广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤19民终1932号上诉人(原审被告)：山东金光集团有限公司。住所地：山东省德州市经济开发区东方红东路东首。统一社会信用代码为91371400769723267P。法定代表人：苏芳志，该公司董事长。委托诉讼代理人:石旺春，广东宝威律师事务所律师。委托诉讼代理人:邓嘉琪，广东宝威律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：谭朝晖，男，1969年4月17日出生，汉族，住湖南省衡阳市。委托诉讼代理人：陈小明，广东桥达律师事务所律师。原审被告：曾飞宇，男，1971年3月28日出生，汉族，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人:石旺春，广东宝威律师事务所律师。委托诉讼代理人:邓嘉琪，广东宝威律师事务所律师。原审被告：东莞虎门万达广场投资有限公司。住所地：广东省东莞市虎门镇运河北路**城建办大楼第**。统一信用代码为91441900303943217C。法定代表人：曲晓东。委托诉讼代理人：袁祖坚，男，1980年3月8日出生，汉族，住广东省东莞市，系该公司员工。上诉人山东金光集团有限公司（以下简称山东金光公司）与被上诉人谭朝晖、原审被告曾飞宇、东莞虎门万达广场投资有限公司（以下简称虎门万达公司）建设工程合同纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2018）粤1972民初14294号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。谭朝晖原审的诉讼请求：1.山东金光公司、曾飞宇、虎门万达公司支付谭朝晖劳务工资及工程材料款248829.15元及逾期支付利息（按中国人民银行同期贷款日利率计息自2018年1月23日起至执行完毕）；2.山东金光公司、曾飞宇、虎门万达公司承担诉讼费。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：一、限山东金光公司于判决发生法律效力之日起七日内向谭朝晖支付劳务工资及工程材料款248829.15元及逾期付款利息（以248829.15元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率自2018年2月13日计至实际付款之日止）；二、驳回谭朝晖的其他诉讼请求。一审案件受理费2533元，由山东金光公司负担。原审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第二人民法院（2018）粤1972民初14294号民事判决。原审宣判后，山东金光公司不服，向本院提起上诉：撤销原审判决第一项，改判山东金光公司无需向谭朝辉支付劳务工资及工程材料款248829.15元及利息或将本案发回重审；本案一审、二审的全部诉讼费用由谭朝辉承担。事实和理由：一、程序上，原审程序错误，忽视了案件的审理程序，原审法官未参被上与质证环节而直接做出本案的判决，程序严重错误，应当将本案发回重。1、本案确定的开庭时间是2018年11月15日，而另案确定的开庭时间是2018年11月14日，但本案所有的质证环节均是在2018年11月14日进行的，并未依据传票所确定的时间进行质证及开庭。2、本案在质证环节中，主审法官却并未出现，只是由书记员跟法官在助理主持的质证，证据是一个案件的基石，而主审法官却在未主持质证提的情况下直接作出判决，其对案件的了解仅停留在书记员及法官助理所制作的质证笔录上，虽然原审适用的简易程序审理本案，依据《民事诉讼法》司法解释的规定，可以简化庭审前的准备工作，但并不代表法官可以不参与质证环节，原审法官在未参与质证的情况下做出判决程序严重错误。3、本案在法庭辩论终结前，谭朝辉再次向法院提交了证据，且在法院电话确认质证的当天，谭朝辉及其代理律师并未参与质证，只是由本案的书记员一个人携带谭朝辉庭后提交的证据材料原件给山东金光公司、曾飞宇、虎门万达公司进行质证，显然严重违反了程序，山东金光公司认为谭朝辉未在举证期限内完成举证义务，在法庭辩论终结后再向法庭补充提交证据已经违反了《民事诉讼法》中关于举证期限的规定，且原审法官及书记员在确定的质证当天，容忍谭朝辉不到庭说明其补充提交证据的证据来源、证据形式、证明内容等内容，而是帮助谭朝辉带着证据材料原件提供给山东金光公司及第三人进行质证，法院既充当裁判员，又充当运送员的方式，显然属于重大程序违法，依法应当将本案发回重审。4、原审中，谭朝辉所主张的案由是建设工程合同纠纷，原审法院在向谭朝辉释明后，谭朝辉坚持其诉讼请求不可分割，理应就属于建设工程合同纠纷范围内的诉讼请求予以支持，对于不属于建设工程合同纠纷范围内的诉讼请求予以驳回，但原审法院为了适应原告的诉讼请求，在判决时将本案的案由更改为合同纠纷，显然属于重大错误。以何案由提起诉讼，是原审审中原告的诉权，但法院并不能超越原审原告的诉权代替原审原告选择案由，程序上存在重大错误。5、山东金光公司认为，程序的正义是实体正义的前提和基础，如果程序上都不存在正义，则没有实体正义。本案应当发回重审，维护法律的公平与正义。二、实体上，本案存在众多事实认定错误及适用法律错误之处。1、本案原审中谭朝辉所诉请的案由为建设工程合同纠纷，原审法院在向谭朝辉释明后，谭朝辉明确其所主张的债权系基于劳务关系及建设工程施工合同关系，则应当依法驳回谭朝辉基于劳务关系所主张的诉讼请求。不能因为谭朝辉主张其诉讼请求不能分割，而由法院自行更改案由，在更改案由后进一步支持谭朝辉的诉讼请求，该做法违反了民事诉讼法中不告不理的原则，同时也违反了民事案由规定的诉讼规则。2、本案中谭朝辉所诉请的内容不能定性为合同纠纷，而应当定性为劳动争议纠纷，但劳动争议纠纷应当遵循仲裁前置的诉讼规则。原审法院在本案中将本案定性为合同纠纷进而支持谭朝辉的诉讼请求是错误的。本案中，谭朝辉之所以通过建设工程合同纠纷立案，是为了管辖权而进行的诉讼策略。但是，本案中山东金光公司与谭朝辉之间并未立建设工程合同关系，谭朝辉也并未提交任何证据证明山东金光公司与谭朝辉之间存在建设工程合同关系。因而，谭朝辉所主张的双方存在建设工程合同关系完全是谭朝辉单方想象出来的，没有任何事实依据原审法院却对此予以确认，事实认定显然错误。相反，谭朝辉与山东金光公司之间仅存在劳动合同关系，山东金光公司在原审中也明确确认谭朝辉在山东金光公司处任职，负责虎门万达项目的管理事宜。3、原审法院错误的理解劳务关系与劳动合同关系，事实认定显然错误。区分劳务关系与劳动合同关系的关键点在于:首先，双方主体是否适格:其次，是否具备人身依附关系；最后，劳动者提供的劳动是否属于用人单位的业务组成部分。具体到本案而言，首先，山东金光公司与谭朝辉均具备建立劳动合同关系的主体资格，且谭朝辉也不存在年龄、国籍等不能建立劳动合同关系的客观情况；其次，谭朝辉在庭审中所陈述的内容以及谭朝辉在原审中提交的证据可以显然看出谭朝辉是受山东金光公司的聘用，在案涉项目中负责管理工作，很显然山东金光公司与谭朝辉之间具备人身依附关系，谭朝辉在案涉项目中作为代表与虎门万达之间进行资料的对接；最后，谭朝辉提供的劳动属于案涉项目的一部分，更属于山东金光公司的业务组成部分。因此，可以显然看出山东金光公司与谭朝辉之间建立的是劳动合同关系而并非劳务合同关系。最为重要的是，谭朝辉在原审中提交的证据材料（特别是对账资料）均显示的是工资以及福利，并未提及所谓的“劳务费”，但原审法院却对此事实置之不理，事实认定显然错误，请二审法院依法查清并予以改判。4、原审法院判决的结果包含了厚街万达、武汉万达等与本案没有任何关系的款项，已经超出了原审法院的审理及判决范围，显然是错误的。原审法院仅将双方对账的资料作为本案定案的唯一证据，但却忽视了两点:首先，该对账资料中包含了厚街万达、武汉万达等与案没有任何在上关联的款项，相关款项包含了“销项材料费”、“福利”、“工资”等不明内容，原审法院在对相关款项做出区分之前，直接在本案中做出判决超错出了本案的审理范围，其相关的款项也并无证据予以证明，原审法院在证据存在诸多瑕疵与矛盾的情况下对谭朝辉的诉请予以确认，事实认否属诉定显然是错误的；其次，案涉对账资料虽然有曾飞宇的签字，但并无山东金光公司的盖章（有关资料专用章不能代表山东金光公司的真是意思表示已经在庭审中做出充分说明，在另案中也已经予以查实），且该文件中也已经明确需要经公司（即山东金光公司）审核后最终确认。但山东金光公司并未对此进行确认。同时，该文件也不能排除谭朝辉与曾飞宇之间进行串通，恶意损害山东金光公司的合法权益。原审法院对此事实并未予以查实即做出判决，事实认定显然是错误的。5、原审法院的判决使得谭朝辉借用法院之手获得非法利益，依法应当予以改判。仔细研究谭朝辉的诉讼请求可知，其诉讼请求中包含了“福利”、“综合房租”、“其他”、“商务费”等没有任何证据且毫无事实依据的费用，该部分费用如果被支持，原审法院作为法律授权的裁判机关，间接充当了谭朝辉以合法形式掩盖非法目的的工具。谭朝晖未在法定期限内向本院提交书面答辩意见。曾飞宇、虎门万达公司均未在法定期限内向本院提交书面意见。二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据、经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审法院应当对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案二审的争议焦点为：一、谭朝辉与山东金光公司、曾飞宇之间存在何种法律关系；二、山东金光集团应否向谭朝辉支付劳务报酬、工程款和相应的利息。对于焦点一，山东金光公司、曾飞宇确认谭朝辉是案涉项目的管理人员，根据谭朝辉提交的《公司应支付明细表》等证据显示，谭朝辉与山东金光集团存在劳务关系和建设工程合同关系。谭朝辉所提出的诉讼请求系基于劳务关系以及建设工程施工合同关系，因其诉讼请求不可分割，原审法院将本案案由定为合同纠纷，并无不当。曾飞宇系受山东金光集团委托管理案涉工程各项事宜，行为的后果应当由山东金光公司承担。原审法院对谭朝辉与山东金光公司、曾飞宇之间的法律关系，定性准确，本院予以维持。对于焦点二，谭朝辉提交曾飞宇于2018年1月13日签名的《公司应支付明细表》，该明细表与所附《个人流往来账》、相关银行账户交易明细和虎门万达公司发出的《关于妥善处理虎门项目工资纠纷的督促函》等证据相互印证。虽然公司应支付明细表记载确认期为30天，山东金光公司并未在该期限内进行审核。原审法院对《公司应支付明细表》的金额予以采纳，并扣减已付95000元，认定山东金光公司应当支付的劳务报酬及工程款和相应利息，处理正确，本院予以维持。综上所述，山东金光公司的上诉理据不足，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费5032元，由山东金光集团有限公司负担（已预交）。本判决为终审判决。审判长  陈晓艳审判员  陈文静审判员  雷德强二〇一九年四月二十四日书记员  张珊珊谢爱玲