河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫16民终1373号上诉人（原审被告、案外人）：宋翔雨，男，1994年11月10日出生，汉族，住河南省鹿邑县。委托诉讼代理人：马进军，河南真源律师事务所律师。代理权限：一般代理。被上诉人（原审被告、申请执行人）：河南鹿邑农村商业银行股份有限公司。住所地：鹿邑县真源大道**。统一社会信用代码91411628X152366810。法定代表人：邵群，董事长。委托诉讼代理人：白杰，河南博辩律师事务所律师。代理权限：特别授权。被上诉人（原审被告、被执行人）：宋羿青，女，1991年10月2日出生，汉族，住河南省鹿邑县。被上诉人（原审被告、被执行人）：宋其亮，男，1972年5月15日出生，汉族，住河南省鹿邑县。被上诉人（原审被告、被执行人）：贾秀英，女，1971年12月3日出生，汉族，住河南省鹿邑县。上诉人宋翔雨因与被上诉人河南鹿邑农村商业银行股份有限公司、宋羿青、宋其亮、贾秀英执行异议之诉纠纷一案，不服河南省鹿邑县人民法院（2018）豫1628民初2913号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月19日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人宋翔雨上诉请求：1、依法撤销河南省鹿邑县人民法院（2018）豫1628民初2913号民事判决，发回重审；2、诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：1、一审判决认定事实错误。一审认定“2013年10月18日到2015年10月18日期间连续借款累计最高未清偿借款余额不超过260万，宋羿青自愿用其所有房产作为借款的抵押担保，评估价为378.83万元，双方并办理了抵押登记”错误。因为不仅被上诉人提供的证据不能证明自己在2013年10月18日到2014年10月18日进行抵押登记，而且被上诉人也没有提供其证据相印证进行登记的事实。一审认定2014年8月10日李霞与宋羿青签订的房屋买卖合同在抵押期间错误。一审认定上诉人“没有证据证明李霞已经向被告宋羿青交付房款”错误。李霞已经向被上诉人宋羿青已交付了房款，否则宋羿青也不会同意宋翔雨在四楼装修后入住至拆迁。一审认定“李霞、寇治荒夫妻没有获得房屋所有权与被告宋翔雨签订的房屋买卖合同，属于无权处分他人财产，为无效合同”错误。2、一审判决适用法律错误。一审判决应适用“最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定第28条之规定，因为该司法解释是针对法院办理执行异议的具体法律依据，不仅具有针对性而且具有特定性，可一审法院却不去适用该解释，所以一审判决适用法律错误。3、一审判决程序违法，应当参加诉讼当事人没有通知参加诉讼，为了查清本案的事实真相，应追加李霞、寇治荒为本案的当事人参加诉讼，而一审没有通知李霞夫妇参加诉讼，所以说一审程序违法。综上所述，一审判决不仅认定事实错误，而且适用法律不当，并且程序违法，为此，请求二审法院查清事实后，发回重审。被上诉人河南鹿邑农村商业银行股份有限公司辩称，1、上诉人宋翔雨与寇治荒签订的房屋买卖合同，在宋羿青向被上诉人借款的抵押登记期间内，抵押登记的期限为2015年12月24日至2018年12月24日。上诉人与寇治荒签订的房屋买卖合同系2016年1月19日，所以在抵押登记期间；2、上诉人与寇治荒签订的房屋买卖合同，不具有合法性。因为宋羿青将房屋转让给李霞，未办理过户手续，李霞的丈夫寇治荒又将涉案房屋转让给本案的上诉人宋翔雨，也没有办理过户手续。所以双方的合同为无效的合同，不具有法律效力。3、本案上诉人在一审中并没有提供有效的证据证明其已经交付了购房款。所以综上三点，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应当予以维持。被上诉人宋羿青、宋其亮、贾秀英未作答辩。河南鹿邑农村商业银行股份有限公司向一审法院起诉请求：准许原告执行登记在被告宋羿青名下鹿房字第**四楼南户一套房屋在鹿邑县拆迁补偿办的拆迁补偿款278555.31元。一审法院认定事实：2012年4月19日，被告宋羿青与原告下属的杨湖口信用社签订最高额流动资金借款合同及最高额抵押合同，约定宋羿青从2012年4月19日至2013年4月19日期间连续借款，连续借款累计最高未清偿借款余额不超过200万元，宋羿青自愿用其所有房产作为借款的抵押担保，抵押的房产为位于鹿邑县××气大道中段南侧（房屋所有权证证号：鹿房字第**房屋总建筑面积1834.28平方米）5层楼房一幢，评估价为550.41万元，双方并办理了抵押登记。2012年4月20日，原告向被告宋羿青发放借款200万元。2013年4月17日，被告宋羿青以不能按期偿还借款为由，向原告申请借款展期，原告与被告宋羿青于2013年4月18日签订借款展期协议书，双方协商将上述借款展期一年，借款展期协议书中担保人为宋其亮、贾秀英，并约定担保人为抵押权人，担保人以房产为抵押物，为借款人在原合同和本借款展期协议项下的全部债务提供抵押担保。该笔借款于2013年9月5日本息结清。2013年10月18日，被告宋羿青与杨湖口信用社签订最高额个人借款合同及最高额抵押合同，约定宋羿青从2013年10月18日至2015年10月18日期间连续借款，连续借款累计最高未清偿借款余额不超过260万元，宋羿青自愿用其所有房产作为借款的抵押担保，抵押的房产为位于鹿邑县××气大道中段南侧（房屋所有权证号证号：鹿房字第**屋总建筑面积1834.28平方米，抵押评估的面积为1074.72平方米）5层楼房一幢，评估价为378.83万元，双方并办理了抵押登记。2013年10月24日，原告向被告宋羿青发放借款260万元，该笔借款于2015年12月21日本息结清。2015年12月22日，被告宋羿青与杨湖口信用社再次签订最高额个人借款合同及最高额抵押合同，约定宋羿青从2015年12月22日至2017年12月22日期间连续借款，连续借款累计最高未清偿借款余额不超过260万元，宋羿青自愿用其所有房产作为借款的抵押担保，抵押的房产为位于鹿邑县××气大道中段南侧（房屋所有权证号：证号：鹿房字第**总建筑面积1834.28平方米）5层楼房一幢，评估价为494.05万元。双方于2015年12月23日办理了他项权证书。2015年12月24日，原告向被告宋羿青发放借款260万元，该笔借款到期后，被告宋羿青没有偿还。被告宋其亮、贾秀英为该笔借款提供连带责任保证担保。2016年6月20日，原告向本院提起诉讼，要求判决被告宋羿青、宋其亮、贾秀英偿还借款260万元及利息139389.49元。本院于2016年8月2日作出（2016）豫1628民初1539号民事判决书，判决：一、被告宋羿青偿还原告鹿邑县农村信用合作联社借款本金260万元及利息139389.49元（2016年6月15日以后利息另计），于判决生效之日起十日内履行完毕；二、被告宋其亮、贾秀英承担连带清偿责任。判决生效后，原告向本院申请执行。本院于2016年11月22日依法查封宋羿青所有的位于鹿邑县××气大道中段南侧（房屋所有权证号0022230）的房产。并于2018年5月23日作出（2018）豫1628执恢59号执行裁定书，裁定：冻结、扣划被执行人宋羿青所有的房屋所有权证号为鹿证号为鹿房字**邑县拆迁补偿办的拆迁补偿款3562077.82元。并于2018年5月30日向鹿邑县拆迁补偿办送达执行裁定书和协助执行通知书。案外人宋翔雨于2018年6月8日对案件的执行标的提出执行异议，本院于2018年6月19日作出（2018）豫1628执异24号执行裁定书，裁定：中止（2018）豫1628执恢59号执行裁定中登记在宋羿青名下鹿房字第下鹿房字第**套房屋的执行，解除冻结、扣划被执行人宋羿青所有的房屋所有权证号为鹿房字证号为鹿房字第**户在鹿邑县拆迁补偿办的拆迁补偿款278555.31元。另查明，2014年8月10日，被告宋羿青与李霞签订房屋买卖协议书，约定宋羿青将位于鹿邑县××气大道中段南侧四楼南户一套出售给李霞，出售价格为23万元。被告宋羿青与李霞之间没有办理房屋过户手续。2016年1月19日，李霞的丈夫寇治荒与宋翔雨签订房屋买卖合同，将争议房屋出售给宋翔雨，出售价格为17万元，后被告宋翔雨对房屋进行了装修并居住。2018年5月，抵押房屋被拆迁，被告宋翔雨居住的四楼南户一套作价278555.31元，被告宋翔雨领取了装修补偿款。一审法院认为，不动产的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定除外。本案中，被告宋羿青与李霞于2014年8月10日签订房屋买卖协议书，但双方没有依法办理房屋权属变更登记，即没有办理房屋过户手续，房屋的所有权没有转移，被告宋羿青仍是房屋所有权人，李霞未取得房屋的所有权。同时，没有证据证明李霞已经向被告宋羿青交付房款，而从被告宋翔雨的陈述可以证实李霞夫妻并没有实际居住四楼南户的房屋。《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条第六项规定，未经依法登记领取权属证书的房地产，不得转让。李霞的丈夫寇治荒在李霞未取得房屋所有权证书的情况下与被告宋翔雨签订房屋买卖合同，李霞及寇治荒夫妻在其后也没有取得房屋所有权证书，房屋买卖合同虽经过李霞的认可，其转让房屋的行为违反法律强制性规定，转让行为无效。李霞、寇治荒夫妻没有取得房屋所有权与被告宋翔雨签订的房屋买卖合同，属于无权处分人处分他人财产，为无效的合同行为，寇治荒与被告宋翔雨于2016年1月19日签订的房屋买卖合同为无效合同。被告宋翔雨可以依据有关法律规定，主张权利。被告宋翔雨抗辩在本院查封之前与寇治荒签订房屋买卖合同，已经全部交付房款并居住，并因此取得房屋所有权的主张不能成立，本院不予支持。被告宋羿青用登记在自己名下的房产作为借款抵押，并办理了抵押登记，原告依法取得抵押权。借款到期后，被告宋羿青不能按照合同约定偿还借款本息，原告作为抵押权人可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款优先受偿。抵押物在本案执行过程中于2018年5月被拆迁，依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八十条规定，在抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下，抵押权人可以就该抵押物的保险金、赔偿金或者补偿金优先受偿。本院（2018）豫1628执恢59号裁定冻结、划拨被执行人宋羿青所有的房屋所有权证号为鹿房字第证号为鹿房字第**迁补偿办的拆迁补偿款3562077.82元，符合法律规定，原执行案件应继续执行。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十一条、《中华人民共和国物权法》第九条、《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条第六项、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：准许执行鹿邑县人民法院（2018）豫1628执恢59号执行裁定书，冻结、扣划登记在被告宋羿青名下位于鹿邑县××气大道中段南侧，房屋所有权证号为鹿房字第×证号为鹿房字第**房屋在鹿邑县拆迁补偿办的拆迁补偿款278555.31元。案件受理费5478元，由被告宋翔雨、宋羿青负担。本院二审期间，上诉人宋翔雨向法庭提交录音光盘一个，用以证明上诉人购房款已经交付给宋羿青。被上诉人河南鹿邑农村商业银行股份有限公司认为该录音证据在客观上并不属于新证据，其次该录音内容也不能证明系寇治荒所陈述，即使其已经交付房款，但上诉人从寇治荒处购买房屋，没有办理过户登记，对涉案的房屋也不享有所有权。经审查，该证据不属于二审中的新证据，且达不到其证明目的，对此不予认定。被上诉人河南鹿邑农村商业银行股份有限公司向法庭递交了鹿邑县不动产登记服务中心房地产抵押登记查询单三份，用以证明涉案房产第一次设定抵押登记的日期为2012年4月9日，第一次还款期限为2013年9月5日，第二次宋羿青借款抵押登记设定的日期为2013年10月22日，注销抵押登记的日期为2015年12月22日，第三次借款也办理了抵押登记，设定抵押权的日期为2015年12月23日。宋羿青与李霞的协议签订于2014年8月10日，在抵押登记期间内，寇治荒与宋翔雨房屋买卖合同签订于2016年1月9日，该日期在2015年12月23日抵押登记之后，根据物权法第191条及担保法第52条的规定，该转让行为均未取得河南鹿邑农村商业银行股份有限公司，被上诉人享有优先受偿权利。上诉人质证认为该三份证明不真实，该复印件未经经办人签字，程序不合法；退一步讲，即便在证据真实，也不影响上诉人与寇治荒签的合同，更不影响李霞与宋翔雨签的合同。由此可见，宋羿青房产抵押登记不成立，即便成立了，也不影响上诉人与寇治荒所签的合同，也不影响李霞与宋翔雨的合同，因此说被上诉人转让合同无效的理由不成立。经举证、质证，可以认定宋羿青与李霞的所签订的协议在抵押登记期间所签，寇治荒与宋翔雨所签订的房屋买卖合同在抵押登记期间所签。二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。争议的焦点是上诉人宋翔雨提出的执行异议是否成立。上诉人宋翔雨上诉称一审认定事实错误，经查，不动产的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定除外。宋羿青虽与李霞于2014年8月10日签订房屋买卖协议，但该涉案房屋处于抵押期间，且双方没有依法办理房屋权属变更登记，即没有办理房屋过户手续，房屋的所有权没有转移，李霞未取得房屋的所有权，宋羿青仍是房屋的所有权人。2015年12月22日，宋羿青与杨湖口信用社再次签订最高额个人借款合同及最高额抵押合同，约定宋羿青从2015年12月22日至2017年12月22日期间连续借款，连续借款累计最高未清偿借款余额不超过260万元，宋羿青自愿用其所有房产作为借款的抵押担保，抵押的房产为位于鹿邑县××气大道中段南侧（房屋所有权证号：鹿房字第××证号：鹿房字第**834.28平方米）5层楼房一幢，评估价为494.05万元。双方于2015年12月23日办理了他项权证书。2015年12月24日，河南鹿邑农村商业银行股份有限公司向宋羿青发放借款260万元。该案所涉不动产于2015年12月23日进行了抵押登记，足以认定该案所涉不动产所有权并未转移，仍然属于宋羿青所有。寇治荒在李霞未取得房屋所有权证书的情况下与宋翔雨签订房屋买卖合同，属于无权处分人处分他人财产，转让行为无效。上诉人宋翔雨在购买房屋、签订房屋买卖合同时，未查明房屋的真正所有权人，未尽到审慎的义务，应当承担不利的后果。上诉人宋翔雨上诉称一审判决适用法律错误，应当适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条，经查，该案所涉不动产登记在被上诉人宋羿青名下，在该所涉不动产被鹿邑县人民法院查封之前上诉人宋翔雨与被上诉人宋羿青双方之间并不存在合法有效的书面买卖合同，且也没有证据证明宋翔雨已支付全部价款，并不符合该条规定的情形。上诉人宋翔雨上诉称一审程序违法，应当追加李霞、寇治荒为本案的当事人参加诉讼，经查，该案案由为执行异议之诉，李霞、寇治荒并非应当追加的当事人，故一审没有追加李霞、寇治荒为本案当事人参加诉讼并无不当。如上诉人宋翔雨认为其与寇治荒之间存在买卖合同纠纷，可另行主张权利。综上所述，上诉人宋翔雨的上诉请求不能成立，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5478元，由上诉人宋翔雨负担。本判决为终审判决。审判长  胡学智审判员  胡江涛审判员  曹纪峰二〇一九年四月二十二日法官助理田亚美书记员李文博