广州铁路运输中级法院行 政 判 决 书（2018）粤71行终3315号上诉人（原审被告）：广州市公安局花都区分局。住所地：广州市花都区新华路**之一。法定代表人：黄跃强，局长。委托代理人：冯炳锋、邹楣，该分局工作人员。被上诉人（原审原告）：屈元曙，男，汉族，1968年9月7日出生，住广州市南沙区，上诉人广州市公安局花都区分局（以下简称公安花都分局）因诉被上诉人屈元曙治安行政处罚决定一案，不服原广州铁路运输第一法院（2018）粤7101行初1875号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。原审法院经审理查明：2017年12月9日22时许，屈元曙在广州市花都新华街迎宾大道21号智谱商务中心9楼一套间内参与“三公大吃小”赌博，公安花都分局民警将屈元曙与其余参赌人员当场抓获并传唤回治安大队接受询问。经询问，屈元曙对其参与赌博行为供认不讳，后又予以否认。公安花都分局经调查，查明屈元曙为广州市公安局南沙区分局龙穴派出所民警，认定屈元曙参与赌博，赌资为33000元，并于2017年12月10日作出穗公花行罚决字〔2017〕11163号《行政处罚决定书》，决定对屈元曙处以行政拘留十五日并处罚款一千元，收缴赌资33000元。2018年1月4日，广州市公安局南沙区分局向公安花都分局出具《情况说明》，说明屈元曙于2016年5月被派驻到梅州市××××文贵村负责对口扶贫工作，其携带的33000元资金为扶贫资金。2018年1月30日，公安花都分局作出穗公（花）行罚撤字〔2018〕001号《撤销行政处罚决定书》，称经调查，穗公花行罚决字〔2017〕11163号《行政处罚决定书》中，对屈元曙做出的收缴赌资33000元的处罚决定认定事实不清，证据不足，决定撤销穗公花行罚决字〔2017〕11163号《行政处罚决定书》。同日，公安花都分局向屈元曙重新发出《行政处罚告知笔录》，告知屈元曙拟作出行政处罚的事实、理由及依据，并告知其依法享有的权利。2018年1月30日，公安花都分局作出穗公花行罚决字〔2018〕01099号《行政处罚决定书》，查明屈元曙参与赌博的违法行为并根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十条之规定，决定对屈元曙处以行政拘留十五日并处罚款一千元，收缴赌资500元。诉讼过程中，公安花都分局确认因屈元曙是国家机关工作人员，故属于情节较重的情形，因此从重处罚予以行政拘留十五日并处罚款一千元。原审法院认为：《中华人民共和国治安管理处罚法》第七条第一款规定：“国务院公安部门负责全国的治安管理工作。县级以上地方各级人民政府公安机关负责本行政区域内的治安管理工作。”第十一条第一款规定：“办理治安案件所查获的毒品、淫秽物品等违禁品，赌具、赌资，吸食、注射毒品的用具以及直接用于实施违反治安管理行为的本人所有的工具，应当收缴，按照规定处理。”第七十条规定：“以营利为目的，为赌博提供条件的，或者参与赌博赌资较大的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款；情节严重的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上三千元以下罚款。”《公安部关于办理赌博违法案件适用法律若干问题的通知》第三条第（三）项规定：“三、赌博或者为赌博提供条件，并具有下列情形之一的，依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》第三十二条的规定，可以从重处罚：……(三)国家工作人员赌博或者为赌博提供条件的；……。”本案中屈元曙参与赌博的违法行为事实清楚，依法应予以处罚，但依照上述规定，对于赌博的处罚认定应区分一般情节与情节严重情形。本案审理过程中，公安花都分局确认因屈元曙是国家机关工作人员，故依照《公安部关于办理赌博违法案件适用法律若干问题的通知》的规定，屈元曙属于情节严重情形，遂在情节严重处罚幅度内从重作出本案行政处罚决定。但是，《公安部关于办理赌博违法案件适用法律若干问题的通知》规定国家机关工作人员参与赌博可以从重处罚，从重处罚与加重处罚属于不同的法律概念，该规定并未确认国家机关工作人员参与赌博属于情节严重的情形，在一般情节内从重处罚与在情节严重处罚幅度内从重处罚的法律后果存在明显差异。在未提供充分证据证实屈元曙属于参与赌博情节严重情形的情况下，公安花都分局仅以屈元曙是国家机关工作人员为由，混淆情节严重与从重处罚的概念，在情节严重处罚幅度内从重作出本案行政处罚决定，属查明事实不清，适用法律错误，故其作出的本案处罚决定依法应予撤销。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（二）项的规定，判决撤销公安花都分局2018年1月30日作出的穗公花行罚决字〔2018〕01099号《行政处罚决定书》。上诉人公安花都分局不服原审判决，向本院提起上诉称：首先，上诉人认定被上诉人参与赌博“情节严重”事实清楚，证据充分。2017年12月9日22时许，上诉人在广州市花都新华街迎宾大道21号智谱商务中心9楼一套间内有人聚赌，民警到场后在上址抓获被上诉人等25名涉嫌参与“三公大吃小”赌博的人员，起获参赌人员的赌资约130000元，无主赌资14000元。经调查，现有证据证实，该赌场设于花都城区中心位置的商务中心内，自2017年5月起曾多次设赌，规模较大，有专门对参赌人员“放数”（外借10000元，抽取其中200元作为利息）、每盘抽水100元（抽到3000元左右为止），有工作人员为参赌人员提供买烟等服务，有相对固定的参赌人员，该开设赌场行为猖獗，社会影响恶劣。2017年12月10日，上诉人对智谱中心赌博案立刑事案件进行侦查，对涉嫌开设赌场罪的犯罪嫌疑人孙国平等六人刑事拘留，并对被上诉人等十七名参赌人员全部处以行政拘留十五日，并处罚款一千元，收缴相应赌资。上诉人在一审中提交的证据材料可以证实，被上诉人在公安机关第一次对其询问时供述称，其以打“三公大吃小”进行赌博、每次下注100元，赌博时一把牌派五至八份牌不等，平均每把牌下注总金额一千多元；虽然当日民警再次对被上诉人询问时其又否认了参与赌博，但其参与赌博的违法事实有多名证人指认：1.智谱商务中心的经营者、涉嫌开设赌场罪的犯罪嫌疑人孙国平的询问笔录中显示，其认识四名涉赌人员是固定的，且该四人之前在此赌博时其也看到他们在场，该四人中包括被上诉人，孙国平对被上诉人进行了辨认；2.该赌场工作人员卢某的询问笔录中显示，该赌场开设期间，固定的参赌人员有五名，该五名每次都有参赌，其中包括一名姓“屈”的男子（身穿蓝色衬衣黑色马甲）即被上诉人，并对其进行现场辨认；3.参赌人员张某指认了被上诉人参与“三公大吃小”赌博的违法行为，并对其进行辨认；4.参赌人员邹某在询问笔录中陈述了被上诉人（身穿蓝色衬衣黑色马甲）参与“三公大吃小”赌博的违法行为，每盘下注100元到几百元不等，并对其进行辨认；5.参赌人员李某在询问笔录中陈述了被上诉人（身穿蓝色衬衣黑色马甲）参与“三公大吃小”赌博的违法行为，以“钓鱼”方式下注，下注金额300元到500元不等，并对其进行了辨认。“三公大吃小”是典型、纯粹的赌博行为，明显区别于打麻将等具有娱乐性质的赌博行为。被上诉人与其他参赌人员一同以这样的形式进行赌博，现有证据可以证实其为固定的参赌人员，多次参与赌博，且下注金额较大，应当认定为赌博情节严重。二、上诉人对被上诉人作出的涉案处罚决定适用法律正确，处罚适当。根据《治安管理处罚法》第七十条及公安部《关于办理赌博违法案件适用法律若干问题的通知》第三条第（三）项的规定，被上诉人身为民警，知法犯法，上诉人综合上述情况，认定被上诉人参与赌博“情节严重”，并在“情节严重”的处罚幅度内对其从重处罚，处以行政拘留十五日，并处罚款一千元，收缴赌资五百元，并无不当。本案一审中，上诉人既陈述了被上诉人作为国家机关工作人员应当从重处罚，也提供了充分的证据证明其参与实施赌博违法行为情节严重，并非仅仅因其国家工作人员的身份认定其违法情节严重。原审法院忽视了上诉人在一审中对被上诉人违法行为情节严重提供的证据材料，认为上诉人混淆“情节严重”和“从重处罚”的概念，未提供充分证据证明被上诉人赌博情节严重，是认定事实错误。综上所述，请求二审法院撤销原判，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。被上诉人屈元曙答辩称：一、原审判决事实清楚，运用法律法规正确，应依法驳回上诉请求，维持原审判决。上诉人在上诉状里诉称被上诉人所去的场所花都新华街迎宾大道21号智谱商务中心的曾多次开设赌场，规模较大与被上诉人无关，因为对与开设赌场的嫌疑人已经处理，而被上诉人长期工作在梅州××山村，有南沙区组织部选派为扶贫干部的通知为证，亦不居住在花都，根本不知情该场所，只是应战友聚会才去的，作为固定人员参赌是不可能，从时间和距离上并不现实，不能证明被上诉人的违法行为。上诉人在一审中提供的抓获经过未有被抓获人的签字确认，且无相应的客观性证据证明其所述情况与事发现场事实一致，故该证据不能达到其证明目的；且上诉人所提过的孙国平等人的证人证言前后矛盾，系虚假陈述。上诉人应对负有承担行政行为合法性的举证责任，上诉人虽称在对每一个人询问笔录和辨认笔录里都有全程录音录像，但至今未提供询问被上诉人，询问孙国平等人的询问以及对被上诉人的辨认时的录音录像，以证实证人证言的真实性，程序的合法性，所以应视为其未作出行政行为合法性的依据。故上诉人认定被上诉人参赌的事实不清，证据不足且证人证言相互矛盾，虚假陈述，并不能认定被上诉人参与赌博。二、上诉人认定被上诉人情节严重的处罚事实不清，适用法律错误，应依法驳回其上诉请求。根据刑法第六十二条，具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑法。根据举重以明轻的法律原则，《中华人民共和国治安管理条例》及《公安部关于办理赌博违法案件适用法律若干问题的通知》中的从重也应是在法定刑的限度内进行处罚。治安管理条例中情节严重的加重处罚和从重处罚属于不同的法律概念，《公安部关于办理赌博违法案件适用法律若干问题的通知》中的从重处罚是指，在法定刑的限度以内判处处罚，并非上诉人所指的情节严重；且该通知并未明确国家机关工作人员参与赌博属于情节严重的行为，上诉人仅以被上诉人是国家机关工作人员为由，混淆情节严重和从重处罚的概念，并无处罚依据。《公安部关于办理赌博违法案件适用法律若干问题的通知》的法律依据是《中华人民共和国治安管理条例》在《中华人民共和国治安管理法》施行后已经废止，缺乏法律依据。综上所述，上诉人提供的证据不能证明被上诉人参与了赌博的违法行为，且应按照情节严重处罚，其所作出的行政行为无法律依据。上诉人的上诉理由缺乏事实和法律依据，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。经审查，原审法院查明的事实清楚，且有相应证据证实，本院予以确认。本院二审另查明，2017年12月9日22时许，上诉人在广州市花都新华街迎宾大道21号智谱商务中心9楼一套间内查处一赌博场所，抓获被上诉人等二十五名涉嫌以“三公大吃小”形式参与赌博的人员，起获参赌人员的赌资总额约97000元（不包含被上诉人携带的扶贫款33000元），无主赌资14000元。经调查，该赌场设于花都城区中心位置的商务中心内，自2017年5月其曾多次设赌，规模较大，有专人对参赌人员“放数”（外借10000元，抽取其中200元作为利息）、每盘抽水100元（抽到3000）元左右为止，有工作人员为参赌人员提供买烟、饮料及水果等服务，有相对固定的参赌人员。2017年12月10日，上诉人对智谱中心赌博案立刑事案件进行侦查，对涉嫌犯开设赌场罪的刘仁福等6人刑事拘留，并对参与赌博的包括被上诉人在内的十三人均处以行政拘留十五日，并处罚款1000元，并收缴相应赌资。2018年6月20日，广州市花都区人民法院作出（2018）粤0104刑初617号刑事判决，认定刘仁福等六人犯开设赌场罪，并对其判处七个月至一年不等的有期徒刑，并处罚金2000元至5000元。以上事实，有立案决定书、抓获经过，证人孙国平、卢某、张某、邹某、李某等人的证言、行政处罚决定书、刑事判决书等证据证实。本院认为：关于被上诉人参与赌博的违法事实，已有相关证人证言、被上诉人的询问笔录以及抓获经过等证据证实，原审法院也已认定，并无不当。本案二审争议焦点为被上诉人参与赌博是否达到情节严重的程度？《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十条规定：“以营利为目的，为赌博提供条件的，或者参与赌博赌资较大的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款；情节严重的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上三千元以下罚款。”但上述法律并未对何种情形属于“情节严重”予以明确，应根据案件实际情况和被上诉人的违法情节予以认定。经查，涉案赌场开设已有一段时间，且形成一定规模，开设赌场的6人均被判处有期徒刑。查处当日被上诉人作为国家机关工作人员和公安民警，与其他12名参赌人员在该赌场中进行“三公大吃小”的赌博行为，每盘下注最低100元，每盘总赌注几千至一万元人民币不等，公安机关在现场起获参赌人员的赌资总数额约97000元（不包含被上诉人携带的扶贫款33000元）、无主赌资14000元。上诉人综合上述情况，认定被上诉人参与赌博达到情节严重程度，事实清楚，证据确凿，并无不当。上诉人依照《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十条之规定，在十日以上十五日以下的法定幅度内，对被上诉人处以行政拘留十五日，并处罚金1000元，符合法律规定，本院予以支持。原审法院认为上诉人未提供充分证据证实被上诉人参与赌博达到情节严重程度，与本案事实不符，本院予以纠正。被上诉人提出根据《公安部关于办理赌博违法案件适用法律若干问题的通知》第三条第（三）项之规定，被上诉人为国家工作人员仅属于从重处罚情节，只能在法定幅度内从重处罚，而不能加重处罚。根据《公安部关于办理赌博违法案件适用法律若干问题的通知》第三条第（三）项之规定，对于国家工作人员赌博的，依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》第三十二条的规定从重处罚。而《中华人民共和国治安管理处罚条例》第三十二条对赌博行为仅笼统规定处十五日以下拘留，并未规定不同的处罚幅度，且该行政法规已于2006年3月1日废止，故该规定不能作为应对被上诉人处以五日以下行政拘留的依据。被上诉人的上述主张理据不足，本院不予采纳。原审法院判决撤销被诉行政处罚决定，认定事实不清，适用法律错误，本院予以纠正。上诉人的上诉请求有理，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销原广州铁路运输第一法院（2018）粤7101行初1875号行政判决；二、驳回被上诉人屈元曙的诉讼请求。一、二审案件受理费各50元，均由被上诉人屈元曙负担。决为终审判决。审判长 丁 玮审判员 金 霞审判员 余树林二〇一九年四月十六日此件与原本核对无异法官助理马淼书记员马可茗