河南省平顶山市湛河区人民法院民 事 判 决 书履行生效判决书、调解书、裁定书确定义务告知书人民法院发生法律效力的判决书、调解书、裁定书（以下统称法律文书）确定的义务，义务人必须按生效法律文书规定的期限自动履行义务。根据相关法律和司法解释规定，义务人不自动履行生效法律文书确定义务的，人民法院将强制执行，并视情节轻重对不自动履行的义务人给予如下处罚：一、诉讼参与人或者其他人拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院可以对其主要负责人或者直接责任人员予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。（民事诉讼法第一百一十一条、第一百一十五条）二、加倍支付迟延履行期间的债务利息或者支付迟延履行金；（民事诉讼法第二百五十三条）三、构成拒不执行人民法院判决裁定罪的，处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。（刑法第三百一十三条）四、被执行人不履行法律文书确定的义务的，人民法院可以对其采取或者通知有关单位协助采取限制出境，在征信系统记录、通过媒体公布不履行义务信息以及法律规定的其他措施。（民事诉讼法第二百五十五条）五、列为失信被执行人，上国家征信网，限制高消费，被相关媒体曝光等，个人声誉受损，在经商办企业、个人就业、金融贷款、出入境、子女上学、乘坐交通工具等方面受到严格限制；（民事诉讼法解释第五百零六条、五百一十八条）（《最高人民法院关于公布失信被执行人名单信息若干规定》第一、七、八条）（《最高人民法院关于限制被执行人高消费及有关消费的若干规定》第三条）特此告知平顶山市湛河区人民法院河南省平顶山市湛河区人民法院民事判决书（2018）豫0411民初3419号原告：平顶山市基兆混凝土有限公司。法定代表人：刘晓红，该公司总经理。委托诉讼代理人:李雪梅，女，1963年1月2日出生，系平顶山市基兆混凝土有限公司员工。委托诉讼代理人：王广生，河南旭宏然律师事务所律师。被告：河南平工建筑工程有限公司。法定代表人：赵长香，该公司董事长。委托诉讼代理人孙建堂，河南元瑞律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘长志，男，1960年7月15日出生，系河南平工建筑工程有限公司员工。被告：平顶山市立威房地产开发有限公司。法定代表人：侯振伟，该公司董事长。委托诉讼代理人：杜先德，男，1968年5月4日出生，系平顶山市立威房地产开发有限公司员工。原告平顶山市基兆混凝土有限公司（以下简称基兆混凝土公司）与被告河南平工建筑工程有限公司（以下简称平工建筑公司）、平顶山市立威房地产开发有限公司（以下简称立威开发公司）买卖合同纠纷一案，本院于2018年11月14日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告基兆混凝土公司的委托代理人王广生、李雪梅；被告平工建筑公司的委托诉讼代理人孙建堂、刘长志；被告立威开发公司的委托诉讼代理人杜先德到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。基兆混凝土公司向本院提出诉讼请求：1、判令平工建筑公司、立威开发公司共同偿还欠款4541373元及违约金（自2015年9月9日起每日按商砼款金额4541373元的日千分之三计算至实际清偿所有债务之日止）；2、并由平工建筑公司、立威开发公司承担本案的诉讼费用。事实及理由：2013年，平工建筑公司与基兆混凝土公司签订了《商品混凝土买卖合同》，约定由基兆混凝土公司为平工建筑公司施工的立威山写字楼供应商品混凝土，主体封顶一个月内结清全部货款；2015年8月9日写字楼主体完工，平工建筑公司却未按合同约定期限付款，欠基兆混凝土公司货款4541373元；2017年2月13日，平工建筑公司、立威开发公司与基兆混凝土公司签订三方协议，三方确定平工建筑公司欠基兆混凝土公司货款4541373元，立威开发公司作为担保人，并以其欠平工建筑公司的工程款分18个月还清欠款，明确自2017年3月至2018年9月每月还款不低于25万元，实际至今立威开发公司分文未付，仍欠4541373元，原告多次催要无果，诉至法院。平工建筑公司辩称，1、平工建筑公司不是本案的适格被告，基兆混凝土公司对其提出诉请缺乏事实依据。因为，首先平工建筑公司并未与基兆混凝土公司存在直接的混凝土买卖关系；即使涉案工程的前期实际施工人姚某曾以平工建筑公司的名义与基兆混凝土公司签订过混凝土买卖合同，但基于姚某是涉案工程的实际施工人，依据有关法律规定在施工工程中具有相对独立的权利和义务。而平工建筑公司并不直接参与工程施工，自然也不可能使用混凝土。姚某和平工建筑公司均与基兆混凝土公司不相识，以其二者名义与基兆混凝土公司所签订的混凝土买卖合同实际上是由立威开发公司主要负责人直接与基兆混凝土公司洽谈，包括供货价格等关键要素都是由立威开发公司负责人与基兆混凝土公司负责人直接商定，合同的履行也是由立威开发公司直接进行；立威开发公司承认涉案混凝土的买卖自始即作为“甲供材”处理，由其与基兆混凝土公司进行直接结算和支付，然后从应付实际施工人姚某的工程款中进行扣减，立威开发公司自混凝土买卖的洽谈之时即已向基兆混凝土公司进行了说明和承诺。以上情形足以说明：涉案合同的实际履行主体是立威开发公司和基兆混凝土公司，且立威开发公司对此始终不持异议。其次，从基兆混凝土公司起诉的金额来看，完全是按照其与立威开发公司和涉案工程的接续施工人侯某、苏某所签的《三方协议》，分文不差；而这个价款是由基兆混凝土公司与立威开发公司两方直接确认的，并不是侯某、苏某认可的价款，说明立威开发公司在涉案的混凝土供货关系中是实际买受和货款结付主体，同时也表明基兆混凝土公司实际上是认可立威开发公司是混凝土买卖关系中的实际买受人和货款结付人，在此情形下再将平工建筑公司作为共同被告，违背最基本的诚信原则。2、基兆混凝土公司对平工建筑公司提出诉请，缺乏法律依据。首先，根据《三方协议》的约定，涉案债务由立威开发公司进行承接和支付，债务转移自然已经成立。而根据《公司法》的规定，债权债务转移采取“诺成性”原则，即已经成立便生效，对相关各方均具有法律约束力，原债务人退出债权债务关系，在债权人和债务受让人和承接人之间形成新的债权债务关系；债务转移的效力并不依赖于债务受让人是否实际履行了债务，如果没有履行，则可以通过诉讼等方式要求其履行。其次，我国《公司法》并未规定债务转移之后，如果债务受让人和承接人不履行债务时，则债权人可以反悔，重新向原债务人索要。再次，《三方协议》第5条中有关“如果不按照本协议约定付款则按原合同履行”的约定，仅是基兆混凝土公司与立威开发公司两方的约定，只能约束立威开发公司而不能约束平工建筑公司；该约定仅涉及履行内容和方式的变化，并不当然引起履行主体的变化；更何况平工建筑公司并未直接参与《三方协议》的订立，在债务转移已经生效之后，平工建筑公司已经退出了相关的债务关系，如果要想再让平工建筑公司重新参加到债务关系之中，必须通过新的协议约定才能生效，否则他人的约定对平工建筑公司没有任何约束力，而且基兆混凝土公司起诉的标的也是完全按照《三方协议》中立威开发公司单方所认可的供货价款。3、基兆混凝土公司对平工建筑公司提起诉讼，违背公平原则和程序正当原则。因为平工建筑公司既没有参与涉案工程的实际施工，也没有收取分文工程款和管理费，更不是涉案混凝土的实际买受人和使用人，在此情况下让平工建筑公司承担货款支付责任，违背公平原则和权利义务相一致原则；而且，根据最高法院关于审理建设工程施工合同司法解释的规定精神，实际施工人在工程履行和结算中具有相对独立的权利义务和诉讼主体资格；如果基兆混凝土公司非要背离三方协议的本意和诚信原则而人为扩大诉讼对象，也应当将三位实际施工人一并列为共同被告；显然，在立威开发公司始终认可本案债务并愿意独自偿还债务的情形之下，基兆混凝土公司人为扩大诉讼对象，是对诉讼权利的滥用，缺乏必要性和正当性。4、基兆混凝土公司在长达四年之久的时间内从来没有向平工建筑公司提出过主张或提及过此事，不仅早已超过诉讼时效，而且也在逻辑和情理上表明基兆混凝土公司自己也并不认为平工建筑公司是其货款债务人。立威开发公司辩称，1、基兆混凝土公司提供的合同中的印章不认可，需要回公司落实一下；2、平工建筑公司不认可与基兆混凝土公司存在债权债务关系，既然主债务不存在，立威开发公司作为担保人也不应承担责任；3、即使三方协议有效，立威开发公司也只承担总价款4541373元以及总差价179615元的责任。综上，因担保的债务不存在，应驳回基兆混凝土公司的诉讼请求。当事人围绕各自的主张和辩解提供相应的证据，基兆混凝土公司提交了《商品混凝土买卖合同》、《三方协议》和商混供货单等证据；平工建筑公司提交了立威开发公司和姚某出具的《关于平顶山市基兆混凝土有限公司向立威山写字楼工程供应商混的情况说明》等证据。立威开发公司未提供证据。上述证据已在庭审中出示并经法庭质证，经审查证据之间互相印证，具有证明效力，本院予以确认。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年，立威开发公司在本市开源路南段东侧投资开发立威山写字楼工程期间，介绍实际施工人姚某挂靠并借用平工建筑公司的施工资质进行主体工程的施工，并介绍基兆混凝土公司与平工建筑公司和姚某签订了一份《商品混凝土买卖合同》；合同约定混凝土交货价格根据不同强度等级分别为每立方230元至305元，交货地点为工程施工现场，付款方式为主体封顶一个月内结清全部货款，如未按合同约定期限付款，应根据欠款金额按日千分之三的比例向基兆混凝土公司支付自欠款之日起到货款全部付清之日止的违约金。后因实际施工人姚某无力继续垫资施工，由侯某、苏某二人与立威开发公司商定作为实际施工人接续施工。2017年2月13日，立威开发公司作为甲方、基兆混凝土公司作为乙方、侯某、苏某二人以平工建筑公司名义作为丙方，签订《三方协议》一份，约定内容为：1、丙方认同乙方所提供的预拌混凝土结算表中供货总方量为16328.74立方米；2、丙方认同乙方该供货量总价值为4361758元；3、甲方认同乙方该供货量总价值为4541373元；4、甲方、丙方认同该供货量总价值差价179615元，甲方同意补给乙方；5、乙方同意该供货款4541373元，由甲方18个月分期付清，起止时间为：2017年3月份——2018年9月份，每月还款不低于贰拾伍万元，最后一个月结清余款，否则按原合同约定履行；6、丙方同意甲方支付给乙方的该款项收据从立威山写字楼工程款中抵扣。该协议“丙方”落款处只有侯某、苏某二人签名，没有平工建筑公司盖印。另查明，在涉案工程中立威开发公司没有向平工建筑公司支付过工程款，也没有按照《三方协议》约定向基兆混凝土公司支付商混货款。本院认为，在买卖合同关系中，买受人应当按照约定的数额和约定的时间支付价款，当事人一方未支付价款的，对方可以要求其支付价款。由于建筑施工的特点决定所需商砼数量无法事前具体确定，故《商品混凝土买卖合同》仅对商砼供应单价和付款方式进行了约定，最终的供货价款需要当事方核定和确认；《三方协议》即是相关当事人对货款价款的确认和对付款主体、付款方式的约定。鉴于《三方协议》中作为甲方的立威开发公司与作为丙方签名的侯某、苏某两方认可的商砼价款并不一致，且基兆混凝土公司主张的货款金额是按照立威开发公司所认可的价款金额，说明基兆混凝土公司和立威开发公司均清楚和认可立威开发公司是一个相对独立的债务主体和付款主体，而并不是法律意义上的担保人；而且《三方协议》第5条明确约定：“乙方（即基兆混凝土公司）同意该供货款4541373元，由甲方（即立威开发公司）18个月分期付清，起止时间为：2017年3月份——2018年9月份，每月还款不低于贰拾伍万元，最后一个月结清余款，否则按原合同约定履行”，从合同本意原则可以确认，该协议关于付款责任和付款方式的约定，实质上是一种债务转移，即涉案商砼债务由涉案工程的名义施工人平工建筑公司和实际施工人姚某、侯某、苏某，转移给了立威开发公司；至于该协议中有关“否则按原合同约定履行”的内容，是约定在该协议第5条之内，而该合同条款只涉及立威开发公司和基兆混凝土公司两方，仅是对立威开发公司还款方式的约定和约束，并不涉及和约束其他方，因此从逻辑上可以认定该约定仅是对合同履行内容的约定，并不导致合同主体的扩大和变化。根据我国《合同法》有关债权债务转移的规定，债务转移合同是一种诺成性合同，即合同已经成立和生效即对各方当事人具有法律约束力，其效力不受债务人是否实际履行的影响和制约；债务转移合同生效之后，即由债权人和债务受让人之间形成直接的债权债务关系，原债务人退出债务关系；未经原债务人同意，债权人并不因债务受让人未实际履行债务而享有重新要求原债务人继续履行债务的权利，否则将使债权债务关系始终处于不确定状态。关于商砼价款，基兆混凝土公司根据《三方协议》中立威开发公司认可的商砼价款4541373元主张货款债权，立威开发公司对此亦不持异议，本院予以支持；关于违约金，基兆混凝土公司按照日千分之三主张逾期付款违约金，明显过高，参考目前企业经营活动中的资金成本和最高人民法院关于民间借贷司法解释规定的利率水平，本院认为逾期付款违约金比照最高人民法院关于民间借贷司法解释规定的利率上限即月息百分之二为宜；鉴于《商品混凝土买卖合同》中约定付款期限为工程主体完工后一个月内付清，而基兆混凝土公司并未举证证明涉案工程主体何时完工，且《三方协议》中明确约定付款期限自2017年3月开始，故从2017年3月1日起开始计算逾期付款违约金为宜。综上，对于基兆混凝土公司的合理诉请，本院予以支持，平工建筑公司的辩称其不是本案的适格被告，基兆混凝土公司对其提出诉请缺乏事实依据的理由，本院予以采信。依照《中华人民共和国合同法》第八十四条、第八十六条、第八十八条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、平顶山市立威房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内支付给平顶山市基兆混凝土有限公司商砼价款4541373元，并自2017年3月1日起以4541373元为基数按月息百分之二支付逾期付款违约金至欠款还清之日止。二、驳回平顶山市基兆混凝土有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费64834元、保全费5000元，共计69834元，由平顶山市立威房地产开发有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省平顶山市中级人民法院。审 判 长  齐晓旭人民陪审员  魏三星人民陪审员  刘培峥二〇一九年四月二十日书 记 员  王晶晶附件：中华人民共和国民事诉讼法第一百一十一条诉讼参与人或者其他人有下列行为之一的，人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）毁灭重要证据，妨碍人民法院审理案件的；（二）以暴力、威胁、贿买方法阻止证人作证或者指示、贿买、胁迫他人作伪证的；（三）隐藏、转移、变卖、毁损已被查封、扣押的财产，或者已被清点并责令其保管的财产，转移已被冻结的财产的；（四）对司法工作人员、诉讼参加人、证人、翻译人员、鉴定人、勘验人、协助执行的人，进行侮辱、诽谤、诬陷、殴打或者打击报复的；（五）以暴力、威胁或者其他方法阻碍司法工作人员执行职务的；（六）拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的。人民法院对有前款规定的行为之一的单位，可以对其主要负责人或者直接责任人员予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。第一百一十五条对个人的罚款金额，为人民币十万元以下。对单位的罚款金额，为人民币五万元以上一百万元以下。拘留的期限，为十五日以下。被拘留的人，由人民法院交公安机关看管。在拘留期间，被拘留人承认并改正错误的，人民法院可以决定提前解除拘留。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。第二百五十五条被执行人不履行法律文书确定的义务的，人民法院可以对其采取或者通知有关单位协助采取限制出境，在征信系统记录、通过媒体公布不履行义务信息以及法律规定的其他措施。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第五百零六条被执行人迟延履行的，迟延履行期间的利息或者迟延履行金自判决、裁定和其他法律文书指定的履行期间届满之日起计算。第五百一十八条被执行人不履行法律文书确定的义务的，人民法院除对被执行人予以处罚外，还可以根据情节将其纳入失信被执行人名单，将被执行人不履行或者不完全履行义务的信息向其所在单位、征信机构以及其他相关机构通报。最高人民法院关于公布失信被执行人名单信息的若干规定第一条被执行人未履行生效法律文书确定的义务，并具有下列情形之一的，人民法院应当将其纳入失信被执行人名单，依法对其进行信用惩戒：（一）有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的；（二）以伪造证据、暴力、威胁等方法妨碍、抗拒执行的；（三）以虚假诉讼、虚假仲裁或者以隐匿、转移财产等方法规避执行的；（四）违反财产报告制度的；（五）违反限制消费令的；（六）无正当理由拒不履行执行和解协议的。第七条各级人民法院应当将失信被执行人名单信息录入最高人民法院失信被执行人名单库，并通过该名单库统一向社会公布。各级人民法院可以根据各地实际情况，将失信被执行人名单通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏等其他方式予以公布，并可以采取新闻发布会或者其他方式对本院及辖区法院实施失信被执行人名单制度的情况定期向社会公布。第八条人民法院应当将失信被执行人名单信息，向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒。人民法院应当将失信被执行人名单信息向征信机构通报，并由征信机构在其征信系统中记录。国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院应当将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院应当将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。中华人民共和国刑法第三百一十三条【拒不执行判决、裁定罪】对人民法院的判决、裁定有能力执行而拒不执行，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金;情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。最高人民法院关于限制被执行人高消费及有关消费的若干规定第三条被执行人为自然人的，被采取限制消费措施后，不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等以上舱位；（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；（五）购买非经营必需车辆；（六）旅游、度假；（七）子女就读高收费私立学校；（八）支付高额保费购买保险理财产品；（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组列车一等以上座位等其他非生活和工作必需的消费行为。被执行人为单位的，被采取限制消费措施后，被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得实施前款规定的行为。因私消费以个人财产实施前款规定行为的，可以向执行法院提出申请。执行法院审查属实的，应予准许。平顶山市湛河区人民法院地址：平顶山市湛河区东风路东段1号邮编：467000