包头市中级人民法院   民事判决书   （2019）内02民终344号   上诉人（原审原告）：浙江省东阳第三建筑工程有限公司。   法定代表人：楼正文，董事长。   委托诉讼代理人：吴新阳，浙江东鹰律师事务所律师。   委托诉讼代理人：杜静逸，浙江东鹰律师事务所律师。   上诉人(原审被告):包头北方智德置业有限责任公司。   法定代表人：焦树政，总经理。   委托诉讼代理人：乔国炜，内蒙古东方玉德律师事务所律师。   委托诉讼代理人：李岩峰，内蒙古东方玉德律师事务所律师。   被上诉人(原审被告)：刘俊贤，男，1965年8月2日出生，汉族，包头北方智德置业有限责任公司原股东，住内蒙古自治区包头市。   委托诉讼代理人：唐巍，内蒙古金矢律师事务所律师。   被上诉人(原审被告)：江书俭，男，1936年9月9日出生，汉族，包头北方智德置业有限责任公司原股东，住内蒙古自治区包头市。   委托诉讼代理人：唐巍，内蒙古金矢律师事务所律师。   被上诉人(原审被告)：宋真，女，1935年2月5日出生，汉族，包头北方智德置业有限责任公司原股东，住内蒙古自治区包头市。   委托诉讼代理人：唐巍，内蒙古金矢律师事务所律师。   原审被告：中新恒超实业有限公司。   法定代表人：李志铎，总经理。   委托诉讼代理人：张卫东，该公司总经理助理。   原审被告：姜传军，男，1967年3月15日出生，汉族，包头北方智德置业有限责任公司原股东，住内蒙古自治区呼伦贝尔市。   上诉人浙江省东阳第三建筑工程有限公司（以下简称东阳三建）、上诉人包头北方智德置业有限责任公司(以下简称北方智德公司)因与被上诉人刘俊贤、江书俭、宋真以及原审被告中新恒超实业有限公司（以下简称中新恒超公司）、姜传军建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区包头稀土高新技术产业开发区人民法院（2018）内0291民初783号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。   上诉人东阳三建的上诉请求：请求依法撤销包头稀土高新技术产业开发区人民法院（2018)内0291民初783号民事判决主文第二、第三、第四项，改判：1、判令北方智德置业公司支付东阳三建工程款1127.1829万元，并支付违约金（违约金从2014年4月23日起以1127.1829万元为基数按月3%计算至工程款全额支付之日止）;2、判令东阳三建在工程款1127.1829万元范围内对涉案的北方国际工业原料城D区C座工程享有建设工程优先受偿权，就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿；3、判令刘俊贤、江书俭、宋真在抽逃出资的本息范围内对智德置业前述工程款1127.1829万元以及违约金的清偿义务承担补充赔偿责任并互负连带责任；4、一审、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决将2012年9月29日江清素转入王文玉账户250万元、2014年1月30日刘永学转入王聪账户400万元、2014年5月10日刘永学账户转入王聪账户200万元、2014年9月7日王慧账户转入刘瑞泽（孙瑞泽）账户30万元、2014年10月21日刘荣转入刘瑞泽（孙瑞泽）账户140万元认定为智德置业支付东阳三建工程款的事实认定错误。二、一审判决将三建公司与智德公司合同约定的违约金起算时间和计算方式在被上诉人没有请求调整的情况下擅自进行调整系严重枉法裁判行为。三、一审判决认定优先受偿权行使期限自工程停工之日起算6个月为适用法律错误。四、一审判决认为东阳三建的举证不能证明被上诉人刘俊贤、江书俭、宋真有抽逃出资行为，系法律适用错误和事实认定错误。五、一审判决程序违法，从而作出错误实体判决。综上，一审判决事实认定错误，法律适用错误，程序违法。请求二审法院公正处理。   针对东阳三建的上诉，北方智德公司辩称，一、答辩人有证据证明已超付被答辩人工程款。按照时间的顺序，东阳三建在2014年1月23日前收到工程款为3200万元，2014年1月24日收到工程款2000万元、1月29日1000万元，1月30日400万元、5月10日200万元、9月7日30万元、10月21日140万元，合计6970万元。原审判决第三页中“双方确认无争议部分工程造价6557.1829万元”，答辩人已足额支付工程款，并超付了412.8171万元。二、答辩人认为工程造价为6557.1829万元，存在虚高，不符合实际情况。综上所述，答辩人认为按照工程造价6557.1829万元计算，答辩人已足额支付工程款，并超付了412.8171万元，该超付款项应视为保证金的返还。   上诉人北方智德公司的上诉请求：1、撤销包头高新区人民法院（2018)内0291号初783号民事判决书。2、驳回被上诉人（原审原告）全部诉讼请求。3、全部诉讼费用（包括保全费）均由被上诉人（原审原告）承担。4、浙江东阳三建工程质量有严重问题，需要专门机构鉴定。事实和理由：1、上诉人（以下简称包头北方智德）与被上诉人（原审原告）（以下简称东阳三建）签订《建筑工程施工协议书》由东阳三建承建北方国际工业原料城D区B、D楼工程，后东阳三建对该工程项目进行施工建设，期间，因原北方智德股东与东阳三建因工程款问题发生争议，于2013年10月23日对该争议签订了《协议书》，2013年11月东阳三建工程全部停工，此间未进行过工程结算。2、2014年4月23日东阳三建与北方智德的《结算审核表》，北方智德公司毫不知情，也未有我公司有关人员参与和签字，我公司不予认可。北方智德公司因原股东经营不善、资金断裂，无法继续运营，经与北京中信恒超实业有限公司协商，于2013年12月9日整体转让予新股东（见证据《转让协议》）并办理了全部工商登记手续。至此，北方智德的经营活动均由新股东成立的经营机构从事，未经北方智德新的经营机构认可的经营活动，均无法律效力。3、2017年12月9日新股东接收北方智德后，东阳三建所建工程再未开工，主要原因是该工程未有《施工许可证》属无证施工。对此，东阳三建违反《建设工程管理条例》的规定非法开工负有不可推卸的责任。4、按照《施工协议书》及国家规定及内蒙古地区规、税费标准，工程总价中应扣除17.76%（含社保统筹3.5%，意外伤害保险0.26%,税金6%，合同约定总价下浮3%，质保金5%)，其税费由北方智德代扣代缴，即应从东阳三建提出的工程价款（尽管我方并未认可）扣留1164.523万元，我公司己超付工程款2000余万元。5、我公司工程款已超付，但原告并未依《合同》完成同等价值的工程量，故我公司对东阳三建提出的解除合同的诉求不予认可，我公司要求东阳三建以合同继续施工，或返还超付工程款并承担违约责任，方可解除合同。综上，我公司请求依法驳回东阳三建全部诉讼请求。   东阳三建答辩，上诉人北方智德公司的上诉理由没有任何事实依据，请求二审驳回其请求。   被上诉人刘俊贤、江书俭、宋真辩称，一、一审法院认定北方智德公司共计已支付给东阳三建公司6450万，该数额是准确无误的，只是答辩人认为其中并不全是工程款还有保证金。二、答辩人及本案的另一被告北方智德公司的委托代理人均曾向一审法院提过不应当支持或降低违约金的请求。一审法院根据当事人的申请结合本案的实际情况，调整后确定的违约金计算方法方式并无不当。三、答辩人不存在抽逃出资的行为，不应当承担任何连带责任。   原审被告中新恒超公司、姜传军未发表意见。   一审法院经审理查明：1.2011年9月15日，原告东阳三建与被告北方智德公司签订《建筑工程施工协议书》。合同约定：被告北方智德公司将自己开发的北方国际工业原料城D区B、D楼工程项目发包给原告总承包施工。2012年7月23日，原告与被告北方智德公司签订了《关于“北方国际工业原料城D区B、D座”建筑工程施工协议书（补充条款)》。补充条款约定：北方国际工业原料城D区B、D座建筑工程因拆迁原因影响开工，现被告北方智德公司将北方国际工业原料城D区A座移交给原告承建施工，开工日期为2012年8月10日，竣工日期为2012年12月30日。补充协议签订后，北方国际工业原料城D区A座工程一直未能开工，原告东阳三建与被告北方智德公司协商，原告东阳三建承建被告北方智德公司开发的北方国际工业原料城D区大型综合卖场C座工程项目。   2.2013年10月23日，原告东阳三建与被告北方智德公司签订《协议书》，对拖欠工程款及保证金进行约定：被告北方智德公司在贷款发放当天支付工程款4500万元，2013年年底或2014年1月15日前支付工程款1500万元。如违约承担工程款总额月利息3分的违约金。   3.2013年11月12日，因气温下降，根据包头市相关规定，经原告东阳三建、包头市鑫港工程监理有限责任公司、被告北方智德公司确认，出具建设工程停工报告。此后，该工程再未开始施工。   4.2014年3月13日，原告东阳三建与被告北方智德公司签订《北方智德置业有限责任公司建筑工程结算审核表》，确认工程款63217805元。2014年4月23日，原告东阳三建与被告北方智德公司签订《北方智德置业有限责任公司建筑工程结算审核表》，确认工程款2354024元。双方确认工程款数额，共计6557.1829万元。   5.原告东阳三建认可收到5430万元。经被告江书俭、宋真、刘俊贤举证及本院调查取证证实：2012年9月29日，由被告北方智德公司工作人员江清素账户转入原告东阳三建的工作人员王文玉账户250万元；2014年1月30日，由被告北方智德公司工作人员刘永学账户转入原告东阳三建的工作人员王聪账户400万元；2014年5月10日，由被告北方智德公司工作人员刘永学账户转入原告东阳三建的工作人员王聪账户200万元；2014年9月7日，由被告北方智德公司工作人员王慧账户转入原告东阳三建的工作人员刘瑞泽账户30万元；2014年10月21日，由被告北方智德公司工作人员刘荣账户转入原告东阳三建的工作人员刘瑞泽账户140万元。对于2012年9月29日其公司工作人员王文玉收款的250万元，原告东阳三建称没有收到不予认可，但是王文玉是原告东阳三建的员工，先后多次代收过被告北方智德公司支付原告东阳三建款项，而根据王文玉的多次的代收行为，应认定原告东阳三建是允许并认可公司员工的代收款行为，故原告东阳三建以未收到王文玉转交为由不予认可这一笔款项不能成立，王文玉的代收行为应当视为原告东阳三建已收到该笔250万元款项。剩余存在争议的四笔共计770万元款项，原告东阳三建认为是公司工作人员王文玉与被告北方智德公司工作人员肖云东（即刘永学）个人之间的借款，与原告东阳三建无关，所以不认可受到该笔工程款。在王文玉给肖云东（刘永学）出具的借条中，载明借款数额为1000万元，借款人是东阳三建、王文玉，并加盖了原告东阳三建的公章，且借条中列明王文玉在中国农业银行、中国建设银行的两个个人账户。而该借条被肖云东（刘永学）交给被告北方智德公司出纳王慧，作为支付工程款票据被被告北方智德公司记入公司账簿。该借条借款人处列有原告东阳三建并加盖公章，所以该借条并不能证明是王文玉与刘永学个人之间借款，且存在争议的770万元是分为四笔转账给原告东阳三建的工作人员王聪及刘瑞泽，并不是借条中约定的王文玉的个人账户，故原告东阳三建的工作人员王聪、刘瑞泽的代收行为，应当视为原告东阳三建已收到该笔770万元款项。综上，被告北方智德公司陆续支付工程款6450万元（5430万元+250万元+400万元+200万元+30万元+140万元），尚欠原告东阳三建工程款107.1829万元（6557.1829万元-6450万元）。   6.2018年6月4日，包头市昆都仑区人民法院出具（2017）内0203刑初290号刑事判决书，判决王文玉犯挪用资金罪。公诉机关指控及判决书认定均是王文玉在负责原告东阳三建承建的包头市正翔国际项目期间的犯罪行为，并未涉及原告东阳三建承建的北方国际工业原料城D区大型综合卖场C座工程项目。   7.原告东阳三建工作人员王文玉，绰号王一刀。被告北方智德公司工作人员刘永学，别名肖云东。   一审法院认为，原告东阳三建与被告北方智德公司协商由原告东阳三建承建北方国际工业原料城D区C座，原告按照约定开始施工至2013年11月12日停工，该工程停工再未开工，故对原告东阳三建要求解除原告与被告北方智德公司签订的就被告北方智德公司开发的北方国际工业原料城D区C座建设工程施工合同的诉讼请求，本院予以支持。原告东阳三建与被告北方智德公司在停工后确认了6557.1829万元的工程款，原告东阳三建认可收到工程款5430万元，另有原告东阳三建工作人员王文玉代收250万元、王聪代收600万元、刘瑞泽代收170万元，即原告东阳三建已收到工程款为6450万元，故对原告要求被告北方智德公司支付工程款1127.1829万元的诉讼请求，本院依法支持被告北方智德公司支付原告东阳三建工程款107.1829万元。对原告东阳三建按照双方在2013年10月23日签订的《协议书》的约定，要求被告北方智德公司支付以1127.1829万元为基数，从2014年4月23日起至工程款全额支付之日止，按月3％计算的违约金的诉讼请求，双方对保证金利息约定过高，本院依法支持被告北方智德公司以107.1829万元为基数，从起诉之日起，即从2017年1月18日起至本院确定的还款之日，按照银行同期同类贷款利率计算的违约金。关于原告要求对涉案的北方国际工业原料城D区C座工程享有建设工程优先受偿权，根据相关法律规定，建设工程承包人行使优先受偿权的期限为6个月，自建设工程竣工之日或者建设工程约定竣工之日起计算，本涉及工程至今尚未竣工，且原告东阳三建与被告北方智德公司未就该工程签订合同约定竣工日期，而本案涉及北方国际工业原料城D区C座工程于2013年11月12日已停工且未竣工，原告于2017年1月18日提起诉讼，以实际停工之日为起算点原告在上述期限内未行使有限受偿权，故对原告关于有限受偿权的诉讼请求，本院不予支持。   原告东阳三建主张被告江书俭、宋真、刘俊贤抽逃出资，被告中新恒超公司、姜传军作为股权受让人对此应知或明知的，所以被告江书俭、宋真、刘俊贤应在抽逃出资或出资不实的范围内对被告北方智德公司所负债务承担补充赔偿责任，被告江书俭、宋真、刘俊贤与被告中新恒超公司、姜传军互负连带责任，但原告东阳三建举证的被告北方智德成立后注册资金流向不能证明被告江书俭、宋真、刘俊贤有抽逃出资的行为，原告东阳三建该诉讼请求证据不足，故本院不予支持。   被告江书俭、宋真、刘俊贤辩称被告中新恒超公司、王坚峰涉嫌合同诈骗罪被公安机关立案侦查，在公安机关侦查终结前，上列各被告是否是本案适格被告、是否应承担民事责任及如何承担民事责任均不确定，案件应当中止审理，因本案审理原告东阳三建与被告北方智德公司之间的建设工程纠纷，与被告中新恒超公司、王坚峰涉嫌的犯罪没有关联性，不符合中止审理的规定。   依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第十七条、第十八条第三项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、解除原告浙江省东阳第三建筑工程有限公司与被告北方智德公关于北方国际工业原料城D区C座建设工程施工合同。二、被告包头北方智德置业有限责任公司于本判决生效之日起三十日内返还原告浙江省东阳第三建筑工程有限公司工程款107.1829万元。三、被告包头北方智德置业有限责任公司于本判决生效之日起十五日内偿还原告浙江省东阳第三建筑工程有限公司以工程款107.1829万元为基数，从2017年1月18日起至本院确定的还款之日，按照银行同期同类贷款利率计算的违约金。四、驳回原告浙江省东阳第三建筑工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费105571元（原告浙江省东阳第三建筑工程有限公司已预交），由原告浙江省东阳第三建筑工程有限公司负担91124元，被告包头北方智德置业有限责任公司负担14447元；诉讼保全费5000元（原告浙江省东阳第三建筑工程有限公司已预交），由被告包头北方智德置业有限责任公司负担。   本院经审理查明，原审判决认定上诉人东阳三建与上诉人北方智德公司关于开发北方国际工业原料城D区大型综合卖场C座工程项目形成建设工程承包法律关系的事实清楚。认定已完工程造价即双方确认工程款共计6557.1829万元、双方共同认可已付工程款为5430万元等事实亦清楚。2014年1月23日，上诉人东阳三建的工作人员王文玉出具借条，载明今借肖云东（即刘永学）现金1000万元，并加盖了东阳三建的公章。之后，2014年1月30日，由北方智德公司工作人员刘永学账户转入东阳三建的工作人员王聪账户400万元；2014年5月10日，由北方智德公司工作人员刘永学账户转入东阳三建的工作人员王聪账户200万元；2014年9月7日，由北方智德公司工作人员王慧账户转入东阳三建的工作人员刘瑞泽账户30万元；2014年10月21日，由北方智德公司工作人员刘荣账户转入东阳三建的工作人员刘瑞泽账户140万元。庭审中，双方当事人认可以上转款770万均是基于王文玉出具的并加盖了上诉人东阳三建公章的1000万元借条而支付的，一审法院据此认定该770万元为北方智德公司支付东阳三建的工程款亦正确。一审法院认定的其他事实亦有相关证据佐证。对此二审予以确认。   本院认为，鉴于上诉人东阳三建承建的由上诉人北方智德公司开发的北方国际工业原料城D区C座早在2013年11月12日即停工，之后该工程再未开工，双方继续履行该建设工程施工合同已经失去了基础，故一审法院判决解除东阳三建与北方智德公司签订的北方国际工业原料城D区C座建设工程施工合同正确。一审法院根据查明的案件事实认定已完工程造价为6557.1829万元、双方共同认可已付工程款为5430万元亦正确。一审判决基于王文玉出具加盖了上诉人东阳三建公章的1000万元借条，而认定由北方智德公司工作人员向东阳三建的工作人员转款共计770万作为已经支付的工程款亦正确。关于2012年9月29日，由北方智德公司工作人员江清素账户转入王文玉账户250万元，经过法庭对转账凭据、转款时间等证据的审查，并结合双方当事人的陈述以及王文玉的供述，现有证据尚不足以证明该款系上诉人北方智德公司支付上诉人东阳三建公司本案诉争工程的工程款，故一审将该款从尚欠工程款中扣减不当。关于上诉人东阳三建认为一审判决对东阳三建公司与智德公司合同约定的违约金起算时间和计算方式存在不当的诉求。经审查认为，该工程为未完工程，双方虽然对已完工程进行了结算，但对给付期限并未明确约定，上诉人东阳三建请求违约金从2014年4月23日起以1127.1829万元为基数按月3%计算至工程款全额支付之日止的诉求缺乏足够的事实和法律依据，一审法院考虑本案的实际情况，判决从2017年1月18日起至确定的还款之日，按照银行同期同类贷款利率计算的违约金并无不当。上诉人东阳三建请求对涉案的北方国际工业原料城D区C座工程享有建设工程优先受偿权，就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。经审查，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖，建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。工程价款优先受偿权属于法定优先权，在发包人未按期支付工程款情形下，承包人就所建工程享有优先受偿权。本案中，因北方智德公司未按约定支付工程款，导致涉案工程停工，其行为已构成根本违约，致使双方签订的建设工程合同无法继续履行，东阳三建在主张解除合同的同时，要求确认其对所施工工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权的请求，本院依法予以支持。上诉人东阳三建上诉称一审判决认为东阳三建的举证不能证明被上诉人刘俊贤、江书俭、宋真有抽逃出资行为，系法律适用错误和事实认定错误。经审查，现有证据不能完全证明被上诉人江书俭、宋真、刘俊贤有抽逃出资的行为，故东阳三建该诉讼请求证据不足，本院不予支持。综上，上诉人东阳三建的部分上诉理由成立，其请求本院予以支持。其他上诉理由缺乏的足够的依据，其上诉请求本院不予支持。上诉人北方智德公司在一审时未出庭参加诉讼，二审中提出双方对工程尚未结算，我方已经超付工程款，施工质量存在问题等。经审查，北方智德公司就其上诉理由未向法庭提供足够的证据，其上诉理由不能成立。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：   一、维持内蒙古自治区包头稀土高新技术产业开发区人民法院（2018）内0291民初783号民事判决第一项。即解除原告浙江省东阳第三建筑工程有限公司与被告北方智德公关于北方国际工业原料城D区C座建设工程施工合同。   二、撤销内蒙古自治区包头稀土高新技术产业开发区人民法院（2018）内0291民初783号民事判决第二项、第三项、第四项；即被告包头北方智德置业有限责任公司于本判决生效之日起三十日内返还原告浙江省东阳第三建筑工程有限公司工程款107.1829万元；被告包头北方智德置业有限责任公司于本判决生效之日起十五日内偿还原告浙江省东阳第三建筑工程有限公司以工程款107.1829万元为基数，从2017年1月18日起至本院确定的还款之日，按照银行同期同类贷款利率计算的违约金；驳回原告浙江省东阳第三建筑工程有限公司的其他诉讼请求。   三、上诉人包头北方智德置业有限责任公司于本判决生效之日起30日内，给付上诉人浙江省东阳第三建筑工程有限公司尚欠工程款3571829元。   四、上诉人包头北方智德置业有限责任公司向上诉人浙江省东阳第三建筑工程有限公司支付尚欠工程款的违约金，以3571829元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算，从2017年1月18日起至日至工程款付清之日止。   五、上诉人浙江省东阳第三建筑工程有限公司对其施工的北方国际工业原料城D区C座建设工程折价或拍卖的工程价款享有优先受偿权。   六、驳回上诉人浙江省东阳第三建筑工程有限公司的其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费105571元（浙江省东阳第三建筑工程有限公司已预交），由浙江省东阳第三建筑工程有限公司负担72118元，包头北方智德置业有限责任公司负担33453元；诉讼保全费5000元（浙江省东阳第三建筑工程有限公司已预交），由包头北方智德置业有限责任公司负担。上诉人东阳三建交纳的二审案件受理费105571元，由上诉人东阳三建负担72118元，由北方智德公司负担33453元；上诉人北方智德公司交纳的二审案件受理费105571元，由上诉人北方智德公司负担。   本判决为终审判决。   审判长 张志强   审判员 包杏花   审判员 王 伟     二〇一九年四月十日   书记员 张景文   附：本判决引用的法律条文   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情况，分别处理：   原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。