湖南省衡阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘04民终354号上诉人(原审原告)：王盛生，男，1958年6月29日出生，汉族，住湖南省衡南县。上诉人(原审原告)：龙显政，男，1965年2月19日出生，汉族，住湖南省衡阳县。二上诉人共同委托代理人：陆升平，湖南湘华律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：衡阳市鑫汇房地产开发有限公司，住所地湖南省衡阳市蒸湘区解放西路**。法定代表人：周承林，该公司总经理。委托诉讼代理人:彭晓晨，衡阳市衡州法律服务所法律工作者。被上诉人(原审第三人)：衡阳市恒通置业有限公司，，住所地湖南省衡阳市雁峰区湘江南路**法定代表人：刘银君，该公司总经理。上诉人王盛生、龙显政与被上诉人衡阳市鑫汇房地产开发有限公司(以下简称鑫汇公司)、衡阳市恒通置业有限公司(以下简称恒通公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省衡阳市雁峰区人民法院（2018）湘0406民初1052号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王盛生、龙显政上诉请求：撤销原判，改判支持其一审全部诉讼请求。事实和理由：1.原审判决对于证据认定存在一系列错误。2.原审判决错误认定王盛生、龙显政必须尽义务阅读衡阳晚报所刊登鑫汇公司的公告。3.原审判决以王盛生、龙显政个人无资质为由认定合同无效错误。4.即便承包合同无效，也应按无效合同的法律条款加以适用。鑫汇公司、恒通公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。王盛生、龙显政向一审法院起诉请求：1.判令鑫汇公司和恒通公司偿还拖欠王盛生、龙显政的工程款3523528元；2.本案诉讼费由鑫汇公司和恒通公司承担。一审法院认定事实：2007年1月13日，龙显政与鑫汇公司签订《小马嘶塘休闲、娱乐、绿化广场承包合同》，合同约定：承包工程为小马嘶塘22-27号地皮休闲、娱乐、绿化广场；由鑫汇公司提供政府批文、图纸等资料，绿化面积约421平方米；承包方式为包工、包料的大包干方式；承包工期为三个月全部竣工，经园林、设计部门认可合格；付款方式为鑫汇公司负责保证60%按进度付款，结算后的余款在五个月内一次性付清。如遇特殊情况，资金无法付清时，鑫汇公司承诺以房屋按成本价抵付龙显政工程款；结算方式为龙显政必需按图施工，大包干每平方米约1250元计算，经设计部门及园林部门按图核实、鉴证认可为依据结算。合同签订后，龙显政向鑫汇公司提交《小马斯塘休闲娱乐绿化广场预算表》，原鑫汇公司法定代表人胡罗雄于2008年6月18日在预算表上签字并加盖公章确认。此后，龙显政、王盛生以鑫汇公司拖欠农民工工资为由在市、区二级政府和劳动监察等部门进行上访、投诉。2017年9月7日，王盛生、龙显政向法院起诉要求鑫汇公司与恒通公司支付拖欠的工程款和民工工资及相应的利息，一审法院于2017年11月3日作出（2017）湘0406民初1126号民事判决，判决驳回王盛生、龙显政的诉讼请求；王盛生、龙显政对民事判决不服，向本院提起上诉，本院将案件发回重新审理；一审法院重新立案后，王盛生、龙显政二人于2018年7月5日申请撤诉，该院于2018年7月5日作出（2018）湘0406民初772号民事裁定，准许王盛生、龙显政撤回起诉。另查明，衡阳市鑫汇房地产综合开发有限公司已分别于2010年4月27日、5月1日在衡阳晚报刊登公告，声明变更公司名称为衡阳市鑫汇房地产开发有限公司，变更公司法定代表人，并声明原公司所有签订的合同协议、授权书、委托书等各种法律文书一律作废，持原有公司的票据、借据等凭证，定于2010年5月4日至6月3日到雁峰区政府办公室进行登记。庭审查明，王盛生、龙显政并未在此期间向鑫汇公司进行申报。一审法院认为，龙显政与鑫汇公司签订的《小马嘶塘休闲、娱乐、绿化广场承包合同》属于发包人向未取得建筑施工企业资质的个人进行的违法发包的行为，合同应属无效。王盛生、龙显政在庭审中陈述，其完成了合同约定的部分施工项目，但在本案审理过程中，王盛生、龙显政并未提供相关证据证实其已完成哪些项目的施工；其次，鑫汇公司已分别于2010年4月27日、5月1日在衡阳晚报刊登公告，声明变更公司名称及法定代表人，且告知相关人员在2010年5月4日至6月3日期间到衡阳市雁峰区政府办公室进行债权申报，但王盛生、龙显政并未在公告指定的期间内向鑫汇公司申报债权；王盛生、龙显政提交的《小马斯塘休闲娱乐绿化广场结算表》、欠条的形成时间分别为2016年5月17日、7月8日，原鑫汇公司法定代表人胡罗雄在结算表及欠条上签字，同时加盖鑫汇公司已声明作废印章的行为，鑫汇公司对该行为不予认可，该行为不能视为王盛生、龙显政与鑫汇公司进行了有效的工程结算。本案中，王盛生、龙显政并未提交证据证实其对工程进行了实际施工，亦未与鑫汇公司进行有效的工程结算，按照民事诉讼“谁主张，谁举证”的举证原则，王盛生、龙显政应承担举证不能的法律后果，故对王盛生、龙显政的诉讼请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回原告王盛生、龙显政的诉讼请求。本案受理费34988元（已缴纳17494元，缓交17494元），由王盛生、龙显政负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求未提交新证据。原审认定事实基本清楚，本院予以确认。二审另查明以下事实：一、2007年1月13日，鑫汇公司(甲方)与龙显政(乙方)签订《小马嘶塘休闲、娱乐、绿化广场承包合同》，鑫汇公司时任法定代表人胡罗雄在甲方处签名并加盖“衡阳市鑫汇房地产综合开发有限公司”印章。2008年6月18日，胡罗雄在龙显政提供的小马斯塘休闲娱乐绿化广场预算表上写明“属按图施工”，并签字后加盖“衡阳市鑫汇房地产综合开发有限公司”印章。2016年5月17日，胡罗雄对龙显政提供的总金额为705858.5元的小马斯塘休闲娱乐绿化广场结算表(一)(二)分别予以核减后写明“经胡罗雄结算、核实，认可龙显政承包的工资材料款合计：伍拾肆万贰仟肆佰伍拾伍元整(542455元)”，胡罗雄签字并加盖“衡阳市鑫汇房地产综合开发有限公司”印章。2016年5月30日，衡阳市劳动保障监察支队询问鑫汇公司法定代表人周承林时，周承林称，“对于欠龙显政工资的事情确实属实，对于拖欠的工资该支付的一定会支付，我会通过股东会做决定如何支付。召开股东会时间比较长，可能会2至3个月支付工资”。周承林在该笔录上签字捺印。2016年5月30日，衡阳市劳动保障监察支队询问胡罗雄时，胡罗雄称，“拖欠龙显政工资245000元属实。2008年开始欠龙显政这笔钱到现在”。2016年7月20日，衡阳市人力资源和社会保障局向鑫汇公司出具劳动保障监察限期改正指令书称，“……经调查核实，你单位拖欠龙显政和王盛生245000元工资未支付，情况属实。……现责令你单位在2016年7月29日前将所欠龙显政等30人245000元支付到位，并以书面形式报我局劳动保障监察支队。如拒不支付，以涉嫌拒不支付劳动报酬罪移送公安机关……”。2016年9月1日，该局将该案移送衡阳市公安局查办。衡阳市公安局将案件交由雁峰公安分局办理。2016年11月30日，雁峰公安分局作出不予立案决定。胡罗雄于2004年3月28日至2010年4月20日期间担任鑫汇公司法定代表人，鑫汇公司认可胡罗雄股东身份至今尚未变更登记。鑫汇公司至今未支付王盛生、龙显政工程款。二、衡阳市雁峰区先锋街道光辉社区于2018年1月30日出具的证明称，“小马嘶塘休闲广场的健身器材是在2013年由区教文体局安装的，并铺了水泥路面，属实。”该证明系鑫汇公司提供。2013年6月20日，衡阳市雁峰区住房和城乡建设局与湖南岗好绿园林景观工程有限公司就小马嘶塘休闲广场提质改造项目签订《市政工程施工合同》。该合同系鑫汇公司提供。三、2009年10月15日，衡阳市国土资源局出具《国有建设用地使用权出让成交确认书》确认恒通公司以挂牌方式竞得位于珠晖区酃湖乡双江村，面积为66666.6平方米(100亩)的国有建设用地使用权。2010年8月16日，衡阳市人民政府办公室[2010]第72次专题会议就研究处理小马嘶塘项目拆迁安置遗留问题形成会议纪要称，“在查清拆迁安置户情况后，由恒通公司垫付所需安置资金对小马嘶塘项目拆迁未安置户实行一次性安置到位。市政府将根据恒通公司实际安置情况和实际安置费用额再议处理办法”。2013年12月6日，恒通公司向雁峰区人民政府出具承诺函称，“我司响应市政府、区政府号召，费力垫资解决困扰政府十年之久的小马嘶塘拆迁遗留问题。请区政府帮助我司双江村100亩土地公租房项目快速推进。如小马嘶塘还有合理合法的遗留问题，公司一如既往解决落实，包括产权证、国土证的办理我司继续配合，随叫随到”。2017年10月30日，恒通公司于向本院具状提起行政诉讼，诉请衡阳市人民政府依法偿还恒通公司受其批示在雁峰区小马嘶塘拆迁遗留问题所垫付的资金960万元及利息，共计2005万元。本院认为，本案案由为建设工程施工合同纠纷。关于案涉合同的效力。一审法院对于龙显政与鑫汇公司签订的《小马嘶塘休闲、娱乐、绿化广场承包合同》，以发包人向未取得建筑施工企业资质的个人进行的违法发包行为认定合同无效，具有事实和法律依据，本院予以认同。关于王盛生、龙显政请求鑫汇公司支付欠付工程款应否支持的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。”第十三条规定，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础和主体结构质量承担民事责任。”第十四条规定，“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：……(三)建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”经查，王盛生、龙显政提供了案涉合同、经胡罗雄签名核实的工程预算表、结算表以及劳动部门相关材料等证据，上述证据能够证明王盛生、龙显政对案涉工程进行了施工。根据鑫汇公司的举证显示小马嘶塘休闲广场的健身器材系在2013年安装，该广场提质改造项目于2013年6月20日与案外人签订施工合同。本院认为，王盛生、龙显政虽未提供证据证明案涉工程已经验收合格，但鑫汇公司在未组织验收的情况下，已于2013年6月20日擅自使用并实际控制占有案涉工程，应视为案涉工程已经竣工，故王盛生、龙显政有权向鑫汇公司主张欠付工程款。关于案涉工程总价款。首先，从本案已查明事实来看，案涉工程造价现已无司法鉴定的可能，但鑫汇公司拖欠王盛生、龙显政等人245000元工资的事实，有衡阳市人力资源和社会保障局对相关人员(包括民工)的调查，以及胡罗雄，特别是周承林的陈述可予证实。其次，案涉合同第四条约定，承包方式为包工、包料、大包干。第三，结算表上虽系胡罗雄签名，且所加盖是鑫汇公司已登报作废的公章，但结算表的签名及公章与案涉合同的签名及公章内容一致，胡罗雄至今仍具有鑫汇公司股东身份，在案证据亦不足以证明王盛生、龙显政与胡罗雄存在恶意串通的情形。最后，结算表审核确定的金额与案涉合同所约定的大包干价格也基本相符。综合上述事实，本院认为，案涉工程欠款按胡罗雄审核签字的结算表确定为542455元，符合本案实际。一审法院以王盛生、龙显政未在衡阳晚报所登公告指定的期间内向鑫汇公司债权等为由驳回王盛生、龙显政的诉请，有失公允。王盛生、龙显政主张按鑫汇公司承诺的按1086㎡抵付工程款，并按2016年衡阳市房屋市场最低价格每平方米3244.5元计算1086㎡房屋，折算成金额3523528元，但王盛生、龙显政未能提供证据证实该款项计算的有效依据，故对王盛生、龙显政该项主张，本院难予支持。案涉合同属于无效合同，因鑫汇公司擅自使用案涉工程且拒付余欠工程款，鑫汇公司应向王盛生、龙显政支付自工程竣工之日即2013年6月20日起至给付完毕时止以542455元为基数，以中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的欠付工程款利息。关于恒通公司是否应承担工程欠款的偿还责任。根据合同相对性原则，其权利义务关系仅可约束合同双方当事人。本案中，恒通公司不是案涉承包合同的当事人，且就本案在卷证据而言，并不能证明恒通公司应对鑫汇公司所欠王盛生、龙显政工程款承担偿还责任，故王盛生、龙显政该项诉请，没有事实和法律依据，不予支持。关于诉讼费的承担。王盛生、龙显政诉讼请求虽因缺乏证据未获得足额支持，但本案纠纷的发生，系由鑫汇公司长年拖欠工程款所致，且龙显政亦提供了生活困难、身患疾病等证明材料，据此，本院酌定本案一、二审诉讼费用由鑫汇公司负担60%，王盛生、龙显政负担40%。综上所述，王盛生、龙显政的上诉请求部分成立。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第一条、第二条、第十三条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖南省衡阳市雁峰区人民法院(2018)湘0406民初1052号民事判决；二、衡阳市鑫汇房地产开发有限公司于判决生效后十日内支付王盛生、龙显政工程款542455元及利息（以542455元为基数，从2013年6月20日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付至给付完毕时止）；三、驳回王盛生、龙显政的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费34988元，二审案件受理费部分减免后收取26241元，合计61229元，由王盛生、龙显政负担24492元，衡阳市鑫汇房地产开发有限公司负担36737元。本判决为终审判决。审判长  杨丽萍审判员  何闰英审判员  张 健二〇一九年四月十二日书记员  谢倩茜