宁夏回族自治区中卫市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）宁05民初48号 原告：宁夏建工集团有限公司。住所地：宁夏回族自治区银川市高新技术开发区。 法定代表人：安少荣，该公司总经理。 委托诉讼代理人：马立武、汪佳微，宁夏天盛律师事务所律师。 被告：中卫市银房置业开发有限责任公司。住所地：宁夏回族自治区中卫市沙坡头区。 法定代表人：王长寿，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王鑫，男，汉族，生于1991年6月17日，本科文化，该公司职工，住宁夏回族自治区中卫市沙坡头区。 原告宁夏建工集团有限公司（以下简称建工集团）与被告中卫市银房置业开发有限责任公司（以下简称银房公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年3月1日立案，依法组成合议庭，于2019年4月18日公开开庭进行了审理，原告建工集团的委托诉讼代理人马立武、汪佳微，被告银房公司的委托诉讼代理人王鑫到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告建工集团的诉讼请求：1.判令被告向原告返还履约保证金人民币1000万元，并支付逾期付款违约金1452871.23元（按合同约定利率，自2017年9月25日暂计算至2019年1月28日），后续违约金以日万分之三为标准计算至被告实际支付之日，以上合计11452871.23元；2.判令被告如不能履行第一项请求，则以2600元／㎡的房款价格抵顶履约保证金；3.判令原告在被告该工程折价或者拍卖的价款中优先受偿11452871.23元；4.本案诉讼及保全费用由被告承担。 事实及理由：原、被告于2017年4月签订《建设工程施工合同》一份，该合同约定由原告承建中卫市沙坡头区“和顺万家”项目工程，合同总价款为贰亿伍仟万元整，如因被告原因未能按合同约定支付合同价款，当被告延期支付节点进度款超过3日，从第四日起工期顺延，并承担延期支付节点进度款利息，其利息按工商银行同期贷款利率的1.2倍计算，从第10日起除工期顺延外，被告承担欠款总额日万分之三的违约金，累计计算；补充协议中约定：该工程预收1000万元履约保证金，在原告±0.00（地下室框架封顶）施工完毕后，由被告退还原告500万元，施工至三层封顶再退还500万元，退还日期为七日内，如被告违约，被告同意以2600元／㎡的房款价格抵顶工程款、履约保证金。合同签订后，原告于2017年4月14日向被告支付1000万元履约保证金，于2017年7月4日完成±0.00（地下室框架封顶）施工，于2017年9月17日封顶全部地上三层，后继续施工并完成价值65552984元的工程量，已完成的工程量原告已按程序报监理确认并由被告签收。原告的施工进度早已达到合同中退还履约保证金的要求，依合同被告应当于2017年9月24日前退还履约保证金，但被告一直未能履行其义务。被告的违约行为给原告造成巨大经济损失，故原告对该笔1000万元履约保证金提出主张，被告应当履行退还履约保证金的义务并承担逾期付款的违约责任。 被告银房公司辩称：1.双方的建设施工合同在签订时是一式10份，双方各5份，在2017年10月底双方予以废止，因被告丢失其中一份合同，原告将被告持有的4份合同收回，且被告在中卫日报公告，在公告期丢失的合同双方已废止，因此原告依据已废止的合同起诉无法律依据；2.原告至今未完成地下工程和三层封顶全部工程内容，地下工程中的地下室已经完成，但地下车库未完成，2018年原告未按约定时间开工建设，导致被告开发的“和顺万家”项目停滞不前，至今三层未全部封顶，原告要求退还保证金无事实依据；3.根据被告工程部核算，原告完成的工程量未达到其诉讼的6000余万元工程量，原告擅自停止施工，造成被告损失，属于原告违约，且原告没有向被告提交相关施工资料，被告目前也无法核实具体施工量。截止目前，被告向原告实际支付13058291元，还不包括被告代付的商砼款约700余万元。综上，原告提出退还履约保证金无事实和法律依据，原告不同意。 原告建工集团向法庭提交以下证据支持其诉讼主张： 证据一：《建设工程施工合同》1份，证明原、被告于2017年4月签订了《建设工程施工合同》一份，该合同约定，如因被告原因未能按合同约定支付合同价款，当被告延期支付节点进度款超过3日，从第四日其工期顺延，并承担延期支付节点进度款利息，其利息按工商银行同期贷款利率的1.2倍计算，从第10日起除工期顺延外，被告承担欠款总额日万分之三的违约金，累计计算；且《施工合同》补充协议中约定：该工程预收1000万元履约保证金，在原告±0.00（地下室框架封顶）施工完毕后，由被告退还原告500万元，施工至三层封顶再退还500万元，退还日期为七日内，如被告违约，被告同意以2600元/㎡的房款价格抵顶工程款、履约保证金。 证据二：协议书1份，证明原、被告于2018年8月18日补充约定被告应当自2017年9月15日起计算需支付原告的保证金利息，因约定的保证金计息利率每月3分过高，原告主动调整为《施工合同》中所约定的违约利息计算标准，同时证明双方确认部分工程已完成封顶至6到8层。 证据三：中国建设银行单位客户专用回单6张，收据3张，证明原告于2017年3月30日向被告支付保证金100万元，于2017年4月11日向被告支付保证金400万元，于2017年4月14日分4次向被告支付保证金500万元的事实。 被告对原告出示的证据质证如下：对证据一不认可，该合同一式10份，被告一份都没有收到，1000万元履约保证金，被告已退还100万元；证据二中的公章和法人签字被告认可，但该协议书的签订和具体内容代理人不清楚；对证据三无异议，被告确实收到原告的1000万元履约保证金，履约保证金是保证对方按时施工、按时竣工，但对方至今未完工。 被告向法庭提交以下证据支持其抗辩主张： 证据一：记账凭证1份，支票存根1份，收据1份，证明被告已退还原告履约保证金100万元； 证据二：顶房协议书19份，证明被告给原告抵顶房屋价值是8592360元。 原告对被告出示的证据质证如下：对证据一因没有原件，其真实性无法确定，但原告对收到100万元无异议，原告认为是工程款，不是退还的履约保证金；对证据二中15份顶房协议书真实性无异议，但对关联性及证明目的有异议，此部分房屋抵顶的是被告拖欠的工程款，与本案的保证金无关，且此部分房屋都已抵顶工程中的劳务费及材料款，对于此组证据中2019年1月22日金春和张文斌签订的4份顶房协议书的三性及证明目的均有异议，此4份顶房协议书没有我公司签章，也没有相关授权人的签署，合同中的代表人不是我公司职工，且此4份顶房协议书与本案的保证金无关。 本院对原告提交的证据认证如下：证据一的《建设工程施工合同》系原、被告签字盖章的原件，真实合法有效，被告认为该合同已经废止，但未提供证据证实，对其证明效力予以确认；证据二的《协议书》，被告代理人虽陈述不清楚协议内容，但认可其公司公章和法定代表人签字的真实性，能够达到原告的证明目的，对《协议书》的证明效力予以确认；证据三被告认可其真实性，能够达到原告的证明目的，对其证明效力予以确认。 本院对被告提交的证据认证如下：证据一原告认可收到100万元，提出该100万元系支付的工程款，但记账凭证、支票存根、收据上均记载该100万元系退还保证金，能够达到被告的证明目的，对其证明效力予以确认；证据二19份顶房协议书中有原告签章的15份顶房协议，原告对真实性认可，对其证明效力予以确认，另外2019年1月22日签订的4份顶房协议，无原告的签章或者授权代表签字，在原告不认可、无其他证据印证的情况下，对该4份顶房协议的效力暂不予采信。 经审理查明：2017年4月，原、被告双方签订《建设工程施工合同》，合同约定由原告承建被告发包的中卫市沙坡头区“和顺万家”项目工程，合同总价款为贰亿伍仟万元整，计划开工日期为2017年4月6日，竣工日期为2018年5月30日；专用合同条款第16.1.2（2）项约定，因被告原因未能按合同约定支付合同价款的违约责任：执行通用条款，同时当被告延期支付节点进度款超过3日，从第4日起工期顺延，并承担延期支付节点进度款利息，其利息按工商银行同期贷款利率的1.2倍计算。从第10日起除工期顺延外，并承担欠款总额日万分之三的违约金，累计计算；第21条补充协议第11款约定，本工程预收1000万元履约保证金，在原告±0.00（地下室框架封顶）施工完毕后，被告退还原告500万元，施工至三层封顶被告再退还原告500万元，退还日期为七日内；《建设工程施工合同》还对其他事项进行了约定。2018年8月18日，原告与被告、担保人王长寿签订《协议书》，第二条第1项约定，被告以“和顺万家”一期项目按揭款中的50%及一期营业房做抵押的融资款，优先用于退还劳务公司缴纳的保证金和被告向个人的借款；第2项约定，保证金利息从2017年9月15日起开始暂计息至2018年9月15日……从2018年9月16日至付清全部保证金的利息每月3分继续计息；第六条约定，被告承诺以二期两栋房产抵押（抵押价格为每平米2600元）作为对原告欠款的担保（房屋抵押合同双方另行签订）；《协议书》还对其他事项进行了约定。 另查明，2017年3月30日，原告以建工集团总承包三部的账户向被告转账支付保证金100万元；2017年4月11日原告以建工集团总承包三部的账户向被告转账支付保证金400万元;2017年4月14日原告以建工集团总承包三部的账户分四次向被告转账支付保证金100万元、100万元、200万元、100万元，共计1000万元。2017年8月4日，被告向原告认可的建工集团六分公司退还保证金100万元。2017年6月至12月，原、被告签订15份《顶房协议书》，被告向原告以房抵顶部分工程款。 本院认为，原、被告签订的《建设工程施工合同》、《协议书》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律禁止性规定，合法有效，被告虽辩称《建设工程施工合同》已废止，但未提供证据予以证实，原、被告应严格按照双方合同约定履行权利义务。《建设工程施工合同》明确约定工程预收1000万元履约保证金，在原告±0.00（地下室框架封顶）施工完毕后，被告退还原告500万元，施工至三层封顶被告再退还原告500万元。原告按约向被告支付了1000万元保证金，而被告在2017年8月4日向原告退还100万元保证金。对被告辩称原告未完成地下工程和三层封顶工程内容，且原告完成的工程量未到达其诉讼的6000余万元，属于原告违约，不同意退还保证金的理由，从被告出示的部分《顶房协议书》中可以看出，案涉工程的三、四层楼房已抵顶工程款，退还履约保证金的条件已经成就，且双方于2018年8月18日签订的《协议书》明确被告应退还原告的保证金，故对原告要求被告退还保证金的诉讼请求予以支持，扣除被告已经退还的100万元保证金，被告应向原告退还下剩的900万元保证金。《协议书》第六条约定“被告承诺以二期两栋房产抵押（抵押价格为每平米2600元）作为对原告欠款的担保（房屋抵押合同双方另行签订）”，该条款没有就抵押权设定的具体房产作出明确约定，且原告未提供双方关于担保欠款的抵押合同，更未进行抵押登记，该抵押权实际并未成立，原告依据《协议书》第六条的约定要求被告以每平方米2600元的价格直接抵顶保证金无法律、合同依据，本院不予支持。 对于原告要求参照《建设工程施工合同》、《协议书》的约定支付逾期付款违约金，本院认为《建设工程施工合同》专用条款第16.1.2（2）项约定的是被告未按合同约定支付合同价款的违约责任，并非原告请求的逾期退还保证金的违约责任；《协议书》第二条2项“保证金利息从2017年9月15日起开始暂计息至2018年9月15日……从2018年9月16日至付清全部保证金的利息每月3分继续计息”，该条系对保证金利息的约定，亦非原告请求的逾期付款违约金，故原告的该项请求无法律及合同依据，不予支持。 对于原告要求在案涉工程折价或者拍卖的价款中优先受偿保证金及逾期付款违约金的诉讼请求，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”的规定，优先受偿权的范围为发包人未按照约定支付的工程价款，本案原告主张的保证金、逾期付款违约金不在该范围之内，对原告的该项诉讼请求不予支持。 综上，原告主张被告退还保证金的诉讼请求部分成立，本院予以支持，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条规定，判决如下： 一、被告中卫市银房置业开发有限责任公司于本判决生效之日起三十日内向原告宁夏建工集团有限公司退还保证金900万元； 二、驳回原告宁夏建工集团有限公司的其他诉讼请求。 如果被告中卫市银房置业开发有限责任公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费90517元，由原告宁夏建工集团有限公司负担19387元，由被告中卫市银房置业开发有限责任公司负担71130元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交副本，上诉于宁夏回族自治区高级人民法院。 审 判 长  陈文普 审 判 员  杨 涛 代理审判员  谈 雪 二〇一九年四月二十八日 书 记 员  杨 越 本案适用的法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。 第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。 第一百三十四条人民法院审理民事案件，除涉及国家秘密、个人隐私或者法律另有规定的以外，应当公开进行。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。