甘肃省武威市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）甘06民终227号 上诉人（原审原告）：齐鸿儒，男，1959年2月6日出生，汉族，住甘肃省武威市凉州区。 委托诉讼代理人：薛恩玲，甘肃汇平律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：赵国瑞，男，1965年4月4日出生，汉族，住甘肃省武威市凉州区。 被上诉人（原审被告）：汪存宝，男，1963年12月18日出生，土族，住甘肃省天祝藏族自治县。 上诉人齐鸿儒因与被上诉人赵国瑞、汪存宝合伙协议纠纷一案，不服甘肃省武威市凉州区人民法院（2017）甘0602民初9337号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月19日立案后，依法开庭进行了审理。上诉人齐鸿儒及委托诉讼代理人薛恩玲、被上诉人赵国瑞到庭参加诉讼，被上诉人汪存宝经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 齐鸿儒上诉请求：撤销甘肃省武威市凉州区人民法院（2017）甘0602民初9337号民事判决，判令赵国瑞、汪存宝偿还齐鸿儒投入和垫付资金30万元。事实及理由：一审没有对汪存宝与赵国瑞在账目上弄虚作假，挪用或侵占公款43万元的事实落实或对证。赵国瑞、汪存宝长期将售出酒款不交财务，把酒款在拉酒和支付费用时，写成自己名字，故意制造账目混乱，无法审计，一审没有说法。一、齐鸿儒一审提供现金流水账11张、银行业务回单1张、2008年10月30日兰州物流库订货单证明汪存宝与赵国瑞弄虚作假，挪用或侵占公款30万元的事实证明，判决说没有异议，就证明法律允许汪存宝、赵国瑞侵占。二、齐鸿儒一审提供2008年12月30日物流发货单、2008年12月22日物流库发货通知单，证明河北物流库调入武威价值13万元多的酒被汪存宝、赵国瑞侵占的事实没有进行对证，40万元打款写成50万元，没有出具打款证据。对汪存宝、赵国瑞侵占公款30万元，卖出酒款未入账13万元多，共计43万元被侵占的事实，一审判决没有说明。三、汪存宝、赵国瑞从2008年至2012年期间，卖出酒款不交财务，每打出一笔酒款或支付一笔费用，让齐鸿儒写给他们应出钱收入的收据，赵国瑞将应装订会计凭证的原厂家进货原始凭证毁灭或私藏，造成进货虚拟。故意制造账目混乱，无法审计。齐鸿儒请专业会计王兵年从汪存宝帐上抄出数据，对证出汪存宝、赵国瑞挪用或侵占公款的事实和河北物流库调入价值13万元多的酒未入账。并算出拉酒8车，共获毛利润50多万元，盈利约17万元。给李万明还款时，齐鸿儒垫付27000元及本金10万元。汪存宝、赵国瑞长期不让齐鸿儒参与财务，将齐鸿儒垫付费用开费用单，报会计记账，却拿不到钱，销售收入不全，账目断节，无法审计，又拒绝与齐鸿儒算账，致齐鸿儒借债偿还信用社贷款138490元，李万明49000元，垫付费用158000元，造成损失50多万元。现请求汪存宝、赵国瑞偿还齐鸿儒30万元。 赵国瑞辩称，齐鸿儒所述没有证据证实，请求维持原判。 汪存宝未到庭答辩。 齐鸿儒向一审法院起诉请求：请求法院委托进行百世情酒账目审计，判令赵国瑞偿还齐鸿儒300000元。庭审中变更诉讼请求为：判令赵国瑞、汪存宝偿还齐鸿儒45万元。 一审法院查明事实：2018年8月5日、8月11日，赵国瑞两次向齐鸿儒借款共计10万元，并出具了借条。2008年10月28日，齐鸿儒加入赵国瑞与汪存宝之间的合伙，共同经营酒类销售生意，同时齐鸿儒与赵国瑞双方按照事先约定，从银行贷款24万元，由齐鸿儒和赵国瑞提供担保，其中，齐鸿儒担保贷款18万元、赵国瑞担保贷款6万元，该款作为合伙资金用于生意周转。齐鸿儒述陈，其自己又拿了2万元，与贷款共26万元交给了赵国瑞，时任库管（出纳）张秀梅给其出具了收款收据：“今收到齐鸿儒交来现金20万元，备注中转库费用。”合伙期间，三人从生产厂家购回名为“百世情酒”的酒品对外销售，对银行贷款，齐鸿儒和赵国瑞均认可已经偿还完毕，但对于还款的资金来源和各自还款的数额，双方意见不一。约至2011年底，合伙生意处于无人管理状态，双方均称当时进行了清算，对外的合伙债权由三人进行了分派，但双方均没有提供清算的书面证据，具体情况则各执一词，分歧较大。齐鸿儒陈述，合伙期间，其借给赵国瑞的10万元转为了入股资金，但其于2015年1月6日，以案由民间借贷纠纷起诉赵国瑞，本院作出（2015）凉民初字第498号民事判决书，判令赵国瑞偿还齐鸿儒借款10万元及利息。2016年4月22日，齐鸿儒以民间借贷纠纷为案由起诉赵国瑞（第三人张秀梅），要求赵国瑞偿还借款26万元及垫付的银行利息6.77万元。经凉州区人民法院审理，因证据不足，作出（2016）甘0602民初2644号判决：驳回齐鸿儒诉讼请求。齐鸿儒上诉后，武威市中级人民法院裁定维持原判。2016年11月，齐鸿儒具状起诉赵国瑞、汪存宝及第三人张秀梅，要求清算百世情酒帐目，判令赵国瑞偿还投资款30万元，案经两次开庭后，齐鸿儒撤诉。2017年12月，齐鸿儒再次起诉赵国瑞、汪存宝，要求对帐目进行审计，判令赵国瑞偿还30万元，庭审中变更为：要求赵国瑞、汪存宝偿还其45万元。另查明，赵国瑞、汪存宝合伙及齐鸿儒入伙时，没有签订合伙、入伙协议，也没有进行工商登记。一审法院认为，本案双方当事人之间虽然没有签订书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但双方均认可共同合伙销售酒品的事实。根据《民法通则》第三十一条：合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。第三十四条：个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利。合伙人可以推举负责人。合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任。根据《民法通则》司法解释第55条“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资数额相等，应当考虑多数人的意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益”。本案中，双方合伙未订立书面协议，对合伙期间的帐目也未进行全面清算，对于合伙期间各合伙人出资多少、合伙收入多少、合伙支出多少、盈亏情况如何、合伙财产多少等关键性问题，双方均说不清楚，且意见分歧严重。案件审理中，双方虽同意进行帐目审计，但未提交具有具体审计事项的审计申请。在齐鸿儒的庭审陈述及2018年6月8日的申请书中，齐鸿儒称在合伙期间，赵国瑞、汪存宝卖出酒款不入账，在帐目上弄虚作假，其自认合伙帐目混乱，无法审计。对于齐鸿儒主张的45万元，其自己也说不清到底是投资款多少、垫付的资金多少，其主张给赵国瑞的借款10万元转为了入股资金要求偿还，但其曾以民间借贷案由起诉赵国瑞偿还该10万元借款且胜诉，故其该主张不符合事实。根据《民事诉讼法》及相关司法解释，当事人对自己提出的主张有责任提供证据。负有举证责任的当事人举证不能，应当承担与其不利的法律后果。综合全案，在合伙帐目未经审计清算、合伙债权债务关系不明，齐鸿儒持有并向法庭提交的作为证据的条据，在未经其他合伙人确认的情况下，其主张的偿还外债、垫付资金等事实理由缺乏充分有效的证据支持，法院难以采信。综上所述，双方合伙未订立协议，权利义务约定不明，由此导致的不利后果只能由当事人自己承担。齐鸿儒要求对“百世情酒”帐目进行审计，但其自认帐目混乱，无法审计，且始终未提交申请；对其要求赵国瑞、汪存宝偿还45万元的诉讼请求，因其未提供能够证明其主张的有效证据，法院难以支持。依据《中华人民共和国民法通则》第三十一条、第三十四条、第三十五条，最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见第50条、第55条的规定，判决：驳回齐鸿儒的诉讼请求。案件受理费5800元，由齐鸿儒负担。 二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审经审理查明的事实与一审相一致，本院予以确认。 本院认为，本案中，双方当事人合伙事务约定不明，账务不清。关于齐鸿儒提出的合伙期间赵国瑞、汪存宝卖出酒款不入账，在帐目上弄虚作假，齐鸿儒偿还外债、垫付资金等上诉理由，齐鸿儒没有向法庭提交相应的证据，应承担举证不利的法律后果，本院对其上诉理由不予支持。二审期间，齐鸿儒提出对合伙期间账务进行审计的申请，因其在一审期间其自认合伙帐目混乱，无法审计，且二审期间也没有提供有效账目，故对其申请不予准许。 综上，齐鸿儒的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5800元，由齐鸿儒负担。 本判决为终审判决。 审判长  沈忠清 审判员  张宗鹏 审判员  蒋辉明 二〇一九年四月十七日 书记员  黄 蕊