四川省雅安市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）川18刑终16号 原公诉机关四川省雅安市雨城区人民检察院。 上诉人（原审被告人）罗素华，曾用名罗树华，男，1965年2月15日出生于四川省雅安市，汉族，大专文化，原系雨城区碧峰峡镇三益村村委会主任，住四川省雅安市雨城区。因本案于2017年11月17日被刑事拘留，同年12月22日被逮捕。现羁押于雅安市看守所。 指定辩护人郭凤林，四川雅州律师事务所律师。 四川省雅安市雨城区人民法院审理四川省雅安市雨城区人民检察院指控原审被告人罗素华犯诈骗罪、合同诈骗罪一案，于2018年12月26日作出（2018）川1802刑初208号刑事判决。原审被告人罗素华不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。四川省雅安市人民检察院指派检察员王妤妤出庭履行职务，上诉人罗素华及其辩护人郭凤林到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定：2013年以来，被告人罗素华利用自己担任碧峰峡镇三益村村主任的身份，谎称可以帮助他人购买碧峰峡镇三益村碧兴小区的住房和铺面，采取调换住房钥匙、一房多卖等方式，骗取多人购买住房、铺面的钱款119.8407万元人民币；以投资105雅上线扩建改造工程为由，骗取被害人黄某1×××10万元人民币，总计129.8407万元人民币。罗素华以投资碧峰峡镇三益村林区道路工程为由，先后与被害人陈某1等人签订施工合同，骗取机具费、保证金等合计74.7万元人民币。具体犯罪事实如下： 一、罗素华实施诈骗的犯罪事实 1.2013年底开始，罗素华以帮助被害人陈某2购买小区住房为名，先后多次收取陈某2购买碧兴小区住房款共计18.36万元。罗素华将该笔钱款用于偿还自己的外债，后私自调换了碧兴小区2-2-7号住房的门锁，把钥匙拿给陈某2。 2.2016年初开始，罗素华以帮助被害人吴某1购买碧兴小区铺面为名，先后多次收取吴某1购买碧兴小区铺面款共计10万元，用于偿还个人债务。 3.2015年底开始，罗素华以帮助被害人黄某1购买小区铺面为名，先后收取被害人黄某1购买碧兴小区铺面款共计11.5万元，用于偿还自己的外债。2017年2月，罗素华以投资105雅上线扩建改造为由，骗取被害人黄某1×××10万元人民币，挪作他用。 4.2015年12月开始，罗素华以帮助被害人田某购买碧兴小区铺面为名，先后多次收取被害人田某购买铺面款10万元，全部被其挪作他用。 5.2015年12月开始，罗素华以帮助被害人李某1购买小区住房和铺面为名，先后收取被害人李某1购房款18.36万元、购买铺面款14万元，以及天然气安装费0.48万元和房子过户费0.459万元，总计33.299万元。罗素华只交了天然气安装费0.48万元，将其余的钱都用于偿还自己的外债。后罗素华私自调换了碧兴小区马某1×××3-1-4号住房的门锁，并把钥匙拿给李某1。 6.2015年12月开始，罗素华以帮助被害人李某2购买小区住房为名，先后收取李某2购房款15.8万元、天然气安装费0.48万元和房子过户费0.3617万元，总计16.6417万元。罗素华只交了天然气安装费0.48万元，将其余的钱都用于偿还自己的外债。后罗素华私自调换了碧兴小区卢某1×××4-3-1号住房的门锁，并把钥匙拿给了李某2。 7.2016年2月开始，罗素华以帮助被害人杨某1购买小区铺面为名，先后收取杨某1购买铺面款17万元。后因杨某1放弃购买铺面，罗素华通过叶某1退还被害人杨某1×××7万元钱。剩余的钱被罗素华交了7万元到卢某1×××4-3-1住房的账户上和偿还自己的外债。 8.2015年11月，罗素华以帮助被害人卢某2购买碧兴小区住房、铺面为名，先后收取卢某2购房款12万元、购买铺面定金4万元，并谎称要把卢某1×××4-3-1号的房子拿给卢某2。罗素华收钱后用于偿还自己的外债。 9.2015年12月，罗素华以帮助被害人卢某3购买碧兴小区住房为名，收取卢某3购房定金2万元，并未退还。 二、罗素华实施合同诈骗的犯罪事实 1.2016年10月，罗素华以投资三益村林区道路工程为由，私自用碧峰峡镇三益村村委会的名义和被害人陈某1签订了林区道路施工合同，骗取陈某1、汪某1、侯某5万元的工程保证金和9万元的机具费。 2.2016年12月，罗素华以投资三益村林区道路工程为由，私自用碧峰峡镇三益村村委会的名义和被害人罗某1签订了林区道路施工合同，骗取罗某1、梁某1工程机具费15万元。 3.2016年12月，罗素华以合伙投资修建碧峰峡镇三益村林区道路为由，私自以碧峰峡镇三益村村委会的名义和被害人谢某签订了林区道路施工合同，骗取谢某工程机具费15万元。后罗素华于案发前退还谢某10.4万元。 4.2017年4月，罗素华以投资三益村林区道路为由，私自以碧峰峡镇三益村村委会的名义与被害人吴某2签订林区道路施工合同，骗取吴某2×××15万元工程保证金。 5.2017年3月，罗素华以投资修建碧峰峡镇三益村林区道路为由，与被害人杨某2签订施工合同，骗取黄某1、杨某2×××27.4万元人民币。期间还款给黄某1×××1.3万元，其余用于偿还自己的外债。 2017年11月16日晚23时许，公安民警在雨城区小北街雅云客栈将罗素华挡获。罗素华到案后如实供述了上述主要犯罪事实。 原判认定案件事实的证据有：书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述与辩解等。 原判认为，被告人罗素华以非法占有为目的，采取虚构事实的手段骗取他人钱款129.8407万元人民币，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪；以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人74.7万元，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。罗素华一人犯数罪，应数罪并罚；罗素华到案后如实供述其主要犯罪事实，系坦白，可从轻处罚；多次实施诈骗行为，可酌情从重处罚。为此，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百二十四条第一款第（一）项、第六十七条第三款、第六十四条、第六十九条第一款、第三款之规定，判决：一、被告人罗素华犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金二万元；犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年五个月，并处罚金五万元，数罪并罚，决定合并执行有期徒刑十五年，并处罚金七万元。二、责令被告人罗素华退赔被害人实际损失二百零四万五千四百零七元，其中，陈某2十八万三千六百元、吴某1十万元、黄某1二十一万五千元、田某十万元、李某1三十二万八千一百九十元、李某2十六万一千六百一十七元、杨某1三万元、卢某2十六万元、卢某3二万元，陈某1、汪某1、侯某十四万元，罗某1、梁某1十五万元，谢某四万六千元，杨某2、黄某1二十六万一千元，吴某2十五万元。 上诉人罗素华提出：1.关于诈骗罪：自己从叶某2、卢某1、李某3、马某1手中购得房屋和铺面指标，有能力帮助他人购买房屋和铺面，不存在虚构事实的行为；收取黄某1×××10万元、杨某1×××3万元、李某1×××33万余元均是借款；收取他人购房款挪作他用的行为不构成诈骗罪，应认定为挪用公款罪。2.关于合同诈骗罪：修建林区公路有合法手续，且经过上级领导决定和村民自治会议决定，不存在虚构事实的行为；吴某2、罗某1、梁某1等人均知晓林区道路情况，其自愿分组分段垫资修路，与自己是合伙关系；收取的资金全部用于修路支出，不存在非法占有的故意；收取陈某1、汪某1、侯某的14万元已退还9-10万元，并代为垫付机具费用0.5万元；收取黄某1×××27.4万元属于借款。3.有检举他人犯罪的立功情节。 辩护人提出：1.罗素华收取杨某1的3万元应认定为借款；2.三益村村委会决定将林区道路建设交由罗素华负责实施，罗素华与吴某2签订施工合同系正常的民事法律关系，收取的15万元保证金不应认定为合同诈骗数额；3.罗素华退还给侯某等人5.9万元不应计算为合同诈骗数额。请二审法院查明事实，依法改判。 四川省雅安市人民检察院认为：罗素华在收取被害人陈某1、汪某1、侯某工程保证金、机具费共14万元后，在案发前退还了5.9万元，故原判决认定罗素华犯合同诈骗罪的数额高于其实际所骗金额。原判认定的其他案件事实清楚，定性准确，程序合法。请二审法院依据查明的案件事实依法改判。 二审检察机关当庭出示了被害人陈某1、侯某的陈述、银行卡（尾号818）户主信息及交易明细、情况说明等证据，拟证实：1.罗素华于案发前向侯某等人退还部分款项的情况；2.罗素华检举他人犯罪的线索尚在核查过程中。 以上证据经当庭出示并经质证，本院认为均具有合法性、真实性及关联性，应予以采信。 二审中上诉人及辩护人未提交新的证据。 二审经审理查明： 一、原判认定“2013年底至2016年初，罗素华利用自己担任碧峰峡镇三益村村主任的身份，谎称可以帮助他人购买碧峰峡镇三益村碧兴小区住房和铺面，采取调换住房钥匙、一房多卖等方式，骗取陈某2、吴某1、黄某1、田某、李某1、李某2、杨某1、卢某2的钱款共计119.8407万元；以投资105雅上线扩建改造工程为由，骗取黄某1的钱款10万元”的事实清楚，应予确认。 上述事实有经一、二审质证、认证的下列证据予以证实： 1.线索移送函、受案登记表、立案决定书、人口信息、任职简历、雅安市雨城区碧峰峡镇人民政府关于暂停罗素华村主任职务的通知、归案情况说明等，证实案件的来源、被告人的主体身份、任职情况、到案经过等情况。 2.关于修建碧兴小区的相关文件、碧兴小区房屋分配方案、现场分配确认表、交款情况统计，证实碧兴小区系雅安市雨城区碧峰峡镇灾后重建项目，建设资金由农户自筹、建设单位自筹、扶贫项目资金和新村建设资金共同组成，共修建100套住房和部分铺面，其中85套住房归灾后重建农户及集资农户所有，剩余15套住房归建设方雨城实业发展有限公司（简称：雨城发展公司）所有。85户农户住房已进行分配，雨城发展公司15户住房钥匙由公司人员保管，修建的铺面尚未进行分配。农户集资款统一缴存至镇政府和三益村设立的账户。 3.银行卡交易明细，证实罗素华持有并使用银行卡收取被害人钱款的交易明细情况。 4.证人卢某4、胥某1、周某的证言、接受证据材料清单、收据和银行回执、现金缴款单，证实卢某4、胥某1、周某均系三益村党支部成员。碧峰峡镇修建灾后重建小区，参加报名的有85户，其中73户是享受灾后重建政策的农户，12户是不享受灾后重建政策但是也可以入住小区的农户。农户自己到农商银行将报名费交至三益村账户，再将回执单交到村委会，村委会再开收款收据。住房有两种户型，小户型是14.88万元，大户型是18.36万元,第一次报名费2万元，第二次交10万。第三次交钱已经抽签选房了，农户缴清尾款就可以领取钥匙，该次房款是存在碧峰峡镇政府便民服务中心的账户上，农户凭交款回执单找胥某1开收据，再到村上开具缴清尾款的证明，凭证明在文某处拿钥匙。这85户中有人不想要房子，就把名额拿给了另外的人，另外的人就以抽中房子的人的名义来缴钱。罗素华在碧兴小区内没有房子。吴某1家2-2-7的住房购房款是缴清了的，后面吴某1拿着3-2-4住房的钥匙到村委会查询，才发现这个3-2-4房子不属于85户农户选出的住房。1-1-3房子是黄某1岳父卢某5的，房子还有尾款6万多元钱没有缴清，但黄某1自称已经交给罗素华；2-2-6房子登记是李某3的，李某3将房子转给了汪某2，现在房款已交清。叶某2的住房账户上还差10万元，现在由田某装修入住；卢某1住房的账户上显示未交款。卢某4知道罗素华收取过吴某1×××10万元购买铺面的钱款。截至目前，小区所有铺面都还没有公开抽签选购。 5.证人王某1的证言，证实王某1时任碧峰峡镇副镇长。碧兴小区是芦山地震后的灾后重建安置小区，其中有85套房子给受灾户安置，剩下15套房子是雨城发展公司的房子。2015年年底房屋建好，由政府组织抽签选房。住房抽签过了一两天，罗素华找到王某1称自己的房子位置不好，王某1同意将雨城发展公司的房子换给了罗素华。铺面因为不够，还有配套基础设施没有完善，没有拿出来分配，现目前的方案是将面积比较大的铺面隔断，筹够85套铺面，让小区所有业主都有铺面。 6.证人徐某的证言，证实徐某时任碧峰峡镇纪委书记。很多人到碧峰峡镇政府举报罗素华，三益村的陈某2、柏树村的吴某1反映罗素华收了他们购买房子和铺面的钱。2017年年初的时候，徐某把罗素华和陈某2通知到镇政府，协调过陈某2买房的事情。2017年7月，碧峰峡镇决定对罗素华停职，后来因为事情比较严重，徐某把相关问题线索移交给区纪委。 7.证人杨某3的证言，证实杨某3系雨城发展公司工作人员。雨城发展公司是碧兴小区的建设方，住房一共**，雨城发展公司有15套。目前15套住房的钥匙由雨城发展公司保管，其中包括2-2-7号住房的钥匙。 8.证人文某的证言、接受证据材料清单、接收2-2-6房屋手续、接收1-1-4房屋手续，证实碧兴小区修建完毕后，钥匙由文某代管，文某和三益村干部达成口头协议：农户交清购房款后，由村委开具缴清房款的证明，然后由农户拿着三益村出具的盖了三益村村民委员会公章的证明，到文某处领取钥匙。目前还有15套住房的钥匙在文某手中，其中包括4-3-1房屋（户头为卢某1）、3-2-4房屋（雨城发展公司所有，罗素华换锁后交给吴某1）、1-1-3房屋（户头为卢某5）、3-1-4房屋（户头为马某1，罗素华换锁后交给李某1）。罗素华曾经到文某处代领过1-1-4住房钥匙。小区住房出现过漏水现象，文某已经安排梁某2处理。2-2-6号住房由李某3接房。 9.证人汪某3的证言、接受证据材料清单、离婚证、离婚协议。证实汪某3系罗素华前妻，二人于2007年协议离婚，位于碧峰峡镇桥头上的住房和铺面均为汪某3单独所有，并未考虑过出售住房或铺面，汪某3本人在碧兴小区内没有住房和铺面，兄弟汪某2找罗素华帮忙向李某3购买过碧兴小区的住房，妹妹汪某4在碧兴小区内有名额，汪某2、汪某4的住房均已交清房款。 10.证人汪某4的证言，证实汪某4系罗素华前妻的妹妹，因灾后重建已在碧兴小区内报名修建住房，并未放弃，且房款已交清。 11.证人杨某4的证言、接受证据材料清单、收条、缴款通知、现金收缴单、天然气供气合同，证实2015年11月，杨某4、汪某2请罗素华帮忙在碧兴小区内购买住房，后罗素华带杨某4、汪某2、汪某4到李某3家中，杨某4将2万元现金交给李某3的母亲胥某2。后胥某2抽签选房时选中的是2-2-6号房屋，杨某4于2015年12月10日将房屋尾款16.36万元交到碧峰峡镇政府指定的银行账户里面，杨某4把缴款单交给村书记胥某1，胥某1开具了一张缴清房款单子，杨某4凭该单子从文某处领取到住房钥匙。2017年4月16日，杨某4办理了2-2-6房子的天然气入户。罗素华没有出过这套房子的购房款。 12.证人胥某2、李某3的证言，证实胥某2系李某3的母亲，李某3因灾后重建报名入住碧兴小区，当时政府补贴2万多元。缴纳2万元的报名费后，李某3因自己修建房屋，故不符合入住小区的资格。抽房之前，罗素华让李某3将房子让出来。后，罗素华带着汪某2、杨某4和汪某4一起到胥某2家，汪某2把2万元的现金交给胥某2，双方协商后李某3同意将房子让给汪某2，后来抽签选房，胥某2抽中2-2-6房屋。 13.证人罗某2、王某2的证言，证实2013年10月份的时候，罗某2、王某2与陈某2一起吃饭时听说其想买房子，罗某2建议陈某2找罗素华了解一下。后来陈某2在罗素华碧峰峡镇桥头上的老房子交钱给罗素华，罗某2、王某2作为见证人一起在收条上签字。 14.证人彭某的证言，证实吴某1以其哥哥吴某3的名义在碧兴小区报名抽中一套房子，但是楼层太高，所以通过彭某的介绍找到罗素华帮忙将住房换到3楼。后吴某1又想在碧兴小区买一套铺面再次找到罗素华帮忙，罗素华称住房、铺面均由其负责，让吴某1交款2万元作为定金，到时帮其留一个铺面，之后通知吴某1先去选择铺面，又陆续收取吴某1购买铺面钱款8万元。吴某1向罗素华交款10万元后，罗素华既没有分铺面给吴某1，也没有退钱。 15.证人叶某2的证言，证实叶某2在报名并交纳2万元定金后自愿放弃碧兴小区住房，并找到当时的村支部书记胥某1，胥某1告知房主改不了，如果不要房子可在以后手续下来过户给别人。后来，罗素华找到叶某2，向其退款2万元，之后关于碧兴小区的事情就没有人联系过叶某2。叶某2听说其名下的房子被罗素华卖给了田某，罗素华收了田某购买住房和铺面的钱，只交了8万元在住房账户中，没有向田某交付铺面。 16.证人马某1的证言、接受证据材料清单、收条、电卡复印件，证实马某1已报名修建碧兴小区并交纳2万元定金，抽签时抽中3-1-4号房，已将该房天然气和电卡办好，天然气尚未安装。该房总价18.36万元，马某1没有结清尾款，故没有拿到钥匙，但并没有把房子转让给罗素华。 17.证人卢某1的证言，证实卢某1系灾后重建户，在碧峰峡碧兴小区有住房名额，后来放弃，未缴纳2万元定金。罗素华打电话让卢某1把房子让给李某4，卢某1同意后与李某4签订转让协议，罗素华以见证人的身份签字。几天后，卢某1陪李某4到银行向指定账户内交款。抽签时，支部书记胥某1告知卢某1未交款不能抽签，罗素华才从身上拿出两张银行打款凭据给胥某1和周某。卢某1当时抽到的房子是4-3-1号。 18.调取证据通知书、机主信息查询、通话详单、视频光盘及光盘制作说明、李某4电话记录，证实李某4曾与卢某1签订协议购买碧兴小区住房，并交纳了2万元定金，后来协议和缴纳定金的票据被罗素华拿走，并没有将购买的卢某1的住房交给罗素华处置。 19.证人叶某1的证言、接受证据材料清单、银行卡明细，证实2016年2月，叶某1帮助杨某1找到罗素华，请其帮忙购买碧兴小区的铺面，罗素华答应帮忙，并带着杨某1、叶某1、袁某1去挑选铺面，罗素华前后以购买铺面为由收取杨某1×××17万元，将其中7万元缴纳在卢某1的住房账户上。后，罗素华已通过叶某1退还杨某1×××7万元，剩下10万元由罗素华向杨某1出具借条。后来找到卢某1了解情况，卢某1告知该房屋很久以前就让给了罗素华，但在杨某1之前已经卖过给李某4、卢某2。 20.证人袁某1的证言，证实2016年2月，叶某1帮助杨某1找到罗素华，请其帮忙购买碧兴小区的铺面，罗素华答应帮忙，并带着杨某1、叶某1、袁某1去挑选铺面，第二天杨某1在袁某1家将铺面定金5万元交给罗素华，叶某1和袁某1作为见证人在收条上签字。 21.证人杨某5的证言、接受证据材料清单、存款凭证、取款凭证、收条、借条，证实2017年4月，杨某1找到杨某5进行法律咨询，提到杨某1请罗素华帮忙购买铺面，一共交了17万元，现在已退还7万元，还差10万元。杨某1告知其中一张借条显示3万元，是因为罗素华当初借钱的时候明确以后要算到购买铺面的钱里面。后来在杨某5、叶某1的见证下，罗素华向杨某1出具金额为10万元的借条。 22.证人熊某的证言，证实熊某帮助卢某3联系到罗素华，请其帮忙购买碧兴小区内的住房，罗素华答应帮忙并收取卢某3购房定金2万元，熊某在场。 23.被害人陈某2的陈述、接受证据材料清单、收条、提取笔录及手机短信截屏、辨认笔录及照片，证实2013年下半年，陈某2找到罗素华请求帮忙购买碧兴小区的住房，罗素华答复可以帮忙顶替已报名但后来又要退出的住户名额。期间，罗素华收取陈某218.36万元并向其说明用途是缴纳购房款，并带着陈某2看过相关住房。后，陈某2多次催促交房并请镇政府出面协调，最终将房号为1-1-3的住房钥匙交给了陈某2。2017年9月，罗素华带着黄某1到陈某2家，以拿错钥匙为由用2-2-7住房的钥匙从陈某2妻子袁某2手中换走1-1-3的钥匙。 24.被害人吴某1的陈述、接受证据材料清单、收条、交款通知书，证实2013年下半年，吴某1想购买碧兴小区内的住房，吴某1因没有名额，只能以哥哥吴某3的名义购买。2016年4月，吴某1找到罗素华帮忙购买铺面，罗素华答应帮忙顶替名额，并于2016年8月份告知吴某1前去挑选铺面，以购买铺面为由前后共收取吴某1×××10万元，直到案发未交付铺面。吴某1抽到的小区住房是2-2-7号，吴某1交清房款后，由于对住房楼层不满意，请求罗素华帮忙调换，按照罗素华要求吴某1将住房缴款单交予罗素华，罗素华将3-2-4的住房钥匙交给了吴某1，后村干部告知吴某1×××3-2-4是未缴纳房款的房子。 25.被害人黄某1的陈述、接受证据材料清单、收条、转账凭证、委托书、借条，证实黄某1的岳父卢某5属于受灾农户，已报名碧兴小区住房修建。抽签选房时，黄某1抽中1-1-3号住房，并已缴纳房款12万，剩余房款63600元交由罗素华代为缴纳，后在黄某1反复催促下，罗素华带着黄某1到陈某2家要回1-1-3住房钥匙，至今1-1-3号住房仍剩余63600元房款未缴纳。罗素华承诺帮助黄某1购买铺面，2015年12月收取黄某1购买铺面的定金2万元。2016年1月，罗素华告知黄某1去选铺面，前后合计收取黄某1购买铺面费用11.5万元，直到案发未交付铺面。2017年2月，罗素华找到黄某1，以105雅上线在扩建改造为由，邀约黄某1投资10万元一起做工程，之后罗素华告知项目部撤了，10万元用于缴纳保证金，并保证要回钱之后就退给黄某1。2017年7、8月，在黄某1的要求下，罗素华向黄某1出具10万元借条。 26.被害人田某的陈述、接受证据材料清单、收条，证实2015年12月份，田某找到罗素华请其帮忙购买碧兴小区的住房和铺面，罗素华允诺将叶某2的住房和铺面拿给田某，田某前后共计通过现金形式交给罗素华28.3万元，罗素华将房号为1-1-4的原为叶某2的住房钥匙交给了田某，目前该套住房只交了8.36万元到村委会的账户上，还差10万元的购房款，但已装修入住。罗素华带田某看过铺面，选中的铺面是13号，铺面的总价是10万元，直到案发未分铺面。 27.被害人李某1的陈述、接受证据材料清单、借条、收据、存款凭证，证实2015年12月份，李某1、李某2找到罗素华请其帮忙购买碧兴小区的住房，罗素华带李某1实地看房后允诺将原为马某1住房的3-1-4拿给李某1，并前后收取李某1购房款18.36万元。期间，罗素华还将其与马某1的房屋转让协议向李某1出示。后，罗素华又以帮助购买铺面为由前后共收取李某1钱款14万元，同时以住房天然气安装费为由收取李某2、李某1各4800元。在李某1多次催促下，罗素华将住房3-1-4的钥匙交给了李某1，2017年5月罗素华以住房过户费用为由收取李某1过户费4590元、收取李某2过户费3200元。天然气公司收到李某14800元，后罗素华向李某1出具借条金额为33万元，其中包括购买住房、铺面的费用以及天然气安装费和过户费用。经村委会查询，住，住房3-1-4目前账户上仅交款2万元差163800元；碧兴小区铺面到案发还未分配。 28.被害人李某2的陈述、接受证据材料清单、收条、收据、存款凭证，证实2015年12月份，李某1、李某2找到罗素华请其帮忙购买碧兴小区的住房，罗素华答应帮忙并先后收取李某2购房款15.8万元、天然气安装费4800元、房屋过户费3617元，合计16.6417万元，期间罗素华还将其与卢某1的房屋转让协议向李某2出示。后罗素华将原为卢某1的4-3-1号住房钥匙交给李某2，目前该房账户上没有房款。 29.被害人杨某1的陈述、接受证据材料清单、现金缴款单、欠条，证实杨某1通过叶某1找到罗素华请其帮忙购买碧兴小区内的铺面，罗素华答应帮忙并带着杨某1等人到现场挑选铺面，后罗素华以支付铺面价款为由先后收取杨某1×××17万元，其中3万元为罗素华向杨某1的借款，但罗素华告知该款以后抵扣购买铺面的费用。期间，罗素华以购买铺面需先交纳房款为由让杨某1向卢某1住房账户中交纳7万元。后因杨某1放弃购买铺面，罗素华通过叶某1向杨某1还款7万元，并向杨某1出具借条金额为10万元。 30.被害人卢某2的陈述、接受证据材料清单、收条，证实2015年11月份，卢某2找到罗素华请其帮忙购买碧兴小区的住房和铺面，罗素华允诺将卢某1的住房（4-3-1）、铺面拿给卢某2，并告知其已在该房账户上缴纳7万元，后卢某2付款12万元给罗素华用于购买住房，付款4万元给罗素华用于购买铺面。 31.被害人卢某3的陈述、接受证据材料清单、收条，证实2015年12月，卢某3找到罗素华请其帮忙购买碧兴小区的住房，罗素华答应帮忙并收取卢某32万元，至今未退还。 32.被告人罗素华的供述与辩解，证实2013年以来，碧峰峡镇三益村进行灾后重建项目碧兴小区的修建，罗素华时任三益村村主任。碧兴小区一共有100套住房，其中受灾农户85套，农户前期报名费2万，交清房款后可领取住房钥匙。罗素华向被害人承诺以顶替名额的方式，可将他人放弃的住房、铺面进行转让，在收取被害人缴纳的购买住房和铺面的款项后，将所获款项大部分用于偿还个人债务。同时，以投资105雅上线扩建改造为由，收取黄某1×××10万元。其中，罗素华收取陈某2购房款18.36万元，将吴某1已交清房款的2-2-7号住房私自更换门锁后将钥匙交给陈某2；收取吴某1购买铺面款10万元用于偿还个人债务，铺面未交付；收取黄某1购买铺面款11.5万元，铺面未交付；以投资105雅上线道路扩建改造为由收取黄某1×××10万元用于偿还个人债务，罗素华未参与该工程；将叶某2名义下的1-1-4号住房转让给田某，收取田某购买住房和铺面的钱款共28.3万元，在向该住房账户内缴存83600元后到文某处领取钥匙交予田某，铺面未交付，剩余约20万元被罗素华挪作他用；收取李某1购买住房和铺面款33万余元，私自更换原属于马某1的3-1-4住房门锁后将钥匙交给李某1，目前该住房账户上只有马某1自己缴纳的2万元报名费，铺面未交付，收取的钱款用于偿还个人债务；收取李某2购房款等相关费用16万余元，私自更换原属于卢某1的4-3-1号住房门锁将钥匙交予李某2，该住房账户现有房款9万元，收取款项用于偿还个人债务；在帮助杨某1购买小区铺面的过程中收取其17万元，其中3万元系向其借款，后来因杨某1放弃购买铺面，罗素华通过叶某1退还杨某17万元钱，剩余7万元交到了卢某14-3-1住房的账户上；收取卢某2购房款12万元、购买铺面定金4万元，并称要把卢某14-3-1号房子交给卢某2，罗素华收钱后用于偿还自己的外债；收取卢某3购房定金2万元，用于偿还个人债务。 二、原判认定的“2016年12月至2017年4月，罗素华以投资碧峰峡镇三益村林区道路工程为由，冒用三益村村委会名义先后与被害人签订施工合同，骗取罗某1、梁某1机具费15万元，骗取谢某机具费4.6万元、骗取吴某2保证金15万元，骗取杨某2、黄某1×××26.1万元”的事实清楚，应予确认。 二审另查明：2016年10月，罗素华以投资碧峰峡镇三益村林区道路工程为由与陈某1签订施工合同，收取陈某1、汪某1、侯某5万元保证金和9万元机具费，于案发前退还5.9万元。 上述事实有经一、二审质证、认证的下列证据予以证实： 1.雨城区林业局建设任务通知、雨城区林业局关于加强林区公路建设相关工作的通知、雨城区林业局关于对2015年通组公路建设有关问题进行整改的通知、三益村会议记录、证明，证实2014年至2018年9月碧峰峡镇林区道路建设任务共计10公里，其中三益村3、5、7组共计5公里。 2.银行卡交易明细，证实罗素华持有并使用银行卡收取被害人钱款的交易明细及退还部分款项的情况。其中，罗素华工商银行尾号2730银行卡于2016年11月20日、21日分别转账给侯某尾号8818银行卡7000元、2000元。 3.证人卢某4、胥某1、周某的证言，证实在2015年区林业局有5公里林区便道毛路项目，每公里政府补助4万元，经过村两委决定让罗素华来负责项目的实施。除该项目外，三益村没有任何林区道路项目。 4.证人徐某的证言，证实徐某时任碧峰峡镇纪委书记。很多人到碧峰峡镇政府举报罗素华，宝兴县的谢某、天全的陈某1等人反映因修建三益村林区道路，向罗素华交纳了保证金、机具费。 5.证人罗某2的证言，证实在修三益村1组的林区道路时，罗某2帮罗素华运输过柴油、看过工地、帮挖掘机带路，这次工程十多天就结束了，没有收到罗素华给的工钱。 6.证人宋某的证言，证实从2014年开始，宋某陆陆续续借过约70万元给罗素华，之前的50万元基本还清了，最后借款20万元没有归还，罗素华将自己土地抵押给了宋某。 7.证人李某5的证言、接受证据材料清单、林区道路文件，证实李某5系碧峰峡镇政府的林业员，清楚碧峰峡镇所有林业方面的工程项目，雨城区下达到碧峰峡镇三益村的林区道路只有5公里，每公里政府补助4万元。政府补助的20万元已经拨到三益村的账户。 8.证人杨某6的证言、三益村村委会会议纪要、三益村林区公路建设承包合同，证实2015年的时候，罗素华找到杨某6挂名投标林区道路工程项目，杨某6不出钱也不出力。2016年的时候，罗素华找到杨某6索要身份证和银行卡，并告知林区道路项目资金要打在杨某6的银行卡上，杨某6将相关材料交给罗素华，但资金没有打到杨某6的卡上。 9.证人高某1的证言，证实2016年8月，罗素华找到碧峰峡镇黄龙村人高某1，说要挖林区道路，让高某1给施工人员指路，但并未交代怎么挖，只说将黄龙村与三益村的路接上就对了，并且说施工人员吃住都在高某1家，以后费用一起结。一共挖了5、6公里，罗素华并未结账，李某6（施工方）付款1000元。 10.证人马某2的证言，证实2015年年底，罗素华找到马某2，让其帮忙看管三益村1、2队挖林区道路工地，包挖掘机师傅的午饭，并送挖掘机的柴油。目前并未给马某2结账。 11.证人李某7、陆某某的证言、接受证据材料清单、收条，证实罗素华通过李某7、陆某某介绍认识黄某2、吴某2等人，2017年3月，罗素华以投资三益村林区道路修建工程为由，收取吴某2交纳的10万元，由李某7出具收条并转交罗素华，后来就联系不上罗素华。 12.证人黄某2的证言，证实经陆某某、李某7介绍，罗素华以合伙投资三益村林区道路为由，以三益村村委会的名义与吴某2签订施工合同，并收取吴某2工程保证金15万元，吴某2组织挖掘机进场施工，工程结束后罗素华未支付工程款也未退还保证金。 13.证人高某2的证言，证实谢某通过高某2等人的介绍认识罗素华，后罗素华以合伙投资修建三益村林区道路为由，以三益村村委会的名义和谢某签订合同，并收取谢某支付的机具费15万元，之后便一直推脱。2017年6、7月，高某2与谢某到碧峰峡镇政府了解到，三益村只有5公里林区道路补助20万元，而并不是合同中写的37.5公里，之后谢某要求罗素华退款，案发前罗素华向谢某退款10.4万元。 14.证人黄某3的证言，证实黄某3与罗素华系夫妻关系，于2016年12月登记结婚，与罗素华没有共同财产。高某2介绍谢某给罗素华认识，后罗素华以合伙投资三益村林区道路为由，与谢某签订合同，并收取谢某15万元。之后罗素华以各种理由没有让谢某进场施工，最后罗素华向谢某退款10万元。罗素华从2017年开始经常使用黄某3尾号为1949的建设银行卡。 15.被害人陈某1、侯某、汪某1的陈述、接受证据材料清单、施工合同、收条、银行卡户主信息及交易明细，证实罗素华以投资三益村林区道路工程为由，以三益村村委会的名义与陈某1签订施工合同，收取被害人陈某1、汪某1、侯某工程保证金5万元、机具费9万元，在陈某1等人对已有的林区毛路调平、加宽、休整后，罗素华并未支付保证金和机具费以及修正毛路的工程款。后三被害人找到当地政府部门了解情况，被告知并无该工程项目。此后，罗素华先后退还给侯某5.9万元，包括通过银行卡转账退还2.9万元和通过现金退还3万元。 16.被害人罗某1、梁某1的陈述、接受证据材料清单、施工合同、收条、转款凭证、相关文件，证实2016年12月，罗素华以投资三益村林区道路工程为由，以三益村村委会的名义与罗某1签订施工合同，收取被害人罗某1、梁某1机具费15万元，建渣费、挖掘机工时费、货车费用12万元，均未退还。期间，罗素华还将雅林发[2014]65号文件向罗某1、梁某1出示，并告知三益村有42.5公里（合同上已注明）的林区毛路需要铺建渣。后二被害人到当地政府部门了解，被告知三益村只有5公里的林区道路建设。 17.被害人谢某的陈述、接受证据材料清单、施工合同、收条、借条、银行回执单，证实罗素华以投资三益村林区道路工程为由，以三益村村委会的名义和谢某签订了施工合同，合同内容是对林区毛路开挖及开挖的修复路、调整路，工程量为37.5公里，罗素华承诺和谢某合伙，并以该工程为由收取谢某机具费15万元，后被害人到当地政府部门核实后，确认无该项目，要求罗素华还钱，罗素华在案发前退还被害人谢某10.4万元。 18.被害人吴某2的陈述、接受证据材料清单、施工合同、收条、辨认笔录及照片，证实经陆某某、李某7介绍，罗素华以投资三益村林区道路为由，以三益村村委会的名义与吴某2签订施工合同，并收取吴某2工程保证金15万元，吴某2组织挖掘机进场施工，工程结束后罗素华未支付工程款，也未退还保证金。 19.被害人黄某1的陈述、证人杨某2的电话记录，证实2017年3月，罗素华告知黄某1碧峰峡镇要修37.5公里的林区道路，让黄某1投资40万元，之后分取利润，当时由黄某1的姐夫杨某2出面签订合同，合同被罗素华拿走未还，之后罗素华以该工程项目为由前后共收取黄某127.4万元，2017年7、8月，在黄某1的要求下，罗素华出具27.4万元借条，期间归还黄某11.3万元。 20.被告人罗素华的供述与辩解，证实罗素华以投资碧峰峡镇三益村林区道路工程为由，先后与被害人陈某1等人签订施工合同，骗取机具费、保证金。其中：1.2016年10月，罗素华以投资三益村林区道路工程为由，私自以碧峰峡镇三益村村委会的名义和被害人陈某1签订了林区道路施工合同，收取被害人陈某1、汪某1、侯某5万元的工程保证金和9万元的机具费，工程款未支付，后来归还了9-10万元；2.2016年12月，罗素华以投资三益村林区道路工程为由，私自以碧峰峡镇三益村村委会的名义和被害人罗某1签订了林区道路施工合同，收取被害人罗某1、梁某1工程机具费15万元，未退还；3.2016年12月，罗素华以合伙投资修建碧峰峡镇三益村林区道路为由，私自以碧峰峡镇三益村村委会的名义和被害人谢某签订了林区道路施工合同，收取被害人谢某工程机具费15万元。后退还被害人谢某10.4万元；4.罗素华以投资三益村林区道路为由，私自以碧峰峡镇三益村村委会的名义与被害人吴某2签订林区道路施工合同，收取被害人吴某215万元工程保证金，未退还；5.罗素华以做中里河堤堡坎工程、林区道路需要钱为由，并承诺工程结束后分取利润，收取黄某1钱款大概有34万元左右。 本院认为，上诉人（原审被告人）罗素华以非法占有为目的,利用自己担任三益村村主任的身份，虚构能够帮助他人购买灾后重建新村小区房屋和铺面的事实，采取更换房门钥匙、一房多卖等方式，骗取多名被害人购房款共计119.8407万元；虚构投资105雅上线扩建改造工程项目，骗取他人钱款10万元，其行为依法构成诈骗罪，诈骗数额特别巨大。罗素华以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，冒用村委会名义，虚构林区道路工程量及资金来源，以工程保证金等名义骗取合同相对方钱款共计68.8万元，其行为依法构成合同诈骗罪，合同诈骗数额巨大。罗素华犯数罪，应数罪并罚；罗素华到案后如实供述主要犯罪事实，系坦白，可从轻处罚；多次实施诈骗行为，可酌情从重处罚。 关于罗素华是否存在虚构事实的问题。经查，第一、三益村修建的碧兴小区系灾后重建新村聚居点，小区房屋和铺面属集资农户和建设单位所有，罗素华无权擅自进行处置。罗素华采用更换门锁方式交给陈某2的2-2-7号房屋及交给李某1的3-1-4号房屋，采用更换门锁和一房多卖方式交给或承诺交给李某2、卢某2的4-3-1号房屋，均系其他真实权利人合法取得的房屋，罗素华无权进行出售。同时，碧兴小区的门面尚未进入分配阶段，任何人亦无权擅自处置。据此，罗素华虚构能够帮助他人购买房屋和铺面的事实明显，足以认定。故罗素华所提“有能力帮助他人购买房屋和铺面，不存在虚构事实的行为”的辩解意见不能成立，本院不予支持。第二、雨城区林业局相关文件、碧峰峡镇政府出具的证明等证据证实，三益村林区公路建设仅在2015年有5公里建设任务和指标，且施工地点仅在3、5、7组。罗素华在未得到上级批准，也未落实工程资金的情况下，谎称林区道路工程量近40公里且有资金补助保障，骗取多名被害人在全村各组进行施工。据此，罗素华虚构林区道路工程量及资金保障的事实明显，足以认定。由于涉案工程系罗素华虚构，其与被害人吴某2、罗某1、黄某1等人之间不存在合作的基础，双方不存在真正的合伙关系。故罗素华所提“修建林区公路是有手续的，不存在虚构事实的行为”、“与吴某2等人系合伙关系”等辩解理由不能成立，本院不予支持。 关于罗素华收取他人购房款系挪用公款还是诈骗的问题。经查，罗素华直接向被害人收取购房款项，所收款项并未进入村集体或镇政府管理账户，村委会、镇政府对罗素华擅自收款的行为亦不知情，不存在挪用资金的事实和行为。罗素华虚构能够帮助他人购买房屋事实的同时，骗取他人缴纳购房款项后用于个人归还债务或用于赌博，且无归还能力，具有明显非法占有的目的，其行为完全符合诈骗罪的构成要件。故罗素华所提“不构成诈骗罪，而应认定为挪用公款罪”的辩解意见不能成立，本院不予支持。 关于收取黄某1×××10万元、杨某1×××3万元、李某1×××33万元的定性问题。第一、关于黄某1的10万元。经查，罗素华供称收取黄某1×××10万元系因投资105雅上线扩建改造工程而向黄某1的借款，并出具有“借条”；而黄某1陈述交给罗素华的10万元系受其邀约投资105雅上线扩建改造工程的保证金。本院认为，无论是投资款还是“借款”，黄某1均是以罗素华承包有真实的工程为信赖基础，但本案并无证据证实罗素华实际取得了105雅上线扩建改造工程的承包权，其虚构该事实的目的明显是为了取得黄某1的信任进而骗取款项，出具“借条”的行为是其实施诈骗犯罪的手段。第二、关于杨某1的3万元。经查，杨某1的陈述与叶某1、杨某5、袁某1等人的证词能相互印证，能够证实罗素华以帮助购买铺面为由向杨某1收取购房款共17万元，虽然罗素华就其中的3万元出具“借条”，但双方明确该款要最终算作购房款。杨某1基于相信罗素华能够帮助其购买到铺面而付款，其交给罗素华的所有款项本质上均是购房款，而罗素华也没有归还的意愿和能力，故双方不存在借款的基础，罗素华系以借款为名行诈骗之实。第三、关于李某1的33万元。李某1的陈述、罗素华的供述能够相互印证，证实罗素华向李某1收取的33万余元，均系李某1向其支付的购房款及相关费用，双方并不存在借款关系，罗素华出具“借条”的行为同样是以借款之名掩盖其诈骗之实。据此，前述款项均应当认定为罗素华所犯诈骗罪的数额，罗素华及其辩护人所提“应认定为借款”的辩解辩护意见不能成立，本院不予支持。 关于收取吴某2×××15万元工程保证金是否属合同诈骗的问题。经查，罗素华与吴某2于2017年4月签订林区道路施工合同，此前罗素华已经骗取多名被害人签订施工合同并实际施工，并无证据证实罗素华与吴某2签订的施工合同标的就是有指标的5公里林区道路；此外，三益村党支部虽然决定由罗素华负责修建5公里林区道路，但罗素华无权擅自收取他人保证金供其个人使用和支配。据此，罗素华收取吴某2的15万元工程保证金应当认定为合同诈骗的数额，辩护人所提“该笔事实不应认定为合同诈骗”的辩护理由不能成立，本院不予支持。 关于是否存在退还部分林区道路工程保证金的问题。经查，二审检察机关补充提交的陈某1、侯某等人的证言、银行交易明细等证据，能够证实罗素华在收取陈某1、汪某1、侯某的工程保证金后于案发前已退还5.9万元的事实，故罗素华诈骗陈某1等人的犯罪数额应当认定为8.1万元。据此，罗素华所提“退还9-10万元”的辩解意见予以部分支持。 关于罗素华是否存在立功情节的问题。上诉中，罗素华提出检举他人犯罪的线索，雅安市公安局已将其检举材料移交给相关部门核查。庭审中，二审检察机关向法庭出示《关于线索移交的情况说明》，证实罗素华检举他人犯罪的线索尚未查证属实。故罗素华的检举行为依法不能构成立功。 综上，原判审理程序合法、定性准确，但因二审出现新的证据导致案件事实认定发生变化，本院依法应予改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百二十四条、第六十七条第三款、第六十四条、第六十九条第一款、第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项之规定，判决如下： 一、撤销四川省雅安市雨城区人民法院（2018）川1802刑初208号刑事判决； 二、上诉人（原审被告人）罗素华犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金二万元；犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金五万元，数罪并罚，决定合并执行有期徒刑十四年六个月，并处罚金七万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即刑期自2017年11月17日起至2032年5月16日止。罚金在判决生效后十日缴纳。） 三、责令上诉人（原审被告人）罗素华退赔被害人实际损失一百九十八万六千四百零七元，其中，陈某2十八万三千六百元、吴某1十万元、黄某1二十一万五千元、田某十万元、李某1三十二万八千一百九十元、李某2十六万一千六百一十七元、杨某1三万元、卢某2十六万元、卢某3二万元，陈某1、汪某1、侯某八万一千元，罗某1、梁某1十五万元，谢某四万六千元，杨某2、黄某1二十六万一千元，吴某2十五万元。 本判决为终审判决。 审判长 钱 怡 审判员 徐中康 审判员 李开江 二〇一九年四月十九日 书记员 李双池 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；； 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十九条第一款判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 第三款数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第一款第（三）项原判决事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。