陕 西 省 西 安 市 中 级 人 民 法 院     民事判决书      (2019)陕01民终1343号     上诉人（原审被告）上海致汶商贸有限公司。住所地上海市宝山区宝林八村101号612C 室。    法定代表人李高球，该公司总经理。    委托代理人:邓永亮，四川聚仁德律师事务所律师。    委托代理人杨博，陕西群鑫律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）陕西昊伟房地产有限责任公司。住所地西安市碑林区长安北路**大话南门小区管理用房**。    法定代表人陈友祥，该公司董事长。    委托代理人李建西，陕西再创律师事务所律师。    上诉人上海致汶商贸有限公司因与被上诉人陕西昊伟房地产有限责任公司借款合同纠纷一案，不服西安市碑林区人民法院（2018）陕0103民初1930号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。    原审法院经审理查明，陕西昊伟房地产有限责任公司、上海致汶商贸有限公司于2017年7月12 日签订了《借款协议》一份，约定：西北航空中心有限公司通过委托贷款的方式经恒丰银行西安高新支行向陕西昊伟房地产有限责任公司出借15000 万元，借款期限于2017年9月17 日届满；陕西昊伟房地产有限责任公司为偿还上述借款需要对外 融资，拟与上海致汶商贸有限公司进行合作；陕西昊伟房地产有限责任公司将名下位于西安市碑林区长安北路南稍门十字东南角永宁国际（大话南门）部分商业房产以销售方式抵押给上海致汶商贸有限公司作为担保，并向上海致汶商贸有限公司支付 130 万元的包干融资服务费用，上海致汶商贸有限公司以向陕西昊伟房地产有限责任公司开具开票金额为15500万元的商业承兑汇票（电子票）的方式出借给陕西昊伟房地产有限责任公司，用于陕西昊伟房地产有限责任公司偿还西北航空中心有限公司的15000 万元借款；开票费用由被告从融资服务费中支出，贴现费用由陕西昊伟房地产有限责任公司承担，借款15500 万元应于 2017 年 8 月 31 日前承兑至陕西昊伟房地产有限责任公司名下；上海致汶商贸有限公司若在收到融资服务费 2日内未将 15500 万元商业承兑汇票（电子票）开具至陕西昊伟房地产有限责任公司名下，视同上海致汶商贸有限公司违约，上海致汶商贸有限公司应无条件退还陕西昊伟房地产有限责任公司130 万元融资服务费；本协议一经生效，各方均应自觉、全面履行，任何一方违反本协议的约定或不履行、延迟履行本协议约定的义务即构成违约，除本协议另有约定外，违约方应赔偿守约方因违约造成的全部经济损失；如果陕西昊伟房地产有限责任公司因故未能实际收到上海致汶商贸有限公司的借款，上海致汶商贸有限公司应无条件退还陕西昊伟房地产有限责任公司83.5 万元融资服务费，46.5 万元上海致汶商贸有限公司开票费用不予退还；本协议自陕西昊伟房地产有限责任公司、上海致汶商贸有限公司双方签字盖章且上海致汶商贸有限公司收到陕西昊伟房地产有限责任公司支付的 130 万元之日起生效。2017 年 7 月 12 日，上海致汶商贸有限公司给陕西昊伟房地产有限责任公司出具了付款通知书一份，要求陕西昊伟房地产有限责任公司按照上述《借款协议》的约定支付其 130 万元的融资服务费，并要求陕西昊伟房地产有限责任公司将该 130 万元汇入其在交通银行西安高新技术产业开发区支行所开设的账户（户名：上海致汶商贸有限公司；账号：611899991010003408500；开户行:交通银行西安高新技术产业开发区支行）。2017 年 7 月 14 日，陕西昊伟房地产有限责任公司按照上述付款通知书的要求通过银行汇款方式向上海致汶商贸有限公司上述指定账户汇入 130 万元。2017 年 7 月 21 日，上海致汶商贸有限公司给陕西昊伟房地产有限责任公司出具了票据金额分别为 4000 万 元、4000 万元、4000 万元、3500 万元的电子商业承兑汇票四张，合计金额为 15500 万元。诉讼过程中，上海致汶商贸有限公司申请对下列印章进行鉴定：1、对陕西昊伟房地产有限责任公司提供的 2017 年 8 月 25 日《协议书》及 2017 年 8 月 28 日付款通知书上所加盖的“上海致汶商贸有限公司”印章与上海致汶商贸有限公司已公证的印章的同一性进行鉴定。2、对陕西昊伟房地产有限责任公司提供的2017 年 8 月 28 日收款收据上面的财务印章与上海致汶商贸有限公司已公证的印章的同一性进行鉴定。陕西中金司法鉴定中心作出的陕中金司鉴中心 【2018】文鉴字第 91 号司法文书鉴定意见书的鉴定意见为：检材中的“上海致汶商贸有限公司”印文与样本中的同名印文不是同一枚印章盖印。检材中的“上海致汶商贸有限公司财务专用章” 印文与样本中的同名印文不是同一枚印章盖印。上海致汶商贸有限公司承诺的上述 15500 万元借款至今未承兑至陕西昊伟房地产有限责任公司名下。上海致汶商贸有限公司未举证证明其确实花费了 46.5 万元的开票费用。对于以下有争议的事实和证据，该院认定如下：陕西昊伟房地产有限责任公司提交了落款日期为 2017 年 8 月 25 日的《协议书》一份，约定:该《协议书》系上述《借款协议》的补充协议；在上海致汶商贸有限公司向中国银行上海市友谊路支行申请该笔款项承兑至陕西昊伟房地产有限责任公司收款账户过程中产生的 银行手续费用 1%及银行贷款利息，由陕西昊伟房地产有限责任公司出资承担，陕西昊伟房地产有限责任公司应按照银行规定的手续费用及银行贷款利息向被告支付（其中手续费用1%一次性支付，利息按银行规定时限支付），由上海致汶商贸有限公司代收并转付银行；如果上海致汶商贸有限公司未能如期完成商业承兑，应将代收代付的总贷款额 1%银行手续费用退还陕西昊伟房地产有限责任公司。该《协议书》落款处甲方一栏 加盖有“上海致汶商贸有限公司”字样的印章及“徐翔宇”字样 的私章，乙方一栏加盖有陕西昊伟房地产有限责任公司印章。陕西昊伟房地产有限责任公司以该《协议书》为据，证明双方约定由上海致汶商贸有限公司向陕西昊伟房地产有限责任公司代收 1% 的银行手续费 155 万元，如果上海致汶商贸有限公司不能如期完成商业承兑，应将代收代付的手续费退还陕西昊伟房地产有限责任公司。上海致汶商贸有限公司对该《协议书》的真实性不认可，主张其公司未参与该《协议书》的签订，且该《协议书》上面加盖的印章经鉴定不是其公司的印章，故认为该《协议书》不是其公司真实意思表示。陕西昊伟房地产有限责任公司提交了落款日期为 2017 年 8 月 28 日的付款通知书、秦农银行的结算业务申请书及收款收据各一份。付款通知书要求陕西昊伟房地产有限责任公司按照上述《协议书》的约定支付“上海致汶商贸有限公司”代收代付的商业承兑汇票保证金 155 万元，并要求陕西昊伟房地产有限责任公司将该 155 万元汇入与上述 130 万元汇款相同的账户，该付款通知书落款处加盖有“上海致汶商贸有限公司”字样的印章。秦农银行的结算业务申请书显示陕西昊伟房地产有限责任公司于 2017 年 8 月 28 日通过银行汇款方式向与上述 130 万元汇款相同的账户汇入 155 万元。收款收据显示客户名称为陕西昊伟房地产有限责任公司，项目为代收商业承兑汇票承兑 手续费，并加盖有“上海致汶商贸有限公司财务专用章”字样的印章。陕西昊伟房地产有限责任公司以该付款通知书、秦农银行的结算业务申请书及收款收据为据，证明其向上海致汶商贸有限公司支付了银行手续费 155 万元。上海致汶商贸有限公司对该付款通知书及收款收据的真实性均不予认可，认可上述 155 万元确实汇入了与上述 130 万元汇款相同的账户，但称其是后来才知道这件事情的。虽然上述《协议书》、付款通知书及收款收据上所加盖的相关印章经鉴定与上海致汶商贸有限公司所提交的样本中的同名印文不是同一枚印章盖印，但是秦农银行的结算业务申请书明确显示陕西昊伟房地产有限责任公司于 2017 年 8 月 28 日通过银行汇款方式向与上述 130 万元汇款相同的账户汇入了 155 万元。综上，不论上述《协议书》是否系上海致汶商贸有限公司的真实意思表示，不论上述付款通知书及收款收据的真假如何，上海致汶商贸有限公司已收到陕西昊伟房地产有限责任公司支付的 155 万元款项是不可辩驳的事实。上海致汶商贸有限公司提交了交通银行西安高新技术产业开发区支行的交易明细，证明陕西昊伟房地产有限责任公司转入上海致汶商贸有限公司上述账户的资金很快被李强转走，该案涉及刑事犯罪，应该移交公安机关处理。陕西昊伟房地产有限责任公司对这些交易明细的真实性无异议，但主张其公司已经将该案涉案资金转入了上海致汶商贸有限公司的账户，至于上海致汶商贸有限公司如何处理这些资金，与该案无关。上述交易明细显示上海致汶商贸有限公司上述账户（账号：611899991010003408500）自 2017 年 6 月 19 日至 2018 年 1 月 25 日先后转出款项 49000 元（2017 年 6 月 19 日）、50000 元（2017 年 6 月 23 日）、100 元（2017 年 7 月 11 日）、50000 元（2017年7月14 日）、80000 元（2017年7月14日）、 100000元（2017 年 8 月 15 日）、100000元（2017 年 8 月 28 日）、100000元（2017年年8 月 29 日）、62000 元（2017 年 8 月 30 日）、60000 元（2017年9月29 日）、75000元（2018年1月25 日）， 合计 727000 元，这11笔款项均汇入了李强的个人账户。作为上述账户的开户单位，上海致汶商贸有限公司应依法履行其对该账户的监管职责，故上海致汶商贸有限公司对陕西昊伟房地产有限责任公司汇入的上述两笔款项负有法定的监管职责，即使这两笔款项均被李强利用犯罪手段从上述账户转出，也与陕西昊伟房地产有限责任公司无关。    原审法院认为，由于上海致汶商贸有限公司承诺的上述 15500 万元借款至今未承兑至陕西昊伟房地产有限责任公司名下，故陕西昊伟房地产有限责任公司要求上海致汶商贸有限公司返还收取的上述融资服务费 130 万元及银行手续费 155 万元。对于130 万元的融资服务费，上海致汶商贸有限公司辩称应从该款中扣除 46.5 万元的开票费用，由于上海致汶商贸有限公司并未举证证明其确实花费了 46.5 万元的开票费用，故上海致汶商贸有限公司该辩称理由不能成立。陕西昊伟房地产有限责任公司要求上海致汶商贸有限公司返还 130 万元的融资服务费，符合法律规定，依法予以支持。对于 155 万元的银行手续费，上海致汶商贸有限公司辩称其对该笔款项不知情，且该笔款项已被李强转走。由于陕西昊伟房地产有限责任公司该笔款项确实汇入了上海致汶商贸有限公司的上述账户，而不是李强的个人账户，上海致汶商贸有限公司对陕西昊伟房地产有限责任公司汇入的这笔款项负有法定的监管职责，故陕西昊伟房地产有限责任公司该项诉讼请求符合法律规定，依法予以支持。陕西昊伟房地产有限责任公司要求上海致汶商贸有限公司按照中国人民银行同期贷款利率支付上述 130 万元融资服务费自 2017 年 7 月 14 日至实际返还之日的资金占用期间利息欠妥，应调整为由上海致汶商贸有限公司按照中国人民银行同期贷款利率支付该 130 万元融资服务费自2017 年 7 月 14 日至判决确定给付之日的利息为宜。陕西昊伟房地产有限责任公司要求上海致汶商贸有限公司按照中国人民银行同期贷款利率支付上述 155 万元银行手续费自 2017 年 8 月 28 日至实际返还之日的资金占用期间利息欠妥，应调整为由上海致汶商贸有限公司按照中国人民银行同期贷款利率支付该 155 万元融资服务费自2017年7月14 日至判决确定给付之日的利息为宜。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条之规定，判决：一、上海致汶商贸有限公司于本判决生效后三十日内返还收取陕西昊伟房地产有限责任公司的融资服务费130万元，并按照中国人民银行同期贷款利率支付该款自 2017 年 7 月 14 日至判决确定给付之日的利息。二、上海致汶商贸有限公司于本判决生效后三十日内返还收取陕西昊伟房地产有限责任公司的银行手续费 155 万 元，并按照中国人民银行同期贷款利率支付该款自2017 年 8 月 28 日至判决确定给付之日的利息。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费 53256 元﹙案件受理费 31656 元、鉴定费 21600 元）， 由上海致汶商贸有限公司负担。   宣判后，上诉人上海致汶商贸有限公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称，1、《借款协议》明确约定，如果陕西昊伟房地产有限责任公司因故未能实际收到上海致汶商贸有限公司的借款，上海致汶商贸有限公司应无条件退还陕西昊伟房地产有限责任公司83.5万元融资服务费，46.5万元上海致汶商贸有限公司开票费用不予退还。原审法院以上海致汶商贸有限公司未能举证证明开票费用为由，判决上海致汶商贸有限公司返还融资费用，不符合双方合同约定，认定事实不清。2、中间人李强以撮合双方借款为由，利用上海致汶商贸有限公司对其的信任，虚构事实，采用伪造上海致汶商贸有限公司的印章，诈骗了陕西昊伟房地产有限责任公司的285为由人民币，上海致汶商贸有限公司账户中的其他资金也被李强全部转走，其已向西安市雁塔区小寨派出所报案，李强因其他案件被公安机关刑事拘留，本案应移送公安机关处理。3、上海致汶商贸有限公司给陕西昊伟房地产有限责任公司开具了3亿元的汇票，并经过国家机构的认证，实际已部分履行，本案应由中级人民法院管辖，西安市碑林区人民法院没有管辖权。请求二审法院依法撤销原审判决第一项，改判上海致汶商贸有限公司支付陕西昊伟房地产有限责任公司83.5万元。   被上诉人陕西昊伟房地产有限责任公司答辩称，双方合同目的未能实现的原因系上海致汶商贸有限公司单方违约造成的，陕西昊伟房地产有限责任公司并无过错，其应承担违约责任。陕西昊伟房地产有限责任公司支付的融资服务费、银行手续费均是根据上海致汶商贸有限公司的要求，转至上海致汶商贸有限公司的账户，而非李强的账户，李强是否构成犯罪与本案无关。原审中，上海致汶商贸有限公司未提出管辖权异议的申请，且本案实际的起诉金额只有300余万元，西安市碑林区人民法院对本案具有管辖权。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果公平公正，依法应予维持。   本院经审理查明，原审法院查明的事实属实。   本院认为，上海致汶商贸有限公司、陕西昊伟房地产有限责任公司于2017年7月12日签订的《借款协议》，系双方当事人真实意思表示，其内容并不违反法律、行政法规的禁止性规定，依法确认为合法、有效。合同签订后，陕西昊伟房地产有限责任公司依约将130万元的融资服务费转入上海致汶商贸有限公司指定的银行账户。上海致汶商贸有限公司收到陕西昊伟房地产有限责任公司支付的融资服务费后，未将15500万元商业承兑汇票开具至陕西昊伟房地产有限责任公司名下，违反了双方合同的约定，原审法院判决上海致汶商贸有限公司返还陕西昊伟房地产有限责任公司的融资服务费有事实和法律依据依据。上海致汶商贸有限公司上诉称，《借款协议》明确约定，如果陕西昊伟房地产有限责任公司因故未能实际收到上海致汶商贸有限公司的借款，上海致汶商贸有限公司应无条件退还陕西昊伟房地产有限责任公司83.5万元融资服务费，46.5万元上海致汶商贸有限公司开票费用应不予退还。双方合同虽对退还融资服务费的数额进行了约定，但上海致汶商贸有限公司并未提供实际已支付46.5万元的开票费用的相关证据，且双方的合同目的未能最终实现的原因，系上海致汶商贸有限公司根本违约造成的，故其上诉理由不能成立，该上诉请求本院依法不予支持。上海致汶商贸有限公司没有提供李强在本案中存在诈骗的犯罪事实，陕西昊伟房地产有限责任公司原审中的诉讼请求的标的为301.7万元，西安市碑林区人民法院对本案有管辖权，上海致汶商贸有限公司上诉称该案应移送公安机关处理，西安市碑林区人民法院没有管辖权的上诉请求本院依法应予驳回。综上，原审判决认定事实清楚，处理正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费8275元，由上海致汶商贸有限公司负担。   本判决为终审判决。   审判长  马延萍   审判员  田丽娟   审判员  马志超                          二○一九年三月日      书记员  宋   旦