上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪01民终2528号上诉人（原审原告）：易辉平，男，1971年11月7日生，汉族，住四川省资中县。委托诉讼代理人：蔺栋，上海恒隆律师事务所律师。上诉人（原审被告）：上海星星橡胶制品有限公司，住所地上海市松江区泗陈公路**。法定代表人：黄琨，董事长。委托诉讼代理人：郭永飞，男，上海星星橡胶制品有限公司工作人员。委托诉讼代理人：李桂珍，上海市申松律师事务所律师。上诉人易辉平、上海星星橡胶制品有限公司（以下简称星星橡胶公司）因与被上诉人劳动合同纠纷一案，不服上海市松江区人民法院（2018）沪0117民初14179号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2019年2月22日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人易辉平的委托诉讼代理人蔺栋、上诉人星星橡胶公司的委托诉讼代理人郭永飞、李桂珍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。易辉平上诉请求：撤销原判，依法改判星星橡胶公司支付经济补偿金35,194.80元（人民币，以下币种同）、2018年1月1日至4月30日带薪年休假工资1,294.52元、2017年10月1日至10月31日工资差额2,380.64元。事实和理由：易辉平从2010年12月27日到星星橡胶公司处工作，岗位为操作工，最近一份劳动合同为2011年12月27日至2020年12月26日。2017年9月星星橡胶公司因环保原因将所有生产线搬迁至安徽广德，易辉平的工作岗位不存在。从那时起，易辉平就没有工作可干，星星橡胶公司只支付其最低工资，并要求其每天到岗。2018年12月11日，原审法院作出判决，星星橡胶公司支付易辉平经济补偿金24,221.48元，驳回其余诉请。易辉平认为，原审法院认定本案的基本事实没有异议，但认为经济补偿金应当按照星星橡胶公司正常生产经营情况下易辉平的工资计算，即从2016年10月至2017年9月平均工资为4692.64元。因为从2017年9月至2018年4月，易辉平的工资大幅减少的原因在于星星橡胶公司，另外也是因为星星橡胶公司的原因，导致易辉平不得已提出解除劳动关系。因此，易辉平有权获得2018年应休未休年休假工资，且该部分年休假工资是根据易辉平已经履行劳动合同的期限来折算，与之后是否解除劳动合同无关。2017年10月工资差额，易辉平认为，应当按照《上海市企业工资支付办法》第十二的规定，应得到支持。星星橡胶公司辩称，不接受易辉平的上诉主张。原审认定双方就岗位变更没达成一致不符合事实，易辉平在4个月后提出异议，时间超过。原审判决星星橡胶公司支付经济补偿金没有法律依据，系易辉平自己提出离职。对年休假工资没有意见，同意原审判决。星星橡胶公司上诉请求：撤销原审判决第一项。事实和理由：第一，引发劳动争议的原由在于，星星橡胶公司因调整产业结构，2016年已在安徽广德建造厂房，2017年8月开始将流水线逐步搬迁至广德厂并要求和动员员工去广德上班，大部分员工早已去正常上班，易辉平等几名员工因自身原因未去。2017年9月，星星橡胶公司向不去广德的员工言明，可以留在松江厂工作，等广德厂部件完工后，还要运到松江进行组装（易辉平原岗位就是组装工）。在部件未运到松江之前的时间里，未去广德工作的员工做清理、整修、完善设施的工作，实行易岗变薪，发放最低工资。尽管有时有工作有时没有工作，但最低工资没少发过，员工因收入减少，四个月后，于2018年1月25日佘山镇申请调解。第二，原审认为变更岗位未达成一致，这一认定不符合事实和最高院的司法解释。劳动关系的法律特征之一就是劳动关系双方具有隶属关系，反之企业又如何组织或者指挥生产经营。不能把劳动合同视为经济合同。根据最高院司法解释，变更岗位满一个月未提出异议的，即视为默认，易辉平是在变更岗位四个月后才提出的。第三，原审认定易辉平变更岗位后工资大幅度下降，侵害了易辉平的权益。实行易岗变薪是企业通常的做法，并不违法。在法定的工作时间内，提供年正常劳动，这是最低工资的概念。即使没有工作可干，星星橡胶公司也是足额发放了最低工资，保障了易辉平的权益。第四，原审判决支持支付经济补偿金于法无据。星星橡胶公司因广德厂需要人手，多次动员员工去广德厂工作，并给予优惠待遇，可仍有包括易辉平在内的员工不肯去广德厂工作。为兼顾易辉平等人的“饭碗”，星星橡胶公司继续留用其在松江厂工作，并未侵害员工权益。易辉平是自行离职。原审法院判决星星橡胶公司支付经济补偿金没有法律依据。易辉平辩称，不接受星星橡胶公司的上诉主张。原审认定基本事实正确，在案证据也可以充分证明2017年9月至2018年4月星星橡胶公司因为环保生产线被叫停而搬到外地，始终未给易辉平提供岗位，易辉平不断与公司协商，通过调解、劳动仲裁等方式主张自己的劳动权益。直到2018年4月底易辉平以公司未能提供劳动条件为由解除劳动合同，易辉平依法提出，应享受经济补偿金。关于易辉平这四个月默认这个岗位只是公司单方说辞，与公司自己提供的证据也相违背。关于年休假，根据易辉平已经工作的时间折算，与解除与否无关。解除原因也是因为公司不能提供正常工资任务、个人无法领取正常工资，员工这段时间原有机会享受带薪年假。有另案获得支持，说明公司在以往劳动关系存续期间未按照法律规定给劳动者提供带薪年假。易辉平向原审法院提出诉讼请求：1、判令星星橡胶公司支付易辉平经济补偿金35,419.80元；2、判令星星橡胶公司支付易辉平2018年1月1日至2018年4月30日带薪年休假工资1,451.52元；3、判令星星橡胶公司支付易辉平2017年10月1日至2017年10月31日工资差额2,001.64元。原审法院认定事实：易辉平于2010年12月27日至星星橡胶公司处从事操作工工作，工资实行计件制，每月25日左右发放上月工资。双方签订书面劳动合同，末次劳动合同为自2011年12月27日开始至2020年12月26日止，合同约定工作岗位为救生筏车间。2017年9月份星星橡胶公司召开员工会议，告知因环保评估不合格，所有的生产线全部搬到安徽广德，易辉平因个人原因未去，仍在原地址车间上班。星星橡胶公司生产线搬到安徽广德后，易辉平此前工作的救生筏车间的工作岗位不再存在。原审庭审中，星星橡胶公司陈述2017年10月开始，因易辉平的工作岗位不再存在，故为易辉平安排了勤杂工的岗位，按照每月2,300元至2,500元扣除社保不低于2,300元的标准为易辉平发放工资，但要求易辉平如果没有活干也要过来，没有活就按照最低工资发放工资。后易辉平正常过来上班，因嫌勤杂工的岗位工资低不愿意去做，所以该期间易辉平的工资是按照最低工资标准发放的。易辉平对于公司为其安排了勤杂工岗位的事宜不予确认，称岗位没有后公司只是让其等通知。原审法院另认定，2017年10月开始，易辉平还在此前的工作场所上班，但没有活干，也未实际为星星橡胶公司提供劳务。易辉平2017年10月之前的工资构成为基本工资加计件工资，2017年1月至12月易辉平的应发工资为3,629.4元、4,012.2元、5,425.5元、4,672.9元、3,268.5元、5,143.7元、4,106.4元、4,517.98元、3,861.6元、2,738.9元、2,779.9元、2,779.9元。2018年1月至2018年4月，易辉平每月的实得工资为2,348元，1,370.7元，2,307元，2,252.04元。2018年1月25日，易辉平就没有工作岗位及工资降低事宜，前往上海市松江区佘山镇劳动人事争议调解中心申请调解。原审庭审中，易辉平陈述自2017年10月开始对工作岗位及工资事宜向公司提出异议，后多次提出异议，星星橡胶公司对此不予认可。2018年4月8日，星星橡胶公司组织易辉平等人开会，提出将易辉平等人调整至帐篷组，案外人龙某对于帐篷组使用胶水可能违反环保政策提出质疑不愿意前往，星星橡胶公司即表示散会。案件审理过程中，星星橡胶公司陈述帐篷组2018年4月份仍在刷胶，2018年5、6月份因为环保的要求越来越高，涉及胶水的部分陆续搬离。2018年4月15日，易辉平向星星橡胶公司递交辞职申请，载明：“经过我的深思熟虑，我决定离职，因公司不提供劳动条件，于2018年4月15日向公司提出辞职，最后工作于4月30日，祝愿公司越来越好。”2018年4月28日，易辉平向星星橡胶公司发出律师函载明：“自2017年9月贵司将全部生产线搬迁至安徽广德，导致劳动者失去了原来的岗位，时至今日贵司也未能解除这一窘境，而只发放劳动者本市最低工资（劳动者每天被要求到岗，却没有实质工作），劳动者实难维持生计。劳动者现委托本律师于2018年4月28日向贵司提出因贵司不能提供劳动条件，要求解除劳动关系，最后工作至4月30日，并希望贵司妥善处理劳动者的经济补偿及其他劳动者权益。”原审法院再认定，易辉平于2018年5月3日向上海市松江区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：一、星星橡胶公司支付易辉平经济补偿金35,419.8元，代通金4,722.64元；二、星星橡胶公司支付易辉平2017年带薪年休假工资4,342.66元，2018年1月1日至2018年4月30日带薪年休假工资1,451.52元；三、星星橡胶公司支付易辉平2017年8月工资差额243.8元，9月工资差额867.94元，10月工资差额2,001.64元，11月工资差额1,962.64元，12月工资差额1,963.64元，2018年1月工资差额1,965.64元、2月工资差额2,942.94元；四、星星橡胶公司支付易辉平2018年3月1日至31日工资4,722.64元、4月1日至30日工资4,722.64元；五、星星橡胶公司支付易辉平一次性工伤医疗补助金19,512元，一次性伤残就业补助金19,512元。2018年5月24日，该仲裁委员会出具松劳人仲（2018）办字第1257号裁决书，裁决：一、星星橡胶公司支付易辉平2017年8月、9月工资差额1,111.74元；二、星星橡胶公司支付易辉平2018年4月1日至30日工资2,420元；三、星星橡胶公司支付易辉平2017年带薪年休假工资3,455.37元；四、星星橡胶公司支付易辉平一次性伤残就业补助金19,512元。五、易辉平的其余仲裁请求，不予支持。裁决后，易辉平不服，遂诉至原审法院。原审法院认为，本案的争议焦点在于易辉平、星星橡胶公司劳动关系终止后，星星橡胶公司是否应该支付易辉平经济补偿金。对此原审法院认为，星星橡胶公司的生产车间于2017年9月搬至安徽广德后，易辉平此前的工作岗位即已不存在。此后，星星橡胶公司称为易辉平安排了勤杂工的岗位，但因工资较低易辉平拒绝报到，可以看出易辉平、星星橡胶公司对于将易辉平工作岗位调整为勤杂工，并未达成一致。2017年10月开始至2018年4月，易辉平已没有实质性的工作内容及岗位，星星橡胶公司按照新的工资标准为易辉平发放工资，易辉平的工资出现较大幅度的下降，易辉平也于2018年1月前往上海市松江区佘山镇劳动人事争议调解中心就岗位及工资事宜申请调解，星星橡胶公司认为双方就劳动合同变更事宜已经实际达成了一致，没有事实及法律依据，原审法院不予采信。2018年4月份星星橡胶公司虽提出为易辉平调整到帐篷组，但双方对此并未达成一致，且星星橡胶公司对于易辉平等人提出的帐篷组可能涉及到的环保问题并未给予清楚的答复，而根据庭审中星星橡胶公司的陈述，帐篷组在2018年4月份仍在使用胶水，而2018年5月开始涉及胶水的部分已经不符合环保政策并陆续搬离，易辉平等人对于胶水可能涉及的环保问题提出的质疑确有合理性。综上，自2017年10月开始，星星橡胶公司未为易辉平提供工作岗位，易辉平的工资出现大幅度下降，易辉平据此解除劳动合同并要求星星橡胶公司支付经济补偿金，于法有据，原审法院予以支持。对于经济补偿金的计算方式，经济补偿金应当以易辉平离职前十二月平均工资作为计算基数，该工资应为当月的应发工资扣除部分福利性待遇，因易辉平同意2018年1月至2018年4月以实发工资作为计算基数，原审法院依法予以确认，经计算，星星橡胶公司应当支付易辉平经济补偿金24,221.48元。对于易辉平的第二项诉请，易辉平系主动提出离职，其要求星星橡胶公司支付2018年1月至4月的年休假工资，没有法律依据，原审法院不予支持。对于易辉平的第三项诉请，2017年10月易辉平已没有实质性的工作内容，易辉平要求按照此前的工资标准支付当月的工资差额，没有法律依据，原审法院不予支持。对于仲裁裁决的第一、二、三、四项内容，星星橡胶公司已经支付，易辉平确认双方就此已无争议，故原审法院不再处理。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条之规定，原审法院经审理后遂于二○一八年十二月十一日作出判决：一、上海星星橡胶制品有限公司于判决生效之日起十日内支付易辉平经济补偿金24,221.48元；二、驳回易辉平的其余诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由易辉平负担。二审中，易辉平对原审法院认为其同意2018年1月至4月以实发工资作为计算基数提出异议，认为易辉平始终坚持按照公司正常生产情况下的十二个月平均工资即2017年9月的十二个月平均工资主张经济补偿金的计算标准。经查，依据原审法院2018年11月12日庭审笔录，易辉平最后在法庭辩论阶段还是陈述：关于经济补偿金的计算，易辉平是依据《违法解除劳动合同经济补偿办法》第十一条的规定，是指企业正常生产情况下劳动者解除劳动合同前十二个月的平均工资。因此，原审法院认为易辉平同意2018年1月至4月以实发工资作为计算基数有误，易辉平的异议成立。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，原审认定其余事实无误。本院依法予以确认。本院认为，本案的争议焦点之一为易辉平以星星橡胶公司不能提供劳动条件为由要求解除劳动关系，星星橡胶公司是否应当支付经济补偿金。依据《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第三十八条、第四十六条的规定，用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，易辉平以星星橡胶公司不能提供劳动条件为由要求解除劳动关系，向星星橡胶公司主张经济补偿金。因此，本案争议的关键是易辉平主张的星星橡胶公司不能提供劳动条件的解除事由是否成立。易辉平在仲裁时陈述，星星橡胶公司搬迁导致其原有岗位不存在，系星星橡胶公司不安排其新的工作、不提供劳动条件，解除劳动合同的理由是未按照合同约定提供劳动条件。易辉平在一、二审中表示星星橡胶公司没有为其安排工作岗位，原来岗位没有了，也没有提供新的岗位，故认为公司不能提供劳动条件。星星橡胶公司则坚持认为原岗位没有了，仍旧给易辉平安排了勤杂工的工作，有新岗位，易辉平自己辞职，不应有经济补偿金。经查，2017年9月，星星橡胶公司因环保原因将所有生产线搬迁至安徽广德，其中包括易辉平原工作岗位所在的生产线，易辉平仍留在原工作地点上班，但是原工作岗位已经不存在。因此双方劳动合同订立时所依据的客观情况已经发生重大变化。上海松江与安徽广德距离遥远，确实已给易辉平继续履行劳动合同带来了实质性困难和影响，致使原劳动合同无法履行。根据星星橡胶公司的陈述，给易辉平安排了勤杂工的工作，根据易辉平的陈述，星星橡胶公司则没有为其提供新的岗位，说明双方并未就变更劳动合同内容协商一致。综合上述情况，本案的情形实际上属于《劳动合同法》第四十条第（三）项所规定的劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的情形，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。本案在双方无法协商一致的情况下，星星橡胶公司本可以与易辉平解除劳动合同，但是星星橡胶公司没有解除劳动合同，而是继续留用劳动者，在劳动者只出勤不工作的情况下仍发放最低工资，这种做法并未违反法律规定。关于在星星橡胶公司不主动行使解除权的情况下，易辉平以星星橡胶公司“未按照劳动合同约定提供劳动条件”解除劳动合同的理由是否成立。本院认为：首先，没有岗位的原因主要在于工作地点的变更。原工作岗位没有，系星星橡胶公司因环保原因将所有生产线搬迁至安徽广德所致，不能归责于星星橡胶公司，且星星橡胶公司陈述提供了新岗位，易辉平则不予认可，说明双方协商不成。其次，工作地点的变更不构成不提供劳动条件。第一，用人单位变更工作地点是否属于《劳动合同法》第三十八条第一项所规定的用人单位“未按照劳动合同约定提供劳动条件”的情形，应对“劳动条件”作出解释。《劳动合同法》第十七条具体列出包括工作地点和劳动条件等在内的八项必备条款，其中第四项“工作内容和工作地点”、第六项“劳动报酬”、第八项“劳动保护、劳动条件和职业危害防护”分属不同独立的条款。由此可以推断，“工作地点”与“劳动条件”不属于被包含关系，而是并列分属于劳动合同的两个独立条款，二者的内涵并无重叠。第二，劳动保护和劳动条件是指劳动合同中约定的用人单位对劳动者所从事的劳动必须提供的生产、工作条件和劳动安全卫生保护措施，即用人单位保证劳动者完成劳动任务和劳动过程中安全健康保护的基本要求。就本案而言，星星橡胶公司因环保政策已经将生产线转移至安徽广德，事实上已经不可能提供原岗位，虽然星星橡胶公司认为安排了新岗位，但是易辉平不予认可，说明双方并未协商一致，因此，本院认为仅工作地点的变更并不能视为用人单位“未按照劳动合同约定提供劳动条件”的情形。综上，易辉平主张工作地点变更、星星橡胶公司未提供工作岗位就是未提供劳动条件，缺乏依据，本院不予采纳。易辉平以星星橡胶公司不能提供劳动条件为由要求支付经济补偿金，本院不予支持。本案争议焦点之二为星星橡胶公司是否应当支付易辉平2018年1月1日至4月30日带薪年休假工资。易辉平系主动提出离职，其要求星星橡胶公司支付2018年1月至4月的年休假工资，确实缺乏依据，本院不予支持。本案争议焦点之三为星星橡胶公司是否应当支付易辉平2017年10月工资差额。星星橡胶公司主张已经安排其新的工作岗位，但是易辉平则不予认可，且2017年10月易辉平已没有实质性的工作内容，易辉平要求按照此前的工资标准支付当月的工资差额，确实缺乏依据，本院不予支持。综上所述，易辉平的上诉请求不能成立，应予驳回；星星橡胶公司的上诉请求成立，予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持上海市松江区人民法院（2018）沪0117民初14179号民事判决第二项；二、撤销上海市松江区人民法院（2018）沪0117民初14179号民事判决第一项；三、上海星星橡胶制品有限公司无需支付易辉平经济补偿金24,221.48元。一审案件受理费10元，减半收取5元，由易辉平负担；二审案件受理费10元，由上海星星橡胶制品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王启扬审判员  王剑平审判员  蔡建辉二〇一九年四月二十九日书记员  钟嫣然附：相关法律条文1.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……