四川省德阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川06民终488号 上诉人（原审被告）：中江县东北镇荷韵澳门豆捞火锅店，住所地四川省中江县。 经营者：刘冰，男，1970年4月1日出生，汉族，住四川省中江县。 委托诉讼代理人：廖桓，四川聚道律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：顾钊，男，1998年5月15日出生，汉族，住四川省中江县。 委托诉讼代理人：何首祥，四川山和律师事务所律师。 委托诉讼代理人：彭鹏，四川山和律师事务所律师。 上诉人中江县东北镇荷韵澳门豆捞火锅店（以下简称“澳门豆捞火锅店”）因与顾钊劳动争议一案，不服四川省中江县人民法院（2018）川0623民初3113号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 澳门豆捞火锅店上诉请求：一、撤销原判，依法改判驳回上诉人的诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费由顾钊承担。事实及理由：双方之间系雇佣关系而非劳动关系，一审法院未注意区分两者之间的关系便认定双方具有劳动关系并适用《中华人民共和国劳动合同法》，明显有失偏颇。 顾钊辩称：上诉人符合用人主体资格，顾钊提供了劳动，双方建立了劳动关系，故，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 顾钊向一审法院起诉请求：一、判令澳门豆捞火锅店向顾钊支付拖欠的工资2500元；二、判令澳门豆捞火锅店向顾钊支付违法解除劳动合同赔偿金7500元；三、判令澳门豆捞火锅店向顾钊支付经济补偿金3750元；四、判令澳门豆捞火锅店向顾钊支付未签订劳动合同的11个月双倍工资差额27500元；五、本案诉讼费由澳门豆捞火锅店负担。诉讼中，顾钊撤回了第二项诉讼请求，同时顾钊明确其月工资为每月1700元。 一审法院认定以下事实：2016年9月21日，顾钊到澳门豆捞火锅店上班，从事厨师工作。双方约定顾钊工资每月1700元，当月工资次月15日发放，每月休假3天。双方未签订书面劳动合同。2018年1月21日，顾钊离职。2018年5月24日，顾钊向中江县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会在法定审限内未作出处理，顾钊遂向一审法院提起诉讼，并提出前述诉讼请求。 一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作为危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。该法第四十六条第一项规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。故根据前述规定，用人单位存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的违法情形，且劳动者以此为由解除劳动合同的，用人单位应支付经济补偿金，其他情况下劳动者解除劳动合同，法律并未规定用人单位支付经济补偿金。本案审理查明，顾钊仅2018年1月1日至21日的工资未领取，而顾钊与澳门豆捞火锅店双方约定当月工资次月15日发放，顾钊于2018年1月21日离职，尚未到发放该月的工资的期限，则澳门豆捞火锅店不存在拖欠顾钊工资的情形，顾钊即使以此为由离职，其也不能要求澳门豆捞火锅店支付经济补偿金，故顾钊要求澳门豆捞火锅店支付经济补偿金的诉讼请求不能成立，不予支持。但顾钊2018年1月1日至2018年1月21日期间的工资，因顾钊为澳门豆捞火锅店提供了劳动，应获得相应报酬，故该段期间的工资，澳门豆捞火锅店应支付顾钊，至于澳门豆捞火锅店称顾钊离职给其造成了损失，属另一层法律关系，不属本案审理的范围，本案不予处理。至于工资金额，顾钊的主张符合双方陈述，故予以支持。 关于未签订书面劳动合同双倍工资的问题，一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。第十条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月订立书面劳动合同。第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案顾钊于2016年9月21日到澳门豆捞火锅店单位工作，双方即建立劳动关系，澳门豆捞火锅店应于2016年10月20日之前与顾钊签订书面劳动合同，但至顾钊离职时，澳门豆捞火锅店都未与顾钊签订书面劳动合同，故其应支付顾钊自2016年9月21日起至2018年1月21日期间的双倍工资，顾钊按11个月、1700元/月共计18700元主张，符合法律规定，予以支持。澳门豆捞火锅店辩称餐饮行业惯例不签订书面劳动合同，不应支付双倍工资，一审法院认为，根据前述法律规定，只要建立劳动关系，就应签订书面劳动合同，否则属违反法律规定的行为，应承担支付双倍工资的法律责任，故其辩解意见不能成立，不予采纳。 综上，顾钊要求澳门豆捞火锅店支付2018年1月1日至2018年1月21日期间的工资1190元及双倍工资差额18700元的诉讼请求成立，予以支持，顾钊自愿撤回第2项诉讼请求，是对其权利的处分，符合法律规定，予以准许，顾钊的其他诉讼请求不能成立，不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条第一款、第二款、第三十条第一款、第三十八条、第四十六条第一项、第八十二条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、澳门豆捞火锅店支付顾钊2018年1月1日至2018年1月21日期间的工资1190元、未签订书面劳动合同的双倍工资差额18700元，共计19890元，限于本判决生效后十五日内付清；二、驳回顾钊的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由澳门豆捞火锅店负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 二审中，双方当事人对一审法院认定的应由上诉人支付给顾钊的各项项目、计算标准及金额均无异议，本院予以确认。 二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。 结合上诉人的上诉请求、事实与理由以及顾钊的答辩意见，本案二审的争议焦点为：双方当事人之间建立的是事实劳动关系还是雇佣关系。 本院认为，劳动关系是指用人单位招用劳动者成为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供由用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系。用人单位未与劳动者订立书面劳动合同，劳动关系的成立一般应符合以下三个方面的条件：一、用人单位和劳动者是否具备法律、法规规定的用工主体资格；二、用人单位依法制定的各项劳动规章制度是否适用于劳动者，劳动者是否受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；三、劳动者提供的劳动是否为用人单位业务的组成部分。本案中，顾钊主张其与上诉人之间存在劳动关系，提交了工资表等证据，且上诉人对顾钊在其处从事厨师工作并为其发放工资等事实均无异议。即根据顾钊所提交的前述证据以及当事人的陈述，双方之间符合存在事实劳动关系的三个方面的条件，能够证明双方之间存在事实劳动关系。故，本院对上诉人关于双方之间存在雇佣关系的主张不予支持。 综上所述，澳门豆捞火锅店的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费10元，由上诉人中江县东北镇荷韵澳门豆捞火锅店负担。 本判决为终审判决。 审判长  李玉兰 审判员  张时春 审判员  毛文婷 二０一九年四月二十五日 书记员  张惋瑜