山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁02民终2721号 上诉人（原审被告）：青岛市海慈医疗集团，住所地青岛市市**人民路**。 法定代表人：刘宏，总院长。 委托诉讼代理人：孙守武，山东琴岛律师事务所律师。 委托诉讼代理人：毕译丹，山东琴岛律师事务所实习律师。 被上诉人(原审原告)：卢燕，女，1981年12月21日出生，汉族，住青岛市黄岛区。 委托诉讼代理人：梁猛，山东众成清泰（青岛）律师事务所律师。 上诉人青岛市海慈医疗集团因与被上诉人卢燕医疗损害责任纠纷一案，不服山东省青岛市市北区人民法院（2018）鲁0203民初10124号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 青岛市海慈医疗集团上诉请求：撤销原判，依法改判，支持上诉人的上诉请求；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实存在瑕疵，本案涉及中医中药的诊治问题，中医与西医的理论基础存在明显差异，其诊断治疗原则和方案必然大相径庭。对涉及中医药诊治行为进行鉴定时，鉴定机构及鉴定人员应当具有中医从业资格或相关学术背景。本案中，青岛万方司法鉴定所及鉴定人员仅具有西医行医资格和教育背景，对于中医理论及中医临床缺少必要的知识及技能储备，所做鉴定意见缺乏科学性和公正性。因此，其出具的鉴定意见依法不应采信。 卢燕辩称，法律没有规定医疗损害的鉴定资质有西医和中医之分。青岛万方司法鉴定所及鉴定人员具有医疗损害的鉴定资质，从鉴定意见内容看，由于上诉人在医疗过程中存在过错，导致被上诉人身体受到严重损害，经鉴定为5级伤残，被上诉人为此将终身承受痛苦，本案的司法鉴定程序也符合法律规定，一审法院予以采信并无不当。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉，维持原判。 卢燕向一审法院起诉请求：1、要求被告赔偿原告医疗费36350.79元，残疾赔偿金566112元，误工费30615.23元（误工期173天），护理费14688.23元（护理期83天），住院伙食补助费8300元，鉴定费11080元，营养费17300元，交通费3000元，以上合计687446.25元，原告按照65%的比例主张，共446840.06元；2、要求被告赔偿原告精神损害抚慰金100000元；3、要求被告承担本案诉讼费。事实与理由：原告因左下舌下溃疡于2016年11月8日至青岛海慈医疗集团处就诊，诊断为口疮。被告遂对原告进行中医治疗至2017年5月9日，在长达半年的治疗期间，接诊医生梁文华除仅对原告患处进行目视观察外，未采取其他任何辅助检查手段，要求原告全素食并禁止晚餐。在治疗过程中针对原告日益加重的症状，其一直告诉原告是病情正在好转，溃疡症状加重属于排毒等。之后由于疼痛难忍，原告至青岛医学院附属医院就诊，该院建议手术治疗。原告于2017年6月24日至潍坊市人民医院住院治疗，该院入院诊断为左侧舌根恶性肿瘤伴转移。2017年7月2日行口咽部恶性肿物扩大切除术、左侧颈部根治性淋巴结清扫术＋右侧颈淋巴结清扫术、胸大肌瓣转移修复术、气管切开术，术后病理：（舌肿瘤）高分化鳞状细胞癌等，上述手术导致原告舌全部切除、颈部淋巴被清扫、左胸大肌大部缺失等。原告于2017年8月4日出院。目前原告严重语言障碍、饮食障碍、双上肢运动功能障碍、头颈部活动受限等，身心遭受极大痛苦。原告认为，出现上述状况的原因是由于被告在医疗过程中存在过错，导致原告的身体受到严重损害，原告为此承受了极大的痛苦，故诉至法院，请依法判决。 一审法院认定事实：1、原告卢燕自2013年9月至2017年5月9日到被告青岛海慈医疗集团处，反复多次在中医医生处进行诊疗，主要诊断为“不孕症”。后于2016年11月8日始有病历记录出现“口疮”，至2017年5月9日不孕症与口疮均未治愈。1个月后由青岛大学医学院附属医院诊断为舌癌，于2017年6月24日入住潍坊市人民医院，并于7月2日进行手术治疗，行舌病损切除术；左侧颈淋巴结根治性清扫术＋右侧颈单纯性淋巴结清扫术+带蒂皮瓣移植术+暂时性气管切开术。2017年8月4日原告做完手术后出院。2017年8月21日至10月2日原告又到潍坊市人民医院放疗科住院，进行化疗治疗。2、原告认为被告的医疗行为存在过错，遂起诉至法院并申请进行医疗过错、因果关系和参与度的司法鉴定。法院予以准许并委托了青岛万方司法鉴定所进行了鉴定。该所经鉴定后，出具青万方司（2018）临鉴字第750号司法鉴定意见书。该意见书中分析说明称：“1、关于舌癌的分析说明。舌癌是发生在舌体组织的一种恶性肿瘤，其发病率约为十万分之3到5，舌癌与其他恶性肿瘤一样，其发生的根本原因尚不明了，与口腔不卫生、吸烟、龋齿、牙眼炎等是引起舌癌的高风险因素。舌癌早期可表现为溃疡、外生、浸润3种类型，舌癌多为鳞状细胞癌，腺癌较少见。舌体中1／3侧缘最为好发，约占7％以上（本案患者即在此部位），舌癌较多发生淋巴结转移，文献报告可达60％－80％，舌癌晚期可发生肺部转移或其他部位的远处转移。舌癌的治疗可行手术治疗、放疗、化疗以及冷冻治疗等。随着医疗水平的不断提高，早期诊断，早期治疗、其治疗效果不断提高，生存率也不断升高。2、关于医疗过错的分析说明。（1）重视不够，未尽注意义务。医院在患者初次主诉口腔溃疡（口疮），未见对“口疮”的描述记录，经过半年的诊疗不愈仍未引起重视及溃疡的部位、大小、颜色、表现等查体不细致、不认真，无肿物的描述等记录，未有警惕存在恶性疾患的可能，存在未尽谨慎注意义务的过错。由于重视不够，故未能建议去口腔科诊疗或请口腔科会诊等，亦未做其他检查如CT、MR等以致未能及早确诊舌癌，患者没去其他科室诊疗，是对医者的信任，医者有义务建议去相关科室检查，由于医院把主要精力都集中在治疗“不孕症”上，未能对“口疮”给予足够的重视，是本案患者未能尽早确诊舌癌的主要原因。（2）诊疗不规范，病历记录欠缺。医院对本案患者的门诊病历记录过于简单，对病史（问诊）以“病史同前”4字连续多次，病情是否有变化、诊疗效果如何均无记录，大多无查体记录，连“脉象”都无记录，对“口疮”的位置、大小、颜色、质地、表面、活动、周围关系等无一次记录。中医的四诊“望闻问切”无记录。中医也有病案书写的规范，何况海慈医院是本市三甲医院、是本市中医著名医院，诊疗活动应该规范。本案医院诊疗不规范，存在过错。（3）患者病情逐渐加重，舌肿逐渐增大，溃疡加重，有异味、口臭未能引起医院之重视，未能及时告知病情存在疑间、未及时建议去西医相关科室检查一下，对自身中医诊疗活动过于保守，过于自信，未能极尽告知义务，存在过错。3、关于医疗过错、因果关系及参与度的分析说明。患者舌癌是自身疾病，并非医院所致，患者长期就医于1名医者，除与患者对医者的信任外，也存在一定的盲目性，应在治疗效果不佳时及时去别的科室或别的医院（事实说明后来就诊于别的医院才得及确诊）诊疗。因此自身也存在延误确诊时机的因素。但主要原因还是医院的过错；医院未尽谨慎注意义务和告知义务，诊疗活动存在不规范之处，这是患者未能及时确诊舌癌、未能及早治疗的主要原因，所以医院的医疗过错与患者上述损害后果之间存在因果关系，医院过错的原因力大于患者自身因素，过错的参与度拟为55％－65％”。最终的鉴定意见为：“被鉴定人卢燕在青岛海慈医疗集团接受诊疗活动中，海慈医疗集团存在医疗过错，此过错为卢燕舌癌未能及早确诊、未能及早治疗这一损害后果之间存在因果关系，过错的原因力是主要的，参与度拟为55％－65％”。原告对该鉴定报告的真实性无异议，认可鉴定结论，并为此预交鉴定费9000元。被告对该鉴定报告的真实性无异议，但认为：“本案涉及到中医中药医疗行为，据被告庭后了解，本案鉴定人员并不具备中医鉴定资格，也没有中医教育背景，仅具备西医的行医资格及教育背景，因为中西医无论从基础理论或诊疗原则上，都存在巨大差异，甚至是相反的。被告认为，由一名仅仅具有西医行医资格、知识技能的鉴定人员去评价纯粹中医问题，缺乏科学性和公正性，被告认为应当选择具备中医医疗行为鉴定能力的鉴定机构来进行鉴定，这才是对医患双方更加公平、更加负责的做法”。3、原告为证明其主张，向法院提交以下证据：证据1、门诊病历一份。原告欲以此证明：“原告在被告处医疗诊治的事实，自2016年11月8日起原告就在被告处就诊，被告一直是以口疮对原告进行诊治，被告存在误诊的医疗过错”。证据2，服药说明一张。原告称：“这是被告给我们的一张服药说明，就是叮嘱及注意的一些事项，其中第9条写明不要去医院治疗，我们认为这个意思就是要充分相信这个医生，不要去其他医院进行诊治”。证据3，短信记录一份。原告称：“在2017年6月26日海慈医院的梁大夫用185××××3948的号码与原告进行短信联系，当时的情况是，我们把有可能是舌癌的情况告知了梁大夫，梁大夫给我们的答复不是给了正确的治疗方案，我方认为被告存在医疗过错”。证据4，潍坊市人民医院住院病历一宗。原告欲以此证明：“原告在上述医院进行诊治的事实，原告被诊断为左侧舌根恶性肿瘤伴转移，进行了手术治疗，身体器官及组织被切除，导致原告目前严重语言障碍、饮食障碍、双上肢运动功能障碍，证实被告存在误诊误治的医疗过错的事实”。证据5，医疗费单据一宗、潍坊市医院住院病历一宗。原告欲以此证明：“原告住院2次，第一次是做手术，时间是2017年6月24日至8月4日共41天；第二次是放疗，时间是2017年8月21日至10月2日共42天，两次住院和门诊共花费医疗费36350.79元”。证据6，居住证一份、社区开具的居住证明一份。原告欲以此证明：“原告在青岛居住满一年，伤残赔偿金标准应按城镇标准来计算”。证据7，营养费单据5张。原告欲以此证明：“原告购买营养品花费17300元”。被告对原告提交的上述证据质证认为：“对证据1，真实性无异议，但从证据形式上来看，该病历缺失了第1、2页，根据原告提供的第3页中2016年11月8日的门诊病历记载，病史如前，被告认为，原告是未提交前期的就诊病历。对证据2，真实性无异议，中医的治疗流程和西医的诊断治疗是有区别的，因此被告的医务人员对于原告服药进行特别指导恰恰说明了被告医务人员的负责任。原告所称的第9条被告认为这是告知患者不要随便去医院治疗，因为中医和西医是不同的，如果患者去进一步治疗，也应当在询问医生后再进行，并不是不允许其进行就诊。对证据3，真实性无异议，确实是梁大夫发的。从短信内容上看，恰恰反映了被告医院医务人员对于患者疾病是非常负责任的，不光是要治疗患者疾病的痛苦，同时还要给患者带来心理上的安慰和帮助。对证据4，真实性无异议，住院病案仅仅是原告在潍坊市人民医院产生的部分病历，并不完整。可能无法反映原告在潍坊市人民医院的治疗过程。从2017年6月24日入院记录显示，原告于1年前发现左下舌下有肿物，呈白色，后呈溃疡，溃疡逐渐增大，遂于去年9月到海慈医院就诊，建议服用中药治疗。被告认为，原告刚才提交的证据1中确实是隐瞒了部分就诊记录。因为青岛市是通用病历，盖章是用来区分不用医院的就诊记录，并不是盖章就确认了是第一页。对证据5，真实性及证明事项均无异议。对证据6，真实性及证明事项均无异议。对证据7，该证据仅仅是售货凭证，并非是发票，对该证据形式上不予认可。因原告并未提供相关病历及医嘱证明其需要加强营养，并且是根据医疗机构及人员的建议购买的营养品，对此被告不认可”。4、庭审中，被告未向法庭提交证据。5、庭审中，原告申请对其所受伤害进行伤残等级、误工期限、出院后护理期限和营养期限进行司法鉴定，法院予以准许。后法院委托青岛正源司法鉴定所进行鉴定，该所经鉴定后，出具青正司鉴（2018）法临鉴字第1541号鉴定意见书，鉴定意见为：“1、被鉴定人卢燕舌癌切除术后目前致残程度为五级；2、被鉴定人舌癌切除，其误工期限30-90日，其出院后无需护理，其营养期限为30-90日”。经质证，原、被告双方对该鉴定报告均无异议，认可鉴定结论。原告为本次鉴定预交鉴定费2080元。 一审法院认为，原告作为患者到被告处就诊，被告应当按照法律规定和医疗规范给予及时正确的治疗，如被告的医疗行为存在过错则应承担相应的赔偿责任。现青岛万方司法鉴定所作出鉴定意见：“被鉴定人卢燕在青岛海慈医疗集团接受诊疗活动中，海慈医疗集团存在医疗过错，此过错为卢燕舌癌未能及早确诊、未能及早治疗这一损害后果之间存在因果关系，过错的原因力是主要的，参与度拟为55％－65％”。该鉴定结论有理有据，分析说理透彻、明确，符合法律规定，法院予以采信。根据该鉴定结论并结合本案的具体情况，法院确认被告具有过错，其应当按比例承担原告的相应经济损失，该比例以60%较为适宜。现原告向被告主张：1、医疗费36350.79元。原告对此提交了医疗费单据予以证明，被告对该数额亦无异议，法院对此予以确认。被告应按过错比例赔付原告医疗费21810.47元（36350.79元×60%=21810.47元）。2、残疾赔偿金566112元。根据鉴定结论，原告的伤残等级为五级，按照2017年度青岛市城镇居民人均可支配收入47176元计算，伤残赔偿金的数额应为566112元（47176元/年×20年×20%=566112元）。被告应按过错比例赔付原告伤残赔偿金339667.20元（566112元×60%=339667.20元）。3、误工费30615.23元。原告两次住院治疗共83天，再结合鉴定结论认定的误工期限30至90日，法院确认原告的误工期合计为150天。参照2017年度青岛市职工年平均工资63702元计算，误工费的数额应为26178.90元（63702元/年÷365天×150天=26178.90元）。被告应按过错比例赔付原告误工费15707.34元（26178.90元×60%=15707.34元）。4、护理费14688.23元。原告两次住院治疗共83天，住院期间需人护理，参照2017年度青岛市职工年平均工资63702元计算，护理费的数额应为14485.66元（63702元/年÷365天×83天=14485.66元）。被告应按过错比例赔付原告护理费8691.40元（14485.66元×60%=8691.40元）。5、住院伙食补助费8300元。原告两次住院治疗共83天，住院期间每天可按照100元的标准主张住院伙食补助费，其总数为8300元。被告应按过错比例赔付原告住院伙食补助费4980元（8300元×60%=4980元）。6、营养费17300元。原告两次住院治疗共83天，再结合鉴定结论认定的营养期限30至90日，法院确认原告的营养期合计为150天。营养期内每天可按照30元的标准主张营养费，其总数为4500元。被告应按过错比例赔付原告营养费2700元（4500元×60%=2700元）。7、交通费3000元。原告两次住院治疗共83天，住院期间每天可按照20元的标准主张交通费，其总数为1660元。被告应按过错比例赔付原告交通费996元（1660元×60%=996元）。8、鉴定费11080元。原告两次鉴定共预交鉴定费11080元，应按照过错比例由双方分担，被告应按过错比例给付原告鉴定费6648元（11080元×60%=6648元）。9、精神损害抚慰金100000元。原告所患疾病经鉴定现已构成伤残五级，对其今后的正常生活产生了重大不利影响，其精神上亦受到了严重损害，故被告应向原告支付相应的精神损害抚慰金。但原告主张的数额过高，综合考虑被告的过错程度，行为方式及损害后果等因素，法院认为精神损害抚慰金以30000元为宜。10、原告诉讼请求中主张的超出部分，没有事实和法律依据，法院对此不予支持。判决：一、被告青岛市海慈医疗集团赔偿原告卢燕医疗费21810.47元；二、被告青岛市海慈医疗集团赔偿原告卢燕伤残赔偿金339667.20元；三、被告青岛市海慈医疗集团赔偿原告卢燕误工费15707.34元；四、被告青岛市海慈医疗集团赔偿原告卢燕护理费8691.40元；五、被告青岛市海慈医疗集团赔偿原告卢燕住院伙食补助费4980元；六、被告青岛市海慈医疗集团赔偿原告卢燕营养费2700元；七、被告青岛市海慈医疗集团赔偿原告卢燕交通费996元；八、被告青岛市海慈医疗集团给付原告卢燕鉴定费6648元；九、被告青岛市海慈医疗集团赔偿原告卢燕精神损害抚慰金30000元；上述费用，被告于判决生效之日起十日内赔偿原告；十、驳回原告卢燕对被告青岛市海慈医疗集团的其他诉讼请求。 二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与原审一致，本院予以确认。 本院认为，本案系医疗损害责任纠纷。针对上诉人的上诉分析如下：根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，经一审法院委托鉴定机构作出的鉴定意见为：“被鉴定人卢燕在青岛海慈医疗集团接受诊疗活动中，海慈医疗集团存在医疗过错，此过错为卢燕舌癌未能及早确诊、未能及早治疗这一损害后果之间存在因果关系，过错的原因力是主要的，参与度拟为55％－65％”。经审查，该作出鉴定意见的鉴定机构及其鉴定人员均具有相应资质，上诉人无证据证明鉴定人员在鉴定过程中有违法舞弊行为，上诉人也无证据证明鉴定程序违法。一审法院采信该鉴定意见并无不当，本院予以维持。上诉人主张鉴定机构及鉴定人员应当具有中医从业资格或相关学术背景，并无法律依据，故对其主张本院不予支持。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1050元，由上诉人负担。 本判决为终审判决。 审判长 刘 琰 审判员 袁金宏 审判员 牛珍平 二〇一九年四月二十四日 法官助理 宋籽仪 书记员 张拓 书记员 王媛媛