河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01民终2785号上诉人（原审原告）：河南中德建筑工程有限公司，住所地郑州经济技术开发区航海东路**富田财富广场**楼****。法定代表人：余世德，总经理。委托诉讼代理人：杨友信，上海市海华永泰（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：冉纲瑞，上海市海华永泰（郑州）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：河南国润药业有限公司，住所地郑州市，住所地郑州市经济开发区航海东路******法定代表人：董立明，执行董事。委托诉讼代理人：李东阳，河南公和全律师事务所律师。委托诉讼代理人：张梦柯，河南公和全律师事务所实习律师。上诉人河南中德建筑工程有限公司（以下简称中德公司）与上诉人河南国润药业有限公司（以下简称国润公司）因建设工程施工合同纠纷一案，均不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2018）豫0191民初11704号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人中德公司的委托诉讼代理人杨友信，上诉人国润公司的委托诉讼代理人李东阳、张梦柯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中德公司上诉请求：1、改判国润公司承担中德公司的全部停工损失，即增加国润公司承担105160元的赔偿责任；2、上诉费由国润公司承担。事实与理由：一、一审法院认定双方签订《建设工程施工合同》无效，属于法律适用错误，应当予以改判。1、涉案土地建设工程规划许可证属于发包人能够办理审批手续而未办理。首先，2014年之前，涉案土地所属区域己经由经开区政府规划，为医药物流园区，国润公司在涉案地块建设医药厂房符合政府总体规划。郑州经济技术开发区管委会实际上同意对该重点招商引资的项目未批先建，国润公司对该项工程的建设是经过主管部门批准建设的。其次，国润公司己经取得了建设用地规划许可证，并且国润公司也己经按照郑州市城乡规划局经济技术开发区分局提出的规划设计要求，委托具有甲级资质建筑设计单位设计了图纸。因此，国润公司办理并取得建设工程规划许可证只是时间问题，只存在审批流程问题，不存在行政审批障碍。国润公司能否获得建设工程规划许可证仅取决国润公司的意志。涉案土地建设工程规划许可证属于发包人能够办理审批手续而未办理。2、发包人能够办理建设工程规划许可证审批手续而未办理，不能以未办理建设工程规划许可证为由确认建设工程施工合同无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条第二款的规定，发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。本案中，国润公司完全有能力办理建设工程规划许可证，而是由于其自身原因，导致建设工程规划许可证没有办理。一审法院据此认定合同无效，应属适用法律错误。二、双方签订的《建设工程施工合同》有效，因国润公司原因导致合同无法继续履行，国润公司应当承担中德公司的全部损失。由于国润公司自身原因导致涉案土地被法院查封拍卖，双方合同无法继续履行，违约责任完全属于国润公司，中德公司的全部损失应当由国润公司承担。国润公司针对中德公司的上诉答辩称：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》是2019年2月1日实施的，本案所涉工程未取得建设工程规划许可证，双方签订的建筑工程施工总承包合同应为无效。中德公司以政府部门会议纪要进行抗辩理由不成立。关于损失部分，因中德公司作为专业建筑工程施工单位，在签署施工合同时对承包项目的行政审批文件进行审查，是其法定义务。中德公司疏于审查，其主观过错是明显的，应当承担同等责任。中德公司要求国润公司承担全部责任，与事实不符，也与法律规定不符。国润公司上诉请求：1、撤销河南省郑州市高新技术产业开发区人民法院（2018)豫0191民初11704号民事判决的第一项，改判驳回中德公司该项请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，所认定的损失金额没有合法证据支持。一审判决强调“当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的实施主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的同时，在中德公司未提交有效证据证明费用实际支出及合理性的情况下，一审法院酌定支持85万元是错误的。自由裁量权是人民法院在审理案件过程中，根据法律规定和立法精神，秉持正确司法理念，运用科学方法，对案件事实认定、法律适用以及程序处理等问题进行分析和判断，并最终作出依法有据、公平公正、合情合理裁判的权力。最高人民法院早在2012年即对人民法院在审理案件过程中依法行使自由裁量权的情形和行使原则做了非常具体的规定。根据最高院规定，本案不属于人民法院行使自由裁量权的情形，人民法院应当严格按照“谁主张、谁举证”，“举证不能、责任自负”的原则对案件事实、损害事实进行认定，不能超出法律规定行使自由裁量权。一审法院在明知中德公司“未提交有效证据证明费用实际支出情况及合理性”的情况下，以“本院酌定”的方式认定损害金额是错误的，应当予以纠正。同样，关于看场保卫工资部分，是否履行了看场保卫职责？安排了多少人看场保卫？支付了多少工资？都需要中德公司提供证据予以证明，而不能在没有有效证据证明的情况下仅以“原告安排4人看场16个月并无不当”即认定该事实，更不能“本院酌定参照”确定工资标准。二、一审法院对于导致合同无效的责任划分明显有失公允。国润公司虽然是业主单位，但对建筑行业证件的办理不清楚、不专业却是不争事实；而中德公司作为专业建筑企业，对建筑行业的不同阶段需要办理的资质证件确是明知、专业的，在明知国润公司不具备发包条件的情况下仍径行与国润公司签订承包合同，中德公司事后仅对合同无效承担象征性责任，对国润公司明显不公平。而且，对合同无效的责任承担不等同于对损失的责任承担，本案存在国润公司明确告知中德公司“退场”的情况，但中德公司基于其他考虑拒不退场，导致损失进一步扩大，中德公司应当对扩大部分的损失自行承担责任。中德公司针对国润公司的上诉答辩称：一审认定损失方面是清楚的，中德公司提供了会议纪要等相关证据予以证明，中德公司的全部损失应当由国润药业承担。中德公司向一审法院起诉请求：1、解除原告与被告签订的建设工程施工总承包合同；2、判令被告向原告支付停工损失2594411.38元。一审法院认定事实：2015年3月25日，原、被告签订标准车间项目建设工程施工总承包合同，约定原告承包被告位于郑州经济技术开发区××与××大街交叉口的标准厂房车间工程，施工内容为框架地上5层，地下1层含局部人防，局，地下**含局部人防式包工包料（包括但不限于包质量、包工期、包安全、包文明施工、包维修等总承包方式），采取固定总价计价方式确定，图纸出完整后45天内，由承包人提供预算书，发包人核定确认的价格为准，并以此作为进度款支付依据，合同总价已考虑总价包干范围之外其他所有建筑材料、人工费、税金等；承包人负责建设满足工程施工所需要的场内临时道路和交通设施，并在竣工后拆除，相关建设和拆除费用均已含在合同价；发包人项目负责人车平远；安全文明施工费的支付纳入工程进度款中，随同期进度款比例支付，增加的安全文明施工费承包人已综合考虑在合同价中，不予调整；因发包人原因下发的停工令，停工时间超过30天以上的，超出部分双方另行协商（不含30天），机械台班单价按《河南省统一施工机械台班费用定额（2008）》的停滞费计取（含计税金）；承包人负责建设修建临时设施费用，并在竣工后拆除，并及时清理临建设施所产生的垃圾及基础垫层等，相关建设和拆除费用不得另计；施工方不得以任何理由增加调整双方确定的预算书内的人工单价，自行承担人工费调整风险，因发包人原因造成工程停工待建，双方就有关损失及赔偿支付等另行签订补充协议；商品混凝土的运输距离费，已含在相应综合单价中，不另行计取。2015年7月6日原告向被告及监理单位发出的工作联系单载明，2015年6月28日接到发包人口头通知标准车间工程暂停施工，若干后续善后工作需发包人及监理方指示，2015年7月7日被告予以逐项回复（复函有原告盖章），主要内容为：1、地下室外墙防水工程做不、地下室外墙防水工程做不做？基坑处回填土做不做？被告回复外墙防水做西侧北侧东侧构车间处的局部地下室不做。2、现场目前为主体施工留下架子工10人、防水工10人、混凝土工25人、钢筋工82人、模板工90人、水电安装工20人、管理人员及后勤人员16人，共计253名工人如何遣散？被告回复由发包人于2015年7月15日前支付原告150万元正负零以下工人工资，由原告遣散工人，不得出现拖欠工资现象。3、1a轴/Ea轴、14a轴/Ea轴、12a轴-14a轴/Ka轴的施工缝处如何处理？如何保护？被告回复由原告作出处理保护方案及相关产生费用报监理建设方批准。4、暂停施工的期限多长？自升式起重机（2500KN.m塔吊）是停滞还是拆除，停滞费506.86元/天，请及时答复。5、剩余的钢筋及钢筋半成品如何处理？被告回复4、5问题：地下室顶板混凝土完成即：地下室顶板混凝土完成即开始停工，所以塔吊退场拆除，剩余钢筋由建设施工方双方清点退场或施工方调走它用。6、所有周转材料及机械设备是否全部退场？被告回复全部退场（除必要的房屋，安全防护所用）。7、现场看护由谁负责？被告回复由原告负责现场保卫和安全。当日，被告支付农民工工资150万元，由原告出具收据予以确认。2015年9月8日，关于国润标准多层车间正负零以下主体框架工程造价双方确认的函显示，原告施工至车间正负零以下主体完成阶段，由于被告资金问题工程停工，且无法确定具体停工时间，对已完成的地下室多层车间主体框架部分工程造价，原告预算造价9226347.8元（包含安全文明措施费），被告预算审核造价8908569.71元，双方最终确认造价900万元（不包含立体车库最东边12@-14@轴线地下室所含所有主体、防水、回填工程）。脚手架均按照全额计取，将来复工后车间地下部分砌墙粉刷油漆等图纸设计装修内容所含脚手架费用均不再另行计取。2016年4月26日，双方就下余工程款在该院达成（2016）豫0191民初3075号调解，确认涉案总工程款900万元，已付4268622.8元，剩余工程款4731377.2元、保证金100万元于2016年5月6日前支付完毕；对于是否解除合同及停工损失等，原告另行起诉。2014年，被告取得涉案项目建设用地规划许可证及国有土地使用权证。2017年1月23日，吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院司法拍卖成交确认书显示买受人河南中岳秀峰房地产集团有限公司于2017年1月11日以最高价竞得拍卖标的物即本案涉案土地和该地块上面积为4400平方米的地下车库（尚未办理建设工程规划许可证）。一审法院另查明，河南省建筑工程标准定额站豫建标定[2015]36号文件显示普工工资105元/天。建设部2005年6月7日印发的《建筑工程安装防护、文明施工措施费及使用管理规定》载明建筑工程安全防护、文明施工措施费用由文明施工费环境保护费（具体项目有安全警示标志，现场围挡包括砖、砼砌块等墙体，五版一图、现场容貌包括道路畅通、工地地面硬化处理、绿化，现场围挡-围挡材料）、临时设施费（具体项目有现场办公生活设施，施工现场临时用电设施包括配电线路、配电箱配电开关、接地保护装置）、安全施工费组成。以上案件事实由建设工程施工总承包合同、关于国润标准多层车间正负零以下主体框架工程造价双方确认的函、2015年7月6日工作联系单复印件、2015年7月7日被告关于中德公司停工工作联系单回复、河南省建筑工程标准定额文件、（2016）豫0191民初3075号民事调解书、建设用地规划许可证复印件、业务回单、收据、建筑工程预算书及庭审笔录予以证明。一审法院认为，当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，关于双方签订的建设工程施工总承包合同效力问题，虽涉案土地已经取得国有土地使用证及建设用地规划许可证，但其未获得建设工程规划许可证，违反法律、行政法规的强制性规定，应属无效，原告诉请解除合同无事实依据，该院不予支持。关于责任承担问题，被告在不具备发包条件的情况下将涉案工程发包给原告，存在重大过错，应承担主要责任，但原告作为专业的施工类企业，具有相应资质及从业经验，其疏于审查，对合同无效亦存在过错，故对停工损失，被告应承担90%的责任，原告承担10%的责任。对于损失数额问题，原告损失计算表第三部分机械进出场费、第四部分周转材料租赁违约赔偿及退场装卸运输费（不含第1项）、第六部分已完工程防护费、第八部分未完工程剩余钢筋处理费用，原告未提交有效证据证明费用实际支出情况及合理性，鉴于该部分费用属于停工损失应赔偿范围和双方确认的停工办法（2015年7月7日复函）发生的费用，根据案件实际情况，该院酌定支持85万元。对第七部分预计月损失费用，自2015年9月8日计算至2017年1月11日涉案土地被拍卖之日，原告安排看场人员对涉案工程进行保卫，原告安排4人看场16个月并无不当，该院酌定参照河南省建筑工程标准定额站豫建标定[2015]36号文件普工工资105元/天计算，计201600元。另，损失计算表第一部分、第二部分属于安全文明施工费的一部分，合同约定安全文明施工费的支付纳入工程进度款中，随同期进度款比例支付，增加的安全文明施工费承包人已综合考虑在合同价中，不予调整，且原告自行制作的建筑工程预算书中已经计算安全文明施工费并经过（2016）豫0191民初3075号案件予以处理，故对第一、第二部分不予支持。对第四部分第1项，因2015年9月8日双方关于工程造价确认函载明所含脚手架费用均不再另行计取，故该部分费用不予支持。对第五部分退场人员路费及退场人员遣散费，2015年7月7日，被告同意支付150万元工人工资，由原告负责遣散工人，后被告确已支付150万元，故原告再次重复主张该费用，该院不予支持。对第九部分损失，该院已经在第七部分适当支持，此处无必要发生，该院不予支持。对第十、第十一部分，原告与案外第三人之间的纠纷与被告没有必然联系，该部分诉请该院不予支持。综上，原告停工损失共计1051600元，被告承担90%计946440元。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，判决如下：一、被告河南国润药业有限公司于判决生效后十日内赔偿原告河南中德建筑工程有限公司停工损失946440元；二、驳回原告河南中德建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27563元，由原告河南中德建筑工程有限公司负担14299元，被告河南国润药业有限公司负担13264元。二审期间，各方当事人均未向法庭提交新的证据。本院经审理查明的事实同一审法院查明的事实相一致。本院认为，国润公司未取得建设工程规划许可证，国润公司与中德公司之间签订的建设工程施工合同违反法律、行政法规的强制性规定，该合同应属无效。国润公司在不具备发包条件的情况下将涉案工程发包给中德公司，存在重大过错，应承担主要责任；中德公司作为专业的施工类企业，具有相应资质及从业经验，其疏于审查，对合同无效亦存在过错。对于中德公司主张的损失，国润公司应承担90%的责任，中德公司承担10%的责任，一审划分责任比例适当。中德公司称国润公司能够办理涉案土地建设工程规划许可证而未办理，提供的证据并不充分，本院不予采信。中德公司主张的机械进出场费、周转材料租赁违约赔偿及退场装卸运输费、已完工程防护费、未完工程剩余钢筋处理费用，一审法院鉴于该部分费用属于停工损失应赔偿范围和双方确认的停工办法（2015年7月7日复函）发生的费用，根据案件实际情况，酌定为85万元并无不当。自2015年9月8日至2017年1月11日涉案土地被拍卖之日，中德公司安排看场人员对涉案工程进行保卫，一审法院认定中德公司安排4人看场16个月，并酌定参照河南省建筑工程标准定额站豫建标定[2015]36号文件普工工资的标准计算该部分费用并无不妥。国润公司主张中德公司扩大其损失，证据不足，本院不予采信。综上，中德公司、国润公司的上诉请求均不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15667元，由上诉人河南中德建筑工程有限公司负担2403元，由上诉人河南国润药业有限公司负担13264元。本判决为终审判决。审判长 周 金审判员 扈孝勇审判员 张晶晶二〇一九年四月九日书记员 田宇恒