河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫07民终5870号上诉人(原审原告)：田言伟，男，1986年10月26日出生，汉族，住河南省漯河市郾城区。委托诉讼代理人：郭玲，河南中原法汇律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘四民，男，1973年9月9日出生，汉族，住河南省兰考县。被上诉人（原审被告）：新乡市坤泰置业有限公司，住所地河南省获嘉县徐营镇政府院内。法定代表人：王劲松，任该公司总经理。被上诉人（原审被告）：新乡市金达建筑材料有限公司，住所地河南省新乡市凤泉区金灯寺村村西。法定代表人：宋艳斌，任该公司执行董事。上诉人田言伟因与被上诉人刘四民、新乡市坤泰置业有限公司（以下简称坤泰公司）、新乡市金达建筑材料有限公司（以下简称金达公司）建设工程合同纠纷一案，不服河南省获嘉县人民法院（2018）豫0724民初1012号民事判决，向本院提起上诉。本院受理该案后依法组成合议庭于2019年1月28日和3月13日公开开庭进行审理，上诉人田言伟委托诉讼代理人郭玲，被上诉人刘四民、坤泰公司法定代表人王劲松到庭参加诉讼。金达公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。田言伟上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判支持田言伟的诉讼请求。理由如下：一审法院认定事实不清，判决结果错误，应依法予以改判。1、一审法院以田言伟未追加司红亮为被告为由驳回田言伟的诉讼请求没有事实及法律依据，虽然司红亮与金达公司签订的《施工劳务承包合同》，但该合同并未实际履行，司红亮仅是田言伟承包获嘉县“晶钻国际”外墙保温与真石漆工程的介绍人，田言伟才是实际施工人，且田言伟不申请追加司红亮为被告并不影响法院依职权追加司红亮为被告，田言伟亦明确向法院表明若一审法院认为有必要，可以依职权追加司红亮为被告；2、一审法院认定刘四民代表金达公司签字的行为构成职务行为，刘四民不承担责任属于事实认识错误和法律认识错误，实际上刘四民系挂靠在金达公司接工程，其借用金达公司资质承揽工程，并非代表金达公司行使职务行为；3、一审判决以田言伟未提供坤泰公司、河南省新乡建设开发工程有限公司（以下简称新乡建设公司）、金达公司之间的合同为由驳回田言伟要求坤泰公司在欠付工程款范围内承担连带责任于法无据，因为田言伟并非这些合同中的当事人，故田言伟不必要也不可能提供以上三公司之间的合同，故一审法院的行为加重了实际施工人田言伟的举证责任，而田言伟与刘四民之间的建设工程施工合同关系，已经有监察大队对刘四民的“询问笔录”以及刘四民向田言伟出具的“证明”予以证实，欠款数额也能够确定，综上，刘四民欠付田言伟工程款事实清楚，数额确定，证据充分，刘四民借用金达公司资质承包工程，坤泰公司作为发包方未证明其将工程款支付完毕，请求二审法院撤销原判，发回重审或改判支持田言伟的上诉请求。刘四民答辩称：刘四民代表金达公司于2014年9月26日和发包方签订了施工合同，又于2014年10月8日和司红亮签订劳务承包合同，该合同是我和司红亮签的合同，田言伟是司红亮的工人，工程结算是刘四民和司红亮进行结算。坤泰公司答辩称：坤泰公司把案涉项目总承包给了建设公司，具体每个分项目工程对外分包我方无权干预，所以田言伟要求我方支付工程款没有事实及法律依据。金达公司未到庭参加诉讼，亦未向本院提交书面答辩状。田言伟向原审法院提起诉讼请求：1、判令刘四民支付田言伟欠款107673.95元及利息（按年息6%的标准从2015年6月8日起计算）至实际付款日；2、判令金达公司对上述欠款承担连带责任；3、判令坤泰公司在欠付工程款范围内承担连带责任；4、判令本案诉讼费由刘四民、坤泰公司、金达公司承担。原审法院查明：2012年8月23日，坤泰公司与新乡建设公司签订一份建设工程施工合同，合同约定：“发包方：新乡市坤泰置业有限公司，承包方：河南省新乡建设开发工程有限公司；工程名称：晶钻国际1#、2#、3#楼；工程地点：河南省获嘉县行政大道与健康大道交叉口西北角……”。2014年10月8日，被告金达公司与司红亮签订《施工劳务承包合同》一份，合同约定：“甲方：新乡市金达建筑材料有限公司，乙方：司红亮；工程名称：晶钻国际1#楼；承包范围：外墙保温工程及真石漆等；承包方式：包轻工及使用工具，暂估面积约10000㎡（按实际施工面积结算），单价为32元/㎡。……；甲方：新乡市金达建筑材料有限公司（加盖金达公司印章），代表人：刘四民（签字），乙方代表人：司红亮（签字）”。之后，田言伟经司红亮介绍承包了晶钻国际1#楼的外墙保温和真石漆工程，田言伟对晶钻国际1#楼的外墙保温和真石漆进行施工，经刘四民支付了田言伟大部分工程款。2015年6月18日，刘四民给田言伟出具证明一份，载明：“我和田言伟在晶钻国际1#楼施工中，工资总额317673.95元，已付田言伟210000元，余款107673.95元（含质保金15883元），因工程未完工，需要局部维修，我与田言伟约定，两个月内维修验收结束，将余款支付给田言伟”。同日，田言伟出具委托书一份，载明：“委托书，经刘四民、田言伟、潘胜涛协商就晶钻国际1#楼需维修部位（引吊兰碰撞问题、地根、采光景）田言伟委托潘胜涛维修，由此产生的维修费用由田言伟全部支付”。之后，潘胜涛和被告方指派的人员对应该维修的部分共同进行了维修，田言伟对维修部分产生的费用未进行支付。原审法院认为：坤泰公司作为发包方将晶钻国际1#、2#、3#楼土建、水、电工程发包给新乡建设公司，由新乡建设公司承建，故坤泰公司与新乡建设公司构成建设工程施工合同关系。金达公司将1号楼外墙保温工程及真实漆分包给司红亮，刘四民作为金达公司的代表人与司红亮签订了劳务承包合同，金达公司与司红亮之间构成劳务分包合同关系。刘四民作为金达公司的代表人在合同上签字，其行为应认定为职务行为，故对田言伟要求刘四民承担支付欠款及利息的诉求不予支持。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明事实主张的，承担不利后果。本案中未有证据证明金达公司与坤泰公司、新乡建设公司之间的关系，田言伟也未提供证据证明其与坤泰公司、建设公司、金达公司之间构成合同关系，故田言伟要求坤泰公司在欠付工程范围内承担连带责任的诉求不予支持。经向田言伟释明，田言伟不同意追加司红亮为本案当事人参加诉讼，故田言伟未提供证据证明其与金达公司构成合同关系，故对其要求金达公司承担连带清偿责任的诉求不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回田言伟的诉讼请求。案件受理费2454元，由田言伟负担。在本院二审期间，田言伟向本院提交证人证言一份，据此证明潘胜涛受田言伟委托负责维修新乡市××县晶钻国际1号楼外墙保温工程，该维修费用共计7800元。田言伟质证意见：对潘胜涛的证人证言真实性、关联性均无异议，授权委托书是刘四民提交的，刘四民对潘胜涛的维修是认可的。刘四民质证意见：对潘胜涛的证言的真实性有异议，当时刘四民不在场，坤泰公司的法人王劲松在场，另潘胜涛当时打电话说干了4、5天，刚才又说干了14、15天，显然其说法是相互矛盾的，故对潘胜涛的证人证言不予认可。坤泰公司质证意见：潘胜涛的证言不真实，与事实不符，潘胜涛确实受田言伟委托维修1号楼，但他只干了不到一周，因没人给他结算他就不干了。金达公司未到庭参加诉讼，视为放弃质证权利。本院认为：该证人证言并无其他证据相互印证，不能单独作为定案依据，故本院对该证人证言的效力不予采信。在本院二审期间，刘四民向本院提交新证据：1、获嘉县劳动保障监察调查询问笔录复印件一份，据此证明金达公司和司红亮签订的劳务承包合同，金达公司与田言伟无直接劳务关系；2、《晶钻国际1号楼外墙保温和真石漆未完工程、维修、罚款等费用》、《晶钻国际1号楼外墙保温及真石漆未完工程、维修明细》、《结算单》以及《工程量》材料各一份，据此证明未完工部分金额为82900元，第二页74100元包含在82900元中，只是82900元的细分；3、司红亮证人证言一份，据此证明司红亮在新乡市××县晶钻国际**楼施工过程中是该工地负责人(××)。田言伟质证意见：对于证据1，该证据不属于新证据，该证据不符合证据的形式要件,对其真实性无法核实，该证据不知从何处以何种方式取得，且该证据上有涂抹痕迹，故对该证据不予认可；对证据2中《晶钻国际1号楼外墙保温和真石漆未完工程、维修、罚款等费用》，该材料在一审中已经提交过；对刘四民提交的《晶钻国际1号楼外墙保温及真石漆未完工程、维修明细》，该材料是单方出具的，不予认可；对刘四民提交的《结算单》以及《工程量》无原件，且该证据不属于新证据，对其真实性、合法性、关联性均不予认可；对于司红亮的证言不予认可，因为司红亮是刘四民同乡，和刘四民之间有利害关系，且司红亮与田言伟之间没有合同，司红亮也没有向田言伟支付工程款。刘四民质证意见：对司红亮的证人证言真实性关联性均予以认可。坤泰公司质证意见：对于刘四民提供的《晶钻国际1号楼外墙保温和真石漆未完工程、维修、罚款等费用》、《晶钻国际1号楼外墙保温及真石漆未完工程、维修明细》、《结算单》以及《工程量》材料，事实清楚属实，对其真实性无异议，具体工作量和单价由刘四民和司红亮双方结算；对于司红亮的证人证言认可，对其真实性无异议。金达公司未到庭参加诉讼，视为放弃质证权利。本院认为：对证据1和证据2中的《结算单》、《工程量》，因该材料系复印件，无原件予以核对，故对该材料的证据效力不予采信；对证据2中《晶钻国际1号楼外墙保温和真石漆未完工程、维修、罚款等费用》，该证据在一审时刘四民就已经提供，因此不属于新证据，故对于该证据效力不予采纳；对证据2中的《晶钻国际1号楼外墙保温及真石漆未完工程、维修明细》，该材料系刘四民单方出具，田言伟又不予认可该材料，故对该材料的证据效力不予采信；对于司红亮的证人证言，该材料并无其他证据可以相互佐证，其证人证言无法达到其证明目的，故本院对证人证言效力不予采信。本院二审查明的事实与原审查明的事实基本一致。本院认为：本案系工程款未及时结清而引起的建设工程合同纠纷，田言伟向原审法院提起诉讼要求刘四民向其支付工程款107673.95元及利息和要求金达公司、坤泰公司承担连带清偿责任。首先，虽然田言伟和刘四民之间没有签订书面合同，但根据田言伟在原审中提交的获嘉县人力资源和社会保障局询问笔录、刘四民出具的《证明》等材料，结合刘四民向田言伟支付部分工程款等事实，可以认定田言伟和刘四民之间存在事实的建筑工程承包合同关系。在该承包关系中，作为实际施工人的田言伟已经履行实际施工的义务，作为转包方的刘四民亦应履行其支付工程款的义务。刘四民于2015年6月18日出具的《证明》中明确载明刘四民已经支付田言伟210000元，尚有107673.95元未支付，该《证明》中约定支付该笔107673.95元余款的条件是田言伟负责维修，两个月内验收后支付。由于该工程已经验收通过并已经交付使用，该笔余款的付款条件早已成就，因此刘四民应按照约定向田言伟支付该笔余款。虽然案外人潘胜涛出庭作证称案涉工程最后维修部分花费7800元，但该证人证言因缺乏其他证据材料相互印证而不能作为单独定案的依据，且刘四民对该证人证言亦有异议，因此本院对该部分不予处理，双方在补充材料后可以另行处理。虽然刘四民主张田言伟或者田言伟委托的潘胜涛并未进行实际维修工程，但其并未向法院提交有效证据予以证明该主张，故刘四民应承担举证不能的法律后果。刘四民在履行完毕本案义务后，如有新证据证明田言伟（或者潘胜涛）未实际维修该工程或者未完全维修的，可以另行主张。由于双方当事人对逾期付款并未约定违约责任，刘四民又不认可田言伟按照年息6%的标准计算利息的主张，因此田言伟主张的关于利息的诉求因缺乏法律依据而不能成立，本院对该诉求不予支持。其次，关于金达公司和坤泰公司是否应对案涉欠款承担连带责任的问题。在本案中，田言伟并未提供有效证据证明其与金达公司之间存在合同关系，刘四民在向田言伟分包案涉工程时亦未使用金达公司名义，且现有证据亦无法证明刘四民系履行金达公司职务，即本案中刘四民的行为系个人行为，其对金达公司不构成表见代理或职务代理，因此田言伟要求金达公司承担案涉欠款连带清偿责任的理由不能成立，本院不予支持。因坤泰公司系案涉工程的开发建设单位，其作为发包人将案涉工程发包于河南省新乡建设开发有限公司，其与田言伟之间不存在合同关系，且依据现有证据无法认定坤泰公司拖欠工程款，因此田言伟要求坤泰公司在未付工程款范围内承担连带清偿责任缺乏事实依据，故田言伟该项上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，田言伟上诉理由部分成立，本院予以部分支持；一审法院认定事实清楚，但判决结果不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销河南省获嘉县人民法院（2018）豫0724民初1012号民事判决；二、刘四民于本判决生效十日内支付田言伟工程款107673.95元；三、驳回田言伟其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2454元和二审案件受理费2453元，均由刘四民承担。本判决为终审判决。审判长  朱德民审判员  李 立审判员  张金帅二〇一九年四月二十二日法官助理黄轩书记员徐坤