河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫08民终805号上诉人（原审原告）：焦作市政工程建设集团有限公司。住所地：焦作市解放区太行路**。法定代表人：余固华，董事长。委托诉讼代理人：倪晓、史广恒，河南达成律师事务所律师。上诉人（原审被告）：古新菊，女，1974年1月8日出生，汉族，住焦作市解放区。委托诉讼代理人：王湘毅、樊静巧，金研律师事务所律师。上诉人焦作市政工程建设集团有限公司（以下简称市政公司）与上诉人古新菊劳动争议纠纷一案，市政公司、古新菊均不服河南省焦作市解放区人民法院（2018）豫0802民初2719号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。市政公司的上诉请求：撤销原判，改判支持市政公司的一审诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由古新菊负担。事实和理由：1、一审法院认定古新菊2017年月平均工资为2306元没有事实及法律依据，因此经济补偿金、年休假工资的计算错误。首先，古新菊在一审时并未提交工资表作为证据，而古新菊的工资并不能达到社保缴费基数，应当按照最低工资标准作为计算经济补偿金的基数。其次，市政公司在古新菊上班期间已安排其进行了年休假，市政公司不应当支付年休假工资，退一步讲即使因市政公司无法提供证据证明已经为古新菊安排了年休假，也不应当按照月平均工资2306元计算年休假工资。2、古新菊在市政公司处工作年限计算错误，经济补偿金数额计算错误。市政公司系2006年12月6日成立的公司，与之前焦作市市政工程公司系两个责任主体。一审法院不应将古新菊与焦作市市政工程公司解除劳动关系后，市政公司与古新菊签订劳动合同（2007年7月）前的时间计算进工作年限，因此经济补偿金数额计算过高。劳动合同法于2008年1月1日起施行，按照工作年限计算经济补偿金的计算方式，起算时间也应当于2008年1月1日开始。根据劳动合同法第四十七条规定，经济补偿按照劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付；六个月以上不满一年的，按照一年计算；不满六个月，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。因此古新菊未提供劳动的时间不应计算为工作年限。3、市政公司并未使用古新菊的造价师证书，不应当支付使用费用。综上所述，一审法院认定基本事实不清，适用法律错误，请求二审依法查明案件事实，支持市政公司的上诉请求。古新菊针对市政公司的上诉答辩称：1、一审法院认定古新菊月工资标准为3806元，认定事实清楚，证据确实充分，应依法予以支持。一审中，古新菊提交2017年3月1日申请到郑州锦绣路项目部工作的申请以及古新菊丈夫李小五中国建设银行流水一份，以此来证明古新菊是经市政公司董事会集体同意借调到郑州锦绣路项目部工作。在工作期间经古新菊申请，市政公司的董事薛战国、张新中、杨军及张庆利直接将古新菊的工资打至古新菊丈夫李小五的银行账户上。该银行流水显示每月的月工资为4000元，是高于古新菊所主张的3806元的，故而一审根据古新菊的主张确定古新菊的月工资为3806元。根据《劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”本案中关于古新菊月工资这一事实，市政公司存有相关的档案材料，是属于市政公司所掌握的证据材料，市政公司应当提供此证据以证明自己的主张，市政公司掌握此材料故意不提供，也应当承担败诉责任。古新菊作为市政公司的职工，为了公司事业无怨无悔的付出，然而市政公司却违背《劳动法》以及《劳动合同法》的规定不安排古新菊休假，且从未向古新菊支付过带薪年休假工资，故而其应当承担向古新菊支付带薪年休假工资的责任。因古新菊的月工资为3806元，因此应以此为依据计算古新菊的带薪年休假工资。2、一审法院认定古新菊的工作时间以及工作年限无误，经济补偿金计算数额正确。古新菊自1994年11月入职焦作市市政工程公司至2018年2月8日向市政公司邮寄解除劳动合同通知书，工作时间长达24年之久。因2005年12月31日焦作市市政工程公司进行企业改制，才导致古新菊在2007年7月才与市政公司签订新的劳动合同关系。然而在此期间，古新菊的工作岗位并未发生变更。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或者赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予以支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作：“（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；”之规定，古新菊计算经济补偿金的年限应当从1994年11月计算至2018年2月。3、市政公司应向古新菊支付造价师津贴73800元，并且不受仲裁时效的限制。市政公司以未使用古新菊造价师证书为由不支付古新菊造价师津贴的理由不能成立。古新菊为一级造价师，根据市政公司文件《焦市政文【2010】32号》《焦市政文【2014】17号》规定，2014年1月-4月期间造价师津贴应为每人每月1200元，2014年5月至今造价师津贴为每人每月1500元。自2014年1月至今市政公司仍在使用古新菊造价师证件，且未支付上述期间的使用津贴费。根据《劳动法》第五十条“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”《关于工资总额组成的规定》第四条“工资总额由下列六个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资。”根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二)》第二条“拖欠工资争议，劳动者申请仲裁时劳动不再支付的，人民法院不予支持。但用人单位能够证明劳动者已经收到拒付工资的书面通知的除外。”《劳动争议仲裁调解法》第二十七条第四款“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”因造价师津贴系工资的组成部分，故造价师津贴是不受一年仲裁时效的限制的。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。”一审判决中己将古新菊造价师津贴在古新菊经济补偿金中计算，然而却将古新菊的造价师津贴适用一年的仲裁时效是违反《劳动争议仲裁调解法》第二十七条之规定的。并且古新菊截至一审判决后还一直在市政公司进行工作，古新菊在工作期间一直不间断的向市政公司主张，要求市政公司支付造价师津贴，故也是引起仲裁时效中止中断的。古新菊的上诉请求：撤销原判第四项内容，改判市政公司支付古新菊造价师证书使用费73800元；本案的诉讼费用均由市政公司承担。事实和理由：一审法院适用法律错误，市政公司需向古新菊支付造价师津贴73800元。古新菊为一级造价师,根据市政公司文件《焦市政文【2010】32号》《焦市政文【2014】17号》规定2014年1月-4月期间造价师津贴应为每人每月1200元,2014年5月至今造价师津贴为每人每月1500元。自2014年1月至今市政公司仍在使用古新菊造价师证件,且并未支付上述期间的使用津贴费。根据《劳动法》第五十条“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”《关于工资总额组成的规定》第四条“工资总额由下列六个部分组成:(一)计时工资;(二)计件工资;(三)奖金;(四)津贴和补贴;(五)加班加点工资;(六)特殊情况下支付的工资。”根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》第二条“拖欠工资争议,劳动者申请仲裁时劳动关系仍然存续,用人单位以劳动者申请仲裁超过六十日为由主张不再支付的,人民法院不予支持。但用人单位能够证明劳动者已经收到拒付工资的书面通知的除外。”《劳动争议仲裁调解法》第二十七条第四款“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的,劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制;但是,劳动关系终止的,应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”因造价师津贴系工资的组成部分,故造价师津贴是不受一年仲裁时效的限制的。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算,包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的,按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的,按照实际工作的月数计算平均工资。一审判决中已将古新菊建造师津贴在古新菊经济补偿金中计算，然而却将古新菊的建造师津贴适用一年的仲裁时效是违反《劳动争议仲裁调解法》第二十七条之规定的。并且古新菊截至仲裁开庭前直在市政公司进行工作,古新菊一直不间断的向市政公司主张，要求市政公司向其支付造价师津贴,故也是引起仲裁时效中止中断的。综上所述,一审法院在判决时针对古新菊的造价师证书使用费(也即造价师津贴,系技术性津贴)适用仲裁时效一年期限的规定系适用法律错误。市政公司针对古新菊的上诉答辩称，造价师证书使用费及年休假工资不属于工资范畴，应当适用劳动仲裁时效的规定，古新菊的主张已经超过了一年的仲裁时效，依法应予驳回。市政公司向一审法院起诉请求：1、市政公司不应支付古新菊解除合同经济补偿金47575元;2、市政公司不应支付古新菊造价师证书使用费73800元；3、市政公司不应支付古新菊年休假工资4675.8元；4、市政公司不应支付改制前经济补偿金16536元；5、市政公司不应为古新菊补缴养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险、生育保险的社会保险费；6、本案诉讼费由古新菊承担。一审法院查明的事实，古新菊于1994年11月进入焦作市市政工程公司工作，2005年12月20日焦作市市政公用行业改革工作领导小组下发了《焦作市市政工程公司改制实施方案》（以下简称改制方案），改制方案确定改制基准日为2005年12月31日，改制形式为公司整体改制，实行国有资本全部退出。改制后，焦作市市政工程公司名称变更为市政公司。2007年7月，古新菊与市政公司签订劳动合同书，劳动合同为无固定期限劳动合同。市政公司于2014年5月1日后实施《焦作市政工程建设集团有限公司工程技术人员管理规定》，该规定第一章第二条规定，本规定中所指工程技术人员包括注册一级建造师，二级建造师（正式）、注册造价师、五大员、三类人员。第二章第二条规定本公司具有建造师、造价师资格证书并在公司注册的人员，公司实行津贴补助标准为：一级建造师、造价师每月津贴1500元，二级建造师每月600元，同时具备建造师和造价师资格的，一级每月1800元，二级每月900元。一级建造师证书专业每增加一项，津贴每月增加750元，非公司人员注册到本公司的按一级建造师1800元/月，二级建造师900元/月。古新菊具有《中华人民共和国一级造价师执业资格证书》。2014年5月1日以后的造价师津贴补助未向古新菊发放。古新菊实际工作至2018年2月。截止2018年2月古新菊的各项社会保险也处于欠缴状态。古新菊于2018年2月8日通过EMS特快专递向市政公司邮寄了解除劳动合同通知书，市政公司于2018年2月9日签收，但市政公司未向古新菊出具解除劳动合同证明，也未支付所欠费用。后古新菊向焦作市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请。要求：1、依法确认古新菊与市政公司劳动关系已经解除，市政公司出具解除劳动合同的证明，并在十五日内日办理档案和社会保险关系转移手续；2、请求市政公司因扣押古新菊档案给古新菊造成的损失34254元（自2018年2月其暂计9个月，裁决时按照市政公司和扣押劳动档案实际天数计算）；3、市政公司支付经济补偿金91344元；4、市政公司支付拖欠古新菊的造价师证书使用费75000元；5、市政公司支付拖欠的古新菊的带薪年休假工资14040元；6、市政公司支付给古新菊改制前身份置换金16536元；7、市政公司补缴拖欠的社会保险费29063.96元，其中养老保险金19291.26、医疗保险金7334.46元、失业保险金1157.49元、工伤保险金819.20元、生育保险金461.55元及住房公积金（2014年2月-2018年1月）5952元（124元/月×48月），共36880.96元；以上合计266189.96元。该仲裁委员会于2018年5月14日作出焦劳人仲案字（2018）第092号仲裁裁决，裁决：1、确认古新菊2018年2月9日请求解除与市政公司的劳动合同有效；2、在该裁决书生效之日起15日内，市政公司向古新菊出具解除劳动合同证明书，并办理档案和社会保险关系转移手续；3、在该裁决数额生效之日起15日内，市政公司支付古新菊解除劳动合同经济补偿金47575元；4、在该裁决书生效之日起15日内，市政公司支付古新菊证书使用费73800元；5、在该裁决书生效之日起15日内市政公司支付古新菊带薪年休假工资4675.8元；6、在该裁决书生效之日起15日内市政公司支付古新菊改制前经济补偿金16536元；7、在该裁决书生效之日起15日内，市政公司为古新菊补缴养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险、生育保险的社会保险，具体数额以社会保险经办机构核算数据为准，个人部分由个人承担；8、驳回古新菊的其他仲裁请求。市政公司不服该仲裁裁决提起诉讼。改制前古新菊的经济补偿金为16536元，市政公司未曾向其发放。市政公司从2015年5月开始未为古新菊缴纳养老保险费。截止古新菊提起仲裁时，古新菊的医疗保险、生育保险、工伤保险仍处于欠费状态。在2016年3月至2017年3月期间，古新菊请假，并未上班。一审法院认为，本案属于劳动争议纠纷。劳动者的合法权益应受法律保护。古新菊于1994年11月进入焦作市市政工程公司工作，双方形成了劳动关系，2006年12月20日焦作市市政公用行业改革工作领导小组下发了《焦作市市政工程改制实施方案》，（以下简称改制方案），改制方案确定改制基准日为2005年12月31日，改制形式为公司整体改制，实行国有资本全部退出。改制名称变更为市政公司。2007年7月，古新菊与市政公司签订劳动合同书，约定为无固定期限劳动合同。根据《劳动合同法》第三十二条规定，有下列情形之一的劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同：（三）用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或提供劳动条件的。《劳动合同法》第三十八条规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：…（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的。本案中，古新菊工作至2018年2月，2015年4月后至古新菊提起仲裁时，市政公司未再为古新菊缴纳社会养老保险。古新菊于2018年2月8日向市政公司邮寄解除劳动合同通知书，要求解除劳动合同，符合法律规定。市政公司于2018年2月9日收到该解除劳动合同通知书，古新菊与市政公司的劳动合同关系于2018年2月9日已经解除。故市政公司应向古新菊出具解除劳动合同证明，并为其办理档案和社会保险关系转移手续。关于经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》和《最高人民法院(四)》的相关规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。本案中，古新菊于1994年11月进入焦作市市政工程公司工作，后2006年1月1日后焦作市市政工程公司进行改制，改制后成立了焦作市政工程建设集团有限公司，古新菊与市政公司因此签订劳动合同。此次劳动关系的变更并非古新菊个人原因所致，古新菊在市政公司的工作时间应自1994年11月起连续计算。古新菊与市政公司于2018年2月9日解除劳动合同。古新菊改制前的经济补偿金为16536元，古新菊对其真实性无异议。市政公司自认未将该经济补偿金支付给古新菊。因此，对于改制前的经济补偿金应以改制文件中的数额为准。改制之后，古新菊的工作年限为2006年1月1日至2018年2月9日，共计12年1个月9天。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定计算12.5个月的经济补偿。市政公司未在规定限期将古新菊的工资表和考勤表提交，应承担举证不能的法律后果。故古新菊主张起解除劳动合同前12个月的基本工资为每月2306元，予以采信。古新菊在2017年1月、2月、3月未上班，未发工资，古新菊解除劳动合同前十二个月（2017年2月至2018年1月）的平均工资为3421.67元{[（2306元+1500元）×10+（1500元+1500元）]÷12}，改制后古新菊的经济补偿金数额为42770.88元(3421.67×12.5)。两项经济补偿金合计59306.88元（42770.88元+16536元）。古新菊主张超过部分不予支持。市政公司提出不予支付古新菊解除劳动合同经济补偿金的请求，不予支持。关于造价师证书使用费。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。古新菊的造价师每月津贴，市政公司从2014年5月1日起开始实施至提起仲裁时一直未予发放。古新菊于2018年2月27日向焦作市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁。从2017年3月起计算至2018年2月，共12个月。市政公司于2014年5月1日后实施《焦作市政工程建设集团有限公司工程技术人员管理规定》，规定一级建造师、造价师每月津贴1500元。古新菊具有《中华人民共和国一级造价师执业资格证书》，其造价师证书使用津贴应按照每月1500元的标准计算，古新菊的建造师证书使用津贴共计18000元（1500元×12个月）；古新菊主张超过部分，超过仲裁时效，不予支持，市政公司提出不支付古新菊造价师证书使用费的主张，不予支持。关于古新菊提出市政公司应支付其2017年的带薪年休假工资的主张。《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工累计工作已满20年的，年休假15天。古新菊已经累计工作满20年，有15天的带薪年休假，古新菊2017年的平均工资为3228.75元{[（1500×3）+（2306+1500）×9]÷12}，故其主张2017年的带薪年休假工资为4453.5元（3228.75元÷21.75天×15天×200%）。市政公司提出不支付古新菊带薪年休假工资的主张，不予支持。关于古新菊提出市政公司支付其改制前身份置换金的主张，依据证据显示身份置换金16536元为古新菊1994年11月至2005年12月的经济补偿金，已在古新菊主张的经济补偿金诉讼请求时将上述金额计算在内，故古新菊的该主张不予支持。市政公司提出不支付古新菊改制前经济补偿金的请求，不予支持。关于市政公司提出不为古新菊补缴养老保险金、医疗保险金、失业保险金、工伤保险金、生育保险金的主张，已另行裁定处理。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第五十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、确认古新菊于2018年2月9日请求解除与焦作市政工程建设集团有限公司的劳动合同有效；焦作市政工程建设集团有限公司在本判决书生效之日起15日内，向古新菊出具解除劳动合同证明书，并办理档案和社会保险关系转移手续；二、焦作市政工程建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付古新菊经济补偿金59306.88元；三、焦作市政工程建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付古新菊造价师证书使用费18000元；四、焦作市政工程建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付古新菊2017年带薪年休假工资4453.5元；五、驳回焦作市政工程建设集团有限公司的诉讼请求；六、驳回古新菊的其他仲裁请求。案件受理费10元，由焦作市政工程建设集团有限公司负担。二审期间，各方当事人均未提交新的证据。一审判决认定事实清楚，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，古新菊在焦作市市政工程公司改制后在市政公司工作，并与市政公司订立了无固定期限劳动合同，双方之间存在劳动关系。古新菊于2018年2月8日向市政公司邮寄解除劳动合同通知书，市政公司于2018年2月9日收到古新菊邮寄的解除劳动合同通知书，一审判决确认古新菊于2018年2月9日请求解除与市政公司的劳动合同有效，市政公司在判决生效后15日内向古新菊出具解除劳动合同证明书，并办理档案和社会保险手续转移手续是正确的。在古新菊与市政公司的劳动关系存续期间，市政公司在2015年4月后未为古新菊缴纳社会保险费用，因此古新菊请求解除与市政公司的劳动合同和市政公司支付经济补偿金的诉讼请求符合法律规定，应予支持。由于古新菊非本人原因被安排到市政公司工作，其工作年限应连续计算。鉴于市政公司未向古新菊支付改制时的经济补偿金，一审法院将该经济补偿金计算在市政公司应支付的经济补偿金中是正确的。市政公司没有提交古新菊在解除劳动合同前一年的工资发放的证据，一审法院根据古新菊主张，确认古新菊解除劳动合同前一年的平均工资为3421.67元并无不当，因此一审判决市政公司支付古新菊经济补偿金为59306.67元是恰当的。市政公司没有提交证据证明其在2017年安排了古新菊的带薪年休假，也没有提交证据证明其支付了古新菊未休带薪年休假的工资，因此古新菊要求市政公司支付2917年带薪年休假工资的请求符合法律规定，应予支持。一审判决市政公司支付古新菊2017年带薪年休假工资4453.5元并无不当。市政公司从2014年1月起未按照其文件规定按月向古新菊支付一级造价师证书使用费，因市政公司未按月向古新菊支付造价师证书使用费的侵权行为处于连续状态，古新菊要求市政公司支付一级造价师证书使用费没有超过仲裁时效，市政公司应当支付古新菊2014年1月至2018年2月期间的一级造价师证书使用费73800元。市政公司要求不为古新菊补缴养老保险金、医疗保险金、失业保险金、工伤保险金和生育保险金的诉讼请求，一审法院对此另行裁定处理，市政公司不服裁定，向本院提起上诉，本院亦另行裁定处理。综上所述，市政公司的上诉请求不成立，应予驳回。古新菊的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：维持河南省焦作市解放区人民法院（2018）豫0802民初2719号民事判决第一、二、四、五项及诉讼费部分。撤销河南省焦作市解放区人民法院（2018）豫0802民初2719号民事判决第三、六项。焦作市政工程建设集团有限公司在本判决生效之日起十日内支付古新菊一级造价师证书使用费73800元。驳回古新菊的其他仲裁请求。二审案件受理费10元，由市政公司负担。本判决为终审判决。审判长  苑海峰审判员  王晓武审判员  毛富中二〇一九年四月十一日书记员  李亚丽