大连市甘井子区人民法院民 事 判 决 书（2017）辽0211民初第3128号原告（反诉被告）：大连成园温泉山庄有限公司，住所地大连市甘井子区柳树街大连成园温泉山庄法定代表人：陈文波，系经理。委托诉讼代理人：孙宝岩，系辽宁冠雄律师事务所律师。委托诉讼代理人：卞秀珍，系辽宁冠雄律师事务所律师。被告（反诉原告）：广州番禺潮流水上乐园建造有限公司，住所地广东省广州市番禺区南村镇兴业路**。法定代表人：温友泉，系董事长。委托诉讼代理人：马彪，系国信信扬律师事务所律师。委托诉讼代理人：张洪羽，系北京市盈科（大连）律师事务所律师。原告（反诉被告）大连成园温泉山庄有限公司（以下简称“原告”）与被告（反诉原告）广州番禺潮流水上乐园建造有限公司（以下简称“被告”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年9月26日作出（2014）甘民初字第6115号民事判决，后被告广州番禺潮流水上乐园建造有限公司不服提起上诉。大连市中级人民法院于2017年2月13日作出（2016）辽02民终6987号民事裁定，撤销本院（2014）甘民初字第6115号民事判决，发回重审。本院收到民事裁定书后，依法另行组成合议庭，按普通程序公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人孙宝岩、卞秀珍，被告的委托代理人张洪羽、马彪到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、要求被告赔偿延期竣工给原告造成的可得利益损失7,572,791.43元；2、彩虹竞赛滑梯无法使用，要求被告赔偿损失335,600元（当庭变更）；3、因设备质量问题被告未维修，造成损失229,400元由被告承担；4、被告给付全套竣工资料及图纸。事实与理由：2012年11月1日，原告与被告签订了水上娱乐设备工程施工合同，由被告承揽原告的大连成园温泉欢乐水世界设备工程，该工程为大包，属一次性包死（交钥匙）工程，计划开工2013年3月12日，实际开工2013年3月14日，计划竣工日期为2013年8月1日，实际竣工时间2013年11月26日。工程造价为510万元，由被告负责安排技术人员对上述设备进行安装调试。被告提供的设备必须符合国家级标准，双方在合同中约定了水上娱乐设备的施工设计、质量验收标准、设施设备交货时间和安装期限，付款期限，服务条款，违约责任等。合同签订后原告按约履行了义务，被告未按合同有关约定履行。一、根据双方合同第三条第3款因被告造成工程延期，原告可先部分或全部投入使用，因此给原告造成的全部损失由被告承担，被告竣工期限应在2013年8月1日延期竣工118天，实际给原告造成经济损失。二、被告提供并安装的彩虹竞赛滑梯从营业使用不到一个月就停止了，被告在庭审中自认给原告提供的该设备是儿童设备，与产品说明书、合同附件不符。被告应按照原告的购买价格赔偿损失。三、根据合同第六条第5款，被告接到原告保修电话后24小时内到达现场，48小时内排除故障，如被告不按时到场或不及时排除故障，原告有权自行维修，由此产生的费用及损失由被告承担。被告提供并安装的水上娱乐设备存在诸多质量问题，原告多次打电话、发邮件告知被告前来解决，被告置之不理，原告为了避免损失扩大，原告委派其他单位抢修，所发生的一切费用由被告承担，为维护原告的合法权益不受侵犯，故诉至法院。被告辩称，原告全部的诉讼请求都应当予以驳回。理由如下：关于原告的第一项诉讼请求。1.关于逾期竣工损失是不成立的，本案不存在逾期完工的事实，原告提交的关于损失的证据也没有真实性、客观性和关联性。根据本案合同第3.2条规定，潮流公司的安装工作以原告的土建工作为基础，因此工期并非潮流公司单方面可以决定的，也是因为这个原因本案合同并未约定一个确定的工期和相应的责任。2.根据合同第3.2条约定，潮流公司负责三部分设备的安装，而三部分设备的安装分别约定了施工期限，施工期限的起算必须要以原告方的分步施工指令为准，因为潮流公司安装必须以原告方完成土建为前提，而合同履行过程中因为原告方面的原因导致土建工作一直都是断断续续，也没有发出相应的分步施工指令，所以本案不可能存在逾期完工的损失。3.合同履行期间也存在法定的和约定的顺延工期的情形，其中第3.8条明确约定原告逾期付款的要顺延工期，履行过程中原告是到8月27日才支付合同标的额的20%即102万，之前的153万也是迟延了一个多月的时间才支付，所以相应的期间都应当顺延。原告没有按照约定发出施工指令，根据合同第3.8条的规定，逾期签证工期也要顺延。4.施工过程中原告提供的土建条件，施工所需的电容是不够的，当然也会影响施工的进度。5.不论是否存在逾期完工的情形，原告方提交关于损失的证据都不具有真实性和关联性，不能作为认定损失的依据，其中其提交的利润表、计算表等性质仅仅为原告单方陈述，不具有客观性，另一方面根据我方专业的会计机构，显示原告提交的财务资料存在很多的虚假和违规的情形，不论原告提交的财务凭证真实性如何，都与本案的损失问题没有关联性，因为不同年份的利润是不具有可比性的，经营本身也是有本身的市场风险，这一点与是否存在逾期完工没有关系，而事实上在我方的设备安装完毕并且通过特检的时候，原告方自身的场地都还不具备自己的经营条件，所以这个损失与被告没有关系。第二，关于原告的第二项诉讼请求。原告变更诉讼请求为彩虹滑梯无法使用，要求被告按照购买价格赔偿损失。被告认为，彩虹滑梯是一组，紫色滑梯是彩虹滑梯中的一个，原告第一次诉讼时仅主张紫色滑梯无法使用，并非一组都坏了。原告已经营五年，该滑梯的质保期为2年。被告的设备在11月份经过特检检验合格后才交付使用，不存在不合格的情况。另外，原告现住变更诉讼请求，实质是要求解除合同，在被告提供的设备已竣工验收并交付使用五年后主张返还设备购买款，毫无道理。第三，关于质量问题未维修造成的损失。1.存在的所有的问题，潮流公司都是及时予以维修，不存在没有及时维修的情形。2.根据被告了解的情况，原告在实际经营过程中存在大量的不规范使用设施设备的情形，例如儿童用的滑梯有很多成人在用，必然会导致人为的损坏，这个与产品质量和被告的维修责任无关。3.从原告提交的这方面证据来看，施工人、施工合同与本案的关联性上是不够的，施工人本身也没有这方面的资质，实际的付款凭证也没有，所以关于维修以及维修发生的费用，被告认为是证据不足且不具有关联性。第四，关于竣工图纸，被告已经交付了。综上所述，被告认为涉案工程施工期间不存在逾期完工的事实，工程竣工验收以后，被告也正常的履行了后期的维修和保养义务，故请求法院驳回原告的诉讼请求。反诉原告（本诉被告）诉称，2012年11月1日反诉人（本诉被告）与被反诉人（本诉原告）签订了工程项目名称为“大连成员温泉山庄欢乐水世界”设备工程（以下简称“欢乐水世界”设备工程）的《水上娱乐设备工程施工合同》（以下简称“施工合同”）。反诉人承揽被反诉人发包的“欢乐水世界”设备工程，该工程为大包属于一次性包死即交钥匙工程。施工地点：大连市甘井子区柳树街大连成员温泉山庄，合同金额为510万。合同签订后，反诉人按约定履行了设备的采购、制造、安装、调试、验收等合同的各项义务，而被反诉人没有按约履行付款义务。一、根据《施工合同》第四条付款方式第5款约定：设备安装调试完毕后（经国家相关部门检测验收合格为准）三天内再支付合同总价款的15%。该设备已于2013年11月12日验收合格，且被反诉人已投入使用。但该笔款项原告至今尚未给付，加上前期所欠款项累计所欠反诉人79.5万元。二、根据《施工合同》第六条违约责任第三款约定：被反诉人未按合同规定付被告货款，则每逾期一天按前款总额的千分之五支付被告违约金。综上，被反诉人的违约行为已给反诉人造成严重损失，反诉人请求法院判令：（一）原告（反诉被告）给付被告（反诉原告）工程欠款79.5万元；（二）原告（反诉被告）给付被告（反诉原告）逾期付款违约金2,047,125元（违约金分别以30,000元、765,000元为本金，按照每日千分之五的标准，分别自2013年5月27日、2013年11月15日暂计至2015年3月23日，并请求计算至原告（反诉被告）付清全部本金之日止）；（三）原告（反诉被告）向被告（反诉原告）支付质保金255,000元及相应的违约金（违约金以255,000元为本金，按照日千分之五的标准，自2015年11月27日计至原告（反诉被告）付清全部质保金之日止）；（四）原告（反诉被告）承担本案反诉费用。反诉被告（本诉原告）辩称，反诉原告（本案被告）的反诉请求以法院实际审判结果为准。经审理查明，原被告于2012年11月1日签订《水上娱乐设备工程施工合同》（以下简称“该合同”），该合同第一条第2项约定由被告承揽大连成园温泉山庄欢乐水世界设备工程，该工程为大包属于一次性包死（交钥匙工程）。由被告负责安排技术人员对上述设备进行安装调试。该合同第二条第3项约定，全部设备安装完毕，被告应调试正常，并完全符合安全标准，自检合格双方共同认可后，而且经过当地特检部门验收合格方可投入使用，检测验收为最终验收合格，未经被告及质监部门书面同意，原告不能擅自投入使用，因被告原因造成工程延期原告可先部分或全部投入使用，因此给原告造成的全部损失由被告承担。该合同第三条第1项约定，经原告确认平面规划总图后120天内完成全部设备的制造和采购备货工作并根据甲方现场情况及书面通知发货。该合同第三条第7项约定，本工程为交钥匙工程，设备安装调试完毕一周内提供自检合格竣工报告，被告向原告提供全套竣工资料及图纸（四套，电子版两套），同时申报国家或本地特种设备检验机构及技术部门按有关标准验收，检测验收合格为合同内设备最终验收合格，验收合格后原告方可投入使用。该合同第三条第8项约定，原告未按合同规定的付款期限、方式支付合同款项，或者未按合同规定进行各种签证，如逾期超过10天，则被告有权停止供货及安装、调试、售后服务等一切后续工作，由此造成的一切责任由原告自行承担，同时工期顺延。该合同第四条合同金额及付款方式第（一）项约定，合同总金额为5,100,000元；第（二）项约定，1.合同签订之日起三日内，原告支付合同总价款的10%作为定金；2.被告将平面规划总图、设备管网施工图、平面彩色效果图和剖面彩色效果图、三维彩色效果图发给原告并经原告确认无需调整之后三日内，原告支付被告合同总价款的20%。被告应按合同及清单采购材料并安排生产。3.设备发货前，原告支付合同总价款的30%。4.设备到达原告施工现场之日起三天内，原告向被告支付合同总价款的20%。5.设备安装调试完毕后（经国家相关部门检测验收合格为准）三天内再支付合同总价款的15%。6.余下合同总价款的5%作为质保金，质保期内被告按合同约定履行相关保修责任后，竣工验收之日起两年后的14天内原告一次性全部付清。该合同第五条第1项约定，本套设施设备自调试验收完毕之日起，由被告保修（贰年）。保修期内除人为损坏外，经检查属自身质量问题的产品将免费维修、更换；因设备的质量问题，须被告维修时，被告须在24小时内前往修复。该合同第六条第4项约定，因被告原因导致被告所供设备不能如期供应，每逾期一天按照本批次设备金额向原告支付千分之五违约金；第5项约定，质保期内，被告接到原告报修电话后24小时内到达现场，48小时内排除故障，如被告不按时到场或不及时排除故障，原告有权自行维修，由此产生的费用及损失由被告承担。该合同第七条约定，本合同有效期内，《合同附件清单》、双方确认的书面传真、会议纪要、来往电子邮箱邮件等均作为本协议的附件，同具法律效力。原告电子邮箱地址为：132×××＠ｑｑ.ｃｏｍ，被告电子邮箱地址为：trend111@vip.163.com。2012年11月7日，原告向被告支付定金510,000元。根据双方往来邮件显示，2012年11月13日，被告向原告发出一份邮件，邮件的附件名称为大连成园温泉水世界平面图确认。2012年11月16日至20日，原、被告双方通过多份邮件对多项设计图纸进行协商修改。2012年11月22日，被告向原告发出一份邮件，该邮件的附件包括大连成园总平，给排水，滑梯、造浪条件。2013年1月6日，被告向原告发送一份邮件，内容是“附件中滑梯颜色方案确认无问题”。2012年12月19日，原告向被告支付1,020,000元。2013年3月12日，《广州番禺潮流水上乐园建造有限公司开工报告》中约定，计划开工日期为2013年3月12日，计划竣工日期为2013年8月1日，实际开工日期为2013年3月14日，在开工条件中载明，“根据现场土建进展情况，施工工地已实现‘三通一平’，现场土建进度情况也能满足我方施工进度要求……”原被告双方分别在该份报告中盖章确认。2013年5月28日，原告向被告发出邮件，邮件载明被告一直没有按照合同约定在规定时限内将所有设备制作完毕，原告考虑到整体工期，未避免耽误更多时间，在被告未将全部设备按时制作完毕的情况下，先行向被告支付1,500,000元，请被告现将已经制作完毕的设备及时安排发货，运输至工地进行安装。待其他剩余设备全部制作完毕之后，尽快安排发货。同日，被告回复邮件，载明设备已安排发货。2013年6月7日，原告向被告发送邮件，载明部分设备已到达原告工地，被告没有安排人员进行安装，并催促被告尽快落实工作人员，到岗到位进行安装事宜。2013年8月7日，原告向被告付款1,020,000元。另外，原告提供了三期投资一览表，其中合同编号为20130810/083,20131023的园林项目，对应的发票内容为防腐凉亭、地板，景观、碳化木凉亭。2013年11月12日，大连市特种设备监督检验所对已完工的水上游乐设施进行了检验，并对应制作了《游乐设施验收检验报告》7份。同年11月25日，大连市特种设备监督检验所在前述7份报告中加盖检验专用印章。2013年11月26日，被告完成大连成园温泉山庄水上乐园设备工程的自检，并制作《工程竣工报验单》。2013年12月中旬，大连成园温泉山庄三期水上乐园开始试营业。另查，2014年1月29日，原告与大连市甘井子区丰收路瑞普玻璃钢经销处签订合同，对大连成园温泉山庄欢乐水世界的设备进行维修，合同总款为293,600元，2014年7月18日，原告结清上述款项。2014年2月13日，原告向被告发出邮件，载明设备出现问题，被告没有按照约定时间进行维修，原告已委托其他施工单位进行抢修，现已对部分设备进行维修。2014年2月14日，被告向原告发出邮件，确认了2014年1月28日、2月13日发出的关于设备存在问题的邮件，并作出说明：1.被告因春节放假对信息回复延迟，维修工作滞后。2.计划2月17日安排维修人员进行维修。3.请原告对维修人员进行维修期间给付支持与协助。4.索要合同15%尾款。2014年4月9日至2014年7月22日，原告与被告多次发生邮件往来，主要说明了设备多次出现故障，被告派来的维修人员无力修复。其中，2014年7月14日，原告向被告发函，载明被告没有按约履行设备采购制作的义务，延期竣工，没有及时提供相关竣工验收文件等问题。2014年9月4日，被告向原告提供了《大连成园温泉山庄资料签收清单》，其中包括游乐设施验收报告及合格证等十一项资料，不包括合同约定的全套竣工资料及图纸（四套，电子版两套）。现原告以被告逾期竣工给其造成可得利益损失以及维修设备费用等为由向本院提起诉讼，并要求鉴定可得利益损失，被告以原告拖欠工程款以及质保金为由向本院提起反诉。上述事实有原告提交的《水上娱乐设备工程施工合同》、《开工报告》、《竣工报验单》、电子邮箱往来邮件、付款凭证、大连电视台广告、维修合同以及付款凭证、三期投资明细表、三期投资一览表，被告提交的《大连成园温泉山庄资料签收清单》、《游乐设施验收检验报告》（7份）及庭审笔录等在案为凭，这些证据材料经庭审质证及本院审查，可以采信。本院认为，原、被告签订了《水上娱乐设备工程施工合同》系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的相关规定，该合同系真实有效，原、被告双方应按照合同约定及时全面履行各自的权利与义务。关于原告主张的第一项诉讼请求，即被告逾期竣工给其造成的可得利益损失7,572,791.43元，本院不予以支持。理由如下：第一，原告主张的该项损失实际为纯利润，具有不确定性。原告经营的项目受季节、经营环境、客流量、广告宣传等多种因素的影响。被告未能如期竣工不是造成原告经营项目产生损失的必然因素。第二，根据原告提供的三期投资一览表，园林项目并非在2013年8月1日前全部完工，园林项目也属于原告三期工程的一部分，故，即使被告工期延误，导致原告整个工程项目延误的责任也不能全部归责于被告。故，原告主张的该经营利润损失，没有事实依据，本院不予支持。关于原告主张的第二项诉讼请求，彩虹竞赛滑梯无法使用，要求被告赔偿损失335,600元一节。本院认为，原告在原一审庭审中主张的是紫色滑梯无法使用，发回重审后当庭变更诉求为彩虹竞赛滑梯无法使用，但原告并未提供相应的证据加以证明，故，原告的该项主张本院不予支持。关于原告主张的第三项诉讼请求，因设备质量问题被告未维修，造成损失229,400元由被告承担一节。本院认为，在被告完成特检验收报告后，设备多次出现质量问题，原告向被告发出通知其履行维修的义务，被告以春节放假为由没有及时履行维修义务，原告遂委托第三方进行维修。根据合同约定，如被告不按时到场或不及时排除故障，原告有权自行维修，由此产生的费用及损失由被告承担。根据该项约定，原告为维修设备委托第三方所花费的费用应由被告承担。故原告的该项诉讼请求，本院予以支持。被告在庭审中辩称，被告及时予以维修，不存在没有及时维修的情形，且第三方不具备维修资质，以及无法证明原告是否实际委托第三方维修并实际发生费用。关于该项辩解意见，本院认为，首先，在被告的反馈邮件中已经明确，由于被告自身的原因，并没有履行及时维修的义务，且被告没有相关证据证明其及时履行该项义务。其次，原告如何选择维修单位，是原告的权利，被告不能以维修单位没有资质为由，且被告没有证据证明维修单位没有相应维修资质，否认其与本案的关联性。且原告与委托方就案涉设备签订了书面的合同并开具了正规发票，足以证明原告为维修案涉设备委托第三方并支出了相应费用。故被告的该项辩解意见，本院不予支持。被告应承担原告维修设备的费用共229,400.00元。关于被告主张设备损坏系原告人为原因导致的辩解意见，本院认为，设备如何使用应符合与该设备有关的国家或地方的使用要求以及被告向原告提供的使用说明，即该设备按照国家或地方的标准能够承载最大重量，以及其他安全标准。被告提供的证据只证明了成人在使用该设备，并没有其他证据证明原告违反了国家或地方标准，人为使设备超过最大载重量，或者证明其没有按照使用说明使用该设备。被告仅以设备系儿童用的滑梯，成人不能使用为由，是不足以证明设备的损坏系原告人为原因导致。故该项辩解意见，证据不足，本院不予支持。关于被告反诉要求原告给付工程欠款和违约金的反诉请求，以及工程质保金的反诉请求。本院认为，按照合同的约定，设备安装调试完毕后（经国家相关部门检测验收合格为准）三天内支付合同总价款的15%，另约定，本工程为交钥匙工程，设备安装调试完毕一周内提供自检合格竣工报告，被告向原告提供全套竣工资料及图纸（四套，电子版两套），同时申报国家或本地特种设备检验机构及技术部门按有关标准验收，检测验收合格为合同内设备最终验收合格，验收合格后原告方可投入使用。综合上述两条约定可以看出，被告在完成设备的安装调试后，应向原告提交自检、特检报告并提供全套竣工资料及图纸（四套、电子版两套）后视为被告履行完毕设备交付的义务。原告据此向被告支付合同总价款的15%。双方履行义务有先后顺序，被告虽于2013年11月26日完成案涉设备的特检，但于2014年9月10日才向原告提交相关报告，但资料签收清单中仍没有全套竣工资料及图纸，被告并没有全部履行完毕交付义务，原告据此不履行支付义务，有事实依据。但基于合同约定，原告仍应于被告向其交付全套竣工资料及图纸之日向被告支付合同总价款的15%，即76.5万元。故，被告的该项反诉请求，本院予以部分支持。关于被告主张的30,000元属于工程欠款的反诉意见，本院认为，原告基于被告延期完成设备制作采购而扣除相应违约金30,000元，且已通知被告确认，被告没有异议，该笔款项已不能作为原告欠付的工程款，现被告又提出该笔款项为工程欠款，没有事实以及法律依据，本院不予支持。关于被告反诉要求原告返还质保金及违约金。本院认为，按照合同约定，质保期经过后，原告应将剩余质保金返还被告，故被告的该项反诉请求，本院予以支持。原告维修设备委托第三人进行维修的费用应在质保金中扣除，剩余款项原告应及时返还被告，质保金金额为255,000元，扣除维修费用229,400元，剩余25,600元，原告应将该部分款项给付被告。根据合同第四条第（二）项付款方式中第6条的约定，原告应自竣工验收之日起两年后的14天内一次性向被告付清质保金。被告于2013年11月26日向原告提交了工程竣工报验单，故，原告应于2015年12月10日向被告支付剩余25,600元，并支付自2015年12月11日至本院确定给付之日止的利息，利率按应返还费用的日千分之五计算。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）广州番禺潮流水上乐园建造有限公司向原告（反诉被告）大连成园温泉山庄有限公司立即交付全套竣工资料及图纸；二、原告（反诉被告）大连成园温泉山庄有限公司向被告（反诉原告）给付合同工程款765,000元（原告应待被告向原告交付全套竣工资料及图纸之日起立即给付）三、原告（反诉被告）大连成园温泉山庄有限公司向被告（反诉原告）广州番禺潮流水上乐园建造有限公司支付剩余质保金25,600元及利息（自2015年12月11日起至本院确定给付之日止，按应返还费用的日千分之五计算）；四、驳回原告（反诉被告）的其他诉讼请求。五、驳回被告（反诉原告）的其他反诉请求。自本判决生效之日起十日内，如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费66,465元，保全费5,000元，其他费用50元，反诉费17,331元，鉴定费用266,000元，合计354,846元，由原告大连成园温泉山庄有限公司承担331,303.70元，被告广州番禺潮流水上乐园建造有限公司承担23,542.30元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。审 判 长  陈袁媛审 判 员  任 京人民陪审员  王连英二〇一九年四月二十八日书 记 员  张 雪本案引用的法律条文《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《中华人民共和国合同法》第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。