贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)黔04民终183号上诉人（原审被告）：何某某，男，1969年8月8日生，汉族，四川省德阳市人，住四川省德阳市。委托诉讼代理人：毕力斌，贵州济仁律师事务所律师，代理权限为特别授权。被上诉人（原审原告）：涂某某，男，1946年7月19日生，汉族，贵州省罗甸县人，现住遵义市红花岗区。委托诉讼代理人：任富国，遵义市红花岗区巷口镇法律服务所法律服务工作者，代理权限为特别授权。被上诉人（原审被告）：贵州古樟农业生态科技有限公司。住所地：贵州省贵安新区。法定代表人：鲍加中，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：毛必爱，该公司员工，代理权限为特别授权。被上诉人（原审第三人）：袁某某，男，1978年6月14日生，汉族，贵州省瓮安县人，住贵州省瓮安县。被上诉人（原审第三人）：朱某某，男，1981年4月8日生，汉族，贵州省瓮安县人，住贵州省瓮安县。上诉人何某某因与被上诉人涂某某、贵州古樟农业生态科技有限公司（下称“古樟公司”）、袁某某、朱某某建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省安顺市平坝区人民法院（2018）黔0403民初1566号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。何某某上诉请求：1、撤销原判决，查明事实后依法改判或发回重审。2、被上诉人涂某某承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：1、案涉工程是上诉人与袁某某、杨某、李某、黎光友四人签订合作协议后合伙承包的，根据民事诉讼法的相关规定，一审应当追加其他合伙人作为本案共同诉讼人，才能查清案件事实，一审遗漏必须参加诉讼的当事人，导致案件事实未查清；2、案涉工程建设单位是贵州天亿实业有限公司，法院可以追加其为当事人，彻底解决案涉工程项目的结算问题；3、上诉人已于2014年8月与袁某某等四人达成一致意见退出案涉工程的合伙承包，上诉人退伙后，袁某某于2014年9月7日与被上诉人涂某某重新签订补充协议继续施工，何某某对此并不知情，也未在补充协议上签字，上诉人对退伙前签字认可的误工费及工程款已经支付完毕，被上诉人涂某某主张的2014年8月后的工程款和误工费均是上诉人退伙后产生的，应由实际承包人袁某某等人承担，2014年8月之前的工程款支付责任也应由合伙人共同承担，一审未查清案件基本事实，判决错误。被上诉人何某某辩称：上诉人要求追加天亿公司但在一审未申请，且一审也没有出具证据证明合伙关系，答辩人不知道何某某与其他合伙人的关系，根据合同相对性，答辩人的合同相对人是何某某，何某某付钱后可以再向其他合伙人追偿。被上诉人古樟公司辩称：答辩人与何某某签订承包协议后，把所有工地上的事情委托给了袁某某，答辩人所有结算均是与袁某某进行，袁某某未出庭很难查清尚欠涂某某多少工程款，整个工程我们尚欠袁某某92万余元，但是钱到底应该支付给谁，希望法院依法判决，予以明确。涂某某在一审诉请：1、请求判令古樟公司、何某某支付工程款1214357元另40397元（零星工程款）、违约金12万元、误工费612910元并按银行同期贷款利息的四倍支付2014年12月起至2018年9月止的利息；2、古樟公司、何某某承担连带清偿责任；3、本案诉讼费用由古樟公司、何某某负担。一审查明以下事实：贵州天忆实业有限公司系“平坝县‘忆江南’陵园建设项目”（以下简称案涉项目）的建设单位，古樟公司向贵州天忆实业有限公司承接了该建设项目的土建、堡坎等室外附属工程，2014年7月7日，古樟公司与何某某签订《项目施工承包协议书》，将其承接工程中的平场工程分包给被告何某某，施工范围为翠竹苑、春晖苑、夏荷苑、墓区道路。2014年7月13日，何某某与涂某某签订《土方内部施工协议》，约定何某某将贵阳忆江南陵园工程（翠竹苑）的土石方开挖、运输、自然推平工作交由涂某某完成；工程造价为挖、运、自然推平每m3税后单价25元(含爆破）；约定开工日期为2014年7月5日，竣工日期为2014年8月20日。结算方式为乙方按照甲方施工进度（工程量16万立方米）施工完成后，甲方一次性付给乙方总进度95%，余款按次月付清施工进度的5%支付；如甲乙双方任何一方违约按本合同总价款的5%支付违约金等。涂某某于2014年9月7日与袁某某签订补充协议，对购买炸材、拨付工程进度款和结账款、工程优先安排进行了约定。《土方内部施工协议》签订后，涂某某组织人员入场施工。施工期间，由袁某某、朱某某对涂某某的施工安全、计量等进行监督管理。施工期间因多种原因，导致涂某某间断性停工，涂某某编制2014年7月27日至12月4日期间人工及机械台班闲置、误工签证申报表，误工费共计612910元，何某某、袁某某、朱某某、黎光友分别在签证单位处签名确认。2016年1月5日，贵州天忆实业有限公司签章确认古樟公司开挖方量为93352.2m3。同时查明，案涉项目现已实际投入使用。一审庭审中，涂某某自认已经收到何某某及第三人袁某某预付的工程款120万元，同时认可其所承包的平场工作中爆破作业由案外人杨光海完成，应按8.5元/m3的单价进行扣除，结算单价为16.5元/m3。何某某认可袁某某与其系合伙关系，朱某某为袁某某聘请的技术人员。一审认为，案件争议焦点为：1、何某某及古樟公司应否于承担责任以及应如何承担责任；2、涂某某主张的工程款1214357元另40397元（零星工程款）、违约金120000元、误工费612910元及利息有无事实法律依据。关于焦点一。首先，古樟公司与何某某均不具备建筑施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建工解释》）第一条第一项的规定，应认定双方于2014年7月13日签订的《土方内部施工协议》及2014年9月7日签订的《补充协议》为无效协议。其次，何某某从古樟公司处违法分包案涉项目的部分工程后，又违法将其中的土方施工的工程分包给涂某某施工，虽然双方未对案涉工程进行过竣工验收，但现案涉项目已实际投入使用，视为工程质量经验收合格，根据《建工解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，一审认为涂某某参照合同约定主张工程价款理据充足，应予支持。此外，《建工解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”由此可知涂某某作为实际施工人，对与其具有直接合同关系的违法分包人何某某，依法享有工程款请求权，但古樟公司并非案涉工程的发包人，与涂某某亦不存在任何合同关系，涂某某诉判古樟公司与何某某共同支付工程款于法无据，一审不予支持。关于焦点问题二。其一、上述《土方内部施工协议》约定：“乙方按照甲方施工进度（工程量16万立方米）施工完成后，甲方一次性付给乙方总进度的95%。余款按次月付清施工进度的5%支付。”而本案中涂某某与何某某至本案辩论终结前未对案涉工程施工工程量进行过结算，而且至涂某某撤出施工工地时未完成合同约定的总工程量。已经生效的（2018）黔0403民初1167号民事判决中，已查明天忆实业有限公司于2016年1月5日签章确认古樟公司的开挖量为93352.2m3，综上分析，应当认定涂某某施工工程量已与何某某间接进行结算，结算日期为2016年1月5日，结算工程量为：93352.2m3。涂某某主张按照其提供的《工程造价咨询成果报告》中单位工程概预算表确定的土方开挖和石方开挖总计96852m3确定施工工程量，因该《工程造价咨询成果报告》系贵州天忆实业有限公司与古樟公司共同委托第三方作出的咨询报告，而该次鉴定所依据的材料来源的合法性与真实性涂某某并未提供证据加以证明，致该鉴定结论的客观性并不能加以判断，故对涂某某的该项主张，一审不予支持。其二，双方约定工程造价为25元/m3,综合前述分析，在扣减案外人杨光海爆破作业单价8.5元后，应按照16.5元的单价进行结算，何某某应向涂某某支付的工程款为：93352.2m3×16.5元/m3=1540311.30元。庭审中涂某某自认已收到何某某及袁某某预付的工程款为120万元，抵扣后，何某某尚需向涂某某支付的工程款数额为：1540311.3-1200000=340311.3元。何某某主张其为涂某某支付油费30万元应扣除，而涂某某主张该30万元已包含在120万元内，对此，何某某未向本院提供证据以证明该30万元是否独立于120万元，故对何某某的该主张，因无事实依据，一审不予支持。其三，涂某某主张零星工程费用40397元，但涂某某提交的证据并不能支持其证明目的，应承担举证不能的责任。其四，对原告主张的612910元的停工损失，庭审中何某某称对自己签字的误工签证申报表认可，且已经向何某某进行支付，但未提交已经支付误工费的相关凭证；因袁某某与何某某系合伙人关系、朱某某系袁某某聘请的技术人员，袁某某、朱某某可视为何某某认可的签字人员；另2014年9月8日、9日、10日、11日、12日、13日误工签证申报表签证单位处签字人为黎光友，无何某某、袁某某、朱某某一同签字确认，涂某某也未举证证明黎光友属于何某某认可签字人员，对该6天的误工费7383元×6天=44298元，应从误工费总额中予以扣除。综上，2014年7月27日至12月4日期间何某某应支付的误工费确认为：612910元-44298元=568612元。何某某主张需古樟公司向其支付误工费后方能向涂某某进行支付，因何某某与古樟公司、涂某某之间并非同一合同中的各方，古樟公司是否向何某某支付该笔款项与本案并无关联，亦不构成应向涂某某支付该款的抗辩事由，本院不予支持。关于涂某某主张的误工费利息，因涂某某与袁某某签订的《补充协议》无效，涂某某关于误工费利息的主张理据不足，本院不予支持。其五，至于违约金问题，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”据此可知，是否支付违约金应以当事人就此是否存在有效约定为前提。本案中，涂某某与何某某所签《土方内施工协议》无效，故涂某某有关违约金12万元的主张理据不足，一审不予支持。一审判决：一、何某某于本判决生效之日起十日内，向涂某某支付工程款、误工费共计908923.30元。二、驳回涂某某的其余诉讼请求。二审中，上诉人提交以下证据：1、2014年7月14日何某某作为甲方与黎光友作为乙方签订的《合伙协议》一份；同日黎光友、袁某某作为甲方与杨某、李某作为乙方签订的《合作协议》一份；2014年9月24日袁某某、杨某、黎光友、李某签订的《关岭平坝忆江南园陵工程解除合伙的协议》。证明目的：拟证明案涉项目是何某某、黎光友、袁某某、李某、杨某一起承包的，他们在2014年9月24日就解除了合伙协议，2014年9月24日之后的误工损失应由袁某某个人承担。2、证人杨某及证人李某的证人证言，拟证明案涉项目是何某某、黎光友、袁某某、李某、杨某五人一起承包的，散伙后该工程由袁某某一人负责。被上诉人涂某某发表如下质证意见：上诉人所称的合伙关系与被上诉人无关，何某某可在担责后以合伙纠纷起诉其他合伙人并追偿，且何某某退出合伙之后没有向涂某某说明情况，涂某某并未同意何某某将其债务转移给其他合伙人。二审经审理，确认一审查明的事实。本院认为，本案争议焦点为：原审判决是否遗漏当事人，由何某某一人承担还款责任是否存在不当。上诉人主张因其与袁某某、黎光友、李某、杨某是合伙关系，五人为必要共同诉讼的共同诉讼人，一审未通知其他合伙人参加诉讼，是遗漏必须进行诉讼的当事人。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第六十条“在诉讼中，未经依法登记领取营业执照的个人合伙的全体合伙人为共同诉讼人。个人合伙有依法核准登记的字号的，应在法律文书中注明登记的字号。全体合伙人可以推选代表人；被推选的代表人，应由全体合伙人出具推选书。”之规定，民事诉讼中，因未依法登记领取营业执照的个人合伙，不享有民事诉讼主体资格，仍然由全体合伙人作为共同诉讼人，即：若当事人一方为未领取营业执照的个人合伙的，该个人合伙的全体合伙人为必要共同诉讼人，但仅是其中一个或几个合伙人为一方当事人时，其他合伙人则不是必要共同诉讼人。具体在本案中，涂某某是与何某某个人签订的《土方内部施工协议》，根据合同的相对性，该合同主体仅为涂某某及何某某，涂某某依合同请求何某某支付工程款，也未将五人组成的个人合伙作为被告起诉，袁某某、黎光友、李某、杨某不是本案必要共同诉讼人，故上诉人主张一审未通知黎光友、李某、杨某参加诉讼，是遗漏必须参加共同诉讼的当事人，本院不予支持。涂某某与何某某签订《土方内部施工协议》，双方约定由涂某某对案涉工程贵阳忆江南陵园工程进行土石方开挖、运输、自然推平等施工内容，工程造价为挖、运、自然推平为每立方米25元（含爆破），现涂某某依该协议进行了施工，虽然该协议为无效协议，但依《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，何某某仍应参照该协议约定支付涂某某工程价款，并承担因案涉工程停工给涂某某造成的损失，现何某某未对工程款及停工损失金额提出上诉，仅认为工程款及停工损失应由所有合伙人共同承担，本院认为，何某某与袁某某等人的内部合伙关系，不能对抗善意的相对人涂某某，何某某可在承担工程款及停工损失之后向其他合伙人主张权利，故对何某某的该上诉理由，本院不予支持。另外，一审将原审被告主张的因工程停工的损失界定为误工费错误，该部分损失应为停工损失，本院予以纠正。综上，上诉人的上诉理由不能成立，依法不应支持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。当事人应当按照判决书指定的期间和方式履行义务。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；如果未按本判决书指定的期间和方式履行义务，导致对方当事人向人民法院申请强制执行的，可能被人民法院纳入失信被执行人名单。二审案件受理费22690元，由上诉人何某某负担。本判决为终审判决。审判长 谢 晖审判员 黎福伟审判员 辜贤莉二〇一九年四月十五日法官助理李欣书记员刘君辉（代）附：当事人被纳入失信被执行人名单，其信息将被录入最高人民法院失信被执行人名单库，通过该名单库统一向社会公布，并将承担以下法律后果：（一）承担加倍罚息或迟延履行金。（二）被强制进行审计。（三）被限制出境。（四）被限制高消费。限制失信被执行人乘坐飞机、列车软卧等其他非生活和工作必需的消费行为；限制失信被执行人住宿较高星级宾馆、酒店；限制在夜总会、高尔夫球场消费；限制失信被执行人购买不动产及国有产权交易；限制失信被执行人在一定范围的旅游、度假；限制失信被执行人子女就读高收费私立学校。（五）被限制在金融机构贷款或办理信用卡。（六）被限制担任企业法定代表人、董事、监事、高级管理人员。（七）被依法适用强制措施。被执行人具有拒绝报告或虚假报告财产及恶意转移财产、阻挠法院审计、利用虚假诉讼或仲裁规避执行等行为，人民法院可以对被执行人或其法定代表人、主要负责人或直接责任人处以罚款、拘留。（八）被依法追究刑事责任。对规避执行情节严重的行为人，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条、第三百一十四条及第二百七十七条、《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百一十三条的解释》的规定，以拒不执行判决、裁定罪、非法处置查封、扣押、冻结财产罪和妨碍公务罪，追究刑事责任。