河南省西华县人民法院民 事 裁 定 书(2018)豫1622民初1617号之一原告（反诉被告）：徐应敏，男，1971年7月10日出生，汉族，住重庆市江**。委托诉讼代理人:李晓硕，系河南中豫律师事务所律师。代理权限为特别授权。被告（反诉原告）：河南省华瑞农副产品有限公司。组织机构代码66187585-9。住所地：河南省西华县黄桥工业区。法定代表人：邱建新，该公司董事长。委托诉讼代理人：孙义淇,系河南五色石律师事务所律师。代理权限为特别授权。第三人：郑义强，男，汉族，1963年10月30日出生，住河南省南召县。委托诉讼代理人：张平，女，住河南省南召县。系郑义强所在南召县白土岗镇姬村村委会推荐代理人。代理权限为特别授权。原告徐应敏（反诉被告）与被告河南省华瑞农副产品有限公司（反诉原告）、第三人郑义强返还原物纠纷一案，本院于2017年10月20日作出（2017）豫1622民初2768号民事判决。被告华瑞公司不服该判决，向周口市中级人民法院提起上诉，周口市中级人民法院于2018年3月19日作出（2018）豫16民终82号民事裁定，发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理，审理过程中，第三人郑义强申请参加诉讼，本院予以准许。原告徐应敏的委托诉讼代理人李晓硕、被告华瑞公司的法定代表人邱建新及其委托诉讼代理人孙义淇、第三人郑义强及其委托诉讼代理人张平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告徐应敏（反诉被告）向本院提出诉讼请求：1、要求被告支付原告山萸肉66.623吨，市场价为170万元；如没有货物，要求支付同等货款。2、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：原告徐应敏与刘成彦、叶宏伟因买卖合同纠纷已经河南省高级人民法院最终判决，判决书认定“66.623吨山萸肉应归徐应敏所有，由华瑞公司向徐应敏支付”。徐应敏据判决书认定事实向被告要求提货时，被告拒绝。原告为维护合法权益特提起民事诉讼。被告华瑞公司（反诉原告）在原一审中辩称，原告所诉不属实，被告不应再支付原告山萸肉66.623吨，而是减去自然损耗17.75吨和支付折抵刘成彦、叶宏伟30万元违约金的33.3吨后为15.573吨，被告愿意支付原告山萸肉15.573吨。在本次审理中，被告华瑞公司辩称，一、本案不是返还原物纠纷。原告起诉被告，是因原告与刘成彦、叶宏伟买卖合同纠纷案件中，被告是担保人，是因被告承担了对刘成彦、叶宏伟的保证义务所产生的纠纷。本案案由应当是保证合同纠纷或者追偿权纠纷，本案被告不存在无权占有原告不动产或动产的事实。二、应当驳回原告的诉讼请求。1.原告没有实际在被告处仓储本案所涉的162.78吨山萸肉，以刘成彦、梁峰宇的名义仓储的该162.78吨山萸肉，时间是2010年12月份，梁峰宇是原告的合伙人。2.2011年3月26日，原告的合伙人梁峰宇为他们的合伙融资贷款，把该162.78吨山萸肉抵押给放款人杨俊伟了。3.因原告徐应敏、郑义强、张拥军、梁峰宇他们合伙分工，把该抵押过的货物请求被告又重复开一次162.78吨的仓单，只是把徐应敏的名字代替原来仓单上梁峰宇的名字了，其他内容与原仓单一样。因贷款抵押，放款人杨俊伟于2012年9月份把抵押货物拉走，其中包括本案所涉的162.78吨货物。4.刘成彦、叶宏伟所诉徐应敏一案的仓储货物实际上已不存在，因已经被抵押权人拉走了。5.被告因重复开具162.78吨货物的仓单及在徐应敏与刘成彦“买卖合同”中的保证责任，才被判给刘成彦、叶宏伟96.157吨货物。被告因给原告担保，承担保证责任，自己损失该96.157吨货物，有权向原告追偿。6.因徐应敏没有在被告处实际仓储过162.78吨货物，其起诉被告明显是没有事实根据及法律依据。7.就是被告重复给原告徐应敏开具的无效仓单，也早已从徐应敏处收回。8.徐应敏提交法庭的（2016）豫民终202号判决，只能作为被告向其追偿的证据，不应当作为徐应敏起诉被告的证据，因该判决中没有审查徐应敏与答辩人之间对162.78吨货物抵押及重复开具仓单的事实。被告华瑞公司（反诉原告）在原一审中提出反诉请求：1.反诉被告应当支付反诉原告仓储费201934元及仓储费违约金40386元；2.反诉被告应当返还反诉原告为其垫付的违约金30万元。在本次审理中，华瑞公司变更反诉请求为：将反诉中诉讼请求的第一项变更为：被反诉人给付反诉人山萸肉96.157吨，价值125万元，原反诉状中事实与理由部分第一项删除。事实与理由：1.在刘成彦、叶宏伟诉徐应敏（2016）豫民终202号民事判决书中，反诉人是为徐应敏担保承担了30万元违约金及96.157吨山萸肉的责任，反诉人的损失应当由徐应敏偿还反诉人。2.根据被反诉人、反诉人和案外人刘成彦、叶宏伟三方于2011年12月19日签订的协议约定，被反诉人因没有及时按照约定向刘成彦、叶宏伟交付山萸肉，河南省南阳市中级人民法院（2014）南民三初字第00022号民事判决书和河南省高级人民法院（2016）豫民终202号民事判决书判决，反诉人向刘成彦、叶宏伟支付30万元违约金。判决生效后，反诉人按照判决内容向刘成彦、叶宏伟支付了30万元违约金，而事实上根据当时签订协议的真实意思，如果真的出现违约情况，支付违约金的责任主体是被反诉人，反诉人实际上只是承担一定的担保责任，这是当时协议三方真实的意思表示，原因就是，反诉人作为仓储方并不是货物的出卖方，根本没有义务和能力向刘成彦、叶宏伟交付货物。就是因为被反诉人没有及时按照协议约定向刘成彦、叶宏伟交付货物，才导致法院判决反诉人承担违约金，反诉人完全是属于代人受过，是代替被反诉人承担了被反诉人应当承担的责任，因此被反诉人应当向反诉人返还垫付的30万元违约金。原告徐应敏（反诉被告）对反诉原告华瑞公司的反诉请求辩称，被告一审反诉请求仓储费说明货物存在，本次审理却说货物已不存在，因其自相矛盾，所以才变更诉讼请求。原一审法院判决认定第一项：要求被告十日内支付原告山萸肉66.623吨，并没有判决返还原物，说明一审法院判决正确，案由定为返还原物纯属程序上的笔下误，并不影响一审法院判决的正确性，二审法院断章取义，发回重审不当，故对被告变更诉讼请求原告不予认同，其与本案没有关联性，也不符合反诉请求的法律规定。不同意反诉人要求的违约金300000元，因原协议中华瑞公司是作为独立的合同一方签字的，并不是徐应敏的担保人，其付不付违约金和徐应敏无关。第三人郑义强向本院提出诉讼请求：原、被告诉称的山萸肉，第三人应分得四分之一份额。事实和理由：2010年郑义强在经营山萸肉生意期间，与同行的梁峰宇、张拥军、徐应敏相识，为掌握市场价格的主动性，四人口头约定：1、收购货采用一致的付款方式，即不论价格高低，统一先付每吨1万元，下余货款签订合同分期支付。2、货物统一存放在周口市西华县金果冷库或华瑞公司冷库。关于刘成彦、叶宏伟卖出的278．88吨山萸肉情况如下：2010年12月，刘成彦、叶宏伟以平均价格每公斤47元卖给梁峰宇、郑义强二人，首付款每吨1万元，共278．88万元，合同约定下余货款2011年4月付清。2010年12月14日，以华瑞公司为甲方，刘成彦为乙方，梁峰宇为丙方（存货人），三方签订《仓储合同》，将此批货中的162．78吨存放在华瑞公司冷库。为使山萸肉市场价格稳步增长，梁峰宇、张拥军、郑义强、徐应敏协商借资作为合伙购货资金，因合伙人未办理法人登记，2011年3月26日，梁峰宇用山萸肉货物作质押（含存放在华瑞公司冷库的162．78吨），向杨俊伟借资贰仟万元，其中购货500余吨存放在华瑞公司，汇入徐应敏账户300余万元，用于支付货款（合伙人分工，由徐应敏对刘成彦、叶宏伟二人结算）。2011年4月13日，以刘成彦、叶宏伟为甲方，梁峰宇、郑义强为乙方，签订《展期合同》主要内容为：在原合同的基础上到期后展期三个月。由此演变出：2011年4月18日，刘成彦、叶宏伟与徐应敏签订的买卖合同，其内容与（2016）豫民终202号民事判决书第4页合同内容相同。为了使合伙行为受法律保护，2011年4月30日，张拥军、梁峰宇、郑义强、徐应敏补签《合作协议》（其中艾仕祥是徐应敏代写，艾仕祥本人不认可），其主要内容为：1、2011年合作人通过融资入户肆仟万元，对山萸肉购进利益、风险由合作人共同承担；2、2010年利用首付每吨壹万元拿到的货物利润分配，介绍商20％，（梁峰宇、郑义强）占20％，均为净利润……等。2011年4月18日，刘成彦、叶宏伟与徐应敏签订的买卖合同，徐应敏履行了2011年6月17日的首付278．88万元（每吨1万元），2011年7月17日前应付清的750．054万元不能履行。2011年7月2日，刘成彦与郑义强签订《展期合同》，主要内容为：甲方（原合同卖货方）刘成彦，乙方（原合同买方）郑义强，经双方协商，在原双方签订的山萸肉买卖合同展期如下：1、原合同展期至2011年10月27日。2、在2011年8月27日，乙方付甲方每吨1万元，余款2011年10月27日前结算，如乙方在2011年8月27日前不付甲方每吨1万元，乙方所付原来款每吨2万元（2010年12月付1万元/吨，2011年6月付1万元/吨）放弃，无条件归甲方所有，双方原合同所有存货自动归甲方所有，合同终止。若2011年8月27日前如期付款，余款在2011年10月27日不能按时付清，以前所付款项及原合同所有存货全部归甲方所有……等。徐应敏分次付款769．88万元（见判决书第5页），郑义强付款5万元，共计774．88万元，下欠254万余元。2011年9月，山萸肉市场价格日益下滑，余款无力支付，为保留货物不让刘成彦收回，合作人协商，另给刘成彦好处费10万元，下欠款支付日期再向后推延。2011年9月8日，郑义强将10万元汇入刘成彦账户，刘成彦同意延期。2011年12月19日，刘成彦、叶宏伟、徐应敏、华瑞公司签订协议，对下欠的254万元货款确定付款办法（见判决书第5、6页）。最终形成纠纷。河南省高级人民法院（2016）豫民终202号民事判决书认为华瑞公司应向徐应敏交付66.623吨山萸肉，但此货系张拥军、梁峰宇、郑义强、徐应敏合伙人共有，其理由如下：1、刘成彦、叶宏伟与徐应敏、华瑞公司诉争的162．78吨山萸肉系梁峰宇、郑义强以每公斤47元价格购买，先付每吨1万元，货存放在华瑞公司冷库。后因张拥军、梁峰宇、郑义强、徐应敏合作，徐应敏分工负责此货下欠余款的结算，但并非徐应敏个人出资。2、2011年4月30日，张拥军、梁峰宇、郑义强、徐应敏签订的《合作协议》是当事人的真实意思表示，且梁峰宇融资的部分资金汇入徐应敏账户。3、刘成彦、叶宏伟与徐应敏签订的买卖合同履行期间，郑义强不但支付货款，支付好处费，还与刘成彦签订《展期合同》，而且徐应敏执行合同，按合同约定时间支付货款。综上所述：2011年，张拥军、梁峰宇、郑义强、徐应敏合作经营山萸肉，统一管理，分工协作。梁峰宇融资的钱，部分由徐应敏支配，徐应敏与刘成彦、叶宏伟履行买卖合同期间，郑义强付款，并协商延期，承担履行合同的部分责任，而且前期梁峰宇、郑义强支付每吨1万元的价款。故此，存放在华瑞公司的山萸肉162．78吨扣除交付给刘成彦、叶宏伟96．157吨，下余66．623吨并非徐应敏个人财产，且该山萸肉在2011年3月26日梁峰宇向杨俊伟借款时已作质押，若质押权消灭，此货应为合伙人共有，而申请人郑义强作为合伙人之一，请求分得四分之一份额，即16．655吨，并不为过，恳请法院支持。原告徐应敏对第三人郑义强的诉讼请求辩称，郑义强不能作为有独立请求权的第三人参与本案诉讼，建议其另案起诉。被告华瑞公司对第三人郑义强的诉讼请求辩称，第三人参加诉讼申请书中叙述的事实是真实的，第三人、本案原告、梁峰宇、张拥军在被告处共存一次货物即162.78吨货物，这162.78吨货物就存了一次，本案被告给原告及其合伙人共开了三次票，但是2012年9月17日货物就不存在了，第三人的诉请不应支持。原告徐应敏在本次重审中提交的证据同原一审证据：1.河南省高级人民法院（2016）豫民终202号民事判决书一份。据此证明原告诉讼请求成立。在河南省高级人民法院民事判决书第十一页本院认为部分，下余66.623吨山萸肉应归徐应敏所有，由华瑞公司向徐应敏交付。被告如对此有异议，建议被告走申诉程序，另行处理。2.河南省高院判决书认定过的2011年12月19日刘成彦、叶宏伟、徐应敏、华瑞公司所签订的协议书一份。证明华瑞公司是协议书的独立一方当事人，并不是反诉原告所说的担保人，因此协议华瑞公司所支付的30万元违约金根本不是为徐应敏担保支付的，徐应敏也不应对此承担任何责任。被告华瑞公司向本院提交了以下证据材料：1、被告与刘成彦、梁峰宇2010年12月14日补签仓储合同一份、被告开出的写有刘成彦、梁峰宇名字的仓单六份。证明本案所涉162.78吨货物起初是刘成彦、梁峰宇存入被告处的事实。2、借款合作协议一份、借据一份、合作协议一份、徐应敏及其合伙人梁峰宇、张拥军为合伙融资贷款抵押仓单7份（其中6份是本案所涉162.78吨货物重复开的仓单）、杨俊伟把162.78吨货物抵押拉走的证明一份。证明徐应敏与梁峰宇、张拥军、郑义强合伙融资贷款，用存储在被告处的货物抵押，其中包括本案所涉162.78吨货物仓单。2012年9月17日抵押权人、放款人把162.78吨货物拉走的事实。3、被告按照原告及其合伙人的要求又开一次162.78吨仓单6份、（2016）豫民终202号判决书一份。证明被告因给原告担保损失96.157吨山萸肉及30万元现金，有权追偿的事实。4、和解协议一份、收条2份。证明96.157吨山萸肉、30万违约金已付给刘成彦。第三人郑义强向本院提供的证据材料有：1、第三人身份证复印件一份。证明第三人的公民身份。2、南阳市中级人民法院2013年12月20日的调查笔录一份、刘成彦出具的证明一份、刘成彦的身份证复印件一份。证明原被告诉争的标的物早期于2010年12月以每公斤47元的价格卖给梁峰宇、郑义强，二人首付每公斤10元，2011年4月18日与徐应敏签订合同，价格为每公斤37元。3、2010年12月14日华瑞公司与刘成彦、梁峰宇签订的仓储合同一份。证明该批货梁峰宇购买后存储在华瑞公司，而非徐应敏购买后储存于此。4、2011年3月26日梁峰宇向杨俊伟借款贰仟万的借据（复印件）一份。证明梁峰宇借款，张拥军以仓储在华瑞公司的山萸肉作反担保（质押担保），被告也是反担保人。5、2011年4月13日刘成彦、叶宏伟与梁峰宇、郑义强签订的展期合同一份。证明2011年4月13日刘成彦、叶宏伟与梁峰宇、郑义强达成协议，约定下余货款于2011年7月13日支付完毕。6、2011年4月18日刘成彦、叶宏伟与徐应敏签订的买卖合同一份。证明刘成彦、叶宏伟、徐应敏签订的买卖合同是刘成彦、叶宏伟与梁峰宇、郑义强履行合同的延续。价款原每公斤47元，扣除梁峰宇、郑义强已付每公斤10元，本合同每公斤37元。付款时间与证据5的付款时间吻合，说明梁、郑、徐系合作关系，下余货款由徐按展期合同约定时间向刘、叶结算，否则梁、郑支付的278.88万元未提，梁、郑绝不会同意。7、2011年4月30日张拥军、梁峰宇、郑义强、徐应敏签订的合作协议一份。证明张拥军、梁峰宇、郑义强、徐应敏系合作关系，合作项目以融资四千万用于购进山萸肉。自2010年开始购货，每吨首付1万元，说明自2010年起张、梁、郑、徐合作经营山萸肉生意，利益、风险共同承担。8、2011年7月2日刘成彦、郑义强签订的展期合同一份。郑义强代徐应敏履行买卖合同。本合同约定若2011年8月27日前不付甲方每吨1万元，乙方所付原来每吨2万元放弃，这里所说的每吨2万元含2010年12月梁、郑首付的每吨1万元，2011年6月徐付的每吨1万元。证明至2011年7月2日梁、郑首付的每吨1万元仍包含在支付给刘成彦、叶宏伟的货款之内，说明刘、叶认可梁、郑、徐是合作关系。9、微信视频资料及通话记录各一份。证明郑义强后履行合同支付给刘成彦货款5万元，说明刘、叶、徐签订合同后，货款不是徐一人支付。10、2011年9月8日郑义强汇款给刘成彦10万元的银行票据一份。证明郑义强自始至终在履行合同是分工协作、说明原被告诉争的山萸肉不是原告个人财产，有第三人的份额。11、2011年12月19日刘成彦、叶宏伟、徐应敏、华瑞公司签订的协议书一份。证明至2011年12月19日徐应敏欠刘成彦、叶宏伟货款254万元，说明郑义强给刘成彦的5万元是支付的货款{见（2016）豫民终202号民事判决书第4、5页}，合同价款1028.934万元徐应敏分次付款769.88万元，郑义强付款5万元，共计774.88万元，下欠254.054万元，去掉零以后的数，下欠254万元。12、河南省高级人民法院（2016）豫民终202号民事判决书一份。证明内容同证据11，郑义强支付价款5万元，说明判决书判定华瑞公司交付给徐应敏的山萸肉不是徐个人所得财产，应为合作人共有。本院依被告华瑞公司申请在周口市公安局犯罪侦查支队调取的仓单36份（其中邱建新提供的18份，杨俊伟提供的18份）。被告据此证明本案所涉的162.78吨货物因原告将该批货物抵押，债权人已于2012年9月17日把该批货物拉走的事实。本院经审理认为，根据第三人郑义强提供的证据，可以认定徐应敏、梁峰宇、张拥军、郑义强系合伙关系。但根据目前现有证据，合伙人的财务账目不清楚，合伙人是否清算、如何清算不明确，对郑义强的诉讼请求，在本案中不宜处理，郑义强及其合伙人之间的债权债务可以另行起诉解决，故应驳回郑义强的起诉。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（三）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款之规定，裁定如下：驳回第三人郑义强的起诉。案件受理费3837.5元，退还郑义强。如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于河南省周口市中级人民法院。审判长  袁迎闯审判员  胡素杰审判员  蔡全杰二〇一九年四月十八日书记员  何银唤