江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏04民终4229号上诉人(原审被告)：华云鹤，男，1959年6月25日生，汉族，户籍地江苏省溧阳市，现住江苏省溧阳市。委托诉讼代理人：周腊梅，江苏常明律师事务所律师。委托诉讼代理人：杜鹃，江苏常明律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：沈水才，男，1965年10月28日生，汉族，住江苏省溧阳市。委托诉讼代理人：李金龙，江苏名扬律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢庆翔，江苏名扬律师事务所律师。原审被告：刘锁娣，女，1960年4月10日生，户籍地江苏省溧阳市，现住江苏省溧阳市。委托诉讼代理人：周腊梅，江苏常明律师事务所律师。委托诉讼代理人：杜鹃，江苏常明律师事务所律师。上诉人华云鹤因与被上诉人沈水才、原审被告刘锁娣民间借贷纠纷一案，不服江苏省溧阳市人民法院（2018）苏0481民初6126号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月4日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。华云鹤上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判华云鹤归还沈水才借款人民币88万元；2、判令沈水才承担本案一、二审全部诉讼费用。事实与理由：一审判决认定事实和适用法律均有错误，严重损害了华云鹤的合法权益。一、一审法院认定事实存在严重错误。1、华云鹤仅欠沈水才88万元。(1)华云鹤与沈水才系多年的朋友关系。从华云鹤提供的相关往来凭证、往来示意图可以看出，虽然双方往来繁多，但仍旧会在2013年元月26日、2014年元月29日、2015年元月29曰、2016年2月2日进行结算。事实上，双方已经约定俗成了一种结算的习惯，在每年的春节前会对双方的往来进行一次结账，且每次结账后华云鹤对欠款都以“借条”的形式出具给沈水才。从华云鹤提供的往来示意图也能够清晰的推导出，沈水才提供的2012年3月8日的借条已在双方之后的往来中进行了结算，该借条事实上已经作废。(2)虽然沈水才提供的录音材料系其代理人在华云鹤并不知情的情况下有针对性的与华云鹤的谈话录音。但在该录音中，华云鹤明确提到“我欠你88万是事实，但是你也欠我100万准备什么时候给我，你只要当着我面说100万没了，不要紧。你说100万给我的，我88万抹佬只，我88万抵你的100万，还有12万我也不要了”，能够说明华云鹤仅欠沈水才88万元的事实。2、一审法院以沈水才仍持有借条原件且该借条未有涂划为由认定2012年3月8日的借款未还，明显错误。(1)在双方的往来过程中，除了2012年3月8日的借条之外，华云鹤在2013年5月25日出具的3000万元的借条原件、2013年2月7日出具的100万元借条原件，现仍在沈水才处留存，所以华云鹤认为，持有原件并不代表所涉借款未还。(2)华云鹤提供的借条上的涂划，并非双方退还借条原件时华云鹤所为。事实上，华云鹤收回借条时借条上并未有任何涂划。华云鹤收到借条原件后就放置在家里面，是华云鹤的儿子华勇在理账过程中为了明显标明款项已经结清的事实，才有意识的在上面进行了涂划区分。所以，一审法院以华云鹤持有借条原件且该借条未有涂划来认定2012年3月8日的借款未予结算，显然过于牵强，也与事实明显不符。3、2016年2月2日的借条，就是双方对于之前所有有依据的往来的最终结算。(1)一审中，沈水才陈述2016年2月2日的借条仅是2012年3月8日以后至2016年2月2日期间，双方所有的往来结算。如果确属事实，难免让人不解的是：从沈水才提供的2012年3月8日、2016年2月2日的两张借条的落款时间可以看到两笔款项相隔近四年。为何单单落下2012年3月8日的这张借条不予结算。退一步讲，即使2012年3月8日的款项确实未经结算，按照双方每年都会结算的交易习惯，在往后的几年中，沈水才都可以也肯定会尽可能地将该款项进行整合汇总，要求华云鹤一并结算后再出具新的“借条”。沈水才消极主张的行为，显然与通常的交易常理不符，也与双方的往来习惯不符。唯一能解释的通的就是沈水才以已经作废的借条载明的100万元来再次主张。(2)事实上，正是基于双方往来繁多以及朋友之间的信任，华云鹤对于2012年3月8日的借条在之后的对账中已经结算并且作废，所以也就没有向沈水才坚持要回。设想一下，若2012年3月8日的借条所载明的金额并未结算，沈水才不可能在多年的往来结算中不要求进行结算，也不可能从不向华云鹤进行催要及主张。现沈水才拿出已结算过的借条主张借款，明显违背了基本的诚实信用，是虚假诉讼。4、一审法院以华云鹤未有足够证据证明2012年3月8日的借条载明的款项已归还或已计算在2013年1月26日的借条中为由，支持了沈水才2012年3月8日借条载明的款项100万元显然是错误的。华云鹤提供的2013年元月26日、2013年2月7日、2013年3月13日三张借条中，100万以及70万的借条都有对应的付款依据，如果2013年元月26日的借条系真实借款出具，沈水才应当提供出借款项的相应凭证，但沈水才始终未能提供相关凭证证明自己的付款行为，也能够反映出2013年元月26日的借条系并未有实际借款的发生，而是双方对于之前所有往来对账的结算，包括了2012年3月8日的借条。二、一审法院在适用法律方面存在错误。一审中，沈水才起诉所依据的事实和理由明显与通常的交易习惯不符，与常理不符。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十九条第二款的规定：本案应当严格审查借贷发生的原因、时间、地点、款项来源、交付方式、款项流向以及借贷双方的关系、经济状况等事实。一审法院以沈水才持有借条就简单认定双方的借贷关系存在，明显有违事实，认定存在严重偏差。综上所述，华云鹤认为：沈水才主张出借100万元无事实和法律依据。一审法院认定本案事实不清，因而在适用法律、判决方面均存在严重错误，明显有失公允。三、补充：华云鹤仅欠沈水才88万元，华云鹤与沈水才每年都有习惯在每年过年前进行一次结算，2012年3月8日华云鹤向沈水才出具了100万元借条后，在2012年5月28日沈水才就此100万元向华云鹤出具了一个承诺书，明确表示该借条所涉100万元作废。因此，案涉的188万元中的100万元双方已经结算。针对诉辩双方的权利义务我们制作了一份表格用于说明双方是怎么结账的。一审法院要求沈水才到庭，但沈水才本人一直没有到庭。这张图表表示从2012年3月8日开始，华云鹤出具这张借条后华云鹤每年春节前与沈水才结算，结算的内容包括借贷、其它交易往来等，最终的数额上由华云鹤就最终的欠款数额出具一张借条，在出具借条的时候对双方以前形成的凭证比如借条等一般会收回，也有不收回的情况。2012年3月8日的借条真正发生的原因不是双方有借贷关系，只是因为当时沈水才委托华云鹤去争取一个加油站的名额，双方约定了200万元的佣金，由华云鹤去争取加油站指标一直到加油站拍卖成交后才算华云鹤完成所有的义务，在争取指标前沈水才先支付100万元给华云鹤，鉴于当时加油站还没有开始做，所以沈水才要求华云鹤写了一张借条，后加油站指标争取、做好后，沈水才就出具了一张承诺书，因为上面没有名称（代理人称为承诺书），明确原来的华云鹤100万元借条作废了，即案涉2012年3月8日的借条作废。因为沈水才写了一张作废的承诺书，华云鹤就没有再向沈水才要过这张借条。这份承诺书我们一审没有提供，二审作为新证据提交，当时没有提交的原因是华云鹤本人也一直说有，但是一直没有见过，直到一审判决后找到了。现依法上诉，要求判如所请。沈水才二审答辩称：一审法院查明事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。1、一审判决认定华云鹤归还沈水才借款188万元事实比较清楚。2、华云鹤的上诉请求与上一次庭审补充意见有矛盾的地方，其中华云鹤上诉状中称2012年3月8日借条载明的100万元已经进行结算，2016年2月2日借条上载明的88万元是对以前经济往来的总结算，也就是说2012年3月8日借条载明的100万元已经在2016年2月2日借条上进行过结算，但是在上一次听证中补充意见华云鹤认为2012年3月8日借条载明的100万元是作为华云鹤为沈水才争取加油站指标抵作的佣金，也就是说2012年3月8日借条载明的100万元借款不在2016年2月2日借条上结算，所以华云鹤补充的上诉意见与一审的抗辩意见，及上诉状中事实理由有矛盾之处，要求华云鹤必须明确。沈水才一审请求：1、判令华云鹤、刘锁娣归还人民币188万元；2、判令华云鹤、刘锁娣以借款人民币88万元为基数，自2016年2月2日起至借款还清之日止，按月利率1.5%计算利息；3、诉讼费由华云鹤、刘锁娣承担。一审查明事实：沈水才与华云鹤自2012年3月8日至2016年2月2日期间有多次资金往来。2012年3月8日，华云鹤向沈水才借款100万元；2013年1月26日，华云鹤向沈水才借款400万元，约定借期6个月；2013年2月7日，华云鹤向沈水才借款100万元，约定利息15%；2013年3月13日，华云鹤向沈水才借款70万元；2013年5月25日，华云鹤向沈水才借款3000万元。2013年5月27日归还借款2800万元，华云鹤向沈水才出具借条，载明“原借3000万元注册，后还2800万元”，实欠借款200万元。2013年7月1日，沈水才与华云鹤结算借款本息，本金770万元，自借款之日起至借款日至结算之日分别按月利率1.5%计算利息为457500元，合计人民币8157500元。2013年7月2日，华云鹤归还其中3157500元，余款500万元，华云鹤向沈水才出具了借条。2013年10月11日，华云鹤向沈水才借款150万元，约定月利率为1.5分。2014年1月29日，沈水才与华云鹤结算，减去华云鹤以承兑归还沈水才100万元，减去其它款项，余款457万元，华云鹤向沈水才出具了借条。2015年1月29日，沈水才与华云鹤结算时，本金为457万元，利息834025元，合计5404025元，减去沈水才购买华云鹤砖头货款1156605.90元，余款4247419元，华云鹤向沈水才出具借条，载明借款4247400元。2014年4月8日，华云鹤意欲购买别墅预付沈水才购房款200万元,2015年10月19曰，华云鹤归还沈水才借款200万元。2016年2月2日，沈水才与华云鹤结算，利息678646元，本金4247400元，合计4926046元，减去购房款和还款400万元，减去砖头货款27500元及应付工程余款10500元，余额为888046元。2016年2月2日，华云鹤向沈水才出具了借条，载明借款88万元。江苏华能墙材有限公司成立于2012年1月16日，股东为华云鹤、华勇。2016年9月19曰，该公司股东变更为华云鹤、刘锁娣。一审归纳的争议焦点：1、2012年3月8日的借款是否已结算在2013年1月26日的借条中；2、2016年2月2日华云鹤出具的借款88万元是否应按月利率1.5分计算利息；3、是否属夫妻共同债务。一审法院认为，沈水才与华云鹤之间的民间借贷关系，有沈水才提供的华云鹤出具的借条予以证实，应属合法有效。华云鹤向沈水才借款不能及时归还，引起该案的讼争，华云鹤应负全部民事责任。针对争议焦点1：2012年3月8日的借款是否已结算在2013年1月26日的借条中。华云鹤认为2012年3月8日的借款100万元已结算到2013年1月26日的借款400万元中，根据沈水才和华云鹤结算借款本息的习惯，结算后沈水才将原借条退还华云鹤，由华云鹤销毁或涂划，现2012年3月8日的借条未被销毁或涂划，也未退还华云鹤，该借条仍由沈水才持有，华云鹤认为该借条载明的款项已归还或已计算在2013年1月26日借条中，华云鹤未提供足够证据予以证明，该院不予采信。针对争议焦点2：2016年2月2日华云鹤出具的借条，借款88万元是否应按月利率1.5分计算利息。自2012年3月8日至2016年2月2日止的资金往来中，双方结账时，除借条中载明的借款利率外，结算时双方认可有口头约定或华云鹤自愿支付利息，即可计算利息。2012年3月8日和2016年2月2日的借条，未注明借款利率和归还期限，沈水才仅主张2016年2月2日借条载明的借款利息，该借条系历年来滚动结欠的借款和利息，是双方的最终结算，华云鹤认为借条未注明利率，也未口头约定利率，不应再计算利息。该院认可双方无口头约定利息，华云鹤又不愿支付利息，况且该部分诉讼请求，沈水才未交纳诉讼费，因此，沈水才主张借款88万元计算利息的诉讼请求，该院不予支持。针对争议焦点3：2012年3月8日和2016年2月2日的借款是否属夫妻共同债务。华云鹤系江苏华能墙材有限公司的法定代表人，2016年9月19日，该公司股东变更为华云鹤、刘锁娣，沈水才与华云鹤的借贷合同发生在2016年2月2曰前，沈水才认为华云鹤作为企业法定代表人以个人名义借款用于企业生产经营，沈水才应以企业和华云鹤为被告提起诉讼共同承担责任。沈水才未提供证据予以证明，该债务用于夫妻共同生活或基于夫妻双方共同意思表示，沈水才要求刘锁娣承担共同还款责任的诉讼请求，其证据不充分，该院不予支持。据此，该院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第六十一条、第一百九十六条、第二百零六条、《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款之规定，遂判决：一、华云鹤应于判决生效之日起10日内归还沈水才借款人民币1880000元。二、驳回沈水才的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费21720元，由华云鹤负担。二审中，华云鹤提交证据：1、内容为“原有华云鹤借沈水才的100万元借条作废沈水才5月28日”，用于证明针对2012年3月8日形成的借条，诉辩双方明确该借条作废，借条所涉权利义务已经消灭。2、录音资料一份，形成时间2016年2月2日，对话人为沈水才和华云鹤，证明2012年3月8日形成的借条并不是双方借贷意思的表示，而是因为沈水才委托华云鹤争取加油站名额时所支付的佣金。该录音资料与沈水才所提交的录音资料是相吻合的，录音内容相吻合。沈水才对此质证称：对证据1的真实性无异议，但该证据形成时间不是在2012年5月28日，经过沈水才回忆，该证据上载明的内容不是针对2012年3月8日借条上载明的借款100万元。同时沈水才认为，其与华云鹤往来比较多，特别是华云鹤多次向沈水才进行借款，该借条形成时间应该在2014年以后，内容是针对其他华云鹤向沈水才的借款100万元。对证据2，光盘是没有录音在里面，后来华云鹤代理人通过微信方式发过来一份。录音文字资料与微信录音有出入，对话人员是华云鹤与沈水才，对话内容不能证明2012年3月8日借条上载明的借款已经抵作为沈水才应支付给华云鹤的佣金，同时沈水才在谈话中也没有确认本案讼争的100万元是作为加油站指标的佣金，所以2012年3月8日借条载明的借款华云鹤应予归还。沈水才二审提交2013年2月7日借条一份，证明该借条原件由沈水才持有，而华云鹤提交的沈水才出具的声明上落款时间为5月28日，内容为原由华云鹤借沈水才的100万元借条作废，沈水才认为该作废借条的声明应该是针对2013年2月7日的借款。沈水才庭后向本院提交了该2013年2月7日的借条原件。华云鹤对此质证称：华云鹤一审中曾陈述双方的往来中所涉的2012年3月8日借条100万元以及今天沈水才提交的2013年2月7日借条100万元，2013年5月25日借条3000万元，均由沈水才持有原件。所以，一审法院以判决沈水才持有原件就认定借款未还明显错误。另，沈水才提交的该张2013年2月7日的借条100万元，在双方结算过程中当时沈水才的会计称已经遗失，所以写了以银行凭证为准，并让华云鹤签字认可，所以该作废借条是针对的2012年3月8日的借条100万元。本院经审理，对一审查明的案件事实予以确认。本院另查明：二审中，本院通知华云鹤、沈水才本人到庭，两人均应本院要求签署诚信诉讼保证书。华云鹤承认2012年3月8日收到沈水才100万元，但其明确该100万元是沈水才给的办理加油站的佣金，后当庭改口为预付款。对此，沈水才明确予以否认，沈水才陈述其从未答应华云鹤佣金，只承诺费用可以报，100万元、200万元都没有关系，但要有收据，其可以跟公司有个交代。华云鹤二审提交沈水才亲笔书写的声明（华云鹤提交了该声明的原件）一份，内容为“原有华云鹤借沈水才的壹佰万元借条作废。沈水才28∕5”。华云鹤认为该声明系针对其2012年3月8日向沈水才出具的100万元借条。华云鹤另陈述该声明出具的时间大概是2014年其向沈水才要房子结算、两个加油站股权变更的时候，具体年限不记得了。沈水才承认该声明是其本人所写，具体时间不是2014年就是2015年，沈水才认为该声明系针对2013年2月7日其向华云鹤出借的100万元。沈水才二审提交了华云鹤2013年2月7日向其出具借条的原件，该借条载明“借条今借沈水才现金壹佰万元整，此据，1.5%借款人：华云鹤2013年2月7日”。2013年7月2日，华云鹤与沈水才公司的会计对账之时，沈水才公司的会计在华云鹤2013年1月26日出具的结账借条原件（该借条已作废，借条字迹已被划去）下方书写“2.7借100万，利息15%由于借条遗失，由银行凭证”，华云鹤在该书写字迹旁签名，该借条原件上粘贴了2013年2月7日的100万元存款凭证（原件）。沈水才明确其作废声明是针对2013年2月7日的借条，因为2013年2月7的借条是通过公司，财务要跟华云鹤算利息，而2012年3月8日借条没有利息。沈水才另陈述因为2013年2月7的借条原件没有给华云鹤，所以未收回作废声明。华云鹤代理人一审陈述：2013年1月26日，双方予以结账，确认了华云鹤尚欠沈水才400万元，当天华云鹤向沈水才出具了借条，2012年3月8日的100万元借条已经包含在该400万元当中，借条未予收回。结合华云鹤一审提交借条(原件)、汇款凭证、记账记载及双方当事人二审当庭陈述，可以证实华云鹤及其子华勇与沈水才妻子姜爱娟及公司会计分别在2013年1月26日、2013年7月2日、2014年1月29日、2015年1月29日、2016年2月2日分别进行结算，华云鹤在结算后重新出具结欠款的借条。本案二审的争议焦点：1、案涉2012年3月8日借条上100万元款项的性质？2、该100万元能否认定包含在2016年2月2日双方结算后的88万元借条内？3、案涉2012年3月8日借条能否认定已经作废？本院认为，合法的债务应当清偿。关于争议焦点1，根据查明事实，沈水才在2012年3月8日确向华云鹤交付100万元，而就该100万元，华云鹤向沈水才出具了该落款时间为2012年3月8日的借条，据此可知，沈水才与华云鹤之间就该100万元存在借贷的合意，该100万元款项的性质应认定为借款。华云鹤主张该款项为佣金或预付款，华云鹤应当对其主张提供证据加以证明，而本案一、二审，华云鹤并未提供证据证明该100万元款项在2012年3月8日交付之时具有佣金或预付款的意思表示，华云鹤也未提供证据证明沈水才、华云鹤之后存在一致确认将该款项转化为佣金或预付款的意思表示，故本院对华云鹤的该主张不予采信。关于争议焦点2，第一，华云鹤一审陈述2012年3月8日的100万元已经在2013年1月26日结算，包含在2013年1月26日其向沈水才出具的结欠400万元借条内，而在上诉的事实和理由中华云鹤称沈水才在2012年5月8日出具了作废声明。在二审当庭提交作废声明原件时，华云鹤又称在双方办理加油站股权变更的时候（时间大概是2014年），其要求沈水才出具，系针对2012年3月8日的100万元借条。华云鹤的上述陈述明显矛盾，但从其二审的陈述可以反映，2012年3月8日的100万元系其用于竞标加油站项目，沈水才未在2012年5月8日出具该作废声明，且双方在2013年1月26日也未对该100万元进行结算。第二，自2013年1月26日至2016年2月2日，华云鹤与沈水才就双方之间的借款进行多次结算，结算后由华云鹤向沈水才重新出具结欠借款的借条，2013年1月26日至2016年2月2日双方之间的往来清晰且均有记载，所有的结算并未将2012年3月8日的100万元包含在内。综上，案涉2012年3月8日的100万元借款并不包含在2016年2月2日双方结算的88万元借条内。关于争议焦点3，首先，针对华云鹤二审提交的由沈水才出具的声明，双方当事人各执一词，而沈水才手中持有两张100万元借条的原件，该声明的内容中并未指明针对哪一笔100万元借款，故华云鹤主张该声明系针对2012年3月8日的借款尚难以确认；其次，沈水才系在2014年或之后出具案涉声明，出具声明的时间显然在2013年2月7日100万元借条出具及沈水才公司的会计与华云鹤2013年7月2日对账之后，在2013年7月2日对账之时，沈水才公司的会计以该借条遗失为由并未将借条原件交给华云鹤，尔后，沈水才以2013年2月7日100万元借条约定了利息而向华云鹤出具一张作废的声明，双方各自保留借条和声明的原件至今，且之后双方结算并未重复计算该2013年的100万元借款及利息，亦符合常理；最后，华云鹤主张2012年3月8日的100万元系其用于竞标加油站项目，但本案一、二审，华云鹤均未能提供充分证据证明双方已就竞标加油站项目进行了结算。综上，依据证据优势规则，尚不能认定案涉2012年3月8日的借条已经作废。关于华云鹤竞标加油站的问题，沈水才在二审庭审中已对费用问题进行了明确，此与本案的借款不属于同一法律关系，本案中不予处理，华云鹤可以另行主张。综上，华云鹤的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决并无不当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13800元，由华云鹤承担（华云鹤向本院预交二审案件受理费21720元，由本院退还7920元）。本判决为终审判决。审判长  邹玉星审判员  张 梅审判员  赵德升二〇一九年四月十日书记员  郭靓婕