甘肃省兰州市城关区人民法院民 事 判 决 书(2016)甘0102民初8156号原告吕占涛委托诉讼代理人孙辉被告郑志鹏。被告：兰州市危旧房屋改造公司法定代表人：王岗委托诉讼代理人金黎红委托诉讼代理人刘勇被告魏国。委托诉讼代理人殷广智委托诉讼代理人苏楠被告张璞委托诉讼代理人殷广智委托诉讼代理人杨晓宁原告吕占涛与被告郑志鹏、兰州市危旧房屋改造公司（以下简称危旧房公司、魏国、张璞建设工程施工合同纠纷一案，2016年12月2日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。吕占涛及其委托诉讼代理人孙辉、被告郑志鹏、被告危旧房公司委托诉讼代理人刘勇、魏国及其委托诉讼代理人殷广智、张璞委托诉讼代理人殷广智、杨晓宁均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告吕占涛向本院提出诉讼请求：1、判令郑志鹏给付工程款1,320,455元、支付利息160,269元（自2014年6月23日至2016年11月23日止）及支付自2016年6月24日至工程款付清时止的利息；2、判令危旧房公司承担连带清偿责任；3、诉讼费由郑志鹏、危旧房公司共同承担。诉讼过程中，吕占涛变更判令郑志鹏给付工程款1,320,455元、支付利息160,269元（自2014年6月23日至2016年11月23日止）及支付自2016年6月24日至工程款付清时止的利息的诉讼请求为：判令郑志鹏给付工程款669,318元、支付利息88,520元（自2014年6月23日至2017年2月23日止）及支付自2017年2月24日至工程款付清时止的利息；并请求人民法院依法追加的被告魏国、张璞共同承担连带清偿责任。事实和理由：郑志鹏将其从危旧房公司承包的钢结构建设工程中的土建、拆除及地沟等工程分包给其施工，双方约定的承包方式为包工包料，工程价款按定额进行结算。2014年6月23日，其依约完成了施工任务，郑志鹏在施工过程中仅支付了部分工程款。2016年11月1日，双方结算后郑志鹏尚欠工程款1,320,455元。又经双方再次对账、抵顶债务后重新确认债务，郑志鹏实欠工程款669,318元。因郑志鹏称工程款无法支付的原因系发包人危旧房公司未结清工程款，故危旧房公司应就郑志鹏未付工程款的部分承担连带清偿责任。为此，状诉本院，请求人民法院依法判如所请。被告郑志鹏辩称，其从发包人危旧房公司承揽案涉工程，进而将该工程中的土建、拆除及地沟工程分包给吕占涛施工。危旧房公司给其总计支付工程款2,692,447.60元。因其多次与危旧房公司进行工程价款结算均未形成最终结算价，故危旧房公司尚未付清工程价款。对吕占涛所诉未付工程款没有异议,待其与危旧房公司结算完毕后向吕占涛支付工程款。被告危旧房公司辩称，其单位不是本案适格的被告，因其单位与魏国之间存在场地租赁合同关系，魏国在租赁的土地上建造房屋并经营与其单位无关。又因魏国将案涉工程发包给郑志鹏施工，其单位与郑志鹏未签订建设工程施工合同，亦与吕占涛未签订建设工程施工分包合同，故吕占涛诉其单位承担连带责任与事实不符，于法无据，故请求人民法院依法驳回吕占涛的起诉。另，魏国与郑志鹏双方结算的工程价款为2,730,000元，魏国已付工程款2,980,000元，因魏国向郑志鹏已全部付清并超付了工程款，不存在拖欠工程款之事实，吕占涛应依其与郑志鹏的承包关系，诉请郑志鹏支付所欠工程款。综上所述，请求人民法院依法驳回吕占涛的诉讼请求。魏国、张璞共同辩称，案涉工程的施工人海南华成建设有限公司甘肃分公司（以下简称华成甘肃分公司）应为本案被告，因魏国、张璞将案涉工程发包给华成甘肃分公司，故该公司应为本案诉讼主体。吕占涛分包了案涉工程的劳务工程，被拖欠的工程款并非劳务费，故其不是本案适格的诉讼主体。魏国、张璞与华成甘肃分公司项目经理郑志鹏结算后，双方确认的工程总价款为2,737,909元，已付工程款2,692,447.60元，另漏算了已付工程款275,475元，故实际已付工程款为2,967,922.30元，多付的工程款其二人已另案起诉，请求返还不当得利。综上，请求人民法院依法驳回吕占涛的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对吕占涛提交的证据，本院认定如下：1、土方工程结算单及工程机械租赁时间单、施工图、吕占涛与郑志鹏签字的结算清单及对账单、吕占涛自行委托甘肃瑞泽工程咨询有限公司（以下简称瑞泽公司）所作的工程造价报告。吕占涛拟证明其作为实际施工人完成的工程项目为土建、拆除及钢结构砌体等部分，案涉工程总造价4,031,082.61元，郑志鹏确认尚欠其工程款669,318元。郑志鹏对该组证据无异议。危旧房公司质证认为因其公司并非发包人，对吕占涛完成的工程项目不知情，对吕占涛所述工程总造价不认可，依魏国与郑志鹏的结算，工程总造价应为2,730,000元。魏国、张璞质证认为，该组证据与其无关，应与郑志鹏有关，其二人与郑志鹏决算的工程总造价为2,730,000元。吕占涛采用堵门的方式向郑志鹏索要工程款时，郑志鹏与其确认的尚欠工程款额仅有142,000元，故吕占涛诉请的工程款系双方虚构并不属实。本院认为，该组证据中除瑞泽公司所作的工程造价报告外，其余证据因郑志鹏对其真实性无异议，且该组证据的内容能够证明吕占涛完成的工程施工内容，与本案待证事实吕占涛承包的工程项目范围具有关联性，本院予以采信。该组证据中的工程造价报告，因该报告未附造价工程师之资格证以及瑞泽公司资质证，不符合证据资格之形式合法性的要求；另案涉工程总承包合同系2013年签订，工程造价应采用《甘肃省建筑与装饰工程预算定额》2004版定额，而不能采用2013版定额，因2013版定额在案涉工程施工时尚未执行。加之，吕占涛与郑志鹏确认的工程款额亦未依据该报告进行结算，故该报告不能作为定案依据。2、兰州市城市管理综合行政执法局作出的《关于兰州市危旧房屋改造公司在城关区苑小区惠民便民综合服务站修建临时用房的批复》、（2014）城民白初字第171号民事判决书、（2014）城民白初字第171号案开庭笔录、（2014）兰民三终字第895号民事判决书。吕占涛拟证明危旧房公司系案涉工程发包人应承担支付工程款的义务。郑志鹏对该组证据无异议。危旧房公司质证认为其公司与魏国系场地租赁关系，案涉工程以其公司名义报批，实则由魏国投资建设并使用收益。魏国、张璞对该组证据的真实性无异议，因其二人租赁了危旧房公司的土地后，必须以危旧房公司名义报批建设项目，案涉工程的发包人系其二人与危旧房公司无关。本院认为，该组证据符合证据的真实性、合法性，与本案待证事实危旧房公司是否承担给付工程款之责任没有关联性，不能作为定案依据。3、网页截图。吕占涛拟证明案涉工程质量合格并于2014年如期开业经营。郑志鹏、魏国及张璞均对该证据真实性无异议，但魏国、张璞质证认为该证据无法证明工程质量的合格与否。危旧房公司质证认为工程质量是否合格其不知情。本院认为，该证据因施工方均对其真实性无异议，且其可以证明魏国、张璞在案涉工程项目竣工后开业的事实，故该证据符合证据的真实性、合法性及关联性，本院予以采信。4、华成甘肃分公司登记信息及其所作的情况说明。吕占涛拟证明华成甘肃分公司并非案涉工程的承包人，郑志鹏系承包人。郑志鹏对该证据无异议。危旧房公司质证认为华成甘肃分公司应系工程承包人。魏国、张璞对该组证据的真实性不予认可，因吕占涛向劳动监察部门投诉工程款被拖欠问题时，该部门调查不存在华成甘肃分公司。本院认为，因魏国、张璞直接与郑志鹏结算工程款，在工程施工过程中华成甘肃分公司亦未派其工作人员在施工现场负责施工进度、工程材料、工程质量等施工工作，故该组证据与本案待证事实如何认定实际施工人具有关联性，故本院予以采信。对危旧房公司与魏国、张璞均提交的证据，本院认定如下：1、经营性场地租赁合同。拟证明双方系场地租赁关系，危旧房公司并非案涉工程的建设方。吕占涛对该证据的真实性不予认可，质证认为该租赁合同的订立迟于案涉工程的批准建设时间，即使该合同真实，魏国亦是危旧房公司的受托人，故危旧房公司系发包人。郑志鹏同意吕占涛的质证意见。本院认为，该证据系危旧房公司与魏国签订，双方对其真实性无异议，该证据所涉租赁标的物系案涉工程建设用地，故与本案待证事实危旧房公司是否系发包人具有关联性，符合证据的真实性和合法性，本院予以采信。2、钢结构工程合同书、永昌路锅炉房改造工程及拆除工程结算书、关于永昌路锅炉房改造工程预算编制说明、郑志鹏付款明细表、郑志鹏出具的收款收据、领款单。吕占涛对该组证据的钢结构工程合同书的真实性有异议，因案涉工程是边施工边设计，故不可能签订该合同。对双方的结算书亦不认可，郑志鹏与危旧房公司如何进行工程决算、工程款如何支付其不知情，双方所签预算书未反映工程实际造价，其未参与工程造价结算审定，且工程造价汇总表上无任何人的签字和盖章，故其不认可。郑志鹏质证认为，施工合同上落款处的签名系其本人所签，其将已签字的合同交魏国和张璞后，二人将合同中除首页和最后一页外的其他页予以更换，故其对该合同内容不予认可。另，双方约定的工程系二层的钢结构，在施工过程中进行了变更，双方口头约定不含土建部分的工程造价暂定2,300,000元，工程竣工后按实际施工量结算工程价款。当工程竣工后，双方多次进行工程造价结算，但未形成一致的结算结果，故该组证据中关于工程价款的证据不是最终双方认可的造价。郑志鹏对大部分收款收条的真实性无异议，但认为已付工程款应以付款明细表确定的数额2,692,447.60元为准。本院认为，该组证据有案涉当事人的签字，能够证明案涉工程建设内容、施工范围、工程进度款的支付情况、工程造价结算情况，与本案待证事实工程的承、发包方、工程造价的确认、工程价款的支付具有关联性，本院予以采信。但是，该组证据中凡郑志鹏向魏国、张璞出具的大额收款收条，因收条上并未写明收款方式，且魏国、张璞亦未合理说明收条上的款项系以何种方式支付，经本院核对二人提交的银行付款明细凭证，郑志鹏出具的大额收款收条仅能证明魏国、张璞在以银行转账方式支付大额工程款后，又要求郑志鹏出具收款收条的事实，故不能仅凭收款收条确认已付款额。对魏国、张璞提交的证据，本院认定如下：1、支付工程款的银行历史交易明细、支付租金等费用的收款收据。魏国、张璞拟证明其二人与危旧房公司系场地租赁关系，案涉工程系其二人合伙发包建设，其已向郑志鹏超付工程款的事实。吕占涛对支付工程款的付款凭证的真实性无异议，但魏国、张璞给郑志鹏支付工程款的数额其并不知情，郑志鹏对以现金方式所付工程款部分亦有异议，故对魏国、张璞辩称超付工程款的事实不予认可。对租金收据有异议，质证异议同上文所述对租赁合同的质证意见。郑志鹏在该组证据质证时未到庭。危旧房公司对该组证据无异议。本院认为，该组证据符合证据的真实性、合法性，与本案待证事实已付工程款额的确定及危旧房公司是否系案涉工程发包人的认定具有关联性，本院予以采信。2、（2014）兰民三终字第895号民事判决书、华成甘肃分公司资质文件、视频及其文字版本、分项工程检验批质量报验单、施工测量放线报验单、工程定位（测量）复核记录、工序工程交接检查记录、模板复核记录、请款申请、收条。魏国、张璞拟证明华成甘肃分公司系案涉工程的承包人，郑志鹏系项目经理，吕占涛系班组长，其系案涉工程的劳务分包人，故华成甘肃分公司与本案有法律上的利害关系，应追加为第三人。吕占涛对该组证据的真实性无异议，但质证认为其为实际施工人，并非单纯的劳务分包，郑志鹏并未挂靠华成甘肃分公司承包工程，施工资料上华成甘肃分公司并未盖章。郑志鹏在该组证据质证时未到庭。危旧房公司对该组证据无异议。本院认为，该组证据符合证据的真实性、形式和来源的合法性，本案待证事实华成甘肃分公司是否系案涉工程承包人，郑志鹏、吕占涛是否系实际施工人具有关联性，本院予以采信。3、证人谢某的证言。魏国、张璞拟证明案涉施工合同只所以换页是因为原合同中关于工程进度款分期支付的条款记载有误，故将错误的一页进行了更换。吕占涛质证认为证人证言虚假，因为其施工时见到的施工合同只有两页纸。郑志鹏因未到庭未质证。危旧房公司无异议。本院认为，证人系参与了案涉工程的相关事务，具备证人资格，证言内容与本案待证事实案涉合同是否被换页具有关联性，本院予以采信。本院通知华成甘肃分公司负责人徐岳山出庭作证，其证言主要内容为：经人介绍其认识了郑志鹏，并将华成甘肃分公司的营业执照、承包工程的资质证等资料提供给郑志鹏，用于承揽非案涉工程。但郑志鹏并未承包到该工程，亦未归还所借其公司的资料。此后，双方再未来往，其公司并未授权郑志鹏承包案涉工程，亦从未收到郑志鹏或魏国给付的管理费或工程款。吕占涛对该证言无异议。危旧房公司、魏国及张璞不予认可。本案在审理过程中，郑志鹏以案涉施工合同上承包人处的签名等内容非其本人亲笔书写为由提出笔迹鉴定申请，经审查本院予以准许，委托甘肃仁龙司法鉴定中心（以下简称仁龙鉴定）进行鉴定。鉴定过程中，郑志鹏确认合同上的签名系其所签，又以合同被换页，魏国单方更改了双方约定的合同价款为由，请求对案涉施工合同是否系同一时间形成进行鉴定，本院予以准许。仁龙鉴定作出甘仁司[2018]文鉴字第255号鉴定意见书，鉴定费11,200元。结论为：日期为2013年11月25日的《钢结构工程合同书》封面及正文第1页至第6页与第7页上的打印字迹不是同一台打印机打印形成；封面及第1页至第6页与第7页使用的打印纸不是同一批次生产的打印纸；该《钢结构工程合同书》是利用检材正文第7页的内容（签名、指印、印章印文），将封面及正文第1页至第6页的内容重新打印，换页后二次装订篡改（变造）形成的。吕占涛、郑志鹏均对该鉴定意见书无异议。危旧房公司、魏国及张璞均质证认为其举示的证据已推翻了该鉴定意见书的结论，故不能作为定案依据。本院认为，魏国、张璞的证人谢某证明因合同中关于支付工程进度款的条款双方所持合同中表述不一致而仅更换了记载该条款的一页，说明该合同其二人更换过。由于魏国、张璞与郑志鹏在工程竣工后进行了工程决算，虽然存在分歧，未形成最终的结算价，但双方就工程造价系按实际施工情况进行决算，双方均在工程造价书上签字的事实表明，双方并未按合同约定的价格作为最终的结算依据，故该签订结论仅能证明魏国、张璞提交的案涉合同是否换过页，与案涉工程造价如何确定无关。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年11月15日，魏国、张璞预先以兰州西关里餐饮有限公司名义向危旧房公司支付租金325,000元，拟承租危旧房公司管理的位于兰州市城关区场地用于商业经营。之后，危旧房公司向兰州市城市管理综合行政执法局（以下简称市执法局）提交了《关于兰州市城关区苑小区锅炉房旧址改造惠民便民综合服务站项目计划临时建筑的申请》，2014年1月6日，市执法局作出兰城执法字[2014]010号文件《关于兰州市危旧房屋改造公司在城关区苑小区惠民便民综合服务站修建临时用房的批复》。主要内容为：市执法局同意危旧房公司在兰州市城关区苑小区锅炉房旧址改造惠民便民综合服务站，批准修建钢结构二层、局部三层，建筑面积1000平方米的临时建筑。2014年2月25日，危旧房公司与魏国签订经营性场地租赁合同1份。双方约定：魏国承租危旧房公司管理的位于兰州市城关区场地，其中房屋建筑面积约300平方米，场地约1000平方米，魏国用该场地修建临时建筑后进行商业经营。租赁期限5年，自2014年4月1日起至2019年3月31日止。期满后根据市场价格在同等条件下魏国享有优先承租权。关于租金的约定是每年租金650,000元，本合同签订生效时，魏国应一次性支付全年租金，次年租金提前30日内一次付清。危旧房公司同意在合同签订后，将租赁标的物房屋及场地交付魏国，由其利用原有房屋及场地翻建一至三层的营业用房，费用由魏国承担。危旧房公司配合魏国办理临时修建许可证、消防意见书。危旧房公司同意免租三个月作为工程建设期限。双方还约定了其他事宜。该合同虽由魏国签订，而承租人实则系魏国和张璞二人。又查明,2013年11月25日，魏国与郑志鹏签订了钢结构建筑工程发包合同书1份。双方约定：工程名称为位于兰州市城关区苑小区钢结构商业综合体，建筑面积约为3400平方米，采用大包干的承包方式。工程施工范围为包井桩基础工程和钢结构工程的设计、出图、施工、包工包料。工程造价采用固定单价方式，每平方米造价为794元，税后总价约为2,700,000元。双方还约定了工程款的支付期限和方式及其他事宜。郑志鹏订立上述合同之后，自行完成了案涉工程的钢结构及屋面工程,将钢结构工程的土建工程部分分包给吕占涛，双方未签订书面合同。吕占涛完成的具体工程内容为：拆除了锅炉房中的梁、旧机座及部分墙体；完成了钢结构建筑中的地基基础(井桩、基础梁)、电梯井、地沟及化粪池、雨水井、砌体工程、墙面抹灰、楼层板混凝土、楼地面工程、室外地面硬化、锅炉房南面商铺土建工程、将混水墙返工为清水墙。吕占涛于2013年12月18日进场施工，2014年6月完工。郑志鹏以转账方式、现金方式、替吕占涛购买建筑材料折抵工程款的方式支付了一部分工程款，郑志鹏又受让吕占涛欠他人材料款的债务折抵了部分工程款，由魏国从工程款中扣除吕占涛应承担的向受伤劳务人员所付赔偿款122,976.55元，以上三种付款方式郑志鹏总计支付吕中涛工程款910,000元。2016年11月1日，吕占涛与郑志鹏就完成的工程内容、工程量及工程价款签写了结算清单1份。该结算清单上载明的工程内容如前文所述，双方确认吕占涛完成的工程量为3619平方米，郑志鹏应支付吕占涛工程款总计2,230,455.12元，已支付910,000元，剩余1,320,455元未付。2017年2月21日，双方再次对账，形成的对账单内容为：因账目、凭证不清等原因，致2016年11月1日形成的结算清单有误，经核对账目、抵顶债务后双方最终核实确认截止2017年2月21日，郑志鹏尚欠吕占涛工程款669,318元。该对账单形成于本案诉讼过程中。再查明，2015年4月30日，魏国、张璞及郑志鹏就案涉工程造价进行决算，制作了工程预算书并就争议的事项作了说明，有工程预算书及关于永昌路锅炉房改造工程预算编制说明在案为凭。具体内容为：预算书造价为2,737,909.66元的工程内容含基础部分、楼地面、室外地坪硬化、钢结构、压型钢板部分、电梯（井）部分、砌体部分、屋面、地沟及化粪池、拆除部分、锅炉房南面商铺、锅炉房项部封堵及增加桥板、层高变动增加费用。双方确认钢材主材价格按每吨4900元计价，钢材用量为200.44吨。对以上内容双方无争议。有争议的决算内容为：1、预算不包含屋面檩条19.9吨钢材的价格89,000元；2、双方确认的造价2,737,909.66元中不含垂直运输费用、冬季施工费、安全文明、环境保护和临时设施费，其中垂直运输费因计算方式不同造价存在差额，按面积计算和按人工计算差额约为80,000元，冬季施工费8500元，安全文明、环境保护及临时设施费69,100元。双方均确认除有争议部分待再核对外，其余工程量在该预算书中均已核实完毕。之后，双方就争议部分未能协商一致。本案在审理过程中，魏国、张璞为解决纠纷，二人以书面形式确认上述争议部分的工程价款同意计入工程总造价中，即同意在双方确认的工程价款2,737,909.66元的基础上，再计入工程价款246,600元，因此，案涉工程总造价应为2,984,509.66元。在案涉工程施工过程中，魏国、张璞向郑志鹏陆续支付了工程款，双方在工程竣工后就已付款额进行核对并制作了《郑志鹏付款情况明细表》，该表中所列已付款额中2015年2月12日所付100,000元、2014年7月8日所付20,000元、2014年8月5日所付100,000元没有原始付款凭证，仅有郑志鹏出具的收条或借条为凭，但由于郑志鹏亦提交了该表作为证据，且在庭审时亦认可该表中记截的已付款额，故双方对账确认无异议的已付款为2,692,447.60元。该款额中应包含2014年7月8日张璞所付的20,000元、2014年8月5日郑春峰向郑志鹏以借款形式支付的100,000元以及2016年2月4日以转账形式向曹宏建支付的5000元；在该对账明细表之外，尚有遗漏的已付款5笔，即2014年4月24日所付30,000元、9月20日所付6400元、10月1日所付12,000元、12月30日所付50,000元、2015年9月29日所付10,000元，总计108,400元，该部分付款有魏国、张璞补偿提交的银行转账付款凭证予以证明；郑志鹏在施工过程中，还以借支伙食费、材料费、工资形式从魏国、张璞处取得的工程款有10笔，总计80,475元，有郑志鹏及其工人出具的收条或借条为证，属双方对账时遗漏的已付工程款部分。以上魏国、张璞实际已付郑志鹏工程款额总计为2,881,322.60元。本院认为，本案争议焦点为：1、吕占涛诉危旧房公司是否构成诉讼主体错误，是否应对郑志鹏所欠吕占涛案涉工程款负连带清偿责任；2、吕占涛完成的案涉工程土建部分的工程造价应如何确定，魏国、张璞是否应对郑志鹏所欠吕占涛案涉工程款负连带清偿责任。一、吕占涛诉危旧房公司是否构成诉讼主体错误，是否应对郑志鹏所欠吕占涛案涉工程款负清偿责任《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。该条第二款规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。因建筑市场上转包和违法分包工程的情形非常普遍，中间转手倒卖工程，从而赚取工程差价，造成实际施工人无法取得工程款，故该司法解释第二十六条规定实际施工人可以对发包人、转包人或者违法分包人提起诉讼。本案中，尽管危旧房公司向市执法局申请案涉临时建筑的修建许可，但从魏国、张璞在危旧房公司尚未提出申请即支付租金的事实，以及危旧房公司未与魏国、张璞签订或委托其二人签订案涉临时建筑建设工程施工合同，亦从未向魏国、张璞或郑志鹏支付过案涉工程款，危旧房公司与魏国签订的租赁合同，魏国、张璞支付租金的事实，可以认定危旧房公司与魏国、张璞间租赁法律关系客观存在，吕占涛仅凭案涉临时建筑系危旧房公司申请被批准建设的事实否认案涉租赁关系的成立，认为危旧房公司系案涉临时建设工程的发包人之诉讼理由与事实不符，本院不予采纳。危旧房公司基于租赁法律关系的协助履行义务而向市执法局申请修建租赁合同项下的临时建筑，并不负出资建设的义务，故危旧房公司并非案涉工程的发包人，吕占涛起诉危旧房公司不符合上文所述司法解释之规定，危旧房公司与郑志鹏没有法律上的利害关系，其辩称理由本院予以采纳，吕占涛对危旧房公司的起诉构成诉讼主体错误，危旧房公司对吕占涛主张的工程款不承担清偿责任。二、吕占涛完成的案涉工程土建部分的工程造价应如何确定，魏国、张璞是否应对郑志鹏所欠吕占涛案涉工程款负清偿责任就吕占涛完成的案涉工程土建部分的工程造价应如何确定而言。本院认为，虽吕占涛自行委托瑞泽公司作出了案涉工程造价,但因瑞泽公司的造价报告未附造价工程师之资格证以及瑞泽公司资质证，故该造价报告不符合鉴定程序合法性的要求；又因案涉工程总承包合同由魏国与郑志鹏于2013年签订，说明郑志鹏在承揽案涉工程时所作的预算即预算工程造价采用《甘肃省建筑与装饰工程预算定额》2004版定额予以计算，不可能采用2013版定额进行工程预算，因2013版定额在案涉工程施工时尚未执行,故案涉工程造价在竣工结算时不应采用2013版定额计价，而瑞泽公司的报告采用了2013版定额作为计价依据属鉴定依据错误；加之，吕占涛与郑志鹏确认的工程款额亦非依据瑞泽公司所作的造价报告进行结算，故确定案涉工程造价只能依据发包方魏国、张璞与郑志鹏共同作出的工程预算书及案涉工程预算编制说明的内容予以确定，即案涉工程郑志鹏完成的钢结构部分和吕占涛完成的土建部分之总造价应为2,984,509.66元。又因法律不禁止行为人对他人债务的允诺，故郑志鹏与吕占涛书面确认双方的债权债务即尚欠工程款669,318元的确认单仅对郑志鹏与吕占涛发生法律效力，而对魏国、张璞不发生法律效力。在案涉工程没有证据证明存在质量不合格和各方亦未提出质量不合格抗辩事由的情况下，吕占涛主张郑志鹏给付工程款669,318元的诉讼请求，本院予以支持。吕占涛主张的利息损失因双方系违法分包，故本院不予支持。就魏国、张璞是否应对郑志鹏所欠吕占涛案涉工程款负清偿责任而言。本院认为，案涉临时建设的钢结构工程，系郑志鹏从魏国、张璞处承包，魏国、张璞因合伙关系而成为发包人，郑志鹏为承包人。因郑志鹏、吕占涛均不具备建设工程承包人的缔约资格，故郑志鹏将土建部分分包给吕占涛构成违法分包，就土建工程部分而言吕占涛系实际施工人，其主张危旧房公司给付工程款的诉求表明，其作为实际施工人依上述司法解释之规定并不放弃对发包人的诉求。鉴于吕占涛对谁为案涉工程的发包人认识错误，为减少诉累，本院依法追加实际发包人魏国、张璞为共同被告，吕占涛亦表示魏国、张璞应就郑志鹏所欠工程款承担清偿责任。因此，依上文所述司法解释规定，魏国、张璞作为案涉工程的发包人，仅应在未付工程款的范围内对实际施工人吕占涛承担责任，依本案已查明的事实案涉工程总价款2,984,509.66元，魏国、张璞已付郑志鹏工程款为2,881,322.60元，故魏国、张璞应在未付工程款额103,186.60元的范围内承担清偿责任。关于魏国、张璞共同辩称因向郑志鹏超付了工程款不承担清偿责任的理由，本院不予采纳。理由如下：魏国、张璞用于证明超付工程款的付款凭证全部系郑志鹏出具的收款收条，经本院审查，下列收款收条系重复计算已付工程款。1、2014年1月6日的收条上载明的收到现金30,000元、转账付款170,000元与实际付款情况不符，魏国、张璞于2014年1月6日以转账方式向郑志鹏支付工程款实则是200,000元，有银行转账凭证在案为凭，并不存在银行转账付款170,000元的事实，故该收条并未真实客观反映实际付款的情况，不能证明以现金付款30,000元的事实。2、2014年4月24日的收条载明收到工程款130，000元，并未记载收款方式为现金，除该收条外，魏国、张璞并无证据证明该大额现金来源何处，经本院与银行付款凭证核对，收条记载的付款130,000元应系2014年4月22日的两笔银行转账支付的50,000元及从魏国之妻账户上支付的30,000元。3、2014年5月5日的收条载明的200,000元，亦应认定为2014年5月5日和6日以银行转账方式分别支付的100,000元,两次总计为200,000元。4、2014年7月8日的收条上载明的20,000元和2016年2月4日的收条上载明的5000元已计入双方核对付款的明细表中。5、2015年9月29日的收条载明的10,000元已作为双方在核对已付款时漏算的付款计入了漏算部分。故魏国、张璞重复计算了已付款额，不存在超付工程款的事实。关于魏国、张璞辩称本院驳回其追加华成甘肃分公司为第三人的申请有违法律规定的理由，因依已查明的事实，案涉工程实际系郑志鹏、吕占涛实际施工，工程进度款的支付、工程价款的决算均与华成甘肃分公司无关，加之，没有足够的证据可以确认郑志鹏加盖在案涉施工合同上“华成甘肃分公司”的公章的真伪，故二被告的追加申请本院予以驳回，其辩称理由本院不予采纳。关于魏国、张璞以吕占涛系劳务分包为由，辩称吕占涛非本案适格原告的理由，因吕占涛完成的是案涉工程的土建部分，该部分工程价款的计价内容包含人、材、机，并非纯劳务分包，即使纯劳务分包，亦属建设工程施工合同的范畴，故魏国、张璞的该项辩称理由与事实不符，本院不予采纳。综上所述，本案在诉讼过程中，郑志鹏对吕占涛的诉讼请求及事实和理由无异议，且愿意就其确认的债务向吕占涛承担清偿责任，故吕占涛主张的工程款669,318元应由郑志鹏清偿566,131.40元，魏国、张璞作为发包人仅就未向郑志鹏所付工程款额103,186.60元对吕占涛承担清偿责任。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款、第二条、第二十六条第二款之规定，判决如下：一、被告郑志鹏于判决生效后10日内给付原告吕占涛工程款566,131.40元；二、被告魏国、张璞共同于判决生效后10日内给付原告吕占涛工程款103,186.60元；三、驳回原告吕占涛对被告兰州市危旧房屋改造公司的诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18,127元，由原告吕占涛负担9933元，被告郑志鹏负担6931元（于判决生效后10日内付清原告吕占涛）,被告魏国、张璞共同负担1263元（于判决生效后10日内付清原告吕占涛）；鉴定费11,200元由郑志鹏负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省兰州市中级人民法院。审 判 长  李春彦审 判 员  丁雨宁人民陪审员  张繁芹二〇一九年四月二十八日书 记 员  郭丽金