湖南省株洲市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘02民终525号上诉人（原审原告）：凌光跃，男，汉族，1959年12月15日出生，住湖南省株洲市荷塘区。委托诉讼代理人：汪超男，湖南大鲲律师事务所律师。委托诉讼代理人：丁淑英，湖南大鲲律师事务所律师。上诉人（原审被告）：夏文胜，男，汉族，1968年2月22日出生，住湖南省株洲市荷塘区。委托诉讼代理人：曾献志，湖南天舒律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘万明，男，汉族，1964年9月1日出生，住湖南省株洲市荷塘区。被上诉人（原审被告）：唐亮，男，汉族，1972年6月29日出生，住湖南省株洲市荷塘区。被上诉人（原审被告）：宋来秋，男，汉族，1964年6月3日出生，住湖南省株洲市荷塘区。被上诉人（原审被告）：刘立强，男，汉族，1975年1月9日出生，住湖南省株洲市荷塘区。上诉人凌光跃、夏文胜与被上诉人刘万明、唐亮、宋来秋、刘立强施工合同纠纷一案，不服湖南省株洲市荷塘区人民法院（2018）湘0202民初2587号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月25日立案受理后,依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人凌光跃的上诉请求：1、撤销湖南省株洲市荷塘区人民法院（2017）湘0202民初2581号民事判决，并改判由五被上诉人支付上诉人工程劳务款、餐费及建材费、鉴定费216655.1元：2、判令由五被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认定株洲市荷塘区司法所盖章的施工协议（即第一份《施工协议》）系上诉人与被上诉人夏文胜共同的真实意思表示，并以此为依据确定房屋主体部分的面积，属于事实认定错误。上诉人与被上诉人刘万明、夏文胜签订了两份施工协议，且签订日期均为2015年11月5日，故本案应按哪份协议履行应从实际情况及一般人的认知予以认定。从上诉人提供的证据《房屋主体照片》可看出房屋主体结构为三层（两层半），故从常理来说，第二份协议才是上诉人的真实意思表示。株洲市荷塘区司法所非协议相对方，其无法也没有权利证明本案应按哪份合同履行。其次，第一份《施工协议》（即“二层结算”的协议）中约定“二层结算”的意思系一、二、三层的施工面积参照二层，而非按两层的面积结算总工程款。再次，第一份协议与第二份协议约定的付款方式一致，亦可从侧面证实上诉人实际施工的工程量为三层（两层半）。上诉人在株洲市荷塘区司法所调解时，同意按照第一份《施工协议》履行，一是因为被上诉人夏文胜答应双方同意调解的第二天，就将剩余所有款项全部付清；其次是施工面积按照图纸上的一层671.15平米和二层671.15平米计量。因此，即便是按照第一份协议计量施工面积，也应当按照图纸上的1342.3平米计算。本案一审过程中，上诉人向一审法院申请工程面积鉴定，目的就是为了通过司法鉴定，公平公正地认定施工面积，以消除双方施工面积的争议。即便不按照第二份协议认定，依据前述鉴定报告，上诉人对涉案房屋主体部分的施工面积也应认定为1362.73平米。故一审判决书认定施工面积为1146.89平方米属于事实认定错误，进而导致计算劳务费错误。二、一审法院认为上诉人并未提供充分证据证明存在变更设计的增量工程以及附属工程具体的工程总量和计价方式，不予处理，亦属于事实认定错误。一审过程中，双方均向法庭提供了相关证据，能够证明上诉人在2015年11月至2016年6月期间，在为被上诉人夏文胜修建住宅及砌护坡等房屋附属工程的事实。虽然被上诉人未与上诉人核算工人的工时，私自与部分工人结算，上诉人对其结算金额及标准不予认可，但是可以互相印证，上诉人为被上诉人修建住宅及砌护坡房屋附属工程的事实。上诉人夏文胜答辩称，株洲市荷塘区司法所盖章证明凌光跃与夏文胜同意遵照执行的施工协议（即第一份《施工协议》）系凌光跃与夏文胜因两份合同发生纠纷后，在该所所长欧阳白浪主持下双方达成的共同的真实意思表示，双方均签字认可，一审以此为依据通过司法鉴定方式确定房屋主体的施工面积并根据合同约定的计价方式计算计价面积认定事实正确。且一审中，上诉人凌光跃确未提供充分证据证明存在变更设计的增量工程以及附属工程具体的工程总量和计价方式，一审法院在判决书中认为无法形成确切的结算数据，无法处理，建议凌光跃可在完善证据材料后另行主张是正确的。因此，答辩人认为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人凌光跃的全部上诉请求。上诉人夏文胜的上诉请求：1、撤销湖南省株洲市荷塘区人民法院（2017）湘0202民初2587号民事判决第一项，依法改判驳回被上诉人凌光跃全部诉讼请求（即上诉人无需向被上诉人凌光跃支付劳务工程款14971.3元）;2、由被上诉人凌光跃承担本案一、二审案件受理费。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一、一审判决上诉人应支付给被上诉人凌光跃14791.3元，系认定事实不清。上诉人提供的费用支付清单，系向本人领取工资的人员集体出具的证明并附身份证复印件。在庭审过程中，被上诉人凌光跃虽然对已经支付的工资表示其未参与支付，不予认可，但已经认可上述证据体现的已领取工资人员确实为其雇佣并参与了涉案房屋的修建；且其提供的施工人员名单及出工天数统计能够与上诉人提供的证据相互印证，已经形成优势证据，足以证明上夏文胜已经支出工资28600元是事实，凌光跃可以不再支付上述人员工资，因此夏文胜已经支付的28600元应与被上诉人凌光跃的工程结算款项中予以抵扣。二、一审判决认为“原告因鉴定开支10000元，因被告夏文胜尚需支付劳务费用给原告，故鉴定费用应当由被告夏文胜承担。”没有法律依据，适用法律错误。根据《诉讼费缴纳办法》第12条规定，鉴定费、评估费等费用应当由负有举证义务的一方承担。本案中，被上诉人凌光跃提出对涉案建筑面积进行鉴定申请，应当由被上诉人凌光跃承担鉴定费开支。上诉人凌光跃答辩称，1、上诉人夏文胜称其已经代凌光跃支出工资，但是其出具的证据也没有明确该工资的支出与本案的关联性。故夏文胜的该项上诉请求不应该得到支持。2、根据诉讼费用交纳办法的规定，该鉴定费开支产生的原因是因为夏文胜不认可凌光跃提交的施工合同以及图纸，并且经鉴定夏文胜确实应该支付该费用给凌光跃。3、一审法院判决所有款项涵盖在一项判决中，这种书写方式并无错误，但是凌光跃还是认为该金额的数额是错误的，故本案应该按照我方上诉的金额进行判决。被上诉人刘万明答辩称，我没有意见，我只要我的工程款到手。被上诉人唐亮、宋来秋、刘立强未予答辩。凌光跃向一审法院起诉请求：判令被告支付原告劳务款、餐费206655.1元，并承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：被告夏文胜因建房需要，借用被告唐亮、宋来秋、刘立强的名义办理了用地手续，并将房屋建设总承包给了被告刘万明，刘万明又将劳务清包给了原告凌光跃，并于2015年11月5日与凌光跃签订了二份施工协议。二份施工协议内容区别为第二条，第一份为：2、……到交付170元／平方（二层结算，墙边至墙边量尺）。第二份为：2、……到交付170元／平方（三层按二层的1／2结算，墙边至墙边量尺，装模材料由甲方负责）。刘万明完成地基工程及部分护坡附属工程后，因施工事宜与被告夏文胜产生争执。被告夏文胜遂终止了与刘万明的承包关系，在第二份施工协议上签署了自己的名字，直接由原告负责劳务工作至房屋建设全部完工，施工期间，被告夏文胜向原告支付劳务费用共计190000元，工程完工后，另行直接向其他劳务人员支付了部分劳务费。后被告夏文胜得知原告与刘万明另外签订了一份施工协议，以及因工程量和护坡等附属工程计价与原告发生争议，经株洲市荷塘区司法所调解，原告与被告夏文胜均同意按第一份施工协议核算建房面积计算劳务费用。但对护坡等附属工程计价存在争议，双方一直未能进行最后结算，以致酿成纠纷。本案审理期间，经原告申请，一审法院委托湖南新弘基工程项目管理有限公司对房屋建筑面积进行鉴定，结论为房屋总建筑面积为1362.73平方米，坡屋面层建筑面积215.84平方米。其他工程：侧面地坪、侧面水沟、化粪池、房屋主体中间天井、门卫柱子、狮子台、护坡、挡土墙、厂房（杂物间）、房屋主体变更设计部分等工程不在本次工程造价鉴定范畴内，且鉴定证据不充分，无法做出鉴定结论，原告因鉴定开支10000元。一审法院认为，本案系施工合同纠纷。被告夏文胜因建房需要，将房屋建设项目交由被告刘万明施工承建，刘万明又与原告签订二份施工协议。该二份协议对房屋施工的劳务单价约定一致，但对施工面积结算存在差异，即第三层是否按照二层的二分之一结算。原告因此与被告夏文胜就结算产生分歧，经株洲市荷塘区司法所调解，原告与被告夏文胜均同意按照2017年1月5日该所盖章的施工协议履行，并签署了自己的名字。该行为是原告自己真实意思表示，且合同内容不违反法律规定，双方均应遵照执行。经工程造价鉴定，原告施工总面积为1362.73平方米，核减第三层215.84平方米的面积，原告应当计算的施工面积为1146.89平方米，按照170元／平方米的单价计算，原告总共应得的劳务款为194971.3元，核减原告已经领取的款项190000元，被告夏文胜尚应支付给原告4971.3元。原告因鉴定开支10000元，因被告夏文胜尚需支付劳务费用给原告，故鉴定费用应当由被告夏文胜承担。原告诉称被告尚应支付护坡、杂物间以及变更设计后等增量工程的劳务款，因未提供证据存在变更设计，形成增量工程，以及附属工程具体的工程总量和计价方式，以致无法形成确切的结算数据，本案中无法处理，原告可在完善证据材料后另行主张。被告刘万明没有与原告形成合同关系，不应承担给付责任。被告唐亮、宋来秋、刘立强虽然是登记的土地使用人，但与原告没有形成合同关系，对房屋也不享有实体上的权利，原告没有提交证据证明被告唐亮、宋来秋、刘立强与被告夏文胜系合伙建房或存在应当给付夏文胜工程款的情形，被告唐亮、宋来秋、刘立强亦不应当承担责任，故对原告要求被告刘万明、唐亮、宋来秋、刘立强承担给付责任的诉讼请求，一审法院不予支持。被告刘万明、唐亮、宋来秋、刘立强经本院传票传唤，未到庭参加诉讼，一审法院依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十九条、第一百七十六条、第一百七十九条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告夏文胜在本判决生效后十五日内支付原告凌光跃劳务工程款人民币14971.3元；二、驳回原告夏文胜其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4400元，减半收取2200元，由原告凌光跃承担1000元，被告夏文胜承担1200元。本院二审期间，上诉人与被上诉人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：本案系施工合同纠纷。本案的争议焦点为：被上诉人夏文胜、唐亮、宋来秋、刘立强、刘万明是否应向上诉人凌光跃支付劳务工程款等费用。如应支付，金额如何确定。现分析如下：本案中，上诉人夏文胜因建房需要，将房屋建设项目交由被上诉人刘万明施工承建，上诉人夏文胜、凌光跃与被上诉人刘万明于2015年11月5日签订了二份《施工协议》。因对《施工协议》中施工面积的结算存在差异，即第三层是否按照二层的二分之一进行结算还是施工面积按照两层结算发生纠纷，后在株洲市荷塘区司法所主持下，组织双方协调签字确认的《施工协议》，系双方的真实意思表示，且合同内容不违反法律规定，各方均应遵照执行。该协议中约定，按二层结算，墙边至墙边量尺。一审对于上诉人夏文胜、凌光跃有争议的施工面积，经委托湖南新弘基工程项目管理有限公司对房屋建筑面积进行鉴定，结论为房屋第一层建筑面积为622.28平方米、第二层的面积为524.61平方米。故一审按照双方约定的按两层结算施工面积，核减第三层215.84平方米的面积，认定施工面积为1146.89平方米，并无不当。按照170元／平方米的单价计算，上诉人凌光跃总共应得的劳务款为194971.3元，核减上诉人凌光跃已经领取的款项190000元，上诉人夏文胜尚应支付给上诉人凌光跃4971.3元。因被上诉人刘万明只是负责工程正负零以下的施工，主体工程并未参与，在本案中不承担给付责任。被上诉人唐亮、宋来秋、刘立强并非本案的合同相对人，也不应承担给付责任。对于上诉人凌光跃提出护坡、杂物间以及变更设计后等增量工程的劳务款，因上诉人凌光跃未提供相关的证据予以证实，经鉴定也无法形成确切的结算数据，无法做出鉴定结论，本院依法不予支持。另对于上诉人夏文胜提出认定本案鉴定费10000元应由上诉人凌光跃负担的问题，因上诉人夏文胜对上诉人凌光跃提交的施工合同及图纸有异议，上诉人凌光跃要求进行鉴定，故一审判决由上诉人夏文胜承担本案鉴定费，处理恰当。综上所述，上诉人凌光跃、夏文胜的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费上诉人凌光跃预交4325元，由上诉人凌光跃负担。夏文胜预交174元，由上诉人夏文胜负担。本判决为终审判决。审 判 长 石安旭审 判 员 陈 蓉审 判 员 梁雄文二〇一九年四月二十五日法官助理 谢晓红书 记 员 文 雅