江苏省江阴市人民法院 民 事 判 决 书 （2018）苏0281民初1087号 原告：包锡忠，男，1955年9月13日出生，汉族，住江阴市。 委托诉讼代理人：许迪。 被告：费克明，男，1963年2月23日出生，汉族，住江阴市。 被告：周和兴，男，1966年5月14日出生，汉族，住江阴市。 委托诉讼代理人：杨心仪。 委托诉讼代理人：夏杭。 被告：张锡庆，男，1954年12月23日出生，汉族，住江阴市。 委托诉讼代理人：沈冰。 原告包锡忠诉被告费克明、周和兴、张锡庆健康权纠纷一案，本院于2018年1月15日立案受理。依法由审判员濮建东适用简易程序于2018年4月16日公开开庭进行了审理，原告包锡忠的委托诉讼代理人许迪、被告费克明、被告周和兴的委托诉讼代理人杨心仪到庭参加诉讼；于2018年5月14日公开开庭进行了审理，原告包锡忠的委托诉讼代理人许迪、被告费克明、被告周和兴的委托诉讼代理人夏杭、被告张锡庆到庭参加诉讼；依法组成合议庭于2019年1月14日公开开庭进行了审理，原告包锡忠的委托诉讼代理人许迪、被告费克明、被告周和兴的委托诉讼代理人杨心仪、被告张锡庆和委托诉讼代理人沈冰参加诉讼。本案现已审理终结。 原告包锡忠诉称：2017年4月13日，他被费克明叫去为周和兴的别墅装修施工，施工过程中，因周和兴别墅楼梯口混凝土预制板坠落，站在混凝土板上工作的他坠落造成人身损害的事故。经了解，该混凝土预制板是为了房屋通过消防验收加装上去的，并不牢固。他因身体受害造成的损失514301.57元【1、医疗费188513.63元；2、交通费500元；3、住院伙食补助费2500元；4、鉴定费6300元；5、营养费2700元（30元/天×90天）；6、护理费14400元（120元/天×120天）；7、误工费54000元（200元/天×270天）；8、残疾赔偿金229887.94元（43622元/年×17年×31%）；9、精神损害抚慰金15500元】，由费克明、周和兴、张锡庆赔偿；本案诉讼费用由费克明、周和兴、张锡庆承担。 为证明其主张，包锡忠提供了如下证据： 1、门诊病历2份、入院记录1份、手术记录1份、出院记录1份、医疗费发票14份、费用清单8张、长期医嘱单、临时医嘱单。证明他因本次事故花去医疗费165197.63元（含住院伙食费1518.30元），购买人血白蛋白等花去23316元。 2、照片10张。证明事发现场的情况，事发地不是高空，而是平地，周和兴家的房子有地下两层。 3、他自行记载的自2016年10月份到2017年4月份工作的工时数。证明他在周和兴家工作。 4、司法鉴定意见书1份、鉴定费发票2份。证明他的伤残等级为1个8级伤残、1个10级伤残；误工期270日、护理期120日、营养期90日。花去鉴定费6300元。 被告费克明辩称：本案所涉工程不是他承包的，而是由张锡庆承接的，张锡庆承接后叫他去做的，包锡忠是他去叫的。张锡庆不经常来的，工资是由他负责和周和兴直接去结算的，然后由他再发给每一个人。周和兴付工资时由他签名，然后由他发到每个人，他与包锡忠的工资都是160元/天，对于张锡庆所承接的工程，他是不收取费用的，他们在周和兴处工作的十几个工人都是他去叫的，现场安全由他负责的，关于安全意识问题他也经常强调的。2017年4月13日12点半左右，他与其他人在拆楼梯，包锡忠是下午来拆楼梯的，他与包锡忠讲暂时不要上来，他与包锡忠轮流来拆，谁知道包锡忠一会儿就上来了，随即包锡忠从混凝土板上掉下去了，该混凝土板是地上一层的，他在拆楼梯时包锡忠不在混凝土板上的，后来不知道包锡忠什么时候走到混凝土板上就掉下来了，事后他与其他人将包锡忠送到文林医院去了，后又转到江阴市人民医院。事故发生后，他垫付了押金1000元和一些抢救费用。 被告周和兴辩称：一、他将房屋的土建装修工程发包给张锡庆，土建装修工程是包工包料的，他与张锡庆之间是承揽关系。施工人员是由张锡庆确定的，他与施工人员并不认识，他与包锡庆之间不存在任何关系，并且承揽过程中的安全措施和安全注意义务也是由张锡庆和费克明负责，与他无关；二、包锡忠受伤的别墅楼梯混凝土预制板也并非是他后期装上去的，在开发商移交该房屋时就已经存在了，他并不清楚该混凝土预制板是否牢固；三、包锡忠自身也存在重大过错，包锡忠酒后在高处施工，且在没有明确探明是否可以施工的情况下未佩戴安全绳的情况下，没有严格按照施工规范进行施工，因此包锡忠本人应当对本次事故承担相应的责任；四、事发后，他出于救人为先的考虑，预先垫付了17万元的医疗费及其他费用，在法院查明的基础上，在他不应承担责任的范围内将相应的数额返还给他；五、就赔偿事项和数额方面，首先医疗费数额应当为162407.56元，包锡中未扣除其中的伙食费用，包锡忠购买人血白蛋白、人纤维蛋白原、重组血小板生成素、人免疫球蛋白等不应当计算在医疗费中，该部分费用与病情没有必然的关联性；交通费没有相应的发票，不应当由他支付；关于误工费，包锡忠已达退休年龄，且没有持续稳定的工作，不应计算在赔偿项目中；精神损害赔偿金及护理费、营养费的计算标准过高，请求法院酌定予以减少。 为证明其主张，周和兴提供了如下证据： 1、安全施工安全责任协议书1份。证明因包锡忠于2017年4月13日受伤后，他与张锡庆于2017年7月4日补签了施工安全安全责任协议书，他与张锡庆之间系承揽关系，施工人员的安全由张锡庆及现场安全人员费克明负责。 2、银行回单3份、收据联复印件3份、收条2份。证明事故发生后，他为包锡忠垫付医疗费17万元。 3、江阴市公安局某某派出所分别对费克明、龚某某、沈某某、张锡庆所作的询问笔录各1份。证明包锡忠酒后施工，对事故的发生存在重大过错，别墅一楼混凝土预制板是开发商为了通过验收，后期加装上去的。 4、照片16份。证明当时现场的情况。 5、中国农业银行银行卡交易明细清单1份。证明在2018年2月12日向张锡庆支付总工程款450264元。 被告张锡庆辩称：包锡忠曾经跟他干过活，后来包锡忠在别人的工地干活时出了事故，包锡忠的脚后跟就短了一点。后经朋友介绍，费克明就接受了包锡忠，让他做小工，因为做小工都是体力活，他就跟费克明讲与包锡忠结结账，让包锡忠不要来干活了，后来又经包锡忠的朋友说情，所以让包锡忠留下来了，经过核对包锡忠的工资为180元/天。 包锡忠发生本案所涉事故与他无关，至于他与周和兴签订的《安全施工协议》的原因是：包锡忠发生事故在2017年4月13日，出了事故后工程就停了，周和兴就要求安全施工，要求施工压缩，避免事故发生，要求施工工人买保险，但是私人工程是不能购买保险，所以就签订了这一份安全协议。其实说穿了他是不收周和兴一分钱的，他就是帮忙规划一下，是帮帮忙的，所有人员包括瓦工、木工都是口头叫一下，是没有组织的。装修工程根本没有签合同，周和兴的装修工程原来是想承包给装修公司的，他当时在旁边他人的房子里帮别人装修，当时周和兴叫他去规划规划，量量尺寸，图纸都是装潢公司的。当时他做的时候跟周和兴没有签订协议，人员是由他组织的，但不属于承包，做一天算一天，当时约定大工220元/天、小工170元/天，工具都是由他提供的，关于安全问题没有明确由谁负责。签订安全协议的目的是约束工人中午不要喝酒等，他当时是委托费克明负责的，他只要去量量尺寸，安全问题没有明确由谁负责。本案所涉工程的施工人员有8-9人，2018年7月17日所签订的协议是在事故发生后，为了约束施工人员并购买保险。 周和兴与他之间不存在承揽合同关系，他只是帮工关系，这也与包锡忠的陈述相一致，周和兴以施工安全责任协议书来证明承揽关系是不恰当的。首先该协议书是在事故发生后签订的，与本案无关联性，且该协议书没有任何证明力，该协议书也只能是他对后续施工安全承担责任的承诺，这与施工人员由他负责联络发生事故后内心不安及对后续不会发生事故的思想而签订的，不违反常理；相反若周和兴与他之间存在承揽合同，对于别墅整体装修涉及土建、水电、打墙等多方面事项，从工程量和工程款上来说都不是一个简单的工程，双方之间即使非常信任也应签订承揽协议，至少包括工程价款、工期等，事故发生后周和兴与他签订安全责任协议书，若他承包了本案所涉工程，处于趋利避害的因素也不会在事故发生后再签订安全责任协议书，明显违反常理，所以绝不能以该安全责任协议书推定周和兴与他之间存在承揽关系。其次，该安全责任协议书抬头并不是承揽合同，安全责任协议书的内容也并非是承揽内容，而是对前述安全的承诺，是他的补偿心理。最后，事故发生后工程停工，2017年7月后重新施工，周和兴以私人不能购买保险，签订该份协议是为了购买保险，要求施工人员提交身份证复印件均可以证实，该协议书是周和兴自行拟定的，骗取他而形成的，所以该份协议书不能认定周和兴与他之间存在承揽关系，周和兴并未完成举证责任。 假使周和兴与他是法律上的帮工关系，则帮工活动致人损害的由被帮工人承担责任。本案雇主只有两个可能：费克明是雇主或周和兴是雇主。退一步讲，即使周和兴与他之间存在承揽关系，则周和兴是发包人，而费克明和他在本案中的地位不可能都是雇主，根据费克明的陈述，包锡忠及其他员工是由费克明负责召集的，工作内容也是由费克明安排的，接受费克明的管理，劳动报酬是由费克明与周和兴结算，再通过他发放给工人的，他没有获得经济利益。 综上，请求法院查明事实依法判决。 为证明其主张，张锡庆提供了如下证据： 涉案别墅装潢材料款明细1份，该明细由各卖方或承揽人签字，证明他无偿为周和兴办事，并没有获取经济利益，他与周和兴之间存在帮工关系。 费克明对包锡忠提供的证据，经质证认为： 1、对证据1的真实性无异议，具体由法院审查。 2、对证据2的真实性无异议。 3、对证据3的真实性无异议。 4、对证据4的真实性无异议。 周和兴对包锡忠提供的证据，经质证认为： 1、对证据1的真实性无异议，但是对于其中9笔江阴市某某大药房出具的共计23316元的发票的真实性有异议，包锡忠未提供相应的医嘱单，且该发票也无法证明包锡忠实际使用了该药物，并且该票据中2017年4月16日包锡忠购买了2次相关药物（票号：24882094、24882097）。 2、对证据2的真实性无法确认，以公安机关的现场照片为准。 3、对证据3的真实性无法确认，且包锡忠并不是从2016年10月份就到他处干活。 4、对证据4的真实性无异议。 张锡庆对包锡忠提供的证据，经质证认为： 1、对证据1的真实性无异议。 2、对证据2的真实性无异议。 3、对证据3的真实性无异议。 4、对证据4的真实性无异议。 包锡忠对周和兴提供的证据，经质证认为： 1、对证据1的形式上的真实性予以认可，他不是协议的相关方，协议的签订日期是2017年7月4日，是在本案事故发生后，如果该协议是真实的，那么该协议说明了在协议签订前周和兴、张锡庆未能为保证安全施工提供安全施工的场地。 2、对证据2的真实性无异议。 3、对证据3的真实性无异议，对费克明、龚某某、沈某某的笔录的真实性无异议，但是对证明目的有异议，笔录中费克明及龚某某所陈述的他呕吐，且呕吐中有酒味，均系被询问人的主观判断，并且费克明在笔录制作过程中其陈述出现了很多前后不一致的情形，且该笔录并未事发时制作，并不能证明他存在饮酒的情况，退一步讲事故的发生原因是因为混凝土预制板不牢固，工作场所不安全造成的，即使假设他存在饮酒的情况，也与他坠落没有因果关系。 4、对证据4的真实性无异议。 5、对证据5的真实性无异议。 费克明对周和兴提供的证据，经质证认为： 1、对证据1的真实性无异议。 2、对证据2的真实性无异议。 3、对证据3的真实性无异议。 4、对证据4的真实性无异议。 5、对证据5的真实性无异议。 张锡庆对周和兴提供的证据，经质证认为： 1、对证据1的真实性无异议，质证意见同答辩意见。 2、对证据2有真实性无异议。 3、对证据3的真实性无异议。 4、对证据4的真实性无异议。 5、对证据5的真实性无异议。 包锡忠对张锡庆提供的证据，经质证认为： 对该证据的真实性不予认可，该证据系张锡庆自行制作的，且无法核实证据载明的内容的真实性。 费克明对张锡庆提供的证据，经质证认为： 对该证据的真实性无异议。 周和兴对张锡庆提供的证据，经质证认为： 对该证据的真实性不予认可，无法确认其真实性。 经审理查明：周和兴系江阴市xx别墅的业主，2017年3月底4月初周和兴找到张锡庆要求其对该别墅的墙及楼梯进行改动，周和兴即找到费克明，然后由费克明组织包锡庆、沈国华等相关人员对该别墅的墙及楼梯进行改动。2017年4月13日下午在施工过程中，包锡忠所站的一楼的一块水泥板掉落，包锡忠与该块水泥板一起掉落至地下室受伤，当日包锡忠至江阴市人民医院住院治疗（住院期间50天），发生医疗费188513.63元，在包锡忠治疗期间费克明垫付1000元、周和兴先后支付包锡忠家人170000元。嗣后，双方对相关赔偿事宜未能达成一致协议，包锡忠遂于2018年1月5日向本院起诉。 另查明：1、2018年2月28日，无锡中诚司法鉴定所作出锡诚［2018］鉴字第221号司法鉴定意见书，鉴定意见为：包锡忠脑损害所致精神障碍评定为八级伤残，开颅术后评定为十级伤残；误工期（治疗休息期）270日，护理期120日，营养期90日为宜。发生鉴定费6300元。 2、2017年7月4日，张锡庆与周和兴签订《施工安全责任安全责任协议书》1份，协议对相关条款均作了约定。该份协议第一条载明：“一、工程概况：1、工程名称：xx土建装修工程；2、工程范围：甲方委托乙方对xx别墅土建装修；3、工程地点：xx别墅室内、室外装修”；协议第四条载明：“为保证施工安全管理及安全责任，乙方必须明确现场管理人员：乙方项目负责人：张锡庆联系电话150××××3220乙方现场安全负责人：费克明联系电话：138××××5259”。 3、包锡庆受伤后，江阴市公安局某某派出所分别费克明、沈某某、张锡庆作了询问笔录。 上述事实，由门诊病历、入院记录、手术记录、出院记录、医疗费发票、费用清单、长期医嘱单、临时医嘱单、照片、记帐明细、司法鉴定意见书、安全施工协议、银行回单、收据、收条、询问笔录、银行卡交易明细及双方当事人在法庭上的陈述等证据在卷佐证。 本院认为：受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后继治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。 一、对包锡忠主张的各项赔偿费用的认定。 1、对医疗费的认定。包锡忠提供的医疗费用票据载明的金额为188513.63元，且有相应的门诊病历、入院记录、手术记录、出院记录、费用清单、长期医嘱、临时医嘱等证据予以佐证，该医疗费票据中包含伙食费1518.3元，因包锡忠已主张了住院伙食补助费，故该医疗费中所包含的伙食费应从医疗费中予以扣除，故医疗费按186995.33元计算。 2、对住院伙食补助费的认定。住院伙食补助的标准按50元/天计算，包锡忠的住院期间为50天，故住院伙食补助费按2500元（50元/天×50天）计算。 3、对营养费的认定。营养费酌情按30元/天计算，无锡中诚司法鉴定所作出的司法鉴定意见书认定包锡忠的营养期间为90天，故营养费按2700元（30元/天×90天）计算。 4、对误工费的认定。根据包锡忠所从事的职业，误工费的计算标准可参照上一年度江苏省分细行业在岗职工平均工资表中“土木工程建筑业”的标准即54263元/年，无锡市中诚司法鉴定所作出的司法鉴定意见书认定包锡忠的误工期限为270天，故误工费按40139.75元（54263元/年÷365天×270天）计算。 5、对护理费的认定。根据包锡忠所受损伤的程度，护理费的计算标准按120元/天计算，无锡市中诚司法鉴定所作出的司法鉴定意见书认定包锡忠的护理期间为120天，故护理费按14400元（120元/天×120天）计算。 6、对残疾赔偿金的认定。包锡忠主张的残疾赔偿金为229887.94元（43622元/年×17年×31%），根据包锡忠所受损伤的伤残等级及年龄，其主张的残疾赔偿金并未超过法律规定的标准，本院予以确认。 7、对精神损害抚慰金的认定。根据包锡忠的伤残等级，精神损害抚慰金酌情按15500元（50000元×31%）计算。 8、鉴定费的认定。鉴定费票据载明的金额为6300元，本院予以确认。 9、对交通费的认定。包锡忠虽未提供相应的交通费票据，但其因治疗及鉴定的需要必然会发生相应的交通费，交通费可酌情按500元计算。 二、关于本案赔偿责任比例的分担问题。 综合考量双方所提供的证据，本院认定周和兴与张锡庆之间系承揽关系、张锡庆与包锡忠、费克明之间为雇佣关系。周和兴将本案所涉工程交由不具备从业资质的张锡庆承揽，应承担选任过失的责任。根据江阴市公安局某某派出所作的询问笔录，包锡忠酒后施工，未尽到谨慎的安全注意义务，应承担一定的责任。综上，包锡忠因本次事故所造成的损失由周和兴承担35%的赔偿责任、由张锡庆承担45%的赔偿责任、由包锡忠自行承担20%的责任，费克明不负赔偿责任。 据此，依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条第一款、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条之规定，判决如下： 一、包锡忠因身体受伤造成的损失492623.02元【医疗费186995.33元；住院伙食补助费2500元；营养费2700元；误工费40139.75元；护理费14400元；残疾赔偿金229887.94元；精神损害抚慰金15500元；交通费500元】，由周和兴赔偿172418.06元，扣除周和兴已支付的170000元，尚须赔偿2418.06元、由张锡庆赔偿221680.36元，以上款项均于本判决发生法律效力之日起10日内付清。其余损失由包锡忠自负。 二、驳回包锡忠的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费3070元、鉴定费6300元，合计9370元（包锡忠已预交），由包锡忠负担2191元、由周和兴负担3140元、由张锡庆负担4039元，于本判决生效之日起10日内直接支付给包锡忠。 如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时，根据上诉请求，按照《诉讼费用交纳办法》规定的标准预交第二审案件受理费，上诉于江苏省无锡市中级人民法院。 审 判 长  周益民 审 判 员  高 勇 人民陪审员  承雅平 二〇一九年四月十日 书 记 员  宋阅懿 本案援引法律条款 最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》 第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。 雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。 属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。 第十七条第一款、第二款受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。 受害人因伤残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。 第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。 精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。 第十九条第一款医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。 第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。 误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算。 第二十一条第一款、第二款护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。 护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。 第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭证应当以就医地点、时间、人数、次数相符合。 第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。 受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。 第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。 第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。 《中华人民共和国侵权责任法》 第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。