辽宁省朝阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽13民终437号上诉人（原审被告）：刘新华，男，1979年5月19日出生，汉族，无职业，住朝阳市双塔区。上诉人（原审被告）：陈殿兴，男，1970年1月16日出生，汉族，无职业，住朝阳市双塔区。委托诉讼代理人：马长鹏，辽宁亮法律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王凤龙，男，1972年7月21日出生，汉族，无职业，住朝阳市双塔区。委托诉讼代理人：王国文，辽宁达冠律师事务所律师。上诉人刘新华、陈殿兴因与被上诉人王凤龙合伙纠纷一案，不服朝阳市双塔区人民法院（2018）辽1302民初3576号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月21日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人刘新华，上诉人陈殿兴的委托诉讼代理人马长鹏，被上诉人王凤龙的委托诉讼代理人王国文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘新华上诉请求：1、撤销双塔区人民法院（2018）辽1302民初3576号民事判决；2、上诉人不承担支付被上诉人人亏损款的责任；3、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。1、被上诉人知晓马戏演出合同内容。上诉人与被上诉人签订《入股合作协议书》时商定被上诉人不参与运营，遇重要事情经过3人协商一致后才能以聚星公司的名义对外进行民事活动。合作协议签订前，被上诉人参与了选定马戏团事宜，选定马戏团是3人共同协商的结果，3人都事先阅读了合同文本；2、被上诉人未按马戏演出合同的资金节点投入。截至2018年2月16日，被上诉人应向马戏团支付演出费20.8万元，但自2018年1月15日至2月19日，被上诉人总共投资20万元，之后再无任何资金投入，这些款项除了支付马戏团定金和首日演出费共计6.8万元，其他用于场地费、传单费、保安费、在线售票费和杂项，尚欠演出费14万元。被上诉人未按资金投入节点投资，违反合作协议在先，导致马戏演出合同终止，应当自担投资损失；3、被上诉人提供的解除合同通知书，不足以认定马戏合同解除的真实原因。解除合同通知系马戏团单方作出，未能揭示解除合同根本原因，虽然向3人发达了电子文本，但未经全体合伙人确认，不具有证明效力。马戏合同解除的真实原因是被上诉人未按投资节点投资。陈殿兴上诉请求：撤销双塔区人民法院（2018）辽1302民初3576号民事判决，依法改判，驳回被上诉人的全部诉请。事实和理由：一审判决认定事实错误。一、上诉人与被上诉人之间并未进行真正的核算，双方的实际盈亏并不确定。上诉人只是对被上诉人暂时未收回的资金数额予以认可，并不等于认可最终的合伙亏损数额。被上诉人虽然暂时有部分资金未收回，但合伙人还会向演出方提起诉讼，追究演出方的违约责任，若判决演出方赔偿合伙人，则最终是否亏损及亏损数额均是未知数；二、有证据证明本次演出活动只所以进行一天即告吹，完全是由于被上诉人未按约定投入资金，导致演出方罢演，对此，被上诉人在其诉状中的陈述即可得出结论。合伙协议约定所有资金由被上诉人先行投入，被上诉人未按约定投资应承担违约责任。被上诉人王凤龙辩称，由于演出方没有办理演出动物的行政审批手续，导致演出合同终止，并非上诉人提到的答辩人投资不到位的情形。亏损额己经三方认可。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。王凤龙向一审法院起诉请求：1.判令二被告按照合伙协议的约定各承担亏损52,881元；2、诉讼费用由二被告承担。一审法院认定事实：2018年1月1日，原告作为投资人与刘新华、陈殿兴作为发起人签订《入股合作协议书》一份，约定三人合伙共同运营“朝阳国际马戏嘉年华”项目，该项目以朝阳聚星娱乐有限公司名义运营，活动期间2018年2月18日至2月24日，预计需要投资资金为40万元（全部由原告投入），原告与刘新华、陈殿兴分别占股40%、30%、30%，并约定该项目利润所得先返还投资人投资，待将全部投资额返还后，发起人与投资人再就剩余金额按占股比例分成。此外，三合伙人还特别约定被告刘新华为合伙负责人，全面负责日常运营事项；投资人不参与运营，但需按资金投入节点投入资金，且对于项目运营中出现的风险发起人与投资人按占股比例承担。协议签订后，2018年1月26日，朝阳聚星娱乐文化有限公司作为甲方与宿州市永乐动物杂技表演团作为乙方签订一份《马戏演出合同》，约定演出时间为2018年2月18日至2018年2月24日，演出地点为朝阳市体育馆，演出场次为21场，演出费为318,000元，甲方分别应于合同签订之日向乙方支付演出定金48,000元，于2018年2月16日支付160,000元，于2018年2月20日支付80,000元，于2018年2月22日支付30,000元。上述款项甲方需以银行转账形式支付到乙方指定的户名为杨晨的6222001312200005884收款账户。该合同特别约定如在演出过程中因手续报批不完备所造成的停演，责任由甲方承担，甲方仍需按合同约定的金额足额支付乙方演出劳务费。上述入股合作协议书和马戏演出合同履行过程中，王凤龙分别于2018年1月14日、2018年1月27日、2018年2月17日、2018年2月18日投入资金100,000元、50,000元、30,000元、20,000元，共计200,000元，被告陈殿兴于2018年1月27日、2月19日在《入股合作协议书》的背面为其书写收条。2018年2月18日，宿州市永乐动物杂技表演团以微信聊天方式向被告刘新华发送解除合同通知书，称因时间关系导致动物行政审批手续未能办结，致使《马戏演出合同》合同目的不能实现，因此协议终止《马戏演出合同》。该演出最终只实际演出2018年2月18日一天。演出终止后，陈殿兴分别于2018年3月3日、3月21日向原告微信转账合计23,731元（包括剩余投资款等）。经核算，原、被告在合伙期间共亏损176,269元，且双方对上述数额均无异议。现原告以二被告拒不承担亏损债务为由诉至法院。一审法院认为，原告王凤龙与被告刘新华、陈殿兴签订的入股合作协议书系各方当事人的真实意思表示，不违反法律禁止性规定，合法有效。原、被告均应按照协议的内容全面、及时的履行自身义务，在合伙事务中共享收益，共担风险。刘新华、陈殿兴作为合伙发起人以朝阳聚星娱乐有限公司名义与宿州市永乐动物杂技表演团签订马戏演出合同，原告先后投资20万元，后该演出只实际演出一天即终止，最终亏损176,269元。依入股合作协议书的约定，三合伙人均应按占股比例承担亏损款项。故原告王凤龙与被告刘新华、陈殿兴应分别承担70,507元、52,881元、52,881元。关于被告刘新华、陈殿兴提出因原告未按投资节点投入资金而导致演出合同终止等辩解意见，虽然原告未在朝阳聚星娱乐有限公司与宿州市永乐动物杂技表演团签订的马戏演出合同约定的付款节点履行完全付款义务，但该合同并未有原告的签字确认，且被告刘新华、陈殿兴未能提供证据证明原告拒绝被告要求未按投资节点投入资金。此外，宿州市永乐动物杂技表演团系以微信形式直接向被告刘新华发送解除合同通知书，该通知明确载明系因时间关系导致动物行政审批手续未能办结而导致合同终止，被告刘新华对此不持异议。故二被告的上述辩解意见不能成立，不予采信。综上所述，原告王凤龙要求被告刘新华、陈殿兴分别承担52,881元亏损款的诉请，具有事实根据和法律依据，予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、第三十四条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：被告刘新华、陈殿兴于本判决生效后10日内分别向原告王凤龙支付合伙亏损款52,881元。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1350元，由被告刘新华、陈殿兴共同负担。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：陈殿兴提供其与王凤龙的通话录音光盘一张，用以证明王凤龙知晓演出合同细节和认可合同的履行，并同意免除陈殿兴的债务。刘新华质证意见：王凤龙个人承担亏损是事实。王凤龙质证意见：该证据既未提供原始载体，又不符合有关二审新证据的规定，不能作为新证据使用，我方不予认可。因陈殿兴提供的录音无其他证据佐证，且王凤龙不认可免除其债务，该份证据的该明效力，本案不予认定。一审法院查明的其他事实，本院予以确认。本院认为，一审庭审中，刘新华、陈殿兴在答辩阶段和法庭调查阶段均对176，269元亏损数额不持异议。刘新华、陈殿兴虽然提出王凤龙未按时间节点投入资金，导致演出方终止演出合同，但宿州市永乐动物杂技表演团向刘新华发送的解除合同通知书明确表明导致其解除的原因系未能办理动物行政审批手续，且刘新华对该通知书内容不持异议。刘新华系全体合伙人推荐的合伙负责人，全面负责合伙事务的日常运营，根据《中华人民共和国民法通则》第三十四条第二款规定“合伙人可以推举负责人。合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任。”该通知书依法对全体合伙人产生拘束力。入股合伙协议约定投资人王凤龙以现金入股，占股40％，发起人刘新华、陈殿兴以策划、运营入股，各占股30％，发起人与投资人按占股比例承担相应风险。根据《最高人民法院关于贯彻执行〈华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第48条规定“只提供技术性劳务，不提供资金、实物的合伙人，对于合伙经营的亏损额，对外也应当负连带责任；对内则应当按照协议约定的债务承担比例或者技术性劳务折抵的出资比例承担；协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者合伙人实际的盈余分配比例承担；没有盈余分配比例的，按照其余合伙人平均投资比例承担。”一审法院根据亏损数额和协议约定的出资比例，判决刘新华、陈殿兴各承担亏损额52,881元，并无不当。综上所述，上诉人刘新华、陈殿兴的上诉请求不能成立，依法应予驳回。一审判决事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2，244元，上诉人刘新华、陈殿兴各负担1，122元。本判决为终审判决。审判长 刘 昶审判员 郭敬明审判员 张海龙二〇一九年四月一日书记员 刘 阳