河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀01民终1973号 上诉人（原审原告）：张蕊，女，1965年8月16日出生，汉族，住石家庄市桥**。 委托诉讼代理人：崔垚，河北北华律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：河北迈尔斯通电子材料有限公司，住所地：行唐县留营村南。 法定代表人：王岗，总经理。 委托诉讼代理人：卢军义，男，该公司职员。 委托诉讼代理人：韩立杰，河北峥嵘律师事务所律师。 上诉人张蕊因与被上诉人河北迈尔斯通电子材料有限公司劳动争议一案，不服河北省行唐县人民法院（2018）冀0125民初2734号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张蕊上诉请求：一、请求贵院依法撤销河北省行唐县人民法院（2018冀01**民初2734号民事判决书。二、请求贵院查清事实后，依法改判确认被上诉人单方解除劳动合同即除名的处罚决定违法，并予以撤销；被上诉人向上诉人支付解除劳动合同经济补偿金41428.08元，支付违法解除劳动合同赔偿金72499.14元，或发回重审。三、本案的一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：上诉人认为河北省行唐县人民法院（2018）冀0125民初2734号民事判决书，认定事实错误，适用法律错误，具体理由如下：一、被上诉人作出除名的处罚决定违反法律规定，应当予以撤销，故一审法院以上诉人被除名系因严重违反公司的规章制度，拒签劳动合同造成的，不符合获得经济补偿的条件，也不适用获得赔偿金的法律规定，而驳回上诉人的诉讼请求是错误的。本案中、被上诉人于2018年3 月2日发布《通告》以上诉人拒签书面劳动合同属于严重违纪行为，作出予以除名的处罚决定违反《劳动法》第二十五条和《劳动合同法》第三十九条之规定。且《企业职工奖惩条例》已于2008年1月15日废止，企业不能再采取开除、除名来处理员工，应依据《中华人民共和国劳动法》第二十五条和《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条之规定与劳动者解除劳动关系，故被上诉人作出的除名决定没有法律依据，是错误的，且根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第二十条：“用人单位对劳动者作出的开除、除名、辞退等处理，或者因其他解除劳动合同确有错误的，人民法院可以依法判决予以撤销”之规定，故一审法院以上诉人被除名系因严重违反公司的规章制度，拒签劳动合同造成的，不符合获得经济补偿的条件，也不适用获得赔偿金的法律规定，而驳回上诉人的诉讼请求是错误的。二、被上诉人以违反法律强制性规定的《企业奖惩制度》第32项，作出解除劳动合同的行为系违法解除劳动合同，故应当向上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金72499.14元。首先，被上诉人制定的《企业奖惩制度》第32项：“公司要求签订书面劳动合同而拒签者属于严重违纪行为”之规定因违反法律强制性规定而无效。本案中，被上诉人提供的《企业奖惩制度》是2018年2月1日制定的，是在上诉人起诉被上诉人后制定的（另案），其中32条“公司要求签订书面劳动合同而拒签者”系专门针对上诉人制定。被上诉人以违反法律强制性规定的《企业奖惩制度》第32项与上诉人解除劳动合同，根据《中华人民共和国劳动法》第十七条：“订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定”之规定，订立和变更劳动合同应当遵循自愿、协商致的原则”，被上诉人制定的企业奖惩制度第32项规定：“公司要求签订书面劳动合同而拒签者属于严重违纪行为”因违反《中华人民共和国劳动法》第十七条规定中签订劳动合同应遵循的平等、自愿、协商致的原则而无效。其次，被上诉人依据违反法律强制性规定而无效的《企业奖惩制度》作出解除劳动合同的行为是违法的。2018年2月份，被上诉人要求上诉人与其签订降职、降薪的劳动合同实质上是变更劳动合同主要条款的行为，被上诉人在没有与上诉人协商一致的情形下要求上诉人与其签订降职、降薪的劳动合同属于单方变更劳动合同条款，根据《中华人民共和国劳动法》第十七条“订立和变更劳动合同，应当平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定”之规定和《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式”之规定，被上诉人在没有与上诉人协商一致的情形下要求上诉人与其签订降职降薪的劳动合同的行为违反劳动法和劳动合同法中订立和变更劳动合同的强制性规定而无效，被上诉人依据违反法律强制性规定而无效的企业奖惩制度作出解除劳动合同的行为是违法的，故被上诉人应当依据《中华人民共和国劳动合同法》第48条：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七规定支付赔偿金”之规定，向上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金72499.14元。违法解除劳动合同赔偿金计算方法为：上诉人劳动合同解除前十二个月即从2017年3月至2018年2月的平均工资为5178.51元。上诉人从2011年5月再次入职至2018年3月解除劳动关系之日，共计6年10个月，按7个月计算经济补偿金为：5178.51×7=36249.57元，根据《劳动合同法》第八十七条：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”之规定，故违法解除劳动合同赔偿为：经济补偿金36249.57×2=72499.14元。最后，被上诉人单方解除劳动合同，并未事先将理由通知工会（在仲裁程序中被上诉人并未提交通知工会的证据）根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条：“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工作”之规定和《劳动争议案件适用法律若干问题的解释四》第十二条：“建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条，第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持”之规定，故被上诉人单方解除劳动合同，并未事先将理由通知工会，上诉人以被上诉人违法解除劳动合同为由请求被告支付赔偿金，人民法院应予支持。三、上诉人拒绝与被上诉人签订降低工资待遇的劳动合同，双方对劳动合同内容没有达成一致协议，后被上诉人单方与上诉人解除劳动关系，故应当向上诉人支付经济补偿4148.08元。2018年2月5日，被上诉人要求上诉人与其签订劳动合同时，上诉人明确提出三个理由：1是在诉讼过程中；2是合同第三条工作安排、第五条劳动报酬内容没有明确；3是合同内容为被上诉人单方面要求，未与上诉人协商一致。在对降职、降薪存在争议且上诉的情况下，且对劳动报酬、劳动岗位这些条款无法达成一致的情形下，上诉人拒签劳动合同是有正当的理由的。另，被上诉人要求上诉人与其签订降职、降薪的劳动合同，但上诉人拒绝与其签订降职隆薪的劳动合同，双方对劳动合同内容没有达成一致协议，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”之规定和《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条之规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的”和（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一款规定解除劳动合同的”之规定，本案中，被上诉人要求上诉人与其签订降低劳动合同约定条件的劳动合同，且上诉人与被上诉人双方未能就变更后的劳动合同内容成一致协议，被上诉人可以根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三款之规定和上诉人解除劳动合同，但应当依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第三款之规定向上诉人支付经济补偿金，故被上诉人应当向上诉人支付解除劳动合同经济补偿金41428.08元。解除劳动合同经济补偿金的计算方法：上诉人劳动合同解除前十二个月即从2017年3月至2018年2月的平均工资为5178.51元，上诉人从2011年5月再次入职至2018年3月解除劳动关系之日，共计6年10个月，按7个月计算经济补偿金为：5178.51×7=36249.57元，被上诉人应提前一个月通知上诉人解除劳动关系而没有通知，应支付一个月工资，故解除劳动合同经济补偿金为36249.57+5178.51=41428.08元。四、行唐县劳动争议仲裁委员会仲裁程序严重违法。行唐县劳动争议仲裁委员会受理本案的日期为2018年6月5日，经石家庄市仲裁院多次催促，直至2618年11月6日才由没有参加仲裁庭审的仲裁员杨波出具了裁决书，仲裁程序严重违法。综上，一审法院以上诉人被除名系因严重违反公司的规章制度，拒签劳动合同造成的，不符合获得经济补偿的条件，也不适用获得赔偿金的法律规定，而驳回上诉人的诉讼请求是错误的，请求贵院依法撤销河北省行唐县人民法院（2018）冀0125民初2734号民事判决书，在查清事实后，依法改判确认被上诉人单方解除劳动合同即除名的处罚决定违法，并予以撤销；被上诉人向上诉人支付解除劳动合同经济补偿金41428.08元，支付违法解除劳动合同赔偿金72499.14元，或发回重审。 河北迈尔斯通电子材料有限公司答辩称，一、答辩人解除与上诉人的劳动合同有事实和法律依据，上诉人上诉理由不能成立。上诉人于2011年2月11日到被上诉人处工作。被上诉人根据本公司实际和国家相关规定，依照民主议定程序制定了企业奖惩制度，并公示。根据该制度第五条规定，有下列情形之一者，属于严重违纪行为，予以解除劳动合同（除名），其中该条第32项规定，公司要求签订书面劳动合同而拒签者。被上诉人多次口头、书面形式通知上诉人，要求其签订劳动合同，但上诉人拒绝签订书面劳动合同，故此，被上诉人根据公司通过民主一定程序制定的规章制度，在征得工会同意后，书面通知上诉人与其中止了劳动合同。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第19条规定：用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。故此，因上诉人严重违反公司规章制度，被上诉人通知上诉人解除劳动关系事实清楚、程序合法。二、企业奖惩制度第32条是被上诉人根据公司的实际情况经过民主评定程序，依法制定的，并向全体职工进行公示，规章制度的制定程序合法。从内容上看，用人单位对劳动者采用劳动合同的形式进行约束是企业管理的一种手段，是法律所赋予用人单位的权利，如果用人单位对于不情定劳动合同的劳动者都无法管理，势必造成对用人单位不公平的局面，对于被上诉人要求上诉人签订劳动合同，曾经多次通知上诉人，但上诉人拒不签订，其提出的理由明显不能成立。在诉讼中，不是拒绝签订劳动合同的理由，劳动报酬处空白是正常的，劳动报酬的发放受出勤、效益等多重因素的影响，且每个月均不可能一致，这一点上诉人提供的工资发放记录可以证实，故此，劳动报酬处不可能每个月固定，至于合同条款，被上诉人完全是按照劳动合同法的规定制定，对山庶人没有任何歧视之处，且上诉人从没有提出那条是违法，故此，上诉人的行为足以表明就是拒绝签订劳动合同。三、双方并不是对劳动合同内容没有达成一致。上诉人于2011年2月11日到被上诉人处工作，一致存在劳动合同关系，双方在2018年并不是新签订劳动合同，而是在劳动关系存续期间，签订书面劳动合同。上诉人不签订劳动合同，就是严重违反公司的规章制度。上诉人认为对劳动合同内容没有达成一致是错误的。四、在解除与上诉人的劳动合同前，被山庶人征求了工会的意见，在得到工会意见后，才通知上诉人解除劳动合同，程序合法。五、被上诉人系依法解除与上诉人的劳动合同，不违反法律规定，上诉人要求支付解除劳动合同后经济补偿金和赔偿金没有事实和法律依据，不应当支持，一审判决结果正确。综上，被上诉人通知上诉人解除劳动合同符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项之规定，由事实依据和法律依据，程序合法，被上诉人不应当给予上诉人任何经济补偿，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 张蕊向一审法院起诉请求：请求确认被告单方解除劳动合同违法，并予以撤销；判令被告支付解除劳动合同经济补偿金41428.08元，支付赔偿金72499.14元。 一审法院认定事实：原告张蕊2006年6月入职被告迈尔斯通公司，任品管部经理职务。2010年12月15日离职，2011年5月重新回到被告处工作，并担任品质部总监。2016年4月至8月，因原告领导的品管部五名员工中四名骨干员工离职，影响了公司正常生产。2016年10月20日，迈尔斯通公司决定，免去张蕊品质总监职务，到行政部办公室报到。并对张蕊处罚3000元。张蕊对公司做出的降职罚款处罚不服，向行唐县劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，仲裁委员会裁决：迈尔斯通公司将罚款3000元返还张蕊，驳回张蕊的其他请求。张蕊不服仲裁裁决，诉至本院，本院判决迈尔斯通公司将罚款3000元退还张蕊，驳回张蕊的其他诉讼请求。张蕊不服提起上诉，中院二审维持原判。2018年1月31日，迈尔斯通公司修订了《企业奖惩制度》，修订的《企业奖惩制度》第5条第32项内容为：“公司要求签订书面劳动合同而拒签者为严重违纪行为，予以解除劳动合同”。修订该制度时召开了职工代表大会，并与职工代表就公司相关制度进行协商。2018年2月5日，迈尔斯通公司通知张蕊与公司签订书面劳动合同，张蕊以劳动报酬一项为空白，没有明确；与迈尔斯通公司在诉讼过程中，合同内容未与自己协商为由拒签。2018年3月1日，迈尔斯通公司副总经理卢军义与张蕊就签订书面劳动合同进行了谈话，张蕊仍拒绝签订书面劳动合同。2018年3月2日迈尔斯通公司按照修订的《企业奖惩制度》第5条第32项解除了与张蕊的劳动关系，向张蕊送达劳动关系中止通知书，张蕊拒收。公司在食堂公示栏进行了公告，当日张蕊离开迈尔斯通公司。2018年6月5日，张蕊向行唐县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求撤销迈尔斯通公司单方解除劳动合同的处罚决定，并赔偿经济损失。2018年11月6日，行唐县劳动争议仲裁委员会作出行劳人仲案字（2018）13号仲裁裁决书，裁决：迈尔斯通公司一次性支付申请人经济补偿金加一个月工资共计41428.08元；驳回张蕊的其他请求。张蕊不服，向本院提起诉讼。另查明张蕊系迈尔斯通公司股东之一，持有80万元的份额。 一审法院认为，原告张蕊与被告迈尔斯通公司虽未签订书面的劳动合同，但双方建立了事实上的劳动关系，本院认定。根据《中华人民共和国劳动法》规定，原、被告双方应签订书面的劳动合同，明确双方的权利义务关系，故被告要求与原告签订书面劳动合同是合法的。原告在公司通知签订书面劳动合同，公司副总经理谈话后，仍拒绝签订书面劳动合同。被告迈尔斯通公司依照《企业奖惩制度》的规定，解除与原告的劳动关系，被告并无不当。原告张蕊称，被告在做出除名决定时，没有通知工会，程序违法。根据被告提交的证据，足以确定在做出除名决定之前，被告已经书面通知了公司工会，并得到了工会的答复意见。被告迈尔斯通公司解除与原告张蕊的劳动关系，有事实及法律依据，原告张蕊被除名系因严重违反公司的规章制度，拒签劳动合同造成的，不符合获得经济补偿的条件，也不适用获得赔偿金的法律规定，故原告要求被告支付解除劳动合同经济补偿金41428.08元，支付赔偿金72499.14元。没有依据，本院不予支持。经调解无效，根据《中华人民共和国劳动法》第十六条、第二十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十九条、第四十六条、第四十八条之规定，判决如下：驳回原告张蕊的诉讼请求。案件受理费10元，由原告张蕊负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院查明事实与一身法院查明相一致。 本院认为，被上诉人提交2018年2月28日向本公司工会发出的《关于对严重违纪员工解除劳动合同的通知》，内容为“员工张蕊，公司多次与其协商并通知其签订书面劳动合同，但其以各种理由拒绝签订书面劳动合同，张蕊已违反公司《企业奖惩制度》第32条之规定‘公司要求签订书面劳动合同而拒签者’，属于严重违纪行为，公司决定对张蕊予以解除劳动合同（除名）”，公司工会批注“同意”并加盖工会专用章，时间注明为2018年3月1日。上诉人主张被上诉人与其解除劳动关系系未提前经工会同意，但仅为口头陈述，并未提交证据加以证明，本院对被上诉人提交的上述书面证据予以采信，对上诉人相关主张不予支持。 本案双方争议的实体焦点为，2018年3月2日，被上诉人与上诉人解除劳动关系的行为性质应如何认定。针对该焦点，本院分析如下，1.2018年2月5日，被上诉人书面通知上诉人签订劳动合同时，上诉人已经被免去品质总监职务，调离原岗位，工资待遇也有所调整。此时被上诉人要求上诉人签订的劳动合同自然依据的是新岗位和新工资待遇，而此时上诉人与被上诉人之间关于岗位调整和工资待遇降低的争议诉讼正在进行中，尚未有最终结论。上诉人在相关诉讼尚未确定己方败诉的情况下，拒绝签订低于原岗位薪酬的劳动合同是依法维护自身权益的行为，理由正当，并非无故拒绝签订书面劳动合同。上诉人以其拒绝的行为明示，其不接受调整后的岗位和薪酬，希望按照原岗位与薪酬签订劳动合同，但此时被上诉人认为上诉人已经不胜任原岗位，作为用人单位无法满足上诉人的要求。也就是说，在2018年3月2日，被上诉人与上诉人解除劳动关系的实际理由是认为上诉人无法胜任原岗位工作，在用人单位调整工作岗位后仍拒绝接受且一直与用人单位存在岗位与薪酬争议，应视为调整工作岗位后仍不能胜任工作。另，本院通过（2018）冀01民终6781号生效民事判决维持了行唐县人民法院（2018）冀0125民初330号民事判决结果，故应认定被上诉人调整上诉人工作岗位与薪酬并无不当。由此可见，当事人双方劳动关系的解除完全符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第二项规定的情况，被上诉人与上诉人解除劳动关系的行为性质应认定为劳动者不能胜任工作，经过调整工作岗位，仍不能胜任工作。因此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条之规定，用人单位可以解除劳动合同，即被上诉人解除与上诉人的劳动关系合法，对于上诉人关于被上诉人“系违法解除劳动合同，应当向上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金72499.14元”的主张本院不予支持。2.如上所述，被上诉人应属于按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第二项规定与上诉人解除劳动关系的情形，被上诉人称其与上诉人解除劳动关系是“因上诉人张蕊严重违反公司规章制度”的理由不能成立，对被上诉人相关主张本院不予支持，原审判决认定上诉人“张蕊被除名系因严重违反公司的规章制度，拒签劳动合同造成的，不符合获得经济补偿的条件，也不适用获得赔偿金的法律规定”属于认定事实不清，适用法律错误，本院依法予以纠正。被上诉人应适用《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第三项之规定给予上诉人相应的经济补偿。 综上所述，张蕊的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、四十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销河北省行唐县人民法院（2018）冀0125民初2734号民事判决； 二、被上诉人河北迈尔斯通电子材料有限公司与上诉人张蕊解除劳动关系合法； 三、被上诉人一次性支付上诉人经济补偿金加一个月的工资共计41428.08元； 四、驳回上诉人其他诉讼请求。 二审案件受理费10.0元，由被上诉人河北迈尔斯通电子材料有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  常晓丰 审判员  陈爱民 审判员  张 洁 二〇一九年四月二十二日 书记员  王 超 ——