湖北省云梦县人民法院刑 事 判 决 书（2019）鄂0923刑初6号公诉机关湖北省云梦县人民检察院。被告人余平，男，1973年2月13日出生于湖北省云梦县，汉族，高中文化，原云梦县水政监察大队副大队长，住云梦县。因涉嫌犯滥用职权罪，于2018年9月17日被云梦县监察委员会留置，同年12月3日因涉嫌犯受贿罪、玩忽职守罪被刑事拘留，同年12月10日被逮捕。现羁押于云梦县第一看守所。辩护人徐东红，云梦县法律援助中心律师。湖北省云梦县人民检察院以鄂云检刑诉（2018）209号起诉书，指控被告人余平犯受贿罪、玩忽职守罪，于2019年1月3日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖北省云梦县人民检察院指派检察员陈克宏出庭支持公诉，被告人余平及其辩护人徐东红到庭参加诉讼。本案经合议庭评议并提交本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。湖北省云梦县人民检察院指控：受贿罪2000年1月，被告人余平担任云某县水利局水政监察大队副队长，负责云某县境内河砂管理及执法工作，余平在对非法采砂人员进行行政处罚时，大部分行政案件只作罚款处理，而没有没收违法所得。2013年8月，余平找到因非法采砂被其行政处罚的陆某、汪某1，以收“保证金”的名义向陆某、汪某1索要人民币6万元据为已有。2016年9月，云某县橡胶坝坝底进水口被堵塞，需要清淤，负责橡胶坝工作的褚某1找到余平帮忙，同时云某县水利局局长冷某要求余平协助褚某1清淤。随后，余平找到曾被其行政处罚过的非法采砂人员邱某承包清淤工程，清淤完工后，邱某为感谢余平，送给余平人民币2万元。玩忽职守罪2000年1月至2018年，余平先后担任云梦县副队长、副大队长职务，负责水政监察、调查处理云某县府河河道内的非法挖（采）河砂案件，余平在查处非法挖（采）河砂案件中，没有按照法规所规定的职守要求行事，不严格依法执法。2017年9月至11月，安某人黄某1、刘某2（均另案处理）等人在云梦县府河河道内非法挖（采）河砂，被多次举报到云梦县，余平仅派执法人员到现场查看，未按执法程序对非法挖（采）砂人员责令停止违法行为、没收违法所得并处以罚款，对蔡某3府河段的巡视也是流于形式，疏于监管，导致非法挖（采）砂行为未到得有效遏制，致使蔡某3府河段被非法挖（采）103860.6立方米，砂矿资源流失53280.49立方米，价值2664025元，同时造成府河河势水道改变，原生态环境遭破坏的严重后果。上述指控，公诉机关提供了相关证据，认为被告人余平在担任云梦县副队长、副大队长期间、利用职务上的便利，为他人谋取利益，索取、非法收受他人人民币8万元，数额较大；不履行职责造成损失2664025元，情节特别严重，其行为构成受贿罪、玩忽职守罪，提请本院依法判处。被告人余平辩称,第一、我认罪认罚；第二、关于清淤工程收受的2万元是负责橡胶坝工程的褚某1以个人的关系把工程交给我来搞后我获得的利润。关于以保证金名义收受的6万元是替单位收取的，只是事后没有退还。第三、对于鉴定报告中的损失200多万元不认可。其辩护人提出的辩护意见是：一、对于受贿部分，1、指控被告人以收保证金的名义向陆某、汪某1索要6万元据为已有与客观事实有出入。被告人收取保证金的目的是为了扼制挖砂者非法采砂，保证金后未领走是他们忘记了或为了日后继续从事挖砂经营时能获得被告人的关照而放弃领回保证金。2、收受的邱某2万元不应认定为受贿。被告人参与橡胶坝清淤工作，并非领导安排，不属职务行为，而是受褚某1个人考虑邀请其帮忙请挖砂工程队，被告人接受邱某赠送的2万元虽违纪违规，但没有谋取不正当利益。二、对于玩忽职守部分，1、非法挖砂行为未能得到有效遏制的责任不能由被告人个人承担。县政府就河道采砂问题与有关乡镇签订了目标责任书，该责任书就落实采砂管理政府行政首长负责制、加强河道采砂规划与许可、严格监督管理工作进行了规定，特别强调了加强采砂船舶管理。遗憾的是地方政府没有认真履行职责，相关职能部门对此类案件查处不力。因此该责任应由地方政府和相关部门共同承担。2、对违法行为未作出没收违法所得的行政处罚的失职责任应由被告人所在单位及其主管部门承担。被告人对行政处罚的结果没有决定权，执法能力薄弱、调取证据难、申请强制执行的时间跨度长等原因的存在，也是多年来对非法行为人未作出没收违法所得的处罚的常用方式。3、起诉书对于义堂蔡某3河段的损失的认定依据不足。侦查机关借用云梦县公安局委托有关部门对黄某1、刘某2非法采砂案的测量和勘查报告而没有区分云某和安某的区域范围作为本案的证据有失客观。起诉书以云某县物价局价格认证中心所作出的价格价格认定结论书(补充)认定价值为2664025元缺乏严谨性，而且未送达被告人，不能作为量刑依据。4、单位领导对被告人缺乏监管和教导也是被告人走向犯罪道路的原因之一。5、被告人具有自首的情节且积极退赃，应从轻或减轻处罚。经审理查明：2000年1月，被告人余平被任命为云某县水利局水政监察大队副队长，2016年6月被任命为水政监察大队副大队长，负责云某县境内河砂管理及执法工作。一、受贿事实2013年8月，被告人余平在整治全县河道内非法挖（采）砂活动中，找到因非法采砂被其行政处罚的陆某、汪某1，以收“保证金”的名义向陆某、汪某1索要人民币6万元据为已有。2016年9月，云某县橡胶坝坝底进水口被堵塞，负责橡胶坝清淤工作的褚某1找到余平请其帮忙。同时云某县水利局局长冷某要求余平协助褚某1清淤。随后，余平找到曾被其行政处罚过的非法采砂人员邱某承包清淤工程。清淤完工后，邱某为感谢余平，送给余平人民币2万元。2018年9月17日，被告人余平主动到云某县监察委员会投案。2018年11月14日，被告人余平向云某县监察委员会退缴赃款80000元度告职守上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据证明，予以认定：1、书证：云梦县水利局文件、关于余平职责分工的说明、云梦县纪委监委收缴违纪违法所得财物决定书、云梦县监察委员会关于余平接受调查期间有关情况说明、云梦县水政监察大队查处案件卷宗、建行信息明细等；2、证人陆某的证言。我于2011年至2014年在义堂镇从事河砂生意，2014年至今做托运石料的生意。在2013年左右的时候，云某县水利局水政监察大队余平让我们交河砂保证金，我的1万元现金直接交给余平本人的，没有开具收据或发票。当时好像是余平召集我们砂老板们开会，说把我们的采砂船先吊起来，须每人缴纳3万元的保证金，如果再有船下河的情况河砂保证金就直接收缴。余平最后也没有把河砂保证金退给我。3、证人汪某1的证言。大概是2013年底的样子，我跟汪大平合伙做河砂生意。当时余平多次召集我们砂老板们开会，要求我们的采砂船吊起来，说让每人缴纳3万元的河砂保证金，如果政策严了谁不听招呼挖砂的就不退还3万元河砂保证金，并且另外再重罚，所以余平催了几次后，我就当面现金交了3万元河砂保证金给余平。3万元河砂保证金至今没有退还给我。4、证人邱某的证言。我从1983年开始从事河砂生意，2013年之后没有做河砂生意。2015年左右的时候承接过云某县水利局的橡胶坝清淤工程。我搞河砂生意时经常与云某县水利局水政监察大队余平打交道。大约2015年或2016年的时候，有一天，余平找到我，问我能不能把橡胶坝下面清淤工程搞一下，清淤挖上来的河砂由我自行处理，作为工程款付给我们。我完成清淤工程后，大约卖砂卖了20万多元，每个合伙人赚了万把块钱，另外为了表示感谢余平对我们的关照，我们7个人商量搞2万元给余平买烟抽，钱由我直接把给余平，开始余平推辞不要，后来我们坚持说：“你吃了亏，拿着买烟抽”，这样余平才把这2万元收下了，这2万元是在卖砂的钱中出的。5、证人褚某1的证言。我于1998年至今在黄岗泵站任站长。大约是2016年9月底的时候，因当年发大水，造成黄岗泵站下游5公里处橡胶坝底起水口被堵塞，孝感专家勘察堵塞物有淤泥和砂石，县水利局领导安排我们泵站处理此事。于是我找了同事余平帮忙请有船的河砂老板进行清淤，同时清淤的费用直接从抽取来的砂中结算，双方互不找钱，并将整个情况向领导反映，冷局长也同意，这样由余平找了周边村以前搞过河砂生意的老板，我记得姓邱，大概搞了10来天就结束了。6、证人褚某2、张某1、赵某、杨某、任某、郑某的证言。证实云某县水利局水政监察大队从事河砂执法的人员职务分工情况，执法大队没有收取保证金的权力职责。7、证人冷某的证言。在我任职期间，我从来没有听说过余平在2013年底收取河砂保证金的事情。2016年9月，因当年发大水，造成黄岗泵站下游橡胶坝底取水口被堵，专家说堵塞物有淤泥和砂石，我安排褚某1负责，几天后褚某1跟我汇报说找一条挖砂船，挖出的砂抵工钱，我同意了，过了几天我去现场看时发现余平也参与这件事，于是我叫余平协助褚某1将淤泥清干净，同时要求余平和褚某1不要把清淤的范围搞大了。8、被告人余平的供述与辩解。2013年大约8月份的时候，我个人找了云某县义堂镇有采砂船的几个老板，有汪某2、张某2、汪某1、邹某、陆某等人，把他们集中到一起开了一个会，要求他们各交保证金3万，保证采砂船不再采砂，如果采砂就将船吊起来，保证金就冲抵吊船费。这样我陆续收到他们几个人交的保证金各3万元，合计18万元，交钱地点在我的办公室，我分6笔各3万存到自己在云某县建设银行的卡中，收钱时没有跟交钱人办理任何手续，这件事我没有跟单位主要领导和分管的领导讲过，但我跟几个同事提过，这个搞法是我借用安某水利局的同行们的搞法，后来事实证明这个方法也行不通，有采砂船的老板仍在偷采，大约过了三个多月，我退了4个人的保证金，在我的印象中汪某1和陆某的保证金到现在还没有退，一直转存在我个人的建行卡中进行使用。按法律的规定，我单位没有此项收费依据。其中6万元第一是没有人主动找我要，第二是这6万元放在我银行卡中时间一长，我自己也就忘了，加上我个人用了一部分，单位开销了一部分，所以至今也没有主动退给他们。河砂人员邱某曾给我一笔辛苦费，大概2万元。具体过程是，2016年9月份左右，云某县橡胶坝当时因进水管口堵塞，导致无法进水升坝，堵塞物有砂和淤泥，所以负责橡胶坝的同事褚某1找我帮忙协调搞下橡胶坝清淤工程，当时冷某局长也知道此事，也明确指示，要我与褚某1把这件事搞好，于是我找了曾经被我处罚过的非法挖（采）河砂人员邱某，要他帮忙组织人员和机械进行清淤，清出来的砂运走，这样邱某找有关人员和机械设备到现场进行清淤，我也在场监督并帮忙指挥、协调，这样搞了一、二十天的样子，就清完了。大概工程完后十几天左右，邱某找到我给了我2万元现金，说是这个工程我吃了亏，也花了个人费用，这2万元钱作为辛苦费给我，我推辞了几下，还是把钱收了。二、玩忽职守事实2000年1月至2018年，被告人余平先后担任云梦县副队长、副大队长职务，负责水政监察、调查处理云某县府河河道内的非法挖（采）河砂案件。2017年9月至11月，安某人黄某1、刘某2（均另案处理）等人在云梦县府河河道内非法挖（采）河砂，被多次举报到云梦县，余平仅派执法人员到现场查看，未按执法程序对非法挖（采）砂人员责令停止违法行为、没收违法所得并处以罚款，对蔡某3府河段的巡视也是流于形式，疏于监管，导致非法挖（采）砂行为未得到有效遏制，致使蔡某3府河段被非法挖（采）103860.6立方米，砂矿资源流失53280.49立方米，价值2664025元，同时造成府河河势水道改变，原生态环境遭破坏的严重后果。上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据证明，予以认定：1、书证：云梦县水利局文件、关于余平职责分工的说明、云梦县监察委员会关于余平接受调查期间有关情况说明、云梦县水政监察大队列表、云梦县人民政府文件（关于开展全县河道采砂专项活动的通知）、云梦县河道采砂管理工作领导小组关于进一步加强河道采砂管理的通告、云梦县义堂镇蔡河村河段采坑测量说明书、建设用砂矿勘查报告等；2、证人胡某的的证言。云梦县有南北两个砂站。2012年开始南砂站向村里交了6万元管理费，北砂站向村里交7万元管理费。2013年因为政策对砂站管理严了，两个砂站就直接找云某县水利局执法大队长余平，走通了这层关系后，两个砂站就不再向村里交管理费了，开始偷挖。2017年10月25日安陆黄河村等几股人将蔡河村南面的40亩良田地面揭了，村民发现后向义堂镇政府、派出所、水利局反映，在相关部门没有有效措施的情况下，村民们自发组织一起在现场照看，阻止安某人继续挖砂，照看持续了两个月后，村民们没有办法就找安某挖砂的人要补偿费，安某挖砂的人为了能继续挖下去就说让村民代表去拿钱，后来商定以每亩5万元进行补偿，还欠70万元没有向村民们支付。2018年3月份，砂站的人又偷挖了村南边的，被抓了6台挖砂车，罚了5000元。2018年5月份，5组的地又被挖了，但是没有抓到人。2018年7月，有村民在河边发现有三个新挖的大坑，又在河边树林发现藏着一台挖机和两桶柴油，当时报警了，水利局把挖机开走了。3、证人刘某1的证言。证实其哥哥刘先猛与黄智高合伙的黄河村砂站在2017年11月采砂过程中挖到了与蔡河村地界交叉点，蔡某3农户进行阻拦，后找人与蔡河村村民协商收购蔡河村的田地进行采砂。4、证人黄某1的证言。2018年3月份左右，黄某3三找到我说云某县水利局监察大队要我接受调查，我没有出面，安排我的手下赵田出面，要求黄某3三把水利局监察部门的关系疏通好，这样我就叫赵田到云梦县玉丰大酒店接受水利局监察部门的调查及处理。当天云某县水利局监察部门做了赵田笔录后，说是要罚款三万元。我又给黄某3三打电话说手里只有一万元，要他跟水利局监察部门熟人说下情，后来我带着一万元赶到玉丰大酒店，把钱交给赵田。我还给黄某3三3000元，要他安排水利局监察大队办案人一起吃饭。5、证人蔡某1的证言。证实因云某县蔡某3挖砂引起纠纷，蔡某3书记蔡某2找其出面，其安排黄某2进行处理。6、证人蔡某2的证言。2018年下半年，我们村河对面的安陆人黄某1等人挖砂过了界（也就是挖到了我们蔡河村三组的田），造成了村民阻拦及发生纠纷，我先给义堂镇党委政府口头反映了，他们没有任何答复结果。过了一段时间，安某个体经营砂石的老板蔡某4（是我们蔡某3人）受黄某1的委托找我出面协调，我找了蔡某1帮忙，蔡某1找了黄某2帮忙。黄某1、我、蔡某4、蔡某1、黄某2为此事在安某吃过一次饭，并一起洽谈过，内容大概就是：挖了多少砂，占了多少农户田就赔多少钱,把老百姓安抚好，具体由黄某1等人与村民协商。我也知道我们协调这件事是违法的，但我是村书记，安某人挖砂挖到本村面子上不好说。过了几天，在村委会办公室，我、黄某2、黄某1、还有其他村民在场，由黄某1赔了14万元给村民，这样三组这件事情暂时就解决了。但过了没几天，我又接到二组村民反映，他们的田又被安某人偷挖了，我赶到现场发现挖了一大片，于是很恼火，就打电话给义堂镇派出所和水利局水政监察大队报警，接到报警后，派出所和水利局第二天才来，在现场来看下没找着人就离开了。7、证人黄某2的证言。2012年还是2013年，云某县义堂镇黄河村开的砂站被举报了，水利局水政监察大队余平带队查处，我积极配合接受了2万元的罚款，余平看我这个人比较爽快，也配合他的工作，所以就搞熟了。黄某1、黄某4等人在挖（采）砂，挖了一个大坑，我跟云某县水利局水政监察大队反映过，他们派人去过，不知道什么原因，没有继续查下去。我没有参与到蔡某3挖（采）砂时间之前，跟他讲过安某人经常挖（采）砂挖到蔡某3，他（余平）说这件事不好管，地界不好划分。8、证人褚某2的证言。我从1998年3月至今在云某县水利局水政监察大队上班。大概2013年开始从事河砂管理工作，张某1是大队长，余平是负责河砂执法的副大队长，我作为执法队员跟着余平参与河砂执法工作。我具体经办河砂的案件，主要是领导安排，有时是余队，有时是张队，接到举报或巡查后，我们到现场先查看情况，然后找当事人调查，最后向余队或张队汇报，由领导定夺处理。一般情况只找当事人（挖砂人）做笔录，证明只要挖了砂就进行罚款处理，一般情况罚款1万元。领导们曾经也为没收非法所得征求过我们意见，我们提过意见，但最终没有采纳。云梦县非法挖砂案件，我参与过，是经办人，案件领导是余队或张队。一般情况作罚款处理。2017年云梦县挖（采）河砂的情况有过多次群众向我们水利局水政监察大队举报过，当时大队长张某1和副大队长余平安排我们也去过几次现场的。大概是9月份左右的样子，我们根据领导的安排赶到现场，发现蔡河村河滩有一处挖砂留下的坑，河对岸安陆市黄河村有几艘采砂船停着，当时群众说河对岸的安某人挖砂挖到云某县蔡某3了，云梦县河滩的坑就是安某人挖的，当时不清楚界限是怎么界定的，我们跟领导汇报后就去河对岸安某黄河村砂站告知对岸砂站挖过界了，让他们不要再过来了。一直到12月份陆续都有举报挖砂的情况，我印象中被领导安排去蔡某3有4、5次的样子，每次去现场都能看到挖砂留下的新坑，最后连农田也被挖了，有时我忙的时候领导就安排其他同事去的现场，每次去现场回来我们都跟领导汇报情况，直到2018年3月份国土资源局转了蔡河村土地被挖的移交函给我们时，余平才安排我们去调查蔡某3非法挖（采）河砂的事情，当时是余平联系好了安某挖砂人后，就安排我们去云某县玉丰大酒店房间跟安某人作笔录，我记得当时在玉丰大酒店做了一次笔录后隔了一天又作了第二次笔录，做完第二次笔录的时候赵某跟余平打电话说笔录做完了，余平就说先收1万元罚款，所以当时就作出了1万元罚款决定。9、证人张某1的证言。水政监察大队的主要职责有5项，一是涉水的法律法规的宣传贯彻，二是水行政执法，三是规费征收，如水资源保护费等，四是河道采砂管理执法，五是参与重大水行政审批的监管。接到线索后审查是否符合案件要求，线索来源有：巡查发现，上级指派，相关部门移送，然后进行初查，并调查取证，最后根据案件情况进行处罚。蔡某3自2007年全县禁采河砂以来，发生几十起非法挖砂事件，造成大量国家资源流失，根据法规规定我们只能作出行政处罚1至3万元的罚款并处没收非法所得，但是没收非法所得的手段在实际案件中无法完全落实，原因是我们没有强制措施，想要没收非法所得只能申请法院强制执行，但是法院强制措施需要半年后才能执行，而且我们的执法能力也很难获取非法所得的证据，因此我们多数案件只进行罚款处罚。10、证人赵某、杨某、许某的的证言。证实监察大队执法时如果发现现场有问题的话就下令停止违法行为，立即报大队分管领导签处置意见，然后就进行调查取证工作，再就是根据情况申请立案，报大队长审批同意立案后，进行立案调查，最后根据调查情况报领导，根据领导意见作出处罚，一般情况只找当事人（挖砂人）做笔录，查明非法挖沙行为后交由领导进行处理。云梦县非法挖砂案件，主要是进行调查取证和做笔录，案件负责人为余平、张某1和分管局领导，所有情况要跟余平汇报。我们多次接到过群众的举报，说有安某人来蔡某3挖砂，2017年9月份左右应该是大队领导安排我们去的现场，但村里群众说界限难界定，所以经汇报后，根据领导的指示去的安某黄河村砂站，告知对方挖过界了，要求他们不要再过来挖砂。后面也一直接到群众的举报，说安某人还在蔡某3挖砂，每次也都是根据领导安排去的现场，回来后向领导汇报情况，但是领导们也没有安排我们继续立案调查，所以我们也就没有深入调查了。2018年3月份时，云梦县国土资源管理局转了一个蔡河村的非法挖砂线索移送函后，余平安排我们去云某县玉丰大酒店跟安某挖砂做了二次笔录，最后好像是作了1万元的罚款处罚。11、证人任某、郑某的证言。证实了水政监察大队执法的流程。12、证人冷某的证言。2016年的时候，张某1跟我提过余平不愿意搞河砂工作，并且听别人说余平跟河砂老板走的也比较近，然后局里就安排余平搞水利局水政监察大队支部书记兼局总支委员，张建军替余平分管河砂工作，但是2016年张建军过世后，还是让余平继续兼管河砂工作。在我任局长期间，省局检查我局处理河砂案卷时，高度评价我局执法工作案卷规范，但也提出河砂案件罚款过多的情况，我当时跟局里分管水政监察大队的郑某说过，郑某说河砂执法中没收非法所得难查清，所以直接罚款次数多些。13、被告人余平的供述与辩解。2000年至2015年我的工作职责是负责全县河道内执法工作（含河砂执法工作），2016年底至2018年7月份因接替我分管河道内执法工作的副大队长张建军病逝，加上大队长张某1对河道内执法业务不熟悉，所以领导安排由我协助帮忙全县河道内执法工作（含河砂执法工作）。河道内执法工作的职责就是打击整治全县河道内违法行为，尤其是2007年全县河道内禁采河砂后，重点打击河道内非法挖（采）河砂行为。主要工作任务是对云某县府河河道内的非法挖（采）河砂情况进行查处，一般来源有群众举报或自行巡察发现，发现非法问题后，报领导审批，先行立案，然后调查，查明事实后作出处理。执法依据是《中华人民共和国水法》和《湖北省河道采砂管理实施办法》。按照《湖北省河道采砂管理实施办法》的规定，要求罚款处理是并处的条件，主要的处罚是没收违法所得，但实际操作过程中有局限性，主要是法律给予我们的权力太小，加上我们执法能力有限，另外核定违法所得存在很大难度，很难核定数值，因此在办理具体的挖（采）河砂案件中只能是罚款了事，所以执法过程中存在不规范，不按照要求办理的现象。在处理云梦县有关人员非法挖（采）河砂案件中，我主要是没有正确按照《湖北省河道采砂管理实施办法》的规定执行，在查处案件中没有调查清楚非法挖（采）河砂的事实就单纯按罚款处理。在云梦县发生的几起非法挖（采）河砂案件中，在2010年至2012年期间查处的力度还是很大的，查处过村民蔡某5、张某3、郭某等人，2013年之后，蔡某3非法挖（采）河砂的情况有所改观，到2016年我曾主动提出来不具体管河砂案件，但领导后来仍要求我协助帮忙，所以在处理安陆人与云梦县义堂镇蔡河村村民发生的非法挖（采）河砂活动就没有原先那么有激情，主要体现在今年3月份县国土局移交的安某人黄某1非法挖（采）河砂案，这个案件办理过于简单，没有实际调查清楚，就作出了罚款处理，我承认自己失职了。14、湖北省地质局第六地质大队鉴定报告、云某县物价局价格认证中心价格认证结论书等鉴定意见。本院认为，被告人余平在担任云梦县副队长、副大队长期间，利用职务上的便利，受贿人民币8万元；不认真不正确履行职责，造成生态环境严重恶化，损失达2664025元，情节特别严重；其行为构成受贿罪、玩忽职守罪。被告人余平的辩护人提出的被告人余平收取6万元保证金不属于索贿的意见，本院认为，被告人余平利用其担任水政监察大队副队长、副大队长职务上的便利，以收取保证金名义主动要求曾被其处理过的非法采砂人员交纳，该行为已侵犯了国家工作人员职务行为的不可收买性，理应以索贿论处。故该辩护人的上述意见本院不予支持。关于辩护人提出的被告人余平收受邱某2万元报酬不应认定为受贿的意见，本院认为，被告人余平在受单位领导委托协助单位同事处理相关工作时，联系曾被其处罚过的邱某负责清淤，邱某获取利益后为感谢余平的帮忙而给其一定的报酬，被告人余平利用了其职务上的便利，为他人谋取了利益，该行为符合受贿罪的构成要件，故辩护人提出的该意见亦不予支持。关于辩护人提出的非法采砂行为未得到有效遏制的责任不能由被告人个人承担的意见，本院认为，被告人余平在履职期间，明知他人涉嫌非法采砂被举报到了本单位，却只安排工作人员到现场查看，既未责令非法采砂人员停止违法行为，也没有按行政案件进行查处，虽然其他部门或机构也有一定的职责，但按照《湖北省河道采砂管理办法》第四条的规定“县级以上人民政府水行政主管部门具体负责本行政区域内河道采砂的管理和监督检查工作”，从被告人余平职责来看，其作为主要监管人员，所起的作用是主要的，不可推卸的。至于被告人余平对违法行为未作出没收违法所得的行政处罚的失职责任应由其单位及主管部门承担的意见，经查，按照《中华人民共和国水法》、《湖北省河道采砂管理办法》等相关法律法规的规定，被告人余平作为水政监察大队的副大队长，在查处非法采砂行为时是应当作出“责令停止违法行为，没收非法所得，并处1-3万元罚款”的处罚的，而被告人余平在处理违法行为向领导呈报审批意见时并未提出没收违法所得的具体意见，大多数只是“责令停止违法行为和罚款1-3万元”等。故该失职责任应由其本人承担。对于辩护人提出的认定造成的损失依据不足的意见，本院认为，对于玩忽职守的事实部分的证据不仅有湖北省地质局第六地质大队、云某县物价局价格认证中心的勘查（鉴定）报告，且公诉机关还提交了证人胡某、蔡某1等人的证言、相关文件、法律法规的规定等书证，证据是充分的。对于湖北省地质局第六地质大队、云某县物价局价格认证中心及其勘查（鉴定）人员均具备相关资质，勘查（鉴定）程序合法，勘查（鉴定）所依据的材料客观、真实，且湖北省地质局第六地质大队的勘查报告区分了云梦县蔡河村段和安某段的河砂开采量，经过了专家组复审，对上述单位作出的勘查（鉴定）报告本院亦予以认可。对辩护人提出的构成玩忽职守罪证据不足的意见不予采纳。被告人余平犯罪以后自动投案，如实供述自己的的罪行，是自首，可以从轻或者减轻处罚。被告人余平能够积极退赃，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百九十七条第一款、第六十四条、第六十七条、第六十九条的规定，判决如下：一、被告人余平犯受贿罪，判处有期徒刑一年，并处罚金十万元；犯玩忽职守罪，判处有期徒刑二年；数罪并罚，决定执行有期徒刑二年十个月，并处罚金十万元(刑期自判决执行之日起计算，判决前羁押一日折抵刑期一日，即自2018年9月17日起至2021年7月16止；罚金限判决生效后十日内缴纳)。二、对被告人余平在云梦县监察委员会退缴的赃款八万元予以追缴，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省孝感市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  陈晓红人民陪审员  刘俊明人民陪审员  褚幺庭二〇一九年四月二十三日书 记 员  张小芳附页：中华人民共和国刑法第三百八十五条国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。第三百九十七条第一款国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。