北京市高级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）京行终469号 上诉人（原审原告）福州蒙酷服饰有限公司，住所地福建省福州市仓山区建新镇冠浦路**浦上台江工业区**地块**厂房第**A2。 法定代表人周兆松，总经理。 委托代理人刘占林，北京市盈科律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）国家知识产权局，住所，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路**div> 法定代表人申长雨，局长。 委托代理人贾玉竹，国家知识产权局审查员。 原审第三人闫东平。 上诉人福州蒙酷服饰有限公司（简称蒙酷公司）因商标权撤销复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2018）京73行初4908号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月22日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2019年3月11日，上诉人蒙酷公司的法定代表人周兆松、委托代理人刘占林到本院接受了询问。本案现已审理终结。 北京知识产权法院经审理查明： 复审商标系第7900098号“C-IN2”商标，于2009年12月9日申请注册，核定使用在第25类的“游泳衣、袜”商品上。 针对复审商标，闫东平以连续三年停止使用为由，向原国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请撤销复审商标的注册。商标局认定，蒙酷公司提交的使用证据有效，决定对复审商标不予撤销。 闫东平不服，向原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出复审申请。 在商标评审阶段，蒙酷公司提交了以下主要证据：1.杭州杭美质量技术有限公司出具的复审商标品牌泳裤、袜子的检测报告，检测日期为2016年4月16-21日、2016年5月3日-6日；2.蒙酷公司与深圳市米辛迪服饰有限公司签订的销售合同及对应发票；3.杂志封面及广告图片；4.网店售卖截图；5.蒙酷公司信息页面等。 2017年12月26日，商标评审委员会作出商评字[2017]第164628号《关于第7900098号“C-IN2”商标撤销复审决定书》（简称被诉决定），认定：在案证据不能证明复审商标在2013年6月24日至2016年6月23日期间（简称指定期间）内在核定使用的“游泳衣、袜”商品上进行了真实的商业使用，决定：对复审商标予以撤销。 蒙酷公司不服被诉决定，向北京知识产权法院提起行政诉讼。 在原审诉讼过程中，蒙酷公司向补充提交了（2018）闽证经字第339号公证书等证据材料。商标评审委员会主张以上述材料不是其作出被诉决定的依据，不应被接受为证据。 经查，（2018）闽证经字第339号公证书记载了蒙酷公司在公证人员的监督下，自行进入该公司在天猫商城网上店铺的后台数据库的过程。该后台数据显示，标识有复审商标的游泳裤和袜子曾经进行过销售。蒙酷公司提交的其他新证据中再无显示标识有复审商标的游泳裤和袜子曾进行销售的证据。 北京知识产权法院认为，蒙酷公司在商标评审阶段提交的证据，或无法证明标识有复审商标的游泳裤和袜子曾进入市场流通领域，或缺乏原件核对而无法认可真实性，或未显示证据形成时间，均无法证明复审商标于指定期间在核定使用的“游泳衣、袜”商品上进行了真实的商业使用。蒙酷公司在诉讼阶段提交的（2018）闽证经字第339号公证书虽然显示其在天猫商城的网上店铺曾经销售过标识有复审商标的游泳裤和袜子，但鉴于此系蒙酷公司自行进入其后台数据库而获取的数据，故在蒙酷公司未提供证据证明后台数据库之数据不能被随意更改的情况下，仅凭此单一证据无法作为定案依据；蒙酷公司提交的其他新证据中再无显示标识有复审商标的游泳裤和袜子曾进行销售的证据。因此，综合全案证据，难以证明复审商标在指定期间内在中国大陆地区进行了公开、真实的商业使用，特别是无法证明其进行了“真实的、善意的商标使用行为”。因此，复审商标在核定商品上的注册应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回蒙酷公司的诉讼请求。 蒙酷公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及被诉决定，判令国家知识产权局重新作出决定。其主要上诉理由是：蒙酷公司提交的证据可以证明其在指定期间内对复审商标进行了真实、有效的商业使用。 国家知识产权局和闫东平服从原审判决。 经审理查明，原审法院已查明事实基本清楚，且有复审商标档案、被诉决定、当事人在商标评审阶段及原审诉讼阶段提交的证据材料，以及当事人陈述等在案佐证，本院对原审法院查明的事实予以确认。 本院另查，蒙酷公司在商标评审程序中提交的杂志封面系2015年第2期《时尚健康男士》的封面，广告图片在该杂志第75页，蒙酷公司主张该页面中模特所穿的袜子系“C-IN2”品牌，但该页面左下角仅显示有“数字运动内裤C-IN2”字样，袜子上未显示复审商标。 经询问，蒙酷公司表示其在商标评审程序中提交的销售合同及发票原件已丢失，无法核对。 在本院审理中，蒙酷公司补充提交了检测报告、（2019）闽证经字第2号公证书、有关CIN2旗舰店支付软件服务费及广告服务费的询证函等证据材料。其中，（2019）闽证经字第2号公证书的内容为其在天猫商城网上店铺的页面截图。其上显示，标识有复审商标的游泳裤、袜子均已下架；商品列表包含商品图、商品名称、价格、库存、总销量、创建时间、结束时间、操作等信息，操作栏项显示有“编辑商品、编辑描述、更多”等字样。蒙酷公司认可商品名称、价格、库存等信息可以自行修改，但其主张，商品信息修改后再上架，页面显示的结束时间会变更为修改之时的时间，仅对下架商品的信息进行修改，结束时间不会改变。 此外，根据中央机构改革部署，原国家工商行政管理总局商标局、原国家工商行政管理总局商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。 以上事实，有当事人在商标评审阶段与诉讼阶段提交的证据材料，以及当事人陈述等在案佐证。 本院认为：本案实体问题的审理应适用2001年实施的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）。 根据2001年商标法第四十四条第四项的规定，使用注册商标，连续三年停止使用的，由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标。商标的使用是指商标的商业使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，且商标使用应在该商标指定的商品或服务上使用。判断所涉行为是否构成商标使用，应结合在案证据综合考量使用者在主观上是否具有真实使用商标的意图，以及所涉行为在客观上是否能使相关公众在商标与其所标识的商品或服务之间建立联系。仅以维持商标注册效力为目的的象征性使用，不属于商标法意义上真实、有效的使用行为。 本案中，蒙酷公司提交的杂志页面上未显示标识有复审商标的“游泳衣、袜”商品；检测报告无法证明标识有复审商标的“游泳衣、袜”商品已实际进入市场流通领域；销售合同及发票缺乏原件核对，真实性无法确认，且蒙酷公司仅提供一份销售合同，无法证明其对复审商标进行了真实的商业使用。蒙酷公司提交的经过公证的网上店铺页面截图显示“游泳衣、袜”商品均处于下架状态，且根据在案证据以及蒙酷公司的自认，对于下架商品的信息可进行修改，其上显示的结束时间不会改变，即不会留下修改痕迹。鉴于此，在无其他证据予以佐证的情况下，仅以该网上店铺的页面截图不能证明蒙酷公司销售了标识有复审商标的“游泳衣、袜”商品。此外，蒙酷公司提交的其他在案证据均未显示标识有复审商标的“游泳衣、袜”商品的实际销售情况。因此，蒙酷公司提交的证据不足以证明其在指定期间内在核定商品上对复审商标进行了真实、合法、有效的商业使用。被诉决定及原审判决对此认定正确，本院予以确认。 综上，蒙酷公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一、二审案件受理费各一百元，均由福州蒙酷服饰有限公司负担（均已交纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长  苏志甫 审 判 员  俞惠斌 代理审判员  陈 曦 二〇一九年四月二十二日 书 记 员  苗 兰