安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖02民终511号上诉人(原审原告)：安徽明鑫建设有限公司，住所地安徽省芜湖县。法定代表人：徐太平，该公司总经理。委托诉讼代理人：董磊，安徽耕天律师事务所。被上诉人（原审被告):芜湖瑞吉房地产有限公司，住所地安徽省繁昌县。法定代表人：周玉华，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈军，安徽繁阳律师事务所律师。被上诉人（原审被告):孙照满，男，1962年5月9日出生，汉族，住安徽省芜湖市弋江区。上诉人安徽明鑫建设有限公司（以下简称明鑫公司）因与被上诉人芜湖瑞吉房地产有限公司（以下简称瑞吉公司）、孙照满建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省芜湖市镜湖区人民法院（2018）皖0202民初8127号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月1日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。明鑫公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判瑞吉公司支付明鑫公司工程进度款本金10020941.6元，以及逾期付款利息1659981.17元，合计11680922.77元；2、判令瑞吉公司在欠付工程款范围内，将明鑫公司施工的镜湖区方村花园小区二期3号楼房屋按1900元每平方米折价给明鑫公司；3、判令明鑫公司对其承建的镜湖区方村花园小区二期1-6号楼住宅拍卖、变卖的价款在10020941.6元范围内享有优先受偿权；4、本案一、二审诉讼费用由瑞吉公司、孙照满承担。事实与理由：一、一审判决按照1038元/㎡计算涉案工程价款认定错误，应当按照1380元/㎡计算工程价款。首先，瑞吉公司、孙照满之所以承诺按照1380/㎡计算工程价款事出有因。明鑫公司与瑞吉公司2014年1签订的《建设工程补充协议》约定案涉工程造价为1038元/㎡。合同签订后，明鑫公司即积极履行合同，但瑞吉公司一再违约，在施工过程中将涉案工程的土地进行抵押贷款，贷款资金挪作他用，导致资金断裂无法支付工程进度款；施工手续不完善，被有关部门责令停工；2015年，明鑫公司垫资将3号楼施工至符合办理预售手续，且自行垫资100万元将3号楼土地证抵押注销，3号楼此时可以出卖，可又因瑞吉公司其他债务导致预售许可证被查封而无法出卖。至此，明鑫公司已无力垫资施工，因前期拖欠芜湖兴发混凝土公司等材料款、农民工工资，公司被大量诉讼，账户被查封，无法正常经营，明鑫公司在经济上、声誉上均遭受了巨大损失。在此情形下，瑞吉公司及其委托授权人孙照满与明鑫公司协商支付款项事宜，并承诺若不能及时支付款项自愿变更原合同单价，调整至1380元/㎡，合同单价的变更实质上是瑞吉公司严重违约给予明鑫公司的补偿。案涉工程自2014年签订合同开始施工至今年已超过五年，期间芜湖市的房价经历了巨大的变化，案涉房屋的价格早已超出当场预料的价格，瑞吉公司的违约行为严重损害了明鑫公司的利益，却使自己获得巨大的预期利益，若法院不能结合现实条件认定事实，显然有失公平，助长违约行为。其次，承诺合法有效，一审认定该承诺并不代表涉案工程价款就按照1380元/㎡计算，无事实和法律依据。孙照满2016年6月16日出具《承诺》，若不能按照约定期间给付明鑫公司款项，则同意将工地承包权按1380元每平方米转让给明鑫公司，2016年6月21日瑞吉公司法定代表人周玉华又签字同意孙照满的承诺。囿于文化水平有限，孙照满在承诺书中语言的表述不够精准，但是意思是明确的，就是将案涉工程价格由1038元/㎡变更至1380元/㎡。孙照满为瑞吉公司授权人，根据授权委托书其有权处理相关事宜，法律后果由瑞吉公司承担，且在事后，瑞吉公司法定代表人周玉华也进行了签字确认，此行为可以定义为瑞吉公司对该《承诺》的一种追认，该《承诺》有效。二、一审法院判令驳回明鑫公司以施工的涉案3号楼全部房屋按1900元每平方米折价给明鑫公司，无事实和法律依据。依据明鑫公司与瑞吉公司签订的《关于方村花园二期项目复工的补充协议》第三条约定，若瑞吉公司在2016年春节前不能足额支付工程款项，差额部分则必须用已办理预售证的房产按1900元每平方冲抵工程款。该约定是双方的真实意思表示，不违反法律规定，合法有效。一审法院认定涉案房产因为没有办理竣工验收手续，尚未达到以物抵债的条件，所以对明鑫公司以房抵债的请求不予支持。该认定与上述合同约定显然不符，双方约定以物抵债的是“已办理预售的房屋”，而明鑫公司诉请的3号楼目前已办理预售许可证，完全符合合同约定。瑞吉公司答辩称：2016年6月16日《承诺》并不代表涉案的工程价款按1380元每平方米计算，因房屋尚未竣工，转让无从谈起。明鑫公司主张的是工程进度款，故应按原合同约定（1038元每平方米）支付进度款，有事实和法律依据。一审判决驳回明鑫公司要求以涉案3号楼全部按每平方米1900元折抵给明鑫公司，是正确的。涉案工程未竣工验收，目前已被法院查封，即便可以折抵，也不符合法律规定。故一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回明鑫公司的上诉请求，维持原判。孙照满答辩称，其认可一审判决。明鑫公司向一审法院起诉请求：1、判令瑞吉公司支付明鑫公司工程款10020941.6元，逾期付款的利息7459927.41元，合计17480869元；2、判令瑞吉公司在欠付工程款范围内，将明鑫公司施工的方村花园二期3号楼全部房屋按1900元每平方米折价抵给明鑫公司，不足部分继续支付工程款（当庭变更）；3、判令以明鑫公司施工的方村花园小区（二期）1、2、3、4、5、6号住宅拍卖、变卖价款优先支付明鑫公司工程款；4、判令瑞吉公司承担本案诉讼费、保全费。一审法院认定事实：2014年4月10日，明鑫公司与瑞吉公司签订《建设工程施工合同》，约定由明鑫公司承建方村花园小区（二期）1、2、3、4、5、6号住宅楼工程，合同第四条约定：签约合同价为￥19391916元，合同中还约定了其他通用条款。同年11月11日，瑞吉公司（甲方）与明鑫公司（乙方）签订《建设工程补充协议》，其中协议第三条约定：整个6栋建筑面积约20000.00平方米（具体以6栋施工图面积为准）；第七条约定：工程造价按照实际建筑面积1038元/㎡，一次性包干（其中：桩基部分有甲方自行安排施工，不在本单位范围）；第九条约定：1、三层结构封顶后七日付总价款20%。2、结构封顶后七日内付总价款40%……。第十二条约定：1、在合同约定的付款期限内，甲方如果不能按时支付工程进度款、工程款，甲方愿意以乙方施工的房屋抵押给乙方自行销售冲抵工程进度款、工程款。并且折算价格不得超过1800元/㎡（包含合法的房屋商品房产权证税费自理）……。3、该工程具备竣工验收时，乙方上报竣工验收给甲方，甲方必须在收到竣工验收报告五日内组织安排竣工验收。否则视为甲方已认可该工程为合格产品。6、在各施工付款节点时，如因甲方不能按时支付工程进度款、工程款。乙方有权自主停工。因停工造成的所有损失及其费用由甲方承担，同时甲方按照银行同期利率的4倍承担乙方资金成本，直至工程进度款、工程款支付到乙方为止。上述合同及协议签订后，明鑫公司按约进场施工，后因瑞吉公司未按约定支付进度款，工程停工。2015年10月20日，瑞吉公司、孙照满（甲方）与明鑫公司（乙方）签订《关于方村花园小区二期项目复工的补充协议》，协议第三条约定：2016年春节前，按工程进度支付75%，如监管账户中的款项不能足额支付工程款等相关款项，差额部分则甲方必须用已办理预售证的房产，按1900元/㎡作为抵押、冲抵上述款项，直至冲平为止，如春节后，则按1880元/㎡计算抵押、冲抵（在办理产权手续过程中，按政府规定的要求，双方各自承担各自的费用）。2016年3月28日，明鑫公司向瑞吉公司出具《停工报告》一份，载明：我公司承建的方村花园小区二期1#~6#楼工程，因资金不能及时到位，无法支付工程进度款来支付农民工工资，导致工程停工。瑞吉公司及芜湖先行工程建设监理有限责任公司第二监理部盖章确认。2016年6月16日，孙照满出具《承诺》一份，载明：本人孙照满承诺在2016年6月底付明鑫公司工程款壹拾万元整，另付借款贰万元，到2016年7月15日付贰拾万元，有拾万元是给兴发公司，到7月底付肆拾万元整，有叁拾万是给兴发公司，兴发公司叁拾万元如果不能兑现由孙照满承担，如兑现不了，孙照满同意将方村花园小区二期工地承包权按1380元平米转让给明鑫公司。2016年6月21日，瑞吉公司法定代表人周玉华在该份《承诺》上签字确认。另查明：1、案涉工程中1#楼斜层面浇筑日期为2015年4月15日；2#楼水平梁浇筑日期为2016年1月15日；3#楼斜屋面浇筑日期为2015年11月2日，四层梁板柱浇筑日期为2015年4月10日；4#楼斜屋面浇筑日期为2015年5月18日，四层梁板柱浇筑日期为2015年3月30日；5#楼斜屋面浇筑日期为2015年5月17日，四层梁板柱浇筑日期为2015年3月30日；6#楼斜屋面浇筑日期为2016年1月1日。1、2、6号住宅楼已完成主体施工，3、4、5号楼完成结构封顶；其中3#楼已具备预售条件，且已取得预售许可证。2、2014年4月8日，瑞吉公司（发包人）与孙照满（承包人）签订《建设工程施工协议》，约定将芜湖《方村花园》二期工程发包给孙照满。一审法院认为，依法成立的合同，自成立时生效。法律行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。一、明鑫公司与瑞吉公司签订的合同效力及责任承担问题。明鑫公司与瑞吉公司签订的建设工程施工合同及补充协议系双方当事人真实的意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效，各方当事人均应当按照合同的约定全面履行各自的义务。一审庭审中，瑞吉公司主张明鑫公司提交的《建设工程施工合同》、《建设工程补充协议》、《关于方村花园小区二期项目复工的补充协议》、停工报告、授权委托书中加盖的瑞吉公司公章均非该公司的公章，并提交孙照满出具的“说明”一份予以证明。孙照满当庭表示该份“说明”中提及的私刻瑞吉公司公章，仅为临时他用，本案中涉及加盖的瑞吉公司公章的确为该公司的公章，且瑞吉公司未能提交证据证明合同及补充协议上加盖的公章并非其公司公章，故一审法院对其辩解主张不予采信。瑞吉公司与明鑫公司在合同中约定涉案工程按照各施工节点支付工程进度款，但其违反了合同的约定，未支付明鑫公司工程进度款，已经违约，应当按照合同的约定承担违约责任。现明鑫公司已经按照合同约定的时间完成相应的工程，瑞吉公司应根据合同约定的付款进度支付明鑫公司相应的工程款以及承担因违约而给明鑫公司造成的逾期付款利息损失。双方约定的关于逾期付款利息损失按照银行同期贷款基准利率的四倍计算的计算方式违反法律规定，现明鑫公司要求按照月利率2%的标准计算逾期付款利息损失，一审法院不予支持，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条的规定，一审法院按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。二、瑞吉公司与孙照满签订的施工协议及授权委托书的效力问题及双方责任分担问题。2014年4月8日，瑞吉公司与孙照满签订了涉案工程《建设工程施工协议》，约定将案涉工程全部交给孙照满承包，孙照满没有建设工程施工资质，双方签订的承包合同无效。嗣后在2014年6月12日、8月18日，瑞吉公司又委托孙照满处理涉案工程的相关事务，并约定孙照满不得转委托代理。前后签订的合同与协议内容相互矛盾，但从合同及协议的实质内容来看，实际上双方之间系违法分包关系，并不影响瑞吉公司对明鑫公司应当承担的民事责任，孙照满不承担给付责任，瑞吉公司与孙照满之间内部承包合同关系依照双方当事人之间的合同另行解决。三、关于施工面积及工程进度款的计算问题。瑞吉公司、孙照满对涉案工程的施工面积18152.8㎡（1-6号楼实际施工面积分别为：1792㎡、1536㎡、4357.32㎡、3662.79㎡、3668.77㎡、3118㎡）、工程进度（结构封顶后七日内付总价款40%）未提异议，明鑫公司与瑞吉公司签订的《建设工程补充协议》第三条约定工程造价按照实际建筑面积1038元/㎡计算，虽孙照满于2016年6月16日出具的《承诺》中表示“如兑现不了，孙照满同意将方村花园小区二期工地承包权按1380元平米转让给明鑫公司”，且瑞吉公司法定代表人周玉华签字确认，但并不代表涉案工程价款计算就按照1380元/㎡计算工程进度款，故本案工程价款应当按照合同约定的1038元/㎡计算。瑞吉公司应支付工程进度款为7537042.56元(18152.8㎡×1038元/㎡×40%）。至于各栋楼由于浇筑时间不同，面积不同，各栋楼应当支付的工程进度款亦不同，由此产生的逾期付款利息也不同，对此单独列表另行计算附在判决书后。四、关于明鑫公司请求以物抵债问题。虽然双方签订的《建设工程补充协议》第十二条约定，若瑞吉公司未按时支付进度款、工程款，以1800元/㎡折抵给明鑫公司。且此后双方签订《关于方村花园小区二期项目复工的补充协议》第三条约定，若未支付相关款项，按1900元/㎡折抵给明鑫公司。因明鑫公司主张的是工程进度款及逾期付款利息损失，整个工程并未竣工验收，尚未达到以物抵债的条件，故对将方村花园小区（二期）3号楼按1900元/㎡折抵给明鑫公司的诉讼请求不予支持。五、关于建设工程价款优先受偿权问题。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条的规定，建设工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括因发包人违约所造成的损失。故明鑫公司对其施工的方村花园小区二期1-6号楼住宅拍卖、变卖的价款在7537042.56元范围内享有优先受偿权，对上述工程款因逾期付款产生的利息损失不享有优先受偿权。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条，最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条规定，一审法院判决：一、瑞吉公司于判决生效后十日内给付明鑫公司工程进度款7537042.56元及逾期付款利息1230413元，合计8767455.56元；二、明鑫公司对其承建的方村花园小区二期1-6号楼住宅拍卖、变卖的价款在7537042.56元范围内享有优先受偿权；三、驳回明鑫公司的其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取63442.5元，由明鑫公司负担23442.5元，瑞吉公司负担40000元。二审中，各方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，综合各方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点主要在于：一、孙照满出具的《承诺》是否已将工程单价变更为1380元/㎡，一审判决按照1038元/㎡计算工程进度款是否适当；二、一审判决驳回明鑫公司要求瑞吉公司将明鑫公司施工的涉案3号楼房屋按1900元每平方米折价抵扣欠付工程款的诉请，是否适当。关于争议焦点一。孙照满向明鑫公司出具的《承诺》，内容涉及瑞吉公司开发建设的涉案工程，且经瑞吉公司法定代表人周玉华签字确认，同意孙照满的承诺内容，故该《承诺》依法对瑞吉公司发生法律效力，具有约束力。现瑞吉公司、孙照满在本案一、二审期间均未举证证明其已按《承诺》履行付款义务，根据《承诺》的文意，应视为瑞吉公司同意将涉案工程的施工单价变更为1380元/㎡。待工程决算时，明鑫公司有权要求瑞吉公司按照1380元/㎡的单价计算支付其工程款，因此，一审判决关于本案工程价款应按合同约定的1038元/㎡计算的认定错误，对此应予纠正。然而，明鑫公司在本案中仅诉请要求瑞吉公司向其支付工程进度款，并非工程决算款，而对于工程进度款的支付方式仍由双方签订的《建设工程补充协议》进行调整。据此，一审法院仍按上述补充协议约定的单价1038元/㎡计算判令瑞吉公司向明鑫公司支付工程进度款，并无明显不当，本院对此予以维持。关于争议焦点二。涉案3号楼目前并未竣工验收且被另案司法查封，依法尚不符合以物抵债的现实条件，一审判决未予支持明鑫公司的相应诉请，并无不当。综上所述，明鑫公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费39951元，由安徽明鑫建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 杨 洋审判员 吴丽群审判员 丁大慧二〇一九年四月二十四日书记员 王凤婷附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。