浙江省温州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）浙03刑初34号 公诉机关浙江省温州市人民检察院。 被告人余光银，男，1978年5月12日出生于浙江省瑞安市，汉族，小学文化，住瑞安市。曾因吸毒于2011年9月22日、2016年11月2日分别被瑞安市公安局行政拘留13日、15日。因涉嫌犯走私普通货物罪，于2018年11月5日被刑事拘留，同年12月12日被逮捕。现羁押于温州市看守所。 辩护人陈国锋，北京德恒（温州）律师事务所律师。 浙江省温州市人民检察院以温检公诉部刑诉（2019）27号起诉书指控被告人余光银犯走私普通货物罪一案，于2019年3月11日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。温州市人民检察院指派检察员叶晓兰等二人出庭支持公诉，被告人余光银及其辩护人陈国锋到庭参加诉讼。现已审理终结。 温州市人民检察院指控：2018年7月28日至30日，被告人余光银指使林某1开纠集吴某、林某1付、林某2、杨某将，先后两次驾驶“三无油船”前往东经121度51分、北纬27度51分附近的海域过驳柴油入境。其中，第一次走私柴油260吨，于7月29日晚上由林某1开、吴某、林某1付、林某2、杨某将卸在温州，经海关部门计核，偷逃应缴税额人民币540215.85元；第二次走私柴油274.941吨，于7月30日上午，林某1开、吴某、林某1付、林某2、杨某将从境外海域过驳完成后返航途中被温州市海洋与渔业执法支队查获，经海关部门计核，偷逃应缴稅额人民币577439.94元。2018年11月5日，被告人余光银向温州海关缉私分局投案。据此，公诉机关认为，被告人余光银指使他人逃避海关监管，结伙走私柴油入境，偷逃应缴税额巨大，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第一百五十三条第一款第（二）项、第三款的规定，应当以走私普通货物罪追究其刑事责任。庭审时，公诉人当庭提出不应认定余光银有自首情节。为支持上述指控，公诉机关提交了相关证据。 被告人余光银提出其仅指使第二次的走私，对第一次的走私不知情。其辩护人提出：（1）公诉机关指控余光银参与二次走私的证据不足，现有证据只能证明余光银仅参与第一节走私。（2）余光银投案后供述稳定，应认定其有自首情节。（3）余光银在共同犯罪中起次要作用，应认定其系从犯，请求法庭结合其法定、酌定情节而对其减轻处罚，并适用缓刑。 经审理查明：被告人余光银指使林某1开（另案处理）纠集吴某、林某1付、林某2、杨某将（均另案处理）等人至驾驶油船前往东经121度51分、北纬27度51分附近的海域（领海外）过驳柴油入境。其中，第一次走私柴油260吨，林某1开、吴某、林某1付、林某2、杨某将于2018年7月29日晚上，将柴油卸在温州，经计核，偷逃应缴税额人民币540215.85元。第二次走私柴油是在第一次卸油后，林某1开、吴某、林某1付、林某2、杨某将即将油船驶往第一次加油的邻近海域，于同年7月30日，从另外一只走私母船上过驳加油后，准备返航时被温州市海洋与渔业执法支队查获，后移交至温州海关缉私分局处理。经计核，后批柴油274.941吨，偷逃应缴稅额人民币577439.94元。 2018年11月5日，被告人余光银向温州海关缉私分局投案。 认定上述事实的证据有： （1）被告人余光银的供述，供认在2018年7月份，认识了福建籍的“邱老板”，对于该“邱老板”的其他信息不明，电话号码也已经忘记。该“邱老板”提出让其召集五名船员去北麂附近的海域运油，答应每次给1万元的工资，并给了其一只手机（号码已忘记）。于是，其找老乡林某1开，让其再找船员去运油，许诺每次6000元。在林某1开找好船员后，“邱老板”将一部手机（号码不清楚），以及用于船上用来呼叫的对讲机号码，几张一元纸币，让其转交给船老大。后其就让林某1开和船员直接坐车到瑞安飞云江三桥下面一个修理厂附近。出发前，其交代林某1开联系加油的方法。林某1开在油船开出去后，曾给其打过电话；在船被查扣后，也打电话来告知情况。林某1开只运输了一次就被渔政抓获了。 （2）同案犯林某1开的供述，供认出海去运油共走了两趟，最后这趟被抓的。船的老板叫余光银，是一个村的。在2018年7月27日上午八九点，余光银打电话来，说让其帮他开船去运油，每次给1000元的工资。然后余光银让其联系船上其他四个人一起出发，其中有两个人是本地的，认识的；还有两个人不认识，余光银把这两个人的手机号码告诉其，让其联系他们到瑞安集合出发。之后，其就打电话通知同案人员。当天下午七点左右，余光银派了一辆七座面包车，将五人送到瑞安的一个码头，司机把三张一元纸币交给了其。大概在当天晚上11点钟，船就从码头出发了，出发之前老板打电话给其让其把船往东经121°5分、北纬27°51分的方向开，并把单边带号码87939告诉其，让其到了位置后呼叫这个号码联系对方船，然后让其把其中一张纸币的尾号报给他。船大概开了7、8个小时到了东经121°51分、北纬27°51分位置海域，其就用单边带呼叫87939号码，联系上对方船。对确认后说船是加260吨的油，于是让其船在原地等候。等了两个小时，对方的大船才开过来，交付一元纸币后进行加油。大概加了四十多分钟，260吨油加好后，船就开始往温州方向开。开了十来个钟头进了瓯江，沿瓯江开了半个小时左右，看到岸边有人朝船上打灯引航，就开船靠蓝田码头。大概花了半个小时卸完油以后，老板让其开船去之前装油的地方，不过这次的单边带号码是53686，然后其把一张纸币的号码报给他。大概7个小时左右到了加油的地方，也是加了260吨，加完油之后过了几分钟，就被中国渔政查扣住了。两次都是加了260吨的柴油，油船载重300吨左右。两艘船身上都有英文和数字标识，两次给加油的船上有中国人也有外国人。船上人员的分工情况是，其是船老大，还有四个人都是船员。本地的两个人叫林某1付、吴某，吴某是轮机，还有两个人的名字不清楚，其中一个人是在船上做饭的。第一次出海去运油船舱肯定是空的出去的，第二次是卸完油马上出去的，可能船舱还有剩一点之前加的油，也是走私油。 辨认笔录，证实林某1开经对一组不同的男性免冠照片辨认后，确认6号照片上的余光银的事实。 （3）同案犯吴某的供述，供认林某1开打电话来，说他有一条船要出海运油，工资不会亏待，其就予以答应。其和林某1开还有另外3个人一起坐车到了蓝田附近的一个码头，从一艘外轮上加油后就往回开，返回到蓝田码头，大概过了一个小时左右，船上的油就卸好了后又继续往外海开去加走私油。在7月30日早上八九点钟，到达了加油的位置，和上次一样的进行加油，差不多一个小时左右，中国的执法船就开过来抓了。这两次加的都是柴油，两次加完油以后，看机舱轮机进水口的位置与海平面基本上持平了，按照经验，这说明这艘船基本上是装满柴油了。第二次也就是这次出海加油的时候，船上应该还剩了卸第一次加的油，因为第一次去外海加完走私柴油回蓝田码头卸的时候，油卸到最后的时候开始退潮了，再不开出去船就会搁浅，所以当时就带着点剩油开出去了，但感觉剩的应该不多。其在油船上做轮机。 （4）同案犯林某1付的供述，供认同村的船老大林某1开让其到他船上帮他走私柴油，并答应每趟给1000元人民币的报酬，其就予以答应。第一次加完油以后，卸完柴油后继续出海走私柴油，在公海一艘油船上加了300吨左右的走私柴油，打算返航的时候，被执法船查获。其是在油船上负责拉油管的水手。辨认笔录，证实林某1付经对一组不同的男性免冠照片辨认后，确认6号照片上的余光银的事实。 （5）同案犯林某2的供述，供认林某1开打电话来，招揽其去跑船。林某1开还叫其再叫个烧饭的，于是其就叫了朋友杨某将。第一次加完油以后，到温州蓝田码头，船卸完走私柴油后继续出海进行第二次的走私柴油，船加好油刚离开，没有一会儿就被中国渔政抓住了。其是在船上负责拉皮管。 （6）同案犯杨某将的供述，供认其参与两次出海加油的情况。船老大是林某1开，大家都是听他的。对于工资，船老大还没说多少，因为其手受伤，做不了重活，船老大就让其先到船上做饭试试看。 （7）情况说明等，证实在2018年7月30日，温州市海洋与渔业执法支队在海上执法，在219渔区3小区（北纬27°5184′东经121°55.89′）查获一艘无船名无船号的中国籍船舶。执法人员登临检查发现，该船为渔船样式的成品油运输船舶，船舱中装满成品柴油。执法人员于当日经联系，并将船舶及船上的人员移交至海警。次日，海警将该案移交至温州海关缉私分局。 （8）检查笔录及照片，证实在2018年7月30日18时30分许，海警在检查无船名船号船时，发现油舱内存有成品油若干，船上共5人，船舶负责人林某1开对有舱内的油品无法提供合法齐全手续。海警依法对该船舶及油舱内的成品油进行了扣押，并对油品进行了抽样取证。 （9）随案移送情况单，证实在2018年7月31日，海警将无船名船号油船1只、成品油若干、船上人员的手机等移交给温州海关缉私分局。扣押笔录、扣押决定书、扣押清单，证实海关稽私部门对上述物品进行扣押的事实。 （10）过驳走私成品油记录、油库散装收油凭证、货物变卖反馈单，证实在2018年8月15日，海关侦查人员将三无油船上的成品油卸到温州龙湾区中石化码头仓库，经卸货计量，该轮涉嫌走私成品油数量274.941吨。后将该油交由中国石化销售有限公司浙江石油分公司收购的事实。 （11）评估报告，证实柴油274.941吨，价格为1418696元。 （12）海关核定证明书，证实走私柴油274.941吨，偷逃进口环节应缴税额577439.94元；走私柴油260吨，偷逃进口环节应缴税额540215.85元。 （13）检测报告，证实经对查获的成品油进行样品检测，其中硫含量和“馏程”项目实测结果不符合标准要求，其余项目实测结果符合0号柴油的标准要求。 （14）海图，证实同案林某1开于2018年7月31日指认东经121°51′，北纬27°51′位置海域就是其船于2018年7月28日和7月30日加油的具体位置。 （15）户籍证明，证实被告人的身份情况。 （16）归案经过，证实余光银的主动投案的经过情况。 以上证据经举证、质证和审查，均合法有效，并能够相互印证，予以确认。针对本案的相关情形，评析如下： 一、有关案件事实，及余光银需承当罪责的问题的说明。 余光银提出其仅指使第二次的走私，对第一次的走私不知情。辩护人提出现有证据仅证明余光银参与第一节，不应对第二节负责。经查认为：（1）本案的二次作案具有连续性，林某1开等人是在对其第一次走私柴油入境卸油后，由于海水退潮，即驶离岸边，带着少许柴油到境外进行第二次加油。没有证据证实林某1开在期间，是应其他人的要求进行走私运输柴油。（2）在着手实施走私柴油前，余光银为林某1开提供了用于走私犯罪的手机；用于和境外油枭对接的信物数张一元纸币（一次走私柴油仅用到一张纸币）等；在林某1开等人实施走私犯罪期间，俩人有用电话进行联络。故认定余光银指使林某1开等人连续进行两次走私的事实，可以排除可能存在的合理的怀疑，应予确信。余光银提出其对第一次的走私不知情；其辩护人提出余光银不应对第二节负责的理由，与本案的事实、查明的证据不符，均不予采纳。 二、关于是否应认定余光银具有自首情节的问题的说明。 余光银在案发后主动投案，但是不应认定有自首情节，理由如下：（1）根据法律规定，认定自首情节的，要主动到案和到案后如实供认主要犯罪事实二者兼备。余光银虽有主动投案，但是不承认指使林某1开等人连续进行二次走私，只承认其只知晓一次的走私的行为；且对其指使、参与的情节避重就轻，不符合“供认主要犯罪事实”的情形。（2）余光银言称的“邱老板”的情形明显是不符合情理。余光银称“邱老板”本与其素未谋面，在案发前几天对其“委以重任”，将走私柴油的策划、召集人员等事宜俱交付与其，而余光银又不能讲述“邱老板”的身份信息，甚至对于联络的电话号码也不能提供。足见余光银对于“邱老板”的情况属于杜撰；即使可能有其他案外人存在，余光银交代的所谓“邱老板”的情形，也属于干扰侦查事项的行为。（3）余光银是在案发时隔三个月后才去投案，对于其怎么得知被上网追逃等，对于投案时机的把握，逃匿期间的隐匿处所等均不作交代。余光银供称的“邱老板”联系林某1开的事宜得不到林某1开的印证。且，本案的走私犯罪还包括和境外油枭的价格洽谈、联络，款项的支付，油船加油入境后的引航，以及安排出售等系列事宜，而余光银对此均不作交代，其选择性交代案情的情况，足见其系以投案为名而企图规避法律，在主观上并非有主动接受司法制裁的意愿。综上，对于余光银不应认定其有自首情节，公诉机关提出不应认定余光银有自首情节的理由成立；辩护人提出应认定自首情节的理由，与事实、法律不符，不予采纳。 三、关于既、未遂认定的问题的说明。 第二次走私柴油被查获的地点属于毗连区，在领海之外，是在实际控制线之外，故该地点并非境内。对于走私犯罪案件，入境则为犯罪既遂。故第二次属于犯罪未遂。虽然，根据规定，海关监管现场查获的走私案件应认定为犯罪既遂。但是，渔业局在毗连区内的执法检查，并非海关缉私部门在查禁走私犯罪的检查，故本案案件的查获，不属于“监管现场查获的案件”。本案的二次走私柴油，第一次偷逃税额54万余元，是犯罪既遂；第二次偷逃税额57万余元，是犯罪未遂，二节的量刑幅度一致，故在总体应评价为犯罪既遂，数额不累计，未遂部分作为从重情节而考量。 四、有关主、从犯的认定问题的说明。 余光银授意及指使林某1开等人从境外运输柴油运输入境销售，在走私共同犯罪中起主要作用，应认定为主犯，辩护人提出余光银系从犯的理由，依据不足，不予采纳。 本院认为，被告人余光银指使他人逃避海关监管，结伙走私柴油入境，偷逃应缴税额巨大，其行为已构成走私普通货物罪。公诉机关指控的罪名成立。根据余光银犯罪的事实、情节和对社会的危害程度，对其应判处相应的刑罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百五十三条第一款第（二）项、第二十五条第一款、第二十六条的规定，判决如下： 被告人余光银犯走私普通货物罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币60万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年11月5日起至2022年9月4日止；罚金款限于本判决生效之日起一个月内缴纳）。 如不服本判决，可于接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  吴 海 审 判 员  涂凌芳 人民陪审员  戴艾位 二〇一九年四月一日 书 记 员  万立人