黑龙江省农垦中级法院民 事 判 决 书（2019）黑81民再20号上诉人（一审原告、二审被上诉人、被申请人）：孙振山，男，1970年8月29日出生，汉族，农民，住黑龙江省。被上诉人（一审被告、二审上诉人、再审申请人）：李伟方，男，1987年7月21日出生，汉族，无职业，住黑龙江省。委托诉讼代理人：张桂霞（系李伟方之母），女，1964年8月13日出生，汉族，无职业，住黑龙江省。委托诉讼代理人：李振军，佳木斯市前进区振鹏法律服务所法律服务工作者。被上诉人（一审被告、二审上诉人、被申请人）：韩杨双鹏，男，1965年4月15日出生，回族，农民，住黑龙江省。上诉人孙振山因与被上诉人李伟方、韩杨双鹏相邻污染侵害纠纷一案,不服黑龙江省建三江农垦法院（2018）黑8102民再3号民事判决向本院提起上诉。本院于2019年2月26日立案后，依法组成合议庭，于同年3月29日公开开庭审理了本案。上诉人孙振山，被上诉人李伟方及其委托代理人张桂霞、李振军到庭参加诉讼，被上诉人韩杨双鹏经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。孙振山上诉请求：请求撤销一审判决，重新审理改判，维持原一审（2016）黑8102民初1167号民事判决，并要求被上诉人赔偿损失143111.26元。由被上诉人承担案件诉讼费用。事实与理由：一审认定事实错误。本案涉及的农业技术鉴定，是上诉人向法院递交鉴定鉴定申请书，通过法院指定的鉴定机构黑龙江求实农业技术咨询服务有限公司(以下简称求实公司)，该鉴定结构的鉴定人未取得职业资格就进行农业技术鉴定，造成上诉人的权利受到损害以至于本案再审因此败诉，责任和过错不在上诉人，而是法院。鉴定人王某1、李某、申某取得执业资格的时间是2016年8月8日，申请执业资格都是依法提前申请，鉴定机构在接受本案农业技术鉴定以及进行现场勘测、听证时，审批执业资格的机构已经受理了鉴定人执业资格的申请，只是在2016年8月8日发的证，本案的鉴定结论是在2016年11月23日出具的，这时鉴定人王某1、李某、申某已经具备了鉴定人的能力和资格，只是鉴定程序的存在瑕疵而不是鉴定程序违法。原一审（2016）黑8102民初1167号民事判决认定事实清楚适用法律正确，判决结果正确，应予维持。李伟方辩称，（2018）黑8102民再3号民事判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应当维持。孙振山没有事实及证据证明其诉讼主张，应驳回其上诉请求，维持原判。孙振山向一审法院起诉请求：请求韩杨双鹏、李伟方赔偿损失131915.21元，解药1458元，共计133373.21元，另起诉费、鉴定费、公证费由二被告负担。一审法院原一审认定事实如下：2016年，孙振山种植位于×农场第×管理区内的水稻，其地东侧、南侧与韩杨双鹏承包种植的玉米地相邻。同年6月20日，韩杨双鹏雇佣李伟方的无人机为其种植的玉米地喷施农药“2，4—D丁酯、烟嘧.莠去津（玉米苗后除草剂）”，韩杨双鹏的长工赵宝林代其与李伟方签订了喷药合同书，双方约定：“甲方：李伟方乙方：赵宝林乙方雇佣甲方用喷药无人机为其地喷施农药；喷施农药的药品由乙方自行提供（自己配方），甲方只负责喷药，喷施后药品所产生的药效及产生的不良后果全部由乙方自己承担，与甲方无关。”同年6月22日至7月4日期间，此期间（6月23日-7月3日）洪河农场风速在2.3-5.6级之间，李伟方用其无人机为韩杨双鹏种植的玉米地喷施农药，韩杨双鹏对所喷施用药“2，4—D丁酯、烟嘧.莠去津（玉米苗后除草剂）”进行选配，李伟方用自己的无人机负责实际操作作业，李伟方具备无人机操作资格。喷洒农药的过程中，农药发生空中漂移，造成孙振山与韩杨双鹏相邻地中的水稻出现漂移药害。2016年7月11日，黑龙江省建三江农垦区公证处依孙振山的申请对受药害地块及地上农作物进行了证据保全，出具（2016）黑垦建证内民字第315号公证书，公证记录为：本次现场勘验采取录像、照相的方式提取了稻苗的现状，经测量，孙振山申请证据保全的药害面积88.5亩，稻苗叶桔黄，根部呈黑色，根系发黄，拔出稻苗后，稻苗的主颈与颈基部脱离、腐烂。孙振山为此支出公证费用1500元。本案审理中，孙振山提出鉴定申请，一审法院委托求实公司进行鉴定，该机构出具了黑求农技［2016］农技鉴（意）字第43-2号农业技术鉴定意见书，鉴定意见为：1.申请人种植的水稻田受漂移药害与被告喷洒农药存在直接因果关系。2.申请人种植水稻受漂移药害损失程度的百分比为：88亩为绝产；81亩水稻田为减产；减产损失量每亩为108.35公斤/亩；绝产损失量每亩406.7公斤/亩。3.申请人种植水稻受漂移药害的面积为169亩。4.申请人种植的土地是否有药害残留和对下一年种植影响程度的百分比：由于被鉴定水稻田属于漂移药害，药害程度不均，药害残留量不等；所以无法完成对残留量的检测；解决此问题的办法，只能在下年播种前对受害水稻田提早泡田、洗田，或对不同药害程度的土样进行栽培试验。根据鉴定，孙振山的经济损失131915.21元及购买解药1458元，共计133373.21元。孙振山为此支出鉴定费用10886元。2016年12月21日，孙振山因认为该鉴定意见书的鉴定内容存有瑕疵，向一审法院提出书面申请，一审法院向该鉴定机构发函，该鉴定机构回复司法鉴定《补正书》（附农药药瓶照片附件）对该鉴定意见书中第四部分分析说明中漏写的药名补正为：所用药名为“2，4-D丁酯、烟嘧.莠去津（玉米苗后除草剂）”。另查明，在鉴定机构回复的《补正书》附件涉案农药的图片中显示，农药“2，4-D丁酯”，药瓶上名称为“2，4-滴丁酯”。该两个名称系同一种农药，仅名称叫法不同。一审法院原一审认为，综合各方举证、质证及诉辩意见，本案争议焦点为：一、韩杨双鹏与李伟方的喷施农药行为是否给孙振山的农作物造成损害及此损害责任应如何承担的问题；二、赔偿数额的计算问题。关于焦点一、韩杨双鹏与李伟方的喷施农药行为是否给孙振山的农作物造成损害及此损害责任应如何承担的问题。公民的合法财产受法律保护。《中华人民共和国物权法》第三十七条规定，“侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任。”韩杨双鹏为其玉米地喷施农药过程中发生相邻孙振山土地中的水稻受药害，经鉴定机构鉴定，该药害的损害结果与被告方喷施农药存在直接因果关系，导致以上农作物部分减产和绝产，孙振山种植的农作物损害结果已经实际发生，因果关系明确，系喷施农药发生飘移药害所致，侵权行为人应负相应的民事赔偿责任。至于韩杨双鹏辩解称其与李伟方之间订立的是承揽合同自己不承担赔偿责任的问题，一审法院认为，依我国合同法规定，“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”综合本案案情，李伟方的无人机在从事喷施农药作业时，其为实际操作人，是以自己的操作技术对无人机作业享有实际控制权，符合承揽合同的承揽人应当以自己的设备、技术和劳力完成承揽的主要工作的法律构成要件，双方之间形成了承揽法律关系，李伟方应对自己交付的工作成果负责。本案中李伟方已具备无人机基本操作技能资格，应能预见到无人机操作不当及天气影响等因素产生的不利后果，此期间（6月23日-7月3日）洪河农场风速在2.3-5.6级之间，在操作飞行时应充分履行防范和注意义务，采取必要措施避免给相邻区域内其他农作物造成损害，但其在喷施农药过程中已发生农药漂移导致损害结果实际发生，因其未履行充分的注意义务，对损害结果的发生有过错，是致孙振山农作物发生药害的主要原因，应负主要的民事赔偿责任。韩杨双鹏作为农业承包经营者，应知晓农业技术、农药的使用方法和喷施农药所需的区域环境、天气等情况要求，且该喷施的农药烟嘧.莠去津的使用说明书中明确写明使用要求“禁止使用弥雾机喷药”却仍使用无人机喷施该药致农药发生漂移产生药害，亦存在过错，其应对孙振山的药害损害后果承担次要的民事责任。至于李伟方辩解称其与韩杨双鹏之间对因喷施农药导致损害后果的责任负担问题有约在先，发生药害己方不承担责任的问题，一审法院认为因该约定为双方的内部约定，根据合同的相对性原理，合同的效力只局限于签订合同的双方，故不能因此免除对第三人的赔偿责任，不发生对外效力，此辩解理由不予支持。关于焦点二、赔偿数额的计算问题。孙振山自愿将赔偿先期投入的诉讼请求变更为赔偿农作物产量损失，是其对民事权利的正当行使，不违反法律规定，予以支持。一审法院认为，结合鉴定意见，孙振山水稻绝产88亩，减产81亩，绝产损失产量为406.7公斤/亩，减产损失产量为108.35公斤/亩。庭审中孙振山主张减产和绝产的水稻按1.45元/斤的市场价格计算损失，韩杨双鹏与李伟方均表示认可该赔偿的计算价格，但不同意各自承担赔偿责任的意见，鉴于韩杨双鹏应承担的次要的赔偿责任以及本院确定的李伟方的主要赔偿责任，且其对该赔偿价格认可，故赔偿数额计算为：绝产损失103789.84元（88亩×406.7公斤/亩×1.45元/斤）；减产损失25451.42元（81亩×108.35公斤/亩×1.45元/斤）；合计129241.26元。综合本案，一审法院确定韩杨双鹏赔偿责任占30%即38772.38元；李伟方赔偿责任占70%即90468.88元。对孙振山购买解药的费用，因缺少证据支持其真实性，不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第三十七条，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十九条的规定，原审判决：一、被告韩杨双鹏赔偿原告孙振山水稻绝产、减产的经济损失38772.38元，被告李伟方赔偿原告孙振山水稻绝产、减产的经济损失90468.88元，于判决生效后十日内履行；二、驳回原告孙振山的其他诉讼请求。一审法院再审认定的事实：2016年孙振山种植位于×农场第×管理区内的水稻，其地东侧、南侧与韩杨双鹏承包种植的玉米地相邻，北侧与王宝有及史振江的水稻地相邻，西侧与张文仲的旱水稻相邻。同年6月20日，韩杨双鹏雇佣李伟方的无人机为其种植的玉米地喷施农药“2，4-D丁酯、烟嘧.莠去津（玉米苗后除草剂）”，韩杨双鹏的长工赵宝林代其与李伟方签订了喷药合同书，双方约定：“甲方：李伟方乙方：赵宝林乙方雇佣甲方用喷药无人机为其地喷施农药；喷施农药的药品由乙方自行提供（自己配方），甲方只负责喷药，喷施后药品所产生的药效及产生的不良后果全部由乙方自己承担，与甲方无关。”。6月22日至7月4日喷洒农药。洪河农场当年6月23日至7月3日的天气情况是：6月23东南风4.4米/秒，降水量1.2毫米。24日东南风4.5米/秒，降水量0.1毫米。6月25日东北风3.8米/秒，6月26日东南风3.0米/秒，6月27日东南风2.3米/秒，6月28日西南风3.9米/秒，6月29日西南风3.7米/秒，6月30日西南风6.6米/秒（四级）,7月1日东南风5.6米/秒，7月2日西北风2.2米/秒，7月3日西南风4.9米/秒，降水量3.6毫米。李伟方用其无人机为韩杨双鹏种植的玉米地喷施农药，韩杨双鹏对所喷施用药“2，4—D丁酯、烟嘧.莠去津（玉米苗后除草剂）”进行选配，李伟方用自己的无人机负责实际操作作业，李伟方具备无人机操作资格。2016年7月11日，黑龙江省建三江农垦区公证处依孙振山的申请对受药害地块及地上农作物进行了证据保全，出具（2016）黑垦建证内民字第315号公证书，公证记录为：本次现场勘验采取录像、照相的方式提取了稻苗的现状，经测量，孙振山申请证据保全的药害面积88.5亩，稻苗叶桔黄，根部呈黑色，根系发黄，拔出稻苗后，稻苗的主颈与颈基部脱离、腐烂。孙振山为此支出公证费用1500元。依据孙振山的申请，一审法院通过农垦中级法院委托求实公司进行鉴定，该机构出具了黑求农技［2016］农技鉴（意）字第43-2号农业技术鉴定意见书，鉴定意见为：1.申请人种植的水稻田受漂移药害与被告喷洒农药存在直接因果关系。2.申请人种植水稻受漂移药害损失程度的百分比为：88亩为绝产；81亩水稻田为减产；减产损失量每亩为108.35公斤/亩；绝产损失量每亩406.7公斤/亩。3.申请人种植水稻受漂移药害的面积为169亩。4.申请人种植的土地是否有药害残留和对下一年种植影响程度的百分比：由于被鉴定水稻田属于漂移药害，药害程度不均，药害残留量不等；所以无法完成对残留量的检测；解决此问题的办法，只能在下年播种前对受害水稻田提早泡田、洗田，或对不同药害程度的土样进行栽培试验。根据鉴定，孙振山的经济损失131915.21元及购买解药1458元，共计133373.21元。孙振山为此支出鉴定费用10886元。2016年12月21日，经孙振山申请，鉴定机构将鉴定意见书中第四部分分析说明中漏写的药名补正为：所用药名为“2，4-D丁酯、烟嘧.莠去津（玉米苗后除草剂）”。农药“2，4-D丁酯”又称“2，4-滴丁酯”。在黑龙江省高级人民法院再审本案时，再审申请人李伟方提交了佳木斯市司法鉴定人协会出具的佳司协投复（2017）第2号司法鉴定人协会文件《关于投诉人李伟方的代理投诉人张桂霞对求实公司提出相关质疑问题的答复》，该答复的主要结论为：求实公司所出具的鉴定意见书，从专业技术角度看，显而易见没有科学的依据和准确的检测数据，其结论是不支持、不成立的。在黑龙江省农垦中级法院再审本案时，被申请人乔俊义提交了佳木斯市司法鉴定人协会于2017年12月6日做出的对佳司协投复（2017）第2号《关于投诉人李伟方的代理投诉人张桂霞对求实公司提出相关质疑问题的答复》相关事项更正的说明。该说明的主要内容为：你提出的鉴定意见无检测及科学依据问题，本协会通过调查核实，组织相关专家讨论，已形成调查意见，并报送司法行政机关。一审法院再审时，依职权调取了佳木斯司法鉴定人协会报送佳木斯司法局的调查意见。该意见的主要内容为：鉴定机构受理时间为2016年8月3日，喷药时间为6月21日，发现药害时间为6月29日。喷药到受案间隔44天。一般植物体内达到千万分之二就可以表现症状，但只有达到千万分之八才能检测出来，鉴定机构没有进行相关检测，无从得知具体含量，即使检测也和表现型不同步。农药喷洒到植物体内24小时就检测困难，44天就更无法检测。没有科学的依据和准确的检测数据，其结论显然是不支持、不成立的。机构不具备鉴定能力和检测手段及方法。一审法院再审认为，本案争议的焦点是求实公司作出的农业技术鉴定意见书是否符合《司法鉴定程序通则》的相关规定及鉴定结论是否具有事实及科学依据。首先，本案鉴定机构接受鉴定的时间为2016年8月1日，现场勘测及听证的时间为2016年8月3日，鉴定人王某1、李某、申某取得鉴定机构执业资格的时间是2016年8月8日，现场勘测及听证时未取得该机构的执业资格，故该鉴定意见书程序违法。在质询中，鉴定人王某2受药害物体的样本未进行设备或实验室检测，也未对受害作物土壤是否含有“2，4-D丁酯、烟嘧.莠去津”进行检测，只对受害作物的地理位置、状态做出了认定，依据公证书内容里含有作物受损的田间表现、现场勘查被鉴定地作物植株表现符合行业内大多数专家的共同观点推断出受害作物与喷洒农药有因果关系，意见书中亦未描述行业内大多数专家对作物受药害表现出的典型特征，故该鉴定缺乏事实及科学依据，不能作为定案依据。审理中，李伟方向本院提出重新鉴定的申请，通过农垦中级法院以摇号的方式选定并委托黑龙江北方农业司法鉴定中心重新鉴定。该机构因药害现场已不存在，无法完成鉴定，未予受理。而孙振山又没有其他证据证明受到的损失与李伟方、韩杨双鹏的行为有因果关系，故孙振山的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、二百零七条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第四百零七条第二款之规定的规定，判决：驳回被申请人孙振山的诉讼请求。二审期间，上诉人孙振山提供如下证据：1.关于对曲兆辉控告材料情况说明（复印件）。以此证明佳木斯市司法鉴定人协会属于民间组织，所做的文件没有法律效力，做出的决定违规。被上诉人李伟方认为，该证据属于复印件，不具有客观真实性，不具有法律效力。该证据从时间推断不是新证据。2.除草剂2.4-D丁酯为什么要慎用（网上下载资料）。以此证明我地里农作物遭受的药害与李伟方无人机喷洒农药的行为有因果关系。被上诉人李伟方认为，网络是一个虚拟空间，任何人都可以在网络上发表个人的意见，该下载材料不是权威农业技术部门发表的，不具有客观真实性、合法性和关联性。本院认为，上诉人提供的证据1不能证明该协会作出的决定违规没有法律效力，本院不予采信。证据2系网络下载，因李伟方有异议，且对其真实性科学性无法也无从考究，本院不予采信。本院再审认定的事实与一审法院再审认定的事实一致。本院再审认为，求实公司2016年8月1日接受法院委托鉴定,鉴定人王某1、李某、申某于2016年8月3日进行现场勘测及听证，而上述鉴定人员于2016年8月8日才取得鉴定机构执业资格，即求实公司鉴定人员在现场勘验及听证的司法鉴定过程中不具备鉴定机构执业资格，司法鉴定过程属程序违法，则求实公司作出的鉴定意见书程序违法。且佳木斯市司法鉴定人协会报送佳木斯司法局的调查意见中亦载明求实公司出具的鉴定意见书没有科学的依据和准确的检测数据显然是不支持、不成立的。机构不具备鉴定能力和检测手段及方法。故求实公司出具的鉴定意见书不能作为本案的定案依据。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，孙振山对其主张应负举证责任，但孙振山未提供其他证据证实其农作物的损害与李伟方和韩杨双鹏的喷施农药行为有因果关系，故其应该承担举证不能的不利后果。孙振山的上诉请求不能成立，本院不予支持，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3162元由上诉人孙振山负担。本判决为终审判决。审判长 王 魁审判员 刘红丽审判员 石 岩二〇一九年四月二十三日书记员 王鑫怡