云南省昆明市中级人民法院行 政 判 决 书（2018）云01行终276号上诉人（一审原告）匡绍付，男，1967年7月21日出生，汉族，住云南省昆明市西山区。被上诉人（一审被告）昆明市西山区城市综合管理行政执法局。统一社会信用代码：1253010068129375XX。住所：昆明市西山区秀苑路**。法定代表人陈政，局长。委托代理人罗毅，云南九州方圆律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。一审第三人刘兴玲，女，1967年9月2日出生，汉族，住，住址/div>委托代理人匡绍付，身份信息同上。代理权限：特别授权代理。上诉人匡绍付因行政强制执行一案，不服昆明市西山区人民法院于2018年7月13日作出的（2017）云0112行初96号《行政判决书》，向本院提起起诉。本院于2018年10月16日受理后，依法组成合议庭进行了审理。期间经云南省高级人民法院批准，延长本案审理期限。经合议庭评议，本案现已审理终结。一审人民法院认定，原告匡绍付系时代年华小区锦华苑******房屋的产权人，第三人刘兴玲系上述房屋共有权人。被告西山区综执局经审查后认为，原告在房屋楼顶擅自搭建简易结构建筑，无《建设工程规划许可证》，未取得相关行政审批手续，该搭建行为违反了相关法律法规的规定，决定对原告搭建简易房的行为立案查处。此后，被告向原告送达《接受询问（调查）通知书》，到原告处进行现场勘验，制作《现场勘验（检查）记录》并附现场平面示意图。向原告送达《责令限期整改通知书》，责令原告自行拆除所搭建全部违法设施。2017年1月17日，昆明市规划局西山分局出具《关于对南华（时代年华小区）二、三、四组团368宗建构筑物的现场核查意见》，载明：经核对南华（时代年华小区）二、三、四组团《建设工程规划许可证》[昆规建证（2002）0235号]及附图，该小区内存在的368宗疑似违法建设的建构筑物，均未审批。被告向原告送达《责令限期拆除决定书》，载明：根据《中华人民共和国城乡规划法》第三十二条、第三十三条第一款、第四十条第一款之规定，责令原告在规定期限内自行拆除违法建（构）筑物。逾期不拆除，将报请昆明市西山区人民政府依法强制拆除，所需费用及损失由原告承担。告知其享有的申请复议和诉讼的权利及期限留置进行了送达。在原告向昆明市西山区人民政府申请复议期间，被告对原告楼顶建（构）筑物进行了强制拆除。一审人民法院认为，本案系公民不服行政机关拆除其楼顶简易搭建（构）筑物提起的行政诉讼，依法属于人民法院行政诉讼受案范围及一审法院管辖。被告实施了拆除原告楼顶简易搭建（构）筑物，故原告系行政行为相对人，具有原告诉讼的主体资格。被告具有对城乡规划建设管理的行为实施行政强制措施的行政职责，是本案适格的主体，具有被告主体资格。第三人刘兴玲为涉案房屋的共有权人，原告起诉与其有利害关系，应该作为本案第三人参加诉讼。行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关应依照《中华人民共和国行政强制法》第四十四条：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”之规定履行职责，被告在向原告发出《责令限期拆除决定书》后，在原告向昆明市西山区人民政府申请复议期间即对原告搭建的建构筑物进行了强制拆除，其行为亦违反了上述行政强制法的规定，违反了程序正当原则，故对原告要求确认被告强制拆除行为违法的诉讼请求予以支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项，《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款之规定，判决：确认被告昆明市西山区城市管理综合行政执法局强制拆除原告匡绍付屋顶构筑物的具体行政行为违法。一审案件受理费人民币50元，由被告昆明市西山区城市管理综合行政执法局承担。匡绍付上诉称，1、被告提供的证据不合法是无效的。原告的屋顶搭建不是原告所为，是购房合同中与商品房一体的，没有建设工程许可证被告应该去问开发商、房管局，买房人没有责任。判决原告屋顶搭建是违法建筑，不符合事实，违反了法律法规；2、原告从未收到过被告的什么通知书等执法文书，被告用早已废止的《城市规划法》作为强拆的依据不合法；用2008年才出台的《城乡规划法》作为强拆2004年就搭建的建筑物是违法的。被告拆除原告屋顶搭建是整个行政行为违法，而不仅仅是程序违法。请求：1、依法确认原告的屋顶搭建是合法建筑；2、改判程序违法为非法强拆和撤销都违法，改具体行政违法为被告行政违法。被上诉人昆明市西山区城市管理综合行政执法局答辩称，上诉人所在南华小区顶楼加层未经规划部门批准，也未补办相应规划手续按照《城乡规划法》属于违章建筑，需依法拆除。一审认定事实清楚，拆除行为的违法性我方也没有反驳意见。违法违章建筑我方不予赔偿，对于拆除过程中一些措施不当造成一定损失，一审判决赔偿2万元我方无异议。请求：驳回上诉，维持原判。二审认定的案件的主要事实与一审认定的事实一致。本院认为，1、从本案证据证明的事实能够确定，上诉人匡绍付与一审第三人刘兴玲共有的昆明市西山区年华时代年华小区锦华苑13幢5单元701号房屋的楼顶简易建构物，没有依法取得城市规划部门许可建盖，违法状态至拆除前一直存在。被上诉人昆明市西山区城市管理综合行政执法局于2017年5月21日予以了强制拆除，其适用已经废止的《中华人民共和国城市规划法》作为拆除行为的法律依据明显错误，但是其适用现行有效的《中华人民共和国城乡规划法》作为依据并无不当。《中华人民共和国城乡规划法》相对于《中华人民共和国行政处罚法》来说属于特别法。《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”从该法条可以确定，对于违法建构筑物限期拆除是《中华人民共和国城乡规划法》规定的特别的行政处罚。按照“特别法优于一般法”的法律适用原则，适用该法条并不违反《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条关于行政处罚时效的相关规定。因此，上诉人匡绍付提出，“被告用2008年才出台的《城乡规划法》来作为强拆2004年就搭建的建筑物是违法的”观点不能成立；2、上诉人匡绍付称“原告的屋顶搭建不是原告所为，是购房合同中与商品房一体的，没有建设工程许可证被告应该去问开发商、房管局，买房人没有责任。”首先在商品房交易中所谓“买一送一”系商家在非常理情况下的承诺，购房者在与此商家签订购房合同购买所谓的“买一送一”房屋时实际上已经作出了愿意接受所购此类房屋带来的相关法律风险并承诺承担该法律风险的责任的意思表示；其次，购房者对于商家赠送的违法的建构物往往在被拆除前一直在使用，从而已经因此获得了一定的利益。因此，在上述情况下，购房者说与违法的建构物没有任何关系，不应承担任何责任的观点并不能够成立。本案上诉人匡绍付取得涉案房屋顶层建构物的情况如是。因此，上诉人匡绍付所称，“原告的屋顶搭建不是原告所为，是购房合同中与商品房一体的，没有建设工程许可证被告应该去问开发商、房管局，买房人没有责任。”的观点也不能成立。一审判决认定事实清楚，证据确实充分，审理程序合法，适用法律正确，依法应予维持。上诉人匡绍付的上诉观点不能成立，其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项，《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币50元正由上诉人匡绍付承担。本判决为终审判决。审判长 马 勇审判员 颜瑶瑶审判员 张 锐二〇一九年四月十二日书记员 李国芳