安徽省亳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖16民终847号 上诉人（原审原告）：任东升，男，1965年3月3日出生，汉族，住安徽省亳州市谯城区。 被上诉人（原审被告）：安徽方敏医药科技有限公司，住所地安徽省亳州市工业园区长江路与研发路交叉口。 法定代表人：方敏，该公司董事长。 委托诉讼代理人：步文峰，男，1977年12月10日出生，汉族，住安徽省亳州市谯城区，系该公司行政副总经理。 上诉人任东升因与被上诉人安徽方敏医药科技有限公司（以下简称“方敏公司”）劳动争议一案，不服安徽省亳州市谯城区人民法院（2018）皖1602民初3839号民事判决，向本院提起上诉。本院2019年3月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人任东升、被上诉人的委托诉讼代理人步文峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 任东升上诉请求：1.撤销一审错误判决或者依法改判；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。上诉理由：1.一审判决将《门店销售工作目标责任状》和《销售部薪资分配及绩效考核管理办法》视为双方签订了书面劳动合同，属认定事实错误。《门店销售工作目标责任状》和《销售部薪资分配及绩效考核管理办法》是方敏公司为调动员工工作积极性，制定的各项销售方案，并不属于书面劳动合同。根据《劳动合同法》第十七条规定，劳动合同应当具备以下条款：（一）用人单位的名称，住所和法定代表人或者主要负责人；（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（三）劳动合同期限：（四）工作内容和工作地点：（五）工作时间和休息休假；（六）劳动报酬（七）社会保险：（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（九）法律、法规规定应当纳劳动合同的其他事项。上述规定是劳动合同的必备条款，而方敏公司提供让上诉人签订的目标责任状，并不具备劳动合同必备条款，因此不能视为双方签订了书面的劳动合同。2.一审判决适用法律错误。被上诉人在一审答辩中已认可没有为上诉人缴纳社会保险费的事实，一审法院对此也查明认定。一审法院另查明被上诉人还拖欠上诉人两个月工资未付的客观事实。正是基于被上诉人没有与上诉人签订劳动合同，拖欠上诉人劳动报酬以及没有为上诉人缴纳相关社会保险费用，上诉人于2017年5月2日向被上诉人提出辞职申请，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律法规的规定，损害劳动者权益的；”另根据《劳动合同法》第四十六条：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八规定解除劳动合同的；”另根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条的规定，用人单位无故拖欠劳动者工资的，还需加发相当于工次报酬百分之二十五的经济补偿金。因此，上诉人基于上述事实及法律规定，要求被上诉人支付经济补偿金。而一审法院依据《劳动合同法》第四十六条第二项规定，认为上诉人是主动辞职非用人单位主动向劳动者提出解除合同，故要求支付经济补偿金不符合法律规定，不予支持上诉人的诉请，明显是适用法律错误。3.上诉人诉请的春节假期期间的工资以及节假日期间的加班费用也应当予以支持。 方敏公司辩称，一审法院认定事实清楚，证据充分，应予维持。1.上诉人自2012年2月份到被上诉人处工作，自2013年2月份开始应视为双方签订了无固定期限劳动合同2017年3月2日因上诉人属于我公司外销人员。双方签订有《门店销售工作目标责任状》和《考核任务及提成分配方案》均有双方签字且已明确了双方的权利、义务以及惩罚标准等，基本具备了劳动法第十七条的必备条款，应视为双方自2017年3月份签订了书面劳动合同。2.关于上诉人所指的缴纳社保一事，根据《中华人民共和国社会保险法》第十条职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费。缴纳社保不是我司单方面的事情，更需要上诉人的配合。经我司多次派人调查，上诉人就职我司期间一直存在欺骗行为，与上一家入职单位一直存在劳动关系，且上诉人的社保一直处于缴纳状态。这才导致我司无法再次为其重复缴纳的事实。3.关于上诉人起诉我司拖欠两个月工资一事。由于上诉人经手的一部分业务款，至今没有为公司催要回来。2017年5月2日我司接到上诉人提出的离职申请之后，立即为此事召开了研讨会议，同时也督促上诉人尽快把余下的款项催收回来。期间包括一部分货物经上诉人的手已经发出，但是钱款至今都没有到账，我司也曾派人按照上诉人提供的买家联系方式实际找过，均无音信。我司的工作人员也曾多次打电话请上诉人到公司清算之前经手的账目并拿走余下两个月的工资。以上均有人证、物证还有相关的电话录音为证，均可以证明我司多次派人主动联系上诉人到公司来，主要目的就是为了进行彻底的清算，是上诉人一直推迟不肯过来清算，不属于劳动法未及时足额支付劳动报酬的规定。4.上诉人在本公司实际余下2个月的工资合计5389元。尚未报销的差旅费，被上诉人收到亳州市谯城区人民法院民事判决书（2018）皖1602民初3839号后，即通过快递公司通知上诉人即到公司财务部结算。但上诉人仍置之不理，不与公司结算执意要起诉。为此，我司也已经针对上诉人所欠我司27624.5元钱款一事提起了诉讼，以上所言均有证据为证，不存在无故拖欠劳动者工资的情形，也不属于劳动法第三十八条第二项未及时足额支付劳动报酬的情形，且上诉人是在2017年5月2日向我司主动提出的离职申请，离职手续也是按照我司的规章制度流程经过领导签字进行审批的。上诉人主动辞职，而非用人单位主动向劳动者提出解除劳动合同，上诉人提出辞职也系个人原因，并非被迫申请辞职。上诉人支付因解除劳动合同的经济补偿，并不符合合同法规定，所以不需要支付经济补偿金。5.关于上诉人要求春节假期期间的加班费和工资等，一审中法官就已经进行了审理，上诉人均无法证明此期间有过工作的事实证明，另上诉人属于我司的外销人员，根本没有规定定时定点的上班时间，换句话说，哪怕正常上班时间期间，上诉人没有去上班我司也没办法能够得知实情，更别说得知上诉人节假日期间是否有上班的事实了，而我公司一向有明确的公司规章制度，要求员工在加班、节假日期间调休或者值班的，全部要事前进行填表登记，事后需及时找领导签字审批，而我司从末收到过上诉人填写的相关申请手续。一审中法官也多次在庭上问到上诉人是否有证据能够证明年休假期间上班的事实，上诉人也均表示没有证据。6.上诉人要求被上诉人支付2012年2月至2017年1月的双倍工资，根据劳动法相关规定被上诉人向其支付双倍工资11个月，最迟到2012年12月份，而依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，劳动争议的诉讼时效为一年，根据这一规定，上诉人关于向其本人支付双倍工资的诉讼时效最迟至2014年1月份，所以上诉人在2018年一审时，提出要求被上诉人支付11个月双倍工资的诉求已经超过诉讼时效。因此，无论二审法院是否认定上诉人、被上诉人之间是否存在劳动合同，均不宜作出支持上诉人要求被上诉人支付双倍工资的诉求。综上所述，恳请二审维持原判。 任东升向一审法院起诉请求：1.判决原告与被告解除劳动关系；2.被告支付原告未签劳动合同二倍工资的差额部分36300元（11个月×3300元）；3.被告承担解除劳动关系经济补偿金18150元(自2012年2月至2017年4月，5.5个月×3300元/月）；4.被告支付年休假工资报酬33750元（5年×15天×150元/天×300%）；5.被告支付原告春节假期工资5250元(5年×7天×150元/天)；6.被告支付“劳动节”和“国庆节”期间的加班费用22500元(5年×10天×150元/天×300%)；7.要求被告支付拖欠原告的两个月工资6600元；8.支付原告办理业务产生的差旅费用5425元；9.被告支付原告2015年-2016年年度奖金10000元，以上合计137975元；10.补交2012年2月至2017年4月，五年零三个月社保费用。 一审法院查明：任东升于2012年2月到方敏公司工作，任销售部副经理一职，月工资3300元，双方未签订劳动合同，但在2017年3月2日，双方就2017年工作目标签订了《门店销售工作目标责任状》，该责任状中，约定了任东升的工资底薪为3300元，提成分配比例等，任东升在责任状中乙方处签字。在《考核任务及提成分配方案》中，规定了底薪、职位等，其中载明任东升底薪为3300元，职务为销售员。2017年5月2日，任东升申请辞职，方敏公司于2017年5月3日作出了方敏字（2017）2号关于解除劳动关系的通知，通知载明：任东升同志于2017年5月2日已申请离职，根据公司规定，自今日起解除该同志与公司的一切劳动关系。方敏公司未支付任东升2017年3至4月份的工资。另查，任东升于2015年7月16日两次向方敏公司申请差旅费报销金额合计为2293元（439元＋1854元），2017年3月13日申请差旅费报销为732元，2017年5月12日向方敏公司提供说明支付董云鹏展会费2400元，上述报销单及说明由方敏公司相关部门负责人签字，合计为5425元。任东升于2018年3月向亳州市谯城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：依法裁决解除双方的劳动关系；依法裁决方敏公司向任东升支付2012年2月至2017年1月期间未依法签订劳动合同的双倍工资差额36300元、支付解除劳动合同经济补偿金18150元、支付未休年休假工资报酬33750元、支付春节假期带薪休假工资5250元、支付劳动节、国庆节加班工资22500元、支付拖欠工资6600元、支付未与报销的差旅费用3571元、支付2015年度和2016年度年度奖金10000元、为任东升补缴2012年2月至2017年4月的社会保险费。该委员会于2018年5月10日作出亳谯劳人仲裁字(2018）第12号仲裁书，裁决：自裁决书生效之日起任东升与方敏公司依法解除劳动关系；自裁决书生效之日起十日内方敏公司为任东升补缴2012年2月至2017年4月期间养老保险费单位部分，个人部分由任东升自己支付(缴费额以社会保险经办机构核定金额为准，补缴养老保险费所产生的利息及滞纳金由方敏公司支付)；自裁决书生效之日起十日内方敏公司支付任东升经济补偿金共计3300元/月×5.5个月=18150元；自裁决书生效之日起十日内方敏公司支付任东升欠发工资共计6600元；自裁决书生效之日起十日内方敏公司支付任东升差旅费用3571元；驳回任东升的其他仲裁请求。 一审认为，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。本案中，《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定：用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。任东升于2017年5月2日向被告申请了辞职申请，方敏公司也予以认可并于2017年5月3日作出通知，故双方于2017年5月3日已解除劳动合同，任东升要求解除劳动合同的情形已不存在，因此，双方的劳动合同因双方自愿解除而终止。《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立”。该法第十四条第三款规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”该法第十七条第一款规定：“劳动合同应当具备以下条款：（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地点；（五）工作时间和休息休假；（六）劳动报酬；（七）社会保险；（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。”任东升自2012年2月份到方敏公司工作，双方未签订书面劳动合同。因此，自2013年2月份开始应视为双方签订了无固定期限劳动合同。2017年3月2日，双方签订《门店销售工作目标责任状》。上述责任状及《考核任务及提成分配方案》，记载了任东升的名字、底薪等，基本具备了上述第十七条第一款的必备条款，应视为双方自2017年3月份签订了书面劳动合同。故任东升要求方敏公司因未签订书面劳动合同，应支付二倍工资的请求，不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。其中第二项规定：用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的。任东升系主动辞职，而非用人单位主动向劳动者提出解除合同，任东升提出辞职也系因个人原因，并非被迫申请辞职，而上述第四十六条第二项的规定，系用人单位主动提出解除劳动，因此，任东升要求方敏公司支付因解除劳动合同的经济补偿，并不符合上述法律规定，不予支持。《职工带薪年休假条例》第二条规定:机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的,享受带薪年休假;该条例第三条规定：职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。任东升于2012年2月份到方敏公司工作，于2017年5月份辞职，因此其享受年休假的时间从2013年2月开始，年休假为5天，到2017年2月为4年。《企业职工带薪年休假实施办法》第九条规定：用人单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排年休假。用人单位确因工作需要不能安排职工年休假或者跨1个年度安排年休假的，应征得职工本人同意。第十条规定：“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。用人单位安排职工休年休假，但是职工因本人原因且书面提出不休年休假的，用人单位可以只支付其正常工作期间的工资收入”。该办法第十一条第一款、第二款规定：“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资”。带薪年休假属于劳动者享有的法定福利,除非劳动者因本人原因且书面提出不休年休假的,否则用人单位均应予安排,未安排则应支付劳动者带薪年休假工资报酬。本案中,方敏公司并未举证证明任东升因本人原因且书面提出不休年休假,因此,任东升要求方敏公司支付未休年休假工资报酬,予以支持。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条第一款“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时,当年度未安排职工休满应休年休假的,应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬,但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。”根据该办法第十二条第二款“前款规定的折算方法为:(当年度在本单位已过日历天数÷365天)×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。”的规定,双方在2017年5月3日解除劳动合同,自2017年3月1日起至2017年5月3日为64天，根据上述折算方法，应为64天÷365天×5天，因不满一天，不应支持该时间的带薪年休假工资报酬。综上，任东升应休未休年休假报酬应为6069元（3300元/年÷21.75天×4年×5天×200%）。依据相关法律规定，缴纳养老保险金、医疗保险金的义务主体是用人单位和个人，而收缴单位是社会保险机构，从法律关系上分析，缴纳社会保险费是国家行政法规规定的一种强制性行政义务，反映的是国家社会保险征缴部门与缴费义务主体之间的一种管理与被管理的行政关系，并非劳动争议当事人之间的民事关系。《中华人民共和国社会保险法》第六十三条规定，用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险征收机构责令其限期缴纳或者补足。本案中，任东升要求用人单位补交自2012年2月至2017年4月期间社会保险费不属于劳动者和用人单位之间民事纠纷，不属于人民法院受理的劳动争议案件范围，故对该项请求，不予支持。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”任东升的职务为销售员，具有工作的一般性质，也有其特殊性。判断其是否加班不能简单从双休日上班就认为加班，而要综合考虑，要看其工作的性质、特点、强度、紧迫性等等，要看在其工作时间上是否超出平均每周工作时间40小时。现原告并未就其工作时间超出平均每周工作时间40小时提供证据加以证明，亦未提交证据证明方敏公司掌握相关证据，故对任东升要求方敏公司支付双休日加班的经济补偿主张，不予支持。任东升主张其法定节假日的经济补偿，由于其没有提供证据证明其在法定节假日上班情况，故对于该请求，不予支持。任东升要求方敏公司支付2015年至2016年年度奖金，但也未提供相关证据材料，故对该请求，不予支持。任东升要求方敏公司支付拖欠的2017年3月至4月两个月的工资，方敏公司也予以认可，且在双方所签订的责任状中也写明了任东升的工资为每月3300元，故方敏公司应当支付任东升两个月的工资即6600元。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定：“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁”。方敏公司对任东升出差应当报销的差旅费并不持异议，且也有方敏公司相关人员签字，在仲裁中任东升要求差旅费3571元，现要求差旅费5425元，该多出的差旅费与诉争的劳动争议具有不可分性，故方敏公司应当支付该费用。方敏公司辩称，任东升存在部分业务费未要回及多支付的预支款应当返还，但该争议事项，不属于劳动争议范畴，即使是劳动争议也应当先进行仲裁，且方敏公司也未提供相关证据，故对该辩解不予采纳。 综上，依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、第二十四条、第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第十四条第三款、第十七条、第三十六条、第四十六条第二项、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条，《中华人民共和国社会保险法》第六十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《职工带薪年休假条例》第二条，《企业职工带薪年休假实施办法》第九条、第十条、第十一条、第十二条规定，判决：一、被告安徽方敏医药科技有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告任东升2017年3月至4月两个月的工资6600元；二、被告安徽方敏医药科技有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告任东升差旅费5425元；三、被告安徽方敏医药科技有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告任东升未休年休假报酬6069元；四、驳回原告任东升的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告安徽方敏医药科技有限公司负担。 二审中，当事人未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.劳动合同是用人单位与劳动者在平等自愿的前提下，经协商一致所签署的对双方权利义务予以明确并具有法律效力的书面文件。方敏公司提交的《门店销售工作目标责任状》及《考核任务及提成分配方案》是该公司为调动员工的工作积极性所采取的一种激励性管理方式，不宜视为双方签订了书面劳动合同。2.根据在卷任东升2017年5月2日提交的离职申请单及2017年5月3日方敏公司关于解除劳动关系的通知，本院对一审认定任东升因个人原因主动辞职的事实予以确认。本院二审查明的其他事实同一审。 本院认为，根据当事人的诉辩意见，本案二审争议的焦点是：1.任东升主张未签订劳动合同双倍工资的差额应否予以支持；2.任东升主张方敏公司承担解除劳动关系经济补偿金应否予以支持；3.任东升主张节假日加班费用应否予以支持。 首先，关于任东升主张的未签订劳动合同双倍工资的差额问题，任东升自2012年2月进入方敏公司至2017年5月离职期间，双方未签订书面劳动合同。一审将《门店销售工作目标责任状》及《考核任务及提成分配方案》视为双方劳动合同不妥，双方自用工之日起满1年当日视为订立无固定期限劳动合同。但鉴于未签订劳动合同双倍工资差额在法律性质上属于惩罚性赔偿金，并非劳动报酬性质，因此劳动者主张未签订劳动合同的双倍工资差额应当适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款关于“劳动争议申请仲裁时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”的规定。本案中，任东升主张双倍工资差额仲裁时效应自用工之日满一年当日起算，任东升于2018年3月申请劳动仲裁，且未举证在时效期间存在时效中断或中止之情形。任东升逾期申请仲裁，故对其该项诉求本院不予支持。 其次，关于任东升主张的解除劳动关系经济补偿金问题，根据在卷任东升的离职申请单，在离职原因一栏，其本人书写：“本人有事（回家带孙子）”，故本院对一审认定任东升系因个人原因主动辞职予以确认，任东升要求方敏公司支付解除劳动合同经济补偿金的诉求不符合法律规定，一审不予支持并无不当。 最后，关于任东升主张的节假日加班费用问题。根据当事人陈述及在卷证据，任东升的工作性质为销售，因销售人员的工作具有特殊性，且加班并非单纯的时间经过，任东升在一、二审中均未提供证据证明其在节假日加班的事实，亦未提交证据证明方敏公司掌握其存在加班事实的证据，一审对其诉求节假日加班工资不予支持，并无不当。 综上所述，任东升的上诉请求不能成立，一审认定事实虽有瑕疵，但判决结果正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由任东升负担。 本判决为终审判决。 审判长  过传之 审判员  彭 亮 审判员  王桂燕 二〇一九年四月二十八日 法官助理郜志鹏 书记员张红 附相关法条： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释 第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。