山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）鲁02民初1425号 原告：修伟霞，女,X。 委托诉讼代理人：刘玉龙，山东港杰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈海峰，山东港杰律师事务所律师。 被告：青岛建盛源房地产开发有限公司，住所地X。 法定代表人：薛清林，总经理。 委托诉讼代理人：巩传农，山东百佳信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘曰刚，山东百佳信律师事务所律师。 原告修伟霞与被告青岛建盛源房地产开发有限公司（以下简称建盛源公司）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告修伟霞的委托诉讼代理人刘玉龙、陈海峰，被告建盛源公司的委托诉讼代理人巩传农、刘曰刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 修伟霞向本院提出诉讼请求：1、判令建盛源公司继续履行修伟霞、建盛源公司于2016年5月12日签订的合作开发协议书；2、判令建盛源公司向修伟霞支付违约金3500万元，并赔偿给修伟霞造成的损失500万元；3、诉讼费、保全费等费用由建盛源公司负担。事实与理由：2016年5月12日，修伟霞与建盛源公司签订合作开发协议书，约定由修伟霞、建盛源公司合作开发位于黄岛区、面积约10008平方米的地块。协议同时约定，建盛源公司股东应当将持有的建盛源公司70%股权转让给修伟霞，如建盛源公司股东不将股权转让给修伟霞，建盛源公司应当向修伟霞支付违约金500万元。协议还约定，建盛源公司不得单方解除本协议，如其单方解除，除应全额退还修伟霞投资外，还应向修伟霞支付项目预估利润1亿元的30%作为违约金。协议签订后，修伟霞依约履行了义务，但建盛源公司股东未将股权转让给修伟霞。且建盛源公司于2017年7月27日向修伟霞出具了解除合作开发协议书的通知，无正当理由单方面解除了双方的合作开发协议书。建盛源公司的行为严重损害了修伟霞的合法权益。 建盛源公司辩称，1、建盛源公司向修伟霞发送通知解除合作开发协议书符合合同约定和法律规定，该协议已依法解除。合作开发协议书第三条4、5项和第七条1项等条款明确约定了修伟霞的筹资垫资义务，第十条3项明确约定了剩余土地出让金和税金的缴纳期限和建盛源公司的解除权。修伟霞未能按照约定履行上述义务，已构成根本性违约。建盛源公司在合同目的不能实现的情况下，按照合同约定行使解除权于法有据，应予支持。2、修伟霞无视合同条款的约定条件和履行顺序而提出的诉讼请求不能成立，应驳回其诉讼请求。合作开发协议书第五条明确约定了股权转让的前提条件，该条件并未成就，因此修伟霞主张建盛源公司违约不能成立。合作开发协议书第一、二、七条明确约定双方合作的标的、前提和实际面临的纠纷等，第九条明确约定了缴纳剩余土地出让金、办理土地证、调整土地坐标（土地位置）、办理规划等手续的先后顺序。修伟霞无视上述约定内容，颠倒合同义务的先后履行顺序，其主张依法不能支持。3、在合作开发协议书已依法通知解除的情况下，建盛源公司为履行仲裁裁决书，另行选择出资方开展了合作。由于修伟霞恶意诉讼并采取保全措施，对建盛源公司及参与合作的第三方权益造成了实际侵害，建盛源公司将另案主张权利。综上，请求驳回修伟霞的诉讼请求。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2014年1月17日，建盛源公司与青岛市黄岛区国土资源和房屋管理局签订国有建设用地使用权出让合同，约定青岛市黄岛区国土资源和房屋管理局将位于、面积10008平方米的土地（以下简称涉案土地）出让给建盛源公司；出让地的用途为中低价位、中小套型普通商品住房用地；出让价款为4404万元，定金881万元抵作土地出让价款，建盛源公司应在合同签订之日起60日内付清出让价款；建盛源公司在该出让地新建建筑物的建筑总面积40032平方米，建筑容积率不高于4、不低于1。该出让合同附件一出让宗地平面界址图显示该宗土地上并未规划道路;该出让合同附件二规划设计条件意见书载明该宗土地容积率不高于4.0。青岛市黄岛区国土资源和房屋管理局于签订出让合同当日将合同约定的出让地交付建盛源公司。青岛市黄岛区国土资源和房屋管理局与建盛源公司均确认建盛源公司于2014年1月13日交纳的押金900万元转为涉案土地出让定金。 2016年5月12日，建盛源公司与修伟霞签订合作开发协议书。该协议约定：双方合作开发的地块即涉案土地，容积率4.0，该地块的具体内容以建盛源公司办理的国有建设用地使用权出让合同和土地使用权证为准；建盛源公司已向国土部门缴纳出让金900万元，尚欠土地出让金3504万元税费；建盛源公司负责办理合作地块开工前的土地、规划等必要手续，产生的费用由其承担，建盛源公司负责支付本合作开发项目所有的配套费、土包清理费；建盛源公司现已向国土部门缴纳的土地出让金900万元作为合作开发项目中建盛源公司的投入资金，不得撤出；建盛源公司承担的该项目配套费、土包清理费、前期用地手续等费用先由修伟霞筹集的建设资金中垫付，在项目利润分成时直接从建盛源公司利润中扣除上述费用，支付给修伟霞；修伟霞负责筹集在合作项目办好“四证”前所需的费用，包括剩余土地出让金，修伟霞负责选择技术优良的施工单位，监督管理施工质量、工程进度；双方均同意在开发该项目的过程中以建盛源公司的名义对外开展业务。修伟霞按照本协议第三条第5款的约定筹集足额前期资金后，建盛源公司股东将持有的该公司70%的股权转让给修伟霞，并到有关部门办理股权变更、公司章程变更等手续，修伟霞不需再就股权转让额外支付费用，具体内容以建盛源公司股东与修伟霞后续签订的股权转让合同为准。建盛源公司股东对此事明确知悉，没有异议，如建盛源公司股东不将股权转让给修伟霞，则建盛源公司需支付修伟霞违约金500万元；合作项目建成后，建盛源公司分得11500平方米的住宅毛坯房（不含商业房），剩余房屋归修伟霞所有；因建盛源公司未在与国土部门约定的时间内交足土地出让金，该项目可能会与国土部门产生诉讼，因此产生的诉讼费用、律师费用等所有费用由建盛源公司承担，由修伟霞先行垫付，在该项目收益分配时由建盛源公司支付给修伟霞；建盛源公司保证在修伟霞交纳剩余土地出让金后10个工作日内办妥土地证，3个月内调整好土地坐标，完成换发新土地证等工作；在建盛源公司取得政府让其继续开发该地块的批文后，修伟霞应在30个工作日交上剩余土地出让金和税金，如修伟霞不能缴纳上述款项，则建盛源公司有权解除本协议并不返还修伟霞已投入的资金；本协议签订后，双方不得单方面解除本协议，如一方单方解除本协议，除应当全额退还对方的投资外，还应当向对方支付本项目预估利润1亿元的30%作为违约金。 2016年7月15日，建盛源公司作为申请人以青岛市黄岛区国土资源和房屋管理局为被申请人向青岛仲裁委员会申请仲裁。建盛源公司称其准备交付涉案土地其他土地出让价款时，青岛开发区和原胶南市合并，青岛市黄岛区国土资源和房屋管理局出让给建盛源公司的涉案土地按青岛开发区城市规划有道路（康居路）从中穿过。故建盛源公司要求青岛市黄岛区国土资源和房屋管理局调整土地位置并中止交付土地出让价款，青岛市黄岛区国土资源和房屋管理局一直未答复。后建盛源公司要求继续履行出让合同并交付土地出让金，青岛市黄岛区国土资源和房屋管理局却要求建盛源公司支付违约金并以建盛源公司违约为由不同意收取土地出让价款及继续履行出让合同。故建盛源公司请求裁决青岛市黄岛区国土资源和房屋管理局继续履行与建盛源公司于2014年1月17日签订的出让合同。该案审理中，仲裁庭至青岛市规划局黄岛分局调查涉案土地规划情况。青岛市规划局黄岛分局出具情况说明，确认涉案土地内北侧规划道路康居路穿越涉案土地。青岛仲裁委员会于2016年11月18日作出青仲裁字（2016）第257号裁决书，裁决：一、青岛市黄岛区国土资源和房屋管理局继续履行与建盛源公司于2014年1月17日签订的国有建设用地使用权出让合同；二、仲裁费249548元，由青岛市黄岛区国土资源和房屋管理局承担。建盛源公司因该案交纳案件处理费249548元、法律服务费46740元，修伟霞未按双方合作开发协议的约定垫付该费用。根据青岛市黄岛区国土资源和房屋管理局于2016年12月1日关于履行青岛仲裁委员会裁决的报告，青岛经济技术开发区财政局于2016年12月21日向建盛源公司转账支付仲裁费249548元。 2017年6月26日，建盛源公司通过顺丰速运向修伟霞邮寄关于要求按约履行合作开发协议书的通知。该通知载明，2016年11月18日，青岛仲裁委员会裁决青岛市黄岛区国土资源和房屋管理局继续履行与建盛源公司于2014年1月17日签订的国有建设用地使用权出让合同。后因土地位置需要调整，青岛市黄岛区国土资源和房屋管理局未通知缴纳剩余土地出让金。2017年5月，经协调，青岛市黄岛区国土资源和房屋管理局同意建盛源公司缴纳剩余土地出让金。但修伟霞至今尚未落实资金，为此通知修伟霞接此通知后于2017年6月29日前缴纳剩余土地出让金。逾期未缴纳，建盛源公司将解除与修伟霞签订的合作开发协议书。修伟霞称邮寄地址正确，但其未收到该通知。快递公司在该邮寄单备注“客户不在，预约另派”、“电话无法接通”。 建盛源公司称在其发出上述通知之前，修伟霞的代表吕晓冬一直参与建盛源公司与青岛市黄岛区国土资源和房屋管理局交涉土地出让金事宜，修伟霞完全了解青岛市黄岛区国土资源和房屋管理局同意收取土地出让金的时间。建盛源公司申请青岛德盛源恒管理咨询有限公司经理郭庆作为证人出庭作证。郭庆作证称，2016年12月，建盛源公司董事长薛清林委托其到建盛源公司办理该公司股权变更事宜，建盛源公司的股东吕良军、新股东吕晓冬在场；2017年5月15日，吕晓冬电话通知证人起草股权变更的相关材料，证人联系薛清林，薛清林确认并要求证人准备股东会决议、章程修正案、股权转让协议，受让方为修伟霞；各方约定于2017年5月16日签约，该日在场人员有薛清林、吕良军、吕晓冬及吕晓冬的小舅子修造明，吕晓冬现场打电话让其妻子修伟霞过来签字；原股东薛清林、吕良军先签字，修伟霞后签字，吕良军的全部股权及薛清林的部分股权转让给修伟霞；签字后材料由吕晓冬持有，其称先拿着资料第二天到房产管理局缴纳土地费，缴完土地费再找薛清林加盖公章，加盖公章后去税务局办理税源监控手续，到工商部门办理变更手续，后来材料未再回到证人手中。修伟霞认可修造明系其弟弟，称吕晓冬系其前夫，并提交了其与吕晓冬于2010年8月份办理的离婚证。关于吕晓冬在涉案合作开发协议履行中的身份，建盛源公司称其系修伟霞的代理人，修伟霞称吕晓冬既为修伟霞办理过事情，也为建盛源公司办理过事情。 2017年7月27日，建盛源公司向修伟霞发出解除合作开发协议书的通知。该通知载明，2016年11月18日，青岛仲裁委员会裁决青岛市黄岛区国土资源和房屋管理局继续履行与建盛源公司于2014年1月17日签订的国有建设用地使用权出让合同。后因土地位置需要调整，青岛市黄岛区国土资源和房屋管理局未通知建盛源公司缴纳剩余土地出让金。2017年5月，经协调，青岛市黄岛区国土资源和房屋管理局同意建盛源公司缴纳剩余土地出让金（修伟霞丈夫吕晓冬在场），但修伟霞无资金交付剩余土地出让金。2017年6月26日，建盛源公司催告修伟霞按约缴纳土地出让金，但修伟霞却故意不收取通知。至今修伟霞仍无资金缴纳土地出让金。为此，建盛源公司根据合同约定通知修伟霞解除双方的合作开发协议书。 修伟霞称其一直具备履约能力，其未缴纳土地出让金是因为涉案土地的容积率由4.0调整到2.0，且土地位置未确定。修伟霞就其具备履约能力的主张提供了其与香港元合亚太投资国际有限公司于2017年4月30日签订的资金合作协议一份。该资金合作协议载明，项目位于涉案土地，用地性质为住宅，容积率为4.0，用地年限为70年；香港元合亚太投资国际有限公司同意支持修伟霞2亿元资金开发本项目，此款为借款，借款利息为年息12%，修伟霞同意以项目及项目的土地使用权作为抵押。建盛源公司对该协议的真实性不予认可。 2017年8月9日，建盛源公司向青岛市黄岛区国土资源和房屋管理局缴纳了涉案土地剩余土地出让金3504万元。 经建盛源公司申请，本院向青岛世园（集团）有限公司发出调查令，要求其提供：1、修伟霞向青岛世园（集团）有限公司申请借款融资的时间、出面与青岛世园（集团）有限公司洽商的人员姓名和联系方式（电话、邮箱）以及相关邮件；2、前往洽商人员申请融资时提交的全部书面文件；3、青岛世园（集团）有限公司的调查研究意见（含形成时间）及形成的调查报告。青岛世园（集团）有限公司向本院出具情况说明并提供融资人员提供的建盛源公司股东会决议、章程修正案、股权转让协议、涉案土地出让资料一宗及其作出的法律尽职调查报告。情况说明载明：2017年5月份，修造明、吕晓冬与青岛世园（集团）有限公司下属公司青岛世园金融控股有限公司就建盛源公司位于宗国有建设用地项目进行融资对接，该融资项目在尽职调查结束后因未通过评审而终止。因时间过去太久，青岛世园（集团）有限公司项目经办人未留存上述相关人员电话、邮箱信息。 经建盛源公司申请，本院向青岛市黄岛区国土资源和房屋管理局发出调查令，要求其提供：1、青岛市黄岛区国土资源和房屋管理局与建盛源公司签订的国有土地使用权出让合同所附出让宗地规划条件及招拍挂出让土地交接单；2、青岛市黄岛区国土资源和房屋管理局关于履行青岛仲裁委裁决的报告[青黄土资房（2016）607号]、青岛市黄岛区财政局关于区国土资源和房屋管理局《关于履行黄岛仲裁委裁决的报告》办理情况的报告[青黄财字（2016）526号]及黄岛区政府办公室公文通知单（20161665号）；3、青岛市黄岛区国土资源和房屋管理局通知建盛源公司缴纳剩余土地出让金的情况，包括通知时间、地点、通知方式、被通知人等。青岛市黄岛区国土资源和房屋管理局向本院提供了调查令第1、2项所列材料，与建盛源公司向本院提交的上述材料的复印件内容一致；关于第3项材料，青岛市黄岛区国土资源和房屋管理局回复称按照法律规定和国有建设用地使用权出让合同的约定，缴纳土地出让金是受让方应当履行的合同义务，无需出让方另行书面通知。青岛仲裁委员会作出继续履行出让合同的仲裁裁决后，受让方即应主动履行缴纳剩余土地出让金的合同义务，因此，我局没有通知受让方缴纳剩余土地出让金的书面材料。 本院认为，修伟霞与建盛源公司所签涉案合作开发协议书系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应按约履行。本案双方当事人争议的焦点问题为建盛源公司是否有权单方解除涉案合作开发协议书。建盛源公司以修伟霞无资金缴纳涉案土地出让金为由提出解除双方协议。修伟霞称其一直具备履约能力，其未缴纳土地出让金是因为涉案土地的容积率由4.0调整到2.0，且土地位置未确定。对此，本院认为，首先，修伟霞就其履约能力仅提供与案外人香港元合亚太投资国际有限公司于2017年4月30日签订的资金合作协议，其并未实际取得该协议中约定的借款。且根据青岛世园（集团）有限公司出具的情况说明，修伟霞曾于2017年5月与青岛世园（集团）有限公司协商过融资事宜，亦未实际获得资金，因此修伟霞主张其具备履约能力，证据不足，本院不予采信；其次，建盛源公司与青岛市黄岛区国土资源和房屋管理局所签涉案土地出让合同约定建筑容积率不高于4、不低于1，修伟霞与案外人所签协议涉及涉案项目的容积率均载明为4.0，修伟霞并未提交有效证据证明涉案土地容积率发生了变化，故对其该主张本院亦不予采信；再次，关于涉案土地位置的调整问题，建盛源公司与修伟霞所签协议明确约定，建盛源公司保证在修伟霞缴纳剩余土地出让金后10个工作日内办妥土地证，3个月内调整好土地坐标，完成换发新土地证等工作。即修伟霞应先履行缴纳剩余土地出让金的义务，建盛源公司调整好土地位置在后，故修伟霞以此为由不缴纳土地出让金，理由不成立。因修伟霞未按约缴纳剩余土地出让金且不具备履约能力，建盛源公司提出解除双方的合作开发协议书，符合双方合同约定，本院确认其解除行为发生法律效力。对修伟霞主张继续履行双方协议并要求建盛源公司支付其违约金及赔偿损失的诉讼请求，本院依法予以驳回。综上，修伟霞的诉讼请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下： 驳回原告修伟霞的诉讼请求。 案件受理费241800元、保全费5000元，由原告修伟霞负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院提起上诉，并按对方当事人的人数提交上诉状副本，上诉于山东省高级人民法院。 审判长 徐 明 审判员 李 蕾 审判员 龙 骞 二〇一九年四月十五日 书记员 石 晗 书记员 李珊珊