贵州省铜仁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔06民终496号 上诉人（原审原告及反诉被告）：李根，男，1995年7月18日出生，仡佬族，住贵州省石阡县。 委托诉讼代理人：杨会昌，女，1969年3月9日出生，侗族，住贵州省石阡县。系李根母亲。 上诉人（原审被告及反诉原告）：马让山，男，1963年10月20日生，回族，住贵州省石阡县。 委托诉讼代理人：马祝三，男，1953年11月8日出生，回族，住贵州省石阡县，系马让山同胞兄弟。 上诉人李根与上诉人马让山机动车交通事故责任纠纷一案，不服贵州省石阡县人民法院（2018）黔0623民初1630号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月19日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭对本案进行了审理。上诉人李根及其委托诉讼代理人杨会昌、上诉人马让山及其委托诉讼代理人马祝三到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 李根上诉请求：1、撤销一审判决并依法改判；2、请求二审法院判令马让山赔偿李根因交通事故造成的摩托车修理费2600元，律师费3500元，等共计损失39884元；3、一、二审诉讼费由马让山承担。事实及理由：1、一审认定基本事实不清：一审仅以李根出院记录中记载的住院时间认定住院7天而不是8天有欠妥当，李根实际住院天数应为8天。在现实中，各大医院在出院的时候都没有将入院当天计算在住院天数范围内，因此，李根的住院天数是8天而不是7天。2、一审认定营养费30元/天过低：按现在石阡县当地消费水平计算，营养费应按50元/天计算较为合理。而且，医院的出院医嘱中也强调要加强营养，避免再次受伤。因此，为了使李根能够更快更好的恢复，营养必须有所提高。所以，李根主张按50元/天计算是合情合理的。3、三期认定仅认定住院天数较为不合理。根据《人身损害司法解释》第20条、21条的规定可以看出，误工期是可以按照医院出具的证明计算的，而护理期是计算至完全恢复后。李根认为医院的出院医嘱中载明右足分别于1、2个月复片，了解骨折断端愈合情况，适时拆除石膏。由此可知，在这三四个月内，李根是无法劳动，自己一人是无法自理的，因此误工期、护理期应为住院天数加上四个月的时间。而营养费，在护理期间内自然需要加强营养，这样才有利于李根伤情早日痊愈。4、修车费、律师费作为李根因交通事故造成的合理损失应由马让山赔偿。因在一审时，李根的车辆在石阡县××大队处扣留，得到判决后交警大队才将扣留的车辆返还给李根。李根过后因修理该车费用需要2600元，因一审没有主张，因此为了使李根的损失降到最小，特向二审法院提出此笔损失。关于律师费是否得到支持问题，李根认为，虽然相关法律没有规定律师费由败诉方承担，但是依据法理，当法律规则穷尽时，应按法律原则处理。根据公平原则，李根因交通事故造成的损失应包括直接损失和间接损失，直接损失就是法律规定的赔偿项目，而本案所涉及的律师费则属于李根因交通事故造成的间接损失，按公平原则应由马让山赔偿。 马让山上诉请求：1、恳请二审依法撤销一审对马让山医疗费1658.25元及误工费1100元的认定，改判认定马让山实际医疗费9658.25元(不含后续治疗费)和误工费33200元由李根全额赔偿，但我只主张一审反诉请求第一条14772.53元的权利。2、一二审诉讼费根据双方诉讼金额各自分摊。事实及理由：1、一审法院作出的民事判决书在认定马让山医疗费时仅支持其住院期间产生的医疗费1658.25元，马让山认为该认定与客观事实不符，请二审法院依法支持马让山实际产生的医疗费9658.25元（不含后续治疗费）。一审中，马让山依法向法庭提交出院记录、医疗费票据、证明及申请证人唐某出庭作证。出院记录清晰的写明马让山伤情系好转而非治愈，因此，马让山出院后为治愈骨折伤情在民间医生唐某处产生的医疗费8000元为马让山实际产生的费用，应依法认定。2、一审判决仅支持马让山住院期间的误工费1100元，此认定明显与客观事实不符。首先，马让山的伤情虽然在石阡县中医院医治11天，但马让山骨折伤情仅是好转出院，而非治愈出院（与被上诉人是治愈出院存在本质区别）；其次，伤筋动骨100天这是生活常理，更何况上诉人出院后一直存在治疗的客观事实，从受伤到现在4个多月时间仍未康复，不能正常上班；最后，法律既然规定，误工费应以实际受损为据，马让山从受伤到现在，公司已经停发其工资这一事实，是否属于马让山所遭受的实际损失？公司虽未有明确辞退文件，但马让山不能再胜任跋山涉水的野外勘测工作，必然面临重新择业这一客观事实，请上级法院明鉴，维护马让山合法权益，依法纠正一审对此不当的认定。 李根向一审法院起诉请求：1、判令马让山赔偿李根医疗费3784.46元、误工费1864元、护理费800元、住院伙食补助费800元、营养费400元、精神抚慰金2000元，共计9648.46元；2、诉讼费由马让山承担。 马让山向一审法院提出反诉请求：1、请求驳回李根的诉请，判令李根赔偿马让山14772.53元（医疗费9658.25元、住院伙食补助费1100元、护理费1100元、营养费550元、4个月误工费33200元，共计45608.25元，按主次责任划分李根承担40%的责任，即45608.25×40%-3470.67元＝14772.53元）；2、诉讼费由李根承担。 一审法院认定事实：2018年8月8日，马让山驾驶无牌普通二轮摩托车从石阡县汤山镇温泉大桥往泉都饮料厂方向行驶。7时50分，当该车行驶至石阡县温泉大道××路段处左转弯过程中，右侧车身与直线行驶李根驾驶的无牌普通二轮摩托车车头相撞，造成李根和马让山受伤及车辆损坏的道路交通事故。事发后，李根于2018年8月8日到石阡新华医院住院治疗，诊断为：1、右足第4、5跖骨远端骨折；2、右手皮肤裂伤；3、头皮血肿；4、全身多处软组织挫伤；5．窦性心动过缓。住院治疗7天，花去医疗费3784.46元。2018年8月15日出院，出院医嘱载明：1、加强营养，避免再次受伤；2、右手避免术区感染，3天后术区切口换药，适时拆线；3、右足分别于1、2个月复片，了解骨折断端愈合情况，适时拆除石膏；4、不适随诊。出院情况：治愈。马让山于2018年8月8日到石阡县中医医院住院治疗，中医诊断为：骨折病-气血瘀滞症。西医诊断为：1、右侧内外踝骨折；2、全身多处软组织挫伤。住院治疗11天，花去医疗费1658.25元。2018年8月19日出院，出院医嘱载明：1、注意休息，避免负重及剧烈活动；2、持续患肢石膏外固定制动，2-3周后复查DR，视骨质情况拆除石膏；3、不适随诊。治疗结果：好转。此次事故经石阡县公安局交通警察大队2018第447号道路交通事故认定书认定，马让山负主要责任，李根负次要责任。双方在事故中所驾驶的无牌普通二轮摩托车均未购买交强险。 一审法院认为，本次交通事故造成李根和马让山受伤，及双方所驾驶的车辆受损，经交警认定，马让山负本次事故主要责任，李根负次要责任，双方无异议，依法予以确认。本案争议焦点是李根主张的损失和马让山主张的损失是否成立，以及本案责任如何承担。公民的民事权益受法律保护，侵害民事权益的，应当依法承担侵权责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第十七条第一款的规定，李根在此次交通事故中受伤及所受损失，应由侵权人承担民事赔偿责任。此次交通事故造成的损失项目及金额认定如下：1、医疗费3784.46元，有入院记录、明细清单、出院记录、发票等证据证实，予以确认。2、误工费，李根提供了一份收入证明，因马让山对此持异议，且李根未提供劳动合同或其他证据证明自己最近三年的平均收入状况，故不予采信。结合我县经济发展情况，酌定按100元/天计算，根据石阡新华医院出院记录，李根住院天数7天，其误工费为700元（100元/天×7天），超出部分请求不予支持。3、护理费，根据石阡新华医院出院记录，李根住院天数7天，结合我县经济发展水平，酌定护理费100元/天，护理费为700元（100元/天×7天），超出部分请求不予支持。4、住院伙食补助费，根据《解释》第二十三条第一款、《贵州省省级国家机关和事业单位差旅费管理办法》的规定，参照该县国家机关一般工作人员出差伙食补助标准，住院伙食补助费为420元（60元/天×7天），超出部分请求不予支持。5、营养费，根据石阡新华医院出院记录，李根住院天数7天，酌定营养费30元/天，其营养费为210元（30元/天×7天），超出部分请求不予支持。6、精神损害抚慰金，李根主张精神损害抚慰金2000元，因其在本次事故中所受伤害未达到伤残等级，对该项诉求不予支持。综上，李根的各种经济损失计算为：医疗费3784.46元、误工费700元、护理费700元、住院伙食补助费420元、营养费210元，共计5814.46元。 马让山在此次交通事故中受伤及所受损失，应由侵权人承担民事赔偿责任。此次交通事故造成的损失项目及金额认定如下：1、医疗费1658.25元，有出院记录、费用结算单、发票等证据证实，予以确认。马让山主张出院后在唐某处作康复治疗花去的8000元，因未提供正规发票予以证实，不予支持。2、住院伙食补助费，根据《解释》第二十三条第一款、《贵州省省级国家机关和事业单位差旅费管理办法》的规定，参照该县国家机关一般工作人员出差伙食补助标准，住院伙食补助费为660元（60元/天×11天），超出部分请求不予支持。3、护理费，根据石阡县中医医院出院记录，马让山住院天数11天，酌定护理费100元/天，护理费为1100元（100元/天×11天），予以确认。4、营养费，根据石阡县中医医院出院记录，马让山住院天数11天，酌定营养费30元/天，其营养费为330元（30元/天×11天）。5、误工费，马让山提供了收入证明和工资表，因李根对此持异议，且马让山未提供劳动合同或其他有效证据佐证，故不予采信。结合我县经济发展情况，酌定按100元/天计算，根据石阡县中医医院出院记录，马让山住院天数11天，其误工费为1,100元（100元/天×11天），超出部分请求不予支持。综上，马让山的各种经济损失计算为：医疗费1658.25元、住院伙食补助费660元、护理费1100元、营养费330元、误工费1100元，共计4848.25元。关于本案的赔偿，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定，李根的损失共计5814.46元，由于马让山驾驶的无牌普通二轮摩托车违反法律规定，未购买交强险上路行驶，其造成的损失应由马让山在交强险限额122000元范围内承担赔偿责任，故马让山应赔偿李根5814.46元；马让山的损失共计4848.25元，由于李根驾驶的无牌普通二轮摩托车违反法律规定，未购买交强险上路行驶，其造成的损失应由李根在交强险限额122000元范围内承担赔偿责任，故李根应赔偿马让山4848.25元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、由马让山赔偿李根医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费，共计5814.46元；二、由李根赔偿马让山医疗费、住院伙食补助费、护理费、营养费、误工费，共计4848.25元。三、驳回李根和马让山的其他诉讼请求。以上有执行内容款项，限于本判决发生法律效力后10日内履行。案件本诉受理费25元，由李根负担；案件反诉受理费85元，由马让山负担。 二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实依法予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：1、一审认定李根的住院天数、营养费标准及三期时间是否恰当；2、李根在上诉时主张的修车费及律师费是否应予支持；3、一审认定马让山的医疗费及误工费是否正确。 关于焦点一，首先，李根的住院天数问题，李根为证实自己的住院情况向一审法院提交其在石阡新华医院的出院记录，该记录明确记载住院天数为7天，其主张住院天数应为8天，但未提供其他证据予以证实，故本院对该主张不予支持。其次，关于营养费问题，结合李根的受伤情况及当前司法实践中关于营养费的支付标准，一审在已支持其住院生活补偿费的基础上再另行考虑每天支付30元的营养费，该处理方式符合客观实际，并无不当。最后，关于三期时间即误工期、护理期及营养期的问题，对于三期时间的确定，原则上应通过司法鉴定程序予以明确，本案中，李根既未申请伤残等级鉴定，也未对三期单独进行鉴定；但鉴于李根受伤后住院系客观事实，同时李根向一审法院起诉时，只是认为自己的住院天数应为8天，而非出院记录载明的7天，其对三期的计算天数也是参照自己的住院时间，一审根据李根的伤情，酌情将其住院时间认定为三期时间，符合法律规定。故李根此上诉理由不能成立，不予支持。 关于焦点二，经查，李根向一审法院起诉时并未主张案涉修车费及律师费，该请求系李根上诉时单独提出的主张，且二审庭审中，经依法征求双方意见，双方既不能达成调解，也不同意二审一并作出处理，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判”的规定，李根的该两项请求可依法另行提起诉讼，本院不作处理。 关于焦点三，马让山向一审法院提起反诉时，提交的石阡县中医医院住院费用结算清单及相关支付发票记载其在该院住院11天，产生住院费1658.25元，除此之外，其并未提交其他医疗发票凭证，而一审根据该证据认定马让山的医疗费为1658.25元，符合法律规定，并无不当。关于马让山主张其出院后另行支付了8000元民间医生的医疗费问题，经查，马让山虽提交了相关人员的收款证明，但该证据不属于国家正规医疗机构开具的收费凭证，不符合医疗费票据凭证，不能作为医疗费支付依据，故此主张因缺乏证据支持，依法不予采纳。关于马让山提出的误工费问题，如前所述，马让山的伤经医治出院后并未依法进行相关鉴定，一审在马让山未提交证据证明其另行产生误工事实的情况下按照其实际住院天数确定误工时间，符合法律规定，依法应予确认。 二审中，李根及马让山均未能依法提交相应证据支持自己的上诉主张，二人的上诉理由依法不能成立。且二审庭审中，李根及马让山均表示对一审判决不持异议。故本院对上诉人的上诉请求依法不予支持。 综上所述，上诉人李根、马让山的上诉请求均不能成立，应予驳回。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费220元，由李根负担50元，由马让山负担170元。 本判决为终审判决。 审判长 罗 静 审判员 刘贵波 审判员 罗宇睿 二〇一九年四月二十四日 书记员 杨 露