宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院民事判决书（2019）宁03民终320号上诉人（原审被告，反诉原告）：马某1，住宁夏回族自治区吴忠市。委托诉讼代理人：郭某，系宁夏一楠律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审原告、反诉被告）：宁夏加禾农业科技食品有限公司（原宁夏加禾清真粮油食品有限公司）。法定代表人：马某2。委托诉讼代理人：马某3，系北京大成（银川）律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审反诉被告）：贵州建工集团第七建筑工程有限责任公司。法定代表人：吴某，系该公司董事长。委托诉讼代理人：何某，高中文化。特别授权代理。上诉人马某1因与被上诉人宁夏加禾农业科技食品有限公司（以下简称加禾公司）、贵州建工集团第七建筑工程有限责任公司（以下简称贵州建工第七公司）建设工程施工合同纠纷一案自治区吴忠市红寺堡区人民法院（2018）宁0303民初2157号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月21日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人马某1及其委托诉讼代理人郭某，被上诉人加禾公司法定代表人马某2及委托诉讼代理人马某3，被上诉人贵州建工第七公司委托诉讼代理人何某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。马某1上诉请求：l.请求二审法院撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审，并支持上诉人的反诉请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定本诉事实不清，证据不足，判决严重错误。1.一审认定加禾公司向马某1支付工程款的数额严重错误，认定过程前后矛盾。首先，一审法院认定加禾公司在庭审中虽然提交了价值1695000元的收条，但该组证据作为收条，加禾公司并没有提交其他证据予以佐证，证明收条是如何支付的，而且收条中所收款项与抵顶的物品相互重复，有上诉人当庭辩解，且被上诉人在历次庭审陈述自相矛盾可以证实。但一审法院对于具体的付款金额采用推定的方式进行认定，根本不对具体支付凭证进行查证落实，只要被上诉人认可就认定，而上诉人的陈述一律不予认可。一审法院对被上诉人在发回重审的庭审陈述以及原审庭审笔录（2016年）中的自相矛盾的陈述不管不问，简单错误的无根据推定，将加禾公司提供的收条中的款项和抵顶物品重复相加，直接导致上诉人收到的工程款重复计算，不仅没有将收据中没有支付的款项区分开来，而且又将收据、转款凭证和抵顶物品（抵顶粮油、厦工牌50装载机）重复相加计算，是错误的。其次，被上诉人加禾公司提供的价值1695000元的收据，是被上诉人要求上诉人将抵顶物品都一同打成收到工程款的总收据。而上诉人只收到了工程款和抵顶的物品共计1395000元，其中30万元被上诉人根本没有支付，而且被上诉人只支付钱款65万元（通过银行转账给上诉人，没有其他方式支付），通过抵顶的物品745000元。其中：(1)2016年5月26日的收条中，被上诉人答应给上诉人10万元工程款，并要求上诉人先将10万元一同打在该收条中，然后再给上诉人支付工程款，由于被上诉人一直这样向上诉人支付工程款，上诉人无奈只好按被上诉人要求出具收条，而此后并没有收到10万元工程款。被上诉人无法提供支付凭证。(2)2016年5月31日20万的收条，是因为被上诉人不支付工程款使得工地停工，被上诉人要求上诉人先打收条后借到款项后转账给上诉人，由于被上诉人一直这样向上诉人支付工程款，上诉人无奈只好按被上诉人要求出具收条，但上诉人根本没有收到，直接导致工地停工，工人上访。对于该20万元，被上诉人一审中也没有提出证据证明其支付凭证以及如何支付的，所以事实上，上诉人仅仅收到了加禾公司1395000元，而不是一审法院认定的1695000元。（3）2016年2月10日15万的收条，是上诉人收到抵顶厦工牌50装载机一台所出具的收据，这一事实被上诉人也是认可的，可是一审法院却认定被上诉人支付了二次工程款。（4）2016年1月21日28万的收条，是上诉人收到被上诉人转账10万元和抵顶纳智捷汽车一台（价值18万元）所出具的总收据，这一事实被上诉人是认可的。（5）2016年5月26日471000元的收条，是上诉人收到被上诉人2016年4月22日转账10万元、抵顶奥迪汽车一台（价值22万元）、马某4代付顾清平沙石料款5万元、被上诉人答应给而上诉人出具收条并没有收到的10万元、以及抵顶粮油1000元所出具的收据总和，并不是一审法院认定的事实。（6）2015年12月15日594000元的收条，是上诉人收到被上诉人2015年9月21日转账15万元、2015年9月22日转账5万元、2015年10月4日转账3万元、2015年10月5日转账3万元、2015年12月15日转账10万元、抵顶粮油等款项所出具的收据总和，并不是一审法院认定的所谓事实，一审法院不查明支付凭证，也不追究支付来源，将转账、收条以及抵顶物品重复认定的做法，直接导致判决错误。以上事实，被上诉人在庭审时也认可收条是工程款和抵顶物品的总条子，请求二审法院予以改正。2.一审法院对被上诉人加禾公司给白某支付13万元的收条以及王某给3万元的收条予以认可，系明显违反法律规定的错误行为。一审庭审中，被上诉人加禾公司仅仅向法庭提交了一份从形式上看起来给白某支付13万元的收条以及王某出具的5万元的收条，被上诉人加禾公司均表示该两份收条是发放农民工工资的款项，但当庭没有提供具体的合法的工资发放表，该两笔钱是否用以发放农民工工资？即使是发放农民工工资，那么发放的数额是否正确？是否是上诉人雇佣的农民工？上诉人是否授权委托白某可以收取工程款？被上诉人是否有上诉人委托他人收取工程款的委托手续？该收条是否是白某以及王某出具的？一审法院均没有调查清楚，被上诉人也均无法证明。白某和王某根本没有到庭接受质证，一审法院单独与白某和王某进行了核实。被上诉人提供王某收条是5万元，而一审法院“经核实”却认定了3万元，对此即不进行说明，也没有证据证实，更没有组织当事人质证。事实上，根本不存在支付民工工资的情况。上诉人2015年支付农民工工资417086元，2016年支付农民工工资254800元，红寺堡法院判决生效支付农民工工资290069元，以上支付事实经红寺堡公安局在对上诉人以涉嫌不支付劳动报酬罪立案侦查时已经落实。如果一审法院认定工程造价是2288893.16元，怎么会出现1141955元（417086元＋254800元＋290069元＋白某的13万元＋王某的5万元）的工资，在建筑工程施工中，工资总额是不会超过工程总价的百分之四十，这是常识，而且评估决定书中人工工资也是没有超过百分之三十，现在按照一审法院认定的情况，工人工资已经达到了50%，是明显错误的。3.一审法院以被上诉人加禾公司与上诉人马某1签订的《建筑工程承包合同书》为准的认定是严重错误的。2015年9月，被上诉人加禾公司与上诉人马某1签订了一份《建筑工程承包合同书》，因上诉人系自然人，不具有建筑施工资质，违反了《建筑法》以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，故为无效合同。被上诉人加禾公司随即与被上诉人贵州建工第七公司正式签订了一份《建设工程施工合同》并在建设主管部门进行备案登记，贵州建工第七公司与上诉人签订了《内部承包合同》。可是，一审法院却对两个合同有意区分，在明知上诉人挂靠贵州建工第七公司资质的前提下，以贵州建工第七公司没有参与涉案工程为由，就以被上诉人与上诉人签订的《建筑工程承包合同书》为准，即没有事实根据，也没有法律依据。4.宁夏中诚信建设工程咨询事务所出具的鉴定报告是有偏差的，一审法院对其片面认定更是错上加错。宁夏中诚信建设工程咨询事务所出具的鉴定报告，是基于两个无效合同作出的。根据鉴定操作实践，宁夏中诚信建设工程咨询事务所应该根据合同和法定定额出具鉴定报告，以供人民法院进行确认。可是，宁夏中诚信建设工程咨询事务所却只是按照被上诉人与上诉人以及被上诉人与贵州建工第七公司签订的《建设工程施工合同》出具了两个结论，却没有根据法定定额价出具鉴定报告，违背公平原则。一审法院在即没有事实根据，也没有法律依据的前提下，以贵州建工第七公司没有参与涉案工程为由，认定以被上诉人与上诉人马某1签订的《建筑工程承包合同书》为准，减少支付给上诉人的工程款，使得上诉人合理的工程款得不到合法保护。退一步讲，宁夏中诚信建设工程咨询事务所没有根据定额价出具鉴定报告，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定，加禾公司与贵州建工第七公司签订了《建设工程施工合同》，贵州建工第七公司又将该工程承包给上诉人，且该合同也经过建设部门的认定与备案。故涉案工程的总造价应当按照宁夏中诚信建设工程咨询事务所鉴定意见书，根据上诉人提供的与贵州建工第七公司签订的合同作出的最终结论进行认定。二、一审法院认定反诉事实不清，证据不足，判决错误。1.一审法院不支持上诉人反诉请求的理由是建立在一个错误的基础上，所以判决是错误的。2.上诉人有权请求被上诉人加禾公司支付剩余工程款，请求二审法院支持。上诉人向法庭提交了宁夏科杰建设工程检测中心出具的鉴定报告。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。”故被上诉人加禾公司需根据定额工程造价向上诉人支付实际完成的工程款。退一步讲，被上诉人加禾公司不能根据定额工程造价向上诉人支付实际完成的工程款，也应该按照《宁夏中诚信建设工程咨询事务所鉴定意见书》中根据上诉人提供的合同作出的最终造价价款2555719.71元，向上诉人支付下欠工程款1160719.71元(2555719.71-1395000)。3.上诉人作为实际施工人，有权要求被上诉人贵州建工第七公司承担连带责任，请求二审法院支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，上诉人作为实际施工人，被上诉人贵州建工第七公司应当对工程款承担连带责任。4.被上诉人加禾公司应当向上诉人承担违约金。加禾公司没有如约履行加禾公司与贵州建工第七公司签订的《建设工程施工合同》中第三部分专有条款第6条的付款义务。加禾公司没有如约向上诉人支付首次合同总价10％的工程预付款以及每月上诉人完成工程量的工程进度款。从而导致了上诉人于2016年7月30日无法继续施工，农民工上访的情形。故被上诉人加禾公司应承担违约金和利息545156.76元。退一步讲，被上诉人加禾公司也应当根据贵州建工第七公司合同出具的鉴定报告向上诉人最少承担违约金255571.97元。5.被上诉人加禾公司应当承担迟延履行合同致使上诉人停工的损失。首先，被上诉人加禾公司没有如约履行《建设工程施工合同》的付款义务，从而导致了上诉人无法继续施工，工程停工，农民工上访的情形。其次，停工后，加禾公司不仅强行阻止上诉人将塔吊、钢管等物件拉出施工现场以减少损失，而且还将上诉人的许多钢管、扣件私自拉走，给上诉人造成巨额经济损失。此事实有红寺堡区公安局案卷以及设备租赁公司证人证言均能够证明。故被上诉人应当承担损失。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条，根据上诉人提供的证据租赁合同，能够证明塔吊租赁费为每月12000元、钢管租赁费为每吨每天5元、扣减租赁费为每个每天0.012元。故塔吊租赁费损失为12000元×l台×**个月＝300000元；钢管租赁费为5元×25吨×25个月×30天＝93750元；扣件租赁费为5000个×0.012元×25个月×30天=45000元；此外马某1停止施工后又找了一位当地民工对涉案场地中的施工设备进行看管，每月4000元×16月=64000元。以上损失共计502750元。三、一审法院程序严重错误，请求二审人民法院予以纠正。一审法院认定：被上诉人提供的白某和王某收条经一审法院进行了核实，对该证据予以认可。可是该证据既没有经过法庭开庭质证，也没有组织上诉人庭后质证，更没有让证人白某和王某到庭接受双方当事人的质证，一审法院的做法违反了《证据规则》的规定，程序违法。被上诉人提供的证据王某收条是5万元，而一审法院“经核实”认定却是3万元，即不进行说明，也没有证据证实，更没有通知双方当事人进行质证，故请求二审法院予以纠正。四、对一审法院的判决结论不能理解，认为一审判决结论是有意误导当事人，被上诉人加禾公司的诉讼请求是对工程进行结算，既然结算就应当是工程总额-支付款项，可是一审法院却只判决工程造价，请求法庭予以改正。综上所述，一审法院认定事实不清、证据不足，审理程序违法，请求二审法院予以纠正，以维护上诉人的合法权益。被上诉人加禾公司辩称，一、关于马某1向加禾公司出具合计1695000元的收条，2015年12月15日马某1向加禾公司出具59.4万元的收据，这其中就包括加禾公司于当日向马某1转账支付10万元；2016年1月21日马某1向加禾公司出具了28万元的收条，其中10万元为加禾公司于当日向马某1转账支付，2016年5月31日马某1向加禾公司出具了20万元的收据，其中10万元是现金支付，另外10万元为马某4代加禾公司向马某1转账支付10万元；对于以物抵顶支付的工程款包括纳智捷车抵顶时间为2016年1月21日，相对应的收据是2016年1月21日28万元的收据；奥迪汽车抵顶时间2016年5月26日，相对应的收据是2016年5月26日47.1万元的收据。在合计为1695000元的收据中，加禾公司认可前期2015年12月15日10万元、2016年1月21日10万元、2016年4月22日10万元，以上三笔共计30万元，转账时间及收据时间相吻合，无论现有的证据及双方的交易习惯，都是符合常理的，而上诉人提出装载机15万元与马某12016年2月10日出具的收条是同一付款金额，装载机的抵顶时间是2015年9月9日，收据与抵顶时间相差甚远是不符合常理的。综上，上诉人称之前抵顶的物资及转账金额都包含在1695000元的收款收据中，不具备证据依据，也不符合常理。上诉人提到在无奈下出具多个收条，事实上双方当事人都是在自愿的前提下出具收条，不存在强迫的问题。二、上诉人提出一审法院以被上诉人加禾公司与马某1签订的《建筑工程承包合同书》为准认定错误的主张没有法律依据，一审中已经对《建筑工程承包合同书》与《建设工程施工合同》进行了无效认定，上诉人的主张不具备事实依据。三、上诉人提出要求加禾公司支付工程款及违约金，因为合同无效，所以没有合同依据也没有法律依据。四、关于上诉人提出一审法院程序错误，白某及王某出具收条这一证据已在一审中出示并进行了质证，并且一审法院对白某及王某进行询问是法庭核实事实的过程，无需经过质证。五、一审法院委托宁夏中诚信建设工程咨询事务所对马某1所完成的工程量按照程序进行了鉴定，同时加禾公司向马某1支付款项也是十分清楚的。被上诉人贵州建工第七公司辩称，一、我公司在不知道加禾公司与马某1已经签订了《建筑工程承包合同书》情况下，才与加禾公司签订了《建设工程施工合同》，上诉人提出贵州建工第七公司违法分包是不存在的，在贵州建工第七公司与加禾公司签订合同之前，马某1已经施工了。二、施工过程中，加禾公司都是按照马某1与加禾公司签订的《建筑工程承包合同书》履行，工程款也是加禾公司直接支付给马某1个人，贵州建工第七公司并没有参与涉案工程，不应承担责任。二、对于贵州建工第七公司与加禾公司签订的合同是否无效，马某1无权替贵州建工第七公司做出决定。三、对一审判决结果贵州建工第七公司不做任何答辩意见。加禾公司向一审法院起诉请求：1.请求解除原告与被告马某1签订的《建筑工程承包合同书》；2.对被告马某1所完成的工程进行结算；3.本案诉讼费由被告马某1承担。马某1向一审法院反诉请求：1.依法解除反诉原告与反诉被告签订的《建筑工程承包合同书》；2.判令反诉被告立即向反诉原告支付拖欠工程款2468323.84元（后变更为1160719.71）；3.判令反诉被告向反诉原告支付违约金590525.34元（后变更为545156.76），其中支付利息138226.14元（后变更为92857.58元，自2016年3月1日至2016年10月31日，2468323.84元×月息0.7%×8个月，变更为2016年8月1日至2017年12月1日），同时利随本清，违约金452299.2元（总价款4522992元×10%）；4.判令反诉被告承担停工损失207750元（后变更为344800元），其中包括：四项措施费等60000元、塔吊费用60000元（每月12000元×1台×5个月，变更为192000元）、钢管租赁费18750元（5元×150天×25吨，变更为60000元）、扣件租赁费9000元（5000个×0.012元×150天，变更为28800元）、人员误工费60000元（3人×4000元×5个月，变更为64000元）；5.反诉被告承担本案的诉讼费。一审法院审理认定事实如下：2015年9月7日，原告加禾公司（甲方）与被告马某1（乙方）签订了《建筑工程承包合同书》，约定了以下主要内容：工程名称、工程地点、开工日期、竣工日期、工程总价款、质量标准与原告加禾公司和被告贵州建工第七公司签订的《建设工程施工合同》内容相同；工程施工内容和范围：11号和12号车间建筑面积2477.52平方米，单价为每平方米850元，按图纸范围内施工达到验收标准，办公楼建筑面积1381.2平方米，单价为每平方米1750元（施工内容包括室内装饰装潢工程，层面上的太阳能工程）；安装普通开关、普通灯泡视为通电，顶墙达到一遍腻子，暖气改为地暖，其他内容按图纸内容施工达到验收标准；付款方式：因本工程为跨年度工程，甲方承诺2015年要求工程按进度付款，2016年交工，乙方承诺甲方此付款之外的所有材料费和农民工工资由乙方自筹，甲方付款要求的工程量如下：乙方进入现场基础开挖甲方付乙方工程款300000元；办公楼一层封顶、11号和12号厂房基础完成，甲方付乙方工程款300000元。本层混凝土浇筑完成一周之内支付；办公楼三层封顶甲方付乙方工程款400000元，本层混凝土浇筑完一周之内支付；在本工程付款同时完成11号、12号厂房封顶（正负零，剩余工程至2016年按期交工）；剩余工程款在本工程交工之日起半年之内一次性付清（可以逐步支付，付总工程造价95%，剩余5%为保修金，保险金为二年之后付清），如果甲方未按时付清工程款超出日期将按同等银行两倍利息支付，并支付本合同第七条约定的违约金；乙方进入施工现场所用的水费、电费由乙方承担，甲方协助乙方通水通电，乙方达到标准化工地安全文明施工条件。违约责任：因甲方原因未按合同约定支付工程款的或甲方自行对本工程放弃建设的，造成乙方退场的，甲方应按乙方完成实际工程量给予结算并一次性付清工程款，并且承担本工程总造价5%的违约金赔偿乙方机械转运费、租赁费及其他费用，本工程以本合同为准；由乙方原因造成无法施工自行退场的，甲方支付乙方已完成工程量的70%给予结算，剩余工程量不予结算；安全责任：乙方在施工当中所用的机械设备由乙方自己管理，所造成的安全事故由乙方自己承担；工程施工必须达到国家规定的安全、文明施工规定，如果不按照规定要求施工所发生的安全事故甲方不承担任何费用；备注：本工程发包方、法人及股东有同等付款义务，本工程施工只包括图纸范围之内的工程量，施工当中超出图纸范围之外的工程量甲方应给予乙方出示工程量签证，签证的工程量及付款将按2015年付款同步进行。2015年，被告马某1借用被告贵州建工第七公司资质以该公司名义与原告加禾公司（发包人，甲方）签订了《建设工程施工合同》（未写明签订日期），约定以下主要内容：1.工程名称：宁夏加禾清真粮油食品有限公司办公楼，11号和12号厂房工程；2.工程地点：吴忠市红寺堡弘德创业园区；3.资金来源：自筹；4.工程内容：11号和12号车间建筑面积2477.52平方米，单价为每平方米850元，办公楼建筑面积1381.2平方米，单价为每平方米1750元；暖气改为地暖（室内装饰装潢除外，所有墙砖、屋面上的太阳能除外），安装普通开关，普通灯泡视为通电，其他内容按图纸施工；5.建筑面积约3858.72平方米；6.计划开工日期2015年9月7日，计划竣工日期2016年7月15日；7.质量标准为合格标准；8.签约合同价款为4522992元；9.合同文件有图纸等；10.发包人承诺按照法律规定履行项目审批手续、筹集工程建设资金并按照合同约定的期限和方式支付合同价款，承包人承诺按照法律规定及合同约定组织完成工程施工任务，确保工程质量和安全，不进行转包及违法分包，并在缺陷责任期及保修期内承担相应的工程维修责任；发包人和承包人通过招投标形式签订合同，双方理解并承诺不再就同一工程另行签订与合同实质性内容相背离的协议。该合同第三部分专用合同条款，约定了以下内容：甲方按月进度支付工程款；工程进度款的拨付：乙方进场，甲方在10日内支付乙方合同总价款10%的预付款；主体工程，甲方应按月进度支付给乙方工程款；工程进度款＝承包人当期完成工程进度款×80%；工程进度款以监理单位审核计量和发包人审定确认为准；11号和12号车间按建筑面积2477.52平方米计算，单价为每平方米850元，办公楼按建筑面积1381.2平方米计算，单价为每平方米1750元；本工程施工过程中所产生的水费、电费、文明施工费、四项措施费等一切费用另行计算，并由甲方承担。工程竣工验收后，若甲方不能在一个月内按时支付工程款，因此造成的一切损失由甲方全部承担，并向乙方支付工程合同总价的10%的违约金，且按同期商业银行贷款基准利率支付利息。发包人支付进度款的期限：5日内支付进度款，发包人逾期支付进度款的违约金的计算方式：逾期付款违约金的计算标准为按日历天计算，从应付之日起算，按同期商业银行贷款基准利率支付利息，并向乙方支付工程合同总价10%的违约金。2015年9月7日，被告马某1（乙方）与贵州建工集团第七建筑工程有限责任公司宁夏分公司（甲方）签订了《工程项目内部管理目标责任书》，约定以下主要内容：工程名称、工程地点、工程内容和范围、开工日期、竣工日期、工程总价款、质量标准与原告加禾公司和被告贵州建工第七公司签订的《建设工程施工合同》内容相同；项目内部管理方式：甲方同意乙方以贵州建工集团第七建筑工程有限责任公司宁夏加禾清真粮油食品有限公司办公楼、11号和12号厂房工程项目部（简称“项目部”）的名义与甲方共同完成本工程的施工；乙方在以“甲方项目部”名义施工过程中产生的全部法律责任均由乙方承担；本合同终止后，乙方不得再使用该名称进行任何形式的行为和活动；项目部印章由乙方负责人管理，项目部印章仅限于因本工程与建设单位及政府有关部门、相关单位联系业务工作之用；未经甲方书面同意，乙方不得使用项目部印章同任何第三方签订任何合同、协议以及与任何第三方从事经济往来等事宜，否则，由此产生的一切法律后果均由乙方承担；项目部技术资料专用章由乙方负责人管理，仅限于工程图纸和技术资料使用；乙方除按建设单位要求编制施工资料外还应在本工程竣工验收合格后30天内向甲方交付一套完整的竣工资料，并向建设单位提交施工总承包合同中约定数量的完整竣工资料，否则乙方应按本合同约定价款的5%向甲方支付违约金，如因建设单位原因造成乙方不能按时提交完整竣工资料的，乙方不承担相关责任及违约金；双方权利义务；管理费等内容：乙方必须向甲方交付项目管理费，管理费暂按合同总价款的1%收取，即45230元，最终甲方向乙方收取的项目管理费按工程验收合格后，审计部门审定的最终结算价款1%收取，即按最终审定价×1%计算；根据工程所在地税务的需要，乙方如需要甲方开具的《外出经营活动税务管理证明》，由乙方承担开具外管证的费用（按合同总价款的2%计取），乙方应在外管证到期日（若工程提前完工则在工程完工日），将外管证交回甲方，以便甲方及时进行注销或续办。甲方在本工程业主支付首笔工程款时一次性扣除外管证的费用90460元。2015年9月21日，原告加禾公司通过宁夏银行向被告马某1账号支付三笔款项，每笔50000元，共150000元。2015年9月22日，原告加禾公司通过宁夏银行向被告马某1账号转账支付50000元。2015年10月4日，原告加禾公司通过宁夏银行向被告马某1账号转账支付30000元。2015年10月5日，原告加禾公司通过宁夏银行向被告马某1账号转账支付30000元。2015年12月15日，原告加禾公司通过宁夏银行手机银行向被告马某1账号支付了两笔共计100000元。2016年1月21日，原告加禾公司通过宁夏银行手机银行向被告马某1账号支付了两笔共计100000元。2016年4月22日，案外人马某4通过宁夏吴忠农村商业银行股份有限公司替原告向被告马某1转账支付100000元。（以上共计560000元）。经与原告核实，以上自2015年12月15日起的300000元转账款包含于被告马某1出具的以下收条中。2015年12月15日，被告马某1向原告加禾公司出具了收条一张，内容为：今收到宁夏加禾清真粮油食品有限公司付来工程款594000元。2016年1月21日，被告马某1向原告出具了280000元的收条一张（原告认可该款项含18万元东风纳智捷抵顶款）。并在收条下方向原告出具了承诺书，内容为“本人马某1承诺从2016年1月21日之后起，宁夏加禾粮油食品有限公司工地所有工资由本人承担，如有工人上访由本人承担”。2016年2月10日，被告马某1向原告出具了150000元的收条一张。2016年5月26日，被告马某1向原告出具了471000元的收条一张（原告认可该款项含22万元奥迪车抵顶款）。2016年5月31日，被告马某1向原告出具了200000元的收条一张。以上马某1出具收条共计1695000元。2016年6月11日，案外人白某向原告出具了130000元的收条一张，内容为：今收到宁夏佳禾粮油有限公司工程预付款壹拾叁万元整，130000元收款人：白某2016.6.11日。2016年6月25日，被告贵州建工第七公司委托宁夏科杰建设工程检测中心对原告加禾公司厂区建设项目办公楼的结构实体质量进行鉴定，经检测，该工程地基基础、主体结构和围护结构实体符合图纸设计要求，并符合《混凝土结构工程施工质量验收规范》。2017年1月23日，案外人王某向原告出具50000元的收条一张，内容为：今收到宁夏加禾清真粮油食品有限公司农民工工资共计人民币伍万元整，50000元，收款人：王某2017.元.23。经核实，实际支付30000元。被告马某1认可原告加禾公司通过抵顶支付工程款745000元（包括粮油款195000元，但原告提交粮油款出库单金额131673元；铲车150000元，奥迪车款220000元，东风纳智捷车款180000元），转账支付650000元。2017年9月26日，经一审法院委托宁夏中诚信建设工程咨询事务所作出宁夏中诚信（鉴）字[2017]006号鉴定意见书，鉴定意见如下：（一）依据原告提供的施工合同（《建筑工程承包合同书》）已完成工程量的工程造价：办公楼实际完成工程造价1618465.55元；11号和12号车间实际完成工程造价670427.61元。依据施工图纸及《2013年宁夏建筑工程装饰装修工程计价定额》、《2013年宁夏安装工程计价定额》、《2013年宁夏建设工程费用定额》等计价依据，按原告提供的合同承包范围，现场实际完成的办公楼工程造价为2005285.03元，按浮动比例下浮19.29%后，工程造价为1618465.55元；现场实际完成的11号和12号车间工程造价为1019351.7元，按浮动比例下浮34.23%后，工程造价为670427.61元；（二）依据被告马某1提供的施工合同（《建设工程施工合同》）已完成工程量的工程造价：1.办公楼实际完成工程造价1900400.15元，11号和12号车间实际完成工程造价655319.57元（以上费用不含水费、电费、文明施工费、四项措施费）；2.按照国家相关规定计算施工合同已完成工程水电费、文明施工费、四项措施费，办公楼为72551.27元，11号和12号车间为54653.4元；按对应浮动比例施工合同已完工程水电费、文明施工费、四项措施费，办公楼72551.27元，按浮动比例下浮1.39%后，办公楼为71542.80元，11号和12号车间54653.4元，按浮动比例下浮32.07%后，11号和12号车间为37126.06元。依据施工图纸及《2013年宁夏建筑工程装饰装修工程计价定额》、《2013年宁夏安装工程计价定额》、《2013年宁夏建设工程费用定额》等计价依据，按被告提供的合同承包范围，现场实际完成的办公楼工程造价为1927188.06元，按浮动比例下浮1.39%后，工程造价为1900400.15元；现场实际完成的11号和12号车间工程造价为964698.32元，按浮动比例下浮32.07%后，工程造价为655319.57元。被告提供的施工合同约定“本工程施工过程中所产生的水费、电费、文明施工费、四项措施费等一切费用另行计算，并由甲方承担。”按《2013年宁夏建筑工程装饰装修工程计价定额》、《2013年宁夏安装工程计价定额》、《2013年宁夏建设工程费用定额》等计价依据计算，合同承包范围中现场实际完成工程量办公楼水费、电费及四项措施费为72551.27元（其中文明施工费26663.33元），11号、12号车间水费、电费及四项措施费为54653.40元（其中：文明施工费15037.86元）。按对应浮动比例计算，合同承包范围中现场实际完成工程量办公楼水费、电费及四项措施费72551.27元（其中文明施工费26663.33元），按办公楼浮动比例下浮1.39%后，办公楼水费、电费及四项措施费为71542.80元，11号、12号车间水费、电费及四项措施费为54653.40元（其中：文明施工费15037.86元），按11号、12号车间浮动比例下浮32.07%后，11号、12号车间水费、电费及四项措施费为37126.06元。被告贵州建工第七公司自始至终未参与涉案工程的施工及工程款收付，也未向被告马某1收取相关费用。原告加禾公司向宁夏中诚信建设工程咨询事务所支付鉴定费20000元，被告马某1向该事务所支付鉴定费10000元。一审法院认为，被告马某1系自然人，没有建筑施工资质，与原告加禾公司签订《建筑工程承包合同书》承包原告加禾公司发包的宁夏加禾清真粮油食品有限公司办公楼及11号、12号厂房工程，后又借用被告贵州建工第七公司的资质并以其名义与原告加禾公司签订《建设工程施工合同》，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条规定，以上两份合同均应认定为无效。关于原告的诉讼请求以及反诉原告马某1的反诉请求，一审法院分析如下：1.针对本诉：关于原告请求解除其与被告马某1签订的《建筑工程承包合同书》的诉讼请求，如前所述，因该《建筑工程承包合同书》为无效合同，根据法律规定，无效合同自始无效，应终止履行,故对原告该诉讼请求，一审法院不予支持。关于原告要求对被告马某1所完成工程进行结算的诉讼请求，本案审理过程中，经一审法院委托宁夏中诚信建设工程咨询事务所进行鉴定，依据原告加禾公司提供的《建筑工程承包合同书》以及被告马某1提供的《建设工程施工合同》对已完成工程量的工程造价分别作出了鉴定结论，因被告贵州建工第七公司当庭称自始至终未参与涉案工程的施工及工程款收付，仅是向被告马某1出借资质，故本案工程结算应以原告加禾公司与被告马某1之间的《建筑工程承包合同书》为准，依照宁夏中诚信建设工程咨询事务所出具的鉴定意见书，一审法院确定已完成工程量的工程造价为：办公楼实际完成工程造价1618465.55元；11号和12号车间实际完成工程造价670427.61元。两项共计2288893.16元。2.针对反诉：关于反诉原告要求解除反诉原告与反诉被告加禾公司签订的《建设工程施工合同》的诉讼请求，如前所述，该《建设工程施工合同》为无效合同，根据法律规定，无效合同自始无效，故对反诉原告该诉讼请求，一审法院不予支持。关于反诉原告要求反诉被告向其支付拖欠工程款1160719.71元的诉讼请求，根据原告加禾公司与被告马某1提交的工程款收付相关证据以及双方的当庭陈述，原告加禾公司已向被告马某1支付工程款2396673元｛原告已支付款项含：原告提交马某1本人出具的收条5张共计1695000元，含奥迪车款22万元、东风纳智捷18万元；转账凭证部分260000元[原告提交转账记账凭证共计260000元，被告马某1提交的转账凭证共560000元，原告认可多出的300000元转账金额包含于被告马某1向其出具的收条（1695000元）中]；粮油抵顶款131673元，铲车抵顶款150000元，白某从原告处领取130000元，王某领取并代发农民工工资30000元，以上共计2396673元｝，已付清被告所完成工程量的价款,故对反诉原告的该项诉讼请求，一审法院不予支持。关于反诉原告要求反诉被告支付违约金以及承担停工损失的诉讼请求，如前所述，因反诉被告加禾公司已向反诉原告付清已完工工程价款，故反诉原告该诉讼请求没有事实依据，不予支持。综上所述，经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第二十六条规定，判决：一、原告宁夏加禾清真粮油食品有限公司与被告马某1签订的《建筑工程承包合同书》为无效合同,终止履行；二、原告宁夏加禾清真粮油食品有限公司办公楼实际完成工程造价1618465.55元，11号和12号车间实际完成工程造价670427.61元；三、反诉被告宁夏加禾清真粮油食品有限公司与反诉被告贵州建工集团第七建筑工程有限公司签订的《建设工程施工合同》为无效合同；四、驳回反诉原告马某1的其他诉讼请求。案件受理费100元，由原告宁夏加禾清真粮油食品有限公司负担；反诉案件受理费16466元，由反诉原告马某1负担。工程造价鉴定费30000元，由原告宁夏加禾清真粮油食品有限公司负担20000元，被告马某1负担10000元。二审中，被上诉人加禾公司、贵州建工第七公司未提交证据。上诉人马某1提交吴忠市红寺堡区人民法院民事判决书11份，本院组织当事人进行了证据交换和质证，上诉人马某1提交的证据达不到其证明目的，对其证明目的不予认定。二审审理查明，被上诉人宁夏加禾清真粮油食品有限公司名称变更为宁夏加禾农业科技食品有限公司。一审查明的事实有相应证据予以印证，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点主要是：一、一审对于已完成工程量造价认定是否正确；二、一审对于已付工程款的认定是否正确。关于马某1已完成工程量造价的认定。马某1与加禾公司签订的《建筑工程承包合同书》及马某1借用贵州建工第七公司资质以贵州建工第七公司名义与加禾公司签订的《建设工程施工合同》，均因违反法律规定而无效。本案涉案工程未完工，一审法院经双方当事人同意，委托宁夏中诚信建设工程咨询事务所就本案马某1已完成的工程量进行鉴定，宁夏中诚信建设工程咨询事务所依据加禾公司提供的《建筑工程承包合同书》以及马某1提供的《建设工程施工合同书》，对已完工程量的工程造价分别作出鉴定意见。因被上诉人贵州建工第七公司陈述其公司未实际参与涉案工程的施工及工程款收付，故一审法院以上诉人马某1与被上诉人加禾公司之间签订的《建筑工程承包合同书》为准，依照宁夏中诚信建设工程咨询事务所出具的鉴定意见书，确定本案已完成工程量的工程造价正确。关于已付工程款的认定。加禾公司一审主张已向马某1支付工程款2465973元，马某1不认可，辩称收到工程款为1395000元。马某1上诉主张其虽然出具了合计1695000元的收据，但该1695000元收据是包括转账及抵顶物品收到的工程款的总收据，且其中有30万元加禾公司未支付，其实际收到工程款为1395000元。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。马某1主张其2015年12月15日出具的594000元的收条中包含2015年9月21日转账15万元、2015年9月22日转账5万元、2015年10月4日转账3万元、2015年10月5日转账3万元、在加禾公司拉粮油抵款23.4万元，但马某1在收条中并未注明，亦未提交证据证实该收条包含上述马某1的所述的款项，故对马某1该上诉主张，不予支持；上诉人马某1主张2016年2月10日出具的收条150000元，是抵顶的铲车出具的收条。经核，一审中加禾公司提交证明一份，马某1对真实性没有异议，该证明载明2015年9月9日马某1为了开工方便，要求马某2把自己的一辆夏工牌铲车由杨占山从沟口运到加禾建筑工地，经二人协商价格150000元作为工程基础开挖款。现马某1主张该150000元收条是收到抵顶上述铲车所出具的收条，但未提交证据予以证实，本院不予采信。上诉人马某1主张2016年5月26日出具的收条471000元实际收到371000元，其中有100000元未收到，2016年5月31日出具的200000元收条也未收到相应款项，但就其该主张未能提供证据予以证实，故对马某1的上诉主张不予支持。马某1就其上述主张均未能提交证据予以证实，应承担举证不能的法律后果，一审结合双方当事人陈述及双方提交的证据综合认定加禾公司已付工程款2396673元并无不当。上诉人马某1主张一审程序错误，经核，一审中加禾公司提交白某及王晖出具的收条，一审法院为查明案件事实，进行核实，程序并无不当。故上诉人马某1的上诉主张均不能成立，本院不予采信。综上所述，马某1的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16466元，由上诉人马某1负担。本判决为终审判决。审判长 艾进春审判员 马春燕审判员 何 芹 二〇一九年四月十八日书记员 岳 婧附：本案适用法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。