广东省深圳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤03刑终487号原公诉机关深圳市宝安区人民检察院。上诉人（原审被告人）何某，女。指定辩护人钟守良，广东德纳律师事务所律师。上诉人（原审被告人）王某强，男。指定辩护人张同兵，北京市中银（深圳）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）韦某宁，男。指定辩护人陈小艳，广东诚公律师事务所律师。深圳市宝安区人民法院审理深圳市宝安区人民检察院指控的原审被告人何某、王某强、韦某宁犯组织卖淫罪，于2018年12月27日做出（2018）粤0306刑初5834号刑事判决。宣判后，原审被告人何某、王某强、韦某宁不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理本案。现已审理终结。原判认定，鸿某湾休闲会所位于宝安区，成立日期是2010年5月28日。犯罪嫌疑人何某（具体情况不详，在逃）系该会所经理，负责该会所经营管理；被告人何某负责该会所财务兼收银，被告人王某强系该会所主任，负责培训服务员、接待客人；被告人韦某宁系该会所部长，负责接待、望风。在该会所经营期间，犯罪嫌疑人何某和被告人何某、王某、韦某宁组织严某、冯某2友、哎某、雷某等多名女子在该会所进行卖淫活动。2018年6月1日，公安机关对该会所进行检查，当场抓获进行卖淫嫖娼的违法人员8人，其中4名男子，4名卖淫女。随后，公安机关将被告人何某、王某强、韦某宁抓获。认定上述事实,有以下经庭审质证的下列证据予以证实：一、物证、书证：受案登记表、抓获经过、被告人身份信息、违法犯罪经历查询情况说明、行政处罚决定书、接受证据清单、营业执照复印件、身份证复印件、提取笔录、扣押决定书、扣押清单、调取证据通知书、被告人何某农业银行卡账号信息及交易记录、出生医学证明照片、涉案会所POS机刷卡清单、总计单，其中证实涉案POS机有250笔消费记录，涉案金额是237308.4元。二、证人证言：李某1：收银及登记客人的证件，不知道公司有无对这些项目这些培训，收银员是不需要培训的，公司每天都会给技师培训。听说何某是公司的老板娘，下班之前何某会跟她对账，把钱收走，对何某进行了辨认。严某：证实在当晚向客人提供口吹的时候被抓，没有人对我进行过培训，因为之前我干过这一行所以没有进行培训。平时技师的考核是何某在做，技师的工资就是靠提成。雷某：证实案发当天为客人提供口吹服务的时候被抓，当天那个人说培训的老师休息，那个人就带着我怎么服务，然后怎么提成，辨认出王某强是会所的工作人员。哎某：证实当晚为客人提供口吹服务的时候被抓，2018年5月到会所上班的，之前有干过这一行，来上班的时候有一个瘦瘦的女人说是会所的老师，还说有人进行培训，还有一个女的是发工资的，辨认出何某是会所的主任，王某强是发工资的人。冯某2友：证实被抓的时候帮男客人提供口吹的服务，在会所工作十几天，只提供口吹服务，到会所的时候有进行专门上岗前培训。张某、张某仕、李某2、张某东：四人均系嫖娼人员，证实案发当天在会所选择口吹服务的事实。唐某1：会所的负责人，平常会所内存在卖淫的情况，我认为这是技师和客人之间的交易问题就没有管理，场所有卖淫和嫖娼行为是没有即时管理，是技师和客人自己沟通的，是想多挣点钱。三、被告人的供述和辩解：1、何某（会所财务）：第一份笔录：福海鸿某湾是我男朋友唐某2和他朋友杨荣军在经营（我之前看了营业执照，法人代表是杨荣军），我和我弟弟何某帮忙管理，我是2017年10月进去帮忙的，平时负责会所财务，包括核算技师上钟情况、发工资、收银（和李某1一起做收银）鸿某湾休闲会所有好几个服务套餐，分别是120元套餐，是普通按摩，平时技师上钟登记代号是“泰”；160元套餐，跟120元套餐差别不大，都是正规按摩，登记的上钟代号是“至”；200元的套餐，包含“打飞机”项目（技师用手套弄客人阴茎），登记的上钟代号是“木”；260元套餐，包含“口吹”项目（技师用嘴巴吸允客人阴茎），登记的上钟代号是“天”；还有一个320元的套餐，这个只是双钟，没有包含其他，上钟代号是“大”。我也是通过技师平时聊天告诉我才知道服务中包含“打飞机”和“口吹”等服务的。我不知道会所有无进行培训，平时都是我弟弟何某（会所经理）在管理，如果我弟弟不在，就是一个主任（没记住名字）在管理，我不清楚有无培训，要问我弟弟和那个主任。技师没有底薪，全靠提成的，120元提成60元，160元提成90元，200元提成100元，260元提成160元，320元提成210元，我根据我和李某1平时收银时登记的上钟情况给她们结算，每十日一结算。会所实际经营者是唐某2和杨荣军，还有没有其他人不清楚，平时管理是我弟弟何某在帮忙，我帮忙管财务。除了以上人员，会所还有一个主任协助我弟弟管理会所，还有一些部长、服务员，还有十几个技师，技师人数不固定，流动性比较大。结账方式有四种，分别是现金、银行卡、支付宝和微信。刷银行卡是通过POS机刷，直接进入我的中国农业银行账号（账号忘记了，是我何某的名字开的银行卡）；刷支付宝和微信是在前台刷二维码支付，对应的是我的支付宝和微信账号，我支付宝帐号是136********，微信帐号00×××30，经营赚的钱我交完店租、水电、工资以及日常支出后，剩下的给唐某2分配，他们股东分配了，我没有占股，所以没得分。我是固定工资，每月2800元。会所每天营业额一般八千到一万元。第二份笔录：我只知道唐某2、杨荣军的名字，他们都是30多岁的男子，都是湖南永州人，其他不清楚；何某是我弟弟，1993年出生。唐某2电话136××******，何某电话187××******，杨荣军电话我没有。第三份笔录：我是听技师聊天知道会所提供服务套餐有“打飞机”、“口吹”卖淫行为，具体知道日期不记得了。第四份笔录：我在中国农业银行福永支行开设账号为62×××76，是从2017年10月开始用于会所前台收银。我自己的日常使用也是这张卡，具体没法分得清，有些客人消费了香烟饮料之类又加了钱，还有些客人买单时让多刷几十元，他要零钱用，我们方便客人帮忙刷了又通过现金给他们的都有，所以很多金额都是对不上的，我没有登记员工何时进入会所，是会所主任登记员工考勤情况，我就按照考勤发放工资。2、王某强：第一份笔录：2018年6月1日22时许，有几个客人来会所消费，先是由一楼的韦某宁通过对讲机说来了几个人，然后他带客人到二楼，客人到二楼后，我和服务员安排房间，前台收银的给每个房间的客人安排技师进去服务，技师进到房间后先是由客人进行挑选，挑选满意为止，技师介绍服务项目和价格，客人挑选后开始上钟。鸿某湾休闲会的服务项目有120元的普通泰式按摩60分钟；160元的泰式推油按摩，时间70分钟，包括“打飞机”；200元的，服务比160元的多十分钟，内容包括“打飞机”；260元的，内容包括“口吹”和“打飞机”，时间90分钟；320元的，内容包括“口爆”，时间90分钟，基本所有工作人员、技师和老板都知道这些项目，平时是老板何某对技师进行培训，我是会所的主任，平时负责带客人，安排技师给客人上钟，检查卫生，还负责带新的工作人员对这些员工进行培训。会所除了我，还有一个部长叫韦某宁，他负责在一楼接待客人，并将客人接送到二楼；还有一个服务员叫罗圣华，负责给客人端茶倒水搞卫生，有时也会把客人安排进房间；还有一个收银我不知道名字，我叫他前合，他负责收银以及叫技师进房间上钟，老板叫何某，他是直接跟我对接的，他平时在店里负责招聘，管理会所，对技师进行培训以及安排店里一些日常工作。有一个女的叫何某，她每天上午来店里收取前一天的钱。还有一个老板叫唐某2，平时叫他唐总，他有时来店里看一下，有时几天才会来次。店里的工资一般都是何某发放，我和韦某宁每个月底薪3500元，还有业绩提成，具体提成多少没说，其他人工资我不清楚，我上个月才来，所以还没有领到工资。会所每天三十至四十个客人，营业额在一万三到一万五之间。第二份笔录：查获的上钟一览表包括技师上钟的房号，上下钟的时间以及技师工号和金额、付款方式。其中泰是120的项目，天是260的项目，木是200的项目，至是160的项目，大是320的项目。第三份笔录：我是会所主任，平时负责日常营业运转，像接待客人，安排技师上钟，检查卫生，负责新的服务员，对服务员进行必要的培训，保证会所的经营，会所就我一个主任．我对经理何某负责，他负责整个会所大小业务，包括对技师培训等等。我不清楚何某还有没有其他职务，他好像是会所的法人代表，但有几个老板我不确定，我知道的有唐某2、何某、何某。唐某2是因为我以前在会所做过，所以知道。何某管理财务的，她是唐某2老婆。何某是何某的弟弟，平时管我的。我知道会所有卖淫的行为，这是老板们决定这么做的。我是2018年5月6日入职的，现在还没有领到工资，但是何某之前跟我承诺过不会低于五六千元的。笔录四：我只是对服务员进行培训，让他们会收拾房间、带客人这些，技师的培训不是我负责，是何某，我在会所见过。3、韦某宁（会所部长）第一份笔录：我只是公司的一个部长，没有实施组织卖淫的行为。我是十三四天前通过公司主任王某强介绍进入会所工作，任职部长，我主要工作是接待客人和安排客人车位。我工作时间是晚上18时至次日凌晨5时，就在公司一楼门口，有客人来的时候我通过对讲机通知二楼接待客人，我引导客人上二楼，剩下就是服务员和主任招呼客人把客人带进房间，再安排技师上钟，如果客人有车辆我还要安排停车位。会所有120元服务项目，就是普通按摩；有160元的，具体内容不知道；有200元服务项目，内容包括“打飞机”；有260元服务项目，内容包括“口吹”和“打飞机”；有320元服务项目，内容包括“口爆”。有这些服务我都是听服务过的技师讲的。我不知公司有无针对这些项目进行培训。我知道公司有一个老板姓唐，具体姓名不详，另外听说何经理有公司的股份，其他老板我就不知道了。王某强负责管理公司；姓罗的服务员负责打扫房间、端茶倒水、带客；“哈尔”好像是服务员，主要负责白天的待客、收银、收拾房间；收银员是刚来的，就是负责收银；另外一个收银员何某是何某的姐姐，是公司的老板娘。我是固定工资的，每个月3000元至3500元，没有提成，不知道公司每天收入多少，多的时候有七八十个客人，少的时候二三十个。第二份笔录：我没有组织卖淫，只上了十几天的班。第四份笔录：我是会所的部长，平时主要负责在一楼会所外面安排客人停车，然后带客人到会所里交给服务员或主任进行接待；如果有公安机关过来检查，要通过对讲机报告给主任和经理这是会所经理何某和王某强主任给我要求过的，我的底薪是3000－3500元，每月按照业绩会有提成，但具体还没谈。四、现场勘验检查笔录。五、视听资料：录像光盘。原判认为，被告人何某、王某强、韦某宁无视国家法律，以招募、雇佣和纠集等手段组织多名妇女卖淫，其行为均已构成组织卖淫罪。综合在案证据材料，关于辩护人提出的各项辩护意见，评判如下：第一，关于会所管理、控制卖淫行为的认定。辩护人古燕某、夏某、巩固均提出本案不构成组织卖淫罪，应构成容留、介绍卖淫罪或协助组织卖淫罪。原判认为，鸿某湾休闲会所为固定的卖淫场所，被告人何某、王某强、韦某宁作为会所的管理人员，通过按摩附加色情服务的形式，为顾客提供“打飞机”、“口吹”、“口爆”等色情服务，上述被告人所管理的鸿某湾休闲会所建立了卖淫组织，管理卖淫女并为顾客提供色情服务的安排、引路、结账等，行为具有明显的组织和控制性。第二，关于组织卖淫中组织性的认定。经查，被告人何某系该会所的财务兼收银，包括核算技师上钟情况、发工资、对账等，其承认知晓会所存在“打飞机”、“口交”、“口爆”的色情行为，其行为已超越一般财务的工作。辩护人古燕某辩称的以容留、介绍卖淫罪来定罪，本院不予以采纳；被告人王某强系会所主任，负责日常营业运转，其承认平时负责带客人到房间并安排技师上钟，检查卫生，还负责带新的工作人员对这些员工进行培训，辩护人夏某辩称的属于协助组织卖淫罪，不予以采纳；被告人韦某宁系该会所部长，对会所提供的色情服务表示知晓，平时负责客人的招待、交接以及应对公安机关检查时的望风，辩护人巩固辩称其行为应构成协助组织卖淫罪，不予采纳。三名辩护人均辩称三名被告人在本案中起次要作用，应认定为从犯，可以减轻处罚及辩称三名被告人认罪、悔罪态度较好，依法可以从轻处罚的辩护意见经查属实，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百五十八条第一款、第二十五条、第二十七条、第六十七条第三款之规定，判决如下：被告人何某犯组织卖淫罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元；被告人王某强犯组织卖淫罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元；被告人韦某宁犯组织卖淫罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五千元。宣判后，原审被告人何某上诉提出：其不是该会所的老板、主任，不知涉案会所有色情服务，其只是财务，证人李某1、严某、哎某的证言前后矛盾，不应采纳；其未曾表示其管理涉案会所，口供签字系文化水平低，没有法律常识才签署的，同案被告韦某宁对其的指认缺乏事实法律依据，依法不应采纳；其家庭困难，主观恶性小，社会危害性不大，有坦白等从轻处罚情节，请求二审法院依法改判。其辩护人提出：原审判决对何某犯组织卖淫罪定性错误，罪名不成立，上诉人的行为不符合组织卖淫的构成要件；何某系从犯、初犯、偶犯，认罪态度良好，有悔改表现，无现实社会危险性，可以减轻、从轻处罚。原审被告人王某强上诉提出：其系通过正规渠道入职，未持有股份，未领取过提成及奖金，只是前台收银，对涉案业务不知晓，不知道公司存在违法行为，未组织、控制卖淫行为。其辩护人提出：王某强应构成协助组织卖淫罪，且系初犯、偶犯，入职时间短，不知道公司存在违法犯罪活动，犯罪情节显著轻微，未造成严重后果，归案后认罪态度好，主动认罪认罚。请求依法改判。原审被告人韦某宁认为原判过重，提出口头上诉。其辩护人提出：认定韦某宁构成组织卖淫罪的事实不清，证据不足；即便认定韦某宁构成组织卖淫罪，其犯罪情节也显著轻微，属于协助行为，一审法院量刑过重，请求从轻处罚，改判为缓刑。经二审审理查明的事实与原判认定的事实一致，原判据以定罪的证据，业经原审庭审质证，证据内容客观真实，经本院审理未发生变化，本院依法均予确认。本院认为，上诉人何某、王某强、韦某宁无视国家法律，以招募、雇佣和纠集等手段组织多名妇女卖淫，其行为均已构成组织卖淫罪。对于上诉人何某、王某强提出不知道涉案会所有色情服务，原判事实不清，证据不足的相关上诉理由以及上诉人韦某宁的辩护人所提相关辩护意见，经查，证人李某1、严某、雷某、哎某、冯某1、张某、张某仕、李某2、张某东的证言与上诉人何某、王某强、韦某宁的有罪供述相互印证，并有抓获经过、扣押清单、银行账号交易记录、涉案会所POS机刷卡清单等予以佐证，足以证实原判认定的事实，该上诉理由、辩护意见均不能成立，本院不予采纳。对于辩护人提出本案应定性为协助组织卖淫罪的相关辩护意见，经查与各上诉人在一审阶段的辩解辩护意见一致，一审法院已予以充分注意并综合全案证据作出针对性的分析和评判，本院同意一审法院的意见，相关辩护意见不能成立，本院不予采纳。上诉人何某、王某强、韦某宁在本案中均系起次要作用的从犯，且在一审庭审时均表示认罪，悔罪态度较好，原判对此均予以认定，并在量刑时予以体现。原判根据上诉人何某、王某强、韦某宁的犯罪事实和各量刑情节，对三人决定刑罚适当，上诉人及其辩护人请求改判的相关上诉理由、辩护意见均不能成立，本院不予支持。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 武  文  芳审判员 李    静审判员 张    薇二〇一九年四月一日书记员 陈思莼（兼）附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。