四川省蓬溪县人民法院 民 事 判 决 书 (2019)川0921民初196号 原告：刘清安，男，汉族，生于1964年2月19日，住遂宁市船山区。 被告：蓬溪县天福镇人民政府。住所地：天福镇正街**。统一社会信用代码：11510821008501205Q。 法定代表人：胡腾，天福镇镇长。 委托诉讼代理人：岳辉，蓬溪县天福法律服务所法律工作者。执业证号：32308021100054。 原告刘清安诉被告蓬溪县天福镇人民政府建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月17日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告及被告委托代理人岳辉到庭参加了诉讼。被告法定代表人胡腾经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。 原告刘清安向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告景观大道拖欠工程余款89.5496万元；2、被告承担税改损失费3.5万元。事实和理由：2012年9月20日，四川遂宁公路事业拓展有限公司投标中标“蓬溪县天福红江现代农业示范园区景观大道建设工程”，任命他为项目经理，实为挂靠该公司投资修建，为实际施工人，该项目于2012年10月成立项目部并开工建设，先后投资280万元，于2014年3月1日全面竣工，2016年3月1日两年质保期到期，安全质量合格。景观大道公路工程总投资479.1496万元，被告实际支付工程款399万元。在景观大道施工过程中，代天福镇政府进行木材市场场地整理，双方口头协议13.6万元的工程款进入景观大道一并预决算，但交通局不同意，至今木材市场平整工程款13.6万元未结算。同时，双方协议以13.6万元抵景观大道工程白条借支款和尾期工程款的税款，账务由天福镇政府处理。但新一届政府提出原白条要补税并暂扣了20万元工程款作为保证金。他补税的同时被告应支付木材市场平整场地的工程款13.6万元。景观大道工程款拖欠至今，造成税收增加，增加税费3.5万元，应由被告承担。 被告蓬溪县天福镇人民政府辩称，原告不是本案适格主体，其不是合同的相对方，只是遂宁公路实业拓展有限公司的项目经理，不应以个人名义起诉；案涉工程还未结算，且实行的是固定价，而不是暂定价，固定价为4191610元，原告诉称4791496元没有依据；被告已向遂宁公路实业拓展有限公司支付工程款3896000元，只欠付295610元，而不是89.5496万元；平整木材市场的事实不存在，被告未安排原告平整木材市场，双方也没有口头协议，没有欠付平整木材市场的工程款13.6万元；原告要求被告承担3.5万元的税费损失没有依据；该工程至今没有审计，责任不在被告，而在原告。应驳回原告诉讼请求。 本院经审理确认以下事实：蓬溪县天福镇人民政府作为蓬溪县天福红江现代农业示范区景观大道建设工程的招标人进行工程招标，四川省遂宁公路实业拓展有限公司于2012年9月11日进行投标，并被确定为中标人。2012年10月22日，蓬溪县天福镇人民政府作为发包人，四川省遂宁公路实业拓展有限公司作为承包人，双方签订《施工合同》，约定合同价款4191610元，并对工程质量标准、工期等进行了约定，发包人承诺按合同约定的条件、时间和方式向承包人支付合同价款，工程进度款支付方式为按月计量支付（合同14.1.3）。合同价款支付方式约定（合同2.1.2）：监理人在收到承包人提交的合格的计量资料后14天内应签发中期支付证书，签发时应写明应该到期结算的价款及需要扣留和扣回的款额报发包人审批，项目业主的建设资金只能拨付中标人在项目实施地银行开设、留有投标文件承诺的建造师印鉴的企业法人账户，招标人不支付预付款，招标人支付给中标人的进度款按规定计量支付，额度为每期计量总额的50%，中期计量支付最低限额为30万元，剩余50%在工程完工并提交审计报告后，缺陷责任期内退还计量总额的40%（无息），剩余的计量总额的10%作为质保金，在缺陷责任期满并签发缺陷责任中止书后28天内全额无息退还。双方还对交工付款进行了约定（合同15.3及16.1）：在合同工程交工证书签发后42天内，向监理人提交一式陆套工程结算申请单，并提供相关证明材料；监理人在收到承包人提交的交工付款申请单后的１４天内完成核查，提出发包人到期应支付给承包人的价款送发包人审核并抄送承包人，发包人应在收到后１４天内审核完毕，由监理人向承包人出具经发包人签认的交工付款证书，监理人未在约定时间内核查，又未提出具体意见的，视为承包人提交的交工付款申请单已经监理人核查同意。双方对最终结清工程款进行了约定（合同17.1，17.2）：在发出缺陷责任终止证书后的28天内，承包人向监理人提出最后结账单草案，监理人收到最终结清申请单后14天内，提出应付价款送发包人，发包人在收到后14天内审核完毕，由监理人向承包人发出经发包人确认的最终结清证书，监理人未在约定时间内核查，又未提出具体意见的，视为承包人提出的最终结清申请已经监理人核查同意。双方约定工程质量保证期为2年，自工程交工验收之日起，到颁发缺陷责任终止证书之日止（合同1.1.4.5）。工程增减及变更工程量单价确定原则（合同13.3）：严格按照蓬委办【2012】105号文件执行。该合同有被告签章、法定代表人签字，四川省遂宁公路实业拓展有限公司作为承包人签章，龚云川作为委托代理人签字。原告于2012年10月进场施工，2014年3月1日竣工交付使用。2014年9月2日，四川省遂宁公路实业拓展有限公司就案涉工程编制工程结算总价，载明：中标价4191610元，结算价4791496元。被告分管项目的副镇长欧云岗签字，在左上角签批：同意送审，并加盖被告公章，同日，还出具了增减变更结算书，载明：中标价4191610元，结算价4791496元，变更总价599886元。欧云岗签字，并加盖被告公章。就案涉项目增加工程，原告提供了2014年10月的变更审批表，载明：项目总投资479.1496万元，中标价419.161万元，工程变更原因1、军事光缆、民用光纤、电信、移动、联通、电力网线的跨越改为涵管（41595.96元）；2、防洪渠、引水渠、涵洞等，根据地方政府农田生产保障需要（46093.97元）；3、软基出现的特殊情况，根据设计变更后需要增加页岩填方量工程（302192.26元）；4、其他变更事项（40502.88元）；5、代处理废弃土工程量（169500.92元）。综上五项增减变更量为599836.00元。该项目审批表上有四川省遂宁公路实业拓展有限公司和蓬溪县天福镇人民政府签章及相关人员签字，蓬溪县交通运输局、蓬溪县财政投资评审中心、蓬溪县财政局、蓬溪县审计局、蓬溪县发改局、蓬溪县监察局签章及相关人员签字，还有县领导彭普成、何洁、张向福签字。2014年12月10日，四川省遂宁公路实业拓展有限公司向蓬溪县天福镇人民政府发出申请函，载明“该工程于2014年3月1日全面竣工交付使用，质保期已逾九个月，工程建设情况如下：一、工程总量：479.1496万元，原中标价419.1610万元，增减变更量：59.9886万元。二、工程应拨总量的50%即约239.6万元，工程已借支215万元，工程应补支24.6万元，请贵政府按合同执行。三、审计后质保期内应拨总量的40%，即191.6万元，请贵政府协补资金”。欧云岗签批：情况属实。2015年5月18日，蓬溪县财政投资评审中心就案涉工程向蓬溪县天福镇人民政府发出增加工程预算评审结果的通知（蓬财评【2015】95号），载明：根据项目预算内容，预算内审减46900.2元，审减率7.8%，审减原因如下：…，审定项目预算增加投资552985.8元。2015年7月31日，蓬溪县发展和改革局向天福镇人民政府发出批复（蓬发改审【2015】243号），表明：因设计变更等原因导致工程增加投资，同意在原合同金额基础上增加55.30万元，工程结算以国家审计机关审计为准，资金来源为县财政资金。截止目前为止，被告分九次拨付工程款3896000元，其中部分系转入四川省遂宁公路实业拓展有限公司，大部分系刘清安通过借支的方式支取。 蓬委办【2012】105号文件规定，累计增加造价在合同价10%以上或金额在50万元以上的，由建设单位的主管部门向县政府提出申请，县政府分管领导召集财政局等单位，通过现场踏勘提出审核意见，报县政府常务副县长审批，县发改局应出具正式批复文件送县监察局备案，方能实施变更。因工程变更引起的工程造价增减，其计价方法按下列原则确定：（一）工程量清单或合同中已有适用于变更工程项目价格的，按照约定的价格执行；（二）工程量清单或合同中没有用于变更工程项目价格的，变更工程的单价应根据当期的市场材料信息价套用定额后重新组价，经财政评审后再按照投标时下浮的比例作为结算依据。 另查明，四川省遂宁公路实业拓展有限公司与刘清安签订了《内部管理协议》，约定由四川省遂宁公路实业拓展有限公司提供资质证书，与业主签订工程承包合同，刘清安向四川省遂宁公路实业拓展有限公司支付管理费，管理费为合同总价的1.3%，工程的其他一切税、费由刘清安负责。双方还签订了安全生产责任书、承诺书、质量保证书。2012年10月26日，四川省遂宁公路实业拓展有限公司出具任命通知（遂路司【2012】56号），任命公司副总经理卢小林为项目经理，刘清安为副经理。2018年5月2日，刘清安对四川省遂宁公路实业拓展有限公司提起建设工程施工合同纠纷诉讼【（2018）川0921民初1033号】，要求四川省遂宁公路实业拓展有限公司向其支付转入公司对公账户的工程款32.3万元并赔偿经济损失2万元。该案认定案涉项目由刘清安投入资金、组织施工，四川省遂宁公路实业拓展有限公司提供资质证件、收取管理费，双方形成挂靠关系，2012年11月28日，刘清安向四川省遂宁公路实业拓展有限公司一次性缴纳管理费5.449万元。该案判决四川省遂宁公路实业拓展有限公司支付刘清安工程款320640元。判决已生效，且判决确定给付的工程款现已付清。 本院认为，解决本案纠纷，涉及以下几个问题： 一、原告就案涉工程款主张权利，主体是否适格。 被告认为，原告不是合同的相对方，只是四川省遂宁公路实业拓展有限公司的项目经理，不应以个人名义起诉，不是本案适格主体。审理查明，原告与四川省遂宁公路实业拓展有限公司签订了《内部管理协议》，并任命原告为项目建设的副经理，但原告并非四川省遂宁公路实业拓展有限公司的员工，双方没有劳动关系，就案涉项目的建设，公司并不出资，只是出具资质，与业主签订《施工合同》，系刘清安个人垫付资金，组织施工，项目建设获得的工程款最终归属于刘清安，刘清安与四川省遂宁公路实业拓展有限公司间就工程款而言只是过账转付关系，公司按比例向刘清安收取管理费。《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第5条规定，“借用资质（挂靠）是指没有建筑施工资质的企业或个人以其他建筑施工企业的名义，资质等级低的建筑施工企业以资质等级高的建筑施工企业名义，没有施工总承包资质的建筑施工企业以具有施工总承包资质的建筑施工企业名义承揽工程的行为，或者有资质的建筑施工企业通过名义上的联营、合作、内部承包等其他违法方式允许他人以本企业的名义承揽工程的行为”，本案即属于表面上系内部承包，双方签订内部协议，实质上是刘清安个人以四川省遂宁公路实业拓展有限公司名义承揽工程，按照省高院的上述意见，双方应属于挂靠关系。本院（2018）川0921民初1033号生效民事判决书亦已确认双方的挂靠关系。 就案涉工程，刘清安系实际投入资金的实际施工人，按照《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第14条规定，“发包人知晓实际施工人借用资质施工，能够认定发包人实际与实际施工人建立建设工程施工合同关系，实际施工人要求发包人直接承担工程价款支付责任的，应予支持”，从案涉工程已付款情况看，部分工程款系被告支付给四川省遂宁公路实业拓展有限公司，由四川省遂宁公路实业拓展有限公司转付给刘清安，但还有大量工程款系刘清安以借款形式支取，且借条上未加盖四川省遂宁公路实业拓展有限公司的印章，说明被告知晓并认可刘清安是实际施工人，按照省高院的上述意见，刘清安作为实际施工人可以要求被告支付工程款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”，由此说明，实际施工人可以以自己的名义主张权利，本案不涉及转包和分包的情形，故实际施工人可直接向发包人主张权利。 二、四川省遂宁公路实业拓展有限公司与被告签订的《施工合同》的效力。 《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第1条规定，“具有下列情形之一的建设工程施工合同，人民法院应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”，本案属于刘清安借用四川省遂宁公路实业拓展有限公司的资质承揽工程，由此签订的《施工合同》应为无效合同。 三、关于工程价款的确定。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，本案所涉工程已予2014年3月经竣工验收并交付使用，经过了两年的质保期，因此，原告可以请求参照合同约定支付工程款。被告认为，案涉工程还未结算，且实行的是固定价，而不是暂定价，固定价为4191610元，原告诉称工程价款4791496元没有依据，该工程至今没有审计，责任不在被告。被告上述辩解意见表达了两层意思，一是双方实行的是固定价，即4191610元；二是案涉工程至今没有审计。关于固定价，合同约定的固定价4191610元是明确的，因此，合同内工程价款应以此确定。关于合同外增加工程，其确定的原则是：严格按照蓬委办[2012]105号文件执行。关于增加工程量，原告就此提供了建设项目变更审批表，列明了变更的项目、价款，政府相关部门及县上领导在审批表上签字、盖章，证明工程量增加的客观真实性，相关事项也是按照文件的规定进行审核确定，符合合同约定。2015年5月18日，蓬溪县财政投资评审中心以蓬财评[2015]95号文向蓬溪县天福镇人民政府发出《关于天福镇红江现代农业示范区景观大道建设增加工程预算评审结果的通知》，明确了审定项目预算增加投资552985.8元，比报审金额599886元审减了7.8%。2015年7月31日，蓬溪县发展和改革局以蓬发改审[2015]243号文批复天福镇人民政府，同意在原合同金额上增加55.30万元。合同明确约定增减工程量严格按照蓬委办[2012]105号文件执行，而文件规定经财政评审后再按照投标时下浮的比例作为结算依据。审理中双方同意财政投资评审中心的评审结果作为认定增加工程价款的依据，即增加工程总价为552985.8元。本案工程价款为合同内工程价款加上增加工程的价款，应为4191610元+552985.8元＝4744595.8元。 被告已付工程款为3896000元，下欠工程款应为4744595.8元－3896000元＝848595.8元。 四、关于工程款的支付。 被告拒付工程款的一个重要理由是没有审计结论。《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第17条规定，“政府投资的建设施工合同结算纠纷，发包人主张以政府审计部门审计结果作为工程造价结算依据的，原则上不予支持，但当事人在合同中有明确约定的除外。当事人在合同中明确约定工程价款以政府审计部门审计结果作为结算依据，并约定了审计时间，在合同约定的审计时间内非因承包人原因未作出审计结论，或虽未约定审计时间，经承包人催告，发包人未在合理期限内送交政府审计部门审计的，承包人主张按照双方签章确认的送审结算价结算工程价款的，可予支持。政府审计部门审计结论明确部分项目已经超出政府投资项目，但合同明确约定属于施工内容的，承包人主张支付工程款的，应予支持”。双方并未在合同中约定工程价款的最终结算以审计结果为依据，根据上述意见，虽然案涉工程未得到相关部门的审计结果，但并不影响双方就工程价款的结算。即使要审计，案涉工程已于2014年3月竣工交付，至今已达数年，尚无审计结论，明显超出合理期限。2014年9月，原告向被告递交了竣工结算总价及增减变更结算书，被告签章、相关人员签字，至今未提出不同意见，表明原告确已完成合同义务，应按合同约定计算工程价款，且被告在诉讼中亦认为合同是固定价。审计只是基于财政投资项目，为了实施相应的监督、管理所采取的方式和手段，其针对的对象是业主方即被告，在合同无约定的情况下，其审计结论并不影响承包方的权利。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定，“当事人约定按固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”，本案即属于约定了固定价，即合同所涉工程项目为固定价，增减工程按蓬委办[2012]105号文件执行，不需要通过鉴定或审计确定工程价款。因此，被告不能以没有审计结论为由作为拒付工程款的理由。 五、关于税费损失的问题。 原告提出税费损失，未提交任何证据证明其现已发生的实际损失，对其损失本身无法确认，并且双方在合同中未对税费的负担以及发票开具作出约定，而税费由谁缴纳有相关规定，税费的收取有相关部门，因此，税费负担和缴纳不属人民法院民事案件处理范围，原告该项诉讼请求缺乏依据，不予支持。 综上所述，被告应当向原告支付下欠的工程款，原告的诉讼请求应予部分支持。 依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下： 一、限判决生效后十日内，被告蓬溪县天福镇人民政府支付原告刘清安下欠工程款848595.8元。 二、驳回原告刘清安其余诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费12636元，减半收取6318元，由被告蓬溪县天福镇人民政府负担6143元，原告刘清安负担175元。 如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于四川省遂宁市中级人民法院。 审判员  唐卫 二〇一九年四月三日 书记员  殷旭