广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终2399号上诉人（原审原告）：赵祖波，男，1976年6月10日出生，汉族，住湖北省洪湖市。委托诉讼代理人：梁煜光，广东银沐律师事务所律师。委托诉讼代理人：庄汉有，广东银沐律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：肖东平，男，1987年9月24日出生，汉族，住广东省廉江市。被上诉人（原审被告）：广东齐创科技投资集团有限公司，住所地广东省广州市天河区。法定代表人：肖东平，该公司总经理。两被上诉人共同委托诉讼代理人：胡伯星，广东广信君达律师事务所律师。上诉人赵祖波因与被上诉人肖东平、广东齐创科技投资集团有限公司（以下简称齐创公司）股权转让合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2017）粤0106民初25221号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月13日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。赵祖波上诉请求：1.撤销一审判决第二项；2.肖东平向赵祖波返还齐创公司的6%的股权；3.齐创公司协助赵祖波办理第2项诉请公司登记备案事宜；4.本案一审、二审的所有诉讼费由肖东平、齐创公司承担。事实和理由：1.一审认定赵祖波不具备齐创公司的股东的真实身份系认定事实错误。在公司设立股东大会上，赵祖波就已作出明确意思表示，委托肖东平代办公司设立的工商登记。肖东平委托代办人代办公司设立登记手续，对于该委托行为，赵祖波是知悉的，予以默认。赵祖波提起一审诉讼，就表明赵祖波对代办行为予以追认。首先，肖东平也是发起人股东，且一直持有齐创公司的股份，并不需要借用赵祖波的名义持有齐创公司股权。其次，就算肖东平、齐创公司的陈述属实，借用赵祖波的名义持有股权也无法达到避免公司后续经营的关联性问题，因为肖东平也是发起人股东。最后，肖东平、齐创公司声称是借用赵祖波的名义，却未提供任何证据予以证明。根据《中华人民共和国公司法》第三十二条的规定，齐创公司应当置备股东名册，一审中赵祖波要求齐创公司向一审法院提交该材料，但齐创公司拒不提交；2.涉案《股东转让出资合同书》中出让人赵祖波的签名系他人冒名签署，并非赵祖波的真实意思表示，故该协议对赵祖波不具有约束力，应当依法确认未成立。合同不成立的法律后果，肖东平依据该合同取得的公司股权应当返还给赵祖波。由于肖东平自始未向赵祖波支付股权转让款，故赵祖波无须向肖东平返还股权转让款；3.肖东平、齐创公司的行为构成侵权。《中华人民共和国合同法》第五十一条规定，无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。《中华人民共和国物权法》第三十七条规定，侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三条规定，被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。第六条规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。肖东平、齐创公司未经赵祖波的同意，伪造赵祖波的签名，转让赵祖波持有的涉案股权的行为属无权处分，侵犯了赵祖波的出资权及优先购买权，对赵祖波构成侵权，应承担相应的侵权责任；4.赵祖波于2014年加入案外人广州捷源环保工程有限公司（现已变更为广州捷源机电工程有限公司），认识了尚方杰、吕小平、肖东平等人。为了拓展业务范围，赵祖波与其他发起人股东一起设立了齐创公司，公司从无到有，从小到大，赵祖波均参与其中并发挥了重要作用。赵祖波系齐创公司的发起人股东，赵祖波一直以该股东身份参与公司经营管理，同时任职公司副总经理，后来成立成都分公司时，赵祖波还兼任成都分公司总经理。赵祖波虽与肖东平在工作上发生摩擦，但赵祖波持有的股权不能因此被侵犯。赵祖波的出资权不能因此被剥夺。肖东平、齐创公司共同辩称，同意一审判决。赵祖波向一审法院提出诉讼请求：1.肖东平返还齐创公司6%的股权予以赵祖波；2.齐创公司协助赵祖波办理第1项诉请公司登记备案事宜；3.确认2017年3月20日签订的转让方为赵祖波，受让方为肖东平的《股东转让出资合同书》涉及赵祖波和肖东平的部分内容不成立；4.案件所有诉讼费用均由齐创公司、肖东平承担。一审法院认定事实：齐创公司成立于2015年12月21日，原名为广东齐创科技投资管理有限公司，2017年7月25日变更为现名。齐创公司的工商内档资料显示，其股东（发起人）为王志勇、吕小平、肖东平、赵祖波、田耕、周初勇、王磊、黄丽华、张琪、尚方杰共十人，其中赵祖波认缴出资额为250万元占出资比例的5%，出资时间为2035年12月14日。2015年12月13日，上述十人共同签署了《授权委托书》，指定由黄旖琪代为办理齐创公司的设立事宜。齐创公司表示黄旖琪为代办公司的人员，并非齐创公司的员工。同日，上述十人共同签署了《任职证明》及《承诺书》，同意由肖东平担任公司的法定代表人、尚方杰担任公司监事，并对公司的字号作出承诺。齐创公司于2015年12月5日制定的公司《章程》载明，公司认缴注册资本为5000万元，其中赵祖波出资数额为250万元，出资时间为2035年12月14日。2016年6月30日，齐创公司作出《股东会决议》，全体股东同意公司股东变更为肖东平、尚方杰、王志勇、张琪、周初勇、田耕、吕小平、王磊、赵祖波、彭勇、农丰泽。其中肖东平将占公司注册资本的11%共550万元出资中的1%共50万元转让给赵祖波，则赵祖波出资300万元，占注册资金的6%，各股东均签字予以确认。2016年7月，黄丽华、肖东平、吕小平（转让方）与彭勇、赵祖波、农丰泽（受让方）签订了《股东转让出资合同书》，约定黄丽华将原出资200万元（占公司注册资本的4%）的全部200万元转让给彭勇，转让金为40元。肖东平将原出资550万元（占公司注册资本的11%）中的50万元（占公司注册资本的1%）转让给赵祖波，转让金为10元。吕小平将原出资500万元（占公司注册资本的10%）中的150万元（占公司注册资本的3%）转让给农丰泽，转让金为30元。齐创公司于2016年7月14日制定的公司《章程》载明，公司认缴注册资本为5000万元，其中赵祖波出资数额为300万元，出资时间为2035年12月14日。2016年7月14日，广州市工商行政管理局准予齐创公司将股东由黄丽华、吕小平、尚方杰、田耕、王磊、王志勇、肖东平、张琪、赵祖波、周初勇变更为吕小平、农丰泽、彭勇、尚方杰、田耕、王磊、王志勇、肖东平、张琪、赵祖波、周初勇。2017年3月20日，齐创公司向广州市工商行政管理局申请将股东由吕小平、张琪、田耕、王志勇、赵祖波、尚方杰、彭男、农丰泽、肖东平、周初勇变更为肖东平、尚方杰、王志勇。同日，赵祖波、田耕、张琪、周初勇、吕小平、王磊、彭勇、农丰泽（转让方）与肖东平（受让方）签订了《股东转让出资合同书》，同意赵祖波将原出资300万元（占注册资本的6%）中的全部出资转让给肖东平，转让金30元……转让完成后，肖东平出资2150万元，占注册资金的43%、尚方杰出资1850万元，占注册资金的37%、王志勇出资1000万元，占注册资金的20%。2017年3月17日前，受让方需将转让金全部付给转让方。赵祖波、田耕、张琪、周初勇、吕小平、王磊、彭勇、农丰泽自转让之日起，不再是公司股东，不得以公司的名义对外从事任何活动，各股东均签字予以确认。2017年3月22日，齐创公司作出《股东会决议》，确认齐创公司于2017年3月17日召开了股东会，出席本次会议的股东共11人，代表公司股东100%的表决权，所作出决议由公司股东表决权的100%通过。决议事项如下：1、同意公司股东由原：尚方杰、肖东平、王志勇、赵祖波、田耕、张琪、周初勇、吕小平、王磊、彭勇、农丰泽变更为：尚方杰、肖东平、王志勇。2、同意赵祖波将原出资300万元（占注册资本的6%）中的全部出资转让给肖东平，转让金30元……股权变更后，公司新的出资比例为：肖东平出资2150万元占注册资金的43%、尚方杰出资1850万元占注册资金的37%、王志勇出资1000万元占注册资金的20%，上述11名股东共同签字确认了该决议。同日，齐创公司制定了新的公司《章程》，载明公司认缴注册资本为5000万元，其中肖东平出资2150万元、尚方杰出资1850万元、王志勇出资1000万元，出资时间均为2037年12月31日。2017年3月24日，广州市工商行政管理局准予齐创公司将股东由吕小平、农丰泽、彭勇、尚方杰、田耕、王磊、王志勇、肖东平、张琪、赵祖波、周初勇变更为尚方杰、王志勇、肖东平。根据2018年7月26日齐创公司的企业工商信息显示，齐创公司的股东现为田耕、肖东平。赵祖波称齐创公司在设立过程中，十名股东均参加股东大会并决定由肖东平代为办理公司设立的有关手续，其对具体的工商登记情况并不清楚。赵祖波表示根据齐创公司设立时的工商内档资料可知，赵祖波为齐创公司的发起人股东，但公司在设立登记时签署的《公司登记（备案）申请书》、《授权委托书》、《任职证明》及《承诺书》中赵祖波的签名均非其本人签署。针对2017年3月20日签订的《股东转让出资合同书》，赵祖波否认其签名的真实性，认为该合同不是其真实意思表示，故主张合同中关于赵祖波和肖东平之间约定的部分内容不成立，并要求肖东平返还6%的股权以及齐创公司协助办理上述工商登记事宜。齐创公司、肖东平确认上述文件中有关赵祖波的签名均非其本人签署，并表示赵祖波实际为齐创公司的员工，签订有《劳动合同》，赵祖波从事齐创公司的业务岗位，合同期限为2016年1月1日至2016年12月31日。齐创公司、肖东平称因齐创公司的实际股东肖东平担任了多家公司的法定代表人及股东，为避免公司后续经营的关联性，故借用赵祖波的名义作为齐创公司的股东，但赵祖波未实际行使股东权利、亦未出资等，故不存在其股权受损害的事实。一审法院认为：案件庭审中，各方均确认2017年3月20日签订的《股东转让出资合同书》中赵祖波的签名并非其本人签署，亦未有证据显示赵祖波委托他人代为签署该合同，或者事后赵祖波对该签名的效力予以追认，现赵祖波主张签订该合同并非其本人的真实意思表示，合同中涉及其与肖东平之间约定的部分内容不成立，一审法院予以支持。至于赵祖波要求肖东平返还6%的股权以及齐创公司协助办理上述工商登记事宜，肖东平和齐创公司抗辩称齐创公司自成立起即借用赵祖波的名义办理工商登记为股东，除赵祖波提供的2017年3月20日签订的《股东转让出资合同书》不是其本人所签外，齐创公司自设立始的公司章程、承诺书、任职证明、授权委托书、两次工商变更登记手续的签名及股东会决议均不是赵祖波本人签署，赵祖波不具备齐创公司股东的真实身份，不应将公司股权变更登记至其名下。赵祖波向一审法院提交书面质证意见，确认齐创公司设立登记内档、授权委托书、任职证明、承诺书的签名均不是其本人所签，认为齐创公司成立时发起股东开会决议由肖东平代办公司设立工商登记，但未提供证据证实，亦未明确回复一审法院公司章程上其本人签名是否属实，以及是否委托他人签名或行使股东权利。一审法院要求赵祖波举证证实其曾经作出过成为齐创公司股东的真实、合法、有效的意思表示，或者实际行使过股东权利，但赵祖波未在一审法院指定期限内举证证实。考虑到案件各方提交的反映齐创公司股东身份的证据均来源于工商登记资料，经一审法院释明举证责任后，赵祖波没有提供证据证明其曾经作出过成为齐创公司股东的真实、合法、有效的意思表示，或者对公司资产收益、参与重大决策、选择管理者等方面实际行使过股东权利，结合目前齐创公司工商登记的各股东认缴出资的期限尚未届满，赵祖波亦未实缴认资，综上，现有证据不足以认定赵祖波具备齐创公司股东的真实身份，对其主张将齐创公司6%的股权登记在其名下，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第三十二条，《中华人民共和国公司法》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、确认2017年3月20日签订的转让方为赵祖波、受让方为肖东平的《股东转让出资合同书》中涉及赵祖波和肖东平之间约定的合同部分不成立；二、驳回赵祖波的其他诉讼请求。一审案件受理费50元，由赵祖波负担25元，肖东平、齐创公司负担25元。二审中，当事人均无提交新证据。二审庭审中，本院询问各方当事人有无新证据提交，各方均回答，“没有”。赵祖波亦提出可否申请由原始发起人出庭作证。二审庭审结束后，赵祖波向本院提交了证人证言并申请王志勇、吕小平出庭作证。经审理，本院确认一审法院认定的事实。本院认为，本案二审争议的焦点问题是：赵祖波是否应认定为齐创公司的股东？是否有权要求肖东平返还股份？一审查明的齐创公司工商登记资料上均有赵祖波签名，本可以证明赵祖波是齐创公司的股东。但一审中，赵祖波确认该些签名并非其本人签名。本案证据显示，齐创公司工商登记资料中所有涉及“赵祖波”签名样式均类似；本案争议的2017年3月20日的《股东转让出资合同书》亦与其他资料中“赵祖波”签名样式类似。赵祖波一方面认为齐创公司设立时他人代签可予以认定赵祖波发起人、股东身份，另一方又否认2017年3月20日的《股东转让出资合同书》上类似签名的效力，二者之间存在矛盾。而赵祖波亦未能就既为公司股东为何从未本人在公司各类资料上签名作出合理解释。肖东平及齐创公司提出的赵祖波仅为名义上的股东之主张，有成立的可能性。本案两审中，赵祖波均无提交其他充分有效证据证明实际其享有股东身份，行使股东权利，是齐创公司的股东。该些事实致使赵祖波是否为齐创公司股东存疑。则在股权权属未能明确的情况下，一审法院根据签名的情况仅判令2017年3月20日的《股东转让出资合同书》中涉及赵祖波和肖东平之间约定的合同部分不成立之处理恰当，本院予以维持。至于赵祖波庭后向本院递交证人证言并申请王志勇、吕小平出庭作证的问题。首先，赵祖波在二审庭审之后方申请证人出庭作证，严重超出举证期限。本案庭审已经结束，且赵祖波没有对超期举证进行合理的解释。赵祖波仍申请证人出庭程序上不符合民诉法的规定。其次，肖东平、齐创公司均提出吕小平现与赵祖波共同经营案外人公司，则该证人存在与赵祖波不可排除的利害关系。再次，仅有证人证言并不能作为认定事实的依据，而赵祖波并无提交其他有效的足以对本案事实产生实质性影响的新证据。据此，本院对赵祖波庭后提出的证人证言以及证人出庭之申请不予采纳。综上所述，上诉人赵祖波的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人赵祖波负担。本判决为终审判决。审判长  张朝晖审判员  刘革花审判员  练长仁二〇一九年四月三日书记员  罗永娟王祥瑞