安徽省芜湖市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖02民终442号 上诉人（原审原告）：季伟铭，住安徽省芜湖市镜湖区。 委托诉讼代理人：方锐，安徽君宏律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：深圳市龙城物业管理有限公司芜湖分公司，住所地安徽省芜湖市镜湖区绿地凯旋尚品**。 负责人：章新华，该分公司经理。 委托诉讼代理人：钱年生，该公司职员。 上诉人季伟铭因与被上诉人深圳市龙城物业管理有限公司芜湖分公司（以下简称龙城物业公司）劳动争议纠纷一案，不服安徽省芜湖市镜湖区人民法院（2018）皖0202民初9469号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月28日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。 季伟铭上诉请求：一、撤销一审判决，改判龙城物业公司向季伟铭支付工作日加班费76344.8元、法定节假日加班费5372.4元，以上合计81717.2元。二、本案一、二审的诉讼费由龙城物业公司承担。事实与理由：一、关于法定节假日加班天数。季伟铭2015年3月31日开始进入龙城物业公司工作，根据龙城物业公司提交的上岗时间统计表，2015年4月至2015年12月的法定节假日是一直到岗的，但是龙城物业公司未予统计，仲裁委也未予更正，一审未予认定，因此该部分事实认定错误。二、关于加班费。季伟铭工作24小时，休息24小时，做一休一，每月的工作时间至少有360小时，平均日工作时间为12小时，远超过劳动法第三十六条规定的8小时；同时龙城物业公司也未按照劳动法第三十九条的规定，对季伟铭的特殊工作岗位工作制度向劳动行政部门申报审批。根据劳动法第四十四条的规定，安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的150%的工资报酬，即使按照每月1500元的工资标准，龙城物业公司每月仍应支付季伟铭2250元的工资报酬，三年应当是81000元，加班费部分应当为27000元，但是龙城物业公司实际给季伟铭发放的正常工作时间内加班工资为20126元，对不足部分，公司应当依法补足。一审法院认为龙城物业公司在合同约定的1500元工资范围外，仍然支付了季伟铭一定的加班工资，故不能再主张正常工作时间的加班工资，此观点有误。首先，合同约定的1500元工资仅是在执行国家和省有关工作时间和休息休假等规定前提下的工资水平，但是龙城物业公司并未按照合同的约定来安排季伟铭的工作时间，当然应支付超出部分的加班工资；其次，龙城物业公司并未足额支付季伟铭的加班费，龙城物业公司在庭审时解释的加班费的计算方式明显没有依据，不应被采信。再次，一审认定“季伟铭没有考虑到工作时间内有等待工作状况及个人吃饭、夜间睡觉等时间”，该认定与事实不符，季伟铭的工作性质限制，就是吃饭、睡觉均应在岗，随时都可能履行岗位职责，不存在可以稳定吃饭、睡觉的时间。同时龙城物业公司提交的员工工资发放表存在明显的错误，季伟铭不予认可该份证据，具体而言，1、季伟铭每月的加班时间都差不多，每月的加班费也应当相应的在同一幅度内，但是该份员工工资发放表中，季伟铭的加班费却是从350元至1050元不等；2、季伟铭的工作为做一休一，每月的出勤天数也不可能是21.75天；3、季伟铭的多项福利待遇未在该工资发放表中体现。综上，请求二审依法改判。 龙城物业公司答辩称：一、龙城物业公司已足额支付了季伟铭延长工作时间的加班费，无须再行支付。二、季伟铭的法定节假日加班工资计算基数和天数错误，应予驳回。 季伟铭向一审起诉请求：1、龙城物业公司为季伟铭补交2015.3.31-2018.3.31的社保五险；2、龙城物业公司支付季伟铭工作日加班费76344.8元、法定节假日加班费5372.4元以上合计81717.2元。 一审法院认定事实：2015年3月31日，季伟铭进入龙城物业公司上班，任安徽工程大学宿舍管理员一职。合同约定月工资1500元（该工资包含正常工作时间工资、加班工资及其他补贴），季伟铭的工作时间为每天早晨八点至次日早上八点，工作一天休息一天，如此周而复始。因龙城物业公司未能竞标成功安徽工程大学物业管理事务，季伟铭于2018年3月31日向龙城物业公司提出辞职。在季伟铭工作期间，龙城物业公司实际发放季伟铭正常工作时间内加班工资20126元，对于法定节假日加班工资未发放，经统计季伟铭法定节假日加班天数为15天。此外，自季伟铭参加工作起至其离职止，龙城物业公司没有为季伟铭缴纳五险一金。 一审法院认为：关于季伟铭要求龙城物业公司为其补缴社会保险的问题，一审已经另行作出处理，在此不再进行赘述。用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关法律规定向劳动者支付加班费。季伟铭在正常工作时间范围外的加班工资，龙城物业公司已经发放，季伟铭自行统计的每天加班时间以及自参加工作至解除劳动合同期间加班时间没有考虑在工作时间内有等待工作状况及个人吃饭、夜间睡觉等时间不应计算的情况，虽然合同中约定1500元包含加班工资，但龙城物业公司实际在此之外，仍然支付了季伟铭一定的加班工资，故季伟铭再主张正常工作时间内加班工资于法无据，一审不予支持。对于法定节假日加班工资，因龙城物业公司未支付，故龙城物业公司应当按照国家法定标准支付季伟铭15天的加班工资，合计3103元（1500元/月÷21.75天×3×15天）。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、深圳市龙城物业管理有限公司芜湖分公司于判决生效后十日内支付季伟铭法定节假日加班工资3103元；二、驳回季伟铭其他诉讼请求。案件受理费减半收取5元，由季伟铭负担。 本院二审期间，当事人均未提交新的证据。经本院核对一审龙城物业公司出具的季伟铭考勤表，2015年4月至2016年元月期间的法定节假日加班天数一审未予认定，现季伟铭主张其法定节假日加班天数为19日，本院予以确认。本院查明的其他事实同一审。 本院认为，本案当事人季伟铭原系安徽工程大学宿舍管理员，工作时间为每日早上八点至次日早八点，做一休一，其工作性质应系特殊工作岗位。对于该类工作岗位，存在在岗时间长、工作强度不大，无生产或经营任务等行业特征；在岗时间内，工作人员可以吃饭、休息等；根据上述行业特征，本院认为，季伟铭用餐、夜间睡眠等应属在岗值班，将季伟铭在工作岗位8小时外的所有时间均认定为加班时间有悖常理。同时，季伟铭与单位签订的《劳动合同》中，双方约定季伟铭试用期满后，“每月包干工资为1500元（该包干工资包含正常工作时间工资、加班工资及其他补贴）”，从行文本意可知，季伟铭工资收入中当然包括加班工资，事实上季伟铭每月收入亦超过双方约定的1500元月包干工资。因此，季伟铭诉请龙城物业公司向其支付工作日加班费因无事实及法律依据，本院依法予以驳回；季伟铭二审主张其2015年4月至2018年3月法定假日工作为19日，本院予以支持，故龙城物业公司应支付季伟铭国家法定假日加班费为3931.03元（1500元/月÷21.75天×300%×19天）。 综上所述，季伟铭的上诉请求及理由部分成立，本院依法予以部分支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销安徽省芜湖市镜湖区人民法院（2018）皖0202民初9469号民事判决。 二、深圳市龙城物业管理有限公司芜湖分公司于本判决生效后十日内支付季伟铭法定节假日加班工资3931.03元。 三、驳回季伟铭其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5元由季伟铭负担，二审案件受理费10元，由被上诉人深圳市龙城物业管理有限公司芜湖分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王桂珍 审判员  鲍 迪 审判员  叶 彪 二〇一九年四月十八日 法官助理后伟 书记员江飞 附：本案适用法律条款 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。