重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝01民终777号上诉人（原审被告）：赵朋，男，1991年9月28日出生，汉族，住重庆市大足区。委托诉讼代理人：谢明华，重庆邦民律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：沈某，女，2006年9月8日出生，汉族，住重庆市巴**。法定代理人：沈存强，男，1982年1月2日出生，汉族，住重庆市巴**。委托诉讼代理人：屈博琛，重庆智渝律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司大足支公司，统一社会信用代码9150022575006197XA，住所地重庆市大足区棠香街道办事处五星大道**附****。负责人：陈历利，总经理。委托诉讼代理人：王岚岚，重庆泰升律师事务所律师。原审被告：陈柯竹，女，1984年1月27日出生，汉族，住重庆市渝中区。上诉人赵朋因与被上诉人沈某、被上诉人中国平安财产保险股份有限公司大足支公司（以下简称平安财保大足支公司）、原审被告陈柯竹机动车交通事故责任纠纷一案，不服重庆市大足区人民法院(2018)渝0111民初4126号号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月22日立案后，依法组成合议庭，于2019年1月29日进行了询问和审理。上诉人赵朋的委托诉讼代理人谢明华、被上诉人沈某的委托诉讼代理人屈博琛、被上诉人平安财保大足支公司的委托诉讼代理人王岚岚到庭参加询问，原审被告陈柯竹经电话通知未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赵朋上诉请求：1、撤销原判；2、依法发回重审，或依法改判营养费为500元、交通费为500元、护理费为5000元，驳回精神抚慰金和残疾赔偿金的请求；3、一、二审诉讼费由被上诉人承担。主要事实和理由：（一）一审法院程序错误，一审中沈某当庭将被告由中国平安财产保险股份有限公司永川支公司变更为中国平安财产保险股份有限公司大足支公司，一审法院未征询赵朋意见，也未给予赵朋合理的答辩期，即迳行开庭审理，严重违反民事诉讼法的规定；（二）一审法院事实认定不清、法律适用不正确：1、一审法院未查明赵朋是否受过刑事处罚这一关键事实问题，本案事故是由赵朋的犯罪行为造成，故赔偿项目不应包括残疾赔偿金和精神抚慰金；2、一审依据鉴定报告确认护理费，认定错误，因鉴定报告中未明确护理时限的起点，也未对护理程度做出鉴定意见；3、一审法院对于交通费、营养费认定过高；4、赵朋对沈某的伤残等级不予认可，因为该等级是沈某单方委托制作，未征得赵朋的同意。综上，一审法院对事实认定不清，适用法律错误，请求二审法院查明事实，予以改判。沈某辩称，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。平安财保大足支公司辩称，一审判决正确，对赵朋的上诉意见没有意见。沈某向一审法院起诉请求：1、判令赵朋、平安财保大足支公司、陈柯竹支付沈某医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费等共计173640.46元。2、判令中国平安财产保险股份有限公大足支公司，在其为肇事车辆（渝Ａ×××**承保的保险范围内先行承担责任，其中精神损害抚慰金在交强险限额内优先赔付）；3、判令赵朋承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：双方当事人对道路交通事故认定书载明的事故时间、地点、原因、事实及责任，事故车、地点×××**在被告平安财保大足支公司投保交强险，事故发生在保险期间内，沈某因此次事故受伤住院，治疗情况，赵朋、陈柯竹垫付沈某费用10万元，沈某因伤致残等级九级等事实无异议，本院据此依法予以确认。双方争议的要素为：1、沈某主张的残疾赔偿金是否按城镇标准计算；2、沈某主张的营养费、护理费、交通费、精神抚慰金、鉴定费问题；3、保险公司是否应当在交强险范围内承担赔偿责任；4、陈柯竹是否应当承担赔偿责任。关于沈某主张的残疾赔偿金问题，一审法院认为，沈某户口性质虽为农村户口，但结合其父母在城镇购房居住且沈某在城镇读小学的事实等，足以证明其随父母在城镇居住，故残疾赔偿金应当按照城镇标准计算。一审法院对沈某的残疾赔偿金确认为32193元/年×20年×20%=128772元。关于沈某主张的营养费费、护理费、交通费、精神抚慰金、鉴定费等问题，本院认为，营养费，结合医疗意见及沈某伤残情况，沈某年纪尚幼且受伤严重，需加强营养，故一审院酌情认定2000元；护理费，结合沈某受伤及住院情况，沈某2018年4月3日受伤后首次住院至2018年10月20日最后一次出院，共计200天，虽然期间多次出院，但因伤情未愈又多次住院治疗，沈某均需护理，沈某主张按120天计算，一审法院予以认可，一审法院确认为100元/天×120天=12000元。交通费，结合沈某受伤多次住院的情况，对交通费2000元一审法院依法予以支持。精神抚慰金，结合沈某的伤残情况和事故中被告的过错责任，一审法院确认为6000元。关于鉴定费，沈某花费鉴定费用2440元并提交了票据，该笔费用由赵朋承担。综上，沈某因此次事故的各项损失为：1、医药费82557.14元，2、住院伙食补助费900元，3、营养费2000元，4、残疾赔偿金128772元，5、护理费12000元，6、交通费2000元，7、精神抚慰金6000元，8、鉴定费2440元，以上共计236669.14元。关于保险公司是否应当在交强险范围内承担赔偿责任的问题，一审法院认为，事故车辆渝Ａ×××**在平安财保大足支公司投保了交强险，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条和《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条的规定，平安财保大足支公司应该在交强险范围内进行理赔，交强险限额内（其中医疗费用赔偿限额项下10000元，死亡伤残赔偿限额项下110000元，含精神抚慰金6000元）共计120000先行赔偿给沈某。但因赵朋醉酒驾驶致本次事故的发生，故保险公司承担赔偿责任后，有权向赵朋予以追偿。关于陈柯竹是否应当承担赔偿责任的问题，一审法院认为，根据庭审中查明的情况，陈柯竹将自已所有的渝Ａ×××**小型客车借给赵朋使用时，赵朋有驾驶资格且未饮酒，陈柯竹在本案中无过错，故不承担赔偿责任。对于超出交强险部分的损失116669.14元，因赵朋负此次交通事故的全部责任，故该损失由赵朋全额承担，扣减赵朋已垫付的10万元，赵朋还应赔偿沈某各项损失16669.14元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十六条、第二十二条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：一、由中国平安财产保险股份有限公司大足支公司于本判决生效后三十日内在机动车交通事故责任强制保险范围内赔偿沈某因此次事故产生的医疗费、住院生活补助费、营养费、伤残赔偿金、护理费、交通费、精神损害抚慰金等损失共计120000元；二、由赵朋于本判决生效后十日内赔偿沈某因此次事故产生的医疗费、住院生活补助费、营养费、伤残赔偿金、护理费、交通费、鉴定费等损失共计16669.14元；三、驳回沈某的其他诉讼请求。案件受理费减半收取为634元，由赵朋承担。本院二审期间，赵朋向法院提交重庆市大足区人民法院（2018）渝0111刑初301号刑事判决书，该案判决：被告人赵朋犯危险驾驶罪，判处拘役三个月，并处罚金人民币三千元。拟证明本次事故由赵朋的犯罪行为造成，赔偿范围不包括残疾赔偿金和精神抚慰金。二审审理查明的其他事实与一审相同。本院认为，一、关于一审法院程序是否违法的问题。一审中沈某当庭将被告由中国平安财产保险股份有限公司永川支公司变更为中国平安财产保险股份有限公司大足支公司，变更原因是承保肇事车辆交强险和三者险的保险公司应为中国平安财产保险股份有限公司大足支公司，因承保交强险和三者险为事实问题，承保主体与赔偿金额没有关联，且赵朋对此并未提出异议和要求给予答辩期。故一审法院迳行开庭审理并未违反民事诉讼法的规定。二、关于残疾赔偿金和精神损害抚慰金是否应予主张的问题。二审中赵朋举示了重庆市大足区人民法院（2018）渝0111刑初301号刑事判决书，该案判决：被告人赵朋犯危险驾驶罪，判处拘役三个月。因赵朋受到了刑事处罚，故对其不予赔偿精神损害抚慰金的请求予以支持。因残疾赔偿金为物质损失范畴，故一审法院判决赵朋对受害人的残疾赔偿金予以赔偿并无不当。三、关于护理费、交通费、营养费的赔偿问题。关于护理费，沈某2018年4月3日受伤后首次住院至2018年10月20日最后一次出院，共计200天，虽然期间多次出院，但因伤情未愈又多次住院治疗，沈某确需护理。一审法院结合鉴定报告及沈某的主张按120天计算并无不当。因该护理期系定残前的护理期间，主要为住院期间的护理，不需作护理依赖程度鉴定，应视为完全护理，故一审法院对护理费的计算是正确的。一审法院对于交通费、营养费结合实际情况酌情认定并无不当。赵朋提出的该上诉理由均不能成立。四、关于伤残等级是否准予重新鉴定的问题。经查，该伤残等级系法院委托作出的司法鉴定，虽选定鉴定机构时赵朋未到场，但对鉴定结论质证时赵朋未提出异议且对鉴定结论予以认可，故对其重新鉴定的申请不予准许。综上，沈某因此次事故的各项损失扣除精神损害抚慰金后为230669.14元，平安财保大足支公司应该在交强险范围内进行理赔，交强险限额内（其中医疗费用赔偿限额项下10000元，死亡伤残赔偿限额项下110000元）共计120000先行赔偿给沈某。对于超出交强险部分的损失110669.14元，因赵朋负此次交通事故的全部责任，该损失由赵朋全额承担，扣减赵朋已垫付的10万元，赵朋还应赔偿沈某各项损失10669.14元。综上所述，因二审赵朋提交其承担刑事责任的证据，对精神损害抚慰金依法不予支持。因二审出现新证据，一审判决适用法律不当，依法应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持重庆市大足区人民法院(2018)渝0111民初4126号号民事判决第一项；二、撤销重庆市大足区人民法院(2018)渝0111民初4126号号民事判决第三项；三、变更重庆市大足区人民法院(2018)渝0111民初4126号号民事判决第二项为：由赵朋于本判决生效后十日内赔偿沈某因此次事故产生的医疗费、住院生活补助费、营养费、伤残赔偿金、护理费、交通费、鉴定费等损失共计10669.14元四、驳回沈某的其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取为634元，由赵朋承担；二审案件受理费1124元，由赵朋负担1000元,由沈某承担124元。本判决为终审判决。审 判 长 付永雄审 判 员 师玉婷审 判 员 闫信良二〇一九年四月十二日法官助理 王 玲书 记 员 余 培