江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏13民终471号上诉人（原审被告、反诉原告）：马克红，男，1961年12月30日出生，住泗洪县。委托诉讼代理人：张晓刚，江苏永明晖律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：胡玉龙，男，1977年4月16日出生，住泗洪县。委托诉讼代理人：刘斌，江苏品维律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈元芳，江苏品维律师事务所律师。上诉人马克红因与被上诉人胡玉龙运输合同纠纷一案，不服江苏省泗洪县人民法院（2018）苏1324民初3853号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。马克红上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：1、双方之间是运输合同关系，马克红和胡玉龙一起去江西，仅是为了赚取8000元运输费，并不是为了收取0.6元/斤的差价。3000元是鱼苗款，亦不存在中介费的事情。因胡玉龙未带银行转账的口令牌，宋某为了不耽搁运输时间主动提出帮忙，胡玉龙是同意的，并不是由马克红指定。鱼苗在上午8点左右装载完毕，但由于胡玉龙付款问题耽搁了近5个小时，胡玉龙应承担责任。2、鱼苗装车时，马克红在车上帮忙倒鱼苗，胡玉龙在车下负责称重和计数，马克红提醒胡玉龙不要超过14000斤，但胡玉龙不听仍然装了16600斤，超出了正常装载量2600斤，该过错应由胡玉龙自行承担。3、鱼苗到达鱼塘时，刚卸了2仓约6700斤，胡玉龙看到有部分死鱼就阻止继续卸鱼苗。死掉的鱼苗并没有13931斤。胡玉龙辩称，本案是运输合同纠纷，马克红为胡玉龙运输鱼苗，运费是按照鱼苗数量与一定的差价进行计算，并非马克红主张的双方约定好了运费数额。胡玉龙通过马克红的介绍到江西南昌购买鱼苗，胡玉龙将鱼苗款打给马克红，再由马克红转交给出卖方，买卖双方基本未在一起谈论买卖交易。造成鱼苗损失的主要原因就是运输超载以及运输途中采取的措施不当。胡玉龙向一审法院起诉请求：判令马克红赔偿胡玉龙的损失83000元；马克红向一审法院反诉请求：判令胡玉龙给付运输费8000元。一审法院认定事实：马克红从事活鱼运输。2018年3月11日，马克红与其雇佣的驾驶员宋某驾驶沪Ｄ×××××重型普通货车（车长6.8米）和胡玉龙同车到江西省南昌市为胡玉龙购买鱼苗。双方约定，马克红按照5.6元/斤的价格从南昌塘口购买草鱼苗，运输到泗洪后按照6.2元/斤赚取差价，该差价款包含运输费。2018年3月13日早上，马克红车辆从案外人龚某塘口装载16600斤鱼苗，胡玉龙为支付鱼苗款，让其朋友葛某通过银行向马克红指定的驾驶员宋某账户转鱼苗款。其中2018年3月13日11时07分，付款方为葛某转入宋某尾号为5430账户40000元，11时24分，付款方为葛某转入宋某尾号为5430账户40000元，该两次转账均未成功。11时28分，付款方为葛某转入宋某尾号为5430账户40000元，11时31分，葛某转入宋某账户为5430账户50000元，该两次转账后，宋某于11时33分向8292（龚大胜）账户转账90000元未成功，11时47分向8292（龚大胜）账户转账30000元未成功，12时00分至12时05分从ATM自动取款机取款7次，总共取20000元。12时30分向8292（龚大胜）账户转账49900元。后马克红添加案外人龚某微信，于12时08分向龚大胜转账两次，每次10000元，合计20000元，另马克红通过微信于当天11时37分，向中间人熊某（138××××3771）转3000元，以上共计支付鱼苗款93000元。付完款项后，双方同车将鱼苗自南昌运输至泗洪县曹庙乡毕沟村胡玉龙的鱼塘时已经夜里一时左右。期间在经过南京长江大桥已经发现鱼苗零星死亡，在塘口卸载后，胡玉龙发现鱼苗大量死亡，3月14日上午应胡玉龙要求，泗洪县谢某冷冻食品经营部到胡玉龙鱼塘收购死亡的鱼苗，共收购13931斤，按照0.8元/斤，支付鱼款11448元。后双方就鱼苗死亡原因归责无法达成意见。一审争议焦点为：一、双方在鱼苗运输过程中有无过错，胡玉龙要求马克红赔偿损失83000元，理由是否成立。如成立，损失如何确定。二、如上述理由成立，马克红反诉胡玉龙运输款8000元能否抵冲损失。关于争议焦点一、二。一审法院认为，马克红在鱼苗运输过程中存在重大过错，理由如下：1、马克红从事鱼苗运输系专业人士，其车辆6.8米长，装载鱼苗的水箱为5个，经法院与相关从事活鱼运输人员了解，该车辆在考虑2018年3月南昌、泗洪天气温度，鱼苗品种、距离、氧气充足等因素情况下，车辆最大装载量仅为10000斤左右，其中一名也是专业从事鱼苗运输15年，长期跑宁波的李以柱陈述，鱼苗在当时天气情况下，最多拉7千至8千斤左右，马克红使用的6.8米车辆及万林水箱，李以柱也有该长度车辆及同品牌水箱，其陈述如果拉16600斤草鱼苗水都应该干了，正常拉鱼苗不能这么干，通过与相关专业人员谈话，大家一致意见是车辆超载，故可以认定从专业经验上马克红存在重大过错；2、胡玉龙主张马克红按照0.6元/斤收取差价，符合事实，根据宋某转账记录和马克红微信记录，只有马克红收取差价才能解释相关情况。马克红主张因事发当日早上胡玉龙没有带口令牌不能转账，马克红雇佣的宋某银行卡有转账功能，故由胡玉龙朋友从泗洪将款项打给宋某，由宋某转给卖鱼人，期间因支付款项，胡玉龙耽误了三个多小时。但根据本案查明事实，胡玉龙委托的朋友葛某在2018年11时03分至31分，向马克红驾驶员宋某转90000元，11时07分、11时24分虽然未转成功，但到11时31分均已经成功转账成功，仅用时28分钟，不存在耽误三个多小时的事实。相反宋某再转给出售人龚某，宋某从11时33分一直到12时30分，还差20000元未转账成功，后马克红临时添加案外人龚某的微信，于12时08分向龚某微信转款20000元，用时超过一个小时。综上可以分析确定，如胡玉龙与卖鱼人直接交易，胡玉龙即使忘记带口令牌，胡玉龙可以指示其朋友葛某向胡玉龙指定的任何人，包括龚某在内通过银行转账支付鱼苗款，其不直接向龚某转账，既浪费时间也不合理，故可以反推马克红为赚差价，要求采用这种浪费时间的转账操作模式。同理，对剩余的20000元鱼苗款，胡玉龙在微信有20000元情况下，不直接添加龚某，而是转给马克红，再由马克红转给龚某，也可以反推以上结论；3、双方均认可在南昌由胡玉龙出资支付鱼苗款93000元，其中给龚某90000元，结合马克红经常去南昌拉鱼，胡玉龙从未去过等事实前提下，根据马克红提供的微信记录反映，马克红于当天11时37分向中间人熊某（138××××3771）微信转账3000元，熊某收取马克红转的3000元中介费，恰好可以证明中间人都要赚取3000元中介费情况下，马克红收取0.6元/斤的差价的合理性，只有多拉才能多赚；4、法院与相关运输人员谈话（另有三人从事活鱼运输，因为担心马克红也是同行原因未同意谈话，但发表类似观点），相关人员均表示氧气因素很重要，氧气一定要带足，鱼苗死亡很多是氧气因素，而马克红在庭审中从未提及需要氧气，氧气够不够用等问题，明显在回避自身责任；5、马克红在答辩状中描述胡玉龙早上不听劝阻装鱼，晚上到家直接不要鱼。本次运输，胡玉龙并未要求马克红垫付鱼苗款，所有款项都是胡玉龙支付，在该种情况下，如果马克红告知胡玉龙车辆超载，鱼苗可能大量死亡，其作为已经支付93000元及相关路费、食宿费的出资人，怎么可能不顾及这点，胡玉龙不知道马克红车辆存在超载，马克红告知可以拉16600斤鱼苗安全到家才是事实，故在鱼苗经过服务区死亡，胡玉龙要求加冰加水，马克红说不需要，鱼苗不能加冰加水这点在行业相关人员李以柱笔录中也陈述该点，故马克红利用自身专业优势，明知鱼苗超载长途运输，可能大量死亡，胡玉龙在不知情的情况下，鱼苗夜里运输到家后，胡玉龙发现鱼苗已经大量死亡，情绪激动采取过激手段扣留马克红车辆情况出现。综上，马克红为赚取差价，且不顾忌运输鱼苗的专业常理，在其车辆不能装载16600斤鱼苗情况下，超载运输鱼苗，导致鱼苗死亡应承担赔偿责任，鉴于胡玉龙也系专业养殖多年，其对该种情形鱼苗可能死亡应具有一定的预见，亦应承担一定的过错责任，故酌定马克红承担鱼苗死亡损失的80%赔偿责任。关于胡玉龙实际损失问题，根据胡玉龙提供的谢某冷冻食品经营部证明反映，该经营部到胡玉龙鱼塘收购死亡的鱼苗，共收购13931斤，按照0.8元/斤，支付鱼款11448元。胡玉龙对之后的鱼苗未提供证据证明死亡，对鱼苗其余损失，不予认定。故应认定胡玉龙的实际损失为66605.6元｛93000元-［（16600斤-13931斤）×5.6元/斤+11448元］｝，按照80%马克红应赔偿胡玉龙53284.48元。关于运输费问题，虽然双方是按照0.6元/斤差价计算运费，但胡玉龙同意按照扣除8000元运输费，故扣除8000元后，马克红应赔偿胡玉龙45284.48元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百八十八条、第三百一十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决：马克红赔偿胡玉龙鱼苗损失45284.48元，于判决生效后10日内履行完毕。案件受理费1875元、反诉费25元，由胡玉龙负担400元，马克红承担1500元。二审中，马克红围绕上诉请求申请证人宋某作证，本院组织当事人进行了质证。证人宋某的主要内容为：宋某系马克红雇佣的驾驶员。早上6点左右车辆到达装鱼的地点，到的时候卖方已经把鱼苗准备好了。马克红和胡玉龙下车看鱼，同意了之后就开始装鱼。宋某看到卖方的工人在过秤，胡玉龙在下面记秤，马克红在车上帮忙倒鱼。在装鱼的过程中马克红让宋某告诉胡玉红不要超过14000斤。装好鱼之后，车子开到路口的时间是上午7、8点。因为没能及时支付余款，所以卖方不给走，直到中午12点左右才走，回到泗洪的鱼塘边是夜里12点。放了一箱鱼苗之后胡玉龙家属说鱼塘里发现飘起来的死鱼，后来协商着又放了第二仓，不清楚一共死了多少鱼。因为胡玉龙的口令牌没带付不了钱，所以胡玉龙把钱打给宋某。胡玉龙质证认为：对宋某证言的真实性不予认可。宋某的证言明显有偏袒，也没有如实陈述事实情况。本院认为，双方当事人对一审法院认定的马克红为胡玉龙运输鱼苗，鱼苗运回到胡玉龙的鱼塘时出现死亡等案件基本事实没有异议，本院予以确认。双方当事人虽然对运输费用的计费方式存在争议，但对一审法院认定的运输费为8000元并无异议，本院予以认定。本案中，针对双方争议的问题：1、关于责任的承担问题。根据《中华人民共和国合同法》第三百一十一条的规定，承运人对运输过程中货物的毁损、灭失承担损害赔偿责任，但承运人证明货物的毁损、灭失是因不可抗力、货物本身的自然性质或者合理损耗以及托运人、收货人的过错造成的，不承担损害赔偿责任。按照上述法律规定，胡玉龙、马克红之间系公路货物运输合同关系，马克红专业从事鱼苗运输，对其车辆的运载能力应当是明知。本次运输的鱼苗因超过车辆的运载能力并导致鱼苗大量死亡，马克红作为承运人依法应承担损害赔偿责任。马克红主张胡玉龙不听其劝阻装载了16600斤鱼苗，超出了正常装载量，并在二审中申请宋某作证。因宋某系马克红雇佣的驾驶员，且宋某作为证人在一审中已经出庭作证，故宋某在二审中的证言证明效力较低，马克红仅依据宋某的证言，并不足以证明其主张的事实成立。2、关于损失的数额问题。胡玉龙为证明其鱼苗的损失，在一审中提交了由庄某出具并加盖“泗洪县谢某冷冻藏食品经营部”的证明、清单等证据。马克红虽然对上述证据不认可，但未能提供证据证明上述证据存在伪造或虚假，故本案应依据上述证据认定鱼苗死亡的数量为13931斤。因此，一审法院根据现有证据，结合本案实际情况，认定马克红应承担80%的赔偿责任，并无不当。综上所述，马克红的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1875元，由马克红负担。本判决为终审判决。审判长  覃卫东审判员  谢朝晖审判员  徐金鸽二〇一九年四月二十二日书记员  汤媛媛