贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)黔05民终482号 上诉人（原审被告）:金沙县安洛苗族彝族满族乡人民政府，住所地贵州省金沙县安洛乡安洛河社区街上，统一社会信用代码11522424009662211F。 法定代表人：罗健，男，系乡长职务， 被上诉人（原审原告）:石恩贵，男，1966年1月15日生，汉族，贵州省金沙县人，住贵州省金沙县。 委托代理人：林利仁，男，贵州名城（金沙）律师事务所律师。 上诉人金沙彝族满族乡人民政府（以下简称安洛乡县安洛苗族政府）与被上诉人石恩贵建设工程施工合同纠纷一案，贵州省金沙县人民法院作出（2017）黔0523民初403号民事判决，安洛乡政府不服提起上诉，本院裁定撤销原判发回重审。贵州省金沙县人民法院重审后作出（2018）黔0523民初2090号民事判决，安洛乡政府不服向本院提出上诉，本院于2019年1月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 上诉人上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人诉讼请求。案件受理费、鉴定费、鉴定人出庭差旅费由被上诉人承担。 事实和理由：一、一审法院强调庭审中向上诉人释明后，上诉人明确表示不申请重新鉴定或补充鉴定，就采信贵州皓天价格评估司法鉴定所（2017）皓鉴字第261号《鉴定报告》错误。该鉴定报告程序上和内容上都明显违反法律规定。鉴定报告中缺乏被上诉人开挖前的原始地貌数据、开挖范围线及原始地貌测量控制点数据，是不可能科学地得出土石方开挖量的真实数据的。鉴定人并没有测绘资格。本案中的鉴定报告载明了是采用定额计价结合市场计价的价格鉴定方法，显然不能作为原告主张工程款的依据。本案中的所谓工程，根本无法计价。 二、本案中上诉人从未收到过任何申请验收的文件。原判既已认可无验收标准，无法验收，且上诉人也没有使用，还判决被上诉人获得工程款没有法律依据，明显适用法律错误。 三、本案中鉴定费50000元，属于“天价鉴定费”。本案中鉴定人出庭差旅费，应当是被上诉人举证费用，不应由上诉人承担，且车旅费也不应当高于国家机关工作人员出差补助标准，故原审判决由上诉人支付出庭的鉴定人员车旅费2000元是错误的。 四、本案中工程施工实际开支费用给实际施工人石大庆的就是七万多元，总的开支就是十几万元。被上诉人作为公职人员将在政府受损的同时获得巨额利益，党纪国法都不可能支持。 被上诉人辩称：上诉人的上诉理由不能成立，被上诉人所做工程已完工，工程量及工程款已鉴定，一审判决只支持部分诉求存在瑕疵，应改判支持答辩人的一审全部诉求。 原审原告向一审法院起诉请求：1、判令被告按原、被告双方合同约定对原告所做工程进行验收结算，并支付所欠原告工程款350000元，且从2016年6月18日起按银行同期贷款利率支付工程款利息至款项付清时止。2、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：原告石恩贵为自然人，系金沙县财政局长坝分局在编干部。被告安洛乡政府为国家行政机关，付道伟系该政府时任乡长。2014年11月25日，原告石恩贵作为乙方，被告安洛乡政府作为甲方签订《安洛乡便民服务大厅场地平整工程建设协议》，协议约定：“为了建设安洛便民服务大厅，方便群众办事，经安洛乡人民政府与乙方协商，双方就场地平整工程有关事宜达成如下协议：一、乙方负责完成安洛便民服务大厅土石方开挖、场地平整等。二、工程起止时间：自签订协议之日起两个月。三、工程总价款为460000元，如含税为480000元。四、施工范围及要求：施工范围为甲方指定位置（财政分局旁小山堡），乙方必须按照甲方的要求施工，将土石方等运往指定位置，场地平整到甲方要求位置（财政分局对面石堡顶为水平参照），财政分局旁有一梯步位置同时在施工范围内，如施工方不完成这一梯步的平场工程，甲方按相应价格减除工程价款。场地平整工程范围施工中出现的纠纷由甲方负责协调解决。五、乙方在施工中切实履行安全规程，如在施工过程中发生损坏房屋、人身财产等安全事故，由乙方全权负责。六、付款方式：分期付款，2014年农历年底前付200000元，在2015年农历3月底前付清。七、工程验收：乙方必须按照甲方的建设要求施工，施工结束后由施工方申请验收，甲方在接到验收申请后5个工作日内组织人员验收，经验收合格后才支付余款，否则不予支付。八、未尽事宜双方共同协商解决。九、本协议一式三份，甲、乙双方各执一份，安洛财政分局留存一份。自签订之日起生效。甲方：安洛乡苗族彝族满族乡人民政府（印章）代表签字：付道伟（签字）乙方：石恩贵（签字捺印）”，合同签订后，原告石恩贵组织工人进行施工。期间原告称安洛财政分局通过汉唐俊儒工程公司向其支付工程款130000元。案涉工程因未依法进行招投标，且工程施工范围及要求、验收标准不具体明确，致使该工程双方无法进行验收结算，也未交付被告使用。被告安洛乡政府已另行选址修建便民服务大厅。 案件审理中，原告石恩贵申请对案涉工程价款进行鉴定，一审法院依法对外委托鉴定。贵州皓天价格评估司法鉴定所经原、被告双方现场实测，于2017年9月29日作出（2017）皓鉴字第261号《鉴定报告》，鉴定结果为：“经过测算，取整确定石恩贵金沙县安洛苗族彝族满族乡人民政府便民服务大厅场地平整工程的全部工程价款鉴定基准日的鉴定价格为441211元（人民币肆拾肆万壹仟贰佰壹拾壹元整）。”该《鉴定报告》中“工程费用计算顺序表”第一、三项载明“直接费合计”为285284.04元（其中分部分项直接工程费237453.61元、措施费47830.43元），“直接工程费用计算表”也载明“直接工程费”为237453.61元（其中人工费18587.04元、辅材费1556.94元、机械费217309.63元），“措施项目计算表”同时载明措施项目费47830.43元（其中人工费672元、材料费40752.32元、机械费6407.11元）。被告安洛乡政府对该《鉴定报告》有异议，但经一审法院向其释明是否申请重新鉴定或者补充鉴定，但被告明确表示不申请。 一审法院认为：首先，依据《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘验、设计、施工监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”规定，案涉安洛乡便民服务大厅场地平整工程未依法进行招投标，且原告石恩贵系自然人，无建筑施工企业资质，故原、被告双方所签订的《安洛乡便民服务大厅场地平整工程建设协议》应依法认定无效。付道伟系被告安洛乡政府时任乡长，为法定代表人，其在《安洛乡便民服务大厅场地平整工程建设协议》中的签字行为系履行职务的行为，且该协议加盖了被告单位公章，故相应的法律责任依法应由被告承担。案涉工程因未依法进行招投标，且工程施工范围及要求、验收标准不具体明确，致使该工程双方无法进行验收结算，加之被告已将便民服务大厅另行选址修建，案涉工地现已闲置，工程不能验收结算非因当事人一方责任所致，故原告所完成的工程部分被告理应支付工程价款。案涉工程依原告申请由一审法院委托，贵州皓天价格评估司法鉴定所经双方当事人参与现场实测后作出（2017）皓鉴字第261号《鉴定报告》，工程鉴定价格为441211元。该《鉴定报告》被告虽有异议，但经一审法院释明，被告明确表示不申请重新鉴定或者补充鉴定，视为其对自己民事权利的放弃，故该《鉴定报告》可作为案涉工程价款支付的参考依据。依据《事业单位工作人员处分暂行规定》第十八条：“有下列行为之一的，警告或者记过；情节较重的，给予降低岗位等级或者撤职处分；情节严重的，给予开除处分：（六）违反国家规定，从事、参与营利性活动或者兼任职务领取报酬的。”及《中华人民共和国公务员法》第五十三条：“公务员必须遵守纪律，不得有下列行为：（十四）从事或者参与营利性活动，在企业或者其他营利性组织中兼任职务。”有关规定，原告石恩贵作为金沙县财政局长坝分局在编干部，不能从事营利性活动，一审法院酌情支持《鉴定报告》载明的原告实施案涉工程所产生的直接工程费用285284元，扣除原告自认已领取的130000元，被告尚应支付原告工程价款155284元。对于《鉴定报告》载明的“规费”“企业管理费”“利润”等其余费用皆系间接工程费用，并非原告实际支出的工程成本费用，故一审法院不予支持。其次，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”及第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明确的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”的规定，被告未支付工程价款，原告主张按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付工程价款利息于法有据，一审法院予以支持。但因案涉工程未交付，工程价款也未结算，应付工程价款时间认定为原告起诉之日较妥。第三，被告未依法招投标将案涉工程发包给原告施工，而原告作为自然人无建筑施工企业资质承建工程，导致案涉建设施工合同无效，同时因双方合同约定不明确而使工程不能验收结算，双方均有责任，故工程价款评估鉴定费50000元应由原、被告各半承担较为公平合理。 为此，依照《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第（二）项，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国民法总则》第六十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国公务员法》第五十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决： 一、被告金沙县安洛苗族彝族满族乡人民政府在本判决生效后十日内支付原告石恩贵工程价款155284元，并从2018年6月19日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息至工程价款付清之日止。 二、被告金沙县安洛苗族彝族满族乡人民政府在本判决生效后十日内支付原告石恩贵鉴定费25000元。 三、驳回原告石恩贵的其他诉讼请求。 案件受理费6600元、出庭费2000元，合计8600元，由原告石恩贵负担4300元，被告金沙县安洛苗族彝族满族乡人民政府负担4300元。 二审中，当事人没有提交新证据。经二审审理查明，原审查明事实无误，本院予以确认。 二审中，上诉人以其正向相关部门反映涉案鉴定书涉嫌造假为由申请法院中止审理本案，经查，上诉人未能举证证明其向相关部门反映涉案鉴定书涉嫌造假，以及相关部门对此立案受理，本院认为上诉人该理由不能成立，不构成法院中止审理的法定事由，本院不予准许。 二审争议的焦点：一审的鉴定报告能否采纳作为定案证据，被上诉人应获得的工程款金额如何认定。 本院认为：关于一审的鉴定报告能否采纳作为定案证据的问题。本案一审法院依照被上诉人申请对涉案工程款对外委托鉴定得出专业机构作出的《鉴定报告》，上诉人质证认为该鉴定报告不真实，不符合鉴定规范并提交了其单方委托的工程测绘报告予以证明。且经一、二审法院释明，其均不申请重新鉴定。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”规定，上诉人否认法院委托专业鉴定机构出具的鉴定报告，但其未提供充分证据反驳该份证据的客观真实性，其提出的理由不能成立，经法院释明上诉人也不申请重新鉴定，故上诉人不认可一审鉴定报告的主张，本院不予采纳。一审法院采纳该鉴定报告作为定案证据依法有据，本院予以维持。 关于被上诉人应获得的工程款金额如何认定的问题。被上诉人未取得建筑工程施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”规定，涉案合同系无效合同。再根据上述解释第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”规定，被上诉人已完成其承建的工程，上诉人对工程质量未提出异议，视为被上诉人完工的工程已竣工验收合格，达到工程款支付条件。但是，被上诉人是金沙县财政局长坝分局在编干部，根据《事业单位工作人员处分暂行规定》第十八条“有下列行为之一的，警告或者记过；情节较重的，给予降低岗位等级或者撤职处分；情节严重的，给予开除处分：（六）违反国家规定，从事、参与营利性活动或者兼任职务领取报酬的”，《中华人民共和国公务员法》第五十三条“公务员必须遵守纪律，不得有下列行为：（十四）从事或者参与营利性活动，在企业或者其他营利性组织中兼任职务”规定，公务员和事业单位工作人员不得从事营利活动，被上诉人在涉案工程中的利润属于非法营利，不应受到法律保护，本院不予支持。一审法院据此仅支持被上诉人诉请的工程直接费用依法有据，本院予以维持。上诉人上诉认为一审判决被上诉人获得工程款没有法律依据的上诉主张依据不足，本院不予采纳。 关于上诉人上诉认为本案鉴定费50000元，属于“天价鉴定费”以及鉴定人出庭差旅费不应由上诉人承担的上诉主张，根据《诉讼费用交纳办法》的规定，鉴定费和鉴定人出庭差旅费属于诉讼费用，应由双方当事人按照胜诉、败诉情况分担，一审判决双方分担该费用并无不当，本院予以维持。故对上诉人该主张，本院不予采纳。 被上诉人辩称应支持其原审诉请的全部工程款，鉴于被上诉人未提出上诉，该辩称不属于二审审理范畴，本院不予审查。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6600元，由上诉人金沙县安洛苗族彝族满族乡人民政府负担。 本判决为终审判决。 审判长 李 可 审判员 张 晶 审判员 唐 琳 二〇一九年四月八日 书记员 邱诗韵