包头市中级人民法院   刑事裁定书     （2019）内02刑终47号   原公诉机关：包头市青山区人民检察院。   上诉人（原审被告人）：郝艳伟（绰号：“小山西”），男，1984年3月1日出生，汉族，小学文化，无业，户籍所在地山西省吕梁市临县，捕前住包头市青山区。因吸食毒品，于2018年3月13日被包头市公安局青山区分局行政拘留十五日、社区戒毒三年（未执行）。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2018年3月17日被刑事拘留，同年4月19日经被逮捕，现羁押于包头市看守所。   辩护人:秦建文，内蒙古普照律师事务所律师。   原审被告人:杨新春（绰号：“春哥”），男，1964年2月24日出生，汉族，高中文化，无业，无固定住址。因犯贩卖毒品罪，于2010年1月14日被包头市青山区人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币2000元。因犯贩卖毒品罪，于2013年4月28日被包头市青山区人民法院判处有期徒刑四年十一个月，并处罚金人民币2000元，于2017年8月22日被刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2018年3月17日被刑事拘留，同日被取保候审。2019年1月3日经包头市青山区人民法院决定逮捕，现羁押于包头市看守所。   指定辩护人：贾双利，内蒙古辰星律师事务所律师。   原审被告人:郝永飞，男，1987年4月9日出生，汉族，小学文化，无业，户籍所在地山西省吕梁市临县，捕前住包头市青山区。因吸食毒品，于2017年5月23日被太原市公安局行政拘留和社区戒毒三年。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2018年3月17日被刑事拘留，同年4月19日被逮捕，现羁押于包头市看守所。   指定辩护人:杨廷廷，系内蒙古炳鸿律师事务所律师。   原审被告人:张奇祥，男，1982年3月22日出生，汉族，小学文化，无业，户籍所在地山西省吕梁市临县，捕前住包头市青山区。因吸食毒品，于2014年11月被包头市公安局青山区分局行政拘留十五日，社区戒毒三年。因吸食毒品，于2015年11月被包头市公安局东河区分局行政拘留十五日、强制隔离戒毒二年。因吸食毒品，于2018年3月15日被包头市稀土高新技术产业开发区分局行政拘留十五日、强制隔离戒毒二年。因涉嫌犯盗窃罪，于2018年3月16日被刑事拘留，同年4月13日被取保候审，同日被强制隔离戒毒，2018年10月22日经包头市青山区人民法院决定，于同年10月24日被逮捕。2019年1月26日经包头市青山区人民法院决定取保候审。   包头市青山区人民法院审理包头市青山区人民检察院指控原审被告人郝艳伟、杨新春、郝永飞、张奇祥等人犯贩卖毒品罪、盗窃罪一案，于2018年12月27日作出（2018）内0204刑初475号刑事判决。原审被告人郝艳伟不服，提出上诉。本院依法组成合议庭,经过阅卷，讯问被告人，听取上诉人、原审被告人及辩护人的意见，核实全案证据，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。   原审判决认定：   一、贩卖毒品罪   1.从2017年10月18日至2018年3月3日，被告人郝艳伟通过微信转账收取吸毒人员郝某购毒款的方式，在××区附近，进行毒品交易，并将上述购毒款微信转给贩毒人员。随后将毒品交给郝某。作为购买毒品的好处，被告人每次从交易的毒品中截留0.025克海洛因用于自己吸食。被告人采取此种方式共向郝某贩卖毒品海洛因17次，共计3.45克，收取毒资7165元；   2.从2017年8月26日至2018年1月11日，被告人郝艳伟通过微信转账收取吸毒人员郝永飞的购毒款的方式，在××区附近，进行毒品交易，并将上述购毒款微信转给贩毒人员。随后将毒品交给郝永飞。作为购买毒品的好处，被告人每次从交易的毒品中截留0.02克海洛因用于自己吸食。被告人采取此种方式共向郝永飞贩卖毒品海洛因8次，共计4.2克，收取毒资6090元；   3.从2018年1月3日至2018年3月13日，被告人杨新春通过微信转账收取毒资的方式，在××区附近，共向被告人郝艳伟贩卖过16次毒品海洛因，共计4.2克，收取毒资7540元；   4.2018年3月14日上午9时许，被告人杨新春在××区附近，以300元的价格向吸毒人员郝某贩卖毒品海洛因0.15克。   5.2017年10月、2018年2月、2018年3月，被告人郝永飞在青山区赵家营村附近，共向被告人郝艳伟贩卖3次毒品海洛因，共计0.3克，收取毒资500元。   认定上述事实的证据有犯罪嫌疑人归案情况说明、内蒙古自治区人口信息(户籍)证明、吸毒人员动态管控详细信息、被告人杨新春的刑事判决书、各被告人前科劣迹查证表、手机通话记录、微信交易记录、证人证言、被告人供述、扣押物品清单、辨认笔录、讯问光盘等。   二、盗窃罪   1.2018年1月5日下午4时10分许，被告人郝永飞在××区××号被害人刘某家中，盗窃金色OPPO手机一部，现金600元，经物价鉴定，被盗手机价值629元。案发后，被盗手机经公安机关扣押并发还被害人；   2.2018年3月14日下午16时许，被告人郝永飞和被告人张奇祥在××区××号被害人曹某的家中，盗窃粉色VIVO手机一部。其中郝永飞负责入户盗窃，张奇祥负责放风。盗窃后，被告人郝永飞将被盗手机交给张奇祥使用。经物价鉴定，被盗手机价值569元。案发后，被盗手机经公安机关扣押并发还被害人。   认定上述事实的证据有被害人刘某、曹某的报案及陈述材料、扣押、发还清单、犯罪嫌疑人归案情况说明、被告人前科劣迹查证表、户籍信息、被告人供述、价格认定结论书、指认笔录、辨认笔录、试听资料光盘等。   原审法院认为，被告人郝艳伟、杨新春、郝永飞以牟利为目的，多次向他人贩卖毒品，情节严重，其中被告人郝艳伟贩卖毒品7.65克，被告人杨新春贩卖毒品4.35克，被告人郝永飞贩卖毒品0.3克，三被告人的行为已构成贩卖毒品罪。被告人郝永飞、张奇祥以非法占有为目的，入户盗窃，其中被告人郝永飞盗窃财物共计1798元，被告人张奇祥盗窃财物共计569元，其二人的行为已构成盗窃罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人郝艳伟辩护人提出的关于2018年1月6日郝永飞让郝艳伟购买1200元毒品的事实不成立的辩护意见，有郝艳伟的微信转账记录以及郝某未收到该转款的证言可以证实1200元用于购买毒品，其辩护意见不能成立。郝永飞的辩护人提出郝永飞仅贩卖一次毒品共三包的辩护意见，有郝艳伟的供述证实其向郝永飞共购买三次毒品、每次一包的事实与郝永飞在侦查机关的供述能够相互印证，故其辩护意见不能成立。关于起诉书指控的被告人郝永飞于2018年1月5日在被害人刘某家中盗窃物品包括二条金项链，因无其他相关证据印证金项链的来源及价值，且被告人在侦查阶段也无供述，不予认定。被告人杨新春、张奇祥到案后如实供述自己的犯罪事实，可以从轻处罚；被告人郝艳伟当庭自愿认罪，可以从轻处罚；被告人郝永飞对盗窃罪的犯罪事实能够如实供述，系坦白，可以从轻处罚；被告人郝永飞犯数罪，应当数罪并罚；被告人杨新春系毒品再犯、且系累犯，应当从重处罚；被告人张奇祥在盗窃的犯罪过程中起到辅助作用，系从犯，应当从轻处罚；被告人郝永飞、张奇祥盗窃的物品经公安机关扣押已返还被害人，可以酌情从轻处罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第三百五十六条、第二百六十四条、第六十七条第三款、第六十五条、第六十九条、第二十五条、第二十七条、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定判决：被告人郝艳伟犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币5000元。被告人杨新春犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币5000元。被告人郝永飞犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币2000元；犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币1000元；决定执行有期徒刑三年零三个月，并处罚金人民币3000元。被告人张奇祥犯盗窃罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币1000元。违法所得600元继续向被告人郝永飞追缴，返还被害人。   宣判后，上诉人（原审被告人）郝艳伟上诉称：一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误，量刑过重。1.被告人郝艳伟收取郝某钱向杨新春购买毒品仅为共同吸食，并非贩卖；2.郝艳伟与郝永飞之间贩卖毒品数量不准确；3.被告人郝艳伟认罪态度较好，主观恶性和社会危害性较小，应酌定减轻处罚。其辩护人提出：1.一审认定贩卖毒品数量不准确；2.郝艳伟与郝某的案件中双方以吸食毒品为目的不构成犯罪；3.上诉人郝艳伟认罪态度好，如实供述等辩护意见，请求二审法院依法减轻处罚。   原审被告人杨新春的辩护人提出对一审认定杨新春构成贩卖毒品罪的罪名及犯罪事实无异议，原审被告人杨新春认罪态度好，主观恶性及社会危害性小等辩护意见，请求对原审被告人杨新春从轻处罚。   原审被告人郝永飞的辩护人提出对原审被告人郝永飞贩卖毒品罪、盗窃罪的罪名及犯罪事实没有异议，郝永飞如实供述犯罪事实，自愿认罪，悔罪态度较好，主动如实供述其他犯罪行为，涉案毒品克数较小且未流入社会，被告人存在以贩养吸的情形等辩护意见，请求对原审被告人郝永飞从轻处罚。   原审被告人张奇祥对一审认定的事实及罪名均无异议。   经审理查明，包头市青山区人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证。本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。   本院认为，被告人郝艳伟、杨新春、郝永飞以牟利为目的，向他人贩卖毒品，其中被告人郝艳伟多次贩卖毒品7.65克，被告人杨新春多次贩卖毒品4.35克，被告人郝永飞多次贩卖毒品0.3克，三被告人的行为均已构成贩卖毒品罪，且系情节严重。被告人郝永飞、张奇祥以非法占有为目的，入户盗窃，其中被告人郝永飞盗窃财物共计1798元，被告人张奇祥盗窃财物共计569元，其二人的行为均已构成盗窃罪。上诉人郝艳伟及其辩护人所提出的一审法院认定贩卖毒品数量不准确、郝艳伟与郝某不构成买卖毒品犯罪等上诉理由及辩护意见，因有手机通话记录、微信交易记录、证人证言及被告人供述与辩解、辨认笔录等证据相互印证，足以证实郝艳伟贩卖毒品的事实，故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。上诉人郝艳伟及其辩护人、原审被告人杨新春、郝永飞的辩护人提出的被告人认罪态度好，社会危害性小等上诉理由及辩护意见，经查，原审法院对各被告人所具有的法定、酌定情节，均予以认定，且在量刑时予以充分考虑，故该上诉理由及各辩护人提出的辩护意见均无事实证据和法律依据，本院不予支持。包头市青山区人民法院根据被告人郝艳伟、杨新春、郝永飞、张奇祥的犯罪事实、性质、情节及对于社会危害程度所作的判决，事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：   驳回上诉，维持原判。   本裁定为终审裁定。   审判长 苏燕平 审判员 梁立众 审判员 宋庆海 二〇一九年四月十六日 书记员 王云洁 附：本裁定所引用的法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情况分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。