江西省吉安市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）赣08刑终165号原公诉机关江西省遂川县人民检察院。上诉人（原审被告人）冯星，绰号“老星的”，男，1993年2月4日出生于江西省遂川县，汉族，初中文化，无业，住遂川县。2013年1月因犯寻衅滋事罪被遂川县人民法院判处有期徒刑六个月；2015年4月因犯寻衅滋事罪被遂川县人民法院判处有期徒刑一年三个月，2015年12月刑满释放。因本案于2018年5月21日被遂川县公安局刑事拘留，同年6月21日被执行逮捕。现羁押于遂川县看守所。辩护人傅飞辉，江西青源律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张远，绰号“飞机”，男，1997年5月19日出生于江西省遂川县，汉族，初中文化，无业，住遂川县。因本案于2018年5月24日被遂川县公安局刑事拘留，同年6月21日被执行逮捕。现羁押于遂川县看守所。上诉人（原审被告人）庄园，男，1991年12月1日出生于江西省遂川县，汉族，初中文化，无业，住遂川县。因本案于2018年5月21日被遂川县公安局刑事拘留，同年6月21日被执行逮捕。现羁押于遂川县看守所。辩护人丁科文，江西映山红律师事务所律师。上诉人（原审被告人）肖章鸽，绰号“小黑”，男，1999年9月24日出生于江西省遂川县，汉族，初中文化，无业，住遂川县。因本案于2018年5月26日被遂川县公安局刑事拘留，同年6月21日被执行逮捕。现羁押于遂川县看守所。江西省遂川县人民法院审理遂川县人民检察院指控原审被告人冯星、张远、庄园、肖章鸽犯聚众斗殴罪一案，于二Ｏ一九年三月十三日作出（2019）赣0827刑初10号刑事判决。原审被告人冯星、张远、庄园、肖章鸽不服，均提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人冯星、张远、庄园、肖章鸽，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2018年1月11日凌晨0时许，被告人冯星等人的朋友冯某在遂川县城伟业大酒店KTVV16包厢门口因琐事被肖某1（犯罪时未满十六周岁）等人殴打并持刀捅伤。被告人肖章鸽与吕某1、张某1、胡某1、王某1、王某2(均已判刑）等人得知该消息后经商议持刀开车上街搜寻肖某1一方欲行报复。肖某1方亦欲搜寻冯某方再次进行斗殴，遂纠集刘某1、姜某1、郭某1、郭文林、曾某1、肖某2、余某1、谢某1（均已判刑）等人开车持刀上街搜寻冯某方。在人民广场处，被告人肖章鸽与郭某1、郭某2（均已判刑）搜寻到对方的姜某1、肖某1等人，遂持刀上前追砍互殴，斗殴中，姜某1将郭某1的手部砍伤。后双方均纠集多人在县城街上持续互相搜寻对方，期间，被告人庄园等人应王某2的要求，开车将砍刀送至县人民医院给王某2等人斗殴使用。冯某方纠集的被告人肖章鸽和吕某1等人在县城新车站附近与对方纠集的人员相遇后开车追逐持刀互砍，至县人民医院侧门后，双方各数十人持刀、棍互相追砍，各有受伤。期间，被告人冯星、张远、肖章鸽积极参与斗殴，持刀追砍对方人员。经鉴定，冯某的损伤程度为轻伤二级；郭某1的损伤程度为重伤二级；王某1的损伤程度为轻伤一级；王熙的损伤程度为轻微伤。2018年5月26日，被告人肖章鸽主动到公安机关投案，并如实供述了自己的主要犯罪事实；被告人冯星、张远、庄园归案后如实供述了自己的主要犯罪事实。被告人冯星、张远、肖章鸽、庄园伙同胡某1、吕某1等人经常纠集在一起，以暴力手段，在遂川县内多次实施违法犯罪活动，为非作恶，扰乱社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响。其中，胡某1因犯故意伤害罪于2017年5月7日被判处拘役四个月；被告人冯星因犯寻衅滋事罪于2013年1月被判处有期徒刑六个月，2015年4月因犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑一年三个月；被告人张远因犯寻衅滋事罪于2015年2月被判处有期徒刑一年。被告人冯星、张远、肖章鸽、庄园系恶势力，本案系恶势力犯罪案件。上述事实，被告人冯星、张远、肖章鸽、庄园开庭审理时亦无异议，且有证人郭辉、彭成珑、余某1、文彬、谢某1、肖某2、刘菁、邓旭明、吕某1、许林杰、张某1、胡某1、王菁、郑冬明、肖章博、曾某1、郭文林、蒋云龙、郭某1等人的证言，书证户籍资料、情况说明、刑事判决书、辨认笔录、指认笔录、提取笔录、勘验笔录，鉴定意见，物证（照片），视听资料等证据证实，足以认定。原审法院认为，被告人冯星、张远、肖章鸽、庄园在公共场所积极参与持械聚众斗殴，且斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣，四被告人的行为均已构成聚众斗殴罪。公诉机关指控的犯罪事实和罪名成立。被告人冯星系累犯，依法应当从重处罚；被告人肖章鸽系自首，依法可以从轻处罚；被告人冯星、张远、庄园归案后能够如实供述主要犯罪事实，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第三款之规定，判决如下：一、被告人冯星犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年。二、被告人张远犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年二个月。三、被告人庄园犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年二个月。四、被告人肖章鸽犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。原审被告人冯星上诉及其辩护人辩护提出：1.上诉人应为本案从犯，依法应减轻处罚。理由如下：（1）上诉人犯罪的主观故意较小；（2）上诉人没有实施具体的犯罪行为；（3）上诉人没有使用凶器也没有殴打他人，没有造成危害后果，情节最轻；（4）上诉人仅参与了当晚最后一次即在医院门口的斗殴，其他同案犯大部分参与了当晚的三次斗殴。2.本案不构成恶势力。本案几个同案犯平时联系很少，也无其他违法犯罪事实，没有为首者，也无固定成员，不符合恶势力的认定条件，不应认定为恶势力犯罪。3.一审判决对上诉人量刑过重，请求二审改判有期徒刑二年。原审被告人张远上诉提出：一审判决对其量刑过重，请求二审法院从轻处理。理由如下：1.其归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚；2.归案后积极配合公安机关调查，认罪态度好，依法可以从宽处理；3.本案不构成恶势力犯罪；4.其当庭自愿认罪，有悔罪表现。原审被告人庄园上诉及其辩护人辩护提出：1.上诉人在本案中犯罪作用较轻，应认定为从犯。上诉人对发生在县医院门口的聚众斗殴事前没有任何预谋，与对方人员也没有任何矛盾，与己方人员基本都不认识，仅仅是接到王某2的电话要其送刀过去帮忙，上诉人碍于朋友面子将两把篾刀带至案发现场，此时还没有发生斗殴和追打行为。可见上诉人不是此次聚众斗殴的组织者或纠集者，仅属一般参加者，是从犯。2.上诉人到达现场后，发现对方的人自己认识，就主动离开了现场，主动放弃参与斗殴行为，属于犯罪中止，是中止犯。3.上诉人归案后如实供述自己的罪行，具有坦白情节。4.上诉人认罪态度良好，有悔罪表现。5.上诉人是初犯、偶犯，人身危险性较小。综上，一审法院对上诉人量刑过重，请求二审法院认定上诉人为从犯并构成犯罪中止，依法从轻处罚。原审被告人肖章鸽上诉提出：其犯罪后主动向公安机关投案，并如实供述自己的罪行，具有自首情节，且系初犯，一审判决量刑过重，对自首情节从轻幅度过小，请求二审法院依法改判。二审审理查明的事实和证据与一审查明的一致，经审核，本院予以确认。关于上诉人冯星、张远上诉以及辩护人辩护提出本案不符合恶势力的认定条件，不应认定为恶势力犯罪的意见。经查，现有证据表明，上诉人冯星、张远、庄园、肖章鸽等与其他同案人经常纠集在一起，以暴力手段，在遂川县内多次实施违法犯罪活动，为非作恶，扰乱社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响。本案中，上诉人冯星、张远、庄园、肖章鸽一方得知冯某被肖某1一方捅伤后，迅速纠集数十人并携带刀具上街搜寻肖某1方报复，在公共场所积极参与聚众斗殴犯罪，且参与斗殴人数多、规模大，严重扰乱社会生活秩序，造成恶劣社会影响，其行为符合恶势力认定标准，可以认定上诉人冯星、张远、庄园、肖章鸽为恶势力成员，本案系恶势力犯罪。上诉人冯星、张远以及辩护人提出上诉人冯星、张远不是恶势力成员，本案不属于恶势力犯罪的意见，与查明的事实和证据不符，故不予采纳。关于上诉人冯星及其辩护人提出上诉人冯星为本案从犯，依法应减轻处罚，原判量刑过重的意见。经查，上诉人冯星积极参与持械聚众斗殴，在共同犯罪中所起作用与同案犯基本相当，无明显主从之分，不宜区分主从犯。原审法院在量刑时综合考虑上诉人冯星的犯罪事实和情节及在共同犯罪中的作用，归案后能如实供述自己的罪行，但系累犯等，对其予以从轻处罚，所判刑罚符合罪责刑相适应原则，且与同案犯量刑均衡。故上诉人冯星及其辩护人认为上诉人冯星系从犯，原判量刑过重的意见，与本案事实和证据不符，不予采纳。关于上诉人张远提出其归案后如实供述自己的罪行，自愿认罪悔罪，依法可以从轻处罚，原判量刑过重的意见。经查，原审法院在量刑时根据上诉人张远的犯罪事实和情节及在共同犯罪中的作用，并综合考虑其归案后能如实供述自己的罪行，已对其予以从轻处罚，所判刑罚符合罪责刑相适应原则，且与同案犯量刑均衡。上诉人张远认为原判量刑过重的意见，与本案事实和证据不符，故不予采纳。关于上诉人庄园及其辩护人提出上诉人庄园在本案中属于犯罪中止，应认定为中止犯的意见。经查：首先，我国刑法第二十四条规定：“在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。”根据该条规定，构成犯罪中止必须同时具备以下三个条件：必须在犯罪过程中放弃犯罪；必须是犯罪分子自动放弃犯罪；必须是犯罪分子彻底放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果的发生。本案属于共同故意犯罪，各共同犯罪人之间系按照分工，相互利用，相互配合，共同完成犯罪，故责任原理是“部分实行全部责任”，只有当共同犯罪人均中止犯罪，没有发生犯罪结果时，才能构成整个共同犯罪的中止。如果共同犯罪中的部分人主动退出，但没有采取有效措施阻止其他共犯继续犯罪的，对主动退出者仍应当认定为犯罪既遂。其次，现有证据表明，案发当晚上诉人庄园接到王某2的电话，说对方的人搜到医院来了，他们这方的人和刀不够，要其送刀过去帮忙。上诉人庄园挂掉电话后立即伙同同案人开车送了两把篾刀到医院交给王某2等人，到医院后因发现对方的人自己认识便没有下车，并驾车离开了现场。由此可见，上诉人庄园已经参与实施犯罪，虽然因为认识对方的人而没有继续参与斗殴，但也没有采取任何措施阻止其他共同犯罪人继续犯罪。综上，上诉人庄园的行为不符合犯罪中止的构成条件，依法不能认定为犯罪中止，上诉人庄园及其辩护人认为上诉人庄园系中止犯的意见与事实和法律规定不符，故不予采纳。此外，上诉人庄园及其辩护人还提出上诉人庄园系本案从犯，归案后如实供述自己的罪行，原判量刑过重的意见。经查，上诉人庄园积极参与持械聚众斗殴，在共同犯罪中所起作用与同案犯基本相当，并无明显主从之分，不宜区分主从犯。原审法院在量刑时根据上诉人庄园的犯罪事实和情节及在共同犯罪中的作用，并综合考虑其归案后能如实供述自己的罪行，已对其予以从轻处罚，所判刑罚符合罪责刑相适应原则，且与同案犯量刑均衡。上诉人庄园及其辩护人认为上诉人庄园系从犯，原判量刑过重的意见，与事实和证据不符，故不予采纳。关于上诉人肖章鸽提出其具有自首情节，且系初犯，原判量刑过重的意见。经查，原审法院已认定上诉人肖章鸽具有自首情节，并根据其犯罪事实和情节及在共同犯罪中的作用，对其予以从轻处罚，所判刑罚符合罪责刑相适应原则，且与同案犯量刑均衡，量刑并无不当。上诉人肖章鸽认为其具有自首情节，原判量刑过重的意见，与事实和证据不符，故不予采纳。本院认为，上诉人冯星、张远、庄园、肖章鸽在公共场所积极参与持械聚众斗殴，且斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣，其行为均已构成聚众斗殴罪。上诉人冯星曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚；上诉人肖章鸽犯罪后主动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻处罚；上诉人冯星、张远、庄园归案后能如实供述主要犯罪事实，具有坦白情节，依法可以从轻处罚。上诉人冯星、张远、庄园、肖章鸽所提上诉意见以及辩护人所提辩护意见，均与查明的事实、证据及法律规定不符，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  唐春梅审判员  刘凯升审判员  彭 箭二〇一九年四月十六日法官助理胡敏书记员陈双