广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤03民终23749号上诉人（原审被告）：童善群，男，汉族，1958年1月30日出生，身份证住址：广东省深圳市福田区，委托诉讼代理人：朱剑晖，广东港联律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郑才贵，男，汉族，1963年9月25日出生，身份证住址：贵州省赤水市，委托诉讼代理人：石少会，贵州北斗星律师事务所律师。原审被告：曹海生，男，汉族，1962年2月23日出生，身份证住址：广东省深圳市福田区，委托诉讼代理人：赵红博，北京市隆安（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张睿凡，北京市隆安（深圳）律师事务所实习律师。上诉人童善群因与被上诉人郑才贵、原审被告曹海生与公司有关的纠纷一案，不服深圳市福田区人民法院（2015）深福法民二初字第12986号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。郑才贵向一审法院起诉请求判令：一、童善群、曹海生退还郑才贵清算款51250元及2015年8月28日直至实际退还清算款之日的利息（按中国人民银行同期贷款利率标准计算）；二、本案诉讼费用由童善群、曹海生承担。一审法院认定事实：深圳市升浪投资咨询有限公司（以下简称升浪公司）于2007年9月6日成立，本案诉讼过程中，于2016年9月30日注销。升浪公司注销前，公司法定代表人为童善群，另，郑才贵及童善群、曹海生均为公司股东，持股比例分别为5.26%、26.32%、18.42%。2008年6月22日，升浪公司作出《关于深圳市升浪投资咨询有限公司进行解散清算的决议》，主要内容为：因各种原因公司经营难以为继，决议“由股东童善群、曹海生、郑才贵组成清算组，负责公司实物资产处置和员工安置，实现安全平稳过渡，办理解除频道代理事宜，向股东清退剩余资产”、“鉴于公司成立不到一年，股东刘有根、孔雁抽回出资违背公司章程规定，其已抽回部分和在公司的剩余资产与全体股东资产一样，按原实际出资额及比例清退”。2008年9月9日，升浪公司向公司股东发出《深圳市升浪投资咨询有限公司破产清算的函》，主要内容为：经过清理，“股东权益为实物年卡97张，钱大约72.6万，股东按实际出资可退回大约48%左右，同期股市只剩1/3至1/4”。2008年12月5日，升浪公司作出《升浪公司清算实施工作报告》，其中第4点提到“公司企业法人营业执照2008年9月6日已过期失效，公司在深圳发展银行的基本账户已多次被要求关闭，账户中仅剩何平、郑才贵、赖永琦、冉年海的清算资金，因此授权委托曹海生按深圳发展银行要求进行转托管（可适当支付托管费）”。2009年，案外人何平向贵州省贵阳市云岩区人民法院提起股东出资纠纷之诉，以其本人并非升浪公司股东为由，请求童善群向其赔偿入股金及相应利息。贵州省贵阳市云岩区人民法院于2009年6月24日作出（2009）云民二初字第270号民事判决，驳回了何平的诉讼请求。后何平不服提出上诉，贵州省贵阳市中级人民法院于2009年12月11日作出（2009）筑民二终字第578号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。2012年，案外人何平向贵州省贵阳市云岩区人民法院提起公司决议纠纷之诉，请求确认升浪公司于2008年6月22日作出的《关于深圳市升浪投资咨询有限公司进行解散清算的决议》无效。贵州省贵阳市云岩区人民法院于2012年2月17日作出（2012）云民商初字第42号民事判决，驳回了何平的诉讼请求。后何平不服提出上诉，贵州省贵阳市中级人民法院于2012年6月21日作出（2012）筑民商终字第107号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。再，郑才贵提起本案诉讼时，将升浪公司作为本案共同被告，并请求判令升浪公司与童善群、曹海生承担连带退款义务。诉讼过程中，因升浪公司注销，郑才贵遂申请撤回对升浪公司的起诉，一审法院已另行制作民事裁定书。一审法院认为：综合郑才贵与曹海生、童善群的诉辩主张，一审法院存在以下三方面的争议焦点：一、童善群的责任问题；二、曹海生的责任问题；三、曹海生、童善群关于诉讼时效的抗辩能否成立。一、关于童善群的责任问题。升浪公司经决议解散，童善群作为升浪公司的法定代表人，系公司的实际经营管理者，公司行为由其授权作出，其有义务举证证明公司财产的实际状况，并根据公司决议对公司财产进行管理和支配。升浪公司先后作出的《关于深圳市升浪投资咨询有限公司进行解散清算的决议》及《升浪公司清算实施工作报告》中，虽载明“由股东童善群、曹海生、郑才贵组成清算组”进行清算，且部分资金“委托曹海生按深圳发展银行要求进行转托管”，但从目前审理情况看来，曹海生否认其为清算组成员，童善群亦不能举证证明已经实际成立清算组，并将公司资产交由清算组支配或委托曹海生进行托管，童善群应承担举证不能的不利后果，其相关辩解一审法院不予采纳。同理，童善群不能提交郑才贵在清算过程中签署的、与处置公司资产相关的文件，其主张郑才贵是清算事务的实际负责人，亦缺乏证据证明，一审法院同样不予采纳。综上，童善群在公司决议解散并清算后，未能妥善管理公司资产，导致郑才贵诉请的分配款去向不明，童善群对郑才贵的损失具有过错，应承担相应的赔偿责任。关于童善群应当赔偿的分配款的数额，结合郑才贵提交的“资金清算”文件及童善群在原审开庭时的陈述，以及生效判决查明的事实，应认定为51250元。据此，郑才贵诉请童善群向其赔偿分配款51250元，一审法院予以支持；且童善群应当赔偿郑才贵主张退还之日即提起本案诉讼之日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计付逾期退款期间的利息损失。郑才贵诉请的利息损失超出判决认定部分，一审法院不予支持。二、关于曹海生的责任问题。如前所析，升浪公司先后作出的《关于深圳市升浪投资咨询有限公司进行解散清算的决议》及《升浪公司清算实施工作报告》中，虽载明曹海生系清算组成员，且接受公司委托对剩余资产进行托管，但目前未有证据证明公司清算组已经实际成立并接收了公司资产，且曹海生已经依照工作报告的记载将公司剩余资金进行转托管，故而，郑才贵以工作报告的记载主张曹海生在本案中应当承担连带赔偿责任，证据并不充分，一审法院不予采纳；郑才贵对曹海生提出的诉讼请求，一审法院不予支持。三、关于诉讼时效的问题。《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外”。第一百三十七条规定：“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算”。本案中，郑才贵系以童善群清算负责人的身份而主张童善群与升浪公司承担连带责任，但在童善群无法说明财产去向的情况下，已经转化为童善群的损害赔偿责任，即，诉讼时效的起算点应自郑才贵知晓童善群管理财产不善导致其损失之日起算，据此，本案不存在超过诉讼时效期间的情形，童善群对本案诉讼时效的抗辩，一审法院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条，《中华人民共和国公司法》第一百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、童善群应于判决生效之日起十日内向郑才贵赔偿清算款51250元；二、童善群应于判决生效之日起十日内向郑才贵赔偿逾期退款期间的利息损失（以清算款51250元为基数，自2015年8月28日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际履行之日止）；三、驳回郑才贵的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1081元（已由郑才贵预交），因适用普通程序，一审法院全额收取，由童善群负担。上诉人童善群上诉请求：一、撤销一审判决；二、依法改判驳回郑才贵的诉讼请求；三、由郑才贵承担本案一、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。（一）一审法院对童善群系升浪公司实际经营管理者的认定错误。根据民法通则第四十三条及公司法第十三条规定，法定代表人是依据法律和公司章程的机构代表公司对外做出公司行为的人，公司对其法定代表人的行为承担民事责任。故担任公司的法定代表人不等于是公司实际经营管理者。且公司法定代表人应当依据法律和公司章程代表公司实施公司行为，实际上是实施公司行为的被授权代表而非授权人。一审法院显然恰恰颠倒了公司与法定代表人代表方和被代表方的关系。实际上，另根据公司法第三十六条及第三十七条，公司的权力机关及实际经营者是公司股东会，决定公司的经营方针和投资计划等实际经营管理是股东会的职权，根本不是法定代表人的职权。故一审法院仅以童善群为工商登记上的法定代表人而作出的“童善群系公司实际经营者且公司行为由其授权作出”的认定显然与公司法等法律的规定不符且没有法律依据。（二）一审法院对童善群的责任认定错误。一方面，根据生效判决【（2012）云民商初字第42号、（2012）筑民商终字第107号】认定，《关于深圳市升浪投资咨询有限公司进行解散清算的决议》为合法有效的决议。故自决议作出之日起，升浪公司进入清算期间并由清算组依据公司法履行相关的职权。根据公司法第一百四十八条的规定，清理公司财产，分别编制资产负债表和财产清单、处理公司清偿债务后的剩余财产等均是清算组的职权。而童善群仅仅是决议确定的清算组的成员之一，其个人并未得公司任何决议的授权管理和支配公司财产，故其个人并无义务证明公司财产的实际状况，更无职权依据公司决议对公司财产进行管理和支配。另一方面，童善群作为升浪公司的法定代表人，在清算组决议成立后，并无任何法律规定法定代表人负有证明公司财产的实际状况的义务，也未有法律规定或公司章程、决议授权法定代表人对公司财产进行管理和支配。故一审法院仅以童善群为升浪公司的法定代表人即推导出“其有义务举证证明公司财产的实际状况，并根据公司决议对公司财产进行管理和支配”显然不具备事实和法律依据。（三）对郑才贵诉请的分配款去向不明的责任认定错误。主张童善群对涉案清算款承担责任的是郑才贵，根据民事诉讼法及公司法的相关规定，郑才贵应当先举证证明童善群个人有妥善管理公司资产的义务，并在此基础上再举证证明童善群未尽该义务，其主张才能成立。但郑才贵均未能够举证证明童善群存在前述义务，又未能证明在有义务的基础上未履行义务，郑才贵理应承担举证不能的后果。且根据郑才贵的陈述，其主张依据是《关于深圳市升浪投资咨询有限公司进行结算清算的决议》以及《深圳市升浪投资咨询有限公司破产清算的函》。而依据前述文件，公司清算系由郑才贵提议的，且郑才贵作为股东及公司清算的实际负责人，显然是清楚知悉升浪公司破产情况，但郑才贵一方面知悉该情况，另一方却拒不提供相关汇款账号及寄送年卡的地址，故导致目前郑才贵诉请的分配款去向不明的原因是郑才贵明知升浪公司账户注销等情况下仍拒不提供收款账户所造成的，理应归责于郑才贵。（四）对是否成立清算组的认定错误，自相矛盾。一方面，升浪公司于2008年6月23日作出《关于深圳市升浪投资咨询有限公司进行解散清算的决议》合法有效。同时根据双方均认可的相关文件及邮件，自前述决议作出后至2008年12月5日实际发生了一系列的清算工作，例如处理与清算有关的公司未了结的业务及处理公司清偿债务后的剩余财产。实际上，童善群已经举证证明清算组实际已成。另一方面，生效的《关于深圳市升浪投资咨询有限公司进行解散清算的决议》已经以决议的形式确认升浪公司清算组的成立，根据民事诉讼法的规定，该事实无需另行举证证明。曹海生和郑才贵虽否认其为清算组成员，但并未能举证证明《关于深圳市升浪投资咨询有限公司进行解散清算的决议》是无效或不发生法律效力的，应该承担举证不能的后果，且其是否实际参与清算工作并不影响清算组是否成立。此外，一审法院既表明无法认定清算组是否已经成立，但其判决又以清算组作出的《工作报告》为依据。但如果没有清算组，显然不可能作出《工作报告》，故该认定显然自相矛盾。而一审法院却无视生效判决及前述客观证据，仅仅因为郑才贵自相矛盾的主观陈述即认定清算组没有成立，明显是没有事实依据的认定事实错误。（五）对本案案件性质认定错误。本案的诉讼请求为退回郑才贵清算款51250元及利息，且郑才贵自始至终从未主张过侵权赔偿，也从未变更诉讼请求为要求侵权赔偿金。但一审法院却在审理过程中，在未有侵权事实的情况下，径直将本案变为侵权纠纷，明显违背了审判者中立的立场，是对案件性质认定错误。（六）对是否超出诉讼时效的认定错误。诉讼时效应当是自知道或者应当知道权利被侵害时起算。本案的诉讼请求为退回郑才贵清算款51250元及利息。根据该诉讼请求，即应当在郑才贵明知清算款不能收回之时起算，即升浪公司的账户注销之时起算。根据关于深圳市升浪投资咨询有限公司进行结算清算的决议》，清算系由郑才贵提议的；且《升浪公司清算实施工作报告》也明确写明：“公司在深圳发展银行的基本账户已多次被要求关闭”。由此可知，郑才贵显然知道或应该知道拒不提供账号将导致清算款可能无法收回。因此，请求返还清算款的诉讼时效应当从2008年12月5日计算，即目前早已超过诉讼时效。由此可知，郑才贵诉请返还清算款早已超过诉讼时效，且系因其自身怠于行使权利所造成的。故一审法院认定诉讼时效的起算点为郑才贵知晓童善群管理财产不善导致损失之日起起算没有事实和法律依据，属于认定错误。二、一审法院适用法律错误。侵权责任法第六条规定过错侵权和推定过错侵权应当承担侵权责任。但在本案中，郑才贵的诉求为返还清算款，并不存在任何侵权诉求。且郑才贵自始至终未提交证据证明童善群存在过错，而并无任何法律规定童善群存在过错推定的情况，故本案并不具备适用侵权责任法第六条的前提，一审法院适用该条款系属适用法律错误。上诉人童善群当庭补充上诉意见称：1.关于“法定代表人系公司的实际经营管理者”、“公司行为由法定代表人授权作出”的说法明显与公司法的规定相悖，根据民法总则第六十一条及公司法第十三条的规定，公司的法定代表人是代表公司实施行为，其权利来源是公司的授权，相关责任也是由公司承担。一审法院显然恰恰颠倒了公司与法定代表人代表方和被代表方的关系，也颠倒了授权方和被授权方的关系，一审法院由此推导出童善群应当承担责任的认定显然就是与法律规定相违背的。2.关于一审法院认定“童善群不能举证证明已经实际成立清算组”的说法，也是与法律相悖。《关于深圳市升浪投资咨询有限公司进行解散清算的决议》已经由（2012）筑民商终字第107号生效判决确认有效，依据民事诉讼法的规定，该事实无需另行举证证明。3.关于一审法院认定“童善群未妥善管理公司资产，导致所诉请的分配款去向不明，童善群对损失有过错，应该承担赔偿责任”的说法明显违反公司法的规定。根据公司法第一百八十四条，公司的管理及决策在清算期间由清算组负责，而一百八十三条规定，有限责任公司清算组由股东组成。因此，法律并未规定童善群个人因为其为公司法定代表人而因此承担清算期间公司资产管理的义务，公司决议也并未授权童善群个人负责在清算期间负有公司资产管理的义务。因此，童善群个人对于清算期间资产管理本来就没有义务，也谈不上资产如果灭失了系童善群个人存在过错导致，更谈不上赔偿问题。此外，郑才贵起诉的是返还清算款，作为中立的人民法院应当围绕郑才贵的诉求进行审理，但一审法院擅自将其转变为侵权赔偿问题，明显有悖法院中立的原则，于法无据。4.本案系郑才贵要求退回清算款的纠纷，请求的对象应当是公司或清算组，但一审法院在郑才贵撤回对公司的起诉，并未主动变更诉求性质的情况下，同意撤回对升浪公司的起诉，同时继续审理本案，已经超出中立审判的范围，明显于法无据。被上诉人郑才贵辩称：一、一审法院认定童善群为实际经营者并不仅仅因为童善群是公司的法定代表人，在一审期间童善群多次向法庭陈述关于公司的清算具体情况，包括为何没有退还清算款，以及清算款的具体去向。在（2017）粤03民终19074号案件中，二审法院认定了童善群是公司的实际经营者。二、虽然（2012）云民三初字第42号以及（2012）筑民商终字107号判决认定清算决议合法有效，与决议的实际履行不能划等号，并且曹海生、郑才贵均明确否认了其参与清算，清算组的成立并不影响童善群在公司清算过程中的实际操作行为，因此其对清算款的流向以及是否向股东退回清算款负有直接责任。原审被告曹海生述称，对童善群的上诉没有意见。本院经审理查明：一审法院所查属实，本院予以确认。另，根据深圳市市场监督管理局注册登记信息查询结果，升浪公司注销前，公司法定代表人为童善群，童善群同时任公司董事长、总经理。关于原告何平诉被告童善群、曹海生及第三人郑才贵与公司有关的纠纷一案，深圳市福田区人民法院作出（2015）深福法民二重字第16号民事判决，判决童善群向何平赔偿清算款196220元及自何平提起该案诉讼之日起的逾期退款期间的利息损失，童善群不服提起上诉，本院于2018年3月29日作出（2017）粤03民终19074号民事判决，判决驳回上诉、维持原判。该判决已于2018年6月28日生效。童善群在本案二审庭审中确认其至今未就上述案件申请再审。本院认为：关于童善群应否承担向郑才贵支付清算款的责任问题。首先，童善群系升浪公司法定代表人、董事长、总经理。落款日期为2008年6月22日的《关于升浪公司进行解散清算的决议》，落款日期为2008年12月5日的《升浪公司清算实施工作报告》虽盖有升浪公司公章，但均无升浪公司股东签名，曹海生、郑才贵亦否认其曾参与升浪公司清算，故在无相反证据予以推翻的情况下，可以认定童善群系升浪公司实际经营管理者，其负有根据公司决议对公司财产进行管理的义务。其次，虽然《升浪公司清算实施工作报告》载明：“……公司在深圳发展银行的基本账户已多次被要求关闭，账户中仅剩何平、郑才贵、赖永琦、冉年海的清算资金，因此授权委托曹海生按深圳发展银行要求进行转托管（可适当支付托管费）……”，但曹海生对此不予认可，童善群未提供证据证明曹海生已接受公司委托对公司剩余资金进行转托管，童善群亦未提供证据证明升浪公司在深圳发展银行基本账户中的公司剩余资金的流向，童善群作为升浪公司实际经营管理者对此应当承担举证不能的法律后果。再次，《关于升浪公司进行解散清算的决议》《升浪公司破产清算的函》《升浪公司清算实施工作报告》均未明确升浪公司向股东支付清算款的期限，也无证据证明郑才贵除本案诉讼以外，曾向童善群或升浪公司主张要求支付清算款，故郑才贵可以随时主张其清算款，郑才贵提起本案诉讼未超过诉讼时效期间。鉴此，一审判决认定童善群应向郑才贵支付清算款及自郑才贵提起本案诉讼之日起的逾期退款期间的利息损失，并无不当。童善群提出的其不应向郑才贵支付清算款的上诉主张，无事实和法律依据，本院不予采纳。综上所述，童善群的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1081.25元，由上诉人童善群负担。本判决为终审判决。审判长 秦    拓审判员 李  兴  旺审判员 谢  文  清二〇一九年四月十七日书记员 刘惠惠（兼）