四川省南充市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川13民终871号 上诉人（原审原告、反诉被告）：四川金江房地产开发有限公司，住所地：南部县新华路**。 法定代表人:柯蒙国，董事长。 委托诉讼代理人:杨陵江，四川泰宇律师事务所律师。 委托诉讼代理人:罗仕贵，南部县陵江法律服务所法律工作者。 上诉人（原审被告、反诉原告）：敬鑫，男，1969年2月4日出生，汉族，住四川省南部县。 委托诉讼代理人：向军，四川首力律师事务所律师。 委托诉讼代理人：董尚太，四川首力律师事务所律师。 上诉人四川金江房地产开发有限公司（以下简称“金江公司”）、敬鑫商品房预售合同纠纷一案，不服四川省南部县人民法院作出的（2018）川1321民初214号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月19日立案后，依法组成合议庭，于2019年3月22日公开开庭审理了本案。上诉人金江公司的委托诉讼代理人罗仕贵、杨陵江，敬鑫及其委托诉讼代理人向军、董尚太到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 金江公司上诉请求：1、依法撤销一审判决第二项，并改判为“金江公司向敬鑫返还购房款14万元”。2、撤销一审判决第三项，并判决支持上诉人一审全部诉讼请求。3、本案诉讼费、保全费、鉴定费、评估费由敬鑫负担。事实和理由：一、一审判决漏判一审中金江公司的“确认四川金江房地产开发有限公司与敬鑫2008年签订的《商品房（预）购销合同》是预约合同关系”的诉讼请求错误。一审在已经认定我方该诉讼请求的基础上，却又在第三项判决中驳回了该部分诉讼请求，损害了我方的合法利益。二、一审认定我方违约过错致《商品房（预）购销合同》解除有违事实不当。同时申请二审法院同意我方在一审中申请的鉴定事项，以利查明事实。三、一审判决我方向敬鑫赔偿150万元错误。四、敬鑫认为《商品房（预）购销合同》指向房屋的位置在新华路的说法不能成立。 敬鑫辩称：一、本约与预约属于对合同性质的判断，是合同成立之初即已经确定和固定的基本属性，金江公司请求确认本案合同是预约合同关系，没有请求权的事实及法律基础，一审判决驳回其该项请求并无不当。同时，一审判决认定本案合同为预约合同错误。二、金江公司主张提供图纸、通知交款、邮寄通知属于待证事实，而无证据能够证明，其上诉要求的鉴定事项亦不能达到其证明目的，其所作出的推断全系建立在假想的基础之上，无证据证明其履行了前述义务。三、敬鑫履行合同不构成违约。四、一审判决结果明显偏袒金江公司，有失公平，应予纠正。案涉房屋被金江公司出卖、还房安置导致敬鑫购买房屋的合同目的不能实现。本案《商品房（预）购销合同》属于格式合同，案涉房屋位置坐落在新华路而非白鹤湾，不存在理解上的歧义。综上，金江公司上诉请求的事实和理由不能成立，依法应予驳回其上诉请求。 敬鑫上诉请求：1、撤销原审判决第二、四项，改判支持上诉人原审全部反诉请求。2、本案一、二审诉讼费、保全费、鉴定费、评估费由金江公司负担。事实和理由：一、一审判决认定《商品房（预）购销合同》为预约合同，属于对合同性质认定错误。该合同约定了敬鑫购买的营业房范围，其具体位置的确定是在履行合同中由敬鑫单方任意选定的个人行为，无须双方合意的原因行为介入。判断当事人是否需要签订新的合同，其依据是《商品房（预）购销合同》是否有此项意思表示，而非当事人的行为表意。敬鑫未按《商品房（预）购销合同》约定付款，是由于金江公司恶意阻止选房所致。并且，支付房款多少与合同是本约还是预约无关。二、一审判决对法律责任的范围及赔偿标准的认定因合同性质认定错误，导致适用法律错误。本案中，金江公司收取购房款34万元，敬鑫交银行提存86万元。2号楼口面房销售单价每平方米不低于30000元，经评估2号楼一楼（-1层）的价格为31170元每平方米，敬鑫据此主张返还34万元购房款及利息，以及赔偿口面房差价损失1470万元，并承担120万元的赔偿责任，具有请求权的事实基础，而且也符合司法裁判实践。 金江公司辩称：一、敬鑫提出“一审判决认定《商品房（预）购销合同》为预约合同，属于对合同性质认定错误”的上诉理由不能成立。一是案涉合同约定的“新华路金江名居小区正面”客观事实是临白鹤湾街道的“金江名居小区”唯一大门通道的正面，而非敬鑫所称“商品房（预）购销合同》明确约定了房屋的位置在新华路”。二是案涉合同中的“正面”应是以“金江名居小区”临白鹤湾街道唯一大门的通道面为“正面”，不可能是新华路街道的正面。三是签订案涉合同时，临新华路街道的“金江名居”二期土地和建设手续均未落实，比临白鹤湾街道的“金江名居”一期的手续晚五年才办理，也就是说临新华路街道的“金江名居”二期当时根本不具有可签约售房的任何条件。二、一审认定案涉《商品房（预）购销合同》未明确营业房的基本状况符合本案客观事实。敬鑫提出“选定房屋是其按照图纸单方任意确定，无须双方合意的原因行为介入”之说没有道理。三、敬鑫提出其“未按《商品房（预）购销合同》约定付款，是由于金江公司恶意阻止选房所致。并且，支付房款多少与合同是本约还是预约无关。”的事实和理由均不能成立，一审根据敬鑫交付购房款事实和司法解释的规定，认定“敬鑫与金江公司也不能形成事实上的商品房的买卖合同”公正合法。四、敬鑫提出“一审判决对法律责任的范围及赔偿标准的认定因合同性质认定错误，导致适用法律错误”的上诉意见同样不能成立。综上，敬鑫的上诉事实和理由不能成立，请依法驳回敬鑫的上诉请求。 金江公司向一审法院起诉请求：1、确认双方于2008年12月11日签订的《商品房（预）购销合同》未成立及生效；2、若合同成立并生效，则判令解除双方所签《商品房（预）购销合同》；3、由敬鑫承担已交房款20%的违约金6.8万元；4、由敬鑫承担本案的诉讼费用。诉讼过程中，金江公司变更诉讼请求为：1、确认金江公司与敬鑫于2008年12月11日签订的《商品房（预）购销合同》是预约合同关系；2、确认金江公司与敬鑫于2008年12月11日签订的《商品房（预）购销合同》已解除；3、判决金江公司于2008年11月11日收取的敬鑫定金20万元不予返还；4、判决敬鑫向金江公司给付违约金6.6万元。 敬鑫向一审法院反诉请求：1、确认《商品房（预）购销合同》已成立并生效;2、确认敬鑫选定的金江名居2-2号楼-1楼层3号、4号、5号、6号营业房的行为有效，并判令金江公司按合同约定每平方米5500元与敬鑫结算房屋价款，最终按房管局实测面积结算房款找补；3、判令金江公司在前述房屋竣工验收后向敬鑫交付房屋并由金江公司代办产权证书，税费由双方按政策规定负担；4、判令金江公司支付违约金66万元;5、由金江公司承担本案全部诉讼费用。诉讼过程中，敬鑫变更反诉请求为：1、解除《商品房（预）购销合同》，判令金江公司返还已付购房款34万元及利息；2、判令金江公司赔偿口面房差价损失1470万元，并承担120万元已付房款赔偿责任。 一审法院认定事实：2008年12月11日，金江公司（售房方甲方）与敬鑫（购房方乙方）签订一份《商品房（预）购销合同》，主要约定：一、乙方自愿购买甲方营业房位置座落在新华路金江名居小区正面幢单元楼号。建筑面积约为600平方米（乙方向甲方所购买房屋的面积按房管局实际丈量面积为准）。二、根据南部县物价局核定的商品房价格，结合我县房地产市场的销售行情，乙方所购商品房销售价格定位每平方米5500元（人民币，下同），合计房款叁佰叁拾万元。三、付款方式：分期付款方式。1、分期付款：乙方如采取分期付款方式，则按如下时间向甲方支付购房款，不优惠。（1）、乙方购买甲方营业房在签订本合同时向甲方支付购房定金贰拾万元（此款在合同正式生效时转为购房款），乙方在按甲方提供的图纸选定房屋前可退购房定金，不承担违约责任。(2)乙方按甲方提供的图纸选定房屋后，乙方向甲方支付购房款壹佰万元力争壹佰贰拾万元（含定金贰拾万元在内）此时本合同正式生效，双方必须遵守执行，不得违约。(3)、房屋主体工程封顶时乙方向甲方支付购房款壹佰捌拾万元（此款甲方可协助乙方办理银行按揭）。(4)、房屋竣工验收后，交钥匙时乙方必须付清全部房款。2、乙方所缴购房款，一律以甲方给乙方开据的缴款凭证为准。四、甲方以电话、书面或电视广告等方式通知乙方交款，乙方必须在甲方通知之日起三日内，及时交清购房款。五、乙方未按约定期间向甲方支付购房款，甲方有权取消乙方所预购的房屋及房号，有权将乙方所预购房屋出售给交清购房款的其他购房户。六、乙方交纳预付购房款后，中途要求退所购房屋的，则视为乙方违约。甲方在乙方所缴的房款中扣收房屋总额的20%作为违约金，剩余作预缴购房款，待甲方出售乙方所订房屋再退还，且不计息。十、乙方购买商品房后，产权属乙方所有，房产证由甲方代办，办证的所有税费按国家政策执行，甲、乙双方各履行权责。十二、违约责任：本合同经甲、乙双方签字或盖章生效，任何一方不履行合同义务，将按预售房总额的20%承担违约责任，且对方有权单方面解除或终止合同。 合同签订当天，敬鑫向金江公司支付购房定金20万元，金江公司向敬鑫出具一份《收据》，内容为“收到敬鑫交金江名居口面房定金贰拾万元（加盖了金江公司的财务专用章）”。2009年1月23日，敬鑫向金江公司交购房款14万元，金江公司向敬鑫出具一份《收据》，内容为“收到敬鑫交来金江名居购房款（口面房购房款）壹拾肆万元（加盖了金江公司的财务专用章）”。后，敬鑫要求金江公司履行合同，并于2014年7月7日向金江公司邮寄了一份“要求履行购房合同的申请”，内容为“四川省金江房地产开发有限公司：我（敬鑫）与贵公司于2008年12月11日签订的《商品房（预）购销合同》，协议购买贵公司所开发新华路一楼营业房600㎡，现贵公司所开发房屋已在修建中，我（敬鑫）要求与贵公司按合同约定：按贵公司设计图纸选定一楼营业房，并签订正式购房合同、并按合同付款，请贵公司予以答复，为谢！申请人：敬鑫（身份证号码；5113211969××××××××电话：136××××6000罗春蓉：电话158××××3777）”。催促履行合同未果，双方引发纷争，金江公司向一审法院提起诉讼，敬鑫因此而提起反诉。 另查明：“金江名居”小区1号楼于2009年6月开工建设，2012年7月竣工，并已取得预售许可。金江名居”小区2号楼于2013年12月开工建设，于2015年5月12日取得预售许可，现已竣工。 一审法院认为：双方于2008年12月11日签订的《商品房（预）购销合同》，系当事人真实意思表示，现案涉的“金江名居”1、2号楼均已取得了预售许可证，故该合同合法有效，予以确认。根据诉辩双方意见，本案争议的焦点为：一、案涉《商品房（预）购销合同》的法律性质，即为预约还是本约；二、致《商品房（预）购销合同》解除的过错责任，即谁违约；三、责任承担范围的标准认定。一、案涉《商品房（预）购销合同》的法律性质。当事人签订的合同从法律性质可分为预约合同和本约合同，预约合同的目的在于当事人对将来签订特定合同的相关事项进行规划，其主要意义就在于为当事人设定了按照公平、诚信原则进行磋商以达成本约合同的义务；本约合同则是对双方特定权利义务的明确约定。判断商品房买卖合同中的认购、订购、预订等协议是预约还是本约，一是看此类协议是否具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，即当事人名称，商品房基本状况、价款、付款时间、交付使用条件及日期、装饰、设备标准承诺和有关权益、责任、公共配套建筑的产权归属等条款；二是看此类协议的内容或当事人的行为是否还须签订新的合同；另外，此类协议虽认订为预约，但当事人已按约定交清购房款的，则应认定双方形成事实上的商品房买卖合同。案涉《商品房（预）购销合同》是预约还是本约问题：需要加以明确：第一、案涉营业房的基本状况是否明确：1、合同中第一条约定了敬鑫购买的营业房位置在新华路金江名居小区正面，面积约为600平方米，此条仅属对营业房的座落位置和面积的概述，其未对口面房应属的楼幢、单元、对应的门牌号作出基本的指定，与之对应的合同中第三条第（2）项即“乙方按甲方提供的图纸选定房屋后…”的内容，双方应当通过图纸选房才能进一步确定营业房具体的位置及准确的面积。2、但因双方在签订该合同时，作为买卖的标的物的商品房尚处在规划之中而没有进行施工，金江公司也没有取得商品房预售许可，案涉合同也不能确定出营业房的基本状况。因此，案涉的营业房基本状况尚未明确。第二、合同的内容或当事人的行为是否表意还需签订新的合同。合同中第三条第（1）项内容有“乙方购买甲方营业房在签订本合同时向甲方支付购房定金贰拾万元（此款在合同正式生效时转为购房款），乙方在按甲方提供的图纸选定房屋前可退购房定金，不承担责任”，该条意思表意为给双方一个退出的机会，使大家在损失不大的情况下及时解除或者中止本来设想的交易行为。合同中第三条第（2）项内容有“乙方按甲方提供的图纸选定房屋后…”；敬鑫的“履行购房合同的申请”内容有“按贵公司设计图纸选定一楼营业房，并签订正式购房合同…”。营业房的具体明确，还需当事人选定、认可，即双方当事为达成营业房的交易还需进一步磋商明确。敬鑫“履行购房合同的申请”中也要约金江公司签订正式购房合同，故无论是从双方所签合同内容拟或当事人为达成交易所履行的行为等事实，其表意为还需签订新的合同。第三、敬鑫完成付款的情形。签订合同时付定金20万元、2009年1月23日仅交了14万元购房款，与合同中约定的330万元相差甚远，因此敬鑫与金江公司也不能形成事实上的商品房买卖合同。综上所述，案涉《商品房（预）购销合同》未明确营业房的基本状况，且当事人行为表意还须另行签订新的合同，加之敬鑫未缴清购房款，因此案涉《商品房（预）购销合同》的法律性质应为预约。二、致《商品房（预）购销合同》解除的过错责任。关于谁违约的问题需要加以明确：第一、金江公司是否向敬鑫提供图纸选房：金江公司举的“金江名居”一号楼图纸总平面图及敬鑫于2009年1月23日出具的14万元，其仅能证实金江公司完善了一号楼的图纸设计和在2009年1月23日收了敬鑫14万元房款的事实。结合金江公司所举的2009年3月14日“通知”载明的内容有“今年1月下旬你在查看我司1号楼草图后仅向公司支付购房款14万元。经我们多次催促你一直未按合同交清下余的款项”，如果金江公司此表述的事实成立，即能反映出敬鑫已选定了具体营业房，金江公司才会向其催促交清房款，然，金江公司却未提供敬鑫因此选定好具体营业房的证据，因此金江公司未向敬鑫提供图纸选房。第二、金江公司是否向敬鑫履行交付房款的通知义务。合同中第三条第（2）项内容有“乙方按甲方提供的图纸选定房屋后，乙方向甲方支付购房款壹佰万元力争壹佰贰拾万元…”；该条第（3）项内容有“房屋主体工程封顶时乙方向甲方支付购房款壹捌拾万元”；合同中第四条内容有“甲方以电话、书面或电视广告等方式通知乙方交款…”据此，可得金江公司负有通知敬鑫付款的义务，且通知的义务只少在两次以上，即提供图纸选房后应当通知敬鑫付款，主体工程封顶时应当通知敬鑫付款，然金江公司却无此方面的证据。通知的方式有电话、书面或电视广告等，而金江公司却仅提供了一份2009年3月14日的“通知”，一审法院认证中已确定，即在2009年3月15日，敬鑫未收到该通知。金江公司作为一家房产开发企业，在当时与敬鑫签约了600平米的营业房出售，价值300多万元，此笔业务非同一般，必会引起金江公司本身的重视，不可能以自已认为的一份已经邮寄了的“通知”就向敬鑫履行过通知付款义务，而没有任何电话等其他通知方式佐证留痕，其不符合一般的交易习惯。因此，金江公司应承担未通知或未完成对敬鑫通知履行交付房款的违约责任。第三、敬鑫是否有怠于履行合同责任。合同签订当天，敬鑫向金江公司交付定金20万元，在2009年1月23日交房款14万元，事后曾要求金江公司供图选房，并于2014年7月7日书面要求金江公司履行合同，此前述系列行为足以说明敬鑫对合同的履行是积极的，其未有怠于履行合同的责任。综上所述，金江公司既未履行供图选房、又未履行通知或完成通知付款的行为，其已表明不履行合同义务，从而致《商品房（预）购销合同》解除，加之敬鑫也无怠于履行合同的责任，该过错责任在金江公司，金江公司违约。三、法律责任的范围及赔偿标准认定。案涉《商品房（预）购销合同》的法律性质为预约。依据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“当事签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”该法条释议为预约合同法律责任承担范围为解除合同、承担违约责任、主张损害赔偿。现因金江公司的违约，敬鑫要求解除合同的诉请，应予支持。预约合同以订立本约为标的，其履行利益直接表现是签订本约，并非本约的履行，预约合同的履行还不能让当事人直接获得财产利益，因此，预约合同违约损害赔偿的范围应当包括了因信赖对方当事人签订本约而为签订预约合同或准备签订本约合同所支付的费用和丧失签订本约的机会所造成的损失，不应包括本约合同履行的可得利益。敬鑫为签订本约合同所支付的34万元，应当由金江公司返还。金江公司的违约将导致敬鑫无法以同样价格在市场上买到类似的商品，对敬鑫来说实际是一种机会损失，即房价上涨损失。诚实信用原则是民事活动的基本准则，出卖人因谋取更大利益置诚信不顾，恶意违约，应当受到制裁。即在合同法中表现为不能让不诚信者因其不诚信的民事行为获得更多利益。敬鑫之所以与金江公司签订商品房预购销合同，住住本身就有锁定商品房价格，规避房屋价格上涨风险的考虑，此种损失一律不予赔偿对敬鑫也有违公平。但因金江公司所开发建设的房屋的建筑成本与双方签订预购销合同时发生了重大变化，故敬鑫以金江公司开发建设房屋的现行评估的销售价格作为赔偿标准亦显示公平，一审法院不予采纳。综合考量商品房市场的价格变动过程以及敬鑫交纳房款的数额，并结合案涉合同中第十二条约定“…任何一方不履行合同义务，将按预售房总额的20%承担违约责任…”等条件，对金江公司因违约给敬鑫造成的损失酌定为150万元。关于鉴定费和造价评估费的承担；“通知”证据不能形成敬鑫已收到的事实，因此产生的鉴定费用应由申请方金江公司承担；“口面”的评估价与本案定性的合同性质所产生的赔偿损失计算无必然的佐证，加之敬鑫举证柯蒙江的笔录中已证实新华路正面“口面”出售均价为3－4万，因此所产生的评估费用应由敬鑫承担。据此，依据《中华人民共和国合同法》第四十一条、第四十四条、第六十条、第九十七条、《最高院商品房买卖合同司法解释》第五条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定判决：一、解除四川金江房地产开发有限公司与敬鑫于2008年12月11日签订的《商品房（预）购销合同》；二、四川金江房地产开发有限公司于本判决行效后十日内向敬鑫返还购房款34万元，并赔偿信赖利益损失150万元；三、驳回四川金江房地产开发有限公司的诉讼请求；四、驳回敬鑫的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费500元，反诉费57040元，共计57540元，四川金江房地产开发有限公司负担21860元、敬鑫负担35680元。 二审审理查明的事实与一审认定的一致，本院予以确认。 本院认为，二审中，双方当事人争议的焦点如下： 一、本案《商品房（预）购销合同》是预约还是本约的问题。预约是约定将来订立本约之契约，预约与本约的本质区别在于预约时因存在法律或事实上的障碍，导致合同部分条款缺失或不确定，还需要订立新的合同。首先，虽然案涉《商品房（预）购销合同》对购买房屋价款、付款方式、标准、质量、产权办理、违约责任等均有明确约定，由于合同签订时房屋尚未开工修建，要对房屋具体位置予以确定存在事实上的障碍，双方对房屋位置仅明确为“座落在新华路金江名居小区正面”，却没有对口面房的具体楼幢、单元及对应的门牌号进行约定，缺失《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，对此双方必须在将来通过签订新的合同予以明确。其次，按照《商品房（预）购销合同》第三条第（1）项、（2）项约定的内容，结合敬鑫的“履行购房合同的申请”内容，能够认定双方当事人为达成本宗交易还需进一步磋商并明确相关内容，也就是说双方的本意也还需签订新的合同。故案涉《商品房（预）购销合同》系预约。对敬鑫提出应认定为本约的上诉请求不予采纳。鉴于双方当事人现对解除合同均无异议，虽然对于合同性质认定为预约是金江公司的诉讼请求之一，但这仅是解除合同的基础，双方应当关注合同解除后的结果，一审对此予以认定但未在判决主文中予以判决并未影响金江公司任何权利，并无不当，对金江公司的相关上诉请求不予支持。 二、双方对合同约定购房位置系“金江名居”小区1号楼（面向白鹤湾）还是2号楼（面向新华路）的问题以及营业房所在楼层的问题。该问题涉及考量合同指向房屋的价值变动及金江公司违约获利情况，并将作为判决损失赔偿的依据之一。本院认为，关于案涉营业房的位置认定，既要根据合同约定条款的文义解释，也要根据双方约定的目的，还要结合双方的履约情况综合认定。第一，根据双方签订的商品房（预）购销合同》第一条“购房位置及面积：乙方自愿购买甲方营业房位置座落在新华路金江名居小区正面幢单元楼号。建筑面积约为600平方米”的约定，按通常解释，双方为了将所购买门面特定化，那么“新华路”仅是对合同中营业房的位置在新华路上的特别约定，而不是“金江名居”小区在新华路坐落位置的特别约定，因为金江公司没有证据证实其开发的楼盘中还有在其他路段也有命名为“金江名居”的事实。第二，从合同中约定“正面”分析来看，双方均认为该小区有大门的地方均是正面，但对大门所在的位置双方各执一词，金江公司诉称“金江名居”的正面在白鹤湾，因为小区的主入口在此，敬鑫诉称“金江名居”的正面在新华路，因小区商业主入口在此，金江公司对新华路设有商业主入口没有异议，但认为这不是该小区的正面。对此本院认为，“正面”是对“新华路”的补充，同时“金江名居”小区商业主入口设在新华路，因此新华路是“金江名居”的正面。第三，从常理和双方签订合同的目的和本意分析，既然双方约定的营业房在白鹤湾，就应该直接明确约定并书面确定该门面就在白鹤湾，然而双方并未对此作出约定。因此本院认为敬鑫主张该营业房在新华路的诉求既符合常理也符合双方本意。第四，从履约情况来看，按金江公司的说法双方约定的营业房在白鹤湾1号楼，其没有证据证实在1号楼具备选房条件的情况下曾经要求敬鑫选择房屋的事实，而其仅是在新华路2号楼取得了预售许可和本案进入诉讼程序后敬鑫对2号楼的四个门面进行财产保全后提出抗辩。综上，本院认为双方约定的营业房应是新华路2#楼的营业房。关于楼层的问题，实践中商住一体房屋的营业房一般可为地上第一层、二层及更高楼层，但金江公司出具的两份收款收据均注明为购口面房，按通常理解及双方陈述，可以认定敬鑫所购买的营业房系特指地上一层，具体到本案特指“金江名居”小区2号楼地上第一层。 三、关于违约认定问题。根据《商品房（预）购销合同》第三条第一款第(2)项：“乙方按甲方提供的图纸选定房屋交款100万元后合同正式生效”，“甲方提供图纸”是“乙方选定房屋并交款”的前提，从金江公司提交的证据看，不能证明其向敬鑫提供了图纸，应当承担举证不能的不利后果。截止本案当事人提起诉讼之日止，也就是本案诉讼前，金江公司在早已具备供敬鑫选房的条件下却未通知敬鑫按图纸选房，恶意阻止合同目的的实现，金江公司明显构成违约且存在恶意。金江公司诉辩敬鑫违约却没有相关证据予以证实，同样应当承担举证不能的不利后果，因此敬鑫不存在违约行为。 四、关于本案合同是否解除的问题。金江公司主张合同已经解除的主要证据系2009年3月15日向敬鑫发出的催收房款的《通知》，但并无证据证实敬鑫收到此《通知》的事实，应当承担举证不能的不利后果。一审及二审中，金江公司欲通过相关的鉴定达到其已经在2009年3月15日就已作出解除合同的意思表示，但由于其没有相关证据证实该《通知》已经到达对方，因此作出相关鉴定已没有实质意义，一审对此未予鉴定并无不当，二审亦不予准许。因此，金江公司主张合同已经解除并要求对方支付违约金的诉讼请求没有事实依据和法律依据，本院不予支持。 五、金江公司承担违约责任范围及赔偿标准认定的问题。 在已经认定《商品房（预）购销合同》系预约且金江公司恶意违约的前提下，依照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“当事签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”及《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”的规定，由于金江公司违约，敬鑫要求解除合同并要求金江公司承担损害赔偿责任的诉讼请求有事实依据和法律依据，应予支持。关于赔偿范围，首先，金江公司应当返还敬鑫已付定金和购房款共计34万元并支付相应利息，由于敬鑫的诉请并未明确利息标准，本院酌定利息应当自收取之日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至本判决确定的给付之日止。敬鑫主张金江公司承担120万元已付房款赔偿责任的诉辩意见没有法律依据，本院不予支持。其次，金江公司还应当赔偿敬鑫所失利益即失去另行订立合同的机会损失，金江公司的违约无疑将导致敬鑫无法以同样价格在市场上买到类似的房屋，对敬鑫来说实际是一种机会损失，即房价上涨损失。敬鑫与金江公司签订商品房预购销合同的目的，其本身就有锁定商品房价格、规避房屋价格上涨风险的考虑，若此种损失一律不予赔偿对敬鑫一方有违公平；同时因房屋市场行情发生了重大变化，若敬鑫以金江公司开发建设房屋的现行评估的销售价格作为赔偿标准同样有违公平。一审综合考量商品房市场的价格变动情况以及敬鑫交纳房款的数额，并结合案涉合同中相关违约责任确定赔偿金额的思路并无不当，但酌定损失金额为150万元明显不能填补敬鑫的损失，且显失公平，二审予以纠正。为平衡双方当事人的利益，二审结合本案守约方的履约情况、违约方的过错程度及违约获利等实际情况，从利益平衡和诚实信用、公平原则出发，酌定金江公司向敬鑫赔偿损失400万元。金江公司拒绝赔偿损失和敬鑫主张按口面房差价1470万元进行赔偿均无法律依据，对各自的相关上诉理由均不予采纳。 综上，对敬鑫的部分上诉请求予以支持，对金江公司全部上诉请求不予支持。一审认定事实清楚，但适用法律部分错误，二审予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条第一款第四项、第九十七条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持四川省南部县人民法院（2018）川1321民初214号民事判决第一项、第三项，即：“一、解除四川金江房地产开发有限公司与敬鑫于2008年12月11日签订的《商品房（预）购销合同》、三、驳回四川金江房地产开发有限公司的诉讼请求。”； 二、撤销四川省南部县人民法院（2018）川1321民初214号民事判决第二项、第四项，即：“二、四川金江房地产开发有限公司于本判决行效后十日内向敬鑫返还购房款34万元，并赔偿信赖利益损失150万元；四、驳回敬鑫的其他反诉请求。”； 三、四川金江房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向敬鑫返还购房款34万元及利息（利息计算方式：以20万元为基数，自2008年12月11日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至本判决确定的给付之日止；以14万元为基数，自2009年1月23日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至本判决确定的给付之日止。若未按本判决确定的给付之日清偿，前述利息计算至款项付清之日止。）； 四、四川金江房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向敬鑫赔偿损失400万元； 五、驳回敬鑫的其他反诉请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费按一审判决确定的负担；二审案件受理费115080元，由四川金江房地产开发有限公司负担80000元，敬鑫负担35080元。 本判决为终审判决。 审判长  任雅莉 审判员  雷发军 审判员  吴 彪 二〇一九年四月十八日 书记员  李存利