广东省佛山市禅城区人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤0604刑初304号公诉机关佛山市禅城区人民检察院。被告人游园，男，汉族，xxxx年xx月xx日生，高中文化，无业,住湖南省株洲市荷塘区，2018年5月30日因本案被佛山市公安局禅城分局刑事拘留，同年7月6日被逮捕。现羁押于佛山市禅城区看守所。指定辩护人谢泽娥，广东豪益律师事务所律师。佛山市禅城区人民检察院以佛禅检刑诉[2019]183号起诉书指控被告人游园犯诈骗罪、盗窃罪，于2019年3月11日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，并组成合议庭，公开开庭审理了本案。佛山市禅城区人民检察院指派检察员陈俊贤出庭支持公诉，被告人游园及佛山市禅城区法律援助处指派的辩护人谢泽娥到庭参加诉讼。现已审理终结。一、控辩双方的控辩意见公诉机关指控：第一部分：诈骗事实2017年2月至3月期间，被告人游园谎称其是保利集团公司的员工，可以内部优惠价购买房子，并通过谭某（另案处理）以帮助被害人方某1低价购买保利叶公馆楼盘的方式，先后诈骗被害人购房款共计人民币(以下币种同)250000元。2018年6月13日，谭某母亲代为退还被害人250000元。第二部分：盗窃事实2017年12月27日，被告人游园在佛山市禅城区季华六路私享家公寓xxxx房内，趁被害人谷某1不注意，偷走被害人价值2690元的美图T8手机一台、现金600元、农业银行卡及中国银行卡各一张。后被告人游园使用上述手机登陆被害人谷某1微信×××，通过微信从绑定尾数为0771的农业银行卡中转走被害人6500元。在开庭审理过程中，公诉人向法庭提供了物证、书证、证人证言、被害人陈述、鉴定意见、被告人在侦查期间的供述等证据。公诉机关认为，被告人游园以非法占有为目的，虚构事实诈骗他人财物共计250000元，数额巨大，其行为构成诈骗罪，触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，应以诈骗罪追究刑事责任；被告人游园以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，价值9790元，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，应以盗窃罪追究刑事责任。建议以诈骗罪判处被告人游园有期徒刑三年至四年六个月，并处罚金；以盗窃罪判处被告人游园有期徒刑一年六个月以下，并处罚金。被告人游园辩解：1、针对指控的诈骗事实予以否认，称其在公安机关所做的有罪供述是被诱供所致。2、针对指控的盗窃事实予以否认，称其确有拿走被害人手机及银行卡，但没有转账，600元是其自已所有，拿走被害人东西也是因为两人吵架，不认为构成盗窃。辩护人辩护意见：认为盗窃行为中的600元不应认定，其它的没有意见。二、事实和证据的认定经法庭审理查明的事实1、诈骗事实2017年2月至3月期间，被告人游园谎称其是保利集团公司的员工，可以内部优惠价购买房子，并通过谭某某（另案处理）以帮助被害人方某1低价购买保利叶公馆楼盘的方式，先后诈骗被害人方某1购房款共计250000元。2018年6月13日，谭某某母亲代为退还被害人方某1250000万元。2、盗窃事实2017年12月27日，被告人游园在佛山市禅城区季华六路私享家公寓xxxx房内，偷走被害人谷某1价值2690元的美图T8手机一台、农业银行卡及中国银行卡各一张。后被告人游园使用上述手机登陆被害人谷某1微信×××，通过微信从绑定尾数为0771的农业银行卡中转走被害人谷某16500元。2018年5月30日，民警在四川省成都市天府广场将被告人游园抓获归案。（二）据以定案的证据上述事实，有下列由公诉机关提供，并经庭审举证、质证的证据证实：1、户籍证明、抓获经过。证实被告人游园的户籍基本情况以及被抓获的经过。2、被害人谷某1农业银行交易流水。证实被害人谷某1被盗窃支出共计6500元。3、证人谭某、游某1的微信资料及账单截图、电信诈骗平台查询资料。证实被害人方某1微信账户分别向证人游某1转账4100元、向证人谭某转2300元、向杨银川转100元。4、证人谭某、游某1银行流水。证实（1）2017年2月17日、3月23日，证人谭某分别收到被害人方某1汇入款200000、50000元，后分别于同日向证人游某1账户转入21×××00、60000元。（2）证人游某1农商行账户2017年12月27日转入4150元、同日在柜员机取款3000元。5、侦查机关出具的《情况说明》。主要内容：未发现有被告人游园或被害人谷某1中通快递的收发邮件记录；未能从被害人谷某1处取回手表进行鉴定；未能调取微信聊天记录；调取的微信交易记录。6、谭某诈骗案材料。证实证人谭某被采取强制措施情况及赔偿情况。7、勘验笔录。证实民警对案发地佛山市禅城区季华六路私享家公寓xxxx房进行勘查的情况。8、鉴定意见。（1）佛公（司）鉴（化）字[2017]12036号证实在案发现场提取的无色液体中检出氟阿普唑仑成分。（2）禅价认[2018]615号证实涉案美图T8手机价值2690元。9、电子数据。证实（1）被害人谷某1微信账号×××、绑定手机188××××****；账号Yl18×××14，绑定手机18×××14。证人游某1微信账号×××、证人谭某微信账号×××。（2）2017年12月27日19:17-19:19，从被害人谷某1微信×××分别四次各转入1000元、一次1000元，共转入4100元至证人游某1微信，同日20:02分提现4150元至广东农信银行。转入100至微信×××。（3）2017年12月28日0:02转账给证人谭某2300元，同日20:45分提现2100元。（4）被告人游园微信账户×××于被害人谷某1微信未发现有直接转账。10、证人游某1的证言。主要内容：游园是其儿子，经过查询确实收到了“萧某”连续5笔共4100元转账。其微信号是×××，是游园注册的，游园应该是知道其密码。提供了其广东农信银行6217280312900882576的交易流水。其记得确实是提现了3000元。是游园叫其3000元提现出来给他。其名下的招商行卡6214837576378776一直都是其儿子游园使用，游园没有在保利集团任职过。11、证人谭某的证言及辩认笔录。主要内容：游园是其男友，用的是叫“戴某”的名字，并自称是是保利地产的高级员工。其不认识谷某1或“萧雅”。其亦没有添加过微信号为×××、名称“萧某”、绑定手机188××××****以及账号Yl18×××14。其发现在2017年12月28日，有一笔2300元通过“萧某”微信转账到其的微信零钱钱包，最后被提现并使用了。其微信账号及密码和银行卡资料游园都有，其身份证游园经常拿去用，并且经常将钱转来转去。其微信号是×××。其于2016年底认识一个叫“戴某”的男子，微信号是×××，然后确定了恋爱关系。2017年2月份，“戴某”说可以低价拿到保利在广佛各楼盘房子，问其有没有朋友需要，其就打电话给前同事方某2，向她说可以低价购保利叶公馆楼盘的信息，每平方优惠价是8500元，当时她说她哥哥方某1要买。其跟“戴某”说了方某1想要购买保利叶公馆，“戴某”就说快点让他转钱过来，他说保利集团先要交200000订金。2017年2月17日，方某1向其的招商行账户62×××71转了200000，其收到钱后就按照“戴某”的要求将200000转到他的账户（户名是游某1，62148375767378776）。3月份，“戴某”跟其说保利叶公馆有交50000抵100000的优惠活动，让其问方某1要不要参加。方某1在3月23日再次向其招商行账户转了50000元，其又将50000元转给了“戴某”。到了开盘后，“戴某”并没有帮方某1低价购买到房子，方某1就叫其将250000元退还给他。“戴某”跟其说他被人举报，现在纪委正在调查他，买房子的事要过一阵子才可以办。之后其一直催“戴某”将房款退还给方某1，“戴某”就一直以各种借口推搪，至今也没有退钱。辨认出被告人游园就是“戴某”，辨认不出被害人谷某1。12、证人方某2的证言及辨认笔录。主要内容：2017年2月14日下午，其前同事谭某打电话给其，称保利叶公馆有房出售，其丈夫在保利公司任职高层，有内部价每平方8500元。但要先交200000作为内部认筹费用。于是其将这个情况告诉其哥哥，其哥哥转款给谭某。到了3月中旬左右，谭某告诉其讲有新优惠：以50000顶100000。3月23日其哥哥又汇了50000到谭账户。辨认出证人谭某。13、证人董某（保利华南实业公司地产营销负责人）证言。主要内容是保利叶公馆是属于其公司的，在2017年3月24日销售了一天，后因政策问题就没有再销售了。该楼盘是集团下属子公司进行销售，没有委托外单位销售，当时有14名销售员负责销售保利叶公馆。该楼盘也没有内部价，是统一对外发售，销售均价是29000元（包装修）。14、被害人谷某1的陈述及辨认笔录。主要内容：2017年12月27日下午，被告人游园给了一瓶黄色瓶盖的透明液体给其喝，喝了之后其就睡着了，一直到28日06时许其才醒来，醒来时发现手机、银行卡、身份证和现金800多元都被偷走了，并发现被转走了6500元。辨认出被告人游园。15、被害人方某1的陈述。主要内容：2017年2月份，其妹妹方某2说谭某丈夫在保利地产公司工作，有关系拿到购房优惠价8500元/平方。2017年2月17日，其通过工行转了200000元到谭某的招商行账户，到了3月份，3月23日又转了50000元给其招商行账户。16、被告人游园的供述及辩解、辨认笔录。主要内容：1、关于诈骗事实，先是承认其以约定购房方式骗取了钱财，后予以否认，只承认收到250000元用于共同花销。2、关于盗窃，承认拿走被害人手机和银行卡，但陈述是因为两人吵架其拿走被害人东某而已。指认出作案地点、辨认其本人及“萧雅”、“碧池服务号”的微信资料。上述证据来源合法，内容客观真实，且能互相印证，本院均予以确认。三、裁判理由（一）被告人行为的定性本院认为，被告人游园以非法占有为目的，虚构事实诈骗他人财物人民币250000元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪；被告人游园以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，价值人民币9190元，数额较大。公诉机关指控的部分犯罪事实及罪名成立，不当部分，本院予以纠正。（二）对控辩双方争议焦点的析断关于诈骗罪是否成立的问题。本案中被告人游园主观上具有非法占有的目的，客观上虚构事实、隐瞒真相，诈骗数额巨大，其行为构成诈骗罪。上述事实有被害人陈述，证人证言，转账记录等证据证实，且之前被告人游园亦对犯罪事实供认不讳。虽被告人游园之后翻供，不予承认犯罪事实，但其所做有罪供述与本案其它证据之间相互印证，互相吻合，其亦称其所做有罪供述是因公安机关诱供所致，经查，无证据证明该有罪供述系诱供情况下所得，其翻供没有依据，且与本案其它证据矛盾，故不予采纳其无罪的辩解意见，本院认定被告人游园构成诈骗罪。关于盗窃罪是否成立的问题。本案中有被害人陈述及转账情况、被告人游园女友谭某、父亲游某1的证言等证据证明，且被告人游园本人亦承认其拿走被害人手机及银行卡，现有证据足以证实其拿走手机并转账的事实。其辩称是与被害人闹矛盾而拿走被害人手机、银行卡，并不是盗窃，经审查，被告人游园在未经被害人允许的情况下，秘密窃取被害人手机等物品，并利用被害人微信进行转账，其行为符合盗窃罪的构成要件，构成盗窃罪，故其关于不构成盗窃的辩解意见，本院不予支持。关于盗窃数额问题。被告人游园称其所拿走的人民币600元是其自己的钱，经审查，本案中被盗现金多少只有被害人单某陈述，没有其它证据予以佐证，从有利于被告人原则出发，本院采纳被告人游园的辩解意见及辩护人的意见，对涉案现金人民币600元不予认定。四、裁判结果综上所述，根据被告人游园的犯罪事实、性质、情节等，本院认为公诉机关量刑意见适当，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百六十六条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十九条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款之规定，判决如下：被告人游园犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币30000元；犯盗窃罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币3000元。合并执行有期徒刑四年，并处罚金人民币33000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年5月30日起至2022年5月29日止；罚金应在本判决发生法律效力后第二日起十日内向本院缴纳）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省佛山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  黄庆孝审 判 员  郑泽坚人民陪审员  李舜南二〇一九年四月十日书 记 员  张艾嘉附相关法律条文：一、《中华人民共和国刑法》第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。二、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。