广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤19民终529号上诉人（一审原告）：东莞勤上光电股份有限公司，住所：广东省东莞市常平镇横江厦村，统一社会信用代码为91441900618360497D。法定代表人：陈永洪。委托代理人：杜宪华，广东法岸律师事务所律师。委托代理人：张巍，系该公司员工。被上诉人（一审被告）：富顺光电科技股份有限公司，住所：福建省漳州市蓝田工业开发区富顺光电科技园，统一社会信用代码为91350600628586668C。法定代表人：陈建顺。委托代理人：杨清江，福建扬都律师事务所律师。上诉人东莞勤上光电股份有限公司（以下简称勤上公司）与被上诉人富顺光电科技股份有限公司（以下简称富顺公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2017）粤1973民初9074号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。勤上公司起诉请求：1.判令富顺公司向勤上公司支付逾期货款1959312元；2.判令富顺公司向勤上公司支付违约金1959312元（自2016年1月1日起以逾期货款为基数按照每日0.3%标准计付至清偿完毕日止，暂计至等值于货款本金之日）。一审法院根据《中华人民共和国合同法》第一百三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决驳回东莞勤上光电股份有限公司的全部诉讼请求。本案一审受理费38148元、保全费5000元，勤上公司已预交，由勤上公司负担。一审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第三人民法院（2017）粤1973民初9074号民事判决书。宣判后，勤上公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决，改判支持勤上公司全部诉讼请求。事实与理由：（一）一审判决认定事实不清。一审判决只罗列了双方有异议的证据，但对相关证据是否采信未作说明，对一审审查的事实未作陈述就判决，一审判决没有事实依据。（二）勤上公司与富顺公司之间合法有效的法律关系是买卖合同关系。1.富顺公司与案外人三明市城市建设投资集团有限公司（以下简称三明建投）签订的是采购合同，而非建设工程合同。2.富顺公司允许案外人陈振杰以其名义投标并中标，该中标无效，中标后将合同义务全部转让的行为亦属无效。因此，富顺公司与陈振杰签订的协议书、与三明建投签订的采购合同、与勤上公司及案外人南通赛维光电科技有限公司（以下简称南通公司）签订的《合作协议》均无效。根据《中华人民共和国招标投标法》第五十四条规定，鉴于富顺公司已自认案外人陈振杰以其名义投标中标，已构成犯罪，应依法将富顺公司和陈振杰移交相关司法部门追究刑事责任。根据上述法律第五十八条规定，鉴于富顺公司在《合作协议》中明确将中标项目以分包形式全部转让，除在本案中应认定《合作协议》无效外，还应依法没收富顺公司违法所得2900000元，并司法建议相关部门予以罚款、责令其停业整顿或吊销营业执照。（三）本案一审管辖权异议裁定书及（2018）粤19民辖终727号民事裁定书，该两份生效文书已查明并确认双方是买卖合同关系，并非富顺公司主张的建设工程施工合同关系。（四）勤上公司并不清楚案外人陈振杰借用富顺公司名义投标之事，勤上公司作为善意第三人与富顺公司签订的《买卖合同》合法有效。退一步说，即使认定《买卖合同》无效，鉴于勤上公司实际供应了政府采购合同项下的灯具，而富顺公司作为政府采购合同的中标人，收取了采购人三明建投的合同款，基于公平原则，富顺公司也应参照《买卖合同》约定的货款标准向勤上公司付款，同时应按照同期银行贷款利率支付逾期付款资金占用费。（五）本案争议焦点是富顺公司应否向勤上公司支付货款和违约金。2016年9月13日，富顺公司在《关于的复函》第4点意见中确认了富顺公司根据勤上公司2015年11月5日《划款委托书》已将货款1959312元转账给案外人陈振杰。勤上公司从未向富顺公司或案外人陈振杰出具过《划款委托书》，该委托书是伪造的。从富顺公司诉前发给勤上公司的书面复函及诉讼中主张的证明内容看，富顺公司确认与勤上公司结算的是货款而不是工程款，说明双方履行的是《买卖合同》。本案的争议焦点可以进一步细化为勤上公司是否委托富顺公司将案涉货款支付给案外人陈振杰。勤上公司认为，《划款委托书》不具有证明力，富顺公司应将错划给陈振杰的案涉款项支付给勤上公司，并按照《买卖合同》的约定支付违约金，富顺公司向陈振杰错划款遭受的损失应另行向陈振杰追讨。（六）一审法院在管辖权异议阶段认为本案是买卖合同纠纷，一审判决又认为本案不属于买卖合同纠纷，各方是履行《合作协议》关系，但一审法院未在庭审中就案由行使释明权，未告知是否变更诉讼请求。一审法院的做法违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条第一款的规定。（七）如本案依建设工程分包纠纷处理，按照富顺公司的陈述，陈振杰与富顺公司是挂靠与被挂靠关系，勤上公司之前并不知情，为了查明是否存在挂靠关系，应当追加陈振杰为本案的第三人参加诉讼。另，为了查明富顺公司将应付给勤上公司的款项支付给陈振杰是否有事实与法律依据，及依法打击虚假诉讼的需求，也应当追加陈振杰为本案的第三人参加诉讼。富顺公司答辩称：（一）富顺公司不认可勤上公司称案涉双方之间的关系为买卖合同关系。1.富顺公司与三明建投签订的《采购合同》，无论从名称还是合同内容看，法律关系应认定为建设工程施工合同关系。2.勤上公司称福建三明市城市文化广场及体育馆项目工程存在中标违法、转包分包违法，从而得出中标无效、转包分包无效、《采购合同》及《合作协议》无效的结论。富顺公司认为以上主张不能否认勤上公司承包福建三明市城市文化广场及体育馆项目工程的采购、施工、安装事实，与本案勤上公司起诉的买卖合同没有关联，也不属于本案审理范围，其诉称与本案无关。（二）富顺公司提出管辖权异议，一审法院及上诉法院只是对诉讼程序问题进行审查，作出的裁定也只是针对程序上的管辖问题，没有对实体问题进行确认。而勤上公司与富顺公司之间的法律关系属于实体问题，本案最后通过判决确认法律关系的性质，与解决程序问题的裁定并不矛盾。（三）对于上诉状中第四点，富顺公司不予认可。1.不管陈振杰是否借用名义投标，均不影响勤上公司与富顺公司之间的建设工程施工合同法律关系，不存在善意第三人的问题。2.无论《买卖合同》是否有效，其用途只是为了解决财务做账问题，不是真正意义上的买卖关系。3.富顺公司基于《政府采购合同》取得的款项，性质是工程款，勤上公司基于《合作协议》取得的款项性质也是工程款。勤上公司不顾本案是建设工程施工合同法律关系，主张富顺公司参照《买卖合同》约定的货款标准向勤上公司付款没有法律依据。（四）富顺公司未拖欠勤上公司工程款。富顺公司已根据勤上公司及陈振杰、南通公司的付款请求，向勤上公司支付了3240688元，向陈振杰支付了1959312元，至此，富顺公司已经按照合作协议的约定，履行了全部付款义务。本院经审理查明，对一审查明事实，本院予以确认。另查明，勤上公司向本院提交追加第三人申请书，请求追加陈振杰为第三人，理由为：1.一审认为本案不属于买卖合同纠纷，各方是履行《合作协议》的关系，但一审未就案由行使释明权，未告知勤上公司是否变更诉讼请求。如本案依据建设工程分包纠纷处理，按照富顺公司的陈述，陈振杰与富顺公司是挂靠与被挂靠关系，勤上公司之前对此不知情，即使为了查明是否存在挂靠关系，也应追加陈振杰为本案第三人参加诉讼。2.从诉前双方的函件来看，案涉款项无论属于货款还是分包工程款，双方对金额及应由富顺公司支付给勤上公司这一点是没有异议的，有异议的是富顺公司认为案涉款项已按照勤上公司的委托支付给了陈振杰，已完成付款义务，勤上公司认为《划款委托书》涉嫌伪造，富顺公司仍应向勤上公司支付。故即使为查明富顺公司将应付给勤上公司的款项支付给陈振杰是否有事实和法律依据，及依法打击虚假诉讼的需要，也应追加陈振杰为本案第三人。相关证据见富顺公司2016年9月13日发给勤上公司的复函及《划款委托书》，勤上公司不确认《划款委托书》的真实性，认为印章是伪造的，由于富顺公司未提交原件，故未申请鉴定。对勤上公司的申请，富顺公司回应称：没有法律依据，本案系买卖合同关系，应当是合同相对方才能参与诉讼。勤上公司说的挂靠关系属于建设工程合同关系，与本案无关。陈振杰既不应当作为第三人也不应当作为证人，无须找陈振杰核实本案事实。勤上公司认为买卖合同相对人是富顺公司也不成立，合作协议约定是勤上公司与南通公司及陈振杰共同施工，如需要采购安装，也是勤上公司与南通公司共同采购，与富顺公司无关。再查明，本院询问富顺公司作为案涉工程的中标人在工程中起到什么作用，富顺公司称工程本应自行施工，但后来由勤上公司与南通公司一起施工。勤上公司开具增值税发票是因为需要向富顺公司领取工程款，富顺公司支付了工程款，对方通过开具买卖合同增值税发票的形式领取款项。富顺公司通过兴业银行转账支付勤上公司3240688元。经本院核查，勤上公司向富顺公司开出的增值税发票总计金额5200000元，勤上公司在本案诉请的货款为以上两个数的差额1959312元。本院认为，根据勤上公司的起诉理由及请求，本案系买卖合同纠纷，针对勤上公司的上诉主张，本院论述如下：（一）一审是否未正确行使释明权。勤上公司以双方存在买卖合同关系为由主张本案权利，富顺公司以双方不存在真实的买卖关系为由进行抗辩，一审分析双方证据得出富顺公司抗辩理由成立的结论，不存在改变勤上公司所主张的法律关系进行审理的情形，无须行使释明权。（二）勤上公司追加陈振杰为第三人的申请应否准许。勤上公司以与富顺公司存在买卖合同关系、富顺公司欠付货款为由提起本案诉讼，没有证据显示陈振杰为共同买受人，也没有证据显示陈振杰愿意承担付款责任，也即陈振杰与勤上公司的主张之间没有关联性，对勤上公司的申请本院不予准许。（三）勤上公司关于富顺公司欠付货款的主张能否成立。勤上公司提交的买卖合同没有约定交货地点及交货方式，提交的送货凭证均没有富顺公司确认，勤上公司已向富顺公司交付货物的证据证明力不足。勤上公司认为富顺公司于2016年9月13日给勤上公司的复函已确认对应付给勤上公司的款项无异议，但该复函明确要求勤上公司提供买卖合同项下的送货单及富顺公司人员的签收单，而且亦明确买卖合同签订的前提是基于双方与案外人南通公司一起签订的合作协议，勤上公司承认合作协议的真实性，结合富顺公司一审时提交的公证书反映的邮件内容，本院认为一审采信富顺公司的抗辩恰当，买卖合同系为勤上公司领取工程款方便而签订，双方未发生真实的买卖关系。对勤上公司的上诉请求本院予以驳回。（四）本院在审理本案过程中未发现犯罪线索，勤上公司若认为当事各方存在犯罪嫌疑，可向公安机关报案。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。勤上公司的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费38148.99元，由上诉人勤上公司负担，勤上公司已预交22434元，勤上公司应在收到本判决之日起七日内将差额15714.99元交至本院。本判决为终审判决。审判长 李 倩审判员 杨洁萍审判员 徐华毅二〇一九年四月六日书记员 邓嘉荣杨静