河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫15民终1281号上诉人（原审被告）：余福德，男，1967年6月6日出生，汉族，住郑州市金水区。委托诉讼代理人：王道刚，河南天风律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：高继东，男，1968年12月17日出生，汉族，住河南省罗山县。上诉人余福德因与被上诉人高继东因申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，不服河南省罗山县人民法院（2018）豫1521民初4480号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月5日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人对本案进行了审理。上诉人余福德的委托诉讼代理人王道刚、被上诉人高继东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。余福德上诉请求：一、依法撤销河南省罗山县人民法院（2018）豫1521民初4480号民事判决，驳回被上诉人的诉讼请求；二、本案所有诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决程序违法，漏掉了应当参加诉讼的被告。上诉人在河南省信阳市中级人民法院（2017）豫15民终993号民事案件中申请财产保全时，是以阳光财产保险股份有限公司郑州中心支公司保单号为1065119192017002390的诉讼财产保全责任保险保单提供担保的，保证人是阳光财产保险股份有限公司郑州中心支公司，即便真的有问题，承担赔偿责任的是保证人阳光财产保险股份有限公司郑州中心支公司，由保证人向被上诉人赔偿保险金。上诉人在一审时已依法提出追加被告申请，但原审判决并没有追加，而是让上诉人另案主张权利，剥夺了保证人的抗辩权，侵犯了保证人的利益，程序严重违法，保证人应依法参加诉讼。二、原审判决认为上诉人给被上诉人造成了损失没有依据。1、被上诉人长期拖欠上诉人借款未还的事实被信阳市中级人民法院（2017）豫15民终993号民事判决依法确认，上诉人没有过错。2、被冻结的款项不在上诉人账户，冻结款项所产生的利息上诉人也没有得到，谁占有取得了冻结款项的利息，被上诉人应该找谁索要。3、对于生效的（2017)豫15民终993号民事判决，上诉人不服，已依法申请再审。三、原审判决以款项冻结期间按月利率0.5％计息的判决理由没有法律依据。上诉人的申请保全行为给被上诉人造成了什么样的实际损失，实际损失是否发生，数额有多大，被上诉人没有向法院提供相关的证据，原审法院以利息作为损失没有法律依据，以月利率0.5％计息也没有法律依据。高继东辩称：一、原审程序合法，并没有遗漏应当参与诉讼的当事人（被告）。上诉人在原审庭审过程中，虽然提出追加阳光财产保险股份有限公司郑州市中心支公司为本案被告，但原审法院根据本案的实际情况，驳回上诉人追加被告的申请是正确的，并且当面告知上诉人另案主张权利，这是人民法院依据民事诉讼法有关规定行使的权利，不可能依据当事人的申请进行案件的审理。答辩人在一审时是要求上诉人承担财产保全损害责任，还是要求上诉人及担保人共同承担财产保全损害责任，这是答辩人的权利。上诉人在其诉讼（另案）中请求人民法院判决答辩人偿还借款本息共计272万元，并于2017年9月4日向罗山县人民法院提出财产保全申请，要求冻结答辩人在灵宝市人民法院执行款中的272万元，并让阳光财产保险股份有限公司郑州市中心支公司为其提供担保。但在信阳市中级人民法院二审期间，上诉人提出延续冻结申请，信阳市中级人民法院作出（2018)豫15民终993-2号民事裁定书，将答辩人在灵宝市人民法院的执行款中的272万元继续予以冻结，阳光财产保险股份有限公司郑州市中心支公司在上诉人二审申请保全时并未为其提供担保。如果上诉人不提出财产保全申请，答辩人就可领回在灵宝市人民法院的执行款272万元。但由于上诉人向罗山县人民法院和信阳市中级人民法院提出财产保全申请，冻结了答辩人在灵宝市人民法院的执行款272万元，给答辩人造成了利息损失，上诉人就应当予以赔偿。上诉人在另案向信阳市中级人民法院提出财产保全申请时，并没有让阳光财产保险股份有限公司郑州市中心支公司为其提供担保，答辩人要求上诉人赔偿财产保全期间利息损失并无不当，罗山县人民法院驳回上诉人追加被告的申请并无过错。二、上诉人申请冻结了答辩人在灵宝市人民法院的执行款272万元，答辩人无法取回其执行款272万元，给答辩人造成了其冻结期间的利息损失。三、答辩人在一审中提出上诉人超额保全答辩人在灵宝市人民法院的执行款146.4万元，并按中国人民银行同期贷款利率0.5％计息，一审判决上诉人给付超额保全答辩人资金1424014元利息损失99680.98元是正确的。高继东向一审法院起诉请求：1、被告赔偿原告利息损失17.57万元；2、本案诉讼费由被告承担。庭审过程中高继东变更诉讼请求第一项为：被告赔偿原告利息损失11.2万元。一审法院认定事实：余福德于2017年9月4日提起诉讼，要求高继东偿还其借款本息2720000元，并于当月27日申请对高继东在灵宝市人民法院的执行款2720000元予以冻结，阳光财产保险股份有限公司郑州中心支公司为余福德的申请提供担保（诉讼财产保全责任保险保单号：1065119192017002390）。一审法院作出（2017）豫1521民初2221号《民事裁定书》，灵宝市人民法院于2017年10月9日协助将高继东在该院执行款2720000元予以冻结。一审法院于2017年12月26日作出（2017）豫1521民初2221号《民事判决书》，驳回原告余福德诉讼请求。余福德不服提出上诉，信阳市中级人民法院于2018年10月26日作出（2017）豫15民终993号《民事判决书》，判决：1、撤销（2017）豫1521民初2221号民事判决；2、被上诉人高继东于本判决生效后五日内支付上诉人们德福借款800000元及利息（利息计算方法：自2012年3月1日起至2012年4月30日止，按月利率1.5%计算；自2012年5月1日至2014年7月23日止，按月2%计算）。3、驳回上诉人余福德的其他诉讼请求。一审案件受理费28560元、保全费5000元，合计33560元，由余福德负担15560元，高继东18000元；二审案件受理费28560元，由余福德负担13560元，高继东15000元。在二审过程中，信阳市中级人民法院下达（2018）豫15民终993-2号《民事裁定书》，对高继东在灵宝市人民法院的执行款中的2720000元继续予以冻结（期限：自2018年9月27日起至2019年9月27日）。余福德于2018年11月21日申请执行，一审法院于2018年12月10日向余福德发放执行款1285266元。另扣收执行费10730元。余款同日予以解除冻结。上述事实有当事人陈述，民事诉状、民事裁定书、冻结证明、（2017）豫1521民初2221号民事判决书、（2017）豫15民终993号《民事判决书》、执行款发放手续及结案证明等证据材料在案佐证。一审法院认为，根据本案调查的事实可以认定，余福德在诉讼中申请法院冻结高继东在灵宝市人民法院的执行款2720000元，经生效判决认定高继东应承担款项为1252256元，再考虑高继东应承担的诉讼及保全费用、执行费用，可认定余福德超额保全了高继东资金1424014元（2720000元-1252256元-18000元-15000元-10730元），给高继东造成了损失，高继东要求余福德赔偿利息损失的诉讼请求，于法有据，故本院予以支持。但起始时间应以灵宝市人民法院收到冻结裁定的2017年10月9日进行计算，截止日期为一审法解除冻结之日即2018年12月10日止，共计1年2个月。高继东主张按月利率0.5%计息，予以认可，高继东的利息损失为99680.98元（1424014元×0.5%×12×1年2个月）。被告余福德辩称阳光财产保险股份有限公司郑州中心支公司提供有诉讼财产保全责任保险，应追加保险公司参加诉讼的问题，一审法院认为，原告未起诉保险公司，被告余福德向原告承担责任后可另案向保险公司主张权利。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条之规定，判决：被告余福德于本判决生效后十日内给付原告高继东利息损失99680.98元。案件受理费2540元，保全费1080元，由被告余福德负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实基本一致。本院认为，依据高继东向人民法院提起诉讼时的诉讼请求，本案案由为因申请诉中财产保全损害责任纠纷，属于侵权责任纠纷，应当适用《中华人民共和国侵权责任法》；该法第六条规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”，故余福德是否存在过错是其是否承担侵权责任的前提。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定，出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。虽然余福德向人民法院申请财产保全的金额与其起诉请求金额均为2720000元，但是2017年9月4日余福德向人民法院提起诉讼时的诉讼请求第一项为“请求依法判令被告偿还借款本金及利息共计贰佰柒拾贰万元（￥2720000.00），利息按月息3分从2012年1月17日计算至2018年9月17日，以后的利息计算至借款还清之日止”，其起诉请求的2720000元中利息超出年利率24%的部分依法不受保护，故余福德申请人民法院对高继东在灵宝市人民法院的2720000元执行款进行财产保全存在过错，一审法院根据审理查明的事实以及高继东的诉讼请求判决余福德赔偿高继东利息损失99680.98元并无不当。余福德虽称一审漏掉应当参加诉讼的保险公司，但本案系侵权责任纠纷，保险公司不是实施侵权行为的主体，亦不属于法律规定的必须进行共同诉讼的当事人，且一审法院已经释明余福德可向保险公司另行主张权利，因此一审法院未追加保险公司参加诉讼并无不当。综上所述，一审判决认定事实基本清楚，适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确，故对余福德的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2540元，由上诉人余福德负担。本判决为终审判决。审判长  买戈良审判员  付 巍审判员  周振力二〇一九年四月十日书记员  左 政