贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔01民终624号上诉人（原审原告）:贵州众豪星空汽车销售服务有限公司，住所地贵州省贵阳市花溪区孟关汽车城汽车超市正****。法定代表人：徐石，该公司董事长。委托诉讼代理人：王拍，男，系该公司员工。委托诉讼代理人：李健，男，系该公司员工。被上诉人（原审被告）：罗启航，男，1981年12月7日出生，汉族，住贵州省惠水县。上诉人贵州众豪星空汽车销售服务有限公司（以下简称众豪星空公司）因与被上诉人罗启航劳动争议纠纷一案，不服贵州省贵阳市花溪区人民法院（2018）黔0111民初5475号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。众豪星空公司上诉请求：1、众豪星空公司不支付罗启航解除劳动合同赔偿金人民币叁万伍仟元整（￥35000）；2、本案一审、二审诉讼费由罗启航承担。事实和理由：2018年3月，因工作需要，罗启航从广州游家旅居旅游管理有限公司被抽调回众豪星空公司担任行政人事部经理，众豪星空公司管理制度第二章第二节第一条规定，所有员工一律实行上下班指纹打卡制度，但是，罗启航自回到贵阳工作起至2018年6月5日，均未参加考勤管理。2018年6月1日，罗启航电话口头向众豪星空行政人事部副经理请假休息五天（6月1日至6月5日），且没有履行书面请假手续就擅自离岗。众豪星空公司的行政人事部副经理明确告知罗启航，3天以上的请假必须书面报总经理批准方可有效，直至2018年6月12日，众豪星空公司行政人事部始终未见罗启航的书面请假单，期间，众豪星空公司曾多次提醒罗启航完善请假手续也未果，依据众豪星空公司管理制度第二章第二节第四条第一款和第七章第四节第一条第二十一款“未向部门和公司主管领导申请并经批准者，或未按规定时间请假者，则视为旷工”、“当月连续旷工3天以上，公司则视为自动解除劳动合同关系”的规定，众豪星空公司于2018年6月12日向罗启航下达了解除劳动关系的通知单，并解除与罗启航的劳动关系，不存在违法解除劳动关系。众豪星空公司已补充相关证据证实公司其他人员均有按时打卡，望二审法院予以支持上诉请求！罗启航辩称，众豪星空公司因拖欠房租，2017年11月至2018年5月期间被房东（广汇公司）停电，因停电、锁门等原因，罗启航未能完成考勤打卡，全公司员工均如此，劳动仲裁部门的工作人员在罗启航申请仲裁审理过程中电话联系过众豪星空公司法定代表人、总经理，二人均回答已长期不在贵阳居住，所以罗启航请假需总经理签字的行为属狡辩，且当时店面的最高领导，即总经理助理张昌平也知晓此事，综上，罗启航不存在旷工行为，众豪星空公司无权违规解除劳动合同。众豪星空公司向一审法院起诉请求：1.众豪星空公司不支付罗启航2018年1月1日至5月31日期间工资35000元；2.众豪星空公司不支付罗启航解除劳动合同赔偿金35000元；3.诉讼费由罗启航承担。一审法院认定事实：众豪星空公司于2013年7月25日经工商行政管理部门登记注册成立，股东为中稷公司（持股比例100%）。游家公司于2016年2月5日经工商行政管理部门登记注册成立，股东为中稷公司（持股比例100%）。2016年2月29日，众豪星空公司与罗启航签订《劳动合同书》，约定众豪星空公司聘用罗启航从事行政人事岗位工作，期限自2016年2月29日起至2019年2月28日止，工资月薪制（不低于当地最低工资标准）。罗启航自此到众豪星空公司工作。后众豪星空公司口头安排罗启航于2017年8月26日到游家公司工作至2018年2月3日。罗启航于2018年2月4日回到众豪星空公司工作，直至2018年5月31日。2018年6月1日起，罗启航未再上班。2018年6月12日，众豪星空公司出具《离职通知单》，以罗启航自2018年6月1日起不假未到岗工作、连续旷工3日以上为由，依据相关法律及众豪星空公司管理制度规定，经公司董事会研究决定，自2018年6月5日起视为罗启航自动离职，要求罗启航同月14日前办理相关移交手续。罗启航于同月14日在该通知上签署意见表示不同意，认为众豪星空公司系违法解除。2018年6月19日，罗启航向贵阳市花溪区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1.众豪星空公司支付罗启航2018年1月1日至5月31日期间的工资35000元；2.众豪星空公司支付罗启航违法解除劳动合同赔偿金35000元；3.众豪星空公司支付罗启航017年10月1-3日期间的法定假日加班工资2333元。该委经审理后，裁决众豪星空公司支付罗启航违法解除劳动合同赔偿金35000元，并支付2018年1月1日至5月31日期间的工资35000元，不予支持罗启航关于加班工资的请求。众豪星空公司不服该裁决诉至法院，请求如前。众豪星空公司、罗启航一致陈述，罗启航在游家公司工作期间，其劳动关系仍然归属于众豪星空公司，故不要求游家公司参与本案诉讼。罗启航陈述其在游家公司工作期间，由游家公司负责安排住宿，生活开支由罗启航自理。罗启航在众豪星空公司任职行政总监，在游家公司工作期间任职行政副总经理。众豪星空公司的《公司管理制度》第二章“考勤制度”规定，所有员工一律实行上下班指纹打卡制度，请假人员请事先填写《请假申请单》并报部门主管批准，未按规定时间向部门和公司主管领导书面申请并经批准者视为旷工，旷工累计超过三日者，公司视情况给予停岗直至解聘处理；第十一章“员工出差管理制度”规定，2天以上或跨省出差由部门负责人报行政人事部审核后，报总经理审批；出差的员工出差前必须填写《出差申请表》并交财务备查；出差的包干报销方案（除往返交通费外）的省外食、住、行包干补助标准每人每天为一般员工300元，部门负责人350元，副总、总助400元，总经理以上450元。罗启航在职期间已参加该制度培训，其陈述自己在职期间该制度一直由其管理。但罗启航陈述众豪星空公司经营不正常，因欠房租而导致停电近半年。众豪星空公司陈述2017年下半年起至2018年9月期间公司经营不正常，确实有欠房租的事实，但众豪星空公司认为不影响正常上班。关于工资，罗启航提交的银行账户明细清单（2017年1月20日至2018年4月9日）显示，其领取工资的情况为2017年1月20日3500元、2月22日3500元、3月22日3217元、4月20日3217元、5月23日3500元、6月20日3500元、7月24日3500元、8月21日3500元，以上款项均由众豪星空公司发放，均标注系工资；罗启航陈述当月领取上月工资，众豪星空公司不持异议。此后众豪星空公司发放罗启航工资的情况为2017年9月25日3500元、11月2日3500元、11月27日3500元，2018年2月11日7000元，均标注系工资，但未标注工资所属月份，罗启航陈述依次为2017年8月、9月、10月、11-12月的工资。游家公司发放罗启航工资的情况为2017年12月4日1777.78元、12月6日7551.64元，2018年2月14日7621.83元、2月14日7624.98元、3月9日7228.78元、3月12日1300元、3月12日1300元，罗启航陈述依次为2017年8月至2018年2月期间的出差补贴。众豪星空公司提交的《罗启航2017年8月至2018年2月公司发重工资明细表》（简称发重工资明细表）及其微信转账记录记载，游家公司发放罗启航工资的情况为2017年8月1777.78元（注明系6天上班工资）、9月7551.64元、10月7621.83元、11月7624.98元、12月7228.78元，2018年1月1300元、2月1300元。众豪星空公司发放罗启航工资的情况为2017年8-12月期间每月应发工资7000元，扣除个人所得税及个人应缴纳社会保险费用后，每月银行卡转账发放3500元，微信转账3163元。罗启航陈述该明细表记载的款项均已收到，但认为均系该期间的工资和出差补贴。罗启航提交的游家公司2017年9-12月期间的工资表记载，罗启航应发工资（含基本工资、绩效工资、餐费补贴等）依次为9月8100元、10月8100元、11月8100元、12月8100元，扣除个人所得税、水电费后，实发工资依次为9月7551.64元、10月7621.83元、11月7624.98元、12月7228.78元。众豪星空公司对该工资表不持异议。一审法院认为，当事人对自己提出的主张及所依据的事实和理由，有责任提供证据加以证明。众豪星空公司口头安排罗启航于2017年8月26日至2018年2月3日期间到游家公司工作，双方陈述该期间罗启航的劳动关系仍然归属于众豪星空公司，故予以确认。罗启航主张该期间系出差，并要求众豪星空公司按照其《公司管理制度》规定的标准支付出差补贴，因罗启航未提供证据证明其已按照众豪星空公司《公司管理制度》的规定就其所主张的出差事宜报经众豪星空公司总经理审批，并在出差前填写《出差申请表》交众豪星空公司财务备查，故对罗启航主张系出差的意见不予采信，不予采纳罗启航要求支付出差补贴的意见。鉴于众豪星空公司、游家公司均系中稷公司的全资公司，属于关联公司，故对众豪星空公司主张该期间罗启航属于借调的意见，予以采信。关于罗启航工资收入情况，众豪星空公司提交的发重工资明细表及其微信转账记录，罗启航提交的工资账户明细表、游家公司2017年9-12月期间的工资表，以及双方当事人陈述相互印证，罗启航在游家公司工作期间，应发工资（含基本工资、绩效工资、餐费补贴等）均为每月8100元，扣除个人所得税、水电费后，实发工资依次为2017年9月7551.64元、10月7621.83元、11月7624.98元、12月7228.78元，游家公司另发放罗启航工资为2017年8月1777.78元（注明系6天上班工资），2018年1月1300元、2月1300元；众豪星空公司发放罗启航工资的情况为2017年8-12月期间每月应发工资7000元，扣除个人所得税及个人应缴纳社会保险费用后，每月银行卡转账发放3500元，微信转账3163元。因罗启航于2017年8月26日至2018年2月3日期间经众豪星空公司安排到游家公司工作，游家公司已经按照其工资表发放了罗启航2017年9月1日至2017年12月31日期间的工资，罗启航不持异议并将该工资表进行举证，故应认定罗启航已经从游家公司领取了2017年9月1日至2017年12月31日期间的工资。2017年8月罗启航在众豪星空公司工作25天，在游家公司工作6天，众豪星空公司按当月应发工资7000元的标准对罗启航进行发放工资，游家公司支付罗启航2017年8月1777.78元工资，因众豪星空公司未提供证据证实罗启航不应领取游家公司支付的该1777.78元工资，故对众豪星空公司主张罗启航2017年8月领取了超额工资的意见，法院不予采信。众豪星空公司按照每月应发工资7000元的标准发放了罗启航2017年9-12月（共4个月）期间的工资，该期间罗启航实际在游家公司工作，并领取了游家公司发放的足额工资，罗启航不应再重复向众豪星空公司领取工资，鉴于罗启航实际工作至2018年5月31日，故众豪星空公司已经发放罗启航的2017年9-12月（共4个月）期间的工资，应当用于充抵罗启航2018年2月1日至5月31日（共4个月）期间的应得工资。2018年2月1-3日共3天期间，罗启航实际在游家公司工作，应得工资为8100元÷28天×3天=867.86元，比在众豪星空公司应得的工资7000元÷28天×3天=750元多出117.86元，该款应从游家公司2018年2月发放的1300元款项中抵扣。抵扣后该1300元尚余1182.14元，加之游家公司发放的2018年1月工资1300元，合计2482.14元，应当用于充抵游家公司2018年1月应发放罗启航的8100元工资，充抵后众豪星空公司尚需代游家公司补发罗启航2018年1月工资5617.86元（8100-2482.14）。罗启航要求众豪星空公司支付加班工资，仲裁部门不予支持，罗启航未针对该仲裁结果提起诉讼，视其对自己诉讼权利的处分，故不予处理。罗启航在答辩意见中要求众豪星空公司支付拖欠工资的补偿金，其该项请求未经仲裁前置，不予处理。关于解除劳动关系是否违法的问题，罗启航2018年6月1日起未再上班。众豪星空公司陈述2017年下半年起至2018年9月期间公司经营不正常，但众豪星空公司认为不影响正常上班。因众豪星空公司未提供证据证实其公司的其他所有员工在2018年6月1日前后期间均按众豪星空公司的管理制度规定参加了指纹考勤，也未提供证据证实罗启航2018年6月1日起确属旷工。众豪星空公司未提供证据证实其解除罗启航劳动关系属于合法解除，故应认定罗启航系违法解除，其应依法支付相应赔偿金。罗启航于2016年2月29日入职，至2018年6月解除劳动关系时的工作年限为两年零4个月，众豪星空公司应支付罗启航5个月的工资作为赔偿金。罗启航仲裁申请中要求支付赔偿金35000元，折合为每月按7000元计付，该工资标准低于罗启航在解除劳动关系前12个月期间的平均每月工资标准，在法律规定范围以内，应予采纳，故众豪星空公司应支付罗启航违法解除劳动关系赔偿金35000元。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、原告贵州众豪星空汽车销售服务有限公司于本判决生效之日起十日内补发被告罗启航尚欠工资人民币5617.86元；二、原告贵州众豪星空汽车销售服务有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告罗启航违法解除劳动关系赔偿金人民币35000元；三、驳回原告贵州众豪星空汽车销售服务有限公司的其余诉讼请求。案件受理费10元，由原告贵州众豪星空汽车销售服务有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审中，众豪星空公司提交了寇晓敏2018年3月5日至6日请事假2天、周登群2018年4月10日请事假1天、周毅2018年9月4日至9月5日请年休假2天、方某2018年6月22日请事假1天的《请假申请表》各一份、2018年5月1日至6月27日期间的《刷卡记录表》，欲证明众豪星空公司员工向公司请假需要书面申请。罗启航提交了下列证据：1、众豪星空公司门店锁门的照片四张、众豪星空公司租赁办公场所的房东发出的《退场告知函》一份，欲证明众豪星空公司在2017年12月至2018年5月4日期间众豪星空公司未正常经营，其无法正常上班；2、罗启航的工牌、名片及照片，欲证明罗启航曾在贵州保利文化发展有限公司阳江办事处工作，是众豪星空公司安排过去的，所以众豪星空公司应当支付相应的补贴；3、证人方某的证言，欲证明罗启航是向总经理打电话请假的，证人当时是听到的。方某述称，罗启航从劳动监察大队出来，当时打电话给总经理请年假，总经理说：“随便你，可以”。经质证，罗启航对众豪星空公司提交的证据的真实性不持异议，但认为其是提交了请假申请的，是因为领导不在贵阳，所以没有签字，店面领导认为没有权限签字，故也没有签字。其是电话向公司领导报备了的，答复是随便，所以应当是默认同意的。众豪星空公司对罗启航提交的第1组证据的真实性不持异议，但认为照片不能显示公司的门锁了几天，众豪星空公司至今仍在租赁该办公场所。众豪星空公司对罗启航提交的第2组证据不予认可，认为罗启航在一审中并没有提出该项诉讼请求。众豪星空公司对罗启航提交的第3组证据不予认可，认为罗启航因拖欠工资去劳动监察大队，这个时候请假不合适。另查明，众豪星空公司在一审庭审中述称，从2017年下半年至2018年9月公司经营就不正常，但是不影响正常上班，公司交一份房租就供电，欠房租就停电，断断续续的。除此之外，二审经审理查明的事实与原判认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，关于众豪星空公司是否系违法解除罗启航劳动关系的问题。根据众豪星空公司的述称，众豪星空公司从2017年下半年至2018年9月公司未正常经营，因欠交房租公司断断续续停电，员工无法正常办公。故众豪星空公司不能要求员工在公司非正常经营期间仍严格执行考勤制度。罗启航未上班期间，已口头向众豪星空公司总经理请假，而并非无故旷工。虽然众豪星空公司提交了众豪星空公司员工的《请假申请表》，欲证明众豪星空公司员工向公司请假需要书面申请，但《请假申请表》中载明的请假时间均非涉案争议时间，而众豪星空公司提交的《刷卡记录表》虽载明众豪星空公司其他员工在2018年5月1日至6月27日期间有打卡的考勤记录，但众豪星空公司亦称罗启航自回到贵阳工作起至2018年6月5日，均未参加考勤管理，综合上述情况，罗启航没有考勤记录和无书面请假手续不能作为认定其具有旷工行为的依据。一审判决认定众豪星空公司系违法解除罗启航的劳动关系，依法应向罗启航支付赔偿金并无不当，本院予以维持。一审判决计算赔偿金的数额符合法律规定，本院予以维持。双方当事人对一审判决第一项均不持异议，本院予以维持。综上所述，众豪星空公司的上诉请求不能成立，应予驳回。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由贵州众豪星空汽车销售服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  朱小龙审判员  邓 艳审判员  李婷婷二〇一九年四月八日书记员  吕伊玲