河北省承德市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀08民终1223号上诉人（原审被告）：付学宇，男，1978年2月22日出生，蒙古族，现住河北省隆化县。委托诉讼代理人：康健，河北山庄（隆化）律师事务所律师。委托诉讼代理人：田金明，河北山庄（隆化）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：高超，男，1989年3月30日出生，汉族，住河北省承德市双桥区。委托诉讼代理人：宫树明，河北意祥律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵宇，河北意祥律师事务所律师。原审被告：付泽宇，男，1988年2月1日出生，蒙古族，现住河北省隆化县。上诉人付学宇因与被上诉人高超、原审被告付泽宇合同纠纷一案，不服河北省承德市双桥区人民法院（2018）冀0802民初5519号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人付学宇的委托诉讼代理人康健、田金明，被上诉人高超及其委托诉讼代理人宫树明、赵宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。付学宇上诉请求：1、要求撤销承德市双桥区人民法院(2018)冀0802民初5519号民事判决书，并依法改判，驳回被上诉人的原审诉讼请求。2、由被上诉人承担一切诉讼费用。事实和理由，一、原审判决认定事实错误。原审法院在上诉人与被上诉人合伙未经清算的情况下，在审理的过程中并未审查账目，直接判决返还投资款，没有事实依据。上诉人与被上诉人签订的《网吧合伙经营协议书》第八条明确约定，合伙人在合伙企业清算前，不得请求分割合伙企业的财产，在本案中上诉人与被上诉人并未就合伙企业的财产进行清算，并且一审法院在合伙企业未进行清算的前提下判决上诉人返还合伙期间的投资款，本身对上诉人是显失公平的。一审法院仅凭通话录音，直接判决上诉人返还投资款。通话录音，首先第一点，并未在庭上进行播放，仅仅是对被上诉人提供的书面录音笔录进行了质证，无法核实录音是否与笔录一致。第二点，即便一致，也不能证明录音资料是否经过剪辑，是否存在断章取义。第三点，协议明确约定合伙期间的重大决议应经全体合伙人一致同意方可执行，通话录音仅为两人，不符合协议约定，并且做出的任何决议亦属无效的决议。最高人民法院关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复，证据的取得必须合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的依据。未经对方当事人同意私自录制其谈话系不合法的行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据用。不能作为证据使用，亦然不能作为定案的依据。二、原审判决适用法律错误。原审法院适用《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务，那么按照协议约定，在合伙企业未经清算前不得分割合伙企业的财产，而一审法院在未清算的前提下径直接判决，显然适用法律错误。综上，合伙未经清算判决返还投资款，原审判决认定事实错误，适用法律不当。为此，特提出上诉，请求撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人的原审诉讼请求。补充意见为：1、此案未达法定退伙条件，付泽宇、高超、程遥、孙磊，没有就退伙事宜达成一致，不符合退伙条件。如果法院认为够退伙，那么不应适用退伙，而是解散。他们共同各占50%股份，退伙则合伙不存在。2、适用法律错误，引用合同法，应该引用合伙企业法86条。此案是合伙，有特别法予以调整。特别法没有规定的才应使用普通法。合伙解散，应适用86条，双方签订的合同第17条也约定了清算条件。本案未清算就要求上诉人支付相关费用于法无据。高超辩称，一、被答辩人是以清算作为借口，拖延返还答辩人投资款。首先，协议第八条约定的是清算之后，可以分割合伙财产。现在答辩人并不是要求分割合伙财产，而是要求返还所有投资款。要求返还投资款并不适用协议第八条的约定。其次，没有清算是被答辩人的过错。在答辩人及另外两个同学孙磊、程遥共将45万元交付给付学宇及付泽宇两兄弟之后，网吧实际由付学宇两兄弟实际控制。甚至在没有告知答辩人的情况下，私自将网吧转出。被答辩人将网吧转出收到了多少转让款，答辩人根本不知情。被答辩人转让网吧时应该通知所有合伙人进行清算。也就是说，网吧是被答辩人私自转让的，没有清算是被答辩人的过错。再次，清算只是被答辩人的借口。现在网吧早已经转出了，不存在了，根本无法清算，而转让网吧的钱都在被答辩人手中。如今被答辩人只是以清算作为借口，拖延向答辩人返还投资款。因此，被答辩人认为没有清算而拒绝向答辩人返还投资款，没有依据。二、一审判决被答辩人向答辩人返还投资款是正确的。首先，合同第六条约定，转让或者处分合伙企业的共有财产须经全体合伙人一致同意后方可执行。然而，被答辩人将网吧整体转让给他人，没有取得答辩人及孙磊、程遥的同意，这属于被答辩人违约。合同第十九条约定，合伙人对须经全体合伙人一致同意的事务擅自处理，给合伙人造成损失的，依法承担赔偿责任。因此，按照合同约定，被答辩人应该赔偿答辩人的所有损失。《中华人民共和国合同法》第113条第1款规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失。而答辩人的损失即使投资款15万元。一审判决被答辩人返还15万的投资款是有事实及法律依据的。其次，除了合同约定之外，答辩人及孙磊、程遥多年来一直在向付泽宇、付学宇两兄弟索要投资款。在答辩人一审提交的多个通话录音中，被答辩人及付泽宇都认可要返还所有投资款。答辩人担心被答辩人无限期拖延，多次要求被答辩人出具欠条。被答辩人及付泽宇从未以任何借口表明拒绝返还投资款，只是说最近没钱，有钱一定给。这些录音证据可以与合同约定内容形成证据链条，证明被答辩人应向答辩人返还所有投资款。再次，除了录音内容以外，答辩人及孙磊、程遥多年来一直追着被答辩人及付泽宇要钱的事实，也可以证明被答辩人擅自处分网吧存在过错，侵害了答辩人、孙磊及程遥的合法权益。一审判决被答辩人返还投资款是维护了答辩人等人的权益。应予维持。补充答辩意见：本案被上诉人提起既不是正常的退伙，也不是解散。协议是2014年8月1日签订，仅经营八个月，网吧就被上诉人转出去了，网吧都不存在了，还谈什么退伙或解散。是因为上诉人拿了我们的45万，钱没了，网吧也没了。我们是在出了钱，东西也不存在，要求返还投资款。法律规定，签了合同就应该履行，约束的是上诉人，而不是答辩人。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请二审法院驳回上诉，维持原判。高超向一审法院起诉请求：1.二被告连带返还原告合伙投资款15万元并支付利息（利息自2015年7月起按照中国人民银行同期贷款利率计算至二被告实际给付之日止）；2.诉讼费由二被告负担。一审法院认定事实：2014年7月7日，付泽宇、高超、程遥、孙磊作为甲方与付学宇（乙方）签订《网吧合伙经营协议书》，约定甲、乙双方合伙经营位于承德市双桥区新龙商业综合楼1号的“星工场网吧”，网吧法人代表为付学宇，在合伙企业基本情况中，双方约定，甲方4人各出资15万元，共计60万元，共占有全部股份的50%（所得由4人平均分配），乙方除甲方所出60万元人民币外，网吧所需投资的剩余部分款项全部由乙方支付，共占有全部股份的50%。后孙磊、高超、程遥将每人出资的15万元交于被告付泽宇，付泽宇又将上述款项及其自己所出15万元交于被告付学宇。合伙期间原、被告及其他合伙人曾进行利润分配。2016年上半年网吧不再经营，网吧停止经营后，孙磊曾与被告付学宇、付泽宇通话，在双方通话中，付学宇曾表示返还孙磊、高超、程遥投资款。一审法院认为，原、被告签订的《网吧合伙经营协议书》系各方真实意思表示，合法有效，并已实际履行，双方应按照协议的约定履行自己的义务。2016年上半年网吧不再经营，此后付学宇在与孙磊通话时表示退还原告合伙投资款，可以认定为原、被告间的合伙协议已经终止，故被告付学宇应按照自己的承诺履行返还义务，现被告付学宇并未向原告返还投资款项，已构成违约，应承担继续返还的违约责任。被告付学宇称在网吧经营中，原告不再出资，无法经营，但根据双方签订的协议，原告及付泽宇的出资义务仅为每人15万元，原告及付泽宇已经履行完毕出资义务，剩余资金缺口按照协议的约定，应由被告付学宇负担，对被告付学宇的上述辩解意见，本院不予采纳。原告称被告付泽宇与被告付学宇合伙欺诈原告，并要求付泽宇承担连带返还义务，但被告付泽宇也系原、被告所签协议书中的出资方，与原告处于同等法律地位，且原告并没有提交付泽宇存在与付学宇进行合伙欺诈的证据，属证据不足，对原告要求被告付泽宇承担还款责任的诉讼请求，本院不予支持。原告要求被告自2015年7月起按中国人民银行同期贷款利率支付利息，但原告提供的证据中并不能证实原、被告曾就利息进行过约定，对原告的该项诉讼请求，法院亦不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定判决：一、被告付学宇于本判决生效之日起十日内返还原告高超投资款15万元；二、驳回原告高超的其余诉讼请求。一审案件受理费1,650.00元（已减半），保全费1,270.00元，合计2,920.00元，由被告付学宇负担。二审审理过程中，上诉人与被上诉人及原审被告均未提交新的证据。本院审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，上诉人付学宇与被上诉人高超及其他三人于2014年7月7日签订的《网吧合伙经营协议书》系各方真实意思表示，并不违反相关法律、法规的禁止性规定，合法有效，各方均应按照协议的约定履行自己的义务。本案中,被上诉人高超与其他三人作为甲方各出资150000.00元，共计600000.00元，共占有全部股份的50%,其中合同第二条约定合伙期限3年,自2014年8月1日起开始计算;第十九条约定：合伙人对合伙协议约定中必须经全体合伙人一致同意的事务擅自处理，给合伙企业或者其他合伙人造成损失的，依法承担赔偿责任。本案在双方所签订的合伙协议还没有到期的情况下,上诉人付学宇违反合同约定未通知其他合伙人,擅自处理合伙企业财产,给被上诉人高超及其他合伙人造成的投资经济损失,依法应承担违约赔偿责任。因此,一审判决上诉人付学宇返还被上诉人高超投资款150000.00元,并无不当，本院认同。综上所述，上诉人付学宇的上诉请求，依据不足，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3300.00元，由上诉人付学宇负担。本判决为终审判决。审判长 白 云审判员 吴国庆审判员 李国兴二〇一九年四月二十五日书记员 孙秋晨