河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫13民终7788号上诉人（原审被告）：鲁丰机，男，汉族，生于1967年10月13日，住邓州市。委托诉讼代理人：王崇普，河南三贤律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：鲁保西，男，汉族，生于1956年3月4日，住邓州市。委托诉讼代理人：汤仁敏，邓州市方圆法律服务所法律服务工作者。上诉人鲁丰机因与被上诉人鲁保西为提供劳务者受害责任纠纷一案，不服邓州市人民法院（2018）豫1381民初5894号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行审理，上诉人鲁丰机及其委托诉讼代理人王崇普，被上诉人鲁保西及其委托诉讼代理人汤仁敏均到庭参与诉讼，本案现已审理终结。鲁丰机上诉请求:1、撤销原判，依法改判或发回重审，不服金额10000元；2.依法分担诉讼费用。理由是：1、一审法院认定事实部分错误。被上诉人的起诉属于重复要求赔偿，被上诉人受伤后住院期间的医疗费用全是上诉人垫付，病情痊愈准备出院时，被上诉人催促上诉人到邓州市中心医院协商后续赔偿事宜，上诉人与鲁红宽、鲁其峰一起到中心医院。到医院后，被上诉人已行走自如，共同商谈后续赔偿事宜，被上诉人要求上诉人再赔偿6000元，此事永无纠纷。上诉人也同意该要求，并提出回家后给钱，但被上诉人坚决不同意，无奈上诉人又让亲属李占中从家借来6000元交给了被上诉人，加上已垫付医疗费13000元，伙食费1000元，住院当日购买的手巾、脸盆、茶瓶等日用品200元，上诉人已支付被上诉人各项损失共计20200元。以上情况说明，双方因此事已经解决完毕，且已经履行完毕。计算住院天数错误。一审法院未支持被上诉人的第二次住院费用正确，但是被上诉人的第一次住院天数为16天，一审法院却按26天计算损失，属于认定事实错误。误工费不应当得到支持。被上诉人发生事故时已经年满60周岁，根据法律及相关民事政策，以及审判实务，不应当支持误工损失，且被上诉人也未提交证据证明自己仍然有劳动能力和劳动收入，该费用不应当支持。2、一审法院适用法律部分错误。上诉人是给王改革建房，上诉人没有建筑资质，根据法律规定，房主对给自己建房的工人受伤应当承担至少20%的赔偿责任。本案中，被上诉人没有起诉房主，那么该部分损失应当由被上诉人自己承担。鲁保西辩称：上诉人的上诉理由不能成立，原审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，上诉人上诉请求缺乏事实依据，请求二审法院依法予以驳回。鲁保西向一审法院起诉，请求法院依法判令鲁丰机赔偿鲁保西各项损失共计62773.94元。一审法院认定事实：鲁保西在鲁丰机的农村建筑队务工。2017年9月15日16时许，鲁保西在鲁丰机承建王改革的房屋施工时，从楼上摔下。后鲁保西被送往邓州市中心医院住院治疗，共住院16天，鲁丰机暂支医疗费9086.13元，鲁保西出院后，鲁丰机另支原告6000元。2018年7月15日，经法院技术科委托，南阳理正司鉴所[2018]临鉴字第133号《鉴定意见书》评定鲁保西保肩胛骨粉碎性骨折导致右肩关节功能障碍属伤残十级、颈7及胸椎1-4横突骨折属伤残十级、鲁保西误工期150日、护理期60日、营养期90日。一审法院认为：公民的生命健康权受法律保护，造成他人身体伤害的，应当承担赔偿责任。受害人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。本案中，鲁丰机承建了案外人王改革的房屋建设工程，鲁保西为其提供劳务，鲁丰机是雇主，鲁保西是雇员。鲁保西在从事雇用活动中遭受人身损害，雇主鲁丰机依法应该承担赔偿责任，鲁丰机承建了王改革的建筑工程，但工地安全保障设施不到位，故其在本次事故中应承担主要责任，责任比例酌定为70%；雇员鲁保西明知建筑设施存在隐患，安全意识淡薄，自己也没有注意安全防范，致使从二楼摔下，其本身有一定过失，应承担相应的责任比例酌定为30%；鲁丰机辩称，对第二次住院有异议，因鲁保西第一次住院主要诊断为肺挫伤及右侧肩胛骨粉碎性骨折，但第二次住院主要诊断为肺气肿，其无证据证明第二次住院与事故伤害有关，且该病情经新农村合作医疗报销，故鲁丰机该辩解理由成立；鲁丰机辩称，对鲁保西伤残等级鉴定有异议，因该鉴定系法院技术科委托相关有资质的权威机构做出，真实可信，故鲁丰机该辩解理由不成立；鲁保西要求住院伙食补助费按42天计算，应当扣除第二次住院天数，应以16天为宜；鲁保西要求精神抚慰金过高，根据鲁保西伤情及应负责任比例，应以3500元为宜；鲁保西要求交通费800元过高，根据鲁保西伤情及住院情况，应以500元为宜。根据本案的事实及有关民事法律政策规定，本案中鲁保西赔偿项目和标准为：1.医疗费12566.13元【①医药费9086.13元（系鲁丰机暂支）；②营养费2700元（90天×30元/天，见鉴定书营养期90日）；③住院伙食补助费480元（16天×30元/天）；】；2.护理费4200元（60天×70元/天）；3.误工费10500元（150天×70元/天）；4.伤残赔偿金26582.71元（12719元/年×19年×11%）；5.精神抚慰金3500元，6.交通费500元。上述共计57548.84元。鲁丰机应承担赔偿数额为40284.19元（57548.84元×70%）扣除鲁丰机暂支医疗费9086.13元及支付鲁保西现金6000元，鲁丰机应支付鲁保西的赔偿数额为25198.06元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十条之规定，判决，1、鲁丰机于判决生效后十日内赔偿鲁保西医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、精神抚慰金、交通费等共计25198.06元；2、驳回鲁保西其他诉讼请求。案件受理费825元，减半收取413元，鉴定费1400元，共计1813元，鲁保西承担200元，鲁丰机承担1613元。二审中，鲁丰机向本院提交两份新证据：1、视频资料一份，证明被上诉人受伤后回家仍能自如驾驶拖拉机，没有构成伤残；2、被上诉人出事当天资料费用清单一张，证明上诉人为被上诉人支付医疗费1731.5元。鲁保西经质证认为，被上诉人伤残是事实，不能依据视频资料推翻伤残鉴定，而费用清单无正规的医疗费发票，不能合并计算。本院对鲁保西的质证意见予以采信。本院二审查明的事实与一审认定事实相一致。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，鲁保西在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主鲁丰机依法应该承担赔偿责任，鲁丰机上诉认为双方纠纷已经协商赔偿完毕，鲁保西起诉属于重复要求赔偿，但上诉人鲁丰机并未提供有效证据证实其该项上诉主张，本院不予支持。对于第一次住院天数，原审按照16天计算相关费用并无不当之处，上诉人鲁丰机的该项上诉理由也不能成立，本院不予支持。关于误工费的问题，依据《最高人民法院》第十七条、第二十条之规定，误工费的主张是以受害人有无收入来源为评判标准，而非以年龄为评判标准。本案中，鲁保西在事故发生时虽然年满60周岁，但其并未丧失劳动能力，事发前其一直从事社会劳动具有一定的经济收入，因事故导致其受伤无法参加劳动，鲁保西收入势必会减少，故一审法院支持其误工损失正确，本院依法予以维持。选择被告进行起诉系原告的权利，本案中，被上诉人鲁保西并未将王改革列为被告，故上诉人鲁丰机该项上诉请求亦不能成立。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由鲁丰机负担。本判决为终审判决。审判长  李新华审判员  罗 军审判员  杨 乐二〇一九年四月一日书记员  陈小小