江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏05民终1509号上诉人（原审被告）：苏州欧普置业有限公司，住所地江苏省苏州市吴江区汾湖镇浦北工业开发区。法定代表人：马伟进，执行董事。委托代理人黄晓琳，上海市申达（苏州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陶智娟,女,1984年11月6日生,汉族，住江苏省苏州市吴江区。被上诉人（原审原告）：董岗，男，1985年10月26日生，汉族，住江苏省连云港市海州区。上诉人苏州欧普置业有限公司因与被上诉人陶智娟、董岗商品房销售合同纠纷一案，不服苏州市吴江区人民法院（2018）苏0509民初9488号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月12日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。苏州欧普置业有限公司的上诉请求：1.依法撤销一审判决第一项并依法改判；2.本案一、二审诉讼费用由陶智娟、董岗承担。事实和理由：一、一审判决以日万分之四计算违约金缺乏事实和法律依据。陶智娟、董岗就逾期交房实际损失未提供任何证据，逾期交房未给陶智娟、董岗造成实际损失，应以“无实际损失”作为判断违约金是否过高的事实基础。按照一审判决结果，苏州欧普置业有限公司每月应承担的违约金过高，而当地同类房产的月租金最高不超过3200元，退一步即使陶智娟、董岗有实际损失最高也不会超过每月3200元。一审判决以日万分之四认定逾期违约金显然与《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定相悖。二、涉案房产在2016年5月已通过五方竣工验收具备交付使用的法定条件，双方于2017年12月23日办理交房手续，构成对原合同交房条件的变更，房屋已转移给陶智娟、董岗实际占有使用，一审判决我公司在2017年12月23日交房后仍承担逾期违约责任是错误的。陶智娟、董岗辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条是关于房屋毁损、灭失的风险转移问题的规定，不适用本案的情况。一审法院已经对违约金进行了调低，故一审判决认定的违约金并不高。陶智娟、董岗向一审法院起诉请求：判令原审被告支付其从2017年12月21日至2018年1月16日逾期交房违约金13266元（1228362元*0.0004/日*27日）。本案诉讼费用由原审被告承担。原审法院经审理查明：2016年7月30日，陶智娟、董岗与苏州欧普置业有限公司签订《商品房买卖合同》，约定陶智娟、董岗购买苏州欧普置业有限公司开发的位于苏州市吴江区房屋。该合同第四条约定，涉案房屋按照建筑面积计算该商品房价款，商品房总计款1228362元。第六条约定，付款方式为2016年7月29日前，陶智娟、董岗向苏州欧普置业有限公司支付1228362元，在合同签订之日起7个工作日内以银行贷款方式支付。第八条约定，苏州欧普置业有限公司应于2017年3月15日前将具备以下条件并符合合同约定的商品房交付给陶智娟、董岗使用：1、该商品房竣工证明文件报房产管理部门备案，并取得《商品房交付使用通知书》；2、该商品房经验收合格。该条另约定出卖人据实可以予以延期的情形。第九条约定，除本合同第八条规定的特殊情况外，出卖人如未按照本合同规定的期限将商品房交付买受人使用，逾期超过90天后，买受人有权解除合同，买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之五的违约金。陶智娟、董岗已支付了房款1225458.19元（发票价格）。2018年1月17日，苏州欧普置业有限公司取得《吴江区商品房交付使用通知书》（2018第003号），在此之前，苏州欧普置业有限公司已向陶智娟、董岗交付案涉房屋。2017年8月9日，陶智娟、岗就购买本案所涉房屋违约金问题对苏州欧普置业有限公司提出诉讼，主张苏州欧普置业有限公司赔偿直至符合交房条件之日止的违约金。鉴于该案一审辩论终结时即2017年12月20日，所涉房屋尚未符合合同约定的交房条件，违约行为处于一种持续状态，何时交房均有不确定性，故该案中对陶智娟、董岗主张的2017年3月16日起至2017年12月20日止的逾期交房违约金予以支持，对一审辩论终结后的违约金未予支持。本案即为陶智娟、董岗主张该案一审辩论终结后至实际交付符合法庭交付条件房屋之日的违约金。以上事实，有商品房买卖合同、购房发票、商品房交付使用通知书、（2017）苏0509民初9703号民事判决书以及到庭当事人当庭陈述等证据予以证实。原审法院认为：双方当事人于2016年7月30日签订的《商品房买卖合同》系其真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。按照合同的约定，苏州欧普置业有限公司应于2017年3月15日前将具备条件并符合合同约定的商品房交付给陶智娟、董岗使用，虽然苏州欧普置业有限公司在取得《吴江区商品房交付使用通知书》前向陶智娟、董岗实际交房，陶智娟、董岗也配合办理了收房手续，但实际交付的房屋并未完成竣工证明文件报房产管理部门备案，亦未取得《商品房交付使用通知书》，双方并没有明确约定免除在实际交房之后至备案登记、获得《商品房交付使用通知书》期间原审被告所应承担的违约责任。陶智娟、董岗实际接收房屋，系为避免交易风险，并不能得出陶智娟、董岗实际接收房屋视为免除苏州欧普置业有限公司后续违约金之结论，故原审法院对苏州欧普置业有限公司关于其在实际交房后不应承担违约责任的抗辩，不予采信。苏州欧普置业有限公司直至2018年1月17日取得《吴江区商品房交付使用通知书》，即满足了合同约定的商品房交付条件，根据涉案《商品房买卖合同》的约定，苏州欧普置业有限公司应当向陶智娟、董岗支付以已缴房款计算的截至2018年1月17日的逾期交房违约金。陶智娟、董岗已就2017年12月20日前的违约金获得生效法律文书的支持，故对其要求原审被告支付2017年12月21日至2018年1月16日逾期交房违约金的诉请依法予以支持。本案的争议焦点为：双方约定的违约金标准是否过高，如何确定违约责任的承担。陶智娟、董岗主张按合同约定的日万分之五计算。苏州欧普置业有限公司认为约定的逾期交房违约金标准过高，请求按照同类房屋租金标准予以调低。原审法院认为，当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少，但双方均未举证证明陶智娟、董岗因逾期交房产生的实际损失，且逾期交房给陶智娟、董岗造成的损失包括占有、使用、收益等各项权利的损失，并不仅是房屋租金损失，故原审法院综合合同的履行情况、当事人的过错程度及预期利益等因素，认定以已付总房款为基数按照日万分五计算逾期交房违约金的标准过高，调整为原审原告主张的以已付总房款为基数按照日万分之四的标准计算，从2017年12月21日起至2018年1月16日止，计27天，应为13234.95元（1225458.19元×0.04%/日×27日）。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决:苏州欧普置业有限公司应于本判决生效之日起十日内向陶智娟、董岗支付自2017年12月21日至2018年1月16日止的逾期交房违约金13234.95元。（若采用转账方式支付，请汇入原审原告指定账户，户名：陶智娟，开户行：中国农业银行吴江莘塔支行，账号：62×××72）如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费132元，由陶智娟、董岗负担2元，由苏州欧普置业有限公司负担130元。苏州欧普置业有限公司应负担的部分于本判决生效之日起十日内直接给付陶智娟、董岗，原审原告已预交的诉讼费用原审法院不再退还。二审中，苏州欧普置业有限公司向本院提交苏州天元土地房地产评估有限公司出具的苏天元咨（2019）第01005号《房地产估价报告》复印件一份，证明经有资格的房地产评估机构评定，案涉房屋逾期交付使用期间同地段同类房屋租金标准最高不超过26元/平方米/月，陶智娟、董岗在房屋逾期交付使用期间的实际损失不超过26元/平方米/月。陶智娟、董岗质证认为，苏州欧普置业有限公司提交的证据系复印件，请法院依法核实原件。对证据的合法性、关联性不予认可，该份证据系苏州欧普置业有限公司单方委托鉴定，陶智娟、董岗未参与其中，对鉴定的内容、形式、程序是否合法均不之情。该估价报告是针对整体所有房屋的估价，并不能代表单户的租赁单价，且逾期交房损失不仅包括租金损失、还包括房屋的占有、使用、收益和其他权利的损失。本院二审认定事实与一审法院认定事实一致。本院认为，陶智娟、董岗与苏州欧普置业有限公司签订的《商品房买卖合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。根据合同约定，苏州欧普置业有限公司应在2017年3月15日前将具备条件并符合合同约定的商品房交付给买受人使用，但其未能按约履行，故应向陶智娟、董岗支付相应的逾期交房违约金。关于苏州欧普置业有限公司认为其已于2017年12月23日向陶智娟、董岗交付房屋，不应再承担2017年12月23日之后的逾期交房违约责任的上诉意见，本院认为，虽然苏州欧普置业有限公司已向陶智娟、董岗实际交房，但房屋交付时并不符合合同约定的商品房交付条件，双方也未明确约定免除苏州欧普置业有限公司在实际交房之后至完成备案登记、取得《商品房交付使用通知书》期间所应承担的违约责任，故苏州欧普置业有限公司认为其在实际交房后不应再承担逾期交房违约金的观点不能成立，本院不予支持。关于苏州欧普置业有限公司认为合同约定的逾期交房违约金过高，请求按照同类房屋租金标准予以调低的上诉意见，本院认为，合同约定的逾期交房违约金为以已付总房款为基数按日万分之五标准计算，即使该约定的违约金过高，也应遵从双方达成合意的违约金计算方法，在此基础上予以合理调整。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定，苏州欧普置业有限公司主张的按照同类房屋租金标准计算逾期交房违约金，仅适用于合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法的情形，并不适用于本案。一审法院综合本案合同履行情况、当事人的过错程度及预期利益等因素，将逾期交房违约金调整为以已付总房款为基数按照日万分之四标准计算并无不当，本院予以确认。综上，苏州欧普置业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费132元，由上诉人苏州欧普置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 赵 东审判员 黄文杰审判员 周 红二〇一九年四月十八日书记员 孙 贞法律文书履行提示人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。五、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；（五）购买非经营必须车辆；（六）旅游、度假；（七）子女就读高收费私立学校；（八）支付高额保费购买保险理财产品；（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。