湖南省郴州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)湘10民终379号 上诉人（原审被告）：资兴市龙翔洁净煤有限公司，住所地湖南省资兴市。 法定代表人：唐金炎，该公司总经理。 委托诉讼代理人：谢春丽，湖南春鸿律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：代晓流，男，1974年5月29日出生，住湖南省资兴市。 委托诉讼代理人：李班，湖南辰辉律师事务所律师。 原审被告：唐金炎，男，1975年12月8日出生，住湖南省资兴市。 上诉人资兴市龙翔洁净煤有限公司（以下简称龙翔公司）因与被上诉人代晓流及原审被告唐金炎提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省资兴市人民法院（2018）湘1081民初1073号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月15日立案受理后，依法组成合议庭，于2019年2月26日公开开庭进行了审理。上诉人龙翔公司法定代表人唐金炎及其委托诉讼代理人谢春丽，被上诉人代晓流及其委托诉讼代理人李班，原审被告唐金炎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 龙翔公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回代晓流的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由代晓流负担。事实和理由：1.一审法院认定事实错误。龙翔公司与代晓流系承揽合同关系而非一审法院认定的劳动雇佣关系；2.代晓流在工程承揽合同中受伤应由其自已负责，一审判令龙翔公司承担代晓流受伤损失费不妥；3.一审判决代晓流受伤损失额错误，一是按城镇居民标准计算代晓流的残疾赔偿金错误，应按农村人均可支配收入计算；二是每日按100元确定住院期间的生活补助费用过高。 代晓流辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 代晓流向一审法院起诉请求：1.判令龙翔公司及唐金炎赔偿代晓流医药费178,451.7元、误工费75,600元、护理23,220元、营养费5400元、住院伙食补助费4300元、残疾赔偿金454,903元、后续治疗费24,000元、精神抚慰金35,000元、被抚养人生活费88,996元、住宿交通费1000元、鉴定费2863元，合计893,733.7元，扣除已垫付医疗费190,000元，还需赔偿代晓流损失703,733.7元；2.判令龙翔公司承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：龙翔公司登记成立于2014年4月30日，系自然人独资有限责任公司，法定代表人为唐金炎，经营范围是煤炭加工、销售，环保洁净煤洗选，铁矿石销售。2018年2月1日，因有电焊经验，代晓流经人介绍到龙翔公司做事，与龙翔公司雇请的其他焊工、杂工及龙翔公司的员工一起维修被大雪压垮的厂棚，代晓流主要负责气割钢管等工作。双方没有签订任何书面合同，公司提供劳动工具、设备及饮食，代晓流称双方口头约定的报酬为280元／天，做一天算一天，做到厂棚维修好为止，龙翔公司称约定报酬为包干价540-760元。 2018年2月2日15时许，代晓流与其他维修人员及龙翔公司的员工在维修厂棚时，代晓流不慎从顶棚上摔落受伤。事后，代晓流被送入资兴市第一人民医院抢救，次日，因伤势严重转入湘南学院附属医院住院治疗。共住院43天，出院诊断主要为：骨盆骨折、右股骨颈骨折、右尺桡骨骨折等多处受伤。龙翔公司通过银行转账支付175,000元，支付医药费现金15,000元，共计支付代晓流人民币190,000元。出院后，代晓流委托湘南学院司法鉴定中心进行鉴定，经鉴定代晓流的伤情属伍级伤残等级壹个、捌级伤残等级贰个、拾级伤残等级壹个，误工期、护理期、营养期分别为270日、180日、180日，需后续治疗费24,000元。2018年6月12日，代晓流向资兴市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认劳动关系及请求龙翔公司支付工伤保险待遇，资兴市劳动人事争议仲裁委员会以双方之间不成立劳动关系为由驳回了代晓流的仲裁请求。代晓流遂向法院起诉。 本案在审理过程中，龙翔公司申请重新鉴定，法院委托湖南正宏司法鉴定中心进行鉴定，湖南正宏司法鉴定中心作出鉴定意见为：1.代晓流的右下肢单肢瘫肌力3+级属七级伤残。脾切除评定为八级伤残。其胰腺修补术后及盆骨多发骨折畸形愈合的二（种）处损伤分别评定为十级伤残；其右腕关节及右髋关节等二处功能各丧失50%以上分别属于九级伤残；2.代晓流的后续治疗费约24,000元。3.代晓流的误工期300日；护理期150日；营养期180日。龙翔公司为此鉴定花费鉴定费2640元、门诊费用525元，合计3165元。 另查明，代晓流在资兴市鲤鱼江永丰路永丰社区购有住房，2003年12月12日生育一子，现在资兴市市立中学读书。代晓流母亲生于1952年3月11日，共生育两个儿子。代晓流的儿子及母亲的户籍均在农村。 一审法院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷，本案双方争议焦点为：一、代晓流损失数额的确定；二、双方当事人系何种法律关系及代晓流的损失该如何承担。 一、关于代晓流损失数额的确定。因湘南学院司法鉴定中心出具的司法鉴定意见系代晓流单方委托，龙翔公司向法院申请重新鉴定，法院委托湖南正宏司法鉴定中心出具了司法鉴定意见，对该鉴定意见代晓流没有异议，故法院采信湖南正宏司法鉴定中心的司法鉴定意见，确定代晓流的伤残等级为一处七级、一处八级、两处十级、两处九级，后续治疗费为24,000元，误工期、护理期、营养期分别为300日、150日、180日。 1.代晓流主张的医疗费178,451.7元，法院予以确认的有正规医疗费发票的医疗费为173,918.3元，对2018年5月2日代晓流在湘南学院附属医院做肌电图的365元，系代晓流申请鉴定的花费，因法院对该鉴定意见不予采信，该费用应由代晓流自己承担，对其余票据不予采信，故法院确认代晓流的医疗费为173,918.3元； 2.代晓流主张的误工费75,600元（280元／天×270天），因代晓流并未提供证据证明其受伤前一年的收入情况，代晓流从事服务行业，法院参照2018-2019年度湖南省交通事故及人身损害赔偿标准居民服务业年收入47,600元计算，代晓流主张计算270天不违反法律规定，故误工费计算为35,210.9元（47,600元／年÷365天×270天）。 3.代晓流主张的护理费5400元（129元／天×180天），根据法院委托的鉴定意见护理期为150天，故护理费计算为19,350元（129元／天×150天）。 4.代晓流主张的营养费5400元（30元／天×180天）符合法律规定，予以确认； 5.代晓流住院伙食补助费4300元（100元／天×43天），符合法律规定，予以确认； 6.代晓流主张的残疾赔偿金454,903元（33,948元／年×20年×67%），代晓流虽户籍地在农村，但在城镇有住房且有社区出具的证明，证明其常住城镇，庭审中查明代晓流的收入来源于城镇，且龙翔公司未提供相反证据证明代晓流并未居住在城镇，故法院参照2018-2019年度湖南省交通事故及人身损害赔偿标准度城镇居民人均可支配收入33,948元的标准计算，因代晓流在庭审辩论中根据一审法院委托的湖南正宏司法鉴定中心出具的鉴定意见主张按系数49%计算没有超出法律规定，故法院确认残疾赔偿金为332,690.4元（33,948元／年×20年×49%）； 7.代晓流主张后续治疗费24,000元，有湖南正宏司法鉴定中心出具的鉴定意见为证，予以支持； 8.代晓流主张的精神损害抚慰金35,000元，因代晓流在为龙翔公司提供劳务过程中受伤致多处伤残，其最高伤残等级为七级，故法院酌情确定精神损害抚慰金为20,000元； 9.代晓流主张的被抚养人生活费88,996元（23,163元／年×4年×67%÷2＋11,534元／年×15年×67%），因代晓流的儿子在城镇读书，生活居住在城镇，故其儿子的生活费按城镇居民标准计算为22,699.7元（23,163元／年×4年×49%÷2）；代晓流母亲户籍在农村，且代晓流并未提供证据证明其母亲居住在城镇，故其母亲的生活费按照农村居民标准计算为39,561.6元（11,534元／年×14年×49%÷2）；被抚养人生活费合计为62,261.3元（22,699.7元＋39,561.6元）； 10.代晓流主张的住宿交通费1000元，因代晓流在郴州市住院治疗，交通费用为合理的必要支出，法院酌情予以确认交通费为500元，对于住宿费不予确认； 11.代晓流主张的鉴定费2863元，因代晓流的鉴定系单方委托的鉴定，法院不予采信，对鉴定费不予确认，该鉴定费应由代晓流自己承担。 以上各项损失合计677,630.9元。 二、关于双方当事人之间的法律关系及代晓流的损失该如何承担。 代晓流经人介绍，到龙翔公司做事，与龙翔公司雇请的其他焊工、杂工及龙翔公司的员工一起完成厂棚的维修工作，代晓流负责气割钢管等工作，龙翔公司提供劳动工具、设备，因维修厂棚工作并不是由代晓流独立完成，故代晓流与龙翔公司之间系雇佣合同关系，而非承揽合同关系。代晓流在为龙翔公司维修厂棚过程中不慎受伤，系在提供劳务过程中受到损害，应当适用关于雇主对雇员赔偿责任的法律规定即《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”，故龙翔公司应当赔偿代晓流的损失。唐金炎系龙翔公司的法定代表人，与代晓流之间不具有法律关系，故唐金炎无需承担赔偿责任。代晓流具有多年从事电焊工作的经验，应当具备一定的危险意识，但其在维修厂棚过程中没有采取足够的安全措施，也没有要求龙翔公司提供必要的安全工具，其自身对损害的发生有一定的过错，可以减轻龙翔公司的赔偿责任。综合本案的实际情况，酌情确定代晓流的损失由其自行承担30%的责任，龙翔公司承担70%的责任。代晓流的各项损失合计677,630.9元，龙翔公司应当承担474,341.6元（677,030.9元×70%）。龙翔公司已支付的190,000元，应当予以扣减。另龙翔公司为申请重新鉴定花费3165元，该费用应当由代晓流承担，故龙翔公司还需赔偿代晓流各项损失合计281,176.6元。 综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、一百四十二条之规定，判决：“一、被告资兴市龙翔洁净煤有限公司于本判决生效之日起两个月内赔偿原告代晓流因身体受到伤害的损失281,176.6元；二、驳回原告代晓流的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，支付迟延履行金。案件受理费10,837元，减半收取5418.5元，诉讼保全费3020元，合计8438.5元，由被告资兴市龙翔洁净煤有限公司负担5181.7元，由原告代晓流负担3256.8元。” 本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。代晓流提交水费、电费缴款记录，拟证明代晓流2015年至今一直居住于鲤鱼江镇永丰路永丰社区冶炼厂北区四平24栋四单元501号房，系城镇居民。龙翔公司质证称，对证据的真实性无异议，对证据的关联性有异议。唐金炎与龙翔公司持相同意见。本院认为，永丰路居委会出具居住证明、代晓流提交的房屋产权证等，与上述证据相印证，且龙翔公司、唐金炎对上述证据的真实性未提出异议，本院对上述证据予以采信。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下： 2013年5月25日，代晓流购置位于资兴市鲤鱼江镇永丰路永丰社区冶炼厂北区四平24栋四单元***号房，2016年5月14日取得焊接与热切特种作业证，根据其提供的水费、电费清单及当地居委会出具的证明，代晓流自购房后居住在所购房屋内并从事焊接业务。本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点：一、代晓流与龙翔公司系雇佣关系还是承揽合同关系；二、一审认定损失额是否正确；三、一审责任分配比例是否妥当。 焦点一。根据法律有关规定，劳务关系也即雇佣关系，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或其他劳务活动；承揽关系是指承揽人按照定作人要求完成交付的工作成果，定作人给付报酬的合同。二者有着本质的区别：1.工作性质不同，如果工作只是单纯的提供劳务则为雇佣,如果以完成工作成果为目的，提供劳务仅仅是完成工作手段则为承揽；2.人身依附关系不同，劳务关系与雇主存在一定人身依附关系，雇员对工作地点、工作时间、工作进程如何安排没有自主权选择，雇主可随时干预雇员工作；承揽关系中，定作人与承揽人存在合同关系，双方地位始终平等，不存在人身依附；3.报酬确定的基础和风险不同。劳动关系中，报酬的确定是根据市场劳动力价格结合相应的行业标准确定，报酬一经确定，雇员一般能在长时间取得报酬数额，不存亏损的风险；而承揽关系中，报酬是基于自身技能或生产规模、原材料价格等确定，且承揽人要承担亏损风险。本案查明的事实是，龙翔公司雇请代晓流及其他焊工、杂工及龙翔公司的员工一起完成厂棚的维修工作，代晓流负责气割钢管等工作，龙翔公司提供劳动工具、设备，并按代晓流提供的劳务给付一定的报酬，显然系雇佣关系，而非承揽合同关系。一审法院根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”，判令龙翔公司赔偿代晓流的损失正确。故龙翔公司提出的双方当事人系承揽关系的主张不成立，不予支持。 焦点二。代晓流于2013年5月在城镇购房并居住，且根据自已的技术在城镇打工生活属实。一审法院据此参照2018-2019年度湖南省交通事故及人身损害赔偿标准的城镇居民人均可支配收入计算代晓流的残疾赔偿金是正确的。一审法院根据代晓流的住院诊断病历及严重受伤情况，认定每日按100元确定住院期间的伙食补助费并无不妥。故龙翔公司主张按农村人均可支配收入标准计算代晓流受伤损失额不能成立，不予支持。 焦点三。雇员在从事劳务活动中受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。龙翔公司雇佣代晓流为其提供劳务，没有提供必要的安全设备设施，对代晓流的损伤存在过错。代晓流作为具有焊接资质的焊工，在工作过程中，忽视安全生产，对自身损害亦存在过错。一审法院综合本案实际情况认定代晓流对损害的发生有一定的过错，酌情确定代晓流的损失由其自行承担30%的责任正确。龙翔公司主张代晓流应对受伤损失额负全责不成立，不予支持。 综上所述，资兴市龙翔洁净煤有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5518元，由资兴市龙翔洁净煤有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 欧阳萍 审 判 员 谢末钢 审 判 员 王 洪 二〇一九年四月八日 法官助理 曹钰婕 书 记 员 何淑琪 书 记 员 曹 婷 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。