大连市西岗区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）辽0203民初1390号 原告（并案被告）大连圣达资源再生有限公司，住所地大连市西岗区海防街23号二楼212室。 法定代表人刘聘伟，该公司总经理。 委托代理人曲日旭，辽宁国宸律师事务所律师。 被告（并案原告）高敏，女，1974年6月3日生，身份证号码1521041974××××××××，汉族，无职业，住大连市沙河口区锦云南园11号3-5-3。 原告（并案被告）大连圣达资源再生有限公司（以下简称“圣达公司”）与被告（并案原告）高敏劳动争议纠纷两案，因双方不服劳动争议仲裁委员会作出的同一仲裁裁决，均向本院起诉，本院将（2018）辽0203民初3468号、3655号两案并案审理，双方当事人互为原、被告，于2018年9月10日作出（2018）辽0203民初3468号民事判决，原告圣达公司不服并提起上诉，大连市中级人民法院以（2019）辽02民终20号民事裁定撤销一审判决，发回本院重审。本院2019年3月1日立案后，于2019年4月25日公开开庭进行了审理。原告委托代理人曲日旭，被告高敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告（并案被告）圣达公司诉称，被告与原告因劳动争议至大连市劳动人事争议仲裁委员会，该委裁决原告向被告支付违法解除劳动合同赔偿金69541.80元，原告认为解除劳动关系符合法律规定，且被告在合同解除后已经领取了经济补偿金，因此，原告不应再向被告支付赔偿金。另外，赔偿金的数额计算亦有错误。被告主张解除劳动合同赔偿金的法律依据是劳动合同法第87条，该条规定单位违法解除或者终止劳动合同的应当支付赔偿金，而本案并不存在有效的劳动合同，是原劳动合同履行完毕，双方存在事实劳动关系期间，单位提出的终止事实劳动关系，与劳动合同关系是完全不同的两个法律概念。根据劳动法解释（一）第16条以及劳动部的通知，终止事实劳动关系只需支付一倍的经济补偿金即可。故请求判决：原告不支付违法解除劳动合同赔偿金，而支付经济补偿金32514.85元（5407.9元×11.5个月-29676元）。 被告（并案原告）高敏诉称并针对原告圣达公司的诉讼请求辩称，不同意原告的诉讼请求。首先，本案不应该认定为事实劳动关系。被告应视为签订无固定期限劳动合同，被告自2007年2月26日入职，连续工作年限超过十年，签订过两次以上固定期限劳动合同，最后一次合同2014年12月31日到期以后，未续签劳动合同的时间超过三年以上，这些都符合无固定期限劳动合同的条件，原告应该与被告签订无固定期限劳动合同。根据司法解释的规定，用人单位应当与劳动者签订无固定期限劳动合同而未签订的，人民法院可以视为双方之间存在无固定期限劳动合同关系，并以原劳动合同确定双方的权利义务关系。其次，即便认定为事实劳动关系，用人单位也不能随意终止，且被告处于医疗期内，也不可以终止劳动关系，违法解除仍应向劳动者支付赔偿金。劳动合同法第十条规定，建立劳动关系应当订立书面劳动合同，订立劳动合同是对用人单位的强制性要求。劳动合同是劳动关系的书面化表现，劳动合同实质上是为了保障用人单位与劳动者建立合法有效劳动关系。如果违法解除劳动关系没有赔偿金，而违法解除劳动合同有赔偿金，必然会陷入误区，让用人单位在自己的违法行为中获益，这不符合立法的宗旨，而且法律规定，事实劳动关系可以通过补签劳动合同进行补救，事实劳动关系也受法律保护。诉讼请求：要求原告支付违法解除劳动合同赔偿金差额110277元（6084元×11.5个月×2-29676元）。 经审理查明，原告曾用名为大连圣达再生资源有限公司，于2011年10月24日更名为大连圣达资源再生有限公司，圣达投资公司系原告的股东，圣达塑料公司是原告的全资子公司。 2007年4月1日起，原、被告建立劳动合同关系，2009年11月1日，双方订立书面劳动合同，期限自2009年11月1日起至2011年10月31日止，后未续签，被告继续在原告处工作。2007年5月11日，原告首次转账向被告发放工资2120元，随后，原告于2007年6月11日、7月10日、8月13日分别向被告发放工资2120元、3638.58元、3662.58元。2007年6月25日，原告为被告缴纳了2006年7月至2007年6月的养老保险，此后，原告为被告缴纳了2007年7月、8月的社会保险，自2007年9月至2009年9月，圣达塑料公司为原告缴纳社会保险，自2009年10月至2018年4月，原告为被告缴纳了社会保险。2009年6月1日，圣达塑料公司为被告出具了《解除劳动合同证明书》，载明被告在该公司工作年限自2007年6月1日至2009年5月31日，解除原因为“双方协商一致”，但该证明书未送达被告。 2015年5月4日，原告发文任命被告为圣达塑料公司副总经理。2015年7月9日起，被告因甲状腺病症到大连医科大学附属第二医院住院治疗，被诊断为双侧甲状腺乳头状癌，术后间歇性休病假。自2015年10月26日起，被告的工资标准由6500元调整为5500元，2016年12月起，原告发布通知，安排原隶属圣达塑料公司管理的国际贸易部（即被告所在部门）划归原告管理，与圣达塑料公司成为相对独立、相互依存的客户关系，被告工资调整为每月2600元，另发放绩效工资。 2018年2月26日，原告作出《大连圣达资源再生有限公司关于与部分员工解除劳动合同的决定》，称：公司所有业务已全部停止，处于生产经营严重困难阶段，经与公司工会委员会协商讨论通过，决定变卖资产筹措资金支付拖欠的工资及解除劳动合同的经济补偿金，与现有员工陆续办理解除劳动合同关系。该决定上加盖了原告单位公章以及原告工会委员会印章。2018年4月11日，原告向被告发出《解除劳动合同通知》，称：原告决定自2018年4月11日起与被告解除劳动合同，并通知被告于2018年4月16日领取解除劳动合同经济补偿金和解除之日前的工资。2018年4月17日，原告向被告出具了《解除劳动合同证明书》，载明被告在原告处工作年限为2007年6月1日至2018年4月11日，解除原因为用人单位裁员，解除时间为2018年4月11日，解除劳动合同前12个月平均工资2473元，但该数额以基本工资计算，未包含被告每月绩效工资。同日，被告自原告处领取了解除劳动合同经济补偿金29676元，为存档需要，双方当日在2009年11月1日订立的劳动合同续签页进行了补签，补充约定该合同自2011年11月1日续签至2018年4月30日。 另查，被告解除劳动合同前12个月期间，自原告会计刘淑华处收到绩效工资共计35219元，自圣达塑料公司会计刘建涛处收到劳务费3600元。 2018年5月4日，被告向大连市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求原告支付违法解除劳动合同赔偿金142500元。该委作出大劳人仲裁字[2018]第703号仲裁裁决书，裁决原告向被告支付违法解除劳动合同赔偿金差额69541.8元，原、被告均不服该裁决，向本院提起诉讼。 本院所确认的上述事实，有原告提供的仲裁裁决书、劳动合同书、解除劳动合同通知、解除劳动合同证明书、收款单、仲裁庭审笔录、录音证据纸质版、仲裁证据目录、营业执照复印件、社保缴费记录、2009年解除劳动合同证明书、复函，被告提供的仲裁裁决书、企业机读档案、解除劳动合同通知书、解除劳动合同证明书、任职文件2份、疾病诊断书、文件传阅记录、通知、银行流水、收条、绩效测算表、录音、决定、电子邮件、证人证言及双方当事人的陈述笔录在案为凭，这些证据已经庭审质证，证据来源及形式合法，证据内容与本案有关联性，均可以采信。 本院认为，双方争议焦点为：原、被告双方之间是事实劳动关系还是劳动合同关系，原告是否应承担违法解除劳动合同赔偿金。关于原、被告双方之间是事实劳动关系还是劳动合同关系一节。原告提出根据劳社厅函（2001）249号文件，原、被告之间劳动合同期满后，被告仍在原告处工作，双方之间存在的是一种事实劳动关系。因双方均认可自2007年4月1日起建立劳动合同关系，则至2018年4月11日原告向被告发出《解除劳动合同通知书》，被告在原告处已工作11年零11天。根据《劳动合同法》第十四条规定，劳动者在用人单位连续工作满十年的，应当订立无固定期限劳动合同。《劳动合同法》于2008年施行，本案应当适用该法的规定，故本案双方之间应属劳动合同关系，而非事实劳动关系。对原告的主张，本院不予支持。关于原告是否应承担违法解除劳动合同赔偿金一节。双方存在劳动合同关系，原告提出解除劳动合同的理由为裁员，根据《劳动合同法》第四十一条，用人单位进行经济性裁员，应当提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员。本案中，原告仅提供了加盖公司公章及工会印章的裁员决定，未证明该决定已履行提前三十日公示程序，未证明原告确存在生产经营的严重困难，裁员方案亦未向劳动行政部门报告，违反法律的强制性规定，原告应当向被告支付违法解除劳动合同经济赔偿金。因解除劳动合同前12个月被告的平均工资为5407.9元（基本工资2473元+绩效工资35219元÷12个月），故原告应向被告支付违法解除劳动合同赔偿金124381.7元（5407.9元×11.5个月×2倍），扣除被告已领取29676元，原告还应向被告支付94705.7元（124381.7-29676元）。被告主张其平均工资中还应包括病假工资，但未提供证据证明其病假工资被扣除及数额，故对其主张不予支持。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决如下： 原告（并案被告）大连圣达资源再生有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告（并案原告）高敏违法解除劳动合同赔偿金差额94705.7元。 如原告（并案被告）大连圣达资源再生有限公司未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。 案件受理费20元（原，被告各预交10元），由原告（并案被告）大连圣达资源再生有限公司承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。 申请执行的期间为二年。 审 判 长  赵玉慧 审 判 员  潘 辉 人民陪审员  朱桂荣 二〇一九年四月二十八日 法官 助理  王 吉 书 记 员  张新传