贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)黔05民终500号 上诉人（原审被告）：贵州众一金彩黔矿业有限公司织金县少普乡岩脚煤矿，住所地：织金县少普乡联盟村梁子上组，统一社会信用代码：9152000073662879XU。 代表人：吴献华，该矿矿长。 委托诉讼代理人（特别授权代理）：张玲，男，汉族，1986年8月20日出生，住贵州省毕节市，该矿员工。 委托诉讼代理人（特别授权代理）：吴必谦，男，汉族，1967年4月14日出生，住湖南省涟源市，贵州众一金彩黔矿业有限公司员工。 被上诉人（原审原告）：陈代裕，男，1966年3月12日生，汉族，住湖北省兴山县。 委托诉讼代理人（特别授权代理）：王军喜，贵州新长征律师事务所律师。 上诉人贵州众一金彩黔矿业有限公司织金县少普乡岩脚煤矿（以下称岩脚煤矿）与被上诉人陈代裕工伤保险待遇纠纷一案，贵州省织金县人民法院于2017年12月19日作出（2017）黔0524民初3820号民事判决，上诉人贵州众一金彩黔矿业有限公司织金县少普乡岩脚煤矿不服该判决，向本院提出上诉。本院于2018年5月7日作出（2018）黔05民终1204号民事裁定，以原判认定基本事实不清为由裁定撤销原判，发回重审。原审重审后作出（2018）黔0524民初2670号民事判决，上诉人岩脚煤矿不服该判决向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 上诉人岩脚煤矿上诉请求：1请求改判上诉人支付被上诉人各项工伤保险待遇共190454元。其中按月支付被上诉人伤残津贴3505元，按月支付被上诉人生活护理费1649.60元。2、由被上诉人承担本案一、二审案件受理费。事实及理由：1、一次性支付上诉人残疾辅助器具费错误。2、停工留薪期工资、一次性伤残补助金适用标准错误。应按2015年采矿业月平均工资4124元计算。3、伤残津贴适用标准错误，应按2015年度职工平均工资3505元作为标准计算。4、定残后生活费适用标准错误，应以2015年采矿业月平均工资的40%计算。请求二审依法处理。 被上诉人陈代裕二审答辩称：原判正确，请求二审予以维持。 原告陈代裕向一审法院提出诉讼请求：1、依法解除原、被告之间的劳动关系；2、判决被告支付未与原告签定劳动合同的经济补偿金89867.76元；3、判决被告支付原告一次性伤残补助金187224.5元、伤残津贴1527751.92元、生活护理费467184元、残疾辅助器具676000元、停工留薪工资89866.68元、一次性医疗补助金175194元，一次性就业补助金175194元、交通费5000元、住院期间护理费59046.8元，共计3488729.66元；4、案件诉讼费用由被告承担。事实和理由：2008年原告应聘到众一集团江西分公司龙安煤矿的掘进班工作，至2015年6月因精简人员，原告被安排到被告岩脚煤矿108工作面继续从事煤矿掘进工作，月平均工资为7488.98元，工作后，被告未依法与原告签订书面劳动合同，也未给原告缴纳社会保险和享受各项劳动福利待遇。2016年4月11日，原告在108工作面工作除石渣时，煤矿顶板石块掉落砸伤腰部，经毕节市人力资源和社会保障局认定系工伤，为此原告住院治疗至2017年3月17日出院。经毕节市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残等级二级，停工留薪期为12个月，生活大部分不能自理需安装辅助器具。因原告与被告就工伤赔偿、未签订劳动合同、缴纳社保等事宜进行协商未达成一致意见，便向织金县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委作出的织劳人仲案字（2017）第L-30号仲裁裁决部分认定事实及适用法律错误，特提起诉讼。 一审法院经审理确认事实如下：2015年6月，原告陈代裕到被告岩脚煤矿工作，从事煤矿掘进工作，双方未签订书面劳动合同。2016年4月11日，原告在被告108工作面工作除石渣时，顶板石块掉落砸伤其腰部。同日，原告陈代裕被送到贵州省人民医院住院治疗364天。2017年2月3日，经毕节市人力资源和社会保障局认定，原告所受之伤为工伤。2017年5月4日，毕节市劳动能力鉴定委员会作出NoBJ20170401-090鉴定结论通知书，认定：原告劳动功能障碍程度为伤残贰级；生活自理障碍程度为生活大部分不能自理；停工留薪期为自受伤之日起12个月；符合安装辅助器具，符合使用成人尿垫。2017年5月25日，原告委托德林义肢康复器材（成都）有限公司贵阳分公司进行残疾辅助器具配置评定，该公司确认原告需要配置截瘫行走矫形器，现行价格为人民币42500元/具，该产品可正常使用叁年，每叁年更换一次（不足3年需按1次计算）；配置防褥疮床垫，现行价格为人民币3000元/个，该产品可正常使用叁年，每叁年更换一次（不足3年需按1次计算）；配置防褥疮坐（靠）垫，现行价格为人民币900元/个，该产品可正常使用贰年，每贰年更换一次（不足2年需按1次计算）；配置坐便轮椅，现行价格为人民币1300元/辆，该产品可正常使用肆年，每肆年更换一次（不足4年需按1次计算）；配置成人尿垫，价格为1000元/月。2017年9月1日，原告向织金县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，其请求为：“一、裁决解除申请人与被申请人之间的劳动关系；二、裁决被申请人支付未与申请人签订书面劳动合同的经济补偿金12个月×7488.98元=89867.76元；三、裁决被申请人向申请人支付以下工伤保险待遇赔偿：1、一次性伤残补助金7488.98元×25个月=187224.50元；2、伤残津贴7488.98元×85%×240个月（20年）=1527751.92元；3、生活护理费4866.50元×40%×240个月（20年）=467184元；4、残疾辅助器具费：矫形器42500元×7次（20年/3年按7次计算）=297500元，防褥疮床垫3000×7次（20年/3年按7次计算）=21000元，防褥疮坐垫900元×10次（20年/2年10次）=9000元，坐便轮椅1300元×5次（20年/4年5次）6500元，成人尿垫1000元×240个月（20年×12个月）=240000元，维修费42500×10%×240个月=102000元，以上共计676000元；5、停工留薪其工资7488.89元×12个月=89866.68元；6、一次性医疗补助金175194元（参照五级计算）；7、一次性就业补助金175194元（参照五级计算）；8、住院补助费364天×100元=36400元；9、交通费5000元；10、住院期间护理费364天×（4866.5元/月÷30天）=59046.80元”。该仲裁委于同年9月29日作出织劳人仲案字[2017]第L-30号仲裁裁决书，裁决：“一、保留申请人陈代裕与被申请人贵州众一金彩黔矿业有限公司织金县少普乡岩脚煤矿之间的劳动关系；二、由被申请人贵州众一金彩黔矿业有限公司织金县少普乡岩脚煤矿一次性支付申请人陈代裕以下工伤保险待遇：1、一次性伤残补助金：25个月×4424.50元/月=110612.50元；2、停工留薪期工资：12个月×7488.98元/月=89867.76元；3、住院护理费：59046.80元；4、住院期间伙食补助费：10元/天×364天=3640元；5、交通费：1000元；以上共计264167.06元。三、由被申请人贵州众一金彩黔矿业有限公司织金县少普乡岩脚煤矿按月为申请人陈代裕缴纳社会保险费，并自劳动能力鉴定结论作出的次月起按月支付申请人陈代裕伤残津贴3760.83元（4424.50元×85%，以后随国家对工伤保险待遇的调整而随之调整）工伤保险长期待遇至其法定退休并享受养老保险金时止；四、由被申请人贵州众一金彩黔矿业有限公司织金县少普乡岩脚煤矿自劳动能力鉴定结论作出的次月起按月支付申请人陈代裕生活护理费1769.80元（4424.50元×40%，以后随国家对工伤保险待遇的调整而随之调整）；五、被申请人贵州众一金彩黔矿业有限公司织金县少普乡岩脚煤矿按月支付申请人陈代裕成人尿垫费用：1000元；六、驳回申请人其他仲裁请求”。该裁决书送达后，在法定期限内，被告先向本院起诉，原告后向本院起诉。另查明，被告至今未为原告缴纳社会保险费。2016年，贵州省在岗职工月平均工资为5011元，中国人男性平均寿命为73.64岁。 一审法院认为，原、被告虽未签订书面劳动合同，但双方已实际形成了劳动关系。原告在接受被告的用工管理和为被告提供劳动过程中受伤，已被依法认定为工伤，故原告依法可获得相应的工伤保险待遇赔偿，由于被告未为原告缴纳工伤保险费用，原告所享有的全部工伤保险待遇依法应由被告承担。其工伤保险待遇范围为：1、原告因工致残被鉴定为二级伤残，根据《工伤保险条例》第三十五条第一款“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇……”的规定，应保留原被告之间的劳动关系，故原告要求解除与被告劳动关系的诉讼请求不予支持。2、一次性伤残补助金。依照《工伤保险条例》第三十五条第一款第（一）项：“从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为一级伤残为27个月的本人工资，二级伤残为25个月的本人工资┄”原告要求被告支付一次性伤残补助金的诉讼请求予以支持，因原、被告双方均不能举证证明原告的工资收入情况，故其应享受的一次性伤残补助金可按2016年贵州省在岗职工月平均工资标准5011元计算25个月，为5011×25=125275元。3、伤残津贴、基本养老金、基本医疗保险费。依照《工伤保险条例》第三十五条第一款第（二）项：“从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：……二级伤残为本人工资的85%，……”、第（三）项：“工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇。……”的规定，该项待遇应按月支付，原告要求一次性支付伤残津贴的请求不能成立，依法不予支持。被告应于2017年6月4日（鉴定结论作出的次月）起按月支付原告伤残津贴至原告达到退休年龄并办理退休手续、享受基本养老保险时止，伤残津贴每月为5011×85%=4259.35元。4、生活护理费。依照《工伤保险条例》第三十三条第二款：生活不能自理的职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责，第三十四条：“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%。”的规定，原告的护理包含两个部分，一是住院期间的护理费，该项费用可按2016年度居民服务业职工的日平均工资37960÷365天=104元计算，金额为364天×104元=37856元，由被告一次性全额赔偿；二是定残后的生活护理费，原告已经劳动能力鉴定委员会确认为生活大部分不能自理，该部分费用由被告于鉴定结论作出的次月起按每月5011×40%=2004.40元支付给原告。原告主张一次性支付于法无据，不予支持。5、停工留薪期工资。依照《工伤保险条例》第三十三条：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。……”的规定，原告已经劳动能力鉴定委员会评定停工留薪期为12个月，故其主张的停工留薪期工资为5011×12=60132元。6、残疾辅助器具费。依照《工伤保险条例》第三十二条：“工伤职工因日常生活或者就业需要，经劳动能力鉴定委员会确认，可以安装假肢、矫形器、假眼、假牙和配置轮椅等辅助器具，所需费用按照国家规定的标准从工伤保险基金支付。”的规定，原告已经劳动能力鉴定委员会确认符合安装辅助器具，符合使用成人尿垫。根据德林义肢康复器材（成都）有限公司贵阳分公司作出的残疾辅助器具配置评定：截瘫行走矫形器（42500元/具，每3年更换一次）、防褥疮床垫（3000元/个，每3年更换一次）、防褥疮坐（靠）垫（900元/个，每2年更换一次）、坐便轮椅（1300元/辆，每4年更换一次）、成人尿垫为1000元/月。原告现年51岁，按照全国男性平均寿命73.64岁计算，原告需更换截瘫行走矫形器、防褥疮床垫各8次，防褥疮坐（靠）垫12次、坐便轮椅6次、使用成人尿垫272个月，故原告的辅助器具费用共为42500×8+3000×8+900×12+1300×6+1000×272=654600元。原告要求被告支付经济补偿金、一次性医疗补助金、一次性就业补助金的诉讼请求，与相关法律规定不符，不予支持，其主张由被告赔偿交通费5000元的诉讼请求无证据证明，不予支持，原告在本案中未主张住院生活补助费，不作审理。被告辩称原告工资标准应为3750元的意见，因其不能提供充分有效的证据证明原告的平均工资额，应承担举证不力的后果，该答辩意见不予采纳。依照《工伤保险条例》第三十条、第三士二条、第三十三条、第三十五条、第六十二条第二款，《贵州省工伤保险条例》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、保留原告陈代裕与被告贵州众一金彩黔矿业有限公司织金县少普乡岩脚煤矿之间的劳动关系。二、由被告贵州众一金彩黔矿业有限公司织金县少普乡岩脚煤矿于本判决生效之日起十日内一次性支付原告陈代裕一次性伤残补助金、停工留薪期工资、住院期间护理费、残疾辅助器具费共计金额为877863元。三、由被告贵州众一金彩黔矿业有限公司织金县少普乡岩脚煤矿于2017年6月4日起每月30日前按月支付原告陈代裕伤残津贴4259.35元(5011/月×85%，以后随国家对工伤保险待遇的调整而随之调整)，伤残津贴实际低于当地最低工资标准时，按最低工资标准支付，支付至陈代裕达到退休年龄、办理退休手续并享受基本养老保险时止；四、由被告贵州众一金彩黔矿业有限公司织金县少普乡岩脚煤矿于2017年6月4日起每月30日前按月支付原告陈代裕生活护理费2004.4元至原告陈代裕死亡时止；五、驳回原告陈代裕的其他诉讼请求。案件受理费10元,由被告贵州众一金彩黔矿业有限公司织金县少普乡岩脚煤矿负担。 二审经审理查明的事实与原判认定的事实一致，无新的事实、证据。 二审双方当事人争议的焦点是：1、原判计算被上诉人各项工伤保险待遇的标准是否正确？2、判决上诉人一次性给付被上诉人残疾辅助器具费是否正确。 本院认为：关于原判计算被上诉人各项工伤保险待遇的标准是否正确的问题，经查，双方当事人均未提供证据证明被上诉人受伤前12个月的月平均工资的具体数额。因此，无法确定被上诉人受伤前12个月的月平均工资的标准。因此，对于被上诉人停工留薪期工资、一次性伤残补助金的计算，原判适用2016年贵州省在岗职工工资标准并无不当。上诉人提出停工留薪期工资、一次性伤残补助金、伤残津贴适用标准错误。应按2015年采矿业月平均工资4124元计算的上诉主张，无事实与法律上的依据，本院不予采纳。至于定残后的护理，被上诉人系2017年2月3日进行的工伤认定，2017年5月4日定残，因此，原判以2016年贵州省在岗职工工资的40%计算并无不当。故对上诉人提出原判定残后生活费适用标准错误，应以2015年采矿业月平均工资的40%计算的上诉主张，不予支持。 关于判决上诉人一次性给付被上诉人残疾辅助器具费是否正确的问题，经查，被上诉人为工伤，伤残贰级。从照顾弱势群体，方便被上诉人行使权利的角度，原判判决上诉人一次性支付被上诉人残疾辅助器具费符合我国法律的立法精神。且我国法律并无明文规定不能一次性支付残疾辅助器具费。故原判判决上诉人一次性支付被上诉人残疾辅助器具费并无不当，本院予以确认。上诉人提出原判判决一次性支付上诉人残疾辅助器具费错误的上诉理由缺乏法律依据，本院不予采纳。 综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人岩脚煤矿提出的上诉主张及相应的诉讼请求不成立，本院予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人贵州众一金彩黔矿业有限公司织金县少普乡岩脚煤矿负担。 本判决为终审判决。 审判长  周莺 审判员  殷勇 审判员  吉雪 二〇一九年四月十二日 书记员  谭湘