陕西省安康市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）陕09民终78号 上诉人（一审原告）：陕西省高速公路建设集团白泉分公司。地址：安康市汉滨区建民镇四档村。统一社会信用代码：916109005706532300。 负责人：王小川，该公司经理。 委托诉讼代理人：胡清羽，陕西宁康律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙文睿，陕西宁康律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：陕西安康建筑工程集团有限公司。地址：安康市汉滨区巴山东路**。统一信用代码：91610902222951629P。 法定代表人：李跃宝，系该公司经理。 委托诉讼代理人：王方，女，1994年3月5日出生，汉族，系该公司员工。 委托诉讼代理人：欧陈浩瀚，陕西恒典律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：杨乐洲，男，汉族，1980年1月9日出生，住安康市汉滨区。 被上诉人（一审被告）：汉滨区住房和城乡建设局，，地址：汉滨区育才西路**统一信用代码：11610902016049669Y。 法定代表人：王功江，局长。 委托诉讼代理人：何荣波，陕西恒典律师事务所律师。 上诉人陕西省高速公路建设集团白泉分公司（以下简称白泉公司）与被上诉人陕西安康建筑工程集团有限公司（以下简称安建集团）、杨乐洲、汉滨区住房和城乡建设局（以下简称住建局）排除妨害纠纷一案，不服陕西省安康市汉滨区人民法院(2018)陕0902民初673号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人白泉公司的委托诉讼代理人胡清羽、孙文睿，被上诉人安建集团的委托诉讼代理人王方、欧陈浩瀚，住建局的委托诉讼代理人何荣波到庭参加了诉讼。被上诉人杨乐洲经传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 白泉公司上诉请求：1.撤销原判，改判支持白泉公司一审的诉讼请求或将案件发回重审；2.二审诉讼费由安建集团、杨乐洲、汉滨区住建局承担。事实与理由：安建集团、杨乐洲、汉滨区住建局未经申请和依法审批，非法施工进行顶管的行为显然违法，白泉公司作为十天高速白河至石泉段经营和管理者，自2017年12月17日以来，多次进行制止，但均被置之不理，致使违法工程建成完工，给十天高速造成严重的安全隐患。汉滨区住建局提交的专家意见，是没有相关资质的监理公司、施工单位作出，一审法院却予以采纳，草率地认定该违法工程没有对高速路的安全造成威胁。一审法院适用法律错误，应判令安建集团、杨乐洲、汉滨区住建局对十天高速安康辖段K207+450M处的三处施工工地恢复原状。 安建集团辩称：安建集团作为工程施工方，按照合同约定和业主的要求施工，不是侵权人身份；现已停止施工，路面已经恢复，如果拆除，会再次影响安全。请求维持一审判决。 住建局辩称：安建集团已全面停止三处施工，白泉公司请求排除妨害的事实已不存在；在施工过程中，汉滨区人民政府已向白泉公司致函，住建局对施工方案组织了专家论证，并责令施工单位严格按照专家论证的方案施工，以确保高速公路的安全，尽到了管理责任和高度注意义务，施工过程及效果均不影响高速公路的安全；一审判决后，已委托有资质的机构对施工给高速路的安全性进行了评价，结论是施工方案较为完善，应急预案合理有效，能够满足高速公路的安全性的要求；白泉公司在一审中提出拆除地下管道设施的请求，更不符合高速公路安全性的要求，还会造成社会财富的贬损。综上，一审法院认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，请求维持一审判决。 白泉公司向一审法院起诉请求：1.判令安建集团、杨乐洲、住建局立即停止在十天高速安康辖段K207+450M处所进行的三项顶管施工，以及开挖工作井的行为；2.判令安建集团、杨乐洲、住建局对上述三处施工工地恢复原状，即拆除其在K207+450M处的三处顶管建设工程的构筑物及管道、管网，并恢复其施工前该处路段的原状；3.由安建集团、杨乐洲、住建局承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：2014年6月，汉滨区政府召开专项问题办公会议，就五里镇污水处理厂的建设问题进行了安排，由汉滨区住建局作为项目业主。2016年11月17日，住建局作为发包人与安建集团签署协议书，约定将安康市汉滨区五里镇污水处理工程—污水干管二期工程交由安建集团建设，安建集团按照住建局提供的图纸进行施工。协议签订后安建集团指派杨乐洲具体施工。2017年12月17日白泉公司在巡查中发现杨乐洲在十天高速白泉段K207+450M十堰方向开挖工作井横穿高速公路实施顶管作业，当即制止施工行为，并进行调查，发出纠正违法行为告知书，要求停止施工，恢复原状。但杨乐洲没有停止施工，白泉公司遂在2017年12月21日、12月26日再次发出《违法行为告知书》，要求停止施工，恢复原状。同时白泉公司还在2017年12月20日向汉滨区住建局送达《违法行为告知书》，要求停止违法行为，恢复原状。12月21日，白泉公司向安建集团送达《关于十天高速安康辖段违法顶管施工的函》；2017年12月27日白泉公司向五里镇政府送达《关于十天高速安康辖段违法顶管施工的函》，2018年1月10日白泉公司向汉滨区人民政府送达《关于协调处理十天高速白泉段K207+450M违法施工行为的请示》。安建集团就此向住建局汇报后，汉滨区政府在2017年12月20日向陕西高速集团白泉分公司发函，请求进行协调。2017年12月29日，区住建局召开专家评审会，会议意见为“经专家组现场查看，从结构上分析此项目实施方案可行，顶管施工对桥梁整体结构影响不大”；同时专家组要求应根据公路设路工程要求，应进行公路设路工程评估，为项目安全实施提供依据，但该项要求截止开庭结束仍未完成。 另查明：本案开庭时涉案的顶管施工已经完毕，开挖的桥下道路也已回填并硬化。 一审法院认为：公民、法人及其他组织的合法权益受到法律保护，非法侵害他人权益的，应当承担侵权责任。本案中汉滨区住建局作为项目业主，在未经过白泉公司同意、未依法办理批准手续的情况下，将污水处理工程—污水干管二期工程中的顶管从十天高速白泉段K207+450M桥下通道处穿越，其行为应属违法；安建集团、杨乐洲系接受汉滨区住建局指派并按照图纸施工，相关责任应由汉滨区住建局承担；白泉公司的第一项诉讼请求即停止施工，在本案开庭审理前顶管工程已经完工，现场施工人员和机械已经撤离，桥下通道处的路面已经硬化，故该项请求不再审理；白泉公司第二项诉讼请求拆除已经埋设的顶管工程，是基于该管线对高速公路的安全造成了威胁以及侵害了白泉公司对该路段的使用权和管理权。一审法院认为，汉滨区住建局已经组织专家就施工方案进行了专门论证，专家组意见为“顶管施工对桥梁整体结构影响不大”，在白泉公司没有证据证明施工完毕的顶管工程对高速路的安全造成现实威胁或者潜在威胁的情况下，该专家组论证意见是目前唯一就该项目与高速路之间安全性的可供参考的结论，可予以认可；至于顶管工程是否侵害白泉公司对该路段的使用和管理权的争议，一审法院认为，高速公路是以快速通行为目标的高等级公路路线，白泉公司实施的常规管理也主要集中于路面通行秩序的维护以及公路路产的保护方面，十天高速白泉段K207+450M桥下通道系高速公路修建时为方便道路两侧群众通行而预留，该通道的使用权和日常维护、管理权在现行法律上没有明确，白泉公司就该通道主张管理权及使用权存在争议。汉滨区住建局在高速桥下供周边群众通行的通道处进行的顶管施工既没有影响高速公路的正常通行，目前白泉公司也未提供证据证明该施工行为对高速公路的路产造成现实破坏，更未影响白泉公司对高速公路正常运行的日常管理，白泉公司该项请求依据不足；同时，五里镇污水处理工程—污水干管二期工程系中、省、市环保督查重点督办项目，事关南水北调中线水源地水质环境且已经建成，在没有证据证明该工程对高速路安全造成威胁的情况下，拆除会导致国有资产的巨大浪费，也会对南水北调中线水源地保护工作造成影响，故对白泉公司该项请求不予支持。但为高速路的长远安全性考虑，汉滨区住建局按照公路管理法的相关规定应该立即委托具有资质的机构对该顶管施工项目进行涉路安全性评估，并补办相关审批手续；白泉公司亦应提供相关协助，争取尽早完成以上工作，解决双方存在的关于安全性、合法性的争议。综上，白泉公司的诉讼请求没有法律依据，证据亦不充分，不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回陕西省高速公路建设集团白泉分公司的诉讼请求。案件受理费100元，由汉滨区住房和城乡建设局负担。 本院二审期间，白泉公司、住建局提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。白泉公司提交的《关于成立陕西省高速公路建设集团公司白泉分公司的通知》、安康至汉中公路工程（安康境）建设用地报批材料，拟证明其诉讼主体适格，且依法取得了涉案路段的建设用地权限，是该段高速路的经营者和管理者。安建集团的质证意见为：真实性及证明目的均无异议。住建局的质证意见为：真实性予以认可，但认为不能达到其证明目的。白泉公司提交的《关于十天高速安康辖段K207+450M处违法顶管施工的函》及送达回证，拟证明其按照一审法院的要求，主动发函与住建局衔接，意图积极解决争议，但住建局置之不理。住建局的质证意见为：真实性予以认可，但认为不能达到其证明目的。住建局提交的《安全评估报告》，拟证明项目施工方案可行，顶管施工对桥梁整体结构影响不大。白泉公司的质证意见为：真实性予以认可，但认为该评估报告不是由法定的鉴定机构及具有鉴定资质的人员作出，且住建局所提交材料的真实性无法确认，故认为不能达到其证明目的。 本院认为，对白泉公司及住建局提交的以上证据，真实性予以认定。但上述证据均不能证明是否应当排除妨害，故对其证明目的本院不予采信。 经二审查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，当事人对自己提出的主张负有举证责任。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于白泉公司请求停止施工的上诉理由，因该工程已施工完毕，现场施工人员和机械已经撤离，桥下通道处的路面已经硬化，一审对该项诉讼请求不予审理的意见正确。关于白泉公司认为被上诉人在十天高速安康辖段K207+450M处进行施工的行为对高速公路的安全造成了严重的安全隐患，应对该工程予以拆除的上诉理由，因其未提交证据证明顶管施工工程对高速公路造成了现实或潜在危险，并危及到了高速公路的通行安全，其要求拆除的依据不足。综上，白泉公司的上诉请求均不能成立，本院不予采纳。但住建局应积极协调白泉公司尽快补办相关审批手续，并完成顶管施工工程对高速公路运行有无影响的安全性评估工作。白泉公司可待有证据证明顶管施工工程对高速公路运行有现实或潜在危险的情况下，另行主张权利。综上所述，原审法院所作判决正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由上诉人陕西省高速公路建设集团白泉分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  左小宁 审判员  李 丹 审判员  王 佩 二〇一九年四月四日 书记员  江 波