黑龙江省大庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑06民终607号上诉人（原审被告）：梁庆忠，男，1959年3月16日出生，汉族，无职业，住黑龙江省大庆市红岗区。委托诉讼代理人：刘爱文，黑龙江郭金贵律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘永生，男，1973年4月7日出生，汉族，无职业，住黑龙江省大庆市红岗区。委托诉讼代理人：刘辉，黑龙江百湖律师事务所律师。上诉人梁庆忠因与被上诉人刘永生劳务合同纠纷一案，不服黑龙江省大庆市红岗区人民法院（2018）黑0605民初689号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月15日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人梁庆忠及其委托诉讼代理人刘爱文、被上诉人刘永生及其委托诉讼代理人刘辉均已到庭参加诉讼。本案现已审理终结。梁庆忠上诉请求：1.请求撤销黑龙江省大庆市红岗区人民法院（2017）黑0605民初689号民事判决，判决梁庆忠不给付刘永生89,441.2元。事实和理由：一、一审法院事实认定不清，证据不足，认定录音证据存在瑕疵。刘永生承包梁庆忠的青储窖建设，双方约定由刘永生寻找有资质和实际施工能力的工人建设，但是刘永生却组织一些不会实际建筑的工人建设，导致涉案工程质量严重不合格，并造成梁庆忠重大损失。一审时，刘永生主张的是工程款，但是一审判决的是人工费。刘永生主张的是建设施工合同纠纷，而一审法院却判决劳务合同纠纷。如果按照一审法院认定刘永生系劳务输出，那么本案会出现一个不符合常理的矛盾，即刘永生在无任何施工资质的前提下组建施工队伍，刘永生系从实际施工人的每个人上提成，本身刘永生并非系实际施工人，退一步讲，刘永生有时偶尔参与施工，那么本案的刘永生不能单独提出人工费的主张，而应该系全部实际施工人。刘永生与梁庆忠如果是劳务承包合同，被上诉人作为非实际施工人，同时还不具备施工资质，那么一审法院认定的劳务费便是刘永生的非法获益。一审法院在认定计算涉案人工费时仅仅通过录音是存在重大瑕疵的，录音中双方未对工程的175元每平方米达成共识。依据最高院关于民事诉讼证据若干规定司法解释第六十八条和最高人民法院关于未经对方当事人同意私自录音取得的资料能否作为证据使用问题的批复均明确类似本案的录音是不能作为证据使用的，同时录音内容并非是双方核实确定的人工费计算标准，而是在说其他事情，刘永生恶意蓄意陈述，进而混乱视听。一审法院对该工程结算依据的证据不当。二、一审法院适用法律不当。双方法律关系一审法院审查不清，如果双方系劳务合同纠纷，则刘永生在不具备施工资质的前提下组建他人施工，依据建筑法第二十六条，最高人民法院关于建设合同纠纷司法解释第四条之规定，刘永生涉及到非法获益。一审法院适用合同法第一百零九条之规定，认定刘永生应该获得报酬，但是该报酬系违法或非法所得，一审法院不应支持。并且劳务报酬并非系刘永生一人所得。如果双方系建设工程纠纷，本案应该适用最高院关于建设施工合同司法解释，但本案刘永生又非适格主体。综上，一审法院对双方涉案纠纷事实认定不清，证据采信不当，适用法律错误，请贵院依法撤销原判决，做出公平公正的判决。梁庆忠在二审庭审中补充上诉意见：本案诉讼主体不应为梁庆忠，因涉案工程投入是为大庆市红岗区牧牛畜牧有限公司（以下简称为红岗畜牧公司）所使用，因此刘永生在一审法院起诉时主体不当。双方就本案计算依据175元或170元的录音不属实，请二审法院当庭播放予以核实。刘永生辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉人上诉请求，维持原判。刘永生向一审法院起诉请求：1.要求梁庆忠给付工程余款103,455元；2.梁庆忠承担诉讼费用。一审法院认定的事实：2015年的7月或8月，刘永生为梁庆忠的青储窖输出劳务，刘永生陈述该青储窖面积为884.8平方米，口头约定每平方米人工费175元。工程完工后，梁庆忠给付刘永生5万元，同时扣掉施工期间梁庆忠垫付的柴油费1210元，梁庆忠还应给付103,455元，此款梁庆忠一直没有给付，故刘永生起诉。对此，梁庆忠主张青储窖面积为827.36平方米，每平方米人工费135元。同时还提出青储窖存在严重质量问题，要求刘永生予以维修。一审法院认为，关于案由，本案立案案由为建设工程合同纠纷。通过庭审，刘永生对该工程只是输出劳务，因此本案案由应为劳务合同纠纷。关于工程面积，刘永生主张是884.8平方米，梁庆忠则主张是827.36平方米，对此双方均没有提供证据，作为原告，刘永生对此负有举证责任。关于工程价款，刘永生主张每平方米175元，提交录音资料及申请证人来证实，梁庆忠主张每平方米135元，没有提供证据。刘永生的5位证人，证言内容彼此矛盾，无法作为定案依据，但在刘永生提交的其与梁庆忠通话录音中，梁庆忠提到每平方米为170元。因此可按此认定工程款计算标准。综上，刘庆生应得人工费89,441.2元(170元每平米×827.36平米-50,000元-1210元)。梁庆忠提到的质量问题，因目前不能确定产生质量问题的原因，且其在提起反诉后已撤回反诉，并表示另案诉讼，因此本案不予处理。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条之规定，判决：梁庆忠于本判决生效后十日内给付刘永生人工费89,441.2元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2369元，由刘永生负担332.97元、由梁庆忠负担2,036.03元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证。梁庆忠为证明其主张，向本院提交证据如下：证据一、营业执照复印件一份（加盖公章），证明本案诉讼主体不应为梁庆忠，因涉案工程投入是为红岗畜牧公司所使用，因此刘永生在一审法院起诉时主体不当；证据二、黑龙江迦缘建筑劳务分包有限公司情况说明一份（提交原件），证明涉案工程的主体质量不合格，案外人通过实际勘察发现了工程质量问题需要维修这一客观事实。刘永生质证称，对证据一、对营业执照的真实性没有异议，对该证据的关联性有异议，该证据虽然能够证明红岗畜牧公司真实存在，但刘永生是以个人名义找到梁庆忠的，并与梁庆忠形成了劳务合同关系，因此刘永生与红岗畜牧公司并不存在合同关系，对该证据欲证明的问题不予认可；对证据二，对该情况说明的真实性有异议，因黑龙江迦缘建筑劳务分包有限公司是否真实存在无证据证实，其二即使该公司真实存在其也没有鉴定涉案工程质量问题的相应资质，因此该证据材料既不具有证据能力，也不具有证明力，该证据不应作为本案的定案依据。本院认为，关于证据一，仅能证明梁庆忠是红岗畜牧公司的法定代表人，不能证明红岗畜牧公司与本案的关联性，故本院不予采信；关于证据二，该证据仅为梁庆忠提供的案外人单方证明，故本院不予采信。刘永生为证明其主张，向本院提交证据如下：与梁庆忠完整的电话录音一份、与案外人苑国志完整的对话录音一份，欲证明：案涉劳务费单价为每平方米175元，苑国志是涉案工程的实际负责人。梁庆忠质证称，对两份的证据的合法性、关联性及真实性均有异议，不能证明刘永生欲证明的问题，一、无法核实该录音中双方通话人是谁，我方无法认定通话中的人包含梁庆忠，并且刘永生在庭审中未出示该录音的原始载体。因刘永生在一审中出示的录音为55秒，而该当庭播放的录音为5分10秒，通过两份录音对比明显能证明刘永生存在主观刻意的编辑和修剪，并非是简单的截取，因此就该份证据已经失去公信力、信服力，更何况刘永生无法出具该证据的原始载体，不排除刘永生同样存在编辑和修剪的可能，该行为正是目前司法严厉打击的虚假证据的行为；二、依据最高院的指导意见，针对此录音不能被依法采纳，更何况涉案工程梁庆忠投入30余万元，仅凭该份录音予以判决明显不严谨；三、如果该份录音真实，但该份录音的内容并没有显示出梁庆忠认可涉案工程的计算标准，并且在录音中均是双方予以协商，刘永生也明确说明“我忘了”“我记不清了”“你可以问老苑”等等不确定的表述；四、对录音的内容与纸质版存在不一致的地方，录音中明显是双方在协商过程，疑问语气并非是陈述语气。本院认为，该份证据能够完整的反映刘永生与梁庆忠关于案涉劳务费的磋商过程，且梁庆忠在庭审过程中，虽对录音的真实性提出异议，并主张存在编辑和修剪的可能，但其在一审庭审中对刘永生提供的与二审录音前半部分一致的录音的真实性当庭表示并无异议，在二审庭审中，经本院两次播放录音，并多次释明是否申请鉴定后，又当庭明确表示不申请鉴定，故本院对该证据予以采信。二审查明的事实与一审一致。本院认为，本案为劳务合同纠纷，梁庆忠与刘永生双方虽未签订书面合同，但根据双方庭审的陈述与自认及刘永生提供的录音证据，能够认定双方存在事实劳务合同关系，一审认定正确，梁庆忠提出的本案为建设工程施工合同纠纷的主张，本院不予支持。根据双方的诉辩意见，本案的争议焦点为：1.梁庆忠诉讼主体问题；2.案涉青储窖每平米人工费的具体标准。关于梁庆忠的诉讼主体问题。本院认为，根据梁庆忠在一审及二审的陈述与自认，其确为案涉劳务的接受主体，梁庆忠虽在二审中提交案外人红岗畜牧公司的工商营业执照，但该证据不能证明红岗畜牧公司与本案具有关联性，且梁庆忠在诉讼中先自认其与刘永生的劳务合同关系，又在二审中当庭提出主体为红岗畜牧公司的主张，最后又在庭审后期对案涉劳务相关事实予以自认，其陈述前后矛盾，故本院对梁庆忠提出的非诉讼主体的主张，本院不予支持。关于案涉青储窖每平米人工费的具体标准问题。本院认为，根据刘永生在一审及二审提供的与梁庆忠的通话录音，能够反映出刘永生与梁庆忠协商的价格在170元左右，结合刘永生与案外人苑国志的通话录音可以确定最终价格上涨5元，应为175元，但刘永生认可一审判决认定，仅主张170元是其个人权利，不违反法律规定，于法有据，应予支持。关于梁庆忠提出的刘永生提供的通话录音不能采信的主张，本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条关于“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据”的规定，《最高人民法院关于未经对方当事人同意私自录音取得的资料能否作为证据使用问题的批复》中所指的“未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为”应当理解为系对涉及对方当事人的隐私场所进行的偷录并侵犯对方当事人或其他人合法权益的行为。本案中，刘永生提供的电话录音系刘永生在与梁庆忠主张劳务费的情况下，录取的电话录音，依法可以采信。同时，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，梁庆忠虽对电话录音提出异议，但其在一审中对其与刘永生的通话录音真实性表示认可，在二审中本院两次当庭播放，多次释明其是否申请鉴定后，又不申请鉴定，且梁庆忠亦未提供其他证据对其主张予以证明，故本院对梁庆忠该项主张不予支持。关于案涉青储窖质量问题，因梁庆忠当庭表示已另案提起诉讼，故本院不予审理。综上所述，梁庆忠的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2036元，由上诉人梁庆忠负担。本判决为终审判决。审判长  周铁峰审判员  杨社娟审判员  赵 博二〇一九年四月二十九日法官助理邢智超书记员李洋