甘肃省白银市中级人民法院   刑事裁定书   （2018）甘04刑终141号   抗诉机关（原公诉机关）白银市白银区人民检察院。   原审被告人卜斌贤，男，生于1956年11月5日，汉族，甘肃省白银市人，大学文化，中共党员，原系白银市平川区人民法院审判员，住白银市。因涉嫌民事枉法裁判罪，于2017年3月26日经白银市白银区人民检察院决定被刑事拘留，同年4月1日被取保候审。   辩护人魏家林，甘肃开诚律师事务所律师。   原审被告人吴祥国，男，生于1972年1月20日，汉族，甘肃省白银市人，大学文化，中共党员，原系白银市平川区人民法院民事审判庭第三庭副庭长，住白银市。因涉嫌民事枉法裁判罪，于2017年4月1日被取保候审。   辩护人尹永龙，白银长征律师事务所律师。   白银市白银区人民法院审理白银区人民检察院指控的原审被告人卜斌贤、吴祥国犯民事枉法裁判罪一案，于2018年7月3日作出（2017）甘0402刑初487号刑事判决，白银市白银区人民检察院提出抗诉，白银市人民检察院支持抗诉。本院依法组成合议庭于2019年1月22日公开开庭审理了本案。白银市人民检察院指派检察员谢玥出庭履行职务，原审被告人卜斌贤、吴祥国及其辩护人魏家林、尹永龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   原判认定，2012年8月16日，原告李某1向白银市平川区人民法院提起民事诉讼，请求判令被告白银市朋来工贸有限公司（法定代表人邓某）偿还余款98172元。该案由白银市平川区法院审判员卜斌贤办理。2012年11月13日，由时任平川区法院审判员的被告人卜斌贤独任对该案进行了第一次开庭审理，李某1、朋来公司委托代理人王某参加了庭审，因原告提供的证据不能支持其诉讼请求，案件事实尚未查清而休庭，后转为普通程序审理，于2012年12月20日、2013年4月10日、7月10日进行了开庭审理，对原被告提供的证据进行了质证。期间，2013年4月16日，朋来公司法定代表人邓某申请平川区法院调查朋来公司为李某1提供铁路服务所发煤的数量及收货单位的基本情况。2013年6月4日，由邓某承担出差费用，被告人卜斌贤、吴祥国和书记员于燕、邓某以及邓某的妻子路某乘飞机前往湖南益阳寻找罗某、胡某调查取证，经向罗某打电话联系，罗某称案件与其无关拒绝作证，被告人卜斌贤、吴祥国等人调查无果，后返回湖南省长沙市，由邓某出资，五人共同游览了湖南张家界、韶山等景区，后被告人卜斌贤、吴祥国和路某、书记员于燕乘火车返回白银市平川区。2013年6月30日，被告人卜斌贤、吴祥国和邓某、法院工作人员孙某1再次乘飞机到湖南益阳寻找罗某取证，二被告人在湖南灰山港火车站查询，案件争议的12车皮煤由罗某接收，遂电话联系罗某，罗某仍然拒绝作证。被告人卜斌贤、吴祥国协商后用事先准备的《协助查询存款通知书》查询了罗某的银行账户，用事先加盖院印的空白A4纸制作了《民事裁定书》，将罗某列为第三人，以朋来公司申请保全罗某财产为由，裁定将罗某25万元银行存款予以冻结，并用事先准备的《协助冻结存款通知书》冻结了罗某的银行账户25万元银行存款。次日，罗某、胡某来到被告人卜斌贤、吴祥国等人入住的宾馆，被告人卜斌贤、吴祥国和孙某1在胡某在场的情况下对罗某制作询问笔录一份，内容为罗某与李某1签订协议，由李某1联系从白银市平川区给李某1发煤，煤炭发往南方水泥厂、国电益阳发电有限公司、益阳市资阳区中湘锅炉燃料中心。李某1往南方水泥厂发了12车煤。并提供其与李某1签订的煤炭经营合作协议。2013年7月5日，本诉被告提起反诉，请求法院依法判令本诉原告支付拖欠的铁路运费及服务费187448元。2013年7月10日，进行了第四次开庭审理，对调取的证据进行了质证，2013年7月11日，合议庭对该案进行了宣判，判决：一、驳回原告李某1的诉讼请求。二、反诉被告李某1支付反诉原告朋来公司铁路运输费及服务费187448元。2013年8月29日，罗某向白银市中级人民法院提交情况说明，经其找相关人员调查核实，12车皮煤是胡某从白银市发回益阳市，与李某1无关，并提交了湖南省益阳市银鑫公证处公证书，以证明其提交的情况说明上签名、并按右拇指印。2013年10月28日，白银市中级人民法院作出民事裁定书，裁定：一、撤销平川区人民法院（2012）平民三初字第94号民事判决书。二、发回平川区人民法院重审。2014年3月13日，平川区人民法院审判监督庭对该案进行了审理，作出（2014）平民重字第5号民事判决书，判决：一、驳回原告李某1的诉讼请求。二、反诉被告李某1支付反诉原告朋来公司铁路运输费及服务费187448元。宣判后，李某1不服，向白银市中级人民法院提出上诉，白银市中级人民法院于2014年8月18日判决驳回上诉，维持原判。2016年6月12日，甘肃省高级人民法院（2016）甘民抗14号民事裁定书对李某1与朋来公司居间合同纠纷案作出裁定，裁定指令白银市中级人民法院再审，再审期间，中止原判决的执行。2016年7月12日，白银市中级人民法院（2016）甘04民再15号民事裁定书对李某1与朋来公司居间合同纠纷案作出裁定，裁定另行组成合议庭进行再审，中止原判决的执行。2016年8月10日，白银市中级人民法院开庭审理了李某1与邓某居间合同纠纷一案，抗诉机关甘肃省人民检察院参加诉讼，证人罗某、胡某出庭作证。2016年11月17日，白银市中级人民法院（2016）甘04民再15号民事判决书，对甘肃省人民检察院提出抗诉的申诉人李某1与被申诉人白银市朋来工贸有限公司居间合同纠纷一案作出判决，判决撤销白银市平川区人民法院（2014）平民重字第5号民事判决及白银市中级人民法院（2014）白中民二终字第55号民事判决。朋来公司向李某1返还多预付的服务费78639.6元。驳回李某1的其他诉讼请求，驳回朋来公司的反诉请求。   上述事实，有立案文书、白银市平川区人民法院出具的主体证明、户籍证明、民事诉讼状、民事反诉状、民事判决书及签发件、申请书、装卸车检查记录表、货票、委托书、复制笔录、中国农业银行协助查询、扣划登记簿、平川区人民法院（2012）平民三初字第94号民事裁定书、协助冻结存款通知书、工作证复印件、提前解除冻结存款通知书、解除冻结存款登记表、农行综合应用系统查询信息、卜斌贤、吴祥国制作的询问笔录一份、煤炭经营合作协议、财产保全申请书、平川区人民法院民事裁定书、询问笔录、庭审笔录、宣判笔录、公证书、甘肃省高级人民法院（2016）甘民抗14号民事裁定书、白银市中级人民法院（2016）甘04民再15号民事裁定书等书证；证人邓某、路某、罗某、孙某1、胡某、郭某1、高某、王某、许某、崔某、李某1、李某2、孙某2、郭某2、郑某、周某的证言；被告人卜斌贤、吴祥国的供述与辩解等证据证实，足以认定。   原审庭审中，被告人卜斌贤向法庭提交了其手机短信截图，证明其和吴祥国到湖南寻找罗某调查取证，没有对罗实施胁迫。被告人吴祥国的辩护人提交了从（2012）平民三初字第94号民事诉讼卷宗复制的检察建议立案审批表、复函、冻结存款通知书存根，证明2016年平川区检察院对（2012）平民三初字第94号案提出检察建议后，高某在2016年10月31日复核平川区法院向平川区检察院的检察建议复函时，认可卜斌贤、吴祥国在对罗某的存款采取诉讼保全措施时向他电话汇报并取得同意。认为复函高某复核的时间是2016年10月31日，高某向侦查机关2017年4月作证时又否认电话汇报的事实，与冻结存款通知书存根高某的签字相结合判断，应采信2016年书面复函证明的事实。   原审认为，民事枉法裁判罪，是指审判人员故意违背事实和法律，在民事审判活动中枉法裁判，情节严重的行为。本罪侵犯的客体是人民法院正常的民事审判活动；主观方面只能由直接故意构成，即行为人明知自己的行为是违背事实和法律的，并且希望枉法裁判结果的发生；客观方面表现为违背事实和法律，即在民事案件审判的活动中不忠于事实真相和不遵守法律规定，作出裁判，行为达到情节严重的程度。本案中，被告人卜斌贤、吴祥国身为人民法院的审判人员，为了查明李某1诉朋来公司居间合同纠纷一案的事实真相，根据掌握的案情二次前往湖南省益阳市寻找案件关键证人罗某调取证据，其中第一次在湖南省益阳市通过电话联系罗某了解案件争议的煤由谁从白银市发往益阳市，罗某拒不配合，调查未果。为了查明案件关键事实，卜斌贤、吴祥国第二次前往湖南省益阳市，通过调查了解，案件争议的12车皮煤系罗某提货，通过电话通知罗某作证，在罗某拒绝的情况下，遂出具裁定书将罗某列为第三人，冻结罗某的银行存款25万元，罗提供证言证明争议的12车皮煤系李某1所发。在向罗某调查取证时，卜斌贤、吴祥国并未采取胁迫或者其他违法的手段，迫使罗某出具虚假证言。综上，卜斌贤、吴祥国主观上并不具有枉法裁判罪所要求的直接故意，其行为目的是为了让罗某提供证言或者出庭作证，以便查明案件事实；客观上也没有实施违背事实和法律的行为，故卜斌贤、吴祥国的行为不具备民事枉法裁判罪的构成要件，其行为不构成民事枉法裁判罪。公诉机关指控被告人卜斌贤、吴祥国犯民事枉法裁判罪不能成立，本院不予支持。虽然卜斌贤、吴祥国二人在第一次去湖南，由案件当事人邓某出资游览张家界等景区，其行为属于履行职务不廉洁的行为，并不能由此判定二人具有枉法裁判的主观故意。二被告人的辩解及辩护人提出的不构成民事枉法裁判罪的意见成立，予以采纳。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（二）项之规定，判决如下：一、被告人卜斌贤无罪。二、被告人吴祥国无罪。   白银区检察院抗诉提出：原审法院对被告人卜斌贤、吴祥国民事枉法裁判一案认定事实，适用法律错误。具体理由如下：一是判决书确认本案事实时，无视卜斌贤、吴祥国违反法定程序办案的基本事实，即无视卜斌贤、吴祥国在办案过程中非法冻结证人25万元存款的事实，无视朋来公司从未申请过保全罗某财产和追加罗某为第三人，无视卜斌贤在民事裁判过程中有失公正违反法定程序告知一方当事人提出反诉的行为。二是判决书无视卜斌贤、吴祥国审理此案过程中接受一方当事人朋来公司法定代表人邓某的请吃及旅游消费的事实，无视卜斌贤、吴祥国作出判决后隐匿卷宗材料的行为，无视卜斌贤、吴祥国有预谋的迫使罗某作证的事实，割裂事实之间的因果联系，错误的认定卜斌贤、吴祥国无主观故意。三是一审判决书认定事实违背常识常理，也未进行释法说理，判决错误，应予纠正。   白银市检察院支持刑事抗诉意见是：被告人卜斌贤、吴祥国接受一方当事人朋来公司法定代表人邓某的请吃及旅游消费后，在审理李某1诉朋来公司的民事诉讼中，伪造法律文书，越权调取证据，违反法定程序裁定将他人列为第三人并冻结他人财产，并以裁定冻结他人财产及指示性语言相威胁，让他人做伪证并非法采信，作出错误判决，因此应当以民事枉法裁判罪追究其刑事责任。原审法院在证据采信上，采信平川区人民法院针对2016年平川区人民检察院对平民三初字第94号案提出检察建议后所做的复函，错误的认定被告人卜斌贤、吴祥国在对罗某存款采取诉讼保全措施时向主管领导高某电话汇报并取得其同意，进而认定其行为的合法性。并且，原审法院仅凭被告人卜斌贤提供的不完整的信息记录认定被告人卜斌贤、吴祥国在取证时不存在胁迫行为，显然证据分析有误。综上，原判决宣告被告人卜斌贤、吴祥国无罪，属认定事实、适用法律错误。   原审被告人卜斌贤辩称，其和吴祥国在办理李某1诉朋来公司一案中，虽然存在一些违规失误行为，但是起诉书指控的故意违背事实和法律作出使原告败诉的判决，构成枉法裁判罪，这是完全背离客观事实的判断。其和吴祥国在办理该案过程中，没有枉法裁判的动机和目的，之所以去湖南，是为了核查被告提交的证据，查明案件事实，以便准确裁判。追加罗某为第三人，是合情合理合法的举措，是与院里沟通的方案。罗某作为无独立请求权的第三人，在本案中存在承担某种经济责任的可能，冻结其存款是为了有利于执行，并非是为了给其施加压力，迫使其作证。这是多年来为解决“执行难”而采取的办法。罗某的证言是其主动陈述的，过程中并无任何胁迫行为，罗某、胡某事后改变证言，无法断定证言真伪。其所做的原审判决是在完整的证据链基础上所做出的，并无故意违背事实和法律的行为。并且，原审判决因李某1在法定期限内提起上诉被上级法院撤销，自始未生效，未造成严重后果。故，其不构成民事枉法裁判罪。   卜斌贤的辩护人提出，被告人卜斌贤在审理李某1诉白银朋来工贸有限公司居间合同纠纷案时的一些行为，确不符合法官操守、法定程序、人民法院内部管理规范，但不能据此认定其做出的民事裁判为枉法裁判，构成民事枉法裁判罪。具体理由如下：一、被告人卜斌贤主观上不具有枉法裁判的犯罪故意。在审理居间合同纠纷一案中，有证据足以证明卜斌贤根本无法知晓12车皮803吨原煤，不是李某1委托白银朋来工贸有限公司代办发运的情况，且证明卜斌贤也根本没有追求错误判决由李某1支付费用，从而偏袒朋来公司的心理态度。故，被告人卜斌贤不存在枉法裁判的直接犯罪故意。二、被告人卜斌贤、吴祥国客观上也没有实施故意违背事实和法律的枉法裁判行为。被告人卜斌贤、吴祥国制定民事裁定书，将罗某列为第三人，冻结其存款的行为，不能认定为调查取证的行为。且被告人卜斌贤、吴祥国在向罗某调查取证时，也未采取过任何侵害罗某合法权益和违反法律禁止性规定的方法。重点是两行为之间没有因果关系，罗某接受卜斌贤、吴祥国询问时的陈述，完全是在其自由意志支配下做出的。综上，被告人卜斌贤和吴祥国的行为不具备民事枉法裁判罪的主观和客观方面的必要要件，因而不构成民事枉法裁判罪。   原审被告人吴祥国辩称，一、关于事实方面，其既不是李某1与朋来公司居间合同纠纷一案的主办法官，也不是合议庭成员，仅仅因为是庭室负责人才参与了该案。其随卜斌贤一起去办案的行为是为了协助卜斌贤尽快查清案件事实，顺利结案。根据朋来公司要求追加罗某为第三人参加诉讼和对罗某的财产采取保全措施的口头申请，承办法官决定追加罗某为第三人参加诉讼，并对罗某的存款采取了保全措施，追加第三人参加诉讼是承办法官的职权，不需要庭长和主管院长的审批，采取保全措施也是临时决定的，但在异地办案，遇到特殊情况制作法律文书，采取查封等措施，主管院长在出差前就已经授权并签发了相应的查封存款通知书等法律文书，办案人员并在出差前已经向院办公室说明可能在出差中遇到特殊情况，需要临时制作法律文书，经办公室人员同意，准备了空白介绍信、加盖院印的空白A4纸。且在该案作出保全裁定前，其向主管院长进行了电话汇报，得到主管院长的同意。并且，相关程序性事宜的补充，是案件承办人的职责，并非是庭长在审核判决书时审核的范围，其只具有业务指导和监督的作用。二、居间合同纠纷一案所作的保全裁定书不违反法定程序，更不是伪造的法律文书。追加罗某为第三人参加诉讼符合法律规定。调取证据不存在越权行为，更不存在胁迫、提示等违法行为。综上，其没有枉法裁判的故意和行为，其在居间合同纠纷一案中调查取证和复核判决的行为是合法履行职务的行为，不构成枉法裁判罪。诉讼材料没有入卷，也仅仅是诉讼中的违规行为，不能当然认定为违法行为，更不能以犯罪论处。   吴祥国的辩护人提出，被告人吴祥国的行为不构成民事枉法裁判罪。一、被告人吴祥国在主观上没有犯罪的故意，在客观方面没有实施犯罪的行为。二、证人胡某、罗某在李某1诉朋来公司居间合同纠纷一案，原告李某1败诉后，为了帮李某1胜诉，在向检察机关和法院作证时，一直在做虚假陈述，包括办理了内容虚假的公证书。三、12车皮煤是李某1通过邓某发往湖南灰山港的。四、追加罗某为第三人参加诉讼并对罗某的存款采取保全措施是合法的，不存在违反法定程序的情形。五、白银市人民检察院对卜斌贤手机信息的司法鉴定结果明显错误。六、李某1与朋来公司居间合同纠纷一案的一审判决不存在故意违背事实和法律的枉法裁判行为。卜斌贤和合议庭成员依据多组证据作出的判决，并不是仅依据罗某的笔录作出判决。七、把关审核不严不能认定为犯罪行为。吴祥国既不是该案承办人，也不是合议庭成员，作为庭室负责人在复核判决书时，办案过程中的程序性事项追加第三人和第三人退出诉讼的案卷材料及卷宗装订并不是审查事项，承办法官未完善程序性事项庭长并不知情，即使保全措施因为缺少审批手续存在瑕疵，也不能当然认定取证行为违法。综上，吴祥国不具有枉法裁判的主观故意，也没有故意违背事实和法律枉法裁判的行为，公诉机关对吴祥国的指控没有事实依据，吴祥国的行为是合法的履行职务的行为，不构成民事枉法裁判罪。   经审理查明，2012年8月16日至2013年7月11日，原审被告人卜斌贤审理李某1诉白银市朋来工贸有限公司（法定代表人邓某）居间合同纠纷一案期间，与原审被告人吴祥国接受他人出资前往湖南益阳向罗某、胡某取证，并于第一次在湖南期间接受邓某出资旅游的事实，及该居间合同纠纷一案后续审理全过程的事实与一审认定的事实一致。   认定本案事实有经一审当庭举证、质证、认证，经本院审查仍予确认的下列证据证实：   （一）书证   1、立案决定书、补充立案决定书及白银区人民检察院反渎职侵权局出具的《破案经过》：证明白银市人民检察院民行处在办理李某1与白银朋来工贸有限公司居间合同纠纷一案时，发现白银市平川区人民法院有关工作人员可能存在渎职行为，于2017年2月20日交白银市白银区人民检察院办理。该院于2017年3月25日对卜斌贤涉嫌民事枉法裁判罪立案侦查，于同年3月31日对吴祥国补充立案侦查，调取相关证据。   2、白银市平川区人民法院出具的主体证明、户籍证明材料：证明卜斌贤、吴祥国的任职情况及自然人身份情况，其中卜斌贤自2012年2月至2016年1月任白银市平川区人民法院审判员，2016年1月退休；吴祥国自2011年6月至2013年1月任白银市平川区人民法院审判员，自2013年1月起任白银市平川区人民法院民事审判第三庭副庭长。   3、平川区人民法院提供的《民事诉讼状》及李某1的身份证复印件：证明2012年8月16日，李某1向平川区人民法院提起民事诉讼，状告被告白银市朋来工贸有限公司，请求平川区人民法院判令朋来公司偿还李某1余款98172元及利息。民事原告人李某1的自然人身份情况。   4、平川区人民法院提供的《民事反诉状》、企业法人营业执照及邓某身份证复印件：证明2013年7月5日，朋来公司提出反诉，要求李某1支付拖欠的铁路运费及服务费共计187448元。反诉人朋来公司及其法定代表人的身份情况。   5、平川区人民法院提供的《申请书》：证明2013年4月16日，朋来公司及其法定代表人邓某申请法院调取证据。   6、装卸车质量“零公里”检查记录表、货票、委托书：证明罗某从广州铁路公司灰山港站提取甘肃省煤炭运输销售公司发给湖南桃江南方水泥有限公司煤炭，提取车号1615900、1616048、4204167、4910723、4660583、4801740、4889959、1590628、1505386、4965391、1613186、4617700。提取时间2011年8月18日、8月19日、9月10日。   7、卜斌贤、吴祥国制作的询问笔录一份、《煤炭经营合作协议》：证明2013年7月2日，卜斌贤、吴祥国在湖南省给罗某作询问笔录一份，罗某称其与李某1签订协议，由李某1联系从白银市平川区给李某1发煤，煤炭发往南方水泥厂、国电益阳发电有限公司、益阳市资阳区中湘锅炉燃料中心。李某1往南方水泥厂发了12车煤。并提供其与李某1签订的煤炭经营合作协议。   8、《财产保全申请书》、平川区人民法院《民事裁定书》、《协助执行通知书》、查封财产清单及询问笔录一份：证明2013年7月5日，朋来公司申请平川区法院保全李某1堆放于长征火车站货场内的原煤（约300吨左右）。2013年7月10日，平川区人民法院（2012）平民三初字第94号民事裁定书，裁定将李某1堆放在白银市平川区长征火车站货场煤堆里的原煤300吨予以查封。   9、法庭庭审笔录、宣判笔录及白银市平川区人民法院（2012）平民三初字第94号民事判决书：证明2013年7月10日开庭审理原告李某1诉被告朋来公司居间合同纠纷案，审判长卜斌贤宣读平川法院调取的证据，证据材料1、2、3证明朋来公司发往南方水泥公司12车煤，该12车煤由罗某提走。证据4罗某的证言证实12车煤是李某1发往南方水泥公司。2013年7月11日，平川区法院民事审判第三庭审判长卜斌贤，人民陪审员王兴沛、徐万荣开庭对原告李某1诉被告白银市朋来工贸有限公司居间合同纠纷一案进行宣判，认为，对于发往桃江南方水泥公司的12车803吨原煤，平川区法院调取的证据证实反诉原告申报车皮计划支付运输费用后，将12车原煤发往湖南灰山港车站，证人罗某提供的证言及其与反诉被告签订的协议书证实，该原煤是其与反诉被告签订煤炭经营合作协议后，由反诉被告发往桃江南方水泥公司，综合本案证据，能够证实被告为原告代办服务，将12车803吨原煤发往桃江南方水泥有限公司的事实。判决：一、驳回原告的诉讼请求。二、反诉被告李某1支付原告白银市朋来工贸有限公司铁路运输杂费及服务费187448元。于本判决生效后十日内一次性付清。   10、白银市中级人民法院（2013）白中民二终字第56号民事裁定书：证明2013年10月28日，白银市中级人民法院（2013）白中民二终字第56号民事裁定书，以原判决认定事实不清，证据不足为由，裁定撤销平川区人民法院（2012）平民三初字第94号民事判决，发回平川区人民法院重审。   11、公证书：证明罗某2013年8月29日至湖南省益阳市银鑫公证处，出具情况说明，称白银市平川区法院法官采取冻结其账户的方式要求协助查明2011年8月和9月12车煤炭由李某1发给其。因其账户被冻结，一时情急，向卜斌贤、吴祥国、孙某1作证称12车煤是李某1发给其的。事后，经核实，该12车煤是胡某从白银市发回益阳市的，与李某1无关。湖南省益阳市银鑫公证处对罗某于2018年8月29日到该公证处，在公证员面前，在罗某书写的《情况说明》上签名、并按右拇指印予以公证。   12、法庭庭审笔录、平川区法院（2014）平民重字第5号民事判决书、宣判笔录及白银市中级人民法院（2014）白中民二终字第55号民事判决书：证明2014年4月23日，平川区法院（2014）平民重字第5号民事判决驳回李某1的诉讼请求。李某1支付朋来公司服务费及杂费187448元。2014年8月18日，白银市中级人民法院（2014）白中民二终字第55号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。   13、复制笔录、中国农业银行协助查询、扣划登记簿、平川区人民法院（2012）平民三初字第94号民事裁定书、协助冻结存款通知书、工作证复印件、提前解除冻结存款通知书、解除冻结存款登记表、农行综合应用系统查询信息：证明2013年7月1日，平川区人民法院（2012）平民三初字第94号民事裁定书将罗某列为第三人，以朋来公司申请保全罗某财产为由，裁定将罗某25万元银行存款予以冻结。内附卜斌贤、吴祥国人民法院执行公务证。2013年7月2日，卜斌贤、吴祥国至农业银行湖南益阳桥北分理处解除对罗某存款的冻结。   14、甘肃省高级人民法院（2016）甘民抗14号民事裁定书：证明李某1与白银市朋来公司居间合同纠纷一案，白银市中级人民法院作出（2014）白中民二终字第55号民事判决，判决发生法律效力后，李某1不服，向检察机关申诉，甘肃省人民检察院以原审判决认定的基本事实缺乏证据证明，有新的证据，足以推翻原判决为由，向甘肃省高级人民法院提起抗诉。2016年6月12日，甘肃省高级人民法院（2016）甘民抗14号民事裁定书对李某1与朋来公司居间合同纠纷案作出裁定，指令白银市中级人民法院再审，再审期间，中止原判决的执行。   15、白银市中级人民法院（2016）甘04民再15号民事裁定书：证明2016年7月12日，白银市中级人民法院（2016）甘04民再15号民事裁定书对李某1与朋来公司居间合同纠纷案作出裁定，另行组成合议庭进行再审，中止原判决的执行。   16、庭审笔录、白银市中级人民法院（2016）甘04民再15号民事判决书：证明2016年8月10日，白银市中级人民法院开庭审理了李某1与邓某居间合同纠纷一案，抗诉机关甘肃省人民检察院出庭，证人罗某、胡某出庭作证。2016年11月17日，白银市中级人民法院（2016）甘04民再15号民事判决书，对甘肃省人民检察院提出抗诉的申诉人李某1与被申诉人白银市朋来工贸有限公司居间合同纠纷一案作出判决，判决撤销白银市平川区人民法院（2014）平民重字第5号民事判决及白银市中级人民法院（2014）白中民二终字第55号民事判决。朋来公司向李某1返还多预付的服务费78639.6元。驳回李某1的其他诉讼请求，驳回朋来公司的反诉请求。   17、手机短信截图：证明卜斌贤和吴祥国到湖南寻找罗某调查取证，没有对罗实施胁迫。   18、（2012）平民三初字第94号民事诉讼卷宗复制的检察建议立案审批表、复函、冻结存款通知书存根:证明2016年平川区检察院对（2012）平民三初字第94号案提出检察建议后，高某在2016年10月31日复核平川区法院向平川区检察院的检察建议复函时，认可卜斌贤、吴祥国在对罗某的存款采取诉讼保全措施时向他电话汇报并取得同意。   （二）证人证言   1、证人邓某证言：2012年6月，李某1将其起诉至平川区法院，由民三庭办理，卜斌贤主审。经过开庭，因其提供了货运大票，法官提出要到湖南调查取证，问其和李某1差旅费由谁承担，李某1听后不同意，其承担差旅费和所有费用。2013年6月4日，其与法官卜斌贤、吴祥国还有一个女的一起乘坐飞机到长沙。在益阳因罗某和胡某不配合调查取证，其与法官卜斌贤等五人游览了张家界所有的景点及韶山景区，所有费用均由其支付。至6月27日，其与法官卜斌贤、吴祥国再次至湖南益阳调查取证，因罗某不配合作证，卜斌贤、吴祥国将罗某账户冻结，要求罗某作证，罗某在其账户被冻结后到宾馆找到卜斌贤、吴祥国作证。回平川后，卜斌贤让其找律师写个反诉状，其让律师写反诉状，后卜斌贤判决李某1向其返还18万元。卜斌贤还向他推销过保健品，其购买的3000元的保健品发现是传销产品，不能吃，就送人了。李某1上诉后，其找到卜斌贤问怎么办，卜斌贤告诉其需要提供能够证明12车皮煤是李某1发往湖南益阳的书面证明，其说以朋来公司的名义出一份证明行不行，卜斌贤说其公司是民事纠纷的一方当事人，提供的证明没有效力，最好让发货车站和装货单位各出一份证明，所以，其就通过李某2找到长征车站的领导出了一份证明，并在这份证明的基础上加了“此煤为李某1自购煤”几个字后，找李某2加盖了“长征委托装卸搬运队”的公章后提供给了卜斌贤，卜斌贤看后也认可，并将两份证明提供给了白银市中级人民法院。   2、证人路某证言：2013年6月，邓某说要和主审其民事纠纷案子的平川区法院的法官一起去湖南益阳取证，因为其没去过湖南，要求一起去。后法官在益阳没找到人，提出要去旅游，就一起到张家界、韶山旅游，所有的费用都是邓某承担，总共花了2万元，来回共7天时间。车票机票都是实名制。后其听邓某提起，第一次从湖南回来之后，邓某和法院的卜法官、吴法官以及一个年轻人又到益阳去了一趟，并取到了对其案子非常有利的证据。   3、证人罗某证言：2013年6月，平川区法院的法官给其打电话让其作证，其给法官说不认识邓某，其与李某1的账是清楚的，拒绝作证。2013年6月30日，法官再次让其作证，并称不作证就冻结其存款。7月1日，其接到农业银行桥北分理处工作人员的电话，说平川区法院将其存款冻结，后平川区法院的法官打电话让其去作证。7月2日，其和其法律顾问郭某1律师及其外甥胡某找到法官，法官说有12车皮煤不是其发的，就是李某1发的，要有人给邓某支付代办运输等费用，其因为害怕法院把钱划走，就说12车皮煤是李某1发的。2013年8月29日，其和律师郭某1到湖南益阳的公证处作了一份公证书，证实12车皮煤是胡某发的，不是李某1发的事实。   4、证人孙某1证言：2013年6月，其与卜斌贤、吴祥国一起至湖南益阳找罗某取证，期间，因为罗某不配合，卜斌贤、吴祥国口述，让其草拟了一份民事裁定书，并按照卜斌贤和吴祥国的意思，把起草内容套用到一张提前用过院印的A4纸上，将《民事裁定书》打印了出来并加盖了校对章，并填写了协助冻结存款通知书，到农业银行冻结了罗某账户。吴祥国和卜斌贤给罗某说12车煤不是罗某发的就是李某1发的，由于已经冻结了罗某的账户，所以罗某承认是李某1发的。   5、证人胡某证言：2013年7月初的一天，平川区法院的法官把罗某的账户冻结了，法官说12车皮煤不是李某1发的就是罗某发的，如果是罗某发的，就要把罗某的25万元扣走，如果是李某1发的，就让罗某作证，他们害怕法院把钱扣走，也为了尽快解冻罗某的存款，就按照那个庭长和卜法官的意思，说12车皮煤是李某1发的。那个庭长和卜法官给罗某做完笔录，让其在笔录上签了字。   6、证人郭某1的证言：其系罗某的法律顾问。2013年6、7月份，白银的法官把罗某的账户冻结了，罗某让其陪着去见法官。见到法官后，其问法官，罗某在诉讼中什么地位，法官说是证人。并且说冻结罗某账户是因为罗某不配合作证，给罗某作笔录时，卜斌贤和吴祥国说12车皮煤不是李某1发的就是罗某发的，要有人给邓某支付代办运输等费用，罗某害怕法院把他的钱划走，就说12车皮煤是李某1发的。当天下午，法官就将罗某的账户解冻了。回去后，罗某经核实，12车皮煤是胡某发的，罗某给法官发了短信，也打了电话，尔后又到公证处作了公证。   7、证人高某证言：平川区法院冻结存款必须有经其签字的裁定书，没有经其同意并签发裁定书的冻结财产都是违法的。如果要追加案件第三人，需要制作裁定书，需要其签字，其也没有签过追加第三人及冻结第三人存款的裁定书。其不知道吴祥国和卜斌贤到长沙后，以电话方式向其汇报过要冻结罗某存款的事项。   8、证人王某证言：李某1和朋来公司居间合同纠纷案，通过前三次开庭，其告诉邓某，如果没有其他证据证明李某1欠他的钱，从现在的证据看邓某是败诉的。开完庭，卜斌贤主持过调解，李某1提出邓某欠钱的证据不足，邓某说李某1欠钱的证据也不足，其提出给李某12万元调解，李某1不同意。后邓某说要找一些货运大票交给法院，卜斌贤让其写一份调取证据申请书，后来听邓某说法官去湖南调查找人了，但没找到人。邓某第二次从湖南回来让其给写了反诉状。一审判决李某1败诉，李某1支付朋来公司187448元。   9、证人许某证言：其帮邓某买过机票。   10、证人崔某证言：2011年10月份左右至2014年2月份，其系邓某公司会计。期间，邓某是否到湖南出差，其不知道。   11、证人李某1证言：2010年11月其从衡阳市灶市钢铁厂退休后到白银市平川区做煤炭生意。后因服务费支付纠纷，其于2012年6月将朋来公司起诉至平川区人民法院，请求人民法院判令朋来公司偿还发煤余款98172元及利息。该案由民三庭办理，法官是卜斌贤。几天后，法官卜斌贤将其叫到办公室，说了一下案子上的事情后，就给其推销保健品，其就购买了1000元的。至2012年8月的一天，卜斌贤通知其去平川区法院开庭，因被告不在无法开庭。2012年12月13日，法院第二次开庭，双方进行对账，因证据不足，法官卜斌贤让双方取证，便休庭了。2012年12月20日，法院第三次开庭，其提供了跟邓某发生业务往来的汇款凭证、手机短信等证据，证明罗某的外甥胡某与邓某签订了协议，5车皮煤是邓某发给胡某的，因被告代理律师王某不认可，就休庭了。2013年4月10日，法院第四次开庭，被告承认5车皮319吨煤是他发给胡某的，但是被告又提出还有10车皮的煤其没有给钱，其说不是其经手发的，是其合伙人王新华发的，法官让其拿出证据，所以再次休庭。2013年6月4日，法官卜斌贤、吴国强和一个女的到湖南益阳，其在资阳区的一个派出所见到他们。卜斌贤让其给胡某、罗某打电话问10车皮的事情，其先给罗某打电话，罗某说他没有参加也不认识邓某，具体事情问胡某，其接着就给胡某打电话，胡某说具体事情发短信，胡某给其发了个短信，短信内容是他和邓某之间10车皮煤业务往来的凭证和交易记录，其收到短信后将其转发给卜斌贤法官。2013年7月8日，卜斌贤通知其7月10日开庭，开庭前，卜斌贤给其出示反诉状，其才知道邓某于7月5日提出反诉，庭审中，卜斌贤以罗某、胡某的证言等证据，证实12车煤是其发的，法院判决驳回其诉讼请求，判令其支付反诉原告朋来公司铁路运输费及服务费187448元。后其通过一个叫“老大”的股东查账核实，证实12车煤是胡某发的，其于2013年8月29日和罗某至益阳公证处作了公证。   12、证人李某2证言：邓某找其复印过零公里检查记录，拿着货票和检查记录表找其盖过章，拿着一张证据写着灰山港12车皮煤是李某1购买的证明，让其盖章，其拒绝了。   13、证人孙某2证言：其为兰州货运中心长征营业部主任助理。邓某曾找其出过发煤货票的信息汇总证明。其目的是为了证明邓某从长征车站给李某1发煤的数量、吨数、发货时间等信息。2013年7月份的一天，平川区法院的一男（个子高，四五十岁）一女（20来岁）共两名工作人员和邓某找到其。说李某1在货场存放的煤已经被查封，不能拉也不能装车，如果要动煤，必须经过法院同意。   14、证人郭某2证言：其为兰州铁路局景泰车站站长。其所在单位的公章是不对外的，侦查人员向其出具的2份《证明》加盖的印章，应该是被内部工作人员利用了内部公章管理不严的漏洞加盖的。   15、证人郑某证言：其为兰州铁路局长征车站副站长。2013年9月29日兰州铁路局长征车站给白银市中级人民法院出具的“证明”不是其经手出具的，证明内容其不知情，但证明上加盖的是长征车站的公章。该单位的公章是不对外的，侦查人员向其出具的2份《证明》应该是被内部工作人员利用了内部公章管理不严的漏洞加盖。该单位没有“长征委托装卸搬运队”这一单位，长征货运营部只有一个装卸队，李某2是队长，装卸队的名字其不知道。其没见过法院的工作人员到其单位调查《证明》的真伪。   16、证人周某证言：其系平川区法院民三庭审判员，担任审判长重审李某1和朋来公司居间合同一案。在审理该案时轻信了原审法官卜斌贤到湖南益阳取得的罗某的证言，以该证言和《煤炭经营合作协议书》等证据，作出维持原判决，是不对的。   （三）被告人的供述与辩解   1、卜斌贤的供述与辩解：李某1和白银市朋来工贸有限公司的案子是其主审的，李某1是原告，朋来公司是被告，朋来公司的法人是邓某，李某1起诉朋来公司返还多预付的运输服务费和杂费9万余元。一共开了4次庭。第一次开庭由其独任审理，邓某的代理人王某出庭，原被告各自提出了证据，王某提出2011年12月有5车皮319吨煤是李某1通过朋来公司发往湖南的，李某1说钱已经付了，其让李某1提供证据，就休庭了。第二次开庭，仍由其独任审理，王某对李某1支付的5万元保证金提出异议，李某1予以否定，其让李某1提供证据，就休庭了。第三次开庭，邓某与代理人王某均出庭，邓某提出李某12011年3月发往湖南南方水泥公司的10车皮煤未向他支付铁路运输和服务费，李某1拿出证据予以反驳，证实已向邓某支付10车皮煤的费用，邓某说是复印件，看不清楚，让提交原件，需要继续收集原件，就休庭了。之后，其和书记员、李某1到工行取证，证实10车皮的钱李某1已经给付清楚，所以从前三次开庭来看，邓某必输无疑。邓某不服，其就问邓某是否还有其他证据能证实李某1欠他的钱，邓某说他有证据，所以邓某又拿来一些发煤大票，说还要核实一下，其问货票从哪来的，邓某说是他给湖南发煤的货票，其给吴祥国汇报后，一起和领导大概汇报了一下，说要到湖南取证，领导也同意。所以，其就让邓某和代理人王某在其办公室打了一份书面申请，申请法院调查取证，看邓某拿来的货运大票怎么回事。邓某提出申请后，2013年6月初，邓某买好飞机票，其和吴祥国、于燕、邓某夫妇一起到湖南调查取证，到了湖南长沙后，邓某借了一辆车拉着他们到益阳取证，到益阳后给罗某打电话说让其配合调查，罗某说这个事和他没有关系，他和邓某没有任何往来，不配合他们调查，他们就回到益阳入住的宾馆，其提出既然来了湖南，就到张家界和毛泽东故乡旅游一下，吴祥国和邓某夫妇都同意，第二天，他们就开车到张家界旅游，他们用两天时间把张家界的所有景点玩了一圈，还在山上住了一晚，从张家界下来又顺路到韶山毛泽东故居旅游，之后返回长沙，住了一晚，第二天乘坐火车返回平川，来回一共7天左右。第一次从湖南回来后，没有找到罗某，李某1是否欠邓某钱没有查清楚，其们就给邓某说这个事情没法落实，他还是败诉的，邓某又提出他已经花了一次钱让他们到湖南益阳取证了，也旅游了，他就再掏一次钱到湖南益阳取证。所以，其和邓某又到长征车站核实了一下，发现还有12车皮煤是发往灰山港的，邓某说12车皮煤只能是李某1、罗某、胡某发的，要再去湖南核实一下到底是谁发的，其和吴祥国也同意了，给领导汇报后，2013年6月31日，邓某买好飞机票，带着空白的《协助查询存款通知单》、《协助冻结存款通知书》、盖有单位公章的空白A4纸和文件校对章，其和吴祥国、孙某1、邓某乘坐飞机第二次到湖南取证，在长沙住了一晚，7月1日上午，他们乘车到益阳，通过到湖南桃江南方水泥公司和灰山港火车站调查，发现12车皮煤是罗某提的货，他们就给罗某打电话配合作证，罗某不配合，其和吴祥国商量后，决定将罗某列为第三人，冻结罗某的财产，所以，在查询了罗某的银行存款后，擅自出具《民事裁定书》将罗某的25万元银行存款冻结，文号为（2012）平民三初字第94号，冻结后，罗某听说存款被冻结了，主动联系了我们，罗某、胡某和一名女律师共三人一起来到宾馆，那名女律师说，这件事和罗某没有关系，凭什么列为第三人冻结他的钱，其和吴祥国给那名女律师说，12车皮煤不是李某1发的就是罗某发的，再没有其他人。而后由其和吴祥国询问，孙某1做记录，取笔录的时候罗某和胡某、那名女律师均在场，其和吴祥国给罗某说，12车皮煤不是他发的，就是李某1发的，只能选择一个，罗某害怕存款被划走，就说12车皮煤是李某1发的，取完笔录其和吴祥国还让胡某在笔录上签了字。罗某按照我们的意图做了12车皮煤是李某1发的证言后，下午就到银行把罗某的账户解冻了。解冻后，他们到长沙乘坐飞机返回平川。第二次从湖南回来后，7月5日，邓某提出反诉。   2、被告人吴祥国的供述与辩解：三次开庭后，从庭审笔录和双方提交的证据来看，邓某欠李某1的钱已经非常清楚了，2013年4月10日该案第三次开庭后，卜斌贤把原被告叫到一起调解，邓某说他记得欠李某12万元钱，直接给李某1就完了，李某1不同意。过了几天，邓某又拿来一些他往灰山港发煤的货运大票找到卜斌贤，说李某1还欠他钱，想再调查核实一下，卜斌贤给其汇报了这件事，其说，那就让邓某写个书面申请。4月16日，邓某书面申请法院调查他为李某1提供铁路服务所发煤的数量及收货单位基本情况，卜斌贤给其汇报了这一情况并提出让李某1和邓某每人出一万元钱差旅费去湖南调查取证，其同意卜斌贤提出的意见，并要求卜斌贤就湖南调查取证的差旅费问题向李某1和邓某进行询问。李某1同意到湖南益阳调查取证，提供了罗某和胡某的联系方式，但不愿意承担差旅费等费用，邓某同意到湖南益阳调查取证并愿意承担差旅费用。2013年6月初，邓某买好飞机票后，其和卜斌贤、书记员于燕，以及邓某夫妇五个人一起乘坐飞机到湖南益阳，多次给罗某打电话，但罗某不配合，而后又给李某1打电话，让李某1到湖南益阳来一趟，李某1到益阳后，其和卜斌贤让李某1给罗某打电话通知配合作证，罗某仍然不配合。卜斌贤提出到张家界等著名景点旅游，其也同意。在导游的带领下游览了张家界所有的景点并在景区住了一晚，第二天下午从张家界出来后又顺路到韶山游玩，邓某买了四张返回的火车票，其和卜斌贤、于燕、邓某媳妇四个人乘坐火车返回了。去湖南取证的时候，所有人的飞机票，各景点的门票，住宿费，吃喝等一切开销都是邓某掏的钱。因为第一次去湖南没有找到罗某，李某1是否欠邓某钱没有查清楚，其和卜斌贤给邓某说这个事没法落实，邓某还是败诉的。而后卜斌贤和邓某又到长征车站核实邓某向湖南灰山港发煤的货运大票，回来后，其和吴祥国、邓某等人又将货票核了一下，发现还有12车皮煤是发往灰山港的，邓某说12车煤只能是李某1、罗某、胡某这几个人其中的一人发的，要再去湖南核实，其和卜斌贤也同意了，给领导简单汇报还要去湖南取一次证，领导同意后，就第二次到湖南益阳取证。第二次去湖南取证之前，其和卜斌贤商量，如果罗某仍然不配合，应该对罗某采取一些措施，让罗某作证。2013年6月30日，其和卜斌贤、书记员孙某1、邓某4个人再次乘坐飞机到湖南取证，同时随身携带了空白《协助查询存款通知书》、《协助冻结存款通知书》、盖有单位公章的空白A4纸和文件校对章。到长沙后，先到湖南桃江南方水泥公司和灰山港火车站调取有关资料，然后给罗某打电话，罗某仍不配合，其和卜斌贤商量后，其决定以冻结罗某的银行存款的方式让罗某配合作证，而后，其让书记员孙某1填写了《协助查询存款通知书》，到银行查询后，发现罗某在中国农业银行益阳桥北分理处的账户上有25万元存款，遂在银行附近的一个打印店让孙某1在盖有单位公章的空白A4纸上套印了一份冻结存款裁定书，加盖了文件校对章，文号为（2012）平民三初字第94号，并填写了《协助冻结存款通知书》，到银行办理了冻结手续，将罗某的25万元银行存款冻结后，罗某主动联系，和胡某还有一个女的共三个人拿着一些证据来到宾馆，其和卜斌贤询问，孙某1负责记录，取笔录的时候罗某、胡某和那个女的三人都在场，罗某说12车皮煤是李某1发的，取完笔录其和卜斌贤还让胡某在笔录上签了字，下午就到银行把罗某的账户解冻了。第二次从湖南回来之后，具体时间其记不清了，罗某给其发短信说，他和胡某在湖南作的证言是错误的，12车皮煤是胡某通过邓某发往湖南桃江南方水泥公司的，与李某1没有任何关系，其就去找卜斌贤说这个事，卜斌贤说他也收到了罗某的短信，内容是一样的。其让卜斌贤自己处理，之后其还给罗某回了短信，短信内容记不清了。   二审庭审中，白银市人民检察院提交了下列新证据：1、甘肃省白银市人民检察院出具的甘白检技鉴[2018]4号检验报告，内容为：白银市人民检察院使用电子数据取证分析软件对卜斌贤的手机进行数据恢复、提取和检验分析，检得卜某和罗某短信交流共45条，其中28条为已删除后恢复。被删除短信中有2条只有删除记录而无删除信息的具体内容，且显示时间为1970—01—01 08:00:01。卜某和罗某通话记录未检出。2、对高某的询问笔录一份，内容为：高某“出具回函的时候在立案前，当时是吴祥国拟稿好并将针对罗某的保全裁定拿来，让我签发回函并补签该份裁定，当时我拒绝签字，并告知其省检察院发现该份裁定无我本人签字，存在问题。吴祥国就走了。后来院长叫我到其办公室，并告诉我裁定就不用签了，回函只是给检察院的答复，无关重要，最后我也出于该考虑，就把字签了，内容也并未详细阅看。但实际上如2017年4月5日所做的陈述并未汇报，因为如果汇报，至少我事前签发或者补签，一直从未见过此裁定，该裁定也未入卷。”   根据公诉机关指控的事实及控辩双方提供证据，结合抗诉机关的抗诉意见和原审被告人的辩护意见，对本案事实的性质综合评判如下：   一、是否构成民事枉法裁判罪   民事枉法裁判罪，是指审判人员故意违背事实和法律，在民事审判活动中枉法裁判，情节严重的行为。其犯罪构成的主观方面表现为直接故意，即行为人明知自己的行为是违背事实和法律，并且希望、追求枉法裁判结果的发生。这既要有认识到违背事实和法律的可能性，也要具有追求枉法裁判行为发生的意志因素，二者须有机统一。本案中，被告人卜斌贤、吴祥国在审理过程中对 “12车皮803吨煤系李某1所发”，不具有主观方面认识因素和意志因素的有机统一。故，被告人卜斌贤、吴祥国主观上不具有枉法裁判的直接故意。   民事枉法裁判罪的客观方面表现为违背事实和法律，在民事案件审判的活动中不忠于事实真相和不遵守法律规定进行枉法裁判。本案中，被告人卜斌贤、吴祥国出具裁定书将罗某列为第三人，并冻结罗某的银行存款25万元及后续未将裁定书附卷装订等行为，虽不符合法律的有关程序性规定及人民法院的内部管理规范，但该行为与其向罗某调查取证的行为之间不具有直接的因果关系，罗某或许迫于冻结存款的压力前来配合调查，但是其接受询问时所作的陈述，完全是在其自由意志支配下进行的。询问罗某虽未按照法律规定进行个别询问（律师及胡某在场），不符合法定程序，但也可推断认为罗某接受询问时并不存在胁迫或者其他强迫作证的情形。并且，民事审判活动是以民事法律事实为基础的，是在综合所有证据材料的基础上形成的推定事实。本案中，“12车皮803吨煤为何人所发”的真实客观事实究竟为何，已无从考证，关键证人罗某前后证言不一，是否存在外界因素干扰使其改变证言无法认定，二审推翻原审法院的案件事实是否为客观事实存疑，审判人员据以定案的事实只是依靠通过对证据材料的内心确信从而推定案件事实，被告人卜斌贤虽然在调查取证时存在一些违规违纪违法行为，但其审判活动是在现有证据的基础上作出的客观行为，并未违背证据基础上反映的民事法律事实，其行为不符合民事枉法裁判罪的客观方面的要求。   二、民事裁判活动中相关程序问题   本案中，对于罗某无独立请求权第三人身份的追加以及对其财产的查封冻结，确系存在一些违规违纪违法行为，但根据相关货票、委托协议、担保书、合作协议等可知，罗某为与李某1购销煤炭协议中负责接货和结算的一方，若能证实罗某和李某1之间尚有债务未结算清楚，罗某也确系对李某1存在债务关系，则居间合同纠纷的一方朋来公司即有请求罗某支付欠款的可能性，也就是罗某有给付义务的可能，所以，其与居间合同纠纷的结果存在法律上的利害关系，故，确有必要将罗某列为无独立请求权的第三人。对于冻结钱款的数额，是在综合案件证据的基础上进行的概括性推算，查封保全与本案有关的财物，并无不妥之处。   被告人卜斌贤、吴祥国在审理李某1诉朋来公司居间合同纠纷一案中，确系存在接受当事人出资旅游，未将追加第三人和诉讼保全的法律文书归档、作出判决漏列追加的第三人等违规违纪违法行为，但本案中作为无独立请求权的第三人罗某参加诉讼，法院可依职权进行追加，无论当事人邓某是否申请。故，法院追加罗某作为无独立请求权的第三人参加诉讼符合法律规定。其次，根据《民事诉讼法》第一百条之规定，当事人即使没有提出申请，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。故而对于第三人财产的冻结查封符合法律规定。   三、部分事实认定   对于检察机关二审庭审提交的证据材料1，甘肃省白银市人民检察院出具的甘白检技鉴[2018]4号检验报告，认定被告人卜斌贤未向原审法院提供完整信息，进而推翻原审法院认定被告人卜斌贤、吴祥国在取证时没有实施胁迫等行为的意见有误，并且，当庭认定罗某向卜斌贤发送改变证言的短信时间未知。但辩护人认为，该份鉴定结论明显错误，首先，被告人未收到任何针对手机信息的司法鉴定文书，其次，该鉴定文书认定一条信息的发送短信时间为1970年1月1日，与客观情况相违背。经庭审调查核实，该鉴定文书中确实存在1970年1月1日发送短信的情形，具体原因未知，无法排除合理怀疑，并且经当庭开机查验，罗某向卜斌贤发送短信时间确为2013年7月16日，即在卜斌贤作出民事判决之后。综上，检察机关提交的证据材料1无法认定其真实性，故不予采纳。对于检察机关二审庭审提交的证据材料2，对高某的询问笔录，其内容与相关书证材料相悖，无法与其他证据材料相互印证，形成证据链。2016年10月31日高某对复函复核时已签字确认，其后续证言推翻先前书证，在证据的证明力采信上，应采信已签字确认的书面复函。   本院认为，被告人卜斌贤、吴祥国在民事审判活动中虽存在一系列违规违纪违法行为，但不具有民事枉法裁判罪主观上的直接故意，且其行为不属于民事枉法裁判行为，亦未达到情节严重的程度，不具有刑事违法性。二辩护人对于是否构成民事枉法裁判罪的辩护意见，符合法律规定，予以采纳。抗诉机关提出认定事实、适用法律错误的意见，无事实和法律依据，不予采纳。原审认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，应予维持。经本院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第（二）项、第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条的规定，裁定如下：   驳回抗诉，维持原判。   本裁定为终审裁定。     审判 长  邹涛   审判 员  王明莲   审判 员  滕文祥     二0一九年四月三日     法 官 助 理 滕龙   书 记 员 杨暕