江西省高级人民法院行 政 赔 偿 判 决 书（2019）赣行赔终9号上诉人（原审原告）余永耀，男，1957年11月9日出生，汉族，住江西省上饶县。被上诉人(原审被告)上饶县人民政府，住所地江西省上饶县吉阳西路**旭日大厦。法定代表人何党生，系该县县长。被上诉人(原审被告)上饶县房地产管理局，住所地上饶县旭日北大道**。法定代表人周元锋，该局局长。被上诉人(原审被告)上饶县城市建设管理监察大队，住，住所地上饶县吉阳东路/div>法定代表人全其渊，系该机关大队长。余永耀诉上饶县人民政府、上饶县房地产管理局、上饶县城市建设管理监察大队行政赔偿一案，不服上饶市中级人民法院（2018××赣11行赔初10号行政赔偿判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。一审法院审理查明，2017年1月9日上饶县人民政府（以下简称上饶县政府××发布《上饶县人民政府房屋征收决定书》,决定征收上饶县凤凰大道综合棚户区改造（二期××项目规划红线范围内国有土地上的房屋，并同时发布了该项目的房屋征收补偿方案。余永耀的房屋在征收红线范围内，并未与征收部门达成补偿协议。2017年1月20日，上饶县城乡规划局向余永耀作出行政处罚决定，责令其在1月25日前自行拆除违法建筑312.15㎡并处罚款。余永耀未自行拆除。1月26日,上饶县政府向余永耀作出《自行拆除违法建筑催告书》，要求其于2月4日前自行拆除违法建筑，并告知如逾期未拆该府将依法强制拆除。同年3月7日，上饶县政府作出行政强制行政决定，决定于2017年3月9日后组织各职能部门强制拆除余永耀在上饶县旭日镇街道办水晶巷住房加建的违法建筑物312.15㎡”。同年4月28日，上饶县城市建设管理监察大队（以下简称上饶县城建监察大队××对余永耀搭建的违法建筑实施了强制拆除行为。同日，上饶县房地产管理局（以下简称上饶县房管局××委托江西省铭志司法鉴定中心对涉案房屋进行司法鉴定，该鉴定中心4月30日出具鉴定意见，认定余永耀的房屋属于D级危房。同年5月2日，上饶县房管局向上饶县政府、上饶县安全生产委员会提交《关于要求拆除危险房屋报告》并向余永耀下发《危房鉴定及期限搬离通知书》，限定其5月3日10时30分之前搬离。5月3日，上饶县安全生产委员会讨论决定拆除涉案房屋并向上饶县政府报告，上饶县政府同日作出同意拆除的批复。同日，上饶县房管局作出房屋拆除决定，并于当日委托上饶市洪邦拆除有限公司对余永耀的房屋实施强制拆除。余永耀的房屋被强制拆除前屋内尚有部分生活必需品。一审法院认为，余永耀就涉案房屋被强拆向该院一并提起行政诉讼和行政赔偿诉讼，上饶县政府、上饶县房管局、上饶县城建监察大队共同强制拆除余永耀涉案房屋的行为，已被该院判决及我院生效判决确认违法。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第三十六条第（四××项、第（八××项规定，行政机关侵犯公民合法权益造成损害的，公民有取得国家赔偿的权利；应当返还的财产灭失的，行政机关应给付相应的赔偿金；对财产权造成损害的，国家按照直接损失给予赔偿。据此，上饶县政府、上饶县房管局、上饶县城建监察大队因违法强拆余永耀涉案房屋依法应共同承担相应的行政赔偿责任。该案争议焦点为：应如何确定余永耀涉案房屋价值损失、搬家费、过渡费及其他费用损失、房屋内外物品损失。对此，该院分述如下：一、关于涉案房屋价值损失余永耀的房屋由违法建筑和第一、二层的合法建筑组成，分别被两个强拆行为拆除。根据《中华人民共和国国家赔偿法》的上述有关规定，只有公民的合法权益被行政机关侵犯并造成损失的，才能取得国家赔偿的权利，该案中，余永耀对案涉房屋违法建筑部分依法不享有合法所有权，虽然因余永耀搭建该违法建筑部分支出相应的费用而对建筑材料享有所有权，但从现实执法的可能性方面考虑，在拆违过程中要求工作人员小心谨慎地考虑建筑材料的再利用价值，无疑是过于苛求，况且案涉房屋违法建筑部分的结构状况，其建筑材料无重复利用的价值，故该院对于余永耀关于其房屋违法建筑部分的赔偿请求不予支持。余永耀的房屋第一、二层合法建筑部分被强拆的行为已经该院确认违法，故余永耀关于其房屋合法建筑部分的赔偿请求应予支持。《中华人民共和国国家赔偿法》第三十二条规定：“国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。”据此，返还财产、恢复原状是国家赔偿首选的赔偿方式，但其适用条件是原物未被处分或未发生毁损灭失，若相关财产客观上已无法返还或恢复原状时，则应支付相应的赔偿金或采取其他赔偿方式。该案中，涉案房屋已经被列入上饶县凤凰大道综合棚户区改造（二期××用地项目征收范围，且已被拆除，如系依法进行的征收和拆除，余永耀既可以选择货币补偿，也有权要求进行产权调换。现余永耀合法房屋被违法强制拆除，余永耀要求货币赔偿，为体现对违法行为的惩戒，并有效维护余永耀合法权益，余永耀所获得的赔偿不应低于因依法征收所应得的补偿。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十九条第一款规定：“对被征收房屋价值的补偿，不得低于房屋征收决定公告之日被征收房屋类似房地产的市场价格。被征收房屋的价值，由具有相应资质的房地产价格评估机构按照房屋征收评估办法评估确定。”该条例第二十条第一款规定：“房地产价格评估机构由被征收人协商选定；协商不成的，通过多数决定、随机选定等方式确定，具体办法由省、自治区、直辖市制定。”据此，双方可以按照上述规定的方式确定房地产价格评估机构。需要指出的是，行政法规之所以选择征收公告之日作为评估时点，目的在于保障对被征收房屋价值的补偿不低于同时期类似房地产的市场价格以确保被征收人的合法财产权益不因房屋征收而受到减损。该案中，由于上饶县政府、上饶县房管局、上饶县城建监察大队的违法强拆行为导致余永耀未能及时获得补偿，若再以房屋征收决定公告之日的市场价格进行赔偿显然有违上述立法目的。为保障余永耀获得充分赔偿，应以该判决生效之日作为评估时点确定案涉房屋的市场价值。鉴于案涉房屋已被拆除，房地产评估机构可以参考《国有土地上房屋征收评估办法》第十三条所规定方法，根据双方所提供的原始资料，独立、客观、公正地出具评估报告。另外，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条之规定，对财产造成损害的，按照直接损失给予赔偿，余永耀主张自2017年1月10日起至判决生效之日止的赔偿金利息（按年利率24%计算××，不属于直接损失，该院对此不予支持。二、关于搬家费、过渡费及其他费用损失《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条所规定的直接损失，不仅包括既得财产利益的损失，还包括虽非既得但又必然可得的财产利益损失。如被告在征收过程中依法行政，对被征收人进行依法补偿，则被征收人必然可以享有相关拆迁安置补偿权益。故余永耀除依法获得房屋价值损失赔偿外，还可根据《上饶县凤凰大道综合体棚户区改造（二期××项目国有土地上房屋征收补偿方案》第八条第（六××项目之规定，获得搬迁费、临时安置费补偿。为体现对违法拆除行为的惩戒，对余永耀的该项赔偿不应低于其原应得的，即上述补偿方案中确定的相关拆迁安置补偿权益。三、关于房屋内外物品损失根据《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条第一款之规定，人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。因此，余永耀就其因拆迁被埋被毁物品损失事实、损失大小、损失金额承担举证责任，否则将承担不利后果。同时，《最高人民法院关于适用的解释》第四十七条第一款之规定，在行政赔偿案件中，因被告的原因导致原告无法就损害情况举证的，应当由被告就损害情况承担举证责任。因此，因行政机关违反正当程序强制拆除房屋，且不依法公证或依法制作证据清单，给原告履行举证责任造成困难的，且被告也无举证证明实际损失金额的，人民法院可在原告就损失金额所提供证据能够初步证明其主张的情况下，依法作出不利于行政机关的损失金额认定。该案中，余永耀向该院提交的相关影像资料及照片，可以判断案涉房屋内有部分生活必需品及周边院落内种植有树木，在余永耀已经初步证明存在损失的情况下，其合情合理的赔偿请求应当得到支持。上饶县政府、上饶县房管局、上饶县城建监察大队可以根据市场行情，结合余永耀生活的实际情况以及提供的现场照片、物品损失清单等，按照有利于余永耀的原则酌情确定赔偿数额，对房屋内外物品损失依法赔偿。四、关于停产停业损失余永耀主张因为房屋被拆除导致其停产停业，要求赔偿该损失33万元。该院认为，停产停业损失是政府在房屋征收过程中对经营者因停止经营所造成损失的补偿，而余永耀的房屋并非经营性用房，其曾经将房屋用于出租获得收益，并非常态性、必然可得的，不属于《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条规定的直接损失，故该院对余永耀该项主张不予支持。综上，余永耀的诉讼请求部分成立，上饶县政府、上饶县房管局、上饶县城建监察大队应依法予以赔偿。据此判决：一、责令上饶县人民政府、上饶县房地产管理局、上饶县城市建设管理监察大队共同在该判决生效之日起九十日内按照该判决确定的方法对余永耀依法予以行政赔偿；二、驳回余永耀的其他诉讼请求。余永耀上诉请求撤销一审判决，并支持其一审所有诉请，事实与理由如下，第一，上诉人自建房屋加层在1998年，被上诉人强拆之日是2017年5月，中间已近10年，10年内执法部门都未执法，等征地时才强拆，被上诉人应当予以赔偿。第二，一审判决载明，三被告可以根据市场行情，结合余永耀生活的实际情况以及提供的现场照片，物品损失清单等按照有利于余永耀的原则酌情确定赔偿数额，这种赔偿方式导致能决定实际赔偿的主动权不在上诉人而在被上诉人，这不是对违法者的惩戒，应当改判。第三，上诉人原有被拆房屋的现址已由政府新建了“吾悦广场”。按现有售价标准赔偿或者按原有面积产权调换公平合理，且选择权在上诉人而不是被上诉人。第四，强拆是上饶县政府主导的，其应当先予赔偿。上饶县城建大队答辩称，一审法院认定上诉人违法建筑部分不予赔偿，符合法律规定。只有公民的合法权益被行政机关侵犯并造成损失的，才有取得国家赔偿的权利。关于涉案房屋价值损失、搬家费、过渡费及屋内外物品损失的问题，一审法院认定并无不当，已经充分保障了上诉人的合法权益。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院依法维持。上饶县房管局的答辩意见与上饶县城建大队基本一致。上饶县政府未提交书面答辩意见。双方当事人向一审法院提交的证据材料已全部向本院随案移送，本院经查证核实，对其证据效力，予以确认。本院二审查明的事实与一审一致。另查明，涉案房屋原门牌号为上饶县旭日街道办水晶巷21号，后因当地派出所对门牌号重新核定，该房屋门牌号变更为上饶县旭日街道办水晶巷21号。上述事实有余永耀提供的房屋地址（门牌号××确认书予以证实。本院认为，因被上诉人强制拆除上诉人涉案房屋的行为已被生效判决确认违法，本案主要针对强拆房屋的赔偿问题进行审查，根据上诉人的起诉状及上诉理由综合来看，本案争议的焦点主要包括以下方面：（一××关于被强拆房屋损失的赔偿问题。1、关于被认定为违章建筑部分是否需要赔偿的问题。2017年1月20日，上饶县城乡规划局向余永耀作出行政处罚决定，认定余永耀未经规划审批，住房擅自搭建违法建筑物312.15㎡的行为（附现场照片××违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十四条之规定，并责令其自行拆除，并告知了对该处罚决定不服申请复议或诉讼的权利，但余永耀并未在法定期限内就该处罚决定提起过复议或诉讼，且在本案一、二审中既未提供被认定为违章建筑部分的合法权属凭证，也未提供证据证明三被上诉人强拆案涉房屋后擅自处分相关建筑材料。据此，一审法院根据《中华人民共和国国家赔偿法》的相关规定，判决被上诉人无需就强拆涉案房屋被认定为违章建筑部分进行赔偿正确，本院予以支持。2、对合法建筑部分的赔偿问题。对于违法强拆征收范围内的房屋，为体现对违法拆除行为的惩戒，维护被强拆房屋所有权人的合法权益，在赔偿标准的确定上应当高于该房屋被合法征收所获得补偿标准。就本案来看，被强拆房屋所在地的房屋价格近两年呈上涨趋势，一审判决确定按照一审判决生效之日作为评估时点来确定房屋价值，符合上述赔偿不低于补偿的原则。余永耀认为一审判决将赔偿的主动权给了被上诉人，对其不利，但一审判决已经明确了被上诉人应当按何种方式、何种标准进行评估补偿，被上诉人作出赔偿决定受该判决内容拘束，不存在对余永耀不利的情形，对余永耀的该上诉理由，本院不予采纳。（二××关于搬迁、临时安置等费用的问题《国有土地上房屋征收与补偿条例》（以下简称征补条例××第十七条明确规定了，作出房屋征收决定的市、县级人民政府对被征收人给予的补偿包括了因征收房屋造成的搬迁、临时安置的补偿。《上饶县凤凰大道综合体棚户区改造（二期××项目国有土地上房屋征收补偿方案》(以下简称上饶县补偿方案××也明确了被征收人有获得搬迁费、临时安置费的权利。余永耀房屋被强拆后，其未得到相关安置及搬迁费用，一审法院判决被上诉人对余永耀的赔偿应当包括余永耀根据上饶县补偿方案可以获得的搬迁及临时安置费用并无不当。（三××关于屋内物品损失赔偿的问题。余永耀起诉时列举了物品损失清单，但其提供的证据并不能一一印证物品清单上的物品，一审法院依据余永耀提供的相关影响资料及照片并结合生活常理，认定涉案房屋内有部分生活用品及院落植有树木，并判决被上诉人根据市场行情，结合余永耀生活的实际情况及相关现场照片，按照有利于余永耀的原则酌情确定赔偿数额，符合行政赔偿举证责任的规定及生活常理，本院予以支持。（四××关于停产停业损失的问题征补条例第二十三条规定，对因征收房屋造成停产停业损失的补偿，根据房屋被征收前的效益、停产停业期限等因素确定。具体办法由省、自治区、直辖市制定。《江西省国有土地上房屋征收与补偿实施办法》第三十一条规定，因征收房屋造成停产停业损失的，应当予以补偿。给予停产停业损失补偿的，应当符合下列条件：（一××被征收房屋具有房屋权属证明或者经有关部门认定为合法建筑；（二××有合法、有效的营业执照或者其他相关生产经营行政许可手续，且营业执照或者其他相关生产经营行政许可手续上载明的营业场所为被征收房屋；（三××已办理税务登记并具有税负核定凭证。上饶县补偿方案中亦规定，被征收房屋具有房屋权属证明或者经有关部门认定为合法建筑，有合法、有效的营业执照或者其他生产经营行政许可手续，且营业执照或者其他相关生产经营行政许可手续上载明的营业场所为被征收房屋，已办理税务登记并具有税负核定凭证的，应当补偿停产停业损失补偿费。本案中，余永耀提供了相关经营执照，税务登记证用以证明涉案房屋用于经营餐馆。本院认为，根据余永耀提供的相关证照等证据材料，参照上饶县补偿方案的规定，余永耀符合获得停产停业损失的情形。根据赔偿不低于补偿之原则，三被上诉人应当赔偿余永耀按照上饶县补偿方案应当享有的停产停业损失补偿。一审法院对该项损失不予认定不当，应予纠正。除此之外，余永耀还提供了涉案房屋第三层用于出租给他人居住的租赁合同，但涉案房屋第三层已被认定为违章建筑，且房屋的租金收入不属于直接损失，不属于国家赔偿范围。因此，对余永耀基于房屋出租给他人居住而提出的停产停业损失不应支持。综上，一审判决认定事实清楚，但适用法律部分不当。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一××、（二××项之规定，判决如下：一、维持上饶市中级人民法院（2018）赣11行赔初10号行政赔偿判决；二、责令上饶县政府、上饶县房地产管理局、上饶县城市建设管理监察大队在本判决生效起九十日内参照《上饶县凤凰大道综合体棚户区改造（二期）项目国有土地上房屋征收补偿方案》的规定，赔偿余永耀的停产停业损失。本判决为终审判决。审判长  江怀玉审判员  陈雯雯审判员  彭彩玲二〇一九年四月三十日法官助理丁雪书记员张建平