杭州市下城区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0103民初945号 原告:杭州洁翔实业股份有限公司。住所地：浙江省杭州市下城区环城北路**。 法定代表人：陈鑫华，该公司董事长。 委托代理人：章吴睿、汤云周,浙江智仁律师事务所律师。 被告：陆国林，男，1941年8月28日出生，汉族，住杭州市下城区。 委托代理人：毕一平，张娟，浙江浙经律师事务所律师。 原告杭州洁翔实业股份有限公司（以下简称洁翔公司）为与被告陆国林与公司有关的纠纷一案，于2019年1月30日提起诉讼，本院于同日立案受理后，依法由审判员彭小梅适用简易程序于2019年4月2日公开开庭进行了审理，原告洁翔公司的委托代理人章吴睿、汤云周，被告陆国林的委托代理人毕一平、张娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告洁翔公司向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告返还其长期持有的原公司公章、被告持有的原法定代表人印签；2、依法判令被告归还公司保险箱；3、依法判令被告承担公司损失622273.4元；4、依法判令被告承担本案诉讼费用。事实和理由：被告自2001年起担任原告公司法定代表人，但其实际并未参与公司日常经营管理。2011年前后，被告违反公司规定以偷窃的方式取得了原本应由公司办公室保管的公司公章，至此长期非法占有公司公章及公司财务资料至今。其在任期间被告还多次利用自己法定代表人身份之便利以及非法持有的公章对外代表公司从事公司有关业务。此外，被告还在长期非法持有公司保险箱。2016年9月，被告在谎称经董事会批准及股东大会同意的情况下，与案外人华国亮签订了《市场承包经营合同》，试图擅自将原告公司的核心经营管理业务外包给他人。但事实上公司董事会、监事会及股东会在该合同签订时，对此事毫不知情。直到该合同的履行发生争议而涉诉时，公司方才知道该合同的存在。在该合同诉讼过程中被告不仅未依法履行股东大会决议，而且被告还以法定代表人的身份，在违背公司真实意思的情况下撤销了公司委托代理人的资格，擅自代表原告公司做出了不利于原告的陈述。由此法院作为出了不利于公司的判决，要求公司继续履行合同。后来公司不服该判决，向杭州市中级人民法院申请再审（2017浙01民申202号）。此时，被告第二次站在了公司的对立面，再次以法定代表人的身份违背公司真实的意思表示代表公司向法院撤回了再审申请。该合同纠纷最终以杭州市江干区人民法院判决原告承担违约金595958.6元（2018浙01**民初2194号）结案。关于被告该行为造成的违约金的损失，已经由原告股东代表公司在另案（2018浙01**民初5765号）起诉，但是被告该行为引发的公司其他经营损失还远止于此，被告擅自转包直接导致了近三年公司经营收入的下降。为了防止被告进一步损害原告公司利益，原告于2018年10月6日召开临时股东大会，依法变更了公司董事会成员。选举产生的新一届董事会于同日通过决议选举产生了新任董事长并确定了新任法定代表人。此后，原告多次要求被告配合公司办理变更登记手续，并返还公章，但被告拒不履行。2018年12月8日，经杭州市市场监督管理局核准，原告完成法定代表人的工商变更登记，并依法取得了新的公司证照及印章。综上所述，在公司经营管理中，公司的公章、证照本应由相关人员进行保管，被告不仅长期非法占有，在其不再担任公司法定代表人后也已经彻底丧失了占有公司公章的资格，应当无条件将公章返还给公司。此外，在其担任公司董事长及法定代表人期间非法占有的公司财物以及违法经营所造成的原告的损失均应当由被告承担。故诉至法院，望判如所请。 原告为支持其诉讼请求所依据的事实，提交了如下证据： 1、洁翔公司公章使用管理制度、视频资料各1份（光盘），证明被告非法侵占公司公章及财物的事实。 2、市场承包经营合同、（2016）浙0104民初8094号民事判决书、（2017）浙01民申202号申请书及裁定书各1份、董事会、持股会联席会议决议、2016年临时股东大会决议、关于返还公章、停止侵害的律师函及邮寄底单、（2018）浙0104民初2194号民事判决书各1份，证明被告长期非法持有公司公章，利用持有公章的便利擅自签订合同导致原告经营损失的事实。 3、（2018）浙0104执2985号执行材料及执行款票据1组、2016-2017年资产负债表及利润表各1份，证明原告在本案中主张的由于被告擅自使用公章导致原告经营损失的事实。 4、（2018）浙0103民初5765号民事判决书1份，证明因被告原因导致的部分损失已经在另案判决确认，同时被告擅自使用公章签订合同的行为，本身就属于违法行为并且存在一定过错的事实。 5、2018年临时股东大会决议、2018年董事会决议各1份，证明被告经法定程序不再担任公司董事长、法定代表人的事实。 6、关于配合变更及返还公章的律师函及邮寄底单各1份，证明被告拒不按照公司决议履行相应法定职责的事实。 7、原告营业执照正副本2份，证明原告公司的决议及变更事由已经有关部门依法核准的事实。 被告陆国林辩称，1.被告之前是原告的法定代表人，任原告公司的董事长、总经理职务。也是原告最大的股东，洁翔持股会的法定代表人。被告持有原告公司的公章，合理合法，在原告之前经营的十几年中，有需要公章时原告到被告这里来盖章，被告持有公章本身符合法律规定和公司利益，不存在恶意损害公司利益的行为。2.被告没有拿过公司的证照，只是持有公章及法定代表人私章。3.关于保险箱，是当时有人向被告举报公司当时的管理人员私分公司收取的租金，公司的租金不入账，被告作为法定代表人会同当时的几位持股会会员代表，一起打开保险箱调查，事实上也确实存在举报的事实。4.因原告公司比较特殊，由于历史原因以购买的方式兼并了杭州滚镀厂，存在多方利益争议冲突，公司主要收入来源是公司之前的小商品市场收取的租金，被告是原告的法定代表人，也是公司大股东持股会的法定代表人，他本人也是公司的小股东，是退休职工，当时他接到举报，说公司的管理层收取的租金不入账，给在职职工发放，其实就是非法瓜分公司的资产，所以被告才去开保险箱找证据，而且确实找到了证据。被告取走的保险箱内的物品，确实是当时别人举报要求查实的证据，没有其他贵重物品，这些在本案中也已经作为证据提交，原告不存在因此遭受损失。5.关于原告在诉状中讲到的将市场承包给第三方的事情，这个确实是被告为了杜绝公司存在管理层、在职职工损害公司利益不得已而为之，但是这个事情原告的大股东杭州洁翔职工持股会已经于2018年9月提起过股东代表诉讼，法院已经做出判决，原告无权再就该部分和请求提起本案诉讼。6.关于原告说办理变更登记后公章返还的问题，原告已经重新刻公章，旧公章已经作废，被告是否持有旧公章，不会给公司造成损失。 被告陆国林向本院提交证据如下： 1、洁翔公司的工商变更登记信息1份，证明被告之前是原告公司的法定代表人，有权持有公司公章、法人印签。 2、洁翔公司章程1份，证明被告章程中并未有办公会议这样的组织机构、没有综合办公室管理公章的规定。 3、保险箱物品清单、工商银行转账凭证原件和复印件、邵金林身份复印件各1份，证明被告当时从保险箱拿到的材料内容，被告当时因接到有人举报公司当时的管理层私分公司的资产，将收取的租金不入公司账，直接瓜分，损害公司和股东利益，被告联合其他几人一起打开公司保险箱取证，事实也确实存在举报的事情，公司的财务确实以个人账户将收取的租金发给员工，被告从保险箱取走的这些证据，不存在给公司造成损失的事实。 4、关于郑青在职十年的审计报告1份，证明原告当时的实际管理人郑青管理期间，公司确实存在瓜分公司财产的情况，而且导致公司年年亏损500万元左右的事实。 5、（2018）浙01民终9996号民事判决书1份，证明被告将公司经营的市场承包给第三方华国亮一事，原告的大股东杭州洁翔持股会已经于2018年9月就原告的损失向杭州市下城区人民法院提起股东代表诉讼，就部分损失法院已经判决的事实。原告无权再就市场承包事宜产生的损失提起本案诉讼的事实。 上述原、被告的证据经庭审质证，本院认证如下： 原告提交的上述证据，被告对证据1中的管理制度三性均不予认可，洁翔公司并不存在公司办公会议这样一个机构，所以该决议本身是不存在的。对视频三性不予认可，没有进行公证，不能完整反映事实，被告作为当时法定代表人，董事长，总经理，是接到举报调查取证，才会同持股会代表一起去拿保险箱，不能认定为是非法侵占公司财产的行为，被告是有权持有公司的公章，不存在非法侵占；对证据2中的市场承包经营合同、（2016）浙0104民初8094号判决书、（2017）浙01民申202号申请书及裁定书、（2018）浙0104民初2194号民事判决书真实性无异议。对董事会、持股会联席会议决议、2016年临时股东大会决议、关于返还公章、停止侵害的律师函及邮寄底单三性不予认可。对上述证据2的关联性有异议，被告代表公司与案外人签订承包协议，原告股东洁翔持股会已经代表公司就该损失提起诉讼，已经有生效判决，原告无权就该部分损失提起诉讼，第三方华国亮提起的诉讼，法院判决违约金原因是原告洁翔公司签订的承包协议没有实际履行，没有将市场交给华国亮，华国亮认为洁翔公司没有履行合同义务，所以提起解除合同要求支付违约金，不存在承包协议履行给公司造成的损失；对证据3三性无异议，执行通知书、报告财产令以及缴纳执行款是给原告的材料，原告没有交是原告的事情，与被告无关，且与签订承包协议本身没有直接因果关系，是原告不履行法院生效判决造成的额外损失。2016-2017年财务报表真实性无异议，关联性有异议，据被告了解，原告公司2015年有亏损500多万元，原告提供的2016-2017年财务报表，显示亏损是减少的，2017年存在微薄的盈利；对证据4真实性、关联性无异议，但是关于该部分损失已经处理，不应该再主张；对证据5三性均有异议，非原件，只是在复印件上加盖持股会的公章，签字主体的效力也有异议，被告当时是公司的董事长，对会议的召开流程都清楚，说明会议召开的本身在法律上有问题的；对证据6三性无异议。原告在工商变更时重新刻印新的公章，被告持有的公章已经作废，不存在给其造成损失；对证据7真实性无异议，原告在工商变更时重新刻印新的公章，被告持有的公章已经作废，不存在给其造成损失。经审核，本院对以上证据的真实性均予以确认。 被告提供的以上证据，原告对证据1-2真实性无异议。但工商登记信息变更过程比较艰辛，是原告与民政局、工商局反复沟通才得以变更；对证据3物品清单真实性有异议，从上面的签字来看，原告无法确认，并不是公司在职员工所签，是黑社会人员拿走的。对汇款凭证有异议，当时公司转账是因为公司账户被陆国林所控制，所以公司无法启动资金提起诉讼，5个员工先行出资1万元请律师打官司，并不存在私自收取费用及瓜分公司资产的行为；对证据4审计报告三性有异议，该审计报告并没有和公司管理层进行沟通，也没有要求公司提供相应的材料，特别是财务上面的材料，只是单方陈述做出的报告，原告的质证意见在（2018）浙0103民初5765号案件具体陈述，该审计报告并不是新出现的，而且该审计报告与本案无任何关联性；对证据5三性无异议，这部分损失原告在本案并没有再追究。经审核，本院对以上证据的真实性均予以确认。 根据上述有效证据及双方当事人的陈述，本院确认如下案件事实： 一、洁翔公司最初成立于1963年7月30日，现注册资本6000.59万元，原法定代表人为陆国林，发起人为：杭州洁翔职工持股协会（以下简称洁翔持股会）、杭州市工商信托投资股份有限公司、定向协定法人股、内部职工个人。洁翔公司股东包括杭州洁翔职工持股协会及其他个人、机构，2015年11月6日在册股东共255位，2017年5月15日在册股东共261位。陆国林亦为洁翔公司自然人股东之一。 洁翔公司章程载明，“第二十四条：法人作为公司股东时，应由法定代表人或法定代表人代理人代表其行使权利”、“第三十三条：董事会是公司的常设执行机构，向股东大会负责，董事会由11人组成”、“第三十六条：董事会行使下列职权：…三、决定公司的经营计划和投资方案…十、制定公司的基本管理制度”、“第三十九条：董事和经理对公司负有诚信和勤勉的义务，不得从事与本公司有竞争或损害本公司利益的活动”、“第四十条：…董事长为公司法定代表人。董事长行使下列职权：…四、在紧急情况下，对公司事务行使特别裁决权和处置权，但这种裁决和处置必须符合公司的利益，并在事后向董事会和股东大会报告”。 二、2016年9月23日，洁翔公司作为发包方与承包方华国亮签订了《市场承包经营合同》一份，约定发包方将其下属所有市场经营权（含附属营业房、仓库、办公楼、停车场、食堂等相配套设施设备）在本合同期限内发包给承包方以供经营管理。承包经营期限为三年，即从2016年10月1日起至2019年9月30日止。承包经营方式为，发包方在承包经营期限内将市场经营管理权提供给承包方，承包方为此支付给发包方固定收益即第一年人民币100万元，第二年人民币200万元，第三年人民币300万元，且需于首年同时缴付人民币500万元押金，押金与首年承包费汇入发包方账户。承包经营管理期间，发包方聘任承包方作为公司副总经理及市场总经理，全权负责下属所有市场的经营管理。承包方有权在承包期内使用公司公章、合同章、支票、账号、发票等财务凭证。双方另对债权债务的承担、职工安置、违约责任作了约定。合同签订当日，原告华国亮即将押金与首年承包费共计600万元汇入洁翔公司账户。因洁翔公司内部存在纠纷，公司公章、合同章、支票、账号、发票等财务凭证并未交付。 后双方因履行上述合同引发诉讼，2017年4月20日，经杭州市江干区人民法院（2016）浙0104民初8094号民事判决认定，陆国林系洁翔公司法定代表人，现公司内部尚存在纠纷，但其在担任董事长期间，在合同上签字和加盖公章的行为，应属职务行为。据此判决确认华国亮与洁翔公司于2016年9月23日签订的《市场承包经营合同》有效等。洁翔公司在该案中辩称“签订合同背景：2016年5月12日市场全体经营户致函给被告，要求减免租金50%，市场租金是被告唯一收入来源，在去年减去20%的情况下，再减50%是被告无法接受和生存的，为此先后召开了六次座谈会，三次有书面记录和要求。从座谈会反映的情况来看，经营户的要求不是真正的降租金，而是要求被告加强管理，把市场办好，取得双赢。由于被告人员年龄过大，人均年龄55岁以上，再加上现在实际负责的常务副总郑青10月份退休，在无合适人选的情况下，公司领导小组多次商定，市场承包给华国亮经营”、“合同是合法有效的，这是公司章程第九章公司法定代表人及其职权第四款赋予的权利。法定代表人对外签订合同不是要公司所有的人都同意才有效，而是要符合公司利益即可”、“承包后有能人管理，也有利于市场的发展，也有利于商户的利益。为什么还有人反对呢？回答是不奇怪的，也是诉求不同。希望企业有利润不亏损，希望市场有人管理，兴旺起来。而反对的人是不希望有人来管理，企业好不好，市场好不好也没关系，年年乱加工资就行”。该案判决生效后，洁翔公司向杭州市中级人民法院申请再审，要求撤销判决。2017年7月22日，洁翔公司撤回再审申请，杭州市中级人民法院据此裁定予以准许。 2018年2月12日，华国亮以洁翔公司未交付上述《市场承包经营合同》项下的市场为由，再次向杭州市江干区人民法院提起诉讼，要求解除合同、退还承包押金、第一年固定收益以及赔偿违约金，案号为（2018）浙0104民初2194号。经该院审理，于2018年5月22日做出民事判决，判决解除双方合同，洁翔公司退还承包经营押金500万元以及首年承包经营费100万元，并赔偿违约金533424.6元。洁翔公司在该案中辩称将启动追责程序，追究法定代表人陆国林的民事甚至刑事法律责任。判决生效后，洁翔公司未积极履行相关义务，杭州市江干区人民法院于2018年7月3日依法受理了华国亮的强制执行申诉并立案执行，后洁翔公司支付了违约金533424.6元、诉讼费保全费62534元，并额外支付了执行费60067元。 2018年8月3日，洁翔公司监事会出具“关于拒绝以监事会名义向法院起诉主张陆国林责任的函”，要求洁翔持股会以自己名义向法院主张。 三、2015年12月16日，洁翔持股会做出“杭州洁翔持股会第四届第一次会员大会决议”，通过陆国林代表洁翔持股会所做的《杭州洁翔持股会2015年工作报告》，在该报告中决定成立五人组成的股权量化工作领导小组。2016年9月，洁翔持股会量化工作领导小组批准同意与华国亮签订《市场承包经营合同》。 四、2018年9月7日，洁翔持股会以陆国林未经董事会批准及股东大会同意的情况下，利用其非法占有的公司公章及其法定代表人的职务之便与案外人华国亮签订了《市场承包经营合同》,并主观恶意未履行该合同造成洁翔公司承担违约责任及诉讼费共计595958.6元为由，向本院提起诉讼，要求陆国林承担洁翔公司损失，案号为（2018）浙0103民初5765号。经本院审理，于2018年11月21日做出民事判决，认定陆国林作为时任洁翔公司的法定代表人和董事长，未经过董事会或股东会议决议对外签订合同，系违反法律、行政法规或者公司章程执行公司职务的行为，违反了忠实义务和勤勉义务，其主观具有一定的过错。但洁翔公司被其他法院判决承担违约责任及诉讼费，导致该结果发生的直接原因并非签订《市场承包经营合同》本身，而是洁翔公司存在未履行合同的违约行为，即案涉的《市场承包经营合同》尚未实际履行的情况下，仅仅通过陆国林擅自签订合同的行为，并不足以判决损害结果必然发生。洁翔公司未交付合同项下的市场给承包人，并不能全然归责于陆国林，主要系受到洁翔公司内部矛盾和他人干扰因素的影响，且与洁翔持股会自身密切相关等等。综合上述情况，本院判决陆国林承担30%的赔偿责任即178787.58元。后陆国林不服该判决，上诉至杭州市中级人民法院，该院于2019年1月23日判决驳回上诉，维持原判。 在庭审中，双方确认：陆国林持有的原公司公章、原法定代表人印签已于2019年4月17日返还给洁翔公司，并由洁翔公司当场销毁；陆国林持有的公司保险箱已于2019年4月17日返还给洁翔公司。 此外，洁翔公司明确其第3项诉讼请求中的损失为：1、主营业务收入减少的损失，即2016年与2017年主营业务收入差额的20%即562206.4元；2、（2018）浙0104民初2194号案件中洁翔公司支付的执行费60067元。 本院认为，洁翔公司主张的第一、二项诉讼请求，在本案审理过程中均已解决，且得到双方当事人的确认，故本院无须就该两项诉讼请求进行判决。本案的争议焦点在于洁翔公司主张的公司损失是否应由陆国林承担。根据《中华人民共和国公司法》第一百四十九条规定：董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。上述法条系关于董事、监事、高级管理人员执行公司职务给公司造成损害所应承担的民事赔偿责任的规定，需符合下列条件：有公司受到损害的事实存在；损害行为是行为人违反法律、行政法规或者公司章程执行公司职务的行为；两者存在因果关系；行为人有过错。本案中，首先，根据（2018）浙0103民初5765号已经生效的判决认定，陆国林作为时任洁翔公司的法定代表人和董事长，未经过董事会或股东会决议代表公司对外签订《市场承包经营合同》，系违反法律、行政法规或者公司章程执行公司职务的行为。其次，洁翔公司2017年主营业务收入比2016年主营业务收入减少；洁翔公司未及时不履行（2018）浙0104民初2194号生效判决确定的义务，导致洁翔公司支付执行费，以上两方面洁翔公司遭受了损失。再次，关于主营业务收入减少方面，案涉的《市场承包经营合同》项下的小商品市场，洁翔公司并未交付给承包人，即洁翔公司并未履行合同，且被其他法院认定存在违约，要求其退回租金押金并支付违约金，因此，陆国林擅自签订合同的行为，与洁翔公司2017年主营业务收入的减少没有因果关系。且公司业务收入与洁翔公司自身经营管理密切相关，从（2016）浙0104民初8094号案件中洁翔公司的抗辩意见来看，洁翔公司在该案中辩称“签订合同背景：2016年5月12日市场全体经营户致函给被告，要求减免租金50%，市场租金是被告唯一收入来源，在去年减去20%的情况下，再减50%是被告无法接受和生存的，为此先后召开了六次座谈会，三次有书面记录和要求。从座谈会反映的情况来看，经营户的要求不是真正的降租金，而是要求被告加强管理，把市场办好，取得双赢……”由此可见，洁翔公司主营业务收入减少与其自身管理息息相关。关于支付执行费方面，洁翔公司拒不履行生效判决确定的义务，导致进入强制执行程序而产生执行费，这与陆国林擅自签订合同的行为没有因果关系。且该案中关于洁翔公司诉讼代表权问题，法院最终确认了洁翔公司董事会、监事会、持股会授权的委托代理人的诉讼代表权。本案庭审过程中，洁翔公司亦确认该案判决书仅送达给了洁翔公司及其委托代理人，并未送达给陆国林，进一步确认洁翔公司拒不履行生效判决确定的义务的行为与陆国林无关，洁翔公司称因陆国林不配合提供银行密码导致款项无法支付，但洁翔公司未提供证据证明其主张，应自行承担不利的法律后果。最后，关于行为人过错，根据生效判决认定，陆国林仅在擅自签订合同的行为主观上具有一定过错，该过错与本案中洁翔公司主张的损失不具有因果关系。因此，洁翔公司主张的第3项诉讼请求，本院不予支持。综上分析，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 驳回原告杭州洁翔实业股份有限公司的诉讼请求。 案件受理费10023元，减半收取5011.5元，由原告杭州洁翔实业股份有限公司负担。 原告杭州洁翔实业股份有限公司于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。 审 判 员 彭小梅 二〇一九年四月二十九日 代书记员 陆阳霞