河北省邯郸市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀04民终1361号 上诉人（原审被告）：邯郸祥龙市政工程有限公司。住所地：邯郸市开发区世纪大街****电梯南侧。 法定代表人：范清华，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张存堂，邯郸市丛台区中华法律服务服务所法律工作者。 上诉人（原审被告）孔保生，男，1981年4月11日生，汉族，现住邯郸市峰峰矿区。 委托诉讼代理人：岳树亭，邯郸市邯山区新正法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：马东方，男，1970年10月6日出生，汉族，现住邯郸市临漳县。 委托诉讼代理人：靳瑞川，河北天雄律师事务所律师。 上诉人邯郸祥龙市政工程有限公司（以下简称祥龙公司）、孔保生因与被上诉人马东方建设工程施工合同纠纷一案，不服涉县人民法院（2018）冀0426民初2379号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月28日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人祥龙公司的委托诉讼代理人张存堂、上诉人孔保生、委托诉讼代理人岳树亭及被上诉人马东方及其委托诉讼代理人靳瑞川到庭参加诉讼主。本案现已审理终结。 祥龙公司的上诉请求：1、依法撤销一审判决第一条由祥龙公司给付马东方王程款371595.16元是不能成立的；2、依法确认马东方不具各本案诉讼主体资格；3、依法判决祥龙公司、孔保生支付工程管理费145513.15元；4、本案一、二审案件受理费由马东方承担。主要事实和理由：一、祥龙公司于2016年3月15日承包了涉县2014年农村环境连片整治示范项目A标段水溢河村工程，合同总价2590562.98元。之后祥龙公司将该工程委托孔保生承建并签订《工程施工承包委托协议书》，委托书第四条约定：包工包料；第九条第一项约定：甲方（上诉人）按15%收取管理费；第十条乙方职责第2项约定：工程施工过程中所有资料（中标通知书、施工合同、图纸变更、各道工序、竣工、结算资料等）均应及时交由甲方（上诉人）归档。因此所产生的费用由乙方承担。协议书签订之后，孔保生组织了工人到达施工地点进行施工。本案庭审时，祥龙公司才获知孔保生与马东方合作施工。l、该工程于2016年6月6日竣工，决算于2017年1月11日作出水溢河村工程造价962143.16元，水毁修复费用79451.2元，共计1041595.16元。说明：水毁修复费目前涉县环保局尚未付款。在施工期间祥龙公司己支付孔保生工程款67万元，尚余371595.16元。但祥龙公司在施工前和决算前发生费用236993.91元。其中：1、审核费35000元（收据）；2、预算编制费8655元（收据）；3、投标费26000元（收据）；4、图纸设计费60000元（收据）；5－7、完税证明49188.91元（原件）；8、编制费11250元（原件）；9、预算审核费29000元；10、监理费10000元（收据）；11、检测费4900元（收据）；12、资料费3000元（收据）。在一审期间对上述十二项费用计算为192238.54元，少计算44755.37元，实际支付费用236993.91元。在庭审期间，马东方质证意见为1.2.3.4.10.11.12证据有异议认为应提供发票。其中4号证据认为：施工时间是2016年3月，收据时间是2018年4月7日，该发票是假的。代理人在代理词中解释为：设计单位当时未出具发票，而是后补发的。5－9号与本案无关。代理人在代理词解释为：第一号证据收费是竣工后审计费用，第9号证据是投标之前预算审核费，上述应予从工程款中扣除。况且，祥龙公司与孔保生在协议第九条约定，本项目相关费用由孔保生承担。根据一审法庭调查，该工程由马东方承建，那么该费用应由马东方承担。2、关于祥龙公司收取管理费的依据。根据祥龙公司与孔保生签订的工程施工承包委托协议书（以下简称协议书）第九条第一款约定：甲方按15%收取工程管理费，在一审期间，祥龙公司按工程决算962143.96元收取工程管理费144321.45元，遗漏了水毁修复工程费75941.2元、管理费1191.7元，实际应收管理费145513.15元，一审庭审时祥龙公司提供协议书是主张管理费收取144321.45元，而一审法院未作出认定和判决。二、依法确认马东方不具本案诉讼主体资格。依据一审法院查明的事项，完全说明了孔保生并没有放弃与马东方合伙承建该工程的事实。为此，祥龙公司对该工程款的支付按祥龙公司与孔保生签订的协议去履行权利和义务。而马东方在施工期间均没有与祥龙公司对工程进度进行汇报，决算期间也没有提供相关资料。为此，马东方在本案建设工程中是与孔保生为合伙人，并不是一审法院认为的该工程的实际施工马东方。综上所述，祥龙公司在一市期间提供证据中1－12项收取相关费用236993.91元均是孔保生、马东方在施工前和决算前发生的与工程有关联的相关费。虽然有部分证据是收据，马东方虽持有异议，但是根据以事实为依据，以法律为准绳的原则，请求二审人民法院依法确认。关于管理费按工程造价1041595.16元收取是按照祥龙公司与孔保生之间签订的协议约定收取管费为标准，应收取管理145513.15元。根据《合同法》第四十四条第一款规定，依法成立的合同自成立时生效。为此，马东方、孔保生应支付祥龙公司支付的相关费用236993.91元，管理费145513.15元，两项共计382507.06元，扣除工程款余额371595.16元，而马东方应偿还祥龙公司相关费用10911.9元。综上，请求支持其上诉请求。 马东方辩称，一、原审判决认定事实清楚，适用法律正确，祥龙公司的上诉理由不成立，二审法院依法应当驳回上诉，维持原判。二、马东方为本案工程实际施工人，祥龙市公司应当支付其剩余工程款。理由如下：首先，本案为涉县环境保护局发包，祥龙公司为承包方，孔保生系祥龙公司项目经理，马东方为实际施工人，全部工程均由马东方负责施工建设，由马东方垫资并负责招募施工人员，现该工程己竣工验收，发包方己将全部工程款支付给祥龙公司，故祥龙公司理应将欠付的剩余工程款支付给马东方。其次，本案马东方曾于2018年7年10日向涉县人民法院起诉祥龙公司索要工程款，后撤诉。在该案庭审过程中，祥龙公司当庭承认孔保生为其公司项目经理，代表其公司负责本案工程的相关事宜，故孔保生的行为系履行职务的行为，相关后果应当由祥龙公司承担。（以上内容，在人民法院庭审笔录中均有记载）因此，在本案中，孔保生作为祥龙公司的项目经理，代表祥龙公司将工程承包给马东方，并且支付给670000元工程款，故祥龙公司理应偿还马东方剩余工程款。三、祥龙公司称应当扣除管理费及其他相关费用，没有事实和法律依据。1、祥龙公司与孔保生签订的工程施工承包委托协议书不能证明应当扣除工程管理费。首先，该证据的真实性存疑，该协议与孔保生在施工前向马东方出示的协议内容完全不同，原协议中并没有关于工程管理费的约定，祥龙公司举证的协议应为其为应诉所补签。其次，根据法律规定，建设工程禁止转包，然而该协议明确载明承包方式为包工包料，且孔保生并无相关资质，故该合同应认定为无效，因此合同中关于工程管理费的约定也当然无效。再次，根据庭审笔录记载，祥龙公司当庭承认孔保生为其公司项目经理，既如此，又为何会与自己公司的员工签订所谓的承包协议呢？故该协议明显是伪造。另外，马东方在工程施工前己向祥龙公司支付100000元工程保证金，且祥龙公司事实上也并未扣过孔保生任何管理费，因此，该份证据不应当被采纳，祥龙公司不应当扣除其工程管理费。2、祥龙公司主张马东方应当支付236993.91元相关费用，没有事实与法律依据，理由分述如下：(1）邯郸市泰丰建设工程咨询有限责任公司出具的工程审核费35000元收据。根据证据规则的相关规定，应当由开票单位出具正规发票，而祥龙公司举证的为手写的真伪不明的收据，该证据不应当被采纳。并且，按照法律规定，工程审核费应当由发包方承担，而不应由承包方或实际施工人承担。(2）中煤邯郸设计工程有限责任公司出具的8655元工程预算编制费收据。根据证据规则的相关规定，应当由开票单位出具正规发票，而不是手写的真伪不明的收据，该证据不应当被采纳。并且，按照法律规定，工程预算编制费应当由发包方承担，而不应由承包方或实际施工人承担。(3）招标代理费26000元，该票据为收据，应提供正规发票，且应当提供投标书予以佐证，并且该笔费用应当由发包方承担。(4)中煤邯郸设计工程有限责任公司出具的60000元图纸设计费。根据证据规则的相关规定，应当由开票单位出具正规发票，而不是手写的真伪不明的收据，该证据不应当被采纳。另外，施工图纸应当由发包方提供，实际施工人根据图纸进行施工，该笔费用不应当由实际施工人负担。并且，本案工程2016年3月初就开始具体施工，而该笔费用产生时间为2016年4月7日，众所周知，应当先有图纸之后才开始施工，故该票据明显为虚假票据，依法不应当被采纳。(5）增值税36844.66元。对该票据的关联性有异议，该票据无法证明与本案工程有关，票据上不能显示系本案工程所支出，没有任何信息与本案工程有关，故该票据与本案没有关联性，依法不应当采纳。(6）相关税费6520.77元，同第五项意见。（7）企业所得税190981.91元。该票据关联性有异议，不能证明是本案工程所支出。并且，祥龙公司主张的计算方式有误，企业所得税应当扣除工程材料、劳务费等费用后计算，故该票据与本案无关，不应当采纳。(8）方案编制费11250元。该票据关联性有异议，本案工程于2016年7月前己竣工验收，该方案编制费票据产生于2016年7月1日，众所周知，工程应当先有施工方案，才能开始施工，而该笔方案编制费产生于工程竣工后，明显系伪造，且开票单位为保定泽农环保技术服务有限公司，该公司与本案工程毫无关联，故该票据不应当被采纳。(9）河北科宏工程造价咨询有限公司出具的29800元预算审核费票据。该票据与本案无关，且与第一项邯郸市泰丰建设工程咨询有限责任公司出具的工程审核费35000元费用冲突，根据工程审核书记载，本案工程系邯郸市泰丰建设工程咨询有限责任公司负责审核，而该项票据系河北科宏工程造价咨询有限公司出具，明显与本案无关，且系重复计算，应被驳回。(10）工程监理费10000元收据。真实性有异议，应当提供正规发票，并提供上诉人与监理公司签订的合同相佐证。并且，工程监理费应当由发包方承担，即便是承包方垫付，也应当在审核报告中载明，而本案审核报告中并无此项费用。因此不应当被采纳。。(11）检测费4900元，同第十项意见。(12）资料费3000元，同第十项意见，且与本案工程无关联性。综上所述，请求依法应当驳回上诉、维持原判。 孔保生辩称，其同意祥龙公司的上诉意见。 孔保生上诉请求，一审法院判决孔保生退还马东方32000元与本案不是同一法律关系，应另行主张，请求二审法院依法撤销一审判决；本案的一、二审受理费应由马东方负担。主要的事实与理由：2016年3月，祥龙公司与涉县环保局签订“2014年农村环境连片整治示范项目A标段工程”。祥龙公司将水溢河村工程委托孔保生承包建设，孔保生因母亲患病不能正常施工，后又委托马东方负责施工，在施工期间孔保生也在工地上负责相应的工作。在竣工前，马东方给付32000元，办理相关应支付的费用17900元，现尚余14100元，但是余款并不是建设工程施工合同的范围，应另行解决。综上，请求支持其上诉请求。 马东方辩称，一审中，孔保生已经认可32000元为该项目的税金及相关费用。 祥龙公司辩称，同意孔保生的上诉意见。 马东方向原审法院起诉请求：祥龙公司、孔保生支付马东方剩余工程款、工程保证金等费用共计732000元，本案的诉讼费用由祥龙公司、孔保生承担。庭审时马东方将诉讼请求变更为503595.16元。 一审法院认定事实：2016年3月15日，祥龙公司（承包方）与涉县环境保护局（发包方）签订了《河北省建设工程施工合同》，约定工程名称：涉县2014年农村环境连片整治示范项目A标段，工程地点：王金庄村和水溢河村，工程内容：排水管道安装及污水站建设等，承包范围：施工图纸中的土建、排水管道安装及污水站建设等全部内容，工期：从2016年4月9日开始施工，至2016年6月6日竣工完成，合同总价2590562.98元。合同约定：合同规定由承包人负责的设计及提供设计的时间，另见书面委托函。承包人应做的其他工作及要求，详见双方书面委托函…工程完工后，邯郸市泰丰建设工程咨询有限责任公司接受涉县审计局的委托，对涉县2014年农村环境连片整治示范项目A标段工程结算进行审核，于2017年1月11日作出邯泰审字【2017】013号审核报告，涉县2014年农村环境连片整治示范项目A标段审后造价为1360128.21元，其中水溢河村工程项目总价为：合同内项目915582.17元，变更及签证46561.79元，共计962143.96元。祥龙公司称承包该工程后，将该工程委托给孔保生承建。孔保生认可将涉县2014年农村环境连片整治示范项目A标段水溢河村工程承包给了马东方，马东方与孔保生之间未签订书面合同，双方口头约定了承包的有关事宜。工程完工后，祥龙公司收到工程款共计1265000元，并称扣除相关费用，全部支付给孔保生，孔保生称祥龙公司已向其支付完工程款，孔保生向马东方支付了67万元，马东方认可收到孔保生67元。祥龙公司在本案开庭时称，其聘用孔保生，并委托其承建水溢河村工程。马东方称孔保生以工程税金等相关费用名义向其分两次索要27000元和5000元，共计32000元,孔保生认可收到该款项，并称用于工程中。祥龙公司在（2018）冀0426民初1739号案件开庭时，明确指明水溢河村工程是其实际施工，孔保生是其公司的项目负责人。马东方、祥龙公司双方就工程款问题协商未果，马东方于2018年7月10日诉至原审法院，后撤回起诉，于2018年9月12日再次诉至原审法院。 原审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。祥龙公司承包了涉县2014年农村环境连片整治示范项目A标段水溢河村工程，该工程结算审核后，合同内项目工程总价915582.17元，变更及签证46561.79元，共计工程款962143.96元，水毁修复部分工程价款为79451.2元，该工程的实际施工人是马东方，马东方现收到工程款67万元，对以上事实双方均认可，予以认定。本案经开庭审理，双方举证质证，归纳了以下两个争议的问题： （一）马东方的工程款371595.16元应由谁支付。本案所涉的水溢河村工程实际施工人是马东方，马东方从孔保生处承包，双方未签订书面合同，庭审时，孔保生认可与马东方口头约定以工程审核结算的价款为该工程的价款。水溢河村工程经结算价款为962143.96元，水毁修复部分工程价款为79451.2元，共计总工程款为1041595.16元。孔保生支付了马东方67万元，剩余371595.16元工程款未支付。本案水溢河村工程由祥龙公司承包，祥龙公司提供的与孔保生签订的《工程施工承包委托协议书》中载明乙方（项目部）孔保生，且在（2018）冀0426民初1739号案件开庭时，明确指明水溢河村工程是其实际施工，孔保生是其公司的项目负责人。水溢河村工程完工后，2017年1月出具的工程决算审核报告中，施工方是祥龙公司。可见孔保生作为项目部负责人不具备独立承担民事责任的能力，实际施工方的工程款应由祥龙公司支付。祥龙公司称本案水溢河村工程委托给孔保生承建，马东方的工程款不应由其承担，对同一事实祥龙公司本次开庭陈述与（2018）冀0426民初1739号案件陈述相矛盾，其主张证据不足不予支持。 祥龙公司称在施工中实际支付了部分费用，并提供了相关的收据和税票证明自己的主张。祥龙公司与涉县环境保护局签订的施工合同中约定：合同规定由承包人负责的设计及提供设计的时间，另见书面委托函，但祥龙公司仅提供的一些票据，没有提供发包方的书面委托函佐证该笔费用，且部分票据不能证明与本案涉及的工程有直接关系，故祥龙公司的证据不足以证明其主张，祥龙公司应支付马东方剩余的371595.16元工程款。（二）马东方的工程保证金应由谁支付。马东方称向祥龙公司支付工程保证金100000元，保证金转到祥龙公司指定的银行账号，祥龙公司对此事不予认可，马东方没有其他证据佐证该事实，故其主张要求给付其保证金证据不足，不予支持。马东方称孔保生以工程税金等相关费用名义向其分两次索要27000元和5000元，共计32000元，孔保生认可收到这两笔款，并称该款用于该工程，但孔保生对其主张未提供证据证明该笔款项的使用情况，且马东方不认可孔保生将该款项用于其实际施工的工程，故孔保生的主张不予支持，其应返还收取马东方的费用。综上，马东方的工程款应由祥龙公司支付，孔保生收取的32000元费用，由孔保生退还祥龙公司，孔保生提出的其本人工资问题，与本案不是同一法律关系，本案不作处理。依据《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第二百七十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、邯郸市祥龙市政工程有限公司于本判决生效之日起十五日内给付马东方工程款371595.16元；二、孔保生于本判决生效之日起十五日内退还马东方32000元；三、驳回马东方的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5560元，马东方负担1823元，邯郸市祥龙市政工程有限公司负担3437元，孔保生负担300元。 二审审理期间，孔保生为了支持其主张，向本院提交收据、票据三张、施工日志一套、现场施工签证单。本院组织双方进行了举证、质证。 二审审理查明的事实与一审查明的一致。 本院认为,根据祥龙公司、孔保生的上诉及马东方的答辩，本案可归纳以下争议焦点：一、马东方是否具备诉讼主体资格；二、祥龙公司应支付马东方工程款具体数额是多少；三、孔保生应退还马东生款项具体数额是多少。 关于焦点一、马东方是否具备诉讼主体资格。孔保生作为祥龙公司承包明水溢河村工程项目负责人将案涉工程交由马东方进行施工。孔保生对将案涉工程交由马东方施工的事实不持异议。并且施工期间，孔保生又支付过马东方工程款。故，作为实际施工人马东方具备诉讼主体资格。祥龙公司上诉称，马东方与孔保生为合伙关系。对于该主张，祥龙公司并未提交有效证据予以证明，本院不予采纳。 二、祥龙公司应支付马东方工程款具体数额是多少。祥龙公司上诉称，根据祥龙公司与孔保生签订的《工程施工承包委托协议书》约定，祥龙公司按15%收取管理费及应扣除审核费、预算编制费等其他费用236993.91元的问题。本院认为，孔保生将案涉工程交由马东方施工时，并未对收取管理费及其他费用承担的问题进行约定，并且祥龙公司并未提交证据证明该公司参与了案涉工程的各项管理。祥龙公司为了证明应扣除马东方其他费用，祥龙公司提交的12份收据及票据，亦未提交其他证据予以佐证，该证据并不能证明以上费用应由马东方负担。故，祥龙公司的上诉主张不能成立。因此，原审确定由祥龙公司应支付马东方工程款371595.16元并无不当。 三、孔保生应退还马东生款项具体数额是多少。本院认为，孔保生认可收到马东方32000元，并且提交的票据与祥龙公司提交的相关费用的票据互相重合，并不能证明已实际支出。故，该费用理应返还给马东方。 综上所述，祥龙公司、马东方的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7470元，由邯郸祥龙市政工程有限公司负担6870元，由孔保生负担600元。 本判决为终审判决。 审判长  王志敏 审判员  聂亚磊 审判员  郭 晶 二〇一九年四月八日 书记员  赵宇帆