河南省许昌市中级人民法院民 事 判 决 书河南省许昌市中级人民法院民事判决书（2019）豫10民终267号上诉人（原审被告）：刘金萍，女，汉族，生于1984年9月29日，住禹州市。委托诉讼代理人:吴雪敏，河南国基律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李秋敏，女，汉族，生于1976年7月19日，住禹州市。委托诉讼代理人:世华奎，许昌市法律援助中心法律工作者。上诉人刘金萍因与被上诉人李秋敏合伙协议纠纷一案，不服河南省禹州市人民法院（2018）豫1081民初1803号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了公开开庭审理。上诉人刘金萍及其委托诉讼代理人吴雪敏、被上诉人李秋敏的委托诉讼代理人世华奎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人刘金萍的上诉请求：一、撤销河南省禹州市人民法院（2018）豫1081民初1803号民事判决第二项内容，依法改判驳回被上诉人李秋敏的诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人与被上诉人之间系合伙关系，一审法院在未进行退伙清算的情况下，直接认定申请退伙一方可以退伙并可以收回全部合伙投资款，程序严重违法，应予以纠正。根据相关法律规定，合伙人想退伙或者散伙，首先应当对合伙期间财产和债权债务进行清算，在未清算之前，合伙人可以全部或者部分收回投资款，还是在收回投资款的基础上进行分红，亦或是要承担部分合伙债务均处于不确定状态。本案被上诉人李秋敏要求退伙并要求退回投资款，法院首先应当对合伙财产及债权债务情况进行清算，在清算的基础上对退伙及退伙财产分割进行实质裁判。一审法院在未对合伙财产进行清算、未理清合伙债权债务的情况下，仅依据被上诉人的诉请就直接支持其退伙及退回合伙投资款的诉讼请求，应予以纠正。二、一审法院不顾合伙组织的对外欠款，直接支持被上诉人退伙且支持其取回全部合伙投资款，有悖共负盈亏、共担风险的合伙本质，基础法律关系认定错误。本案中，没有进行清算，已经发生的、经法院生效判决确定的债务尚未进行扣除；合伙双方均为货币入伙，货币已经转化为租赁土地、砖瓦泥墙等实物，退伙应当对实物的现实价值进行评估清算，对于评估后的价格经双方认可后，由非退伙一方对退伙方进行退还。一审法院错将退伙方的现金投入作为应予以退还的入伙原物，直接将本案的基础法律关系由合伙关系变为借贷关系，与事实不符。三、一审法院以合伙协议约定“幼儿园的法定代表人为李秋敏，幼儿园的营业执照登记在刘秋梅名下”而“刘金萍不同意该约定并向原告明示”为由认定上诉人刘金萍的行为构成违约，事实不清，处理不当。根据法律规定，民办幼儿园首先三年的筹设期，三年筹设完成后才可以提出正式设立申请，取得办学许可证后，才能进行法人登记。双方于2016年8月签到合伙协议，被上诉人于2016年提出将幼儿园法定代表人及营业执照办理在其名下，即使花费十余万元也要先办证，上诉人认为等幼儿园全部建成后，按照正常申报程序就可以按照协议约定将幼儿园法定代表人及营业执照办理在被上诉人名下，不需要额外花钱。双方属经营期间意见不合，并非根本违约、合同目的不能实现。被上诉人李秋敏辩称，上诉人严重违反协议约定的义务，明确表示不将营业执照和法定代表人登记到李秋敏名下，已经构成根本违约，李秋敏向上诉人发出退伙通知书通知上诉人退伙符合法律规定；一审中李秋敏提供的录音等证据可以证明截止2016年12月6日双方核算账目后上诉人认可李秋敏投入28万且拒不返还的事实，一审法院已经查明，李秋敏要求退伙后，幼儿园实际由上诉人管理，双方的债务也是幼儿园所欠债务，现幼儿园由上诉人租给他人经营，其债务也应有上诉人承担，所得盈利也应由上诉人所有；一审判决事实清楚，证据充分，请法院驳回上诉，依法维持一审判决。李秋敏向一审法院起诉请求：1、依法判令解除原、被告签订协议并退出合伙关系，判令被告返还原告款项281968元并承担违约责任；2、本案诉讼费、保全费等费用由被告承担。一审法院认定事实：原告李秋敏与被告刘金萍系朋友关系，2016年7月份，双方商定在禹州市××××村筹建幼儿园，约定原告李秋敏管理账目，被告刘金萍管理钱。2016年7月20日双方开始投入资金筹建幼儿园，于2016年8月13日签订了《合伙承办幼儿园协议》一份，该协议书中约定九条内容，摘录如下“合伙人（简称甲方）刘金萍合伙人（简称乙方）李秋敏第一条本着精诚合作，互惠互利，共同发展的原则，经双方协商一致决定合建并合作开办幼儿园，为明确双方的权利和义务及相关利益特制定本协议。第二条幼儿园建设地址名称及合作年限幼儿园法定代表人为李秋敏营业执照办为李秋敏名下”、“第六条入伙、退伙、出资转让、财产继承（二）退伙①需有正当理由方可退伙②不得在合伙人不理时退伙③退伙需提前6个月告知其合伙人同意④退伙后以退伙时的财产状况进行结算，不论任何方式出资，均以金钱结算……”、“第七条财务管理1、幼儿园按照通行的会计方法或法律规定的会计方法进行记录，换算存档。刘金萍管理钱，李秋敏管理帐。”等内容。2016年11月28日，原、被告双方进行账目核算，双方均确认各自已投入了28万元。后双方因为办理幼儿园营业执照及法定代表人的问题产生了矛盾，原告李秋敏于2017年4月18日向被告刘金萍发出退伙通知书，通知被告刘金萍解除协议。因原告李秋敏多次要求被告刘金萍返还原告投资款未果，诉至本院，要求：1、依法判令解除原、被告签订的合伙承办幼儿园协议并退出合伙关系，判令被告刘金萍返还原告李秋敏款项281968元并承担违约责任；2、本案诉讼费、保全费等费用由被告承担。另查明，原告要求退伙后，幼儿园实际由被告管理，双方的债务也是幼儿园所欠债务，现幼儿园内被告租给他人经营，其债务也应有被告承担，所得盈利也应由被告所有。一审法院认为：依法成立的合同受法律保护。2016年8月13日，原告李秋敏与被告刘金萍之间签订的合伙承办幼儿园协议系双方的真实意思表示，该协议合法有效，对双方当事人具有约束力，当事人双方应当按照约定全面履行自己的义务。该合伙协议中明确约定“幼儿园的法定代表人为原告李秋敏，幼儿园营业执照登记在原告李秋敏名下”，根据该约定，被告刘金萍应当同意将幼儿园营业执照登记在原告李秋敏的名下，并由原告李秋敏作为幼儿园的法定代表人，但据本案案情，因在幼儿园合伙筹建中被告刘金萍不同意该约定并向原告李秋敏已明示，致使原告李秋敏产生了不安并因此拒绝再向筹建中的幼儿园继续投入资金，双方矛盾的不断加深使原告李秋敏向被告发出了退伙通知。根据《中华人民共和国民法通则》第三十一条规定“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议”，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第五十二条规定“合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。但因其退伙给其他合伙人造成损失的，应当考虑退伙的原因、理由以及双方当事人的过错等情况，确定其应当承担的赔偿责任。”，本案中，原、被告双方应当以书面协议的方式约定退伙事宜，即使书面协议未约定，原则上也应予准许，现依据双方约定，被告刘金萍的行为已构成违约，因此本院对原告要求解除合伙协议并退出合伙的请求依法予以支持。关于原告李秋敏要求被告刘金萍返还原告款项281968元并承担违约责任的请求，本院认为，本案中原告李秋敏称自2016年11月28日双方核对账目之后就已向被告表明要求退出合伙，并且不再参与幼儿园的筹建，但是依据原告提供的证据以及向被告调查取证的事实，原告在此期间并没有向被告刘金萍作出明确的退伙意愿，直至2017年4月18日才向被告发出了书面的退伙通知书，因此本院认定原告李秋敏提出退伙的时间为2017年4月18日，在此之前的期间仍为双方合伙期间。根据《中华人民共和国民法通则》第三十五条规定“合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。”以及《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第五十三条、第五十四条规定“合伙经营期间发生亏损，合伙人退出合伙时未按约定分担或者未合理分担合伙债务的，退伙人对原合伙的债务，应当承担清偿责任；退伙人已分担合伙债务的，对其参加合伙期间的全部债务仍负连带责任。合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。入伙的原物退伙时原则上应予退还；一次清退有困难的，可以分批分期清退；退还原物确有困难的，可以折价处理。”，本院根据双方核对的账目确认双方合伙期间原告李秋敏投入资金为28万元，原告要求返还的其他财产因没有提供有效的证据予以佐证且被告刘金萍不认可，故被告刘金萍应当返还原告李秋敏合伙投入款项28元，对于原告要求返还的其他财产本院不予支持。对于原告主张的违约金部分的请求，因其并未提供相关有效证据证明因被告的违约行为对其造成的具体损失，故本院对此不予支持。关于被告刘金萍要求原告李秋敏承担幼儿园债务以及依法赔偿损失的辩称，本院认为，因被告刘金萍在本案中未提供证据证明合伙期间的债务状况，也没有提供证据证明因原告的行为给被告造成损失的状况，因此本案中对于原、被告之间的合伙债务问题以及被告刘金萍要求原告给其造成的损失进行赔偿的问题不予处理，双方可另行主张。一审法院判决：一、确认原告李秋敏自2017年4月18日起退伙，解除原告李秋敏与被告刘金萍于2016年8月13日签订的合伙承办幼儿园协议。二、限被告刘金萍于本判决生效后十日内返还原告李秋敏合伙投资款280000元。三、驳回原告李秋敏的其他诉讼请求。二审期间双方当事人均未提交新证据。二审经查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，本案系合伙纠纷，双方在合伙过程中因合伙事宜发生矛盾，被上诉人认为自己合伙的目的不能实现，于2017年4月18日向上诉人发出书面的退伙通知，应当予以准许，一审法院判决“确认原告李秋敏自2017年4月18日起退伙，解除原告李秋敏与被告刘金萍于2016年8月13日签订的合伙承办幼儿园协议”并无不当。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第五十四条规定“合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。”本案中，双方签订的《合伙承办幼儿园协议》对于退伙清算也有相应的约定，该协议“第六条入伙、退伙、出资转让、财产继承（二）退伙④退伙后以退伙时的财产状况进行结算，不论任何方式出资，均以金钱结算……”，即在退伙后双方应当以退伙时的财产状况进行结算，而本案被上诉人在双方未达成退伙协议，也没有对合伙财产清算，且在两次一审中均未申请法院组织清算的情况下，直接要求返还投资款281968元没有法律依据，亦违反了双方的约定，对其该项诉讼请求应当予以驳回，一审法院判决上诉人返还被上诉人投资款280000元不当，本院予以纠正。被上诉人李秋敏可在双方合伙财产清算后另行主张权利。综上所述，上诉人的上诉理由部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持河南省禹州市人民法院（2018）豫1081民初1803号民事判决第一项内容；二、撤销河南省禹州市人民法院（2018）豫1081民初1803号民事判决第二、三项内容；三、变更河南省禹州市人民法院（2018）豫1081民初1803号民事判决第二项内容为“驳回原告李秋敏的其他诉讼请求”。一二审案件受理费11058元，由被上诉人李秋敏负担。本判决为终审判决。审判长 苏 哲审判员 朱耀宇审判员 肖永强二〇一九年四月三日书记员 杨 冰执行催告通知书履行义务人：根据2016年9月25日中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于加快推进失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设的意见》，你方应在生效判决指定的期限内主动履行判决确定的义务。如果有财产拒不履行，你将承担如下法律责任：1、增加执行成本。未在指定期间履行的，支付迟延履行金或加倍支付迟延履行期间的债务利息，承担执行费用。如实报告财产，否则罚款，拘留。2、消费行为限制。限制乘坐一等以上动车、高铁、飞机、入住星级宾馆、酒店、旅游度假、上夜总会、高尔夫球场、新建、扩建、装修房屋、出境。3、经商立项限制。限制设立金融类公司、社会组织、发行债券、股票、终止股权行权、从事不动产、国有资产交易、使用国有自然资源、获得政府补贴、政策支持、海关认证、从事药品、食品等行业及房地产、建筑企业资质、授信。4、就业就学限制。限制招录（聘）为公务员或事业单位工作人员、担任国企高管、金融机构高管、事业单位法定代表人、社会组织负责人、党代表、人大代表、政协委员、子女就读高收费私立学校。5、评先受奖限制。不得评为道德模范、获得慈善类奖项，已获得的予以撤销。单位或其领导成员成为失信被执行人的，不得参评文明单位，已取得文明单位的撤销。6、控制资金财产。查封、扣押、冻结、划拨、变价、扣留、提取、拍卖、变卖可供执行的存款、债券、股票、基金、收入及财产。7、追回债权抵债。对你享有到期债权的第三人发履行到期债务通知，追讨你担保、与他人共有、第三人占有的财产。8、拘传拘留罚款。对无正当理由拒不到场的拘传，拒不履行的处十五日以下拘留，个人罚款十万以下，单位罚款五万以上一百万以下。9、刑事自诉追究。申请执行人对拒不执行判决、裁定的被执行人，在公安、检察机关不予追究刑事责任的情况下，可以提起刑事自诉。10、刑事责任承担。有能力而拒不执行法院判决、裁定，情节特别严重的，处三年以上，七年以下有期徒刑，并处罚金。邮编：461000地址：许昌市魏都区前进路与魏文路交叉口