辽宁省阜新市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽09民终319号上诉人（原审原告）：侯中付，男，1959年11月19日生，汉族，退休，现住阜新市太平区。委托代理人：候继男,女，1985年12月6日生，汉族，阜新银行员工，现住阜新市海州区。系上诉人侯中付女儿。委托代理人夏阜新，系辽宁新阳法律服务中心法律工作者。被上诉人（原审被告）：阜新虎跃城市公交有限公司（原阜新市公共汽车公司），住所地阜新市开发区电业局西侧。法定代表人高德成，系总经理。委托代理人：付晓伟，系辽宁律师事务所律师。上诉人候中付与被上诉人阜新虎跃城市公交有限公司健康权纠纷一案，不服辽宁省阜新市海州区人民法院（2018）辽0902民初315号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月21日立案后，依法组成合议庭，于2019年3月20日公开开庭进行了审理。上诉人侯中付及其委托代理人候继楠、夏阜新，被上诉人阜新虎跃城市公交有限公司的委托代理人付晓伟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人侯中付上诉请求：依法撤销阜新市海州区人民法院（2018)辽0902民初315号民事判决第一项中关于由上诉人承担20％责任的部分，并增加上诉人因住院导致的误工损失费13051.50元、营养费1605元；二、改判支持上诉人对伤情进行伤残评定的申请，由被上诉人按伤残等级依法予以赔偿；三、改判支持上诉人对更换股骨头的次数及所需费用进行鉴定的申请，并由被上诉人承担赔偿责任；四、基于以上诉求，请依法将此案发回重审；五、一、二审诉讼费、鉴定费由被上诉人负担。理由：一审判决认定的事实过程基本正确，但是在判决结果中存在如下不当之处；第一，一审没有支持上诉人的误工费损失明显不合理。上诉人因为受伤而住院治疗107天，这是一个基本事实。同时一审也认定上诉人虽然已经退休但仍然有自由工作取得报酬的权利，可是一审却以上诉人没有提供证据为由不予支持上诉人的误工费诉求，这是明显错误的。正是因为被上诉人的过程导致上诉人受伤住院而无法参加工作，无法获得报酬，这还要什么证据。既便是上诉人受伤前没有参加工作，也不能证明上诉人如果不受伤，在治疗期间也不能参加工作。至于误工费标准则完全应该依据辽宁省2018年社会服务业的平均标准来计算。第二，一审判决没有支持上诉人的营养费损失，也是不正确的。上诉人在摔伤后导致双侧股骨头粉碎性骨折，在整个住院过程中明显需要增加营养，而且法律规定也存在营养费赔偿，司法实践中也存在营养费的判决。一审不支持上诉人营养费的诉求没有道理。第三，一审判决判令上诉人承担20的责任，这没有任何的法律依据。上诉人当天是正常乘车不存在过程。整个事件的发生也是被上诉人的其次突然刹车，同时还存在吊环拉手断裂才导致上诉人在汽车内摔伤。上诉人不知道自己的过错在哪里？是的。上诉人本身是存在股骨头坏死的病情，但是上诉人的病情并没有达到必须救治的程度。上诉人走路，乘车都非常正常，不需要他人扶持。上诉人的病情也可以通过保守的中医疗法治疗，不是必须手术，更换股骨头。这次事故发生的全部责任完全在被上诉人，而且直接导致上诉人无法站立，不手术更换股骨头，已经无法正常生活。因此，上诉人整个的受伤、治疗，完全是被上诉人的过错造成的。应由被上诉人承担全部责任。二、一审没有支持上诉人的评残要求没有任何道理。上诉人在一审诉讼中，依法向一审法院提出了评残申请，并且己经得到了一审法院的支持。但是在评残过错中，被选中的评残机构不知何故，竟然以超出本机构技术条件和鉴定能力为由，没有受理上诉人的鉴定申请。一审法院也就依此为由，没有支持上诉人的评残主张。上诉人认为一审的作法是不正确的。首先，申请评残是上诉人依法应该享有的权利，人民法院必须支持，其次，如果受理评残的司法鉴定机构技术条件不具备或不具备鉴定能力，那就应该重新选定具备技术条件和鉴定能力的司法鉴定机构进行鉴定，而不是驳回上诉人的诉求，另外，股骨头更换并不是一劳永逸的，正常使用的情况下也需要二次更换，被上诉人也应对此承担责任。综上所述，上诉人不服一审判决，提出上诉，请依法予以支持。被上诉人答辩认为，一、关于上诉人主张的误工费部分，依据《侵权责任法》第十六条之规定，误工损失应为上诉人因误工而减少的损失，在一审诉讼中上诉人并未提供其退休后有工资收入且因为本起交通事故而减少收入的证据，据此，一审法院认定被上诉人不支付上诉人误工费正确。二、关于营养费部分，依据《人身损害赔偿解释》第24条规定，对于营养费的主张应有医生的医嘱，但上诉人在一审庭审中没有提供上述证据，据此，一审法院认定被上诉人不支付上诉人营养费正确。三、关于责任划分问题，被上诉人的驾驶员为了行车安全采用刹车行为，导致上诉人摔倒，上诉人作为成年人，其在乘车过程中，对行车时所能发生的一些普通意外事件应是能够预料的，尤其是在其本身患有疾病的情况下更应尽到注意义务。通过上诉人向一审法院提供的病志能够明确上诉人因本起交通事故受伤住院所治疗的费用中包括了自身此前的疾病，被上诉人的行为在某种程度上加重了上诉人的病情，而对于上诉人所发生的医疗费用被上诉人申请一审法院进行因果关系鉴定，但被司法鉴定机构退回，一审法院综合本案的全部证据与事实，认定由被上诉人负担80%的责任，对于此节，被上诉人原本认为是比例过高，但考虑到上诉人的情况及毕竟是我方侵权，方没有提起上诉。对于此点，请二审法院结合考虑。四、关于伤残鉴定一事，一审法院在接到上诉人的伤残鉴定申请后即通过中级法院技术处进行委托，被退卷后另行委托其他机构，仍然无法完成伤残鉴定，故一审法院已经履行了其司法职能，是因为上诉人的伤情不能进行司法鉴定所导致的上述结果，因此，对其继续申请伤残鉴定的请求，不应得到支持。对于其提出的股骨头更换一事，其病志记载为双侧股骨头坏死、双侧髋关节骨性关节炎，为原发性疾病，该疾病并非是由摔伤所致，其要求被上诉人负担股骨头更换的费用，明显超出了被上诉人的侵权范围。综上，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。原告侯中付向一审法院起诉请求，被告立即支付原告的医疗费20324.39元,误工费13537.64元,护理费18560.7元,伙食补助费5350元，营养费1605元，交通费920元。合计：60297.73元。请依法对原告的伤情进行伤残评定，由被告按伤残等级依法予以赔偿。请依法对原告更换股骨头的次数及所需费用进行鉴定，由被告一次性支付。诉讼费、鉴定费由被告负担。一审法院经审理认定事实如下：2016年10月11日上午，原告乘坐被告所有的13路无人售票公交车出行。当车辆行驶至解放大街与海州区建设路交叉口时，原告起身拉住车上的吊环拉手准备下车。因汽车突然刹车，原告手拉吊环上的尼龙带断裂，原告摔倒在汽车门口的台阶下。公交汽车司机将原告送至阜新市中医院住院治疗，诊断为：左肘关节软组织损伤，双髋部软组织损伤、双侧股骨头坏死、血瘀气滞。住院治疗76天，二级护理。2016年12月26日出院，出院医嘱：转总院治疗。2016年12月26日原告转住阜新矿业（集团）有限责任公司总医院住院，经诊断为双侧髋关节骨性关节炎，双侧股骨头缺血性坏死，行左侧人工全髋关节置换术。住院治疗16天，一级护理6天，二级护理10天，医疗费个人支付7763.43元。2017年3月13日，原告再次入住阜新矿业（集团）有限责任公司总医院住院，经诊断为右侧髋关节骨性关节炎，右侧股骨头缺血性坏死，左侧人工全髋关节置换术后，行右侧人工全髋关节置换术。住院治疗15天，一级护理1天，二级护理14天，医疗费个人支付8555.46元。原告三次住院期间花销门诊费用及阜新市中心血站费用合计2644.50元。上述费用合计18963.39元。另查：原告于阜新市中医院医疗费33487.63元已由被告垫付，被告另给付原告现金1000元。住院期间由邢庆峰，侯忠民护理。原告自认及既往病史载明双侧股骨头坏死。被告于本案审理过程中申请就原告疾病与交通事故是否存在因果关系进行司法鉴定，经本院委托，北京法源司法科学证据鉴定中心以现有送检影像学资料有限，就现有材料无法完成委托事项为由不予受理本次鉴定。原告亦于本案审理过程中申请伤残等级鉴定，经本院两次委托，阜新方正法医司法鉴定中心、阜新诚信法医司法鉴定中心均以鉴定要求超出本机构技术条件或者鉴定能力为由不予受理该鉴定事项。上述事实有原、被告的陈述、病志三份，用药清单两份、收据15张、录像资料、不予受理告知书一份、终止鉴定告知书两份在卷佐证，经庭审质证，可以认定。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护，行为人由于过错侵害他人身体的，应当承担民事责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。原告乘坐被告所有的公交汽车，双方形成客运服务合同关系，被告有负责车内设施完好，安全行驶，保障乘客安全的义务。现由于被告所有车辆急刹车后，原告手拉吊环上的尼龙带断裂致原告摔倒受伤住院治疗，被告依法应承担赔偿责任。关于责任划分比例一项，本院认为本案原告虽然自身罹患股骨头坏死的原发性疾病，但因被告的侵权行为致使病情加重，病程加速，导致可能原本不需要手术治疗或延期手术治疗的原告所患疾病提前进行了双侧人工全髋关节置换术。结合双方陈述及证据材料，本院认为原告的经济损失被告应承担80%的赔偿责任，原告自负20%的责任。原告的合理经济损失本院认定如下：医疗费部分，阜新市中医院、矿总院的门诊及住院治疗费用合计52451.02元，误工费，原告退休后亦有自由工作取得报酬的权利，但并未就此出示相关证据，故本院对此不予支持。护理费部分，原告住院合计107天，其中一级护理6天，二级护理107天，依照辽宁省2018年度道路交通事故损害赔偿标准有关数据居民服务业标准计算，为13051.50元[42157元÷365天×（107天+6天）]；伙食补助费为5350元（50元×107天）；交通费920元本院予以认可。上述费用合计71772.52元。其他费用因无依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条、第十五条第一款第六项、第十六条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百三十二条之规定，判决：一、原告侯中付的经济损失医疗费52451.02元，护理费13051.50元，伙食补助费为5350元，交通费920元，上述费用合计71772.52元，由被告阜新虎跃城市公交有限公司承担80%的赔偿责任，即57418元（履行时扣除被告已支付的34487.63元）；上述款项于本判决发生法律效力之日起十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟期间的债务利息。二、驳回原告侯中付的其他诉讼请求。案件受理费545元，由被告阜新虎跃城市公交有限公司负担436元，由原告侯中付负担109元。本院经审理查明：一审判决认定事实属实。本院认为，公民的生命健康权受法律保护，本案中上诉人乘坐被上诉人的公交车，由于车辆急刹车后，上诉人手拉吊环上的尼龙带断裂致上诉人摔倒受伤住院治疗，被上诉人依法应承担赔偿责任。但由于上诉人自身罹患股骨头坏死的原发性疾病，一审法院结合双方陈述及证据材料，判决上诉人的经济损失被上诉人承担80%的赔偿责任，上诉人自负20%的责任并无不当，上诉人提出被上诉人承担全部责任的主张，理由不充分，本院不予支持。关于上诉人提出的“一审没有支持上诉人的误工费损失明显不合理”的主张，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。但上诉人未能提供其退休后其他收入状况，故其请求被上诉人赔偿误工费没有法律依据，本院不予支持。关于上诉人提出的“一审判决没有支持上诉人的营养费损失是不正确的”的主张，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定：营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。上诉人就治的两家医疗机构即阜新市中医医院及阜新矿业（集团）有限责任公司总医院长期医嘱单均记载“普食”，故上诉人请求被上诉人赔偿营养费没有事实及法律依据。关于上诉人提出的“一审没有支持上诉人的评残要求没有任何道理”的主张，上诉人于本案审理过程中已经向原审法院申请伤残等级鉴定，经原审法院两次委托，阜新方正法医司法鉴定中心、阜新诚信法医司法鉴定中心均以鉴定要求超出本机构技术条件或者鉴定能力为由不予受理该鉴定事项。申请评残是上诉人依法应该享有的权利，原审人民法院已经支持，且在受理评残的司法鉴定机构技术条件不具备或不具备鉴定能力的情况下重新选定司法鉴定机构进行鉴定仍未果，其该主张理由不充分。关于伤残鉴定，待上诉人有新证据时可再行主张权利。综上所述，上诉人提出的主张不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，判决结果得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费545元，由上诉人侯中付负担。本判决为终审判决。审判长 张 艳审判员 吴晓东审判员 乔丹青二〇一九年四月十日书记员 牟 赫