北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京02民终2001号上诉人（原审原告、反诉被告）：中国飞凤航空集团有限公司，住所地香港北角北角道**隆运大厦20字楼**。法定代表人：沈瑞红，总经理。委托代理人：亓冬生，北京市中闻律师事务所郑州分所律师。委托代理人：郭东兴，北京市中闻律师事务所郑州分所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：北京民族大学，住所地北京市房山区窦店95996部队基地。法定代表人：殷际英，校长。上诉人中国飞凤航空集团有限公司（以下简称飞凤公司）因与被上诉人北京民族大学（以下简称民族大学）合同纠纷一案，不服北京市房山区人民法院（2016）京0111民初15191号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。飞凤公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审，本案一、二审诉讼费及一审保全费由民族大学承担。主要事实和理由：一、一审鉴定机构多次违法，鉴定过程偏袒民族大学，造成本案遗漏大量学生学费未鉴定。具体表现为：鉴定部门仅仅依照民族大学单方提交材料进行鉴定，未对飞凤公司提交的材料进行鉴定；鉴定材料系鉴定机构在民族大学私自提取，且未经飞凤公司质证；鉴定报告上载明人员与出庭作证人员不一致，且两份司法鉴定意见上的鉴定人员不一致；鉴定进行了1年多，严重超时；鉴定方法和鉴定依据不公开。鉴定机构认可原鉴定报告遗漏了鉴定事项，即至少139名学生缴费情况未进行鉴定，一审法院没有进行重新鉴定或补充鉴定，程序不当，造成实体审理结果错误。二、一审法院认定民族大学为飞凤公司垫付了应由飞凤公司承担的招生费用797407.9元，属认定事实不清。鉴定机构鉴定的所谓“招生费用”票据共计1497169元实质上是民族大学应支付给沈瑞红的招生奖励，与飞凤公司无关。民族大学与沈瑞红签订《学校发展基金奖励结算单》后，沈瑞红以借款形式领取奖金并提供相应金额的费用票据来冲抵，民族大学向沈瑞红出具借款已还的收据。现民族大学提交沈瑞红所交的相关票据，试图混淆视听，证明该费用是民族大学垫付的应由飞凤公司承担的招生费用，审计部门对此款项性质进行了认可，属于张冠李戴。沈瑞红还款的收据与审计报告中的票据在时间和金额上是一致的，可以证明收据和费用票据有关。三、制服费、实训费系民族大学委托飞凤公司收取，并且该部分费用已实际发生，不应存在返还民族大学的问题。四、一审法院一方面认为民族大学应支付飞凤公司学生学费的80%，另一方面又认为飞凤公司的诉讼请求是60%，故只支持60%，该认定混淆了办学经费和学费的概念，造成判决结果错误，应予纠正。飞凤公司向一审法院起诉请求：1、判令民族大学支付办学经费共计2488192.08元；2、本案诉讼费用及其他相关费用由民族大学承担。民族大学反诉请求：1、判令飞凤公司支付民族大学垫付的与招生相关的费用797407.9元；2、判令飞凤公司将未经民族大学同意、违约向航空职业技术学院（即航空服务学院）学生收取制服费24200元、实训费64800元返还民族大学；3、判令解除双方于2013年4月28日签订的《合作办学协议书》；4、诉讼费用由飞凤公司承担。一审法院认定事实：2013年4月28日，民族大学（甲方）与飞凤公司（乙方）签订《合作办学协议书》，约定就北京民族大学航空技术学院合作事宜，双方达成如下合作协议：甲方设立非独立法人的二级学院，名称为：北京民族大学航空职业技术学院（以下简称航空技术学院）；甲方聘请乙方负责人为航空技术学院院长（责任人）。航空技术学院财务、人事由甲方统一管理；乙方负责人担任航空技术学院院长，对学院全权负责；乙方负责航空技术学院的招生工作，与招生相关的费用均由乙方承担；乙方负责航空技术学院教育教学、学生管理、招生宣传、培训就业等有关工作，并按照教育法规和甲方的要求全面管理，接受甲方的指导和监督；乙方所招聘人员的工资、福利待遇、社保等均由乙方负责发放、缴纳、但不限于工资、福利待遇、社保等费用；甲方统一收取航空技术学院的学费及住宿、管理、书本、服装、军训、押金、保险等费用，收费标准根据每年实际情况相应调整；甲方将收取的学费百分之六十划拨给乙方负责的航空技术学院，用于招生宣传、院内人员工资、奖金、社保、教学、管理、实习、实践等费用，独立核算自负盈亏。甲方划拨百分之六十的学费应当在学生交费后一周内划拨给乙方负责的航空技术学院。甲方将所收取学费百分之二十用于乙方负责的航空技术学院的教学投入，多退少补，并按教委评估指标要求使用，由甲方财务监督管理。乙方面向全国招收高中毕业生及同等学力者，学制四年；合作期限为四年，即从2013年4月28日起至2017年4月28日止，但本协议应于2017级学生毕业时终止。该协议还约定了其他内容。双方分别于协议上签字盖章确认。后因双方在履约过程中发生争议，双方诉至该院。本案审理过程中，飞凤公司、民族大学双方对民族大学已划拨给飞凤公司学费1056500元、飞凤公司向民族大学支取与招生有关的费用797407.9元以及飞凤公司收取学生制服费、实训费89000元的事实均予认可，对民族大学实际收取的学费金额等事实存在争议。依民族大学申请，该院依法委托北京永拓会计师事务所（特殊普通合伙）对航空技术学院2013年4月28日至2016年12月8日期间：1、学生缴费；2、与航空学院招生相关费用；3、航空学院职工工资及养老、医疗、失业、生育、工伤等保险及住房公积金进行审计。2018年4月15日，北京永拓会计事务所（特殊普通合伙）出具了京永专字(2018)第350007号司法鉴定意见书，最终审计结论为：2013年4月28日至2016年12月8日期间：1、学生缴费鉴定金额为2242155元；2、航空学院招生相关费用为1497169元；3、航空学院正式职工工资为399217.9元，实发工资315516.92元；航空学院正式职工五险金额合计为139614.26元，其中单位缴纳106257.43元，个人缴纳33356.83元；航空学院正式职工住房公积金为75915.36元，其中单位缴费37957.68元，个人缴纳37957.68元。飞凤公司对该审计结论持有异议，针对“学生缴费”鉴定意见提交“未统计学费数据表”、“计算错误学费数据表”予以佐证，北京永拓会计师事务所（特殊普通合伙）于2018年8月21日出具京永专字(2018)第350007-1号司法鉴定补充说明，内容为：1、已计入审计结果的名单：飞凤公司提供的名单及相关证据中共计480人，其中：学费数据无误统计表中268人，学费数据错误统计表中73人，未统计学费数据表中139人。经与鉴定意见书核对，已计入审计结果的名单297人；2、飞凤公司提供的“未统计学费数据表”中名单为139人，经与鉴定意见书核对，在审计过程中飞凤公司已经提交84人，55人未提交；已提交未予计入审计结果的原因：飞凤公司在2018年3月23日向本所提供的学生名单，因其提供的证据为学生住宿登记卡复印件、身份证复印件、且该部分学生名单超出在鉴定过程中飞凤公司、民族大学双方已经质证确认的鉴定范围，故未予以鉴定；如飞凤公司要求对名单中未予鉴定的其他学生学费交纳情况进行司法鉴定，应为补充鉴定材料属于二次鉴定范畴，飞凤公司应在支付审计费后，我所方可安排二次审计；3、飞凤公司提供的“计算错误学费数据表”中共计73人，飞凤公司认为金额应为623105元，鉴定书中统计金额为16700元，经核对，说明如下：（1）“计算错误学费数据表”中袁青的统计数额为10000元，该生为2012级学生，缴费年度为2013年（即2013年秋季及2014年春季学年）。该生2013年8月31日转到酒店管理专业，故鉴定金额为0。另，鉴定意见书：经民族大学核对与飞凤公司提供名单费用不相符明细表中，飞凤公司、航空学院对袁青初始认定金额均为0元，该表也经过双方当事人签字。（2）除袁青外，其他72名学生鉴定金额已经在鉴定意见书中进行披露，鉴定金额以鉴定意见书为准。另查，本次审计费用由民族大学预交，金额为96000元。再查，飞凤公司于2016年11月1日向该院提交财产保全申请书，该院于同日做出（2016）京0111民初15191号民事裁定书，裁定冻结民族大学银行账户内金额共计342450元。飞凤公司预交诉讼保全费2232元。一审法院认为，飞凤公司与民族大学签订的《合作办学协议书》，是双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。双方当事人均应按照约定履行各自的合同义务。《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条规定，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。根据上述规定，该院依据双方当事人提出的案件事实、理由和诉讼请求进行审理。针对飞凤公司、民族大学的诉辩意见，该院论述如下：一、关于飞凤公司要求民族大学支付办学经费共计2488192.08元的诉讼请求。本案中，关于飞凤公司与民族大学合作期间的航空技术学院学生缴费情况，该院已依法委托具备审计资格的北京永拓会计师事务所（特殊普通合伙）进行了审计，该审计机构已出具相应的审计报告及司法鉴定补充说明，飞凤公司虽对该审计结论不予认可，但提供的证据不能证明其关于已鉴定名单中存在鉴定错误，故该院对飞凤公司的上述主张不予采纳。飞凤公司主张学费存在遗漏鉴定的意见，根据北京永拓会计师事务所（特殊普通合伙）出具的司法鉴定补充说明在审计过程中飞凤公司有55人未提交，对此该院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款规定，对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。本案中，飞凤公司经该院充分释明后未在审计过程中提供相关材料，导致该部分学生费用未经鉴定机关审计，飞凤公司理应承担举证不利的法律后果。故该院对飞凤公司的该主张不予采纳。且根据该院组织飞凤公司、民族大学双方对飞凤公司提交的“未统计学费数据表”、“计算错误学费数据表”进行核对的结果来看，飞凤公司提交的上述名单中，部分学生学费已被计入审计结果，飞凤公司亦予认可；部分名单未统计审计结果或飞凤公司要求与审计结果不一致名单，飞凤公司未提供充分证据证明该部分学生实际缴费金额或缴费时间在双方合作期间导致未计入审计结果。综上，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条之规定，人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力，故该院对上述审计鉴证报告“学生缴费”审计结论予以采信。根据《合作办学协议书》的约定，民族大学应该向飞凤公司支付的办学经费的数额应为：民族大学实际收取的航空技术学院学生学费金额×80%-民族大学已经向飞凤公司支付的费用。根据审计结论，2013年4月28日至2016年12月8日期间民族大学收取航空技术学院学费为2242155元，乘以百分之八十，再减去民族大学已支付给飞凤公司1056500元，即民族大学应再划拨给飞凤公司办学经费737224元。现飞凤公司要求民族大学支付所收学费的百分之六十办学经费的诉讼请求，该院不持异议，该院以737224元为基数按比例确认民族大学向飞凤公司支付所收学费百分之六十办学经费的数额为552918元。二、关于民族大学要求飞凤公司支付民族大学垫付的与招生相关的费用797407.9元的反诉请求。《合作办学协议书》约定：飞凤公司负责航空技术学院的招生工作，与招生相关的费用均由飞凤公司承担。依据上述合同约定，双方合作期间民族大学垫付的与招生相关的费用，应由飞凤公司承担。庭审中，民族大学提交记账凭证8张以证明民族大学共计垫付航空学院与招生相关的费用共计797407.9元，飞凤公司对该证据认可，并表示已在诉讼请求中扣除。飞凤公司上述陈述应视为对在合作期内民族大学垫付的与招生有关的费用797407.9元事实的自认，故民族大学该反诉请求，有事实和法律依据，该院予以支持。三、关于民族大学要求飞凤公司返还违约向航空职业技术学院学生收取制服费24200元、实训费64800元的诉讼请求。《合作办学协议书》约定：民族大学统一收取航空技术学院的学费及住宿、管理、书本、服装、军训、押金、保险等费用。根据上述约定，飞凤公司向学生收取制服费、实训费等费用系违约行为，应予返还民族大学。庭审中，飞凤公司对收取制服费、实训费共计89000元的事实予以认可，但辩称双方另行达成口头协议，收取该费用已经民族大学同意的意见，未提供证据予以证明，且民族大学对此不予认可，故对飞凤公司该答辩意见该院不予采信。民族大学要求飞凤公司返还制服费24200元、实训费64800元的反诉请求，该院予以支持。四、关于民族大学要求解除双方于2013年4月28日签订的《合作办学协议》的反诉请求。该院认为，飞凤公司、民族大学双方虽均有违约行为，但至今双方仍在履行合作协议，双方的违约行为并不影响合作目的，且现仍有学生尚未毕业，故对民族大学该反诉请求，该院不予支持。综上，依照《依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款、第七十一条之规定，一审法院判决：一、北京民族大学于判决生效后十日内给付中国飞凤航空集团有限公司办学经费552918元。二、中国飞凤航空集团有限公司于判决生效后十日内返还北京民族大学与招生相关的费用797407.9元；三、中国飞凤航空集团有限公司于判决生效后十日内返还北京民族大学学生制服费24200元、实训费64800元，共计89000元；四、驳回中国飞凤航空集团有限公司的其他诉讼请求。五、驳回北京民族大学的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院认为,关于航空技术学院2013年4月28日至2016年12月8日期间学生缴费的金额。因双方对该金额存在争议，一审法院委托具备审计资格的会计师事务所进行了审计,鉴定意见为学生缴费鉴定金额为2242155元。飞凤公司对该鉴定意见不认可，主要理由为：鉴定机构对139名学生缴费情况未进行鉴定,应当重新鉴定。经查,鉴定机构系通过检查报道通知单、缴费凭证、发票联上注明的学费金额逐一核实学生学费缴纳情况，但飞凤公司所提及的139名学生中的84人，其在鉴定过程中提供的证据仅为学生住宿登记卡复印件、身份证复印件,不足以证明该部分学生缴纳学费。另，飞凤公司所提及的139名学生中的55人，其在鉴定过程中未提供任何鉴定材料。基于上述情形，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款规定：对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果,对于飞凤公司要求重新鉴定的申请，本院不予支持。飞凤公司所主张的鉴定程序违法，缺乏依据，本院难以采信。据此，一审法院确认鉴定机构出具的鉴定意见，并无不当。关于民族大学是否为飞凤公司垫付了招生费用797407.9元,因飞凤公司在一审审理中明确认可该费用，现其主张该费用为民族大学应支付给沈瑞红的招生奖励,亦无充分的证据予以证明，故本院难以采信。关于飞凤公司是否应当向民族大学返还已收取的服装费24200元、军训费64800元。飞凤公司主张该费用已经实际支出，故不应返还。依据双方签订的《合作办学协议书》的约定，由民族大学统一收取学费及住宿、管理、书本、服装、军训、押金、保险等费用，民族大学仅向飞凤公司划拨一定比例的学费，并未约定返还制服费和军训费，故飞凤公司应向民族大学支付该费用。关于民族大学是否应当向飞凤公司支付80%的学费。依据双方签订的《合作办学协议书》的约定,民族大学将所收取学费百分之二十用于飞凤公司负责的航空技术学院的教学投入，多退少补，并按教委评估指标要求使用，由民族大学财务监督管理,且飞凤公司在一审中明确要求民族大学支付所收学费的百分之六十的办学经费,故一审法院据此作出判决，并无不当。综上所述，飞凤公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费33038元，由中国飞凤航空集团有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 韩耀斌审 判 员 种仁辉审 判 员 钱丽红二〇一九年四月二十八日法官助理 陈碧玉书 记 员 朱 迪