广东省中山市第一人民法院民 事 判 决 书（2018）粤2071民初27094号原告：中山市盈建混凝土有限公司，住所地广东省中山市火炬开发区沿江东三路**之3，统一社会信用代码91442000553620269R。法定代表人：彭宇亮。委托诉讼代理人：敖美玲，湖南旷真（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢典良，湖南旷真（广州）律师事务所实习律师。被告：山东一建建设有限公司，，住所地山东省泰安市长城路**统一社会信用代码91370900760970237G。法定代表人：陈尚洋，总经理。被告：山东一建建设有限公司中山分公司，住，住所地广东省中山市**富华道**柏景台****一社会信用代码914420000615136359。法定代表人：周文耀，总经理。上述两被告共同委托诉讼代理人：于雷，山东公允律师事务所律师。被告：中山市尚建实业有限公司，住所地广东，住所地广东省中山市火炬开发区大环村环茂路7卡商铺用代码914420006981198625。法定代表人：潘建波，经理。委托诉讼代理人：左丹，广东卓正律师事务所律师。委托诉讼代理人：萧欣恩，广东卓正律师事务所律师。原告中山市盈建混凝土有限公司（以下简称盈建公司）与被告山东一建建设有限公司（以下简称一建公司）、山东一建建设有限公司中山分公司（以下简称一建分公司）、中山市尚建实业有限公司（以下简称尚建公司）买卖合同纠纷一案，本院于2018年12月28日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告盈建公司委托诉讼代理人敖美玲，被告一建公司、一建分公司共同委托诉讼代理人于雷，被告尚建公司委托诉讼代理人萧欣恩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告盈建公司向本院提出以下诉讼请求：1.判令三被告向原告支付款3447022.50元；2.判令三被告向原告支付至2018年9月3日止的违约金957209元，并以总欠货款为基数按照合同约定的月息1.5%的标准支付自2018年9月4日起至全部货款付清之日止的后续违约金；3.判令三被告承担原告为实现本案债权而支出的律师费400000元。庭审中原告盈建公司变更第1项诉讼请求为判令三被告向原告支付货款4366142.5元并明确违约金计算方式为以1461385.13元为基数，自2017年1月11日起至2017年2月20日止；以2493439.88元为基数，自2017年2月20日至2017年4月11日止；以3009467.25元为基数，自2017年4月11日起至2017年6月11日止；以3447022.50元为基数，自2017年6月11日起至2018年9月3日止，以4366142.5元为基数，自2018年9月4日至尚欠货款实际清偿之日止。上述全部按月利率1.5%计算。事实与理由：被告因承建中山尚怡雅筑商住小区工程的需要，与原告签订商品（预拌）混凝土购销合同（合同编号20160312号），合同对数量、价款、结算方式、违约责任、争议解决等事项进行了约定。合同签订后，原告严格按合同约定供应混凝土，认真履行合同，但被告却未按时支付货款。截至2018年9月3日止，被告尚欠货款4366142.5元未支付，被告严重违约，应向原告支付截至2018年9月3日止的违约金957209元。综上，截至2018年9月3日，被告累计欠付原告款项共计4404231.5元，并应向原告支付自2018年9月4日起至全部货款付清之日止的后续违约金（后续违约金按合同约定的月息1.5%标准计算）。对于上述款项，原告多次催要，被告都不予支付。鉴此，为维护原告的合法权益，根据合同中约定的诉讼条款，原告遂诉至法院，希望判如所请。原告盈建公司为支持其诉讼请求，向本院提供了下列证据：1.商品（预拌）混凝土购销合同（合同编号：20160312号）；2.三方协议（编号20170808）；3.混凝土用量对账单；4.预拌混凝土进场验收单；5.施工许可证；6.委托代理合同及收据；7.对账单；8.律师费发票。被告一建公司、一建分公司辩称，1.本案中一建公司和一建分公司作为被告的主体不适格，且付款的条件尚未成就。一建分公司与盈建公司于2016年3月16日签订商品（预拌）混凝土供销合同后，又于2017年9月10日与涉案的尚怡雅筑小区工程的发包方尚建公司共同签订了三方协议，其中一条约定：“尚建公司担保一建分公司未能按期支付的由尚建公司代付，前提是一建分公司与盈建公司双方确认款项后，一建分公司不能支付的工程款由尚建公司在工程竣工结算时由一建分公司支付给盈建公司。”在三方协议签订后，涉案工程至今未进行竣工结算。直至今日，尚建公司已欠付一建公司及一建分公司3000余万元的工程款。对此，欠付金额于法无据。2.在涉案的供销合同中第三条约定时的“利息”在本质上其实是逾期付款的违约金。一建公司及分公司逾期支付货款给盈建公司带来的无非就是利息的损失，根据合同法解释二第二十九条第二款的规定，涉案的购销中约定的违约金已经明显高于盈建公司的损失。因此，根据相关法律规定，该违约金的数额应当予以减少，应以到期货款本金为基数，以中国人民银行同期同类货款利率为基础，参照逾期罚息标准进行计算。3.盈建公司主张的律师费没有依据。盈建公司提供的律师费收据，不足以表明其支付了其主张的律师费，无法确定实际发生的数额。盈建公司至少应提供相应的交易记录证实该笔费用的真实性。其次一建公司及一建分公司已经起诉尚建公司要求支付该笔款项。因此，在一建公司及一建分公司无力承担本案货款的前提下。应按照涉案协议约定由尚建公司在工程竣工结算时在欠付一建公司及一建分公司的工程款中扣除进行支付，且付款时间为工程竣工结算之时，盈建公司主张的违约，律师费用过高，应以相应的律师收费标准为依据。4.涉案的混凝土购销合同对周文耀的签名真实性无法确认，周文耀涉及刑事案件被羁押，无法核实是否周文耀本人签字。对印章，周文耀负责整个中山分公司期间，曾伪造过多枚被告公司公章，涉案印章是否伪造不清楚，在其他案件中代理人也同样提出了印章鉴定的申请，因此现无法当庭认定该印章是否被告公司刻制的。对合同相关内容也不认可。5.三方协议中第一条的内容实际应当为三被告加入的付款义务，假如涉案欠款存在，被告尚建公司应承担相应的连带责任。6.现涉案工程没有竣工结算，三被告之间建设工程施工合同纠纷案件尚未审结，本案的付款条件尚未成就。7.预拌混凝土进场验收单无法证实项目捣制承台开始的时间是2016年4月11日。8.对账单没有周文耀的签字或两被告的盖章确认，对混凝土使用数量及计算额度不认可。另对10、11、12月份对账单中个人的签字不认可，该签字人员并非购销合同中指定的材料员，被告对签字的名字也不认识，无法证实该工作人员是两被告指定的材料签收员。对该部分的混凝土数量及欠款金额不认可。被告一建公司、一建公司分公司为支持其辩解和主张向本院提交证据：2018年6月28日山东一建起诉尚建公司的起诉状、开庭传票。被告尚建公司辩解，1.本案是一建公司及分公司和盈建公司的买卖合同纠纷，根据合同相对性，尚建公司不是本案的买卖合同当事人，不承担任何履约责任。2.一建公司及分公司和盈建公司的建设工程合同纠纷正在进行审理，双方的工程款尚未完成结算，尚建公司在工程款中扣除代支付条件未能成就。涉案三方协议中约定的是尚建公司的付款方式，不是担保条款，尚建公司不因此承担任何担保责任，而且该涉案协议约定由尚建公司代为支付的前提条件有四个，一是一建公司于盈建公司双方确认款项，二是一建公司不能支付工程款，三是工程竣工结算，四是一建公司提出委托在工程款中扣除代为支付。目前，尚建公司在建的工程主体框架没有正式完工，尚未竣工。一建公司与盈建公司发生建筑工程合同纠纷正在进行审理中，双方的工程款也未能进行结算，不能确定一建公司是否有工程款可以供代扣，一建公司委托代扣的条件也未成就。根据相关法律规定，当事人可以对约定的合同进行附条件，附生效的条件自条件生效时生效，故尚建公司没有义务向盈建公司进行支付款项。3.涉案的购销合同、混凝土用量对账单、预拌混凝土进场验收单、对账单因尚建公司非合同当事人，不清楚合同的签订及履行情况，无法质证。4.涉案的三方协议不是担保责任的约定，是一种支付方式的约定，对一建公司及其分公司所谓的加入持有异议。5.尚建公司确认施工方是山东一建公司。6.原告主张的与委托代理人之间签订的协议，与本案无关。被告尚建公司未向本院提交相关证据。本院经审理认定事实如下：2016年3月16日，一建分公司因承建中山尚怡雅筑商住小区的工程需要向盈建公司购买商品混凝土，盈建公司与一建分公司签订商品（预拌）混凝土购销合同，涉案合同中关于违约责任中约定：“一建分公司与盈建公司双方都应当严格履行合同规定的各项条款，任何一方违约，违约方均应承担违约责任，并参照合同法等有关条款，赔偿对方经济损失，包括守约方为解决纠纷而委托律师代理费所支付或将要支出的律师费。”合同中关于混凝土付款的方式为：“合同签订后，盈建公司根据一建分公司的需要垫供至一至五栋结构全部封顶，一至五栋结构全部封顶之日起基40天内或从捣制承台开始起计九个月内，达者优先，一建分公司支付已供货款总量的45％给盈建公司，在支付第一笔款项起计40天内再付货款总量的30％给盈建公司，结构全部封顶后经双方结算确认拆除全部外排栅起计40天或者从捣制承台开始起计10个月内，达者为先，一建分公司再支付已供货款总量的15％给盈建公司，余款在支付第三笔起2个月内结算，一建分公司逾期按照因付货款时间支付货款的，逾期一个月支付超出一个月起计按照实际应付但未付部分的欠款额支付利息，按照每月月息的1.5％计算利息给盈建公司作为违约金。”同时载明一建分公司指派人文先让、龚付芬、文思进为工地材料签收员，在盈建公司提供的验收单上进行签收，因一建分公司的原因，工地指定签收人员不能签收的，经其他工作人员签名确认后视为同指定签收人签收，如一建分公司有异议，则在三日内补办签收手续，否则视为确认送货单收货无异议等其他相关事项。2017年9月10日尚建公司、一建分公司、盈建公司签署三方协议，该协议约定如下：“由于尚建公司增容扩建手续致使一建分公司结构封顶结算节点时间推迟至2017年11月10日，到期尚未封顶视为封顶处理。一建分公司与盈建公司原有约定的结算时间不变，一建分公司必须在封顶一周内支付到期货款给盈建公司；余款按照原有约定支付，尚建公司担保一建分公司未能按期支付的由尚建公司代付，前期是一建分公司与盈建公司双方确认款项之后，一建分公司不能支付的工程款由尚建公司在工程竣工结算时代一建分公司支付给盈建公司，由一建分公司提出委托在工程款中扣除代支付。三方办理相关支付手续，盈建公司有权追究一建分公司延误支付货款的利息权利。”为此，盈建公司委托律师提起民事诉讼，受委托的律师事务所出具委托代理合同及律师费收据写明：“中山盈建诉山东一建建设有限公司、山东一建建设有限公司中山分公司、中山市尚建实业有限公司一案律师费400000元。以银行实际到账的时间为准，结案时开具律师费发票。”盈建公司亦提供了相应的律师费发票。购销合同签署之后，盈建公司依约向一建分公司提供混凝土，一建分公司未按期支付相应的款项。盈建公司经多次催促支付货款无果，遂诉至法院，主张上述实体权利。庭审中，一建公司及一建分公司辩解称因盈建公司所提交2016年3月份至2017年5月份混凝土对账单部分的签署人员非周文耀签署（分别由郑泽廉、夏俊俊及龚付芬签署），故对上述对账单存在较大争议。盈建公司主张从2016年3月份开始持续向一建分公司供货至2018年1月份为止，累计货款总额为4336142.5元。另查：中山市盈建混凝土有限公司预拌混凝土进场验收单上载明于2016年4月11日进场，使用部位为一栋承台，泵送，有使用方龚付芬的签名。又查：2016年3月份、4月份、6月份混凝土用量对账单有郑泽廉和周文耀共同签名，2016年7月份、8月份、9月份、12月份及2017年1月份、5月份的混凝土用量对账单有夏俊俊和周文耀共同签名，2016年10月份、11月份有周文耀的签名。本院认为，本案系买卖合同纠纷。盈建公司与一建分公司签订的商品（预拌）混凝土购销合同是基于双方真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，涉案合同合法有效，本院予以确认。一建分公司作为一建公司的分支机构，虽能以分支机构的名义从事民事活动，但不具备企业法人资格，其民事责任由总公司承担，一建公司及一建分公司作为本案诉讼中的被告主体适格，本院予以确认。关于本案的焦点之一是涉案合同真实性的问题。一建公司及一建分公司以其法定代表人周文耀伪造公司公章进行签章为由进行抗辩，本院认为涉案合同加盖了公章且一建分公司负责人周文耀签名，一建公司、一建分公司提出该项答辩并未能充分举证予以证实周文耀存在伪造公章的事实，亦未申请进行相关的鉴定，不足以否认签名及盖章的真实性，故本院对一建公司及一建分公司该项答辩意见不予采信。同时一建公司、一建分公司辩解对账单因部分非周文耀进行签署或一建公司及分公司盖章确认，对账单的真实性存在较大异议。本院认为涉案合同虽未明确具体货物签署人，但按照之前有周文耀签名的对账单中有案外人郑泽廉、夏俊俊共同签署及龚付芬签署对账单，按照涉案混凝土购销合同约定及交易习惯，可以认定案外人郑泽廉、龚付芬签收货物的行为是履行职务行为，一建公司及一建分公司对此予以否认，本院不予认可。关于本案焦点之二是关于尚欠货款和违约金计算的问题。一建公司、一建分公司尚欠货款有盈建公司提供的对账单为证，本院对该笔货款金额予以确认。本院认为一建公司、一建分公司和尚建公司虽有建筑施工合同纠纷正在进行审理，但是根据买卖合同相对性及涉案购销合同约定，不影响一建公司、一建分公司对货款的支付义务，故本院对于盈建公司主张一建公司、一建分公司支付尚欠货款4366142.5元的诉讼请求予以支持。一建公司、一建分公司逾期未支付货款已然构成违约，应承担相应的违约责任，根据涉案合同及三方协议约定，捣制承台根据验收单上所载明的时间为2016年4月11日，本院认定从该时就开始使用承台。根据涉案购销合同中约定，从捣制台开始9个月内即需支付部分款项，故原告主张违约金（以1461385.13元为基数从2017年1月11日起至2017年2月20日止；以2493439.88元为基数从2017年2月20日至2017年4月11日止；以3009467.25元为基数从2017年4月11日起至2017年6月11日止；以3447022.50元为基数从2017年6月11日计算至2018年9月3日止；以4366142.5元为基数从2018年9月3日至尚欠货款实际清偿之日止，上述全部按月利率1.5%计算），符合合同和法律规定，本院对于违约金予以支持。关于本案焦点之三是涉案的三方协议中是否能够认定尚建公司承担连带责任的问题。本院认为涉案三方协议的约定是一种付款方式的补充约定，并不意味着尚建公司对一建公司及一建分公司对原告盈建公司的债务承担连带清偿责任。而且一建公司与盈建公司发生建筑工程合同纠纷正在进行审理中，双方的工程款也未能进行结算，不能确定一建公司是否有工程款可以供代扣，一建公司委托代扣的条件也尚未成就。本院审查结合本案中涉案合同生效要件，认为附条件合同生效条件尚未完全成就，故盈建公司要求尚建公司承担责任的诉求，于法无据，本院不予支持。关于本案焦点之四是本案产生的律师费用及由谁承担的问题。涉案混凝土购销合同中明确约定违约方应支付追讨货款时所产生或将要支出的律师费用，盈建公司主张律师费400000元提供加盖湖南旷真（广州）律师事务所出具的收据、委托代理合同及四张增值税专用发票为证，足以证明本案因追讨货款所产生的律师费用为400000元。由于一建分公司违约未支付货款，因此该400000元律师费应由一建公司、一建分公司负担。涉案的三方协议中仅仅是对所欠货款的付款方式进行了补充约定，并未明确载明律师费用承担的问题，故尚建公司辩解无需承担律师费符合事实和法律依据，本院予以支持。故依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百六十一条，《中华人民共和国公司法》第十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四第一款规定，判决如下：一、被告山东一建建设有限公司、山东一建建设有限公司中山分公司于本判决生效之日起七日内起向原告中山市盈建混凝土有限公司支付货款4366142.5元及违约金（以1461385.13元为基数从2017年1月11日起至2017年2月20日止；以2493439.88元为基数从2017年2月20日起至2017年4月11日止；以3009467.25元为基数从2017年4月11日起至2017年6月11日止；以3447022.50元为基数从2017年6月11日起至2018年9月3日止；以4366142.5元为基数从2018年9月4日起至尚欠货款实际清偿之日止，上述全部按月利率1.5%计算）；二、驳回原告中山市盈建混凝土有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费51864元，减半收取计25932元（原告中山市盈建混凝土有限公司已预交），由被告山东一建建设有限公司、山东一建建设有限公司中山分公司负担，被告山东一建建设有限公司、山东一建建设有限公司中山分公司于判决生效之日起七日内迳付原告中山市盈建混凝土有限公司。如不服本判决，可在本判决送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。审判员  邓文辉二〇一九年四月二日书记员  刘浩峰孙永辉