广东省肇庆市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）粤12行终76号上诉人（原审被告）怀集县住房和城乡建设局（原怀集县住房和城乡规划建设局），住所地：广东省怀集县怀城镇三江路**。法定代表人高克聪，该局局长。委托代理人李培念，该局工作人员。委托代理人魏琳，广东洊江律师事务所律师。被上诉人（原审原告）欧帮顺，男，汉族，1969年2月23日出生，住重庆市大足县，上诉人怀集县住房和城乡建设局（以下简称：怀集住建局）因与被上诉人欧帮顺行政处罚纠纷一案，不服肇庆市鼎湖区人民法院（2018）粤1203行初245号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。原审法院审理查明，2017年8月7日，欧帮顺向原怀集县住房和城乡规划建设局邮寄举报材料，检举揭发肇庆市建筑工程有限公司等公司在承建怀集县怀城镇鸿景城商住小区一期工程过程中，存在违法转包等行为。原怀集县住房和城乡规划建设局于2017年9月10日立案，经调查发现肇庆市建筑工程有限公司与怀集合力实业发展有限公司于2015年5月21日签订了《广东省建设工程施工合同》和《建设工程施工补充合同》，合同约定怀集合力实业发展有限公司为发包人，肇庆市建筑工程有限公司为承包人，位于怀集县怀城镇的鸿景城商住小区**工程由肇庆市建筑工程有限公司承建。合同工程规模为：建筑面积约40000平方米，一期工程由五幢11层框剪结构和四幢19层框剪结构组成，，地下室8630平方米工程承包范围按鸿景城商住小区一期工程设计图纸施工总承包，合同工期总日历天数520天，合同价款约8千万元。2015年5月27日，肇庆市建筑工程有限公司以总承包人（甲方）名义，欧帮顺为内部承包人（乙方）名义，与欧帮顺签订《肇庆市建筑工程有限公司工程项目施工管理目标责任书》，约定鸿景城商住小区一期建设工程由欧帮顺承包。工程规模为建筑面积约40000平方米，由五幢11层框剪结构和四幢19层框剪结构组成，，地下室8630平方米工程合同造价8千万元。承包内容：由乙方按甲方与发包人签订的工程施工合同及所有补充协议，变更文件约定的条款内容承包。承包方式为：乙方包工料、包安全生产、文明施工，工程质量及工程资料达标，包完善结算送发包人审核确认。《工程项目施工管理目标责任书》签订后，欧帮顺组织工人进场施工，期间因欧帮顺拖欠工人工资和材料供应商材料款，导致工人上访而停工，工程延误。因此，原怀集县住房和城乡规划建设局经对肇庆市建筑工程有限公司员工梁某昆、陈某斌、李某鹏、项目经理蔡某华等人所做的《调查询问笔录》、广东省怀集县人民法院（2016）粤1224民初456号民事判决书、怀集县人社局有关施工企业支付保证金及对肇庆市建筑工程有限公司的行政处罚的证明材料及现场检查记录等证据后认为肇庆市建筑工程有限公司与欧帮顺签订《工程项目施工管理目标责任书》名为内部承包，实为违法转包和违法接受转包。原怀集县住房和城乡规划建设局于2018年1月9日向欧帮顺发出怀建规处[2017]21-3号《行政处罚意见告知书》、建规处[2017]21-4号《行政处罚听证告知书》，拟对欧帮顺依法作出处工程合同价款2%的罚款。欧帮顺签收《行政处罚意见告知书》及《行政处罚听证告知书》后，于2018年1月10日向原怀集县住房和城乡规划建设局提交了《申辩及听证申请书》，原怀集县住房和城乡规划建设局于2018年2月2日举行了听证会并听取了欧帮顺的陈述、申辩事由。2018年8月22日，原怀集县住房和城乡规划建设局作出怀建规罚[2018]05-1号《行政处罚意见告知书》及怀建规罚[2018]05-2号《行政处罚听证告知书》并送达欧帮顺，拟对欧帮顺作出罚款人民币20000元的罚款。欧帮顺签收《行政处罚意见告知书》及《行政处罚听证告知书》后，于2018年8月26日向原怀集县住房和城乡规划建设局提交了《申辩书》。经审查，欧帮顺申辩的事由不成立，原怀集县住房和城乡规划建设局不予采纳。2018年9月10日，原怀集县住房和城乡规划建设局根据《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第十八条：“违反本办法规定，转包、违法分包或者允许他人以本企业名义承揽工程的，按照《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国招标投标法》和《建设工程质量管理条例》的规定予以处罚；对于接受转包、违法分包和用他人名义承揽工程的，处1万元以上3万元以下的罚款。”的规定，对欧帮顺作出处20000元罚款的怀建规罚[2018]04号《行政处罚决定书》，并送达给欧帮顺。欧帮顺不服该决定书，遂向原审法院提起行政诉讼。原审法院认为，根据《建设工程质量管理条例》第四十三条第三款：“县级以上地方人民政府建设行政主管部门对本行政区域内的建设工程质量实施监督管理。……”、《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第三条第二款：“县级以上地方人民政府住房城乡建设主管部门负责本行政区域内建筑工程违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为的认定查处工作。”的规定，原怀集县住房和城乡规划建设局作为怀集县人民政府住房城乡建设行政主管部门，依法有权对欧帮顺的违法行为进行查处，并作出处罚决定，为本案适格被告。肇庆市建筑工程有限公司与欧帮顺于2015年5月27日签订《工程项目施工管理目标责任书》，约定鸿景城商住小区一期建设工程由欧帮顺承包，该目标责任书名为内部承包，实为违法转包和违法接受转包。原怀集县住房和城乡规划建设局于2018年9月10日对欧帮顺作出怀建规罚[2018]04号《行政处罚决定书》，该处罚决定书适用修改前的《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第十八条：“违反本办法规定，转包、违法分包或者允许他人以本企业名义承揽工程的，按照《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国招标投标法》和《建设工程质量管理条例》的规定予以处罚；对于接受转包、违法分包和用他人名义承揽工程的，处1万元以上3万元以下的罚款。”的规定，对欧帮顺罚款20000元。而根据《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》（该办法于2014年8月27日修改）第十八条规定：“违反本办法规定，转包、违法分包或者允许他人以本企业名义承揽工程的，以及接受转包和用他人名义承揽工程的，按《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国招标投标法》和《建设工程质量管理条例》的规定予以处罚。具体办法由国务院住房城乡建设主管部门依据有关法律法规另行制定。”原怀集县住房和城乡规划建设局适用法律错误，欧帮顺请求撤销原怀集县住房和城乡规划建设局作出的怀建规罚[2018]04号《行政处罚决定书》的诉讼请求，理据充分，原审法院予以支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（二）项的规定，判决撤销原怀集县住房和城乡规划建设局于2018年9月10日对欧帮顺作出的怀建规罚[2018]04号《行政处罚决定书》。上诉人怀集住建局不服原审判决，向本院上诉称，原怀集县住房和城乡规划建设局作出的《行政处罚决定书》（怀建规罚[2018]04号），认定事实清楚、证据确实充分、程序合法，所适用法律、法规现行有效正确，依法应当予以维持。一、原怀集县住房和城乡规划建设局查明违法事实清楚，证据充分。对于欧帮顺违法接受转包的事实，有《调查询问笔录》、广东省怀集县人民法院（2016）粤1224民初456号《民事判决书》、《工程项目施工管理目标责任书》、怀集县人社局有关施工企业支付保证金及对肇庆市建筑工程有限公司的行政处罚的证明材料以及现场检查记录等证据为证，违法事实清楚，证据充分确凿，依法应作出行政处罚决定。二、原怀集县住房和城乡规划建设局对欧帮顺作出的2万元罚款的处罚适用的是现行有效的法律和法规，适用法律正确。虽然《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》（简称《办法》）已于2014年8月27日修改，将第十八条做了相应修订。但《办法》仍规定对“接受转包”的违法行为应当进行行政处罚。原怀集县住房和城乡规划建设局根据《办法》第十八条的规定，适用了《中华人民共和国建筑法》《招投标法》《建设工程质量管理条例》予以处罚。但上述法律未明确对“接受转包”的违法行为的处罚幅度。至目前为止，国务院住房和城乡建设主管部门未对《办法》第十八条“接受转包”违法行为的处罚幅度制定新规。因此对欧帮顺接受转包的违法行为处罚幅度法律未作细化，但肇庆市人民政府2015年1月21日发布《肇庆市住房和城乡建设局行政处罚自由裁量权适用规则（试行）》（自发布之日起施行）仍现行有效，根据该《规则》附件之《工程建设与建筑业类—招投标》第39项：“违法行为：施工单位接受转包、违法分包和用他人名义承揽工程。”虽然该规则处罚依据参照《办法》第十八条：修改前的规定，但该《规则》属自由裁量的基准。作为制定该规则的机关，有权经法定程序制定、处罚自由裁量权的基准。无论参照失效的或有效的依据。退一步而言，即使该规则制定参照的是失效的法律依据，但这是自由裁量权制定的参照，并非直接适用，且该规则仍现行有效，作为处罚自由裁量权的裁量，本身可自由裁量，参照并无不当。因为原怀集县住房和城乡规划建设局依照现行有效的《肇庆市住房和城乡建设局行政处罚自由裁量权适用规则（试行）》作出《行政处罚决定书》（怀建规罚[2018]04号），对欧帮顺违法接受转包的行为处2万元罚款，适用法律法规均现行有效且完全正确，处罚适当。综上，请求：撤销（2018）粤1203行初245号行政判决，维持原怀集县住房和城乡规划建设局对欧帮顺作出的《行政处罚决定书》（怀建规罚[2018]04号）的具体行政行为。被上诉人欧帮顺答辩称，原怀集县住房和城乡规划建设局认为我违反《中华人民共和国建筑法》第二十八条，属于适用法律错误。原怀集县住房和城乡规划建设局作出的怀建规罚[2018]04号《行政处罚决定书》认定事实错误，适用法律错误。我请求法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。另查明，2019年3月，原怀集县住房和城乡规划建设局更名为怀集县住房和城乡建设局，相应职责由更名后的怀集县住房和城乡建设局行使。本院认为，本案争议焦点是原怀集县住房和城乡规划建设局作出的怀建规罚[2018]04号《行政处罚决定书》是否合法。根据《建设工程质量管理条例》第四十三条第三款规定，上诉人怀集住建局是辖区范围内建设用地规划和建设工程规划的主管部门，是本案的适格主体。原怀集县住房和城乡规划建设局于2018年9月10日作出怀建规罚[2018]04号《行政处罚决定书》，认为被上诉人欧帮顺违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条，属于违法接受转包，并依据修改前的《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第十八条规定，对被上诉人欧帮顺处以20000元罚款。《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》已于2014年8月27日修改，该办法第十八条已修改为:“违反本办法规定，转包、违法分包或者允许他人以本企业名义承揽工程的，以及接受转包和用他人名义承揽工程的，按《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国招标投标法》和《建设工程质量管理条例》的规定予以处罚。具体办法由国务院住房城乡建设主管部门依据有关法律法规另行制定。”该条款并无罚款的规定，国务院住房城乡建设主管部门亦未对此作出规定。原怀集县住房和城乡规划建设局在本案中适用修改前的《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第十八条作为处罚的法律依据，对被上诉人欧帮顺处以罚款，属于适用法律错误，原审法院判决撤销原怀集县住房和城乡规划建设局作出的怀建规罚[2018]04号《行政处罚决定书》，处理恰当，本院予以维持。上诉人怀集住建局提出撤销原审判决的上诉理由不充分，本院不予采纳。综上所述，原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，处理恰当，本院予以维持。上诉人上诉请求改判的理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费50元，由上诉人怀集县住房和城乡建设局负担。本判决为终审判决。审判长  彭卓腾审判员  张国良审判员  赵晓云二〇一九年四月二十六日法官助理蔡叶坛书记员何剑锋