广州铁路运输中级法院行 政 判 决 书(2018)粤71行终2576号上诉人（原审原告）：广州车速汽车用品有限公司。住所地:广州市越秀区先烈南路21之**东侧**。法定代表人：程春娥，总经理。委托代理人：李跃、宋杨文，均系广东新法擎律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州市越秀区市场监督管理局（原广州市越秀区市场和质量监督管理局）。住所。住所地：广州市越秀区解放北路**div>法定代表人：谢文，局长。委托代理人:祝艺菲、苏建燊，均系该局工作人员。上诉人广州车速汽车用品有限公司(以下简称车速公司)因诉被上诉人原广州市越秀区市场监督管理局(以下简称越秀区市场监督局)行政处罚决定一案，不服原广州铁路运输第一法院（2017）粤7101行初4051号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2019年1月15日公开开庭审理了本案，上诉人的委托代理人宋杨文、被上诉人的委托代理人祝艺菲、苏建燊均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：车速公司在2011年5月5日经广州市工商行政管理局越秀分局核准登记注册，以车速公司名义对外经营，核准登记地址是广州市越秀区永福路40号盛大国际汽车用品交易广场三层自编号C55-2铺，车速公司领取营业执照后没有在注册登记地址经营，实际经营地址是广州市天河区龙洞渔沙坦蓝屋二街12号一楼。2016年10月14日,越秀区市场监督局接到北京市工商行政管理局开发区分局移送转办举报的线索并予以受理。受理后,越秀区市场监督局派员到车速公司处查处并发现:车速公司在京东平台开设“scar旗舰店”网店，并在市场上购进涉案商品警笛，以编号10170332736在“scar旗舰店”对外销售，车速公司在2016年4月1日至2016年4月26日期间，在“scar旗舰店”上自行设计并上传广告用语，对编号为10170332736警笛商品作如下介绍：“多功能设计，双保险护航，新型设计，超新型设计，车用报警装置，工程师结合《电路基础》《电路设计规范》《物理热传导原理》等一系列合理化布局，双保险保护工作电路……功能强大，质量稳定，经过长期试验并使用，力求给消费者更佳体验；超导热铝铸件，抗高温耐腐蚀。合金铸造，超导热铝密度低，但强度比较高，超过优质钢，塑性好，可加工成各种型材，具有优良的导电性，导热性和抗蚀性。在航空、航天、汽车、机械制造、船舶及化学工业中已经大规模应用。本品用超导热铝铸件，并塑性镂空，使其达到最优质散热效果。保证产品在长期使用后温度不会升高，使用寿命更长。”消费者购买该商品后向北京市工商部门进行投诉举报。越秀区市场监督局于2016年10月18日对车速公司立案查处。越秀区市场监督局经调查核实，车速公司在京东平台“scar旗舰店”销售了3件编号为10170332736警笛的涉案商品，售价为718元/件。2017年2月17日,越秀区市场监督局向车速公司送达《行政处罚听证告知书》。因车速公司对上述《行政处罚听证告知书》拟作的行政处罚有异议,于2017年2月21日向越秀区市场监督局提出书面听证申请。越秀区市场监督局受理了该申请,于2017年3月9日在越秀区市场监督局听证室组织召开了听证会。听证过程中，车速公司提出可以补充提供本案广告费用、产品标识等相关证据证明，并申请中止听证，听证主持人充分听取了双方的意见，认为车速公司提出中止听证申请符合《工商行政管理机关行政处罚案件听证规则》第三十六条规定，同意准予车速公司30日之内补充提交相关证据的申请，并中止听证。2017年3月21日，车速公司向本局补充提交了以下证据材料：调查取证申请书、京东旗下营销推广平台网页截图。2017年4月5日，恢复听证。2017年4月6日，越秀区市场监督局作出听证报告认定：1.通过阅卷和听证，车速公司使用最高级用语广告的违法行为成立。2.案件经办单位对案件的适用法律正确，程序合法，对违法行为的定性符合法律规定，但是听证过程中车速公司补充提供了产品标识以及产品在京东网销售时有标识的网页截图等相关证据，案件经办单位对于车速公司产品质量认定的事实调查不清晰，建议案件经办单位对案件事实进行补充调查。2017年5月10日，越秀区市场监督局向车速公司送达的穗工商越分听字（2016）第0201610040000367-00002号《行政处罚听证告知书》，车速公司对此行政处罚仍有异议，于2017年5月12日向越秀区市场监督局提出书面听证申请。越秀区市场监督局受理了该申请，于2017年6月2日再次组织召开了听证会。2017年6月13日越秀区市场监督局作出听证报告，认定：1.通过阅卷和听证，车速公司使用最高级用语广告的违法行为成立。2.办案单位对案件的适用法律正确，程序合法，对违法行为的定性符合法律规定，同意办案单位作出“责令车速公司停止发布违法广告，罚款200000元”的处罚。2017年6月28日,越秀区市场监督局作出《行政处罚决定书》,2017年7月3日，越秀区市场监督局向车速公司直接送达了《行政处罚决定书》。车速公司对越秀区市场监督局的行政处罚决定不服,向法院提起行政诉讼。原审法院认为：《中华人民共和国广告法》第九条第一款第(三)项规定“广告不得有下列情形:……(三)使用‘国家级’‘最高级’‘最佳’等用语;”本案中,原告在网店上对外宣传其销售的涉案商品使用“多功能设计，双保险护航，新型设计，超新型设计，车用报警装置，工程师结合《电路基础》《电路设计规范》《物理热传导原理》等一系列合理化布局，双保险保护工作电路……功能强大，质量稳定，经过长期试验并使用，力求给消费者更佳体验；超导热铝铸件，抗高温耐腐蚀。合金铸造，超导热铝密度低，但强度比较高，超过优质钢，塑性好，可加工成各种型材，具有优良的导电性，导热性和抗蚀性。在航空、航天、汽车、机械制造、船舶及化学工业中已经大规模应用。本品用超导热铝铸件，并塑性镂空，使其达到最优质散热效果。保证产品在长期使用后温度不会升高，使用寿命更长”广告用语,该段文字整体涉案商品的性能、材质、特点等方面情况,系原告自行编辑上网,其中“本品用超导热铝铸件，并塑性镂空，使其达到最优质散热效果”介绍涉案产品的材质、造型、散热效果,并非原告诉称单指铝合金材料的散热特征。因此，车速公司在涉案商品的广告中使用绝对广告用语进行宣传,属于《中华人民共和国广告法》第九条第一款第(三)项所列情形。车速公司关于“本品用超导热铝铸件，使其达到最优质散热效果”的本意是该产品由于使用了超导热铝铸件，使得整个产品的散热效果达到了最优质的状态，而并非是说该产品在同类产品中是“最优质”的主张，缺乏事实和法律依据,且上述广告用语已误导消费者，导致了消费者的投诉举报,因此,原审法院对车速公司的相关诉称及主张不予支持。《中华人民共和国广告法》第五十七条第一款第(一)项规定:“有下列情形之一的,由工商行政管理部门责令停止发布广告,对广告主处二十万元以上一百万元以下的罚款,情节严重的,并可以吊销营业执照、并由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请;……(一)发布有本法第九条、第十条规定”。本案越秀区市场监督局接到北京市工商部门的转办材料后,于2016年10月18日依法定行政职权对车速公司的广告行为立案查处,其现场调查取证、听证告知、听证决定、处罚决定均依法定程序进行,并无不妥之处。越秀区市场监督局依照上述法律的规定及案件事实对车速公司处以200000元的罚款,已充分考量了车速公司广告用语的违法情节和影响,于法有据。综上所述，越秀区市场监督局于2017年6月28日作出的《行政处罚决定书》，事实清楚，程序合法，适用法律正确。车速公司要求撤销上述《行政处罚决定书》理由不成立，法院不予支持。原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回车速公司的诉讼请求。上诉人车速公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审法院事实认定不清，法律适用错误。上诉人所使用的广告语“本品用超导热铝铸件，使其达到最优质散热效果”所需表达的意思应该解释为“使用超导热铝铸件，生产厂家利用自身已有的工艺技术，目的是使其达到更优质散热效果，在自身生产的同一种类的产品中取得最优质的散热效果”。然而在现实生产过程中，由于工艺等方面原因是否达到，上诉人在广告用语中并未做出任何预测，且该条广告并未表达其所售卖产品在其他厂家生产的同类产品中是“最优质”的。如果真因此如被上诉人所言，误导消费者，何至于在广告播出后，仅售出三件，且其中两件还被退回，最后购买产品的客户还是一名职业打假人，正因为职业打假人向上诉人索要高额赔偿款不成才转而向工商部门恶意举报。因此，上诉人在涉案产品的广告中没有使用绝对的广告用语进行宣传，不属于《中华人民共和国广告法》第九条第一款第（三）项规定的情形，被上诉人作为工商管理部门，应对确实是存在虚假宣传还是职业打假人的恶意报复进行认真甄别。被上诉人机械使用行政处罚权，既助长职业打假人的嚣张气焰，无法取得良好的社会和经济效果，又严重挫伤了生产经营者的积极性，如此机械化作出处罚决定是及其错误的。二、行政处罚程序中的听证程序违法。根据《广州市越秀区工商行政管理局询问笔录》记载，询问调查人员包含“贾其忠”，但2017年3月9日和2017年6月2日的两次听证会都未见其出席，违反《工商行政管理机关行政处罚案件听证规则》第二十一条的规定。听证会主持人邓凌霄于2017年6月2日再次召开了听证会，但其直到2017年6月13日才作出听证会报告，这一行为违反《工商行政管理机关行政处罚案件听证规则》第四十条规定。同时，苏挺作为案件调查人参加听证，却没有在听证笔录上签名，而且笔录上也没有进行合理解释说明，违反《工商行政管理机关行政处罚案件听证规则》第三十九条第二款规定。综上所述，被上诉人存在事实认定不清、法律适用错误、听证程序违法的问题，故上诉请求二审法院：1.撤销原判，依法改判支持上诉人的诉讼请求，即撤销被上诉人作出穗越工商处字〔2017〕367号《行政处罚决定书》；2.本案一、二审诉讼费用均由被上诉人负担。被上诉人越秀区市场监督局答辩称：一、涉案广告用语的含义实质宣称其效果最好，并且已造成误导消费者的后果。根据《广告法》第九条第一款第（三）项及《最高人民法院关于印发〈关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要〉的通知》，人民法院对于所适用的法律规范，一般按照其通常语义进行解释，法律规范在列举其适用的典型事项后，又以“等”、“其他”等概括性用语表示的事项，均为明文列举的事项以外的事项，且其所概括的情形应为与列举事项类似的事项，应该是指“等外等”，即是一种不完全列举的方式，等外等即包括其他与“国家级”、“最高级”、“最佳”语义相同的用语。本案中上诉人对其销售的涉案产品宣称“多功能设计、双保险护航、新型设计…本品用超导热铝铸件，并塑性镂空，使其达到最优质散热效果。保证产品在长期使用后温度不会升高，使用寿命更长。”该广告用语涉及涉案产品的性能、材质、特点等方面情况，均是上诉人自行编辑上网，其中“本品用超导热铝铸件，并塑性镂空，使其达到最优质散热效果”介绍涉案产品的材质、造型、散热效果，并非上诉人所称的单指铝合金材料的散热特征，并且该广告已经导致消费者的投诉举报。因此，涉案广告用语属于《中华人民共和国广告法》第九条第一款第（三）项的情形，被上诉人的认定符合法律规定、法律精神和普遍常理。二、被上诉人的听证程序合法。我国法律没有规定调查人员必须固定，苏挺、谢翠兰、苏建燊以及贾其忠均为被上诉人的执法人员，具有执法资格，代表被上诉人进行执法。其次，被上诉人的听证报告是在法定期限内出具，2017年5月12日上诉人对行政处罚持有异议，向本局提出书面听证申请。被上诉人受理申请后于2017年6月2日再次组织召开了听证会。被上诉人考虑到上诉人不服行政处罚，而涉案产品为三无产品，误导消费者具有一定的社会危害性，慎重起见，经被上诉人局领导审批同意，决定中止听证，于三天内对案件有关产品质量和广告费等情况进行进一步调查。被上诉人在2017年6月5日终结调查，6月6日恢复听证程序，6月13日作出听证会报告，维持行政处罚。听证笔录上有执法人员谢翠兰、苏建燊的签名，没有苏挺的签名并不违反法律规定。我国法律并没有规定办案调查时不得变更执法人员，只要执法人员不少于两人就符合法律规定。关于上诉人所说调查人员的变更以及听证会报告出具时间的问题与上诉人的违法行为是否构成没有关联，并且不影响上诉人的实际权利，听证会报告由于调查原因延迟出具，实际上延长上诉人的举证时间，明显有利于上诉人，两名以上的多名执法人员参与案件处理，更有利于行政行为的内部监督制约，也更能够科学高效运行职权，更有利于公平公正地保护上诉人的权利。综上所述，被上诉人作出的被诉行政处罚决定符合法律规定，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。经审查，原审法院查明事实清楚，且有相应的证据证实，本院予以确认。另查明，二审期间，因广州市越秀区人民政府机构改革，原广州市越秀区市场和质量监督管理局的职权由越秀区市场监督局承接。本院认为：《中华人民共和国广告法》第五十七条第一款第(一)项规定:“有下列情形之一的,由工商行政管理部门责令停止发布广告,对广告主处二十万元以上一百万元以下的罚款,情节严重的,并可以吊销营业执照、并由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请：(一)发布有本法第九条、第十条规定。”第九条第一款第(三)项规定：“广告不得有下列情形:……(三)使用‘国家级’‘最高级’‘最佳’等用语;”二审争议焦点为上诉人的网页宣传内容是否违反《中华人民共和国广告法》第九条第一款第(三)项的规定，即是否属于该条款规定禁止使用的绝对化用语。一般而言，广告中禁止使用的绝对化用语应指向经营者所推销的商品或者所提供的服务，如果绝对化用语仅指向商品或服务的功能、成分、生产者、工艺流程等对消费者的购买决策不产生决定性影响的其他属性，则不宜纳入禁止范围。本案中，上诉人在其网页上对外宣传其所出售的汽车报警装置即警笛为“本品用超导热铝铸件，并塑性镂空，使其达到最优质散热效果”，这里面的绝对化用语“最优质”不是指向推销的商品警笛本身，而是指向该商品的的散热功能，且该功能并非该类商品的核心性能，本案并无相应证据证明对散热功能的宣传将对消费者的购买决策产生决定性影响。因此，被上诉人认定上诉人违反《中华人民共和国广告法》第九条第一款第(三)项之规定，并依照该法第五十七条第一款第(一)项规定，对上诉人作出被诉处罚决定，法律依据不充分，应予撤销。上诉人起诉请求撤销被诉处罚决定，理据充足，应予支持。原审判决驳回上诉人的诉讼请求，适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项的规定，判决如下:一、撤销原广州铁路运输第一法院（2017）粤7101行初4051号行政判决；二、撤销被上诉人广州市越秀区市场监督管理局于2017年6月28日作出的穗越工商处字〔2017〕367号《行政处罚决定书》；一、二审案件受理费共100元，均由被上诉人广州市越秀区市场和质量监督管理局负担。本判决为终审判决。审判长 丁 玮审判员 余树林审判员 金 霞二〇一九年四月二十八日此件与原本核对无异法官助理马淼书记员马可茗