四川省开江县人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）川1723刑初87号 公诉机关四川省开江县人民检察院。 被告人李少玖，男，生于1968年9月29日，汉族，四川省开江县人，初中文化，户籍地：开江县回龙镇，现住开江县新宁镇。2017年8月9日因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪被开江县公安局监视居住。2019年4月1日经本院决定逮捕，同月9日由开江县公安局执行。现羁押于开江县看守所。 指定辩护人刘小伟，开江县法律援助中心律师。 开江县人民检察院以开检刑诉（2018）43号起诉书指控被告人李少玖犯非法经营罪，于2018年5月3日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。开江县人民检察院指派检察员何梅、李明出庭支持公诉，被告人李少玖及其指定辩护人刘小伟到庭参加诉讼。现已审理终结。 开江县人民检察院指控，被告人李少玖与曾某生（已判刑）系旧识。2017年1月，李少玖从外地回到开江，得知曾某生做假烟生意。2017年6月，曾某生无钱购买假烟到开江销售，找李少玖为其提供资金，李少玖答应提供资金5万元。2017年6月20日，李少玖叫其侄子李某峰（已判刑）与曾某生、胡某江（已判刑）一起驾驶胡某江的川SX***3中兴牌皮卡车前往广东揭阳购买假烟。6月22日，李少玖通过其妻刘某慧的账户将5万元转入胡某江工商银行账户621558*********8337，让李某峰将钱取出交给曾某生，曾某生等人用李少玖提供的5万元，从广东揭阳陈某秋（在逃）处购买假烟运回开江，2017年6月24日凌晨1时许，途径达万高速川渝收费站时被查获，当场从皮卡车里查获假烟1509条，其中：硬盒白沙45条，硬盒牡丹490条，硬盒红塔山200条，硬盒紫云烟200条，硬盒芙蓉王75条，硬盒利群27条，软云烟94条，软玉溪100条，软红双喜50条，硬中华75条，细支小中华50条，ESSE100条，黄鹤楼（天下名楼）1条，天子1条，黄鹤楼（金沙）1条。经鉴定，上述卷烟市场价格为250740元。经四川省烟草质量监督检测站检验，查获的上述卷烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟。 公诉机关认为，被告人李少玖明知曾某生非法经营烟草专卖品，为其提供资金，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款、第二十五条第一款的规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。并提供了书证、证人证言、烟草质量检验报告、价格认定意见书及被告人供述等证据支持公诉。 被告人李少玖自行辩护称：1、自己向曾某生出借5万元购买假烟未销售就被查获，未造成社会危害；2、他系从犯；3、家中现有78岁母亲及7岁脑瘫女儿，无其他亲属照顾，请求判处缓刑。 辩护人对公诉机关指控被告人犯非法经营罪的罪名无异议，辩护称：1、上家陈某秋已被抓获，犯罪金额应认定为5万元，假烟在运输过程中被查获，未造成社会危害；2、被告人李少玖认罪态度较好，依法可以从轻处罚；3、被告人仅提供资金支持，应认定为从犯，依法应当从轻、减轻处罚；4、被告人李少玖家庭情况特殊，希望能对其宣告缓刑。 经审理查明，被告人李少玖与曾某生（已判刑）系旧识。2017年1月，李少玖从外地回到开江，得知曾某生做假烟生意。2017年6月，曾某生无钱购买假烟到开江销售，找李少玖为其提供资金，李少玖答应提供资金5万元。2017年6月20日，李少玖叫其侄子李某峰（已判刑）与曾某生、胡某江（已判刑）一起驾驶胡某江的川SX***3中兴牌皮卡车前往广东揭阳购买假烟。6月22日，李少玖通过其妻刘某慧的账户将5万元转入胡某江工商银行账户621558*********8337，让李某峰将钱取出交给曾某生，曾某生等人用李少玖提供的5万元资金，从广东揭阳陈某秋（在逃）处购买假烟运回开江，2017年6月24日凌晨1时许，途径达万高速川渝收费站时被查获，当场从皮卡车里查获假烟1509条，其中：硬盒白沙45条，硬盒牡丹490条，硬盒红塔山200条，硬盒紫云烟200条，硬盒芙蓉王75条，硬盒利群27条，软云烟94条，软玉溪100条，软红双喜50条，硬中华75条，细支小中华50条，ESSE100条，黄鹤楼（天下名楼）1条，天子1条，黄鹤楼（金沙）1条。经鉴定，上述卷烟市场价格为250740元。经四川省烟草质量监督检测站检验，查获的上述卷烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟。 同时查明，1997年12月3日，被告人李少玖因犯故意伤害罪，被广东省中山市中级人民法院判处无期徒刑，2009年11月9日被假释，假释考验期限自2009年11月9日至2013年4月29日。 以上事实，有下列证据证实： 1、立案报告表、案件移送函、受案登记表、立案决定书，证实案件来源。 2、监视居住决定书，证实对被告人李少玖采取强制措施的情况。 3、残疾人证、北京国医中联医院出院记录，证实李少玖女儿李珏洁为肢体残疾、脑性瘫痪。 4、假释证明书，证实李少玖因犯故意伤害罪于1997年12月3日经广东省中山市中级人民法院判处无期徒刑，2009年11月9日被假释，假释考验期限自2009年11月9日至2013年4月29日。 5、刘某慧中国工商银行凭证，证实刘某慧2017年6月22日转账5万元给胡某江（卡号621558*********8337）。 胡某江中国工商银行（卡号621558*********8337）取款凭证，证实2017年6月22日胡某江取款5万元。 6、户籍信息，证实李少玖身份情况。 7、搜查证、搜查笔录及照片、扣押物品清单，证实2017年6月24日，开江县公安局侦查人员在开江县讲治镇达万高速川渝收费站处，将川SX***3中兴牌皮卡车查获，车上发现三名驾乘人员，分别是胡某江、曾某生、李某峰。并从车上查获硬盒白沙45条、硬盒牡丹490条等香烟。 8、四川省烟草专卖局关于印发2017年下半年在销卷烟（雪茄烟）价格目录的通知，证实香烟正常销售批发价和零售价。 9、四川省烟草质量监督检测站检验报告，证实从川SX***3车上查获的紫云烟、牡丹（软）、红塔山（经典1956）、小天子、黄鹤楼（天下名楼）等香烟均为“假冒注册商标且伪劣卷烟”。 10、证人证言： （1）方某雨证言，证实2016年12月9日，我从一个江西人手里购买了一条硬中华、一条软玉溪、一条芙蓉王香烟，12月16日我将这三条香烟准备拿去送人，刚到中国银行楼下就被开江县烟草公司查到了。我知道那个江西人是卖的假烟，所以我们买的烟很便宜。 （2）曾某生证言，证实2017年6月10几号，我找李少玖借钱想去广东省揭阳市买点假烟回开江销售，李少玖答应借5万元给我，但他拿不出5万元现金，就叫他侄儿“小李”（李某峰）跟我一起去揭阳监督我，不要将钱拿去干其他事情。6月19日，我联系胡司机（胡某江），告诉他帮我去广东揭阳拉点货，去一趟给他2000元钱，车辆油费和过路费由我出。和他谈好价格第二天，我和胡司机接上小李就出发了。胡司机开的他自己的皮卡车（车牌号：川SX***3），我们从开江讲治镇高速入口上的高速，沿开州、宜昌方向走的。当晚胡司机开了一整晚的车，第二天中午12点到江西省兴国县开宾馆住了一晚。22日，我先去县城刷信用卡套现，套了3000多元。还叫小李去开张银行卡，方便李少玖打钱给我。小李没办到，就将胡司机的工商银行卡号发给李少玖的。中午12点我们就开车去广东揭阳，在临近揭阳市的一个县城下的高速，在银行支取了李少玖打过来的5万元。到了广东揭阳，卖烟给我的“火鸡”（陈某秋）已经帮我们开好了酒店房间，我和小李、胡司机跟“火鸡”在外面吃晚饭后，我就将李少玖打过来的5万元钱交给“火鸡”，“火鸡”叫我们在酒店等。晚上12点左右，“火鸡”把假烟送到酒店，叫人帮我们装在皮卡车上，当晚我们就原路返回开江。24日凌晨，我们在川渝收费站被抓获。 我与老玖（李少玖）是经服刑的狱友介绍认识的。老玖是2016年知道我在贩卖假烟，我当时还拿了2条烟给老玖试一下，看高仿烟与真烟的区别。这次我跟老玖借钱去拉货，开始说了2、3次，老玖都说没那么多钱。之后我去耍时又说借钱的事，他答应尽量想办法借。直到6月22日上午，我们去揭阳的路上，老玖借给我的5万元钱才通过胡司机的工商银行卡打过来，小李和胡司机去取的，钱由小李保管。老玖知道我去拉货就是拉高仿烟，事先说好借他的钱给他两分的利息。 （3）胡某江证言，证实2017年6月19日上午11点多钟，我接到“江西”电话，叫我出去一趟。我一听就懂他的意思是去拉烟，我就与我家属商量后同意去。车的油费、过路费、违章罚款由他负责，给我2000元钱。20日，我到新法院旁边的学府名苑去接的江西人，当时他跟一个女的站在小区里，他们面前放了5个纸箱，上车后，江西人说这些纸箱里装的烟是拉回广东厂家退货的。我接到他们后去“八大碗”吃饭后，到二里半接了一个年轻人就从城里往讲治、开县方向到的广东，开始是我开的车，我累了就是他们帮忙开的。21日中午12点我们就到了江西兴国住了一晚上。我听见“江西”叫那个年轻人第二天去开一张银行卡。22日上午，那个年轻人就和我一起去邮政银行，工作人员问那个年轻人以前是否开过邮政银行卡，如果开了的，取款额度就只有1万元。后来他想了一下就没有办卡。他问我身上有没有卡，我说有一张工商银行的卡。他叫我将工商银行卡号告诉他，说有人要汇款过来，我就将卡号告诉他的。下午1点多钟，我们从江西兴国出发往广东揭阳方向走，到离广东揭阳大概100公里的地方，“江西”就叫我找个县城下高速去将钱取起。我们就提前下高速到一个县城找的工商银行，我和那个年轻人将5万元钱取出来，钱交给那个年轻人的。到广东揭阳时是下午6点多钟，“江西”叫我将车开到一个酒店，是谁开的房我不知道，住下后我因太累就睡觉了，他们做了什么我不知道。大概晚上11点多钟，他们就喊我起来走了，我下楼看见车货箱里装满了烟。我们就开车原路回开江。24日凌晨1点多钟，在川渝收费站被抓获。 （4）李某峰证言，证实我是通过我叔叔李少玖认识“江西佬”的，他跟我叔叔聊天中，说到他在开江这边是做假烟生意。2017年6月20日上午，李少玖给我打电话，告诉我跟“江西佬”一起开皮卡车去拉一趟货，包吃住，给我300元钱一天。当天下午5点多钟，“江西佬”打电话叫我马上出发，我当时在朋友家吃饭，叫他等会到五路口接我。下午7点多钟，“江西佬”就到五路口来接我，上车后发现还有个开车的司机，后来才知道他姓胡。我们从讲治上的高速，中途我们三人换着开的车，21日上午10点左右，在江西兴国县下的高速。在兴国县待了一天，江西佬买了一些花生油准备送人。后开车到了梅窖镇的一个宾馆住了一晚。6月22日中午，我们从梅窖镇出发。因为我叔叔叫我去开张卡，说要给我打5万元钱，我问为啥要给我打钱，我叔叔说借给“江西佬”的。所有我去梅窖镇邮政银行办卡，结果没办成。就将老胡工商银行卡号发给我叔叔的，我叔叔就往老胡工商银行卡上打了5万元钱，后来走到梅州的一个县的时候，老胡和我一起去工商银行将5万元现金取出来，取出来的钱一直由我保管。到了揭阳市，根据“江西佬”发给老胡的定位，我们就到了揭阳市的一个酒店，好像是东湖酒店。停好车后，我们就上了3楼的一个房间，房间里有一个人体型较壮，听口音有点像福建或是广东的人，“江西佬”就跟这个人喝茶聊天，我和老胡就趟在床上休息。我没注意他们聊天的内容，仿佛听他们说到买烟，这时我才知道这次是来拉烟的，这个酒店里的男子就是“江西佬”的上家。之后又来了一个人到房间，他们三人继续聊天。晚上8点左右，我们一起到外面吃饭，饭后回酒店，我和老胡继续睡觉，“江西”从我床头边的袋子里将5万元钱交给他上家。晚上11点多钟，江西佬叫我们起床，后来到酒店的人在前面开车带路，将我们带到离酒店1、2公里外的河边空地，江西佬又电话叫来了一辆银灰色面包车，车到之后，江西佬他们就从面包车上往我们皮卡车上装烟。过了十多分钟，一车烟就装好了。江西当着我跟老胡的面，开了两纸箱的烟，主要看这批假烟的质量，然后将烟放在皮卡车后座上的。我当时看见这两箱烟中好像有牡丹、白沙、黄鹤楼、利群。后我们三人就开车回开江，24日凌晨，我们到开江川渝收费站就被公安人员抓了。我是到揭阳后看到江西佬跟他上家交易时才知道我们拉的是假烟。 （5）陈某秋2018年10月27日证言，证实2014年或2015年的时候，他在南昌进贤监狱服刑时认识了曾某生，当时曾就知道我是因为收购香烟被抓的，我跟他说我们那里很多人做假烟生意。2017年6月16日左右，曾某生打电话给我说他想做假烟生意，让我帮忙联系。我当时没有钱用，想从中赚点差价，就答应了。曾某生给我说他需要牡丹、红塔山、紫云烟、玉溪、爱喜、中华等卷烟，大概要5、6万元的货。我接到电话后就帮曾某生联系一个在广东省揭阳市做假烟生意的姓张的老乡，说我朋友自己开车过来拉货，姓张的老乡说没问题，我就告诉他曾某生需要的香烟的品种，并说我想赚点介绍费，张老板说可以，拉货的时候联系他就行了。2017年6月20日左右，曾某生给我打电话说他马上出发。我告诉他要到广东省揭阳市去拉货。曾某生说他预计6月22日能到揭阳市。6月22日我就从上海坐动车到揭阳后，在东湖宾馆开了房间等曾某生。当天下午6点钟左右，曾某生就到了揭阳。我告诉他宾馆房间号，曾某生就与2个人一起来了。他们到了后，与曾某生一起来的两人就在床上休息，我与曾某生在聊天，中途，我给张老板打电话告诉他要货的人过来了。过了一会儿，张老板就一个人来到酒店房间，让曾某生先付款，本来这次的货有6万元左右。曾某生说他只有5万元，张老板当时说看我的面子，剩下的钱可以先欠着。讲好之后，曾某生就从与他一起来的年轻人那里拿了5万元现金，我拿到钱后就给了张老板，张老板拿钱后就走了。过了一会儿，张老板就打电话叫我们下去。我们下去后开车跟张老板走，到一个偏僻的河边，张老板就从他开的车上把曾某生要的货搬到曾某生的皮卡车上，曾某生他们装好货后就开车走了。我记得我从中赚了四五千元的差价。 12、被告人李少玖供述，证实他通过狱友认识了江西老表（曾某生）。2015年江西老表开始在开江做服装生意，亏了钱。2016年又转行销售假烟。2017年5月，江西老表因购假烟资金不够，多次电话和当面向我借钱。6月18、19日接到江西老表电话向我借5万元钱，叫我无论如何要支持一下，我就答应了。他准备20号去外地买假烟，说他租了一个姓胡的皮卡车，购假烟差一个驾驶员，我就给江西老表在电话中说叫我侄儿李某峰给他当驾驶员。江西老表出发时，我身上只有1500元钱，就将1500元钱给他的。21日，江西老表将一个姓胡的中国农业银行卡号发给我，问我什么时候将钱打到卡上，我说钱还没凑齐。22日，江西老表用另外一个号码给我打电话，并说他136的电话在那边不敢用，怕公安定位。接下来又问我钱凑齐没有，我说凑齐了。因为这钱是我借的，怕他将钱拿起跑了，就想将钱打给我侄儿，让他保管钱。李某峰在电话里告诉我胡某江的工商银行卡号。我叫我家属去工商银行柜台将5万元打到胡某江账户。因为我侄儿跟他们一路，我就问什么时间回来，江西老表说24日凌晨2、3点到开江。24日凌晨4点多钟，他们还没回来，我怕路上出事，就给江西老表打电话，打几次都没接，给我侄儿打电话，也没接，我就想肯定是被公安机关查到了。我和江西老表耍得好，经常在家里聊天，江西老表做高仿烟生意也有段时间了，我侄儿李某峰知道江西老表在卖假烟。但这次去我侄儿确实不知道，只是去帮忙开车。李某峰知道是拉高仿烟后，我才在电话里给李某峰说喊他跟江西老表把烟拉回来后先拉到我老家存起，江西老表好久拿钱，我就好久把烟给江西老表。 上述证据，经庭审举证、质证，其证据来源合法、客观真实，能相互印证，本院予以采信，作为本案定案的依据。 本院认为，被告人李少玖明知曾某生非法经营烟草专卖品，仍为其提供资金，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。公诉机关指控被告人李少玖犯非法经营罪的罪名成立，本院予以确认。 在共同犯罪中，曾某生起联系、购买、经营作用，系主犯；被告人李少玖为其提供资金5万元，起帮助作用，系从犯，依法应当从轻、减轻处罚。审理中，被告人李少玖如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚。被告人李少玖及其辩护人提出的辩护理由，与审理查明的事实一致，本院予以支持。 被告人李少玖曾因犯故意伤害罪被判处无期徒刑，2009年假释，2013年4月29日假释考验期满。在假释考验期满五年内再犯应当判处有期徒刑刑罚之罪，系累犯，根据《中华人民共和国刑法》第七十四条规定，对于累犯，不适用缓刑。被告人李少玖及其辩护人提出可以对李少玖宣告缓刑的辩护理由，本院不予支持。 依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（一）项，第二十五条第一款，第二十七条，第六十五条，第七十四条，第六十七条第三款，第六十一条，第五十二条和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款，第三条第一款第（一）项，第四条第一款，第五条之规定，判决如下： 被告人李少玖犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币6000元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月9日起至2020年6月8日止）。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省达州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  张光勇 人民陪审员  唐礼光 人民审判员  崔学明 二〇一九年四月十日 书 记 员  向经纬 附本案所适用法律条文： 一、《中华人民共和国刑法》 1、第二百二十五条第一款：违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的。 2、第二十五条第一款：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 3、第二十七条：在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 4、第六十五条：被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。 5、第七十四条：对于累犯和犯罪集团的首要分子，不适用缓刑。 6、第六十七条第三款：犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚。 7、第六十一条：对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 8、第五十二条：判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 二、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 1、第一条第五款：违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照《刑法》第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。 2、第三条第一款：非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”： （一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的。 3、第四条第一款：非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。 4、第五条：行为人实施生产、销售烟草专卖品犯罪，同时行为构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权罪、非法经营罪的，依照较重的规定定罪处罚。