青海省德令哈市人民法院民事判决书（2018）青2802民初849号原告：周均清，男，汉族，身份证号码×××，系涉案工程原施工人，住湖南省宁乡县。委托诉讼代理人：何芝贤，湖南通程律师事务所律师。被告：宜昌金安实业发展有限责任公司青海分公司，所在地青海。负责人：李胜雄，该公司总经理。被告：宜昌金安实业发展有限公司，所在地湖北省宜昌市。法定代表人：李敏，系该公司董事长。统一社会信用代码：×××。二被告共同委托诉讼代理人：杨傲，湖北诚业律师事务所律师。二被告共同委托诉讼代理人：张赟，青海延辉律师事务所律师。被告：北京蓝图工程设计有限公司，所在地北京市。法定代表人：程鸿鸣，该公司董事长。统一社会信用代码：×××。委托诉讼代理人：包统珍，女，土族，身份证号×××，系该公司职工，住青海省门源县。被告：德令哈市住房和城乡建设局，所在地德令哈市。法定代表人：郭宗河，系该局局长。第三人：刘阳平，男，汉族，身份证号码×××，住湖北省枝江市马家店街办团结路**，，住湖北省枝江市委托诉讼代理人：罗联君，湖北亮杰律师事务所律师。委托诉讼代理人：艾天彬，湖北亮杰律师事务所实习律师。原告周均清诉被告宜昌金安实业发展有限责任公司青海分公司、宜昌金安实业发展有限公司、北京蓝图工程设计有限公司、德令哈市住房和城乡建设局、第三人刘阳平建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年10月18日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告周均清及委托诉讼代理人何芝贤、被告宜昌金安实业发展有限责任公司青海分公司（以下简称金安青海分公司）、宜昌金安实业发展有限公司（以下简称金安公司）委托诉讼代理人杨傲、张赟，被告北京蓝图工程设计有限公司（以下简称蓝图公司）委托诉讼代理人包统珍，第三人刘阳平委托诉讼代理人罗联君、艾天彬到庭参加诉讼，被告德令哈市住房和城乡建设局（以下简称建设局）经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告周均清诉称，刘阳平于2011年7月14日与被告金安实青海分公司签订一份《建设工程施工合同》，约定由其分包被告金安公司从被告蓝图公司分包所得的2011年德令哈市保障性住房地块一（现名为“怡景小区-北区”）12#、13#、14#、15#楼主体工程。因刘阳平严重不适高原反应无法前往德令哈进行施工，故于2011年7月就将上述工程交给周均清进行施工，因此，该工程的实际施工人为原告周均清。原告完全按照刘阳平与被告金安青海分公司所签的《建设工程施工合同》进行施工、领取工程款和进行结算，并承担所有的债权债务。施工合同中约定的不含总土方（开挖与回填，下同）、基础超深（砌体与抹灰防腐，下同）和变更部分的合同价款为444.2万元，不含总土方、基础超深和变更部分施工面积为9919.82平方米，包干单价为447.8元/平方米。此后，原告遂依约完成主体施工，此包干工程价款的支付已经另案处理。与此同时，原告为配合完成主体工程一并进行了合同包干项外的总土方、基础超深和变更部分的施工。2012年11月，上述工程竣工验收完成。被告一金安青海分公司、被告二金安公司依约应当于竣工验收完成后支付合同总价的98％，余款（即合同总价的2％）作为质保金在竣工验收期限满一年后无息支付。时至今日工程款和质保金的付款期限均早已届至，但被告金安青海分公司、被告金安公司并未如约支付完工程款，原告多次催要上述被告付款均未果。据悉，2011年德令哈市保障性住房工程项目业主单位系被告建设局，总承包人为被告蓝图公司，共分为三个地块，地块一的分包人为被告金安公司。后被告以金安青海分公司的名义将该工程中的12#、13#、14#、15#楼主体工程中的劳务违法分包给刘阳平，后刘阳平又将该工程全部交由原告施工。依法上述四被告均有义务向原告支付工程，但经过原告多次催要后仍有部分工程款未付。请求被告金安青海分公司支付原告2011年德令哈市保障性住房总土方、基础超深和变更部分工程款1179652元（其中含质保金23593元），以及直至清偿之日止的逾期付款利息（自2012年11月1日起按同期人民银行的贷款年利率6.5％计算，其中质保金则自2013年11月1日起计算）；被告金安公司、蓝图公司、建设局对被告金安青海分公司的付款义务承担连带责任；判令四被告承担本案的全部诉讼费用。原告周均清围绕其主张，向法庭出示下列证据：1、原告身份证复印件一份，拟证实原告的身份信息具有诉讼主体资格；2、评标结果公示表复印件一份，拟证实2011年德令哈市保障性住房地块一（A标段）由总承包人蓝图公司通过招标的方式承包给了金安公司施工的事实；3、建设工程施工合同原件一份，拟证实金安青海分公司将地块一中12#-15#栋的主体工程劳务违法分包给第三人的事实；4、说明函原件一份及刘阳平身份证复印件一份，拟证实第三人将标的工程交由原告施工，原告属于实际施工人，且原告按照建设工程施工合同的内容完成施工的事实；5、照片一组，拟证实标的工程已经于2012年11月竣工验收；6、工程款支付清单及施工总承包合同复印件一组，拟证实建设局支付给蓝图公司工程款的明细及未付金额及和蓝图公司的施工总承包关系；7、涉及变更通知单复印件一份（原件交于鉴定机构）、工程预算书原件一份、地基验槽记录复印件一份（原件交于鉴定机构），拟证实原告按照施工承包人的要求完成总土方、基地超深、变更部分工程的事实；8、鉴定意见书一份（原告提交的部分施工图，法院调取的施工图），拟证实原告完成合同外地基工程量及基础超深超出的工程造价；9、土方开挖的收据、凭证、记录，拟证实原告在主合同签订之前，在第三人参与诉讼申请书之前就已经进入场地进行开挖，第三人当时并未参加施工和合同的签订。被告金安青海分公司、金安公司辩称，1、二被告认为起诉工程款的费用已经包含在与刘阳平签订的施工合同范围内，并不存在原告所称合同范围外；2、合同的工程款已经结算清楚，原告又以此向人民法院诉讼，违背了法律一事不再理的原则，应予以驳回；3、刘阳平的诉讼地位，根据原告诉状称，刘阳平不是本案第三人，应该是本案被告；4、金安公司与蓝图公司之间具有协议，金安公司没有获任何款项，该项目的所有法律责任的承担应该是蓝图公司。综上所述，起诉的工程款已经包含在合同内，金安公司在次项目中没有任何权利和义务，也没有获得任何工程款，驳回原告对二被告的诉讼请求。被告蓝图公司辩称，1、该工程系建设施工合同，签订合同的双方主体是刘阳平和金安青海分公司，原告并非适格主体；2、蓝图公司已经付清刘阳平所有的工程款，蓝图公司与刘阳平签订的合同中涉及的工程款已经在海西中院调解完毕并且已经付清；3、原告所称基础超深、总土方变更部分不存在；4、刘阳平所做工程存在质量问题，导致蓝图公司进行返修，驳回原告的诉讼请求。被告建设局，未提交书面答辩意见及任何证据材料。第三人刘阳平辩称，1、第三人认为本诉的原告依法没有主体资格，根据合同相对性的原则，原告和被告之间没有直接的法律关系。原告诉状中称原告和第三人发生了合同关系，但是没有说明什么关系。原告与第三人是合同转包或者分包的关系时，原告才是合格的主体，本诉原告的诉讼请求应当驳回；2、本诉原告在起诉时依据是第三人和被告签订的合同，原告和第三人是什么关系，本诉原告没有提供证据证实，原告应该提供转包或者分包的证据证实，原告与第三人实际签订了转包或分包合同，原告才能替代第三人的地位。金安公司应当同意原告诉讼地位的转让，原告才能代替第三人的位置，本案中原告提供的证据都是与第三人发生的合同关系。根据合同相对性，原告与第三人就是合同的转包和分包关系；3、本诉原告请求的工程款，第三人应当向被告主张。在工程款的支付上第三人同意原告的主张，涉案工程不包括在合同内。第三人刘阳平诉称，2011年5月，第三人分包了金安青海分公司承包的德令哈市保障性住房地块一的12#、13#、14#、15#楼土建及水、电、暖安装工程施工，并于2011年5月底开工建设。2011年7月15日，当第三人完成了上述土建基础及水、电、暖施工后，将剩余工程委托本诉原告周均清负责施工，前述由第三人完成施工部分工程款，第三人与本诉原告约定由其支付给第三人，经多次催要，本诉原告至今未予支付。现请求本诉原、被告（被告在其欠付工程款及迟延付款利息范围内承担清偿义务，余款由原告清偿）共同清偿由第三人承建的德令哈市保障性住房建设工程项目部分欠付工程款及迟延付款利息共计89.9643万元（欠付工程款73.1728万元，2011年11月1日至2016年5月30日迟延付款利息16.7915万元，按年息6.5％计算）及按年息6.5％计至清偿之日止的迟延付款利息；（现变更为87.94302万元：欠付工程款是71.328066万元，利息从2012年11月1日到2016年5月30日共43个月按6.5％计算，计16.6134954万元）；判令本诉原、被告承担本案诉讼费。第三人刘阳平围绕其主张，向法庭出示下列证据：1、建设施工合同一份，拟证实金安青海分公司与第三人签订合同，证实涉案工程分包主体是第三人；2、经济签证单复印件一份，拟证实在7月15日原告在受托之前，第三人已经完成了施工任务，经济签证单是增加的工程量，在中院也已经结算清楚，为了证明在此之前第三人已经着手施工的事实；3、民事起诉状一份，拟证实本案主体工程施工的工程款已经经过法院调解已经结算；4、民事调解笔录一份，拟证实关于合同的主体工程海西中院已调解处理，涉及本案工程未处理；5、说明函复印件一份，拟证实第三人委托给原告是主体工程方面工程款的结算；本案涉案的基础土方工程第三人并未授权原告进行追偿，实际原告诉讼是未得到授权的；6、申请书一份，拟证实地基工程的工程款没有进行处理；7、水电工程安装施工合同一份，拟证实原告和宜昌金安公司之间水电安装分包关系，分包面积是9991.82元，包工包辅料费32.5平方米，工程款包干是322392.15元。宜昌公司已支付139000元，剩余183394.15元。原告周均清辩称，1、本案诉争的标的是总土方变更后，第三人是要求的是水电暖费应当另行起诉；2、本案实际施工人是原告，但是第三人的说明函及海西中院的调解笔录均得到第三人的签字认可，本案标的是土建施工工程，是土建工程的一部分，结合原告的证据足以说明工程实际施工人是原告，而不是第三人；3、第三人的申请书中明确记载了原告入场时间为2011年5月底，在2011年4月原告的队伍已经开挖施工，第三人诉称与申请书中的开挖时间相互矛盾；4、第三人称除水电暖之外是委托原告完成，没有证据证实双方是委托关系。综上根据海西中院的调解书和证据证实涉案工程的实际施工人是原告，驳回第三人的全部诉讼请求。被告金安青海分公司、金安公司辩称，1、本案所涉及的工程欠付款是地基部份的，所以跟原告辩称的意见一致；2、第三人的诉求已经在原告与金昌公司的调解书中已经确定，第三人再次提起诉讼违背了一事不再理的原则；3、原告起诉的是土建工程，第三人诉讼的是土建工程和水电暖，超出了原告的诉讼请求，应当另行起诉；4、原告和第三人的诉讼都包括在建设工程施工合同，合同包括正负零以下的土建，应当驳回第三人的诉讼请求。被告蓝图公司辩称，1、该双方主体是原告和金安公司，蓝图公司没有任何付款义务，蓝图公司已经付清了全部款项；2、第三人所称的土建、水电暖都包括在合同范围以内。被告建设局，未提交书面答辩意见及任何证据材料。经本院审理查明，2011年7月5日被告蓝图公司中标取得德令哈市2011年保障性住房（八一路两侧及黄河路两侧）“交钥匙”总承包工程。被告蓝图公司将工程分包给被告湖北容福建筑工程有限公司（以下简称容福公司）和金安公司。2011年7月15日金安青海分公司与刘阳平签订《建设工程施工合同》，其建筑面积为9919.82平方米，合同总价款为444.2万元。原告按合同约定将德令哈市八一路保障性住房工程中地块一12、13、14、15号住宅楼建设完成。2014年11月5日刘阳平出具说明函一份，其内容为：“本人刘阳平（身份证号：×××）于2011年7月14日与宜昌金安实业发展有限公司青海分公司签订的《建设工程施工合同》中约定由我承包的2011年德令哈市保障性住房地块一12#、13#、14#、15#楼主体工程，和2011年7月14日与湖北容福建筑工程有限公司大通分公司签订的《建设工程施工合同》中约定由我承包的2011德令哈市保障性住房地块三1#、4#楼主体工程。因本人身体原因无法前往德令哈进行施工，于2011年7月就将上述工程交由周均清（身份证号：×××）承包，施工及所有债权和债务由周均清负责。因此，上述两份合同中所涉及工程的实际施工人为周均清。特此说明，说明人刘阳平”。另查明，2014年11月7日原告周均清向海西州中级人民法院起诉被告刘阳平、金安青海分公司、金安公司、蓝图公司、建设局要求支付工程款；其请求1.被告金安青海分公司支付原告2011年德令哈保障性住房工程款732465元（含质保金88840元），支付逾期付款利息89445.85元；2.被告金安青海分公司支付原告2011年德令哈保障性住房总土方和基础超深部分工程款367598.32元（含质保金7351.97元），支付逾期付款利息47309.91元。2015年5月27日经海西州中级人民法院组织涉案当事人进行调解，经双方对账，金安公司已支付工程款3356505元、容福公司已支付2086619.02元，合计为5443124.02元，金安公司合同价为4442000元，容福公司合同价为6418000元，金安公司尚欠周均清工程款974875.98元。并对尚欠工程款双方达成调解。2015年5月27日周均清向海西州中级人民法院出具申请书，其内容为：“本人诉刘阳平、金安青海分公司、金安公司、蓝图公司、建设局建设工程合同纠纷一案中，本人自愿放弃诉讼请求第二项，另行起诉或者通过其他方式主张权利；申请人周均清”。再查明，青海省规划设计研究院司法鉴定所出具的青规划司法鉴定所（2017）造价鉴字第21号司法鉴定意见书，其鉴定原告周均清施工的2011德令哈市保障性住房12#、13#、14#、15#楼建设合同以外总土方、基础超深、变更项目鉴定价格为529886.51元。原告庭审中主张支付的工程款变更为529886.51元。被告蓝图公司称该工程于2013年12月31日交付使用。另一案中，原告提供合同及收据证实，第三人与被告签订合同前，原告已经施工。2011年8月12日第三人刘阳平与被告金安青海分公司签订水电暖安装施工合同。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”之规定，周均清、刘阳平等人均非建筑施工企业，故第三人刘阳平与被告金安青海分公司签订的《建设工程施工合同》，均系无效合同。第三人刘阳平出具说明函其证实，第三人将涉案工程转让给原告周均清，而刘阳平以合同外工程系自己完成为由主张工程款，未提供证据予以证实，而原告周均清提供的证据能够证实，合同签订前周均清实际施工并支付相应的费用，故对第三人主张权利的意见本院不予支持。该工程款由原告周均清享有。关于第三人请求支付本案外为支付工程款，不属于本案审理的范围，本院不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，该工程已验收竣工，并于2013年12月31日交付使用至今，故原告根据青规划司法鉴定所（2017）造价鉴字第21号司法鉴定意见书主张支付合同外施工的工程款529886.51元的意见本院予以支持。关于利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”之规定。原告按中国人民银行同期贷款利息主张，符合法律规定，本院予以支持，但原告对竣工、交付时间未提供相应证据证实，故本院对利息部分按被告认可的交付时间为起点起算，即从2013年12月31日起按照中国人民银行同期贷款利息计算至法院判决确定给付之日止。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”之规定，考量被告蓝图公司为总承包人，将2011年德令哈市保障性住房工程分别发包给两个公司施工，被告金安青海分公司又将工程拆卸后分包给自然人，被告金安青海分公司不具有企业法人资格，其民事责任应由被告金安公司承担，由于被告蓝图公司及金安公司构成违法分包，应承担连带责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，被告建设局经本院合法传唤未到庭参加诉讼，视为放弃答辩等诉讼权利，按法律规定应承担责任。但原告提供的建设局支付蓝图公司工程款明细为复印件，而无其他证据予以佐证欠付的具体金额，故对其本院不予采信。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条之规定，判决如下：一、被告北京蓝图工程设计有限公司自本判决生效之日起五日内一次性支付原告周均清工程款529886.51元及利息（其利息：以529886.51元为基准，从2013年12月31起按照中国人民银行同期贷款利息计算至法院判决确定给付之日止），被告宜昌金安实业发展有限责任公司承担连带责任；被告德令哈市住房和城乡建设局在欠付被告北京蓝图工程设计有限公司工程范围对原告周均清承担清偿责任。二、驳回原告周均清的其他诉讼请求；三、驳回第三人刘阳平的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；本案诉讼费10164元、鉴定费16000元由被告北京蓝图工程设计有限公司承担。第三人之诉诉讼费12594元，由第三人刘阳平承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数及代表人的人数提出副本，上诉于海西蒙古族藏族自治州中级人民法院。审 判 长 图孟巴雅尔人民陪审员 郭 玉 萍人民陪审员 吴 宇 凤 二〇一九年四月十五日书 记 员 李   君