安康铁路运输法院行政判决书  （2019）陕7101行初44号  原告杨山林，男，1944年11月6日出生，汉族，退休职工，住安康市汉滨区。委托代理人陈立群，（原告之妻），女，1953年5月5日出生，汉族，住安康市汉滨区。委托代理人陈世平，汉滨区XX中心援助法律工作者。被告安康市城市管理执法局，住所地陕西省安康市汉滨区。统一社会信用代码：11610900MB2900117U。法定代表人陆隆敏，该局局长。出庭负责人钟文涛，该局创建办副主任。委托代理人胡波，安康市长。委托代理人李莜，陕西恒典律师事务所律师。原告杨山林诉被告安康市住房和城乡建设局（市人民防空办公室）不履行城建监管法定职责一案，原告杨山林于2019年1月22日向本院提起行政诉讼。本院当日立案后，先后于2019年1月25日、2月12日、2月27日向被告安康市住房和城乡建设局（市人民防空办公室）（以下简称安康市住建局）送达了起诉状副本、应诉通知书、传票、举证通知书、告知合议庭组成人员通知书及变更合议庭组成人员通知书等诉讼材料，依法组成合议庭于2019年3月13日第一次公开开庭审理了本案。因庭审中被告提出，原告诉请其履行的法定职责已于2019年3月5日正式移交安康市城市管理执法局，故在本院释明后，原告申请变更本案被告为安康市城市管理执法局。本院遂于2019年3月22日向安康市城市管理执法局送达了变更被告通知书、起诉状、传票、举证通知书等诉讼材料，于2019年4月8日第二次公开庭审理了本案。本案原告杨山林的委托代理人陈立群、陈世平、被告安康市城市管理执法局创建办副主任钟文涛、委托代理人胡波、李莜到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告杨山林诉称，原告居住于安康市汉滨区XX街XX号，与马明席相邻。2009年马明席在原告房屋门前开挖房屋根基，准备修建房屋。因房屋建成后将对原告的通行、采光等权利造成巨大影响，原告向安康市住建局举报马明席的建房行为。该局答复“他们建房是私自行为，未在我局办理合法审批手续，我局只管地面以上建筑，地面以下不属于我们管辖范围”。等到房屋建设至地面以上后，原告又向该局举报，该局工作人员到现场简单处理后，至今也未采取任何措施，导致马明席的房屋于2016年建成，原告的住宅通道被阻塞，房屋采光受到影响。原告于2018年10月8日当天再次向被告提交申请要求处理，目前仍得不到解决。综上所述，由于该局的不作为行为，导致违法建筑对原告的生产生活造成影响，现原告为维护自身合法权益及督促被告正确履行职责，依法提起诉讼，请求法院判令被告限期履行法定职责，尽快对未取得准建手续的违法建筑进行拆除。本案诉讼费用由被告承担。原告杨山林提交了下列证据、依据：1.《申请书》1份、照片2张，拟证明原告于2018年10月11日向安康市住建局提交履行法定职责的申请。2.照片4张，拟证明原告2019年2月12日向被告提交证据，证明马明席所建违法建筑造成原告相邻权受损。被告安康市城市管理执法局辩称，一.原告所诉事实与实际已经履行法定职责的事实不符。原告于2018年7月以安康市住建局不履行城建监管法定职责提起行政诉讼。安康铁路运输法院作出（2018）陕7101行初138号行政裁定书，对安康市住建局接到原告2009年8月7日口头申请后依法及时履行法定职责的事实予以查明 ；二.原告起诉不符合行政诉讼法规定。原告诉称其2018年10月8日提交申请，但该时间点正处于（2018）陕7101行初138号行政裁定书的上诉期间内，原告的申请不符合法律规定，不应予以受理。2018年12月5日安康市住建局才正式接受原告申请材料，当即批示安排查处。然原告2019年1月10日再次提起行政诉讼，此时距安康市住建局收到申请材料时间不足两个月，不符合行政诉讼法第四十七条规定，原告起诉时时机不成熟；三.安康市住建局依法履行了法定职责。原告2018年12月5日提出申请，安康市住建局立即调查处理，于2019年1月29日向马明席依法作出安市城建（罚）字第（2019）001号行政处罚决定书，对其未经规划审批部门审批进行了处罚。并于2019年2月1日向原告送达了《安康市住房和城乡建设局（市人民防空办公室）关于对杨山林申请事项的答复意见书》，原告进行了签收；四.原告提起本诉不属于《行政诉讼法》第二章第十二条第（六）项规定受案范围。被告安康市城市管理执法局提交了下列证据、依据：1.（2018）陕7101行初138号行政裁定书，拟证明法院查明了该裁定之日以前安康市住建局已经履行了法定职责,2018年10月8日尚在法定上诉期限内，原告申请不合法。2.申请1份，拟证明原告提出申请时间应该是2018年12月5日。3. 安市城建（罚）字（2019）001号行政处罚决定书，证明已经对马明席作出了处罚决定。4.非税收入一般缴款书，拟证明对马明席作出的处罚已经执行。5.关于对杨山林申请事项的答复，拟证明将申请事项处理结果告知答复了原告。6.《关于杨山林信访问题的答复》，拟证明原告与马明席建房之间不存在通行权问题。7.《安康市人民政府办公室关于调整市住房和城乡建设局（市人防办）市城市管理执法局权责清单有关事项的通知》及《关于召开市住建局、市城管执法局职责划转、人员转隶联席会议的通知》，证明被告具有对中心城区违法建设行为进行处罚的权利。经当庭举证、质证，对各方当事人提供的证据认证如下：对原告提供的证据1，被告对其真实性予以认可，但对原告主张2018年10月11日提交的时间不认可，认可被告收到申请的时间是2018年12月5日。该证据系原告递交申请时复印留存件，被告对其真实性认可，本院予以认定。关于递交的时间，因安康市住建局未出示受理举报的登记簿或受理登记规定，涉案申请书上行政负责人的签字仅能反映行政机关处理情况，无法证明受理举报的时间。结合原告提供的两张照片，确定原告提出申请的时间是2018年10月11日。对原告提交的证据2，虽然被告称未收到，因该照片是对房屋现状的拍摄，真实性本院予以认可，但不足以证明其相邻权受到损害，对其关联性和证明目的不予认可。对被告提供的证据1、2、3、4、5、7的真实性，原告无异议，本院予以认定。对证据6，因系复印件，原告不予质证，本院不予认定。经审理查明，原告杨山林与马明席毗邻而居，均居住于安康市汉滨区XX街XX号。2009年马明席未经规划审批部门审批，在原旧宅基础上重新修建一层房屋（开间5.2米，进深8.25米）。原告杨山林认为自己房屋的采光、排水、通行均因此受到了影响，遂于2009年8月7日口头向原安康市城乡建设规划局提出申请，请求该局履行法定职责，责令马明席停止建设并拆除违法建筑。2009年8月10日，原安康市城乡建设规划局向马明席发出安市城监罚告字（2009）第13号《行政处罚事先告知书》，认定马明席于2009年8月7日在XX街XX号未经审批、擅自建设的行为，违反了《中华人民共和国城乡规划法》的规定，依据该法第六十四条之规定，拟对第三人马明席作出“立即停止违章建筑”的行政处罚。2009年8月17日，原安康市城乡建设规划局作出安市城监字（2009）3号《停工通知书》，责令马明席立即停止建设。马明席随后虽未继续修建房屋， 但于2011年3月，未经规划主管部门审批，擅自在一层房屋（开间5.2米，进深8.25米）屋面继续搭建临时雨棚，致使房屋超出原房屋高度。因认为安康市住建局没有履行拆除违法建筑的法定职责，2018年10月11日，原告杨山林再次向安康市住建局提出履行法定职责申请。安康市住建局于2019年1月29日依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条之规定作出安市城建（罚）字第（2019）001号行政处罚决定书，对马明席未经规划审批部门审批建房进行了罚款、责令恢复屋面临时雨棚高度至原房屋高度，完善相关手续等处罚。马明席收到处罚决定书后交纳了罚款。2019年2月1日，安康市住建局向原告送达了《安康市住房和城乡建设局（市人民防空办公室）关于对杨山林申请事项的答复意见书》，原告予以签收。另查明，2019年3月5日，安康市住建局正式将 “未取得建设工程规划许可或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的处罚”职能移交与安康市城市管理执法局。本院认为，从原告的诉讼请求、事实与理由看，本案应属于请求行政机关履行法定职责之诉。故原告是否具有请求权、行政机关是否具有相应的法定职责及原告是否向行政机关提出过请求、行政机关是否履行了法定职责就是本案的审查重点。关于原告是否有请求权及被告是否有法定职责，《中华人民共和国城乡规划法》第九条第二款规定，任何单位和个人都有权向城乡规划主管部门或者其他有关部门举报或者控告违反城乡规划的行为。城乡规划主管部门或者其他有关部门对举报或者控告，应当及时受理并组织核查、处理。原告以马明席的建设行为影响其相邻权请求行政机关确认违法并拆除，实际是为自身利益而为的控告行为。故原告具有请求权。根据《城乡规划法》第五十三条规定、《安康市人民政府办公室关于调整市住房和城乡建设局（市人防办）市城市管理执法局权责清单有关事项的通知》、《关于召开市住建局、市城管执法局职责划转、人员转隶联席会议的通知》，安康市住建局在2019年3月5日前对安康市中心城区的违法建设行为具有查处的法定职责，之后该职责由被告安康市城市管理执法局继续行使。故，安康市住建局在对涉案违法建设核查处理时具有法定职责。关于原告是否提出过申请及被告是否履行了法定职责，从查明的事实看，原告向安康市住建局提交了申请。安康市住建局也依申请对控告的马明席违法建设行为进行了认定，并给予罚款、责令降低屋顶雨棚高度至原房屋高度、完善手续等三项处理，且将结果以书面答复的形式送达原告，至此，被告履行了法定职责。关于原告对安康市住建局的处理结果不服，认为没有拆除违法建筑就不算履行法定职责的意见，从《中华人民共和国行政规划法》第六十四条“未取得建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县XX乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分十以下的罚款。”规定看，城乡规划主管部门对违法建设的处理有区分不同情况进行行政处罚的行政裁量权。本案中，被告根据马明席违法建设行为的实际情况，并结合上述法律规定，对其作出了罚款、责令降低屋顶雨棚高度至原房屋高度、完善手续的行政处罚决定，该处罚决定既是被告依法履行职责、行使行政裁量权的体现，也符合行政处罚的公平合理原则。在此情况下，原告请求被告就马明席违法建设行为再次作出限期拆除的行政处罚决定，既无法律依据，也违反了一事不再罚的原则，故本院不予支持。关于被告提出原告2018年10月11日再次提出申请的时间仍处于（2018）陕7101行初138号行政裁定书的上诉期内，应当不予受理，正式受理时间应从2018年12月5日起算的抗辩意见，于法无据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回原告杨山林的诉讼请求。案件受理费50元，由原告杨山林负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于西安铁路运输中级法院。            审 判 长  王小芸    审  判  员  陈国安  人民陪审员  陈小红     二〇一九年四月二十三日    书 记 员  刘维维   附相关法律规定：《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条 行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。  1