云南省昆明市官渡区人民法院民 事 判 决 书（2018）云0111民初11873号原告（被告）：赵雁光，男，回族，1970年4月22日生，住云南省昆明市官渡区。委托代理人：陈菊梅，云南万捷律师事务所律师。特别授权代理。被告（原告）：云南航天神州汽车有限公司，住所昆明经开区大石坝航天城。法定代表人：叶致中。委托代理人：沈慧，建纬（昆明）律师事务所律师。特别授权代理。委托代理人：安婷，建纬（昆明）律师事务所实习律师。特别授权代理。原告赵雁光（以下简称“原告”）诉被告云南航天神州汽车有限公司（以下简称“被告”）劳动争议纠纷一案，本院于2018年12月14日立案受理后，被告因不服同一裁决，向本院提起诉讼，本院依法组成合议庭，于2019年2月28日公开开庭进行合并审理。原告及其委托代理人陈菊梅、被告的委托代理人沈慧、安婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、确认原、被告的劳动合同关系已于2018年9月30日解除；2、判决被告支付违法解除劳动合同赔偿金60000元；3、判决被告支付2018年2月至7月被扣工资21600元；4、判决被告补发2018年8月和9月工资16781.78元；5、判决被告支付加班费22105.14元；6、判决被告支付竞业禁止经济补偿金，按3600元/月支付，连续支付2年；7、诉讼费由被告承担。事实及理由：2016年8月23日，原、被告签订劳动合同，约定合同期限一年，期限届满后，2017年8月22日，双方续签劳动合同，合同期限3年，至2020年8月21日，2018年9月原告接到人事部旷工通知书，内容为8月和9月旷工超过15天，经研究决定，拟于2018年9月30日解除与原告的劳动合同。2018年10月8日，被告以原告违反规章制度为由登报解除与原告的劳动合同关系。原告认为被告解除劳动合同所依据的规章制度并未经法定程序制定，并未告知原告，仅凭门禁信息认定原告旷工证据不足，属于违法解除劳动合同，应支付赔偿金。2018年2月至7月期间共计扣发工资21600元。应予以补发。2018年8月和9月也同样出现扣发工资的情况。共计扣发16781.78元。此外，被告未向原告支付加班费应依法支付，双方在签订劳动合同后也签订了竞业禁止协议，被告应按协议约定向原告按每月3600元支付两年的竞业禁止补偿金。被告辩称并向本院提出如下诉讼请求：1、请求判令被告与原告签订的劳动合同于2018年9月30日解除合法；2、请求判令被告无须支付原告违法解除劳动合同的赔偿金60000元；3、请求判令被告未扣发原告2018年2月-7月工资，被告不须向原告支付被扣工资21600元；4、请求判令被告未扣发原告2018年的工资，无向原告支付2018年8月被扣工资4388.55元，无须向原告支付2018年9月的工资6068.97元；5、由原告承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：1、原、被告之间的劳动合同关系于2018年9月30日解除的事实无异议，解除的事由及程序均合法，事由是根据原告在2018年8月1日-9月20日期间累计旷工达17天，根据被告公司管理制度，旷工连续3日公司可以与其解除劳动合同且不支付经济补偿金；2、劳动合同是合法解除的，不应当支付违反解除劳动合同赔偿金；3、不应支付2018年2月-7月的工资，此期间没有扣发原告的工资，原告的工资已经根据工资绩效管理办法发放了，公司关于薪酬的方案确实有两部分（效薪、基薪），效薪需要根据绩效计发，2月-7月的工资已经足额发放；4、8月-9月的工资不应得到支持，这两个月的工资已经按照原告实际出勤天数计发；5、原告提出的加班没有证据证实，其证据中被告认可其加班事实是不正确的，本案经过仲裁，仲裁中其提交的加班申请单，审批表无相应部门负责人的签字，且时间、日期都是空白，此项诉请不应得到支持。仲裁对于加班的事实也没有进行确认；6、原、被告签订过竞业限制的协议，根据协议第三条第二款明确约定，被告如果不支付相应费用实际是公司不要求原告承担竞业限制的义务，公司已经实际表示不支付费用且不要求原告承担义务，无义务支付竞业禁止经济补偿金；7、公司提交了告知工会的书面通知，工会提交了相应的意见同意解除劳动合同，原告认为公司9月25日开的会，被告是9月26日通知的工会，工会9月28日复函，单位只是对工会进行告知义务，工会有异议可以提出异议，根据最高院关于审理劳动争议司法解释（四）第十二条的规定，被告通知工会的程序完全符合法律规定，不是违法解除劳动合同。原告针对其诉请主张，向本院提交了以下证据：1、昆经开劳人仲案字[2018]第191号仲裁裁决书一份；欲证明原、被告之间的劳动争议纠纷案已于2018年12月6日由昆明经济技术开发区劳动人事争议仲裁院作出裁决；2、旷工通知书一份，3、解除劳动合同通知书一份，证据2、3欲证明被告以原告旷工为由违法解除劳动合同；4、微信截屏、电脑截屏各一份，欲证明“旷工通知书”记载的旷工日期内，原告一直为被告编写、完善项目申报资料；5、云南新能源商用车工程研究中心申请报告及PPT文档、云南省科技计划项目可行性研究报告及PPT文档各一份，欲证明原告工作期间部分工作内容、工作成果，原告不存在旷工的情形；6、微信截屏一份，欲证明被告人事部明确通知原告，打卡记录上出现的迟到、早退、缺勤，可以写情况说明报杨洪、谢峰签字处理；7、2018年6月、7月考勤说明各一份，欲证明2018年6月和7月的考勤，经杨洪和谢峰签字后，被认定为全勤，门禁信息并不是考勤的唯一方式，不能仅以门禁信息认定原告出勤情况；8、录音一份，欲证明被告杨洪拒绝在原告提交的8月份考勤说明签字，原因是原告和杨洪发生冲突；9、员工加班申请审批表和电脑、微信截屏各一份，欲证明原告2018年6月和7月加班的事实；10、竞业限制/禁业协议书一份，11、申领竞业限制/禁止经济补偿金申请书一份，欲证明被告应按约支付竞业限制经济补偿金。经质证，被告对原告提交的证据质证认为：证据1、2、5、7、10无异议；证据3真实性、合法性、关联性认可，证明内容不予认可；证据4真实性、合法性、关联性均不认可，证明内容不予认可，不能证明其加班主张；证据6真实性、合法性无法核实，仅能证明2018年6月、7月被告认可其缺勤情况并已全额发放工资；证据8、9真实性、合法性、关联性及证明目的不予认可，录音中原告和杨洪没有发生过任何冲突；审批表没有按照被告公司的流程进行签字，且审批表不完整，不能证明原告加班；证据11真实性、合法性、关联性均不认可，是原告签字，但没有被告签收的记录，相反可以看出被告没有支付过经济补偿金，符合合同第三条第二款约定。被告针对其辩解及诉请主张，向本院提交以下证据：1、企业信用信息公示报告一份；2、云南省劳动合同书一份；3、云南省用人单位修订劳动合同协议书；4、考勤记录（2018年8月、9月）一份；5、微信、短信截图（考勤沟通记录）一份；6、旷工通知书一份；7、总经理办公室会记纪要[2018]第9期一份；8、解除劳动合同通知工函一份；9、关于《解除劳动合同通知工会函》的复函一份；10、云南省用人单位终止（解除）劳动合同通知书一份；11、云南省用人单位终止（解除）劳动合同证明书一份；12、登报解除劳动合同公告一份；13、昆明市用人单位人员失业（退工）登记表一份，证据1-13欲证明被告与原告的劳动合同已于2018年9月30日解除，被告系合法解除合同；原告在2018年9月1日至9月30日期间，累计旷工17天，根据被告公司考勤管理制度及被告公司管理制度，被告有权与原告解除劳动合同；2018年9月25日总经理会议讨论公司与原告解除劳动合同事宜；2018年9月26日被告书面通知公司工会，工会2018年9月28日复函对公司与原告解除劳动合同无意见；原告拒不签收《云南省用人单位终止（解除）劳动合同通知书》及《云南省用人单位解除（终止）劳动合同证明书》，被告于2018年10月8日在报纸公告解除与原告的劳动关系，同月被告到劳动部门已办理解除劳动合同的备案登记；14、云南航天神州汽车有限公司考勤制度、绩效管理制度、制定意见征询记录各一份；15、技术研发部微信工作群截屏（考勤、绩效征询会议通知）一份；16、会议签到表（考勤、绩效管理支付意见征询及宣导会）一份；17、云南航天神州汽车有限公司信息管理系统公告截屏一份；18、云南航天神州汽车有限公司信息管理系统公告截屏一份；19、云南航天神州汽车有限公司本部员工休假及假期管理办法一份；20、云南航天神州汽车有限公司考勤管理制度一份；21、关于开展考勤制度培训的通知一份；22、新员工入职培训表（考勤制度相关要求）一份；23、云南航天神州汽车有限公司劳动关系管理制度一份；24、云南航天神州汽车有限公司绩效考核管理办法一份，证据14-24欲证明规章制度内容合法，符合劳动合同法规定的民主程序和公示程序；根据被告考勤管理制度第十条第（三）款：“旷工一日（含累计）者，旷工每天扣罚工资的200%，连续旷工达3日、一个月累计旷工达5日或全年累计旷工达10日者，公司可与其解除劳动合同，按除名处理，且不支付经济补偿金”的规定系沿用上级公司云南航天工业有限公司第九条；25、总经理办公室会议纪要[2018]第3期一份；26、赵雁光工资表（2018年2月-2018年9月）一份，欲证明被告会议讨论通过自2018年薪酬调整方案，年薪制的薪酬发放调整为：基薪部分70%月度发放，30%效薪年度考核后兑现。自2018年2月起的薪酬即2018年2月至7月期间的30%效薪要年终考核之后才进行发放；原告2018年8月工资按实际出勤发放，2018年9月工资按照实际出勤计算计发。经质证，原告对被告所举证据质证认为：证据1、2、3真实性、合法性、关联性认可，证据4实际是门禁信息，真实性、合法性、关联性不认可，信息是被告提取整理形成的，不具备客观性；证据5真实性、合法性、关联性认可，但提取的微信、短信不全面、不完整；证据6真实性认可，关联性、合法性不予认可，存在内容虚构的情况，被告存在违法解除劳动合同的事实；证据7、8真实性认可，合法性、关联性不认可，先以会议纪要决定解除劳动关系才通知工会，程序不符合法律规定及被告自己的规章制度的规定；证据9真实性认可，合法性、关联性不认可，工会不能依法保障职工的权利而配合用人单位作出证据；证据10、11真实性认可，合法性、关联性不认可，恰好说明被告违法解除合同的事实；证据12认可劳动合同在2018年9月30解除，原告完全可以通过电话方式通知，没有必要通过公告方式；证据13真实性、合法性、关联性认可，恰好证明被告违法解除合同的事实；证据14-18截屏的相关内容真实性认可，合法性、关联性不认可，截屏存在不完整的情况，截屏记载的内容是被告人员在沟通过程中，没有员工参与的证据，在制定制度时应该召开员工代表大会并征询工会意见，制定的规章制度程序上不合法，对原告没有约束力；证据19-24是被告内部的规章制度，但制定的程序不合法，原、被告解除劳动合同时没有进行绩效考核，可以视为其放弃权利并认可原告的工作已经如实的完成，应如数发放给原告；证据25真实性认可，合法性、关联性不认可，绩效考核涉及到把基本工资变更，应经过法定的民主程序；证据26真实性、合法性、关联性认可，证明目的不认可。被告申请证人陈某、薛某、杨某出庭作证，三证人出庭陈述，公司确有相关规章制度及考勤制度，并且以上规章制度及考勤制度已发至员工网站，试行阶段也征询各部门意见，并进行培训及学习。经质证，原告对证人证言质证认为，三证人均是被告员工，受被告管理，其证言不应被采信。即便员工有旷工情况，公司也应及时告知，不应事后通过微信方式告知，被告公司管理方式欠妥当。经质证，被告对证人证言质证认为，真实性、合法性、关联性均认可。本院综合认证认为：原告提交的证据1、2、3、10、11真实合法，本院予以采信；证据4-9与本案无关联性，不能证明原告观点，本院不予采信。被告提交的证据真实合法，与本案关联，本院予以采信。证人证言可证明原告存在无故旷工情况，且公司确有管理制度和相应考勤制度，本院予以采信。根据原告陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原、被告于2016年8月23日签订《云南省劳动合同书》，合同期限为2016年8月23日至2017年8月22日，岗位为电气首席专家，合同到期后双方续签了劳动合同。合同期限至2020年8月22日，2018年9月27日，因原告多次旷工，被告以原告违反考勤制度向原告出具《云南省用人单位终止解除劳动合同通知书》。同年9月30日，以原告违反公司规章制度为由，出具云南省用人单位解除终止劳动合同证明书。原告于9月30日后未到被告处上班，双方解除劳动合同关系。原告在被告处工作期间，于2018年1月至9月打卡考勤明细显示原告8月出勤天数共计13天。被告扣发原告工资7383.74元。原告2018年9月出勤天数为11天。扣发工资6068.97元。原、被告于2017年12月29日签订《竞业限制/禁止协议书》，约定，双方约定的竞业限制期限为两年。自乙方（原告）办理离职手续次日起开始计算。从乙方（原告）离职后开始计算竞业限制时起，甲方（被告）依照本协议的约定，在竞业限制期限内甲方（被告）每月按照乙方（原告）离职前12个月平均月工资的30%按季度向乙方（原告）支付经济补偿。第二条第七项约定乙方（原告）为证明在竞业禁止期限内已履行了竞业禁止义务。第三条第2项还约定，甲方（被告）拒绝支付乙方（原告）的竞业限制补偿费的视为甲方（被告）主动放弃竞业限制权利。双方还对其他权利义务作出了约定。原、被告劳动关系解除后，被告于2018年12月11日向原告出具相关解除劳动合同证明文件。原告向昆明市经济技术开发区劳动人事争议仲裁院申请仲裁，经该院裁决：赵雁光与云南航天神州汽车有限公司于2018年9月30日解除劳动合同；云南航天神州汽车有限公司于本裁决生效之日起15日内支付赵雁光2018年2月至7月被扣工资21600元；支付8月被扣工资4388.55元、9月被扣工资6068.97元；并支付违法解除劳动合同赔偿金60000元。原、被告双方均不服该裁决，向本院提起诉讼。本院认为，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同。一、在试用期间被证明不符合录用条件；二、严重违反用人单位的规章制度的，……。本案中，根据原告2018年1月至9月考勤明细，可以证明原告8月出勤天数共计13天，2018年9月出勤11天，因此违反被告公司考勤管理制度。依据被告劳动关系管理制度第十条第三款规定，旷工一日（含累计）者，旷工每天扣罚日工资的200%，连续旷工达3日、一日累计旷工达5日或全年累计旷工达10日者，公司可与其解除劳动合同，按除名处理，且不支付经济补偿。该考勤管理制度在执行过程中，原告在工作中对自己以打卡确认的考勤记录已经知晓，并且原告已按照该项考勤方法进行了执行，故原告已明知被告公司实行定时工作制，存在相应的考勤管理办法，而且原告在以往的请销假过程中也已经按照规定向相关主管部门批准后进行核销假，现又主张其对该项考勤管理制度并不知晓，不符合常理。况且，无论该项考勤管理制度，是否已通知原告知晓，原告作为公司的员工，有义务知道并应当遵守相应的规章管理及考勤制度。而不应当以不知晓该单位有相应的管理制度而无故旷工。因此被告按照其规章管理制度解除与原告的劳动合同关系，并不构成违法解除劳动合同关系。此外，2018年9月26日，被告工会发出《解除劳动合同通知工会函》,要求工会在五个工作日内提出意见，并作出最终处理决定。2018年9月27日，被告向原告出具《云南省用人单位终止（解除）劳动合同书》。而工会于2018年9月28日回复被告，同意按照规章制度解除劳动关系，该项通知发生于终止（解除）劳动合同书之后，是否存在违反用人单位与劳动者解除劳动合同的法定程序。本院认为，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会，用人单位违反法律行政法规规定或劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正，用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。因此，用人单位单方解除劳动合同有责任通知工会，事先未通知工会的，在劳动者起诉前亦应补正有关程序。本案中。被告已向工会发出书面通知，被告并未违反劳动合同法的相关规定，并且公司工会也已于2018年9月28日作出了同意按照规章制度解除劳动合同关系的回复，故被告不构成违法解除劳动合同。原告要求支付违法解除劳动合同赔偿金60000元，本院不予支持。原告于2018年9月30日后未到被告处上班，双方劳动关系解除，双方要求解除劳动关系的请求，本院予以支持。对于原告要求被告支付扣发2018年2月至7月工资共计21600元。本院认为，双方劳动合同约定原告月工资为12000元，2018年2月至7月的工资有30%作为绩效考核尚未发放，被告至今仍未对原告绩效进行考核，也未对不能进行考核说明原因，因此被告应当依照《中华人民共和国劳动法》第五十条规定，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人，不得克扣或者无故拖欠劳动者工资。故对于原告要求被告支付2018年2-7月被扣工资21600元的请求，本院予以支持，即12000元/月×30%×6个月=21600元。被告扣发原告8月及9月工资4388.55元，即12000元/月÷21.75天×13天-2783.86元=4388.55元，9月工资9398.04元，12000元/月÷21.75天×11天=6068.97元。被告扣发原告工资无事实和法律依据，应向原告支付，对于原告要求被告支付2018年6月至8月的双休日加班工资22105.14元及2018年6月法定节假日端午节加班补贴，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第九条，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，原告的工作职责有编写项目计划及报告等研究性质，在岗时间不能完成时主动加班完成，并不能视为用人单位安排的加班，同时原告提交的员工加班申请审批表也未盖公司公章，因此，原告主张双休日加班及2018年6月法定节假日加班工资缺乏事实依据，本院不予支持。对于原告主张要求被告支付竞业禁止经济补偿金按每月3600元支付连续支付两年的请求，本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（四）第九条规定，在竞业限制期限内用人单位请求解除竞业限制协议时，人民法院应予支持。在解除竞业限制协议时，劳动者请求用人单位额外支付劳动者三个月的竞业限制经济补偿的人民法院应予支持。本案中，被告拒绝支付给原告竞业限制补偿费，视为被告主动放弃了竞业限制权利，故本院支持由被告支付原告三个月（按每月3600元）的竞业禁止补偿金共计10800元。据此，本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第三十九条、第四十三条、《中华人民共和国劳动法》第五十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第九条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（四）第九条之规定，判决如下：一、原告（被告）赵雁光与被告（原告）云南航天神州汽车有限公司于2018年9月30日解除劳动关系；二、被告（原告）云南航天神州汽车有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告（被告）赵雁光2018年2月至7月扣发工资21600元；三、被告（原告）云南航天神州汽车有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告（被告）2018年8月扣发工资4388.55元、2018年9月扣发工资6068.97元；四、被告（原告）云南航天神州汽车有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告（被告）赵雁光竞业禁止补偿金10800元；五、驳回原告（被告）赵雁光与被告（原告）云南航天神州汽车有限公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告云南航天神州汽车有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后两年内向本院申请强制执行。审 判 长  王恒刚人民陪审员  杨 萍人民陪审员  李 红二〇一九年四月二十三日书 记 员  吕静玲