江苏省东台市人民法院 民 事 判 决 书 （2018）苏0981民初1968号 原告:东台市华夏包装科技材料厂,住所地在东台市溱东镇周夏工业园区。 投资人：夏镜淘，该厂厂长。 委托诉讼代理人：夏存宝，男，该厂工业厂长，1969年2月11日出生，汉族，住东台市。 被告：夏圣洋,男，1964年9月19日出生，汉族，居民，户籍所在地东台市，现住东台市。 委托诉讼代理人：汪义勇，男，由东台市溱东镇夏龙村村民委员会推荐作为本案诉讼代理人，1953年10月1日出生，汉族，住东台市。 被告：姜堰区凤铝门窗加工部，住所地在罗塘街道银穆村**。 经营者：陈金彪，男，个体工商户，1978年11月29日出生，汉族，住泰州市姜堰区。 原告东台市华夏包装科技材料厂（以下简称华夏材料厂）与被告夏圣洋、姜堰区凤铝门窗加工部（以下简称凤铝门窗加工部）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2018年4月12日立案，于2018年5月8日、2018年7月2日、2018年9月19日组织双方质证，依法适用普通程序于2019年4月17日公开开庭进行了审理。原告华夏材料厂的委托诉讼代理人夏存宝，被告夏圣洋及其委托诉讼代理人汪义勇，被告凤铝门窗加工部的经营者陈金彪到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告华夏材料厂向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告建设工程不符合工程监理的相关规定，未按工程图纸施工，赔偿损失计73928元；2.请求依据建设工程合同第11条，判令两被告支付合同违约金10万元，同时承担影响工程竣工验收移交的违约金200元/天（从起诉之日起计算至实际窗户验收合格之日止）；3.请求被告承担因铝合金窗安装不符合工程要求导致盐城金盛建筑工程有限公司重新外封胶所产生的费用14080元；4.本案诉讼费由被告承担。要求两被告按照各自的责任共同承担赔偿责任。事实与理由：2017年11月27日，夏圣洋从盐城金盛建设工程有限公司土建施工项目经理部承接华夏材料厂1、2号仓库工程的铝合金窗制作安装项目。被告遂与甲方签订铝合金窗建设施工协议，土建方施工项目部得10元/㎡的配合费。协议签订后，夏圣洋违背建筑施工协议，未按约定交付合格的施工工程。夏圣洋违背建设施工协议第2条，未按工程图纸尺寸制作安装铝合金窗，致使华夏材料厂厂房1号楼6层铝合金窗尺寸与图纸不符，2号楼消防窗未按规定安装，不符合工程监理要求。夏圣洋违背铝合金窗建设施工协议第8条，对铝合金未做好保护，致使铝合金窗被水泥、砂浆等弄脏、破损严重，外观和内观极其难看。夏圣洋违背错合金窗建设施工协议第3条、第4条、第5条的规定，未根据工程项目监理的要求，按正确工艺安装平开窗和推拉窗，给华夏材料厂造成极大损失。夏圣洋违背建设施工协议第9条、第10条，故意拖延工程施工时间，随意破坏、丢失工程施工铝合金材料，导致铝合金窗工程无法完工，甲方及项目监理验收不合格，由此造成多项连带损失。凤铝门窗加工部向华夏材料厂供应了案涉工程的断桥铝平开窗，平开窗漏水、变形、稀缝损坏与凤铝门窗加工部制作时未打胶有关。 被告夏圣洋辩称，华夏材料厂的诉求和理由与事实不符。1.夏圣洋和盐城金盛建筑公司无任何关系，是华夏材料厂的委托人夏存宝请夏圣洋和凤铝门窗加工部陈金彪一起承揽华夏材料厂的1、2号仓库铝合金窗的制作安装；2.案涉协议是三方签订的，乙方是凤铝门窗加工部陈金彪，按照协议第四、第五条约定，铝合金材料均由陈金彪提供截好并负责平开窗的制作，夏圣洋负责所有窗户的安装和推拉窗的组装，如果窗子尺寸真有差错，也是陈金彪的责任，现华夏材料厂把夏圣洋列为被告，不符合情理；3.根据协议第二条约定，窗户尺寸由夏圣洋和陈金彪到现场根据图纸和实际相结合，并报请华夏材料厂同意才实施截料，因为陈金彪负责截料，所以在丈量窗子尺寸时，以陈金彪为主，陈金彪应该向华夏包装厂报告，否则不会随意截料。关于华夏材料厂诉求中提出的1号仓库六层窗户的情况，是陈金彪组装好送到工地的，夏圣洋征得华夏材料厂同意安装。关于2号仓库的消防窗，陈金彪已按尺寸将材料截好运到工地，但是原告代理人认为不合适，亲自将材料送到陈金彪店里，所以消防窗的责任在于华夏材料厂，与夏圣洋无关；4.夏圣洋为保护窗框不受损先后买了几十卷贴纸对窗口保护，到安装玻璃时撕下来的，撕贴纸就用去人工21个，由于华夏材料厂的原因，至今还有两个窗子贴纸未撕，窗玻璃装好后，华夏材料厂又请土建方在室内施工，导致窗框受到污染，所以责任在于华夏材料厂；5.夏圣洋没有理由拖延施工时间，窗户零件都是包装好过来的，所以不存在丢失；6.案涉协议未明确铝合金窗安装的竣工时间和所谓200元/天的违约金，7万元的损失不知道从何而来。综上，夏圣洋认为华夏材料厂的诉讼请求无事实和法律依据，请求法院驳回其诉求。 被告凤铝门窗加工部辩称，凤铝门窗加工部没有义务承担华夏材料厂所主张的工期违约责任。凤铝门窗加工部为供货商，三方协议中也没有标注完工日期。华夏材料厂违约在先，没有按照协议定好的价格支付货款。陈金彪一直无偿配合夏圣洋丈量尺寸。关于消防窗，当时三方协商好做法，之后华夏材料厂说原来不是要求这么做的，凤铝门窗加工部制作好的材料作废损失了几十公斤的材料。消防窗的变动是华夏材料厂要求的，想在厂房验收合格后改为推拉窗，这是违反规定的，所以就改变了外框。现在工程还未完工，应当等做完之后才知道有没有质量问题。如果华夏材料厂觉得工程全部做完返工损失过大，建议先由夏圣洋制作一个窗户出来，让第三方鉴定下。窗户安装工程至少还有30%没有完工，后面都是细活。如果夏圣洋做出来窗户不漏水、不漏风，凤铝门窗加工部将追究华夏材料厂的责任。 当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对双方当事人无异议的证据本院予以确认并在卷佐证。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年3月16日，华夏材料厂与盐城金盛建筑工程有限公司签订建设工程施工合同，将其1、2号仓库工程发包给金盛公司施工。2017年11月27日，华夏材料厂、夏圣洋及凤铝门窗加工部经营者陈金彪就华夏材料厂厂区工程1、2号楼窗户制作安装事宜订立三方协议，约定1号楼北面安装平开窗，其余安装推拉窗和幕墙，2号楼安装推拉窗，平开窗由凤铝门窗加工部机械压制，确保不存在变形、漏水、不密封、稀缝等缺陷，推拉窗由凤铝门窗加工部按规格裁好由夏圣洋组装并安装，玻璃尺寸由两被告确定，并及时定制好。夏圣洋安装窗户需要报请施工方配合，确保同一楼层窗户在同一水平线上，横平竖直，不同楼层同一区域的窗户在一条垂直线上，安装位置一致，确保外观垂直，同时包好防止粉刷弄脏破坏表面油漆。窗户（含窗纱）安装价格为40元/㎡。协议另约定夏圣洋在安装过程中发现质量问题应及时与陈金彪沟通解决，不得推诿。三方共同遵守不得违背，如有违背罚款10万元给华夏材料厂。 原、被告签订三方协议后，夏圣洋进场开始施工。凤铝门窗加工部按协议约定提供了制作完成的平开窗窗框、截好的推拉窗型材，夏圣洋负责组装推拉窗、安装平开窗并负责玻璃的安装。2018年3月之前，华夏材料厂夏存宝多次电话催促夏圣洋到施工现场完成安装。2018年3月29日，夏存宝与夏圣洋电话沟通1号楼北面平开窗漏水的事宜，双方产生争执。2018年4月10日，华夏材料厂向金盛公司出具通知书，要求工程现场禁止夏圣洋及其相关人员进入。2018年5月9日，夏圣洋妻子王美宏到华夏材料厂工地现场与施工人员发生争执，东台市公安局溱东派出所出警处理。 华夏材料厂在诉讼中提出的窗户安装质量问题主要有：1、所有的推拉窗均未完工，窗扇之间有缝隙，窗锁没有安装；2、平开窗漏水，窗下角外框45度角安装时没有打胶所以漏水。平开窗玻璃安装不居中导致窗扇变形，与窗框之间不密封。平开窗玻璃与压条不配套，缝隙过大。平开窗外框两扇窗交接的位置不密封；3、消防窗没有安装，消防窗位置是安装了普通窗框，固定的玻璃不好装，随便用铝合金料粘补，导致五张窗材料不够；4、窗框保护膜撕下来过早导致被污染。 华夏材料厂于2018年8月10日向本院提交鉴定申请书，申请事项：1、案涉铝合金窗安装制作是否符合图纸标准、合同约定，是否存在质量问题，1号楼断桥铝平开窗出现漏水、漏风、变形的原因是什么；2、案涉铝合金窗不合格损失的数额及完善达到图纸标准需要的返修货重新制作安装费用，以及对完善不合格部分的手续工程所需要的辅助费用；3、案涉铝合金安装工程未完成部分占合同的份额和具体数额，未完成部分需要的其他辅助费用。 华夏材料厂的申请，本院组织摇号确定了首选和备选鉴定机构。本院先委托南京工大建设工程技术有限公司就铝合金安装是否存在质量和质量问题的原因进行鉴定，该机构于2018年10月8日通知本院鉴定要求超出其鉴定能力，后作退案处理。之后，本院委托江苏华科建筑工程质量检测有限公司进行鉴定，该公司在2018年10月17日通知华夏材料厂缴纳5000元现场勘查费用，后对现场进行勘查。2019年1月18日，华科公司出具鉴定工作计划书，内容包括主要检测项目、需要华夏材料厂配合的事项等。2019年1月21日，华科公司通知华夏材料厂缴纳鉴定费用90000元（包含勘察费5000元）。华夏材料厂于2019年1月23日回函提出无法提供相应的资料及配合设施，要求鉴定机构对平开窗拿鉴定方案，要求鉴定消防窗是否符合图纸。华科公司于2019年2月26日向华夏材料厂作出回复。2019年3月10日，华夏材料厂向华科公司提出重新制作工作计划书的请求。2019年3月18日，华科公司再次向华夏包装厂邮寄司法鉴定缴费通知，后华夏材料厂未按规定时间缴纳鉴定费，华科公司于2019年3月28日将鉴定退回本院。 另查明，2018年4月10日，金盛公司致函华夏材料厂询问铝合金窗外封密封胶未完全施工结束影响真石漆施工，应当如何处理。华夏材料厂答复由金盛公司完成剩余铝合金窗外框密封胶施工，费用另行结算。2018年6月5日，金盛公司致函华夏材料厂说明外封胶作业产生费用14080元，包括人工工资9600元，玻璃胶2880元，夏圣洋夫妻阻挠误工损失600元，派出所协调处理医疗费1600元。 再查明，华夏材料厂提交材料清单明细中记载夏圣洋从原告处预付了24000元，同时有夏圣洋购买材料的记载，其中2017年12月7日合计11294.6元，下方记载夏圣洋付10000元。此外，夏圣洋代华夏材料厂向陈金彪支付了16000元左右的材料款。 本案中，夏圣洋曾向本院诉讼主张安装工程款27930元（40元/㎡*698.252㎡）及材料运输费480元，后申请撤回反诉请求。 审理中，根据华夏材料厂的申请及其提供的担保，本院裁定对两被告银行存款19.8万元或同等价值的财产予以保全。 本院认为，一、华夏材料厂主张铝合金窗安装质量问题导致的损失，首先需明确铝合金窗户是否存在质量问题及质量问题的原因。目前铝合金窗存在漏水、不密封等情形，但因安装工程尚未完工，产生这些问题既有可能是因施工未结束所致，也有可能是铝合金窗的制作和安装存在质量问题所致，具体原因需要通过鉴定来确认。华夏材料厂向本院申请对铝合金窗存在的质量问题及原因进行鉴定，后未按鉴定机构要求缴纳费用。华夏材料厂提交的现有证据不足以证实窗户制作或安装存在质量问题，故其主张损失73928元，本院暂不予支持。华夏材料厂可待证据充分后另行主张。 二、关于违约金请求应否支持问题。华夏材料厂主张违约金是依据其与金盛公司施工合同关于违约金的约定，根据合同相对性原则，该约定对两被告并不产生法律效力，故华夏材料厂的违约金主张，本院不予支持。 三、关于铝合金窗外封密封胶施工费的请求应否支持的问题。首先，原、被告三方协议中未明确约定外封密封胶施工是否属于夏圣洋的施工范围，其次，案涉三方协议履行时，夏圣洋从华夏材料厂预支资金，为其代购材料，代付凤铝门窗加工部材料款，现有证据显示其尚未领取工程款，故即便外封密封胶施工属于夏圣洋施工范围，其也不具有支付施工费用的义务。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 驳回原告东台市华夏包装科技材料厂的诉讼请求。 案件受理费3987元，诉讼保全费1510元，合计5497元，由原告东台市华夏包装科技材料厂负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省盐城市中级人民法院。 审 判 长  徐惠琴 人民陪审员  姜凤玲 人民陪审员  徐宏珠 二〇一九年四月三十日 书 记 员  仇秋果