福建省漳州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）闽06刑终186号 原公诉机关福建省华安县人民检察院。 上诉人（原审被告人）林新军，男，1968年10月1日出生于福建省漳浦县，汉族，大学文化，原任漳浦县公安局治安管理大队政治教导员，兼任漳浦县保安服务公司经理，住福建省漳浦县。因涉嫌犯贪污罪、受贿罪，于2016年9月29日被刑事拘留，同年10月15日被逮捕。现羁押于华安县看守所。 辩护人林艺坚，福建海罗律师事务所律师。 福建省华安县人民法院审理福建省华安县人民检察院指控原审被告人林新军犯贪污罪、受贿罪一案，于2019年1月30日作出（2017）闽0629刑初59号刑事判决。原审被告人林新军不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经查阅全案卷宗，审查上诉理由及其辩护人的辩护意见，并讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定的事实: 一、贪污罪 2010年间，被告人林新军与协助当地政府进行古雷重大石化项目南港区用海征收工作，时任漳浦县古雷镇岱仔村委会主任的张某1合谋后，决定抢建渔排，骗取收海迁移补助费，并约定被告人林新军负责出资，张某1负责具体抢建及理顺征迁赔补事宜，所得补助费，林新军分六成。后被告人林新军将人民币270000元（币种，下同）交给张某1用于抢建渔排。2011年上半年间，古雷镇南港区收海迁移补助费发放下来后，被告人林新军从张某1那里分得赃款1200000元。 原判认定上述事实的证据有：立案决定书、漳浦县古雷镇政府出具的情况说明、漳浦县人民政府文件若干份、中共漳浦县委员会通知、古雷石化项目用海收回海域使用权补偿协议、收海迁移补助费发放表、古雷港、南港区主养区网箱养殖登记确认表、记账凭证、农村信用社进账单、代理数据明细表、古雷信用社代发征地补偿款存折认领书、古雷港南港区主养区渔排补偿款汇总表（第一批-Ｍ1分表-Ｍ1组）、信用社转账支票、古雷港南港区网箱养殖主养区不完整排清理补助表（汇总-1）、汕尾工作组Ｓ2、Ｓ3主养区不完整排清理补助款汇总表、汕尾Ｓ1网箱养殖主养区不完整排清理补助汇总表、古雷港南港区网箱养殖主养区不完整排清理补助汇总表（Ｍ1-Ｍ6组）、古雷港南港近岸网箱养殖清理迁移补助汇总表、漳浦县古雷镇人民政府拆迁补款明细等、司法会计鉴定书、商品房买卖合同、中国银行股份有限公司个人一手房贷款合同、证人张某1、林某1、林某2、林某3、林某4、林某5、林某6、黄某1、陈某1、的证言、被告人林新军的供述等。 二、受贿罪 被告人林新军利用担任漳浦县公安局治安大队教导员职务上的便利，为卢某、林某9、陈某2等人谋取利益,非法收受卢某、林某9等人给予的现金和购物卡计264000元；还利用担任保安公司经理的职务便利，在保安公司服装、器械采购过程中，收受南昌市三和服饰有限公司股东胡某贿送的回扣款84000元。 原判认定上述事实的证据有：立案决定书、陈某3非法经营案侦查卷宗复印材料及漳浦县人民法院刑事判决书、邱某1生产假烟案侦查卷宗复印材料及漳浦县人民法院刑事判决书、林东燕与漳州市金盾保安服务集体有限公司漳浦分公司的劳动合同、漳浦县杜浔镇华晟顿娱乐城的个体工商户登记基本信息表、漳浦县赤湖镇誉龙酒店的个体工商户登记基本信息表、漳浦县绥安镇龙鸿台球馆的个体工商户营业执照证、维也纳音乐会所（漳浦）有限公司的内资企业登记基本情况表、漳浦东鼎大酒店有限公司的内资企业登记基本情况表、漳浦东鼎大酒店有限公司出具的情况说明书、漳浦县维多利亚酒店投资管理有限公司内资企业登记基本情况表、漳浦县交通大酒店的内资企业登记基本情况表、检查记录、漳浦县安盈工程爆破有限公司的内资企业登记基本情况表、福建省联久民爆物品有限公司漳浦分公司的内资企业登记基本情况表、福建省联久民爆物品有限公司漳浦分公司出具的证明、漳浦县东岭爆破服务有限公司的资企业登记基本情况表、营业执照、民用爆炸物品专项整治安全监测记录表、福建勇鑫爆破工程有限公司的营业执照、漳州市公安局关于同意福建勇鑫爆破工程有限公司新建民用爆炸物品储存仓库申请的通知、民用爆炸物品专项整治安全监测记录表、漳浦县祥顺爆破工程有限公司的内资企业登记基本情况表、爆破作业单位许可证、受案登记表、行政处罚决定书、行政罚款收据、漳浦保昌贸易有限公司内资企业登记基本情况表、漳浦县裕泰日用品有限公司的内资企业登记基本情况表、漳浦县保安服务有限公司保安服务许可证、漳浦县公安局关于设立漳浦县保安服务有限公司等机构的通知、漳浦县保安服务有限公司授权委托书、漳浦县保安服务有限公司基本情况、漳州市金盾保安服务集体有限公司漳浦分公司营业执照、经理职责、漳州市盾安印章制作服务有限公司与漳浦县保安服务有限公司的合作协议、蓝某的劳动合同、身份证复印件、漳州市金盾保安服务集体有限公司漳浦分公司采购情况表、漳浦县保安服务有限公司采购保安员服装的请示、申请报告、胡某支付蓝某回扣一览表、漳浦县永辉机动车驾驶员教练所营业执照、漳州市金盾保安服务集体有限公司漳浦分公司文件、张某2、邱某3身份证复印件、摩托车驾驶员培训业务承包经营协议书、收条、漳州市安平机动车施救服务公司与漳浦县保安服务有限公司协议书、证人陈某2、陈某3、邱某1、卢某、洪某1、林某7、洪某2、黄某2、曾某1、王某1、林某8、林某9、陈某4、陈某5、洪某3、柯某、王某2、陈某6、许某、曾某2、邱某2、黄某3、陈某7、林某10、杨某1、陈某8、杨某2、杨某3、颜某、何某、林某11、林某12、林某13、胡某、蓝某、张某2、邱某3、谢某、吴某等的证言，被告人林新军的供述等。 原审法院另查明，2016年9月1日，被告人林新军经通知到办案机关接受调查。到案后，林新军如实交代了办案机关已经掌握的涉嫌贪污的犯罪事实和尚未掌握的涉嫌受贿的犯罪事实。林新军退缴1500000元至漳州市龙文区监察局。2018年12月22日被告人林新军等人在羁押期间阻止一名同监室重大犯罪嫌疑人自杀。 原判认定上述事实及本案的综合证据有：暂时扣留财物收据、漳浦县纪委案管室出具的情况说明、华安县看守所、华安县人民检察院驻华安县看守所检察室出具的情况说明、指定管辖决定书、拘留证、逮捕证、延长侦查羁押期限通知书、人事任免文件、漳浦县公安局人事任免文件、漳浦县公安局出具的说明、户籍证明等。 原判认为，被告人林新军身为国家工作人员，利用职务便利为他人谋取利益，非法收受他人财物计人民币348000元，数额巨大；利用其他国家工作人员的职务便利，骗取国家收海迁移补助费人民币1200000元，数额巨大，对其行为应当以贪污罪、受贿罪追究其刑事责任，数罪并罚。被告人林新军到案后如实供述办案机关已经掌握的贪污犯罪事实，依法可以从轻处罚；被告人林新军到案后能如实供述组织尚未掌握的受贿犯罪事实，应以自首论，依法可以从轻处罚。被告人林新军积极退赃，认罪悔罪表现好，且在羁押期间阻止一名同监室重大犯罪嫌疑人自杀，可以从轻处罚。原审依法判决：一、被告人林新军犯贪污罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币二十万元；犯受贿罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十五万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币三十五万元；二、没收被告人林新军违法所得人民币1548000元，其中已经退缴在案的人民币1500000元，由扣押机关上缴国库。继续追缴被告人林新军违法所得48000元，予以没收，上缴国库。 上诉人林新军上诉提出，其对所犯贪污罪具有坦白情节，对受贿罪具有自首情节，且在羁押期间带头组织同监案犯阻止一名重大嫌疑犯自杀，具有重大立功表现，原审判决对其量刑畸重，请求依法对其减轻处罚。其辩护人提出，原判认定林新军与张某1共谋抢建渔排骗取征海补偿款的事实不清，证据不足。林新军与张某1没有共谋抢建渔排的时间、地点及身份条件，认定林新军向他人借款与张某1合作抢建渔排，却对抢建渔排数量、位置等情况均不知情也不过问，明显违背常理，林新军与张某1对出资270000元的交付时间存在矛盾供述，认定林新军获得的1200000元赔补款的来源无法确定，《司法会计鉴定书》仅体现张某1等人领取的赔补款总额，但未体现1200000元的来源及支取等情况，同案人张某1所讲的应属同案被告人供述而不是证人证言，综上，原判认定林新军贪污1200000元证据不足。原判对林新军所犯受贿罪量刑畸重，林新军对所犯受贿罪具有自首情节,积极退赃、认罪态度好，在羁押期间阻止重大犯罪嫌疑人自杀，社会危害性低，请求二审依法对林新军减轻处罚并适用缓刑。 经二审审理查明，原判认定上诉人林新军利用职务便利为他人谋取利益，非法收受他人财物计人民币348000元，其行为已经构成受贿罪，数额巨大；利用其他国家工作人员的职务便利，骗取国家收海迁移补助费人民币1200000元，其行为已构成贪污罪，数额巨大的事实清楚，证据确实、充分，原判据以定案的证据均经原审法庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。 关于上诉人林新军及其辩护人所提诉、辩意见，经查，林新军对其投资270000元与张某1合作抢建渔排，后获得张某1给予的1200000元收海赔补款的事实，有多次稳定供述在案，该事实有张某1的证言予以印证，又有证人林某1、林某2、林某3、林某4、林某5、林某6、黄某1、陈某1等人的证言，相关收海迁移补助发放表、补偿款汇总表、相关转账凭证及司法会计鉴定书、证明赃款去向的购房合同等予以佐证，原判依上述在案证据予以认定，并无不当。林新军是基于对张某1能力、为人的了解和信任才决定与之合作抢建渔排，况且抢建渔排获取收海补偿款系属违纪违法，对抢建渔排具体事项均由张某1处理而不亲自过问并不违背常理，张某1供称其看重的是林新军作为当地公安局治安管理大队政治教导员的职权，认为帮助林新军抢建渔排获取赔偿款，在其抢建过程中若发生治安事件，林新军可以帮忙理顺关系，所以也会按照约定给予林新军相应的赔补款，这是他们之间的默契。此节林新军有供述在案，与张某1的证言能相互印证。关于270000元的投资款交付时间问题，因林新军并不过问具体抢建渔排的情况，因此其对张某1实际系在交款之前或之后进行抢建并不知情，且投资款项的交付时间并不足以影响本案事实的认定。本案林新军获取赔补款及张某1从相关海地主取得赔补款均系通过现金方式进行，在案的相关款项领取的书证及司法会计鉴定书系作为认定本案贪污事实的佐证，证明的是赔补款总的来源及支取情况。因此辩护人的上述辩护意见没有事实依据，不予采纳。关于林新军及其辩护人均提出的其对所犯受贿罪具有自首情节、积极退赃、认罪悔罪，且在羁押期间阻止一名重大犯罪嫌疑人自杀等，上述情节原判已经依法予以认定，并依法予以适当减轻、从轻处罚，本院不再重复评价，故有关诉、辩意见不予采纳。综上所述，林新军及其辩护人的诉、辩意见均不能成立，不予采纳。原审判决综合林新军的犯罪性质、情节、社会危害性、悔罪表现等，依法定罪处刑，并无不当。 本院认为，上诉人林新军身为国家工作人员，利用职务便利为他人谋取利益，非法收受他人财物计人民币348000元，其行为构成受贿罪，数额巨大；还利用其他国家工作人员的职务便利，骗取国家收海迁移补助费人民币1200000元，其行为又构成贪污罪，数额巨大；对其应予数罪并罚。林新军及其辩护人所提诉、辩意见无事实和法律依据，不能成立，不予采纳。林新军到案后如实供述办案机关已经掌握的贪污犯罪事实，具有坦白情节，依法可以从轻处罚；林新军经通知到案后主动如实供述办案机关尚未掌握的受贿犯罪事实，可认定构成自首，依法可以减轻处罚。林新军积极退赃，认罪悔罪表现好，且在羁押期间阻止一名同监室重大犯罪嫌疑人自杀，可以从轻处罚。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第九十三条、第三百八十二条第三款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第三款、第六十七条第三款、第六十九条、第六十四条、第六十一条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十五条第一款、第十八条、第十九条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  黄永红 审判员  李 祥 审判员  杨 健 二〇一九年四月二十九日 法官助理蔡琛华 书记员曾少鹏 附：本案适用的相关法律条文 1.《中华人民共和国刑法》 第九十三条本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。 国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。 第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。 受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。 与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。 第三百八十五条国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。 国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。 第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。 第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚： （一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。 （二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。 （三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。 对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。 犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。 犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 2.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》 一、关于自首的认定和处理 根据刑法第六十七条第一款的规定，成立自首需同时具备自动投案和如实供述自己的罪行两个要件。犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握，或者虽被掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时，向办案机关投案的，是自动投案。在此期间如实交代自己的主要犯罪事实的，应当认定为自首。 犯罪分子向所在单位等办案机关以外的单位、组织或者有关负责人员投案的，应当视为自动投案。 没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首。 没有自动投案，但具有以下情形之一的，以自首论： （1）犯罪分子如实交代办案机关未掌握的罪行，与办案机关已掌握的罪行属不同种罪行的； （2）办案机关所掌握线索针对的犯罪事实不成立，在此范围外犯罪分子交代同种罪行的。 单位犯罪案件中，单位集体决定或者单位负责人决定而自动投案，如实交代单位犯罪事实的，或者单位直接负责的主管人员自动投案，如实交代单位犯罪事实的，应当认定为单位自首。单位自首的，直接负责的主管人员和直接责任人员未自动投案，但如实交代自己知道的犯罪事实的，可以视为自首；拒不交代自己知道的犯罪事实或者逃避法律追究的，不应当认定为自首。单位没有自首，直接责任人员自动投案并如实交代自己知道的犯罪事实的，对该直接责任人员应当认定为自首。 对于具有自首情节的犯罪分子，办案机关移送案件时应当予以说明并移交相关证据材料。 对于具有自首情节的犯罪分子，应当根据犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，结合自动投案的动机、阶段、客观环境，交代犯罪事实的完整性、稳定性以及悔罪表现等具体情节，依法决定是否从轻、减轻或者免除处罚以及从轻、减轻处罚的幅度。 3.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》 第二条贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。 贪污数额在十万元以上不满二十万元，具有本解释第一条第二款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他严重情节”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。 受贿数额在十万元以上不满二十万元，具有本解释第一条第三款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他严重情节”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。 第十五条对多次受贿未经处理的，累计计算受贿数额。 国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益前后多次收受请托人财物，受请托之前收受的财物数额在一万元以上的，应当一并计入受贿数额。 第十八条贪污贿赂犯罪分子违法所得的一切财物，应当依照刑法第六十四条的规定予以追缴或者责令退赔，对被害人的合法财产应当及时返还。对尚未追缴到案或者尚未足额退赔的违法所得，应当继续追缴或者责令退赔。 第十九条对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。 对刑法规定并处罚金的其他贪污贿赂犯罪，应当在十万元以上犯罪数额二倍以下判处罚金。 4.《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。