重庆市高级人民法院民 事 判 决 书（2018）渝民再318号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：重庆博野建筑工程有限公司，住所地重庆市渝**。法定代表人：胡金江，该公司经理。委托诉讼代理人：蒋寿庆，重庆潜卫律师事务所律师。委托诉讼代理人：周琳英，重庆潜卫律师事务所实习律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：张加亮，男，1960年2月出生,汉族，住重庆市合川区。一审第三人：黎开文，男，1972年9月出生，汉族，住重庆市江**。再审申请人重庆博野建筑工程有限公司（简称博野公司）因与被申请人张加亮、一审第三人黎开文建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市第四中级人民法院(2018)渝04民终249号民事判决，向本院申请再审。本院于2018年7月31日作出（2018）渝民申1314号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人博野公司的委托诉讼代理人蒋寿庆、周琳英，被申请人张加亮，到庭参加诉讼；一审第三人黎开文经本院公告传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。博野公司申请再审称，1.黎开文在本案中的行为与博野公司没有事实和法律上的联系基础，其行为不足以造成被申请人相信黎开文有代理权的假象。张加亮提交的重庆博宇旅游开发有限责任公司（简称博宇公司）与博野公司签订的《施工合同》系复印件，无原件进行核对，博野公司对其三性均不予认可。即使该《施工合同》是真实的，也只能表明黎开文参与了《施工合同》的订立，其系博野公司签约代理人的事实，这与黎开文系履约代理人及据此有权签订转包合同、收取定金事实认定之间具有较大差异，与黎开文系博野公司代理人事实之间尚有较大差距。申请人与被申请人从未签订过《施工合同》，也未刻制过《施工合同》上的印章，没有证据证明“黎开文以申请人项目部名义与被申请人签订施工合同”的事实。原二审认定黎开文系博野公司的委托代理人，项目章系博野公司印章，属于事实认定错误；2.张加亮将履约金20万元以借款用途汇给案外人黎开权的行为，不具有善意且有明显过错，该行为根本不符合表见代理的法定构成要件。3.按照二审逻辑，黎开文借用博野公司资质签订合同属于“挂靠”，黎开文将工程转包、收款等行为，均属于个人行为，其法律后果只能由其个人承担，博野公司不应对本案合同履约金承担返还责任。并据此请求，撤销二审判决，驳回张加亮的一审诉讼请求。张加亮辩称，张加亮签订案涉《施工合同》前，黎开文出示了其以博野公司委托人身份与博宇公司签订的《施工合同》原件，并称该工程由其全权负责，黎开权是工程的财务负责人，张加亮就相信了黎开文。案涉《施工合同》签订时，黎开文在其上加盖了项目部印章，这个章是黎开文在博野公司领的，领章时张加亮在场。张加亮是按黎开文指定的账户进行的付款，黎开文收款后，也向张加亮出具了收据。张加亮有理由相信黎开文有代理权，原二审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。黎开文未到庭陈述意见。2017年6月1日，一审原告张加亮向酉阳土家族苗族自治县人民法院起诉请求：1.判令张加亮、博野公司签订的《施工合同》无效；2.博野公司返还张加亮双倍定金40万元；3.博野公司退还工程保证金15万元及利息127800元。酉阳土家族苗族自治县人民法院一审查明：2014年5月14日，博宇公司（甲方）与博野公司（乙方）签订《施工合同》。该合同约定：工程名称为酉阳县万木石林（天仙洞）景区。工程地点：重庆市酉阳县万木乡拒木村。工程内容：土石方开挖、回填，景区道路，景观绿化，管网、围墙、堡坎，房屋建筑等与本项目有关的全部工程。合同工期：720个日历天，进场时间暂定为2014年5月18日。合同总造价款约1.2亿元，以实际结算为准。合同还约定了双方责任、工程款支付、争议解决等其他事项。合同首部和尾部盖有双方的合同专用章。合同中乙方的法人（委托人）代表处签字的为黎开文。2014年5月19日，黎开文以博野公司酉阳万木石林景区项目部（甲方）名义与张加亮（乙方）签订《施工合同》，该合同约定：工程名称为酉阳县万木石林景区。工程地点：重庆市酉阳县万木乡拒木村。工程内容：土石方开挖、回填，景区道路，围墙、堡坎。合同工期：360个日历天，进场时间暂定为2014年5月18日。合同总造价款约7000万元，以实际结算为准。保证金的缴纳和退还：合同签订时乙方向甲方交纳合同履约金20万元，进场正式施工7天内乙方向甲方缴纳工程保证金约300万元，保证金按甲方及业主方的主合同比例退还。违约、索赔和争议：甲方不能及时给出必要指令、确认、批准，不按合同约定履行自己的各项义务，未按时支付乙方款项等使合同无法履行的行为，应按总产值的千分之一承担违约责任。合同还约定了双方责任、工程款支付、争议解决等其他事项。合同首部和尾部盖有“重庆博野建筑工程有限公司酉阳万木石林景区项目部专用章”印章，并有张加亮的签字和手印。黎开文在合同中甲方的法人（委托人）代表处签了字。2014年5月19日，张加亮向黎开文之弟黎开权转账汇款20万元，用途为借款；黎开文亦给张加亮出具收条一张，载明：收到张加亮合同定金20万元。收条加盖了“重庆博野建筑工程有限公司酉阳万木石林景区项目部专用章”的印章，并有黎开文的签字和手印。2014年5月20日，张加亮向黎开文之弟黎开权转账汇款15万元，用途为借款。黎开文收取张加亮款项后，张加亮多次与其联系未果，项目部也无人管理，张加亮至今未能进场施工。酉阳土家族苗族自治县人民法院一审判决：一、张加亮与博野公司酉阳万木石林景区项目部于2014年5月19日签订的《施工合同》无效；二、博野公司在本判决生效后10日内返还张加亮合同履约金200000元；三、驳回张加亮的其他诉讼请求。案件受理费10578元，由张加亮负担7457元，博野公司负担3121元。博野公司不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决第二项，驳回张加亮的第二项、第三项诉讼请求。重庆市第四中级人民法院二审查明，2014年5月19日，黎开文以博野公司（甲方）名义与张加亮（乙方）签订《施工合同》。二审查明的其他事实与一审一致。重庆市第四中级人民法院二审认为，本案系张加亮请求确认其与博野公司签订的《施工合同》无效并由博野公司返还钱款形成的建设工程施工合同纠纷。张加亮与黎开文以博野公司名义并加盖博野公司酉阳万木石林景区项目部印章于2014年5月19日签订的《施工合同》，因张加亮不是具有相应资质的施工企业，其承揽该工程的行为违反了法律强制性规定，双方签订的合同应属无效，且双方对此无争议，该院予以确认。二审中，当事人争议的焦点为黎开文的行为对博野公司是否构成表见代理，就此评述如下：从博宇公司与博野公司于2014年5月14日签订的《施工合同》形式看，博野公司在乙方签章处加盖有博野公司合同专用章，法人代表处有黎开文签字，且博野公司对此合同予以认可。从黎开文以博野公司名义并加盖博野公司酉阳万木石林景区项目部印章与张加亮于2014年5月19日签订的《施工合同》形式看，该合同甲方明确为博野公司，签章处加盖有博野公司酉阳万木石林景区项目专用章，法人代表处有黎开文签字。对比两份合同内容，除工期、合同造价、保证金外，其余内容基本一致，再结合张加亮持有前合同复印件的事实，以及张加亮签订合同当日，黎开文出具其签字并加盖博野公司酉阳万木石林景区项目部印章明确收取合同定金20万元的收据的事实，一审认定张加亮有理由相信黎开文有权代表博野公司签订合同并收取20万元，黎开文行为构成表见代理，其行为后果应由博野公司承担并无不当，该院予以确认。至于张加亮于签订合同之日向黎开文之弟黎开权转账20万元，虽然转账时注明用途为“借款”，但是，结合当日由黎开文签字并加盖博野公司酉阳万木石林景区项目专用章的收据注明“今收到张加亮合同定金贰拾万圆整”的内容，与《施工合同》约定“在合同签订时乙方向甲方交纳合同履约金20万元”的内容相互印证之事实，黎开文以博野公司项目部名义收取20万元合同履约金的事实应予认定。鉴于此，在合同无效的情况下，博野公司应返还张加亮履约金20万元。综上所述，博野公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。遂判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由博野公司负担。本院再审查明，一审中，张加亮所举示的落款时间为2014年5月14日，博野公司与博宇公司所签《施工合同》（复印件）尾部，黎开文在乙方“法人（委托人）代表”处签名，该处加盖有博野公司合同专用章，该复印件每页底部均有“黎开文”字样签名及捺印，该签名字样与合同尾部“黎开文”字样签名存在较大差异。2014年5月19日，张加亮与黎开文所签《施工合同》首部载明“发包方：（以下简称甲方）重庆博野建筑工程有限公司”；合同首部和尾部均有“重庆博野建筑工程有限公司酉阳万木石林景区项目专用章”字样印文，尾部甲方“法人（委托人）代表”处有“黎开文”字样签名及捺印；合同载明的签约地点为“重庆博宇旅游开发有限责任公司重庆办事处”。再审中，博野公司举示了重庆农村商业银行个人汇款凭证一份，拟佐证张加亮在原一、二审中陈述汇款时银行不允许在用途栏填写“定金”不属实，张加亮以“借款”用途转给黎开权的20万元并非本案所涉定金；张加亮对该证据的真实性、合法性予以认可，但认为不同阶段银行的要求是不同的，该证据不能达到其证明目的。经审查，该汇款凭证与本案缺乏关联性，对其不予采信。再审中，张加亮举示了自称来自于博野公司工程部经理王一萍的名片一份，拟佐证其到过博野公司，见过博野公司与博宇公司所签《施工合同》原件；博野公司对该证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。经审查，不能确认该证据的真实性，且不能达到其证明目的，对其不予采信。再审中，张加亮陈述，其于2014年5月19日在重庆市渝北区一个小区内的一家劳务公司办公室内，经该公司法定代表人高某介绍与黎开文相识并协商合同事宜，与其合伙的二人也参与了协商，协商后就签的合同；当时，黎开文向其出示了博野公司与博宇公司所签合同的原件以及一部分平面图图纸，没有出示博野公司的授权委托书。再审中，博野公司的委托诉讼代理人称，博野公司曾经委托黎开文与博宇公司签订过《施工合同》，但没有查找到合同原件；该合同签订后，未实际履行，没有成立相关项目部，也没有任命黎开文为项目部经理。接到一审法院的传票后，才得知黎开文与张加亮签订合同一事。再审查明的其他事实与二审一致。本院认为，本案的争议焦点为，黎开文向张加亮收取款项的行为是否构成表见代理，其中涉及两个方面的问题，一是张加亮举示的博野公司与博宇公司之间的《施工合同》复印件是否具有真实性，二是黎开文与张加亮签订《施工合同》等行为是否构成表见代理。关于张加亮提交合同复印件的真实性问题。博野公司认可黎开文曾经代表其与博宇公司签订过《施工合同》，据此应当认定博野公司持有该合同原件。诉讼中，博野公司否认张加亮提交合同复印件的真实性，应当提交合同原件进行佐证，但其并未提供，故应认定张加亮举示的证据《施工合同》（复印件）具有真实性。关于黎开文的行为是否构成表见代理的问题。根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第13条“合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。”的规定，结合本案具体情形，分析如下：首先，虽然在合同签订前，黎开文向张加亮出示的博野公司与博宇公司所签《施工合同》上载明，黎开文为博野公司的法人（委托人）代表，但黎开文在与张加亮签订合同前，并未向张加亮出示过授权委托书等能证明其身份的资料。其次，张加亮陈述的协商及其合同签字盖章地点与博宇公司的住所地均位于重庆市渝**内，但张加亮与黎开文进行协商并签订合同的地点并非博野公司，且合同上加盖的印章系项目专用章也并非博野公司与博宇公司所签合同使用的博野公司合同专用章。第三，合同签订时，张加亮知晓案涉工程尚未开工，且无证据证明博野公司设立了相关项目部，或已任命黎开文为项目负责人。对于工程款金额达7000万元的合同，当事人理应谨慎注意相对方签约人有无授权及其签约地点、合同上的用印情况。第四，黎开文以博野公司名义与张加亮签订合同，但张加亮在支付款项时并未向博野公司支付，而是支付给了案外人黎开权。综上，黎开文实施的行为客观上不存在具有博野公司代理权的表象，同时张加亮没有尽到谨慎注意义务存在过失，故黎开文的行为，相对博野公司而言不构成表见代理，相关法律后果不应由博野公司承担，对张加亮的一审诉讼请求应予驳回。综上，原二审认定的案件基本事实清楚，但判决不当，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销重庆市第四中级人民法院（2018）渝04民终249号民事判决和酉阳土家族苗族自治县人民法院（2017）渝0242民初1867号民事判决；二、驳回张加亮的诉讼请求。本案一审案件受理费10578元，二审案件受理费4300元，共计14878元，由张加亮负担。本判决为终审判决。审判长  李兴华审判员  彭四川审判员  刘战平二〇一九年四月二十四日书记员  黄映雪