河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01民终7907号上诉人(原审原告)：李翠影，女，1976年4月15日生，汉族，住安徽省临泉县。委托诉讼代理人：张家峰、白明明，河南国基律师事务所律师。上诉人(原审被告)：屈小丽，女，1962年12月19日生，汉族，住郑州市金水区。上诉人(原审被告)：郑州屈小丽医疗美容门诊部，住所地郑州市金水区经七路**。投资人：屈小丽。二上诉人共同委托诉讼代理人：郭进强，河南金苑律师事务所律师。上诉人李翠影、屈小丽、郑州屈小丽医疗美容门诊部（屈小丽门诊部）医疗服务合同纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2018）豫0105民初24014号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李翠影委托诉讼代理人白明明，上诉人屈小丽及郑州屈小丽医疗美容门诊部的投资人屈小丽及其共同委托诉讼代理人郭进强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李翠影上诉请求：1、依法改判支持被上诉人支付上诉人护理费1541元、营养费600元、误工费25392元、精神损害抚慰金40000元。医疗修复费等数额维持原判；2、依法判决被上诉人支付上诉人诉讼保函费821.01元；3、依法判决被上诉人退还上诉人已支付的美容针剂产品费用102600元，并支付205200元二倍惩罚性赔偿；4、请求本案一、二审诉讼费全部由被上诉人承担。事实和理由：1、根据一审查明的事实，证明屈小丽处所用注射剂含聚丙烯、胶原蛋白，并对针剂数量和价格进行了核对确认，但对上诉人的请求未予支持，属未依法裁判；2、一审法院认定的精神损害抚慰金数额过低，伤害部位为脸部，所注射的美容产品不能一次性全部取出，每次治疗都会给上诉人带来身心创伤；3、护理费除了住院时间，还有其他地方求医期间，手术后需要营养，××例作为证据支持，一审判定5天过少；4、上诉人在郑州市川香渝植物香料食品有限公司工作，因脸部受损维权期间与屈小丽调解、问诊、治疗等能证明上诉人耽误工作9个月的客观事实，一审判定误工时间为5天不符合事实和法律规定。屈小丽及屈小丽门诊部辩称，李翠影根本没有在门诊部做过任何手术，门诊部于2012年10月才办理营业执照开始进行经营活动。从李翠影陈述看屈小丽门诊部不可能给她做任何手术。当时李翠影亲戚朋友等大约有一二十个人长期围堵门诊部，并派专人跟随屈小丽致使门店无法营业，多次报警无可奈何情况下才与李翠影签订调解协议，李翠影并未遵照调解协议，而是直接去上海等外地医院进行检查治疗，产生的费用超出了调解协议的范围，本案没有侵权事实。屈小丽、郑州屈小丽医疗美容门诊部上诉请求：1、撤销一审判决第一项，查清事实后依法改判；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、调解协议不能直接作为认定本案侵权基本事实的依据。该调解协议是在李翠影多次围堵上诉人门店，为阻止损失扩大迫于无奈才签订的，且在调解协议中明确约定，李翠影在河南省××大学第一附属医院就诊，治疗项目为面部，但本案一审认定的医疗费等全部为其他医院产生，与调解协议相违背，更不符合上诉人的调解本意。2、上诉人与被上诉人不存在医疗美容服务关系。被上诉人仅在上诉人处做美容设计方案，并非手术，仅凭原告病历及诊断记录认定在被告处注射针剂而导致脸部出现异物属主观臆断。3、被上诉人在上诉人处就诊时间与上诉人营业执照经营期限存在时间差，没有任何证据证明其在上诉人处实施了美容服务。综上，一审判决认定事实证据不足，事实不清，且对诉讼费的划分明显不合理不合法。李翠影辩称，1、其在屈小丽及其门诊部进行美容，支付针剂费用102600元，证据充分，双方存在医疗美容服务关系。2、美容医疗卡上明确显示时间2010年8月9日，屈小丽无证无医疗资质经营，不能否认李翠影在其处注射针剂、面部遭受侵害的事实。3、调解协议是在办案民警的见证下书写的，屈小丽及其门诊部应当履行。4、李翠影与屈小丽曾去郑大一附院、河南整形医院等多家医院检查，医生告知去上海、北京做专业治疗，屈小丽陪同问诊过程，其对此知情。5、其在屈小丽及其门诊部注射美容针剂奥美定属客观事实，屈小丽声称仅是设计方案与事实不符。李翠影向一审法院起诉请求：1、请求法院依法判决二被告退还原告已支付的美容针剂产品费用102600元，并向原告支付205200元的二倍惩罚性赔偿；2、请求法院依法判决二被告赔偿原告治疗修复的医疗费、营养费、住院伙食补助费、护理费、误工费、交通住宿餐饮费、精神损害抚慰金暂计至50000元；3、诉讼费用、鉴定费用由被告承担。一审法院认定事实如下：原告提交的2010年8月9日的美容卡一张，主要内容载明：郑州屈小丽美容，美丽与你同行；卡上姓名为原告；屈小丽美容保健俱乐部（黄河路85号附1号）。二被告认可美容卡上的画像为被告屈小丽。一审法院认为，根据原告提供的原、被告通话录音、微信聊天截图及庭审情况，该院对原被告之间的医疗美容服务关系予以认可；原告提交的调解协议，可以证明被告屈小丽同意为原告李翠影支付后期面部治疗费用，因此原告诉请被告支付医疗修复费26036.51元、住院伙食补助费250（50元／天＊5天）元、交通费3716元、餐饮费99元、住宿费417.5元的诉讼请求，该院予以支持。原告请求的护理费及营养费部分，根据原告提交证据显示，其在住院期间为2017年8月19日至2017年8月24日，因此，对于该部分该院酌定被告支付原告护理费464元（33857元／年／365天＊5天）、营养费100元（20元／天＊5天）。原告未提交工作证明，误工费应为33857元／天／365天＊5天=463.79元。根据原告提交的伤情的诊疗情况，对原告要求的精神损害抚慰金部分，该院酌定2000元。原告请求被告退还原告美容针剂费用及二倍惩罚性赔偿，但未提交证据证明其主张的具体款项，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告屈小丽、郑州屈小丽医疗美容门诊部于本判决生效后十日内支付原告李翠影医疗修复费26036.51元、住院伙食补助费250元、交通费3716元、餐饮费224元、住宿费417.5元、护理费464元、营养费100元、误工费463.79元，精神抚慰金2000元；二、驳回原告李翠影的其他诉讼请求。本院二审期间，屈小丽及其门诊部提交现场咨询单、××例及手术治疗告知同意书，证明凡在其门诊部做过手术的均有档案留存，李翠影并未提供该协议，不能证明其在门诊部做过手术。李翠影认为该证据不排除系事后补正，且与本案无关。本院认为该三份证据系屈小丽及其门诊部单方制作，且均为空白，不能证明与本案有关,不予采纳。本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。第五十八条规定，患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。本案中，根据李翠影提供的通话录音、微信聊天截图及一审审理查明的情况，可以确认李翠影与屈小丽及其门诊部存在医疗美容服务关系。屈小丽及其门诊部并未提供李翠影在其门诊部美容病历资料及相关证据，屈小丽及其门诊部辩称调解协议系迫于压力违背真实意思，其并未提交证据予以证明，屈小丽在调解协议上明确同意支付李翠影后期面部治疗费用，调解协议虽然约定在河南省内医院做后期治疗，但李翠影根据病情前往上海做专业治疗并无不当，屈小丽亦未提交证据证明上海治疗行为有何不当。因李翠影不能提供证据证明其支付美容针剂费用具体款项，故一审法院对其要求退还美容针剂费用及二倍惩罚性赔偿不予支持并无不当。综上所述，李翠影、屈小丽、郑州屈小丽医疗美容门诊部的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6897元，由上诉人李翠影负担3000元，上诉人屈小丽、郑州屈小丽医疗美容门诊部负担3897元。本判决为终审判决。审判长  刘泽军审判员  贾建新审判员  黄跃敏二〇一九年四月十八日书记员  张惠晓