云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云01民终1331号上诉人（原审原告）：布兴有，男，1955年1月25日生，汉族，住云南省宜良县。上诉人（原审原告）：布加仁，男，1981年1月16日生，汉族，住宜良县。上诉人（原审原告）：布加贵，男，1982年4月21日生，汉族，住宜良县。上述三上诉人共同委托诉讼代理人：易德祥、陈伟，云南尚祥律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：宜良县马街镇人民政府，住所地宜良县马街镇马街村。负责人：陆重波，镇长。委托诉讼代理人：李福东、何学才，云南律雅律师事务所律师。上诉人布兴有、布加仁、布加贵因与被上诉人宜良县马街镇人民政府确认劳动关系纠纷一案，不服云南省宜良县人民法院(2018)云0125民初2135号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人布兴有、布加仁、布加贵上诉请求：一、撤销一审判决，改判支持上诉人一审的诉讼请求；二、诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：被上诉人将保洁业务发包给没有资质的个人，需要承担法律责任，且高沛龙个人亦没有用工主体资格，故被上诉人应当承担用工主体责任。高沛凤从事的工作系被上诉人的业务范围，亦按照被上诉人的要求完成工作职责，工作服及劳动工具均是由被上诉人提供，因此高沛凤与被上诉人建立了事实劳动关系。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法予以改判，支持上诉人的上诉请求。被上诉人宜良县马街镇人民政府辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。原审原告布兴有、布加仁、布加贵向一审法院起诉请求：确认高配凤2018年1月15日至24日与被告宜良县马街镇人民政府之间存在事实劳动关系。一审法院认定以下事实：2017年8月12日，宜良县综合行政执法大队马街中队（甲方）与高沛龙（乙方）签订马街镇集镇街道卫生清理协议书，宜良县综合行政执法大队马街中队将马街镇集镇街道卫生承包给高沛龙清扫，期限为二0一七年八月十二日至二0一七年八月十二日，全年拨付84000元给乙方作为卫生清理、垃圾运输、保洁等费用，费用一个季度（三个月）结算一次。2018年1月，高沛龙找人打扫街道，高沛龙找到高配凤打扫街道，高配凤从2018年1月15日起开始打扫街道。2018年1月24日，刘树刚驾驶与驾驶证载明的准驾车型不相符的云Ａ×××**号“长安”牌小型面包车由马街镇邮政储蓄所驶向窑上村，20时20分许，刘树刚驾行至宜良县振益兴农机修造厂路段时，未开启前照灯、示廓灯、后位灯，其所驾车车头部与打扫道路的环卫人员高配凤、周琼芬身体相撞，高配凤、周琼芬身体又与停放于路边停车位内的云Ａ×××**号“五菱”牌小型普通客车左后轮、后尾部相撞，造成高配凤（经法医检验高配凤符合交通事故致颅脑损伤胸腔脏器损伤死亡）、周琼芬（经法医检验周琼芬符合交通事故致颅脑损伤胸腔脏器损伤、肢体损伤死亡）现场死亡、两车受损的交通事故，此次交通事故经宜良县公安局交通警察大队认定，刘树刚承担此事故的全部责任，善玉林、高配凤、周琼芬不承担此事故责任。2018年2月1日，高配凤、周琼芬亲属与刘树刚妻子吴云召签订丧葬协议书，由刘树刚妻子吴云召分别赔付给高配凤家属和周琼芬家属2000元。2018年4月9日，申请人布兴有、布加仁、布加贵向宜良县劳动人事争议仲裁院申请仲裁，要求确认2018年1月15日-24日高配凤与被申请人宜良县城市管理综合行政执法局之间存在事实劳动关系，2018年4月13日，宜良县劳动人事争议仲裁院作出宜劳人仲不字﹝2018﹞第2号不予受理案件通知书，决定不予受理。2018年5月25日，原告布兴有、布加仁、布加贵向宜良县人民法院起诉要求确认2018年1月15日-24日高配凤与被告宜良县城市管理综合行政执法局之间存在事实劳动关系。2018年6月29日，宜良县人民法院作出(2018)云0125民初1145号民事判决书，判决：驳回原告布兴有、布加仁、布加贵要求确认2018年1月15日-24日高配凤与被告宜良县城市管理综合行政执法局之间存在事实劳动关系的诉讼请求。2018年8月26日，申请人布兴有、布加仁、布加贵向宜良县劳动人事争议仲裁院申请仲裁，要求确认2018年1月15日-24日高配凤与被申请人宜良县马街镇人民政府之间存在事实劳动关系。2018年8月30日，宜良县劳动人事争议仲裁院作出宜劳人仲不字﹝2018﹞第3号不予受理案件通知书，决定不予受理。原告布兴有系高配凤丈夫，原告布加仁、布加贵系高配凤儿子。一审法院认为，根据劳动和社会保障部《关于确定劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）、用人单位依法制定的各项规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，宜良县综合行政执法大队马街中队将马街镇集镇街道卫生承包给高沛龙清扫，高配凤帮高沛龙打扫街道，高沛龙支付给高配凤劳动报酬，双方未签定书面劳动合同，高配凤在打扫街道时发生交通事故死亡，高配凤为高沛龙提供劳动服务，高沛龙支付给高配凤劳动报酬，宜良县综合行政执法大队马街中队是宜良县马街镇人民政府下属部门，高配凤不是被告宜良县马街镇人民政府的成员，不适用被告宜良县马街镇人民政府制定的各项规章制度，不受被告宜良县马街镇人民政府管理，高配凤与被告宜良县马街镇人民政府之间未构成事实劳动关系。故对原告布兴有、布加仁、布加贵要求确认高配凤与被告宜良县马街镇人民政府之间从2018年1月15日起至24日止存在事实劳动关系的诉讼请求，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、劳动和社会保障部《关于确定劳动关系有关事项的通知》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：“驳回原告布兴有、布加仁、布加贵要求确认高配凤与被告宜良县马街镇人民政府之间从2018年1月15日起至24日止存在事实劳动关系的诉讼请求。”二审中，双方当事人均未提交新证据。双方当事人对一审法院认定的案件事实均无异议，本院依法予以确认。归纳双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点是：上诉人的上诉请求是否能够成立？本院认为，首先，根据《劳动和社会保障部关于确定劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”《建设部城市道路和公共场所清扫保洁管理办法》第十一条规定：“凡从事城市道路和公共场所经营性清扫、保洁和进城车辆冲洗等经营性服务的单位和个人，必须向城市市容环境卫生行政主管部门申请资质审查，经批准后方可从事经营服务。”本案中，宜良县综合行政执法大队马街中队将马街镇集镇街道卫生清扫保洁业务承包给高沛龙，但高沛龙并不具有相应资质，亦不具备用工主体资格，其招录的保洁员高沛凤应由作为具有发包方主体资格的宜良县马街镇人民政府承担用工主体的责任。其次，宜良县马街镇人民政府主张，高沛凤在从事本案的劳动时已超过法定退休年龄，其已不具备形成劳动关系的主体资格。对此，本院认为，本案中，高沛凤系农民工，我国法律并未禁止使用超过法定退休年龄的农民工，而且作为农民在生产生活中本就无所谓何时退休，超过六十岁继续务工的情形普遍存在，其与用工单位形成劳动关系的依法应当保护其合法权益给予平等对待。故宜良县马街镇人民政府的该项主张不能成立，本院不予采信。综上，本院确认宜良县马街镇人民政府与高沛凤自2018年1月15日至24日存在事实劳动关系。综上所述，上诉人的上诉请求成立，本院予以支持。一审判决认定事实不清，适用法律不当，本院予以纠正。据此，本院依据《劳动和社会保障部关于确定劳动关系有关事项的通知》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销云南省宜良县人民法院(2018)云0125民初2135号民事判决；二、高沛凤与宜良县马街镇人民政府自2018年1月15日至24日存在事实劳动关系。二审案件受理费10元，由被上诉人宜良县马街镇人民政府承担。本判决为终审判决。审判长 王 瑞审判员 王思予审判员 杨 雪二〇一九年四月十日书记员 刘晏彤