河南省许昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）豫10民终970号 上诉人(原审被告)：赵松贵，男，汉族，1968年10月3日出生，住许昌市魏都区。 委托诉讼代理人：宋占锋，河南君志合律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李建营，男，1962年10月29日出生，汉族，住许昌市建安区。 委托诉讼代理人：刘阳，河南天苑律师事务所律师 委托诉讼代理人：李明，河南天苑律师事务所实习律师。 原审被告：郭遂军，男，1970年3月12日出生，汉族，住许昌市魏都区。 上诉人赵松贵因与被上诉人李建营、原审被告郭遂军民间借贷纠纷一案，不服河南省许昌市建安区人民法院（2018）豫1003民初514号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人赵松贵的委托诉讼代理人宋占锋，被上诉人李建营的委托诉讼代理人刘阳到庭接受询问。本案现已审理终结。 上诉人赵松贵上诉请求：1、撤销河南省许昌市建安区人民法院（2018）豫1003民初514号民事判决，改判驳回对上诉人的诉讼请求或者发回重审；2、本案二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：原审判决认定事实错误，本案所涉借款没有实际发生，被上诉人无权向原审被告郭遂军及上诉人主张该债权。担保书中的出借人为被上诉人，在第一次开庭时，被上诉人向一审法院提交了案外人张改玲在2012年6月19日转给被告郭遂军的100万元银行转款凭证，时间、转款凭证均与担保书不一致。张改玲系李建营的妻子，双方存在利害关系，另外，张改玲在原审接受询问时，也认可郭遂军偿还的30万元转入其银行账户，反而证明张改玲与郭遂军之间存在债权债务。且被上诉人没有提供债权凭证，在本案担保书中约定以实际借据为准。本案借款、还款事实不清。因债务人郭遂军缺席一审判决，被上诉人又没有起诉另外两个担保人，上诉人认为，被上诉人李建营以及案外人张改玲涉嫌虚假诉讼，且原审判决程序不当，请求依法驳回对上诉人的起诉，或者发回重审。 被上诉人李建营辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序适当，请求驳回上诉，维持原审判决。 李建营向一审法院起诉请求：判决被告郭遂军、赵松贵连带返还原告李建营借款本金70万元及利息（利息自2013年6月16日起至本息付清时为止按月息2％计算）。事实和理由：2012年6月16日，债务人郭遂军向原告李建营借款100万元，口头约定利率为月息4％，被告赵松贵为该笔借款提供连带保证责任。截止起诉之日，债务人郭遂军仅归还原告李建营借款30万元，下欠借款70万元及利息未付。为保护原告的合法权益，原告提起诉讼，请求人民法院依法裁判。 一审法院认定事实：2012年6月16日，被告郭遂军为原告李建营出具《担保书》一份，内容为：“担保书郭遂军单位（个人）于2012年6月16日借李建营现金（大写）壹佰万元整、（小写）1000000．00元。郭彦军、王春亭、赵松贵自愿为此笔借款提供担保，担保期为借款到期后24个月。如果借款人到期无能力偿还借款（以实际借据为准），担保人自愿偿还全部本金、利息及承担全部法律责任。借款人（签字）：郭遂军担保人（签字）：郭彦军、王春亭、赵松贵20**年6月16日”。被告郭遂军在借款人处签名捺指印，被告赵松贵在担保人处签名，案外人郭彦军、王春亭在担保人处签名捺指印。2012年6月19日，原告李建营通过其妻子张改玲向被告郭遂军的账户转入人民币100万元。后被告郭遂军归还原告30万元借款。2018年2月26日，原告向本院提起诉讼，要求被告郭遂军支付下欠的借款70万元及利息。2018年3月30日，原告李建营向被告郭遂军邮寄送达（邮寄单号为1094492623428）《通知函》一份，通知内容为：“郭遂军：2012年6月16日，你向我借款100万元，已归还30万元，现通知你立即归还下余借款本金70万元及相应利息（利息自2013年6月16日至还清借款本息之日止按照月息2％计算）。特此通知。通知人：李建营2018年9月30日”。（原告李建营在庭审中解释该通知函中的时间“2018年9月30日”系笔误，实际是2018年3月30日）。根据上述邮件查询单显示：2018年3月30日开始投递，2018年3月31日未妥投，原因为收件人要求延迟投递，2018年4月4日未妥投，原因为收件人不在指定地址，2018年4月5日被退回。2018年4月8日，河南省许昌市天平公证处作出（2018）许天证民字第742号公证书，对原告李建营向郭遂军寄送通知函的行为及通知函的内容进行了公证。后被告郭遂军至今未向原告归还下欠的借款本金70万元及利息。本院根据原告的户籍地向被告郭遂军送达法律文书时，被告郭遂军不在该地居住，本院以公告方式向被告郭遂军送达了相关法律文书。一审法院认为，债务应当清偿。本案中，被告郭遂军向原告借款100万元，由被告郭遂军、赵松贵为原告出具的担保书和原告李建营的妻子张改玲向被告郭遂军的转账记录及张改玲的出庭证言为证，事实清楚，证据充分。扣除被告郭遂军已归还的借款30万元，尚欠原告借款70万元，被告郭遂军应当归还原告，故对原告要求被告郭遂军归还原告借款70万元的诉讼请求，本院予以支持。原告要求被告郭遂军自2013年6月16日按月息2％向原告支付利息的诉讼请求，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十一条规定，自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明的，视为不支付利息。因本案原告提交的《担保书》中没有约定利息，原告也没有提交其他有效证据证明该两笔借款约定有利息，依法视为不支付利息，但是在原告向被告主张债权后，被告仍未支付利息，其行为构成了违约，应自起诉之日起按年利率6％向原告支付利息，原告过高的诉讼请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。原告要求被告赵松贵承担连带还款责任的意见，因被告赵松贵在其签名担保的担保书中约定：如果借款人到期无能力偿还借款，担保人自愿偿还全部本金、利息及承担全部法律责任。根据《中华人民共和国担保法》第十七条规定：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。有下列情形之一的，保证人不得行使前款规定的权利：（一）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；（二）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；（三）保证人以书面形式放弃前款规定的权利的”。被告赵松贵的担保方式为一般保证，被告赵松贵在被告郭遂军的财产依法强制执行后仍不能履行债务时承担担保责任。原告认为被告郭遂军长期下落不明，导致原告要求债务人履行债务发生重大困难，应当按照《中华人民共和国担保法》第十七条第三款第一项的规定不得主张先诉抗辩权的意见，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十五条规定“担保法第十七条第三款第（一）项规定的债权人要求债务人履行债务发生的重大困难情形，包括债务人下落不明、移居境外，且无财产可供执行”。因原告没有提交证据证明被告郭遂军无财产可供执行，原告的该项意见，本院不予支持。被告赵松贵辩称，原告提交的《担保书》中写明“以实际借据为准”，原告没有提供被告郭遂军出具的借据，该《担保书》不是债权凭证，原告没有履行出借义务的意见，因被告赵松贵没有提交证据证明被告郭遂军曾经向原告出具过借据，且原告提交的《担保书》显示了借款人、出借人、借款时间和借款金额等借款合同的主要要素，被告郭遂军作为借款人在该担保书的借款人处签名，原告在《担保书》签订后，通过其妻子向被告郭遂军转账支付100万元，履行了《担保书》中约定的出借义务，故该担保书和转账凭证可以作为原告主张债权的凭证，被告赵松贵的该辩称意见，本院不予支持。被告赵松贵辩称怀疑原告与被告郭遂军、担保人王春亭、郭彦军以及案外人张改玲恶意串通损害被告赵松贵的合法权益的意见没有证据证明，本院不予支持。被告赵松贵辩称原告与被告郭遂军不存在借贷关系，实际出借人为张宏超，被告郭遂军已通过晁选军向张宏超偿还部分债务并将下欠部分债务变更主债务人和担保人的意见没有证据证明，本院不予支持。被告赵松贵辩称，原告没有起诉另外两个保证人王春亭、郭彦军，应当免除被告赵松贵的部分担保责任的意见，根据《中华人民共和国担保法》第十二条规定：“同一债务人有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同的约定份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一方保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务”，本案被告赵松贵和案外人王春亭、郭彦军未约定保证份额，被告赵松贵的该辩称意见于法无据，本院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零六条、第二百一十条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第十七条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告郭遂军于本判决生效之日起十日内偿还原告李建营借款本金70万元及利息（利息按照年利率6％，自2018年2月6日起计算至本判决确定的还款之日止）；二、被告赵松贵在被告郭遂军的财产依法强制执行后仍不能履行对原告李建营的上述债务时承担保证责任。保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿；三、驳回原告李建营的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10800元，保全费4000元，合计14800元，由被告郭遂军负担。 二审确认事实与一审一致。 本院认为，2012年6月16日，郭遂军为李建营出具的担保书，该担保书虽名为“担保书”，但对本案的借款金额、担保人的还款责任具体、明确，且借款人郭遂军、担保人郭彦军、王春亭、赵松贵分别签字确认。故本院认为，该“担保书”实际为双方当事人借款以及担保的书面协议，是双方的真实意思表示，且不违反法律、行政法律的强制性规定，真实、有效，受法律保护，各方应遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺，认真履行协议约定的借款、还款以及担保义务。本案的“担保书”签订后，李建营通过其妻子张改玲向借款人郭遂军转款100万元，鉴于借款人郭遂军以及上诉人赵松贵不能提供证据证明郭遂军与张改玲之间存在借贷关系，且张改玲、李建营系夫妻关系，张改玲的转款应视为李建营已按照双方的约定完成出借义务。借款人郭遂军在李建营催要本案借款后，无正当理由不能归还全部借款，故原审判决判令其偿还李建营借款本金70万元及利息并无不当。本案上诉人赵松贵作为担保人在借款、担保协议上签字，依照协议的约定，按照法律规定，应承担法律规定的一般保证责任。其上诉所称无事实及法律依据。故对其上诉请求，本院不予支持。 综上所述，赵松贵的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10800.0元，由上诉人赵松贵负担。 本判决为终审判决。 审判长  吕军尚 审判员  肖永强 审判员  张 靖 二〇一九年四月三十日 法官助理刘贺举 书记员徐启超 执行催告通知书 履行义务人： 根据2016年9月25日中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于加快推进失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设的意见》，你方应在生效判决指定的期限内主动履行判决确定的义务。如果有财产拒不履行，你将承担如下法律责任： 1、增加执行成本。未在指定期间履行的，支付迟延履行金或加倍支付迟延履行期间的债务利息，承担执行费用。如实报告财产，否则罚款，拘留。 2、消费行为限制。限制乘坐一等以上动车、高铁、飞机、入住星级宾馆、酒店、旅游度假、上夜总会、高尔夫球场、新建、扩建、装修房屋、出境。 3、经商立项限制。限制设立金融类公司、社会组织、发行债券、股票、终止股权行权、从事不动产、国有资产交易、使用国有自然资源、获得政府补贴、政策支持、海关认证、从事药品、食品等行业及房地产、建筑企业资质、授信。 4、就业就学限制。限制招录（聘）为公务员或事业单位工作人员、担任国企高管、金融机构高管、事业单位法定代表人、社会组织负责人、党代表、人大代表、政协委员、子女就读高收费私立学校。 5、评先受奖限制。不得评为道德模范、获得慈善类奖项，已获得的予以撤销。单位或其领导成员成为失信被执行人的，不得参评文明单位，已取得文明单位的撤销。 6、控制资金财产。查封、扣押、冻结、划拨、变价、扣留、提取、拍卖、变卖可供执行的存款、债券、股票、基金、收入及财产。 7、追回债权抵债。对你享有到期债权的第三人发履行到期债务通知，追讨你担保、与他人共有、第三人占有的财产。 8、拘传拘留罚款。对无正当理由拒不到场的拘传，拒不履行的处十五日以下拘留，个人罚款十万以下，单位罚款五万以上一百万以下。 9、刑事自诉追究。申请执行人对拒不执行判决、裁定的被执行人，在公安、检察机关不予追究刑事责任的情况下，可以提起刑事自诉。 10、刑事责任承担。有能力而拒不执行法院判决、裁定，情节特别严重的，处三年以上，七年以下有期徒刑，并处罚金。 邮编：461000 地址：许昌市魏都区前进路与魏文路交叉口