福建省莆田市涵江区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽0303民初4460号 原告（被告）：莆田市城厢区兴业劳务派遣有限公司，住所地莆田市城厢区龙版北磨居委会双兴路市来料加工公司集资房，统一社会信用代码91350302687505813H。 法定代表人：杨慧娴，职务：总经理。 委托诉讼代理人：林紫英，福建普阳律师事务所执业律师，委托权限为特别代理。 原告（被告）：莆田市国土资源局涵江分局，住所地福建省莆田市涵江区公园东路599号，统一社会信用代码11350300K179456710。 负责人：陈建勋，职务：局长。 委托诉讼代理人:陈雲容,福建普阳律师事务所执业律师,委托权限为特别代理. 委托诉讼代理人：方永辉，男，1968年7月30日出生，汉族，住福建省莆田市涵江区，系莆田市国土资源局涵江分局干部，委托权限为特别代理。 被告（原告）：陈建华，男，1968年3月11日出生，汉族，住福建省莆田市涵江区。 委托诉讼代理人：王惠娟，莆田市涵江区商城法律服务所法律服务工作者，委托权限为特别代理。 第三人（被告）：莆田市国土资源局涵江分局征地房屋拆迁事务部，住所地莆田市涵江区公园东路599号，统一社会信用代码12350300F26872236Y。 法定代表人：方文贵，职务：主任。 原告莆田市城厢区兴业劳务派遣有限公司（以下简称兴业公司）、莆田市国土资源局涵江分局（以下简称涵江分局）诉被告陈建华、第三人莆田市国土资源局涵江分局征地房屋拆迁事务部（以下简称征迁部）及原告陈建华诉被告兴业公司、涵江分局、征迁部劳动争议纠纷一案，本院于2018年10月30日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告（被告）兴业公司的法定代表人杨慧娴及委托诉讼代理人林紫英、原告（被告）涵江分局的委托诉讼代理人方永辉、被告（原告）陈建华及其委托诉讼代理人王惠娟到庭参加诉讼，第三人（被告）征迁部经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 兴业公司、涵江分局向本院提出诉讼请求：判令兴业公司、涵江分局不需向陈建华支付赔偿金。事实与理由：莆田市机构编制委员会2002年7月15日批准涵江分局成立，同时撤销莆田市土地管理局涵江分局。涵江分局2002年8月30日与陈建华建立劳动关系，合同期限为2002年8月30日至2003年8月29日。兴业公司于2011年至2017年与陈建华建立劳动关系，将其派遣至征迁部从事征迁工作，期间陈建华工资均由征迁部转兴业公司支付给陈建华，陈建华参加社会保险则由兴业公司直接办理。因派遣期限期满，征迁部于2017年12月31日将陈建华退回兴业公司后，兴业公司于2018年1月27日以短信通知陈建华续订2018年劳动合同，短信内容：“陈建华：莆田市国土资源局涵江分局已于2017年12月31日将你退回我公司。现我公司提出维持你与我公司签订的2017年度劳动合同约定的条件，与你继订2018年度劳动合同。你若愿与我公司继订2018年度劳动合同，请于2018年2月4日前到我公司继订2018年度劳动合同。我单位联系人：小梁，联系电话：267×××6。温馨提示：与我公司继订2018年度劳动合同后，未派遣至用工单位前，须在我公司上班，须遵守我公司规章制度。莆田市城厢区兴业劳务派遣有限公司，2018年1月27日”。陈建华在2018年4月26日仲裁庭审时陈述“短信有收到。但因为2017年11月被申请人开会通知我们解除，并告知补偿方案。所以没有回复这个短信”，因此，陈建华不愿继订2018年度劳动合同。根据《劳动合同法》第四十六条第五项规定，兴业公司不应向陈建华支付终止劳动关系补偿金。但莆田市涵江区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）却认定兴业公司系违法解除劳动合同，且认定陈建华1988年入职莆田市土地管理局涵江分局，涵江分局、兴业公司对陈建华被派遣至征迁部从事征迁工作系违反法律规定，损害了陈建华的合法权益，根据《劳动合同法》第九十二条规定，裁决涵江分局、兴业公司向陈建华支付赔偿金。仲裁委认定事实、适用法律均错误，故依照《劳动争议调解仲裁法》第五十条规定提起诉讼，请求不向陈建华支付赔偿金。 陈建华辩称，请求驳回兴业公司、涵江分局对陈建华的诉求。陈建华所在岗位工种“文职”不是临时性、辅助性、替代性的工作岗位,且其一直在涵江分局工作,与涵江分局建立劳动关系，并未与兴业公司建立劳动关系。 陈建华向本院提出诉讼请求：1.判令兴业公司、涵江分局、征迁部支付违法解除和终止陈建华劳动关系的赔偿金4000元/月×30年×2倍=240000元；2.判令兴业公司、涵江分局、征迁部支付未签订无固定书面劳动合同双倍工资4000元/月×11个月=44000元；3.判令兴业公司、涵江分局、征迁部为陈建华补办、补缴自1988年1月起至2007年12月31日止的养老、医疗保险及住房公积金及为陈建华补办、补缴自1988年1月起至2018年1月31日止的医疗保险及住房公积金；4.判令兴业公司、涵江分局、征迁部支付陈建华自2016年1月1日起至2017年12月31日止绩效、平安及创城奖金25000元，并加付赔偿金人民币25000元，计50000元；5.判令兴业公司、涵江分局、征迁部支付陈建华经济补偿金4000元/月×30年=120000元；6.判令兴业公司、涵江分局、征迁部支付给陈建华失业救济金24月×85%×1500元/月=30600元和门诊医疗补助金1836元。事实与理由：自1988年1月起，涵江分局招用陈建华为其单位员工从事梧塘国土资源所文员工种，期间涵江分局为了刻意规避法律责任，要求陈建华分别与兴业公司、征迁部签订合同，但陈建华的工作场所、工作岗位至始至终均没有变化（注：兴业公司成立时间为2009年4月3日），到被违法解除和终止劳动关系止共劳动了30年，涵江分局始终都给予发放最低工资，从1988年开始到2007年止没有为陈建华办理社保事宜，从1988年开始到违法解除劳动合同时止没有为陈建华办理医疗保险、公积金等各种保障费，同时扣发2016年至2017年度绩效、平安及创城奖金。由此可见，涵江分局违反《中华人民共和国劳动法》（以下简称《劳动法》）、《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》（以下简称《劳动合同法实施条例》）等相关法律法规，严重侵犯了陈建华的合法权益。陈建华与涵江分局于1988年起形成无固定期限劳动合同关系并一直在涵江分局处的梧塘国土所工作至今，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条、《劳务派遣暂行规定》第三条、第二十条、第二十二条及《劳动合同法》第九十二条之规定，兴业公司、涵江分局、征迁部应承担共同赔偿陈建华的损失。陈建华向仲裁委提起仲裁后，该委认定部分事实不清导致本案错误裁决。一、兴业公司、涵江分局、征迁部应共同支付给陈建华未签劳动合同双倍工资。仲裁委认定兴业公司与陈建华签订三次固定期限劳动合同，劳动合同到期后（即2017年12月31日）并未与陈建华续签固定期限劳动合同或无固定期限劳动合同。陈建华申请仲裁并未超过诉讼时效，故兴业公司、涵江分局、征迁部理应支付给陈建华未签劳动合同双倍工资。二、仲裁委认定陈建华工资为2000元系属错误，陈建华工资应实行同工同酬，同工作岗位人员工资为7000多元，陈建华主张4000元应予支持，相关计算标准应按4000元/月计算。兴业公司、涵江分局、征迁部对陈建华提供的证据《莆田市国土资源局涵江分局会议纪要（2018）02号、2008年1月31日》真实性、合法性均无异议，从该会议纪要中可以看出经会议纪要研究结论为暂扣陈建华的创城奖金。故兴业公司、涵江分局、征迁部理应发放陈建华被扣押的创城奖金并加付赔偿金。 兴业公司辩称，一、陈建华要求支付解除和终止劳动关系的经济补偿金、赔偿金缺乏事实根据和法律依据。1.2011年至2017年兴业公司与陈建华建立劳动关系后，将其派遣至征迁部从事文职工作。期间，兴业公司均将征迁部汇入的工资支付给陈建华，并缴纳社会保险及住房公积金等，并未违反相关法律法规定的规定，也未给陈建华造成任何损害。2.2017年12月31日因劳务派遣协议期满终止，用工单位将陈建华退回兴业公司。兴业公司多次电话通知并于2018年1月27日以短信的方式通知陈建华以2017年度劳动合同约定的条件续订2018年度劳动合同，同时短信通知上载明的兴业公司联系电话267×××6与《劳动合同书》上兴业公司的联系电话为同一号码，但陈建华确认收悉通知后，却至今未予以答复，至今不愿续订2018年度劳动合同，根据《劳动合同法》第四十六条第五项之规定，兴业公司不应向陈建华支付终止劳动关系补偿金、赔偿金。3.兴业公司未向陈建华提出解除、终止劳动合同，且至今仍愿意跟陈建华续订劳动合同；同时，兴业公司没有《劳动合同法》第三十八条规定的情形，因此，陈建华主张合并计算新、旧用人单位工作年限于法于实无据。另外，根据《劳动合同法》第九十七条之规定，经济补偿年限应自2008年1月1日起计算。综上，陈建华要求兴业公司支付解除劳动合同的经济补偿及赔偿金缺乏事实根据和法律根据。二、陈建华要求兴业公司支付未签订无固定书面劳动合同的二倍工资缺乏法律依据，且已超过仲裁时效。1.兴业公司通知陈建华续订劳动合同后，陈建华收悉却不回复，不愿与兴业公司续订劳动合同，且陈建华自始至终均未提出与兴业公司续订劳动合同，不符合《劳动合同法》第十四条应当订立无固定期限劳动合同的规定。2.根据《劳动合同法》第五十八规定，陈建华认为兴业公司应与其订立无固定期限劳动合同缺乏法律依据。退一步讲，即便兴业公司应与陈建华签订无固定期限劳动合同，兴业公司最后一次与陈建华签订劳动合同的时间为2017年1月1日前，未签订无固定期限劳动合同的二倍工资在性质上属于赔偿金，陈建华要求兴业公司支付未签订无固定期限劳动合同的二倍工资已超过仲裁时效。三、陈建华主张补办、补缴养老、医疗保险及住房公积金及支付失业救济金、门诊医疗补助金等均于法于实无据。兴业公司已为陈建华缴纳社会保险（含五险一金），根据《社会保险法》第六十三条等相关规定，陈建华主张补办、补缴养老、医疗保险及住房公积金及支付失业救济金、门诊医疗补助金等均于法于实无据。四、兴业公司自始至终执行《劳动合同法》和《劳动合同法实施条例》关于劳务派遣的相关规定，并未给陈建华造成任何损害，不应承担赔偿责任或连带赔偿责任。2011年至2017年兴业公司与陈建华建立劳动关系后，将其派遣至征迁部从事文职工作，期间，兴业公司均将征迁部汇入的工资支付给陈建华，并缴纳社会保险及住房公积金等，也依法执行《劳动合同法》和《劳动合同法实施条例》关于劳务派遣的相关规定并履行《劳动合同书》的相关义务，并未给陈建华造成任何损害，不应承担赔偿责任或连带赔偿责任。综上所述，兴业公司、涵江分局、征迁部并未违反《劳动合同法》、《劳动合同法实施条例》等相关法律法规的规定，应当驳回陈建华的诉求。陈建华辩称与兴业公司未建立劳动关系，则不应将兴业公司列为被告。 涵江分局辩称，陈建华于2011年至2017年与兴业公司建立劳动关系，由兴业公司派遣至征迁部从事征迁相关工作。在上述期间均由兴业公司与征迁部履行用人单位和用工单位的义务，涵江分局在上述期间既未与陈建华建立劳动关系，也不是陈建华的用工单位。请求驳回陈建华对国土资源局涵江分局的起诉。 征迁部书面辩称，陈建华于2011年至2017年由兴业公司派遣至征迁部从事征迁相关工作。征迁部在上述期间全部履行了用工单位的义务。陈建华于2017年12月31日派遣期限期满，征迁部根据《劳务派遣暂行规定》第十二条规定，将陈建华退回兴业公司，并未违反劳务派遣规定，依法不应承担民事责任。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。经审理查明：莆田市涵江区土地管理局于1987年2月25日成立[涵政综（87）019号《莆田市涵江区人民政府关于成立“莆田市涵江区土地管理局”的通知》]；1996年6月19日改制为莆田市土地管理局派出机构，机构名称为莆田市土地管理局涵江区分局[莆政（1996）综108号莆田市人民政府关于实行市对区的土地垂直管理体制的通知]；2002年7月15日，莆田市土地管理局涵江区分局被撤销，设置莆田市国土资源局涵江分局[莆委编（2002）059号中共莆田市委机构编制委员会关于莆田市国土资源局设置派出机构等问题的通知]。1993年1月1日，莆田市涵江区土地管理局颁发土地NO.0002434《行政执法检查证》给陈建华。2002年8月30日，涵江分局与陈建华签订《临时工雇用合同》一份，合同期为2002年8月30日～2003年8月29日。陈建华与兴业公司签订了三份《劳动合同书》，兴业公司为甲方、陈建华为乙方，约定“乙方同意由甲方根据与用工单位（以下简称丙方）签订的《劳务派遣协议书》招用乙方为合同制职工并派遣到丙方工作”，有效期分别为2011年1月1日～2012年12月31日、2013年1月1日～2016年12月31日、2017年1月1日～2017年12月31日，用工单位分别为“涵江区国土资源局”“涵江征迁事务部”“涵江国土分局征迁部”。征迁部与兴业公司签订了二份《劳务派遣合作协议书》，派遣期限分别为2011年1月1日～2012年12月31日、2013年1月1日～2016年12月31日。2011年～2017年间，陈建华的工资由征迁部发放或征迁部汇款给兴业公司后由兴业公司发放。2018年1月19日，涵江分局、征迁部分别发《函》给兴业公司，两份《函》均记载“我单位已于2017年12月31日将上述23名被派遣劳动者退回你公司。上述23名被派遣劳动者于2018年1月31日前按我单位要求完成移交工作的，我单位将按各被派遣劳动者2017年12月的工资向其额外支付一个月工资”。陈建华在上述23名被退回的被派遣劳动者名单内。2018年1月27日，兴业公司短信通知陈建华“莆田市国土资源局涵江分局已于2017年12月31日将你退回我公司。现我公司提出维持你与我公司签订的2017年度劳动合同约定的条件，与你续订2018年度劳动合同”，陈建华收悉短信后未予理会。2018年8月9日，陈建华向仲裁委申请仲裁，请求：1.涵江分局、征迁部、兴业公司支付违法解除和终止劳动关系赔偿金240000元；2.涵江分局、征迁部、兴业公司支付未签订无固定期限劳动合同双倍工资差额44000元；3.涵江分局、征迁部、兴业公司为陈建华补办、补缴自1988年1月起至2007年12月31日止的养老、医疗保险及住房公积金及自2008年1月起至2018年1月31日止的医疗保险及住房公积金；4.涵江分局、征迁部、兴业公司支付自2016年1月1日起至2017年12月31日止绩效、平安及创城奖金25000元，并加付赔偿金25000元；5.涵江分局、征迁部、兴业公司支付经济补偿金120000元；6.涵江分局、征迁部、兴业公司支付失业救济金30600元和门诊医疗补助金1836元。2018年9月28日，仲裁委作出闽莆涵劳人仲案[2018]083-2号裁决书，裁决：一、陈建华与兴业公司之间的劳动关系于2018年3月15日解除；二、由涵江分局和兴业公司连带赔偿陈建华赔偿金120000元；三、驳回陈建华的其他仲裁请求。兴业公司、涵江分局、陈建华不服该裁决，均于法定期限内向本院提起诉讼。 双方当事人对下列事实有争议，本院分析认定如下： 一、关于陈建华与兴业公司、涵江分局、征迁部的关系问题。 兴业公司、涵江分局主张陈建华与涵江分局于2002年8月30日建立劳动关系，于2010年底终止了劳动关系。2011年至2017年间，陈建华与兴业公司建立劳动关系，兴业公司将其派遣至征迁部从事征迁工作。因派遣期限期满，征迁部于2017年12月31日将陈建华退回兴业公司。故陈建华的用人单位系兴业公司，用工单位系征迁部，陈建华与涵江分局的劳动关系于2011年前已终止。兴业公司、涵江分局为证明其主张，提供了《劳动合同书》《劳务派遣合作协议书》、工资表、进账单等证据佐证。 陈建华认为，其虽有在兴业公司的《劳动合同书》上签名，但在劳动争议案件中，不能仅仅以存在书面劳动合同就认定双方当事人存在劳动关系。认定劳动关系是否存在，不仅应审查当事人之间是否符合劳动关系的实质要件，是否发生实际用工，劳动者是否提供有偿劳动并接受用人单位管理等。因陈建华原本就在涵江分局工作，且已工作几十年，至2018年1月31日前还在涵江分局工作，工作岗位和用工单位从未变动过，一直接受涵江分局的管理，兴业公司未尽过任何管理，也未尽过任何义务。涵江分局与兴业公司恶意串通强迫欺骗陈建华与兴业公司签订劳动合同，涵江分局以此来免除自己的法定责任，排除劳动者权利，违反《劳动合同法》第二十六条规定。 本院认为，当事人对自已提出的主张，有责任提供证据。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。陈建华主张涵江分局与兴业公司恶意串通强迫欺骗其与兴业公司签订劳动合同，但未举证证明其主张，应承担不利的后果。充分阅读和了解劳动合同书的内容是劳动者在签订劳动合同时的权利和义务，陈建华作为具有完全民事行为能力的成年人，其在劳动合同书上填写自已的身份信息并在落款处签名，应视为其已充分了解并同意接受该合同。故陈建华主张其与兴业公司签订的劳动合同书没有法律效力，缺乏依据，不予采纳，该劳动合同书系双方的真实意思表示，合法有效。该劳动合同书签订后，陈建华的用人单位由涵江分局变更为兴业公司。兴业公司、涵江分局提供的《劳动合同书》、《劳务派遣合作协议书》、工资表、进账单等证据证明征迁部作为用工单位与兴业公司签订《劳务派遣合作协议书》并向兴业公司转账支付陈建华等人的工资款项，陈建华与兴业公司签订的《劳动合同书》也载明用工单位为征迁部。虽然兴业公司、涵江分局、征迁部未举证证明陈建华的实际工作岗位，但因实际工作中，上下级单位之间、关联企业之间存在人员借调使用的问题并不鲜见，故陈建华实际工作岗位是在梧塘国土资源所还是在征迁部，并不影响其与征迁部的用工关系。综上，应认定陈建华自2011年1月1日起至2017年12月31日期间，与兴业公司存在劳动关系，兴业公司是用人单位，征迁部为用工单位。 二、关于陈建华的入职时间、工作年限问题。 兴业公司、涵江分局主张，陈建华与涵江分局于2002年8月30日建立劳动关系，于2011年之前终止了劳动关系。2011年至2017年间，陈建华与兴业公司建立劳动关系，兴业公司将其派遣至征迁部从事征迁工作。因派遣期限期满，征迁部于2017年12月31日将陈建华退回兴业公司。涵江分局成立于2002年7月15日，与莆田市涵江区土地管理局、莆田市土地管理局涵江分局不是同一主体，也不存在权利义务存续关系。涵江分局为证明其主张提供了《关于成立“莆田市涵江区土地管理局”的通知》（涵政综（87）019号）、《莆田市人民政府关于实行市对区的土地垂直管理体制的通知》（莆政[1996]综108号）、《关于接收两辖区内乡（镇）办土地管理人员及有关问题的通知》（莆市土[96]056号）、《关于莆田市国土资源局设置派出机构等问题的通知》（莆委编[2002]059号）各一份。 陈建华认为，其于1988年1月份至1997年7月份在涵江区土地管理局监察队上班；1997年7月份至2009年11月份在三江口镇国土所监察队上班；2009年11月份至2012年2月份在江口镇国土所监察队上班，2012年2月份至2013年3月份回到三江口镇国土所监察队上班，2013年3月份至2018年1月30日在梧塘国土所监察队上班。陈建华为证明其主张提供了NO.0002434《行政执法检查证》一份。 本院认为，根据《劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”及《劳动合同法实施条例》第八条“劳动合同法第七条规定的职工名册，应当包括劳动者姓名、性别、公民身份号码、户籍地址及现住址、联系方式、用工形式、用工起始时间、劳动合同期限等内容。”规定，涵江分局未能举证证明陈建华的入职时间，应承担举证不能的不利后果。故陈建华主张于1988年1月份入职莆田市涵江区土地管理局，予以采信。虽然因土地行政主管部门体制改革等原因，涵江区土地行政主管部门的单位名称及管理方式先后数次变更，陈建华的用人单位由莆田市涵江区土地管理局先后变更为莆田市土地管理局涵江区分局、涵江分局，后又因涵江分局用工方式变更，陈建华的用人单位由涵江分局变更为兴业公司，但陈建华一直在涵江区土地行政主管部门工作，符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第二款第一项工作年限合并计算的情形，兴业公司、涵江分局未举证证明原用人单位已支付经济补偿金，故陈建华请求在计算解除劳动合同赔偿金时把在莆田市涵江区土地管理局、莆田市土地管理局涵江分局、涵江分局、兴业公司的工作年限合并计算，于法有据，予以支持。 三、关于陈建华的月平均工资问题。 涵江分局、兴业公司主张陈建华月平均工资2000元。 陈建华认为，2017年1—12月份发放在兴业银行卡内全年工资及部分奖金等每月平均2748.51元，加上工资发放前扣除的五险一金费（个人）每月平均259.83元，加上职工五险一金缴费（单位）养老金252元、失业金21元、生育金17.85元、工伤保险25.50元、公积金59元、职工医疗保险178.50元，每月计553.85元，加上单位扣发2017年创城奖金5000元，绩效奖金3500元，共计8500元，平均每月708.33元，加上涵江分局每年以现金发放的加班费、补贴费、工会福利、降温费计600元。故陈建华每月工资收入：2748.51元+259.83元+553.85元+708.33元+600元=4870.52元。另外，陈建华的工资应实行同工同酬，同工作岗位其他人员工资为7000多元，陈建华主张4000元应予支持，相关计算标准应按4000元/月计算。 本院认为，陈建华于2017年12月31日被涵江分局退回兴业公司且陈建华与兴业公司的劳动合同于2017年12月31日期满，陈建华的月工资应为2017年1月至2017年12月的平均应发工资。依据陈建华提供的银行流水看，2017年1月至2017年12月，陈建华每月实际收到兴业公司发放的工资为1700多元。从涵江分局、兴业公司提供的临时人员工资发放报销名册、代发工资清单可见，陈建华每月应发工资为2000元，扣除社保后实发工资为1700多元。故应认定陈建华的月平均工资为2000元。陈建华主张月平均工资为4000元，缺乏依据，不予采纳。 四、兴业公司、涵江分局、征迁部是否应当支付违法解除劳动合同赔偿金的问题。 兴业公司主张，2017年12月31日因劳务派遣协议期满终止，用工单位将陈建华退回兴业公司。兴业公司多次电话通知并于2018年1月27日以短信的方式通知陈建华以2017年度劳动合同约定的条件续订2018年度劳动合同。短信通知上载明的兴业公司的联系电话267×××6与《劳动合同书》上兴业公司的联系电话为同一号码，但陈建华确认收悉通知后，却至今未予以答复，至今不愿续订2018年度劳动合同，根据《劳动合同法》第四十六条第五项之规定，兴业公司不应向陈建华支付终止劳动关系补偿金、赔偿金。另外，根据《劳动合同法》第九十七条之规定，经济补偿年限应自2008年1月1日起计算。 涵江分局认为，陈建华于2011年前即与涵江分局终止了劳动关系，于2011年至2017年间与兴业公司建立了劳动关系，由兴业公司派遣至征迁部从事征迁相关工作。在上述期间，陈建华均由兴业公司与征迁部履行用人单位和用工单位的义务，涵江分局在上述期间既未与陈建华建立劳动关系，也不是陈建华的用工单位。2011年起陈建华用人单位为兴业公司，用工单位为征迁部。陈建华与兴业公司的劳动合同期限是截止2017年12月31日，在兴业公司以短信通知陈建华续订2018年劳动合同的情况下，陈建华未与兴业公司签订2018年劳动合同，根据劳动合同法第四十六条规定，兴业公司无需向陈建华支付赔偿金。 陈建华认为，其与涵江分局于1988年起形成无固定期限劳动合同关系并一直在涵江分局梧塘国土所工作至今，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条、《劳务派遣暂行规定》第三条、第二十条、第二十二条及《劳动合同法》第九十二条之规定，兴业公司、涵江分局、征迁部应共同支付陈建华违法解除和终止劳动关系的赔偿金。 本院认为，劳动合同法第十四条第二款规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：……（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。”本案中，兴业公司与陈建华的劳动合同于2017年12月31日到期，其时兴业公司已与陈建华连续签订三次固定期限劳动合同，兴业公司应当与陈建华签订无固定期限劳动合同，但兴业公司并未在原劳动合同期满前及时与陈建华续订无固定期限劳动合同，且在2017年12月31日陈建华被涵江分局、征迁部退回兴业公司后，也未积极与陈建华联系协商续订劳动合同，致使双方的劳动合同于2017年12月31日期满终止。后兴业公司仅于2018年1月27日以不常与陈建华联系使用的号码发送短信一条给陈建华，发送短信后，也没有跟踪，在未收到陈建华回复的情形下也没有采取其他方式与陈建华联系协商，明显没有续订劳动合同的诚意。故兴业公司主张其与陈建华之间的劳动关系终止系因陈建华不愿续订2018年劳动合同，该理由不能成立，本院不予采信。兴业公司拒不履行与陈建华签订无固定期限劳动合同的义务，此行为系违法解除与陈建华的劳动关系，兴业公司应当支付违法解除劳动合同赔偿金。陈建华要求涵江分局、征迁部承担共同赔偿责任，缺乏依据，不予支持。 本院认为，兴业公司与陈建华之间形成的劳动关系，合法有效，受法律保护。兴业公司违法解除与陈建华的劳动关系，应当支付违法解除劳动合同赔偿金120000元（2000元／月×30月×2）。2017年12月31日，陈建华与兴业公司的劳动合同期满后，陈建华符合《劳动合同法》第十四条第二款规定的“连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的”条件，兴业公司有与陈建华签订无固定期限劳动合同的义务，但该义务并不能代替订立合同所必要的要约和承诺，陈建华和兴业公司并未达成续延劳动合同的一致意见，双方之间的劳动合同已终止，故陈建华要求兴业公司、涵江分局、征迁部支付未签订无固定期限书面劳动合同双倍工资，缺乏依据，不予支持。根据《中华人民共和国社会保险法》第六十三条规定：“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足……”陈建华请求兴业公司为其补缴职工基本医疗保险和职工基本养老保险、住房公积金，不属于民事诉讼审理范围，本院不予审查。虽然陈建华提供的《莆田市国土资源局涵江分局会议纪要》（[2018]02号是复印件，但明显相关文件原件由涵江分局、征迁部掌握，涵江分局、征迁部未提供相关文件原件以反驳该复印件，应承担举证不能的不利后果，陈建华提供的该份证据本院予以采信，认定征迁部应发陈建华2016-2017年创城奖金合计10000元、2016年绩效奖金3500元而未发，故陈建华要求征迁部发放2016-2017年创城奖金、2016年绩效奖金共13500元，于法有据，予以支持，但其要求发放2017年绩效奖金、2016-2017年平安奖金，缺乏依据，不予支持。《中华人民共和劳动合同法实施条例》第二十五条“用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算”规定，陈建华要求支付经济补偿金，缺乏依据，不予支持。兴业公司有为陈建华缴纳城镇职工基本医疗保险费、失业保险费，故陈建华要求支付失业救济金、门诊医疗补助金，缺乏依据，不予支持。征迁部经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃当庭陈述、举证和质证等诉讼权利，本院依法缺席审理并判决。 依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十四条、第四十七条、第五十八条、第六十二条、第八十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第八条、第二十五条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下： 一、陈建华与莆田市城厢区兴业劳务派遣有限公司的劳动合同关系于2018年1月1日解除； 二、莆田市城厢区兴业劳务派遣有限公司应在本判决生效之日起五日内支付给陈建华违法解除劳动合同赔偿金120000元； 三、莆田市国土资源局涵江分局征地房屋拆迁事务部应在本判决生效之日起五日内支付给陈建华2016-2017年度创城奖金10000元、2016年度绩效奖金3500元，合计13500元； 四、莆田市国土资源局涵江分局无需向陈建华支付违法解除劳动合同赔偿金； 五、驳回莆田市城厢区兴业劳务派遣有限公司的诉讼请求； 六、驳回陈建华的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，减半收取计5元，由莆田市城厢区兴业劳务派遣有限公司负担2.5元、由莆田市国土资源局涵江分局征地房屋拆迁事务部负担2.5元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省莆田市中级人民法院。 审判员  郭玉华 二〇一九年四月二十八日 书记员  陈佳嫆 附：本案适用的主要法律条文及申请执行提示 一、本案所适用的法律条文： 《中华人民共和国劳动合同法》 第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。 第十四条无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。 用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同： （一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的； （二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的； （三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。 用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。 第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。 本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。 第五十八条劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。 劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。 第六十二条用工单位应当履行下列义务： （一）执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护； （二）告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬； （三）支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇； （四）对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训； （五）连续用工的，实行正常的工资调整机制。 用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。 第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。 《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》 第六条发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。 《中华人民共和国劳动合同法实施条例》 第八条劳动合同法第七条规定的职工名册，应当包括劳动者姓名、性别、公民身份号码、户籍地址及现住址、联系方式、用工形式、用工起始时间、劳动合同期限等内容。 第二十五条用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》 第五条劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。 用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”： （一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位； （二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动； （三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动； （四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同； （五）其他合理情形。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 二、申请执行提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 《最高人民法院关于公布失信被执行人名单信息的若干规定》 第一条被执行人具有履行能力而不履行生效法律文书确定的义务，并具有下列情形之一的，人民法院应当将其纳入失信被执行人名单，依法对其进行信用惩戒： （一）以伪造证据、暴力、威胁等方法妨碍、抗拒执行的； （二）以虚假诉讼、虚假仲裁或者以隐匿、转移财产等方法规避执行的； （三）违反财产报告制度的； （四）违反限制高消费令的； （五）被执行人无正当理由拒不履行执行和解协议的； （六）其他有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的。 第六条人民法院应当将失信被执行人名单信息，向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒。 人民法院应当将失信被执行人名单信息向征信机构通报，并由征信机构在其征信系统中记录。 失信被执行人是国家工作人员的，人民法院应当将其失信情况通报其所在单位。 失信被执行人是国家机关、国有企业的，人民法院应当将其失信情况通报其上级单位或者主管部门。 -1- -18-