河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01民终6047号上诉人（原审原告）：王桂花，女，汉族，1960年3月6日出生，住郑州市中原区。委托诉讼代理人：于继涛，男，王桂花之子。上诉人（原审被告）：河南佳晟建筑工程有限公司，住所地新密市青屏办事处溱水路西段**。统一社会信用代码914101835637212311。法定代表人：刘晓锋，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵奎刚，河南心连心律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：新密市金源房地产开发有限责任公司，住，住所地新密市长乐路一社会信用代码91410183773675157R。法定代表人：尚金坡，该公司董事长。委托诉讼代理人：马凯，河南心连心律师事务所律师。上诉人王桂花因与上诉人河南佳晟建筑工程有限公司（以下简称佳晟公司）、被上诉人新密市金源房地产开发有限责任公司（金源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省新密市人民法院（2018）豫0183民初3841号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月25日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。王桂花上诉请求：1、请求依法撤销一审判决第二项，并依法改判金源公司对佳晟公司欠付的工程款承担连带清偿责任；2、本案一、二审诉讼费由佳晟公司、金源公司承担。事实与理由：金源公司应在佳晟公司欠付王桂花的工程款的欠款范围内承担连带清偿责任。根据《最高人民法院》第26条规定，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”，本案中，王桂花系涉案工程的实际施工人，金源公司系发包人，佳晟公司系违法分包人，金源公司应在欠付佳晟公司工程价款范围内承担对王桂花的付款责任，而本案过程中，佳晟公司、金源公司却并未举证证明金源公司是否已付清其对佳晟公司的工程款。一审法院认为，由于金源公司与佳晟公司之间没有进行结算，工程欠款数额不明确，就以此驳回了王桂花对金源公司的诉讼请求，而王桂花认为应当根据庭审查明的事实，依法判决金源公司承担相应的责任，具体理由如下:第一，金源公司在一审中未能举证证明其对工程款项的支付、结算情况，其应当承担举证不利的后果。第二，涉案工程己竣工并且交付业主使用，金源公司虽提交了佳晟公司出具的结算《证明》，但却并未提交相应的付款凭证、记录，佳晟公司、金源公司之间的工程价款高达数千万，仅凭一张没有经办人签字的证明根本不能证明真实的付款情况，并且，在工程未备案、办理不动产登记的情况下就付清工程款亦不符合工程合同的交易习惯，况且，在一审庭审中，佳晟公司也明确表示工程签证变更部分工程款及工程质保金尚未支付，这与该公司出具的《证明》及陈述存在明显冲突，相互矛盾，因此，金源公司根本没有付清其对佳晟公司的工程款，佳晟公司、金源公司为了恶意逃避债务，故意歪曲事实，混淆视听。综上，一审法院认定事实有误，请二审法院依法查明事实，并依法改判，维护王桂花合法权益。佳晟公司、金源公司针对王桂花的上诉答辩称：佳晟公司和金源公司根据合同约定该建设工程款为4390万余元，截止2018年8月金源公司已向河南佳晟公司支付工程款4900万元，已超出合同约定，符合双方之间固定总价加工程签证之约定。双方最终工程价款结算根据双方之间约定由第三人审计尚需半年时间，所以佳晟公司根据合同约定，金源公司已支付工程价款符合约定。如需审理查明，请求法庭对上诉人的上诉请求暂时中止审理，待审计完毕再行审理。佳晟公司上诉请求：一、一审认定佳晟公司拖欠王桂花工程款1064945.8元事实不清，证据不足，应改判驳回王桂花对佳晟公司的诉讼请求。二、本案上诉费由王桂花负担。具体理由如下：1、青屏山城安置区2＃号楼4层以上外墙保温工程款409310元应予从《审核定案表》款项中扣除。青屏山城安置区2＃号楼4层以上外墙保温工程不是王桂花施工，实际施工人为冯理想，有冯理想出具的取款条、冯理想证言、陈某证言、翟明坡证言、河南省育兴建设工程管理有限公司出具的证明予以证明，以上证据足以证实2＃号楼4层以上外墙保温工程实际施工人为冯理想，冯理想施工部分款项409310元应予从《审核定案表》款项中扣除，一审未扣除错误。王桂花在《审核定案表》施工单位处签字不能代表青屏山城安置区1#、2＃、3#号楼外墙漆及外墙保温全部为其施工，其签字仅能代表对其施工部分工程款审核定案无异议，佳晟公司负责人高永军签字才能代表对全部工程的确认，且佳晟公司提交相反证据足以证明2＃号楼4层以上外墙保温工程不是王桂花施工。2、王桂花末按时按质按量完工，根据其本人出具的承诺书内容，仅应支付其70％的工程款，一审判决按照原合同单价全额支付错误。2016年11月9日，王桂花出具《承诺书》二份，承诺其施工部分工程全部于2016年11月29日前按质按量施工完毕，否则结算时按照原合同单价70％执行。第一份承诺书涂改部分，证人陈某已证实为王桂花在场认可情况下更改，第二份承诺书“王花”签字为何人所签一审未查明，该承诺书内容是双方结算并支付价款的重要依据，一审认为鉴定事项与待证事实无意义显然错误。王桂花并未提交相反证据证明第二份承诺书“王花”签字并非其所签，应认定该签字是王桂花本人所签，在认定工程款支付数额时扣除总工程款的30％。王桂花所施工部分未按时按质按量完工，陈某证言已证明王桂花2017年4月在尚未施工完毕情况下擅自离场。王桂花在起诉状中明确认可其“2017年工程完工＂，已足以证实王桂花未按照承诺书内容在2016年11月29日前完工。3、《申核定案表》中补贴14.5万元是补贴给佳晟公司的，该部分补贴与王桂花无关，王桂花作为分包人也无资格享有补贴款，补贴14.5万元应予扣减。佳晟公司垫付的王桂花所雇佣工人李园杰、刘良臣的工资款15000元、刘传云施工队维修工程款34372元应予扣除。综上，佳公司应支付王桂花工程的数额为1591984．66元。因此佳晟公司已支付的工程款已超过应支付王桂花工程款，所以佳晟公司不拖欠王桂花工程款，一审判決认定事实不清、证据不足，请二审法院依法改判驳回王桂花对佳晟公司诉讼请求。王桂花针对佳晟公司的上诉答辩称：一、佳晟公司认为应当扣除409310元的款项，王桂花认为不能成立。王桂花在一审审理期间提供了三方于2018年2月9日《审核定案表》并且佳晟公司高永军在该定案表上签字，足以说明佳晟公司对总数额2862945．8元予以认可，因该表是在工程施工完毕、验收合格后，三方结算的结果。如果是冯理想施工，为什么定案表上没有冯理想的签名。若佳晟公司认为总数额不应当为2862945．8元，在三方签订《审核定案表》时，佳晟公司完全可以提出应当将该部分从总数额中扣减，在王桂花诉讼前，佳晟公司均未提出任何异议，并且在结算后，王桂花多次找到佳晟公司的负责人高永军索要欠款，高永军在通话录音中也对最终的欠款数额予以明确的认可，故王桂花认为佳晟公司所述理由不能成立。二、对佳晟公司所述应当支付王桂花70％工程款，王桂花认为没有任何依据。首先，佳晟公司提供的高永军与王花共同签名的承诺书中的王花并非本人签名，系他人伪造。其次，佳晟公司提供的王花签名的承诺书中“结算时按照原合同额70％执行”与前述内容字迹明显不一致，系他人后来添加。若如佳晟公司所述即便按照70％计算的前提是达不到相关相求，佳晟公司并未提供证据证明王桂花未在约定时间完工及工程质量不符合要求，王桂花已按质按量完成工程，并提供了1号、2号楼、3号楼的全部峻工验收资料，该工程验收合格，故王桂花认为佳晟公司应当支付70％的工程款没有任何依据。三、对于佳晟公司所述的14.5万元的补贴款是补贴给佳晟公司的，显然不能成立。从《审核定案表》中可以看出，该结算单是对王桂花所做外墙外保温真石工程进行的结算，总价包含补贴14.5万元，明显可以看出该补贴款是针对王桂花进行的补贴，并且佳晟公司也并未提供证据证明该款项是金源公司给佳晟公司的，故佳晟公司认为应当予以扣减不能成立，佳晟公司所述的李园杰、刘良臣、刘传云王桂花根本不认识，更不能要求从总数额中予以扣减。四、佳晟公司所述支付王桂花5万元，王桂花并未否认，并且已经计算在佳晟公司已支付的1798000元中，不能重复扣减。综上所述，王桂花已提供证据证明其主张，并且原审法院查明事实清楚，应当依法驳回佳晟公司的上诉请求。金源公司辩称，金源公司并不拖欠佳晟公司工程款，佳晟公司已出具证明。涉案建设施工合同约定合同价为43926377.5元，截止2018年8月24日金源公司已支付佳晟公司工程款4900万元，与佳晟公司出具的证明内容一致，即金源公司已按照合同约定付清工程款，所以金源公司不拖欠佳晟公司工程款，综上，一审判决正确，请二审法院驳回王桂花的上诉，维持关于金源公司的判决。王桂花向一审法院起诉请求：1、判令佳晟公司向王桂花支付工程款1064945.8元，并支付逾期付款利息；2、金源公司在欠付佳晟公司未付工程款的范围内向王桂花承担连带还款责任；3、该案诉讼费、保全费由佳晟公司、金源公司承担。一审法院认定事实：金源青屏山城安置区1#、2#、3#商住楼工程的发包人为金源公司，承包人为佳晟公司。佳晟公司将涉案工程的外墙保温及外墙真石漆工程发包给了王桂花，王桂花对工程进行了施工。2016年11月9日，王桂花出具承诺书一份，载明：“青屏山城三标段一号楼、三号楼外墙保温、外墙真石漆，至2016年11月19日全部完成，最终按工程完成情况结算工程款，若达不到相关要求，扣除工程款（原合同款）的30%（备注：承诺书上“扣除工程款（原合同款）的30%”被划掉），结算时按原合同价的70%执行。王花(即王桂花)，2016年11月9日”。2018年2月9日，《河南英华咨询有限公司基本建设工程结算审核定案表》（以下简称《审核定案表》）显示：金源?青屏山城安置区1#、2#、3#外墙保温真石漆工程送审金额2862945.80元，审定金额2862945.80元，其中审定金额包含补贴145000元。建设单位金源公司一栏有孙书臣、尚小五签名，施工单位佳晟公司、大起立装饰有限公司一栏有高永军、王桂花签名。王桂花自认佳晟公司已经支付工程款1798000元。一审法院认为，关于《审核定案表》能否作为确定案涉工程价款依据的问题。佳晟公司称《审核定案表》不是结算协议书，而是其与金源公司就青屏山城安置区1#、2#、3#楼外墙保温及外墙真石漆工程价款的核算，不是与王桂花进行的结算，定案表上显示的金额不是佳晟公司应支付给王桂花的工程款。因该《审核定案表》有佳晟公司工作人员、金源公司工作人员及王桂花的签字，视为三方对金源?青屏山城安置区1#、2#、3#外墙保温真石漆工程价款的认可，可以作为结算的依据，佳晟公司关于《审核定案表》不能作为确定工程价款依据的理由不能成立。根据《审核定案表》，案涉工程外墙保温真石漆工程总价款为2862945.8元，扣除佳晟公司已支付工程款1798000元，佳晟公司还应向王桂花支付工程款1064945.8元。佳晟公司主张青屏山城安置区2#楼四层以上保温墙工程是冯理想施工，并提供了冯理想于2018年3月2日出具的工程款为409310元的取款条、证人陈某的证言及涉案工程监理单位河南省育兴建设工程管理有限公司出具的证明予以证明，因《审核定案表》显示，王桂花作为青屏山城安置区1#、2#、3#楼外墙保温及外墙真石漆工程的施工方与佳晟公司、金源公司进行结算，佳晟公司提供的证据不足以证明其主张，故该院对佳晟公司的该项主张不予支持。若冯理想与佳晟公司之间存在纠纷，可另案通过诉讼或其他途径解决。佳晟公司辩称《审核定案表》显示的145000元补贴是金源公司补贴佳晟公司，应当在工程款中予以扣除，因佳晟公司未提供证据证明，故该院不予采信。佳晟公司辩称高永军于2017年4月20日向王桂花支付的50000元、2017年4月29日代王桂花支付李园杰和刘良臣工资15000元、2017年5月29日支付刘传云维修王桂花施工工程款34372元，应在工程款中扣除，因佳晟公司提供的证据不足以证明其主张，故该院不予采信。关于王桂花主张从工程交付之日即2018年4月1日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息的问题。因王桂花与佳晟公司对付款时间及欠付工程价款利息计付标准约定不明，王桂花与佳晟公司的结算时间为2018年2月9日，现王桂花主张从2018年4月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算逾期利息，不违反法律规定，该院予以支持。佳晟公司辩称王桂花未按照其于2016年11月9日出具的两份承诺书内容按时按质按量完工，应扣除原合同价30%的工程款，并提供了2016年11月9日的两份承诺书予以证明，王桂花对此不予认可，认为只有王花签字的承诺书中“王花”是其本人书写，但其签字时将“扣除工程款（原合同款）的30%”划掉，“结算时按原合同价的70%执行”是佳晟公司私自添加，另一份承诺人处显示为王花、高永军的承诺书中的“王花”不是其书写。因只有“王花”签字的承诺书有涂改现象，佳晟公司不能证明承诺书中添加的“结算时按原合同价的70%执行”是王桂花的真实意思，且佳晟公司提供的证据不能证明王桂花未在约定的时间内完工及工程质量不符合要求，故该院对佳晟公司的意见不予采纳。本案审理过程中，王桂花申请对承诺人为“王花”、“高永军”的承诺书中“王花”是否为王桂花书写进行鉴定，因该申请鉴定事项对证明待证事实无意义，故该院对该鉴定申请不予准许。关于金源公司是否应当在欠付佳晟公司未付工程款的范围内向王桂花承担连带还款责任的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”，本案中，佳晟公司将涉案工程分包给不具备施工资质的王桂花施工，属于违法分包，金源公司作为发包人，应在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。但由于金源公司与佳晟公司之间未进行结算，工程欠款数额不明确，故该院对王桂花的该项请求不予支持。一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十六条之规定，判决：一、被告河南佳晟建筑工程有限公司在本判决生效后十日内支付原告王桂花工程款1064945.8元及利息（按照中国人民银行同期同类贷款利率以1064945.8元为基数从2018年4月1日起计算至工程款实际支付完毕之日止）；二、驳回原告王桂花的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费14385元，由被告河南佳晟建筑工程有限公司负担。二审期间，王桂花提供证据如下;第一组证据王桂花与厦门固克涂料集团有限公司签订的固克漆授权经销商合同订货单转账刷卡凭证，用于证明王桂花系新密地区授权经销商，新密市金源房地产开发有限公司开发的青屏山城1、2、3号楼外墙真石漆均是由王桂花提供并施工。第二组证据，出库单数张，用于证明王桂花购买的外墙保温材料的事实。第三组证据，新密市金源房地产开发有限公司开发的青屏山城1、2、3号楼外墙保温竣工原始资料一份，用于证明王桂花1、2、3号楼外墙保温全部竣工后并验收合格，向金源公司房地产有限公司提供的相关竣工验收资料。佳晟公司针对王桂花提供的上述证据发表质证意见：第一份证据是授权经销商合同，不能查明该合同真实性，同时与本案无关，没有关联性，不予认可。第二份证据，第二组20份左右的出库单与本案工程没有关联性，不能证明用于该工程，不予认可。对于1、2、3号楼建筑节能三份所谓的验收资料没有建设单位、施工单位、监理单位等共同参与验收、签字、盖章，仅为打印，所以，该份证据不具备真实性、合法性、关联性。另外，请求法庭重点注意的是在王桂花对上述该三份竣工验收材料中一个重大客观事实，该三份材料第一页均显示分包单位为郑州万佳丽涂料保温工程有限公司，再次印证佳晟公司上诉补充观点。金源公司赞同佳晟公司的质证意见。金源公司提交一组佳晟公司出具的收据26张，合计金额4900万元。王桂花针对建元公司提供的收据发表质证意见：认为金源公司提供证据的真实性无异议，但不不能证明双方已经结算完毕，双方没有转账支付凭证，所以不能证明金源公司已经将款项全部支付给佳晟公司。本工程系佳晟公司分包给王桂花，并在一审时佳晟公司并没有对王桂花的主体身份提出异议，所以王桂花有权参与本案的诉讼活动。佳晟公司对于金源公司提交的证据没有异议。本院经审查，王桂花、金源公司提交的证据均不是新证据，本院不予采信。本院经审理查明的事实与一审查明相一致。本院认为，王桂花、佳晟公司经口头协商，佳晟公司承包金源公司建设的案涉工程1、2、3号商住楼的外墙保温工程，分包给王桂花施工。王桂花施工完成后，工程建设单位、施工单位、河南英华咨询有限公司于2018年2月9日出具案涉1、2、3号楼外墙外保温真石漆工程结算《审核定案表》，确认完成工程造价2862945.8元。王桂花据此请求支付剩余工程款的证据充分，足以认定，其合理部分本院予以支持。因佳晟公司、金源公司均陈述双方尚未进行工程结算，王桂花也未提供金源公司尚欠佳晟公司工程款的相关证据，故所欠工程款金额无法确定，王桂花要求金源公司在所欠工程款范围内承担连带责任的上诉主张不能成立，本院不予支持。关于案涉2号楼4层以上外墙保温工程的问题，佳晟公司主张是由冯理想完成的施工，虽已交由证人证言、监理公司证明、付款凭证等证据材料，但上述《审核定案表》施工单位处有王桂花等人的签字确认，并未显示有冯理想施工的内容，故佳晟公司称2号楼4层以上不是王桂花施工的上诉主张不能成立，本院不予支持。关于佳晟公司称仅应支付王桂花工程款70%的上诉主张，因佳晟公司提供的相关证据材料王桂花签名的《承诺书》有涂改情况，不能反映当事人完整的真实意思表示，王桂花对其内容不予认可，故本院对该上诉主张亦不予支持。综上所述，佳晟公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14385元，由上诉人河南佳晟建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  马增军审判员  黄智勇审判员  曹逢春二〇一九年四月二十四日书记员  刘佳辉