贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)黔05民终1036号 上诉人（原审被告）：四川广安智丰建设工程有限公司，住所地：四川省广安经济技术开发区奎阁大道**。 法定代表人：伍刚，系该公司总经理。 诉讼委托代理人：王军，四川绸都律师事务所律师。 诉讼委托代理人：易守明，四川首力律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：郑晓娇，女，汉族，1992年2月21日出生，四川省岳池县人，住四川省岳池县。 被上诉人（原审原告）：郑静，女，汉族，1995年8月26日出生，四川省岳池县人，住四川省岳池县。 被上诉人（原审原告）：郑超，男，汉族，1997年11月5日出生，四川省岳池县人，住四川省岳池县。 被上诉人（原审原告）：郑永应，男，汉族，1942年11月5日出生，四川省岳池县人，住四川省岳池县。 四被上诉人委托代理人：唐红梅，女，汉族，1974年10月18日出生，四川省岳池县人，住四川省岳池县。 被上诉人（原审原告）：唐红梅，女，汉族，1974年10月18日出生，四川省岳池县人，住四川省岳池县。 委托代理人：张芳，四川丘山律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：汪永川，男，汉族，1969年6月27日出生，四川省大邑县人，住四川省大邑县。 委托代理人：陈伟，四川洪州律师事务所律师。 原审被告：中国电建集团新能源电力有限公司（原贵州电力建设第二工程公司），住所地：贵州省贵阳市清镇市红枫湖镇后午。 法定代表人：郭玮，系该公司董事长。 委托代理人：赖远飞，贵州贵达律师事务所律师。 委托代理人：张月进，贵州贵达律师事务所律师。 上诉人四川广安智丰建设工程有限公司（下称智丰公司）与被上诉人唐红梅、郑晓娇、郑静、郑永应、郑超、汪永川、原审被告中国电建集团新能源电力有限公司（下称电建公司）、建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省黔西县人民法院(2018)黔0522民初4090号民事判决定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 上诉人智丰公司的上诉请求：1.撤销一审民事判决，依法驳回被上诉人对上诉人诉讼请求；2.本案一审、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决违反法定程序，依法应予撤销。（一）原审削夺了上诉人行使追加中国电建参与诉讼的权利。本案历次开庭审理过程中，中国电建作为原审被告参与了诉讼，原审判决却载明被上诉人唐红梅等人已经申请撤回了对中国电建的起诉，原审法院准予撤诉后未及时下达裁定书并告知上诉人，削夺了上诉人为查清事实，欲行使的追加中国电建参与诉讼的权利。（二）付一斌等人在本案中的身份未查清，遗漏了诉讼主体。同一事实只有一种认定，而付一斌等人是否参与合伙，付一斌在本案中出具的情况说明与其在接受广安市中级人民法院询问所作陈述相互矛盾，付一斌等人在案涉工程中是否合伙未查清。而合同中明确列明付一斌为合同乙方，合同的甲方汪永川也明确与其签订合同的乙方为郑兴刚等三人，本案不能因付一斌的虚假陈述从而错误认定郑兴刚为合同的唯一权利人，从而遗漏必要的共同诉讼主体。二、一审对汪永川与郑兴刚所签合同的性质未作认定，导致郑兴刚在系列建设工程施工合同中的地位认定错误。郑兴刚在系列建设工程施工合同中的地位是借用上诉人资质的实际施工人。1、汪永川出卖上诉人资质给郑兴刚。汪永川与郑兴刚签订合同的时间为2013年3月28日，案涉工程中标时间为2013年5月3日，上诉人与中国电建签订施工合同是2013年5月8日。从时间顺序看，郑兴刚与汪永川签订合同时，上诉人并未取得工程施工权，但郑兴刚苦于无资质承包案涉工程，便从汪永川处购买资质以达到能承包案涉工程的目的。2、汪永川与郑兴刚所签合同的性质是内部承包。从系列合同时间看，汪永川与郑兴刚所签合同既不是转包、也不可能是分包，因无论转包还是分包，均发生在取得工程施工权的前提下。因此，汪永川与郑兴刚所签合同的性质是内部承包。3、汪永川与郑兴刚所签合同的关键内容决定了郑兴刚是借用上诉人资质，且该资质是汪永川违背上诉人意愿出卖给郑兴刚的。在汪永川与郑兴刚所签合同中明确约定：甲方收取50万元工程收益，该收益包括应支付给杨建军的部分。显然，50万元（包括应支付给杨建军的部分）是借用资质的对价，且不知杨建军的部分是该郑兴刚承担还是汪永川承担，为此，本案的另一基本事实需要查明：杨建军在案涉工程的地位、作用，与案涉工程的关系。三、本案法律关系的性质认定错误。1、郑兴刚的继承人与上诉人及汪永川的关系是建立在内部承包基础上的内部结算关系。无论是挂靠还是借用资质，挂靠人与被挂靠人均是内部关系，那么本案在撤回对中国电建的起诉后就不属于建设公司施工合同纠纷，一审法院就没有管辖权。因此，一审在作出准予撤诉裁定的同时，应当裁定将本案移送广安市前锋区人民法院审理。2、上诉人基于与被上诉人的内部关系，只能在收到的工程款范围内扣除约定费用承担支付责任。被挂靠的企业对外承担责任，但对内不承担任何责任，这是挂靠的性质决定的。3、汪永川出卖上诉人资质绝对不属于其职权范围，而是违背上诉人意思表示的行为，其后果应由汪永川个人承担，与上诉人无关。郑兴刚明知汪永川不是上诉人员工，也非上诉人法定代表人，无权出借资质，且将保证金支付给汪永川。显然，关于保证金的主张与本案不属于同一法律关系，不能在本案中处理。四、一审认定汪永川与郑兴刚等人之间参照合同约定进行结算后的工程款为418元、以及汪永川应当退还49万元工程履约保证金的事实是错误的。（一）汪永川与郑兴刚等人所签合同以汪永川与中国电建的结算作为依据，汪永川只提取工程收益50万元。该约定是借用资质的显著特征，且中国电建与上诉人并未完成结算，何来参照合同约定结算后的工程款为418万元？如上诉人与中国电建的结算低于418万元，那么本案一审判决生效就必然是错案。（二）本案即使要作实体判决，也应当在上诉人收到的工程款范围内扣除约定费用。因约定费用也属于参照的范围，相应的：50万元收益、垫付的税金、汪永川支付的水电房租及材料费等。（三）欠条中的49万元应为汪永川的个人债务，不能认定为工程保证金，且不能在同一案中合同处理。一是欠条对款项性质未明确，只载明汪永川用所结工程款做为还款来源，不能认定与本案工程有关。二是付一斌的虚假陈述无法证明欠条就是保证金欠条。三是郑兴刚何时向谁交纳，是否实际交纳多少保证金事实不清。四是双方之间的合同明确约定工程履约保证金由郑兴刚等人向中国电建交纳，如退还，退还的主体也应为中国电建。五是上诉人未收到郑兴刚交纳的保证金，也未收到中国电建退还的保证金。五、原审判决认定本案系合同纠纷的同时认定汪永川与上诉人之间形成挂靠关系，从而依据程序法的规定判决上诉人承担连带支付责任系适用法律错误。（一）汪永川与郑兴刚等人所签订的合同的时间为2013年3月28日，而上诉人授权委托汪永川的时间为2013年5月2日，也就是说郑兴刚与汪永川签订合同时，郑兴刚等人明知汪永川不是上诉人的委托代理人。事后，上诉人也未对汪永川与郑兴刚所签合同盖章追认，该合同的相对方只能认定为郑兴刚等人与汪永川。（二）上诉人与郑兴刚、付一斌等人之间不具有直接的合同关系，既然本案被上诉人主张权利的依据是合同关系，根据合同相对性原则，上诉人不是汪永川与郑兴刚等人所签合同的相对方，郑兴刚等人向不具有合同关系的上诉人主张权利于法无据。（三）即使认定汪永川与上诉人之间存在挂靠关系，但《最高人民法院关于适用的解释》系程序法，只能解决诉讼中程序问题，即可以向谁主张，不能依据其解决实体问题，即承担何种责任。原审适用该解释的第五十四条规定判决上诉人承担连带支付责任系适用法律错误。综上所述，原审判决违反法定程序、认定事实及适用法律均有错误，望二审法院查清事实，依法改判。 被上诉人唐红梅、郑晓娇、郑静、郑永应、郑超二审答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。 被上诉人汪永川二审未答辩。 原审被告电建公司二审答辩称，本案唐红梅等被上诉人撤回对我方的诉讼，所以我方不应当承担责任。 原审原告唐红梅、郑晓娇、郑静、郑永应、郑超向一审法院起诉请求：1.判决被告汪永川、智丰公司连带支付原告工程款122.8万元，中国电建集团新能源电力有限公司在未付的工程款范围内向原告承担支付责任(案件在审理过程中，原告已申请撤回对中国电建集团新能源电力有限公司的起诉)；2.判决被告汪永川、智丰公司连带向原告返还保证金49万元。 一审法院认定事实：被告电建公司的原名称为“贵州电力建设第二工程公司”，2017年12月22日更名为“中国电建集团新能源电力有限公司”2011年4月7日，被告电建公司作为中标单位而承建黔西水西110KV变电站新建工程，并与作为甲方的毕节供电局签订了《施工合同》。2013年5月2日智丰公司授权委托汪永川代表智丰公司组织该工程的投标活动、签订施工合同、现场施工管理和工程款结算、工程质量保修等相关事宜。2013年5月3日，智丰公司成为黔西水西110KV变电站新建工程建筑、安装工程的中标人，2013年5月8日，电建公司与智丰公司签订了《施工合同》，合同暂定价为347万元，后电建公司将暂定价347万元调整为418万元。但是在2013年3月28日，汪永川已与郑兴刚就涉案工程签订了《施工合同》，约定合同暂定价为490万元，该合同约定乙方为郑兴刚及郑金生、付一斌，但合同尾部的乙方仅为郑兴刚一人签字。合同还约定，水电费以装表按实缴费，如未装表，则水电费按乙方最终结算价×1.5%从结算款中扣除。税费由乙方负担。第5.12约定，工程竣工验收且业主方结算完成后，乙方应在30日内完成工程结算。结算完成后，工程款支付到结算总价的95%（留下5%作为质保金）。质保期为一年，期满后根据业主满意度决定全额或部分返还。合同尾部甲方“授权代表”处有“汪永川”签名，“乙方代表处”有“郑兴刚”签名。汪永川于2015年11月22日出具欠条，注明欠郑兴刚现金49万元，待二公司结算后拿到资金后付款。欠款人为汪永川。案件在审理的过程中，原告及被告汪永川均认可郑兴刚所完成的工程量价款为418万元。被告汪永川已付288万元。涉案工程于2013年9月竣工验收，于2013年11月21日交付使用。郑兴刚于2015年9月10日因病死亡。其配偶为原告唐红梅，其子女分别为长女郑晓娇，次女郑静、长子郑超，父亲郑永应，母亲李泽秀（但已于农历1997年4月15日去世）。案件在审理的过程中，原告申请撤回对电建公司的起诉。 一审归纳的案件争议焦点：本案是否遗漏诉讼主体，原告的诉讼请求应否支持。 一审法院认为，本案是因为履行《施工合同》产生的纠纷，故本案案由为建设工程施工合同纠纷，受《中华人民人和国合同法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等法律法规的调整。本案中，虽然郑兴刚与汪永川签订的合同注明乙方为郑兴刚及郑金生、付一斌，但从付一斌的陈述及合同的签订情况来看，该合同的乙方仅为郑兴刚一人，因此，郑兴刚为该份合同的权利人。因郑兴刚并无相关资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二），没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效之规定，郑兴刚与汪永川签订的《施工合同》无效。又因涉案工程已于2013年9月竣工验收，且于2013年11月21日交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，郑兴刚为该份合同的权利人，其有权主张工程款，但因其已故，所以其法定继承人有权主张工程款。从授权委托书的内容来看，汪永川系代表智丰公司，故即使汪永川与郑兴刚签订施工合同的时间早于汪永川与电建公司签订施工合同的时间，也并不影响智丰公司委托汪永川负责涉案项目的事实，即汪永川代表智丰公司的事实，但实质上是汪永川挂靠智丰公司并以智丰公司的名义从事民事行为，且汪永川对挂靠的事实也予以认可，因此，对汪永川与智丰公司之间的挂靠事实依法予以确认，而此种挂靠行为为法律所禁止，被告汪永川及被告智丰公司是以合法的形式来规避法律。因此，智丰公司应对汪永川的行为承担连带责任。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”之规定，原告主张汪永川与智丰公司应对郑兴刚与汪永川签订的施工合同产生的债务承担连带责任，符合法律规定。现汪永川与原告一致认可郑兴刚所完成的工程量价款为418万元，而汪永川支付了288万元，则尚欠130万元，现原告仅主张122.8万元，未违反法律规定，依法予以支持。因汪永川出具的欠条上注明待“二公司工程结算出来拿到资金后付款”，该内容体现该款与本案工程有关，且汪永川与郑兴刚之间具有涉案工程上往来，且约定了保证金，因此，该款依法视为是工程保证金，现工程不仅竣工验收，交付使用，且已过了质保期，故汪永川应予返还，被告智丰公司承担连带责任。虽然汪永川支付了税费，但发票显示付款方为电建公司，收款方为智丰公司，而非郑兴刚，故汪永川要求扣减税费，依法不予支持。案件在审理的过程中，原告申请撤回对电建公司的起诉，并未违反法律规定，且系原告对其权利的处分，系自愿行为，依法予以支持。综上，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条之规定，一审判决：一、由被告汪永川于本判决生效后十日内支付原告唐红梅、郑晓娇、郑静、郑永应、郑超工程款122.8万元，返还工程保证金49万元；二、被告四川广安智丰建设工程有限公司对上述债务承担连带给付责任。案件受理费20262元，由被告汪永川负担10131元，由被告四川广安智丰建设工程有限公司负担10131元。 二审中，电建公司提交打款凭证，拟证明已将3500000元工程款转给智丰公司。 经质证，上诉人智丰公司、被上诉人唐红梅、郑晓娇、郑静、郑永应、郑超均无异议。 电建公司提交的打款凭证符合证据三性的基本特征，本院予以采信。 二审经审理查明:2013年5月2日，上诉人智丰公司向被上诉人汪永川出具《法定代表人授权委托书》，载明：本授权委托书宣告：智丰公司法人段治斌合法代表我单位，授权汪永川为我单位授权代理人，该代理人有权在黔西水西110KV变电站新建工程建筑、安装工程（招标编号：GDE.SBD-GCZB-QX-201301）上，代表我单位组织该工程的投标活动、签订施工合同、现场施工管理和工程款结算、工程质量保修等相关事宜。认真履行施工合同，严格按照施工合同要求做好质量、进度、安全等各方面的工作，与贵方协商及执行与该工程施工合同规定的相关事项。委托期限：工程投标开始至项目竣工结算完成保修期结束。委托单位为上诉人智丰公司并加盖上诉人公章。委托单位法定代表人段治斌签名，委托单位代理人汪永川签名。 二审另查明：汪永川在一审2018年10月23日庭审笔录针对唐红梅等人起诉进行答辩时陈述“原告应按照约定支付提取工程款50万元给汪永川，因汪永川事先已向郑兴刚收取保证金的事实，可以进行冲抵。”，结合汪永川向郑兴刚出具《欠条》载明欠到郑兴刚49万元的事实，可以认定汪永川收取郑兴刚工程保证金50万元。电建公司已支付3500000元工程款给智丰公司。 二审查明的其他事实与一审无异，予以确认。 本案二审争议焦点：一、郑兴刚、汪永川与上诉人智丰公司之间法律关系如何认定；二、一审准许唐红梅撤回对电建公司的起诉是否损害上诉人智丰公司的诉讼权利及是否遗漏当事人；三、一审认定的工程款金额是否正确；四、一审判决上诉人智丰公司对工程款支付承担连带责任是否正确。 本院认为，关于焦点一，上诉人智丰公司于2013年5月2日向被上诉人汪永川出具《法定代表人授权委托书》，授权汪永川为该单位授权代理人，就案涉工程代表该单位组织该工程的投标活动、签订施工合同、现场施工管理和工程款结算、工程质量保修等相关事宜。委托期限：工程投标开始至项目竣工结算完成保修期结束。智丰公司基于《法定代表人授权委托书》向汪永川授权的行为符合《中华人民共和国民法通则》第六十三条关于代理的规定。同时，根据电建公司作为甲方与智丰公司作为乙方于2013年5月8日签订的《施工合同》，智丰公司在合同乙方处加盖合同专用章及汪永川在法定代表人（或委托代理人）处签名及上诉人智丰公司向被上诉人汪永川出具《法定代表人授权委托书》的事实，汪永川以上诉人智丰公司名义参与了案涉工程合同订立、办理有关施工手续、从事施工等活动，符合《住房和城乡建设部建筑市场监管司关于印发建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）释义的通知》第十条关于挂靠的规定，“本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。”根据该通知第十条的规定，挂靠不属于内部关系，因为挂靠人与被挂靠人之间不具有管理与被管理等隶属关系。汪永川挂靠智丰公司取得案涉工程后，又将工程以与郑兴刚签订《施工合同》形式全部交由郑兴刚承建，汪永川的行为符合《建设工程质量管理条例》第七十八条第三款“本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。”的规定，汪永川与郑兴刚之间就案涉工程构成转包关系。故对上诉人主张一审对本案法律关系的性质认定错误，无论是挂靠还是借用资质，挂靠人与被挂靠人均是内部关系，郑兴刚的继承人与上诉人及汪永川的关系是建立在内部承包基础上的内部结算关系的上诉理由，应予以驳回。 关于焦点二，唐红梅一审撤回对电建公司的起诉，系唐红梅作为一审原告行使自己诉讼权利的表现，该行为符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十五条的规定。且唐红梅撤回针对电建公司的起诉，并不损害智丰公司在案涉工程对电建公司享有的实体和程序权利。至于是否遗漏当事人的问题，二审中，智丰公司明确表示遗漏的当事人系汪永川与郑兴刚签订的《施工合同》同为乙方的郑金生、付一斌。经查，虽然汪永川与郑兴刚签订的《施工合同》载明的乙方为郑兴刚、郑金生、付一斌，但在合同上签名并加盖手印的系汪永川与郑兴刚二人，根据《中华人民共和国合同法》第三十二条“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第五条“当事人采用合同书形式订立合同的，应当签字或者盖章。当事人在合同书上摁手印的，人民法院应当认定其具有与签字或者盖章同等的法律效力。”的规定，合同当事人应书面合同上签字或盖章，没有在书面合同上签字或盖章的不能认定为合同当事人。郑金生、付一斌未在汪永川与郑兴刚签订的《施工合同》上签名，所以该二人不是《施工合同》当事人。智丰公司关于一审准许唐红梅撤回对电建公司的起诉损害其诉讼权利及遗漏当事人的上诉理由不成立，应予驳回。 关于焦点三，智丰公司与汪永川之间系挂靠关系，汪永川与郑兴刚之间系转包关系，郑兴刚系案涉工程实际施工人。根据智丰公司向汪永川出具《法定代表人授权委托书》，汪永川对案涉工程款的确认代表智丰公司，且智丰公司二审并未向法庭提交证据否定郑兴刚已完工程量及工程价款。一审依据汪永川认可郑兴刚所完成的工程量价款为418万元，已付288万元，汪永川尚欠130万元（唐红梅一审主张122.8万元，系其对自己民事权利的处分）及汪永川收取郑兴刚工程保证金50万元的事实，确认案涉工程价款及保证金并无不当，本院予以维持。智丰公司对案涉工程价款金额认定错误的上诉理由不成立，应予以驳回。 关于焦点四，智丰公司允许汪永川以其公司名义与电建公司签订的《施工合同》，违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第(二)项的规定，汪永川以智丰公司名义与电建公司签订的《施工合同》属无效合同，智丰公司对此应承担相应法律责任。汪永川承包案涉工程后将工程转包给郑兴刚并由郑兴刚实际组织施工完成，因郑兴刚系不具备建筑施工资质的自然人，根据前述司法解释第一条第一款第(一)项的规定，汪永川与郑兴刚之间签订的《施工合同》亦属无效合同。因案涉工程已竣工验收并交付使用，根据前述司法解释第二条及第二十六条的规定，郑兴刚作为实际施工人要求汪永川支付工程款符合法律规定。智丰公司向汪永川出具《法定代表人授权委托书》，根据《中华人民共和国民法通则》第六十三条的规定，智丰公司对汪永川的行为应承担民事责任。虽然汪永川与郑兴刚签订《施工合同》时还未取得智丰公司的授权，但在汪永川与郑兴刚签订《施工合同》后，汪永川就案涉工程取得智丰公司的授权。故智丰公司上诉称其不应承担工程款支付的责任理由不成立，应予以驳回。 综上，一审判决结果并无不当，二审予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8650元，由上诉人四川广安智丰建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 ： 李 可 审 判 员 ： 张 晶 审 判 员 ： 唐 琳 二〇一九年四月二十九日 法官助理 ： 曾 建 书 记 员 ：龚佳铃