广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤19民终7800号上诉人（原审原告）：东莞市豪顺精密科技有限公司，住所地：广东省东莞市大岭山镇太公岭村。法定代表人：翟用，该公司董事长。委托代理人：陈福生，广东华商律师事务所律师。委托代理人：刘俊丹，广东品峰律师事务所律师。上诉人（原审被告）：佛山市顺德区拓威电机制造有限公司，住所地：广东省佛山市顺德区北滘镇林港路**之一。法定代表人：周柳珍。委托代理人：李治安，广东舜华律师事务所律师。委托代理人：杨毅峰，该公司员工。上诉人东莞市豪顺精密科技有限公司（以下简称豪顺公司）因与上诉人佛山市顺德区拓威电机制造有限公司（以下简称拓威公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2017）粤1972民初4243号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。豪顺公司一审的诉讼请求：1.拓威公司支付豪顺公司经济损失共计5000000元；2.拓威公司承担本案全部诉讼费用。后豪顺公司当庭变更诉讼请求为：1.拓威公司向豪顺公司赔偿差额损失1246359.3元，罚金300000元，以上合计1546359.3元；2.拓威公司承担本案的诉讼费用。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条，《中华人民共和国担保法》第十七条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、限拓威公司于判决生效之日起三日内向豪顺公司支付差额损失795408.6元及罚金300000元；二、驳回豪顺公司的其他诉讼请求。本案一审案件受理费为46800元，保全费为5000元，由豪顺公司负担15106元；由拓威公司负担36694元。原审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第二人民法院(2017)粤1972民初4243号民事判决书。一审宣判后，豪顺公司、拓威公司均不服原审判决，分别向本院提起上诉，其中豪顺公司的上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判拓威公司向豪顺公司赔偿差价损失1246359.3元、罚金300000元，以上合计1546359.3元；2.拓威公司承担本案一审、二审的诉讼费用。事实与理由：一、豪顺公司主张的差价损失1246359.3元系实际损失，原审法院不应对差价损失金额进行酌定减少。豪顺公司于2016年10月便对2016年12月的钢材采购事宜进行招投标，其中两个重要原因系：第一，豪顺公司可提前预算生产成本，以便于对豪顺公司客户2016年12月的订单进行合理报价；第二，让供应商提前备货，避免因供应商临时缺货而影响豪顺公司对其客户订单的正常履行。2016年10月22日，拓威公司以5230元/吨的价格中标12月份0.8mm电解板875.566吨供货量。2016年12月（双方约定的货物交付时间），0.8mm电解板市场价格大幅度上升，0.8mm电解板市场供应紧张，此时，拓威公司才告知豪顺公司其0.8mm电解板库存不足，无法履行中标承诺，最后，拓威公司仅向豪顺公司交付0.8mm电解板349.676吨。拓威公司未能交付剩余货物0.8mm电解板525.89吨，豪顺公司依约向其他中标单位进行调货，在其他中标单位均拒绝调货的情况下，豪顺公司只能向未中标的单位进行采购。同时，豪顺公司的客户均为TCL、长虹等电视机行业的大客户，0.8mm电解板系用于生产电视机的组成部件。拓威公司告知无法履行中标承诺时已临近元旦、春节，系电视机的销售旺季，一旦豪顺公司因拓威公司的违约行为而影响客户订单的完成进度，豪顺公司将面临向其客户支付违约金、承担巨额赔偿之风险。因此，为了避免缺料停产导致未能按时向客户供货从而造成更大的损失，豪顺公司被迫于2016年12月9日以7600元/吨的价格向案外人增城市新塘镇新钢金属分条厂（以下简称“新塘新钢厂”）采购剩余的0.8mm电解板。因此，拓威公司的违约行为给豪顺公司造成了实际差价损失1246359.3元[（7600元/吨-5230元／吨）×525.89吨]。另，关于新塘新钢厂于2016年12月对0.8mm电解板的报价为7600元/吨，（1）2016年12月0.8mm电解板市场价格确实大幅度上调，新塘新钢厂的报价未大幅度偏离市场价格；（2）豪顺公司系在穷尽办法均无法以更低价格向其他供应商采购剩余的0.8mm电解板的情况下，才选择向新塘新钢厂采购；（3）豪顺公司系紧急找到新塘新钢厂要求当月供应相应大小规格的0.8mm电解板的，新塘新钢厂因此须承担更多的原材料损耗、人工成本等，该等因素均会影响新塘新钢厂的出货价格。综合考虑以上，豪顺公司方同意以7600元/吨向新塘新钢厂采购剩余0.8mm电解板。对于豪顺公司主张的实际差价损失金额1246359.3元，豪顺公司已于一审中提供了“新塘新钢厂送货单”、“新塘新钢厂出具的发票”等证据加以证明该金额的真实性。因此，豪顺公司已穷尽办法尽可能减小因拓威公司违约所造成的损失，在该情况下，豪顺公司因拓威公司违约所产生的差价损失1246359.3元系实际损失，原审法院不应对该损失金额进行酌定减少。二、原审法院所酌定的本案差价损失金额795408.6元[（7600元/吨+5885元/吨）÷2×（875.566-349.676）吨]不合理。原审法院在酌定本案差价损失金额，不应当将拓威公司所主张的“5885元/吨”作为参考数据。关于拓威公司主张2016年12月0.8mm电解板价格为5885元/吨，（1）拓威公司提供的证明2016年12月0.8mm电解板价格为5885元/吨的相关证据均不具有真实性；（2）拓威公司于2016年12月5日向豪顺公司作出的《联络函》已自行载明2016年12月0.8mm电解板市场价格每吨达6850元/吨，由此可知，2016年12月0.8mm电解板的实际市场价格远远高于5885元/吨。因此，原审法院不应将“5885元/吨”作为酌定本案差价损失金额的参考数据。针对豪顺公司的上诉，拓威公司答辩如下：一、拓威公司不构成违约，双方就争议的电解板的供应的数量在签订招标书时没有约定，但在履行合同的过程中，双方对供货的数量达成了一致的意见，即350吨，拓威公司供货的数量是349.676吨，已满足了供货的要求。二、本案豪顺公司主张的差额损失按照双方的招标书的约定，是有条件的支付的，即必须是当时参加招标的供应商采购才能够补偿差额的损失，从豪顺公司主张的事实来看，并没有向当时投标的供应商采购，而是向其他人采购，不符合招标书中的差额损失的条件。三、豪顺没有就实际损失提供相应的证据，虽然申请了价格鉴定，但后来也撤回了，豪顺应为此承担举证不力的后果。拓威公司的上诉请求：撤销原审判决，驳回豪顺公司的诉讼请求。事实和理由如下：一、拓威公司与豪顺公司就电解板交货数量协商一致且履行完毕，拓威公司不构成违约。原审法院认为《豪顺各客户五金背板前框类11-12月份材料需要FCST》显示的“需求总量是作为一个基数，豪顺公司在后续交易中是否减少该需求量是豪顺公司的权力，并不影响拓威公司在签订《冲压钢材招标邀请书》时对相应供货量作出承诺，拓威公司亦无权自行减少供应量”。拓威公司认为，如果将《豪顺各客户五金背板前框类11-12月份材料需要FCST》显示的需要总量作为一个基数，其前提必须是确定的，在需求总量问题不确定的情况下，拓威公司不能以此为基数承诺供货数量，由于《豪顺各客户五金背板前框类11-12月份材料需要FCST》注明“注意：部分计划还没有出来！请知悉”字样，故其显示的需求总量是不确定的。事实是，之后2016年11月23日豪顺公司发给拓威公司的邮件将12月份需要的0.8电解板调整为2828016.858公斤，而同年10月18日发给豪顺公司的邮件即《豪顺各客户五金背板前框类11-12月份材料需要FCST》，关于12月份需要的0.8电解板为1751131.117公斤。原审法院认为，案外人郝建广与韦坤生之间的通话内容及豪顺公司提交的联络函“均不足以证明豪顺公司同意拓威公司只需供货350吨。”拓威公司提交的两份联络函系豪顺公司致拓威公司的函件，加盖有豪顺公司的印章，其真实性为豪顺公司所确认。函件内容均载明“按照10月份第一次提供的FCST计划计算，贵司12月份应供货如下数量”这表明，供给350吨的数量是双方结合《豪顺各客户五金背板前框类11-12月份材料需要FCST》计算出来的，该数量体现了双方签订《豪顺各客户五金背板前框类11-12月份材料需要FCST》本来的意思，至于联络函文中所述“贵司未有按照我司报缺计划送货”之报缺计划，只是豪顺公司单方面的意思，非双方合意的结果。联络函特别强调“请贵司加快交货进度，保证我司生产需求，否则按照签订的《采购合同》及《招标书》条例执行处罚！”。这表明双方对执行处罚的标准已经有了明确约定，即12月份电解板供货量达不到350吨包括镀锌板达不到96865公斤按照签订的《采购合同》及《招标书》条例执行处罚。2016年12月28日豪顺公司发给拓威公司的邮件确认未交货共计22.15吨，证明豪顺公司自12月9日出具联络函到12月28日止对供货350吨电解板没有争议。豪顺公司提交的郝建厂与韦坤生之间的通话内容恰好证明韦坤生在投标时双方没有确认供货数量。原审法院否认上述证据的证明力，没有给出任何理由。豪顺公司当庭只是认为答应供给350吨是被迫的，但没有提供证据证明。三、豪顺公司没有就其主张的差额损失提供充分证据，应承担因举证不能导致不利的后果。豪顺公司没有按照《冲压钢材招标邀请书》第二条第八点的约定向招标第二低或第三低供应商采购。参与本次投标中标第三低的供应商是澳洋顺昌，其中标的0.8电解板价格为每吨5385元。即便豪顺公司向第三低的供应商澳洋顺昌采购，也只能按照每吨5385元计算差额损失。豪顺公司向中标的供应商之外的供应商采购，《冲压钢材招标邀请书》没有约定，不存在计算差额损失的问题。豪顺公司主张其向中标的供应商之外的供应商采购产生的差额损失，证据不足，而且价格明显超出当时的市场价，拓威公司提交的证据证明当时的市场价为每吨5885元。豪顺公司申请价格鉴定后又申请撤回，没有完成举证责任，证明不了其向中标的供应商之外的供应商采购的差额损失。四、如果认为拓威公司违约，拓威公司认为罚金过高，对豪顺公司主张的罚金应该减少。针对拓威公司的上诉，豪顺公司答辩如下：一、原审法院对于认定拓威公司构成违约合法合理，拓威公司在中标豪顺公司2016年12月电解板供应量875.566吨后，因自身的原因，明确拒绝履行中标的承诺，其行为已经构成违约，且给豪顺公司造成重大的损失。二、在拓威公司明确表示不履行中标承诺后，豪顺公司已经向其他中标的供应商申请调货，然而被拒绝，豪顺公司是在穷尽一切办法的情况下无奈才向第三方采购剩余的货物，因此产生差价损失1246359.3元，该部分豪顺公司已提供证据证明。二审期间，双方均未向本院提交新证据。经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为：本案为买卖合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审法院应当对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。围绕豪顺公司、拓威公司的诉辩，本案二审争议的焦点为：一、拓威公司是否违约；二、如拓威公司违约，应向豪顺公司赔偿的损失应如何计算。焦点一。虽然豪顺公司在招标前提供的《豪顺各客户五金背板前框类11-12月份材料需要FCST》中有注明“注意：部分计划还没有出来！请知悉”字样，但结合双方确认的《冲压钢材招标邀请书》第二条第3.6点约定“招标成功后供应厂家无条件执行本次招标周期内的交货事项，不得以任何理由出现不交货，故意涨价等事项，如出现须全额赔偿豪顺损失，另罚款30万元人民币，从未支付货款或质量保证金中扣除并直接取消供应商资格”；以及第6点约定“因市场需求，产品切换等客观原因导致总需求减少，豪顺不承担责任。招标成功方供应质量原因、交货不及时原因造成订单比例减少，则由招标成功方承担相应责任。”原审认定双方是以《豪顺各客户五金背板前框类11-12月份材料需求FCST》显示的需求总量为前提签订的邀请书，豪顺公司对于需求总量是有明确约定的，拓威公司无权自行减少供应量，并无不当，本院予以维持。对拓威公司主张双方在投标时并没有确认供货数量，本院不予采纳。拓威公司主张实际交付时双方已达成合意只需交付350吨电解板，对此，本院认为，豪顺公司致拓威公司的联络函中显示0.8mm电解板的供货数量为350吨，但该联络函亦有明确注明“贵司未有按照我司报缺计划送货”等字样，而赫建广与韦坤生之间的通话记录亦不足以证明豪顺公司同意拓威公司只需供货350吨，拓威公司提供的证据不足以证明豪顺公司只同意拓威公司供货350吨，故原审认定拓威公司没有按照合同约定履行相应的义务，应承担相应的违约责任，亦无不当，本院予以维持。焦点二。双方对于2016年12月0.8mm电解板的价格存在争议，豪顺公司主张在拓威公司违约的情形下已按照《冲压钢材招标邀请书》向其他中标的企业进行调货，在均被拒绝的情况下才会选择以7600元/吨的价格向案外人增城市新塘镇新钢金属分条厂采购0.8mm电解板，故其损失为差价金额及合同约定的罚款。因豪顺公司已提供证据证明在拓威公司违约的情形下其向其他中标企业进行调货遭到拒绝，但考虑双方提供的0.8mm电解板的价格均为其他公司单方作出，不具有普适性，且本案中也未就案涉0.8mm电解板在2016年12月的价格进行鉴定，故在此情形下，原审法院酌定案涉0.8mm电解板价格为6742.5元/吨，并认定拓威公司应向豪顺公司支付损失差价为795408.6元，并无不妥，本院予以维持。另，根据案涉《冲压钢材招标邀请书》第二条第8点约定，如拓威公司不能按时交货，应赔偿豪顺公司采购差价，另支付罚款300000元。拓威公司主张豪顺公司请求的违约金数额过高请求予以减少，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款的规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”本案中，考虑豪顺公司的损失情况并双方的过错程度，本院认定双方约定的罚款数额并未过分高于造成的损失，故拓威公司还需向豪顺公司支付罚款300000元，对拓威公司要求减少违约金数额，本院不予支持。综上所述，豪顺公司、拓威公司的上诉理据均不足，本院均予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费33375.91元，由东莞市豪顺精密科技有限公司负担18717.23元，佛山市顺德区拓威电机制造有限公司负担14658.68元。本判决为终审判决。审判长  陈晓艳审判员  陈文静审判员  雷德强二〇一九年四月二日书记员  梁艳君赖俊威