贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔05民终1291号 上诉人（原审被告）：贵州七众置业有限公司，统一社会信用代码9152050205908259X2，住所地贵州省毕节市七星关区瑞丰新城**楼****房。 法定代表人：韩义，该公司执行董事长。 委托诉讼代理人：王丹，该公司员工。 委托诉讼代理人：李娇，该公司员工。 被上诉人(原审原告)：章大波，男，出生于1977年3月30日，汉族，住址:贵州省毕节市。 被上诉人(原审原告)：邱进，女，汉族，出生于1975年11年4日，住址：贵州省毕节市。 上诉人贵州七众置业有限公司因与被上诉人章大波、邱进商品房预售合同纠纷一案，不服毕节市七星关区人民法院（2018）黔0502民初9005号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月21日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 上诉人七众置业有限公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。事实及理由：1、一审在合同对逾期办证的处理办法有明确约定的情况下，仍认为合同没有约定，进而直接引用法律规定进行判决，属事实认定不清。根据双方所签订的《商品房买卖合同》第八章第二十二条约定，如买房人逾期办证超过180日，买房人有权退房。买房人选择退房的，出卖人需承担退款付息责任。为此，被上诉人主张违约金的前提是要其行使退房的权利，如其不退房，则其无权主张违约金。前述约定具体、明确且唯一，系双方当事人的真实意思表示，不违反国家法律、行政法规的强制性规定。人民法院应当充分尊重。一审认定双方对逾期办证未进行约定属事实认定错误。2、在双方当事人对逾期办证已进行明确约定的情况下，一审根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》作出判决，属法律适用错误。3、即使上诉人应承担逾期办证的违约责任，一审判决确定的违约金也明显过高。违约金的首要属性是对守约方所受损失的补偿。为此，即使上诉人要承担违约责任，也应首先考虑上诉人的违约行为是否给被上诉人造成了损失。大多数购房者在接收房屋后就开始装修使用，其对房屋的相应权能不因未获得房屋权属证书而受到限制或损失。如果被上诉人以按揭方式购房，即使其取得了产权证，也无法转让。如果是在一次性付清房款的情况下，因房屋价值在不断升高，被上诉人在取得权属证书后再行转让，客观上也会取得更高的转让价款，足以弥补其损失。故上诉人逾期办证客观上未给被上诉人造成过大损失。如被上诉人认为其遭受了损失，其应承担举证证明责任，否则应承担举证不能的不利后果。 被上诉人章大波、邱进未作答辩。 原告章大波、邱进向一审法院起诉请求：1.依法判令解除原、被告之间的商品房买卖合同；2.依法判令被告返还原告购买商铺负2-470的购房款及房屋维修基金共计235303.00元，并以235303.00元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率的四倍从2016年5月30日起支付利息至全部返还完毕之日止;3.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：原被告双方于2016年5月29日就购买被告商铺一事进行磋商，被告为此向原告出具《商铺签约确认单》，并签订《商品房买卖合同》，合同约定原告作为购房人，购买被告负2-470号商铺，购买商铺面积为16.99平方米，单价(建筑)20900.00元，房产总价355091.00元，优惠金额53551.00元，扣减前三年返租租金67511.00元(前三年返租折扣总价7%/年计算)，原告实际支付购房款234029.00元，维修基金1274.00元。被告应当在2016年8月1日前向原告交付该商品房，逾期超过30日，原告有权退房。原告退房的，应当书面通知被告，被告应当自收到退房通知之日起7日内退还全部已付款，并按原告全部已付款的1%向原告支付违约金。被告承诺于2017年5月1日前取得商品房所有权初始登记，并将办理商品房转移登记的有关文书交付原告，约定日期起180日以后被告不能交付办理商品房转移登记有关文书的，原告有权退房，被告应当自收到退房通知之日起90日内退还原告已付款，并按照银行同期活期存款利率支付利息。后因被告未按合同约定交付房屋，亦未按合同约定办理商品房转移登记有关文书备案手续，原告为此诉至法院。另查明，原告于签订上述合同当日向被告支付购房款234029.00元，维修基金1274.00元。 一审法院认为，原、被告签订的《商品房买卖合同》系双方的真实意思表示，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。但被告未按合同约定交付房屋，亦未按合同约定交付办理商品房转移登记有关文书，根据合同约定，原告有权解除合同，且被告也同意解除该合同，故对原告请求解除《商品房买卖合同》的诉讼请求，予以支持。因被告未按合同约定履行义务导致合同解除，该合同解除后，已经履行的，根据履行情况和合同性质，原告可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。因此，对原告请求被告返还购房款及维修基金共计235303.00元的诉讼请求，予以支持。同时，被告应赔偿因占用购房款及维修基金235303.00元期间所造成的损失，该损失相当于中国人民银行同期贷款利息，故本院以235303.00元为基数，参照中国人民银行同期贷款基准利率从2016年5月30日计付利息至上述款项履行完毕之日止。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条、第九十七条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、解除原告章大波、邱进与被告贵州七众置业有限公司签订的《商品房买卖合同》；二、被告贵州七众置业有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内返还原告章大波、邱进购房款和维修基金235303.00元，并以235303.00元为基数，参照中国人民银行同期贷款基准利率从2016年5月30日计付利息至上述款项履行完毕之日止；三、驳回原告章大波、邱进的其他诉讼请求。案件受理费2415.00元，由被告贵州七众置业有限公司负担。 本院认为，本案二审争议焦点是：1、双方当事人对卖房人逾期办证买房人不退房情形下的违约责任是否进行了明确约定；2、一审判决确定的违约金是否过高。 第一、关于双方当事人对卖房人逾期办证买房人不退房情形下的违约责任是否进行了明确约定的问题。经查，双方当事人签订的《商品房买卖合同》第二十二条约定，出卖人从约定日期其180日以后，出卖人仍不能交付办理商品房转移登记有关文书的，“卖房人有权选择退房”。从该约定可知，在出卖人逾期办证的情形下，选择退房与否的权利主体系买房人。即买房人有权选择退房，也有权选择不退房。双方对买受人选择退房情形下的违约责任进行了明确，即“出卖人应当自收到退房通知之日起90日内退还买房人已付款，并按照银行同期活期存款利率支付利息。”但对买受人选择不退房的情形下，出卖人是否需要承担违约责任，如何承担违约责任，双方并未进行明确约定。故一审根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条第二款规定计算违约金并无不当。若按上诉人的主张，购房人在不选择退房的情况下，则不能主张违约责任，将出现上诉人一直拖延履行转移登记义务也不用承担责任的结果，显然不符合公平原则，因此，对上诉人提出的双方对逾期办证的责任约定具体、明确且唯一的理由不能成立，本院不予支持。 第二、关于一审判决确定的违约金是否过高的问题。经查，在双方当事人未就出卖人逾期办证，买房人选择不退房时违约责任进行约定的情形下，一审根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条第二款：“合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。”之规定，对上诉人应承担违约金的计算方式进行了明确。上诉人主张根据前述司法解释计算违约金过高，应予调整，但并未充分举证证明该主张。故对上诉人关于其即使应当承担违约责任，一审确定的违约金也过高的上诉理由不能成立，依法不予采纳。 综上，贵州七众置业有限公司的上诉理由及请求不能成立，依法予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4830元，由上诉人贵州七众置业有限公司承担。 本判决为终审判决。 审 判 长  周 艳 审 判 员  袁利萍 审 判 员  李中付 二〇一九年四月三日 法官助理  郭友浪 书 记 员  陈 鑫