安顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔04民终182号上诉人（原审原告、反诉被告）：马学法，男，1963年1月11日生，汉族，贵州省石阡县人。上诉人（原审第三人）：江西省第一房屋建筑公司。住所地：江西省南昌市青云谱区抚河南路**。统一社会信用代码：9136000015826273XE。法定代表人：姜涛，该公司负责人。委托代理人：王磊、苏频，贵州韬励律师事务所律师。代理权限为特别代理。上诉人（原审第三人）：汤仕兴，男，1966年9月13日生，汉族，江西省上饶市人。委托代理人：王磊、苏频，贵州韬励律师事务所律师。代理权限为特别代理。被上诉人（原审被告、反诉原告）：贵安新区恒丰科技有限公司。住。住所地：贵州省贵安新区高端装备产业园南部园区内一社会信用代码：91520900322194303X。法定代表人：何建伟，该公司执行董事。委托代理人：潘忠政，贵州黔鹰律师事务所律师。代理权限为特别代理。上诉人马学法、江西省第一房屋建筑公司（以下简称“江西一建”）、汤仕兴因与被上诉人贵安新区恒丰科技有限公司（以下简称“恒丰公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省安顺市平坝区人民法院(2018)黔0403民初890号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理，现已审理终结。马学法上诉请求：撤销一审判决，支持其一审诉请，驳回一审反诉原告诉请。事实及理由：1、一审判决认定恒丰公司已退还工程保证金及超额付款缺乏事实依据。根据被上诉人提供的付款依据，在上诉人、被上诉人恒丰公司与第三人结算后，被上诉人所支付的工程款只包括材料款、人工工资、柴油款，并没有保证金。所支付的对象是材料供应商和江西一建，并没有马学法。支付贵州磊鑫钢结构公司材料款的付款依据中，有一张3000000.00元的手写收据，该收据无付款证明，无效。根据汤仕兴提交的证据，足以证实该手写收据中的300000.00元是用恒丰公司支付的500000.00元承兑汇票支付给磊鑫公司的，即上恒丰公司没有将该300000.00元支付磊鑫公司，应从被上诉人支付的工程款总额中予以扣除，一审将300000.00元手写收据与500000.00元承兑汇票都认定为恒丰公司付款金额，重复计算。2、据被上诉人出具给马学法的《收款收据》和江西一建公司出具给上诉人的《承诺书》，500000.00元保证金系马学法个人交纳，故应向马学法退还。江西一建、汤仕兴上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判。事实及理由：1、一审认定事实不清。恒丰公司与江西一建明确约定了质保金的返还时间，一审忽略了工程合同对于保证金保证期限的约定，将质保金的价款直接计算为总工程价款3%。一审未对磊鑫公司300000.00元的事实进行充分的质证说理，忽视该300000.00元是汤仕兴收到汇票后替恒丰公司支付的事实。2、一审认定法律关系错误。马学友与恒丰公司之间没有合同关系，项目资金来往是江西一建与恒丰公司完成的，一审认定马学法为转包人突破了合同相对性。被上诉人恒丰公司二审未作书面答辩。马学法一审诉称：恒丰公司于2015年9月25日将公司综合楼、食堂、车间、库房等建设工程发包给江西一建施工。马学法作为该工程实际施工人于2015年11月13日向恒丰公司交纳了工程保证金500000.00元，恒丰公司向马学法出具了《收款收据》。2016年12月22日，马学法与恒丰公司协商解除施工合同关系，双方对工程量和工程款进行了结算，但恒丰公司至今未退还马学法交纳的保证金，未将拖欠的工程款支付给马学法。请求判令：1.恒丰公司退还马学法工程保证金500000.00元；2.诉讼费由恒丰公司承担。恒丰公司一审辩称：马学法要求返还保证金属于断章取义，在施工期间，马学法多次重大违约。被告在支付马学法工程款过程中，不仅已将马学法主张的500000.00元保证金返还，且支付的实际金额已超过马学法应得的工程款金额。江西一建、汤仕兴一审述称：马学法不具备诉讼主体资格，案涉合同的当事人是江西一建及恒丰公司，500000.00元保证金系江西一建委托马学法向被告交付。恒丰公司目前尚欠第三人工程款366013.00元及保证金500000.00元，共计尚欠866013.00元。恒丰公司一审反诉称：恒丰公司与江西一建于2015年9月25日签订《工程施工合同》，合同签订后由马学法与汤仕兴进行实际施工。工程开工后，恒丰公司按照合同约定支付了进度款，但马学法及第三人施工进度严重滞后，经恒丰公司多次催促后仍无改进。为此双方进行协商后于2016年2月3日签署《工程施工进度表》，马学法及第三人在该表中明确承诺延误工期按2000.00元/天支付违约金。但马学法及第三人仍然施工拖沓，双方又再次协商，将违约金变更为10000.00元/天。2016年10月29日，马学法及第三人向恒丰公司提交申请，称因自身管理不善、资金困难等原因，不能按合同约定完成施工任务，申请退场并进行结算。恒丰公司同意了马学法及第三人的请求并就工程款进行了结算，恒丰公司结算后已超额276601.27元向马学法及第三人支付工程尾款。另经恒丰公司核算，马学法及第三人在施工过程中因延误工期所产生的违约金达570000.00元。故恒丰公司反诉至人民法院请求判令：1.马学法返还恒丰公司多支付的工程款276601.27元，并支付延误工期违约金570000.00元；2.第三人江西一建、汤仕兴对上述请求承担连带责任；3.诉讼费由马学法及第三人承担。马学法对于一审反诉辩称：1、恒丰公司的诉请缺乏依据，不能成立。恒丰公司称其每次都按时支付工程款不属实，而是在马学法多次催要的情况下才支付部分工程款，至今恒丰公司还拖欠马学法70余万元工程款、50余万元的工人工资及材料款。是因为恒丰公司拖欠工资，双方才解除了施工合同。2、恒丰公司与马学法已经进行了结算，并且解除了合同，在结算时恒丰公司并未主张违约金，只是对工程款进行了结算。马学法认为恒丰公司已放弃了追究违约责任的权利，所以不能再次主张违约金。即使马学法构成违约，也是由于恒丰公司先违约未支付工程款所致。三、根据相关法律规定，违约金只是赔偿性质，不是惩罚性质，恒丰公司并未产生损失，所以不应当主张违约金。江西一建、汤仕兴对于一审反诉述称：认可马学法陈述的答辩意见。另补充：1、因为工程延期的罚款，在双方结算时已明确了50000.00元，所以不存在另行主张570000.00的违约金。2、恒丰公司诉称的已多支付27余万元工程款不属实，恒丰公司目前还欠工程款未支付。一审法院认定事实：2015年9月24日，恒丰公司与江西一建签订《工程施工合同》一份，约定恒丰公司将其位于贵安新区高端装备产业园南部园区的1-4号车间、1-4号库房、综合楼、食堂楼等工程项目的全部基础工程、主体土建工程等发包给江西一建进行施工。2015年10月，江西一建委托代理人汤仕兴将上述工程转包给马学法，但江西一建未与马学法签订书面合同，仅向马学法出具了承诺书一份，载明上述工程江西一建仅负责工程招投标事项，具体工程施工由马学法以江西一建的名义负责。2015年11月23日，马学法向恒丰公司交纳了工程保证金50万元。2016年10月29日，马学法以江西一建的名义向恒丰公司出具申请报告一份，载明因管理不善、资金困难等原因不能完成合同约定的施工任务，申请解除《工程施工合同》并对已施工完成的工程量进行结算。恒丰公司同意解除与江西一建签订的《工程施工合同》，并于2017年1月17日与江西一建对已完成的工程量进行了结算，结算最终确认总工程量金额为10181937.00元；扣除未完成工程量金额791706.00元、不合格工程量金额74000.00元、已代付工程款559112.00元、质保金305458.00元、已支付工程款6832145.16元、1月13日已付的55000.00元；再加上马学法已交纳的500000.00保证金；再扣除资料扣款60000.00元、未载明原因的扣款50000.00元；截止2017年1月17日恒丰公司尚欠1954515.73元工程款未支付，恒丰公司、江西一建、汤仕兴、马学法均在该结算单中盖章或签名确认。同时在该结算单左下角还注明了未减钢管3.5万的内容。结算完成后，恒丰公司根据江西一建、汤仕兴、马学法的申请，代为向案外人贵州磊鑫钢结构有限公司支付钢结构款共计1050000.00元，代为向刘官成等十人支付工资共计411292.00元，代为向越克祖等11人支付工资、柴油款共计269825.00元。2017年1月20日，恒丰公司以银行承兑汇票的方式向汤仕兴付款500000.00元。另查明，马学法在上述工程施工过程中确实存在未按期完工的情况。在2016年2月3日恒丰公司与马学法、汤仕兴、江西一建明确的工程施工进度表中马学法等人认可若拖延工期5天以上，恒丰公司有权停止支付工程款并每天罚款2000.00元。一审法院认为：建设工程承包人非法转包建设工程的，转包行为无效，但建设工程质量合格的，实际施工人可要求发包人支付相应工程价款。对于本案原告（反诉被告）、被告（反诉原告）的诉求是否予以支持，结合双方争议焦点进行以下说明。一、马学法能否以其自己名义要求恒丰公司返还工程保证金。本案案涉《工程施工合同》系恒丰公司与江西一建签订，虽然江西一建辩称系邀请马学法及汤仕兴管理工程施工，但通过江西一建出具给汤仕兴的委托书、江西一建、汤仕兴分别出具给马学法的承诺书及工程结算时所有施工单位均由马学法签字的事实，可以认定江西一建已将案涉工程转包给马学法，故马学法作为实际施工人可以其自己名义向恒丰公司主张工程价款或要求返还交纳的保证金等事宜。但马学法交纳保证金系因承接案涉工程所产生，在解除《工程施工合同》后各方所作结算也将工程保证金纳入结算范围，因此工程保证金如何返还应当结合马学法实际完成工程量与恒丰公司应支付工程价款予以认定。二、马学法实际完成工程量金额是多少，恒丰公司已支付工程款金额是多少，恒丰公司应当向马学法返还保证金还是马学法应当向恒丰公司返还多支付的工程款。恒丰公司与江西一建签订的《工程施工合同》合法有效，现双方已协议解除该合同，且未对已完成工程质量提出异议，还就已完成工程量进行了结算。根据双方结算金额可知，截止2017年1月17日恒丰公司应当向工程承包人支付的工程款金额为1954515.73元，该款已包含应当退还给承包人的工程保证金。而在结算完成后，恒丰公司根据马学法、汤仕兴、江西一建的请求，代马学法、汤仕兴、江西一建向案外人或直接向汤仕兴、马学法支付各类款项共计2231117.00元。虽然马学法、汤仕兴及江西一建在庭审中对上述2231117.00元中的向案外人贵州磊鑫钢结构有限公司支付的300000.00元及向案外人郑存刚支付的35000.00元提出异议，并于庭后提供了相关证据。但对于向磊鑫公司支付的300000.00元，汤仕兴庭后提供的相关证据，首先从证据形式上看，情况说明系单位作出的证明，根据《最高人法院关于适用的解释》第一百一十五条的规定，应当由单位负责人及制作证明的人员签名或盖章，故该证明从形式上不符合法律规定。其次从证据内容上看，该证明只能证实2017年1月21日汤仕兴用其从恒丰公司给付的承兑汇票中获得的资金向磊鑫钢结构公司支付了材料款300000.00元，但并不能当然证明恒丰公司2017年1月20日向磊鑫公司支付的300000.00元就是该笔款项。对于向郑存刚支付的35000.00元，在认定的恒丰公司在结算后支付的2231117.00元中并不包含该35000.00元，故对汤仕兴等人的上述辩解意见不予采信，认定恒丰公司除了以通过支付工程款的方式向马学法实际退还了工程保证金500000.00元外，还超额向马学法、汤仕兴、江西一建支付工程款2231117.00元-1954515.73元=276601.27元。三、超额支付的工程款马学法是否应予退还，马学法是否应向恒丰公司承担延误工期违约金，汤仕兴、江西一建是否对上述金额承担连带责任。马学法作为实际施工人及工程款收取人，汤仕兴、江西一建作为工程款收取人，共同收取了恒丰公司多支付的工程款，该款系不当得利，依法应予共同返还。对于恒丰公司主张的违约金。虽然马学法在施工工程中确实存在超期完工的事实，但首先恒丰公司对于因马学法超期完工造成的损失并未举证予以证明。其次双方约定的超期完工每日罚款2000.00元甚至10000.00元明显过高。再次双方结算时已额外扣除50000.00元，该款是何性质在结算单中未体现，汤仕兴、江西一建陈述该50000.00元系双方对超期完工违约金达成的一致意见有一定合理性，予以采信。对恒丰公司要求支付违约金570000.00元的请求不予支持。综上根据《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条、《中华人民共和国合同法》第一百一十三条、第二百七十二条、《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第二十六条之规定，判决：1、驳回原告（反诉被告）马学法的诉讼请求。2、原告（反诉被告）马学法、第三人江西省第一房屋建筑公司、第三人汤仕兴于本判决生效之日起十日内连带返还被告（反诉原告）贵安新区恒丰科技有限公司工程款276601.27元。3、驳回被告（反诉原告）贵安新区恒丰科技有限公司的其余诉讼请求。本诉案件受理费8800元，由原告（反诉被告）马学法负担。反诉案件受理费6133元，由原告（反诉被告）马学法、第三人江西省第一房屋建筑公司、第三人汤仕兴负担2133元，由被告（反诉原告）贵安新区恒丰科技有限公司负担4000元。二审期间，上诉人汤仕兴提交《银行凭证》2页，内容为：2017年1月21日汤仕兴向李克贵转账70000.00元；2017年1月23日汤仕兴向李义杰转账50000.00元。署名为“李义杰”的《收条》1份，内容为：2018年6月7日收“贵安新区恒丰厂房金刚砂地坪20000元，三都金刚砂地坪23000元，以上全部结清。”恒丰公司对真实性无异议，但认为收条系以其他交易充抵，与本案无关。马学法、江西一建均无异议。对于上述证据材料，本院审查认为：1、关于李义杰的部分，《银行凭证》的50000.00元、《收条》的20000.00元能与一审在卷的《付款申请单》中载明的“由汤仕兴代付（李义杰70000.00元）”的内容相印证，予以采信。李义杰的70000.00元工资系由汤仕兴支付，而非一审认定的由恒丰公司代付。2、关于李克贵的部分，恒丰公司并未就该款提出主张，相关《转账凭证》也与本案待证事实无关，不予采信。本院经审理查明：2017年1月17日工程结算之后，恒丰公司根据江西一建、汤仕兴、马学法的申请向施工工人、材料供应商等代付了下列款项：1、2017年3月16日至2017年9月1日期间，恒丰公司通过银行汇兑直接向贵州磊鑫钢结构有限公司（以下简称“磊鑫钢构”）支付5笔钢结构款：3月16日200000.00元、5月2日100000.00元、7月6日200000.00元、8月28日100000.00元、9月1日150000.00元，共计750000.00元；2、2017年1月22日至23日通过银行转账支付10笔在建工程工资：刘官成4800.00元、谢红艳17500.00元、赵虎军63000.00元、马俊32000.00元、马学法（游开福）25200.00元、梁兴海60000.00元、马飞36000.00元、马庆明8760.00元、游开泉49032.00元、汤仕兴115000.00元，共计411292.00元；3、2017年1月19日至2017年6月14日通过银行转账支付10笔工人工资、运输款等：越祖克7000.00元、徐殿银32600.00元、徐保洪72000.00元、曹政宽4000.00元、徐以华28625.00元、王丹10000.00元、彭胜霞10000.00元、赵强8000.00元、陈新126**.00元、邱中印15000.00元，共计199825.00元。2017年1月20日，恒丰公司以银行承兑汇票的方式向汤仕兴付款500000.00元；2017年1月21日，汤仕兴向磊鑫钢构支付300000.00元，后者贴息10000.00元，实收290000.00元。认定上述事实的证据有银行转账凭证、明细表、承兑汇票、付款申请单及当事人陈述等。确认一审查明的其他事实。本院认为，二审争议焦点为:1、发包人恒丰公司是否超额付款；2、马学法能否要求退还工程保证金。关于争议焦点一。本案中，出票人为“贵州莱特瑞琪传动设备有限公司”、收款人为“贵安新区恒丰科技有限公司”的500000.00元《银行承兑汇票》，于2017年1月20日由汤仕兴取得，当日汤仕兴银行账户进账484000.00元。2017年1月21日，汤仕兴的银行明细显示支付290000.00元给徐后定。结合2018年11月13日磊鑫钢构出具的《情况说明》：“我公司工作人员徐后定于2017年1月21日收到江西省第一房屋建筑公司工作人员汤仕兴银行转账材料款300000元，因该笔款项是由贵安新区恒丰科技有限公司于2017年1月20日向汤仕兴提供的银行承兑汇票，故此，我公司贴息10000元，实际我公司仅收到290000元，特此说明。”由此，应当认定2017年1月21日磊鑫钢构收到汤仕兴付款300000.00元。2017年1月17日《磊鑫钢结构决算单》证明当时未付钢结构款为1061232.00元，而恒丰公司能够提交银行凭证证明其直接支付磊鑫钢构的金额为750000.00元，该款与汤仕兴所付300000.00元相加为1050000.00元，与决算结果相近。如按一审认定恒丰公司直接支付1050000.00元，则汤仕兴支付磊鑫钢构300000.00元为超额付款，与磊鑫钢构出具的《情况说明》及决算结果不符。一审以《情况说明》仅盖章无签名的形式瑕疵为由而未予采信，导致多计算恒丰公司支付钢结构款300000.00元，应当纠正。另一方面，恒丰公司主张其曾向李义杰支付70000.00元，但未提供相应银行凭证，与本案中该公司的支付习惯不符；而汤仕兴提交的《银行凭证》及《收条》能证明其向李义杰支付了相应款项，也与《付款申请单》中“由汤仕兴代付（李义杰70000.00元）”的内容相印证，故前述两笔款项共计370000.00元应从恒丰公司已付款中扣除。恒丰公司在结算时待付工程款为1954515.73元，结算后付款为750000+411292+199825+500000=1861117.00元，恒丰公司尚欠1954515.73-1861117.00=93398.73元，不存在超额付款的情况。关于争议焦点二。江西一建2015年11月22日出具《承诺书》：“现我公司承建贵安新区恒丰科技有限公司工程，我公司只负责工程招投标事宜，具体工程施工由马学法以我公司名义负责，工程保证金由马学法个人负责交纳，有关工程款由马学法负责与恒丰科技有限公司结算，保证金的退回也由马学法办理和接收，其他单位或个人均无权办理工程相关事宜。”结合汤仕兴出具给马学法的《承诺书》、工程结算时由马学法个人出具《欠条》等书证，一审对于江西一建将案涉工程转包马学法、马学法为实际施工人的事实认定正确。由于工程已作结算，马学法可以其自己的名义主张工程款及工程保证金。马学法一审诉请判令恒丰公司退还工程保证金500000.00元，但从其在2017年1月17日《委托支付》中表示“此款在马学法账内扣除”、2017年1月18日《恒丰科技新建厂房所欠外债》中表示“此款扣马学法账内”以及在对王大芬等人的《付款说明》等书证中可见，马学法对于恒丰公司代为支付的事实均签字认可，而未区分“账内”是系工程款或工程保证金；加之结算时恒丰公司的待付工程款1954515.73元中已包含工程保证金500000.00元，故工程款与工程保证金已发生混同。对于马学法返还工程保证金的主张，恒丰公司以其剩余未付款93398.73元承担返还责任。2017年1月17日《恒丰工程总结算清单》备注：质保金305458.00元“按质保书执行。”第三人虽在上诉状中提出该问题，但一审原被告均未就该项内容提出诉请，故不属于本案审理范围，因二审中当事人未达成调解，本案不作处理。综上，上诉人的上诉理由部分成立，一审认定事实部分不当，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销贵州省安顺市平坝区人民法院(2018)黔0403民初890号民事判决；二、贵安新区恒丰科技有限公司于本判决生效之日起十日内返还马学法工程保证金93398.73元；三、驳回马学法、江西省第一房屋建筑公司、汤仕兴的其他上诉请求；四、驳回贵安新区恒丰科技有限公司的一审反诉请求。当事人应当按照判决书指定的期间和方式履行义务。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；如果未按本判决书指定的期间和方式履行义务，导致对方当事人向人民法院申请强制执行的，可能被人民法院纳入失信被执行人名单。一审本诉受理费8800元，由马学法负担7156元，由贵安新区恒丰科技有限公司负担1644元；一审反诉受理费6133元，由贵安新区恒丰科技有限公司负担。二审案件受理费14933元，由贵安新区恒丰科技有限公司负担7777元，由马学法负担7156元。本判决为终审判决。审判长 杨 虹审判员 宋 颂审判员 黎福伟二〇一九年四月十五日法官助理孙南书记员杨艳（代）附：当事人被纳入失信被执行人名单，其信息将被录入最高人民法院失信被执行人名单库，通过该名单库统一向社会公布，并将承担以下法律后果：（一）承担加倍罚息或迟延履行金。（二）被强制进行审计。（三）被限制出境。（四）被限制高消费。限制失信被执行人乘坐飞机、列车软卧等其他非生活和工作必需的消费行为；限制失信被执行人住宿较高星级宾馆、酒店；限制在夜总会、高尔夫球场消费；限制失信被执行人购买不动产及国有产权交易；限制失信被执行人在一定范围的旅游、度假；限制失信被执行人子女就读高收费私立学校。（五）被限制在金融机构贷款或办理信用卡。（六）被限制担任企业法定代表人、董事、监事、高级管理人员。（七）被依法适用强制措施。被执行人具有拒绝报告或虚假报告财产及恶意转移财产、阻挠法院审计、利用虚假诉讼或仲裁规避执行等行为，人民法院可以对被执行人或其法定代表人、主要负责人或直接责任人处以罚款、拘留。（八）被依法追究刑事责任。对规避执行情节严重的行为人，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条、第三百一十四条及第二百七十七条、《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百一十三条的解释》的规定，以拒不执行判决、裁定罪、非法处置查封、扣押、冻结财产罪和妨害公务罪，追究刑事责任。