浙江省嘉兴市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）浙04行终27号 上诉人(原审原告)嘉善广嘉钢结构有限公司，住所地嘉善县魏塘街道320国道里姚公路口。 法定代表人孙盛，董事长。 委托诉讼代理人沈思敬，浙江天程律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）嘉善县人民政府魏塘街道办事处，住所地嘉善县魏塘街道环北西路**。 法定代表人邓国忠，主任。 委托诉讼代理人吴建胜，浙江金嘉律师事务所律师。 上诉人嘉善广嘉钢结构有限公司（以下简称广嘉公司）因与被上诉人嘉善县人民政府魏塘街道办事处（以下简称魏塘街道）行政强制及行政赔偿一案，不服嘉善县人民法院于2018年12月18日作出的（2017）浙0421行初34号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月16日受理后依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 原审经审理查明：广嘉公司在魏塘工业园区（里泽B区）建设二幢钢结构房屋，房权证善字第××号，宗地号9-1-52号，其中一幢钢结构建筑面积2514.30平方米，另一幢钢结构建筑面积528.96平方米。同时，广嘉公司为了增加利用空间，利用二幢厂房及周边围墙，在连接二幢厂房的地方用钢结构搭起顶棚。2017年5月11日，嘉善县综合行政执法局在巡查中发现，广嘉公司在所在厂区对原有的528.96平方米的房屋拆除后，在原址新建三层钢结构建筑。5月12日，嘉善县综合行政执法局向嘉善县住房和城乡规划建设局查询广嘉公司有无办理申请建设工程规划许可证。嘉善县住房和城乡规划建设局答复广嘉公司正在建设的房屋位于县中心城市规划区范围内，未申请办理建设工程规划许可证，其行为属于无证建设。2017年5月14日，嘉善县综合行政执法局向广嘉公司的法定代表人孙盛发送《责令停止违法行为通知书》，认定广嘉公司未取得建设工程规划许可证进行建设钢结构建筑物的行为，违反了《浙江省城乡规划条例》第三十六第一款的规定，根据《浙江省城乡规划条例》第三十九条第一款的规定，责令立即停止违法行为，听候处理。2017年5月15日，魏塘街道整治违法用地和违法建设工作领导小组办公室向孙盛发送《责令限期整改通知书》，认为在检查中发现广嘉公司存在违法用地（违法建筑）行为，已经违反有关规定，要求在2017年5月18日前自行完成拆除并整改，恢复原状，否则将申请并联合上级部门进行强制整改。广嘉公司对被告“两违办”作出的《责令限期整改通知书》不服，向嘉善县人民政府申请行政复议，嘉善县人民政府于2017年8月16日作出善政复决字[2017]10号行政复议决定，决定撤销魏塘街道办事处于2017年5月15日作出的魏限字2017[131]号《责令限期整改通知书》。2017年6月3日，被告组织人员强制拆除广嘉公司新建的三层钢结构厂房及连接二幢厂房的钢棚。另查明，广嘉公司不服嘉善县综合行政执法局于2017年5月14日作出的《责令停止违法行为通知书》，向嘉善县人民政府申请行政复议，嘉善县人民政府于2017年8月16日作出善政复决字[2017]11号行政复议决定，维持嘉善县综合行政执法局于2017年5月14日作出的《责令停止违法行为通知书》。广嘉公司不服，于2017年10月13日提出行政诉讼，请求撤销嘉善县综合行政执法局《责令停止违法行为通知书》和嘉善县人民政府善政复决字[2017]11号行政复议决定书，平湖市人民法院作出（2017）浙0482行初40号行政判决，驳回广嘉公司的诉讼请求。广嘉公司不服，向嘉兴市中级人民法院提起上诉，嘉兴中院于2018年11月15日作出（2018）浙04行终282号行政判决，驳回上诉，维持原判。该判决已认定“……嘉善执法局于2017年5月14日向上诉人作出《责令停止违法行为通知书》，认定上诉人未取得建设工程规划许可证进行建设钢结构建筑物，违反了《浙江省城乡规划条例》第三十六条第一款规定，具备事实依据。嘉善执法局经巡视检查并拍照取证及之后向国土部门调取广嘉公司的房地产分户平面图等证据材料，发现上诉人将原为一层建筑面积528.96平方米的钢结构厂房拆除了西、北侧的全部墙体和屋顶，暂保留了南、东侧的彩钢板墙体，并将原角铁柱结构改为H钢柱结构，改为三层的钢结构厂房，故认定上诉人为新建厂房，事实清楚。上诉人上诉主张其只是将一层分为三层的内部维修的理由不能成立。……”该判决已发生法律效力。 原判认为，现有生效的行政判决确认嘉善县综合行政执法局向广嘉公司发送《责令停止违法行为通知书》具有职权依据，认定广嘉公司未取得建设工程规划许可证建造钢结构建筑物，违反了《浙江省城乡规划条例》第三十六条第一款规定，具备事实依据，嘉善县综合行政执法局依据《浙江省城乡规划条例》第五十九条第一款的规定，责令广嘉公司立即停止违法行为，听候处理，适用法规正确。《浙江省违法建筑处置规定》第三条第一款规定：“本规定所称违法建筑，是指未依法取得规划许可证或者未按照规划许可内容建设的建筑物和构筑物，以及超过规划许可期限未拆除的临时建筑物和构筑物，包括城市、镇规划区内的违法建筑和乡、村庄规划区内的违法建筑。”本案中，案涉房屋位于中心城区规划范围内，系广嘉公司未取得建设工程规划许可证建设的城镇违法建筑。《浙江省违法建筑处置规定》第六条第一款规定：“省住房和城乡建设主管部门负责指导、监督全省违法建筑处置工作；设区的市、县（市）城乡规划主管部门具体负责本行政区域内城镇违法建筑处置工作，并负责指导、监督本行政区域内乡村违法建筑处置工作；乡（镇）人民政府具体负责本行政区域内乡村违法建筑处置工作。”魏塘街道不具有处置城镇违法建筑的职权依据，即组织人员将广嘉公司的案涉房屋强制拆除，属于超越职权。且魏塘街道在进行拆除行为前未依法告知广嘉公司事实、理由、依据以及救济途径和期限等，也未书面通知广嘉公司到场，违反《中华人民共和国行政强制法》相关程序规定。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”鉴于本案强制拆除之建筑物属于违法建筑，不属于国家赔偿法所保护的合法权益。故广嘉公司请求恢复被违法拆除的厂房及赔偿因施工违约造成的损失15万元，不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决确认魏塘街道于2017年6月3日强制拆除广嘉公司厂房及钢棚的行政行为违法，驳回广嘉公司的其他诉讼请求。 广嘉公司上诉称，1.一审判决认定部分事实错误，原审认定上诉人在拆除原房屋后，在原址新建三层钢结构建筑没有证据证明，上诉人只是更换柱子，外立面没有拆除只是边修边更换。上诉人认为维修厂房不需要审批，上诉人在一审中也提供了县住建局的书面答复。上诉人如果违反了规划方面的法律规定，应当由规划主管部门进行处理，并作出行政处罚决定。嘉善县综合执法局无权认定上诉人是否违反规划方面的法律规定。退一步说，即使要停止建设、听候处理，也应当依照《浙江省城乡规划条例》第59条处理。首先要责令停止建设，然后对可能消除对规划的影响的，限期改正，最后无法改正的，才能限期拆除，不拆除的，强制拆除。上诉人的厂房并没有扩大面积，也没有提升高度，只是内部有变化，不可能影响外部规划的实施，也没有证据证明影响了哪个规划的实施，即使要处理也是可以恢复原状的。嘉善县综合执法局一边要求上诉人听候处理，另一方面不通知上诉人就强制拆除，程序严重违法，后果严重。被上诉人拆除的是上诉人有产权证的合法建筑，即使有权部门拆除也必须依照法律程序，被上诉人是无权主体，滥用职权的行为造成的后果必须承担法律责任。请求撤销原判第二项，判令被上诉人恢复被拆除的厂房并赔偿损失15万元。 被上诉人魏塘街道未提交书面答辩状。 原审期间双方当事人提交的全部证据材料，均由原审法院移送至本院。上诉人二审时未提供新的证据。 本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。 本院认为，魏塘街道于2017年6月3日强制拆除广嘉公司厂房及钢棚的行政行为已被原审判决确认违法，双方当事人对此均无异议。二审中，当事人争议的焦点在于上诉人提出的赔偿请求是否应获得支持。在广嘉公司诉嘉善县综合行政执法局责令停止违法行为通知一案中，本院作出的浙04行终282号生效判决中已经确认广嘉公司违反《浙江省城乡规划条例》第三十六条，未取得建设工程规划许可新建钢结构建筑物的事实。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定，“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人或者其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”，只有合法权益因国家机关及国家机关工作人员行使职权行为受到损害的，才能取得国家赔偿。广嘉公司未经规划许可自行新建的钢结构建筑物，不属于合法权益，不符合国家赔偿的条件。广嘉公司提出其新建的钢结构建筑物为合法建筑的主张缺乏事实根据，其要求恢复原状、赔偿施工费用及相关违约金的上诉请求不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人嘉善广嘉钢结构有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  李土根 审判员  许艳华 审判员  孙 军 二〇一九年四月十五日 法官助理李平 书记员  孔成捷