山东省聊城市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁15民终399号上诉人（原审原告）：莘县第一建筑工程有限公司，住所地：莘县通运路**。法定代表人：赵秋环，总经理。委托诉讼代理人：焦利杰，山东鲁阳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：聊城市东昌府区顺民五金门窗配件经营部，，住所地：聊城市东昌府区建设东路**内**楼4-602经营者：李丹。委托诉讼代理人：崔静，山东智祥律师事务所律师。上诉人莘县第一建筑工程有限公司（以下简称莘县一建公司）与被上诉人聊城市东昌府区顺民五金门窗配件经营部(以下简称顺民配件经营部)因产品销售者责任纠纷一案,不服山东省莘县人民法院（2017）鲁1522民初3409号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。莘县一建公司上诉请求:撤销一审判决,改判顺民配件经营部退还莘县一建公司货款82900元,莘县一建公司的其它损失待有证据后另行主张；本案诉讼费用由顺民配件经营部承担。事实和理由：一审法院认定事实错误、适用法律错误,从而作出了错误的一审判决。一、一审法院认定刘利军的代理行为无效是错误的。有字号的个体工商户虽然根据民事诉讼法解释的规定应以工商登记上载明的个体工商户为当事人,但该解释仅是关于诉讼主体方面的规定,个体工商户的经营行为实质上仍然是一种个人经营行为,与公司经营存在本质上的区别。2017年8月9日,刘利军虽然没有向一审法院提交书面的委托手续,但却是在顺民配件经营部经营者李丹的丈夫王利民的全程陪同下参与的相关诉讼行为,王利民积极配合,并且加盖了顺民配件经营部的公章,刘利军在诉讼中的行为当然应当认定为顺民配件经营部的委托代理,对顺民配件经营部具有法律约束力。退一步来讲,即使不讨论刘利军在诉讼中的代理行为效力,李丹的丈夫王利民全程参与了本案的诉讼,并且代表李丹在法院勘验笔录、调查笔录、勘验照片上签字或盖章,王利民与李丹系夫妻关系,共同经营顺民配件经营部,其所作的陈述或认可的事实,显然能够代表李丹的真实意思。二、民事诉讼法解释第九十二条规定:“一方当事人在法庭审理中,或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中,对于己不利的事实明确表示承认的,另一方当事人无需举证证明。”本案起诉之前,顺民配件经营部就于2017年7月27日委托聊城市东昌安太法律服务所向莘县一建公司发函,认可其销售的“邦德”牌硅酮耐候胶施工后发生质量问题属实,并承诺就产品质量问题向山东远扬胶业有限公司提出索赔请求,索赔款项全部转至莘县一建公司账户。在诉讼期间2017年8月9日,王利民又亲自在莘县人民法院调查笔录、勘验笔录、勘验现场照片、建筑设计图纸上加盖了顺民配件经营部的公章,再次对耐候胶发生质量问题予以认可,并同意以施工图纸载明的门窗规格、数量就重新施工的损失进行鉴定。以上事实完全能够构成当事人的自认,莘县一建公司对耐候胶的质量问题无需再举证。一审法院以莘县一建公司无证据证明施工的耐候胶存在质量问题为由驳回莘县一建公司的全部诉讼请求属于适用法律错误、举证责任分配错误。一审庭审时顺民配件经营部滥用诉讼技巧,借一审前期其未提交委托刘利军书面手续的瑕疵,全面否认其之前所认可的对其不利的事实,甚至连买卖合同关系都进行了否认,违背了最基本的诚信原则。三、因顺民配件经营部提供有严重质量问题的产品,违反了合同约定,给莘县一建公司造成的损失不仅包含重新施工的费用,还包括莘县一建公司购买不合格产品的价款损失。一审法院在已经能够查明顺民配件经营部销售的耐候胶不合格、价款明确的情况下,驳回莘县一建公司的全部诉讼请求违背了基本事实。虽然莘县一建公司重新施工的费用暂时无法确定,但是应就可以查明的莘县一建公司合理合法损失先行判决,其它损失待莘县一建公司有证据后另行处理。综上,请求中级人民法院依法查明事实,支持莘县一建公司的诉讼请求。顺民配件经营部辩称，1.莘县一建公司一审起诉状中以及庭审时陈述的诉讼请求是重新施工的经济损失，二审的上诉请求是退还货款，二者截然不同，违反了民事案件的两审终审制度，应当驳回其上诉。2.顺民配件经营部从未授权东昌安太法律服务所、刘利军、王利民代理本案诉讼，东昌安太法律服务所、刘利军、王利民所作出的行为我方不予认可。莘县一建公司向一审法院起诉请求：依法判令顺民配件经营部赔偿莘县一建公司因提供不合格产品给莘县一建公司造成的损失30万元；诉讼费用由顺民配件经营部承担。一审法院认定事实：莘县一建公司于2017年2月至3月份，多次从顺民配件经营部处购买邦德牌密封胶、发泡胶等货物，共计货款82900元，莘县一建公司通过转账方式向顺民配件经营部经营者李丹银行账户转账82940元，其中40元是运费，莘县一建公司称从顺民配件经营部购买的邦德牌中性硅酮耐候胶出现质量问题，施工处的胶已经全部开裂，要求顺民配件经营部赔偿损失30万元，顺民配件经营部对此不予认可，庭审过程中，莘县一建公司于2018年1月18日向法院提出委托鉴定申请，要求对顺民配件经营部销售给莘县一建公司的耐候胶的质量进行鉴定，并对莘县一建公司造成的经济损失进行鉴定。2018年7月4日，莘县一建公司因所鉴定内容顺民配件经营部知无法鉴定，撤回了司法鉴定申请。莘县一建公司称，2017年7月27日，顺民配件经营部委托聊城东昌安太法律服务所向莘县一建公司发送《函告书》一份，明确认可其销售的耐候胶存在质量问题，顺民配件经营部辩称从未授权聊城东昌安太法律服务所的法律工作者刘利军出具函告书，也未授权其进行诉讼，对其出具的函告书、勘验、签字、所盖公章不予认可。对于刘利军进行的代理活动，因其没有向法院提交委托代理手续，其声称补交，但最终也未补交。一审法院认为，莘县一建公司从顺民配件经营部处购买密封胶等货物，双方成立买卖合同。本案的争议焦点为：1.莘县一建公司主张的邦德牌密封胶是否从顺民配件经营部处购买，邦德牌密封胶是否存在质量问题；2.刘利军的代理行为是否由顺民配件经营部委托授权；3.莘县一建公司的损失是多少。针对第一个争议焦点，莘县一建公司提供了顺民配件经营部给莘县一建公司发货的发货底单五张及银行交易明细，顺民配件经营部虽不认可该两份证据，但顺民配件经营部承认收到了82940元的货款，法院经审查认为，该两份证据记载的金额及时间相一致，并且发货底单中明确标明了邦德胶，故法院认为，莘县一建公司是从顺民配件经营部处购买了邦德牌密封胶，但对于邦德牌密封胶是否存在质量问题，莘县一建公司没有提供充分证据进行证明。对于第二个争议焦点，刘利军的代理行为是否由顺民配件经营部委托授权，顺民配件经营部明确表示，未授权刘利军处理该案件，顺民配件经营部也未向法院提交刘利军的委托代理手续，故其代理行为是无权代理，代理行为无效。针对第三个争议焦点，莘县一建公司未提供证据证明。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”莘县一建公司有责任对上述问题进行举证，然而莘县一建公司对上述争议不能提供证据证明，对莘县一建公司的主张，依法不予支持，莘县一建公司可待证据充分后另行主张。综上，对莘县一建公司的诉讼请求，依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：驳回原告莘县第一建筑工程有限公司的诉讼请求。案件受理费5800元，减半收取计2900元，由原告莘县第一建筑工程有限公司负担。二审中，莘县一建公司提交以下证据：证据一、2019年2月13日案涉莘县甘泉学校建设项目监理公司聊城市华信工程监理有限责任公司出具的证明一份及建设工程监理合同一份，拟证明莘县甘泉学校建设项目第4、5、6、8、9、11、12号楼内外密封耐候胶施工后全部存在断裂或脱落情况，经监理公司与发包方及我方共同核实后，已将发生质量问题的耐候胶全部铲除后，重新施工，该证明能够证实顺民配件经营部向我方销售的耐候胶存在严重的质量问题，与李丹的丈夫王利民及法律工作者刘利军在一审时签字盖章的勘验笔录、现场照片还有施工图纸相印证。证据二、（2018）鲁07民辖终122号民事裁定书一份，来源于中国裁判文书网，载明王利民与临朐远扬胶业存在买卖合同关系，进而证明王利民与李丹共同经营顺民配件经营部。证据三、（2017）鲁1502民初4575号民事裁定书一份，来源于中国裁判文书网，以及2017年8月11日王利民向刘利军出具的解除代理关系的证明一份（照片打印件，原件在刘利军手中，可通过我方一审时提交的函告书所记载的电话进行核实，刘利军也表示愿意配合），拟证明王利民委托刘利军以聊城天拓建材有限公司名义起诉李丹和山东临朐远扬胶业有限公司，能够证明王利民及李丹均认可其销售的邦德牌硅酮耐候胶存在严重质量问题，该起诉实质上是王利民和李丹代表消费者向产品生产商主张赔偿责任，王利民出具的证明中第2条记载有王利民另案出具的给我方的告知函和刘利军在本案所有文件上的所有签名，刘利军不再承担法律责任，说明2017年8月11日之前刘利军的代理关系都是真实的。顺民配件经营部质证称，对证据一，顺民配件经营部不清楚莘县一建公司购买的耐候胶何时施工于何地，对于甘泉学校7栋楼的耐候胶问题不清楚，与本案无关，耐候胶断裂有很多原因，其施工要求环境的整洁、适宜的温度、正确的人工施工方法，至于甘泉学校的耐候胶断裂是何种原因不清楚，华信工程监理公司也不具有质量鉴定资质，对其做出的质量问题的证明不予认可，对于建设工程监理合同为复印件，真实性无法确定。对证据二，与本案无关，也不能证明王利民与李丹共同经营顺民配件经营部。对证据三，与本案无关，该案是莘县一建公司聊城市天拓建材有限公司委托刘利军作为代理人，顺民配件经营部并未委托刘利军，而且该案并未审理，因顺民配件经营部主体错误被驳回了。对于该证明为打印件，不予认可。本院认为：委托代理行为是否有效，应根据是否存在委托代理合同及委托代理合同约定的代理权限来确定，一审法院以刘利军未向法院提交委托诉讼代理手续为由认定刘利军代理行为无效，证据不足。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条规定：在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。本案中，莘建一公司一审诉讼请求为判令顺民配件经营部赔偿因提供不合格产品给其造成的损失30万元，二审中请求判令顺民配件经营部退还货款82900元、损失另行主张权利，属于提出了新的诉讼请求，对此顺民配件经营部不予认可，本院调解未果，根据上述法律规定，一审判决让莘建一公司待证据充分后另行主张权利，并无不当。综上所述，一审判决虽然认定事实证据不足，但莘建一公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1872元，由上诉人莘县第一建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  郭召勇审判员  石 鑫审判员  孔繁奎二〇一九年四月二十五日法官助理李志新书记员肖天一