上海市第一中级人民法院行 政 判 决 书（2018）沪01行初226号原告上海小盅香餐饮有限公司，住所地上海市徐汇区虹桥路693弄12号底楼。法定代表人乔乃云，总经理。委托代理人罗德清，上海明庭律师事务所律师。委托代理人龚达，上海明庭律师事务所律师。被告上海市徐汇区人民政府，住所地上海市漕溪北路336号。法定代表人方世忠，区长。委托代理人沈文豪，上海市徐汇区人民政府工作人员。委托代理人滕军，上海海一律师事务所律师。第三人上海市徐汇区人民政府徐家汇街道办事处，住所地上海市斜土路2431号。法定代表人林竞君，主任。出庭行政负责人吴洪良，副主任。委托代理人郑卫彤，上海浦银律师事务所律师。原告上海小盅香餐饮有限公司（以下简称：小盅香餐饮公司）不服被告上海市徐汇区人民政府（以下简称：徐汇区政府）行政强制拆除行为一案，向本院提起诉讼。本院于2018年10月23日立案后，依法组成合议庭，于2019年3月7日公开开庭审理了本案。原告小盅香餐饮公司的法定代表人乔乃云及其委托代理人罗德清、龚达，被告徐汇区政府的委托代理人沈文豪、滕军，第三人上海市徐汇区人民政府徐家汇街道办事处（以下简称：徐家汇街道办事处）的行政负责人吴洪良及其委托代理人郑卫彤到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。2018年10月12日，被告徐汇区政府强制拆除了位于上海市徐汇区虹桥路693弄12号底层外部南侧、西侧、北侧的建筑物、构筑物，建筑面积200平方米（以下简称：涉案建筑物）。原告不服，提起诉讼。原告小盅香餐饮公司诉称，2018年4月9日，被告徐汇区政府向第三人徐家汇街道办事处作出（沪徐府）强拆决字［2018］第010002号《强制拆除违法建筑决定书》（以下简称：涉案强拆决定），要求第三人拆除涉案建筑物。被告行政行为当事人错误，应属违法。涉案建筑物并非第三人建造及实际使用，而是上海XX有限公司（以下简称：XX公司）筹建经营小盅香餐饮公司建造，属于小盅香餐饮公司资产。1998年5月29日，徐汇区规划土地管理局出具建筑工程规划设计要求通知单，原则同意虹桥路693弄12号项目的补照申请，可见涉案建筑物并非违章建筑，而是合法建造。由于第三人拖延、阻碍，导致该合法建筑一直未能正常办出产证。上海市徐汇区人民法院作出的（2012）徐民四（民）初字第879号民事判决并未认定第三人建造涉案建筑物，驳回了第三人要求返还涉案建筑物的诉讼请求。2004年，原告法定代表人乔乃云出资人民币3万元从XX公司购买小盅香餐饮公司100％产权，取得涉案建筑物并实际使用。被告未根据《中华人民共和国行政强制法》（以下简称：《行政强制法》）第三十五条的规定，给予原告陈述、申辩的权利，程序违法。被告于2018年10月12日强制拆除涉案建筑物的行为侵犯原告合法权益。故请求判决确认被告强制拆除涉案建筑物的行为违法。被告徐汇区政府辩称，2012年，上海市徐汇区城市管理行政执法局（以下简称：徐汇区城管局）根据市民投诉，对涉案建筑物进行立案查处。城管执法人员调查时制作的现场检查笔录、现场勘查记录、当事人的询问笔录等材料证实涉案建筑物由第三人徐家汇街道办事处于1998年搭建，且未办理建设工程规划许可证，属于违法建筑。因第三人徐家汇街道办事处在规定期限内未拆除违法建筑，被告经过催告程序，向第三人作出涉案强拆决定。2018年10月12日，被告依据涉案强拆决定，强制拆除了涉案建筑物，认定事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回原告的诉讼请求。第三人徐家汇街道办事处述称，XX公司搭建的涉案建筑物，未经审批，也未取得房地产权证，应予认定为违法建筑。XX公司系由第三人发起设立，被告徐汇区政府认定第三人为涉案建筑物的搭建主体，是正确的。被告作出强制拆除涉案建筑物的行为符合法律规定。请求法院驳回原告的诉讼请求。经审理查明，2012年7月31日，徐汇区城管局接到举报称第三人徐家汇街道办事处在本市虹桥路693弄12号底层搭建有违法建筑，遂决定立案查处。同年8月1日，徐汇区城管局与原告小盅香餐饮公司法定代表人乔乃云制作询问笔录，乔乃云陈述涉案建筑物由第三人于1998年8月搭建，建筑面积为200平方米，现由其使用。2012年8月9日，徐汇区城管局前往现场进行调查，制作了现场检查笔录、现场查勘记录，并拍摄了现场照片。当日，徐汇区城管局与第三人制作询问笔录，第三人认可涉案建筑物由其搭建，未取得建设工程规划许可证，属于违法建筑，并表示愿意配合拆除涉案建筑物。2012年9月26日，徐汇区城管局向第三人作出徐城管责拆告字2012第010002号《责令限期拆除违法建筑事先告知书》。同年10月10日，徐汇区城管局向第三人作出徐城管责拆决字[2012]第010002号《责令限期拆除违法建筑决定书》，认定第三人在虹桥路693弄12号底层南侧、西侧和北侧空地上擅自搭建建筑物、构筑物的行为，违反了《上海市住宅物业管理规定》第五十条第二款第（二）项的规定，依据《上海市城市管理行政执法条例》第十一条和《上海市住宅物业管理规定》第七十七条第一款的规定，责令第三人于2012年10月17日22时前自行拆除上述违法建筑。逾期不拆除的，将依法报请被告强制拆除。2018年3月28日，被告作出（沪徐府）限拆催字［2018］第010002号《限期拆除违法建筑催告书》，催告第三人自收到该催告书之日起7日内拆除违法建筑。逾期不拆除的，将依法强制拆除。同日，被告作出（沪徐府）限拆告字［2018］第010002号《限期拆除违法建筑公告》。2018年4月9日，在确认第三人仍未自行拆除涉案违法建筑的情况下，被告作出涉案强拆决定，认定第三人在规定期限内未拆除违法建筑，依据《上海市住宅物业管理规定》第七十七条第一款等规定，决定组织实施强制拆除，并告知申请复议、起诉的权利及行政复议和行政诉讼期间，上述决定不停止执行。2018年10月12日，被告徐汇区政府强制拆除了涉案建筑物。以上事实由立案审批表、现场检查笔录、现场勘查记录、现场照片、询问笔录、《责令限期拆除违法建筑事先告知书》及送达回证、《责令限期拆除违法建筑决定书》及送达回证、《限期拆除违法建筑催告书》及送达回证、《限期拆除违法建筑公告》及张贴照片、涉案强拆决定及送达回证、XX公司工商登记资料等证据予以证实。本院认为，根据《上海市住宅物业管理规定》第七十七条第一款的规定，被告徐汇区政府具有拆除违法建筑的行政强制执行权。《行政强制法》第三十四条规定，行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照行政机关强制执行程序规定强制执行。因此，被告具有实施强制拆除行为的法定职责。《行政强制法》第三十五条规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。第三十七条规定，经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。强制执行决定应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）当事人的姓名或者名称、地址；（二）强制执行的理由和依据；（三）强制执行的方式和时间；（四）申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；（五）行政机关的名称、印章和日期。第三十八条规定，催告书、行政强制执行决定书应当直接送达当事人，当事人拒绝接收或者无法直接送达当事人的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定送达。本案中，徐汇区城管局经调查于2012年10月10日作出徐城管责拆决字［2012］第010002号《责令限期拆除违法建筑决定书》，认定第三人徐家汇街道办事处在虹桥路693弄12号底层南侧、西侧和北侧空地上擅自搭建建筑物、构筑物的行为，违反了《上海市住宅物业管理规定》第五十条第二款第（二）项的规定，依据《上海市城市管理行政执法条例》第十一条和《上海市住宅物业管理规定》第七十七条第一款的规定，责令第三人于2012年10月17日22时前自行拆除上述违法建筑。因第三人逾期未拆除，被告作出（沪徐府）限拆催字［2018］第010002号《限期拆除违法建筑催告书》，催告第三人自收到该催告书之日起7日内拆除违法建筑，并告知第三人享有陈述和申辩权利。被告在确认第三人于催告期限内仍未拆除涉案违法建筑的情况下，作出涉案强拆决定，于2018年10月12日强制拆除了涉案建筑物，并无不当。原告小盅香餐饮公司认为涉案建筑物属于该公司资产，且系合法建筑。对此，本院认为，各方当事人一致认可涉案建筑物由XX公司于1998年搭建，XX公司搭建涉案建筑物时未取得建设工程规划许可证等合法审批文件，故涉案建筑物应属违法建筑。被告徐汇区政府认定本案行政相对人有原告法定代表人及第三人询问笔录为证，且第三人提交的XX公司工商登记资料可以证实第三人为XX公司的主要发起人。原告仅以其法定代表人乔乃云通过产权交易所支付3万元购得小盅香餐饮公司100％产权，认为涉案建筑物属于该公司资产，依据尚不充分，本院难以采信。综上，原告小盅香餐饮公司要求确认被告于2018年10月12日强制拆除涉案建筑物的行为违法，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下：驳回原告上海小盅香餐饮有限公司的诉讼请求。案件受理费人民币50元，由原告上海小盅香餐饮有限公司负担（已付）。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市高级人民法院。审 判 长  岳婷婷审 判 员  侯 俊人民陪审员  黄秀佩二〇一九年四月二十二日书 记 员  孙 莹附：相关法律条文1.《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。