安徽省繁昌县人民法院民 事 判 决 书（2018）皖0222民初3004号原告：施昌宝，男，1961年12月20日出生，汉族，住安徽省芜湖市繁昌县。委托诉讼代理人：戴衍卫，安徽海声律师事务所律师。被告：溧阳全润建设工程有限公司，住所地江苏省溧阳市，统一社会信用代码91320481137590574E。法定代表人：陈和平。被告：繁昌县嘉年华房地产有限公司，住所地安徽省芜湖市繁昌县，统一社会信用代码91340222692841264A。法定代表人：周玉华，该公司总经理。委托诉讼代理人：孙常亮，男，1981年8月25日出生，汉族，住安徽省芜湖市繁昌县，系公司员工。委托诉讼代理人：陈军，安徽繁阳律师事务所律师。原告施昌宝诉被告溧阳全润建设工程有限公司（以下简称全润公司）、繁昌县嘉年华房地产有限公司（以下简称嘉年华公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年10月29日立案后，依法组成合议庭，于2018年12月10日公开开庭进行了审理,原告施昌宝及其委托诉讼代理人戴衍卫、被告嘉年华公司的委托诉讼代理人孙常亮、陈军到庭参加诉讼，被告全润公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。诉讼中应施昌宝申请，本院通过芜湖市中级人民法院委托，对双方有争议的工程价款进行了鉴定。后本院于2019年4月8日第二次公开开庭进行了审理，原告施昌宝、嘉年华公司的法定代表人周玉华及其委托诉讼代理人陈军到庭参加诉讼，被告全润公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。诉讼中，依施昌宝的申请，本院于2018年10月29日作出（2018）皖0222民初3004号裁定，在2100000元范围内冻结全润公司、嘉年华公司的银行存款或查封、扣押等额价值的财产。施昌宝向本院提出诉讼请求：1.全润公司立即给付工程款1658445.90元，并承担该笔工程款的利息【其中：(1)280935.90元(地下室工程款454173.30+360762.60-同期已支付534000）自2016年10月22日开始按年利率6%计算至付清时为止；(2)647317元（地下室支护工程款947317-同期已支付300000）自2013年2月10日开始按年利率6%计算至付清时为止；(3)730193元（窝工损失费608000元、模板材料损失105142.5元、机械损失18250.50元）自起诉日开始按年利率6%计算至付清时为止】；截止起诉日利息合计264479.80元;2.嘉年华公司对上述款项在欠付的工程款范围内承担付款责任；3.两被告承担本案案件受理费、保全费、保全担保费。事实和理由：2010年10月间，全润公司的前身江苏宏大建设集团有限公司（下简称宏大公司）与嘉年华公司签订了《建设工程施工合同》，于2012年6月9日又签订了《瑞吉风景园人防地下室支护工程协议》，约定由宏大公司承建嘉年华公司的1#楼、2#楼地下室人防工程及地下室支护工程。2011年9月14日，宏大公司将所承接的工程交于施昌宝包工包料建设，嘉年华公司对此明知。为了落实案涉工程，施昌宝按照宏大公司要求与其控股成立的繁昌县宏大建设有限公司签订了《企业内部承包合同》，宏大公司并出具了委托书，约定工程建设事宜皆由施昌宝负责，宏大公司按照工程造价收取相应管理费。2012年3月底，施昌宝进住工地，开始搭建工棚、聘用人员、购置施工材料和机械等。在施工过程中，由于嘉年华公司不能及时支付工程款，工程进度受到极大地影响。为了避免损失继续扩大，在支护工程施工结束后，宏大公司于2015年8月24日正式致函嘉年华公司，要求撤离现场施工人员。2017年4月5日，宏大公司更名为溧阳全润建设工程有限公司。2016年6月21日、2018年1月24日，经施昌宝和嘉年华公司分别委托不同的机构进行造价评估及双方确认，施昌宝施工建设的“地下室人防工程”及“地下室支护工程”款应结算的数额分别为647317元（总额947317元-同期支付300000元）、280935.90元（总额454173.30元+360762.60元-同期支付534000元），合计928252.90元；另由于两被告的原因，导致工期拖延，造成施昌宝停工损失和设备材料损失730193元。就上述款项给付问题，两被告始终拖延，为此，为维护自身合法权益，现依法提起诉讼，望依法作出公正裁判。全润公司未到庭参加诉讼，也未向本院提交书面答辩状、证据材料和质证意见。嘉年华公司辩称，1.涉案工程是由嘉年华公司与宏大公司之间建立的建设施工合同关系，该工程至今尚未竣工验收，也未进行最后的结算，故对是否欠工程款无法确定，根据相关法律的规定，嘉年华公司是在欠付宏大公司的工程款范围之内承担给付责任，因此，在嘉年华公司与宏大公司之间工程款不确定的情况下，施昌宝要求嘉年华公司承担给付责任缺乏事实和法律依据；2.根据合同相对性的原则，施昌宝应与宏大公司进行结算之后，才能要求嘉年华公司在欠付工程款范围内承担责任；3.关于地下人防工程及地下室支护工程，根据施昌宝提供的证据，证实施工方是宏大公司，施昌宝没有提供与宏大公司签订关于地下室支护工程的任何协议，故嘉年华公司认为施昌宝不具备诉讼主体资格。基于以上三点，请求驳回施昌宝对嘉年华公司的请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院结合庭审在下文中作综合认定。本院经审理认定事实如下：2010年10月间，全润公司的前身江苏宏大建设集团有限公司（简称宏大公司）与嘉年华公司签订了《建设工程施工合同》，约定由宏大公司承建瑞吉风景园1#楼、2#楼及地下室工程，合同专用条款第二条第5.2项约定周连生为总监，发包人委托的职权为“全程质量、造价、进度监理”。2010年11月12日，为承建案涉工程，宏大公司控股成立了繁昌县宏大建设有限责任公司（简称繁昌宏大公司）。2011年9月14日，繁昌宏大公司与施昌宝签订了《企业内部承包合同》，将瑞吉风景园人防车库、3#楼、4#楼工程交于施昌宝包工包料建设。2011年9月15日，嘉年华公司向繁昌宏大公司出具了一份担保协议，言明人防地下室施工队（施昌宝工程队）是嘉年华公司指定的施工队，施工及付款均由嘉年华公司支付并进行管理，承诺对小区人防地下室3#楼、4#楼工程进行反担保，所有上述工程经济纠纷及其他问题与繁昌宏大公司无关。2012年3月底，施昌宝进驻工地，开始搭建工棚、聘用人员、购置施工材料和机械等。2012年6月9日宏大公司与嘉年华公司又签订了《瑞吉风景园人防地下室支护工程协议》，约定由宏大公司承建嘉年华公司的人防地下室支护工程。2013年6月20日，繁昌宏大公司出具委托书，委派施昌宝负责瑞吉风景园项目地下车库及3#楼、4#楼现场施工。后由于多方原因，案涉工程于2014年9月停工，嘉年华公司与宏大公司之间签订的合同事实上已终止履行，双方至今未进行规范的竣工验收，也未进行工程决算。2017年4月5日，宏大公司更名为全润公司。2012年6月6日，芜湖春谷工程建设咨询有限公司对嘉年华公司地下室北侧及东侧基坑支护工程进行了造价计算，工程总造价为1332008.15元。2015年12月28日，经周连生与施昌宝签字确认，该部分工程款除已支付的300000元及扣除嘉年华公司提供的钢材等材料费外，欠付工程款为647317元。2018年1月24日，嘉年华公司委托安徽新芜工程咨询有限责任公司对瑞景风景园1#楼、2#楼及地下室工程进行审核，审定金额为454173.30元。2016年10月21日，施昌宝委托芜湖春谷工程建设咨询有限公司对瑞吉风景园人防地下室工程进行了工程造价预算，预算造价为360762.60元。嘉年华公司对该造价有异议，经芜湖市中级人民法院委托，上海中世建设咨询有限公司对该部分工程造价及是否与2018年1月24日安徽新芜工程咨询有限责任公司出具的审核报告内容存在重复计价进行了鉴定，鉴定结果为造价332807.32元，不存在重复计价。鉴定费用5411元。施昌宝自认施工过程中嘉年华公司又支付了534000元工程款。本院认为，2010年10月间，宏大公司与嘉年华公司签订的《建设工程施工合同》，2012年6月9日签订的《瑞吉风景园人防地下室支护工程协议》，是双方当事人的真实意思表示，合法有效，但自2014年9月起工程停工，上述协议事实上已终止。2011年9月14日，繁昌宏大公司与施昌宝签订的《企业内部承包合同》，从合同内容看是非法转包行为，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四条的规定，该《企业内部承包合同》无效，案涉工程虽未经规范的验收，但已实际交付，故实际施工人施昌宝主张工程款应予支持。本案有以下几个焦点问题。一、关于欠付工程款的数额。施昌宝主张的工程款有三笔，第一笔是647317元，第二笔是454173.30元，第三笔是360762.60元。对第一笔工程款，嘉年华公司认为周连生不是公司授权的人，其签字无效。本院认为，在宏大公司与嘉年华公司签订的《建设工程施工合同》的专用条款第二条第5.2项明确载明周连生为总监，发包人委托的职权为“全程质量、造价、进度监理”，故周连生有权确认工程造价；再者，周连生在确认工程造价时，也是依据芜湖春谷工程建设咨询有限公司出具的造价计算书，核减了已付工程款，扣除了嘉年华公司提供的钢材等材料费用，具有较高的可信度，故本院对该笔工程款予以确认。对第二笔工程款，由于是嘉年华公司委托安徽新芜工程咨询有限责任公司作出的，且施昌宝对此也不持异议，故本院对该笔工程款也予以确认。对第三笔工程款，经芜湖市中级人民法院委托，上海中世建设咨询有限公司对该部分工程造价及是否与2018年1月24日安徽新芜工程咨询有限责任公司出具的审核报告内容存在重复计价进行了鉴定，鉴定结果为造价332807.32元，不存在重复计价，双方对此鉴定结果均不持异议，本院对该笔工程款确认为332807.32元。综上，扣除嘉年华公司后续支付的534000元，实际欠付工程款为900297.62元。二、关于窝工损失、模板材料损失、机械损失费用。现有证据不能证明由于嘉年华公司或全润公司的过错导致窝工；施工过程中，施昌宝也未正式向嘉年华公司或全润公司发函主张过窝工费，也未提出工期补偿要求、停工申请、付款申请、索赔报告、签证单、会议纪要、信函等；施昌宝仅凭单方制作的工资表和收款收据主张窝工损失、模板材料损失、机械损失费用显然证据不足，本院不予支持。三、关于逾期付款利息。施昌宝与繁昌宏大公司签订的内部承包合同中并未明确约定支付进度款的时间节点和数额，其与嘉年华公司也未作相关的约定，故施昌宝关于逾期付款利息应自起诉之日起按同期中国人民银行贷款基准利率计算。四、关于案涉工程款的付款责任。嘉年华公司认为其并未就瑞吉风景园人防车库、3#楼、4#楼工程与宏大公司签订任何协议，施昌宝主张该工程的工程款主体不适格。但结合施昌宝与宏大公司签订的内部承包合同及嘉年华公司向宏大公司出具的担保协议可以看出，该工程确系施昌宝承建，且该担保协议承诺由嘉年华公司向施昌宝支付工程款，事实上已构成了债的加入。因此，不论是以实际施工人的身份还是从嘉年华公司承诺付款的角度，嘉年华公司都应当对施昌宝的工程款承担给付责任。全润公司作为转包人宏大公司的承继者，也应当对施昌宝的工程款承担给付责任。故对施昌宝主张由全润公司支付工程款、嘉年华公司在欠付的工程款范围内承担付款责任的主张，本院予以支持。对嘉年华公司认为与全润公司之间未进行决算，具体欠款数额不明，不应当支付的抗辩，本院认为，虽然双方未进行决算，但嘉年华公司并未就案涉工程的工程款向全润公司支付或部分支付，且有担保协议的承诺，故对此抗辩本院不予采信。五、施昌宝主张的保全担保费，是施昌宝主观上为防止判决执行不能的支出，不是诉讼的必然发生的费用，本院对此主张不予支持。六、关于芜湖市中级人民法院委托鉴定的鉴定费5411元。根据行业惯例，对建设工程造价的鉴定应由发包方负责，故该笔鉴定费用应由嘉年华公司负担。全润公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为其放弃质证权和抗辩权，由此产生的法律后果应由其自行承担。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百六十九条，《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，参照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四条、第二十六条规定，判决如下：一、被告溧阳全润建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告施昌宝支付工程款900297.62元及逾期付款利息（逾期付款利息自2018年10月29日起，按中国人民银行同期贷款基准利率计算至工程款付清时止）；二、被告繁昌县嘉年华房地产有限公司在欠付工程款范围内对实际施工人施昌宝的上述900297.62元工程款承担代为给付责任；三、被告繁昌县嘉年华房地产有限公司于本判决生效之日起十日内向原告施昌宝支付鉴定费5411元；四、驳回原告施昌宝的其余诉讼请求。如果全润公司、嘉年华公司未按本判决指定的期间履行给付货款义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费22106元、保全费5000元，合计27106元（施昌宝已预交），由被告溧阳全润建设工程有限公司、繁昌县嘉年华房地产有限公司负担20000元，原告施昌宝负担7106元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于芜湖市中级人民法院。审 判 长  朱品波人民陪审员  耿唯明人民陪审员  王月红二〇一九年四月十六日书 记 员  程 蕾附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。《中华人民共和国合同法》第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条具备下列条件的民事法律行为有效：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。