云南省玉溪市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）云04行终19号上诉人（原审原告）罗树梅，女，1933年11月21日生，汉族，住云南省澄江县。委托代理人许永斌，云南亮剑律师事务所律师，特别授权代理被上诉人（原审被告）澄江县住房和城乡建设局，住所地：云南省澄江县凤麓街道办事处振兴路**。法定代表人尹文雄，局长。委托代理人尹新，云南澄海律师事务所律师，一般授权代理。委托代理人符利果，云南澄海律师事务所律师，一般授权代理。第三人李建荣，男，1964年3月12日生，汉族，住云南省澄江县。罗树梅与澄江县住房和城乡建设局、第三人李建荣履行法定职责纠纷一案，原审原告罗树梅不服云南省澄江县人民法院于2018年12月27日作出的（2018）云0422行初12号行政判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现本案已审理终结。原审法院审理查明，罗树梅是澄江县凤麓街道办事处庆丰巷2号的房主，李建荣是澄江县凤麓街道办事处人民西路××号的房主，两家系前后排邻居，李建荣的房屋在前排（南边），罗树梅的房屋在后排（北边），双方房屋均为坐北望南，两排之间有宽4米左右的巷道。2018年5月8日，罗树梅认为李建荣在北面阳台（帽沿）上新增建筑物属违法建筑，影响了其房屋的通风、采光等，遂通过邮寄方式向澄江县住房和城乡建设局寄送申请书，请求澄江县住房和城乡建设局确认李建荣新增建筑部分违法，并予以拆除。澄江县住房和城乡建设局收到申请后，于2018年5月10日由工作人员口头回复集有土地不归澄江县住建局管辖，告知其向澄江县凤麓街道办事处反应。罗树梅因此认为澄江县住房和城乡建设局未履行法定职责，于2018年5月29日向澄江县人民政府提出复议申请。2018年6月5日澄江县住房和城乡建设局对罗树梅申请事项形成了书面回复，并于2018年6月8日向罗树梅作了送达。回复内容：“一、李建荣户房屋位于澄江县××××号，土地类型为集体建设用地，1995年12月澄江县土地管理局核发该宗地土地使用证（澄集建土字第0123号），土地证证载面积为120平方米，2000年8月4日澄江县人民政府核发房屋产权登记证（澄房权凤字第××号），证载建筑面积253.36平方米，层数为三层。二、李建荣户于2015年11月向凤麓街道办事处申请对该房屋进行加层，2015年12月凤麓街道办事处经审批，核发了中华人民共和国乡村建设规划许可证（乡字第530422001201500136号）及云南省村镇房屋建设准建证（53042201201500136号），批准的指标：房屋占地面积120平方米，建设层数三层半（局部四层），建筑总面积475.05平方米。三、李建荣户于2017年12月向澄江县凤麓街道办事处申请对房屋进行验收，2018年1月澄江县凤麓街道办事处对房屋进行验收，并核发了竣工验收表（编号2037692），验收的指标：房屋占地面积120平米房，建设层数三层半（局部四层），建筑面积475.05平方米。四、根据上述证明材料及现场核实，李建荣户房屋建设按程序办理了相关手续，建筑符合《澄江县民房规划建设管理办法》相关规定。五、涉及在屋顶女儿墙砌砖等纠纷事件，我局到凤麓街道办事处进行调查取证，并作现场询问笔录，同时采用执法记录仪进行全过程记录，经调查核实，证明你户反应的李建荣户违规砌女儿墙事件不属实。”2018年7月16日，澄江县人民政府作出云澄政行复决字[2018]第01号《云南省澄江县人民政府行政复议决定书》，确认澄江县住房和城乡建设局于2018年5月10日回复罗树梅申请事项不属于该局法定职责的行为违法。后罗树梅诉至原审法院，诉请：1、判令澄江县住房和城乡建设局履行法定职责，确认李建荣房屋北墙上的阳台多出50公分的部分及在此基础上加建的第三层属于违法建筑，并予以拆除；2、本案诉讼费由澄江县住房和城乡建设局承担。原审法院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第一款规定，行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第十二条（一）项规定，被诉的行政行为涉及其相邻权或者公平竞争权的，属于行政诉讼法第二十五条第一款规定的“与行政行为有利害关系”。本案中，罗树梅认为李建荣违法建设影响其房屋的通风、采光等相邻权利，要求澄江县住房和城乡建设局行使法定的监管职责。在澄江县住房和城乡建设局不履行职责或不完全履行职责的情形下，罗树梅可以依法提起行政诉讼。澄江县住房和城乡建设局具有行使城市规划管理的行政执法职能，李建荣家的房屋在城市规划管理领域，因此澄江县住房和城乡建设局是本案适格的被告。现罗树梅要求澄江县住房和城乡建设局履行法定职责，确认李建荣房屋北墙上的阳台（帽沿）多出50公分的部分及在此基础上加建的第三层属于违法建筑，并予以拆除。经查，澄江县住房和城乡建设局经过调查，依据相关事实进行审查后，对罗树梅的申请作出了书面回复，因此，澄江县住房和城乡建设局已履行了法定职责。至于澄江县住房和城乡建设局履行的法定职责是否正确，关键要审查澄江县住房和城乡建设局作出的回复行为是否合法。经原审法院释明，罗树梅明确表示对回复行为不予起诉，坚持要求法院判令澄江县住房和城乡建设局履行法定职责。《中华人民共和国行政诉讼法》第六条规定，人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。罗树梅要求判令澄江县住房和城乡建设局确认李建荣房屋北墙上的阳台多出50公分的部分及在此基础上加建的第三层属于违法建筑，并予以拆除的诉请，因涉及行政机关的行政权行使，不在人民法院对行政行为合法性审查的范围之内。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回罗树梅的诉讼请求。案件受理费50元，由罗树梅负担。上诉人罗树梅不服一审判决上诉称，一、一审认定事实错误。1、一审法院认为罗树梅诉讼请求有误，应以澄江县住房和城乡建设局对其的答复违法为由进行起诉，但罗树梅在2018年5月29日向澄江县人民政府提起行政复议申请，该政府作出的行政复议决定认定澄江县住房和城乡建设局的答复违法，现一审法院要求罗树梅变更诉讼请求，另案起诉澄江县住房和城乡建设局的答复违法，属多此一举，增加罗树梅的诉讼时间及重复诉讼。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、六十六条及澄江县人民政府关于印发《澄江县城乡规划管理技术规定》的通知第四十六条、《澄江县住房和城乡建设局主要职责》第一条的规定，认定建筑物是否违法是澄江县住房和城乡建设局的法定职责，认定和拆除违法建筑是其职责。澄江县住房和城乡建设局对李建荣的违法建盖行为置之不理，构成行政不作为，其应当对李建荣的违建房屋进行违法确认并移交综合执法局实施拆除。另，澄江县住房和城乡建设局提交的《规划控制管理规定》第三条“允许你户自第二层起南面可以出阳台，宽度与现建好阳台一致，其他方向均不允许挑阳台；顶层只允许南、北面伸0.35米雨蓬、其他方向不允许伸雨蓬。”澄江县住房和城乡建设局和一审法院对此视而不见。二、认定事实错误，必然导致适用法律错误。因而请求：一、撤销云南省澄江县人民法院（2018）云0422行初12号行政判决；二、判令澄江县住房和城乡建设局履行法定职责，确认李建荣人民路54号房屋建筑违法，并拆除违建部分；三、诉讼费由澄江县住房和城乡建设局承担。被上诉人澄江县住房和城乡建设局未作答辩。被上诉人李建荣述称，一、李建荣建盖位于人民西路××号房屋手续合法，不属于违法建筑。李建荣的父亲李雄通过划拨取得位于人民西路××房屋××宅基地一宗，并于1985年建盖了第一层砖混结构房屋，李雄去世后，该房屋的集体土地使用证于1995年12月16日变更为李建荣，并于1997年3月在原来一层的基础上，增建了一层半房屋，当时澄江县凤麓镇尚未对农村居民房屋的加层进行审批。2015年李建荣向澄江县凤麓街道规划建设和环保中心提出申请，该部门于2015年12月30日向李建荣颁发了编号为2015—136号规划控制管理规定及乡村建设规划许可证、云南省村镇房屋建设准建证，同意李建荣加层。工程完工后，澄江县凤麓街道办事处对李建荣增建的房屋进行了验收，并核发了竣工验收表。二、《中华人民共和国城乡规划法》于2008年1月1日开始实施，而李建荣家的房屋是1997年2月建盖，本案不适用该法。澄江县人民政府关于印发《澄江县城乡规划管理技术规定》的通知不属于行政法律、法规及政府规章，不能作为处理本案的法律依据。三、罗树梅拆旧翻新时，其房屋的一层向街道一方伸出1.2米宽的阳台，三楼、四楼又伸出0.3米的帽沿，其建房向街道多伸出1.5米，导致两家相邻街道变窄，即便影响通风、采光的情形，责任也在罗树梅一方。因而请求：驳回罗树梅的上诉请求，维持原判。二审过程中，当事人均未提出新的证据。本院审理查明的事实与原审审理查明的一致。经审查，原审法院审判程序合法，本院予以确认。本院认为,人民法院审理行政案件，应对行政行为是否合法进行审查。本案澄江县住房和城乡建设局对罗树梅的申请事项分别作了口头回复和书面回复，口头回复经澄江县人民政府行政复议确认违法，而书面回复在口头回复之后，且两个回复内容互不相同，罗树梅的申请利益与该书面回复紧密相连，影响其申请权益的行政行为系该局作出该书面回复的行为，罗树梅对此不服，应以该书面回复为对象进行诉讼。至于该书面回复是否合法的司法审查，需以罗树梅起诉为前提，经一审法院依法释明，罗树梅表示对书面回复不予起诉，因此在本案的诉讼中，人民法院无权对该书面回复的合法性作出评判。鉴于澄江县住房和城乡建设局对罗树梅的申请事项已作出书面回复的事实，本案不存在澄江县住房和城乡建设局不履行法定职责的情形。罗树梅诉请要求澄江县住房和城乡建设局履行法定职责，无相应的事实依据；关于其要求判令澄江县住房和城乡建设局确认李建荣房屋北墙上的阳台多出50公分的部分及在此基础上加建的第三层属于违法建筑，并予以拆除的诉请，因该请求的内容属行政机关依职权和相关事实并依据法律规定行使行政职权的范畴，人民法院无权直接对此进行裁判，该请求的内容超越了人民法院行政诉讼的受案范围。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长  孙忠宁审判员  王 华审判员  沈培敏二〇一九年四月九日书记员  冯雯静