河北省邯郸市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）冀04刑终63号抗诉机关河北省邯郸市丛台区人民检察院。原审被告人刘某某，女。因涉嫌犯职务侵占罪于2017年12月11日被刑事拘留，因涉嫌犯挪用资金罪于2018年1月18日被逮捕。现押邯郸市第三看守所。辩护人李新海，北京市华贸硅谷（邯郸）律师事务所律师。河北省邯郸市丛台区人民法院审理河北省邯郸市丛台区人民检察院指控原审被告人刘某某犯挪用资金罪一案，于2018年12月17日作出（2018）冀0403刑初278号刑事判决。抗诉机关暨原公诉机关河北省邯郸市丛台区人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。邯郸市人民检察院指派检察员刘鹏、李艳出庭履行职务，被告人刘某某及其辩护人李新海到庭参加诉讼。现已审理终结。原判决认定，2017年10月22日至11月13日，华某物业服务有限公司涉县龙观天下项目部会计刘某某用本人尾号6848的银行卡代收该小区881户业主取暖费共计180万余元，除受该项目部经理黄某安排转给赵某3万元外，被告人刘某某将卡内大部分资金分多次转到其丈夫张某1尾号5099的建行卡上，利用本人及张某1的银行卡通过他人购买比特币。案发前，被告人刘某某将86万余元转账给涉县热力公司。截至目前，挪用的91.5189万元资金未追回。上述事实，有检察机关移交，并经当庭举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：1、华某物业服务有限公司证明，刘某某于2015年5月27日至2017年12月11日在华某物业服务有限公司涉县龙观天下项目部担任会计。2、证人国某证明，华某物业公司在涉县承揽了龙观天下小区物业管理项目，并聘任相关人员成立小区物业部，刘某某是该物业部会计，负责财务工作。2017年11月10日，该物业部黄某给王某经理打电话说，业主交的取暖费被刘某某挪用了。经了解得知，该物业部收取的880多户业主的取暖费共计180万余元刘某某没有存到物业部账号，刘某某说钱被其丈夫赌博了。案发前，刘某某向热力公司交了80万余元。3、证人王某、刘某秉证明听黄某说其公司涉县龙观天下项目部代收的热力费被会计刘某某丈夫赌博的情节与证人国某所证一致。刘某秉指认刘某某是涉县龙观天下项目部的会计刘某某。4、证人黄某证明，2017年11月10日，其通知会计刘某某去银行交小区当年的暖气费，刘某某说钱都赌没了，其将此事分别向王某、刘某秉经理汇报。刘某某说是她丈夫用手机赌的。项目部把代收的暖气费存到刘某某卡上是为了使用方便，以前也是这么做的。另证，其让刘某某给赵某转过3万元，3万元都是其替公司垫付的水电费。案发后才知道该3万元是刘某某用代收的暖气费给赵某转的。5、证人张某1证明，其名下的尾号5099的建行卡是其在使用，不知道刘某某向该卡转款的事，该卡多次转出和消费155万余元不是其使用的。2017年11月10日左右，刘某某说她把收的小区暖气费投资买比特币赔了，是把钱转给别人，由别人代买卖。其用尾号7634的手机号绑定的支付宝，刘某某知道其支付宝密码。6、证人李某证明，一个姓王的人说用储蓄卡做半年流水后能办信用卡，后其将办理的尾号4409的招商银行卡给他做流水，后与那人联系不上，2017年11月其将该卡挂失。其不认识张某1、刘某某，张某1向其银行卡转账情况其都不知道，当时该卡在姓王的人手里。7、证人陈某证明，其通过网上认识的姓王的人帮其为其尾号7218的招商银行卡做流水办贷款，2018年3月底，那人说因他操作失误被锁卡，里面5万元取不出来，后其补办了尾号7122的招商银行卡，取出了里面的5万元，用自己的建行卡转给那人指定的张锟招商银行卡上。8、邯郸市天山房地产公司与涉县龙惠热力公司签订的2017年热费代收缴协议书、邯郸市天山房地产公司与华之杰物业服务公司（龙观天下物业服务处）签订的采暖费代收代缴合同、龙观天下物业张贴的通知在卷印证。9、建行转账凭条、刘某某、张某1建行卡交易记录载明，自2017年10月23日至11月13日，刘某某通过尾号6848的建行卡收取881户龙观天下小区业主取暖费共计180.675万元，多次转给其丈夫张某1尾号5099建行卡155.5745万元，另还通过转账、消费等共计25.1万余元。张某1尾号5099的建行卡自2017年10月9日至11月10日，转给陈某尾号7218的招商银行卡共计185.279万元，自2017年10月2日至11月8日，转给李某尾号4409的招商银行卡共计228.28万元。10、建行转账凭条、涉县龙惠热力有限公司证明载明，刘某某于2017年11月12日通过银行转账将代收的2017年度小区部分热力费86万余元交于涉县龙惠热力有限公司。11、华某物业服务有限公司收据载明，2018年3月6日黄某将龙观天下小区取暖费3万元退回公司。12、民警谢某、郭某证明，2017年12月11日，民警在华某物业服务公司对刘某某进行传唤，后刘某某到该公司后将刘某某抓获。13、被告人刘某某供述，黄某让其用本人尾号6848的建行卡收取小区业主本年度的暖气费，后其通过张某1的QQ号和网友联系购买比特币，其将收取的取暖费中的155万余元陆续转到丈夫张某1尾号5099的建行卡，又用张某1的该卡将款转到网友给的账号里通过对方为其购买比特币。除黄某让其用暖气费转给赵某3万元外，另20多万元通过本人的建行卡用于购买比特币及微信、支付宝转账等。并供，其于2017年1月至10月间用自己的钱也买过比特币，得到过利润。其是想利用钱在其卡上的时间差挣点钱。河北省邯郸市丛台区人民法院认为，被告人刘某某利用职务上的便利，挪用本公司代收的取暖费数额较大进行营利活动，其行为已构成挪用资金罪。关于被告人受黄某安排转给赵某的3万元，因该款并非被告人本人使用用于营利活动，故该3万元不属于挪用资金犯罪数额。关于被告人所提其买过比特币但没有盈利，辩护人所提被告人不构成挪用资金罪的意见，经查，被告人供述其是为营利目的，通过他人为其购买比特币，该事实并有证人证言、银行交易流水等证据相互印证，其行为符合挪用资金罪的构成要件，依法构成挪用资金罪，被告人挪用资金用于营利活动，是否实际盈利并不影响本罪的成立，故被告人及辩护人该辩解辩护意见不予采信。被告人在被传唤后主动到被传唤地点，并如实供述了自己的犯罪事实，具有自首情节，可从轻处罚。辩护人所提该辩护意见，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十七条第一款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人刘某某犯挪用资金罪，判处有期徒刑二年；二、违法所得91.5189万元，予以追缴。抗诉机关抗诉提出原判量刑畸轻。被告人刘某某不应认定为自首，虽然退还了部分资金，但仍有91.5189万元未能追回，给公司造成巨大损失。原审被告人刘某某的辩护人辩护提出，刘某某不是自己决定将取暖费存入自己银行卡的，其经手的取暖费是为热力公司代收、保管的，在未交给热力公司之前，仍属于业主，不是物业公司龙观天下项目部的资金；刘某某没有进行营利活动；刘某某转给赵某的三万元不应计入本案；刘某某主动向单位投案，应认定为自首，原判量刑重。经审理查明的事实及依据的证据与一审一致。上述证据已经一、二审庭审质证，予以确认。对于原审被告人刘某某的辩护人辩护提出刘某某不是自己决定将取暖费存入自己银行卡的，经手的取暖费是为热力公司代收、保管的，在未交给热力公司之前，仍属于业主，不是物业公司龙观天下项目部的资金的意见，经查，小区业主根据物业公司张贴的公告将取暖费转到物业公司提供的银行卡号上，并将银行转账凭证交还物业服务前台，取暖费用的接收手续均是以物业公司名义进行的，应视为物业公司收取的资金。虽不是刘某某自己决定将取暖费存入自己银行卡的，但并不影响案件的性质，刘某某对其挪用的资金是物业公司收取的业主取暖费用是明知的，故对上述辩护意见不予采纳。对于原审被告人刘某某的辩护人辩护提出刘某某没有进行营利活动，转给赵某的三万元不应计入本案的意见，经查，原审被告人刘某某曾供述，想利用钱在卡上的时间差，通过购买比特币盈利，与卷中建行转账凭条、刘某某、张某1建行卡交易记录相互印证，且原判决并未将转给赵某的三万元计入挪用的数额。故对该辩护意见不予采纳。本院认为，原审被告人刘某某身为河北华某物业服务有限公司涉县龙观天下物业小区会计，利用职务之便，挪用单位资金进行营利活动，数额较大不退还，其行为已构成挪用资金罪。对于原审被告人刘某某的辩护人辩护提出刘某某主动向单位投案，应认定为自首的意见，经查，刘某某是在领导一再要求去银行交物业小区的暖气费时因没钱缴纳而迫不得已告知领导挪用的事实，且其系在不知道单位报案的情况下，接到单位电话后，到单位被公安人员当面传唤并带至公安机关，并非自动到案，不符合自首的条件，故对该辩护意见不予采纳，对检察院抗诉提出刘某某不构成自首的意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）（二）项、第二百四十四条的规定，判决如下：一、维持河北省邯郸市丛台区人民法院（2018）冀0403刑初278号刑事判决对原审被告人刘某某犯挪用资金罪的定罪部分和第二项，即违法所得91.5189万元，予以追缴；二、撤销河北省邯郸市丛台区人民法院（2018）冀0403刑初278号刑事判决对原审被告人刘某某犯挪用资金罪的量刑部分，即被告人刘某某犯挪用资金罪，判处有期徒刑二年；三、原审被告人刘某某犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年六个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年12月11日起至2021年6月10日止）。本判决为终审判决。审判长  苏军良审判员  张耀旗审判员  王晓鹏二〇一九年四月一日法官助理冀荟竹书记员索珊珊