湖北省武汉市洪山区人民法院民 事 判 决 书（2016）鄂0111民初4533号原告：湖北鼎新建设集团有限公司，住所地：湖北省武汉市新洲区旧街街政府大院。法定代表人：黄承智，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘扬、吴鹏旗，湖北谦顺律师事务所律师，一般授权代理。被告：宇星科技发展（深圳）有限公司，住所地广东省深圳市南山区高新技术产业园清华信息港研发楼****。法定代表人：马刚，该公司董事长。委托诉讼代理人:张永鹤、邢吉艳，北京大成（深圳）律师事务所律师。特别授权代理。委托诉讼代理人：林梅枝，北京大成（深圳）律师事务所律师。特别授权代理。被告：武汉水资源发展投资有限公司，住，住所地湖北省武汉市江岸区沿江大道江滩**/div>法定代表人：方新阶，该公司董事长。原告湖北鼎新建设集团有限公司（以下简称鼎新建设公司）诉被告宇星科技发展（深圳）有限公司（以下简称宇星科技公司）、武汉水资源发展投资有限公司（以下简称水资源投资公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2016年8月25日立案后，依法适用简易程序，由审判员瞿汉春独任审理，于2018年5月8日公开开庭进行了审理。原告宇星科技公司的法定代表人刘浩及其委托诉讼代理人周孟珏，被告宇星科技公司的委托诉讼代理人练健到庭参加诉讼。被告水资源投资公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告宇星科技公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告宇星科技发展（深圳）有限公司立即向原告湖北鼎新建设集团有限公司支付拖欠工程款232.7782万元；2.判令被告宇星科技发展（深圳）有限公司向原告赔偿违约付款损失，以实际应付工程款232.7782万元为基数，从2013年1月1日起至判决生效之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。3.被告武汉水资源发展投资有限公司在欠付工程款范围内对被告宇星科技发展（深圳）有限公司上述付款义务承担连带责任。4.请求本案的全部诉讼费用、保全费用由两被告承担。事实和理由：2011年7月22日，原告与被告宇星公司签订《土建工程施工合同》，合同约定被告宇星公司将工程地点在武汉市武昌区风光村旁邮科院小湖内，工程名称为“武汉市东湖部分区域水环境污染综合整治示范工程土建工程”交由原告进行安装。工期60天，工程项目价款暂定为450万元，整体工程验收合格后，工程款根据工程决算金额确定，支付方式为合同签订后5天内支付200万元，工程完工、交付使用后5日内被告付款160万元，整体工程验收合格后5个工作日内支付验收款，验收款的金额根据工程决算金额确定（验收款金额=工程决算金额-预付款-进度款-质保金）12个月质保期后无质量问题付款10%（45万元）。此外，合同还对其他权利义务作出了约定。合同签订后，原告严格按照合同的约定实际完成了5927781.97元土建工程，并于2012年12月25日验收合格交付使用。被告宇星公司在支付了360万元土建工程款后，尾款2327781.97元经原告多次催讨至今未支付。另工程地点在武汉市武昌区风光村旁邮科院小湖内，工程名称为“武汉市东湖部分区域水环境污染综合整治示范工程过滤工程”系被告武汉水资源公司通过招标投标行为发包给被告宇星公司。该工程已全部验收合格并投入使用，目前，武汉水资源公司仍有部分款项未向宇星公司支付。为此，原告诉至贵院，请求人民法院依法查明事实，公正裁决，维护原告的合法权益。被告宇星科技公司辩称，根据武汉市东湖部分区域水环境污染综合治理示范工程《结算造价咨询报告书》（鄂哲造咨【2015】第070号），原告承做的项目最终结算审计金额为3610532元。根据原被告双方提交的被告宇星公司支付凭证，被告宇星公司已经支付给原告360万元，仅差10532元，几近支付完毕。原告主张实际完成工程量5927781.97元没有任何事实和法律依据。原告没有任何证据证明工程量有追加。根据合同及《结算造价咨询报告书》，答辩人应向被答辩人支付工程价款3,610,532元，已经支付的3,600,000元，尚需支付10,532元。被答辩人的承做工程项目包括泵房风机房土建、生物滤池土建、生物巢及沉淀池土建，根据湖北静哲工程造价咨询有限公司于2015年11月出具的《武汉市东湖部分区域水环境污染综合治理示范工程结算造价咨询报告书》（鄂哲造咨[2015]第070号），被答辩人工程审核金额分别为1,556,124元、1,828,772元、285519元，共计3,610,532元。如前所述，答辩人已经支付被答辩人3,600,00元，尚需支付10,532元。驳回被答辩人的其他诉讼请求。被告水资源投资公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为其放弃答辩、举证质证的权利。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据《土建工程施工合同》、360万的付款凭证、《武汉市东湖部分区域水环境污染综合治理示范工程结算造价咨询报告书》。对当事人有异议的证据：验收表、决算汇总表系原告单方制作，并无双方签字盖章，也无第三方审核，对该证据不予采信。总承包合同虽为复印件，但结合本院查明事实及造价咨询报告书，可以证明其真实性。工程量签证单上无原告签字，为被告与业主发生，且原告也无其他直接证据证明该工程由其施工完成；照片无法显示地点及施工主体，为间接证据，亦无其他证据佐证；邮件的接收人，被告不予认可，且原告并未举证接收人身份，关联性不予认可；律师函及ems，律师函无盖章签字的打印件，且从ems上无法显示是否签收，对上述证据本院不予采纳。本院经审理认定事实如下：被告水资源投资公司将包括本案工程名称为“武汉市东湖部分区域水环境污染综合整治示范工程土建工程”在内的项目发包给被告宇星科技公司，2011年7月22日，原告与被告宇星公司签订《土建工程施工合同》，合同约定被告宇星公司将案涉工程交由原告进行安装。工期60天，工程项目价款暂定为450万元，整体工程验收合格后，工程款根据工程决算金额确定，支付方式为合同签订后5天内支付200万元，工程完工、交付使用后5日内被告付款160万元，整体工程验收合格后5个工作日内支付验收款，验收款的金额根据工程决算金额确定。根据合同附件约定了二工程量清单条款：按照预算价格下浮约13.5%，即下浮至450万元作为合同总价，最终合同总价，以实际工程量决算为准；如有工程量追加，需再签订追补合同。合同签订后，原告入场施工，2011年9月6日，被告宇星科技公司通过银行转账的方式转账200万元至原告账户。同年11月25日，转账160万元至原告账户。至此，被告宇星科技公司支付原告该项合同工程款360万元。该工程于2012年12月25日竣工验收合格，并交付使用。2015年11月湖北静哲工程造价咨询有限公司出具《武汉市东湖部分区域水环境污染综合治理示范工程结算造价咨询报告书》（鄂哲造咨[2015]第070号），案涉工程审核金额分别为1,556,124元、1,828,772元、285519元，共计3,610,532元。另查明，原告在审理期间，认为造价咨询报告书仅对原告施工的部分工程进行了鉴定评估，对签证单及其自行制作的工程决算单的其他项目未纳入鉴定评估范围，故向本院申请对除造价咨询报告书中所包含工程量以外的工程量及工程造价进行鉴定。后由北京希地环球建设工程顾问有限公司湖北分公司对该案进行鉴定，2019年4月24日，该鉴定因鉴定材料不足，原告无法提供电子版图纸、纸质版图纸数据模糊，无法完成鉴定工作作退案处理。本院认为，双方建设工程分包合同关系成立，被告宇星公司向原告支付360万元的工程款的事实双方均无异议。本案的争议焦点问题在于：1、原告主张的工程款能否得到支持；2.被告水资源投资公司对案涉工程欠付款项是否向原告承担连带责任。针对争议焦点问1，原告诉称，湖北静哲工程造价咨询有限公司出具《武汉市东湖部分区域水环境污染综合治理示范工程结算造价咨询报告书》审核金额3,610,532元，仅是双方合同约定的工程，对在施工中增加的工程量并未审计。被告辩称双方工程量的增加依据合同约定应补签合同，但双方并未补签，故无工程增加量。本院认为，依据原告现有举证，原告施工工程已竣工验收使用，但双方尚未最终决算，从造价咨询报告书，确认的工程量及工程价款为3,610,532元，被告已支付360,000元，对此事实，双方均无异议。但对超出咨询报告书以外的工程量及工程价款存在争议，从原告提交的签证单，案涉工程除合同外，确有增加工程量，但因签证单的施工主体在本案中无法确认，且原告未证明系其施工，未被法院采信。原告申请了除造价咨询报告书中所包含工程量以外的工程量及工程造价进行鉴定鉴定，但因证据不足、无法完成鉴定作退案处理。根据“谁主张，谁举证”，依据双方提供的现有证据，原告无法举证证明其完成的除咨询报告书中以外的具体工程量及工程价款，应承担举证不能的法律后果，故对原告主张的超出咨询报告书以外的工程价款，因证据不足无法确认工程量及工程价款，本院不予支持，原告可另行诉讼主张。对咨询报告书已确认的工程价款3,610,532元，被告已经支付被答辩人3,600,00元，尚需支付10,532元，对该部分价款，本院予以支持。针对争议焦点2，原告依据《最高人民关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条及第26条之规定，要求被告水资源投资公司承担付款责任。本院认为，实际施工人是指因转包、违法分包、肢解合同等违法行为施工合同被认定无效后，实际从事工程的主体为实际施工人，其为自然人、超资质等级施工的建筑施工企业、超资质许可施工范围从事工程基础或结构建设的劳务分包企业。而本案中，原告的经营范围为水资源保护与水环境治理建设项目投资、工程建设、运营及管理等，是为有施工资质条件的单位，原告与被告宇星科技公司签订的两份案涉分包合同，是双方当事人真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，属合法有效，双方当事人均应严格遵守并履行。根据合同的相对性，原告须向合同相对方宇星科技公司主张债权。原告身份并非实际施工人，而为合法施工人，亦不能适用关于实际施工人要求发包方在欠付款范围内承担连带责任的相关法律规定。故对原告要求被告水资源投资公司承担责任的诉讼请求不予支持。另原告主张的逾期付款利息，双方约定的付款方式为整体工程验收合格后，工程款根据工程决算金额确定，支付方式为合同签订后5天内支付200万元，工程完工、交付使用后5日内被告付款160万元，整体工程验收合格后5个工作日内支付验收款，验收款的金额根据工程决算金额确定。被告在合同约定的付款期限将360万转入原告账户，于2012年12月25日竣工验收后，尚有10,532元未支付，对该部分金额，被告构成逾期，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”本案中，双方当事人虽在合同中多处约定违约条款，但并不适用逾期付款，故本院按原告主张的按同期银行贷款利率计算逾期付款利息，以10,532元为基数，自2013年1月1日起算，按银行同期贷款利率计算至本判决确定之日止。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百六十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条，判决如下：被告宇星科技发展（深圳）有限公司自本判决生效之日起十日内向原告湖北鼎新建设集团有限公司支付工程价款10,532元；并以10,532元为基数，自2013年1月1日起，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至本判决确定之日止，）；驳回原告湖北鼎新建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费12711元，保全费5000元，由原告湖北鼎新建设集团有限公司负担12000元，保全费5000元。被告宇星科技发展（深圳）有限公司负担711元。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。审判员  瞿汉春二〇一九年四月二十八日法官助理董曼书记员徐义佳