辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽02民终1414号上诉人（原审原告）：徐祥云，男，1971年12月20日出生，汉族，住辽宁省东港市。委托诉讼代理人：曹华，辽宁仁正律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：大连骏辉建设集团有限公司，住所地辽宁省庄河市荷花山镇芙蓉村。法定代表人：崔日堂，该公司经理。委托诉讼代理人：吕天杰，辽宁环胜律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郑文钢，男，1969年10月25日出生，汉族，住大连市普兰店区。原审第三人：东港市祥云房地产开发有限公司，住所地辽宁省东港市北井子镇北井子村蔬菜组育才小区**。法定代表人：孙洪珍，该公司总经理。委托诉讼代理人：衣婕，东港市新兴法律服务所法律工作者。原审第三人：于景和，男，1970年8月28日出生，汉族，住辽宁省东港市。委托诉讼代理人：于丹园，辽宁鑫磊律师事务所律师。上诉人徐祥云因与被上诉人大连骏辉建设集团有限公司（以下简称骏辉公司）、郑文钢，原审第三人东港市祥云房地产开发有限公司（以下简称祥云公司）、于景和民间借贷纠纷一案，不服辽宁省庄河市人民法院（2017）辽0283民初4531号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月24日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人徐祥云的委托诉讼代理人曹华，被上诉人骏辉公司的委托代理人吕天杰，被上诉人郑文钢，原审第三人祥云公司的委托诉讼代理人衣婕，原审第三人于景和及其委托诉讼代理人于丹园到庭参加诉讼。本案现已审理终结。徐祥云上诉请求：撤销原判，改判被上诉人共同偿还借款35.1万元及利息；诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.原审判决认定事实错误。（1）原判查明上诉人在担任第三人祥云公司法定代表人期间，分9次以个人借款的名义借给被上诉人骏辉公司的项目经理郑文钢35.1万元是错误的。涉案9笔借款的出借人是上诉人个人，尽管在该期间，上诉人是祥云公司的法定代表人，但上诉人亦是自然人，不能因职务认定上诉人实施的一切行为均与祥云公司有关。另外，涉案9笔借款的借款人是骏辉公司，而非郑文钢个人。在北井子育才小区二期工程中，骏辉公司仅委托郑文钢一人在工地上负责，郑文钢实施的行为涵盖了施工合同的签订、组织施工及工程款的结算，显然，郑文钢为筹措施工资金而向上诉人借款，履行的是职务行为，上诉人有理由相信郑文钢的行为代表骏辉公司。（2）原判认定东港市人民法院（2013）东民初字第5061号判决（以下简称5061号一案）中认定祥云公司在施工及完工后陆续给付骏辉公司工程款50余万元是依据骏辉公司在该案的第二次庭审笔录中的陈述是错误的。5061号一案中认定骏辉公司收到了50余万元的工程款完全是基于骏辉公司的自认。对此，第三人于景和也明确认可，且阐明此笔50余万元是由其以现金方式给付（在该案第一次庭审笔录中有记载）。因此，骏辉公司与于景和在该案中虽对骏辉公司收到50余万元工程款的给付主体及方式有分歧，且该案亦未查明50余万元工程款的给付主体及支付方式，仅认定祥云公司在施工过程中及完工后陆续给付了50余万元工程款。故原判不能引用当事人的某段未得到其他当事人确认的陈述。2.本案证据足以证实涉案借款与5061号案件中的50余万元工程款并不重合。（1）5061号案件并未查明骏辉公司收到的工程款即是涉案的借款。无论是骏辉公司还是郑文钢在该案中均陈述50余万元工程款是郑文钢向该案的二被告，即祥云公司和于景和出具的借据项下的款项，并未陈述是向上诉人出具借据项下的款项。（2）5061号一案查明是祥云公司向骏辉公司给付了50余万元工程款，并未查明是上诉人个人以借款的名义向骏辉公司给付此款。该判决认定祥云公司给付也仅是因为祥云公司是名义上的开发单位，从已查明的涉案项目是于景和挂靠祥云公司进行开发的事实来看，该判决的该认定亦是错误的。实际给付主体只能是于景和，祥云公司对该项目不享有权利，也不应承担义务。郑文钢对此亦是明知的，在5061号一案的第二次庭审笔录中，郑文钢提请的证人证实郑文钢仅向于景和要过工程款，没有找过祥云公司或上诉人。（3）现有证据证足以实涉案借款未偿还。借据尚由上诉人持有，就说明上诉人随时可主张权利。骏辉公司既确认收到了50万元工程款，就说明付款方要么有收条，要么没有借条，因此涉案借款与50万元工程款无关。（4）骏辉公司承认2010年4月2日，其已收到以房屋冲抵及施工中给付的工程款共300万元，并为此开具了300万元的发票。此自认说明截至2010年4月2日，骏辉公司已收到了50余万元的工程款，但本案第9笔借款6.6万元发生于2010年7月6日，在骏辉公司确认收到工程款300万元之后，说明300万元工程款与本案借款无关。骏辉公司二审辩称：不同意上诉人意见，双方不存在借贷关系。事实和理由：1.上诉人主张的借贷事实不成立，双方不存在真实的借贷关系，上诉人主张的借款实际是祥云公司支付给骏辉公司的工程款。（1）徐祥云作为祥云公司的法定代表人，在祥云公司向骏辉公司支付东港市育才小区二期工程的工程款时，让骏辉公司的郑文刚以借条的形式做收款手续，本案的35.1万元借条和刘刚另案起诉的17800元借条均是如此。5061号一案判决书第4页第4行已记载“祥云公司在施工中及完工后陆续给付骏辉公司人工费50万元”，上述由徐祥云书写借条的款项就是该案的50万元工程款。在该案庭审笔录中有记载，如：第一次庭审笔录第7页“原告在被1和被2手中的材料款、人工费等抵顶完毕，但有一些条没有收来的，也已经都作废了”；第二次庭审第4页第7行“我在二被告手中打的借条也应包括在抵顶款中，但二被告一直未将借条返还给我，这些借条都是二被告在工程施工的时候支付给原告的人工费”；该页倒数第4行“300万元当中的部分工程款是指郑文钢给二被告出具的借条”等，5061号案件判决书是已发生法律效力的法律文书，其足以确定案涉借条实际就是祥云公司支付骏辉公司的工程款。（2）案涉借条与常理不符。首先，若借款真实存在，徐祥云应提供借款支付的证据，如此巨额款项不可能没有款项支付的证据。其次，若徐祥云支付的案涉借款不是祥云公司支付的工程款，祥云公司作为财务制度健全的企业应当保留有50万元工程款的付款证据。（3）本案虽形式上有郑文钢出具的借条，但上诉人不能提供借款支付的证据，而郑文钢否认以此借条借款，且能提供证据证明该借款不真实，故依据民间借贷司法解释第十六条第二款的规定，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。不能仅凭一张借条确定借款事实已发生。2.上诉人系案涉房地产开发项目的当事人，其以没有参与开发项目而否定借条系其用于支付骏辉公司工程款的主张没有事实依据。徐祥云原系祥云公司法定代表人，支付骏辉公司工程款均由其经手，5061号卷宗中存档的2009年4月17日《委托书》和2010年1月28日的《工程款抵顶房款明细表》中均有其签字，在工程施工和结算过程中上诉人均作为开发主体的法定代表人参与，故在以借条作为支付骏辉公司工程款的事项中徐祥云就是当事人，其以未参与开发项目事项为由称自己的所谓借款与工程款无关不成立。郑文钢二审辩称：不同意上诉人意见，理由同骏辉公司。祥云公司二审述称：涉案的借款系二被上诉人向上诉人的个人借款，与祥云公司无关。借据上可以看出是个人借款，不是抵顶工程款，若是抵顶工程款不应在借据上约定还款时间。不能因上诉人是祥云公司原法定代表人就认定其行为是祥云公司的行为，更不能把个人借款抵顶在工程款中。5061号案件中，祥云公司作为于景和的挂靠单位，只允许实际开发人于景和使用其资质，并未参与工程，不存在与被上诉人结算、抵顶工程款的情况。2010年4月2日结算工程款时骏辉公司给祥云公司出具的300万元发票中，包含的是16套房屋抵顶款248万余元及50万元现金，这50万元现金是于景和在施工过程中支付给被上诉人的，与上诉人的个人借款无关。现借条原件仍由上诉人持有，且其中2010年7月6日的借条日期晚于结算日期（2010年4月2日），二被上诉人在5061号案件中也从未提出过此个人借款用于抵顶工程款。于景和二审述称：同意上诉请求及理由。涉案工程由其实际开发，另案已认定结算工程款中除了抵顶16套房屋外，其余50万元由其筹集并以现金支付，不包括上诉人与被上诉人之间的借款。徐祥云向一审法院起诉请求：判令二被告共同偿还原告借款人民币351000元，并承担80000元自2009年11月9日起至给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率四倍计算的利息；20000元自2010年1月20日起至给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率四倍计算的利息；170000元自2010年3月11日起至给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率四倍计算的利息；15000元自2010年4月24日起至给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率四倍计算的利息；66000元自2010年8月7日起至给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率四倍计算的利息。被告承担本案全部诉讼费用。一审法院审理查明：2009年8月2日至2010年7月6日，在原告徐祥云担任第三人祥云公司法定代表人期间，分9次以个人借款的名义借给被告骏辉公司的项目经理，即被告郑文钢351000元，用于支付案涉工程的人工费和材料款，并由郑文钢在9张填充式借条上签字确认。其9张借条内容分别为：一、2009年8月2日借款20000元，用于付人工费，于2009年10月2日前还清；二、2009年10月8日，借款60000元，用于付材料费，于2009年11月8日前还清；三、2009年11月25日借款10000元，用于付人工费，于2009年12月25日前还清；四、2009年12月19日借款10000元，用于付人工费，于2010年1月19日前还清；五、2010年1月28日借款10000元，用于支付人工费，于2010年2月28日前还清；六、2010年1月30日付款100000元，用于支付材料费，于2010年2月30日前还清；七、2010年2月10日借款60000元，用于支付材料费，于2010年3月10日前还清；八、2010年3月23日借款15000元，用于支付人工费，于2010年4月23日前还清；九、2010年7月6日借款66000元，用于支付人工费，于2010年8月6日前还清。现原告诉至本院，要求二被告给付所欠借款本金351000及利息。二被告以原告名义为借款，实为支付工程款为由不同意原告诉讼请求。另查，2013年在骏辉公司起诉祥云公司及第三人于景和建设工程施工合同纠纷一案中，东港市人民法院和丹东市中级人民法院分别在（2013）东民初字第5061号、（2014）丹民一终字第195号判决认定下列事实：2008年10月28日，祥云公司与骏辉公司签订了《工程承包合同》及《建设工程施工合同》。二合同均约定祥云公司将北井子镇育才小区二期工程1号、2号、3号楼发包给被告骏辉公司施工。2009年4月17日，祥云公司为于景和出具委托书，载明：祥云公司委托东港市北井子镇王坨村于景和同志开发北井子镇育才小区二期工程，于景和行使以下权利：对外承认、放弃、变更、和解、签订合同，代收法律文书等特别授权。同日，祥云公司与于景和签订了协议，约定于景和挂靠祥云公司开发东港市北井子镇育才小区二期工程。此项目的一切债权债务由于景和全权负责处理，与祥云公司无关，于景和独立承担民事责任。工程竣工后，2010年1月28日，时任祥云公司法定代表人徐祥云和骏辉公司约定以案涉工程中的23套房屋抵工程款3553079.05元，并列出了工程款抵顶房屋款明细表，由徐祥云在明细表签字确认。嗣后，被告骏辉公司实际取得16套房屋，抵顶款为2484463元。另外，第三人祥云公司在施工及完工后给付被告骏辉公司人工费及材料款50余万元，两项总计300万元。2010年4月2日，被告骏辉公司为第三人出具金额300万元的发票。又查，东港市人民法院（2013）东民初字第5061号判决中，对祥云公司在施工及完工后陆续给付骏辉公司工程款50余万元的认定，是依据2014年3月25日骏辉公司在第二次庭审笔录中的陈述：“我在二被告手中打的借条包括在抵顶款中，但二被告一直未将借条返还给我，这些借条都是二被告在工程施工的时候支付给原告的人工费。300万元当中的部分工程款就是指郑文钢给二被告出具的借条。”祥云公司及于景和对骏辉公司在上述庭审陈述中未提出异议。该判决宣判后，骏辉公司不服提起上诉，丹东市中级人民法院作出（2014）丹民一终字第195号民事判决，对东港市法院在（2013）东民初字第5061号判决书中认定祥云公司给付骏辉公司工程款50余万元的事实进一步作出确认，维持了原判。一审法院认为，综合原、被告的诉辩主张及第三人的陈述，本案的争议焦点是案涉9张借条所记载的借款内容是否真实地发生，还是包含在第三人祥云公司向被告骏辉公司冲抵的工程款之中。原、被告为案涉的款项是借款还是以借款方式冲抵工程款发生争议时，人民法院应当围绕案件事实，全面、客观地进行综合分析和判断，确定案件纠纷的性质。对案涉借条中的借款事实是否真实地发生，应当审查借款发生的原因、背景、时间、地、地点项交付方式、款项的流向以及借贷双方关系、经济状况等综合进行判断，而不能仅凭借条所记载的内容对借款的事实作出认定。对案涉借条是否包含在冲抵工程款中的审查，应按照建筑行业发包方与承包方的支付工程款的交易习惯及惯例综合进行判断。因原告徐祥云是在担任第三人祥云公司法定代表人期间向被告郑文钢借款的，其不仅应对案涉款项系二被告借款负有举证责任，还应对第三人祥云公司给付二被告的部分工程款负有举证责任。而原告徐祥云在原审和重审中均没有提供第三人祥云公司以及第三人于景和给付被告骏辉公司50余万元工程款的证据。原告主张案涉款项系借款，在提供9张借条的同时，还应提供付款凭证或收款收据，原告对此举证不能，应承担对已不利的法律后果。丹东市两级人民法院所作出判决已发生法律效力，所认定第三人祥云公司给付被告骏辉公司的工程款50余万元，与本案的案涉款项与被告郑文钢向另案原告刘玉刚出具的借条的款项，总计数额基本相吻合。在原告徐祥云、第三人祥云公司、于景和无据佐证给付被告骏辉公司50万元系工程款的情况下，综观全案，可以认定被告郑文钢向原告徐祥云出具9张借条系第三人祥云公司支付给被告骏辉公司的工程款。故对二被告以原告是以借款方式支付案涉工程款的抗辩理由成立，一审法院予以采纳。对原告要求二被告给付借款本金及利息的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十九条第（二）项，《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条之规定，一审法院判决：驳回原告徐祥云的诉讼请求。案件受理费6566元，由原告负担。本院二审期间，上诉人向法庭提供东港市法院（2010）东民初字2555号民事判决及收据两份，拟证实于景和为向被上诉人支付工程款，向该案原告柳庆文借款并将借款转化为柳庆广购买两栋门市房的房款，即另案中已付工程款是向柳庆广所借。本院组织当事人对证据进行了质证。二被上诉人对判决书真实性无异议，对收据的真实性不予认定，且认为与本案无关，无法证明向被上诉人支付的50万元工程款来源于向柳庆广的借款。且判决中记载柳庆广主张的是房款而非借款，时间上与祥云公司支付被上诉人的工程款的时间亦不对应。若由于景和向被上诉人支付工程款，应提供相应的付款凭证。原审第三人均对上述证据的真实性及关联性无异议。本院的认证意见是：该判决是案外人柳庆广与本案二原审第三人之间的房屋买卖合同纠纷，不足以认定上诉人拟证明的于景和向柳庆广借款，更不足以证明于景和将所得房款用于支付本案被上诉人的工程款。对当事人二审争议的事实，本院认定如下，原判认定主要事实属实，但认定骏辉公司不服东港市人民法院（2013）东民初字第5061号判决而提起上诉错误，对该案提起上诉的主体是该案被告祥云公司而非该案原告骏辉公司，本院予以纠正。本院认为：原判在上诉人仅提供了九份格式化、填充式的借款合同，而未提供任何有效的付款凭证或借出款项的来源证据，依据双方系建筑发包方与承包方的特殊关系及习惯，在上诉人能够对其出具借条并非借款，且借条所涉预支的工程款或施工材料款等已通过工程款结算完毕作出合理解释并有包括生效法律文书在内的相关证据予以证实，上诉人亦不能提供证据证实双方工程款的结算款项另行支付的情况下，依据《最高人民法院关于审理民间借贷纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十九条第（二）项等法律规定，判决驳回上诉人的原审诉讼请求并无不当。对上诉人及原审第三人在本案上诉过程中提出的相关意见，本院认为：第一，关于借条所书出借主体是代表徐祥云个人还是代表祥云公司问题。因九份借条均是格式完全相同的填充式借条，借条的提头没有出借人及借款人信息，落款也没有出借人的签名盖章，仅在借条内容中表述有“今借徐祥云”字样，而徐祥云当时是祥云公司的法定代表人，借款用途亦全是用于被上诉人作为承包人，祥云公司作为发包人的建筑工程的材料费、人员费，在双方签订的《工程承包合同》上亦仅有徐祥云的签名，在双方签订的合同上亦明确约定先由承包方垫付相关的施工款项，故在施工过程中承包方向发包方预借相关施工款项具有合理性，故被上诉人完全有理由相信是向发包方祥云公司预借相关施工款项，而非向徐祥云个人借款。且若按上诉人所称系向其个人借款且一直未还，工程款另行支付，而上诉人作为祥云公司的法定代表人完全应当掌握祥云公司向被上诉人支付工程款的情况，理应在祥云公司向被上诉人另行支付工程款时将其出借给被上诉人且用于工程所需，并早已到期的借款收回，上诉人在借条上注明的最晚偿还日期为2010年8月6日过去四年后的2014年12月22日才向法院起诉要求二被上诉人还款，明显有悖常理，且已过诉讼时效。而上诉人提供的本案诉讼亦发生在被上诉人骏辉公司起诉祥云公司未履行双方达成的工程款给付协议且祥云公司败诉之后，其用意亦不言而喻。第二，原判认定丹东两级人民法院生效判决中认定祥云公司“已经给付骏辉公司工程款50余万元”的事实，是依据骏辉公司在该案第二次庭审中的陈述，即当事人的自认并无不当。因该案中除骏辉公司的该陈述外，并无其他证据证实祥云公司给付了骏辉公司50万元工程款，上诉人在其上诉意见中亦认可该事实的认定是依据骏辉公司的自认。且在本案审理过程中经法庭一再询问，祥云公司仍未向法庭提供其给付该50万元工程款的有效证据，其辩称该款项应由挂靠人于景和给付亦无事实及法律依据，因骏辉公司是与祥云公司签订的承包协议，而非与于景和签署承包协议，骏辉公司亦是向祥云公司开具收到工程款300万元的发票，故权利义务关系只能发生于骏辉公司与祥云公司之间。且于景和作为本案第三人也未能提供其支付该50万元工程款的有效凭证。而骏辉公司在丹东两级法院第二次庭审中对50万元工程款已经给付的自认，存在于其下列陈述中，“我在二被告手中打的借条包括在抵顶款中，但二被告一直未将借条返还给我，这些借条都是二被告在工程施工的时候支付给原告的人工费。300万元当中的部分工程款就是指郑文钢给二被告出具的借条。”因此，从上述表述中可以得知，骏辉公司的自认是指已给付的50万元工程款是通过祥云公司持有的由郑文钢出具的预借相关费用时的借条抵顶的，而非通过现金支付或转账支付。对于该陈述，祥云公司及于景和在该案中均未提出异议，亦未用其持有的借条主张相应权利，故原判认定的该事实正确。通过该事实的认定，亦证实上诉人在用其持有的借条抵顶部分工程款后，并未将借条还给被上诉人，现上诉人诉称因其仍持有借条，应认定借款事实存在且未偿还的意见，本院亦不予支持。第三，关于第九份借条的落款日期晚于骏辉公司向祥云公司出具300万元工程款发票日期一节，只能说明至2010年4月2日，即骏辉公司向祥云公司出具300万元发票之日，双方的工程款并未全部结算完毕，后被上诉人郑文钢又向祥云公司预支了一笔款项用于支付人工费，但该款与之前向祥云公司预借的款项一起，总额为50余万元，加上祥云公司抵顶给骏辉公司的房屋价值总数亦与300万元发票数额相当。第四，关于借据上约定有还款时间的问题。上诉人及原审第三人认为若是抵顶工程款不应在借据上约定还款时间。本院认为，在涉案借条上约定还款时间的本身与借款主体及借款性质并无关联，不能因借条上约定有还款时间就认定是上诉人个人向外出借款项，也不足以认定与预借工程款无关。且从祥云公司与骏辉公司签订的《工程承包合同》第七条合同付款方式看，双方有按工程进度分段分期支付工程款的约定。故在预借款项时，也按双方约定的工程款支付时间，约定有偿还预借款的时间。另外，若涉案九份借条与本案工程款的预支和抵顶无关，则上诉人在向被上诉人郑文钢借出第一笔2万元的款项且到期后被上诉人未偿还，上诉人又连续出借给郑文钢八笔且金额有的高达十万元的款项，明显不符合正常借贷关系的行为习惯。综上所述，原判认定本案借条并非正常借贷关系，而是在双方发包与承包建筑工程的过程中，通过借条的形式预支工程款，并在事后已经结算抵顶完毕具有高度的可能性。且无论双方是何种关系，因借条所示的最后还款日期离上诉人起诉之日已经超过三年的诉讼时效期间（被上诉人骏辉公司在原审抗辩意见中，亦已明确将超过诉讼时效作为抗辩理由），故原判驳回上诉人的诉讼请求并无不当。上诉人徐祥云的上诉请求不能成立，应予驳回。原判认定事实清楚。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6566元（上诉人已预交），由上诉人徐祥云负担。本判决为终审判决。审判长  毛国强审判员  富喜胜审判员  王 虹二〇一九年四月十一日书记员  李 彩