云南省临沧市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云09民终151号上诉人（原审本诉原告、反诉被告）：张德兴，男，1971年6月24日生，汉族，住四川省隆昌县石碾镇杨柳村****，现住云南省临沧市耿马自治县孟定镇贺海村委会緬寺旁。委托诉讼代理人：秦少华，云南顺前律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人（原审本诉被告、反诉原告）：黄吉书，男，1969年4月1日生，汉族，，住云南省临沧市耿马傣族佤族自治县现住云南省临沧市耿马自治县。上诉人（原审本诉被告、反诉原告）：黄雪菲，女，1991年5月2日生，汉族，，住四川省内江市东兴区现住云南省临沧市耿马自治县。委托诉讼代理人：周鸿麟，云南泊江律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人张德兴与上诉人黄吉书、黄雪菲合同纠纷一案，不服云南省耿马傣族佤族自治县人民法院（2018）云0926民初45号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月12日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。张德兴上诉请求：1、撤销一审判决，改判黄吉书、黄雪菲向张德兴支付工程款96万元、利息36.48万元并支付自2018年1月7日起至款项清偿之日止按月利率2%计算的利息；2、改判张德兴无需承担鉴定费用；3、驳回黄吉书、黄雪菲的全部反诉请求；4、一、二审的诉讼费由黄吉书、黄雪菲负担。事实和理由：一审认定“但经鉴定，工程存在质量问题及原告未按照合同约定施工情况，属于张德兴应承担的责任，相应的加固维修费用及未按合同约定施工部分的工程款应从总工程款里面扣减，应扣减部分经司法鉴定为165584.40元。”属于对部分事实认定不清、判决显失公平。(2018)云鼎司鉴字第917号《司法鉴定意见书》依据的部分事实与客观事实不符，该鉴定意见书主要依据双方签订的《建筑工程协议书》进行分析，鉴定意见书中第七项基本情况下所述“协议约定铝合金窗镶5-8毫米玻璃，安装防盗栏。”，据《建筑工程协议书》双方并没有约定使用5-8毫米厚的玻璃，也未约定安装防盗栏。该司法鉴定中心错误的作出“更换铝合金玻璃及增设防护栏”的处理建议。该鉴定意见中对存在部分工程质量问题的原因分析外墙体部分裂缝一部分中的描述为“由于独立柱基础底平面尺寸偏小，地基条件较为软弱，导致基础上部墙体出现贯通裂缝。”，可见导致外墙体部分裂缝是由于发包方没有提供地勘报告和正式施工设计图纸，地基条件软弱所致，并不是施工原因所致。施工过程中张德兴严格按照双方签订的《建筑工程协议书》第二条工程内容的约定进行施工，且发包方派人对施工现场进行监督，将钢结构部分出现质量问题的责任全部归于张德兴，与公平原则的规定不符。该鉴定是对孟定顺福水厂厂房加固维修的费用进行鉴定，其鉴定意见也只是表明加固维修需要的费用，一审依据鉴定意见书判决厂房加固维修费用也应根据双方的过错程度划分责任，由张德兴承担有失公平。一审对工程欠款之日至2018年1月6日的工程欠款利息的计算方式错误。一审应对双方经结算后工程款96万元扣减加固维修费用后计算利息。一审判决张德兴向黄吉书、黄雪菲支付鉴定费错误。根据《诉讼费用交纳办法》第6条的规定，当事人向人民法院交纳的诉讼费用包括：（一）案件受理费；(二）申请费；（三）证人、鉴定人、翻译人员、在人民法院指定日期出庭发生的交通费、住宿费、生活费和误工补贴。”该条中所列的诉讼费用并不包括鉴定费，同时该办法第12条规定：“诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付。”申请鉴定人因为没有充足的证据来证明自己的主张才申请鉴定，鉴定费作为申请人为证明自己的主张所付出的费用，理应由申请人承担。黄吉书、黄雪菲辩称，针对张德兴的上诉请求不予认可，因为一审所确定的争议焦点是本案工程是否已经完工，不管是本诉还是反诉，要确定工程是否完工才能支持2%的利息。(2018）云鼎司鉴字第917号《司法鉴定意见书》第六页记录，未按照设计要求完成，存在部分工程质量未按照设计要求去完成，工程未完工不应支持2%的利息，鉴定费由张德兴承担是正确的。黄吉书、黄雪菲上诉请求：1、撤销一审判决第一项，并改判黄吉书、黄雪菲无需向张德兴支付利息；2、第一次鉴定费及一、二审诉讼费应由张德兴承担。事实和理由：一审判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，当事人对欠付工程款利息计付有约定的，按照约定处理，判决黄吉书、黄雪菲支付张德兴工程款及利息。系事实认定不清，适用法律错误。上诉人未支付工程款是因张德兴未按照《建筑工程协议书》约定完成工程，以及完成的部分工程质量不合格，因此，不应支付利息。张德兴未按《建筑工程协议书》约定完成全部工程，且经两次鉴定，该工程均不合格，《建筑工程协议书》第五条约定工程款是在工程完工后支付。不支付工程款是工程未完工及工程质量不合格，并未违反双方的约定，不存在逾期支付工程款，故不应支付利息。即使要支付利息，根据法律规定垫资工程约定的利息计算标准不能高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率。欠条是受张德兴威胁的情况下于2016年6月6日签下的。一审判决认定黄吉书、黄雪菲自行向云南达峰工程质量检测有限公司申请对孟定顺福水厂建筑结构安全性进行检测支出鉴定费，鉴定报告不做定案依据，产生的鉴定费应由其自行承担系事实认定不清，孟定顺福水厂工程质量问题黄吉书、黄雪菲向云南达峰工程质量检测鉴定有限公司申请鉴定，目的是鉴定该工程是否合格，是否存在质量问题。未鉴定具体修复加固所需费用，因此，申请重新鉴定维修加固所需费用，达峰公司鉴定结果与本案有一定关联，应当作为定案依据，该鉴定费也应由张德兴承担。张德兴辩称，针对黄吉书、黄雪菲的上诉请求不予认可。双方工程完工后，双方进行过验收结算，黄吉书、黄雪菲并写下了欠条，出具欠条时上诉人也未提出质量问题，且上诉人已经进行生产经营使用近三年，现提出工程没有完工与事实不符，据双方的协议书约定第四条结算方法和第五条付款方法来看，双方后面写的欠条为协议书的补充条款，与施工协议书具有同等的效力。双方对结算方式和付款方式均有明确的规定，应支付欠款利息也明确。第一次的鉴定行为属于黄吉书单方行为，与本案没有关联性，鉴定费应由其自己承担。张德兴向一审法院起诉请求：1、判决二被告支付拖欠原告的厂房工程款96万元，支付利息36.48万元，合计132.48万元；2、诉讼费由被告承担。原告当庭增加诉讼请求：要求按月利率2%支付利息直至款项还清之日止。黄吉书、黄雪菲向一审法院提出反诉请求：1、判令反诉被告张德兴立即对其所建盖的厂房进行加固维修，直至符合国家质量安全标准；2、判令反诉被告张德兴立即完成未完工的厂房建设项目；3、诉讼费由反诉被告承担。当庭增加诉讼请求：对工程进行两次鉴定产生的鉴定费用由反诉被告承担。一审法院认定事实：2016年3月13日，经刘方玉介绍，张德兴与黄吉书、黄雪菲共同签订《建筑工程协议书》，约定，由张德兴（乙方）为黄吉书、黄雪菲（甲方）建盖孟定顺福水厂，包工包料，由乙方全额垫资建盖，工程地点：孟定小黑河，合同约定结算方法为：按滴水实际面积计算860元/㎡，结算后写欠条。付款方式：完工后六个月付总欠款的50%，12个月内付清全部欠款，如到期不付，从欠款之日起按月利率2%计算利息。验收方式：按甲方的要求验收。对工程内容，因为没有施工图纸，按双方约定，工程于2016年6月6日完工，经结算工程款共计96万元，黄吉书、黄雪菲于当日出具欠条一份，载明：“今欠到张德兴修建孟定顺福水厂厂房工程款96万元，注：在2016年12月6日付48万元、2017年12月6日付48万元。欠款人：黄吉书、黄雪菲。”欠条出具后，黄吉书、黄雪菲未按约定支付工程款，自2016年6月6日起至今，被告一直投入使用厂房，在使用过程中发现工程存在质量问题，曾自行向云南达峰工程质量检测鉴定有限公司申请对本案工程的建筑结构安全性进行鉴定，支出鉴定费2.8万元，经被告黄吉书、黄雪菲于2018年5月15日向本院申请，对孟定顺福水厂厂房加固维修的费用进行鉴定，委托云南鼎丰司法鉴定中心进行鉴定，该中心于2018年8月30日出具司法鉴定意见书，编号为（2018）云鼎司鉴字第917号，鉴定意见为：根据国家和行业有关规定标准，结合现场勘验检测对被鉴定厂房鉴定意见如下：孟定顺福水厂厂房加固维修费用评估为165584.40元。本次司法鉴定产生鉴定费4万元，由被告支付。另查明，张德兴无相关建筑资质。一审法院认为，对张德兴主张的诉讼请求即请求黄吉书、黄雪菲支付工程款及利息问题。合法的民事法律关系受法律保护。张德兴与黄吉书、黄雪菲经协商一致，共同签订《建筑工程协议书》，由张德兴（乙方）为黄吉书、黄雪菲（甲方）承建孟定顺富水厂，该合同的签订系双方真实意思表示，不违反法律或行政法规规定，应属合法有效。根据《中华人民共和国合同法》第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”本案工程孟定顺福水厂已建盖完工，被告已投入使用，双方已对工程款进行结算，被告应按约定支付工程款。但经鉴定，工程存在质量问题及原告未按照合同约定施工情况，属于张德兴应承担的责任，相应的加固维修费用及未按合同约定施工部分的工程款应从总工程款里面扣减，应扣减部分经司法鉴定为165584.40元。对总工程款结算问题，被告提出出具欠条的行为系受原告胁迫，但无相关证据证明，故被告出具欠条行为合法有效，对双方确定的工程款96万元予以确定。黄吉书、黄雪菲实际应付工程款为96万元－165584.40万元﹦794415.60万元。对张德兴主张的利息问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”本案双方计算工程款时已对利息支付方式进行了约定，月利率为2%，该约定系双方自愿行为。从本案的实际情况出发，张德兴全额垫资建盖厂房，至今拖欠工程款时间久，被告理应支付利息，故对该利息的约定予以确认，故对被告辩称不应支付利息的意见不予采纳，支持自欠款之日即2016年6月6日起至2018年1月7日止的利息为：794415.60元×2%×19个月﹦301877.90元，被告应支付工程款本息共计1096293.50元。对原告主张被告应支付自2018年1月7日起按月利率2%计算利息直至款项清偿之日止的请求理由充分，予以支持。对黄吉书、黄雪菲主张的诉讼请求。1、对请求张德兴对其所建盖的厂房进行加固维修，直至符合国家质量安全标准；2、请求张德兴立即完成未完工的厂房建设项目。对该两项诉讼请求，在处理工程款问题时，在总工程款里扣减的费用已包括原告应承担的对厂房进行加固维修费用及未完工程部分费用，故对加固维修及继续建盖事项由被告自行处理。对请求工程修复至符合国家质量安全标准问题，结合双方的合同约定及司法鉴定意见，钢结构整体稳定安全及主要构件承载力满足规范要求，则是关键所在，鉴于该厂房无设计图，未考虑耿马县抗震设防烈度8°的地震影响，因而在厂房结构布局、建构选型、整体构造和连接等方面则存在部分安全隐患，仅能对现状进行加固处理。综上，对黄吉书、黄雪菲的两项请求不予支持。对鉴定费承担问题，对黄吉书自行向云南达峰工程质量检测鉴定有限公司申请对孟定顺福水厂建筑结构安全性进行检测支出的鉴定费2.8万元，因相应的鉴定报告不作定案依据，产生的鉴定费应由其自行承担。由云南鼎丰司法鉴定中心对本案厂房加固维修费进行鉴定而支出的鉴定费4万元，因张德兴承建的工程存在质量问题，因此产生的费用应当由其承担，该费用已由黄吉书垫付，故应由张德兴向黄吉书、黄雪菲支付。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决一、由被告黄吉书、黄雪菲于判决生效之日起十五日内支付原告张德兴工程款794056元、利息301877.9元，共计1096293.5元。并支付自2018年1月7日起按月利率2%计算利息直至款项清偿之日止；二、由反诉被告张德兴于判决生效之日起十五日内支付反诉原告黄吉书、黄雪菲鉴定费4万元；三、驳回原告张德兴的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告黄吉书、黄雪菲的其他诉讼请求。本诉案件受理费16723元，由原告张德兴承担2056元，被告黄吉书、黄雪菲承担14667元；反诉案件受理费1500元，减半收取750元，由反诉原告黄吉书、黄雪菲承担350元，反诉被告张德兴承担400元。本院二审期间，双方当事人均未向本院提交证据，本院审理查明的事实与一审审理查明的一致，不再赘述。综合二审双方诉辩主张，本案二审双方争议焦点为：1、张德兴主张欠付工程款利息应否支持的问题？2、鉴定费应如何承担的问题？针对二审争议焦点问题，本院评判如下：一、张德兴主张欠付工程款利息应否支持的问题。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”本案中，双方于2016年3月13日签订《建筑工程协议书》，计算工程款时已对利息支付方式进行了约定，月利率为2%，该约定系双方平等自愿签订，上诉人黄吉书、黄雪菲于2016年6月6日向张德兴出具了涉案欠条，该欠条应视为双方对《建筑工程协议书》事宜的结算确认。黄吉书、黄雪菲上诉主张该欠条是受张德兴逼迫所写，但其在本案一、二审审理过程中均未能提供相应证据证实。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果，根据该规定，黄吉书、黄雪菲应承担举证不能的不利后果。综上，上诉人黄吉书、黄雪菲的上诉请求和理由不能成立。一审判决由黄吉书、黄雪菲支付张德兴工程款及利息正确。本院予以维持。二、鉴定费应如何承担的问题。本院认为，本案中，上诉人黄吉书自行向云南达峰工程质量检测鉴定有限公司申请鉴定支出2.8万元鉴定费，系单方委托鉴定行为应由其自己承担。（2018）云鼎司鉴字第917号系双方同意委托云南鼎丰司法鉴定中心对孟定顺福水厂厂房加固维修的费用进行鉴定，结合鉴定意见上诉人张德兴承建的工程存在质量问题，故产生的鉴定费由其承担。一审判决张德兴支付黄吉书、黄雪菲鉴定费4万元并无不当。综上所述，张德兴，黄吉书、黄雪菲的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费36446元，由上诉人张德兴负担18223元，由黄吉书、黄雪菲负担18223元。本判决为终审判决。审判长  张建红审判员  苏国权审判员  李世兰二〇一九年四月十八日书记员  杨清东