广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终1148号上诉人（原审被告、反诉原告）：广东永银建设工程有限公司，住所地广东省佛山市禅城区张槎一路******之一，统一社会信用代码91440604557301943M。法定代表人：邹庆永。委托诉讼代理人：彭翠雯，该司员工。被上诉人（原审原告、反诉被告）：佛山市南海卓力冷气工程有限公司，住，住所地广东省佛山市南海区桂城街道夏南路**创越时代文化创意园**楼**一社会信用代码91440605231828585B。法定代表人：范汉维。委托诉讼代理人：吴全毓，该司员工。上诉人广东永银建设工程有限公司（以下简称永银公司）与被上诉人佛山市南海卓力冷气工程有限公司（以下简称卓力公司）因买卖合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2018）粤0605民初22160号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。卓力公司向一审法院起诉请求：1.请求判令永银公司支付设备工程欠款人民币169740元;2.请求判令永银公司单方面违约应支付违约金计113160元；3.请求依法判令确认永银公司安装的涉案空调设备所有权在付清款项之前属于卓力公司所有；4.本案诉讼费全部由永银公司承担。永银公司提出反诉，请求：1.要求卓力公司支付赔偿金7694.88元（从2018年8月23日起计算，按照工程总造价的日0.03%计算赔偿金，实际计算至反诉被告履行完毕合同止）；2.由卓力公司承担反诉费用。一审法院查明：2018年6月1日，广东通建信息科技有限公司即永银公司（甲方，买方）与卓力公司（乙方，卖方）签订编号为ZLGC2018060101的《广东通建科技有限公司空调工程（格力风管机+分体机+智能新风系统）合同书》一份，双方约定甲方向乙方购买并委托乙方承担安装空调的有关事宜，合同总造价为377200元，以上造价为含税造价（17%增值税专用发票）。付款方式为本合同签订的当天，甲方应支付给乙方工程合同总造价的50%即188600元作为定金，乙方收到定金后向厂家购置设备并按照计划配合甲方工地施工。乙方按照甲方要求将空调设备分批运送至甲方工地，甲方按照合同附件设备清单内容对设备型号、数量、外观等验收后，当天支付工程合同总造价的45%即169740元（若到场的设备是分体机、风管机或多联机，则空调室内机达到送货地点，但室外主机未达到送货地点甲方也应付清此款项给乙方），工程项目竣工经乙方调试完毕，并经甲方验收合格后三天内甲方支付工程人工及安装材料费结算总造价的5%即18860元给予乙方。本工程工期预定为8天（日历天），自2018年6月2日至2018年6月9日竣工验收止。乙方收到甲方定金后开始计算工期，并于预定时间内完成隐蔽工程施工。乙方于收到甲方定金后在约定时间内将空调设备运至现场，甲方如发现货物的数量、规格及外观等有异常当场通知乙方，若无异常则进行货物移交手续办理，移交后甲方负责货物的保管、防止被盗及损坏。装修工程结束后，乙方进行空调系统运转调试。于本合同履行过程中，如甲方无故单方面终止履行本合同，甲方应按本合同货款总额的30%付给乙方作为赔偿违约金，并缴清已送达甲方指定地点的货物的款项及已安装好的材料和相关人工款项给乙方。于本合同履行过程中，如乙方无故单方面终止履行本合同，应按本合同货款总额的30%付给甲方作赔偿违约金。乙方保留已付运或已安装之货物的所有权，直至甲方将工程余款付清为止。永银公司分别于2018年6月1日付款50000元、于2018年6月6日付款60000元、于2018年6月7日付款60000元、于2018年6月14日付款18600元，卓力公司于上述付款当日出具对应的收据，上述付款合共188600元。卓力公司分别于2018年6月5日至16日期间向永银公司运送了涉案空调设备。永银公司提供的聊天记录显示其员工与卓力公司的员工在2018年6月5日沟通关于安装问题。2018年8月6日，卓力公司向永银公司送达了《催款函》。随后，永银公司向卓力公司邮寄了《回复函》。一审法院认为：双方签订的《空调工程合同书》是双方真实意思的表示，且合同并未违反法律、法规的强制性规定，双方均应按照该合同的约定行使权利、履行义务。法院就双方的争议方面分析如下：一、关于卓力公司主张支付设备工程欠款169740元的问题。根据双方签订的《空调工程合同书》约定工程总造价为377200元，合同签订当天甲方应支付给乙方工程合同总造价的50%即为188600元作为定金，乙方按照甲方要求将空调设备分批运送至甲方工地、甲方按照合同附件设备清单内容对设备型号、数量、外观等验收后，当天支付工程合同总造价的45%即为169740元。卓力公司提交的工作单可以证明其已经履行了将空调设备运送至甲方工地并经验收的义务，故关于该笔169740元的付款条件已经成就，永银公司理应支付。永银公司关于付款方式双方已经做口头变更的辩解意见缺乏依据，且合同中有多处手改内容，可视为双方对涉案合同进行了谨慎磋商后签订，故其关于付款方式变更的意见法院不予采纳。二、关于卓力公司主张支付违约金问题。卓力公司依据双方签订合同的中关于“如甲方无故单方面终止履行本合同，甲方应按本合同货款总额的30%付给乙方作赔偿违约金”的规定，主张永银公司支付违约金113160元。但根据永银公司的《回复函》、卓力公司的《催款函》，以及永银公司的答辩意见可知，双方在关于工程变更方面发生争议，导致就涉案合同履行的中止，永银公司仍要求双方继续履行合同，并无单方终止涉案合同的履行，卓力公司关于要求永银公司支付违约金113160元的主张缺乏依据。但根据合同约定，永银公司应在空调设备运到后即支付169740元，其逾期付款行为确给卓力公司造成损失，故法院确定永银公司以169740元为本金从设备运到的次日即2018年6月17日起按照年利率6.53%的标准计付利息至实际清偿日止，超出法院核定部分法院不予支持。三、关于卓力公司主张涉案空调设备在永银公司付清款项前归其所有的问题。卓力公司依据合同中“乙方保留已付运或已安装之货物的所有权，直至甲方将工程余款付清为止”的约定，提出上述主张。法院对该主张不予支持，理由如下：该约定是关于买卖中所有权保留的约定，赋予出卖人在买受人付清价款前对标的物的所有权，在买受人为支付价款时出卖人可以主张对标的物的所有权，但此权利是基于买受人未支付完毕价款的情况下而产生，即在出卖人针对买卖的债权不能实现的情况下，出卖人可以选择主张对标的物的物权所有权。换言之，出卖人可以选择行使对标的物的所有权，但不能既主张买卖对价的债权又主张标的物的物权，出卖人就债权或物权只能择一行使。本案中，永银公司已经支付了涉案合同价款的50%即188600元，且卓力公司已经主张永银公司支付空调设备款169740元，其又主张在永银公司付清款项前对涉案空调设备的所有权，缺乏依据，法院不予支持。四、关于永银公司反诉主张卓力公司工期延误赔偿金的问题。如上证据中分析，永银公司提交的《工期承诺书》为复印件，法院不予采信，且永银公司未能按照合同约定在涉案空调设备运到的当日支付合同总价的45%，属于违约在先，永银公司据此要求卓力公司支付工期赔偿金缺乏依据，法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百三十四条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、永银公司应于判决发生法律效力之日起十日内向卓力公司支付设备工程款169740元，并应以该款为本金从2018年6月17日起至实际清偿日止按年利率6.53%计付利息予卓力公司；二、驳回卓力公司的其他诉讼请求；三、驳回永银公司的全部反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费减半收取2771.75元，由卓力公司负担920元，永银公司负担1851.75元；反诉受理费减半收取25元，由永银公司负担。永银公司上诉请求：1.撤销原审判决，改判驳回卓力公司的全部诉讼请求；2.请求支持永银公司在一审期间提出的反诉请求；3.本案一、二审诉讼费由卓力公司承担。事实和理由：一、一审判决查明的事实不清。1.一审法院在查明事实中称：“卓力公司在举证2中的合同中的附件图纸并无永银公司的签章，卓力公司起诉时也并无向法院提交该附件图纸，故法院对该附件图纸不予审查”。因设计施工图纸是工程合同双方确定价款、实施施工的重要依据，一审法院对此未予查明，何以认定永银公司违约在先？2.一审法院在查明事实中称：“永银公司对葛某签名的工作单无异议，对其余的工作单不予认可，该套工作单为原件，能够与双方空调工程合同相印证”。卓力公司的确分别于2018年6月5日至16日期间向永银公司运送了一批空调设备，但有两台空调设备与合同约定的型号并不相符，永银公司收货人因此拒绝在工作单上签字验收，且之后的工作并无签名也不完整，多份缺失，永银公司从未见过。卓力公司在一审期间提交给法庭作为关键证据的工作单原件，所记载的空调设备数量与型号，与实际送货不符，且与合同约定的也不相符，一审法院对此未予查明，何以确定合同约定的付款条件已经成就？3.一审法院在查明事实中称：“永银公司举证的工期承诺书为复印件，未能提供其他证据予以佐证。”事实上，永银公司一审委托代理人当庭已向法官提出有与卓力公司的微信聊天记录等电子证据佐证，法官未予理睬。该证据可证明双方签订合同后关于付款方式的变更以及工期承诺是客观存在的事实，法庭有义务查明该证据的真伪。二、一审法院认定事实错误。1.一审法院在认定事实中称：“卓力公司的确分别于2018年6月5日至16日期间向永银公司运送了该批涉案空调设备，并且卓力公司已经履行了通过验收的义务”，事实是，合同条款中已明确约定验收标准是附件清单中的外观、数量与型号，但卓力公司提供的实物以及工作单上的型号与数量都不符合合同附件清单，且多数工作单上永银公司并未签字确认，未发生通过验收的事实。2.一审法院在认定事实中称：“合同中多处手改内容，可视为双方对涉案合同进行了谨慎磋商后签订，故关于付款方式变更的意见法院不予采纳”，事实上，永银公司提交的电子证据，即卓力公司微信发送给永银公司的工期承诺书虽然不是原扫描件的纸质版，但按照常识，卓力公司员工与永银公司员工此前并不相识，何以无故发送一个盖章的承诺书？显然，双方口头对付款方式的修改以及工期承诺才是事实。综上所述，一审判决查明的事实不清，认定事实错误，请求二审法院撤销原判，发回重审或改判。卓力公司答辩称：一审认定事实清楚，证据充分，请求二审维持原判。永银公司在二审期间提交如下证据：1.卓力公司员工雷某成与永银公司员工葛某的微信聊天记录1份，拟证明工期承诺书为卓力公司的真实意思表示，卓力公司未按承诺如期完工，构成违约；2.CF系列厨房风管机的参数说明（来源于京东购物网）1份；3.格力官方客服通话录音及相应的文字资料各1份；4.格力旗下经销商嘉友电气销售人员李小姐的微信聊天记录1份；证据2、3、4拟证明卓力公司提供的厨房风管机为单冷空调，不能达到永银公司全屋冷暖空调的要求；证据4证明了卓力公司提供的产品与约定不符，未达到验收条件，且以低价充高价，存在欺诈；5.证人葛某、卢某提供的证言，拟证明卓力公司在履约过程中存在违约，送达货物不符合验收条件，至今未通过验收，一审认定付款时间成就存在错误，卓力公司在承诺的工期内没有完工，且拖延至今仍未完工。经质证，卓力公司认为，证据1没有原件核对无法确认真实性，对其关联性不予确认，双方发生付款争议时间为2018年6月，该截图显示的时间为2018年7月之后，因此，该证据与本案无关。证据2、4来自案外人，是否真实合法，能否作为本案证据请求法院依法核实，上述证据与卓力公司没有任何关联，对该部分证据不予确认。证据3的录音也是案外人，录音内容并不清晰，听不清楚所反映的事实、双方谈话的时间地点，与本案没有关联，不予确认。证据5证人证言不可信，理由如下：1.两位证人均是永银公司员工，与其存在重大利益关系；2.两证人对空调签收情况陈述前后不一致，不符合常理；3.证人葛某作为企业的管理人在其他小问题均以微信沟通并保留记录，但对重大设备不符合约定的问题却没有以微信沟通并保留记录，有违常理；4.证人葛某出示的聊天记录予以确认，聊天记录当庭打开的第二个文件是双方协商变更设计方案的图纸，从谈话内容看，前提是要求永银公司作出变更决定后卓力公司才保证工期，工期是否完成不影响本案处理；5.两证人陈述内容与本案买卖合同约定的付款条件没有任何关联，合同约定付款条件是卓力公司将空调设备运到现场后即应支付，卓力公司诉请催收时永银公司没有提出任何异议，而是在诉讼中以各种理由推托。经审核，卓力公司在对证据5发表质证意见时经核对证据1的手机载体内容后予以确认，故本院对证据1的真实性予以确认；证据2虽非来源于卓力公司或生产厂商，但卓力公司作为销售案涉产品的出卖方，其理应持有交易货物的产品参数，但其未能举证反驳永银公司从网络销售平台获取的相同型号货物的产品参数，故本院对该证据予以确认；对证据3、4、5的认证意见，详见下文“本院认为”部分。卓力公司在二审期间没有提交新的证据。一审认定事实清楚，本院对一审查明的事实予以确认。另查明：葛某称“10月左右，天气变冷，因为空调已经安装好，我想测试能否使用，发现两台多联机无法制暖……”卓力公司员工于2018年7月31日向永银公司发出《工期承诺书》，表示保证满足在2018年8月23日前完工的工期要求。本院认为，本案是买卖合同纠纷。综合双方的诉辩意见，本院对本案二审争议焦点分析如下：一、关于卓力公司诉请案涉货款169740元的付款条件是否已成就问题。卓力公司诉称已向永银公司交付了案涉货物，故其应支付第二期货款169740元。永银公司上诉认为卓力公司向其交付货物与约定不符，故付款条件未成就。经审查，双方签订的《合同书》第三条付款方式第2项约定，乙方（卓力公司）按照甲方（永银公司）要求将空调设备分批运送至甲方工地，甲方按照合同附件设备清单内容对设备型号、数量、外观等验收后，当天支付工程合同总造价的45%即为169740元。上述约定意思明确，并无歧义，双方对其他条款作出变更并未明确变更该约定，因此，双方变更其他约定并不影响该条款的效力，双方应据此行使权利履行义务。至于永银公司主张的工期承诺书并无对付款条件的变更内容，故永银公司关于双方对付款方式的约定发生了变更之主张，依据不足，本院不予采纳。卓力公司一审举示的工作单所载内容基本与合同相印证，证人经询问均确认案涉设备已经送至约定地点，且证人葛某称“10月左右，天气变冷，因为空调已经安装好，我想测试能否使用，发现两台多联机无法制暖……”之内容亦确认了设备已经送交约定地点。至于永银公司诉称交付设备数量不符，但未能举证反驳工作单之内容，故本院对其该主张不予支持。虽然2018年6月9日工作单载明交付格力工装多联机主机型号为GMV-250WL/B而非合同约定的GMV-250W/A，但永银公司二审举示的其与案外人微信聊天所述“前面（GMV-250W/A）是顶出风的主机，后面（GMV-250WL/B）是侧出风主机”“这个匹数，常用的，性价比高的是后面侧出风的主机”的内容可以看出上述两型号主机是存在出风口不同而没有性能区别的情形，因此，卓力公司辩称是因为安装位置缘故双方施工人员临时调整为GMV-250WL/B，具有合理性。且，永银公司收取货物及在卓力公司向其催款时所出具的回复函及一审均未对上述主机型号变更提出异议。因此，在永银公司未能举证证明GMV-250WL/B产品功能不同于合同约定的GMV-250W/A情况下，本院对卓力公司的辩称予以采信，并认定卓力公司交付该产品符合双方约定。永银公司关于卓力公司交付货物不符合约定所举示的证据5所要证明的内容不予采纳。永银公司又上诉认为厨房空调仅有制冷功能及安装不符合约定。经审查，第一，卓力公司向永银公司交付货物的工作单对厨房风管机所载的型号FG3.5/CF，该型号与合同约定一致。第二，虽然合同载明了该型号设备具有冷暖功能，但根据永银公司举示的证据3、4中案外人对该型号设备的描述均为只有制冷功能，因此，卓力公司辩称合同书中对该型号功能描述存在笔误，并非交付与约定不符的设备，本院予以采纳。第三，虽然卓力公司在合同中对产品功能描述中存在笔误，但永银公司未能举证生产厂家生产了同时可制冷制暖的该型号产品及卓力公司向其供应的该产品价格不符合市场价格等对价不合理的情况。因此，永银公司该上诉理由不成立，本院不予采纳。综上，一审认定卓力公司已按照约定交付设备及双方对设备型号、数量、外观验收故第二期款项169740元的付款条件已经成就，处理得当，本院予以维持。二、永银公司上诉认为卓力公司未按合同约定期限完工故应按每日0.03%从2018年8月23日起按照工程总造价计付违约金。双方签订的《合同书》约定永银公司应在设备送至约定地点即应支付合同总价的45%。现永银公司未能依约付款，构成违约。但由于卓力公司在明知永银公司负有在先支付货款义务的情况，于2018年7月31日向永银公司承诺于2018年8月23日完工，故应视为卓力公司对其享有的先履行抗辩权的放弃，亦即卓力公司自2018年8月23日次日起亦存在未能完工的违约行为。由于双方均存在违约，故本院综合本案情况酌定双方均自该日双方的违约金互相抵销。综上所述，本院基于当事人二审举示新的证据对一审判决予以改判。一审判决在双方原有举证及陈述基础上所作判决不属于错误判决。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省佛山市南海区人民法院（2018）粤0605民初22160号民事判决第三项；二、撤销广东省佛山市南海区人民法院（2018）粤0605民初22160号民事判决第二项；三、变更广东省佛山市南海区人民法院（2018）粤0605民初22160号民事判决第一项为：广东永银建设工程有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向佛山市南海卓力冷气工程有限公司支付设备工程款169740元，并应以该款为本金从2018年6月17日至2018年8月23日止按年利率6.53%计付利息。四、驳回佛山市南海卓力冷气工程有限公司的其他诉讼请求。若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉受理费减半收取为2771.75元、财产保全费1370元，合共4141.75元，由佛山市南海卓力冷气工程有限公司负担1656.7元，广东永银建设工程有限公司负担2485.05元；反诉受理费减半收取25元，由广东永银建设工程有限公司负担。二审案件受理费3848.69元，由广东永银建设工程有限公司负担3728元，佛山市南海卓力冷气工程有限公司负担120.69元。本判决为终审判决。审判长 罗 睿审判员 李秀红审判员 曾慧元二〇一九年四月二十二日法官助理梁碧姬书记员邓斯敏