山西省运城市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）晋08刑终103号 原公诉机关运城市盐湖区人民检察院。 上诉人（原审被告人）李朝忠，男，汉族，1990年8月14日出生，高中文化程度，户籍所在地山西省运城市，住该处。2018年5月1日，因本案被西安市莲湖分局民警在西安市北院门抓获并羁押于西安市莲湖区看守所。2018年5月3日因涉嫌犯故意伤害罪被刑事拘留，同年6月8日被逮捕。现羁押于运城市盐湖区看守所。 上诉人（原审被告人）张俊波，男，汉族，1990年3月3日出生，高中文化程度，户籍所在地山西省运城市盐湖区，住该处。2018年5月28日因涉嫌犯故意伤害罪被刑事拘留，同年6月8日被逮捕。现羁押于运城市盐湖区看守所。 运城市盐湖区人民法院审理盐湖区人民检察院指控原审被告人李朝忠、张俊波犯故意伤害罪一案，2018年12月4日作出（2018）晋0802刑初476号刑事判决。原审被告人李朝忠、张俊波不服，均提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷、讯问上诉人，听取其上诉意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：2017年8月23日晚上，被告人李朝忠、张俊波和王某1（另案处理）等人在运城市豪德市场吴某、卫某夫妇经营的“新绛火锅”夜市摊饮酒。当晚凌晨时分，被告人张俊波在饭摊结账时与卫某发生纠纷。同在该饭摊饮酒的张某1（另案处理）见状帮饭摊老板说话，引起被告人张俊波不满。继而，被告人张俊波与张某1先发生争吵，与张某1一起的张某3过来劝说。之后，被告人张俊波、李朝忠与张某1、张某3撕打。期间，张某1持破损的啤酒玻璃瓶将李朝忠面部刺伤。此时返回饭摊的王某1见状，即伙同绰号为“坦克”的男子和两名男子追打张某1。24日0时15分28秒，“坦克”在饭摊附近广场追赶上张某1，先将其摔倒，之后“坦克”和两个无名男子对张某1进行了殴打。随后赶来的王某2和被告人李朝忠、张俊波也对躺在地上的张某1进行了殴打。24日0时16分36秒，参与殴打张某1的六人离开现场。之后，张某3发现受伤的张某1之后，打电话报警。24日0时50分，公安民警赶至现场。当晚，张某1被送往医院救治。经鉴定，被害人张某1所受损伤构成轻伤一级；李朝忠所受损伤构成轻伤二级。 上述事实，有如下经庭审质证、认证的证据所证实： （一）被害人陈述 2017年10月1日，侦查人员对张某1所作的“询问笔录”，主要内容：我记得八月份一天晚上，我和朋友张某3在豪德夜市上吃饭，当时隔壁有一桌客人在结账，结账的时候和老板因为几十块钱发生争吵，我当时就说了结账的客人几句，具体说的什么我记不清楚了，说完之后那名结账的客人可能就不高兴了，我们双方就打起来了，后面的事情我就不记得了。 （二）证人证言 1.张某3的证言。 （1）2017年8月26日，张某3的“报案材料”，以及2017年8月26日、11月12日、2018年1月5日，侦查人员对张某3所作的“询问笔录”，主要内容：2017年8月23日晚上我和张某1两个人到豪德夜市摊吃饭，当时隔壁桌的一名男子张俊波和老板娘在算账，老板娘当时算了500多，张俊波说什么这么多，就和老板娘理论，最后老板娘让张俊波掏320元，张俊波只给了300，老板娘说不行，非要320元，然后他俩就吵起来了。张某1当时就给张俊波说兄弟大家都是年轻人，为了这20块钱不值得，张俊波说管你球事，然后朝张某1走了过来，走过来之后就用手拽张某1的衣服，还说张某1与你有什么关系，你在豪德这片打听打听，看我弄死你么。张某1就说张俊波你这么张吃得起饭给不起钱，说完两个人就拉扯起来了。我就过去拉他俩，想把他们两个拉开，张俊波就用手拉我的衣袖，我推了张俊波一下，张俊波就把我的左衣袖扯烂了。张某1就用手在张俊波胸前推了一下，张俊波就到隔壁桌上顺手拿了一个酒瓶在张某1头上打了一下，张某1也拿啤酒瓶在张俊波的头上打了一下，把啤酒瓶打碎了，然后他们就打在一块。我就拉他们两个，对方另一名男子李朝忠当时看见打起来了也跑过来了，跑过来之后就拉我，我们两个就相互拉扯，拽着对方的头发，我的眼镜在拉扯过程中掉到了地上，张某1见李朝忠拉我就用碎啤酒瓶在李朝忠的脸上戳了一下，然后李朝忠就跑过去和张俊波一起打了张某1，我就在地上找我眼镜，张俊波当时在我身上踢了一脚，我就从地上捡了一个酒瓶在张俊波头上打了一下，张俊波也拿酒瓶在我头上打了一下。这时，从隔壁夜市摊上又过来三名男子，我看见对方过来人了，就给张某1说走，然后我就跑了。我跑到豪德市场里面之后，张某1媳妇就给我打电话，我又回到刚才打架的地方，看见张某1躺在地上，张俊波就在边上站着。民警当时就在现场，然后120就过来了，过来之后就把张某1拉到医院了。 2.2017年10月22日，侦查人员对王某1所作的“询问笔录”，主要内容：2017年8月23日19时许，我、李朝忠、张俊波、林某四个人到豪德市场吃饭喝酒，期间王某3也过来了，吃了一会林某喝多了，我就开车送他回去。我返回来的时候，李朝忠、张俊波、王某3他们还在聊天，我见他们喝多了，就到旁边的也是最北边买花甲了。等我返回来时看见李朝忠全身都是血，张俊波站在旁边，对方有两名男子拿着酒瓶站在旁边，我就问张俊波谁打你们，张俊波给我指了一下，我问对方要干什么，接着对方就往北边跑，我拿着一个塑料板凳和李朝忠、张俊波三人在后面追，追的过程中我穿的拖鞋掉了，就停下来穿鞋，穿鞋时，我看到“坦克”和两个穿着白色上衣的男子追过去了，我也跟着追过去。追过去后，我看到对方一名男子已经倒在地上，另一名男子不知道跑哪里去了。“坦克”和那两名穿白色上衣的男子我不认识，他们都在踢倒在地上的那名男子，我追过去后用塑料板凳在那名男子腰部打了3下，用脚在腰部踢了一脚，把鞋踢掉了，穿上鞋后又在腰部踢了一脚，后来又用拳头在那名男子的头上打了一下，接着就散了，再接着我就开车将李朝忠送到中心医院看病去了。 打架现场监控监控视频里，我就是那个拿着塑料板凳追过去的第四个人，第一个追过去将对方扑倒的是“坦克”，第二个、第三个我不清楚，最后动手打人的那个胖一点的是李朝忠、瘦一点的是张俊波。 3.2017年8月26日，侦查人员对卫某所作的“询问笔录”，主要内容：我在豪德市场夜市摊经营“新绛火锅摊”。2017年8月24日凌晨零时许，有一名男性客人给我结账，他的一个朋友趴在吃饭桌上，结账时因为20元钱，那名男子就是不给我钱，我说不行，我已经给你很便宜了，你总得把本钱给我吧，那名男子不但不给我钱反而说我找抽。旁边的两名客人的其中一名客人看不下去就说那名结账男子，都是年轻人，何必呢。接着那名结账的男子就和插话的客人发生争吵，结账男子的朋友听见争吵也过来了，然后四个人就相互厮打在一起了，他们都是用拳头和脚，还有啤酒瓶相互打对方，当时现场比较乱，具体是谁使用什么东西打的谁我就不清楚了。打着打着他们就跑了，之后的事我就不清楚了。 4.2017年9月13日，侦查人员对吴某所作的“询问笔录”，主要内容：我和我老婆卫某在豪德市场经营“新绛火锅”夜市摊。2017年8月23日晚上12点多，当时我在摊前面做饭，我老婆过去给一桌客人结账，过了有几分钟，我听见我老婆在结账的地方有人争吵，我转过身看见两桌客人厮打在一块，我就跑过去拉架。我过去之后发现，结账的那桌两名客人和隔壁桌的两名客人厮打在一起，当时双方三个人脸上都有血，有一名戴眼镜的男子脸上没有血，他们四个人当时手上都拿着扎啤杯、啤酒瓶打对方，我拉他们没有拉开，他们一直就打到隔壁摊上，我也跟了过去，在隔壁摊打了一会，又过来了几名男子，和结账那桌客人打架的那两名男子看见过来几个人之后就跑了，结账这桌的客人就和后面过来的几名男子就一起追了过去，后面的事我就不知道。 5.2018年5月29日，运城市公安局经济开发区分居某都派出所民警赵某、杨某出具的书面“到案经过”，主要内容：2018年5月28日，张俊波到禹都派出所投案，并主动供述自己的犯罪事实。 6.西安市公安局莲湖分居北院门派出所民警李某1斌、关洁出具的书面“抓获经过”，主要内容：2018年5月1日中午13时35分左右，该所民警在西安市北院门北段老金家泡馍馆内将李朝忠抓获。 （三）书证 1.运城市公安局运城经济开发区分局受案字（2017）000249号受案登记表，证明：2017年8月26日，该局根据报案人的报案，将本案作为行政案件予以受理。 2.运城市公安局运城经济开发区分局刑立字（2017）000283号立案决定书，证明：2017年11月27日，该局将本案作为刑事案件予以立案侦查。 3.被告人张俊波、李朝忠的“常住人口基本信息”表。 4.2018年5月3日，西安市莲湖区看守所出具的“临时羁押期限证明”，主要内容：李朝忠于2018年5月2日临时羁押于该所，2018年5月3日解回。 5.“在逃人员（王某1）登记表”。 6.“在逃人员（张某1）登记表”。 （四）视频资料 案发现场监控视频（光盘），证明：2017年8月24日0时15分28秒至0时51分5秒期间，被害人张某1被致伤经过。 （五）鉴定意见 1.运城市公安司法鉴定中心（运）公（司法）鉴（伤检）字[2017]069号法医学人体损伤程度鉴定书，鉴定意见为伤者张某1所受损伤构成轻伤一级。 2.运城市公安司法鉴定中心（运）公（司法）鉴（伤检）字[2017]079号法医学人体损伤程度鉴定书，鉴定意见为伤者李朝忠所受损伤构成轻伤二级。 （六）被告人供述 1.被告人张俊波的供述。 （1）2017年9月4日，侦查人员对张俊波所作的“讯问笔录”，主要内容：2017年8月23日晚上19时左右，我和李朝忠、林某、王某3四人在豪德夜市吃饭。大概23时左右，林某当时有点喝多了，王某3就说送林某回家，也就不过来了，然后他们就走了。我和李朝忠又坐了一会，就准备回家。结账的时候，老板娘说我们饭费是503元，我说不可能吧，我们又没吃多少，怎么这么贵？老板娘又当着我们面算了一下，说370元，我当时就不高兴了，给老板娘说你还亏我了，我给你350元就行，老板娘不行，我们两个就因为这20元钱吵起来了。我背后一桌的男子就骂我说，小别娃娃掏不起钱还吃饭，我当时站起来就给那名男子说关你什么事。那名男子就用一只手抓我脖子，另一只手拿着一个酒瓶在我头上打了一下。打完之后，我当时就晕了。等我清醒过来，从地上爬起来之后，我看见李朝忠和十几名我不认识的男子在离花卉市场不远的地方站着，我就跑过去，我看见刚才用啤酒瓶子打我的那名男子躺在地上，被李朝忠和十几名男子围着，我就过去用脚在他头部踢了几脚，然后警察就过来了。 （2）2018年5月28日，侦查人员对张俊波所作的“讯问笔录”，主要内容：我今天来禹都派出所投案自首。2017年8月23日晚上19时许，我和李朝忠、雷某、王某3四人在豪德夜市摊上喝酒。大概23时许，雷某喝多了，王某3就将他送回去了，之后他们就没有再过来。我和李朝忠坐了一会，就去结账。老板娘当时给我说一共吃了503元，我说不可能吧，老板当着我的面又算了一下，说算错了，是370，我当时就有点不高兴，说给你350元就行了，老板娘不行，因为20元钱差价我和老板娘吵起来了，接着在我背后一桌吃饭的张某1就骂我，我说关你什么事，说完后张某1就用一只手抓住我的脖子，另外一只手拿着一个啤酒瓶就在我头上打了一下，啤酒瓶当时就碎了，我就用我的手拉住他抓住我脖子的手，张某1紧接着又用剩下的啤酒瓶打我，我用右手挡了一下，将我右手腕处划烂了，再接着张某1就用另一只手将我打倒在地。李朝忠看见后就过来拦张某1，这时张某1又使用他手上剩下的碎啤酒瓶在李朝忠的左脸面部划了一下，将李朝忠的左脸面部划伤。夜市老板和旁边的人就把我们拉开了。拉开后，有几个人就去追打张某1和张某3，李朝忠也追过去。我看见后也就起身在后面追过去。我追过去后，张某1已经躺在花卉市场不远的地上，被李朝忠几个人围着，当时张某3不在场，我就跑到张某1身边，用脚在他头部踢了几脚。过了一会，警察就来了。事后我听说，王某1带着几名男子也过来参与追打张某1了。王某1是我们村的，剩下的人我不认识，当时我也没看清楚是他。 2.被告人李朝忠的供述。 （1）2017年9月4日，侦查人员对李朝忠所作的“讯问笔录”，主要内容：2017年8月23日晚上19时左右，我和张俊波、林某、王某3四人在豪德夜市吃饭。大概23时左右，林某当时喝多了，就先离开了，接着王某3也喝多了离开了，就剩下我和张俊波。结账的时候老板娘说503元，张俊波说不可能吧，我们又没吃多少，怎么这么贵，要把账单拿过来让我们看一下，然后老板娘当着我们面又算了一下，算了370元，我俩当时就不高兴了。张俊波说老板娘，我们老在你这吃饭，你还亏我。最后说，结350元，老板娘不行。就因为20元钱，张俊波和老板娘吵了起来。然后，我们旁边一桌一名年纪大一点的男子就骂我们说，小别娃娃掏不起钱就别吃饭，张俊波当时站起身来和那名男子说，吃不起饭关你什么事，我见他二人吵起来了，就站起身走到他们跟前，那名男子就对张俊波说，我在豪德市场混了十几年了，你小别娃家张什么张，就用一只手抓住张俊波的脖子，另一只手拿着一个酒瓶在张俊波的头上打了一下，当时酒瓶就碎了。我准备拉他们时，那名拿酒瓶的男子就拿碎酒瓶在我左脸上戳了一下，把我左脸戳了一个口。和那名年龄较大男子一桌的戴眼镜男子拿着一个扎啤杯在我头顶上打了一下，将我摔倒在地上。这时，我看见那名年龄较大的男子拿着碎酒瓶要戳张俊波，我赶快站起来拿了一个塑料板凳将那名年龄大的男子打倒，紧接着男老板就过来将我拽住不让我打了，当时张俊波也站在旁边不动了，那名戴眼镜的男子将我摔倒后就在没有看见人。这时，在另外一个夜市摊上吃饭的我村人王某1就跑过来了，后面还跟了三、四个男子。过来后，王某1就拿着一个塑料板凳打那名年龄较大的男子，该男子看见后就往北边跑，王某1他们就追过去了。他们走后，夜市摊的男老板才将我放开。放开后，我看到张俊波在夜市摊的东边花带附近站着，我走过去后，张俊波就往王某1他们打架的地方跑，我也就跟着过去了。过去后，王某1他们已经打完了，那名年龄较大的男子躺在地上，这时张俊波在他头上踹了几脚，我捡起旁边打碎的塑料凳在他左肩膀上打了几下。打完后，王某1就开车将我送到中心医院看病了。第二天下午，我转院至盐湖区人民医院看病。 （2）2018年5月1日，西安市公安局莲湖分局北院门派出所民警对李朝忠所作的“讯问笔录”，主要内容：2018年5月1日，我在回民街吃饭，就被警察带回北院门派出所了。我知道我被带回派出所是因为2017年8月底，在运城市豪德贸易市场和朋友张俊波喝酒与邻桌发生冲突，结果和对方打起来了，就互相打伤了对方。 （3）2018年5月4日，侦查人员对李朝忠所作的“讯问笔录”，主要内容：2017年8月23日晚上7时左右，我和张俊波、雷某、王某3四人在豪德夜市吃饭，直到23时左右，雷某和王某3先离开了。张俊波在结账过程中，与隔壁桌子上的张某1和张某3发生口角，张某1用一只手抓住张俊波的脖子，用另一只手拿着啤酒瓶在张俊波的头上砸了一下，啤酒瓶当时就碎了。我过去拉架，张某1就用碎了的啤酒瓶在我的左脸上划了一下，紧接着张某3过来用一个扎啤杯在我头上打了一下，将我摔倒在地。我看到张某1准备用碎啤酒瓶要打张俊波，我就赶快起身并拿了一把塑料板凳将张某1打倒在地。完后，夜市摊的男老板过来将我们分开了。我们停手后，王某1看见我和张俊波在和别人打架就拿着塑料板凳过来，身后跟着“坦克”等三、四名男子，要打张某1，张某3当时在哪里干什么我不清楚，张某1看见后就往北边跑，王某1、“坦克”等人就追张某1。我看到张俊波也跑过去了，我也跟着过去了。我过去后看到张某1已经倒在地上了，王某1等人站在旁边，张俊波就过去在张某1的头上踢了几脚，我在边上捡了个破碎的塑料板凳在张某1的头上打了几下。 据上述事实和证据，原审法院认为，被告人张俊波在夜市饭摊饮酒后因结账与饭摊老板发生纠纷时，与同为食客的张某1发生争吵，继而被告人张俊波、李朝忠与张某1、张某3撕打，双方系殴斗行为。当被告人李朝忠受伤后为报复追打张某1，充分说明追打者均有故意伤害张某1的主观故意；当张某1已被殴打在地失去还手能力的情形之下，随后赶来的被告人李朝忠、张俊波仍对其进行殴打，亦充分证明被告人李朝忠、张俊波具有故意伤害张某1身体的客观行为，故应对张某1被致轻伤一级的后果负责，因此，被告人李朝忠、张俊波的行为均已构成故意伤害罪，应依法惩处。公诉机关指控被告人李朝忠、张俊波的犯罪事实清楚、证据确实充分，罪名成立，予以支持。被告人张俊波主动到案，并如实供述了自己的犯罪事实，系自首，依法从轻处罚。庭审中，二被告人的认罪态度较好，可酌情从轻处罚。根据本案的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依据《中华人民共和国刑法》第二百三十四第一款、第六十七条第一款之规定，判决一、被告人李朝忠犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年三个月。 二、被告人张俊波犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年。 上诉人（原审被告人）李朝忠上诉称：案件不是因自己而起；自己也是被害人；自己是初犯，请求二审法院对自己从轻判处。 上诉人（原审被告人）张俊波上诉称：张某2挑起时端，案件不是因自己而起；张某2的伤不是自己造成的，请求二审法院对自己从轻判处。 经二审审理查明的事实和证据与原判所列相同。原判认定的证据经一审当庭举证、质证，能够相互印证，本院予以确认。 二审期间，2019年1月21日上诉人李朝忠的亲属和被害人张某2的亲属达成和解协议，对李朝忠的行为予以谅解。 关于上诉人（原审被告人）李朝忠的上诉意见。经查，二审期间被告人李朝忠的亲属和被害人张某2的亲属达成和解协议，对李朝忠的行为予以谅解，出具了谅解书。故上诉人李朝忠的上诉意见，本院予以采纳。 关于上诉人（原审被告人）张俊波的上诉意见。经查，一审法院已经根据上诉人李某2犯罪的事实，犯罪的性质、情节和对社会的危害程度予以从轻判处。二审期间，上诉人张俊波未提供新的证据，故上诉人张俊波的上诉意见，本院不予支持。 本院认为，上诉人（原审被告人）张俊波在夜市饭摊饮酒后因结账与饭摊老板发生纠纷时，与同为食客的张某1发生争吵，继而张俊波、李朝忠与张某1、张某3厮打，均应对张某1被致轻伤一级的后果负责，二上诉人的行为均已构成故意伤害罪。上诉人张俊波主动到案，并如实供述了自己的犯罪事实，系自首，依法从轻处罚。庭审中，二上诉人的认罪态度较好，可酌情从轻处罚。二审期间，上诉人李朝忠的亲属和被害人张某2的亲属达成和解协议，对李朝忠的行为予以谅解。故上诉人李朝忠的上诉意见，本院予以采纳。原判事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但对上诉人李朝忠的量刑偏重。故依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百三十四第一款、第六十七条第一款之规定，判决如下： 一、维持运城市盐湖区人民法院（2018）晋0802刑初476号刑事判决第二项，即：被告人张俊波犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年。 二、撤销运城市盐湖区人民法院（2018）晋0802刑初476号刑事判决第一项，即：被告人李朝忠犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年三个月。 三、上诉人（原审被告人）李朝忠犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日，即自2018年5月1日起至2019年4月30日止。） 本判决为终审判决。 审判长  董自强 审判员  侯麦菊 审判员  薛 钧 二〇一九年四月十六日 书记员  张毓程