广东省深圳市中级人民法院民 事 裁 定 书(2018)粤03民终10665号上诉人（原审原告）：朴元日，委托诉讼代理人：杨栎洁，广东华商律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：邱显明。被上诉人（原审被告）：艾红涛。委托诉讼代理人：张翘，广东扬权律师事务所律师。上诉人朴元日因与被上诉人邱显明、艾红涛不当得利纠纷一案，不服广东省深圳市龙岗区人民法院的（2017）粤0307民初6492号民事裁定书，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。朴元日上诉请求：1.撤销一审民事裁定，依法改判或发回重审;2.判决邱显明、艾红涛承担本案上诉费用。事实与理由:一、本案所涉刑事判决仅对邱显明、艾红涛刑事责任进行处置，并未有追缴违法所得或者责令向被害人退赔的内容，一审法院裁定适用法律错误。朴元日通过朋友介绍认识邱显明、艾红涛，邱显明称其能帮朴元日开出巨额现金存款证明，引导朴元日与其签订合作协议。2013年3月27日，朴元日向邱显明转款150万元作为开单费，同日邱显明向朴元日出具《收条》，确认其收到朴元日就合作协议向其汇入的150万元人民币的事实。一审庭审过程中，邱显明、艾红涛亦对朴元日诉请事实与理由予以确认。朴元日对邱显明、艾红涛享有的债权事实清楚，证据充分。一审法院适用《中华人民共和国刑法》第六十四条、《最高人民法院关于的解释》第139之规定一审民事裁定。一审裁定适用的条文，结合《最高人民法院关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》，被害人提起附带民事诉讼,或者另行提起民事诉讼请求返还非法占有、处置的财产,人民法院作出不予受理裁定的前提是:被害人因犯罪分子非法占有、处置而遭受的财产损失已经通过刑事判决予以确认和处理。但，本案所涉刑事判决仅有邱显明、艾红涛的刑事责任的处理，没有明确经追缴的违法所得返还朴元日的内容，即朴元日的实体权利未被处理过。在这种情况下，朴元日向法院起诉的应当受理，不应适用《最高人民法院关于的解释》第138、138条之规定。二、一审裁定违反立法初衷，本案符合立案条件，一审法院应当依法保障朴元日的诉权;依照最高院民一庭就类案做出的倾向性意见，朴元日通过民事诉讼主张权利具有正当性，依法应予支持。本案涉及刑民交叉的问题，邱显明、艾红涛的行为同时违反了刑事法律和民事法律。刑法作为国家公法，侧重于公权保护，而民法作为私法，侧重于私权保护。朴元日作为本案所涉刑事案件的被害人，不能在刑事诉讼程序中提出独立的诉讼请求，对刑事判决不服的，不能提出上诉。本案所涉刑事判决已生效，依据《最高人民法院关于的解释》第三百七十五条、《最高人民法院关于规范人民法院在审立案的若干意见》第七条之规定，朴元日亦不能通过申诉启动再审理程序寻求救济。朴元日作为本案所涉刑事犯罪最直接、最根本的受害者，在刑事诉讼对朴元日私权保护完全缺位的情况下，选择通过民事诉讼程序保护应有权利，具有正当性。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十三条，人民法院应当保障当事人依照法律规定享有的起诉权利，尊重当事人的诉讼权利，一审法院裁定驳回起诉，以刑事程序代替朴元日私力救济，不符合立法精神。三、朴元日一审诉请艾红涛返还不当得利本金与利息，一审法院裁判文书未处理朴元日一审程序中的第三、四项诉请，严重违反民事诉讼法定程序，一审裁定依法应予撤销。邱显明、艾红涛收到朴元日支付的本案所涉开单费款项后，于2013年4月1日将其中100万元开单费通过银行转账形式支付与艾红涛，朴元日就该事实向一审法院提交了银行流水；一审庭审中，邱显明、艾红涛亦认可朴元日所主张的该事实。庭审中，艾红涛虽否认其与本案所涉犯罪有关，但其答辩亦称其存在其帮助邱显明开具存款证明，收取已开单费的合作习惯，本案一审裁定“经审理查明”部分亦对该事实予以确认。在此基础，一审法院应当支持朴元日关于要求艾红涛返还不当得利本金与利息的主张。事实上，艾红涛涉嫌犯罪，被司法机关采取强制措施与本案无关，艾红涛的犯罪行为与本案分属两个不同的事件。一审法院在裁判文书查明案件事实部分已就朴元日关于艾红涛的主张的事实予以确认，但在判项仅有朴元日关于邱显明的诉讼主张的处理，未就朴元日关于艾红涛的诉讼主张予以论述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条之规定，属于遗漏当事人诉请，严重违反法定程序的情形，该一审裁定依法应予撤销。艾红涛答辩称：一审时艾红涛在监狱服刑，因此开庭当天收到应诉材料，庭审后管教又收回，所以我方没有证据材料和应诉的所有材料，希望二审时朴元日能够提交这些材料。朴元日诉讼请求本身是一个违法行为，即用该种违法行为在实施下一步的诈骗行为，因此不应当受到法律的保护，朴元日转给邱显明150万元在邱显明的判决书中体现出是邱显明诈骗了150万元，同时邱显明被判处十年有期徒刑、罚金50万元，所以该150万元是朴元日请求中的150万元，与艾红涛没有任何关系。一审法院事实清楚，证据确凿，适用法律正确，因此应当驳回朴元日的上诉请求。邱显明未答辩。朴元日向一审法院起诉请求判令：1.邱显明向朴元日返还不当得利人民币50万元及利息（以人民币150万元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率，自2013年3月27日起计算至2017年3月31日为1166.67元；以人民币50万元为本金，自2013年4月1日起计算至款项付清之日止，暂计至2017年3月27日为113628.47元）；2.艾红涛向朴元日返还不当得利人民币60万元及利息（以人民币80万元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率，2013年4月1日计算1日为124.44元；以人民币60万元为本金，自2013年4月1日起计算至款项付清之日止，暂计至2017年3月27日为136478.61元）。一审法院经审理查明，2013年3月邱显明经人介绍认识朴元日。期间，邱显明自称有能力帮朴元日开出巨额存款证明，在获取朴元日信任后，双方商定并签署合作协议，约定由朴元日出资人民币150万元给邱显明作为活动经费，邱显明在七日内为朴元日在香港汇丰银行开立账户，并在该账户存入9800亿美元现金，同时给朴元日提供资金证明、资金余额证明、资金进账单等文件用作国际理财之用。2013年3月27日，朴元日向邱显明转款人民币150万元作为开单费，邱显明收款后于2013年4月1日将其中100万元通过银行转账方式支付给艾红涛，艾红涛于2013年4月1日及4月2日分两次将其中的40万元转给第三人王某云。后王某云将40万元返还给朴元日。2015年5月19日，公安机关在深圳罗湖口岸将邱显明抓获归案。2016年4月11日，深圳市罗湖区人民法院作出（2016）粤0303刑初248号刑事判决书，认定邱显明在明知自己没有履约能力的情况下仍收取受害人朴元日活动经费150万元，并将款项用作他用及挥霍，在受害人多次追讨后关机逃匿，致使受害人损失人民币150万元，其行为已构成合同诈骗罪，数额特别巨大，该判决书判决：邱显明犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五十万元。朴元日因本案于2017年4月1日诉至一审法院，提出上列诉讼请求。一审法院认为，根据《中华人民共和国刑法》第六十四条和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第138条、第139条的规定，邱显明、艾红涛人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。追缴或者责令退赔的具体内容，应当在判决主文中写明。被害人提起附带民事诉讼，或者另行提起民事诉讼请求返还被非法占有、处置的财产的，人民法院不予受理。本案即属于邱显明、艾红涛人非法占有、处置被害人财产，而被害人另行提起民事诉讼请求返还被非法占有、处置的财产的情形，故一审法院依法驳回朴元日起诉。综上，一审法院依照《中华人民共和国刑法》第六十四条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第138条、第139条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第（三）项的规定，裁定：驳回朴元日的起诉。一审受理费人民币16961元（朴元日已预交），一审法院予以退回。本院认定事实：一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为：因邱显明是台湾地区居民，本案属于涉台不当得利纠纷。深圳市罗湖区人民法院作出的（201X）粤0303刑初XXX号刑事判决书中，未对被告人邱显明非法占有、处置的被害人朴元日的财产进行追缴或者责令退赔，朴元日另行提起本案民事诉讼，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定，且不具有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条规定的情形，应予以审理。故，一审裁定适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：一、撤销广东省深圳市龙岗区人民法院的（2017）粤0307民初6492号民事裁定；二、本案指令广东省深圳市龙岗区人民法院审理。本裁定为终审裁定。审判长 邓  晓  琴审判员 林  建  益审判员 赵  雪  琳二〇一九年四月二十二日书记员 陈永雪（兼）附：法律条文1.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。2.《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条第二审人民法院查明第一审人民法院作出的不予受理裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院立案受理；查明第一审人民法院作出的驳回起诉裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院审理。