湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终694号上诉人（原审原告）：刘秋霞，女，1980年10月3日出生，汉族，住湖北省武汉市黄陂区。委托诉讼代理人：靖正全，湖北威德律师事务所律师。委托诉讼代理人：向浩，湖北威德律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：武汉永和经济发展有限公司，住所地湖北省武汉市江岸区江汉北路**。法定代表人：许军，总经理。委托诉讼代理人：邹锦，女，员工。上诉人刘秋霞因与被上诉人武汉永和经济发展有限公司（以下简称永和公司）劳动争议一案，不服湖北省武汉市江岸区人民法院（2018）鄂0102民初14160号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月14日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。刘秋霞上诉请求：1.请求维持原审判决一至六项；2.请求依法确认永和公司未依法为刘秋霞缴纳社会各项保险行为违法，并赔偿因永和公司未缴纳社会保险的解除劳动关系经济补偿金18,175元（3,304.46元/月×5.5个月）。事实及理由：原审认定事实和适用法律错误。刘秋霞自2013年7月入职起至2017年1月，虽经多次要求，但永和公司一直不为其缴纳社会保险，明显违反现行劳动合同法的相关规定；一审判决以永和公司已于2017年2月已为刘秋霞缴纳了社会保险为由，从而不予支持解除劳动关系经济补偿金的诉讼请求，适用法律错误。永和公司答辩认为刘秋霞上诉不能成立。刘秋霞向一审法院起诉请求：1.永和公司支付刘秋霞因未依法缴纳社保的解除劳动关系经济补偿金18,175元（3,304.46元/月×5.5个月）；2.永和公司支付刘秋霞休息日加班工资29,170元（3,304.46元/月÷21.75天×4天×200,%）；3.永和公司支付刘秋霞法定节假日加班工资10,027元（3,304.46元/月÷21.75天×11天/年×3倍×2年）；4.永和公司支付刘秋霞年休假工资9,120元（3,304.46元/月÷21.75天×5天/年×4年×3倍）；5.永和公司支付刘秋霞2018年8月份全月工资3,304元；6.永和公司支付刘秋霞失业金损失13,392元（1,488元/月×9个月）。一审法院认定事实：刘秋霞于2013年7月20日入职永和公司，岗位为储备干部，担任副店长职务。当日，双方签订了书面劳动合同，约定合同期间为2013年7月20日至2019年7月19日；劳动报酬为基本工资1,300元/月，节假日加班工资据实核算后随当月工资发放，每月18日为发薪日。永和公司自2017年2月开始为刘秋霞缴纳各项社保。2018年8月1日至7日，刘秋霞口头向店长请病假，此后未返岗上班。永和公司通过手机短信与其取得联系，要求其返岗上班，并告知其未请假不出勤视为旷工、旷工3天将作为自动离职处理。刘秋霞答复称要求公司解决补缴社保和加班工资的问题后再谈上班的事情。刘秋霞称自己每天工作八小时，一周工作七天，全年无休，该诉讼意见与其提供的纸质考勤记录相矛盾，故法院对上述诉讼意见不予采信。永和公司则称如果员工存在休息日和法定节假日加班情形的，公司会分别按照基本工资的200%、300%核算加班工资，并与当月工资一并发放，永和公司为此提交了刘秋霞离职前12个月的工资明细表和2016年度、2017年度刘秋霞指纹考勤记录。刘秋霞离职前12个月的平均工资为3,264.60元/月。目前，武汉市中心城区失业保险金的标准为1,488元/月。2018年8月7日，刘秋霞申请劳动争议仲裁，请求解除其与永和公司之间的劳动关系；并要求永和公司向其支付未签劳动合同经济赔偿金、休息日加班费、法定节假日加班费、年休假工资、2018年8月份工资、未依法缴纳社保的解除劳动关系经济补偿金及失业保险损失。武汉市江岸区劳动人事争议仲裁委员会于2018年10月18日作出岸劳人仲裁字【2018】第845号仲裁裁决书，裁决双方劳动关系解除；永和公司向刘秋霞支付2018年8月1日至7日工资761.74元、解除劳动关系经济补偿金13,128元及2018年未休年休假工资900.60元(上述金额共计14,790.34元)；永和公司协助刘秋霞办理失业保险金核准手续，刘秋霞予以配合；驳回了刘秋霞的其他仲裁请求。一审法院认为，刘秋霞与永和公司对于“双方劳动关系解除以及永和公司协助刘秋霞办理失业保险金核准手续，刘秋霞予以配合”的裁决结果均未提起诉讼，法院对此予以确认。永和公司自2017年2月开始已为刘秋霞缴纳了各项社保，刘秋霞在公司已为其正常缴纳社保之后又以公司欠缴之前一段时间的社保为由解除双方劳动关系，并主张永和公司未依法为其缴纳社保应向其支付解除劳动经济补偿金，法院不予支持。经当庭核算，永和公司提供的工资明细表与指纹考勤记录能够与刘秋霞提供的银行流水及纸质考勤表相印证，且符合法律关于休息日加班工资、法定节假日加班工资按照基本工资(2018年为1,800元/月)的200%、300%的标准核算的规定，虽然双方提交的考勤记录均不完整，但考虑到双方的举证能力以及资料保存期限的因素，法院结合双方的陈述和证据之间的关联性，对上述证据的证明力均予以确认，并认定永和公司已就刘秋霞在职期间的加班工资足额进行了支付；对刘秋霞主张的加班工资不予支持。刘秋霞主张应按照实发工资数额作为加班工资的核算基准，于法无据，法院不予支持。关于年休假问题，刘秋霞自述自己在职期间未休年休假，但其提供的纸质考勤表中显示其曾在2017年11月30日休年休假一天，刘秋霞对此表示认可。永和公司提供的指纹考勤记录虽显示刘秋霞2017年12月1日至4日休年休4天，但刘秋霞对此不予认可，且无年休假申请单等相关证据佐证，故法院对永和公司据此主张刘秋霞在职期间年休假已全部休完的诉讼意见不予采信。永和公司提出的时效抗辩，于法有据，法院予以支持。因年休假可跨年安排，刘秋霞有权主张2016年度5天、2017年度4天（5天-1天）、2018年度3天（219天÷365天×5天）共计12天的未休年休假工资差额3,602.32元（3,264.60元/月÷21.75天×12天×200%）。刘秋霞在2018年8月1日至7日请病假，未实际提供劳动，但永和公司表示愿意按照离职前月均工资3,264.60元/月的标准向其支付上述7天工资761.74元，法院予以准许。刘秋霞2013年7月入职，永和公司迟至2017年2月才开始为其缴纳失业保险，缴费年限缩短将导致刘秋霞在符合领取条件时的失业保险金损失，法院按照现行的1,488元/月的失业金标准，核算其损失为8,928元（1,488元/月×3年×2个月）。因永和公司未对武汉市江岸区劳动人事争议仲裁委员会于2018年10月18日作出岸劳人仲裁字【2018】第845号仲裁裁决书提起诉讼，视为其接受共计14,790.34元的给付数额的裁决结果。故，除上述未休年休假工资差额3,602.32元、2018年8月1日至7日工资761.74元及失业保险金损失8,928元之外，永和公司还应向刘秋霞支付差额部分1,498.28元。据此，依据《职工带薪年休假条例》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、刘秋霞与永和公司之间的劳动关系解除；二、永和公司于判决生效之日起十日内协助刘秋霞办理失业保险金申领手续，刘秋霞予以配合，是否符合领取条件由社会保险经办部门审核认定；三、永和公司于判决生效之日起十日内向刘秋霞支付未休年休假工资差额3,602.32元；四、永和公司于判决生效之日起十日内向刘秋霞支付2018年8月1日至7日工资761.74元；五、永和公司于判决生效之日起十日内向刘秋霞支付失业保险金损失8,928元；六、永和公司于判决生效之日起十日内向刘秋霞支付1,498.28元；七、驳回刘秋霞的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，免予收取。二审中，当事人均未提交新证据。本院认定事实与一审法院认定事实一致。本院认为，刘秋霞于2013年7月20日即入职永和公司，但永和公司直至2017年2月始为刘秋霞缴纳各项社保，欠缴刘秋霞入职起至2017年1月的社保。虽经刘秋霞明确提出补缴社保的要求，但永和公司仍未纠正，故刘秋霞以此为由解除劳动关系并主张经济补偿金于法有据，本院予以支持，永和公司应当向刘秋霞支付经济补偿金17955.3元（3,264.6元/月×5.5个月）。综上所述，刘秋霞的上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖北省武汉市江岸区人民法院(2018)鄂0102民初14160号第一至六项，即：一、刘秋霞与武汉永和经济发展有限公司之间的劳动关系解除；二、武汉永和经济发展有限公司于本判决生效之日起十日内协助刘秋霞办理失业保险金申领手续，刘秋霞予以配合，是否符合领取条件由社会保险经办部门审核认定；三、武汉永和经济发展有限公司于本判决生效之日起十日内向刘秋霞支付未休年休假工资差额3,602.32元；四、武汉永和经济发展有限公司于本判决生效之日起十日内向刘秋霞支付2018年8月1日至7日工资761.74元；五、武汉永和经济发展有限公司于本判决生效之日起十日内向刘秋霞支付失业保险金损失8,928元；六、武汉永和经济发展有限公司于本判决生效之日起十日内向刘秋霞支付1,498.28元；二、撤销湖北省武汉市江岸区人民法院(2018)鄂0102民初14160号民事判决第七项，即：七、驳回刘秋霞的其他诉讼请求。三、武汉永和经济发展有限公司于本判决生效之日起十日内向刘秋霞支付解除劳动合同经济补偿金17,955.3元。四、驳回刘秋霞的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费各10元均予免收。本判决为终审判决。审判长  刘鑫荣审判员  赵文莉审判员  徐子岑二〇一九年四月一日书记员  范 欢