山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁06民终910号上诉人（原审原告）：烟台东创置业有限公司，住所地烟台市芝罘区通世路**。法定代表人：李向东，总经理。委托诉讼代理人：李承辉，北京市尚公（烟台）律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭忠建，山东阳正律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：莱阳市方圆房地产开发有限责任公司，，住所地莱阳市旌阳路**法定代表人：姜惠邀，执行董事。委托诉讼代理人：徐志波，山东元德律师事务所律师。上诉人烟台东创置业有限公司（以下简称东创公司）因与被上诉人莱阳市方圆房地产开发有限责任公司（以下简称方圆公司）合同纠纷一案，不服莱阳市人民法院（2017）鲁0682民初3768号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。东创公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持东创公司的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由方圆公司承担。事实和理由：一、一审判决对东创公司与方圆公司签订的《房地产合作开发合同》认定错误。1、对合同约定内容认识错误。本案争议焦点是各项费用的负担问题，从合同约定的内容看，除方圆公司负担的以外，均由东创公司负担，而方圆公司负担（投资）包括三部分：（1）取得岔道口地块项下土地的价值；（2）开发建设使用权；（3）大配套费。合同个约定该开发建设使用权由方圆公司投资，而取得该开发建设使用权需要在取得岔道口地块项下土地使用权的基础上，办理建设用地规划学科正、建设工程规划许可证、施工许可证等，才具有开发建设权，才能进行房地产开发建设。所以，取得开发建设使用权的费用理应由方圆公司负担。2、通过双方投资和利润分配能够确认开发建设使用权的费用应由方圆公司负担。根据2015年11月6日莱阳市发展和改革局（以下简称莱阳市发改局）莱发改审核【2015】14号文件，双方合作开发项目总投资为4937.28万元，其中建筑工程费用3164.59万元，其他费用1613.73万元，不可预见费158.96万元，由此可见，仅建筑工程费用一项就占总投资额的64%以上，东创公司除投资建筑工程费用以外，还承担部分其他费用，因此，双方根据投资情况在合同中约定东创公司分得利润为65%，方圆公司为35%。签订合同时，方圆公司的预算投资情况为土地价值约600万元，开发建设使用权约540万元，大配套费约360万元，合计1500万元。东创公司投资为建筑工程费约3150万元，勘探费、图纸设计费约50万元，合计3200万元。双方投资比例约15:32，与合同约定的利润分配比例基本吻合。如果按照一审法院对开发建设使用权费用由东创公司负担的错误认定，则方圆公司投资为960万元，东创公司投资为3740万元，双方投资比例约1:4，与利润分配比例严重不符。二、一审判决未认定方圆公司违约错误。方圆公司未缴纳相关费用、未取得开发建设使用权，属于违约行为，应承担违约责任并赔偿东创公司的损失。三、一审判决适用法律错误。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第十三条、第九十四条、一百零七条规定，应认定方圆公司通知东创公司交纳相关费用是新的要约，东创公司未承诺，该缴纳费用的新合同不成立，方圆公司解除合同不符合法律规定，方圆公司不履行合同义务，应承担违约责任。四、一审法院混淆了土地使用权与开发建设使用权的概念，土地使用权是指国家机关企事业单位及个人依照法律程序和法律规定，对国有土地或集体土地占有利用收益处分的权利，开发建设使用权依照建筑行业行规的理解，应当是开发商在开发使用建设用地之前应取得国有土地使用证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证后才具备开发建设的权利，方圆公司偷换概念，将土地使用权理解为具备上述四证之后具有开发建设权利的意思，依据双方于2014年6月16日签订的房地产开发合作开发合同第一条约定，开发建设使用权应当是方圆公司的出资，因此该项目的上述四证应当由方圆公司办理，并且费用由方圆公司负担。2014年6月16日房地产合作开发合同第一条和2016年3月22日协议书第五条均约定建设此项目所需的其他各项费用均由乙方负责，合同中的建设是动词，因此这句话的理解应当是工程开工建设后，在建设工程过程中所发生的其他各项费用才由东创公司负责，至于工程施工之前的前期开发办理上述四证的费用应当由方圆公司负责。由此可见，东创公司已依约履行合同义务向方圆公司支付50万元用于勘探、图纸设计，东创公司并不违约。方圆公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。东创公司向一审法院起诉请求：1、解除东创公司与方圆公司签订的《房地产合作开发合同》等协议；2、方圆公司向东创公司支付因违约行为而产生的损失、违约金等共计人民币11225585元，其中投资款50万元、东创公司方管理人员及烟台银星建筑公司施工人员进入施工场地产生的劳务费用81.1万元、售楼处建设费用40025元、违约金9874560元（4937.28万元×20%）；3、诉讼费、评估费由方圆公司负担。一审法院认定事实：2009年方圆公司通过出让方式获得位于莱阳市岔道口村北一宗国有土地使用权，土地类型（用途）为住宅。为开发该地块，2014年6月16日，东创公司与方圆公司（东创公司为乙方、方圆公司为甲方）经协商一致签订《房地产合作开发合同》一份，合同约定：1、甲方以取得的岔道口地块项下土地的价值和开发建设使用权以及大配套费每平方米140元（大配套费即小区外基础配套费）作为投资，乙方以勘探费用、工程建设、图纸设计费、小区内配套费及建设此项目所需的其他各项费用作为投资，双方合作开发建设本项目；2、本合作项目需办理的各种手续均由甲方办理，小区建成后小区的单体项目验收及综合验收（因由乙方负责投资建设）由乙方具体负责，甲方只负责配合乙方工作；3、合同签订后，未经合同当事双方协商一致，任何一方不得无故单方变更或解除，否则，违约方除承担由此给对方造成的经济损失外，还需向守约方支付本合作项目总造价百分之二十的违约金；4、本合同一式两份，自双方签字盖章之日起生效。同时，合同中还对双方的其他权利义务进行了明确约定。2015年11月6日，莱阳市发改委莱发改审核【2015】14号文件，对方圆公司上报的《关于新建东方凤凰城住宅小区建设项目申请核准的请示》及环保、国土、规划等部门的审查意见进行了审批，同意方圆公司新建东方凤凰城住宅小区建设项目，同时对项目主要内容、项目总投资及资金来源等事宜进行了核准。2016年3月22日，东创公司与方圆公司、烟台银星建筑有限公司（东创公司为乙方、方圆公司为甲方、银星公司为丙方）经协商一致签订《协议书》一份，对合作开发上述房地产项目的相关事宜进行了约定，其中关于费用承担问题，三方约定勘探费用、图纸设计费、工程建设、小区内配套费及建设此项目所需的其他各项费用均由乙方负责，从乙方应分得的65%的分成中给付，与甲方无关，甲乙丙三方对自己应支付的款项要及时缴纳，不得拖延，具体费用项目、费用数额及缴费时间三方在协议后附的两份附表中一一列明；关于2014年6月16日甲乙双方签订的合作开发合同，三方约定仍然有效；关于违约责任，三方约定如有违约，守约方有权终止开发合作并不承担任何责任。涉案《房地产合作开发合同》签订后，因东创公司未向及时方圆公司支付前期费用，方圆公司于2016年1月22日通过邮政特快专递方式向东创公司发出书面通知一份，通知内容为：“烟台东创置业有限公司：我公司与贵公司签订的房地产开发合同签订后，贵公司至今没有提供勘探、图纸涉及、规划等费用，致使该工程项目至今没有进展，为此我公司通知你方于接到通知之日起四日内向我公司账户内转入100万元前期费用，如到期我公司没有收到该前期费用，则双方签订的房地产合作开发合同解除。望贵公司按合同履行相关义务，谨此通知。莱阳市方圆房地产开发有限责任公司2016年1月22日”。东创公司于2016年1月26日签收该通知。2016年3月22日的协议书签订后，东创公司于2016年3月30日向方圆公司付款30万元人民币。因东创公司未按协议约定足额支付款项，方圆公司又于2016年4月20日通过邮政特快专递方式向东创公司发出书面通知一份，通知内容为：“烟台东创置业有限公司：根据2016年签订的合同，贵公司应当于2016年4月11日支付款项8054527.58元，现通知贵公司于接到本通知之日起5日内支付应付款项，如贵公司未按时全数支付款项必然导致双方合作开发的目的不能实现，则双方签订的合作开发合同和协议书解除。特此通知。莱阳市方圆房地产开发有限责任公司2016年4月20日”。东创公司于2016年4月22日签收该通知。收到该通知后，东创公司于2016年5月4日向方圆公司付款20万元人民币。因东创公司支付款项数额仍不足额，方圆公司于2016年5月7日再次向东创公司发出书面通知，通知内容为：“烟台东创置业有限公司：根据合同约定贵公司对于应当于2016年4月11日应当支付的款项至今没有付清，致使我公司不能实现合作开发合同的目的，为此，我公司向贵公司发出解除合同通知，自贵公司接到本通知之日起，双方于2014年6月16日签订的房地产合作开发合同和2016年3月22日签订的协议书解除。特此通知。莱阳市方圆房地产开发有限责任公司2016年5月7日”。东创公司于2016年5月26日签收该通知。东创公司虽签收方圆公司发出的解除房地产合作开发合同及协议书的书面通知，但认为按合同约定，本方的前期投资已全部到位，自身并不存在违约行为，相反，方圆公司一直未获得涉案地块的开发建设使用权，严重影响施工进度，故违约方应为方圆公司。为此，东创公司于2016年10月17日向方圆公司发出履约通知函一份，通知函内容为：“莱阳市方圆房地产开发有限公司：……为此通知如下：一、你方立即向我方移交建设本项目的建筑施工图纸。二、在拾个工作日内办理完毕开发建设使用权的全部手续，为我方创造进场施工建设的条件。三、立即提交基槽挖掘的合同及预算。四、在我方等待你方办理开发建设使用权过程中，如果你方发生与第三人签订施工合同，此合同属无效合同；如收取第三人的资金由你方承担资金或法律上的全部责任。特此通知。……”。2016年10月27日，东创公司又向方圆公司发出进入施工现场通知函一份，通知函内容为：“莱阳市方圆房地产开发有限公司：我公司于2016年10月17日，以烟东创【2016】第1号文件函告你公司履行2014年6月14日的合同约定，现就我公司按合同约定及上述履行通知函通知如下：一、我公司将于2016年11月4日进入施工现场开始工程施工工作。二、如果你公司没有办好“开发建设使用权”相关手续，影响了工程进度，由你公司承担我公司的全部经济损失，并按法律规定予以赔偿。三、如果我公司进入施工现场受阻，所发生的一切后果由你公司承担全部经济责任和法律责任。特此函告，勿谓言之而不予”。方圆公司向东创公司发出解除合同通知后，已与他人另行合作对涉案地块进行了房地产项目开发。施工过程中，东创公司认为方圆公司无权与其解除合同，曾安排本方的管理人员及烟台银星建筑有限公司的施工人员进驻施工现场，双方为此发生纠纷，报警后经公安机关进行了处理。一审法院认为，从本案东创公司与方圆公司双方的诉辩意见看，本案的争议焦点为如何理解涉案《房地产合作开发合同》及《协议书》中关于相关费用由谁负担的约定，从而进一步确定东创公司是否存在未按约定足额支付相应款项的违约情形，方圆公司以此为由与东创公司解除上述合同及协议是否合法。第一，依法成立的合同对合同双方当事人均具有法律约束力，合同双方当事人均应按照合同约定全面履行各自的合同义务。本案中，东创公司与方圆公司双方签订的《房地产合作开发合同》及《协议书》均系在平等、自愿、协商一致基础上签订，约定的内容不违反法律的禁止性规定，亦不存在侵犯国家、集体或他人合法权益等无效情形，故应认定为合法有效。其中，《房地产合作开发合同》第一条约定，方圆公司以取得的涉案地块项下土地的价值和开发建设使用权以及大配套费每平方米140元（大配套费即小区外基础配套费）作为投资，东创公司以勘探费用、工程建设、图纸设计费、小区内配套费及建设此项目所需的其他各项费用作为投资，双方合作开发建设本项目；《协议书》第五条约定，勘探费用、图纸设计费、工程建设、小区内配套费及建设此项目所需的其他各项费用均由东创公司负责，从东创公司应分得的65%的分成中给付，与方圆公司无关，《协议书》后附附表中对有关费用项目、数额、支付时间一一予以列明。根据上述约定，通读合同及协议的上下文义，按一般理解，可认为东创公司与方圆公司双方开发涉案房地产项目的合作模式应为东创公司出钱（大配套费除外）、方圆公司出地，亦即方圆公司只需确保享有涉案地块的土地使用权，并确保该宗地块可供房地产项目开发使用，除大配套费外，由东创公司负责承担房地产项目开发所需的其他费用。同时，东创公司在接到方圆公司两次书面催款通知（特别是第二份通知载有明确的付款数额）后，并未在合理期限内提出异议，也可视为对付款数额的认可。由此，东创公司应当按照《协议书》后附的附表中约定的缴费时间及时向方圆公司缴纳相关费用。然东创公司仅向方圆公司支付了50万元，剩余款项并未按约及时支付，应认为构成违约，方圆公司在向东创公司先后发出两次催款通知无果后，与东创公司解除涉案《房地产合作开发合同》及《协议书》，应认为并无不当。第二，方圆公司提交的涉案地块国有土地使用权证书明确载明方圆公司系通过出让方式获得该宗地块的国有土地使用权，土地使用类型为住宅，由此可以确认方圆公司具备开发该宗地块的基础条件，同时，涉案房地产项目已经发改局立项核准，又方圆公司与东创公司解除合同后与他人另行合作开发涉案房地产项目并基本完成的事实也可从侧面证实方圆公司确实具备该宗地块的开发使用权利。由此，应认为方圆公司并不存在不具备涉案地块开发使用权利的情形，现东创公司主张方圆公司违约，要求方圆公司支付违约金9874560元，缺乏事实及法律依据，依法不予支持。第三，根据上述认定，东创公司违约在先，致使东创公司与方圆公司双方合作开发涉案房地产项目的合同目的无法实现，方圆公司书面通知双方解除合同关系，并无不妥。双方合同关系解除后，方圆公司另寻他人共同开发涉案房地产项目，期间东创公司安排己方管理人员进入工地，并无依据，现东创公司要求方圆公司支付己方管理人员的劳务费用，缺乏法律根据。对东创公司的该项诉讼请求，依法不予支持。至于烟台银星建筑有限公司施工人员的劳务费用，系另外一层法律关系，东创公司仅凭单方制作的工资表即在本案中直接要求方圆公司支付该部分费用，证据不足、理由不充分，依法不予支持。第四，本案中，东创公司还主张方圆公司向其支付售楼处的建设费用40025元，但东创公司并未举证证实售楼处系由东创公司出资建设，故应由东创公司自行承担举证不能的法律后果，对东创公司的该项诉讼请求，依法不予支持。第五，对东创公司之前已先行支付的50万元款项，因东创公司与方圆公司双方之间的合同关系已解除，方圆公司理应予以返还。现方圆公司以东创公司违约，直接将该部分费用扣作违约金为由不予返还，没有法律依据，对方圆公司的该项抗辩意见，依法不予支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条、第九十六条及其他相关民事法律法规之规定，于2018年7月18日判决：一、莱阳市方圆房地产开发有限责任公司于本判决生效后十日内向烟台东创置业有限公司返还其先前支付的款项人民币50万元；二、驳回烟台东创置业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费40177元，由莱阳市方圆房地产开发有限责任公司负担1790元，烟台东创置业有限公司负担38387元。二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：东创公司提交以下证据：1、莱阳市住房和规划建设局于2016年5月5日出具的建设用地规划许可证、建设工程规划许可证复印件各一份，证明涉案项目在2016年5月5日之前不具备开发建设的条件，在不具有开发建设条件之前，方圆公司分别于2016年1月22日、2016年4月20日、2016年5月7日向东创公司发出缴费及单方解除合同的通知，2016年3月22日东创公司与方圆公司签订三方合同后，东创公司于3月30日向方圆公司支付30万元，但方圆公司仍向东创公司发出通知要求缴款，东创公司于2016年5月4日向方圆公司支付20万元，其后方圆公司仍以东创公司支付款项不足发出通知解除合同。2、2016年7月11日的录音两份，是东创公司的法定代表人李向东、工作人员谭业清与方圆公司的原法定代表人姜子明的谈话录音，证明东创公司收到方圆公司的解除合同通知后向方圆公司提出异议，方圆公司不认可发过解除合同通知，且方圆公司认可开发建设使用权的费用由其承担。3、2016年4月29日东创公司与售楼处改造承建人签订的售楼处改造结算书一份，证明东创公司支付了售楼处改造费用40025.8元。方圆公司质证称，对证据1的真实性无异议，对证明内容有异议，东创公司提供的证据不能证实其主张，开发建设使用权在法律上没有相关的定义，字面理解开发和建设均属于开发建设使用权，但合同中约定了方圆公司仅承担大配套费用140元每平方米，建设项目所需的其他各项费用均属于东创公司承担，方圆公司属于有资质的开发公司，取得了具有开发权的土地，因此也就具有了开发建设使用权。对证据2，方圆公司认为不属于新证据，且对录音真实性有异议，录音经过剪辑且不完整，录音能够看出姜子明对李向东提出的东创公司仅负担小配套费用是不认可的，并询问李向东来的目的是否是交钱，姜子明在双方解除合同之前就不再担任方圆公司法定代表人，该录音形成时间是2016年7月11日，是在方圆公司发出解除合同通知之后，不能证明签订合同之初的具体内容。对证据3真实性有异议，未经过方圆公司认可。东创公司提供证人位光波出庭作证，以证明涉案项目开发前期办理建设用地规划许可证等四证的相关费用是由方圆公司负担的。方圆公司质证称，证人位光波在一审庭审时旁听，其证人证言不能作为证据使用，且证人证言与事实不符。东创公司提交的土地规划许可证、建设工程规划许可证复印件，不能证明双方合同约定中的开发建设权应包括办理上述证件的费用，方圆公司原法定代表人姜子明亦未在录音中认可办理上述证据的费用应由方圆公司负担，东创公司提交的复印件及录音不能证明其主张，本院不予采信。东创公司提交的售楼处结算书为孤证，系东创公司与案外人签订，方圆公司不认可，该证据缺乏真实性，本院不予采信。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十八条规定，证人位光波旁听一审庭审，其证人证言不能作为证据使用。本院对一审法院认定的其他事实予以确认。本院认为，东创公司与方圆公司签订的《房地产合作开发合同》及《协议书》系双方真实意思表示，不违反相关法律法规的禁止性规定，合法有效，双方应按照合同约定履行合同义务。《房地产合作开发合同》第一条约定：方圆公司以取得的涉案地块项下土地的价值和开发建设使用权以及大配套费每平方米140元（大配套费即小区外基础配套费）作为投资，东创公司以勘探费用、工程建设、图纸设计费、小区内配套费及建设此项目所需的其他各项费用作为投资，双方合作开发建设本项目。《协议书》第五条约定：勘探费用、图纸设计费、工程建设、小区内配套费及建设此项目所需的其他各项费用均由东创公司负责，从东创公司应分得的65%的分成中给付，与方圆公司无关。方圆公司取得了涉案地块国有土地使用权，且涉案房地产项目经莱阳市发改局立项核准，在双方解除合同后方圆公司与他人在涉案地块另行合作开发了房地产项目，因此，涉案房地产项目具备开发建设的条件。东创公司关于办理建设用地规划许可证等费用由方圆公司负担的主张，与合同约定和本案事实不符，其提交的证据亦不能证明其主张，本院不予支持。方圆公司关于涉案房地产投资比例与约定的利润分配不匹配的主张，属商业风险范畴，亦不能作为办理建设用地规划许可证等费用应由方圆公司承担的理由，本院不予支持。东创公司主张方圆公司承担违约金并赔偿损失，理由不成立，本院不予支持。综上，东创公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项及第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费38387元，由上诉人烟台东创置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 王家国审判员 衣振国二〇一九年四月三十日书记员 辛婷婷