湖北省宜昌市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）鄂05刑终57号原公诉机关秭归县人民检察院。上诉人（原审被告人）李士显，男，1947年10月27日出生，汉族，湖北省武汉市黄陂区人，大学文化，原系湖北省交通开发公司总经理、湖北建通开发公司总经理、湖北交投海陆景置业发展有限公司总经理、湖北通世达交通开发有限公司党委书记、董事长，户籍地湖北省武汉市硚口区，现住湖北省武汉市江汉区。因涉嫌受贿罪，于2017年2月24日经宜昌市人民检察院决定刑事拘留，同月27日由宜昌市公安局执行，同年3月10日经湖北省人民检察院决定逮捕，同月13日由宜昌市公安局执行，同年5月13日经宜昌市人民检察院决定取保候审。2018年11月1日，经秭归县人民法院决定逮捕，秭归县公安局尚未执行。辩护人杜开春，湖北楚天剑律师事务所律师。上诉人（原审被告人）万东辉，男，1961年1月26日出生，汉族，湖南省岳阳市岳阳楼区人，大专文化，原系湖北建通交通开发有限公司副总经理、湖北建通开发公司副总经理，户籍地湖北省武汉市硚口区，现住湖北省武汉市汉阳区。因涉嫌贪污罪，于2017年5月8日经宜昌市人民检察院决定刑事拘留，同月14日由宜昌市公安局执行，因涉嫌私分国有资产罪，于2017年5月27日经湖北省人民检察院决定逮捕，同日由宜昌市公安局执行，同年12月21日经秭归县人民检察院决定取保候审。2018年11月1日，经本院决定逮捕，同年11月12日由秭归县公安局执行。现羁押于秭归县看守所。辩护人马俊，湖北百思特律师事务所律师。原审被告人赵亮，男，1957年1月18日出生，汉族，山东省临清市人，大学文化，原系湖北建通开发公司副总经理、湖北建通工程开发有限公司董事长、湖北建通交通开发有限公司副总经理、湖北建通交通开发有限公司总经理，户籍地湖北省武汉市硚口区，现住湖北省武汉市江汉区。因涉嫌贪污罪，于2017年5月8日经宜昌市人民检察院决定刑事拘留，同月13日由宜昌市公安局执行，因涉嫌私分国有资产罪，于2017年5月27日经湖北省人民检察院决定逮捕，同日由宜昌市公安局执行。现羁押于秭归县看守所。辩护人张学成、邱洲，湖北旭晟律师事务所律师。被告人李经豪，男，1964年2月12日出生，汉族，湖北省洪湖市人，大专文化,武汉金冈物资贸易有限公司总经理、湖北建通工程鄂州开发有限公司董事长，户籍地湖北省武汉市江岸区，现住湖北省武汉市江岸区。因涉嫌贪污罪，于2017年5月14日经宜昌市人民检察院决定刑事拘留，同日由宜昌市公安局执行，因涉嫌私分国有资产罪，于2017年5月27日经湖北省人民检察院决定逮捕，同日由宜昌市公安局执行，同年8月24日经秭归县人民检察院决定取保候审。辩护人周成军，湖北百思特律师事务所律师。秭归县人民法院审理秭归县人民检察院指控被告人李士显犯受贿罪、行贿罪、私分国有资产罪，被告人赵亮犯非国家工作人员受贿罪、私分国有资产罪，被告人万东辉、李经豪犯私分国有资产罪一案，于2018年11月20日作出（2018）鄂0527刑初字46号刑事判决，原审被告人李士显、万东辉不服，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人的意见，认为原判事实清楚，决定不开庭审理本案，现已审理终结。原审查明，一、受贿罪：2002年至2011年，被告人李士显在担任国有公司负责人期间，利用职务上的便利，为武汉华某1贸易有限公司、湖北华某2交通设施有限公司实际控制人彭某1和武汉华韵房地产咨询有限公司法定代表人李某1谋取利益，多次收受二人人民币共计3487535元。1.2002至2011年，被告人李士显利用其于2002年至2004年担任湖北建通开发公司总经理职务上的便利，为武汉华某1贸易有限公司、湖北华某2交通设施有限公司在湖北建通开发公司分包工程上提供帮助，先后7次收受彭某1人民币共计1910000元，具体事实如下：（1）2002年底2003年初的一天，被告人李士显在位于建通大厦的家中收受彭某1现金150000元。（2）2003年底的一天，被告人李士显在位于建通大厦的家中收受彭某1现金160000元。（3）2004年中秋节期间的一天，被告人李士显在位于建通大厦的家中收受彭某1现金100000元。（4）2004年底的一天，被告人李士显在位于建通大厦的家中收受彭某1现金200000元。（5）2008年下半年的一天，被告人李士显在位于常青花园的家中收受彭某1现金300000元。（6）2011年3月份的一天，被告人李士显在位于常青花园的家中收受彭某1现金500000元。（7）2011年下半年的一天，被告人李士显在购买泛海国际的房产时收受彭某1500000元购房款。2.2006年，湖北交投海陆景置业发展有限公司在武汉开发了十里华府房地产项目，在该项目的包销招标过程中，被告人李士显利用其担任公司总经理职务上的便利，向所在公司的项目销售领导小组推荐了武汉华韵房地产咨询有限公司，该公司最终中标，为感谢李士显提供的帮助，李某1提出为李士显购买一套武汉水岸星城的房产，李士显答应并将其侄儿李某2的银行卡号告诉李某1，李某1于2007年6月至7月分四次共向该卡存入1577535元现金。事后，李某2使用该账户支付了房款并以自己的名义签订了购房合同。2015年底，李士显将该套房屋以2700000余元的价格出售，获孳息1120000余元。上述事实，被告人李士显在开庭审理过程中无异议，并有被告人李士显在侦查机关的供述，证人彭某1、徐某1、赵亮、彭某2、李某1、李某2、葛某、李某3、李某4、谭某、徐某2、吴某、李某5的证言，被告人李士显及证人的身份信息材料，被告人李士显的任职文件，李士显书写的借条3张及彭某1书写的条据，罗某银行账户流水，李士显在泛海国际樱海园认购房屋的协议书、付款明细、付款小票及陈某4、吴琼垫付购房款的垫付声明，李士显消费550000元的小票，李士显购买王家墩中央商务区房屋的合同书、不动产发票，罗某、彭某1垫付购房款的垫付声明及付款小票，李士显所在公司与彭某1控制的公司签订的相关合同、业务往来账目统计表及会计资料，李某2银行流水及相关凭证，谭某支付购房款的凭证，李某4给李某3付款的银行凭证，李士显所在公司与李某1控制的公司签订的相关合同及财务往来资料，关于“十里华府”项目销售方案的报告及有关销售事宜情况说明，湖北联投商贸物流有限公司出具的情况说明等证据证实。二、行贿罪：2007年至2011年期间，被告人李士显为其子李某4能够在京珠高速得到职务升迁，分4次向时任京珠高速总经理的何某1（另案处理）行贿人民币30000元及5000美元。具体事实如下：1.2007年，被告人李士显在建通大厦何某1家中送给何某1人民币20000元。2.2008年，被告人李士显在建通大厦何某1家中送给何某1人民币10000元。3.2010年，被告人李士显在武汉市新华路一家饭店以给何某1女儿何某2出国生活费的名义送给何某13000美元。4.2011年，被告人李士显在都市花园何某1家中送给何某12000美元。上述事实，被告人李士显在开庭审理过程中无异议，并有被告人李士显在侦查机关的供述，证人何某1、李某4的证言，被告人李士显及证人的身份信息材料，何某1的任职文件，李某4的任职文件及李某4工作经历的证明等证据证实。三、非国家工作人员受贿罪：2007年至2011年，被告人赵亮在担任湖北建通工程开发有限公司董事长期间收受4名材料供应商、分包商人民币共计130000元，其中3次收受彭某1人民币70000元，4次收受荆州平安交通设施有限公司陈某1人民币20000元，3次收受畅通公司刘某人民币20000元，收受武汉交科高速公路机电有限公司王某1一张某2人民币20000元的银行卡。具体事实如下：1.2007年初，被告人赵亮收受彭某1人民币5000元。2.2008年初，被告人赵亮收受彭某1人民币5000元。3.2009年初，被告人赵亮在家中收受彭某1人民币60000元。4.2007年初，被告人赵亮在办公室收受陈某1人民币5000元。5.2008年初，被告人赵亮在陈某1车上收受陈某1人民币5000元。6.2009年初，被告人赵亮在武汉市一家餐厅收受陈某1人民币5000元。7.2010年初，被告人赵亮在武汉市一家餐厅收受陈某1人民币5000元。8.2009年初，被告人赵亮在位于建通大厦的家附近收受刘某人民币5000元。9.2010年初，被告人赵亮在位于建通大厦的家附近收受刘某人民币5000元。10.2011年初，被告人赵亮在位于建通大厦的家附近收受刘某人民币10000元。11.2009年前后，被告人赵亮收受武汉交科高速公路机电有限公司王某1一张某220000元的银行卡。上述事实，被告人赵亮在开庭审理过程中无异议，并有被告人赵亮在侦查机关的供述，证人彭某1、陈某1、刘某、王某1的证言，被告人赵亮及证人的身份信息材料，被告人赵亮与证人签订的相关工程合同，工程结算单、工程结算汇总表、结算发票明细、付款明细，工程量清单、工程清单汇总表，个人账户对账单等证据证实。四、私分国有资产罪：1992年12月22日，经湖北省交通厅鄂交办（1992）443号文批准，由湖北省交通开发公司和中国建设银行湖北分行信托投资有限公司各出资1000万元成立湖北建通开发公司，1997年3月，湖北建通开发公司的股东之一中国建设银行湖北分行信托投资有限公司将持有的50%股权转让给建隆房地产公司。2004年中期，湖北省交通开发公司进行改制，拟定由给职工买断工龄补偿金及自愿认缴的金额购买公司10%的股权，后因劳动部门认为公司仍然是国有企业，不同意买断职工工龄，不同意发放买断工龄补偿金，加之职工反对，导致改制未成功，但公司在之前进行工商登记时，已将湖北省交通开发公司更名为湖北建通交通开发有限公司，将32名职工登记在公司股东名单中。2005年12月，湖北建通开发公司更名为湖北建通工程开发有限公司。被告人李士显于1999年至2005年任湖北建通开发公司总经理，于2005年至2007年任通某公司党委书记、董事长；被告人赵亮于1997年至2005年任湖北建通开发公司副总经理，于2005年底至2012年任湖北建通工程开发有限公司董事长；被告人万东辉于2003年至2011年任湖北建通开发公司（湖北建通工程开发有限公司）副总经理。通某公司是原属湖北省交通厅直管的三家企业即湖北通某公路开发有限公司、湖北省交通开发公司及湖北省交通物资公司通过资产重组而新组建的国有独资有限责任公司，于2005年1月18日正式挂牌成立，湖北建通交通开发有限公司系其控股子公司。2004年11月10日，武汉市汉南区人民法院冻结了建隆房地产公司所持湖北建通开发公司50%的股份，并于2005年1月7日委托众联评估公司进行评估。在资产评估过程中，被告人李士显、赵亮、万东辉商议不提供真实的会计资料，隐瞒国有资产，致使众联评估公司作出低于公司实际资产价值的评估咨询报告。2005年8月，由万东辉代表李士显、赵亮等16名职工出资3084000万元购买了建隆房地产公司所持湖北建通开发公司的50%股权。2005年下半年，正值部分国有企业改制，李士显、赵亮、万东辉等人想趁国企改制之机多占一些公司股份，三人商议由李士显负责报请国资委批准公司的改制，并由他代表通某公司同意湖北建通开发公司采用前一次的评估咨询报告；赵亮负责找关系好的拍卖公司形式上走拍卖程序，确保金某1公司李经豪以低价成交；万东辉负责找李经豪协调代购代持事宜，并承诺给5%的好处费。2006年1月19日，金某1公司李经豪出资5160000元购买了湖北建通交通开发有限公司所持湖北建通工程开发有限公司的50%股权。经过两次股权变更，湖北建通工程开发有限公司成为由金某1公司和李士显等16个自然人股东共同持股的民营有限公司。被告人李士显、赵亮、万东辉在两次股权变更过程中，通过多记成某、少记或不记收入（利润）的方式，隐瞒汉宜高速公路沥青加铺工程（以下简称汉宜工程）2004年5月至2004年12月的国有资产7175766.14元；隐瞒汉宜工程和上海至瑞丽国道主干道云南安宁至楚雄公路防撞护栏工程2005年1月至2005年12月的国有资产4493222.21元。通过将湖北建通交通开发有限公司中标的武汉至荆州高速公路路面改建工程（以下简称武荆工程）、国道210线东胜至苏家河畔高速公路交通工程（以下简称东某工程）两个工程项目纳入湖北建通工程开发有限公司会计核算的方式，隐瞒两个项目2005年1月至2006年12月31日的国有资产5925836.86元。以上共计隐瞒国有资产17594825.21元，主要用于购房购地。2011年中期，李士显、赵亮、万东辉等15个自然人（原16名职工中，职工饶某退股）使用湖北建通工程开发有限公司的资金5554360元收回金某1公司李经豪代购代持的股权，并按约定分给李经豪5%的股权。2012年6至8月，湖北建通工程开发有限公司15个自然人股东先后将所持有的全部股权转让给王某5和金某1公司李经豪，实现资产变现。李经豪依据其享有湖北建通工程开发有限公司5%的股权，参与分配湖北建通工程开发有限公司截至2011年9月30日的权益，非法获利1896580.00元，其中国有资产占879741.25元。在最终分配时，湖北建通工程开发有限公司股东均按20%的所得税和10%的管理费标准预留了部分资金由清算组负责管理，由赵亮代为保管。2017年7月17日，经宜昌市人民检察院委托，赛因特鉴定所出具《关于湖北建通开发公司隐瞒改制前国有资产情况的司法鉴定意见书》，经鉴定，湖北建通工程开发有限公司在2005年和2006年两次企业改制时共隐瞒国有资产17594825.21元，并主要用于购房购地。1.2004年5月至2004年12月，核算汉宜工程的收入和成某不匹配，存在少记收入多记成某，应入账利润为260793.74元，其实际入账利润为－6914972.40元，挤占了当期利润7175766.14元，即2004年末净资产少记7175766.14元；2.2005年1月至2005年12月账面和会计报表均反映亏损105573.82元，其中汉宜工程多记利润5596164.46元，上海至瑞丽国道主干道云南安宁至楚雄公路防撞护栏工程未记收入，少记利润2534044.83元，多记成某7660915.66元，上述两个工程合计少记利润4493222.21元，即少记净资产4493222.21元；3.2005年1月至2006年12月31日，湖北建通工程开发有限公司将湖北建通交通开发有限公司中标的武荆工程、东某工程两个工程项目，未纳入湖北建通交通开发有限公司进行会计核算，而是在湖北建通工程开发有限公司核算，两个项目分别获利1964337.98元和3961498.88元，隐瞒国有资产5925836.86元；4.湖北建通工程开发有限公司于2005年购房、2006年购地的资金主要来源于汉宜工程、上海至瑞丽国道主干道云南安宁至楚雄公路防撞护栏工程、东某工程、武荆工程四个工程项目的工程款。李士显等15位自然人和金某1公司参与分配湖北建通工程开发有限公司截至2011年9月30日的权益，其分配数涉及湖北建通工程开发有限公司2005年和2006年企业改制时隐瞒的国有资产17594825.21元，其中李士显分得国有资产3629812.44元，赵亮分得国有资产3629812.44元，万东辉分得国有资产3619255.55元。上述事实，有被告人李士显、赵亮、万东辉、李经豪在侦查机关的供述，证人阮某、李某6、饶某、王某2、王某3、黄某1、杨某1、余某1、詹某1、任某1、余某2、陈某2、蔡某、王某4、陈某3、卫某、黄某2、魏某、徐某3、吕某、张某1、李某7的证言，四被告人及证人的身份信息材料，金某2拍卖公司的拍卖规则、拍卖公告、标的简介，武汉市汉南区人民法院拍卖委托书及武汉市汉南区人民法院函，李士显等人委托万东辉参与竞拍的授权委托书，竞买协议书及拍卖成交合同，武汉市汉南区人民法院作出的民事裁定书，参与认购建隆房地产公司所持湖北建通开发公司股权职工明细表，武汉市地方税务局统一收款收据，金尔顿拍卖公司的银行账据、武汉市汉南区人民法院的银行进账单，中国信达资产管理公司武汉办事处的收款收据，湖北华信拍卖公司出具的湖北建通开发公司部分股权专场拍卖会总结报告、委托拍卖合同，湖北建通交通开发有限公司董事会向通某公司董事会写的关于对联营公司－湖北建通开发公司所持股份进行处置的请求及报告，通世达公司向湖北省国资委写的关于对湖北建通开发公司的资产进行处置的请示，湖北建通交通开发有限公司董事会决议，关于对湖北建交公司处置“联营公司－湖北建通公司所持股份请求”的批复，湖北华信拍卖公司关于湖北建通开发公司部分股权专场拍卖会竞买资料，股东会议决议，湖北建通交通开发有限公司与金某1公司签订的股权转让协议及会计凭证，李士显等人转让湖北建通工程开发有限公司股权的转让协议，湖北建通工程开发有限公司章程修正案、公司变更通知书，湖北建通交通开发有限公司的收据，金某1公司李经豪给湖北华信拍卖公司转账516万元的银行明细，武汉市江岸区国税局出具的情况说明，湖北金某2拍卖公司拍卖湖北建通工程开发有限公司股权的相关资料，武汉市汉南区人民法院关于建隆房地产公司处置湖北建通工程开发有限公司50%股权的相关资料，湖北建通工程开发有限公司上缴经营收益的凭证，关于李士显上交礼金、礼品、购物卡等有价财物的情况说明，众联评估公司出具的资产评估咨询报告书及相关资料，汉宜工程相关资料，上海至瑞丽国道主干道云南安宁至楚雄公路防撞护栏工程相关资料，东某工程相关资料，武荆工程相关资料，湖北建通工程开发有限公司购房及结转固定资产的会计资料，湖北建通工程开发有限公司购置鄂州花湖开发区土地的会计资料，湖北建通工程开发有限公司与金某1公司签订的购地协议，金某1公司会计资料记录支付土地款的账页，湖北建通工程开发有限公司权益分配一览表，李士显等人出具的收据，李某6转让股权的工商登记资料，湖北建通工程开发有限公司买房、买地的资金来源查证资料，叶超等8名非股东职工领取补偿金的收据，中勤万信会计师事务所有限公司对湖北建通工程开发有限公司自2005年至2010年历年进行会计报表年检审计的审计报告，湖北中砺大公会计师事务所有限责任公司对湖北建通工程开发有限公司2011年进行会计报表年检审计的审计报告及清产核资审计报告，湖北中天大公资产评估有限责任公司出具的资产评估咨询报告书，赛因特鉴定所出具的《关于湖北建通开发公司隐瞒改制前国有资产情况的司法鉴定意见书》、附件及情况说明等证据证实。原审同时查明，1.2017年2月24日，被告人李士显因涉嫌犯受贿罪被宜昌市人民检察院立案侦查，同月27日，侦查人员到被告人李士显家中找到李士显，其归案后如实供述了收受彭某1贿赂款的事实，还主动供述了收受李某1贿赂款、向何某1行贿及私分国有资产的犯罪事实，并提供了两名副厅级干部的相关犯罪线索，已查证属实。被告人赵亮、万东辉、李经豪经侦查人员通知到案，被告人赵亮如实供述了私分国有资产和收受彭某1贿赂款的犯罪事实，还主动供述收受陈某1、刘某及王某1贿赂款的犯罪事实；被告人万东辉、李经豪如实供述了私分国有资产的犯罪事实。2.案发前，被告人赵亮于2013年12月30日从其保管的预留税费中支付给通某公司4458462.43元。案发后，被告人李士显退缴赃款5400000元，被告人赵亮退缴赃款10000000元（其中含李士显2836294.92元、万东辉2828045.88元），被告人万东辉退缴赃款1000000元，被告人李经豪退缴赃款1900000元。3.本院委托武汉市江汉区、武汉市汉阳区、武汉市江岸区社区矫正机构分别对被告人李士显、万东辉、李经豪能否适用非监禁刑进行审前社会调查，经调查，社区矫正机构均建议对被告人李士显、万东辉、李经豪适用社区矫正。上述事实，有被告人李士显、赵亮、万东辉、李经豪的到案情况说明，湖北省人民检察院对李士显揭发的二名副厅级干部涉嫌犯罪的立案决定书，通某公司出具的证明，湖北建通工程开发有限公司出具的说明，四被告人案发后退赃的相关票据，社区矫正机构出具的调查评估意见书等证据证实。原判认为，被告人李士显在国有公司中从事公务，应以国家工作人员论，其利用职务上的便利，收受他人财物，为他人谋取利益，数额特别巨大，其行为已构成受贿罪；被告人李士显在为其子李某4获得职务升迁过程中，为谋取不正当利益给予国家工作人员以财物，其行为已构成行贿罪；被告人赵亮在担任湖北建通工程开发有限公司董事长期间，利用职务上的便利，为他人谋取利益，收受他人财物，数额较大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪；被告人李士显、赵亮、万东辉作为国有公司直接负责的主管人员，在国有公司改制过程中隐匿国有资产，转为职工持股的改制后公司所有，数额巨大，其行为已构成私分国有资产罪；被告人李经豪在明知湖北建通工程开发有限公司隐匿了国有资产的情况下，仍然为被告人李士显、赵亮、万东辉及其他职工代持股份，为被告人李士显、赵亮、万东辉私分国有资产提供帮助，其行为亦构成私分国有资产罪。被告人李士显归案后，如实供述了收受彭某1贿赂款的犯罪事实，还主动供述了司法机关尚未掌握的收受李某1贿赂款的犯罪事实，有坦白情节，依法对其犯受贿罪从轻处罚，被告人李士显主动供述了司法机关尚未掌握的向何某1行贿及私分国有资产的犯罪事实，可认定为自首，依法从轻处罚。被告人赵亮、万东辉、李经豪经侦查人员通知到案，被告人赵亮归案后，如实供述了私分国有资产和收受彭某1贿赂款的犯罪事实，还主动供述收受陈某1、刘某及王某1贿赂款的犯罪事实；被告人万东辉、李经豪归案后，如实供述了私分国有资产的犯罪事实，可以认定被告人赵亮、万东辉、李经豪有坦白情节，依法从轻处罚。被告人李士显归案后，揭发两名副厅级干部的重大犯罪行为，已查证属实，具有重大立功情节，依法减轻处罚。在共同私分国有资产犯罪过程中，被告人李士显、赵亮、万东辉共同商议，具体实施，系组织者、决策者、实施者，起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人李经豪为被告人李士显、赵亮、万东辉等人私分国有资产提供帮助，起次要作用，是从犯，依法从轻或减轻处罚。被告人赵亮于案发前向通某公司缴款4458462.43元，案发后，被告人李士显、赵亮、万东辉、李经豪积极退赃，酌情从轻处罚。被告人李士显、赵亮犯有数罪，依法应当数罪并罚。本案私分国有资产罪发生于2005年前后，鉴于当时国有公司、企业改制的历史背景和相关法律规定尚不明确等实际情况，在量刑时予以酌情考虑。考虑到被告人李经豪的犯罪情节和悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，结合社区矫正机构的意见，可以适用缓刑。被告人李士显及其辩护人张光龙关于对李士显适用缓刑的意见和被告人万东辉的辩护人张军、马俊关于对万东辉适用缓刑的意见，因被告人李士显、万东辉不符合缓刑适用条件，不予采纳。本案全部违法所得，依法予以追缴。在本院决定逮捕之前，被告人李士显已被羁押2个月17日，被告人万东辉已被羁押7个月8日，均应折抵刑期。被告人赵亮辩称“私分国有资产1700余万元中应当扣减其已主动上交通某公司的4458462.43元。司法鉴定中认定隐瞒的国有资产100%用于私分不准确，应该是70%用于私分”的意见，不予采纳，其理由如下：自2005年中期至2006年初，被告人李士显、赵亮、万东辉等人依据众联评估公司的评估咨询报告，通过两次公司股改，收购公司的股权分配给公司的职工，其私分国有资产的行为即已完成，此后，不论四被告人是否退还赃款，以及资产变现后其是否私下预留一定比例的税费，均不影响私分国有资产罪的既遂认定，其于案发前退赃的行为，只能作为量刑情节予以考虑。被告人赵亮的辩护人任某2关于“被告人赵亮没有为行贿人谋取利益，且被告人赵亮收受钱财均是在春节期间合作单位相互拜年时收受的拜年红包，不能认定为受贿行为”的辩护意见，不予采纳，其理由如下：湖北建通工程开发有限公司是各行贿人所在公司的甲方，在工程的监督管理及工程款拨付等方面，行贿人所在公司均有求于被告人赵亮，被告人赵亮收受各行贿人财物，为各行贿人所在公司履行合同谋取利益的事实客观存在；相互拜年时收受拜年红包是春节的习俗，是表达心意，联络感情的一种方式，但被告人赵亮只收不送，且被告人赵亮作为湖北建通工程开发有限公司的董事长，收受与其有业务往来公司人员的所谓“拜年红包”，红包金额最少也有5000元，最高达6万元，明显不符合“表达心意、联络感情”的目的，属典型利用春节期间非法敛财的行为。被告人赵亮的辩护人张学成、任某2关于“湖北建通交通开发有限公司已于2004年7月5日由32名自然人股东持有了10%的股份，而起诉书将本案隐瞒湖北建通交通开发有限公司的资产全部认定为国有资产不当”的辩护意见，不予采纳，其理由如下：经查，2004年中期，湖北省交通开发公司进行改制时，因劳动部门认为公司仍然是国有企业，不同意发放买断工龄补偿金，加之职工反对，导致改制未成功，虽然公司在之前进行工商登记时，已将湖北省交通开发公司更名为湖北建通交通开发有限公司，将32名职工登记在公司股东名单中，但32名职工并未出资认购股权，亦未实际享有公司股权，公司的股权性质并未发生变化。被告人赵亮的辩护人张学成关于“私分2004年汉宜工程款7175766.14元认定事实错误，适用法律错误：2005年建隆房地产公司持有的50%国有股权出卖给李士显、赵亮、万东辉等15人，是汉南区法院以公开拍卖的方式实现的，并非在国企改制期间，且没有私分2004年汉宜工程的工程款691.49余万元”的辩护意见，不予采纳。其理由如下：被告人李士显、赵亮、万东辉等人在得知汉南区法院要拍卖建隆房地产公司持有的50%国有股权时，向众联评估公司不提供完整的财务资料，隐瞒国有资产，根据赛因特鉴定所鉴定，2004年汉宜工程的应入账利润为260793.74元，但因湖北建通工程开发有限公司未如实将截至2004年12月31日前发生的经济业务纳入当期会计核算，导致众联评估公司作出的评估报告中载明的应收账款、预付账款、待处理流动资产净损失、预收账款等科目明细表中，无汉宜工程项目，而湖北建通工程开发有限公司账面记录汉宜工程自2004年5月至12月工程营业收入3394195.00元、工程营业成某10309167.40元，入账利润－6914972.40元。综上分析，可以认定在汉宜工程中隐瞒国有资产7175766.14元。被告人李士显、赵亮、万东辉等16名职工虽然是以拍卖的方式取得湖北建通工程开发有限公司的股权，但李士显、赵亮、万东辉通过弄虚作假，隐瞒国有资产的事实客观存在，且汉南区法院拍卖公司国有股权的行为，在本质上改变了国有公司的股权性质，不影响私分国有资产罪的认定。被告人赵亮的辩护人张学成及被告人李经豪的辩护人杨某2、周成军关于“东某工程、武荆工程名义上是建通交通公司与东某工程建设指挥部、楚天高速公司签订施工合同，但建通公司也参加了工程实际施工，建通公司有权从工程利润592万元中参加分配，这两笔指控事实不清、证据不足”的辩护意见，不予采纳，其理由如下：2005年7月18日，由湖北建通交通开发有限公司与湖北楚天高速公路股份有限公司签订武荆工程的施工承包合同，由湖北建通交通开发有限公司承包武汉至荆州高速公路路面改建及汉宜高速公路2005年养护抢修工程项目；2005年4月12日，湖北建通交通开发有限公司中标东某工程项目，并签订了合同协议书。上述两个工程的财务账目应纳入湖北建通交通开发有限公司进行核算，但被告人赵亮、万东辉等人商议后，安排财会人员李某6将上述两个工程的财务账目纳入了湖北建通工程开发有限公司进行核算，从而隐瞒国有资产5925836.86元，其中武荆工程1964337.98元、东某工程3961498.88元。辩护人张学成认为湖北建通工程开发有限公司参与了工程施工，有权参与利润分配的意见，没有充足的证据证明，与查明的事实不符。被告人赵亮的辩护人张学成关于“为私分而隐瞒的国有资产应当还要扣除相关的税收及附加费”的辩护意见，本院不予采纳，其理由如下：1.湖北建通工程开发有限公司采用将应收账款、预收账款等不纳入当年会计账目的方式，将2004年汉宜工程的入账利润核算为－6914972.40元，可能造成下年度汉宜工程利润增加，从而造成税收相应增加的情况，赛因特鉴定所在鉴定隐瞒汉宜工程中的国有资产时没有考虑这种情形，但造成这种情况的原因是，被告人李士显、赵亮、万东辉等人为了隐瞒国有资产，实施私分国有资产犯罪。即使造成下一年度税收增加，也应认为是被告人李士显、赵亮、万东辉等人实施违法犯罪的成某，不影响对2004年汉宜工程中隐瞒国有资产金额的认定。2.从湖北建通工程开发有限公司自2005年至2012年的会计报表年检审计报告来看，湖北建通工程开发有限公司历年来的利润及利润分配表均记载了上一年度及本年度的主营业务税金及附加的金额，由于公司2005年至2006年的账面利润均为亏损状态，利润及利润分配表没有记载所得税的金额；现金流量表中记载了本年度支付的各项税费的金额。由此可见，赛因特鉴定所依据该公司的财会账目作出的鉴定意见已经考虑了相关税收及附加因素，不存在还要扣除相关税收及附加费的情况。至于公司是否实际盈利，是否应当缴纳所得税的问题，不属本案审理范围，不影响本案关于私分国有资产罪的认定。被告人李经豪的辩护人杨某2、周成军关于“被告人李经豪持有湖北建通工程开发有限公司5%的股份是以2006年耗资521000万元有偿取得，并非无偿或受赠好处得到”的辩护意见，不予采纳，其理由如下：万东辉和李经豪商议代购代持公司50%股权时，约定由李经豪垫付资金，以后回购时，给李经豪5%的股权作为好处费。2011年，李士显、赵亮、万东辉等人支付给李经豪垫付的资金及资金占用费共计5554360元，收回李经豪代购代持的50%股权，并按约定分给李经豪5%的股权。事后，制造了假的股东会决议、股权转让协议等在形式上变更了工商登记。上述事实，被告人李士显、赵亮、万东辉和李经豪在侦查机关均有供述，且能相互印证，足以认定李经豪代购代持的50%股权于2011年由被告人李士显、赵亮、万东辉等人收回，并给李经豪5%股权作为好处费的事实。被告人李经豪的辩护人杨某2、周成军关于“被告人李经豪应当和其他被告人一样只退还实际分得的国有资产88万元”的辩护意见，不予采纳，其理由如下：被告人李经豪为帮助被告人李士显、赵亮、万东辉等人实施私分国有资产犯罪，违法获得了湖北建通工程开发有限公司5%的股权，2012年在资产变现过程中，被告人李经豪依据违法获得的5%股权分配收益1896580.00元应当认定为违法所得，依法予以追缴。据此，以被告人李士显犯受贿罪，判处有期徒刑五年，并处罚金一百万元；犯行贿罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金十万元；犯私分国有资产罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金五十万元，决定执行有期徒刑七年，并处罚金一百六十万元。被告人赵亮犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金十万元；犯私分国有资产罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金五十万元，决定执行有期徒刑四年，并处罚金六十万元。被告人万东辉犯私分国有资产罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金五十万元。被告人李经豪犯私分国有资产罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金三十万元。被告人李士显受贿违法所得及孳息4610000元,被告人赵亮非国家工作人员受贿违法所得130000元,被告人李士显、赵亮、万东辉私分的国有资产17594825.21元（含李经豪违法所得1896580元中的国有资产879741.25元），被告人李经豪违法所得1896580元，依法予以追缴。原审被告人李士显以有重大立功、自首情节，请予缓刑为由提出上诉。原审被告人万东辉以有自首情节，量刑偏重为由提出上诉。经审理查明，二审审查认定的事实和证据与一审相同。二审中，诉辩双方均无新证据提供。支持本案事实的证据一审法院已经庭审质证并在判决书中详细列举。本院依法予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）李士显身为国家工作人员，利用职务上的便利，收受他人财物，为他人谋取利益，数额特别巨大，其行为已构成受贿罪；李士显在为其子李某4获得职务升迁过程中，为谋取不正当利益给予国家工作人员以财物，其行为已构成行贿罪；原审被告人赵亮在担任湖北建通工程开发有限公司董事长期间，利用职务上的便利，为他人谋取利益，收受他人财物，数额较大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪；上诉人（原审被告人）李士显、万东辉、原审被告人赵亮作为国有公司直接负责的主管人员，在国有公司改制过程中隐匿国有资产，转为职工持股的改制后公司所有，数额巨大，其行为均已构成私分国有资产罪；原审被告人李经豪在明知湖北建通工程开发有限公司隐匿了国有资产的情况下，仍然为被告人李士显、万东辉、原审被告人赵亮及其他职工代持股份，为上诉人（原审被告人）李士显、万东辉、原审被告人赵亮私分国有资产提供帮助，其行为均已构成私分国有资产罪。李士显归案后，如实供述了收受彭某1贿赂款的犯罪事实，还主动供述了司法机关尚未掌握的收受李某1贿赂款的犯罪事实，有坦白情节，依法对其犯受贿罪从轻处罚，李士显主动供述了司法机关尚未掌握的向何某1行贿及私分国有资产的犯罪事实，系自首，依法从轻处罚。赵亮、万东辉、李经豪经侦查人员通知到案，被告人赵亮归案后，如实供述了私分国有资产和收受彭某1贿赂款的犯罪事实，还主动供述收受陈某1、刘某及王某1贿赂款的犯罪事实；万东辉、李经豪归案后，如实供述了私分国有资产的犯罪事实，有坦白情节，依法从轻处罚。归案后，揭发两名副厅级干部的重大犯罪行为，已查证属实，具有重大立功情节，依法减轻处罚。在共同私分国有资产犯罪中，李士显、赵亮、万东辉系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；李经豪系从犯，依法从轻或减轻处罚。赵亮于案发前向通某公司缴款4458462.43元，案发后，李士显、赵亮、万东辉、李经豪积极退赃，酌情从轻处罚。李士显、赵亮犯有数罪，依法应当数罪并罚。本案私分国有资产罪发生于2005年前后，鉴于当时国有公司、企业改制的历史背景和相关法律规定尚不明确等实际情况，在量刑时予以酌情考虑。考虑到被告人李经豪的犯罪情节和悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，结合社区矫正机构的意见，可以适用缓刑。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法。且根据上诉人和原审被告人地位、作用及各自具有的从重或者从轻及减轻情节分别定罪量刑并无不当。上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立。但原审对赵亮犯非国家工作人员受贿罪并处罚金没有法律依据，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第三项、第二款、第三款、第三百八十九条第一款、第三百九十条、第一百六十三条第一款、第三百九十六条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第六十九条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项、第二项的规定，判决如下：一、维持秭归县人民法院（2018）鄂0527刑初字46号刑事判决的第一、三、四、五项，即被告人李士显犯受贿罪，判处有期徒刑五年，并处罚金一百万元；犯行贿罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金十万元；犯私分国有资产罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金五十万元;决定执行有期徒刑七年，并处罚金一百六十万元。被告人万东辉犯私分国有资产罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金五十万元。被告人李经豪犯私分国有资产罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金三十万元。被告人李士显受贿违法所得及孳息4610000元,被告人赵亮非国家工作人员受贿违法所得13万元,被告人李士显、赵亮、万东辉私分的国有资产17594825.21元（含李经豪违法所得1896580元中的国有资产879741.25元），被告人李经豪违法所得1896580元，依法予以追缴。二、撤销秭归县人民法院（2018）鄂0527刑初字46号刑事判决的第二项，即被告人赵亮犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金100000元；犯私分国有资产罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金500000万元，决定执行有期徒刑四年，并处罚金600000万元。三、原审被告人赵亮犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑十个月；犯私分国有资产罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金500000元，决定执行有期徒刑四年，并处罚金500000万元。本判决为终审判决。审判长 戴 翔审判员 吴如玉审判员 陈晓明二〇一九年四月二日书记员 董 艳