重庆市第一中级人民法院刑 事 判 决 书(2019)渝01刑终227号原公诉机关重庆市铜梁区人民检察院。上诉人（原审被告人）陈某，男，1973年8月24日出生于重庆市云阳县，汉族，高中文化，经商，住重庆市铜梁区。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年1月23日向重庆市铜梁区公安局投案，次日被刑事拘留，同年2月27日被逮捕。现押于重庆市铜梁区看守所。辩护人陈朝东，重庆天朗律师事务所律师。重庆市铜梁区人民法院审理铜梁区人民检察院指控被告人陈某犯诈骗罪一案，于2019年1月31日作出(2018)渝0151刑初318号刑事判决。宣判后，被告人陈某不服，向本院提起上诉。本院组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，不开庭审理本案。现已审理终结。铜梁区人民法院认定事实：2014年10月9日，重庆市工商行政管理局、重庆市财政局联合印发了《关于印发微型企业创业补助审核工作指导意见及通知》，该文件规定，获得创业补助的创业者需具有本市户籍，且属于高校毕业生、返乡农民工、失业人员、军队复原人员等四类人群，微型企业注册资本在15万元以内，且设立登记满二个月，从业人员在5人以上、20人以内；特色效益农业类微型企业中，鱼类养殖的鱼塘面积在5亩以上。补助资金由基本创业补助、实际投入比例补助、创业者身份补助、雇工人数补助构成，其中实际投入比例补助的金额为实际投入资金的10%（超过10万元的按10万元计算），雇工人数补助的金额为实际雇工人数（最高不超过20人）×0.025万元+实际雇佣人员中参加社保人数（最高不超过20人）×0.05万元。创业者夫妻双方均符合微型企业扶持政策的，只能对其中一人给予创业补助。微型企业所在地工商所、乡镇人民政府（街道办事处）在区县工商局的指导下开展微型企业创业补助审查工作，辖区工商所根据微型企业创业补助申请情况，对其实际经营情况进行回访，区县工商局根据工商所回访情况和微型企业创业培训情况开展创业补助初审并提出创业补助资金的金额建议，由区县微型企业创业补助评审小组根据初审情况开展评审，评审结果公示无异议的，财政直接将补助资金拨付给微型企业账户。2016年期间，彭某、逯某、靳某（均已判决）均委托被告人陈某代为申请特色效益农业微型企业创业补助，并约定获得补助后从中向陈某支付费用。陈某为帮助彭某、逯某、靳某获得补助款，明知彭某、逯某、靳某均未实际经营5亩以上的鱼塘，均不符合申请条件，而授意其采取用他人的鱼塘冒充自己鱼塘的方式蒙骗政府工作人员，骗取补助款。后陈某协助彭某成立重庆市铜梁区慧珊淡水鱼养殖场，并协助其伪造耕地流转协议等虚假资料，由彭某在工商部门实地巡查时谎称本社集体所有的黄沙坡堰塘系其经营的鱼塘蒙骗检查人员；协助逯某注册成立重庆市铜梁区某淡水鱼养殖场，由逯某伪造承包其外公彭某26.13亩土地的《土地承包流转合同》，并在工商部门实地巡查时以周某的鱼塘冒充自己鱼塘蒙骗检查人员；协助靳某注册成立重庆市某2淡水鱼养殖场，由靳某伪造承包其哥哥靳某2的5.04亩土地的《土地承包流转合同》，并在工商部门实地巡查时以其堂叔父靳某3位于重庆市铜梁区少云镇双堰村的鱼塘冒充自己鱼塘蒙骗检查人员。陈某明知以上三人提交的土地承包合同系虚假合同仍代为向有关部门提交申办。2016年12月，逯某骗得特色效益农业微型企业创业补助款27300元，从中分给陈某8000元；彭某骗得该补助款27300元，从中分给陈某1000元；靳某骗得该补助款27500元，从中分给陈某3000元。案发后，逯某、彭某、靳某分别退出了骗得的全部补助款。被告人陈某于2018年1月23日向重庆市铜梁区公安局投案，但未如实供述犯罪事实。上述事实，有原审法院庭审质证并予以确认的证人证言、关于印发微型企业创业补助审核工作指导意见及通知、特色效益农业微型企业创业补助申报表、工商登记档案、农村土地承包经营权证、务工证明、微型企业创业培训结业证书、特色效益农业类微型企业创业回访表、微型企业巡查记录表、银行交易记录、转款凭证、现场辨认笔录及照片、重庆市公安局物证鉴定中心鉴定书、微型企业创业申请书、常住人口登记表、刑事判决书、扣押决定书及清单、立案决定书、受案登记表等证据予以证明。铜梁区人民法院认为，被告人陈某明知彭某、逯某、靳某不符合特色效益农业微型企业创业补助的申领条件，唆使其采取虚构事实的手段骗取补助，并积极参与伪造有关资料、向有关部门进行申报等活动，协助彭某、逯某、靳某骗得国家财政下发的特色效益农业微型企业创业补助共计82100元，其行为属与彭某、逯某、靳某的共同诈骗行为，构成了诈骗罪，且属数额巨大。陈某虽提议作案手段，明知他人提供虚假材料仍向有关部门进行递交，并直接参与了部分虚假材料的伪造行为，但伪造虚假材料，在现场核查时用他人鱼塘哄骗工作人员等行为均系其他人员实施，陈某以他人的名义申报补助，且非补助款的主要获利者，其行为属对彭某、逯某、靳某所实施诈骗行为的协助行为，在共同犯罪中属从犯地位，依法应当从轻、减轻或者免除处罚。综合全案情况，决定对陈某减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决：一、被告人陈某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金10000元。二、违法所得12000元予以追缴，上缴国库。陈某上诉提出，1.其系提供中介服务，不对相关材料的真实性承担保证和审核责任，没有与他人诈骗的共同故意，他人构成诈骗罪，不等于其必然构成诈骗罪。2.其没有与他人约定分配补助款，代为注册微型企业过程中要产生必要的费用，一审认定其违法所得12000元不当。3.即使其构成犯罪，原审量刑也太重。如果认定其构成犯罪，愿意退出违法所得，交纳罚金。综上，请求二审法院依法改判。辩护人意见与陈某上诉意见一致。经二审查明的事实及证据与一审一致，本院予以确认。另查明，二审中，陈某退出违法所得12000元，并交纳罚金10000元。上述事实，有交款票据等予以证实。本院认为，上诉人陈某以非法占有为目的，唆使并协助他人采取虚假手段骗取补助82100元，其行为构成诈骗罪，依法应予惩处。陈某在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，依法可从轻、减轻或免除处罚。关于陈某及其辩护人提出陈某系提供中介服务，不对相关材料的真实性承担保证和审核责任，没有与他人诈骗的共同故意，他人构成诈骗罪，不等于陈某必然构成诈骗罪的意见。经审理认为，证人彭某、逯某、靳某均证实陈某向其授意伪造虚假材料并在现场核查时蒙骗工作人员以骗得补助，其在陈某帮助下骗得补助，上述证人证言与鉴定意见、其他证人证言相互印证，陈某的上述行为系与彭某等人共同诈骗的行为，其行为应以诈骗罪进行评价，并予以定罪处罚。上述辩解、辩护意见不能成立，不予采纳。关于陈某及其辩护人提出陈某没有与他人约定分配补助款，代为注册微型企业过程中要产生必要的费用，一审认定陈某违法所得12000元不当的意见。经查，上诉人陈某协助他人诈骗并从中分得12000元，上述款项均应认定为违法所得，陈某及其辩护人提出陈某在此过程中要产生必要的费用，将陈某所得的12000元认定为违法所得不当的意见，不能成立，不予采纳。关于陈某上诉提出即使认定其行为构成犯罪，原判量刑过重，请求从轻处罚的意见。本院认为，一审法院综合陈某在共同犯罪中的地位、作用、犯罪情节、后果及认罪态度等，对陈某予以减轻或处罚，量刑本无不当，因二审中陈某退出赃款，综合其犯罪情节、后果及同案犯的量刑情况，可在一审判决基础上对陈某再予以从轻处罚。对陈某请求从轻处罚的意见予以采纳。原判认定事实清楚，适用法正确，审判程序合法，综合二审中陈某退出赃款等情节，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：一、维持重庆市铜梁区人民法院（2018）渝0151刑初318号刑事判决第一项对陈某的定罪部分，即犯诈骗罪，以及第二项追缴违法所得部分。二、撤销重庆市铜梁区人民法院（2018）渝0151刑初318号刑事判决第一项对陈某的量刑部分，即判处有期徒刑二年六个月，并处罚金10000元。三、上诉人陈某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金10000元。（有期徒刑的刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日。即陈某的刑期从2018年1月23日起，至2019年7月22日止。)本判决为终审判决。审 判 长 贺志伟审 判 员 汪礼滔审 判 员 欧明艳二〇一九年四月二十九日法官助理 夏玉杰书 记 员 李 蒙