陕西省汉中市中级人民法院刑事裁定书 (2019)陕07刑终19号 原公诉机关镇巴县人民检察院。上诉人（原审被告人）罗秦华，男，1973年12月8日出生于陕西省镇巴县，汉族，大学本科，住镇巴县，身份证号码：612XXXXXXXXXXXXXXX，2013年5月至案发前任镇巴县安全生产监督管理局综合科科长，2008年11月22日因犯故意伤害罪，被镇巴县人民法院免予刑事处罚，2018年5月因参与赌博违法活动被中共镇巴县给予党内警告处分，2018年7月28日因涉嫌犯受贿罪被镇巴县XX委立案调查，7月30日被采取留置措施，后经镇巴县人民检察院决定，于8月16日被执行逮捕，现羁押于镇巴县看守所。辩护人李旻，陕西云昊律师事务所律师。镇巴县人民法院审理镇巴县人民检察院指控被告人罗秦华犯受贿罪一案，于2018年11月19日作出（2018）陕0728刑初62号刑事判决。被告人罗秦华不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了此案,汉中市人民检察院指派检察员郭健出庭履行职务，上诉人罗秦华及其辩护人李旻到庭参加了庭审。本案现已审理终结。原审判决认定：2015年9月至2017年1月，被告人罗秦华在任镇巴县安监局综合科科长期间，利用自己负责危险化学品、烟花爆竹日常监管和执法检查的职务便利，以办理烟花爆竹二级代理经营许可证、零售经营许可证、危险化学品经营许可证及个人职务变动等需要花钱为由，先后向工作管理对象吴某某、张某某、王某某、马某某、卫某某、罗某甲、李某甲、洪某某、李某乙等人索要钱财，共15次受贿人民币29.3万元。具体事实如下：1、2017年1月，被告人罗秦华向在赤南镇经营烟花爆竹零售业务的吴某某打电话，询问吴某某有无兴趣办理烟花爆竹批发业务，吴某某表示有兴趣，罗秦华提出办批发手续很麻烦，要到汉中跑关系，需要花钱，并邀约吴某某第二天到镇巴详谈。第二天，吴某某到镇巴在罗秦华办公室与罗见面后，罗建议乘车去柳林沟方向，二人在车上商定，由吴某某出钱，罗秦华负责疏通关系，并办理烟花爆竹二级代理许可证，当场吴某某通过微信向罗秦华转款0.5万元。2017年1月13日，罗秦华向吴某某打电话，提出准备去汉中跑手续，要求吴某某打款，当天，吴某某通过本人手机银行向罗秦华农商银行卡转款0.5万元，又通过其姐夫崔某某农业银行卡向罗秦华农商银行卡转款2万元。2017年1月25日，罗秦华又向吴某某打电话，提出办证还需要疏通关系，要求打款3万元，吴某某当即通过自己邮政银行卡向罗秦华邮政银行卡转款3万元。被告人罗秦华以办理烟花爆竹二级代理许可证需要花钱为由，共向吴某某索贿人民币6万元。2、2016年初，被告人罗秦华向在渔渡镇经营烟花爆竹零售业务的张某某打电话，同样以办理烟花爆竹二级代理经营许可证为由，向张某某索要风险保证金、报名费、培训费等，张某某于2016年3月31日与妻子温某某一同到县城邮政储蓄银行河滨路营业所柜台，以温某某名义向被告人罗秦华的邮政银行卡存入现金3万元。2016年4月8日，罗秦华向张某某打电话索要办证场地测绘费，当天，张某某在县邮政储蓄银行ATM机上向被告人罗秦华邮政银行卡存入现金1万元。2016年6月11日，被告人罗秦华向张某某打电话，以自己活动“副局长”需要花钱为由，要求张某某打款，张某某当天在邮政储蓄银行渔渡营业所柜台向罗秦华的邮政银行卡存入现金2万元。被告人罗秦华共向张某某索贿人民币6万元。3、2016年4月，被告人罗秦华向观音镇经营加油站的王某某打电话，同样以办理烟花爆竹二级代理经营许可证需要花钱为由，向王某某索要5万元费用。王某某于2016年4月14日通过自己的邮政银行卡向被告人罗秦华邮政银行卡转款2万元，又于2016年5月16日开车到县城，在安居桥将2万元现金交给罗秦华。被告人罗秦华共向王某某索贿人民币4万元。4、2016年4月底，被告人罗秦华到仁村镇加油站安全检查，向经营加油站的罗某甲提出镇巴东区有名额可以办理烟花爆竹二级代理经营许可证，罗某甲表示有兴趣办证，罗秦华提出办证需要跑手续费用1.5万元，罗某甲于2016年5月6日，通过自己的邮政银行卡向被告人罗秦华邮政银行卡转款1.5万元。被告人罗秦华向罗某甲索贿人民币1.5万元。5、2016年4月，被告人罗秦华向泾洋街道办分管安全的陈某某透露，县安监局准备在东三区建一个大型烟花爆竹批发站，陈某某遂介绍自己的亲戚洪某某找罗秦华申办烟花爆竹二级代理经营许可证，罗秦华提出要交5万元手续费，洪某某分别于2016年4月12日，在县邮政银行车站营业所柜台向罗秦华的邮政银行卡存入现金3万元，于2016年5月3日，在汉中3201医院对面南大街邮政支行柜台向罗秦华邮政银行卡存入现金1万元。后因洪某某听说烟花爆竹二级代理经营许可证办不下来，要求被告人罗秦华退款，罗秦华于2017年11月退还2万元，2018年4月退还0.5万元。被告人罗秦华共向洪某某索贿人民币4万元。6、2016年12月，被告人罗秦华向汪某某透露他可以给镇巴东三区办理烟花爆竹二级代理经营许可证，汪某某介绍自己妻弟李某乙找罗秦华办证。2016年12月21日，李某乙到县城与罗秦华商量办证的事宜，罗秦华提出办证需要花2万元左右的手续费，当天晚上，李某乙在县体育场旁边农商银行ATM机取现金2万元到罗的办公室交给了罗秦华。后李某乙听说县安监局没有办理二级代理许可证的业务，便要求罗秦华退钱，经李某乙多次催要，罗秦华于2018年4月20日退还李某乙现金0.6万元，并应李某乙的要求，于2018年7月2日向李某乙出具金额为1.4万元的借条一张。被告人罗秦华向李某乙索贿人民币2万元。7、2016年4月，赤南镇经营百货的马某某通过熟人钟某某邀请罗秦华到家中咨询办理烟花爆竹零售经营许可证手续事宜，罗秦华提出办证需要花手续费2万元，另外要交0.8万元风险金。2016年4月16日，马某某到县安监局申报资料，按罗秦华指定的账号，在县城河滨路邮政储蓄营业所向罗秦华邮政银行卡存入现金2万元。2016年4月28日，罗秦华打电话要求马某某交风险金，马某某让其侄女婿胡某某在县城新街邮政储蓄营业所向罗秦华邮政银行卡存入现金0.8万元。被告人罗秦华向马某某索贿人民币2.8万元。8、2016年11月初，盐场镇人李某甲到县安监局罗秦华办公室申请办理烟花爆竹零售经营许可证。2016年11月20日，罗秦华打电话让李某甲到其家中商量办证的事情，罗秦华提出办证要交1.5万元保证金，李某甲从车里取出现金1.5万元，在罗秦华家中将1.5万元现金交给罗秦华本人。被告人罗秦华向李某甲索贿人民币1.5万元。9、2015年8月，观音镇人卫某某因经营氧气供应站到县安监局罗秦华处申请办理危险化学品经营许可证，与罗秦华相识。2015年9月8日晚，罗秦华向卫某某打电话说有急事需要1.5万元，卫某某从县城邮政储蓄支行取钱后，在县医院门口将1.5万元现金交给罗秦华。被告人罗秦华向卫某某索贿人民币1.5万元。以上，被告人罗秦华共向9名管理对象分15次索贿29.3万元，案发前退还赃款3.1万元，其余赃款26.2万元，大部分被罗秦华用于归还个人债务和日常生活开支，有近八万元赃款被罗秦华用于从事赌博违法活动。另查明，被告人罗秦华在县XX委立案调查期间，主动交待了索贿张某某、王某某、罗某甲、洪某某、马某某、李某甲、卫某某的犯罪事实，同时，在接受调查期间，被告人罗秦华检举揭发了杨明杰涉嫌受贿、马习轩涉嫌滥用职权的犯罪线索，该线索已经镇巴县XX委调查结束，并向检察机关移送起诉。上述事实有书证、证人证言、被告人供述等证据证实。据此，原审法院认为，被告人罗秦华身为国家工作人员，利用职务之便，以办理相关证件收费或编造其他事由，多次向管理对象索取贿赂，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十五条之规定，构成受贿罪，公诉机关指控其犯罪事实和罪名成立。辩护人提出被告人无权办理烟花爆竹二级代理许可证，所收赃款与职务便利无关联，被告人不构成索贿犯罪，经查，县安监局对办理烟花爆竹二级代理许可证的主体资格、场地安全、区域布点等是否符合条件负有初步审查职责，并签署意见形成报告后再送市局审批，庭审中被告人罗秦华承认自己在任职期间负责此项工作，故该辩解意见与查明的事实不符，不予采纳。被告人罗秦华多次索贿，数额巨大，影响恶劣，案发至今拒不退缴赃款，部分违法所得用于从事赌博违法活动，依法应予从严从重惩处。但鉴于被告人罗秦华到案后能主动交待调查机关尚未掌握的其他犯罪事实，可以自首论；同时，被告人检举他人犯罪线索经查证属实，有立功表现，且被告人在庭审中能如实供述自己的罪行，认罪、悔罪态度较好，可酌定从轻处罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第三款，第五十二条、第五十三条、第六十七条第二款、第六十八条、第六十四条、第四十七条和《中华人民共和国监察法》第四十四条第三款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条第一款之规定，判决：一、被告人罗秦华犯受贿罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币四十万元；二、对被告人罗秦华违法所得人民币二十六万二千元整予以追缴，上缴国库。限于本判决生效后十日内上缴。上诉人罗秦华及其辩护人提出：1、公诉机关在审查起诉期间出示答复函称本案事实不清、证据不足，需退回补充侦查。但实际公诉机关并未退回补充侦查而直接起诉，案件属于事实不清、证据不足状态；2、上诉人并未利用职务上的便利索贿，烟花爆竹批发经营许可与危险化学品经营许可均不在上诉人的工作职权范围内；3、涉案款项中除收受马某某2万元系受贿款，其余款项均为他人委托上诉人办证费用，如若办不了上诉人承诺要退款，属个人债权债务，不属于受贿。汉中市人民检察院认为，原审判决认定事实清楚，定罪准确，证据确实充分，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。经审理查明，原审判决认定上诉人罗秦华犯受贿罪的事实是清楚的、正确的。上述事实，有下列经原审法院质证、认证的证据证明：1、立案决定书、留置决定书，证实监察机关于2018年7月28日决定对罗秦华涉嫌受贿进行立案调查。2、户籍证明，证实上诉人罗秦华的身份情况及其具有完全刑事责任能力的情况。3、到案说明、关于杨明杰等人的起诉意见书和庭前会议记录、甄某某的证言以及上诉人的有关供述，证明了罗秦华有立功表现和主动交待大部分犯罪事实的情况。4、任职文件，证实罗秦华于2013年5月21日至案发前，被镇巴县组织部任职为镇巴县安全生产监督管理局综合科科长。5、岗位目标责任书、岗位职责证明、吕某某的证言、罗秦华在一审庭审时关于办理烟花爆竹批发许可证流程的供述，证实镇巴县安全生产监督管理局承担危险化学品和烟花爆竹安全生产的综合监督管理工作，负责烟花爆竹（零售）经营许可证的颁发工作，负责危险化学品和烟花爆竹（批发）安全生产经营许可证的申报管理工作。罗秦华在任镇巴县安全生产监督管理局综合科科长期间负责危险化学品、烟花爆竹日常监管和执法检查工作。6、刑事判决书，证实罗秦华于2008年11月22日因犯故意伤害罪，被判处免予刑事处罚。7、罗秦华农商行、邮政银行账户资金往来明细、打款凭条、微信转账凭证，证实2016年3月31日，张某某以温某某的名义向罗秦华邮政银行账户存入现金3万元，张某某给罗秦华4月8日存入现金1万元、6月11日存入现金2万元；2017年1月13日，吴某某通过手机向罗秦华转账两笔0.5万元，又让其姐夫崔某某通过银行转账给罗秦华2万元，2017年1月25日，吴某某又通过邮政银行卡向罗秦华转账3万元；2016年4月16日，马某某通过邮政银行向罗秦华账户存入现金2万元，4月28日又让其侄女婿胡某某向罗秦华账户存入现金0.8万元；2016年5月6日，罗某甲通过邮政银行卡向罗秦华账户转款1.5万元；2016年4月12日，洪某某在邮政银行柜台向罗秦华账户存入现金3万元，5月3日再次向其账户存入现金1万元；2016年4月14日，王某某向罗秦华账户转款2万元，以上九人通过柜台现金存入、银行卡、手机银行转账的方式将钱转给了收款人是罗秦华的账户里。8、证人吴某某2018年7月27日、7月29日证言，证实2017年1月罗秦华给他打电话，说可以帮他办到烟花爆竹片区二级代理证，让他先给罗秦华交5千元的定金，随后他过微信转账的方式给了罗秦华5千元，2017年1月13日罗秦华又打电话让他打2.5万元，说跑烟花爆竹二级代理证的事情需要花钱，2017年1月25日罗秦华又打电话说办手续需要用钱又让他打了3万元，前后罗秦华向他索要人民币6万元，但是代理证一直没有办理下来，罗秦华也没有给他退款的事实及经过。9、证人张某某证言，证实2016年初罗秦华给他打电话，说可以帮他办理南片区的烟花爆竹二级代理许可证，但是手续麻烦要花钱，2016年3月份罗秦华给他打电话说办证手续等需要3万元让尽快转给罗秦华，2016年3月31日他用其妻子温某某的账户给罗秦华指定的账户转了3 万元；2016年4月8日他在镇巴邮政支行给罗秦华指定的账户转账1万元；2016年6月11日，罗秦华说自己马上要提副局长了，需要钱去活动，让他给借2万元，于是他便在邮政银行给罗秦华转账2万元，但没有出具借条，至今也未归还。先后罗秦华向他索要6万元整。10、证人王某某证言及罗秦华供述，证实2014年罗秦华借王某某5万元人民币，罗供述已归还。2015年4月王某某经营的加油站改建需要验收，罗秦华承诺帮其编报资料跑手续，王某某先后给罗打款136元、13464元、2.5万元，共计3.86万元，罗供述该款用于了编写资料。2016年4月罗秦华给王某某打电话说他可以办理烟花爆竹代理证，并且需要5万元的费用，王某某将此事告诉侄女康某某后，康某某打算办理，将5万元交给王某某，王某某于2016年4月14日给罗秦华转账2万元，5月16日交给罗秦华现金2万元，但是后来二级代理证一直没有办理下来，截止现在罗秦华也未将4万元退给王某某的事实及经过。另2017年上半年罗以岗位调整为借口向王某某借2万元，未还，但王某某认可此笔系借款。11、证人康某某证言，证实2016年4月王某某告诉她有人可以帮忙办理烟花爆竹二级代理经营许可证，还可以在观音镇开一个烟花爆竹批发站，王某某在得知她有兴趣后让她准备5万元，随后在2016年4月14日她将5万元交给了王某某，王某某给她出具了借条。2018年元月，她让王某某把5万元退给她，王某某就把5万元退还给了她的事实及经过。12、证人马某某证言，证实2016年4月罗秦华去赤南镇下乡，其通过熟人把罗秦华请到家里向其咨询办理烟花爆竹零售许可证手续的事情，罗秦华表示可以办理但手续比较麻烦，需要花2万元，还要交8千元的风险金，2016年4月15日，她将资料交给罗秦华后，并将2万元打在罗秦华指定的账户上，后来罗秦华让其补交8千元的风险金，她就让其侄女婿胡某某帮忙将8千元打到罗秦华指定的账户上的事实及经过。13、证人胡某某证言，证实2016年4月28日马某某给他打电话说马某某在赤南不方便，让其帮忙给一个名叫罗秦华的人转账8千元，当天中午其在镇巴县新街邮政储蓄营业所给户名为罗秦华的邮政卡上存了8千元的事实。14、证人钟某某证言，证实2016年4月罗秦华去赤南镇下乡，其告诉表妹马某某罗秦华可以帮忙办理烟花爆竹零售许可证手续，并将罗秦华介绍给马某某，罗秦华表示可以办理许可证但是要花2万元，马某某同意了，至于最后马某某有没有给罗秦华2万元，其不知道。15、证人卫某某证言，证实2015年8月份，他在县安监局办理危险化学品经营许可证，到罗秦华分管的科室提交了相关资料，与罗相识。2015年9月份，罗秦华打电话给他说急需1.5万元用，让他给先转1.5万元用，第二天就归还，当天他就在县医院门口将1.5万元交给了罗秦华，至今罗秦华也未退还该款项的事实。16、证人罗某甲证言，证实2016年4月底罗秦华到仁村的加油站进行安全检查时告诉他县安监局要在东三区建几个烟花爆竹二级代理站，问他有没有兴趣，他表示有兴趣，罗秦华说办证需要花费要交1.5万元，证件办下来后多退少补。过了几天罗秦华打电话让他给其打钱，2016年5月6日他在县城河滨路邮政银行给罗秦华指定的账户打款1.5万元，至今也没有给他退款。17、证人李某甲证言，证实2016年11月因他想开店经营烟花爆竹，便在县安监局罗秦华所在部门填好表册，2016年11月20日罗秦华打电话让他去家里商量办证的事情，表示需要1.5万元保证金，当晚他拿了1.5元在罗的家里交给了罗秦华。2016年11月24日，罗秦华打电话说有事情需要向他借5万元，当晚他交给罗秦华现金5万元，罗秦华当场给他出具借条一张，2017年元月罗秦华分两次将5万元借款还给了他，但是1.5万元的保证金至今没有退还的事实及经过。18、证人洪某某证言，证实2016年4月他在亲戚陈某某的介绍下认识了罗秦华，罗秦华告诉他想要办理烟花爆竹二级代理证需要有一块地建仓库，还要交5万元费用，并且需要先交钱，经过考虑，他给罗秦华交了4万元，第一笔是2016年6月12日在镇巴汽车站旁的邮储银行给罗秦华的卡里存了3万元，第二笔是2016年5月3日在汉中3201医院对面的南大街邮储银行给罗秦华的卡里存了1万元。后来他听说办证办不下来了，便要求罗退钱，罗秦华分两次给他退了2.5万元，剩余1.5万元至今没有退还的事实和经过。19、证人陈某某证言，证实2016年4月罗秦华告诉他找个资金雄厚并且有场地的人办理烟花爆竹二级代理证，罗秦华有内部消息，需要交钱5万元跑手续，他就介绍了自己的亲戚洪某某去找罗秦华办证，2016年4、5月份，罗秦华让洪某某打了4万元后还让打钱，他得知后经向别人了解，得知县安监局没有办理烟花爆竹二级代理证的业务，才知上当了，事后他多次给罗秦华打电话要求罗秦华退回洪某某的4万元，截至案发，罗秦华退还了2.5万元，还差1.5万元没有退还。20、证人李某乙2018年7月27日证言，证实他从汪某某处得知罗秦华可以办理烟花爆竹二级代理许可证，2016年12月21日他到县城请罗秦华吃饭商量办证的事，罗秦华告诉他可以帮忙办理东三区烟花爆竹二级代理证，但需要花钱，让他给2万元，罗秦华负责到汉中帮忙办手续，于是他就取款2万元现金亲手交给罗秦华，后来他从别人处打听到代理证办不下来了，就催促罗秦华退钱，2018年4月20日罗秦华给他退了6千元，2018年7月2日在他的要求下，罗秦华给他出具了1.4万元的借条的事实及经过。21、证人汪某某证言，证实2016年12月的一天罗秦华给他打电话说可以办理东三区烟花爆竹二级代理证，问他有没有合适的人，他推荐了李某乙，并引荐了李某乙与罗秦华见面，罗秦华表示可以帮忙办理代理证，但是需要花2万元左右，后来李某乙就去银行取了2万元交给罗秦华，给钱的时候他没有在场的事实及经过。22、微信聊天记录，证实李某乙、洪某某要求罗秦华退还款项的事实和经过。23、证人郝某某证言，证实她系罗秦华的妻子，她与罗秦华之间平时经济独立互不干涉，其偶尔听到有人打电话给罗秦华要账，对于其他的事情不知情。24、县纪委关于罗秦华赌博的处分决定及罗秦华的供述，证实罗秦华所得赃款大部分用于归还个人债务和日常生活开支，有一部分用于从事赌博违法活动。25、被告人罗秦华供述与辩解，证实自己的犯罪事实与起诉书指控一致，但辩解自己除收受马某某2万元系受贿，其余均为个人债权债务。上述证据，本院予以确认。本院认为，上诉人罗秦华身为国家工作人员，在担任镇巴县安全生产监督管理局综合科科长期间，利用职务之便，以承诺办理相关证件等为由，多次向9名工作管理对象索要贿赂共计29.3万元，数额巨大，其行为已构成受贿罪，故原公诉机关指控上诉人罗秦华犯受贿罪的事实和罪名成立，应依法惩处。上诉人罗秦华具有索贿情节，部分赃款用于赌博违法活动，案发后未退缴赃款，依法应予从重处罚。上诉人罗秦华到案后主动交代大部分未被掌握的同种其他犯罪事实，可从轻处罚。一审以罗秦华到案后能主动交代调查机关尚未掌握的其他同种犯罪事实以自首论的认定不符合法律规定，应予纠正。上诉人检举他人犯罪线索经查属实，构成立功，可从轻处罚。上诉人在庭审中能如实供述自己的犯罪事实，可酌定从轻处罚。上诉人及其辩护人提出，公诉机关在审查起诉期间并未按照2018年9月13日镇巴县人民检察院检察综合业务部出具的答复函（通知）内容将案件退回补充侦查，案件属于事实不清、证据不足的上诉理由和辩护意见，经查，公诉机关是否退回办案机关补充侦查由公诉机关根据案件情况自行决定，镇巴县人民检察院2018年9月18日起诉书中已载明查明事实和起诉意见，答复函（通知）不属于证明案件事实不清的证据，对该上诉理由和辩护意见不予采纳。上诉人及其辩护人提出，烟花爆竹批发经营许可与危险化学品经营许可均不在上诉人的工作职权范围内，上诉人并未利用职务便利索贿，除收受马某某2万元系受贿，其余款项均为个人债权债务不构成犯罪的上诉理由和辩护意见，经查，镇巴县安全生产监督管理局承担危险化学品和烟花爆竹安全生产的日常综合监督管理工作，负责烟花爆竹（零售）经营许可证的颁发工作，负责危险化学品和烟花爆竹（批发）安全生产经营许可证的申报管理工作，上诉人罗秦华身为该局综合科科长，负责危险化学品、烟花爆竹日常监管和执法检查工作，对办理烟花爆竹二级代理许可证的主体资格、场地安全、区域布点等具有初步审查等职责，其利用工作职责便利，承诺可以办理证件，向工作管理对象索要钱款的行为已经构成受贿，对该上诉理由和辩护意见不予采纳。综上，一审判决认定事实清楚，量刑适当，程序合法。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。   审  判  长   郭 建 军审  判  员   张 小 娟审  判  员   王    伟 二〇一九年四月二日 法 官 助理   李 思 彤                            书  记  员   李 姿 美  1