安徽省芜湖市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）皖02刑终175号 原公诉机关安徽省芜湖市三山区人民检察院。 上诉人（原审被告人）张天地，男，1964年10月8日出生于安徽省繁昌县，汉族，大专文化，原系三山区河道管理所党支部书记、副所长（主持工作），2018年11月26日被开除公职。户籍地安徽省繁昌县，住安徽省繁昌县。因涉嫌职务违法犯罪于2018年9月13日经芜湖市三山区监察委员会决定被留置，同年11月28日因涉嫌受贿罪经芜湖市三山区人民检察院决定被刑事拘留，同年12月5日经芜湖市三山区人民检察院决定被逮捕。现羁押于芜湖市第一看守所。 辩护人蔡桂平，广东广和（芜湖）律师事务所律师。 安徽省芜湖市三山区人民法院审理安徽省芜湖市三山区人民检察院指控原审被告人张天地犯受贿罪一案，于2019年3月27日作出（2019）皖0208刑初8号刑事判决。原审被告人张天地不服，提出上诉。本院于2019年4月15日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原判认定：2017年9月至2018年8月，被告人张天地在担任三山区河道管理所党支部书记、副所长（主持工作）期间，利用其职务便利，为季某,4、汪某1、王某1、李某,4、强某,4、姚某2、查某,4谋取利益或承诺谋取利益，共收受、索取上述人员财物共计人民币168982.66元。具体犯罪事实如下： （一）张天地利用职务便利为季某,4被扣押的非法移动吸砂泵船处理提供帮助，先后收受、索取季某,4钱款共计35000元。 1、2017年9月，季某,4请张天地在饭店吃饭，饭后送给张天地2000元现金，张天地予以收受。 2、2017年9月，张天地在龙湖街道时代广场鼎峰神话KTV唱歌时，以买单为由向季某,4索要2000元现金。 3、2017年11月，张天地在峨桥镇住所收受季某,410000元现金。 4、2017年11月28日，张天地通过微信收款方式收受季某,4钱款1000元。 5、2018年1月，被告人张天地在峨桥镇住所收受季某,420000元现金。 上述事实，有经庭审举证、质证手机微信截图照片，证人季某,4、梅某,4、方某1前的证言予以证实，被告人张天地对其利用职务上的便利多次收受、索要上述钱款的事实供认不讳。 （二）张天地利用职务上的便利，为汪某1从事转运抛江石提供方便，且在长江采砂管理执法中为汪某1提供帮助，先后收受、索取汪某1钱款共计15186.66元。 1、2017年9月，汪某1与张天地、季某,4在饭店吃饭，饭后张天地收受汪某11000元现金。 2、2017年年底，汪某1在张天地的孙子住院看病期间为其支付住院费1000元。 3、2017年12月，张天地先后两次通过微信收款方式收受汪某1钱款520元、666.66元，合计1186.66元。 4、2018年春节后，汪某1借张天地乔迁之机在繁昌县天明饭店送给张天地2000元现金，张天地予以收受。 5、2018年8月，张天地在汪某1的西湖新城办公室以交纳罚款为由向汪某1索要10000元现金。 上述事实，有经庭审举证、质证的手机微信截图照片，证人汪某1、方某2、魏某,4的证言，被告人张天地的供述与辩解予以证实。 （三）张天地利用职务便利为王某1被扣押的非法移动吸砂泵船处理提供帮助，先后收受、索取王某1钱款共计69400元。 1、2017年10月，张天地在峨桥镇住所附近收受王某110000元现金。 2、2017年11月，王某1请张天地在三山一鱼庄吃饭，饭后张天地收受王某11300元现金。 3、2017年12月至2018年1月，张天地通过微信收款方式收受王某1钱款25000元（一次10000元、三次各5000元）。后王某1担心微信转账留痕被发现，于2018年4月26日交给张天地20000元现金，再让张天地以微信转账的方式退还给自己20000元。 4、2018年3月，张天地在繁昌县繁阳镇政府附近收受王某130000元现金。 5、2018年2、3月，张天地在芜湖金鹰KTV唱歌时，以买单为由向王某1索要3100元现金。 上述事实，有经庭审举证、质证的手机微信截图照片，中国银行安徽省分行查询纸质件，证人王某1、丁某,4的证言予以证实。被告人张天地对其利用职务上的便利多次收受、索要上述钱款的事实供认不讳。 （四）张天地利用职务便利为李某,4被扣押的非法移动吸砂泵船处理提供帮助，先后收受、索取李某,4钱款共计27396元。 1、2018年春节后，李某,4借张天地乔迁之机在繁昌县天明饭店送给张天地2000元现金，张天地予以收受。 2、2017年10月至2018年4月，张天地多次通过微信收款方式收受李某,4钱款共计15396元。 3、2018年8月，张天地在三山中心小学附近以交纳罚款为由向李某,4索要10000元现金。 上述事实，有经庭审举证、质证的手机微信截图照片，证人李某,4、汪某2、魏某,4的证言，被告人张天地的供述与辩解予以证实。 （五）2018年3月，张天地在芜湖市饭店收受强某,410000元现金，并利用职务便利为强某,4被扣押的非法移动吸砂泵船处理提供帮助。 上述事实，有经庭审举证、质证证人强某,4、姚某1、周某,4、孙某,4、王某2的证言予以证实。被告人张天地对其利用职务上的便利收受上述钱款的事实供认不讳。 （六）2018年4月，姚某2为了将来在长江采砂管理执法中得到张天地的关照，在三山区东方浴室门口送给张天地10000元现金，张天地予以收受。 上述事实，有经庭审举证、质证的证人姚某2的证言、被告人张天地的供述与辩解予以证实。 （七）2018年3月，张天地收受皖南船厂负责人查某,42000元欧尚超市购物卡，并利用职务便利为查某,4朋友被扣押的非法停靠吸砂泵船处理提供帮助。 上述事实，有经庭审举证、质证的证人查某,4的证言予以证实。被告人张天地对其利用职务上的便利收受上述购物卡的事实供认不讳。 原审另查明：2018年9月13日，芜湖市三山区水务局电话通知张天地到区水务局后，由工作人员陪同芜湖市三山区监察委员会办案人员将张天地带至区办案点接受调查，张天地未如实交代自己涉嫌受贿的犯罪事实。同日芜湖市三山区监察委员会决定对其留置。调查过程中，张天地逐步交代了未被掌握的大部分受贿的犯罪事实。案发后，张天地的家属代其退出赃款人民币192582.66元。芜湖市三山区监察委员会在侦查期间依法扣押OPPO手机一部、VIVO手机一部，该两部手机存储的相关微信通信记录和转账记录的截图照片已由办案机关提取。 上述事实以及被告人的主体身份等有经庭审举证、质证的户籍证明、干部履历表、任职情况说明、工作表现情况的说明、关于启用“芜湖市三山区河道堤防管理所”公章的通知、关于下达芜湖市三山区河道堤防管理所职能配置和人员编制方案的通知、芜湖市人民政府办公室关于明确长江市区段河道采砂管理职责的通知、关于三山区河道堤防管理所机构编制相关事项的通知、关于对《关于明确鸠江区、三山区水务部门具有县级水行政主管部门执法权的请示》的审查意见、工作分工通知、关于区龙窝湖排涝站、区河道堤防管理所财务审批权变更的函、关于调整设置保大圩排灌中心站等党支部的通知、工作职务通知、工作职务调整的通知、会议记录、事业单位工作人员年度考核登记表、芜湖市长江河道黄砂管理局通知文件、安徽省长江河道管理局通知文件、三山区水务局及三山区长江河道采砂管理所汇报总结材料、三山区黄砂管理行政处罚程序相关说明、水行政处罚实施办法中国银行安徽省分行、中国农业银行芜湖分行、中国光大银行芜湖分行查询纸质件、手机截图照片、归案经过、水事行政执法案（〔2017〕第2-6号、〔2018〕9号）卷宗复印件、退款现金缴款书复印件、余友洋未到案情况说明、关于给予张天地开除党籍处分的决定、关于给予张天地开除公职处分的决定、退还、返还查封扣押财物清单予以证实。上述证据来源合法，证据内容能相互印证，符合证据的合法性、客观性和关联性，本院对其证明效力予以确认。 原判认为，被告人张天地身为国家工作人员，利用其担任三山区河道管理所党支部书记、副所长的职务便利，为他人谋取利益，本人直接或者通过他人多次非法收受或索取他人财物，具有严重情节，其行为已构成受贿罪。公诉机关指控的犯罪事实和罪名成立，本院予以支持。综观本案，给予张天地财物者均系谋求在现行或将来的长江采砂管理执法请托事项中得到张天地的帮助，并无证据证明与张天地存在长期、深厚的亲情、友情等特殊关系，张天地亦实际给予或承诺给予帮助，实质为权钱交易，并非正常的人情往来，故辩护人关于张天地没有利用职务之便，不构成受贿罪的辩护意见以及张天地关于起诉书指控的犯罪事实（二）第1、2、4笔，（四）第1笔是人情往来的辩护意见，与事实不符，不予采纳。对于张天地及其辩护人关于起诉书指控的犯罪事实（二）第5笔、（四）第3笔是借款的辩护意见，结合证人汪某1、李某,4、魏某,4的证言以及张天地的供述，可以认定张天地因受查某,4请托，在办理吸砂泵船移交过程中致船跑失，其找汪某1、李某,4帮忙找船顶替，并提出替其缴纳20000元罚款的事实。该两笔款项张天地均未出具借条，也未约定还款期限等事项，事后亦无还款的意思表示和实际行为，与其供述中有关“这笔钱实质上是找汪某1和李某,4要的”内容相吻合，能够证明张天地名为借款、实为索贿的行为本质。故对张天地及其辩护人的该项辩护意见不予采纳。张天地多次索贿，情节严重，应依法从重处罚。其主动交代了大部分尚未被办案机关掌握的同种受贿犯罪事实，应依法从轻处罚。张天地归案后认罪悔罪，退缴全部赃款，可依法酌定从轻处罚。办案机关依法扣押的OPPO、VIVO手机中储存的微信通信记录及转账记录已被提取，该两部手机并非作案工具或赃物，应予返还。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第三百八十三条第一款第（二）项、第二款、第三款，第六十七条第三款，第六十四条；《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第三款第（一）项，第二条第三款，第十九条第一款；《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第三条第二款，第四条第二款、第三款之规定，判决：一、被告人张天地犯受贿罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币200000元。二、对被告人张天地已退出的赃款人民币168982.66元予以追缴。三、芜湖市三山区监察委员会依法扣押的OPPO、VIVO手机各一部予以返还。 张天地的上诉请求及辩护人的辩护意见：一、一审法院认定上诉人受贿金额为168982.66元系事实认定错误。其中6000元系涉案人员与上诉人之间的人情往来，20000元系上诉人与案涉人员的借款，故上诉人的受贿金额为142982.66元。二、一审法院认定上诉人2万元的借款行为系索贿行为，系事实认定错误。一审法院以“张天地均未出具借条，也未约定还款期限等事项，事后亦无还款的意思表示和实际行为”为由将上诉人向汪某1、李某,4各借款一万元的借款行为认定为索贿行为，无任何事实和法律依据。综合案卷材料可知，一审法院认定的用于缴纳罚款的2万元款项系上诉人向汪某1、李某,4的借款，而非受贿款项，更不存在索贿的事实。三、一审法院判决上诉人有期徒刑四年，并处罚金20万元，量刑过重，一审法院对上诉人的量刑没有参安徽省人民法院《关于常见犯罪的指导意见》实施细则的相关规定。根据安徽省人民法院《关于常见犯罪的指导意见》实施细则三常见量刑情节的适用第17的规定:对于退赃、退赔的，综合考虑犯罪性质，退赃、退赔行为对损害结果的弥补程度，退赃、退赔的数额及主动程度等情况，可以减少基准刑的30%以下。一审法院虽认定上诉人具有积极、全部退赃的酌定减轻处罚的情节，但在具体量刑时并未充分考虑，对上诉人量刑过重，请求二审法院依法予以纠正。上诉人参加工作三十多年，一直表现良好，在工作中曾因公负伤，至今未痊愈，且上诉人系初犯、偶犯、犯罪时间短，主观恶性较小，社会危害性较小，请求二审法院综合考虑上述情节，给上诉人一个改过自新、重新做人的机会，对其予以从轻处罚。四、一审法院判处罚金过重，未充分考虑上诉人具备的法定减轻处罚情节及酌定减轻处罚情节。如前所述上诉人具备多项法定减轻处罚和酌定减轻处罚情节，且在案件侦查阶段，上诉人的家人已积极、全部退赃，但一审法院在量刑及判处罚金时并未充分考虑上述情节，量刑过重，并在量刑过重的前提下判决的罚金过高。另外，上诉人整个家庭已无收入来源，一审法院判处的罚金上诉人实在无力负担。综上，请求二审法院依法查明案件事实，依法对上诉人减轻处罚并依法适用缓刑。 经审理查明：原判认定上诉人张天地犯受贿罪的事实由经一审庭审质证的上述证据予以证实，事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。 针对张天地的上诉请求及理由，本院根据查明的事实、证据，综合评述如下： 一、关于上诉人张天地及其辩护人认为一审认定的受贿金额有误及上诉人2万元借款不属于索贿行为的上诉理由。经查，在案证据证实，上诉人张天地在侦查机关的供述称“找汪某1拿10000元用于缴纳移交过程中跑掉的吸砂泵船的罚款。这条船被扣押后，查某,4希望其将船移交繁昌处理，其同意了。后来在移交过程中船跑了，其为了交差和怕追究责任，就托汪某1和李某,4帮忙找条船顶替跑掉的那条船，并说还有20000元罚款，汪某1和李某,4表态罚款他们可以替其交，这笔罚款以后若要不到，就不用还他们了。汪某1有求于其，开口找他拿钱肯定给。其先到李某,4那拿了10000元，第二天又到汪某1西湖新城的办公室拿了10000元现金，当天交了20000元罚款，将罚款收据交给了李某,4。当时找汪某1拿钱时其说如果出事就统一口径谎称是找汪某1借的，目的就是要掩盖真相逃避责任，汪某1也答应了。既没写借条，也没约定利息和还款期限，这笔钱实质上是其找汪某1和李某,4要的。汪某1给的钱除了10000元交罚款外，其他均用于其家庭日常开支。”证人汪某1的证言“张天地打电话说他朋友的一条吸砂船在扣押移交过程中跑了，让其帮忙找个人顶替该船的船主，其找了个叫方某2的朋友顶替去水务局做了调查口供材料。期间，张天地说这船将来解扣要交20000元罚款，他没钱交，让其和李某,4想办法出这笔罚款。过了几天，张天地和他单位的魏某,4到其办公室，让其将行政处罚决定书等材料交给方某2，同时让其代缴该船的20000元罚款。后张天地一个人到其西湖新城的办公室拿钱，其只好给他10000元现金。张天地说，要是有人问这事就说是他借的。没打借条，没约定借款期限、利息和还款日期，其也没催要过，毕竟以后还有好多事要他帮忙。这笔钱其实是他硬要的，因为其有求于他，他不会还的。”证人李某,4的证言“张天地讲一条被扣的吸砂船在移交繁昌河道局处理过程中偷跑了，怕承担责任，让其帮忙找条吸砂船顶替，其找一个朋友搞了条旧船来冒充。后来其朋友急于卖这条旧船，其催张天地快点将这条旧船解扣，张天地就向其和汪某1提出要交罚款20000元，说他没钱交罚款，让其和汪某1帮他付。张天地和另一人来让其拿10000元用于处理罚款，其同意了。第二天，张天地和其在三山中心小学见面，其将10000元现金给了张天地。这条船随后就解扣了。张天地没写借条，也没提出要还。”上述张天地的供述与证人汪某1、李某,4的证言亦能相互印证，可以认定上诉人张天地因受查某,4请托，在办理吸砂泵船移交过程中致船跑失，其为了逃避追究责任，找汪某1、李某,4帮忙找船顶替，并提出替其缴纳20000元罚款的事实，该两笔款项得以取得与张天地的职权密切相关，张天地均未出具借条，也未约定还款期限等事项，事后亦无还款的意思表示和实际行为，其主观上具有明显的受贿、索贿故意，应当认定为受贿。故对上诉人及其辩护人的该项上诉意见，本院不予采纳。 二、关于上诉人张天地及其辩护人认为一审判决其有期徒刑四年并处罚金20万元属量刑过重的上诉理由。依据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）的相关规定，受贿数额在十万元以上不满二十万元，具有《解释》第一条第三款规定的多次索贿等情形的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他严重情节”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。上诉人张天地在担任三山区河道管理所党支部书记、副所长期间，利用职务上的便利，为季某,4、汪某1等人谋取利益，收受、索要财物合计人民币168982.66元，并具有多次索贿情节，一审综合其具有的法定、酌定量刑情节，对其判处四年有期徒刑，量刑适当。一审根据《解释》中对罚金的规定“判处三年以上十年以下有期徒刑的,应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产”对上诉人判处罚金20万元，适用法律正确。因此，对于上诉人张天地及其辩护人的该上诉意见，本院不予采纳。 本院认为：上诉人张天地身为国家工作人员，利用其担任三山区河道管理所党支部书记、副所长的职务便利，为他人充当“保护伞”并谋取利益，本人直接或者通过他人多次非法收受或索取他人财物，具有严重情节，其行为已构成受贿罪。一审定罪正确。张天地多次索贿，情节严重，应依法从重处罚。其主动交代了大部分尚未被办案机关掌握的同种受贿犯罪事实，应依法从轻处罚。张天地归案后认罪悔罪，退缴全部赃款，依法可酌定从轻处罚。一审法院根据张天地的犯罪情节、犯罪性质、犯罪手段、犯罪数额以及社会危害性等，对其定罪科刑并无不妥。上诉人张天地的上诉请求及理由依法不能成立，本院不予支持。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，量刑适当，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  胡庆九 审判员  梁 莹 审判员  刘 进 二〇一九年四月二十九日 法官助理胡国栋 书记员徐永芳 附：本案适用法律条款 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。