浙江省杭州市余杭区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙0110民初19449号 原告：浙江天都实业有限公司，住所地杭州余杭区星桥街道。 法定代表人：王欣，系董事长兼总经理。 委托代理人：王飒、王宣，系公司员工。 被告：宁波飞龙建设工程有限公司，住所地浙江省象山县丹东街道步峰路**。 法定代表人：戴照飞，系董事长。 委托代理人：曹燕，上海市远东律师事务所律师。 原告浙江天都实业有限公司（以下简称天都公司）诉被告宁波飞龙建设工程有限公司（以下简称飞龙公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年11月9日立案受理，依法适用简易程序，由审判员冯妍独任审理，于2019年1月8日公开开庭进行了审理。天都公司的委托代理人王飒、王宣和飞龙公司的委托代理人曹燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 天都公司诉称：2007年起，飞龙公司承建了天都公司位于杭州市余杭区天都城爱丽山庄一期排屋和别墅工程。2009年1月13日，飞龙公司向天都公司出具委托书一份，以其欠付案外人卞建华材料款为由，要求天都公司将卞建华应付天都公司的购房款（1594493元）从爱丽一期工程结算中扣除，天都公司表示同意。2015年12月15日，飞龙公司向天都公司出具撤销委托。基于上述事实，天都公司在结算和付款时未将购房款从飞龙公司的工程款中扣除。2016年8月，天都公司起诉卞建华要求支付购房款，两审均被法院驳回；2017年11月，卞建华起诉天都公司要求交付房屋、开具购房发票并承担逾期交房的违约责任，已得到法院支持。2018年10月17日，天都公司向卞建华交付了房屋，10月26日支付了违约金853611元。根据法院生效判决的认定，2009年1月16日天都公司与飞龙公司达成了“以房抵债”的合意，飞龙公司的1594493元工程款已冲抵购房款。鉴于之后天都公司又全额支付了工程款，因而天都公司超付了工程款1594493元。因此原告为维护自身合法权益，诉至法院，请求判令：1、飞龙公司返还超付工程款1594493元并支付利息933948.59元（自2009年1月17日起暂计算至2018年10月31日，此后按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算至付清之日止）；2.本案的诉讼费用由飞龙公司承担。 天都公司为支持其主张，在庭审中出示并陈述了下列证据材料： 1.委托书一份。 2.撤销委托书一份。 共同用以证明飞龙公司请求以其工程款抵扣卞建华应付的购房款1594493元，后又撤销其委托的事实； 3.（2017）浙01民终228号民事判决书一份。 4.（2018）浙01民终2230号民事判决书一份。 共同用以证明2009年1月16日，飞龙公司的1594493元工程款已冲抵购房款的事实； 5.（2015）杭余民初字第1109号判决书一份，用以证明2010年1月25日前，天都公司向飞龙公司支付了工程款52973989.67元，2010年1月25日后，余杭区人民法院认定天都公司向飞龙公司支付了工程款14450444元的事实； 6.（2015）浙杭民终字第3570号民事调解书一份，用以证明天都公司、飞龙公司双方通过调解书确认未付工程款为1320万元的事实； 7.2015年1月25日前工程款支付对账单一组。 8.2015年1月25日后爱丽一期工程款支付清单及凭证一组。 9.1320万元付款凭证一组。 共同用以证明天都公司已向飞龙公司全额支付工程款，未将购房款从工程款中扣除的事实。 飞龙公司辩称：天都公司、飞龙公司之间的争议已经全部解决，请求驳回天都公司的全部诉请。在签订调解书前，天都公司对撤销委托是知情的，也参与了调解，生效的调解书也已经全部履行完毕，天都公司、飞龙公司之间的纠纷已经全部解决，不存在任何争议。天都公司也是明知相应法律后果的，真正得利者是案外人卞建华，在天都公司与卞建华的诉讼案件中，天都公司没有书面通知飞龙公司。在天都公司、飞龙公司达成调解的案件中，天都公司已放弃了300多万元的利息损失，对飞龙公司的付款时间等也作出让步，飞龙公司损失较大。若法院认定飞龙公司仍需支付该部分工程款，飞龙公司保留对天都公司追诉利息损失的权利。 飞龙公司为支持其抗辩，在庭审中出示并陈述了下列证据材料： 1.民事上诉状一份，用以证明飞龙公司于2015年11月4日不服余杭区人民法院的判决提起上诉，请求改判天都公司支付飞龙公司工程款利息暂计算为3697581.09元的事实； 2.（2015）浙杭余民终字第3570号调查笔录一份，用以证明2016年1月27日，在杭州中院的主持下，天都公司与飞龙公司进行调解，“宁波飞龙公司要求将爱丽山庄一期排屋工程一并纳入案件调解，超出本案诉讼范围，天都公司对此无异议”，且双方自愿达成协议，“宁波飞龙公司与天都公司就爱丽山庄一期排屋、别墅工程再无其他争议”。由此证明，飞龙公司与天都公司的就爱丽山庄一期排屋工程及别墅工程争议已全部解决，不存在任何争议的事实； 3.调解协议书一份，用以证明2016年1月27日，在杭州中院的主持下，飞龙公司、天都公司及罗人福达成了民事调解协议，该协议第三条约定“本协议签订之后，三方因爱丽山庄一期排屋及别墅工程不存在任何争议，甲、乙、丙三方不得就上述工程向任何一方追讨任何款项”。由此证明，天都公司、飞龙公司经调解，已不存在任何争议的事实。 本院根据当事人的陈述以及确认的有效证据，认定下列事实： 宁波飞龙建设工程有限公司向浙江天都实业有限公司出具委托书一份，委托书载明：“由我公司施工的天都城爱丽山庄一期排屋工程，于2008年3月已全部完工，……由于临近年关，供应该工地材料的钢材商卞建华催讨所欠材料款，为解决上述矛盾，本公司要求用贵公司在杭州市余杭区.28平方的房屋抵价值人民币1594493元整，用于支付我公司该项目所欠卞建华钢筋款。上述款项从我公司施工的排屋结算款中扣除，若结算款不足以抵扣上述房款，我公司同意从我公司承建的别墅项目工程款中扣除”，落款时间为2009年1月13日。另浙江天都实业有限公司表示，“上述房源待爱丽山庄一期排屋结算审计结果出具后补开房款收据”，该表述由浙江天都实业有限公司加盖公章。 2008年12月23日，浙江天都实业有限公司和案外人卞建华签订了《商品房买卖合同》（合同编号：2008预851470），并就该合同进行了备案登记。双方约定：约定由买受人购买出卖人开发的位于杭州市余杭区房屋，该商品房建筑面积为235.28平方米，总价款为人民币1594493元；买受人应于2008年12月23日前一次性支付1594493元。双方还就其他事项进行了约定。 2013年1月29日，飞龙公司向本院以建设工程施工合同纠纷起诉天都公司，要求天都公司支付就其承建由天都公司发包的杭州市余杭区天都城爱丽山庄一期别墅工程的工程款。本院于2015年9月23日作出（2015）杭余民初字第1109号民事判决，判决天都公司支付飞龙公司工程款13232352.33元及财产保全费3527元，驳回了飞龙公司的其他诉请。飞龙公司不服判决，提起上诉。 2015年12月15日，飞龙公司向天都公司出具撤销委托书一份，该撤销委托书载明，“宁波飞龙建设工程有限公司于2009年1月13日作出的委托书一份，由于卞建华不是宁波飞龙建设工程有限公司的材料供应商，没有实际供货，现对该委托书进行撤销”。 2016年1月27日，天都公司与飞龙公司达成调解协议，杭州市中级人民法院出具（2015）浙杭民终字第3570号民事调解书，载明：由天都公司支付飞龙公司工程款1320万元，天都公司与飞龙公司就爱丽山庄一期排屋、别墅工程再无其他争议。同日，飞龙公司（甲方）与天都公司（乙方）及案外人罗人福（丙方）达成调解协议一份，就（2015）浙杭民终字第3570号民事调解书未涉及的内容作出约定，载明：丙方与乙方于2011年的80万元借款已于签订民事调解书当日抵扣了爱丽山庄一期别墅工程款，乙方自愿放弃向丙方主张任何权利……，本协议签订后，三方就爱丽山庄一期排屋及别墅工程不存在任何争议，甲方、乙方、丙方不得就上述工程向任何一方追讨任何款项。后天都公司依约履行付款义务，分别于2016年1月29日支付了600万元，于5月30日支付了400万元，于8月29日支付了余款320万元。 2016年8月4日，天都公司向本院以商品房预售合同纠纷提起诉讼，请求判令：一、案外人卞建华立即一次性向天都公司付清天泉苑10幢1单元501号商品房房款1594493元；二、案外人卞建华偿付逾期付款违约金662512元（自合同约定应付款之日起按每日万分之一点五暂计算至2016年7月24日，自2016年7月25日至实际履行之日的违约金按每日万分之一点五另行计算）；三、诉讼费及保全费由卞建华承担。本院于2016年11月18日作出（2016）浙0110民初11202号民事判决书，判决驳回天都公司的诉讼请求。天都公司不服，提起上诉，杭州市中级人民法院作出（2017）浙01民终228号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。 2017年11月2日，案外人卞建华向本院以房屋买卖合同纠纷提起诉讼，请求判令：1、天都公司向卞建华交付杭州市余杭区天泉苑10幢1单元501号商品房；2、天都公司出具金额为1594493元的购房发票给卞建华；3、天都公司支付卞建华逾期交房违约金78.5686万元（自2008年12月24日起至实际交付之日止按日向天都公司支付已交付房价款万分之1.5，按365天计算至2017年12月23日，请求计算至实际交付日止）；4、案件受理费由天都公司承担。在诉讼过程中，天都公司提出反诉，请求判决：1、确认卞建华与天都公司签订的天泉苑10幢1单元501号房屋《商品房买卖合同》（合同编号：2008预851470号）无效；2、卞建华立即配合天都公司办理《商品房买卖合同》（合同编号：2008预851470号）撤销备案登记手续；3、卞建华承担本案诉讼费用。本院于2018年1月30日作出（2017）浙0110民初18849号民事判决书，判决支持了卞建华的全部诉请，并驳回了天都公司的反诉请求。天都公司不服，提起上诉，杭州市中级人民法院作出（2018）浙01民终2230号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。 2018年11月9日，天都公司诉至本院，望判如诉请。 庭审中，天都公司自认：2008年，天都公司应飞龙公司的要求，与案外人卞建华签订《商品房买卖合同》，以其将房屋转让给卞建华的形式抵扣了其应支付给飞龙公司的工程款1594493元。后飞龙公司于2015年12月15日出具撤销委托书一份，天都公司亦认可该份撤销委托书的效力，双方在结算爱丽山庄一期排屋和别墅工程款时未扣除天都公司以房抵债的款项。 本院认为，当事人对自己的诉讼主张负有举证责任。如不能举证，则应承担举证不能的法律后果。根据双方当事人的陈述、已经生效的（2015）浙杭民终字第3570号民事调解书、2016年1月27日天都公司与飞龙公司及案外人签订的调解协议书的内容，天都公司自愿就飞龙公司的债务向案外人卞建华承担责任，并以其房屋抵债，与案外人卞建华签订《商品房买卖合同》。后天都公司又自愿同意飞龙公司撤销以房抵债的委托，认可案外人卞建华的购房款不在天都公司与飞龙公司的工程款（含别墅和排屋工程款）结算金额中抵扣，且确认天都公司与飞龙公司就爱丽山庄一期排屋及别墅工程不存在任何争议，天都公司与飞龙公司不得就上述工程向任何一方追讨任何款项。结合后续天都公司依约履行付款义务，并起诉案外人卞建华要求支付购房款等客观实际可知，天都公司已自愿放弃向飞龙公司主张该笔购房款1594493元。至于天都公司与飞龙公司撤销债务转让的行为是否对案外人卞建华发生效力，天都公司是否具有要求案外人卞建华支付购房款的胜诉权，不影响天都公司和飞龙公司自愿达成且已经履行完毕的调解协议的效力。现天都公司又以调解时没有放弃向飞龙公司追讨该笔购房款为由，要求飞龙公司返还超付的工程款1594493元及利息损失，缺乏依据，故对天都公司本案中的诉请，本院均不予支持。对飞龙公司抗辩之合理意见，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下： 驳回原告浙江天都实业有限公司的诉讼请求。 本案案件受理费13514元（已减半收取），保全费5000元，均由浙江天都实业有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本二份，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费27028元。对财产案件不服提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。 审判员  冯妍 二〇一九年四月八日 法官助理沈国娣 书记员周露燕