河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)豫13民终1031号上诉人（原审被告）：郑玉庆，男，1959年5月15日出生，汉族，住河南省南阳市宛城区。上诉人（原审被告）：闫效，男，1986年2月15日出生，汉族，住郑州市中原区。以上二上诉人共同委托诉讼代理人：王尊义，河南子午律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：潘文军，男，1969年8月29日出生，汉族，住河南省南阳市宛城区。被上诉人（原审原告）：丁建卫，男，1966年11月14日出生，汉族，住河南省南阳市宛城区。上诉人郑玉庆、闫效因与被上诉人潘文军、丁建卫建设工程施工中劳务合同纠纷一案，不服河南省唐河县人民法院（以下简称一审法院）（2018）豫1328民初2449号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。郑玉庆、闫效上诉请求：依法撤销原判,发回重审或驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由：一、一审法院审理本案程序违法。1、《劳务承包合同》甲、乙双方是唐河县三人行市政工程有限公司,威胜劳务建筑有限公司。潘文军、丁建卫、郑玉庆、闫效是二公司签合同的代表人。根据合同关系相对性原理。本案的上诉人、被上诉人均不适格。2、劳务合同的实际施工人是张国永、孙玉梅,本案涉及劳务工程费纠纷漏列张国永、孙玉梅为当事人参加诉讼。二、一审法院认定案件事实不清,证据不足。1、《劳务承包合同》因被上诉人未取得建筑施工企业资质而以威胜劳务建筑有限公司的名义签订建设工程施工合同。且签订合同后,未履行任何合同义务,坐收渔利转包给自然人张国永、孙玉梅完成施工任务，应认定《劳务承包合同》无效。2、一审法院认定施工人完成劳务费与工程总劳务费的比例有误。实际劳务费275984元与总劳务造价786033.19元的比例是35.11%。一审法院“以工程总劳务费786033.19元与包干劳务费48万的比例35.6%计算潘文军、丁建卫已完成工程部分劳务费”,认定事实错误。进而计算的已完成劳务费部分的价款170880元(480000×35.6%),实际应是154484(480000-4万×35.11%)。3、漏查劳务费实际支付的事实。前述实际施工人是张国永、孙玉梅，张国永施工过程中,自2018年5月4日至7月12日分25次领取劳务费324831元,判决书中所称支付被上诉人的67000元,由被上诉人转付给张国永64000元,张国永结算劳务费时将机械费14000元,人工工资15000元,木工费20000元,计49000元转上诉人直接对人支付。以上合计388831元。据此情况,可以认定劳务合同的实际履行人就是张国永、孙玉梅,二被上诉人只扣留劳务费3000元。4、一审法院认定应扣除分担费用错误。(1)扣开挖基槽费8000元劳务费错误,应是20400元。具体完成开挖基槽工程的樊栓,领取的该项目费用是20400元,上诉人陈述的仅是一部分。(2)商混搅拌费10500元当从劳务费中扣除。劳务承包费是按人工搅拌商混设计的,商混减少了人工搅拌的劳动量,该人工量定额确定为15元/立方,2.7米以下实用商混320立方,应扣除4920元。(3)三次泵车浇注机械费4200元应当从劳务费中扣除,理由同(2)。(4)双T板吊装费4万元,应从劳务费中扣除。2.7米以下虽然未发生吊装施工,但随后工程双T板吊装产生了机械费4万元。(5)电费1万元应当从劳务费中扣除。该费是全部劳务工程所用。2.7米以下工程应按35.11%比例扣除3511元。(6)电力安装人工费1.2万,应从劳务费用扣除,2.7米以下工程应按35.11%比例扣除4213.2元。以上合计为97100元,加上前述支付给张国永388831元(含代支费用49000元);支付给潘文军、丁建卫3000元,共计488931元。综上所述，本案争议的劳务费纠纷,处理程序上应由发包人、合同承包人、实际施工人参与诉讼,才能准确查明案件事实。实体处理上应就承包工程的整体收支费用进行算账,才能公平合理地确定债权债务关系。一审法院片面确定当事人,在2.7米以下工程量上查事实。本案的承包中,被上诉人除扣下劳务费3000元外,全部工程均是张国永完成、结算、交工。望二审法院查明事实,支持上诉请求。潘文军、丁建卫辩称：一、上诉人与被上诉人在劳务施工合同签订前的磋商阶段，双方均提出以公司的名义签订劳务合同，但在实际签订合同书时，双方均没有挂名的公司参与签订，也没有在合同书中盖章，合同实际签订人是上诉人和被上诉人双方，工程实际履行人也是上诉人和被上诉人双方自然人，因此本案双方当事人为适格的原被告。二、双方签订合同后，被上诉人即进行了实际施工，在完成部分施工后，被上诉人与上诉人解除了施工劳务合同，另外聘请张国永、孙玉梅施工，本案的诉讼是就被上诉人已经完成的施工量进行结算，不包含后期施工部分，因此二人并非本案当事人。三、合同签订后，被上诉人自备铲车、挖机、搅拌机、拉丝机等机械并雇佣工人亲自施工，并没有把施工转包他人。四、因工程造价与实际合同价存在较大差异，一审中，双方同意按照已完成工程量的百分比35.6%计算劳务费，该百分比的计算方法为已完成工程量造价除以工程总造价乘以百分之百即275983÷786033=35.11%，因计算基数275983不含安装费，786003包含安装费31158.74元，因此把已完成工程量比例调整为35.6%是公平合理的。因此合同约定的实际工程价格被上诉人实际完成工程量劳务费为480000×35.6%=170880元合理合法，上诉人计算的工程劳务费没有依据。五、一审中上诉人也认可实际支付给被上诉人劳务费67000元，这也印证了上诉人认可被上诉人为实际施工承包人，上诉人支付给张国永的承包费，是其后期费用，与被上诉人完成工程量无关。六、上诉人上诉称开挖基槽费用8000元一审已经扣除，一审造价时已经按商混造价劳务费，不应当再扣商混费用，其他费用属于三通一平或被上诉人应当承担的费用，上诉人对这些费用也没有支付依据，不应当扣除被上诉人清包工劳务费用。事实上，由于上诉人解除劳务合同，被上诉人的劳务费还不够民工开支，上诉人上诉理由不成立，请求驳回上诉，维持一审判决。潘文军、丁建卫向一审法院起诉请求：1.判令郑玉庆、闫效支付潘文军、丁建卫工程劳务费208983.94元；2.诉讼费由郑玉庆、闫效负担。一审法院认定事实：2018年4月6日，郑玉庆、闫效把承揽的唐河县上屯粮食管理所9号储备库工程承包给潘文军、丁建卫，双方签订劳务承包合同。合同约定的主要内容有，工程名称：唐河县上屯粮食管理所9号储备库，工程内容：墙体及粉刷钢混支模施工，所用工程用料由郑玉庆、闫效负责提供（不含工程所用钢管、模板等施工设备），工程总人工费为48万元，合同还约定了其它内容。郑玉庆、闫效于2018年4月8日进场施工，2018年5月5日离场，已完成部分的工程量为：基础标高以上2.7处。2018年5月16日，潘文军、丁建卫委托南阳市建兴工程造价咨询事务所对其完成的工程劳务费进行审定，结论是：施工进度至2.7米标高圈梁处，工程劳务费为275984元。审理中，经郑玉庆、闫效申请一审法院委托鉴定部门对唐河县上屯粮食管理所9号储备库工程劳务费（人工费与机械费）进行鉴定，司法鉴定意见书的结论是：2.7米以下土建：275983.94元、安装：3720.66元，2.7米以上土建：478890.51元，工程全部安装：31158.74元。总造价：786033.19元。潘文军、丁建卫自行委鉴定2.7米标高圈梁处工程劳务费价款275984元，与经郑玉庆、闫效申请一审法院委托鉴定部门对唐河县上屯粮食管理所9号储备库工程劳务费（人工费与机械费）进行鉴定的2.7米以下土建部分劳务费的价款275983.94元，两者数额一致。双方均同意，潘文军、丁建卫施工部分的劳务费，以工程总劳务费786033.19元与包干劳务费48万元的比例35.6％计算潘文军、丁建卫已完成工程部分的劳务费。按此计算方法计算郑玉庆、闫效已完成工程劳务费部分的价款为170880元（480000×35.6％）。另，郑玉庆、闫效认为按上述方法计算的劳务费，应扣减郑玉庆、闫效垫付的费用：电费10000元，双T板吊装费4万元，电力安装费12000元，搅拌费（商混）10500元，钢筋接头3000元，开挖基糟费8000元。潘文军、丁建卫认为应合同约定不应由其承担。本案的争议焦点是：郑玉庆、闫效所述的相关费用是否应从按双方认可的计算方法计算的劳务费98250元中扣减。一审法院认为：电费、电力安装费属工程三通一平的范围，是发包方的义务，合同中对此项费用未有约定，因此二项发生的费用，应由郑玉庆、闫效负担。合同约定的工程内容为墙体及粉刷钢混支模施工，所用工程用料由郑玉庆、闫效负责提供（不含工程所用钢管、模板等施工设备）。钢筋接头在合同中未约定由谁提供，也不属于工程所用钢管、模板等施工设备的范围，郑玉庆、闫效提供该施工设备，费用由其自理；双T板吊装费4万元，属供应工程用料所发生的费用，该费用应属工程用料范围，此费用应由郑玉庆、闫效负担。2.7米以下土建部分鉴定劳务费时，混凝土部分的劳务费是按商混的标准所作，搅拌费（商混）不应由潘文军、丁建卫负担。开挖基糟费8000元是工程施工中施工方完成工程劳务的主要内容，该部分所发生的费应由潘文军、丁建卫负担，郑玉庆、闫效已垫付，应从潘文军、丁建卫完成工程劳务费中扣减。基于以上事实，郑玉庆、闫效提交的张国勇证明不能作为本案的结算依据。综上，郑玉庆、闫效应支付潘文军、丁建卫工程劳务费95880元（170880－67000－8000），潘文军、丁建卫委托鉴定的费用、郑玉庆、闫效申请委托鉴定的费用，由各自自行负担。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百八十六条规定，一审判决：郑玉庆、闫效应在本判决生效后一个月内支付潘文军、丁建卫工程劳务费95880元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4430元，由潘文军、丁建卫负担2215元，由郑玉庆、闫效负担2215元。二审中，上诉人提交1、唐河县三人行市政工程有限公司企业情况一份；2、劳务合同；3、张国永证明；4、张国永收据50份，以证明被上诉人不具有施工人主体资格。被上诉人的质证意见是：我们是干的前期，后期是张国永施工的，前期对方只给了6.7万元不给了。对于上述证据，本院将结合本案其他证据在评理部分综合予以认定。本院经审理对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，当事人双方分别以唐河县三人行市政工程有限公司和威胜劳务建筑有限公司的名义签订了唐河县上屯粮食管理所9号储备库施工劳务合同，唐河县三人行市政工程有限公司、威胜劳务建筑有限公司均未在合同上加盖公章，此后，被上诉人即组织工人进场施工，上诉人亦支付给被上诉人劳务费6.7万元，对此，上诉人在一审诉讼过程中是认可的，亦承认被上诉人仅完成工程量三分之一，现上诉人又上诉称被上诉人不具备主体资格等，与事实不符，本院不予采信。在一审审理过程中，一审法院对案涉工程施工劳务费用进行了鉴定，双方均同意按照35.6%的比例计算被上诉人施工部分的劳务费，故一审判决据此确定被上诉人劳务费价款，并根据本案实际情况扣减了开挖基槽费用，并无不当，本院予以维持。综上，郑玉庆、闫效的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2200元，由郑玉庆、闫效承担。本判决为终审判决。审判长 孙 峰审判员 李 舸审判员 张朝阳二〇一九年四月二十二日书记员 王昭博