安徽省芜湖市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖02民终573号 上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司芜湖市分公司，住所地安徽省芜湖市。 负责人：陶银，经理。 委托诉讼代理人：林梦雨，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：桂仁凤，女，住安徽省芜湖市三山区。 委托诉讼代理人：杨成，安徽吉和律师事务所律师。 委托诉讼代理人：冷翠，安徽吉和律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：龚达，，住安徽省芜湖市三山区。 上诉人中国人民财产保险股份有限公司芜湖市分公司（以下简称人保公司）因与被上诉人桂仁凤、龚达机动车交通事故责任纠纷一案,不服安徽省芜湖市三山区人民法院（2018）皖0208民初2084号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月12日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 人保公司的上诉请求：一、请求二审法院改判不支持误工费32390元；二、上诉费由桂仁凤、龚达承担。事实与理由：一审中人保公司同意支付误工费32390元是以调解为基础的，不能作为判决依据。桂仁凤虽提交公司证明一份，但该份证明上无出具人签字，也未提交劳动合同、考勤记录、工资表等佐证，不能证明误工费的存在，故桂仁凤的误工费不应被支持。 桂仁凤答辩意见：一审的判决符合事实和法律的规定，请求法庭驳回人保公司的全部上诉请求。首先桂仁凤是1970年8月18日出生，发生事故的时候是47岁。而且根据一审时提供的造船厂的误工证明，证明当时其有劳动能力也有固定的工作，有稳定的收入。第二点，上诉状中说人保公司同意支付的误工费是建立在调解的基础上，这与当时的事实是不符。因为在开庭的时候法官询问了对方对于误工费判决的意见,应该是相对于判决的意见，保险公司是认可自己报的误工费标准。这个在一审的庭审笔录中是有明确记载。综上，桂仁凤有劳动能力，且有事故之前有稳定的收入，事故后未上班，确实存在误工损失情况。 龚达同意保险公司的上诉意见。 桂仁凤向一审法院提出的起诉请求：1、判令龚达赔偿桂仁凤各项损失共计146506元[医疗费19747.5元、住院伙食补助费540元（30元/天×18天）、营养费5850元（30元/天×195天）、二次手术取内固定费用10000元、护理费22233.36元（150元/天×18天+132.88元/天×147天）、误工费53325元（135元/天×395天）、交通费1000元、伤残赔偿金63280元（31640元/年×20年×10%）、精神损害抚慰金5000元、鉴定费2090元、车辆维修费1280元，按照龚达负担40%的责任比例计算，同时保留伤情变化相应赔偿追索的权利]；2、判令人保公司在保险责任范围内承担赔偿责任；3、判令龚达、人保公司承担本案的全部诉讼费用。。 一审法院认定事实：2017年11月4日18时50分，桂仁凤驾驶电动自行车沿峨溪路自北向南行驶，途经时，遇沿Ｓ321线自西向东龚达驾驶的皖Ｂ×××××小型轿车，电动自行车右侧与皖Ｂ×××××小型轿车左侧前部接触，造成桂仁凤受伤、两车受损的道路交通事故。经芜湖市公安局交警支队三山交警大队认定，桂仁凤驾驶非机动车违反交通信号规定通行，是导致本起道路交通事故的主要原因，应承担本起事故主要责任，龚达驾驶机动车上道路行驶，未确保安全，是导致本起道路交通事故的次要原因，应承担本起事故的次要责任。桂仁凤受伤当日被送往芜湖市第二人民医院住院治疗，诊断为股骨颈骨折（右）、桡骨远端骨折（右）、多部位损伤。2017年11月22日出院，住院18天。住院期间行股骨骨折闭合复位螺钉内固定术。2018年9月12日，安徽大正司法鉴定所出具皖大正司鉴［2018］法临鉴字第0262号司法鉴定意见书，评定桂仁凤的伤残等级为十级，误工期、护理期、营养期分别为365日、150日、180日，二次手术后误工期、护理期、营养期分别为30日、15日、15日，后续取出内固定物约需费用10000元。 另查明，皖Ｂ×××××小型轿车所有人为龚达，该车辆在人保公司处投保了交强险及限额为500000元的商业第三者责任险，并附加投保了不计免赔，事故发生在保险期间内。事故发生后，龚达为桂仁凤垫付医疗费1900元，人保公司为桂仁凤垫付医疗费10000元，均包含在本案诉请中。 一审法院认为，公民的健康权及财产权受法律保护。龚达驾驶车辆致桂仁凤受伤，根据过错程度，本院确定由其对桂仁凤的各项损失承担40%赔偿责任。皖Ｂ×××××小型轿车在人保公司投保了交强险及限额为500000元的不计免赔率商业第三者责任险，根据法律规定，人保公司应在交强险限额内先行赔付，超出部分由人保公司依据保险合同的约定在三者险限额内予以赔偿，不足部分由龚达赔偿。对桂仁凤诉请的各项损失，一审法院依法认定如下：1、医疗费19747.5元（包含人保公司垫付的10000元及龚达垫付的1900元），人保公司未提交证据证明其在承保时已对投保人明示了医保用药的具体项目、范围，一审法院对其要求扣除5%非医保用药的主张不予支持；2、住院伙食补助费540元（30元／天×18天）；3、二次手术取内固定费用尚未实际发生，桂仁凤可待实际发生后再行主张相关费用；4、营养费5400元（30元／天×180天）；5、护理费：桂仁凤未提交证据证明护理人员的收入，人保公司同意支付护理费15000元，不违反法律规定，该院予以认可；6、误工费：桂仁凤未提交证据证明其有固定收入，人保公司同意支付误工费32390元，不违反法律规定，该院予以认可；7、交通费酌定360元；8、残疾赔偿金63280元（31640元／年×20年×10%）；9、精神损害抚慰金5000元；10、鉴定费2090元；11、车辆维修费1280元。以上各项合计为145087.5元，人保公司应在交强险限额内先行赔付121280元（扣除已垫付的医疗费10000元，仍应赔付111280元），超出部分为23807.5元，由人保公司在商业第三者责任险限额内赔付9523元（23807.5元×40%）。龚达垫付的医疗费1900元与本案不属于同一法律关系，双方可协商另行处理。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十条第一款、第一百一十三条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十七条第一、二款、第十八条第一款、第十九条、第二十一条第一、二、三款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、人保公司于本判决生效后十日内赔付桂仁凤120803元（其中交强险111280元、商业险9523元）；二、驳回桂仁凤的其他诉讼请求。案件受理费减半收取1615元，由桂仁凤负担283元，龚达负担105元，人保公司负担1227元（桂仁凤均已垫付）。 二审期间，当事人均未提交新的证据材料。 经审理和查阅原审卷宗，本院对原审查明的事实予以确认。 本院认为：民事诉讼二审主要围绕上诉人的上诉请求进行审理，结合双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点为一审法院是否应支持桂仁凤的误工费诉请。经庭审，人保公司、桂仁凤均认可误工期为312天，人保公司还认可合同期内即2017年10月3日至2017年12月31日的误工费标准为135元/天，只是认为合同期外不能按照135元/天计算误工费。而桂仁凤正是因案涉交通事故一定时间内不能正常参加工作，产生了误工损失，合同期外也应按照135元/天的误工费标准计算误工费，即135元*312天=42120元，而实际情况是一审法院酌定的误工费仅为32390元，远低于该标准，更低于桂仁凤一审误工费53325元的诉请，故人保公司上诉要求不支持误工费的主张无事实及法律依据，二审不予支持。 综上，人保公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费610元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司芜湖市分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  邓甲楷 审判员  钱 晨 审判员  徐海军 二〇一九年四月十日 书记员  米天戈 附：本案适用法律条款 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。