安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖01民终1848号 上诉人（原审被告）：安徽甄旺品牌管理有限公司，住所地安徽省合肥市蜀山区黄山路**盛景大厦**，统一社会信用代码91340100MA2NPDY85P。 法定代表人：王建正，该公司总经理。 委托诉讼代理人：詹习俊，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：上海新拍档餐饮管理有限公司，住所地上，住所地上海市浦东新区川沙路******信用代码91310115MA1H70FK10。 法定代表人：李峰，该公司总经理。 委托诉讼代理人：潘娟娟，德恒上海律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张莉，德恒上海律师事务所律师。 上诉人安徽甄旺品牌管理有限公司（以下简称安徽甄旺公司）因与被上诉人上海新拍档餐饮管理有限公司（以下简称上海新拍档公司）不正当竞争纠纷一案，不服安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院（2018）皖0191民初2537号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人安徽甄旺公司委托诉讼代理人詹习俊、被上诉人上海新拍档公司委托诉讼代理人张莉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 安徽甄旺公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判，一、二审诉讼费用由上海新拍档公司负担。事实与理由：1、一审判决认定事实不清，适用法律错误。一审法院判决其赔偿上海新拍档公司70000元，没有说明判决70000元损失的原因，判决金额过高。2、上海新拍档公司于2015年10月1日成立，于2017年3月起使用“海鲜遇上面”品牌对外经营并发展加盟，上海新拍档公司并未取得“海鲜遇上面”注册商标，一审法院认定该商品名称具有影响力，不符合相关规定。3、上海新拍档公司不具备特许经营资质就发展加盟，违反《商业特许经营管理条例》。 上海新拍档公司辩称：1、其对外接受加盟的费用是一家店一个网点69800元，而安徽甄旺公司不仅仅是一个侵权的加盟商，更是一个同样对外加盟的品牌管理公司，因此安徽甄旺公司的侵权行为给其造成的损失远远大于70000元，一审法院酌定赔偿金额70000元并不高。2、其虽然尚未拥有“海鲜遇上面”的商标权，但自2017年3月其对外宣传“海鲜遇上面”品牌投入了大量的人力、物力和财力，期间也获得很多奖项荣誉，截止目前其加盟店已达数千家，海鲜遇上面品牌具有一定影响力，应当受到法律保护。3、关于特许经营资质的问题与本案无关联，其一直在办理特许经营的相关资质，但这不影响其对外发展加盟这一民事行为的合法性。综上，请求驳回安徽甄旺公司上诉请求，维持原判。 上海新拍档公司向一审法院提出诉讼请求：1、安徽甄旺公司立即停止不正当竞争行为；2、安徽甄旺公司立即停止侵害其著作权的行为；3、安徽甄旺公司在××、××、××刊登声明、消除影响，具体声明内容需经其同意；4、安徽甄旺公司赔偿经济损失合计10万元整；5、安徽甄旺公司赔偿其为制止侵权行为而支出的合理费用共计2万元整。诉讼过程中，上海新拍档公司撤回第2项、第3项诉讼请求。 一审法院认定事实：上海新拍档公司于2015年10月14日成立，经费范围为餐饮管理、企业管理咨询、从事计算机科技、软件科技领域内的技术服务、技术咨询、技术转让、技术开发、会务服务、展览展示服务、市场营销策划、企业形象策划、文化艺术交流活动策划、各类广告的设计、制作、代理发布等。2017年3月起，上海新拍档公司使用“海鲜遇上面”品牌对外经营、宣传、参加展会，获2017最佳创业扶持品牌，2017最受投资人喜爱品牌、2017最具投资价值品牌、第六届广州国际食品食材展览会十佳价值投资品牌等称号，多家媒体对其产品进行了报道，在全国有众多直营店铺及加盟店，其中从2017年4月起至今，在合肥开设了5家直营店及加盟店，在消费者和相关行业中获得了较高知名度。 安徽甄旺公司于2017年6月14日成立，经营范围为品牌管理、企业管理、餐饮管理、餐饮服务、餐饮项目策划及投资，餐饮文化交流活动策划、展示服务、厨房设备及用品的销售、自动售货机、机电设备、日用百货、包装材料、纸制品、塑料制品、农产品销售、物联网科技领域内技术开发、技术咨询、技术服务、预包装食品销售等。 2017年8月28日，上海市徐汇公证处接受上海新拍档公司的申请，就保全证据过程出具（2017）沪徐证经字第12286号公证书。该公证书显示，通过上网搜索“安徽甄旺餐饮”，点击“海鲜遇见面中国大陆地区唯一加盟总部！-首页”字样链接，屏幕跳转到显示为“海鲜遇见面”的首页页面，网址为××，页面下拉载有“安徽甄旺品牌管理有限公司顺应市场潮流”、“4年品牌，估值10亿”、“100家以上的直营店宣传”等字样，并安徽甄旺公司简介。 2018年6月13日，上海市闸北公证处接受上海新拍档公司的申请，就保全证据过程出具（2018）沪闸证经字第426号公证书。该公证书显示，上网后启动“ＱＱ浏览器”，在搜索引擎处输入“海鲜遇上面”，点击搜索结果第一条“海鲜遇上面-海鲜遇上面全国加盟总部”，网址为××，及搜索结果第二条“上海-海鲜遇上面-享受加盟总部”字样链接，网址为××，屏幕均跳转到显示为“海鲜遇见面”的首页页面，页面下拉载有安徽甄旺公司简介，对上述过程中显示的页面截图并打印。 经庭审比对，上海新拍档公司主张的“海鲜遇上面”文字中的“遇”均采用加大、加粗字体，用以凸显，“海鲜遇上面”文字周围圆角矩形线包裹，“海”字左上角有一红色蟹钳，“海鲜遇上面”文字上方有大写的英文翻译“seafoodmeetnoodles”,下方以小号字体写有“中国首创海鲜焖面”，其中“焖”字周围以反色圆圈予以凸显。同时，上海新拍档公司认为安徽甄旺公司在网页宣传中使用的“海鲜遇见面”品牌，与其品牌只有“上”和“见”的一字之差，两者的字形、读音、含义整体近似，两者的店铺招牌亦有极高的相似度。另外，安徽甄旺公司网页宣传中使用的部分图片与宣传表述与其公司的网站的图片及宣传表述相同。 再查明，上海新拍档公司提供公证费发票4500元、证据装订费发票670元。 一审庭审过程中，安徽甄旺公司确认其公司没有直营店，只有加盟店，且店铺较少。 一审法院认为，经营者在市场交易中应遵循诚实守信的原则。本案的争议焦点为：一、安徽甄旺公司在其店铺及网站上使用“海鲜遇见面”文字及图作品的行为是否构成不正当竞争；二、安徽甄旺公司在商业推广和宣传中有无实施虚假宣传等其他不正当竞争行为。 关于争议焦点一。首先，商品名称“海鲜遇上面”，其中“海鲜”与“面”简明、直观的点出了餐饮服务所提供的内容，“遇上”则采用拟人的修辞手法，生动的展现出制作海鲜面时的动态场景，该商品名称使用的文字本身具有独创性，该名称能够在市场上区分不同经营者的不同商品或服务，不是通用名称。其次，上海新拍档公司对“海鲜遇上面”品牌进行了广泛的销售和宣传，在餐饮行业内荣获过较多的荣誉，多家媒体对其产品进行了报道，在全国有多家直营店铺及加盟店，使用“海鲜遇上面”字样的餐饮服务与上海新拍档公司所使用的“海鲜遇上面”品牌之间已经建立起稳定而紧密的联系，故涉案“海鲜遇上面”品牌具备区分不同经营者的不同商品或服务的功能，且在消费者和相关行业中获得了较高的知名度，可以认定为有一定影响力的商品名称，上海新拍档公司的在先权利应当予以保护。 本案中，“海鲜遇上面”和“海鲜遇见面”两个商品名称词语结构相同，字形、读音、含义整体近似，不同之处仅在于“上”和“见”的一字之差，构成近似使用。上海新拍档公司使用“海鲜遇上面”商品名称在前，安徽甄旺公司使用“海鲜遇见面”商品名称在后，两者均在合肥市场上开展海鲜焖面餐饮服务的经营许可业务，经营范围、经营内容、服务种类都构成竞争关系。安徽甄旺公司作为同一行业的经营者，在明知目前“海鲜遇上面”的商品名称已经具有了较高的知名度的情况下，仍然使用与“海鲜遇上面”近似的商品名称，并足以使得相关公众对服务来源产生误认，可能会误认为上海新拍档公司与安徽甄旺公司之间具有许可使用、关联企业等特定联系，故安徽甄旺公司实施上述涉案行为具有过错，构成侵权。 关于争议焦点二。安徽甄旺公司成立于2017年6月14日，且在未开设直营店的情况下宣传“4年品牌，估值10亿”、“100家以上的直营店”，明显与事实不符，足以造成相关公众误解，以致损害同一行业的其他企业的合法权益。而上海新拍档公司作为同一行业的市场竞争者，显然会因为安徽甄旺公司的上述行为直接遭受损害。故安徽甄旺公司实施的上述行为亦构成侵权。 安徽甄旺公司店铺外观等部分与其他同类店铺相比并无明显不同，除店铺招牌中“海鲜遇见面”文字之外的部分，尚不足以使相关大众将店铺与上海新拍档公司相联系，不足以引起相关公众的误认。另外，虽然将“海鲜遇上面”作为关键词在搜索引擎中搜索时页面会跳转至安徽甄旺公司网站，但不必然等同于通过网络技术手段实现网络跳转的行为系安徽甄旺公司所实施，现有证据也不足以证明安徽甄旺公司通过购买竞价排名或是其他方式实施了在搜索引擎中设置服务关键词的行为，故上海新拍档公司主张该行为构成不正当竞争亦证据不足，不予支持。 关于赔偿数额，一审法院综合考虑侵权行为的情节及上海新拍档公司为制止侵权所支付的合理费用，酌定安徽甄旺公司向上海新拍档公司赔偿经济损失70000元。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条、第八条第一款、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、安徽甄旺公司于判决生效之日起立即停止涉案不正当竞争行为；二、安徽甄旺公司于判决生效之日起十日内一次性向上海新拍档公司赔偿经济损失70000元（包括为制止侵权行为所支出的合理费用开支）；三、驳回上海新拍档公司其他诉讼请求。案件受理费2700元，由上海新拍档公司负担300元，安徽甄旺公司负担2400元。 二审中，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。 安徽甄旺公司提交了第28843613号、第28840469号“甄旺海鲜遇见面”商标注册证，旨在证明其“甄旺海鲜遇见面”商标具有合法性，其不存在不正当竞争行为。 上海新拍档公司对该证据的真实性、合法性无异议，对关联性和证明目的有异议，认为该商标并非安徽甄旺公司在实际中使用的商业标识，且其主张的是安徽甄旺公司在实际经营过程中直接复制了其精美的店招设计，仅把其“海鲜遇上面”中的“上”字改成“见”字，把其实体店照片和宣传照片经过修图之后来宣传安徽甄旺公司的“海鲜遇见面”。因此该商标与本案其所主张的其“海鲜遇上面”的服务名称及装潢权利毫无关联。 本院经审查认为，上海新拍档公司对安徽甄旺公司提交的商标注册证的真实性、合法性无异议，本院对该证据的真实性、合法性予以认定。因上海新拍档公司主张安徽甄旺公司复制其具有独创性的“海鲜遇上面”服务名称和店面装潢构成不正当竞争，且安徽甄旺公司于2018年12月21日、2019年1月28日获得两个“甄旺海鲜遇见面”商标的注册，晚于上海新拍档公司使用“海鲜遇上面”服务名称的时间，故该证据与本案无关联，本院不予采信。 本院二审对一审法院查明的事实予以认定。 本院认为，综合双方当事人的诉辩意见和举证、质证意见，本案二审的争议焦点为：一、上海新拍档公司的“海鲜遇上面”是否是具有一定影响力的商品名称；二、上海新拍档公司是否违反了《商业特许经营管理条例》以及该行为与本案是否具有关联性；三、一审判决安徽甄旺公司赔偿上海新拍档公司经济损失70000元是否过高。 关于争议焦点一。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条规定：“在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的‘知名商品’。人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。原告应当对其商品的市场知名度负举证责任。”从上海新拍档提交的证据看，自2017年3月起，上海新拍档公司使用“海鲜遇上面”品牌对外经营、宣传、参加展会，获得2017最佳创业扶持品牌、2017最受投资人喜爱品牌、2017最具投资价值品牌、第六届广州国际食品食材展览会十佳价值投资品牌等称号，多家媒体对其产品进行了报道，在全国有众多直营店铺及加盟店，其中从2017年4月起至今，在合肥开设了5家直营店及加盟店，根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条的规定，可以认定“海鲜遇上面”商品名称在消费者和相关行业中获得了较高知名度，具有一定影响。安徽甄旺公司此节上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于争议焦点二。安徽甄旺公司上诉称上海新拍档公司不具备特许经营资质发展加盟业务，违反了《商业特许经营管理条例》。本院认为，因上海新拍档公司在本案主张安徽甄旺公司通过对“海鲜遇见面”进行虚假宣传、使用与其知名商品名称高度近似的“海鲜遇见面”对其构成不正当竞争，故上海新拍档公司是否具备特许经营资质与本案争议无关。安徽甄旺公司此节上诉理由不能成立，本院不予支持。 根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项的规定，经营者擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识，引人误以为是他人商品或者与他人存在特定联系的，为构成混淆的不正当竞争行为。本案中，上海新拍档公司的商品名称“海鲜遇上面”具有独创性和一定影响，安徽甄旺公司一审和二审期间所举证据不足以证明其使用“海鲜遇见面”商品名称系其独创设计，尤其是在其一审提交的网络宣传资料中还同时出现“海鲜遇上面”与“海鲜遇见面”并存的情况，更加不能证明其使用“海鲜遇见面”商品名称的正当性，其作为与上海新拍档公司同一行业的经营者，在明知目前上海新拍档公司“海鲜遇上面”的商品名称已经具有一定影响的情况下，仍然使用与“海鲜遇上面”高度近似的“海鲜遇见面”商品名称，容易引人误以为是上海新拍档公司的商品，对上海新拍档公司构成不正当竞争。此外，安徽甄旺公司在网络上宣传“安徽甄旺品牌管理有限公司顺应市场潮流”、“4年品牌，估值10亿”、“100家以上的直营店”，该等宣传内容与其成立时间较晚、没有开设直营店的事实不符，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条的规定，构成引人误解的虚假宣传，会损害同行业的经营者，尤其是其在经营中使用“海鲜遇见面”商品名称，会直接损害上海新拍档公司的利益。 关于争议焦点三。上海新拍档公司没有举证证明其因安徽甄旺公司的不正当竞争行为所遭受的损失以及安徽甄旺公司因此所获得的利益，一审法院根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条的规定，参考上海新拍档公司开展加盟业务的加盟费数额，酌定安徽甄旺公司赔偿上海新拍档公司经济损失70000元，并无不当。故安徽甄旺公司的此节上诉理由亦不能成立，本院亦不予支持。 综上，安徽甄旺公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1550元，由上诉人安徽甄旺品牌管理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 樊 坤 审判员 汪 寒 审判员 张宏强 二〇一九年四月二十四日 书记员 罗 宁