贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔27民终285号上诉人（原审原告）：郑杰，男，1990年11月1日生，汉族，住重庆市永川区。被上诉人（原审被告）：杨政，男，1970年9月8日生，汉族，住贵州省贵定县。上诉人郑杰因与被上诉人杨政建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省惠水县人民法院（2018）黔2731民初1118号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月24日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。郑杰上诉请求撤销原判，依法改判。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，适用法律错误。首先，一审判决认定双方的《劳务承包协议》无效是错误的。本案中，双方当事人订立合同的方式和内容未违反合同法第五十二条规定，一审判决认定协议无效属适用法律错误。由于杨政存在延误工期等违约行为，基于此，郑杰主张违约金理应得到支持，一审判决未予认定违约金不公平，理应纠正。其次，双方约定施工公里数为5.8公里，实际完成5.67公里，剩余部分由其他施工队完成，一审判决认定公里数未确定错误。二、一审判决理由和结果互相矛盾，判决理由错误。一审判决对郑杰提交的证据材料未予认定，对当事人的陈述置之不理，反而认定有利害关系的证人证言，认定的事实错误。杨政未答辩。郑杰向一审法院起诉请求：1、判令郑杰、杨政解除《劳务承包协议》；2、判令杨政返还郑杰多支付的工程款74720元；3、判令杨政向郑杰支付从2017年12月25日计算至协议解除日的违约金，违约金的计算方式为每日2000元；4、判令杨政向郑杰支付经济损失15230元；5、判令杨政支付郑杰已垫付的水费12000元；6、本案的诉讼费由杨政承担。一审法院认定事实：2017年6月，郑杰从惠水县永利建设工程有限公司承包惠水县甲烈乡村下坝至卡边、下冗哨至挖煤关（××村××至挖煤关）路段通砼工程。2017年7月19日，杨政与案外人杨显平（与郑杰系合伙关系）签订《惠水县甲烈乡村通工程劳务承包协议》，由杨政对惠水县甲烈乡村下坝至卡边、下冗哨至挖煤关段通砼工程项目进行劳务承包（包工不包料，包机械、包质量、包工期、包安全、包水电，包辅料、包转运），并在协议中约定双方的权利义务。协议签订后，杨政即组织工人开始施工，后因工程款支付事宜，双方发生纠纷。纠纷发生后，为保证工程进度，经惠水县永利建设工程有限公司调解，由郑杰（协议甲方）与杨政（协议乙方）于2017年12月7日重新签订《惠水县甲烈乡村通工程劳务承包协议》，甲方将惠水县甲烈乡村下坝至卡边、下冗哨至挖煤关段通砼工程项目由乙方进行劳务承包（包工不包料、包机械、包质量、包工期、包安全、包水电，包辅料、包转运）。合同约定：一、工程概况：工程项目地位于惠水县甲烈乡新哨村和兴章村，工程长度约6km，属于村通硬化。二、承包方式：1、承包范围：所有路面混凝土搅拌制作、运输到场、振捣成型、青光平整、压纹成型、所有路面的养护剂养护材料、边摸及断头模板制作安装、模板拆除、模板购买、收缩缝切割、沥青灌缝、断头处钢筋搁置、所有施工用水的抽取及存储（包设备）、……，所需机械设备购买及维修保养、设备到场运输及场内倒运、设备出场等，……，所有路肩墙砌筑，碎石层人工铺平等。即包含所有人工。2、单项价格为：混凝土路面浇筑按16元∕㎡计算，路肩墙按12元∕㎡计算，水沟120元∕m3，堡坎90元∕m3，方量以实际测量为准。……五、施工期限：本工程自开工之日起至2017年12月25日完成本工程项目，逾期完成扣罚乙方2000元/每天。因甲方责任及不可抗拒的自然灾害而停工的则工期顺延，开工及顺延工期以甲方签证为准。六、甲方的主要责任：……2、指派杜显平为甲方驻工地代表，办理各项相关签证手续。……八、付款方法结算方式：工程中途先支付21万元人工工资，工程完工后7天内支付至工程实际总价的70%，剩余30%在工程验收合格两个月内全部支付完毕，工程完工后，两个月内组织验收，如两个月甲方未验收，一样付清余款。……十、其他：1、……如因甲方原因造成停工，工期顺延。2、本合同履行期间，如乙方出现下列情况，甲方有权解除合同，责令退场，即：……故意拖延工期、转包合同、不服从甲方指挥……。4、本合同经永利公司调解下签订，在甲方支付款到账后，乙方无任何理由停工，若乙方停工，本合同无效，并按原单价86000元/每公里结算，且造成损失由乙方承担。杨政组织工人进场施工后，郑杰先后已向杨政支付54万元工程款。施工过程中，双方因工程款支付及工程进度事宜产生纠纷，杨政停止施工。经协商未果，杨政未予复工。2018年4月24日，经过濛江街道、甲烈社区、新哨村支两委多方共同协调，系争路段剩余130米由案外人李元海施工队施工，截止2018年5月24日已完成混凝土浇筑。因此，郑杰诉至法院，请求判如所请。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。根据郑杰与杨政签订的劳务承包协议可看出双方之间已形成建设工程承、发包合同关系。但因郑杰与杨政均系自然人，双方不具备建筑工程劳务分包、承包相应资质。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……。”的规定，郑杰、杨政告因不具备相应资质，双方签订的劳务承包协议无效。杨政停工后，对尚未完成的工程未再复工，郑杰也另行组织其他人员完成剩余工程。因此，双方终止了该协议的履行，也因合同无效，无需解除，双方不再履行即可。故郑杰要求解除双方于2017年12月7日签订的《劳务承包协议》的诉请不予支持。关于郑杰请求杨政返还郑杰多支付的74720元工程款的请求。庭审中，郑杰提出已支付工程款542340元，杨政只完成修路里数5.67公里，故按协议约定86000元/公里计算，杨政应得的工程款为487620元，由于杨政尚有部分工程未完工，郑杰扣除20000元作为上述未完工程的费用，故杨政应得工程款为467620元。对于郑杰主张的工程款数额，杨政认可540000元，对于郑杰提供的证据，杨政对经手人“陈亚宇”的收条不予认可，郑杰也未提供证据证实“陈亚宇”与杨政的关系，故该院确认郑杰向杨政支付的工程款为540000元。杨政辩称总的施工里数不止5.67公里，合同约定为6公里，双方未对杨政的施工里数进行结算，也未申请鉴定部门对杨政所完成的工程量进行评估、鉴定。庭审中，郑杰对其主张的5.67公里工程量未提供其他证据予以证明，杨政对郑杰计算的工程量不予认可。综上，双方未对争议工程进行结算，故郑杰请求杨政返还多支付的工程款74720元无事实依据，不予支持。关于郑杰诉请杨政支付自2017年12月25日起至协议解除之日止的违约金（违约金计算方式为每日2000元）问题。根据双方签订的《劳务承包协议》第五条施工期限：本工程自开工之日至2017年12月25日完成本工程项目。逾期完成扣罚乙方2000元/每天。因甲方责任及不可抗拒的自然灾害而停工的则工期顺延。开工日期及顺延工期以甲方签字为准。庭审中证人证言证实，杨政延期完工系由天气原因、郑杰提供的原材料不到位及郑杰要求杨政停工导致，工期顺延无签证，一是因为有时郑杰一方负责人无法签字，二是郑杰一方派驻工地代表杜显平认为顺延工期签字太麻烦签了几张后就没有签字，对此，郑杰虽未认可，但亦未提供证据证明系争工程未完工完全系杨政原因导致。故郑杰请求杨政支付违约金的主张，缺乏事实及法律依据，不予支持。关于郑杰请求杨政支付经济损失15230元的问题，郑杰陈述2018年4月杨政煽动工人阻工闹事，杨政拖延工程进度及聚众闹事造成郑杰经济损失15230元。郑杰的此主张杨政不予认可，且庭审中证人证言证实工人去阻工并非杨政授意，而是因为郑杰未支付工人工资才导致工人去阻工，工程延期也不是杨政原因所造成，另郑杰也未提供证据证明其所主张的上述事实系由杨政导致的。故对郑杰的该项诉请，不予支持。关于郑杰请求杨政支付其垫付的水费12000元，虽郑杰提交两张运输水费收据共12000元，收据出具的时间分别为2018年4月16日、2018年4月25日，但郑杰提供的收据不足以证明该费用系杨政施工期间所产生，故郑杰的此项诉求不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回郑杰的诉讼请求。案件受理费二千三百四十元，减半收取一千一百七十元，由郑杰负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”规定，杨政作为自然人，其未有相应建筑施工资质而承接道路工程，一审判决认定案涉协议无效，符合上述司法解释的规定，由于双方签订的协议无效，因此郑杰主张违约金不应支持。故对郑杰的此项上诉主张，本院不予支持。根据谁主张，谁举证的民事诉讼证据规则，郑杰主张经济损失、多付水费及多付工程款，请求由杨政承担该损失，但其并未能在诉讼中提供充分的证据证实其主张，提供的相关费用产生时间与施工期间不能对应，主张的施工里程不能提供有权机构的工程量鉴定结论，主张的经济损失不能证实客观存在及产生原因，因此其主张难以获得支持，一审判决未支持并无不妥。综上所述，郑杰的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2340元，由郑杰负担。本判决为终审判决。审判长  刘国红审判员  熊元伦审判员  倪 安二〇一九年四月十日法官助理裘文昕书记员何青峰