海南省三亚市中级人民法院民事判决书（2019）琼02民终244号上诉人（原审被告）：中侨航空股份有限公司，住所地海南省三亚市吉阳区河东路碧海国际公寓**。法定代表人：颜秉政，该公司董事长。委托诉讼代理人：潘巍，北京市庆成律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：谭大钊，男，1964年2月3日出生（公民身份号码×××），汉族，现住海南省海口市。委托诉讼代理人：陆丽霞，海南大兴天泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：谭永斌，海南川海律师事务所律师。原审被告：颜秉政，男，1969年8月26日出生（公×××)，汉族，住广东省深圳市福田区。上诉人中侨航空股份有限公司（以下简称中侨公司）因与被上诉人谭大钊、原审被告颜秉政合同纠纷一案，不服三亚市城郊人民法院（2018）琼0271民初8975号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中侨公司的委托诉讼代理人潘巍、被上诉人谭大钊的委托诉讼代理人陆丽霞、谭永斌到庭参加诉讼。原审被告颜秉政经本院依法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。中侨公司上诉请求：1.依法撤销(2018)琼0271民初8975号民事判决，改判驳回谭大钊的诉讼请求；2.本案诉讼费用由谭大钊承担。事实和理由：一、一审判决适用法律错误。一审法院适用的《中华人民共和国公司法》第三十一条的规定适用于有限责任公司，中侨公司是股份有限公司并不适用该条规定。同时，根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)》第二十三条规定，如中侨公司违反《中华人民共和国公司法》第三十一、三十二条规定，承担的责任是履行相应义务，并非退还出资。二、中侨公司2018年7月27日未与任何人达成退款协议，中侨公司更不是谭大钊主张的2018年7月27日达成协议的当事人，一审判决中侨公司承担退款义务无事实与法律依据。三、一审判决适用《中华人民共和国合同法》第六十条的规定，认为中侨公司应当全面履行合同义务，但一审判决并未认定双方之间形成合同关系，应当履行何种合同义务，因此使用该条规定无事实根据。四、一审判决未查清本案基础法律关系，同时适用《中华人民共和国合同法》第六十条与《中华人民共和国公司法》第三十一、三十二条，相互矛盾。谭大钊主张2018年7月27日与颜秉政达成协议，依据该协议约定颜秉政应当退款，并由设立后的中侨公司承担，如果该主张成立，中侨公司应当依据《中华人民共和国合同法》第六十条规定履行退款义务，而不是依据《中华人民共和国公司法》第三十一条规定承担向谭大钊签发出资证明的义务。反之亦然，如中侨公司有向谭大钊签发出资证明的义务，其前提是不需要承担谭大钊主张的协议约定的退款义务。五、本案实质争议系发起人之间为设立股份有限公司产生的合同纠纷，中侨公司并非该合同的当事人，不受该合同的约束。一审法院判决中侨公司作为被成功设立的股份有限公司向发起人退还出资无法律依据。中侨公司向工商管理部门申报的股东信息是基于发起人提供的信息办理，如果谭大钊认为其他发起人违反约定或者损害其合法权利，应当依据发起人之间的合同约定进行处理，中侨公司会根据处理结果负责办理相应的确认及登记手续，不应对发起人之间的协议承担任何责任。具体到本案，如果谭大钊主张的2018年7月27日的协议成立并生效，应当由负有退款义务的发起人承担退款责任。如果谭大钊主张的退款协议不成立，谭大钊出资后应当成为显名股东，中侨公司的义务是应当向工商管理部门申报将谭大钊登记为显名股东。谭大钊是否显名及如何显名是《中华人民共和国公司法》规定另一个法律关系问题，不属于本案审理的合同纠纷审理范围。六、本案系基于设立中侨公司的发起人之间的合同纠纷，该发起人协议的六方当事人均为必须共同参加诉讼的当事人。中侨公司是被设立的目标公司，不是该发起人协议的当事人，不应作为该案当事人，更不应该对发起人之间的合同承担任何责任。颜秉政在设立过程中是代表发起人之一的深圳秉政民航投资有限公司（以下简称秉政民航公司），行使职务行为，颜秉政不应作为合同当事人参加诉讼，应由秉政民航公司作为当事人参加诉讼。七、一审判决擅自改变谭大钊的诉讼请求的理由。谭大钊在起诉状中明确表明本案因颜秉政未履行退款协议的义务而提起诉讼，一审判决却记载谭大钊因未获得股东身份而提起诉讼。另外，一审判决相互矛盾且存在竞合关系的请求权基础相互混合，将谭大钊根据退款协议的履行请求权基础变更为未获得股东身份侵犯股东权益进行审理。本次审理是两个案件，一审时实际有三个相同的案件进行审理。一审法院对彭科力起诉中侨公司的案件以《中侨公司发起人协议》记载的主体与彭科力的身份不符为由，驳回了彭科力的起诉。依据该裁定，本案实质争议的应当是中侨公司发起设立过程中发起人之间的协议纠纷。一审法院在明知争议合同主体不全的情况下，将同一合同纠纷拆分处理，没有追加其他合同当事人参加诉讼严重违反法定程序。综上所述，一审判决未查清基础法律关系，适用法律错误且相互矛盾，违反法定程序，判令中侨公司承担退款责任错误。谭大钊辩称，一审判决正确，依法应当维持。一、中侨公司取得谭大钊的300万元无任何法律根据，一审判令中侨公司退还谭大钊300万元合法合理。1.2018年3月，中侨公司的主要发起人秉政民航公司法定代表人颜秉政以邀请谭大钊作为拟设立的中侨公司股东为由，要求谭大钊将300万元投资入股款转入中侨公司账户，然而，谭大钊按颜秉政指令于2018年3月22日将该300万元转入中侨公司账户后，秉政民航公司却迟迟不与谭大钊签署设立中侨公司的发起人协议及公司章程，谭大钊向颜秉政多次提出退还300万元投资款。2018年7月27日，颜秉政即在“中侨航空朋友群”（群内人为颜秉政、谭大钊及拟投资入股中侨航空的其他人）中代表拟设立的中侨公司（谭大钊的该300万元系转入中侨公司之账户的）承诺于2018年7月底前退还谭大钊等的投资款及利息。鉴于以上要求退款的要约以及承诺均是在“中侨航空朋友群”中以对话方式作出的（详见相关《公证书》），为此，根据《中华人民共和国合同法》第二十三条、二十五条、二十六条之规定，中侨公司与谭大钊之间关于中侨公司向谭大钊退还上述300万元及利息的合同自2018年7月27日成立，中侨公司应当根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第三条之规定，向谭大钊退还上述300万元本金及相应利息。2.中侨公司称本案实质争议系发起人之间为设立股份有限公司产生的合同纠纷，但本案的实际情况并非如此。首先，根据《中华人民共和国公司法》第七十六条、七十九条、八十一条、八十三条等规定，以发起设立方式成立的股份有限公司必须由全部发起人签署发起人协议及公司章程，然后再由各发起人按发起人协议及章程的规定缴付出资，而中侨公司的发起人协议及公司章程里的发起人中均无谭大钊，即谭大钊根本就不是中侨公司的发起人，既然谭大钊不是中侨公司的发起人，不可能成为中侨公司的发起人纠纷的主体。事实表明，中侨公司与谭大钊之间实际只存在中侨公司未依约退还谭大钊本息之纠纷（即退款合同纠纷）。3.依照上述规定，以发起方式设立的股份有限公司的初始注册资本，只能来源于发起人，依照发起人协议及公司章程的规定所认缴的投资款，谭大钊既然不是中侨公司的发起人，中侨公司收取谭大钊的投资款当然无任何法律根据，谭大钊要求中侨公司依约退还上述款项合法合理。二、中侨公司若不退还谭大钊300万元本息显然有失公平。如上所述，一审法院判令中侨公司退还谭大钊300万元本息于法有据。一审法院判令中侨公司退还谭大钊上述款项其实只是钱归原主而已，若中侨公司不将该300万元本息退还谭大钊，则显失公平。三、关于本案的主体问题，我们认为本案审理的基础关系是谭大钊一审中主张依据退款协议的约定退还谭大钊的款项。这个约定是以微信信息的方式作出的，其主体是中侨公司的法定代表人颜秉政和谭大钊。另外关于原来的发起人协议和公司章程，因为没有秉政民航公司一方的签名和盖章，所以该合同并未成立和生效。因此该合同不是本案的基础法律关系的依据。中侨公司在一审时一直强调说代持，但其没有证据证明。退一万步说，即使是代持，也是谭大钊和中侨公司之间的关系，与其他发起人无关。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)》第三条的规定，中侨公司就是本案的当事人，应该对本案承担责任。综上，一审判决中侨公司退还谭大钊300万元本息合法合理，恳请二审法院采纳谭大钊的意见，依法维持原判。原审被告颜秉政未作答辩。谭大钊向一审法院起诉请求：1.判令颜秉政、中侨公司退还谭大钊本金300万元并支付谭大钊相应利息暂计至起诉之日共计36万元（实际以300万元为本金，自2018年3月23日起按照年利率24%的标准计算至颜秉政、中侨公司全部退还本金300万元之日止）；2.本案的全部诉讼费用由颜秉政、中侨公司承担。一审法院认定事实：一、有争议的事实：2018年3月，谭大钊与颜秉政认识，颜秉政邀请谭大钊共同出资设立中侨公司；3月22日，谭大钊在颜秉政的要求下以成为中侨公司发起人股东的目的向中侨公司银行账户汇入300万元投资入股款。2018年8月16日，中侨公司经三亚市工商行政管理局核准成立。中侨公司发起人及出资信息为：赵泳，认缴出资金额0万元；李瑾，认缴出资金额1万元；深圳秉政民航投资有限公司，认缴出资金额299999万元。2018年9月20日，谭大钊以未成为公司股东为由提起诉讼，要求中侨公司退还出资款，颜秉政承担连带还款责任。二、有争议的证据：对谭大钊提交的三份《公证书》的真实性、合法性、关联性予以认可，对《公证书》微信信息保全中颜秉政于2018年7月27日在中侨航空朋友群关于承诺偿还利息的表述，因没有明确还款时间及具体利率，故不应认定为双方对投资款转换为借款，故利息应当按中国人民银行同期同类贷款利率计算。一审法院认为，本案焦点为：一、中侨公司是否应当向谭大钊返还投资款300万元及相应利息；二、颜秉政是否承担连带责任。一、关于中侨公司是否应当向谭大钊返还投资款300万元及相应利息的问题。在本案审理中，中侨公司抗辩称谭大钊与秉政民航公司之间存在的隐名投资关系及股权代持关系，并未提供相应证据予以证明，对其抗辩理由，不予采信。此外，中侨公司亦未提供相应证据证明谭大钊已经实际取得中侨公司的股东身份或者已经行使和享有了其股东权利。又根据《中华人民共和国公司法》第三十一条“有限责任公司成立后，应当向股东签发出资证明书”之规定，谭大钊在公司成立后，亦未有公司签发的股东出资证明书。据此，一审法院认定谭大钊未取得中侨公司股东身份，因此在谭大钊要成为中侨公司股东的投资目的未能实现的情况下，向中侨公司主张返还投资款300万元，于法有据，应予支持。关于利息问题。谭大钊在未签订任何书面协议的情况下，即向中侨公司支付投资款300万元，其自身未尽到审慎义务，其与颜秉政及中侨公司沟通协商期间，不应计算利息，故利息起算时间应自本案起诉之日即2018年9月20日起算。颜秉政于2018年7月27日在微信群关于承诺偿还利息的表述，因没有明确还款时间及具体利率，故不应认定为双方对投资款转换为借款，因此利息应当按中国人民银行同期同类贷款利率计算。综上，中侨公司应当以300万元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率自2018年9月20日计算至判决确定履行之日止。二、关于颜秉政是否承担连带责任的问题。结合本案，谭大钊的投资款汇入的是中侨公司，颜秉政作为个人不应承担法律责任。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国公司法》第三十一条、第三十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、中侨公司于判决生效之日起十五日内向谭大钊返还投资款300万元及利息（以300万元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率自2018年9月20日起计算至判决确定履行还款之日止）；二、驳回谭大钊的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交证据。本院组织当事人进行证据交换和质证。中侨公司提交证据如下：1.中侨公司股东名册，用以证明在公司内部登记中，谭大钊被登记为股东。关于股东身份的认定，在《中华人民共和国公司法》里的规定和司法实践中，依据的是内外有别的原则，也就是说工商部门的登记，具有对外的公示效力、对抗第三人，而公司内部的股东身份依据股东相互之间的约定进行确定。中侨公司并未否认谭大钊的股东身份，反而在公司内部的股东名册中予以记载。2.一审法院（2018）琼0271民初8973号民事裁定书，用以证明一审中一共涉及三个案子，基于相同理由和争议内容的彭科力案件中，载明中侨公司的发起人为海南金泰宝投资有限公司而非彭科力，该案系合同纠纷，根据合同的相对性原则，彭科力并非涉案法律关系的主体，该生效裁定确认了相同事实的法律争议基础。中侨公司发起人协议涉及的并不只是本案中的这两方当事人，还有其他发起人，因此其他发起人应该参加本案的诉讼。3.三亚市城郊人民检察院《民事监督案件受理通知书》，用以证明中侨公司已经申请法律监督，检察院也予以受理。4.海口市椰城公证处公证书相关档案的复印件，用以说明涉案公证书办理时存在瑕疵，谭大钊在询问笔录中仍主张其没有股东身份，并未提到退款协议。谭大钊的质证意见为：1.对证据1的真实性、合法性、关联性及证明内容不予认可。该证据不属于一审之后形成的新证据，中侨公司逾期不提交应负相关的法律责任，且该证据是中侨公司单方制作仅有其公章，没有其他投资人的确认，可能是一审开庭后为了二审诉讼而编造的。2.对证据2的真实性、合法性、关联性予以认可，对证明目的不予认可。该裁定查明的事实与本案无关，且该裁定也没有确认本案涉及的法律关系就是发起人之间的纠纷。3.对证据3的真实性、合法性、关联性及证明目的不予认可，该证据只是检察院的受理程序的答复，并不涉及本案实体问题和一审判决的其他问题。4.对证据4，没有原件核对，对其真实性不予认可，且办理公证只是对微信信息进行保全，制作成文本文件，并不存在违法的情况。本院认证意见为：1.对中侨公司股东名册，系中侨公司单方制作，未经中侨公司其他发起人或者股东确认，亦与中侨公司的工商登记信息不符，真实性存疑，本院不予采纳。且中侨公司注册资本30亿元，该股东名册中认购股份一栏下显示秉政民航公司认购299999万元，李瑾认购1万元，陈宁认购9000万元，彭正平（海南金泰宝投资有限公司）认购6000万元，谭大钊认购3000万元，谭大钊认购3000万元。该认购股份总额已超过30亿元，与常理不符，本院不予采纳。中侨公司主张秉政民航公司代持股份，但未提交代持协议等证据，本院不予采信。2.对证据2、3和4，与本案无关。谭大钊提交一份公证申请人陈宁出具的《关于本人身份证事项的说明》，用以证明陈宁办理过两张身份证，其中一张已经由公安机关注销，其办理公证时所用的身份证是有效的。中侨公司对该证据不予认可，陈宁存在提供虚假或错误身份信息欺骗其他人的可能。陈宁未出庭作证，本院对此证据不予采纳。一审法院查明以下事实属实，本院予以确认：2018年3月，谭大钊与颜秉政认识，颜秉政邀请谭大钊共同出资设立中侨公司。3月22日，谭大钊在颜秉政的要求下以成为中侨公司发起人股东的目的向中侨公司银行账户汇入300万元投资入股款。2018年8月16日，中侨公司经三亚市工商行政管理局核准成立。另查，2018年3月14日，国家工商行政管理总局核发（国）登记内名预核字[2018]第36068号《企业名称预先核准通知书》，同意预先核准赵泳、秉政民航公司2个投资人出资，注册资本金300000万元（人民币），住所设在海南省三亚市市辖区的企业名称为中侨公司，以上预先核准的企业名称保留期至2018年9月14日，在保留期内，企业名称不得用于经营活动，不得转让。2018年4月8日，该通知书在海南省三亚市工商行政管理局备案。2018年8月16日，中侨公司注册成立时股东为2名：秉政民航公司、赵泳。2018年8月24日，中侨公司变更注册股东为3名：赵泳，认缴出资金额0万元；李瑾，认缴出资金额1万元；秉政民航公司，认缴出资金额299999万元。秉政民航公司于2017年1月6日成立，于2018年11月29日核准注册，注册资本认缴出资8000万元，股东中侨公司持有100%股权，法定代表人为颜秉政。颜秉政、谭大钊等人同为“中侨航空朋友群”的微信群成员。2018年7月27日，颜秉政在该微信群中发出信息“我月底前到三亚把九百万退给各位股东......”“这几个月的损失待我的三千万到公司账户上后会按利息还给各位：一：银行利息，二：三分利息，三：五分利息。你们商量好告诉我我兑现”。本院认为，本案的争议焦点为：中侨公司是否应当承担返还谭大钊300万元及利息的责任。根据查明的事实来看，中侨公司确实收取了谭大钊300万元款项，而根据中侨公司的工商登记信息显示，谭大钊并非中侨公司的股东。中侨公司主张谭大钊为其股东并举证了公司内部股东名册，如前所述，该股东名册系中侨公司单方制作且所列的认缴出资额远超过30亿元不合常理，本院不予采信。中侨公司又主张其大股东秉政民航公司代持谭大钊的股份，但未提供代持协议等有效证据予以证明。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，否则应当承担举证不能的不利后果。故对于中侨公司称谭大钊为其股东的主张，本院不予采纳。中侨公司主张本案系发起人之间的纠纷，《中侨公司发起人协议》中六方当事人均为共同诉讼参加人。但根据2018年3月29日的《中侨公司发起人协议》显示，秉政民航公司、陈宁、海南金泰宝投资有限公司、谭大钊、谭大钊、赵泳在海南订立的该协议落款处只有海南金泰宝投资有限公司盖章和陈宁、谭大钊、谭大钊的签名，无秉政民航公司和赵泳的签字和盖章，该协议并未生效，且该协议约定注册资本1000万元，股份1000万股，均为人民币普通股，公司设立时由发起人全部认购，该注册资本金额1000万元和中侨公司在工商登记注册的金额30亿元相差巨大，亦不符合常理。本院对中侨公司关于六方当事人参加诉讼的主张，不予采纳。综合本案案情，中侨公司收取谭大钊300万元后，中侨公司法定代表人颜秉政在“中侨航空朋友群”的微信中承诺退款，故中侨公司与谭大钊就退款300万元事宜已达成结算协议。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”的规定，中侨公司应当向谭大钊返还300万元款项及相应利息。至于中侨公司提出已将该300万元作为公司注册资本，返还300万元会存在抽逃资金的问题，但根据中侨公司工商登记信息显示，中侨公司未将该300万元作为实缴出资进行工商注册登记，故中侨公司返还300万元不存在抽逃出资的问题。因中侨公司系其他股份有限公司（非上市），一审法院适用《中华人民共和国合同法》第三十一、三十二条关于有限责任公司的规定属适用法律错误，应予纠正。另，秉政民航公司在二审中向本院提交《参加诉讼申请书》，认为其系必要参加诉讼当事人，申请参加本案诉讼。经审查，本案系中侨公司与谭大钊之间的合同纠纷，审理结果与秉政民航公司无法律上的利害关系，秉政民航公司并非本案适格当事人，本院对其申请不予准许。综上，一审判决认定事实基本正确，适用法律虽存在瑕疵，但裁判结果正确，故对中侨公司的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30800元，由中侨航空股份有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 王晓艳审 判 员 黄学文审 判 员 李柔翰 {文书日期}法官助理 王声蓉书 记 员 郁四珍附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。