新疆维吾尔自治区吐鲁番市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）新21民终149号 上诉人（原审原告）：任丘市华北石油利华建筑装饰工程有限公司，住所地：河北省任丘市世纪商贸城******。 法定代表人：李中华，总经理。 委托诉讼代理人：朱旭东，河北远通律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：新疆吐哈油田建设有限责任公司，，住所地：新疆鄯善火车站** 法定代表人：郭建，系总经理。 委托诉讼代理人：吴红新，鄯善县火车站镇法律服务所法律工作者。 上诉人任丘市华北石油利华建筑装饰工程有限公司因与被上诉人新疆吐哈油田建设有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，不服鄯善县人民法院（2017）新2122民初470号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人任丘市华北石油利华建筑装饰工程有限公司的委托诉讼代理人朱旭东、被上诉人新疆吐哈油田建设有限责任公司的委托诉讼代理人吴红新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 任丘市华北石油利华建筑装饰工程有限公司上诉请求：1、撤销鄯善县人民法院(2017)新2122民初470号民事判决，依法支持上诉人一审诉讼请求或发回重审。2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人与被上诉人签订了建设工程分包合同，合同是双方按照最初被上诉人提出投标文件及最初的组织施工设计方案进行的签订，合同的签订并不代表合同在实际履行中不会发生改变，在上诉人的实际施工中，应被上诉人要求将原招标时的普通焊接方式变更为了纤维素下向焊接打底半自动填充盖面焊接，双方实际上已经将原订立合同的基础进行了实质性变更，从而导致了实际施工成本的增加，一审法院判决书只考虑到原合同订立时情况，而忽略了合同在实际履行过程中的变更问题，本案中争议的焦点问题就是合同的变更问题，所以一审法院仅仅依据初始合同就认定本案的案件事实，是完全有悖于合同法的基本原则的，对于上诉人在施工中的施工工艺，一审中上诉人已经提供当时施工的焊工，及现场照片证实，且在上诉人提供的录音中也有提及到，完全可以说明上诉人施工中已经对于合同进行了重大的变更，退一步讲，如果一审法院不认可焊接方式的变更，为了查清案件事实，完全可以通过司法鉴定的形式，来查清案件事实，而不能够机械性的采用谁主张谁举证的原则，进行不负责任的认定事实。另外，本案所签订的分包合同造价也是依据，涉案工程招投标文件中的预算进行的确定，而招投标文件中的预算价格就是普通焊接方式的价格，其完全不同于现在已经施工的完成价格，这也足以说明本案在合同履行中已经对于合同进行了实质性的变更。二、上诉人在工程竣工后已经向被上诉人邮寄送达了本案上诉人施工工程的决算书，上诉人在收到后，至今未给与上诉人答复，根据(2005)民一他第23号函件的指导精神，应当视为被上诉人对于我方决算价款的认可。三、一审法院认定上诉人在结算书上签章与事实不符，我公司从未授权过任何人员在结算单上签署过公章，且结算单上人员签字，并不是我方授权人员的签字，该份证据属于虚假证据，此证据我方在一审开庭中也提出过鉴定，但一审法院未给与我方是否允许的鉴定申请的答复，且在未答复的前提下做出一审判决书，一审法院程序存在严重违法。四、通过上诉人提供的录音材料能够说明，双方存在着先干活后招标、内定标等情况，其严重违反了招投标法的规定，根据《合同法》第52条第五款的规定“违反法律、行政法规的强制性规定”合同无效。所以本案中，被上诉人的违规操作，直接导致了双方签订合同的无效，那么合同无效，被上诉人应当按照原告已完成工程据实结算。五、本案中上诉人与被上诉人签订的属于《分包合同》，因本案属于国家重点项目，被上诉人应当提供出其与总发包人之间的发包合同，“已确定本案中是否存在违法分包的情况”，是否违法分包也直接关系到合同是否有效的问题，合同有效与无效也直接关系到本案的法律适用及工程造价问题。综上所述，一审法院认定事实不清，证据不足，且程序严重违法，为了维护上诉人的合法权益，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。 新疆吐哈油田建设有限责任公司辩称：上诉请求不接受，原审认定事实清楚，适用法律正确，判决公正合法。1.上诉人的事实和理由有违客观事实。双方之间的合同，从签到合同履行完毕没有发生任何变更，上诉人称在合同履行中焊接方式发生了变更，合同约定的并不代表合同实际履行不会发生变化。本案涉及的焊接方式从一开始就是纤维素向下焊接打底半自动填充盖面焊接，不存在焊接方式的变更。这一焊接方式在上诉人招投标时明知，而且涉案工程是限价招标。也就是说上诉人在明知施工方式、价格限定等招投标要求，参加该工程的招投标并中标。在双方签订的合同中也有对价格的调整的具体约定，“第6.2价格调整因素；工程在施工过程中遇到以下情况，乙方应当在7日内，将调整原因、金额以书面形式并经现场监理工程师签字确认上报甲方，甲方收到乙方申请后7日内，以书面形式回复确认同意调整金额作为合同价款，与工程款同期支付；甲方不回复也不提出修改意见视为不同意调整，不予追加合同价款。”这一条款的约定充分赋予了上诉人的权利。由于实际施工中并没有发生上诉人所谓的焊接方式变更，不然上诉人怎么能放弃自己应有的权利。上诉人提供的证据根本无法证明自己的主张。一审认定上诉人属于举证不能，是符合法律的规定。2.上诉人在工程完工后，按照被上诉人的规定向被上诉人提供了分包结算资料，双方的分包结算工作也全部办理完毕。不存在上诉人所说的给我方邮寄送达决算资料，我们不答复的问题。3.上诉人否认在结算书上的签章，分包结算书是由上诉人制作提供，审结完并有其工作人员签字确认。说是虚假证据是自己打自己的脸。一审在此证据认定上符合法律规定，不存在违反法律程序。4.上诉人的录音材料是私自录音，不具有合法性。录音说是公司员工，未出庭不能证实，是否是公司员工也无法证实。录音内容是否有剪接也无法核实。上诉人以此证据来主张双方签订的合同为无效合同很荒唐。一审法院不予采信此证据是符合法律的规定。5.本案涉案工程是通过招投标程序由上诉人中标。组织招投标的单位是吐哈油田招投标中心，不是被上诉人自己组织，而且招投标前还有一系列的工程项目立项工作，主管立项的单位是吐哈油田公司，也不是被上诉人。在一系列立项、审核、招投标、中标公示等工作完成后，才能和中标单位签订合同。上诉人认为是违法分包，目的是为了达到不想履行合同约定的价格条款。请求驳回上诉，维持原判。 任丘市华北石油利华建筑装饰工程有限公司向一审法院提出诉讼请求：1、被告支付原告施工中变更施工方式后增加的工程款2098000元；2、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定的事实，2014年5月4日被告新疆吐哈油田建设有限责任公司就鲁克沁原油渗稀及外输管道工程施工管线安装部分工程进行公开招标，2014年5月16日被告给原告发出中标通知书，确定中标价为：山区段管线安装每公里45800元，平原段每公里31000元，国道铁路穿越每处2700元，最大结算金额160万元（含税）。2014年5月26日，原告与被告签订了编号为YJGSZC20140526066的建设工程分包合同，合同价款为：山区段管线安装每公里45800元，平原段每公里31000元，国道铁路穿越每处2700元，最大结算金额160万元（含税）。一审法院认为，本案的争议焦点为：原告在实际施工中工程价款是否增加。一、原被告签订的编号为YJGSZC20140526066的《建设工程分包合同》系原被告双方当事人的真实意思表示，合同内容没有违反法律强制性规定，为合法有效合同。双方当事人对合同结算价款存在分歧，原告诉称在合同履行过程中变更了焊接方式导致施工费用增加，原被告双方签订的《建设工程分包合同》约定的合同价款为：山区段管线安装每公里45800元，平原段每公里31000元，国道铁路穿越每处2700元，最大结算金额160万元（含税）。以上合同借款与中标通知书相同，合同均有原被告双方签字盖章确认；另据《建设工程分包合同》“第6、2价格调整因素：工程在施工过程中遇到以下情况，乙方应在7日内，将调整原因、金额以书面形式并经现场监理工程师签字确认后上报甲方，甲方收到乙方申请后7日内，以书面形式确认同意后调整金额作为追加合同价款，与工程款同期支付；甲方不回复也不提出修改意见视为不同意调整，不予追加合同价款”，原告诉称施工工艺发生变化，原告提供的现场施工图片不能证实其在施工过程中变更了焊接方式，原告提供的证人证实在施工中一直使用纤维素下向焊打底半自动填充盖面焊接，因原告没有提供工艺前后对照有变化或实际施工中按照以上合同约定，请求追加合同价款或调整工程款的相关证据，属于原告举证不能。二、2015年3月，原被告就约定的工程进行结算，结算书明确载明：结算金额1511099.53元，其中保修款151110元，原告方代表签字确认“同意审核结果”，并加盖了原告公章。三、对于原告提供的2016年4月15日关于商谈工程价款的录音证据，该录音证据系原告工作人员在被告工作人员不知情的情况下制作，真实性、完整性无法确认，证明力小于被告提供的书证（分包合同、结算书）。原告单方制作的工程概预算书也没有被告签字确认，不具有合同性质，本院均不予采信。故结合原被告有效证据，本院认定：2015年3月原被告已对原告承建的鲁克沁原油渗稀及外输管道工程施工管线安装部分工程价款进行了确认，原被告均在结算书上签字盖章，最后认定结算金额应为1511099.53元。被告出示了自己支付工程款的凭证及原告收到工程款的收据，原告也自认已收到该工程款项145.5万元，原被告对剩余未付的质保金数额没有异议。综上，原告诉称因施工工艺发生变化，导致实际施工中合同造价增加2098000元既无事实依据，又证据不足，不能证实原告的主张，故本院不予支持其诉讼请求。为保护当事人的合法权益，根据《中华人民共和国合同法》第八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告任丘市华北石油利华建筑装饰工程有限公司的全部诉讼请求。 二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实相同。 本院认为，本案的争议焦点：上诉人要求被上诉人支付变更施工后增加的工程款2098000元，是否有事实与法律依据。上诉人称，在其实际施工中，应被上诉人要求将原招标时的普通焊接方式变更为了纤维素下向焊接打底半自动填充盖面焊接，双方实际上已经将原订立合同的基础进行了实质性变更，从而导致了实际施工成本的增加。但上诉人向被上诉人提交的投标文件中，焊接工艺部分载明：（1）焊接工艺分为主管线焊接工艺、连头焊接工艺和返修焊接工艺三种。主管线焊接工艺：A、手工电弧打底焊采用AWSE6010纤维素焊条下向焊接，填充采用AWSE8010纤维素焊条，盖帽采用AWSE8018G低氢焊条。B、半自动焊根焊采用AWSE6010纤维素焊条下向焊接，盖帽采用E71T-Ni1或E71T-Ni1J药芯焊丝...。且在双方签订的工程建设分包合同中也有对价格调整的具体约定，“第6.2价格调整因素；工程在施工过程中遇到以下情况，乙方应当在7日内，将调整原因、金额以书面形式并经现场监理工程师签字确认上报甲方，甲方收到乙方申请后7日内，以书面形式回复确认同意后调整金额作为追加合同价款，与工程款同期支付；甲方不回复也不提出修改意见视为不同意调整，不予追加合同价款。”上诉人称施工工艺发生变化，但其提供的现场施工图片不能证实在施工过程中变更了焊接方式，且上诉人提供的证人证实在施工中一直使用纤维素下向焊打底半自动填充盖面焊接。因上诉人未提供工艺前后对照有变化或实际施工中按照以上合同约定，请求追加合同价款或调整工程款的相关证据，属于上诉人举证不能，应承担举证不能的不利后果。 综上，任丘市华北石油利华建筑装饰工程有限公司的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费23584元，由上诉人任丘市华北石油利华建筑装饰工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 赵 伟 审判员 南 斐 审判员 常昳华 二〇一九年四月二十三日 书记员 丁 茜