福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽02民终348号 上诉人（原审被告）:华强方特（厦门）文化科技有限公司，住所地福建省厦门市同安区石浔南路**。 法定代表人：任海平，董事长。 委托诉讼代理人：洪和木，北京君颜（厦门）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：叶淑梅，女，1982年2月8日出生，汉族，住福建省厦门市同安区。 委托诉讼代理人：陈耀东，福建方定律师事务所律师。 上诉人华强方特（厦门）文化科技有限公司（以下简称“华强方特公司”）因与被上诉人叶淑梅劳动争议一案，不服厦门市同安区人民法院（2018）闽0212民初3993号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人华强方特公司的委托诉讼代理人洪和木、被上诉人叶淑梅的委托诉讼代理人陈耀东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 华强方特公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回叶淑梅的全部诉讼请求；2.由叶淑梅承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、叶淑梅违反计划生育政策是客观事实。叶淑梅与苏繁荣均系再婚，双方再婚前均已各育有一个子女，双方再婚后，根据《福建省人口与计划生育条例》第九条的规定只能经批准再生育一个子女，因此，叶淑梅生育的第三个孩子系违反计划生育政策，即使叶淑梅生育第三胎时已经离婚，也不能改变其违法生育的性质。二、双方签订的《员工劳动合同》合法有效。华强方特公司与叶淑梅的劳动合同系双方平等自愿、协商一致所订立，不存在欺诈、胁迫、重大误解等意思瑕疵，与法律法规不悖，该合同合法有效。三、华强方特公司依约解除双方的劳动合同合法有效。《员工劳动合同》第七条第二款第五项规定乙方在合同期内应当遵守国家和地方计划生育政策。第八条第二款第三项规定乙方违反国家计划生育政策的，甲方有权单方面随时解除劳动合同。华强方特公司基于该约定在2018年4月24日以叶淑梅生育第三胎违反计划生育政策为由解除与叶淑梅的劳动合同，不属于违法解除劳动合同。虽然华强方特公司解除双方劳动合同的行为发生在叶淑梅的哺乳期内，但该行为于法不悖。《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条仅规定在女职工孕期、产期、哺乳期内，用人单位不得依据该法第四十条和四十一条的规定解除劳动合同，但华强方特公司系根据该法的第三十九条第（二）项之规定，也就是以叶淑梅严重违反用人单位的规章制度为由解除双方的劳动合同，该解除行为是合法有效的。四、叶淑梅要求华强方特公司支付分娩住院期间自付部分医疗费及98天产假工资的请求缺乏事实和法律依据。因叶淑梅存在违法生育的事实，未依法办理产假手续，华强方特公司已经依法解除了双方的劳动合同，此后双方不再有劳动关系，因此叶淑梅要求华强方特公司支付产假工资于法无据。至于叶淑梅生育的医疗费，依法应由社保统筹支付，自付部分依法应由其自己承担。综上，一审判决认定华强方特公司违法解除双方的劳动合同有误，请求撤销一审判决，依法改判。 叶淑梅辩称，华强方特公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一、华强方特公司主张叶淑梅违反国家计划生育政策，缺乏事实依据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条的规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负有举证责任。本案中，华强方特公司没有任何证据证明叶淑梅生育子女的行为违反了国家计划生育政策。违反计划生育政策应以计划生育行政部门作出的行政违法确认为前提，叶淑梅本次生育子女的行为既未经计划生育行政部门认定，也没有相应的征收社会抚养费的决定，华强方特公司作为用人单位，不具有认定叶淑梅是否存在违反计划生育政策违法行为的职权，其单方解除劳动关系缺乏事实依据。至于厦门市同安区五显镇卫生计生办公室出具的“证明”，落款处仅有印章，而无负责人或经办人的签名，在形式上不符合民事证据的要求，并且五显镇卫生计生办公室并非独立的行政主体，其作为镇政府的内设部门，不具备认定计生违法的行政职权，因此该证明的内容超越其职权范围，不得作为认定争议事实的依据，况且华强方特公司对叶淑梅作出单方辞退决定时并未取得该证明，未确认叶淑梅的生育行为违法，其单方解除劳动合同亦构成违法解除。二、华强方特公司赖以解除劳动合同的依据不足，《员工劳动合同》第八条的规定系违反法律禁止性规定的条款，依法应认定为无效合同条款，不得作为华强方特公司解除合同的依据。《中华人民共和国妇女权益保障法》第二十七条规定，“任何单位不得因结婚、怀孕、产假、哺乳等情形，降低女职工的工资，辞退女职工，单方解除劳动（聘用）合同或者服务协议”，《女职工劳动保护特别规定》第五条亦明确规定，“用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同”，前述规定可以看出，对于处于孕、产、哺乳期的在岗女职工，国家以人大立法的方式作出的特别保护规定，明确用人单位不得辞退处于该特殊时期的在岗女职工，且对于女职工孕、产、哺乳是否符合计划生育政策均在所不问。华强方特公司却罔顾法律规定，擅自在《员工劳动合同》中制定了与前述法律、法规相悖的劳动条款，该条款违反法律强制性规定，属于无效条款，且显失公平。另外，华强方特公司未能举证证明其经过民主表决程序并向劳动者明示，将违反计划生育政策的情形作为其规章制度进行了规定，该项规章制度依法亦应认定为无效。三、华强方特公司解除劳动合同的行为构成违法解除，叶淑梅除有权要求支付赔偿金外，还有权要求其支付相应的产假工资、医疗待遇及产假津贴，一审判决支持叶淑梅所主张的产假工资于法有据。《女职工劳动保护特别规定》第七条规定：“女职工生育享受98天产假”，上述规定并未对生育是否违法进行区分，亦适用于违反计划生育政策的妇女。国家制定产假的立法目的是为了保护妇女及婴儿身体健康的权利，不能因为违反计生政策就剥夺其权利，故叶淑梅有权享受法定的产假待遇，华强方特公司应向叶淑梅支付产假工资。综上，华强方特公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。 叶淑梅向一审法院起诉请求：1.华强方特公司支付叶淑梅违法解除劳动合同赔偿金60200元；2.华强方特公司向叶淑梅支付分娩住院自付部分的生育医疗费1668.38元；3.华强方特公司向叶淑梅支付应休产假98日期间工资14190元；4.本案诉讼费用由华强方特公司承担。 一审法院认定事实：叶淑梅于2011年9月1日入职华强方特公司，担任出纳一职。2018年1月1日，双方续签至2020年12月31日的固定期限劳动合同。2018年4月14日，叶淑梅在厦门市第三医院生育第三胎（女孩）；4月13日和4月18日，华强方特公司以短信形式通知叶淑梅提供符合国家计划生育政策的相关证明进行正规请假审批，叶淑梅未能提供相关资料。2018年4月24日，华强方特公司以叶淑梅生育第三胎违反国家计划生育政策，根据双方签订的《员工劳动合同》第七条第二款第五项:“乙方在合同期内应当遵守国家和地方有关计划生育政策”及第八条第二款第三项:“乙方违反国家计划生育政策的,甲方有权单方面随时解除本合同”的规定，解除与叶淑梅的劳动关系。2018年6月20日，叶淑梅作为申请人以华强方特公司为被申请人向厦门市同安区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁，请求裁决：1.被申请人支付因违法解除劳动合同的赔偿金60200元；2.被申请人支付分娩住院自负部分的生育医疗费1668.38元；3.被申请人支付应休产假98日期间的工资14190元。厦门市同安区劳动人事争议仲裁委员会于2018年7月31日作出厦同劳仲案[2018]344号裁决书，裁决驳回叶淑梅的所有仲裁请求。该裁决书送达后，叶淑梅不服，于法定期限内提起诉讼。 一审法院另查明，叶淑梅与叶燕庭于2004年登记结婚，2004年10月14日生育一男孩，2010年8月3日离婚；2015年5月29日与苏繁荣结婚，2016年8月16日生育一女孩，2017年12月6日离婚，2018年4月14日生育一女孩。 一审法院再查明，叶淑梅2017年4月至2018年3月期间的实领工资分别为：3849.51元、4439.87元、4189.01元、4256.96元、4256.96元、4256.96元、5013.62元、3914.46元、4014.46元、4214.61元、4369.28元、3671.68元，平均每月实领工资为4203元。华强方特公司为叶淑梅缴纳五险如下：2017年4月至6月每月为977.66元；7月至9月每月为1052.09元；2017年10月至2018年3月每月为1034.78元，平均每月五险为1025元。 一审法院认为，本案争议的焦点为华强方特公司与叶淑梅解除劳动合同是否符合法律规定的问题。叶淑梅生育第三胎是否违反国家计划生育政策，应由计划生育行政部门进行确认，用人单位无权确认。华强方特公司在没有任何计划生育行政部门认定叶淑梅生育第三胎属于违反国家计划生育政策的情况下，以叶淑梅未能提供符合国家计划生育政策的相关证明为由，认定叶淑梅违反国家计划生育政策、违反《员工劳动合同》第八条第二款第三项规定，单方解除与叶淑梅的劳动关系，系违法解除与叶淑梅的劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”叶淑梅2017年4月至2018年3月的平均每月实领工资4203元、五险1025元，叶淑梅月平均工资至少有5228元，现叶淑梅要求按月平均工资4300元支付经济补偿金未超过其实际平均工资，予以支持；叶淑梅于2011年9月入职华强方特公司处工作，至2018年4月24日被违法解除劳动关系时，工作年限为6年7个月，故华强方特公司应支付叶淑梅赔偿款共计60200元（4300元/月×7个月×2）。叶淑梅于2018年6月20日向厦门市同安区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁，要求华强方特公司支付经济补偿金时已没有继续履行合同的意愿，双方的劳动合同应于2018年6月20日解除；关于叶淑梅要求华强方特公司支付休产假98日期间的工资14190元，符合法律规定，予以支持；对于叶淑梅要求华强方特公司支付分娩住院自负部分的生育医疗费1668.38元，缺乏事实和法律依据，不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、叶淑梅与华强方特（厦门）文化科技有限公司之间的劳动关系于2018年6月20日解除；二、华强方特（厦门）文化科技有限公司应于判决生效之日起七日内支付给叶淑梅违法解除劳动合同经济赔偿金60200元；三、华强方特（厦门）文化科技有限公司应于判决生效之日起七日内支付给叶淑梅休产假98日期间的工资14190元；四、驳回叶淑梅的其他诉讼请求。 二审审理过程中，双方当事人对于一审判决查明认定的事实均无异议，本院依法予以确认。 另查明，苏繁荣与案外人陈亚梅于2008年7月29日结婚，于2013年5月24日离婚。2009年4月10日，苏繁荣和陈亚梅生育一子苏梓烨。 二审期间，华强方特公司围绕上诉请求提交了两组证据：1.厦门市同安区五显镇卫生计生办公室出具的《证明》，该证据载明叶淑梅系“政策外多生育一胎男孩”，华强方特公司欲以此证明叶淑梅违反计划生育政策。2.《员工奖惩管理制度》及该制度制定过程中形成的会议记录、征询函和答复函，华强方特公司欲以此证明华强方特公司在其规章制度中明确规定了公司有权辞退违反计划生育政策的员工。本院组织当事人进行了证据交换和质证。叶淑梅对上述两组证据的真实性、合法性及关联性均不予确认。针对厦门市同安区五显镇卫生计生办公室的《证明》，叶淑梅发表质证意见称，首先，该证据在形式上不合法，不符合民事证据的要求，对于单位出具的证明材料，应当由负责人或者材料制作人签名并加盖单位印章，而该证明缺少单位负责人、经办人的签名；其次，该证明落款处的印章体现的是“厦门市同安区五显镇卫生计生办公室”，该主体并非独立的行政主体，仅是镇政府的内设部门，不具备认定计生违法的行政职权，是否构成计生违法须由区卫生计生委员会进行认定，故该证明内容超越职权范围，不得作为认定争议事实的依据；最后，该证明取得的时间在华强方特公司辞退叶淑梅之后，华强方特公司对叶淑梅作出辞退决定时并未确认违法生育之事实，其单方解除合同亦构成违法解除。本院认为，该证明虽存在缺少经办人签字的瑕疵，但厦门市同安区五显镇卫生计生办公室已在其出具的证明上加盖了公章，以此明确了该证明的出处，该证据的真实性可以确认。针对《员工奖惩管理制度》这组证据，叶淑梅发表质证意见称，该制度是华强方特公司单方制作的，未依法经过职工代表大会或全体职工的讨论，也未向员工公示或告知，不能作为认定事实的依据。本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条的规定，用人单位在制定直接涉及劳动者切身利益的规章制度时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，用人单位还应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度公示，或者告知劳动者。鉴于华强方特公司未能举证证明其提供的《员工奖惩管理制度》在制定程序和公示程序上符合了法律的规定，本院对该证据不予采纳。 针对双方争议的叶淑梅在2018年4月14日生育第三胎是否违反计划生育政策的事实，本院认为，《福建省人口与计划生育条例》第九条第一款第（二）、（三）项对再婚夫妻的生育政策进行了规定，根据该条的规定，再婚夫妻再婚前各有一个子女的，经批准可以再生育一个子女；再婚夫妻再婚前一方没有子女，另一方已有一个子女，双方婚后生育一个子女的，经批准可以再生育一个子女。由此可知，再婚夫妻仅在至少一方再婚前无子女的情况下，才可能符合再婚后再生育两个子女的条件。本案中，叶淑梅与苏繁荣再婚前均已育有子女，再婚后叶淑梅又先后生育两个子女，叶淑梅主张其符合计划生育政策，应就该主张提供充分的证据。鉴于叶淑梅未能提供足以证明其符合计划生育政策的证据，在此情况下，华强方特公司以同安区五显镇卫生计生办公室出具的《证明》主张叶淑梅违反了计划生育政策，该主张符合《福建省人口与计划生育条例》第九条的规定，本院对此予以采纳。 本院认为，本案系劳动争议。双方均确认劳动关系于2018年6月20日解除，本院对此予以照准。根据已经查明的事实和双方的诉辩意见，针对本案的争议焦点，分别分析如下： 一、关于华强方特公司解除双方的劳动合同是否合法的问题。本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条的规定，女职工在孕期、产期、哺乳期的，用人单位不得依照该法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同，但该法并未禁止用人单位根据该法第三十九条的规定依法与存在过错的孕期、产期、哺乳期女职工解除劳动合同。本案中，华强方特公司与叶淑梅签订的《员工劳动合同》第七条第二款第五项明确在“劳动纪律”这一部分中规定“乙方（叶淑梅）在合同期内应当遵守国家和地方有关计划生育政策”，该合同第八条第二款第三项进一步约定“乙方（叶淑梅）违反国家计划生育政策的，甲方（华强方特公司）有权单方面随时解除本合同”，可见，华强方特公司已经将遵守计划生育政策作为该公司的劳动纪律进行了约定，此已成为公司规章制度的一部分，且该约定符合《中华人民共和国人口与计划生育法》、《福建省人口与计划生育条例》等法律法规的规定，与我国的基本国策相吻合，叶淑梅作为劳动者应当遵守。叶淑梅主张《员工劳动合同》的上述两条违反了《中华人民共和国妇女权益保障法》和《女职工劳动保护特别规定》的禁止性规定，应属无效条款，对此，本院认为，《中华人民共和国妇女权益保障法》第二十七条和《女职工劳动保护特别规定》第五条有关用人单位不得因女职工怀孕、生育、产假、哺乳等情形单方解除劳动合同的规定，从立法本义看，旨在保护处于孕期、产期、哺乳期的女职工的合法权益，保障女职工与男职工享有平等的就业权利，该保护应是法律框架内的保护。计划生育是我国的基本国策，华强方特公司将违反计划生育政策的行为作为严重违反公司规章制度的行为进行了约定，叶淑梅对于违反计划生育政策所可能引发的违约后果是明知的，在此情况下叶淑梅仍然实施违反计划生育政策的生育行为，该行为本身违背了诚信原则，不属于《中华人民共和国妇女权益保障法》和《女职工劳动保护特别规定》旨在保护的对象。由于华强方特公司不是单纯因叶淑梅处于怀孕、生育、产假、哺乳的自然状态而与之解除劳动合同，而是基于其存在违约、违反公司规章制度的行为与之解除劳动合同，故该解除行为与《中华人民共和国妇女权益保障法》和《女职工劳动保护特别规定》的禁止性规定并不冲突。综上所述，在叶淑梅未能提供符合计划生育政策的相关资料及手续证明其生育第三胎的合法性的情况下，华强方特公司根据双方《员工劳动合同》有关解除权的约定和《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（二）严重违反用人单位的规章制度的”的规定，在履行了企业工会批准等法定程序后，解除双方的劳动关系，于法有据，不属于违法解除。一审判决认定华强方特公司系违法解除劳动合同并据此判令其向叶淑梅支付赔偿金有误，本院依法予以纠正。 二、关于叶淑梅是否有权要求华强方特公司向其支付98天的产假工资的问题。如上所述，叶淑梅存在违反计划生育政策的违约行为，华强方特公司据此依法解除了双方的劳动合同，在此情况下，华强方特公司已不再负有向叶淑梅支付工资的义务。根据《女职工劳动保护特别规定》第八条的规定，女职工产假期间的生育津贴，对已经参加生育保险的，按照用人单位上年度职工月平均工资的标准由生育保险基金支付；对未参加生育保险的，按照女职工产假前工资的标准由用人单位支付。本案中，华强方特公司自叶淑梅入职起为其连续缴交了生育保险，叶淑梅在其因违反计划生育政策而未能领取生育津贴的情况下主张由华强方特公司向其支付产假工资，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审法院判令华强方特公司向叶淑梅支付产假工资不当，依法予以纠正。 综上所述，华强方特公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、《福建省人口与计划生育条例》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销厦门市同安区人民法院（2018）闽0212民初3993号民事判决； 二、驳回叶淑梅的全部诉讼请求。 本案一审案件受理费5元、二审案件受理费10元，均由叶淑梅负担。 本判决为终审判决。 审判长  洪志坚 审判员  郑承茂 审判员  张南日 二〇一九年四月二十六日 法官助理张艳 书记员  阮冬梅 附页：本案适用的法律条文 《中华人民共和国劳动合同法》 第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同： （一）在试用期间被证明不符合录用条件的； （二）严重违反用人单位的规章制度的； （三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的； （四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的； （五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的； （六）被依法追究刑事责任的。 《福建省人口与计划生育条例》 第九条一对夫妻已有两个子女的，符合下列情形之一的，经批准可以再生育一个子女： （一）两个子女中有残疾儿，不能成长为正常劳动力，但医学上认为夫妻可以再生育的； （二）再婚夫妻再婚前一方已有两个子女另一方没有子女，或者双方再婚前各有一个子女的； （三）再婚夫妻再婚前一方没有子女，另一方已有一个子女，双方婚后生育一个子女的； （四）夫妻双方均为独生子女的少数民族农村居民的； （五）法律、法规和国家规定的其他情形。 夫妻一方为汉族，一方为少数民族，汉族一方到少数民族一方落户，居住在少数民族乡、村五年以上，所生子女按有关规定定为少数民族的，适用前款第（四）项规定。 合法收养子女的夫妻，可以生育两个子女。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。