广西壮族自治区百色市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂10民终149号 上诉人（原审被告）：百色长江天成房地产开发有限公司。 住所地：百色市江滨路幸福港湾办公楼。 法定代表人：罗长兰，该公司董事长。 委托诉讼代理人：黄伟旗，广西中名律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李天云，男，1966年2月7日出生，壮族，住广西那坡县。 委托诉讼代理人：潘合根，广西凌盛（凌云）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：覃莹，广西凌盛（凌云）律师事务所律师。 上诉人百色长江天成房地产开发有限公司因与被上诉人李天云商品房预售合同纠纷一案，不服那坡县人民法院（2018)桂1026民初454号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，于2019年3月15日公开开庭审理本案。上诉人百色长江天成房地产开发有限公司的委托诉讼代理人黄伟旗，被上诉人李天云的委托诉讼代理人潘合根、覃莹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 百色长江天成房地产开发有限公司上诉请求：1、撤销那坡县人民法院（2018）桂1026民初454号民事判决第一项；2、驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：上诉人对一审判决不服的是在停工事实认定上，对下雨天停工不予认定的判决。上诉人认为，在商品房交付过程中，工程施工因雨天停工是事实，应为不可抗力，应予支持。在一审庭审中，上诉人已向法庭提供气象部门的下雨记录及监理日志，足以证明下雨天不能施工的事实。一审认为下雨天不是不可抗力错误。2017年多是暴雨、多雨频繁天气，许多地方被淹，损失很大，为几十年一遇的恶劣天气。同样上诉人的施工也受到暴雨影响，损失也大，所误工期应当顺延，应扣除雨天325天，从顺延天数看，上诉人没有逾期交房，也不存在违约，不承担违约责任。 李天云答辩称，下雨属于正常天气气象并非不能预见，作为建筑行业施工方需要纳入考虑，开发商就应当预见下雨的现象，2016年以前2018年以后都可能出现下雨天气，并没有出现暴雨、地震不可抗力的现象。雨天作为不可抗力是没有事实依据的，包括小雨、中雨、大雨都是正常现象，上诉方提出的扣除天数是没有事实依据的，因此请二审法院驳回上诉人诉请。违约金是根据双方签订合同当中双方签字约定，日万分之一点五的违约金的要求是开发商提出，如果我们违约也是按照这个进行履约，上诉方提出的条款又给予否定，不予认可。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持一审判决。 李天云向一审法院起诉请求：1、被告向原告支付违约金33,681元；2、由被告承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：2016年9月26日，原告作为买受人与作为出卖人的被告签订《商品房买卖合同（预售）》，约定：买受人购买出卖人开发建设的位于那坡县城城西片区壮龙﹒幸福新城6幢05号商品房，建筑面积共363.51平方米，价格为2,833.48元/平方米，总价款为1,030,000元，买受人采取贷款方式（商业贷款）付款，签订购房合同时，买受人向出卖人支付房价款310,000元（含定金），余款720,000元向贷款机构申请贷款支付，双方还约定出卖人应当于2017年12月31日向买受人交付该商品房，且交付的条件应符合《建设规划许可证》的规定，除不可抗力外，出卖人未按约定时间将该商品房交付给买受人的，逾期超过30日后买受人有权解除合同，买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之一点五的违约金。原告于2016年9月26日向被告支付了部分房价款即310,000元（含定金），余款720,000元已通过贷款向被告支付。被告未按照合同约定的期限（2017年12月31日前）向原告交付商品房。直至2018年8月6日，被告才将商品房交付给原告。2018年7月10日，原告以被告逾期交房违约为由诉至一审法院，提出上述诉讼请求。 一审法院认为：一、关于被告是否存在逾期交房及是否应向原告支付违约金的问题。原、被告签订的《商品房买卖合同（预售）》合法有效，应受法律保护，当事人应当依照合同的约定履行自己的义务。该合同第十一条约定：“出卖人应当在2017年12月31日前向买受人交付该商品房”。本案中，原告已按合同约定向被告支付全部购房款，被告应按照合同约定的期限（2017年12月31日前）向原告交付商品房，但被告是2018年8月6日才向原告交付涉案商品房，故被告交房期限届满时未能交付房屋，违反了合同的约定，应当承担逾期交房的违约责任，应向原告支付逾期交房违约金。二、关于违约金数额的问题。原、被告签订的合同第十一条约定：“出卖人应当在2017年12月31日前向买受人交付该商品房”，合同第十二条约定：“出卖人未按照合同第十一条约定的时间将该商品房交付买受人的，逾期在30日内自第十一条约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之一的违约金；逾期超过30日后，买受人有权解除合同，买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之一点五的违约金。”本案中，被告2018年8月6日才将商品房交付给原告，逾期交房天数为217天（2018年1月1日至2018年8月6日）。被告主张因受降雨、电力公司停电整修、政府对交通期限管制等不可抗力因素导致停工的，应从逾期交房时间里扣减。对此一审法院认为，停电、交通管制等情形，属于被告无法克服的客观因素，构成不可抗力的范畴，被告因这些因素而停工的，停工天数应从逾期交房时间里扣减。施工期间，因为那坡县水利电业有限公司线路检修杏香路、新城路段导致停电11.5天，其中白天停电7个小时以上的为11天，停电5个小时的为1天，其余的停电时间多为休息时间，且停电持续时间短暂，故一审法院认定停电导致工程停工天数为11.5天；那坡县人民政府举办第二届“壮族三月三·那坡风流街”边关民俗文化旅游活动时间为2017年4月24日至2017年5月3日，实行交通管制共10天，应从逾期交房时间里扣减。对于2018年1月1日以后发生的停电时间及“三月三”文化节活动实施的交通管制时间系被告延迟履行合同后发生，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十七条第一款的规定即“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任”，故不予扣减。对于被告主张降雨天气属于不可抗力因素，其停工的天数应予扣减的意见。一审法院认为，下雨属于正常天气气象，并非不能预见，降雨天气是建筑行业施工时间长短必然考量，被告作为房地产开发商，且属于提供购房合同的一方，在约定交房时间时理应考虑到降雨天气对工程的影响，且商品房合同中并未约定因降雨而停工的天数应从交房时间中扣减的约定，故对被告该意见不予采信。被告逾期交房时间从2018年1月1日至2018年8月6日共计217天，扣除因故停工21.5天（其中停电11.5天、政府交通管制10天），被告逾期交房时间应为195.5天，按逾期交房违约金每日以全部房价款万分之一点五计算的约定，被告应支付的违约金为：1,030,000×1.5/10000×195.5天＝30,204.7元。原告诉请违约金过高，合理部分予以支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第一百一十七条的规定，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条第一款第一项的规定，判决：一、由被告百色长江天成房地产开发有限公司在本判决生效之日起十日内向原告李天云支付逾期交房违约金30,204.7元；二、驳回原告李天云的其他诉讼请求。案件受理费642元，由原告李天云负担66元，被告百色长江天成房地产开发有限公司负担576元。 本院二审期间，上诉人向法庭提供以下新证据： 一、2016年至2018年3月份晴雨表，证明合同期间下雨无法施工的天数。（具体数据详见表格）； 二、2016年至2018年3月份暴雨天数统计表，用于证明施工期间的暴雨天数为8天。 被上诉人质证认为，对上诉人提交的证据一，真实性合法性没有异议，对其内容有异议。是与一审提交的证据是一致的，不应重复提交。下雨属于正常天气气象，不是不可预见的现象，因此不能证明上诉人的主张；对上诉人提交的证据二，1、我方认为不是新证据但配合二审事实查明，上诉方提交证据的证明目的是免除违约逾期交房责任，我方认为不成立，双方签订的商品房预售合同约定的交房期限已经包括下雨的天数。2、上诉人提供的证据无法证明下暴雨属于不可抗力的自然灾害范围。3、上诉人提供的证据是因降雨量无法施工与被上诉人没有关联，施工工作安排与进度是由上诉人自行安排，除了外墙装修工作上诉人可选择其他施工范围的工作。4、被上诉人与上诉人签订的是商品房预售合同而不是建设工程施工合同，上诉人提供的证据应在建设施工合同的评价范围。根据二审法院之前对类似案例审理结果没有把降雨列入逾期交房的免责范围。5、关于气象资料的证据在一审时上诉人已经提交，一审法院对一审气象资料的认定已经涵盖在二审气象资料的具体情况。综上，被上诉人认为该份证据证明目的和关联性不成立，对证据二真实性没有异议。 本院二审期间，被上诉人无新证据提交。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提供了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对一审法院查明事实，双方当事人均无异议，一审法院查明事实属实，本院予以确认。关于上诉人二审提交的新证据的真实性，被上诉人方无异议，本院予以采信。另查明，涉案工程施工期间，2016-2017年度雨季特别多，根据监理日记有雨天272天，其中250多天无法施工。根据那坡县气象局统计2016年至2018年3月份的整个施工期间，24小时内降雨量达到50毫米以上的暴雨天数为8天。 根据诉辩双方意见，本案争议焦点是：1、上诉人提出的因雨天天气延期的天数应当在逾期交房的天数中予以扣除的主张，有无事实和法律依据；2、合同约定的违约金是否过高。 本院认为，上诉人与被上诉人签订的《商品房买卖合同（预售）》是合法有效的合同，对此双方均无异议，当事人本应依照合同的约定履行自己的义务。案涉合同约定的交房期限系根据平常年份平均的雨季天数经过预算工期后，才对交房期限作出约定。但案涉工程施工期间，雨季特别长，其中2016-2017年度根据监理日记有雨天272天，其中250多天无法施工，全年雨天天数大大超过无雨的天数，雨季天数远超出签订《商品房买卖合同（预售）》时的预计，该情况是上诉人无法能预见得到的，同时亦造成案涉工程施工时间的延长，导致上诉人交房时间的拖延。本院认为，上诉人提出要求下雨天无法施工的天数全部在逾期交房的天数中予以扣除的主张，有悖于《商品房买卖合同（预售）》中双方约定交房期限的本意，本院不予采纳。但考虑到案涉工程施工期间雨季偏长的特殊性，依据民法公平原则，本院酌情从上诉人逾期交房的天数中扣减施工期间24小时内降雨量达到50毫米以上的暴雨天气的8天。则上诉人逾期交房时间应为195.5天减去8天为187.5天。关于上诉人提出合同约定的违约金过高的问题。案涉合同约定的逾期交房违约金为每日万分之一点五，并未超出法律法规的相关规定，且上诉人亦未能提供证明合同约定的违约金过高的证据，故本院对上诉人该上诉主张不予支持。综上，上诉人应支付的逾期交房违约金为：1030,000元×1.5/10000×187.5天＝28968.8元。依照《中华人民共和国民法总则》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、维持那坡县人民法院（2018)桂1026民初454号民事判决第二项； 二、变更那坡县人民法院（2018)桂1026民初454号民事判决第一项为：由上诉人百色长江天成房地产开发有限公司在本判决生效之日起十日内向被上诉人李天云支付逾期交房违约金28968.8元。 一、二审审案件受理费1197元，由上诉人百色长江天成房地产开发有限公司负担1077元，由被上诉人李天云负担120元。 义务人应按本判决书规定的时间履行义务，逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内，向那坡县人民法院申请强制执行。 本判决为终审判决。 审 判 长 凌文楼 审 判 员 凌 除 审 判 员 玉 江 二〇一九年四月二十五日 法官助理 黎燕娜 书 记 员 陈 杨