宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）宁01民终452号 上诉人（原审原告）：宁夏宝利盛汽车服务有限公司，住所地宁夏回族自治区永宁县。 法定代表人：杨轶超，该公司经理。 委托诉讼代理人：李月华，宁夏观德律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨晓明，男，该公司执行董事。 上诉人（原审被告）：姬宏春，男，1989年3月4日出生，汉族，个体，住宁夏回族自治区永宁县。 上诉人宁夏宝利盛汽车服务有限公司与上诉人姬宏春合同纠纷一案，均不服宁夏回族自治区永宁县人民法院（2018）宁0121民初3016号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭组进行了审理。经过阅卷审查和询问双方当事人，对证据和事实进行了核对，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，决定对本案不开庭审理。本案现已审理终结。 上诉人宁夏宝利盛汽车服务有限公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审未按双方合同约定对违约金进行判处，在未考虑宝利盛公司其他隐性损失的情况下以违约金过高为由调整属适用法律错误。双方协议系自愿签订，即应诚信履约。且应为其商业判断自担风险。被上诉人违反合同不按约定时间缴纳承包费，已构成违约，考虑被上诉人长期经营，双方签订补充协议，对其缴纳承包费时间延后，且应被上诉人独立经营上诉人签约的i平台业务的要求，上诉人另开了一家修理厂，为此支付了大额费用，被上诉人中途解除合同，为减少损失，上诉人无奈将刚租下不久的店面转让，造成很大损失。一审只支持2万元违约金，不足以弥补上诉人的损失。2、上诉人为被上诉人承包的望远人家A区70-2号营业房汽车修理厂缴纳2018年4、5、6三个月水费374.96元，该费用应由被上诉人承担。3、双方在合同中约定律师费由违约方承担，上诉人委托律师进行诉讼，代理费应由被上诉人承担。 姬宏春辩称，我与杨晓明个人签订合同，签订合同时杨晓明并未出示授权书及其为宝利盛公司股东的证明，因此我与宝利盛公司之间不存在合同关系，不应承担责任。杨晓明新建修理厂不是我要求的。关于设备损失，我没有收到原设备的保养记录，对设备损失不认可。水费是由我与2号营业房二、三层的幼儿园共同使用，不应由我一方承担。 上诉人姬宏春上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回宁夏宝利盛汽车服务有限公司的一审全部诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：同其前述答辩意见。 宝利盛公司辩称，杨晓明系宝利盛公司的股东兼执行董事，其代表宝利盛公司签订《汽车修理厂承包协议》和《汽车修理厂承包协议补充协议》以及代收承包费用均属履行职务行为，宝利盛公司向姬宏春交付修理厂以及各种设施设备就是对杨晓明代宝利盛公司签订承包协议的追认，宝利盛公司主体适格。其他答辩理由同上诉理由。综上，姬宏春的上诉请求没有事实和法律依据，请二审驳回。 原审原告宁夏宝利盛汽车服务有限公司向一审法院起诉请求：1.请求确认原告和被告签订的《汽车修理厂承包协议》和《汽车修理厂承包补充协议》已解除；2.判令被告向原告支付设备损失12500元、水费380元；3.判令被告向原告支付违约金10万元；4.判令被告承担原告花费的律师费4500元；5.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定的事实：2017年8月25日，原告公司股东兼执行董事杨晓明与被告签订《汽车修理厂承包协议》一份，协议约定：被告承包原告位于永宁县望远镇望远人家A区70-2号、70-3号的营业房一层的汽车修理厂，承包期自2017年9月1日至2022年9月1日止。承包费为第一年150000元，第二年起每年按照总承包费的10%递增。由被告交纳押金20000元，其中包含房屋装修的完整性和设备的完整性，正常使用性以及其他设施的完好性以及合同的保证金（押金在协议终止时一并退还）。承包费于每年合同期满前一个月内支付。合同中对双方的权利及义务均做了明确约定。对于违约责任，协议约定：一方违约应向另一方承担100000元的违约金。另外，协议中对于其他事项约定：原告之前与宁夏绿源湾开瑞汽车服务有限公司签订的二级经销协议所约定的各项条款由被告接管履行相关的责任和义务。原告在签约前所做的免费保养平台的业务由原告继续履行其责任和义务，签约之后如果被告有意继续做免费保养平台的项目，责任和义务由被告承担，但是保养车辆的服务由被告提供人员。协议签订后，原告按约将修理厂及设备和工具移交被告经营。后双方又于2017年11月5日在原告出具的《汽车修理厂主要设备和工具移交清单》上书面签名确认。2017年9月15日，原告公司股东兼执行董事杨晓明与被告又签订《汽车修理厂承包补充协议》一份，补充协议约定的内容为：一、为方便被告统一管理和经营，原告对其经营的保养平台迁出另行维护，被告不再参与该平台经营事项。考虑原告迁出后要重新租赁房屋和招聘员工，项目经营收入不足以承担费用支出，原告可以经营汽车维修项目进行弥补。同时，原告在必要时有权对被告所承包使用的设备（喷漆房、车架矫正平台、洗车房等）进行使用，但需向被告适当支付水电成本费用。二、承包费的支付，考虑被告的实际困难，第一年的承包费被告可分期支付，但必须在9月30日之前全部付清，之后必须在每年的7月31日之前付清下一年度的承包费，如逾期十日还不能付清，原告有解除承包协议的权利，剩余期限的承包费和押金不予退还被告，被告还应承担违约责任，并赔偿原告经济损失。三、原、被告双方一方违约均应承担相应的违约责任。被告承包期内无故关门停业超过30天，视为单方终止协议，原告有权收回经营权，剩余承包费和押金不予退还，被告除承担协议约定的违约金外，还要赔偿原告经济损失。四、如双方发生争议应友好协商，协商不成应在经营地人民法院诉讼解决，违约方应承担对方的诉讼费和律师费用。《汽车修理厂承包补充协议》签订后，被告向原告支付了第一年的承包费150000元及押金20000元。原告按照补充协议约定在被告承包的汽车修理厂附近重新开办了一家汽车修理店，并按协议约定使用被告承包的汽车修理厂内的设备。第一年承包经营期限届满前，原告向被告催缴下一年度承包费。2018年7月29日，被告以原告严重违反协议约定，在被告承包经营的汽车修理厂附近重新开了一家汽车修理厂，将被告修理厂的客户及维修师傅挖走，将汽车维修设备、工具取走、并经常无偿到被告承包的汽车修理厂进行汽车维修，保养和使用各种设施，设备，导致被告一年来无法正常经营，出现巨额亏损为由，向原告发出《解除承包协议通知书》，要求与原告解除汽车修理厂承包协议》及《汽车修理厂承包补充协议》，并要求原告退还押金20000元。2018年8月11日，原告公司股东兼执行董事杨晓明向被告回函表示鉴于被告已表明不履行协议约定的主要义务，同意于回函之日解除双方签订的《汽车修理厂承包协议》及《汽车修理厂承包补充协议》，并要求被告于回函之日向原告交付房屋及设备，五日内向原告支付违约金10万元。被告交纳的押金20000元不予退还。2018年8月12日，原、被告双方对房屋及设备进行交接，经双方清点，原告出具了《汽车修理厂设备及主要工具清单》，该清单中载明了损坏丢失的设备和工具的数量。被告以清单中所列部分物品已被原告取走，需要核实为由拒绝签字并将清单拿走。2018年8月15日，原告报警取回了《汽车修理厂设备及主要工具清单》并要求被告承担违约责任并赔偿损失。因被告拒绝承担相应责任，原告起诉至法院。 一审法院认为，原告公司股东兼执行董事杨晓明与被告签订的《汽车修理厂承包协议》、《汽车修理厂承包补充协议》以及回复函虽未加盖原告公司印章，但杨晓明系原告公司股东兼执行董事，其代表原告与被告签订承包协议系履行公司职务行为，且该行为也经原告追认，应当认定与被告签订《汽车修理厂承包协议》及《汽车修理厂承包补充协议》以及向被告回复同意解除承包协议的主体为原告。原告与被告签订的《汽车修理厂承包协议》及《汽车修理厂承包补充协议》系双方真实意思表示，合法有效，原告与被告之间的合同关系成立。原、被告双方在履行合同过程中协商一致解除了《汽车修理厂承包协议》及《汽车修理厂承包补充协议》且已实际履行，无需以判决形式予以确认，故对原告要求确认承包协议已解除的诉讼请求，法院不予支持。被告在履行合同过程中因经营不善导致亏损，其无力经营要求与原告解除承包合同构成违约，应当按照合同约定承担违约责任并赔偿原告损失。被告主张原告违约在先的理由不能成立，法院不予采纳。对于原告主张的设备损失12500元，因原告未能提交受损设备损失价值的相关证据，无法确认其实际经济损失金额，不予支持。对于原告主张的水费380元，因原告提交的票据不能证实其代被告缴纳水费的事实，不予支持。对于原告所主张的律师费，虽然原、被告双方对律师费进行了约定，但原告未能提交律师费正式收费收据，不予支持。对于原告主张的违约金100000元，经查，原、被告双方约定的违约金为100000元，但协议中对于被告已交纳的押金20000元约定，如被告违约，则不予退还，该20000元押金实质也为违约金。原告除设备损失外，未造成其他较大的经济损失，原、被告双方约定的违约金明显过高。经法庭释明，被告请求对违约金予以调整。根据合同实际履行情况，综合考虑原告的损失情况以及当事人过错程度等因素，依法调整违约金为20000元。因原告已收取被告押金20000元，故该押金20000元顶付违约金20000元，被告不再另行支付违约金。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的解释》第九十条规定，判决：一、被告姬宏春于本判决生效之日支付原告宁夏宝利盛汽车服务有限公司违约金20000元（违约金以交付给原告宁夏宝利盛汽车服务有限公司的押金20000元顶付）；二、驳回原告宁夏宝利盛汽车服务有限公司的其他诉讼请求；案件受理费2648元，减半收取计1324元，由被告姬宏春负担150元，原告宁夏宝利盛汽车服务有限公司负担1174元。 二审中，上诉人宁夏宝利盛汽车服务有限公司提交以下证据：证据一、发票两张，证明姬宏春在承包修理厂期间对设备造成损坏，上诉人为购买损坏的设备支付12500元；证据二、清单一张，证明2018年4、5、6月份姬宏春经营期间产生的水费374.96元是由上诉人缴纳。 经质证，姬宏春对证据一的真实性不能确定，上诉人购买设备与我无关，我在承包时宝利盛公司只提供了设备清单，没有提供设备保养记录确定设备正常，在使用过程中我发现设备老化；对证据二真实性无异议，水费是我与幼儿园共同使用，不应由我一方承担。 上诉人姬宏春提供证据：接警记录回执单与录音，证明杨晓明多次打扰我方正常营业及公开拉拢我方客户。 经质证，宝利盛公司对接警记录回执单的真实性无异议，对证明目的有异议，接警记录单的形成时间是2018年8月15日，双方合同在2018年8月11日已经解除，双方发生争议是因为交接清单形成后，姬宏春对交接清单不签字，并拿走了清单，上诉人在索要清单时发生争议。对录音证据三性及证明目的均有异议。 本院经审查，宝利盛公司提交的购买设备发票形成于2018年12月28日，双方承包合同已解除，宝利盛公司无证据证实所购设备系姬宏春在承包期间损坏重置的，无法确认其与本案的关联性，不予采信；对水费缴纳清单，姬宏春对其真实性无异议，清单载明2018年7月4日前望远人家A区70号楼2号营业房已缴水费374.96元，可证实宝利盛公司代缴水费的事实，本院予以采信。姬宏春提供的接警记录回执单形成于双方承包合同解除后，且证据内容不能证实其证明目的，不予采信；录音证据无法确认其真实性，本院不予采信。 二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案双方签订的《汽车修理厂承包协议》、《汽车修理厂承包补充协议》系双方真实意思表示，合法有效。杨晓明作为宝利盛公司原股东兼执行董事，其签订及履行合同行为应为职务行为，宝利盛公司是本案适格合同主体。姬宏春在承包经营协议履行期间，未能按约缴纳下年承包费，并要求解除承包合同，宝利盛公司同意解除，双方合同解除。双方承包协议约定“承包方缴纳押金20000元，其中包含房屋装修的完整性和设备的完整性，正常使用性以及其他设施的完好性以及合同的保证金（押金在协议终止时一并退还）”。宝利盛公司主张双方合同解除后姬宏春向其移交设备有部分损坏及丢失，但其提交的《汽车修理厂设备及主要工具清单》系单方记载，无姬宏春确认，宝利盛公司亦无其他证据证实清单中所列损坏及丢失设备系姬宏春在承包经营期间所致，故一审对其赔偿设备损失的诉讼请求未予支持并无不当。双方在协议中约定违约应向另一方承担100000元的违约金。姬宏春未按约缴纳下年承包费，并在合同期内中途解约，其作为违约方应承担相应违约责任。一审对双方合同约定违约金予以调整并以姬宏春所缴纳押金抵顶违约金并无明显不妥。宝利盛公司主张该违约金不足以弥补其经济损失无证据证实。双方在二审中认可宝利盛公司代付望远人家A区70号楼2号营业房2018年4、5、6月期间水费374.96元，因该营业房为三层，双方认可姬宏春占用一层，二、三层为其他承租人使用，故姬宏春应负担水费为125元，本院二审予以纠正。综上，二上诉人的其他上诉请求均不能成立。一审认定事实清楚、适用法律及判决结果无误，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持宁夏回族自治区永宁县人民法院（2018）宁0121民初3016号民事判决第一项，即：被告姬宏春于本判决生效之日支付原告宁夏宝利盛汽车服务有限公司违约金20000元（违约金以交付给原告宁夏宝利盛汽车服务有限公司的押金20000元顶付）； 二、撤销宁夏回族自治区永宁县人民法院（2018）宁0121民初3016号民事判决第二项，即：驳回原告宁夏宝利盛汽车服务有限公司的其他诉讼请求； 三、上诉人姬宏春于本判决生效之日支付上诉人宁夏宝利盛汽车服务有限公司垫付水费125元； 四、驳回上诉人宁夏宝利盛汽车服务有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2648元，减半收取计1324元，由上诉人姬宏春负担324元，上诉人宁夏宝利盛汽车服务有限公司负担1000元；二审案件受理费2648元，由上诉人姬宏春负担1648元（预交2648元），上诉人宁夏宝利盛汽车服务有限公司负担1000元（预交2648元）。 本判决为终审判决。 审判长  陈勇军 审判员  胡春燕 审判员  邢雪梅 二〇一九年四月十九日 书记员  陈丽霞 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。 第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； (三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判; (四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。