浙江省江山市人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）浙0881刑初342号 公诉机关浙江省江山市人民检察院。 被告人高志豪，男，1993年8月4日出生于福建省云霄县，汉族，初中文化，住福建省云霄县。因本案于2018年4月23日被刑事拘留，同年5月29日依法被逮捕。现羁押于江山市看守所。 辩护人赵玲军，浙江万盛律师事务所律师。 被告人高志远，男，1991年11月3日出生于福建省云霄县，汉族，中专文化，住福建省云霄县。因本案于2018年4月23日被刑事拘留，同年5月29日依法被逮捕，同年9月12日被取保候审。 辩护人廖井水，浙江摩剑律师事务所律师。 被告人黄伟城，男，1994年1月29日出生于福建省云霄县，汉族，初中文化，住福建省云霄县。因本案于2018年4月23日被刑事拘留，同年5月29日依法被逮捕，同年9月12日被取保候审。 被告人黄志鸿，男，1994年8月8日出生于福建省云霄县，汉族，初中文化，住福建省云霄县。因本案于2018年4月23日被刑事拘留，同年5月22日被取保候审。 江山市人民检察院以江检公诉刑诉﹝2018﹞331号起诉书指控被告人高志豪、高志远、黄伟城、黄志鸿犯传播淫秽物品牟利罪向本院提起公诉。本院于2018年10月8日立案，依法组成合议庭，于同年11月20日公开开庭审理了本案。2019年1月7日，公诉机关向本院提出延期审理建议，同日，本院决定本案延期审理。2月1日，公诉机关向本院提出恢复审理建议，同日，本院决定本案恢复审理。本案于4月23日第二次开庭审理。江山市人民检察院指派检察员姜松湖出庭支持公诉，上列被告人及辩护人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 江山市人民检察院指控，2017年11月，被告人高志豪发现通过在微信群中发送淫秽视频可以赚钱，便从网络上下载淫秽视频，经剪辑后，通过微信号向其所创建的多个微信群中发送淫秽短视频，然后向微信群中发送通过打赏才能观看的淫秽视频链接，以群内成员打赏观看淫秽视频的方式从中获利。后因业务扩张，高志豪雇佣被告人高志远、黄伟城、黄志鸿等人使用其所提供的4部电脑、20余部手机等工具创建、管理专门用于传播淫秽视频的微信群，并使用专用微信号将免费淫秽短视频以及将高志豪转发的需打赏才能观看的淫秽视频链接发至100余个专门用于传播淫秽视频的微信群中，每个微信群成员人数均在300至500人不等。具体情况如下： 被告人高志豪于2017年12月至2018年2月期间，从网上下载淫秽视频并使用软件工具将淫秽视频剪辑成淫秽短视频，后使用“倾城”（账号：Tsgz-789）、“盈盈”（账号：yrtu0001）等微信号向特定的微信群中发送淫秽短视频以及需打赏观看的淫秽视频链接，通过对祝某1处扣押的手机进行勘验，勘验获得143部由微信号“Tsgz-789”、“yrtu0001”发送到微信群中的疑似淫秽视频，经鉴定其中139部视频文件属于淫秽物品。2018年2月至2018年4月22日期间，因业务扩张，高志豪组织高志远、黄伟城、黄志鸿等人使用其提供的手机、电脑以及“yilin5617”、“liya89405”、“wuhou5514”等微信号，将其提供的色情短视频以及需打赏才能观看的淫秽视频链接发送到特定微信群中，经对高志远、黄伟城、黄志鸿等人使用的相关手机进行勘验、鉴定，共计勘验获得疑似淫秽短视频443部，经鉴定其中404部系淫秽物品。高志豪直接参与以及通过组织高志远、黄伟城、黄志鸿等人间接参与发布淫秽物品共计543部，通过发布需打赏观看的淫秽视频链接非法获利4万余元人民币。 被告人高志远于2018年2月底至2018年4月22日期间，受雇于高志豪，使用高志豪提供的微信号为“yilin5617”的微信向特定微信群中发送由高志豪提供的色情短视频以及需打赏才能观看的淫秽视频链接，经对“yilin5617”微信号所使用的手机进行勘验，共计勘验获得305部由“yilin5617”发送到微信群中的疑似淫秽短视频，经鉴定其中278部视频文件属于淫秽物品。高志远共计发布淫秽物品139部，并以此方式从高志豪处获得非法工资收入3000元人民币。 被告人黄志鸿于2018年2月底、3月初至2018年4月22日期间，受雇于高志豪，使用高志豪提供的微信号为“wuhou5514”的微信向特定微信群中发送由高志豪提供的色情短视频以及需打赏才能观看的淫秽视频链接，经对“wuhou5514”微信号所使用的手机进行勘验，共计勘验获得29部由“wuhou5514”发送到微信群中的疑似淫秽短视频，经鉴定29部视频文件均属于淫秽物品。黄志鸿共计发布淫秽物品29部，并以此方式从高志豪处获得非法工资收入4400元人民币。 被告人黄伟城于2018年3月底至2018年4月22日期间，受雇于高志豪，使用高志豪提供的微信号为“liya89405”的微信向特定微信群中发送由高志豪提供的色情短视频以及需打赏才能观看的淫秽视频链接，经对“liya89405”微信号所使用的手机进行勘验，共计勘验获得109部由“liya89405”发送到微信群中的疑似淫秽短视频，经鉴定其中97部视频文件属于淫秽物品。黄伟城共计发布淫秽物品97部，并以此方式从高志豪处获得非法工资收入1500元人民币。 公诉机关针对上述指控的犯罪事实当庭宣读和出示了物证、书证、鉴定意见、电子数据、证人证言、被告人供述与辩解等证据，认为上列被告人的行为应以传播淫秽物品牟利罪量刑，且系共同犯罪。被告人高志豪在共同犯罪中系主犯且犯罪情节特别严重，被告人高志远、黄伟城、黄志鸿系从犯，四被告人归案后均具有坦白情节。提请依法判处。 被告人高志豪辩称，对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均无异议。非法获利实为2万余元，未达到起诉书认定的4万余元。黄志鸿名下4400元中有部分系借款。 辩护人赵玲军的辩护意见是：1.对公诉机关指控的罪名无异议；2.认定高志豪直接或间接参与发布淫秽视频543部证据不足，其传播淫秽物品部数应扣除微信号“yilin5617”所发但非高志远发送的另139部，总数应为404部；3.本案二份审查鉴定报告相对比，有51部视频的文件名称相同，应予扣除。鉴定列表中文件名后有（1）的尾注情况的，如属于重复文件亦应扣除；4.根据微信交易记录和高志豪的供述，高志豪获利数额应在22000元到23000元之间，未达到公诉机关指控的4万余元；5.高志豪系初犯、偶犯，具有坦白情节且认罪悔罪态度较好，应予从轻处罚。 被告人高志远辩称，对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均无异议，请求从轻处罚。 辩护人廖井水的辩护意见是：1.本案二份审查鉴定报告中共有45部视频的文件名称相同，应在认定总数中予以扣除。对于文件名后有（1）或（2）的尾注情况的，可能属于重复文件，亦应扣除，对于侦查人员就上述情形补充出具的情况说明，辩护人认为以视频文件MD5值不同去重不具备科学性，由侦查人员人工比对去重不能排除有遗漏的情况，应该由有资质的人员重新鉴定；2.高志远传播淫秽视频的手机由高志豪提供，原先一直由高志豪在使用，手机交付时间不明，认定高志远传播淫秽视频139部证据不足；3.考虑微信传播技术的特殊性，根据罪责一致的原则，本案不宜按照相关司法解释规定的数量标准认定高志远情节严重，也不宜认定高志豪情节特别严重；4.本案非法获利只有高志豪的单方陈述，认定牟利数额的证据不足，故应定性为传播淫秽物品罪；5.高志远系从犯，具有坦白情节，系初犯、偶犯且认罪悔罪态度较好，建议从轻处罚并适用缓刑。 被告人黄伟城辩称，对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均无异议，请求从轻处罚。 被告人黄志鸿辩称，对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均无异议，请求从轻处罚。 针对控辩双方争议的焦点，结合本案证据，本院分析说明如下： 关于本案淫秽物品审查鉴定报告中不同鉴定结论列表中存在部分视频文件名称重复及有尾注的问题。本院认为本案淫秽物品审查鉴定报告和情况说明表明，鉴定机关进行电子数据检查提取的涉案视频文件已作文件MD5值去重处理。鉴定结论列表中虽有部分视频文件名称重复，但该部分视频文件的MD5值并不相同，文件名有尾注的视频文件与对应无尾注视频文件的MD5值亦不相同。针对辩护人抗辩情形，侦查人员对经鉴定为淫秽物品的视频文件进行播放比对，其中高志豪以微信昵称“倾城”“盈盈”名义发布的文件名579.mp4及文件名556.mp4的视频文件中的内容基本一致；以微信昵称“倾城”“盈盈”名义发布文件名747.mp4的视频文件与黄志鸿以微信昵称“舞后”名义发布的文件名2681.mp4的视频文件内容基本一致；以微信昵称“倾城”“盈盈”名义发布的文件名722.mp4、693.mp4的视频文件分别与高志远以微信昵称“艺琳”名义发布的文件名339.mp4、258.mp4的视频文件内容一致或基本一致。上述四部淫秽视频文件可认定为重复发布。 关于被告人高志豪非法获利数额的问题。本院认为本案证据中关于高志豪非法获利的客观证据仅有财付通交易记录证明16281.65元打赏平台收入的情况。根据有利于被告人的原则，结合其庭审供述，可认定高志豪非法获利数额为2万元以上。 关于被告人黄志鸿获得的非法收入问题，综合本案四被告人关于工资标准的相关供述及被告人高志豪关于交付黄志鸿的钱中有部分系借款的供述，本院认为黄志鸿所称的4400元中有1600元属借款性质的辩解意见合理，黄志鸿在本案获得的非法收入应认定为2800元。 经审理查明，2017年11月开始，被告人高志豪采用从网络上下载淫秽视频，剪辑后先向其所创建的多个微信群发布淫秽短视频吸引人气，然后在微信群中发布通过打赏才能观看的淫秽视频链接，以微信群成员打赏观看淫秽视频的方式从中获利。2017年12月至2018年2月期间，高志豪使用微信号“Tsgz-789”（昵称：倾城）及“yrtu0001”（昵称：盈盈）向“13咻咻群邀请8人永久VIP”微信群发布淫秽短视频以及需打赏的淫秽视频链接，并通过微信账号“158××××5657”（昵称：悟空）收取打赏费用。经勘验检查，微信号“Tsgz-789”及“yrtu0001”共在上述微信群发布143部疑似淫秽视频，其中139部视频文件经鉴定属淫秽物品。 因业务扩张，2018年2月至2018年4月22日期间，被告人高志豪雇佣被告人高志远、黄伟城、黄志鸿使用其提供的4台电脑、20余部手机及硬盘、SIM卡、网卡等工具创建、管理专门用于传播淫秽视频的微信群，并组织三人使用其提供的“yilin5617”（昵称：艺琳）、“liya89405”（昵称：丽亚）、“wuhou5514”（昵称：舞后）微信号将由其提供的免费淫秽短视频及需打赏的淫秽视频链接发布至100余个专门用于传播淫秽视频的微信群中，每个微信群成员人数有300至500人不等。经勘验检查，“yilin5617”、“liya89405”、“wuhou5514”三个微信号共在特定微信群发布疑似淫秽视频443部，其中404部经鉴定属淫秽物品。 综上，被告人高志豪本人直接以及通过组织被告人高志远、黄伟城、黄志鸿发布淫秽物品共计543部（其中4部系重复发布），非法获利人民币2万元以上。 被告人高志远、黄伟城、黄志鸿受雇发布淫秽视频情况为： 2018年2月底至2018年4月22日期间，被告人高志远使用被告人高志豪提供的微信号“yilin5617”（昵称：艺琳）向特定微信群发布由高志豪提供的淫秽短视频及需打赏的淫秽视频链接。经勘验检查，“yilin5617”共发布305部疑似淫秽视频，经鉴定其中278部视频文件属淫秽物品。其中高志远发布淫秽物品139部，以此从高志豪处获得非法收入人民币3000元。 2018年3月底至2018年4月22日期间，被告人黄伟城使用被告人高志豪提供的微信号“liya89405”（昵称：丽亚）向特定微信群发布由高志豪提供的淫秽短视频及需打赏的淫秽视频链接。经勘验检查，黄伟城以微信号“liya89405”共发布109部疑似淫秽短视频，其中97部经鉴定属淫秽物品。黄伟城从高志豪处获得非法收入人民币1500元。 2018年2月底、3月初至4月22日期间，被告人黄志鸿使用被告人高志豪提供的微信号“wuhou5514”（昵称：舞后）向特定微信群发布由高志豪提供的淫秽短视频及需打赏的淫秽视频链接。经勘验检查，黄志鸿以微信号“wuhou5514”共发布29部疑似淫秽视频，经鉴定均属淫秽物品。黄志鸿从高志豪处获得非法工资收入人民币2800元。 上述事实，有公诉机关提交，并经法庭举证、质证,本院予以确认的下列证据予以证实：1.物证：作案工具电脑主机4台、手机34部、硬盘4只、SIM卡104张、SIM卡包3个、SIM卡壳5个、本子2本、网卡4个、无线网卡4个；2.抓获经过、搜查笔录、搜查照片、扣押决定书、扣押清单、扣押物品照片、前科查询记录、户籍证明等书证；3.电子证据检查工作记录（光盘39张）；4.深圳市腾讯计算机系统有限公司微信账号财付通注册及交易信息（光盘1张）；5.淫秽物品审查鉴定报告、鉴定意见通知书、情况说明；6.证人祝某1、史某的证言及祝某1的扣押手机截图；7.被告人高志豪、高志远、黄伟城、黄志鸿的供述与辩解等证据。 本案事实清楚，证据确实充分。 本院认为，被告人高志豪以牟利为目的传播淫秽物品，被告人高志远、黄伟城、黄志鸿受高志豪雇佣，为高志豪传播淫秽物品牟利提供帮助，四被告人的行为均已构成传播淫秽物品牟利罪，其中高志远、黄伟城、黄志鸿三人受雇参与部分属共同犯罪。公诉机关指控的罪名成立。高志豪在共同犯罪中起主要作用，是主犯，高志远、黄伟城、黄志鸿在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，本院对高志远予以减轻处罚，对黄伟城、黄志鸿予以从轻处罚。四被告人归案后能如实供述自己罪行，属坦白，本院均予从轻处罚。综合本案四被告人的犯罪事实、性质、情节、在共同犯罪中所起的作用及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第五十二条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条之规定，判决如下： 一、被告人高志豪犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币4万元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年4月23日起至2028年4月22日止。罚金限于本判决生效后一个月内缴纳）。 二、被告人高志远犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币2万元。 （缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金限于本判决生效后一个月内缴纳）。 三、被告人黄伟城犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币1万元。 （缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金限于本判决生效后一个月内缴纳）。 四、被告人黄志鸿犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币5000元。 （缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金限于本判决生效后一个月内缴纳）。 五、被告人高志豪尚未退出的违法所得人民币2万元，予以追缴，上缴国库。被告人高志远退出的违法所得人民币3000元、被告人黄伟城退出的违法所得人民币1500元、被告人黄志鸿退出的违法所得人民币2800元，予以没收，上缴国库。 六、随案移交的作案工具电脑主机4台、手机34部、硬盘4只、SIM卡104张、SIM卡包3个、SIM卡壳5个、本子2本、网卡4个、无线网卡4个，予以没收。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向衢州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  陈魁伟 人民陪审员  周开才 人民陪审员  姜正柏 二〇一九年四月二十九日 书 记 员  徐 静