福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽01民终633号 上诉人（原审原告）：郑勇，男，1969年7月1日出生，汉族，住湖南省长沙市天心区。 委托诉讼代理人：王海燕、王聪菲，福建卓法律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：旺达恒润实业（福建）有限责任公司，住所地福建省平潭县潭城镇南星庄（原平潭县交通运输公司），统一社会信用代码91350128567317631Y。 法定代表人：高长河。 委托诉讼代理人：谢贤云、许淑娟，福建名仕律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：福建省土木建设实业有限公司，住所地福建省福州市鼓楼区井大路**建银大厦**，统一社会信用代码91350000158158836R。 法定代表人：庄清泉。 委托诉讼代理人：王仲杰，福建力群律师事务所律师。 上诉人郑勇、旺达恒润实业（福建）有限责任公司（以下简称“旺达公司”）因与被上诉人福建省土木建设实业有限公司（以下简称“土木公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省平潭县人民法院（2018）闽0128民初3176号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。 郑勇上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判旺达公司、土木公司支付尚欠工程款10311926.67元并支付逾期付款利息（以尚欠工程款10311926.67元为基数，自2016年2月4日起，按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算至实际付款之日止）；2.旺达公司、土木公司承担本案一、二审全部诉讼费用、鉴定费用。 事实和理由：一、一审认定事实不清，讼争工程的总造价为32323639元，扣除已支付的工程款19177758.5元，旺达公司、土木公司尚欠郑勇工程款13145880.5元。首先，旺达公司在收到郑勇寄送的《工程预算书》后，并未根据郑勇提交的《工程预算书》进行审核。根据旺达公司一审提供的《工程审核书》中记载的送审造价栏记载的金额即可看出，该《工程审核书》系旺达公司自行制作，郑勇并未予以确认，故不能作为讼争工程结算的依据。其次，一审判决认定“根据鉴定材料的分析内容显示：造成鉴定价差巨大的原因系送审材料不完整及部分签证材料存在前后矛盾的地方，故鉴定机构对该部分造价因鉴定材料不完善或矛盾都不做认定。”可以证实（2018）-2-499号《鉴定意见书》，系在“送审材料不完整及部分签证材料存在前后矛盾的地方，故鉴定机构对该部分造价因鉴定材料不完善或矛盾都不做认定”的情形下由鉴定机构出具，该《鉴定意见书》并不能作为讼争工程结算的依据，然而一审判决却认定“除‘包干降水费75697元，其他项目1409861元’外，其他项目鉴定机构的核减数额均超过旺达公司认定的核减数额，故对该部分的工程款数额以旺达公司认可的数额为准”，一审判决的上述认定显然毫无依据。最后，郑勇提交的《工程预算书》，结算价金额为32323639元，旺达公司提交的《工程审核书》，结算价金额为29753982元，根据对比双方结算价金额之间的差额为2569657元，主要体现在以下方面：1、土建工程部分：郑勇结算价为31150000元，旺达公司结算价为29033000元（含现场材料、降水费、后浇带清凿费用），差额为2117000元，差额原因有以下七个方面：（1）垂直运输费项目，旺达公司为699000元，郑勇为1324000元，差额为625000元，主要原因是旺达公司未按实际使用天数计算；（2）人防定金、后浇带模板及支撑费用、15#、16#楼凿除桩头费用，旺达公司全部未计取，郑勇计取数为356000元，差额为356000元；（3）混凝土工程，旺达公司为9050000元，郑勇为9330000元，差额为280000元，原因系旺达公司按福州7月份信息价，违反了2015年12月4日各方签订《会议纪要》第6条的约定，而郑勇系根据2015年12月4日各方签订的《会议纪要》第6条的约定计价即按平潭6月份信息价；（4）外架部分，旺达公司为1210000元，郑勇为1730000元，差额为520000元，原因系旺达公司未按计算规则予以计算；（5）13#、15#楼之间地下室连接体模板部分，旺达公司全部未计取，郑勇计取110000元，差额为110000元；（6）15#、16#楼塔吊基础及进场费、拆卸费，旺达公司全部未计取，郑勇计取108000元，差额为108000元，原因是旺达公司只计1座，实际应计算2座；（7）现场材料款、人防定金、降水费、后浇带清凿费用、后浇带模板及支撑费用、15#、16#楼凿除桩头费用等，旺达公司均未计取税金，规费等费用，郑勇计取118000元，差额为118000元。2、安装工程部分：郑勇结算价为1170000元，旺达公司结算价为717000元，差额为453000元，差额原因有以下三个方面：（1）旺达公司结算表中12#楼的弱电工程量为“0”，实际不可能存在“0”的情形，因为只要正常的商品房施工，弱电工程必须与其他主体工程同步进行；（2）水卫工程中钢性防水套管旺达公司全部未计取，但在旺达公司主张代为支付的水电班组的款项中，包括了防水套管的施工费用，因此旺达公司不可能一方面主张代为支付水电班组的款项（含防水套管的施工费用），一方面又不与郑勇结算防水套管的施工费用；（3）施工前图纸会审中，部分PC16管变更为PC20管（PC20管价格更高），旺达公司仍按PC16管计算。根据对上述各项目差额原因的分析，可以看出旺达公司提交的结算价金额为29753982元的《工程审核书》，并未根据郑勇实际完成的工程量及施工过程中办理的签证或增补、各方于2015年12月4日签订的《会议纪要》等进行审核。因此，案涉工程的结算价款应以郑勇提交《工程预算书》记载的结算价金额32323639元为准。二、一审认定事实不清，适用法律错误，讼争工程并不存在应从郑勇工程款中扣除的结算费用。一审认定《福建省土木建设实业有限公司工程项目施工承包责任合同》《经济承包责任书》无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十六条“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”的规定，上述两份合同并不能作为结算的依据。郑勇并非本案讼争工程的承包人，因此本案并不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，因此一审以《经济承包责任书》认定从郑勇工程款中扣除的结算费用，没有事实、合同和法律依据。依据如下：1、一审认定讼争工程的结算价款应扣除临时设施费，没有相应依据。一审已认定《经济承包责任书》无效，因此并不能按照《经济承包责任书》的约定作为扣除临时设施费的依据。同时，一审认定“亦不排除进场后新增临时设施的可能”仅是一审的主观臆断，并无相应证据予以证明。2、一审认定税前总结算价款下浮点数为12%，没有相应依据。首先，2015年12月4日的《会议纪要》第6条明确：“下浮的点数由甲方和郑勇班组进行协商”，该约定显然已变更了《经济承包责任书》中关于下浮点数的约定。其次，《经济承包责任书》第13.3（5）条的约定“本合同为总价包干形式合同，双方确定后计价模式不可更改，若因乙方违约产生纠纷或引起其他仲裁而更改该总包合同内的量、价模式规定，乙方同意按税前总结算价款下浮12%用为结算依据”，但要适用上述合同条款必须全部满足以下条件：（1）乙方违约；（2）乙方违约产生纠纷；（3）乙方违约产生纠纷需要更改该总包合同内的量价模式规定，但是根据本案客观事实，上述条件无一满足，旺达公司也未举证证明合同约定的条件已全部满足。最后，在一审已认定《经济承包责任书》无效的情形下，一审还适用《经济承包责任书》中的条款认定税前总结算价款下浮12%，显然没有法律依据。3、一审认定讼争工程的结算价款应扣除质量、安全问题罚金，没有相应依据。首先，《经济承包责任书》约定的处罚条件，根据《经济承包责任书》第9.1条“12）……承包人责任出现重大的质量问题、安全事故或者其他原因，且受到报纸、电视等媒体的曝光或政府有关主管部门的通报批评，……”，但是本案并不存在“重大”的质量问题、安全事故或其他原因，《责令改正（局部停工）通知单》，并未体现“重大的质量问题、安全事故”的字样，而是描述为“16#楼存在以下问题”，《监理工程师通知单》也未体现“重大的质量问题、安全事故”的字样，而是描述为“对以下内容进行整改”，《平潭综合实验区交通与建设局文件》也未体现“重大的质量问题、安全事故”的字样，而是描述为“对存在安全隐患较多，未举一反三检查整改……”，《平潭综合实验区交通与建设局文件》的附件《施工安全生产复查情况一览表》也仅体现为局部整改（模板支架、外架）。其次，旺达公司并未将其所称的质量、安全问题罚金一事告知郑勇。最后，在一审判决认为《经济承包责任书》无效的情况下，仍以《经济承包责任书》作为认定质量、安全问题罚金的依据，显然没有相应法律依据。4、一审认定讼争工程的结算价款应扣除工期延误索赔费用，没有相应依据。首先，郑勇于2015年8月28日将7、8月份审报部分（12#、13#楼）进度款3490000元（按完成产值的75%计）报送旺达公司，旺达公司在9月25日才支付了2540000元。郑勇于2015年10月19日将9月份进度款13360000元报送旺达公司，旺达公司却并未按照合同约定审核支付，仅在11月6日、12日两次以借支形式暂付4000000元，之后旺达公司就未再向郑勇支付任何工程款。根据《经济承包责任书》第14条对支付工程款的约定，工期应相应顺延。其次，即使存在工期延误，也并非郑勇原因造成，理由如下：（1）2015年8月8日，13号台风苏迪罗登陆平潭，造成施工现场所有板房倒塌，外架顶部钢管弯曲，大部分安全网损坏，基坑大量积水，土方倒塌，现场仅复工就花费很长时间，给项目部造成重大损失，因原合同为包干合同，相关损失未予以签证。（2）15#、16#楼基础施工过程中，因旺达公司人防方案相关手续未办（原人防办有手续，后地下室变更后未办手续），方案在2015年9月15日仍无法确定，在此情况下郑勇不可能在9月15日或9月20日就能施工到二层结构，更何况相关费用由哪方承担问题也并未明确，直到2015年11月11日《经济承包责任书》签订时才明确由旺达公司与施工方各承担50%。（3）13#楼的木工班组是在郑勇进场前就已经在现场施工的班组，因为之前工程的款项问题，该班组多次停工讨要款项。最后，一审既认定《经济承包责任书》无效，又以《经济承包责任书》认定讼争工程的结算价款应扣除工期延误索赔费用，显然没有相应法律依据。5、一审认定讼争工程的结算价款应扣除钢筋品牌未选用约定品牌及塔吊基础砼报验资料为C35，实际采用C25砼，两项罚款共计5600元，没有相应依据。首先，三宝钢材进场时间为2015年8月，而《经济承包责任书》签订时间为2015年11月11日，因此旺达公司不可能在2015年8月就与郑勇约定指定品牌，而《监理工程师通知单》《监理工程师处罚单》日期均为2015年8月，尤其在2015年8月25日的《监理工程师处罚单》竟然出现“针对以上问题按〔富春城A2地块一标段经济承包责任书〕第四条其他管理规定第5点规定……”等字样，而《经济承包责任书》的签订时间为2015年11月11日，显然上述通知单、处罚单是事后伪造的，且未经郑勇确认，不能作为旺达公司主张罚款5000元的依据。然而，一审判决并未查清相关事实，即以《2015年8月监理工程师通知单、处罚单》认定讼争工程的结算价款应扣除钢筋未选用约定品牌罚款5000元，显然没有相应依据。其次，旺达公司主张塔吊基础砼报验资料为C35，实际采用C25砼，但郑勇已在2015年12月4日退场，在郑勇退场时各方签订的2015年12月4日的《会议纪要》上并未体现存在上述问题。最后，根据《经济承包责任书》附件五《工程施工管理经济处罚条例》第四条的约定，需由三方【监理单位负责人、施工单位项目经理（或安全员）、甲方项目经理】共同确认，旺达公司才有权进行经济处罚，但旺达公司并未举证证明存在三方共同确认的情形。同时，一审既认定《经济承包责任书》无效，又以《经济承包责任书》认定讼争工程的结算价款应扣除上述两项罚款5600元，显然没有法律依据。6、一审认定讼争工程的结算价款应扣除质量保证金，没有相应依据。郑勇进场前，已有其他施工班组进行施工，郑勇退场之后，旺达公司办理相关验收，且郑勇已将工程移交给旺达公司指定的施工班组进行后续施工，现工程已完工，对郑勇施工部分已实际使用。《经济承包责任书》关于质量保修金的约定是基于合同全部履行完毕的前提，不适用于郑勇中途被退场的情形。因此，旺达公司无权预留质量保修金。其次，一审认定《经济承包责任书》无效，但一审还以《经济承包责任书》的约定，认为“该部分工程款保修金应待约定期满之日后支付”，显然没有相应法律依据。综上，旺达公司主张讼争工程的结算价款应扣除的相关费用，没有事实、合同和法律依据。三、讼争工程已支付的工程款为19177758.5元，一审认定已支付的工程款为21232759元，其中包含旺达公司代为向各班组支付工程进度款2055000元，但2055000元中包含了旺达公司主张的应扣除的外脚手架延期分摊费用250000元，而该外脚手架延期分摊费用250000元已被一审认定为“依据不足，不予支持”，因此，一审认定旺达公司代付款为2055000元，没有事实、合同和法律依据。 旺达公司辩称，一、结合鉴定报告，郑勇施工部位工程总造价应为2952402元。1、郑勇寄送的《工程预算书》系其单方制作，不具有证明力。一审法院在郑勇的申请下组织对案涉工程进行造价鉴定，郑勇对此负有举证责任。旺达公司已对案涉工程进行审核，对于除包干降水费75697元，其他项目1409861元等项目的核减数额均超过旺达公司认定的核减数额外，一审采纳旺达公司对其他部分项目的认定，对其余未认可的部分，应由郑勇承担相应的举证责任，否则也应由郑勇承担不利后果。2、一审采纳鉴定报告中总造价“其他项目1402280元”是错误的，实际金额应为1008883元。（1）郑勇班组送审该项目的造价为1409861元，其组成项目为：富春城A2地块现场材料款汇总金额953117元、人防工程定金250000元、其他项目费用206744元。（2）关于富春城A2地块现场材料款项目：郑勇送审的富春城A2地块现场材料款汇总金额953117元，旺达公司提供的证据16至20为郑勇班组退场时的现场交接材料，经旺达公司审核后造价为953036元。（3）关于人防工程定金25万元。旺达公司证据1《经济承包责任书》第三页第二条第4款约定，人防工程费用包干，甲方不再承担任何风险费用，不可预见费用由乙方全部承担。人防工程定金25万元的支付主体是土木公司。因福建神庞民防工程科技有限公司未履行约定义务导致合同终止，由此产生的损失以及违约责任与旺达公司无关。据此，郑勇即便主张由其支付的人防工程定金25万元无法退还，根据合同约定，不可预见费用由乙方承担，与旺达公司无关。据此，人防工程定金25万元应不予计入。（4）关于其他项目。郑勇班组送审结算造价资料仅提供《清凿后浇带结算单》，该结算单为复印件且未经旺达公司及监理单位确认，旺达公司在与郑勇班组核对结算造价时综合考虑现场实际情况予以计入结算造价，该结算单涉及内容的造价经旺达公司审核后的最终含税包干造价为55847元。除此之外的其他项目内容郑勇班组均未提交相关资料，应不予计取。但原鉴定报告却对上述情况不予核减，导致结论错误。旺达公司认为鉴定报告中第9项“富春城其他项目”鉴定后金额应为1008883元。2、关于扣减费用项目。经鉴定机构鉴定应扣减郑勇班组结算造价费用为230477元。该部分是旺达公司应鉴定机构要求提供的相关签证、工作联系单等材料，经鉴定机构鉴定，还应扣减230477元，但一审认定的最终造价并未减去该项目。3、郑勇提交的《富春城A2地块11、12、13、15、16#楼及地下室工程（郑勇班组）结算审核汇总表中的序号1-7、序号10-11的单位工程造价，应在本次鉴定造价的基础上，按照《经济承包责任书》第21页、第22页第六条第“13.2总价款合同可调整内容”条款约定对人工费、材料费、机械费用进行调整，但鉴定报告中未对该部分费用进行调整，导致鉴定结论存在错误。综上，郑勇班组施工部分总造价应在郑勇审核金额29753982元基础上，增加“包干降水费”75697元与“扣减费用”230477元，故郑勇班组施工部分工程总造价应为（29753982+697-230477）=29524202元。二、旺达公司依据《经济承包责任书》《福建省土木建设实业有限公司工程项目施工承包责任合同》约定扣款7856834元，符合合同约定和法律规定。1、《经济承包责任书》《福建省土木建设实业有限公司工程项施工承包责任合同》系双方真实意思表示，合法有效，可以作为结算依据。2、退一步说，即便《经济承包责任书》《福建省土木建设实业有限公司工程项目施工承包责任合同》被认定无效，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求按照合同约定支付工程价款的的，应予支持”的规定，本案仍可参照合同约定进行相应扣款。（1）郑勇是中途进场施工，临时设施是已经建好的交由郑勇直接使用的。郑勇在制作本案结算资料过程中，郑勇也把临时设施费计入总造价，合同已约定临时设施费由承包方承担，既然临时设施不属于郑勇搭建的，但郑勇也实际使用，则临时设施费应当予以扣除。（2）因郑勇未严格按照规范要求施工，造成工程质量问题，该项目被区交建局通报批评并被勒令停工，郑勇已构成违约，且郑勇中途退场，改变了总包合同内的量、价模式规定，符合《经济承包责任书》第13.3（5）条约定情形，故税前结算价款应下浮12%，即总造价中应扣减（29524202-81565.5）×12%=3533116元。（3）根据《经济责任书》专用条款第二条第9款第12项约定，工程出现质量安全问题的罚金为25万元。郑勇在施工过程中，因未严格按照规范进行施工，导致工程存在安全生产、文明施工、质量管理等多项问题，被平潭综合实验区交通和建设局通报批评，并于2015年11月23日被勒令停工整改，旺达公司于2015年11月30日向土木公司发函罚款25万元，该款项应从工程款中扣减。（4）郑勇在原审中已认可存在13#楼结构封顶时间延误、15#及16#楼地上二层结构完成时间延误等三个时间节点延误，旺达公司有权依据《经济承包责任书》第20.2.2点约定主张违约金。根据《经济承包责任书》第11.1条约定，工期顺延理由必须对工程造成实质性延误，承包人方可提出顺延申请，并进行签证确认，否则不予工期顺延。郑勇主张系旺达公司原因、台风原因导致致工期延误，但未提供相应的证据证明符合前述合同约定的顺延情形，应承担不利后果。（4）旺达公司与土木公司签订书面《经济承包责任书》前，双方已对合同条款协调一致，郑勇作为土木公司的授权代表，也知悉合同条款内容，郑勇进场施工时间为2015年7月1日，在明知旺达公司要求使用指定品牌的情况下，擅自将合同约定的闽光、中钢、三钢等钢筋品牌更换为三宝；擅自将报验的塔吊基础砼C35违规更换为C25，造成重大安全隐患。根据《经济责任书》附件5第三、四条，共计罚款5600元，旺达公司有权直接从工程进度款中扣除。因《监理工程师通知单》《监理工程师处罚单》系第三方出具，具有证明力，郑勇违约系属事实，旺达公司有权依约处以罚款5600元。（5）郑勇虽中途退场，但仍对其施工部位的工程负有保修责任。《经济责任书》专用条款第六条第14.5款约定：A2地块工程款留5%作为工程保修金（保修金返还分三期，竣工验收合格之日起满一年返还3%，满二年返还1.5%，余0.5%满五年结清），因案涉工程于2018年6月12日全部竣工验收，至今保修金返还的期限尚未届满，且工程存在较多的质量问题，故旺达公司有权预留相应的保修金。（6）此外，旺达公司主张的扣减移交给郑勇的材料设备款526944元、场地租赁费5万元、代缴水电费2800785元、代缴税金1560727元等均有证据证明，上述应扣款项共计7856834元。三、旺达公司已支付工程款21232759元。除了双方对已付工程款19177758.5元没有争议外。2017年1月，因郑勇拖欠各班组工人工资迟迟未发放，引发农民工劳资纠纷矛盾突出。根据郑勇与土木公司签订的《施工承包责任合同》第六条约定，郑勇负责承建工程项目进度款及工人工资发放，若由此产生的劳动纠纷均由郑勇承担。旺达公司在工程项目进行中，依工程进度支付相应工程款，但郑勇私自截留款项，未如实发放给各个班组，导致班组农民工欠薪上访。根据《经济承包责任书》约定，承包人未及时履行连带责任的，发包人有权在承包人工程款中直接扣除相应款项，支付给分包单位所属工人。故旺达公司按合同的相关约定及会议纪要精神，依据郑勇与各班组确认的结算金额，在平潭综合实验区社会事业局劳动保障监察大队工作人员现场见证情况下向各班组代为支付工程进度款共计205.5万元。该部分金额已实际支付，应由郑勇承担。其中外脚手架延期分摊费用25万元系旺达公司代为向外架班组支付的延期费，一审仅是不予认可旺达公司关于郑勇承担50%的主张，但并未否认旺达公司未实际支付该费用。故旺达公司代付的含外脚手架延期费在内的205.5万元工程款应从郑勇应付款中扣减。四、旺达公司尚欠工程款（郑勇班组施工部分造价29524202-郑勇班组应扣减项目7856834-已付工程款21232759）=434609元，并仅在欠付款工程款范围内承担责任。因郑勇尚欠施工段各个班组未付款共计2871545元未结清，且鉴于郑勇不积极不愿意结清各班组工程款，旺达公司有权依据《经济承包责任书》约定，预留应付未付工程款434609元，用于支付郑勇欠付的分包单位工人工资。 旺达公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回郑勇的全部诉讼请求或将本案发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由郑勇承担。 事实和理由：一、一审关于旺达公司与土木公司之间的《经济承包责任书》无效的认定系属事实认定错误、法律适用错误。1、郑勇系土木公司任命的项目生产经营负责人，其于2015年7月17日与土木公司签订的《福建省土木建设实业有限公司工程项目施工承包责任合同》中，土木公司仍然对讼争工程项目的财务、质量、技术等监督，郑勇与土木公司签订的合同系企业内部承包合同。2、郑勇作为土木公司的授权代表，与旺达公司于2015年10月签订《经济承包责任书》。该合同签订主体是旺达公司与土木公司，承包方土木公司是有资质的建筑企业，该合同应属有效。郑勇仅为土木公司的授权代表，其签订合同的行为实际上是公司行为，并非郑勇的个人行为。一审认定郑勇作为实际施工人借用土木公司的资质与旺达公司签订《经济承包责任书》，并据此根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，认定郑勇与土木公司签订的《施工承包责任合同》、土木公司与旺达公司签订的《经济承包责任书》均为无效合同，明显存在事实认定错误、法律适用错误的情形。二、结合鉴定报告，郑勇班组施工部分工作总造价应为29524202元，一审关于郑勇班组施工部分工程总造价金额的认定存在错误。1、一审认定总造价中的“其他项目1402280元”存在错误，实际金额应为1008883元。（1）郑勇班组送审该项目的造价为1409861元，其组成项目为：富春城A2地块现场材料款汇总金额953117元、人防工程定金250000元、其他项目费用206744元。（2）关于富春城A2地块现场材料款项目：郑勇送审的富春城A2地块现场材料款汇总金额953117元，旺达公司提供的证据16至证据20为郑勇班组退场时的现场交接材料，经旺达公司审核后造价为953036元。（3）关于人防工程定金25万元。旺达公司证据1《经济承包责任书》第二条第4款约定，人防工程费用包干，甲方不再承担任何风险费用，不可预见费用由乙方全部承担。人防工程定金25万元的支付主体是土木公司。因神庞民防工程科技有限公司未履行约定义务导致合同终止，由此产生的损失及违约责任与旺达公司无关。据此，郑勇即便主张由其支付的人防工程定金25万元无法退还，根据合同约定，不可预见费用由乙方承担，与旺达公司无关。据此，人防工程定金25万元不应计入。（4）关于其他项目。郑勇班组送审结算造价资料仅提供《清凿后浇带结算单》，该结算单为复印件且未经旺达公司及监理单位确认，旺达公司在与郑勇班组核对结算造价时综合考虑现场实际情况予以计入结算造价，该结算单涉及内容的造价经旺达公司审核后的最终含税包干造价为55847元。除此之外的其他项目内容郑勇班组均未提交相关资料，应不予计取。但原鉴定报告却对上述情况不予核减，导致结论错误，旺达公司认为鉴定报告中第9项“富春城其他项目”鉴定后金额应为1008883元。2、关于扣减费用项目。经鉴定机构鉴定应扣减郑勇班组结算造价费用为230477元。该部分是旺达公司应鉴定机构要求提供的相关签证、工作联系单等材料，经鉴定机构鉴定，还应扣减230477元，但原判认定的最终造价并未减去该项目。3、旺达公司提交的《富春城A2地块11、12、13、15、16#楼及地下室工程（郑勇班组）结算审核汇总表》中的序号1-7、序号10-11的单位工程造价，应在本次鉴定造价的基础上，按照《经济承包责任书》第六条第“13.2总价款合同可调整内容”条款约定对人工费、材料费、机械费用进行调整，但鉴定报告中未对该部分费用进行调整，导致鉴定结论存在错误。综上，郑勇班组施工部分总造价应在旺达公司审核金额29753982元基础上，增加“包干降水费”75697元与“扣减费用”230477元，故郑勇班组施工部分工程总造价应为（29753982+697-230477）=29524202元。三、因原判关于郑勇班组工程总造价认定错误，导致各项应扣除结算费用的认定也存在错误。郑勇班组实际应扣除结算费用为7856834元。1、原审关于税前总价下浮12%的数额计算错误。因郑勇班组工程总造价为29524202元，由郑勇应承担的临时设施费81565.5元，故根据《经济承包责任书》第13.3（5）条约定，总造价中应扣减（29524202-81565.5）×12%=3533116元。2、原审关于旺达公司扣减项目部向郑勇班组移交的材料设备价值合计526944元的主张不予支持，存在错误。旺达公司提交的证据29可证明2015年7月1日郑勇班组进场时，有原施工班组与郑勇班组进行现场材料、设备交接，并由郑勇班组代表王波在交接单上签字。数量、价格均由双方确定。此外，针对仓库材料移交数量和价格在证据P303-P310均由双方人员签字确认，该部分材料移交价值为98102.74元。但原判决认为该部分价值无法确认，对于旺达公司主张的应扣减526944元全部不予支持，明显存在错误。3、原审关于旺达公司扣减租地费50000元的主张不予支持，存在错误。旺达公司提交的证据30《租赁合同及租金支付凭证》已证明原施工班组负责人王智雄在2014年2月19日与王小忠签订《租赁合同》，租赁土地用于搭建活动房，租期三年，租金为每月1万元，2015年4月1日，土木公司项目部向王小忠支付第二年租金12万元。因郑勇班组于2015年7月1日进场，2015年12月陆续退场其继续延用原班组租赁的场地，郑勇班组施工期间的5个月租金因已事先支付，应从郑勇班组的工程款中扣减。原审未支持该主张，存在事实认定错误。4、原审对旺达公司关于扣减代缴水电费280785元的主张不予支持，存在错误。根据《经济承包责任书》第7.1（2）约定：水电费由甲方代扣代缴。旺达公司提交的证据31《水电费支付凭证》证明在2015年7月至12月期间，旺达公司代缴水电费金额共计280785元。该水电费发生期间涵盖郑勇班组施工期间，且由郑勇班组唯一施工使用，原审不予支持，存在事实认定错误。5、原审将代缴税金税率按3.413%计算而非6.23%，存在错误。《施工承包责任合同》第十二条第二款约定“本工程发生的有关税金及当地有关部门收缴的费用（营业税及附加、个人所得税和本项目所需缴纳的企业所得税）……均由乙方承担。原则上税收由项目部在当地完税，并由乙方向当地税务申请开具完税发票。”《经济承包责任书》第14.5条第二款“每次支付工程进度款时，承包人必须提供同等金额的建安发票”。因旺达公司以土木公司名义代缴案涉工程税收发票，相关税费已代为承担，且郑勇班组进场施工期间并未提供相应发票，故旺达公司有权要求扣减代付的税金。因实际建安发票税率为6.23%，即营业税3%，城市维护建设税0.15%、教育费附加0.09%、地、地方教育费附加06%、企业所得税2%，个人所得税0.6%，印花税0.03%、价格调节基金0.3%。因此，应扣减的税费应按6.23%计算，但原审按综合计税系数3.413%计算税率，存在认定错误。故代开建安发票税金（总造价29524202-临时设施费81565.5-应扣减下浮12%的部分3533116-郑勇班组进场时领取的材料款526944-场地租赁费50000-代缴水电费280785）×6.23%=1560727元。6、外脚手架延期分摊费12.5万元。根据旺达公司提交的证据39《脚手架工程施工承包合同》第四条第1款约定，合同工期为14个月时，单价为62.5元/㎡。因15#楼外架约定的使用期限自2015年9月23日至2016年11月22日期间，实际到2017年5月18日止，超期180天。16#楼外架超期约定的使用期限自2015年10月10日至2016年12月9日止，实际到2017年5月22日，超期163天。依据《脚手架工程施工承包合同》第八条第7款约定，超期按面积每天0.13元计算。据此，旺达公司与郑勇应各自承担50%的延误总价，即12.5万元。7、因案涉工程保修期至今尚未届满，质量保修金根据《经济承包责任书》第14.4、14.5约定，应按照（总造价29524202-临时设施费81565.5-应扣减下浮12%的部分3533116）×5%=1295476元。8、质量、安全问题罚金25万元、工期延误索赔费用（总造价29524202×0.5%）=147621元。钢筋品牌未选用约定品牌罚5000元，塔吊基础不符合约定的罚款600元。综上，郑勇班组应扣减项目总计7856834元。三、旺达公司已付工程款21232759元。2015年9月至2016年12月期间，旺达公司已支付的工程进度款、农民工工资、材料款等共计19177758.5元。对于该部分的款项支付，郑勇已予以确认。2017年1月，因郑勇拖欠各班组工人工资迟迟未发放，引发农民工劳资纠纷矛盾突出，旺达公司根据合同相关约定以及会议纪要精神，依据郑勇与各班组确认的结算金额，在平潭综合实验区社会事业局劳动保障监察大队工作人员现场见证情况下向各班组代为支付工程进度款共计205.5万元。旺达公司已支付工程款21232758.5元。四、旺达公司尚欠工程款（郑勇班组施工部分总造价29524202-郑勇班组应扣减项目7856834-已付工程款21232759）=434609元，并仅在欠付工程款范围内承担责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款，旺达公司仅在欠付工程价款范围内承担责任。故本案中，旺达公司仅在欠付的434609元工程款范围内承担连带清偿责任。 郑勇辩称，一、旺达公司主张郑勇施工部分工程总造价应为29524202元，没有事实、合同和法律依据。1、旺达公司认为总造价29524202元系通过其单方制作的《工程审核书》而得，但该《工程审核书》并未经郑勇确认，也未在郑勇向其提交的《工程预算书》的基础上进行审核。因此，旺达公司提交的《工程审核书》并不能作为讼争工程的结算依据。讼争工程的结算价款，应以《工程预算书》记载的结算价32323639元为准。2、旺达公司上诉所称总造价中的“其他项目”实际金额应为1008883元，没有相应依据。首先，一审已认定《经济承包责任书》无效，关于人防费用应当按照实际发生的结算，郑勇已经提供支付人防定金25万元的相应凭证，且《经济承包责任书》亦载明“甲方承担50%费用即125万元”，因此郑勇主张人防定金25万元，并无不妥。其次，关于“其他项目费用206744元”，旺达公司只认可其中的55847元，但郑勇在其向旺达公司提交的《工程预算书》中已列出相应的项目费用明细及提供了相应的凭据，且所列的项目费用也是客观存在的，但旺达公司并未对此进行审核，而是以未提交相关材料为由不予计取，显然违背诚信原则。因此，旺达公司所称总造价中的“其他项目”，应当以郑勇提供的《工程预算书》中记载的1409861元为准。3、旺达公司上诉所称，经鉴定机构鉴定应扣减郑勇班组结算造价费用230477元，没有相应依据。（2018）-2-499号《鉴定意见书》系在“送审材料不完整及部分签证材料存在前后矛盾的地方，故鉴定机构对该部分造价因鉴定材料不完善或矛盾都不做认定”的情形下由鉴定机构出具，该《鉴定意见书》并不能作为本案讼争工程结算的依据。同时，旺达公司也认为鉴定结论存在错误。在此情况下，旺达公司仍以《鉴定意见书》主张扣减结算造价费用230477元，显然自相矛盾。二、旺达公司上诉称，实际应扣除结算费用为7856834元，没有事实、合同和法律依据。1、讼争工程并不存在旺达公司所称的应扣除的结算费用。2、旺达公司所称税前总价下浮12%，没有相应依据。首先，2015年12月4日的《会议纪要》第6条明确：“下浮的点数由甲方和郑勇班组进行协商”，该约定显然已变更了《经济承包责任书》中关于下浮点数的约定。其次，《经济承包责任书》第13.5（5）条的约定“本合同为总价包干形式合同，双方确定后计价模式不可更改，若因乙方违约产生纠纷或引起其他仲裁而更改该总包合同内的量、价模式规定，乙方同意按税前总结算价款下浮12%用为结算依据”，但要适用上述合同条款必须全部满足以下条件：（1）乙方违约；（2）乙方违约产生纠纷；（3）乙方违约产生纠纷需更改该总包合同内的量价模式规定，但根据本案客观事实，上述条件无一满足，旺达公司也未举证证明合同约定的条件已全部满足。最后，一审已认定《经济承包责任书》无效的情形下还适用《经济承包责任书》中的条款认定税前总结算价下浮12%，没有相应法律依据。3、旺达公司所称要扣减项目部向郑勇移交的材料设备价值526944元，但郑勇进场时接收的材料设备，郑勇退场时并未将材料设备带离施工现场，且如施工电缆等材料尽管没有旺达公司的接收凭证，但电缆等固定在现场的材料，一经铺设及固化，便不能移动，且电缆均连接在现场的施工设备上，郑勇退场后，后续仍在继续施工，也没有再行铺设电缆，因此并不存在旺达公司所称的郑勇将其移交的物品带离现场的情形。同时，郑勇还将施工期间新增资产全部转移给旺达公司，已确认价格的资产有33648元，还有很多尚未确定价格的资产。其次，对旺达公司所称材料设备被郑勇带离施工现场作如下反驳说明：（1）旺达公司主张的现场仪器入场接收无价格且有损坏，在郑勇退场时已移交给旺达公司，旺达公司工作人员于2015年12月30日已经签收；（2）旺达公司主张的施工用电材料，入场接收无价格且有损坏，是现场固定的临时建筑，郑勇进场时已建好，郑勇退场后由新施工班组继续使用；（3）旺达公司主张的钢筋仅确认数量，并未确认价格，且郑勇退场时并未带离施工现场；（4）旺达公司主张的库存材料，表格上体现的只是之前的库存数量，郑勇接收时只对数量进行了确认，并未确认价格，且存在损坏，备注“已还”可以证实已移交给旺达公司。4、旺达公司所称扣减场地租赁费50000元，但旺达公司提供的《租赁合同》及付款凭证无法证明系代郑勇支付场地租赁费。（1）租赁合同乙方（承租方）为王智雄，在乙方名称后面有特别说明“中铁十六局三公司平潭综合实验区金锋路周边路网工程项目部”，可以证实与本案讼争工程并无任何关联性；（2）租赁合同约定的租期为2014年2月20日起至2017年2月19日止，而郑勇进场时间为2015年7月1日，且付款凭证时间为2015年4月1日，可以证实旺达公司提供的《租赁合同》与郑勇并无关联性。5、旺达公司的称扣减代垫水电费280785元，但旺达公司并未提供相应证据证明其所称的水电费系郑勇所使用，且旺达公司所称的水电费也未经郑勇确认，因此旺达公司要求郑勇承担，没有事实和法律依据。6、旺达公司所称代缴的建发发票税金为1560727元，没有相应依据。（1）旺达公司提供票据的税款所属时间为2013年12月1日-2014年5月31日，而郑勇进场时间为2015年7月1日，可以证实与郑勇并无关联；（2）《经济承包责任书》约定税金按一类3.413计取，且旺达公司迄今为止并未代郑勇缴纳任何税金，旺达公司也未提供证据证明其所称的代郑勇缴纳税金。7、旺达公司所称应扣减外脚手架延期分摊125000元，但外脚手架郑勇使用时间只有5个月，在郑勇进场之前外脚手架就已安装，在郑勇撤场后仍在使用，旺达公司也未提供证据证明郑勇撤场前已经超期，且双方并未就分摊进行约定。因此，旺达公司所称扣减外脚手架延期分摊125000元，没有合同、事实和法律依据。8、旺达公司所称因讼争工程保修期至今尚未届满，质量保修金根据《经济承包责任书》约定，应按照5%预留即1295476元，没有事实、合同和法律依据。首先，从《检测报告》来看：①该报告中没有任何地方体现地下室地板存在质量问题或不合格（小于设计强度等级C35的要求仍然是合格的，符合《混凝土结构工程施工质量验收规范》GB20204-2002规定，只是强度偏低而已）；②该报告的“工程概况”中所述时间大部分不是郑勇施工时间；③该报告的“检测结果”第四行所述“DB-〔（2-16）-（2-17）〕×〔（2-L）-（2-M）〕中钻取的3个芯样”所指位置不是郑勇施工，这是13#楼的下部基础，是郑勇进场前的施工方施工的，郑勇是在已施工到十几层的时候才进场接手；④该报告的“检测结果”中提到的找平层均不是郑勇施工，郑勇尚未施工到这一道工序就退场了；⑤所有的混凝土都是旺达公司自拌的，现有检测报告不能排除混凝土的质量是否合格，且这种所谓的开裂现象极有可能是混凝土未充分膨胀或出现塌缩现象。其次，郑勇退场之后，旺达公司已办理了相关验收，接手了所有工程并使用至今，且后续施工一直在延续，现已完工，对郑勇施工部分已实际使用。因此，旺达公司无权预留质量保修金。最后，《经济承包责任书》关于质量保修金的约定是基于合同全部履行完毕的前提，不适用于郑勇中途被退场的情形。9、旺达公司称应扣减的“质量、安全问题罚金25万元”“工期延误索赔费用147621元”“钢筋品牌未选用约定品牌罚5000元”“塔吊基础不符合约定的罚款600元”，均没有事实、合同和法律依据。（1）首先，旺达公司主张的罚金25万元，并不符合《经济承包责任书》约定的处罚条件，根据《经济承包责任书》第9.1条“12）……承包人责任出现重大的质量问题、安全事故或者其他原因，且受到报纸、电视等媒体的曝光或政府有关主管部门的通报批评，……”，但《责令改正（局部停工）通知单》并未体现“重大的质量问题、安全事故”的字样，而是描述为“16#楼存在以下问题”，《监理工程师通知单》也未体现“重大的质量问题、安全事故”的字样，而是描述为“对以下内容进行整改”，《平潭综合实验区交通与建设局文件》也未体现“重大的质量问题、安全事故”的字样，而是描述为“对存在安全隐患较多，未举一反三检查整改，被责令全面停工和局部停工的以下4个项目……”，《平潭综合实验区交通与建设局文件》的附件《施工安全生产复查情况一览表》也仅体现为局部整改。同时，旺达公司主张罚金25万元，不仅没有相应的合同和法律依据，也未通知郑勇。其次，旺达公司认为承包人自始到终都是土木公司，且其提供的《通知》抬头“福建土木建设实业有限公司”也可予以证明，因此即使法院认为符合合同约定的条件，则合同中是对承包人进行的处罚约定，并不能适用于郑勇。（2）旺达公司主张工期延误索赔费用30万元，但其并未提供证据证明郑勇存在工期延误的情形。首先，依据《经济承包责任书》第14条工程款支付，旺达公司并未按上述合同条款约定的时间及金额支付工程进度款，工期应相应顺延。其次，郑勇已在2015年12月4日退场，退场时的《会议纪要》中并未提及上述工期问题。最后，即便存在工期延误，也并非郑勇原因造成，不应适用专用条款。理由如下：①2015年8月8日，13号台风苏迪罗登陆平潭，造成施工现场所有板房倒塌，外架顶部钢管弯曲，大部分安全网损坏，基坑大量积水，土方倒塌，现场仅复工就花费很长时间，给项目部造成重大损失，因原合同为包干合同，相关损失未予以签证。②15#、16#楼基础施工过程中，因旺达公司人防方案相关手续未办（原人防有手续，后地下室变更后未变更），方案在2015年9月15日仍无法确定，在此情况下郑勇不可能在9月15日或20日就能施工到二层结构。③13#楼的木工班组是在郑勇进场前就已在现场施工的班组，因为之前工程的款项问题，该班组多次停工讨要款项。（3）旺达公司主张郑勇未按合同采购指定品牌，擅自将报验的塔吊基础砼C35更换为C25，根据合同约定，共计罚款5600元。旺达公司的上述主张，没有事实、合同和法律依据。首先，三宝钢材进场时间为2015年8月，而《经济承包责任书》签订时间为2015年11月11日，因此旺达公司不可能在2015年8月就与郑勇约定指定品牌，而两份《监理工程师处罚单》日期均为2015年8月，尤其在2015年8月25日的《监理工程师处罚单》竟然出现“针对以上问题按〔富春城A2地块一标段经济承包责任书〕第四条其他管理规定第5点规定……”等字样，而《经济承包责任书》的签订时间为2015年11月11日，显然上述两份处罚单是事后伪造的，且未经郑勇确认，不能作为旺达公司主张的依据。同时，在郑勇退场时（2015年12月4日）的《会议纪要》并未体现存在上述问题。其次，旺达公司主张的基础砼擅自更换问题，与郑勇并无关联，郑勇已经在2015年12月4日退场，在郑勇退场时（2015年12月4日）的《会议纪要》并未体现存在上述问题。最后，根据《经济承包责任书》附件五《工程施工管理经济处罚条例》第四条的约定，需由三方〔监理单位负责人、施工单位项目经理（或安全员）、甲方项目经理〕共同确认，旺达公司才有权进行经济处罚，但旺达公司并未举证证明存在三方共同确认的情形。三、旺达公司所称已付工程款21232759元，没有相应依据。旺达公司称在其支付工程款19177758.5元后，又代为支付工程进度款2055000元，已支付的工程款合计为21232759元。但是，旺达公司主张的代为向各班组支付工程进度款2055000元，包括了其已主张的应扣除的外脚手架延期分摊费用250000元，而旺达公司主张的外脚手架延期分摊费用250000元，也已被一审认定依据不足，故旺达公司所称代付款2055000元，没有事实、合同和法律依据。四、讼争工程尚欠郑勇的工程款为10311926.67元，并非旺达公司所称的434609元，故旺达公司称其仅在欠付工程款434609元范围内承担责任，无事实、合同和法律依据。 土木公司对两上诉人的上诉一同辩称，一、《经济责任承包合同》真实合法有效。二、本案工程造价应作为定案依据。三、工程已付21232759元正确，工程款实际支付方是旺达公司，其有权对土木公司拨付款进行监督，对郑勇应扣减项目和预留应付未付工程款，土木公司同意旺达公司的意见。 郑勇向一审法院起诉请求：一、判令旺达公司与土木公司连带支付尚欠的工程款12646039元；二、判令旺达公司与土木公司连带支付逾期付款违约金（以12646039元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率标准从2016年2月4日起计至实际付款之日）；三、本案的诉讼费用由旺达公司、土木公司负担。 一审法院认定事实：土木公司于2013年承建旺达公司在平潭县潭城镇城南万北路南侧的“富春城”A2地块施工项目，并安排施工队伍进场施工。2015年7月郑勇接替了其他施工队伍，延续了“A2地块工程一标段”施工任务，并于2015年7月17日与土木公司签订了《福建省土木建设实业有限公司工程项目施工承包责任合同》，担任了土木公司施工班组负责人，并在合同中约定：项目部实行“经济承包、独立核算、自负盈亏”的承包责任方式。2015年10月底至11月初，郑勇作为富春城A2地块Ⅰ期住宅楼工程责任人及授权代表，参与了土木公司（乙方）与旺达公司（甲方）《经济承包责任书》的签署，并落款处进行了签名、捺印。《经济承包责任书》（P3）第二点第6小点约定：土木公司管理费由甲方承担，其他相关税费由乙方承担。2015年12月4日，旺达公司、土木公司与成建监理公司形成会议纪要，其中郑勇、王波作为土木公司的部分代表参加会议，会议主要内容：土地公司A2地块一期工程项目承办人郑勇班组因未严格按照建筑有关规范要求进行施工，现场安全生产、文明施工、质量管理等存在较多问题，导致该项目被区交建局在全区通报批评并勒令停工整改，给旺达公司和土木公司的声誉都造成了极大的损失和影响，经土木公司与其项目承办人协商后，同意自愿退场，旺达公司与土木公司就郑勇班组退场事宜达成如下共识：1.稳定农民工和供应商工作，做好资金支付计划；（1）农民工薪资发放计划，由郑勇班组上报农民工资欠款情况与工资表，薪资由甲方确认后发放到农民工手上。……2.施工节点交接：以楼层为节点，由甲方工程部、郑勇班组、监理单位三方根据现场实际施工楼层节点予以确认，以三方代表签字为准。3.班组交接：郑勇班组要协助新进场班组做好材料交接和节点交接。4.质量验收：11#、12#、13#楼已施工的节点由郑勇班组尽快做好主体结构转序验收与砌体子分部中间验收相关工作，以最终该部分验收合格为准。15#、16#楼上部主体部分以实体检测、质保材料并结合现场现状为检查标准，其地下室及基础部分以基础部分验收合格为准。……6.工程决算：根据双方确认的界面工程量予以计量，以今年6月份平潭材料信息价以及相关定额进行计价，下浮的点数由甲方和郑勇班组进行协商。俞兆钦、刘万兴（旺达公司代表）作为和郑勇班组造价核算的对接人。7.尾款支付：已施工工程验收合格后，确认农民工薪资发放完毕、公司资产归还后，并由土木公司负责和监督落实郑勇班组尚欠各班组的工程款、材料尾款等发放工作。郑勇退场后，双方并未对郑勇班组的施工部分的工程量进行结算。2016年11月7日，郑勇将案涉其施工部分的工程预算及报价等结算材料通过邮寄的方式寄送给旺达公司。郑勇认为对其在上述工程已施工部分工程造价为32323639元，现土木公司已支付工程款19677600元，尚欠12646039元。旺达公司认为，郑勇的施工部分审核确认的按定额计价部分的含税造价为29753982元，根据合同约定以及相关会议纪要，郑勇的施工部分应扣款共计为7952888元，故其工程结算总价款为21801094元。旺达公司已实际支付工程款21232758.5元。旺达公司应付未付的工程款568335.5元。土木公司认为，对郑勇作出的32323639元结算金额并不知情，无法确认，按常理一般应以建设方最终审定结果为准。2015年9月至2017年1月期间，土木公司已支付的工程进度款、农民工工资、材料款等共计21232758.5元。经审查及各方确认：案涉工程的造价差额为2569657元且双方对此争议较大。故郑勇申请对该差额部分进行造价鉴定，但因该部分差额的认定和计算的依据分散在案涉工程的各个部分，故经与鉴定机构沟通后，郑勇同意变更为对案涉工程中其已施工的全部工程量及对应工程款进行鉴定。2018年10月22日山东中大汇通工程造价咨询有限公司福州分公司出具鲁中大建审字（2018）-2-499号鉴定意见书。一审法院组织双方到庭对该份鉴定意见书进行了质证。 一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……”，2015年7月郑勇接替其它施工队伍，延续“A2地块工程一标段”施工任务，并作为乙方与土木公司（甲方）签订了《福建省土木建设实业有限公司工程项目施工承包责任合同》。2015年10月份，郑勇又作为土木公司的代表与旺达公司签订《经济承包责任书》，并对土木公司的管理费进行了约定。从上述两份协议的内容看，土木公司将涉案工程交付给没有施工资质的自然人郑勇作为包工头组织班组施工并签订协议收取管理费，而郑勇作为实际施工人借用土木公司的资质与旺达公司签订《经济承包责任书》，均违反上述规定，故上述两份合同应认定为无效合同。该法第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”旺达公司提供的竣工验收材料显示，案涉的工程目前均已竣工验收并交付业主使用。郑勇中途退场后，双方并没有就郑勇班组的工程量进行决算。故实际施工人郑勇可按双方签订的上述协议约定进行结算并请求支付相应的工程款。本院结合双方的争议焦点分析如下：一、关于郑勇班组施工部分工程的总造价问题。2015年12月4日，旺达公司、土木公司、郑勇就郑勇班组中途退场事宜形成会议纪要，其中就工程决算问题亦达成约定：“6.工程决算：根据双方确认的界面工程量予以计量，以今年6月份平潭材料信息价以及相关定额进行计价，下浮的点数由甲方和郑勇班组进行协商。俞兆钦、刘万兴（旺达公司代表）作为和郑勇班组造价核算的对接人。”但嗣后，双方就郑勇班组的部分工程量进行确认后，并未就其施工的全部工程量进行决算，且就未进行结算的原因双方各执一词且均无证据佐证。根据庭审审查后，三方共同确认的郑勇施工工程的造价无争议部分为29753982元，差额部分为2569657元，该部分差额经比对，体现在土建和安装部分下属的不同分项名目内计算的差异，但根据郑勇提供的工程造价汇总表显示，其所依据的表格均系单方制作，上述表格中数据并没有相对方的签名确认，其主张该部分工程款应按上述表格列明的数额进行结算缺乏依据，不予支持。因差额部分所涉工程量的判断具有较强的专业性，无法根据现有的材料进行简单判断，故依据郑勇申请对案涉工程中其已施工部分的工程量及相应的工程款进行造价鉴定。经依法选定的鉴定机构山东中大汇通工程造价咨询有限公司福州分公司出具的鉴定结论：“本项目申请人送鉴定造价为32323639元，鉴定后该项目的总造价为19154352元。”根据鉴定材料的分析内容显示：造成鉴定价差巨大的原因系送审材料不完整及部分签证资料存在前后矛盾的地方，故鉴定机构对该部分造价因鉴定材料不完善或矛盾都不做认定。结合鉴定机构出具的结算审核汇总表，对郑勇班组施工部分的造价分析认定如下：如前所述，旺达公司收到郑勇班组寄送的工程报价材料后，经审核认可总造价为29753982元，对于各分项的核减数额经与鉴定机构出具的审核汇总表比对显示，除“包干降水费75697元，其他项目1409861元”外，其他项目鉴定机构的核减数额均超过旺达公司认定的核减数额，故对该部分的工程款额以旺达公司认可的数额为准，对于其余未认可的部分由负有举证责任的郑勇承担举证不能的不利后果。“包干降水费”与“其他项目”则取鉴定机构鉴定数额分别为75697元和1402280元。因此，汇总旺达公司认可的造价及鉴定机构出具的鉴定意见，郑勇班组施工部分工程的总造价为（29753982+697+400978-7581）=30148076元。二、关于郑勇班组应扣除的结算费用的认定。根据2015年12月4日，旺达公司、土木公司与成建监理公司形成会议纪要内容显示，郑勇班组的中途退场系因其未严格按照建筑有关规范要求进行施工，现场安全生产、文明施工、质量管理等存在诸多问题，导致该项目被区交建局在全区通报批评并勒令停工整改。为此，旺达公司根据《经济承包责任书》约定对其工程价款按计价约定标准进行一定的扣除具有合理性，予以支持，但具体应扣减的金额双方争议较大，现结合双方提供的证据分析认证如下：1.临时设施费163131元。旺达公司认为根据《经济承包责任书》第九条19（3）约定，按定额计价，金额由晨曦计价软件直接生产。郑勇认为，双方并没有对该部分费用进行明确约定，即使有临时设施，也是借用，不应由原告承担。一审法院认为，双方提供的证据并没有对该部分的费用分担进行明确约定，但鉴于郑勇班组是中途进场，在进场前临时设施确已存在，亦不排除进场后新增临时设施的可能，故旺达公司依据双方约定的晨曦计价软件产生的临时设施费用应由双方共同负担，基于公平原则，各自承担临时设施费的一半即81565.5元，故对旺达公司请求扣减临时设施费81565.5元予以支持，超过部分不予支持。2.税前总价下浮12%的处理。旺达公司认为根据《经济承包责任书》第13.3（5）条约定，“本合同为总价包干形式合同，双方确定后计价模式不可更改，若因乙方违约产生纠纷或引起其他仲裁而更改该总合同内的量、价模式规定，乙方同意按税前总结算价款下浮12%作为结算依据。”因郑勇违约产生纠纷，则按税前总结算借款下浮12%作为结算依据。郑勇认为2015年12月4日会议纪要的第6点明确约定“下浮点数由甲方和郑勇班组进行协商”否定了上述合同关于下浮点数的约定，旺达公司适用上述条款的条件不具备，不需要下浮点数。一审法院认为，2015年12月4日会议纪要中第6点关于下浮点数的约定视为对之前《经济承包责任书》第13.3（5）条约定的变更，但根据《中华人民共和国合同法》第七十八条规定：“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。”因双方此后并未进一步就下浮的点数进行协商并达成新的共识，故对下浮点数的调整仍应以《经济承包责任书》中约定的为准。因郑勇未按合同约定严格按照建筑有关规范要求进行施工产生质量问题，导致项目被主管部门勒令停工整改直至其中途退场，郑勇的违约行为势必会对整个项目工程包括量、价方面造成不利影响，因此，旺达公司请求在税前总价基础上做下浮12%处理，理由充分，予以支持，故总造价中应扣减（30148076-163131）*12%=3598193.4元。3.项目部向郑勇班组所移交的材料设备价值合计526944元。旺达公司认为，郑勇班组中途进场向前任帮组移交了部分设备材料，但中途退场后并没有将该部分设备材料移交回来，故应扣除该部分材料设备款项价值。郑勇认为，该部分设备材料并没有被郑勇带走，而是在退场后直接留在工地，且该部分材料并没有相应的票据来证明其价格，旺达公司单方制作的价目表不能作为定案的依据。虽然在郑勇退场时候没有办理移交手续，但是从旺达公司提供的移交清单中可以明显看出如施工电缆，搭建的临时设施等都是无法带走，在移交单据中，郑勇班组所确认仅仅是数量并没有对价格进行确认。一审法院认为，旺达公司主张要扣减526944元价值的设备材料，应对该部分材料价值负举证责任，从旺达公司提供的移交清单中无法认定设备材料的价值，且该工程目前已经竣工验收并投入使用，客观上亦无法对该部分设备材料进行现场勘验及鉴定，旺达公司亦未就该部分材料设备的价值提出鉴定申请，故旺达公司应对此负举证不能的责任，对526944元扣减请求，不予支持。4.扣减租地费50000元。旺达公司认为从郑勇班组进场至退场共计5个月，其为郑勇班组代付场地租赁费50000元，应从工程款中进行扣除。但从提供的租赁合同看，签订时间在2014年2月19日，承租人显示系案外人王智雄，备注中铁十六局三公司平潭综合实验区金锋路周边路网工程项目部，无法证明与本案工程存在关联性，亦没有得到郑勇的认可。关于场地租赁费用双方亦没有其他证据证明该如何进行分担，故对旺达公司该部分费用扣减请求，不予支持。5.案涉地块代缴水电费280785元。根据《经济承包责任书》第7.1（2）约定：水电费由甲方代缴代扣，甲方指定分包班组水电费由承包人与分包班组装表管理，自行结算。但旺达公司提供的垫付缴费凭证无法证明其与本案的关联性。故对旺达公司该部分费用扣减请求，不予支持。6.按6.23%的比例代缴建安发票税金。根据《经济承包责任书》第十二条第二款规定：“本工程发生的有关税金及当地有关部门收缴的费用（营业税及附加、个人所得税和本项目所需交纳的企业所得税……）均由乙方承担。原则上税收由项目部在当地完税，并由乙方向当地税务部门申请开具完税发票；第14.5第二款：每次支付工程进度款时，承包人必须提供同等金额的建安发票”。对于已付款部分的发票，旺达公司提供了以土木公司名义代缴纳的案涉工程的税收发票，郑勇自认因土木公司已经在案涉工程动工之前预交了案涉工程的税款，导致其无法再以湖南六建的名义进场施工而后只能挂靠在土木公司名下，且郑勇至今因工程未结算故没有向对方提供这部分发票，故旺达公司请求扣减代付的税金符合约定，予以支持。但双方对扣减的税率存在争议，本院认为，旺达公司以土木公司的名义在郑勇进场之前就已经代缴案涉工程的税费，因此对所缴纳的税率是清楚明知的，但2015年10月份其与郑勇之间的签订的《经济承包责任书》(P21)又明确约定：“税金按一类3.413计取”，故双方扣减的税率应按合同约定3.413%计收，最终应扣减的税金为30148076*3.413%≈1028953.83。7.外脚手架延期分摊费用（25万*50%）12.5万元。旺达公司未提供书面的证据证明存在该部分费用分摊约定，亦无法证实郑勇班组退场时，其所使用的脚手架已经超期，故对该部分费用的扣减请求，依据不足，不予支持。8.质量、安全问题罚金25万元。根据《经济承包责任书》9.1.（9）第12项约定：“在工程施工过程中以及保修期内，由于承办人责任出现重大的质量问题、安全事故或其他原因，且受到报纸、电视等媒体的曝光或政府有关主管部门的通报批评，……每次由承包人向发包人支付25万元违约金，从承包人工程进度款或保修款中扣除。”“岚交建质安监（2015）10号”平潭综合实验区交通与建设局关于开展施工安全生产复查情况的通报内容。2015年12月4日退场会议纪要的内容，可以认定郑勇班组在项目施工中未按照规范施工导致现场存在质量管理、安全生产等问题，导致项目被区交建局通报批评并造成不利影响，旺达公司的该部分费用扣减，符合双方约定，理由充分，予以支持。9.工期延误索赔费用30万元（13#楼结构封顶时间延误、15#及16#楼地上二层结构完成时间延误）。旺达公司认为《经济承包责任书》第20.2.2点约定：“承包人应按责任书第三条约定的各阶段控制关键节点的工期要求施工，若因承包人工程进度不符合合同约定的关键节点支付违约金10万元整并在当次进度款扣减；……上述节点的工期延误违约金和竣工工期延误罚款不重复处罚，违约金及罚款的上限不超过总造价的0.5%。”庭审中，郑勇认可存在上述三个节点的工期延误，但不认可是基于其自身的原因造成的延误。郑勇抗辩称系基于发包方的原因造成，但未提供证据予以佐证，且其认为发生顺延理由亦未按《经济承包责任书》（P19）第11.1的约定提出顺延申请，并进行签证确认，故对郑勇的抗辩主张不予采信。但根据上述合同约定“违约金及罚款的上限不超过总造价的0.5%”，旺达公司请求扣减30万元的金额亦超出该约定的范围，超出部分不予支持，故支持该部分扣减费用为150740.38元（30148076*0.5%）。10.钢筋品牌未选用约定品牌罚5000元。从旺达公司提供的《经济承包责任书》附件二（P35）约定，《2015年8月监理工程师通知单、处罚单》内容看，郑勇实际进场钢筋品牌为三宝，确实不符上述合同约定，故对旺达公司该部分扣减请求予以支持。11.塔吊基础砼报验资料为C35，实际采用C25砼罚600元。从旺达公司提供的《经济承包责任书》（P44）第三条第16款约定，《2015年12月监理工程师通知单、处罚单》内容看，郑勇帮组的三个塔吊基础砼不符上述合同约定，故对旺达公司该部分扣减请求予以支持。12.质量保修金。《经济承包责任书》第14.4、14.5约定：“A2地块全部工程竣工验收合格后报结算资料进行结算，经审核核对对方无异议确认后，发包人支付至核算价款的95%。A2地块工程留5%作为工程保修金（保修金返还分三期，竣工验收合格之日起满一年返还3%，满2年返还1.5%，余0.5%满五年结清）”案涉全部工程于2018年6月12日全部竣工验收距今尚未满一年，故该部分工程保修金应待约定期满之日后支付。旺达公司按（工程总造价-临时设施费163131元-税前总价下浮12%）*5%计算质保金，因该计算方式于原告有利且未超出合同约定范围，予以支持，故应扣减的质保金为1319337.58元。三、关于郑勇班组工程款已付部分的认定。经庭审审查，各方共同确认，郑勇已经收到案涉工程款19177759元，双方争议的已付款部分为2055000元。对此，郑勇认为该部分差额均是旺达公司未经其授权且未与郑勇办理结算前提下支付的，后果应由旺达公司自行承担。旺达公司认为，2017年1月，因郑勇拖欠各班组工人工资迟迟未发，引发农民工劳资纠纷，旺达公司依据经济承包合同的相关约定以及会议纪要精神，依据郑勇与各班组确认的结算金额，在平潭综合实验区社会事业局劳动保障监察大队工作人员的见证下向各班组代为支付工程进度款205.5万元。一审法院认为，郑勇自认已经收到工程进度款1917多万，但并未将其优先支付给尚欠的各帮组工人工资，庭审中，仍有案涉有关未结算的帮组到庭要求郑勇与其进行工程款结算，且经释明后，郑勇至今仍未提交证据证明与这些班组就尚欠的工程款进行了结算或提供相反证据证明旺达公司代为支付的这部分款项与实际结算不符。因此，旺达公司为了平息劳资纠纷，根据其与郑勇签订的相关合同及退场的会议纪要约定，依照郑勇与各班组确认结算金额，从尚欠郑勇的工程款进行垫付并无不可，该行为的不利后果应由郑勇承担，故已付工程款额应认定为21232759元。综上，土木公司应向郑勇支付尚欠工程款为2480926.31元，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”；《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定：“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”该法第七条规定：“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”故发包方旺达公司应就是否欠付工程款负举证责任。但旺达公司并未提供证据证明其已经支付了案涉工程的全部工程款或仅尚欠土木公司工程款额568335.5元，应承担举证不能的不利后果，故本案中旺达公司应对上述欠付的工程款负连带清偿责任。因双方对逾期付款的利息并没有约定，本案在起诉之时工程款亦未结算，郑勇又系中途退场且退场时其所施工的工程尚未交付使用，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”；第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：……（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”因此，尚欠的工程款应从2017年6月21日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，计至款项还清之日止。同时，驳回郑勇其他诉讼请求。 一审判决：一、土木公司应于判决生效之日起十日内向郑勇支付尚欠工程款2480926.31元并支付逾期付款利息（按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2017年6月21日起计至款项还清之日止）；二、旺达公司应对上述第一项判决中确定的债务负连带清偿责任；三、驳回郑勇其他诉讼请求。案件受理费99478元，由郑勇负担76830元，由旺达公司、土木公司共同负担26648元；鉴定费159650元，由郑勇负担。 二审中，双方当事人未提交新证据。根据现有证据，本院确认一审认定的事实正确。 本院认为，综合各方的上诉理由与答辩意见，本院归纳并经各方认同本案二审的争议焦点为：一、郑勇施工部分工程造价金额；二、郑勇施工班组是否应扣除相关费用及费用金额问题；三、郑勇施工班组已付工程款金额；四、旺达公司是否应就案涉工程款承担还款责任。针对前述争议问题，本院逐项分析如下： 一、关于郑勇施工部分的工程造价问题。 正如一审裁判所述，旺达公司、土木公司与郑勇三方于2015年12月4日就郑勇班组中途退场事宜形成会议纪要，会议纪要第6条虽就工程决算作出约定，但各方在嗣后并未就郑勇施工的全部工程量进行决算，且无证据证明任何一方存在拒绝决算的情形，故不能以任何一方单方制作的工程预（决）算书作为认定工程造价的依据。案涉工程造价经郑勇与旺达公司双方各自核算，郑勇主张工程总造价为32323639元，旺达公司审核认定工程总造价为29753982元，表明双方对郑勇施工工程造价无争议的部分为29753982元。对于郑勇主张造价与旺达公司审核认定造价之间的差额2569657元，经比对，款项差异分布于土建与安装部分下属的各分项名目中，而郑勇据以主张工程造价的相关表格数据并无相对方的签字确认，故不能凭据表格数据进行结算。鉴于前述差额部分所涉的工程造价判断具有专业性，一审委托山东中大汇通工程造价咨询有限公司福州分公司对案涉工程造价进行鉴定。但因仅就差价部分进行鉴定可能无法进行，一审法院在征求当事各方意见后，建议由选定鉴定机构之后征询鉴定机构相关意见和建议再作鉴定，当事各方均表示无异议。后鉴定机构就案涉工程出具鉴定结论为：“本项目申请人送鉴定造价为32323639元，鉴定后该项目的总造价为19154352元。”并在鉴定材料分析内容载明：“造成鉴定价差巨大的原因系因送审材料不完整及部分签证材料存在前后矛盾的地方，故鉴定机构对该部分造价因鉴定材料不完善或前后矛盾都不做认定。”一审综合鉴定机构出具的鉴定报告与郑勇、旺达公司双方各自认可的工程造价，在双方认可无争议部分工程造价29753982元的基础上，通过将旺达公司《工程决算书》的各分项核减数额与鉴定机构出具的审核汇总表进行比对显示，除“包干降水费75967元，其他项目1409861元”外，其他项目鉴定机构的核减数额均超过旺达公司认定的核减数额，故对该部分的工程数额以旺达公司认可的数额为准，对于其余未认可的部分由负有举证责任的郑勇承担举证不能的不利后果。“包干降水费”与“其他项目”则取鉴定机构鉴定数额分别为75697元和1402280元，综上，一审认定郑勇班组施工部分工程的总造价为（29753982＋697＋400978－7581）=30148076元，并无不当。 二、关于工程造价是否应扣除相关费用及费用金额的问题。 案涉《经济承包责任书》系郑勇作为实际施工人借用土木公司的资质与旺达公司签订，应认定为无效合同。现案涉工程已经竣工验收并交付业主使用，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，郑勇可按双方签述的上述协议请求支付相应的工程款。同时，鉴于郑勇未严格按照有关建筑规范进行施工、现场安全生产、文明施工存在诸多问题而致其中途退场，旺达公司主张依据《经济承包责任书》的约定对其工程价款按一定标准进行扣除，具有合理性，本院予以支持。对于具体扣减项目及金额，分析认定如下： 1.临时设施费163131元。郑勇辩称旺达公司在其进场施工时并未提供临时设施，但郑勇班组是中途进场施工，临时设施在其进场施工之时就已存在，故在郑勇确认其在进场时有使用临时设施但无证据证明该临时设施由郑勇自建及无法排除郑勇在进场后有新增临时设施的情形下，一审基于公平原则支持旺达公司关于扣减临时设施费81565.5元的主张，并无不当。 2.税前总价是否应下浮及下浮点数的问题。依照《经济承包责任书》第13.3（5）条的约定：“本合同为总价包干形式合同，双方确定后计价模式不可更改，若因乙方违约产生纠纷或引起其他仲裁而更改该总包合同内的量、价模式规定，乙方同意按税前总结算价款下浮12%费用为结算依据”，现因郑勇违约产生纠纷，工程价款结算亦不按合同原约定的总价包干形式进行计价，前述条款约定的结算价下浮条件已经成就，故应对税前总价作下浮调整。关于下浮点数问题，虽然2015年12月4日第《会议纪要》第6条约定：“下浮的点数由甲方和郑勇班组进行协商”，可视为对前述《经济承包责任书》第13.3（5）条的变更约定，但《会议纪要》第6条并未对下浮的具体点数予以明确，表明双方未就下浮的具体点数达成新的合意，依照《中华人民共和国合同法》第七十八条关于“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。“的规定，故对下浮的点数调整仍应以《经济承包责任书》的约定为准。结合前述关于工程造价及临时设施费的认定，工程总造价中应扣减（30148076－163131）×12%=3598193.4元。 3.项目部向郑勇班组移交的材料设备价值问题。本院注意到，旺达公司提交的交接单，只有部分交接单有标注价格。对于有标明价格的部分交接单，郑勇一方的接收人在签收时备注有“数量属实”字样，表明仅是对所接收材料数量的确认，并未认可所接收材料的价值；另少数未备注“数量属实”且有标明价格的交接单，签收人也对少数材料标注有“损坏”的字样，故凭据旺达公司提交的交接单无法认定材料设备的价值。一审鉴于工程已经竣工验收并投入使用，客观上无法对设备材料进行现场勘验及鉴定，旺达公司亦未提出鉴定申请，判定旺达公司对此承担举证不能的责任，对其提出扣减设备材料价值526944元的主张不予支持，并无不当。 4.关于场地租赁费50000元问题。旺达公司提交的租赁合同显示（乙方）承租人是案外人王智雄，在乙方名称之后备注“中铁十六局三公司平潭综合实验区金锋路周边路网工程项目部”，无法体现与案涉工程存在关联性，故一审不予支持旺达公司提出的该项扣减主张，并无不当。 5.关于代缴水电费280785元的问题。旺达公司提交的水电费缴费凭证所附随的记账凭证备注有“富春城项目-A2地块”字样及缴费凭证上载明的缴费时间段是2015年7月至12月（与郑勇班组的施工期间完全契合），可以认定缴费凭证是缴纳案涉工地于郑勇施工期间的水电费用。结合郑勇在二审中确认其在施工期间是使用旺达公司的水电且未结算费用，旺达公司主张前述缴费凭证是代郑勇班组交纳水电费事实的可信度较大，旺达公司有权主张扣减其代缴的水电费280785元，一审对此认定有误，本院予以纠正。 6.关于按多少比例代缴建安发票税金的问题。正如一审裁判所述，旺达公司在郑勇进场施工之前以土木公司的名义代缴工程税费，故其对缴税适用的税率是明知的，但旺达公司在2015年10月与郑勇之间签订《经济承包责任书》第13.1（3）又明确约定：税金按一类3.413计取“，故双方扣减的税率应按合同约定的3.413%计取，最终应扣减的税金为30148076×3.413%=1028953.83元，并无不当。 7.外脚手架延期分摊费用问题。因讼争各方签订的协议并无约定该部分费用分摊，且在案无证据证明郑勇使用的外脚手架在退场时存在超期情形，故对该部分扣减申请，本院不予支持。 8.关于质量、安全问题罚金25万元。郑勇辩称相关的《监理工程师通知单》及《平潭综合实验区交通与建设局文件》中未出现“重大的质量问题、安全事故”的字样，不符合《经济承包责任书》约定的违约条件。本院对此注意到，《经济承包责任书》9.1（9）第12项系约定：“在工程施工过程中以及保修期内，由于承办人责任出现重大的质量问题、安全事故或其他原因，且受到报纸、电视等媒体的曝光或政府有关主管部门的通报批评……每次由承包人向发包人支付25万元违约金，从承包人工程进度款或保修款中扣除。”即，违约金的支付条件并不局限于发生重大质量问题与安全事故，承包人因“或其他原因”导致被媒体曝光或政府通报批评亦应向发包人支付违约金。依据“岚交建质安监（2015）10号”平潭综合实验区交通与建设局关于开展施工安全生产复查情况的通报与2015年12月4日退场会议纪要的内容，可以认定郑勇在施工过程中存在质量管理、安全生产等问题而被交建局通报批评，郑勇已然构成违约，旺达公司请求扣减该部分费用，于约有据，应予支持。 9.关于工期延误赔偿费用的问题。郑勇在一审中确认存在13#楼结构封顶时间、15#及16#楼地上二层结构完成时间三个节点的延误，并辩称延误并非由其自身原因造成，但其未就此提交证据予以佐证，相关的会议纪要并未体现各方就台风原因导致工期顺延达成合意，在案也无相关有签证确认证明郑勇在发生顺延事由时提出过顺延申请，故一审依据《经济承包责任书》的约定认定应扣减工期延误费用150740.38元，并无不当。 10.关于钢筋未选用约定品牌及塔吊基础砼实际采用与报验资料不符罚款的问题。虽然《经济承包责任书》的签订时间是2015年11月11日，但《经济承包责任书》第三条注明的开工日期是2015年7月1日，而郑勇进场施工的时间即是2015年7月1日，由此可以认定双方在《经济承包责任书》签订之前已就协议内容协商一致，郑勇在明知旺达公司指定使用约定品牌钢筋的情况下，擅自更换进场钢筋品牌为“三宝”，不符前述协议约定，故对旺达公司提出扣减5000元的主张，予以支持。同理而言，因郑勇班组的三个塔吊基础砼报验资料为C35砼，而实际采用的是C25砼，不符《经济承包责任书》第三条第16款的约定，故旺达公司亦有权主张扣减600元。 11、关于质量保修金的问题。《经济承包责任书》第14.4、14.5条明确约定：“A2地块全部工程竣工验收合格后报结算资料进行结算，经审核核对对方无异议确认后，发包人支付至核算价款的95%。A2地块工程留5%作为工程保修金（保修金返还分三期，竣工验收合格之日起满一年返还3%，满2年返还1.5%，余0.5%满五年结清）”，也即质量保修金的返还期限应以全部工程竣工验收之日而不以郑勇中途退场移交之日起算，现案涉全部工程于2018年6月12日全部竣工验收，距今尚不满质量保修金的返还期限，应待约定期满之后再行支付。旺达公司主张扣留质保金1319337.58元，于约有据，本院予以支持。 12.关于旺达公司上诉主张鉴定报告汇总表列明的“扣减费用230477元”亦应扣减的问题。本院注意到，旺达公司在其审核的工程造价中并未扣减该部分费用，表明其在审核工程造价时认可该部分费用不予扣减，故对于该上诉主张，本院不予支持。 综合上述认定，案涉工程造价应扣减（留）的金额为6715175.69元（81565.5＋3598193.4＋280785＋1028953.83＋250000＋150740.38＋5000＋600＋1319337.58）。 三、关于案涉工程已付工程款金额的认定。 各方在本案审理中均确认郑勇已收到工程款19177759元，各方争议的已付款部分为2055000元。旺达公司辩称该部分争议款项是因郑勇拖欠各班组工人工资而由旺达公司代为向各班组工人支付的工程进度款，结合一审中尚有部分班组到庭要求郑勇进行工程款结算，且郑勇亦未提交证据证明其已付清全部班组款项，可以认定旺达公司代付了班组工人款项，该款项应认定为已付工程款。但本院同时注意到，该2055000元款项包含了旺达公司主张的外脚手架延期分摊费用250000元，而外脚手架延期分摊费用在本判决前述认定中已以“双方无约定及无证据证明延期”为由认定不应由郑勇承担，故该250000元应从应付工程款数额中予以扣除，案涉工程已付工程款应为（19177759+2055000-250000）=20982759元。 综合上述认定，土木公司应向郑勇支付尚欠的工程款为2450141.31元（30148076-6715175.69-20982759）。 四、关于旺达公司就案涉工程款是否应承担付款责任的问题。 依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条关于“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，旺达公司作为发包人应在其欠付的工程款范围内承担付款责任。本案中，旺达公司在二审确认除一审在已付工程款部分认定的19177759元与2055000元两大块款项外，就郑勇施工部分其并未支付其他工程款给土木公司，也即，旺达公司尚欠付土木公司前述认定的2450141.31元工程款，故其应对前述欠付工程款承担连带清偿责任。 综上，郑勇、土木公司的上诉请求部分成立，应予支持；依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销福建省平潭县人民法院（2017）闽0128民初3176号民事判决； 二、福建省土木建设实业有限公司应于本判决生效之日起十日内向郑勇支付尚欠的工程款2450141.31元及逾期付款利息（自2017年6月21日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付于款项还清之日止）； 三、旺达恒润实业（福建）有限责任公司对本判决第二项所确定的债务承担连带清偿责任； 四、驳回郑勇的其他诉讼请求。 本案二审案件受理费99478元，由郑勇负担49739元，旺达公司负担49739元；一审案件受理费99478元，由郑勇负担76830元，土木公司、旺达公司共同负担26648元；鉴定费159690元，由郑勇负担。 本判决为终审判决。 审判长 吴 华 审判员 陈 辉 审判员 林星星 二〇一九年四月二十九日 法官助理陈曦 书记员林丹青