河南省漯河市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫11民终629号上诉人（原审原告、原审被告)：吕跃伟，男，汉族，1973年8月2日出生，住漯河市临颍县区。委托诉讼代理人：丁宁，河南强正律师事务所律师。被上诉人（原审被告、原审原告)：漯河双汇生物工程技术有限公司，住所地：漯河经济开发区双汇工业园。法定代表人：马相杰，该公司董事长。委托诉讼代理人：汪盼，男，汉族，1986年2月26日出生，住漯河市召陵区。系该公司员工。委托诉讼代理人：王俊霞，女，汉族，1980年7月23日出生，住漯河市召陵区。系该公司员工。上诉人吕跃伟因与被上诉人漯河双汇生物工程技术有限公司（以下简称双汇公司）劳动争议纠纷一案，不服漯河市召陵区人民法院（2018）豫1104民初2712号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人吕跃伟委托诉讼代理人丁宁，被上诉人双汇公司委托诉讼代理人汪盼、王俊霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吕跃伟上诉请求：一、请求二审法院撤销一审判决，将该案发回重审，或者改判：1、双方解除劳动关系；2、双汇公司补发2018年2月份—6月份工资43828.15元；3、补缴2018年2月—2018年7月的各项社会保险；4、支付医疗期内工资差额部分80064.56元；5、支付二倍经济补偿金438281.5元；6、支付6个月的医疗补助费52593.78元；7、双汇公司协助吕跃伟办理失业保险手续。二、本案一、二审诉讼费用由双汇公司承担。事实及理由：原审判决认定事实不清，适用法律错误，应当依法予以改判。一、双汇公司违法在医疗期内与吕跃伟解除劳动关系，应当支付经济赔偿金。原审法院认定双汇公司正常解除劳动关系，仅支持经济补偿金实属错误。二、原审法院关于吕跃伟的工资标准认定严重错误。应当按照双汇公司在解除劳动关系前12个月提供正常劳动期间内的平均工资计算经济赔偿金。吕跃伟正常提供劳动的时间应自2013年7月—2014年6月，月平均工资为8765.63元，即便按照2016年1月—2016年12月（2016年12月31日开始医疗期休假，且该期间吕跃伟有部分时间请假）期间的工资标准，吕跃伟的月工资标准也为5009.46元/月。三、双汇公司应当为吕跃伟补缴社保费用，并承担因停缴社保导致医疗费不能报销给吕跃伟带来的实际损失。四、原审法院未就解除劳动关系的具体时间进行确定。综上，请求二审法院查明事实，依法支持吕跃伟的上诉请求。双汇公司辩称，一、吕跃伟因旷工导致劳动合同关系被解除，双汇公司解除劳动合同符合法律规定，吕跃伟要求支付二倍经济补偿金没有事实及法律依据。二、关于经济补偿金的计算基数应当以劳动合同解除或者终止前十二个月的平均平均工资为准，吕跃伟认为应当按照正常提供劳动期间的平均工资计算于法无据。三、吕跃伟要求支付2018年2月份—6月份的工资没有依据。首先，2018年2月8日，吕跃伟病假到期后未上班，也未再续请病假，其未提供任何劳动，吕跃伟要求支付2018年2月份—5月份的工资没有依据。其次，即使认为2018年2—5月份应当向吕跃伟发放工资，其工资标准也应是按照病假工资发放（漯河市最低工资X80%），而非依据的2013年7月—2014年6月的平均工资。一审开庭时，吕跃伟变更该项诉讼请求要求支付2018年2月—6月份的工资，因新增诉讼请求部分未经劳动仲裁前置程序，在本案中应当不予审理。四、吕跃伟申请补缴社会保险是行政管理范畴，非法院受理范围，应予以驳回其请求。此外，双方劳动关系已于2018年6月15日解除，吕跃伟要求补缴2018年6月份、7月份的社会保险没有依据。一审开庭时，吕跃伟增加新的诉讼请求要求支付因社会保险断缴导致医疗费不能报销的损失，该部分未经劳动仲裁前置程序，在本案中应当不予审理。五、吕跃伟要求支付医疗期内的工资差额部分没有法律依据。六、吕跃伟未经劳动鉴定委员会进行鉴定，不符合享受医疗补助费待遇的条件。综上，请求二审法院依法驳回吕跃伟的上诉请求，维持原判。吕跃伟向一审法院起诉请求：1、判决双方解除劳动关系；2、判决双汇公司向吕跃伟补交2018年2月份至2018年6月份，五个月的工资43828.15元；3、判决双汇公司为吕跃伟补交2018年2月份至2018年7月份，六个月的社会保险；4、判决双汇公司向吕跃伟支付医疗期内的工资差额部分80064.56元；5、判决双汇公司向吕跃伟二倍支付经济补偿金438281.50元；6、判决双汇公司向吕跃伟支付6个月的医疗补助费52593.78元；7、判决双汇公司向吕跃伟支付带薪年休假的工资补偿94230.53元；8、判决双汇公司协助吕跃伟办理失业手续；9、判决双汇公司为吕跃伟申请职业病鉴定和病残劳动能力鉴定。双汇公司向一审法院起诉请求：请求判决：1、双汇公司不应向吕跃伟支付2018年2月至5月份的工资；2、双汇公司不应向吕跃伟补缴2018年2月至5月份的社会保险；3、双汇公司已足额支付医疗期工资，不应支付医疗期工资差额部分；4、双汇公司合法解除双方劳动关系，不用向吕跃伟支付二倍经济补偿金；5、吕跃伟不符合享受医疗补助费和失业保险待遇的条件，双汇公司无义务支付医疗补助费及办理失业保险待遇。一审法院认定事实：吕跃伟于1993年7月进入双汇肉联厂冷藏分厂工作，1999年加入双汇集团综合事业部销售部工作，岗位是销售部业务员。2013年2月19日，双汇集团三届六次职代会通过了《员工手册管理办法》，计划自2013年4月1日起实施，将手册发放给每一个职工。该管理办法第十二章规定，合同期内连续旷工7天以上为自动离职。未经批准，不上班的为旷工。吕跃伟通过培训学习过该规定。2015年5月1日，吕跃伟与漯河双汇肉业有限公司签订无固定期限劳动合同，但仍在综合事业部销售部做销售工作。2017年6月1日，吕跃伟又与漯河市双汇生物工程公司签订无固定期限劳动合同。2014年7月1日起，吕跃伟以“支气管扩张症并感染”开始入住许昌市中心医院，期间向双汇公司多次请假，间歇性住院治疗。2015年，吕跃伟除请假看病外，基本上正常上班，从2016年7月6日开始,吕跃伟以“身体××、胸闷、咳痰、有严重的支气管扩张咯血病史，需要检查治疗”为由开始连续请假。双汇集团综合事业部第一次批准的假期为7天（从2016年7月6日至2016年7月12日），到期后又续假7天，第二次请假到期后，吕跃伟又以“因支气管扩张症复发，治疗半月后疗效较差，需继续治疗”为由请假32天。请假到期后，吕跃伟于2016年8月21日又以“我是综合事业黑吉办事处业务员吕跃伟，在8月3日呼吸疾病休假期间，不慎摔倒，造成右胳膊肩周关节处脱臼并骨折，现在许昌中心医院手术后住院治疗，因肩周关节处脱臼加骨折，康复愈合较慢，需要延长病假。特申请延长病假，从2016年8月21日至2016年10月20日，共61天，”到期后，又以骨折未痊愈，起居不能自理等为由，又请假41天，到期后又以骨折未痊愈、××复发为由，请假30天,假期到2016年12月31日期满。假期期满前，吕跃伟以“本人因双肺支气管扩张症（无法手术治疗，只能保守治疗），有咯血史，病史15年左右，近两年因体质不好，抵抗力较差，频繁感染复发住院治疗，需要休养，××休，双汇集团综合事业部负责人核准“吕跃伟病情属实，病休前从2014年7月1日至2016年12月31日共30个月内累计请假天数为326天，含已休时间共计可累计休息24个月，医疗期从2017年1月1日至2018年2月8日。”吕跃伟在病假期满后，到金山医院复查，双肺支气管扩张未愈。未回双汇公司上班。吕跃伟在庭审中称，病假期满虽未上班，但一直和公司的工作人员保持联系，自己仍在医疗期内，××休，公司并未批准。后吕跃伟于2018年5月21日向漯河市劳动争议仲裁委员会申请仲裁。双汇公司于2018年5月25日以手机短信的方式向吕跃伟发出催告函，内容为:“吕跃伟,你自2018年2月9日-2018年5月25日,在未办理手续的情况下已离开工作岗位106天以上,依据相关法规及规章制度,连续旷工7日,公司有权与你解除劳动合同,请你于2018年5月31日回公司上班或说明情况并履行相应手续,如在规定日期内未回公司上班或说明情况并履行相应手续,本公司将视你为自动离职,解除劳动关系,给企业造成损失的,公司将依法追究你的法律责任”。吕跃伟接到催告函后仍未到双汇公司上班，但与公司协商过解除劳动关系一事，因双方对经济补偿金的数额存在差距，吕跃伟未在解除劳动关系证明书上签字。2018年6月15日，双汇公司征得工会同意，以吕跃伟旷工达127天以上，严重违反公司规章制度为由，作出关于与吕跃伟同志解除劳动关系的决定,并以邮寄方式向吕跃伟发出《解除劳动关系通知书》，吕跃伟未签收。双汇公司从2018年2月8日起停发吕跃伟工资、停缴社保。吕跃伟提供的工资表显示，2016年1月至2016年12月，吕跃伟的月工资平均为3948.92元（不包括2016年度提成14308.71元）；双汇公司提供的工资表显示，2017年2月至2018年1月，吕跃伟的月工资平均为1262元。吕跃伟的工资发放到2018年2月，社会保险也缴纳到2018年2月。2015年7月起，漯河市最低工资标准为1600元，2017年7月起漯河市最低工资标准文1720元。对于双汇公司解除劳动关系的行为，吕跃伟不服，向漯河市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。漯河市劳动人事争议仲裁委员会于2018年7月10日作出漯劳仲案字（2018）0126号仲裁裁决书，裁决如下：1、双方劳动关系于2018年6月15日解除。2、被申请人支付申请人2018年3月份至5月份的工资4128元，医疗期内的工资差额2894.9元，二倍经济补偿金63100元，共计70122.9元。3、被申请人为申请人办理失业保险待遇手续，申请人负有协助义务。4、被申请人为申请人补交2018年3月份至5月份的社会保险。5、驳回申请人其他仲裁请求。双汇公司、吕跃伟均不服该裁决，诉至一审法院。一审法院认为，本案争议的焦点为：1、双汇公司解除与吕跃伟的劳动关系是属于违法解除还是正常解除，应该得到经济赔偿金或是经济补偿金。2、吕跃伟的工龄如何计算。3、经济补偿金的月工资计算标准。关于第一个争议焦点，双汇公司是违法解除劳动关系还是正常解除劳动关系，吕跃伟作为在双汇参加工作多年的老职工，对双汇集团的规章制度应当知晓，从2017年以前吕跃伟多次请假的行为也能看出，吕跃伟对公司的规章制度是严格遵守。之所以在病假到期后未上班，吕跃伟的理由自己仍在医疗期内，再续假公司不批准。根据《企业职工患病或非因工伤医疗期规定》第二条规定:“医疗期是指企业职工或因工负伤停止工作治病休息不得解除劳动合同的时限，即劳动者享受医疗期待遇的条件是其患病或非因工负伤需要停止工作加以治疗。”故医疗期属于劳动者依法享有的休息权，但劳动者实际享有医疗期待遇，须符合一定条件，而不能自行决定享受××休，本案中，不论双汇公司批准的病假期是否合理，吕跃伟在病假期满后，都应到公司上班或申请续假，现吕跃伟既没有继续上班，也没有证据证明其提出续假，存在违反单位规章制度的情形。双汇公司在吕跃伟拒绝上班又不履行相关手续的情况下，向其发出催告函，吕跃伟在接到催告函后，就解除劳动关系一事与双汇公司进行协商,说明双方均愿意解除合同，只是因补偿金数额存在差距未能达成一致意见。双汇公司在此情况下，与吕跃伟解除劳动关系，并无不当，也不违反法律规定，属于正常履行解除手续。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条和第四十六条分别规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同，（一）、劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的。”“用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的，应当向劳动者支付经济补偿金。”双汇公司虽然名义上是以违反劳动纪律为由解除的合同，实际上，吕跃伟在病假期满身体未愈不能胜任工作，双方又均同意解除合同，只是因经济补偿金存在差距未能达成一致意见。因此，在解除合同时，向吕跃伟支付经济补偿金，符合劳动合同法保护劳动者合法权益的立法精神。吕跃伟要求二倍经济赔偿金，证据不足。关于第二个争议焦点，吕跃伟的工龄如何计算，吕跃伟从1993年7月入职双汇肉联厂冷藏分厂，1999年加入双汇集团综合事业部销售部工作直到解除合同。此间，吕跃伟虽然于2015年5月1日与漯河双汇肉业有限公司签订无固定期限劳动合同，但仍在综合事业部销售部做销售工作。2017年6月1日，吕跃伟又与漯河市双汇生物工程公司签订无固定期限劳动合同，也未离开销售工作。因此，吕跃伟虽然是漯河市双汇生物工程公司的职工，但工作年限应该其进厂开始计算应为25年。关于第三个争议焦点，关于经济补偿金的计算标准，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位的工作年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。双汇公司提出，对于补偿的月工资标准，法律有明文规定，不能突破法律规定，吕跃伟在劳动合同解除前十二个月的平均工资是1262元，只能按该标准计算。吕跃伟提出自己在劳动合同解除前十二个月一直在病休，××休工资，不是其正常的平均工资，××休前十二个月（即2016年1月至2016年12月）的平均工资5396.91元为标准来计算经济补偿金较为合理。本院认为，应该按照吕跃伟在劳动合同解除前十二个月（2017年6月至2018年5月）的平均工资来计算经济补偿金,在该项法律条文未作修改或出台新的司法解释之前,一审法院不作扩大解释。关于吕跃伟的诉讼请求，一、要求解除双方的劳动关系，一审法院予以支持。二、请求支付2018年2月-5月份的工资，吕跃伟2018年2月份的工资已发放，2018年3月至5月的工资一直未发，双汇公司应予补发，标准按照以前病假工资执行，共计4128元（1376元×3）。三、请求补交2018年2月至7月的社会保险，因交纳社会保险属行政部门管理职责，不属于民事案件的受案范围，一审法院不予处理。四、支付医疗期内的工资差额80064.56元，劳动部《关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见》第59条规定，职工患病或非因工负伤治疗期间，在规定的医疗期限内，由企业按有关规定支付其病假工资，××救济费，××救济费可以低于当地最低工资标准支付，但不得低于最低工资标准的80%，吕跃伟在2017年2月至4月的工资分别是700元、710元、710元，低于1280元（1600×80%），2018年2月的工资为393.14元，低于1376元（1720×80%），双汇公司应支付医疗期内的工资差额2702.86元（580＋570＋570＋982.86）。五、请求二倍经济补偿金376922.1元，因双汇公司属于合法解除劳动关系，应向吕跃伟支付一倍的经济补偿金，吕跃伟解除劳动合同前十二月的月平均工资为1344元（1280×4＋1376×8），经济补偿金应为33600元（1344×25）。吕跃伟请求双倍支付，一审法院不予支持。六、双汇公司向吕跃伟支付6个月的医疗补助费52593.78元，因吕跃伟的病情不符合领取该项费用的条件，一审法院不予支持。七、双汇公司向吕跃伟支付带薪年休假补偿94230.525元，因该请求未经劳动仲裁前置程序，应当予以驳回。八、判决双汇公司协助吕跃伟办理失业手续。该请求属于法院受理案件范围,且双汇公司有义务协助,一审法院予以支持。九、吕跃伟要求双汇公司为××残劳动能力鉴定，因该请求未经劳动仲裁前置程序，应当予以驳回。关于双汇公司的诉讼请求，一、双汇公司不应向吕跃伟支付2018年2月-5月的工资，2018年2月的工资，吕跃伟已领取，2018年3月至5月，吕跃伟虽然未到公司上班，但双方尚未解除劳动合同，且吕跃伟确实是××在身，××休期间的工资标准支付，双汇公司的该诉讼请求一审法院不予支持。二、双汇公司不应向吕跃伟补缴2018年2月-5月的社会保险，该请求不属于民事案件的受案范围，一审法院不予处理。三、双汇公司不应向吕跃伟支付医疗期工资差额，双汇公司提出，吕跃伟在2017年1月份未上班，双汇公司按其正常工资发放，后来为了统一标准按每月1280元发放，就将2017年2-4月份的工资调低，工资总额按每月1280元计算并未减少。一审法院认为，吕跃伟在2017年1月份虽未上班，双汇公司按其正常工资发放，并不违反法律规定，将其2017年2-4月份的工资调整少于1280元，则违反劳动部的相关规定，应予补发，因此，该诉讼请求一审法院也不予支持。四、双方合法解除劳动关系，不应向吕跃伟支付二倍经济补偿金。双汇公司属合法解除，不应向吕跃伟支付二倍经济补偿金，但应支付解除合同正常的经济补偿金。五、吕跃伟不符合享受医疗补助费和失业保险待遇的条件，双汇公司无义务支付医疗补助费及办理失业保险待遇。吕跃伟要求支付医疗补助费，不符合发放条件，一审法院不予支持，吕跃伟要求失业保险待遇，双汇公司有义务协助,双汇公司的该项请求,一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十条第一款、第四十条第一款、第四十六条第一款第（三）项、第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《最高人民法院关于审理劳动争议纠纷案件适用法律若干问题的解释》（二）第五条、《最高人民法院关于审理劳动争议纠纷案件适用法律若干问题的解释》(四)第五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条、《劳动部关于贯彻若干问题的意见》第59条之规定，判决：一、解除双汇公司与吕跃伟之间的劳动关系。二、双汇公司于本判决生效后十日内支付吕跃伟2018年3-5月份的工资4328元、医疗期工资差额2702.86元、经济补偿金为33600元、共计40630.86元。三、双汇公司协助吕跃伟办理失业保险待遇手续。四、驳回吕跃伟的其他诉讼请求。五、驳回双汇公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由吕跃伟和漯河双汇生物工程技术有限公司各负担5元。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实相同。本案二审的争议焦点为：一审判决结果是否有误。本院认为，根据一审法院查明的事实，吕跃伟请病假期满后，未回双汇公司上班，后双汇公司于2018年5月25日以手机短信的方式向吕跃伟发出催告函，催告吕跃伟于2018年5月31日回公司上班或说明情况并履行相应手续，并告知吕跃伟如在规定期限内未回公司上班或说明情况，公司将视为吕跃伟自动离职、解除劳动关系。吕跃伟在接到催告函后仍未回双汇公司上班，但与公司协商过解除劳动关系一事，因双方对经济补偿金的数额意见存在差距，吕跃伟未在解除劳动关系证明书上签字。2018年6月15日，双汇公司征得工会同意，以吕跃伟旷工达127天以上，严重违反公司规章制度为由，作出关于与吕跃伟同志解除劳动关系的决定，并以邮寄方式向吕跃伟发出《解除劳动关系通知书》，一审法院以此认定，不论双汇公司批准的病假期是否合理，吕跃伟在病假期满后，都应到公司上班或者申请续假，但吕跃伟既未回公司上班，也未提出续假，存在违反单位规章制度的情形，双汇公司在吕跃伟未回公司上班又不履行相关手续的情况下，向吕跃伟发出催告函，吕跃伟在接到公司的催告函后，仍未回公司上班，但就解除劳动关系一事与双汇公司进行过协商，说明双方均愿意解除合同，只是因补偿金数额存在差距未达成一致意见，双汇公司在此情况下，与吕跃伟解除劳动关系，并无不当。一审法院上述认定，于理相通，于法有据，本院依法予以维持。双汇公司与吕跃伟解除劳动合同，应当向吕跃伟支付经济补偿金，本院依法予以认定。吕跃伟要求公司向其支付二倍经济补偿金，依据不足，本院依法不予支持。关于经济补偿金的计算标准，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位的工作年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定的计算经济补偿金的月工资标准，应在通常情况下进行理解，而本案中，双汇公司在解除劳动关系前24个月吕跃伟一直处于医疗期的非正常工作时间，期间吕跃伟的工资远低于医疗期之前吕跃伟正常提供劳动期间的工资标准，吕跃伟上诉主张应按照其医疗期之前正常提供劳动期间十二个月的资标准5009.46元/月计算其经济补偿金，于理相通，于法有据，本院依法予以支持。以此计算，双汇公司应支付吕跃伟解除合同经济补偿金5009.46元/月×25个月=125236.5元，本院依法予以认定。吕跃伟的其他上诉请求，因缺乏事实根据和法律依据，本院依法不予支持。综上，吕跃伟上诉理由部分成立，其上诉请求部分本院依法予以支持。一审判决认定事实清楚，除认定双汇公司支付吕跃伟经济补偿金计算标准有误，本院依法予以纠正外，判决其他并无不当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持漯河市召陵区人民法院（2018）豫1104民初2712号民事判决第一项、第三项、第五项、第二项中“被告（原告）漯河双汇生物工程技术有限公司于本判决生效后十日内支付原告（被告）吕跃伟2018年3—5月份的工资4328元、医疗期工资差额2702.86元”部分及诉讼费负担部分；二、撤销漯河市召陵区人民法院（2018）豫1104民初2712号民事判决第二项中“经济补偿金为33600元、共计40630.86元”部分及第四项；三、漯河双汇生物工程技术有限公司于本判决生效后十日内支付吕跃伟经济补偿金125236.5元；四、驳回吕跃伟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由漯河双汇生物工程技术有限公司负担5元，由吕跃伟负担5元。本判决为终审判决。审判长  石笑云审判员  李 刚审判员  吴增光二〇一九年四月九日书记员  任艳茹