贵州省兴义市人民法院民 事 判 决 书（2018）黔2301民初9723号原告：黔西南州富利来房地产开发有限公司，住所地贵州省兴义市桔山街道办事处机场大道富瑞雅轩**。法定代表人：汪国富，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：韦娜，贵州天生律师事务所律师。被告：李观富，男，1971年9月8日生，汉族，住贵州省兴义市。原告黔西南州富利来房地产开发有限公司（以下简称富利来房开公司）与被告李观富商品房预售合同纠纷一案，本院于2018年11月13日立案后，因李观富下落不明，本院采用公告方式向其送达开庭传票等诉讼材料后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告富利来房开公司的委托诉讼代理人韦娜到庭参加诉讼。被告李观富经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。富利来房开公司向本院提出诉讼请求：1.判令解除原、被告于2011年1月23日签订的《商品房买卖合同》及其附件；2.判令被告协助原告到相关部门办理兴义市××山街道办事处民航大道××小区××号房屋的撤销商品房买卖合同备案登记、预购商品房抵押权预告登记等相关手续；3.判令被告向原告腾交兴义市××山街道办事处民航大道××小区××号房屋；4.判令被告向原告支付代其偿还的银行贷款本息（包括但不限于贷款本金、利息、罚息、复利等，截止2018年9月20日共计76245.96元），并支付资金占用利息（利息从实际代偿之日起，按照中国人民银行同期贷款利率标准计算至实际清偿之日止，暂计算至2018年9月20日为5786.76元）；5.判令被告向原告按代其向银行偿还贷款本息金额的5%支付违约金（暂计算至2018年9月20日为3812.30元）；6.本案的全部诉讼费用由被告承担。事实和理由：原告与被告于2011年1月23日签订《商品房买卖合同》（合同编号：FRYX-B-204），约定由被告购买原告开发的位于兴义市××山街道办事处民航大道××小区××房，房屋建筑面积129.02平方米，套内建筑面积108.56平方米，按建筑面积计算，房屋单价2850.21元/㎡，房屋总价367734元，采用按揭贷款方式付款，被告支付首付款110734元，余款257000元以银行按揭贷款方式支付。2011年3月30日，被告与中国农业银行股份有限公司黔西南分行（以下简称贷款银行）签订《个人购房担保借款合同》，约定由贷款银行向被告提供257000元商品房按揭贷款，被告提供前述房屋为该贷款作为抵押担保，并办理了预购商品房抵押权预告登记，原告对该笔按揭贷款承担阶段性连带保证责任，原告同时按贷款银行要求缴纳贷款金额30‰的保证金至保证金专户作为阶段性质押。贷款合同签订后，贷款银行于2011年4月2日向被告发放贷款257000元，并根据被告授权直接支付至原告账户。另，原、被告办理了商品房买卖合同备案登记，并依约将房屋交付给被告。合同履行过程中，被告多次未按约定按时足额偿还贷款，致使贷款银行要求原告承担担保责任。截至2018年9月20日，贷款银行从原告的保证金账户中扣划了被告欠付的贷款本息（包括罚息、复利等）共计76245.96元。为此，原告代被告向贷款银行履行还款义务后曾多次向被告追偿，但被告至今未向原告偿还。根据原、被告双方签订的《商品房买卖合同》附件四“补充协议”第15条“买受人采取向银行抵押贷款（按揭）方式支付房款的，若在依法办妥房产证之前，不能履行其与银行签订的借款合同中约定的还款义务，从而导致银行要求出卖人承担连带保证责任，出卖人在承担保证责任后，有权解除合同，收回房屋，并要求买受人承担出卖人代其银行偿还贷款本息金额5%的违约金及该笔贷款本息自其清偿之日起的同期银行利息。收回房屋时，如市场价高于合同价，买受人对差价部分不享有任何权利；如市场价低于合同价，买受人须对差价部分向出卖人承担赔偿责任”之约定，原告有权解除合同，并要求被告支付违约金及代偿贷款本息至清偿之日止的资金占用利息。有鉴于此，原告为维护自身合法权益，特依据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定向人民法院提起诉讼，请求贵院查明事实，依法判令支持原告之全部诉讼请求，以维护原告的合法权益。李观富未作答辩。本院经审理认定事实如下：2011年1月23日，原告富利来房开公司与被告李观富签订《商品房买卖合同》（合同编号：FRYX-B-204），约定由李观富购买原告富利来房开公司开发的位于兴义市××山街道办事处民航大道××小区××号房屋，房屋总价367734元，被告李观富支付首付款110734元，余款257000元，采用办理银行按揭贷款进行支付。2011年3月30日，被告与贷款银行签订《个人购房担保借款合同》，约定由贷款银行向被告提供257000元商品房按揭贷款，借款期限为180个月，被告提供前述房屋为该贷款作抵押担保，并办理了预购商品房抵押权预告登记，原告对该笔按揭贷款承担阶段性连带保证责任，同时按贷款银行要求缴纳贷款金额的5‰保证金至保证金专户作为阶段性质押。双方签订的《商品房买卖合同》附件四“补充协议”第15条约定“买受人采取向银行抵押贷款（按揭）方式支付房款的，若在依法办妥房产证之前，不能履行其与银行签订的借款合同中约定的还款义务，从而导致银行要求出卖人承担连带保证责任，出卖人在承担保证责任后，有权解除合同，收回房屋，并要求买受人承担出卖人代其向银行偿还贷款本息金额5%的违约金及该笔贷款本息自其清偿之日起的同期银行利息。收回房屋时，如市场价高于合同价，买受人对差价部份不享有任何权利；如市场价低于合同价，买受人须对差价向出卖人承担赔偿责任”。在合同履行过程中，因被告多次未按约定按时足额偿还贷款，导致富利来房开公司被银行从其保证金账户中扣除了李观富应偿还给银行的从2015年6月8日开始的欠款本金、罚息、复利等共计93086.33元。上述事实有原告的当庭陈述及其提交的《营业执照》复印件、法定代表人《身份证明》复印件及《身份证》复印件、《商品房买卖合同》复印件、《个人购房担保借款合同》复印件、《个人借款凭证》复印件、《购房发票》复印件、《业务凭证》复印件12张、《客户专用回单》复印件4张在卷佐证，故作认定。本院认为，案涉《商品房买卖合同》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性效力性规定，依法成立并有效。各方当事人应当按照约定全面履行自己的义务。就合同的履行，当事人可以约定一方解除合同的条件，解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同，但解除权人应在法律规定或者约定的期间行使该权利，逾期不行使，解除权消灭。本案李观富在履行《商品房买卖合同》过程中，未按期履行给付银行贷款导致富利来房开公司被银行从保证金账户中扣收了贷款本息等，构成违约，应按双方在《商品房买卖合同》中的约定承担相应的违约责任。关于案涉《商品房买卖合同》是否应解除的问题。虽然双方当事人在签订《商品房买卖合同》及附件时，在附件第15条明确约定“买受人采取向银行抵押贷款（按揭）方式支付房款的，若在依法办妥房产证之前，不能履行其与银行签订的借款合同中约定的还款义务，从而导致银行要求出卖人承担连带保证责任，出卖人在承担保证责任后，有权解除合同，收回房屋……”，这是双方自愿约定解除合同的条件。李观富支付了购房首付款并通过向银行按揭贷款的方式支付购房余款，富利来房开公司为此承担阶段性担保。但根据《中华人民共和国民法总则》第一百九十九条“法律规定或者当事人约定的撤销权、解除权等权利的存续期间，除法律另有规定外，自权利人知道或者应当知道权利产生之日起计算，不适用有关诉讼时效中止、中断和延长的规定。存续期间届满，撤销权、解除权等权利消灭”和《最高人民法院〈关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释〉》第十五条“根据《合同法》第九十四条的规定，出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款，经催告后在三个月的合理期限内仍未履行，当事人一方请求解除合同的，应予支持，但当事人另有约定的除外。法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期间为三个月。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使，解除权消灭。”的规定，李观富在贷款后即从2015年6月8日（贷款期限240个月、20年）就未按期偿还银行贷款本息，视为李观富的违约行为导致双方订立的《商品房买卖合同》目的不能实现，构成根本违约，此时双方约定解除合同的条件成就，富利来房开公司解除合同的权利形成，富利来房开公司在李观富未按时支付银行贷款本息导致自己公司被银行扣取保证金后就应当知道解除权产生，其应在法律规定的一年的除斥期间内行使合同解除权。富利来房开公司于2018年11月13日才向本院提起诉讼，要求解除合同，从双方解除权发生之日即2015年6月8日起，已超过法律规定的1年的除斥期间，富利来房开公司的解除权早已消灭，故对富利来房开公司要求解除其与李观富于2011年1月23日签订的《商品房买卖合同》及其附件的诉讼请求，本院不予以支持。对于富利来房开公司要求李观富协助其到相关部门办理撤销案涉房屋商品房预售合同备案登记、预购商品房抵押权预告登记等相关手续，并向富利来房开公司腾交案涉房屋，因合同不予解除，故本院对该两项诉讼请求也不予支持。关于富利来房开公司要求李观富支付代其偿还的银行贷款本息及资金占用利息的问题。案涉合同补充协议中有明确约定，该约定合法有效，且李观富的违约行为确实给富利来房开公司造成代其偿还银行贷款本息及资金占用费的经济损失，富利来房开公司截至2018年11月27日，被贷款银行扣除保证金共计84684.61元。故对于富利来房开公司要求判决李观富支付代其偿还截止至2018年9月20日共计76245.96元银行贷款本息（本金、利息、罚息、复利）的诉请，本院依法予以支持。虽然原告在庭审中提出增加诉讼金额，但本案被告系公告送达，当庭变更诉请需重新给对方答辩期间，将涉及第二次公告，将增加诉讼成本，且原告增加诉请后亦未缴纳诉讼费，故对于其增加的金额可在后续诉讼中一并解决。关于资金占用利息，经核算从实际每次代偿之日起，按照双方约定的以中国人民银行同期同类贷款利率标准计算至2018年9月20日所产生的资金占用费为5786.76元，故对于资金占用利息的诉请，本院予以支持截止至2018年9月20日的5786.76元及以后的资金占用利息从2018年9月21日起以76245.96元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率标准计算至实际清偿之日止。关于违约金的问题。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”之规定，双方在合同补充协议中约定若买受人违约应承担出卖人代其向银行偿还贷款本息金额5%的违约金，且该违约金的约定不算过高，故富利来房开公司要求李观富支付代其向银行偿还贷款本息金额的5%作为违约金，原告在本案中主张的代偿本息金额已确定为76245.96元，故在本案中违约金不存在继续计算的问题，故李观富应向富利来房开公司支付的违约金为3812.30元（76245.96元×5%）。李观富经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，是对自己诉讼权利的放弃。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百九十九条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条第一款，《最高人民法院〈关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释〉》第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、李观富于本判决生效后十日内支付黔西南州富利来房地产开发有限公司代其向银行偿还的截止至2018年9月20日的贷款本金、复利及罚息等76245.96元及截止至2018年9月20日的资金占用利息5786.76元以及之后的资金占用利息从2018年9月21日起以76245.96元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率标准计算至实际清偿之日止；二、李观富于本判决生效之日起十日内向黔西南州富利来房地产开发有限公司支付违约金3812.30元；三、驳回黔西南州富利来房地产开发有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费2548元（含案件受理费1948元，公告费600元），由李观富负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院。审 判 长  毛 玉人民陪审员  唐贤玉人民陪审员  黄恩志二〇一九年四月十二日书 记 员  杨贞玮