湖南省郴州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘10民终981号上诉人(原审被告)：永兴天地人旅游发展有限公司，住所地湖南省永兴县悦来镇玉泉村**。法定代表人：胡和龙，系该公司经理。委托诉讼代理人：王章军，湖南展翼律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：益阳众翔劳务有限公司，住所地湖南省益阳市赫山区益鑫泰路**。法定代表人：刘文斌，系该公司总经理。上诉人永兴天地人旅游发展有限公司（以下简称天地人公司）因与被上诉人益阳众翔劳务有限公司（以下简称众翔公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省永兴县人民法院（2015）永民初字第2126号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。天地人公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或者在查清事实的基础上改判；2.一、二审诉讼费用全部由众翔公司负担。事实和理由：一审认定事实错误，适用法律错误，遗漏当事人，程序错误。一、一审判决认定天地人公司已由张自力控制，张自力以天地人公司的名义对外发生的民事经营活动的行为是职务行为，其法律后果由天地人承担，且不予追加张自力为当事人，是错误的。虽然签订了股权转让协议，但因张自力未支付股权转让款，协议各方并未办理股权变更登记手续和公章、证照等手续的移交，显然，张自力并未控制天地人公司。张自力私刻公章的行为恰好证明其没有实际控制天地人公司，其利用私刻的公章从事的所有行为均系其个人行为。郴州市中级人民法院（2017）湘10刑初4号刑事判决书已查实认定张自力的系列诈骗行为是个人犯罪而不是单位犯罪，且该判决书已判决确认依法追缴张自力的犯罪所得返还给被害人，故张自力是本案当然的当事人，必须参加诉讼，并承担所有责任。二、一审判决不追加永兴县人民政府为本案被告，是错误的。永兴县政府与天地人公司签订了《永兴县悦来温泉提质改造建设项目合作协议》，并设立了项目指挥部。张自力系列诈骗案件中均涉及上述项目，永兴县政府和天地人公司作为永兴县悦来温泉提质改造项目合作开发的主体，其与天地人公司在本案中属于同等民事主体地位，且诈骗案发生至今，永兴县政府对所有案涉被害人的履约保证金和工程款分别支付了90%和70%以上，故永兴县政府是必须参加诉讼的当事人。三、在刑事案件中已判决依法追缴主张的犯罪所得返还给被害人的情况下，一审法院仍继续审理本案并判决天地人公司承担责任，是错误的。综上，请求二审法院依法予以纠正。众翔公司未作答辩。众翔公司向一审法院起诉请求：1.判令天地人公司退还众翔公司合同履约保证金1,900,000元，定金200,000元，合计2,100,000元；2.判令天地人公司支付给众翔公司造成的管理人员窝工补偿费和违约赔偿金1,067,000元；3、由天地人公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：众翔公司成立于2013年5月13日，经营范围为：劳务分包作业、工程分包、工程信息咨询服务。2013年9月28日，华纳公司通过邀请招标的方式中标了天地人公司悦来温泉整体提质改造项目建设工程。2013年10月8日，天地人公司与华纳公司签订《建设工程施工总承包合同》，约定：天地人公司将悦来温泉整体提质改造项目中所有建设工程发包给华纳公司承建，工程承包范围为悦来温泉整体提质改造第一期规划项目中全部建设工程；合同工期2013年12月28日至2014年9月1日，实际开工日期以开工令为准。双方还就合同价款、权利义务、付款方式、工程验收和结算、违约责任、工程保修等事项进行了约定。2014年10月22日，天地人公司委托其工程部经理林峰执行项目建设合同签订的权限。为承建悦来温泉整体提质改造项目中的河道改造工程，众翔公司于2014年11月11日通过朋友谢伟的农业银行账户转账汇入时任天地人公司出纳邝艳峰个人账户合同定金100,000元，天地人公司于当日向众翔公司的法定代表人刘文斌出具收据。2014年11月28日，众翔公司作为承包人、与林峰代表的天地人公司作为发包人签订《悦来银河清理亮化工程施工承包合同》，约定：众翔公司以包工包料的方式承包悦来银河清理、亮化工程，主要内容为1500米河道清理包括河道正项土石方施工以及这完成正项土方工程的附属，亮化工程包括河道两岸的人文景观、人行道及护栏等；开工日期以发包人的开工通知单并经承包人确认为准；因发包人原因造成工期延误的，发包人必须支付承包人的损失，损失包括人工工资、管理费、利息以及伙食费；合同总价约20,000,000元；本合同签订后，承包人支付履约保证金2,000,000元到发包人指定银行账户，如此款不能全数到位，该合同无效；承包人进场第三个月的5个月工作日内退还40％的保证金，第五个月的5个工作日内再退还30％的保证金，第六个月（或完成工程量的100％）的5个工作日内退还30％的保证金。双方还就其他事项进行了约定。合同签订当日，众翔公司通过刘元生的农业银行账户转账汇入时任天地人公司出纳邝艳峰个人账户履约保证金390,000元，并交纳现金10,000元，天地人公司于同日向众翔公司出具400,000元的保证金收据；2014年12月5日，众翔公司的法定代表人刘文斌从建设银行账户汇入张自力个人账户保证金800,000元、通过刘元生的农业银行账户转账汇入张自力个人账户保证金200,000元，合计1,000,000元，天地人公司向刘文斌出具了1,000,000元的保证金收据；同日，刘文斌通过王文科的银行账户转账汇入天地人公司账户保证金500,000元，天地人公司向王文科出具了500,000元的保证金收据。上述收据均加盖天地人公司财务专用章，其中12月5日出具的两份收据均备注经手人为天地人公司原实际控制人张自力。另查明，天地人公司的股东原为广州湘江实业有限公司和刘洪，其中广州湘江实业有限公司占94％的股份，刘洪占6％的股份。2013年5月18日，广州湘江实业有限公司和刘洪分别作为甲方和乙方与张自力作为丙方签订《经营暨股权转让协议书》，约定甲方广州湘江实业有限公司将其持有的天地人公司94％的股份以50,000,000元的价格转让给张自力。双方自愿按以下方式分阶段转让股权：1.协议签订之日起三个月内丙方张自力一次性支付甲方广州湘江实业有限公司股权转让款20,000,000元，甲方广州湘江实业有限公司于收款之日转让20％的股权予丙方张自力，7个工作日内甲丙双方应共同在永兴县工商管理局办理该份额的股权变更手续；2.甲方收到第一笔转让款之日起两个月内，需办理悦来温泉项目该宗土地上已建成的四栋别墅、一栋主楼（不含铁皮房）的房屋产权登记至天地人公司名下并将产权证书原件交予丙方，自权证交付之日起一个月内由丙方支付甲方股权转让款30,000,000元（因已支付500,000元定金，实际支付金额为29,500,000元），甲方于收款之日转让剩余的全部股权74％予丙方；3.甲方自94％的股权全部转让予丙方之日起10个工作日内与丙方共同到工商登记机关办理股权变更登记。公司的经营管理：签订本协议当日，丙方向甲方支付500,000元定金；甲方收到定金之后7个工作日内聘请丙方为天地人公司的总经理，任公司法定代表人，并申请办理工商变更登记；在丙方未完全受让甲方股权之前，以天地人公司名义对外签订的任何商务合同、签发的函、要约、承诺等法律文件、对内签订的劳动合同等，均须有法定代表人签字、甲方加盖公司公章方为有效；甲乙双方应协助丙方开展相关工作，甲方收到丙方支付的全部转让款，并于办理股权（94％）变更登记当日，将公司行政公章、财务印鉴及营业执照正副本、组织机构代码证、税务登记证等相关资料交予丙方；张自力在受让天地人公司股权以前可以对天地人公司履行编制悦来温泉项目的发展规划、拟定工程建设方案、申请贷款、协调相关关系的权力。还就其他事项进行了约定。签订协议当日，张自力向刘洪支付定金500,000元。《经营暨股权转让协议书》签订后，在约定股权变更期内，刘洪与张自力至永兴县工商局，将天地人公司法定代表人变更为肖啸。因张自力未支付刘洪的转让价款，双方未到工商部门办理股权变更手续，天地人公司的公章和证照也没有移交给张自力。之后，刘洪将张自力介绍给天地人公司及悦来温泉的工作人员和永兴县政府相关人员，告知天地人公司由张自力接手。随后，天地人公司由张自力实际控制。该期间，张自力私自雕刻、伪造了天地人公司的行政章、合同专用章、账务专用章。2013年10月12日，永兴县人民政府与天地人公司签订《永兴县悦来温泉提质改造建设项目合作协议》，约定由天地人公司独资开发建设永兴县悦来温泉提质改造项目，县政府组建的永兴县悦来温泉提质改造建设项目指挥部及其办公室负责协助处理开发过程中所涉事宜。2014年12月10日，天地人公司的原实际控制人张自力因涉嫌合同诈骗罪被永兴县公安局刑事拘留。张自力合同诈骗一案，由郴州市人民检察院于2015年11月4日向郴州市中级人民法院提起公诉，郴州市中级人民法院于2016年8月15日作出（2015）郴刑二初字第10号刑事判决。宣判后，张自力提出上诉，湖南省高级人民法院经审理后于2016年10月28日作出（2016）湘刑终441号刑事裁定，撤销原判，发回郴州市中级人民法院重审。郴州市中级人民法院经审理后于2017年3月17日作出（2017）湘10刑初4号刑事判决，以被告人张自力犯合同诈骗罪判处无期徒刑，并继续追缴其犯罪所得25,641,033.58元返还给被害人。张自力不服该判决，向湖南省高级人民法院提起上诉，湖南省高级人民法院于2017年9月18日作出（2017）湘刑终334号刑事裁定书，裁定维持原判。本案众翔公司缴纳的保证金2,000,000元在张自力合同诈骗的犯罪数额内。在本案审理过程中，天地人公司认为华纳公司与众翔公司是本案建设工程施工合同纠纷的合同主体和责任主体，华纳公司借用株洲芙蓉建设集团有限公司资质承包悦来温泉整体提质改造项目工程，且在履行总承包合同过程中株洲芙蓉建设集团有限公司参与经营，华纳公司的股东株洲芙蓉建设集团有限公司、吴宗辉、林可可滥用公司人格，应对公司债务承担连带责任；张自力私刻天地人公司行政章、财务专用章、合同专用章，张自力等人涉嫌合同诈骗，张自力、肖啸、吴宗辉是行为人、责任人，应当承担相应民事责任；本案涉案工程项目是由永兴县人民政府与天地人公司合作开发，双方签订的合作协议约定了各自权利义务，永兴县人民政府为此设立永兴县悦来温泉提质改造项目指挥部具体负责合作开发事宜，指挥部与天地人公司还签订三方监管协议，永兴县人民政府与天地人公司是同等地位，也是本案当事人，要求追加株洲芙蓉建设集团有限公司、林可可、张自力、肖啸、吴宗辉、永兴县人民政府为本案当事人。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、责任主体的确定；二、合同效力；三、履约保证金的返还和违约损失的承担；四、当事人的追加。一审法院对此评议如下：一、关于责任主体的确定。广州湘江实业有限公司的实际控制人为刘洪。2013年5月18日，广州湘江实业有限公司、刘洪与张自力签订《经营暨股权转让协议书》，约定广州湘江实业有限公司以5000万元的价格将天地人公司94％的股权转让给张自力。在转让协议签订后，刘洪与张自力等人共同到永兴县工商局将天地人公司的法定代表人由谌忠昊变更为张自力指定的人员肖啸。随后，刘洪又将张自力引见、介绍给天地人公司、悦来温泉项目部和永兴县政府相关人员，告知相关单位，天地人公司已由张自力接手，并将天地人公司交付给张自力经营管理。该时，天地人公司实际上已由张自力控制。在履行转让协议过程中，虽然张自力未依照转让协议的约定期限向广州湘江实业有限公司支付股权转让价款，未到工商部门办理股权变更登记，但天地人公司法定代表人变更后，天地人公司已由张自力实际控制，且张自力对外的活动均以天地人公司的名义进行，参与经营活动的相对方足以相信张自力的行为即为天地人公司的行为，且广州湘江实业有限公司的控制人刘洪对张自力以公司的名义对外经营活动是明知且默认许可的。因此，张自力以天地人公司名义对外发生的经营活动所造成的法律后果应当由天地人公司承担责任。张自力私自雕刻伪造了天地人公司的行政章、合同专用章和财务专用章的行为并不影响天地人公司对外承担民事责任，对天地人公司提出其不应承担因张自力的行为所造成的法律后果的抗辩意见，一审法院不予采纳。二、关于合同效力问题。依据《中华人民共和国建筑法》的规定，承揽建筑工程必须是具备相应资质的法人。本案中，众翔公司未向法庭提供其具有劳务作业法定资质的证据，且该合同为天地人公司的原实际控制人张自力以合法形式掩盖合同诈骗的这一非法目的，故该合同为无效合同。但众翔公司作为实际施工人，可以向发包人主张权利。三、关于履约保证金的返还和违约损失的承担问题。《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条规定，单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以该单位的名义对外签订经济合同，将取得的财物部分或全部占为己有构成犯罪的，除依法追究行为人的刑事责任外，该单位对行为人因签订、履行该经济合同造成的后果，依法应当承担民事责任。在本案中，天地人公司为悦来温泉整体提质改造项目的发包方，众翔公司为承包人。《建设工程施工承包合同》签订后，众翔公司缴纳的履约保证金均汇入了合同指定的账户，该事实从收款收据及湖南省高级人民法院（2017）湘刑终334号刑事裁定书可以印证，天地人公司实际控制和使用了该保证金。在案件审理过程中，天地人公司提交了公安机关的检验鉴定书证明签订《建设工程施工承包合同》的“永兴天地人旅游发展有限公司合同专用章”和收取保证金收据上加盖的“永兴天地人旅游发展有限公司财务专用章”均为伪造的印章，但是在《经营暨股权转让协议书》签订后，天地人公司由张自力控制，因此，伪造的印章并不影响天地人公司的经营活动，其收取保证金的行为仍应是天地人公司所为。依照合同法的规定，合同无效的，应当返还因合同取得的财产，故天地人公司应当承担返还保证金的义务。因合同无效，故该合同中关于违约金的约定属于无效条款，双方在合同中约定违约损失的内容亦无效，且不适用定金罚则，众翔公司要求天地人公司双倍返还定金没有法律依据，一审法院不予支持。在已生效的刑事判决中，明确继续追缴张自力的犯罪所得25,641,033.58元返还给被害人，而本案众翔公司缴纳的保证金2,000,000元在张自力合同诈骗的犯罪数额内，故天地人公司在承担保证金返还责任后，可向张自力追偿。因众翔公司未提交证据证明其管理人员窝工的损失，应承担举证不能的法律后果，对众翔公司主张的管理人员窝工补偿费，一审法院不予支持。四、关于追加当事人的问题。悦来小镇项目指挥部为县政府组建的负责协助天地人公司处理永兴县悦来温泉提质改造项目开发过程中所涉事宜，从其成立的宗旨来看，项目指挥部不参与天地人公司的管理，其作用是协助天地人公司处理相关事务，不具有主导性和决定性，且未参与当事人之间的经营活动，而县政府与天地人公司签订的《悦来温泉提质改造建设项目合作协议》和项目指挥部办公室与天地人公司、华融湘江银行永兴县支行签订的《三方监管协议》所涉当事人并不涉及悦来温泉系列案的原告，与原告没有权利义务关系，不具有民事合同性质，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条之规定，不应追加永兴县人民政府为本案被告；本案中，众翔公司的合同相对人是天地人公司，其权利义务由合同约定，理应由违约方直接承担民事责任；同理，株洲芙蓉建设集团有限公司、华纳公司和林可可也不应被追加为本案当事人。关于张自力、肖啸和吴宗辉的民事责任问题，从现有证据反映，施工方在与天地人公司和华纳公司签订合同后，其履约保证金均汇入了合同指定的账户或相关联账户，张自力、肖啸和吴宗辉的行为均为职务行为，其法律后果应由天地人公司和华纳公司承担。故对天地人公司要求追加当事人的申请，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第七条、第五十二条、第五十六条、第五十八条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：“一、限被告永兴天地人旅游发展有限公司于本判决生效后30日内返还原告益阳众翔劳务有限公司缴纳的履约保证金200万元；二、驳回原告益阳众翔劳务有限公司的其他诉讼请求。如被告未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费32,136元，由原告益阳众翔劳务有限公司承担11,840元，由被告永兴天地人旅游发展有限公司承担20,296元。”二审期间，天地人公司提交了中共永兴县委的《悦来温泉项目建设信访事项接谈会议纪要》，拟证明：1.悦来温泉项目合同履约保证金已支付90%，本案中的保证金也已支付90%，应予扣减；2.一审法院院长和分管院长参加了会议，该会议纪要存在行政干预司法情形，原审法院应予回避。众翔公司未质证。本院认证为：经质证，该证据具备真实性、合法性、关联性，本院予以认可。二审查明：永兴县委永阅（2015）18号《悦来温泉项目建设信访事项接谈会议纪要》载明：“二、由县委、县政府督促悦来温泉项目实际控制人刘洪在接谈会议一个月内支付信访人（承建商）被骗合同保证金的50%（包括之前已支付的226.6万元），春节前支付信访人（承建商）保证金40%，两次保证金的支付由县政府落实到位。剩余10%保证金在法院判决生效之后结算支付。信访人（承建商）在接谈会后要立即对悦来温泉项目建设合同纠纷依法向法院提起诉讼。悦来温泉项目建设工程款按照信访人（承建商）与天地人公司、华纳建筑公司签订的合同处理，由县政府和指挥部担保支付。三、政法各单位要围绕这一信访事项扎实开展工作。……县法院对信访人（承建商）起诉的合同纠纷案件依法受理，免交诉讼费，并组织精干力量审理，依法尽快判决。”本院审理查明的其他事实与原审法院认定的事实一致。本院认为，本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷，二审争议焦点为：一、本案是否应追加永兴县人民政府为被告；二、天地人公司是否应承担保证金返还责任。一、关于本案是否应追加永兴县人民政府为被告的问题。合同相对性原则规定，除合同当事人外，任何其他人不得请求享有合同权利，除合同当事人外，任何人不必承担合同责任。本案中，众翔公司作为合同承包方与合同发包方天地人公司签订了《悦来银河清理亮化工程施工承包合同》，众翔公司依据该合同起诉天地人公司符合法律规定。根据合同相对性原则，永兴县人民政府并不是本案合同当事人，也不必承担本案合同责任，天地人公司要求追加永兴县人民政府为本案被告无事实和法律依据，本院不予支持。天地人公司提出“永兴县人民政府对包括本案在内的所有案涉被害人的履约保证金和工程款分别支付了90%和70%以上，应对被上诉人诉请损失予以核减或驳回”的主张，不是本案合同纠纷审理范围，本院不予审理。一审法院根据《悦来温泉提质改造建设项目合同协议》、《三方监管协议》内容认定上述协议当事人并不涉及本案被上诉人，并认定不应追加永兴县人民政府为本案被告符合客观事实和合同相对性原则，本院予以支持。二、关于天地人公司是否应承担保证金返还责任的问题。《最高人民法院关于在审理经济案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条（二）款规定：“行为人私刻单位公章或者擅自使用单位公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书以签订经济合同的方法进行的犯罪行为，单位有明显过错，且该过错行为与被害人的经济损失之间具有因果关系的，单位对该犯罪行为所造成的经济损失，依法应当承担赔偿责任。”本案中，2013年5月18日，广州湘江实业有限公司、刘洪与张自力签订《经营暨股权转让协议书》，约定广州湘江实业有限公司以5000万元的价格将其持有的天地人公司94%的股权转让给张自力，刘洪与张自力等共同到永兴县工商局将天地人公司法定代表人由谌忠昊变更为张自力指定的肖啸，张自力私刻天地人公司的行政章、合同专用章、财务专用章，以天地人公司的名义对外开展经营活动，对此刘洪明知且默许。根据上述事实，一审认定张自力以天地人公司名义对外发生的经营活动所造成法律后果应当由天地人公司承担责任，张自力系职务行为，不应追加为本案被告，判决由天地人公司返还众翔公司保证金2,000,000元，并认定天地人公司在承担返还保证金责任后，可以向张自力追偿符合法律规定。另，根据会议纪要内容，可以认定会议对一审法院审理“信访人（承建商）起诉的合同纠纷案件”提出了“依法受理”、“尽快判决”的意见建议，并不能证明天地人公司主张的行政干预办案，一审并不存在应当回避的情形。综上所述，天地人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22,800元，由上诉人永兴天地人旅游发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 蒋 伟审判员 罗燕青审判员 张友荣二〇一九年四月二十五日法官助理赖春媚书记员梁俊雯附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。