四川省自贡市自流井区人民法院 民 事 判 决 书 (2019)川0302民初3396号 原告：四川泰丰集团有限公司，住所地四川省自贡市汇东新区丹桂街东段泰丰大厦****。 法定代表人：宋元刚。 委托诉讼代理人：余茜，女，四川泰丰集团有限公司员工。 委托诉讼代理人：钟瑛瑛，女，四川泰丰集团有限公司员工。 被告：赵雄，男，1963年4月23日出生，汉族，住四川省成都市武侯区。 委托诉讼代理人：鲜晓，四川显卓律师事务所律师。 被告：四川省蜀道工程项目管理有限公司，，住所地四川省成都市青羊区槐树街******** 法定代表人：赵雄。 原告四川泰丰集团有限公司（以下简称“泰丰集团公司”）诉被告赵雄、四川省蜀道工程项目管理有限公司（以下简称“蜀道工程公司”）民间借贷纠纷一案。本院立案后，依法适用普通程序，组成合议庭后公开开庭进行了审理。原告泰丰集团公司的委托诉讼代理人余茜、钟瑛瑛，被告赵雄及其委托诉讼代理人鲜晓，被告蜀道工程公司的法定代表人赵雄到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告泰丰集团公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告赵雄支付利息5,597,333.33元（其中200万元自2013年12月4日，500万元自2014年1月16日，100万元自2014年4月4日，100万元自2014年5月23日，100万元自2014年5月23日分别按月利率1%计算至2018年9月17日）；2、判令被告赵雄自2018年9月18日起至利息付清之日止按中国人民银行同期贷款利率支付上述利息的资金占有利息；3、判令被告蜀道工程公司对上述利息的支付及资金占有利息承担连带担保责任；4、诉讼费、保全费由被告承担。诉讼中，原告泰丰集团公司变更诉讼请求为：1、判令被告赵雄支付利息及逾期违约金共计10,903,333.00元（其中借期内利息300,000.00元、逾期违约金10,603,333.33元）；2、判令被告赵雄自2018年9月18日起至利息付清之日止按中国人民银行同期贷款利率支付上述利息的资金占有利息；3、判令被告蜀道工程公司对上述利息、违约金的支付及资金占有利息承担连带担保责任；4、诉讼费、保全费由被告承担。庭审中，原告明确其主张的利息及违约金的计算标准为：1、借款本金200万元的利息为按月利率1%自2013年12月4日计算至2014年3月3日即60,000.00元，尔后逾期违约金按月利率2%计算至2018年9月17日即2,213,333.333元；2、借款本金500万元的利息为按月利率1%自2014年1月17日计算至2014年4月16日即150,000.00元，尔后逾期违约金按月利率2%计算至2018年9月17日即5,386,666.667元；3、借款本金100万元的利息为按月利率1%自2014年4月4日计算至2014年7月3日即30,000.00元，尔后逾期违约金按月利率2%计算至2018年9月17日即1,025,333.333元；4、借款本金100万元的利息为按月利率1%自2014年5月23日计算至2014年8月22日即30,000.00元，尔后逾期违约金按月利率2%计算至2018年9月17日即992,000.00元；5、借款本金60万元的利息为按月利率1%自2014年5月30日计算至2014年8月29日即18,000.00元，尔后逾期违约金按月利率2%计算至2018年9月17日即592,400.00元；6、借款本金40万元的利息为按月利率1%自2014年6月4日计算至2014年9月3日即12,000.00元，尔后逾期违约金按月利率2%计算至2018年9月17日即393,600.00元。事实和理由：2013年12月2日、2014年1月16日、2014年4月3日、2014年5月21日、2014年5月30日，原被告分别签订《借款抵押担保合同》，借款金额分别为200万元、500万元、100万元、100万元、100万元（共计1000万元），借款期限3个月，借款利率1%，逾期归还借款本息的，逾期每日支付所欠借款千分之一的违约金，其中第三条约定被告蜀道工程公司对本合同项下的借款本金、利息、实现债权的费用提供连带担保责任。合同签订后，原告按合同约定出借资金给被告，借款期限届满后，被告未按约定履行还款义务。2016年1月27日，被告向南江县人民法院提起诉讼，要求原告支付其工程款，该案生效判决为（2017）川19民终651号，判决被告享有对原告1067.5万元的债权，判决书第14页：“对于上诉人赵雄在施工期间向被上诉人泰丰公司借款1000万元的事实，双方均予以认可，可予以抵扣工程款”。在该案审理过程中，原告主张以被告欠款本金1000万元及利息抵扣工程款，但生效判决只确认将原告的债权1000万元抵扣工程款，未将原告的债权利息计入抵扣工程款，因此原告仍有权对被告主张1000万元的利息及违约金，故诉至法院。 被告赵雄答辩称：1、原告主张的1000万元为工程款，并非借款，当时还没有工程，所以是打了借条形式来借的。除双方签订的系列借款抵押担保合同外，赵雄与原告还签订了南江商贸物流园项目土石方工程内部总承包合同，原告主张的1000万元实际上为工程款而非借款。2015年11月23日，南江县人民法院在审理赵虎诉赵雄、自贡市第二建筑工程有限公司（以下简称“市二建司”）、南江泰丰实业发展有限公司（以下简称“南江泰丰公司”）建设工程合同纠纷一案时，南江泰丰公司代理人在庭审中也表达了该款为预支工程款的意见，庭审笔录中多处均有体现；2、即使该1000万元为借款，原告诉请的利息计算期限明显过长，根据原被告双方签订的《南江商贸物流园总承包合同》的第七条规定，原告最迟于2014年6月21日向被告支付60%的工程款即2020.5万元，可见从2014年6月21日起原被告双方就互付到期的金钱债务，根据合同法第九十九条的规定，任何一方均有权主张抵销，抵销权的性质为形成权，当事人可单方行使。在工程款案件审理过程中，原告多次承认抵扣，巴中中院的生效判决只是对当事人的民事行为予以确认，债权抵扣不需要经过法院审判程序的确认，且最迟到2015年11月23日，本案原告就明确同意将该1000万元作为工程款抵扣；3、原告主张利息计算利息无法律依据。 被告蜀道工程公司的答辩意见同被告赵雄，但同时表示，最初各方协商由蜀道工程公司来承包该项目，最后泰丰让自贡二建司来承包该项目，蜀道工程公司并没有实际承包南江县商贸物流园项目的土石方工程，故蜀道工程公司不应承担连带担保责任。 庭审结束后，被告补充提交书面意见，认为原告主张的违约金计算标准过高，应按其所受的利息损失的30%确定。 本院对以下证据依法予以确认：1、原、被告身份证明材料；2、2013年12月2日《借款抵押担保合同》、中国工商银行业务回单、收条；2014年1月16日《借款抵押担保合同》、中国农业银行业务回单；2014年4月3日《借款抵押担保合同》、转款记录；2014年5月21日《借款抵押担保合同》、业务回单。2014年5月30日《借款抵押担保合同》、电子银行交易回单。3、（2017）川19终651号民事判决书。4、《南江商贸物流园项目土石方工程内部总承包合同》、南江县人民法院开庭笔录一份（案号（2015）南民初字第01657号）、5、南江县人民法院（2016）川1922民初字第183号的起诉状和庭审笔录各一份。 对原告提交的五份请款单，因不符合证据三性，本院依法不予采信。 本院经审理认定事实如下：2013年12月2日，原告泰丰集团公司（出借方）与被告赵雄（借款方）、蜀道工程公司（担保方）签订《借款抵押担保合同》，约定赵雄向原告借款200万元，借款期限为实际划款之日起3个月，借款利率为月息1%，自实际划款之日起按日计息；还约定借款人最迟应于借款截止日届满后三个工作日内一次性偿还借款本金和利息，逾期的将按日千分之一支付违约金；担保方自愿为本合同项下借款提供担保，以承接位于南江县的商贸物流园项目的土石方工程以及已完成的工程量作为担保，并同意将该土石方工程抵押给其作为还款的保证，担保的范围包括：借款本金、利息、实现债权的费用（含律师费）和所有其他应付费用；若蜀道工程公司完成的南江县商贸物流园项目土石方工程工程量不足以归还借款本息或其他费用的，赵雄仍应负责偿还借款本息、违约金等，蜀道工程公司承担连带责任；若蜀道工程公司承接的南江县商贸物流园项目土石方工程合同中止或解除的，赵雄仍应负责偿还借款本息、违约金等责任，蜀道工程公司承担连带责任。2013年12月4日，泰丰集团公司向赵雄转账支付了200万元，同日，赵雄向泰丰集团公司出具了收条。 2014年1月16日、2014年4月3日、2014年5月21日、2014年5月30日，泰丰集团公司（出借方）与赵雄（借款方）、蜀道工程公司（担保方）以及南江泰丰公司签订《借款抵押担保合同》，约定赵雄向泰丰集团公司借款500万元、100万元、100万元、100万元，合同均约定：借款期限为实际划款之日起3个月，借款利率为月息1%，自实际划款之日起按日计息；借款人最迟应于借款截止日届满后三个工作日内一次性偿还借款本金和利息，逾期的将按日千分之一支付违约金；担保方自愿为本合同项下借款提供连带担保责任，以承接位于南江县的商贸物流园项目的土石方工程及已完成的工程量作为担保，并同意将该土石方工程抵押给其作为还款的保证，担保的范围包括：借款本金、利息、实现债权的费用（含律师费）和所有其他应付费用；若蜀道工程公司完成的南江县商贸物流园项目土石方工程工程量不足以归还借款本息或其他费用的，赵雄仍应负责偿还借款本息、违约金等，蜀道工程公司承担连带责任；若蜀道工程公司承接的南江县商贸物流园项目土石方工程合同中止或解除的，赵雄仍应负责偿还借款本息、违约金等责任，蜀道工程公司承担连带责任。2014年1月17日，泰丰集团公司向赵雄转账支付了200万元、200万元、100万元，合计500万元；2014年4月4日，泰丰集团公司向赵雄转账支付100万元；2014年5月23日，泰丰集团公司向赵雄转账支付70万元、30万元，合计100万元；泰丰集团公司又于2014年5月30日、2014年6月4日分别向赵雄支付60万元、40万元，合计100万元。以上，泰丰集团公司共向赵雄转账支付1000万元。 四川省巴中市中级人民法院作出的（2017）川19民终651号民事判决书查明：2013年5月28日，赵雄以市二建司的名义与泰丰集团公司签订了《南江商贸物流园项目土石方工程内部总承包合同》…赵雄组织相关人员进场施工，2014年6月20日竣工。经监理单位和泰丰集团公司验收，结论为：该工程符合设计和规范要求，工程质量评定为合格…赵雄在施工期间分5次与泰丰集团公司签订《借款抵押担保合同》，合计借款1000万元用于工程开支、退还工程保证金等支出…该民事判决书还载明赵雄与泰丰集团公司、市二建司建设工程施工合同纠纷一案，赵雄的起诉时间为2016年1月27日，并在本院认为部分载明：赵雄在施工期间向泰丰集团公司借款1000万元的事实，双方均认可，可予以抵扣工程款。对该生效民事判决书载明的上述内容，与本院查明一致，本院依法予以确认。 本院还查明，赵雄与泰丰集团公司、市二建司建设工程施工合同纠纷（案号为2016川19**民初字第183号）案件，赵雄在民事起诉状中陈述：依照合同约定价计算，其完成工程量的总价款应为3367.5万元，截止诉讼日，泰丰集团公司自己或通过南江县人民政府代支共向其支付了工程款2300万元，目前下差工程款1067.5万元。其诉讼请求为：要求泰丰集团公司立即向其支付工程欠款1067.5万元，并按照同期银行贷款利率支付自2014年6月20日起至下欠工程款全部付清之日止的资金利息，市二建司承担连带支付责任；诉讼费由泰丰集团公司承担。 2013年5月28日，赵雄以市二建司的名义与泰丰集团公司签订了《南江商贸物流园项目土石方工程内部总承包合同》，约定暂定工程总金额为3100万元，预付工程款的时间和金额或占合同价款的比例：无；扣回工程款的时间、比例：无；双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间为：以3100万元为合同总价基数，在扣减未完成工程量预算价的前提下，按甲方审定后的已完成部分工程的产值的60%支付进度款。在工程竣工、竣工资料齐全（特别是回填密实度检测报告）验收合格并办理完工程结算及结算手续，且在泰丰集团公司收到南江县人民政府支付的此项工程费用后，并经其现场代表工程师和预算工程师签字认可30日内向乙方支付结算款的35%。在物流园土方场平工程竣工验收合格满1年后30日内支付结算款的5%。 2015年11月23日，因前述工程引发的赵虎诉赵雄、市二建司、南江泰丰公司建设工程合同纠纷（案号为2015南民初字第01657号）一案，南江泰丰公司的委托诉讼代理人在庭审中表示该公司已经通过预支的方式借了一千万元给赵雄。 2016年3月22日，赵雄与泰丰集团公司、市二建司建设工程施工合同纠纷（案号2016川19**民初字第183号）一案，泰丰集团公司的委托诉讼代理人在庭审中表示工程款已经通过借款的方式支付了。 本院认为，本案争议焦点为：1、原告所付1000万元款项的性质认定问题；2、原告支付的1000万元款项与应支付给赵雄工程款进行抵扣的时间认定问题；3、原告所主张的款项其利息及违约金计算标准、起止时间以及还应否计算资金占用利息的问题；4、蜀道工程公司应否对赵雄的支付义务承担连带保证责任的问题。 关于原告所付1000万元款项的性质认定问题。本院认为，该款应认定为借款，而非工程款，理由如下：一、原告与二被告签订的合同为《借款抵押担保合同》，明确约定赵雄向泰丰集团公司所支款项为借款，还约定了利息以及逾期还款违约金的计算标准及方法；二、《南江商贸物流园项目土石方工程内部总承包合同》对泰丰集团公司向赵雄预付工程款时间和金额或占合同价款的比例约定为：无，故该1000万元并不属于工程预付款，结合前述合同对工程进度款的约定，也无法认定该款系支付进度款。综上，二被告对该款项系工程款而非借款的辩解意见，无证据予以证实，本院不予采纳。 关于原告支付的1000万元款项与应支付给赵雄工程款进行抵扣的时间认定问题。根据《中华人民共和国合同法》第九十九条“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方…”的规定，当双方互负到期债务时，任意一方均有权主张抵销，但应当通知对方。被告主张应自2014年6月20日竣工验收的次日或最迟应于2015年11月23日即发生抵销的意见，本院认为，被告无证据证实其已于2014年6月21日向原告通知，或双方已协商达成一致意见，以工程款抵扣借款，故应当承担举证不利的后果；同时，2015年11月23日南江泰丰公司的委托诉讼代理人在庭审中表示该公司已经通过预支的方式借了一千万元给赵雄，该代理人的意见仅能代表其当事人南江泰丰公司，且该意见也并非向本案被告主张抵销，故被告主张的抵销日期本院不予采纳。本院认为，结合双方举示的证据以及本案查明事实，被告赵雄首次明确向本案原告主张抵销的意见应为其向本案原告主张工程款案件的诉讼之日，即2016年1月27日。抵销行为并非需要司法程序的确认，单方行使即发生法律效力，故原告主张的应以其收到二审民事判决书的日期作为抵销日期的意见，本院不予支持。 关于原告所主张的款项即利息及违约金计算标准、起止时间以及还应否计算资金占用利息的问题。原告主张借款期限内按月息1%进行计算，借款逾期后按月息2%计算违约金，其主张的利息、违约金计算标准低于双方约定的计算标准，且未违反法律法规的强制性规定，本院予以支持。被告认为原告主张的违约金计算标准过高的辩解意见，本院不予采纳。原告对利息起算时间的主张符合合同约定，本院予以确认。对违约金的起算时间，本院认为，合同约定“借款人最迟应于借款截止日届满后三个工作日内一次性偿还借款本金和利息，逾期的将按日千分之一支付违约金”，故原告主张自借款到期日的次日起计算违约金，不符合合同约定，本院不予支持，经核实，五份《借款抵押担保合同》项下借款（按时间先后排序）违约金起算时间分别为：200万元的借款到期日为2014年3月3日，违约金起算时间为2014年3月7日；500万元的借款到期日为2014年4月16日，违约金起算时间为2014年4月22日；100万元的借款到期日为2014年7月3日，违约金起算时间为2014年7月9日；100万元借款到期日为2014年8月22日，违约金起算时间为2014年8月28日；60万元借款到期日为2014年8月29日，违约金起算时间为2014年9月4日；40万元借款到期日为2014年9月3日，违约金起算时间为2014年9月10日（以上违约金起算时间为按合同约定方式计算得出，注：遇法定节假日应顺延）。借款到期后至违约金起算期间，可按借款期限内利息计算标准计算利息。原告还主张被告应支付利息、违约金的资金占用利息，本院认为，该主张无事实依据和法律依据，本院不予支持。 关于蜀道工程公司应否对赵雄的支付义务承担连带保证责任的问题。五份《借款抵押担保合同》均明确约定“蜀道工程公司承接的南江县商贸物流园项目土石方工程合同中止或解除的，赵雄仍应负责偿还借款本息、违约金等责任，蜀道工程公司承担连带责任”，且前述合同对蜀道工程公司承担责任的方式、范围均作出明确约定，故被告蜀道工程公司的辩解意见不符合合同约定，本院不予采纳。但根据《中华人民共和国担保法》第二十六条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”的规定，原告应当在借款到期后六个月内向保证人主张要求其承担保证责任，但原告并未举示相应证据，应当承担举证不力的后果，故被告蜀道工程公司的担保责任已依法免除。原告要求蜀道工程公司应就赵雄应承担的支付利息、违约金的义务承担连带担保责任的诉讼主张，本院依法不予支持。 依照《中华人民共和国合同法》第五十五条第一款、第六十条、第九十九条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第二十六条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下： 被告赵雄于本判决生效之日起十五日内支付原告四川泰丰集团有限公司利息及违约金4,446,200.00元(计算方式见附表）； 驳回原告四川泰丰集团有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费87,220.00元，保全费5,000.00元，合计92,220.00元，由原告四川泰丰集团有限公司负担51,653.12元，被告赵雄负担40,566.88元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省自贡市中级人民法院。 审 判 长  林 洁 人民陪审员  甘银华 人民陪审员  赖静容 二〇一九年四月四日 法官助理代玉婷 书记员邱晓琳 附表： 按月利率1%计算的周期按月利率2%计算的周期借款本金数额期间天数金额期间天数金额120000002013.12.04-2014.03.069261333.332014.03.07-2016.01.27691921333.33250000002014.01.17-2014.04.2194156666.672014.04.22-2016.01.276452150000.00310000002014.04.04-2014.07.089531666.672014.07.09-2016.01.27567378000.00410000002014.05.23-2014.08.279632000.002014.08.28-2016.01.27517344666.6756000002014.05.30-2014.09.039619200.002014.09.04-2016.01.27510204000.0064000002014.06.04-2014.09.099712933.332014.09.10-2016.01.27504134400.00合计313800.00合计4132400.00合计4446200.00注：1.以上金额单位：元；2.数值保留至小数点后两位