北京市高级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）京行终779号 上诉人（原审原告）好丽友食品有限公司，住所地河北省廊坊市。 法定代表人李揆洪，总经理。 委托代理人胡丹丹，北京创博律师事务所律师。 委托代理人李晓芳，女，汉族，1977年12月5日出生，北京创博律师事务所实习律师，住北京市海淀区。 被上诉人（原审被告）国家知识产权局，住所地北京市海淀区。 法定代表人申长雨，局长。 委托代理人刘婷，国家知识产权局审查员。 委托代理人樊莉，国家知识产权局审查员。 原审第三人青岛诺动信息科技有限公司，住所地山东省青岛市崂山区。 法定代表人赵培军。 上诉人好丽友食品有限公司（简称好丽友公司）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2016）京73行初6590号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月29日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 北京知识产权法院审理查明：第10814351号“呀土豆”商标（简称诉争商标，详见附图），由青岛诺动信息科技有限公司（简称青岛诺动公司）于2012年4月23日申请注册，后经异议程序于2015年7月7日刊登商标注册公告，核定使用在第9类的计算机程序（可下载软件）、网络通讯设备、CD盘（音像）等商品上，专用期限至2023年7月13日。 第8507904号“呀！土豆”商标（简称引证商标，详见附图），由好丽友公司于2010年7月23日申请注册，2013年2月27日初步审定并公告在第1349期商标公告上，2013年5月28日被核准注册，核定使用在第29类的果酱、土豆片、以果蔬为主的零食小吃、以水果为主的零食小吃商品上，专用期限至2023年5月27日。 好丽友公司于2016年2月1日对诉争商标向原国家工商行政管理局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出无效宣告请求，主要理由为：引证商标为好丽友公司独创，经宣传使用具有一定知名度，达到了驰名商标的认定标准。诉争商标系对引证商标的摹仿，构成近似标志，且青岛诺动公司存在抢注他人有影响力商标的情形，其申请注册诉争商标的行为具有主观恶意。综上，好丽友公司请求依据《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第十三条第三款、第三十条、第四十五条第一款的规定请求宣告诉争商标无效。 为此，好丽友公司向商标评审委员会提交了以下主要证据： 1、好丽友公司的企业资质证明； 2、经认证的株式会社好丽友变更文件证明及记载东洋集团四十年历史的文件及对应翻译； 3、好丽友公司企业内部销售网络及各分公司营业执照副本； 4、好丽友公司企业及其品牌所获荣誉排名； 5、好丽友公司产品审计报告资料； 6、2008年-2012年好丽友公司产品投放广告合同、发票、播放监测记录及部分年份广告视频截图； 7、好丽友公司与各经销商签订的商品协议及相应的劳务清单、发票； 8、2006年-2011年“呀！土豆”产品的销售发票及《提供应税劳务清单》； 9、2012年-2015年“呀！土豆”产品部分销售发票； 10、2012年-2015年“呀！土豆”商标的部分维权事实； 11、相关在先裁定； 12、青岛诺动公司APP截图及申请商标信息页等证据。 商标评审委员会向青岛诺动公司寄送的答辩通知被邮局退回，商标评审委员会通过第1509期《商标公告》进行了公告送达，青岛诺动公司在规定期限内未予答辩。 2016年10月27日，商标评审委员会作出商评字[2016]第90502号《关于第10814351号“呀土豆”商标无效宣告请求裁定书》（简称被诉裁定），认定：诉争商标为汉字组合“呀土豆”，与引证商标的文字部分相同，诉争商标与引证商标构成近似标志。但诉争商标核定使用在第9类上的计算机程序（可下载软件）、网络通讯设备等商品与引证商标核定使用在第29类上的以水果为主的零食小吃、土豆片等商品在功能、用途等方面差异较大，未构成同一种或类似商品。诉争商标的注册使用不易导致相关公众对商品来源混淆误认，未构成商标法第三十条所指情形。 好丽友公司认为诉争商标的申请注册已构成商标法第十三条第三款所指“不予注册并禁止使用”之情形。根据驰名商标的个案认定原则，好丽友公司的在案证据不足于全面反映在诉争商标申请注册前，好丽友公司的引证商标所核定使用的商品在中国大陆地区使用、销售、市场占有率、广告宣传的金额、规模或范围等情况，亦不足于证明在诉争商标注册日前，好丽友公司的引证商标已在中国经过长期、广泛宣传使用，为中国消费者所熟知，具有驰名商标所应有的广泛影响力和知名度。且诉争商标核定使用的眼镜等商品与引证商标具有一定知名度的商品具有较大差异，共存于市场不易导致混淆误认，进而损害好丽友公司的利益。故好丽友公司的该项主张缺乏事实依据，不能成立。 好丽友公司的其他主张，因缺乏事实与法律依据，商标评审委员会不予支持。商标评审委员会依照商标法第四十五条第二款和第四十六条的规定，裁定：诉争商标予以维持。 在原审诉讼阶段，好丽友公司向原审法院提交了以下证据： 1、“呀！土豆”产品包装装潢外观设计专利证书及商品实物照片； 2、履行情况证明、广告合同、发票、截图及视频光盘（部分）； 3、他案民事判决书等； 4、青岛诺动公司注册申请商标列表及相关网页打印件等证据。 证据1、2用于证明“呀！土豆”产品包装从2006年开始使用并持续至今，引证商标经过长期宣传使用具有极高知名度和影响力；证据3用于证明引证商标被多次仿冒的事实；证据4用于证明青岛诺动公司申请注册商标存在恶意。 北京知识产权法院认为：诉争商标申请日2012年4月23日晚于引证商标的申请日2010年7月23日，但早于引证商标初审公告日期2013年2月27日，即在诉争商标申请日前，引证商标尚未被初步审定，故本案关于诉争商标相对于引证商标是否构成近似商标的问题应适用商标法第三十一条的规定。商标评审委员会适用商标法第三十条有误，予以纠正。诉争商标与引证商标虽然构成近似标志，但是诉争商标核定使用的计算机程序（可下载软件）等商品与引证商标核定使用的土豆片等商品属于《类似商品和服务区分表》中的不同群组，二者在功能、用途、销售渠道等方面差异较大，不构成类似商品。诉争商标与引证商标并存在上述并不类似的商品上，不易导致相关公众对商品来源产生混淆误认。因此，诉争商标相对于引证商标未构成商标法第三十一条规定的情形。本案诉争商标的申请日为2012年4月23日，因此，在判断引证商标是否能够构成驰名商标以该时间点为界。好丽友公司提交的企业排名和荣誉证书等证据，体现的商标大多为“好丽友”而非本案诉争商标，广告合同与发票不能一一对应，好丽友公司与各经销商签订的商品协议中大多也未约定经销的是“呀！土豆”土豆片，其余销售发票、广告截图、另案判决也仅能证明引证商标在土豆片等商品上具有一定的知名度，但无法证明这种知名度已经达到驰名程度。综上，好丽友公司在本案中提交的证据未能全面反映标有引证商标的核定使用商品的市场份额、销售区域、商标持续使用时间、宣传持续时间、广告投入等情况，不能证明引证商标在诉争商标申请日前在中国已为相关公众广为知晓并享有较高声誉，故不能据此认定引证商标已构成商标法第十三条第三款所述的驰名商标。而且，诉争商标核定使用的计算机软件（可下载程序）等商品与引证商标具有一定知名度的土豆片等商品具有较大的差异，共存于市场不易误导公众，致使好丽友公司的利益受到损害。因此，诉争商标的注册并未构成商标法第十三条第三款之情形。商标评审委员会的相关认定正确，予以确认。 北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回好丽友公司的诉讼请求。 好丽友公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉裁定，责令国家知识产权局重新作出裁定，其主要上诉理由是：1、引证商标在诉争商标申请日之前已经达到驰名程度，诉争商标是对引证商标的复制摹仿，构成商标法第十三条第三款所规制情形。2、退一步讲，鉴于引证商标在诉争商标申请日之前经过长期、大量使用，事实上达到驰名的状态，诉争商标和引证商标亦可以构成使用在类似商品上的近似商标。3、青岛诺动公司还申请注册了“饿了么”、“黄太吉”商标，是典型的商标抢注行为，违反了诚实信用原则，应当宣告无效。 国家知识产权局、青岛诺动公司服从原审判决。 经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有诉争商标档案、引证商标档案、被诉裁定，各方当事人提交的证据及当事人陈述等证据在案佐证，本院对此予以确认。 另查，根据中央机构改革部署，原国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。 本院认为：商标法第十三条第三款规定，就不相同或者不相类似商标申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。 根据上述规定，引证商标是已在中国注册的驰名商标，诉争商标构成对该引证驰名商标的复制、摹仿或者翻译，诉争商标的注册容易误导公众、致使引证商标权利人所有人的利益可能受到损害是适用商标法第十三条第三款应予考虑的三个条件。 根据查明的事实，好丽友公司提交企业排名、荣誉证书、广告合同及发票、商品协议及销售发票等证据，不足以证明引证商标在诉争商标申请日之前在土豆片等商品上为中国相关公众广为知晓并享有较高声誉，故引证商标未达到驰名程度。基于此，诉争商标的注册未违反商标法第十三条第三款的规定。好丽友公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。 鉴于诉争商标的注册尚未违反商标法第十三条第三款之规定，即引证商标的知名度尚不足以跨类保护至诉争商标核定使用的商品。因此，基于引证商标的知名度情况，亦不能认定诉争商标与引证商标构成使用在类似商品上的近似商标。商标评审委员会和原审法院认定诉争商标与引证商标未构成使用在同一种或类似商品上的近似商标是正确的。好丽友公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。关于青岛诺动公司除申请诉争商标之外，还申请注册其他商标的行为是否违反诚实信用原则的问题，不属于本案的审查范围。 综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。好丽友公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一、二审案件受理费各一百元，均由好丽友食品有限公司负担（均已交纳）。 本判决为终审判决。 审判长 亓 蕾 审判员 蒋 强 审判员 王晓颖 二〇一九年四月二十五日 书记员 何 雅