广东省新兴县人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤5321刑初59号公诉机关新兴县人民检察院。被告人胡永炬，绰号“蝙蝠”，男，1989年12月23日出生汉族，广东省新兴县人，初中文化，住新兴县。因本案于2018年11月11日被刑事拘留，同年12月18日被逮捕。现羁押于新兴县看守所。辩护人顾华亨，广东浩捷律师事务所律师。新兴县人民检察院以新检诉刑诉[2019]42号起诉书指控被告人胡永炬犯贩卖毒品罪，于2019年3月13日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序组成合议庭，于2019年4月3日公开开庭审理了本案。新兴县人民检察院指派检察员余小芳、汤月爱出庭支持公诉，被告人胡永炬及其辩护人顾华亨到庭参加诉讼，现已审理终结。公诉机关指控：被告人胡永炬于2018年8月至2018年11月11日期间，多次贩卖毒品氯胺酮给吸毒人员梁某、吴某、曾某等人。在2018年11月期间，其与劳某（另案处理）合伙贩卖毒品氯胺酮。其中被告人胡永炬负责接收吸毒人员的购买下单，同案人劳某负责派送毒品给吸毒人员。2018年11月11日，同案人劳朝荣在新兴县新城镇城西路逸轩休闲会所101房处与梁某交易毒品氯胺酮时被新兴县公安局民警抓获。民警在同案人劳某处扣押到1元人民币、1包白色晶体状毒品嫌疑物（经称量，净重0.17克，用1元纸币包着）、1包白色晶体状毒品嫌疑物（经称量，净重0.5克，用透明胶袋装着）和1台移动电话。经广东省云浮市公安司法鉴定中心鉴定，净重0.17克和净重0.5克的白色晶体状毒品嫌疑物中均检出氯胺酮成分。公诉机关对指控的事实提供了下列证据：物证：毒品、手机等照片；书证：受案登记表、立案决定书、抓获经过、户籍资料、微信截图、制作说明、强制隔离戒毒决定书、社区戒毒决定书、扣押决定书及扣押清单、称量记录、通话记录等；证人梁某、曾某、吴某的证言；鉴定意见；现场勘验笔录、现场图及照片、辨认笔录及照片；被告人胡永炬及同案人劳某的供述等。并据此认为，被告人胡永炬无视国家法律，以牟利为目的，多次贩卖毒品给多人，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款之规定，应以贩卖毒品罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。被告人胡永炬对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均无异议，当庭自愿认罪。辩护人顾华亨提出的辩护意见：一、本案中主要证据聊天记录和转账记录的收集是存在瑕疵及违反法定程序的，侦查机关是没有按照最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》收集以上的证据，可能影响司法的公正；二、证人梁某、吴某、曾某的证言是在行政程序中收集，不具有刑事证据的效力；三、被告人胡永炬与同案人劳某在共同犯罪中的作用相当，量刑要均衡；四、由同案人劳某联系并收取毒资的，被告人胡永炬没有参与，不应认定是胡永炬的犯罪行为；五、被告人胡永炬归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚；是初犯，可酌情从轻处罚。综上，建议法院对被告人胡永炬从轻处罚。经审理查明，本院对公诉机关指控的上述事实予以确认。另查明，被告人胡永炬因吸食毒品被新兴县公安局多次作出行政拘留及强制隔离戒毒。被告人胡永炬使用其手机与吸毒人员联系贩卖毒品。以上事实，有经庭审质证的公诉机关提供的上列证据，予以证实，足以认定。对辩护人提出的辩护意见，综合评析如下：1.对于微信聊天记录和转账记录的收集是否存在瑕疵及违反法定程序的意见，经查，新兴县公安局民警在见证人在场的情况下现场扣押被告人胡永炬苹果牌6S手机1台，被告人胡永炬现场签名确认封存。新兴县公安局网络警察大队根据委托依法对被告人胡永炬手机进行电子数据检查及提取，检查前经拍照确认检查对象金色iphone6s手机用信封封装，两名民警经手机取证软件工作站检查、提取该手机电子数据并形成手机取证分析报告，该报告已刻录在光盘移送至本院。民警将该报告的微信聊天记录和转账记录打印给被告人胡永炬辨认，其亦对该内容予以确认。侦查机关对被告人胡永炬的手机电子数据收集提取的程序合法，本院予以采信。辩护人的该辩护意见不成立，本院不予采纳。2.最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第六十五条第一款的规定，行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用；经法庭查证属实，且收集程序符合有关法律、行政法规规定的，可以作为定案的根据。证人梁某、吴某、曾某所作证言是在吸毒行政案件中形成，但是公安机关在收集其证言时依法告知其权利义务，收集程序符合有关法律规定，依法应予采信。3.对于被告人胡永炬及同案人劳某共同犯罪的问题，经查，虽然同案人劳某有单独联系吸毒人员并收取毒资，但毒品由被告人胡永炬提供，毒品交易后二人对该毒资有分成，应认定为共同犯罪，被告人胡永炬对参与的贩卖毒品行为应负刑事责任。被告人胡永炬与同案人劳某合伙贩卖毒品氯胺酮给他人的事实，有同案人劳某的供述及证人梁某、吴某、曾某的证言证实，且被告人胡永炬庭上对公诉机关指控的事实均无异议，本院予以认定。本院认为，被告人胡永炬违反毒品管制法规，明知是毒品氯胺酮而多次贩卖给他人，其行为已构成贩卖毒品罪，属于情节严重的情形，应处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。公诉机关指控被告人胡永炬的犯罪事实清楚，证据确实充分，罪名成立，予以采纳。被告人胡永炬如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。手机是作案工具，依法予以没收。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，最高人民法院《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项的规定，判决如下：一、被告人胡永炬犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币4000元。罚金限于本判决发生法律效力之日起十日内缴纳。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年11月11日起至2022年5月10日止）。二、没收被告人胡永炬作案工具iphone6s牌手机1台。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省云浮市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  梁永雄审 判 员  叶伟燕人民陪审员  林 骏二〇一九年四月十九日书 记 员  徐 洁相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：(一)走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；(二)走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；(三)武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；(四)以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；(五)参与有组织的国际贩毒活动的。走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条走私、贩卖、运输、制造毒品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”：（一）向多人贩卖毒品或者多次走私、贩卖、运输、制造毒品的；（二）在戒毒场所、监管场所贩卖毒品的；（三）向在校学生贩卖毒品的；（四）组织、利用残疾人、严重疾病患者、怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女走私、贩卖、运输、制造毒品的；（五）国家工作人员走私、贩卖、运输、制造毒品的；（六）其他情节严重的情形。