广东省化州市人民法院民 事 判 决 书（2018）粤0982民初3133号原告：广东省化州市建筑工程总公司。住所地：化州市中山路**。统一社会信用代码：914409821952217939。法定代表人：李田生。委托诉讼代理人：陈仁锋，男，1978年9月11日出生，系原告办公室主任。委托诉讼代理人：黄康瑞，男，1956年11月8日出生，系原告办公室副主任。被告：冉茂韩，男，汉族，1964年3月26日出生，，住广西南丹县委托诉讼代理人：王超磊，南丹县法律事务中心法律工作者。原告广东省化州市建筑工程总公司诉被告冉茂韩劳动争议一案，本院于2018年10月24日立案后,依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人陈仁锋、工，黄康瑞、被告冉茂韩有其委托诉讼代理人王超磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告广东省化州市建筑工程总公司向本院提出诉讼请求：1、驳回被告冉茂韩请求原告关于解除劳动关系，终结工伤保险关系及支付护理费、停工留薪期工资、一次性伤残就业补助金等诉讼请求；2、诉讼费用由被告支付。事实与理由：2017年7月28日下午14时许，我公司绿景国际花城B区建设工程项目部工程外包包工头冯家兵班组工人冉茂韩，在绿景国际花城B区实施二期7号楼拆模板时，由于个人不小心意外掉下，被撞伤头部右额头、左手、腰部。事故发生后项目部立即组织人员将其送往化州市人民医院住院治疗。后经劳动能力鉴定委员会评定，其残疾等级为捌级，医疗期为陆个月。目前伤情恢复良好，依据国家法律法规及地方法规等有关规定，原告、被告双方对相关的法律法规和是否属于工伤及其处理结果均已清楚的了解。为妥善解决冉茂韩工伤一次性赔偿事宜，双方本着公平合理、互谅互让、诚实守信的原则，已经妥善解决被告医疗费用问题，但由于冉茂韩一直拒绝配合原告向社保机构申办工伤待遇，所以导致冉茂韩的社保工伤待遇无法办理。后经化州市劳动人事争议调解仲裁院调解，冉茂韩才同意配合原告向社保机构申办工伤保险待遇。到目前为止，原告就冉茂韩工伤事故赔偿金（包医疗费在内）已支付人民币：93233.12元。对于2018年9月26日化州市劳动人事争议调解仲裁院裁决内容：一、确认被申请人广东省化州市建筑工程总公司解除申请人冉茂韩劳动关系，终结双方工伤保险关系。二、被申请人广东省化州市建筑工程总公司于本裁决发生效力之日起十天内支付申请人冉茂韩如下费用：1、护理费1800元；2、停工留薪期工资26436元；3、一次性伤残就业补助金66090元以上费用合计：人民币94326元。根据粤高法（2012）284号第13条：“发包单位将建设工程非法发包给不具有用工主体资格的实际施工人或者承包单位将承包的建设工程非法转包、分包给不具有用工主体资格的实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认其与具有用工主体资格的发包单位或者承包单位存在劳动关系的，不予支持，但社会保险行政部门已认定工伤的除外。”由于广东省化州市建筑工程总公司将部分项目承包给包工头冯家兵，冉茂韩为冯家兵所雇佣，冉茂韩请求与广东省化州市建筑工程总公司确认劳动关系的劳动仲裁庭不予支持，但已被社会保险行政部门依法认定为工伤，其工伤保险待遇应按《广东省工伤保险条例》规定进行处理。既然没有签订劳动合同，对冉茂韩与广东省化州市建筑工程总公司劳动关系不予支持，就不存在解除或终止劳动关系的概念。按《广东省工伤保险条例》规定，一次性伤残就业补助金，一次性工伤医疗补助金是以解除或终止劳动合同为前提的，所以对冉茂韩向单位提出要求单位要支付的一次性伤残就业补助金，一次性工伤医疗补助金，不满足《广东省工伤保险条例》之规定，我公司不予支持。对其住院期间护理费，《广东省工伤保险条例》规定是在生活不能自理情况下由单位支付，由于冉茂韩没有提供医院开具的“住院期间生活不能自理证明”，不满足《广东省工伤保险条例》之规定，我单位可以拒绝支付。化州市劳动人事争议调解仲裁院对被告提出的各种劳动争议不予支持，但对被告冉茂韩2017年7月28日受伤，已被社会保险行政部门依法认定为工伤，其工伤保险待遇应按《广东省工伤保险条例》规定进行处理。然而，化州市劳动人事争议调解仲裁院仲裁决定书化劳人仲案非终字【2018】第10号文件认定，按照《广东省工资支付条例》第四十八条第二款规定来确认工伤赔偿工资标准，适用法律错误。既然是工伤争议，就应该严格按《广东省工伤保险条例》之规定执行。《广东省工伤保险条例》第26条“职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月。”《广东省工伤保险条例》第66条本条例中下列用语的含义第二款：“（二）原工资福利待遇，是指工伤职工在本单位受工伤前十二个月的平均工资福利待遇。工伤职工在本单位工作不足十二个月的，以实际月数计算平均工资福利待遇。”不满一个月的在《广东省工伤保险条例》中没有明确规定。对于在《广东省工伤保险条例》中没有规定的情况，我方不予支持。综上所述，化劳人仲案非终字【2018】第10号《仲裁裁决书》认定事实不清，适用法律错误，特具状贵院，请求依法公平公正判决！被告冉茂韩辩称：一、本案事实清楚，被答辩人承担此次工伤的全部责任，应当依法赔偿。2017年6月28日，答辩人被被答辩人广东省化州市建筑工程总公司录用，之后被安排到该公司承建的化州建总绿景国际花城项目从事撤架、撤模板工工作。双方没有签订劳动合同，没有缴纳社保（除工伤保险外）。2017年7月28日下午14时，答辩人在撤第二层外围模版工作当中在搭层架（离地面约8米高）不慎跌落到第一层地面受伤。之后，答辩人被单位送到化州市人民医院、茂名市人民医院住院治疗。答辩人被化州市人民医院诊断为：1、侥骨骨折、2、颅底骨骨折、3、脑震荡、4、头皮裂伤、多处挫伤、6、创伤性耳聋（右耳重度感音神经性聋）。答辩人受伤后，被答辩人申请工伤认定，答辩人所受的伤被广东省化州市劳动资源和社会保障局认定为工伤。广东省化州市劳动能力鉴定委员会，于2018年4月26日，作出的《伤残等级评定结论》，确定答辩人的残疾等级为捌级，医疗期为陆个月。二、答辩人与被答辩人存在劳动关系时间。答辩人自2017年6月28日到被申请人单位工作，至2018年10月底，双方到化州市社会保险局办理工伤待遇（由工伤保险机构承担的部分）时才办理解除劳动合同关系证明，即双方自2017年6月28日至解除劳动关系时的期间存在劳动关系，答辩人与被申请人存在劳动关系时间为近一年半时间。三、答辩人受伤前月工资计算标准问题。答辩人在工作岗位时工资不低于6000元／月。依据《工伤保险条例》第六十四条“本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统等地区职工平均工资的60%计算。”依据《广东省2017年度人身损害赔偿计算标准》的通知“2016年全省国有单位在岗职工年平均工资，一般地区为82866元／年。”每月工资为6905.5元。而按照《工伤保险条例》等法律法规规定，工伤保险基金实行属地管理，以中心城市或者地级市为主实行工伤保险费用社会统筹。根据规定“工伤保险基金在直辖市和设区的市施行全市统筹，其他地区的统筹层次由省、自治区人民政府确定。”也就是说，在北京、××、××这××直辖市××别××保险统筹区；其他省份（自治区）地级市为一个工伤保险统筹区。化州市为茂名市辖市，化州市的工伤保险费用社会统筹是以茂名市为一个保险统筹区。依据《2016年广东省各市在岗职工平均工资》，茂名市为57059元／年，月均为4755元。答辩人是2017年7月28日受伤，但是伤残鉴定结论是2018年4月26日作出，依据有利于答辩人权利最大化的规定及参照《2018年广东省交通事故赔偿标准》“2017年全省国有单位在岗职工年平均工资，一般地区为93569元／年。”每月工资为7797.42元。故答辩入主张月工资为7797.42元／月是合理的。四、答辩人与被答辩人工作期间双方没有签订劳动合同、没有缴纳社保（除工伤保险外）及答辩人在工作受伤被认定为工伤，伤残等级为捌级等情形，依据《工伤保险条例》、《劳动合同法》等有关法律、法规规定答辩人现提出解除劳动合同系于法有据。五、答辩入主张的捌级伤残各项工伤待遇赔偿要求完全符合《工伤保险条例》、《广东省工伤保险条例》等法律规定，并有充足证据，应予以支持。1、一次性伤残补功金85771.6元（93569元／年÷12个月×11个月＝85771.6元）；2、一次性工伤医疗补助金31189.7元(93569元／年÷12个月×4个月=31189.7元)；3、伤残就业补助金116961.3元（93569元／年÷12个月×15个月＝116961.3元）；、4、停工留薪期工资：46784.5元（93569元／年÷12个月×6个月＝46784.5元）；5、住院伙食补助费：4000元（100元／天×40天＝4000元）；6、护理费：8702.1元（79407元／年÷12个月×40天＝8702.1元）；7、交通费交通、食宿费：3000元；六、由被答辩人支付答辩人解除劳动合同经济补偿金7797.4元（93569元／年×1个月＝7797.4元）。答辩人与被答辩人自2017年6月28日至解除劳动关系期间存在一年半时间劳动关系，这期间被答辩人没有依法与答辩人签订劳动合同，被答辩人没有为申请人缴纳社会保险（除工伤保险外），依据《劳动合同法》第46条等法律法规规定，被答辩人支付答辩人解除劳动合同经济补偿金是有事实和法律依据。七、由被答辩人支付答辩人失业保险待遇约20000元。答辩人与被答辩人自2017年6月28日至解除劳动关系期间存在一年半时间劳动关系，被答辩人没有为答辩人缴纳失业保险，致使受工伤的答辩人与被答辩人解除劳动合同后，即面临失业，因被答辩人在双方劳动关系存续一年多的时间内没有为答辩人缴纳失业险，申请人享有的失业待遇将无法保障。依据《社会保险法》及《广东省失业保险条例》的规定，被答辩人因没有履行答辩人缴纳失业险，为此被答辩人依法应支付答辩人失业险待遇。综上所述，答辩人的仲裁请求有事实和法律依据应给予支持。被答辩人的诉讼请求没有事实和法律依据应给予驳回。当事入围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院经审理认定事实如下：被告冉茂韩于2017年6月28日，进入原告化州市建筑工程总公司承建的绿景国际花城项目工地，从事拆架、拆模板工作。原、被告双方未曾签订书面劳动合同，但原告为被告参加了建筑行业工伤保险（未参加其它社会保险险种）。2017年7月28日下午14时，被告冉茂韩在工地7号楼一层拆模板作业时，因意外掉下，导致额头、左手、腰部受伤。随即被送往化州市人民医院入院治疗，医院入院诊断：1、桡骨骨折、（左桡骨远端骨折）、2、颅底骨骨折、3脑震荡、4、头皮裂伤（右侧额颞顶部头皮挫裂伤））、5多处挫伤（多次软组织挫擦伤）、6、创伤性耳聋（右耳重度感音神经性聋）。被告在化州市人民医院住院期间为2017年7月28日至2017年8月17日，，住院天数共计20天其中15天生活不能自理需要护理。后被告再到茂名市人民医院住院10天。被告前后两次住院所需的医疗费用已由原告全部支付。原告于2017年8月18日向化州市人力资源和社会保障局为被告申请工伤认定，化州市人力资源和社会保障局于2017年11月6日作出工伤认定决定书（化人社工认字[2017]083号），认定被告于2017年7月28日受伤属工伤，该决定书已发生法律效力。后被告向化州市劳动能力鉴定委员申请残疾等级评定，化州市劳动能力鉴定委员于2018年4月26日依法鉴定被告残疾等级为捌级、医疗期为陆个月，该鉴定结论已生效。后双方为工伤保险待遇发生争议，2018年7月30日，被告向化州市劳动人事争议调解仲裁院申请仲裁，请求裁决原告向被告支付一次性伤残补助金等各项工伤保险待遇、经济补偿金、失业保险待遇损失及解除劳动关系等仲裁请求。2018年9月26日，化州市劳动人事争议调解仲裁院作出化劳人仲案非终字(2018)第10芍仲裁裁决书，裁决：一、确认原告广东省化州市建筑工程总公司解除被告冉茂韩劳动关系，终结双方工伤保险关系；二、原告广东省化州市建筑工程总公司于本裁决发生法律效力之日起十日内支付被告冉茂韩如下费用：1、护理费1800元、2、停工留薪期工资26436元、3、一次性伤残就业补助金66090元，以上费用合计：人民币94326元；三、原告广东省化州市建筑工程总公司于本裁决发生法律效力之日起十日内为申请人向社会机构申办一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金，相关办理手续被告应予积极配合；四、驳回被告其他仲裁请求。原告不服仲裁裁决，于法定期限内（2018年10月24日）诉至本院，请求处理。另查明，原告广东省化州市建筑工程总公司已为被告冉茂韩向社保经办机构申办一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金，且原告已支付上述费用给被告。再查明，由于原、被告双方没有签订劳动合同等书面协议，没有对被告的工资进行书面确认，原、被告均不能在举证期限内对被告的工资数额完成举证。以上事实有：化州市劳动人事争议调解仲裁院化劳人仲案非终字(2018]第10号仲裁裁决书及送达回证、被告身份证、工伤认定决定书、茂名市因工伤病职工残疾等级评定表、化州市人民医院疾病诊断证明书、出院小结及本案庭审笔录等为依据予以证实。本院认为，原、被告的劳动关系及被告的工伤性质依法经劳动部门（化州市人力资源和社会保障局）予以认定。被告所受的工伤也经化州市劳动能力鉴定委员会评定其残疾等级为捌级。故原、被告之间存在劳动关系及被告在2017年7月28日工作时间所受的伤为工伤，事实清楚，证据充分，本院予以采信。现原告不服化州市劳动人事争议调解仲裁院作出化劳人仲案非终字〔2018〕)第10号仲裁裁决书，向本院起诉请求驳回被告关于解除劳动关系，终结工伤保险关系及支付一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资和护理费的仲裁请求，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。既然被告之伤构成工伤，原告应该依照《广东省工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付被告相应的工伤保险待遇。由于原告为被告参加了建筑行业工伤保险。故工伤医疗费、一次性医疗补助金、一次性伤残补助金、伙食补助费、交通费、、住宿费等由工伤保险基金支付的项目原告不需要再支付。原告作为用人单位尚应依法支付被告一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资和合理部分护理费。关于一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资及护理费的赔偿问题。被告在工作时间受伤，经化州市人力资源和社会保障局认定为工伤，经化州市劳动能力鉴定委员会评定其残疾等级为捌级。根据《广东省工伤保险条例》第三十四条规定，被告在依法与原告解除劳动关系的前提下，可享受的一次性伤残就业补助金为十五个月的本人工资。而对于被告本人基本工资问题，原、被告双方都不能对被告的工资数额举证，根据《广东省工资支付条例》第四十八条规定，由人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定。又根据粤高法[2018]2号第四条规定：“用人单位和劳动者均不能对工资数额举证的，由仲裁机构、人民法院参照本单位同岗位平均工资或者根据用人单位经济类型，参照当地城镇非私营单位就业人员年平均工资或当地城镇私营单位就业人员年平均工资确定。”由于化州当地在岗职工平均工资、城镇非私营单位就业人员在岗职工平均工资及城镇私营单位就业人员平均工资采取同一数据，而且当地在岗职工平均工资水平是执行上一年度标准，被告2017年7月受伤，因此2017年执行2016年公布的标准。根据茂人社[2017]75号文件规定，化州市2016年在岗职工月平均工资为4406元，因此，原告的一次性伤残就业补助金为66090元（4406元／月×15个月）。对于停工留薪期工资问题，被告工伤后医疗终结期经劳动能力鉴定委员会确认为6个月，根据《广东省工伤保险条例》第二十六条规定：“职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确定，最长不超过二十四个月。”故被告的停工留薪期工资为26436元（4406元／月×6个月）。对于护理费的问题，根据《广东省工伤保险条例》第二十六条规定，工伤职工在停工留薪期期生活不能自理需要护理的，由所在单位负责。所在单位未派人护理的，应当参照当地护工从事同等级护理的劳务报酬标准向工伤职工支付护理费。按照茂名地区目前生活水平，护理费酌情按每天120元／天计算。由于被告受伤在化州市人民医院入院治疗，，住院20天其中15天生活不能自理需要护理。故应由原告支付给被告的护理费为1800元（120元／天×15天）。以上一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资及护理费合计94326元。对于被告辩称的原告应支付给被告的解除劳动合同经济补偿金、失业保险待遇等问题。由于本案被告并没有在收到化州市劳动人事争议调解仲裁院化劳人仲案非终字〔2018〕第10号仲裁裁判书之日起十五日内向本院起诉请求处理，根据民事诉讼“不告不理”的基本原则，本院对被告辩称的原告应支付给被告的解除劳动合同经济补偿金、失业保险待遇等问题不作处理。综上所述，依照《广东省工伤保险条例》第二十六条、第三十四条，《广东省工资支付条例》第四十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、解除原告广东省化州市建筑工程总公司与被告冉茂韩的劳动关系，终结双方工伤保险关系；二、限原告广东省化州市建筑工程总公司于本判决生效后十日内支付一次性伤残就业补助金66090元、停工留薪期工资26436元、护理费1800元给被告冉茂韩，以上工伤保险待遇合计94326元；三、驳回原告广东省化州市建筑工程总公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。案件受理费10元，由原告广东省化州市建筑工程总公司负担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于茂名市中级人民法院。审 判 长  黄辉尧审 判 员  庞明倩人民陪审员  颜海辉二〇一九年四月十一日法官助理陈土娟书记员何毅邹劲