重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2018）渝01民终6976号上诉人（原审原告）：合川区正香苑私房菜餐馆，经营场所合川区南办处南津街**，统一社会信用代码92500117MA5UFME39X。经营者：杨勇，男，1979年6月6日出生，汉族，住重庆市合川区。委托诉讼代理人：姚邦永，重庆西田律师事务所律师。上诉人（原审被告）：重庆绿港物业管理有限公司，住所地重庆市合川区南津街办事处嘉滨南路**，统一社会信用代码91500117556762051E。法定代表人：陈雪平，该公司总经理。委托诉讼代理人：张春梅，女，重庆绿港物业管理有限公司客服主管。委托诉讼代理人：张剑，重庆嘉陵律师事务所律师。合川区正香苑私房菜餐馆（以下简称“正香苑餐馆”）与重庆绿港物业管理有限公司（以下简称“绿港公司”）财产损害赔偿纠纷一案，不服重庆市合川区人民法院（2018）渝0117民初2839号民事判决，正香苑餐馆、绿港公司均向本院提起上诉。本院于2018年10月23日立案受理后，依法组成合议庭，分别于2018年11月5日、12月14日、2019年3月4日进行了询问，正香苑餐馆的经营者杨勇及其委托诉讼代理人姚邦永、绿港公司的委托诉讼代理人张春梅、张剑参加了询问。本案现已审理终结。正香苑餐馆上诉请求：1.依法增判绿港公司赔偿正香苑餐馆菜品损失11万元、房屋租金及物管费40320元、人员工资30500元，共计180820元；2.本案一、二审案件受理费由绿港公司承担。事实和理由：1.正香苑餐馆在一审中已举示证据（社区证明）证明菜品已经全部损坏，一审法院对此未予认定属事实认定不清；2.正香苑餐馆在停电期间支付的房屋租金和物管费应纳入损失进行赔偿，一审法院对此未予认定错误；3.正香苑餐馆在一审中举示的记账单能够证明停电期间至少支付了一个月的工人工资，一审法院对此未予主张错误。绿港公司辩称，正香苑餐馆的上诉理由不成立。理由如下：1.一审中正香苑餐馆并未提供相关证据证明清单中的菜品损失，故一审法院对此未予认定正确；2.正香苑餐馆停电无法经营系因其未按物业合同的约定缴纳物管费和电费、绿港公司依照合同停止设施、线路维修服务所致，因此造成的损失亦应由正香苑餐馆自行承担。绿港公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回正香苑餐馆诉讼请求；2.本案一、二审案件受理费由正香苑餐馆承担。事实和理由：1.一审法院认定事实错误，一审法院认定绿港公司在行使物业管理过程中对正香苑餐馆停电及从2018年4月3日起对正香苑餐馆停电后未再供电错误，因为根据双方签订的《物业服务合同》及《补充协议》，在正香苑餐馆未按约缴纳物业费时，绿港公司有权终止提供服务即停止供电、维修设施、线路服务等，故正香苑餐馆因停电造成的损失不应由绿港公司承担。且正香苑公司停电的原因是由于电力设施老化发生故障造成，一审法院未对停电原因进行审查认定，迳行认定系绿港公司实施停电行为，与事实不符；2.重庆百能保险公估有限公司（以下简称“百能公估公司”）对正香苑餐馆的营业损失及折旧的鉴定不符合法律规定，该公司鉴定正香苑餐馆每日固定资产折旧为377.78元，每天营业平均利润损失为664.38元，鉴定人杨某审中接受询问时表示鉴定营业损失应当参照前三年或一年的平均数据，但是前述鉴定结论的依据却是正香苑餐馆2014年的资料，不符合法律规定，因此一审法院按照该鉴定意见计算损失，明显错误；3.一审法院以在庭审中告知绿港公司立即恢复供电但绿港公司未恢复为由，认定此后的损失全部由绿港公司承担，与事实不符，因为一审法院在庭审中并未要求绿港公司恢复供电，绿港公司亦从未收到过一审法院的相关通知；4.一审法院认定由绿港公司承担70%的责任、正香苑餐馆承担30%的责任错误，因为正香苑餐馆停电无法经营系因其未按物业合同约定缴纳物管费和电费，绿港公司依照合同停止设施、线路维修服务所致，即系其自身过错造成，故一审法院的责任划分不公。正香苑餐馆辩称，1.一审判决认定停电系绿港公司故意所为，因此对正香苑餐馆造成的损失亦应当由绿港公司承担正确；2.一审庭审中，法官口头要求绿港公司恢复供电，虽未记入笔录，但可以通过录音录像查明；3.百能公估公司的鉴定所依据的证据事实客观，鉴定程序合法，一审法院对此予以采信正确；4.《物业服务合同》的《补充协议》第四条虽然约定了若商业门市物业使用人逾期缴纳物业服务费或由绿港公司垫付的电费的，绿港公司有权停止供电，但是该约定并不符合法律规定，因为绿港公司作为物业管理公司并不享有案涉小区的供水供电权，故绿港公司无权对正香苑餐馆停止供电。正香苑餐馆向一审法院起诉请求：1.判令绿港公司赔偿正香苑餐馆损失2500元/天，至2018年3月22日止共计10天25000元，赔偿至绿港公司停止侵权为止；2.绿港公司赔偿正香苑餐馆损失（菜品损失）72419元；3.本案诉讼费由绿港公司承担。一审法院认定事实：2012年7月1日，正香苑餐馆经营者杨勇与蒋某某签订《门市房租赁合同》一份，约定杨勇租赁蒋某某位于重庆市合川区南津街南滨1号16号门市，租金每月2370元；2017年4月6日，杨勇再次与蒋某某签订《门市房租赁合同》一份，约定杨勇租赁蒋某某位于重庆市合川区南津街南滨1号16号门市，租金每月2500元；2012年7月1日，杨勇与朱某某签订《门市房租赁合同》一份，约定杨勇租赁朱某某位于重庆市合川区南津街南滨1号15号门市，租金每月7190元；2017年4月6日，杨勇再次与蒋某某签订《门市房租赁合同》一份，约定杨勇租赁蒋某某位于重庆市合川区南津街南滨1号16号门市，租金每月7190元。杨勇租赁后，开设合川区正香苑私房菜餐馆（本案正香苑餐馆），进行小型餐馆中餐类制售。绿港公司系重庆市合川区南津街南滨1号小区的物业管理企业，正香苑餐馆的经营场地即南滨1号15、16号门市属于绿港公司的物业管理范围。绿港公司在行使物业管理过程中，以正香苑餐馆未缴纳足额的物业费等为由，于2017年11月20日对正香苑餐馆进行了停电，正香苑餐馆的经营者杨勇向公安派出所报案。2018年3月以来，绿港公司多次对正香苑餐馆进行停电，杨勇六次向公安派出所报了案，民警均到达现场进行了调查处理。2018年4月3日起，绿港公司对正香苑餐馆实施停电后未再供电。正香苑餐馆起诉后，一审法院于2018年4月27日开庭审理中明确告知绿港公司立即恢复供电，以减少损失，但绿港公司并未给正香苑餐馆恢复供电。此后，绿港公司安装了充值电表，正香苑餐馆于7月23日恢复供电。2018年6月28日，百能公估公司对正香苑餐馆的营业损失及折旧进行了鉴定，其鉴定意见是：正香苑餐馆的每日固定资产折旧为377.78元，每天营业平均利润损失664.38元，正香苑餐馆支付鉴定费2000元。一审法院认为，民事权益受到侵害的，被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。绿港公司作为物业管理企业，在行使物业管理过程中，以正香苑餐馆未缴纳足额的物业费等为由对其停电供电，对正香苑餐馆因此所造成的财产损失，绿港公司主观上存在过错，因此绿港公司应当对正香苑餐馆的合理损失承担赔偿责任。正香苑餐馆的经营场地属于绿港公司的物业管理范围，应当缴纳相关的物业费用，但其未足额缴纳，引起本次纠纷，正香苑餐馆也有一定过错，应当减轻绿港公司的侵权责任。一审法院酌定正香苑餐馆、绿港公司的责任比例为30%、70%。在本案审理过程中，一审法院于2018年4月27日开庭审理中明确告知绿港公司立即恢复供电，以减少损失，但绿港公司并未给正香苑餐馆恢复供电，故此后对正香苑餐馆造成的损失应全部由绿港公司承担。关于正香苑餐馆请求菜品损失72419元的问题，在审理中，正香苑餐馆虽然提交了两份有证人签名及社区盖章的菜品清单，但该清单并不能证明清单上的所有菜品已经损失，并且在绿港公司断电后，正香苑餐馆应及时转移以减少损失，一审法院对两次的损失无法确认，故根据市场行情及正香苑餐馆的经营情况，酌情各主张2000元，即菜品损失4000元。关于本案的损失2500元/天问题，正香苑餐馆请求2500元/天的损失组成如下：门市租金323元、物管费13元，人员工资1016元、折旧（包括利润）1148元。其中门市租金323元、物管费13元不属于损失，一审法院不予主张；正香苑餐馆未提交充分的证据证明造成了人员工资损失，故对人员工资1016元也不予主张；至于固定资产折旧和营业平均利润损失，经鉴定，一审法院以鉴定为准，即固定资产折旧为377.78元，每天营业平均利润损失664.38元，合计1042.16元。关于计算损失的天数问题：2018年4月3日前，绿港公司多次对正香苑餐馆实施断电，其天数无法计算，一审法院酌情以其报案次数认定七天，即4月3日前为7天；4月3日至7月23日止天数为111天。综上，正香苑餐馆的损失为：1042.16元×7天×70%＋1042.16元×111天＋4000元=124786.34元。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（六）项、第二十六条，《中华人民共和国民法总则》第一百二十条、第一百七十九条第一款第（八）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：“一、由重庆绿港物业管理有限公司在本判决发生法律效力后十日内赔偿合川区正香苑私房菜餐馆的损失124786.34元、鉴定费2000元，合计126786.34元；二、驳回合川区正香苑私房菜餐馆的其他诉讼请求。案件受理费2235.48元，减半收取1117.74元，由合川区正香苑私房菜餐馆负担217.74元，重庆绿港物业管理有限公司负担900元。”本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明：1.案涉小区业委会即合川区蓝滨1号小区业主委员会（甲方）与绿港公司（乙方）签订的《物业服务合同》的《补充协议》第四条约定“物业服务期内，若商业门市业主或物业使用人逾期交纳物业服务费和或由乙方垫付的电费（商业门市电费、发电机油料费）的，则乙方有权对业主或物业使用人终止提供服务，包括但不限于……停止供电……等……。若因此乙方终止提供服务给业主或物业使用人造成损失的由业主或物业使用人自行承担。”2.2017年4月6日，杨勇就案涉16号门市与蒋某某续签《门市房租赁合同》一份，约定租金每月2500元，租期至2022年6月30日止。同年7月1日，杨勇就案涉15号门市与朱某某续签《门市房租赁合同》一份，约定租金每月7190元，租期至2022年6月30日止。一审审理过程中正香苑餐馆举示的2017年11月至2018年4月期间的多份公安机关接报回执（即报警记录）反映出民警了解的基本案情均与绿港公司因正香苑餐馆欠交物业服务费和电费而断电有关。3.2018年4月27日，一审法院庭审笔录记载，当天仍未供电，法官告知双方当事人会随时检查供电情况。4.百能公估公司出具《鉴定意见书》补充说明，载明：鉴定资料中唯有正香苑餐馆2014年度账目比较齐全；其在计算经营成本时，将房屋租金、税费、水电费、人工工资等费用纳入，物业服务费未纳入。本院二审查明的其它事实与一审查明的事实相同。本院认为，本案争议焦点在于：1.正香苑餐馆停电原因及停电期间；2.案涉《物业服务合同》的《补充协议》第四条约定是否有效；3.一审判决对正香苑餐馆停业期间损失的认定及责任划分是否正确。一、关于正香苑餐馆停电原因及停电期间的问题。二审查明，正香苑餐馆举示的证据足以证明其停电并非线路老化而是绿港公司人为断电所致。在一审法院告知双方会随时检查供电情况下，绿港公司仍未恢复供电。故一审法院认定的正香苑餐馆停电原因及时间段并无不当。二、关于案涉《补充协议》约定绿港公司在商业门市业主或物业使用人逾期交纳物业服务费或由其垫付的电费时有权停止供电的条款是否有效的问题。物业服务合同与供电合同是两个独立的合同，涉及不同的合同当事人，物业服务合同的双方当事人为业主（物业使用人）与物业管理公司，供电合同的双方当事人为业主（物业使用人）与供电公司。根据权利义务相一致原则，用电人有义务交纳电费，供电公司有义务供电；用电人不履行交纳电费义务时，供电公司可以拒绝履行供电义务，即享有停止供电权利的系供电公司而非物业管理公司。在物业服务合同中，双方当事人约定在业主（物业使用人）不交纳物业服务费或电费的情况下，赋予物业管理公司停电的权利属于涉他合同条款，未经第三人同意应为无效。本案中，绿港公司作为物业管理公司并未举证证明该条款经过了供电公司同意，故该条款约定无效，即绿港公司无停止供电的权利。三、关于一审判决对正香苑餐馆的损失认定及责任划分是否正确的问题。首先，正香苑餐馆上诉称菜品损失应为11万元，因其提供的菜品损失清单既无绿港公司的确认，又无菜品单价的依据，并不足以证明绿港公司的停电行为确实给其造成了11万元的菜品损失，故一审法院根据市场行情及正香苑餐馆的经营情况，酌情主张菜品损失为4000元并无不当。同时，正香苑餐馆所举人工工资的证据也因无法证明其真实性和关联性而不足以证明其在停业期间确实支付了人工工资，故一审判决对此未予支持亦无不当。其次，绿港公司提出鉴定单位依据2014年度资料得出鉴定结论错误，但客观上鉴定资料唯有2014年度比较齐全，同时绿港公司也并无证据证明正香苑餐馆在经营后期的利润反而比经营前期利润低，故一审法院采信该鉴定结论作为停业损失参考标准并无不当。本案中，正香苑餐馆的停业损失既包括已支出成本（包括固定资产折旧），也包括该得而未得的利润（前提是扣除了已支出成本）。由于鉴定时将房屋租金纳入了经营成本，即鉴定利润金额已经扣除该费用，故正香苑餐馆已实际支出的房屋租金应作为损失赔偿；相反，因物业服务费未纳入经营成本，即鉴定利润金额并未扣除该费用，若单独再赔偿该笔费用则会导致重复主张损失，故对正香苑餐馆要求另行赔偿物业服务费的主张，本院不予支持。再次，一审判决根据停电缘由中双方的过错程度，酌定由正香苑餐馆与绿港公司分别承担前期停电期间正香苑餐馆损失的30%和70%的责任，由绿港公司承担后期连续停电期间正香苑餐馆的全部损失，并无不当，本院予以确认。综上，绿港公司应赔偿正香苑餐馆停业期间的损失为：[（2500元+7190元）/30天+1042.16元]×7天×70%＋[（2500元+7190元）/30天+1042.16元]×111天+4000元=162222.04元。综上所述，正香苑餐馆的上诉请求部分成立，应予支持；绿港公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，适用法律部分不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、变更重庆市合川区人民法院（2018）渝0117民初2839号民事判决第一项为“重庆绿港物业管理有限公司在本判决发生法律效力后十日内赔偿合川区正香苑私房菜餐馆停业损失162222.04元、鉴定费2000元，合计164222.04元”；二、撤销重庆市合川区人民法院（2018）渝0117民初2839号民事判决第二项；三、驳回合川区正香苑私房菜餐馆的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1117.74元，由合川区正香苑私房菜餐馆负担217.74元，重庆绿港物业管理有限公司负担900元；二审案件受理费4470.96元，由合川区正香苑私房菜餐馆负担894.19元，重庆绿港物业管理有限公司负担3576.77元。本判决为终审判决。审 判 长  胡 敬审 判 员  陈 娟审 判 员  唐 松二〇一九年四月十七日法官助理  刘念弟书 记 员  韩 微