广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终2123号上诉人（原审被告）：肖海银，男，汉族，1984年10月3日出生，住湖南省涟源市。委托诉讼代理人:周伟锋，广东禅信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：佛山住商肥料有限公司，住所地广东省佛山市三水。法定代表人：王进波。委托诉讼代理人:唐晓燕，广东华法（三水）律师事务所律师。委托诉讼代理人:卢媛媛，女，汉族，1984年10月1日出生，住广东省佛山市三水区，系公司员工。上诉人肖海银因与被上诉人佛山住商肥料有限公司（以下简称住商公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省佛山市三水区人民法院（2018）粤0607民初5288号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。原审法院经审理后，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条第二款、第三十九条、第四十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，于2018年11月26日判决：“原告佛山住商肥料有限公司无需向被告肖海银支付经济赔偿金83200元。案件受理费10元，减半收取计5元，由被告肖海银负担。”上诉人肖海银不服原审法院上述判决，向本院提起上诉，请求：一、撤销原审判决，改判住商公司向肖海银支付违法解除劳动关系的赔偿金83200元；二、本案一审、二审诉讼费由住商公司承担。事实和理由：一、一审法院认定肖海银营私舞弊严重违反规章制度错误。《中华人民共和国劳动合同法》明确规定用人单位解除劳动合同时的条件就是为了防止用人单位滥用解除权，故劳动合同中所约定的法定解除条件不应低于劳动合同法中的法定解除条件。本案中，双方约定的劳动合同中关于严重违反规章制度的表述与《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定的表述相比，劳动合同中的约定更容易达成，故适用劳动合同的约定将违背立法意图。综上，一审法院根据劳动合同中所约定的较低条件认定本案属于用人单位合法解除劳动合同关系的理由明显错误。二、一审法院针对林某与肖海银的微信记录所作出的事实认定错误。肖海银的行为并非严重的违法行为，其行为与住商公司所称的损害结果不存在直接的因果关系。住商公司一审提交的微信记录并无原件，且证人林某系住商公司员工，肖海银微信转账1000元给林某的陈述亦无相关证据证明。因此在证人与住商公司存在利害关系且无其他证据予以佐证的情况下，一审法院采信林某证言是错误的，一审法院进而认定肖海银利用职务要求林某不扫描货物的客户信息造成窜货，并认定肖海银微信转账1000元给林某均是错误的。实际上，是住商公司员工曹某（音译）通过肖海银向林某传达让其不要对货物进行扫码。此外，肖海银并未做任何违反其职责范围的行为。肖海银此举仅是一种传达信息的无意之举，没有营私舞弊的故意及事实，其行为本身与是否扫码，是否造成窜货并造成损失不存在直接的因果关系。（1）肖海银的行为本质并非严重的违法行为。林某与肖海银分属于不同部门，并非直接上下级关系，林某不用听从肖海银的指示安排，因此林某在本案中陈述其不扫码是肖海银所指示的不合理。肖海银虽然向林某传达了不要对货物进行扫描的信息，但违规不扫码以及导致可能存在的损失结果并非肖海银所造成。根据住商公司提供的证据显示，导致窜货的实际行为人是经销商及其下属分销商“福建佬”，即使林某进行了扫码，经销商自行窜货依然会导致住商公司的损失。（2）肖海银的行为并不存在营私舞弊的故意。肖海银传达的信息来源于住商公司的员工曹某（音译），虽然无法查明此人的详细信息，但通过住商公司提供的录音可以知悉，住商公司是知道此人的，但住商公司并未对涉案时间进行详细调查。三、一审法院采信住商公司提交的加盖“佛山住商肥料有限公司工会委员会”的《解除劳动合同通知书》、《调查结果告知书》、12月26日福建窜货事件调查报告时程序违法，且导致认定事实错误。该证据显示住商公司在2018年1月9日已经通知工会，并将处理结果在2018年1月15日交给工会签收。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条、第四十三条规定，住商公司所提交的证据至迟已在2018年1月15日即形成，但住商公司在仲裁、一审举证期间均未提交，而是在一审答辩结束之后方提交，该证据不属于新证据，法院不应采纳，但一审法院采纳上述证据程序违法，因此所得出的事实也必然违法。综上，一审法院认定事实错误、适用法律错误、程序违法，请求二审法院依法改判。被上诉人住商公司辩称：一、劳动合同中关于严重违反规章制度情况的约定没有违反法律强制性规定，合法有效。肖海银的行为不但符合劳动合同关于严重违反规章制度的情况，也符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（三）项的规定，因此不存在约定条件违反法律规定损害劳动者利益的情况。二、林某所陈述内容真实可信。2018年12月28日中午，林某第一次接受公司调查时向叶部长报告了肖海银要求其不扫码的事实，而肖海银在知道林某接受调查后当天13点左右即微信转账1000元给林某，林某拒收后肖海银要求删除记录。三、肖海银有指示、监督、管理扫码的职责。（一）销售出库单由物流主管制作，扫码员根据物流主管的指示扫码；（二）肖海银代理人在一审当庭主动提到，业务员有时变更发货信息，是由物流主管口头告知扫码员，因此扫码员接受物流主管口头指示变更扫码信息，是基于肖海银的职务。（三）案外人不是联系扫码员，而是联系肖海银要求不扫码，可见肖海银具有决定是否扫码的权力，至少也是其职务足以影响是否扫码。（四）公司往来邮件显示，事发后销售部潘某某多次发邮件给肖海银要求其追查货物扫码信息，但没有发邮件给林某。同时追查条形码对应的客户信息回复潘某某的都是肖海银，可见肖海银负有监督管理扫码的职责，林某仅仅是一个操作人员。四、不扫码与窜货及窜货损失之间有明显的因果关系。不扫码是实施窜货的关键环节，如果扫码，则货物可以追踪来源，经销商就要承担违约责任并被取消一级经销商资格，只有在不扫码的情况下才会发生窜货。五、肖海银并非疏忽大意作出的错误指令，而是明知窜货后果故意违反规定发出的错误指令。六、住商公司补充的证据材料调查结果告知书和解除通知告知回执应予以采信。（一）肖海银在仲裁阶段从未对解除程序提出异议，从未以住商公司解除程序违法为由主张赔偿金，解除程序并非双方争议焦点，因此住商公司在仲裁阶段及起诉时未提交该材料。（二）肖海银在收到起诉材料后，仍然未对解除程序以任何方式提出异议，住商公司有理由相信肖海银对此无异议，因此在开庭前也未提交该材料。在肖海银当庭提出程序异议后，住商公司立刻向法庭补交了上述证据。（三）上述证据是庭后补交，但所记录的告知程序是解除过程所发生的，符合法律规定。（四）上述证据能证明案件重要事实，对案件有重大影响，应当作为本案证据。（五）上述证据是肖海银拒绝质证，并非未经质证，不属于程序违法。二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据材料。二审审理过程中，肖海银曾经向本院申请对《解除劳动合同通知书》、《调查结果告知书》中所加盖的佛山住商肥料有限公司工会委员会印章的笔墨时序进行鉴定，庭审期间肖银海当庭撤回该鉴定申请。经审查，原审判决认定事实正确，本院予以确认。本院认为：本案系劳动合同纠纷。归纳双方当事人的诉辩意见，本案二审期间的争议焦点为住商公司是否违法解除其与肖海银的劳动合同关系。双方均确认2018年1月11日，住商公司以肖海银存在违反公司制度、严重失职、营私舞弊等行为且给公司造成重大损害为由与肖海银解除劳动合同关系。本案需要审查肖海银是否存在上述行为以及这些行为是否达到公司合法解除劳动关系的条件。本院分析如下：首先，肖海银作为一名在住商公司工作达六年之久的员工，其对住商公司的相关规章制度应该非常了解，同时其作为物流主管对出仓货物是否需要扫码及扫码操作流程、不扫码对公司管理带来的影响也应该相当清晰，因此肖海银在作出让林某不扫码的行为时即已构成营私舞弊，而并非肖银海所主张的无意之举。其次，肖海银虽在一、二审中均表示其不曾微信转账1000元给林某，但二审法庭调查期间当庭查看肖海银的手机微信钱包，账单显示肖海银曾于2017年12月28日转账给林某，且该笔款项因过期已退还。该事实与林某的证言内容相一致，进而也佐证了林某证言的真实性。因此林某虽与住商公司有利害关系，但一审法院结合案涉证据以及其陈述采信其与肖海银的微信聊天记录和证言并无不当。肖海银在发现公司对窜货行为开始调查后，要求林某隐瞒其要求不扫描货物的事实，并通过微信转账给林某，此行为也构成徇私舞弊。再次，根据肖海银与林某的微信记录、清远市清城区东城供销社东岗农资店客户提货经过、住商公司内部调查往来邮件、12.26福建窜货事件调查报告、确认函、联络函、产品经销协议书等证据可知，福建窜货事件所涉及的部分货物即为肖海银要求林某不予扫码的货物，且该窜货事件对公司造成了严重损失。原审法院结合住商公司与肖海银于2014年7月4日签订的劳动合同约定以及《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，认定肖银海指使林某对涉案货物不予扫描的行为实际构成营私舞弊，并给住商公司造成较严重损失，住商公司在告知工会并经工会同意后有权解除其与肖海银的劳动关系并不予支付经济补偿金正确，本院予以维持。关于肖海银主张住商公司提交的调查结果告知书、12.26福建窜货时间调查报告、解除劳动合同通知书系在法庭辩论结束后提交且未经过质证，故一审法院采信上述证据程序违法的问题。根据肖海银提交的说明可知，该组证据并非未经过质证，而是肖海银拒绝质证。综上，一审法院采信该组证据并非程序违法。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果得当。肖海银上诉缺乏依据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由上诉人肖海银负担。本判决为终审判决。审判长  崔景诚审判员  林义学审判员  周 芹二〇一九年四月二十五日法官助理杜杰书记员梁小敏