吉林省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）吉民终92号 上诉人（一审被告）：张宵箫，女，1972年5月1日出生，汉族，住吉林省长春市。 被上诉人（一审原告）：马爽，女，1982年3月8日出生，汉族，住吉林省公主岭市。 委托诉讼代理人：李阿凛。 一审第三人：公主岭汉光地产有限公司破产管理人，住所地吉林省公主岭市。 诉讼代表人：王哲。 委托诉讼代理人：肖金波。 上诉人张宵箫因与被上诉人马爽、一审第三人公主岭汉光地产有限公司（以下简称汉光公司）案外人执行异议之诉一案，不服吉林省四平市中级人民法院（2018）吉03民初175号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张宵箫，与被上诉人马爽的委托诉讼代理人李阿凛，一审第三人汉光公司委托诉讼代理人肖金波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张宵箫上诉请求：依法撤销吉林省四平市中级人民法院作出的（2018）吉03民初175号民事判决书，依法改判或发回重审；本案一审、二审诉讼费由马爽承担。事实与理由：（一）马爽未与汉光公司签订合法有效的买卖合同，一审法院认定在四平市中级人民法院查封诉争房屋前马爽已经与汉光公司签订合法有效的买卖合同实属事实认定不清。马爽与汉光公司签订《认购书》的时间为2010年12月14日，汉光公司取得诉争房屋销售权的时间为2012年5月10日，在汉光公司未取得诉争房屋销售权之前与马爽签订的《认购书》不能够认定为合法有效的买卖合同。（二）没有充分证据证明马爽已向汉光公司支付全部购房款，一审法院在证据不足的情况下认定马爽已经支付全部购房款实属事实认定不清。一审中，马爽并未提出其向汉光公司支付购房款的转款记录，提交的仅为两份缴纳房款的收据。通过两份房款收据，无法证明马爽已经实际履行了支付房款的义务。马爽与汉光公司约定的购房款总计为150000元，且该购房款系通过现金的方式缴纳的，汉光公司作为公司法人，其购房款的收缴应通过对公账户实现，现金收讫数额较大的购房款不合法不符合常理。马爽作为完全的民事行为能力人，对于其购买房屋缴纳数额较大的购房款不通过银行转账的方式缴纳，亦不符合常理。综上，原审法院事实认定不清，证据不足，判决明显不当。 马爽答辩称，（一）一审判决认定事实清楚,适用法律正确，判决结果公正，应当予以维持。（二）汉光公司在向马爽销售涉案房屋时已经取得了经营权。2010年8月26日汉光公司已经依法取得房地产开发资质，同时于2011年8月26日取得了涉案房屋的建筑工程施工许可,并于2010年9月6日与四平宏泰地产有限公司（以下简称宏泰公司）签订怀德新城项目转让协议,协议证明自2010年9月6日,汉光公司就已经对怀德新城项目有独立自主的经营权。（三）汉光公司于2012年11月21日,取得了马爽购买的38号楼的商品房预售许可证，根据法律规定马爽与汉光公司签订房屋买卖合同有效。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同,应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。第六条规定，当事人以商品房预售合同未按照法律、行政法规规定办理登记备案手续为由，请求确认合同无效的，不予支持。当事人约定以办理登记备案手续为商品房预售合同生效条件的，从其约定，但当事人一方已经履行主要义务，对方接受的除外。通过上述事实和法律可以知道,马爽与汉光公司签订的房屋买卖合同是合法有效的，并且双方均已履行了合同的主要义务,就是一方缴纳房款，另一方交付房屋。马爽已经对涉案房屋实际合法占有并使用多年，至于是否办理房屋产权登记，那是汉光公司的原因，与马爽没有任何关系，也是马爽左右不了的事情。汉光公司在涉案房屋所涉及的所有诉讼发生以前就取得了房屋预售许可，按照法律规定，在此前签订的所有房屋买卖合同均应认定有效。（四）在法院查封涉案房屋以前,马爽已和汉光公司签订有效房屋买卖合同，缴纳了全部购房款，并实际占有使用多年，虽没有在房产部门登记,但不是马爽原因造成的。依据法律规定，马爽已经取得该房屋所有权。⒈马爽于2010年12月14日在怀德新城售楼中心与汉光公司签订怀德新城一期房屋认购书,购买由汉光公司开发的怀德新城一期小区第238（38）幢010108（2-04）号房，双方约定购房款为150000元，当日缴纳了首付款50000元（出纳李娜收的款，一审时已经得到证实)，确定了双方的买卖关系。在获得汉光公司的同意下,约定马爽可在三年以内将剩余的100000元一次缴清。马爽于2013年4月将剩余的100000元一次性交付给了汉光公司（出纳王春雨收的款，一审时已经得到证实）。上述事实可以证明在张宵箫还没有与汉光公司发生纠纷以前，马爽就以实际履行完成了与汉光公司的房屋买卖交易。⒉涉案房屋竣工以后，马爽于2011年12月14日办理了入住手续，领取了钥匙,同日与汉光公司签订了物业管理托管合同并缴纳了物业费等费用。马爽实际占有该房以后,用于其母亲周淑华经营超市,于2012年4月18日办理了公主岭市怀德镇马师傅便利店营业执照经营至今。但是由于汉光公司的原因，没有被房产局登记。但根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，马爽已经取得了该房屋的所有权。请求二审法院依法驳回张宵箫的诉讼请求。 马爽一审起诉请求：依法确认位于公主岭市怀德镇怀德新城小区238栋序号010108号面积为95.1平方米的房屋归马爽所有，并停止对该房屋的执行，诉讼费用由张宵箫承担。 一审判决认定如下事实：汉光公司与宏泰公司之间名为项目转让实为挂靠关系，怀德新城建设开发项目由汉光公司独自投资开发建设，该建设开发项目取得了商品房预售许可。2010年12月14日马爽与汉光公司签订《认购书》，并于2010年12月14日、2013年4月22日分二次交纳全部购房款150000元，汉光公司下达入住通知函后马爽入住该房屋并占有使用至今。因汉光公司没有向房产管理部门提交相关手续，公主岭市怀德新城小区房屋现在不能办理产权登记。 2014年3月24日，一审法院依张宵箫的申请，作出（2014）四民二初字第18号民事裁定书，将诉争房屋首次查封,后进行了续封。张宵箫依据吉林省高级人民法院（2016）吉民终456号民事判决向一审法院申请强制执行，在执行过程中，马爽对诉争房屋提出执行异议，一审法院于2018年5月2日作出（2018）吉03执异9号执行异议裁定，认定马爽的异议不成立，驳回了马爽的异议请求。马爽不服该裁定，向一审法院提起诉讼。 一审法院认为，（一）根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”的规定，对于未办理过户登记的不动产，虽然案外人没有取得房屋所有权，但如果同时满足上述司法解释规定的条件，则其对执行标的物享有足以排除强制执行的民事权利。本案中，马爽在一审法院查封诉争房屋之前已与汉光公司签订了合法有效的商品房买卖合同，并在查封前合法占有使用，且其已经支付了合同约定的购房款；同时，对未办理产权登记自身没有过错，故马爽虽未取得诉争房屋的所有权，但其享有足以排除强制执行的民事权利。（二）马爽与汉光公司之间的商品房买卖合同虽然有效，但由于案涉房屋现在不能办理产权登记，依据《中华人民共和国物权法》第十四条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力”、第十六条“不动产登记簿是物权归属和内容的依据。……”之规定，物权的取得以登记为生效要件，故对马爽关于确认房屋所有权的诉讼请求不予支持。综上所述，马爽的诉讼请求部分成立，予以支持。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百一十三条规定，判决：一、不得执行公主岭市怀德新城小区238栋序号010108（2号楼4门、38#-5）面积95.1平方米房屋；二、驳回马爽的其他诉讼请求。案件受理费100元，由张宵箫负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：张宵箫在二审庭审中提交一份销售不动产统一发票复印件，证明马爽对其在执行异议阶段提供虚假买卖合同，解释是为了开发票，该解释不成立，张宵箫去核实过，不需要签合同就能开发票。马爽质证认为，该证据不是新证据，张宵箫对马爽与汉光公司签订的合同未提出鉴定申请，以该发票复印件不能证明其想证明的合同真实性问题；马爽向税务机关缴纳税款事实存在，其尽纳税人义务的行为与本案争议的焦点能否排除执行无关；汉光公司后期取得资质，马爽与汉光公司按照合同法规定履行了合同的主要义务，双方所签订的房屋买卖合同有效，与发票无关。汉光公司质证认为，正常的房屋销售行为应当由汉光公司与买受人签订正式的商品房预售或者买受合同，并经行政主管部门进行备案，结合张宵箫的证据，不动产发票的时间是2016年2月25日，在此之前的备案登记均没有体现案涉房屋已经销售，应当由此确定交易发生的时间。本院对上述证据审核认为，张宵箫仅举证了发票复印件，而未举证证明发票开具过程中是否需要提交商品房买卖合同，其主张进行过核实，亦未提供经相关管理部门确认的核实结果，故仅以发票本身不能确定开具发票是否需要有商品房买卖合同，及马爽针对曾提交的买卖合同所作解释是否虚假陈述。经审理，本院二审对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案为案外人执行异议之诉，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百一十一条规定，马爽作为案外人应承担举证证明责任。诉讼中，马爽主张其向汉光公司购买了案涉商用房屋，有权排除执行。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”马爽与汉光公司签订的《怀德新城Ⅰ期物业认购书》内容不违反法律法规的强制性规定，且基本具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同应有条款，汉光公司在诉讼前2012年11月21日取得商品房预售许可证。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”马爽与汉光公司签订的《怀德新城Ⅰ期物业认购书》有效。张宵箫虽对该协议效力有异议，但没有提交充分的反驳证据。根据马爽在一审诉讼中提交的取款记录及汉光公司财务人员出庭作证，能够证明马爽以现金形式交付购房款15万元，款项来源合法。张宵箫虽对马爽交付全部购房款有异议，亦没有提交反驳证据。且根据查明的事实，马爽已于2011年办理案涉房屋的入住手续，并以怀德新城为住所地注册便利店，合法占有使用案涉房屋，该事实也证明马爽与汉光公司间就房屋买卖关系在本案诉讼前并无纠纷。虽然张宵箫及汉光公司破产管理人均提出购房价格低于市场价格的问题，因并无相关价格评估，且商品房买卖为市场行为，并无国家定价及市场指导价，对房屋价格的影响因素较多，结合马爽提交的其他证据，不应仅以价格来否定马爽购买房屋及交付购房款的真实性。张宵箫、汉光公司破产管理人提出的其他存疑主张，因无证据证明，不予支持。原审判决认为马爽享有足以排除强制执行的民事权益，并无不当。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。 综上所述，张宵箫的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由张宵箫负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  李钟华 代理审判员  陆海权 代理审判员  杨 海 二〇一九年四月十九日 法官 助理  孟凡艳 书 记 员  郭东旭