山东省高级人民法院行 政 判 决 书（2018）鲁行终2192号上诉人（原审原告）李祥建，男，1962年12月13日出生，汉族，住定陶区。上诉人（原审原告）王桂英，女，1962年2月27日出生，汉族，住定陶区。上述两上诉人委托代理人苗薇薇，北京冠领律师事务所律师。被上诉人（原审被告）菏泽市定陶区人民政府，住所地菏泽市定陶区朱公大街**。法定代表人朱中华，区长。委托代理人李强，山东自胜律师事务所律师。被上诉人（原审被告）菏泽市人民政府，住，住所地菏泽市中华路**/div>法定代表人陈平，市长。委托代理人丁硕，菏泽市人民政府工作人员。李祥建、王桂英因诉菏泽市定陶区人民政府、菏泽市人民政府房屋征收补偿决定、行政复议一案，不服菏泽市中级人民法院于2018年6月13日作出的（2018）鲁17行初110号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，向各方当事人送达告知书、诉讼要素表，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条之规定，对本案进行了审理。本案现已审理终结。原审法院审理查明，2017年3月29日，山东省住房和城乡建设厅、山东省发展和改革委员会、山东省财政厅、山东省国土资源厅联合下发《关于公布2017年棚户区改造第一批调整项目的通知》（鲁建住字〔2017〕8号），将第一批棚户区改造调整项目予以公布。2017年7月10日，菏泽市定陶区住房和城乡建设局提出《关于临商路东北片区（区委政府片区）、护城河B片区（公安卫计片区）、护城河D片区（明珠家园片区）等棚户区改造项目启动房屋征收程序的请示》（菏定建呈〔2017〕22号）。2017年7月15日，菏泽市定陶区人民政府作出《菏泽市定陶区人民政府关于同意启动临商路东北片区（区委政府片区）、护城河B片区（公安卫计片区）、护城河D片区（明珠家园片区）等棚户区改造项目房屋征收程序的批复》，并于2017年7月27日发布《菏泽市定陶区人民政府关于护城河A片区等7片区棚户区改造项目房屋征收补偿方案》，公示了《临商路东北片区棚户区改造项目房屋征收补偿方案（征求意见稿）》，征求意见期限为2017年7月27日至2017年8月29日。菏泽市定陶区人民政府于2017年8月31日发布《关于征求意见及修改情况的公告》。定陶区房地产服务中心于2017年8月30日作出《临××东北××区（区委政府××区）棚户区改造房屋征收社会稳定风险评估报告》，定陶区财政局证明征收补偿费用做到了专款存储。2017年8月25日，菏泽市定陶区人民政府作出《关于暂停办理房屋征收范围内相关审批手续的通知》（菏定政字〔2017〕44号），并于2017年9月1日作出《关于临××东北××区（区委政府××区）棚户区改造项目房屋征收决定的公告》（菏定政发〔2017〕16号）及《征收补偿方案》。2017年9月1日，定陶区住房和城乡建设局作出《关于临商路东北片区（区委政府片区）房屋征收选定评估机构的公告》，通过被征收人协商，超过半数被征收人选择山东三鑫房地产不动产评估咨询有限公司对征收项目进行征收评估，定陶区住房和城乡建设局于2017年9月4日将评估机构选定结果予以公告。山东三鑫房地产不动产评估咨询有限公司于2017年9月4日针对李祥建、王桂英的房地产作出三鑫定（区委政府片区）征评〔2017〕第2-4-128号房屋征收估价报告。2017年9月8日，工作人员向王桂英留置送达了该房屋征收估价报告。2017年9月16日和2017年9月19日，房屋征收部门与王桂英协商房屋征收补偿一事，并制作座谈记录，协商未果。2017年11月27日，菏泽市房地产价格评估专家委员会作出的房地产估价报告鉴定书维持了山东三鑫房地产不动产评估咨询有限公司的评估结果。2017年12月13日，菏泽市定陶区人民政府针对李祥建、王桂英的房屋作出菏定政房补决字〔2017〕9号征收补偿决定书。李祥建、王桂英不服，向菏泽市人民政府提出行政复议申请。菏泽市人民政府的菏政复决字〔2018〕44号行政复议决定书维持了菏泽市定陶区人民政府作出菏定政房补决字〔2017〕9号征收补偿决定书的行政行为。李祥建、王桂英不服，诉至法院，请求撤销菏泽市定陶区人民政府作出的菏定政征房补决字〔2017〕9号房屋征收补偿决定和菏泽市人民政府作出的菏政复决字〔2018〕44号行政复议决定书。原审法院认为，菏泽市定陶区人民政府为落实棚户区改造，完善城市配套设施，促进县区经济和社会发展等公共利益的需要，作出关于临商路东北片区（区委区政府片区）棚户区改造项目房屋征收决定，发布关于房屋征收补偿方案，公开征求了被征收户的意见，并根据被征收户的意见进行了修改，符合《国有土地上房屋征收与补偿条例》第八条、第十条、第十一条之规定。经被征收人协商选定，山东省三鑫房地产评估咨询有限公司作为该征收项目的评估机构，定陶区住房和城乡建设局并将选定评估机构的结果予以公告，符合法定程序。山东省三鑫房地产评估咨询有限公司在入户勘查的基础上，于2017年9月4日作出三鑫定（区委政府片区）征评【2017】第2-4-128号评估报告，并进行了送达，菏泽市房地产价格评估专家委员会于2017年11月27日作出的房地产估价报告鉴定书也维持了山东三鑫房地产不动产评估咨询有限公司的评估结果。李祥建、王桂英与征收部门在征收补偿方案确定的签约期限内未达成补偿协议，根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十六条的规定，房屋征收部门与被征收人在征收补偿方案确定的签约期限内达不成补偿协议的，作出房屋征收决定的市、县级人民政府有根据征收部门的报请按照征收补偿方案作出补偿决定的权力。菏泽市定陶区人民政府依据三鑫定（区委政府片区）征评【2017】第2-4-128号评估报告确定的评估数额，依法依规作出了《关于王桂英、李祥建房屋征收补偿的决定》(菏定政房补决字[2017]9号)，并交代了权利和义务，进行了公告和送达。虽然李祥建、王桂英的房屋有国有土地使用证，且临街可以出租，李祥建、王桂英并提供了租赁合同和营业执照，但李祥建、王桂英的国有土地使用证使用权为划拨土地，并未载明为出让土地且用途为商业，也没有房屋用途为商业的房屋所有权证，更没有商业用房方面的相关证明，不符合征收补偿方案中房屋全部认定为商业用房的条件。山东三鑫房地产不动产评估咨询有限公司根据李祥建、王桂英部分房屋临街用于出租的实际情况，根据征收补偿方案中的规定，将李祥建、王桂英沿街一层40平方米的房屋按商业面积计算，其余按住宅房屋评估，并无不当，李祥建、王桂英要求房屋全部按商业用房计算的请求不成立。菏泽市定陶区人民政府作出的菏定政房补决字〔2017〕9号征收补偿决定书和菏泽市人民政府作出的菏政复决字〔2018〕44号行政复议决定书，认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持，李祥建、王桂英请求撤销的理由不成立，本院依法予以驳回。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回原告李祥建、王桂英的诉讼请求。案件受理费50元，由原告李祥建、王桂英负担。李祥建、王桂英不服原审法院判决提出上诉，请求撤销原审法院判决，发回重审或依法改判支持李祥建、王桂英的诉讼请求。事实与理由如下：一、菏泽市定陶区人民政府做出的涉案房屋征收补偿决定违法。1.征收决定是征收补偿决定的前置程序，涉案征收决定违法。2.评估机构由被上诉人单方选定违法，分户评估结果没有依法公示。3.征收补偿决定所依据的评估报告违法，侵害了上诉人合法合理获得安置补偿的权利。评估机构未依法对涉案房屋进行实地查看，评估的面积不符合实际情况。涉案房屋商业建筑面积为132平方米，评估仅为40平方米；住房面积为272.18平方米，评估仅为212.18平方米，遗漏住房面积60平方米。二、原审判决认定的事实错误、证据不足。上诉人实际用于商铺经营的面积为132平方米，原审判决仅根据违法作出的评估报告中显示的40平方米的商铺面积进行认定，原审法院未对被上诉人提供的评估结果进行查证，也未让被上诉人进行充分的质证就作为判决认定的依据。被上诉人菏泽市定陶区人民政府提交书面答辩意见称，涉案房屋征收补偿决定及复议决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。被上诉人菏泽市人民政府未向本院提交书面答辩意见，其向本院反馈的诉讼要素表显示对原审法院认定事实、适用法律及裁判结果均无异议。二审中，上诉人向本院提交了购房合同、置业计划单、位置图复印件，用于证明涉案房屋价值较高，涉案补偿决定作出依据违法。对此，根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七条第二款之规定，原告或者第三人在第一审程序中无正当事由未提供而在第二审程序中提供的证据，人民法院不予接纳。上诉人在二审诉讼中提交的购房合同、置业计划单、位置图复印件，不属于《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十二条规定的新证据，其性质应视为对其陈述、辩论意见的补充、辅助性说明。上述材料的提交、说明不足以推翻或改变原审法院对案件事实的认定。二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，涉案房屋在临××东北××区（区委政府××区）棚户区改造项目房屋征收范围内。根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十七条的规定，菏泽市定陶区人民政府应当对被征收房屋价值、因征收房屋造成的搬迁、临时安置、停产停业损失等进行公平合理的补偿。经审查，被诉房屋征收补偿决定对因征收房屋造成的搬迁费、临时安置费及过渡方式、过渡期限作出了明确规定，项目、标准和数额符合征收补偿方案的规定，体现了公平补偿原则。对于被诉房屋征收补偿决定中涉及到上诉人核心利益的被征收房屋价值补偿问题，上诉人仍持异议。本案审理的重点问题主要为：一是涉案菏定政房补决字〔2017〕9号征收补偿决定书是否合法正确，争议主要集中被上诉人菏泽市定陶区人民政府依据评估报告认定被征收房屋价值主要证据是否充分、对被征收房屋价值的补偿是否公平合理；二是涉案菏政复决字〔2018〕44号行政复议决定书是否合法正确。关于涉案菏定政房补决字〔2017〕9号征收补偿决定书是否合法正确的问题。1.被上诉人菏泽市定陶区人民政府依据评估报告认定被征收房屋价值，主要证据是否充分。首先，需要阐明一个前提问题，本案评估机构的选定程序是否合法。根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十九条、第二十条规定，被征收房屋的价值，由具有相应资质的房地产价格评估机构按照房屋征收评估办法评估确定。房地产价格评估机构由被征收人协商选定；协商不成的，通过多数决定、随机选定等方式确定，具体办法由省、自治区、直辖市制定。该条款的立法目的即是根据各省、自治区、直辖市的不同情况，采取公正高效而又灵活多样的选定方式，充分保障被征收人在平等自愿的基础上获得公平合理的房屋价值补偿。经查，2017年9月菏泽市定陶区住房和城乡建设局组织被征收人通过签名确认的方式协商选定评估机构，并发布评估机构选定结果的公告，证明在规定的协商期限内，经该片区内被征收人协商，选定山东三鑫房地产不动产评估咨询有限公司作为该片区的房屋征收评估机构。评估机构的选定程序并未违反上述条款的规定，且未有证据证明上述被征收人在选定评估机构的过程中受到了胁迫、欺诈等不利于实现其选择利益的情形。后大部分被征收人签订了征收补偿协议，应视为确认或追认了评估机构的选定及评估结果的合法性。其次，关于上诉人提出的评估结论显失公平的问题。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十九条第二款规定，对评估确定的被征收房屋价值有异议的，可以向房地产价格评估机构申请复核评估。对复核结果有异议的，可以向房地产价格评估专家委员会申请复核鉴定。《国有土地上房屋征收评估办法》第二十条、第二十一条、第二十二条规定，房屋被征收人对房地产价格评估机构受委托作出的房屋价值评估结果有异议，应当向房地产价格评估机构书面申请复核评估；对复核评估结果有异议，应当向被征收房屋所在地评估专家委员会申请鉴定。由于房屋估价意见是补偿决定最主要的组成部分，且具有相当的专业性，相关法律法规赋予了房屋被征收人在房地产价格评估机构专业领域内寻求救济的权利。本案中，被上诉人提交的送达回证能够证明被上诉人菏泽市定陶区人民政府已于2017年9月8日向上诉人留置送达了分户评估报告，上诉人关于其未收到评估报告的主张不能成立。上诉人未行使复核评估、复核鉴定的权利，菏泽市定陶区住房和城乡建设局于2017年11月21日向菏泽市房地产价格评估专家委员会申请专家鉴定，菏泽市房地产价格评估专家委员会维持了山东三鑫房地产不动产评估咨询有限公司的评估结果。上诉人主张涉案房屋商业建筑面积应为132平方米、住房面积应为272.18平方米，评估机构存在严重漏评的情形，对此本院认为，涉案房屋没有房屋所有权证，房屋项下的国有土地使用证的证载面积为212.78平方米，经评估确认土地面积为246.98平方米、住宅建筑面积为172.18平方米、商业建筑面积为40平方米。由此可以看出，经评估确认的实际使用土地面积已经超出了国有土地使用证的证载面积，结合菏泽市定陶区区委区政府片区指挥部工作人员于2017年9月16日、9月19日对上诉人所作的谈话记录内容，上诉人未对评估确认的土地面积及房屋总面积提出异议，其异议在于商业房的面积认定。涉案房屋项下的国有土地为划拨土地，上诉人亦未提供涉案土地及房屋为商业用途的合法证明，山东三鑫房地产不动产评估咨询有限公司根据李祥建、王桂英部分房屋临街用于出租的实际情况，根据征收补偿方案中的规定，将李祥建、王桂英沿街一层40平方米的房屋按商业面积计算，其余按住宅房屋评估，较为公平合理。李祥建、王桂英要求按132平方米计算商业用房的请求没有事实及法律依据，依法不予支持。被上诉人菏泽市定陶区人民政府以评估报告及房地产专家鉴定意见为主要证据并按照征收补偿方案作出的征收补偿决定，并无不当。2.被上诉人菏泽市定陶区人民政府对被征收房屋价值的补偿是否公平合理。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十一条规定，被征收人可以选择货币补偿，也可以选择房屋产权调换。被征收人选择房屋产权调换的，市、县人民政府应当提供用于产权调换的房屋，并与被征收人计算、结清被征收房屋价值与用于产权调换房屋价值的差价。因旧城区改建征收个人住宅，被征收人选择在改建地段进行房屋产权调换的，作出房屋征收决定的市、县级人民政府应当提供改建地段或者就近地段的房屋。也即被征收人选择产权调换和货币补偿的权利必须得到尊重；不论具体采取何种形式的补偿方式，都必须建立在被征收人能够真正进行比较、甄别，并能够理性作出选择的基础上。本案中，被上诉人菏泽市定陶区人民政府在其作出的菏定政房补决字〔2017〕9号征收补偿决定书中，明确告知被征收人可选择货币补偿或房屋产权调换，且提供了具有具体金额的货币补偿和已经特定化的产权调换房屋供被征收人进行比较、权衡和选择，较为公平合理地保障了上诉人的房屋征收补偿安置权利。关于涉案菏政复决字〔2018〕44号行政复议决定书是否合法正确的问题。被上诉人菏泽市人民政府在收到上诉人的行政复议申请后，在法定期限内履行了立案受理、通知答复、延长期限、作出决定、邮寄送达等职责，复议程序并无不当。关于上诉人要求审查征收决定合法性的主张，因上诉人提起本案诉讼的诉讼请求为撤销涉案补偿决定，而房屋征收行为包括征收决定、征收公告、补偿决定或者补偿协议、拆除行为等一系列行政行为，房屋征收决定与房屋征收补偿决定并非同一行政法律关系，对二者审查的内容亦不相同，本院不予支持。综上，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费50元，由上诉人李祥建、王桂英负担。本判决为终审判决。审判长 许 琳审判员 曹林灿审判员 王云阁二〇一九年四月十六日书记员 鞠 彤