陕西省西安市中级人民法院           陕西省西安市中级人民法院民 事  判  决  书  （2019）陕01民终4332号上诉人（原审被告）西安市碑林区东关南街街道办事处，住所地西安市碑林区。法定代表人党江林，该街道办主任。委托诉讼代理人裴相蓉，陕西明萌律师事务所律师。委托诉讼代理人索文利，陕西明萌律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）马民侠，女，1955年5月5日出生，汉族，住西安市碑林区。委托诉讼代理人张海军，陕西大瑞律师事务所律师。上诉人西安市碑林区东关南街街道办事处因与被上诉人马民侠劳动争议纠纷一案，不服西安市碑林区人民法院（2018）陕0103民初13689号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，原告于2003年3月入职被告处任保洁员，负责被告所属辖区的环境卫生。原告在职期间，双方未签订劳动合同。2017年底，被告根据碑林区政府会议决定将环卫工作外包给第三方物业公司,致双方劳动合同无法继续履行，经双方协商未能就变更劳动合同内容达成一致，被告于2017年12月31日解除劳动关系。原告于2018年1月1日到外包公司工作。2018年7月11日，原告申请劳动争议仲裁，请求：被告给原告支付2008年1月至2017年12月法定节假日加班工资差额合计15208元;2、被告向原告支付解除劳动关系的经济补偿金41370元；3、被告向原告支付自2008年1月至2017年12月因年休假工资13017元；4、赔偿因被告未给原告缴纳社保并不能补办，导致原告无法享受社保待遇的损失345600元。2018年7月13日，西安市碑林区劳动人事争议仲裁委员会作出碑劳仲案字（2018）第713号不予受理案件通知书。原告不服，诉至本院。庭审中，原告放弃仲裁请求4之主张。原告在职期间未休年休假属实。关于原告的入职时间，原告称其2003年3月入职，被告对此时间予以否认，称原告与其爱人白本善一起于2008年12月入职，并提交有原告爱人白本善签字的2009年1月份工资表加以证明。根据原告提交的工资银行发放清单计算，原告离职前的平均工资为2755元。被告称该工资中包含了2017年7月12日和2017年12月19日两次发的各900元未休年休假工资报酬，应予以扣减。原告称该两次发放的不是未休年休假工资，而是降温费和取暖费。原审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明,当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，关于原告的入职时间，原告称其2003年3月入职，被告对此予以否认，称原告的入职时间为2008年12月，对其提交的2009年1月份的工资表，原告对真实性不认可，因该份工资表无原件核对，真实性无法核实，且被告仅提供2009年1月份给原告爱人白本善发放工资的工资表，无法证明原告的入职时间，应承担不利的法律后果，本院依法认定原告的入职时间为2003年3月。根据原告提交的工资银行发放清单计算，原告离职前12个月的平均工资为2755元。被告称该工资中包含了2017年7月12日和2017年12月19日两次发的各900元未休年休假工资报酬，应予以扣减，但未提交证据证明该事实，故对被告该辩称依法不予采信，依法认定原告离职前12个月的平均工资为2755元。双方劳动关系的解除系因在合同履行过程中，被告对街道保洁工作管理模式进行调整，致使双方订立合同时所依据的客观情况发生重大变化，经双方协商未能就变更劳动合同内容达成一致，导致被告解除了双方劳动关系。在此情况下，依照《中华人民共和国劳动法》第二十六条、第二十八条以及《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条规定，被告可以解除劳动合同，但应当向原告支付经济补偿金41325元（2755×15）。被告关于2015年5月5日之后因原告达到退休年龄，双方属于劳务关系，不存在经济补偿金，此前的经济补偿金已过仲裁时效的辩称理由不能成立。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，原告要求被告支付法定节假日和双休日加班工资，但未提供相应证据，依法不予支持。职工连续工作一年以上的，享受带薪年休假。累计工作已满10年不满20年的，年休假10天。本案中，被告应支付原告2017年度的未休年休假工资。本案中，被告应支付原告2017年度的未休年休假工资2533元（2755÷21.75×2×10）。劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。本案中，原告主张2017年之前的带薪年休假工资，已经超过法定仲裁时效，依法不予支持。综上所述，被告应支付原告解除劳动关系的经济补偿金41325元，支付原告2016年和2017年度未休年休假工资2533元。原告主张法定节假日加班费无事实依据，依法不予支持。原审判决：一、被告西安市碑林区东关南街街道办事处于本判决生效后十日内支付原告马民侠解除劳动关系的经济补偿金41325元。二、被告西安市碑林区东关南街街道办事处于本判决生效后十日内支付原告马民侠未休年休假工资差额2533元。三、驳回原告马民侠其余诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由西安市碑林区东关南街街道办事处负担（此款原告已预付，被告在支付上述款项时一并支付原告5元）。原审宣判后，西安市碑林区东关南街街道办事处不服向本院提出上诉称，1、原审认定事实不清。首先，一审法院仅以被上诉人的自我描述就认定劳动者入职时间，完全是事实认定不清。其次，关于被上诉人主张的未休年休假的工资差额，上诉人主张2017年的未休年休假工资已经发放，被上诉人主张没有发放，一审法院在没有查明事实的情况下支持了被上诉人的主张，属于认定事实不清。2、原审适用法律错误。根据《中华人民共和国劳动法实施条例》第二十一条之规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。此为法律强制性规定，即劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同自动终止，之后即便劳动者仍在本单位从事劳动，其用工关系也不能认定为劳动关系。本案被上诉人系1955年5月5日出生，2005年5月5日已经达到法定退休年龄，故从2005年5月5日起其与上诉人的劳动关系终止，之后其与上诉人的用工关系已经变为劳务关系，一审法院仍以《中华人民共和国劳动法》、《劳动合同法》等相关劳动关系的法律规定，明显属于适用法律错误。综上，上诉人西安市碑林区东关南街街道办事处请求二审法院依法撤销一审民事判决，驳回被上诉人要求上诉人支付其解除劳动关系经济补偿金及未休年休假工资的诉讼请求，并判令由被上诉人承担本案一、二审诉讼费。被上诉人马民侠辩称，其与西安市碑林区东关南街街道办事处之间存在劳动关系，原审判决对双方之间的劳动关系的认定事实清楚，证据充分，符合相关法律规定，该判决结果正确，应予维持。一、其在西安市碑林区东关南街街道办事处工作期间即便是超过了法定退休年龄仍继续工作，只要双方没有主动提出终止劳动关系，其仍具备与西安市碑林区东关南街街道办事处建立劳动关系的主体资格。已经领取城乡居民和新型农村社会养老保险但未享受城镇职工养老保险或领取退休金的人员与用人单位发生的用工争议，仍应按劳动关系处理。其在达到退休年龄后，没有依法享受城镇职工养老保险待遇，继续为西安市碑林区东关南街街道办事处提供劳动，西安市碑林区东关南街街道办事处也继续向其支付劳动报酬，仍符合劳动关系的确认标准。二、关于其入职时间的认定，原审法院已按照法律的相关规定分配由西安市碑林区东关南街街道办事处承担举证责任，西安市碑林区东关南街街道办事处应承担举证不能的法律后果。三、对于年休假工资，西安市碑林区东关南街街道办事处未举证证明其在2017年夏季和冬季给环卫工发放的零星工资属于年休假工资，何况年休假工资的计算标准与每个劳动者实际工作年限有关联，因此，西安市碑林区东关南街街道办事处抗辩的理由与年休假工资的发放规律和计算依据相矛盾。原审法院认定为降温费和取暖费符合西安市环卫工岗位工作福利的政策要求，事实认定清楚。综上，被上诉人请求二审法院依法驳回上诉。本院经审理查明，原审判决查明事实属实，本院依法予以确认。本院认为，关于马民侠入职时间的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第七条明确规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”。因此劳动者的入职时间应由用人单位举证，用人单位应当建立职工名册，并通过职工名册、入职登记表等，记录包括劳动者的入职时间等内容。本案中，西安市碑林区东关南街街道办事处未提供职工名册及马民侠签字认可的入职登记表或工资发放记录，故西安市碑林区东关南街街道办事处应当依法承担举证不能的法律后果。原审法院采信马民侠关于2003年3月入职的陈述并无不妥，应予确认。马民侠与西安市碑林区东关南街街道办事处自2003年3月建立事实劳动关系，西安市碑林区东关南街街道办事处不能证明马民侠已经依法享受城镇职工基本养老保险待遇或者领取退休金，马民侠达到法定退休年龄后继续在西安市碑林区东关南街街道办事处工作，双方之间的劳动关系依然存续，故西安市碑林区东关南街街道办事处称双方系劳务关系的上诉理由不能成立。关于经济补偿金的问题。2017年12月西安市碑林区东关南街街道办事处因街道保洁工作管理模式发生重大变化，提出与马民侠解除劳动关系，马民侠同意与西安市碑林区东关南街街道办事处解除劳动关系，故本案属于用人单位向劳动者提出解除劳动关系并与劳动者协商一致解除劳动关系。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第（二）项规定，西安市碑林区东关南街街道办事处应向马民侠支付解除劳动关系经济补偿金。西安市碑林区东关南街街道办事处上诉不支付经济补偿金的理由不能成立，本院不予支持。关于未休年休假工资的问题，西安市碑林区东关南街街道办事处未安排马民侠休年休假，其辩称已向马民侠支付未休年休假工资报酬，但其并未提供充分有效的证据证明其主张，故对其上诉不予支付马民侠未休年休假工资的请求，本院不予支持。西安市碑林区东关南街街道办事处和马民侠对原审判决第三项均无异议，本院依法予以确认。综上，上诉人西安市碑林区东关南街街道办事处的上诉请求不能成立。原审判决正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由西安市碑林区东关南街街道办事处负担。本判决为终审判决。                            审 判  长    赵      石审 判  员    许      超审 判  员    刘  春  梅                             二Ο一九年四月八日书 记  员    孙  莎  莉   9