江苏省高级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏民再64号再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：新沂市万恒置业有限公司，住所地在江苏省新沂市市府东路**。法定代表人：李勇，该公司董事长。委托诉讼代理人：成凤忠，北京市君佑律师事务所律师。被申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：江苏益展建设工程有限公司，住所，住所地在江苏省徐州市贾汪区泰和小区商业**楼**div>法定代表人：赵永山，该公司董事长。委托诉讼代理人：戈宜兵，江苏苏沂律师事务所律师。再审申请人新沂市万恒置业有限公司（以下简称万恒公司）因与被申请人江苏益展建设工程有限公司（以下简称益展公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省徐州市中级人民法院(2016)苏03民终7018号民事判决，向本院申请再审。本院于2018年12月25日作出（2017）苏民申4309号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2019年2月26日公开开庭审理了本案。再审申请人万恒公司的委托诉讼代理人成凤忠、被申请人益展公司的委托诉讼代理人戈宜兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。万恒公司申请再审称：按照徐政办发(2009)113号《徐州市建筑业社会保障费管理暂行办法》（以下简称《暂行办法》），建设单位在办理施工合同备案前，应向社会保障费管理办公室缴纳社会保障费，并作为施工许可办理条件。万恒公司已向新沂市政府部门缴纳了涉案工程的社保费74万元，益展公司应按《暂行办法》的规定，将万恒公司垫缴的该社保费支付给万恒公司，因此，请求法院依法改判益展公司向万恒公司支付74万元社保费。益展公司辩称：万恒公司所缴纳的74万元社保费与涉案工程无关。首先，本案万恒公司74万元社保费的缴纳时间为2010年10月13日，而涉案工程于2009年11月28日开工；其次，万恒东1号工程分一、二期开发建设，建设工程的总合同价款为13584万元，其中益展公司施工的一期工程价款为3300万元，按照3%的比例，应缴纳的社保费为99万元。综上，万恒公司缴纳社保费的时间、数额均与涉案工程不符，请求驳回万恒公司要求益展公司支付74万元的再审申请。益展公司向江苏省新沂市人民法院（以下简称新沂法院）起诉称：2008年9月3日，原新沂市恒基建筑工程有限公司（以下简称恒基公司，后更名为益展公司）与万恒公司签订建设工程总承包协议书，约定：万恒公司将万恒东1号工程发包给恒基公司施工。2009年10月18日，万恒公司与恒基公司签订建设工程施工合同一份，约定：万恒公司将万恒东1号一期项目26、27、29-36、A、B号楼的土建及安装工程（以下称涉案工程）发包给恒基公司施工，合同总造价3300万元。2009年11月20日，双方签订协议书一份，将工程总报价调整为3235.66万元。上述合同及协议签订后，恒基公司按照约定建设完成工程，并于2010年8月经验收合格后交付。2013年2月4日，经双方确认，涉案工程价款为25321571.66元。至本次诉讼时止，万恒公司尚欠工程款2450755.27元。同时，万恒公司还收取恒基公司保证金302万元，万恒公司仅支付了部分本息，尚欠本息1059812元。益展公司请求判令：1.万恒公司支付其工程款2450755.27元及利息；2.万恒公司支付其违约金（以2450755.27元为计算基数，自2010年12月21日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；3.万恒公司支付其总包配合费275482元、额外开具税票而支出的税款32630元并返还保证金本息合计1059812元。万恒公司提起反诉称：双方签订涉案建设工程合同后，万恒公司于2009年11月15日、12月5日向恒基公司发出开工通知。恒基公司未能在约定的工期内交付工程，直到2010年12月20日才将涉案工程通过验收并交付。因此，恒基公司应支付拖延工期产生的违约金。根据相关规定，恒基公司应承担安监费和社保费用。万恒公司请求判令：1.益展公司向万恒公司支付因工期延误产生的违约金455788.28元；2.益展公司向万恒公司支付安监费48111元、社保费74万元。新沂法院一审查明：2008年9月3日，万恒公司（甲方）与恒基公司（乙方）签订《建筑工程施工总承包协议书》一份，主要内容：甲方开发建设的万恒东1号项目工程由乙方总承包；开工前，乙方按照100元/平方米向甲方交纳工程质量保证金，各单位工程至开盘后15日内返还相应的保证金50%，主体封顶后15天再返还下余50%；工程造价执行《2004年江苏省建筑与装饰工程计价表》以及相关取费标准，以中标价让利5%作为竣工结算价，钢材价格上下浮动5%以内不作调整，超出5%双方各承担50%；三层主体（含车库）完工后付工程总造价的25%，主体工程完工后付至60%，装修工程完工后付至70%，工程竣工验收合格后付至80%，工程结算审计后付至95%，余款待保修期满后付清；经双方协商同意，甲方可用部分房屋作价抵偿工程款，房屋价格按同期销售价在10%以内下浮；保证金到账之日起支付保证金利息（按月利率1.2%计算），直至工程开工为止。2009年10月18日，万恒公司与恒基公司签订《建设工程施工合同》一份，主要内容为：万恒公司将涉案工程发包给恒基公司建设，开工日期以发包人的开工通知书为准，合同工期总日历天数220天，工程质量标准为合格，合同价款3300万元；监理单位派驻工程师陈怀敬、张军，发包方派驻工程师戴传振，项目经理王章运；合同价款采用固定价格合同方式确定，工程量清单误差不作调整；发包人不按合同约定支付工程款，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包方按照相应时间顺延工期，赔偿承包方的损失，并支付相应工程款的银行同期贷款利息；发包方收到竣工结算报告及结算材料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按银行同期贷款利率支付拖欠的工程款利息；因承包人原因拖延竣工的，工期每拖延一天，发包人可按工程造价的万分之一罚款；工程质量达不到约定标准的，由承包人进行整改直至合格为止，并承担由此造成的损失；发包人在质量保修期满后14天内将相应比例的保修金（装修4%、安装0.5%、防水0.5%）返还给承包人，返还时应扣除因承包人责任而由发包人支付的保修费用；防水工程保修期五年，装修工程保修期一年，安装工程保修期两年，地基，地基基础及主体结构工程为设计文件规定的合理使用年限div>2009年11月18日，恒基公司进场施工。2009年11月28日，万恒公司与恒基公司签订协议书一份，主要内容为：根据有关部门要求，涉案工程由砖混结构变更设计为框架结构，合同价款调整为3909.57万元。2010年12月20日，涉案工程竣工；12月30日，工程经竣工验收合格。2013年2月4日，经造价审计，万恒公司与恒基公司确认涉案工程的价款为25321571.66元。2015年1月8日，经工商行政管理部门核准，恒基公司名称变更为益展公司。一审另查明，恒基公司向万恒公司交付保证金的情况是：2008年3月5日200万元（后又返还100万元）、8月12日20万元、9月10日55万元，2009年3月24日20万元、3月29日30万元、4月10日7万元、9月23日70万元，合计302万元。双方对万恒公司以下付款情况没有异议：2010年12月9日前共18145200元,2011年1月11日80万元、1月18日47.7万元、2月1日243万元、6月14日48万元、7月1日100万元、7月27日54万元，2013年2月8日40万元、9月18日50万元。益展公司主张开工后，保证金的性质就转化为借款，应当按照法律规定计算借款利息；对此，万恒公司不予认可。新沂法院一审认为：益展公司与万恒公司先后于2008年9月3日、2009年10月18日订立的合同是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，自双方在《建筑工程施工总承包协议书》和《建设工程施工合同》上签名或盖章时成立、生效，双方应当按照约定履行义务。根据双方约定，万恒公司应当于装修工程完工后付至工程总造价的70%，即在工程竣工之日（2010年12月20日）前应支付17725100元（25321571.66元×70%）；工程竣工验收合格后付至工程总造价的80%，即在2010年12月30日前应支付2532157元（25321571.66元×10%）；工程结算审计后付至工程总造价的95%，即在2013年2月4日前支付3798236元（25321571.66元×15%）；2012年1月13日前返还保修金1012863元（25321571.66元×4%），2013年1月13日前返还保修金126608元（25321571.66元×0.5%），2016年1月13日前返还保修金126608元（25321571.66元×0.5%）。根据双方关于保证金利息的约定及益展公司交付保证金情况，计算至开工前一日，保证金利息为450816元，本息合计3470816元。由于益展公司未举证证明各单位工程至开盘及主体工程封顶的具体时间，也未明确每笔保证金所对应的各单位工程，故参照工程竣工时间，确定万恒公司应当于2011年1月4日前向益展公司返还保证金本息。综上，万恒公司应当向益展公司支付工程款（包括返还保修金）、保证金本息合计28792388元（25321571.66元+3470816元）。万恒公司提供的关于乔亚飞的存款凭证及收条，即使是真实的，也只能证明万恒公司向乔亚飞支付30万元，但不足以证明该款系涉案工程的价款，也不能证明该款是经益展公司同意向乔亚飞支付，故万恒公司向乔亚飞支付该款的行为对益展公司不产生法律效力。如确系错误支付，万恒公司可与乔亚飞另行解决。万恒公司虽主张其为益展公司先后于2012年12月代垫税款27.45万元，2013年5月代垫税款43.92万元，2013年7月代垫税款8889.93元；但益展公司对此不予认可，且万恒公司亦未举证证明；故对万恒公司主张上述款项应从工程款中抵扣的抗辩理由，不予采纳。益展公司与万恒公司约定，以万恒东1号35幢一单元005号房屋（价款1013320元）、006号房屋（价款956774元）作价抵偿债务，并由万恒公司与益展公司的时任法定代表人签订商品房买卖合同，且房屋已经实际交付；此系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，故该约定对双方均具有拘束力，益展公司虽仅认可房屋价款中的1000094元抵偿债务，但其未举证证明其或其法定代表人向万恒公司支付了剩余房屋价款，故认定该两套房屋的价款1970094元抵偿相同价值的债务。结合双方没有争议的付款情况，万恒公司至今共向益展公司支付26742294元。由于万恒公司未付清应支付的款项，且在约定的付款时间节点未足额支付；因此，万恒公司存在违约情形，应当承担支付价款、赔偿损失等违约责任。由于万恒公司支付的款项不足以清偿全部债务，且双方未举证证明万恒公司支付每笔款项系用于清偿哪笔债务及是否用于清偿主债务。故根据相关法律及司法解释规定，应当优先抵充已到期的债务；均已到期的，优先抵充缺乏担保或担保数额较小的债务；担保相同的，优先抵充负担较重的债务；负担相同的，按照债务先后到期的顺序抵充；同时到期的，按比例抵充；给付不足以清偿全部债务的，按照实现债权费用、利息、主债务的先后顺序抵充。至2010年12月9日前，万恒公司共支付18145200元，该款先后冲抵2010年12月20日到期工程款17725100元、2010年12月30日到期工程款2532157元，尚欠工程款2112057元。万恒公司逾期支付工程款，根据约定应当按照银行同期同类贷款利率支付逾期付款利息；故对于益展公司关于逾期付款利息的请求，予以支持。但益展公司要求万恒公司按照银行同期贷款利率计算另外再支付违约金的请求，没有合同依据和法律依据，不予支持。益展公司主张保证金履行期限届满后，保证金的性质转化为借款，应按照民间借贷的有关规定支付借款利息；对此，万恒公司不予认可；新沂法院认为，益展公司未举证证明双方有关于保证金债务履行期限届满后保证金转化为借款的约定，且该主张亦无法律依据，故对其要求支付利息的请求，不予支持。2011年1月11日，万恒公司支付的80万元，先后冲抵工程欠款利息及工程欠款后，尚欠应付工程款1315823元（3766元+2112057元-80万元）。2011年1月18日，万恒公司支付的47.7万元，先后冲抵工程欠款利息及工程欠款后，尚欠应付工程款840192元（1369元+1315823元-47.7万元）。2011年2月1日，万恒公司支付的243万元，先后冲抵工程欠款利息及工程欠款后，尚余1588060元（243万元-1748元-840192元）；继续冲抵保证金利息及保证金后，尚欠保证金1882756元（3470816元-1588060元）。至2013年2月4日前，万恒公司又支付3990094元，先后冲抵保证金债务及2013年2月4日应支付的工程款3798236元，尚欠工程款1690898元（3798236元+1882756元-3990094元）。2013年2月8日，万恒公司支付的40万元，先后冲抵工程欠款利息及工程欠款后，尚欠工程款1291652元（1690898元+754元-40万元）。2013年9月18日，万恒公司支付的50万元，先后冲抵工程欠款利息及工程欠款后，尚欠工程款834263元（1291652元+42611元-50万元）。万恒公司应当支付该款，并应自2013年9月19日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算支付工程欠款利息，直至欠款付清之日止。至2016年1月13日，万恒公司共应向益展公司返还保修金1266079元（1012863元+126608元+126608元）。自2011年12月起至2016年1月6日，涉案工程多次出现质量问题，万恒公司共支付维修费95826元。虽然万恒公司逾期返还保修金给益展公司造成一定的损失，但益展公司未及时履行工程保修义务也给万恒公司造成一定的损失，双方均存在过错；且双方均不能明确每笔维修费对应的保修范围，致使无法明确保修金的扣留范围及时间。故因未及时返还维修金和未及时履行保修义务所造成的损失，由益展公司和万恒公司各自承担。万恒公司因实际施工人承诺而要求从保修金中双倍扣除维修费；益展公司对此不予认可；新沂法院认为，承诺前，实际施工人未经益展公司授权，且事后益展公司不予追认，故其作出承诺的行为对益展公司不产生法律效力，万恒公司的主张不能成立，不予支持。扣除维修费后，万恒公司还应向益展公司返还保修金1170253元（1266079元-95826元）；但对益展公司要求万恒公司支付该部分欠款利息的请求（包含在第一项诉讼请求中），不予支持。万恒公司认可益展公司开具的建筑业统一发票，因票面金额超出建设完成工程量价款而多支出的税款32630元，应由其负担；但辩称，其支付的款项中已经包含该款。新沂法院认为，如上所述，万恒公司支付的款项已经全部抵充工程款及利息和保证金本息债务；故其抗辩理由不能成立，不予支持，其应向益展公司返还该款。双方订立的合同中并无关于因分包而支付总包配合费的约定，故益展公司要求万恒公司支付该项费用的请求没有合同依据，且亦无法律依据。对其该项请求，不予支持。综上，万恒公司应当向益展公司支付工程欠款834263元及利息（自2013年9月19日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）、返还保修金1170253元及多支付的税款32630元；对益展公司超出以上范围外的请求，不予支持。涉案工程在建设过程中，主体结构由砖混变更为框架。2009年11月28日，双方订立协议就主体结构设计变更的有关事宜进行约定，但未重新约定工期。新沂法院认为，主体结构设计的变更必然带来工程量的增加，工期应相应延长；万恒公司以原约定的工期为依据，主张益展公司存在工期延误行为与事实不符，其要求益展公司支付因工期延误产生的违约金的请求没有事实依据，不予支持。万恒公司提供的缴费凭证中，只有一张行政事业单位结算凭证中记载其向无锡-新沂工业园管理委员会缴纳社保费74万元；其他凭证中要么没有记载缴费事由，要么记载为配套费，并无万恒公司主张的安监费。新沂法院认为，即使益展公司应当缴纳安监费和社保费，也应向有关部门缴纳；万恒公司只有举证证明其代益展公司支付了上述费用，才有权要求益展公司返还；万恒公司提供的缴费凭证中没有关于缴纳安监费的内容，虽有一张关于缴纳74万元社保费的凭证，但不足以证明该款是代益展公司缴纳。综上，万恒公司提供的证据不足以证明其代益展公司缴纳了安监费和社保费，其要求益展公司向其支付安监费和社保费的请求没有事实依据，不予支持。综上，新沂法院作出（2015）新民初字第03361号民事判决：（一）万恒公司于判决生效后十日内向益展公司支付工程欠款834263元及利息（自2013年9月19日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；（二）万恒公司于判决生效后十日内向益展公司返还保修金1170253元、多支付的税款32630元，合计1202883元；（三）驳回益展公司的其他诉讼请求；（四）驳回万恒公司的反诉请求。本诉案件受理费42976元，由益展公司负担19879元，万恒公司负担23097元；反诉案件受理费5977元，由万恒公司负担；财产保全费5000元，由万恒公司负担。益展公司不服一审判决，提起上诉，请求：1.改判万恒公司支付工程欠款1804263元及利息（自2013年9月19日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率），2.改判万恒公司支付保修金1170254元的利息。其中917037元自2012年1月14日起计算，126608元自2013年1月14日计算，下余126608元从2016年1月14日计算，按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息至付清之日止。诉讼费由被上诉人负担。万恒公司不服一审判决，提起上诉，请求：撤销原判第一项、第二项、第四项（第一项和第二项不服判决部分为130万元），改判益展公司支付工期延误违约金455788.28元，安监费48111元、社保费740000元。二审中，益展公司认为，在实际施工的过程中存在设计变更的情形，益展公司在一审期间已经提交的证据三协议书中，双方另约定将相关的26、27、29、30、31、32楼砖混结构变更设计成框架结构。同时在施工过程中，也是按照该协议来履行的。工期的延误不仅体现在设计的变更上，也体现在万恒公司逾期支付工程进度款，万恒公司将原由益展公司总包的涉案工程一部分又重新分包给其他案外人，还体现在万恒公司又将大量的材料由自己采购，原先约定是由益展公司总包的。因此，这方面也是造成工期延误的主要原因。单凭建设工程施工合同不能认定工期延误的原因在于益展公司。二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。徐州中院二审认为：一、关于万恒公司向益展公司已实际支付的工程款数额的问题。1.万恒公司主张其于2010年2月11日向乔亚飞支付的30万元是付给益展公司的工程款，益展公司不予认可。因乔亚飞不是益展公司指定的收款人，万恒公司亦举证不出益展公司授权乔亚飞领取该笔款项的证据，故不应作为已付益展公司工程款予以扣除，万恒公司可另行向乔亚飞主张。2.万恒公司的会计账册没有2010年7月20日向益展公司付款100万元的记载，其一审对账时提交的已付款明细中仅有一笔100万元付款记录（即2010-68#凭证载明的100万元）。二审中益展公司提交的收款记录中，2010年6-7月份也仅有一笔100万元的收款记录，该100万元付款虽双方记账凭证时间不一致，但应为同一笔付款，一审已作为已付款扣除，万恒公司要求另行扣除100万元工程款，不予支持。3.益展公司主张万恒公司以两套门面房抵工程款中有970000元未开具购房款票据，该970000元不应认为已抵偿债务。万恒公司当庭表示尽快向益展公司出具购房发票，益展公司予以认可，双方已达成一致意见，故该抵债行为有效。二、关于涉案工程的保修金应否计算逾期返还的利息的问题。因涉案工程在质保期内出现了质量问题，万恒公司已自行维修，故对于保修金未能按时返还双方均负有责任。一审未支持益展公司关于保修金利息的请求，并无不当，予以维持。三、关于益展公司应否向万恒公司承担工期延误责任的问题。因涉案工程存在发包方甩项和主体结构设计变更等可能导致工期延误的情形，万恒公司作为发包方对工期延误负有责任，故其要求益展公司承担工期延误的责任，不予支持。四、关于万恒公司要求益展公司负担安监费及社保费的问题。万恒公司要求益展公司负担安监费，但不能提交其已缴纳安监费的票据，故不予支持。万恒公司举证其于2010年10月13日向无锡-新沂工业园管理委员会缴纳了社保费740000元，但不能举证出其缴纳的就是涉案益展公司承包工程应当缴纳的社保费。且根据《暂行办法》的规定，社保费应于办理施工合同备案前缴纳并作为施工许可办理的条件。益展公司于2009年11月18日进场施工，进场时间在万恒公司该笔费用缴纳之前，从缴费时间上亦不能确定该74万元是为益展公司施工的涉案工程缴纳。故对于万恒公司要求扣减的请求，不予支持。综上，徐州中院二审判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费42574元，由益展公司负担13500元，万恒公司负担29074元。本案再审查明：1.《暂行办法》第四条规定：“社会保障费实行集中收取、统一管理、专款专用。社会保障费以工程项目为单位，实行统一计取标准，统一向建设单位收取，统一向建筑施工企业结算。”第九条规定：“已缴纳建筑业社会保障费的工程项目，建设单位与建筑企业结算工程款时，应扣除已缴纳的社会保障费。”2.万恒公司再审中提交了2009年9月27日向无锡－新沂工业区规划建设局出具的承诺书，其中载明，万恒公司承诺在尚东花园一期工程开工建设前缴清劳保统筹费。根据万恒公司的申请，本院就社保费事宜向无锡－新沂工业园管委会综合科进行了调查。无锡－新沂工业园管委会综合科答复，无锡－新沂工业园管委会内的企业应向园区管委会缴纳社保费，按照规定，社保费应在办理施工许可证之前交，但企业资金紧张时会写个承诺书，管委会会照顾一下，万恒公司实际缴纳了74万元社保费。3.益展公司陈述其未缴纳过涉案工程的社保费。本院再审查明的其他事实与一、二审查明的事实相同。本院再审争议焦点为：万恒公司提交的社保费缴纳凭证所载明的74万元社保费是否属于为益展公司施工的案涉工程所垫付的费用，益展公司是否应当向万恒公司支付上述费用。本院再审认为：根据《暂行办法》，建设工程的社保费由建设方先行垫付，工程结束后由建设方和实际施工方结算。本案中，益展公司承包的工程虽在2009年11月开工建设，而万恒公司在2010年10月13日才缴纳74万元社保费，但根据万恒公司2009年9月27日向无锡－新沂工业区规划建设局提交的承诺书、无锡－新沂工业园管委会的答复以及益展公司未缴纳涉案工程社保费的情况，万恒公司关于因资金紧张缓交社保费且政府收费优惠的解释合理。益展公司认为万恒公司缴纳的74万元社保费与涉案工程无关的理由无事实依据，不能成立，益展公司应支付万恒公司垫缴的涉案工程社保费74万元。一、二审判决对该节事实认定有误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第七十五条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第二百零七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第四百零七条第二款之规定，判决如下：一、撤销江苏省徐州市中级人民法院（2016）苏03民终7018号民事判决、江苏省新沂市人民法院（2015）新民初字第03361号民事判决第（四）项及案件受理费部分；二、维持江苏省新沂市人民法院（2015）新民初字第03361号民事判决第（一）项、第（二）项、第（三）项；三、江苏益展建设工程有限公司于本判决生效后十日内支付新沂市万恒置业有限公司垫缴的社保费74万元及利息（自2010年10月13日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；四、驳回新沂市万恒置业有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费42976元，由江苏益展建设工程有限公司负担19879元，新沂市万恒置业有限公司负担23097元；一审反诉案件受理费5977元，由新沂市万恒置业有限公司负担3000元，江苏益展建设工程有限公司负担2977元；财产保全费5000元，由新沂市万恒置业有限公司负担。二审案件受理费42574元，由江苏益展建设工程有限公司负担22574元，新沂市万恒置业有限公司负担20000元。本判决为终审判决。审判长  张戎亚审判员  罗荣辉审判员  徐美芬二〇一九年四月二十二日书记员  张璐璐