江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终741号上诉人（原审原告）：徐州恒乾紧固件制造有限公司，住所地江苏省新沂市经济技术开发区北京西路**。法定代表人：戚小乐，该公司总经理。委托诉讼代理人：戚乐艳，女，该公司职工。委托诉讼代理人：徐长虹，江苏众耕律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李静，女，1983年1月11日生，汉族，住江苏省新沂市。委托诉讼代理人：谢黎，江苏良修律师事务所律师。上诉人徐州恒乾紧固件制造有限公司（以下简称恒乾公司）因与被上诉人李静劳动争议纠纷一案，不服江苏省新沂市人民法院（2018）苏0381民初6708号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月21日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人恒乾公司的委托诉讼代理人戚乐艳、徐长虹，被上诉人李静的委托诉讼代理人谢黎到庭参加诉讼，本案现已审理终结。上诉人恒乾公司上诉请求：1、依法撤销或改判一审判决书；2、一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：1、上诉人一审提交的规章制度系在征求职工意见的基础上一致表决通过的，参与制定的人员和程序均合法，且该规章制度已经进行公示，全公司职工对此都知晓并遵守，被上诉人关于其不知道该规章制度的说法不能成立。依据该规章制度，一审法院不应当判决上诉人支付被上诉人2018年2月和3月份的业务提成。2、一审法院依据被上诉人提交的与上诉人的法定代表人戚小乐的谈话录音，认定上诉人拖欠被上诉人2018年2、3月份业务提成费用的判决不能成立。3、被上诉人在职期间多次违约，离职后多次拿其持有的公司机密资料威胁上诉人，给上诉人造成了极其恶劣的负面影响。被上诉人李静辩称：1、上诉人的规章制度不具有合法性，对被上诉人无效，职工代表未经全体职工选举产生，不能代表全体职工，张贴的规章制度，系双方合同争议产生后拍摄的照片，不能证明上诉人将规章制度告知被上诉人；2、谈话录音虽然未经戚小乐同意，但不存在损害他人合法权益的内容，且戚小乐在录音中认可拖欠被上诉人2、3月份的业务提成，足以证明被上诉人应获得该部分业务提成；3、关于被上诉人在此期间是否存在违约情形，属于独立的劳动争议，上诉人应先提起劳动仲裁；4、关于被上诉人离职后是否存在不恰当的行为问题，如果上诉人认为被上诉人存在侵权行为，可另外提起侵权之诉，不宜在本案中审理。恒乾公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令恒乾公司不向李静支付2018年2月已出货订单提成6478．39元、2018年3月已出货订单提成4811．27元；2、判令李静向恒乾公司及其法定代表人公开赔礼道歉、消除影响、恢复商誉、赔偿损失；3、判令李静向恒乾公司返还非法、擅自从公司带走的客户资料及所有订单资料；4、判令李静与恒乾公司签订保密协议。一审法院查明，2014年6月，李静到恒乾公司工作。2017年12月30日，恒乾公司与李静签订劳动合同书。该合同书记载的主要内容为：李静在恒乾公司从事销售工作，双方订立固定期限劳动合同，合同期限自2018年1月1日起至2018年12月31日止。2018年2月27日，李静向恒乾公司提出书面辞职申请；2018年3月31日，工作交接完毕。后双方因工资支付产生纠纷，李静先后申请调解和劳动仲裁。李静向新沂仲裁委提出的仲裁请求为：1、裁决恒乾公司向其支付2018年2月基本工资3000元、3月基本工资2700元，2018年2月已出货订单提成6478．39元、3月已出货订单提成4811．27元，2017年10月26日至2018年3月31日未出货订单提成21745．72元；2、裁决恒乾公司向其支付因催要工资产生的交通费、误工费、银行利息、精神损失费总共5000元。2018年7月20日，新沂仲裁委作出新劳人仲案字〔2018〕第461号仲裁裁决：恒乾公司于该裁决生效后十日内向李静支付2018年2月基本工资1253．86元、3月基本工资2411元，2018年2月已出货订单提成6478．39元、3月已出货订单提成4811．27元。恒乾公司不服该裁决，于法定期限内提起诉讼。另查明：1、在法庭审理中，恒乾公司对仲裁裁决裁令其向李静支付的2018年3月工资的数额提出异议，认为应当是2111元，而非2411元。2、恒乾公司主张其第二项诉讼请求的法律依据是《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）。3、2018年7月12日，李静到恒乾公司催要劳动报酬时与戚小乐、戚乐艳发生言语和肢体冲突，后经公安机关调解解决；戚乐艳在接受公安机关询问时称，恒乾公司只欠李静两个月的基本工资，账面上反映的拖欠工资数额为3664元。一审法院认为，一、本案属劳动争议案件，所涉法律关系为劳动合同关系；恒乾公司提出的第二项诉讼请求的法律依据是《侵权责任法》，所涉法律关系为侵权关系；该两种法律关系不具有主从关系，因该两种法律关系所产生的争议，不宜在一个案件中合并审理。故双方因侵权关系所产生的法律争议，恒乾公司可另行起诉主张权利。根据法律规定，劳动争议经调解不成的，当事人应当先申请仲裁，对仲裁裁决不服的，才能向人民法院提起诉讼。李静以恒乾公司拖欠劳动报酬为由申请仲裁，请求裁决恒乾公司向其支付劳动报酬并赔偿损失；恒乾公司在该案中没有提出反申请；仲裁的范围仅限于追索劳动报酬纠纷。恒乾公司在本案中提出的第三、四项诉讼请求所涉劳动争议，与追索劳动报酬相比，属独立劳动争议，应当先行申请仲裁。综上，对恒乾公司第二至四项诉讼请求所涉争议，不予理涉。恒乾公司提供的主要内容为李静以外销经理名义与客户联系等的书面材料十四张、手机短信截图照片、手机微信截图照片，与本案没有关联性，不予采信。二、恒乾公司提供的规章制度纸质材料上虽然有部分职工签名，且注明为经职工代表大会讨论通过；但其未进一步举证证明签名的职工代表经全体职工选举产生；因此，所谓的“职工代表”不能代表全体职工。故对规章制度制定的合法性，不予采信。恒乾公司提供的张贴规章制度的照片系于双方劳动争议产生后拍摄，不能证明其制定规章制度后及时将内容公示或告知李静。综上，对恒乾公司主张的规章制度，不予采信；恒乾公司依据该规章制度扣留李静业务提成费用，没有法律依据，不予支持。三、恒乾公司提起诉讼时，对仲裁裁决裁令其向李静支付2018年2月份基本工资1253．86元、3月份基本工资2411元，未提出异议；应当视为其认可李静2018年2月份基本工资为1253．86元、3月份基本工资为2411元的事实。其后，在法庭审理中，恒乾公司对李静2018年3月份基本工资数额提出异议，并提供工资表复印件予以证明。首先，工资表系恒乾公司单方制作，没有职工签名予以确认；对于李静出勤天数，恒乾公司亦未举证证明；因此，仅凭3月份工资表不足以推翻李静2018年3月份的基本工资为2411元的事实。其次，2月份工资表中除记载李静2月份基本工资及出勤天数外，还记载李静3月份出勤3天、工资300元；2月份工资表中记载李静3月份工资300元的事实及3月份工资表中记载的李静工资2111元的事实，恰恰证明李静2018年3月份基本工资为2411元，这与戚乐艳在接受公安机关询问时所述的恒乾公司尚欠李静两个月基本工资3664元的内容也能够相互印证。综上，李静2018年2月份基本工资为1253．86元、3月份基本工资为2411元。四、银行账户交易明细清单只能证明李静2018年1月之前的工资收入情况，不能证明李静2018年2月和3月业务提成费用数额。李静与戚小乐谈话时录音，虽未经戚小乐同意，但录音方式和录音内容等均不违反法律的强制性规定，且没有严重损害其他人合法权益情形；录音内容与恒乾公司是否拖欠李静2018年2月和3月业务提成费用这一待证事实有关；故对李静与戚小乐的谈话录音，予以采信；该录音能够证明恒乾公司拖欠李静2018年2月和3月业务提成费用。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零七条规定，在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解协议作出妥协而认可的事实，不得在后续诉讼中作为对其不利的证据，但法律另有规定或当事人均同意的除外。劳动争议调解组织、新沂仲裁委组织双方调解时，李静进行了录音；恒乾公司在录音中对某些事实的认可，是为了达成调解协议或者和解协议；虽不是在诉讼中，但比照上述司法解释的规定，对该录音，应当不予采信。作为销售人员在拿到订单后，应当交给公司进行审核，再投入生产，之后由财务或其他人员核算业务提成费用并通知销售人员核对。李静提供的聊天记录截图打印件，能够证明“胡姐”向其发送电子表格，且其已下载；恒乾公司称该聊天记录来源于该公司的聊天软件，不能确定是胡秀梅向李静发送电子表格。对此，李静主张胡秀梅向其发送电子表格，提供了聊天记录截图及电子表格（2018年3月份工资表），这与日常生活中的利用即时通讯工具工作的情形及双方的工作职责相符，应当认定李静已经完成了举证责任；恒乾公司虽辩称，该电子表格不一定是胡秀梅发送，但未明确该电子表格由其公司哪位工作人员发送并提出相反证据；故对李静主张的事实，予以认定。胡秀梅向李静发送的电子表格内容与戚小乐承认尚欠李静业务提成费用的事实及企业订单提成费用计提的通常做法等，能够相互印证；以上事实和证据，足以证明李静2018年2月份的业务提成费用为6478．39元、3月份的业务提成费用为4811．27元。五、既然李静向恒乾公司提供了劳动，恒乾公司就应当向李静支付相应的劳动报酬。恒乾公司依据未经法定程序制定且未依法公示的规章制度扣留李静的业务提成费用，没有法律依据，不予支持。恒乾公司以李静不签订保密协议为由，不与李静结算业务提成费用，亦没有法律依据，亦不予支持。综上，恒乾公司应当向李静支付2018年2月份基本工资1253．86元、3月份基本工资2411元及2018年2月份业务提成费用6478．39元、3月份业务提成费用4811．27元，以上劳动报酬合计14954．52元。李静的其他仲裁请求，没有事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款规定，遂判决恒乾公司于本判决发生法律效力之日起十日内向李静支付劳动报酬14954．52元。二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明事实与一审查明事实一致。根据诉辩双方的诉辩意见，经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点是：上诉人恒乾公司应否向被上诉人李静支付2018年2、3月份的业务提成。本院认为，依据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第19条规定：人民法院在审理劳动争议案件时，可以将用人单位依法制定的、并已向劳动者公示的规章制度作为判案依据。上诉人恒乾公司主张依据其制定的规章制度不应向被上诉人李静支付业务提成，首先应就其所依据的规章制度的制定程序合法并经公示进行举证。上诉人恒乾公司一审提供的规章制度材料上虽有部分职工签名，但未能证明签名的职工代表系经全体职工选举产生，而且其提供的张贴规章制度的照片系于双方劳动争议产生后拍摄，不能作为其制定规章制度后向职工公示的证据，故该规章制度因无证据证明系经民主程序制定且已告知劳动者，不能作为上诉人恒乾公司处理其与被上诉人李静之间劳动争议的合法依据，亦不能以此为由拒付被上诉人李静2018年2、3月份的业务提成。综上所述，上诉人恒乾公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长  潘全民审判员  崔金城审判员  胡元静二〇一九年四月十一日书记员  杭恒宇