广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤13民终396号上诉人（原审被告）：刘海燕，男，1981年5月4日出生，汉族，住址：广东省惠州市惠阳区，委托诉讼代理人：刘潮芬，广东东舟律师事务所律师。委托诉讼代理人：钟志娟，广东东舟律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：惠阳毅诚工业有限公司，住所地：惠州市惠阳区沙田镇。法定代表人：陈金文。委托诉讼代理人：李智超，广东汇和律师事务所律师。原审第三人：惠州市惠阳区远东实业发展有限公司，住所地：惠阳区淡水镇人民五路（公安分局对面）。法定代表人：吴远东。（未到庭）上诉人刘海燕与被上诉人惠阳毅诚工业有限公司、原审第三人惠州市惠阳区远东实业发展有限公司侵权责任纠纷一案，不服广东省惠州市惠阳区人民法院（2017）粤1303民初4030号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人委托代理人刘潮芬、钟志娟、被上诉人委托代理人李智超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘海燕上诉请求：1、请求人民法院撤销一审判决，驳回被上诉人对上诉人一审的全部诉讼请求或发回重审。2、本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、上诉人对该涉案土地享有使用权，并不存在侵权行为。被上诉人与第三人惠州惠阳区远东实业发展有限公司（以下简称“远东公司”）于2011年分别签订的《房地产联合开发合同》和《土地使用权转让合同书》，约定：被上诉人提供土地【位于淡水镇土湖白云坑，证号：惠阳国用（2004）第0101176号，面积：11018平方米】，第三人远东公司提供建设资金，共同进行商住项目开发，并约定合同中约定地块11018平方米中的7018平方米土地转让给第三人远东公司，且被上诉人与第三人双方到惠州惠阳公证处就涉案土地使用权的转让事宜进行了公证，并经过了涉案土地审批过户的流程，相关部门也签字盖章同意。为此，上诉人根据第三人远东公司提供的上述《房地产联合开发合同》、被上诉人惠阳毅诚工业有限公司的股东毅诚置业有限公司董事会决议、《土地使用权转让合同书》、《公证书》、《惠阳区土地使用权转让审批表》等资料后，于2015年3月3日与被申请人签订《借用土地使用协议》。签订协议后，上诉人根据上述借用协议在涉案土地进行办公使用。使用期间，被上诉人并未对上诉人提出异议，应推定被上诉人以默示方式支持了上诉人使用土地。2017年l0月5日，远东公司再次出具《承诺书》给申请人，承诺书再次确认涉案土地上的建筑物在远东公司未结清兴建建筑物投入及欠款前归答辩人管理使用。为此，答辩人对该涉案土地享有使用权是合法有依据的，并不存在侵权行为。二、原审法院对事实认定错误，违反法定程序，且遗漏案件当事人。l、庭审中，第三人远东公司的法定代表人对其与被上诉人签订的《终止合同的协议》及多份协议要求回去核实后再对证据进行质证，为此，上诉人对于第三人远东公司法定代表人要求核实的证据亦未予以质证。但在多项证据未予以质证的情况下，原审法院将原告提交的所有证据作为已质证认定的事实进行判决，违反了法定程序。2、本案涉案土地上除了上诉人外还有另一人叶利华共同使用涉案土地，且在《借用土地使用协议》中，均有叶利华签名确认，作为本案的利害关系人，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定，必要共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。但原审法院未依法将叶利华追加为本案被告，违反了法定程序，根据《民事诉讼法》第一百七十条规定：“原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。”综上所述，原审法院对事实认定错误，违反法定程序，且遗漏案件当事人。恳请二审法院查清案件事实后，驳回被上诉人对上诉人一审的全部诉讼请求或发回重审，以维护上诉人的权益。被上诉人惠阳毅诚工业有限公司辩称，一、被答辩人刘海燕对涉案土地不事有使用权，是典型的侵权行为。答辩人就本案涉案土地与第三人惠州惠阳区远东实业发展有限公司在20l1年签订了《房地产联合开发合同》和《土地使用权转让合同》，后因第三人没有履行合同的能力导致合同无法继续履行，在2016年2月29日，答辩人与第三人协商一致，签订《终止合同的协议》，并退还投资款。即便答辩人与第三人曾有合作的意向，但本案涉案土地一直在答辩人名下，从未进行过土地使用权的变更，本案第三人从不具有处分涉案土地的权利。被答辩人上诉表示其与第三人之间存在借款关系以及借用土地关系是他们双方的事情，与答辩人无关，答辩人也不知晓被答辩人与第三人的约定。答辩人作为涉案土地合法的使用权人，从未授权或同意第三人处分涉案土地，第三人出借土地的行为是无权处分。所以针对本案被答辩人上诉所称其与第三人之间的协议或是纠纷，他们之间应当通过其他合法途径去解决，与答辩人无关。被答辩人没有经过答辩人同意，擅自占用答辩人名下土地就是侵权行为，依法应当制止。答辩人也从未默许被答辩人使用涉案土地，从答辩人一审提交证据中的报案材料、报警回执以及提起本案侵权责任纠纷的诉讼就可知答辩人对于名下土地被非法侵占是坚定维权的。二、本案并未违反法定程序，也不存在遗漏当事人的情形。本案一审中，第三人对于原告提交的证据有质证的权利，也有放弃质证的权利，法院依据本案已经查明的事实，结合相应的证据栅料作出公正的判决是完全符合法律法规规定的。另外，答辩人作为本案一审的原告提起了诉讼，要起诉谁，不起诉谁，是作为原告的诉讼权利，本案中答辩人在一审起诉时只起诉木案被答辩人刘海燕是答辩人对自己诉讼权利的处分，所以被答辩人上诉中所称的叶利华并非是必要共同诉讼人。综上所述，一审判决事实清楚，适用法律正确，程序正当，应当予以维持。被答辩人上诉理由不充分，证据不足，不应得到支持。请求二审法院依法驳回其全部上诉请求。原审第三人惠州惠阳区远东实业发展有限公司经本院传票通知，未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。惠阳毅诚工业有限公司向一审法院起诉请求：一、请求判令被告立即停止对原告惠阳毅诚工业有限公司（位于淡水镇土湖白云坑，证号：惠阳国用（2004）第0101176号）土地使用权的侵害，撤离该土地，并将上述土地恢复原状；二、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告是涉案土地[位于淡水镇土湖白云坑，证号：惠阳国用（2004）第0101176号，面积：11018平方米，地类（用途）：工业]的国有土地使用权人。2011年1月25日，原告与第三人签订《房地产联合开发合同》（以下简称“《合同》”），约定原告提供涉案土地使用权、第三人提供全部建设资金的合作模式，进行商住项目开发。《合同》还约定在本《合同》签订后30天内，原告将项目用地，即涉案土地的《国有土地使用证》、《建设用地规划许可证》、《红线图》交给第三人，原告协助第三人到规划和国土部门把项目用地的有关证件过户到第三人指定的公司名下。2011年3月7日，原告与第三人签订《土地使用权转让合同书》，原告将该地块11018平方米中的7018平方米转让给第三人。2011年3月14日，原告与第三人双方到惠州惠阳公证处对涉案土地使用权的转让事宜进行公证[公证书证号：（2011）惠阳证经字第9号]。2011年3月30日，惠州国土资源局淡水国土资源所在《惠阳区土地使用权转让审批表》基层国土资源所意见一栏中盖章同意；2011年4月21日，惠州惠阳区住房和城乡规划建设局在《惠阳区土地使用权转让审批表》规划部门意见一栏中盖章同意上述地块的转让，但该地块最终没有变更登记至第三人名下。2016年2月29日，原告与第三人签订《终止合同的协议》，协议约定原告同意退回第三人已支付给原告的保证金300万元，再支付150万元给第三人作为该合作地块（即涉案土地）上构建物的投入。第三人同意把合作地块及该地块上的构建物按现状交回给原告。另查明，2010年12月23日，第三人书写了1张《借条》，载明：本公司现借到被告及案外人叶利华600万元，每月利息2.5%，借款期为6年，所有借款为现金；2016年7月1日，吴远东书写了1张《借条》，载明：本人吴远东借到被告及案外人叶利华现金1600万元，借期从2016年7月1日起至2017年7月1日止。2015年3月3日，第三人与被告及案外人叶利华签订了《借用土地使用协议》，证实涉案土地由第三人将排水、围墙及水电报户并安装好，涉案土地经过了审批过户的一些流程，但没有过户至第三人名下，第三人出借涉案土地给被告及案外人叶利华，借用期限为20年。再查明，2018年7月4日，本院组织原被告双方到现场进行勘查得知，涉案土地面积为11080平方米，土地四至有围栏，被告已占据使用了7018平方米，其中有一间约2000平方米的白色泥砖结构的平房，并在该土地上堆放了大量砂石。一审法院认为，本案属于侵权责任纠纷，虽然第三人与原告签订了《房地产联合开发合同》和《土地使用权转让合同书》，原告与第三人双方到惠州惠阳公证处对涉案土地使用权的转让事宜进行了公证，并经过了涉案土地审批过户的一些流程，某些相关部门也签字盖章同意，但该地块最终没有变更登记至第三人名下。根据《中华人民共和国物权法》第九条“不动产特权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”的规定，涉案土地未过户登记至第三人名下，仍属于原告所有。被告未经原告准许，擅自占用涉案土地，根据《中华人民共和国物权法》第三十九条“所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利”和《中华人民共和国侵权责任法》第二条“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任”的规定，被告的行为已构成侵权，应承担相应的侵权责任。故对原告诉请被告立即停止对涉案土地使用权的侵害、撤离该土地的请求，于法有据，本院予以支持。关于被告辩称与第三人签订了《借用土地使用协议》，其对涉案土地享有使用权的问题，因原告作为土地使用权人未在《借用土地使用协议》上签字，在原告与第三人签订的《房地产联合开发合同》中，也未授权第三人可以另行找人开发建设涉案土地，而原告亦与第三人签订了《终止合同的协议》，第三人同意把合作地块及该地块上的构建物按现状交回给原告，至此，第三人对涉案土地不享有任何权利。虽然被告与第三人签订了《借用土地使用协议》，但涉案土地仍然登记在原告名下，第三人不是该土地的所有权人，第三人无权将该土地借给被告使用。《借用土地使用协议》中亦载明涉案土地经过了审批转让的一些流程，但最终未能办理过户手续，被告在签订《借用土地使用协议》时应当知悉上述情况，第三人实际上不享有涉案土地的使用权，被告未经原告同意擅自占用涉案土地，构成侵权。另，第三人出具了2份《借条》给被告，因本案属侵权责任纠纷，被告与第三人之间的债权债务等纠纷，可另循其他法律途径解决。对于原告诉请被告将上述土地恢复原状的主张，因原告没有提交证据证明涉案土地的原有状况，且未能说明恢复成何种状态，本院判决无据，对原告的该主张不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国物权法》第九条、第十四条、第三十四条、第三十五条、第三十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告刘海燕应于本判决发生法律效力之日起立即停止对原告惠阳毅诚工业有限公司[位于淡水镇土湖白云坑，证号：惠阳国用（2004）第0101176号]国有土地使用权的侵害，撤离该土地。二、驳回原告惠阳毅诚工业有限公司的其他诉讼请求。本案诉讼费100元，由被告刘海燕承担。二审中。当事人没有提交新证据。一审认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案是侵权责任纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，综合本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案二审的争议焦点是：上诉人是否现占用涉案土地？关于上诉人是否现占用涉案土地的问题。本案原审第三人与被上诉人之间签订了《房地产联合开发合同》和《土地使用权转让合同书》，且被上诉人与原审第三人双方在惠州惠阳公证处对涉案土地使用权转让的事项进行了公证等，但涉案土地最终并未变更登记至原审第三人名下，故涉案土地仍属于被上诉人所有。上诉人称基于原审第三人提供的上述合同等与原审第三人签订了《借用土地使用协议》，应对涉案土地享有使用权，但被上诉人作为土地的使用权人未在《借用土地使用协议》上签字，同时，依据被上诉人与原审第三人签订的《房地产联合开发合同》中，也未约定授权原审第三人可以另行委托他人或与他人合作开发涉案土地，后被上诉人与原审第三人签订了《终止合同的协议》，协议中约定原审第三人同意将涉案合作地块及该地块上的构建物按现状交回给被上诉人。上诉人未经被上诉人的许可，擅自占用了被上诉人名下的涉案土地，其行为已构成侵权，应停止侵权。综上所述，上诉人刘海燕上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人刘海燕负担。本判决为终审判决。审判长  徐国华审判员  曾求凡审判员  邹 戈二〇一九年四月十六日法官助理黄斯翀书记员苏敏娜附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。