广东省东莞市中级人民法院行 政 裁 定 书（2019）粤19行终47号上诉人（原审原告）：邓志勋，男，汉族，1956年6月24日出生，身份证住址：广州市越秀区，委托代理人：王卫，国信信扬律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：东莞市大朗镇人民政府。住所地：广东省东莞市大朗镇美景中路1号。法定代表人：张拔海，镇长。委托代理人：李春泳，该镇政府工作人员。委托代理人：罗丽群，广东盈隆律师事务所律师。原审第三人：东莞市大朗镇沙步村村民委员会。住所地：广东省东莞市大朗镇沙步村。法定代表人：叶创华，主任。委托代理人：尹应良，广东权晔律师事务所律师。上诉人邓志勋因与被上诉人东莞市大朗镇人民政府（以下简称“大朗镇政府”）及原审第三人东莞市大朗镇沙步村村民委员会（以下简称“沙步村委会”）其他行政纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2018）粤1971行初449号行政裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。2017年4月25日，邓志勋向原审法院提起行政诉讼，请求判令：1.确认大朗镇政府拆除邓志勋在土地坑村承包水塘经营场所的房屋的行政违法性；2.本案的诉讼费用由大朗镇政府承担。原审法院认为：首先，针对邓志勋关于追加东莞市大朗镇沙步村委会土地坑村民小组作为本案第三人的申请。原审法院认为，根据本院于2017年10月10日作出的已生效的（2017）粤19民终6366号《民事判决书》，已确认该村民小组已纳入沙步村委会辖下管理，不具备独立主体资格。另该村民小组亦与本案的审理无直接的法律利害关系，对邓志勋的申请原审法院不予支持。其次，针对涉案的房屋拆除是否是由大朗镇政府组织实施的问题。邓志勋在起诉状中主张大朗镇政府及沙步村委会于2016年4月1日对其所有的涉案房屋实施了强行拆除，但综合邓志勋、大朗镇政府及沙步村委会提交的证据材料，没有证据证明大朗镇政府对邓志勋涉案的房屋组织、实施了涉案的拆除行为，邓志勋亦在庭审中陈述不清楚是谁对其房屋实施了强行拆除，只是根据大朗镇政府作出的涉案《告知书》推定是大朗镇政府和沙步村委会对其所有的涉案房屋实施的拆除。而大朗镇政府陈述其对邓志勋作出涉案的《告知书》是其作为镇政府对邓志勋作出的责令限期消除违法状态的行为，其并未组织并实施涉案的拆除行为，且陈述沙步村委会亦向其反映涉案房屋的拆除是沙步村委会与邓志勋协商后由沙步村委会实施的。另外，沙步村委会陈述是其与邓志勋协商后，由沙步村委会对邓志勋所有的涉案房屋实施了拆除，并无大朗镇政府或其他行政机关的委托或授权，涉案的拆除行为由沙步村委会组织并具体实施。故邓志勋本案起诉请求确认大朗镇政府拆除行为违法缺乏事实根据，不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第（三）项“提起诉讼应当符合下列条件：…（三）有具体的诉讼请求和事实根据”规定的起诉条件，依法应予以驳回。综上，原审法院依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三条第一款第（一）项的规定，裁定：驳回邓志勋的起诉。本案不收取诉讼费用。一审宣判后，邓志勋不服原审裁定，向本院提起上诉，请求判令：1.撤销原审裁定；2.确认大朗镇政府拆除邓志勋在土地坑村承包水塘经营场所的房屋的行政违法性；3.本案一审、二审诉讼费用由大朗镇政府承担。事实和理由：原审裁定在土地坑村民小组主体资格、承包土地用途、房屋性质、拆除房屋的实施主体方面，存在事实不清。一、土地坑村民小组作为涉案建筑物所在地的土地所有权人和土地承包经营合同中的发包方，与本案处理结果存在直接的利害关系，并已委托诉讼代理人参与庭审活动，且经法院向东莞市民政局调查核实，土地坑村民小组尚未被撤销，原审裁定未将土地坑村民小组列为第三人，存在事实错误。根据《中华人民共和国土地管理法》第二章第十条的规定，结合证据《鱼塘承包经营合同附加与集体互换地说明》第1条的内容，可以证实案涉建筑物所在地的土地归土地坑村民小组集体所有。证据《鱼塘承包经营合同》、《鱼塘承包经营合同附加与集体互换地说明》、《互换地界址图》证实邓志勋与土地坑村民小组签订合同，根据合同的相对性，土地坑村民小组作为合同一方当事人，与邓志勋之间存在土地承包经营关系。另外原审裁定采信的证据均无法证实土地坑村民小组与邓志勋协商一致，将其在鱼塘承包经营合同中的权利义务一并转移给任何第三方。证据《鱼塘承包经营合同》、《鱼塘承包经营合同附加与集体互换地说明》、《证明》证明土地坑村民小组客观存在。根据《广东省实施〈中华人民共和国村民委员会组织法〉办法》第二章第十二条的规定，村民小组撤销的法定程序为1.村民小组会议提出撤销议案；2.村民会议/村民代表会议讨论通过；3.镇（乡）人民政府批准；4.民政主管部门备案。证据《关于大朗镇沙步村委会土地坑村民小组撤销情况的复函》证实土地坑村民小组的撤销备案未做；大朗镇政府在《关于我镇沙步原土地坑村民小组情况的再次说明》证实其无法提供审批资料，另外也没有提供土地坑村民代表会议表决资料。因此土地坑村民小组并未撤销，仍依法存续。2017年6月14日，本案第一次开庭时，土地坑村民小组委派诉讼代理人尹应良律师出庭，并发表意见，一审法院审查同意土地坑村民小组诉讼代理人资格，并在庭审笔录中记录在案。土地坑村民小组己在2017年6月14日以第三人身份参与诉讼，原审裁定未将土地坑村民小组列为第三人属于违法。二、大朗镇政府根据《东莞市违法用地、违法建设联合执法实施方案》（东府办[2016]16号）规定，牵头组织联合执法力量对邓志勋的养殖附属设施进行强制拆除，事实清楚，原审裁定不予确认，显然与事实不符。2016年2月，东莞市政府印发了《东莞市违法用地、违法建设联合执法实施方案》（东府办[2016]16号），大朗镇政府根据文件要求建立以镇街执法力量为主体的联合执法机制，对正在建设、尚未建成的违法用地、违法建筑由大朗镇政府牵头组织相关部门快速拆除。同时对违法用地、违法建筑采取联防联查措施，确保巡查发现违法用地、在建违法建筑第一时间以镇政府名义督促违法者于2个自然日内自行消除违法状态，应自期满后3个工作日内实施强制拆除。沙步村委会在行政诉讼答辩状中陈述：大朗镇政府曾于2016年3月15日早上9点召开大朗镇违法用地整治工作会议，会上通报了大朗镇内违法用地情况，其中包括邓志勋违法使用农用地建造仓库。2016年4月1日，大朗镇政府以镇政府名义发出朗告字[2016]6号告知书，要求邓志勋在2日内消除违法状态，恢复土地原状。该告知书当天送达沙步村委会。邓志勋从未自行拆除涉案仓库，更未委托任何人代为拆除。沙步村委会确认涉案仓库于2016年4月25日被拆除。三、沙步村委会作为基层群众性自治组织，没有行政执法权，无权对涉案仓库进行拆除；同时其声称与邓志勋协商，受邓志勋委托，却没有提供任何证据予以佐证，而且拆除费用是由沙步村委会支付并承担的。根据《中华人民共和国村民委员会组织法》第二条的规定，沙步村委会作为基层群众性自治组织，并非行政机关，对于违法建筑，没有强制拆除的行政执法权。沙步村委会在2017年5月26日的答辩状中称与邓志勋协商，在征得邓志勋同意的前提下，组织工人于2016年4月25日拆除；在2017年6月14日第一次开庭时，又称是沙步村委会自发拆除，没有大朗镇政府或者其他行政机关的委托或授权。但是沙步村委会没有提供任何证据证实何时何地与邓志勋协商，邓志勋委托拆除的手续等。四、邓志勋于1997年向土地坑村民小组承包鱼塘并依约进行配套设施建设，涉案建筑物是邓志勋建设的养殖附属设施。证据《鱼塘承包经营合同》第四条证实邓志勋负有义务进行鱼塘及其配套设施的开发和经营，事实上邓志勋在签订《鱼塘承包经营合同》后投入大量资金进行养殖业配套设施建设，证据《互换地界址图》也证实邓志勋承包鱼塘边存在配套设施。根据《国土资源部农业部关于完善设施农用地管理有关问题的通知》规定：水产养殖池塘、工厂化养殖、进排水渠道等水产养殖的生产设施用地属于设施农用地，存放农产品、农资、饲料、农机农具和农产品分拣包装等必要的场所用地是仓库用地，属于附属设施用地。对于历史遗留的、尚未办理用地手续的设施农用地，各地应按照本《通知》规定要求予以妥善处理。五、朗告字[2016]6号告知书认定邓志勋擅自搭建仓库，占用农用地，涉嫌违反《中华人民共和国城乡规划法》。邓志勋在1997年搭建的养殖附属设施，用于养殖，而非非农业用途，同时《中华人民共和国城乡规划法》于2008年1月1日才生效，大朗镇政府依据该法认定邓志勋的养殖附属设施为违法建筑，违反法不溯及既往原则。证据《鱼塘承包经营合同》第一条内容证实该6亩土地并非基本农田，且土地坑村民小组允许邓志勋用于堆鱼塘泥使用。大朗镇政府并没有提供证据，证明涉案建筑物所使用的土地在邓志勋承包时己属于基本农田。邓志勋建造涉案建筑物是用于养殖，属于养殖附属设施；大朗镇政府没有提供任何证据证明涉案建筑物用于非养殖用途。邓志勋于1997年建造养殖附属设施一一仓库，大朗镇政府依据2008年1月1日生效的《中华人民共和国城乡规划法》认定邓志勋建造的养殖附属设施为违法建筑，显然违反法不溯及既往的原则，邓志勋建造养殖附属设施是否为违法建筑，应当依据建造当时的法律规定进行认定。六、大朗镇政府、沙步村委会强制拆除涉案仓库时严重违反法定程序，属于违法强拆，原审裁定不予确认行政违法性，显属错误。根据《中华人民共和国行政强制法》、《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城乡规划法》的相关规定，违法建筑的拆除需要经过下列法定程序：立案→调查取证（询问并勘察等）→听证→作出行政处罚决定→行政机关实施强拆或者人民法院裁定强拆。根据《国土资源行政处罚办法》第三条的规定，即使对违法建筑进行强制拆除，也需按照法定程序进行。本案中，大朗镇政府在于2016年4月1日将《告知书》（朗告字[2016]6号）送达给沙步村委会后，于4月25日便组织联合执法力量进行强制拆除，显然程序违法。综上所述，大朗镇政府于2016年3月15日召开会议通报镇内违法用地情况、部署违法用地整治工作，4月1日出具《告知书》并送给沙步村委会，4月25日牵头组织综合执法力量实施强拆。另外涉案建筑物属于邓志勋建设的养殖附属设施，且建于1997年，大朗镇政府将养殖附属设施认定为违法建筑，并实施强拆，程序违法。故恳请二审法院，撤销原审裁定，依法确认大朗镇政府强拆涉案建筑物的违法性。被上诉人大朗镇政府答辩称：一、大朗镇政府沙步村委会土地坑村民小组早已经被撤销，不再具有独立主体资格，该事实也已经生效判决所认定，原审法院经审查不支持邓志勋追加土地坑村民小组为本案第三人的申请，事实认定正确，程序合法。根据《关于村(民)小组长换届选举问题的补充通知》（东村办[2011]3号）和《东莞市村（社区）规模调整工作指导意见》（东府办[2013]71号）的文件精神，东莞市政府要求各镇对户籍人口较少，已经统筹组级经济的村撤销村民小组一级建制。大朗镇政府沙步原土地坑村民小组于2014年1月13日召开村民代表会议表决撤销沙步村委会土地坑村民小组，会议表决通过撤销土地坑村民小组的决议，后经大朗镇政府审查予以批准。土地坑村民小组的人、财、物等早已纳入沙步村委会辖下管理，不再具有独立主体资格。本院于2017年10月10日作出的已生效的（2017）粤19民终6366号《民事判决书》，已确认土地坑村民小组已纳入沙步村委会辖下管理，不具备独立主体资格。邓志勋所提出的将土地坑村民小组列为本案第三人的理由并不能推翻生效判决的认定。且关于邓志勋追加土地坑村民小组为本案第三人的申请，无论在本纠纷原来的一、二审审理中，还是现在的一审中，法院都依法进行了审查，最终都认定邓志勋申请将土地坑村民小组列为第三人的请求不成立。二、被拆除的涉案房屋经土地行政主管部门调查核实，邓志勋属违法使用农用地建造房屋，邓志勋在原审庭审中确认涉案房屋未办理任何的报建审批手续。1.根据《中华人民共和国土地管理法》第十一条第二款、第四十四条以及《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条第四款的规定，邓志勋在之前的庭审中一直抗辩自己用地合法的理由是涉案房屋所使用的是建设用地、并非农用地[参见（2017）粤1971行初248号文书第23页第7-8行]，但经核查，涉案房屋所用土地为农用地（基本农田），而邓志勋自认并未办理任何报建审批手续。因此，邓志勋属于擅自将农用地改为建设用地，为违法使用农用地建造房屋。2.现邓志勋上诉抗辩称涉案建筑物是1997年邓志勋建设的养殖附属设施，但根据《鱼塘承包经营合同》，承包用地是鱼塘和农田，用途是农业用途，可见邓志勋的陈述不仅与事实严重不符，与之前的陈述也自相矛盾，且邓志勋未提供任何证据证明涉案房屋为养殖附属设施，反而大朗镇政府提供证据证明其为在农用地上擅自新建房屋。况且，即使根据邓志勋所提出的《国土资源部农业部关于完善设施农用地管理有关问题的通知》，该《通知》也明确规定“农业设施的建设与用地由经营者提出申请，乡镇政府申报，县级政府审核同意”，即也应该经过申报、审核同意，但至今邓志勋都未办理任何审批手续。三、针对邓志勋违法使用土地的行为，大朗镇政府作为镇人民政府，有权责令邓志勋限期改正。大朗镇政府也仅是作出责令邓志勋限期消除违法状态的行为，并未组织并实施涉案的拆除行为。原审法院经审查认定邓志勋的起诉缺乏事实根据，依法驳回邓志勋起诉。该认定事实清楚，适用法律正确。根据《基本农田保护条例》第六条的规定，针对邓志勋未办理任何审批报建手续而强行在农用地上建造房屋的违法行为，大朗镇政府作为镇人民政府，为促使其纠正违法行为，恢复到守法状态，故于2016年4月1日向邓志勋发出《告知书》（朗告字[2016]6号），要求其限期消除违法状态、恢复土地原状。而大朗镇政府仅是发了此《告知书》（朗告字[2016]6号），并没有组织并实施任何的拆除行为。正如原审法院所认定的“没有证据证明被告对原告涉案的房屋组织、实施了涉案的拆除行为，原告亦在庭审中陈述不清楚是谁对其房屋实施了强行拆除，只是根据被告作出的涉案《告知书》推定是被告和第三人对其所有的涉案房屋实施的拆除”。现邓志勋的上诉理由中仍是推定，仍是没有事实依据，故上诉理由不成立。既然大朗镇政府并为组织并实施涉案的拆除行为，那也不存在拆除程序是否违法的问题。邓志勋上诉称大朗镇政府强制拆除涉案房屋违反法定程序也是没有事实和法律依据的。综上所述，原审裁定认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回邓志勋的上诉，维持原判。原审第三人沙步村委会在二审法定期间内未发表陈述意见。本院确认原审法院查明的事实为本案法律事实。本院认为：邓志勋主张大朗镇政府对案涉房屋实施了拆除，应对此承担举证责任。就本案而言，邓志勋所提交证据当中仅有《告知书》与大朗镇政府存在关联性，虽然该告知由大朗镇政府作出，但其内容主要是敦促邓志勋及时消除违法状态并恢复土地原状，并无逾期将实施强制拆除的意思表示。与此同时，沙步村委会表示案涉拆除行为亦非大朗镇政府或者其他行政机关委托或者授权所为，而是其与邓志勋协商后单方所实施。故，现有证据只能反映案涉拆除主体是沙步村委会，并不能证明大朗镇政府组织亦或参与了案涉拆除。邓志勋诉请确认大朗镇政府实施案涉拆除行为违法，缺乏事实依据，与法定起诉条件不符。原审法院裁定驳回起诉，理据充分。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。根据国务院《诉讼费用交纳办法》第八条第（三）项的规定，本案无需交纳案件受理费。本裁定为终审裁定。审判长  孙立凡审判员  韦艳芹审判员  张志强二〇一九年四月八日书记员  李添伟