黑龙江省大庆市大同区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黑0606民初301号 原告（反诉被告）：大庆正基房地产开发有限公司，住所地黑龙江省大庆市大同区同城路北建设局西侧。 法定代表人：金友静，该公司董事长。 委托诉讼代理人：宋晓君，黑龙江庆泰律师事务所律师。 被告（反诉原告）：董宝军，男，1965年9月10日出生，汉族，无职业，住大庆市大同区八井子乡八井子村四撮房**，现住大庆市大同区。 委托诉讼代理人：王金玲（系董宝军妻子），女，无职业，住大庆市大同区八井子乡八井子村四撮房**，现住大庆市大同区。 原告（反诉被告）大庆正基房地产开发有限公司与被告（反诉原告）董宝军房屋买卖合同纠纷一案，本院于2019年2月2日立案受理本诉后，于2019年3月30日受理反诉后，依法适用简易程序，公开开庭进行审理。原告（反诉被告）大庆正基房地产开发有限公司的委托诉讼代理人宋晓君和被告（反诉原告）董宝军的委托诉讼代理人王金玲到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告（反诉被告）大庆正基房地产开发有限公司向本院提出诉讼请求：1、要求被告（反诉原告）董宝军给付购房款180000元及违约金78840元（延续计算至判决生效之日止）；2.诉讼费由被告（反诉原告）董宝军承担。诉讼中，原告（反诉被告）大庆正基房地产开发有限公司将诉讼请求变更为，1、要求被告（反诉原告）董宝军给付购房款150000元及违约金76650元（以150000元为基数，按日万分之二计算），放弃延续计算至判决生效之日止的违约金的请求。事实和理由：2011年9月6日，被告（反诉原告）与原告（反诉被告）签订大庆市××区××小区××号商品房《自愿接房协议》，入住原告（反诉被告）开发建设的大庆市××区××小区××号商品房屋，2011年12月25日，被告（反诉原告）与原告（反诉被告）签订大庆市××区××小区××号楼《商品房买卖合同》，双方在该《商品房买卖合同》中约定：该房建筑面积78.66平方米，单价3297元，总价259342元，合同签订前被告（反诉原告）已付清首付款79342元，余款180000元在合同签订后七日内，由被告（反诉原告）到银行办理按揭贷款，支付剩余房款。被告（反诉原告）如逾期付款，原告（反诉被告）选择继续履行合同的，被告（反诉原告）应自应付款期限第二日起到应付款全额付清之日止每日按应付款总额的万分之二向出卖人（原告）支付违约金。房屋买卖合同签订至今，原告（反诉被告）反复追索，被告（反诉原告）没有履行合同义务，为此原告（反诉被告）诉至法院，请求法庭判如所请，维护原告（反诉被告）的合法权益。被告（反诉原告）董宝军向本院提出诉讼请求：1、要求原告（反诉被告）大庆正基房地产开发有限公司退给被告（反诉原告）董宝军购买楼房首付款109342元，违约金、装修费30000元整；2、被告（反诉原告）董宝军不再给付原告（反诉被告）大庆正基房地产开发有限公司购买楼房尾款150000元整；3、本案本诉与反诉的诉讼费由原告（反诉被告）大庆正基房地产开发有限公司承担。诉讼过程中，被告（反诉原告）董宝军增加一项诉讼请求，要求解除与原告（反诉被告）签订的房屋买卖合同，并将装修费及利息明确为：装修费是30000元，违约金没有具体数额，计算方式为以首付款109342元为基数，自2012年7月1日起至首付款实际返还之日止，按同期银行贷款利息计算违约金。事实和理由：被告（反诉原告）董宝军于2011年9月23日，购买原告（反诉被告）大庆正基房地产开发有限公司尚城小区B18-3单元302室房屋，购买楼房以后就开始装修。2012年4月份，入住以后发现房屋出现质量问题。开发商申请楼房质量鉴定。被告（反诉原告）董宝军于2012年6月18日接到楼房鉴定报告一份，被告（反诉原告）认为这样有严重质量问题的楼房无法居住，住在这样的楼房里，每天担惊受怕，提心吊胆，给被告（反诉原告）的生活造成很大痛苦。基于楼房出现严重质量问题在先，开发商不能提供符合国家标准的合格楼房，违约在先，开发商交付楼房至今没有取得商品房预售许可证，没有取得竣工验收备案证，五证不全，违法销售楼房，属于严重欺诈行为，至今无法给广大业主办理楼房产权证，并且墙体、阳台等部位多处出现裂缝，墙体和窗户漏水，无法居住。因此被告（反诉原告）找开发商解决楼房质量问题，开发商始终不给正面答复，到目前为止也没有解决问题。被告（反诉原告）认为开发商违约在前，被告（反诉原告）被迫采取消极维权措施，没有按时交纳购买楼房尾款。现被告（反诉原告）为了维护自己的合法权益，提出反诉，请求法庭判如所请，作出合法公正判决。 被告（反诉原告）董宝军辩称：对原告（反诉被告）的诉讼请求不认可，被告（反诉原告）认为房屋买卖合同不成立，第一，房屋买卖合同签订后，原告（反诉被告）没有协助被告（反诉原告）办理贷款，使被告（反诉原告）错过了贷款、还款的最佳年龄；第二，涉案房屋的总价款是259342元，被告（反诉原告）分别交了79342元和30000元，被告（反诉原告）还交了5000元的贷款保证金，被告（反诉原告）没欠原告起诉的那么多房屋购房款。按合同第十五条规定应在365天之内办理房屋所有权证，但也没办下来。2011年9月份，被告（反诉原告）购买的该房屋，2012年4月份被告（反诉原告）居住的该房屋，但在2012年6月份该房屋就出现了质量问题，被告（反诉原告）认为是原告（反诉被告）欺骗被告（反诉原告）购买质量不合格的房屋，被告（反诉原告）认为房屋买卖合同不成立，原告（反诉被告）应给被告（反诉原告）退还购房款及利息还有装修费。 原告（反诉被告）大庆正基房地产开发有限公司辩称：第一，被告（反诉原告）至今没有交付全部购房款，不具备要求开发商办理产权手续的前提条件，在商品房买卖合同中只有购房人支付房款后才有权要求办产权证，这是商品房买卖合同交易的市场惯例；第二，涉案房屋鉴定报告为CU级，该房屋的质量瑕疵在鉴定中已经明确可以通过维修加固予以解决，鉴定报告中已经明确该房主体结构没有质量问题，因此，被告（反诉原告）要求退房款的请求不成立；第三，该商品房被告（反诉原告）已入住七年之久，被告（反诉原告）请求退房款如果是基于商品房买卖合同司法解释第十五条行使解除权，那么，交付至今七年之久，收到鉴定报告也是近七年，法定的解除权行使期间最长是一年，请求退房款或者解除合同的除斥期间已过，综上，请求法庭驳回其退房款、装修款及不支付剩余房款的诉请。商品房买卖合同是双务合同，在本合同履行中原告（反诉被告）和购房人均存在违约行为，应各自履行自己的合同义务，购房人应支付剩余房款，原告（反诉被告）同意对涉案楼房的质量瑕疵按照鉴定报告的鉴定结论对该楼房进行维修加固，同时按照商品房买卖合同司法解释对违约的规定，对被告（反诉原告）予以相应的赔偿。涉案房屋主体结构质量合格，被告（反诉原告）在该楼房正常居住使用七年之久，不存在商品房买卖合同司法解释第十二条、第十三条解释规定条件，因此，不同意被告（反诉原告）解除房屋买卖合同的诉讼请。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。1、原告（反诉被告）大庆正基房地产开发有限公司提交的商品房买卖合同复印件一份15页（与原件核对一致），证明2011年12月25日，原、被告签订的商品房买卖合同，被告（反诉原告）购买涉案房屋，2011年9月23日支付了79342元，2011年12月25日支付了30000元房款，余款150000元由被告（反诉原告）到银行办理按揭贷款，证明被告（反诉原告）尚欠150000元。被告（反诉原告）董宝军对该份证据无异议。对该组证据真实性、合法性、关联性，本院予以确认。2、原告（反诉被告）大庆正基房地产开发有限公司提交的情况说明复印件一份1页（与原件核对一致）、营业执照复印件一份1页、建筑业企业资质证书复印件一份1页，证明第一，有专业维修加固资质的公司已经说明鉴定报告的鉴定结论具有可行性；第二，2012年秋至今由于业主的原因导致该楼的维修加固工程至今难以实施。被告（反诉原告）董宝军对真实性、合法性、关联性没有异议，但认为被告（反诉原告）用正常的钱购买的是符合质量要求的房子，经过维修加固后，房屋的价值就不应是这些了。对该份证据的真实性、合法性、关联性，本院予以确认。3、被告（反诉原告）董宝军提交的收据复印件一份（与原件核对一致），证明被告（反诉原告）董宝军积极配合贷款并交了5000元的贷款保证金，但是原告（反诉被告）没有通知被告（反诉原告）董宝军办理贷款。原告（反诉被告）大庆正基房地产开发有限公司对该份证据的真实性没有异议，对证明的问题有异议，该保证金收据说明办理贷款是购房人的合同义务，如果按照购房人所述办理贷款是开发商的义务，那么就不存在其在签订商品房买卖合同交付首付款的同时向开发商支付保证金的问题。对该份证据的真实性，本院予以确认。4、被告（反诉原告）董宝军提交的2013年夏天形成照片5张，证明涉案房屋漏雨，具体位置是1号照片是南阳台西侧上方墙体、2号照片是南阳台西侧棚顶、3号照片是北卧室窗户夹层西侧下方墙体、4号照片是南卧室窗户夹层东侧下方墙体、5号照片是南卧室西侧中间墙体及窗户下方墙体。原告（反诉被告）大庆正基房地产开发有限公司认为，这组证据上面没有体现出证据拍摄的时间，也看不出拍摄的地点，无法证明与涉案楼房具有关联性，因此，对其真实性也不予认可，同时说明，涉案楼房交付使用至今已经七年之久，如房屋出现漏雨或其他情况，也已经超过楼房交付使用后的保修期，但原告（反诉被告）公司对18号楼即将进行维修加固，对于被告（反诉原告）的楼房如现场勘验确实存在需要维修的问题，会同意统一解决。原告（反诉被告）大庆正基房地产开发有限公司未提供足以反驳的证据，对该份证据的真实性，本院予以确认。5、被告（反诉原告）董宝军提交的商品房买卖合同复印件一份15页（与原件核对一致）、鉴定报告复印件一份13页（与原件核对一致），证明2011年9月23日与原告（反诉被告）签订房屋买卖合同，被告（反诉原告）购买了涉案房屋，原告（反诉被告）未按照合同约定给被告（反诉原告）办理房屋所有权证构成了违约；鉴定报告证明房屋质量不合格。原告（反诉被告）大庆正基房地产开发有限公司对该份证据的真实性无异议，对证明的问题不认可：一、被告（反诉原告）至今只交付购房首付款，在房屋全款没有交付前不存在给其办房屋产权证的问题；二、房屋鉴定报告鉴定结论是该房屋为Cu级，但主体结构为框架结构，质量合格，Cu级可通过维修加固予以改善，被告（反诉原告）以该鉴定报告作为反诉请求的依据不成立，正确理解该鉴定报告应从涉案房屋的结构说起，该楼为现浇梁板柱框架结构，其楼板、屋面板、墙体的重量经梁传递到柱，由柱传递到基础，鉴定结论中明确涉案房屋竖向承载力满足安全使用要求，而墙体砌筑在以上下两道梁之间的两个柱形成的现浇混凝土框架内，属于维护结构，它所承载的一般为风、雪以及地震等偶然性水平荷载，鉴定报告表明由于砂浆强度不满足规范要求，导致维护结构即墙体的水平承载能力受到影响，该承载能力的不足可以通过建筑物整体外挂钢筋网、抹防裂水泥砂浆进行维修、加固，使之满足安全性的要求，因该墙体属于维护结构，因此是维护结构存在的质量问题，且该问题是可以通过维修、加固予以消除，所以被告（反诉原告）提出的解除合同的诉讼请求不应得到支持；三、被告（反诉原告）对鉴定结论Cu级做如下解释，房屋安全性评级分为四级即Au、Bu、Cu、Du，其中Au级是满足规范要求的等级，其他三级均是不满足规范要求的等级，Bu级属于虽存在质量缺陷但是无需采取加固措施的，Cu级是存在质量缺陷，应当采取措施，但不是应立即采取措施的，Du级是存在质量缺陷，需立即采取措施的，本案中鉴定结论为Cu级，也就是虽有质量问题，但不属于严重质量问题，无需立即采取措施，这也是涉案房屋业主一直安全居住的原因，对于安全评价表中的裂缝，其宽度均小于0.5，属于砂浆混凝土的质量通病，仅需抹灰抹砂浆弥缝即可，涉案房屋没有发现变形，也证明了墙体裂缝均由温度变化和砂浆的问题引起，与主体结构质量无关，所以说涉案房屋存在的质量缺陷不足以支持被告（反诉原告）解除合同的诉讼请求；四、对鉴定加固处理建议分析如下：一般的砌体结构是通过砌体的上下左右四面抹砂浆粘结形成整体，但由于本案砂浆强度未能满足规范要求，所以鉴定报告建议，采用外挂钢筋网、抹水泥砂浆进行加固，其整体思想是把原来的上下左右砂浆粘结增加到上下左右内外共同维护砌体结构的整体性，使之满足规范要求，所以说涉案房屋存在的质量缺陷消除后，可满足安全使用要求，因此鉴定报告也不能支持被告（反诉原告）解除合同的诉讼请求。鉴定报告由专业的部门作出，正确理解、解读、适用该鉴定报告也应建立专业的基础之上，上述的质证意见是从法律和建筑学专业角度解读的，以上鉴定意见是本代理人和团队律师曲明旭经咨询业内专家论证得出的，曲明旭律师本人是一级建造师，代理人是市政专业二级建造师，作为原告（反诉被告）方的代理律师，涉案纠纷产生已经七年之久，它对业主生活影响重大，也对公司经营影响重大，因此代理人及团队律师都反复研读该鉴定报告，与业内专家展开讨论，在房屋等建筑工程实务中，疑难重大复杂问题，都是采取专项问题专家论证处理方式，而非单方意见可以定案的，涉案的鉴定报告作出后从2012年7月至2018年夏秋之前，业主、开发商、区建设局、市建设局均组织过多方主体参与的洽谈会，从未将该楼定性为主体质量不合格，区政府至今，现在也正在督促原告（反诉被告）公司加快与业主协商对楼房进行维修加固，特别要说明的是，在市建设局、区建设局及寒地公司鉴定人出席的论证会上，寒地的当年的鉴定人，即鉴定组长孙兴国，在两级建设局相关专家的质证下，承认其在鉴定过程中鉴定手法单一，鉴定依据不足，该楼体存在的瑕疵鉴定标准偏高，他是用砌体结构的鉴定标准鉴定的框架结构填充墙，标准与鉴定物不完全吻合，因此鉴定结论该楼体的瑕疵可以维修加固的结论也是对该楼采取的高标准维护结论，其承认如果采取维修加固后，该楼的安全性、质量等都将超过同类房屋质量。综上，依据该鉴定报告及商品房买卖合同司法解释12条，行使对涉案房屋买卖合同法定解除权，因该鉴定报告没有鉴定涉案房屋存在主体结构质量问题，该请求不成立，应予以驳回。对该组证据的真实性，本院予以确认。 本院经审理认定事实如下：被告（反诉原告）董宝军于2011年9月23日与原告（反诉被告）大庆正基房地产开发有限公司签订商品房屋买卖合同，被告（反诉原告）董宝军购买位于大庆市××区××小区××楼××单元××室房屋，房屋总价款为259342元，被告（反诉原告）董宝军向原告（反诉被告）大庆正基房地产开发有限公司交付购房款109342元，尚欠150000元购房款，被告（反诉原告）董宝军未取得该房屋的所有证。在本案审理过程中，原告（反诉被告）未向本院提交涉案房屋的商品房预售许可证明及竣工验收合格证明。2012年6月20日，黑龙江省寒地建筑科学研究院制作出黑建研鉴字[2012]第168号大庆正基房地产开发有限公司尚城B-18楼安全性鉴定报告，鉴定结论为：1、由于砌体材料强度低，在温度应力作用，造成墙体产生裂缝；2、大庆正基房地产有限公司尚城B-18楼砌体结构子单元安全性等级评定为Cu级，建议进行加固处理。 本院认为，商品房未通过竣工验收而进行的买卖属于商品房预售。出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效。原告（反诉被告）大庆正基房地产开发有限公司未向本院提供证据证明本案涉案房屋已经通过竣工验收，故原告（反诉被告）大庆正基房地产开发有限公司与被告（反诉原告）董宝军订立的关于大庆市大同区尚城小区B18-3-302室房屋的商品房买卖合同实际为商品房预售合同。原告（反诉被告）大庆正基房地产开发有限公司也未向本院提供证据证明本案涉案房屋已经取得商品房预售许可证，原告（反诉被告）大庆正基房地产开发有限公司应承担举证不能的法律后果，原告（反诉被告）大庆正基房地产开发有限公司与被告（反诉原告）董宝军订立的商品房买卖合同无效。无效合同，自始无效，故对原告（反诉被告）大庆正基房地产开发有限公司要求被告（反诉原告）董宝军要求给付购房款150000元请求，本院不予支持。对被告（反诉原告）董宝军要求解除房屋买卖合同的请求，本院不予支持。对被告（反诉原告）董宝军要求不再给付原告（反诉被告）大庆正基房地产开发有限公司购买楼房尾款150000元整的请求，本院不予支持。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。原告（反诉被告）大庆正基房地产开发有限公司基于该合同已经取得的涉案房屋首付款109342元，应向被告（反诉原告）董宝军予以返还，故对被告（反诉原告）董宝军的该项请求，本院予以支持。违约金是指当事人一方不履行合同或者履行合同义务不符合约定，而承担的违约责任。产生违约责任的前提是合同为有效合同。本案中，原告（反诉被告）大庆正基房地产开发有限公司与被告（反诉原告）董宝军订立的商品房买卖合同为无效合同，无效合同，自始无效，故对原告（反诉被告）大庆正基房地产开发有限公司和被告（反诉原告）董宝军要求给付违约金的请求，本院不予支持。被告（反诉原告）董宝军未向本院提供证据证明本案涉案房屋因装修而产生的费用数额，被告（反诉原告）董宝军应承担举证不能的法律后果，故被告（反诉原告）董宝军要求赔偿装修费30000元的请求，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 一、驳回原告（反诉被告）大庆正基房地产开发有限公司的全部诉讼请求。 二、原告（反诉被告）大庆正基房地产开发有限公司于本判决生效之日起五日内向被告（反诉原告）董宝军返还大庆市大同区尚城小区B18号楼3单元302室房屋首付款109342元； 三、驳回被告（反诉原告）董宝军的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 本诉案件受理费2350元[原告（反诉被告）大庆正基房地产开发有限公司预交2591元，应退还原告（反诉被告）大庆正基房地产开发有限公司241元]，由原告（反诉被告）大庆正基房地产开发有限公司负担，反诉案件受理费2820元，由原告（反诉被告）大庆正基房地产开发有限公司负担1243元，由被告（反诉原告）董宝军负担1577元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省大庆市中级人民法院。 审判员  隋晓婉 二〇一九年四月二十九日 法官助理董婧 书记员张丽 附相关法条： 《中华人民共和国合同法》 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》 第二条出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。 最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。