湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘民终107号上诉人（一审原告、反诉被告）：湖南长庆电子元件有限公司，住所地：醴陵市阳三石办事处企石村。法定代表人：卢德怀，该公司董事长。上诉人（一审原告、反诉被告）：潘庆华，男，1949年10月21日出生，汉族，住湖南省醴陵市。二上诉人共同委托诉讼代理人：王玉冰，北京浩天信和（长沙）律师事务所律师。二上诉人共同委托诉讼代理人：贺阳清，北京浩天信和（长沙）律师事务所律师。上诉人（一审被告、反诉原告）：肖成联，男，汉族，1939年12月8日出生，住广东省广州市番禺区。委托诉讼代理人：黎友明，湖南中楚律师事务所律师。委托诉讼代理人：李博，湖南中楚律师事务所律师。上诉人湖南长庆电子元件有限公司（以下简称长庆公司）、潘庆华因与上诉人肖成联技术服务合同纠纷一案，不服湖南省株洲市中级人民法院（2018）湘02民初28号民事判决，向本院提起上诉，本院在法定期限内对本案依法立案受理并组成合议庭公开开庭进行了审理，长庆公司的法定代表人卢德怀、潘庆华及其共同委托诉讼代理人王玉冰、贺阳清，肖成联及其委托诉讼代理人黎友明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。长庆公司、潘庆华上诉请求：１.撤销湖南省株洲市中级人民法院（2018）湘02民初28号民事判决第一项；２.依法改判支持上诉人一审全部的诉讼请求；３.由被上诉人承担本案的全部诉讼费、保全费。事实和理由：１.一审判决认定事实不清，被上诉人未按约定履行义务，应负本案纠纷的全部责任；２.一审法院适用法律错误，按照法律规定，被上诉人违约，其收取的20万元报酬应当予以返还，并应承担500万元的违约责任。肖成联答辩称：长庆公司、潘庆华的上诉理由均不成立，请法院依法驳回其上诉请求。肖成联上诉请求：撤销一审判决书第二项，支持上诉人的反诉请求，并判令被上诉人承担本案全部诉讼费和保全费。事实和理由：肖成联已经履行了合同义务，一审判决认定肖成联履行合同存在瑕疵以及被上诉人的损失没有事实依据。长庆公司、潘庆华答辩称：肖成联没有履行合同约定的相关义务，构成违约，请求驳回肖成联的上诉请求，支持长庆公司、潘庆华的上诉请求。长庆公司、潘庆华向一审法院起诉请求：1、被告肖成联立即退还所收原告技术转让及服务费20万元整，并自2012年7月5日起按同期银行贷款利率标准支付利息给原告，截止到2015年7月5日的利息为3万元整；2、被告赔偿原告原材料等经济损失500万元；3、被告承担本案所需的全部诉讼费用。肖成联向一审法院反诉请求：１、按双方《技术转让协议》约定支付第2笔、第3笔生产技术的转让费和劳动服务费共计人民币40万元；２、承担本诉及反诉的诉讼费。一审法院认定：原告长庆公司系醴陵市工商行政管理局核准登记，成立于2012年12月14日，公司类型为有限责任公司（自然人投资或控股），注册资本330万元人民币，公司住所地醴陵市阳三石办事处企石村，经营范围为瓷介电容器生产及销售，经营期限至2042年12月13日，法定代表人原为原告潘庆华，2015年12月28日变更为卢德怀。2012年7月4日，原告潘庆华与被告肖成联签订了一份技术转让协议书，甲方为湖南飞行联华电子元件有限公司，乙方为肖成联，主要内容为：甲方聘请乙方转让瓷介电容器生产技术和技术服务合作项目。有关合作内容双方达成如下协议：一、乙方提示和建议：1、学习并掌握该技术很不容易，甲方应选好德才兼备、刻苦钻研的人员培训学习。2、产品进入市场有一个过程，应配备好销售人员尽早将产品推进市场。3、很难在较短的时间内取得投资回报，应节约筹建开支、压缩不必要的费用，要准备适当的备用资金。4、甲方应建立严格的企业管理制度，抓紧建厂初期各项工作，早日建成投产和达到正常生产，尽快取得经济效益。二、甲方履行下列义务：1、为乙方提供一套70-80平方米住房，并负担费用。2、乙方出差，外出的交通费、住宿费、招待费等由乙方提供单据，甲方负责报销。3、按照工程的工作项目和时间要求，配合好乙方，因经费影响，人为因素影响等延误工期，由甲方自负责任。4、在合作期间，负责乙方的人身安全，因在甲方工作而负伤，甲方负责全部费用。5、该瓷介电容器生产技术的转让费和劳动服务费共计陆拾万元整（不含个人所得税，由甲方代交所得税）。并分三次依时依额度支付给乙方，第一次，本协议签订之日三天内交付贰拾万元整。第二次，生产出合格产品之日三天内交付贰拾万元整。第三次，合作期间产品进入到销售市场，经用户认可交付贰拾万元整。如有延误和缺额影响工作，乙方不负责任。三、乙方履行下列义务：1、出让瓷介电容器的生产技术。2、选型、采购生产电容器的设备、工装、并指导设备安装，制订设备操作规程。3、设计生产工艺流程，工厂建筑工程改造计划。4、编制各岗位定员、定额、并在生产前期进行培训。5、指导原材料采购。6、培训厂级生产管理人员。7、提供产品销售渠道。8、按时完成下列各项工作：（1）厂房改造的土建工程，一周内完成设计，甲方组织实施，一个月完工。（2）设备拆检、组装、调试二个月完成，所需员工，由双方招聘，报酬由甲方负担。（3）投料试生产时间为二个月。（4）负责整改试产中工艺、设备、设施等问题，组织正常生产使甲方以现有798厂产品质量为底线掌握生产出合格产品的技术。四、双方约定事项：1、协议期间出现问题和未尽事宜，由协议签约人双方友好协商解决。2、甲乙双方应严格遵守技术保密义务，乙方在湖南省范围内不得转让第二家。因技术泄密而造成损失或影响工作，由泄密者承担责任。3、乙方有一项新技术，处于研究阶段，主要节约成本，提高效益，转化成果后乙方优先转让给甲方。转让费另行协商。五、本协议自2012年7月1日至2013年6月30日止，时效为一年，期限外的服务，另行协商。六、本协议一式二份，甲乙双方各执一份，具有同等法律效力，并在双方签字之日起生效。合同签订后，2012年7月5日，原告潘庆华向被告肖成联支付20万元。被告肖成联亦于2012年7月在原告处从事技术指导和服务至2013年9月止。在此期间，被告肖成联先后完成了土建的规划设计、厂区布局和工艺流程设计、工程排期、指导建设、人员培训等工作。原告长庆公司亦于2012年12月成立，并于2013年开始生产并销售。原告长庆公司2013年度报告显示:资产总额502.22万元，所有者权益合计231.21万元，营业总收入221.55万元，利润总额41.51万元，营业总收入中主营业务收入221.55万元，净利润31.21万元，纳税总额12.88万元，负债总额271.01万元；2014年度报告显示：资产总额731.54万元，所有者权益合计321.67万元，营业总收入1014.35万元，利润总额120.61万元，营业总收入中主营业务收入1014.35万元，净利润118.55万元，纳税总额39.52万元，负债总额409.87万元。2015年3月30日，湖南省经济和信息化委员会、湖南省财政厅下发了《关于2015年湖南省信息产业和信息化专项资金（电子信息制造业项目）拟支持项目的告示》，原告长庆公司的高电压瓷介质陶瓷电容器被列入拟支持项目名单。被告肖成联曾任北京飞行联华电子元件有限公司（即协议中的798厂）法定代表人，该公司经营范围为加工、制造、销售高功率瓷介电容器、电子陶瓷材料、陶瓷制品、窑炉，该公司被北京市科学技术委员会批准为高新技术企业。庭审中，原告长庆公司、潘庆华称产品合格率不到10%，被告肖成联自认798厂的产品合格率达到90%以上，而至其离开长庆公司时长庆公司的产品合格率达到70%，诉讼各方均未提供证据证实，均称产品合格率不能达到90%系对方原因所致。另查，涉案瓷介电容器技术系已进入公有领域的技术。一审法院认为，本案系技术服务合同纠纷。本案的焦点为：一、涉案技术服务合同是否有效？如果有效，是否应当继续履行？二、原告主张的损失要求被告肖成联承担是否成立；三、被告肖成联主张的40万元的技术转让和服务费用原告是否应当继续支付？就此分析如下：一、关于争议焦点一。原告潘庆华以拟设立的湖南飞行联华电子元件有限公司的名义与被告肖成联于2012年7月4日签订了一份《技术转让协议》，从该协议的主要内容来看，被告肖成联向原告方所提供的主要是瓷介电容器的生产技术及技术服务和指导，鉴于该瓷介电容器的生产技术是已进入公有领域的技术，且被告肖成联也实际履行了设备安装、设计工艺流程、工厂建筑工程改造、编制岗位并人员培训、指导原材料采购、提供产品销售渠道等技术指导事项，根据最高人民法院《关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三十四条的规定，当事人一方以技术转让的名义提供已进入公有领域的技术，或者在技术转让合同履行过程中合同标的技术进入公有领域，但是技术提供方进行技术指导、传授技术知识，为对方解决特定技术问题符合约定条件的，按照技术服务合同处理，故原、被告之间的法律关系实为技术服务合同关系。原告长庆公司、潘庆华诉称被告肖联成不具备涉案技术的转让资质并且故意隐瞒，构成根本违约，经审查，被告肖成联曾从事涉案技术瓷介电容器产品的生产、管理工作并曾任北京飞行联华电子元件有限公司（即协议中的798厂）法定代表人，另在涉案技术转让协议签订后又向原告方提供了技术指导和相关其他服务，原告方在被告肖成联的指导下也建立生产线并制造出了产品，因而被告肖成联的行为不构成根本性违约，原告长庆公司、潘庆华的该主张与查明的事实不符，不予支持。综上，本案实为技术服务合同法律关系，且从协议的内容看也并不违反任何法律和行政法规的禁止性规定，系当事人的真实意思表示，应为合法有效。各方当事人均应按照协议的约定予以全面、诚实地履行。二、关于争议焦点二。本案实为技术服务合同法律关系，诉讼各方均应按照协议的约定予以全面履行。从本案的履行来看，原告方向被告支付了第一笔20万元的技术转让费和服务费并进行投资设厂，被告肖成联也完成了土建的规划设计、厂区布局和工艺流程设计、工程排期、指导建设、人员培训等工作，诉讼各方均按照协议的约定履行了各自的相关义务。之所以造成本案纠纷的发生，主要原因在于各自履行义务的质量和效果上，在本案中集中体现为涉案技术电容器产品的质量问题。从审理查明的情况看，原告方主张产品质量合格率不到10%，但未能提供证据予以证实，被告肖成联自认产品合格率为70%。涉案技术转让协议第三条乙方履行下列义务第八款第四项约定为：负责整改试产中工艺、设备、设施等问题，组织正常生产使甲方以现有798厂产品质量为底线掌握生产出合格的产品。从该条款看，应视为双方对技术服务质量的约定，但该约定不够明确具体，易发生歧义，合格产品的技术应如何判定未予约定，故造成本案纠纷双方均负有责任，各自均应对自身的过错承担相应的责任。结合双方签订技术转让协议的目的来看，原告方受让技术和投资设厂应是能掌握涉案瓷介电容器产品生产的成熟技术并且能带来投资收入，原、被告均认可798厂的产品合格率为90%，故在本案中合格产品的技术应为90%，而被告肖成联自认其在职期间产品合格率为70%，故被告肖成联的技术服务成果未能达到应有的标准，其行为构成违约，应承担相应的违约责任。原告长庆公司、潘庆华认为由于被告的行为构成根本性违约，故应当退还技术转让及服务费20万元并按银行同期贷款利率标准支付利息，另还主张被告肖成联应赔偿其损失500万元的问题，经查，被告肖成联的行为仅构成一般性的违约，而非根本性违约（理由见前述），故应当承担一般性的违约责任。原告方主张被告肖成联应返还已支付的20万元技术服务费，因被告肖成联在原告方处已实际工作年余，且也实际提供了相关技术服务，原告方在被告肖成联的指导下也投资设厂并进行了生产销售，且从原告长庆公司的年报看也在2013、2014年均获取了利润，只是产品合格率未能达到应有的标准，而造成这一局面的原因双方各执一词，均认为系对方的原因所致，但诉讼各方均未能提供证据予以证实，因而诉讼各方均应对此承担相应的责任。根据本案实际情况，考虑到被告肖成联已在原告方实际工作年余并提供了相应的技术服务和指导，故被告肖成联已收取的技术服务费不予返还，原告方可不按协议的约定向被告肖成联支付余下的技术服务费。原告方在诉讼过程中向一审法院就损失部分和产品质量问题申请鉴定。就产品质量部分，因原一审法官到现场查看原告仓库，见堆放的产品中有的标明生产年份，更多的是没有标明生产年份;著有“飞凌”专用标识贴纸大量存在。因原被告双方对查封产品的生产年份双方各执己见，不能取得一致，考虑到被告肖成联离开原告公司后原告还进行过生产的情况，本案的鉴定检材缺乏公允性，无法进行鉴定。更何况即使能做鉴定，也仅就单个产品作出质量鉴定，未能对某一批次的产品鉴定出合格率，故对产品质量方面的鉴定不予准许。就原告的损失部分，从本案来看，因原告方2013年、2014年连续两年的年报均显示盈利，再从庭后法院要求其提交并经被告质证的2013-2014年公司有关销售及退货记录相关资料数据上显示，自2013年5月-12月，原告方共销售总价为297640元，其中涉及退货3笔，合计为22676元。退货款相当于总销售额的8%。从该销售及退货情况，可以进一步印证被告在原告方任职期间所指导生产的产品合格率及经营销售情况。现原告认为在此期间其遭受500万元的损失，并提供了部分证据，经审理认为，原告方所造成的损失应以产品合格率本应达到90%而实际上被告自认70%的合格率，以此两者差来计算原告的损失比较合理。但是原告并未提供相关的证据予以证明，其应承担举证不能的法律后果。其申请鉴定的内容与待证事实无关，亦不予准许；被告肖成联反诉主张原告方应向其支付余下的技术服务费40万元的问题，因被告肖成联提供的是技术服务，而非技术转让，且其技术服务未能达到应有的标准，其行为构成违约，故余下的技术服务费其不应主张，对其该反诉请求亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第三百六十条、三百六十一条、三百六十二条、第一百零七条、第一百一十一条和最高人民法院《关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三十四条之规定，判决：一、驳回原告（反诉被告）湖南长庆电子元件有限公司、潘庆华的诉讼请求；二、驳回反诉原告（本诉被告）肖成联的反诉请求。本案案件受理费48410元，保全费5000元，合计53410元，由原告（反诉被告）湖南长庆电子元件有限公司、潘庆华共同承担；反诉案件受理费7300元，由被告（反诉原告）肖成联承担。本案二审期间，上诉人长庆公司、潘庆华在本院指定的举证期限内向本院提交了一份证据：《辊道窑生产鉴定结论》，拟证明肖成联违约的事实。该证据经肖成联当庭质证，肖成联认为，对该证据的三性均有异议。该鉴定结论没有鉴定机构的资质，没有鉴定人员的签字，没有鉴定的过程及鉴定的依据，不具备鉴定意见的法律要求。且该窑建成至今接近6年现在进行鉴定不能证明生产期间情况。对该证据，本院经审查，该鉴定系长庆公司、潘庆华单方委托，未经肖成联同意，鉴定单位和鉴定人是否有资格并不清楚。本院认为，该证据缺乏合法性与真实性，对其不予采信。对一审法院认定的事实，上诉人长庆公司、潘庆华提出异议认为，长庆公司2013、2014年年报上的财务数据是假的。但并未提交相反的证据支持其异议，该异议不能成立，不予采信。对一审法院认定的其他事实，各方当事人均无异议，本院经审查，依法予以确认。本院认为，根据原卷材料和当事人上诉、答辩及举证质证情况，本案二审争议的焦点是：双方当事人的上诉请求是否有事实和法律依据。长庆公司、潘庆华一方认为，肖成联违约，其收取的20万元报酬应当予以返还，并应承担500万元的违约责任。肖成联认为，其履行了合同义务，没有违约，长庆公司、潘庆华一方应当支付第2笔、第3笔生产技术的转让费和劳动服务费共计人民币40万元。本院认为，根据涉案技术转让协议，长庆公司、潘庆华的主要义务是在接受技术服务后按约定条件支付相应的服务费用；肖成联的主要义务是向上诉人长庆公司、潘庆华提供协议约定的技术服务，具体包括协议中约定的8个方面。概括来说主要是组织正常生产使长庆公司、潘庆华以现有798厂产品质量为底线掌握生产出合格产品的技术。首先，从长庆公司、潘庆华一方的情况来分析。根据本案事实，长庆公司、潘庆华一方在协议签订后及时支付了20万元，履行了合同约定的到期付款义务。至于应当支付的第2笔、第3笔费用共计40万元，由于肖成联未举证证明支付第2笔、第3笔费用的条件已经成就，因此，肖成联提出的长庆公司、潘庆华违约，应当继续支付第2笔、第3笔生产技术的转让费和劳动服务费共计人民币40万元的主张，没有事实和法律依据，不应支持。其次，从肖成联一方的情况来分析。根据查明的事实，长庆公司2013-2014年公司有关销售及退货记录相关资料数据上显示，自2013年5月-12月，共销售总价为297640元，其中涉及退货3笔，合计为22676元。退货款相当于总销售额的8%。从常理来看，产品合格才能销售出去，产品不合格即使销售出去了也会被退回。由此可见，长庆公司、潘庆华在接受了肖成联提供的技术服务后生产出了合格产品。据此，证明肖成联已履行了让长庆公司、潘庆华掌握生产出合格产品的技术的合同义务。同时，考虑到本案中肖成联实际提供了相关技术服务，且长庆公司、潘庆华未能举证证明其损失是肖成联提供的相关技术服务不符合协议约定的标准而造成的，长庆公司、潘庆华提出的肖成联违约应退还技术转让及服务费20万元并按银行同期贷款利率标准支付利息，还要承担500万元违约责任的主张，亦无事实和法律依据。关于长庆公司、潘庆华提出的对长庆公司生产的瓷介电容器的合格率以及因产品合格率不达标所造成的实际损失进行鉴定的申请，以及对涉案“烧银隧道窑”的使用性能进行鉴定的申请，本院认为，本案系技术服务合同纠纷，肖成联的主要合同义务是提供技术服务，因此，长庆公司、潘庆华首先要举证证明其主张的损失系肖成联提供的技术服务未达到合同约定的标准所造成的，再对相关的损失申请进行鉴定才有实际意义，在目前情况下进行损失鉴定没有必要，且损失的范围也无法确定，鉴定无法进行；至于其他相关鉴定申请，亦因缺乏事实和法律依据而不予支持。故对本案的鉴定申请均不予准许。综上所述，双方当事人的上诉理由，均不能成立，其上诉请求依法应予驳回，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费共计55710元，由上诉人湖南长庆电子元件有限公司、潘庆华共同负担48410元、由肖成联负担7300元。本判决为终审判决。审判长 蒋 琳审判员 邓国红审判员 徐 康二〇一九年四月十七日书记员 田明钰