广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤民终114号上诉人（原审被告）：东莞市盈旺电子科技有限公司，住所地：广东省东莞市凤岗镇竹塘村麻埔坳工业区2栋2楼、3楼1号。法定代表人：余继红，总经理。上诉人（原审被告）：东莞市欧叶电子科技有限公司，住所地：广东省东莞市凤岗镇竹塘村麻埔坳工业区2栋3楼2号厂房。法定代表人：曾洪军，董事长。委托诉讼代理人：余继红，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：张勇，男，该公司工作人员。被上诉人（原审原告）：欧婵娇，女，1968年9月14日出生，汉族，住广东省汕头市潮南区。委托诉讼代理人：任宝新，北京路浩律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱霞，广东普罗米修律师事务所律师。上诉人东莞市盈旺电子科技有限公司（以下简称盈旺公司）、东莞市欧叶电子科技有限公司（以下简称欧叶公司）因与被上诉人欧婵娇侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2017）粤73民初3100号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。盈旺公司、欧叶公司上诉请求撤销原判第一、第二、第三项，依法改判并判令欧婵娇承担本案一、二审诉讼费用。主要事实和理由：1.头戴型耳机的特点均依据人体头部形状而设计，所有头戴型耳机均呈开口向下的C型，一审以此通用形状作为认定被诉侵权设计与涉案专利近似的主要依据，毫无说服力。被诉侵权产品与涉案专利存在以下不同：（1）专利产品头戴有三条平行的条形凹槽，被诉侵权产品无凹槽并有凸起分隔线；（2）被诉侵权产品头戴接触头部处有保护套，专利产品无；（3）被诉产品头戴与耳壳连结处有可拉伸的大小调节位，专利产品无；（4）被诉产品耳壳部分有“丰”字型透音孔，而专利产品为简单的“川”字型；（5）被诉产品咪壳部分有“丰”字型进音孔，而专利产品为简单的“川”字型；（6）专利产品支臂上有凹槽位，而被诉产品无；（7）专利产品头戴内部有凹槽，而被诉产品无。上述区别设计占产品整体面积的85%以上，涵盖产品所有零部件，两者在功能及个性化设计上完全不同。一审认定两者无实质性差异与事实不符。2.现有证据不能证明盈旺公司、欧叶公司生产了被诉侵权产品，且盈旺公司、欧叶公司一审提交了采购被诉侵权产品的依据，一审根据盈旺公司、欧叶公司的经营范围及网店显示的经营模式认定被诉侵权产品为其制造，该认定不当。欧婵娇辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回盈旺公司、欧叶公司的上诉请求，维持原判。欧婵娇向一审法院提起诉讼，请求判令盈旺公司、欧叶公司：1.立即停止侵犯欧婵娇专利权（专利号为ＺＬ20113034××××.Ｘ），包括停止制造、销售、许诺销售侵权行为，赔偿欧婵娇经济损失及因调查、制止侵权所支付的合理费用共计人民币20万元；2.承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：欧婵娇于2011年10月23日向国家知识产权局申请了名称为“耳机（NO4）”、专利号为ＺＬ20113034××××.Ｘ的外观设计专利，并于2012年7月18日获得授权，该专利第六年度年费已缴纳。该专利授权公告图片见附图一。2017年6月9日，欧婵娇的委托代理人杨丹来到北京市海诚公证处，申请对其从“阿里巴巴商城”网站（××）购买相关产品的行为办理保全证据公证。在该处公证人员的监督下，杨丹使用该处电脑进入阿里巴巴商城上名为“东莞市盈旺电子科技有限公司”的店铺网店。该网店展示了一款“定制外贸环保高质重低音头戴式电脑耳机H010503”的产品，杨丹在该网店购买了一件上述产品，并支付了货款52.5元，订单号为7135498949577230。该网店公司简介显示“东莞市盈旺电子科技有限公司成立于2012年，注册资金1000000元……其中厂房面积3000平方米……工厂7条流水线；业务负责人：洪小姐，座机0769-81908854，国际站：https://bostaelectronics.en.alibaba.com;OEM手机须知”等信息，并且配有标识“盈旺科技”的建筑、厂房、生产线等图片。2017年6月12日，在该公证处公证员监督下，杨丹签收快递包裹（韵达快运运单号码：1901854799082），公证员打开该包裹并对包裹内产品进行拍照封存。2017年6月13日，该处公证人员见证杨丹使用该处电脑查看上述交易订单及物流信息，信息显示订单号为7135498949577230（物流公司：韵达快递，运单号：1901854799082，物流单包含货品：“定制外贸环保高质重低音头戴式电脑耳机H010503”）的快递已于2017年6月12日签收。2017年6月13日，杨丹在在该处公证人员的监督下，使用该处电脑进入阿里巴巴商城上名为“东莞市欧叶电子科技有限公司”的店铺网店。该网店展示了一款“耳机厂家定制立体声头戴电脑耳机批发H10510”的产品，杨丹在该网店购买了一件上述产品，并支付了货款126元，订单号为8015579461577230。该网店公司简介显示“东莞市欧叶电子科技有限公司成立于2017年，注册资金1000000元……其中厂房面积3000平方米……工厂7条流水线；业务负责人：王小姐，座机0769-81908854，国际站：https://bostaelectronics.en.alibaba.com;OEM手机须知”等信息，并且配有标识“盈旺科技”的建筑、厂房、生产线等图片。2017年6月21日，杨丹使用该处电脑进入阿里巴巴商城“东莞市欧叶电子科技有限公司”网店页面，与阿里旺旺名为“yingwang1974”的用户交谈核对物流信息。该阿里旺旺对话框显示“东莞市盈旺电子科技有限公司”字样，对话信息显示“yingwang1974”自称是盈旺科技的洪小姐，其表示物流公司为韵达快递，运单号为1901854821636的快递已于2017年6月14日发货，预计2017年6月21日上午可以收到。随后，杨丹查看订单号为8015579461577230的物流信息，信息显示该订单（物流公司：韵达快递，运单号：1901854821636，物流单包含货品：“耳机厂家定制立体声头戴电脑耳机批发H10510”）的快递已于2017年6月21日签收。北京市海诚公证处的公证员对上述购买过程进行全程监督，对取得的货物拍照封存，并出具了（2017）京海诚内民证字第14794号公证书。2017年6月21日，欧婵娇的委托代理人黄育娜来到广东省深圳公证处，申请对其签收货物的行为办理保全证据公证。在该处公证人员的监督下，黄育娜现场从快递员处取得韵达快递包裹一个，快递单号：1901854821636，黄育娜打开该包裹并对其中产品进行拍照。广东省深圳公证处的公证员对上述全收货物过程进行全程监督，对取得的货物进行封存，并出具了（2017）深证字第97081、97082、97083号公证书。经当庭拆封公证封存物，（2017）京海诚内民证字第14794号公证书所附公证封存物内有两个盒子，其中一个盒子拆开后有一个耳机及一张“洪漫榕”名片，欧婵娇表示该耳机为“定制外贸环保高质重低音头戴式电脑耳机H010503”，系从盈旺公司购买。（2017）深证字第97081、97082、97083号公证书所附公证封存物内有两个耳机及两张名片，欧婵娇表示其中一个耳机为“耳机厂家定制立体声头戴电脑耳机批发H10510”，系从欧叶公司购买，其中一张“洪漫榕”名片为公证购买从欧叶公司取得的。欧婵娇主张上述两个耳机为本案被诉侵权产品。欧婵娇主张盈旺公司制造、销售、许诺销售被诉侵权产品（H010503），欧叶公司制造、销售、许诺销售被诉侵权产品（H10510），盈旺公司和欧叶公司有混同经营的行为，构成共同侵权。盈旺公司确认阿里巴巴商城上名为“东莞市盈旺电子科技有限公司”系其经营，确认销售被诉侵权产品（H010503）。欧叶公司确认阿里巴巴商城上名为“东莞市欧叶电子科技有限公司”系其经营，确认销售被诉侵权产品（H10510）。经查看，上述公证购买取得的两张“洪漫榕”名片一致，均载明：“东莞市盈旺电子科技有限公司”“地址：东莞市凤岗镇竹尾田村麻埔坳工业区”“电话：+86-769-81908854”等信息。将被诉侵权产品与涉案专利公报上的图片对比，欧婵娇认为：被诉侵权产品（H10510）及被诉侵权产品（H010503）均与涉案专利设计构成相同，落入涉案专利保护范围。盈旺公司、欧叶公司认为：被诉侵权产品（H10510）及被诉侵权产品（H010503）均与涉案专利不同。被诉侵权产品（H10510）图片见附图二，被诉侵权产品（H010503）图片见附图三。盈旺公司、欧叶公司主张被诉侵权产品（H10510）及被诉侵权产品（H010503）系从案外人处进货，有合法来源，并提交网购打印件佐证。该订单显示产品为“SADES/赛德斯SA-708电脑耳机…”。欧婵娇认为该产品标注为赛德斯品牌，系欧婵娇的商标，与本案没有关联。欧婵娇为支持其诉请的赔偿金额，提交以下证据：1.专利登记副本、专利实施许可合同备案证明及银行转账凭证。该组证据载明欧婵娇将涉案专利以普通许可方式许可给东莞市华业电子科技有限公司和深圳市赛德斯数码科技有限公司，许可费分别为40万元及10万元，上述被许可的公司均已全额支付许可费。2.第10480191号“狼头图案”、第10480192号“SADES”、第10480193号“赛德斯”商标注册证、商标实施许可合同、赛德斯宣传资料、WCG赞助合同、OMG赞助合同、欧婵娇产品实物照片及保修资料。该组证据载明欧婵娇系上述商标权利人，欧婵娇将其商标标注在其专利产品包装盒上，并标明品牌授权商为深圳市赛德斯数码科技有限公司，品牌生产商为东莞市华业电子科技有限公司。深圳市赛德斯数码科技有限公司分别与上海网映文化传播有限公司、北京掌中博雅科技有限公司签订了“塞德斯”品牌耳机赞助合同，赞助费用分别为13万元、15万元，为宣传涉案专利产品投入巨大财力进行推广。3.（2015）京海诚内民证字第13340号公证书、（2016）京海诚内民证字第05200号公证书。该组证据载明涉案专利产品批发售价分别为75-189元，119-159元左右。欧婵娇表示赔偿数额由法院酌定。盈旺公司提交销售产品网页截图，表示其销量少。盈旺公司还提交涉案专利产品图片和被诉侵权产品图片，认为两者不构成相同。欧婵娇还提交盈旺公司、欧叶公司工商登记信息和欧叶公司的商标信息打印件，表示盈旺公司、欧叶公司有生产资质及侵权行为。另查明，盈旺公司是2012年12月28日成立的有限责任公司，注册资本为100万元，经营范围为研发、生产、销售：计算机外部设备、家用视听设备、金属制品等，余继红系该公司法定代表人及股东，曾洪军系该公司股东。欧叶公司是2017年3月2日成立的有限责任公司，注册资本为100万元，经营范围为研发、生产、销售：电子产品、计算机周边设备、家用视听设备、金属制品等，曾洪军系该公司法定代表人，余继红系该公司监事。一审法院认为：欧婵娇是专利号为ＺＬ20113034××××.Ｘ，名称为“耳机（NO4）”外观设计的专利权人，该专利至今合法有效，应受法律保护。他人未经许可，不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口该外观设计专利产品。关于被诉侵权产品是否落入涉案专利保护范围的问题。外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入外观设计专利权的保护范围。人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近。人民法院认定外观设计是否相同或近似时，应当以一般消费者的知识水平和认知能力，根据授权专利设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位对外观设计的整体视觉效果更具有影响。本案中被诉侵权产品（H10510）及被诉侵权产品（H010503）与涉案专利均为耳机，属于同类产品。将上述被诉侵权产品的外观设计分别与涉案专利证书上的图片比对，相同之处在于：从主视图看，均呈开口向下的C形。从立体图看，耳壳中间为十字造型，两边设有凹槽，一边有矩形耳麦，十字形的造型直接卡扣在耳壳的中间部分。不同之处在于：被诉侵权产品耳壳十字造型上的条形凹槽和耳麦上的条形凹槽与涉案专利略有不同，涉案专利该部分为三条平行的条形凹槽，而被诉侵权产品该部分除了三条平行条形凹槽外还设置有一条分隔线。在正常使用耳机时，耳壳是容易被直接观察到的部位，但该细微差别对于整体视觉效果没有显著影响。从一般消费者角度对两者进行整体观察，综合判断，被诉侵权产品与欧婵娇涉案外观设计专利在整体视觉效果上无实质性差异，两者构成近似，一审法院认定被诉侵权产品（H10510）及被诉侵权产品（H010503）落入涉案外观设计专利权的保护范围。关于盈旺公司、欧叶公司是否实施了被诉侵权行为的问题。首先，欧婵娇主张盈旺公司制造、销售、许诺销售被诉侵权产品，欧叶公司制造、销售、许诺销售被诉侵权产品。盈旺公司、欧叶公司均对销售被诉侵权产品的事实无异议，一审法院对此予以确认。其次，（2017）京海诚内民证字第14794号公证书载明的内容显示盈旺公司、欧叶公司分别在其经营的网店展示了被诉侵权产品，具有销售该产品的意思表示，故一审法院认定盈旺公司、欧叶公司实施了许诺销售被诉侵权产品的行为。再次，欧婵娇主张盈旺公司、欧叶公司制造被诉侵权产品，提交了（2017）京海诚内民证字第14794号公证书佐证，盈旺公司、欧叶公司对此不予确认，抗辩被诉侵权产品是其从案外人进货。一审法院认为，盈旺公司、欧叶公司的营业执照载明两公司具有生产资质，有制造被诉侵权产品的能力；其经营的网店亦记载经营模式为生产厂家、厂房面积3000平方米、具有代工生产的能力等信息，并载有厂房、生产线的图片；盈旺公司、欧叶公司虽否认被诉侵权产品由其制造，但未提交充分的证据佐证该产品的来源。综上，结合欧婵娇所提交的上述证据，再综合考量欧婵娇、盈旺公司、欧叶公司的举证，一审法院认定被诉侵权产品为盈旺公司、欧叶公司制造。关于盈旺公司、欧叶公司的合法来源抗辩是否成立的问题。根据《中华人民共和国专利法》第七十条规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明其合法来源的，不承担赔偿责任，而盈旺公司、欧叶公司是被诉侵权产品的制造者，故盈旺公司、欧叶公司提出的合法来源抗辩没有法律依据，因此一审法院对其该抗辩意见不予采纳。关于侵权责任如何承担的问题。盈旺公司未经欧婵娇许可，制造、销售、许诺销售侵害欧婵娇涉案专利的产品，欧叶公司未经欧婵娇许可，制造、销售、许诺销售侵害欧婵娇涉案专利的产品，盈旺公司、欧叶公司行为已构成对欧婵娇专利权的侵犯，应承担停止侵权和赔偿损失等民事责任。欧婵娇要求盈旺公司停止制造、销售、许诺销售侵权产品，欧叶公司停止制造、销售、许诺销售侵权产品的诉讼请求，依据充分，一审法院予以支持。由于盈旺公司、欧叶公司在其经营的网店上均展示了相同的经营资料，结合盈旺公司的法定代表人及股东余继红系欧叶公司的监事，同时欧叶公司的法定代表人曾洪军系盈旺公司的股东等事实，可以认定盈旺公司和欧叶公司存在混同经营的行为，共同侵犯了欧婵娇涉案专利权，故一审法院对欧婵娇要求盈旺公司和欧叶公司承担连带赔偿责任的主张予以支持。关于赔偿经济损失的问题。《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。因欧婵娇并未举证证明其因盈旺公司、欧叶公司的侵权行为所遭受的损失以及盈旺公司、欧叶公司因侵权所获得的利润，一审法院参考涉案专利的类型、盈旺公司、欧叶公司的经营规模、侵权行为的性质和情节以及欧婵娇因本案纠纷支出的合理维权费用等因素，酌定盈旺公司和欧叶公司连带赔偿欧婵娇经济损失及合理的维权费用共12万元。欧婵娇超出部分的诉请，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条第一款第（一）（八）项、第三款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条的规定，判决：一、盈旺公司于判决发生法律效力之日起立即停止制造、销售、许诺销售侵犯欧婵娇名称为“耳机（NO4）”，专利号为ＺＬ20113034××××.Ｘ的外观设计专利权产品的行为；二、欧叶公司于判决发生法律效力之日起立即停止制造、销售、许诺销售侵犯欧婵娇名称为“耳机（NO4）”，专利号为ＺＬ20113034××××.Ｘ的外观设计专利权产品的行为；三、盈旺公司、欧叶公司于判决发生法律效力之日起十日内一次性连带赔偿欧婵娇经济损失（含合理费用）共12万元；四、驳回欧婵娇的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4300元，由欧婵娇负担860元，由盈旺公司、欧叶公司共同负担3440元。一审案件受理费已由欧婵娇预付，应由盈旺公司、欧叶公司负担的部分一审法院不予退回，由盈旺公司、欧叶公司于上述判决履行期限内向欧婵娇迳付。本院经审理查明：一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。综合各方当事人的诉辩意见，本院归纳二审的争议焦点为：1.被诉侵权设计是否落入涉案专利权保护范围；2.一审认定盈旺公司、欧叶公司实施制造侵权行为是否有据。关于被诉侵权设计是否落入涉案专利权保护范围的问题。根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款的规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条规定：“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。”该解释第十一条规定：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。”判断外观设计是否相同或者近似时，应当按照一般消费者的知识水平和认知能力，遵循全面观察设计特征、综合判断整体效果的基本原则，对所保护的外观设计与被诉侵权产品进行比对。本案中，被诉侵权产品与涉案专利产品均为耳机，属同类产品，可以进行相同或近似的外观设计对比。涉案“耳机（N04）”外观设计专利公开了六面视图、立体图及使用状态参考图，设计要点在于整体外造型。经比对，两者相同之处在于：两者头戴件均呈开口向下的C形；耳罩外部为十字造型，直接卡扣在耳壳的中间部分，十字造型两边设有条形凹槽，一边有矩形耳麦。主要不同之处在于：1.被诉侵权产品耳壳外部十字造型上的条形凹槽和耳麦上的条形凹槽为三条平行的条形凹槽并设置有一条分隔线，涉案专利对应部分为三条平行的条形凹槽；2.涉案专利头戴外侧有三条平行的条形凹槽，头戴面内侧有凹槽，被诉侵权产品头戴无凹槽，外表面有凸起分隔线。3.被诉侵权产品头戴与耳罩连结处有可拉伸调节位，涉案专利无此设计。本院认为，对于该类头戴式耳机产品来说，C字型头戴件和耳罩结构，这属于该类耳机的惯常设计，头戴件、耳罩以及二者连接部分的设计以及各个部件组成的整体造型是一般消费者更容易关注的部位，使用该类产品时容易观察到的部位如头戴、耳罩两端的耳壳及耳麦等对整体视觉效果更具有显著影响。被诉侵权产品与涉案专利在头戴、耳罩、耳麦处的凹槽设计上区别属于细微差别，头戴的区别设计位于不易观察到部位，均对整体视觉效果无显著影响。按照一般消费者的知识水平和认知能力通过整体观察、综合判断，两者整体视觉效果上无实质性差异，两者构成近似。综上，被诉侵权设计落入涉案专利权保护范围。盈旺公司、欧叶公司相关上诉理由，本院不予支持。关于一审认定盈旺公司、欧叶公司实施制造侵权行为是否有据的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待定事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。”本案中，盈旺公司、欧叶公司的经营范围均包括生产家用视听设备，两公司经营的网店均显示经营模式为生产厂家，均在网店网页上展示了其厂房、生产线等图片，为客户提供“定制”被诉侵权产品的服务，直接确认自己的制造者身份。盈旺公司、欧叶公司所提交的产品外购的依据显示其所述产品为塞德斯品牌，而被诉侵权产品及外包装上均无生产厂家信息。盈旺公司、欧叶公司所提交的产品外购的依据显示其收货时间晚于被诉侵权产品购买时间，亦不能确定其收取的产品为被诉侵权产品。本案证据足以证明盈旺公司、欧叶公司具有制造被诉侵权产品高度可能性。盈旺公司、欧叶公司的反驳证据不具备推翻该可能性的证明力。盈旺公司、欧叶公司二审提出被诉侵权产品非其制造，具备合法来源依据不足，本院不予支持。综上所述，盈旺公司、欧叶公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2700元，由上诉人东莞市盈旺电子科技有限公司、东莞市欧叶电子科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王晓明审判员  欧丽华审判员  李金娟二〇一九年四月九日法官助理张绪春书记员严思敏附图一：专利授权公告图片主视图后视图左视图右视图俯视图仰视图立体图使用状态参考图附图二：被诉侵权产品H10510图片主视图后视图左视图右视图俯视图仰视图立体图使用状态参考图附图三：被诉侵权产品H010503图片主视图后视图左视图右视图俯视图仰视图立体图使用状态参考图