文书内容重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝05民终1567号上诉人(原审原告）:李小利,女,汉族,1968年9月8日出生。委托诉讼代理人：彭华，重庆嘉能律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:黄波涛,男,汉族,1985年12月13日出生。上诉人李小利因与被上诉人黄波涛房屋租赁合同纠纷一案，不服重庆市巴南区人民法院(2018)渝0113民初1129号民事判决，向本院提起上诉。本院2019年1月31日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。李小利上诉请求：撤销原判，改判黄波涛双倍返还定金40000元（已赔偿20000元）、赔偿损失54000元和律师费5000元。事实和理由：2017年7月13日，李小利与黄波涛协商一致，承租其开设的“巴南区新时代家居建材城”2-55号店面，李小利在选定经营“豪迈木门”后交付定金20000元，黄波涛出具了“收据”。随后，李小利按黄波涛的要求安排“豪迈木门”厂家人员到租赁店铺现场进行了设计，还将设计方案、效果图通过微信发送给黄波涛，表明进场装修的意愿。黄波涛在2017年11月10日前，长达4个多月时间里没有表示过反对，证明经营“豪迈木门”是双方协商一致的结果。按该卖场的招商流程，收取定金是要在确定经营品牌之后，也说明双方对经营“豪迈木门”达成了一致。所谓“TATA木门”经销合同是黄波涛想介绍李小利经营该品牌，但李小利考虑到经营风险，仍然决定经营“豪迈木门”。黄波涛在收取李小利定金之前没有告知必须经营“TATA木门”，之后却以其霸王合同（条款）强行要求李小利经营该品牌，构成故意违约，应当双倍返还定金并赔偿损失。一审判决中涉及的巴南区龙洲湾街道办事处道角村民委员会、重庆星豪居商贸有限公司、重庆新百年商业管理有限公司、道角大山村轻轨站农贸超市项目均与本案没有关联性。本案一审适用简易程序，却耗时358天，审判程序严重违法。黄波涛辩称，黄波涛在收取李小利定金时向其出示并告知了租赁合同样本、商场平面图、租金、面积、经营业态、品牌规划及品牌审核要求等内容，以上内容在招商部显眼位置进行了现场公示，李小利按照招商要求提供了相对应的授权经营品牌（TATA木门）经销合同，黄波涛按照卖场品牌审核程序进行审核通过后，向李小利发出了合同签订通知书，履行了定金约定的义务，不存在违约行为。本案纠纷发生的实质是李小利私自撤销承诺计划在2-55号商铺经营的“TATA木门”，收到合同签订通知书后长期拒签合同，拖延时间。李小利所谓的设计费、装修定金等损失是其未经卖场审核同意私自变更经营品牌所导致，应当自行承担。一审判决正确，要求维持原判。李小利向一审法院起诉请求：1、判令被告双倍返还定金40000元（已支付20000元）；2、判令被告赔偿因此给原告造成的设计费、装修定金损失54000元；3、由被告承担原告的律师费用5000元；4、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2017年4月27日，重庆市巴南区龙洲湾街道办事处道角村民委会员与重庆星豪居商贸有限公司及重庆奇吉商业管理有限公司签订《租赁经营管理合同》，约定重庆市巴南区龙洲湾街道办事处道角村民委会员将包括涉案门面在内的位于轨道交通3号线大山村站旁的“道角大山村轻轨站农贸超市项目”出租给重庆星豪居商贸有限公司及重庆奇吉商业管理有限公司经营管理。同年5月20日，重庆星豪居商贸有限公司及重庆奇吉商业管理有限公司出具《授权委托书》，授权被告黄波涛及黄波涛为法人代表的重庆新百年商业管理有限公司对“道角大山村轻轨站农贸超市项目”进行租赁合同的签订和办理相关招租事宜。原告李小利系个体工商户“巴南区富利美建材经营部”经营者。2017年7月13日，原告李小利与被告黄波涛就租赁“道角大山村轻轨站农贸超市项目”下“巴南区新时代家居建材城2-55号门面”达成意向，原告李小利向被告黄波涛转账20000元，被告出具《收据》，载明“租用巴南新时代家居建材城2-55#定金，备注市场通知立即来签合同，定金不退”。2017年9月8日，原告李小利作为乙方与案外人重庆汇居融都商贸有限公司作为甲方签订了《经销商合作协议书》，约定甲方授权乙方在重庆市巴南区新时代商场TATA木门店销售TATA木门品牌免漆系列指定产品。但该协议书甲方仅有代表人签字，无公司盖章。后李小利将此协议书提交被告。2017年10月10日，因原告李小利准备对承租的案涉门面进行装修，与案外人重庆元晶建筑装饰工程有限公司签订了《装饰工程承包合同》，并支付了装修款34000元。次日，原告将装修图纸及显示为“豪迈木门”的装修样图通过微信发送给被告，并通知被告准备进场装修。2017年11月5日，被告向原告邮寄送达了通知，载明，“鉴于2017年7月13日在巴南新时代家居建材城招商部交纳了20000元2-55#铺位的定金，现我市场正式通知你应在收到本通知书之日起，三个工作日来签订正式租赁合同，过期定金作废。根据该铺位你方计划经营品牌及市场规划确定2-55#铺位经营品牌为TATA木门，我方审核通过，希望你在签订合同时带上TATA木门品牌授权书和经销合同原件，在三个工作日内来我市场招商办公室签订正式合同并完善相关经营手续。”因原告准备经营“豪迈木门”而非“TATA木门”，2017年11月11日，被告通过微信通知原告“这个门面我们也只允许TATA木门进行入驻，我们也会继续找商家进驻这个位置，所以其他的品牌这个位置还是暂时不会考虑的。你那里的单子自动作废了，特此告知你一下，谢谢。”同日，被告退还原告定金20000元。另查明，被告经营的“巴南新时代家居建材城”在其办公场所墙上张贴了“合同公示栏”，其中2017年7月1日的“品牌签约流程及入场装修流程示意图”显示流程为：1、现场讲解平面图及规则，实地查看商铺；2、确定意向品牌后交纳定金；3、根据确定的意向品牌与厂商签订品牌授权书或经销代理合同；4、向商场提交正式的授权书或经销代理合同；5、招商部领导再次进行品牌审核并形成书面确认（未通过或不符合品牌定位及业态规划将不予确认）；6、品牌确认通过后，商场下发签约通知书；7、凭签约通知书正式签订租赁合同；8、合同签订后凭交款明细至财务处完善所有费用手续；9、办理完毕款项后取得正式租赁合同；10、取得正式合同后，进行店面装修设计……一审法院认为，原、被告双方就租赁案涉门面事宜达成了意向，原告向被告支付了2万元定金，被告向原告出具的收据也明确载明该款项为“定金”，故原告交付定金的行为系原被告双方对房屋租赁的预约，其目的是为保证商铺租赁合同的订立，故该2万元定金属于立约定金。本案的争议焦点为原、被告最终未能签订正式的租赁合同是否系被告违约造成，能否适用定金罚则。该院经审查，原告支付定金后，原被告双方在磋商缔结商铺租赁合同的过程中，双方因原告准备经营“豪迈木门”，而被告要求原告只能经营“TATA木门”而最终未能协商一致，导致租赁合同未能订立。从被告举示“品牌签约流程及入场装修流程示意图”可以证实原告在支付定金时知晓被告商场需对承租人经营的品牌进行确认，审核通过后才发出签约通知书，即对原告经营品牌的磋商系正式租赁合同中的部分内容，双方对该合同内容未达成一致属商业磋商中的正常现象，原、被告对此均无过错，故不能适用定金罚则。对原告陈述的在支付定金时与被告就经营“豪迈木门”达成合意，之后被告却限制原告只能经营“TATA木门”导致合同不能订立，但未提交证据证明被告对原告经营“豪迈木门”已审核通过，即双方对此仍处于协商阶段，故原告应承担举证不能的不利后果，不能认定双方未能签订租赁合同系被告违约造成，故本案不能适用定金罚则。但根据公平合理的原则，被告应当返还原告交付的定金20000元，因被告已退回，该院不再主张。其次，原告在与被告签订正式租赁合同之前，应当知晓双方有因经营品牌未协商一致造成不能订立租赁合同的可能性，原告在合同磋商阶段先行对商铺进行装修等事宜，自身存在交易不谨慎之过失，应自行承担相应的损失，故对原告主张被告赔偿损失5.4万元的诉请，该院不予主张。对原告要求被告赔偿律师费的诉请，亦无合同或法律依据，该院不予主张。为此，一审依照《中华人民共和国合同法》第一百一十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：“驳回原告李小利的诉讼请求。案件受理费1776元，减半收取888元，由原告李小利自行负担（已缴纳）。”李小利在二审中举示了其与黄波涛等人谈话录音一份，拟证明李小利在交纳定金时与黄波涛约定经营“豪迈木门”，后因黄波涛违约，双方协商对于定金“退一赔一”及用其他方式补偿的情况。黄波涛质证后认为，该录音证据不具有合法性，真实性也不能确定，可能存在后期合成；录音中除了李小利及其丈夫，没有其他人认可“退一赔一”，只是李小利单方的要求；黄波涛及工作人员一直说本案所涉门面只能经营”TATA木门”或者更高级的门业品牌，对于李小利要求经营“豪迈木门”从未予以认可；录音发生在黄波涛通知李小利就经营“TATA木门”签订正式合同之后。本院二审查明的其余事实与一审查明的相同。本院认为，李小利主张其在与黄波涛就经营“豪迈木门”达成一致的前提下交纳了2万元租赁定金，黄波涛以必须经营“TATA木门”为由拒绝将案涉铺位出租给李小利构成违约，但李小利举示的“定金收据”、“微信聊天记录截图”、“谈话录音”等证据均不足以证实其在交纳定金时确定的经营品牌为“豪迈木门”。相反，黄波涛举示的有李小利签字的“TATA木门”经销合同、“巴南新时代家居建材城品牌签约流程及入场装修流程示意图”以及商场平面图中对案涉铺位所标注的“国内一线品牌门业”的内容具有证据优势，认定双方在交纳定金时确定的经营品牌为“TATA木门”具有高度盖然性，故黄波涛的行为不构成违约，一审判决驳回李小利的诉讼请求并无不当。综上所述，李小利的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。虽然一审明显超过审理期限，程序存在瑕疵，但认定事实清楚，适用法律正确，故本院予以维持。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1776元由上诉人李小利负担。本判决为终审判决。审判长 樊 群审判员 周 舟审判员 夏兴芸二〇一九年四月二十四日（院印）书记员 余文韬