四川省乐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川11民终177号 上诉人（原审被告）：峨眉山市符溪建筑有限公司，住所地：四川省峨眉山市绥山镇白龙南路******。 法定代表人：郑朗，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：李小刚，四川仙山律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：罗方华，男，1966年6月28日出生，汉族，住四川省峨眉山市。 委托诉讼代理人：和春晓，四川华敏律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：峨眉山市龙华海贸易有限公司，住所，住所地：四川省峨眉山市绥山镇符北路**div> 法定代表人：童杰，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：宋文伦，四川众能律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李敏，四川众能律师事务所律师。 上诉人峨眉山市符溪建筑有限公司（以下简称符溪建筑公司）、上诉人罗方华因与被上诉人峨眉山市龙华海贸易有限公司（以下简称龙华海公司）建设工程合同纠纷一案，不服四川省峨眉山市人民法院（2018）川1181民初2681号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月12日立案后，依法组成合议庭于2019年3月13日公开开庭进行了审理。上诉人符溪建筑公司的委托代理人李小刚，上诉人罗方华及其委托诉讼代理人和春晓，被上诉人龙华海公司的委托诉讼代理人宋文伦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 符溪建筑公司上诉请求：撤销原判，改判驳回龙华海公司对我公司的诉讼请求。事实及理由：1.“城北市场改造工程”实际是由龙华海公司法定代表人童杰和其父童伟仪代表龙华海公司自行组织施工建设，龙华海公司与上诉人签订建设工程施工合同仅是为了借用资质，上诉人仅协助提供相应手续，童杰和童伟仪再将工程实际直接发包给罗方华具体组织施工，并直接向罗方华支付工程款，并与罗方华直接结算相关费用，故本案欠付工程款与上诉人无关。2.一审法院将夹江县人民法院调解的龙华海公司应付夹江建鑫公司的商品混凝土款762186元、诉讼费2932元，共计764578元认定是龙华海公司多支付的款项是错误的。根据龙华海公司自述，该笔款是基于龙华海公司与夹江建鑫公司签订的《商品混凝土买卖合同》产生的，是龙华海公司的债务，由于工程是龙华海公司自行组织施工，该商品混凝土款本应该由龙华海公司支付。3.一审判决上诉人与罗方华连带返还龙华海多支付的民工工资781575元是错误的。所有工价的约定、支付、结算均不是上诉人的行为，上诉人亦未委托任何人与民工签订过合同。4.一审未查清城北市场改造项目工程应付款和已付款数额，上诉人未协助龙华海公司办理相关手续，双方于2018年6月15日共同签字确认了工程《竣工结算总价》，该结算并非实际工程量和实际工程价款的结算。按照备案表内容，工程建筑规模是5699.11平米，则工程价款应为4559288元，这还不包括实际的增量工程。 罗方华上诉请求：撤销原判，改判驳回龙华海公司的诉讼请求。事实和理由：1.一审判决以上诉人在龙华海公司工作人员童伟艺手写的付款清单上签字确认，相应金额4589000元，认为龙华海公司已根据《竣工结算总价》结清了4005072元的工程款，是简单草率，对我方提交的双方之间银行转账视而不见。实际被上诉人仅支付3054574元（不含本案被上诉人起诉的工程款）。2.一审认定罗方华与符溪建筑公司形成挂靠关系错误。双方并无挂靠的合意，唯一的一份项目承诺书是在龙华海公司安排下让上诉人在上面签字，该承诺书是发包人和实际承包人共同给符溪建筑公司的保证而不是挂靠的证据。3.《竣工结算总价》是龙华海公司胡编乱造的，不符合实际情况，不应作为确定工程造价的依据，一审法院并没有向龙华海公司释明对工程造价进行鉴定，也没有查清龙华海公司实际转款金额，对上诉人转回给被上诉人的款项也视而不见，因此事实不清。 龙华海公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回二上诉人的上诉，维持原判。 龙华海公司向一审法院起诉请求判令符溪建筑公司和罗方华连带返还龙华海公司多支付的工程款1546153元。 一审法院认定事实：2016年4月18日，龙华海公司（发包人）与符溪建筑公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定：第一部分合同协议书：工程名称：城北市场改造工程。工程地点：峨眉山市绥山镇城南村5组。工程承包范围：施工设计图结合发包人要求增减、变更的工程内容及安全文明施工、各项施工保险、施工协调等一次性包干。计划开工日期：2016年4月28日，计划竣工日期：2016年10月28日。签约合同价：人民币约四百万元。合同价格形式：建筑面积5004平方米×800元/平方米（建筑面积按建筑面积计算规则计算）。专用条款：本合同价款采用固定总价方式确定（以审图公司已审图纸为准，按实际工程建筑面积乘以每平方800元为合同单价，若施工中有设计变更和发包人要求增减的工程项目按实增减，增减工程结算金额双方协商发包人确认后进入结算。）。双方约定工程款（进度款）支付的方式和时间：1.本工程基础完工经验收合格后发包人支付承包人完成工程造价的70%；2.本工程主体三层完工经验收合格后发包人支付承包人完成工程造价的70%；3.本工程经峨眉山市质监站及相关部门验收合格后发包人支付承包人完成工程造价的70%；4.本工程办理完工程结算后发包人支付承包人结算总价的90%；5.本工程扣取结算总价的10%的质保金待竣工验收合格后2年后的第一个月内无息支付8%，余2%等竣工验收合格5年后的第一个月无息支付等内容。同日，罗方华作为承诺人，童杰作为担保人共同向符溪建筑公司出具《项目承诺书》，载明：兹有我罗方华现全面负责城北市场改造工程项目的管理工作，现郑重承诺：对于城北市场改造工程项目，本人保证确保工程质量，按图施工，人员齐备、安全措施到位，在施工管理过程中不得对外签订损坏公司利益的合同，不得挪用工程款，拖欠民工工资，材料款，若施工中所发生的一切质量、安全事故和牵涉的所有经济法律责任全权由我本人承担。符溪建筑公司不承担任何责任。该项目担保人自愿为该项目担保。 2016年7月13日，龙华海公司法定代表人由陈春如变更为童杰。2016年11月25日、11月28日、12月26日、12月28日，龙华海公司分别向符溪建筑公司转账支付工程款100万元、100万元、140万元、60万元。同年11月25日、11月28日、12月26日、12月29日，符溪建筑公司分别向龙华海公司开具金额为100万元、100万元、140万元、60万元的增值税普通发票。符溪建筑公司在收到工程款后，分别于2016年11月25日、12月1日、12月28日、12月29日，向罗方华转账支付采购款883400元、943374元、900000元、420840元、565960元，共计3713574元。 龙华海公司根据罗方华签字确认的金额分别于2018年2月9日、2018年2月10日、2018年2月12日、2018年3月7日、2018年3月27日、2018年3月28日、2018年7月31日支付民工工资：190308元、25130元、98438元、31246元、42900元、341625元、57000元，共计786647元。 2018年6月15日，龙华海公司与符溪建筑公司共同签字确认案涉工程《竣工结算总价》，载明案涉工程竣工结算价为4005072元，本工程建筑面积5005.46㎡。根据2018年6月22日的《单项（单位）工程竣工结算文件备案表》载明：案涉工程承包人为峨眉山市符溪建筑有限公司，建设规模5699.11㎡，结算金额400.5万元，单位工程造价400.5万元，计价方式为清单计价，开工日期2016年8月16日，竣工日期2018年5月25日。附件《主要材料价格表》中载明了案涉工程使用的商品混凝土价款。 2018年7月16日，四川省夹江县人民法院作出（2018）川1126民初586号民事调解书，载明童伟艺系龙华海公司员工，龙华海公司于2018年12月31日前支付夹江县建鑫商品混凝土有限责任公司“峨眉山城北市场改造工程”商品混凝土货款本金762186元，并负担案件受理费2932元等内容。后因双方就案涉工程款返还事宜发生争议，龙华海公司诉至法院，提出前述请求。 一审另查明，2016年11月22日，罗方华收到童伟艺转款164000元。同年11月26日，罗方华向童杰转款883000元。同年12月28日，罗方华向童伟艺转款1320000元。同日，罗方华收到童伟艺转款130000元。同年12月30日，罗方华收到童伟艺转款200000元。2017年1月17日，罗方华收到童伟艺转款400000元。同年4月1日，罗方华收到童伟艺转款100000元。同年5月9日，罗方华收到童伟艺转款100000元。同年7月6日，罗方华收到童杰转款100000元。同年8月4日，罗方华收到童伟艺转款50000元。同年8月10日，罗方华收到童伟艺转款200000元。 2016年12月30日、2017年4月1日、5月9日、5月19日、7月6日、8月4日、8月10日，罗方华分别在龙华海公司工作人员童伟艺手写的付款清单上签字确认，相应金额为4589000元，其中包含周学平197000元和2017年3月10日童杰转罗方华去高桥公厕和消防10万元。 2017年3月18日，罗方华（甲方）与案外人四川锦新消防工程有限公司（乙方）签订《消防工程合同书》，约定甲方将峨眉山城北农贸市场消防工程委托乙方施工等内容。 龙华海公司在一审庭审中自述其主张的商品混凝土货款本金762186元及相应案件受理费2932元共计764578元尚未实际支付。符溪建筑公司庭审中认可罗方华是童杰安排作为项目实际承包人和我公司签订了一份合同，罗方华是挂靠我公司，我公司收取了286426元，包含1.5个点的管理费和5.66个点的税金。罗方华庭审中对龙华海公司支付的民工工资786647元金额无异议，我承建该工程的时候，约定的是按进度向我支付工程款，由于龙华海公司未按期支付，所以跟龙华海公司约定由其支付后在工程款中扣除，因此龙华海公司在商混买卖合同上盖章，我也签了字。在收到300多万工程款后我又转了200多万给龙华海公司，他们约定是一次性扣除税金和管理费走账，然后我转回去，龙华海公司按进度转给我。案涉工程我于2016年4-5月份开始施工，2017年10月完工。 一审法院认为，本案的争议焦点为： 一、龙华海公司主张的商混款、诉讼费和民工工资两笔款项共计1546153元是否属于其多支付的工程款。该院认为，符溪建筑公司仅是案涉工程名义承包人，不参与工程施工、管理，案涉工程系由罗方华自行组织施工。虽罗方华辩称其与符溪建筑公司之间无挂靠的合意，但结合符溪建筑公司收取其管理费、税金后向其支付案涉工程款的过账转付行为、罗方华向符溪建筑公司出具承诺书以及双方之间无劳动关系等事实来分析，符溪建筑公司和罗方华之间符合挂靠与被挂靠的法律特征，形成了挂靠关系。就案涉工程款的结算，罗方华虽辩称其与龙华海之间实际履行的并非龙华海公司与符溪建筑公司于2016年4月18日签订的《建设工程施工合同》，而是另有口头约定，但罗方华的证据并不足以证明其所主张的口头协议的存在以及协议的具体内容，应承担举证不能的不利后果。因此罗方华作为挂靠人，其就案涉工程所享有的权利义务应以龙华海公司与符溪建筑公司签订的《建设工程施工合同》为准。关于符溪建筑公司辩称案涉工程应由实际施工人罗方华与龙华海公司进行结算，其在竣工结算书上签章只是配合完成手续的意见，该院认为，对竣工结算书进行签章表明双方对结算书所载明内容的认可，在该竣工结算书被认定无效或被撤销前，竣工结算书上载明的案涉工程款金额是按照龙华海公司与符溪建筑公司签订的合同约定的结算标准计算得出的，符合双方合同约定。故符溪建筑公司的辩称意见于法无据，该院不予支持。因此，就案涉工程龙华海公司作为发包人应当支付的工程款为4005072元。 针对龙华海公司主张多支付的民工工资786647元，该院认为，该民工工资本应由罗方华自行支付，因罗方华未及时足额支付给民工导致龙华海公司为其代付了相应款项，且该民工工资未包含在龙华海公司已经支付的工程款范围内。因此，该笔民工工资786647元属于案涉工程款之外龙华海公司多支付的款项。针对龙华海公司主张多支付的商品混凝土款项本金及诉讼费764578元，《建设工程施工合同》中虽未明确约定由发包人还是承包人提供商品混凝土，但按照建筑工程的行业惯例，除非有特别约定通常应由承包人提供该材料。同时，案涉工程商品混凝土款项在竣工结算书附件列表中明确载明，龙华海公司已将商品混凝土款项作为案涉工程款的组成部分一并支付给了符溪建筑公司。因此，龙华海公司主张的商品混凝土款项本金及诉讼费764578元属于案涉工程款之外龙华海公司多支付的款项。 二、符溪建筑公司和罗方华是否应当连带返还龙华海公司主张多付的工程款1546153元。龙华海公司主张的民工工资786647元确系案涉工程款之外多支付的款项，罗方华作为民工的实际雇主，应在龙华海公司代为支付民工工资后承担返还义务。符溪建筑公司作为被挂靠人，应对挂靠人罗方华订立案涉《建设工程施工合同》后产生的民事责任承担连带责任，故符溪建筑公司应就该笔民工工资的返还承担连带责任。龙华海公司的该项诉请主张于法有据，该院予以支持。龙华海公司主张的商品混凝土款项本金及诉讼费764578元虽属于案涉工程款之外多支付的款项，但鉴于龙华海公司尚未实际支付，龙华海公司未取得相应债权的情况下向符溪建筑公司和罗方华主张该笔款项的返还不符合法律规定，该院不予支持。本案中，龙华海公司应支付案涉工程款金额为4005072元，已支付4000000元，尚欠5072元，故与龙华海公司主张的民工工资786647元进行品迭后，溪建筑公司和罗方华应当连带返还龙华海公司民工工资786647元-5072元=781575元。 该院依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、峨眉山市符溪建筑有限公司、罗方华应于本判决生效之日起十日内连带返还峨眉山市龙华海贸易有限公司民工工资781575元。二、驳回峨眉山市龙华海贸易有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18715元，由峨眉山市龙华海贸易有限公司负担9170元，峨眉山市符溪建筑有限公司、罗方华共同负担9545元。 本案二审期间，罗华方提交了一组《收款收据》，系罗方华在施工期间对外往来所形成，罗方华并申请了付义雄、梁桂田、宋亚江等三个证人出庭作证，证人陈述受雇于罗方华在峨眉山市绥山镇“城北市场改造工程”务工。罗方华的以上证据拟证明其与符溪建筑公司并无挂靠关系。符溪建筑公司认可上述证据的证明力，龙华海公司则对其证明力不予认可。本院认为，前述新证据系罗华方在承包期间经手对外往来证据，以及施工人员对其和罗方华之间关系的证明。以上证据是否具有相应证明力本院将在争议焦点部分评述。 本院经审查核实，认为一审判决认定的事实有相应的证据证明，故对一审认定的事实予以确认。 另查明，案涉《竣工结算总价》“总说明”载明：本工程所有混凝土均按商品砼计算。“单位工程竣工结算汇总表”中包含了“混凝土及钢筋混凝土工程”项目。 另查明，2016年12月30日、2017年4月1日、5月9日、5月19日、7月6日、8月4日、8月10日，罗方华在龙华海公司员工童伟艺出具的4张付款清单上签字确认，收到童伟艺、童杰支付的转款（或现金）累计4589000元，其中包含龙华海公司支付给符溪建筑公司的400万元工程款。该付款清单中列出的转款明细与同期童伟艺、童杰转账给罗方华的金额有重合之处；该付款清单同时也列出了“退回款1883000元”，并在龙华海公司支付的工程支付款中进行了品迭。 本院认为，本案争议的焦点是：1.罗方华与符溪建筑公司是否存在挂靠关系？2.一审判决认定案涉工程总造价是否正确，对已支付给罗方华的工程款数额认定是否正确？3.符溪建筑公司应否与罗方华连带返还龙华海公司支付的民工工资？4.案涉商混土货款是否属于龙华海公司多支付的款项？本院分别评判如下： 1.罗方华与符溪建筑公司是否存在挂靠关系？本院认为，建筑市场的挂靠系指没有资质的实际施工人使用有资质的建筑施工企业名义承揽工程的现象，实践中实际施工人挂靠法定资质施工企业的形式不一，但均属于挂靠关系。本案符溪建筑公司在收到龙华海公司支付的首笔400万元工程款后，扣除了管理费、税金等计286426元后，将剩余工程款3713574元支付给了实际施工人罗方华，并向发包方龙华海公司出具了400万元的增值税普通发票，即是实践中被挂靠施工企业在挂靠关系中的典型做法，一审第二次庭审中符溪建筑公司亦认可了罗方华挂靠该公司。现符溪建筑公司和罗方华以龙华海公司首先联系了罗方华作为实际施工人，尔后再联系符溪建筑公司为由，否认符溪建筑公司与实际施工人罗方华存在挂靠关系，其理由不成立，本院不予支持，一审确认双方系挂靠关系正确。罗方华二审提交的一组《收款收据》以及证人证言，不具有反驳罗方华与符溪建筑公司之间挂靠关系的证明力。 2.一审判决认定案涉工程总造价是否正确，对已支付给罗方华的工程款数额认定是否正确？本院认为，2018年6月15日，龙华海公司与符溪建筑公司形成《竣工结算总价》，载明工程建筑面积5005.46平方米，结算总价为4005072元，虽然《竣工结算文件备案表》上载明的建设规模为5699.11平方米，但该表仅是用于备案，双方并未签字盖章，况且备案表上载明的结算总金额仍然和《竣工结算总价》一致，故能够反映案涉工程总造价为4005072元。因案涉《建设工程施工合同》系龙华海公司与符溪建筑公司签订，并由罗方华挂靠符溪建筑公司施工，故以符溪建筑公司名义与龙华海公司进行工程造价结算符合合同相对性原则，实际施工人罗方华主张与龙华海公司就工程施工组价另有口头约定，无证据证明，本院不予采信。关于龙华海公司已付工程款的认定，根据本案证据显示，从2016年11月22日至2017年8月10日期间童伟艺、童杰与罗方华之间的相互转账金额，以及同期童伟艺出具的4张付款清单来看，该付款清单将龙华海公司支付给符溪建筑公司的400万元工程款，以及罗方华转账给童伟艺、童杰的款项（退回款）纳入了付款清单与支出的工程款进行了品迭，并计算出龙华海公司、童伟艺、童杰支付的工程款数额为4589000元，罗方华在付款清单上逐笔签字确认，故罗方华在收到符溪建筑公司转款后向童伟艺、童杰所转回的款项不应当再从付款清单中单独提取出来在本案中进行品迭。上诉人罗方华认为一审判决无视其银行转账流水、龙华海公司仅支付其工程款3054574元的理由不能成立。一审判决认定龙华海公司已支付罗方华工程款4000000元工程款，龙华海公司亦未就此提出异议，故一审确认并无不当。 3.关于符溪建筑公司应否与罗方华连带返还龙华海公司支付的民工工资。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”的规定，挂靠关系的双方当事人在实体上承担连带责任，与建筑法第六十六条关于建筑企业与使用本企业名义的单位或个人对承揽工程质量瑕疵承担连带赔偿责任的精神保持一致，因此符溪建筑公司既已允许罗方华挂靠该公司承包施工，就应当与罗方华一起就超出结算总价所支付的民工工资向龙华海公司承担连带返还责任。 4.案涉商混土货款是否属于龙华海公司多支付的款项？从《建设工程施工合同》约定的内容看，案涉工程采用单价包干形式，合同价款以实际建筑面积乘以包干单价的形式确定。在《竣工结算总价》附件中亦将商品混凝土纳入了结算表进行结算，并在《主要材料价格表》中明确了所使用的商品混凝土价款，故工程所需商品混凝土应由实际施工人提供，而非甲方提供材料，因此龙华海公司依据夹江县人民法院生效的（2018）川1126民初586号民事调解书所应支付的商品混凝土款应属于承包人罗方华的工程费支出，龙华海公司在支付后可以行使追偿权。 综上所述，符溪建筑公司和罗方华的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费37430.00元（其中符溪建筑公司和罗方华各预交18715元），由符溪建筑公司和罗方华各负担18715元。 本判决为终审判决。 审判长  李金伟 审判员  谭媛媛 审判员  王 进 二〇一九年四月四日 书记员  孙 影