广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤18民终223号上诉人（原审原告）：赖桂全，男，汉族，住清远市清城区。委托诉讼代理人：李燕如，广东尚义律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：许甲元，男，汉族，住湖北省荆州市。被上诉人（原审被告）：英德市新合兴冷冻设备有限公司。法定代表人：许甲元。两被上诉人共同委托诉讼代理人：黄定球，广东浈阳律师事务所律师。两被上诉人共同委托诉讼代理人：刘文财，广东浈阳律师事务所律师。原审被告：赖茶花，女，汉族，住广东省英德市东华镇雅堂村委会三角塘组。上诉人赖桂全因与被上诉人许甲元、英德市新合兴冷冻设备有限公司（以下简称新合兴公司）及原审被告赖茶花民间借贷纠纷一案，不服广东省英德市人民法院（2018）粤1881民初3100号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人赖桂全上诉请求：1、改判许甲元归还赖桂全借款本金2644657元，非2533847.73元；2、改判许甲元需承担赖桂全支付的保函费7000元；3、改判新合兴公司需对许甲元欠付赖桂全上述本息、保函费承担连带清偿责任；4、由许甲元、新合兴公司负担全部诉讼费用。事实和理由：一、本案借款本金剔除预收利息93343元，许甲元欠付赖桂全的本金应为2644657元，并非2533847.73元。许甲元向赖桂全借款本金2738000元，由以下数据组成：①代英德市****装饰建材有限公司归还本金9080000元的23.13%，即2100000元；②代英德市****装饰建材有限公司归还利息1693431.69元的23.13%，即391690.75元；③代英德市****装饰建材有限公司归还诉讼费41952.98元。④许甲元欠金地辉煌房地产开发有限公司(经手人何剑锋)35788元，由赖桂全代还，所以计入本案本金中。⑤由于许甲元、赖桂全及金地辉煌房地产开发有限公司三人共同向英德市农村信用合作联社的贷款，平时是由赖桂全打款入英德市****装饰建材有限公司账户，再由英德市****装饰建材有限公司还款给英德市农村信用合作联社，但赖桂全打款中的97500元利息(赖桂全借款460万部分利息)，被许甲元挪用了，导致一次清偿农信社贷款本息时，利息增加了，因此，赖桂全被许甲元挪用的利息97500元列入本案本金。⑥结合上述①-⑤项费用2666931元作为本金，计算3.5%利息93343元。再综合①一⑥项费用为2760273.6元，双方折算为2738000元。借款本金为2738000元有《借据》及《还款承诺书》印证，且赖桂全实际已是让利，折算给许甲元，最终经双方签字确认，前后有《借据》和《还款承诺书》确认借款本金金额，许甲元提供的《欠款确认书》是2017年8月23日出具，而《借据》和《还款承诺书》分别是2017年12月12日和2018年4月21日出具，均在《欠款确认书》之后，由于实际清还情况发生变更，应当以双方签字明确《借据》和《还款承诺书》为准认定本金2738000元，具体欠款金额，即使需要扣减，也仅应扣减预付的2017年12月利息93343元，本金应为2738000元-93343元=2644657元，原审法院少认定本金110809.27元，请二审法院予以纠正。二、保函费7000元为必要费用，且已实际支付，应由许甲元、新合兴公司共同承担返还责任。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第二款:“人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请”。当事人通过保函形式为财产保全申请提供担保已经成为一种常见的方式，应为必要合理开支，请二审法院改判支持由许甲元、新合兴公司承担保函费返还责任。被上诉人许甲元、新合兴公司辩称，一、一审法院对赖桂全、许甲元及案外人的债权债务关系做出的民间借贷关系的认定，是错误的。从一审法院认定的事实来看，赖桂全诉求的该笔款项是赖桂全、许甲元与案外人共同投资经营生意产生的代还款，且已于2017年8月23日通过三方签订的《欠款确认书》就该债务的本金和利息进行了分配确认。许甲元虽然事后有签订《借据》和《还款承诺书》，但该债权债务产生的根本原因还是基于赖桂全、许甲元及案外人共同投资所产生，所以赖桂全与许甲元应按《欠款确认书》的约定承担义务，许甲元只应按欠款本金比例23.13%即2100000元及相应利息承担偿还责任。二、关于许甲元应承担款项的计算。1.关于①②项的计算，赖桂全根据2017年8月23日三方签订的《欠款确认书》，是有合理依据的。2.关于第③项诉讼费的计算，赖桂全所交诉讼费受益的是赖桂全、许甲元以及案外人英德市金碧辉煌房地产开发有限公司三方，根据收益原则和公平原则，应由三方按受益比例承担。所以，一审法院和赖桂全认为由许甲元个人承担诉讼费是错误的。3.关于第④项款项的计算，赖桂全认为其已为许甲元代还了35788元给案外人金地辉煌房地产开发有限公司，但未提供相关证据，应不予支持。4.关于第⑤项款项的计算，赖桂全认为许甲元挪用其用于还款的利息97500元应由许甲元承担，但未供相关证据，不应支持。5.关于第⑥项款项的计算。首先，该债权债务的产生是因三方共同投资产生，并非民间借贷，不应按民间借贷的法律规定来计付利息，所以利息93343元不应支持。其次，根据三方签订的《欠款确认书》，许甲元只需承担2491690元(本金2100000元+利息391690元）的偿还义务。三、关于律师费和保函费的承担。许甲元并非违约，在被起诉之前，许甲元已多次向赖桂全表达按《欠款确认书》偿还款项的意愿，只是双方因偿还数额不能协商一致。所以赖桂全以提起诉讼向许甲元追偿债权并不是唯一的方式，律师费不应由许甲元承担。而财产担保保函费，此费用是赖桂全为减少风险而自主增加之费用，非必要支出，所以保函费应按一审法院判决，不予支持。上诉人赖桂全向一审法院起诉请求：1、判令许甲元立即归还借款本金2738000元，并从2018年1月12日起按月息2%计算利息；2、判令许甲元承担律师费98000元；3、判令许甲元承担赖桂全支出的保函费7000元；4、判令赖茶花、新合兴公司对前述三项债务承担连带责任；5、判令赖桂全对新合兴公司名下位于英德市英红镇英红大道以南、三隅大道以北的国有土地使用权享有优先受偿权[证号：粤（2018）英德市不动产权第***号]。一审法院认定事实：2014年，许甲元与赖桂全及案外人英德市****房地产开发有限公司签订三方协议，以许甲元控制的英德市****装饰建材有限公司的名义，向英德市农村信用合作联社贷款人民币1100万元，截止2017年8月23日，三方确认，尚欠银行贷款本金9080000元，其中许甲元占23.13%，金额2100000元，并约定利息按该比例分摊。2017年12月12日，赖桂全与许甲元等协商，由赖桂全代其余两借款人归还前述借款本息，该代垫款视为许甲元等向其借款。经结算，许甲元向赖桂全出据了2738000元的借据，约定借期2个月，月利息3.5%，并由新合兴公司以英德市英红镇英红大道以南、三隅大道以北的国有土地使用权享有优先受偿权[证号：粤（2018）英德市不动产权第0003685号]提供了担保。同时约定，逾期则由债务人承担债权人追偿的律师费等用。2017年12月15日，赖桂全向银行归还了前述贷款本金9080000元及利息1693431.69元，并支付了银行为该债权追偿的诉讼费41952.98元。2018年4月21日，许甲元出具还款承诺书，承诺于2018年7月12日前一次性归还赖桂全的2738000元借款本金及按月3.5%计算的利息，并确认2738000元中包含了全部的41952.98元诉讼费。另查明，许甲元与赖茶花系夫妻，2001年7月13日办理结婚登记。赖桂全为本案支付了98000元律师费及7000元财产保全保函费。一审法院认为，对于双方争议的法律关系问题，尽管案涉款项系赖桂全、许甲元及案外人共同借款所致，但是2017年8月23日三方已就该债务的承担比例进行了分配确认，事后赖桂全亦与许甲元达成民间借贷协议，以许甲元向赖桂全借款的方式由赖桂全代偿许甲元应承担的借款本息部分，且赖桂全实际支付该部分款项，本案的法律关系应为民间借贷法律关系。对于借款数额问题，根据赖桂全与许甲元等的协议，许甲元实际占贷款本息的份额为（9080000+1693431.69）×23.13%=2491894.75元，另加上许甲元在还款承诺书自愿承担的因贷款案产生的全部诉讼费41952.98元，共为2533847.73元，且双方均确认借据中的2738000元包含了预扣的利息，因此，一审法院确认借款本金为2533847.73元，该款由许甲元归还。该款赖桂全于2017年12月15日支付，利息应按年利率24%从次日计算。对于律师费代理费98000元，双方协议中已有约定，一审法院依法予以支持。财产担保保函费非必要支出，一审法院不予支持。新合兴公司以位于英德市英红镇英红大道以南、三隅大道以北的地块为前述债务提供担保，但是并未办理抵押登记，对于赖桂全请求的优先受偿权一审法院不予支持。但是，新合兴公司应在该担保物的价值范围内对前述债务承担保证责任。新合兴公司的保证没超过保证期限，应承担连带保证责任。案涉贷款系许甲元与赖桂全及案外人英德市****房地产开发有限公司共同以许甲元控制的英德市****装饰建材有限公司的名义所借，无证据证实许甲元将该用于了夫妻共同生活，因此，对于赖桂全请求由赖茶花对案涉债务承担共同清偿责任的主张，一审法院依法予以驳回。综上，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百一十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》，于2018年9月19日作出判决：一、限许甲元在判决发生法律效力之日起三日内归还赖桂全借款2533847.73元及利息（利息按年利率24%从2017年12月16日起计算），并支付律师代理费98000元；二、由英德市新合兴冷冻设备有限公司对前述债务承担连带清偿责任；三、驳回赖桂全的其他诉讼请求。案件受理费17400.48元，保全费5000元，合共22400.48元，由许甲元、英德市新合兴冷冻设备有限公司共同负担20000元，其余部分由赖桂全负担。本院二审期间，上诉人赖桂全提交了银行流水一份，拟证明上诉人通过儿子赖伟健的账户将其借款相应承担的利息转给许甲元、英德市****装饰建材有限公司账户中，由许甲元、英德市****装饰建材有限公司统一直接归还银行，其中2016年5月20日转账4月利息32500元至英德市****装饰建材有限公司账户;2016年6月3日转账5月利息32500元至许甲元账户;2016年6月23日转账6月利息32500元至许甲元账户。但上述共三期利息合计97500元，均被许甲元挪用了，导致在2017年12月一次性清偿银行利息时，利息额增加，覆盖了上诉人已按份额支付的利息。因此，被上诉人许甲元在2017年12月12日出具的《借据》，本金2738000元是包括被上诉人已偿还但被许甲元挪用的利息，视为许甲元借款，因此，原审判决认定内容计漏了97500元本金，属认定事实错误。经质证，被上诉人许甲元、新合兴公司认为，该证据无法证明上诉人的证明目的，银行转账有可能是双方的其他资金往来，被上诉人没有挪用过任何款项。经审理，一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系民间借贷纠纷。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，本案二审应围绕上诉人上诉请求的范围进行审理。根据双方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案的争议焦点为：1.涉案借款本金的认定问题；2.赖桂全主张的保函费由谁承担。关于第一个争议焦点。2017年12月12日，许甲元与赖桂全签订《借据》一份，约定许甲元向赖桂全借款2738000元，利息按每月3.5%计算，借款当日扣除一个月利息，直至借款还清之日止。2018年4月21日，许甲元向赖桂全出具《还款承诺书》一份，明确没有归还任何本息，赖桂全出借的本金是2738000元。诉讼中，赖桂全与许甲元一致确认借据中的2738000元包含了预扣的利息。因此，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金”的规定，涉案借款本金为借据中的2738000元减去预扣一个月的利息，即2738000元÷（1+3.5%）=2645410.63元。一审法院对涉案借款本金认定错误，本院予以纠正。赖桂全诉请许甲元归还借款本金2644657元，并不超出上述范围，本院予以照准。关于第二个争议焦点。涉案《借据》第三条约定“担保方愿意承担连带责任直至债务本息还清时为止。逾期由此造成债权人因追偿债权而产生的所有费用（包括但不限于交通费、诉讼费、律师费等）均由债务人支付”，财产保证保函费7000元是赖桂全为向许甲元追偿债权实际支出的费用，且赖桂全提供了证据予以证实。因此，涉案保函费应当由许甲元承担，新合兴公司在英德市英红镇英红大道以南、三隅大道以北的国有土地使用权的价值范围内承担连带清偿责任。一审法院以保函费为非必要支出费用为由不予支持，存在不当，本院予以纠正。综上所述，赖桂全的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省英德市人民法院（2018）粤1881民初3100号民事判决；二、限许甲元在本判决发生法律效力之日起十日内归还赖桂全借款2644657元及利息（利息按年利率24%从2017年12月16日起计算），并支付律师代理费98000元、保函费7000元；三、三、由英德市新合兴冷冻设备有限公司对前述债务承担连带清偿责任；四、驳回赖桂全的其他诉讼请求。一审案件受理费17400.48元，保全费5000元，合共22400.48元，由许甲元、英德市新合兴冷冻设备有限公司共同负担；二审案件受理费2656.18元，由许甲元、英德市新合兴冷冻设备有限公司共同负担。本判决为终审判决。审判长  李延存审判员  李奕东审判员  钟莹莹二〇一九年四月一日书记员  梁家惠书记员  潘丽泳