湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终1829号上诉人（原审原告）：张露，女，汉族，1990年9月15日出生，住湖南省浏阳市。委托诉讼代理人：张湘华，湖南众议律师事务所律师。上诉人（原审被告）：长沙滨海广场酒店管理有限公司，住所地湖南省浏阳高新技术产业开发区大安路**。法定代表人：张海滨，系该公司总经理。委托诉讼代理人：刘珂，湖南声威律师事务所律师。上诉人张露与上诉人长沙滨海广场酒店管理有限公司（以下简称滨海公司）劳动争议纠纷一案，双方均不服湖南省浏阳市人民法院（以下称一审法院）（2018）湘0181民初6317号民事判决，分别向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。张露上诉请求：按照月工资3400元的标准计算差额工资、未签订劳动合同双倍工资差额、解除劳动关系经济补偿金，支付加班工资和一个月的经济补偿金。事实与理由：一、月工资3400元是滨海公司公开发出的邀约，是滨海公司聘请监控员定下的工资底线。滨海公司对外公开发布招聘监控员4名，信息内容为：监控员4名（急聘），薪酬待遇3000-3400元/月，包食宿。在滨海公司没有聘满4人的前提下，如果仍然按最低3000元/月计算显然加重了张露的负担，减轻了滨海公司的责任。招聘信息是滨海公司发出的邀约，在滨海公司没有证据证明不能适用3400元/月的情况下，应当从保护劳动者或者说从不利于邀约方（格式合同制作方）作出选择和判断。如果滨海公司一直都是按3000元/月的标准发放工资，张露没有提出过异议，或许可以认定张露默认。可滨海公司并没有依据3000元/月的数额发放。二、张露已完成了加班事实的举证，依法应当支付加班工资。一审中，张露提交了考勤表、签到表和手写考勤表等。纵观各单位的这些表格，常识是没有哪个单位会在这些表上盖章或者签字。这些表格也没有哪一类设计盖章或签字的地方。根据举证规则，张露提供了初步证据，掌握证据的一方应当提供证据来否定张露提供的证据，如果没有相反的证据来推翻，则要认定该证据的效力。而且张露提供的手写考勤表中有四天分别有王文义和陈涛的签名和记录，陈涛是部门经理，王文义负责管司机和保安，职位比陈涛还高。也有同为监控员的胡婵的签名和记录。故张露的加班事实和证据真实可靠，应当予以支持。三、张露于6月1日应聘，11月29日离职，上满了11月份的班，应支付一个月的经济补偿。滨海公司对张露的上诉答辩称：一、张露一直没有提交转正申请表的原件，其提交的是照片打印出来的，事实上酒店员工的转正必须要获得公司总经理的签字认可方视为转正成功，张露在工作中工作态度散漫，经常出现上班时间用手机玩游戏的情况。张露的该次转正申请并没有通过，故其应当适用每月2400元的试用期工资。二、张露并没有提交有公司加盖公章的考勤表之类的证据证实其加班事实的存在，故其加班工资的请求不应该得到支持。三、张露是在2017年6月6日前往滨海公司上班的，其离职时间为2017年11月28日，故其工作年限并没有满六个月，其要求按照一个月计算经济补偿金没有事实依据。滨海公司上诉请求：1.撤销一审判决，并依法改判；2.本案一、二审的诉讼费由张露承担。事实与理由：一、滨海公司与张露签订了书面的劳动合同。张露入职时填写了入职申请表，工作一个月后填写了转正申请表。从滨海公司一审提交的证据看，张露入职前后时间段均有其他人员入职的情况，均是先填写入职申请表，经确认后签订劳动合同，试用期满后填写转正申请表，为何独有张露仅有入职申请表和转正申请表而没有书面劳动合同，显然不合常理。与张露同期入职的胡婵在公安机关所做的陈述也证明其和张露均与滨海公司签订了书面劳动合同。仲裁时张露提交了入职申请表的原件，这与其在公安机关所陈述的自行将劳动合同取走的事实是相符的。一审法院认定双方没有签订书面劳动合同是错误的。二、滨海公司无需向张露支付补发工资金额。张露入职签订的劳动合同约定的试用期为6个月，但一般会在试用期一个月后由员工填写转正申请表，由相关转关部门、人力资源管理部门、总经理办依据其工作态度进行考核，逐级汇报至总经理处，由总经理签字审核，方视为转正成功。张露在就职期间工作态度不端正，上班玩手机、打游戏，多次被主管人员查获后却不予改正。张露提供的照片，是选择性的只拍摄了部门主管陈涛的签字，下面人力资源等部门的签字却没有进行拍摄，原因是其转正申请并未获得审批通过。故张露离职时仍属实习期间，应适用2400元/月的试用期工资。故滨海公司无需补发工资。张露对滨海公司的上诉答辩称：一、滨海公司与其他员工是否签订过劳动合同，不能理所当然的推定滨海公司与张露签订了劳动合同，签订劳动合同的义务在用人单位，因此应当由用人单位举证。是否签订了劳动合同已经一审法院作出了正确的认定。二、滨海公司应当补发张露应发未发的工资，滨海公司在上诉中提出张露并未转正，直到离职的时候张露属于实习期间不符合相关法律规定，且转正申请已经过酒店主管的签名予以认可，补发的标准应当以张露上诉状的内容予以确定。张露向一审法院提出诉讼请求：判决滨海公司支付张露：1.未足额发放的工资6500元；2.未签订劳动合同的双倍工资17000元；3.加班工资18641.38元；4.夜班津贴650元；5.解除劳动合同的经济补偿金3400元；6.滨海公司未为张露购买社会保险，应向张露给予赔偿或补发相关费用；7.本案受理费由滨海公司负担。一审法院认定：滨海公司系一家经营住宿、中餐服务、西餐服务、自助餐服务、茶馆服务等业务的有限责任公司。2017年5月31日，滨海公司通过“浏阳经开区人才网”等网络平台对外发布招聘信息，其中滨海公司招聘安保员/监控员4名，要求为身高170以上，年龄40岁以内，有责任心、执行力、服务意识强，有无经验都可，退伍军人优先，待遇为3000元-3400元/月包食宿。张露到滨海公司处应聘前述安保员/监控员职务，2017年6月6日，张露填写《职位申请书》，滨海公司人力资源部的陈彩霞在张露《职位申请书》上载明“可试用监控员”，滨海公司安保部的陈涛则载明“同意试岗”，结尾处的试用期薪金写明为“2400”。2017年7月6日，张露在滨海公司处的试用期结束，填写《转正申请表》，该表最后一行载明，张露转正后的岗位为“监控员”，调整级别薪酬为“3000元”。张露与滨海公司未签订书面劳动合同，滨海公司未为张露缴纳社会保险。2017年11月22日，张露向滨海公司发出《律师函》，其主要内容为：1.滨海公司支付未与张露签订书面劳动合同的双倍工资；2.滨海公司按招聘信息内容补发张露工资；3.滨海公司及时发放工资；4.滨海公司支付张露加班工资和夜班津贴；5.滨海公司办理五险一金或赔偿张露相关损失；6.因滨海公司未及时足额支付张露劳动报酬，且未为张露缴纳社会保险，张露以此为由提出解除劳动关系，张露将于2017年11月29日上午8时离职。滨海公司于2017年11月24日收到该《律师函》。张露在滨海公司处工作至2017年11月28日，2017年11月29日张露自滨海公司处离职。滨海公司以银行代发的方式向张露支付工资，张露的工资明细如下：2017年7月31日1920元，2017年8月31日2400元，2017年9月30日2484元，2017年10月31日2472元，2017年11月30日2544元，2017年12月30日2544元，以上合计14364元。诉讼中，张露提交考勤表、签到表、手写的考勤表等拟证实其加班情况，滨海公司对该证据不认可。张露于2018年1月19日向浏阳市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请劳动仲裁，要求：1.未签订劳动合同的双倍工资3400元/月×5=17000元；2.未足额发放的工资6500元；3.加班工资10540元（其中延长工资10200元，国庆公休日340元）；4.夜班津贴200元；5.解除劳动合同的经济补偿金3400元；6.被申请人未购买社会保险给予赔偿或者补发相关费用。仲裁委受案后经审理作出浏劳人仲字〔2018〕第104号仲裁裁决书，裁决:1.滨海公司支付张露解除劳动关系的经济补偿3000元；2.驳回张露的其他仲裁请求。张露对该仲裁裁决不服，于2018年9月3日向一审法院提起诉讼。一审法院认为：滨海公司具有合法的用工主体资质，张露自2017年6月6日入职滨海公司处从事监控员工作，张露在滨海公司的安排下从事有报酬的劳动，可以确认双方存在劳动关系。张露的《职位申请书》上可以证实，张露试用期的工资应为2400元/月。张露的《转正申请表》上有滨海公司的陈涛在上签字，可以认定该证据具有真实性、合法性和关联性，故张露转正后的工资为3000元/月，滨海公司实发工资低于该标准的应予补发，应补发的金额为2556元（3000元/月×5个月-12444元）。张露未与滨海公司签订书面劳动合同，张露填写的《职位申请书》、《转正申请表》并无劳动合同的基本要件，不能视为双方签订了书面劳动合同，故张露要求滨海公司支付未签订书面劳动合同双倍工资差额的诉讼请求，一审法院予以支持，滨海公司应向张露支付未签劳动合同双倍工资差额的金额为15000元（3000元×5个月）。张露虽提交了考勤表、签到表、手写的考勤表等证据，但这些证据上没有滨海公司或滨海公司相关考勤人员的盖章或签字，不符合证据的真实性、合法性和关联性的特征，故对张露要求滨海公司支付加班工资的诉讼请求，一审法院不予支持。张露没有证据证实滨海公司需向其支付夜班津贴，也没有证据证实夜班津贴的具体金额，故对张露要求滨海公司支付夜班津贴650元的诉讼请求，一审法院不予支持。2017年11月22日，张露以滨海公司未与其签订书面劳动合同、也未为其交纳社会保险等为由提出解除劳动关系，当年11月28日张露离职，可确认双方劳动关系于2017年11月28日解除。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的相关规定，张露可以向滨海公司提出解除劳动关系，且张露可按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的相关规定获得经济补偿金，滨海公司应向张露支付经济补偿金的金额为1500元（3000元/月×0.5个月）。张露未证实其因滨海公司未为其缴纳社会保险受到何种损失，且社会保险费用应由社保经办机构代收，而不是由用人单位支付给劳动者个人，故张露要求滨海公司赔偿未缴纳社会保险损失或补发相关社会保险费用的诉讼请求，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定,判决：一、限滨海公司于判决发生法律效力之日起10日内向张露支付差额工资2556元、未签劳动合同双倍工资差额15000元、解除劳动关系经济补偿金1500元，合计19056元；二、驳回张露的其他诉讼请求。如果债务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由滨海公司负担。本院二审期间，张露、滨海公司没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，根据查明的事实及双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、张露的工资任何认定；二、应否支付张露未签订书面劳动合同的二倍工资差额；三、应否补发工资；四、经济补偿的数额；五、应否支付加班工资。对此，本院分析如下：关于焦点一。张露主张应按3400元/月计算其工资标准。滨海公司主张应按2400元/月计算张露的工资标准。经审查，张露的《职位申请书》上明确记载张露的试用期工资为2400元/月，故张露的试用期工资应按该标准计算。张露的主管领导陈涛已在《转正申请表》上签字，签字时间为2017年7月，表示同意张露转正，滨海公司称张露未通过转正审核，但未提供相应的证据证明，故应承担举证不能的法律后果，本院对其相关主张不予支持。《转正申请表》载明张露转正后的月工资为3000元，故从2017年7月起，张露的月工资按3000元计算。张露主张按3400元计算没有事实依据，本院不予支持。关于焦点二。张露主张双方未签订书面劳动合同，滨海公司应支付其二倍工资差额。滨海公司主张张露已拿走双方签订的书面劳动合同，其无需支付张露二倍工资差额。经审查，滨海公司主张其与张露已签订书面劳动合同，但没有提供充分有效的证据予以证明，故对其主张本院不予支持。故一审判决滨海公司支付张露相应的未签订书面劳动合同的二倍工资差额并无不当，本院予以维持。关于焦点三。张露主张滨海公司应按月工资3400元向其补发工资。滨海公司主张其无需向张露补发工资。根据上述焦点一的分析，滨海公司应按试用期月工资2400元、转正后月工资3000元的标准向张露发放工资。本案中，滨海公司并未按上述标准向张露发放工资，故应补发。一审判决滨海公司补发张露工资2556元并无不当，本院予以维持。关于焦点四。2017年6月6日张露入职滨海公司，同年11月28日离职，故张露在滨海公司的工作时间不到六个月，本案经济补偿的计算期限为半个月，支付数额为1500元（3000元/月×0.5月）。张露主张滨海公司应支付一个月的经济补偿没有事实依据，本院不予支持。仲裁裁决滨海公司支付张露经济补偿3000元，滨海公司没有起诉，视为对仲裁裁决的认可，故滨海公司应支付张露经济补偿3000元。一审判决滨海公司支付张露经济补偿1500元不当，本院予以纠正。关于焦点五。张露主张其存在加班事实，滨海公司应支付其加班工资。滨海公司主张张露没有加班，其无需支付张露加班工资。经审查，张露提交的考勤表、签到表和手写的考勤表均没有滨海公司的盖章，也没有滨海公司相关考勤人员的签字，不足以证明张露存在加班事实。故一审判决对张露要求滨海公司支付加班工资的请求不予支持并无不当，本院予以维持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但部分判处不当，本院予以纠正。张露及滨海公司的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、一百七十条第一款（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持湖南省浏阳市人民法院（2018）湘0181民初6317号民事判决第二项，即驳回张露的其他诉讼请求。二、变更湖南省浏阳市人民法院（2018）湘0181民初6317号民事判决第一项为：限长沙滨海广场酒店管理有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内向张露支付差额工资2556元、未签劳动合同双倍工资差额15000元、解除劳动关系经济补偿金3000元。如果债务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费5元、二审案件受理费10元，共计15元，由长沙滨海广场酒店管理有限公司承担。本判决为终审判决。审判长 黎 藜审判员 龙付送审判员 李雨佳二〇一九年四月二十八日书记员 熊文涛附本案适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。