山西省大同市中级人民法院民事判决书（2019）晋02民终562号上诉人(原审被告)：大同市奕城房地产开发有限责任公司，住所地大同市平城区站东大街西侧北辰西苑**商铺。法定代表人:李万万，董事长。委托诉讼代理人:孟有忠，山西华渊律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：山西省宏图建设集团有限公司，，住所地太原市杏花岭区建设北路**法定代表人:武文进，任董事长。委托诉讼代理人:孙锦，山西知达律师事务所律师。上诉人大同市奕城房地产开发有限责任公司（简称：弈城房地产公司）因与被上诉人山西省宏图建设集团有限公司（简称：宏图建设公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省大同市平城区人民法院（2018）晋0213民初1091号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人弈城房地产公司的委托诉讼代理人孟有忠，被上诉人宏图建设公司的委托诉讼代理人孙锦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。弈城房地产公司向本院提出上诉请求:1.请求二审法院撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：一审法院裁决确有错误。按照上诉人与被上诉人双方签订的《施工合同补充协议》第四条的规定，合同价款以定额计价法确定，执行山西省2011建筑工程预算定额、装饰工程预算定额、安装过程预算定额及常用定额。截止今日，双方未对工程进行结算，无法确定工程价款数额。被上诉人主张的奕城名都4#、5#楼施工工程，2014年开始是由实际施工人庞崇斌挂靠山西省宏图建设有限公司承建的,2017年7月后庞崇斌已将该工程施工任务全部转让给现在的实际施工人陈守文、路建忠。其整体工程的权利义务全部由陈守文、路建忠及其挂靠的山西环宇建设工程有限公司承继，所以山西省宏图建设有限公司无权部分主张工程价款。该项工程整体结算、质保、所有工程技术资料均为山西环宇建设工程有限公司，被上诉人要求分割结算没有事实根据，且不符合双方的约定。宏图建设公司辩称，1.一审法院是在认定未结算的基础上，判决上诉人向被上诉人支付工程进度款；2.宏图建设公司退场后，上诉人又对工程进行发包，上诉状中提到的环宇公司等均与被上诉人无关。被上诉人认为一审判决认定事实清楚，应予驳回上诉，维持原判。宏图建设公司向一审法院起诉请求：1.请求依法判令被告支付原告工程款9425300元;2.请求依法判令被告返还原告保证金100万元;3.请求依法判令被告支付自2014年8月8日起至2018年10月25日按同期银行贷款利率计算的利息为1831414.33元，直至工程款付清之日止;4.请求依法判令被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：原、被告于2013年11月签订一份施工合同补充协议。2013年10月25日，原告通过电汇支付被告履约保证金100万元。2014年6月30日，山西省宏图建设工程有限公司名称变更为山西省宏图建设集团有限公司。对双方争议的原告是否为施工单位的问题。原告提供施工合同补充协议，欲证明原告为案涉工程的施工单位。被告对证据的真实性无异议。该院对原告提供的证据的真实性予以确认。被告当庭提交仲裁申请书复印件一份，证明庞崇斌是工程的实际施工人，其将工程转让陈守文、路建忠，他们之间如何约定、结算，应该由他们内部解决，原告无权主张。原告对证据的真实性无异议，但认为庞崇斌是将工程现场材料以95万元转让，并非是施工工程转让，并当庭提交协议书复印件一份，证明庞崇斌作为原告公司代表在原告退出案涉项目后将现场材料以95万元转让给原告之后入场的新的施工人。被告对证据的真实性无异议，但认为是整体移交。该院认为，施工合同补充协议的合同相对方为原、被告，并结合被告认可用价值2477700元的房屋抵顶工程款的陈述，该院确认原告为案涉工程的施工单位，故对被告所辩不予采纳。对双方争议的被告是否应承担给付原告工程款的问题。原告提供工程款支付申请书二份，证明2014年6月24日原告向被告申请支付5号楼4号楼3层4层以下工程进度款，被告审批后确认的工程价款为962万元;2014年7月31日4号楼5号楼分别施工至7层6层，结构主体完工，原告向被告申请工程进度款，经被告审核确定进度款为228.83万元。共计1190.83万元。被告对证据真实性无异议，但应该是整体进行结算，而实际没有进行整体结算。该院对原告提供的该组证据的真实性予以确认。该院认为，虽然案涉工程未进行结算，但被告单位项目部在工程款支付申请书上建设单位审核意见处盖章，并在2014年7月1日确认4#5#楼进度款为962万元，按合同约定付70%,再扣5%后进度款为640万元;在2014年8月8日确认4号楼5号楼进度款为228.83万元，按合同约定付70%，再扣5%后进度款为152.17万元，故可以确认被告应付原告进度款为792.17万元。一审法院认为，原告与被告签订的施工合同补充协议系双方的真实意思表示，且不违反法律规定，为有效合同，该院予以确认。被告作为建设单位对原告已完成的工程项目审核确认了进度款,故被告应向原告先行支付该进度款792.17万元。因双方均认可被告用价值247.77万元的房屋抵顶工程款，故扣减该抵顶款项后，被告应承担支付剩余工程进度款544.4万元的责任。因双方未对工程进行结算，无法确定最终的工程总价款数额，故对原告要求被告支付其他工程款的主张不予支持。关于原告要求被告返还保证金的主张，该院认为，虽然被告否认与原告终止合同，但其认可原告2017年离开施工现场并由其他施工单位进行施工,说明双方之间的合同已终止，且被告庭审中陈述现楼房主体已封顶，故被告应按合同约定返还原告50%的保证金为50万元。因工程未进行验收,故现不具备返还剩余50%的保证金的条件。关于原告要求被告支付自2014年8月8日至2018年10月25日按同期银行贷款利率计算的利息为1831414.33元及直至工程款付清之日的利息的主张。该院认为，因双方未约定支付进度款的期限，原告作为承包人也未向作为发包人的被告发出要求付款的通知，视为付款期限不确定，故被告不应支付利息，对原告的该项诉讼请求该院不予支持。关于被告所辩原告起诉超过诉讼时效一节，该院认为，因付款期限不确定，故原告起诉未超过诉讼时效，对被告所辩该院不予采纳。判决：一、被告大同市奕城房地产开发有限责任公司于判决生效后十五日内支付原告山西省宏图建设集团有限公司工程款544.4万元、保证金50万元。二、驳回原告山西省宏图建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》。第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本案的争议的焦点为：上诉人是否应支付被上诉人工程款544.4万元以及保证金50万元。本院认为，上诉人奕城房地产公司与被上诉人宏图建设公司签订的《施工合同补充协议》是双方的真实意思表示，且不违反法律规定，为有效合同。该合同中明确规定“工程进度三层封顶后按合格工程量支付三层以下70%”。宏图建设公司于2014年6月24日和2014年7月31日先后两次在“工程款支付申请书”中确认工程量，5#-4和5#-5均已达三层以上，故奕城房地产公司应当按约支付相应工程进度款792.17万元，又因双方均认可奕城房地产公司用价值247.77万元的房屋抵顶工程款，扣减该抵顶款项后，奕城房地产公司应承担支付剩余工程进度款544.4万元的责任。对于上诉人主张的实际施工人庞崇斌已将该工程施工任务全部转让给陈守文、路建忠的上诉理由，本院认为，“协议书”中明确约定，庞崇斌以95万元的价格转让“现场的施工材料”，并非整体转让，故上诉人的该上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。综上，大同市奕城房地产开发有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费53408元，由上诉人大同市奕城房地产开发有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 屈胜肖审判员 齐立波审判员 王艳宏 二〇一九年四月二十五日书记员 胡 鑫