黑龙江省牡丹江市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑10民终247号上诉人（原审原告）：汤立金，男，1966年1月13日出生，汉族，住黑龙江省绥芬河市。委托诉讼代理人：杨宝杰，黑龙江宋传东律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黄展斌，男，1959年3月27日出生，汉族，住黑龙江省绥芬河市。委托诉讼代理人：李强，黑龙江晨光律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：绥芬河市木源经贸有限责任公司，住所地黑龙江省绥芬河市边境经济合作区。法定代表人：石仁国，经理。上诉人汤立金因与被上诉人黄展斌、绥芬河市木源经贸有限责任公司（以下简木源公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服黑龙江省绥芬河市人民法院（2018）黑1081民初590号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年1月30日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。汤立金上诉请求:1.请求撤销黑龙江省绥芬河市人民法院（2018）黑1081民初590号民事判决，依法改判；2.一、二审诉讼费由黄展斌、木源公司承担。事实及理由：一、一审法院认定事实不清。1.依据汤立金与黄展斌签订的《建筑施工劳务分包合同》，汤立金是在黄展斌指导下从事涉案项目工程施工，合同第四条有明确规定，汤立金在该工程中只是提供劳务，工程出现质量问题与汤立金无关；2.一审法院没有查清工程质量不合格的真实原因。依据哈尔滨工大建设工程司法鉴定咨询有限公司做出的鉴定意见，确定木源公司办公楼西南角混凝土柱端部钢筋损坏形式为机械性损害，仅从该鉴定结论上看，无法确定机械性损害的原因，更无法确定该机械性损害系汤立金原因造成，涉案工程早在2015年完工并交付使用，且该机械性损害的形成时间也无法确定，且汤立金在整个项目施工过程中均是在黄展斌指导下作业，工程出现质量问题与汤立金无关。二、一审法院适用法律错误。1.一审法院混淆工程交付和交付使用的区别。一审中，汤立金举示的证据已证明，木源公司对涉案工程进行了覆盖工程的施工和对办公室的装修，庭审中木源公司也自认其2015年末就使用了锅炉房，故依据法律规定，从2015年木源公司使用锅炉房开始就应视为涉案工程整体交付使用。本案不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件法律问题的解释》第三条第一款的规定，因该条款适用的前提是建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格；2.一审法院释明汤立金在黄展斌应付工程款中扣除修复费用没有法律依据。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件法律问题的解释》第十三条，本案涉案工程已经交付使用，如黄展斌要求汤立金承担修复责任应依法起诉或在本诉中提起反诉，而在原审中黄展斌没有提起反诉，故一审法院直接对汤立金进行释明没有法律依据；3.本案中由汤立金施工的木源公司办公楼、门卫室、消防水池及锅炉房等项目虽未经竣工验收，但木源公司已占有使用，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件法律问题的解释》第十四条，可视为汤立金与黄展斌之间的工程款结算条件已经成就，故黄展斌理应按照鉴定意见书中确定的工程价款，向汤立金支付剩余工程款；4.一审法院对建筑工程质量责任没有划分清楚，在项目施工过程中木源公司应派监理公司对工程进行全程监理，但木源公司并未委派监理公司。一审法院已查明汤立金和黄展斌均无建筑施工资质，木源公司将工程发包给无施工资质的黄展斌违反《建筑法》规定，黄展斌作为总承包人，应承担总承包责任，且黄展斌与木源公司没有证据证明双方间的工程款已结算完毕，故汤立金请求黄展斌与木源公司承担给付责任并无不当。综上，请求二审法院支持汤立金的上诉请求。黄展斌辩称，二审答辩意见同一审答辩意见。另补充：汤立金在上诉状中陈述的事实与理由与一审法院认定的事实不符。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。木源公司未到庭陈述答辩意见。汤立金向一审法院起诉请求：1.判令黄展斌给付工程款426219.78元；2.判令黄展斌给付工程款利息59330.39元（利息自2016年1月1日起，按中国人民银行同期贷款年利率4.75%，暂计算至2018年11月21日，自2018年11月22日起，按原标准一直给付至本息全部付清之日止）；3.判令木源公司对黄展斌所负债务承担连带给付责任；4.诉讼费用由黄展斌和木源公司承担。一审认定事实，黄展斌以每平方米1330元的单价承揽木源公司办公楼及附属设施工程后，于2014年10月2日将其中的部分劳务工程分包给汤立金施工。双方约定：乙方（汤立金）工作内容：1.砌体：一层地面垫层、屋面、室外散水、台阶、炉渣找坡、基础主体结构（屋面不包括彩钢瓦安装制作、防水工程）。2.建筑工程乙方负责模板、木材、小五金（钉子、铁线等）机械设备、工具、架子杆、跳板和机械设备的维护。3.建筑工程所需材料由甲方（黄展斌）负责运输到现场，建筑物外墙所需工艺构件由甲方负责采购，乙方负责安装。4.材料超过50米，由甲方出二次倒运费，所有人工零工费按每个工150元支付。5.建筑垃圾由乙方负责按甲方指定地点堆放，不得乱堆乱放。承包费用及结算支付：1.乙方劳务分包费用实行包干单价（人工费）。2.包干单价包括：按照施工图，甲方开槽后，乙方方可施工（基础算一层），每平方米人民币550元。每完工一层按完工的工程量结算人工费。乙方工人及设备进入现场，甲方付给乙方生活费10万元。甲方权利、义务：1.编制工程施工的质量、安全、文明生产等技术文件（施工组织设计、施工方案、施工措施、安全技术交底和解决工程有关问题）。2.负责项目业主、监理、相关部门及其他劳务活动的协调工作。3.负责施工过程中的工程质量监督、安全检查督促和验收工作。4.按约定支付乙方人工费。乙方权利、义务：1.按合同要求完成工程承包内容，范围内的工作。在法律、法规规定范围内有权自行组织招用技术工及普通工完成该劳务。2.服从甲方指挥，接受甲方监管，遵纪守法，精心组织，文明施工，按质按量完成约定范围内的全部工作内容。3.在施工过程中，必须厉行节约材料，所有材料和周转材料的损耗必须控制在约定范围内。4.乙方必须指定专人使用和管理现场设备、设施。5.乙方必须严格按照劳动法和建设部《关于建设领域农民工工资支付暂行办法》等法律、法规的规定和劳动用工合同约定的时间按月支付民工工资，不得拖欠或克扣工资。6.乙方负责安全文明生产管理工作，发生人员伤亡、机械设备、设施损坏等事故，及时与甲方沟通。其他约定：……3.若乙方工程质量不符合验收标准，乙方必须返工重做至符合验收标准为止，返工所发生的一切损失（包括材料费、误工费、劳务费等）由乙方承担。4.乙方无条件服从甲方现场管理人员的指挥管理安排，若甲方分项部分安排不合理，乙方可采取建议、举证、协商的方式与甲方达成共识并实施。合同签订后，汤立金开始组织施工。2015年9月30日，黄展斌为汤立金出具白条一张，内容为“人工费肆拾玖万元正（整）黄展斌2015年9月30（日）”。2015年11月12日，汤立金与其雇佣的工人曾到绥芬河市劳动保障监察局反映黄展斌拖欠民工工资一事，汤立金在接受询问时称，自己还欠23名工人工资434498元，黄展斌欠其人工费49万元。经协调，木源公司代黄展斌向汤立金等工人支付了30万元。之后，黄展斌组织工人继续施工至2015年12月30日（停工时，尚有部分根据合同应由其施工的项目没有施工）。至2016年1月21日，汤立金提起诉讼，黄展斌共计给付汤立金工程款795400元。诉讼过程中，汤立金申请对其实际完成工程价款进行鉴定。2016年5月9日，鉴定机构黑龙江同信工程造价咨询有限公司组织到工程现场进行测量。现场测量记录记载：合同内项目：1.分包合同承包范围：办公楼498㎡×4层门卫房180㎡消防水池258㎡锅炉房172.5㎡。2.550元/㎡单价有如下项目，申请方未施工：1（1）回填土，依据施工日志记录计算，钩机等费用按实计算。（2）外墙苯板：25元/㎡（建筑面积）（包括办公楼三层、门卫房）。（3）二、三层（办公楼）室内外墙面抹灰：50元/㎡（建筑面积）。（4）水暖工程（办公楼、门卫房）：15元/㎡（建筑面积）。（5）二、三层（办公楼）支模板：35元/㎡（着灰石）总额按五模欠条计算。1873㎡×35元=65555元。（6）外墙GRC装饰28000元。合同外项目：锅炉房内33㎡小房、锅炉基础、锅炉外15m地沟人工费共计10000元整。汤立金、黄展斌、本院及鉴定机构工作人员予以签字确认。经鉴定，汤立金实际完成工程价款为1221619.78元。黄展斌申请对汤立金施工的木源公司办公楼一层顶梁柱是否达到合格施工要求；是否需要返工，如需返工，施工费用为多少元进行鉴定。2017年9月29日，黑龙江远大造价咨询服务有服公司作出黑远大技鉴字[2017]第32号鉴定意见书，鉴定意见为：1.木源公司办公楼一层顶梁柱未达到合格施工要求，主要体现在混凝土柱断筋、倾斜。在混凝土柱断筋处将混凝土凿掉80毫米，将断筋处按规范要求补筋焊接，采用细石微膨胀混凝土进行填塞；在混凝土柱倾斜部位采用增大截面法进行加固。(柱中开始向两端凿毛，将倾斜角尽量修正，采用直径为20的螺纹钢在柱四周均布8支，箍筋直径为8毫米间距100毫米布置，后浇筑混凝土，后增厚度不大于100毫米）2.一层库房天棚存在渗水情况，由于外侧一、二层混凝土浇筑结合处没有按规范处理，施工时质量不满足规范要求。现可对漏水处外墙清理后涂刷界面剂，外侧采用抹水泥砂浆进行处理。3.以上存在问题的部位修复费用为：90805.07元。重审期间，黄展斌申请对汤立金施工工程中的混凝土柱出现断筋、倾斜的原因进行鉴定。2018年10月20日，哈尔滨工大建设工程司法鉴定咨询有限公司作出鉴定意见书，鉴定意见为：木源公司办公楼西南角混凝土柱端部钢筋损坏形式为机械性损害。经法院释明，汤立金与黄展斌签定的建设工程分包合同无效，且汤立金施工工程未达到合格施工要求，汤立金再次拒绝在黄展斌应付工程款中扣除修复费用以将不合格部分修复至合格。一审法院认为，建筑活动事关社会公共利益及他人生命、财产安全，为此建筑法等法律、法规对从事建筑活动的主体设定了较为严格的准入资格。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。无论是建设工程总承包，还是专业分包或者劳务分包，均需由具有相应施工资质的施工企业完成，自然人不得成为建设工程施工合同的承包人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，其所签订的建设工程施工合同无效。本案黄展斌与汤立金均为自然人，依法不具备承包建筑工程的施工资质，故木源公司与黄展斌之间以及黄展斌与汤立金之间签订的施工合同均为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第一款规定，建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。汤立金所施工的工程经鉴定未达到合格施工要求，且经鉴定非黄展斌提供建筑材料所致，经一审法院释明，汤立金拒绝在黄展斌应付工程款中扣除修复费用，以将质量不合格部分修复至合格，故其要求支付工程款的诉讼请求，依法应不予支持。判决：驳回汤立金的诉讼请求。案件受理费9100元，鉴定费14289元，合计23389元，由汤立金负担。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点是黄展斌和木源公司是否应当给付汤立金剩余工程款。首先，建筑行业是涉及公共安全的特殊行业，为保证建筑质量，法律、法规对建筑市场主体规定了较为严格的准入条件，对承包人的主体资格作出了严格限制，总承包企业、专业承包企业以及劳务分包企业均需要获得相应的施工资质才能进入建筑市场。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，其所签订的建设工程施工合同无效。汤立金、黄展斌作为自然人，在建设工程项目中无法获得施工资质，故木源公司与黄展斌之间的合同以及黄展斌与汤立金之间的合同均为无效合同。在合同无效的情况下，承包人请求支付工程款，应按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定的情形分别处理。案涉工程经过鉴定部门鉴定认为是“施工过程中存在的缺陷”，排除了黄展斌提供的建筑材料质量原因导致的工程不合格。且该工程目前无法达到修复合格，经一审法院释明后，汤立金拒绝修复或从工程款中抵扣修复费用，其与黄展斌之间无法达成工程返修的合意，在此情况下，一审法院判决驳回汤立金要求支付工程款的诉讼请求并无不当。汤立金的上诉请求不符合法律规定，本院不予支持。综上，汤立金的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9100元，由汤立金负担。本判决为终审判决。审 判 长  杜 敏审 判 员  周晓光审 判 员  李冬梅二〇一九年四月一日法官助理  文秀成书 记 员  卫小雨附：本案涉及相关法律规定《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）······《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条：建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。