安徽省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖民再41号 抗诉机关：安徽省人民检察院。 申诉人（一审被告、反诉原告、二审被上诉人)：杭州中邦市政园林工程有限公司，住所地浙江省杭州市拱墅区万达商业中心******，统一信用代码9133010577081019XL。 法定代表人：叶信全，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王彬，安徽为信律师事务所律师。 被申诉人（一审原告、反诉被告、二审上诉人)：安徽全力时代置业有限公司，住所地，住所地安徽省安庆市经济技术开发区同安路**用代码913408007408712825（1-1）。 法定代表人：杨向前，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：金庆华，安徽中皖律师事务所律师。 委托诉讼代理人：胡梦媛，安徽中皖律师事务所实习律师。 申诉人杭州中邦市政园林工程有限公司（简称中邦公司）与被申诉人安徽全力时代置业有限公司（简称全力公司）建设工程施工合同纠纷一案，安徽省安庆市宜秀区人民法院作出（2008）宜秀民一重初字第5号民事判决。全力公司上诉，安徽省安庆市中级人民法院作出（2010）宜民一重终字第00011号民事判决。中邦公司向本院申请再审，本院作出（2011）皖民申字第00032号民事裁定，驳回中邦公司的再审申请。中邦公司向检察机关申诉，安徽省人民检察院以皖检民行抗字（2013）114号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2013）皖民抗字第00162号民事裁定，指令安徽省安庆市中级人民法院再审本案，该院作出（2014）宜民一再终字第00003号民事判决。安徽省人民检察院又以皖检民（行）再监（2014）34000000002号民事抗诉书，向本院提出抗诉，本院遂作出（2014）皖民抗字第00042号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。安徽省人民检察院指派检察员汪永印，检察官助理王蕾出庭履行职务。申诉人中邦公司委托诉讼代理人王彬，被申诉人全力公司委托诉讼代理人金庆华、胡梦媛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 安徽省人民检察院抗诉认为，李科无权签订补充协议，该补充协议对中邦公司无效。补充协议所约定违约金数额过高，原判据此判决58万元违约金显失公平。工期延误是双方违约造成，全力公司应承担一部分违约责任；原判对鉴定报告中“增加工程量”的价款未予认定，缺乏证据证明。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零八条第一款、第二百条(二)、（六）项规定，提出抗诉。 中邦公司申诉称，请求支持其一审诉讼请求，理由和检察机关抗诉意见相同。 全力公司辩称，检察机关本次抗诉及本案再审程序启动存在错误。诸多证据相互印证，足以证明中邦公司违约，也给全力公司造成很大损失。李科向全力公司作出的承诺以及签订的补偿协议合法有效，中邦公司应按约承担58万元违约金；中邦公司单方向鉴定机构提供的“设计单位的设计修改通知单”，全力公司事前未同意，事后未追认，且未经庭审质证，鉴定机构鉴定的“增加工程量”486223.77元不能采信。根据合同约定，工程价款为固定价158万元，二审和再审判决未支持“增加工程量”价款正确。请求维持二审、再审判决。 全力公司向一审法院起诉请求：解除双方建设工程施工合同及补充协议；中邦公司支付延期违约金580000元；承担本案的诉讼费用。 中邦公司反诉请求：全力公司支付工程款1301816.17元及违约金；赔偿账户被查封的损失，承担反诉诉讼费用。 安徽省安庆市宜秀区人民法院一审查明：2006年7月23日，双方当事人签订了《建设工程施工合同》，约定中邦公司承包位于安徽省潜山县综合经济开发区的全力·阳光城一期景观绿化安装工程，工期90天，工程价款158万元(一次性包断，不做任何调整)，在土建、景观、安装工程完工验收后七日内付清合同价款的30％，工程整体竣工验收后七日内付清合同价款的50％，余款20％价款作为质量保证金，整体竣工验收后一年无质量问题，一次性付清。还约定如未能按合同期限竣工，每延期一天支付合同价款万分之二的违约金。此外，合同还约定中邦公司委派李科为项目经理，全权代表公司对工程施工进行管理。 2006年8月8日，中邦公司开始施工，由于部分主体工程仍在施工，不能为中邦公司提供景观工程施工场地，加其资金和劳动力不足等原因，致使工期延误。全力公司曾于2006年8月25日、9月19日、11月10日函告中邦公司，要求增加人力，采取措施，抢工期，并要求工程在2006年11月22日全面竣工。中邦公司负责人李科在2006年10月28日承诺，如不能完成，同意罚款10万元；2006年12月20日，李科承诺除全力公司未确认的项目外(自行车车棚、花钵、围墙、灯具)，其余于2006年12月30日全部完成，如未完成、罚款15万元。由于工程未按期完工，全力公司与中邦公司工地负责人李科于2007年2月12日签订《全力·阳光城景观绿化工程施工补充协议》（简称《施工补充协议》），对施工中存在的问题和未完工程项目、施工计划安排等重新确认。并约定如不能按期竣工，每天罚款5000元，对中邦公司两次承诺的罚款合计25万元在工程款中扣除。协议签订后，由于全力公司未确定施工方案，就扫尾工程，双方未达成一致意见，导致扫尾工程未能施工。该工程已经投入使用。 另查明：在施工过程中，全力公司将67.6万元的工程款付给了中邦公司(分别于2006年11月20日付款35万元，2006年12月15日付款15万元，2007年2月12日付款17.6万元)。中邦公司2007年7月将决算书交寄全力公司确认，但其未认可。 一审法院认为，双方当事人签订的合同合法有效。合同约定中邦公司委派李科作为施工负责人，全权代表公司对工程进行管理。根据授权权限，李科不能对违约责任如此重大的事项作出承诺，且该承诺及与全力公司签订的补充协议未得到中邦公司追认，李科的承诺无效。根据双方签订原合同对违约责任的约定，考虑到中邦公司在本案中有一定的违约行为，酌情考虑其承担违约金2万元。因合同绝大部分已基本履行完毕，现工程也已投入使用，中邦公司没有根本性违约，全力公司请求解除合同及补充协议没有法律依据。根据安徽中安会计师事务所的鉴定结论和双方对鉴定结论质证意见，全力公司提供的鉴定资料中“未完成工程量154537.04元”与中邦公司提供的鉴定资料中“原合同未完成工程量154560元”相差不大，故采信“未完成工程量为154537.04元”。根据中邦公司提交的“设计单位的设计修改通知单”，鉴定机构审计出“增加工程量486223.77元”的鉴定结论应予确认；全力公司提出整改的工程量，因证据不足，不予认定。综上，扣除全力公司已经支付的67.6万元，全力公司应当支付中邦公司的工程款应为1235686.73元。中邦公司要求赔偿因查封的损失的诉讼请求不明确，又未提供证据证明，故不予支持。对中邦公司支付违约金请求，不予支持。据此，一审法院作出(2008)宜秀民一重初字第5号民事判决：一、中邦公司于判决生效后十日内支付全力公司违约金2万元；二、全力公司于判决生效后十日内给付中邦公司工程款1235686.73元；三、上述两项相抵，全力公司于判决生效后十日内给付中邦公司工程款1215686.73元；四、驳回全力公司的其他诉讼请求；五、驳回中邦公司的其他反诉请求。本诉案件受理费9700元，财产保全费3520元，反诉费16516元，合计29736元，全力公司负担19736元，中邦公司负担10000元。鉴定费30000元，由双方各半负担。 全力公司不服上述一审判决，提起上诉。 安徽省安庆市中级人民法院二审查明：安徽中安会计事务所做出的皖中安价〔2009〕262号工程造价鉴定报告，系根据各方提供的资料分别做出的鉴定结论。在重要事项说明中载明：对增加工程量的部分依据设计变更和建设单位未签字的工程联系单。2007年2月12日双方签订的《施工补充协议》中对工期延误确认：本工程自2006年8月8日开工，合同工期90天，应当于2006年11月8日完工，截止到目前尚未完成，工期已延误90天。该院二审对一审认定的其他事实，予以确认。 二审法院认为，根据双方当事人《建设工程施工合同》的约定，李科为中邦公司委派的项目经理，全权代表公司对工程施工进行管理。李科组织人员进行施工，对造成工期的延误，在全力公司函告后，其先后作出承诺并签订《施工补充协议》，均是对工程施工进行管理的行为，并未超越代理权限。从中邦公司2007年5月10日给全力公司的《回复函》中“至于去年年底所订的补充协议是贵司胁迫下所签”的表述看，中邦公司已知晓《施工补充协议》的内容，但其并未对李科的代理权提出异议。李科有权代表中邦公司签订《施工补充协议》。中邦公司应按补充协议约定对全力公司承担违约责任，中邦公司应支付违约金58万元；中邦公司在一审举证期限内除提供其单方结算书外并未提供其他证据证明增加了工程量，而中邦公司向鉴定机构提供的“设计单位的设计修改通知单”以作为增加工程量的证据，但该证据既无事前业主单位同意，又无事后业主单位追认，更没有经过庭审质证，故不能作为鉴定的依据，鉴定机构以此所得出的“增加工程量486223.77元”的鉴定结论，不应予以采信，一审判决不妥，应予改判；全力公司在中邦公司撤出后，其他公司施工前，未对中邦公司所做的工程数量、质量以及是否需整改、整改的工程量是多少进行证据固定，即交其他公司施工，现该工程已实际投入使用，而中邦公司对其提供的工程整改的证据又不予认可，故对其整改部分的工程量不予采信。全力公司应支付中邦公司的工程款为169462.96元。据此，该院作出（2010）宜民一重终字第00011号民事判决：一、维持(2008)宜秀民一重初字第5号民事判决第四项，即驳回全力公司的其他诉讼请求；二、维持(2008)宜秀民一重初字第5号民事判决第五项，即驳回中邦公司的其他反诉请求；三、撤销(2008)宜秀民一重初字第5号民事判决第一项，即中邦公司于判决生效后十日内支付全力公司违约金2万元；四、撤销(2008)宜秀民一重初字第5号民事判决第二项，即全力公司于判决生效后十日内给付中邦公司工程款1235686.73元；五、撤销(2008)宜秀民一重初字第5号民事判决第三项，即上述两项相抵，全力公司于判决生效后十日内给付中邦公司工程款1215686.73元；六、全力公司于本判决生效后十日内支付中邦公司的工程款169462.96元。一审案件受理费9700元、财产保全费3520元、反诉费16516元，合计29736元，由全力公司负担5171元，中邦公司负担24565元；鉴定费30000元，全力公司负担5000元，中邦园林公司负担25000元；二审案件受理费14445元，由全力公司负担1100元，中邦公司负担13345元。 安徽省安庆市中级人民法院再审查明的事实与二审查明的事实一致。 安徽省安庆市中级人民法院再审认为，李科对全力公司的承诺和签订的补充协议有效。中邦公司在一、二审中均未提出违约金过高问题，且中邦公司也未举证证明违约金过分高于造成的损失，二审判决并不违反法律规定；中邦公司单方面向鉴定机构提供的“设计单位的设计修改通知单”无全力公司签名，且未在一审规定的期限内提交，也没有经过庭审质证，不能作为鉴定的依据；根据《建设工程施工合同》，工程价款为固定价158万元(一次性包断，不做任何调整)，因此，二审未支持“增加工程量”部分价款正确。案经该院审判委员会讨论决定，作出（2014）宜民一再终字第00003号民事判决：维持（2010）宜民一重终字第00011号民事判决。 本院再审中，双方当事人未提交新证据材料。 本院再审对一、二审查明的事实予以确认。 本院再审认为，双方当事人在施工合同中明确约定，“中邦公司委派李科为项目经理，全权代表公司对工程施工进行管理”。由于施工地点在潜山，远离在杭州的中邦公司，为及时有效处理施工过程中出现确定或不确定的问题，客观上需要中邦公司对项目负责人李科予以充分授权。“全权代表公司对工程施工进行管理”是中邦公司对李科概况性委托，以合同目的解释，可以理解其也有权在施工过程中签订补充性合同。从中邦公司给全力公司《回复函》的内容看，其认为李科与全力公司签订补充协议是受胁迫，而对李科的代理权并未提出异议。因而，李科以中邦公司名义和全力公司签订补充协议应为有效。补充协议确认，中邦公司未按承诺完成工程，同意承担“罚款”25万元，还约定未完工程每延误一天“罚款”5000元，该“罚款”为违约金性质。当事人约定的违约金要符合公平原则，不能过高。判断违约金是否过高，一般应以是否超过主张违约责任一方实际损失30%为基础。由于没有证据证明全力公司因中邦公司逾期完工造成多少损失，那么判断全力公司主张的违约金是否过高，可参照违约金占总合同价款的比例确定。一般而言,违约金和合同价款应保持一定的比例。全力公司主张58万元违约金占到双方无争议工程价款40.69%[580000元÷1425462.96元（1580000元-154537.04元=1425462.96元）]，此比例在合法的交易中并不常见。若参照定金不得超过合同价款20%规则，则超出了20.69%。可见，全力公司主张的违约金数额过高。中邦公司在本案诉讼中，以否定李科以公司名义与全力公司签订补充协议效力，意欲从全力公司请求权的基础否定其主张的违约金，根据“举重以明轻”当然解释，调减违约金自是其诉求的题中应有之意。考虑到中邦公司虽已完成大部分工程项目并交付使用，但其对工期延误存在主要过错，故本院酌情按中邦公司完成工程价款的30%确定其应承担违约金，即427638.88元。原判决对全力公司主张的过高违约金未予适当调减不当。双方当事人在建设工程施工合同中，明确约定工程价款为固定价，鉴定机构对增加工程量鉴定486223.77元，未经全力公司同意，原判不予支持正确。综上，全力公司共应支付中邦公司工程款321824.08元（1580000元-154537.04元-676000元-427638.88元）。检察机关部分抗诉理由成立，本院再审予以支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项，判决如下： 一、撤销安徽省安庆市中级人民法院（2014）宜民一再终字第00003号民事判决； 二、维持安徽省安庆市中级人民法院（2010）宜民一重终字第00011号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项、第五项，即：“维持(2008)宜秀民一重初字第5号民事判决第四项，即驳回全力公司的其他诉讼请求”，“维持(2008)宜秀民一重初字第5号民事判决第五项，即驳回中邦公司的其他反诉请求”，“撤销(2008)宜秀民一重初字第5号民事判决第一项，即中邦公司于判决生效后十日内支付全力公司违约金2万元”，“撤销(2008)宜秀民一重初字第5号民事判决第二项，即全力公司于判决生效后十日内给付中邦公司工程款1235686.73元”，“撤销(2008)宜秀民一重初字第5号民事判决第三项，即上述两项相抵，全力公司于判决生效后十日内给付中邦公司工程款1215686.73元”； 三、撤销安徽省安庆市中级人民法院（2010）宜民一重终字第00011号民事判决第六项，即“全力公司于本判决生效后十日内支付中邦公司工程款169462.96元”； 四、安徽全力时代置业有限公司于本判决生效后十日内支付杭州中邦市政园林工程有限公司工程款321824.08元。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费9700元、财产保全费3520元、反诉费16516元，合计29736元，安徽全力时代置业有限公司负担5171元，杭州中邦市政园林工程有限公司负担24565元；鉴定费30000元，安徽全力时代置业有限公司负担5000元，杭州中邦市政园林工程有限公司负担25000元；二审案件受理费14445元，安徽全力时代置业有限公司负担4333元，杭州中邦市政园林工程有限公司负担10112元。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审判长 张 坤 审判员 吴长富 审判员 张永会 二〇一九年三月二十九日 法官助理王俊 书记员张书蕊 附本案适用的法律条文 《中华人民共和国合同法》 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》 第二十七条当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。 第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十条人民法院审理民事案件，依照法律规定实行合议、回避、公开审判和两审终审制度。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。