文书内容贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)黔03民终1975号上诉人(原审原告)：余庆县忠信小额贷款股份有限公司，住所地贵州省遵义市余庆县白泥镇。法定代表人：肖民，该公司董事长。委托诉讼代理人：王澍泽，贵州上善律师事务所律师。委托诉讼代理人：周捷，贵州上善律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：杜天恒，男，1969年12月21日出生，汉族，贵州省余庆县人，住贵州省余庆县。被上诉人(原审被告)：毛瑞忠，男，1963年11月18日出生，汉族，贵州省余庆县人，住贵州省余庆县。委托诉讼代理人：郭育银，贵州黔思律师事务所律师。上诉人余庆县忠信小额贷款股份有限公司（以下简称余庆忠信小额贷款公司）因与被上诉人杜天恒、毛瑞忠借款合同纠纷一案，不服贵州省余庆县人民法院(2018)黔0329民初1664号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月14日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。余庆忠信小额贷款公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判支持余庆忠信小额贷款公司的一审诉讼请求，并由杜天恒、毛瑞忠承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：1、一审认定的尚欠借款本金和利息标准错误，本案中双方非亲非故，不可能不需要支付利息，且余庆忠信小额贷款公司是货币金融服务公司，也需要盈利以维持经营，根据杜天恒每月还款15000元的事实，可以清楚的计算出双方约定的月利率为5%，虽然超出年利率36%，但多出的利息可以作为本金予以扣除，从而正确计算出剩余借款本金。同时，余庆忠信小额贷款公司在诉状中主张按月利率2%支付利息，以及在庭审中陈述月利率为2%，无非是为了强调本案借款约定有利息，并非是前后陈述不一、相互矛盾。2、一审判决毛瑞忠不是借款人而是担保人属认定事实错误，同时又错误适用证据的举证规则和推定规则。本案《借条》清楚载明借款人为杜天恒、毛瑞忠，虽毛瑞忠陈述自己是担保人，签订了担保合同，但并未出示相关证据予以证明，根据谁主张谁举证的原则，毛瑞忠对此负有举证责任，而一审却认为是余庆忠信小额贷款公司拒不提供，推定毛瑞忠的意见成立、签订了借款担保合同，这严重违背了谁主张谁举证的基本举证规则。一审通过所谓电话调查的方式对易某进行调查，易某并不属于“证人确有困难不能出庭”的情形，该电话调查所得结果仅仅可作为案件参考，不得作为认定案件事实的依据，且电话调查的结果不仅与客观事实不符，而且遭到了易某的否认。同时，易某曾在余庆忠信小额贷款公司上班期间，将收到的款项一部分交给公司，另一部分又交给案外人，对于该种“一手托两家”，与各方均有利害关系，依法不能作为证人出庭作证。杜天恒二审答辩称：一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求二审法院维持原判。毛瑞忠二审答辩称：一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求二审法院维持原判。余庆忠信小额贷款公司向一审法院起诉请求：1、判令杜天恒、毛瑞忠立即偿还借款285000元及利息，利息按月利率2%从2015年2月22日起计算至清偿完毕之日止；2、本案的案件受理费由杜天恒、毛瑞忠承担。一审法院认定事实：2014年5月22日，杜天恒向余庆忠信小额贷款公司借款300000元用于资金周转，并出具《借条》，毛瑞忠在借款人处签名并捺印。《借条》载明，“借条，2014年5月22日，今借到余庆县忠信小额贷款股份有限公司人民币叁拾万元正，用途：资金周转，￥300000.00元，借款人杜天恒、毛瑞忠”。当日，余庆忠信小额贷款公司的法定代表人肖民通过银行转账285000元至杜天恒的账户。借款后，杜天恒分别于2014年6月24日、8月8日、9月1日、10月21日、11月5日、2017年5月2日转款15000元、15000元、15000元、15000元、15000元、20000元给张震，于2014年5月31日、7月5日、7月31日、2015年2月16日转款15000元、15000元、15000元、90000元给易某，以上共计230000元。庭审中，余庆忠信小额贷款公司认可收到杜天恒转给张震的95000元，转给易某90000元中的45000元以及2015年年初收到的30000元，共计170000元。因杜天恒未按时偿还借款，双方为此发生纠纷，余庆忠信小额贷款公司遂于2018年7月19日诉至法院要求杜天恒、毛瑞忠偿还本金285000元并按月息2%从2015年2月22日支付利息。在审理过程中，因毛瑞忠对《借条》中借款人处“毛瑞忠”的签名提出异议，认为不是本人所签为由申请鉴定。2018年12月3日，经一审法院委托贵州警察学院司法鉴定中心鉴定，鉴定结论为所送检日期标示为2014年5月22日的《借条》落款部分“借款人”一栏处的“毛瑞忠”签名字迹倾向于认定是毛瑞忠所书写。一审法院认为，双方对借款金额285000元均无异议，予以确认。关于双方是否签订担保合同及毛瑞忠是否承担责任的问题。毛瑞忠、杜天恒辩称在借款时签订了借款担保合同，余庆忠信小额贷款公司在庭审中予以否认，因该意见与其公司经办人易某在电话中陈述的事实一致，虽事后易某否认电话中的陈述，但该陈述系在庭审中通过电话调查并经双方质证，其更早、更具有真实性和可信性；同时，结合毛瑞忠在《借条》中借款人处签名捺印，余庆忠信小额贷款公司并未将该款交付给毛瑞忠，借款后也由杜天恒直接向余庆忠信小额贷款公司支付利息和偿还本金，该借款的实际履行主体为杜天恒，并非毛瑞忠，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”的规定，经一审法院释明后余庆忠信小额贷款公司仍以没有签订担保合同为由拒不提交，由此可推定毛瑞忠的意见成立即双方签订了借款担保合同，借款期限为2014年6月21日止，担保期限为2014年6月22日至2014年9月21日止。余庆忠信小额贷款公司于2018年7月19日向法院主张权利，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”之规定，余庆忠信小额贷款公司未提供证据证明在保证期间内向毛瑞忠主张权利，故要求毛瑞忠承担还款责任的主张，不予支持。关于双方是否约定利息以及杜天恒偿还的具体金额问题。《借条》中未书面约定利息，但余庆忠信小额贷款公司在诉讼状和第一次庭审中陈述双方口头约定月息为2%，杜天恒每月偿还的15000元中是利息和后期利息保证金，还款的230000元中有90000元用于偿还刘志华的借款，余庆忠信小额贷款公司共收到的还款是170000元；在第二次庭审中，余庆忠信小额贷款公司又陈述双方约定的月息为5%，每月偿还的15000元是利息，只收到还款155000元，杜天恒对其陈述的利息和具体还款数额予以否认，认为双方签订了借款担保合同，在余庆忠信小额贷款公司未提供的情况认可每月利息按5‰计算，每月偿还的15000中包含应支付的利息和余款折扣本金，因余庆忠信小额贷款公司未提供证据证明双方约定利息的具体标准，按杜天恒自认的利息计算；杜天恒偿还借款的具体金额，结合余庆忠信小额贷款公司在第一次庭审中的陈述“另外我公司还收到了杜天恒30000元，我公司一共收到杜天恒的打款170000元”、“具体时间我现在记不得了，大概是2015年年初的时候”，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托诉讼代理人的代理词中承认对方对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外”之规定，因双方对利息的计算标准和还款金额均不认可，且余庆忠信小额贷款公司的陈述前后相互矛盾，加之也未提交相关证据予以佐证，故确认杜天恒偿还借款的金额为170000元，利息为月息5‰即年利率6%。故杜天恒偿还利息后剩余部分应折扣本金，其偿还本金140376.49元，支付利息29623.51元（利息至2017年5月2日，计算过程详见表1），还应偿还本金144623.51元，并从2017年5月3日起按月利率5‰支付利息至该款还清之日止。杜天恒对转给易某的90000元是用于偿还其在刘志华的借款予以否认，但该意见与一审法院核实的一致，对其辩解不予采信。表1：杜天恒还款折算明细表（单位：元）            还款时间              还款数              计息年利率              计息本金              起息日期              止息日期              计息天数              还利息              还本金              剩余本金                  2014/06/24              15000              0.06              285000.00               2014/05/22              2014/06/24              33              1546.03               13453.97               271546.03                   2014/08/08              15000              0.06              271546.03               2014/06/25              2014/08/08              44              1964.06               13035.94               258510.09                   2014/09/01              15000              0.06              258510.09               2014/08/09              2014/09/01              23              977.38               14022.62               244487.47                   2014/10/21              15000              0.06              244487.47               2014/09/02              2014/10/21              49              1969.30               13030.70               231456.76                   2014/11/05              15000              0.06              231456.76               2014/10/22              2014/11/05              14              532.67               14467.33               216989.43                   2015/01/01              30000              0.06              216989.43               2014/11/06              2015/01/01              56              1997.49               28002.51               188986.92                   2015/02/16              45000              0.06              188986.92               2015/01/02              2015/02/16              45              1397.99               43602.01               145384.91                   2017/05/02              20000              0.06              145384.91               2015/02/17              2017/05/02              805              19238.61               761.39               144623.51       综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零五条、第二百零六条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条、第七十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、由杜天恒在本判决生效后十日内偿还余庆县忠信小额贷款股份有限公司借款本金144623.51元及利息，利息从2017年5月3日起按月利率5‰计算至借款还清之日止；二、驳回余庆县忠信小额贷款股份有限公司的其余诉讼请求。案件受理费减半收取2787元，由余庆县忠信小额贷款股份有限公司承担1037元，由杜天恒承担1750元。本院二审期间，双方当事人未提交新证据。二审查明的事实与一审判决查明认定事实一致，本院对一审判决查明认定事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1、双方约定的利息应为多少；2、毛瑞忠在本案中是否应承担偿还责任。关于争议焦点一，涉案《借条》中未书面约定利息，余庆忠信小额贷款公司在诉讼状和一审第一次庭审中主张双方口头约定月息为2%，在一审第二次庭审及上诉状中又陈述双方约定的月息为5%，但未提供证据予以证明双方约定的具体利息标准，仅凭杜天恒的还款情况亦无法充分证明双方约定的利息标准。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托诉讼代理人的代理词中承认对方对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外”之规定，由于余庆忠信小额贷款公司对利息的计算标准前后陈述相互矛盾，且未提供证据予以佐证，故一审法院根据杜天恒自认的月息5‰予以认定，符合法律规定，本院予以确认。鉴于余庆忠信小额贷款公司对收到杜天恒偿还的借款170000元无异议，故一审认定还应向余庆忠信小额贷款公司偿还借款本金144623.51元，利息从2017年5月3日起按月利率5‰计算至借款还清之日止，并无不当。关于争议焦点二，余庆忠信小额贷款公司主张毛瑞忠系共同借款人，提供了借款人签名为杜天恒和毛瑞忠、借款金额为30万元、借款时间为2014年5月22日的《借条》，杜天恒、毛瑞忠对该《借条》的真实性无异议，但认为杜天恒才是借款人，毛瑞忠只是担保人，且与余庆忠信小额贷款公司另签订有担保合同，但未提供证据予以证明，虽证人易某在一审庭审中通过电话对双方借款时的情况进行了陈述，但与其随后在法院的调查笔录中所作的陈述并不一致，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条“证人应当出庭作证，接受当事人的质询。证人在人民法院组织双方当事人交换证据时出席陈述证言的，可视为出庭作证。”、第五十六条“《民事诉讼法》第七十条规定的‘证人确有困难不能出庭’，是指有下列情形：（一）年迈体弱或者行动不便无法出庭的；（二）特殊岗位确实无法离开的；（三）路途特别遥远，交通不便难以出庭的；（四）因自然灾害等不可抗力的原因无法出庭的；（五）其他无法出庭的特殊情况。前款情形，经人民法院许可，证人可以提交书面证言或者视听资料或者通过双向视听传输技术手段作证。”、第六十九条关于“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：……（五）无正当理由未出庭作证的证人证言。”之规定，本案无证据显示易某属于确有困难不能出庭的证人，其陈述前后矛盾，且其在电话中所作的陈述无相关证据予以佐证，因此，一审法院仅依据易某在电话中的陈述而认定存在担保合同不当。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，杜天恒、毛瑞忠应承担举证不利的法律后果，毛瑞忠应与杜天恒共同对本案债务承担偿还责任。综上，一审判决认定事实不清，本院依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销贵州省余庆县人民法院（2018）黔0329民初1664号民事判决；二、由杜天恒、毛瑞忠在本判决生效后十日内偿还余庆县忠信小额贷款股份有限公司借款本金144623.51元及利息，利息从2017年5月3日起按月利率5‰计算至借款还清之日止；三、驳回余庆县忠信小额贷款股份有限公司的其余诉讼请求。一审案件受理费2787元（已减半收取），由余庆县忠信小额贷款股份有限公司负担787元，由杜天恒、毛瑞忠负担2000元；二审案件受理费5574元，由余庆县忠信小额贷款股份有限公司负担2574元，由杜天恒、毛瑞忠负担3000元。本判决为终审判决。审判长  陈文玉审判员  何 亮审判员  张 荣二〇一九年四月二十八日法官助理朱小燕书记员余飞