上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪01民终89号上诉人（原审被告、反诉原告）：成都拓创医药有限公司，住所地四川省成都市青羊区腾飞大道****楼**。法定代表人：李春梅，总经理。委托诉讼代理人：陈雪，北京炜衡（成都）律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：埃摩森人力资源服务成都有限公司，住所地中国（四川）自由贸易试验区成都高新区益州大道北段**********。法定代表人：李晓婧，总经理。委托诉讼代理人：姚晟，男，该公司工作人员。原审第三人：成都锐佳科技股份有限公司，住，住所地四川省成都市成都高新区天宇路**天府创意产业园****/div>法定代表人：郁成明，董事长。委托诉讼代理人：任柏旭，男，该公司工作人员。上诉人成都拓创医药有限公司（以下简称拓创公司）因与被上诉人埃摩森人力资源服务成都有限公司（以下简称埃摩森成都公司）及原审第三人成都锐佳科技股份有限公司（以下简称锐佳公司）服务合同纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2017）沪0104民初30270号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人拓创公司的委托诉讼代理人陈雪，被上诉人埃摩森成都公司的委托诉讼代理人姚晟，原审第三人锐佳公司的委托诉讼代理人任柏旭到庭参加诉讼。本案因各方申请调解，延长审理期限1个月。本案现已审理终结。拓创公司上诉请求：撤销原判，改判驳回埃摩森成都公司一审的全部诉讼请求，并支持拓创公司要求埃摩森成都公司赔偿本案律师费损失3万元的反诉请求。事实和理由：埃摩森成都公司并未能提供有效证据证明锐佳公司“聘用”了于某，拓创公司与锐佳公司亦不属于系争服务合同约定的“关联企业”；即使锐佳公司聘用了于某，埃摩森成都公司与锐佳公司也没有服务合同关系，而锐佳公司系与埃摩森网络科技（上海）有限公司（以下简称埃摩森上海公司）存在合同关系。据此，埃摩森成都公司不是适格原告，拓创公司亦非适格被告，即使要主张本案系争服务费，也应由埃摩森上海公司向锐佳公司主张。埃摩森成都公司辩称，于某系由埃摩森成都公司向拓创公司推荐，并由拓创公司的“关联企业”锐佳公司录用，故埃摩森成都公司有权依据本案系争服务合同向拓创公司主张服务费。据此，埃摩森成都公司不同意拓创公司的上诉请求，并认为一审判决事实认定清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。锐佳公司述称，埃摩森成都公司不具有原告的主体资格，于某是由埃摩森上海公司推荐给锐佳公司的，后因薪资问题没有被录用；拓创公司与锐佳公司不是系争合同约定的“关联企业”，拓创公司也不是适格的被告。埃摩森成都公司向一审法院起诉请求：1、拓创公司支付服务费9万元；2、拓创公司支付违约金9万元。一审庭审后，埃摩森成都公司提出撤回第二项诉讼请求。拓创公司则提出反诉诉讼请求：埃摩森成都公司赔偿本案律师费损失3万元。一审法院认定事实：2017年2月7日，拓创公司（甲方）与埃摩森成都公司（乙方）签署《埃摩森猎头服务合同》，约定甲方委托乙方寻访多项职位，寻访服务费：税前年薪三十万以下的、服务费为税前年薪总额的20%，税前年薪三十万以上五十万以下（含三十万）的、服务费为税前年薪的30%，税前年薪五十万以上（含五十万）的、服务费为税前年薪总额的35%；每个职位最低服务费为贰万元整；甲方于本合同签订之日起两日内，向乙方支付寻访费5,000元，候选人上岗之日起五日内，甲方应向乙方支付剩余服务费，若甲方未按约支付服务费的，每逾期一日按应付而未付费用的千分之五承担违约金，且需承担乙方因追偿该服务费所产生的费用，包括律师费、诉讼费、调查费等；甲方录用候选人的，应在录用前向乙方出具《录用通知书》或《上岗确认函》，并如实载明候选人入职时间、税前薪资、职位等，由乙方交予候选人确认；自乙方向甲方出具候选人综合推荐报告之日起两年内，候选人被甲方及其关联企业（包括但不限于投资控股关系公司、业务往来公司或与甲方控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员有直接或者间接利益的企业）聘用或候选人向甲方推荐其他候选人被甲方聘用，均视为乙方推荐，甲方应在候选人上岗五日内按本合同向乙方一次性全额支付服务费，本合同是否终止不影响甲方支付服务费，若甲方未提前书面告知的，视为私下录用，甲方应按候选人年薪三十万一次性支付全额服务费及三倍违约金，若候选人实际年薪高于三十万元，以实际年薪金额计算服务费及三倍违约金；本合同“聘用”包括建立劳动关系、劳务关系、代理关系、委托关系、居间关系及其他合作关系；等等。合同中拓创公司的联系人代表为郁某，并披露了郁某的电子邮箱。2017年7月13日，埃摩森成都公司向拓创公司推荐了网络营销员候选人于某，显示其税后年薪为15万元，同时该邮件抄送郁某的电子邮箱。同年7月17日，埃摩森成都公司向拓创公司安排了候选人于某的面试时间，邮件抄送郁某电子邮箱。据拓创公司的企业信用公示信息显示，郁某系公司目前的股东。同时，据锐佳公司的企业信用公示信息显示，公司监事包括于某在内。2017年12月，拓创公司为本案纠纷与北京炜衡（成都）律师事务所签订《民事委托代理合同》，并支付律师代理费3万元。一审法院认为，埃摩森成都公司与拓创公司之间签订的《埃摩森猎头服务合同》是双方真实意思表示，内容不违反国家法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方应当按照约定全面履行各自的义务。首先，本案争议焦点一即候选人于某是否被锐佳公司聘用。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。埃摩森成都公司与拓创公司签订的《埃摩森猎头服务合同》约定，本合同“聘用”包括建立劳动关系、劳务关系、代理关系、委托关系、居间关系及其他合作关系。现埃摩森成都公司提供了锐佳公司的企业公示信息和工商内档资料，即第一届监事会记录和职工代表大会决议，显示会议的参加人员包括作为公司监事和职工代表的于某。据此，虽然锐佳公司称上述签字并非于某本人签字，最终也没与其建立劳动关系，但同时其也认可当时由于公司人员不够，临时借用于某的名义开展会议，并将其作为监事填报并公示，故锐佳公司与于某之间形成的关系符合《埃摩森猎头服务合同》中对“聘用”的约定。其次，本案争议焦点二即拓创公司是否向锐佳公司推荐了候选人于某。据本案查明事实来看，2017年7月，埃摩森成都公司曾向拓创公司推荐候选人于某，并将推荐候选人邮件及面试安排抄送郁某。同时，各方均确认，于某曾至锐佳公司进行面试。尽管锐佳公司称是由案外人埃摩森上海公司向其推荐了于某，但是根据法律规定，当事人对反驳对方诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明。本案中，锐佳公司不仅未对此进一步举证，而且在庭审中自认曾委托郁某以个人名义帮忙与埃摩森上海公司进行对接，郁某就把于某推荐来安排面试，最终由于薪资问题双方没有谈妥。再者，鉴于埃摩森成都公司曾举证另一候选人明某的面试、录用及付款事实，证明此前存在类似情况，故综合比较各方当事人的证据，确认由拓创公司向锐佳公司推荐候选人于某的盖然性占优。第三，本案争议焦点三即拓创公司与锐佳公司之间是否构成“关联企业”。本案中，系争《埃摩森猎头服务合同》中对“关联企业”进行了界定且标准较为宽泛。现埃摩森成都公司的推荐候选人于某最终被锐佳公司录用，而根据埃摩森成都公司提供的证据来看，两家公司均由郁某作为业务联系人，且此前员工之间的邮件及聊天记录、付款凭证等证据显示，两家公司在选择录用候选人的业务方面存在关联，因此有理由相信拓创公司与锐佳公司之间构成《埃摩森猎头服务合同》中关于“关联企业”的类型。综上，候选人于某被拓创公司的关联企业聘用，应视为埃摩森成都公司推荐成功，但拓创公司未提前告知，该私下录用的行为构成违约，现埃摩森成都公司撤回违约金诉请，予以确认。至于其主张9万元服务费，于法有据，予以支持。拓创公司提出的反诉诉请，并无事实及法律依据，不予支持。据此，一审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、拓创公司于判决生效之日起十日内支付埃摩森成都公司服务费9万元；二、驳回拓创公司的全部反诉请求。如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉受理费2,050元、反诉受理费减半收取计275元，均由拓创公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行证据交换和质证。拓创公司提交了以下证据：1、郁某出具的情况说明一份，以证明郁某仅是将埃摩森上海公司陈某发送给锐佳公司的信息转发给锐佳公司老板，或将锐佳公司老板给埃摩森上海公司的回复转发给陈某，郁某的行为系其个人行为，不代表拓创公司的行为，于某是埃摩森上海公司向锐佳公司推荐的候选人；2、微信聊天记录一份，以证明埃摩森上海公司员工陈某向锐佳公司推荐了候选人于某、明某等。埃摩森成都公司经质证认为，对上述证据的真实性、关联性及合法性均不予认可，郁某是锐佳公司的合同联系人，与本案有利害关系，其证言不能作为证据，聊天记录的真实性需要核实。锐佳公司经质证认为，郁某是引荐人，是其向锐佳公司的老总推荐了埃摩森上海公司，对其出具的情况说明予以确认；关于聊天记录，于某面试的时间和地点确实是锐佳公司确定的。埃摩森成都公司、锐佳公司均没有提供证据。本院认为，拓创公司提供的情况说明属于证人证言，但郁某未出庭作证，而微信聊天记录的真实性未得到埃摩森成都公司确认，故对上述证据均不予认定。本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明，2017年5月10日，锐佳公司与埃摩森上海公司签订《埃摩森猎头服务合同》，锐佳公司联系人为郁某，埃摩森上海公司联系人为陈某。合同内容与本案系争拓创公司与埃摩森成都公司之间的《埃摩森猎头服务合同》基本一致。本院认为，本案二审中的主要争议在于，埃摩森成都公司是否有权向拓创公司主张候选人于某的服务费。埃摩森成都公司认为，其向拓创公司推荐的候选人于某虽然最终由锐佳公司录用，但锐佳公司与拓创公司系合同约定的“关联企业”，故其有权向拓创公司主张服务费；拓创公司则认为，其与锐佳公司不属于“关联企业”，且锐佳公司与埃摩森上海公司签订了服务合同，故就本案服务费应由埃摩森上海公司向锐佳公司主张；锐佳公司同意拓创公司的意见，但同时认为于某最终并未被其录用。关于上述争议，本院认为，埃摩森成都公司提供的微信聊天记录显示，就涉案服务合同，双方主要由郁某（拓创公司股东）、李某（拓创公司法定代表人）与陈某（埃摩森成都公司暨埃摩森上海公司员工）接洽，内容涉及拓创公司、锐佳公司招聘人员的推荐、面试、录用及服务费支付等事宜，但本院同时注意到，陈某无论是向拓创公司还是锐佳公司推荐候选人，最终均是向候选人的实际录用单位发出付款通知，如分别于2017年6月、8月被锐佳公司录用的候选人罗某、明某，陈某均是向锐佳公司发出付款通知书，并载明埃摩森上海公司为汇款账户。有鉴于此，本院认为，首先，即使拓创公司与锐佳公司之间就在涉案业务接洽方面存在人员混同，但不足以认定两者为本案系争服务合同约定的“关联企业”；更为关键的是，在锐佳公司与埃摩森上海公司之间存在服务合同并已实际履行的情况下，应根据合同的相对性原则，由埃摩森上海公司向候选人于某的录用单位锐佳公司主张服务费。据此，埃摩森成都公司在本案中向拓创公司主张系争服务费，因缺乏合同等事实依据，应予以驳回。另，拓创公司反诉提出的律师费主张，缺乏合同依据，本院不予支持。综上所述，拓创公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、维持上海市徐汇区人民法院（2017）沪0104民初30270号民事判决第二项；二、撤销上海市徐汇区人民法院（2017）沪0104民初30270号民事判决第一项；三、驳回被上诉人埃摩森人力资源服务成都有限公司一审全部诉讼请求。一审本诉案件受理费2,050元，由被上诉人埃摩森人力资源服务成都有限公司负担，反诉案件受理费减半收取计275元，由上诉人成都拓创医药有限公司负担；二审案件受理费由上诉人成都拓创医药有限公司负担550元，被上诉人埃摩森人力资源服务成都有限公司负担2,050元。本判决为终审判决。审判长  严耿斌审判员  刘 雯审判员  季伟伟二〇一九年四月二十九日书记员  郑雯晴附：相关法律条文一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条……第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。