安顺市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)黔04民终312号上诉人（一审被告）：蔡庆祥，男，1978年6月8日生，汉族。委托代理人：田尊贤、李顺湘，贵州天筑律师事务所律师。代理权限为特别授权。被上诉人（一审原告）：史绍刚，男，苗族，1967年6月6日生。委托代理人：史书碧，系史绍刚之女。代理权限为一般授权。委托代理人：杨波，系公民代理，经关岭布依族苗族自治县花江镇和谐社区居民委员会推荐为代理人。代理权限为一般授权。上诉人蔡庆祥因与被上诉人史绍刚建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省安顺市西秀区人民法院作出的(2018）黔0402民初3975号民事判决,向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开进行了审理。现本案已审理终结。上诉人蔡庆祥上诉称：1.上诉人出具的《欠条》虽载明欠款140000.00元，但最终的工程款应按合同约定的审定金额进行对账处理，案涉工程经发包方中国铁塔股份有限公司及审计单位四川兴诚信工程造价事务所有限公司审计，工程价款审定金额为572350.13元，审计减少金额为39995.71元，该金额应从欠条范围内扣减；2.2017年2月14日18:06:05，上诉人向被上诉人史绍刚之子史书波转账支付20000.00元，一审认定该款系出具欠条前支付不当，该款应在欠条金额内予以扣除；3.被上诉人施工的韭菜坪2线和大湾新寨项目拖欠工人工资15400.00元，大丫口项目拖欠吴家兵13760.00元，共计29160.00元，已由上诉人垫付，应在欠条金额内扣除。此外，2017年2月14日，被上诉人退出案涉工程后，其施工项目未完工且存在质量问题，上诉人完成扫尾工程及工程整改支出70000.00元，该款也应在欠条金额内扣除，且根据2017年3月5日的通话录音，被上诉人也同意扣减。综上，上诉请求：1.撤销贵州省安顺市西秀区人民法院作出的（2018）黔0402民初3975号民事判决书，并依法改判；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人全部承担。被上诉人史绍刚二审中未进行答辩。一审原告史绍刚在一审中诉请：1.判令被告支付原告所欠款项人民币120000.00元；2.判令被告支付原告自写欠条之日起至今的银行同期利息；3、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2016年至2017年原告在被告所承包的工地负责组织带领工人施工，2017年2月14日经双方结算工程款，被告应支付原告人民币140000.00元，并向原告出具欠条。被告于2017年12月支付原告20000.00元，余款一直未付，故提出如上诉请。一审被告蔡庆祥在一审中辩称：原告没有做我的工程，工程款大写14.00元，小写140000.00元，大小写不一致，我没差欠工程款。一审法院经审理查明:2016年4月20日，原告与被告签订《施工合同》，约定被告将承包的工程转包给原告施工，合同对工程内容、结算方式、双方责任、工程款支付等进行了约定。2017年2月14日，被告在向原告支付20000.00元后，与原告结算并向原告出具《欠条》，载明：“今欠到史绍刚工程款壹拾肆元整（140000.00元），在还款之前史绍刚要处理民工工资，然后按合同约定的条件支付”。后被告于2017年2月15日向原告支付5000.00元，于2017年11月7日支付2000.00元，于2017年11月19日支付5000.00元，于2017年12月1日支付20000.00元，于2017年12月2日支付3635.66元，以上款项均由被告转账支付到原告账户。后被告未再支付欠款，致成诉讼。一审法院认为：被告虽然辩称原告没有做被告的工程，但其对原告出具的《施工合同》复印件不持异议，故原被告之间的建设工程施工合同关系明确。本案争议焦点为：1、2017年2月14日被告支付至原告之子史书波账户的20000.00元是在出具欠条前还是在出具欠条后的。从欠条内容载明“在还款之前史绍刚要处理民工工资，然后按照合同约定条件支付”判断，该20000.00元应为在出具欠条之前支付，故认定该20000.00元不包含在欠条金额范围内。2、欠条中的欠款金额是14.00元还是140000.00元。被告辩称工程款大写14.00元，小写140000.00元，大小写不一致，我没差他的工程款。从常理判断，工程欠款如果只差欠14.00元，不至于出具欠条，且被告也不会在后期陆续向原告支付多笔款项合计达37335.66元，故认定欠条大写的“壹拾肆元整”为笔误，欠条欠款金额应以小写认定为140000.00。3、被告尚欠原告工程款为多少，是否应该履行支付义务。根据欠条所载金额，扣减被告自2017年2月15日至2017年12月2日已支付的款项37335.66元，被告尚欠原告工程款102664.34元。虽然欠条载明“在还款之前史绍刚要处理民工工资，然后按合同约定的条件支付”，但处理民工工资系原告自己内部事务，与被告无关，且被告自2017年2月起已陆续向原告支付工程款，故该工程款应予支付，故对原告该诉请予以支持。原告要求被告自写欠条之日起按银行同期利率支付利息，因双方合同及欠条未约定违约责任及利息计算标准，故支持从起诉之日起按人民银行同期同类贷款利率计算支付资金占用利息。被告辩称与法院查明和认定事实不符，故不予采信。依据《中华人共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《诉讼费缴纳办法》第二十九条之规定，判决：1.由被告蔡庆祥于判决生效后五日内支付原告史绍刚工程款人民币102664.34元；2.由被告蔡庆祥于判决生效后五日内支付原告史绍刚工程欠款资金占用利息（以人民币102664.34元为基数，从2018年8月28日起，按人民银行同期同类贷款利率计算支付至工程款付清之日止）。案件受理费人民币2700.00元，减半收取1350.00元，由被告蔡庆祥负担（该款原告已预交，由被告于判决生效后五日内直接支付给原告，原告不再向法院申请退费）。本院二审期间，上诉人蔡庆祥向本院提交如下证据：第一组证据《中国铁塔工程审计定案表》一份，2017年11月29日电话录音，证明目的：被上诉人史绍刚同意按涉案工程审计金额扣减上诉人的欠款39995.71元；第二组证据《未付工程款证明》、《韭菜坪2线和大湾新寨工人工资表》和贵州银行电子转账凭证两张。证明目的：因被上诉人未支付工人工资导致上诉人代被上诉人支付了29160.00元的工人工资；第三组证据：2017年3月5日和2017年12月1日的通话录音，证明目的：在2017年3月5日，被上诉人承诺由上诉人对涉案工程的扫尾工程进行施工，被上诉人同意扣减上诉人的欠款七万元；第四组证据《关于支付民工工资的函》一份，证明目的：因史绍刚未支付工资导致铁塔公司向上诉人代表的长禹公司发函催支民工工资；第五组证据短信记录截屏两页。证明目的：因被上诉人提出资金困难，上诉人才同意替他支付民工工资。被上诉人史绍刚向本院提交《2016年3月至11月人员工资统计表》一份，罗瑜鸿出具的《保证书》一份。被上诉人史绍刚对第一组证据的《中国铁塔工程审计定案表》无异议，对2017年11月29日的录音光盘，认为录音内容没有体现在140000.00元中扣除70000.00元，没有提到欠条的问题，是审计的问题，达不到最后按审计结算的证明目的。上诉人对第二组证据的两张贵州银行电子转账凭证无异议，对未付工程款证明的真实性有异议，认为不确定是吴家兵本人出具的。《韭菜坪2线和大湾新寨工人工资表》与本案不具有关联性，工资表上的工人不确定是我们的人，而且是出具在欠条之后。关于第三组证据，被上诉人对2017年3月5日的录音光盘的真实性无异议，但认为录音中所称的7万是不包括在欠条里面的，与本案无关联。关于2017年12月1日的录音光盘，被上诉人认为该录音是关于保证金的问题，承诺解决民工工资，对该证据无异议。关于第四组证据，中国铁塔股份有限公司六盘水市公司出具的《关于支付民工工资的函》，被上诉人认为与本案无关联性。关于第五组证据短信记录截图，被上诉人认为真实性无异议，但达不到证明目的。上诉人蔡庆祥认为被上诉人史绍刚提供的案涉工资表不能证明案涉工程只有表上所载人员参加施工，不能否认被上诉人提交的工人工资表的真实性，且该表可以证明被上诉人确实应向吴家兵支付工程款13760.00元，同时认为被上诉人提交的《保证书》与本案不具有关联性。本院对双方无异议的证据予以采信，对有异议的证据认定如下：1.关于上诉人提交的2017年3月5日、2017年11月29日、2017年12月1日的录音光盘，被上诉人对其内容的真实性无异议，本院对该事实予以确认。2.关于上诉人提交的未付工程款证明、工人工资表，虽上诉人对吴家兵出具的未付工程款证明真实性有异议，但其对上诉人向吴家兵支付10000.00元工程款的贵州银行出具的电子转账凭证并无异议，故对该10000.00予以确认。关于《韭菜坪2线和大湾新寨工人工资表》，其名头右侧记载“2017.2.20”，领取时间落款为“2017.3.9”，但上诉人与被上诉人已于2017年2月14日完成结算手续，故该工资表的真实性无法确认，本院不予采信。3.中国铁塔股份有限公司六盘水市公司出具的关于支付民工工资的函，因该函件系浏览器预览截图，且无发文单位中国铁塔股份有限公司六盘水市分公司盖章，故本院不予采信。4.关于上诉人提交的短信记录截图，不能达到证明上诉人代替被上诉人支付民工工资的证明目的，故本院不予采信。5.被上诉人提交的2016年3月至11月人员工资统计表，因系被上诉人自行制作，其真实性无法确认。关于罗瑜鸿出具的保证书与本案不具关联性，本院不予采信。二审对一审查明的事实予以确认。另查明，案涉工程经四川兴诚信工程造价事务所有限公司审计，史绍刚施工工程量部分审定金额为572350.13元，审减金额为39995.71元。上诉人蔡庆祥分别于2017年1月26日、2017年6月28日向史绍刚招募的工人吴家兵支付工程款5000.00元，共计10000.00元。本院认为，二审中，本案争议焦点是上诉人欠付被上诉人工程款的具体数额是多少？上诉人称其将案涉工程转包给被上诉人史绍刚施工，因电力施工作为专项建筑需具有相关资质的企业方能承包建设，史绍刚作为自然人不具备工程施工的资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”之规定，双方签订的《施工合同》无效。2017年2月14日，经双方结算，上诉人蔡庆祥向被上诉人史绍刚出具《欠条》，载明尚欠被上诉人史绍刚工程款140000.00元，则案涉工程已经双方结算，并经上诉人接收，故上诉人应向被上诉人支付工程款。上诉人自2017年2月15日至2017年12月2日，上诉人已支付的款项37335.66元，上诉人尚欠被上诉人工程款102664.34元。关于上诉人主张以审计结果作为决算依据，应在《欠条》内扣除审减金额39995.71的请求。根据2017年11月29日上诉人与被上诉人的通话录音。上诉人说道“这个不用对，我根据现在审计的明细来对一下，就得。”，被上诉人答道“我是讲的，头回我俩算那个是按报的那个算的，那么就是说审计审好多下来，因为那个是要扣的，昨天我算一下，审四万多块钱下来。”，该录音明确被上诉人同意以审计结果作为扣减的依据，故本院对上诉人该主张予以支持。关于上诉人主张在《欠条》内扣除工程整改费用的要求。根据上诉人与被上诉人2017年3月5日的电话录音，被上诉人史绍刚同意将上诉人支付的工程整改费用予以扣除，被上诉人认为录音中虽说明扣除工程整改费70000.00元，但未明确在《欠条》的140000.00元中对70000.00元进行扣除。本院认为，2017年3月5日的录音中虽未直接说明在《欠条》的140000.00元中扣除70000.00元，但双方经2017年2月14日结算后，至被上诉人于2017年3月5日在电话中同意扣除工程整改费期间，双方并无其他工程项目的往来，且录音中说明扣除款项系工程整改费用，故本院对《欠条》中140000.00元中扣除工程整改费用予以确认。关于上诉人认为其于2017年2月14日18:06:05向被上诉人史绍刚之子史书波转账支付20000.00元属在《欠条》出具后支付，应予扣除的主张。本院认为，根据上诉人于2017年2月14日向被上诉人出具的《欠条》载明“还款之前史绍刚要处理民工工资，然后按合同约定的条件支付”，即上诉人要求被上诉人处理完毕民工工资事宜后方支付工程款，但上诉人与出具《欠条》的当日即向被上诉人之子支付20000.00元的行为与《欠条》要求的支付条件不符，不符合常理，故本院对其该项主张不予支持。关于上诉人主张应在《欠条》140000.00元内扣减其垫付的民工工资29160.00元的要求。上诉人主张扣减的民工工资29160.00元，包括被上诉人拖欠吴家兵的13760.00元及韭菜坪2线和大湾新寨项目工人工资15400.00元。被上诉人对上诉人向吴家兵支付民工工资10000.00元的事实予以认可，但对上诉人称支付的其他工人工资不予认可。本院认为，被上诉人对其应承担支付民工工资的责任及上诉人垫付吴家兵民工工资10000.00元均无异议，故对该10000.00元予以支持，因上诉人主张垫付吴家兵其余的3760.00元及其他民工工资15400.00元无证据予以证明，故本院不予支持。综上，上诉人蔡庆祥已经向被上诉人史绍刚足额支付工程款，一审判决认定认定事实错误，应予改判。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：撤销贵州省安顺市西秀区人民法院作出的(2018）黔0402民初3975号民事判决；驳回被上诉人史绍刚诉讼请求。一审诉讼费1350.00元，二审诉讼费2700.00元，由被上诉人史绍刚承担。本判决为终审判决。审判长 杨 虹审判员 宋 颂审判员 黎福伟二〇一九年四月二十三日法官助理孙南书记员孔伟（代）