安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖02民终495号上诉人（原审原告）：陈贵福，男，1972年7月16日出生，汉族，住安徽省芜湖市弋江区。委托诉讼代理人：王飞，安徽银佳律师事务所律师。委托诉讼代理人：王芳，安徽银佳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：芜湖美智空调设备有限公司，住所地安徽省芜湖经济技术开发区衡山路**，统一社会信用代码913402005545832285。法定代表人：殷必彤，该公司董事长。委托诉讼代理人：谢平平，该公司员工。委托诉讼代理人：朱昌霞，该公司员工。上诉人陈贵福因与被上诉人芜湖美智空调设备有限公司（以下简称美智公司）劳动争议纠纷一案，不服安徽省芜湖经济技术开发区人民法院（2018）皖0291民初3065号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈贵福上诉请求：1、请求二审法院撤销一审法院判决，依法改判美智公司支付陈贵福违法解除劳动合同经济赔偿金152130.6元，并支付陈贵福未休年假工资5595.6元；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、陈贵福认为美智公司的规章制度没有对代打卡可达到辞职处理的规定，且陈贵福在美智公司工作多年，仅因几次代打卡即达到严重辞退的程度，缺乏说服力。美智公司抗辩依据的规章制度制定程序不合法，不能做为解除合同的依据。二、一审法院判决对未休年假工资的月平均工资计算标准认定错误，属于适用法律错误。根据相关规定，月平均工资应包括计时工资、奖金、津贴、加班费等。美智公司辩称，陈贵福承认其有代打卡的情况，且代打卡通常伴随迟到早退等考勤违纪情况，美智公司解除劳动关系具有事实依据。美智公司自2015年起就考勤纪律多次向职工声明，并有经职代会讨论通过的规章制度。故美智公司有权解除劳动关系且无需支付经济赔偿金。请求二审法院维持原判，驳回上诉。陈贵福向一审法院起诉请求：1.判令美智公司支付违法解除劳动合同赔偿金152130.6元；2.判令美智公司支付陈贵福未休年假的300%日工资报酬37304元。一审法院认定事实：陈贵福于2003年9月15日进入美智公司工作。2015年3月1日，双方签订无固定期限劳动合同，该合同最后一页“员工签收回执”栏载明陈贵福已经于签订合同当日收到美智公司盖章生效的劳动合同文本及公司规章制度。2018年3月，美智公司相关部门发现陈贵福考勤地点异常，经调查确认陈贵福和同事潘某因避免迟到早退，存在互相代打考勤卡的行为。陈贵福自3月8日起在总一、总二、总三园区机动轮岗，而考勤系统记录数据显示，陈贵福当月所有考勤记录均在总三园区打卡，与实际岗位工作地点不符。4月12日，美智公司发布《关于工程部陈贵福和潘某3月考勤打卡异常的处理通报》，以陈贵福与同事代打卡的行为严重违反公司规章制度为由，解除与陈贵福的劳动关系。另，美智公司《关于规范芜湖工厂一卡通考勤系统管理的通知》中对代刷卡行为做了禁止性规定，对代刷卡行为的考核措施为“根据事件严重程度给予5-20分负激励甚至做辞职处理”。2017年至陈贵福被辞退，美智公司未安排陈贵福休年休假，亦未支付其未休年休假工资。陈贵福离职前12个月扣除加班费的月工资分别为2061.83元（3598.31元-1536.48元）、2029.2元（3914.88元-1606.32元-279.36元）、2159.15元（3765.47元-1606.32元）、2438.51元（4184.51元-1746元）、3069.01元（4675.33元-1606.32元）、2584.01元（4190.33元-1606.32元）、2465.67元（4783.15元-1606.32元-711.16元）、2422.99元（4029.31元-1606.32元）、2708.58元（4384.74元-1676.16元）、2464元（4254.58元-1604.34元-186.24元）、2514.52元（4979.56元-1606.32元-858.72元）、2167.96元（3912.91元-1744.95元），月平均工资为2423.79元，日平均工资为111.44元（2423.79元÷21.75天）。一审法院认为：严格遵守用人单位的规章制度是劳动者的基本义务。考勤作为用人单位的一项基本制度，是用人单位对劳动者出勤情况的记录和反映，也是用人单位对劳动者进行管理、核发工资的根本依据，记考勤行为不能由他人代办。美智公司已经制定了严格的考勤制度，对代打卡行为也已经作出规定，并将公司制度送达了陈贵福。陈贵福作为在美智公司工作达15年的员工，在明知禁止代打卡的情形下，仍然与同事互相代打卡，其行为扰乱了美智公司的考勤秩序，严重违反了劳动纪律且互相代打卡的行为常与迟到、早退等违纪行为相关。美智公司依据公司制度的规定，认为陈贵福的行为已严重到辞退的程度，并据此解除与陈贵福的劳动关系，不违反劳动法律法规，陈贵福要求美智公司支付违法解除赔偿金的诉讼请求，无事实和法律依据，不予支持。《职工带薪年休假条例》自2008年1月1日实施，陈贵福主张之前的未休年休假工资没有法律依据，不予支持。年休假由用人单位根据生产、工作具体情况并考虑职工本人意愿统筹安排，一般不跨年度安排。用人单位未依法安排年休假亦未支付年休假工资的，劳动者应该及时向有关部门反映，否则根据《劳动争议调解仲裁法》的规定，将超过仲裁时效。故陈贵福主张2016年及之前的未休年休假工资不予支持。美智公司应当支付陈贵福2017年和2018年的未休年休假，结合陈贵福的工作年限、双方解除劳动关系的时间及陈贵福离职前12个月的日平均工资。陈贵福2017年和2018年的应休年休假天数应分别为10天和2天（102天÷365天×10天）。美智公司应补发陈贵福未休年休假工资为2674.56元（111.44元×12×200%）。综上所述，一审法院依据《中华人民共和国劳动法》第三条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条、之规定，判决：一、美智公司于判决生效之日起五日内支付陈贵福2017年、2018年未休年休假工资2674.56元；二、驳回陈贵福的其他诉讼请求。案件受理费减半收取5元，由美智公司负担。本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。经审理和查阅原审卷宗，本院对原审查明的事实予以确认。本院认为，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据陈贵福的上诉请求与理由，结合查明的事实，本院分析认定如下：一、关于经济赔偿金问题。美智公司与陈贵福已在劳动合同中约定规章制度通过办公平台公示，结合美智公司提交《关于规范芜湖工厂一卡通考勤系统管理的通知》，本院确认陈贵福已知悉美智公司关于代打考勤卡行为的相关规定。根据查明的事实，陈贵福对于未按时上下岗，由同事代为打卡的事实予以确认。而在实际用工过程中，要求他人代打卡考勤是一种严重违反劳动纪律的行为，该行为扰乱了用人单位的正常生产秩序和出勤统计，将导致美智公司在工资的发放上作出错误的认定。陈贵福的上述行为属严重违反劳动纪律及公司的规章制度。故美智公司据此解除与陈贵福的劳动关系不违反法律法规，属合法解除。现陈贵福主张要求美智公司支付其违法解除劳动关系赔偿金无事实依据，本院不予支持。二、关于未休年休假工资的问题。依照《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条第一款及第二款规定：“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。”由此可知，计算未休年休假工资报酬的月平均工资应当剔除加班费。故一审法院综合全案证据材料结合查明的事实认定陈贵福未休年休假工资为2674.56元正确，本院予以维持。综上所述，陈贵福的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人陈贵福负担。本判决为终审判决。审判长  王桂珍审判员  鲍 迪审判员  叶 彪二〇一九年四月二十六日法官助理吴媛媛书记员章晓敏附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。