福建省福清市人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽0181民初3924号 原告：成都豚首天帅文化传媒有限公司，住所地四川省成都市锦江区三圣街道办事处红砂社区联合****，统一社会信用代码915104MA61U9PW8D。 法定代表人：郑康，董事长 委托诉讼代理人：陈频，后变更为周密，福建三祥律师事务所律师。 被告：王颖，女，1998年8月5日出生，汉族，住山西省大同市矿区。 委托诉讼代理人：武少华，山西黄河律师事务所律师。 原告成都豚首天帅文化传媒有限公司（以下简称豚首公司）与被告王颖合同纠纷一案，本院于2018年5月8日立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理，原告豚首公司的委托诉讼代理人周密、被告王颖的委托诉讼代理人武少华到庭参加诉讼。审理中，双方均向本院申请庭外协商，并经本院调解，但未能达成一致意见。本案现已审理终结。 原告豚首公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付原告违约金50万元；2.判令被告支付原告公证费1800元。事实和理由：2017年8月3日，原、被告签订《主播协议》，合同期限自2017年6月26日至2020年6月26日，协议第3.6条约定：原告（甲方）为被告（乙方）唯一、排他的合作方，被告不得与任意第三方（无论该方是否与甲方存在竞争关系）就主播协议项下的任何合作安排达成协议、不得自行或经由第三方从事该等合作安排或类似活动。被告违反第3.6条规定，经原告发出书面通知，被告应支付违约金50万元或违约收入的20倍（以高者为准）。合同签订后，截止至2018年1月16日，原告安排被告在直播平台“斗鱼直播”进行直播。但2018年1月17日之后，被告未按约定在指定斗鱼直播平台直播，后原告才发现被告已私自加入第三方机构（经纪公司）通过其他第三方平台（NOW直播平台、账号：19×××51）进行直播演绎，拒不履行在原告指定安排的斗鱼直播平台直播的义务。被告的行为已经违反了《主播协议》，按照《主播协议》6.3条的规定，被告应承担违约责任。原告多次要求被告立即停止违约行为，但被告置之不理。同时根据协议6.1条约定，违约方应该承担守约方造成的全部损失。为维护原告合法权益，故诉至法院。 被告王颖辩称，一、本案应属于劳动合同纠纷，被告作为劳动者在劳动关系确立后成为用人单位的成员，须遵守用人单位的规章制度，双方之间具有领导与被领导、支配和被支配的隶属关系，这点从《主播协议》及附件一：艺人直播行为规范、附件四：主播项目收益中均可以证实。虽然原告想规避法律规定使其成为所谓的《主播协议》，但根据劳动和社会保障部劳社法【2005】12和《关于确立劳动关系有关事项的通知》确定本案原、被告签订的《主播协议》实际就是劳动合同，而劳动合同纠纷属于劳动法调整，要求采用仲裁前置程序。被告一直服从原告劳动管理，从事用人单位安排的劳动，故本案应当先申请劳动仲裁后再行处理。二、被告没有与任意第三方达成协议，也未与任意第三方签订过任何协议，原告所述与事实不符，被告未存在违约行为，原告要求被告支付违约金缺乏依据。双方签订的协议约定违约金50万元明显属于格式霸王条款，系原告利用其作为直播平台管理机构的强势地位强加于被告，如被告拒不服从不签订合同，原告即要对被告实施封号等相关措施，被告才被迫签订该合同。三、原、被告签订的《主播协议》第6.3条关于违约金的规定，明显过高，违反法律规定。法院应以实际损失为基础，兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素，根据公平原则及诚信原则予以衡量调整。综上，被告不存在违约情形，依法判决驳回原告诉请。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了庭审举证、质证。对于原、被告提交的主播协议、公证书【（2018）闽证内字第2282、2283号】、公证费发票、通知函及快递回单、直播页面截图、陈鼎鼎劳动合同及其银行交易记录、章鹏洁经纪人资格证及劳动合同、工资支付记录、身份证、企业信息、公证书、银行转账凭证、录取通知书、解除通知函及快递单等，经庭审举证、质证及本院审查核实予以确认并在卷佐证。对于原告提交的公证书2份，被告对其虽有异议，但未提供证据予以反驳，本院予以采纳；对于原告提交的陈鼎鼎的劳动合同书及银行交易记录，经本院向陈鼎鼎核实，其确认上述证据的真实性并确认其向王颖所汇款项系代原告向被告支付主播收益，故本院予以确认。对于被告提交的银行交易记录，因证据被刻意剪辑导致内容残缺不全，本院对证据的内容无法核实故不予采纳；被告提供的照片与本案缺乏关联性，本院不予采纳。 根据本院采纳的证据结合当事人的陈述，本院确认原告所述双方签署主播协议及协议所约定的内容属实，在签署主播协议时，王颖手持协议及身份证进行拍照确认协议系其本人所签。该主播协议另约定：本主播协议由双方于2017年8月3日在福建省福清市签署，因协议产生的或与本主播协议有关的任何争议均应提交至合同签订地人民法院通过诉讼方式解决；双方共同选择线下主播模式进行合作；乙方应于甲方指定的直播平台登录甲方指定的账号、以甲方指定的方式进行主播活动，未经甲方事先书面同意，乙方不得在其他直播平台或使用其他账号或以其他方式进行主播活动；甲方将安排专业技术人员负责乙方主播活动的培训指导工作，向乙方提供专业指导及建议，并承担该培训指导所需花费的费用；甲方将向乙方提供优质上等直播设备和直播场地供应乙方进行直播；甲方将在艺名选定、形象塑造、风格定制等领域对乙方进行商业包装，根据乙方的具体情况对乙方进行宣传推广，并承担宣传推广而产生的费用；除主播协议另有约定外，甲方应向乙方指定银行账户支付当月收益；本主播协议项下发出的或作出的每项通知、要求或其他通讯应为书面形式，并按附件三所示地址或传真号码交付或邮寄给有关一方；协议另对双方权利义务及违约责任等进行了详实的约定。附件四主播项目收益约定：1……2.正式合作期主播项目收益的计算，线下主播待遇4000元，提成计算表……。 2018年4月17日，原告通过福州市闽江公证处对斗鱼直播平台及NOW直播平台的相关网页进行证据保全，原告因此支付公证费1800元。两份公证书显示：1.在斗鱼直播平台上，从豚首娱乐进入斗鱼公会管理平台，通过点击当前全部主播，查询房间号“2346599”筛选出主播昵称为“一只丑丑有点圆”的主播，进入该房间后体现上次播放时间为2018年1月16日晚上21:37。2.从NOW直播平台主页面搜索账号“19×××51”筛选出用户“一只丑颖&新人求关注”，点击该用户进入个人主页面，显示直播动态、个人资料等，直播动态体现从95天前至17小时前均在直播的多个视频内容，个人资料体现已获勋章5个、加入粉丝团41人、粉丝585个、年龄19、狮子座、定位太原，此后至2018年12月份该账号粉丝数量有一定的增长。2018年4月10日，原告分别向被告在主播协议填写的住址及身份证上的住址邮寄《通知函》及直播截图，以原告自2017年8月10日至2018年1月21日安排被告在斗鱼直播平台上进行演绎直播，但原告于2018年1月22日发现被告未经同意的情况下私自加入第三方工会并通过其他第三方平台进行演绎直播，已违反主播协议的约定，要求被告支付违约金，取消与其他机构的直播合作并绑定原告公司账号等，但两份通知函均未签收退回。2018年12月5日，王颖向豚首公司邮寄一份解除合同通知函，以豚首公司违约为由主张解除主播协议，对此豚首公司不予认可。 另查明，陈鼎鼎系豚首公司财务人员，其通过个人账户向主播发放直播收益，其中于2017年8月29日向直播协议上王颖预留的银行账户支付主播待遇4000元。此外，豚首公司还以月基础工资15000元的标准聘请章鹏洁从事经纪人岗位，负责管理、服务豚首公司旗下签约艺人。 再查明，王颖于2017年8月12日被山西工商学院录取，现仍在校就学。 本院认为，关于本案管辖权问题。被告虽主张其不是在福清市签订主播协议，故本案不应由福清市人民法院管辖，但双方在主播协议中已明确约定合同签订地为福清市并约定如有争议由合同签订地人民法院通过诉讼解决，故根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第四条规定：“采用书面形式订立合同，合同约定的签订地与实际签字或者盖章地点不符的，人民法院应当认定约定的签订地为合同签订地；合同没有约定签订地，双方当事人签字或者盖章不在同一地点的，人民法院应当认定最后签字或者盖章的地点为合同签订地。”即便被告签字地与案涉协议约定的签订地不一致，亦应以协议约定的为准，故本案合同签订地应认定为福建省福清市，本院对本案有管辖权。 关于被告主张双方成立劳动关系的问题。经审查，首先，双方签订的主播协议是由平等主体之间签订的涉及委托、经纪等内容的合作协议，不符合劳动合同特征，故不能根据该协议认定双方存在劳动合同关系；其次，该协议内容虽然涉及到原告对被告进行管理、监督、培训等内容，但被告作为学生可自由的决定其直播时间、地点及直播内容，即便上学期间亦可从事直播活动，无需按照原告的要求在指定的时间、地点工作，亦未在经济上依赖于原告，故被告对于原告基本没有人身依附性，双方之间的关系不符合劳动关系特征，不成立劳动关系。被告主张双方成立劳动关系缺乏依据，本院不予支持。 关于被告是否有违反主播协议在NOW直播平台直播的问题。通过原告的证据保全，首先，可以明确被告在斗鱼直播平台直播至2018年1月16日，此后均未在该平台上继续直播，未继续履行主播协议；其次，自2018年1月初开始，在NOW直播平台上以账号19×××51进行直播的人员，从该账号内上传的照片及视频内容等涉及个人形象的视听资料，与被告的身份证照片及被告签署合同时所拍的照片进行识别、对比，两者极其相似，再结合2018年4月份该账号上登记的使用人个人资料与被告均吻合，该账号的直播人员与被告系同一人具有高度可能性，故本院予以确认。虽然被告在本案诉讼期间改变了在NOW直播平台上的个人昵称、性别、地址等内容，但众所周知，ID账号是一个人在NOW网络直播平台上与他人区别的唯一标识，昵称、性别、地址等信息均可随意填写、更改，唯一无法改变的是注册ID账号，通过该账号的一致性可以认定仍系被告在从事直播活动。故本院确认被告从2018年1月初即开始在NOW直播平台上进行直播的事实，亦明确被告确未经告知及取得原告同意的情况下即在其他非指定平台进行直播的事实。 综上，原、被告签订的主播协议系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律法规强制性规定，合法有效，双方当事人均应按合同约定严格履行。被告违反协议约定未经原告许可，擅自在其他直播平台上进行直播，拒绝与原告继续履行合同并主张单方解除合同，其行为已构成违约，应承担支付违约金的责任。主播协议约定，如被告违约应向原告支付违约金50万元或以被告因违约行为而取得的收入的20倍中较高值，现原告虽主张按50万元计付违约金，但提供的证据所能证实的损失与其主张的违约金金额相距甚大，考虑到我国违约金的性质仍以补偿性为主，以填补守约方的损失为主要功能，过高的违约金约定将导致显失公平，故本院酌情予以调整。综合考虑被告现仍系学生经济能力较差，再考虑到原告亦未严格按照合同约定提供直播设备及支付直播收益亦构成违约，双方之间的违约责任适当对抵，减轻被告的违约责任，故本院根据网络直播行业的特点及行业现状、双方过错程度，结合原告确实需要支出对被告等主播进行包装、宣传等费用（即便被告因合作时间较短尚未完全享受该待遇）以及被告的收益、经济条件等要素综合考量，本院酌定由被告支付原告违约金8万元。对于原告超出部分的诉求，依法不予支持。此外，原告因被告违约而支出的证据保全公证费1800元属于其损失的一部分，已由被告通过支付违约金的方式予以补偿，不得重复主张，故本院不予支持。至于被告向原告发函通知解除合同并主张双方合同关系已解除，因该主张属于一种积极的诉求，被告未提出反诉，故本案不予处理。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下： 一、被告王颖于判决生效之日起十日内支付原告成都豚首天帅文化传媒有限公司违约金8万元； 二、驳回原告成都豚首天帅文化传媒有限公司的其他诉讼请求。 如未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费8818元，由原告成都豚首天帅文化传媒有限公司负担7018元（已交纳），由被告王颖负担1800元，限本判决发生法律效力之日起七日内向本院交纳。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省福州市中级人民法院。 审 判 长  林远程 人民陪审员  毛炳春 人民陪审员  陈经耀 二〇一九年四月五日 书 记 员  陈明斌