安徽省六安市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖15民终624号上诉人（原审被告）：罗玉红，女，汉族，1975年10月1日生，住湖北省罗田县。委托诉讼代理人：廖泉冰，湖北山河律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郝先文，男，汉族，1969年1月23日生，住安徽省六安市裕安区。被上诉人（原审原告）：六安市广汇沙石有限公司，住安徽省六安市裕安区城南镇黄小桥村，统一社会信用代码91341500MA2MQ72716。法定代表人：郝先文，该公司总经理。两被上诉人共同委托诉讼代理人：李忠诚，安徽大别山律师事务所律师。上诉人罗玉红与被上诉人郝先文、六安市广汇沙石有限公司返还原物纠纷一案，不服安徽省六安市裕安区人民法院（2018）皖1503民初4853号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人罗玉红及其委托诉讼代理人廖泉冰，郝先文及六安市广汇沙石有限公司共同委托诉讼代理人李忠诚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。罗玉红上诉请求：1．撤销一审判决，改判驳回被上诉人原审全部诉请请求；2．本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1．原审判决诉讼程序违法。（1）上诉人非本案适格当事人，并且本案遗漏重要当事人。原审判决既然认定被上诉人郝先文与张永刚系合作关系，认定上诉人为张永刚的出纳，即上诉人与张永刚之间系雇佣关系，本案适格被告应是雇主张永刚，原审法院应当依法追加张永刚为本案当事人参加诉讼。（2）六安市广汇沙石有限公司与本案无任何关系，不是本案当事人，其作为本案原告，诉讼主体不适格。（3）根据民诉法规定，本案的管辖法院应为被告住所地法院，原审法院对此案无管辖权。（4）在开庭传票未依法送达至上诉人的情况下，原审法院又未穷尽其它送达程序，即行判决，程序违法。2．原审判决认定事实错误。（1）上诉人不是张永刚个人的现金出纳和会计。根据合作协议约定：由双方各派一人，分别担任出纳和会计。在合作协议履行过程中，上诉人事实上系联营体的出纳，并非合作一方的出纳。（2）所有出资和收入并非进入了上诉人账户。根据合作协议约定，所有收入都应打入双方共管账户，资金支出都必须由郝先文和张永刚签字后方可支出。虽然上诉人向他人出具了欠条，但该行为是履行职务的行为。（3）上诉人未挪用资金，也未占为己有，被上诉人也未通知上诉人前来办理对账、清算、交接手续。所有公款均存入双方在工商银行的共管账户，需要经合伙人郝先文和张永刚同意后，在另一会计涂茂玲共同到场的情况下才能支取。即使上诉人接到被上诉人对账等通知，但是在未接到另一合伙人张永刚的通知情况下，上诉人可以拒绝履行。上诉人并未实际侵占收入款315948.9元，每笔款项的支出均有合法的支出凭证。（4）原审判决一方面认定上诉人未与被上诉人办理对账、清算、交接等手续，一方面又采信审计报告，系自相矛盾，既然上诉人未将全部账目、会计资料交出，那被上诉人提交给会计师事务所的账目、会计资料是不完整的，会计师事务所所作出的审计报告是不真实的、不合法的。3、原审判决适用法律错误。原审判决既然认定上诉人郝先文和张永刚系合作关系，在合作关系尚未解除及清算的情况下，判决财务人员直接对一方清偿，系适用法律错误。根据合作协议约定，所有资金都必须由郝先文和张永刚签字后方可支出，每月月末结算成本及分配利润一次。合作关系的成立或解除，利润的分配及何时分配，完全是当事人自主经营范围内的事项，人民法院以判决的形式干预企业的经营，违反了民法“意思自治”原则。4、被上诉人涉嫌虚假诉讼。被上诉人郝先文不对合作方提出控告，却捏造事实对自己雇佣的员工提出控告，目的是非法占有他人财产，已涉嫌虚假诉讼。综上，原审判决认定事实错误，适用法律错误，遗漏案件当事人、缺席判决等违反法定程序，请求二审法院依法裁判。郝先文、六安市广汇沙石有限公司辩称，1．一审法院诉讼程序合法。（1）上诉人系张永刚委派到合作项目的出纳，资金均掌握在其手中，张永刚虽系出资合伙人，但资金并不是其占有。本案系返还原物纠纷，原物保管在上诉人处，上诉人系本案适格当事人。（2）郝先文系六安市广汇沙石有限公司法定代表人，其经营行为可以代表该公司，且开采砂石需要行政许可，六安市广汇沙石有限公司有开采资质，其与本案有着密切性关系，作为原告主体恰当。（3）本案系返还原物纠纷，原物是货币。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民诉法〉的解释》第十八条，合同对履行地点没有约定或者约定不明确的，争议的标的为给付货币的，接收货币的一方所在地为合同履行地，故本案六安市裕安区法院有管辖权。此外，上诉人也未在法定期限内提出管辖权异议，上诉时才提出，不符合法律规定。（4）一审法院已将开庭传票等相关资料送达给上诉人，上诉人也已经收到判决书并提起上诉，一审法院程序合法。2．一审判决认定事实清楚。上诉人作为张永刚委派到联营体的出纳，职责就是保管和支配合理的支出，在联营体经营期间，根据双方负责人的签字做好资金的收支。在联营体不再经营时，有义务做好工作期间资金的对账、清账和交接等事项。但被上诉人在多次书面及电话通知的情况下，上诉人仍然没有履行应尽的义务。被上诉人委托会计师事务所对联营体账目进行审计，合法有效。根据审计报告，上诉人应返还被上诉人一方财产。3．被上诉人依法行使诉权，维护自身的合法权益，不存在虚假诉讼。综上，上诉人上诉理由不能成立，请求二审法院驳回其上诉。郝先文、六安市广汇沙石有限公司向一审法院起诉请求：1．依法判令被告立即返还原告财产315948.90元；2．判令被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：原告2015年3月1日与湖北省鄂州市的张永刚（身份证号）合作开采六安市裕安区城南镇黄小桥村境内淠河河段上的沙石。双方各自投资400万元，各占50%股份，利润分成亦各占50%。被告罗玉红系张永刚的现金出纳和会计，《合作协议》签订后，原告投入资金300万元到被告账户，被告出具了书面收据。后合作事宜因多种原因无法继续，然而被告在原告毫无察觉的情况下，私自将公款挪用，原告多次催讨，通知被告对账、清算，办理交接手续，但被告置之不理。2018年1月16日原告委托六安新桥会计师事务所对合作项目的账目、会计资料等进行了审计，根据该审计报告载明，合作期间收入4084920元，支出为3768971元，结余315948.90元。后原告又多次通知被告将结余款项交至原告处，但被告均以各种理由予以拒绝，将该款占为己有。原告为维护其合法权益，遂诉诸法院。一审法院认为，债务应当清偿。原告主张被告罗玉红返还其收入款315948.90元，事实清楚，证据充分确凿，被告罗玉红应当返还原告该笔收入款；但原告郝先文、六安市广汇沙石有限公司与张永刚系合作关系，双方各自投资400万元，各占50%股份，利润分成亦各占50%，故被告罗玉红应当返还原告郝先文、六安市广汇沙石有限公司收入款315948.90元的50%计157974.45元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院遂判决如下：一、被告罗玉红返还原告郝先文、六安市广汇沙石有限公司收入款315948.90元的50%计157974.45元；二、上述款项于本判决生效之日起十日内一次性履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6040元，减半收取3020元，由被告罗玉红负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。罗玉红二审提交了三份新证据。证据一、报销票据若干。证明目的：经被上诉人郝先文签字支出的报销凭证另外还有合计295294.5元未纳入审计，证明六安新桥会计师事务所出具的审计报告是不完整和错误的，该合伙体已无315948.9元的资金结余。证据二、工商银行取款凭证、流水。证明目的：合伙资金并非保管在上诉人处，所有资金均进入两合伙人郝先文、张永刚开设的共管账户，仅允许罗玉红、涂茂玲共同到现场签字才能支出，上诉人未侵占任何合伙资金。该合伙资金账户上尚有存款余额。所谓的结余资金315948.9元，已实际支出295294.5元，余额存于共管账户。证据三、调查证据通知书一份，调查证据清单四份。证明目的：上述证据一、证据二的证据来源，证据一相关原始票据等原件保管在鄂州市公安局处，该复印件盖有该公安局印章，从法律上讲是原件。郝先文、六安市广汇沙石有限公司质证称，对于证据一、从证据形式上看，证据是复印件，没有提交证据原件，对上诉人提交的证据是否是郝先文本人签字，因没有原件予以核实，对此持有异议；对于证据二、对银行回单真实性没有异议，领取款项需要双方财务人员签字，但是上诉人系联营体的出纳，保管着现金，银行流水中可以看出户名是本案的上诉人，是以上诉人名义开的户，钱也是转入上诉人卡内，多余的现金尚未结算，仍保管在该卡内；对于证据三、对调取证据通知书的真实性无异议，编号需要庭后进行核实。本院对罗玉红二审提交的证据认证如下：对于证据一、因该份证据盖有鄂州市公安局华容区分局印章，故对该证据的真实性予以认定；对于证据二和证据三、因郝先文、六安市广汇沙石有限公司对该证据的真实性不持异议，本院对其真实性予以认定。郝先文、六安市广汇沙石有限公司二审未提交新证据，本院对一审法院认定的基本事实予以确认，对一审法院认定的“后合作事宜因多种原因无法继续，然而被告在原告毫无察觉的情况下，私自将公款挪用”一节事实不予确认。本院认为，二审的争议焦点为：1．罗玉红、六安市广汇沙石有限公司是否为本案适格的诉讼主体；2．原审法院是否对本案具有管辖权；3．原审判决罗玉红返还原告157974.45元有无事实和法律依据。关于焦点一：郝先文与张永刚系合作关系，罗玉红是张永刚委派的出纳会计，对双方形成的合伙体进行财务管理，对此郝先文和罗玉红并无异议，故据此可以确定罗玉红是该合伙体的财务人员，郝先文辩称罗玉红是张永刚个人的出纳会计，本院不予采信。因郝先文与张永刚系合作关系，故基于合作关系而形成的合伙体的真正权利义务人是郝先文和张永刚，根据郝先文陈述双方之间已经不再合伙经营，按理郝先文和张永刚之间应该就该合伙体合伙期间的经营情况进行结算。根据罗玉红和郝先文双方的陈述，可以确定该合伙体的共管账户户名为“罗玉红”，但是罗玉红只是受张永刚委派对该合伙体进行财务管理，上述账户的实际权利人应为郝先文和张永刚，该共管账户内资金应归郝先文和张永刚共同所有，故现郝先文直接起诉罗玉红要求返还该共管账户内资金，罗玉红直接作为被诉主体并不适格，郝先文应向张永刚要求对该共管账户内资金进行分配或处理。当然，罗玉红作为该合伙体委派的财务人员，理应妥善保管该共管账户内的资金，在该共管账户的实际所有权人郝先文、张永刚共同要求支配该账户内资金时，其应予以积极配合办理相关手续。至于郝先文陈述罗玉红存在私自挪用该共管账户资金问题，郝先文如有确凿证据，可以另寻其他途径予以救济。本案中，郝先文与张永刚系合作关系，合作协议的签订主体亦是郝先文和张永刚，并没有相关证据证明六安市广汇沙石有限公司参与过郝先文和张永刚之间的合伙事宜，郝先文虽陈述“开采砂石需要资质，2015年10月创立的六安市广汇沙石有限公司；郝先文系六安市广汇沙石有限公司的法定代表人，其经营行为可以代表该公司”，本院认为，郝先文的陈述已经将自己和六安市广汇沙石有限公司进行了主体混同，这并不能够当然证明六安市广汇沙石有限公司对该合伙体共管账户内资金享有所有权，故在本案无相关证据证明的情况下，六安市广汇沙石有限公司直接起诉罗玉红要求其返还财产，六安市广汇沙石有限公司作为原告起诉，主体并不适格。关于焦点二和焦点三：基于本案罗玉红作为本案被告主体并不适格，本院对罗玉红上诉时提出的管辖权异议问题将不再进行实体性审理；基于同样理由，原审判决罗玉红返还原告157974.45元亦无事实和法律依据，应予纠正。综上所述，罗玉红的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销安徽省六安市裕安区人民法院（2018）皖1503民初4853号民事判决；二、驳回郝先文、六安市广汇沙石有限公司的全部诉讼请求。一审案件受理费6040元，减半收取3020元，由郝先文、六安市广汇沙石有限公司负担；二审案件受理费6040元，由郝先文、六安市广汇沙石有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 何 武审判员 魏晶晶审判员 马 龙二〇一九年四月二十四日法官助理罗超书记员宋贵杰附：法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。