广西壮族自治区桂林市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）桂03刑终151号 原公诉机关广西壮族自治区全州县人民检察院。 上诉人（原审被告人）张裕强，男，1969年2月19日出生，回族，本科文化，原系桂林市西城经济开发区管委会副主任、办公室主任，住桂林市。因本案，于2017年5月5日被指定居所监视居住，同年5月13日被刑事拘留，同月26日被逮捕，现羁押于全州县看守所。 辩护人赵建和，广西利业律师事务所律师。 广西壮族自治区全州县人民法院审理全州县人民检察院指控原审被告人张裕强犯受贿罪一案，于2018年12月17日作出(2017)桂0324刑初323号刑事判决。原审被告人张裕强不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷审查，审讯了上诉人张裕强，听取了辩护人的辩护意见和检察员的检察意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定:一、被告人张裕强于2008年2月28日至2014年2月期间任桂林市西城经济开发区管委会副主任兼办公室主任。2008年，何某某开办的临桂联发土石方工程有限公司在桂林市西城经济开发区承建秧一路延长线项目。2008年下半年，张裕强利用职务上的便利，为何某某申请拨付600万元工程款过程中提供帮助，非法收受何某某给予的好处费40万元。 上述事实，有桂林市西城经济开发区管理委员会文件、营业执照、申请拨款报告、银行进账单、建筑业统一发票等书证；证人何某某的证言和被告人张裕强的自述材料和供述等证据证实。 二、卢某某于2011年1月至2014年2月任临桂县地方税务局党组书记、局长。期间，被告人张裕强利用其职务上的便利，伙同卢某某为袁某某在桂林市西城经济开发区秧塘工业园购买土地筹建网络数据中心办理相关手续，先后分三次收受袁某某给予的好处费100万元、200万元和100万元，共计400万元。 上述事实，有土地成交公示，国有建设用地使用权出让合同书，联创公司、华强公司的工商登记资料及转账单等书证；证人袁某某、何某某、王某某、唐某某的证人证言；同案犯卢某某的供述及被告人张裕强的供述等证据证实。 三、2013年5月左右，被告人张裕强伙同卢某某，由张裕强利用其职务上的便利，为袁某某在桂林市西城经济开发区秧塘工业园购买土地筹建少年宫办理相关手续，袁某某以“跑腿费”的形式送给张裕强及卢某某100万元。期间，二人带袁某某到秧九路末端看地，袁某某同意要地。2014年2月，张裕强辞职，此时少年宫用地的请示尚未报到临桂县人民政府，其辞职后，先后打电话给时任办公室主任梁某某，该项目批准后，梁某某打电话告知了张裕强。后因袁某某资金困难中止了该项目。2015年年初的时候，袁某某向卢某某借款5万元；年底时又因资金困难要求张裕强与卢某某退还少年宫项目给予的100万元，两人遂从何某某处拿了50万元退给袁某某。 被告人张裕强与卢某某害怕收受袁某某钱的事被查处，三人签订了一份虚假的《投资合作意向协议书》。 2017年5月2日22时许，被告人张裕强在家中被全州县人民检察院反贪污贿赂局侦查人员带至该院接受调查。 上述事实，有涉案少年宫项目用地审批的相关文件，《投资合作意向协议书》，归案经过，情况说明等书证；证人袁某某、梁某某、何某某的证人证言；同案犯卢某某的供述及被告人张裕强的供述等证据证实。 此外，本案事实尚有户籍证明，扣押财物清单、暂扣款专用票据，交办案件通知书，立案决定书，证人邓某某的证言，同案犯卢某某的供述，以及张裕强的供述及其于2017年5月3日的询问笔录、2017年5月4日的自述材料等证据证实。 原判认为，被告人张裕强身为国家工作人员，伙同他人利用职务上的便利，为他人谋取利益，共同非法收受他人钱财，数额特别巨大，其行为构成受贿罪。在共同犯罪中，张裕强起主要作用，应认定为主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。张裕强归案后如实供述主要犯罪事实，当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二十五条、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（三）项、第二款、第九十三条、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污、贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款、第十九条第一款之规定，判决：一、被告人张裕强犯受贿罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币一百万元；二、被告人张裕强所退赃款人民币二十万元，予以没收，上缴国库（暂扣在全州县人民检察院）。不足部分，继续予以追缴。 张裕强上诉提出：1.其未收受何某某的好处费，关于收受涉案40万元好处费的时间、地点及装钱工具等细节，张裕强供述反复并与何某某的证言有出入，何某某也未出庭，行贿款项来源不清，一审认定其收受何某某好处费的证据不够确实、充分；2.其对卢某某在少年宫项目收受袁某某100万元事先不知情，事后未分赃，也无职务便利可用，故不应计入其受贿数额；3.其与卢某某退还袁某某的55万元应从受贿数额中予以扣除；4.其构成自首，与卢某某共同受贿中应属从犯，其检举卢某某收受邓某某20万元应认定为立功，请求对其减轻处罚。其辩护人亦提出相同的辩护意见。 二审检察员提交书面检察意见认为原判事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，量刑适当，审判程序合法，上诉人及其辩护人的上诉理由和辩护意见不能成立，建议二审驳回上诉，维持原判。 二审经审理查明的事实和原判一致，据以定案的各项证据均经原判庭审举证、质证，客观真实，来源合法且具有关联性，本院予以确认。 针对上诉人及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见，根据本案的事实，依照法律规定，本院综合评判如下： 1.关于张裕强是否收受何某某40万元及原判认定该事实证据是否确实、充分的问题。经查，张裕强在为何某某承建的桂林市西城经济开发区秧一路延长线项目拨付600万元工程款的过程中，收受何某某40万元好处费的事实，有证人何某某的证言指证，张裕强本人也曾多次对该受贿事实予以供认，并有申请拨款报告，银行进账单等证据予以证实，且各证据之间相互印证，已形成完整的证据链，足以认定。至于张裕强收受何某某好处费的时间、地点及装钱的工具等细节上，张裕强供述反复并与何某某的证言存在出入，因时间久远存在记忆差异符合客观现实，但双方对于请托事项及好处费数额等关键事实的描述均相符一致，故上述细节存在偏差不影响该起事实的认定。证人何某某对涉案事实已做客观详细陈述，且其证言来源合法并经庭审举证、质证，其未出庭不影响本案的公正审判。另外，对上诉人及辩护人提出40万元行贿款来源不清的问题，因该40万元相较于涉案工程款项而言，属于较小数额，且何某某在领取了600万元工程款后，完全有能力有机会处理涉案40万元款项，故40万元行贿款项来源清楚与否都对该起受贿事实的认定不构成实质性影响。故该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采信。 2.关于卢某某在少年宫项目收受袁某某100万元是否应计入张裕强受贿数额的问题。经查，张裕强辞职前已利用职务便利，伙同卢某某为袁某某筹建少年宫项目提供帮助，共同收受袁某某100万元好处费，张裕强辞职后仍为袁某某打招呼，推进该项目实施，后袁某某因资金困难中止了该项目并要求卢某某退还该100万元，卢某某与张裕强商议后，二人从何某某处拿了50万元退给袁某某，且事后害怕案发，张裕强、卢某某、袁某某三人商议后，签订了虚假的投资合作意向协议书，企图掩盖犯罪事实。该事实有卢某某的供述，袁某某、何某某的证言等证据证实，且张裕强也曾多次供认，足以认定张裕强与卢某某共同收受该100万元的事实，该款项理应计入张裕强受贿数额。故该上诉理由和辩护意见与事实不符，本院不予采纳。 3.关于张裕强与卢某某退还袁某某的55万元是否应从受贿数额中予以扣除的问题。经查，张裕强伙同卢某某早于2013年在少年宫项目共同收受袁某某100万元，直至2015年，袁某某因资金困难中止了该项目并要求二人退还该行贿款项，张、卢二人才先后共退还55万元。其二人既有受贿的主观故意，又有收受贿赂的客观行为，受贿犯罪已成既遂，至于后面退还55万元是基于行贿人的追索，而非其二人主动及时退还，依法不能从受贿数额中扣除。故该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。 4.关于上诉人及其辩护人称张裕强属自首，共同受贿400万元中应为从犯，并有立功情节的问题。经查，张裕强因涉嫌受贿犯罪被侦查人员从其家中带至侦查机关接受调查，不属自动投案，且其在侦查机关对其第一次问话中并未如实供述，其不符合自首的条件。张裕强在与卢某某共同受贿中，其二人精心谋划，积极参与，分工明确，相互配合，事后分赃亦基本相同，二人作用相当，张裕强应为主犯。张裕强供述卢某某收受邓某某20万元的事实是邓某某送给卢某某与张裕强二人的好处费，该事实有同案犯卢某某的供述及证人邓某某的证言证实，且张裕强也曾供认，足以证实，该事实属张、卢二人共同受贿事实，不符合立功条件。故上诉人及其辩护人所提上述上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。 本院认为，上诉人张裕强身为国家工作人员，利用职务上的便利，为他人谋取利益，单独及伙同他人非法收受他人财物，数额特别巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十五条之规定，构成受贿罪。张裕强归案后如实供述主要犯罪事实，依法可从轻处罚。原判根据张裕强犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，对其量刑适当，上诉人及其辩护人的上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法。二审检察员维持原判的意见正确，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  邓陆平 审判员  殷林静 审判员  刘劲阳 二〇一九年四月十七日 法官助理张辉 书记员陈林