辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)辽01民终4840号上诉人（原审被告、并案原告）：沈阳宸安物业有限公司，住所地沈阳市和平区。法定代表人：赵一鸣，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵明阳，男，该公司员工。被上诉人（原审原告、并案被告）：王炳飞。委托诉讼代理人：高绪仲，辽宁鼎煊律师事务所律师。上诉人沈阳宸安物业有限公司因与被上诉人王炳飞劳动争议纠纷一案，不服沈阳市和平区人民法院（2018）辽0102民初11581、11741号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月21日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。沈阳宸安物业有限公司上诉请求：我方不同意支付被上诉人加班费、违法解除劳动合同赔偿金及失业保险金损失。事实和理由：加班费是用人单位主动要求劳动者在法定工作时限之外进行工作才可认定为加班，而在原审过程中被上诉人并未举证证明用人单位有主动要求其加班的证据，其提出的值班表没有公司盖章确认，也没有相关领导的批准，并不能据此认定加班事实的存在。关于违法解除劳动合同赔偿金问题，原审法院对离职原因这一基本事实认定不清，被上诉人主张系用人单位主动要求其不来上班，但并未举出相关证据予以佐证，在原审过程中被上诉人仅依据一份通话录音，且该录音证据中相关主体当事人的身份通话的时间均不明确，根据我国相关法律规定不能仅仅依靠存在疑点的视听资料单独作为认定案件事实的证据，且原审法院举证责任分配不公平，原审法院将无法举证的内容交由上诉人一方承担，有失公平。关于失业金损失，原审法院没有法律依据认定由用人单位承担赔偿损失，在判决中依据的法律是错误的，且失业金损失与劳动者未领取失业金是两个不同的法律概念，且对于劳动者是否符合法定的领取失业金的条件尚未进行审理明确的前提下，不应当直接判令由用人单位直接赔偿尚未确定的损失。王炳飞辩称，我方认为被上诉人在一审中提交了详实的相关证据，一审法院在庭审中加以确认，一审判决事实清楚，证据充分，请求法院维持原判，驳回上诉人的上诉请求。沈阳宸安物业有限公司向一审法院起诉请求：一、请求法院判令沈阳宸安物业有限公司不需向王炳飞支付带薪年休假工资8931.03元；二、判令沈阳宸安物业有限公司不需向王炳飞支付加班费30,429.5元；三、诉讼费由王炳飞承担。王炳飞向一审法院起诉请求：一、请求法院依法判令沈阳宸安物业有限公司支付王炳飞2018年1月13日至2018年2月28日未签订劳动合同双倍工资共计21,900元；二、请求法院依法判令沈阳宸安物业有限公司支付王炳飞违法解除劳动关系的赔偿金169,130元；三、请求法院判令沈阳宸安物业有限公司支付2017年未休年休假工资8970元；四、请求法院依法判令沈阳宸安物业有限公司支付王炳飞2016年、2017年法定假日及休息日加班工资30,429.5元;五、请求法院依法判令沈阳宸安物业有限公司支付失业金32，280元；六、请求人民法院依法判令由沈阳宸安物业有限公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：王炳飞与沈阳宸安物业有限公司多次签订书面劳动合同，第一份劳动合同于2006年1月1日签订，最近一次劳动合同于2017年1月1日签订，合同期限为自2017年1月1日至2017年12月31日，合同约定王炳飞工作岗位为副总经理。王炳飞主张沈阳宸安物业有限公司于2018年1月11日单方解除劳动关系。沈阳宸安物业有限公司抗辩王炳飞系自动离职。为证明其主张，王炳飞提供了与沈阳宸安物业有限公司“戴总”、“管总”的谈话录音及与同事腾勇进行工作交接的交接目录。谈话录音体现，沈阳宸安物业有限公司因岗位规划调整而辞退王炳飞，王炳飞已办理完工作交接，赔偿问题会在以后给予答复。沈阳宸安物业有限公司抗辩“管”、“戴”是临时见习人员，并非沈阳宸安物业有限公司经理；腾勇是沈阳宸安物业有限公司客服职员，并非沈阳宸安物业有限公司负责人。2018年4月8日，王炳飞以沈阳宸安物业有限公司为被申请人向沈阳市和平区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求事项为：“一、请求裁决被申请人单方解除劳动合同违法，支付申请人赔偿金，共计169，130元；二、请求裁决被申请人补发2018年1月13日至2018年2月28日工资21,900元；三、请求裁决被申请人支付加班费30,429.5元；四、被申请人支付未休年假工资，共计人民币8970元；五、请求裁决被申请人支付失业金32,280元。”该委于2018年7月13日作出沈和劳人仲字[2018]215号仲裁裁决，裁决：“一、被申请人沈阳宸安物业有限公司在本裁决生效后5日内一次性支付申请人王炳飞带薪年休假工资8931.03元；二、被申请人沈阳宸安物业有限公司在本裁决生效后5日内一次性支付申请人王炳飞加班费30,429.5元；三、驳回申请人王炳飞的其他仲裁请求。”王炳飞与沈阳宸安物业有限公司均不服该裁决，诉至一审法院。另查明：沈阳宸安物业有限公司为王炳飞缴纳社会保险至2018年2月，沈阳宸安物业有限公司未安排王炳飞休2017年度带薪年休假。根据王炳飞提供的2017年工资表，王炳飞2017年度1月至8月每月应发工资为6520元，9月应发工资为6540元、10月应发工资为6240元，11月和12月份每月应发工资为6540元。据此，王炳飞2017年度月平均应发工资为6502元。王炳飞未提供2016年的工资表，根据其提供的工资银行对账单，王炳飞2016年的月平均工资为4430元。为证明加班事实，王炳飞提供了法定假日上班人员表和值班表，上班人员表与值班表的格式相同，其上载明了部门、人员及日期，其中部门有总值班、办公室、客服中心、会馆、工程部、保安部、保洁部、食堂，人员总数为10余人至20余人不等，王炳飞所在的部门为客服中心。沈阳宸安物业有限公司对真实性予以认可，但抗辩王炳飞为值班并非正常上班，但未提交有关证据予以证明。一审法院认为，关于王炳飞主张的违法解除劳动关系的赔偿金。首先应明确沈阳宸安物业有限公司是否系违法解除。王炳飞提供了工作交接的证明材料及离职前与沈阳宸安物业有限公司有关工作人员的谈话录音，虽沈阳宸安物业有限公司抗辩与王炳飞谈话及交接的人员并非公司领导或负责人，但沈阳宸安物业有限公司作为用工主体，掌管用工信息，其应就该抗辩承担举证责任，因沈阳宸安物业有限公司未能举证，故应承担举证不能的法律后果，一审法院对沈阳宸安物业有限公司抗辩不予采信。谈话录音的内容，明确体现系沈阳宸安物业有限公司单方解除与王炳飞的劳动关系，结合同日签订的工作交接材料，一审法院确认沈阳宸安物业有限公司系违法解除劳动关系，故对王炳飞主张的违法解除劳动关系的赔偿金，予以支持。沈阳宸安物业有限公司应支付王炳飞违法解除劳动关系的赔偿金162,550元（6502元×12.5个月×2倍）。关于王炳飞主张的加班工资。王炳飞提供了法定假日上班人员表和值班表用以证明加班事实存在。沈阳宸安物业有限公司虽抗辩王炳飞为值班不是正常上班，但未能就此提供有效证据加以证明。一审法院对王炳飞的加班事实予以确认，其上载明王炳飞2016年法定假日加班7天，休息日加班12天；2017年法定假日加班10天，休息日加班14天。据此，沈阳宸安物业有限公司应支付王炳飞2016年、2017年的法定假日加班工资26,504.19元（4430元÷21.75×7天×300%+6502元÷21.75×10天×300%+4430元÷21.75×12天×200%+6502元÷21.75×14天×200%）关于王炳飞主张的未签订书面劳动合同双倍工资。王炳飞与沈阳宸安物业有限公司签订的劳动合同于2017年12月31日期满后，王炳飞继续在沈阳宸安物业有限公司处工作，沈阳宸安物业有限公司于2018年1月11日解除与王炳飞的劳动关系时尚未达到续订劳动合同的法定期限，故对王炳飞该主张，一审法院不予支持。关于王炳飞主张的未休年休假工资报酬。根据王炳飞的社会保险缴费年限，一审法院确认王炳飞2017年可享受年假天数为15天，沈阳宸安物业有限公司未能举证证明已安排王炳飞休年限，故应支付王炳飞未休年休假工资报酬8968.28元（6502元÷21.75天×15天×200%）。关于王炳飞主张的失业保险金损失。王炳飞因沈阳宸安物业有限公司原因中断就业，符合失业金领取条件，沈阳宸安物业有限公司未能举证证明曾为王炳飞办理过失业金申领手续，应赔偿王炳飞相应损失，故一审法院对王炳飞主张予以支持。根据王炳飞的工作年限，沈阳宸安物业有限公司应支付王炳飞失业保险金损失31，104元（1296元×24个月）。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条，《中华人民共和国社会保险》第四十五条、第四十六条，《职工带薪年休假条例》第三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、被告（并案原告）沈阳宸安物业有限公司于本判决生效后10日内一次性支付原告（并案被告）王炳飞2016年、2017年法定假日及休息日加班工资26,504.19元；二、被告（并案原告）沈阳宸安物业有限公司于本判决生效后10日内一次性支付原告（并案被告）王炳飞2017年未休年休假工资报酬8968.28元；三、被告（并案原告）沈阳宸安物业有限公司于本判决生效后10日内一次性支付原告（并案被告）王炳飞违法解除劳动关系的赔偿金162,550元；四、被告（并案原告）沈阳宸安物业有限公司于本判决生效后10日内一次性支付原告（并案被告）王炳飞失业保险金损失31,104元；五、驳回原告（并案被告）王炳飞的其他仲裁请求；六、驳回被告（并案原告）沈阳宸安物业有限公司的诉讼请求；如被告（并案原告）未按本判决指定的期间履行给付义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费共计20元，减半收取10元，均由被告（并案原告）沈阳宸安物业有限公司负担。二审中，双方当事人没有提交新证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，关于沈阳宸安物业有限公司提出不应当支付王炳飞加班费的主张，一审中王炳飞提供了法定假日上班人员表和值班表，该表明确记载王炳飞节假日工作的事实。沈阳宸安物业有限公司虽抗辩王炳飞为值班不是正常上班，并提出其已经通过其他方式予以补偿，但并未提交足够证据证明。一审法院结合本案的情况及相关证据确认王炳飞存在加班事实，判决沈阳宸安物业有限公司向王炳飞支付加班费并无不当，对于沈阳宸安物业有限公司该项上诉请求本院不予支持。关于沈阳宸安物业有限公司提出不应当支付王炳飞违法解除劳动合同赔偿金的主张。在一审中，王炳飞提供了工作交接的证明材料及离职前与沈阳宸安物业有限公司有关工作人员的谈话录音，上述证据足以证明沈阳宸安物业有限公司同其违法解除解除劳动合同，虽沈阳宸安物业有限公司抗辩与王炳飞谈话的人员并非公司领导或负责人，不具有解除劳动合同的权利，但结合王炳飞及沈阳宸安物业有限公司交接工作等后续行为，该录音中相关工作人员的谈话意思表示即为公司的意思表示，一审法院判决沈阳宸安物业有限公司向王炳飞支付违法解除劳动合同赔偿金并无不当，对于沈阳宸安物业有限公司该项上诉请求本院不予支持。关于沈阳宸安物业有限公司提出不应当支付王炳飞失业金的主张。王炳飞因沈阳宸安物业有限公司原因中断就业，符合失业金领取条件，且沈阳宸安物业有限公司未能举证证明曾通知王炳飞办理领取失业金手续及为王炳飞办理过失业金申领手续，依法应当赔偿王炳飞失业金损失，故一审法院判决并无不当，对于沈阳宸安物业有限公司该项上诉请求本院不予支持。综上所述,沈阳宸安物业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由沈阳宸安物业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 娜审 判 员  马晨光审 判 员  李晓颖二〇一九年四月二十五日法官助理  刘 振书 记 员  康 赦