河北省邯郸市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀04民终1157号 上诉人（原审原告）：曲周县侯村镇马连固通信器材营业厅，住所地曲周县中学东100米。 负责人：袁晓岭，男，1983年1月12日出生，汉族，住所地曲周县。 委托诉讼代理人：金耀山，河北紫微星律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中国移动通信集团河北有限公司邯郸分公司，住所地河北省邯郸市邯山区中华南大街**。 法定代表人：张军，公司总经理。 委托诉讼代理人：张慧明，河北浩博律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张付平，公司员工。 被上诉人（原审被告）：中国铁通集团有限公司邯郸分公司，住，住所地邯郸市复兴区铁路大院青年街**/div> 法定代表人：沈远美，公司经理。 委托诉讼代理人：杜红涛，公司员工。 上诉人曲周县侯村镇马连固通信器材营业厅（以下简称马连固通信器材营业厅）因与被上诉人中国移动通信集团河北有限公司邯郸分公司（以下简称中国移动邯郸分公司）、中国铁通集团有限公司邯郸分公司（以下简称中国铁通邯郸分公司）特许经营合同纠纷一案，不服河北省曲周县人民法院（2018）冀0435民初1393号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 马连固通信器材营业厅上诉请求：一、请求撤销曲周县人民法院(2018)冀0435民初1393号民事判决中的第二项；二、依法判决中国移动通信集团河北有限公司邯郸分公司承担违约责任，赔偿上诉人先期投入，经营损失等各项经济损失801360元；三、一、二审诉讼费由被上诉人中国移动通信集团河北有限公司邯郸分公司负担。事实和理由：上诉人与被上诉人的特许经营合同纠纷一案，上诉人认为一审法院审理本案时事实认定错误，适用法律不当，应依法撤销一审判决，并予以改判。理由如下：一、一审判决认定上诉人没有能够提供证据证明被上诉人中国移动通信集团河北有限公司邯郸分公司违约，事实认定有误。二、一审判决认定上诉人没有提供证据予以证明被上诉人未提供宽带接口，证明被上诉人违约，从而判定被上诉人没有违约。让上诉人承担举证不能的法律后果,属于适用法律错误。理由如下:1、本案是合同纠纷。首先应根据是否履行合同所约定的义务来判定是否存在违约行为。2、上诉人无需提供证据证实被上诉人中国移动通信集团河北有限公司邯郸分公司不提供宽带接口，对此依法不应承担举证责任，因为这是一个已知事实和日常生活经验法则就能推定出的事实。3、被上诉人借口因控制光交箱问题，双方产生争议，导致被上诉人不能提供宽带接口，纯属无稽之谈。而且也不应成为阻却被上诉人承担违约责任的原因。一审法院不顾客观事实，错误适用法律相关规定。不仅不判被上诉人举证不能责任，承担违约责任，反而违法判决上诉人承担举证不能责任,认定上诉人要求被告承担违约责任事实依据不足，属于适用法律错误，事实认定错误。恳请二审法院依法撤销一审判决的第二项，改判被上诉人中国移动集团河北有限公司邯郸分公司承担违约责任，赔偿上诉人损失，以维护法律的公正。 中国移动邯郸分公司、中国铁通邯郸分公司共同答辩称，因双方当事人均同意解除合同，一审法院判决解除合同正确；鉴于上诉人马连固通信器材营业厅在一审中并未提交充分证据，证明其损失的事实，而在二审中提出申请，显属违反法定程序，不应支持；根据谁主张，谁举证原则，经济损失的相关证据的举证责任在于上诉人，而上诉人无证据，理应承担败诉责任。并且申请法院勘察现场，实际上是将举证责任转嫁法院。原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 曲周县侯村镇马连固通信器材营业厅向一审法院起诉请求：l、依法判决解除原被告三方之间的合作合同关系；2、判令被告中国移动邯郸分公司承担违约责任，赔偿原告先期投入、经营损失等各项经济损失801360元；3、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2015年4月1日，原告马连固通信器材营业厅作为乙方与甲方被告中国移动邯郸分公司、丙方被告中国铁通邯郸分公司，签订了《中国移动铁通宽带业务合作协议》，协议约定，三方在曲周县安寨镇西马连固等八个村庄开展宽带业务合作，合作期限为5年。合作内容主要有，乙方负责约定区域内建筑红线内的投资，包括布线、架接用户终端设备，投资购买核心交换机、楼层交换机、主干电缆等各种通信设备和材料。甲方中国移动邯郸分公司负责施工，将宽带出口接至乙方代理区域内指定的光交箱或接头盒，出口带宽的品质保持与其他带宽用户标准一致。被告中国铁通邯郸分公司负责提供合作项目的经营许可证。在三方的权利和义务中约定，甲方负责网络认证及计费支撑和营业受理工作，有权对协议涉及的售价进行调整，并对乙方代办的义务情况进行稽核，每月对乙方的工作效率、服务态度、故障修复时限、客户投诉情况进行考核；乙方负责提供红线内传输、数据互联网设备、用户入户线、终端设备等；乙方施工建设设备、材料符合国标，施工符合甲方施工规范，通过甲方验收后方可开始营销；乙方负责合作区域内宽带营销、安装和维护，及宽带客户的投诉、故障处理等工作，并为用户提供甲方统一的正规收费票据等；协议还对网络运行和维护、义务合作收益分配、不可抗力、保密、违约责任及解决方式进行了约定。协议签订后，原告以被告中国移动邯郸分公司违约，要求被告中国移动邯郸分公司赔偿原告的各项投入和经营损失为由，诉至本院。 一审法院认为，当事人协商一致，可以解除合同。原被告签订三方合作协议后，在履行过程中，双方发生争议，原告要求解除与被告签订的宽带业务合作协议，被告同意解除，故原告要求解除与被告签订的宽带业务合作协议，本院予以支持。《中华人民共和国民事诉讼法》规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。针对合同解除的原因，原告称是被告中国移动邯郸分公司称没有宽带端口，被告中国移动邯郸分公司称是双方对光交箱的控制发生争议，双方均不予认可对方的主张，也未向本院提供对方违约的证据，另，原告虽然提供了购买一些电信器材的发票、施工人员工资表、照片等证据，但这些证据不足以证明系原告为履行双方合作协议的投入，且被告也予否认，原告是否因该合同产生损失无法确定。故原告要求被告中国移动邯郸分公司承担违约责任，赔偿原告先期投入、经营损失等各项经济损失，事实依据不足，本院不予支持。判决：一、解除原告曲周县侯村镇马连固通信器材营业厅与被告中国移动通信集团河北有限公司邯郸分公司、中国铁通集团有限公司邯郸分公司于2015年4月1日签订的《中国移动铁通宽带业务合作协议》；二、驳回原告曲周县侯村镇马连固通信器材营业厅其他诉讼请求。 本院二审期间，上诉人提交两份申请书：1、申请法院现场勘验，目的：让法院核实被上诉人没有按约定为上诉人提供宽带端口，存在违约。2、申请法院指定有资质的鉴定机构对上诉人的施工费用损失和营运损失进行评估。 本院经审理查明，本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，双方当事人均同意解除三方签订的宽带业务合作协议，本院予以支持。针对合同解除的原因，双方说法不一。上诉人马连固通信器材营业厅在一审中并未提交充分证据，证明其损失的事实，而在二审中提出申请，本院不予支持。根据谁主张，谁举证原则，经济损失的相关证据的举证责任在于上诉人，而上诉人无证据证明二被上诉人存在违约行为且无证据证明其先期投入、经营损失等各项经济损失。曲周县侯村镇马连固通信器材营业厅的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11815元,由上诉人曲周县侯村镇马连固通信器材营业厅负担。 本判决为终审判决。 审判长  聂洪文 审判员  潘新丽 审判员  谢 珂 二〇一九年四月二十二日 法官助理赵鹏 书记员王渴