广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤19民终2060号上诉人（原审被告）：东莞市东方伟业房地产开发有限公司。住所地:广东省东莞市虎门镇连升中路**虎门地标广场**塔楼**，统一社会信用代码为91441900665038900D。法定代表人:郑伟光，该公司总经理。委托诉讼代理人：方燕萍，广东章禹律师事务所律师。委托诉讼代理人：姚嘉照，广东章禹律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：东莞中原物业顾问有限公司。。住所地：广东省东莞市南城区胜和广场****A、B、C统一社会信用代码为91441900758308770M。法定代表人：李耀智，该公司董事长。委托诉讼代理人：易燕芝，该公司法务主任。上诉人东莞市东方伟业房地产开发有限公司（以下简称东方伟业公司）因与被上诉人东莞中原物业顾问有限公司（以下简称中原公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2018）粤1972民初12386号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。中原公司一审的诉讼请求：1.东方伟业公司向中原公司支付销售代理费162368.73元及违约金83349.28元（以162368.73元为本金，从2016年6月4日起按年利率24%计算至实际清偿之日止，暂计至2018年7月13日）；2.东方伟业公司承担本案诉讼费。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：一、限东方伟业公司于判决生效之日起三日内向中原公司支付代理费162368.63元；二、驳回中原公司的其他请求。一审案件受理费减半收取2493元（已由中原公司预交），由中原公司承担719元，由东方伟业公司承担1774元。原审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第二人民法院（2018）粤1972民初12386号民事判决。原审宣判后，刘华君不服，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决第一项，改判东方伟业公司向中原公司支付代理费1297.14元；由中原公司承担本案诉讼费。事实和理由：一、一审中，法官认为《地标广场商业项目全程独家策划销售代理委托合同》（以下简称委托合同）第二条第1款有约定东方伟业公司可派出工作人员与中原公司的工资人员一起进行策划、统筹及代理服务，但并没有约定对东方伟业公司工作人员参与销售的部分不计算佣金给中原公司，该结论是错误的，属于事实认定错误。东方伟业公司认为东方伟业公司有权自行销售，《委托合同》虽然没有明确约定对东方伟业公司工作人员参与销售的部分不计算佣金给中原公司，但是也没有约定对于东方伟业公司工作人员参与销售的部分，中原公司有权计算佣金。当合同双方当事人对合同条款的意思理解发生歧义时，法院可以参照习惯或者惯例原则，对合同条款作出解释。本案是商品房委托代理销售合同纠纷，对应的应当以中原公司销售了，才有权获得相应的佣金，这也符合“公平原则”。二、东方伟业公司认为，原审法院认定“原被告双方并未约定市场研究及营销推广部分的单独计算报酬方法，每一套商铺的佣金都应包含市场研究、营销推广及销售服务报酬三部分”系认定事实错误，理由如下:根据《委托合同》第二条并未约定原告的服务范围，且根据《委托合同》第二条第二项，也仅仅是约定成立的专职工作小组需要包含市场研究、营销推广、及销售服务等方面之专业人员。中原公司的职责就是销售服务。市场研究、营销推广都是销售的必要基础条件。如果中原公司前期不做市场研究，营销推广等，就不能进行销售。并且《委托合同》第三条第（二）第一项已经明确，中原公司收取的是销售佣金。因此，每一套商铺的佣金仅是销售服务报酬，不包括市场研究、营销推广。并且，东方伟业公司在建设，到建成，再到销售都已经做了大量的市场研究及营销推广。1319、1320、1359号商铺的业主都已经出具证据证明，其从意向购买到正式购买的过程都是东方伟业公司的员工销售的，与被申请人无关，因此，无需支付其佣金。三、东方伟业公司认为，一审法院对“东方伟业公司关于原告销售人员每月在认购书备注栏签名的会以特殊事项申请表的方式补强的陈述不予采信”系认定事实错误，理由如下:（一）东方伟业公司认为，中原公司应当对1319、1320、1359号商铺是其推荐并签署《买卖合同》的客户负有举证责任。在双方均有权对案涉商铺进行销售的前提下，并且根据《委托合同》第三条第（一）款第5）第7条的规定，双方事实上是需要对客户做一个确认，再据此计算佣金。一审中，双方仅确认没有另外签署《客户确认书》。但是双方均未否认双方无需确认客户。事实上，双方仍需要对客户做出确认。东方伟业公司认为，楼宇认购书中备注栏的签名就是东方伟业公司对客户是否是中原公司的确认，并据此进行结算。遗憾的是，一审法院在中原公司否认双方以楼宇认购书中备注栏上签字是谁的员工作为客户确认书，却没有进一步查明双方到底以何形式确认客户。东方伟业公司已经提供相反证据证明，1319、1320、1359号商铺的业主都已经出具证据证明，其从意向购买到正式购买的过程都是东方伟业公司的员工销售的，中原公司又未能提供其他证据抗辩，应当承担举证不利的后果，法院不应当采信中原公司所述。（二）退一步讲，尽管中原公司提供了1369号及1342号商铺商铺认购书，该两份商铺认购书备注栏没有其员工签名，但东方伟业公司依然计算代理费。东方伟业公司认为其是对自身权利的处分，中原公司仍需对1319、1320、1359号是其客户进行举证。（三）哪怕中原公司手持1319、1320、1359号认购书原件，但是双方并非以认购书原件在谁手中，计算代理费。每一张楼宇认购书均有三联，尽管1319、1320、1359号不是经中原公司的工作人员经手，东方伟业公司也会给中原公司一份原件，主要是告知其该等商铺已经销售。双方结算的凭证是楼宇认购书备注栏上的签字，而非楼宇认购书是否是原件。中原公司未在法定期限内向本院提交书面答辩意见。二审期间，中原公司提交三份《虎门·地标广场客户与开发商签署正式合同确认清单》，清单中包括案涉1319、1320、1359号三个商铺，手写部分注明“仅作对账使用，不作其他用途”。东方伟业公司主张该清单仅证明案涉商铺已经销售，不能证明是中原公司所销售的。经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案为商品房委托代理销售合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审法院应当对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案二审的争议焦点为：东方伟业公司应否向中原公司支付1319、1320、1359号商铺的代理费。首先，中原公司的服务内容包括市场研究、营销推广、销售服务等，虽然双方约定代理费按照成交数量计算，但市场研究、营销推广与销售服务密不可分，且案涉合同并未就市场研究、营销推广单独计算报酬，故代理费应当包含市场研究、营销推广的报酬。对于东方伟业公司主张每一套商铺的佣金仅包括销售服务报酬，不包括市场研究、营销推广报酬的主张，本院不予支持。其次，双方确认在实际履行过程中并未按照合同约定的客户确认书作为成交数量的结算依据，东方伟业公司主张以楼宇认购书中备注栏的签名作为结算依据，但1369、1342号商铺的楼宇认购书中备注为空白，东方伟业公司仍向中原公司支付代理费。可见，东方伟业公司的主张与事实不符。中原公司二审提交的双方签章确认的《虎门·地标广场客户与开发商签署正式合同确认清单》包括案涉三个商铺，手写备注“仅作对账使用”，可知双方对账时应当包括案涉三个商铺。再结合中原公司持有1319、1320、1359号商铺的楼宇认购书原件的事实可知，中原公司在案涉三个商铺销售过程中提供了代理服务，东方伟业公司应当依约支付代理费。原审法院对此认定正确，本院予以维持。综上所述，东方伟业公司的上诉理据不足，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费3521元，由东莞市东方伟业房地产开发有限公司负担（已预交）。本判决为终审判决。审判长  陈晓艳审判员  陈文静审判员  雷德强二〇一九年四月二十九日书记员  张珊珊谢爱玲