广东省深圳市坪山区人民法院刑 事 判 决 书（2018）粤0310刑初130号公诉机关深圳市坪山区人民检察院。被告人张文锋，男，1966年7月18日出生，汉族，中专文化，原坪山区石井街道办事处土地整备中心编外职工，户籍所在地广东省深圳市坪山新区。因本案于2018年6月5日被深圳市坪山区人民检察院取保候审,2019年4月24日被逮捕，现羁押于深圳市龙岗区看守所。辩护人张福军，广东深坪律师事务所律师。辩护人鞠德兴，广东深坪律师事务所律师。被告人郑顺东，男，1978年2月18日出生，汉族，大专文化，中共党员，原深圳市坪山区石井街道办事处土地整备中心工作人员，户籍所在地广东省深圳市罗湖区。因本案于2018年6月5日被深圳市坪山区人民检察院取保候审，2019年4月26日被逮捕，现羁押于深圳市龙岗区看守所。辩护人石科伟，北京市京都（深圳）律师事务所律师。深圳市坪山区人民检察院以深坪检刑诉[2018]128号起诉书指控被告人张文锋涉嫌受贿罪、贪污罪、滥用职权罪，被告人郑顺东涉嫌受贿罪、滥用职权罪，于2018年7月19日向本院提起公诉。在审理过程中，本院依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭审理了本案。深圳市坪山区人民检察院指派检察员何灿鸿出庭支持公诉，被告人张文锋及其辩护人张福军、鞠德兴到庭参加诉讼，被告人郑顺东及其辩护人石科伟到庭参加诉讼。现已审理终结。深圳市坪山区人民检察院指控，一、被告人张文锋实施了以下涉嫌贪污罪的犯罪事实。2008年8月份，被告人张文锋是深圳市坪山街道办事处拆迁办工作人员，张文锋与时任坪山街道办事处拆迁办负责人吴小聪、坪山街道办事处拆迁办工作人员简某波（二人均已起诉）在深汕公路坪山段改造路段的征地拆迁补偿工作过程中，发现坪山街道六联社区居民许某在深汕公路三角地的一栋建筑，于2005年深汕公路改造时已被政府征收，并获得了政府补偿，但是该建筑被征收后一直未被拆除。被告人张文锋认为有机可乘，经密谋后采用弄虚作假的手段，由张文锋以母亲廖某娣的身份冒充该建筑的业主，向政府申请拆迁补偿，并由简某波办理确权审批等拆迁补偿手续。三人通过上述手段，骗取了拆迁安置补偿费用和配合搬迁奖励74.7695万元人民币，临时租房补助2万元人民币以及坪山街道给予的一次性奖励5万元人民币，总计81.7695万元人民币。得手后，被告人张文锋等三人将上述款项私分，其中被告人张文锋分得人民币21.769万元，吴某分得人民币45万元，简某波分得人民币15万元。案发后，被告人张文锋等三人均退回了全部赃款。二、被告人张文锋、郑顺东实施了以下涉嫌受贿罪、滥用职权罪的犯罪事实。2010年，被告人张文锋担任深圳市坪山新区上洋污泥处理厂拆迁项目组的组长，被告人郑顺东是该项目组的工作人员。上洋污泥处理厂拆迁项目对深圳市坪山新区田心社区杜岗岭老村、上洋老村实施整体搬迁。在政府对田心社区杜岗岭村征地拆迁补偿工作中，杜岗岭村村民邓某1（另案处理）向同村村民廖某1购买了两栋于2008年左右建成的房屋，然后通过将房屋建成时间虚报为1999年3月5日之前、房屋业主虚报为香港人叶某辉等四人的手段，企图骗取更高的征收补偿费，从中赚取差价获利。为能通过政府部门的确权审查，邓某1找到负责拆迁工作的被告人张文锋和郑顺东二人，请求他们提供帮助，并承诺事成后给予好处。被告人张文锋、郑顺东二人在明知上述两栋房屋存在时间和业主身份造假的情况下，不按规定履行确权职责，让邓某1的虚假申请顺利通过，导致国家多支付了征收补偿费人民币529.8650万元。邓某1收到征收补偿费后，按照约定送给被告人张文锋和郑顺东二人共计人民币60万元。张文锋和郑顺东二人平分，各得款项人民币30万元。另，被告人郑顺东在杜岗岭老村征收补偿工作过程中收受了邓某1的现金5000元人民币用于购买手机。案发后，被告人张文锋和郑顺东均退回了全部赃款。公诉机关为证实指控的事实，当庭宣读和出示了书证、证人证言、被告人的供述与辩解、辨认笔录等。公诉机关认为被告人张文锋的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款的规定，构成贪污罪，应当以贪污罪追究其刑事责任；被告人张文锋、郑顺东的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款的规定，构成受贿罪，应当以受贿罪追究其刑事责任；被告人张文锋、郑顺东的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款的规定，构成滥用职权罪，应当以滥用职权罪追究其刑事责任。诉请本院依法判处。公诉机关就辩护人提出的辩护意见提出答辩意见如下：一、两被告人的行为不符合自首的规定，不能认定为自首。二、两案都不适合区分主、从犯、第一个贪污罪中，三人在案件中所起的作用是相当的，只是分工不同。第二个滥用职权罪中，两被告人在犯罪中起的作用几乎是相同的。三、张文锋的辩护人认为不构成滥用职权罪，已过追诉期，本案中张文锋滥用职权，致使国家遭受了重大的财产损失，事实清楚，张文锋的行为应当以滥用职权罪追究责任。在追诉期的这个问题上，公诉人认为两被告人滥用职权导致国家遭受重大的财产损失的金额是500多万元，应当属于犯罪情节特别严重，依法应当处三至七年有期徒刑，追诉期限应当适用十年的追诉期限，追诉期限没有过。被告人张文锋对公诉机关指控的犯罪事实没有异议，承认控罪。被告人张文锋的辩护人提出如下辩护意见：一、根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一款的规定，张文锋在贪污、受贿案件中有视同自首的情节。张文锋庭审供述，在2018年2月23日即放完春节假的第一天，张文锋在纪检委第一次谈话的过程中就将受贿案件，以自书的方式，向组织进行了交代，一周后就贪污案也用自述的形式向纪检委进行交代。详见《中共深圳市坪山区纪律检查委员会深圳市坪山区监察委员会谈话笔录》即案卷第1-2页，时间为2018年3月22日，而进入刑事案件侦查程序的第一次询问笔录是3月29日，也就是说，张文锋所涉及的罪行尚未被司法机关发觉，仅因可疑，被纪检委盘问、教育的过程中就将全部犯罪事实交代清楚了，因此应当视同自动投案。进入司法程序后供认不讳，坦白交代，因此应当视同自首。二、张文锋在贪污案中应当认定为从犯，根据《刑法》第二十七条的规定，在共同犯罪中起次要或者辅助作用的是从犯。（1）张文锋在犯意形成中具有被动性，见张文锋2018年3月22日侦查卷第2页、简某波笔录2018年4月3日侦查卷第55页、简某波2018年4月19日笔录、侦查卷65页简某波笔录。结合吴某的悔过书，可以看出来，吴某考虑当时拆迁任务重，没有交通工具，因此产生搞点钱的犯意。吴某作为拆迁办的主任，张文锋的直接领导，最先产生了犯罪意图，然后安排张文锋提供被拆迁人员信息，安排简某波具体办理。因此作为下级的张文锋、简某波是被动的接受了吴某安排的犯罪。（2）张文锋的犯罪行为是受吴某支配的，张文锋只是在某一个侧面提供了便利和帮助。根据张文锋在庭审陈述，张文锋此前是搞计生工作的，于2008年6月才调任到拆迁办，对业务不通，对涉案房屋更是一无所知，如果不是吴某指示、操纵的话，张文锋根本无法配合犯罪。（3）从犯罪获利来看。犯罪获利与否虽然不影响犯罪构成，但是却可以侧面反映，犯罪分子犯罪中所起到的作用和所处地位。吴某分得45万，简某波分得15万，张文锋实得了11.6万，虽然张文锋退赃21万多，但是包含了他们三人在赃款得手后在外面进行挥霍的10来万元。综上所述，吴某作为领导，因工作需要用车，最先产生犯意，并对整个犯罪过程进行分工和支配，因此起着决定作用，而张文锋作为下属不敢违背领导意图，按照领导的意图提供了便利条件帮助犯罪，被动参与了犯罪的某个方面，犯罪过程没有体现过个人意志和行为，因此属于从犯。三、张文锋不构成滥用职权罪。（1）主观方面来说，“滥用职权”应当具备积极追求犯罪目的实现的故意，形态为直接故意。但是本案，张文锋是通过郑顺东认识到邓某3，邓某3主动找张文锋许诺，对于一个素不相识的人许诺，张文锋肯定是戒备的，因此并没有意图使用手中职权为他人牟利的积极心态。当邓某3提出想借出用香港人名义套用一户一栋的政策时，对于邓某3的犯罪尚且只具备犯罪动机，对于张文锋滥用职权来说尚不具备犯罪动机，因此更不用说有犯罪的直接故意了。此后张文锋也就没有把这个事情放在心上，因此一直没有滥用职权的故意。（2）从客观方面里说，张文锋不具有滥用职权的行为表现。根据庭审查明的情况，张文锋对邓某3用何人的名字来套用“香港人一户一栋政策”是不知道的，因此在最后一关“办事处（确定拆迁房地产补偿类型）”一栏签字的时候，也无法分清楚哪一套或者哪几套房屋是邓某3申报上来的，因此张文锋在此栏的签字没有特殊的针对性。其次，从“住宅类房屋补偿确权审查表”的栏目来看，确权顺序是村民小组三个基层干部签字证明→股份合作公司盖章、社区盖章→办事处侨务部门、区侨务部门→辖区两规办→辖区建设办→辖区执法部门→规划国土部门等九个单位和个人证实房屋申报情况属实无违规事实存在，最后由“办事处（确权房屋拆迁补偿类型）”这一栏的经办人张文锋签字，就这一栏还有复核人及主管领导签字。因此张文锋的签字是根据以上九个部门核实房屋属性后再确定房屋补偿类型。如果确权部门没有对房屋属性提出意见，就只能根据列表属性来确定补偿类型。况且确定了房屋补偿类型后，还要进行公示。因此张文锋无法滥用职权。张文锋如果不根据以上九个部门的认定来确认补偿类型和标准才属于滥用职权。如果依据以上确权认定的事实里确定房屋补偿的类型，就不是滥用职权。之所以产生补偿类型与真实情况不一样，是因为邓某3的欺骗和以上部门确权审查过程中的失误造成的。因此张文锋没有滥用职权的客观表现。（3）邓某3误认为张文锋可以滥用职权为其办成“香港人一户一栋”式补偿属于错误认知。从办法流程来看，张文锋并没有这个职权。邓某3之所以能够将他人房屋申报成“香港人一户一栋”政策来补偿，是由于基层配合其弄虚作假，审核部门没有严格把关造成，具有侥幸性，并非张文锋利用职权帮助邓某3办成的，不是张文锋利用职权的必然结果。在邓某3的错误认识下，误认为系张文锋的“功劳”，因此事后行贿了张文锋。张文锋构成受贿，但是并没有滥用职权。四、邓某3套用“香港人一户一栋政策”进行补偿，造成国家损失，只有8745971-7800000=945971元。因此从邓某3、廖某2笔录中可以反映出来涉案房屋价值为780万元，而从政府拆迁补偿给邓某3的四套房屋总价为8745971元（见辩护人提供的统计表）。五、关于量刑的意见。（1）对贪污罪的量刑：张文锋在共同贪污中涉案数额为81.769万元，在共同犯罪中张文锋为从犯，分得赃款11.6万元，提起公诉之前就已经积极超额退赃21.769万元，在案人员已经全部退赃。且张文锋存在自首情节。根据《刑法》第三百八十三规定，所处刑罚幅度为“三年以上十年以下”有期徒刑。但是根据《刑法》第二十七条第二款规定“对于从犯应当从轻、减轻或者免除处罚”，减轻处罚可以至法定刑以下，处罚幅度为“三年以下有期徒刑”或者免除处罚。根据《刑法》第六十七条，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。又，根据《刑法》第三百八十三条第二款规定，“犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行，真诚悔罪，积极退赃，减少损害结果发生的，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚”。鉴于张文锋从犯、积极退赃、真诚悔过、如实供述自己的罪行，存在自首情节，请法庭免除对张文锋的贪污罪的处罚。（2）对于受贿罪的量刑。张文锋受贿30万元。根据《刑法》第三百八十五条、三百八十三条、《办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，处刑幅度为“三年以上十年以下”，鉴于张文锋受贿金额（30万元）在该处罚幅度属于数额较少，情节较轻，应当以该刑法幅度中最低刑期处罚；另，张文锋有自首情节，在提起公诉前全部上缴了受贿款项，真诚悔罪，如实供述自己的罪行，请求法院对张文锋减轻处罚至2-3年有期徒刑。（3）对于滥用职权罪，辩护人已经做了无罪辩护。另外，该案发生在2010年年底，而坪山监察委员追诉时间为2018年3月份，已经超过了追诉期限。因此不应当判处刑罚。综上，张文锋合并执行刑罚为三年以下有期徒刑，因其积极退赃、真诚悔过、如实交代问题，目前已经取保候审，证明没有社区危害性，因此请求法院适用缓刑。被告人郑顺东对公诉机关指控的犯罪事实没有异议，承认控罪。被告人郑顺东的辩护人提出如下辩护意见：一、对公诉机关指控的犯罪事实和罪名不持异议，被告人郑顺东已经构成滥用职权罪、受贿罪。二、被告人郑顺东在办案机关调查问话时，主动交代办案机关事前已掌握的犯罪事实，虽然不构成自首情节，但可以参照自首，酌定减轻处罚。三、被告人郑顺东归案后认罪态度较好，能如实供述自己的罪行，且案发后积极退还了全部赃款，确有悔罪表现，依法可以从轻处罚。四、被告人郑顺东确有悔罪表现，平常表现良好，无其他违法违纪行为，有即将出生小孩需要抚养，适用缓刑没有再犯罪的危险，对社区无重大不良影响。综上，辩护人建议法庭对被告人郑顺东从轻、减轻处罚，适用缓刑，以体现刑法以惩罚为手段，以教育改造为目的的精神。补充第五点：郑顺东起到的作用较小，是辅助作用，是从犯，建议从轻处罚。经审理查明，一、被告人张文锋实施了以下涉嫌贪污罪的犯罪事实。2008年8月份，被告人张文锋是深圳市坪山街道办事处拆迁办工作人员，张文锋与时任坪山街道办事处拆迁办负责人吴小聪、坪山街道办事处拆迁办工作人员简某波（二人均已起诉）在深汕公路坪山段改造路段的征地拆迁补偿工作过程中，发现坪山街道六联社区居民许某在深汕公路三角地的一栋建筑，于2005年深汕公路改造时已被政府征收，并获得了政府补偿，但是该建筑被征收后一直未被拆除。被告人张文锋认为有机可乘，经密谋后采用弄虚作假的手段，由张文锋以母亲廖某娣的身份冒充该建筑的业主，向政府申请拆迁补偿，并由简某波办理确权审批等拆迁补偿手续。三人通过上述手段，骗取了拆迁安置补偿费用和配合搬迁奖励74.7695万元人民币，临时租房补助2万元人民币以及坪山街道给予的一次性奖励5万元人民币，总计81.7695万人民币。得手后，被告人张文锋等三人将上述款项私分，其中被告人张文锋分得人民币21.769万元，吴某分得人民币45万元，简某波分得人民币15万元。案发后，被告人张文锋等三人均退回了全部赃款。二、被告人张文锋、郑顺东实施了以下涉嫌受贿罪、滥用职权罪的犯罪事实。2010年，被告人张文锋担任深圳市坪山新区上洋污泥处理厂拆迁项目组的组长，被告人郑顺东是该项目组的工作人员。上洋污泥处理厂拆迁项目对深圳市坪山新区田心社区杜岗岭老村、上洋老村实施整体搬迁。在政府对田心社区杜岗岭村征地拆迁补偿工作中，杜岗岭村村民邓某1（另案处理）向同村村民廖某1购买了两栋于2008年左右建成的房屋，然后通过将房屋建成时间虚报为1999年3月5日之前、房屋业主虚报为香港人叶某辉等四人的手段，企图骗取更高的征收补偿费，从中赚取差价获利。为能通过政府部门的确权审查，邓某1找到负责拆迁工作的被告人张文锋和郑顺东二人，请求他们提供帮助，并承诺事成后给予好处。被告人张文锋、郑顺东二人在明知上述两栋房屋存在时间和业主身份造假的情况下，不按规定履行确权职责，让邓某1的虚假申请顺利通过，导致国家多支付了征收补偿费人民币529.8650万元。邓某1收到征收补偿费后，按照约定送给被告人张文锋和郑顺东二人共计人民币60万元。张文锋和郑顺东二人平分，各得款项人民币30万元。另，被告人郑顺东在杜岗岭老村征收补偿工作过程中收受了邓某1的现金5000元人民币用于购买手机。案发后，被告人张文锋和郑顺东均退回了全部赃款。上述事实，有公诉机关提交的下列证据予以证明：1.书证：被告人张文锋、郑顺东的身份信息材料、到案情况说明、《深圳市建、构建物测绘报告》、《拆迁补偿协议》、《拆迁补偿费用确认表》等材料；2.证人证言：证人许某、邓某1、廖某1的证言；3.被告人的供述与辩解被告人张文锋、郑顺东的供述与辩解；4.辨认笔录：被告人张文锋、郑顺东等人对拆迁档案材料、银行账单等的辨认。本院认为，被告人张文锋身为国家工作人员,伙同吴某、简某波(均另案处理)利用职务便利,骗取国家财物，数额巨大，其行为已构成贪污罪。公诉机关指控的罪名成立。在贪污共同犯罪中，被告人张文锋起次要作用，是从犯，可比照主犯减轻处罚。张文锋到案后，如实供述自己的贪污的犯罪行为，认罪态度好，依法可以从轻处罚。被告人清退了其收到的全部赃款，依法可以从轻处罚。被告人张文锋、郑顺东身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额巨大，其行为已构成受贿罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人张文锋、郑顺东在受贿犯罪中，如实供述自己的犯罪行为，认罪态度好，依法可以从轻处罚。二被告人清退了其收到的全部赃款，依法可以从轻处罚。被告人张文锋、郑顺东，身为国家工作人员，滥用职权，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，犯罪情节特别严重，其行为已构成滥用职权罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人张文锋、郑顺东到案后，如实供述自己的犯罪行为，认罪态度好，依法可以从轻处罚。在受贿、滥用职权犯罪中，被告人张文锋、郑顺东在犯罪中所起的作用相当、分赃数额相同，不宜区分主从犯。二人共同受贿，平分赃款，共同受贿数额应按60万元计算，被告人张文锋的受贿金额为60万元，郑顺东的受贿金额为60.5万元。被告人张文锋的辩护人提出被告人张文锋在贪污、受贿案件中有视同自首的情节，经查，被告人张文锋并非自动投案，交代的是办案机关事前已掌握了的犯罪事实，依法不能认定为自首。被告人张文锋的辩护人认为邓某3套用“香港人一户一栋政策”进行补偿，造成国家损失只有人民币945971元。经查，本案有相关鉴定部门出具的审核报告，证实被告人滥用职权的行为导致国家多支付的征收补偿费为人民币529.8650万元。被告人张文锋的辩护人的计算方法有误，本院不予采纳。被告人张文锋的辩护人认为张文锋不构成滥用职权罪、已过追诉期，经查，本案中被告人张文锋收受贿赂后，滥用职权，致使国家遭受了重大的财产损失，事实清楚，证据确实充分，对张文锋的行为应当以滥用职权罪追究刑事责任。在追诉期的这个问题上，经查，两被告人滥用职权导致国家遭受重大的财产损失500余万元，属于犯罪情节特别严重，依法应当处三年以上至七年以下有期徒刑，追诉期限应当适用十年的追诉期限，故并没有超过追诉期。二辩护人提出的其它辩护意见的合理部分，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款、第三百八十五条、第三百八十六条、第三百九十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第九十三条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、第六十九条之规定判决如下：一、被告人张文锋犯贪污罪，判处有期徒刑二年一个月，并处罚金人民币十五万元，犯受贿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元，犯滥用职权罪，判处有期徒刑三年，总和刑期八年一个月，并处罚金人民币三十五万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑五年八个月，并处罚金人民币三十五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月24日起至2024年12月23日止。上述罚金应于本判决生效之日起十日内缴纳。）二、被告人郑顺东犯受贿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元，犯滥用职权罪，判处有期徒刑三年，总和刑期六年，并处罚金人民币二十万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑四年二个月，并处罚金人民币二十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月26日起至2023年6月25日止。上述罚金应于本判决生效之日起十日内缴纳。）三、随案移送的被告人张文锋退赃款人民币51.7695万元，依法予以没收，上缴国库。四、随案移送的被告人郑顺东退赃款人民币30.5万元，依法予以没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省深圳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。审判长 段 伟审判员 郑 丽审判员 黄真光二〇一九年四月二十九日书记员 丘 瑜