河南省三门峡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫12民终634号上诉人（原审被告,反诉原告）：灵宝市故县镇实验幼儿园。住所地：故县镇赵村。法定代表人：王建斌，系该幼儿园园长。委托诉讼代理人：封选波，灵宝市法律服务中心法律工作者，代理权限为特别授权。被上诉人（原审原告,反诉被告）：李锋，男，1979年11月15日出生，汉族，住灵宝市。委托诉讼代理人：李文广，河南天保律师事务所律师，代理权限为特别授权。上诉人灵宝市故县镇实验幼儿园（以下简称“故县实验幼儿园”）因与被上诉人李锋建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省灵宝市人民法院（2018）豫1282民初681号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人故县实验幼儿园上诉请求：1、请求二审法院改判不应给付被上诉人工程款217840.27元；2、改判被上诉人赔偿上诉人修理、返工、改建费用398400元；3、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、原审法院认定事实有误，认定工程符合图纸设计标准，质量合格错误。被上诉人未按合同约定完成《1》旧教学楼改造部分:①栏板实际施工是不锈钢栏杆；②铲除外墙漆未施工；③现浇水磨石，实际施工水磨石板；④石材楼地面花岗岩，实际施工水磨石板；⑤胶合板门16个，实际施工铝合金玻璃门；⑥铁栏杄木扶手楼梯，实际施工不锈钢楼梯；⑦木地板不合格；⑧双管荧光灯32个，实际施工单管48个；吸顶灯23个，实际施工10个。《2》宿舍楼工程部分：①基础深度设计5.9米，实际施工2.9米；②圈梁角柱混凝土不符合标准；③墙体裂缝；④避雷接地没有施工；⑤屋面保温板未施工；⑥现浇水磨石，实际施工水磨石板；⑦石材楼地面花岗岩，实际施工水磨石板；⑧铝合金窗，实际施工塑钢窗；⑨木地板不合格；⑩消防设施没有施工。上述事实产生的工程价差是398400元应予扣除。挡水墙和蓄水池是增加工程量，但并非合格工程。厕所并非新建工程。鉴定机构用假设的事实得出结论，成为原审法院认定事实的依据。地址勘测费、审图费等7500元应由被上诉人承担。2、原审法院违反法定程序。原审法院使用鉴定结论错误。3、原审法院适用法律错误。不应计算拖欠工程款利息。被上诉人李锋答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。1、被上诉人为上诉人所建工程已经竣工验收合格，上诉人应支付拖欠被上诉人的工程款。2、被上诉人为上诉人所建工程已经交付使用4年有余，被上诉人要求上诉人支付拖欠工程款，上诉人却以部分非地基基础工程和主体结构质量不符合合同约定为由主张权利，不应得到法律的支持。3、地质勘测费、工程设计费、预算费、审图费等费用，属于施工前上诉人应该支付的费用，被上诉人代为垫付，上诉人应该支付。4、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。一审判令上诉人支付拖欠被上诉人工程款按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，理由正当，于法有据。李锋向一审法院起诉请求：1、判令被告支付拖欠原告幼儿园建设工程款627741.92元及利息（利息按中国人民银行同期贷款利率从2014年9月份计算至此款付清之日）；2、本案全部诉讼费用由被告承担。一审法院查明事实：2013年7月31日，李锋借用江苏金拓建设工程有限公司资质，通过招投标与灵宝市故县镇实验幼儿园签订《建设工程施工合同》一份，工程名称：灵宝市故县镇实验幼儿园新建、改造工程，工程内容：老楼改造、新楼建设及室外工程，资金来源：财政资金，承包范围：图纸范围内，合同价款：1325451.97元。合同签订后，李锋即组织人员进行施工。2014年9月3日，该工程经相关部门联合验收，工程符合图纸设计标准，质量合格，通过验收并备案，灵宝市故县镇实验幼儿园在工程竣工验收备案表上签字并加盖公章。竣工验收后，相关建筑设施已交付原审被告投入使用至今。另查明，在施工期间，按照合同约定，主体工程完工后，应先支付李锋70%的工程款，但当时由于财政资金拨付手续未能及时批复，为了继续顺利施工，经故县镇中心学校协调，李锋于2013年11月4日从该校领取了20万元工程预付款（其中7万元为故县实验幼儿园支付的工程周转金），约定等财政资金到账后，李锋应退还全部预付款。2014年10月16日，李锋向故县镇中心学校还款13万元。后故县实验幼儿园实际通过财政拨款支付李锋工程款120万元，剩余款项经李锋多次催要，原审被告一直未付，引起诉讼。一审法院另查明，原案件审理中，李锋主张在实际施工中，原审被告增加了合同以外的大门、蓄水池、化粪池、污水井、排水管道、围墙粉刷、升旗台和宿舍楼部分变更增加项目等工程，申请对合同外增加的建设工程造价进行评估鉴定。一审法院依法委托河南砥柱工程造价咨询有限公司进行评估鉴定，经组织双方当事人及鉴定机构现场勘验，作出豫砥鉴字【2017】第006号、007号鉴定意见及补充意见，结论为：一、原审被告认可部分，原审被告只认可挡土墙及蓄水池工程，根据现场实际测量数据，计算出以上两项工程造价为50720.16元。二、原审被告不认可的部分分三种情况：1、明显属于合同外增加的部分，这部分主要有旗台、化粪池、排水管道、大门楼等工程，造价为84537.61元；2、难以判断是否为合同外增加部分，这部分主要有厕所外南围墙、花砖地坪及水泥地坪等工程，这部分工程造价为32490.12元；3、厕所工程，投标文件显示厕所是改造项目，报价为13980.69元，但现李锋主张厕所为新建工程，若按新建工程计算，厕所工程的造价为33611.22元。一审法院另查明，审理过程中，李锋对原鉴定机构作出的鉴定意见及补充意见，仍认为遗漏了部分其增加的工程量，申请补充评估鉴定。原审被告因提起反诉，也申请对李锋部分存在质量问题工程修复费用进行鉴定。一审法院经与双方多次协调调解未果，经联系鉴定人员再次出庭，对双方提出的专业鉴定问题予以当庭答复。对于李锋提出的遗漏鉴定项目，鉴定人当庭答复部分变更增加项目如厕所、挡土墙切土、防盗门、贴瓷片等工程量在原鉴定意见和补充鉴定意见中已经核算过，部分项目如宿舍楼增加面积，原餐厅、厕所拆除，教学楼原粉刷层铲除等，因李锋不能提供在施工过程中经双方认可的工程变更签证单及其他相关资料，原餐厅、厕所已经拆除，无法进行鉴定。对于原审被告反诉提出的鉴定申请，鉴定人表示质量问题无法做鉴定，部分材质不一致差价部分，修复部分可以做鉴定，但李锋认为工程2014年已经经过被告验收合格认可，不应当再鉴定。因双方意见分歧较大，致使本案调解未能达成一致协议。一审法院认为：李锋作为无建设资质的自然人，借用江苏金拓建设工程有限公司的资质，与故县实验幼儿园签订建设工程施工合同，该合同因违反法律法规的强制性规定，应认定无效。但该工程已经竣工验收合格且投入使用，李锋作为实际施工人要求故县实验幼儿园参照合同约定支付工程价款，符合法律规定，予以支持。关于应付工程款，双方合同约定价款1325451.97元。合同外增加的部分工程造价，双方均予认可的为50720.16元，鉴定机构根据工程资料可以判断出属于合同外增加部分的造价为84537.61元。厕所根据招投标文件显示为改造项目，但实际施工为新建，其造价应为33611.22元－13980.69元＝19630.53元。厕所外南围墙、花砖地坪及水泥地坪等工程，李锋主张为合同外增加的工程，但招投标文件显示合同内室外工程包含有围墙、室外地面硬化两项，鉴定机构无法判断两项工程是否在合同内，李锋亦无证据证明属于合同外增加的部分，应承担举证不力的法律后果，其造价不应计入应付工程款内。综上，故县实验幼儿园应付的工程款为1480340.27元。关于已付工程款，双方均认可通过财政资金已支付李锋120万元。李锋在施工期间从故县镇中心学校领取的20万元工程预付款，故县镇中心学校要求李锋在财政资金报账后予以全部返还，但李锋后只归还了13万元。故县镇中心学校出具说明证明原预借20万元中有7万元为故县实验幼儿园支付，李锋曾代故县实验幼儿园垫付了地质勘测费、工程设计费、预算费、审图费等费用，该部分费用应计入决算，但该部分费用李锋仅提交了7500元的票据，故法院认定故县实验幼儿园已付工程款数额为1262500元。综上，故县实验幼儿园还应支付李锋工程款217840.27元，并且应从工程验收合格交付之日起按照中国人民银行同期贷款利率承担逾期付款利息。关于原审被告提出的反诉请求，法院认为该工程2014年9月已经相关部门和原审被告一并联合验收合格，原审被告已经接收并使用至今，其现在以小部分并非地基基础工程及主体结构质量工程不符合合同约定为由主张权利，法院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项，第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、灵宝市故县镇实验幼儿园于本判决生效后十日内支付李锋工程款217840.27元及利息（按中国人民银行同期贷款利率自2014年9月3日起计算至款项付清之日止）；二、驳回灵宝市故县镇实验幼儿园的反诉请求。案件受理费10077元，鉴定评估费6000元，共计16077元，由李锋承担5000元，由灵宝市故县镇实验幼儿园承担11077元。反诉费3638元，由灵宝市故县镇实验幼儿园承担。二审审理查明的事实与一审查明的一致。本院认为：本案签订的建设工程施工合同为无效合同，一审法院依据该工程已经竣工验收合格且已投入使用的事实结合鉴定结论意见等证据，认定故县实验幼儿园应参照合同约定支付实际施工人李锋工程价款正确。关于上诉人故县实验幼儿园主张李锋应支付的修理、返工、改建费用398400元及扣减与施工图纸不一致工程款的问题。经查，自2014年9月3日起涉案工程已竣工验收并投入使用，上诉人故县实验幼儿园未提交就工程质量问题向李锋主张改建、返工修理、修复的证据。上诉人主张李锋施工情况与图纸不一致应扣减工程款的问题与工程实际投入使用等实际情况不一致，该理由不予支持。一审中鉴定机构已说明涉案工程质量问题无法鉴定。故上诉人故县实验幼儿园主张工程质量不合格应支付修理、修复等费用的理由亦不足。关于涉案鉴定结论能否作为定案依据的问题。双方当事人在前次诉讼中，一审法院委托有鉴定资质的机构进行了鉴定。本案一审中，鉴定机构出庭对专业鉴定问题予以当庭答复。故一审法院依据该鉴定结论作为定案依据程序合法。上诉人该理由不足。一审法院按照中国人民银行同期贷款利率认定上诉人故县实验幼儿园支付涉案工程款的利息符合法律规定，上诉人该理由不足。综上所述，上诉人故县实验幼儿园的上诉理由不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9962元，由上诉人灵宝市故县镇实验幼儿园负担。本判决为终审判决。审判长  李占通审判员  景志贤审判员  范俊洁二〇一九年四月三日法官助理葛秋燕书记员马志光