河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01民终4868号上诉人(原审被告)中建二局第二建筑工程有限公司，住所地深圳市南山区南山街道前海路**。法定代表人魏庆国，董事长。委托代理人闫华强，男，1990年4月12日出生，汉族，住河南省扶沟县。公司员工。被上诉人（原审原告）张平军，男，1973年9月26日出生，汉族，住河南省汝州市。委托代理人李岩，河南德冠律师事务所律师。被上诉人（原审被告）郭九续，男，1972年7月20日出生，汉族，住河南省商水县。委托代理人包伟銘，河南益唐律师事务所律师。委托代理人王张飞，河南益唐律师事务所实习律师。上诉人中建二局第二建筑工程有限公司（以下简称中建二局二建公司）因与被上诉人张平军、郭九续租赁合同纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2018）豫0191民初13541号民事判决，向本院提起上诉。本受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中建二局二建公司的委托代理人闫华强、被上诉人张平军的委托代理人李岩、被上诉人郭九续的委托代理人包伟铭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张平军于2018年8月3日向河南省郑州高新技术产业开发区人民法院提起诉讼，请求判令：1、中建二局二建公司、郭九续支付张平军2018年3月23日前的租赁费285104.55元；2、中建二局二建公司、郭九续向张平军支付违约金（自2012年5月16日起按每月应付租金的2％计算至实际清偿之日止）；3、中建二局二建公司、郭九续退还顶丝533根，不能退还的，按每根顶丝18元赔偿（计9594元）；4、中建二局二建公司、郭九续支付顶丝租金（按每根顶丝日租金0.03元的标准自2018年3月24日计算至实际退还之日止）。原审法院审理查明：郑州市金水区长庆建筑设备租赁部与郭九续、中建二局二建公司和美天下城项目经理部签订建材物资租赁合同，约定租赁物名称为钢管（日租金每米0.009元、损坏及丢失赔偿金每米15元）、扣件（日租金每套0.0045元、损坏及丢失赔偿金每套6元）、顶丝（日租金每套0.03元、损坏及丢失赔偿金每套18元）；租金每月结算一次，承租方应于每月月底前向出租方付清当月租金，如逾期不能如数交付，逾期部分除加收银行利息外，每月向出租方交纳百分之二的滞纳金，且出租方有权收回所有出租的物资，并有权终止合同；承租方对承租物资应妥善保管、维修、保养；租用时间自2012年4月16日起至2013年4月16日；承租方如不能按期归还租赁物资，应于合同到期前10天与出租方重新签订合同，合同到期，如未另立或延续合同，承租方又未按期归还租赁物资或未结清租赁费，视为合同延续，除照收租金外，每月按物资价值的3％向出租方交纳违约金，从提货之日起到退还之日止，按天计算，均为租赁核算期间，直至租赁费结清，租赁物资全部退还为止。租赁合同上加盖郑州市金水区长庆建筑设备租赁部与中建二局二建公司和美天下城项目经理部印章。2013年12月20日，郭九续（承租方负责人）与程光伟（××）签订租金结算清单，显示应收租金合计221081.14元；承租单位为中建二局二建公司；截止到该日，扣件在租1078个、钢管在租0米、顶丝在租513套。2018年3月23日，张平军制作长庆结算单，显示截止到2015年1月15日，扣件入库1078个，在租0个、顶丝在租513套。河南省汤阴县人民法院（2016）豫0523民初1345号民事判决书显示，涉案汤阴和美项目建设方为中建二局二建公司，中建二局二建公司将涉案1-6号楼建筑工程分包给了洛阳思翔劳务有限公司（以下简称思翔公司），郭九续作为思翔公司委托代理人在双方分包合同上签字。国家企业信用信息公示系统查询单显示，郑州市金水区长庆建筑设备租赁部经营者为张平军。庭审中，张平军自认2013年12月20日结算清单涉及项目为汤阴和美项目，2014年6月1日结算清单涉及项目为濮阳建业项目；被告已付的405000元款项系支付濮阳建业项目的租金。同时，中建二局二建公司提交名称为中建二局第二建筑工程有限公司和美·天下城工程项目部（印章号4101050067012）并向原审法院提交印章鉴定申请书，请求法院对张平军提交租赁合同上印章和其提交印章的一致性进行鉴定。原审法院认为：当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，因签订涉案租赁合同的出租方郑州市金水区长庆建筑设备租赁部已注销，注销后的债权由其经营者即张平军享有。关于责任承担问题，郭九续，中建二局二建公司项目部与张平军签订租赁合同，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定。中建二局二建公司辩称租赁合同上加盖的印章与其在公安机关备案的项目印章名称、样式不一致，没有印章代码，系私刻伪造，否认与张平军签订该合同，但中建二局二建公司在接到原审法院应诉手续后并未及时就印章虚假问题向公安机关报案，且中建二局二建公司已将涉案项目分包给了思翔公司，郭九续为思翔公司委托代理人，在分包合同上签字；本案中，郭九续在租赁合同上签字，合同上加盖中建二局二建公司项目部印章，足以使张平军有理由相信印章的真实性及项目部已得到中建二局二建公司的授权，故本案构成表见代理，其行为后果应由中建二局二建公司承担。中建二局二建公司主张与张平军无合同关系，其不应承担相应的法律后果无法律依据，原审法院不予支持。中建二局二建公司、郭九续与张平军签订租赁合同后，租用张平军物资并由郭九续签订结算清单，应按照约定支付租金。根据结算清单，截止到2013年12月20日，郭九续应付租金合计221081.14元，扣件在租1078个、钢管在租0米、顶丝在租513套；截止到2015年1月15日，扣件返还完毕。根据合同约定，扣件日租金每套0.0045元，故自2013年12月21日至2015年1月15日，扣件返还完毕之前的租金为0.0045元×390天×1078个=1891.89元。综上，郭九续应付租金为221081.1元＋1891.89元=222972.99元。对后续顶丝租金，郭九续应以在租物资为基数，自2013年12月21日按照合同约定（日租金每套0.03元）计算至本判决生效之日止。本案中，张平军主张郭九续返还租赁物或支付折价赔偿款，租赁合同到期之日为2013年4月16日，郭九续未按照合同约定及时足额支付租金，已构成违约，应返还在租顶丝513套；如逾期未返还，应当按照合同约定支付折价赔偿款513套×18元=9234元。对违约金，原审法院认为合同约定的违约金计算标准及张平军主张的违约金均过高，根据案件实际情况，原审法院酌定违约金为44595元。中建二局二建公司认为涉案租赁合同上加盖的项目部印章系伪造，申请对印章一致性进行鉴定，原审法院认为，中建二局二建公司未提交证据证明项目部自成立至今一直使用一枚印章，现在鉴定不能证明在订立合同时中建二局二建公司印章情况及是否使用过涉案印章，鉴定样本无法确定，故对鉴定申请，原审法院不予准许。郭九续经原审法院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为对其诉讼权利的放弃。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条之规定，判决如下：一、中建二局二建公司、郭九续于本判决生效后十日内返还张平军顶丝513套，逾期未返还则向张平军支付折价赔偿款9234元；二、中建二局二建公司、郭九续于本判决生效后十日内支付张平军违约金为44595元、租金222972.99元及后续租金（以顶丝513套为基数，自2013年12月21日起按照每套0.03元/日的标准计算至本判决生效之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7003元，由张平军负担1551元，中建二局二建公司、郭九续负担5452元。中建二局二建公司上诉称：一、原审判决认定事实错误，中建二局二建公司与张平军不存在任何租赁合同关系。1、订立租货合同的承租方非中建二局二建公司。租赁合同中“承租方”为“中建二局二公司第一分公司”，加盖印章为“中建二局二公司和美天下城项目经理部”。而中建二局二建公司及分支机构一分公司在工商局注册登记的名称为“中建二局第二建筑工程有限公司”及“中建二局第二建筑工程有限公司一分公司”，中建二局二建公司在公安局备案的项目印章为“中建二局第二建筑工程有限公司和美·天下城工程项目部”。租赁合同的主体及加盖印章与中建二局二建公司的企业名称及备案印章完全不同，一审法院仅依据案涉合同出现了“中建二局二公司第一分公司”、“中建二局二公司和美天下城项目经理部”的字眼，就冒然认定中建二局二建公司为租赁合同的承租人，十分荒唐、随意，严重损害了司法的公信力。2、中建二局二建公司也未参与过案涉租赁的实际履行，如租赁物资的提货出库、结算清单、租金支付等，张平军也未举证向中建二局二建公司开具过税务发票。二、原审判决适用法律错误，本案不构成表见代理。最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第13条、14条明确指出：合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断。1、本案不具有表见代理的形式要件。租赁合同的承租人及加盖印章均未出现“中建二局第二建筑工程有限公司”，中建二局二建公司也未对郭九续出具任何授权委托书。合同上加盖的“中建二局二公司和美天下城项目部”的印章与中建二局二建公司无任何关系。因此，本案在客观上未形成表见代理的表象，不符合使相对人张平军相信郭九续或者“中建二局二公司和美天下城项目部”具有中建二局二建公司代理权的事实或理由。2、表见代理需相对人为善意且无过失，但案涉租赁合同的承租人并未明确的指向中建二局二建公司，中建二局二建公司也未参与租赁合同的实际履行，故本案也不具备表见代理的主观要件。三、一审法院未准许中建二局二建公司的印章鉴定申请系程序违法。申请就案件所涉及的有争议的专门问题进行鉴定是当事人的诉讼权利，如我国《民事诉讼法》第七十六条规定：当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。案涉租赁合同的印章能否代表中建二局二建公司系本案需还原的核心事实之一。判别印章真假需用专门性知识进行专业判断，且中建二局二建公司在公安机关的备案印章具有防伪代码，并有明确的备案样本和备案时间，中建二局二建公司在一审审理过程中申请印章鉴定符合民事诉讼法及相关法律规定。公正是法治的生命线，一审法院未准许中建二局二建公司的印章鉴定申请，剥夺了中建二局二建公司的诉讼权利，系司法权力滥用、司法不公的表现。综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误，诉讼程序存在瑕疵，请求撤销一审判决，改判驳回张平军对中建二局二建公司的诉讼请求。张平军答辩称：一审判决认定事实正确，张平军与中建二局二建公司存在租赁合同关系。1、订立租赁合同的承租方为中建二局二建公司。张平军先将合同书写后，由郭九续带走，加盖中建二局二建公司项目部章后返还给张平军，租赁合同中承租方处盖有中建二局二公司和美天下城项目部公章，一审法院认定中建二局二建公司为合同承租人合法有据。2、涉案租赁物资实际用涉案工地，且该工地又是由中建二局二建公司承建的，所以中建二局二建公司系本案的承租方。二、一审判决适用法律正确，本案构成表见代理。中建二局二建公司项目部、郭九续与张平军签订租赁合同，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定。中建二局二建公司并未及时就印章虚假问题向公安机关报案，且中建二局二建公司已将涉案项目分包给了思翔公司，郭九续为思翔公司委托的代理人，在分包合同上签字。本案中郭九续在合同上签字，合同加盖中建二局二建公司项目部章，足以使张平军有理由相信印章的真实性及项目部已得到中建二局二建公司的授权，故本案构成表见代理，其行为后果应由中建二局二建公司承担。三、一审法院未准许中建二局二建公司的印章鉴定申请程序合法。中建二局二建公司认为涉案租赁合同上加盖的项目部印章系伪造，申请对印章的一致性进行鉴定。中建二局二建公司未提交证据证明项目部成立至今一直使用一枚印章，现在鉴定不能证明在订立合同时中建二局二建公司印章情况及是否使用过涉案印章，鉴定样本无法确定，故对鉴定申请法院不予准予，合法有据。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回中建二局二建公司的诉讼请求。郭九续答辩称：郭九续确实欠张平军的租赁费，项目确实是中建二局二建公司承建的，郭九续作为劳务承包人，使用了该租赁物，责任应由郭九续承担。本院经审理查明的事实与原审一致。本院认为：本案中，和美·天下城小区工程系中建二局二建公司承包的工程，和美·天下城工程项目部是中建二局二建公司的项目部，郭九续亦是该工地负责劳务施工的人员。郭九续以“中建二局二公司第一分公司”的名义与张平军签订建材物资租赁合同，并加盖“中建二局二公司和美天下城项目经理部”印章，足以使张平军相信其交易对象是中建二局二建公司项目部及该项目部已得到中建二局二建公司的授权，一审判决认定本案构成表见代理并不错误。本案所涉印章不仅冠以中建二局，而且系在中建二局二建公司的和美·天下城小区工程项目中使用，该印章与中建二局二建公司的备案印章是否一致，并不能否定该印章为该项目部实际使用的印章。中建二局二建公司不认可该印章为其公司印章，但并未向公安机关报案，其没有证据证明该印章属于伪造。中建二局二建公司主张其在本案中不应承担责任，依据不足，其上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7003元，由中建二局第二建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  于岸峰审判员  张永军审判员  姚付良二〇一九年四月十日书记员  郭富莹