湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘06民终643号上诉人（原审被告）：建华建材（湖南）有限公司，住所地湘阴县工业园。法定代表人：徐德凯，该公司总经理。委托诉讼代理人：曾彪，男，系该公司员工。上诉人（原审原告）：李汪晴，男，1976年2月14日出生，汉族，住岳阳市岳阳楼区。委托诉讼代理人：马会，湖南金州（岳阳）律师事务所律师。上诉人建华建材（湖南）有限公司（以下简称建华公司）与上诉人李汪晴劳动争议一案，双方均不服湖南省湘阴县人民法院（2018）湘0624民初2580号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。建华公司上诉请求：撤销一审判决第一项中“向李汪晴支付经济补偿金12886.72元”的内容，改判驳回李汪晴要求支付经济补偿金的诉讼请求。事实和理由：李汪晴以欺诈的手段书面申请要求不购买社保，再以恶意诉讼的方式企图牟取非法利益，这些行为违背了我国法律规定的诚实信用基本原则。一审判决对此事实认定错误，且错误适用法律，应当撤销。理由如下:一、山东省莱阳市劳动人事争议仲裁委员会“莱劳人仲案字[2013]第3333号”裁决书证明:李汪晴在烟台建华管桩有限公司工作期间，也以书面形式申请不愿意参加社会保险，之后于2014年年初申请劳动仲裁，以该书面申请违背法律规定为由要求支付经济补偿金，该请求得到了支持。这充分说明李汪晴完全清楚社会保险及其相关规定。而李汪晴于2015年5月28日与上诉人签订书面劳动合同时又以“本人现在不是很了解社会保险”为由，书面要求上诉人不为其办理社保，这种行为明显就是欺诈。现在李汪晴利用欺诈得来的结果，再通过恶意诉讼的方式企图牟取非法利益，这种行径不仅突破了人的道德底线，也完全违背了我国法律规定的诚实信用基本原则(《民法总则》第七条:民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，格守承诺)。二、李汪晴签名要求不购买社会保险的“社会保险申报告知书及确认函”虽然违背了我国《社会保险法》的强制性规定而无效，但是，无效的法律后果应当只是承担行政责任，最多也就是为李汪晴重新购买社保而承担企业应当承担的部分金额，而不能因李汪晴的欺诈行为承担经济补偿金的赔偿责任。李汪晴辩称，一、建华公司要求李汪晴所签的“社会保险申办确认函”违反了我国《劳动法》第七十二条及《社会保险法》第八十六条的规定，因为社会保险是国家强制保险，为劳动者办理社会保险是用人单位法定义务，用人单位不能随意处分这项义务。就算用人单位与劳动者签订了放弃缴纳社保的协议，但这种协议本身是违反法律强制性规定的，应属无效。既然无效，建华公司应为李汪晴缴纳社保，但未缴纳，李汪晴因此提出解除劳动合同关系的，建华公司应支付经济补偿金。二、本案并不构成欺诈，也没有违反诚实信用的原则。首先，本案的《社会保险申办确认函》是建华公司自行制作的格式条款的文书，并且事先已经做好，建华公司为了节省开支故意逃避为劳动者缴纳社保的义务，在每个劳动者来到公司的第一天就要求其签订这份《社会保险申办确认函》，如不签订就不予录用，这是建华公司的现实情况，建华公司还有很多人都是这样的情况，建华公司至今都没有为他们缴纳社保；包括李汪晴签订《社会保险申办确认函》的情况也是如此，从李汪晴签订《社会保险申办确认函》的时间上就可以证明，李汪晴签订《社会保险申办确认函》的时间与签订第一份劳动合同的时间是同一天，也就是开始进入建华公司上班的日子，这就证明了在李汪晴来到建华公司上班的第一天，建华公司就将事先准备好的格式条款的劳动合同和《社会保险申办确认函》拿出来要求李汪晴签字，李汪晴根本没有选择的余地，签订《社会保险申办确认函》更加不是李汪晴真实的意思表示，而是被迫的，因此李汪晴根本不存在欺诈一说，也没有违反诚实信用原则。另外，建华公司作为用人单位，在明知不为劳动者缴纳社保系违反了法律的强制性规定，但依然要求李汪晴签订《社会保险申办确认函》，也不为劳动者缴纳社保，系明显的恶意行为，理应得到法律的制裁，承担法律后果。综上，建华公司的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉请求，维持原判。李汪晴上诉请求：一、依法改判建华公司向上诉人支付经济补偿金19544.9元，病假工资3072元，工伤赔偿款6289.26元，未安排年休假工资1553.64元，共计40459.8元。二、本案一、二审的诉讼费用由建华公司承担。事实与理由:一、上诉人解除劳动关系前12个月的平均工资为5584、26元，一审法院认定为3681.92元错误，因此少计算了经济补偿金。一审法院在计算上诉人解除劳动关系前12个月的平均工资时，因中间涉及2017年9月、10月和11月三个月上诉人没有正常上班，而是在休病假，一审法院就按当地最低工资标准的80%计算这三个月的工资，然后据此计算上诉人解除劳动关系前12个月的平均工资，但上诉人认为这样的计算方式不合理，对上诉人不公平，而应将2017年9月、10月和11月踢出不计算进平均工资。首先，在上诉人休病假期间建华公司并没有给上诉人发放任何工资，是这一次上诉人向一审法院提出诉讼请求之后一审法院才支持的病假工资;第二，在2017年9月、10月和11月三个月上诉人并没有正常上班，而是在征得建华公司的批准之后在休病假，《劳动合同法》第四十七条所称的“月工资”是指劳动者在正常上班条件下劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。二、上诉人实际病休3个月，应计算3个月的病假工资，一审法院仅计算2个月错误。一审法院已经确认，上诉人在2017年9月、10月和11月三个月在休病假，建华公司在一审中也提交了上诉人的病假单，该病假单上有被上诉人公司相关负责人签字同意，这证明上诉人在2017年9月、10月和11月休病假征得了建华公司负责人的签字批准。虽然上诉人的医嘱上建议休息2个月，但上诉人当时为腰扭伤，其康复的过程可长可短，且医嘱也只是建议，建议不代表实际情况。上诉人在休息至2017年10月时曾尝试回单位工作，但工作几天后发现身体无法承受，因为上诉人所从事的是高强度的体力劳动，于是上诉人于2017年10月31日继续请病假，有请假单予以证明，请假时间为2017年11月1日至2017年12月1日，建华公司负责人也在请假单上签字批准了。所以，一审法院仅计算2个月不合理。三、2018年6月10日上诉人在建华公司工作期间发生工伤，已经被湘阴县人力资源和社会保障局认定为工伤，建华公司应给予工伤赔偿，一审法院没有支持上诉人的该项请求错误。上诉人关于工伤赔偿的请求在劳动争议仲裁程序中就已提出并经过了仲裁审理(有仲裁裁决书予以证明)，所以上诉人请求工伤赔偿并没有违反劳动仲裁前置程序的规定，一审法院以此为由不支持上诉人的工伤赔偿请求不合理。并且上诉人在2018年6月10日的受伤有医院病历以及工伤认定书证明属于工伤，被上诉人应给予上诉人工伤赔偿。四、一审法院没有支持上诉人提出的未安排年休假工资11553.64元错误，建华公司并没有安排上诉人带薪年休假，因此建华公司应按工资标准的三倍支付上诉人带薪年休假工资。建华公司从没有安排上诉人带薪年休假，建华公司所谓的年休假与春节休假一起休的情况不属实，也没有证据证明。一审判决认定建华公司的放假通知均可在0A系统中查看，但实际上，上诉人根本不知道公司有0A系统，在平时的工作中也从来不会用到0A系统，上诉人在建华公司担任生产部操作员，平时的工作内容就是在生产区域操作机器，从来不会用到电脑，更加不可能每天登陆OA去查看什么通知。所以对建华公司在一审中提交的各项通知(包括放假通知)不能采纳作为定案依据，建华公司并没有安排上诉人带薪年休假，且建华公司在每年的春节期间都没有给上诉人发放任何工资，建华公司应按工资标准的三倍支付上诉人带薪年休假工资。建华公司辩称，一、一审法院计算李汪晴的解除劳动关系前十二个月的月平均工资数额是准确的，但是本案依法不应支持李汪晴要求支付经济补偿金的诉讼请求；二、一审法院对李汪晴的病假期限的认定是依据李汪晴自己提交的医院治疗记录确定的，该认定合法有效；三、根据我国关于劳动争议案件的处理规定，劳动争议必须经过劳动仲裁程序，而李汪晴所谓的工伤在仲裁程序中并没有提交任何证据证明，并且之后补交的工伤认定书是在仲裁程序结束后做出来的，该决定书目前处于效力待定状态，并不能证明其所受的伤害为工伤，因此一审法院的判决是正确的。四、一审法院对李汪晴的年休假的认定符合事实与法律的规定。综上，请求二审法院驳回李汪晴的上诉请求。李汪晴向一审法院起诉请求：一、判令解除李汪晴与建华公司的劳动关系；二、判令建华公司支付经济补偿金19544.9元（月平均工资5584.26元/月×3.5个月）；三、判令建华公司支付2017年因病休假3个月的病假工资3072元（2017年湘阴县最低工资标准1280元/月×3.5个月）；四、判令建华公司支付2018年6月份工伤赔偿款共计6289.26元[包括住院伙食补助费180元（45元/天×4天）、护理费525元（47885元/年÷365天×4天）、停工留薪期工资5584.26元（5584.26元/月×1个月）]；五、判令建华公司支付未安排李汪晴休年假工资11553.64元（5584.26元/月÷21.75天×5天×3年×3倍）；六、判令建华公司为李汪晴进行离职前的健康检查或支付相应的健康检查费用；七、判令建华公司支付培训奖金300元。一审法院认定事实：1、2015年5月28日，李汪晴与建华公司签订了劳动合同，约定李汪晴在建华公司任职生产部操作员，合同期限为2015年5月28日至2018年5月27日，约定工资按计件工资计发。2、2018年5月28日，双方续签了劳动合同，期限自2018年5月28日至2021年5月27日止。3、2018年6月12日，李汪晴以建华公司没有为其购买社会保险为由向建华公司提出解除劳动关系。4、2017年湘阴县最低工资标准为1280元。5、2017年9月16日至10月10日以及2017年11月1日至12月1日，李汪晴申请了病假休息。6、李汪晴2017年6月份工资为6122.3元、7月份工资为5004元、8月份工资为5331.43元、9月份请病假没有发放工资、10月份工资为929.39元（其余时间在休病假）、11月份没有工资发放、12月份工资为5917.58元、2018年1月份工资为5408.08元、2月份工资为642.17元、3月份工资为5464.54元、4月份工资为5125.14元。一审法院认为，李汪晴2015年5月28日开始在建华公司任职生产部操作员，并于当天签订了书面劳动合同，该合同是双方在自愿、平等基础上就李汪晴的劳动时间、工作内容、建华公司给付报酬方式等权利义务作出的一致约定，有双方签字盖章确认，对双方签订劳动合同的事实予以确认，双方的劳动关系自李汪晴在建华公司上班之日即2015年5月28日便已建立，双方应按劳动合同约定履行相应义务。双方一致同意解除劳动关系，系双方真实意思表示，予以支持。建材公司未替李汪晴购买社保，建材公司称系因李汪晴主动申请不购买社保才没有为其购买，但建材公司作为独立成立的法人，应对依法用工有所了解，且应当知道依法为员工缴纳社保是用人单位的强制性要求，建材公司的社会保险申报告知书和李汪晴的确认函不能排除法律强制性效力规定，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款第（一）项“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法规定解除劳动合同的：”之规定，李汪晴要求建材公司支付经济补偿金符合规定，予以支持。李汪晴自2015年5月28日至2018年6月12日在建材公司处工作，根据该法第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”之规定，其获得经济补偿金的月数为3个半月。关于工资计算标准，2017年9月至11月李汪晴没有工资收入，李汪晴也不能提供其他有效证明证明其与建材公司终止劳动关系前十二个月的月平均工资，且李汪晴系计件工资无法确认基本工资标准，岳阳市一人民医院的出院医嘱为全休2个月，但2017年10月份李汪晴只工作了几天，参照《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条第一款第(一)项“企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期:(一)实际工作年限十年以下的，在本单位工作年限五年以下的为三个月”和《关于贯彻执行若干问题的意见》第五十九条“职工患病或非因工负伤治疗期间，在规定的医疗期间内由企业按有关规定支付其病假工资或疾病救济费，病假工资或疾病救济费可以低于当地最低工资标准支付，但不能低于最低工资标准的80%”之规定，2017年9月、10月、11月的工资按2017年湘阴县最低工资标准(1280元)80%计发，另2018年5月工资情况李汪晴未予提交，结合双方举证情况，以建材公司主张的为准，确认为2095.79元，故李汪晴月平均工资为3681.92元[(6122.3元+5004元+5331.43元+5917.58元+5408.08元+642.17元+5464.54元+5125.14元+2095.79元+1280元×80%×3个月）÷12个月],故建材公司向李汪晴支付经济补偿金的数额为12886.72元(3681.92元/月×3.5个月)。2017年9月4日李汪晴因病住院属实，建华公司应依法按当地最低工资标准的80%计发基本工资，岳阳市一人民医院的出院医嘱为全休2个月，故建材公司向李汪晴支付病假工资的数额为2048元(1280元/月×80%×2个月)。湘阴县人力资源和社会保障局作出的湘阴工伤认字[2018]第168号工伤认定决定书建材公司尚未签收，故该工伤认定决定书尚未生效，有关工伤的劳动争议依法属于劳动仲裁前置程序，故李汪晴请求建华公司支付工伤赔偿款，依法不予支持。庭审中李汪晴承认春节休假时间为14天—15天，春节休假和年休假连休亦未违反法律规定，李汪晴要求建华公司支付年休假工资，不予支持。建华公司已在其0A系统发布体检通知，员工可自行进行检查，李汪晴未进行体检系其自愿放弃该项权利，对其主张建华公司为其进行离职前的健康检查或支付相应的健康检查费用于法无据，不予支持。李汪晴请求建华公司支付培训奖金300元无法律依据，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第七十九条、《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十八条第一款第(三)项、第四十六条第一款第(一)项、第四十七条规定，判决如下:一、建华公司在判决生效后十日内向李汪晴支付经济补偿金12886.72元，病假工资2048元，共计14907.12元；二、驳回李汪晴的其他诉讼请求。案件受理费10元，由建华公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明，李汪晴2017年5月份工资为3416.15元，4月份工资为5567.83元，3月份工资为170元，2月份工资为4600.57元。其他事实与一审查明的一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、建华公司是否应当向李汪晴支付经济补偿金；二、李汪晴的经济补偿金如何计算；三、李汪晴主张的未休年休假工资、工伤赔偿款、病假工资如何认定。关于焦点一，建华公司是否应当向李汪晴支付经济补偿金的问题。为何未为李汪晴交纳社会保险，建华公司与李汪晴各执一词。本院认为，即便确是李汪晴主动要求不为其交纳社会保险，建华公司仍应当对其进行经济补偿，理由有两个方面。其一，用人单位应当为劳动者交纳社会保险，是《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动合同法》的强制规定，此类规定调整的是劳动以及与劳动密切相关的社会关系，具有行政管理、社会保障、公益等多方面的性质。因此，此类强制规定不可因用人单位与劳动者协商一致而解除。其二，从常识可知，社会保险交纳一般分为个人交纳、用人单位交纳两个部分，而用人单位交纳的数额往往远超个人交纳的数额。未为李汪晴交纳社会保险，建华公司节省了相当的开支而没有其他损失；对李汪晴而言，其每月可支配的收入虽略有增加，但其养老、医疗、失业等方面的保障便相应的丧失。因此，出于公平方面的考量，建华公司亦应当给予李汪晴补偿。关于焦点二，李汪晴的经济补偿金如何计算的问题，首先，要确定李汪晴在劳动合同解除前十二个月的平均工资，即经济补偿金计算的基数如何确定。本院认为，从公平性的法律原则考虑，在确定劳动者的平均工资时，应当尽量反映出劳动者真实、客观的工资水平，因此《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款规定的“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”，应理解为劳动合同解除或者终止前劳动者正常工作状态下十二个月的平均工资，不应包括医疗期、病假期等非正常工作期间。本案中，李汪晴在合同解除前的十二个月里有三个月，即2017年9、10、11月份均在休病假，未正常工作，故在计算月平均工资时不应将该三个月的工资计算其中。另外从李汪晴提交的工资流水上看，其2017年3月份的工资只有170元，也明显不属于正常上班，因此也不应计算其中。综上，在扣除上述四个月份后，李汪晴解除劳动合同的前十二个月月平均工资为4557.97元[4600.57元（2017年2月）+5567.83元（2017年4月份）+3416.15元（2017年5月份）+6122.3元（2017年6月份）+5004元（2017年7月份）+5331.43元（2017年8月份）+5917.58元（2017年12月份）+5408.08元（2018年1月份）+642.17元（2018年2月份）+5464.54元（2018年3月份）+5125.14元（2018年4月份）+2095.79元（2018年5月份）]。综上，建华公司向李汪晴支付经济补偿金的数额为15952.90元（4557.97元×3.5个月)。关于焦点三，李汪晴主张的未休年休假工资、工伤赔偿款、病假工资如何认定的问题。首先，关于未休年休假的工资问题，李汪晴于2015月5月至2018年8月在建华公司上班，故其主张三年的未休年休假工资，本院认为，工资是指用人单位依据劳动合同的规定以各种形式支付给劳动者的工资报酬，而未休年休假工资报酬是对劳动者应休而未休年休假的一种法定补偿，故未休年休假工资报酬不属于法定意义上的工资范围，只适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十条，“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”的一般仲裁时效，故只能支持李汪晴2017年、2018年的两年未休年休假工资。根据《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条之规定，当年度未安排职工休满应休年休假的，应按其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中含正常工作期间的工资。本案中建华公司提交的湘建人字第[2017]4号《关于2017年春节放假的通知》虽然证明公司已安排了5天的公休假，但并未支付公休假期间的工资。建华公司提交的湘建人字第[2018]3号《关于2018年春节放假的通知》没有关于安排劳动者休年休假的通知，其也未提供李汪晴已经补休了年休假的证据，未经明示的休假不得认定为年休假，本院认定建华公司未安排李汪晴休年休假，因为李汪晴已经领取了正常工作期间的工资，故建华公司还应支付二倍的工资。据此，李汪晴2017年度可享受的年休假为5天，2018年度可享受的年休假经折算为2天，故建华公司应向李汪晴支付2017年度已休年休假但未支付的工资以及2018年度未休年休假二倍工资共计1886.06元（4557.97元÷21.75天×5天+4557.97元÷21.75天×2天×200%）。关于工伤赔偿款的问题，本院认为，李汪晴主张工伤赔偿款的前提是须先认定李汪晴的受伤属于工伤，经查明，虽然湘阴县人力资源和社会保障局于2018年10月11日作出的湘阴工伤认字[2018]168号工伤认定决定书认定李汪清的受伤为工伤，但建华公司主张其尚未收到该决定书，李汪晴也没有证据证明该决定书已生效，因此一审法院不予处理并无不当，李汪晴可在确认工伤决定书生效后另行主张。关于病假工资的问题，本院认为，李汪晴提交的出院病人疾病诊断书上医院出具的医疗建议是出院后休息贰月，一审法院据此计算两个月的病假工资并无不当。综上所述，建华公司的上诉请求不能成立，应予驳回；李汪晴的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国劳动法》第七十九条、《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十八条第一款第(三)项、第四十六条第一款第(一)项、第四十七条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖南省湘阴县人民法院（2018）湘0624民初2580号民事判决；二、由建华建材（湖南）有限公司在本判决生效后十日内向李汪晴支付经济补偿金15952.90元、未休年休假工资1886.06元、病假工资2048元，共计19886.96元；三、驳回李汪晴的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由建华建材（湖南）有限公司负担；二审案件受理费免收。本判决为终审判决。审判长 刘 玲审判员 许震鹏审判员 乔宝全二〇一九年四月二十二日书记员 任 炼