浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终577号 上诉人(原审被告)杭州启翰物业管理有限公司，住所地杭州市江干区机神新村****。 法定代表人王子方，公司总经理。 委托代理人董姝丽，浙江铭广律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）钟雪平，男，1959年10月19日出生，汉族，住杭州市下城区。 委托代理人罗红苹、周锦惠，浙江天复律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）唐桂芳，男，1957年10月16日出生，汉族，住杭州市下城区，现在杭州市东郊监狱服刑。 上诉人杭州启翰物业管理有限公司（以下简称“启翰物业”）因与被上诉人钟雪平、唐桂芳身体权纠纷一案，不服杭州市下城区人民法院（2018）浙0103民初3975号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月14日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院认定，2017年9月2日10时42分许，钟雪平驾驶车辆经过杭州市下城区东园16幢附近的小区门岗时，因拦车杆未能自动感应抬起，与在小区门岗处值班的唐桂芳发生口角，继而互殴。期间，唐桂芳使用拳头殴打钟雪平头部，致使钟雪平右眼球破裂等损伤。经鉴定，钟雪平损伤致右眼球破裂，现右眼球萎缩，无光感，达盲目5级，损伤程度已构成重伤二级。2018年1月26日，原审法院作出（2018）浙0103刑初8号刑事判决书以唐桂芳犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年。钟雪平受伤后，前往浙江大学医学院附属第二医院等多家医院治疗，现钟雪平的伤势经浙江商检司法鉴定所出具浙商检司鉴所（2018）临鉴字第225号鉴定意见书认定钟雪平的人体损伤致残程度为六级残疾，伤后误工期建议为180天，护理期建议为90天（包含住院期间），营养期建议为90天。唐桂芳的家属在事发后已支付钟雪平前期治疗费60000元。另查明，事发时案涉杭州市下城区东园小区的物业为杭州启翰物业管理有限公司。钟雪平一审的诉讼请求为：1.判令杭州启翰物业管理有限公司、唐桂芳共同赔偿钟雪平医疗费27251.86元、住院伙食补助费150元、营养费4500元、护理费16346.7元、误工费32693.4元、残疾赔偿金562760元、精神损害赔偿25000元、交通费3000元、鉴定费1900元、眼镜费用3044元，总计676645.96元，扣减唐桂芳已支付的60000元，还需再支付616645.96元，并保留钟雪平主张后续相关费用的权利；2.判令杭州启翰物业管理有限公司、唐桂芳承担一审诉讼费用。 原审法院认为：公民的身体健康权受法律保护。唐桂芳作为小区保安，在上班时间与小区业主发生争吵继而用拳头将钟雪平的眼睛殴打致伤，侵犯了钟雪平的身体健康权，应承担侵权责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”本案中，唐桂芳的保安工作系杭州启翰物业管理有限公司安排，并接受杭州启翰物业管理有限公司的管理，杭州启翰物业管理有限公司也给唐桂芳发放过奖金和补贴福利，同时钟雪平与唐桂芳双方产生纠纷的起因以及互殴的行为均发生在工作时间和工作地点，与唐桂芳履行保安的职务行为密切相关，故杭州启翰物业管理有限公司辩称其不是适格主体的意见不能成立。唐桂芳实施了伤害钟雪平的行为，该伤害行为虽已超出唐桂芳在杭州启翰物业管理有限公司的保安职务范围，但与唐桂芳履行杭州启翰物业管理有限公司的保安职务具有内在联系，应认定为唐桂芳在从事启翰物业管理有限公司的工作任务中导致钟雪平的人身遭受损害，故杭州启翰物业管理有限公司应对钟雪平的损失承担赔偿责任。因唐桂芳在伤害钟雪平时持故意心态，故唐桂芳对钟雪平的损害也应承担连带赔偿责任。鉴于钟雪平对互殴的发生也存在过错，应自行承担相应的责任，该院综合双方的过错程度，判定唐桂芳承担60%的民事赔偿责任。关于钟雪平主张的赔偿项目及数额，经审核认定如下：1.医疗费。钟雪平提交的医疗费单据确定为26597.74元。2.住院伙食补助费。钟雪平住院时间为3天，该院以50元每天的标准，予以支持150元。3.营养费。钟雪平主张4500元，结合鉴定意见及钟雪平的伤情，该院予以支持。4.护理费。结合钟雪平在医院的治疗情况以及鉴定机构出具的意见，该院对钟雪平主张的护理费15065.5元（61099/365*90）予以支持，对超过部分金额该院不予支持。5.误工费。结合医疗机构以及鉴定机构出具的意见，该院对钟雪平主张误工费30131元（61099/365*180）予以支持，对超过部分金额不予支持。6.残疾赔偿金。钟雪平主张562760元，该院认为对其中的512610元（20*51261*50%）予以支持，对超过部分金额不予支持。7.精神损害抚慰金。钟雪平主张25000元，因唐桂芳已被判处刑罚，故该院对钟雪平的该项赔偿请求不再予以支持。8.交通费。因钟雪平并未提交正式的交通费票据，该院结合钟雪平的就医地点、时间酌情予以支持1000元。9.鉴定费。钟雪平主张1900元，该院认为该费用系钟雪平实际支出，予以确认。10.眼镜费用。钟雪平主张3044元，该院结合实际情况予以支持。综上，钟雪平因本次伤害所造成的损失金额合计594998.24元。杭州启翰物业管理有限公司应承担60%的赔偿责任，即356998.94元，扣除唐桂芳已经支付的60000元，杭州启翰物业管理有限公司应向钟雪平赔偿296998.94元，唐桂芳对上述款项承担连带赔偿责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十四条以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第九条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、杭州启翰物业管理有限公司于判决生效之日起十日内赔偿钟雪平损失共计296998.94元；二、唐桂芳对上述款项承担连带赔偿责任；三、驳回钟雪平的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3483元，减半收取为1741.5元，由钟雪平负担799.5元，由杭州启翰物业管理有限公司、唐桂芳负担942元。 宣判后，启翰物业不服，向本院提起上诉称：一、一审判决认定的事实不清、证据不足。1、一审法院认定“唐桂芳的用人单位是上诉人是错误的”。唐桂芳是在园社区从事多年保安工作的公岗人员，其工资由东园社区下发，社保由潮鸣街道促进就业专项资金专户缴纳。2017年3月，唐桂芳再次向东园社区申请“政策性帮扶岗位”之保安岗位，并与社区签订了就业协议，这与《园社区准物业市场化托管服务协议》(以下简称“托管服务协议”)中第二条规定相吻合。依据杭人社发【2016】24号文件规定，“政策性帮扶岗位”按年申请，中途不应随意调岗；若要调岗，一定要街道人力社保站和上岗人员共同提出书面申请，并报区人力社保部门核准。唐桂芳在2017年7月上诉人进驻东园社区并未提出过申请，故唐桂芳仍是公岗人员，其用人单位不是上诉人。2、《托管服务协议》中“准物业”与“托管服务”的理解：“准物业”是在街道与社区领导下的物业管理服务，上诉人没有独立的经营自主权，该协议第六条明确规定“甲方审定乙方制定的物业管理方案、制度，审定乙方提出物业服务年度计划、财务预算与决算报告”，所有服务都应按东园社区要求才能执行，故社区是主导，上诉人仅是以其专业物业管理技能协助社区来提升物业管理水平。2017年7月，上诉人接受东园社区的托管委托后，上诉人的工作人员进驻到东园社区暂时成立了“准物业服务处”来提供相关服务。《托管服务协议》第二条中规定公岗人员是由社区负责日常工资、奖金、加班费、社保费用等发放，一审中唐桂芳也认可这一事实。该协议中“乙方（上诉人）应按实际工作对公岗人员进行考核，并分级进行绩效奖励”的规定也明确公岗人员的用人单位不是上诉人。唐桂芳在2017年9月27日被逮捕，但东园社区直到2017年11月唐桂芳达到退休年龄才暂停其参保，证明唐桂芳的用人单位自始都不是上诉人。《托管服务协议》终止后，上诉人的工作人员撤离东园社区准物业服务处，公岗人员仍在东园社区工作，故“准物业”下“托管服务”并不改变唐桂芳的用人单位。二、钟雪平与唐桂芳之间发生的侵权纠纷是双方个人行为，与唐桂芳履行职务无关。(2018)浙0103刑初8号刑事判决书中表述为双方互殴，任何一个完全民事行为能力人都会认为“互殴”不是职务行为，理应由双方个人承担责任。三、一审判决对责任的分担认定不正确，且适用法律错误。1、一审法院认定“证据1：杭政函[2015]174号，证据2：杭人社发[2016]24号文件的证明效力不予认可是错误的”。根据《政府信息公开条例》第15条、16条规定，在政府官网打印出现行有效的文件是信息公开的一种形式，使用人从网站上获取的文件只能是打印件，故其网络打印件的证明效力一审法院不予认定是错误的。2、一审法院判决“杭州启翰物业管理有限公司承担60%的赔偿责任”是错误的。一审法院若依据杭政函【2015】174号文件、杭人社【2016】24号文件来适用法律，按文件规定唐桂芳的用人单位不是上诉人，故上诉人不是适格的主体应不承担赔偿责任。上诉人的二审诉请为：1、撤销杭州市下城区人民法院（2018）浙0103民初3975号民事判决，依法改判上诉人不承担赔偿责任。2、一二审诉讼费用由被上诉人承担。 被上诉人钟雪平在二审中答辩称：第一、唐桂芳与上诉人之间存在劳动关系，根据上诉人与杭州市下城区园社区公共服务工作站签订的《托管服务协议》的约定，唐桂芳的工作系受上诉人的管理。一审中法庭已经查明，唐桂芳工作干的好与不好，是由上诉人进行考核评价。唐桂芳若请假，必须向上诉人请假。上诉人根据唐桂芳的工作表现发放绩效奖励，唐桂芳的工资表面上并不是上诉人直接发放到唐桂芳的个人账户，但依据《托管服务协议》的约定，实际还是从上诉人支付给社区的15万元款项中支付的。所以唐桂芳的工资实际上是由上诉人支付的。协议中还约定由上诉人收取社区物业费、包月停车费以及临时停车费等经营性收入，而唐桂芳是做门岗保安工作，其工作内容系上诉人收取小区停车费的业务组成部分之一，唐桂芳与上诉人之间已经形成事实上的劳动关系。唐桂芳在履职过程中，与钟雪平发生冲突最终导致的损失应由上诉人作为责任主体承担赔偿责任。上诉人与唐桂芳之间是否存在追偿权是另一层的法律关系，与本案上诉人应承担的赔偿责任无关。第二、对于本案的责任划分，被上诉人钟雪平同样不服。钟雪平认为，应当由上诉人及唐桂芳承担不少于80%的赔偿比例，但因为被上诉人钟雪平的右眼已经完全失明，左眼接近失明，其对今后的人生已经心灰意冷，故对一审判决钟雪平也已服判，其只希望有一个平静的晚年生活。综上，一审判决事实认定清楚，法律适用正确，应予以维持。 被上诉人唐桂芳未向本院提交书面答辩意见。 二审中，上诉人启翰物业向本院提交如下证据：1、工资表，欲证明唐桂芳的工资是由东园社区发放的事实。2、社保缴纳截图，欲证明唐桂芳的社保是由杭州市下城区潮鸣街道促进就业专项资金专户交纳的事实。3、《公益性服务岗位人员从业承诺书》及《政策性帮扶岗位上岗告知书》（社区盖章），欲证明唐桂芳的公益性服务岗位人员从业承诺书及政策性帮扶岗位上岗告知书是与东园社区签订的，其是潮鸣街道社区公益性服务保安的事实。4、《杭州市人民政府信息公开告知书》，欲证明杭政函【2015】174号文件是现行有效的文件，政策性帮扶岗位是安置就业困难人员的专项就业活动的事实。5、《杭州市人力资源和社会保障局政府信息告知书》，欲证明杭人社发【2016】24号文件是现行有效的文件，政策性帮扶岗位是政府和社区出资开发，以满足社区及居民公共利益为目的，暂无条件建立劳动关系的社区服务岗位，是解决就业困难人员基本生活和社会保障问题的一种过渡性、临时性、救助性、保护性岗位的事实。被上诉人钟雪平质证认为，对证据1三性都有异议，证人应当出庭作证，无法确认东园社区是发放单位，应提供银行流水，根据《托管服务协议》第17条的约定，公益性岗位人员的工资奖金加班费等费用由上诉人每年向社区支付的15万元中发放，唐桂芳工资实际发放人仍是上诉人。对证据2三性有异议，唐桂芳社保有专项资金专户缴纳不影响和上诉人之间的劳动关系。对证据3三性有异议，意见同证据2。对证据4、5真实性无异议，关联性及证明目的有异议，意见同证据2。被上诉人唐桂芳未对上述证据发表质证意见。本院认为，证据1符合证据的形式要件，对其真实性予以确认，且唐桂芳在一审中确认其工资系从社区领取，与证据1的证明目的相吻合，故对于证据1本院予以采信。证据2与原审中双方提交的唐桂芳的社保证明相互印证，可以证明唐桂芳的社保缴纳主体系杭州市下城区潮鸣街道促进就业专项资金专户，故对于证据2本院予以采信。对于证据3、4、5，因证据4、5政府信息公开告知书中确认了杭政函【2015】174号、杭人社发【2016】24号文件是现行有效的文件，根据上述两文件并结合唐桂芳签署的《公益性服务岗位人员从业承诺书》，可以证明唐桂芳所服务的保安岗位属于潮鸣街道社区政策性帮扶岗位，故对上述证据予以采信。被上诉人钟雪平向本院提交浙江时代拍卖有限公司出具的情况说明一份，欲证明钟雪平事发后工作收入减少的情况。上诉人启翰物业质证对该证据的合法性无异议，对真实性、关联性有异议，认为仅凭该证据不能证明钟雪平的收入减少情况，还需要银行流水或纳税证明佐证。被上诉人唐桂芳未就该证据发表质证意见。本院认为，该情况说明结合钟雪平原审中提交的社保缴纳证明，可以证实钟雪平受伤后工作收入减少的情况，且上诉人启翰物业也未就钟雪平收入减少的情况提供相应的反驳证据，故本院对该证据予以采信。 被上诉人唐桂芳二审未向本院提交新的证据。 上诉人启翰物业另向本院提交调查取证申请一份，要求：1、调取杭州市下城区人民法院（2018）浙0103刑初8号刑事判决书中证据材料10现场监控视频或向潮鸣派出所调取2017年9月2日上午下城区园小区1号门的现场监控录像，证明案发当时的客观情况；2、向浙江时代拍卖有限公司调取钟雪平2017年8月至2018年8月期间的工资清单或银行流水，证明钟雪平没有因为误工减少收入。关于调查取证的第一项内容，本院依职权向杭州市下城区人民法院调取了（2018）浙0103刑初8号案件中的证据材料10现场监控视频，并组织各方进行了质证。上诉人启翰物业质证认为对监控视频的真实性无异议，视频可以证明钟雪平没有从机动车道开车进入小区，且一直有辱骂行为，唐桂芳与钟雪平之间属于互殴，唐桂芳的行为是个人行为而非职务行为。被上诉人钟雪平质证认为对监控视频的三性无异议，钟雪平依约缴纳物业费但进入小区时道闸未自动打开，唐桂芳作为工作人员却没有为其提供便利，且是唐桂芳先动手打人。上诉人启翰物业也未尽到相应管理职责，在事发后二十分钟内从未出现。唐桂芳在事发时所处位置为门岗，着装是保安制服，因此本案是唐桂芳在履行上诉人职务时发生的事故。被上诉人唐桂芳未发表质证意见。本院认为，该监控视频记录了本案事发当时的全过程，对其真实性、合法性、关联性均予以确认。关于调查取证的第二项，因被上诉人钟雪平二审提供了浙江时代拍卖有限公司出具的情况说明，证实在本案事故之后该公司未再向钟雪平发放工资，钟雪平确存在相应的误工损失，而上诉人也未提供任何反驳证据推翻该情况说明，故上诉人关于从浙江时代拍卖有限公司调取2017年8月至2018年8月期间钟雪平的工资清单或银行流水的申请已无必要，本院不予准许。 上诉人另申请就钟雪平是否构成伤残及误工期、护理期、营养期进行重新鉴定，本院认为，因一审中上诉人并未就上述事项要求重新鉴定，且上诉人也未提供有效证据证明本案的鉴定意见存在不科学、不合理之处，故本院对其重新鉴定申请不予准许。 经审理，本院查明的事实与原审法院查明的事实一致。另查明：唐桂芳在东园小区从事的保安工作系政策性帮扶岗位性质。启翰物业与杭州市下城区园社区公共服务工作站于2017年5月25日签署《托管服务协议》，其中第二条约定：“在委托服务期间内，乙方（启翰物业）应按实际工作对公岗人员进行考核，并分级进行绩效奖励，公岗人员履行劳务所发生的日常工资、奖金、加班费、社保费用、工伤事故引发的费用等由甲方负责发放支付，准物业服务处其余人员工资由乙方自行支付”；第四条第三款约定：“经甲乙双方协商，社区物业费和包月停车费及临时停车费和经社区同意的经营性收入由物业公司收支”；第七条第三款约定：“乙方有权制定和完善人员管理制度，加强对公益性岗位人员的管理，如有严重违反国家法律、法规、社区管理的规章制度或者劳动纪律和就业协议条款的，有权提前解除公岗协议或要求甲方更换公益性岗位人员”；第七条第十七款约定：“乙方每年向甲方支付壹拾伍万元整（作为上述公益性岗位人员的工资奖金加班费等各项费用的发放）……”。 本院认为，本案的争议焦点为：1、唐桂芳是否为启翰物业的工作人员？2、唐桂芳对钟雪平的侵权行为是否属于因执行工作任务导致他人损害的情形？ 关于争议焦点一，上诉人主张唐桂芳从事的保安工作属于社区的政策性帮扶岗位，唐桂芳系与社区签订就业协议，且其工资、奖金、社保、工伤事故等引发的费用也均由社区进行支付，故启翰物业并非唐桂芳的实际用人单位。但根据启翰物业与园社区签署的《托管服务协议》中的相关约定，唐桂芳等公益性岗位人员的工资奖金加班费等费用实际系从启翰物业支付给东园社区的十五万元款项中予以支付，故唐桂芳的工资虽由园社区进行发放，但实际的承担主体仍为启翰物业。《托管服务协议》中关于启翰物业应对公益性岗位人员进行考核并以此为据发放绩效奖励，同时有权根据公益性岗位人员的工作情况提前解除公岗协议或要求社区调换公岗人员等内容也证明启翰物业对于唐桂芳的工作负有监督管理的权利。此外，唐桂芳作为东园小区岗亭的保安，负责管理小区车辆进出，而小区车辆的停车费等收入均归属于启翰物业，故与唐桂芳工作相关的收益亦由启翰物业享有。综上，唐桂芳的工作报酬的实际承担主体为启翰物业，并接受启翰物业的指示管理与考核，其工作效益亦由启翰物业享有，故启翰物业应为实际接受唐桂芳劳务的单位。 关于争议焦点二，根据现场监控视频显示及（2018）浙0103刑初8号生效刑事判决书的认定，唐桂芳与钟雪平系因钟雪平在驾驶车辆经过东园16幢附近的小区门岗时，拦车杆未自动感应抬起而发生口角，继而互殴致伤。故钟雪平受伤系发生在唐桂芳在小区保安岗位工作期间，因唐桂芳履行作为岗亭保安对小区进出车辆的管理职责而引发，与唐桂芳执行工作任务存在内在的联系。因此唐桂芳对钟雪平的侵权行为应视为在执行启翰物业工作任务时造成他人损害的情形，由启翰物业为此承担相应的侵权责任。 因钟雪平系与唐桂芳互殴致伤，钟雪平与唐桂芳对于本案损害后果的发生均存在相应的过错，且唐桂芳已为刑事判决确认构成故意伤害罪，原审法院结合双方的过错程度确认启翰物业对钟雪平的损害后果承担60%的赔偿责任，由唐桂芳承担连带赔偿责任，应属妥当。综上，原审认定事实基本清楚，适用法律正确，本院予以确认。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3483元，由杭州启翰物业管理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  俞建明 审判员  石清荣 审判员  余江中 二〇一九年四月二十九日 法官助理孔文超 书记员毛胜淘