湖南省郴州市北湖区人民法院民 事 判 决 书（2018）湘1002民初2311号原告：北京中技天建建筑工程有限公司湖南分公司，住所地：湖南省长沙市开福区芙蓉北路伍家岭生活广场**。负责人：张四海，系该公司总经理。委托诉讼代理人：夏盈丽，湖南科云律师事务所律师。委托诉讼代理人：祝欢，男，1984年9月8日出生，汉族，住湖南省岳阳市君山区，系该公司员工。被告：湖南金大地建筑工程有限公司，住所地，住所地：湖南省长沙市天心区劳动西路**iv>法定代表人：谭爱林，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：谢治武，男，1993年5月17日出生，汉族，住湖南省长沙市天心区，系该公司员工。被告：郴州市美世界房地产开发有限公司，住所地：湖，住所地：湖南省郴州市北湖区健康路与国庆路交汇处（北湖新世界****>法定代表人：曾楷峰，系该公司总经理。委托诉讼代理人：邝洪波，湖南奋斗者律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓伍军，男，1982年4月12日出生，汉族，住湖南省郴州市北湖区，系该公司法务。第三人：段一中，男，1972年1月22日出生，汉族，住湖南省郴州市苏仙区。委托诉讼代理人：冯源，湖南民浩律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾辉，湖南民浩律师事务所律师。原告北京中技天建建筑工程有限公司湖南分公司（以下简称中技公司湖南分公司）诉被告湖南金大地建筑工程有限公司（以下简称金大地公司）、被告郴州市美世界房地产开发有限公司（以下简称美世界公司）、第三人段一中建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告中技公司湖南分公司的委托诉讼代理人祝欢、夏盈丽，被告金大地公司委托诉讼代理人谢治武，被告美世界公司的委托诉讼代理人邝洪波、邓伍军，第三人段一中及其委托诉讼代理人曾辉到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告中技公司湖南分公司向本院提出诉讼请求：1、判令两被告和第三人向原告支付剩余工程款325792.12元；2、判令两被告和第三人向原告支付工人工资补贴、交通费、住宿费12426元；3、判令两被告和第三人向原告支付违约金162567.09元（以338218.12元为基数，按年息24%从2015年9月16日暂计算至2017年9月15日，338218.12×24%×731÷365=162567.09，实至偿还之日止）；4、判令由两被告和第三人承担本案的所有费用。以上费用暂合计500785.12元。被告金大地公司答辩要点：一、金大地公司从未与中技公司湖南分公司签订任何施工合同，第三人段一中负责的郴州美美世界二标段项目部与金大地公司只是挂靠关系，金大地公司不对其行为负责。二、与中技公司湖南分公司签订的是二标段项目部，其实际负责人为段一中，中技公司湖南分公司无权向金大地公司请求支付工程款。三、中技公司湖南分公司与第三人段一中签订《预应力专项施工合同》实际为无效合同，中技公司湖南分公司的诉讼请求没有法律、事实依据。综上，金大地公司与第三人之间仅为挂靠关系，对第三人与中技公司湖南分公司之间签订的转包合同并不知情，也从未接收中技公司湖南分公司的任何工程资料及结算资料，故此，中技公司湖南分公司请求金大地公司支付剩余工程款和违约金没有事实与法律依据。请求驳回原告诉讼请求，并由原告支付全部诉讼费用。被告美世界公司答辩要点：美世界公司不承担本案责任，1.美世界公司与原告无任何合同关系，根据法律原则，应驳回原告对美世界公司的起诉；2.原告起诉美世界公司在欠付的工程款内承担责任无事实和法律依据，根据建设工程解释，原告并不是本案的施工人，原告只是承担了金大地公司承担范围内的部分工程，美世界公司在支付给金大地公司工程款时，并未做项目区分，故此无法确定原告工程款的欠付数额；综上，请求驳回原告对美世界公司的起诉。第三人段一中陈述要点：1.第三人是工程的实际负责人。本案没有证据证明工程全部是由原告完成，双方未结算，第三人有证据证明涉案工程当时未完工，且合同已解除，第三人另行与案外人李兴华签订合同，完成工程的最后部分。工程款应该扣除未完工部分；2.本案涉案的预应力专项施工合同为无效合同，不能主张违约金，依据相关条例，施工总承包单位兼建设工程主体结构的施工分包给其他单位的，为违法分包，依据相关解释，违法分包无效，本案中预应力工程为建设工程主体结构工程，不能分包，因此，本案的预应力专项施工合同为无效合同，只有结算条款可参照，其他均无约束力；3.工程款要结算时才予以支付，未进行结算不存在结算工程款，不能参照合同中相关约定承担违约金。查明的事实根据双方当事人的诉辩主张和举证质证情况，本院确认如下事实：被告金大地公司承包了被告美世界公司商业广场项目的部分工程。被告金大地公司将二标段土建工程中的预应力项目发包给原告中技公司湖南分公司。2014年2月19日，原告中技公司湖南分公司作为承包单位（乙方），被告金大地公司郴州美美世界二标项目部作为发包单位（甲方）签订了《郴州美美世界预应力专项施工合同》。合同约定：郴州美美世界局部预应力梁采用预应力技术，甲方为该项目二标段土建总承包单位，确定由乙方承担预应力工程专项施工。承包范围：郴州美美世界预应力专项工程施工；承包方式：包工包料；工程款支付：在甲方第一栋施工至第十五层时，甲方收到建设单位第一笔工程款后10日内向乙方付清全部预应力工程款，付款期限最迟不能超过2014年9月30日；违约责任：因乙方原因不能按合同规定时间完成预应力专项施工，造成工期拖延时，每逾期一天向甲方支付1000元，同时承担甲方的其他损失。甲方未按合同条款支付工程款，造成工程延误的，由甲方承担责任。延期付款超过一个月时，甲方应从延期付款之日起，资金占用费用按照年利率为25%向乙方支付。合同签订后，原告按合同约定完成被告在美美世界三标段的预应力工程。被告支付了700000元工程款给原告，剩余款项原告多次向被告催要均未果，故诉至法院。诉讼中，经原告申请，本院委托湖南华信求是工程造价咨询有限公司对涉案工程进行了造价鉴定。鉴定结论为，工程造价为910967.91元。扣减第三人段一中已支付的工程款700000元，未支付的工程款为210967.91元。另查明，第三人段一中系被告金大地公司将二标段土建工程内部承包人及实际施工人，负责管理本案诉争工程。判决的理由与结果本院认为，本案属建设工程施工合同纠纷。第三人段一中系被告金大地公司的内部承包人，其所负责的项目部与原告签订的《郴州美美世界预应力专项施工合同》系双方真实意思的表示，未违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方当事人应按合同约定全面适当履行。本案中，第三人虽辩称原告未能完全施工完成，但未能提交有效证据，故本院确认原告依合同约定履行了施工义务，并将全部工程交付给被告。被告却未全部履行支付工程款的义务，应承担违约责任。故对原告要求被告支付工程款的诉请，本院予以支持，按本院委托的造价鉴定结论金额为准。关于违约金的诉请，因原告与被告、第三人未完成最终结算，且完工日期无法确定，故该项诉讼请求，本院不予支持。工人补贴费及房屋租金费，应包含在鉴定造价内，故对原告的该两项诉请，本院不予支持。第三人段一中系被告内部承包人员，负责管理本案诉争工程。其行为系履行职务行为，但因工程后期，被告美世界公司的工程款是直接与第三人段一中结算，故第三人段一中作为实际施工人应承担本案民事责任，故对原告要求被告金大地公司、第三人段一中共同承担本案责任，本院予以支持。被告美世界公司应在未付工程款内承担支付责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第一百零九条、第二百六十九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告湖南金大地建筑工程有限公司、第三人段一中于本判决生效后十日内支付原告北京中技天建建筑工程有限公司湖南分公司工程款210967.91元；二、被告郴州市美世界房地产开发有限公司在未付工程部分内承担支付责任；三、驳回原告北京中技天建建筑工程有限公司湖南分公司其他诉讼请求。如果被告湖南金大地建筑工程有限公司、第三人段一中未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费8808元，由原告北京中技天建建筑工程有限公司湖南分公司负担3710元，被告湖南金大地建筑工程有限公司、第三人段一中负担5098元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省郴州市中级人民法院。审 判 长  郭 蓉人民陪审员  赵会敏人民陪审员  周郴春二〇一九年四月十九日书 记 员  李 悠附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第四十四条依法成立的合同，自成立时生效第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。