海南省高级人民法院   民事判决书   （2018）琼民终898号     上诉人（原审被告、反诉原告）：黄海鑫，男，1976年6月2日出生，蒙古族，住海口市。   委托诉讼代理人：廖向琦，海南法立信律师事务所律师。   委托诉讼代理人：郑芳玉，海南法立信律师事务所律师。   上诉人（原审原告、反诉被告）：颜嵩杰，男，1986年2月9日出生，汉族，住海口市。   委托诉讼代理人：颜养厚，男，1953年5月18日出生，汉族，住海口市，系颜嵩杰的父亲。   原审第三人：七冶建设有限责任公司，住所地贵州省贵阳市白云区白云南路**七冶大厦。   法定代表人：刘昭义，总经理。   委托诉讼代理人：高璐，贵州辅正律师事务所律师。   上诉人黄海鑫与上诉人颜嵩杰、原审第三人七冶建设有限责任公司（以下简称七冶公司）合作开发房地产合同纠纷一案，上诉人黄海鑫与上诉人颜嵩杰均不服海南省第一中级人民法院（以下简称一审法院）(2018)琼96民初52号民事判决（以下简称一审判决），相继向本院提起上诉。本院于2018年11月14日立案受理后，于2018年12月4日对本案进行了公开开庭审理。上诉人黄海鑫及其委托诉讼代理人廖向琦、郑芳玉，上诉人颜嵩杰及其委托诉讼代理人颜养厚，原审第三人七冶公司的委托诉讼代理人高璐到庭参加诉讼。经当事人同意，本院对案件进行调解未果，现已审理终结。   黄海鑫上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第三项；2.驳回颜嵩杰的一审诉讼请求；3.支持黄海鑫一审的诉讼请求。事实与理由：一、一审判决将黄海鑫与颜嵩杰合资、合作开发房地产关系错误认定为合作建房关系，认定涉案项目楼房不能如期竣工即合同目的不能实现，由此导致判决结果错误。合作开发合同对双方的合作方式、房产分配方式、房产的销售、违约责任等作出了明确的约定，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，合作开发房地产合同是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议，建房仅为双方合同履行环节之一，而非合同的最终目的。合作开发合同的最终目的是按照房地产开发经营的程序预售、销售以获得盈利并分红，最终取得涉案项目房产的开发利益。二、黄海鑫对项目进行了投资，依约履行了合同的主要义务，一审判决认定上诉人没有依约进行投资错误。黄海鑫于合同签订当日向颜嵩杰支付300万元项目履约保证金，积极准备办理项目公司所需的各类资料，并筹集注册所需的资金等。为保障项目工程的顺利进行，黄海鑫及其关联公司通过向案外人汤某借款的方式，代付项目所涉及的项目管理费、农民工工资保证金、保险费、各类工程费等。黄海鑫与七冶公司达成垫资开发协议，即通过融资、他人代垫的方式对涉案工程的建设进行投资。房地产项目投资，并非一定是投资方将自有现金进行出资，才属于投资，融资和第三方垫资均属于投资方式之一。三、颜嵩杰恶意违约导致合同目的不能如期实现。颜嵩杰在履行合同的过程中存在诸多违约行为，如未按照合同约定配合黄海鑫在合同签订后40个工作日内设立项目公司；未按照合同约定在涉案项目开发达到25%时将个人所有的土地使用权变更登记至项目公司名下等，颜嵩杰实际并未履行其在合同中的主要义务，构成恶意违约。颜嵩杰未配合将其土地及地上建筑物评估作价成立项目公司，导致项目无法正常预售、销售，造成黄海鑫承受融资压力、资金利用率下降等损失。黄海鑫为避免损失扩大、向承包人承担更多的违约责任，迫不得已才根据《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第六十八条行使不安抗辩权，要求七冶公司停工。四、一审判决适用法律错误。黄海鑫承担了开发建设项目中的主要工作，并已经履行了大部分合同义务，涉案项目主体工程已经完工，尚未达到不能实现合同目的之严重程度，合作开发合同获得利益的最终目的仍有途径可以达成。一审判决适用合同法第六十条、第九十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，认定合同目的无法实现而解除双方签订的合作开发合同，无事实和法律依据。   颜嵩杰答辩称：一、一审判决认定的合同目的以及认定因黄海鑫违约导致合作开发合同目的不能实现，颜嵩杰有权解除合同，并无不当。一审判决将合作开发合同定性为合资、合作开发房地产合同正确。一审判决认定黄海鑫未能依约履行项目出资义务，导致项目停工无法继续进行开发，无法实现合同目的，颜嵩杰有权解除该合同，有合同依据及事实依据。二、黄海鑫未依约提供项目公司注册资金及项目过户至项目公司所需税费，未依约支付项目建设工程款，且缺乏出资的资金能力，是导致项目停工无法继续开发的根本原因。黄海鑫至今未能提供证据证明其具有1000万元注册资本的资金，并且双方于2017年10月11日按合同约定的股权比例注册南洋商大（琼海）房地产开发有限公司（以下简称南洋商大公司）后，黄海鑫也没有向该公司投入1000万元的注册资金。黄海鑫上诉称其已通过七冶公司垫资施工的方式履行了项目开发的出资义务，与客观事实不符。黄海鑫因对外欠付债务涉及多起法院执行案件均无财产可供执行，曾被纳入失信被执行人名单。三、黄海鑫上诉所称颜嵩杰履行合同过程中存在恶意违约行为不符合案件事实，据此主张黄海鑫因此遭受损失并有权主张赔偿损失没有事实及法律依据。颜嵩杰的主要合同义务是依约提供无瑕疵的项目用地、配合办理项目前期的报建手续及配合成立项目公司等，颜嵩杰均已履行上述合同义务，甚至代黄海鑫垫付了前期报建费用。涉案项目自2016年9月停工至今，归根结底在于黄海鑫未能支付项目工程款及未能承担项目建设其他资金的根本违约行为，导致了合同目的已无法实现。   颜嵩杰上诉请求：1.撤销一审判决第二项；2.改判确认颜嵩杰无需向黄海鑫返还履约保证金人民币300万元；3.改判黄海鑫向颜嵩杰支付违约金人民币4252000元；4.本案一、二审案件受理费、保全费由黄海鑫承担。事实与理由：一、一审判决认定颜嵩杰应将保证金返还给黄海鑫，属于适用法律错误。《合作开发“琼海亚洲金苑”小区合同》（以下简称合作开发合同）第6-2条款约定，黄海鑫保证从取得施工许可证之日起24个月内将项目开发建设完毕交付给颜嵩杰使用。合作开发合同第6-3条款约定，黄海鑫缺乏资金导致项目开发停止或连续停工达八个月的，颜嵩杰有权单方解除合同，且取得300万元履约保证金而无须返还给黄海鑫。合作开发合同第8-3条款同时约定，黄海鑫如未能在项目取得施工许可证24个月内（即2017年2月11日之前）完成本项目并达到入住条件的，逾期超八个月的，颜嵩杰有权单方解除合同，且取得300万元履约保证金而无须返还给黄海鑫。黄海鑫因资金缺乏导致涉案项目停工或者超过约定的项目完工及房产交付时间均远超八个月，颜嵩杰有权根据合作开发合同关于约定合同解除权的条款或者根据合同法第九十四条关于法定解除权的规定，单方解除合同并取得黄海鑫支付的300万元保证金作为违约赔偿金。一审判决以“颜嵩杰未提供证据证明其存在损失”为由，否定颜嵩杰有权取得300万元保证金作为违约损害赔偿金，理由不能成立。二、一审判决认定颜嵩杰无权要求黄海鑫向其支付违约金425.2万元，属于适用法律错误。颜嵩杰主张的425.2万元属于合作开发合同约定的因黄海鑫迟延完成项目开发和交付房产所发生的迟延履行违约金，因黄海鑫存在迟延完成项目开发的违约事实，其应向颜嵩杰支付该迟延履行违约金。合作开发合同第6-3条款、第8-3条款约定，因黄海鑫缺乏资金导致涉案项目开发停止或中途停工，或导致涉案项目开发完成及房产交付逾期的，应按照相应的标准向颜嵩杰支付违约金。黄海鑫在项目施工、开发和房产交付上存在迟延履行，根据合同法第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任，以及合同法第一百一十四条第三款规定，当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务，黄海鑫依约应向颜嵩杰支付425.5万元的迟延履行违约金。一审判决认定颜嵩杰无权要求黄海鑫向涉案项目未过户至项目公司名下进行开发的根本原因在于黄海鑫拒不履行也无能力履行相应的项目出资义务，一审判决以本案合同履行过程中，涉案项目并非由项目公司而是以颜嵩杰的名义进行开发为由，否定黄海鑫根据合作开发合同第6-3条款、第8-3条款应承担的迟延履行违约金责任，没有依据。因黄海鑫迟延完成涉案项目开发和迟延交付项目房产给颜嵩杰造成的损失真实存在的，颜嵩杰主张的425.5万元也属于合同约定的违约金，其无须举证证明该损失的具体构成及数额。   黄海鑫答辩称：一、合作开发合同的目的可以实现，依法不应当解除，颜嵩杰主张不予退还300万元保证金没有事实和法律依据。涉案项目已于2016年9月主体工程完工，工程仅余电梯安装及外墙装饰，投入开发建设的资金已超过工程建设总投资的80%。七冶公司的垫资实际为黄海鑫对涉案项目的资金投入。黄海鑫承担了开发建设项目中的主要工作，并已经履行了大部分合同义务，涉案项目主体工程已经完工，尚未达到不能实现合同目的之严重程度，合作合同获得利益的最终目的仍有途径可以达成。且七冶公司明确表示在双方成立项目公司，土地作价入股后，仍愿意继续垫资完成项目至竣工。合同的目的可以实现的，依法不应解除合同，颜嵩杰主张不予退还300万元保证金没有事实和法律依据，保证金何时退还的问题应当在双方继续履行合同后，按照合同的具体约定执行。二、颜嵩杰存在恶意违约的行为，一审判决认定颜嵩杰提供的证据不足以证明其存在损失，属认定事实正确。颜嵩杰在履行合同的过程中存在诸多违约行为，如未按照合同约定配合黄海鑫在合同签订后40个工作日内设立项目公司、未按照合同约定在涉案项目开发达到25%时将个人所有的土地使用权变更登记至项目公司名下等。颜嵩杰在其恶意违约的情况下，却主张自己遭受损失，要求黄海鑫向其支付违约金，没有事实依据，一审判决认定颜嵩杰提供的证据不足以证明其存在损失，属认定事实正确，请求二审法院驳回颜嵩杰的上诉请求。   一审颜嵩杰起诉请求：1.解除颜嵩杰与黄海鑫于2013年9月4日签订的合作开发合同以及2014年12月20日颜嵩杰与黄海鑫、七冶公司签订的《建设工程施工合同补充协议》；2.确认颜嵩杰无需向黄海鑫返还履约保证金300万元；3.判令黄海鑫向颜嵩杰支付违约金人民币425.2万元；4.本案诉讼费、保全费、担保费均由黄海鑫承担。   黄海鑫反诉请求：1.颜嵩杰按合作开发合同配合黄海鑫办理“琼海亚洲金苑”项目的项目公司的工商注册手续，该项目公司的注册资本为1000万元，黄海鑫占注册资本的68%，颜嵩杰占注册资本的32%；2.责令颜嵩杰在上述项目公司成立后10日内，将“琼海亚洲金苑”项目及项目用地过户到项目公司名下；3.判令颜嵩杰向黄海鑫支付违约金800万元；4.判令颜嵩杰赔偿黄海鑫的财务费用，即以颜嵩杰的各项投入为基数按年利率6%计算，自投入开始计算至颜嵩杰将项目土地过户到项目公司名下为止，至反诉日暂估算为400万元；5.本案诉讼费用由颜嵩杰承担。   一审判决认定：2013年9月4日，颜嵩杰（甲方）与黄海鑫（乙方）签订《合作开发“琼海亚州金苑”小区合同》约定：一、合作项目：琼海亚洲金苑小区。二、合作方式：甲方提供土地，乙方提供资金。2-1、由甲方按现状（政府修路已占用部分土地包含在2905.7㎡土地内）提供其拥有完全使用权、具备开发条件且无抵押、无负债的位于琼海市××镇北侧的国有商住出让土地，面积为2905.7㎡。2-2、乙方负责投入本项目从签订合同之日起到竣工验收合格之日止开发建设过程中所需要的全部资金。2-3、由乙方负责组织开发，甲乙双方共同审定设计方案及项目工程发包合同。2-4、在本项目开发未达到25%之前以甲方名义申报、运作、建设开发；当项目建设总投入达至25%时，甲方将项目评估作价，入股甲乙双方共同组建的负责本项目开发建设的项目公司；项目入股公司过程中，甲乙双方应当缴纳的税、费由乙方承担。2-5、项目公司注册所需费用和注册资本由乙方负责，工商注册资本不低于1000万元。2-6项目公司甲方占32%股权，乙方占68%股权；法人、总经理、出纳由乙方指定人担任，副总经理、会计由甲方指定人担任，其它人员由乙方指派。以上人员工资均由乙方承担。三、房产分配方式：甲方分得本项目实际建筑面积32%的产权，乙方分得本项目实际建筑面积68%的产权，上述分配包含房产及车位等全部建筑面积。四、具体操作办法。4-1、本合同签订后，甲方配合乙方在40个工作日内，办理好项目公司的注册手续，确定项目指挥部位置（项目公司办公地点）。4-2、甲方应积极配合乙方办理该项目的报建手续，计划报建时间为6个月。4-3、在即将取得施工许可证后准备进场拆迁施工前，乙方支付十万元，给甲方作为该土地的拆迁费用，实际拆迁超额部分由甲方承担。五、甲方责任：5-2、该项目总投入到25%时，甲方应全力把整个项目申报，入股项目公司，产生的一切税、费用由乙方承担。5-5、甲方不得因拆迁问题延误乙方的开工时间，如有延误，乙方开发周期顺延。六、乙方责任：6-1、乙方负责投入本项目开发的全部资金，包含项目公司成立、开发资质办理，项目设计、报建审批、建设投资及乙方分得房产的税费等一切费用。6-2、乙方保证从取得施工许可证之日起24个月内将此项目开发建设完毕交付给甲方使用。乙方最终交付给甲方的房产必须取得政府部门的竣工验收合格并办理相关备案登记手续，但不包括在24个月的建设施工期限内。6-3、乙方确保充足的开发建设资金，不得因开发建设资金不足而导致本项目开发停止或中途停工。如缺乏资金导致项目中途报建停滞或施工连续停工超过30日的，每再停滞或停工一天，乙方应当按照每天叁仟元人民币向甲方计付违约金。超期达叁个月以上的，乙方应当按照每天壹万叁仟元人民币向甲方计付违约金。超期达捌个月的，甲方有权单方面解除本合同。同时乙方承诺从甲方发出解除通知之日起三十日内将所占项目公司的全部股权及法人变更给甲方且不干涉甲方与第三方继续合作开发完成本项目，乙方必须等待甲方顺利开发建设完成本项目后，甲方再从售房收益中返还乙方投入本项目实际总资金额的80%投资款。但是履约保证金300万元无偿归甲方所有，不返还乙方。七、物业管理由乙方负责。八、违约责任：8-3、乙方如未能按约定时间（从取得本项目的施工许可证之日起24个月，除不可抗力外）内建成本项目并达到入住条件，最终交付经政府竣工验收合格的房产给甲方的（且竣工验收时限不包括在24个月的建设时限内，但乙方必须保证本项目取得验收合格通过），则每逾期一天，乙方应当按照每天叁仟元人民币向甲方计付违约金。超过叁个月的，乙方应当按照每天壹万叁仟元人民币向甲方计付违约金。超期达捌个月的，甲方有权单方面解除本合同。但是履约保证金300万元无偿归甲方所有，不返还乙方。   合同签订后，黄海鑫依约于2013年9月4日向颜嵩杰支付了300万元履约保证金。颜嵩杰于2014年9月12日、2015年2月11日分别取得了涉案项目的建设工程规划许可证、建设工程施工许可证。2014年11月10日颜嵩杰与七冶公司签订了《建设工程施工合同》约定开工日期为2014年12月30日，竣工日期为2016年6月25日，合同价款约4800万元。2014年12月20日，颜嵩杰、黄海鑫、七冶公司签订了《建设工程施工合同补充协议》约定：“颜嵩杰与七冶公司于2014年11月10日签订的《建设工程施工合同》中颜嵩杰应付给七冶公司的合同价款（暂定4800万元）以及《建设工程施工合同》的违约责任、赔偿款等一切开支与风险均由黄海鑫向七冶公司直接支付和承担。七冶公司不得向颜嵩杰主张《建设工程施工合同》的任何款项。”之后，七冶公司垫资建造涉案项目至主体封顶。2016年7月19日，七冶琼海亚洲金苑工程项目部向颜嵩杰、黄海鑫发出《七冶琼海亚洲金苑工程项目部工要求支付工程款的通知》，内容为：“琼海亚洲金苑项目于2016年5月29日主楼封顶，副楼于2016年7月10日封顶，且已通知你们，但你们迟迟不支付工程款。为此，我部再次郑重通知你们，请于2016年7月2日前，按《工程项目承包施工合同》规定支付工程款，否则我部无力继续施工，只好停工。”颜嵩杰、黄海鑫收到通知后，未履行支付工程款的义务，七冶公司于2016年9月停止对涉案工程的施工。合同履行期间，颜嵩杰支付了城市基础设计配套费、设计费、相关税费等共计58.1330万元，   2017年6月20日、2017年7月24日、2017年9月23日，颜嵩杰向黄海鑫发出通知，要求黄海鑫将1000万元汇入其账户，用于支付评估费、过户费、报建费等费用。2017年10月23日，颜嵩杰向黄海鑫发出了《解除合同通知》。2017年10月11日颜嵩杰、黄海鑫的助理刘辉委托工商注册代办员杨斌注册了南洋商大（琼海）房地产开发有限公司（颜嵩杰占32%股权、黄海鑫占68%的股权），法定代表人为黄海鑫。其股东为颜嵩杰、黄海鑫。之后，因黄海鑫对该公司的注册提出异议并要求代办公司注销该公司，代办公司将该公司的法定代表人由黄海鑫变更为吴多山。   另，根据三亚市城郊人民法院于2013年4月28日作出（2012）城民二初字第979号民事判决，黄海鑫应向案外人连金鹏支付工程款115万元，因其无财产可供执行，该判决至今尚未执行。   一审判决认为，本案系合资、合作开发房地产合同纠纷，颜嵩杰请求解除颜嵩杰、黄海鑫与七冶公司签订了《建设工程施工合同补充协议》属于建设工程施工合同纠纷的范围，不属于本案的审理范围，且七治公司不是本案的被告，颜嵩杰针对七冶公司提出诉讼请求没有法律依据，颜嵩杰应另行起诉主张。颜嵩杰与黄海鑫于2013年9月4日签订的合作开发合同，对合作的投入及合作开发完成后如何分成进行的约定，是双方的真实意思表示，未违反法律、法规的禁止性规定，合法有效。   本案争议的焦点是：1.合作开发合同是否应予以解除；2.颜嵩杰要要求确认其无需向黄海鑫返还300万元保证是否有事实和法律依据；3.是否应承担违约责任。   一、关于合同是否应予以解除的问题。从本案的材料来看，1.根据合作开发合同约定:由颜嵩杰提供土地，黄海鑫提供资金（包括1000万元注册资金），对涉案项目进行开发建设。合同签订后，颜嵩杰与黄海鑫同意由七冶公司垫资建设涉案项目，并与七治公司签订《建设工程施工合同补充协议》约定由黄海鑫向七治公司直接支付工程款。之后，颜嵩杰垫付了城市基础设计配套费、设计费、相关税费等共计58.1330万元，对涉案土地进行开发，现涉案工程已由七冶公司垫资建至封顶。黄海鑫至今没有向颜嵩杰返还垫付的费用。因黄海鑫没有支付工程款，造成涉案工程从2016年9月停工至今。本案中黄海鑫提供的证据不足于证明其对涉案项目进行了投入。2.根据合作开发合同的约定，黄海鑫应在涉案项目建设达到25%时提供不低于1000万元资金用于成立项目公司。黄海鑫至今未能提供证据证明其具有1000万元注册资本的资金证明。且双方于2017年10月11日共同委托代办公司按合同约定的股权比例注册了南洋商大公司后，黄海鑫也没有向该公司投入1000万元的注册资金。上述事实表明黄海鑫没有依合作开发合同的约定为开发建设涉案项目提供资金。而在合作开发合同履行期间颜嵩杰多次要求黄海鑫支付报建费以及办理过户的税费、评估费等后续费用，七治公司也要求黄海鑫支付工程款，黄海鑫均不予支付，且因黄海鑫无财产可供执行，三亚市城郊人民法院至今无法执行其应向案外人连金鹏支付的工程款115万元，表明黄海鑫也没有资金能够对涉案项目进行开发建设。综上，黄海鑫没有依约对涉案项目进行投资，并且经催告仍未支付相应的投资款，造成涉案项目无法继续进行开发，无法实现合同目的。根据合同法第九十四条的规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：......（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者其它行为致使不能实现合同目的的。”本案中，颜嵩杰以黄海鑫没有履行出资义务，致使不能实现合同目的为由，请求解除合作开合同，符合法律规定，一审法院予以支持。黄海鑫主张颜嵩杰不配合成立项目公司，造成其无法投入注册资金，请求判令颜嵩杰配合办理项目公司的工商注册手续，并在项目公司成立后10内将涉案项目过户到项目公司的名下，没有事实和法律依据，不予支持。   二、关于300万元保证金的问题。首先，颜嵩杰诉请解除双方签订的合作开发合同，表明颜嵩杰认可其向黄海鑫发出的解除合同通知书并未产生单方解除合同的法律后果，不存在颜嵩杰因行使单方解除权而无偿取得300万元保证金的情形。其次，黄海鑫向颜嵩杰提供300万元的履约保证金，目的是为合作开发合同的履行提供担保，作用是弥补因违约造成的损失。合作开发合同因解除而终止履行后，担保的情形已不存在，且本案中颜嵩杰未能提供证据证明其存在损失。颜嵩杰应将保证金返还给黄海鑫。颜嵩杰主张其不应向黄海鑫返还保证金300万元，没有事实和法律依据，不予支持。   三、关于违约责任的问题。根据合作开发合同的约定：合同签订后，颜嵩杰应配合黄海鑫在40个工作日内，办理好项目的注册手续，并在涉案项目投入达到25%时，将涉案项目评估作价入股项目公司，以项目公司的名义对涉案项目进行开发建设。但双方在履行合同过程中，涉案项目是以颜嵩杰的名义进行开发，并由七冶公司垫资将涉案项目建至封顶。双方并没有按合作开发合同的约定以项目公司的名义对涉案项目进行开发建设。在此情况下，颜嵩杰仍要求黄海鑫依照合作开发合同的约定承担违约责任，理由不成立。且违约金的主要作用是弥补因违约造成的损失，本案中颜嵩杰提供的证据不足于证明其存在损失。因此，颜嵩杰要求黄海鑫向其支付违约金425.2万元，没有依据，不予支持。而本案中，颜嵩杰依合作开发合同的约定提供了用于合作开发房地产的土地，黄海鑫却没有依约对涉案项目进行投入，造成合同目的无法实现，且本案中黄海鑫也没有提供证据证明其存在损失，因此，黄海鑫要求颜嵩杰支付违约金800万元并赔偿其财务费用，没有事实和法律依据，不予支持。   综上所述，一审判决依照合同法第六十条、第九十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条，《最高人民法院关于适用的解释第九十条之规定，判决：一、解除颜嵩杰与黄海鑫于2013年9月4日签订的合作开发合同；二、驳回颜嵩杰的其它诉讼请求；三、驳回黄海鑫的诉讼请求。一审本诉案件受理费216800元、保全费5000元，由颜嵩杰负担，反诉案件受理费108400元，由黄海鑫负担。   本院二审期间，各方当事人均未提供新的证据。   本院二审查明：本案一审诉讼中，黄海鑫为证明颜嵩杰签约后恶意拖延不配合办理项目公司，导致合作项目和土地无法过户至项目公司名下，进而无法办理商品房预售许可证，项目开发建设无法正常推进，已构成违约，提交了以下证据，以证明其多次催促颜嵩杰前往琼海市工商局配合其办理项目公司册登记手续被拒：证据17琼海市工商局企业工商注册登记指南、落款日期为2017年8月14日的公司章程和公司股东会决议等格式化的公司注册登记资料。除公司股东黄海鑫（身份证号码×××）出资680万元，占注册资本的68%，股东颜嵩杰（身份证号×××）出资320万元，占注册资本的32%，法定代表人为黄海鑫，注册资本为1000万元等内容外，其他格式文本空白处均未填写。证据18《关于颜嵩杰与黄海鑫导致贵方严重违约告函》，及其向颜嵩杰工作的律师事务所通过邮政快递邮寄该函的快递单（2017年8月19日），以及邮政快递报告邮件已被对方签收的短信截屏。该函称：颜嵩杰一再推托、拒不履行合同义务，令项目公司无法注册成立；不提交颜嵩杰以个人名义办理规划报建手续的合法票据，使其无法确认并支付该款，导致项目无法预售、销售；2017年7月24日电话、短信通知颜嵩杰到琼海工商局办理项目公司注册，第二天黄海鑫等三人又到琼海市工商局等待颜嵩杰（有同行人员照片、录像为证）前来办理项目公司注册登记手续，但颜嵩杰均未到场，已构成严重违约等。证据19《公证书》及其公证内容为黄海鑫与颜嵩杰的手机短信聊天界面（2017年8月14日等）。短信主要内容是，黄海鑫告知颜嵩杰其在琼海市工商局等颜嵩杰前来注册项目公司，督促颜嵩杰来琼海办理注册登记手续。证据20黄海鑫与颜嵩杰通话录音光盘及其文字整理稿。其主要内容是：黄海鑫多次催颜嵩杰到琼海工商局办理项目公司注册登记，但颜嵩杰以黄海鑫须先向其支付自己垫付的200万元报建费和1000万元项目公司注册资金，才同意办理项目公司注册登记手续为由拒绝。证据21黄海鑫与侯姓律师的通话录音及其文字整理稿。其主要内容是，该律师起草了申请设立项目公司的章程后黄海鑫同意签字，询问“颜嵩杰不签字是不是？”，该律师说“对，估计他不愿意成立公司，愿意了早就签了”等。颜嵩杰一审对上述5份证据进行质证时，虽然均笼统表示对“证据的三性不认可”，但均未提出证据不真实、不合法或无关联的具体意见、理由和根据。其中，对证据17项目公司申请注册资料，颜嵩杰认为双方合作的项目公司已经成立过两次，一次是合作开发合同订立后即成立的海南金苑实业有限公司（以下简称金苑公司），第二次是起诉前成立的南海洋商大公司，其中2013年10月成立的金苑公司具有房地产开发资质，只要黄海鑫向该公司投入1000万元注册资本，其即可将该公司68%的股权变更为黄海鑫持有，并同意在项目总投入达到25%时将项目评估作价入股至该公司，但黄海鑫拒不配合。对证据18《关于颜嵩杰与黄海鑫导致贵方严重违约告函》，颜嵩杰未否认收到，也对函中相关内容逐条进行了反驳；对证据19公正的短信截屏，颜嵩杰认为短信内容是黄海鑫单方面向其发送，只能证明黄海鑫曾经向其提出过成立项目公司和偿还报建费的主张，但并不能证明颜嵩杰未到琼海市工商局配合成立项目公司；对证据20、21两个电话通话录音，颜嵩杰认为，通话内容不能证明其拒绝配合成立项目公司，在其与黄海鑫通话录音文字整理稿第一页的最后一句话还存在断章取义，舍去了其提出的因黄海鑫未支付前期报建费导致其无法继续垫付费用成立项目公司的内容。从上述证据的举证、质证情况可以明显看出，上述证据拟证明事项与双方主要争议密切相关，证据的真实性和合法性也无实质性异议(颜嵩杰没有提出不真实、不合法的具体意见、理由和事实根据）。因此，上述证据应予采纳。其中，证据18《关于颜嵩杰与黄海鑫导致贵方严重违约告函》与颜嵩杰一审提交的证据5《关于要求支付壹仟万元注册资本金及费用的通知》（2017年6月20日）、证据6《关于要求支付报建费、违约金及后续业务费的通知》（2016年7月24日）、证据7《关于要求支付评估费、过户税费的通知》、证据9《解除合同通知书》（2017年10月23日）等书证一样，举证方均附有快递邮寄单和准确的收件地址，邮寄单上收件人签收处均无人签名（但黄海鑫举证时附上了快递公司短信通知快递邮件已被签收的通知，颜嵩杰未附），庭审质证时，对方也都是简单否认证据的“三性”，但均未否认收到上述书证，而且均对书证相关内容进行反驳。一审判决对原告颜嵩杰提供的上述证据5、6、7等三份书证均以“有原件核对”为由，对其“真实性、合法性、关联性予以确认”，并在查明事实部分认定了相应事实。而对黄海鑫提交的上述证据17、18两份书证，以及证据19、20、21三份视听资料，却均以“不能证明未注册项目公司的过错在于原告颜嵩杰”为由，作出了“本院不予采信”的认证，进而在查明事实部分均未做出相关认定。一审判决上述采纳证据、认定事实明显错误，而且存在采纳证据、认定事实标准不一的问题，应当据实纠正为：黄海鑫一审提交的上述第17、18、19、20、21号证据应予采纳，其中第19、20、21号证据内容相互印证，与一审诉讼中颜嵩杰提交的要求黄海鑫向其支付报建费（未写数额）、项目公司注册资金（1000万元）和土地过户税费（1500万元）的通知等证据，以及二审中双方陈述内容也相互印证，可以证明合作项目停工后，黄海鑫多次要求颜嵩杰前往琼海市工商局共同申办项目公司注册登记手续，但颜嵩杰以黄海鑫未向其支付200万元报建费（其中有票据58.133万元，其余无票据）、1000万元项目公司注册资金和违约金等为由，未前往共同申办项目公司。   一审判决虽然据实认定了代办机构受他人委托在琼海市工商局代办注册了南洋商大公司（颜嵩杰持股32%，黄海鑫持股68%，黄海鑫任法定代表人），后因黄海鑫对该公司的注册提出异议，并要求代办公司注销该公司，代办公司已将该公司法定代表人变更为吴多山等的事实，但未认定该公司不具有房地产开发资质。此外，该公司设立十余天后（2017年10月23日），颜嵩杰即向黄海鑫发出了解除合作开发合同的通知书，并于同日向海南省第二中级人民法院提起本案诉讼（后因管辖争议该案移送至一审法院审理）。   对于黄海鑫一审提交的证据16即黄海鑫2016年7月30日向施工单位七冶公司发的《停工通知书》，颜嵩杰当庭否认其真实性，但施工单位七冶公司当庭承认，收到了该通知，且是其停止施工的原因之一。一审判决虽然采纳了该书证，但未认定该事实。   根据本案二审双方当事人陈述，结合一审双方提交的证据可以认定：颜嵩杰按照合作开发合同第2-4条款约定在项目开发未达到25%之前以其个人名义报建过程中，其开支费用是以票据报销的方式获得偿付的，但至今尚有58.133万元规划报建中多项费用的票据未能报销受偿，其原因是颜嵩杰要求将没有票据的另外140余万元“合理开支”的费用连同该58万余元票据共计200万元一并报销受偿；黄海鑫对偿付该58万余元有票据的费用没有异议，但对剩余140余万元无票据的开支一并偿付有异议。对此双方产生纠纷，导致颜嵩杰以个人名义报建过程中产生的城市基础设施配套费、设计费和有关税费等共计58.133万元至今未获黄海鑫偿付，相关票据仍由颜嵩杰持有。   除本院二审查明的上述事实外，一审判决认定的其他事实，有经过庭审质证的证据支持，本院予以确认。   本院认为，本案合作开发合同的性质是合作开发房地产合同，合同双方虽然是两个自然人，但合同已明确约定双方须共同设立项目公司（有房地产开发资质），提供土地的一方颜嵩杰将登记在其个人名下的“琼海亚洲金苑”商品房项目及其用地过户登记至项目公司名下，由项目公司进行开发和销售，合作双方按合同约定的比例各自分得售房利益（售房税费各自负担）。该合同内容反映了双方当事人真实意思，不违反法律、行政法规的强制性效力性规定，是有效合同。合同双方当事人应依约全面及时履行义务。   从本案双方当事人履行合作开发合同过程中产生的纠纷及其纠纷成讼后的诉争情况看，双方主要争议是：颜嵩杰认为黄海鑫未履行合同义务对项目进行投资建设，而且没有出资能力，导致合作项目中途停工已超过13个月，也超过合同约定的总工期24个月，已构成违约，依约已达到解除合同条件，且其已通知解除合同。因此，合作开发合同应予解除，且黄海鑫还应承担已交保证金300万元不予退回，并向其支付违约金425.2万元的违约责任。黄海鑫则认为，颜嵩杰不依约配合办理项目公司，未在合作项目建设投入达到25%时将登记在自己名下的该项目及其用地过户登记到项目公司名下，导致项目无法正常开发建设，也无法办理商品房预售许可证售房，已构成违约，因此，颜嵩杰应当依约配合设立项目公司，将项目及其用地过户至项目公司名下，并承担支付违约金800万元、赔偿金400万元暂计的违约责任。   一审诉讼中，颜嵩杰主张黄海鑫违约的主要事实，一是黄海鑫拿不出1000万元项目公司注册资金，无法办理项目公司注册登记和房地产开发资质；二是黄海鑫没钱支付前期颜嵩杰个人垫付的设计、图审、勘探、城市配套等报建费用（未主张具体数额）；三是黄海鑫没钱缴纳将合作项目及其用地过户至项目公司名下的约1500万元税费和土地评估费用等，进而也无法办理房屋预售许可证，给其造成了巨大经济损失；四是黄海鑫不支付也没钱支付合作项目工程款，造成工程停工已超过13个月，也大大超过了合同约定的24个月的总工期，给其造成了重大经济损失。黄海鑫主张颜嵩杰违约的主要事实，一是颜嵩杰不依约配合设立项目公司，导致项目公司至今未依法设立（2017年10月11日设立的南洋商大公司不是双方合作设立的项目公司）；二是颜嵩杰未依约在项目建设投入达到25%时将项目及其用地过户登记到项目公司名下，导致合作项目开发及销售难以为继；三是颜嵩杰在以个人名义报建合作项目时不符合要求，拖延了时间，直到2014年9月12日才办好《建设工程规划许可证》、2015年2月11日才办好《建设工程施工许可证》，拖延了工期。   对于双方当事人各自主张对方违约的上述事实，一审判决采纳了颜嵩杰提交的证明黄海鑫违约的主要证据，支持其主要事实主张，认定了黄海鑫至今没有返还颜嵩杰垫付的报建等费用，没有支付工程款造成涉案工程从2016年9月停工至今，至今未提供证据证明其具有1000万元注册资本的资金证明，2017年10月11日南洋商大公司成立后未向该公司投入1000万元注册资金等事实，并认为上述事实表明：黄海鑫没有依约为双方合作开发的涉案项目提供资金，且黄海鑫因无财产可供执行，其他法院另案判决中其欠付他人工程款115万元至今无法执行，表明黄海鑫也没有资金对涉案项目进行开发建设，总之黄海鑫没有依约对涉案项目进行投资，经催告仍未支付相应投资款，造成项目无法继续开发，无法实现合同目的，故依照合同法第九十四条，判令解除合作开发合同。一审判决未采纳黄海鑫提交的证明颜嵩杰违约的主要证据并认定相关事实，以黄海鑫请求颜嵩杰配合办理项目公司注册登记手续，将项目及其用地过户到项目公司名下，没有事实根据和法律依据为由，判令驳回了黄海鑫的全部反诉请求。   双方在本案二审中的争议与一审相同，仍然是谁构成违约，应否应解除合同，违约方应否承担相应的违约责任。其中，焦点问题是谁违约，合同应否解除。   一、关于黄海鑫是否违约，应否承担违约责任并解除合同问题   1、关于黄海鑫不支付项目公司1000万元注册资金和项目及其用地从颜嵩杰名下过户到项目公司名下的过户税费等约1500万元的问题。由于本案合作开发房地产的双方当事人均为自然人，根据有关规定和合同约定，双方合作开发“琼海亚洲金苑”商品房项目，须成立具有房地产开发资质的项目公司，由项目公司进行开发和销售。这是本案合作开发合同有效和合作项目正常开发、销售的前提条件。对此，合作开发合同也作出了“本合同签订后，甲方（颜嵩杰）配合乙方在40个工作日内办好项目公司的注册手续”，“在本项目开发未达到25%之前以甲方名义申报、运作、建设开发；当项目建设总投入达到25%时，甲方将项目评估作价，入股甲、乙双方共同组建的负责本项目开发建设的项目公司”，“甲方分得房产的销售由甲方在项目公司的名义下自行销售......，也可委托乙方代为销售”等明确具体的约定。由此可见，成立具有房地产开发资质的项目公司，是双方合作开发“琼海亚洲金苑”商品房项目的前提条件和重要环节。其重要性在项目建设总投入达到25%时，颜嵩杰须将项目及其用地过户至“双方共同组建的负责本项目开发建设的项目公司”时，尤显突出。因为，按照合同约定，此前合作项目是以颜嵩杰个人名义进行规划报建的，而且颜嵩杰也的确以其个人名义就自己名下的涉案土地进行了规划报建，并分别取得了该项目的建设工程规划许可证和建设工程施工许可证。即，在项目施工建设投入未达到25%之前，无论双方是否依约在合同签订之日起40个工作日内办理好项目公司注册手续，均无须以项目公司名义开发合作项目。但在2015年2月取得建设工程施工许可证，项目进行正常施工后，很快即可达到“当项目建设总投入达到25%时，甲方将项目评估作价，入股甲、乙双方共同组建的负责本项目开发建设的项目公司”的阶段。此时，颜嵩杰须将登记在自己名下的合作项目及其用地过户登记到双方共同设立的项目公司名下。否则，登记在颜嵩杰个人名下的商品房项目及其用地将无法过户，由项目公司开发、销售合作项目的初衷和目的将无法实现，后续合作开发商品房项目的行为也难以为继，不论是在施工阶段还是销售阶段终将停顿，导致双方通过项目公司合法开发、销售商品房并从中分配销售利润的缔约目的无法实现。因此，在合同约定的应当设立项目公司的期限内即在合作项目投资达到25%之前，未设立项目公司的原因，以及双方对比是否存在违约情形，是探究本案违约和合同应否解除等问题的关键。   首先，颜嵩杰虽然在合同订立后40个工作日内申请设立了金苑公司，取得了房地产开发资质，并主张该公司是双方合作开发“琼海亚洲金苑”项目的项目公司，但该公司是颜嵩杰与其母亲二人设立的（其母亲持股10%），且颜嵩杰从未主张并提供证据证明其曾经要求或通知黄海鑫与其共同申请设立该公司。颜嵩杰虽曾主张，其曾要黄海鑫依约向该公司投入1000万元，其即可将68%的股权变更给黄海鑫，但其并未就此提供证据予以证明。因此，颜嵩杰上述主张无法获得支持。一审判决对此未予支持,没有作出相关认定是正确的。其次，本案诉讼以来，颜嵩杰从未主张并提供证据证明其在合同约定的应当设立项目公司期限内，其曾通知过黄海鑫共同申办项目公司注册登记手续或向其支付1000万元注册资金。其提交的要求黄海鑫按照“合同约定甲方配合乙方在40个工作日内办好项目公司，......注册资本金不低于1000万元，由于你资金不足，第一笔投入资金1000万元至今没有到位，导致没钱开办项目公司和正常运营项目，因此须在收到本通知之日起10日内将1000万元及相关欠付的前期报建费用汇入我方账户来办理项目公司”的通知，这是在合作项目停工的第二年即2017年的6月20日制作,并通过特快专递邮寄给黄海鑫的。此时，我国公司注册资本制度早在2014年已由实缴资本制改为认缴资本制，已无需在设立公司时实缴注册资本，而且即使须实缴注册资本，该1000万元注册资金也不应向配合黄海鑫办理项目公司注册登记手续的颜嵩杰个人支付。因此，颜嵩杰提交的证据并不能证明在合同约定期间甚至在项目停工之前，其曾履行配合申办项目公司的义务，或者其通知过黄海鑫共同申办项目公司或向其支付1000万元注册资金而黄海鑫拒不申报或拒绝支付的事实。既然项目公司未在合同约定期限内设立，颜嵩杰自然无法将登记在自己名下的项目及其用地申请过户至项目公司名下，也就不存在需要向有关机关缴纳在这一环节才会发生的过户税费和土地评估费等问题。因此，颜嵩杰提出的黄海鑫不向其支付也无钱支付约1500万元项目及其用地过户税费和土地评估费的事实主张，也无法获得支持。再次,一审已查明,南洋商大公司并非黄海鑫、颜嵩杰共同申办的项目公司，而是他人委托代办机构代为申办的公司，黄海鑫对该公司的注册提出异议后，代办机构已将该公司法定代表人做了变更。该公司也未申办房地产开发资质。该公司注册登记10余日后，颜嵩杰即提起了本案诉讼。本案诉讼中，颜嵩杰也从未主张或提供证据证明过其曾要求黄海鑫向南洋商大公司投入注册资金1000万元。综上，颜嵩杰主张黄海鑫不支付也没钱支付项目公司注册资金1000万元及其将项目、土地过户至项目公司名下的过户税费等约1500万元，导致无法办理项目公司注册登记和房地产开发资质，进而无法办理房屋预售许可证，已构成违约，缺乏证据证明，不应获得支持。一审判决认定“黄海鑫至今未能提供证据证明其具有1000万元注册资本的资金证明”，南洋商大公司注册后“黄海鑫也没有向该公司投入1000万元的注册资金”，并将此作为认定“黄海鑫没有依据合作开发合同的约定为开发建设涉案项目提供资金”的事实根据，明显不当。   2、关于黄海鑫不返还颜嵩杰垫付的报建费问题。根据合作开发合同第2-4条款“在本项目开发未达到25%之前以甲方（颜嵩杰）名义申报、运作、建设开发”的约定，颜嵩杰先以个人名义完成合作项目的规划报建和前期拆迁等事项，相关费用以报销方式由黄海鑫负责偿付。一审已查明，颜嵩杰至今仍持有其前期个人垫付的设计、图审、勘探、城市配套等报建费用票据共计58.133万元未获黄海鑫偿付。本院二审查明，颜嵩杰一审起诉时主张黄海鑫不履行投资义务的事由之一是“被告没钱支付项目前期的设计、图审、勘查、配套、人员工资等报建费用”，并未主张黄海鑫拒不支付其报建费用的具体数额；造成该报建费用未获偿付的原因，是颜嵩杰要求其交付上述票据报销时，黄海鑫须向其支付报建费用200万元而非据实报销58.133万元，即黄海鑫须同时另向其支付没有票据的“合理开支”140余万元，双方在此数额上产生分歧，导致上述费用至今无法报销偿付。因此，颜嵩杰以此主张黄海鑫不履行投资义务，构成违约，理由不成立，该主张不应支持。一审判决据实认定“颜嵩杰垫付了城市基础设施配套费、设计费、相关税费等共计58.133万元”虽然正确，但简单笼统认定“黄海鑫至今没有返还颜嵩杰垫付的费用”（既未写明未返还颜嵩杰垫付费用的数额，也未写明原因），并将此作为认定“黄海鑫没有依据合作开发合同的约定为开发建设涉案项目提供资金”的事实根据之一，明显不当。   3、关于黄海鑫没有资金对合作项目开发建设的问题。黄海鑫不依约支付相关款项和没有能力支付相关款项，是本案诉讼中颜嵩杰主张黄海鑫违约的两项基本主张。这从其起诉主张黄海鑫违约的具体事由可以看出，如“被告黄海鑫拿不出不低于1000万元的注册资金和费用”,“被告没钱支付项目前期报建费用”、“被告没钱缴纳土地、项目过户税费1500万元和评估费”等。一审诉讼中，颜嵩杰为证明黄海鑫没钱投资，提交了其他法院就黄海鑫与他人工程欠款案件所做的裁判、执行文书。一审判决采纳其提交的裁判文书，认定了“三亚市城郊人民法院于2013年4月28日作出(2012）城民二初字第979号民事判决，黄海鑫应向案外人连金鹏支付工程款115万元，因其无财产可供执行，该判决至今尚未执行”，并据此认为，该事实“表明黄海鑫没有资金能够对涉案项目进行开发建设”，并将此作为判令依法解除合作开发合同的事实根据之一。但是,黄海鑫有没有资金偿还其他案件中的欠款,甚至其本人有没有资金直接投入本案项目,与其是否依约履行了投资义务或是否进行了投资并非同一问题，而且一审判决上述推论也缺乏法律依据和法理基础,明显不当。   4、关于黄海鑫不支付工程款导致项目停工问题。根据合作开发合同的约定，双方共同设立项目公司开发、销售的“琼海亚洲金苑”项目属毛坯商品房，该项目建设达到一定程度无需装修就可办理商品房预售许可证后进行销售（预售），双方按所分房屋(按图纸竖向分割)的比例在项目公司售房后分配售房利益（售房税费按比例各自负担）。2016年9月，合作项目在主、附楼建至封顶（尚未进行电梯安装和外装修）时停工。此时，该项目的开发建设已完成绝大部分，开发建设费用虽然不是全部由黄海鑫个人支付，但全部由黄海鑫负担（包括颜嵩杰手中持有票据但尚未报销的58.133万元报建费）。其中，除黄海鑫个人支付的费用外，根据2014年12月20日颜嵩杰、黄海鑫和施工单位七冶公司签订的《建设工程施工合同补充协议》关于“颜嵩杰与七冶公司于2014年11月10日签订的《建设工程施工合同》中颜嵩杰应付给七冶公司的合同价款（暂定4800万元）以及《建设工程施工合同》的违约责任、赔偿款等一切开支与风险均由黄海鑫向七冶公司直接支付和承担，七冶公司不得向颜嵩杰主张《建设工程施工合同》的任何款项”的约定，黄海鑫对施工单位的垫资施工要承担包括工程款在内的全部经济责任；黄海鑫通过向案外人借款的方式支付了项目开发建设中的项目管理费、农民工工资保证金等相关费用。合作项目建设至此，虽然开发建设资金绝大部分来源于黄海鑫向他人借款或他人垫资，但这些费用全部由黄海鑫一人负担，无需颜嵩杰承担责任，应当视为黄海鑫对合作项目的开发投入。因此，黄海鑫并未违反合作开发合同约定“乙方（黄海鑫）负责投入本项目开发的全部资金”的义务。颜嵩杰主张黄海鑫不履行也没钱履行投资义务，已构成违约，没有证据支持。一审判决认定“黄海鑫提供的证据不足以证明其对涉案项目进行了投资”、“黄海鑫没有依约为开发建设涉案项目提供资金”或“黄海鑫没有依约对涉案项目进行投资”等，没有事实根据。   合作项目于2016年9月停工，至今没有复工，其根源在于双方未能依约适时设立项目公司，以便项目公司在取得项目及其用地的国有土地使用权后，能够依法依约以项目公司名义开发、销售在建商品房项目。黄海鑫在合作项目已近建成，而项目及其用地仍然登记在颜嵩杰个人名下，继续以颜嵩杰个人的名义开发（销售）商品房项目既很困难也有风险的情况下，通知施工单位暂停施工，有其正当理由，并不构成违约。而造成项目公司不能依约适时设立的原因，在双方均不能证明是对方违约所致的情况下，应视为双方均有过错，彼此无须承担违约责任。因此，颜嵩杰认为黄海鑫不依约支付工程款，造成工程停工已超过13个月，也大大超过了合同约定的总工期24个月，根据合作开发合同第6-3条款（项目开发中停工超过8个月的，颜嵩杰有权单方解除合同）的约定，其有权解除合同，理由不能成立；一审判决对颜嵩杰上述解除合同的理由未予支持虽然正确，但其认定“本案中黄海鑫提供的证据不足以证明其对涉案项目进行了投入”、“因黄海鑫没有支付工程款，造成涉案工程从2016年9月停工至今”，并将此作为判令依法解除合作开发合同的事实根据之一，采纳证据和认定事实均有错误。   综上，双方合作开发“琼海亚洲金苑”商品房项目已近完成，只有及时设立项目公司并以项目公司名义开发、销售该项目，该项目依法依约完成后续合作开发和销售才有保障，双方缔约目的才能实现。此前，黄海鑫已履行合作开发项目的投资义务，不存在未履行投资义务的违约行为。颜嵩杰认为黄海鑫违约的事实主张，缺乏证据证明，不应获得支持；其请求解除合同和请求黄海鑫向其支付违约金425.2万元，因缺乏合同依据及其相应的事实根据，也缺乏法律依据及其相应的事实根据，也不应获得支持；根据合作开发合同的约定，颜嵩杰只有在黄海鑫违约，其有权单方解除合同的情况下，方可依据合同第6-3条款、第8-3条款的约定不退还黄海鑫履约保证金300万元，因此，其请求不退还黄海鑫履约保证金300万元，因缺乏合同依据及其相应的事实根据，也不应获得支持。一审判决采纳颜嵩杰提交的主要证据，支持其主要事实主张，认定“黄海鑫至今未能提供证据证明其具有1000万元注册资本的资金证明”，“黄海鑫没有向该公司(南洋商大公司)投入1000万元的注册资金”，“黄海鑫至今没有向颜嵩杰返还垫付的费用”，“本案中黄海鑫提供的证据不足以证明其对涉案项目进行了投入”、“黄海鑫也没有资金能够对涉案项目进行开发建设”、“因黄海鑫没有支付工程款，造成涉案工程从2016年9月停工至今”、“黄海鑫没有依据合作开发合同的约定为开发建设涉案项目提供资金”等事实，并以“黄海鑫没有依约对涉案项目进行投资，且经催告仍未支付相应的投资款，造成涉案项目无法继续开发，无法实现合同目的”为由，依照合同法第九十四条判令依法解除双方合作开发合同，属采纳证据不当导致认定事实和适用法律错误，应当据实纠正；一审判决驳回颜嵩杰第二项诉讼请求（不退还黄海鑫履约保证金300万元）和第三项诉讼请求（黄海鑫向其支付违约金425.2万元），理由表述虽有不当之处，但判决结果正确，应当予以维持。合作开发合同有效，依法应当得到及时全面履行。颜嵩杰应当按照合同的约定配合黄海鑫及时申办项目公司注册登记手续和房地产开发资质，并在项目公司设立后及时将尚登记在自己名下的合作项目及其用地的国有土地使用权过户登记至项目公司名下。因此，黄海鑫第一项反诉请求即颜嵩杰配合其办理项目公司注册登记手续和第二项反诉请求即颜嵩杰将合作项目及其用地过户到项目公司名下，均应获得支持。一审判决驳回黄海鑫上述两项反诉请求，缺乏事实根据和法律依据，应当依法据实纠正。   二、关于颜嵩杰是否违约，应否承担违约责任问题   1、关于颜嵩杰不依约配合设立项目公司问题。依约适时配合黄海鑫设立项目公司，是颜嵩杰的主要合同义务之一。但是，本案诉讼中，黄海鑫并没有主张并提供证据证明其在合同约定的应当设立项目公司期间要求或通知过颜嵩杰配合其设立项目公司。其提供的证据只能证明在合作项目停工后，其曾通过手机、短信等方式催促颜嵩杰配合其到琼海市工商局共同申请设立项目公司被拒。因此，其认为颜嵩杰未按合同约定配合其设立项目公司，已构成违约的主张，缺乏证据证明，无法获得支持。   2、关于颜嵩杰未依约在项目建设投入达到25%时将项目及其用地过户登记到项目公司名下问题。由于项目公司未能依约设立，不具备在颜嵩杰在项目建设投入达到25%时将登记在自己名下的项目及其用地过户登记到项目公司名下的前提条件。因此，不存在颜嵩杰该项违约的问题。   3、关于颜嵩杰在以个人名义报建合作项目期间拖延时间问题。合作开发合同约定的总工期24个月（730个自然日），是对黄海鑫开发建设合作项目的时间要求，是从领取建筑工程施工许可证之日起开始计算的，而且本案诉讼中颜嵩杰虽然主张了项目建设超过了总工期24个月，但并未依据合同第8-3条款的约定（超过总工期8个月，颜嵩杰有权单方解除合同），而是依据合同第6-3条款（中途停工超过8个月的，颜嵩杰有权单方解除合同）的约定请求解除合同的。因此，颜嵩杰在2015年2月11日办好建设工程施工许可证之前是否拖延了时间，与本案的违约等争议并无关系。   因此，黄海鑫主张颜嵩杰违约缺乏证据证明，其请求颜嵩杰向其支付违约金800万元、违约赔偿金400万元（赔偿其财务费用等暂计损失），缺乏合同依据和相应的事实根据，不应获得支持。一审判决以没有事实根据和法律依据为由，判令驳回黄海鑫第三项反诉请求（即颜嵩杰向其支付违约金800万元）和第四项反诉请求（即颜嵩杰向黄海鑫赔偿财务费用等损失400万元）正确，应当予以维持。   综上所述，黄海鑫的上诉请求，部分理由成立，本院予以支持。颜嵩杰的上诉请求，理由不成立，本院不予支持。一审部分判决因采纳证据不当导致认定事实和适用法律错误，本院据实纠正，予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：   一、撤销海南省第一中级人民法院(2018)琼96民初52号民事判决；   二、在本判决生效后30日内颜嵩杰配合黄海鑫按《合作开发“琼海亚洲金苑”小区合同》的约定共同申请办理项目公司注册登记手续和房地产开发资质，费用由黄海鑫负担；   三、在项目公司成立后30日内颜嵩杰将“琼海亚洲金苑”项目及其用地的国有土地使用权申请过户到项目公司名下，黄海鑫负担费用并按规定予以配合；   四、驳回颜嵩杰的本诉诉讼请求；   五、驳回黄海鑫的反诉其他诉讼请求。   本案一审案件受理费本诉62564元、反诉93800元，保全费5000元，由颜嵩杰负担67564元，黄海鑫负担93800元。二审案件受理费156364元，由上诉人黄海鑫负担93800元，上诉人颜嵩杰负担62564元。   本判决为终审判决。   审 判 长 钱志勇   审 判 员 詹润红   审 判 员 朱润生     二○一九年四月二十五日   法官助理 钟小敏   书 记 员 王宇婷   附：本案适用法律条文：   《中华人民共和国合同法》   第八条【依合同履行义务原则】依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。   依法成立的合同，受法律保护。   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。