贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)黔05民终388号 上诉人（原审被告）：黔西县学之泉置业有限公司，住所地贵州省毕节市黔西县城关镇。 法定代表人：黄名清，系该公司总经理。 委托代理人：宛鹏飞，系广东生龙律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：贵州永路园林建设工程有限公司，住所地:贵州省贵阳市经济技术开发区黔江路**云凯熙园香樟苑********。 法定代表人：刘勇，系该公司总经理。 委托代理人：黄毅，男，汉族，1978年5月25日出生，贵州省贵阳市人，住贵州省贵阳市云岩区。 上诉人黔西县学之泉置业有限公司（以下简称学之泉公司）因与被上诉人贵州永路园林建设工程有限公司（以下简称永路园林公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省黔西县人民法院（2018）黔0522民初1880号民事判决，向本院提出上诉，本院于2019年1月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 上诉人上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审，本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。 事实和理由：一审判决认定事实有误，违反法定程序。 一、一审判决认定事实有误、事实不清。（一）在一审庭审质证过程中，上诉人对被上诉人提交的《景观建设施工工程合同》的真实性、合法性、关联性均不予认可，该合同中甲方委托代表人并无上诉人的授权委托，亦非上诉人的员工。上诉人系涉案项目开发建设的主体与是否受被上诉人伪造的《景观建设施工工程合同》约束系两个不同的问题。（二）一审判决仅根据被上诉人单方制作、伪造的《景观建设施工工程合同》内容，就认定被上诉人所做的工程项目及工程造价，并未对被上诉人所说的工程项目进行实际核查。上诉人向二审法院提出申请，对涉案项目工程进行评估鉴定，以最终鉴定的工程量及工程价格为标准来承担责任。 二、一审判决违反法定程序。 （一）在一审举证答辩期间内，上诉人以被上诉人提交的《景观建设施工工程合同》里的合同章并非是上诉人备案刻制的章，上诉人不存在合同章进行抗辩，并以书面答辩状形式向一审法院提出由法院对此进行调查取证核实但一审法院未予受理错误。（二）在一审法庭辩论程序完结后的补充环节，上诉人向一审法院提出如果一审法院判定合同成立，上诉人承担合同责任，那么被上诉人所提诉讼请求已过诉讼时效的抗辩，但是一审法院并未对此进行核实。 被上诉人未予答辩。 原审原告向一审法院起诉请求：请求判决被告支付原告工程款2731652.59元，并承担总工程价款30%违约责任即支付原告819495.78元的违约金。 一审法院认定事实：原、被告双方于2014年4月24日签订《中盈国际城1号楼销售中心景观工程施工合同》，合同约定被告（甲方）作为发包方将位于黔西××花都大道南侧的中盈国际城1号楼销售中心景观工程发包给原告（乙方）施工，工程为包工包料，工程总造价为270万元。乙方需于2014年7月15日前完成工程。合同约定本工程按施工图纸预算报价，经双方协商后确定工程造价为270万元，如果工程超过预算报价，则超出部分的工程量按双方签字认可的书面材料确认，如果工程量有减少，则减少的工程价款以双方签字认可的材料予以减少。工程验收合格后15日内由被告支付95%的工程价款，预留5%的质保金，待竣工验收合格后12个月内一次性支付（无利息）。若被告未按约定支付款项，则每拖延一天，按银行同期贷款利息滞纳金。合同尾部的甲方处加盖有“黔西县学之泉置业有限公司合同专用章”印章，且有“高世雄”的签名。涉案工程于2014年8月竣工。2014年10月29日，经被告验收，工程竣工验收单体现工程决算数为273.17万元，工程竣工验收单上有何生财、付建裕、高世雄的签名，其中何生财、付建裕均为高世雄安排的工作人员。 另查明，被告黔西县学之泉置业有限公司为深圳学之泉公司、杨晓投资设立，拥有涉案地块的土地使用权。2013年7月戴坤江作为委托代理人代表贵州中盈房地产开发有限公司与深圳学之泉公司、杨晓签订《合作开发协议》，约定双方同意以黔西学之泉公司作为涉案项目开发建设的主体，该项目由贵州中盈房地产开发有限公司独立开发、销售，深圳学之泉公司、杨晓不参与经营管理，协议还对盈利分配，所持股份的转让、承包费用等进行了约定。后因贵州中盈房地产开发有限公司与深圳学之泉集团有限公司、杨晓因履行《合作开发协议》而产生纠纷，贵州省高级人民法院作出（2015）黔高民初字第13号民事判决书，确认《合作开发协议》于2014年10月15日解除。2014年11月24日，为解决涉案景观工程农民工工资问题，被告支付了50万元农民工工资。 一审法院认为：本案焦点：被告是否与原告建立了合同关系，工程款如何认定。本案是因中盈国际城1号楼销售中心景观工程的施工产生的纠纷，故本案案由为建设工程施工合同纠纷，受《中华人民共和国合同法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等法律法规的调整。被告黔西县学之泉置业有限公司虽然为深圳学之泉公司、杨晓投资设立，但属于独立的法人主体。原告所举证据《景观工程施工合同》证明了签订主体（发包方）为“黔西县学之泉置业有限公司”，而被告提供的（2015）黔高民初字第13号民事判决书也查明黔西县学之泉置业有限公司的投资人与贵州中盈房地产开发有限公司约定双方同意以黔西学之泉公司作为涉案项目开发建设的主体，结合上述事实，涉案项目的开发主体为黔西县学之泉置业有限公司，黔西县学之泉置业有限公司以其名义所进行的民事行为所产生的民事责任由其自行承担。至于黔西县学之泉置业有限公司的投资人与贵州中盈房地产开发有限公司之间的纠纷则与本案并无关联。被告以其不是本案适格被告为由进行抗辩，理由不成立。至于《景观工程施工合同》的经办人是高世雄还是戴坤江，则并不影响合同的主体，相反，被告所述的内容恰好与高世雄（戴坤江）通过贵州中盈房地产开发有限公司的委托而以黔西县学之泉置业有限公司开发涉案项目的事实相吻合。因此《景观工程施工合同》合同双方为本案原、被告双方，对双方均有约束力，双方均应遵守。又由于合同约定了合同价款为270万元，对工程量有增加的部分按双方签字的认量单来确认增加部分的工程价款，而原告所举证据中的工程竣工验单体现了工程价款在合同价270万元的基本上增加了3.17万元，即工程总价款为273.17万元，且工程验收单上也有《景观工程施工合同》的经办人高世雄签字，也有高世雄安排的人员签字，高世雄等的签字行为体现了其对工程价款的认可，现原告主张2731652.59元，低于高世雄等的签字认可的工程价款273.17万元，未违反法律规定，依法予支持。又因被告于2014年11月25日先行垫付了50万元民工工资，而其支付行为是基于原告未支付农民工工资而代为垫付的行为，因此，该款应予扣除。实际支持的数为2231652.59元。由于合同约定了验收合格后15日内支付95%的工程款，验收合格后12个月支付剩余的5%（无利息），现工程于2014年10月29日验收合格，则被告应于2014年11月14日前支付工程总价款的95%即2595069.96元，被告未按约定支付，已构成违约，则按约定应承担违约责任，由于双方约定被告未按约定支付工程款，则按银行同期贷款利息按日支付滞纳金（违约金），按此约定，则违约金按中国人民银行同期贷款利率标准按日计算。其中从2014年11月14日起以2595069.96元为基数计算违约金至2014年11月25日，从2014年11月26日起以2095069.96元（扣减50万元后剩余的数额）为基数进行计算。2015年10月29日前应支付的款项为总工程款的5%即136582.63元，但被告也未按约定支付，则从2015年10月30日起以136582.63元为基数计算。上述违约金总数以不超过819495.78元为限。综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决： 由被告黔西县学之泉置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告贵州永路园林建设工程有限公司工程款 2231652.59元及违约金。违约金按中国人民银行同期贷款利率标准且按日计算，其中从2014年11月14日起以2595069.96元为基数计算违约金至2014年11月25日，从2014年11月26日起以2095069.96元为基数计算至2015年10月30日，从2015年10月30日起以2231652.59元为基数计算，上述违约金总和以不超过819495.78元为限。 案件受理费17605元，由被告黔西县学之泉置业有限公司负担。 二审中，被上诉人提交了索赔意向通知书、报损清单、微信、短信聊天、电脑邮件记录照片、并申请法院调取了黔西县劳动保障监察大队的会议记录。用以证明其起诉未过诉讼时效。本院认为该组证据形成证据锁链可以确认被上诉人的一审起诉未超过诉讼时效。上诉人申请对涉案工程造价进行鉴定以及对景观工程施工合同所盖的“黔西县学之泉置业有限公司合同专用章”与上诉人真实的公章及财务章一致性进行鉴定，本院认为该鉴定内容没有必要性，涉案工程款项已结算，已经通过上诉人代理人签字认可，景观工程施工合同所盖的是“黔西县学之泉置业有限公司合同专用章”，该印章从内容上可见并非必须向公安或行政部门备案的公司公章，也非财务章，三者印章性质、内容不同无法对一致性进行鉴定，故对该申请不予准许。 本院对一审查明的事实予以确认。二审另查明，被上诉人未取得建筑工程施工企业资质文书。 二审争议的焦点：上诉人应否支付被上诉人工程款，工程款项金额如何认定。 本院认为，被上诉人未取得建筑工程施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”规定，涉案合同系无效合同。再根据上述解释第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”规定，涉案建设工程已经双方验收合格并结算，上诉人依法应按照双方结算结果支付工程款。一审判决在双方结算金额范围内，支持被上诉人主张的工程款2231652.59元依法有据，本院予以维持。 上诉人上诉认为《景观建设施工工程合同》不具备证据三性及《景观建设施工工程合同》加盖的“黔西县学之泉置业有限公司合同专用章”不真实的上诉理由不成立应予驳回。理由是不管《景观建设施工工程合同》是否真实或成立，被上诉人已实际完成中盈国际城1号楼销售中心景观工程合同的施工，且上诉人对被上诉人的施工行为未提出异议，根据《中华人民共和国合同法》第三十六条的规定，双方之间成立事实上的建设工程施工合同关系。 上诉人上诉提出的诉讼时效抗辩，因被上诉人提交的二审证据能反映其不停向上诉人及相关部门反映欠付工程款情况，构成诉讼时效中断事由，被上诉人的起诉未超过诉讼时效，上诉人该抗辩不能成立，本院不予采纳。 上诉人上诉认为一审程序违法，其以书面答辩状形式向一审法院提出由法院进行调查取证核实但一审法院未予受理错误以及一审未审查诉讼时效问题的上诉主张，经查，上诉人一审并未明确申请法院调查取证的内容，二审调查时上诉人也明确表示放弃申请法院调查取证，对该部分主张不予采纳。但上诉人在一审庭审提出诉讼时效抗辩，一审未予审查有误，但经二审调查上诉人的诉讼时效抗辩不能成立，故一审该程序问题并不影响其判决结果。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，虽未对上诉人一审提出的诉讼时效抗辩问题进行审查有误，但是不影响判决结果，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费31209元，由上诉人黔西县学之泉置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 李 可 审判员 张 晶 审判员 唐 琳 二〇一九年四月二日 书记员 邱诗韵