北京市高级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）京行终596号 上诉人（原审原告）优购科技有限公司，住所地广东省深圳市南山区粤海街道兰香一街**百丽大厦**。 法定代表人张学军，总经理。 委托代理人：李笑冬，北京市博圣律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）国家知识产权局，，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路** 法定代表人申长雨，局长。 委托代理人龚丽娟，国家知识产权局审查员。 原审第三人北京优购文化发展有限公司，，住所地北京市北京经济技术开发区兴业街**院**楼**** 法定代表人孙国栋，总经理。 委托代理人陈枫，北京市东卫律师事务所律师。 上诉人优购科技有限公司（简称优购科技公司）因商标不予注册复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2017）京73行初4462号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月25日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 北京知识产权法院查明： 一、被异议商标 1．注册人：优购科技公司。 2．注册号：第9663229号。 3．申请日期：2011年6月30日。 4．标志： 5．指定使用服务（第35类）：替他人推销;推销(替他人);自动售货机出租;广告;计算机文档管理;进出口代理;人事管理咨询;商业场所搬迁;商业管理辅助等服务。 二、引证商标 1．注册人：北京优购文化发展有限公司（简称优购文化公司）。 2．注册号：第7907440号。 3．申请日期：2009年12月11日 4．专用权期限至：2021年6月13日。 5．标志： 6．核定使用服务（第35类）：进出口代理、替他人推销服务。 三、被诉决定：商评字[2017]第46654号《关于第9663229号“优购YOUGOU及图”商标不予注册复审决定书》。 被诉决定作出时间：2017年4月27日。 该决定认定：鉴于《中华人民共和国反不正当竞争法》的有关规定已在《中华人民共和国商标法》（简称商标法）其他条款中有所体现，故本案适用商标法的相关条款予以审理。结合当事人陈述的事实和理由，本案的焦点问题可归结为：被异议商标的申请注册是否违反了商标法第三十条、第三十二条的规定。 第一，鉴于第9712272号“优购”商标的申请日期晚于被异议商标的申请日期，故不构成被异议商标申请注册的在先权利障碍。被异议商标的汉字部分“优购”完整包含于引证商标“优购物”，且未形成具有区分性的新含义，已构成近似商标。被异议商标指定使用的进出口代理、替他人推销、替他人采购（替其他企业购买商品或服务）、推销（替他人）服务与引证商标核定使用的服务属于相同或类似服务。被异议商标与引证商标在上述服务上共存，易使相关公众对服务的来源产生混淆误认，已构成使用在相同或类似服务上的近似商标。 第二，本案中，优购文化公司提交的部分证据形成时间不明，部分证据的形成时间晚于引证商标，不足以证明优购文化公司的“优购物”商标在被异议商标申请日之前已使用在进出口代理等类似服务上，更不能证明已具有一定影响。因此，在案证据难以认定被异议商标的申请注册构成“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响商标”的情形。 此外，优购文化公司关于被异议商标恶意摹仿其引证商标的主张缺乏事实依据，不予支持。优购科技公司及优购文化公司在异议阶段及本案所提交的其他理由因缺乏事实依据，均不予支持。 依照商标法第三十条、第三十五条第三款、第三十六条的规定，原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称原商标评审委员会）决定：被异议商标在复审服务上不予核准注册。 四、其他事实 2016年8月3日，原国家工商行政管理总局商标局（简称原商标局）作出（2016）商标异字第26422号《第9663229号“优购YOUGOU”商标不予注册的决定》（简称第26422号决定），以被异议商标与在类似服务上已经注册的引证商标构成近似商标为由，决定被异议商标不予注册。 2016年9月2日，优购科技公司向原商标评审委员会提出复审申请。 原审诉讼中，优购科技公司向法院提交了以下证据材料：2011-2014年优购科技公司推广优购商标的部分广告发票及合同；2012-2016年度优购科技公司财务审计报告；2015年优购科技公司荣获国内最具影响力B2C商务平台奖；优购科技公司使用本案被异议商标“优购YOUGOU及图”的“优购网”电子商务平台的页面信息；优购文化公司及其品牌的介绍。 优购文化公司向法院提交了以下证据材料：优购文化公司企业相关经营资质、企业简介、所获荣誉证书、捐款发票、“优购物”商标使用物料图片、“优购物”国内销售区域图、供销合同及发票、落地传输合同及发票、“优购物”宣传推广的媒介、2012年至2014年广告费用审计报告和财务审计报告。 北京知识产权法院认为：本案中，被异议商标由中文“优购”、英文“YOUGOU”及图形构成，其中中文“优购”构成该商标的显著认读文字。引证商标由中文“优购物”构成。被异议商标的显著认读文字“优购”完整包含于引证商标的文字中，且两者未形成明显区分的含义，故二者构成近似标志。被异议商标指定使用在第35类的替他人推销、推销(替他人)、自动售货机出租、广告、计算机文档管理、进出口代理、人事管理咨询、商业场所搬迁、商业管理辅助等服务项目上，引证商标核定使用在进出口代理、替他人推销服务项目上，二者在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同或者关联性较大，构成同一种或类似服务项目。被异议商标与引证商标若共存于同一种或类似服务项目上，易使消费者将其误认为二者来源于同一主体或存在密切关联，从而对服务来源产生混淆或误认，故被异议商标与引证商标构成使用在同一种或类似服务项目上的近似商标。优购科技公司虽主张被异议商标经过长期的宣传和使用，能够与引证商标相区分，但其提交的证据并不足以支持该主张，且商标法第三十条所指的“混淆”是指“混淆的可能性”，而并非要求必然的混淆已经发生。综合上述情形，应当认定被异议商标的申请注册违反了商标法第三十条的规定，依法不予注册。 北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回优购科技公司的诉讼请求。 优购科技公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，判令原商标评审委员会重新作出决定。其主要上诉理由是：优购科技公司长期使用被异议商标，被异议商标已与该公司产生固定联系。被异议商标与引证商标在整体外观、含义等方面区别明显，且二者的销售形式不同，不会造成相关公众的混淆误认。 原商标评审委员会和优购文化公司服从原审判决。 经审理查明，原审法院查明事实属实，且有被异议商标及引证商标的商标档案、第26422号决定、商标不予注册复审申请书、被诉决定、当事人在商标评审程序和诉讼程序中提交的证据材料及当事人陈述等证据在案佐证，本院对此予以确认。 本院另查，根据中央机构改革部署，原国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。 本院认为：商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。” 类似服务是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。审查判断相关服务是否类似，应当考虑服务的目的、内容、方式、对象等是否相同或者具有较大的关联性。《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似服务的参考。 商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品或服务来源产生误认，或者认为其来源与他人在先注册商标具有特定联系。判断商标是否构成近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品或服务的关联程度，以是否容易导致混淆作为判断标准。 本案中，被异议商标指定使用的进出口代理、替他人推销、替他人采购（替其他企业购买商品或服务）、推销（替他人）服务与引证商标核定使用的替他人推销、进出口代理等服务在服务目的、服务内容、服务方式和对象上高度重叠，构成同一种或类似服务。被异议商标由汉字“优购”、拼音“YOUGOU”及拇指图形构成，“优购”是该商标的显著识别部分。被异议商标的显著识别部分“优购”完整包含于引证商标“优购物”，二者在文字构成、含义和呼叫上相似程度较高，若共同使用于同一种或类似服务上，相关公众在施以一般注意的情况下，容易认为使用上述商标的服务系来源于同一主体或者二者之间有特定联系，从而产生混淆误认。因此，被异议商标与引证商标已构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。优购科技公司在本案中提交的证据亦不足以证明被异议商标在引证商标的申请日之前，经过使用已具有一定知名度并足以与引证商标相区分，故被异议商标的申请注册违反了商标法第三十条的规定，优购科技公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。优购科技公司所提上诉请求及其理由均缺乏依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一、二审案件受理费各一百元，均由优购科技有限公司负担（均已交纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长  苏志甫 审 判 员  俞惠斌 代理审判员  陈 曦 二〇一九年四月二十二日 书 记 员  刘 茜