文书内容重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝05民终1566号上诉人(原审被告）:渝北区郑钱门窗经营部,经营场所重庆市渝**红石路**（聚信名家汇建材城）商铺编号A3-7、8，统一社会信用代码92500112MA5UD7AG8L。经营者：钱夕红，女，汉族，1975年11月12日出生。委托诉讼代理人:熊状,重庆朗坤律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:杨华英,女,汉族,1985年9月7日出生。被上诉人（原审原告）:刘毅,男,汉族,2008年6月6日出生。法定代理人：杨华英，女，汉族，1985年9月7日出生，刘毅之母。被上诉人（原审原告）:刘玥,女,汉族,2016年11月10日出生。法定代理人：杨华英，女，汉族，1985年9月7日出生，刘玥之母。被上诉人（原审原告）:刘胜同,男,汉族,1965年11月8日出生。被上诉人（原审原告）:龙清华,女,汉族,1966年2月5日出生。五被上诉人委托诉讼代理人:宋国章,重庆鲁本律师事务所律师。上诉人渝北区郑钱门窗经营部（以下简称郑钱门窗经营部）因与被上诉人杨华英、刘毅、刘玥、刘胜同、龙清华提供劳务者受害责任纠纷一案，不服重庆市巴南区人民法院(2018)渝0113民初4899号民事判决，向本院提起上诉。本院2019年1月31日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。郑钱门窗经营部上诉请求：撤销原判，发回重审或改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。事实和理由：郑钱门窗经营部与刘勇未建立雇佣或劳务关系，根据《民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用＜民事诉讼法＞的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，本案应由被上诉人举证证明刘勇与上诉人建立雇佣或劳务关系，而被上诉人举示的证据不能证明该事实，一审判决认定双方属雇佣关系错误。其次，根据一审中上诉人举示的证据《询问笔录》中何梅和石维的陈述、《公证书》、《微信聊天记录》、《中国建设银行转账凭证》、《证明》、《工资表》、《个体工商户信息登记表》及证人郭雪梅、石红霞的证人证言能够充分印证并综合证明:轩尼斯门窗属于门窗品牌，郑钱门窗经营部只是重庆市内多家个体工商户的轩尼斯门窗经营店中的一家；罗启军、何梅并不接受郑钱门窗经营部的劳动管理、在完成工作时要自带工具、独立完成业务，并将安装合格的门窗交付给上诉人，安装报酬不定时的根据完成的工作成果支付，其为完成承接的安装业务自行招用工作人员；罗启军、何梅还承接重庆其他具有个体工商户资格的轩尼斯门店的安装业务，进一步印证罗启军、何梅与上诉人不具有雇佣关系基本的人身依附性的特征，双方不具有雇佣或劳务法律关系而系承揽法律关系。与刘勇、杨华英建立雇佣或劳务法律关系的是罗启军、何梅，根据上诉人举示的《询问笔录》中杨华英、石维的陈述、《证明》及证人郭雪梅、石红霞的证人证言以及庭审中各方陈述，能够充分印证并综合证明刘勇、杨华英由罗启军、何梅聘请，进行劳动管理，安排安装工作，结算安装费用，发放工资报酬。本案被上诉人及死者刘勇均为农村居民，只有被上诉人及刘勇的经常居住地、主要收入来源地均为城镇时才可依照城镇居民的相关标准计算死亡赔偿金（含被抚养人生活费），而本案中被上诉人未能举示证据证明；交通费、误工费没有依据，被上诉人未提供相关交通费、误工费损失的凭据；一审法院判定本案精神抚慰金45000元以及不将精神损害抚慰金按责任承担比例进行划分没有事实及法律依据；上诉人已向被上诉人支付的16.9万元款项，应在上诉人承担的责任中予以扣除。罗启军、何梅与本案有法律上的重大利害关系，一审法院应当依法将罗启军、何梅列为第三人。被上诉人在提起本案诉讼时也将罗启军、何梅作为本案被告要求承担赔偿责任，但在法庭辩论终结后又撤回对罗启军、何梅的起诉，一审法院予以准许并未将此情况通知上诉人，也未作出民事裁定书送达上诉人，致使上诉人丧失要求将罗启军、何梅列为本案当事人或第三人的诉讼权利。被上诉人杨华英、刘毅、刘玥、刘胜同、龙清华辩称：被上诉人已经举证，死者刘勇与上诉人之间系雇佣关系，根据《询问笔录》中青怀秀以及何梅的陈述，刘勇是受上诉人员工石维的安排去客户家中查看现场，阳光棚的材料由上诉人提供，由上诉人员工石维负责指导安装。双方按照安装平方米数进行结算，由上诉人支付劳务报酬；上诉人与案外人青怀秀签订的轩尼斯门窗销售合同包括了材料、人工和安装费用，由上诉人统一负责，上诉人在一审中也认可这一事实；上诉人未举证证明成立承揽关系，刘勇提供的劳务是上诉人经营业务中必备的一部分，其不具备独立从事安装阳光棚的能力、设备、材料等条件，刘勇不需要向上诉人交付工作成果，只是按照平方米结算劳务报酬；罗启军、何梅与刘勇、杨华英属于一个安装小组，统一受上诉人指挥和安排，劳务报酬并非罗启军和何梅发放，双方之间不存在雇佣关系。被上诉人与刘勇住在一起，自2015年起就在城镇生活，收入来源也在城镇，被上诉人也提交了相关证据，故应当适用城镇标准。一审法院程序合法，即使存在程序瑕疵，也不属于民诉法规定的应当改判或者发回重审的情形。杨华英、刘毅、刘玥、刘胜同、龙清华向一审法院起诉请求：1、判令被告承担以下费用：死亡赔偿金643860元、丧葬费36636元、被抚养人生活费455180元、交通费2000元、误工费3000元、精神损害抚慰金100000元；2、被告郑钱门窗经营部不能清偿上述债务时，由经营者郑夕红承担连带清偿责任；3、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2017年12月19日,青怀秀与郑钱门窗经营部签订了轩尼斯门窗的销售合同。郑钱门窗经营部承接了重庆市巴南区某小区2号12-1-6,12-1-7顶楼处阳光房的制作及安装工作。2018年3月27日10时许，郑钱门窗经营部指派杨华英，刘勇，何梅前往安装地点查看如何安装阳光房。在查看过程中，刘勇翻入安装地点的邻居家顶楼，在踏上放在天井上面的木板时，木板断裂，刘勇坠入底楼，不幸身亡。审理过程中，原告撤回对重庆融创物业管理有限公司，青怀秀，罗启军，何梅的起诉，一审法院予以准许。一审另查明，1、原告杨秀英及受害者刘勇长期生活在重庆市沙坪坝区。杨秀英及刘勇于2008年6月6日生育儿子刘毅，于2016年11月10日生育女儿刘玥。刘勇父亲刘胜同生于1965年11月8日，刘勇母亲龙清华，生于1966年2月5日；2、事故发生时，刘勇未系安全绳，未佩戴安全帽等高处作业必须的保护设备；3、在审理过程中，经双方认可，被告郑钱门窗经营部已支付原告方169000元；4、2017年3月8日，经重庆市工商行政管理局渝北区分局核准登记的渝北区郑钱门窗经营部个体工商户营业执照，从事销售铝合金门窗、木制门窗。一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，郑钱门窗经营部承接了青怀秀住宅阳光房的制作及安装工作，并备好原材料、提供工具，再找刘勇等人具体实施，按照安装的平方数发放报酬，原告在事发的当天根据郑钱门窗经营部安排从事安装阳光房的前期查看准备工作，符合雇佣的法律特征，可以认定郑钱门窗经营部与刘勇之间的用工关系属雇佣关系。郑钱门窗经营部辩称罗启军、何梅已承接了郑钱门窗经营部在内的重庆市内多家具有个体工商户资格的轩尼斯门窗门店的安装业务，郑钱门窗经营部与罗启军、何梅形成了承揽关系。罗启军、何梅为完成承接的安装业务雇佣原告杨华英和受害者刘勇从事安装工作，在此期间，刘勇发生意外死亡，该责任应由罗启军、何梅承担。为此，郑钱门窗经营部提供了微信记录及银行交易明细等证据，但该证据仅能证明郑钱门窗经营部向罗启军、何梅支付了工人的劳务报酬，不足以证实双方之间形成了承揽关系。且从法庭陈述及询问笔录上可知，此次安装阳光房由郑钱门窗经营部提供材料及安装的技术指导，故郑钱门窗经营部的抗辩意见与查明的事实不符，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，郑钱门窗经营部提出的罗启军、何梅与刘勇、杨华英之间存在雇佣关系的主张不能成立。原告在诉讼请求中提出：被告郑钱门窗经营部不能清偿债务时，由经营者郑夕红承担连带清偿责任。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。”的规定，本案依法应当由郑钱门窗经营部承担赔偿责任，故，对原告请求经营者郑夕红承担连带赔偿责任的请求，该院不予支持。关于本案的赔偿主体和责任划分问题，受害者刘勇在从事雇佣活动中遭受人身损害，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，郑钱门窗经营部作为雇主应对刘勇的死亡后果承担赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”刘勇在安装的事前准备工作中安全保护意识不强，明知在楼顶勘察现场存在一定的危险，仍在未系安全绳，未戴安全帽的情况下，翻越围墙，该行为与损害后果具有因果关系，具有一定过错。根据本案事故发生的原因力及过错，认定刘勇应自行承担40%的民事责任，郑钱门窗经营部承担60%的民事责任较为适宜。关于本案赔偿标准问题，刘勇及五原告虽系农村户籍，但六人均生活在城镇超过一年，故因刘勇死亡所产生的相关损失应按照城镇居民标准赔偿为宜。经审查，结合五原告的诉请，该院认定因刘勇死亡所造成的经济损失为：1、死亡赔偿金643860元（32193元／年×20年）；2、丧葬费35444元（70889元／年÷12月×6月）；3、被扶养人生活费295867元（22759元／年×9年÷2+22759元／年×17年÷2），刘勇之父刘胜同与刘勇之母龙清华在本次事故发生时均未满六十岁，且原告的证据不足以证明其父母均丧失劳动能力且无生活来源，故对其主张的刘勇父母的被扶养人生活费的诉讼请求不予支持；4、交通费酌情主张1500元；5、误工费720元（80元／天×3人×3天）；6、精神损害抚慰金，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条关于精神损害抚慰金的确定，鉴于本案的案情，精神损害抚慰金酌定为45000元为宜。以上损失合计1022391元，原告各项赔偿请求主张过高的部分，该院不予支持。因精神损害抚慰金45000元系根据刘勇的损害后果和过错程度等因素酌情确定的，故不应将精神损害抚慰金再按责任承担比例进行划分。除精神损害抚慰金45000元外，原告因本次事故所受损失为977391元，其中原告方自行承担390956元（977391元×40%），被告郑钱门窗经营部应承担586435元（977391元×60%），加上被告郑钱门窗经营部应承担的精神损害抚慰金45000元，并品迭被告郑钱门窗经营部已支付给原告方的169000元后，被告郑钱门窗经营部还应向原告给付462435元。一审依据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第二十七条、第二十八条，第二十九条，《最高人民法院〈关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释〉》第八条、第十条、第十一条之规定，判决:“一、被告渝北区郑钱门窗经营部于本判决生效之日起十日内给付原告杨华英、刘毅、刘玥、刘胜同、龙清华因刘勇死亡产生的经济损失462435元；二、驳回原告杨华英、刘毅、刘玥、刘胜同、龙清华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15940元，由原告杨华英、刘毅、刘玥、刘胜同、龙清华共同承担6376元（五原告已向本院预交诉讼费7970元，多缴纳的1594元限被告渝北区郑钱门窗经营部于本判决生效之日起十日内迳付五原告），由被告渝北区郑钱门窗经营部承担9564元（限被告渝北区郑钱门窗经营部于本判决生效之日起十日内向本院缴纳诉讼费7970元）”。经审查，本院对一审判决查明的案件事实予以确认。本院认为，罗启军、何梅以及刘勇从事的安装门窗的工作不具有独立性，其实质是郑钱门窗经营部向客户销售并安装门窗经营活动的组成部分，其在工作中自带工具以及具有一定的独立性并不影响对其行为应当认定为提供劳务。同理，罗启军、何梅为其他门窗经营主体从事的安装工作也属于提供劳务，不构成承揽。关于对刘勇劳动报酬的发放，罗启军、何梅支付给刘勇的劳动报酬实际上是其从门窗经营主体获得的整个安装团队劳动报酬的一部分，罗启军、何梅与刘勇之间不具有单独的雇佣关系，应为共同提供劳务，一审认定郑钱门窗经营部与刘勇为雇佣关系正确，本院予以确认。刘勇虽系农村户籍，但在本案事发时已长期居住在城镇并且其收入来源及消费支出均脱离农村，对本案中各项赔偿费用的计算应当适用城镇标准。一审判决认定的精神损害抚慰金并无不当，本院予以采纳。综上所述，郑钱门窗经营部的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8237元由上诉人渝北区郑钱门窗经营部负担。本判决为终审判决。审判长 樊 群审判员 周 舟审判员 夏兴芸二〇一九年四月二十六日（院印）书记员 余文韬