吉林省梅河口市人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）吉0581刑初465号 公诉机关吉林省梅河口市人民检察院。 被告人马晶，女，1974年9月3日出生，汉族，初中文化，无职业，户籍所在地吉林省梅河口市，住吉林省东丰县；2013年6月20日因犯赌博罪被判处有期徒刑二年缓刑二年，并处罚金人民币四十万元；因涉嫌犯诈骗罪，于2017年11月17日被梅河口市公安局刑事拘留，同年12月15日被监视居住，于2018年6月8日被梅河口市公安局再次刑事拘留，于2018年6月21日被执行逮捕，现羁押于辽源市看守所。 辩护人刘馨烛，吉林仁博律师事务所律师。 梅河口市人民检察院以梅检刑检刑诉﹝2018﹞456号起诉书指控被告人马晶犯诈骗罪，于2018年9月5日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，于2018年11月1日和2019年1月17日公开开庭审理了本案。案件审理期间，因补充侦查，本院对本案进行了延期审理。梅河口市人民检察院指派检察员侯立国、董春伟出庭支持公诉，受害人王某、被告人马晶及其辩护人刘馨烛到庭参加诉讼。现已审理终结。 梅河口市人民检察院指控： 2013年5月，被告人马晶以做松子生意挣钱后偿还欠款为由，让王某担保赊买金某的开口松子，金某不认识马晶拒绝赊卖，王某从金某处赊出人民币23万元的松子交给马晶，马晶将松子以人民币16万元价格卖出后，将货款用于个人支出，至今无法偿还。 2013年5月末，被告人马晶以在澳门赌场有认识人，可以在澳门赌场“洗码”挣钱后偿还王某欠款为由，在珠海、澳门向王某借款人民币8万元用于赌博，至今无法偿还。 公诉机关认为，被告人马晶虚构事实，骗取他人财物，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条之规定，提请法院依法判处。 被告人马晶对指控事实及罪名无异议，表示认罪；称其知道松子是王某从金某手里拿的，不知道价值，说按照当时的市场价格计算，货款都让自己用了，当时法院有罚款，王某大概应该知道用钱的事，她让自己卖松子，钱可以先用着；其没有在澳门赌场洗码的事，当时没和王某说过，王某知道在澳门赌钱的事，她没有参与赌博，她也懂点，就是小玩。 被告人马晶的辩护人认为指控证据不足，罪名不能成立，应认定为民间借贷和担保代偿行为。“以非法占有为目的”是诈骗罪构成要件之一，行为人是否具有非法占有目的，应该综合考虑借贷双方相互关系、借贷理由及用途、未能按期归还原因和态度等多方面情况，结合各种客观因素进行整体判断。现有证据不能证明马晶存在编造事实、非法占有王某财物的情况。1、第一起事实指控不能成立。如果该事实被认定为诈骗，受害人应为金某，而非王某，王某要么系诈骗共犯，要么因双方所达成的买卖关系因系犯罪手段而无效，作为担保人的王某是不应担负担保责任的。王某基于担保行为主动承担担保责任，说明王某不是诈骗共犯，该行为只是正常履行了担保责任的合法民事担保行为，将一个正常的赊购担保行为由于担保人承担担保责任而将担保人认定为受害人，其观点和理由不能成立。2、第二起事实指控不能成立。马晶跟王某共同到澳门，并与王某同行朋友在一个赌场赌博，王某说对马晶赌博不知情，明显有悖事实，即使王某当时不明知，那么应当在二次借款时询问洗码输钱原因，王某明知马晶赌博还借钱给马晶，其权益不受法律保护，王某作为完全行为能力人，应当预知赌博可能存在赌输的风险，该指控也不能成立。综上，马晶不具有非法占有目的，不构成诈骗罪。 经审理查明： 2013年5月，被告人马晶在拖欠王某及他人大量钱款的情况下，以偿还王某欠款为由，骗得王某从金某处赊购的价值20余万元的松子，后将松子处置给他人，将钱款用于赌博挥霍，后又以各种理由向王某借款并挥霍，于2014年4月逃匿。 案发后，被告人马晶家属代为退赔王某钱款共计人民币20万元，王某对马晶表示谅解，不再追究其刑事责任。 2012年4月27日，被告人马晶因赌博被通化市公安局刑事拘留，同年5月9日被取保候审；2013年6月20日，马晶因赌博罪被通化市二道江区法院以（2013）二刑初字第32号刑事判决判处有期徒刑二年缓刑二年，并处罚金人民币40万元,缓刑考验期限自2013年6月20日起至2015年6月19日止。 上述事实，有下列证据予以证实： 1、户籍信息，证明马晶自然情况。 2、抓获经过，证明马晶到案情况。 3、出入境记录查询，证明马晶于2012年8月至2014年4月多次出入澳门赌场赌博，并于2013年5月至2014年4月与王某等人多次一同出入澳门赌场。 4、银行业务凭证及交易明细，证明王某银行账户资金交易情况。 5、借据、欠条，证明马晶于2013年8月21日向王某出具了欠款七十四万二千三百元的借据，其中一笔为马晶欠王某开口松子款二十万元；鲍某于2011年至2012年期间多次向曲某1借款；王某于2012年至2013年多次向他人借款。 6、辨认笔录，李某、关某辨认出马晶。 7、住房贷款合同、商品房买卖合同、民事判决书、执行裁定书等，证明马晶民事负债涉案情况。 8、刑事判决书、罚没票据及执行通知书等，证明马晶因赌博被采取强制措施、判刑以及罚没财产等相关情况。 9、扣押物品及返还清单、鉴定报告及检验报告，证明王某报案所称涉案物品手镯、手表价值及扣押、返还情况。 10、谅解书、收条，证明案发后马晶退赔王某钱款及取得谅解相关情况。 11、王某陈述 （1）笔录陈述：2012年5月，马晶因赌博被公安罚款，马晶对象以及鲍某找到我，让我帮忙借三十万元，说马晶回来给我，鲍某说马晶哥哥马某有铁矿，能帮马晶还钱，我就借给了他们三十万元钱。2013年1月，马晶没钱过年找到我，说用玉镯抵押借五万元钱，我就借给她了，没过几天，她说借玉镯几天再给我，后来玉镯没给我，钱也没还我；2013年5月，马晶说想做松子生意，挣钱还我欠款，她没资金，想让我找金某给她担保赊松子，等卖出后再还货款和以前欠款，金某不认识马晶，只同意将松子交给我，我出面将价值二十三万元松子赊出来交给了马晶，她收到松子后就卖了，最后未还款，她说她对象欠别人十万元钱着急还，就将货款给对方了，金某多次找我，我也多次找马晶，她说没钱，我就向别人借钱先还了金某，2013年开口松子批发价格是每斤三十二元，给了马晶三吨左右，马晶当时说她能卖每斤三十六元。我在2012年至2014年出境大约五六次，去过韩国和澳门，2013年5月至2014年4月期间我和李某、马晶去过澳门三次，2014年4月时我和李某、马晶在澳门遇到关某，第一次我是去旅游，马晶说她去澳门赌场找一个叫大烟的朋友洗码挣钱，在珠海说洗码需要本钱，让我跟鲍某借十万元钱，鲍某给我转了八万元钱，我在珠海把八万元现金给了马晶，我们一起去的澳门，不知道马晶把钱拿去干什么，回来后马晶没还我钱，她说洗码全赔了；第二次马晶说她有个长春的朋友约她一起去澳门，到澳门给她拿五十万元钱，说钱到手后还我一部分欠款，我就和她去了，我们在澳门呆了三四天，期间马晶天天自己出去，不跟我在一起，我没见到马晶所说的那个人，我们就回来了，我给她拿了来回机票等费用一万五千元；第三次我和李某在广州、深圳做生意后去澳门呆了一周，在珠海准备回来时马晶打电话说她要去澳门，她说没钱，用她的玉镯抵押向我借三万元钱，说去澳门洗码，去了之后有人供吃供住，等她挣到钱就把欠的钱还我，我就同意了，她把一个手镯和一块手表送到我家交给了我儿子，她自己飞到珠海的，我在珠海给她拿了两万元钱，我们又一起去的澳门，到澳门后马晶和李某走了，我自己去溜达玩了，不知道他俩去干什么，约下午时马晶又找我让我把那一万元钱给她，我就给她了，回到梅河一看手镯不是马晶平时戴的那个绿色翡翠手镯，江诗丹顿女表是她平时戴的假的那块；不清楚洗码是什么意思，听马晶说就是拿钱生钱。2013年6月左右，马晶以办信用卡的名义向我借了十万元钱。2013年6月28日，马晶以用她家房子抵押让我高息为她借了三十万元钱。 （2）当庭陈述：我报案时在公安机关并未提到我和马晶去澳门的事，我认为那笔钱与我没关系，后期公安机关问时我才提起来的，去澳门赌博是我们商量的，我现在都不知道怎么回事，都是马晶提出来的，我当时说的是手镯的事，和指控的八万元钱没关系，当时我和李某、马晶去的澳门，我刚刚认识马晶时她就说过洗码挣钱的事，当时我进赌场了，没玩大钱，玩了点小的，马晶玩时我在旁边看了，不懂洗码是什么意思，当时那个人回梅河了，马晶当时确实去找洗码的人了，没找到人，后来说赢的钱给我，八万元钱是我借的鲍某的，鲍某给打过去的，这个钱没有还，现在好像还欠我六十来万。当时马晶和金某不认识，松子是我从金某手里赊出来的，他不知道我赊给谁，松子价值二十三万元，当时马晶说卖了松子给我钱，她当时说要处理松子了，说松子质量不好，也没说卖多少钱，就说要给处理了，我当时说卖不上价和我没关系，给我钱就行，她说那个人没给她多少，我还把她给骂了，钱一直没给我，金某要钱，我和马晶说金某要钱了，后来马晶拿房照抵押，我又向曲某2借了三十万元，马晶从中给我十五万元，她卖完松子说钱先给她用两天，她应该是把钱用于挪西墙补东墙了。 12、李某证言：我通过王某认识马晶，我们三个一起去过澳门，2013年5月21日，我们从珠海拱北口岸进入澳门，在澳门华都酒店赌场玩的百家乐，马晶输钱了，她最后对我们说她输了十六万元钱，有八万元钱是王某给拿的，她的回家机票是王某买的；2014年4月初，我和王某在广州办生意上的事，马晶给王某打电话，说要找我俩去澳门，我俩在珠海等的她，之后我们在澳门华都酒店赌场玩的百家乐，马晶输了六万元钱，有三万元钱是王某拿的，马晶拿个玉手镯押给王某借的钱，她的回家机票也是王某买的；王某在澳门不赌博，她不会玩，她跟我们溜达玩，在珠海和澳门她给马晶拿八万元钱和三万元钱时我在场了，不清楚马晶以什么理由向王某借钱，王某和我说过马晶借钱在澳门洗码赚钱的事；我用车给马晶拉过金某的松子，我和王某直接送到了马晶家楼下车库，马晶接的货，点的数，按当时市场价这批松子价值二十余万元。 13、金某证言：2013年5月时王某和李某找到我，王某说要从我这里赊点松子卖，卖出后挣到钱就还钱给我，我把约三吨松子赊给了她，价值二十多万元，李某开车将松子拉走的，后来王某将货款给我了，当时约定一个月给钱，过了四五个月后她才将钱给我，她说她将松子卖给马晶了，马晶未按时给钱，我和马晶通过王某和鲍某认识的，不熟悉，我们不办事，我不会把松子赊给她，王某还了松子款大概二十多万元，还给了一个月利息一千多元。 14、关某证言：2014年4月，我去澳门时在珠海碰见王某、李某和马晶，我们三个从珠海拱北海关去的澳门，马晶和李某在澳门华都赌场赌博了，不知道王某是否看见马晶赌博，他们三个好像在澳门呆了五天就回梅河了，马晶天天都去赌场玩百家乐，只知道她输钱了，不清楚她输多少。 15、鲍某证言：2012年5月，马晶被抓赌，马晶哥哥让我帮忙借三十万元钱给马晶交罚金，我找到王某借了三十万元钱。2013年5月，王某说做生意缺钱，跟我借十万元钱，我给凑了八万元钱，她没告诉我这笔钱是她替马晶借的。2013年6月，马晶向王某借款十万元，不知道她俩具体怎么谈的信用卡的事情。2011年到2012年，我共计跟曲某1借款九十五万元，其中四十五万元其实是马晶用了，马晶还过曲某1十万元，其余三十五万元未还。 16、尹某证言：2013年5月，我帮马晶将王某、李某拉的松子存放在我家御龙湾小区车库里了。 17、马晶供述：2012年涉赌被收缴赌资二十四万元和非法所得一百万元，2013年6月因赌博罪被判处罚金四十万元，钱都是我跟多人借的。2012年六七月至2014年，我多次向王某借款共计七十万元左右，主要用于澳门赌钱和通化办我赌博的案子，没钱还，她天天上我家要钱，我在2014年4月离开梅河。在澳门赌钱和王某借了约四五十万元钱，第一次我跟王某借了十万元钱，在澳门赌场都输了，第二次我把御龙湾住宅让王某抵押给别人借了三十万元，还了她十万元，我拿着其余二十万元钱和她去澳门赌博输了，第三次王某和李某打电话说在澳门赢钱了，王某让我过去，说她给我拿三万元钱，让我把我的一个绿色手镯和一块手表放在她那，她儿子去我家取走的，之后我去了，王某在澳门给我拿了三万元钱，钱也输了。2013年1月，我过年没钱跟王某借了几万，当时她说她是在别人手里给我借的，钱让我涉赌抽红用了，三四天后就把钱还给她了。我不认识金某，2013年5月拉的松子是王某的，当时她拿的样品是好的，让我帮她卖，她用李某的车拉的松子和样品不一样，她告诉我松子是二十三万元，说钱我可以先用，我卖给一个叫小四的人，约十六万元，小四是一个男的，三十五六岁，手机丢了，联系方式和姓名记不住了，松子钱没还王某，自己花了一部分，还有一部分上澳门赌博输了。2013年5月，我让王某找她朋友借了十万元钱，还了王某和鲍某各四万元钱，我留下了二万元钱，十万元钱不是办信用卡借的钱。2013年6月，我用在银行贷款购买的御龙湾小区房屋作抵押向王某借了三十万元钱，让我在澳门赌博输了。 本院认为，被告人马晶以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，公诉机关指控罪名成立，予以支持。对于公诉机关指控的第一起事实，被告人马晶在拖欠王某及他人大量钱款的情况下，利用王某急于其偿还欠款的心理，虚构其要偿还欠款的事由，将王某从他人处赊购的松子骗取到手，后将松子处置给他人，将钱款据为己有，用于个人赌博挥霍，听之任之，拒绝履行还款义务，即马晶对于该行为在主观上具有非法占有目的，在客观上实施了诈骗手段，该行为符合诈骗罪的构成要件；对辩护人提出的该部分事实属于民事纠纷的辩护意见，不予采纳。被告人马晶将上述钱款用于个人赌博挥霍的事实，有被告人供述、被害人陈述以及证人证言等证据相互予以印证，足以认定；被告人马晶提出的关于上述钱款其他用途去向的辩解理由，与事实不符，不合情理，对其辩解理由，不予采纳。对于公诉机关指控的第二起事实，在案证据能够证实王某与马晶同去澳门赌场的事实，即王某对马晶借钱用于从事赌博活动在主观上是应当明知的，其当庭陈述也表明了主观明知情况，故指控马晶该部分事实构成诈骗的证据不足，对该部分事实的罪名指控，不予支持；对辩护人提出的该部分事实不构成诈骗的辩护意见，予以采纳。被告人马晶在缓刑考验期内发现其判决宣告以前有漏罪即本案之罪，应当依法撤销原判缓刑，与本案之罪实行数罪并罚。被告人马晶已退赔涉案钱款，当庭表示认罪，取得谅解，对其从轻处罚。综上，根据被告人马晶的犯罪事实、性质、情节以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第七十七条第一款、第六十九条第一款和第三款的规定，判决如下： 撤销通化市二道江区人民法院（2013）二刑初字第32号刑事判决中对被告人马晶犯赌博罪宣告缓刑二年的执行部分；被告人马晶犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元，与其犯赌博罪判处有期徒刑二年，并处罚金人民币四十万元并罚，决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币四十二万元。 （刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，先行羁押四十二天折抵刑期，即自2018年6月8日起至2022年10月26日止；罚金于判决生效后立即缴纳。） 如不服本判决，可在接到判决书之次日起十日内，通过本院或者直接向吉林省通化市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本两份。 审 判 长  王光庆 审 判 员  王吉玲 人民陪审员  曲远霞 二〇一九年四月三十日 书 记 员  吕新莹