福建省漳浦县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）闽0623刑初150号 公诉机关漳浦县人民检察院。 被告人林晓城，男，1986年11月6日出生于福建省漳浦县，汉族，大专文化，经商，家住漳浦县。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2018年10月30日被刑事拘留，同年12月7日被逮捕。现羁押于漳浦县看守所。 辩护人钟溪鹏，福建悦华律师事务所律师。 漳浦县人民检察院以浦检诉刑诉[2019]85号起诉书指控被告人林晓城犯非法经营罪，于2019年3月15日向本院提起公诉。本院于当日立案，并依法组成合议庭，适用简易程序，公开开庭审理了本案。漳浦县人民检察院指派检察员黄梅君、代理检察员阮毅明出庭支持公诉，被告人林晓城及其辩护人钟溪鹏到庭参加诉讼。现已审理终结。 漳浦县人民检察院指控，2018年9月间，被告人林晓城将其承包经营的址在漳浦县黎某镇甘棠村福坑山的韦某树林山地出租给王某榕（绰号“阿文”，在逃，另案处理）等人使用。同年10月10日，被告人林晓城得知王某榕等人在该山林内生产香烟，仍继续为王某榕提供上述山林地供其使用，并向王某榕收取了山地租金人民币2万元。同月21日，漳浦县公安局查获了上述香烟生产窝点，当场抓获正在生产香烟的越南籍工人黎英（LEANH）、韦光赵（VIQUANGTRIEU），并现场缴获散装“南京牌”（炫赫门、细支）卷烟1件、“冬虫夏草牌”（细支）卷烟1件、“中华牌”（细支）卷烟14件、烟丝19包、滤嘴棒21件、盘纸10件（以上物品价值计人民币278369元）及卷接烟机（小型）1台套（价值计人民币44万元）、发电机1台等物品。经鉴定，被缴获的“南京牌”、“冬虫夏草牌”、“中华牌”等散装烟支均系假冒黎某商标且伪劣卷烟。 2018年10月29日，被告人林晓城主动到漳浦县公安局投案，并如实供述了自己的犯罪事实。 上述事实，被告人林晓城在开庭审理过程中亦无异议，并有书证被告人林晓城的户籍证明，漳浦县公安局关于被告人林晓城的到案经过证明及扣押决定书、扣押清单、移送财物清单，《土地租赁合同》、《合伙合同》，证人黎英、韦光赵、林生元、林建松、陈永逵、李翔的证言，现场勘验、检查笔录、现场平面图及现场照片，福建省烟草质量监督检测站卷烟鉴别检验报告及漳浦县价格认证中心出具的浦价认定(2018)217号关于卷接烟机等物品的价格认定结论书及情况说明等证据证实，足以认定。 本院认为，被告人林晓城违反国家烟草专卖管理法律、法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，明知他人实施生产、销售假冒伪劣卷烟的犯罪，仍为他人提供场地用于生产，涉案数额计人民币718369元，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，属共同犯罪。在共同犯罪中，被告人林晓城起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。案发后，被告人林晓城能投案自首，且能认罪认罚，依法可以减轻从宽处罚。公诉机关对被告人林晓城犯非法经营罪，属共同犯罪，系从犯的指控成立，其在法庭上补充认定被告人林晓城具有自首情节的公诉机关及所提请适用的法律条文正确，予以采纳；但公诉机关提出对被告人林晓城在有期徒刑一年六个月至一年九个月的幅度内处刑，并在一万五千元至二万元的幅度内并处罚金的量刑建议，经查，被告人林晓城非法经营数额计人民币718369元，情节特别严重，公诉机关该量刑建议明显不当，应予调整。辩护人钟溪鹏提出被告人林晓城的行为应认定为生产、销售伪劣产品罪，属犯罪未遂，而不应认定为非法经营罪的辩护意见，经查，被告人林晓城帮助他人实施非法生产烟草专卖品犯罪，其行为同时构成生产、销售伪劣产品罪和非法经营罪，而本案以生产、销售伪劣产品罪定罪数额计人民币278369元，其法定刑为二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金，以非法经营罪定罪数额计人民币718369元，其法定刑为五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产，后者法定刑较重，应依照处罚较重的规定，以非法经营罪定罪处罚，且属犯罪既遂。因此，辩护人提出的该辩护意见与法律规定不符，不予采纳。辩护人还提出被告人林晓城案发后能投案自首，且认罪认罚，建议对被告人林晓城减轻处罚的辩护意见成立，予以采纳；但建议对被告人林晓城适用缓刑的辩护意见，经查，被告人林晓城等人非法经营数额计人民币718369元，情节特别严重，虽然具有自首、从犯等减轻处罚情节，但案件社会影响恶劣，不宜对其适用缓刑。因此，该辩护意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条、第五条、第六条的规定，判决如下： 一、被告人林晓城犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币四万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年10月30日起至2021年4月29日止。罚金限于判决生效后一个月内缴纳）。 二、没收扣押在案的“南京牌”（炫赫门、细支）卷烟1件、“冬虫夏草牌”（细支）卷烟1件、“中华牌”（细支）卷烟14件、烟丝19包、滤嘴棒21件、盘纸10件、卷接烟机（小型）1台套、发电机1台，由漳浦县烟草专卖局统一处理。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向漳州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  杨艺鸣 人民陪审员  林志成 人民陪审员  郑秋月 二〇一九年四月十八日 书 记 员  李 琳 附相关法律条文： 1.《中华人民共和国刑法》： 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 2.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》： 第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。 未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。 销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。 伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。 违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。 第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”： （一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的； （二）非法经营卷烟二十万支以上的； （三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。 具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”： （一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的； （二）非法经营卷烟一百万支以上的。 第五条行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。 第六条明知他人实施本解释第一条所列犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件，或者提供生产技术、卷烟配方的，应当按照共犯追究刑事责任。