新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区人民法院民 事 判 决 书（2017）新0105民初2279号原告：成强，男，l962年9月8日出生，汉族，无固定职业，住乌鲁木齐市。委托诉讼代理人：杨斌，新疆方天律师事务所律师。原告：刘健，男，1957年8月10日出生，汉族，新疆医科大学第一附属医院医师，住乌鲁木齐市天山区。被告：王勇，男，1956年10月14日出生，汉族，永辉房地产开发有限公司法定代表人，住乌鲁木齐市沙依巴克区。委托诉讼代理人：姬沿成，新疆三顺律师事务所律师。原告成强、刘健与被告王勇合伙协议纠纷一案，由乌鲁木齐市中级人民法院再审后发回本院重审，本院于2017年8月2日立案受理后，依法适用普通程序，于2017年12月12日第一次公开开庭进行了审理，原告成强及其委托诉讼代理人杨斌、原告刘健、被告王勇的委托诉讼代理人姬沿成到庭参加了诉讼；于2018年12月29日第二次公开开庭进行审理审理，原告成强的委托诉讼代理人杨斌、原告刘健、被告王勇的委托诉讼代理人姬沿成到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告成强、刘健向本院提出诉讼请求：1.判令依法解除原、被告之间的合伙关系；2.判令被告赔偿第一原告投资款200000元、垫付款124007元、工资65000元、违约损失116702元；3.判令被告赔偿原告刘健投资款100000元、违约损失30000元；4.判令被告承担本案诉讼费及相关费用。事实理由：20l2年12月，原、被告三方签订了共同经营位于乌鲁木齐市水磨沟区“成三和羊杂汤店”的《合作协议》。协议第一条约定：“…出资比例甲方(成强)41％、乙方(王勇)39％，丙方(刘健)20％…甲方出资人民币200000元，丙方出资人民币100000元，乙方用自属房作为出资”；第二条约定：“合伙经营期限为终止三方合伙协议，起始时间自本协议签订之日起计算。”第七条约定：“…(一)推举甲方成强为本合伙事务的负责人，享有执行合伙事务的执行权，负责合伙事务的经营及财务管理，…”。协议签订后，三方各自履行了出资义务，约定原告成强月工资5000元，一直由成强负责经营，在经营过程中成强又陆续为该店垫付周转资金124007元。2014年8月1日，原告发现该店门锁被撬，店内所有物品及经营手续被盗，立即向新兴街派出所报案，才知是被告所为，被告在签订合伙协议时隐瞒了房屋系他人所有的事实，现因房主索要房屋造成合伙协议已无法履行，被告的违约行为严重侵害了原告的合法权益，为此，原告依法向贵院提起诉讼，请求法院依法支持原告的诉讼请求。被告王勇辩称，请求人民法院依法驳回原告对被告的全部诉求。一、王勇与成强、刘健之间没有合伙关系。虽然王勇在合伙协议最后一页签字，但三方协议根本不是原告提供的这份协议。原告这份协议有两个第七条足以证明原告方将协议进行了调换。王勇当时签名协议的主体是新疆永辉房地产开发有限公司、刘健、成强。王勇作为法定代表人是先签了字，准备待之后与其他股东商量好后再加盖印章确认。而投资内容是新疆永辉房地产开发有限公司出资人民币10万元，根本没有用房屋出资的内容。二、本案的审理案由是合伙协议纠纷，法院就应审理三方之间的合伙协议是否成立。而原告一方面认为王勇未履行出资义务，一方面认为王勇因出资不实构成侵权，应承担店门被撬后产生的侵权赔偿责任。而本案是合伙协议之诉，不是侵权纠纷。二者不能必须择其一。三、退一步讲，假使双方之间存在合伙关系应按以下问题处理1.关于王勇未履行出资义务的问题本案原告提供的合伙协议中虽有“乙方王勇将自属房作为投资的条款”。但成三和羊杂汤店所使用的乌鲁木齐市水磨沟区房屋所有人另为他人，非王勇所有是不争的事实，该房屋是由新疆永辉房地产开发有限公司代管。在此情况下王勇已如实告知，二原告对此情况也非常清楚。见从工商局调取的备存在工商局的新疆永辉房地产开发有限公司与成强签订的房屋租赁合同。而王勇未出资的行为根据《合伙企业法》第四十九条“合伙人有下列情形之一的，经其他合伙人一致同意，可以决议将其除名：(一)未履行出资义务。”2.关于签订时是否隐瞒了房产产权人的重要信息的问题,房屋租赁合同是新疆永辉房地产开发有限公司与成强签订的，且该合同已在工商局备案。故此房屋不属于王勇是不争的事实，王勇以房产出资，一没有所有权，二没有使有权。且原告对此明知，何谈隐瞒房产出租房是新疆永辉房地产开发有限公司不是王勇，王勇是新疆永辉房地产开发有限公司的法定代表人不等于是同一主体，这一点是很明确的，见从工商局调取的备存在工商局的新疆永辉房地产开发有限公司与成强签订的房屋租赁合同。3.关于收回房屋的问题，房屋是新疆永辉房地产开发有限公司所有，与王勇个人无关。根源在于2014年1月成三和羊杂汤店发生资金周转困难，拖欠房租、物业费、水电费、采暖费等，且自2014年1月28日至今自己关门停业，此事实见司法会计鉴定报告。4、关于致使原告对于经营期限的期待无法实现，所投入的资金无法通过经营收回的问题,成三和羊杂汤店经营现状是（1）租赁合同的期限为：2012年12月31口至2015年12月31日：三年租金五万元未付。（2）拖欠2014年1月28日全2014年7月20日物业费、水电费,截止2014年4月23日拖欠2013年至2014年采暖费32758元。（3）自2014年1月28日起关门停业至今。所雇员工因无力发放工资己遣散。上述事实证明成三和羊杂汤店自开业至今一直亏损，发生资金周转困难，己无力经营的事实。根本不存在原告认为的是王勇致使原告对于经营期限的期待无法实现，所投入的资金无法通过经营收回的事实。此损失应是经营不善,与王勇何干？以上事实见司法会计鉴定报告、2015年1月29日家园物业的证明、2014年4月23日万家热力的催缴热费通知书和2014年8月1日接处警工作登记表。5.关于成三和羊杂汤店物品被搬离的问题,成三和羊杂汤店业主成强长期占用新疆永辉房地产开发有限公司出租管理的门面房，且无故不交房租。新疆永辉房地产开发有限公司将上述物品进行留置,且已通知成强领取存放物品缴纳房租及代缴的水电费、物业费和采暖费等。不存在两原告应分得应有的份额，无法分得应有的份额情况，且此情况与王勇个人无关。6.成三和羊杂汤店的经营状况问题，截止2014年1月成三和羊杂汤店亏损了57914451元。其中装修、购置设备、购置原材料、租赁费74405938元，工资、加班费207881元和成强工资65000元。合伙企业共计投入40万元，其中成强20万元，刘建10万元，王勇10万元，2013年2月至2014年1月经营收入43779587元，以上数字均是成强自认数据，无其他证据印证。更不存在所谓雇佣会计师做账的问题。而以上成强自认事实只能证实（1）王勇合伙义务是出资10万元，与投入房屋无关，且不存在隐瞒了房产产权人的重要信息的事实。（2）成强经营的成三和羊杂汤店，自2013年1月1日起至2014年1月已发生资金周转困难，己无力经营的事实。此经营困难与损失与王勇无关。此事实见法院委托出具的司法会计鉴定报告。综上所述，原告要求被告解除成强、刘健、王勇之间的合伙关系；赔偿成强投资款200000元、垫付款444683、工资25350元；赔偿刘健投资款100000元，无任何事实和法律依据，根据我国民事法律的相关规定，请求予以驳回原告的全部诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院经审理认定事实如下：2012年12月，原告成强（甲方）、被告王勇（乙方）、原告刘健（丙方）协商共同经营位于乌鲁木齐市水磨沟区新兴街的成三和羊杂汤店，三方签订《合作协议》一份，摘录内容如下：……第一条甲、乙、丙三方自愿合伙经营位于乌市水区新兴街112号的成三和羊杂汤店，出资比例为甲方41%、乙方39%、丙方20%。丙方于本协议签订之日起三个工作日内将投资款人民币十万元汇入三方共同指定的账户内。甲方的投资款人民币贰拾万元已先期汇入，乙方用自属房作为投资。第二条本合伙组织经营期限为终止三方合伙协议，起始时间自协议签订之日起计算，到期后如需要延长期限的，在期满前六个月重新签订合伙协议并办理有关手续，如到期后各方没有重新签订合伙协议或补充协议的，但各方仍继续合伙经营，各方的权利义务以本协议为准。……第七条合伙人对合伙事务享有以下执行权（一）推荐甲方成强为本合伙事务的负责人，享有执行合伙事务的执行权。负责合伙的经营及财务管理。乙、丙双方负责业务的拓展并协助甲方共同经营合伙产品。第八条合伙的终止及终止后的事项（一）合伙因以下事由之一终止1.合伙期届满2.全体合伙人同意终止合伙关系3.合伙事业完成或不能完成4.合伙事业违反法律被撤销5.法院根据有关当事人请求判决解散（二）合伙终止后的事项1.合伙解散后应当进行清算，清算人由全体合伙人担任。如果合伙人对清算人达不成合意，自合伙企业解散后15日共同指定第三人担任清算人。十五日内未确定清算人的，合伙人或者其他利害关系人可以申请人民法院指定清算人。2.合伙财产在支付清算费用及共益债务后，按下列顺序清偿：合伙所欠员工的工资和劳动保险费用合伙所欠税款，合伙的债务返还合伙人的出资3.清偿后如有剩余，则按本协议约定的出资比例进行分配4.清算后如有亏损，不论合伙人出资多少，先以合伙共同财产偿还，合伙财产不足清偿的部分，由合伙人按出资比例承担。各合伙人应承担无限连带清偿责任，且在所清偿数额超过其应当承担的数额时，有权向其他合伙人追偿。……”另查明，成三和羊杂汤店开业经营持续到2014年1月。自2014年1月到2014年7月，该饭店一直没有开门营业。2014年7月底，被告王勇将该店内的所有物品设备搬离，现存被告王勇处。上述物品设备已由鉴定人员盘点并登记，但三方均不申请法庭对涉案物品设备进行评估和处置。又查明，2015年5月28日本院依法委托新疆华阳有限责任会计事务所进行审计，2015年7月7日该会计事务所出具司法会计鉴定报告，鉴定意见载明：“（一）成三和羊杂汤经营期间，成强投入现金200000元，刘健投入现金100000元，王勇以房产使用权投入100000元；（二）经营期间亏损579144.51元；（三）成强垫付资金113197元；（四）欠成强2012年12月至2013年12月，13个月工资65000元。”被告王勇对司法会计鉴定报告一直不予认可，但又不申请重新鉴定。为此，法庭通知鉴定人杨某以及证人孙某（系成三和羊杂汤店的会计）出庭，接受询问并形成笔录。再查明,2014年3月24日案外人沈刚以房屋买卖合同纠纷为由将新疆永辉房地产开发有限公司诉至本院，要求新疆永辉房地产开发有限公司协助沈刚办理房屋产权证及土地使用权的过户登记手续，本院于2014年3月28日作出判决，支持了沈刚的诉讼请求。在案件审理过程中，法庭调取了(2014)水民三初字第374号案件的相关证据,证实2002年8月6日涉案房屋已由新疆永辉房地产开发有限公司出卖给案外人沈刚,同日沈刚付购房款1195000元。当时被告王勇系新疆永辉房地产开发有限公司的法定代表人。本院认为，一、关于本案合伙关系是否成立。原被告三方共同签订的《合作协议》系各方真实意思表示，合法有效，再结合原告成强向法庭提交的录音证据以及各方当事人的陈述，可以证实三方合伙关系的存在。被告王勇辩称三方不存在合伙关系，但其未提交相关证据加以证明，故被告王勇的抗辩意见不成立，本院不予支持。二、本案合伙关系是否解除的问题。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的的；（二）在履行期限届满之前，当事人乙方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要义务；（三）当事人乙方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人乙方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”具体到本案，原被告三人基于合伙协议而使用涉案房屋用于经营，因涉案房屋被收回，合伙的主要财产丧失,致使合伙目的不能实现，合伙协议已无法继续履行，因此对于二原告要求解除三方签订的合伙协议的诉讼请求，有事实及法律依据，本院予以支持。三、关于二原告要求被告王勇赔偿其投资款是否有事实及法律依据。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定:“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”具体到本案，二原告以王勇违约导致其无法通过持续经营收回投资款，二原告的预期利益无法实现为由要求其赔偿其投资款，被告王勇不予认可，并认为二原告的损失并非投资款。对此本院认为，1.合伙经营本身存在一定的商业风险,二原告的投资款能否收回无法确定,况且二原告未举证证实其投资款必定收回;2.在案证据证实二原告的投资款已经转化为合伙期间的投入和支出,饭店经营已达十三个月之久，而本院委托新疆华阳有限责任会计事务所所出具的司法会计鉴定报告证实该饭店处于亏损状态，即便按照合伙协议约定,返还投资款已无法实现;3.王勇的违约行为导致合伙协议解除，而合同解除后二原告所遭受的损失，被告王勇应承担赔偿责任，但二原告应当举证其遭受的损失以及损失的数额。在无相关证据及事实支撑的情况下，二原告直接将投资款等同于损失，明显不符合常理。综上，对于二原告要求被告王勇赔偿其投资款的诉讼请求，没有事实及法律依据，本院不予支持。至于二原告的其他损失，由于二原告在本案中并未主张，而再审发回重审的案件，应当围绕当事人原诉讼请求进行审理，故本案不作处理。关于现存的物品设备，已在被告王勇处存放，由于三方均不申请评估和处置，故本案亦不作处理。四、关于二原告的其他诉讼请求是否成立的问题。对于二原告主张的违约损失，由于合同没有约定，故该主张没有事实及法律依据，本院不予支持。关于原告成强垫资113197元，原告刘健予以认可，被告王勇不予认可，但其未向法庭提交相关证据。为此，法庭通知证人孙某（系成三和羊杂汤店会计）、鉴定人杨某出庭作证，上述二人能够作出合理解释，再结合会计凭证、司法会计鉴定报告等，本院对上述事实予以确认。关于支付成强个人工资65000元的诉讼请求，原告刘健认可，但被告王勇不予认可,亦未提交相关证据。对此，本院认为原告成强作为合伙事务的执行人，负责饭店的经营及财务管理，其在饭店提供劳务属实，结合证人孙某的证言、会计凭证、司法会计鉴定报告等证据，能够认定合伙组织应向成强支付个人工资的事实。上述成强垫付款113197元、支付成强个人工资65000元，根据三方之间的合伙协议约定应当由合伙组织承担，由于经过司法审计后合伙组织并未盈余，此时合伙所欠员工的工资、合伙债务应当由合伙人按照出资比例承担，故王勇应当按照出资比例39%承担所欠工资25350元【65000元×出资比例39%】、垫付款44146.83元【113197元×出资比例39%】。依据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百一十三条，《中华人民共和国民法通则》第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、解除原告成强、原告刘健与被告王勇之间的合伙关系。二、被告王勇支付原告成强垫付款44146.83元、工资25350元。三、驳回原告成强、原告刘健的其他全部诉讼请求。上述被告王勇应支付给原告成强的款项共计69496.83元，须于本判决生效之日起十日内一次性支付给原告成强。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10157.09元（原告已预交），由被告王勇负担1110.39元，原告成强、刘健负担9046.70元。邮寄送达费20元（原告已预交），由被告王勇负担。鉴定费30000元（原告已预交），由原告成强、刘健负担20000元，被告王勇负担10000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院。审 判 长  丁 磊人民陪审员  黄晓燕人民陪审员  周建智二〇一九年四月十六日书 记 员  田启朦