新疆维吾尔自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）新民终52号 上诉人（原审原告）：董志成，男，汉族，1968年10月4日出生，系哈密凯强工贸有限责任公司法定代表人，住新疆维吾尔自治区哈密市。 委托诉讼代理人：董雪，北京大成（乌鲁木齐）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：胡志明，北京大成（乌鲁木齐）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：扬州市市政工程有限公司，住所地江苏省扬州市张回巷**。 法定代表人：倪前亮，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张伟民，新疆力和力律师事务所律师。 委托诉讼代理人：谢海明，新疆力和力律师事务所律师。 上诉人董志成与上诉人扬州市市政工程有限公司（以下简称扬州市政工程公司）建设工程施工合同纠纷一案，双方均不服新疆维吾尔自治区哈密市中级人民法院（2018）新22民初22号民事判决，均向本院提起上诉。本院于2019年1月25日立案后，依法组成合议庭于2019年3月6日对本案进行公开开庭审理。上诉人董志成及其委托诉讼代理人董雪，被上诉人扬州市政工程公司委托诉讼代理人张伟民、谢海明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 董志成上诉请求：1.撤销新疆维吾尔自治区哈密市中级人民法院（2018）新22民初22号民事判决第一项；2.改判扬州市政工程公司向董志成支付工程款4,366,745.71元，并承担迟延支付工程款利息（自2015年10月20日至实际付款之日止）及董志成垫付资金利息，利率按照中国人民银行同期贷款利率计算；2.改判扬州市政工程公司返还董志成借款50,000元，并承担案涉工程资料费及预算费19,000元；3.本案一、二审诉讼费用、保全费用由扬州市政工程公司负担。事实与理由：原审认定事实不清，适用法律错误。1.董志成与扬州市政工程公司所签《工程施工合同》的时间早于扬州市政工程公司与业主签订合同的时间，该行为违反了我国《招投标法》的相关规定，且将建设工程转包给无资质个人进行施工，双方之间的合同应属无效合同。原审判决在未认定合同效力的情况下，直接以双方合同作为工程结算依据在认定事实及适用法律上均错误。2.因董志成与扬州市政工程公司所签合同系无效合同，依据最高人民法院相关司法解释的规定，对董志成施工部分工程量及工程价款应据实结算。案涉工程施工完毕后对其工程总造价已进行了审计，双方当事人对审计总造价均无异议，由于该工程施工过程中存在较大增量，对增量部分原审判决以审计价减去合同中标价，所得部分即作为工程增量的做法既无事实依据亦无法律依据。3.案涉工程系董志成及扬州市政工程公司进行施工，由扬州市政工程公司负责施工部分的造价为2,508,676.16元，双方对该事实均无异议，由此可知，董志成负责施工部分的工程造价应为9,505,315.75元（12,012,291.91元-2,508,676.16元）。4.关于已支付工程款，扬州市政工程公司一审中并未提供其打款435,900元给董志成的银行流水或打款凭证，该款项不应认定为已支付工程款。而由王江兵打入王秋生账户的十笔款项，扬州市政工程公司仅提交了证人证言，并无其他证据予以佐证，且并没有董志成签字认可的证据，原审将该笔款项认定为扬州市政工程公司的已支付工程款属事实认定错误。董志成认可的对方已支付工程款数额为5,136,879元。5.扬州市政工程公司故意拖欠董志成工程款，依据最高人民法院有关建设工程施工合同的相关司法解释，其应向董志成支付拖欠工程款利息。 扬州市政工程公司辩称，案涉双方当事人所签合同真实合法有效，双方应按照合同约定进行工程结算。双方合同中并未约定欠付工程款利息，故原审未支持利息部分正确。 扬州市政工程公司上诉请求：1.撤销新疆维吾尔自治区哈密市中级人民法院（2018）新22民初22号民事判决，在查明本案事实的基础上予以改判或将本案发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由董志成负担。事实与理由：案涉工程竣工后经相关部门审计，确定该工程总造价为12,012,291.89元，原审判决以12,000,000元确定工程造价无事实依据。2.案涉工程在实际施工过程中存在增量，原审经证人出庭证实，增加部分工程量系扬州市政工程公司完成，原审将扬州市政工程公司独立完成的人造草坪的增加工程量958,198.68元中的71%即680,321.06元确定为董志成的工程量属认定事实错误。3.扬州市政工程公司向董志成已支付的工程款数额为5,692,770元，其中代董志成支付的农民工工资款数额为253,756元，原审由证人出庭作证的情况下对该部分款项未予认定错误；除去该笔款项，原审判决还对扬州市政工程公司已支付工程款中漏算120,000元，其认定扬州市政工程公司已付款金额为5,572,770元错误。4.董志成在本案工程中并未承担相关税款的交纳，该工程的全部税款已由扬州市政工程公司以工程款的形式支付给董志成，故原审判令扬州市政工程公司返还90,061元系重复计算。5.原判适用法律错误，其在判决主文中引用《合同法》第205条、206条的规定与本案无关。 董志成辩称，案涉合同因违反法律规定应认定为无效，本案工程应据实结算。扬州市政工程公司所主张的已支付工程款并无证据予以支持，不能将其计入已支付工程款部分。案涉工程税款90,061元属于扬州市政工程公司应承担的费用，双方对此均无异议。扬州市政工程公司主张原审判决存在重复计算无任何依据。 董志成向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令扬州市政工程公司支付工程款10,000,000元及延期支付利息234,500元（自2017年11月25日起至实际付款之日止，按银行同期贷款利率计算）；2、本案的诉讼费及其他费用均由扬州市政工程公司负担。 一审法院认定事实：2012年8月1日，哈密职业技术学校与扬州市政工程公司签订《建设工程施工合同》，合同第一条约定工程名称：哈密职业技术学校田径运动场。工程地点:哈密职业技术学校院内；第三条约定开工日期2012年10月25日，竣工日期2013年5月31日；第五条约定合同价款金额（大写）柒佰零陆万捌仟柒佰柒拾捌元壹角捌分元（人民币），小写：￥7,068,778.18元，其中劳保统筹141,885.41元，安全防护文明施工措施费83,042.58元。2012年5月23日，扬州市政工程公司与董志成签订《工程施工合同》，合同约定工程名称：哈密职业技术学校400米田径运动场，工程地点：哈密职业技术学校院内，工程质量要求：合格。承包范围：按图纸设计及标书中的有关设计要求，除主席台网架的设计购置安装、砂砖的铺设装、看台座椅的购置安装、塑胶的铺设这四项工程内容之外，其他以土建为主的所有工程内容均为承包范围之内，在施工过程中如有增加变更，增加的工作量在合同价的2%内不予计算，如超出工程量的2%再另行计算。承包价格：大写叁佰贰拾万元，小写3,200,000元整。合同签订后，董志成对涉案工程进行施工。经审计，涉案工程总造价12,000,000元，双方认可其中扬州市政工程公司的工程即主席台网架的设计购置安装、砂砖的铺设装、看台座椅的购置安装、塑胶的铺设工程总价为2508676.16元。2018年8月10日，一审法院组织双方对账，董志成对扬州市政工程公司提交的付款明细表中，除扬州市政工程公司支付给王秋生的款项及扬州市政工程公司于2014年5月27日支付的435,900元有异议外，其余款项均予以认可。2018年9月7日，一审法院前往哈密市职业技术学校调查得知，哈密职业技术学校已按审计价12,000,000元将工程款全部支付给扬州市政工程公司，涉案工程款12,000,000元的发票系董志成提供。2018年4月28日，董志成申请对扬州市政工程公司价值10,234,500元的财产进行保全，一审法院于2018年5月3日作出（2018）新22民初22号民事裁定书，裁定查封、冻结被申请人扬州市市政工程有限公司价值10,234,500元的财产。产生保全费5,000元。一审法院认为，本案双方对涉案工程除部分工程系扬州市政工程公司施工外，其余工程均系董志成施工、涉案工程存在较大变更，及该工程审计价为12,000,000元的事实均不持异议，一审法院予以确认。双方争议的焦点问题是扬州市政工程公司欠付董志成的工程款数额如何认定，是否应予以支付。董志成认为应按照审计价12,000,000元计算总工程款，但扬州市政工程公司则认为应按照合同约定3,200,000元支付工程款。对合同内工程价款3,200,000元双方均无异议，一审法院予以确认。扬州市政工程公司认可涉案工程存在较大增量，但认为应按照承包价与中标价的比例58.72%折比支付增加部分的工程款。对于增加部分的价款问题，一审法院认定如下：因双方在履行合同过程中并未签订补充协议或有变更签证，审计价12,000,000元-中标价7,068,778.18元=4,931,221.82元，该部分应认定为增加的量。根据双方合同约定，在施工过程中如有增加变更，增加的工作量在合同价的2%内不予计算，如超出工程量的2%再另行计算，故董志成施工增加的量为4,931,221.82×98%=4,832,597.38元。对于扬州市政工程公司对增加部分如何支付工程款的问题。因涉案工程的中标价为7,068,778.18元，扬州市政工程公司施工总价为2,508,676.16元，差价4,560,102元，原则上应为董志成施工价，但双方约定的合同价为3,200,000元，比例为71%。故对增加部分4,832,597.38元亦按照71%的比例支付较妥，即3,431,145元。综上，增加部分3,431,145元+合同价320,000元＝6,631,145元就是董志成应得的工程款。对于扬州市政工程公司已付款数额的问题。经一审法院组织对账，扬州市政工程公司认为已付款数额为5,946,526元，董志成认为是5,136,870元，其对扬州市政工程公司支付给王秋生的七笔款项及扬州市政工程公司于2014年5月27日支付的435,900元有异议外，其余款项均予以认可。扬州市政工程公司认为支付给王秋生的款项系受董志成委托支付，但其并未提交董志成的委托书等其他证据予以佐证，对该部分款项一审法院不予支持。对435,900元，因该部分款项打入的账户与董志成认可的其他款项均是董志成的同一账户，应认定为扬州市政工程公司的已付款，故扬州市政工程公司的已付款数额为5,572,770元。综上，扬州市政工程公司欠付的工程款为总6,631,145元-已付款5,572,770＝1,058,375元。因双方并未约定付款期限，故董志成主张的利息一审法院不予支持。对于董志成主张的税款90,061元，经一审法院前往哈密技术职业学校了解得知，12,000,000元的发票确系董志成开具交予哈密职业技术学校，故其主张的税款90,061元应予以支持。关于工程预算资料费及借支50,000元，因董志成未提交证据证明该主张，一审法院不予支持。综上所述，董志成的诉讼请求有事实和法律依据，一审法院予以支持。遂判决：一、扬州市市政工程有限公司于本判决生效之日起十五日内支付董志成工程款1,058,375元。二、扬州市市政工程有限公司于本判决生效之日起十五日内支付董志成税款90,061元。 本案二审中，上诉人董志成为证明其主张，向本院提交如下证据：《项目结算审计定案表》（复印件），该证据可以证明案涉工程施工在存在增量，董志成所完成的土方开挖回填及建筑垃圾拆运的工程造价为43,438,518元。扬州市政工程公司对该证据的真实性、合法性及与本案关联性均不予认可，认为该证据形成时间为2017年9月16日，系在一审审理之前，因此该证据并非法律规定的二审期间出现的“新证据”，且从内容来看无法证明该部分工程系由董志成完成。 扬州市政工程公司为证明其主张，向本院提交证据如下：第一组证据：证据1-1：《哈密职业技术学校运动场项目支付工程款明细表》；证据1-2：收条七张；上述证据拟证明扬州市政工程公司为董志成垫付人工工资253,756元；第二组证据：证据2-1：《青岛青禾人造草坪产品购销合同》及打款记录；证据2-2：《橡胶颗粒购销合同》及打款记录；证据2-3：《石英砂购销合同》及打款记录；证据2-4：收据及打款记录。上述证据拟证明扬州市政工程公司独立完成了案涉工程草坪部分的施工且支付了相应款项及人工工资。董志成对扬州市政工程公司所提第一组证据及第二组证据的真实性均不予认可。其中第一组证据中并无董志成签字确认，因此即便该证据真实也与董志成无关；第二组证据中的合同及付款凭证的当事人均非董志成，与我方无关。但我方认可案涉工程草坪部分系由扬州市政工程公司进行施工及完成，但上述合同及付款票据的数额共计40余万元已经计入扬州市政工程公司的施工总造价中。 本院对上述证据的证明力将结合本案案件事实及其他证据综合予以认定。 本院依法对原审查明事实部分双方当事人均无异议部分予以确认。 本院二审另查：1.本案所涉工程完工后经项目结算审计，确定该工程总造价为12,012,291.89元，双方当事人对该工程造价均无异议，本院依法予以确认。原审将案涉工程造价确定为12,000,000元应系笔误，本院二审予以纠正。 2.二审中，经庭审确认，案涉工程中由扬州市政工程公司完成的工程量部分造价为2,508,686.16元，双方当事人均无异议，本院依法予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：1.董志成与扬州市政工程公司所签《工程施工合同》的效力应如何认定，案涉工程应如何确定结算依据；2.案涉工程中，由董志成负责完成的工程量及工程造价应如何确定；3.扬州市政工程公司已支付工程款数额应如何认定；4.董志成主张扬州市政工程公司支付拖欠工程款利息的请求事实具备事实和法律依据；5.扬州市政工程公司是否应向董志成返还税款90,061元。 一、关于第一个争议焦点：《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”。本案中，扬州市政工程公司将案涉工程包括主体部分工程转包给不具备建设工程资质的自然人董志成进行实际施工，其转包行为系我国《中华人民共和国建筑法》、《建设工程质量管理条例》等法律、行政法规所明令禁止，故依据上述司法解释的规定，扬州市政工程公司与董志成所签《工程施工合同》因违反法律禁止性规定而属无效合同。 董志成与扬州市政工程公司所签合同虽为无效，但案涉工程现已施工完毕并经竣工验收合格，董志成据此主张针对其施工部分应当参照双方合同约定据实进行结算。而扬州市政工程公司则认为除双方合同约定的固定工程价款外，对董志成完成的工程增量部分应按照工程承包价与中标价的比例确定增加工程量及工程价款。对此分歧，本院认为，《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”建设工程施工合同与其他合同比较而言，具有一定的特殊性。履行建设工程施工合同的过程就是将劳动和建筑物材料物化为建筑产品的过程。本案中，虽然涉案的建设工程施工合同无效，但董志成所提供的劳动以及建筑材料等均已物化在案涉工程中，由于建设工程施工合同的特殊性决定，该合同无效后不能适用恢复原状的返还原则，而应适用折价补偿的返还原则。而对于折价的依据应如何确定即工程款应如何结算，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款，应予支持”的规定，董志成主张对其施工部分参照双方合同进行结算具备法律依据，本院予以支持。根据董志成与扬州市政工程公司所签合同约定，如工程施工过程中的增加工程量超过总工程量2%，双方应按照实际完成工程量进行结算。因此，扬州市政工程公司主张对案涉工程中董志成施工完成部分应分为合同约定价款及增加工程量两部分进行结算的抗辩理由与双方合同约定不符，且无事实和法律依据，本院不予支持。 二、关于第二个争议焦点。依据本院已查明事实，本案所涉工程经审计确定总造价为12,012,291.91元，董志成与扬州市政工程公司均无争议的土建部分工程造价为7,668,440.73元，其中由扬州市政工程公司进行施工的工程造价为2,508,676.16元，故该无争议部分中由董志成负责施工完成的工程造价为5,159,764.57元（7,668,440.73元-2,508,676.16元），双方当事人对该部分工程造价均无异议，本院依法予以确认。 针对董志成与扬州市政工程公司存在争议的工程造价4,343,851.18元，董志成主张该费用系案涉工程土方开挖回填及建筑垃圾拆运费用，并提交《项目结算审计定案表》予以证明。扬州市政工程公司虽以该证据系复印件为由对其真实性不予认可，并否认案涉工程实际存在该项工程施工项目，但该笔工程造价数额与双方无争议工程造价数额之和与本案审计确定的工程总造价数额一致，故本院对董志成所提交上述证据的真实性予以认可，本案工程中确实存在土方开挖回填及建筑垃圾拆运的施工项目。依据董志成与扬州市政工程公司所签《工程施工合同》约定，由董志成负责的施工范围为“以土建为主的所有工作内容”，故上述《项目结算审计定案表》所记载的施工项目应属于董志成的施工范围，扬州市政工程公司虽然对董志成的该项主张不予认可，但并未提交证据予以反驳，故该笔工程造价应计入董志成施工工程量及造价中。 综合上述分析，本院依法确认案涉工程中由董志成负责施工部分的工程造价为9,503,615.75元（5,159,764.57元+4,343,851.18元）。 三、关于第三个争议焦点。扬州市政工程公司主张其向董志成已经支付的工程款数额为5,946,523元，董志成对其中的5,136,870元予以认可。针对双方当事人存在争议部分，本院分述如下： 1.关于扬州市政工程公司主张其于2014年5月27日向董志成支付435,900元是否属于已支付工程款的问题。原审过程中，扬州市政工程公司提交其自行制作的《哈密职业技术学校运动场项目支付董志成工程款明细表》证明其在2014年5月27日向董志成尾号为1112的银行卡转款435,900元用于支付案涉工程款，但未能提交相关银行流水或打款凭证予以佐证，且经过一审双方对账，确定该款项实际转入了尾号为8971的银行卡。对此，扬州市政工程公司并未提供合理解释，亦未举证证明尾号为8971的银行卡与董志成的关系，故原审仅以扬州市政工程公司单方制作的《哈密职业技术学校运动场项目支付董志成工程款明细表》内容认定其向董志成支付435,900元工程款事实依据不足，董志成主张该笔款项不应作为已支付工程款予以扣减的上诉理由成立，本院予以支持。 2.关于扬州市政工程公司向王秋生支付的人工工资253,756元是否属于已支付工程款的问题。扬州市政工程公司主张王秋生与董志成之间存在合同关系，其代董志成向王秋生垫付人工工资共计253,756元。原审中，王秋生本人亦出庭作证，证实其为董志成进行施工并收取过董志成向其支付的40,000元。董志成虽然否认该证人证言的真实性，但在庭审过程中，董志成有关王秋生在案涉工程进行施工及收取款项的事实与证人王秋生的陈述一致。故扬州市政工程公司针对该笔款项已经提供了相关的支付凭证、收条、证人证言等证据予以证明，完成了其举证责任，而董志成并未提供任何证据予以反驳，根据“优势证据”的证据认证原则，扬州市政工程公司的举证已达到“高度盖然性”标准，可以证明其主张的事实确实存在。扬州市政工程公司主张该笔款项属于已支付工程款的上诉理由成立，本院予以支持。 3.关于扬州市政工程公司主张原审漏算120,000元工程款的问题。针对扬州市政工程公司该项主张，其并未提交证据予以证实，故对其主张该笔款项属于已支付工程款的意见，本院不予支持。 依据前述分析，本院依法确认扬州市政工程公司向董志成支付工程款数额为5,390,626元（5,136,870元+253,756元）。 综上，扬州市政工程公司尚欠董志成工程款4,112,989.75元（9,503,615.75元-5,390,626元）。 四、关于第四个争议焦点。如前所述，扬州市政工程公司确实存在欠付工程款的事实，由于欠付工程款利息属法定孳息，故董志成要求扬州市政工程公司支付拖欠工程款利息的诉讼请求具备事实和法律依据，本院依法予以支持。但由于双方在本案诉讼前并未进行工程结算，是否存在欠付工程款的事实及具体的欠付数额均不明确，因此董志成主张该利息的起算日期应从2017年11月25日起计算无事实和法律依据，故本院确定该利息起算自董志成提起本案诉讼之日即2018年4月19日开始。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，依据该规定，扬州市政工程公司应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率向董志成支付因拖欠工程款产生的相关利息。而关于董志成要求扬州市政工程公司自2015年10月20日向其支付利息的上诉请求，因超出其一审诉讼请求范围，故本院对此不予审查。 五、关于第五个争议焦点。依据原审查事实，案涉工程的所有发票系董志成开具，表明其已经缴纳了相关税款。扬州市政工程公司二审虽主张该笔税款系重复计算，但并未提交证据予以证实，故对其该项上诉理由因证据不足，本院不予支持。 另，关于董志成上诉请求中要求扬州市政工程公司支付垫付资金利息、返还借款50,000元并承担资料费、预算费19,000元的请求，均已超出其一审诉讼请求范围，其可通过其他途径予以主张。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 一、维持新疆维吾尔自治区哈密市中级人民法院（2018）新22民初22号判决第二项； 二、变更新疆维吾尔自治区哈密市中级人民法院（2018）新22民初22号判决第一项“扬州市市政工程有限公司于本判决生效之日起十五日内支付董志成工程款1,058,375元”为“扬州市市政工程有限公司于本判决生效之日起十五日内支付董志成工程款4,112,989.75元”； 三、扬州市市政工程有限公司于本判决生效之日起十五日内以其欠付工程款4,112,989.75元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率向董志成支付欠款利息，自2018年4月19日起至实际支付之日止。 四、驳回董志成的其他诉讼请求。 本案一审案件受理费83,207元，由董志成负担34,114.87元；由扬州市市政工程有限公司负担49,092.13元，一审案件保全费及邮寄送达费5,060元，由扬州市市政工程有限公司负担。二审案件受理费49,077.69元，由董志成负担4,907.77元；由扬州市政工程有限公司负担44,169.92元。 本判决为终审判决。 审 判 长  崔 瑜 审 判 员  赵亚丽 审 判 员  陆建蔚 二〇一九年四月二十六日 法官助理  刘 钰 书 记 员  张雅静