云南省怒江傈僳族自治州中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）云33刑终2号 原公诉机关云南省泸水市人民检察院。 上诉人（原审被告人）和学强，男，1962年3月16日出生于云南省玉龙县，纳西族，大学文化，系怒江州人民政府驻昆办事处原主任，住云南省昆明市五华区。因涉嫌犯虚开发票罪，于2018年1月24日被泸水市公安局取保候审，2月12日被泸水市人民检察院取保候审，7月30日被泸水市人民法院取保候审。 辩护人罗坷，云南天外天律师事务所律师。 原审被告单位怒江傈僳族自治州人民政府驻昆明办事处（以下简称怒江州政府驻昆办）。统一社会信用代码：12533300MB1006260K，住所地云南省昆明市五华区近华浦路**。 诉讼代表人和玉妹，怒江州政府驻昆办副主任。 泸水市人民法院审理泸水市人民检察院指控被告单位怒江州政府驻昆办、被告人和学强犯虚开发票罪一案，于2018年11月9日作出（2018）云3321刑初84号刑事判决，原审被告人和学强不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2019年4月1日公开开庭审理了本案。怒江州人民检察院指派检察员段芳英、杨雁佳出庭履行职务。和学强及其辩护人罗坷、原审被告单位怒江州政府驻昆办诉讼代表人和玉妹到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定：2014年至2016年，被告人和学强在担任被告单位怒江州政府驻昆办主任期间，为冲抵单位不规范支出，经和学强同意，怒江州政府驻昆办副主任郑某通过李某找到陈某（另案处理）代开发票入账，后陈某先后虚开发票共191份（发票金额1584358.54元人民币），前述发票经和学强审批后由怒江州政府驻昆办入账；2014年至2015年期间，被告人和学强为处理怒江州政府驻昆办接待事宜所需支出，在章某某（另案处理）开设的谷崃食品店内编造购物清单，并授意章某某虚开发票到怒江州政府驻昆办报销，章某某先后共计报销虚开的发票20份（发票金额531289元人民币）。前述发票经和学强审批后由怒江州政府驻昆办入账。2018年1月22日，民警掌握线索后，电话通知被告人和学强到案。 原判认定上述事实，有经庭审质证认证的下列证据予以 证实：1.云南省公安厅指定管辖决定书、云南省人民检察院指定管辖批复、云南省高级人民法院指定管辖决定书、受案登记表、立案决定书；2.中华人民共和国事业单位法人证书、中共怒江州委组织部（通知）怒组干调（2010）10号、怒江傈僳族自治州人民政府办公室文件怒政发（2011）6号、怒政任（2017）12号、户口证明；3.到案经过；4.陈某1的户口证明、关于陈某2身份情况的证明；5.调取证据清单、情况说明1份；6.2014年至2016年陈某1代开发票明细表、怒江州人民政府驻昆办事处报销凭证、收款人为陈某1及杨某的发票复印件；7.调取证据通知书4份、调取证据清单4份、昆明怒江大峡谷酒店与王某某章某某之间的大堂商场承包经营合同复印件3份、章某某报销单据及发票38份、侦查机关对发票的统计情况；8.通用机打发票真伪鉴定书、云南省国家税务局发票鉴定书；9.鉴定委托书、发票鉴定结论、云南省地方税务局鉴定意见通知书；10.怒江州国税局出具的云南省增值税发票信息比对情况说明及补充说明；11.个体工商户登记基本信息、王海燕的自书材料1份；12.提取笔录1份及提取资料（复印件）；13.发票对比图一张；14.证人证言；15.被告人和学强的供述与辩解。 原判认为，原审被告单位怒江州政府驻昆办在没有真实业务发生的情况下，让他人为本单位虚开发票入账的行为，构成虚开发票罪；被告人和学强作为被告单位直接负责的主管人员，亦构成虚开发票罪。且数额较大，依法应予惩处。公诉机关指控的事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立。经综合考量被告单位及被告人和学强的犯罪性质、情节等具体情况，对和学强适用缓刑不至于对其居住社区产生重大不良影响。经泸水市人民法院审判委员会决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条之一、第三十条、第三十一条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第七十二条、第七十三条之规定，认定被告单位怒江州政府驻昆办犯虚开发票罪，判处罚金人民币五万元；认定被告人和学强犯虚开发票罪判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币五万元。 原审被告人和学强及其辩护人以原审被告单位怒江州政府驻昆办、原审被告人和学强无罪为由提出上诉，请求二审依法改判。上诉人和学强及其辩护人辩称：1.本案二审由怒江州中级人民法院审理，程序违法。由于和学强曾在怒江州中级人民法院工作过，由该院审理本案，有可能影响案件的公正审理。2.怒江州人民政府驻昆办不是本案适格被告单位。怒江州政府驻昆办系怒江州政府的派出机构，没有独立的人事权和财政权，不是独立的法人单位，不是本案适格的被告单位。3.和学强不是本案适格被告人。该单位副主任郑某系虚开发票事宜的直接责任人，系本案适格的被告人。4.怒江州政府驻昆办、和学强的行为不构成犯罪。刑法205条之一规定的虚开发票罪不包括“让他人为自己虚开”的情形。未造成国家税收损失的虚开发票行为不应以犯罪论处。怒江州政府驻昆办、和学强让他人为本单位虚开发票的目的是为了平账，没有给国家税收造成损失，该行为不构成犯罪。 原审被告单位诉讼代表人和玉妹辩解称：单位对虚开发票的事宜没有统一研究过，单位也没有能力缴纳相应罚金，建议二审对单位从轻处罚。 怒江州人民检察院认为，一审认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，定性准确，量刑适当。建议二审维持原判。 本院审理查明的事实与一审一致，一审判决所列的证据，经查，收集合法且经法定程序查证属实，能够证明案件事实，本院予以确认。 本院认为，原审被告单位怒江州政府驻昆办在没有真实交易发生的情况下，让他人为本单位虚开发票入账的行为，构成虚开发票罪。上诉人和学强作为原审被告单位直接负责的主管人员，亦构成虚开发票罪，且数额较大，依法应予惩处。 关于上诉人和学强及其辩护人提出和学强曾在怒江州中级人民法院工作过，本案由怒江州中级人民法院审理程序违法的上诉理由。经查，和学强曾于1988年8月至1998年8月，在怒江中级人民法院工作，1998年8月至2003年8月在贡山县人民法院工作。本案是在和学强离开怒江州中级人民法院近21年，离开贡山县人民法院近16年后，在其担任怒江州政府驻昆办主任期间发生的案件，该案件与其本人在法院工作过之间无利害关联，不属于法律规定的应当回避情形。本案办理过程中，在侦查阶段，经云南省公安厅审查将本案指定由泸水市公安局管辖；在审查起诉阶段，经云南省人民检察院审查将本案指定由泸水市人民检察院管辖；在审理阶段，经云南省高级人民法院审查将本案指定由泸水市人民法院管辖。怒江州中级人民法院作为泸水市人民法院的上级人民法院依法对本案有权管辖。且在本案二审庭审中，上诉人和学强及其辩护人均明确表示对合议庭组成人员不申请回避。综上，上诉人和学强及其辩护人提出的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人及其辩护人提出州政府驻昆办不是本案适格的被告单位的上诉理由。经查，原审被告单位怒江州政府驻昆办系进行管理登记的事业单位，在无真实交易的情况下以付款单位名义为虚开的发票支付相应款项，并将涉案的虚假发票用于单位入账，应认定州政府驻昆办的行为属单位犯罪，上诉人及其辩护人提出的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。 关于原审被告单位诉讼代表人当庭提出“单位对虚开发票的事宜没有统一研究过”的辩解。经查，在案证据证实，单位确实未统一研究过，但不能改变本案所虚开的发票都经过单位领导审批后入账、核销的事实，与单位行为有关联性，原审被告单位的辩解不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人及其辩护人提出和学强不是本案适格被告人的上诉理由。经查，案发时上诉人和学强系原审被告单位的法定代表人，负责主持单位的全面工作。证人证言等证实在没有真实交易发生的情况下和学强授意他人开具发票，和学强亦供认虚开发票入账经征得其本人同意，且原审被告单位财务报销程序证实虚开的相应款项需经和学强审批后才能予以支付。故和学强在单位所实施的犯罪中起决定性作用，应认定其系犯罪单位直接负责的主管人员。上诉人及其辩护人提出该上诉理由不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人及其辩护人提出原审被告单位、和学强让他人为单位虚开发票不构成虚开发票罪的上诉理由。根据《中华人民共和国发票管理办法》第二十二条的规定：“让他人为自己开具与实际经营业务情况不符的发票”属虚开发票行为。虚开发票的犯罪对象是除刑法205条规定之外的其他普通发票，本罪侵犯的客体是国家发票管理制度，客观方面表现为虚开普通发票，情节严重的行为。上诉人和学强及其辩护人提出的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。 综上，原判决根据怒江州政府驻昆办、和学强的犯罪事实、性质、情节及社会危害程度所作出的判决，认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。怒江州人民检察院维持原判定罪、量刑的建议予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  杨继娟 审判员  陈中朝 审判员  肖媛华 二〇一九年四月二十四日 书记员  杜海丽 张晓云