贵州省贵阳市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）黔01行终43号上诉人(原审被告）贵阳市乌当区市场监督管理局，住所地贵州省贵阳市乌当区新添大道北段**。法定代表人张未，局长。委托代理人陈隆伟，贵阳市乌当区市场监督管理局工作人员。委托代理人王天云，北京市中银（贵阳）律师事务所律师，执业证号：15201200220594896。被上诉人(原审原告）沈晓鹰，男，1968年9月9日出生，汉族，住贵州省贵阳市乌当区。上诉人贵阳市乌当区市场监督管理局（以下简称“乌当区监管局”）因工伤行政管理行政监督一案，不服贵阳市云岩区人民法院（2018）黔0103行初229号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审查明：原告沈晓鹰于2015年6月26日向贵阳市乌当区信访局反映保利贵州房地产有限公司对保利温泉新城十八项公共设施及配套的广告宣传涉嫌虚假，原乌当区工商局（现已更名为“乌当区监管局”）采取选择性执法，对原告举报的事项采取选择性答复，原告因而向被告进行信访，被告于2015年8月24日作出《关于王颖对保利房地产开发有限公司发布虚假广告信访事项的答复意见书》（乌市监信初字【2015】第001号），对原告信访事项中提出的十八项内容进行回复，并于2015年9月15日向原告送达。后原告不服该答复，于2015年10月27日向贵阳市乌当区人民政府申请信访复查。被告于2015年11月25日作出《贵阳市乌当区市场监督管理局关于沈晓鹰信访复查申请的答复意见》（市监信复字【2015】第001号），认定保利贵州房地产开发有限公司发布的18项配套设施在项目总体规划中有规划，客观上是存在的，并无违反《广告法》第四条之规定，认定保利贵州房地产开发有限公司虚假宣传的构成要件不足，沈晓鹰个人作出该公司发布虚假宣传主观认定，缺乏法律依据。后原告于2018年9月18日、10月18日向被告邮寄“信访”、“举报和投诉”以及“请求乌当区市场监督管理局依法履行法定责任的函”，被告于2018年10月31日作出《贵阳市乌当区市场监督管理局关于王颖、沈晓鹰举报投诉及信访的答复》，该答复载明：“我局收到您于2018年9月18日邮寄至我局的举报投诉书一份、信访书一份，及2018年10月18日邮寄至我局的“请求乌当区市场监督管理局依法履行法定责任的函”。本局已收悉，经调查核实，现就你投诉举报及信访事项答复如下：一、保利贵州房地产开发有限公司开发的保利温泉新城项目的配套设施的修建不属于我局管辖。二、对你再次提出的信访事项本举决定不予受理。三、对保利贵州房地产开发有限公司注销申请的投诉举报。”原告于2018年11月4日再次向被告邮寄“请求乌当区监管局重新书面答复”，被告于11月6日作出《贵阳市乌当区市场监督管理局关于王颖、沈晓鹰重新书面答复申请的复函》，该复函载明：“我局对保利贵州房地产开发有限公司发布的广告已依法履行监督管理职责。”原告不服，遂诉至法院，请求：撤销被告《贵阳市乌当区市场监督管理局关于王颖、沈晓應举报投诉即信访的答复》（2018年10月31日）和《乌当区市场监督管理局关于王颖、沈晓鹰重新书面答复申请的复函》（2018年11月6日），判决被告重新作出书面答复；二、判令被告承担本案诉讼费。另查明，贵阳市乌当区工商行政管理局于2014年8月6日作出乌工商处字（2014）第046号《行政处罚决定书》，对保利贵州房地产有限公司在广告中含有投资回报的承诺的行为进行处罚。被告于2015年11月24日作出乌市监处字（2015）第093号《行政处罚决定书》，对保利贵州房地产有限公司在广告中使用绝对化用语的行为进行处罚。原判认为：根据《中华人民共和国广告法》第六条第二款：“县级以上地方工商行政管理部门主管本行政区域的广告监督工作，县级以上地方人民政府有关部门在各自的范围内负责广告管理相关工作。”的规定，本案被告乌当区监管局有对其行政区域内的广告进行监督的职责。第一、本案争议焦点在于被告于2018年10月31日及11月6日作出的两次答复是否为信访答复。原告向被告邮寄的“信访”、“举报和投诉”、“请求乌当区市场监督管理局依法履行法定责任的函”、“请求贵阳市乌当区市场监督管理局重新书面答复”四份材料中，后三份材料的内容本质上均是要求被告履行对保利贵州房地产开发有限公司发布的广告宣传中的配套措施的修建问题履行监督、管理的法定职责。而被告于2018年10月31日作出的答复中已明确确认收到“信访”、“举报和投诉”、“请求乌当区市场监督管理局依法履行法定责任的函”，并且在答复中对信访事项进行了回复，同时也对保利贵州房地产开发有限公司开发的保利温泉新城项目的配套设施的修建及注销申请均进行了处理。后被告于11月6日作出的复函也对是否履行法定职责进行了回复。因原告已经购买保利贵州房地产开发有限公司的房屋，属于消费者，对该公司发布的广告宣传中的配套措施的处理结果定会对原告的权利义务产生实质影响，故该答复及复函不应仅仅作为简单的信访答复，而是在行政诉讼上具有可诉性的行政行为。第二、根据《中华人民共和国广告法》的规定，广告应当真实、合法，不得含有虚假或者引人误解的内容，不得欺骗、误导消费者。被告对保利贵州房地产开发有限公司在广告中含有投资回报的承诺的行为、在广告中使用绝对化用语的行为已于2014年8月6日及2015年11月24日给予相应的行政处罚，但对该公司发布的广告宣传中的配套措施，被告于2015年11月25日作出《贵阳市乌当区市场监督管理局关于沈晓鹰信访复查申请的答复意见》中只认定其发布的18项配套设施在项目总体规划中有规划，客观上是存在的，该公司虚假宣传的构成要件不足。但至今，该公司发布的广告宣传中的配套措施仍未修建，故被告应当依法履行对其是否有发布虚假广告的行为进行认定和管理的法定职责，而被告的答复及复函中均对未履行该职责，违反了《中华人民共和国广告法》的规定，依法应予撤销。另，被告作出的答复及复函的实质性内容一致，均针对原告要求被告履行法定职责所作，故本案一并处理。故根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：……（二）适用法律、法规错误的：……”、第七十二条“人民法院经过审理，查明被告不履行法定职责的，判决被告在一定期限内履行”的规定，判决：一、撤销被告乌当区监管局于2018年10月31日作出的《贵阳市乌当区市场监督管理局关于王颖、沈晓鹰举报投诉及信访的答复》及2018年11月6日作出的《贵阳市乌当区市场监督管理局关于王颖、沈晓鹰重新书面答复申请的复函》；二、责令被告乌当区监管局根据原告于2018年11月4日邮寄的申请重新作出答复。宣判后，乌当区监管局不服，以“沈晓鹰三年前已就‘虚假广告’问题向上诉人进行过信访，上诉人就沈晓鹰本次信访的答复属于对其申诉的重复处理行为，不具有可诉性”等为由向本院提起上诉，请求：一、撤销一审判决；二、驳回沈晓鹰的起诉或者驳回沈晓鹰诉讼请求；三、诉讼费由沈晓鹰承担。被上诉人沈晓鹰辩称：被上诉人作为保利温泉新城楼盘业主，与上诉人乌当区监管局作出的案涉答复具有利害关系。上诉人的申请不属于重复申请。2015年时上诉人答复保利房开所承诺的设施有规划或计划修建不属于虚假广告。但保利房开的注销申请已被上诉人批准，那现在就不存在有规划或计划修建了，上诉人应对保利房开虚假广告的行为进行行政处罚。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院另查明，本案中被上诉人沈晓鹰投诉所涉保利贵州房地产有限公司已向上诉人乌当区监管局申请公司注销。本院认为：根据《中华人民共和国广告法》第六条第二款之规定，上诉人乌当区监管局具有对其辖区内发生的虚假广告行为进行查处监督的法定职权，是本案适格被告（上诉人）。本案中，被上诉人沈晓鹰就保利贵州房地产有限公司在广告宣传中虚假承诺修建配套措施的问题于2015年向上诉人进行申诉。上诉人于2015年11月25日作出《贵阳市乌当区市场监督管理局关于沈晓鹰信访复查申请的答复意见》中认定其发布的18项配套设施在项目总体规划中是客观存在的，目前没修并不代表将来不修，不构成虚假宣传，上诉人的答复在当时并无不当。但保利贵州房地产开发有限公司现已向上诉人申请公司注销，房开公司已不可能在修建其所承诺的配套设施。此时，被上诉人再基于新的客观情况要求上诉人处理既成事实的行为并无不当，且不属于上诉人所称的信访、申诉的重复处理行为。上诉人于2018年10月31日、2018年11月6日作出的案涉答复及复函对被上诉人要求查处保利贵州房地产开发有限公司虚假广告承诺修建配套设施的问题，并未予以认定及处理，已违反了《中华人民共和国广告法》第六条第二款的相关规定，依法应予撤销。综上，上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求本院均不予支持。原判认定事实清楚、适用法律正确，判决并无不当，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各50元由贵阳市乌当区市场监督管理局承担。本判决为终审判决。审判长 黄 晓审判员 黄永福审判员 颜 云二〇一九年四月十六日法官助理吴冬梅书记员王柔