湖北省黄石市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鄂02民终59号上诉人暨被上诉人（一审原告）：曹玉美，男，1954年7月11日出生，汉族，住大冶市。委托诉讼代理人：张继良、卫杭，均系湖北善远律师事务所律师。上诉人暨被上诉人（一审被告）：黄石鑫宝置业发展有限公司，住所地黄石市西塞山区沿湖路**。法定代表人：程时兴，该公司总经理。委托诉讼代理人：石瑞，湖北鸣伸律师事务所律师。一审第三人：黄石市下陆建筑有限责任公司，住，住所地黄石市下陆区下陆街发展大道**/div>法定代表人：舒亚鹏，该公司经理。上诉人暨被上诉人曹玉美因与上诉人暨被上诉人黄石鑫宝置业发展有限公司（以下简称鑫宝公司）、一审第三人黄石市下陆建筑有限责任公司（以下简称下建公司）建筑工程施工合同纠纷一案，不服黄石市西塞山区人民法院（2018）鄂0203民初759号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。曹玉美上诉请求：依法改判l、鑫宝公司应向其支付的工程款利息的计付标准为月息2%，计算方法为：以3770043元为基数，按月息2%的标准，从2017年1月29日计算至工程款实际清偿之日止；2、其对3770043元工程款享有优先受偿权；3、鑫宝公司承担案件一审、二审的全部诉讼费用。事实和理由：1、一审法院未支持欠付工程款的利息计付标准为月息2%，系法律逻辑错误，导致适用法律错误，应予纠正，鑫宝公司与下建公司于2014年5月13日签订的《建设工程施工合同》第十条“违约责任”第3款明确约定，“甲方未按合同约定支付工程款，则按应付工程款额，承担2%月息支付给乙方”。这一条款属于违约责任条款，也是对违约金计算方法的约定，且约定以月息2%计算，其在起诉时虽然是以利息表述，但主张依据的是《建设工程施工合同》第十条“违约责任”第3款的规定，这实质是主张违约金，而鑫宝公司与下建公司于2016年6月8日签订的《鑫宝磁湖南郡A2栋楼工程结算书》（以下简称《工程结算书》），就工程款数额和付款时间进行了约定，其中第4条B款约定的是“此条款为最终结算款，原合同有关结算和付款的条款全部终止”。该条款仅仅终止了《建设工程施工合同》中的工程款结算和付款条款，并未终止违约金条款，因此，一审法院认为《建设工程施工合同》中的条款包括违约金条款被全部终止是没有依据的。对于其而言，按照银行同期贷款利率的标准计算违约金是极其不公正和不公平的，其作为涉案工程的实际施工人，全部是自己带资进行工程建设的，在工程建设施工过程中，鑫宝公司实际并未按照《建设工程施工合同》第七条“付款方式”的约定向下建公司支付工程进度款，导致其大量借款施工，而这些借款的月息都是高达2%的，现因鑫宝公司长期不支付工程款，且数额较大，导致上诉人遭受巨大的损失，如若仅仅按照银行同期贷款利率计算利息，对于其而言是极其不公正和不公平的；2、一审法院驳回其对3770043元工程款享有优先受偿权的请求，是适用法律错误，应予纠正，建设工程款优先受偿权行使期限的起算点有两种方式，1、《最高人民法院关于建筑工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定的“自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”；2、以当事人之间约定的工程价款支付期限到期日作为优先受偿权行使期限的起算点。（1）本案中《建设工程施工合同》约定的竣工之日是2015年9月1日，而在实际施工过程中，因工程工期发生变化，涉案工程实际于2016年2月完工，工程实际完工之日迟于建设工程合同约定的竣工之日，因此，行使优先权的期限不应当从建设工程合同约定的竣工之日起计算，而应当从建设工程竣工之日起算。依据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定，实际竣工日期分别对应不同的情形，2016年2月，涉案A2栋楼建筑工程完工后，经工程竣工验收组检验，工程施工实体质量符合设计和施工质量验收规范，工程控制资料齐全完整，安全功能检测地抽检结果符合质量验收标准，即其所建A2栋楼建筑工程完全符合质量标准，但实际上由于建设单位即鑫宝公司规划等方面的原因，导致相关单位均未在《建筑工程竣工验收报告》的验收意见中注明时间，其至今也未取得《建筑工程竣工验收报告》，该工程在实质上和形式上都未通过竣工验收，即未完成竣工。因此，其于2018年6月12日向法院提起诉讼，并未经过建设工程款优先受偿权的六个月行使期限，依法对3770043元工程款享有优先受偿权。(2)《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，规定承包人就未付工程款对所承建工程享有优先受偿权，系为保护承包人对工程价款的实际受偿，在认定该优先受偿权的行使期限时，应当遵循案件的客观事实，尊重当事人之间关于支付工程价款期限的约定，优先受偿权行使期限的起算点，不应早于当事人之间约定的工程价款支付期限，以保证实现该优先权，签订《工程结算书》时，因为鑫宝公司陆续在向其支付工程款，因此《工程结算书》并没有约定鑫宝公司应当支付全部工程款的期限，实际上，直至2018年2月9日，鑫宝公司仍然向其支付了工程款20万元，在此期间，其的权利并未受到侵犯，在2018年2月9日以后，鑫宝公司停止了向其支付工程款，此时，鑫宝公司怠于履行合同义务的行为侵犯了其的权利，并影响其对建设工程款优先受偿权的行使，其于2018年6月12日起诉至法院，至此，并未经过法律规定的建设工程款优先权六个月的行使期限，也依法对3770043元工程款享有优先受偿权。鑫宝公司辩称：1、其与下陆公司于2016年6月8日就涉案工程的工程款结算及支付达成了《工程结算书》，协议书对工程总量及付款时间进行了重新约定，并明确的表示终止原合同中有关结算和付款条款，该约定同时包含违约责任。曹玉美在上诉状中也承认并没有按照原合同约定的时间完成工程，其也没有按照原合同追究延期完工的违约责任。鉴于曹玉美未按时完工，其也没有按照原合同的约定支付工程款，所以双方才会达成新的《工程结算书》，并明确的表示终止原合同中有关结算和付款条款，这是双方都存在违约的情况下，经过友好协商，明确双方都不在承担违约责任。曹玉美主张的“月息2%”的违约金计算标准过高，在一审过程中，曹玉美并没有就其延期付款造成的的实际损失进行举证，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释鑫宝公司上诉请求：1、改判194814元砂浆款从其应支付的工程款中予以扣减；2、改判财产保全费11000元由曹玉美承担；3、曹玉美承担案件二审的全部诉讼费用。事实和理由：1、194814元砂浆款系曹玉美当庭追加，曹玉美在一审起诉时已经认可欠付工程款本金为3575229元，且194814元砂浆款系曹玉美在受让本案债权之前，且和下建公司所发生的抵债行为，双方已经认可；2、双方并未对财产保全费或实现债权费用作出约定，且11000元财产保全费费用不属于其违约后必然发生的损失。曹玉美辩称：1、其从来没有认可194814元砂浆款已经抵扣，其在一审起诉时少计算了194814元，系计算错误，故其在一审庭审前就提出了增加194814元工程款的主张；2、《预付曹玉美A2栋工程款明细表》中记载，194814元是程娟代公司付曹三美欠下建公司款（2016年11月记15），事实上，该笔款项与程娟无关，其既没有授权委托由程娟和鑫宝公司向下建公司代付，也没有签字表示同意。同时，下建公司向法院提供的情况说明也表明了下建公司委托程娟清收的磁湖南郡二期工程应收的砂浆款中并不包括这笔款项，涉案工程由其建设，期间工程款的结算问题也一直是由其和鑫宝公司进行对账处理，《工程结算书》中也明确记载“经乙方和丙方对账后，剩余工程款由乙方直接支付给丙方，甲方表示同意”，鑫宝公司主张应扣减的194814元并未和其对账，194814元砂浆款是其和案外人黄石市楚盛砂浆供应有限公司之间就砂浆买卖所形成的买卖合同关系而产生的，且双方均未同意由此产生的砂浆款194814元在涉案工程款中抵扣，一审法院经审理也查明下建公司与其结算，所欠下建公司砂浆款为353414元（其中B2栋冯将砂浆款123514元、B1栋冯海砂浆款19万元），不含其的砂浆款，故鑫宝公司单方扣除此款且未征得其签字同意，没有依据；2、《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第八条“金融监管部门批准设立的金融机构以独立保函形式为财产保全提供担保的，人民法院应当依法准许”的规定，其可以通过保险公司出具保函的形式为财产保全提供担保，而非必须以自己的财产或他人财产担保。因鑫宝公司违约引起本案诉讼，其为此向保险公司支付的诉讼保全担保保险费系合理必要费用，属其的损失部分，该部分应当由鑫宝公司承担。下建公司经本院传唤未到庭发表辩论意见。曹玉美向一审法院起诉请求：1、鑫宝公司支付其工程款3770043元并按3770043元为基数，以月利率2%支付从2017年1月29日至工程款付清之日止的利息；2、其对工程价款3770043元享有优先受偿权；3、案件受理费、诉讼保全费、保全担保费均由鑫宝公司承担。一审法院认定事实：鑫宝公司、下建公司分别“系磁湖南郡二期工程A2栋楼工程项目”的发包方和承包方。曹玉美系该项目的实际施工人。2014年5月13日鑫宝公司与下建公司签订了一份《建筑工程施工合同》，主要内容为“承包范围：从破头桩以上的土建工程、生活供水供电安装工程都属于承包范围；承包方式：包工包料、包安全、质量、工期；施工期限：主体工程从2014年5月1日开始至春节前主体封顶，装饰工程至2015年9月1日止全部完工，总工期为16个月。付款方式：乙方负责全部带资到主体工程封顶，封顶后二个月内，按主体结构工程量总额的80%付进度款。装饰工程按月实际完成量70%支付，工程竣工验收合格后进行结算，按结算的总价款累计支付到95%，预留5%质保金；质量保修：按结算的总价款留足5%保险金，下建公司提交竣工验收合格证之日期为起始日期，质保期限按有关规定执行；保修期满后，无质量问题，1个月内退还保险金给下建公司；违约责任：本工程如未能按合同约定的时间完工，每延期一天，下建公司向鑫宝公司支付违约金1000元，提前一天完工，向下建公司支付奖励1000元，以此类推。鑫宝公司未按合同约定支付工程款，则按照应付工程款额，承担2%月息支付给下建公司”。双方还就工程质量标准及等级、施工安全和文明施工、工程结算、双方的职责和义务等作了约定。同时还签订了《建设工程生活水电安装施工合同》，约定了磁湖南郡A2栋楼室内生活水电、防雷、屋面落水管、空调落水管、阳台落水管安装工程均由下建公司承包施工。后下建公司与曹玉美签订了《工程项目承包管理目标责任书》约定将磁湖南郡A2楼工程全部承包给曹玉美完成；下建公司收取工程结算总价的2.5%管理费；工程营业税、个人所得税由下建公司代扣代缴。该工程竣工后，经有关单位通过竣工验收合格。2016年6月8日鑫宝公司与下建公司进行了工程结算，双方签订了一份《工程结算书》，主要内容为“1、建筑工程款：12305000元（已经扣减鑫宝公司提供的商砼、泵送费、墙地砖材料，总价优惠已下浮4%）；2、补施工修路工程款10000元；3、2015年2月15日签证单借款利息10万元；4、水电安装工程款520400元；A、工程总价款1＋2＋3＋4=12935400元（为开票金额）；B、此结算款为最终结算款，原合同有关付款的条款全部终止。C、预留质保金64万元；C、结算余款在2017年春节前付完”。2016年12月13日曹玉美、鑫宝公司、下建公司三方签订了一份《协议》其内容为“一、经鑫宝公司、下建公司于2016年6月8日结算，A2栋工程总价款12935400元（以上价款未扣减鑫宝公司陆续预付的工程款，具体下欠工程款以财务对账为准）。下建公司依法将上述债权转让给曹玉美，曹玉美同意受让。二、下建公司将与鑫宝公司签订的《建筑工程施工合同》、《工程结算书》等合同中全部权利转让给曹玉美，鑫宝公司表示同意。三、经鑫宝公司与曹玉美对账后，剩余工程款由鑫宝公司直接支付给曹玉美，下建公司表示同意”。2016年11月30日下建公司向鑫宝公司出具了一份《委托书》，委托程娟办理转账清收鑫宝公司承建的磁湖南郡二期工程应收的管理费、试验费、劳务费、砂浆款和有关费用。鑫宝公司按照黄石市楚盛砂浆供应有限公司砂浆销售对账单，将曹玉美承建A2栋楼砂浆款163193元、C1栋砂浆款31621元，结算共计194814元砂浆款，从应付曹玉美的工程结算款中扣除，在2016年11月记-15会计凭证上做已付工程款账，注明为“程娟代公司付曹玉美欠下建公司款”。下建公司出具与曹玉美的对账明细，其中下建公司应收曹玉美812800元（包括管理费349595元、税费555133元、试验费37936元、劳务费18968元、应收费用123852元、砂浆款194793元、砂浆费用87656元），冲抵曹玉美缴纳的保证金100万元及保证金利息51万元，下建公司欠曹玉美697200元。另外出具《说明》对磁湖南郡二期应收款中的砂浆款金额为313454元（其中B2栋冯将砂浆款123454元、B1栋冯海砂浆款19万元）。从2014年6月至2018年2月鑫宝公司陆续向曹玉美工程款9165357元，因鑫宝公司至今未按照结算协议的约定在2017年春节前付清全部工程款，故曹玉美诉至法院。曹玉美向法院申请诉讼财产保全，向中国平安财保黄石中心支公司支付了诉讼财产保全责任保险费11000元。一审法院认为：一、下建公司将其承建的磁湖南郡A2楼承包给曹玉美施工，曹玉美应为该工程的实际施工人；根据三方签订的协议，鑫宝公司应直接向曹玉美支付磁湖南郡A2楼项目工程结算款，根据鑫宝公司与下建公司签订的《工程结算书》，磁湖南郡A2楼工程总结算款为12935400元，扣减鑫宝公司已经向曹玉美支付的工程款9165357元，鑫宝公司还欠曹玉美工程款3770043元。二、根据下建公司向曹玉美出具的收取磁湖南郡二期工程费用说明以及曹玉美与下建公司的结算明细，所欠下建公司砂浆款为313454元及利息73898元，该款已经结算完毕，而下建公司委托程娟收取的砂浆款为313454元（其中B2栋冯将砂浆款123454元、B1栋冯海砂浆款19万元）不含曹玉美的砂浆款，且鑫宝公司单方扣除此款且未征得曹玉美签字同意，故鑫宝公司在已付工程款中扣减曹玉美砂浆款194814元，称其已经支付工程款为9360171元，应不予采纳。三、曹玉美依据的是鑫宝公司与下建公司签订的《建筑工程施工合同》第十条第三项，主张支付违约金按月息2%支付的前提是鑫宝公司未按照该合同第七条的约定按时支付工程进度款，而鑫宝公司与下建公司在2016年6月8日签订的《工程结算书》对结算工程款的付款时间又进行了重新约定，并终止了原合同中的有关结算和付款条款，该协议书对鑫宝公司逾期付款的违约责任未进行约定。故曹玉美要求按照鑫宝公司原合同的约定，按欠付工程款的金额支付月利率2%的利息，应不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的若干意见》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期贷款利率计息，故应按照中国人民银行发布的同期贷款利率，计算欠付的工程款利息损失。四、根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条及《最高人民法院关于建筑工程价款优先受偿权问题的批复》，鑫宝公司应当在协议约定的2017年春节（即2017年1月28日之前）支付工程款完毕，曹玉美应当以2017年1月29日为起点在六个月内向鑫宝公司主张优先受偿权，但曹玉美于2018年6月12日才起诉主张工程优先受偿权，超过了六个月的除斥期。鑫宝公司在2017年1月28日之后，每一至两月都支付曹玉美一笔金额不等的工程款，至2018年2月9日之后未再支付，曹玉美提出优先受偿权应当从鑫宝公司不履行支付工程款义务之日，即2018年2月9日为起点计算，但由于建筑工程优先权的性质属于担保物权，而担保物权和其他优先权期限的法律性质属于除斥期间，故建筑工程优先权期限亦应属于除斥期间，不适用有关因当事人履行付款义务，而出现诉讼时效中断、中止或延长的规定，故曹玉美的该诉讼请求因超过除斥期，应不予支持。五、虽《建筑工程竣工验收报告》中均未写明竣工验收合格时间，但根据鑫宝公司与下建公司签订《建筑工程施工合同》第七条第三项约定“工程竣工验收合格后进行结算”且鑫宝公司也认可工程竣工时间在2016年。故推定竣工验收合格时间应当是在下建公司与鑫宝公司的结算竣工验收合格之前，即2016年6月8日之前。同时下建公司与鑫宝公司又在合同中的“质量保修”约定“下建公司提交竣工验收合格证之日期为起始日期，质保期限按有关规定执行”。根据《建筑工程质量保证金管理办法》第二条、第八条规定，缺陷责任期从工程通过竣工验收之日起计，工程缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年。从2016年6月8日至今已经超过了最长工程缺陷责任2年期，鑫宝公司也未提出工程缺陷及保修情形，鑫宝公司应当按照合同约定最迟于2018年7月8日前退还质保金，故鑫宝公司要求预留质保金，应不予支持。六、鑫宝公司与下建公司约定的开具发票金额是工程结算金额，曹玉美作为实际施工人与下建公司的合同约定中，工程税收和个人所得税均由下建公司代扣代缴，曹玉美与下建公司进行了结算，三方的债权转让协议中也未约定曹玉美有开具发票的义务，故鑫宝公司以未开具税务发票为由，不承担利息损失，应不予支持。七、因鑫宝公司未按结算协议的约定按期足额支付曹玉美工程款，已属违约，曹玉美为实现自己债权，向法院申请诉讼财产保全而支出的诉讼财产保全责任保险费1.1万元，系曹玉美必要、合理的费用，属于曹玉美损失范围，该款应由鑫宝公司承担。八、下建公司经法院合法传唤，无正当理由，拒不到庭参加诉讼。视为放弃诉讼权利并承担举证不能的责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第七十九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于建筑工程价款优先受偿权问题的批复》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的若干意见》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：1、鑫宝公司于判决生效之日起十日内支付曹玉美工程款3770043元并从2017年1月29日为计息起点，按3770043元为基数，以中国人民银行同期贷款利率计算，至工程款付清之日止的利息；2、鑫宝公司于本判决生效之日起十日内支付曹玉美诉讼财产保全保险费11000元；3、驳回曹玉美的其他诉讼请求。本院经审理查明，一审判决认定基本事实属实。另查明，在二审审理过程中，曹玉美和鑫宝公司均认可《工程结算书》第4条D条款结算余款在2017年春节前付完中，“2017年春节前”具体是指2017年1月28日前。本院认为：依据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条的规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。本案中鑫宝公司与下建公司签订的《工程结算书》虽约定结算余款在2017年1月28日前付完，但事实上鑫宝公司在2017年1月28日之后，每一至两个月都向曹玉美支付一笔金额不等的工程款，直至2018年2月9日之后经曹玉美多次向鑫宝公司催讨，鑫宝公司才未支付。因鑫宝公司自2017年1月28日之后还在陆续向曹玉美支付工程款，故曹玉美不可能在付款的过程中就向鑫宝公司起诉，且双方形成了一种实际上延长应付款时间的事实，同时，在鑫宝公司未向法院提供证据证明双方的这种延长应付款时间的事实存在恶意损害他人利益的情形。故本案中鑫宝公司应当给付建设工程价款的时间应确定为鑫宝公司拒绝再支付工程款之日即2018年2月10日，因此曹玉美才于2018年6月12日向一审法院提起诉讼主张建设工程价款优先受偿权，并没有超过六个月的除斥期间，曹玉美提出的该项上诉理由成立，本院予以支持。鑫宝公司与下建公司于2014年5月13日签订的《建筑工程施工合同》违约责任条款中第十条第3款约定，鑫宝公司未按合同约定支付工程款，则鑫宝公司按月息2%标准向下建公司支付违约金，这说明鑫宝公司本意是愿意在违约支付工程款时承担月息2%标准的违约金。鑫宝公司与下建公司于2016年6月8日签订的《工程结算书》第4条B条款仅约定，原合同有关结算和付款的条款全部终止，并没有明确约定原合同有关违约责任条款同时全部终止，且双方亦未重新约定若鑫宝公司继续违约支付工程款，需按什么标准支付违约金，这说明下建公司并没有放弃原合同中有关违约责任条款的权利，故按照公平原则和诚实信用原则，鑫宝公司违反双方形成的实际延长付款时间事实，存在继续违约的情形下，一审法院对曹玉美要求鑫宝公司按月息2%标准支付违约金的主张不予支持，仅认定鑫宝公司按照银行同期贷款利率标准支付违约金明显与事实不符，本院予以纠正，本院确认鑫宝公司从2018年2月10日之日起，应按月息2%标准支付违约金，曹玉美提出的该项上诉理由部分成立，本院予以部分支持。曹玉美在一审审理过程中提供的下建公司出具的《磁湖南郡二期曹玉美往来明细》证据显示，曹玉美施工涉案A2栋楼工程所需砂浆款194793元、砂浆费用87656元已由下建公司自行扣除，扣除后下建公司尚欠曹玉美697200元，且下建公司委托鑫宝公司的程娟收取砂浆款为313454元（其中B2栋冯将砂浆款123454元、B1栋冯海砂浆款19万元），并不含曹玉美的砂浆款，鑫宝公司出具的《预付曹玉美A2栋工程款明细表》系鑫宝公司单方制作，扣除此款且未征得曹玉美签字同意，故鑫宝公司提出的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。《建筑工程施工合同》《工程结算书》、《协议》中并没有约定因实现债权费用由违约人承担，且曹玉美交纳的财产保全责任险费是为了实现诉讼财产保全目的，基于诉讼风险的不确定性而自愿交纳，该费用不属于违约后所必然发生的损失，一审法院认定曹玉美向中国平安财保黄石中心支公司支付的诉讼财产保全责任保险费11000元由鑫宝公司承担没有依据，本院予以纠正，故鑫宝公司提出的该项上诉理由成立，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销黄石市西塞山区人民法院（2018）鄂0203民初759号民事判决；二、鑫宝公司于本判决生效之日起十日内支付曹玉美工程款3770043元及利息（以未付工程款本金为基数，按月息2%为标准，从2018年2月10日起计算至工程款付清之日止；三、曹玉美对3770043元工程价款享有优先受偿权；四、驳回曹玉美的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取22277元、诉讼保全费5000元，合计27277元，由鑫宝公司负担25000元，由曹玉美负担2277元；二审案件受理费20855元，由鑫宝公司和曹玉美各负担10427.5元。本判决为终审判决。审判长  王建明审判员  柴 卓审判员  黄显珠二〇一九年四月八日书记员  田 梦