广东省佛山市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤06刑终15号原公诉机关广东省佛山市南海区人民检察院。上诉人（原审被告人）梁曾荣，男，1972年8月6日出生汉族，初中文化，广东润丰文化艺术品有限公司法定代表人，住广东省佛山市禅城区。2016年6月2日因本案被羁押，同日被刑事拘留，同年7月8日被逮捕。现押于佛山市南海区看守所。辩护人黄贵勇，广东一贯律师事务所律师。上诉人（原审被告人）覃焕江（自报名），男，1973年6月3日出生，汉族，大专文化，广东润丰文化艺术品有限公司顺德分公司副总经理，住广东省广州市番禺区。2016年6月2日因本案被羁押，同日被刑事拘留，同年7月8日被逮捕。现已被取保候审。辩护人黄国根，广东经纬法律师事务所律师，由佛山市法律援助处指派。上诉人（原审被告人）张筱斌，男，1968年2月20日出生，汉族，大学本科文化，广东润丰文化艺术品有限公司总经理，住广东省佛山市禅城区。2016年6月2日因本案被羁押，同日被刑事拘留，同年7月8日被逮捕。现已被取保候审。辩护人叶翠婷，广东金腾律师事务所律师，由佛山市法律援助处指派。上诉人（原审被告人）霍祖志，男，1959年1月9日出生，汉族，高中文化，广东润丰文化艺术品有限公司佛山智慧新城分公司总经理，住广东省佛山市禅城区。2016年6月2日因本案被羁押，同日被刑事拘留，同年7月8日被逮捕。现已被取保候审。辩护人陈润发，广东通利达律师事务所律师，由佛山市法律援助处指派。上诉人（原审被告人）程东文，男，1972年6月19日出生，汉族，高中文化，广东润丰文化艺术品有限公司佛山智慧新城分公司副总经理，住广东省佛山市南海区。2016年6月2日因本案被羁押，同日被刑事拘留，同年7月8日被逮捕。现已被取保候审。辩护人吴丁娟，广东华法律师事务所律师，由佛山市法律援助处指派。上诉人（原审被告人）陈明星，男，1972年3月2日出生，汉族，高中文化，广东润丰文化艺术品有限公司副总经理，住湖北省枣阳市。2016年6月2日因本案被羁押，同日被刑事拘留，同年7月8日被逮捕。现已被取保候审。辩护人蓝相胤，广东正明扬律师事务所律师，由佛山市法律援助处指派。广东省佛山市南海区人民法院审理广东省佛山市南海区人民检察院指控原审被告人梁曾荣、覃焕江、张筱斌、霍祖志、程东文、陈明星犯非法吸收公众存款罪一案，于2017年8月8日作出（2017）粤0605刑初783号刑事判决。宣判后，原审被告人梁曾荣、覃焕江、张筱斌、霍祖志、陈明星不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年10月17日作出(2017)粤06刑终900号刑事裁定，撤销原判，发回广东省佛山市南海区人民法院重新审判。广东省佛山市南海区人民法院依法另行组成合议庭，对本案进行了重新审理，于2018年10月16日作出（2017）粤0605刑初3656号刑事判决。原审被告人梁曾荣、覃焕江、张筱斌、霍祖志、程东文、陈明星不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。期间，经广东省高级人民法院批准延长审理期限三个月。现已审理终结。原审判决认定：2011年开始，刘某2（另案处理）利用香港万丰国际文化艺术品产权交易中心（以下简称“香港万丰”）和广西会丰文化产业集团有限公司（以下简称“广西会丰”），非法从事艺术品权益份额化、证券化交易。2013年9月5日，被告人梁曾荣等人为了代理香港万丰和广西会丰的艺术品权益份额化交易业务，在佛山市南海区桂城街道天安数码城成立了佛山市南海区润丰文化艺术品有限公司（后来变更为广东润丰文化艺术品有限公司，以下简称“润丰南海分公司”），法定代表人为梁曾荣，股东为梁曾荣和门耕宇（另案处理），后股东变更为被告人张筱斌、梁曾荣和张某6、黄某8（另案处理），由张筱斌担任总经理，被告人陈明星担任副总经理。同月18日，梁曾荣等人在佛山市顺德区大良街道明日广场一座成立佛山市南海区润丰文化艺术品有限公司顺德分公司（后变更为广东润丰文化艺术品有限公司顺德分公司，以下简称“润丰顺德分公司”），梁曾荣担任总经理，被告人覃焕江担任副总经理。2014年9月28日，梁曾荣伙同杜长存（另案处理）在佛山市禅城区季华六路3号1区二座713房某广东润丰文化艺术品有限公司九鼎分公司（以下简称“润丰九鼎分公司”）。2015年3月24日，梁曾荣伙同被告人霍祖志、程东文和黄杰源在佛山市禅城区季华一路26号二座2幢1602房某广东润丰文化艺术品有限公司佛山智慧新城分公司（以下简称“润丰某城分公司”），霍祖志担任总经理，程东文担任副总经理。润丰公司及其分公司在不具备经营证券业务资格和金融业务资格的情况下，通过网站、宣传册、投资介绍会、电话微信、口耳相传等方式，宣传香港万丰及其理财收益，招募几十名经纪人，吸收社会公众资金投资香港万丰平台的文化艺术品，从中赚取交易佣金。投资者可以通过润丰公司及其分公司直接在香港万丰网站平台上开设个人账户自行进行类似炒股式的投资操作，投资者每笔买入或卖出都要交纳交易手续费；也可以将账户委托润丰公司及其分公司代为操作买卖，润丰公司在协议期限内承诺保底投资者每月2%至5%收益另加溢出部分30%的收益。润丰公司在帮忙办理相关手续后要求投资者将投资款转入广西会丰指定账户，在香港万丰平台上制造兑换成港币充值（入金）、提现（出金）的假象，并由操盘手根据指令对投资者账户进行证券化交易（像炒股一样炒作艺术品）。2015年年底至2016年年初，香港万丰平台开始停止提现，后停止运行，投资者和润丰公司报案。公安机关冻结广西会丰银行账户，抓获被告人梁曾荣等人，起获相关单据，提取平台数据和银行流水。经查，具体吸收公众存款数额如下：被告人梁曾荣等人通过润丰公司及其分公司吸收余某等723名投资者的存款累计293,329,156.46元，余某等投资者收回本息累计185,891,233.20元；润丰顺德分公司吸收余某、周某2等519名投资者存款累计214,016,401.41元，收回本息累计153,749,294.29元，其中余某、林某莲等311名投资者损失88,898,183.21元；润丰南海分公司吸收岑某、陈某1等155名投资者存款累计53,997,872.25元，收回本息26,785,462.64元，其中岑某、彭某1等130名投资者损失31,225,170.14元；润丰某城分公司吸收陆某安等30名投资者存款累计18，575，874.80元，收回本息3,162,805.71元，其中陆友安等27名投资者损失15,949,272.16元；润丰九鼎分公司吸收晁某、陈某11等19名投资者存款累计6,443,008.00元，收回本息2,193,670.56元，其中晁某、陈某11等18名投资者损失4,349,551.24元。梁曾荣作为经纪人吸收怀某梅等人存款共计1，271，300.00元，被告人覃焕江作为经纪人吸收余某等人存款共计9,055,288.00元（包括吸收余某存款40万元、冯某倩存款50万元、林某莲存款100万元、余某妹存款9.8万余元、张某丹存款280万元、张某存款264万元），被告人张筱斌作为经纪人吸收梁某等人存款共计23,773,690.93元（包括吸收梁某存款63万元、苏某1存款20万元、李某1存款13.2万元、冯某存款20万元、齐某存款45万元、王某2存款近50万元），被告人陈明星作为经纪人吸收岑某等人存款共计2,144,289.00元（包括吸收岑某存款20万元），被告人霍祖志、程东文吸收陆某安存款20万元、吴某贤20万元、于某299733元，霍祖志作为经纪人介绍霍某2等人投资或以他人名义投资300多万元（包括吸收罗某芳存款20万元、谢某珠存款20万元、关某存款20万元、罗某熠存款20万元），程东文作为经纪人吸收黄某1等人存款几十万元（包括吸收黄某1存款6万元、程某文存款10万元）。另查明，2013年12月，被告人梁曾荣和黄某8（另案处理）等人成立广东润丰文化艺术品有限公司东莞分公司（以下简称“润丰东莞分公司”），梁曾荣为负责人。润丰东莞分公司以同样的模式非法吸收朱某等众多投资者投资款合计8，676，078.39元。除了佛南检公诉刑诉[2017]792号起诉书指控的事实外，润丰九鼎分公司还非法吸收投资者司某存款300，000元、投资者罗某存款299，005元、投资者林某妍及其亲友存款2，220，006元，投资者赵某存款200,000元、投资者张某华和张某存款400,000元、投资者廖某和区某莹、李某虹存款200,000元。原审判决认定上述事实的证据有：被害人齐某、李某1、冯某、梁某、彭某1、陈某1、陈某2、谭某1、张某1、孙某1、陈某3、马某、陈某4、杨某1、周某1、伍某、谭某2、潘某、安某、张某2等人的陈述及辨认笔录，被害人苏某1、钟某、雷某、邓某、张某3、王某1、王某2、张某4、陈某5、黄某1、赵某、廖某、李某2、朱某、刘某1、陈某6、黄某2、陈某7、彭某2、严某、杨某2、陈某8、黄某3、黄某4、叶某、查某等人的陈述，同案人杜某、黄某8的供述，证人张某5、霍某1、霍某2的证言及辨认笔录，证人刘某2、曾某、陈某9、陈某10、黄某5、黄某6、肖某、蒋某、苏某2、周某2等人的证言，被害人余某、齐某、李某1、陈某1等人提交的委托操作协议书、交易回单、香港万丰平台网站截图、微信及短信截图、银行账户流水明细等材料，广东诚安信司法会计鉴定所出具的报告书，公安机关出具的抓获经过、扣押物品及文件清单、搜查证、搜查笔录，中国证券监督管理委员会广东监管局关于佛山市南海区润丰文化艺术品有限公司等涉及证券期货经营资质问题的复函，香港万丰国际文化艺术品产权交易有限公司（个人）会员申请表，香港万丰国际文化艺术品产权交易中心份额预定申购表、代理商二级市场阶梯式奖励方案，广东润丰文化艺术品有限公司关于理财结算流程与注意事项的通知、购买原始份额会员账号委托操作协议书、资产总值账号委托交易协议书、艺术品购买单、风险告知书、员工守则、任命书、员工入职表等，广东琮尚文化艺术品有限公司文件，北京琮尚国际投资有限公司授权书，佛山市南海区润丰文化艺术品有限公司会议纪要、章程，润丰南海公司理财盈亏汇总表，广东润丰南海分公司客户理财结算表，劳动纪律、技术总监岗位守则、行政部各岗位职责、交易员薪酬标准及激励制度，广西会丰文化产业集团有限公司招商银行账户资料及交易明细列表、建设银行账户资料及明细、柳州银行开户资料及交易明细、农业银行交易明细、工商银行开户资料及交易明细，琮尚和香港万丰国际的宣传资料，笔记本，报案书，会议记录，开户信息表，业务提成明细，关于2015年第一期股东大会会议的通知，12月31日止原始股、理财佣金收支结余表，公司承包经营合同，南海润丰公司内部通讯录，工作总结，工商登记资料，谅解书，被告人梁曾荣、覃焕江、张筱斌、霍祖志、程东文、陈明星的供述和辩解等。根据以上事实和证据，原审法院认为，被告人梁曾荣、覃焕江、张筱斌、霍祖志、程东文、陈明星变相吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。在共同犯罪中，梁曾荣起主要作用，是主犯，依法按照其参与的全部犯罪处罚；覃焕江、张筱斌、霍祖志、程东文、陈明星起次要作用，是从犯，依法减轻处罚。梁曾荣、覃焕江、张筱斌、霍祖志、程东文、陈明星归案后均如实供述自己的罪行，依法从轻处罚。梁曾荣、张筱斌在本案中已分别取得佣金4,335,212.60元和146，272.50元，故二人应该在上述违法所得范围内对各投资人承担退赔责任。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款之规定，作出如下判决：一、被告人梁曾荣犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十万元。二、被告人覃焕江犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币六万元。三、被告人张筱斌犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币四万元。四、被告人霍祖志犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币三万元。五、被告人程东文犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币三万元。六、被告人陈明星犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币四万元。七、扣押的北京琮尚国际投资有限公司的牌匾1个，香港万丰国际代理授权书牌匾1个，广东润丰文化艺术品有限公司顺德分公司公章1枚，广东润丰文化艺术品有限公司营业执照1张，广东润丰文化艺术品有限公司佛山智慧新城分公司营业执照、税务登记证及组织机构代码证各1张，均予以没收并销毁；扣押的电脑主机22台、监控主机1台、POS终端机3台，均予以没收，上缴国库。八、被告人梁曾荣在其违法所得4,335,212.60元、被告人张筱斌在其违法所得146，272.50元的范围内承担退赔责任；扣押在案的被告人梁曾荣所有的粤Ｅ×××**号汽车1辆（车辆识别代号为WAUAGD4L9ED033622）、被告人张筱斌所有的粤Ｅ×××**号汽车1辆（车辆识别代号为SALFA2BG7EH387368），均在二人上述违法所得范围内予以折价退赔（以执行时的实际价值计入已退赔金额）。原审被告人梁曾荣及其辩护人提出以下上诉和辩护意见：1.润丰南海分公司、润丰顺德分公司系由张某6委托梁曾荣所成立，其只是执行张某6实际控制的广东琮尚公司作出的决策，在本案中系从犯；2.梁曾荣只实际经营了润丰顺德分公司，未参与润丰其他分公司的决策、经营、管理，其不应对其他润丰分公司吸收的资金承担法律责任；3.润丰顺德分公司的客户投资款均直接汇入广西会丰的账户，梁曾荣未实际收取、控制该资金，亦未从中获利，其实为受害者，故不应由其承担退赔责任；4.虽然原公诉机关补充起诉了犯罪事实，但原判据此作出的判罚不符合罪刑相适应原则，明显量刑过重。原审被告人覃焕江及其辩护人提出以下上诉和辩护意见：1.覃焕江只是润丰顺德分公司的业务员，而非副总经理，其没有参与该公司的经营、决策；2.覃焕江在入职前已对广西会丰的合法性作了相关调查，其对涉案资金无支配、处置的权利，其无犯罪的主观故意。综上，覃焕江的行为不构成非法吸收公众存款罪。原审被告人张筱斌及其辩护人提出以下上诉和辩护意见：1.润丰南海分公司受广东琮尚公司的管理，两公司之间存在隶属关系，虽然将张筱斌登记为润丰南海分公司的股东，但其并未实际出资，亦未参与公司的决策、管理；2.张筱斌未向社会公众进行宣传，亦未向不特定对象吸收资金，其还积极向相关部门报案并如实反映情况，本案属于民事纠纷调整的范畴，张筱斌不具有非法吸收公众存款的主观故意；3.粤Ｅ×××**属于张筱斌的个人合法财产，请求予以返还。原审被告人霍祖志上诉及其辩护人辩护提出：原判认定霍祖志系润丰某城分公司总经理的事实错误，霍祖志事先并不知道该公司的理财项目违法，其没有参与该公司经营，只是与自己的亲友一起投资，未向社会不特定多数人吸收资金，亦未从投资者处获取非法利益，其与亲友的投资额应从涉案数额中予以扣除。综上，请求改判霍祖志无罪并免除罚金。原审被告人程东文及其辩护人提出以下上诉和辩护意见：1.程东文只是润丰某城分公司的临时工，其按照总公司的指示开展日常工作，未直接参与公司决策，无犯罪的主观故意；2.程东文只是向亲友宣传及吸收亲友的投资，没有向社会不特定人员进行宣传及吸收资金。综上，原判认定事实不清，量刑不当。原审被告人陈明星上诉及其辩护人辩护提出：1.陈明星的行为已取得相关被害人的谅解并出具了谅解书；2.陈明星只是润丰南海分公司挂名的副总经理，未参与该公司的经营、决策，广东琮尚公司与润丰公司存在隶属关系，其和家人均向润丰南海分公司投入资金并造成很大的损失，其主观上没有非法吸收公众存款的故意，不宜认定其构成该罪的共犯。因此，陈明星犯罪情节显著轻微，危害不大，不应作为犯罪处理。经审理查明，原审判决认定上诉人梁曾荣、覃焕江、张筱斌、霍祖志、程东文、陈明星犯非法吸收公众存款罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。综合各上诉人及其辩护人提出的上诉和辩护意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院评判如下：1.关于各上诉人的行为是否构成非法吸收公众存款罪的问题经查，根据相关被害人的陈述、证人单某、黄某7、吴某、周某2、霍某2、霍某1等人的证言，公安机关缴获的任命书、会议记录、宣传资料等证据，同案人黄某8、杜某的证言及各上诉人的供述和辩解，足以证实各润丰分公司成立后,通过网站、宣传册、微信群、口口相传等方式，向不特定对象宣传香港万丰和广西会丰的艺术品权益份额化交易投资项目，各上诉人分别在润丰各分公司担任重要职务，实际参与了各分公司的业务培训、利润分成、平台共享等事项的决策、经营、管理，在与投资者签订的投资协议中承诺在协议约定期限内保证投资者每月2%至5%的收益另加溢出部分30%的收益，年化收益率最低达到投资额的24%，各上诉人则从吸收的资金中按照相应比例获取佣金。由此可见，无论投资者的投资项目是否盈利，各上诉人均承诺保障高额回报，引诱投资者投入资金，足以认定各上诉人具有非法吸收公众资金的主观故意，各分公司吸收的资金数额均达到数额巨大的标准，扰乱了金融秩序，各上诉人的行为均符合非法吸收公众存款罪的构成要件，依法应以非法吸收公众存款罪论处，各上诉人应对其所参与的各分公司吸收的资金总额承担相应的法律责任。原审判决已综合考虑各上诉人犯罪的事实、性质、在共同犯罪中的地位和作用以及认罪态度等情节，在法定刑幅度内对其作出的量刑与其罪责相适应。虽然相关集资参与人出具了对上诉人陈明星的谅解书，但不足以对陈明星从轻处罚。各上诉人及其辩护人所提各上诉人未实际参与相关分公司的决策、经营、管理，主观上不具有非法吸收公众存款的主观故意，其行为不构成非法吸收公众存款罪等意见与查明的事实不符，亦与常识、常理相悖，本院不予采纳。2.关于各上诉人非法吸收公众存款的对象及数额问题经查，原判认定的润丰南海分公司、润丰顺德分公司、润丰九鼎分公司、润丰某城分公司、润丰东莞分公司吸收的资金数额有会计鉴定报告、银行账户流水明细、转账凭条、投资协议书及相关被害人的陈述相互印证，足以认定；且在案证据证实各上诉人及其经营的分公司均系向社会公开宣传，吸收资金的投资者人数达700余人，其中绝大部分属于不特定对象，小部分属于相关上诉人的亲友，可见各上诉人并非主要在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金。根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的相关规定，对非法吸收公众存款的数额，应以行为人所吸收的资金全额计算。故应对相关上诉人的亲友所投资的金额计入犯罪数额，但在量刑时可酌情予以考虑。相关上诉人及其辩护人所提应对上诉人的亲友投资的数额予以扣减的意见不成立，本院不予采纳。3.关于上诉人梁曾荣是否应认定为主犯的问题经查，根据上诉人覃焕江、张筱斌、霍祖志、程东文、陈明星的供述和辩解及同案人杜某、黄某8等人的证言、任命书等证据，足以证实梁曾荣先后伙同覃焕江等人成立了润丰南海分公司（广东润丰文化艺术品有限公司）、润丰顺德分公司、润丰九鼎分公司、润丰某城分公司、润丰东莞分公司，并由梁曾荣担任广东润丰文化艺术品有限公司的法定代表人、润丰顺德分公司的总经理以及润丰东莞分公司、润丰某城分公司的负责人，梁曾荣系上述公司在业务培训、利润分成、平台共享等事项上的决策者、经营者和管理者，可见梁曾荣在共同犯罪起主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。润丰公司作为香港万丰和广西会丰代理商，以非法吸收公众存款为主要业务，至于润丰公司与广西会丰或者广东琮尚公司是否存在隶属关系并不影响对梁曾荣在本案中的地位和作用的认定。上诉人梁曾荣其辩护人所提梁曾荣系从犯等相关意见与查明的事实不符，本院不予采纳。4.关于原判认定将上诉人梁曾荣、张筱斌分别所有的粤Ｅ×××**汽车、粤Ｅ×××**汽车处理后退赔给被害人是否正确的问题经查，广东诚安信司法会计鉴定所出具的会计报告书等证据证实梁曾荣、张筱斌分别获取佣金人民币4335212.60元、146272.50元，该佣金即为梁曾荣、张筱斌的违法所得。原审判决责令梁曾荣、张筱斌在违法所得范围内将二人所有的上述车辆依法处理后按比例退赔给被害人并无不当。上诉人梁曾荣及其辩护人所提梁曾荣不应承担退赔责任，上诉人张筱斌及其辩护人所提将张筱斌所有的粤Ｅ×××**汽车予以发还的意见不成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人梁曾荣、覃焕江、张筱斌、霍祖志、程东文、陈明星变相吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。梁曾荣在共同犯罪中起主要作用，是主犯，依法按照其所参与的全部犯罪处罚；覃焕江、张筱斌、霍祖志、程东文、陈明星起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。梁曾荣、覃焕江、张筱斌、霍祖志、程东文、陈明星归案后均如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。梁曾荣、张筱斌分别获取佣金人民币4335212.60元、146272.50元，该二人应当在各自违法所得范围内按比例退赔给各被害人。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  吴文波审判员  彭世宇审判员  刘辉华二〇一九年四月二日法官助理梁伟桃书记员钟茵附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判;(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。