广西壮族自治区桂林市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）桂03刑终231号 原公诉机关广西壮族自治区阳朔县人民检察院。 上诉人（原审被告人）莫某信，外名“一撮毛”，男，1974年4月29日出生于广西壮族自治区阳朔县，汉族，初中文化，农民，住阳朔县。因犯开设赌场罪，于2018年10月1日被刑事拘留，同年11月1日被逮捕。现羁押于阳朔县看守所。 上诉人（原审被告人）莫某权，男，1968年1月6日出生于广西壮族自治区阳朔县，汉族，小学文化，农民，住阳朔县。因犯拐卖人口罪，于1993年9月27日被阳朔县人民法院判处有期徒刑四年。因犯开设赌场罪，于2018年10月5日被刑事拘留，同年10月31日被逮捕。现羁押于阳朔县看守所。 上诉人（原审被告人）管某有，曾用名廖年有，男，1972年12月30日出生于广西壮族自治区阳朔县，壮族，初中文化，农民，住阳朔县。因犯开设赌场罪，于2018年9月27日被刑事拘留，同年10月31日被逮捕。现羁押于阳朔县看守所。 上诉人（原审被告人）黄某财，男，1962年5月26日出生于广西壮族自治区阳朔县，汉族，小学文化，居民，住阳朔县。因犯拐卖人口罪，于1993年9月27日被阳朔县人民法院判处有期徒刑六年。因犯故意伤害罪，于2010年11月29日被阳朔县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月。因犯开设赌场罪，于2018年10月8日被刑事拘留，同年11月1日被逮捕。现羁押于阳朔县看守所。 原审被告人廖某付，外名“老美”，男，1985年10月2日出生于广西壮族自治区阳朔县，壮族，初中文化，农民，住贵州省铜仁市印江县。因犯开设赌场罪，于2018年10月13日被贵阳东车站派出所民警抓获并羁押，同月17日被刑事拘留，2018年11月1日被逮捕。现寄押于桂林市第二人民医院北院灵川梧桐墅医院。 原审被告人廖某波，曾用名廖连玻，外名“波仔”，男，1969年10月2日出生于广西壮族自治区阳朔县，壮族，初中文化，农民，住阳朔县。因犯开设赌场罪，于2018年10月3日被刑事拘留，同年11月1日被逮捕。现羁押于阳朔县看守所。 原审被告人廖某平，曾用名廖呈铭，男，1985年2月11日出生于广西壮族自治区阳朔县，壮族，初中文化，农民，住阳朔县。因犯开设赌场罪，于2018年10月19日取保候审，同年10月31日被逮捕。现寄押于桂林市第二人民医院北院灵川梧桐墅医院。 原审被告人叶某明，外名“明仔”，男，1980年10月2日出生于广西壮族自治区阳朔县，汉族，初中文化，农民，住阳朔县。因犯开设赌场罪，于2018年10月16日取保候审，同年10月31日被逮捕。现羁押于阳朔县看守所。 广西壮族自治区阳朔县人民法院审理阳朔县人民检察院指控原审被告人廖某付、廖某波、莫某权、莫某信、叶某明、管某有、廖某平、黄某财犯开设赌场罪一案，于2018年12月27日作出（2018）桂0321刑初224号刑事判决。宣判后，原审被告人莫某权、莫某信、管某有、黄某财不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷审查，讯问上诉人莫某权、莫某信、管某有、黄某财，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2018年9月中旬，被告人廖某付、廖某波、莫某权、莫某信、叶某明、管某有、廖某平、黄某财与莫某1、黄某、莫某2（均在逃）等人长期纠集在一起，以发放50至100元不等的车费方式吸引人员参赌，并在赌博过程中按照台面赌资多少收取几十至一百元不等抽头渔利钱款，持续反复实施以下开设赌场、纠集人员以“三公大吃小”的方式参赌的行为。 2018年9月13日，被告人廖某波、莫某权、莫某信、黄某财在黄某财处协商开设赌场事宜，14日至16日，被告人廖某波、莫某权、莫某信、黄某财和莫某2、“四七”（在逃）等七人在福利镇杨梅畲村莫某3的老房子开设赌场，每天吸引二十人左右参赌，共抽头渔利获水钱约7000元，扣除费用后每股分得几百元。后因参赌人员较少就停止了。 2018年9月中旬，廖某付得知莫某权等人在福利镇杨梅畲村开设了一个赌场，其去参赌了两天。后来莫某1、黄某得知赌场的事情就要求入股，并由廖某付具体去协商，廖某付与莫某权协商后，莫某权同意廖某付、莫某1、黄某、叶某明入股，赌场就有莫某权、叶某明、莫某1、黄某、莫某信、廖某波、莫某2、廖某付等八个股份。自9月17日开始，上述人员就连续组织人员到赌场赌博，并分工负责，有人帮发牌、做合利、管帐管钱、给付车费、场地费。至9月21日，扣除相关费用后，每股从收取水钱分得1700元。 2018年9月22日，被告人廖某付和莫某1、黄某得知管某有在阳朔县人仔山路口旁的木材厂开设赌场，遂准备入股该赌场，经廖某付与被告人廖某平协商，征得管某有等人同意后，被告人廖某付和莫某1、黄某一起入股该赌场，自9月23日至26日，上述人员就连续组织人员到赌场赌博，并分工负责，安排人员帮发牌、做合利、管帐管钱、给付车费、场地费。23日抽头渔利获水钱约1300元；24日扣除费用后获利6000元；25日抽头渔利获水钱约8000元；26日，该赌场在开赌过程中被公安机关查处。民警当场抓获管某有等人，并缴获赌资370元及赌具扑克牌一副。 2018年10月1日，被告人莫某信在漓江景区办公室被抓获；2018年10月13日，被告人廖某付在贵阳东站被抓获；2018年10月2日至19日，被告人莫某权、廖某波、黄某财、叶某明、廖某平先后到公安机关投案，并如实交代了案事实。 上述事实，有以下证据予以证实:一、物证扑克牌一副、人民币370元。二、书证。1、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单；2、辨认现场笔录及照片；3、辨认笔录及照片；4、现场勘查笔录及图照；5、抓获经过、到案经过；6、（1993）阳刑初字第66号判决书；7、户籍证明。三、证人何某、覃某、廖某、骆某等十八人的证言。四、被告人廖某付、廖某波、莫某权、莫某信、叶某明、管某有、廖某平、黄某财与同案人莫某1的供述。 关于本案的定罪量刑问题，原判综合评判意见如下： 1、关于本案是否构成犯罪集团及各被告人的地位、作用大小的问题。按照相关法律规定，犯罪集团应具有下列特征：（1）人数较多，重要成员固定或基本固定；（2）经常纠集一起进行一种或数种严重刑事犯罪活动；（3）有明显的首要分子；（4）有预谋的实施犯罪活动；（5）无论作案次数多少，对社会造成严重危害或具有严重危害性。综观本案，涉案人员达十人以上，部分人员先纠集在一起有预谋的在不同地点开设赌场，通过被告人廖某付等人的组织串联，并参股赌场，使犯罪组织得以巩固、壮大，并组织吸引更多人员参赌，社会危害严重，影响极坏，且主要参与成员基本固定，应当认定为犯罪集团。被告人廖某付在犯罪组织形成过程中起组织串联作用，参与犯罪程度较深，作用明显，系犯罪集团的首要分子，应对其组织参与的全部犯罪处罚；被告人莫某权、廖某波、莫某信、黄某财、管某有为赌场首先发起人员，并积极参与犯罪，为积极参加者，系罪责相对较轻的主犯；被告人廖某平、叶某明为一般参加者，在案件实施过程中起次要作用，为从犯，应当从轻处罚。 2、关于被告人廖某付是否构成自首的问题。经查，被告人廖某付构成自首仅有其个人供述予以证实，并无其他直接证据予以证实，故其构成自首的意见证据不充分，不予支持。 3、关于被告人廖某波、叶某明是否参与在人仔山路口木材厂开设赌场的问题。经查，被告人廖某波、叶某明对参与该次犯罪均予以否认，且仅有被告人廖某付的证言予以证实，公诉机关指控被告人廖某波、叶某明参与该次犯罪的证据不充分，不予支持。 4、关于被告人廖某付、廖某波是否属于情节严重的问题。综观本案，公诉机关指控的第一起犯罪事实，有证据证实抽头渔利约为7000元；第二起犯罪事实，有证据证实各被告人抽头渔利各分得1700元；第三起犯罪事实，有证据证实分别抽头渔利为1300元、6000元、8000元。鉴于实体开设赌场没有明确的情节严重的解释和规定，综合考虑二被告人参与次数、犯罪情节，不应认定为情节严重。 原判认为，被告人廖某付、廖某波、莫某权、莫某信、叶某明、管某有、廖某平、黄某财与莫某1、黄某、莫某2（均在逃）等人以营利为目的，分工负责，开设赌场，聚众赌博，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款的规定，构成开设赌场罪。公诉机关指控八被告人构成开设赌场罪的罪名成立，应依法予以惩处。被告人廖某付、廖某波、莫某权、莫某信、叶某明、管某有、廖某平、黄某财与莫某1、黄某、莫某2（均在逃）等人有预谋的纠集在一起，组织人员相对固定，长期开设赌场，社会影响极坏，是犯罪集团。被告人廖某付在案件实施过程中起组织串联作用，并入股做庄抽头渔利，在案件中起主要作用，系首要分子，应当按照其参与的全部犯罪处罚；被告人莫某权、廖某波、莫某信、黄某财、管某有为赌场首先发起人员，并积极参与犯罪，为积极参加者，系罪责相对较轻的主犯；被告人廖某平、叶某明为一般参加者，在案件实施过程中起次要作用，为从犯，应当从轻处罚。被告人廖某波、莫某权、叶某明、廖某平、黄某财在案发后主动投案，如实供述犯罪事实，是自首，可以从轻处罚；被告人廖某付、莫某信、管某有归案后，如实供述犯罪事实，当庭自愿认罪，可以从轻处罚；鉴于本案社会影响极坏，不宜对被告人适用缓刑。综合本案的犯罪事实、情节及社会危害程度及各被告人的作用大小及前科情况，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款、第三款之规定，判决：一、被告人廖某付犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五千元。二、被告人莫某信犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币四千元。三、被告人莫某权犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币四千元。四、被告人廖某波犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币四千元。五、被告人管某有犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币三千元。六、被告人黄某财犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币三千元。七、被告人廖某平犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三千元。八、被告人叶某明犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三千元。 上诉人莫某信上诉提出一审量刑过重，理由：1、其在本案中不是主要成员；2、其是初犯；3、其接到公安机关打电话后自己去公安机关，应属自首。请求从轻处罚。 上诉人莫某权上诉提出一审量刑过重，理由是其在案发后主动投案自首，请求从轻处罚。 上诉人管某有上诉提出一审量刑过重，理由是其不是纠集者，本案不是集团犯罪，请求二审法院对其从轻处罚。 上诉人黄某财上诉提出一审量刑过重，理由：1、其在本案中只是一般成员，作用较轻；2、本案也不是集团犯罪；3、其在案发后主动投案自首；4、其是初犯。请求二审法院对其从轻处罚。 经审理查明，原判认定上诉人莫某权、莫某信、管某有、黄某财及原审被告人廖某付、廖某波、叶某明、廖某平犯开设赌场罪的事实、证据，已经一审庭审示证、质证查实。本院审理过程中，上诉人莫某权、莫某信、管某有、黄某财对原判认定的事实及证据无异议，且未提出影响案件事实认定的新证据。本院对原判认定的事实和证据予以确认。 本院认为，上诉人莫某权、莫某信、管某有、黄某财及原审被告人廖某付、廖某波、叶某明、廖某平以营利为目的，分工负责，开设赌场，聚众赌博，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款的规定，构成开设赌场罪。原审根据上诉人莫某权、莫某信、管某有、黄某财及原审被告人廖某付、廖某波、叶某明、廖某平的犯罪事实、性质、所起作用及分别具备的法定、酌定量刑情节，对八人判处的刑罚与各自的罪责相适应，量刑适当。 对于上诉人莫某信上诉提出其在本案中不是主要成员的上诉理由。经查，上诉人莫某信是开设阳朔县杨梅畲村赌场的发起和占股人员。在开设赌场过程中与“阿亮”积极参与，组织人员参赌从中抽头渔利，是开设赌场的积极参与者和主要成员。莫某信上诉称不是主要成员的理由不能成立，本院不予采纳。 对于上诉人管某有上诉提出其不是纠集者的上诉理由。经查，上诉人管某有在阳朔县人仔山路口木材厂内开设赌场的共同犯罪中，租赁场地、负责服务工作和发牌，组织人员参赌，从参赌人员赌资中抽头渔利。一审判决并未认定其为纠集者，只是认定其与同案犯相互纠集，是积极参与犯罪。一审判决认定其为罪责相对较轻的主犯并无不当。故该上诉理由不能成立，本院不予支持。 对于上诉人黄某财提出其在本案中只是一般成员，作用较轻的上诉理由。经查，根据本案同案犯的供述、上诉人黄某财自己的供述与证人证言均证实上诉人黄某财是杨梅畲村莫某权的老宅开赌场的先行发起人之一，是罪责相对较轻的主犯。上诉人黄某财提出其在本案中只是一般成员上诉理由不能成立，本院不予支持。 对于上诉人莫某信、莫某权、黄某财提出有的自首、初犯情节，请从轻处罚的上诉理由。经查，莫某信是在码头被抓获归案，有公安机关的到案经过予以证明。对于三上诉人提出的从轻情节，一审法院已作出了从轻处罚，量刑并不过重。故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。 对于管某有、黄某财提出本案不是集团犯罪的上诉理由。一审法院对本案是否属于集团犯罪已经作出评判，本院对于一审的评判理由予以认同。故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。 综上所述，原判定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  蒙海滨 审判员  黄佩凤 审判员  唐宏辉 二〇一九年四月十五日 法官助理唐挺 书记员王虹翔