包头市中级人民法院   民事判决书   （2019）内02民终174号   上诉人（一审原告）：包头市创拓商贸有限公司，住所地内蒙古包头市昆都仑区丹拉高速公路南侧天龙生态园内颐和山庄**。   法定代表人：狄宝平，该公司总经理。   委托诉讼代理人：陈飞，内蒙古鹿城联众律师事务所律师。   委托诉讼代理人：王强，内蒙古鹿城联众律师事务所律师。   被上诉人（一审被告）：兰娜，女，1973年1月31日出生，汉族，包头市涣泽商贸有限公司区域主管，住内蒙古包头市青山区。   上诉人包头市创拓商贸有限公司(以下简称创拓公司)因与被上诉人兰娜劳动争议纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市昆都仑区人民法院（2018）内0203民初5043号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月10日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。   创拓公司上诉请求：1.请求依法撤销包头市昆都仑区人民法院（2018）内0203民初5043号判决，依法改判或发回重审，计算工资基数应扣除出差补助和话费补贴；2.一审、二审上诉费由被上诉人承担。事实与理由：1.一审法院认定事实错误，上诉人所有员工出差情况由专人报送考勤，根据考勤统计出差天数，按每天45元的标准计付出差补助，然后随工资一起发放，出差的费用不再另行报销，话费补贴也是对实际话费支出的报销补助，该补助属费用报销性质，不属于工资的组成部分。出差补助是根据实际的出差天数确定，话费也是根据职位通话量确定，而一审法院错误认定员工是否出差、出差几次都可以领取相同的出差补助，且该补助只要与工资一起发放就是工资的组成部分均属认定错误。2.一审法院错误适用法律，根据国家统计局《关于工资总额组成的规定》第三章即工资总额不包括的项目第十一条“下列各项不列入工资总额的范围：（六）出差伙食补助费、误餐补助、调动工作的旅费和安家费”；国家统计局《关于工资总额组成的规定》若干具体范围的解释规定：一、关于工资总额的计算应以直接支付给职工的全部劳动报酬为根据；四、关于工资总额不包括的项目的范围其中包括上下班交通补贴。由此可以确定，上诉人给员工发放的出差补助、话费补贴是费用报销性质，不是全体员工统一发放的补贴，不是支付员工的劳动报酬，不是工资组成部分，应当在计算工资基数时予以扣除。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。   兰娜辩称：创拓公司的相关文件对出差补助和话费补贴规定的很清楚，工资就是由底薪、提成、话补组成的，考勤情况是公司专人统计，并附有工资流水，足以证明被上诉人的工资数额，故请求维持原审判决。   创拓公司向一审法院起诉请求：1.判令原告向被告支付加班费和经济补偿金金额共计30,473.35元；2.本案受理费由被告承担。   一审法院认定事实：被告于2015年7月7日入职原告公司，2018年2月8日离职。包头创拓公司员工话费补助说明、工资结构及基本要求，证明原告向员工发放出差补助标准为市外每天45元、市内每天10元。话费补助为促销员每月50元、促销主管每月150元。公司计发工资天数为每月26天，全年法定假日加班费在年初首月已发放一倍工资。2016年7月-2018年1月考勤表证明被告从2016年7月-2018年1月期间，每月市内市外的出差天数。该院予以采信；公司员工出差补助计算表及汇总12页、兰娜话费补助明细1份证明原告公司员工出差补助及话费补助均与工资同时发放，但对具体发放数额，无法确认。被告提供的2016年3月至2018年2月考勤表，被告在此期间法定节假日加班12天，休息日加班165.5天，休息100天，故休息日加班时间为65.5天。促销活动行程表、内部微信群聊天记录，能够证明被告2016年7月至2018年2月7日加班的事实，该院予以采信；被告提供工资流水与工资表能够相互印证，证明被告每月实发工资情况，该院予以采信。   另查明，被告兰娜作为申请人向昆区劳动人事争议仲院院提出仲裁申请，请求裁决：1、按照区域汇款出库总额2226,431.4元支付申请人1%提成22,264元；2、2016年3月1日至2018年2月7日期间14天法定节假日加班费9198元；3、2016年3月1日至2018年2月7日期间185天休息日加班费81,030元；4、被申请人为申请人缴纳2015年7月至2017年12月期间的养老、医疗、工伤、失业保险；5、支付申请人经济补偿金16,651元。2018年8月8日，该院作出昆劳仲字（2018）第151号仲裁裁决书，裁决：一、被申请人包头市创拓商贸有限公司支付申请人兰娜法定节假日加班费8442.5元、休息日费加班费32,128.5元；二、被申请人包头市创拓商贸有限公司支付申请人兰娜经济补偿金14,753.4元。包头市创拓商贸有限公司不服此裁决，向一审法院提起诉讼。   一审法院认为，原告提供的《关于员工话费补助说明》显示，原告公司员工话费补助实行按照岗位定额补助且与工资同时发放，故该补助应属于员工工资的组成部分，而《创拓公司促销人员工资结构及基本要求》能够充分证明出差补助包含于其公司员工的工资结构中，故原告关于被告工资中应剔除话费补助及出差补助的请求，该院不予支持。原被告双方均认可被告于2018年2月8日离职，双方劳动关系已实际解除。关于被告的节假日加班及休息日加班费，根据被告提供的2016年3月至2018年2月考勤表，被告在此期间法定节假日加班12天，休息日加班165.5天，休息100天，故休息日加班时间为65.5天。按照被告提供的工资流水，被告节假日加班同期月平均工资为5101.8元。据此，原告应支付被告节假日加班费8444.35元（5101.8元/月÷21.75天×12天×300%）、休息日加班费30,728元（5101.8元/月÷21.75天×65.5天×200%）。关于被告的经济补偿金，被告离职前12个月的平均工资为5393.6元，被告2015年7月入职，2018年2月8日离职，经济补偿金为16,180.8元（5393.6元×3个月）。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、四十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条之规定，判决：一、驳回原告包头市创拓商贸有限公司的诉讼请求；二、原告包头市创拓商贸有限公司支付被告兰娜节假日加班费8444.35元；三、原告包头市创拓商贸有限公司支付被告兰娜休息日加班费30,728元；四、原告包头市创拓商贸有限公司支付被告兰娜经济补偿金16,180.8元；以上第二项至第四项合计55,353.15元，于本判决生效之日起三十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元（原告已预交），由原告包头市创拓商贸有限公司负担。   二审中，当事人没有提交新证据。经本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。   本院认为，本案的争议焦点是创拓公司向兰娜每月支付出差补助及话费补助应否计入工资数额的问题。经查，根据上诉人创拓公司在一审期间提交的《创拓公司促销人员工资结构及基本要求》的内容，创拓公司促销人员的工资包括底薪、补助、奖金（绩效工资），其中补助分为出差每日补助和市区人员每日补助，两种补助按照员工每月工作日是否满23天区别数额发放，同时规定店家不管食宿的情况下不再另外增加补助，由此可见该项补助并非完全因促销人员实际出差付出劳动及产生相关费用而确定，其还有因工作量多少确定补助数额的激励性质，故该项补助应计入薪酬中。同时，创拓公司提交的《关于公司员工话费补助说明》证明，公司对品牌经理、区域经理、促销主管每月统一交纳话费，根据兰娜离职前十二个月工资表可见，兰娜的职位为促销主管，其工资中包括话补一项，上诉人庭审中自述每月不需参考手机话费发票，只按照职位确定话补的标准与工资一起发放，故创拓公司实际发放的话费补助不单有报销性质，也与职位级别挂钩，属于员工工资的组成部分。上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。   综上所述，创拓公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定的事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费10元，由包头市创拓商贸有限公司负担。   本判决为终审判决。   审判长 牛惠卿   审判员 孙彩霞   审判员 韩 楚     二○一九年四月三日   书记员 刘 冰   附：本判决所援引主要法律条文   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。