海南省海口市中级人民法院民事判决书（2019）琼01民终1946号上诉人（原审被告）：海南赛舍尔房地产有限公司。法定代表人：莫翠财，执行董事。委托诉讼代理人：林春霞。被上诉人（原审原告）：高新宇。委托诉讼代理人：董品。委托诉讼代理人：刘洪涛。上诉人海南赛舍尔房地产有限公司（以下简称赛舍尔公司）因与被上诉人高新宇劳动争议纠纷一案，不服海南省海口市龙华区人民法院（2018）琼0106民初10544号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。赛舍尔公司上诉请求：1.依法撤销原审判决，并依法进行改判；2.依法判令赛舍尔公司无须向高新宇支付1160元工资；3.依法判令赛舍尔公司无须向高新宇支付佣金45081元；4.依法判令赛舍尔公司无须向高新宇支付协议解除劳动合同的经济赔偿金6800元；5.依法判令赛舍尔公司承担本案的全部诉讼费用。上诉理由：第一，一审查明的事实有误。赛舍尔公司没有拖欠高新宇的任何工资。黄红刚系赛舍尔公司外聘的工作人员，任公司董事长一职。并非是赛舍尔公司的实际控制人，不能个人决定赛舍尔公司的事务。李某和赛舍尔公司之间没有任何关系，李某既没有在赛舍尔公司处任职，也没有持有赛舍尔公司的股份，对赛舍尔公司的公司事务，李某是没有任何的发言权的。黄红刚作为聘用的董事长也没有决定权，吴飞仅仅只是赛舍尔公司安排在文昌帝景湾销售处的案场总监，他是无权决定公司的收益分配的。一审法院却以黄红刚和李某的聊天记录、吴飞出具的《说明》来认定对高新宇在一审时提交的《佣金明细》、《帝景湾提成体系》在赛舍尔公司已经取得赛舍尔公司领导层的认可，这是极其错误的。《佣金明细》、《帝景湾提成体系》仅仅是吴飞个人的行为，并非经过公司股东会议决议。该份证据系伪造的、不真实的证据，一审法院认定事实错误，事实上赛舍尔公司和高新宇之间不存在佣金提成。一审法院采纳高新宇《2018年成交情况表》来认定：“确认帝景湾项目退房为：5-602、6-1603、11-502、11=503”，事实上退房的客户远远不止这些。一审法院查明事实不清，采纳证据错误，二审应重查该事实。一审法院认定“根据2018年5月7日、8日公司实际的股东之一黄红刚与另一关联人员李某就本案纠纷协商解决方案的聊天记录显示，帝景湾项目的销售总交易额为31321536元，高新宇、赛舍尔公司对该金额均予认可。后因我省限购政策出台，部分客户退房，根据赛舍尔公司提交的证据进行对比后，能够确定的退房金额为4326503元，即实际成交总额为31321536元-4326503元=26995033元”认定事实错误。事实上，2018年4月18日，赛舍尔公司和海南美好投资有限公司签订了一份《全案代理合同》，合同约定自2018年4月11日起至2018年5月20日止位于海南文昌市××路号兴建的帝景湾项目由赛舍尔公司进行全案代理销售，为期40天。赛舍尔公司处保管的是购房业主的所购房屋的预付款。赛舍尔公司作为涉案项目的代理公司，对于所购房屋预付款，其资金性质本质上是赛舍尔公司作为代销公司对购房业主的购房款进行预收管理。由于2018年4月，海南省政府发布住房限购政策，帝景湾项目中的多数购房者因丧失购房资格，遂要求解除购房合同并退还全部购房款。赛舍尔公司对该资金现在目前也只是代管阶段，并非是公司的收益，更提不上要拿来当作佣金来进行提成，一旦进行提成，掏空业主们的购房预付款，则损害的是业主们的合法权益。请求二审法院依法查明。高新宇事实上存在旷工，对文昌帝景湾案场不负责，导致开发商对赛舍尔公司意见也很大，并就赛舍尔公司管理案场这块作出了解除合作的声明。高新宇实际上损害了赛舍尔公司的正当权益，赛舍尔公司解除其劳动合同，是合法合理，无须向高新宇支付解除劳动合同的经济补偿金。第二，一审适用法律错误。在赛舍尔公司和高新宇之间对于佣金这一福利，既没有劳动合同的约定也不存在事实的需要提成的情况下，一审法院却引用《中华人民共和国劳动合同法》支持了高新宇的佣金的这一请求，适用法律错误，二审法院应当予以改判。高新宇辩称，一审判决事实认定清楚。关于吴飞的证人证言。吴飞作为赛舍尔公司安排在文昌帝景湾项目中的负责人，高新宇的工作均是听从其安排。一审程序中，吴飞作为证人经法院传唤于2018年12月24日到一审法院接受询问，其内容与出具的《说明》相印证，因此，一审判决认定吴飞出具的《说明》的真实性、合法性、关联性符合证据使用规则，可以作为判案依据。同时，高新宇、赛舍尔公司在一审时提交的证据也均能验证佣金的存在，赛舍尔公司矢口否认佣金的存在与事实相矛盾，违反了诚实信用原则。关于佣金的计算方式，吴飞出具的《说明》中有明确具体的计算方式，该计算方式与事实相一致。虽然赛舍尔公司不认可，但在存在佣金的情况下，赛舍尔公司未能提出相反的证据将该计算方式推翻，应当承担举证不能的后果。关于退房金额。由于高新宇已于2018年5月11日被赛舍尔公司违法辞退，因此退房金额高新宇无法掌握。且该信息属于公司经营秘密，赛舍尔公司主张依此扣减高新宇的佣金金额，应当承担相应的举证责任。而一审判决根据赛舍尔公司在一审时提交的证据对成交的房产中退房的金额进行核算，并计算得出4326503元的退房款金额，并推论出实际成交总额为31321536-4326503=26995033元，与事实相一致。而赛舍尔公司所称的“赛舍尔公司对该资金现在目前也只是代管阶段，并非是公司的收益，更谈不上要当做佣金来进行提成”的说法与事实不符，且赛舍尔公司作为与开发商合作的代理销售商，两者之间的利益分配方式与高新宇无关，赛舍尔公司应当依据高新宇在工作期间公司的承诺向高新宇支付佣金。关于高新宇的旷工问题。赛舍尔公司在一审时出具虚假证据，高新宇已经出具了相反的证据予以推翻，一审法院对事实也进行了认定，高新宇系由赛舍尔公司违法解除，赛舍尔公司应当向高新宇支付经济赔偿金。综上，请求法院驳回赛舍尔公司的诉讼请求。高新宇向一审法院起诉请求：1.依法确认高新宇与赛舍尔公司自2018年3月10日至2018年5月11日之间存在劳动关系；2.依法判决赛舍尔公司向高新宇支付工资人民币1160元；3.依法判决赛舍尔公司向高新宇支付加班费人民币6878元；4.依法判决赛舍尔公司向高新宇支付佣金人民币69395.09元；5.依法判决赛舍尔公司向高新宇支付经济赔偿金人民币6800元；6.依法判决本案诉讼费用10元由赛舍尔公司承担。一审法院认定事实：高新宇于2018年3月10日与赛舍尔公司签订劳动合同，约定：高新宇任主管一职，工资6800元，于每月10日发放。高新宇当庭陈述其职务以劳动合同为准。2018年4月，高新宇根据赛舍尔公司安排到文昌帝景湾项目从事房产销售工作。吴飞系该项目的项目总监，负责该项目的日常管理等工作。2018年4月11日，吴飞签署《帝景湾提成体系》，载明：吕睿的职务为渠道经理，底薪为12500元，提成为总销售额5‰；唐小丹的职务为销售经理，底薪为12500元，提成为总销售额4‰；朱健的职务为渠道主管，底薪为6800元，提成为总销售额2.5‰；吴豪的职务为渠道主管，底薪为6800元，提成为总销售额2.5‰；高新宇的职务为渠道主管，底薪为6800元，提成为总销售额2.5‰；朱俊哲的职务为销售经理，底薪为12500元，提成为总销售额4‰；林东的职务为销售经理，底薪为12500元，提成为总销售额4‰。2018年5月1日，吴飞从赛舍尔公司处离职。2018年5月11日，赛舍尔公司向高新宇出具《解除劳动合同通知书》，称高新宇严重违反赛舍尔公司的工作纪律，从当日起与高新宇解除劳动关系。赛舍尔公司向一审法院提交证人证言称高新宇违反工作纪律系指2018年5月6日-8日旷工，赛舍尔公司当庭陈述因高新宇2018年5月6日-10日旷工，故扣除工资。根据赛舍尔公司的工作群（当当当）微信聊天记录显示，2018年5月7日文昌案场全员休息。根据2018年5月7日、8日公司实际的股东之一黄红刚与另一关联人员李某就本案纠纷协商解决方案的聊天记录显示，帝景湾项目的销售总交易额为31321536元，高新宇与赛舍尔公司对该金额均予认可。后因我省限购政策出台，部分客户退房，根据赛舍尔公司提交的证据进行比对后，能够确定的退房金额为4326503元，即实际成交总额为31321536元-4326503元=26995033元。赛舍尔公司已向各销售人员发放的帝景湾项目佣金为：吕睿28508元，唐小丹21381元，朱俊哲19868元，林东37409元，吴豪8908.75元，朱健8908.75元，高新宇8908.75元。赛舍尔公司扣除吕睿旷工工资4167元、林东4167元、朱俊哲3333元、朱健1360元、高新宇1360元、唐小丹1813元、吴豪1160元后，已将其余工资向七人发放。吴飞于2018年12月24日到一审法院接受询问并制作询问笔录，主要内容为：1.吴飞没有人事任命权，只有建议权，高新宇的职务以高新宇与赛舍尔公司签订的劳动合同为准；2.《帝景湾提成体系》系其在赛舍尔公司处任职期间对高新宇的承诺，其作为项目经理有权决定佣金比例，且项目进场前已经取得了公司领导层的同意，并在员工大会上予以公布，项目退场后公司领导层不同意了；3.有部分客户因限购政策退房，大约为7、8百万。按照行业惯例，如客户因限购政策退房，则销售员应相应将佣金退回；4.因市场行情变化，佣金比例进行了调整，但具体如何调整不清楚。另查明，高新宇因本案纠纷向劳动仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委向高新宇出具《案件逾期告知书》。一审法院认为，第一，有关高新宇、赛舍尔公司之间劳动关系存续期间的问题。高新宇主张自2018年1月5日起至2018年5月11日期间存在劳动关系，赛舍尔公司对此无异议，故一审法院对高新宇的主张予以支持。第二，有关赛舍尔公司是否应向高新宇支付工资人民币1160元的问题。赛舍尔公司主张高新宇于2018年5月6日-10日期间旷工，但赛舍尔公司所提交的证据为证人证言，证人证言中有关5月6日-8日高新宇旷工的内容与赛舍尔公司工作群中通知5月7日放假的事实不一致，不应予以采信。赛舍尔公司又未能提交其它证据证明高新宇存在旷工事实，故赛舍尔公司以旷工为由扣除高新宇工资没有事实依据，应向高新宇补发被扣除的工资，对高新宇的该项诉请予以支持。第三，有关赛舍尔公司是否应向高新宇支付加班费的问题。高新宇提供的证据不足以证明其曾经加班，未能完成初步举证责任，故对该请求不予支持。第四，有关赛舍尔公司是否应向高新宇支付佣金的问题。吴飞担任赛舍尔公司帝景湾项目总监期间向高新宇出具了《帝景湾提成体系》，载明了不同职务的销售人员的底薪及提成，高新宇主张其应获得的佣金比例应以《帝景湾提成体系》为准，但根据该表格中体现的高新宇的职位不能与高新宇与赛舍尔公司所签劳动合同所体现的职务相对应，而高新宇、吴飞均向一审法院确认高新宇的职务应以《劳动合同》为准。故一审法院认为在吴飞不具备人事任命权的情况下，应当按照该证据中对应的职位能享受的提成比例来确定高新宇的佣金。虽吴飞向一审法院陈述佣金比例后因市场原因可能调低，赛舍尔公司亦称佣金比例不应按吴飞所做承诺计算，但赛舍尔公司并未能举证证明具体的佣金比例。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。赛舍尔公司应当承担举证不能的相应不利后果，对其主张不予采信。高新宇在劳动合同中确定的职务为主管，其工资为6800元，与销售主管一致，故一审法院确认高新宇作为作为销售主管，其享受的佣金比例应为总销售额的2‰，但由于赛舍尔公司未能举证证明高新宇个人业绩的具体金额，在没有数据可以参考的情况下，一审法院参考最相近的佣金比例认定高新宇的佣金按照最接近的销售主管的待遇计算，赛舍尔公司还应向其支付的佣金为（26995033元×2‰）－8908.75元=45081元。第五，有关赛舍尔公司是否应向高新宇支付违法解除劳动合同的经济补偿金的问题。本案中，赛舍尔公司以高新宇旷工为由解除劳动合同，但并未提供证据证明高新宇存在旷工、违反工作纪律的行为，赛舍尔公司的行为违法。高新宇在赛舍尔公司处工作未满六个月，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条之规定，赛舍尔公司违法解除劳动合同，应向高新宇支付一个月工资标准的经济补偿金。故赛舍尔公司应向高新宇支付的经济补偿金为6800元。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条、第四十八、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，判决如下：一、确认高新宇与赛舍尔公司自2018年3月10日至2018年5月11日止存在劳动关系；二、限赛舍尔公司于本判决生效之日起十日内向高新宇支付工资1160元；三、限赛舍尔公司于本判决生效之日起十日内向高新宇支付佣金45081元；四、限赛舍尔公司于本判决生效之日起十日内向高新宇支付协议解除劳动合同的经济补偿金6800元；五、驳回高新宇的其他诉讼请求。案件受理费10元，由赛舍尔公司负担。二审中，赛舍尔公司提交了以下证据：1.《关于要求海南赛舍尔房地产有限公司撤场的通知》,拟证明高新宇在文昌帝景湾案场违反公司规章制度、损害公司的合法权益，赛舍尔公司合法解除劳动合同的事实；2.2018年5月3日给高新宇等七被上诉人转发款项的银行流水，拟证明公司已经多发放金额给劳动者，不存在拖欠工资以及其他款项的事实。高新宇质证意见为，真实性不清楚，且撤场通知书与本案无关，无法证明其要证明的内容。银行流水对账单，真实性予以认可，但是对证明内容不予认可，该证据与黄红刚与案外人李某的聊天记录相互对应，可以证明该项中各劳动者应当获取佣金，一审事实查明清楚。本院认为，上述证据均不属于二审期间的新证据，且《关于要求海南赛舍尔房地产有限公司撤场的通知》，未得到高新宇的认可，银行流水也无法证明佣金系赛舍尔公司多发放，故本院对上述证据均不予采信。其余当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，第一，关于高新宇与赛舍尔公司之间劳动关系存续期间的问题。双方对高新宇的入职时间均无异议，本院予以照准。赛舍尔公司一审对双方劳动关系存续期间予以认可，二审上诉却主张高新宇于2018年5月7日离职，双方劳动关系截止于2018年5月7日。经查，赛舍尔公司于2018年5月11日向高新宇出具《解除劳动合同通知书》，称高新宇严重违反赛舍尔公司的工作纪律，从当日起与高新宇解除双方劳动关系。故一审认定的双方劳动关系存续期间为2018年3月10日至2018年5月11日止，有事实依据，本院予以支持。一审判决说理部分认定双方劳动关系存续期间起始时间为2018年1月5日，应是笔误，本院予以纠正。第二，关于赛舍尔公司是否需要向高新宇支付工资1160元的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款规定：“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。”高新宇从事赛舍尔公司安排的工作，而且双方并没有解除劳动关系，故赛舍尔公司应当支付高新宇劳动报酬。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明。赛舍尔公司诉称高新宇自2018年5月6日-10日旷工，故扣除工资，但其对此仅提供了证人证言，证人证言中有关5月6日-8日旷工的内容与赛舍尔公司工作群中通知5月7日放假的事实不一致，本院不予采信。故赛舍尔公司以旷工为由扣除高新宇工资证据不足，本院不予支持。因赛舍尔公司一、二审均未对工资数额提出异议，本院予以照准。第三，关于赛舍尔公司是否需要向高新宇支付佣金45081元的问题。赛舍尔公司上诉主张，一审法院以黄红刚和李某的聊天记录、吴飞出具的《说明》来认定《佣金明细》、《帝景湾提成体系》已经取得赛舍尔公司领导层的认可错误，《佣金明细》、《帝景湾提成体系》仅仅是吴飞个人的行为，并非经过公司股东会议决议。本院认为，赛舍尔公司认可黄红刚为公司董事长、吴飞为公司安排在文昌帝景湾销售处的案场总监。虽然其称莫翠财才是公司的法定代表人，但赛舍尔公司的意志不可能仅依赖其法定代表人一个人来表达，其管理工作也并非其法定代表人一个人才有权实施。吴飞担任帝景湾项目总监期间向高新宇出具了《帝景湾提成体系》，载明了不同职务的销售人员的底薪及提成，无论该行为是否表达了赛舍尔公司的真实意思，均能视为公司行为。一审法院结合双方签订的《劳动合同》，确认高新宇的职务及提成标准，有事实及法律依据，本院予以维持。赛舍尔公司称双方之间不存在佣金提成，本院不予支持。对于佣金数额，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”赛舍尔公司虽提出购房者因丧失购房资格，遂要求解除购房合同并退还全部购房款，其实际成交总额并未达26995033元，因其未提供其他已退房款的证据，应当承担举证不能的相应不利后果，本院对其主张不予采纳。第四，有关赛舍尔公司是否应向高新宇支付违法解除劳动合同的经济赔偿金的问题。赛舍尔公司以高新宇旷工为由解除劳动合同，因其未提供证据证明对方存在旷工、违反工作纪律等行为继而存在合法解除的情形，一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，判令赛舍尔公司向高新宇支付一个月工资标准的经济赔偿金，于法有据，本院予以维持。一审判项第四项：“四、限赛舍尔公司于本判决生效之日起十日内向高新宇支付协议解除劳动合同的经济补偿金6800元”中“协议”应为“违法”、“补偿金”应为“赔偿金”，属于笔误，本院依法予以纠正。综上所述，赛舍尔公司的上诉请求，没有事实及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由海南赛舍尔房地产有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 苏 慧审判员 廖端明审判员 杜 蕾 二〇一九年四月二十六日书记员 陈淑良速录员刘梦微附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。