包头市中级人民法院   刑事裁定书   （2018）内02刑终236号   抗诉机关包头市青山区人民检察院。   上诉人赵齐，男，1986年12月10日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地河南省周口市淮阳县，现住呼和浩特市。2017年5月19日因涉嫌犯伪造发票罪被包头市公安局取保候审。2018年7月4日因涉嫌犯虚开发票罪经包头市青山区人民法院决定，7月9日被包头市公安局执行逮捕。2019年3月8日一审所判刑罚执行完毕，经包头市中级人民法院决定取保候审。   辩护人张旭，内蒙古东方玉德律师事务所律师。   原审被告单位周口中康通信技术有限公司，法定代表人，侯某。   诉讼代表人杨金涛，男，1988年11月17日出生,系周口中康通信技术有限公司职员，现住呼和浩特市。   辩护人杨虹，内蒙古嘉祺律师事务所律师。   辩护人赵海峰，内蒙古嘉祺律师事务所律师。   包头市青山区人民法院审理包头市青山区人民检察院指控   原审被告单位周口中康通信技术有限公司、被告人赵齐犯虚开发票罪一案，于2018年9月3日作出(2018)内0204刑初2号刑事判决。包头市青山区人民检察院提出抗诉，被告人赵齐提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，包头市人民检察院指派检察员景南南出庭履行职务，上诉人赵齐及其辩护人张旭、原审被告单位诉讼代表人杨金涛及其辩护人杨虹、赵海峰到庭参加诉讼。现已审理终结。   原审法院判决认定：2006年10月18日,侯某与王永歌合资成立被告单位周口中康通信技术有限公司（以下简称周口中康公司），由侯某担任法定代表人。2011年3月26日，周口中康公司与内蒙古广播电视信息网络有限公司包头分公司（以下简称内蒙广电包头分公司）签订呼包高速光缆改造安装合同。赵齐被聘为该项目的项目经理，代表周口中康公司全权负责内蒙广电包头分公司G6包头高速段光缆改造工程，全权处理此项目施工安全、协调、进度、质量、开票、回款等一切相关事务。以上授权有效期从2011年3月1日起至项目工程款付清为止。   1.2012年5月份，内蒙广电包头分公司要给周口中康公司结算50万元的工程款，并要求其开具施工发票，因周口中康公司没有开具发票的资质，需由税务机关代开发票。赵齐未到税务机关开具发票，而是向他人购买了金额为50万元的河南省地方税务局通用机打发票（票号为00269812）。2012年5月30日，被告人赵齐将此发票交给内蒙广电包头分公司，用于结算工程款。   2.2013年3月份，因内蒙广电包头分公司再次要求开具结算工程款发票，被告人赵齐采取与上次相同的方式向他人购买了金额为427691.50元的河南省地方税务局通用机打发票（票号为00704269）。2013年3月15日，被告人赵齐将此发票交给内蒙广电包头分公司，用于结算工程款。   2015年9月，内蒙广电包头分公司在接受内蒙古审计厅审计时被发现上述两张发票系假发票而案发。经税务机关鉴定证明，涉案的两张发票均系伪造。案发后周口中康公司重新到税务机关为内蒙广电包头分公司开具发票，并向税务机关缴纳了税款71937.57元、滞纳金22558.9元及罚款50968.79元。   原审法院认定上述事实的证据有：   1.内蒙广电包头分公司出具的《关于周口中康通信技术有限公司假发票的说明》、包头市地方税务局建筑业统一发票及税收完税证明、涉嫌犯罪案件移送书、《关于周口中康通信技术有限公司涉嫌持有伪造发票案件的调查报告》、包头市地方税务局稽查局出具的税务处理决定书及税务行政处罚决定书、河南省地方税务局通用机打发票、发票真伪鉴定证明书、包头市地方税务局稽查局关于周口中康公司涉嫌逃税的情况说明、周口中康公司为何不能直接开具发票的说明、周口中康公司国税局缴税证明，证实包头市地方税务局稽查局经鉴定发现被告单位周口中康公司持有两张伪造发票涉嫌刑事犯罪，将案件移送包头市公安局经侦支队，并对周口中康公司进行行政处罚，后周口中康公司重新开具了建筑施工发票，并交纳了全部税金、滞纳金及罚款的事实；   2.周口中康公司营业执照、税务登记证、工商档案登记材料、电话记录，证实2006年10月18日,侯某与王永歌合资成立被告单位周口中康公司，由侯某担任法定代表人，经营范围为通信线路设计、安装、同轴电缆、IP数字电视机顶盒、通信电缆等及王永歌不参与公司经营的事实；   3.项目经理任命书，证实赵齐于2011年3月1日被周口中康公司任命为项目经理，负责内蒙广电包头分公司G6高速包头段光缆改签工程的施工事宜，任命书有效期自2011年3月1日至项目工程款付清为止的事实；   4.证人侯某的证言，证实当时因身体原因，将公司与内蒙广电包头分公司呼包高速段光缆改造工程的相关事宜全权委托给赵齐处理，因内蒙广电包头分公司支付工程款要求我公司开具发票，其就让赵齐带着公司手续，且先后两次给了赵齐共计65000元的税款，让其去税务机关开具发票。赵齐在火车站向他人购买发票的事情，其是在发票被倒查出属于假发票时，才从赵齐处得知的事实；   5.证人李某的证言，证实其是内蒙广电包头分公司干线部经理，与周口中康公司签订的高速光缆改造合同，广电公司准备支付周口中康公司工程款要求该公司出具发票，赵齐就按照工程款的数额先后送来两张发票，其没有对这二张发票验票，也没有验票的能力和工具，发票送来以后，其是按照报账的日期交到财务部门，财务审核后经领导审批支付款项的事实；   6.公安机关出具的抓获经过，证实被告人赵齐的归案过程即案发后主动到公安机关投案自首的事实；   7.常住人口信息表，证实被告人赵齐的身份情况；   8.被告人赵齐的供述，证实因内蒙广电包头分公司支付工程款时要求我公司出具发票，老板侯某委派我带着公司的手续和税金去税务局开具发票，我去税务局咨询时得知我公司需要外出经营许可证才可以开具发票。后我在呼市火车站见到两个穿着税务局制服的人便向他们咨询开具发票的事情，这两人看了公司的手续后说可以代开发票，并且可以先验票后付款，我们就互相留了电话。一星期后，我们约好在内蒙广电包头分公司门口见面，对方其中一人拿着发票来，我拿着这张发票交给光缆改造工程负责人李某，李某去财务室验票后说票没问题，我就出去给了这个人税款及300元的路费。第二次向他人购买发票与第一次情形一样的事实。   原审法院认为，被告人赵齐违反我国税收法律制度，将他人虚开伪造的发票用于结算工程款，客观上造成了国家税款的流失，其行为已构成虚开发票罪。被告人赵齐案发后主动到公安机关投案并如实供述向他人购买发票的犯罪事实，系自首，可以从轻处罚。关于公诉机关指控周口中康公司构成虚开发票罪，经查，周口中康公司为侯某与王永歌（侯某妻子）共同出资成立，侯某是公司的法定代表人及实际经营者，王永歌不参与公司的经营。因公诉机关对侯某是否明知或指使赵齐开具假发票的犯罪事实作出存疑不起诉决定，再结合本案现有证据材料来看，被告人赵齐的供述及侯某的证言，均证实侯某曾两次支付税款并要求赵齐去税务机关开具发票，赵齐向他人虚开伪造发票的行为是其个人行为，且公诉机关没有提交侯某作为公司法定代表人决定或授权他人决定，同意赵齐向他人虚开发票的相关证据。而单位犯罪的特征是单位的决策机构按照单位的决策程序决定，由直接负责人员实施，为本单位谋取非法利益的行为。被告人赵齐实施的犯罪并非是周口中康公司唯一的一个实际负责人侯某决定，且其主观上是否为单位谋取利益存疑，被告人赵齐的行为应属于自然人犯罪，故公诉机关指控周口中康公司构成单位犯罪的证据不足，罪名不能成立。依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条之一、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（三）项之规定，以被告人赵齐犯虚开发票罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币20000元；被告单位周口中康通信有限公司无罪。   一审宣判后，包头市青山区人民检察院提出抗诉，其抗诉理由为一审判决认定被告单位周口中康通信技术有限公司证据不足无罪，属于认定事实错误，适用法律错误：一、被告单位在客观上实施了虚开发票的行为；二、一审判决认定被告单位唯一负责人法定代表人侯某没有决定或授权他人决定、同意被告人赵齐向他人虚开发票，赵齐的犯罪行为是其个人行为，与事实不符；三、一审判决认定赵齐是否主观上为单位谋取利益存疑，被告人赵齐的行为属于自然人犯罪，与事实不符；四、一审判决认定本案法定代表人侯某曾两次支付税款要求赵齐去税务机关开具发票，赵齐向他人虚开伪造发票的行为是其个人行为，该认定没有事实及法律依据。   被告人赵齐提出上诉，其上诉理由为本案涉及的合同真实存在并得到实际履行，其并无虚开的行为，由于缺乏税务常识被他人蒙骗，但其没有偷逃税款的意思，案发后主动到公安机关如实供述购买发票的事实，请求二审法院从轻或免除处罚；其辩护人的辩护意见为赵齐不构成虚开发票罪，其不具有虚开发票的主观故意，没有偷逃税款的故意，其是受他人蒙骗购买发票的行为，故不构成虚开发票罪。   被告单位周口中康通信技术有限公司没有提出上诉，其辩护人的辩护意见为该公司主观上没有虚开发票、偷逃税款的故意，客观上没有实施虚开发票的行为，一审法院认定正确，希望二审法院予以维持。   包头市检察院检察员的出庭意见为本案不是自然人犯罪，应为单位犯罪，赵齐的意志能够代表周口中康通信技术有限公司的意志，该公司的行为构成虚开发票罪，一审法院认定事实错误，   适用法律错误，请二审法院改判或发回重审。   经审理查明，一审判决认定的事实所依据的证据，均经原审庭审举证、质证和本院查证，证据之间能够相互印证，查明属实，本院对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。   本院认为，上诉人赵齐违反税收法律制度，将他人虚开伪造的发票用于结算工程款，造成国家税款损失，其行为已构成虚开发票罪。案发后赵齐主动到公安机关投案并如实供述犯罪事实，系自首，可以从轻处罚。原审法院判决认定上诉人赵齐犯虚开发票罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，审判程序合法。针对包头市青山区人民检察院的抗诉意见及包头市人民检察院检察员的出庭意见，一审法院在原审判决书中已进行详细阐述，本院认同一审法院的意见，故抗诉意见及出庭意见不予采纳。针对上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见，本院认为与本案查明的事实不符，本院不予采纳。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：   驳回抗诉、上诉，维持原判。   本裁定为终审裁定。   审判长 张让先   审判员 崔砺锋   审判员 范 艳     二○一九年四月二十五日   书记员 王 姝   附：本裁定援引相关法律条文的主要内容   《中华人民共和国刑事诉讼法》   第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决   的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：   （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；   （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；   （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。   原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。