贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)黔05民终252号 上诉人（原审被告）：唐植忠，男，1972年11月22日出生，汉族，住贵州省赫章县。 委托诉讼代理人：廖凯，贵州兆浮律师事务所律师。 委托诉讼代理人：唐香，系唐植忠之女。 上诉人（原审被告）：杜世平，男，1965年10月3日出生，汉族，住贵州省赫章县。 委托诉讼代理人：任江剑，贵州祥紫律师事务所律师 委托诉讼代理人：杜明，系杜世平之女。 被上诉人（原审原告）：成忠树，女，1971年10月10日出生，汉族，住贵州省赫章县。 被上诉人（原审原告）：徐松，女，1994年9月18日出生，住址同上。 被上诉人（原审原告）：徐文，男，1996年4月17日出生，汉族，住址同上。 被上诉人（原审原告）：徐林，女，1999年6月2日出生，汉族，住址同上。 被上诉人（原审原告）：徐某，男，2001年6月2日出生，住址同上。 被上诉人徐某的法定代理人：成忠树，女，1971年10月10日出生，汉族，住址同上，系徐某的母亲。 五被上诉人的委托诉讼代理人：张厚军，贵州印鼎律师事务所律师。 五被上诉人的委托诉讼代理人：顾月，贵州印鼎律师事务所律师。 原审被告：常先耳，女，1968年2月22日出生，汉族，住贵州省赫章县。 委托诉讼代理人：杜明，系常先耳之女。 原审被告：朱云咡，女，1975年3月10日出生，汉族，住贵州省赫章县。 委托诉讼代理人：唐香，系朱云咡之女。 上诉人唐植忠、杜世平因与被上诉人成忠树、徐松、徐文、徐林、徐某（以下简称成忠树等五被上诉人），原审被告朱云咡、常先耳提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省赫章县人民法院（2018）黔0527民初960号民事判决，向本院上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 上诉人杜世平上诉请求：撤销一审判决第二项，改判杜世平不承担赔偿责任，一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。其主要的事实和理由：上诉人与唐植忠系承揽合同关系，与死者徐朝军间无法律关系。一审认定唐植忠与杜世平之间应属于承揽合同关系，杜世平系定作人，唐植忠系承揽人，而杜世平作为定作人，其与徐朝军之间不存在劳务关系的事实清楚。唐植忠与死者徐朝军之间系劳务关系，唐植忠作为接受劳务一方，依据侵权责任法第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定，本案应由接受劳务者唐植忠一人承担赔偿责任，一审判决被上诉人杜世平承担赔偿责任于法无据。 上诉人唐植忠上诉请求：撤销一审判决第一项，改判驳回被上诉人的诉讼请求。其主要的事实和理由：一审认定上诉人与杜世平之间存在承揽合同关系，死者徐朝军系上诉人叫来给杜世平家贴外墙瓷砖，与上诉人存在劳务关系，这实属认定事实不清，证据不足。上诉人与徐朝军不存在劳务关系，上诉人与杜世平更不是承揽合同关系。上诉人是杜世平请来干活的，双方按点工的方式结算，一天150元，上诉人和徐朝军都是给杜世平提供劳务。杜世平称上诉人承包了外墙瓷砖的劳务严重与事实不符，更与常理严重不符。在先后两次张贴外墙瓷砖的过程中，杜世平都全程亲自参与干活，事发当日，杜世平也在架子上贴瓷砖，同时，在上诉人等人为杜世平家干活时，杜世平家每天都要负责上诉人等人的一日三餐，如杜世平将张贴瓷砖承揽给了上诉人，作为定作人的杜世平只对施工质量进行监督、检查、验收即可，不可能亲自参与贴瓷砖，上诉人更不可能反过来雇请定作人参与贴瓷砖，如果今后一旦验收不合格，责任算谁的？像杜世平所言上诉人从其手中承揽了贴瓷砖的工程，上诉人又反过来雇请定作人杜世平做点工为自己家贴外墙瓷砖，这无论从逻辑上，还是从常理上都是不可能的事实。另外如果系承揽关系，杜世平显然也不可能给工人准备一日三餐，以上事实都与杜世平辩称的将贴瓷砖工程以包干形式承包给上诉人严重不符，这是杜世平为了逃避和推卸对死者徐朝军和上诉人的赔偿责任而捏造的事实。二、原审法院对于杜世平提供的证据尤其证人证言均予以采信，据此认定上诉人与杜世平之间系承揽合同关系，上诉人认为与事实严重不符。杜世平申请的证人陈绍永，罗杰云、杜蛟、杜世敏等人，其中罗杰云、杜蛟、杜世敏等人均与杜世平系亲属关系，这些证人提供的证言都具有明显的倾向性，有些甚至是作虚假称述，庭审中证人罗杰云甚至不知道自己出具的书面证言的内容，当上诉人的代理人询问罗杰云是否有人将书面证言准备好让他签字捺手印时，其表现得异常紧张和不安。这些证人因与杜世平具有利害关系，其证人证言依照法律规定均不能作为认定案件事实的依据，而陈绍永的证人证言称徐朝军和其闲聊时说自己是唐植忠请去在杜世平家干活，对于其证言，上诉人认为系间接证据，且徐朝军已经不幸身亡，其证言的真实性无法得到核实，对于这些证言，原审法院采信作为认定事实的依据，而上诉人申请出庭的朱嘉才、周兴二人的证言均证实了徐朝军早在上诉人之前就给杜世平家修房子提供劳务及杜世平家的外墙瓷砖并没有承包给上诉人，证实了杜世平请上诉人、周兴等人以点工的方式张贴瓷砖的事实。庭审中，杜世平一方提出周兴系上诉人的女婿，周兴和上诉人只是工友关系，和我女儿也只是认识，庭审中周兴当庭否认和上诉人女儿的关系。周兴作为亲自参与给杜世平家贴瓷砖的工友，其证言更直接清楚，其证明力远远高于罗杰云、杜蛟、杜世敏等与杜世平有亲属关系的证人提供的证言，但一审法院对周兴这个重要证人的证言却不予采信，上诉人认为极不公平。杜世平提交的两张承包合同的照片和法院依职权调取的朱启敏和罗昭弟的调查笔录，能够证实的事实是上诉人和徐朝军都在农村中从事修建房屋的工作，彼此相互独立，不存在谁雇请谁，也证明了上诉人在承包农村房屋修建时要签订书面的承包合同，上诉人既然能与别人签订书面承包合同，哪同样如果与杜世平是加工承揽关系，那必然也要签订书面承包合同，但事实是因为杜世平家的工程仅是外墙瓷砖，面积和利润都不大，所以上诉人给杜世平家干活是点工方式，双方之间就没有书面合同。同时上述证据也证实徐朝军自己也独立在农村中承包房屋修建，其早在2017年2月就为杜世平家修建涉案房屋，而他承包修建时也是有书面的合同的，工钱也是自己领取，罗昭弟的笔录更是说了“他家楼梯因唐植忠修得不合意，就没有让唐植忠修，是徐朝军修完的，徐朝军出事后，他在我家的工钱都是他儿子来我家结算的”，这充分证明了徐朝军也在农村承包修建，和上诉人彼此独立，不存在上诉人雇请徐朝军的情况。结合本案，从给杜世平修房子的时间看，徐朝军远远早于上诉人，杜家的房子基本上就是徐朝军修建完成的，垮塌架子上的葫芦（滑轮）就是徐朝军本人的。而对于剩下的、单独的、面积不大的外墙瓷砖张贴，依据常理，上诉人不可能按杜世平陈述的单价承包张贴，因为没有利润，甚至会亏本，所以上诉人只能以点工的方式为杜世平贴瓷砖。一审判决不能仅以上述证据就主观臆断为上诉人承揽了杜世平家的工程，为何不查明2017年2月徐朝军修杜世平家的涉案房屋主体是以点工方式还是承揽方式。基于此，上诉人与杜世平双方都不是承揽合同关系，上诉人只是给杜世平提供劳务，双方按点工结算。徐朝军不是上诉人叫来干活的，与上诉人不存在劳务关系，他是杜世平叫来的，杜世平家房子主体全部是徐朝军承建的。被上诉人立案时案由是提供劳务者受害纠纷，一会儿又是建筑物垮塌致人损害，上诉人当庭提出如原告变更本案法律关系，应该撤诉另案起诉，但一审法院不同意。对于本案属何种法律关系，上诉人一直要求予以释明。但一审法院并未对当事人予以释明，而是在庭审中对被上诉人选择的两种法律关系同时进行审理，最后在判决中以提供劳务者受害纠纷为由，判决上诉人赔偿被上诉人各项损失448646.94元，上诉人认为一审法院偏离了居中裁判的位置，明显倾向于被上诉人一方，有帮助上诉人选择对其有利的法律关系之嫌，违反公平原则，程序违法。上诉人受伤后，杜世平从未支付过任何费用，所用治疗的费用近20余万元，均是上诉人一家支付。为此，上诉人全家到处借钱治伤，已经负债近10余万元，上诉人到现在还瘫痪在床，生活不能自理。而一审法院判决认定的事实和判决结果，无疑将上诉人获得救济的途径彻底关闭，让应该对此次事故承担责任的杜世平免除了应承担的赔偿责任。根据杜世平在一审中的自述可以得出加工承揽合同是不存在的，只能是点工方式。一审判决认定杜世平将瓷砖工程包工给唐植忠的法律关系逻辑混乱，事实不清。杜世平所称将该工程包工给唐植忠的包干价格不清楚，再结合证人证言的陈述，完全是杜世平的虚假陈述。 上诉人杜世平就唐植忠的上诉请求答辩称，本案的一审认定事实是清晰明确的，一审证据能够形成完整的证据链，相互佐证能够证明杜世平与唐植忠系承揽关系，与死者无法律关系，唐植忠与死者构成劳务关系，徐朝军本人亲自陈述是唐植忠叫去做工的。古基派出所对刘国安本人询问笔录证明刘国安贴瓷砖的雇主是唐植忠，若唐植忠也是做的点工，那么唐植忠没有必要再次叫人做点工。唐植忠本身作为包工人自由安排做工人员；唐植忠本人的做工记录记载了刘国安、徐朝军等对该工程的做工记录，唐植忠做点工记录自己的点工数即可，不存在还需记录别人做点工的记录，从逻辑上看，只有包工后承包人才会对雇佣人员的点工作记载，这是作为对点工报酬的发放依据；对朱启敏、罗昭弟的陈述皆证实对涉案工程的地点、承包工程涉及到唐植忠本人的皆由唐植忠安排点工去做工，因此，综合一审证据能够认定一审查明的法律关系是清晰明确的。 五被上诉人对唐植忠的上诉请求答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，结论公正，请求二审法院予以维持。 原审被告常先耳对唐植忠的上诉请求答辩称，与杜世平上诉状意见一致。 原审被告朱云咡对唐植忠的上诉请求答辩称，无意见。 上诉人唐植忠对上诉人杜世平的上诉请求答辩称，不认可，该案应当对徐朝军死亡承担责任的是杜世平，与唐植忠无关，杜世平除承担徐朝军死亡费用外还应承担对唐植忠贴瓷砖的费用。徐朝军与唐植忠给杜世平家做工是事实，在杜世平家受伤也是事实，事故发生第一时间杜世平家未通知唐植忠家属，而是将唐植忠身上东西搜索干净，家属知晓唐植忠出事还是外人告知。关于派出所记录，记载清楚明晰，法院可以查明。杜世平之女杜明属于赫章公安局公职人员，属于知法犯法。 五被上诉人对杜世平的上诉请求答辩称，其不承担本案赔偿责任的上诉请求于法无据，一审法院认定事实清楚，本案中其具有过错，过错与徐朝军死亡具有因果关系，所以，一审法院判决是正确的，应当予以维持。 原审被告常先耳对杜世平的上诉请求答辩称，无意见。 原审被告朱云咡对杜世平的上诉请求答辩称，同唐植忠意见。 一审原告成忠树、徐松、徐文、徐林、徐某向一审法院起诉请求：一、判令四被告连带赔偿原告因徐朝军死亡的死亡赔偿金581,600.00元（标准为29,080元/年）、丧葬费33,139.50元（标准为66,279元/年）、被扶养人生活费20,348.00元（标准为20,348元/年）、精神损害抚慰金50,000.00元，处理丧葬事宜的误工费1,496.50元（标准为53,874元/年）、交通食宿费2,000.00元，以上合计688,584.00元；二、本案诉讼费由被告承担。 一审查明：死者徐朝军与被告杜世平（小名郑小二）、常先耳均是赫章县古基乡桃园村老街组村民，被告唐植忠、朱云咡长期在赫章县古基乡街上居住。唐植忠经常在古基承揽农村建房、贴瓷砖等工作，徐朝军也长期从事该工作，二人各自在承揽工作后会相互喊对方做活。2017年，被告杜世平家新建二层住房，在该房屋主体完工并外墙刷灰后，杜世平遂找唐植忠为其外墙贴瓷砖。被告唐植忠于2018年1月22日（农历腊月初六）带着周兴、刘国安到杜世平家，与杜世平一起为新房外墙贴瓷砖，四人做至1月24日（即农历腊月初八）后休息。做工的架子系用木棒在房顶上固定并挑出，以滑轮连动钢丝绳并绑定钢管后下垂，在下垂的钢管上铺平木板，四人即在该架子上做工，均未捆绑相应的安全带等。2018年2月23日（即年后正月初八），被告唐植忠遂与徐朝军、刘国安到杜世平家继续做工，杜世平也一起做，此次做工做了二天，到了第三天即2018年2月25日下午，徐朝军、唐植忠、刘国安、杜世平四人在架子上照常做工，架子坠落，徐朝军、唐植忠、刘国安从架子上掉下，杜世平因抓住钢丝绳而幸免坠落。随即，徐朝军被送至赫章县人民医院抢救，用去医疗费3,514.20元，该费用系被告杜世平垫付。后徐朝军经抢救无效于当日死亡。2018年2月28日，徐朝军家属作为乙方与杜世平作为甲方协商，双方签订《协议书》，约定：由甲方向乙方垫付人民币5万元整，用于乙方处理徐朝军意外亡故善后事宜；本协议签订后，甲、乙双方均继续享有依法通过法律程序来维护自己的合法权益的权利；就徐朝军意外亡故事件经法律程序，就甲方在此事件所担负的法律责任认定最终判决生效后，经过法律程序判定若甲方向乙方应付金额超过5万元人民币时，超过金额由甲方如数补付给乙方，如应付金额不足5万元，多余的部分由乙方如数退还甲方。协议签订后，杜世平按照协议约定将50,000.00元交付给原告徐文，并由徐文出具收条给杜世平收执。2018年4月4日，成忠树等五原告诉来一审法院，请求处理。在本案庭审中，被告杜世平向一审法院提交了唐植忠的关于工作记录的笔记本，其中有关于2017年9月朱啟敏家工作记载，2017年9月雷乾平（雷小三）家工作记载，2017年腊月杜世平（郑小二）家工作记载。在本案审理过程中，一审法院依法对唐植忠进行询问，唐植忠称：“在杜世平家之前，我帮朱啟敏家、雷小三家做过。朱啟敏家是我承包的，起起落落做了一个月，徐朝军做了六天；雷小三家是徐朝军承包的，我在雷小三家做了七天，包括整钢筋、支柱子、楼梯等，其他的都是徐朝军做的。至于一起做工的人，在朱啟敏家有李国学、唐春咡，在雷小三家有李国学、唐春咡、刘国安，他们的工钱是100元一天，哪个喊的人他们的工钱就从哪个的手中拿出来。在杜世平家做的时候，我也没有发现危险，但出事的地方是三根木头绑一个滑轮的地方。至于账本，是我本人记录的，关于郑小二家的记录，‘1’代表一个工，‘0’代表未出工，‘11.6×1.4’代表大体预算，但具体是什么现在我不清楚了。”另查明，唐植忠在杜世平家做的工，至今尚未与杜世平结算工钱。刘国安、周兴等也未得到工钱。再查明，原告徐某在2018年2月25日徐朝军死亡时年满16周岁。又查明：贵州省2017年度城镇常住居民人均可支配收入为29,080元/年；城镇单位从业人员平均工资为62,924元/年；城镇常住居民人均消费支出为20,348元/年。 一审法院归纳的案件争议焦点是：一、唐植忠与杜世平之间是何关系；二、徐朝军与唐植忠之间是何关系、与杜世平之间是何关系；三、成忠树等五原告因徐朝军死亡的损失由谁承担、如何承担；四、成忠树等五原告因徐朝军死亡的损失如何认定。 一审法院认为，劳务关系是指两个或两个以上的平等民事主体之间通过劳务合同建立的一种民事权利义务关系，即劳动者与用工者根据口头或书面约定，由劳动者向用工者提供一次性的或者特定的劳动服务，用工者依约向劳动者支付劳务报酬。而承揽合同是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。一、关于第一个争议焦点。唐植忠称关于本案杜世平家外墙瓷砖的工程，是杜世平以150元每天让其做点工，其他人如徐朝军、刘国安、周兴等也是做点工，而做工的相关工具都是杜世平提供。而杜世平称其新建房屋贴外墙瓷砖的工程是以包工不包料的方式按65元一个平方包给唐植忠，其参与做工系经唐植忠同意后帮忙打下手。关于该争议，一审法院认为：1.唐植忠多年来在古基及附近承揽农村建房、贴瓷砖等工作。2.唐植忠对于其承包的工作均作有相应的记录，根据其记录及陈述，小工工钱系100元一天由唐植忠自己支付。3.根据唐植忠认可的笔记本中关于杜世平家的工作记录可知，唐植忠对于杜世平家贴瓷砖的工作也作了相应的记录并进行了大概的预算，而通常，包工人作相应的记录较为符合常理。4.根据在杜世平家与唐植忠一起做工的刘国安陈述，其在杜世平家做工系唐植忠喊他做的，没说多少钱一天，唐植忠给他说多少帮他（唐植忠）把活做完。5.唐植忠称贴瓷砖的工具等全部是杜世平所有，但其提供的证人周兴则称除了瓷砖是杜世平提供外，其他工具都是唐植忠的，且何时做工何时放工均是他们自己定时间；一审法院对案外人朱啟敏的调查中朱啟敏也称在他家的工程完工后唐植忠让杜世平到他家将架子拖走；证人陈绍永也称“机子”是杜世平从“师傅”家拖来且其参与抬该“机子”。综上，唐植忠作为经常承揽农村建房、贴瓷砖等工作的包工人，在从事杜世平家贴瓷砖的工作中，相关工人由唐植忠组织，相关上工或下工时间由唐植忠等自己决定，且唐植忠对其本人及其工人的相关出工、工作量情况作了记录，故唐植忠与杜世平之间应属于承揽合同关系，杜世平系定作人，唐植忠系承揽人。对于唐植忠、朱云咡认为唐植忠系为杜世平提供劳务的抗辩，根据以上五点，唐植忠的陈述与事实不符。按照唐植忠所称，若杜世平在与唐植忠协商好后，由唐植忠为杜世平喊人做工，但被喊来做工的人如刘国安等均不知道自己每天的报酬，此与常理不符。同时，根据当地的通常情况，农村建房、贴瓷砖等通常系以“包”的形式进行。故对唐植忠、朱云咡的该抗辩，一审法院不予支持。二、关于第二个争议焦点。1.刘国安、周兴在年前与唐植忠一起在杜世平家贴外墙瓷砖，年后因周兴没做，在杜世平家做工的人就换成刘国安、徐朝军和唐植忠；2.刘国安称是唐植忠喊他去做的，唐植忠让刘国安多少帮他把活做完；3.根据原告成忠树的陈述，徐朝军称唐植忠喊他去杜世平家贴瓷砖，贴几天就完了，且证人陈绍永也证明徐朝军系为唐植忠做活。根据以上可知，在杜世平与唐植忠协商后，相应的做工人员均系唐植忠招揽或组织。综上，根据唐植忠与徐朝军经常有合作以及唐植忠在承揽工作后均会喊工人做工并由其支付工资的情况看，唐植忠作为喊徐朝军来做工的包工人，其与徐朝军之间构成劳务关系，徐朝军、刘国安属于劳动者（提供劳务一方），唐植忠属于用工者（接受劳务一方）。而杜世平作为定作人，其与徐朝军之间不存在劳务关系，但根据本案的事实，杜世平与徐朝军一起做工，徐朝军与杜世平之间又存在工友关系。关于唐植忠、朱云咡认为其与徐朝军等均是为杜世平提供劳务的抗辩，无事实依据，且唐植忠也未提供证据证明其该主张，故对唐植忠、朱云咡的该抗辩，一审法院亦不予支持。三、关于第三个争议焦点。1.根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”之规定，本案中，徐朝军作为提供劳务者，其在提供劳务过程中因架子垮塌坠落并抢救无效死亡，作为雇主的唐植忠未尽到相应的安全防范及注意义务，应当承担相应的赔偿责任。2.杜世平作为房主、定作人，又参与做工，其未尽到相应的关安全防范、注意义务，其应当承担一定的责任。3.徐朝军作为多年从事相应工作的“师傅”，在高空作业时应尽到安全注意义务，在保质保量完成工作的同时，更应注重自身的安全。本案中，其在具有一定高度的高空作业却未系安全带等，也未采取其他相应的安全措施。故徐朝军自身未尽到安全注意义务而坠落出事，其自己应当承担一定的责任。4.关于成忠树等五原告以本案侵权发生于被告唐植忠、朱云咡和被告杜世平、常先耳夫妻关系存续期间而要求被告朱云咡、常先耳承担赔偿责任的诉讼请求。首先，朱云咡、常先耳在本案中并非侵权人。其次，侵权之债不属于夫妻共同债务。故对于成忠树等五原告的该请求，一审法院不予支持。综上所述，结合本案的实际以及各方当事人的具体情况，对于成忠树等五原告因徐朝军死亡的损失，一审法院酌定由被告唐植忠承担70%的责任，由被告杜世平承担15%的责任，由死者徐朝军自己承担15%的责任。四、关于第四个争议焦点。1.医疗费，根据被告杜世平提交的赫章县人民医院门诊收费票据，医疗费为3,514.20元。2.丧葬费，根据贵州省2017年度城镇单位从业人员年平均工资计算，为31,462.00元。3.死亡赔偿金，以贵州省2017年度城镇常住居民人均可支配收入计算20年，原告请求的581,600.00元在法律保护范围内，一审法院予以支持；被扶人徐某生活费，由于徐某在徐朝军亡故时年满16周岁，需扶养2年，且其尚有抚养义务人成忠树，按照贵州省2017年度城镇常住居民人均消费支出标准计算，为20,348.00元，该费用计入死亡赔偿金。故死亡赔偿金为601,948.00元（581,600.00元＋20,348.00元）。4.精神抚慰金，徐朝军的死亡，给原告等人造成了很大的痛苦，结合本案情况，以及被告的给付能力和当地的生活水平，一审法院酌定为4,000.00元。5.关于五原告请求的亲属处理丧葬事宜的误工费和交通食宿费，对于误工费和交通费，由于原告未举证证明处理丧葬事宜的人员及其误工情况，也未举证证明其因办理丧葬事宜产生的相关交通费、住宿费，故一审法院不予支持；对于伙食费，无事实及法律依据，一审法院也不予支持。综上，成忠树等五原告因徐朝军死亡的各项损失合计640,924.20元，由被告唐植忠承担70%即448,646.94元，由被告杜世平承担15%即96,138.63元。关于被告杜世平支付的53,514.20元（3,514.20元＋50,000.00元），应从被告杜世平应赔偿给成忠树等五原告的款项中扣减，即被告杜世平尚应赔偿成忠树等五原告42,624.43元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第三款、第十九条、第二十七条至第二十九条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、由被告唐植忠于本判决生效之日起三十日内赔偿原告成忠树、徐松、徐文、徐林、徐某因徐朝军死亡的医疗费、丧葬费、死亡赔偿金、精神损害抚慰金共计448,646.94元；二、由被告杜世平于本判决生效之日起三十日内赔偿原告成忠树、徐松、徐文、徐林、徐某因徐朝军死亡的医疗费、丧葬费、死亡赔偿金、精神损害抚慰金共96,138.63元（扣除被告杜世平已支付的53,514.20元，被告杜世平尚应赔偿原告成忠树、徐松、徐文、徐林、徐某42,624.43元）；三、驳回原告成忠树、徐松、徐文、徐林、徐某的其他诉讼请求。案件受理费3,743.00元，由原告成忠树、徐松、徐文、徐林、徐某负担764.00元，由被告唐植忠负担2,453.00元，由被告杜世平负担526.00元。 上诉人唐植忠二审中新提交的证据有：第一组：婚纱照片二张。证明：周兴与唐植忠之间只是公民关系，其与唐植忠不存在女婿关系。第二组：唐植忠近照。证明：从受伤至出院一审过程中，杜世平家未看望过，最起码的人道主义都没有。 上诉人杜世平质证认为，对第一组证据，真实性不认可，与本案无关，达不到唐植忠证明目的。对第二组证据，对唐植忠本人受伤无意见，与唐植忠受伤关联不大。 被上诉人质证认为：对第一组证据，应该以结婚证才能证明法律关系。对第二组证据无异议。 原审被告朱云咡质证认为，意见同唐植忠意见。 上诉人唐植忠、朱云咡二审中申请的证人李定安出庭证言、李定友出庭证言。 上诉人唐植忠和朱云咡申请两个证人出庭作证的证明目的主要是证明杜世平有伪造证据的事实，结合一审中相关证人证言外，还在一审出庭作证中当庭陈述与证人证言相互矛盾，虚假陈述事实。 被上诉人质证认为，是程序上的问题，没有涉及实体，程序上，申请证人出庭是否合法由法院认定。 上诉人杜世平质证认为，真实性、合法性无异议，但对证明目的有异议，一是杜世平提交的二人的证人证言并不是对徐朝军、唐植忠、杜世平三人间的法律性质进行核实，而是对杜世平、唐植忠、李国学三人生活环境的事实询问，与庭审上二人作为邻居对邻居的基本情况的了解是一致的。从一审两份笔录看出，也未作为一审案件认定事实的证据，一审案件事实的证据均为合法到庭后在法院调查下证人真实所陈述的，与本次程序的调查程序是一致的。二人对询问笔录的调查，表述清晰，一方面表示记不清楚，一方面又表示认可，前后表述矛盾。二证人均表示该证言在李定安家采集，在问到具体现场人员时二人的表述都与事实不符，在李定安证人证言下方处有第三人许忠迅、许忠全二人作为在场人签字，一个清晰的逻辑，若杜世平一方有威胁作伪证的情况，还在多个未涉案第三人在场的情况下去实施，伪证风险更大，因此，综上所述，达不到其证明目的。 上诉人杜世平二审中申请证人雷铃出庭的证言、证人杜艳出庭证言。 上诉人杜世平对二证人证言质证认为，对证据三性无异议，两个证人证言能够相互佐证案件事实情况，证人证言陈述的事实是二人在给杜世平家做内饰时的所见所闻，其陈述也与本案一审时其他证人证言陈述能够相互印证，例如外墙的清光及架子的搭设以及相应的材料的拉货等，都与证人证言相互印证，能够补充证明杜世平家将外墙的瓷砖张贴承包给其他人员的事实情况。 被上诉人质证认为，无意见，与一审查明事实相符。 上诉人唐植忠质证认为，雷铃的证人证言相对客观真实，二证人证言比较真实客观，唐植忠在杜世平家做清光时房屋三面是完成的，唐植忠是在水泥清光完成后才进场贴瓷砖的，也不知工程是转包给其他什么人。对杜艳证言，杜世平一方习惯找具有亲属关系的证人出庭作证，其证人证言不可采信，且杜艳证言与雷铃证言相互矛盾，所以，基于杜艳与杜世平有亲属关系其证言不能采信，一审采信的证人证言也不应予以采信，请求二审法院予以纠正。雷铃自己参与其中一面墙的水泥清光和搭设架子。雷铃的证言，充分证实杜世平是甩手不管的，如存在加工承揽合同，杜世平是不会参与干活的，因此唐植忠与杜世平没有加工承揽关系。 本院对当事人二审中提交的证据认定如下：对唐植忠二审中提交的证据，第一、二组证据虽然真实，但与本案要件事实无关，不予确认。证人李定安、李定友否定了其出具的书面证词（即一审中杜世平出具的证人书面证词），对书面证人证词不予确认。对上诉人杜世平二审中的证人证言，雷铃证言二审中各方未对真实性提出异议，予以确认。证人杜艳与杜世平具有亲属关系，不予确认。 一审认定的事实，本院二审予以确认。本院二审另查明，死者徐朝军户口原为农村户口。 本院认为，本案二审的争议焦点是：一、赔偿费用如何计算；二、唐植忠应否承担赔偿责任；三、杜世平应否承担赔偿责任。 关于焦点一：死者徐朝军户口原为农村户口，被上诉人无证据证明徐朝军生前主要收入来源为城镇，故死亡赔偿金应按农村标准计算；关于被抚养人生活费，被抚养人徐某与徐朝军住所相同均属农村，故亦应当按农村标准计算。一审对此适用法律错误，应予纠正。据此，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额”及第二十九条“死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算”的规定，死亡赔偿金应为20年×贵州农村常住居民人均可支配收入8869元/年=177380元；被抚养人生活费1人×2年×8299元/年÷2人=8299元。一审认定的其他部分的费用，各方未提出具体的异议，予以确认。综前所述，被上诉人应获得的赔偿费用共计：医疗费3514.20+丧葬费31462.00元+死亡赔偿金177380元+被抚养人生活费8299元+精神抚慰4,000.00元=224655.2元。 对于焦点二和焦点三：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款、第二款规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。”杜世平一方提出杜世平与唐植忠之间系承揽关系的主张，唐植忠一方提出杜世平与唐植忠之间系雇佣关系的主张。对此，就杜世平一方的主张，有刘国安陈述（刘国安作为事发当事者之一，其在公安机关询问笔录中所作的陈述表明唐植忠雇佣刘国安为杜世平家贴瓷砖）、唐植忠笔记本中的工作记录（记录了徐朝军、刘国安等人在贴杜世平家瓷砖期间的出工天数和未出工情况以及预算）等证据，以及工具（包括架子）系唐植忠提供这一事实（该事实有一审法院对朱启敏的调查笔录及一审证人陈绍永出庭证言予以证实）予以佐证。而唐植忠主张的事实，仅有周兴证言，周兴虽然证实其和唐植忠与杜世平之间是按点工给付工资，但一审法院询问其开工时间和收工时间由谁决定，其表示“我们开工时间都是自主去的，基本是早上八点左右，早点晚点都可能，没有人商量”，该证言一方面称是点工，另一方面又表明工作时间不是杜世平决定，故该证言矛盾，不应采信。其他一审证人朱嘉才证言，其表示关于贴瓷砖的事情不清楚，也不足以证明其主张，二审中的证人也未能证实贴瓷砖的情况。至于唐植忠一方以杜世平也在贴瓷砖为由主张其是点工的理由，本院认为，杜世平作出的解释虽然与承揽关系中的一般情况不同，但是承揽关系中也会存在发包人再为承包人提供工劳务的情况，故该理由不足以否定刘国安陈述、唐植忠笔记本中的工作记录以及工具（包括架子）系唐植忠提供的事实形成的证据链。综前所述，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款、第二款的规定，应当认定杜世平和唐植忠之间系承揽关系。 基于此，应当认定徐朝军的雇主为唐植忠。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定认为唐植忠应当承担赔偿责任正确。 虽然徐朝军不是杜世平的雇员，但杜世平作为发包人，未尽到相应的安全防范义务、注意义务，尤其是其明知徐朝军等人在未采取有效的安全措施的情况下在高处作业，不仅未加劝阻，反而参与其中，过失明显，一审判决其承担15%的责任明显偏低，调整为由其承担25%的责任较为恰当，即由其承担224655.2元×25%=56163.8元。被上诉人未上诉，故一审认定徐朝军自己承担15%的赔偿责任不再变动。为此，唐植忠应当承担的责任相应调整为60%，即224655.2元×60%=134793.12元。 综上所述，二上诉人主张自己不承担责任的理由均不能成立，本院不予采纳，但二上诉人应当承担的赔偿责任比例和数额一审认定有误，本院予以纠正。据此，一审认定事实清楚，但适用法律部分错误，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款、第二款的规定，判决如下：一、维持贵州省赫章县人民法院（2018）黔0527民初960号民事判决第三项； 二、变更贵州省赫章县人民法院（2018）黔0527民初960号民事判决第一项为：一、由唐植忠于本判决生效之日起三十日内赔偿成忠树、徐松、徐文、徐林、徐某因徐朝军死亡的医疗费、丧葬费、死亡赔偿金、精神损害抚慰金共计134793.12元； 三、变更贵州省赫章县人民法院（2018）黔0527民初960号民事判决第二项为：由杜世平于本判决生效之日起三十日内赔偿成忠树、徐松、徐文、徐林、徐某因徐朝军死亡的医疗费、丧葬费、死亡赔偿金、精神损害抚慰金共56163.8元（扣除杜世平已支付的53,514.20元，杜世平尚应赔偿成忠树、徐松、徐文、徐林、徐某2649.6元）。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费3743元，由成忠树、徐松、徐文、徐林、徐某负担2495元，由唐植忠负担823元，由杜世平负担425元。杜世平交纳的二审案件受理费526元，由杜世平负担307元，成忠树、徐松、徐文、徐林、徐某负担219元。唐植忠交纳的二审案件受理费2543元由唐植忠负担764元，由成忠树、徐松、徐文、徐林、徐某负担1779元。 本判决为终审判决。 审判长  黄世军 审判员  徐 洪 审判员  刘光全 二〇一九年四月八日 书记员  郑勤文