾于2018年实际出勤时间是10月1-3日、10月5-8日，共计7日，仲裁裁决上将10月1-3日工资按照肖蕾工资四倍计算，违反了《工资支付暂行规定》第十三条的规定。综上所述，东华盛公司认为双方此次劳动争议，仲裁裁决就东华盛公司是否履行了签订劳动合同义务及2018年10月1日-3日工资支付数额，认定事实错误、工资计算错误，故诉至法院，望判如所请。庭审中，东华盛公司明确其第二项诉讼请求为：仲裁裁决中2018年10月1日至10月3日的加班工资计算错误，判令东华盛公司无需支付多算的1193.1元。东华盛公司增加一项诉讼请求为：判令肖蕾7、8月社保损失不应由东华盛公司承担。肖蕾辩称：1、根据法律规定，用人单位自用工之日起一个月内应订立书面合同，没有订立合同的，应当每月向劳动者支付2倍的工资。肖蕾2018年6月25日入职至2018年10月8日离职，东华盛公司未在劳动关系满一个月次日订立合同应当按照上述规定支付双倍工资的差额。2、根据法律规定,肖蕾2018年7月至8月的社保损失应当依法由东华盛公司承担。3、肖蕾2018年10月出勤七天，其中10月1日至10月3日是法定节假日，肖蕾在此期间正常提供劳动，东华盛公司应当依法支付肖蕾加班工资。肖蕾向本院提出以下诉讼请求：1、判令东华盛公司支付肖蕾2018年7月至2018年10月期间未签订书面劳动合同双倍工资差额34600元（8650元×4）；2、判令东华盛公司支付肖蕾解除劳动关系经济补偿金4325元（8650元÷2）；3、判令东华盛公司支付肖蕾社保损失4094.63元；4、判令东华盛公司支付肖蕾2018年9月工资8650元、10月（7天）工资2784元；5、判令东华盛公司支付肖蕾法定节假日（2018年10月1日至3日）加班工资3579元。事实与理由：2018年6月25日，肖蕾入职东华盛公司，从事运营经理工作，在职期间肖蕾每天工作时间为上午8点30分至下午5点30分，东华盛公司没有同肖蕾签订书面劳动合同，也没有依法为肖蕾缴纳社保，2018年6月至2018年8月期间，肖蕾自行在个人流动窗口缴纳社保。由于东华盛公司单方调整肖蕾工作岗位，并且未依法足额为肖蕾缴纳社保，2018年10月8日，东华盛公司通知肖蕾解除劳动关系。劳动关系解除后，东华盛公司至今未向肖蕾发放2018年9月及10月工资。肖蕾向武汉市武昌区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，经武昌区劳动人事争议仲裁委员会作出昌劳人仲裁字(2019)第210号仲裁裁决书，现肖蕾不服该裁决，诉至法院，望判如所请。庭审中，肖蕾明确其诉讼请求第一项为：判令东华盛公司支付肖蕾2018年7月26日至2018年10月8日期间未签订书面劳动合同双倍工资差额34600元（8650元×4）。肖蕾明确其诉讼请求第三项为：判令东华盛公司支付肖蕾社保损失4094.63元，2018年6月：基本养老保险959.5元，基本医疗保险309.33元，大额医疗保险7元；2018年7月：基本养老保险1062.44元，基本医疗保险339.96元，大额医疗保险7元；2018年8月：基本养老保险1062.44元，基本医疗保险339.96元，大额医疗保险7元。东华盛公司辩称：一、东华盛公司与肖蕾已签订劳动合同。1、经查明，东华盛公司于2018年6月22日通过微信向肖蕾发送《员工入职通知书》（通知书包含：岗位信息、工作地点、工资、入职时间等内容），针对肖蕾就《员工入职通知书》提出的问题，进行了详细解答，并就内容达成一致，已属于视为签订劳动合同的情形。2、2018年6月25日，肖蕾按时到东华盛公司处报到，东华盛公司要求肖蕾按照《入职手续办理指引》内容找相关工作人员办理入职手续，其中有一项为劳动合同签订，东华盛公司已经如实告知肖蕾应在十个月内主动找人力资源签订合同，各项目完成后通过签字以确认；且东华盛公司人力资源部说明其有将书面劳动合同及保密协议一起交由肖蕾进行签署，而肖蕾签署的保密协议仍存在，但劳动合同找不到了，种种证据表明东华盛公司与肖蕾已经签订书面劳动合同，现因东华盛公司文件保管不善出现了遗失。二、肖蕾自行申请离职，而非肖蕾所述是东华盛公司单方通知其解除劳动关系，其申请离职理由为：东华盛公司未与其签订劳动合同和公司上层处理问题极不公正提出离职。三、肖蕾离职前东华盛公司已经为其正常缴纳社保；东华盛公司为避免新入职员工不稳定性造成社保手续操作频繁，故采取转正后再购买社保的制度，试用期应缴纳的社保，在离职后以继续缴纳试用期时长做补充，肖蕾10月8日已经离职，但东华盛公司仍继续为肖蕾缴纳2018年10月社保，对2018年7月未缴社保做了补充。肖蕾于2018年6月25日入职，2018年8月1日转正，东华盛公司于2018年8月开始为其申报缴纳，但因其未停止个人流动窗口社保缴纳程序，导致无法正常申报，2018年9月肖蕾关闭个人流动窗口社保缴纳后，东华盛公司开始为其缴纳社保，8月份并非东华盛公司不为肖蕾缴纳社保，而是因为肖蕾原因导致无法缴纳，该损失并不应由东华盛公司承担。故关于社保部分，东华盛公司未对肖蕾造成损失。四、肖蕾2018年9月考勤记录不完整，无出差、外出申请记录，东华盛公司无法核算其薪资，无法确定其是否正常出勤工作。1、经肖蕾签字的《员工须知》明确约定，离职应提前30天书面申请，未按照正常流程申请离职的，3日未出勤的视为自动离职，且剩余薪资不予发放；而肖蕾于2018年10月8日提交离职申请单后即离开，无再出勤，严重违反了东华盛公司规章制度。2、2018年9月东华盛公司导出的打卡记录只有22、25、26日上下班打卡记录、27、28、29日上班打卡记录，且未收到任何出差单、外出单，故东华盛公司无法核算肖蕾9月工资。五、东华盛公司公司实行加班调休制度，加班天数可以在其他时段调休使用,2018年10月4日肖蕾休息应作为调休，2018年10月1日至2018年10月3日计算加班时间为2天，加班工资应该为：（8650/21.75）×2×200%=1590.8元。综上所述，肖蕾的各项请求无事实和法律依据。经审理查明：2018年6月25日，肖蕾入职东华盛公司工作，岗位运营经理，月工资8650元。2018年10月8日后肖蕾未再到岗工作。肖蕾在东华盛公司工作期间，东华盛公司没有与肖蕾签订书面劳动合同。东华盛公司向肖蕾发放入职至2018年8月份工资，未向肖蕾发放2018年9月至2018年10月8日工资，也未向肖蕾发放2018年10月1日至2018年10月3日期间法定节假日加班工资。庭审中，东华盛公司辩称2018年6月22日向肖蕾发送《员工入职通知书》，通知书包含岗位信息、工作地点、工资、入职时间等内容，视为签订劳动合同的情形；2018年6月25日东华盛公司要求肖蕾按照《入职手续办理指引》内容办理劳动合同签订，肖蕾通过签字《入职手续办理指引》已确认签订书面劳动合同，现因东华盛公司文件保管不善遗失和肖蕾签订的书面劳动合同。经质证，肖蕾对东华盛公司的辩称意见不予认可。2018年7月至2018年8月，肖蕾通过武汉市武昌区社保处流动人员专户缴纳其2018年7月基本养老保险1062.44元，基本医疗保险339.96元；缴纳其2018年8月基本养老保险1062.44元，基本医疗保险339.96元。2018年9月至2018年10月，东华盛公司为肖蕾缴纳社会保险。庭审中，东华盛公司辩称肖蕾于2018年6月25日入职，2018年8月1日转正，试用期应缴纳的2018年7月社会保险采取肖蕾离职后以继续缴纳2018年10月的社会保险做补充；2018年8月因肖蕾未停止个人流动窗口社保缴纳程序，导致东华盛公司无法为其申报社会保险，该损失应由肖蕾自行承担。肖蕾对东华盛公司的辩称意见不予认可。2018年10月8日，肖蕾签署《员工离职申请表》载明：离职原因系本人对公司未签署劳动合同及公司上层处理问题不公正原因向公司提出离职申请；入职日期2018年6月25日，申请离职日期2018年10月8日；离职确认栏东华盛公司加盖公章。肖蕾并于同日签署《经营物品与文件资料移交清单》，东华盛公司加盖公章。肖蕾对离职申请表真实性无异议，辩称离职原因系东华盛公司多次单方调岗及未依法签订书面劳动合同、未依法为其缴纳社会保险，故肖蕾提出离职。庭审中，东华盛公司认可肖蕾2018年9月出勤：9月22日、9月25日—9月29日，共计6日；肖蕾2018年10月出勤：10月1日—3日，10月5日-10月8日，共计7日。并陈述东华盛公司实行加班调休制度，2018年10月4日肖蕾休息应作为调休，2018年10月1日至2018年10月3日计算加班时间为2天，加班工资应该为：（8650/21.75）×2×200%=1590.8元。肖蕾辩称其2018年8月21日至2018年9月21日由东华盛公司委派至乌鲁木齐经济技术开发区天鹅恋主题酒店出差，该期间系正常出勤，并提交2018年12月12日乌鲁木齐经济技术开发区天鹅恋主题酒店出具《说明》、考勤表、乌鲁木齐经济技术开发区天鹅恋主题酒店工商信息为证。该《说明》载明：2018年天鹅恋总部委派肖蕾来天鹅恋乌鲁木齐经开万达店进行开业前培训。其于2018年8月20日到乌鲁木齐，次日开始上班；2018年9月21日离开乌鲁木齐返回武汉，期间9月9日至9月12日请假。经质证，东华盛公司对前述证据的真实性、合法性均有异议，辩称乌鲁木齐经济技术开发区天鹅恋主题酒店和东华盛公司无任何关联，东华盛公司也未委派肖蕾至乌鲁木齐经济技术开发区天鹅恋主题酒店进行开业培训；并陈述东华盛公司外出/出差，需钉钉软件提交申请并通过，注明外出/出差起止时间、事由，报请主管审批，外出事由完成情况反馈至各部门主管，报请财务报销。肖蕾对东华盛公司陈述有异议，辩称东华盛公司的外出/出差事由不是完全按照前述流程处理，没有提交申请。诉讼期间，东华盛公司提交2019年3月28日出具《情况说明》：“我司未找到2018年9月1日至2018年9月21日期间任何委派肖蕾出差的单据，故2018年9月1日至2018年9月20日期间未委派肖蕾到任何地方出差；且到财务进行核实过，没有给肖蕾报销2018年9月1日至2018年9月21日差旅费的记录。”；肖蕾提交机票报销款二份（手机截图）、《关于天鹅恋主题连锁店店长薪酬绩效考评方案的通知》、新疆华住集团薪资标准，单体店人员薪资明细表（乌鲁木齐华住集团薪资标准）。经质证，肖蕾对东华盛公司提交上述证据真实性无异议，对证明目的有异议，并称2018年9月1日至9月21日委派到乌鲁木齐天鹅恋酒店出差，该期间差旅费由加盟店对其进行报销；东华盛公司对肖蕾提交证据真实性及证明目的均有异议，相关证据与本案无关联性。另查明：2018年11月2日，肖蕾（申请人）向武汉市武昌区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求裁令东华盛公司（被申请人）：1、支付2018年7月26日至2018年10月7日期间未签订书面劳动合同双倍工资差额34600元（8650元/月×4个月）；2、支付解除劳动关系经济补偿金4325元（8650元÷2）；3、支付申请人社保损失4094.63元；4、支付2018年9月工资8650元、10月（7天）工资2784元。申请人当庭增加仲裁请求：5、被申请人向申请人支付法定节假日（2018年10月1日至10月3日）加班工资3579.31元。该委于2019年1月25日作出昌劳人仲裁字[2019]第210号仲裁裁决书，裁决：一、被申请人向申请人支付2018年7月26日至2018年10月7日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额15410.92元（8650元/月÷21.75天/月×4个工作日+8650元+2386.21元+2783.91元）；二、被申请人向申请人支付2018年7月和2018年8月的社会保险损失2804.80元；三、被申请人向申请人支付2018年9月的工资2386.21元（8650元/月÷21.75天/月×6天）、2018年10月的工资2783.91元（8650元/月÷21.75天/月×7天）；四、被申请人向申请人支付2018年10月1日至2018年10月3日期间的法定节假日加班工资3579.31元（8650元/月÷21.75天/月×3天×300%），上述事项由被申请人于本裁决书生效之日起十五日内履行；五、驳回申请人的其他仲裁请求事项。申请人与被申请人均不服该裁决，诉至本院。以上事实，东华盛公司提交员工入职通知书、入职手续办理指引、员工保密和竞业禁止协议书、员工离职申请表、经管物品与文件资料移交清单、社保缴费情况、员工须知、考勤记录表，肖蕾提交工作牌、建设银行客户交易明细清单、社保缴费明细查询单、考勤表、离职申请书、说明、工商信息、仲裁裁决书以及双方当事人的当庭陈述等证据加以证明。本院认为，东华盛公司和肖蕾双方2018年6月25日至2018年10月8日存在劳动关系。依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”、第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”的规定，东华盛公司未依法与肖蕾订立书面劳动合同，应向肖蕾支付2018年7月26日至2018年10月7日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额15410.92元（8650元/月÷21.75天/月×4个工作日+8650元+2386.21元+2783.91元）。东华盛公司辩称《员工入职通知书》可视为和肖蕾签订的书面劳动合同。依据《中华人民共和国劳动合同法》第十七条“劳动合同应当具备以下条款：（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地点；（五）工作时间和休息休假；（六）劳动报酬；（七）社会保险；（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项”的规定，东华盛公司未能证明《员工入职通知书》已经具备劳动合同的必备条款且实现了书面劳动合同的功能，故本院对其辩称意见不予采纳。东华盛公司辩称已和肖蕾签订书面劳动合同，但因文件管理不善现已遗失。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十六条“劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份”、第五十条“用人单位对已经解除或者终止的劳动合同的文本，至少保存二年备查”的规定，东华盛公司提交证据不足以证明其意见，应承担举证不能的法律责任，本院对东华盛公司请求确认已履行了与肖蕾签订劳动合同义务的诉讼请求不予支持。依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬”的规定，肖蕾2018年10月1日至2018年10月3日正常出勤，东华盛公司应向肖蕾支付2018年10月1日至3日法定节假日加班工资。东华盛公司辩称已安排肖蕾2018年10月4日调休，无需支付肖蕾2018年10月3日法定节假日加班工资。依据《劳动部关于贯彻执行若干问题的意见》第七十条“休息日安排劳动者工作的，应先按同等时间安排其补休，不能安排补休的应按劳动法第四十四条第（二）项的规定支付劳动者延长工作时间的工资报酬。法定节假日（元旦、春节、劳动节、国庆节）安排劳动者工作的，应按劳动法第四十四条第（三）项支付劳动者延长工作时间的工资报酬”的规定，东华盛公司前述辩称意见，无法律依据，本院不予采纳。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬”的规定，东华盛公司应当依法向肖蕾及时足额支付劳动报酬。本案中东华盛公司未向肖蕾发放2018年9月至2018年10月8日工资。东华盛公司打卡记录显示肖蕾2018年9月出勤6天、2018年10月出勤7天。肖蕾辩称其2018年8月21日至2018年9月21日由东华盛公司委派外出出差，该期间系正常出勤，肖蕾提交证据不足以证明上述主张，本院不予支持。故东华盛公司应支付肖蕾2018年9月工资2386.21元（8650元/月÷21.75天/月×6天）、2018年10月工资2783.91元（8650元/月÷21.75天/月×7天）.依据《中华人民共和国劳动法》七十二条“社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费”、《社会保险费申报缴纳管理规定》第八条“用人单位应当自用工之日起30日内为其职工申请办理社会保险登记并申报缴纳社会保险费”规定，东华盛公司应当自用工之日起30日内为肖蕾申请办理社会保险登记并申报缴纳社会保险费。本案中肖蕾自行在武汉市武昌社保流动人员专户缴纳了2018年7月、8月的基本养老保险和基本医疗保险，费用共计2804.80元，东华盛公司应向肖蕾补偿相应损失。东华盛公司辩称通过延长缴纳肖蕾离职后10月份的社会保险费来抵补肖蕾2018年7月的社会保险费，与《社会保险费申报缴纳管理规定》的缴费时限不符，本院不予采信；东华盛公司辩称未缴纳肖蕾2018年8月社会保险费系肖蕾原因所致，亦无事实和法律依据，本院不予采信。故对东华盛公司请求肖蕾7、8月社保损失不应由东华盛公司承担，本院不予支持。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的……”、第四十六条第（一）项“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”的规定，肖蕾以“对公司未签署劳动合同及公司上层处理问题不公正”为由提出离职，不符合领取解除劳动关系经济补偿金的法定条件。肖蕾主张因东华盛公司未及时足额支付劳动报酬、未依法缴纳社会保险费所以申请离职，该主张意见和其提交并认可真实性的离职申请表证据内容前后不一，本院对肖蕾请求东华盛公司支付肖蕾解除劳动关系经济补偿金的诉请不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十六条、第十七条、第三十条、第三十八条、第四十六条、第五十条、第八十二条，《劳动部关于贯彻执行若干问题的意见》第七十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、原告暨被告武汉市东华盛酒店管理有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付被告暨原告肖蕾2018年7月26日至2018年10月7日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额15410.92元（8650元/月÷21.75天/月×4个工作日+8650元+2386.21元+2783.91元）二、原告暨被告武汉市东华盛酒店管理有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付被告暨原告肖蕾2018年7月、2018年8月的社会保险费损失2804.80元；三、原告暨被告武汉市东华盛酒店管理有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付被告暨原告肖蕾2018年9月的工资2386.21元（8650元/月÷21.75天/月×6天）、2018年10月的工资2783.91元（8650元/月÷21.75天/月×7天）；四、原告暨被告武汉市东华盛酒店管理有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付被告暨原告肖蕾2018年10月1日至2018年10月3日期间的法定节假日加班工资2386.21元（8650元/月÷21.75天/月×3天×200%）；五、驳回原告暨被告武汉市东华盛酒店管理有限公司的其他诉讼请求；六、驳回被告暨原告肖蕾的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告暨被告武汉市东华盛酒店管理有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。发生法律效力的民事判决、裁定、调解书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。申请执行的期间为二年。审判员  滕玉军二〇一九年四月十五日书记员  刘雪鹃