广东省东莞市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤19刑终65号原公诉机关东莞市第三市区人民检察院。上诉人（原审被告人）孙达华，男，1982年6月4日出生，汉族，高中文化，户籍所在地为广东省东莞市，因涉嫌犯非法经营罪于2018年6月1日被羁押并刑事拘留，同年7月6日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。委托辩护人高嵩、陈志雁，系广东广和（东莞）律师事务所律师。广东省东莞市第三人民法院审理广东省东莞市第三市区人民检察院指控原审被告人孙达华犯非法经营罪一案，于2018年12月3日作出（2018）粤1973刑初2334号刑事判决。宣判后，原审被告人孙达华不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷并讯问孙达华，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。经广东省高级人民法院批准，延长审理期限二个月。现已审理终结。原判认定，2016年1月至2018年5月，被告人孙达华伙同张某2（另案处理）擅自在国家规定的外汇交易场所以外，采用境内向约瑟金属制品有限公司（以下简称约瑟公司）指定银行账户转账给付或现金给付人民币，境外收取约瑟公司港币的方式，非法买卖外汇，共计向约瑟公司兑换人民币约107000000元。2018年6月1日，公安机关在本市樟木头镇南城路绿茵豪庭郎悦轩1层1B号抓获孙达华。上述事实有原公诉机关提交，并经当庭质证的相关证据证实。原判认为，被告人孙达华在外汇指定银行和中国交易中心及其分中心以外买卖外汇，扰乱金融市场秩序，情节特别严重，其行为触犯了中华人民共和国刑律，构成非法经营罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人孙达华犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。被告人孙达华在法庭上自愿认罪，对其可以酌情从轻处罚。根据被告人孙达华的犯罪情节和悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条的规定，判决：一、被告人孙达华犯非法经营罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币50000元。二、随案移送人民币中10000元作为赃款，予以没收，上缴国库；剩余31305元移送本院执行部门依法处理。上诉人孙达华提出：1、其只是充当了约瑟公司与张某2之间的中介角色，为该公司和张某2买卖外汇沟通汇率、价格等信息，没有主动向约瑟公司提出交易，属于从犯。2、原判认定其非法经营的数额有1亿多元与事实不符。因为现实中不止张某2一人向约瑟公司的账户转账，不能所有金额都认定系张某2所为；约瑟公司的张小姐经常误发短信给其，致使其涉案金额无故增多，请二审法院依法查证，并从轻改判。辩护人陈志雁提出，1、原审判决宣判之前未有司法解释对相关非法买卖外汇行为构成情节特别严重的标准作出规定，原审法院简单以数额认定上诉人孙达华的犯罪情节为特别严重，属于适用法律错误。2、孙达华仅在约瑟公司与张某2之间起联系作用，未实际提供资金、账户用于外汇买卖，是共同犯罪中的从犯。经审理查明，2016年1月至2018年5月，上诉人孙达华擅自在国家规定的外汇交易场所外，收取约瑟金属制品有限公司（以下简称约瑟公司）提供的港币支票后，再以若干案外人名义向约瑟公司指定的银行账户转账给付人民币，或由其本人亲自交付现金人民币给约瑟公司的方式非法买卖外汇，共计向约瑟公司兑换人民币约107000000元。2018年6月1日，公安机关在东莞市樟木头镇南城路绿茵豪庭郎悦轩1层1B号抓获孙达华。上述事实有原公诉机关提交，并经当庭质证的黄某、张某1、罗某1等证人的证言；搜查笔录、扣押清单、抓获经过、短信聊天记录、银行转账记录等书证；现场勘验材料，上诉人孙达华的供述与辩解等证据证实。其中：1、孙达华的供述：我与樟木头镇的约瑟五金厂的黄经理是朋友，他知道我有渠道可以兑换外汇。从2016年夏天开始，黄经理叫他妻子张某1联系我（158××××****），让我帮他们把一些港币兑换成人民币。张某1需要人民币时，会先打电话或发短信给我，我就过去约瑟厂的办公室找她，她就给我港币支票，有时一张，有时好几张。我接到张某1给我的港币支票后，就打电话给张某2，说我需要兑换港币支票，张某2就会叫我把支票拿给他或由我拿去香港的银行承兑，一般去香港的恒生银行。张某2收到港币后就会将人民币汇到黄经理提供的人民币账户中。有时张某1需要人民币现金，张某2会拿现金给我，让我直接拿给张某1。至今张某2为黄经理兑换了多少次港币我已记不清了，只记得每次兑换的数额从30万至200万不等，我每次从张某2兑换的人民币额度中收取万分之五作为介绍佣金，至今我收到八千至一万元的佣金。我于2018年1月左右至5月期间，提供了我本人一张卡号为62×××51的建设银行卡帮张某2和约瑟公司进行港币兑换。兑换方式是张某2把人民币转到我的上述银行账户里，我再取出来，把现金拿给张某1。公安机关从张某1手机中提取的短信截图，是每次她找我帮忙兑换港币时给我的账号和需要兑换的数额。短信中提到的“汇入”都是交易成功的，每笔钱都是当天汇到或一两天内会汇到，里面的金额单位是人民币。经我查看这些短信，我确认从2017年12月至2018年5月以罗某1、TEOSORKLENG、OOIKEATHONG、郭登墙、彭某、章秋风等人名义接收的、汇给张某1的人民币有17309834元。辨认笔录：孙达华辨认出张某2。2、黄某（OOIKEATHONG）的证言：我在东莞市樟木头镇约瑟金属制品有限公司当后勤经理，我妻子张某1在该公司当出纳。约瑟公司的老板叫罗某1，台湾省人，公司主要从事生产金属奖牌、金属纪念牌等业务。我们公司平时的业务主要在国外，且多数以外币结算，所以有时人民币不够周转（用于发工资、还货款）。从2016年左右，张某1就经常找孙达华以收到的港币兑人民币。公司没有固定时间去兑换港币的，但据我所知每个月都有兑换发生，且每次兑换时孙达华都来我公司拿支票或汇票结算。辨认笔录：黄某辨认出孙达华。3、张某1（OOIKEATHONG）的证言：我在东莞市樟木头镇约瑟五金制品有限公司当出纳。我们公司的主要业务是对外出口，收到的货款外币较多，但我们厂的支出主要以人民币为主，我们为了将外币兑换成人民币就找外面的人来兑了。我从2013年当公司出纳后，老板罗某1就告诉我可以找外面的人来兑人民币，之后我们有找过几个，到了2016年，老板就叫我找“孙先生”（经辨认系孙达华，下同）来兑，自那之后我就一直找孙达华兑人民币。我们都是拿港币找孙达华兑人民币，他的汇率如何确定的我不清楚，他每次报给我的汇率都比官方的低一点点，比如官方100港元兑81元人民币的，他那里只能换80.8元。每当我公司需要人民币时，我（153××××****）就打电话给孙达华，我们沟通好汇率后，我就发短信给他，让他汇一定数额的人民币到我提供的银行账户上。孙达华汇完款后就会到我们公司拿港币支票，之后他就自己处理那张支票了。我公司给孙达华的支票是我们在香港的公司所开的，支票上写有LogoEmblem。孙达华除了通过汇款人民币到我提供的账户，有时也会直接拿人民币现金给我，我拿到现金后就直接把港币支票给他。每次我要求孙达华拿现金给我，我事前发给他的短信都会有相应的记录。我向孙达华提供过唐某、何某、何柒国、甘某、罗某1、赵某、徐某、吴某、李红安、OOISORKLENG、TEOSORKLENG、章秋风等人（章秋风、彭某、易某、郭登墙是我们的供应商）的银行账户用于接收人民币款项。经我查看公安机关调取的上述人员的银行账户流水清单及我本人的手机短信，孙达华自2016年1月至2018年5月期间通过汇款及现金的方式为我公司兑换人民币106503579元。辨认笔录：张某1辨认出孙达华就是其证言所称的“孙先生”。4、罗某1（约瑟公司经营者）的证言：证实约瑟公司找孙达华以港币兑人民币的经过与黄某、张某1的证言基本一致，还证实约瑟公司每个月的人民币需求缺口约300万，从2016年1月至2018年5月，约瑟公司共向孙达华兑换了约8700万港币。5、银行流水清单：证实孙达华名下的卡号为62×××51的建设银行卡于2018年1月15日收到张某2汇入的29.3万，同日转出29.3万；1月19日收到张佰粦汇入的8.4万、张某2汇入的6.7万、刘嘉英汇入的5.055万，1月22日柜台取现20万；3月9日收到张某2汇入的20万，同日柜台取现20万；4月17日收到杨月珍汇入的30万，次日柜台取现30万；5月25日收到荚燚汇入的30万，同日分五次以现金方式取出30万。6、手机短信截图：由公安机关从证人张某1的手机拍照提取，证实张某1从2016年1月至2018年5月就港币兑换事宜与孙达华（158××××****）进行短信沟通的情况。主要内容为张某1将多个不同的人民币收款账号发给孙达华，孙达华汇款后告知张某1去核实，张某1核实后告知孙收款数额。聊天记录显示张某1一方收到的人民币汇款与其证言证实的数额基本一致。7、章秋风、郭登墙、彭某、罗某1、OOIKEATHONG、TEOSORKLENG、易某等人名下涉案银行账户流水清单：证实上述人员的银行账户在案发时段内收到人民币存款的情况，与张某1手机短信聊天记录显示张某1与“孙先生”（即孙达华）确认的收款数额基本一致。关于上诉人孙达华及其辩护人陈志雁所提的上诉及辩护意见，经查：1、原判认定的孙达华非法买卖外汇的事实及数额，首先有证人、约瑟公司的财务人员张某1的证言证实，其详细陈述了约瑟公司找孙达华兑换人民币的过程、方式和数额。与张某1证言印证的是证人黄某、罗某1的证言，该二人一致指证孙达华为约瑟公司兑换人民币。其次，公安机关从张某1的手机内调取了2016年1月至2018年5月份期间，其与孙达华之间就港币兑换事宜而进行的短信聊天记录，这些记录记载了张某1发给孙达华用于收取兑换的人民币的账户信息及每次的兑换数额，与张某1证言证实的情况相互印证。孙达华上诉辩称这些短信有些是张某1误发给他，但这些短信均以张某1、孙达华二人对话的形式进行了固定保存，孙达华收到张某1发来的账户后均回复予以确认，其汇款后均提醒张某1进行查收。若为误发，孙达华无法对为何其要主动发上述内容给张某1而作出合理解释。最后，公安机关调取了张某1发给孙达华用于收取人民币的账户的银行流水清单，这些清单显示在张某1陈述的时段时收到孙达华按张某1要求兑换的人民币数额，与张某1本人陈述、短信聊记录相印证，证实原判认定的孙达华非法买卖外汇的数额。综上所述，孙达华对原判犯罪数额认定所提的意见不能成立，本院不予采纳。2、最高人民法院最高人民检察院《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》（下称《解释》）明确规定非法买卖外汇的数额可以作为认定犯罪情节轻重的标准。该《解释》第四条规定，非法买卖外汇二千五百万元以上的，应当认定为非法经营行为“情节特别严重”。虽本案一审期间上述《解释》尚未施行，但孙达华非法买卖外汇约1.7亿元，原判认定其犯罪情节特别严重符合本案实际，且未违反《解释》的规定，并无不当。辩护人对原判关于犯罪情节认定所提的意见不能成立，本院不予采纳。3、关于孙达华在案中的地位问题。据目前在案证据，包括张某1、黄某、罗某1三人均一致指证，案发时段内涉案单位约瑟公司所有港币兑换人民币业务均是通过孙达华开展的,未涉及其余案外第三人，因此孙达华应对目前查明的约瑟公司的全部兑换数额负责。孙达华辩解的与约瑟公司进行外汇买卖的人是张某2，但除了其本人供述有提及外，缺乏证据印证。退一步讲，即使认定孙达华在本案中构成共同犯罪，本案所有用于兑换的港币支票均是孙达华亲自到约瑟公司取回的，该行为对孙达华及其同伙得以完成非法买卖外汇具有决定性作用。此外，孙达华还多次亲自拿大额人民币现金给约瑟公司，又曾提供本人的银行卡作交易之用，作案积极、主动，根据其在案中所实施的行为，亦应认定为共同犯罪中的主犯。原判对孙达华的量刑与其罪责相适应，并无不当。上诉人孙达华及其辩护人对孙达华在本案中的作用、地位及量刑所提的意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人孙达华无视国法，违反国家规定非法买卖外汇，扰乱金融市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，应依法予以惩处。孙达华在原审法庭上自愿认罪，可酌情对其从轻处罚。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人孙达华及其辩护人所提的上诉、辩护意见经查不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  黄运祎审判员  陈婉筠审判员  黎梓材二〇一九年四月二十八日书记员  方彩凤附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。