文书内容山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2019）鲁01民终530号上诉人（原审被告）：山东大强实业集团有限公司，住所地济南市。法定代表人：冯承强，总经理。委托诉讼代理人：魏玉茹，山东瑞文事务所律师。被上诉人（原审原告）：李岐霞，女，1964年11月10日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：徐小惠，山东元序律师事务所律师。原审被告：冯钦柱，男，1945年8月14日出生，汉族，住济南市历城区二环东路**。原审被告：冯承强，男，1972年2月16日出生，汉族，住济南市。原审被告：德州凯元热电有限责任公司，住所地德州经济开发区三八路与双福大道交汇处东北角。法定代表人：冯淑莲，总经理。以上三原审被告共同委托诉讼代理人：刘丕岐，山东舜天律师事务所律师。以上三原审被告共同委托诉讼代理人：李想，山东舜天律师事务所律师。上诉人山东大强实业集团有限公司(以下简称大强集团)因与被上诉人李岐霞、原审被告冯钦柱、冯承强、德州凯元热电有限公司（以下简称凯元公司）民间借贷纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2018）鲁0112民初1100号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。大强集团上诉请求：1.依法撤销一审判决第一项、第二项、第三项，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由高长英承担。事实与理由：一、大强集团名下为借款而设立的农商银行4059账户由出借人实际控制，一审认定事实错误。4059账号由谁实际控制的问题是本案的焦点之一，第三人债务是否应当由大强集团承担，出借人是否有违法扣息，是否通过资金循环虚增债务等问题，均应首先查明4059账户由谁控制的问题。4059账户的职能是还款，即从4059账户向各个出借人汇款以实现借款的偿还，而数个出借人内部如何分配（即每次还款后各个出借人能得到多少清偿），大强集团是完全不知情的。出借人委托曲磊控制账户，按照出借人内部的协议，将还款分发至各个出借人名下。本案中，关于4059账户实际控制问题有二个关键性证据：一是大强集团提交的曲磊录音，曲磊对录音的真实性予以认可，在录音中曲磊明确表示款项汇出情况不需要大强集团知情，大强集团仅需按期还款即可。而曲磊也认可款项的具体分发由其本人负责，录音一方面可以证明大强集团对款项汇出情况不知情，另一方面可证明4059账号由曲磊实际控制。二是一审法庭对曲磊、杨洪玲的调查询问。在此询问中可以确认4059账号的网银U盾有两个，且U盾的使用不需要实名验证，在知晓密码的情况下仅需控制U盾即可控制网银。曲磊陈述其与杨洪玲一人制单，一人复核的模式在实践中是完全不可能施行的，4059账户数以千计的走账如果由两人分别控制，短时间内是无法完成的，除非二人在款项汇出时相聚一起，该种可能性显然是不存在的。此外，4059账户中存在多次、多笔与大强集团借款没有丝毫关系的出借人之间的资金循环，大强集团根本不可能进行这些毫无意义的倒账。例如，2011年11月30日，济南艾伟经贸公司向4059账户汇入100万元，同时4059账户又将100万元汇回至济南艾伟经贸公司。济南艾伟经贸公司系出借人控制的公司，与大强集团毫无关系，从侧面也能证明该账户完全是由出借一方控制的。一审法院对此严重忽略生活实践经验，错误的认定了账户控制问题，由此为后续事实的认定埋下错误基础。二、大强集团实际借款的数额，一审没有查清。1.汇入即汇出的3150万元不应计算为大强集团借款数额。2011年10月28日，大强集团与王春河、李岐霞、褚学勤、刘洪瑞、杨新平、宫宏、王卫、王宁、曲建霞等人签订两份合同，合同约定借款金额为1.3亿元，出借人实际向4059账户汇入12400万元借款，但利用控制4059账户的便利，随即转出3150万元。一审中出借人对汇出的3150万元辩称系替第三人和其他主体偿还了借款，不存在资金回流，一审支持了出借人的主张。大强集团认为，大强集团自始至终没有代第三人履行借款合同还款义务的意愿及意思表示（大强集团实控人系冯承强，第三人实控人系冯承湖，两人虽为兄弟关系，但早以分家，各自经营）。出借人利用控制4059账户的便利，在未经大强集团同意的情况下，擅自将4059账户中的3150万元转出给自己，替第三人及其他主体偿还借款，严重侵占了大强集团财产。对于被转出的3150万元，应视为没有实际交付，不能视为大强集团的借款。2.出借人承认借款时预扣了550万元利息，该部分不应视为借款。大强集团在一审期间向中华人民共和国公安部举报出借人等虚增借款数额，利用“套路贷”对大强集团实施诈骗的行为。济南市公安局历城分局正在进行侦查，侦查过程中出借人王春河、曲磊在接受调查时，明确承认出借款项时预扣了550万元的利息。另外，一审法庭在对出借人周燕及参与人曲磊询问中，两人均明确提到在借款之初高荭靼代为收款的440万元为利息，该440万元一审法庭已经查明却未依法认定。3.出借人恶意制造的两次资金循环。2012年11月30日、12月7日，高荭靼将1600万转入大强集团的账户，随即又转出，分别向刘洪瑞转账575万元，王春河转账385万元，王宁转账460万元，高其友转账50万元，杨新平转账50万元，褚炜转账50万元，李岐霞转账20万元，吕勇进转账10万元。2013年7月11日的8000万转入转出，亦不是真实借款，没有实际交付，不能视为大强集团借款。王春河出借的1000万元偿还山东大强房地产有限公司（以下简称大强房地产）借山东联诚经贸有限公司的1000万元、王琴出借1000万元偿还大强集团借曲建霞的1000万元、周燕出借1500万元偿还其丈夫王宁的500万元和曲建霞的1000万元、王宝元出借3000万元偿还其妻子刘洪瑞的3000万元，褚学勤出借500万元偿还大强集团借褚炜的500万元、杨新平出借500万元偿还杨新平任法定代表人的山东旭升金属物资有限公司的500万元、杨千钧出借500万元偿还其丈夫高其友的500万元。1600万和8000万均是出借人控制大强集团账户完成了出借人内部的资金循环回流，却形成了大强集团借贷的假象，追根究底大强集团并没有实质占用、使用上述两笔借款，不能视为大强集团的借款。三、大强集团2011年借款的利息是多少，一审没有查清。如前所述，2011年10月28日大强集团与王春河、李岐霞、褚学勤、刘洪瑞、杨新平、宫宏、王卫、王宁、曲建霞等人签订两份合同，合同约定借款金额为1.3亿元，合同约定借款利息为月息2.03%。随后大强集团向出借人出具了收据，收据中载明的借款利息亦是月息2.03%。同时，周燕、王琴、曲建霞、王卫、宫宏、王春华等六人在前期起诉大强集团时，包括刘洪瑞、高长英的起诉状中自认的借款利息亦是月息2.03%。但一审中出借人出尔反尔，又提出借款利息并非月息2.03%，提供一份承诺书复印件，大强集团未予认可，双方对借款利息发生争议。对此争议事实，一审并未查清。四、一审法院对截至2013年12月19日双方签订《债转股协议》时剩余的借款本息没有查清。截至2013年12月双方签订《债转股协议》之前，大强集团偿还的超过约定利息的部分应折抵本金，借款已经基本清偿完毕，剩余借款本息远非1.5亿元。因此，2016年6月16的《协议书》约定双方恢复2013年12月之前的借贷关系，借款金额为1.5亿元，该1.5亿元并未实际交付。截止13年12月剩余借款本息情况计算如下：山东大强实业集团有限公司还款计算表出借时间/利息起算时间出借金额/利息起算本金还款时间/利息截止时间还款金额天数利率应还利息剩余本金当期未清偿的利息2011/11/39250.002011/12/2591.00292.03%181.528840.520.002011/12/28840.522012/1/6280.00352.03%209.378769.890.002012/1/68769.892012/1/17220.00112.03%65.288615.170.002012/1/178615.172012/2/10600.00242.03%139.918155.080.002012/2/108155.082012/3/1270.00202.03%110.377995.440.002012/3/17995.442012/3/930.0082.03%43.287995.4413.282012/3/97995.442012/3/19270.00102.03%54.107792.830.002012/3/197792.832012/3/2330.0042.03%21.097783.920.002012/3/237783.922012/4/5300.00132.03%68.477552.390.002012/4/57552.392012/4/28600.00232.03%117.547069.930.002012/4/287069.932012/5/28600.00302.03%143.526613.450.002012/5/286613.452012/6/29600.00322.03%143.206156.650.002012/6/296156.652012/8/1300.00332.03%137.485994.130.002012/8/15994.132012/8/6300.0052.03%20.285714.410.002012/8/65714.412012/8/30300.00242.03%92.805507.210.002012/8/305507.212012/9/17300.00182.03%67.085274.290.002012/9/175274.292012/10/316.00442.03%157.035274.29151.032012/10/315274.292013/1/4600.00652.03%231.985057.300.002013/1/45057.302013/2/6670.00332.03%112.934500.230.002013/2/64500.232013/3/11606.20332.03%100.493994.520.002013/3/113994.522013/4/22600.00422.03%113.523508.040.002013/4/223508.042013/5/3176.00392.03%92.583421.8516.582013/5/313421.852013/7/311000.00612.03%141.242579.670.002013/7/312579.672013/12/1940.001412.03%246.132579.67206.13如前所述，结合大强集团每月归还借款本息的情况，截至2013年12月19日，双方签订《关于债转股的协议》时，借款本金仅剩2579.67万元未清偿。一审对此事实，并未查清。出借人在上述债转股协议中，之所以将借款本息约定为20843万元，目的是占有大强集团名下土地51%的份额，20843万元借款本息根本不存在。双方在2016年6月16日《协议书》中约定解除2013年12月19日债转股协议，恢复2013年12月19日前的借贷关系，因此，大强集团仅需对剩余的借款本金承担还款义务。2016年6月16《协议书》中约定的1.5亿元并未实际交付，对大强集团没有约束力。另外，上述计算表中，截至2013年12月，大强集团共计还款9189.20万元。在出借人控制账户的情况下，存在三次资金循环即2011年10月31日至11月3日汇入即汇出的3150万元，2012年11月、12月高荭靼出借的1600万元汇入、汇出，2013年7月8000万元汇入汇出,系出借人恶意制作银行流水的行为，即不能视为借款关系也不能视为还款，因此前述9189.20万元没有计算在内。如果把上述三次资金循环，汇入部分视为借款关系，那么汇出部分也应视为还款。在这种情况下，截至2013年12月大强集团的还款为：9189.20万元+3150万元+1600万元+8000万元=21939.2万元。五、大强集团的借款与第三人、冯承湖等他人的借款系相互独立的，一审法院将多方债务混同视为大强集团之债务，突破了合同的相对性，适用法律错误，同时也未查清第三人、冯承湖等偿还自身债务的情况。一审法院认定出借人擅自转出的3150万元系替第三人及其他主体偿还了借款，并视为大强集团的借款，适用法律错误。首先，大强集团、第三人、冯成湖等借款均是不同借款合同，分别签订，合同主体不一致，担保物各不相同，实际接收借款的主体也不一致，出借人亦是单独个体，不存在丝毫事实与法律联系。具体情况如下：借款时间为2011年4月28日的《借款及保证担保协议》中，借款人是大强房地产，出借人是曲建霞、刘洪瑞、高长英、褚炜，接受账户的所有者为大强房地产，借款金额为2000万元，合同约定以大强房地产名下房产作为抵押；借款时间为2011年7年4日的《借款协议》中，借款人是冯承湖，出借人是刘洪瑞，接受账户的所有者为冯承湖，借款金额为300万元，合同约定由高新区法院管辖；借款时间为2011年8月8日的《借款借据》中，借款人是山东腾跃化学危险废物研究处理有限公司，出借人是济南高新区华企小额贷款股份有限公司（以下简称华企贷款公司），接受账户的所有者为山东腾跃化学危险废物研究处理有限公司，借款金额为200万元，合同约定还款期限至2011年11月17日；借款时间为2011年8月8日的《借款借据》中，借款人是济南大强投资有限公司，出借人是华企贷款公司，接受账户的所有者为济南大强投资有限公司，借款金额为200万元，合同约定还款期限至2011年11月17日；借款时间为2011年8月8日的《借款借据》中，借款人是山东遥墙农牧业科技开发有限公司，出借人是华企贷款公司，接受账户的所有者为山东遥墙农牧业科技开发有限公司，借款金额为200万元，合同约定还款期限至2011年11月17日。其次，大强集团自始至终没有代第三人履行借款合同还款义务的意愿及意思表示（大强集团实控人系冯承强，第三人实控人系冯承湖，两人虽为兄弟关系，但早以分家，各自经营）。出借人利用控制4059账户的便利，在未经大强集团同意的情况下，擅自将4059账户中的3150万元转出给自己，替第三人及其他主体偿还借款，严重侵犯了大强集团财产权。对于被转出的3150万元给自己，应视为没有实际交付，不能视为大强集团的借款。最后，在庭审中大强房地产作为第三人主张曾经偿还过500余万元，而冯承湖及山东腾跃化学危险废物研究处理有限公司、济南大强投资有限公司、山东遥墙农牧业科技开发有限公司是否也存在还款，一审法庭并未查清。六、一审法院未追加其他当事人参与诉讼，违反法律程序，认定本案性质错误，适用法律错误。一审法院认定本案非必要共同诉讼可以单独诉讼，但对整个借款过程作出认定，而整个借款过程不但涉及其他出借人更涉及其他借款人，在涉及他人实体权利时未依法追加他人参与诉讼，又认定本案非必要共同诉讼，损害了他人权益，适用法律错误。出借人整体对外是借款关系，而出借人内部是错综复杂的合伙关系（或有代持关系），不能分割出借人整体，以某个人尚未足额清偿为由判令大强集团承担责任。七、本案具有典型的套路贷操作模式，涉及数额巨大，双方争议大，应当谨慎核实。涉案出借人员均为小额贷款公司高级管理人员，但却以个人名义放贷，以规避金融监管同时获取高额利润。有华企贷款公司、济南市历城区华信小额贷款股份有限公司企业信息为证。本案李岐霞即为华企贷款公司董事。借款合同均为一份，由出借人实际掌握。仅有借款人签字盖章并无出借人签章。借款合同格式、内容，字体、字号均相同，为格式合同。出借方式为要求借款人设立专款专用账户，并由出借人实际控制账户。利用控制账户之便利，完全不顾借款人真实意思，将他人债务转嫁至大强集团。通过“资金循环”方式虚增价款，并将此前还款全部视为利息，抹零从新起算利息。对普通出借人而言，借新还旧均是风险极高的，但本案却存在两次（一次1600万，一次8000万）大额资金的“借新还旧”，完全不具备正常借款的性质。大额款项汇入随即汇出，同时存在体外循环（即出借人与借款人之间）与体内循环（即出借人之间），从而形成完整的“转账”“出借”事实。同时通过资金循环，将大强公司偿还的借款本息全部视为利息，以谋取高息。出借人以借贷为经营业务，仅本案中就存在大强房地产借款、冯承湖个人借款、大强集团借款多人次且款项高达数亿计的多笔借款。同时出借人中高荭靼已经因涉嫌非法吸收公众存款被公安机关立案调查，而其本人在历城法院、市中区法院、济南中院存在多笔民间借贷案件，同时本案出借人（如王春河、王卫、王宝元、刘洪瑞、宫宏等）也在历城法院、济南中院存在多个民间借贷案件，申请法院予以核查。八、本案争议焦点追根究底应当为截止到2013年12月19日尚欠借款本金多少元，而非2016年协议书是否有效，一审法院错误的认定了本案争议焦点。合同法第五十六条规定：“合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”大强集团自始至终仅仅否认协议书中第二条约定的1.5亿本金，对协议书中其他条款没有提出无效异议。同时李岐霞也自始至终没有否认协议书的效力，仅仅只是对协议书第三条约定的“第一次违约之日”作了其认为的文义解释。双方一致认可协议书的效力，才有了本案的民间借贷纠纷。2016年《协议书》第一条约定：甲乙双方解除合作关系，恢复至2013年12月19日前的借贷关系，因此本案终根结底争议的是截止到2013年12月19日前是否存在1.5亿本金。因此在时间确定的基础上，截止到2013年12月19日这个时间点根本就不存在所谓的债转股期间的利息损失，债转股是这之后发生的，截止到这个时间点去考虑债转股期间的利息损失完全是违背时间逻辑的。如果一定要考虑这个债转股损失，那双方应当约定的是截止到2016年6月16日本金为1.5亿元而不能是2013年12月19日。同样，如果是截止到2016年6月16日考虑到债转股利息损失，1.5亿就不是本金而是本金与利息之和。更应当查明本金、利息各是多少，防止利滚利超出法律限度。更遑论，债转股是一种投资行为，投资风险自然应当由双方承担，土地荒芜得不到利用，对大强集团而言也是损失。同，样土地自然增值才使得大强公司没有破产，能够有能力继续偿还借款，否则出借人即便胜诉也无法真正实现债权。基于此，双方已经风险共担、利益共享。因此，2016年协议书中没有再约定债转股损失是完全符合生活逻辑的，而非一审法院认定的“双方考虑了债转股损失”。九、大强集团最根本的上诉请求是截止到2013年12月19日，大强集团超出双方约定的利息范围的还款一审法院未折抵本金，而是无限拉长计算利息的时间，粗略概算，严重侵害了大强集团的合法权益。一审法院认定“经审查被告大强集团于协议签订前偿还的利息，考虑到双方曾有2年半债转股债转股期间的利息损失，未发现原告在2016年协议中主张违法计算利息和本金的事实”，概算方式严重错误。计算是否存在违法计收利息的事实最重要的是确定时间起止点，在某段时间内，以借款本金、利率计算出的利息与法律规定的最高限度做对比才能得出是否存在违法计算利息的事实。显然这里面有个最重要的前提条件就是“某段时间”，即计息的时间起止点。如果计息截止点无限延长，无论多大数额的利息数都不会超出法律规定范围的，这是很明显的乘法问题。在民间借贷案件中，利息起算的起止点是以出借时间及借款人还款时间点为基准的，这才是是否存在违法高息的基础，但一审法院却将该起止点无限延长到2016年协议书签订之时，无限延长到在2013年12月19日就考虑上了债转股损失，如此概算严重违反了法律规定，对大强集团明显不公。因此只有结合大强集团还款事实不厌其烦的一笔一笔核算，在查清了借款起始本金、借款利息、还款数额、还款期限才能查明13年12月19日剩余本金，而一审法院对借款本金、借款利息、还款数额这些基本事实一审均未查清。李岐霞辩称，一、一审法院对大强集团名下的“4059”账户由其实际控制的事实认定正确。首先，“4059”账号系大强集团以其公司名义开设的账户。一审法院在案件审理过程中到济南农商银行高新支行（即该账户的开户行）调取了4059账户的开户信息，该账户的操作人员为大强集团的会计杨洪岭与出借方的王维（后将操作员王维变更为曲磊，既然可以将王维变更为曲磊，那么大强集团便随时可以带着公章、授权书等相关手续到开户银行将操作员曲磊取消或者变更为任意其他人）。一审法院通过询问杨洪岭予以确认该账户有两个U盾，一个制单、一个复核，两个U盾同时操作才可以完成操作，并且，询问笔录中杨洪岭认可只要大强集团带着相关手续就可到开户行打印该账户的全部流水，因此根本不存在大强集团无法控制的情形。大强集团将内有一个多亿账户的操控权完全交给出借方，不符合逻辑和生活常理。假设真如大强集团所讲，其无法掌控该账户，假设其没有使用账户内借款，那么自2011年到2016年长达5年多的时间，其不可能对巨额债务的数额及借款事实进行确认，并出具相应的借款借据，同时向该账户内汇款用于支付利息。退一步讲，该账户的资金来源于大强集团向该账户的汇款行为，那么大强集团随时可以通过停止汇款以拒绝出借方的控制。显然，大强集团并未如此，足以说明大强集团的上诉理由根本不成立，也与事实严重不符，系其为恶意逃避债务的借口。一审法院已经全面审查了该账户的使用情况、资金流向等，因此一审法院对该账户使用情况的认定事实清楚。二、一审法院对实际借款金额已经调查清楚。1.本案为李岐霞与大强集团之间的借贷关系，本案与其反复强调的“4059”账户的使用情况以及3150万元的用途之间无任何关联性。并且，根据一审法院查明的事实，2011年11月份，债权人在向大强集团的第二阶段出借款项时，包括李岐霞在内的债权人共向其出借金额为1.24亿，收到款项后大强集团将其中的3150万元偿还了之前的欠款，该行为系大强集团自行处分借款的行为，大强集团与各债权人多次对账时，对此均予以了认可。一审判决第20页第三段对大强集团与大强房地产的股东架构等进行了充分论证，可以证实两公司之间存在着人员重合及公司高管之间存在亲属关系。而且，双方在多次借款行为中互作担保，且上述借款行为均系发生在冯钦柱实际控制之下的关联公司。2012年9月20日对账时，大强集团出具的《还款承诺》中明确记载了其向出借人借款1.34亿元的事实，即大强实业集团将大强房地产的1000万元借款也认为是其借款。由此可以确认，大强集团收到借款后，用以偿还了之前的借款，双方后期对账时大强集团亦对此多次确认。因此，一审法院认定大强房地产与大强集团系关联公司，认为大强实业集团代替大强地产还款，系认定事实正确。就出借金额的认定及利息的偿还问题，李岐霞与大强集团已经过多次对账，一审案件审理过程中李岐霞均一一举证予以证实。大强集团在济南市法院审理的大强集团与出借人刘洪瑞的二审案件中已明确表示其刑事立案早已被驳回，涉案系单纯的民间借贷法律关系与刑事犯罪毫无关联。大强集团滥用权利恶意拖延偿还借款的还款义务，并且恶意诽谤出借人的行为实属恶劣。2.本案不存在大强集团所述的两次资金循环。李岐霞并非系上述两笔款项的出借主体，大强集团向李岐霞的借款并未偿还，理应偿还，而不是通过混淆视听的方式恶意逃避。退一步讲，大强集团提到的上述两次借款行为，均系大强集团借款后偿还了之前的借款本金、利息的借新还旧的行为，并不违反法律规定。“贷新还旧”是法律允许的一种债权债务处理方式。最高人民法院（2013）执监字第67号执行裁定书（青岛利群投资有限公司等申请监督案执行裁定书）中提及“贷新还旧是在旧贷款尚未清偿的情况下，借贷双方再次签订贷款合同，以新贷出的款项清偿旧的贷款。对这种安排下的法律后果，应当认为原贷款合同已经履行完毕”。因此，即使出现“贷新还旧”的情况，也是法律所允许的。综上，大强集团认为上述行为系所谓的“资金循环”，与事实不符。三、本案对一审法院认定的利息无异议。依据2016年的协议书，2016年6月16日之后，利息确定为“同期银行贷款利率的四倍”，对该事实，双方认定一致。四、对1.5亿元的最终借款本金额，一审法院认定事实清楚。2016年6月16日协议书中，大强集团对1.5亿元借款本金予以认可。并且，大强集团在专业律师的指导、参与下，在历城法院、济南中院的庭审过程中，多次认可该1.5亿元的本金额。从银行流水以及大强集团出具的债权凭证均可以证实1.5亿元本金的真实交付。五、大强房地产并非系本案的第三人，而大强集团再次赘述的还款问题,李岐霞在此不再赘述。六、本案系李岐霞与大强集团之间的民间借贷法律关系，无需必须追加其他债权人参加诉讼。况且，除李岐霞以外，其他1.5亿元的债权人几乎已经全部起诉完毕，一审法院已经对整个借款进行了整体审查，不存在未追加其他当事人参与诉讼的问题。况且，2016年6月16日协议书明确约定各债权人可单独提起诉讼,并依据各自的债权比例主张债权即可，该协议合法有效，对双方均有约束力。冯钦柱、冯承强、凯元公司共同述称，同意大强集团的上诉意见。李岐霞向一审法院起诉请求：1.大强集团偿还李岐霞借款本金200万元；2.大强集团向李岐霞支付自2011年11月2日起至2013年6月3日止，按照月利率3%计算的利息；自2013年6月3日起至判决生效之日止，以200万元为基数，按中国人民银行同期银行贷款利率的四倍计算违约金和利息（扣除支付利息159.4万元）；3.凯元公司、冯承强、冯钦柱对第一、二项诉讼请求承担连带清偿责任；4.大强集团、凯元公司、冯承强、冯钦柱赔偿高长英为实现债权支付的律师代理费8万元；5.大强集团、凯元公司、冯承强、冯钦柱赔偿李岐霞为实现债权支付的财产保全保险费用4200元；6.本案诉讼费、保全费由大强集团、凯元公司、冯承强、冯钦柱承担。一审法院认定事实：一、本案所涉公司设立情况1.冯钦柱系冯承强和冯承湖二人的父亲。2.大强房地产成立于2000年4月26日，原名为“济南大强实业有限公司”。经核准，于2001年4月9日更名为“济南大强房地产开发有限公司”。大强房地产股权结构为：公司注册资本2700万，冯钦柱，2200万元，占81.48%；冯承强，300万元，占股比例11.11%；韩世美，200万元，占股比例7.41%。2009年7月20日，韩世美将公司200万股权转让给冯承湖，转让后股权出资变更为：冯钦柱，2200万元；冯承强，300万元；冯承湖，200万元。直至2017年12月13日，大强房地产由冯钦柱担任董事长兼总经理；冯承强担任监事。3.大强集团成立于2001年5月10日，2016年9月6日之前，由冯钦柱担任法定代表人、执行董事兼经理，冯承强担任公司监事。公司初始股东为冯承强，出资6020万元，占股70%；冯钦柱，出资1720万元，占股10%；韩世美，出资860万元，占股20%。2012年4月12日，股东由冯钦柱、冯承强、韩世美三人变更为冯承强一人。4.济南大强投资有限公司和山东遥墙农牧业科技开发有限公司的股东是冯承湖。冯承湖、冯承强、冯钦柱、大强房地产、大强集团在对外借款时互相担保。二、本案所涉借款及协议签订情况第一阶段：2011年4月大强房地产借款2000万元，冯承湖、冯钦柱担保，月息2.8%，逾期日千分之5，借期90天。其中2011年4月27日借王卫300万；2011年4月28日借曲建霞700万；2011年4月28日借褚炜300万元；2011年4月28日借刘洪瑞、高长英二人700万。2011年7月4日借刘洪瑞300万，冯承湖借款，冯钦柱担保，月息3分。第二阶段：2011年10月28日，大强集团因缴纳土地款向华企贷款公司借款，经该公司组织，王春河、李岐霞、褚学勤、高长英、杨新平、宫宏、王卫、王宁（甲方）与大强集团（乙方）、山东强驻投资有限公司（丙方）、大强房地产（丁方）、冯钦柱（戊方）、冯承强（已方）签订《借款及担保协议》，该协议约定：一、甲方同意向乙方出借人民币壹亿壹千万元整；二、借款期限为90天，即从借款实际到账之日起至此后90天所对应的日期止……；三、借款期内，月利率按2.03%计算；逾期罚息为原利率的150%；四、本次借款的用途仅限于乙方“交纳土地出让金”，不得挪作他用，否则乙方须按照使用资金的天数，按实际挪用资金额的千分之一向甲方支付违约金；五、为保证本合同第五条的履行，1、乙方须到甲方指定的银行账户开立专用账户，并预留甲方指定人员的人名章，甲方将贷款打入该账户，由该账户出款时，须在支票上加盖甲方指定人员的印鉴。借款合同签订后，自2011年10月31日至11月7日，出借人褚炜、高其友、高长英、宫宏、李岐霞、曲建霞、王宁、王卫、高长英、旭升公司、王宝元、王春华、刘洪瑞共计向4059账户汇入1.24亿元，其中褚炜500万元、高其友500万元、高长英1000万元、宫宏100万元、李岐霞200万元、曲建霞3000万元、旭升公司500万元、王宝元2000万元、王春华100万元（吕勇进转账）、王宁5**万元、王卫1000万元、刘洪瑞3000万元。同时又汇出3150万元，其中转账给王卫1000万元、刘洪瑞1000万元、华企贷款公司600万元、张声斋110万元、高荭靼440万元。2012年1月5日-10日，大强房地产借山东联诚经贸有限公司1000万元。即第二阶段大强集团共计借款1.24亿元，大强房地产借款1000万元。2012年9月20日，出借人与借款人大强集团进行了对账，大强集团出具了还款承诺，该还款承诺中明确写明：大强集团于2011年10月31日、2011年11月1日、2011年11月2日、2012年1月5日、2012年1月6日共计向出借人借款1.34亿元。此1.34亿元即包括大强房地产的借款1000万元。第三阶段：2012年11月30日、12月7日大强集团分别向高荭靼借款600万元、1000万元，双方签订借款合同后，高荭靼通过聂森账户转款600万元，通过本人账户转款1000万元，完成1600万元的出借义务。当天大强集团用该1600万元支付了对外负债的利息，具体为：2012年11月30日当天转出600万元的收款账户分别为刘洪瑞230万元，高其友20万元，褚伟20万元，杨新平20万元，王春河154万元，王宁1**万元，李岐霞8万元，吕勇进4万元；2012年12月7日当天转出1000万元的收款账户分别为刘洪瑞的345万元，高其友30万元，褚伟30万元，王春河231万元，杨新平30万元，王宁3**万元，李岐霞12万元，吕勇进6万元。第四阶段：2013年7月11日，出借人王春河、王琴、褚学勤、杨新平、周燕、王宝元、杨千钧，分别与大强集团（借款人）、冯钦柱（保证人）签订借款及保证协议，协议约定王春河出借1000万元、王琴出借1000万元、褚学勤出借500万元、杨新平出借500万元、周燕出借1500万元、王宝元出借3000万元、杨千钧出借500万元，共计8000万元；借款利率为月息4%。同时，大强集团还款8000万元，其中王春河出借的1000万元偿还大强房地产借山东联诚经贸有限公司的1000万元、王琴出借1000万元偿还大强集团借曲建霞的1000万元、褚学勤出借500万元偿还大强集团借褚炜的500万元、杨新平出借500万元偿还杨新平任法定代表人的旭升公司的500万元、周燕出借1500万元偿还其丈夫王宁的500万元和曲建霞的1000万元、王宝元出借3000万元偿还其妻子刘洪瑞的3000万元、杨千钧出借500万元偿还其丈夫高其友的500万元。三、债转股协议及2016年协议书签订和履行情况2013年12月19日，王春河、王宝元代表李岐霞等20个债权人与大强集团签订《关于债转股的协议》，该协议主要内容：经双方确认，截至2013年12月19日，大强集团欠20个债权人本金13960万元，利息6843万元，合计20843万元，债权人给大强集团减免843万元债务，大强集团欠20个债权人2亿元。20个债权人对大强集团的债权转为证号为历城国用（2002）字第247号、历城国用（2013）字第0500027号及历城国用（2002）字第246号项下51%的土地使用权份额等内容。该协议由冯钦柱、冯承强签字，并加盖了大强集团的公章，债权人代表王宝元、王春河签字。同时，双方签订《合资合作开发协议书》1份，该协议主要内容：经双方协商，对20个债权人所拥有的以上三块土地双方进行合作开发，20个债权人享有合作项目51%的权益份额等内容。该协议由冯钦柱、冯承强签字，并加盖了大强集团的公章，债权人代表王宝元、王春河签字。以上两份协议签订后，双方着手了部分开发工作，并由曲磊代表20个债权人参与了开发手续。在2015年，20个债权人代表曾就解除双方于2013年12月19日所签订的《债转股协议》及《合资合作开发协议书》提起诉讼，进入终审，最高人民法院判决驳回债权人的诉讼请求。后，双方协商认为合作开发无继续进行的可能，故重新签订了协议书一份，即2016年6月16日的协议。2016年6月16日，20个债权人代表王春河、王宝元（作为甲方）与大强集团（作为乙方）、凯元公司、冯承强、冯钦柱（均作为担保方）签订协议书一份，该协议书约定：“第一条、甲乙双方同意解除2013年12月19日签订的《关于债转股协议》及《合资合作开发协议书》，同时恢复乙方与甲方原债权人2013年12月19日前的借贷关系。其还款数额及时间按以下约定条款执行。第二条、还款数额可以变动的约定：乙方应偿还甲方的本金数额由1.5亿元降为1.236亿人民币。如乙方违约，乙方应偿还的本金数额恢复至1.5亿人民币。第三条、还款数额及期限约定：1、乙方付款分别为：乙方于2016年6月30日向甲方还款1360万元；2016年9月底至2017年1月底分别每月还款1000万元；2017年2月底至2017年4月底分别每月向甲方还款2000万元，于2017年4月30日前以上约定偿还完毕。如乙方未能按照上述约定分别期限履行，并超出约定时间60天时，视为乙方违约。乙方违约后，乙方应付甲方的本金款总额恢复到1.5亿元；同时乙方向甲方支付违约金及利息，违约金及利息计算依照乙方自第一次违约之日起，依照1.5亿元本金总额尚欠应付款数额，按同期银行贷款利率4倍支付至还清之日。2、甲方共同指定收款人为：王春河账号：*******开户行：华夏银行济南市北支行……3、乙方已还款数额，等于对所有债权人按照各自所占债权总额的比例偿还。第四条、上述约定数额包含周燕在历城区人民法院起诉的【审理案号为：（2013）历城民初字第3105号，执行案号为：（2015）历城执字第208号】款项，乙方支付第一笔款项1360万元后三个工作日内，周燕向历城人民法院提交撤回强制执行申请书及解除保全申请书，该案视为履行完毕。周燕未履行该条义务视为甲方违约，乙方有权拒付其剩余款项。第五条、在乙方按照本协议书第三条约定向甲方支付第一笔款项1360万元后三个工作日内，甲方向山东省高级人民法院提交解除对乙方名下土地的查封申请，甲方违反本条约定，乙方免除剩余的付款义务。第六条、丙、丁方作为担保方自愿以其单位和家庭全部资金资产为乙方的还款及履行本协议承担担保责任，担保时间至乙方履行本协议结束。第七条、乙方按本协议第二、三条约定的时间内将还款数额履行完毕后，各方无其他纠纷。本协议生效后，甲乙双方《关于债转股的协议》及《合资合作开发协议书》均已解除并转化为本协议确定的新的借贷关系（原始的支付凭证为证据，数额以本协议约定为准）。本协议四方均不得违约，如有争议应协商解决，协商不成时甲方各债权人可按照各自剩余本金额及本协议相关条款独立向乙、丙、丁三方提起诉讼，亦可联名诉讼或仍由甲方代表统一诉讼，乙方可采用各种合法手段要回借款及所有损失（不限于诉讼费、利息、违约金、律师费及其他损失）”等内容。该协议后附大强集团偿还债权人分配比例表1份，载明：王宝元33.33%；高长英6.67%；王卫6.67%；李岐霞1.33%；王春华0.67%；宫宏0.67%；高荭靼10.67%；王琴6.67%；周燕10.00%；王春河6.67%；杨千钧3.33%；杨新平3.33%；褚学勤3.33%；曲建霞6.66%；另注明：1.王宝元包含刘洪瑞的借款；2.杨新平包含旭升公司的借款；3.褚学勤包含褚炜的借款；4.周燕包含王宁的借款；5.杨千钧包含高其友的借款；6.曲建霞包含山东联诚经贸有限公司的借款。协议签订后，大强集团于2016年6月偿还1360万元，2016年11月9日偿还1000万元，2016年12月14日偿还2000万元，余款未再偿还。四、大强集团还款情况双方均认可大强集团自2012年1月6日至2013年5月31日期间，不断从其公司账户及关联公司账户将款项汇至4059账户，然后通过4059账户将款项支付给每个具体的债权人，在此期间，大强集团每月一至两笔，共计25笔，汇入4059账户7558.2万元用于还息。2013年7月31日、11月20日，大强集团通过银行承兑汇票分别偿还1000万元、40万元。2013年12月20日，一审法院作出（2013）历城民初字第3105号民事调解书，大强集团公司偿还周燕1000万元。2016年6月至12月，共计还款4360万元，其中于2016年6月偿还1360万元，2016年11月9日偿还1000万元，2016年12月14日偿还2000万元。另，案外人刘洪瑞等自认2012年11月30日、12月7日大强集团分别向高荭靼借款600万元、1000万元，当天大强集团用该1600万元支付了对外负债的利息，具体为：刘洪瑞230万元，高其友20万元，褚炜20万元，杨新平20万，王春河154万元，王宁1**万元，李岐霞8万元，吕勇进4万元；刘洪瑞的345万元，高其友30万元，褚炜30万元，王春河231万元，杨新平30万元，王宁3**万元，李岐霞12万元，吕勇进6万元。五、本案李岐霞出借款项情况2011年11月2日，大强集团向李岐霞借款200万元，当日李岐霞通过其在山东省农村信用社开户的尾号为4557的账户向大强集团尾号为4059的账户分两次各转账支付100万元，共计200万元。同日，大强集团向李岐霞出具借款借据一份，该借据载明：“借款人山东大强实业集团有限公司今借李岐霞人民币（大写）：贰佰万元整（￥2000000元），月利率为2.03%。还款日期为：2012年2月1日。款项到达山东大强实业集团有限公司润丰合行开发区支行账户，借据生效。签订日期2011年11月2日借款人：冯钦柱”，并加盖大强集团公章。借款到期后，大强集团未能向李岐霞偿还借款。从2016年6月16日所签订的协议书中可以看出借款本金数额为1.5亿元，在偿还债权人分配比例表中载明李岐霞应占大强集团偿还债权人分配比例的1.33%。大强集团按协议履行至2016年11月底，总计还款4360万元（其中偿还李岐霞所占比例款项为581188元）。六、4059账户使用情况2011年10月28日借款合同签订前后，大强集团依约在济南农商银行高新支行开立专用账户，即4059账户，该账户系大强集团为筹集土地出让金而在济南农商银行高新支行开立的专用账户，其与李岐霞等20个债权人的借款、还款以及大强集团某些对外业务也均通过该账户完成。出借人委托曲磊负责借款发放及归还。大强集团将归还的借款本息汇入该账户，再由曲磊将汇入的还款分别汇至各个出借人账户，以实现借款本息的归还。七、李岐霞因本案诉讼于2018年1月15日与山东元序律师事务所签订委托代理合同一份，合同约定：由该所委派徐小惠律师作为李岐霞诉讼的委托代理人，李岐霞支付律师代理费8万元。李岐霞于2018年1月19日以银行转账方式向该律师事务所交付代理费8万元，并由该所为李岐霞出具增值税发票1份。当事人有争议的事实：一、大强集团向包括李岐霞在内的20个债权人借款的本金数额。李岐霞陈述20名债权人共计向大强集团出借1.5亿元，其中大强集团于2011年10月31日至11月7日大强集团借款1.24亿元；2012年1月5日至10日，大强房地产借款1000万元；2012年11月30日、12月7日，大强集团借款1600万元；2013年7月11日大强集团借款8000万元，偿还了2011年10-11月的借款7000万元和2012年1月大强房地产的借款1000万元。大强集团则辩称4059账户于2011年10-11月收到1.24亿元，但是同时又汇出3150万元，即此3150元未实际交付，实际收到的借款本金为9250万元；2012年1月5日至10日，大强房地产借款1000万元，因大强房地产系独立的法人，其借款与大强集团无关；2012年11月30日、12月7日，大强集团借款1600万元及2013年7月11日借款8000万元，均在收到的当天回流到出借人账户内，系资金的回流，并未发生实际的借贷关系。二、大强集团向包括李岐霞在内的20个债权人的还款数额。李岐霞等认为大强集团在2016年6月协议签订前已通过银行转账方式偿还7558.2万元。2013年以银行汇票方式偿还1040万元，借高荭靼1600万元偿还了部分借款利息；2016年6月协议签订后，大强集团共偿还4360万元，另包括周燕已起诉的1000万元。大强集团辩称至诉讼前已经向包括李岐霞在内的20个债权人共计偿还14549.2万元，分别为:2011年10-11月汇出的3150万元中的591万元，2016年6月协议签订前转账偿还的7558.2万元，银行汇票偿还的1040万元，周燕起诉的1000万元，2016年6月协议签订后偿还的4360万元。三、4059账号实际控制情况。李岐霞主张该账户按合同约定系双方共管双方共同控制，一个制单，一个付款，两个U盾也是每人管控一个，转款后也会定期对账,双方均知晓往来账目。大强集团主张该账户实际由20个债权人委托曲磊控制。账户设立之初大强集团杨洪岭保管一个U盾，但后来均交给曲磊负责，且对该账号向20个债权人还款分配的明细均不知情。为证实其主张大强集团提供银行账户网银预留人员名单1份及曲磊谈话录音1份，网银预留账户显示网银开户预留人员系王维（2011年10月26日开通）和曲磊（2013年4月22日开通）；录音证据中曲磊陈述：“当时那个他们都不愿让你知道里面是给谁的钱，你知道吧？……那个户呢，俺把他当作俺自己的户了，虽然是大强公司的名字，但是俺把他当作俺自己的户了，你付过来的钱俺就收下了，俺愿意怎么分就怎么分了，愿意怎么花就怎么花了，俺就这么个理解的，就是没把这个户当作你的户”。对此一审法院对曲磊进行了调查询问，曲磊解释为：大强集团付过来的款由其具体分配到每个出借人名下，大强集团并不知道具体还款的数额及收款人，所以认为该账户付款给出借人的款他实际控制和操作，但具体付款时会报给杨洪岭，由杨洪岭负责制单审核，曲磊付款。对此事实，一审法院于2018年2月14日向济南农商银行高新支行查询，2011年10月26日4059账户网上银行开户申请载明网银登录名分别为杨洪岭：sddq4059，王维：sddq4060。2013年4月22日王维改为曲磊。经一审法院向杨洪岭、曲磊询问，二人均认可4059账户设有两个U盾，企业账户管理员即登记的操作人员分别为大强集团一方的杨洪岭和华企贷款公司一方的王维（后为曲磊），双方共管账号，一个制单，一个审核，两个U盾均完成操作款项才能付出去。杨洪岭陈述两个U盾现均在大强集团处保管。四、2013年7月11日大强集团向出借人王春河等借款8000万元是否真实。李岐霞称该8000万元双方签订了借款合同，且款项已足额转入4059账户，该笔借款真实有效，大强集团后用于偿还前期借款的本息，属“借新还旧”；大强集团则辩称该8000万元并未实际交付，合同并未生效。五、2016年6月16日双方签订的协议书的效力问题。李岐霞称协议书约定如大强集团违约，则偿还借款数额恢复至1.5亿元，恢复债转股前的借贷关系，从大强集团第一次违约之时计算利息，即应当从2012年2月1日起，包括债转股期间均应当计算利息；大强集团则辩称协议书约定的1.5亿元借款并不真实存在，且双方在协议书中并未约定利息，大强集团已足额偿还李岐霞借款本息。一审法院认为，本案争议的焦点为大强集团的辩称理由是否合法成立。一是2011年10-11月收到1.24亿元，同时又回流3150万元，实际收到的借款本金为9250万元；二是2012年11月30日、12月7日，大强集团借款的1600万元借款及2013年7月11日的8000万元借款未实际发生；三是4059账号实际由包括高长英在内的债权人实际控制；四是2016年6月16日签订的协议书无效。对于第一个争议焦点，大强集团称2011年10-11月共收到包括借款1.24亿元，同时又回流3150万元。对此，一审法院认为，至2017年12月13日，大强房地产由冯钦柱担任董事长兼总经理，冯承强担任监事；至2016年9月6日，大强集团由冯钦柱担任法定代表人、执行董事兼经理，冯承强担任公司监事。冯钦柱系冯承强与冯承湖二人的父亲，两公司存在人员重合的情况，且两公司对外借款时均由冯承强、冯钦柱作为担保。本案的双方当事人在2012年9月20日对账时，大强集团出具的还款承诺中记载了其向出借人借款1.34亿元的事实，即大强集团将大强房地产的1000万元借款也认为是其的借款。因此，一审法院认定大强集团与大强房地产在借款时系在同一法定代表人冯钦柱实际控制下的关联公司。在该1.24亿元借款发生之前，大强房地产曾向其他债权人借款2000万元，冯承湖向刘洪瑞借款300万元，大强集团相关联的其他公司向华企贷款公司借款600万元，故该3150万元分别向其他债权人偿还2000万元，向华企贷款公司偿还600万元，应认定系偿还的以上借款，并非系1.24亿元借款的部分回流。故一审法院认定大强集团该3150万元的还款与本案中的1.24亿元的借款无关，系大强集团偿还其相关联公司的借款。对于第二个争议焦点，大强集团称2012年11月30日、12月7日的1600万元借款及2013年7月11日的8000万元借款均系回流，未实际发生借贷事实。对此，一审法院认为2012年11月30日、12月7日，大强集团向高荭靼借款600万元、1000万元，当天大强集团用该1600万元支付了不包括高荭靼在内的其他债权人的借款利息；2013年7月11日大强集团向王宝元等人借款8000万元用于偿还2011年10月、11月大强集团借款1.24亿元中的7000万元及2012年1月大强房地产借款1000万元。原借款合同已收回，并签订了新的合同。一审法院认为大强集团在偿还8000万元旧债后与债权人形成了新的借贷关系，即使该8000万元确属资金回流，未发生新的借贷关系，但原8000万元债权债务关系仍存在，所以对大强集团该8000万元借款及1600万元借款未实际发生的辩称，不予采信。对于第三个争议焦点，大强集团称4059账号实际由李岐霞在内的债权人控制。对此一审法院认为，经一审法院向济南农商银行高新支行查询及向杨洪岭、曲磊询问，均可以认定4059账户系设有两个U盾，企业账户管理员即登记的操作人员分别为大强集团一方的杨洪岭和华企贷款公司一方的王维（后为曲磊），双方共管账号，一个制单，一个审核，两个U盾均完成操作款项才能付出去，且杨洪岭陈述现在两个U盾均由大强集团保管。2011年开设账户后均交给华企贷款公司的曲磊，由曲磊一人操作两个U盾，对此曲磊不认可，大强集团未提交相关证据证实。故对大强集团的该辩称，不予采信。对于第四个争议焦点，大强集团称2016年6月16日，王春河、王宝元代表李岐霞在内的20个债权人与大强集团及凯元公司、冯承强、冯钦柱签订的协议书无效。对此，一审法院认为，2016年6月16日的协议书是在双方多次对账后形成的，该协议内容未违反相关法律法规之规定，协议书载明如按约偿还则本金降为1.236亿元，如违约则恢复1.5亿元，该约定也是双方对账后，同时考虑到债转股期间债权人的利息损失而最终确定的履行方案，协议的签订表明双方对协议书中约定的债权债务及履行方式的认可，经审查大强集团于协议签订前偿还的利息，考虑到双方曾有2年半债转股期间的利息损失，未发现李岐霞在2016年协议中主张违法计算利息和本金的事实，故2016年6月协议书应认定合法有效。综上所述，纵观李岐霞和大强集团之间的整个借款过程，第一阶段借款2300万元：2011年4月大强房地产借款2000万元，2011年7月4日冯承湖借款300万。第二阶段借款1.34亿元：2011年10月31日至11月7日，大强集团借款1.24亿元，同时又汇出3150万元，系偿还的第一阶段的借款2000万元及向华企贷款公司的借款600万元；2012年1月5日-10日，大强房地产借款1000万元。第三阶段借款1600万元：2012年11月30日、12月7日大强集团分别向高荭靼借款600万元、1000万元，当日接着又汇出1600万元，此次“回流”，系大强集团用借高荭靼的1600万元支付了欠其他债权人的借款利息。第四阶段：2013年7月11日，大强集团借款8000万元，当日接着又汇出8000万元，此次“回流”，系偿还了2011年10-11月的借款7000万元和2012年1月大强房地产的借款1000万元。对此“回流”的8000万元不论怎么认定，大强集团仍欠李岐霞在内的20个债权人8000万元未偿还，即如认定真实的回流，那么2011年的8000万元未偿还，如认定系借新还旧，那么新发生的8000万元未偿还。综合以上可以认定，大强集团的借款本金除去已偿还的第一阶段的借款，第二、第三、第四阶段共计1.5亿元(1.24亿元+1000万元+1600万元)，而非大强集团辩称的9250万元。2016年6月16日，王春河、王宝元代表李岐霞在内的20个债权人与大强集团及凯元公司、冯承强、冯钦柱签订的协议书系在综合考虑到债转股期间债权人利息损失而最终确定的履行方案，该协议书明确约定了双方之间债权债务的各项事宜，包括解除原债转股协议及合资合作开发协议、恢复2013年12月19日前的借贷关系、20个债权人欠款数额及比例、每个债权人可分别主张权利、还款数额及期限、违约责任及等内容。该协议系各方当事人的真实意思表示，且不违反相关法律法规之规定，在2016年6月协议签订前大强集团的还款数额经概算未发现有超出法律规定的情形，故该协议合法有效。2016年协议明确约定了20个债权人所占借款的比例并可就各自债权单独提起诉讼，故对大强集团辩称20个债权人系一个整体，每个人不能单独提起诉讼的主张不能成立；该协议亦未对债转股期间的利息作出明确约定，现李岐霞想突破协议要求债转股期间的借款利息，大强集团则否认协议书中约定的1.5亿元借款本金，均不予采信。大强集团在协议签订后只偿还了4360万元，此后便不再偿还，对此纠纷的形成大强集团应负全部责任。凯元公司、冯承强、冯钦柱作为担保人应承担连带清偿责任。大强集团违约后，按照协议书约定，借款本金恢复至1.5亿元，李岐霞享有的200万元债权占其中的1.33%比例，大强集团按协议履行至2016年11月底，总计还款4360万元（其中偿还李岐霞所占比例款项为581188元），即尚欠李岐霞1418812元，并可以主张自大强集团第一次违约之日起至还清之日止，以尚欠借款本金为基数，按同期银行贷款利率四倍计算的违约金及利息，协议书中约定的第一次违约之日起，应为大强集团未按2016年6月协议约定偿还借款之日起，即2016年12月31日。因协议书中约定了李岐霞可要求大强集团承担律师费等其他采取合法手段要回借款的所有损失，故对李岐霞要求大强集团支付律师代理费8万元的请求，符合合同约定且不超出收费标准，予以支持。李岐霞主张的保全保险费4200元应由大强集团承担的请求，因双方未作出书面约定，不予支持。对李岐霞要求大强集团偿还借款本金200万元及自2011年11月2日起至2013年6月3日止按照月利率3%计算利息；自2013年6月3日起至判决生效之日止，以200万元为基数，按中国人民银行同期银行贷款利率的四倍计算违约金和利息（扣除支付利息159.4万元）的诉讼请求，一审法院仅支持借款本金1418812元及自2016年12月31日起至实际给付之日止，以1418812元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计算利息和违约金的诉讼请求，其他诉讼请求，因无事实及法律依据，不予支持。判决：一、山东大强实业集团有限公司偿还李岐霞借款本金1418812元及以1418812元为基数，自2016年12月31日至实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计算的利息及违约金。二、山东大强实业集团有限公司支付李岐霞律师代理费8万元。以上一、二条所判款项，均限山东大强实业集团有限公司于判决生效之日起10日内付清。三、冯钦柱、德州凯元热电有限责任公司、冯承强对以上一、二条所判款项承担连带清偿责任。冯钦柱、德州凯元热电有限责任公司、冯承强承担清偿责任后，有权向债务人即山东大强实业集团有限公司追偿；四、驳回李岐霞的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费36226元，分别由李岐霞负担16226元，山东大强实业集团有限公司、冯钦柱、德州凯元热电有限责任公司、冯承强负担20000元；财产保全费5000元，由山东大强实业集团有限公司、冯钦柱、德州凯元热电有限责任公司、冯承强负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。大强集团提交以下证据：1.济南历城区华信小额贷款股份有限公司的企业信用信息一份，该企业信用信息中，出借人曲建霞、王宝元、褚学勤、高其友、曲磊、王琴、高长英均系该公司的股东或高级管理人员，结合一审时大强集团举证的华企贷款公司企业信用信息中显示的王春河、王卫、王宁、李岐霞、杨新平等人的身份信息情况，拟证明涉案出借人均有小额贷款公司背景，出借人依托小额贷款公司以个人名义出借，以此规避金融监管。2.2013年7月11日，大强集团与周燕、王宝元、王春河、王琴、褚学勤、杨新平、杨千均签订的七份《借款及保证协议》及对应的借款借据一宗，该组证据借款合同、借据格式、字体、字号、基本内容完全一致，编号从2013-1至2013-7号连续，款项汇入随即汇出，且款项接收人与款项汇入人之间存在夫妻、父子、关联公司等亲密关系，拟证明涉案的8000万是典型的民间“套路贷”的操作方式，将双方2011年借款时约定的借款利率从月息2.03%调整到月息4%，并将大强集团之前偿还的借款全部视为利息，因此该8000万不是真实的借款。3.最高人民法院判决书一份，拟证明经两审法院审理，双方就合作开发解除事项，出借人并没有提及大强集团未交付相应材料的事实（合资合作开发协议书第四条第三点约定的），且在合作开发过程中大强集团不存在根本违约情形，合作开发协议书真实有效。李岐霞质证称，对证据1的真实性予以认可，但与本案无关。李岐霞是否在本公司中担任过股东或者高管也与本案所涉及的借贷关系没有法律上的因果关系。因证据二全部是复印件，故对真实性不作评价，具体以一审卷宗中相应的材料为准。同时，该份证据所体现的借款合同的字体、字号以及排版方式均不能证明涉案借贷构成套路贷，且在济南市法院审理的刘洪瑞案件中，大强集团明确表示其在济南市历城区公安局刑事立案已被驳回，该案与套路贷毫无关联。证据3中的判决书解决的是大强集团与李岐霞股权协议的解除问题，并不涉及本案的债权债务问题，两案系不同的法律关系，与本案无关联。对其证明目的也不予以认可。冯钦柱、冯承强、凯元公司共同质证称，对上述证据的真实性及证明目的均无异议。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案系民间借贷纠纷。本案的争议焦点为:一、李岐霞能否单独提起诉讼；二、尾号为4059账户的控制情况；三、李岐霞出借及偿还款项情况。关于争议焦点一，2016年6月16日的《协议书》系各方当事人的真实意思表示，亦不违反法律、行政法规的强制性规定，故一审法院认定涉案的《协议书》合法有效并无不当。《协议书》第七条约定，各债权人可按照各自剩余本金单独提起诉讼，且本案并非必要共同诉讼，故李岐霞可单独提起诉讼。关于争议焦点二，4059账户系大强集团为筹集土地出让金而在济南农商银行高新支行开立的专用账户，其与李岐霞等20个债权人的借款、还款均通过该账户完成。该账户设有两个U盾，企业账户管理员即登记的操作人员为大强集团的杨洪岭和华企贷款公司的曲磊，双方共管账号，一个制单，一个审核。因4059账户登记的操作人员分别为大强集团的杨洪岭和华企贷款公司的曲磊，且曲磊通话录音的内容不足以证实曲磊控制两个U盾，曲磊亦不予认可，故对大强集团主张的4059账户由出借人实际控制的主张不予支持。关于争议焦点三，关于李岐霞出借款项的情况，李岐霞提交的银行转账凭证证实其于2011年11月2日向大强集团转帐200万元，且大强集团向李岐霞出具200万元的《借款借据》一份，故一审法院认定李岐霞向大强集团出借的款项为200万元并无不当。大强集团主张李岐霞在出借款项时预扣了利息，但无证据证实李岐霞预扣利息的数额，亦与李岐霞向大强集团转账的银行凭证及《借款借据》相悖，故对其主张不予支持。关于大强集团向李岐霞的还款情况，2016年6月16日的《协议书》约定，如大强集团违约，大强集团应偿还的本金数额恢复至1.5亿元。因大强集团违约，故根据合同约定大强集团应偿还的本金数额恢复至1.5亿元。附《协议书》之后的《大强偿还债权人分配比例》约定李岐霞占债权比例的1.33%。经计算，上述《协议书》中确认的李岐霞的债权约为200万元（1.5亿×1.33%），与李岐霞出借的本金相符，故本院认定，经双方确认，大强集团认可2016年6月16日之前向李岐霞偿还的款项均为利息，大强集团于2016年6月16日尚欠李岐霞本金200万元。因《借款借据》中约定的借款月利率为2.03%，故大强集团于2016年6月16日之前偿还的利息并未超过法律规定。2016年6月至12月，大强集团向包括李岐霞在内的债权人偿还4360万元。根据2016年6月16日《大强偿还债权人分配比例》的约定，李岐霞占债权比例的1.33%，故大强集团偿还李岐霞的款项为579880元（4360万元×1.33%），尚欠李岐霞1420120元（2000000元-579880元）。一审法院虽计算为1418812元，但因李岐霞未上诉，故本院认定大强集团尚欠李岐霞1418812元。2016年6月16日的《协议书》约定的利率为同期银行贷款利率的四倍，未超过法律规定，故一审法院对李岐霞关于利率的主张予以支持并无不当，本院予以维持。综上所述，大强集团的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18474元，由山东大强实业集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  乔绪晓审判员  刘 洋审判员  李 静二〇一九年四月十八日书记员  李宜濂