山西省襄垣县人民法院民事判决书（2018）晋0423民初262号原告：林州市八建工程有限公司。住所地：林州市红旗渠大道总部大厦**。法定代表人：郭建增，该公司董事长。委托诉讼代理人：李书堂，男，，汉族，住山西省襄垣县下良镇段堡村**，身份证号×××，特别授权。委托诉讼代理人：赵志强，男，山西君略律师事务所律师，特别授权。被告：襄垣县下良镇人民政府。住所地：襄垣县下良镇下良村。法定代表人：连俊杰，该镇镇长。委托诉讼代理人：栗锦宏，男，襄垣县下良镇人民政府工作人员，特别授权。委托诉讼代理人：刘俊，男，襄垣县古韩镇法律服务所法律工作者，一般代理。原告林州市八建工程有限公司诉被告襄垣县下良镇人民政府合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告林州市八建工程有限公司委托诉讼代理人李书堂、赵志强、被告襄垣县下良镇人民政府委托诉讼代理人栗锦宏、刘俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告林州市八建工程有限公司向本院提出诉讼请求：1、判决由被告向原告支付工程款2527433.46元，并承担从2013年10月31日至付清之日的银行同期贷款利息。2、诉讼费由被告承担。事实与理由：2013年，原、被告签订《水利水电工程标准施工合同》，约定：由原告承包被告河道石坝等的工程施工，工期210天，从2013年3月31日至2013年10月31日止，签约合同价1876400元，工程预付款总金额为签约合同价的30%，分三次支付给承包人，各次预付款的支付额度和付款时间为“按工程进度及竣工验收”。合同签订后，原告按质、按量、按期完成了所有工程，并由被告正常投入使用。但被告单位却迟迟不予竣工验收，后经原告几年的奔走，被告才于2016年9月20日报请县水利局对工程进行了验收，结果为工程质量合格。期间被告仅支付了25万元工程款，却未按合同约定期限支付工程预付款，因原告垫付了全部工程款，原告又反复要求被告对工程进行结算，被告仍是一再推迟，直至2016年双方才对工程进行了结算，认定工程造价为2777433.46元。但决算后，被告又以各种理由拒不支付原告工程款。被告的行为已经构成违约，现请求法院依法判决由被告支付工程款，并支付利息。被告襄垣县下良镇人民政府辩称，1、原告起诉被告诉讼主体不适格，依法驳回原告诉讼请求。2、诉讼费和利息等间接费用依法不予承担。原告为证实自己的主张，向本院提交以下证据：1、水利水电工程标准施工合同一份，证明被告襄垣县下良镇政府将石坝工程发包给原告，该合同签约合同价为1876400元，计划工期为210天（自2013年3月31日-2013年10月31日）。2、法人委托书（施工）、李书堂身份证复印件一份，原告委托李书堂作为工程的项目负责人，具体工程施工管理。3、石坝施工图纸五份，这是被告方交付我方用于施工所用。4、襄垣县下良镇肖家垛砌石坝工程预算书一份，证明该工程预算总投资1920431.47元，其中建筑工程1558224.04元，金属结构设备及安装工程17301.55元，施工临时工程344905.88元。5、工程量签证单一份，证明在施工期间原告完成的工程量，且经被告确认，也实施了部分增量工程，得到了被告的认可。6、工程结算书一份，证明经结算，襄垣县下良镇肖家垛砌石坝工程造价为2777433.46元。7、完工验收鉴定书一份，证明襄垣县下良镇肖家垛砌石坝工程经襄垣县水利局验收，工程质量合格。8、下良镇党委政府会议纪要，证明在2016年8月12日被告方班子成员对原告工程进行了研究，由水利局验收，再进行审计、挂账、付款。9、林州八建公司的营业执照、企业证书，证明原告方有权承担被告方工程的施工。10、订货合同一份。11、鉴定费单据一支，证明鉴定费55000元。被告襄垣县下良镇人民政府对原告所举证据发表以下质证意见：对证据1，合同第八项承包期为2013年3月31日至2013年10月31日，第二页委托代理人为郭瑞成、栗锦宏，该合同是后补的，这份合同不客观，我方不予认可，且签约合同价为1876400元，依据会议纪要和郭瑞成任职期间的证明，所以政府不是适格主体；证据2，请法庭依法核实，签约时间至2016年10月28日，超出该时间我方不予认可；证据3，请依法审核，和实际施工是否相符；证据4，预算书总投资为1920431.47元，与签约合同是矛盾的，且是预算书，也没有襄垣县下良镇人民政府的签章或负责人的签名；证据5，与合同图纸不符，具体计算应按最终审计结果为准，其中关于河北省水机机械有限公司订货合同不予认可，系单方的合同；证据6，结算书不予认可，该结算书为277万余元，超出预算和合同；证据7，鉴定书不予认可，没有政府的公章予以佐证；证据8，会议纪要真实性认可；证据9，请法庭依法查实；证据10，是原告与河北公司的合同，且价格也高，不是正规发票，只是合同，与我方无关；证据11，真实性认可，但该费用不应当由被告承担。被告襄垣县下良镇人民政府向法庭出示以下证据：1、中共下良镇委员会文件[2016]67号，证明肖家垛砌石坝工程手续不全，申请验收后，提起审计，最终以审计结果扣除已支付资金挂账处理。2、[2016]13号的会议纪要，证明肖家垛砌石坝工程是和肖家垛村委签订合同，由于多次上访，是政府代替肖家垛完善工程。3、中国共产党襄垣县委员会襄干字[2016]30号关于任命通知书，任命郭瑞成同志为下良镇党委委员，时间为2016年的4月28日，签合同为2013年的3月31日，签合同的时间和任职的时间矛盾，说明所签的合同是后补的。原告对被告襄垣县下良镇人民政府出示的证据发表以下质证意见：对证据1，没有异议；证据2，有异议，不认可下良镇党委会议纪要的内容，我们是进行河道水坝的建设，是政府管理，肖家垛村委无权治理河道，与我方签订合同的是镇政府，而不是肖家垛村委；证据3，真实性没有异议，双方签订的合同确实是后补的，后补的合同证明了案件的事实，2013年原告为被告进行了河道的施工，并不是后签字和盖章就不算数，只能是对事情的认可。本案审理过程中，经原告申请，本院依法委托，由长治市中级人民法院证据技术中心委托山西涌鑫工程造价咨询有限公司对本案案涉工程总造价进行鉴定，2018年12月13日该公司作出晋涌鑫造咨[2018]CZFY-0003号工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：本案工程总造价为2777433.47元。该意见作出后，因被告对该鉴定意见书有异议，申请进行专家质询，本院依法组织原、被告进行专家质询。原告对该工程造价鉴定意见书予以认可。被告出庭专家对该鉴定意见书提出三点异议：一、石方开挖工程：工程量签证单上为2356.36m?，开挖深度达1.5米，经其与施工当时的建设范围现场人员核实，实际施工现场平均开挖深度只有0.5米左右，该项工程存在较大差异，需对工程量签证单中所载明的工程量进行核实；二、经其踏勘现场发现场地周边有可利用石方，但利用率未在现有资料中未体现，其认为应针对石方利用率进行核实确认，并在结算中扣除现场利用的石方材料价格；三、浆砌片工程：工程量签证单与县水利部门工程验收卡片中载明的工程量不一致，验收卡片中为4400余方，工程量签证单中为6400方，经其实勘现场发现石坝北侧基础为利用原有地形不知，未进行浆砌片石工程，其初步预算该项工程与验收卡中基本一致，需对工程量签证单中所载明的工程量进行核实；四、对工程造价单价无异议。被告专家认为其可根据原告方施工人员到场说明对第二、三项内容进行测量。出庭专家根据被告专家提出的异议，做出说明，其是根据在鉴定过程中对原、被告双方所做询问笔录认可内容进行计算工程量，且在现场勘查中及出具初步鉴定意见书过程中，被告也未提交新的证据进行补充说明观点。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据认定如下：原告所举证据1、2、3、4、5、6、7、9、10、11，被告所举证据2，符合法律规定的证据形式，与本案具有关联性、证明性，本院予以采纳。本院根据确认的证据及当事人当庭陈述和辩论，查明以下案件事实：原告林州市八建工程有限公司于2013年承包位于襄垣县下良镇肖家垛溢流坝工程，并开始施工。太原市林源水利工程设计有限公司于2013年6月对本案案涉工程出具预算书一份，载明工程预算总投资为1920431.47元，具体工程量清单明细为：一、建筑工程1558224.04元，其中淤泥开挖150m?、石方开挖1193.83m?、浆砌块石4022.17m?、浆砌料石381.89m?、混凝土111.06m?、模板139.2m?、钢筋12.921t、铺盖填筑411.6m?；二、金属结构设备及安装工程17301.55元，闸门设备及安装工程1台（套）；三、施工临时工程344905.88元，其中围堰填筑2475m?、堰体拆除2475m?、施工交通工程临时道路0.3㎞、施工仓库200m?、办公、生活及文化建设福利建筑120m?。施工期间，被告支付原告工程款250000元，工程完工后，因该溢流坝工程没有相应的招投标手续、合同、工程量签证单等需进行审计提供的资料，故原、被告长时间未能进行审计、挂账、支付。2016年1月14日，被告召开会议讨论关于肖家垛水坝工程资金给付相关事宜，议定：1、关于工程合同签订事宜。肖家坝拦水工程是2013年我镇“兴水”重点工程，当时由于肖家垛村委承担建设任务，由肖家垛村委和施工企业签订相关合同，但因村委换届等原因合同未能履行到位，造成施工方多次上访，同意由镇政府代替肖家垛村委继续完善此项工程；2、关于资金拨付问题。镇政府拨付至肖家垛村的20万元拦水坝工程预付款退回镇政府，由镇政府支付到施工方；3、关于票据入账事宜。工程施工方2014年开具的发票已全额付税款，现已超期不能重新换票，同意使用2014年开具的肖家垛村委付款单位的发票入账。2016年8月12日，被告召开对全镇历史遗留工程问题的研究讨论会议，该会议对本案案涉工程决定，向县水利局申请工程验收，经县水利部门和镇政府共同验收后，提请审计，最终以审计结果扣除已支付资金后挂账处理；此项工作由分管领导副镇长李敏牵头落实，镇水管站、相关村具体落实；中介公司审计费用全部由施工方承担。2016年9月20日，襄垣县水利局对本案案涉工程主持验收，工程基本情况建设内容中写明土方开挖及导流工程2600余m?、浆砌石基础4400余m?、石方开挖1193m?、铸铁闸门1套，本院到襄垣县水利局进行咨询，襄垣县水利局所签水利工程验收卡片建设内容系对河道水上露出可测量工程部分进行的测量。原、被告为进行工程审计，补签书面水利水电工程标准施工合同、补签工程量签证单及工程结算书等其他相关手续资料，合同中约定工程价款为1876400元，工程量签证单载明河道清淤泥150.02m?、石方开挖2356.36m?、总石方数6592.02m?（浆砌料石587.30m?、浆砌块石6004.72m?）、混凝土114.76m?、模板安拆590.44m?、钢筋13.544t、施工临时工程中围堰填筑3120m?、临时道路3759㎡、房屋建筑工程320m?、铸铁闸门1套15000元、排沙洞拱架27.54m?，以上合同及工程量签证单、工程结算表中，原、被告均签字、并盖印公章，但工程量签证单日期部分存在修改痕迹。在审计过程中，因原、被告双方对审计费用的承担及审计结果发生争议，故未对案涉工程作出审计结果。本案审理过程中，经本院依法委托，由长治市中级人民法院证据技术中心委托山西涌鑫工程造价咨询有限公司对本案案涉工程总造价进行鉴定，2018年12月13日该公司作出晋涌鑫造咨[2018]CZFY-0003号工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：本案工程总造价为2777433.47元。本院认为，根据法律规定，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。本案中，原、被告订立的书面合同虽是在施工完毕后补签的合同，但原告已经实际履行了主要义务，且被告也予以接受，并在补签合同上进行签字、印章，故原、被告的合同关系成立并有效。原告依约履行了义务，被告应当履行给付义务。本案争议焦点为，原、被告所签订的工程量签证单能否作为本案鉴定依据、结算依据，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”根据上述规定，原告所举证据工程量签证单虽为施工后补签形成的书面文件，但有被告进行签字、盖章确认，被告虽对工程量签证单记载的工程量存有异议，认为原告存在虚报工程量的情形、被告签字确认时未进行核实，但被告没有提供足以反驳的相反证据，应当承担举证不能的法律后果，故原告所举证据工程量签证单应作为双方结算的依据，本院予以采信。对于本案中被告应当支付的工程款数额问题，本院认为，原告在结算时要求计算增加的实际工程量和造价，未能提出相应的证据证明该部分增加的工程量部分是经过被告同意，被告在工程量签证单、工程结算书中签字、盖章，也未能提供证据证明原告系擅自增加工程量，原、被告在此过程中均存在过错，故本院认定在增加的工程量及造价的部分中，原、被告存在同等过错责任，故被告应在合同约定的工程款数额1876400元上，另支付原告增加工程量部分的工程款数额450516.74元[（2777433.47元-1876400元）/2]，被告应当支付原告的工程款数额为2326916.74元，因被告已支付原告250000元，故被告应当支付原告剩余工程款2076916.74。原告当庭陈述因被告不认可双方在审计过程中审计公司的审计结果，故不出审计费用导致未能进行审计的意见，本院认为，原告所举证据8中，有关于审计费用由施工方承担的内容，原告持有此证据应当知道该会议内容中对于审计费用的承担并非是被告所支出，且原、被告在补充签订的合同中也未对审计费用的承担进行过约定，故因审计费用未予支付导致案涉工程未能进行审计，原、被告未能进行结算、支付的后果，非因被告单方所致，故原告主张利息损失的请求，本院不予支持，对于本案审理过程中产生的鉴定费用应当由原、被告分别承担50%，即25000元。综上，被告下良镇人民政府应支付原告工程款、鉴定费共计2101916.74元。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十五条、第十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告襄垣县下良镇人民政府于本判决生效之日起三十日内给付原告林州市八建工程有限公司工程款、鉴定费共计2101916.74元。二、驳回原告林州市八建工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费27019元，由被告襄垣县下良镇人民政府负担25128元，原告林州市八建工程有限公司负担1891元。如不服本裁定，可在本判决书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山西省长治市中级人民法院。审 判 长 张丽娜人民陪审员 史少红人民陪审员 范彦兵 二〇一九年四月二十四日法官 助理 张振超书 记 员 焦燕波