云南省普洱市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）云08民终196号 上诉人（原审被告）：普洱市天成旅游汽车客运有限责任公司。 住所地：普洱市思茅区。 法定代表人：黄某某，系该公司执行董事。 委托诉讼代理人：王树荣，云南标点律师事务所执业律师，代理权限为特别授权代理。 委托诉讼代理人：李依蔓，云南标点律师事务所执业律师，代理权限为特别授权代理。 被上诉人（原审原告）：王某某，男，1979年3月7日生出生，汉族，云南省普洱市人，住普洱市思茅区。 委托诉讼代理人：杨宏伟，云南乾广律师事务所执业律师，代理权限为特别授权代理。 上诉人普洱市天成旅游汽车客运有限公司因与被上诉人王某某劳动争议纠纷一案，不服云南省普洱市思茅区（以下简称思茅区）人民法院（2018）云0802民初2990号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月29日立案后，依法组成合议庭，并于2019年4月16日公开开庭审理了本案，上诉人普洱市天成旅游汽车客运有限公司法定代表人黄某某与委托诉讼代理人王树荣、被上诉人王某某及委托代理人杨宏伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 普洱市天成旅游汽车客运有限责任公司上诉请求：请求二审法院撤销思茅区人民法院（2018）云0802民初2990号民事判决；二、请求二审查明事实后依法改判上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系或发回重审；三、由王某某承担本案一审、二审的诉讼费用。事实与理由：一、双方之间不存在事实劳动关系。一审确认“王某某在普洱市天成旅游汽车客运有限责任公司上班，工作时间不固定，如被派车，按其所驾驶车辆行驶公里数计算报酬，如不被派车，只要每天到公司报到，公司发给待班费30元。王某某的工资按日结算、按月发放，其报酬主要由其驾驶车辆所行驶公里数、待班费、团队佣金构成。”事实错误，上述客观表现形式就不能反映出劳动关系是双方建立的唯一关系。劳动关系最大的表现形式是工资、岗位是固定的，建立的是服从与被服从的隶属关系，王某某每个月领取的报酬是不同的、工作岗位是变化的，在隶属关系上也不受上诉人工作纪律的约束，双方以完成公里数结算报酬，该表现形式并不能反映出双方存在劳动关系，更符合劳务关系的法律特征。因此一审确认双方存在劳动关系不符合客观事实。如果王某某的主张得到支持，那么其便享受了劳务关系和劳动关系的双重待遇，这对企业来说是不公正的，增加了企业的不能承受的负担。二、王某某的诉讼请求应予驳回，《员工管理制度》并未加盖公司公章，不符合证据的法定形式，双方之间不具有人身依附性；一审以复印件《天成公司驾驶员一览表》、《公司人车对照表》、《关于公司驾驶员请假有关规定的通知》、《普洱市天成旅游汽车客运有限责任公司安全生产奖惩记录》、《驾驶员的聘用和解聘操作规程》等认定王某某在上诉人处的奖惩情况，不具有事实依据和法律依据，上诉人实际上从未发放过奖金，也从未收取过罚款，王某某也从未对奖惩情况签字确认，实际上双方之间形成的是劳务关系，双方的主体地位是平等的，不具有管理和被管理、支配与被支配的事实。综上原审判决认定事实不清、适用法律不当。为维护自身的合法权益提起上诉，请二审在查明事实的基础上改判双方之间不存在劳动关系或发回重审。 被上诉人王某某口头答辩为：一审判决事实清楚，程序合法，请求驳回上诉。特别要说明一审我方提供的确为复印件，但原件在上诉人手上的举证责任应由上诉人承担。 原告王某某向原审法院提出诉讼请求：1、确认原、被告之间存在全日制劳动关系；2、由被告承担本案的全部诉讼费用。 原审法院确认事实：王某某系具有经营性道路货物运输资格的驾驶员，准驾车型为A1。2016年3月王某某到普洱市天成旅游汽车客运有限责任公司工作，岗位为驾驶员。2016年度王某某被评为普洱市天成旅游汽车客运有限责任公司“优秀驾驶员”，公司奖励了400元；2018年5月，王某某在驾驶过程中超速，被普洱市天成旅游汽车客运有限责任公司罚款200元。王某某在普洱市天成旅游汽车客运有限责任公司上班，工作时间不固定，如被派车，按其所驾驶车辆行驶公里数计算报酬，如不被派车，只要每天到公司报到，公司发给待班费30元。王某某的工资按日结算、按月发放，其报酬主要由其驾驶车辆所行驶公里数、待班费、团队佣金构成。王某某自述，因普洱市天成旅游汽车客运有限责任公司拖欠其工资，亦不与其签订劳动合同，故其于2018年8月自行离开普洱市天成旅游汽车客运有限责任公司。 2018年11月3日，王某某的委托诉讼代理人杨宏伟分别前往普洱市思茅区人力资源和社会保障局、普洱市公共就业和人才服务局就普洱市天成旅游汽车客运有限责任公司是否为王某某进行过非全日制劳动用工的备案进行查询，普洱市思茅区人力资源和社会保障局、普洱市公共就业和人才服务局均证明王某某未进行过非全日制劳动用工的备案登记。 王某某针对所提诉讼请求曾向普洱市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委于2018年10月26日作出普劳人仲裁字〔2018〕88号《仲裁（非终局）裁决书》，裁决：原、被告双方之间自2016年3月起非全日制用工劳动关系成立。并于2018年10月29日向王某某送达了该仲裁裁决，2018年11月9日王某某不服仲裁裁决向本院起诉。 原审法院认为，本案的争议焦点一：原、被告双方之间形成的是劳动关系还是劳务关系。劳动关系是指在实现社会劳动过程中，劳动者与所在单位之间的社会劳动关系；而劳务关系是指提供劳务的一方为需要的一方以劳动形式提供劳动活动，而由需要方支付约定的报酬的社会关系。劳动关系与劳务关系的本质区别在于提供劳动的一方是不是单位的成员，是不是以单位职工的身份参加劳动，遵守单位的内部劳动规则。本案中，王某某每天可到普洱市天成旅游汽车客运有限责任公司待班，如被派班，则按其所驾驶车辆行驶的公里数、团队佣金计算报酬；如不被派班，则享有每天30元的固定待班费，报酬按月发放。本院认为，原、被告双方不存在协商订立契约的意思表示，没有书面协议，也不存在口头约定，原、被告之间是管理和被管理，支配和被支配，是在用人单位与劳动者之间产生的一种劳动者提供劳动，用人单位给付报酬的稳定关系，且王某某对外是以普洱市天成旅游汽车客运有限责任公司的名义进行工作，对外由用人单位承担法律责任。综上，本院认定双方之间形成的是劳动关系，而非劳务关系。 焦点二：原、被告之间形成何种劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条规定：“非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累积不超过二十四小时的用工形式。”本案中王某某每天的工作时长不固定，其工作时长与行车公里数密切相关，从普洱市天成旅游汽车客运有限责任公司提供的《派车单》中显示，2017年2月至2018年5月期间，王某某一天的行程最长时达686公里，最短时为10公里，一次行程最长时达5天，最短时为1天，根据运输旅客的车辆时速折算，王某某每天、每周的工作时长存在超过非全日制用工关系规定的4小时、24小时的情形。庭审时，双方均认可王某某的报酬系按月发放，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七十二条：“非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准。非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。”的规定，普洱市天成旅游汽车客运有限责任公司按月向王某某发放劳动报酬的方式超出了非全日制用工劳动报酬结算周期十五天的强制性规定，双方之间的用工形式不符合法律规定的非全日制用工法律关系的构成要件，而符合全日制用工形式的构成要件。综上，对王某某提出的与普洱市天成旅游汽车客运有限责任公司之间存在全日制劳动关系的主张，于法有据，原审法院予以支持。王某某自述其进入普洱市天成旅游汽车客运有限责任公司工作的时间为2016年3月，普洱市天成旅游汽车客运有限责任公司不予认可，但未提供相应的证据予以反驳，根据举证责任倒置，普洱市天成旅游汽车客运有限责任公司应承担举证不能的法律后果。综上，原、被告双方虽未签订书面的劳动合同，但存在事实劳动关系，符合劳动关系成立的构成要件，原审法院认定原、被告双方自2016年3月起成立全日制劳动关系。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第六十八条、第七十二条，《中华人民共和国劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：确认原告王某某与被告普洱市天成旅游汽车客运有限责任公司自2016年3月起存在全日制劳动关系。案件受理费10元，由被告普洱市天成旅游汽车客运有限责任公司负担。 二审期间双方未提供新证据，双方对王某某曾为普洱市天成旅游汽车客运有限责任公司驾驶员，工资按日结算、按月发放，报酬主要由其驾驶车辆所行驶公里数、待班费、团队佣金构成。因拖欠其工资，也未签订劳动合同，2018年自行离职。普洱市天成旅游汽车客运有限责任公司未进行过劳动用工的备案登记。经普洱市劳动人事争议仲裁委员会裁决的经过事实无异议，对无异议事实二审予以确认。 本案二审中的双方主要争议焦点是：1、普洱市天成旅游汽车客运有限责任公司与王某某是否存在事实劳动关系？2、如存在事实劳动关系，是全日制劳动关系还是非全日制劳动关系。 本院认为：关于双方是否存在事实劳动关系的问题。最高人民法院关于《审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第八条就企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，人民法院应当按劳动关系处理。（2005）12号劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条就用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，事实劳动关系的认定作了明确规定。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案普洱市天成旅游汽车客运有限责任公司与王某某具有法律规定的劳动关系主体资格，王某某提供的驾驶员工作是普洱市天成旅游汽车客运有限责任公司经营业务的主要组成部分，亦接受普洱市天成旅游汽车客运有限责任公司的劳动管理。虽然王某某未提供其签字《客车驾驶员约定事项》书面材料，但依据加盖有普洱市天成旅游汽车客运有限责任公司印章的“人车对照表”、“安全生产奖惩记录”、“驾驶员聘用和解聘规程”等材料证实，且普洱市天成旅游汽车客运有限责任公司对所属的驾驶员均是进行统一管理，以上材料虽为复印件，依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释111条、112条的规定，原审结合其他证据及本案的具体情况确定复印件效力并无不当。 （2005）12号劳动和社会保障部《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。”之规定，本案普洱市天成旅游汽车客运有限责任公司为王某某配发了工作证、通讯工具等，并有工资支付凭证和记录，王某某每天到普洱市天成旅游汽车客运有限责任公司待班，如被派班则按其驾驶车辆行驶的公里数、团队佣金计算报酬；如不被派班，则享有每天30元的固定待班费，双方是管理和被管理、支配和被支配的稳定的劳动关系，一审法院依据以上事实认定双方存在劳动关系而非劳务关系并无不当。 关于双方存在的是全日制劳动关系还是非全日制劳动关系的问题。首先，根据查明事实，王某某每天的工作时长虽不固定，但根据《派车单》记载，王某某一天的驾驶行程最长达567公里，最短为15公里，月出车最高达26天。根据车辆时速折算，每天每周的工作时长大多数时候超过了非全日制用工关系规定的最长工作时间。再次，根据提交的工资表、普洱市天成旅游汽车客运有限责任公司提交的佣金结算清单以及庭审中双方当事人的自认，可以确认报酬系按月发放，不符合非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日的规定；根据查明事实，普洱市天成旅游汽车客运有限责任公司对王某某的用工未在普洱市思茅区人力资源和社会保障局、普洱市公共就业和人才服务局进行过非全日制劳动用工的备案登记，不符合《关于非全日制用工若干问题的意见》关于“用人单位招用劳动者从事非全日制工作，应当在录用后到当地劳动保障行政部门办理录用备案手续”之规定。综上，本案双方当事人之间的用工形式不符合法律规定的非全日制用工法律关系的构成要件，一审法院认定王某某与普洱市天成旅游汽车客运有限责任公司存在全日制劳动关系，并无不当，本院予以维持。原审依据王某某的自述认定其2016年3月入职公司与安全生产奖惩记录一致，至2018年5月止有王某某持有的行车中加油单2018年5月时止，依法确认双方存在劳动关系的期间为2016年3至2018年的5月。 综上所述，普洱市天成旅游汽车客运有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，但对存在劳动关系的起止时间认定不当，二审予以变更。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第六十八条、六十九条、第七十二条，《中华人民共和国劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 变更云南省普洱市思茅区人民法院（2018）云0802民初2990号民事判决为：上诉人普洱市天成旅游汽车客运有限责任公司与被上诉人王某某自2016年3月至2018年5月期间存在全日制劳动关系。 二审案件受理费10元，由被告普洱市天成旅游汽车客运有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 赵 勇 审判员 张相云 审判员 叶枝松 二〇一九年四月二十二日 书记员 章为快