浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终6980号 上诉人（原审原告）：浙江集商网络科技有限公司，住所地：浙江省杭州市滨江区西兴街道滨盛路**天恒大厦**。 法定代表人：夏禄厚，执行董事。 委托诉讼代理人：林祖杰，北京大成（杭州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：程楠，北京大成（杭州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：深圳前海云集品电子商务有限公司，住所地：广，住所地：广东省深圳市前海深港合作区前湾一路******> 法定代表人：潘跃健，经理。 委托诉讼代理人：王娜，辽宁铭博律师事务所律师。 上诉人浙江集商网络科技有限公司（以下简称集商公司）为与被上诉人深圳前海云集品电子商务有限公司（以下简称云集品公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服浙江省杭州市滨江区人民法院（2017）浙0108民初5928号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月24日立案后，依法组成合议庭，并于2018年11月14日对本案进行了调查。上诉人集商公司的委托诉讼代理人林祖杰、程楠，被上诉人云集品公司的委托诉讼代理人王娜到庭参加调查。因案情复杂，经本院院长批准，本案延长审限三个月。本案现已审理终结。 集商公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持上诉人在一审中提出的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、“云集品”标识与“云集”商标显属近似，客观上也造成相关公众的混淆误认。一审法院却认定“被告使用云集品标识不会导致相关公众混淆，不构成侵犯原告注册商标专用权的行为”，上诉人认为该结论系通过简单的片面分析得出来的完全错误的结论，二审法院应当依法予以纠正。理由如下：1.在电商零售推销服务领域，集商公司及其关联公司无可争辩地享有独家使用“云集”商标的权利。首先，2012年10月6日，大乔网络科技（杭州）有限公司通过受让取得涉案“云集”商标，其后，该商标转让给集商公司后又流转给云集共享科技有限公司。该三家公司间存在股东投资等关系，“云集”商标是相关公司内部商业策略调整的流转，商标权益一脉相承具有追溯力。其次，上诉人在电商零售推销领域已享有“云集”注册商标权益的情况下，根据商标法规定，他人不可能亦不应该在相同或者类似服务项目上取得与之相同或者近似的商标标识。因此，涉案商标专用权和禁用权的有效期限是自2008年开始持续至今。2.“云集品”与“云集”相比，字面含义近似，文字视觉效果上差别不大，属于近似标识。经比较两个标识，唯一区别为被上诉人的标识里多了一个“品”字，从字面含义看，“云集”有比喻许多人从各处来，聚集在一起的意思。而“品”字的含义有物品、等级、种类、品质等几种含义。不论品字做何种意思的解读，均能让相关公众产生两种关联关系的联想，云集品无非就是云集的品质、云集的商品、云集的等级等含义。“云集品”并没有产生与“云集”完全不同的含义或新的含义，至少会让人产生某种关联关系的联想。当初集商公司的关联公司起名“云集”系取“云的集合”之意境，彼时，云概念在中国刚刚兴起，取一个名称既具有时代感，又和己方基于云端资源共享的经营模式完全贴合。而一审法院却拿“云集微店”整体上有聚集小店家的意思，该商标用于电商零售推销领域，显著性较弱。即便如此，“云集品”也没有超越前述意思且完整包含了涉案商标，但遗憾的是一审法院省略了按相同思路对“云集品”进行解读，就草率认定两者不相同也不近似。3.“云集”品牌在电商零售推销领域已经具有广泛的知名度和影响力。自2015年5月上线经营“云集”微店以来，累计注册用户达4000万个，2017年度线上交易更是突破100亿元。“云集”先后获得央视财经频道、中国新闻网、人民网、新华网等媒体的关注和报道，也获得众多政府和机构的嘉奖。在相关公众中已建立“云集”商标标识与其电商服务项目来源的稳定的对应关系，经过长时间的使用早已建立了稳定的市场声誉，上诉人及其关联公司早已赋予“云集”在电商服务领域以新的含义。4.被上诉人在相关服务项目上公开、突出地商业使用“云集品”三个字，没有任何正当性和合理性可言。首先，“云集品”在电商推销零售服务项目上并没有取得任何商标权利。其次，上诉人的商标权利自2008年就在电商服务相关项目上取得商标专用权，被上诉人现在的企业字号是2015年7月2日由“深圳前海沃达电子商务有限公司”更名而来。而彼时，上诉人的“云集”电商服务早已进入市场运营，在相关地域已经有知名度，被上诉人仍将其企业字号更名为完整包含与上诉人核心品牌一致的企业字号，其居心不言自明。第三，双方经营地域存在重叠，云集品公司的关联公司的经营地与上诉人经营地同处在杭州市，存在重合。2017年，在“云集”已享有广泛知名度和影响力的情况下，在其他类别商品和服务项目上大批量模仿申请注册与“云集”相近似的“云集品”商标，其也不具有正当性和合理性。5.云集品公司突出使用“云集品”字样，客观事实已经造成相关公众混淆。一审程序中，上诉人已经提交了充分证据证明相关公众将“云集”、“云集品”相混淆的事实。该事实是不特定“云集”用户向上诉人及其关联公司的客服人员求证的系统客观记录。这里提出的疑问一大部分是云集的客户，试想这些不是云集品牌服务的相关公众，哪些还算得上？一审法院认定“原告举证的内容主要为本案起诉后，而且为原告处的询问内容，不能客观反映相关公众混淆情况”，完全是对上诉人提交的证据断章取义，错误的认定。上诉人一审提交的2523号公证书，记载的是2017年9月、10、11月等“历史会话”记录证据，可以明显看出，被上诉人的行为已经客观上造成了市场的混淆。6.被上诉人在商业运营过程中突出使用或强调“云集品”字样，具有混淆搭便车的意图。被上诉人在网页的首页显著位置突出使用“云集品”字样，在产品链接的产品名称中标示“云集品专供尊享装”等字样，具有混淆搭便车之意。一审法院认定云集品公司在其经营的网上商城和公司网站上使用“云集品”标识不相同也不近似，属于事实认定错误。故被上诉人将“云集品”商标性使用在电商推销零售服务项目上，使相关公众对相关服务的来源产生误认，让相关公众误认为两家主体存在某种特定的联系，导致相关公众事实上混淆，根据商标法规定，其行为已构成商标侵权。二、被上诉人注册使用含有“云集”字样的企业名称并在相同领域里使用该标识，亦构成不正当竞争。一审法院认定“被告企业名称中的字号应当为“前海云集品”，与涉案注册商标“云集”既不相同也不近似，不会误导公众。上诉人认为，首先，一审法院认为“前海云集品”是被上诉人的企业字号，存在事实不清，认定事实错误。前海系行政区域名称，不能归入到被上诉人的企业字号中。其次，一审法院认定“被告注册使用企业名称早于原告使用涉案注册商标时间”系逻辑混乱得出错误结论，因为拿云集品公司的注册时间和集商公司商标的时间比对，完全不是一个标准。“云集”商标注册时间是2008年，远早于云集品公司成立时间。2015年“云集微店”上线经营，并不能等于“云集”商标的实际使用时间。这个事实一审法院未进行任何查实。即使按双方的实际使用时间，也可以进行比对。但一审法院对双方实际使用时间未进行调查，属于事实不清。但“云集”商标的注册时间和含有“云集品”字号公司的注册时间是明确的。一审法院故意选择不同纬度进行比对，进而得出有失公允的结论。事实上，云集品公司的企业字号“云集品”系2015年7月由“沃达”变更而来，从其字号变更过程看，结合其2017年大批量申请“云集品”可以印证其不正当意图。此外，一审判决存在前后矛盾：判决书第11页第一段“但其在经营活动中应注意规范使用其企业名称，禁止突出使用“云集”标识以免造成商业混淆”认定与最终的判决有矛盾。综上所述，恳请二审法院在查明事实基础上，支持上诉人的上诉请求。 云集品公司答辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，依法应予维持。 集商公司向原审法院起诉请求：1.云集品公司立即停止侵害集商公司“云集”商标权的行为，清理、删除在云集品公司官网上使用的“云集”及近似标识；2.云集品公司规范使用企业名称，停止不正当竞争行为；3.云集品公司赔偿集商公司经济损失及合理费用共计人民币20万元。 原审法院认定事实：集商公司成立于2015年4月29日，注册资本5000万元，公司经营范围为：技术开发、技术咨询、技术服务、成果转让：计算机网络技术、生物技术、计算机软硬件、游戏软件、通讯设备、工业自动化控制系统、计算机系统集成、数据处理技术；设计、制作、代理、发布：国内广告（除网络广告发布）；服务：企业管理咨询、平面设计、市场策划营销；销售：化妆品（除分装），健身器材，第一、二类医疗器械，服装服饰，家居用品，日用百货，计算机软硬件，通讯设备，电子产品，数码产品，监控设备，初级食用农产品（除食品、药品）；零售：预包装食品、乳制品（含婴幼儿配方乳粉）；货物及技术进出口。 2008年8月28日，案外人绍兴市佳诚酒类饮料有限责任公司经核准取得第4463328号“云集”注册商标，核定服务项目为第35类：推销（替他人）；替他人作中介（替其它企业购买商品或服务）；商业询价；货物展出；人员招收，注册有效期至2018年8月27日。2012年10月6日，该注册商标经核准转让予大乔网络科技（杭州）有限公司（以下简称大乔公司）。2016年11月27日，该注册商标经核准转让至集商公司，2018年1月6日，集商公司将该注册商标转让给杭州博略生物科技有限公司（现更名为云集共享科技有限公司，以下简称“云集共享公司”）。2018年1月15日，云集共享公司与集商公司签订商标使用许可合同，将该注册商标许可给集商公司使用，包括对侵犯该注册商标专用权的维权事宜。 2016年5月，搜狐网报道题为《社会化电商风口，初创企业云集如何挖掘新趋势红利》，2017年2月，《钱江晚报》报道题为《云集微店创始人肖尚略我就是要帮懒人开店》，2017年3月，新华报业网报道题为《再造一个杭州大厦？云集微店的大梦想》，2017年11月，中国网科技版报道题为《双11杭州保税区跨境电商首批订单来自云集微店》。 2017年8月31日，根据集商公司的申请，杭州市国立公证处公证员现场监督了申请人的委托代理人石剑波使用公证处办公计算机进行的一系列操作。其中包括：打开360浏览器，清除缓存及历史浏览记录；在地址栏中输入××，页面链接该网址网站，网页上方有“TPS商城-正品低价、品质保证、享受优惠，轻松购物！TPS云集品官网-TPS商城”字样，依次点击打开“新品上架”“热卖推荐”“全球购”“食品酒水”“美妆个护”“家居日用”“服饰鞋帽”“营养保健”“钟表首饰”“母婴用品”“礼品箱包”“数码电子”“汽车用品”网页链接，在页面搜索栏输入“云集”并搜索，进入“天野园舒兰长粒香大米”的商品链接，点击该链接进入商品详情页面，显示商品全称为“天野园舒兰长粒香大米（云集品专供尊享装）”，在该页面上点击“关于我们”项下的“公司官网”，进入“深圳前海云集品电子商务有限公司”的公司网站××首页，页面左上角有“云集品”文字+tps138.com+花型网格图案的公司logo，页面尾部有“云集品百科、视频讲解云集品、全方位了解云集品”链接区块，分别点击打开“公司简介”“公司新闻”“公司视频”“云集品百科”页面，对以上操作过程进行截屏保存。2017年9月12日，杭州市国立公证处对上述公证过程出具（2017）浙杭证民字第9213号公证书。 2018年3月26日，根据集商公司的申请，杭州市之江公证处公证员现场监督了申请人的委托代理人朱玮玮使用公证处办公计算机进行的一系列操作。其中包括：在桌面上新建Word文档，命名为“云集微店”，打开谷歌浏览器，清除缓存及历史浏览记录；在地址栏中输入www.baidu.com，在打开的页面搜索栏中输入“中国科学院国家授时中心”，在打开的页面地址栏中输入https://yjwd.qiyukf.com,在打开的页面中输入账号、密码，点击登录进入新的页面，点击“历史会话”，选择“2017年09月01日-2017年09月30日”，点击确认进入新页面，在页面右上角搜索栏输入“云集品”点搜索符号，在新页面中点击会话ID为“214356243”并浏览相关聊天记录，显示“答：差别大了，云集微店是一款在手机开店的APP…问：我身边朋友都是做云集品的，所以搞不懂有啥区别？”的聊天记录。在上述页面选择“2017年10月01日-2017年10月31日”，重复上述操作，分别点击会话ID为“239666349”“237141949”“237013360”“236900167”，显示的聊天记录也都是云集的分店主咨询云集客服的，询问关于云集微店与云集品的区别与联系。重复上述操作，选择在上述页面选择“2017年11月01日-2017年11月30日”，重复上述操作，分别点击会话ID为“275651174”“269127695”“261071501”、“253566075”“249346138”，其中与ID“269127695”号的会话记录显示“问：你们是云集品吗？答：这边是云集微店，不是云集品”、与ID“253566075”号的会话记录显示“问：请问云集微店和云集品是一回事吗？还是有什么不同？答：不是，是两个不同公司。—我们的同事不敢进我的微店买东西，怕是传销…”对以上操作过程进行截屏保存。杭州市之江公证处对上述公证过程出具（2018）浙杭之证字第2523号公证书。 云集品公司成立于2014年7月10日，注册资本1000万元，经营范围为：网上批发、零售；纺织品、针织品及原料、服装、服装辅料、工艺礼品。云集品公司经营域名为××、××网上商城，销售日用品、食品等商品，其公司网站域名为××。2018年4月28日获准在核定使用商品/服务项目国际分类第1、2、4、6、11、13、15、19、20、25、29、30、37、39、41、43、45类上注册“云集品”文字商标。2017年7月11日，工信部审核通过云集品公司网站名称云集品（××）、云集品资源库（www.tps.138.net）和云集品项目管理系统（www.tps138.info）备案。 原审法院认为，集商公司于2016年11月27日经核准受让第4463328号“云集”注册商标，2018年1月6日将该商标转让给云集共享公司，2018年1月15日云集共享公司授权集商公司使用前述注册商标，并有权提起诉讼，因此，集商公司在2017年10月10日提起本案侵权之诉时为前述注册商标专用权人，现仍为注册商标使用权人，并有权提起诉讼，故原审法院认定集商公司是本案适格原告，有权提起本案诉讼。 本案主要争议焦点在于：一、云集品公司的行为是否构成商标侵权；二、云集品公司的行为是否构成不正当竞争。 一、关于云集品公司的行为是否构成商标侵权 根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的行为，属于侵犯注册商标专用权的行为。涉案注册商标为文字标识“云集”，“云集”本身有聚集的意思，“云集微店”整体上有聚集小店家的意思，该商标用于电商推销零售领域，显著性较弱。集商公司主张，自2015年5月上线经营“云集微店”APP，在2017年《钱江晚报》、新华报业网、中国网科技等媒体对“云集微店”进行报道，但前述报道内容主要系对“云集微店”创始人和集商公司开设“云集微店”进行报道，而且媒体和报道的影响力不高，原审法院认为，不能证明该注册商标在电商推销零售领域享有较高知名度。云集品公司在其经营的网上商城（××、××）和公司网站（××）上使用的“云集品”标识，与涉案注册商标“云集”不相同也不近似。集商公司主张云集品公司使用“云集品”标识容易导致混淆，但是集商公司举证的内容主要为本案起诉后，而且为集商公司处的询问内容，不能客观反映相关公众混淆情况。原审法院认为，云集品公司使用的“云集品”标识不会导致相关公众混淆，不构成侵犯集商公司注册商标专用权的行为。 二、关于云集品公司的行为是否构成不正当竞争 根据《中华人民共和国商标法》第五十八条规定，将他人注册商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。《企业名称登记管理规定》第七条第一款和第二款规定：“企业名称应当由以下部分依次组成：字号（或者商号，下同）、行业或者经营特点、组织形式。企业名称应当冠以企业所在地省（包括自治区、直辖市，下同）或者市（包括州，下同）或者县（包括市辖区，下同）行政区划名称。”云集品公司企业名称为“深圳前海云集品电子商务有限公司”，企业名称中“深圳”为行政区划名称，“前海云集品”为字号，“电子商务”和“有限公司”为行业或者经营特点和组织形式。因此，云集品公司企业名称中的字号应当为“前海云集品”，与涉案注册商标“云集”既不相同也不近似，不会误导公众，云集品公司使用“前海云集品”企业字号的行为不构成不正当竞争行为。而且，云集品公司注册使用企业名称早于集商公司使用涉案注册商标的时间，集商公司亦无证据证明云集品公司故意攀附集商公司商誉，因此，云集品公司使用企业名称的行为，不构成违反商业道德、扰乱市场竞争秩序的不正当竞争行为。云集品公司注册使用含有“云集”字样的企业名称不构成不正当竞争，但其在经营活动中应注意规范使用其企业名称，禁止突出使用“云集”标识以免造成商标混淆。 综上所述，云集品公司并未侵犯集商公司第4463328号“云集”注册商标专用权，亦不构成不正当竞争行为。集商公司针对云集品公司提出的诉讼请求，于法无据，原审法院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回集商公司的全部诉讼请求。案件受理费4300元，由集商公司负担。 二审期间，上诉人集商公司向本院提交了下列证据： 1.辞海“品”字解释。证明：“品”字有物品、品级、种类、品质、辨别好坏、吹、姓7种含义，在电商服务领域中，将“品”字放在“云集”之后，并不能产生新的含义。 2.《百度推广服务合同》、《云集年会承办书》、《服务协议》、《云集微店品牌推广服务合作协议》、《电视广告发布业务合同》、《策划服务合同书》、《活动策划服务合同》、《微博推广协议》、《演出合同书》、《云集全球供应商大会承办协议书》等电视、地铁、网络广告、地铁证明：集商公司持续、高强度地宣传推广“云集”电商服务。 3.《HI电商》、《民营经济》、《农产品市场周刊》、《环球人物》、《杭州日报》、《国际商报》、《环球时报》、《北京商报》、《中华工商时报》等报纸杂志宣传、报道。证明：“云集”品牌经过持续的宣传和推广，已经具有广泛的知名度和影响力。 4.集商公司及其“云集”微店标识获得荣誉。证明：运营云集微店和企业获得众多荣誉，具有广泛的影响力。 5.新华网等网络报道。证明：“云集”品牌以140亿元的参考估值，位列榜单第七，在社交电商领域仅次于拼多多。 6.商标异议申请受理通知书。证明：对于云集品公司的搭便车注册，集商公司积极进行维权。 7.云集品公司名称变更信息。证明：“前海”系行政区划名称，“云集品”企业字号也是从2015年7月2日变更而来。 8.第4463328号注册商标续展注册证明。证明：涉案商标至今合法有效。 9.第17212930号云集品商标初步审定公告。证明：云集品公司的关联公司并未取得“线上交易服务”等服务项目上的注册。 10.××、××、××网页截图。证明：云集品公司截止二审期间，仍然在其经营的网站上突出使用“云集品”，侵权行为仍然在持续。 11.云集品官方微博截图。证明：云集品公司在推广电商服务项目中，突出“云集品”字样。 12.商标注册信息。证明：云集品公司申请注册商标241件，具有极强的品牌意识。 经质证，云集品公司对上述证据的真实性均无异议，对其关联性或证明对象有异议。本院认为，云集品公司对上述证据的真实性均无异议，且其均具有合法性、关联性，故本院对其证据效力予以确认，证明对象为上述证据所载明的内容。 本院二审查明的事实除与原审法院查明的事实一致外，另查明： 自2015年10月15日以来，集商公司与杭州首屏科技有限公司、杭州传意广告有限公司、北京开干创业传媒技术有限公司、上海声纳文化传播有限公司、吉林省蓝色星空文化传媒有限公司等分别签订了百度推广服务合同、云集年会承办协议书、服务协议、云集微店品牌推广服务合作协议、电视广告发布业务合同等广告合同。 2016年1月以来，《HI电商》、《民营经济》、《农产品市场周刊》、《环球人物》、《杭州日报》、《国际商报》、《环球时报》、《北京商报》、《中华工商时报》等众多报刊媒体对“云集微店”及其创始人肖尚略进行了大量宣传报道。 “云集微店”获得“2016WISE独角兽大会年度新锐奖”、2017亿邦未来零售大会“智能商业创新奖”、“2017创业黑马TOP50最具潜力新零售”、“2017创业黑马TOP100&TOP50最具潜力创业公司”、“2016中国（成都）移动电子商务年会移动电子商务创新企业”、“2017金芒奖十大创业企业”、“2017金芒奖年度最具影响力企业”、“2017中国社会责任杰出企业奖”等荣誉。 （2017）浙杭证民字第9213号公证书显示，在网址为“××”的网站上点击“公司新闻”，可见标题含有“云集品”字样的诸多报道。 网址为“××”的网站首页左上角等网页多处显示有“云集品tps138.com及花型网格图”、“云集品”等标识，该网站首页下方显示有“云集品百科”栏目，位置均突出醒目。此外，该网站首页下方还有“视频讲解云集品”、“全方位了解云集品”等栏目，前述“云集品百科”栏目中显示有标题为“如何理解云集品的奖励制度”、“云集品到底是什么样的公司”、“云集品购物和用户问题解答”、“在云集品购物的疑问”等问答内容。“公司视频”中显示有标题为“云集品：与你一起共联共创共享”、“云集品宣传片”等企业宣传片。该网站中还有多篇报道的标题中使用“云集品”称谓。“公司简介”显示为关于云集品公司的内容介绍。 第17212930号“云集品Yunjipincn.com”商标初步审定公告显示：申请日期为2015年6月16日，申请人为杭州云集品电子商务有限公司（以下简称杭州云集品公司），核定使用服务类别为第35类：职业介绍所、商业企业迁移、文秘、自动售货机出租、销售展示架出租。 另查明，工业和信息化部ICP/IP地址/域名信息备案管理系统显示，云集品公司系网址为“××”的“云集品”网、网址为“××”的“云集品电子商城”网的经营者。云集品公司确认其系网址为“××”、“××”、“××”的网站的经营者。 经核准，第4463328号商标续展注册有效期至2028年8月27日。 大乔公司系云集共享公司的股东之一；云集共享公司的法定代表人系肖尚略，对外投资信息显示为集商公司。 云集品公司原企业名称为深圳前海沃达电子商务有限公司，2015年7月2日变更为深圳前海云集品电子商务有限公司。 集商公司为本案支出了律师费20000元以及公证费若干。 综合上诉人集商公司的上诉请求、理由和被上诉人云集品公司的答辩意见，本案二审的争议焦点为：一、云集品公司的被诉行为是否侵害了集商公司对涉案商标享有的注册商标专用权以及是否构成对集商公司的不正当竞争行为；二、如侵权行为成立，则云集品公司应承担何种民事责任。 一、云集品公司的被诉行为是否侵害了集商公司对涉案商标享有的注册商标专用权以及是否构成对集商公司的不正当竞争行为 首先，关于云集品公司的被诉行为是否侵害了集商公司对涉案商标享有的注册商标专用权。根据原审法院和本院查明的事实，云集品公司将“云集品”作为其经营的“××”网站名称备案、使用，并在其经营的“××”、“××”网站首页左上角等网页多处使用“云集品tps138.com及花型网格图”、“云集品”、“云集品百科”等标识，上述标识突出醒目，对消费者识别服务的提供者起到了指示作用，应属于商标标识，将上述标识用于网站名称、网页页面的行为应当认定为商标使用行为。 《中华人民共和国商标法》第五十六条规定：“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。”本案中，集商公司主张保护的第4463328号“云集”注册商标核定使用服务为第35类：推销（替他人）、替他人作中介（替其他企业购买商品或服务）、货物展出等。本案中，被诉侵权网站系提供在线商品交易服务的电子商务平台网站，其与第4463328号“云集”注册商标核定使用的服务构成类似服务。 《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“商标法第五十二条第（一）项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。”在进行商标相同或近似的判断时，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度，以相关公众一般注意力为标准，既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行。 将被诉侵权标识“云集品tps138.com及花型网格图”、“云集品”、“云集品百科”等分别与集商公司主张权利的第4463328号“云集”注册商标进行比对，可见，“云集品”中文文字系“云集品tps138.com及花型网格图”标识中最为显著的部分，“云集品百科”中起到识别作用的亦为“云集品”中文文字，由上，本院认为，上述被诉侵权标识与“云集”注册商标整体外观相近似，构成近似商标。 鉴于第4463328号“云集”注册商标通过集商公司及其关联公司的使用和宣传，已具有一定的知名度和显著性，与商标权利人之间建立了特定的联系，“云集”注册商标与上述被诉侵权标识共同使用在类似服务上，足以使相关公众对上述被诉侵权标识所指示的服务的来源产生误认或者认为其来源与上述注册商标的服务有特定的联系。 《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第（三）项规定：有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：“（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的。” 云集品公司将“云集品”作为其经营的“××”网站名称备案、使用，并在其经营的“××”、“××”网站使用“云集品tps138.com及花型网格图”、“云集品”、“云集品百科”等标识，属于在类似服务上使用与第4463328号“云集”注册商标近似的商标，容易导致混淆，侵害了集商公司对上述注册商标享有的权利。 云集品公司辩称其关联公司杭州云集品公司在第35类上注册有“云集品”商标，但根据集商公司提交的证据显示，杭州云集品公司并未在被诉侵权服务类别上注册有该商标，云集品公司亦未提交证据予以证明，故本院对此不予采信。 其次，关于云集品公司的被诉行为是否构成对集商公司的不正当竞争行为。《中华人民共和国商标法》第五十八条规定：“将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。”根据原审法院和本院查明的事实，云集品公司在其经营的“××”、“××”、“××”网站的首页、“公司新闻”、“公司视频”等多处使用“视频讲解云集品”、“全方位了解云集品”栏目字样及标题含有“云集品”字样的报道、问答、企业宣传片对其公司及其服务进行宣传推广。本院注意到，云集品公司的关联公司杭州云集品公司与集商公司住所地同在浙江省杭州市，云集品公司作为电子商务行业的的经营者，应当知道在先注册的第4463328号注册商标及其知名度的事实。云集品公司本应对容易导致公众与之混淆的商业标志予以避让，避免相关公众误认，然而，其并未进行合理避让，而是在经营中不规范使用其企业名称，将与他人具有一定知名度的在先注册商标“云集”相近似的“云集品”作为企业字号大量使用，主观上具有攀附他人在先商誉的故意，客观上在第4463328号注册商标已产生一定知名度且两者均经营电子商务行业的情况下，易使相关公众将其提供的服务误认为集商公司提供的服务，从而将其字号企业和商标使用人产生混淆，进而对市场主体误认。云集品公司上述不规范使用企业名称的行为违反了诚实信用的市场交易原则和公认的商业道德，扰乱了正常的市场竞争秩序，损害了社会公众的利益，构成不正当竞争行为。 二、如侵权行为成立，则云集品公司应承担何种民事责任 如前所述，云集品公司实施了侵害第4463328号“云集”注册商标专用权的行为和不正当竞争行为，对此，云集品公司应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。 关于集商公司要求云集品公司停止商标侵权及不正当竞争行为、删除涉案网站上被诉侵权标识的诉讼请求，本院予以支持。关于集商公司要求云集品公司规范使用企业名称的诉讼请求，本院认为，《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条规定：“被诉企业名称侵犯注册商标专用权或者构成不正当竞争的，人民法院可以根据原告的诉讼请求和案件具体情况，确定被告承担停止使用、规范使用等民事责任。”故对于集商公司的上述诉讼请求，本院亦予以支持。 关于集商公司要求云集品公司赔偿经济损失及合理费用共计人民币20万元的诉讼请求，本院认为，《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”第六十三条第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”本案中，集商公司未向本院提供有效证据证明其因被侵权所受到的具体损失或侵权人因侵权所获得的具体利益，云集品公司也未提供证据证明因侵权所获得利润的具体数额。关于集商公司为制止侵权支出的合理开支，集商公司对此提供了公证费、律师费发票，本院将结合本案案情在合理的基础上予以酌定。鉴于侵权人的利益和被侵权人的损失难以确定，且集商公司明确要求以法定赔偿作为本案赔偿计算依据，故本院将在综合考虑权利信息（包括权利类型、显著程度、知名度、权利使用情况、市场价值等因素）和侵权信息（包括主观过错、侵权行为的类型、侵权规模、侵权的持续时间、地域范围、侵权、地域范围）的基础上确定赔偿数额。 综上，本院认为，集商公司在二审中提交了新的证据，其上诉理由成立，本院对其上诉请求予以支持。原审判决认定事实基本清楚，适用法律不当，应予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销浙江省杭州市滨江区人民法院（2017）浙0108民初5928号民事判决； 二、被上诉人深圳前海云集品电子商务有限公司立即停止侵害第4463328号注册商标专用权的行为； 三、被上诉人深圳前海云集品电子商务有限公司立即停止不正当竞争行为，规范使用企业名称； 四、被上诉人深圳前海云集品电子商务有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人浙江集商网络科技有限公司经济损失（含诉讼合理支出）人民币200000元。 如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一、二审案件受理费各人民币4300元，均由被上诉人深圳前海云集品电子商务有限公司负担。 上诉人浙江集商网络科技有限公司于本判决生效之日起十五日内来本院退费；被上诉人深圳前海云集品电子商务有限公司于本判决生效之日起十日内，向本院交纳应负担的诉讼费。 本判决为终审判决。 审判长 王 玲 审判员 徐 珺 审判员 李 程 二〇一九年四月二十三日 书记员 张天马