浙江省仙居县人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）浙1024刑初500号 公诉机关浙江省仙居县人民检察院。 被告人应德林（绰号“老虎头儿”），男，1970年12月17日出生于浙江省仙居县，汉族，小学文化，无业，住仙居县。2007年10月8日因犯非法持有毒品罪被本院判处有期徒刑八个月；2014年1月23日因犯贩卖毒品罪被本院判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币一万元，同年3月18日被本院决定暂予监外执行；2016年1月14日因犯开设赌场罪被本院判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币一万元五千元，与前罪未执行刑期四年二个月零二日，罚金人民币一万元并罚，决定执行有期徒刑四年七个月，并处罚金人民币二万五千元；同年4月6日被本院决定收监执行。2017年7月26日被浙江省监狱管理局决定暂予监外执行。2017年11月21日因本案被仙居县公安局监视居住，2018年5月18日被仙居县人民检察院取保候审。现在家。 被告人吴安琪，男，1983年5月9日出生于浙江省仙居县，汉族，小学文化，农民，住仙居县。2005年5月25日因犯故意伤害罪被本院判处有期徒刑三年；2009年1月13日因犯故意伤害罪被本院判处有期徒刑十个月。2017年11月19日因本案被仙居县公安局刑事拘留，同年12月25日被监视居住（已羁押一个月零七日）。2018年6月16日被仙居县人民检察院取保候审。2019年3月28日经本院决定被依法逮捕。现羁押于仙居县看守所。 被告人陈旭军，男，1986年10月31日出生于浙江省仙居县，汉族，初中文化，农民，住仙居县。2009年5月22日因犯聚众斗殴罪被本院判处有期徒刑三年六个月；2014年12月31日因犯开设赌场罪被本院判处拘役五个月，并处罚金人民币二千元。2017年11月27日因本案被仙居县公安局刑事拘留，2018年1月3日被监视居住（已羁押一个月零八日）；2018年6月16日被仙居县人民检察院取保候审。2019年3月28日经本院决定被依法逮捕。现羁押于仙居县看守所。 被告人吴宇杰，男，1989年4月29日出生于浙江省仙居县，汉族，大专文化，农民，住仙居县。2017年11月27日因本案被仙居县公安局刑事拘留，2018年1月3日被取保候审（已羁押一个月零八日）；同年12月14日被仙居县人民检察院取保候审。2019年3月28日经本院决定被依法逮捕。现羁押于仙居县看守所。 辩护人吴美洲，男，1963年3月4日出生，汉族，住仙居县。系被告人吴宇杰亲戚。 被告人吴奕峰，男，1990年7月7日出生于浙江省仙居县，汉族，初中文化，农民，住仙居县。2009年1月16日因犯聚众斗殴罪被本院判处有期徒刑三年；2013年7月29日因犯寻衅滋事罪被本院判处有期徒刑一年十个月。2017年12月7日因本案被仙居县公安局刑事拘留，2018年1月10日被监视居住（已羁押一个月零四日）；2018年6月16日被仙居县人民检察院取保候审。2019年3月28日经本院决定被依法逮捕。现羁押于仙居县看守所。 被告人吴雅鸣，男，1981年2月21日出生于浙江省仙居县，汉族，初中文化，农民，住仙居县。2003年6月24日因犯抢劫罪被本院判处有期徒刑二年，缓刑四年，并处罚金人民币一万五千元；2013年4月8日因犯故意伤害罪被本院判处有期徒刑四年三个月。2018年1月2日因本案被仙居县公安局刑事拘留，同年2月2日被监视居住（已羁押一个月零一日）；2018年7月28日被仙居县人民检察院取保候审。2019年3月28日经本院决定被依法逮捕。现羁押于仙居县看守所。 被告人方国程（绰号“老乌”），男，1958年9月19日出生于浙江省仙居县，汉族，文盲，农民，住仙居县。2000年5月9日因犯诈骗罪被本院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三千元；2004年5月12日因犯盗窃罪被本院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元。2017年5月18日因涉嫌本案第一节开设赌场犯罪被仙居县公安局刑事拘留，同年6月22日被取保候审（已羁押一个月零五日）。2017年12月2日因本案被仙居县公安局刑事拘留，2018年1月5日被监视居住（已羁押一个月零四日）；同年6月17日被仙居县人民检察院取保候审。2019年3月28日经本院决定被依法逮捕。现羁押于仙居县看守所。 仙居县人民检察院以仙检公诉刑诉﹝2018﹞487号起诉书指控被告人应德林、吴安琪、陈旭军、吴宇杰、吴奕峰、吴雅鸣、方国程犯开设赌场罪，于2018年12月21日向本院提起公诉。本院于同日受理后，依法适用普通程序分别于2019年3月28日、3月29日公开开庭进行了审理。仙居县人民检察院指派检察员胡俊杰出庭支持公诉。被告人应德林、吴安琪、陈旭军、吴宇杰及其辩护人、被告人吴奕峰、吴雅鸣均到庭参加诉讼。现已审理终结。 仙居县人民检察院指控：1.2016年10月26日至11月9日，张爱明（已判）在本县福应街道晨曦路5号开设赌场，用扑克牌以“三十二张”的形式聚众赌博，从中抽头5800余元，其中2016年11月1日至11月5日，张爱明因家中有事，由被告人方国程帮忙抽头2500余元。2017年5月17日，被告人方国程向公安机关投案。2.2017年11月5日至11月18日，被告人应德林在仙居县开设赌场，由被告人吴安琪、吴雅鸣、吴宇杰、陈旭军、吴奕峰运送和布置赌场桌椅，以扑克牌“三十二张”形式进行赌博，从中收取场头费三万余元。被告人应德林以三百元一天的工资雇用被告人方国程为赌场望风。为此，公诉人当庭出示并宣读了各被告人的供述和辩解、证人徐某1等证言、汽车租赁合同等证据予以佐证，认为被告人应德林、吴安琪、陈旭军、吴宇杰、吴奕峰、吴雅鸣、方国程等人的行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，应以开设赌场罪追究刑事责任。被告人应德林、吴奕峰、吴雅鸣系累犯，均应予以从重处罚；被告人应德林系自首，可予从轻或减轻处罚；被告人方国程在第一笔犯罪中系自首，对该笔可予从轻或减轻处罚；被告人吴安琪、陈旭军、吴宇杰、吴奕峰、吴雅鸣、方国程在共同犯罪中起次要作用，系从犯，均应从轻或减轻处罚。 被告人应德林对起诉书指控其开设赌场并由被告人吴安琪、陈旭军、吴宇杰、吴奕峰、吴雅鸣等人帮忙搬桌椅、由被告人方国程望风的事实没有异议，但辩解抽取的场头费仅有七八千元。 被告人吴安琪、陈旭军、吴奕峰、吴雅鸣、方国程对起诉书指控的犯罪事实及罪名均没有异议，并表示认罪。 被告人吴宇杰辩解自己仅帮助搬过一次桌椅，没有从中得到好处。其辩护人认为公诉机关指控被告人吴宇杰的犯罪事实证据不足，不能成立，被告人吴宇杰仅参与搬过一次桌椅，且没有获取分文报酬；其没有犯罪前科，认罪态度好，提请对其从轻或减轻处罚。 经审理查明： 一、2016年10月26日至11月9日期间，张爱明（已判）在其承租的位于本县房屋的后截房间内开设赌场，用扑克牌以“三十二张”的形式聚众赌博，并从中抽头渔利。其中2016年11月1日至11月5日，因张爱明家中有事，由被告人方国程帮忙抽取场头费，抽取后转交给张爱明。2016年11月9日，该赌场被公安机关查获。至被查获之日，张爱明从该赌场抽头渔利5800余元，其中被告人方国程帮忙抽取场头费2500余元。2017年5月17日，被告人方国程向公安机关投案。 上述事实，被告人方国程在审理中亦无异议，并有同案张爱明供述，证人应某、张某1、徐某2、王某1、张某2、王某2、张某3、龚某、王某3、张某4等证言，租房协议，情况说明等证据经当庭质证所证实，足以认定。 二、2017年11月5日至11月18日，被告人应德林在本县田市镇后项村、泮岩坦村、谷岙村、水阁村、柯思村等地开设赌场，用扑克牌以“三十二张”的形式聚众赌博，按坐庄赢钱7%抽取场头费，并以三百元一天的报酬，雇用被告人方国程为赌场望风。因被告人应德林长期患病，行动不便，由被告人吴安琪、陈旭军、吴宇杰、吴奕峰、吴雅鸣等人在赌场帮助摆放桌椅，并由被告人吴安琪出面租用车辆，用于每天运载赌博用的桌椅。2017年11月18日上午，上述赌场开在田市镇××村时被公安机关查获。至被查获之日，赌场抽头渔利30000元左右。扣除被告人应德林支付的望风人员及驾驶员报酬等开支，其违法所得20000余元。 被告人吴安琪、陈旭军、吴宇杰、方国程于赌场被查获之日在赌场经传唤到案；2017年11月21日，被告人应德林向公安机关投案；同年12月7日，被告人吴奕峰被抓获归案；2018年1月2日，被告人吴雅鸣向公安机关投案。 认定上述事实有公诉机关出示的证据： 1.被告人应德林供认，其在田市后项村、泮岩坦村、水阁村、谷岙村、柯思村等地开设赌场共十三四天，以扑克牌三十二张形式赌博，总共抽头三万余元，雇用方国程望风，雇用徐某1为其开车，每天付给他们工资各三百元，总共支付工资七八千元。吴安琪、陈旭军、吴宇杰、吴奕峰、吴雅鸣帮赌场搬桌板，并租了一辆面包车用于载桌板，其没有给吴安琪、陈旭军、吴宇杰、吴奕峰、吴雅鸣付工资，赌场所需的香烟由他们自己卖走。 2.被告人吴安琪供认，因应德林生病不方便，其与陈旭军、吴宇杰、吴奕峰、吴雅鸣等人在应德林开的赌场搬赌博用的桌板，并由其和吴雅鸣一起去租了一辆面包车，用于载桌板，他们几人在赌场卖香烟，卖来的钱扣除成本后，五人均分。 3.被告人吴宇杰在侦查阶段供认，其和吴安琪、吴奕峰、吴雅鸣、陈旭军等人一起搬过几次桌椅。其在庭审中辩解只参与搬过一次桌椅。 4.被告人吴奕峰供认，因应德林行动不方便，其与吴安琪、吴雅鸣、陈旭军、吴宇杰五人负责在赌场搬赌博用的桌板。 5.被告人方国程供认，应德林以每天三百元的报酬雇用其为赌场望风，其一共拿到1500元左右的报酬，吴安琪、吴宇杰、陈旭军、吴奕峰、吴雅鸣负责搬赌博用的桌板，载桌板用的面包车由吴安琪开。 6.证人徐某1、吴某1证言，证实赌场由应德林开设。吴安琪、陈旭军、吴宇杰、吴雅鸣、吴奕峰等人在赌场帮忙，徐某1帮应德林开车，每天报酬300元。 7.证人郑某1、余某、陈某、郑某2、项某、李某1、姚某、彭某、吴某2、吴某3、李某2、朱某、吴某4、胡雨明等证人（上述证人均系在柯某赌场被当场查获）证言，证实赌场的参赌人员、输赢等情况。 8.证人杨某1、应杨某2证言及辨认笔录，证实2017年11月5日吴安琪和吴雅鸣向杨某1、应杨某2租了牌照为浙Ｊ×××××的银灰色面包车，后于11月9日换了牌照为浙Ｊ×××××的大面包车。 9.扣押决定书及被扣押物品照片，证实柯某赌场被查获时，从吴某1处扣押扑克牌、骰子、小碗等赌博用具。 10.七被告人的归案经过，证实七被告人的到案情况。 11.七被告人的户籍信息及前科查询和前科判决书，证实七被告人的身份及前科情况。 上述证据均经当庭举证、质证，应予认定。 关于被告人吴宇杰及其辩护人在庭审中提出的吴宇杰只帮忙搬过一次桌椅的辩解，根据在案证据，被告人应德林、吴安琪、吴奕峰、方国程供述以及证人徐某1、吴某1等证言，均证实因被告人应德林行动不便，故赌场赌博所用的桌椅由被告人吴安琪、陈旭军、吴宇杰、吴奕峰、吴雅鸣等人负责摆放、搬运，被告人吴宇杰及其辩护人的上述辩解，与证据证明的事实不符，不予采纳。 关于被告人应德林在庭审中提出的抽头获利七八千元的辩解，根据在案证据，被告人应德林在侦查阶段多次供述赌场抽头三万余元，并供述其共向方国程、徐某1支付报酬七八千元，且有多名参赌人员均陈述在赌场有上万元的输赢，故应当认定赌场抽头渔利三万元左右，对被告人应德林的上述辩解不予采纳。 （2015）台仙刑执字第162号收监执行决定书、（2015）台仙刑初字第162号刑事案件执行通知书、浙江省监狱管理局（2017）浙监刑执字第134号暂予监外执行决定书、仙居县公安局监视居住决定书等在案，证实：被告人应德林因犯开设赌场罪、贩卖毒品罪被本院判处有期徒刑四年七个月，并处罚金人民币二万五千元，于2016年4月6日被本院决定收监执行，刑期自2016年4月6日起至2020年11月4日止；其在监狱服刑期间，因自发性脑出血、高血压病（3级很高危）、糖尿病、慢性肾功能衰竭等，浙江省监狱管理局作出暂予监外执行决定书，批准其于2017年7月26日起暂予监外执行；2017年11月21日，其因本案被仙居县公安局监视居住。已执行刑期一年七个月十五日（从2016年4月6日起计算至2017年11月20日止），未执行刑期二年十一个月十五日。 本院认为，被告人应德林、吴安琪、陈旭军、吴宇杰、吴奕峰、吴雅鸣、方国程以营利为目的，共同开设赌场，聚众赌博，其行为均已构成开设赌场罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人应德林在共同犯罪中系主犯；被告人吴安琪、陈旭军、吴宇杰、吴奕峰、吴雅鸣、方国程在共同犯罪中，均起次要作用，系从犯，均依法予以从轻处罚；被告人应德林系自动投案，到案后能如实供述主要犯罪事实，可以认定构成自首，依法予以从轻处罚；被告人吴奕峰、吴雅鸣在前罪有期徒刑执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，均依法予以从重处罚；被告人方国程参与的第一节开设赌场，构成自首，对该节依法予以从轻处罚；其在取保候审期间又参与实施第二节开设赌场，酌情予以从重处罚；被告人应德林、吴安琪、陈旭军、方国程有犯罪前科，均酌情予以从重处罚；被告人吴雅鸣虽系自动投案，但到案后未如实供述犯罪事实，依法不构成自首；七被告人在审理中均能自愿认罪，均酌情予以从轻处罚。被告人应德林等人为逃避打击，流动开设赌场，对七被告人均酌情予以从重处罚。被告人应德林在刑罚执行期间，又实施犯罪，依法把前罪没有执行的刑罚与本罪所判处的刑罚，实行数罪并罚。综合全案，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七第一款、第六十一条、第六十二条、第七十一条、第六十九条第一款、第三款、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人应德林犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币三万元；与前罪未执行刑期二年十一个月十五日、罚金二万五千元并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币五万五千元。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的羁押一日折抵刑期一日。罚金限判决生效之日起一个月内缴纳。） 二、被告人吴安琪犯开设赌场罪，判处拘役六个月，并处罚金人民币三千元。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的羁押一日折抵刑期一日，已羁押一个月零七日，折抵刑期一个月零七日，即自2019年3月28日起至2019年8月20日止。罚金限判决生效之日起一个月内缴纳。） 三、被告人陈旭军犯开设赌场罪，判处拘役六个月，并处罚金人民币三千元。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的羁押一日折抵刑期一日，已羁押一个月零八日，折抵刑期一个月零八日，即自2019年3月28日起至2019年8月19日止。罚金限判决生效之日起一个月内缴纳。） 四、被告人吴宇杰犯开设赌场罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币三千元。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的羁押一日折抵刑期一日，已羁押一个月零八日，折抵刑期一个月零八日，即自2019年3月28日起至2019年7月19日止。罚金限判决生效之日起一个月内缴纳。） 五、被告人吴奕峰犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币三千元。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的羁押一日折抵刑期一日，已羁押一个月零四日，折抵刑期一个月零四日，即自2019年3月28日起至2019年8月23日止。罚金限判决生效之日起一个月内缴纳。） 六、被告人吴雅鸣犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币三千元。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的羁押一日折抵刑期一日，已羁押一个月零一日，折抵刑期一个月零一日，即自2019年3月28日起至2019年8月26日止。罚金限判决生效之日起一个月内缴纳。） 七、被告人方国程犯开设赌场罪，判处拘役六个月，并处罚金人民币三千元。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的羁押一日折抵刑期一日，已羁押二个月零九日，折抵刑期二个月零九日，即自2019年3月28日起至2019年7月16日止。罚金限判决生效之日起一个月内缴纳。） 八、扣押在案的扑克牌、骰子等赌博用具予以没收。 九、对被告人应德林的违法所得人民币二万元予以追缴，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向台州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  张巧巧 人民陪审员  应舜朝 人民陪审员  郑再德 二〇一九年四月四日 代理书记员  叶飘飘 代理书记员  李 翔 附：本判决所依据的法律条文 第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第六十二条犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第七十一条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 -2- -1-