广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂03民终447号 上诉人（原审被告）：莫德金，男，1954年2月22日出生，汉族，户籍所在地：广西壮族自治区平乐县，现住广西壮族自治区平乐县。 委托诉讼代理人：吴军华，广西桂强律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：朱文辉，男，1987年6月2日出生，壮族，住广西壮族自治区恭城瑶族自治县。 委托诉讼代理人：卢玉婷，广东广岭律师事务所律师。 原审被告：莫业贵，男，1961年8月1日出生，汉族，住广西壮族自治区平乐县。 原审被告：平乐县二塘镇大水页岩机砖厂，住所地：广西平乐县二塘镇大水村委八仙村蚂蟥塘。 负责人：黄瑞强，该厂执行合伙人。 上诉人莫德金因与被上诉人朱文辉、原审被告莫业贵、平乐县二塘镇大水页岩机砖厂（以下简称“大水页岩机砖厂”）买卖合同纠纷一案，不服广西壮族自治区平乐县人民法院（2018）桂0330民初974号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月29日立案后，依法组成合议庭，于2019年3月18日公开开庭进行了审理。上诉人莫德金及其委托诉讼代理人吴军华、被上诉人的委托诉讼代理人卢玉婷、原审被告莫业贵到庭参加了诉讼，原审被告大水页岩机砖厂经本院合法传唤拒不到庭。本案现已审理终结。 上诉人莫德金的上诉请求：1.撤销平乐县人民法院（2018）桂0330民初974号民事判决，改判驳回被上诉人朱文辉的诉讼请求或发回重审；2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人朱文辉承担。事实和理由：1.一审程序错误，一审诉讼未将大水页岩机砖厂的合伙人黄瑞强、莫异惠和林贤忠追加为被告参加诉讼，遗漏必须参加诉讼的当事人；2.一审判决缺乏事实依据和法律依据，本案为买卖合同纠纷，大水页岩机砖厂内部《承包合同书》债权债务的约定对外不具有约束力，对外享有债权债务的仍是大水页岩机砖厂，被上诉人朱文辉不应直接越过合伙人向上诉人莫德金和一审被告莫业贵主张退款；3.一审适用法律错误，一审仅根据被告莫业贵的否定，以《合伙企业法》第四十三条的规定为法律依据拒绝追加林杰芳和黄荣德为被告参加诉讼，混同了合伙企业入伙和个人合伙的关系；4.被上诉人朱文辉所提供的证据不足以证明其与一审被告大水页岩机砖厂存在买卖合同关系以及所购机砖数量、单价和金额，被上诉人应当承担举证不能的法律后果。 被上诉人朱文辉辩称：一审判决程序合法，事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。 原审被告莫业贵辩称同上。 原审被告大水页岩机砖厂未出庭答辩。 被上诉人朱文辉向一审法院提出诉讼请求：1.判决三被告共同退回原告购砖款人民币3723元；2.判令三被告赔偿因违约而造成的经济损失867元；3.本案诉讼费用由三被告承担。 一审法院认定事实：大水页岩机砖厂成立于2009年8月17日，合伙人为林贤忠、莫业贵、莫异惠、黄瑞强，每人占股份25%，其中莫德金在莫异惠的25%股份中占股5%。2016年3月19日，莫业贵、莫德金与大水页岩机砖厂另外两个股东黄瑞强、林贤忠签订承包合同书，合同主要内容如下：“为便于管理生产，经全体股东研究决定，以少数服从多数的原则，将砖厂的生产经营权发包给莫业贵、莫德金（乙方）承包。达成协议如下：一、承包期限。从2016年农历四月初一至2023年农历三月三十日止，共七年；二、承包金额，每月60000元，按企业的投资比例分配；三、承包费在当月的三十日前付清，否则按违约处理；四、承包方式：自负盈亏；五、承包方在承包期内负责所有证照年检及交清相关费用，如有违反，负所有的法律责任及经济责任；六、乙方在承包期内，本企业所发生的债权、债务、土地承包费及各种税费、以及他所有的费用等均由承包方（乙方）承担，发包方（甲方）不负责任。承包合同同时还约定了其他条款。在被告莫业贵、莫德金实际经营砖厂的过程中，案外人林杰芳为该厂出纳。2017年8月23日、11月1日、11月7日，朱文辉共计在莫业贵、莫德金经营的大水页岩机砖厂购砖233仝，每仝价格73元，拉走182仝，剩余51仝未拉。同时，就剩余未拉砖的仝数及价款，该院向砖厂的实际经营者莫业贵、莫德金发出了再次举证通知书，要求其对该事项进行举证，但二被告并未按规定的时间就该事实进行举证，亦未提出任何书面异议。 一审法院认为，本案的争议焦点为：1.本案是否应当追加黄荣德、林杰芳为被告参加诉讼；2.三被告是否应当承担共同退款责任；3.退还砖款的具体数额及是否应当承担违约金。 关于第一个争议焦点。根据《中华人民共和国合伙企业法》第四十三条的规定“新合伙人入伙，除合伙协议另有约定外，应当经全体合伙人一致同意，并依法订立书面入伙协议”。本案中，莫德金主张黄荣德、林杰芳为其经营砖厂期间的股东，但莫业贵对此予以否认，同时新入伙人亦没有与原合伙人签订书面协议，虽然莫德金出示了几张记载有黄荣德、林杰芳投资款的收据，但该收据并没有莫业贵的签字认可，故莫德金主张应当追加黄荣德、林杰芳为被告参加诉讼，无事实及法律依据，不予支持。 关于第二个争议焦点。根据《中华人民共和国合伙企业法》第三十八条“合伙企业对其债务，应先以其全部财产进行清偿”。本案中，尽管作为合伙企业大水页岩机砖厂已经承包给莫业贵、莫德金实际经营，但根据上述法律的规定，该经营方式的变化不能约束善意的第三人，其对外的法律责任并不因此改变，故朱文辉主张大水页岩机砖厂承担退还砖款的法律责任，符合法律规定，予以支持。至于莫业贵、莫德金是否该承担法律责任的问题。莫业贵、莫德金作为该厂的实际经营者及承包人，承包合同中明确约定，在砖厂的经营过程中，砖厂发生的所有债权、债务均应由作为承包方的被告莫业贵、莫德金承担。因此，朱文辉主张莫德金、莫业贵与砖厂承担共同退款责任，有事实依据，予以支持。 关于第三个争议焦点。就未退砖款的具体数额问题，由于相关账本保留在莫业贵、莫德金手中，平乐县人民法院通过再次举证的方式要求二被告对此进行说明，但莫业贵、莫德金在收到再次举证通知后，并未在规定的时间内完成举证，故就应退还砖款的具体数额，将结合朱文辉提供的出库收据、发砖卡及朱文辉的陈述予以认定。因此，确认三被告应退还朱文辉砖款人民币3723元（51仝×73元/仝）。朱文辉主张三被告支付违约经济损失867元，由于大水页岩机砖厂收取了朱文辉的砖款未发砖给朱文辉，故朱文辉主张违约金有法律依据，但由于双方没有约定违约金的具体数额及计算方式，故酌情参照审理民间借贷纠纷案件资金占用费的利率计算（即年利率6%），从交款之月起计算至朱文辉起诉时为止。经核算约为人民币168元（3723元×6%÷12×9个月）。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国合伙企业法》第三十八条之规定，判决：1.平乐县二塘镇大水页岩机砖厂、莫业贵、莫德金于本判决生效后十日内共同退还朱文辉砖款3723元及违约金168元，两项共计人民币3891元；2.驳回朱文辉的其他诉讼请求。案件受理费50元，减半收取25元，由平乐县二塘镇大水页岩机砖厂、莫业贵、莫德金负担。 本院二审期间，上诉人莫德金向本院提交以下证据：1.出资收据；2.2017年12月19日清算砖厂；3.管理人员工名单；4.证明；5.庭审笔录。以上五份证据拟共同证明莫业贵、林杰芳、黄荣德、莫德金系共同承包经营大水页岩机砖厂的合伙人。经过质证，被上诉人朱文辉对证据1真实性不予认可，对证据2证据三性不予认可，对证据3关联性不予认可，对证据4真实性不予认可，对证据5的证据三性不予认可；原审被告莫业贵同意被上诉人朱文辉的质证意见，认为大水页岩机砖厂的实际经营者只有莫业贵和莫德金二人。本院认为上诉人莫德金提供的以上五份证据，拟证明莫业贵、林杰芳、黄荣德、莫德金四人为大水页岩机砖厂的共同承包经营者，该主张是否成立与本案的争议焦点有关，将在后面进行详述，在此不予赘述。 二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审认定的事实予以确认。 根据诉辩双方当事人意见，本院归纳本案的争议焦点为：一、本案中所欠砖款应由谁承担给付责任；二、是否遗漏当事人。 关于争议焦点一：本案中所欠砖款应由谁承担给付责任的问题，本院认为，莫业贵、莫德金在承包大水页岩机砖厂期间，与被上诉人朱文辉形成的买卖合同关系依法成立并生效，大水页岩机砖厂应当依约向被上诉人朱文辉提供已支付价款的砖票所对应的砖块数量，莫业贵、莫德金二人作为大水页岩机砖厂的实际承包经营者，应当根据《承包合同书》的约定，在承包期间内对大水页岩机砖厂所发生的债务承担责任。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第八条之规定，被上诉人朱文辉已提供证据证实向大水页岩机砖厂购买砖的数量、已支付价款及已拉走页岩砖的数量，完成了其提出大水页岩机砖厂尚欠51仝砖票未能得到砖的主张的证明责任，上诉人莫德金未提交相反的证据推翻其朱文辉的主张，故应承担举证不力的后果，对大水页岩机砖厂不能兑现的拖欠被上诉人朱文辉51仝砖票对应价值的砖款，应当与原审被告莫业贵作为实际承包经营者，与大水页岩机砖厂承担共同退款责任。一审法院对拖欠被上诉人朱文辉砖款责任承担的认定正确，判定退款具体数额及承担违约金于法有据，本院予以确认。 关于争议焦点二：是否遗漏当事人的问题，本院认为，大水页岩机砖厂作为普通合伙企业，拥有独立的合伙企业财产，具有独立的民事诉讼主体资格，对合伙企业的债务，应以其全部财产进行清偿。莫业贵、莫德金作为该厂的实际经营者及承包人，承包合同中明确约定，在砖厂的经营过程中，砖厂发生的所有债权、债务均应由作为承包方的莫业贵、莫德金承担，故被上诉人朱文辉主张莫业贵、莫德金与大水页岩机砖厂共同承担责任，并无不当。至于上诉人提出的一审法院是否存在遗漏追加林杰芳和黄荣德为共同被告的问题，上诉人莫德金在二审期间提交的证据并不能证明与林杰芳、黄荣德、莫业贵就合伙承包经营大水页岩机砖厂在投资比例、利润分配等方面存在约定，即证明与林杰芳、黄荣德为合伙关系的证明力不足，本院不予支持。 综上所述，莫德金的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人莫德金负担。 本判决为终审判决。 审判长 李 柳 审判员 朱孟儒 审判员 王 艳 二〇一九年四月十一日 法官助理陈竞超 书记员欧洁