陕西省西安市中级人民法院        陕西省西安市中级人民法院民 事  判  决  书（2019）陕01民终2375号上诉人（一审被告）西安市碑林区东关南街街道办事处，住所地陕西省西安市碑林区。法定代表人党江林，该街道办主任。委托诉讼代理人裴相蓉，陕西明萌律师事务所律师。委托诉讼代理人索文利，陕西明萌律师事务所实习律师。被上诉人（一审原告）姜爱利，女，汉族，1960年5月16日出生，住西安市灞桥区。委托诉讼代理人张海军，陕西大瑞律师事务所律师。上诉人西安市碑林区东关南街街道办事处（以下称“东关南街街办”）因与被上诉人姜爱利劳动争议纠纷一案，不服西安市碑林区人民法院（2018）陕0103民初13697号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。东关南街街办委托诉讼代理人裴相蓉、索文利，姜爱利及其委托诉讼代理人张海军到庭参加诉讼。现已审理终结。一审法院经审理查明，姜爱利于1998年3月入职东关南街街办，任保洁员，负责东关南街街办所属辖区的环境卫生。姜爱利在职期间，双方未签订劳动合同，东关南街街办未为姜爱利缴纳社会保险。2017年底，东关南街街办根据碑林区政府会议，决议决定将环卫工作外包给第三方物业公司，致双方劳动合同无法继续履行，经双方协商未能就变更劳动合同内容达成一致，东关南街街办于2017年12月31日解除劳动关系。双方一致确认，姜爱利离职前12个月月平均工资为2748元。姜爱利因本案劳动争议向西安市碑林区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委于2018年7月13日作出碑劳仲案字（2018）第708号不予受理案件通知书，姜爱利据此向法院起诉。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案中，姜爱利未提供证据证明其在职期间加班的具体事实，姜爱利要求东关南街街办补发2008年1月至2017年12月期间法定节假日加班工资差额的诉讼请求没有事实及法律依据，不予支持。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”之规定，姜爱利主张2008年至2016年期间的带薪年休假工资已经超过法定仲裁时效，姜爱利亦未提交证明其仲裁时效有中止、中断合法事由的证据，依法不予支持。劳动者连续工作1年以上的，享受带薪年休假。累计工作已满10年不满20年的，年休假10天。东关南街街办应支付姜爱利2017年未休年休假工资差额2527元（2748元÷21.75×10天×2倍）。双方劳动关系的解除系因在合同履行过程中，XX街XX街道保洁工作管理模式进行调整，致使双方订立合同时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经双方协商未能就变更劳动合同内容达成一致，导致东关南街街办解除了双方的劳动关系。姜爱利在东关南街街办的工作期间为1998年3月至2017年12月。依照《中华人民共和国劳动法》第二十六条、第二十八条以及《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、第九十七条第三款规定，东关南街街办应当从姜爱利的入职之日即1998年3月起支付姜爱利经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，东关南街街办应支付姜爱利经济补偿金54960元（2748元×20个月）。姜爱利要求东关南街街办赔偿养老保险待遇损失一节，根据相关法律规定，此项损失应以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为前提，本案中，姜爱利该项诉请不符合受理条件，依法不予处理。综上所述，东关南街街办应支付姜爱利解除合同经济补偿金54960元、未休年休假工资差额2527元；姜爱利其余诉讼请求依法不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第二十六条、第二十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、第四十七条、第九十七条第三款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款、第十一条、第十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、西安市碑林区东关南街街道办事处于本判决生效后十日内支付姜爱利解除劳动合同经济补偿金54960元。二、西安市碑林区东关南街街道办事处于本判决生效后十日内支付姜爱利未休年休假工资差额2527元。三、驳回姜爱利其余诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由西安市碑林区东关南街街道办事处负担（此款姜爱利已预付，西安市碑林区东关南街街道办事处应当在支付上述款项时一并支付姜爱利）。宣判后，东关南街街办不服一审判决，向本院提起上诉称，1、一审判决适用法律错误。根据《中华人民共和国劳动法合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄，劳动合同终止。此为法律强制性规定，即劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同自动终止，之后即便劳动者仍在本单位从事劳动，其用工关系也不能认定为劳动关系。本案姜爱利2010年5月16日已经达到法定退休年龄，故从2010年5月16日起双方劳动关系终止，之后的用工关系已经变为劳务关系。一审法院审理本案时仍适用《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》、《职工带薪年休假条例》、《企业职工带薪年休假实施办法》等相关劳动关系的法律规定，明显适用法律错误。2、一审判决认定事实不清。首先，一审法院仅以姜爱利的自我描述就认定劳动者入职时间，事实认定不清楚。其次，关于姜爱利主张的未休年休假工资差额，2017年未休年休假的工资已经发放，姜爱利主张没有发放，法院在没有查明事实的情况下，支持了姜爱利的主张，属于认定事实不清。综上请求：1、撤销西安市碑林区人民法院（2018）陕0103民初13697号民事判决第一项、第二项；2、改判驳回姜爱利请求支付解除劳动合同经济补偿金及未休年休假工资差额的诉讼请求；3、本案的一、二审案件诉讼费由姜爱利承担。姜爱利辩称，其与东关南街街办之间存在劳动关系，一审判决对双方之间劳动关系的认定事实清楚、证据充分，符合相关法律规定，该判决结果正确，应予维持。1、其在东关南街街办工作期间即便是超过了法定退休年龄仍继续工作，只要双方没有主动提出终止劳动关系，其仍具备与东关南街街办建立劳动关系的主体资格。已经领取城乡居民和新型农村社会养老保险但未享受城镇职工养老保险或领取退休金的人员与用人单位发生的用工争议，仍应按劳动关系处理。其在达到退休年龄后，没有依法享受城镇职工养老保险待遇，继续为东关南街街办提供劳动，东关南街街办也继续向其支付劳动报酬，仍符合劳动关系的确认标准。2、关于其入职时间的认定，一审法院已按照法律的相关规定分配由东关南街街办承担举证责任，东关南街街办应承担举证不能的法律后果。3、对于年休假工资，东关南街街办未举证证明其在2017年夏季和冬季给环卫工发放的零星工资属于年休假工资，何况年休假工资的计算标准与每个劳动者实际工作年限有关联，因此，东关南街街办抗辩的理由与年休假工资的发放规律和计算依据相矛盾。一审法院认定降温费和取暖费符合西安市环卫工岗位工作福利的政策要求，事实认定清楚。综上，请求驳回上诉，维持原判。本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。本院认为，关于姜爱利入职时间的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第七条明确规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”。因此劳动者的入职时间应由用人单位举证，用人单位应当建立职工名册，并通过职工名册、入职登记表等，记录包括劳动者的入职时间等内容。本案中，东关南街街办未提供职工名册及姜爱利签字认可的入职登记表或工资发放记录，故东关南街街办应当依法承担举证不能的法律后果。一审法院采信姜爱利关于1998年3月入职的陈述并无不妥，应予确认。姜爱利与东关南街街办自1998年3月建立事实劳动关系，XX街XX镇职工基本养老保险待遇或者领取退休金，姜爱利达到法定退休年龄后继续在东关南街街办工作，双方之间的劳动关系依然存续，故东关南街街办称双方系劳务关系的上诉理由不能成立。关于经济补偿金的问题。2017年12月东关南街街办因街道保洁工作管理模式发生重大变化，提出与姜爱利解除劳动关系，姜爱利同意与东关南街街办解除劳动关系，故本案属于用人单位向劳动者提出解除劳动关系并与劳动者协商一致解除劳动关系。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第（二）项规定，东关南街街办应向姜爱利支付解除劳动关系经济补偿金。东关南街街办上诉不支付经济补偿金的理由不能成立，本院不予支持。关于未休年休假工资的问题，东关南街街办未安排姜爱利休年休假，其辩称已向姜爱利支付未休年休假工资报酬，但其并未提供充分有效的证据证明其主张，故对其上诉不予支付姜爱利未休年休假工资的请求，本院不予支持。东关南街街办和姜爱利对一审判决第三项均无异议，本院依法予以确认。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人西安市碑林区东关南街街道办事处承担。本判决为终审判决。审 判 长  赵     石审 判  员  韩      娟审 判  员  刘  春  梅二○一九年四月八日书 记 员  王     萌