江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏13民终40号上诉人（原审被告）：泗洪县金茂置业有限公司，住所地江苏省泗洪县天岗湖乡天恩街**。法定代表人：潘永，该公司董事长。委托诉讼代理人：高江山，江苏远大弘正律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：姚树，男，1988年12月22日出生，住江苏省泗洪县。被上诉人（原审原告）：石小龙，男，1989年2月28日出生，住江苏省泗洪县。二被上诉人委托诉讼代理人：戴春艳，泗洪县车门法律服务所法律工作者。原审被告：江苏中鸿建筑装饰工程有限公司，住所地江苏省泗洪县青阳镇洪泽湖路（南山龙郡北侧约30米处左右）。法定代表人：陈部，该公司董事长。上诉人泗洪县金贸置业有限公司（以下简称金茂公司）因与被上诉人姚树、石小龙、原审被告江苏中鸿建筑装饰工程有限公司（以下简称中鸿公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省泗洪县人民法院（2018）苏1324民初565号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。金茂公司上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，依法改判。事实和理由：1.姚树、石小龙仅施工了33#楼、34#楼二区、三区的土建及基础，其对33#楼的辅助工程即内墙涂料、外墙瓷砖、内部楼梯、商铺卷帘门、后门、脊瓦等没有施工，一审对其具体未施工和代施工项目没有查清，导致确认应付工程款数额错误。（1）陈某证言结合其与姚树、石小龙签订的协议，该部分陈某代施工的工程款应从一审判决的工程款中扣除。（2）王某证言证明其施工了滴水坡，该部分工程款应从一审判决的工程款中扣除。（3）王言初、陈某证言可以证明涉案工程存在质量问题，金茂公司对陈某实际补偿10万元，已从购房款中抵扣，该款应从一审判决的工程款中扣除。（4）关于争议较大的消防工程，仅凭姚树、石小龙的自认金额，未经过鉴定就对消防部分的工程价款进行确认不妥，一审确认消防工程款136230元错误，二审中申请对消防工程款进行鉴定。2.关于姚树、石小龙未施工部分，及未施工而由金茂公司代为施工的，以及存在质量问题的工程，金茂公司都和中鸿公司进行了核实，双方进行了确认，一审没有对该部分工程款进行扣减错误。被上诉人姚树、石小龙辩称,一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求维持。原审被告中鸿公司未作述称。姚树、石小龙向一审法院起诉请求：判令金茂公司、中鸿公司给付工程款130万元。一审法院经审理查明：2013年5月19日，金茂公司与中鸿公司签订协议书一份。约定承包方式为包工包料、总价包死，商铺按每平方米860元（包括门、窗、瓷砖外墙、水电、消防等）；工程量的确认以图纸为准；工程款（进度款）支付的方式：标准二层结顶完成付20%，标准三层结顶付10%，标准四层结顶付10%，主体结束中间验收合格后付15%，内外粉刷完毕10%，水电完成付10%，等完成验收合格后付至工程总价的95%，尾5%作为工程质量保修金，分户验收合格，一年内付清等。2014年1月8日，中鸿公司与姚树、石小龙签订施工协议书一份，中鸿公司将天岗湖中央华府的33号、34号楼工程分包给姚树、石小龙施工，约定：天岗湖中央华府的33号、34号楼工程，由中鸿公司监督和管理，姚树、石小龙负责该工程承建及涉及的各项事务；中鸿公司收取的管理费用按姚树、石小龙承建的工程总造价的1.5%等内容。合同签订后，姚树、石小龙实际对33号楼二、三区的土建及34号楼二、三区的基础进行施工，但33号楼辅助工程即内墙涂料、外墙瓷砖、内部楼梯、商铺卷帘门、后门、脊瓦等没有施工。金茂公司对姚树、石小龙未做的部分工程进行施工。2015年底，涉案工程交付使用。在施工过程中，姚树、石小龙从金茂公司处先后领取工程款341.0696万元；后金茂公司、中鸿公司对33号楼的工程总价核算为390.60598万元，金茂公司认可34号楼二、三区基础的工程款为20万元。一审法院认为，中鸿公司与没有资质的姚树、石小龙签订施工协议书，将其所承包的工程分包给姚树、石小龙，所签订的建设工程施工合同无效。鉴于姚树、石小龙已按照约定要求进行施工，姚树、石小龙可以主张工程款。姚树、石小龙作为涉案工程的实际施工人，可以自己的名义起诉要求违法分包方中鸿公司支付工程款。对于工程款数额，姚树、石小龙、金茂公司、中鸿公司均认可33#楼二、三区建筑面积4541.93平方米，单价860元，则工程总价390.60598万元；对于34#楼二、三区基础的工程款以及33#楼基础增深，姚树、石小龙主张分别为54万元、18.287162万元，诉讼中姚树、石小龙对此也曾提出工程造价鉴定，但后又撤回申请，且未提供其他证据予以证实。金茂公司仅认可34#楼二、三区基础的工程款为20万元，对此一审法院予以采纳。关于金茂公司提供的有业主刘娟出具的证明及业主刘娟、开发商金茂公司、承建方姚树签订的协议中约定由承建方姚树补助业主刘娟8万元，金茂公司作为证据提交一审法院并计入已付的工程款中，请求法院予以扣除，一审法院予以支持。故工程款应为410.60598万元，金茂公司已支付工程款341.0696万元，尚欠69.53638万元。根据中鸿公司与金茂公司所签订的大合同，涉案工程包括门、窗、瓷砖外墙、水电、消防，金茂公司主张其代做的姚树、石小龙未做分项工程及其他项目扣除费用，除证人证言外，也未提供证据予以证实，但姚树、石小龙自认消防13.6230万元、卷帘门2.9526万元、平瓦4.2万元、脊瓦2130元、楼梯2.4万元、单元门2400元、内墙涂料4991.6元、入户门1600元、小门2400元、室内电线和主电线6000元，共计25.12776万元，一审法院予以采纳，故尚欠姚树、石小龙工程款44.40862万元。关于金茂公司欠付中鸿公司工程款的问题。金茂公司与中鸿公司就涉案工程尚未进行结算，但从金茂公司自认的情况来看，其仍欠中鸿公司工程款，故其应在欠付工程款范围内承担责任。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，遂判决：一、江苏中鸿建筑装饰工程有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内向姚树、石小龙支付工程款44.40862万元，泗洪县金茂置业有限公司在欠付江苏中鸿建筑装饰工程有限公司工程款的范围内承担连带给付责任。二、驳回姚树、石小龙的其他诉讼请求。案件受理费16500元，由江苏中鸿建筑装饰工程有限公司负担10864元，由姚树、石小龙负担5636元。二审中，上诉人金茂公司为支持其上诉请求，申请证人陈某、王某、陈某到庭作证，并提供陈某出具的领条、王某出具的领条、金茂公司与陈某签订的协议书各一份。证人陈某证言主要内容为：领条字是我写的，33#楼外墙真石漆是我施工的，我做的墙是75600元。证人王某证言为：领条是我写的，33#楼滴水坡是我施工的，我做的滴水坡工程款是13800元。证人陈某证言主要内容为：协议书上字是我写的，我的房子存在立柱偏差10公分，通过乡政府和开发商协调补偿我10万元，是抵我房款的。对此，金茂公司质证意见为：三证人证言均真实有效。姚树、石小龙质证意见为：陈某、王某证言虚假，姚树、石小龙没有在协议书上签字，调解时姚树、石小龙不在场，陈某的10万元款项不应由姚树、石小龙承担。中鸿公司未发表质证意见。本院认证意见为：证人陈某、王某、陈某一审均作为证人到庭作证，二审该三证人又到庭作证，且姚树、石小龙不认可该三证人证言，对该三证人证言本院予以综合认定。关于一审查明事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。本院认为，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，金茂公司与中鸿公司签订协议书一份，约定由金茂公司将包括33#、34#楼等楼栋的“包括门、窗、瓷砖外墙、水电、消防等”工程承包给中鸿公司施工，后中鸿公司将33#、34#楼工程分包给姚树、石小龙，故金茂公司为发包人，中鸿公司为违法分包人，姚树、石小龙为实际施工人。姚树、石小龙作为实际施工人，其有权向承包人中鸿公司主张施工的工程款，与中鸿公司结算应得工程款。一审法院判决确认中鸿公司向姚树、石小龙支付44.40862万元工程款后，中鸿公司没有对此提出上诉，故推定中鸿公司认可该判决结果，对此本院予以确认。金茂公司上诉称应从姚树、石小龙工程款中扣除外墙真石漆未施工7.56万元、滴水坡未施工1.38万元、消防未施工29.5225万元、质量赔偿10万元。因一审法院仅判决金茂公司在欠付中鸿公司工程款范围内承担民事责任，故二审中金茂公司不承担民事责任的前提是已不欠付中鸿公司工程款，但因金茂公司二审中并未对一审确认其在欠付中鸿公司工程款的范围内承担连带给付责任提出上诉，且其与中鸿公司也未最终结算，故本院对“金茂公司在欠付中鸿公司工程款的范围内承担连带给付责任”的判决项予以维持。综上所述，上诉人金茂公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16500元，由上诉人泗洪县金茂置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 徐 兵审判员 庄云扉审判员 吴振环二〇一九年四月二十九日书记员 沈飞耀