四川省内江市中级人民法院 行 政 判 决 书 (2019)川10行终6号 上诉人（原审原告）重庆中讯金通投资（集团）有限公司，住所地重庆市北部新区高新园星光大道**海王星科技大厦****。 法定代表人吴惠兰，董事长。 委托代理人向芸，重庆百君律师事务所律师。 委托代理人权力智，重庆百君律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）资中县房地产管理局，住所地四川省资中县重龙镇百街**。 法定代表人程和平，局长。 出庭负责人刘建清，副局长。 委托代理人郑之怡，四川资达律师事务所律师。 第三人四川金海岸房地产开发有限公司，，住所地四川省资中县水南镇工业大道旁 委托代理人张文中，重庆高山律师事务所律师。 上诉人重庆中讯金通投资（集团）有限公司（简称中讯金通公司）因与被上诉人资中县房地产管理局（简称资中房管局）、第三人四川金海岸房地产开发有限公司（简称金海岸公司）商品房预售行政许可一案，不服四川省资中县人民法院（2017）川1025行初12号行政判决，上诉至本院。本院于2018年3月28日作出（2018）川10行终4号行政裁定，裁定撤销原判，发回重审。四川省资中县人民法院重审后，于2018年10月9日作出（2018）川1025行初41号行政判决。上诉人中讯金通公司不服，再次上诉到本院。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人中讯金通公司的委托代理人向芸、被上诉人资中房管局的副局长刘建清及该局委托代理人郑之怡、第三人金海岸公司的委托代理人张文中到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原审法院认定，金海岸公司成立于2010年7月21日，注册资本2000万人民币。2011年3月15日，金海岸公司取得位于资中县水南镇资州大道旁总面积为64096㎡土地使用权，同时获得资中县人民政府颁发的资中国用（2011）第01109号、资中国用（2011）第01110号、资中国用（2011）第01111号、资中国用（2011）第01112号四个《国有土地使用权证书》。金海岸公司在上述土地上开发金海岸·现代国际商住楼项目，在该土地上修建住宅楼及商业用房，其中住宅楼13栋，分两期对外销售。2011年8月，金海岸公司向被告申办第一期（2号楼）的《商品房预售许可证》时，提交了其所有的四份《国有土地使用权证书》及其他相关资料原件，被告进行了整体审查，并为金海岸公司核发了第一期(2011)房预售第11014号《商品房预售许可证》。2011年5月31日，资中县发展和改革委员会批准金海岸公司进行金海岸现代国际二期工程项目，2012年11月5日，金海岸公司与重庆万州建筑工程总公司签订工程施工合同，约定竣工日期为760天，工程名称金海岸·现代国际项目二期，2013年3月16日，工程开工，2013年4月23日，资中县建设局向金海岸公司颁发了建设工程规划许可证，同月28日颁发了建筑工程施工许可证。涉及本案工程建造于资中国用（2011）第01112号《土地使用权证》所载明宗地上的13号楼。2013年3月20日，金海岸公司向被告提交了第二期商住楼预售方案，2015年2月9日，在到达预售节点时，金海岸公司向被告提交了商品房预售申请表及其申办商品房预售许可资料：1.开发企业营业执照副本（复印件）；2.开发企业资质证书副本（复印件）；3.资中国用（2011）第01112号《国有土地使用证》（复印件）；4.《建设工程规划许可证》（复印件）；5.《建设工程施工许可证》（复印件）等办证所需的其他资料，同日，被告对施工现场进行了查验，在审查金海岸公司提供的资料及现场查验后，认为符合办理商品房预售许可的条件，遂向金海岸公司颁发了（2015）房预售证第15020号《商品房预售许可证书》（现代国际13号楼），同日对外进行了公示。2013年8月23日，金海岸公司因需要周转资金，与原告签订《富滇银行委托贷款合同》，原告委托富滇银行向金海岸公司发放委托贷款5000万元，并签订《抵押担保合同》，金海岸公司将其土地使用权(资中国用[2011]第01110号、第01112号《土地使用权证》)设定了抵押，同时在资中县国土资源局办理了抵押登记。2017年3月8日，原告以被告在未告知并取得其同意的情况下违法向金海岸公司已设定抵押权的土地上修建的“现代国际”13号商品房发放了《商品房预售许可证》，致金海岸公司违法销售相关房产，严重侵害了原告的抵押权为由起诉来院，要求确认被告的行政许可行为违法，并撤销（2015）房预售证第15020号《商品房预售许可证》。 原审法院认为，本案争议的焦点：1.被告办理商品房预售许可是否合法；2.被告是否尽到了审慎的审查义务。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六条规定，人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查，具体指对行政行为的主体资格和实施的具体行政行为有无事实依据和法律依据。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第七条“国务院建设行政主管部门、土地管理部门依照国务院规定的职权划分，各司其职，密切配合，管理全国房地产工作。县级以上地方人民政府房产管理、土地管理部门的机构设置及其职权由省、自治区、直辖市人民政府确定”和《城市商品房预售管理办法》第四条第三款“城市、县人民政府建设行政主管部门或房地产行政主管部门负责本行政区域内城市商品房预售管理”之规定，被告办理商品房预售许可是法律授权。《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条规定“商品房预售，应当符合下列条件：(一)已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；(二)持有建设工程规划许可证；(三)按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的百分之二十五以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期；(四)向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。”《城市商品房预售管理办法》第七条规定“开发企业申请预售许可，应当提交下列证件(复印件)及资料：(一)商品房预售许可申请表；(二)开发企业的《营业执照》和资质证书；(三)土地使用权证、建设工程规划许可证、施工许可证；(四)开发建设的资金占工程建设总投资的比例符合规定条件的证明；(五)工程施工合同及关于施工进度的说明；(六)商品房预售方案。预售方案应当说明预售商品房的位置、面积、竣工交付日期等内容，并应当附预售商品房分层平面图。”前述法律及部门规章关于商品房预售许可的办理并不冲突。根据《中华人民共和国行政许可法》第十六条“……规章可以在上位法设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。法规、规章对实施上位法设定的行政许可作出的具体规定，不得增设行政许可；对行政许可条件作出的具体规定，不得增设违反上位法的其他条件”之规定，《城市商品房预售管理办法》系对上位法《中华人民共和国城市房地产管理法》关于办理预售许可作的进一步详细规定。根据前述规定，开发企业办理预售许可应当取得土地使用权证书，并向房产管理部门提交土地使用权证复印件。本案中，金海岸公司向被告申请预售许可时，提交了其取得的土地使用权证复印件符合前述法律、法规的规定，被告依法履行了合法审慎的审查职责，据此办理预售许可，认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。根据《城市商品房预售管理办法》第八条关于“房地产管理部门对开发企业提供的有关材料是否符合法定条件进行审核。开发企业对所提交材料实质内容的真实性负责”之规定，开发企业应当对提交的《国有土地使用证》的真实性负责，该规定说明房管部门对开发企业提交的资料（复印件）进行书面审查，对预售节点进行现场查验，法律并未赋予房管部门对开发企业其他民事法律行为进行实体调查，本案中，金海岸公司未将土地抵押资料提交被告，被告不可能知晓原告系利害关系人，不存在告知和剥夺其权利的情况。 综上所述，被告无论从预售许可的受理、审核、许可、公示都履行了法律和规章规定的职责，其行政许可行为合法。对抵押的土地上的商品房能否预售，法律并无禁止性规定，故原告要求确认被告的行政许可行为违法并要求撤销其颁发的《商品房预售许可证》，没有法律依据，不予支持，原告与金海岸公司的借款、抵押合同纠纷系另一法律关系。原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回原告中讯金通公司要求确认被告资中县房地产管理局作出的（2015）房预售证第15020号的具体行政行为违法并撤销（2015）房预售证第15020号《商品房预售许可证》的诉讼请求。案件受理费50元，由原告中讯金通公司负担。 上诉人中讯金通公司上诉称：1.原审判决认定资中房管局作出商品房预售许可行为证据充分，属于认定事实错误。原审判决对三方提交证据记载错误，采信标准不一致，记载质证意见亦有错误。被上诉人仅提供了其为第三人颁发2号楼商品房预售许可的申请资料，在办理案涉的商品房预售许可时，并未再要求第三人提供整个项目和每期工程的证件和材料《土地使用权证》《建设用地规划许可证》《建设项目选址意见书》《建设工程规划许可证》《建设工程施工许可证》等，举证期限内被上诉人亦未提供该部分证据，且被上诉人提交的案涉土地使用权证的记事栏有明显遮挡，其执法过程中未依法审查原件。故被上诉人在作出案涉许可前未依法审查第三人的土地使用权证等资料，明显证据不足，依法应予撤销。2.原审判决无视被上诉人提交证据存在的重大瑕疵，认定第三人未将抵押资料提交被上诉人，被上诉人不可能知晓上诉人系利害关系人的认定，属于为被上诉人推卸责任。3.资中房管局实施行政许可未依法通知和保证利害关系人的陈述、申辩和听证权利，严重违反法定程序，原审法院无视法律规定，认定被上诉人履行了相应法定职责，属于适用法律错误。综上，资中房管局作出本案的商品房预售许可违法，应予撤销。原审判决认定事实错误，应予以改判。请求撤销原判，并改判撤销资中房管局案涉《商品房预售许可证》。 被上诉人资中房管局辩称：1.该局具有作出案涉商品房预售许可的行政职权，主体合法。2.第三人申请案涉商品房预售许可时，依法提交了《城市商品房预售管理办法》第七条规定的内容资料，符合法定条件，该局根据该办法的第八条规定向第三人颁发案涉商品房预售许可内容合法。3.该局在收到第三人提交的案涉商品房预售许可的申请后，依法受理，并收取了相应的复印资料，并对第三人提交的有关材料进行整体审核，并作出案涉商品房预售许可，进行送达，并要求第三人对案涉的商品房预售许可证予以公开悬挂在售房地点，故颁证程序合法。4.上诉人要求撤销案涉商品房预售许可的理由不能成立。首先，上诉人将案涉商品房预售许可所涉的土地使用权，向国土部门申请办理抵押物登记错误。根据《中华人民共和国担保法》第四十二条的规定，在案涉商品房预售许可所涉的土地使用权上设置抵押登记时，土地已经不是净土地，不能向国土部门办理纯土地抵押登记，故案涉商品房预售许可所涉的土地使用权上设置抵押登记错误。其次，根据原审法院审理查明，在案涉商品房预售许可所涉的土地使用权上设置抵押登记前，第三人将所有项目资料均提供给上诉人，包括9号楼的商品房预售许可证，上诉人无异议，故上诉人对第三人的预售许可行为是完全认可的。第三，上诉人及第三人向国土部门办理土地抵押登记错误，未向该局办理在建工程抵押登记，且因该局是对第三人项目涉及房屋预售进行整体审查，审查时土地使用权证并未显示设立抵押权情况，第三人及上诉人也未向该局告知设置抵押权情况，故该局无法知晓土地设置抵押权的情况，未能保证上诉人的听证、陈述和申辩权，并不是该局的责任，该局颁发案涉商品房预售许可的程序合法。综上，请求驳回上诉，维持原判。 第三人金海岸公司述称：1.第三人申请案涉的商品房预售许可时，按照法律规定提交了相应申请资料，被上诉人颁发案涉商品房预售许可合法。2.办理土地抵押时，土地上已经有在建建筑，办理土地抵押错误。3办理土地抵押后，第三人向上诉人支付了借款的部分利息，上诉人应当知晓办理商品房预售许可的事实，上诉人未提出异议。4.上诉人与第三人的借款纠纷已经在执行阶段达成和解协议。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。 当事人在原审中提交的证据已随案移送本院。 原审判决书中漏列了经过庭审质证的资中县房管局提交的两个国有土地使用权证（资中国用（2011）第01109号、资中国用（2011）第01111号）及附图和建设工程施工承包合同，以及中讯金通公司提交的委托贷款借款合同（合同编号：2011年委借字第0007号），本院予以纠正，并予以补充认证。本院认为，原审判决漏列的国有土地使用权证和工程施工合同具备证据的真实性、合法性和关联性，本院予以采信。对于原审判决漏列的委托贷款借款合同（合同编号：2011年委借字第0007号），因该证据与原审中上诉人提交资中他项（2011）第000038号《土地他项权利证书》、土地登记申请书，一并证明的是案涉土地在2011年设定了中国工商银行股份有限公司重庆北部新区支行的抵押权，而不是本案上诉人享有抵押权。因该事实与被上诉人作出案涉商品房预售许可的合法性认定无关联性，本院不予采信。同时原审判决中对原审原告提交案涉土地使用权证的复印件和第三人提交的土地使用权证复印件，与本院在资中县不动产登记局调取的土地使用权证复印件一致，本院予以采信，原审法院未采信该证据不当，本院予以纠正。原审法院对其他证据认证正确，本院予以确认。 本院审理中，当事人对本院在资中县不动产登记局调取的土地使用权证复印件，以及本院在资中县国土资源局调取的案涉土地抵押登记信息表进行了当庭质证，各方当事人均对证据的真实性，合法性和关联性无异议，本院对该土地使用权证复印件和土地抵押登记信息表中涉及到上诉人享有抵押权的部分内容予以采信，对于在资中县国土资源局调取案涉土地的抵押登记信息表中的其他单位享有抵押权事项，与本案不具有关联性，不予采信。 经审理查明，案涉商品房预售许可的档案中无房地产开发企业资质证书、建设工程施工承包合同。案涉商品房预售许可的档案中留存的案涉土地使用权证及宗地图、《企业投资项目备案通知书》《建设项目选址意见书》《建设用地规划许可证》《建设工程规划许可证》、资中县住房和城乡规划建设局《关于资中金海岸现代国际商住小区规划建设条件的通知书》、资中县住房和城乡规划建设局《关于资中县金海岸·现代国际二期项目工程初步设计变更审查的批复》等复印件中，均有资中县房管局工作人员加盖的“经审验与原件相符”印章，但不是鲜章。资中县房管局称上述材料是第三人在该楼盘的2号楼、10号楼商品房预售许可的档案中复印所得，在申请案涉许可时向其提交，因在2号楼和10号楼许可审查时审查了原件，在办理案涉许可时，未再要求第三人提交原件审查。第三人亦未否认该事实。结合本庭对该楼盘的2号楼和10号楼的档案材料核实情况，印证了资中县房管局所述属实。案涉土地使用权证的记事栏注明了设定上诉人的抵押权的时间是2013年8月22日，但案涉商品房预售许可档案中的案涉土地使用权证复印件的记事栏被遮挡。本院经审理查明的其他事实与原审法院查明事实一致。 本院认为，原审判决认定资中房管局具有案涉商品房预售行政许可的主体资格正确。 中讯金通公司虽不是本案商品房预售许可的行政相对人，但中讯金通公司对案涉商品预售许可涉及的土地享有抵押权，且取得商品房预售许可的时间在抵押权设立之后，故被上诉人作出案涉商品房预售许可的行为直接关系到原告的重大利益，原告属该行政行为的利害关系人。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条规定，属于本案原审适格原告。 本案的争议焦点是：资中房管局作出案涉商品房预售许可的证据是否充分，程序是否合法。 1.资中房管局作出案涉商品房预售许可证据充分。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条、《城市商品房预售管理办法》第七条、《四川省建设委员会关于城市商品房预售管理实施意见》第一条第二款的规定，资中房管局向第三人颁发案涉商品房预售许可应审查上述规定中的相应材料复印件。根据查明事实，案涉商品房预售许可的档案中缺少依法应当提交的房地产开发企业资质证书、建设工程施工承包合同，应视为资中县房管局作出案涉商品房预售许可时未收取上述材料，但第三人在申请案涉商品房预售许可时实际上有相应材料及资质，因此，资中房管局未收取上述材料虽有瑕疵，但从实质意义上并不影响案涉商品房预售许可的合法性。 根据查明事实，资中房管局在作出案涉商品房预售许可过程中，第三人依法应提交案涉土地使用权证及宗地图、《企业投资项目备案通知书》《建设项目选址意见书》《建设用地规划许可证》《建设工程规划许可证》、资中县住房和城乡规划建设局《关于资中金海岸现代国际商住小区规划建设条件的通知书》、资中县住房和城乡规划建设局《关于资中县金海岸·现代国际二期项目工程初步设计变更审查的批复》等复印件，且第三人在申请案涉商品房预售许可时也已经提交上述材料。虽上述材料来源于资中房管局之前已办理的商品房预售许可档案，但并不影响第三人已经依法向资中房管局提交上述材料的事实。另外，第三人向资中房管局提交的案涉土地使用权证复印件中记事栏被遮挡，致使资中房管局未发现中讯金通公司对案涉土地享有抵押权的事实，因该材料系第三人提交，材料复印件真实性和完整性应由第三人负责，不影响资中房管局作出案涉商品房预售许可的合法性。 2.资中房管局作出案涉商品房预售许可程序合法。因第三人申请案涉商品房预售许可时提交的案涉土地使用权证记事栏被遮挡，故资中房管局无法发现中讯金通公司享有案涉土地的抵押权，导致其未根据《中华人民共和国行政许可法》第三十六条规定告知中讯金通公司听证的权利，亦不影响资中房管局作出案涉商品房预售许可的程序合法性。 综上，上诉人的主要上诉理由不能成立，本院不予支持。被上诉人及第三人的主要辩称和述称理由成立，本院予以支持。原审判决认定事实基本清楚，适用法律、法规正确。案经审判委员会讨论决定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审受理费50元，由上诉人重庆中讯金通投资（集团）有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 胡 春 审判员 王 晶 审判员 江万明 二〇一九年四月九日 书记员 邱 月