新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）新01民终1162号上诉人（原审被告）：张卫红，女，1961年9月18日出生，汉族，无固定职业，住乌鲁木齐市沙依巴克区。委托诉讼代理人：罗志新，新疆天阳律师事务所律师。上诉人（原审被告）：沙依巴克区阿勒泰路北家姓转转小火锅嘉和园店，住所地新疆乌鲁木齐市沙依巴克区。经营者：刘宗全，男，1970年6月1日出生，汉族，沙依巴克区阿勒泰路北家姓转转小火锅嘉和园店经营者，住新疆乌鲁木齐市沙依巴克区。委托诉讼代理人：孙纤韵，女，1977年3月21日出生，汉族，沙依巴克区阿勒泰路北家姓转转小火锅嘉和园店主管，住乌鲁木齐市天山区。被上诉人（原审原告）：沙依巴克区阿勒泰路车仔汽车装潢用品经销部，住所地新疆乌鲁木齐市沙依巴克区。经营者：王中富，男，1965年9月3日出生，汉族，沙依巴克区阿勒泰路车仔汽车装潢用品经销部经营者，住乌鲁木齐市新市区。委托诉讼代理人：蒋昊霖，新疆建信律师事务所律师。上诉人张卫红、沙依巴克区阿勒泰路北家姓转转小火锅嘉和园店（以下简称转转小火锅嘉和园店）因与被上诉人沙依巴克区阿勒泰路车仔汽车装潢用品经销部（以下简称车仔汽车装潢经销部）相邻关系纠纷一案，不服乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2017）新0103民初9099号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人张卫红的委托诉讼代理人罗志新、上诉人转转小火锅嘉和园店的委托诉讼代理人孙纤韵、被上诉人车仔汽车装潢经销部的委托诉讼代理人蒋昊霖到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。张卫红上诉请求：1.请求二审法院依法撤销一审判决第五项；2.请求二审法院依法判决转转小火锅嘉和园店、张卫红承担本案上诉费用。事实及理由：车仔汽车装潢经销部提交的公证文书不能证明货物损失的事实，我方并没有见到过受损实物。天诺正信资产评估有限公司出具的评估报告完全按照公证书所附清单进行的评估，评估价值高于车仔汽车装潢经销部起诉标的。任何一个产品在遭受漏水后，总会有一定的残值，而评估机构的评估报告均是全部损失，于常理不符。作为产权人，我方无法控制承租人使用房屋，故不应当承担本案责任。综上，请求二审法院在查明事实的基础上，依法改判我方不承担赔偿责任。转转小火锅嘉和园店答辩，房屋所有权人交付我方房屋时并未告知我方下水存在问题，我方在使用房屋后一直无法正常使用下水，而张卫红存在擅自改造下水的事实，故其应当承担本案赔偿责任。车仔汽车装潢经销部答辩，我方不同意张卫红的上诉请求和理由。我方在一审期间向法院和评估机构提交了用于证实货物损失和价值的证据。评估机构依法评估，程序合法。张卫红作为漏水房屋的所有权人有义务进行监督和管理，在其知道房屋存在漏水的事实后，还继续租赁使用，应依法承担赔偿责任。转转小火锅嘉和园店上诉请求：1.请求二审法院依法撤销一审判决第二、四项；2.请求二审法院依法判决张卫红、车仔汽车装潢经销部承担本案一、二审诉讼费用。事实及理由：车仔汽车装潢经销部提交的证据不足以证明屋顶漏水及损失与我之间存在因果关系。一审法院在未查明事实的前提下，判决我承担房屋漏水的损失没有事实及法律依据。漏水的原因不是我方造成的，由于张卫红的房屋不具备做餐饮门店的要求，而其又擅自改变了给排水系统，且未告知我，致使我一直未使用下水。一审法院仅以我是漏水发生时的经营者判决我承担80%的责任，没有事实及法律依据，我方认为张卫红应当承担赔偿责任。张卫红答辩，没有任何证据证明我改造了涉案房屋的下水，转转小火锅嘉和园店上诉称其没有使用过下水与事实和常理不符，其也没有提交任何证据证明，我不可能时时盯着转转小火锅嘉和园店租赁使用房屋，让我承担大部分的责任，也不符合常理。车仔汽车装潢经销部答辩，转转小火锅嘉和园店作为房屋的承租人及实际使用人，在承租房屋的时候需要做基本的评估，转转小火锅嘉和园店对房屋下水经过改造，对厨房和卫生间均未做防水是知晓的，其对房屋做不合理的使用，造成我方损失，故其应当承担损害赔偿责任。车仔汽车装潢经销部提出诉讼请求：1.判令转转小火锅嘉和园店、张卫红限期修复房屋漏水处，排除房屋的漏水妨害；2.判令转转小火锅嘉和园店、张卫红承担修复房顶费用20000元；3.判令转转小火锅嘉和园店、张卫红赔偿货物损失251660元；4.判令转转小火锅嘉和园店、张卫红赔偿营业损失140000元；5.判令转转小火锅嘉和园店、张卫红承担本案的诉讼费、邮寄送达费。一审法院认定事实：张红卫所有的乌鲁木齐市沙依巴克区租赁给转转小火锅嘉和园店用于经营火锅城。2017年6月30日，火锅城卫生间、厨房漏水，导致车仔汽车装潢经销部经营的位于乌鲁木齐市沙依巴克区漏水，造成房屋和货物损失。2017年7月18日，车仔汽车装潢经销部委托乌鲁木齐市第二公证处经行证据保全，对现场物品数量进行了清点、拍摄，并于2017年8月7日出具（2017）新乌证内字第27651号公证书予以公证。2017年10月26日，车仔汽车装潢经销部委托乌鲁木齐市第二公证处经行证据保全，对现场物品数量进行了清点、拍摄，并于2017年11月7日出具（2017）新乌证内字第40105号公证书予以公证。2018年2月6日，经委托新疆维吾尔司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心对新疆乌鲁木齐市沙依巴克区阿勒泰路191号负一层商铺D12号房屋漏水原因、修复费用进行鉴定。2018年4月11日，新疆维吾尔司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心出具新司鉴所司鉴字[2018]第014号鉴定意见书，鉴定新疆乌鲁木齐市沙依巴克区阿勒泰路191号负一层商铺D12号房屋漏水原因为：火锅店卫生间、厨房未做防水层及下水道管道堵塞返水至其他地面造成。新疆乌鲁木齐市沙依巴克区阿勒泰路191号负一层商铺D12号房屋修复费用2365.81元。2018年2月7日，经委托新疆天诺正信资产评估咨询有限公司对车仔汽车装潢经销部的货物价值进行评估。新疆天诺正信资产评估咨询有限公司于2018年3月6日新天诺正信评报字[2018]第019号报告书。评估价值为26.72万元。(其中阿尔派153CD机3台价值5040元、索尔大功率变送器4台价值3800元、施乐应急工具价值1180元、宾格四路功放价值560元、乐耳12寸喇叭价值380元、格雷登斯12寸喇叭价值380元、风铃1026喇叭价值180元、多动能车用打气泵价值380元、风铃638K喇叭价值280元、CD碟片91张价值728元、42寸液晶电视机价值3000元、各类汽车导航DVD机15台价值16360元、索尔送变器8台46**元，合计价值36908元。第一次公证书中登记的卡莱斯改色膜部分各种型号价值34580元与第二次公证书登记的卡莱斯改色膜型号重复)。一审法院认为，不动产的相邻各方,应当按照有利生产、方便生活的精神，正确处理相邻关系，给相邻方造成妨碍或者损失的，应当停止侵害、排除妨害，赔偿损失。本案中，转转小火锅嘉和园店租赁张红卫的房屋，在使用中，因用水管理不当，造成楼下的车仔汽车装潢经销部的房屋和财产损失，应当承担赔偿损失责任。张红卫作为房屋所有人，对房屋具有管理责任,也应当承担赔偿责任。车仔汽车装潢经销部主张要求转转小火锅嘉和园店、张红卫限期修复房屋漏水处，排除对车仔汽车装潢经销部房屋的漏水妨害，因转转小火锅嘉和园店已经搬离承租的店面，不再使用租赁的房屋，不应当承担修复房屋漏水处，排除对车仔汽车装潢经销部房屋的漏水妨害的义务，不予支持。张红卫作为房屋所有人应当承担维修义务，根据目前现状，张卫红的对房屋已经修复，无漏水现象，侵权事实已经不存在。故对车仔汽车装潢经销部要求张红卫修复房屋漏水处，排除对车仔汽车装潢经销部房屋的漏水妨害的请求不予支持。车仔汽车装潢经销部主张要求转转小火锅嘉和园店、张红卫承担修复房屋费用20000元；根据鉴定意见，新疆乌鲁木齐市沙依巴克区阿勒泰路191号负一层商铺D12号房屋修复费用为2365.81元，车仔汽车装潢经销部主张该项请求，予以部分支持，转转小火锅嘉和园店承担房屋修复费用80%即1892.65元，张红卫承担房屋修复费用20%即473.16元。车仔汽车装潢经销部主张要求转转小火锅嘉和园店、张红卫赔偿货物损失251660元；根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外”的规定，车仔汽车装潢经销部负有对其主张证明的责任。根据公证书清单以及鉴定意见，一审法院认为在鉴定意见中，阿尔派153CD机3台价值1680元、索尔大功率变送器4台价值3800元、施乐应急工具价值1180元、宾格四路功放价值560元、乐耳12寸喇叭价值380元、格雷登斯12寸喇叭价值380元、风铃1026喇叭价值180元、CD碟片91张价值720元、42寸液晶电视机价值3000元、各类汽车导航DVD机15台价值16360元、索尔送变器8台46**元，合计价值36908元。该物品为销售的商品（除电视机外），据一般生活常识，商品具有外包装和内包装，特别是电气包装具有防碰撞和防水内包装，浸水后仅损害物品包装，不能造成物品的全部损失，故对该部分物品价值损失，本院不予支持。对卡莱斯改色膜和车辆隐形衣部分，由于该商品浸水后，即失去使用价值，造成对该部分商品全部损失。在两次的公证书中，卡莱斯改色膜有型号重复部分，后一次公证清单中包含前一次公证清单中卡莱斯改色膜型号，价值34580元。车仔汽车装潢经销部未举证证明卡莱斯改色膜重复型号部分分别存在，不能确认浸水损害物品重复型号部分损失，故对鉴定意见书中重复型号部分损失应当予以扣减。另，车仔汽车装潢经销部陈述从2017年6月30日起，房屋多次漏水，车仔汽车装潢经销部在未确定漏水原因，排除漏水的妨碍的情况下，也没有采取相应的预防漏水的措施，仍然继续经营店面，存储大量的货物，因再次漏水，致使造成财产损失扩大。车仔汽车装潢经销部自身存在过错责任，对该部分货物价值195712元（267200元-36908元-34580元）的损失30%即58713.6元应当自负，转转小火锅嘉和园店、张卫红承担货物损失的70%即136998.40元。对车仔汽车装潢经销部要求转转小火锅嘉和园店、张卫红赔偿损失，予以部分支持赔偿货物损失136998.40元[（267200元-36908元-34580元）×70%]，转转小火锅嘉和园店应当承担80%即109598.72元，张红卫承担20%即27399.68元。车仔汽车装潢经销部主张要求转转小火锅嘉和园店、张卫红赔偿营业损失140000元。一审法院认为，车仔汽车装潢经销部未能举证证明存在营业损失，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国物权法》第三十七条、根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款之规定，判决如下：一、驳回沙依巴克区阿勒泰路车仔汽车装潢用品经销部要求沙依巴克区阿勒泰路北家姓转转小火锅嘉和园店、张红卫限期修复房屋漏水处，排除对房屋漏水妨害的诉讼请求；二、沙依巴克区阿勒泰路北家姓转转小火锅嘉和园店赔偿沙依巴克区阿勒泰路车仔汽车装潢用品经销部房屋修复费用1892.65元；三、张红卫赔偿沙依巴克区阿勒泰路车仔汽车装潢用品经销部房屋修复费用473.16元；四、沙依巴克区阿勒泰路北家姓转转小火锅嘉和园店赔偿沙依巴克区阿勒泰路车仔汽车装潢用品经销部货物损失109598.72元；五、张红卫赔偿沙依巴克区阿勒泰路车仔汽车装潢用品经销部货物损失27399.68元；六、驳回沙依巴克区阿勒泰路车仔汽车装潢用品经销部要求张红卫、沙依巴克区阿勒泰路北家姓转转小火锅嘉和园店赔偿营业损失140000元的诉讼请求。双方当事人对一审法院查明的事实均无异议。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实及认定的证据予以确认。本院认为：张红卫将其位于本市沙依巴克区租赁给转转小火锅嘉和园店经营火锅城使用，转转小火锅嘉和园店在租赁使用涉案房屋期间，因用水管理不当，造成车仔汽车装潢经销部经营的负一层商铺D12号房屋及财产受损的事实清楚，经鉴定机构鉴定，涉案房屋漏水原因系转转小火锅嘉和园店的卫生间、厨房未做防水层及下水道管道堵塞返水至其他地面造成，故作为涉案房屋的经营使用人，转转小火锅嘉和园店应当承担相应的赔偿责任，而作为涉案房屋的所有权人及维护管理人的张红卫亦应对房屋漏水致他人受损的行为承担赔偿责任。张红卫以其无法控制承租人使用涉案房屋为由，拒绝承担赔偿责任的上诉理由，没有法律依据，本院依法不予采纳。转转小火锅嘉和园店认为张红卫存在擅自改变房屋下水的上诉意见，因未能提供相应证据予以佐证，故本院不予采信。对于转转小火锅嘉和园店称其从未使用过房屋下水的上诉意见，亦因与鉴定意见及本案所查事实相悖，故本院不予采信。一审法院依据双方过错责任，酌情认定转转小火锅嘉和园店与张红卫依8:2承担受损房屋的修复费用，并无不当，本院予以维持。另，由于本案双方对漏水原因及修费费用，以及受损货物价值等均存在争议，经车仔汽车装潢经销部的申请，一审法院就上述争议问题分别委托第三方鉴定机构进行了鉴定和评估，对于受损货物的价值认定问题，鉴定机构结合车仔汽车装潢经销部在受损期间委托乌鲁木齐市第二公证处经证据保全而出具（2017）新乌证内字第40105号公证书所载内容及对现场物品的核实和调查而作出的评估意见，该委托鉴定程序合法，鉴定过程亦未违反法律规定，故应可作为证据使用，一审法院结合漏水原因、货物损害情况等因素酌情认定了部分无法恢复的受损货物价值，并且考虑到车仔汽车装潢经销部存在未及时采取相应的预防措施，导致损失扩大的情形，故据此认定其自行承担30%的货物损失，而对于剩余70%的货物损失数额则分别由转转小火锅嘉和园店与张红卫按8:2的比例予以分担，该认定符合事实及法律规定，本院应予以维持。综上，张红卫、转转小火锅嘉和园店的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费3014.82元（张卫红已预交484.99元、转转小火锅嘉和园店已预交2529.83元），由张卫红负担484.99元、转转小火锅嘉和园店负担2529.83元。本判决为终审判决。审判长 黎 剑审判员 谭建艳审判员 柳 燕二〇一九年四月二十三日书记员 姚 雷