山西省长治市中级人民法院民事判决书（2019）晋04民终118号上诉人（原审被告）：深圳市德彩光电有限公司。法定代表人：徐陈爱，该公司总经理。委托诉讼代理人：曾强，北京德和衡（深圳）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：长治市华光半导体科技有限公司。法定代表人：李世民，该公司董事长。委托诉讼代理人：郭艳华，北京盈科（晋城）律师事务所律师。委托诉讼代理人：焦乔乔，北京盈科（晋城）律师事务所实习律师。上诉人深圳市德彩光电有限公司（以下简称德彩公司）因与被上诉人长治市华光半导体科技有限公司（以下简称华光公司）买卖合同纠纷一案，原经山西省长治市城区人民法院于2017年8月7日作出（2016）晋0402民初1855号民事判决，判后德彩公司不服，向本院提起上诉，本院于2017年12月4日作出（2017）晋04民终2253号民事裁定，裁定撤销原判，发回重审。2018年10月20日，山西省长治市城区人民法院作出（2018）晋0402民初3号民事判决，判后，德彩公司不服，向本院提起上诉，本院于2019年1月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人德彩公司的委托诉讼代理人曾强、被上诉人华光公司的委托诉讼代理人郭艳华、焦乔乔到庭参加诉讼。本案现已审理终结。德彩公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，并将本案发回重审，或查明案件事实后直接改判，驳回被上诉人的诉讼请求；2.本案一审及二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：1.原审判决作出前，深圳市中级人民法院作出的（2018）粤03民终4280号生效判决已认定被上诉人向上诉人提供的灯珠存在严重的质量问题这一关键事实。涉案灯珠采购合同的目的已无法实现，上诉人有权行使先履行抗辩权、以及法定解除权，要求被上诉人返还上诉人已支付的货款或者不予支付货款（如有），更无需支付逾期利息或违约金。但是原审判决对上述原审中的新证据未予质证、审查，对生效判决确定的事实未查明，违反了法定程序，也属于事实查明不清。2.本案被上诉人未能就其主张上诉人未付货款的事实进行充分举证，应承担举证不能的不利后果；但是原审未对被上诉人证据进行充分审查，认定错误。华光公司辩称，1.原审判决对事实和证据的认定无误。被上诉人对上诉人未付货款的事实已充分举证证明，即上诉人尚有货款653184.5元未支付。上诉人应当依约支付剩余货款。2.上诉人不具备行使本案先履行抗辩权的条件。3.即使深圳市中级人民法院作出的（2018）粤03民终4280号生效判决书认定涉案货物存在质量问题，上诉人也无权行使先履行抗辩权。华光公司向一审法院起诉请求：1.依法判令被告支付剩余货款653184.5元；2.依法判令被告支付逾期付款利息直至付清货款之日止，按中国人民银行同期贷款一年期利率4.35%计算，从2016年7月起暂算至2016年9月17日共计54天，得4346.83元；3.被告承担本案的全部诉讼费用；4.判令被告按未付货款总额的30%向原告支付违约金195955.35元。一审法院认定事实，原、被告双方在2015年12月31日至2016年6月22日期间，就LED（华光小芯片）产品共签订销售合同十份，编号分别为16030661、15121514、16050753、16020851、16050187、16060200、16060239、16060300、16060688、16060689，合同约定的付款方式为：月结30天（当月最后一天对账，次月20号前开票，下月15-25号之间付款）或预付50%，余款当月结；验收方式约定为：被告收货后7日内进行验收，如有异议可在货到7日内以书面形式向原告提出，若未在合同约定的期限内提出异议，视为合格；如货款到期未付，双方可进行友好共同协商确认，没达成一致意见时，每延迟一天，按合同总价的2%承担违约金。在合同的履行过程中，原、被告双方对合同约定的产品数量进行了部分变更，十份合同变更后实际履行的货款总额为1243347元。被告在支付了货款590162.5元后，对余款653184.5元未履行。故原告向本院提起本案诉讼。本院于2017年8月7日作出（2016）晋0402民初1855号民事判决书，判决：“被告深圳市德彩光电有限公司于本判决生效后十日内支付原告长治市华光半导体科技有限公司剩余货款653184.5元，并承担自2016年7月25日起至付清之日止的利息损失，利息以剩余货款653184.5元为基数，按中国人民银行同期同类贷款年利率计算。”判后，被告不服提起上诉。长治市中级人民法院于2017年12月4日作出（2017）晋04民终2253号民事裁定书，裁定撤销本院作出的（2016）晋0402民初1855号民事判决书；发回本院重审。庭审时，原告增加了其诉讼请求，增加后的诉讼请求为：1.判令被告向原告支付剩余货款653184.5元，并自2016年7月25日起按中国人民银行同期贷款利率支付利息；2.判令被告向原告支付违约金195955.35元（未付货款总额的30%）。一审法院认为，民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。当事人享有依法自愿订立合同的权利，依法成立的合同对当事人具有法律约束力，当事人不得擅自变更或解除合同，经协商一致亦可以变更合同。当事人应当按约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。原、被告所签订的销售合同系双方当事人真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行各自的义务。虽在实际履行合同中又对合同的部分内容进行了变更，但该变更亦系双方当事人协商一致的结果，双方亦应按变更后的合同全面履行义务。在原告依约履行发货义务后，被告应按合同约定履行付款义务，故原告要求被告支付货款653184.5元的诉讼请求，应予支持。被告未按合同履行付款义务的行为，已构成违约，其依法应承担继续履行及赔偿损失的违约责任。因此，原告要求被告自2016年7月25日起按中国人民银行同期贷款利率支付利息的诉讼请求，本院予以支持。关于原告要求被告按未付款总额的30%承担违约金的诉讼请求，因违约金应当以实际损失为基础，并根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，现原告已要求被告自2016年7月25日起按中国人民银行同期贷款利率支付利息，且原告未能证明其实际损失，故本院对其要求按未付款总额的30%承担违约金的诉讼请求不予支持。关于被告所称因原告交付的灯珠存在质量问题，已另案提起诉讼，本院应中止审理的意见，因不符合民事诉讼法关于中止审理的法定事由，对该意见不予以采信。判决：1.被告深圳市德彩光电有限公司于本判决生效后十日内支付原告长治市华光半导体科技有限公司剩余货款653184.5元，并按中国人民银行同期同类贷款年利率支付自2016年7月25日起至付清之日止的利息损失；2.驳回原告长治市华光半导体科技有限公司的其他诉讼请求。案件受理费10332元，由被告深圳市德彩光电有限公司承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，被上诉人华光公司另提交以下证据：QQ聊天记录一份。针对二审提交的证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审查明的事实与一审基本相同。本院认为，依法成立的合同受法律保护，当事人均应依约履行。经本院审查，原审认定双方当事人签订的销售合同以及变更后合同合法有效正确，本院予以确认。本案系由华光公司诉请德彩公司就双方签订的买卖合同支付剩余货款并承担违约责任的诉讼，华光公司应先就其已经履行交付货物义务及德彩公司存在违约行为需承担违约责任承担举证证明责任，之后由德彩公司就实际收货情况，或收货与发货存在差异，或已就合同履行予以变更以及不存在违约情形，或存在减轻、免除责任情形承担举证证明责任。本案中，被上诉人提供销售合同、送货单、厂商对账单、支付系统专用凭证、银行承兑汇票等证据，本院认为，原审通过庭审及证据审查所做货款总款及已付货款认定于法有据，上诉人虽有异议，但并未提供证据予以佐证，也未就双方合作期间实际收货情况与发货存在差异，或存在双方予以变更的其他证据予以佐证，在被上诉人对其主张不予认可情况下，上诉人仍需就其主张异议承担举证证明责任，否则需承担举证不能的不利后果。鉴于上诉人并未提供相关证据予以佐证，被上诉人已就其主张支付剩余货款尽到举证证明责任，原审认定由上诉人支付剩余货款及金额并无不妥，上诉人的该项主张缺乏事实依据，本院不予支持。关于上诉人主张原审程序错误的问题。上诉人在二审中主张深圳市中级人民法院作出的（2018）粤03民终4280号已认定被上诉人向上诉人提供灯珠存在严重质量问题，合同目的已无法实现，上诉人有权行使先履行抗辩权、法定解除权，返还已付货款，无需支付逾期利息或违约金等原审程序违法的问题。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《买卖合同司法解释》）第四十四条第二项之规定，本院认为，本案中上诉人并未提起反诉，其所诉解除权问题非本案审理范围。根据《买卖合同司法解释》第四十四条第一项之规定，本院认为，其所称先履行抗辩权、返还已付货款及无需支付逾期利息或违约金等主张属提出之抗辩，意在确认出卖方是否存在先履行之违约行为，以及上诉人的延迟付款行为是否存在违约的问题。根据《中华人民共和国合同法》第六十七条之规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。本院经审查双方签订《销售合同》，其中付款方式约定为：月结30天（当月最后一天对账，次月20号前开票，下月15-25号之间付款）或预付50%，余款当月结。本院认为，先履行抗辩权的行使需在双方合同中合同义务有先后履行顺序，本案中双方在2015年12月31日至2016年6月22日期间的结账方式存在账期付款，预付款后月结等多种方式，双方互负履行义务，上诉人主张存在先履行抗辩权应先就本案中双方存在先后履行顺序承担举证证明责任，否则需承担举证不能的不利后果。而被上诉人诉请，原审中被上诉人变更诉讼请求第一项为：判令被告向原告支付剩余货款653184.5元，并自2016年7月25日起按中国人民银行同期贷款利率支付利息。本案作为双务合同，双方互付履行义务情况下，上诉人怠于支付剩余货款的行为已构成违约，原审认定由其承担剩余货款的利息并未不妥。综上，上诉人的程序主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，深圳市德彩光电有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10332元，由上诉人深圳市德彩光电有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 孙 锐审判员 王 瑞审判员 王成立 二〇一九年四月十一日书记员 张 宁