内蒙古自治区扎兰屯市人民法院民 事 判 决 书（2018）内0783民初3542号原告：高凤珍，女，1962年7月11日出生，住内蒙古自治区扎兰屯市。委托诉讼代理人：国明，内蒙古法先律师事务所律师。被告：郭永波，男，1964年1月26日出生，住内蒙古自治区扎兰屯市。委托诉讼代理人：李丹，北京王玉梅律师事务所海拉尔分所律师。第三人：呼伦贝尔金马建筑工程有限责任公司，住所地，内蒙古自治区扎兰屯市正。法定代表人：李海，董事长。委托诉讼代理人：王明艳，该公司法律顾问。第三人：扎兰屯市鑫马房地产开发有限责任公司，住所地内蒙古自治区扎兰屯市。法定代表人：王赢，董事长。委托诉讼代理人：李思远，该公司员工。第三人：李泽伟，男，1968年10月10日出生，住内蒙古自治区扎兰屯市。委托诉讼代理人：孔志伟，内蒙古博园律师事务所律师。原告高凤珍与被告郭永波、第三人呼伦贝尔金马建筑工程有限责任公司、扎兰屯市鑫马房地产开发有限责任公司、李泽伟合伙协议纠纷一案，本院于2018年10月23日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。后因案情复杂转为普通程序，公开开庭进行了审理，各方当事人或委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告高凤珍向本院提出诉讼请求：1、请求确认原告系呼伦贝尔XX小区1、2号楼工程的转包人和实际施工人；2、确认被告与原告在呼伦贝尔市××区、2号楼工程的施工中系合伙关系；3、诉讼费用由被告承担。事实和理由：2011年8月30日，金马公司通过招投标的方式，依法将施工由鑫马公司开发的呼伦贝尔市××区、2、3、11号楼工程。金马公司因资金紧张等原因，就1、2号楼与原告进行合作，将该两栋楼的施工转包给原告。原告与金马公司达成转包协议后，决定与郭永波合伙施工。根据原被告之间的约定，原告负责和金马公司协调，被告负责施工管理，施工过程中，原告分两次投入资金150万元。原告与金马公司达成转包合作协议，被告郭永波与金马公司没有任何形式的承包合同关系。然而被告却无视这一事实，擅自以其本人名义在鄂温克法院起诉金马公司、鑫马公司给付工程款，严重损害原告的合法权益，原告为之起诉至法院。被告郭永波辩称，原告提起的诉讼请求已在鄂温克法院及呼伦贝尔市中级法院进行了审理，根据一事不再理的原则，应当做出驳回原告起诉的裁定。另外，原鄂温克法院一审法院并没有支持高凤珍提出的合伙关系，原告在本案中提起诉讼属于重复起诉；原告要求确认双方系合伙关系，原告在鄂温克法院所审理的案件中并未举出任何证据，因此合伙关系不能成立。原告要求确认其系实际施工人和转包人的请求属于建设施工合同领域的纠纷，并不是合伙协议，应该移送管辖。第三人金马公司述称，2011年，李泽伟挂靠鑫马房地产开发公司开发呼伦贝尔XX小区1、2、3、11号楼，又挂靠金马公司中标该项目，金马公司仅为该项目的被挂靠人，李泽伟将该项目承包给谁是其权利，金马公司不予干涉。第三人鑫马公司述称，鑫马公司与原、被告均无任何法律关系，鑫马公司作为该项目的开发企业对原、被告是否合伙及是否是实际施工人一无所知。第三人李泽伟述称，李泽伟既是鑫马公司的挂靠人，也是金马公司的挂靠人，2011年，李泽伟挂靠金马公司拟开发XX1、2、3、11号楼，所以在2011年的8月31日，李泽伟以鑫马公司的名义与金马公司签订了建设工程施工合同，李泽伟以金马公司的名义取得了XX小区上述开发楼房的施工权后，基于其与本案原告的亲属关系，遂于2011年12月，与原告达成口头承包协议，即将XX小区1、2号楼转包给原告，双方口头约定如果原告垫资，一层价格为1400元每平米、2-6层每平方米1250元，如果不垫资，一层价格为1300元每平米、2-6层每平方米1150元，原告承包上述工程后，由于其资金不足，后来原告找到了本案被告郭永波，进行合伙投资建设，所以，根据上述事实，李泽伟认为，原告的诉讼请求及其主张的事实符合当时的实际情况，请求法院依法判决。原告高凤珍出示了2011年8月31日中标通知书、部分施工建设合同、（2017）内0724民初202号判决、庭审笔录、接待笔录、竣工验收备案表、被告及其爱人为原告出具的收据两张、高某的房产证、金马公司15年2月11日向呼伦贝尔市建委出具的说明、鄂温克法院对金马公司法定代表人李海的询问笔录，上述证据被告对真实性无异议，本院予以确认；原告出示的原告报账明细表及证人张某、高某、李某、袁某的出庭证言，被告持有异议；被告郭永波出示了2017年高凤珍的答辩状、（2017）内0724民初202判决书、2018内7民终1163号民事裁定书等系列文书，原告对其真实性无异议，本院对其予以确认。本院经审理认定事实如下：2011年8月30日，金马公司通过招投标的方式，取得由鑫马公司开发的呼伦贝尔市××区、3、11号楼工程的施工权利。该工程实际由第三人李泽伟对开发企业与施工企业进行双重挂靠，原告高凤珍为第三人李泽伟的嫂子。李泽伟在承建该工程后，就1、2号楼进行分包，由被告郭永波进行施工管理。2012年5月18日，被告的妻子周月平向原告出具一份收据，内容为："人民币壹佰万元整，上款系：收李泽清工程款"，于2014年1月26日，又向高凤珍出具一份收据，内容为"人民币伍拾万元整，上款系：海拉尔工地工程款"。2017年2月，郭永波与其妻子周月平作为原告，向鄂温克族自治旗人民法院起诉金马公司、鑫马公司、李泽伟，要求法院判决给付建设工程款4692155.5元。诉讼中，高凤珍申请以第三人身份参加诉讼。目前该案仍在审理之中。本院认为，原告高凤珍的诉讼请求为要求确认其为实际施工人及与被告为合伙关系，该诉讼不同于被告郭永波起诉金马公司和鑫马公司建设工程施工合同纠纷案件。两个案件在当事人设置、法律关系、诉讼请求上均有所不同，故不属于重复诉讼。同时，原告所提起的是身份关系诉讼，虽因建设施工而起，但不属于建设施工合同争议，故不受建设工程施工地管辖的约束，即不必然由建设工程施工地法院管辖；关于原告所提出的诉讼请求，实际施工人是指无效建设施工合同的承包人，包括转承包人，借用资质的建筑施工企业或个人，本案之中，根据庭审查清的情况，从中标单位金马公司手中转包工程及借用资质进行施工均为第三人李泽伟，故原告该项请求不成立，本院不予支持。关于其与被告是否为合伙关系的问题，根据法律规定，个人合伙是公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动的民事组织形式。当事人之间的书面合伙或口头协议，是成立合伙关系的必要条件。根据最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见(试行)》(以下简称《意见》)第50条规定："当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。"依此规定，没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门登记，但具备合伙的其他条件，仍然可以认定为个人合伙。首先，本案当中，在被告管理建设工地期间，原告共向被告两次支付款项150万元，被告向原告出示的收据内容亦显示为收工程款，对于该两笔款项的性质，被告虽主张为向原告借款，但其并未向原告出具借款据，且如此大额款项并未约定利息与生活常理不符，故结合被告对两笔借款内容的标注，对其应认定为投资款项；第二、根据庭审中证人张某、李某等人的证言，均证实原、被告在呼伦贝尔市××区的施工建设中存在合伙关系，尤其是证人张某作为双方的朋友，证实了用自家房照借给高凤珍用于与郭永波合伙建楼贷款，同时证明了曾经在楼房竣工之时驾驶车辆运输原告夫妇及被告妻子参加楼房竣工剪彩仪式的事实，该事实具有合伙的表象特征；第三，第三人李泽伟认可将工程分包给了其嫂子即本案原告高凤珍，同时亦出具了由高凤珍同意进行款项支付的相关凭证，出示的证据与主张的事实能够相互印证。综上，原告与被告之间虽不存在书面合伙协议，但双方在呼伦贝尔XX小区1、2号楼工程施工过程中就相关事项的处理方式具有合伙的表象特征，同时亦有两个以上无利害关系人证实双方存在合伙关系，故原告的该项诉讼请求成立，本院予以支持。依照《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见(试行)》第五十条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条之规定，判决如下：一、确认原告高凤珍与被告郭永波在呼伦贝尔XX小区1、2号楼工程施工过程中为合伙关系；二、驳回原告高凤珍其他诉讼请求。案件受理费500元，由被告郭永波负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于呼伦贝尔市中级人民法院。审判长  周政宇审判员  孙丽丽审判员  李 英二〇一九年四月十七日书记员  刘怡麟