文书内容湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2018)湘01民终3505号上诉人（原审被告）：中兴建设有限公司湖南分公司，住所地湖南省长沙市星沙镇星沙大道以西、望仙路以南天和华城****。负责人：张松林，经理。上诉人（原审被告）：中兴建设有限公司，住，住所地江苏省泰州市济川路**/div>法定代表人：倪道仁，总经理。两上诉人共同委托诉讼代理人：季晓红，江苏人仁律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘乐，男，1989年9月18日出生，汉族，居民，住浏阳市。委托诉讼代理人：林华根，湖南鼎忠律师事务所律师。原审被告：陆振生，男，1971年7月3日出生，汉族，居民，住江苏省泰州市。原审被告：侯桂芬，女，1981年8月20日出生，汉族，居民，住湖南省安仁县。上诉人中兴建设有限公司湖南分公司、中兴建设有限公司因与被上诉人刘乐及原审被告侯桂芬、陆振生民间借贷纠纷一案，不服湖南省浏阳市人民法院（2016）湘0181民初7365号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。中兴建设有限公司湖南分公司、中兴建设有限公司上诉请求:1、请求驳回一审法院要求中兴建设有限公司湖南分公司、中兴建设有限公司作为共同偿还陆振生借款本息的判决。2、请求驳回一审法院判决要求中兴建设有限公司湖南分公司、中兴建设有限公司承担本案的受理费、保全费，改由刘乐承担上述费用。事实与理由：（一）一审法院程序违法，滥用职权，以此认定事实和作出判决是错误的。1、一审法院在开庭前以侯桂芬是外地人，不方便到庭参与诉讼为由，在非办公地点做询问笔录，并以此作为本案查明的事实，于法无据。2、陆振生作为本案一审被告，一审法院已按照法律规定向其送达了传票。而在该案没有开庭前，一审主审法官到溧阳监狱找到陆振生做谈话笔录，且在一审庭审中当庭出示其所做的询问笔录，一审法院没有保持中立，帮助刘乐调查证据。（二）中兴建设有限公司湖南分公司、中兴建设有限公司没有与刘乐发生借款关系，本案也不存在表见代理。1、本案借款合同是陆振生个人与刘乐签订的，250万元借款也汇至陆振生个人账户，对于双方于2016年8月28日上借据的公章，已由公安机关鉴定是伪造的，一审法院以没有刑事判决认定为由就无法推定上述印章系伪造的，从而认定陆振生借款的行为构成表见代理，系事实认定错误；2、本案借款合同内容中没有提及公司的生产经营，也没有公司的委托书，一审法院所提及的营业执照等相关公司资料可以认定为表见代理，事实认定错误；3、刘乐不具有善意无过失，中兴建设有限公司湖南分公司、中兴建设有限公司自始至终是与陆振生个人发生往来，在借款时，要求陆振生支付高额利息，就是为了获取高额的回报，根本不存在善意无过失。本案在一审开庭时，一审法院对陆振生借款利息的处理是违法的。刘乐答辩称：1、一审法院对陆振生和候桂芬的调查并不违反法定程序，经我方向法院提起申请调查取证，法院予以调查，符合程序。2、中兴建设有限公司湖南分公司、中兴建设有限公司在一审提交的证据并不足以构成本案的印章构成伪造的事实，在陆振生的刑事判决书中并没有其伪造印章的事实。即使盖公章是假的，陆振生作为主管分公司以及公司财务支出的副总经理，双方在借款合同中约定将公司的营业执照等相关证件作为附件，并结合本案借款用途，陆振生对外借款的行为也应形成表见代理。刘乐向一审法院起诉请求：1、判令陆振生、中兴建设有限公司湖南分公司、中兴建设有限公司、侯桂芬共同偿还借款2500000元以及支付自借款之日起至实际履行之日止按月息2分计算的利息；2、律师费用及诉讼费用由陆振生、中兴建设有限公司湖南分公司、中兴建设有限公司、侯桂芬承担。一审法院认定事实，2015年10月22日，陆振生以生产经营周转资金不足为由与刘乐签订借款合同，约定：出借人为刘乐，借款人为陆振生；借款金额2500000元；借款期限一个月；利息清偿顺序为先偿还借款利息和其他费用，后偿还所欠本金；本合同项下的《借款借据》是本合同不可或缺的组成部分；借款方的居民身份证（企业营业执照、组织机构代码证）复印件各自一份作为本合同的附件；违约责任为借款方如逾期还款，除继续支付利息外，每逾期一天，按未还借款金额的日万分之七支付违约金，并承担实现债权的费用。合同签订时，陆振生向刘乐提交了加盖有中兴建设有限公司湖南分公司单位公章的营业执照、组织机构代码证、税务登记证、机构信用代码证、开户许可证的复印件各一份。当日，陆振生向刘乐出具了借据。注明：“借款借据今借到刘乐同志人民币贰佰伍拾万元整（2500000元），借款利息从借款人收到上述借款之日起开始计算。借款人、担保人一致确认，借款人在出具该借款借据之前已实际收到上述借款。借款人：陆振生身份证号：3210251971××××××××联系电话131××******年10月22日担保人：侯桂芬联系电话130××******年10月22日”。当日，刘乐通过中国建设银行将借款2500000元转账至陆振生62×××05个人账户上。借款后，陆振生通过中国建设银行62×××05账户陆续向刘乐的收款代理人易成建还款。其明细如下：（1）2015年11月25日还款125000元；（2）2016年1月29日还款250000元；（3）2016年5月9日还款50000元；（4）2016年5月11日还款80000元；（5）2016年5月17日还款100000元；（6）2016年6月16日还款125000元；（7）2016年6月21日还款125000元；（8）2016年8月3日还款50000元；（9）2016年8月17日还款165000元；（10）2016年8月29日还款125000元；以上共计还款10笔，合计金额1195000元。2016年4月9日，刘乐向陆振生催款，陆振生在借款合同上载明：“此借款的利息在本月结清，同时，该笔借款延期至2016年5月31日还清”；侯桂芬也在借款合同上载明：“同意延期至2016年5月31日还清”。2016年8月28日，刘乐再次向陆振生催款，陆振生在借款借据上载明：“此款承诺在2016年12月28日还清。陆振生”。并在承诺字样上加盖了中兴建设有限公司湖南分公司的单位公章。2016年10月31日，刘乐的委托诉讼代理人林华根向侯桂芬发出律师函，要求其在5个工作日内履行保证责任。另查明：1、诉讼中，中兴建设有限公司曾经向该院提出对加盖在2016年8月28日借款借据中还款承诺上的中兴建设有限公司湖南分公司的单位公章进行印章鉴定的申请，2017年7月14日，中兴建设有限公司委托诉讼代理人季晓红收回了印章鉴定申请。2、庭审时，中兴建设有限公司提交了泰州市公安局{兴公（经）鉴通字（2017）02号}鉴定意见通知书一份，该鉴定意见为，加盖在2016年8月28日借款借据中还款承诺上的中兴建设有限公司湖南分公司单位公章与中兴建设有限公司湖南分公司提供的印文样本不是同一枚印章盖印形成。3、江苏省泰州市人民法院（2017）苏1283刑初182号刑事判决书审理查明，陆振生在担任中兴建设有限公司湖南分公司常务副总经理职务期间，利用职务上的便利，将该单位财物非法占为己有，其行为已构成职务侵占罪。判决如下：陆振生犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币六十万元。该判决书说明如下事实：（1）陆振生担任中兴建设有限公司湖南分公司常务副总经理职务；（2）泰州市人民法院没有就陆振生是否私刻单位公章作出事实认定和量刑。4、刘乐对案外人易成建代本人收取陆振生偿还的借款及利息计1195000元的行为不持异议。5、陆振生在调查笔录中陈述:本人担任中兴建设有限公司湖南分公司的负责人，因犯职务侵占罪被判处有期徒刑；已经收到刘乐交付的借款250000元，约定了月息5分；借款用于了中兴建设有限公司湖南分公司中标的荣盛花园项目交纳保证金和“江苏饭店”偿还贷款；已经支付了刘乐部分利息，估计有950000余元，其利息过高，由法院认定。一审法院认为，刘乐与陆振生签订的借款协议是双方真实意思的表示，因此形成的借贷关系合法有效，应受法律保护。陆振生至今未能全部偿还刘乐借款，显属违约，应承担归还借款及支付利息的民事责任。该案的焦点问题：1、关于中兴建设有限公司、中兴建设有限公司湖南分公司在该案中是否担责的问题？陆振生系中兴建设有限公司湖南分公司常务副总经理，虽然其未以单位名义与刘乐签订借款合同，刘乐交付的借款也通过银行转账的方式支付至其个人账户上，但陆振生在签订合同时注明了借款用途为生产经营资金周转，同时还向刘乐提供了加盖有中兴建设有限公司湖南分公司单位公章的营业执照、组织机构代码证、税务登记证、机构信用代码证、开户许可证等复印件，借款合同第十条第二项也明确约定了营业执照、组织机构代码证等复印件作为该借款合同的附件。事后，陆振生又于2016年8月28日在其向刘乐出具的借款借据上补盖了单位公章，其陈述也能够证明上述借款用于了中兴建设有限公司湖南分公司的生产经营。虽然中兴建设有限公司、中兴建设有限公司湖南分公司称借款借据上补盖公章系假章，但其提供的证据不能充分有效的证明其主张，也不得因此对抗善意相对方。刘乐从陆振生签订合同时附有中兴建设有限公司湖南分公司工商登记等资料及事后补盖单位公章等行为来看，其有理由相信陆振生可以代表中兴建设有限公司湖南分公司向其借款。综上所述，中兴建设有限公司湖南分公司、陆振生与刘乐之间的借贷关系成立，中兴建设有限公司湖南分公司、陆振生共同承担偿还刘乐借款及支付利息的民事责任。因中兴建设有限公司湖南分公司系中兴建设有限公司申请设立的不具有法人资格的分支机构。在法律上、经济上没有独立性。故中兴建设有限公司作为总公司应以其资产对中兴建设有限公司湖南分公司的债务承担法律责任。2、关于泰州市公安局{兴公（经）鉴通字（2017）02号}对加盖在2016年8月28日借款借据中还款承诺上的中兴建设有限公司湖南分公司单位公章的鉴定意见通知书的效力认定问题。中兴建设有限公司认为，陆振生的陈述及鉴定意见通知书均能证明该印章并非中兴建设有限公司湖南分公司的单位印章，系陆振生私刻的假章，故中兴建设有限公司、中兴建设有限公司湖南分公司不应承担还款责任。该院认为，泰州市公安局并非当事人双方选定的具有鉴定资质的专业鉴定机构，该鉴定结论也仅能证明借据上的印章与样本印章不是同一枚形成，且江苏省泰州市人民法院（2017）苏1283刑初182号的刑事判决书也并未对陆振生私刻单位印章的行为进行事实认定和量刑，无法推定借据上的印章系伪造形成，故中兴建设有限公司的意见不予采纳。中兴建设有限公司、中兴建设有限公司湖南分公司曾经向该院提出要求对加盖在2016年8月28日借款借据中还款承诺上的中兴建设有限公司湖南分公司单位公章进行鉴定的申请，事后又申请予以撤回，应视为其对民事权利自由处分，该院对此予以确认。3、关于该案的借款利息问题。刘乐与陆振生签订的借款协议中虽没有单独就借款利息标准进行约定，但根据双方陈述、还款方式及还款金额来看，此前付息是按照月息5分的标准来支付的。陆振生已经偿还的款项，按双方约定的先付息后还本的原则计算，自2015年11月25日起至2016年8月29日最后一笔还款之日止的还款，应系陆振生自愿按年利率36%的绝对上限来支付利息，故此期间内偿还的利息标准按年利率36%计算。在支付当期利息后，其剩余款项作为陆振生偿还刘乐的借款本金。双方约定的实际借款利率超过了年利率24%的法定上限，该院依法予以调整，故该案中的借款利率确定为年利率24%。具体还款明细详见下表：            还款时间      2015年              还款金额（元）              借款本金（元）              偿还利息（元）              偿还本金（元）              备注                  11月25日              125000              2500000              82500              42500              借款日期为2015年11月22日，从借款第二天开始计算利息，每月按30天计算。                  2016年1月29日              250000              2457500              157280              92720                  5月9日              50000              2364780              -186478              0                  5月10日              80000              2364780              -108843              0                  5月16日              100000              2364780              -23032              0                  6月15日              125000              2331391              91611              33389                  6月21日              125000              2220379              13988              111012                  8月3日              50000              2220379              -43256              0                  8月17日              165000              2129720              74341              90659                  8月29日              125000              2030277              25557              99443                  8月29日                            1930834                                  根据上表计算，陆振生目前尚欠刘乐借款本金1930834元，利息已经支付至2016年8月29日。4、关于违约金问题。借款协议约定违约责任为借款方逾期还款的，除继续支付利息外，每逾期一天，按未还借款金额的日万分之七支付违约金，并承担实现债权的费用。但刘乐请求的利息、违约金及其他费用之和不能超过按年利率24%计算的法定上限，该院依法不予支持。5、关于侯桂芬是否应承担连带清偿责任的问题？侯桂芬在借款合同及借据上作为担保人签名，在借款期限即将届满之时又签名同意延长保证期限，其保证责任成立。因双方约定不明，应当承担连带保证责任。保证担保范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。侯桂芬在作为保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。判决：一、中兴建设有限公司、陆振生于该判决生效后三日内共同偿还刘乐借款本金1930834元及利息（以1930834元为基数，自2016年8月29日起至实际还款之日止，按年利率24%计算）。侯桂芬对上述借款及利息承担连带清偿责任；二、驳回刘乐其他诉讼请求。如果债务人未按该判决指定的期间履行给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。该案受理费28600元，申请费5000元，合计33600元，由刘乐负担600元，中兴建设有限公司、陆振生、侯桂芬共同负担33000元。本案二审中，上诉人中兴建设有限公司湖南分公司、中兴建设有限公司提交了以下证据:证据一泰兴市公安局对案外人汪潮进的询问笔录、证据二泰兴市公安局对涉案公章出具的《鉴定文书》、证据三泰兴市公安局对陆振生涉嫌伪造公章罪出具的《立案告知书》、证据四长沙市天心区人民法院对同类型案件作出的（2016）湘0103民初6032号民事判决书，上述证据拟证明陆振生加盖在其于2016年8月28日向刘乐出具的借款借据还款承诺上的中兴建设有限公司湖南分公司的公章是陆振生私刻的，该公章并非中兴建设有限公司湖南分公司的公章，公司无需承担还款责任。上述证据真实、合法，但无法达到其证明目的，本院不予采信。本院二审审理查明，刘乐于2015年10月22日向陆振生陆振生卡号为62×××05个人银行账户转账250万元，同日陆振生通过该账户向案外人周跃进卡号为43×××78个人银行账户转账112.5万元。2015年10月23日，陆振生通过该账户向长沙振泰建筑设备租赁有限公司1901023019200147251账户转账200万元，长沙振泰建筑设备租赁有限公司1901023019200147251账户于2015年10月22日两笔转账共计151万元，备注“中兴公司付款”，2015年10月26日转账100万元，备注“转中兴”。另查明，周跃进是中兴公司湖南分公司的供应商，2015年期间长沙振泰建筑设备租赁有限公司与中兴公司湖南分公司有多笔账目往来。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实相一致。本院认为：合法的债务应予以偿还。本案争议焦点为中兴建设有限公司是否应承担还款责任以及一审法院是否存在程序违法情形。陆振生以生产经营周转资金不足为由与刘乐签订借款合同，刘乐将借款转账到陆振生个人账户，而后陆振生在其向刘乐出具的借款借据上加盖了中兴建设有限公司湖南分公司公章。陆振生系中兴建设有限公司湖南分公司常务副总经理，且在借款当时向刘乐交付了加盖有中兴建设有限公司湖南分公司单位公章的营业执照、组织机构代码证、税务登记证、机构信用代码证、开户许可证等复印件，上述借款经过足以形成让刘乐相信该笔款项是陆振生以其常务副总经理身份代表中兴建设有限公司湖南分公司所借的权利外观。借款借据上加盖的中兴建设有限公司湖南分公司的真伪并不影响刘乐作为善意相对人相信该笔款项是陆振生代表中兴建设有限公司湖南分公司所借。本案诉争款项虽然在借款当时没有直接由刘乐的账户汇至中兴建设有限公司湖南分公司的账户，但是刘乐提供的证据可以证明陆振生收到该笔款项后先后汇至中兴建设有限公司湖南分公司供应商的账户以及汇至与中兴建设公司有限公司有多笔账目往来的关联公司。作为善意的出借方，刘乐已经尽到了证明中兴建设有限公司湖南分公司是借款方的举证责任，该分公司作为中兴建设有限公司的分支机构，不具有独立的法人资格，故刘乐的还款责任应该由中兴建设有限公司承担。另，一审法院依职权对案件事实进行调查并对当事人进行询问，相关笔录亦经过庭审质证程序，一审并无未违反法定审判程序的情形。综上，对于中兴建设有限公司、中兴建设有限公司湖南分公司上诉主张一审诉讼程序违法以及该公司不应承担还款责任的诉讼主张，本院均不予支持。综上所述，上诉人中兴建设有限公司湖南分公司、中兴建设有限公司的上诉请求不能成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费28600元，由上诉人中兴建设有限公司湖南分公司、中兴建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 杨 霞审判员 李建新审判员 唐亚飞二〇一九年四月十七日书记员 张 颖附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。