北京市高级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）京行终1456号 上诉人（原审原告）北京陌陌科技有限公司，住所地北京市朝阳区。 法定代表人唐岩，董事长。 委托代理人陈容，北京市汉坤律师事务所律师。 委托代理人李宇，北京市汉坤律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）国家知识产权局，住所地北京市海淀区。 法定代表人申长雨，局长。 委托代理人梁宇，国家知识产权局审查员。 上诉人北京陌陌科技有限公司（简称陌陌公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2018）京73行初2201号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月12日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 北京知识产权法院审理查明： 一、诉争商标 1、申请人：陌陌公司。 2、申请号：20870764。 3、申请日期：2016年8月4日。 4、标志： 5、指定使用的服务（第45类4505；4506群组）：组织宗教集会；失物招领；宗谱研究；保险箱出租；为特殊场合释放鸽子；交友服务；婚姻介绍；在线社交网络服务；计划和安排婚礼服务；计算机软件许可（法律服务）。 二、引证商标 （一）引证商标一 1、申请人：王兆亭。 2、申请号：4637620。 3、申请日期：2005年4月30日。 4、专用期限至：2018年12月13日。 5、标志： 6、核定使用的服务（第42类4207；4209；4220群组）：法律服务；知识产权监督；质量体系认证；把有形的数据和文件转换成电子媒体；替他人创建和维护网站；计算机程序和数据的数据转换（非有形转换）；计算机编程；计算机软件设计；计算机系统设计；主持计算机站（网站）。 （二）引证商标二 1、申请人：上海纵游网络技术有限公司。 2、申请号：9764896。 3、申请日期：2011年7月26日。 4、专用期限至：2022年10月27日。 5、标志： 6、核定使用的服务（第45类4505群组）：婚姻介绍所。 （三）引证商标三 1、申请人：上海立到网络科技有限公司。 2、申请号：18028942。 3、申请日期：2015年10月9日。 4、初审公告日期：2016年10月6日。 5、专用期限至：2027年1月6日。 6、标志： 7、核定使用的服务（第45类4501-4502；4504-4506群组）：殡仪；计划和安排婚礼服务；安全及防盗警报系统的监控；社交陪伴；在线社交网络服务；版权管理；知识产权许可；诉讼服务；域名注册（法律服务）；许可的法律管理。 （四）引证商标四 1、申请人：山东点服软件有限公司。 2、申请号：19202742。 3、申请日期：2016年3月3日。 4、初审公告日期：2017年3月13日。 5、专用期限至：2027年6月13日。 6、标志： 7、核定使用的服务（第45类4501-4503；4504-4506群组）：交友服务；在线社交网络服务；殡仪；安全保卫咨询；社交陪伴；社交护送（陪伴）；服装出租；调解；法律研究；诉讼服务。 三、被诉决定：商评字[2017]第162399号《关于第20870764号“点点”商标驳回复审决定书》。 被诉决定作出时间：2017年12月20日。 原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）以诉争商标的申请注册构成《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条和第三十一条所指情形为由，决定：驳回诉争商标在“交友服务；婚姻介绍”等服务（简称复审服务）上的注册申请。 四、其他事实 原国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）初步审定了诉争商标在“组织宗教集会、失物招领、宗谱研究、保险箱出租、为特殊场合释放鸽子”等服务上的注册申请，驳回了诉争商标在“交友服务、婚姻介绍、在线社交网络服务、计划和安排婚礼服务、计算机软件许可（法律服务）”等服务上的注册申请。 陌陌公司在原审诉讼阶段主动放弃了诉争商标指定使用在“计算机软件许可（法律服务）”服务上的注册申请。 原审诉讼期间，陌陌公司提交了引证商标二、三、四状态信息的证据。 2018年3月1日，商标局作出商标撤三字[2018]第W006309号《关于第9764896号第45类“点点水族馆”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》，撤销引证商标二的注册，该决定现已生效，并予公告。 北京知识产权法院认为：一、因陌陌公司放弃诉争商标指定使用在“计算机软件许可（法律服务）”上的注册申请，故被诉决定中关于驳回诉争商标在该项服务上注册申请的决定已经生效。诉争商标与引证商标一未构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。二、引证商标二因连续三年不使用被撤销注册，其不再构成诉争商标获准注册的在先权利障碍。三、诉争商标与引证商标三、四构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回陌陌公司的诉讼请求。 陌陌公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及被诉决定，判令国家知识产权局重新作出决定，其主要上诉理由为：1.陌陌公司放弃复审服务中的“计划和安排婚礼服务”，诉争商标与引证商标三不构成使用在类似服务上的近似商标；2.诉争商标与引证商标四不构成使用在类似服务上的近似商标；3.诉争商标经使用已具有较高知名度，与陌陌公司形成对应关系，不会造成相关公众的混淆误认。 国家知识产权局服从原审判决。 经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有诉争商标和各引证商标档案、商标驳回通知书、商标驳回复审申请书、被诉决定、陌陌公司提交的证据及原审庭审笔录等在案佐证，本院对此予以确认。 在二审审理过程中，陌陌公司向本院提交了引证商标三、四的相关信息、在先判决、网页打印件等证据，用以证明诉争商标可以获准注册。国家知识产权局对该证据的真实性予以认可，对证明目的不予认可。 另查，引证商标三在核定使用的“安全及防盗警报系统的监控；社交陪伴；在线社交网络服务；版权管理；知识产权许可；诉讼服务；域名注册（法律服务）；许可的法律管理”服务上被撤销注册；引证商标四在核定使用的“安全保卫咨询；社交陪伴；社交护送（陪伴）；服装出租；调解；法律研究；诉讼服务”服务上被撤销注册。 再查，根据中央机构改革部署，原国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。 上述事实有当事人提交的证据材料、当事人陈述、相关工作记录及文件在案佐证。 本院认为：商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。商标法第三十一条规定，两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。 诉争商标指定使用在“计算机软件许可（法律服务）”服务上被驳回申请系因引证商标一构成权利障碍。原审判决基于陌陌公司放弃诉争商标使用在“计算机软件许可（法律服务）”服务上的申请权，进而认定诉争商标与引证商标一未构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，仅系对当事人真实意思表示的确认，并不影响被诉决定关于诉争商标指定使用在“计算机软件许可（法律服务）”服务的注册申请应予以驳回的结论。本院对原审法院相关认定予以指正。需要指出的是，陌陌公司放弃申请权应通过其他法律渠道行使，本案系对被诉决定的合法性审查，在商标审查机关未对诉争商标指定使用服务的范围进行分割的情况下，本案应对诉争商标指定使用的全部被驳回复审服务进行审查。况且，陌陌公司的放弃申请行为与被诉决定的认定结论并不矛盾。因此，陌陌公司的放弃申请行为并不影响本案审理。 判断服务是否类似，应当考虑服务的目的、内容、方式、对象等是否相同或者具有较大的关联性；《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似服务的参考。 商标近似，是指商标的文字字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品或服务的来源产生误认或者认为其来源存在某种特定联系。 参照《类似商品和服务区分表》，诉争商标指定使用的“交友服务、婚姻介绍、在线社交网络服务、计划和安排婚礼服务、计算机软件许可（法律服务）”服务分别与引证商标一核定使用的“法律服务”服务、引证商标三核定使用的“计划和安排婚礼服务”服务、引证商标四核定使用的“交友服务；在线社交网络服务”服务属同一类似群，构成同一种或类似服务。诉争商标由汉字“点点”构成，引证商标三由汉字“点点金服”构成，引证商标四由汉字“点点回收”及英文“DIANDIANRECYCLE”构成，其中“点点回”三字做了艺术化处理。诉争商标与引证商标三、引证商标四的显著识别部分均含有汉字“点点”，且引证商标三、四完整包含了诉争商标，诉争商标与引证商标三、四在文字构成、呼叫等方面相近，若使用在同一种或类似服务上，易使相关公众产生混淆误认。故诉争商标在指定复审服务上与引证商标三、四构成近似商标。原审判决及被诉决定认定正确。陌陌公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。 陌陌公司主张在先判决已有类似情形商标获准注册，按照审查一致原则，诉争商标与引证商标四不构成近似商标。但是，每个商标的构成要素、指定使用的商品或服务类别、相关公众的认知程度、商业使用状况等均有差异，其他商标的注册情况与本案情况不同，不能成为认定诉争商标与引证商标四近似判断的依据。陌陌公司提交的证据不足以证明诉争商标经长期广泛使用具有较高知名度、已与陌陌公司形成稳定对应关系，并与引证商标三、四相区分。被诉决定和原审判决认定正确。陌陌公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。陌陌公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一、二审案件受理费各一百元，均由北京陌陌科技有限公司负担（均已交纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长 孔庆兵 审 判 员 吴 斌 审 判 员 王东勇 二〇一九年四月二十三日 法官助理 赵青媛 书 记 员 赵静怡