四川省广安市广安区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川1602民初2419号 原告：甘建平，女，汉族，生于1971年12月15日，住四川省广安市广安区。 委托诉讼代理人：徐建民，四川信和信律师事务所律师。 被告：四川省广安市开元房地产开发建设有限公司，住所地：广安市广安区劳动街**。 法定代表人：陈定元，董事长。 委托诉讼代理人：张全科，四川展正律师事务所律师，系特别授权。 第三人：胡发亮，男，汉族，生于1964年3月29日，住四川省南部县。 原告甘建平与被告四川省广安市开元房地产开发建设有限公司（下简称开元公司）合伙协议纠纷一案，本院于2018年5月3日立案受理，依法适用简易程序，2018年6月6日，原告申请追加胡发亮为本案第三人，本院依法予以追加，于2018年9月18日、2018年11月14日公开开庭进行了审理。因案情复杂，裁定转为普通程序审理，依法组成合议庭，于2019年3月7日、2019年4月16日、2019年4月28日公开开庭进行了审理。原告甘建平及其委托代理人徐建民，被告开元公司的法定代表人陈定元及委托代理人张全科到庭参加了诉讼，第三人胡发亮经本院传票传唤，未到庭参加诉讼，不影响本案的审理。本案现已审理终结。 原告甘建平向本院提出诉讼请求：1、依法判决被告支付原告投资和工程利润款1778580.78元及利息；2、本案的诉讼费及财产保全费由被告承担。庭审中，原告将第1项诉讼请求中的款项性质明确为工程利润款1778580.78元，利息明确为从起诉之日即2018年5月3日起至付清之日止，按年利率6%计算。事实及理由：2003年，原告及案外人胡发亮挂靠被告承建广安中学学生公寓项目建设，其中，原告投资1555000元，占项目总投资60.86%，现工程已竣工结算。该工程项目总收入13134846.7元，总支出4273316.54元，原告应分得利润5393127.25元，被告应支付原告投资款及利润4751777.43元，原告通过被告直接支付473196.65元及被告委托案外人四川鸿升粮油有限责任公司、广安世纪卓越科技发展有限公司分别支付500000元、2000000元外，仍下欠原告投资和工程利润款1778580.78元及利息，原告多次催收，被告至今未付，请求依法判决。诉讼中，原告将请求的金额变更为88.708719万元。 被告开元公司辩称，1、原告在被告公司并无任何投资行为，广安中学是胡发亮、被告公司、詹建林三人投资的项目；2、三合伙人的投资份额为被告公司44.45%,胡发亮34.72%，詹建林20.83%；3、原告诉称的挂靠关系是错误的，应该是三合伙人共同挂靠广安区第二建筑公司，并非原告所称的她和第三人胡发亮挂靠的被告公司；4、关于工程项目总收入及利润问题，相关资料掌握在原告处，项目的总收入及利润应当以财务凭证为准，合伙利润应当以财务凭证为准；5、被告并没有委托鸿升公司、世纪卓越公司向原告支付款项，总之，原告不是诉称项目的投资权利人，应当驳回原告的所有诉讼请求。 第三人胡发亮述称，他不明白法院为什么把他追加为第三人，他没有与甘建平挂靠开元公司搞广安中学项目，他只是把钱交给开元公司投资经营部，由开元公司投资经营部去投资的广安中学项目，他的投资款回收，他只能找开元公司要。他与甘建平没有经济利益关系。他不是不配合法院，他是怕把他套入到虚假诉讼的圈套中。 原告为其主张提交了如下证据： 第一组证据：五份《投资协议》、投资协议乙方投资款收据及领款单，拟证明案涉工程项目实际投资人为原告和第三人，被告不是投资主体，原告和第三人是挂靠被告开元公司，被告开元公司不承担投资风险。 第二组证据：投资款155.5万元的收据，拟证明原告从2003年至2004年持续投资，并以案外人詹建林名义投资，共计投资155.5万元。 第三组证据：借款95.5万元的借条复印件，拟证明原告从被告处借款用于投资广安中学学生公寓B幢工程项目。 第四组证据：偿还被告借款的收据4张共计73万元、支付借款利息收据复印件，拟证明原告偿还了从被告所借的投资款，并支付了利息。 第五组证据：总收入与总支出账册12本，拟证明项目总收入13150875.02元，总支出4543576.18元。 第六组证据：收到返还投资款和分配利润的收条及领款单，及被告法定代表人陈定元儿子陈路于2017年1月26日转给她53.765764万元，于2017年3月24日转给她25万元，此两笔没有写收据，金额共计78.765764万元，拟证明原告已收到返还的投资款155.5万元和利润共计297.319665万元。 第七组证据：第三人投资款收据及收到返还投资款和利润收条，拟证明第三人投资1000000元，已收到返还投资款和利润共计170多万元。 第八组证据：短信记录，拟证明借款投资是她个人的投资，她以前误认为向公司借款投资不能作为她个人的投资，她支付了公司借款利息，借款投资风险归责于她，利益也应归责于她。 被告对原告提交的证据质证意见为： 对第一组证据，对投资协议的真实性存疑，上面所有的甲方均没有签字，该协议本身是存在的，目的是为了让员工投入这个项目本身固定回报12%，但这个协议签订后，原告和乙方并没有履行协议，后面是由被告公司、胡发亮、詹建林共同合作该项目，这32.5万元借款已由被告公司归还给乙方了，借款凭证也是原告自己书写的，投资金额本身利润是归被告公司的，后面的合同三人也在这样履行，但实际分配并没有按照这个合同履行，领款单实际是通过被告公司支付的，是公司履行向乙方支付12%固定回报的义务，原告并没有履行，会计账本中的领款单可以证实这一点，能证实被告公司32.5万元的投资是客观存在，而不是原告诉称的她投资的，风险责任是由被告公司承担，不是乙方也不是甲方。 对第二组证据，原告举示的155.5万元的投资票据和存根的真实性不认可，签字人只有原告一个人，由于原告是被告公司的会计，也是财务部负责人，她完全有条件伪造相关凭据，2004年8月10日的收据存根有后期添加行为，投资款的凭证是原告自己后期做的，收据笔迹很新，不像长达14年之久，不认可2003年12月23日的收据存根，（甘建平）这三个字是后期添加的。 对第三组证据，借款的真实性无法确认，借条原件不在被告处，借条本身原告一定有原件，要求原告说明复印来源在哪里并提供原件，复印的纸张应该是来源于同一处。 对第四组证据，还款凭证不能证明是偿还的投资借款，还款凭证上有添加和更改的痕迹并且还有撕改的痕迹，还款凭证还有第一联没有举示，上面有另外一个出纳签字，但不知道是还的什么款，2004年9月10日的还款凭证，那个时候原告还在继续投资，不可能还款，还款凭证不能证实还款事实的客观存在，更不能证实原告还的款是她诉称的项目借款。 对第五组证据，第三人胡发亮的收条无法评判，但胡发亮确实有投资100万元的事实。 对第六组证据，这个证据仅仅是原告个人的陈述，该陈述本身不能作为证据出示，不作为证据使用；25万元是原告向公司的借款，后来还了50000元，剩下的20万元没有还，转款53.765764万元是转给詹建林，由原告代收的。 对第七组证据无异议。 对第八组证据，是原告的个人陈述，不能作为证据使用。 被告为其主张提供了如下证据： 第一组证据：2次公司董事会纪要、6次职工会议记录、被告公司与广安二建司签订的施工工程内部合同、建筑工程劳务合同，拟证明广安中学项目是被告开元公司挂靠广安二建司带领被告公司职工完成的投资项目，是公司在资金不足的情况下除向职工付息借款外，还吸收了外部资金参与项目投资建设的事实，也是对原告说广安中学项目是她与案外人胡发亮挂靠被告公司搞的项目的否定。 第二组证据：5份五人借款及利息、26张票据、会计往来账凭证，拟证明广安中学项目已于10多年前就将借款及利息返还职工的事实，同时证明职工，名为投资，实为公司融资借贷的事实，与被告公司董事会研究的广安中心项目运作方式相吻合。 第三组证据：财务报表资料，拟证明32.5万元的投资款归于被告公司的事实，同时拟证明被告公司是广安中学项目投资人的事实，也拟证明项目投资人只有被告开元公司、胡发亮、詹建林，原告不是广安中学项目投资人。 第四组证据：财务收支明细、被告开元公司回收广安中学项目投资返还款的两份收款收据、两份分配方案，拟证明被告开元公司对广安中学项目投资并收回投资款的事实，项目投资人只有被告公司、胡发亮、詹建林，原告不是广安中学项目投资人。 第五组证据：意向书、工程合同书、建筑工程劳务合同、承包合同2份、施工合同、判决书，拟证明广安中学项目完全是被告开元公司自己的民事行为，而不是委托他人或由他人挂靠的民事行为。 第六组证据：承诺、转账账户告知函、两份申请书、告知函、拟证明、短信记录，证明广安中学支付给被告开元公司的456万元工程款，原告在办理转款的过程中把款转到了与被告开元公司没有任何经济往来和业务关系的两个公司账户，同时间接证明原告起诉被告开元公司的动机、目的与前因，被告开元公司是广安中学投资项目投资人。 原告对被告的质证意见为： 对第一组证据，董事会记录，与本案客观事实是符合的，是股东内部集资，项目单独核算，第二次董事会记录也说的很清楚，单设项目单列账，个人入股资金签订协议。 对第二组证据，确实是一分利息付的，是项目部付的，不是公司付的。 对第三组证据，真实性无异议，只是原告当时认识有错误。 对第四组证据，对收支明细真实性无异议，只是原告当时认识有错误，因为是从开元公司借的钱投资，所有写成了开元公司。 对第五组证据，协议书、判决书没有异议，但投资人是原告，是挂靠给被告开元公司，被告开元公司再找的二建司施工完成的项目，真正投资人是原告。 对第六组证据，不具有关联性。 2019年3月，原告申请本院调取从2003年至今从开元公司转到她本人银行账户上（中国工商银行9558802316100517141）的广安中学投资项目回收款明细。2019年4月10日，中国工商银行股份有限公司广安分行回复本院查询情况为：无明细。 原告举证意见：银行没有查到明细，她也不知道是什么原因。 被告对查询回执的质证意见：原告只是提供了一个所谓的项目账号，一个项目账号没有任何信息是不符合逻辑的，原告有可能隐瞒了项目账号的基本信息，这个账号有可能根本不是项目账号，请求法院继续调查原告的项目账号。 2019年3月，被告申请本院调取开元公司中国农业银行账号67×××40从2003年6月起至2017年12月流水记录。本院予以了调取。 被告举证意见：银行流水证实开元公司有实际投资，从银行记录可以看出2003年8月27日开元公司账户直接向广安中学账户转款5万元保证金，2003年9月12日支出8万元转入项目账户，2004年6月14日支出18万元、17万元两笔，2004年8月10日支出4万元、2004年8月11日支出7万元、2004年8月13日支出131000元，都是从公司账户转入项目账户的，都是在2004年9月之前转的，因为工程是在2004年9月完工的。 原告质证意见：1、这个银行流水可以看出开元公司的账户看不出对方账户；2、2003年8月27日向广安中学打款5万元保证金，时隔十几天时间即2003年9月12日项目部又把这5万元退回开元公司并出具了收据，同天2003年9月12日项目部又向广安中学交了10万元保证金，都有账册收据为证。2004年6月14日的支出18万元、17万元，2004年8月9日支出4万元，2004年8月17日支出20万元，都是原告向公司借的用于项目投资，这几笔有银行支票存根，银行应当有这三张支票，还有被告公司法定代表人陈定元同意出借给原告签字的借条可以相互佐证，这几笔是真实的借款。 为查清本案事实，本院依职权调取了开元公司控告原告甘建平职务侵占刑事侦查卷宗。 原告质证意见：开元公司的报案材料、补充说明与本案事实不一致，陈定元向公安机关的说明与向法院的陈述不相符，甘建平向公安机关和向法院的陈述都是吻合的，甘建平和胡发亮共同投资，陈雪琴的询问笔录说是开元公司与其他人共同投资，开元公司不是投资主体与投资协议是一致的，她所理解的开元公司的投资应该是开元公司分得了投资利润。 被告质证意见：针对甘建平的询问笔录与在法院的陈述基本上都是一致的，她的陈述不应当作为本案定案的依据，对于陈雪芹和唐晓琴的询问笔录，她们认为开元公司是投资人，与原告在给被告公司法定代表人从2017年12月到2018年元月的短信记录中原告甘建平说的是投资人是开元公司相一致。 综合原、被告举证、质证和法庭调查核实，本院审理查明如下事实： 2003年8月22日，被告（乙方）与案外人四川省广安第一中学校（甲方）签订了《四川省广安第一中学校关于招商引资修建学生公寓B幢工程项目意向书》，甲方为引资方，乙方为投资方，并约定了投资回报方式及年限、单价、投资额、工程施工期限;投资方必须具有三级及三级以上企业资质。2003年10月，被告（乙方）与案外人四川省广安中学（甲方）、案外人广安市广安区第二建筑公司（丙方）签订了《投资修建广安中学学生公寓B幢工程合同书》，约定由乙方投资，丙方承建，工程竣工验收合格后由乙方经营，产权归甲方所有，乙方委托甲方代管经营，甲方付清乙方全部投资回报款后，乙方经营权自然消亡；工程建筑款由乙方负责筹集提供，保证建筑工程所需，工程建筑款由乙方与丙方相互结算；乙方向甲方负责，保证工程在约定期限内完成，并保证工程质量达到合格标准。2003年10月20日，被告与案外人广安市广安区第二建筑公司签订了《广安市广安区第二建筑公司施工工程内部责任制合同》，双方约定被告为案涉工程的承包人，并约定该工程的质量、安全、财务、人事安排等管理工作由承包人负责。2004年6月22日，被告与案外人张德财签订了《建筑工程劳务合同》，约定由案外人对案涉工程部分具体工程组织施工。 2003年9月13日，被告公司举行了第二届董事会第二次会议，会上被告公司法定代表人讲到：今天主要讲广一中工程之事，目前，工程已基本敲定；广一中工程于9月9日通过招投标由我司承接，用的广二建司资格证；经考虑，公司股东零星资金以集资方式进入，外面大额资金可以入股方式进入，因为此项目单独核算，公司也以一方参与此项目投资，设想运作方式为：单设项目部，资金不进入公司账户进行管理，实现的税后利润按出资比例分配，通过这种方式，公司创信誉，增目标；以资金的筹集为主要者可以参与管理或委托参与管理，单设项目，单列帐，保护出资人资金的安全，可以挂靠公司的名义进行经营。会上原告甘建平讲到：与个人股签好协议，大家形成一致意见，个人股集资按月息1分计，与个人股签投资协议，此项目单设项目部，单列帐，项目实行股份方式筹集资金。最后，大家形成一致意见：单设项目部，单列帐，个人股集资按月息1分计，方式按出资额多少分红，公司积极准备贷款，按内外结合筹资方式经营。 2003年9月11日，以案外人李霞、第三人胡发亮、案外人詹建林、原告甘建平为甲方、以案外人马京兰为乙方，以被告开元公司为担保人，三方签订了一份《投资协议》，内容为：甲方已筹资肆佰伍拾万元用于投资广安市广安区第一中学学生公寓项目建设，挂靠开元公司进行修建，开元公司股东（下简称乙方）愿意参加该项目投资的，由开元公司承担资金保证责任，经三方平等协商，特签订如下投资协议三方共同信守：一、乙方向甲方投入资金贰拾万元，于2003年9月11日交给甲方，投资期限暂定一年，投资汇报利润率为12%/年；二、投资期满一年时，甲方返还乙方全部投资款和按约定的投资回报率计算的投资利润；如需延期，由三方协商，延期的投资回报利润率不变，但第一年回报的利润率不计入投资本金；三、乙方向甲方的投资款由开元公司提供担保，但乙方的投资款在该项目实现的利润甲方除支付乙方出资额12%的利润外，剩余部分归开元公司所有，同时开元公司承担乙方投资该项目资金的全部风险责任，乙方不承担投资该项目的风险责任；四、本协议经三方签字后生效，具有同等法律效力；五、本协议一式三份，三方各执一份。原告作为甲方委托人签字、乙方有马京兰的签字，被告开元公司在担保人处加盖了印章。同日，广安市开元房地产开发建设有限公司投资经营部加盖印章，向案外人马京兰出具收据，收到其广一中投资款200000元，原告在收款人处签了名。2004年9月24日，案外人马京兰领取了借款利息24800元，退款收据、领款单上有被告法定代表人陈定元同意支付的签名。2005年6月7日，案外人马京兰领取了退回的借款和领取了借款利息8566.6元，利息领款单上有被告法定代表人陈定元同意支付的签名。 2003年9月22日，案外人唐涛作为乙方与上述甲方、担保人也签订一《投资协议》，投资金额为贰万元，其他协议内容相同。同日，广安市开元房地产开发建设有限公司投资经营部加盖印章，向案外人唐涛出具收据，收到其广一中投资款20000元，原告在收款人处签了名。2005年6月7日，案外人唐涛领取退回的借款并领取了集资利息4160元，退款收据、领款单上有被告法定代表人陈定元同意支付的签名。 2003年9月24日，案外人陈晓林作为乙方与上述甲方、担保人也签订一《投资协议》，投资金额为伍万元，其他协议内容相同。同日，广安市开元房地产开发建设有限公司投资经营部加盖印章，向案外人陈晓林出具收据，收到其广一中投资款50000元，原告在收款人处签了名。2004年12月30日，案外人陈晓林领取了退回的借款并领取了集资利息7701.54元，收据和领款单上有被告法定代表人陈定元同意支付的签名。 2003年9月24日，案外人尹国明作为乙方与上述甲方、担保人也签订一《投资协议》，投资金额为贰万元，其他协议内容相同。同日，广安市开元房地产开发建设有限公司投资经营部加盖印章，向案外人尹国明出具收据，收到其广一中投资款20000元，原告在收款人处签了名。2004年9月24日，案外人尹国明领取了退回的借款和集资利息2400元，退款收据、领款单上有被告法定代表人陈定元同意支付的签名。 2003年11月13日，案外人唐善平作为乙方与上述甲方、担保人也签订一《投资协议》，投资金额为叁万伍仟元，其他协议内容相同。同日，广安市开元房地产开发建设有限公司投资经营部加盖印章，向案外人唐善平出具收据，收到其广一中投资款35000元，原告在收款人处签了名。2005年6月7日，案外人唐善平领取退回的借款并领取了借款利息2403元，退款收据、领款单上有被告法定代表人陈定元同意支付的签名。 2003年8月27日，被告开元公司通过其公司银行账号向广安中学支付投标保证金5万元。2009年9月12日，被告开元公司收到了退还的这5万元工程竞标保证金。 原告举示了开元公司投资经营部出具了6张投资款收据和1张收据存根，投资款收据上加盖有被告开元公司投资经营部印章，原告是收款人，具体内容、时间和金额为：1、2003年12月23日，出具收到广安市开元公司甘建平广一中投资款60000元（只有收据存根，无收据原件）；2、2004年2月3日，收到开元公司（甘建平）投资款105000元；3、2004年6月？日，收到开元公司（甘建平）投资款350000元；4、2004年8月3日，收到开元公司（甘建平）投资款40000元；5、2004年8月11日，收到开元公司（甘建平）投资款200000元；6、2004年9月11日，收到开元公司投资款160000元；7、2004年（未写月日），收到开元公司（甘建平）其投资款40000元。上述投资总金额为95.5万元。 原告举示了案外人詹建林投资款收据存根显示：2003年9月11日，原告作为收款人在收据上签名，向案外人詹建林出具收到广一中投资款30万元的收据；2004年5月25日，原告作为收款人在收据上签名，向案外人詹建林出具收到广一中投资款30万元的收据。案外人詹建林投资总金额为60万元。 案外人詹建林于2018年3月6日作出关于投资广安中学学生宿舍B栋工程的说明函，他借开元公司投资的广安中学学生宿舍B栋工程600000元，实为甘建平出资，仅借他的名义而已，该投资所产生的权利、义务归属甘建平享有和承担。 原告举示了7张借条复印件和一张偿还借款利息1846.14元的收据复印件，拟证明其向被告借款共计95.5万元并偿还了利息，具体借款时间和金额分别为：1、（未写年份）2月3日，因业务需要借支105000元；2、2004年8月9日，因业务需要借到40000元；3、2003年9月12日，因业务需要借公司资金160000元；4、2004年8月2日，借到开元公司陈雪芹现金40000元，用于业务需要；5、2004年6月14日，借到现金350000元，用于业务需要；6、2004年8月17日，借到现金200000元，用于业务需要；7、2003年12月23日,借到公司现金60000元，用于业务支出（开元公司业务需要）。上述借条复印件上都有被告法定代表人陈定元同意借支的签名。偿还借款利息的收据复印件时间为2004年10月22日，金额为1846.14元，收款人为被告公司工作人员（出纳）陈雪芹。 被告开元公司向原告出具了偿还借款的收据，具体时间及金额为：1、2004年9月24日，偿还借款80000元；2、2005年6月6日，偿还100000元；3、2009年10月27日，偿还200000元；4、2009年1月5日，偿还350000元；上述收据加盖有被告财务专用章和出纳陈雪芹的签名。 原告出具了7张回收投资款收条，具体时间及金额为：1、2004年10月22日，原告收到投资返还款160000元;2、2005年6月6日，原告收到返还款100000元；3、2005年11月10日，原告收到投资款59000元；4、2009年1月5日，原告收到投资返还款350000元；5、2009年10月27日，原告收到投资款200000元；6、2011年10月30日，原告收到投资款86000元；7、2018年1月，原告收到投资款及利润2500000元。 原告举示的12本账册中有第三人胡发亮投资款收据存根显示：2004年5月13日，广安市开元房地产开发建设有限公司投资经营部向第三人胡发亮出具收据，收到其广一中投资款14、5万元，原告在收款人处签了名；2004年7月8日，广安市开元房地产开发建设有限公司投资经营部向第三人胡发亮出具收据，收到其广一中投资款17万元，原告在收款人处签了名；2004年8月30日，广安市开元房地产开发建设有限公司投资经营部向第三人胡发亮出具收据，收到其投资款8.8万元，原告在收款人处签了名；2004年9月11日，广安市开元房地产开发建设有限公司投资经营部向第三人胡发亮出具收据，收到其广一中投资款50万元，原告在收款人处签了名；2004年9月17日，广安市开元房地产开发建设有限公司投资经营部向第三人胡发亮出具收据，收到其投资款9.2万元，原告在收款人处签了名；2004年9月18日，广安市开元房地产开发建设有限公司投资经营部加盖印章，向第三人胡发亮出具收据，收到其投资款5000元，原告在收款人处签了名。上述第三人胡发亮的投资款共计100万元。 原告举示的12本账册中第三人胡发亮收到投资返还款和分配利润的收条，具体时间及金额为：1、2005年6月6日收到12.5万元；2、2005年11月10日收到7.5万元；3、2006年11月23日收到12万元；4、2008年5月6日收到45万元；5、2009年1月22日，第三人胡发亮收到投资修建回收款36万元；6、2011年10月24日收到1.3万元；7、2015年1月30日，收到投资修建回收款7万元；8、2016年2月4日，收到投资修建回收款37.5万元；9、2017年1月6日收到7.866109万元。 案外人詹建林收到投资回收款时间与金额为：1、2005年6月6日，案外人詹建林领取投资返还款7.5万元（按投资款12.5%返还投资款），此笔领款单上有被告法定代表人陈定元同意支付的签名；2、2005年11月10日，案外人詹建林领取投资返还款4.5万元（7.5%），此笔领款单上有被告法定代表人陈定元同意支付的签名；3、2006年11月23日，案外人詹建林领取投资返还款7.2万元（总投资12%），此笔领款单上有被告法定代表人陈定元同意返还的签名；4、2008年5月6日，案外人詹建林收到投资返还款30.2万元，此收条上有被告法定代表人陈定元同意支付的签名；5、2009年1月22日，案外人詹建林收到投资返还款29万元；6、2011年10月24日，原告代案外人詹建林收到投资款8万元；7、2015年1月30日，原告代案外人詹建林收到投资返还款4万元；8、2016年2月4日，案外人詹建林收到投资修建返还款12.2万元；9、2017年1月6日，案外人詹建林收到投资回收款4.719665万元。 被告开元公司收到分配的时间和金额（提交有收据的）为：1、2016年2月4月收到484806.82元广安中学B幢交款；2、2017年4月6日收到706852.75元广安中学学生宿舍B幢投资回收款。 被告开元公司当庭陈述：每次都是按开元公司79.5万元，詹建林60万元，胡发亮100万元，总投资239.5万元比例分配。 案外人詹建林与第三人胡发亮收到返还投资款和利润的时间均为同一天，也均为九笔，相互对应。 原告主张案涉工程项目总收入1313.48467万元，总支出427.331654万元，并申请进行司法审计。本院对原告的审计申请予以准许。诉讼中，被告对上述原告主张的总收入、总支出的金额予以认可。原告遂撤回审计申请。按上述数据计算，项目总利润为886.153016万元。诉讼中，原告将项目总收入变更为1315.087502万元，总支出金额变更为454.357618万元，总利润变更为860.729902万元。 资产负债表的附件中原告亲笔书写的投资款：278.3万元组成为，开元公司128万（原告误写为12.8万元）（公司95.5万、个人32.5万），胡发亮90.3万元，詹建林60万元。2014年9月17日，原告亲笔书写B幢财务收支明细中记载：返还投资：1、开元53.2920万元；2、胡26.5000万元；3、詹26.4000万元。2016年12月10日原告亲笔书写的广安中学拨款20万元的分配核算草案中分配主体也是写的胡、詹、开。2017年1月26日原告亲笔书写的广安中学拨款233.2万元的分配核算草案分配主体也是写的胡、詹、开。原告当庭解释，因她是从公司借款投资，故误写为开元公司，系她认识错误所致。 原、被告一致认可：广安中学B幢学生公寓项目总投资288万元，借资共计32.5万元，第三人胡发亮投资100万元，案外人詹建林投资60万元，争议95.5万元；5份《投资协议》甲方中的李霞没有实际投资；案涉工程项目的账号用的是原告的个人账号。案涉工程项目是2004年9月完工，财务结算时间是在2017年底；原告之前是被告公司的会计、广安中学学生公寓B幢工程项目的出纳。 原告当庭陈述:广安中学项目是被告法定代表人陈定元负责，她是出纳，又是投资人，分管财务，项目现场是被告的法定代表人的儿子陈路在负责；原告陈述其已经收到返还的投资款和利润297.319665万元；投资款已经全部返还，下欠的是投资利润。 被告当庭陈述：项目工程拨款开始是转到项目帐号上的，后来是转到被告公司账号上的。返还给案外人詹建林的投资和利润数额为186.427万元；返还第三人胡发亮投资和利润数额为258.8661万元，返还开元公司投资246.1721万元。 2018年1月3日，原告给被告法定代表人陈定元发短信，其中陈述：广安中学支付的406万元工程违约金，本人应分得141.925万元，该工程对外是以我公司名义承建，但实际承建由三方出资，公司出资33.19%，你出资41.75%，本人出资25.05%，就公司出资部分盈利分成，你和我约定，你占70%，我占30%。 2014年9月17日，原告书写的B幢财务收支明细支出第2项返还投资为：1、开元53.292万元，2、胡26.5000万元,3、詹26.4000万元。 2016年12月10日，原告书写对广安中学拨款20万的分配为胡：7.866109万元，开元公司：6.214226万元，詹：4.719665万元。 2017年1月26日，原告书写对收入233.2万的分配，詹58.765764万元，胡100.8000万元，公：70.685275万元。 被告开元公司中国农业银行账号流水反映出下列交易明细：1、2003年8月27日，被告开元公司账号向广安一中转款50000元，对公摘要信息为保证金；2、2003年9月12日，被告开元公司自身支取80000元，对公摘要信息为现金支取备用金；3、2003年12月23日，被告开元公司自身支取60600元，对公摘要信息为现金支取人工工资；4、2004年6月14日，被告开元公司自身支取两笔，一笔180000元，一笔170000元，共计350000元，对共摘要信息为现金支取工资；5、2004年9月23日，被告开元公司自身支取两笔，一笔40000元，对工摘要信息为现金支取，一笔80000元，对公摘要信息为现金支取工资。 原告提供的项目部银行账号未能查出任何交易明细。 2019年1月23日，本院书面通知被告开元公司，告知其可申请对原告提供的投资款收据和还款收据上字迹形成时间和相关书写内容形成时间是否一致进行鉴定，被告开元公司在本院指定时间未申请进行鉴定。 被告开元公司于2018年1月19日向公安机关报案，称公司财务甘建平利用工作之便转走广安中学支付他公司的两笔工程款共计456万元。2018年4月4日，广安市公安局广安区分局以无犯罪事实发生为由，作出不予立案通知书。2018年6月8日，该局以所报情况未发现有犯罪事实，不予立案决定书认定事实清楚、证据充分、依据准确、程序合法为由，驳回了陈定元的复议申请，维持原决定。被告开元公司申请刑事复核，2018年8月14日，广安市公安局以本院正在审理本案，与刑事复核有关联，决定中止刑事复核。 2018年1月31日，本院受理被告开元公司与广安世纪卓越科技发展有限公司不当得利纠纷一案，后开元公司申请追加甘建平为被告。开元公司要求被告返还不当得利406万元及利息等。 原告申请被告公司提供公司出纳的银行日记帐和现金日记帐以证实她的借、还款记录，并申请出纳陈雪芹出庭作证。被告开元公司未能提供其公司出纳的银行日记帐和现金日记帐。陈雪芹经本院通知出庭作证，但其未到庭。 2018年3月26日，开元公司出纳陈雪芹在接受公安机关询问时陈述：广安中学学生B栋公寓，是开元公司与其他人共同投资的，因为除开元公司外，还有其他人也拿了钱来共同投资的。 2018年3月14日，开元公司法定代表人陈定元在接受公安机关询问时陈述：开元公司作为投资方，实际上是由开元公司投资80万元大概占33.34%股份，甘建平的姐夫（姓詹）大概投资60万元占25%的股份，胡发亮大概投资100万元占41.67%的股份；当时开元公司与胡发亮和甘建平的姐夫三方没有形成合同，在修建该工程的时候由三方按上述股份比例投资，工程竣工后，每次广安中学打入公司的工程款都是按上述股份比例分配给开元公司与胡发亮和甘建平的姐夫三方。 2018年3月15日，甘建平在接受公安机关询问时陈述：我是开元公司的股东，公司有相关资料，也是公司的财务会计，也书广安中学学生B栋公寓（男生宿舍）的合伙投资人；广安中学学生B栋公寓是由我、胡发亮两个人投资，挂靠开元承建的，我投资大概有100万左右，我没见过胡发亮，听说胡发亮的投资实际是陈定元投资的；投资承建广安中学B栋公寓没有合伙协议；我大概占60%的股份，陈定元大概40%的股份，具体占多少股份我记不到了；我们是挂靠开元公司做的这个工程，和开元公司没有协议；我有投资收据，我自己于2003年在这个项目承建期间出具的，胡发亮的名字投资的也有收据。 认定上述事实的依据有： 1、投资协议5份（有原件）、案外人马京兰、唐涛、陈晓林、尹国明、唐善平的投资款收据、案外人马京兰、唐涛、陈晓林、尹国明、唐善平的投资款利息领款单。 2、原告向被告借款955000元的借条复印件及偿还借款收据4张。 3、原告及案外人詹建林投资收据、收据存根及案外人詹建林的说明。 4、偿还开元公司借款的收据（有原件）。 5、总收入与总支出帐册。 6、第三人胡发亮投资款收据存根复印件。 7、原告及案外人詹建林收到投资返还款及利润的收。 8、被告认可函。 9、董事会记录、财务报表资料、原告书写的项目财务收支明细、原告书写的两次分配方案、被告（乙方）与案外人四川省广安第一中学校（甲方）签订了《四川省广安第一中学校关于招商引资修建学生公寓B幢工程项目意向书》、《投资修建广安中学学生公寓B幢工程合同书》、《广安市广安区第二建筑公司施工工程内部责任制合同》、开元公司收到回收款收据2张。 10、银行流水查询回执和明细。 11、公安机关刑事侦查卷宗、中止刑事复核通知书。 12、原、被告的当庭陈述。 本院认为，本案争议的焦点为投资款中95.5万元是否是原告的投资。根据原、被告举证、质证情况，本院认定争议的95.5万元不能确切属于原告的投资。理由如下： 第一，从银行交易明细看，原告陈述其为借款投资的几笔明细，显示的交易对象均为被告开元公司，摘要信息也不是借款，也不是投资款，而是被告开元公司支取备用金、支取工资，无法印证原告所称的其从被告开元公司借款投资的事实。 第二，从原告举示的投资款收据看，收据均是收到被告开元公司投资款，原告的名字加在被告开元公司名字之后，其中有的还没有原告的名字，原告是收款经办人，并作为专业财务会计人员，对收到款项对象表述不明确，不符合常理，又无其他证据相互佐证，故从投资款收据也无法确切认定原告是投资人。 第三，从原告亲笔书写的投资组成和一份分配明细，两份分配草案中，原告书写的投资主体和分配主体均没有其本人，原告辩称其是对从被告开元公司借款投资的误解，不符合常理，故从原告亲笔书写的投资组成、分配明细和分配草案中，无法作出原告是投资人并参与了分配的事实。 第四，从五份《投资协议》看，根据原、被告当庭陈述，案外人李霞未出资，协议记载的甲方已筹资肆佰伍拾万元与查明事实不符合，另《投资协议》约定乙方向甲方投资，但从原告举示的乙方的投资款收据上均加盖有被告投资经营部的印章，故应当认定乙方的投资是向被告项目部的投资，而非向甲方或向原告的投资，故《投资协议》在履行过程中发生了变更，投资人、投资金额、投资的对象均有一定变化，原告没有确切证据证明其完全履行了《投资协议》约定的投资义务，故单从《投资协议》也无法判定其是投资人。 第五，从原告主张的被告开元公司以其投资返还款抵扣其借款及原告收到被告法定代表人儿子陈路返回的二笔投资款看，虽然原告举示了偿还被告开元公司借款的收据，其中一张还明确记载备注“B幢（广安中学）2008年12月拨款”，部分印证了原告陈述被告开元公司用分配款抵扣其借款的主张，但陈路的银行转款性质不明确，故上述证据无法直接推定出原告从被告开元公司借款，并用于广安中学学生公寓B幢工程项目投资及收到了被告开元公司返还投资款的事实。 综上，原告提供的投资款收据，其作为投资人的身份不明确，银行交易明细不能反映出原告是从被告开元公司借款投资，四张还款收据和两笔银行转款无法推定是向其返还的投资款和利润，故原告主张其投资95.5万元于广安中学学生公寓B幢工程项目，被告还应向其分配投资利润88.708719万元的诉讼请求，证据不足，本院依法不予支持。 据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 驳回原告甘建平的诉讼请求。 案件受理费12671元，由原告甘建平负担，向四川省广安市广安区人民法院交纳。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院或广安市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出上诉状副本，上诉于四川省广安市中级人民法院。同时依法预交上诉案件诉讼费，逾期未预交又不提出缓交申请的，依法按自动撤回上诉处理。 审 判 长  杨秀华 人民陪审员  蒋有富 人民陪审员  曾昌意 二〇一九年四月二十八日 书 记 员  陈侣帆 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己的主张，有责任提供证据。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。 《最高人民法院关于适用的解释》第九十条 当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的法律后果。