山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁02民终1392号 上诉人（原审原告）：衣晓峰，男。 委托诉讼代理人：张杰，山东青大泽汇律师事务所律师。 委托诉讼代理人：朱一笑，山东青大泽汇律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：北京大杰致远信息技术有限公司，住所地北京市朝阳区来广营中路**朝来高科技产业园内****楼**301。 法定代表人：王秀娟，董事长。 委托诉讼代理人：路扬，女，该公司员工。 原审被告：中国青岛国际经济技术合作（集团）有限公司，住，住所地青岛市市**香港中路**/div> 法定代表人：盖方民，董事长。 委托诉讼代理人：刘佳，女，该公司员工。 上诉人衣晓峰因与被上诉人北京大杰致远信息技术有限公司（以下简称北京大杰致远公司）、原审被告中国青岛国际经济技术合作（集团）有限公司（以下简称青岛经济技术公司）劳动合同纠纷一案，不服山东省青岛市市南区人民法院（2017）鲁0202民初2223号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人衣晓峰的委托诉讼代理人张杰、朱一笑，被上诉人北京大杰致远公司的委托诉讼代理人路扬，原审被告青岛经济技术公司的委托诉讼代理人刘佳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 衣晓峰上诉请求：1、撤销青岛市市南区人民法院（2017）鲁0202民初2223号民事判决，依法改判北京大杰致远公司支付衣晓峰违法解除劳动合同赔偿金126000元、2017年1月26日至2017年2月7日期间工资8000元、2016年度年休假工资16552元；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院没有正确区分工作疏忽与欺骗行为的性质和区别。原审法院在认定衣晓峰是否存在欺骗行为时，没有综合考虑本案全部案情。北京大杰致远公司在解除劳动合同时列举了衣晓峰多达4种违纪行为，但经原审法院庭审查明，北京大杰致远公司列举的大部分违纪行为并不存在，北京大杰致远公司明显是为了解除合同而罗列和编织大量虚假事实或衣晓峰的工作瑕疵，但这并不足以构成合法解除的理由。根据庭审查明可知，衣晓峰并不存在弄虚作假等欺骗行为的主观恶意和客观行为，仅仅是存在一定的工作瑕疵（2017年1月19日拜访记录的时间不符）。试想如若衣晓峰蓄意想欺骗公司，为何还会出现拜访时间严重不符的明显错误，这明显不符合正常人的行为逻辑。如若是蓄意欺骗，就不可能存在如此明显的问题。二、在北京大杰致远公司没有明确证据的情况下，原审法院不当运用举证责任分配规则，并错误认定衣晓峰存在违纪行为。衣晓峰认为，北京大杰致远公司应当对其解除合同行为的合法性承担举证责任，即提供证据证明衣晓峰存在严重违纪行为。本案中，北京大杰致远公司提供的已公证的电子邮件（2017年1月19日拜访记录的时间不符），仅能证明衣晓峰工作期间存在一定的工作疏忽和瑕疵，但并足以证明衣晓峰存在弄虚作假的欺骗行为。该举证责任应当由北京大杰致远公司承担，而并非衣晓峰承担。三、原审法院据以认定衣晓峰存在违纪行为的理由（2017年1月19日拜访记录的时间不符），北京大杰致远公司在劳动仲裁阶段和原审法院第一次庭审前均未主张将此作为解除理由，只是在原审法院组织的第二次庭审法庭辩论阶段才提出的新的解除理由。因此，可以认定北京大杰致远公司在作出解除劳动合同决定时，并未将此理由作为解除的理由，因此，不应作为原审法院审查和认定解除行为合法性的事由和依据。综上所述，原审法院判决没有事实和法律依据，依法应予以改判，支持衣晓峰的各项诉讼请求。 北京大杰致远公司答辩称，一、衣晓峰的上诉理由不成立。1、关于伪造表单的欺诈行为。根据衣晓峰提交的2017年1月19日拜访客户的表单，当天下午拜访位于青岛市秦岭路的大唐山东，15：20结束，同一日下午拜访位于青岛市黄岛区的中棉青岛，16:00结束。根据百度地图显示，两家客户公司相距36.4公里，无法在40分钟内完成两次拜访，存在事实矛盾的欺诈行为。衣晓峰主张上述行为系工作疏忽，不能成立。衣晓峰提交的表单与事实不符，存在欺诈行为。2、北京大杰致远公司已经承担了全部举证责任，证明与衣晓峰合法解除劳动合同。北京大杰致远公司解除劳动合同的理由有三条：（1）旷工，按照员工手册，连续旷工超过3天的，公司可以解除劳动合同。（2）弄虚作假、伪造表单等欺诈行为，属于员工手册中A类过错，可以解除劳动合同。（3）无理由擅自删除公司邮箱服务器邮件，属于员工手册中A类过错，可以解除劳动合同。针对上述三个理由，北京大杰致远公司分别提供了证据进行证明。3、北京大杰致远公司解除劳动合同的理由始终如一，并不存在提出新的理由问题。北京大杰致远公司作出解除劳动合同决定时，理由始终是上述第2条论述的三点，只是在与衣晓峰解除劳动合同时并未附上全部事实证据。北京大杰致远公司认为附上近期的、明显的事实证据足以支撑解除劳动合同的决定，但不能据此认为无其他事实证据。其他能够论证上述论点的事实证据均是客观、合法存在的。二、北京大杰致远公司虽未提出上诉，仅代表接受一审法院的判决结果，愿意承担部分费用，终止诉讼程序。综上所述，请求二审法院依法驳回衣晓峰的上诉，维持原判。 衣晓峰向一审法院起诉请求：1、北京大杰致远公司支付衣晓峰违法解除劳动合同赔偿金126000元；2、北京大杰致远公司支付衣晓峰2017年1月26日至2017年2月7日期间工资8000元；3、北京大杰致远公司支付衣晓峰2016年度年休假工资16552元；4、北京大杰致远公司支付衣晓峰2015年、2016年防暑降温费800元；5、北京大杰致远公司为衣晓峰办理解除劳动合同手续、转移社会保险关系和人事档案，赔偿衣晓峰失业金损失9000元。 一审法院认定事实：2014年1月9日，衣晓峰入职案外人大杰世纪科技发展（北京）有限公司，双方签订期限自2014年1月9日起至2017年2月9日止的劳动合同，约定衣晓峰担任华南区社招销售总监岗位工作。后衣晓峰、北京大杰致远公司、案外人大杰世纪科技发展（北京）有限公司签订劳动合同主体变更协议，约定自2016年6月26日起，劳动合同用人单位主体变更为北京大杰致远公司，工龄连续计算。 2017年2月7日，北京大杰致远公司作出《解除劳动合同通知书》，内容为“衣晓峰先生：……你在提交的工作报表中存在伪造、欺骗行为，根据《员工手册》中员工守则制度第五款第二条第二项中关于过错行为的规定，属于A类过错:弄虚作假、涂改、伪造各种表单或原始记录者、伪造证明、证件、简历等欺骗行为。已提交的第四季度拜访记录及电话覆盖客户记录无法提供实际执行的证明——从2016年12月5日至2017年1月24日提交的商机日报情况，均为伪造数据。在公司进行年终汇总时，多次以邮箱问题及电脑损坏为由，拒不提供公司客户资源及联系方式，根据《员工手册》中员工守则制度第五款第二条第二项中关于过错行为的规定，属于B类过错：未按公司规定履行披露义务，造成损害后果。无理由擅自删除公司邮箱服务器邮件，根据《员工手册》中员工守则制度第五款第二条第二项中关于过错行为的规定，属于A类过错：擅自删除、毁坏公司IT系统文件或数据。你于2017年1月25日、2017年1月26日、2017年2月3日、2017年2月4日、2017年2月6日、2017年2月7日，无任何工作产出——无业绩成单记录或反馈、无客户拜访记录、无商机日报提交、无电话覆盖记录——视同连续旷工6天，按照《员工手册》中考勤及休假管理制度第一款第五项第二条中关于旷工的处理‘连续旷工（包括视同旷工的情况）时间超过3天（含3天）的，公司有权做出立即辞退，无任何补偿的处理’。据此，依据《劳动合同法》第三十九条，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同——‘严重违反用人单位的规章制度的’。针对你多次严重违反劳动纪律和公司规章制度的行为，现公司正式与你解除劳动合同，你的工资发放截止2017年2月7日……”。 查明：2012年8月10日，北京大杰致远公司召开员工代表大会解释、讨论、表决《员工手册》。《员工手册》第10页规定连续旷工（包括视同旷工的情况）时间超过3天（含3天）的，公司有权做出立即辞退，无任何补偿的处理。《员工手册》第21页至第24页对A类、B类、C类员工过错行为及相应处分措施进行列举；其中A类过错行为包括擅自删除、毁坏公司IT系统文件或数据、弄虚作假、涂改、伪造各种表单或原始记录者等；B类过错行为包括未按公司规定履行披露义务，造成损害后果等；对A类过错行为适用留职查看、解雇；对B类过错行为适用书面警告、降职、留职查看。2014年1月9日，衣晓峰签字确认，表示阅悉《员工手册》内容，并同意遵守相关规定。 查明：北京大杰致远公司工资结算周期为上月26日至当月25日，次月10日通过银行转账发放。衣晓峰工作期间月平均应发工资为18000元。2017年3月10日，北京大杰致远公司银行转账支付衣晓峰9432.7元。2015年7月至2017年2月期间，青岛经济技术公司为衣晓峰代缴社会保险。 查明：衣晓峰向青岛市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决：1、北京大杰致远公司、青岛经济技术公司支付衣晓峰违法解除劳动合同赔偿金126000元；2、北京大杰致远公司、青岛经济技术公司支付原告2017年1月26日至2017年2月7日期间工资8000元；3、北京大杰致远公司、青岛经济技术公司支付衣晓峰2016年度年休假工资16552元；4、北京大杰致远公司、青岛经济技术公司支付衣晓峰2015年、2016年防暑降温费800元；5、北京大杰致远公司、青岛经济技术公司支付衣晓峰失业金损失9000元；6、北京大杰致远公司、青岛经济技术公司为衣晓峰办理解除劳动合同手续及社会保险、人事档案转移手续。2017年4月12日，该仲裁委下发青劳人仲案字[2017]第131号裁决书，裁决：一、北京大杰致远公司支付衣晓峰违法解除劳动合同赔偿金93996元；二、北京大杰致远公司支付衣晓峰2016年年休假工资8275.86元；三、北京大杰致远公司支付衣晓峰2015年、2016年防暑降温费800元；四、青岛经济技术公司为衣晓峰办理解除劳动合同手续及社保、档案转移手续；五、驳回衣晓峰的其他仲裁请求。现衣晓峰、北京大杰致远公司均不服该裁决，分别诉至一审法院。 关于衣晓峰是否存在弄虚作假、涂改、伪造各种表单或原始记录者等欺骗行为A类过错行为的问题。北京大杰致远公司主张按照工作流程，衣晓峰应在拜访客户之前向上级主管领导提交拜访客户申请，拜访结束后向上级主管领导提交拜访客户反馈表；2017年1月19日下午3:10，衣晓峰提交1月19日15:00拜访大唐山东申请，2017年1月20日反馈表填写实际外出时间14:00，拜访结束时间15:20，明显存在弄虚作假、涂改、伪造各种表单或原始记录者等欺骗行为。对此，北京大杰致远公司提交如下证据：证据1、电子邮件（已公证），发件日期为2017年1月19日下午3:10，发件人为衣晓峰，收件人为北京大杰致远公司张鹏，主题为1月19日15:00拜访大唐山东申请；证据2、电子邮件（已公证），发件日期为2017年1月20日0:13，发件人为衣晓峰，收件人为北京大杰致远公司张鹏，主题为大唐发电/波尼亚反馈表，附件为大唐山东-考勤表﹠拜访表、波尼亚-考勤表﹠拜访表，其中大唐山东-考勤表﹠拜访表拜访结果反馈中载明预计外出时间15:00、实际外出时间14:00、拜访结束时间15:20。衣晓峰对两份邮件的真实性没有异议，主张其于1月19日14:00至15:20拜访大唐山东客户，临近拜访结束时，衣晓峰想到还没有向领导发送拜访申请，故在拜访当场补发拜访申请邮件；衣晓峰仅因疏忽忘记修改预计外出时间，不存在故意欺诈；北京大杰致远公司并未提交其他证据证明衣晓峰当天并未实际拜访客户，应承担举证不能的不利后果。 关于衣晓峰是否存在擅自删除、毁坏公司IT系统文件或数据、A类过错行为及未按公司规定履行披露义务、造成损害后果B类过错行为的问题。衣晓峰主张xiaofengyi@dajie-inc.com邮箱容量仅为950MB，2016年12月11日收到“邮箱快满了”的系统通知，提示“请减小邮箱大小。从邮箱中删除所有不再需要的项目，然后清空‘已删除邮件’文件夹”，衣晓峰系根据系统提示进行操作，并不存在无理由删除邮件的事实，北京大杰致远公司的张鹏、潘雯洁、尚慧峰、钱江、陈兆基等均遇到该情况，并提交邮箱截图、书面证言予以证明。北京大杰致远公司对邮箱截图、书面证言真实性不予认可，认可系统会收到提醒清理邮件的通知，但邮箱中有邮件存档功能，不应擅自删除邮件，并当庭进行邮件存档演示。衣晓峰质证称，北京大杰致远公司没有对衣晓峰进行存档功能培训或系统自动通知存档，衣晓峰根据系统提示进行操作；根据衣晓峰提交的证人证言足以证明清理邮件系员工的普遍做法；衣晓峰在以往的工作中已经按规定将日常商机汇报公司，即便邮件丢失，也不影响公司正常经营，并未造成损害后果。 关于衣晓峰2017年1月25日、2017年1月26日、2017年2月3日、2017年2月4日、2017年2月6日、2017年2月7日期间是否旷工的问题。衣晓峰主张2017年1月16日起青岛地区员工书面签字考勤，衣晓峰在青岛地区负责人张鹏指定的地点进行考勤，并提交考勤表照片、电子邮件予以证明。北京大杰致远公司认可曾下发要求书面签字考勤的通知，但并未收到有关衣晓峰的考勤记录。 北京大杰致远公司主张其于2017年3月10日支付工资共计9432.7元，其中已包含2016年度、2017年度年休假工资。具体计算方式如下：衣晓峰2016年未休年假共计5天，公司应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬，衣晓峰日常工资中已经领取1倍，公司再补发2倍工资即可，即按照出勤10天计；2017年1月、2月共计59天，扣除衣晓峰6天旷工，剩余53天，故衣晓峰2017年度年休假为53/365×5=0.726天，公司再补发2倍工资即可，即按照出勤1.45天（0.726×2=1.45）计算；2017年春节法定假共计3天，即按照出勤3天计；衣晓峰既定工资18000元/月，出勤天数合计14.45天，扣除社保、公积金1836.5元及个税789.42元后，最终发放金额为9432.7元。对此，北京大杰致远公司提交记账凭证、付款回单、招商银行代发代扣工资明细予以证明。衣晓峰对记账凭证、付款回单、招商银行代发代扣工资明细上述证据真实性没有异议，主张上述款项系2017年2月工资，并不包括年休假工资。 一审法院认为：关于北京大杰致远公司解除劳动合同合法性的问题，作如下分析：第一、北京大杰致远公司主张衣晓峰存在弄虚作假、涂改、伪造各种表单或原始记录等欺骗行为A类过错，并提交公证邮件予以证明，衣晓峰虽主张工作疏忽，但未能对此作出合理解释，应承担举证不能的后果。第二、在收到“邮箱快满了”的系统通知，衣晓峰根据系统提示进行操作，并不存在无理由删除邮件的事实，且北京大杰致远公司没有提交证据证明曾对衣晓峰进行存档功能培训或系统自动通知存档，故有关衣晓峰擅自删除、毁坏公司IT系统文件或数据A类过错行为及未按公司规定履行披露义务、造成损害后果B类过错行为的主张并不成立。第三、2017年1月26日至2017年2月7日期间，北京大杰致远公司虽主张衣晓峰上述期间旷工，但未能提交考勤表等证据予以证明，故一审法院对北京大杰致远公司的主张不予采信。综上，一审法院认定北京大杰致远公司依据员工手册解除劳动合同并无不当，符合法律规定。因此，对衣晓峰主张北京大杰致远公司支付其违法解除劳动合同赔偿金126000元的请求，一审法院不予支持；对北京大杰致远公司主张不支付衣晓峰违法解除劳动合同赔偿金93996元的请求，一审法院予以支持。 关于2016年度年休假工资的问题，北京大杰致远公司主张2017年3月10日支付款项9432.7元包含年休假工资，并对此作出详细解释，提交记账凭证、付款回单、招商银行代发代扣工资明细予以证明，衣晓峰虽对此不予认可，但未能提交证据予以反驳，应承担举证不能的后果。因此，对衣晓峰主张被告北京大杰致远公司支付其2016年度年休假工资16552元的请求，一审法院不予支持；对北京大杰致远公司主张不支付衣晓峰2016年未休年休假工资8275.86元的请求，一审法院予以支持。 关于2017年1月26日至2017年2月7日期间工资的问题，如上分析，一审法院对北京大杰致远公司有关衣晓峰旷工的主张不予采信，北京大杰致远公司应当及时、足额支付衣晓峰工资。扣除已支付工资，北京大杰致远公司应支付衣晓峰上述期间工资差额4965.52元（18000元/月×21.75天/月×6天）。因此，对衣晓峰主张北京大杰致远公司支付其2017年1月26日至2017年2月7日期间工资8000元的请求，一审法院予以部分支持。 仲裁裁决北京大杰致远公司支付衣晓峰2015年、2016年防暑降温费800元，北京大杰致远公司未提起诉讼，一审法院予以确认。 劳动关系解除后，北京大杰致远公司、青岛经济技术公司应当及时为衣晓峰办理解除劳动合同相关手续，故对衣晓峰的该项请求，一审法院予以支持。 衣晓峰主张北京大杰致远公司支付其失业金损失9000元，因衣晓峰是否符合领取失业金条件、领取数额未经相关劳动部门确认，本案不予处理。 案经一审法院调解无效，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第六条，《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十条、第三十九条、第五十条之规定，判决：一、北京大杰致远公司于判决生效后十日内支付衣晓峰2017年1月26日至2017年2月7日期间工资差额4965.52元。二、北京大杰致远公司于判决生效后十日内支付衣晓峰2015年、2016年防暑降温费800元。三、北京大杰致远公司、青岛经济技术公司于本判决生效后十日内为衣晓峰办理解除劳动合同手续及社会保险、人事档案转移手续。四、驳回衣晓峰的其他诉讼请求。五、驳回北京大杰致远公司的其他诉讼请求。案件受理费20元，由衣晓峰、北京大杰致远公司各承担10元。 二审期间，双方当事人未提交新证据。二审查明的事实与一审查明一致。 本院经审查认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，衣晓峰上诉主张其并不存在弄虚作假等欺骗行为的主观恶意和客观行为，仅仅是存在一定的工作疏忽及瑕疵，但衣晓峰没有提供有效证据证明在其发现工作瑕疵后及时补救或对公司作出说明的事实，在庭审中也未就该事实作出合理解释，应承担举证不能的法律后果。经北京大杰致远公司员工代表大会讨论并表决通过的《员工手册》，程序合法，衣晓峰签字确认已阅悉。根据《员工手册》规定：“弄虚作假、涂改、伪造各种表单或原始记录者”属A类过错，适用“留职查看，解雇”，故北京大杰致远公司解除与衣晓峰劳动合同关系，并无不当，本院予以确认。 综上所述，衣晓峰的上诉请求不能成立，一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判决。 二审案件受理费10元，由衣晓峰负担。 本判决为终审判决。 审判长  谢雄心 审判员  李晓波 审判员  孙秀强 二〇一九年四月二十二日 书记员  宋 甜 书记员  于国英