广东省广州市荔湾区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0103民初1346、1582号原告（1582号被告）：广州观景文化科技有限公司，住所地广东省广州市荔湾区芳村大道****。法定代表人：杨锋，职务：总经理。委托诉讼代理人：朱宏亮，广东金轮律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱琳，广东金轮律师事务所实习人员。被告（1582号原告）：黎嘉欣，女，汉族，1986年11月25日出生，住广东省广州市越秀区。原告（1582号被告）广州观景文化科技有限公司与被告（1582号原告）黎嘉欣劳动争议两案，本院分别于2019年1月21日、2019年1月24日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告（1582号被告）广州观景文化科技有限公司（以下简称观景公司）的委托诉讼代理人朱宏亮、朱琳，被告（1582号原告）黎嘉欣到庭参加诉讼。两案现已审理终结。观景公司向法院提出诉讼请求：1.判令确认观景公司2013年7月3日至2018年10月19日与黎嘉欣存在劳动关系；2.判令观景公司无需支付2018年度的未休年休假工资3205.29元；3.判令由黎嘉欣承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：观景公司不服广州市荔湾区劳动人事争议仲裁委员会作出的穗荔劳人仲案字（2018）966号仲裁裁决书，提起诉讼。2013年7月3日，黎嘉欣入职观景公司任高级专员（渲染）。在职期间，观景公司依照《劳动合同》的规定按时足额支付工作报酬。2018年10月22日，黎嘉欣向观景公司发出辞职邮件，但实际上黎嘉欣当日并未实际从事工作生产，而是在上班时间撰写辞职邮件，根本未专注于完成岗位工作任务。加上2018年10月20日及21日是双休日，因此应认定2018年10月19日（星期五）才是黎嘉欣的离职日。截至黎嘉欣离职之日，其在2018年度可享有3天带薪年休假。现黎嘉欣已于2018年2月22日、23日、24日、26日及27日享受了2018年度的年休假，故观景公司无需再支付其未休年休假工资。黎嘉欣辩称及起诉认为，其于2013年7月3日入职观景公司，任职高级专员岗位，双方共订立3份劳动合同，最后一份合同期限自2017年3月1日至2020年3月1日。2017年12月至2018年7月，观景公司每月没有足额发放绩效奖金，黎嘉欣曾口头向观景公司询问为何绩效奖金发放不固定，是否有绩效考核制度，观景公司均不予理会。2018年8月至2018年9月观景公司无故不发放绩效奖金，在黎嘉欣提出异议情况下，仍拒绝给予明确的说法，亦无提供或告知具体的考核制度，仅告知考核不及格，并且没有经过黎嘉欣同意或协商一致情况下调动其工作岗位。2018年10月22日，黎嘉欣以观景公司未足额支付劳动报酬、未提供劳动条件和规章制度存在违法为由向观景公司提出解除劳动合同。随后，黎嘉欣向广州市荔湾区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，2018年12月10日，广州市荔湾区劳动人事争议仲裁委员会作出了穗荔劳人仲案字（2018）966号仲裁裁决书。黎嘉欣认为仲裁裁决第一项、第二项、第三项认定事实错误，故请求法院判令：1.观景公司支付黎嘉欣2017年12月1日至2018年9月30日的绩效奖金差额5800元；2.观景公司支付黎嘉欣2018年10月1日至2018年10月22日工资6841.38元；3.观景公司支付黎嘉欣解除劳动关系经济赔偿金49500元；4.观景公司支付黎嘉欣2018年未休年休假工资3420.69元；5.观景公司支付黎嘉欣2016年7月1日至2018年10月22日平时延时加班工资16105.75元；6.观景公司支付黎嘉欣因不足额支付劳动报酬、拖欠支付经济补偿金而加付的100%赔偿金81667.82元；7.观景公司按《劳动合同法实施条例》第24条的规定向黎嘉欣出具解除劳动关系证明；8.确认黎嘉欣与观景公司在2013年7月3日至2018年10月22日存在劳动关系。以上款项合计163335.64元。观景公司对黎嘉欣的诉求辩称，其同意向黎嘉欣出具解除劳动关系证明，但对黎嘉欣提出的其他请求均不予认可，办理离职证明需要劳动者同时办理相应的离职交接手续。观景公司认为：第一，对于仲裁裁决书中所查明的情况，包括入职时间、劳动合同签订情况、工资约定及支付情况和工作时间予以认可；第二，观景公司无需支付绩效奖金差额，因为按照劳动合同的约定，每月所发放工资的数额不违反约定的范畴，对劳动者进行绩效考核是观景公司行使自主经营权限的体现；第三，黎嘉欣在仲裁期间已收到2018年10月份的工资，在本案中属于重复提出诉求，观景公司提供的转账记录可证明已按时超额支付该工资；第四，黎嘉欣是自行离职，至今未办妥离职交接手续，观景公司无需支付经济补偿；第五，黎嘉欣在离职前充分享受了2018年带薪年休假；第六，黎嘉欣关于加班工资的主张，不但超过诉讼时效，而且缺乏最基本的证明，应当承担举证不力的不利后果；第七，劳动行政部门从未认定观景公司存在所谓的拖欠工资情形，也从未责令观景公司应当支付所谓的差额工资，所以依法不存在观景公司应该加付一倍赔偿金的情形；第八，黎嘉欣在2018年10月22提出离职，在当日并无实际工作，故离职时间应当是2018年10月19日。本院经审理认定事实如下：2013年7月3日，黎嘉欣入职观景公司。2017年3月1日，双方签订最后一份劳动合同，合同约定期限为从2017年3月1日至2020年3月1日止，劳动报酬为2017年11月30日前每月总薪8000元，2017年12月1日起税前月基础工资7500元、月岗位工资500元，月绩效考核奖金0-1300元，约定工作内容为“按上岗要求安排乙方（黎嘉欣）担任高级专员，乙方工作内容：参照岗位说明书/任务书及甲方（观景公司）交办的其它工作。”黎嘉欣离职前12个月的实发工资分别为：2017年10月工资7344.17元，11月工资7664.62元，12月工资7718.70元，2018年1月工资8349.81元，2月工资8113.81元，3月工资8189.81元，4月工资8097.81元，5月工资8101.81元，6月工资8097.81元，7月工资8074.73元，8月工资7321.69元，9月工资7453.77元。另2018年11月15日观景公司发放黎嘉欣工资5155.08元。2018年8月，观景公司调整黎嘉欣至新媒体中心。2018年10月17日，观景公司调整黎嘉欣至设计管理中心。2018年10月22日，黎嘉欣通过邮件向观景公司提出解除劳动关系。2018年10月25日，黎嘉欣向广州市荔湾区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。请求裁决：1.观景公司支付黎嘉欣2017年12月1日至2018年9月30日的绩效奖金差额5800元；2.观景公司支付黎嘉欣2018年10月1日至2018年10月22日工资6841.38元；3.观景公司支付黎嘉欣解除劳动关系经济赔偿金49500元；4.观景公司支付黎嘉欣2018年未休年休假工资3420.69元；5.观景公司支付黎嘉欣2016年7月1日至2018年10月22日平时延时加班工资16105.75元；6.观景公司支付黎嘉欣因不足额支付劳动报酬、拖欠工资的加付的赔偿金81667.82元；7.观景公司向黎嘉欣出具解除劳动关系证明；8.确认黎嘉欣与观景公司在2013年7月3日至2018年10月22日存在劳动关系。2018年12月10日，仲裁委作出裁决如下：一、确认黎嘉欣2013年7月3日至2018年10月22日与观景公司存在劳动关系；二、观景公司支付黎嘉欣2018年度的未休年休假工资为3205.29元；三、观景公司为黎嘉欣出具解除劳动关系证明；四、驳回黎嘉欣其余的仲裁请求。黎嘉欣及观景公司均不服该仲裁裁决，分别于2019年1月21日、2019年1月24日向本院提起诉讼。本院认为，两案的争议焦点为劳动关系解除时间及情形的认定、绩效奖金的争议、未休年休假的年度的认定、延时加班工资的认定等。关于劳动关系解除的时间。黎嘉欣主张其最后工作至2018年10月22日，因其于当天通过邮件向观景公司提出解除劳动关系。观景公司主张双方于2018年10月19日解除劳动关系，因20日、21日为双休日，黎嘉欣虽然在2018年10月22日有回到观景公司处，但其当天仅仅是写离职申请，故20日、21日、22日均没有提供劳动。本院认为，劳动关系解除权作为形成权，一旦劳动者或用人单位主动以明示方式向对方行使该权利，便发生相应的法律效力。截至2018年10月22日黎嘉欣向观景公司明确提出解除劳动关系前，观景公司并无主动向黎嘉欣行使劳动关系解除权，故双方劳动关系应存续至2018年10月22日。故黎嘉欣关于2013年7月3日至2018年10月22日与观景公司存在劳动关系的主张，依法有据，本院予以支持。另根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条的规定，观景公司应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明给黎嘉欣，故黎嘉欣要求观景公司出具解除劳动关系证明的请求，依法有据，本院予以支持。关于绩效奖金。观景公司与黎嘉欣签订的最后一份劳动合同约定绩效考核奖金为“0-1300元”。黎嘉欣主张，双方于2018年1月底倒签的最后一份劳动合同，系观景公司口头承诺加薪1300元，黎嘉欣才答应补签该合同。观景公司主张绩效考核奖金为浮动制，根据月度考核结果在0-1300元之间发放属合法合理。在庭审中，双方均确认了绩效工资的发放幅度在0-1300元之间。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”黎嘉欣无举证证明与观景公司的口头约定，故本院对其关于绩效奖金固定为1300元的主张不予支持。依据《中华人民共和国劳动法》第四十七条：“用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。”观景公司与黎嘉欣签订的劳动合同并无明确固定的绩效工资数额，仅约定绩效工资的发放范畴是0-1300元，这是其行使用人单位经营自主权的体现，该约定具备合法性，且黎嘉欣2017年12月至2018年9月的绩效工资发放均介于0-1300元之间，并无违反双方劳动合同约定的范畴，故对于黎嘉欣要求观景公司支付绩效奖金差额的主张，本院不予支持。另，黎嘉欣在起诉状中认为仲裁裁决书存在事实认定错误，主张观景公司不存在相关考核制度，不能以此认为其行使自主经营权。本院认为，双方签订的劳动合同中明确约定了绩效工资的发放范畴，且双方均对该劳动合同认可，合同的签订属于双方合意；且黎嘉欣在2018年10月向观景公司咨询的邮件中仅对2018年8月和9月的绩效工资提出异议，由此表明其对2017年12月至2018年7月的绩效工资数额是予以认可的，故对于黎嘉欣主张不认可绩效考核制度的主张，本院不予支持。关于2018年10月份的工资。黎嘉欣主张10月份的工资为6841.38元（9300元/月÷21.75天/月×16天），其计算是以发放1300元的绩效工资为基础，结合上述关于绩效工资的事实认定，本院对该数额不予认可。观景公司提交了工资明细证明黎嘉欣当月工资计算方法，结合黎嘉欣的工资构成和当月出勤天数，本院认为该工资明细中载明的计算方式合法、合理，本院对此予以采信。庭审中，黎嘉欣亦认可收到观景公司发放的10月份工资，故本院认为观景公司已足额支付黎嘉欣2018年10月工资，黎嘉欣要求观景公司支付2018年10月工资的请求，无事实和法律依据，本院不予支持。关于解除劳动关系经济赔偿。黎嘉欣主张观景公司在没有经过其同意或协商一致的情况下调动其工作岗位，迫使其无法为观景公司创造经济效益。结合前述认定的事实，观景公司在2018年8月及10月对黎嘉欣的岗位进行了两次调整，而双方签订的劳动合同约定黎嘉欣的工作岗位是高级专员，观景公司根据公司组织架构和生产经营的实际情况，对黎嘉欣工作内容进行适当调整是其行使用工自主权的体现；调整后的工作内容本身并不具备侮辱性和惩罚性，且调整后黎嘉欣的工资水平与原来基本相当，故此次调整并无使其利益受损，本院认为观景公司对黎嘉欣进行工作内容的调整是合法、合理的，且黎嘉欣并无证据证明观景公司没有提供办公场所、办公硬件设备等，故黎嘉欣认为观景公司变动其工作内容借此不提供劳动条件及未协商一致变更劳动合同、从而迫使其解除劳动关系的主张，本院不予采信。结合前述认定事实，黎嘉欣于2018年10月22日通知观景公司解除劳动关系，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条关于给予经济补偿的情形的规定，黎嘉欣系因个人原因向观景公司提出辞职，双方劳动关系解除的情形不符合观景公司应支付违法解除劳动关系经济赔偿金的情形，故黎嘉欣要求观景公司支付经济赔偿金的请求，无事实和法律依据，本院不予支持。关于未休年休假工资。黎嘉欣主张其没有享受2018年度的年休假。观景公司主张，黎嘉欣于2018年2月22日至24日，26、27日共休了5天年休假，已超额享受2018年度的年休假。黎嘉欣辩称，2018年2月22日至24日，26、27日是休2017年度的年休假。本院认为，双方的争议焦点在于对2018年2月22日至24日，26、27日的年休假的认定。庭审中，观景公司提交了黎嘉欣年休假记录，双方均认可其真实性、合法性、关联性。根据记录显示该时间其请假类型为年休假，并无明确年休假的具体年份。两案中，双方均无明确证据证明该年休假属于2017年或2018年，本院认为，观景公司作为用人单位，对员工负有用工管理义务，年休假作为劳动者的重要权利之一，应有明确的申请和审批手续以规范该权利的实现，其应该对此承担较大的举证责任。虽然一般来说年休假应在当年度完成，但根据《企业职工带薪年休假实施办法》第九条的规定，确因工作需要的，在职工同意的基础上，可以安排跨一年度休年休假。因观景公司无法证明黎嘉欣2018年2月22日至24日，26、27日是享受的2018年度的年休假，而跨年度休年休假并不违反法律规定，故本院对黎嘉欣的主张予以采信，确认其并没有享受2018年度的年休假。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条的规定，至黎嘉欣2018年10月22日离职，其2018年度应享受的年休假天数为4天，但其并无享受该年度年休假，故观景公司应支付黎嘉欣2018年度4天的未休年休假工资。根据前述事实认定中的工资明细，本院核算出黎嘉欣离职前12个月的平均工资为8714.37元，故观景公司应支付黎嘉欣2018年度的未休年休假工资为3205.29元（8714.37÷21.75×4×2）。关于延时加班工资。黎嘉欣主张其经常存在延长工作时间加班的情况，而观景公司安排的补休和支付的加班费并不足以弥补其加班的时间，故要求观景公司支付2016年7月1日至2018年10月22日的延长工作时间加班费。观景公司主张，黎嘉欣关于加班工资的主张或超过诉讼时效、或缺乏证据证明。黎嘉欣提交了考勤记录截图、聊天记录、统计表等证据拟证明其加班时间，但考勤记录与聊天记录作为电子证据与传统书证的存在形式具有较大差异，具有数字化存在、不固定依附特定载体、易修改等特点，证据的提供方应对其真实性承担举证责任，但两案中黎嘉欣既未对取得考勤数据的过程进行公证，又未举证证明对该考勤记录可进行随机读取，且聊天记录的联系人非实名认证,本院无法核实对方的身份，因此本院对考勤记录和聊天记录的真实性无法确认；而黎嘉欣提交的统计表为其单方制作，并无经过观景公司确认，故对其证明效力，本院亦不予采信。另外，黎嘉欣是否存在延长工作时间加班，不应以其存在延长下班打卡时间的行为为依据，而应以其延迟下班后是否用于工作为依据，而黎嘉欣亦无提交证据证明其延迟下班后的工作内容，故本院无法核实其延长工作时间加班的具体情况，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”故黎嘉欣应承担举证不力的不利后果。对于黎嘉欣要求观景公司支付2016年7月1日至2018年10月22日的延长工作时间加班费的主张，无事实和法律依据，本院不予支持。关于未足额支付劳动报酬，拖欠工资的加付赔偿金。结合前述认定的事实，因仅黎嘉欣自身对观景公司的工资发放数额存在异议，实际上观景公司并无存在拖欠黎嘉欣工资的事实，且黎嘉欣未向本院提供劳动行政部门责令用人单位限期支付劳动报酬的限期整改指令书和用人单位逾期未履行该指令书的证据，故其要求观景公司支付拖欠工资加付赔偿金的请求，依法无据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第四十六条、第四十七条、第五十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《企业职工带薪年休假实施办法》第九条、第十条、第十一条、第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、确认黎嘉欣与广州观景文化科技有限公司于2013年7月3日至2018年10月22日存在劳动关系。二、广州观景文化科技有限公司自本判决发生法律效力之日起十日内向黎嘉欣支付2018年度未休年休假工资3205.29元。三、广州观景文化科技有限公司自本判决发生法律效力之日起十日内向黎嘉欣出具解除劳动关系证明。四、驳回广州观景文化科技有限公司及黎嘉欣的其余诉讼请求。如果广州观景文化科技有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案案件受理费共20元，由广州观景文化科技有限公司负担10元，黎嘉欣负担10元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审判员  陈穗花二〇一九年四月十八日书记员  钟细妹曹子立