湖南省攸县人民法院民 事 判 决 书（2018）湘0223民初13773号原告（反诉被告）：周树，男，1968年5月28日出生，汉族，湖南省长沙县人，住湖南省长沙县。委托诉讼代理人：李国军，男，1964年11月25日出生，汉族，湖南省长沙市人，住湖南省长沙市雨花区，系原告的工作人员，代理权限：特别授权。委托诉讼代理人：肖立平，北京浩天信和（长沙）律师事务所律师，代理权限：一般代理。被告（反诉原告）：攸县金和房地产开发有限责任公司，住所地：攸县联星街道高岭社区新和组。法定代表人刘刚。委托诉讼代理人：欧阳达龙，湖南人信律师事务所律师，代理权限：特别授权。被告:湖南桔洲建设集团有限公司，住所地长沙市岳麓区桔洲中村**。法定代表人曹桂安，系该公司董事长。委托诉讼代理人：周宏进，男，1969年8月16日出生，汉族，湖南省长沙市人，住湖南省长沙市开福区，系该公司员工，代理权限：一般代理。原告周树与被告攸县金和房地产开发有限责任公司（以下简称金和公司）、湖南桔洲建设集团有限公司（以下简称桔洲公司）建设工程施工合同纠纷一案，原告周树于2018年9月6日向本院起诉。本院于2018年9月6日立案受理。被告金和公司于2018年9月20日提起反诉，本院依法合并审理。于2019年1月8日进行了庭前证据交换。本案依法适用普通程序由审判员李铁建担任审判长于2019年3月1日、4月25日两次公开开庭进行了审理。原告周树的委托诉讼代理人肖立平及被告金和公司的委托诉讼代理人欧阳达龙均到庭参加了诉讼，被告桔洲公司委托诉讼代理人到庭参加了第二次庭审。本案现已审理终结。原告周树向本院提出诉讼请求：1、判决被告金和公司支付原告周树损失人民币10000000元和利息；2、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：被告金和公司的金和建筑、矿山机械城房屋建筑工程项目，已于2014年9月18日竣工验收。因人工费、材料费上涨、实际施工面积严重超过合同约定面积，致使实际施工人周树在金和建筑、矿山机械城房屋建筑工程项目严重亏损10000000元。依据桔洲公司《项目施工管理责任书》、《房屋工程施工承包补充合同》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，周树是金和建筑、矿山机械城房屋建筑工程项目的实际施工人。被告金和公司至今未与实际施工人周树结算金和建筑、矿山机械城房屋建筑工程项目，支付该工程实际工程款。为维护原告的合法权利，特向贵院起诉，请求依法支持原告的诉讼请求。被告金和公司辩称，1、被告与桔洲公司于2013年2月27日签订《湖南省建设工程施工合同》及《房屋工程施工承包补充合同》，被告按合同约定及法律、法规的规定履行了全部义务；2、原告所说实际施工面积严重超过合同约定面积与事实不符，在施工过程中没有增加施工面积，由于设计变更而引起的面积增减均已作了调整。同时原告及桔洲公司未按合同约定履行义务已构成违约；3、被告已超额支付工程款（人工费、材料费上涨的除外），超付金额为240.7512万元；4、原告及桔洲公司由于疏于管理、投入不足等原因造成工期延长，给被告造成了巨大损失。故原告的诉讼请求不应予以支持，请求驳回原告的诉讼请求。就原告增加的诉讼请求补充答辩：1、合同是金和公司与桔洲公司签订的，本案的原告不具有提请合同的无效的主体资格；2、该合同没有违反相关的法律法规规定，应为有效合同。被告桔洲公司辩称：攸县金和机械城项目的来由是金和公司专程找桔洲公司协商，2013年1月23日，双方基本意见一致，签订了施工承包意向协议书，该项目通过招投标，桔洲公司有幸中标，双方于2013年2月4日签订了施工总承包合同，然后顺利开工。在施工过程中，由于当地原材料猛涨，产生施工建筑成本急剧增加，桔洲公司多次与金和公司协商未果，望贵院以事实为依据，以法律为准绳，请求法院公正判决。被告（反诉原告）金和公司向本院提起反诉请求：1、判令周树返还多支付的工程款（费用）计240.7512万元；2、本案反诉费用由被反诉人承担。事实与理由：周树在履行合同过程中，严重违约造成工期延长，且不及时支付民工工资，在相关部门多次下达通知后仍不支付，金和公司不得已代为支付，周树在施工过程中途由于投入不足，无力完成合同施工任务，金和公司为确保施工顺利，经协商由金和公司代为支付材料、工程款等费用。故特提起反诉，请求法院支持反诉人的全部诉讼请求。（反诉被告）周树辩称，1、原、被告双方之间没有经过对账核算，同时反诉人提交的证据与原告提供的证据，足以说明反诉人同意调差和补足差价，但双方未达成一致，同时反诉人提供的证据也说明向另一人提供了补价，反诉人与原告双方就补差没有达成一致，反诉人与桔洲公司签订的合同存在瑕疵，并违反相关法律规定，故反诉人请求与事实理由不能成立，恳请法院驳回反诉人的反诉请求。当事人围绕诉讼请求、答辩意见及反诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告周树为支持其诉讼主张，向本院提供了如下证据：1、身份证复印件1份，拟证明原告的主体适格；2、企业信用信息报告1份，拟证明被告的主体适格；3、项目施工管理责任书1份，拟证明实际施工人周树的事实；4、房屋工程施工承包补充合同1份，拟证明金和建筑、矿山机械城房屋建筑工程项目的事实；5、协调会议纪要1份，拟证明双方达成结算方式；6、工程结算书1份，拟证明依据证据5的计算方式，对四栋房子中的其中一栋B-2栋进行结算；7、中标通知书1份，拟证明中标的施工总价格42822826元，总面积42043.97平方，每平方1018.52元的建筑施工单价。被告金和公司对原告提供的证据发表如下质证意见：对证据1、2无异议；对证据3公司以前不知情，公司只知道项目人是周树，公司所有相关的文书和结算都是与湖南桔洲建设集团有限公司；对证据4真实性无异议，原告方没有提出证明目的，被告不知道证明目的是什么，其补充合同也是与湖南桔洲建设集团有限公司签订的；对证据5真实性无异议，协调会议纪要明确了是依据合同以及市场行情应该调增的而予以调增，并没有对以前已结算的方式、方法、规则、参考依据进行改变；对证据6工程结算书认为是原告单方制作，B-2栋不是单独的一栋，对里面的相关内容与合同或补充协议以及实际施工的，都不予认可。对证据7认为需要原件核实，但是相关的工程具体结算付款以实际履行的为依据，这个不能作为定案的依据，还需要参照其他的一些资料来综合认定。中标通知书当中所提的一些面积，我方在工程验收备案时向住建局提供的资料已经明确显示了它的施工面积。被告桔洲公司对原告提供的证据无异议。被告金和公司为支持其答辩意见向本院了提交如下证据：1、湖南省建筑工程施工期合同房屋工程施工承包补充合同1份，拟证明双方存在施工合同关系，该合同已明确约定双方的权利、义务关系；2、金和机械项目工程款情况表1份，拟证明①工程总价款2500.4227万元（其中合同金额2407.59万元，合同外增加金额92.8377万元）。②已支付工程款2622.2577万元，代扣工程项目金额118.9212万元。③超付工程款（费用）240.7512万元。④核定建筑面积：27942.9平方米；3、工作联系函，拟证明①周树项目部工期严重延长；②金和公司提前支付（借支）工程款；③项目部同意金和公司代付民工工资、部分材料款等；④周树项目部按黄武项目部分的方案进行结算。4、周树起诉状1份，拟证明金和公司有权提起反诉且反诉理由及反诉请求成立的事实；5、工程款详单，拟证明我公司已向周树支付工程款的具体情况；6、建设工程竣工验收备案表4张，拟证明B栋的验收备案的建筑面积为9132.1平方米、D栋的验收备案的建筑面积为4627.18平方米、F栋的验收备案的建筑面积为4627.48平方米、G、H栋7046.81平方米，其中G栋的验收备案的建筑面积为2540.88平方米，G栋不是本案的湖南桔洲建设集团有限公司项目经理周树所承建的，本案所涉面积为22892.69平方米；7、A、C、E、G栋房屋工程竣工结算定案书1份，拟证明G栋是由项目经理人黄武所施工的，且不是周树所承建的，应当从备案表所涉G栋的建筑面积扣除；上次提供证据3工作联系函中，周树项目部同意按黄武项目部的结算方式进行结算，黄武项目部与周树项目部是同时施工和竣工的。原告对被告金和公司提供的证据发表如下质证意见：对证据1合法性有异议，该证据已经成为本案的争议标的，其合法性由法院决定；对证据2三性不予认可，被告没有任何证据提交法院，只凭单方制作的表，没有提供相关证据，我方不予认可；对证据3因实际施工人是周树，该公司未与周树协商，且是由于被告告知桔洲公司黄武的结算方式，而桔洲公司与被告签订的合同已成为本案的标的，故该证据三性均不认可；对证据4因法律有规定，被告有反诉的权力，但不能证明被告的证明目的；对证据5合法性无异议，真实性、关联性有异议，在票单里也有黄武的结账在里面，不是说是周树一个人的，同时双方之间对账单没有进行对账，只是被告单方面的账单，故对该份证据应当由双方对账后进行确认，故该份证据不能作为本案定案证据，也不能充分说明工程款已完全支付，不能达到被告的证明目的；对证据6合法性、关联性无异议，真实性有异议，该备案表的建筑面积是由被告公司上报备案单位，并不是实际建筑面积，不能达到被告的证明目的；对证据7合法性无异议，真实性、关联性有异议，具体施工面积由双方实际核算为准，同时黄武与被告公司同意的结算方式并不能代表是原告的结算方式，工作联系函只是桔洲公司单方表示，并不是实际施工人的意思，也不符合实际工程及调差价格，不能达到被告的证明目的。被告桔洲公司对被告金和公司的证据发表如下质证意见：1、金和公司财务对桔洲公司财务支付的工程款及周树在金和公司签字认可支付的工程款，桔洲公司都予认可。如果没有周树签字认可的财务往来，桔洲公司不予认可；2、关于建筑面积的问题，桔洲公司要求申请按照实际施工实测实量进行确认面积。被告桔洲公司未向本院提供证据。根据原、被告的质证意见，依据证据认证规则，本院对上述证据审核认证如下：对原告周树提供的证据1、2、3、4、5予以采信。对证据6、7的真实性予以采信，证明目的本院结合本案其他证据综合认定。对被告金和公司提供的证据1予以采信，证据2、3、4、5、6、7的真实性予以采信，证明目的将结合本案其他证据予以综合认定。经审理查明：2013年2月27日，被告金和公司与被告桔洲公司签订《湖南省建设工程施工合同》、《房屋工程施工承包补充合同》，双方约定攸县金和建筑、矿山机械城工程项目由桔洲公司承包，并对项目内容、承包方范围、交付标准等进行了约定，还约定工程总工期为120天，自2013年2月25日至2013年6月25日。2013年3月18日，被告桔洲公司与原告周树签订了《项目施工管理责任书》，双方约定桔洲公司将金和建筑、矿山机械城房屋建筑工程以施工管理责任承包形式，由原告周树承担该项目具体施工管理。并对项目质量、责任、内部计量、结算与支付等进行了约定。合同还约定了如项目总收入（包含变更收入）在乙方（即原告周树）足额上缴完甲方效益指标并支付完所有项目成本（保修期成本可预留）后出现负值，由乙方自行承担亏损。此后，原告即开始进场施工。2014年9月18日，金和建筑、矿山机械城房屋建筑工程项目通过竣工验收。但双方并未经过对账核算，因人工费、材料费上涨、实际施工面积等发生结算争议，致使实际施工人周树与被告金和公司就工程款问题未能达成一致支付意见，故原告周树诉至本院。本院认为：本案系建设工程施工合同纠纷。《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。转包所签订的建设工程合同无效，周树与被告湖南桔洲建设集团有限公司签订的《项目施工管理责任书》实际上是由周树挂靠桔洲公司进行的，依法应当无效。但被告金和公司、桔洲公司对实际施工人进行了部分支付，应作为处理原告与被告金和公司责任纠纷的依据。而至原告周树起诉后到至今为止，原告周树与被告金和公司之间尚未进行对账结算，双方亦未对周树项目的实际施工建筑面积等申请鉴定。被告金和公司提出因原告周树在履行合同过程中，严重违约造成工期延长，且不及时支付民工工资，在相关部门多次下达通知后仍不支付，金和公司不得已代为支付，而由此给被告金和公司造成损失，并反诉原告返还多支付的工程款（费用）计240.7512万元。同样因该工程尚未结算，亦未经过鉴定，尚不能查清原告周树与被告金和公司的实际价款。故原告周树请求法院判令被告支付原告损失1000万元及其利息、被告（反诉原告）请求判令反诉被告周树返还多支付的工程款（费用）计240.7512万元的诉讼请求，因双方均未提供证据证实本案所涉项目工程已经进行结算，其损失（价款）在本案可以予以确认，本院均不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、驳回原告周树的诉讼请求；二、驳回被告（反诉原告）攸县金和房地产开发有限责任公司的诉讼请求。本案案件受理费81800元，由原告周树负担。本案反诉案件受理费13030元，由被告（反诉原告）攸县金和房地产开发有限责任公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省株洲市中级人民法院。审 判 长  李铁建人民陪审员  刘爱斌人民陪审员  刘理明二〇一九年四月二十五日法官助理朱培书记员刘慧婧附法律条文：《中华人民共和国建筑法》第二十八条禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。