福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽05民终1454号 上诉人（原审被告）：泉州市誉鼎装饰工程有限公司，住所地福建省晋江市梅岭街道世贸御龙湾第九湾区M1-3206。 法定代表人：郑汉嘉，该公司董事长。 委托诉讼代理人：庄景辉，男，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：何玉明，男，1952年4月28日出生，汉族，住福建省惠安县。 委托诉讼代理人：许惠恩，福建兴惠律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：何桂聪，男，1963年3月23日出生，汉族，住福建省惠安县。 委托诉讼代理人：陈仲红，福建腾启律师事务所律师。 委托诉讼代理人：林妹，福建腾启律师事务所律师。 原告被告：李伟雄，男，1974年12月21日出生，汉族，住福建省惠安县。 原告被告：康梅英，女，1974年9月24日出生，汉族，住福建省惠安县。 上诉人泉州市誉鼎装饰工程有限公司（以下简称誉鼎装饰公司）因与被上诉人何玉明、何桂聪及原审被告李伟雄、康梅英提供劳务者受害责任纠纷一案，不服福建省惠安县人民法院（2018）闽0521民初7616号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 誉鼎装饰公司上诉请求：撤销一审判决，改判誉鼎装饰公司对何玉明的损失不承担赔偿责任。事实和理由：一审判决适用法律错误。一、誉鼎装饰公司与何玉明不存在雇佣关系，不应承担赔偿责任。誉鼎装饰公司承包了涉案房屋室内装修工程，将拆墙及搬运事项以9000元包干的方式分包给何桂聪，其如何施工由其自行决定，不受誉鼎公司控制、支配，因此双方存在劳务分包的承揽关系。誉鼎装饰公司并不认识何玉明，从未雇佣其到涉案工地做事，何玉明与何桂聪存在雇佣关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，何桂聪作为雇主，在未提供安全条件的情况下，让何玉明拆墙，造成何玉明受伤的后果，其应承担本案的赔偿责任，何玉明在拆墙过程中未尽到安全注意义务，应自行承担部分损失。二、退一步说，即使誉鼎装饰公司应承担责任，也仅限于对何桂聪的选任过失责任，对何玉明的损害没有直接责任，仅应承担次要责任。一审判决认定誉鼎装饰公司应承担连带赔偿责任没有法律依据。 何玉明辩称，一、其在受雇期间因工受伤事实清楚，证据充分。涉案房屋的所有权人李伟雄、康梅英委托李汉雄与誉鼎装饰公司签订《装饰装修工程施工合同》，誉鼎装饰公司将拆墙、搬运项目分包给何桂聪。何玉明在为涉案商品房拆墙施工中，因墙壁倒塌被砖和泥土压伤而住院治疗，治愈后，经司法鉴定为两处十级伤残。一审判决认定事实客观公正。二、一审判决认定何桂聪与何玉明之间存在雇佣关系是正确的，认定何玉聪应承担本案70%的赔偿责任合情合理。三、一审判决认定誉鼎装饰公司应与何桂聪承担连带赔偿责任是合理合法的。誉鼎装饰公司虽然具有商品房装修装饰施工资质，但何桂聪却没有建筑施工资质，其在明知何玉聪无资质的情况下，仍将拆墙项目交由何桂聪承揽施工，导致本案事故发生，一审法院根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，判令其与何桂聪承担连带赔偿责任依法有据。誉鼎装饰公司主张仅应承担次要责任，缺乏事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。 何桂聪辩称，誉鼎装饰公司与何桂聪系承包关系，何玉明系在涉案房屋提供拆墙服务中受伤，誉鼎装饰公司将拆除房屋墙壁的工程承包给不具有资质的个人即何桂聪，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《住宅室内装修管理办法》第二十二规定，其应对何玉明的损失承担连带赔偿责任。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决正确，誉鼎装饰公司的上诉应予驳回。 何玉明向一审法院起诉请求：一、何桂聪、誉鼎装饰公司共同赔偿何玉明经济损失149671.58元（其中：1.误工费34681.62元、2.护理费20045.34元、3.住院伙食补助费1890元、4.营养费10000元、5.交通费2000元、6.伤残鉴定费2600元、7.残疾赔偿金51454.62元、8.后续治疗费12000元、9.精神损害抚慰金15000元）；二、李伟雄、康梅英对上述赔偿款承担连带赔偿责任。 一审法院认定事实：址于惠安县螺城镇世纪大道两侧危房改造工程C区9#402室不动产登记所有权人为李伟雄、康梅英。李伟雄、康梅英委托李汉雄于2016年12月12日与誉鼎装饰公司签订《装饰装修工程施工合同》，同年12月19日签订《关于“装饰装修工程施工合同”的补充协议》。誉鼎装饰公司把拆墙、搬运项目分包给何桂聪。2017年5月13日上午，何玉明、何桂聪为李伟雄、康梅英的商品房拆墙进行施工，何玉明在拆墙施工过程中，因墙壁倒塌，被倒塌的砖泥土压伤。当日何桂聪将何玉明送到惠安惠兴医院后转到惠安县医院住院治疗，伤情经诊断为：1.胸部闭合性损伤，左侧多发性肋骨骨折，双肺挫伤；2.腰椎骨折（L4）；3.全身挫伤，多处。2017年6月21日何玉明出院，共住院40天。出院医嘱：上级医院继续治疗。何玉明于2017年6月21日转入泉州市正骨医院住院治疗至2017年7月17日出院，共住院26天。出院诊断：L4爆裂性骨折、血瘀气滞等伤情。出院医嘱：1.定期复诊；2.术后卧床休息3个月，坚持康复功能锻炼，半年避免重体力劳动；3.定期复查。2017年12月18日，何玉明的伤情经福建安泰司法鉴定所鉴定为1处九级伤残，1处十级伤残，出院后护理期限为90天，后续治疗费约12000元。何桂聪对何玉明构成1处九级伤残，1处十级伤残的鉴定意见不服，向一审法院申请重新鉴定。一审法院依法委托福建天行司法鉴定所进行鉴定。该所于2018年6月29日作出闽天行司鉴所（2018）临鉴字第666号鉴定意见书，认为何玉明的脊椎损伤评定为十级伤残，胸部损伤评定为十级伤残。何玉明受伤后何桂聪为何玉明支付医疗费62691.99元、伙食费3250元、后续费用2000元，合计67941.99元。 一审法院认为，双方当事人争议的焦点有：一、关于本案的民事责任应如何认定的问题。誉鼎装饰公司具有商品房装修装饰施工资质，李伟雄、康梅英将自有的商品房发包给有施工资质的誉鼎装饰公司施工（项目范围包工包料），没有过错，且《关于“装饰装修工程施工合同”的补充协议》第五条约定:施工过程中造成的一切公用设施损失及施工人员安全责任由乙方（誉鼎装饰公司）负责，故李伟雄、康梅英对何玉明的受伤不应当承担民事赔偿责任。何桂聪主张与何玉明并无雇佣关系，何玉明与何桂聪均受雇于誉鼎装饰公司，为涉案房屋提供拆除墙壁及搬运的劳务，约定所获报酬各一半。何玉明予以否认，主张其受何桂聪雇佣。因何玉明与何桂聪系同村村民，又是朋友、工友，何桂聪在庭审中自认与誉鼎装饰公司在电话上谈妥将拆墙及搬运事项以9000元分包给何桂聪，何桂聪叫何玉明一起去做工，且何玉明受伤后医疗费用全部由何桂聪支付；何桂聪未能提供证据证明何玉明与何桂聪均受雇于誉鼎装饰公司，并约定所获报酬各一半，故对何桂聪的主张不予采信，可认定何桂聪雇佣何玉明参与拆墙。本案何玉明受雇于何桂聪，在从事雇佣活动中受伤，作为雇主的何桂聪应承担主要责任。誉鼎装饰公司明知何桂聪没有建筑施工资质仍将拆墙项目交由何桂聪承揽，应与何桂聪承担连带赔偿责任。何玉明在施工中未尽安全注意义务，存在过错，也应承担相应的责任。二、关于何玉明的损害赔偿数额应如何认定的问题。何玉明因本案事故所造成的损失应认定为172303.13元，包括：1.医疗费62691.99元，以何桂聪提供的医疗票据认定；该医疗费用虽未在何玉明起诉的金额中，但该费用应一并计入何玉明因本案造成的经济损失中。2.营养费6269元，按何玉明医疗费约10%计算；3.住院伙食补助费1890元，参照当地公务员出差伙食补助标准30元/天计算，何玉明住院66天，其请求按63天计算，可予以采纳；4.护理费14318.1元。何玉明的护理费包括两部分，住院期间的护理费10022.67元【按何玉明主张的农业平均工资标准159.09元/天×（37天＋26天）】和出院后的护理费4295.43元(按何玉明主张的农业平均工资标准159.09元/天×90天×部分护理依赖30%)，两项合计14318.1元。5.误工费34681.62元（159.09元/天×218天），自何玉明受伤之日即2017年5月13日至定残前一日即2017年12月17日共计219天（何玉明请求按218天计算可予采纳），按农业平均工资标准159.09元/天计算。6.交通费900元，根据何玉明及护理人员因就医所需的必要交通费开支酌情认定。7.残疾赔偿金26952.42元（16334.8元/年×15年×11%），何玉明属农村居民，按农村居民人均可支配收入16334.8元/年、伤残十级附加一处十级计算15年的11%认定。8.精神损害抚慰金10000元，根据何玉明伤残程度两处十级，结合审判实践酌情确定。9.后续治疗费12000元，以福建安泰司法鉴定所作出的司法鉴定意见书认定。10.鉴定费2600元，系何玉明为确定伤残所进行的必要支出。综上事实，李伟雄、康梅英把自有商品房以包工包料的形式交由有施工资质的誉鼎装饰公司承揽施工，双方之间建立承揽合同关系。李伟雄、康梅英没有过错，不应承担民事赔偿责任。何桂聪雇佣何玉明做工与何玉明形成雇佣关系，何玉明在从事雇佣活动中受伤致两处十级伤残，事实清楚，应予认定。作为雇主的何桂聪没有建筑施工资质，明知施工现场没有安全防护设施，而指示雇员作业，应承担70%的民事赔偿责任即赔偿何玉明经济损失120612.19元，扣除其已付的70471.99元，应再支付何玉明50140.20元。誉鼎装饰公司本身有施工资质，明知何桂聪没有施工资质，将拆墙项目交由没有施工资质的何桂聪承揽，且没有对施工安全进行有效监督和管理，对本案事故发生存在一定过错，应与何桂聪承担连带赔偿责任。何玉明在施工中未尽安全注意义务，对本案事故发生也存在一定过错，应自行承担30%的经济损失。何玉明请求誉鼎装饰公司与何桂聪承担共同赔偿责任，请求李伟雄、康梅英承担连带赔偿责任，依据和理由不足，不予采纳。何玉明诉讼请求的合理部分，应予支持，不合理部分应予驳回。何桂聪主张与何玉明并无雇佣关系，何玉明与何桂聪均受雇于誉鼎装饰公司，请求驳回何玉明的诉讼请求，并退回垫付的医疗费等70471.99元，依据和理由不足，不予采纳。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条第二款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、何桂聪应于判决生效之日起十日内赔偿何玉明经济损失50140.20元。二、誉鼎装饰公司与何桂聪承担连带赔偿责任。三、驳回何玉明的其他诉讼请求。案件受理费3293元，由何玉明负担2239元（多预交的1054元在判决生效后予以退回），何桂聪负担1054元，应在判决生效后五日内缴交。 二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，各方当事人争议的焦点为：本案民事赔偿责任的承担问题。本案系提供劳务者受害责任纠纷，各方应根据各自的过错承担相应的责任。何玉明在施工存在危险的情况下，未尽到自身安全注意义务，应承担次要责任。何玉聪作为接受劳务的一方，未采取任何安全防范措施，组织何玉明施工作业，导致何玉明在作业时受伤，其对事故发生存在主要过错，应承担主要赔偿责任。誉鼎装饰公司将拆墙、搬运项目承揽给没有相应施工资质的何玉聪，应承担选任过失责任，故酌定何桂聪承担50%赔偿责任，誉鼎装饰公司承担20%赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。誉鼎装饰公司向涉案房屋业主李伟雄、康梅英承揽了涉案房屋的装修装饰施工项目，誉鼎装饰公司并非上述法律规定中的发包人、分包人，故本案不适用上述法律规定。因各方当事人均未对一审判决认定的何玉明因本案导致的损失172303.13元提起上诉，故予以确认。除一审判决认定的何玉明应自行承担30%的经济损失以外，何桂聪应赔偿何玉明172303.13元×50%=86151.57元，扣除其已支付何玉明的70471.99元，尚应支付何玉明15679.58元。誉鼎装饰公司应赔偿何玉明172303.13元×20%=34460.63元。 综上所述，誉鼎装饰公司的上诉请求部分成立，予以支持；依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销福建省惠安县人民法院（2018）闽0521民初7616号民事判决； 二、何桂聪应于本判决生效之日起十日内赔偿何玉明经济损失15679.58元； 三、泉州市誉鼎装饰工程有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿何玉明经济损失34460.63元； 四、驳回何玉明一审的其他诉讼请求； 五、驳回泉州市誉鼎装饰工程有限公司的其他上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费3293元，由何玉明负担2239元，何玉聪负担753元，泉州市誉鼎装饰工程有限公司负担301元。二审案件受理费1054元，由何玉聪负担753元，应于本判决生效五日内缴交，泉州市誉鼎装饰工程有限公司负担301元（多预交的2992元予以退回）。 本判决为终审判决。 审判长  林玮珊 审判员  郭金旺 审判员  郑程辉 二〇一九年四月十七日 法官助理  康艳华 书记员 柯志昆 附注本案适用的主要法条及执行申请提示： （一）本案适用的主要法条： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 （二）执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。 调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。