广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤06民终11008号上诉人（原审被告）：佛山市顺德区祥威贸易有限公司，住所地广东省佛山市顺德区乐从镇沿江路钢贸大厦一楼南侧，注册号440681000141854。法定代表人：陈绮霞，该公司总经理。上诉人（原审被告）：梁桂金，女，汉族，1959年2月25日出生，住广东省佛山市顺德区，上诉人（原审被告）：覃永欣，女，汉族，1975年12月7日出生，住广东省佛山市顺德区，上诉人（原审被告）：霍智泳，女，汉族，1995年1月27日出生，住广东省佛山市禅城区，上述四上诉人共同委托诉讼代理人：邓春燕，广东科韵律师事务所律师。上述四上诉人共同委托诉讼代理人：黄彩英，广东科韵律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：佛山市三联房地产开发有限公司，住所地广东省佛山市禅城区石湾镇街道潘村工业区鲤鱼门侧一栋1号，注册号440600000018628。法定代表人：郭洪振。委托诉讼代理人：杨小明，北京市盈科（佛山）律师事务所律师。委托诉讼代理人：莫伟同，北京市盈科（佛山）律师事务所律师。原审被告：佛山邦银融资担保有限公司，住所地广东省佛山市南海区世贸纺织城K2座二楼写字楼1、2、3号，统一社会信用代码91440600779245879C。法定代表人：黎泳棉。委托诉讼代理人：黄静仪，广东循理律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄丹琳，广东循理律师事务所律师。上诉人佛山市顺德区祥威贸易有限公司（以下简称祥威公司）、梁桂金、覃永欣、霍智泳因与被上诉人佛山市三联房地产开发有限公司（以下简称三联公司）、原审被告佛山邦银融资担保有限公司（以下简称邦银担保公司）申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2017）粤0604民初16196号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月6日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。祥威公司、梁桂金、覃永欣、霍智泳上诉请求：1.依法撤销一审判决第一、二、三、四、五项；2.改判驳回三联公司的全部诉讼请求；3.判令三联公司负担本案的诉讼费用。事实与理由：一审法院认定祥威公司申请财产保全存在主观上的过错，属于草率、片面、机械的错误认定。一审法院基于此错误认定，判令祥威公司等向三联公司作出赔偿，既与事实不符，也违反公平正义原则。一、祥威公司申请财产保全已尽到谨慎注意义务，不存在主观过错或重大过失，不应承担侵权赔偿责任。财产保全申请人承担赔偿责任应适用过错责任原则，分析其是否存在主观过错，不应仅从前案诉讼结果即申请人是否胜诉来进行机械式反推认定，更应该结合每个案件的具体情况进行具体分析。法院判决结果是法院在对双方证据及主张进行全面审查的基础上作出，被申请人在诉讼中将提出何种抗辩以及法院的裁判结果，申请人并不能完全预见。因此，如果申请人依据其在申请时所知晓的案件事实、所掌握的相关证据依法确定申请保全的范围及对象，就算其保全的范围最终未得到生效判决的支持，也不宜径行认定申请人具有过错。本案中，首先，祥威公司在前案诉讼中就诉求提供了大量的证据，可见祥威公司提起诉讼有一定的证据支持，已尽到谨慎注意义务。而且，在诉讼的几个回合中，佛山市顺德区乐从镇钢丰贸易有限公司（以下简称钢丰公司）并没有否认祥威公司提供的有关债权证据的真实性，也没有否认祥威公司是其债权人的事实，只是“因钢丰公司法定代表人下落不明，公司相关人员已离职”，其代理律师无法就历年来复杂的借款情况进行逐一对账确认，故称“借款的金额，双方是有争议的，不清楚具体的数额”。再者，前案判决虽然没有支持祥威公司的诉求，但从判决理由来看，亦证明祥威公司对该案起诉不存在主观过错。前案判决没有支持祥威公司的主要理由，其一是认为祥威公司的举证不足以证明清晰的债权债务关系，其二是即使祥威公司对钢丰公司享有合法有效债权，但因钢丰公司负债较多，钢丰公司对三联公司享有的债权亦不能由祥威公司独自代位受偿，从而损害其他债权人的合法权益。可见，法院并没有直接否定祥威公司对钢丰公司享有债权，只是认为祥威公司没有尽到举证责任，而且，法院更主要考虑到钢丰公司负债累累，从钢丰公司的众多债权人的权益出发，不支持祥威公司独自代位受偿。祥威公司的起诉和申请财产保全的行为，完全是出于一名债权人对债权的积极追讨，对债务人的可偿债财产的积极保全，无可厚非。在祥威公司已经有所知悉三联公司和钢丰公司对房地产合作项目遗留的退款问题如何处置一直心怀不轨的情况下，选择债权人代位权诉讼并申请保全，更能及时有效地避免钢丰公司的可偿债财产发生灭失的风险。祥威公司没有任何理由以巨大的成本冒着巨大的风险进行虚假诉讼。祥威公司付出巨大成本冒着巨大风险提起债权人代位权诉讼并申请财产保全，完全是基于这样一种对事实和对法律的自信：即使法院考虑到钢丰公司的债权人众多而不能支持祥威公司单独直接受偿，至少能判令三联公司将该款项交付执行法院，以便向钢丰公司的诸多债权人包括祥威公司进行分配。二、一审法院完全没有结合前案的具体案情和有关当事人之间的特殊关系和存在的特殊情形进行分析，从而作出错误认定。前案的当事人之间存在特殊关系：祥威公司是钢丰公司的债权人，钢丰公司与三联公司曾经合作房地产开发项目，但中途解除合作而导致三联公司对钢丰公司负有应退还的巨额款项，即钢丰公司是三联公司的债权人，故祥威公司对三联公司和钢丰公司提起债权人代位权诉讼。前案存在的特殊情形：三联公司并非无辜的善意的当事人，其陷入债权人代位权纠纷并遭受财产保全措施，源于其恶意占用和企图侵吞钢丰公司的巨额款项。（一）钢丰公司对三联公司享有巨额到期债权2141万元，该事实已经被法院在三联公司诉钢丰公司合资、合作开发房地产合同纠纷的生效判决文书中予以确认。三联公司本应在2014年4月30日前将该款退还给钢丰公司，但至今没有退还。（二）三联公司多年来拒不偿还钢丰公司的巨额到期债权，居心不良。钢丰公司存在多宗数额非常巨大的债务，大部分已经由法院审判确认并进入法院强制执行程序。钢丰公司案件的有关执行法院怠于作出冻结钢丰公司对三联公司债权的裁定并通知三联公司向申请执行人履行。三联公司明知钢丰公司负债累累，故意隐瞒事实，继续恶意占用钢丰公司的巨额款项，企图坐收渔翁之利。实际上，三联公司因为怠于解决与钢丰公司之间的合作开发房地产纠纷事宜、多年来恶意占用钢丰公司巨额款项（2012年11月、12月已收取3500万元）所获取的经济利益，远远大于其在本案诉请的财产保全导致的所谓“损失”。三、三联公司自身的“恶因”是导致其银行账户存款被冻结的“果”的根本“内因”。如前所述，三联公司自身企图恶意占用钢丰公司巨额款项的“内因”，必然会导致其银行账户存款被冻结的“果”。至于“外因”则存在多种可能，可能是钢丰公司案件的有关执行法院作出冻结钢丰公司对三联公司的债权的裁定并通知三联公司向申请执行人履行，也可能是钢丰公司的有关债权人提起债权人代位权之诉时申请财产保全。事实上，已经发生钢丰公司的多个债权人对三联公司提起债权人代位权之诉并申请财产保全，所以三联公司的银行账户遭受多案冻结措施。祥威公司作为钢丰公司的债权人之一，所申请的财产保全也不过是“外因”之一。解铃还须系铃人，“内因”的决定作用远超过“外因”。三联公司若真心愿意走出银行账户存款被冻结的“困境”，完全可以主动将应退还给钢丰公司的款项直接交付给钢丰公司有关债务案件的执行法院，或者退还给钢丰公司用于偿债，从而达到“事不关己高高挂起”的效果。但是，三联公司没有选择这样的解决方式，因为三联公司知道钢丰公司必然怠于追索该款项，所以其可以继续占用甚至侵吞该款项，从而真正实现三联公司的利益最大化。可见，三联公司自身存在恶意占用和企图侵吞钢丰公司巨额款项的不正当行为和恶意目的，严重损害钢丰公司及钢丰公司债权人合法利益的恶意和重大过错。三联公司提起本案的财产保全损害赔偿之诉，纯属“恶人先告状”。结合《中华人民共和国民事诉讼法》的立法本意分析，我国设立的财产保全损害赔偿制度绝不是为了保护这种企图获取不当得利的当事人。四、祥威公司诉三联公司、钢丰公司一案的财产保全情况，过程错综复杂，一审法院未能全面准确地核查。一审法院向部分被冻结账户所在的银行调查取证所得到的回复函，回复情况并不全面，而且存在明显错误。一审法院所查明的账户存款冻结、续冻等情况存在诸多错误，尤其是认定轮候冻结的80×××41账户于2017年7月18日达到足额冻结，并没有事实依据。综上，祥威公司虽然客观上在前案诉讼中没有取得胜诉，但其申请财产保全的行为并不存在主观过错和重大过失，不构成侵权。三联公司主张的所谓“损失”实际上不存在，三联公司实际上是巨大获利（不当得利）者。一审法院未能仔细查清案件事实，作出错误认定，违反公平公正原则。恳请二审法院详加审理本案，查明事实，依法作出改判，保护祥威公司等上诉人的合法权益。三联公司答辩称，1.民事诉讼法律规定财产保全是强制手段，对被保全人会造成重大影响，因此申请人对被申请人的保全实行担保，对保全错误应当进行赔偿，本案因祥威公司的保全给三联公司账户冻结造成重大影响，根据最高人民法院的发文有关房地产的保全谨慎措施，当保全错误时应当赔偿有法律依据。2.祥威公司没有尽到谨慎注意义务，一审、二审、发回重审多次变更诉讼请求，侵害了三联公司的合法权利。3.三联公司和钢丰公司的确认合同无效纠纷一案是因钢丰公司违约，应由钢丰公司赔偿损失，同时钢丰公司积极追债，委托李志伟催收，通过曾永明转让债权，不存在怠于行为导致三联公司和钢丰公司最终结算没有完成。4.祥威公司申请续封时仍没有解除保全措施，在二审发回重审也没有及时向法院申请调低保全金额，祥威公司上诉请求确认金额2141万元，但祥威公司对4000多万元进行财产保全。5.根据三联公司的银行流水以及要求，认定足额冻结有事实依据。6.祥威公司申请财产保全错误应当予以赔偿，一审法院按照最低赔偿标准，恳请二审法院予以增加赔偿金额。其他意见与三联公司一审提交的代理词意见一致。请求驳回祥威公司等上诉人的上诉。邦银担保公司述称，同意祥威公司等上诉人的上诉意见，依法改判，驳回三联公司的全部诉讼请求。三联公司向一审法院起诉请求：1.祥威公司向三联公司赔偿因错误财产保全三联公司41136666.67元的利息损失（自2015年12月2日起至财产保全实际解封日止，利率按每日万分之一点七五标准计算，暂计至2017年11月16日为5147225.42元）；2.祥威公司向三联公司赔偿因错误财产保全致三联公司对外借款2400万元产生的利息1104000元（借款本金2400万元，月利率为2%，借款期限自2017年6月1日至2017年8月9日）；3.梁桂金、覃永欣、霍智泳、邦银担保公司以其提供的担保财产对祥威公司赔偿三联公司的金额承担连带责任；4.本案诉讼费用由祥威公司、梁桂金、覃永欣、霍智泳、邦银担保公司负担。一审法院认定事实：2015年10月29日，一审法院受理祥威公司诉三联公司（该案被告）和钢丰公司（该案列为第三人）确认合同无效纠纷一案，案号为（2015）佛城法民二初字第1406号。祥威公司在该案中提出诉请：1.确认三联公司与钢丰公司于2012年10月25日签订的《转让合同书》无效；2.三联公司立即向祥威公司返还钢丰公司向三联公司支付的3500万元保证金及转让款并向祥威公司支付利息（以3500万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率自2012年12月12日起计算至实际清偿日止，暂计至2015年10月29日为6136666.67元）；3.该案诉讼费用由三联公司负担。1406号案诉讼中，祥威公司向一审法院提出财产保全申请，要求查封或冻结三联公司名下价值41136666.67元的资产，梁桂金提供其位于佛山市顺德区乐从镇乐从社区居民委员会河滨花园河滨园三巷6号房屋（房地产权证号为03××99，未抵押未查封）、覃永欣提供其位于佛山市顺德区乐从镇乐从社区居民委员会桂华路A112号乐宜居B座凯景阁8-B2房屋（房地产权证号为03××54，未抵押未查封）、霍智泳提供其位于佛山市顺德区乐从镇乐从社区居民委员会河滨花园河滨园二巷9号房屋（房地产权证号为03××61，未抵押未查封）作为保全担保。另外，邦银担保公司出具保全担保函，在3700万元范围内提供连带责任担保。一审法院于2015年11月18日作出（2015）佛城法民二初字第1406-1号民事裁定，裁定：1.冻结三联公司银行账户内存款41136666.67元，或查封、扣押其所有的同等价值的财产；2.查封担保人梁桂金所有的位于佛山市顺德区乐从镇乐从社区居民委员会河滨花园河滨园三巷6号房屋；3.查封担保人覃永欣所有的位于佛山市顺德区乐从镇乐从社区居民委员会桂华路A112号乐宜居B座凯景阁8-B2房屋；4.查封担保人霍智泳所有的位于佛山市顺德区乐从镇乐从社区居民委员会河滨花园河滨园二巷9号房屋；5.担保人邦银担保公司在财产保全金额3700万元范围内承担信用担保责任。根据祥威公司提供的财产线索，一审法院于2015年12月2日冻结了三联公司在佛山农村商业银行股份有限公司的：1.80×××43账户内存款11031424.15元；2.80×××22账户内存款5819020.22元；3.80×××41账户内存款12797644.18元；4.80×××28账户内存款17950322.10元，冻结期限均为一年，即至2016年12月1日止。另外，查封了三联公司所有的位于佛山市禅城区绿景西路9号（盛南新都花园）房产证号为20××01的230套待售房屋所有权、位于佛山市禅城区绿景西路11号（盛南新都花园）房产证号为20××01的240套待售房屋所有权、位于佛山市禅城区绿景西路9号一至十座、11号、佛山大道中91、93号及地下停车场的产权证号为佛禅国用（2015）第1018205号的土地使用权。还查封了担保人梁桂金、覃永欣、霍智泳提供的上述作为保全担保的房产。2015年12月9日，三联公司向一审法院提出查封异议，认为祥威公司申请财产保全无事实依据，应予解封，如祥威公司坚持申请查封，应以保全金额为限，故申请对属于超标的查封的房屋和土地使用权予以解封。2015年12月10日，一审法院作出（2015）佛城法民二初字第1406-2号民事裁定，解除了对上述房产、土地使用权的查封措施。2015年12月9日，三联公司向一审法院提出查封异议时还提出，由于其80×××43账户为纳税基本账户，故申请以其于佛山农村商业银行股份有限公司账户80×××85内资金进行置换。一审法院于2015年12月10日作出（2015）佛城法民二初字第1406-3号民事裁定，裁定：1.冻结三联公司80×××85账户内的存款4569680.17元；2.解除对三联公司80×××43账户的冻结措施。并于次日执行完毕，对80×××85账户内的存款4569680.17元冻结期间为2015年12月11日至2016年12月10日。依据祥威公司的续封申请，一审法院于2017年1月23日，对上述账户资金继续冻结时（续冻一年），佛山农村商业银行股份有限公司向一审法院反馈：1.应冻结账户80×××22存款5819020.22元，未冻结，原因是该户已销户。2.应冻结账户80×××28存款17950322.10元，已冻结17950322.10元。3.应冻结账户80×××85存款4569680.17元，已冻结4569680.17元。4.应冻结账户80×××41存款12797644.18元，已冻结0元，未冻结原因为余额不足，该账户被（2016）豫0304民初969、970号案冻结金额21725817.58元，冻结期限从2016年12月28日至2017年12月27日止，一审法院为轮候冻结。另查，在一审法院轮候冻结80×××41账户之后，该账户于2017年2月22日转入资金396646元，3月6日转入875000元，3月20日转入415000元，3月21日转入16488.38元，3月30日转入271809元，4月7日转入749085元，4月25日转入1090038元，4月27日转入252707元，5月2日转入718762元，5月8日转入1985111元，5月10日转入164764元，5月22日转入697078元，5月27日转入990400元，6月1日转入340000元，6月7日转入1985864元，6月21日转入21005.95元，6月22日转入1455686元，7月3日转入330000元，7月18日转入253576元，账户余额达到34734837.91元，即一审法院12797644.18元冻结至该日足额（与他院首冻总金额合计为34523461.76元）。2016年4月14日，一审法院作出（2015）佛城法民二初字第1406号民事裁定，认为祥威公司与钢丰公司于2013年10月31日签订的《转让合同书》，是以钢丰公司在2012年10月25日签订的《转让合同书》中的权利义务为转让客体，因未取得合同相对人三联公司的同意而无效，故祥威公司并非2012年10月25日签订的《转让合同书》的直接利害关系人，其诉请确认三联公司与钢丰公司签订的《转让合同书》无效，并诉请三联公司向其返还合同相关款项，祥威公司作为原告主体并不适格，裁定驳回祥威公司的起诉。祥威公司不服一审法院该裁定提起上诉，佛山市中级人民法院于2016年7月26日作出（2016）粤06民终4739号民事裁定，撤销一审法院上述1406号民事裁定，指令一审法院对该案进行审理。一审法院以（2016）粤0604民初7884号案重新立案审理，诉讼中，祥威公司请求将钢丰公司变更为被告，并变更其诉讼请求为：1.解除祥威公司与钢丰公司于2013年10月31日签订的《转让合同书》；2.准许祥威公司取得钢丰公司与三联公司的《转让合同书》解除后，向三联公司主张返还已付款项的权利；3.三联公司立即向祥威公司返还钢丰公司向其支付的款项3500万元及利息（自2013年12月17日起至实际清偿日止按中国人民银行同期贷款利率计算，暂计6136666.67元）；4.该案诉讼费用由该案被告承担。事实与理由：2013年10月31日，钢丰公司因拖欠祥威公司巨额借款，双方经友好协商签订《转让合同书》，约定钢丰公司将其与三联公司于2012年10月25日签订的《转让合同书》中位于佛山市禅城区佛山大道以西、绿景路以北A地块土地使用权[佛府国用（2010）第06000891184号]及相关债权转让给祥威公司，即钢丰公司按2012年10月25日《转让合同书》中第三条第1.2款规定支付的3500万元作为祥威公司与钢丰公司本次转让的收购费用，该收购费用冲抵钢丰公司欠祥威公司的等值借款额3500万元。2013年10月31日的《转让合同书》签订后，祥威公司多次催促钢丰公司就上述转让事宜办理有关手续，钢丰公司及三联公司均口头承诺协助办理有关手续，但三联公司不仅未配合祥威公司办理有关手续，而且还将上述土地使用权再次转让给案外第三方。后祥威公司经调查得知，该土地使用权并非三联公司所有，实际上系三联公司与佛山市禅城区澜石街道番村村潘一股份经济合作社（下称潘一合作社）共同所有。潘一合作社分别于2007年3月12日、2010年1月5日与三联公司签订《集体土地合作开发合同》、《国有建设用地使用权转让合同》，并约定潘一合作社以该土地使用权出资、三联公司负责以现金出资并开发建设，建成后的物业由双方按比例进行分配。因此，三联公司实际上并不享有该土地使用权权属及处分权，且对在该地块上的房屋没有完全处分权，根本无权将该土地使用权进行转让，其行为属明显恶意欺诈，故其与钢丰公司签订的《转让合同书》依法无效。祥威公司与钢丰公司签订的《转让合同书》系双方真实意思表示，是合法有效的，依据该合同，祥威公司已依法取得了该土地使用权及钢丰公司就2012年10月25日《转让合同书》中对三联公司享有的有关权益，即钢丰公司向三联公司支付的3500万元保证金及转让款亦视为祥威公司所支付。基于2012年10月25日三联公司与钢丰公司签订的《转让合同书》依法无效，三联公司因该合同而取得的财产应予返还，并应当赔偿相对方因此所受到的损失，而钢丰公司已将2012年10月25日《转让合同书》的相关权益转让给了祥威公司，则祥威公司依法取得对该无效合同相关债权的请求权，有权要求三联公司立即返还因该无效合同取得的3500万元保证金及转让款，并支付相应利息。补充的事实与理由：后祥威公司了解到，三联公司与钢丰公司的《转让合同书》已在（2015)佛城法民一初字第1438号《民事判决书》中确认于2013年12月17日解除。该《转让合同书》解除后，三联公司与钢丰公司未就该合同进行结算，三联公司也未返还钢丰公司已付的款项，钢丰公司也未向三联公司主张返还已付的款项。因三联公司与钢丰公司之间的《转让合同书》已经解除，祥威公司与钢丰公司2013年10月31日签订的《转让合同书》已经无法继续履行，请求法院予以解除。因钢丰公司怠于行使向三联公司主张返还已付款项的权利，请求法院准许由祥威公司取得该权利。2016年9月27日，一审法院作出（2016）粤0604民初7884号民事判决：1.确认祥威公司与钢丰公司于2013年10月31日签订的《转让合同书》于该判决发生法律效力之日起解除；2.驳回祥威公司的其他诉讼请求；3.该案受理费247483元、保全费5000元，均由祥威公司负担。祥威公司不服一审法院该判决提起上诉，请求：1.三联公司立即向祥威公司返还钢丰公司向其支付的2141万元转让款及自2014年5月1日起至实际清偿日止的利息（按中国人民银行同期贷款利率计算，其中159万元计至2015年7月28日，2141万元暂计至2017年7月16日，两项利息暂合计3512353.45元）；2.诉讼费由三联公司与钢丰公司负担。佛山市中级人民法院于2017年10月26日作出（2017）粤06民终6861号民事判决，认为债权人行使代位权，必须以其对债务人的债权合法存在为前提，即债权人据以行使代位权的债权应当具备合法的依据，债权关系以及债权凭证应当是清晰明确的，该案中，祥威公司在一审与二审中的举证，其与钢丰公司之间的债权债务关系并不清晰，钢丰公司亦未对借款及尚欠款项进行明确确认，因此，祥威公司与钢丰公司之间的借款存疑，祥威公司的举证不能证明其对钢丰公司享有合法有效的债权；另外，即使祥威公司对钢丰公司享有合法有效债权，但因钢丰公司负债较多，钢丰公司对三联公司享有的债权亦不能由祥威公司独自代位受偿，从而损害其他债权人的合法权益。据此，祥威公司上诉主张三联公司立即向其返还钢丰公司支付的2141万元转让款以及相应利息，缺乏事实和法律依据，不予支持。判决驳回上诉，维持原判，二审案件受理费166411.67元由祥威公司负担。在上述7884号案二审过程中，一审法院依三联公司以在二审中变更诉讼请求为由提出的解除超额冻结金额申请，作出（2015）佛城法民二初字第1406之五民事裁定，裁定解除对三联公司名下佛山农村商业银行股份有限公司80×××41账户内存款10395293元的冻结措施（冻结金额以2402351.18元为限），2017年12月7日执行完毕。在（2017）粤06民终6861号民事判决作出后，祥威公司于2017年11月7日向一审法院提出书面解封申请，要求解除对三联公司上述账户资金的冻结措施，并解除对担保人梁桂金、覃永欣、霍智泳担保房产的查封措施，还要求免除邦银担保公司的信用担保责任。一审法院于2017年11月8日作出（2015）佛城法民二初字第1406之六民事裁定，裁定：1.裁定解除对三联公司名下账户80×××41内存款2402351.18元、账户80×××28内存款17950322.10元、账户80×××85内存款4569680.17元的冻结措施；2.解除对担保人梁桂金、覃永欣、霍智泳保全担保房产的查封措施。2017年11月9日，祥威公司又书面申请撤回其解封申请，一审法院未予准许，对账户80×××85内存款4569680.17元、账户80×××28内存款17950322.10元的冻结措施于2017年11月23日解除，对账户80×××41内存款2402351.18元的冻结措施于2017年12月7日解除。还查明，2017年6月1日，郭洪振向三联公司转款一笔300万元（转款附言“自述”）；6月2日，郭洪振向三联公司转款900万元（转款附言“无”）、广西丰业投资有限公司（简称丰业公司）向三联公司转款400万元（转款附言“投资款”）；2017年8月9日，三联公司向丰业公司转款三笔合计1200万元（360万元+340万元+500万元，转款用途和附言均为“往来”），向郭洪振转款一笔800万元（转款摘要信息“往来款”）；8月10日，三联公司向郭洪振转款两笔合计400万元（200万元+200万元，转款用途和附言均为“往来”）。三联公司称丰业公司和郭洪振均为其公司股东。诉讼中，三联公司陈述：其第一项诉讼请求计算损失的4100多万元，仅指银行存款；祥威公司不服（2017）粤06民终6861号民事判决向广东省高级人民法院申请再审，正在立案审查中，尚未决定再审。一审法院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条关于诉中财产保全的规定，财产保全制度设立的目的是保障申请人的生效判决得以执行，避免被申请人转移财产规避执行。申请诉讼保全是当事人诉权之一，但为防止申请人滥用诉权侵害被申请人的合法权益，该法第一百零五条规定，申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。三联公司基于祥威公司的诉中财产保全申请主张赔偿请求权，本案系因申请诉中财产保全损害责任纠纷。财产保全损害属于一般侵权，财产保全申请人承担赔偿责任应适用过错责任原则。结合庭审，本案争议关键在于祥威公司申请财产保全是否存在主观过错；三联公司是否因祥威公司保全申请而造成损失；损失当如何计算。就祥威公司申请诉中财产保全过错与否问题。过错包括故意和过失两种情形，申请财产保全是诉讼当事人的诉权之一，为保障当事人诉权，只有在申请人存在故意或重大过失情况下，方可认定申请人存在主观过错。案经审理，一审法院认为祥威公司申请保全存在过错，理由如下：首先，祥威公司是以钢丰公司债权人身份行使代位权而对三联公司提起诉讼并申请财产保全措施，保全金额巨大，对于可能给被申请人造成财产损害之后果，是其应当预见的诉讼风险，故应当尽到谨慎注意之义务。其次，即使因钢丰公司对多人拖欠巨额债务，因祥威公司作为钢丰公司债权人之一行使代位权而未获支持，祥威公司仍负有举证证明其对钢丰公司享有清晰明确的合法债权之义务，在举证不能的情形下申请财产保全措施，应认定为其存在主观上的过错。就三联公司是否因祥威公司保全申请而遭受损失的问题。祥威公司在诉中申请保全了三联公司的财产，经三联公司申请而解除对房产的保全措施，但冻结了三联公司巨额银行存款，致其资金失去流动性而无法充分发挥资金的资本价值，必然给三联公司造成一定的经济损失，且该损失与祥威公司的错误申请行为存在关联，作为申请人的祥威公司应当赔偿，各保全担保人则应当以其担保财产或信用担保额度为限承担担保责任，即三联公司就其损失，对物的担保人梁桂金、覃永欣、霍智泳提供的担保财产享有优先受偿权，而担保人邦银公司在其信用担保限额3700万元范围对祥威公司的赔偿义务承担连带责任。对于损失当如何计付的问题。如前所述，基于对三联公司的银行存款采取冻结措施，致使其资金无法流动而有效利用，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第三十条第一款规定，查封、扣押、冻结期限届满，人民法院未办理延期手续的，查封、扣押、冻结的效力消灭。本案中，在对三联公司涉案账户资金采取续冻措施前，已超过一年的冻结期限，冻结期满至续冻前的期间三联公司账户资金流动性并未受到限制，其实际上也注销了其中一个账户并支取了账户内资金，故冻结期限应分段计算。另外，虽然三联公司银行存款因被冻结而丧失流动性，但作为活期存款其有活期利息收益，故一审法院按照借用银行资金之成本即同期银行贷款基准利率与银行活期存款利率之差、冻结期间及冻结款项金额分别分段累积计算，结合三联公司以被冻结银行存款41136666.67元为限额计算损失之主张，一审法院核算其损失为2718278.20元，对于三联公司主张的借款利息损失问题，并无有效证据证明其因资金被冻结而确有向股东借款并支付利息之事实，且上述依据贷款与存款利率差计算的损失，就是基于假设三联公司向银行借款所需成本之考量因素，再行要求借款利息，既无事实依据，又是重复主张，故一审法院不予支持。另外，祥威公司虽因不服（2017）粤06民终6861号判决向广东省高院申请再审并被立案查，但广东省高院尚未依法决定启动再审程序，故本案并无中止审理之法定情形。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第六项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百零五条的规定，判决如下：一、祥威公司在判决发生法律效力之日起十日内，赔偿三联公司2718278.20元；二、三联公司就判决第一项确定的债权，对梁桂金用于保全担保的位于佛山市顺德区乐从镇乐从社区居民委员会河滨花园河滨园三巷6号房屋享有优先受偿权；三、三联公司就判决第一项确定的债权，对覃永欣用于保全担保的位于佛山市顺德区乐从镇乐从社区居民委员会桂华路A112号乐宜居B座凯景阁8-B2房屋享有优先受偿权；四、三联公司就判决第一项确定的债权，对霍智泳用于保全担保的位于佛山市顺德区乐从镇乐从社区居民委员会河滨花园河滨园二巷9号房屋享有优先受偿权；五、邦银担保有限公司在3700万元范围内，对判决第一项确定的祥威公司的债务承担连带清偿责任；六、驳回三联公司的其他诉讼请求。如未按判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审适用普通程序审理，案件受理费55558元、财产保全费5000元，合计60558元，由三联公司负担34225元，祥威公司、梁桂金、覃永欣、霍智泳共同负担26333元。本院二审期间，祥威公司申请证人潘某、陈某出庭作证，予以证明证人见证祥威公司的股东与三联公司法定代表人沟通关于钢丰公司已经将其与三联公司关于A地块《转让合同书》的权利转让给祥威公司，由祥威公司向三联公司收回3500万元定金和转让款事宜，三联公司同意上述事宜。上述申请经本院审查予以准许。对于潘某、陈某出庭作证所述，本院组织各方当事人进行了质证，对证人证言之认证意见，本院在后文结合其他事实予以分析。梁桂金、覃永欣、霍智泳、邦银担保公司、三联公司二审期间均未提交新的证据。经审查，一审判决认定事实部分除第17页第2段第7行“2141元”应为“2141万元”、第18页第2段第1行“祥威公司”应为“三联公司”、第19页第2段第2行“其不服”应为“祥威公司不服”外，认定其他事实正确，本院予以确认。本院认为，本案系申请诉中财产保全损害责任纠纷。根据双方的诉辩意见，本案二审争议的焦点是祥威公司应否向三联公司承担赔偿责任问题。祥威公司应否向三联公司承担赔偿责任，取决于祥威公司诉中申请财产保全是否存在过错。对此，本院分析意见如下：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条规定：“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请。人民法院接受申请后，对情况紧急的，必须在四十八小时内作出裁定；裁定采取保全措施的，应当立即开始执行。”第一百零五条规定：“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。”根据上述规定可知，申请财产保全是当事人的一项诉讼权利。为了防范当事人不当行使该诉讼权利，合理平衡各方利益，法律通过设定评判申请保全行为是否存在错误加以规范。由于当事人对案件事实的举证能力、对法律关系的分析判断能力各不相同，当事人对讼争事实和权利义务的判断与人民法院的裁判结果不尽一致亦属情理之中，故判断申请财产保全是否错误，不仅限于审查申请保全人的诉讼请求最终是否得到法院支持，还要审查其申请保全行为是否存在主观上的故意或重大过失。判断保全申请人是否存在故意或重大过失，理应根据其诉讼请求及所依据的事实和理由考察其提起诉讼是否合理加以认定为宜。本案中，虽然根据另案即6861号生效判决所认定，祥威公司未能举证证明其对钢丰公司享有清晰明确的合法债权进而导致其在该案中的诉讼请求未获法院支持，但根据祥威公司与钢丰公司之间签订的《转让合同书》以及相关证据，在三联公司不能举证证明祥威公司与钢丰公司存在恶意串通或者祥威公司伪造证据的情况下，结合潘某、陈某的证言相互印证，本院认为，就祥威公司而言，其认为其对钢丰公司享有合法债权且钢丰公司对三联公司亦享有相应的债权具有合理性，祥威公司据此提起诉讼进而提起财产保全申请不具有故意或重大过失。鉴于三联公司不能证明祥威公司对于申请诉中财产保全存在故意或重大过失，不足以认定祥威公司申请保全行为存在错误，三联公司要求祥威公司承担赔偿责任以及梁桂金、覃永欣、霍智泳、邦银担保公司承担相应的连带责任依据不足，本院依法不予支持。一审法院处理不当，本院依法予以纠正。综上所述，祥威公司的上诉请求成立，本院予以接纳。一审判决认定事实基本清楚，但处理不当，本院依法应予纠正。本案系基于二审期间上诉人提交新证据而改判。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省佛山市禅城区人民法院（2017）粤0604民初16196号民事判决；二、驳回佛山市三联房地产开发有限公司的全部诉讼请求。一审案件受理费55558元、财产保全费5000元，合计60558元，由佛山市三联房地产开发有限公司负担。二审案件受理费28546元（佛山市顺德区祥威贸易有限公司已预交），由佛山市顺德区祥威贸易有限公司、梁桂金、覃永欣、霍智泳负担。本判决为终审判决。审判长 黄 维审判员 梁绮云审判员 唐铭焕二〇一九年四月十日法官助理陈秀霞书记员崔滢欢