福建省周宁县人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）闽0925刑初107号 公诉机关周宁县人民检察院。 被告人黄裕太，男，1988年8月11日出生于广东省惠来县，汉族，中专文化，经商，住广东省深圳市龙岗区(户籍所在地:广东省惠来县之一)。因涉嫌犯赌博罪，于2017年11月27日在广东省深圳市龙岗区被当地公安机关抓获，同年11月29日被周宁县公安局刑事拘留;因涉嫌犯开设赌场罪，经周宁县人民检察院批准于2018年1月5日由周宁县公安局执行逮捕。现羁押于周宁县看守所。 辩护人陆林，福建闽星律师事务所律师。 被告人黄坚元，男，1987年10月4日出生于广东省惠来县，汉族，小学文化，务工，住广东省深圳市龙岗区（户籍所在地:广东省惠来县）。因涉嫌犯赌博罪，于2017年11月27日在广东省深圳市龙岗区被当地公安机关抓获，同年11月29日被周宁县公安局刑事拘留;因涉嫌犯开设赌场罪，经周宁县人民检察院批准于2018年1月5日由周宁县公安局执行逮捕。现羁押于周宁县看守所。 辩护人孙蔡章，福建惠尔律师事务所律师。 辩护人林婷芳，福建闽星律师事务所律师。 周宁县人民检察院以周检公刑诉[2018]90号起诉书指控被告人黄裕太、黄坚元犯开设赌场罪，于2018年9月20日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。周宁县人民检察院指派检察员王德才出庭支持公诉，被告人黄裕太、黄坚元及其辩护人陆林、孙蔡章、林婷芳到庭参加诉讼。现已审理终结。 周宁县人民检察院指控：2017年2、3月份以来，被告人黄裕太以非法营利为目的，伙同被告人黄坚元先后建立“大潮汕单码群300-5万”、“大潮汕牛牛”两个微信赌博群，并雇佣李志鹏、黄志坚、黄燕鹏等人到该群工作。该群通过“拉手”将参赌人员拉入群内，由被告人黄裕太坐庄，以抢微信红包猜尾数或抢微信红包比尾数大小方式进行赌博，具体赌博规则如下:(1)“大潮汕单码群300-5万”通过抢微信红包猜尾数方式进行赌博。在每局赌博开始时，群内参赌人员要先“上分”、即通过银行卡、支付宝转账等方式将赌资先行上交给“财务”，再由参赌人员在群内发送包含下注金额和押注方式的微信，之后“发包手”在群内发一个5人抢的5元微信红包(“礼频手”同步拍摄红包发放过程)，5个被抢红包金额的尾数(0-9计10个)即为该局押中号码，参赌人员未押中尾数的，其下注的金额由“财务”收掉，押中尾数的由“财务”按赔率将金额通过银行卡、支付宝转账等方式赔付给参赌人员。(2)“大潮汕牛牛”群的赌博流程与“大潮汕单码群300-5万”相同，仅中奖规则不同，该群通过抢微信红包比大小方的方式进行赌博，即在发放微信红包之前，先由庄家选中其中一个红包，参赌人员押其他任意红包，然后庄家通过“发包手”在群内发送一个8人抢的4元微信红包，红包被抢后，再对比庄家和参赌人员分别选中的红包尾数，按大小论输赢(0最大，9次之，8再次之，以此类推)。此外，两个赌博群均安排“管理”员负责维护群内秩序。 上述两个赌博群运营期间，被告人黄裕太系股东，在群内坐庄自负盈亏，建群初期兼做“财务”;被告人黄坚元主动提供其“一路顺风(元兄)”的微信号用以建群，群被封号后伙同被告人黄裕太重新建立同名微信赌博群，建群后充当“发包手”、“视频手”、“管理”员，借用他人银行卡、支付宝用以赌资转账并介绍他人到该群工作;受雇的李志鹏、黄志坚、黄燕鹏等人在群内充当“发包手”、“视频手”、“财务”、“管理”员。 “大潮汕单码群300-5万”建群以来，招引了暂住在周宁县礼门乡油湾村的林守彩等人员参赌，群成员最多时高达四百多人，仅2017年9月15日至11月27日期间下注笔数122738笔，下注金额累计人民币300661167元。“大潮汕牛牛”群建群以来，仅2017年11月25日至11月27日期间，群成员达一百多人，下注金额人民币4258430元，仅2017年11月23日至l1月25日期间赢取金额人民币524396元。 案发后，被告人黄裕太、黄坚元于2017年11月27日在广东省深圳市龙岗区先后被当地公安机关抓获。 公诉机关当庭提供了1、手机2部;2、银行存取款明细清单、归案情况说明、查询违法犯罪记录情况说明、被告人黄裕太、黄坚元户籍证明等书证;3、证人林守彩、江翔、李志鹏、黄志坚、黄燕鹏、林汉源等人证言;4、被告人黄裕太、黄坚元供述;5、宁德市亘丰企业咨询有限公司出具的守亘丰财咨报(2018)001号关于“大潮汕单码群300-5万”微信群发布下注数据及“牛牛报喜群”、“钢筋水泥报喜”微信群发布盈利数据的汇总核算咨询报告、(2018)003号关于“大潮汕牛牛”微信群发布下注数据的汇总核算咨询报告;6、捜查笔录、扣押笔录、扣押清单、提取笔录、辨认笔录;7、电子证据检查笔录。等证据为证。公诉机关指控认为，被告人黄裕太伙同黄坚元以非法营利目的，结伙利用互联网及移动通讯终端开设赌场，赌资数额累计至少人民币304919597元，情节严重，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，犯罪事实清楚，证据确实、充分，均应当以开设赌场罪追究其刑事责任。 被告人黄裕太对指控的犯罪事实不持异议，其辩解认为其行为构成聚众赌博罪而不是开设赌场罪。 其辩护人陆林的辩护意见认为：1、被告人黄裕太应构成聚众赌博罪，而不是开设赌场罪；2、控方指控的涉案金额存在不实之处。控方指控涉赌金额及盈利金额均未能排除二被告人一致供述的为了烘托营造赌群，被告人雇佣一些枪手造势参赌及参赌派注虚拟分给托，使赌友认为该赌场人气十分旺盛，以使更多人参与赌博，所雇佣一些托也参与赌博，因此存在指控涉赌金额、盈利金额不实之处。本案涉赌金额及获利金额的提取收集的电子证据无封存、无提取录像、无冻结的访问操作日志。因此控方指控涉赌金额及获利金额收集、提取违反上述法定程序，不能作定案依据；3、被告人黄裕太具有立功表现，可以从轻减轻处罚；4、被告人黄裕太当庭自愿认罪，可以从轻减轻处罚；5、被告人黄裕太愿意退出赃款，可以酌情从轻处罚。 被告人黄坚元对指控的犯罪事实和罪名均不持异议，并当庭表示自愿认罪，请求对其从轻处罚。 其辩护人孙蔡章对指控的罪名和事实均不持异议。其辩护意见认为：1、本案为共同犯罪，应区分主从犯，被告人黄坚元在本案中起次要作用，应认定为从犯；2、被告人黄坚元系初犯偶犯，归案后能够如实供述，认罪悔罪，可以从轻处罚；3、被告人黄坚元及其家属愿意退出赃款，应当从轻处罚。综上，请求法院结合被告人黄坚元具有的法定从轻情节，本着教育为主惩罚为辅的原则，建议对被告人黄坚元适用缓刑。 其辩护人林婷芳对公诉机关指控的事实不持异议，但认为被告人黄坚元构成聚众赌博罪，而不是开设赌场罪。其辩护意见认为：1、对于公诉机关指控的罪名存在异议，认为被告人黄坚元的行为不构成开设赌场罪的，而是聚众赌博罪；2、被告人黄坚元应当认定为从犯，予以从轻或减轻处罚；3、被告人黄坚元到案后能够如实供述自己的犯罪事实，如实供述，认罪悔罪，又能当庭认罪，并表示庭后积极退赃，请求从轻处罚。 经审理查明，2017年2、3月份以来，被告人黄裕太以非法营利为目的，伙同被告人黄坚元先后建立“大潮汕单码群300-5万”、“大潮汕牛牛”两个微信赌博群，并雇佣李志鹏、黄志坚、黄燕鹏等人到该群工作。该群通过“拉手”将参赌人员拉入群内，由被告人黄裕太坐庄，以抢微信红包猜尾数或抢微信红包比尾数大小方式进行赌博，具体赌博规则如下:(1)“大潮汕单码群300-5万”通过抢微信红包猜尾数方式进行赌博。在每局赌博开始时，群内参赌人员要先“上分”、即通过银行卡、支付宝转账等方式将赌资先行上交给“财务”，再由参赌人员在群内发送包含下注金额和押注方式的微信，之后“发包手”在群内发一个5人抢的5元微信红包(“礼频手”同步拍摄红包发放过程)，5个被抢红包金额的尾数(0-9计10个)即为该局押中号码，参赌人员未押中尾数的，其下注的金额由“财务”收掉，押中尾数的由“财务”按赔率将金额通过银行卡、支付宝转账等方式赔付给参赌人员。(2)“大潮汕牛牛”群的赌博流程与“大潮汕单码群300-5万”相同，仅中奖规则不同，该群通过抢微信红包比大小方的方式进行赌博，即在发放微信红包之前，先由庄家选中其中一个红包，参赌人员押其他任意红包，然后庄家通过“发包手”在群内发送一个8人抢的4元微信红包，红包被抢后，再对比庄家和参赌人员分别选中的红包尾数，按大小论输赢(0最大，9次之，8再次之，以此类推)。此外，两个赌博群均安排“管理”员负责维护群内秩序。 上述两个赌博群运营期间，被告人黄裕太系股东，在群内坐庄自负盈亏，建群初期兼做“财务”;被告人黄坚元主动提供其“一路顺风(元兄)”的微信号用以建群，群被封号后伙同被告人黄裕太重新建立同名微信赌博群，建群后充当“发包手”、“视频手”、“管理”员，借用他人银行卡、支付宝用以赌资转账并介绍他人到该群工作;受雇的李志鹏、黄志坚、黄燕鹏等人在群内充当“发包手”、“视频手”、“财务”、“管理”员。 “大潮汕单码群300-5万”建群以来，招引了暂住在周宁县礼门乡油湾村的林守彩等人员参赌，群成员最多时高达四百多人，仅2017年9月15日至11月27日期间下注笔数122738笔，下注金额累计人民币300661167元。“大潮汕牛牛”群建群以来，仅2017年11月25日至11月27日期间，群成员达一百多人，下注金额人民币4258430元，仅2017年11月23日至l1月25日期间赢取金额人民币524396元。 案发后，被告人黄裕太、黄坚元于2017年11月27日在广东省深圳市龙岗区先后被当地公安机关抓获。 另查明，被告人黄裕太、黄坚元在庭审中对指控的犯罪事实不持异议并当庭表示自愿认罪。被告人黄坚元自认其在参与开设赌场过程中非法获利人民币10万元。在审理过程中，被告人黄裕太、黄坚元分别退出违法所得人民币15万元、3万元，暂扣于本院。被告人黄裕太在被抓获后有让其弟弟黄裕生规劝同案犯黄志坚、黄燕鹏投案，目前该二人均已投案并被采取刑事措施。 上述事实，被告人黄裕太、黄坚元在开庭审理过程中亦无异议，并有提收的手机2部，银行存取款明细清单、归案情况说明、查询违法犯罪记录情况说明、被告人黄裕太、黄坚元户籍证明、情况说明、福建省行政事业单位资金往来结算票据等书证，证人林守彩、江翔、李志鹏、黄志坚、黄燕鹏、林汉源等人证言，被告人黄裕太、黄坚元供述，宁德市亘丰企业咨询有限公司出具的守亘丰财咨报(2018)001号关于“大潮汕单码群300-5万”微信群发布下注数据及“牛牛报喜群”、“钢筋水泥报喜”微信群发布盈利数据的汇总核算咨询报告、(2018)003号关于“大潮汕牛牛”微信群发布下注数据的汇总核算咨询报告，捜查笔录、扣押笔录、扣押清单、提取笔录、辨认笔录，电子证据检查笔录等证据证实，足以认定。 关于被告人黄裕太以及辩护人陆林、林婷芳提出的本案被告人不构成开设赌场罪，而是构成聚众赌博罪的问题。经查，被告人黄裕太伙同被告人黄坚元以盈利为目的，利用互联网及移动通讯终端建立赌博微信群，通过邀请人员加入微信群招揽赌客进行赌博，设立赌博规则，利用微信群进行控制管理，在较长的一段时间内持续组织网络赌博活动，属于《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款规定的“开设赌场”，二被告人的行为均已构成开设赌场罪。故被告人黄裕太以及辩护人关于本案应定性为聚众赌博罪而不是开设赌场罪的辩解、辩护意见不成立，不予采纳。 关于辩护人陆林提出的本案指控犯罪的涉案金额存在不实的问题。经查，本案的涉案金额是根据微信赌博群的相关数据，依法委托了具有相关资质的鉴定机构作出的核算咨询报告，该鉴定程序合法，数据真实、可靠，可以作为本案的定案依据，应予采信，故辩护人的该辩护意见不成立，不予采纳。 关于辩护人提出被告人黄坚元系从犯的问题。经查，被告人黄坚元在共同犯罪中，主动提供其“一路顺风(元兄)”的微信号用以建群，群被封号后伙同被告人黄裕太重新建立同名微信赌博群，建群后充当“发包手”、“视频手”、“管理”员，借用他人银行卡、支付宝用以赌资转账并介绍他人到该群工作，被告人黄坚元与被告人黄裕太在共同犯罪中均起主要作用，均系主犯，但被告人黄坚元的作用相对较小于被告人黄裕太，对被告人黄坚元予以酌情从轻处罚，故辩护人的该辩护意见不成立，不予采纳。 关于辩护人陆林提出的被告人黄裕太具有立功情节的问题。经查，被告人黄裕太在被抓获后有让其弟弟黄裕生规劝同案犯黄志坚、黄燕鹏投案，目前该二人均已投案并被采取刑事措施。根据最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》的规定，成立立功需要被告人协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯），但被告人黄裕太并没有协助公安机关协助抓捕犯罪嫌疑人（包括同案犯），而是让其弟弟黄裕生规劝他人投案，被告人黄裕太的行为不构成立功，故辩护人的该辩护意见不成立，不予采纳。 关于辩护人孙蔡章提出的建议对被告人黄坚元适用缓刑的问题。经查，本案被告人黄坚元主动提供其“一路顺风(元兄)”的微信号用以建群，群被封号后伙同被告人黄裕太重新建立同名微信赌博群，建群后充当“发包手”、“视频手”、“管理”员，借用他人银行卡、支付宝用以赌资转账并介绍他人到该群工作，被告人黄坚元在共同犯罪中亦起到主要作用，且属犯罪情节严重，不符合适用缓刑的条件，对其不宜宣告缓刑。故辩护人的该辩护意见不成立，不予采纳。 本院认为，被告人黄裕太伙同黄坚元以非法营利为目的，结伙利用互联网及移动通讯终端开设赌场，赌资数额累计至少人民币304919597元，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，本院予以支持。二被告人在共同犯罪中起主要作用，均系主犯，鉴于被告人黄坚元的作用相对较小于被告人黄裕太，对被告人黄坚元予以酌情从轻处罚。二被告人在开庭审理过程中对指控的犯罪事实不持异议并当庭表示自愿认罪，对二被告人予以酌情从轻处罚。二被告人能够积极退出部分违法所得，对二被告人予以酌情从轻处罚。被告人黄裕太在被抓获后有让其弟弟黄裕生规劝同案犯黄志坚、黄燕鹏投案，目前该二人均已投案并被采取刑事措施，该行为虽不成立立功，但对被告人黄裕太的该行为可予以酌情从轻处罚。被告人黄裕太及辩护人提出的关于本案被告人不构成开设赌场罪而是聚众赌博罪的辩解、辩护意见不成立，不予采纳。辩护人提出的本案指控的涉案金额存在不实以及被告人黄裕太有立功情节的辩护意见不成立，不予采纳。辩护人建议对被告人黄坚元适用缓刑的辩护意见不成立，不予采纳。辩护人提出被告人黄坚元系从犯的辩护意见不成立，不予采纳。辩护人提出的被告人黄裕太、黄坚元当庭自愿认罪悔罪、积极退赃，可以酌情从轻处罚的辩护意见成立，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条和《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条的规定,判决如下： 一、被告人黄裕太犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币100万元（罚金限于判决生效后十日内缴纳）。 (刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年11月27日起至2021年11月26日止。) 二、被告人黄坚元犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币20万元（罚金限于判决生效后十日内缴纳）。 (刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年11月27日起至2021年2月26日止。) 被告人黄裕太退出的违法所得人民币15万元，予以没收，上缴国库。 四、被告人黄坚元退出的违法所得人民币3万元，予以没收，上缴国库。 五、随案移送被告人黄坚元的手机一部，予以没收。 六、继续追缴被告人黄裕太的违法所得人民币374396元，予以没收，上缴国库。 七、继续追缴被告人黄坚元的违法所得人民币7万元，予以没收，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向宁德市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。 审 判 长  陈高顺 人民陪审员  龚小英 人民陪审员  李圣章 二〇一九年四月十五日 书 记 员  何樟铭 附：法律和司法解释相关条文： 1、《中华人民共和国刑法》 第三百零三条【赌博罪】以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 【开设赌场罪】开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第二十五条【共同犯罪的概念】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条【主犯】组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 2、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第二条以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于刑法第三百零三条规定的“开设赌场”。 3、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》 一、关于网上开设赌场犯罪的定罪量刑标准 利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为： （一）建立赌博网站并接受投注的； （二）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的； （三）为赌博网站担任代理并接受投注的； （四）参与赌博网站利润分成的。 实施前款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”： （一）抽头渔利数额累计达到3万元以上的； （二）赌资数额累计达到30万元以上的； （三）参赌人数累计达到120人以上的； （四）建立赌博网站后通过提供给他人组织赌博，违法所得数额在3万元以上的； （五）参与赌博网站利润分成，违法所得数额在3万元以上的； （六）为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注的 （七）招揽未成年人参与网络赌博的； （八）其他情节严重的情形。 二、关于网上开设赌场共同犯罪的认定和处罚 明知是赌博网站，而为其提供下列服务或者帮助的，属于开设赌场罪的共同犯罪，依照刑法第三百零三条第二款的规定处罚： （一）为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、发展会员、软件开发、技术支持等服务，收取服务费数额在2万元以上的； （二）为赌博网站提供资金支付结算服务，收取服务费数额在1万元以上或者帮助收取赌资20万元以上的； （三）为10个以上赌博网站投放与网址、赔率等信息有关的广告或者为赌博网站投放广告累计100条以上的。 实施前款规定的行为，数量或者数额达到前款规定标准5倍以上的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”。 实施本条第一款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定行为人“明知”，但是有证据证明确实不知道的除外： （一）收到行政主管机关书面等方式的告知后，仍然实施上述行为的； （二）为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、软件开发、技术支持、资金支付结算等服务，收取服务费明显异常的； （三）在执法人员调查时，通过销毁、修改数据、账本等方式故意规避调查或者向犯罪嫌疑人通风报信的； （四）其他有证据证明行为人明知的。 如果有开设赌场的犯罪嫌疑人尚未到案，但是不影响对已到案共同犯罪嫌疑人、被告人的犯罪事实认定的，可以依法对已到案者定罪处罚。 －2－