北京知识产权法院行 政 判 决 书（2019）京73行初2531号原告沪江教育科技（上海）股份有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区。法定代表人伏彩瑞，董事长。（未到庭）委托诉讼代理人林华，男，沪江教育科技（上海）股份有限公司职员，住上海市浦东新区。（到庭）委托诉讼代理人鲍爽，北京合博律师事务所律师。（未到庭）被告国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路**。法定代表人申长雨，局长。（未到庭）委托诉讼代理人赵辉，国家知识产权局审查员。（到庭）委托诉讼代理人刘婷，国家知识产权局审查员。（未到庭）案由：商标申请驳回复审行政纠纷。被诉决定：商评字[2018]第0000244985号关于第26221150号“沪江日语”商标驳回复审决定。被诉决定作出时间：2018年12月24日。本院立案时间：2019年3月8日。开庭时间：2019年3月27日。原国家工商行政管理总局商标评审委员会以原告沪江教育科技（上海）股份有限公司申请注册的第26221150号“沪江日语”商标构成《中华人民共和国商标法》第三十条、第三十一条所指的情形为由，作出被诉决定，对申请商标在复审服务上的注册申请予以驳回。原告沪江教育科技（上海）股份有限公司诉称：涉案决定书认定事实不清，适用法律有误，应予撤销。申请商标与引证的第4977222号“沪江轩Hujiangxuan”商标（以下称“引证商标一”）、第19156448号“沪江大学”商标（以下称“引证商标二”）、第19156582号“沪江大学信义勤爱及图”商标（以下称“引证商标三”）不近似，不容易导致混淆。申请商标与引证商标一所使用的服务不属于同一种或类似服务。申请商标是基于原告在先具有知名甚至驰名的沪江系列注册商标的延伸注册，具有显著性和可识别性，与各引证商标共存不会导致公众误认和混淆。申请商标早在引证商标二、三申请日之前就经过了实际、广泛和大量的使用，具有区别于引证商标二、三的显著性。逻辑上讲，既然裁判者认为沪江日语与沪江大学近似且服务类似，那么沪江大学与原告的在先沪江英语、沪江等注册商标也构成近似，服务类似，本身就属于不应获得注册的商标，也就是俗称的抢注，既然引证商标二、三本身系抢注，那么就不构成申请商标的阻碍。引证商标二、三本身属于不良影响的商标，尚在异议程序中，不能作为本案申请商标的有效障碍。原告的申请商标并未违反《商标法》第三十一条的规定，被告作出的涉案决定书证据不足，事实认定错误，法律适用不当，故请求法院撤销被诉决定，判令被告重新作出决定，本案诉讼费用由被告负担。被告国家知识产权局辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，请求判决驳回原告诉讼请求，本案诉讼费由原告承担。本院经审理查明：一、诉争商标1．申请人：原告沪江教育科技（上海）股份有限公司；2．申请号：26221150；3．申请日期：2017年9月4日；4．标识：5．指定使用服务：第41类“教育，培训，组织教育或娱乐竞赛，电子书籍和杂志的在线出版，翻译，娱乐信息，书籍出版，在计算机网络上提供在线游戏，教学，幼儿园”。二、引证商标一1．注册人：案外人深圳新时代酒店有限公司；2．注册号：4977222；3．申请日期：2005年11月2日；4．专用权期限至2019年6月13日；5．标识：6．核定使用服务：第43类“餐馆，住所（旅馆、供膳寄宿处），自助餐厅，茶馆，酒吧，旅游房屋出租，出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿，动物寄养，日间托儿所（看孩子），养老院”。三、引证商标二1．申请人：案外人上海理工大学；2．申请号：19156448；3．申请日期：2016年2月25日；4．初步审定公告日期：2017年11月20日；5．标识：6．核定使用服务：第41类“学校（教育），教育考核，组织教育或娱乐竞赛，安排和组织大会，出借书籍的图书馆，书籍出版，提供在线电子出版物（非下载），广播和电视节目制作，俱乐部服务（娱乐和教育），提供体育设施”。四、引证商标三1．申请人：案外人上海理工大学；2．申请号：19156582；3．申请日期：2016年2月25日；4．初步审定公告日期：2017年11月20日；5．标识：6．核定使用服务：第41类“学校（教育），教育考核，组织教育或娱乐竞赛，安排和组织大会，出借书籍的图书馆，书籍出版，提供在线电子出版物（非下载），广播和电视节目制作，俱乐部服务（娱乐和教育），提供体育设施”。五、其他事实本案审理中，原告于庭审中明确表示对诉争商标指定使用服务与引证商标一核定使用服务构成类似有异议，与引证商标二、三核定使用服务构成类似没有异议。引证商标二、引证商标三初步审定并公告后，原告于2018年2月22日向原国家工商行政管理总局商标局分别提出异议，现上述异议程序均未终结。另查，根据中央机构改革部署，原国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。上述事实，有诉争商标档案、行政程序相关材料及当事人陈述等证据在案佐证。本院认为：行政机关被撤销或者职权变更的，继续行使其职权的行政机关是被告。本案中，作出被诉决定的行政机关原国家工商行政管理总局商标评审委员会现已被撤销，其职权由国家知识产权局继续行使，故国家知识产权局系本案适格被告。申请注册的商标，同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的商标相同或者近似的，驳回申请，不予公告。两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。本案诉争商标的申请日期为2017年9月4日，当此之时，引证商标一为在先有效注册商标；引证商标二、三的申请日期均为2016年2月25日，初步审定公告日期均为2017年11月20日，故诉争商标之注册申请均在引证商标二、三之注册申请之后、初步审定公告之前，即于诉争商标而言，引证商标二、三均为在先商标。原告对诉争商标指定使用服务与引证商标二、三核定使用服务构成类似没有异议，本院经审查对此予以确认。但原告对诉争商标指定使用服务与引证商标一核定使用服务构成类似有异议，主张诉争商标指定使用在第41类服务之上，而引证商标一核定使用在第43类服务之上，二者不构成类似。本院经审查，诉争商标指定使用的服务与引证商标一核定使用的服务确实分属第41类服务和第43类服务，但《类似商品和服务区分表》中明列诉争商标指定使用第41类服务4101类似群项下“幼儿园”服务，与引证商标一核定使用第43类服务4304类似群项下“日间托儿所（看孩子）”服务类似，故本院认定诉争商标指定使用的“幼儿园”服务与引证商标一核定使用的“日间托儿所（看孩子）”服务构成类似，其余复审服务则不构成类似。原告对诉争商标与三引证商标构成近似有异议。所谓商标近似，是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品或服务的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品或服务有特定的联系。本案诉争商标与三引证商标均包含显著识别文字“沪江”，在文字组成、呼叫等方面相近，故本院认为诉争商标与三引证商标构成近似。相对于引证商标一而言，本案诉争商标同他人在类似服务上已经注册的商标近似，构成《中华人民共和国商标法》第三十条所指的情形；相对于引证商标二、三而言，本案诉争商标之注册申请后于他人在类似服务上以近似商标之注册申请，构成《中华人民共和国商标法》第三十一条所指的情形，因此原国家工商行政管理总局商标评审委员会对于诉争商标在复审服务上的注册申请予以驳回之决定并无不妥。关于原告主张申请商标是基于原告在先具有知名甚至驰名的沪江系列注册商标的延伸注册，具有显著性和可识别性，与各引证商标共存不会导致公众误认和混淆；申请商标早在引证商标二、三申请日之前就经过了实际、广泛和大量的使用，具有区别于引证商标二、三的显著性一节，本院认为，商标申请驳回复审案件为单方程序，因此引证商标所有人不可能作为诉讼主体参与到该程序中，有关引证商标使用情况、知名度等的证据亦无从在该程序中出示。在对引证商标缺乏充分举证和辩论的情况下，商标使用情况、知名度等实际上无法予以考虑，否则将有违程序的正当性。本案中，原告提交证据试图证明诉争商标经过实际、广泛和大量的使用，具有较高的知名度强，但诸引证商标所有人并未参与进来。因原告的证据均为单方证据，其提交的证据不足以证明诉争商标在复审服务上经使用已可与诸引证商标相区分。故原告的上述主张不能成立，本院不予支持。至于原告关于引证商标二、三系抢注，且尚在异议程序中，不应构成诉争商标申请注册阻碍之主张，本院认为，因本案系商标申请驳回复审行政案件，审理范围仅限于被诉行政决定作出是否实体正确、程序合法，对于引证商标二、三是否系抢注，本院无权在此作出认定；而原告所谓引证商标二、三尚在异议程序中，不应构成诉争商标申请注册阻碍之主张于法无据。因此，原告的上述主张均不能成立，本院不予支持。综上，被诉决定作出实体正确、程序合法，原告的诉讼请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国商标法》第三十条、第三十一条、《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第六款、第六十九条之规定，判决如下：驳回原告沪江教育科技（上海）股份有限公司的诉讼请求。案件受理费一百元，由原告沪江教育科技（上海）股份有限公司负担（已交纳）。如不服本判决，双方当事人可于本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，同时预交上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。上诉期满后七日内仍未交纳上诉案件受理费，按照自动撤回上诉处理。审 判 长  曹正中人民陪审员  韩君华人民陪审员  贠桂玲二〇一九年四月十八日法官 助理  高荣荣书 记 员  罗天喜