江西省赣州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）赣07刑终260号 原公诉机关江西省兴国县人民检察院。 上诉人（原审被告人）杨博远，曾用名杨成荣，男，1965年12月30日出生于江西省宁都县，汉族，大学本科文化，赣州市教育局师资与高等教育科原科长，家住赣州市章贡区。因涉嫌犯贪污罪，经赣州市监察委员会批准，于2018年7月20日被兴国县监察委员会留置，经兴国县人民检察院决定，于2018年9月7日被逮捕。现羁押于兴国县看守所。 辩护人钟大勇、李霞，江西红土地律师事务所律师。 江西省兴国县人民法院审理江西省兴国县人民检察院指控原审被告人杨博远犯贪污罪一案，于2018年12月20日作出（2018）赣0732刑初239号刑事判决。原审被告人杨博远不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人杨博远，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定，自2007年12月起，被告人杨博远担任师资科科长。2011年至2018年间，杨博远利用职务上的便利，在组织全市中小学校长培训班、教师在职教育报名和发放远程教育辅导员劳务费过程中，采取截留、侵吞的方式，贪污培训班教材款、食宿费、辅导员劳务费等共计人民币1000061.02元。具体事实如下： 一、贪污培训班教材款537528.02元的事实 （一）2014年12月至2015年3月，赣州市教育局在中共赣州市委党校举办2014年全市初中校长任职资格培训班和任职提高培训班各一期，培训班具体事务由师资科负责。杨博远安排师资科干部易某1、饶某负责具体工作，自己则与北京山水方舟文化传播有限公司（以下简称山水方舟公司）的业务员吕某联系，由该公司以约五折优惠价为培训班供应教材。根据师资科提供的收费明细及与杨博远事先商定，中共赣州市委党校按照每人673元的标准，向192名参训学员代收教材款共计129216元，后将其中的23250元汇入师资科提供的北京新元方舟文化传播有限公司（以下简称新元方舟公司，该公司与山水方舟公司系一套人马，两块牌子，法人代表均为高巍然）在中国农业银行的账户内，剩余105966元转入易某1账户，易某1收款后全部转账给杨博远。杨博远收到该笔教材款后，通过其兴业银行账户将其中48432.18元转入吕某提供的高巍然在中国农业银行的账户内，余款57533.82元被其截留、侵吞。 原审判决上述事实的证据有：赣州市教育局赣市教师字〔2014〕34号《关于举办2014年全市初中校长任职资格培训班的通知》、赣市教师字〔2014〕37号《关于举办2014年全市初中校长任职提高培训班的通知》、学员手册及名单,购书合同、销售清单、收据、记账凭证、中共赣州市委党校费用报销审批单、财政授权支付凭证（NO.00362506、NO.00168961）、领款单、2014年初中校长任职资格班学员收费明细，证人易某1、饶某、肖某、吕某、周某1的证言，被告人杨博远的供述等。 （二）2015年12月至2016年1月，赣州市教育局在赣南师范学院学术交流中心举办了2015年初中校长任职资格培训班和任职提高培训班各一期，由师资科负责培训具体事务。被告人杨博远联系了山水方舟公司以约五折优惠价供应教材。根据师资科提供的收费明细及与杨博远事先商定，赣南师范学院学术交流中心按照每人924.4元的标准，向196名参训学员代收教材款共计181182.4元，该款由学术交流中心会计陈某2以现金方式付给杨博远。杨博远收款后将其中84017.65元转入高巍然在中国农业银行的账户内用于支付教材款，余款97164.75元被其截留、侵吞。 原审判决认定上述事实的证据有：赣州市教育局赣市教师字〔2015〕33号《关于举办2015年全市初中校长任职资格培训班的通知》、赣市教师字〔2015〕34号《关于举办2015年全市初中校长任职提高培训班的通知》、学员手册及名单、购书合同、销售清单、收据，证人易某1、陈某1、易某2、陈某2、吕某、周某1的证言，被告人杨博远的供述等。 （三）2016年10月至2016年12月，赣州市教育局在赣南师范学院学术交流中心举办了2016年初中校长任职资格培训班和任职提高培训班各一期，被告人杨博远安排师资科干部龙某负责具体工作。在举办培训班的过程中，学术交流中心以每人1400元的标准向192名参训学员代收教材款268800元，并由会计陈某2将代收的教材款全部转入杨博远提供的兴业银行账户。杨博远收款后将其中127996元转入高巍然在中国农业银行的账户内用于支付教材款，余款140804元被其截留、侵吞。 原审判决认定上述事实的证据有：赣州市教育局赣市教师字〔2016〕30号《关于举办2016年全市初中校长任职资格培训班的通知》、赣市教师字〔2016〕31号《关于举办2016年全市初中校长任职提高培训班的通知》、学员手册及名单、购书合同、销售清单、收据、中国农业银行62×××78账户交易明细，证人陈某2、龙某、吕某、周某1的证言，被告人杨博远的供述等。 （四）2017年12月至2018年1月，赣州市教育局在赣州人防教育中心举办2017年小学校长高级研修班。被告人杨博远安排师资科干部赖某负责具体工作，自己则联系山水方舟公司以约五折优惠价供应教材。根据师资科提供的收费明细及与杨博远事先商定，赣州人防教育中心按照每人1434.6元的标准向100名参训学员代收教材款共计143460元。之后，应杨博远要求，人防教育中心财务人员钟某3将其中73748元转入杨博远提供的崔某在赣州银行的账户内，用以偿还杨博远的个人债务；余款中53200元转入杨博远在中国光大银行的账户，另有16512元由人防教育中心工作人员张某1以现金方式付给杨博远。杨博远收到69712元教材款后，将其中68509.35元通过其光大银行账户转入高巍然在中国农业银行的账户内用于支付教材费，余款1202.65元被其截留、侵吞。 原审判决认定上述事实的证据有：赣州市教育局赣市教师字〔2017〕33号《关于举办全市首届小学校长高级研修班的通知》、学员手册及名单、购书合同、销售清单、收据，钟某3手机银行转账截图，证人赖某、张某1、崔某、吕某、周某1的证言，被告人杨博远的供述等。 （五）2018年1月至2月，赣州市教育局在赣州高速路政培训中心举办2017年初中校长任职提高培训班；同年1月至3月，在赣州人防教育中心培训基地举办2017年初中校长任职资格培训班。两期培训均由被告人杨博远联系山水方舟公司以约五折优惠价供应教材，师资科干部赖某负责具体工作。根据师资科提供的收费明细及与杨博远事先商定，高速路政培训中心按照每人1440.3元的标准，向106名参训学员代收教材款共计152671.8元，后全额转入杨博远提供的山水方舟公司银行账户用于支付教材费用。人防教育中心培训基地按照每人1440.3元的标准，向116名参训学员代收教材款共计167074.8元后，将该款全额转入杨博远在中国光大银行的账户内，该款被杨博远截留、侵吞。 原审判决认定上述事实的证据有：赣州市教育局赣市教师字〔2017〕36号《关于举办2017年全市初中校长任职资格培训班的通知》、赣市教师字〔2017〕35号《关于举办2017年全市初中校长任职提高培训班的通知》、学员手册及名单，购书合同、销售清单、收据，江西省农村信用社联合社电子回单，赣州市教育局证明、记账凭证、银行业务回单，证人赖某、池某、夏某的证言，被告人杨博远的供述等。 二、贪污培训班食宿费80977元的事实 2018年1月至2月，赣州市教育局在赣州高速路政培训中心举办2017年初中校长任职提高培训班，培训时间为2018年1月1日至2月10日，其中集中培训时间为9天，培训班具体事务由师资科负责。被告人杨博远与赣州高速路政培训中心工作人员池某商定，由赣州高速路政培训中心按住宿费、伙食费分别为每人每天100元的标准，向106名参训学员收取9天的食宿费用，培训班结束时按住宿费每间房每天100元、伙食费每人每天66元的标准，并根据学员实际食宿进行结算，结余资金交付师资科。因赣州高速路政培训中心客房有限，其中的37名参训学员被安排在其他宾馆住宿，培训中心以每人每天70元的标准向该37人收取住宿费。 该期培训班，赣州高速路政培训中心共收取学员食宿费180810元，其中87274元为培训期间实际消费食宿费。余款80977元应被告人杨博远要求，由培训中心会计夏某通过其手机银行转入杨博远在中国光大银行的账户后，被杨博远截留、侵吞。 原审判决认定上述事实的证据有：赣州市教育局赣市教师字〔2017〕35号《关于举办2017年全市初中校长任职提高培训班的通知》、学员手册及名单、中国工商银行62×××61账户手机银行转账记录、中国光大银行62×××30账户交易明细，证人池某、夏某的证言，被告人杨博远的供述与辩解等。 三、贪污组织在职教育工作经费和结业奖励金210880元的事实 2011年8月，北京继教网教育科技发展有限公司（以下简称北京继教网）所属的全国中小学教育继续教育网联合东北师范大学举办研究生课程在职进修班，学习周期两年，学费标准为文科每人4320元，理科每人4800元，音乐学、美术学和教育技术学每人5760元。2011年10月，赣州市教育局向辖区内各县（市、区）教育局转发了江西省教育厅的通知进行部署，学员报名等具体事项由师资科负责。 2011年11月，因招生工作推进不理想，北京继教网江西办事处主任邓某找到被告人杨博远，请求杨博远和师资科帮助推动招生工作，并承诺如果进展顺利，可将学员学费总额的30%作为工作经费、5%作为结业奖励，一并给予师资科，杨博远对此表示同意，并要求各县（市、区）教育局推动该项工作，同时向各县（市、区）教育局提供其本人及其妻子张某2的银行账号用于代收学员学费。在通知时限内，共有四批133人报名，其中文科104人，理科22人，音乐学、美术学和教育技术学7人，向杨博远提供的银行账户内汇入学费共计人民币595200元。因学员刘金圣报名不成功，杨博远向其退回学费4320元，实际收取学费共计590880元。 2014年10月，邓某告知被告人杨博远，按事先约定，赣州市教育局只需向北京继教网缴纳学员学费总额的65%即384072元，剩余部分作为工作经费和结业奖励给予师资科。2014年12月24日，杨博远通过其兴业银行账户将380000元学员学费转入邓某提供的北京继教网公司账户内，余款210880元被其截留、侵吞。 原审判决认定上述事实的证据有：北京继教网营业执照、劳动合同书、邓某身份证复印件、赣教师字〔2011〕26号《关于组织中小学教师参加研究生课程在职进修班的通知》、赣市教师函〔2011〕16号《关于推荐中小学教师参加东北师范大学研究生课程在职进修班的通知》、赣市教师字〔2011〕44号《转发省教育厅关于组织中小学教师参加研究生课程在职进修班的通知》、研究生课程进修班学员名单汇总表、杨博远兴业银行62×××12账户流水、广发银行交易凭证、北京继教网出具的说明、张某2中国工商银行62×××79账户交易流水、杨博远中国工商银行15×××26账户交易明细、杨博远中国建设银行21×××28账户交易明细，证人邓某、钟某1、谭某、张某2的证言，被告人杨博远的供述等。 四、贪污远程教育辅导员劳务费170676元的事实 2016年8月，江西省教育厅部署实施2016年江西省中小学幼儿园教师信息技术应用能力提升工程国某项目，由全国中小学教师继续教育网负责赣州市学员的网络研修。同年9月，赣州市教育局转发文件部署执行，后组织各县（市、区）教师18700人参加该项培训。为便于管理，北京继教网江西办事处将每100名左右教师组建一个网络虚拟班级，并按照赣州市教育局提供的学员和辅导员名单，为每个班级配备1名辅导员，负责对班级学员的学习情况进行跟踪、督促和辅导。 2017年10月，北京继教网按规定从财政部门拨付的国某项目资金中列支费用，用以向班级辅导员发放每人800元的劳务费。江西办事处主任邓某找到被告人杨博远，将此事告知杨博远，杨博远便向邓某提供了陈某3等214名班级辅导员名单，以及其本人兴业银行账号，用以集中代收辅导员劳务费，并承诺会据实分发给各辅导员。2017年10月10日，北京继教网将170676元劳务费（其中，辅导员罗金花因仅做了部分工作而按276元的标准发放，另213人每人按800元的标准发放）转入杨博远提供的银行账户。杨博远收款后，并未据实向各辅导员发放，将该款全部截留、侵吞。 原审判决认定上述事实的证据有：赣教发〔2011〕12号《关于印发的通知》、江西省教育厅关于遴选2016年“国培计划”（含中西部、幼师国培、“能力提升工程”）承担院校（机构）的公告、赣市教师函〔2016〕49号《关于转发省教育厅的通知》、转账凭证、账目发放表、广发银行对账单、杨博远兴业银行卡号为62×××12的账户交易流水，证人邓某、周某2、钟某2的证言，被告人杨博远的供述等。 2018年7月17日，被告人杨博远接电话通知后到案接受谈话，在调查中如实供述了纪检监察机关尚未掌握的其截留、侵吞教材款等款项的犯罪事实。在监察机关调查期间，杨博远主动联系家属将侵吞的赃款1000061元退缴至兴国县监察委员会。 原审判决认定上述事实的证据有：归案情况说明，扣押决定书、扣押清单、关于杨博远涉案款物收缴的情况说明。 原审判决认定上述事实的综合证据有：杨博远的常住人口信息、户口项目变更更正审批表、干部任免审批表、赣市教党字〔2007〕45号《关于刘晖等同志职务任免的通知》、赣市教党字〔2007〕46号《关于杨人中等同志职务任免的通知》、赣市组干函〔2007〕161号《关于杨成荣、郭春华同志职务任免审核备案的复函》、赣市组干函〔2007〕178号《关于刘晖等同志职务任免审核备案的复函》、赣市办字〔2007〕176号、〔2010〕78号、〔2015〕8号《关于印发的通知》、统一社会信用代码证书、赣州市教育局证明等。 原审法院认为，被告人杨博远身为国家工作人员，利用职务便利侵吞公款，数额巨大，其行为构成贪污罪。公诉机关指控杨博远的罪名成立，予以确认。杨博远具有自首情节，依法可以从轻处罚。杨博远当庭自愿认罪，案发后积极退缴赃款1000061元，可以酌情从轻处罚。辩护人就此所提的辩护意见，与查明的事实及法律规定相符，予以采纳。根据我国刑法的规定，宣告缓刑的前提条件之一是被判处的刑罚为拘役或者三年以下有期徒刑。本案中，杨博远多次贪污，且犯罪数额巨大，法定刑为三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产，其虽具有自首情节，但不宜减轻处罚。故杨博远不符合宣告缓刑的法定条件，依法不能对其宣告缓刑。辩护人提出对杨博远适用缓刑的辩护意见，与法律规定不符，不予采纳。综上，根据被告人杨博远犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，以及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第二款、第六十七条第一款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条之规定，经审判委员会讨论决定，作出如下判决：一、被告人杨博远犯贪污罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四十万元；罚金限被告人杨博远在判决发生法律效力第二日起二个月内缴纳。二、被告人杨博远犯罪所得赃款一百万零六十一元，予以没收，由收缴单位兴国县监察委员会上缴国库。 上诉人杨博远上诉及其辩护人提出，原审判决认定上诉人杨博远构成贪污罪属于定性错误；远程教育辅导员劳务费170676元不应计入杨博远的犯罪数额，上诉人杨博远只是没有及时发放，并未侵吞该笔费用；原审判决量刑过重，请二审法院从轻处罚。 二审经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。原审判决认定的证据经原审庭审质证，具有合法性、客观性、关联性，本院予以确认。 关于上诉人杨博远上诉及其辩护人提出，远程教育辅导员劳务费170676元不应计入杨博远的犯罪数额，上诉人杨博远只是没有及时发放，并未侵吞该笔费用的意见。经查，1、赣教发〔2011〕12号关于印发《江西省“十二五”中小学（幼儿园）教师培训实施意见》的通知、江西省教育厅关于遴选2016年“国培计划”（含中西部、幼师国培、“能力提升工程”）承担院校（机构）的公告、赣市教师函〔2016〕49号关于转发省教育厅《关于实施2016年中小学幼儿园教师信息技术应用能力提升工程的通知》的通知证实，2016年8月，江西省教育厅部署实施2016年江西省中小学幼儿园教师信息技术应用能力提升工程国某项目，由全国中小学教师继续教育网负责赣州市学员的网络研修。同年9月，赣州市教育局转发文件部署执行，后组织各县（市、区）教师18700人参加该项培训。2、转账凭证、账目发放表、广发银行对账单、兴业银行交易流水及证人邓某的证言证实，2014年12月25日，江西省财政零余额账户向北京继教网教育科技发展有限公司转入江西省教育厅国某计划专项资金4100230元。2017年1月11日，北京继教网教师科技发展有限公司向杨博远兴业银行账户（62×××12）转账“江西劳务费”170676元，杨博远在陈某3等214名辅导员劳务费发放表上签署“本人作为项目负责人代收上述款项（170676元），并承诺就是支付上述列表中提供劳务的人员”。3、证人邓某、周某2、钟某2的证言证实，2017年10月，北京公司要支出辅导员劳务费，邓某通知杨博远提供辅导员名单到办事处，并告诉杨博远辅导员劳务费有两种支付方式，一种是提供辅导员账号姓名直接发放给辅导员，另外一种是杨博远集中收款再代为发放给每个辅导员。当时杨博远就选择了将辅导员劳务费打到自己账上，由杨博远代为发放的方式。周某2、钟某2作为学员辅导员参加了江西继教网组织的两期信息技术应用能力提升工程项目，并于2016年将账号发给了继续教育网，之后他们收到继续教育网发放的800元辅导员劳务费。以上证据可以证实，2016年“国某计划”是由江西省财政厅专项资金负担的项目，公司中标以后，国家财政会将中标金额打入中标公司账上，中小学信息技术应用能力提升工程的费用都从财政专项资金中支出的，包括辅导员800元劳务费的支出。所以，该笔费用的性质应该属于公共财物。上诉人杨博远改变了以往继续教育网直接支付给辅导员劳务费的方式，让继续教育网将辅导员劳务费共计170676元转入其个人指定的账户内，但自2017年10月10日杨博远收到该款直到2018年7月17日接受组织谈话时，杨博远仍未发放该笔费用。综上可以认定，上诉人杨博远非法占有了该笔公共财物，远程教育辅导员劳务费170676元应计入其贪污数额。上诉人杨博远及其辩护人的该点意见与查明的事实、证据及法律规定不符，不能成立。 关于上诉人杨博远及其辩护人提出，原审判决认定上诉人杨博远构成贪污罪属于定性错误的意见。经查，2011年至2018年间，杨博远利用职务上的便利，在组织全市中小学校长培训班、教师在职教育报名过程中，采取截留、侵吞的方式，非法占有培训班教材款、食宿费等共计829385.02元。根据赣州市教育局赣市教师字〔2013〕40号关于举办全市第22期初中校长任职资格培训班的通知、赣州市教育局赣市教师字〔2014〕37号关于举办全市初中校长任职提高培训班的通知、赣州市教育局赣市教师字〔2014〕34号关于举办2014年全市初中校长任职资格培训班的通知、赣州市教育局赣市教师字〔2017〕33号关于举办全市首届小学校长高级研修班的通知、赣州市教育局赣市教师函〔2011〕16号关于推荐中小学教师参加东北师范大学研究生课程在职进修班的通知等文件规定，上诉人杨博远截留、侵吞的教材费、食宿费均由学员回原单位报销，属于公共财物；上诉人杨博远侵吞的教师在职教育学费也由任职单位和学员个人承担，亦属于公共财物。综上，上诉人杨博远采取侵吞方式非法占有的财物均属于公共财物，其行为构成贪污罪。上诉人杨博远及其辩护人的该点意见与查明的事实、证据及法律规定不符，不能成立。 本院认为，上诉人杨博远身为国家工作人员，利用职务上的便利侵吞公共财物，数额巨大，其行为已构成贪污罪，依法应予惩处。上诉人杨博远具有自首情节，依法可以从轻处罚。上诉人杨博远自愿认罪，案发后积极退缴赃款1000061元，可以酌情从轻处罚。关于上诉人杨博远上诉及其辩护人提出，原审判决量刑过重的问题。经查，原审法院根据上诉人杨博远的犯罪事实、性质、后果、情节等依法作出判决，罚当其罪。原审判决认定事实清楚，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人杨博远及其辩护人请求二审再予从轻处罚的上诉理由和辩护意见没有事实和法律依据，不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  肖昌明 审 判 员  黄 璐 审 判 员  徐 操 二〇一九年四月十九日 代理书记员  王 强