安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖02民终300号上诉人（原审被告）:芜湖华夏建工集团有限公司,住所地安徽省芜湖市。法定代表人：水心俊,该公司总经理。委托诉讼代理人：陶征，安徽真见律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:芜湖阿里巴巴实业有限公司,住所地安徽省芜湖经济技术开发区。委托诉讼代理人：沈向华，安徽国伦律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵晓玲，安徽国伦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：姚安全，男，1975年6月5日出生，汉族，住安徽省合肥市。上诉人芜湖华夏建工集团有限公司（以下简称华夏建工公司）因与被上诉人芜湖阿里巴巴实业有限公司（以下简称阿里巴巴公司）、姚安全建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省芜湖经济技术开发区人民法院于2018年8月27日作出的（2017）皖0291民初1568号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月18日受理后，依法组成合议庭，因当事人各方均未提交新证据，不开庭审理了本案。本案现已审理终结。华夏建工公司上诉请求：1、请求二审法院依法撤销一审判决、改判驳回阿里巴巴公司对华夏建工公司的全部诉讼请求；2、本案一、二审的案件受理费均由阿里巴巴公司承担。事实与理由：本案在重审一审中，阿里巴巴公司仍以与原审一审相同的事实和理由坚持原有主张，但本案判决认定的事实，与（2016）皖0291民初2566号民事判决认定的事实大相径庭。在阿里巴巴公司未提供真实合法有效的证据证明其诉讼主张的情况下，一审法院错误地采信阿里巴巴公司提供的虚假证据，并主观认定华夏建工公司存在强占工地拒不交付达730天，认定阿里巴巴公司己实际完成了案涉基坑支护加固工程，产生所谓工程款，完全背离了本案客观事实。一审法院片面理解原审二审裁定的原意，机械适用另案终审判决相关内容，在阿里巴巴公司诉称案涉基坑支护已经存在安全隐患，但其又在法院释明后，放弃鉴定申请，客观上导致案涉基坑支护工程不能确定是否存在安全性隐患的情况下，一审法院有意偏袒阿里巴巴公司并为其提起的虚假诉讼主张进行开脱。一审法院违反程序规定，对华夏建工公司提出的基坑支护工程已被阿里巴巴公司实际利用并无须再行加固的合理抗辩、对阿里巴巴公司主张其己进行维修加固施工提出的合理怀疑、以及提起的鉴定申请，均不予支持与准许，一审法院判决显失公平。一、阿里巴巴公司提起诉讼“请求判令华夏建工公司赔偿强占工地损失146万元”，没有事实基础。1、本案讼争各方之间《建设工程施工合同》早已于2012年6月26日协商解除。此后阿里巴巴公司即有权随时进入施工场地进行后续施工。但阿里巴巴公司直至双方《建设工程施工合同》协商解除半年后，于2013年1月28日向芜湖市中级人民法院提起诉讼，向华夏建工公司主张“赔偿酒店经营损失”等等。由此可见，阿里巴巴公司在双方合同解除后始终不与华夏建工公司进行工程决算，并办理书面工地交接手续，究其原因并不是华夏建工公司的责任。阿里巴巴公司实际上在双方合同解除后即接收了施工工地，但其却拒不与华夏建工公司订立场地书面交接手续，且故意单方拖延其后续施工时间，为其事后制造华夏建工公司“长期强占工地，已造成其巨大损失”假相，以及为其提起虚假诉讼寻找借口。2、在另案审理期间，阿里巴巴公司明知华夏建工公司及姚安全早已退出施工工地，其已进入工地的事实存在，又故意于2014年3月13日向芜湖市中级人民法院提出先予执行申请，要求华夏建工公司及姚安全所谓腾让工地。阿里巴巴公司若对涉案工程进行后续施工建设，其应及时在2012年6月26日《建设工程施工合同》解除之日，即组织第三方施工企业进场进行后续施工建设，华夏建工公司及姚安全既然已经与阿里巴巴公司解除了施工合同，根本不可能还安排人力和机械设备继续强占工地，这完全是得不偿失的行为，华夏建工公司及姚安全均没有强占工地的行为存在。虽然在另案诉讼一审审理期间，姚安全为华夏建工公司委托的代理律师在庭审答辩时陈述若阿里巴巴公司不进行工程决算并支付工程款，就不交付工地。但该代理律师的答辩观点事实上并没有实施，也没有得到华夏建工公司的追认。3、阿里巴巴公司多次反复自认曾在另案审理时于2014年3月13日向芜湖市中级人民法院提出书面《先予执行申请》时以及提起本案诉讼之时，华夏建工公司涉案工程施工场地早已无任何施工人员、材料和机械设备，已退场的事实存在。华夏建工公司及姚安全早己于2012年6月26日退出施工场地，不存在强占工地造成阿里巴巴公司经济损失的情形。4、阿里巴巴公司可以在华夏建工公司及姚安全完全退出了施工场地后自行进场，但其却有意拖延迟迟不进行后续施工，并以华夏建工公司及姚安全未向其交付工地为由，提起本案诉讼主张赔偿损失。导致自身产生迟延施工项下的经济损失的责任，应由其自行承担。二、阿里巴巴公司“请求判令华夏建工公司赔偿强占工地损失146万元”并不是其实际发生的经济损失。其参照合同违约金条款作为计算赔偿损失的依据，没有事实和法律依据。2014年1月，阿里巴巴公司曾以建设工程施工合同纠纷为由向芜湖市中级人民法院提起另案诉讼，其在该案提起的各项诉请中其中第二项诉请为：“判令华夏建工公司支付逾期违约金56万元。”对此，华夏建工公司在前案应诉时亦提起了反诉。该案终审判决认定华夏建工公司应对2011年7月29日以后停工负责，按合同约定每天2000元计算支付罚金，从2011年9月18日起至2012年6月26日双方合同解除日累计283天，华夏建工公司支付阿里巴巴公司违约金56万元。判决生效后，华夏建工公司履行了支付56万元违约金的义务，华夏建工公司已承担了因解除合同项下所产生的相关违约责任。而阿里巴巴公司在双方合同解除后，并在其已实际进入施工工地后又故意单方拖延后续施工时间，在施工工地长期处于停工状态下，其并没有采取合理的措施防止损失的扩大，故其依法不得就其扩大的损失要求华夏建工公司进行赔偿。阿里巴巴公司向华夏建工公司主张延误交付工地的损失共计146万元，既无事实基础，也无法律依据。三、阿里巴巴公司以其现有证据证明华夏建工公司施工的基坑支护工程存在安全性隐患应当进行加固维修，同时证明其已发生905934.79元加固维修费用的损失，没有事实基础。1、阿里巴巴公司诉称华夏建工公司施工的基坑支护工程存在安全性问题，必须进行维修加固，但其并没有提供充分、合法、有效的证据加以证明。2013年1月28日，阿里巴巴公司在芜湖市中级人民法院提起另案诉讼后，在该案审理中，一审法院就阿里巴巴公司诉称的华夏建工公司己施工的基坑支护工程存在安全性问题，是否需要进行鉴定事项向阿里巴巴公司释明后，阿里巴巴公司却自动放弃了对其诉称的华夏建工公司已施工的基坑支护工程是否存在安全性问题进行鉴定的权利。在安徽省高级人民法院二审审理该案期间，阿里巴巴公司隐瞒事实真相，在拒不告知二审法院和华夏建工公司的情况下，径自单方组织第三方施工企业施工时，已全部利用华夏建工公司已施工的基坑支护工程，同时又在该基坑支护围护桩上进行了冠梁工程浇筑施工，由此证明华夏建工公司己施工的基抗支护工程已被阿里巴巴公司实际利用，无须加固。2、阿里巴巴公司称其单方进行了基坑支护加固施工不具有真实性。假设阿里巴巴公司诉称的华夏建工公司已施工的基坑支护工程存在安全隐患，阿里巴巴公司首先须对争议的工程是否存在安全隐患的问题申请进行质量鉴定，若被鉴定确实存在工程安全性隐患或质量瑕疵的，就应同时确定该基坑支护加固施工方案，并对加固工程费用予以评估。3、阿里巴巴公司没有提供有资质的鉴定机构出具鉴定报告，以充分证实华夏建工公司已施工的基坑支护工程客观上存在安全性隐患前提下，仅凭其主观想象推定华夏建工公司已施工的基坑支护工程存在安全性问题，并擅自进行所谓施工，其行为显然不具有正当性。一审对此作出的给付判决明显不公。4、安徽省高级人民法院作出的另案终审民事判决虽已生效，但不能据此生效判决的内容为由，推翻法律、行政法规对当事人举证责任的分配及甄别工程质量问题，必须进行鉴定程序的规定而自行其事。一审判决虽然引用了（2014）皖民四终字第00317号终审民事判决书第19页载明的判决内容，即“本院认为：（一）至于华夏建工公司未修复、整改由阿里巴巴公司自行进行修复、整改等所发生的费用，阿里巴巴公司另行主张，”但是，该判决第19页载明的判决内容对前述判决内容又作了相反的认定，即“本院认为（一）：本案二审期间，阿里巴巴公司在未告知本院及华夏建工公司的情况下，自行在华夏建工公司己施工的基抗支护工程基础上进行后续工程施工，利用了该工程，阿里巴巴公司应当支付华夏建工公司相应的价款。经鉴定机构鉴定该工程造价为879418.11元。”该终审判决认定的事实证明华夏建工公司己施工的基坑支护工程已被阿里巴巴公司实际利用，该工程既无须整改修复，也无须进行加固施工。虽然前述终审判决书第19页判决内容载明的“至于华夏建工公司未修复、整改由阿里巴巴公司自行进行修复、整改等所发生的费用，阿里巴巴公司另行主张，”但该判决内容并非判决主文，且仅仅是概括性提示。即使该终审判决为生效判决，但该生效判决的内容并不具有修改法定程序和法律规定的功能。判决若与现行法律规定有抵触的，则应适用法律规定。结合本案，一审法院并不能依据该生效判决内容为准据，否定讼争双方就案涉基坑支护工程是否存在安全性隐患，是否必须进行维修加固的争议焦点问题，必须由第三方有资质的鉴定机构作出肯定或否定性鉴定结论的前置程序。且前述生效的终审判决并未确认、且也无法确认讼争的基坑支护工程存在安全性问题，确须进行加固、修复。该终审判决载明的内容，并不能机械地理解并当然地适用于本案。阿里巴巴公司对其主张，仍应当提供充分、合法、有效的证据加以佐证，否则，其应当承担举证不能的不利后果。5、阿里巴巴公司提供的证据证明其己发生加固工程及费用，均不具有真实性，不能支持其举证目的。一审采证明显错误。一审审理期间，针对阿里巴巴公司提供的其委托第三方对“基坑支护”进行设计、加固施工的关键证据材料，华夏建工公司质证认为阿里巴巴公司所提供的各组关键证据均不具有真实性、合法性和关联性，根本不能支持其证明目的乃至诉讼请求。然而，一审判决却故意回避了阿里巴巴公司提供的证据存在严重瑕疵，并不能证明待证的事实。四、一审不准许华夏建工公司提起的据以甄别案涉基坑支护工程能否再行维修加固施工的鉴定申请，其不准许鉴定的理由不仅于法相悖，且程序明显不公。由于阿里巴巴公司对华夏建工公司完工的案涉基坑支护工程是否存在安全性隐患、是否需要进行维修加固等事项，因其在另案中自动放弃了申请质量鉴定的权利。其在以同一事实和理由提起本案诉讼时，同样未对案涉基坑支护工程是否存在安全性隐患申请质量鉴定，就依其单方提供的所谓已委托第三方分别对案涉基坑支护工程维修加固进行设计、施工及造价审计等证据，向华夏建工公司主张所谓加固施工的工程款。且阿里巴巴公司所提供的各组证据经过质证分析，均不能证明案涉基坑支护工程确实存在安全性隐患，必须进行维修加固施工的事实存在。根据《民事诉讼法》第六十四条规定及相关司法解释规定，阿里巴巴公司仍负有举证责任，若其无充分合法有效的证据支持其诉讼主张，其应当承担本案举证不能的不利后果。然而，针对阿里巴巴公司提供的前述证据，为甄别真伪，华夏建工公司在一审提起了鉴定申请，该鉴定申请请求明晰，契合本案争议的焦点问题，应予准许。但一审法院告知华夏建工公司，因阿里巴巴公司一方竭力反对华夏建工公司提起的鉴定申请，故不准许鉴定申请，违反民事诉讼法第七十六条、民诉法司法解释第一百二十一条第三款规定。一审应当根据相关法律规定依职权委托鉴定或对现场进行勘验，一审不准许华夏建工公司提起的鉴定申请，程序违法。五、姚安全挂靠华夏建工公司企业资质施工，是案涉工程的实际施工人，应当在查明本案事实后令其依法承担相应的责任。本案一审期间，为便于法院查清全案事实并确定相关责任主体，华夏建工公司申请追加姚安全为本案共同被告参与诉讼。2010年间，姚安全与阿里巴巴公司事先商定由其挂靠华夏建工公司企业的资质全面承包阿里巴巴公司发包的工程。华夏建工公司虽以自己的名义与阿里巴巴公司订立《建设工程施工合同》，但均由姚安全在合同中签名。期间，姚安全与华夏建工公司订立了《工程项目内部承包合同》，根据合同约定，由姚安全全面承包阿里巴巴公司发包的建设工程，包工包料、独立核算、自负盈亏。华夏建工公司仅按工程款百分之一点五的比例收取管理费。姚安全组织施工期间，因阿里巴巴公司拖延工程款及相关原因，至该案涉工程中途停工。后于2012年6月26日协商解除了合同。然而，一审判决在已查清姚安全系挂靠华夏建工公司企业资质全面承包案涉工程施工，是本案实际施工人的情况下，却判决认定“姚安全不是《建设工程施工合同》的合同主体，其身份与本案无关，不应承担责任。”参照《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见（一)》第一条第2项、第二条第4项、第12项规定，结合本案事实并参照前述指导意见精神，本案应当实事求是认定姚安全系挂靠华夏建工公司企业资质的实际施工人，并判令其在查清本案事实的基础上依法承担相关责任，华夏建工公司无需承担任何责任。因此，一审判决明显错误，应予纠正。六、一审判决书附所依据的法律条文明显错误。可见一审法院对其所作出的民事判决极不严谨。一审判决书第14页“附判决所依据的法律条文”中，引用《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条时，将“被告”篡改为“华夏公司”经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。一审之所以出现上述不应出现的文字错误，可见一审作出的一审民事判决极不严谨，应当对其文字错误予以更正。一审判决存在程序、采证及事实认定等一系列错误、判决机械地引用生效判决但于法相悖的内容适用于本案存在错误，判决明显不公。阿里巴巴公司辩称，华夏建工公司的上诉没有事实依据，应全部驳回。一、强占工地损失问题，华夏建工公司理由不能成立，是否强占工地在原第一次诉讼中，华夏建工公司要求结算并支付全部工程款和全部费用后再行撤场，所以在阿里巴巴公司解除合同后诉讼过程中，华夏建工公司拒不撤场，导致阿里巴巴公司增加诉讼请求，请求其撤出场地并赔偿损失，在该案中法院多次要求华夏建工公司撤场，但华夏建工公司拒绝，所以阿里巴巴公司申请芜湖市中级人民法院先予执行，要求华夏建工公司撤出场地。芜湖市中级人民法院委托芜湖经济技术开发区人民法院先于执行，（2013）芜中民一初第00076号、（2014）皖民四终字第00317号民事判决早已判决确认华夏建工公司未能交还施工场地的事实，因此华夏建工公司主观上不愿意撤场，客观上也没有撤场行为，且经过了人民法院的先予执行和生效民事判决的确认，华夏建工公司强占场地行为客观上存在，且已导致阿里巴巴公司不能进行后续工程建设，从而产生重大经营损失，一审判决参照合同约定的逾期竣工违约金标准计算其强占工地损失，具有事实依据。案涉工程是阿里巴巴公司开发的大酒店，是经营性项目，华夏建工公司强占场地导致后续工程迟迟不能开工建设，酒店迟迟不能开店经营，必然造成阿里巴巴公司的损失。二、基坑加固损失问题，首先华夏建工公司先行施工的基坑支护工程是不合格工程，也正是因为其基坑支护工程不合格，被监理单位发现后，要求其立即停工整改，后被芜湖市建设工程质量监督管理站勒令停工整改，华夏建工公司也自认其基坑支护施工违法，并出具了加固图纸和加固方案，表示按此加固可以满足工程施工需要，无需拆除。在原审过程中，芜湖市中级人民法院委托芜湖市建昌工程质检中心对基坑支护工程进行质量鉴定，认为基坑支护工程必须重新施工，或者进行加固修复，后经省质检二站检测该基坑支护工程无论是桩长、桩径，还是钢筋的规格和数量都不合格，在前次诉讼过程中，华夏建工公司明确答复芜湖市中级人民法院就其违法施工的基坑支付工程拒绝提供加固图纸和加固方案，拒绝加固施工，不承担法定的修复义务，而且（2014）皖民四终字第00317号民事判决也已确认基坑支护工程需要修复整改，在华夏建工公司拒绝修复整改的前提下，明确告知阿里巴巴公司在自行整改修复后可另行向华夏建工公司主张相关费用的赔偿，正是基于该基坑工程需要加固施工，而华夏建工公司又拒绝加固，阿里巴巴公司才自行委托加固设计，并按照加固设计图纸施工，加固工程已经施工完毕，经造价审计产生相关的加固工程款损失905934.79元，在重审一审过程中，虽然华夏建工公司申请对基坑支护工程是否需要修复加固，以及修复加固的费用进行鉴定，但是案涉工程需要加固是华夏建工公司自认的事实，而华夏建工公司又拒不进行加固施工，由此导致的损失理应由华夏建工公司承担。三、关于姚安全是否应承担责任的问题，阿里巴巴公司尊重一审判决结果。姚安全未作答辩。阿里巴巴公司向一审法院起诉请求：1、判令华夏建工公司赔偿阿里巴巴公司强占工地损失1460000元；2、判令华夏建工公司赔偿基坑支护加固损失905934.79元；3、本案诉讼费用由华夏建工公司承担。一审法院认定事实：1、2010年12月10日，华夏建工公司、阿里巴巴实业公司签订一份《建设工程施工合同》，合同约定阿里巴巴公司将投资兴建的位于芜湖经济技术开发区的五星级酒店工程中的加层、附二楼、地下室以及附楼土建工程发包给华夏建工公司承建，工程包干价为15360000元，钢材由阿里巴巴公司供应，钢材材料款从总价款15360000元中扣除。华夏建工公司每月25日前提交工程进度表，阿里巴巴公司在每月5日前审核完毕，按完成工程量的70%支付工程进度款。双方在合同中还约定，地下室开挖需做基坑围护，其费用包含在造价中。地下室基坑的围护方案由华夏建工公司提出，必须经有关部门审核确定，方能施工。若因华夏建工公司安排等原因，导致工程不能按期完成，华夏建工公司每天按2000元支付罚金（违约金）。2、案涉工程附楼地下室基坑支护方案虽经过2011年5月12日、5月27日、6月2日三次专家论证，但均未通过，华夏建工公司便按未通过论证的图纸组织施工。2011年7月27日，巢湖市建设监理有限公司向华夏建工公司发出《监理备忘录》，载明：本公司项目监理部多次要求贵公司提供审查后的基坑围护图纸及终审意见均被告知图纸正在审查中，贵公司在未取得审核通过的基坑支护图纸、终审审查意见的情况下强行进行了基坑围护桩施工，并准备进行冠梁施工，经本公司现场监理部多次催要，贵单位终于在2011年7月25日将基坑支护图纸、终审审查意见报到本公司现场监理部，本公司项目监理部立即进行现场核查，发现围护桩原图纸设计主筋应为11Ф25钢筋，但现场实际仅为11Ф18，不符合设计文件要求，另贵公司7月25日提供的图纸及终审意见日期均为2011年4月份，均在三次专家论证会之前，鉴于此种情况，本公司项目部无法判定已施工围护桩的质量及安全，也无法判定基坑开挖后对周边既有建筑的安全及基坑自身的安全，为确保工程质量、安全，本公司项目部要求贵公司暂停冠梁施工，并按图纸施工桩的各参数报请设计、重新核算，并重新进行图纸审查，在审查通过前，冠梁及基坑土方开挖等不得进行施工。2011年7月29日，芜湖市建设工程质量监督站因此发出督查意见，责令华夏建工公司立即停止施工。3、2012年6月18日，阿里巴巴公司向华夏建工公司发出《关于解除施工合同的通知函》，2012年6月26日，华夏建工公司针对该通知回复如下：同意解除合同，但必须办完结算，支付全部工程款及相关费用。4、2013年1月28日，阿里巴巴公司向芜湖市中级人民法院起诉华夏建工公司，华夏建工公司提起反诉，在案件审理过程中，芜湖市中级人民法院向阿里巴巴公司释明是否对基坑支护有无安全隐患申请鉴定，但阿里巴巴公司放弃申请。2014年3月15日，阿里巴巴公司向芜湖市中级人民法院申请先予执行，芜湖市中级人民法院受理后，指定芜湖经济技术开发区人民法院执行，该院于2014年7月3日执行完毕，将施工场地交给阿里巴巴公司。2014年5月27日，芜湖市中级人民法院作出一审判决，后双方均不服，向安徽省高级人民法院提起上诉，在二审审理期间，阿里巴巴公司在未通知二审法院以及华夏建工公司的情况下，自行在华夏建工公司已施工的基坑支护工程基础上进行了后续施工。经审计，华夏建工公司已施工的基坑支护工程造价为879418.11元。2015年3月31日，安徽省高级人民法院作出终审判决，主要内容如下：（1）确认双方签订的《建设工程施工合同》于2012年6月26日解除；（2）华夏建工公司支付阿里巴巴公司自约定竣工之日至解除合同之日即2012年6月26日的逾期违约金560000元；（3）华夏建工公司在判决生效之日起十日内提交已完工工程竣工验收备案所需的工程资料，立即退出施工场地并将施工场地交还阿里巴巴公司；（4）华夏建工公司已施工的基坑支护工程造价为879418.11元从阿里巴巴公司多支付的工程款中抵扣。5、阿里巴巴公司后委托安徽新时代建筑设计有限公司对基坑支护加固工程重新设计，支付了设计费用50000元；阿里巴巴公司委托宜兴市太湖地基工程有限公司芜湖分公司对基坑支护加固工程中的钻孔灌注桩进行施工，产生施工费用52500元；阿里巴巴公司委托芜湖天泰建设有限公司对基坑支护加固工程重新进行施工。施工完毕验收合格之后，双方委托浙江中正工程项目管理有限公司进行工程造价进行审核，阿里巴巴公司支付了芜湖天泰建设有限公司基坑支护加固工程的施工费用803434.79元。一审法院认为，综合双方当事人的举证、质证及诉辩意见，本案的焦点为：1、阿里巴巴公司主张的损失应否支持；2、华夏建工公司是否应当支付阿里巴巴公司基坑加固工程款。关于焦点一。阿里巴巴公司主张自合同解除之日的次日即2012年6月27日至先予执行完毕之日即2014年7月3日期间的延误工期损失1460000元，对此，华夏建工公司提出的辩称意见主要为：合同于2012年6月26日解除，阿里巴巴公司即可以组织人员进场施工；虽然双方未办理交接，但施工现场已无人员和设备；即使华夏建工公司未撤场，阿里巴巴公司也应采取措施防止损失扩大。综上，华夏建工公司认为其不应当赔偿上述损失。一审法院认为，1、2015年3月31日，安徽省高级人民法院作出的生效判决中，判令华夏建工公司于判决生效之日起十日内立即退出施工场地并将施工场地交还给阿里巴巴公司，由此可见，在该案的二审过程中，双方并未办理施工场地的交接手续，该判决支持的560000元违约金也系自合同约定的竣工之日即2011年9月18日至合同解除之日即2012年6月26日，不包括合同解除后至工地交还期间的损失；2、2013年1月28日，阿里巴巴公司向芜湖市中级人民法院起诉，诉请的第五项即要求华夏建工公司交还场地，但华夏建工公司答辩时明确提出，虽然合同已经解除，但阿里巴巴公司必须支付完剩余工程款，在工程款未结清的情况下，华夏建工公司不可能移交施工场地。后经一审、二审法院查明，阿里巴巴公司超额支付了工程款，并不存在华夏建工公司辩称的有剩余工程款未付的情形；3、因华夏建工公司拒绝移交施工场地，阿里巴巴公司向法院申请先予执行，直至2014年7月3日先予执行完毕，法院将施工场地交还阿里巴巴公司；4、施工场地没有人员、设备，先于执行过程中也没有人员阻拦不代表华夏建工公司已经撤场交付，工程撤场交付除涉及场地交还外，还涉及资料移交、工程款结算等一系列后续事项，从华夏建工公司一审答辩及2013年12月20日的《谈话笔录》内容来看，华夏建工公司此时并未撤场，也不愿意撤场；5、本案系华夏建工公司不按图纸要求施工且拒绝整改的情况下才导致双方解除合同，在合同解除后，华夏建工公司作为违约方，应当积极采取补救措施，而不是消极的以工程款未结清为由拒不交还施工场地，更不能将合同解除后，阿里巴巴公司应及时组织施工作为义务强加给阿里巴巴公司。综上，因华夏建工公司在合同解除后拒不交还施工场地，应当按照合同约定的每天2000元的标准，向阿里巴巴公司支付占用工地的损失。逾期期间实际为734天，阿里巴巴公司主张730天，计1460000元，系其对自身权利的处分，予以支持。关于焦点二。阿里巴巴公司主张基坑加固工程款905934.79元，对此，华夏建工公司的辩称意见主要为：阿里巴巴公司在案件审理过程中放弃了对基坑防护工程是否存在安全性问题进行鉴定的权利，在没有专业机构鉴定基坑加护工程存在安全隐患的情况下，进行所谓加固不具有正当性；阿里巴巴公司在二审期间私自利用了华夏建工公司已施工完成的基坑支护工程；阿里巴巴公司未提交相应证据证明。综上，华夏建工公司认为其不应当支付加固费用。对此，一审法院认为，1、安徽省高级人民法院在（2014）皖民四终字第00317号民事判决书第19页明确载明：“至于华夏建工公司未修复、整改由阿里巴巴公司自行进行修复、整改等所发生的费用，阿里巴巴公司可另行主张”，故阿里巴巴公司现提起诉讼符合生效判决的判定；2、基坑支护工程是否存在安全隐患不能掩盖华夏建工公司未按图纸施工，擅自将围护桩原图纸设计的主筋11Ф25钢筋改为11Ф18钢筋，且将桩长由原设计的26米改为18米左右的事实，华夏建工公司不按图纸施工违反了合同约定，应当采取相应的补救措施，在华夏建工公司拒不整改的情况下，阿里巴巴公司自行组织加固具有正当性，虽然阿里巴巴公司利用华夏建工公司已完成的部分工程，但其也支付了相应的工程款；3、阿里巴巴公司已提交委托第三方设计、施工的合同及相应的票据，且第三方加固的工程已进行了造价审计。综上，阿里巴巴公司此项诉请具有法律依据及事实依据，予以支持，华夏建工公司应当支付基坑加固工程款损失905934.79元。姚安全不是《建设工程施工合同》的合同主体，其身份与本案无关，不应承担责任。重审过程中，华夏建工公司申请对基坑围护工程是否存在安全隐患、是否需要修复加固以及加固的具体项目、造价进行鉴定，一审法院审查认为，华夏建工公司不按图纸施工且拒绝整改，在本案之前另案的一审、二审中以及本案发回重审前的一审、二审中，均不申请相关鉴定，因阿里巴巴公司已提交了相关证据证明其进行了加固施工，并委托第三方进行了造价审计，故华夏建工公司现申请鉴定的项目及理由不具有正当性，不予准许。综上，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百一十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，一审法院判决：一、华夏建工公司在判决生效之日起十日内支付阿里巴巴实业公司损失1460000元；二、华夏建工公司在判决生效之日起十日内支付阿里巴巴实业公司基坑加固工程款损失905934.79元。案件受理费收取25728元，由华夏建工公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与原审判决认定的事实一致。本院认为，（一）关于华夏建工公司认为其不应承担强占损失1460000元问题。在（2013）芜中民初字第00076号案件审理中，针对阿里巴巴公司提出的华夏建工公司立即退场并移交施工场地的诉讼请求，华夏建工公司明确答辩认为“华夏建工公司虽然同意解除双方《建设工程施工合同》，但前提是阿里巴巴公司必须支付完剩余工程款，在工程款未结清的情况下，华夏建工公司不可能移交施工场地”，表明其并未移交且不同意移交场地。本案中华夏建工公司认为该意见为其代理律师答辩意见，事实上没有实施，也没有得到华夏建工公司的追认。因该诉讼代理人接受华夏建工公司委托参加诉讼，系代表华夏建工公司陈述答辩意见。对华夏建工公司认为上述意见未经其追认的主张，本院不予采信。在（2013）芜中民初字第00076号案件审理中，阿里巴巴公司向本院申请先予执行，本院指定由芜湖经济技术开发区人民法院予以执行。该案终审判决判令华夏建工公司退出施工场地并将施工场地交还阿里巴巴公司。而华夏建工公司在本案中上诉称阿里巴巴公司在双方合同解除后即接收了施工场地及制造华夏建工公司长期强占工地假象以提起虚假诉讼，并无证据予以证明。华夏建工公司未及时移交工地，必然对阿里巴巴公司组织案涉工程的后续施工造成影响，应当承担相应责任。本案中，华夏建工公司与阿里巴巴公司在案涉合同中并未明确约定强占工地损失的赔偿标准。阿里巴巴公司主张参照合同约定的每天2000元的逾期竣工违约金标准计算要求华夏建工公司赔偿损失，该要求明显过高。华夏建工公司虽未直接提出减少损失赔偿数额的请求，但是其一审答辩意见及上诉意见均认为不应赔偿该项损失，该抗辩主张应视为华夏建工公司对阿里巴巴公司主张的损失计算标准提出异议。此外，阿里巴巴公司也未举证因华夏建工公司强占工地造成的具体损失。据此，本院对一审判决所认定的该部分损失赔偿数额酌情予以减少，以1000元/天为标准计算该项损失为730000元（730天×1000元/天=730000元）。（二）关于华夏建工公司是否应支付阿里巴巴公司基坑加固工程款905934.79元问题。安徽省高级人民法院（2014）皖民四终字第00317号民事判决认定阿里巴巴公司自行在华夏建工公司已施工的基坑支护工程基础上进行后续施工，利用了该工程，因此判令阿里巴巴公司应当支付华夏建工公司相应的价款。并不能以此证明华夏建工公司已施工的基坑支护工程无需整改修复及加固施工。（2014）皖民四终字第00317号民事判决书第19页明确载明：“至于华夏建工公司未修复、整改由阿里巴巴公司自行进行修复、整改等所发生的费用，阿里巴巴公司可另行主张”，已确认阿里巴巴公司具有主张修复、整改等所发生的费用的权利。案涉基坑支护工程需要修复、整改的原因系华夏建工公司的不当施工所致，而华夏建工公司又未进行修复、整改，未按合同约定充分履行义务。本案中，阿里巴巴公司提交了相应证据证明其自行进行修复、整改发生的费用，向华夏建工公司主张权利，华夏建工公司应当承担该项费用。华夏建工公司上诉认为案涉基坑支护工程还应当经过安全性或质量鉴定以确定需要进行加固、修复，不能成立，本院不予采信。（三）关于姚安全在本案中是否应承担责任问题。阿里巴巴公司依据其与华夏建工公司合同关系向华夏建工公司主张权利，阿里巴巴公司与姚安全之间并无合同关系。华夏建工公司上诉认为姚安全在本案中应承担相应的责任，无合同及法律依据，本院不予支持。华夏建工公司上诉主张一审判决所附法律条文存在笔误，可以向一审法院申请进行补正，该事项不属于本案二审审理范围，本院不予审查。综上所述，华夏建工公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持安徽省芜湖经济技术开发区人民法院（2018）皖0291民初1568号民事判决第二项；二、变更安徽省芜湖经济技术开发区人民法院（2018）皖0291民初1568号民事判决第一项，即“芜湖华夏建工集团有限公司在判决生效之日起十日内支付芜湖阿里巴巴实业有限公司损失1460000元”为“芜湖华夏建工集团有限公司在本判决生效之日起十日内支付芜湖阿里巴巴实业有限公司损失730000元”；三、驳回芜湖阿里巴巴实业有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费25728元，由芜湖阿里巴巴实业有限公司负担8000元，芜湖华夏建工集团有限公司负担17728元；二审案件受理费25728元，由芜湖华夏建工集团有限公司负担17728元，芜湖阿里巴巴实业有限公司负担8000元。本判决为终审判决。审判长  朱训明审判员  杨东清审判员  李广磊二〇一九年四月十六日书记员  王 娟附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。