浙江省宁波市鄞州区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙0212民初5773号 原告：宁波甬通金属科技有限公司（统一社会信用代码为91330212058293715F）。住所地：宁波市鄞州区首南街道高塘桥村。法律文书送达地址：宁波市兴宁路456号东方商务中心2号楼1107室。 法定代表人：陈建友，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：杨明建、杨倩，浙江匡明律师事务所律师。 被告：浙江中南建设集团有限公司（统一社会信用代码为91330108143250197K）。住所地：杭州市滨江区长河街道滨康路**。法律文书送达地址：宁波市鄞州区首南中路68号鄞州金融大厦A座12层。 法定代表人：吴建荣，该公司董事长。 委托诉讼代理人：潘凤云，浙江天册（宁波）律师事务所律师。 原告宁波甬通金属科技有限公司（以下简称甬通金属公司）与被告浙江中南建设集团有限公司（以下简称中南建设公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2018年5月11日立案后，依法适用简易程序，于2018年7月20日、9月4日两次公开开庭进行了审理。原告甬通金属公司的委托诉讼代理人杨明建、杨倩，被告中南建设公司的委托诉讼代理人潘凤云到庭参加诉讼。诉前，本院依原告申请实施了财产保全。本案经庭外和解未成，现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1.被告支付工程款1050928.70元；2.被告支付利息损失（以1050928.70元为基数自2017年12月14日起以同期同档次贷款利率计算至实际清偿之日止，暂计至2018年4月2日为13841.60元）。后原告变更诉请：1.被告支付工程款1485747元；2.被告支付利息损失（截止至2018年6月13日为99009元，自2018年6月14日起以同期同档次贷款利率计算至实际清偿之日止）。事实和理由：被告系华茂悦峰住宅项目的总包方。2015年7月25日，原、被告签订《华茂悦峰住宅项目栏杆制作、安装合同》（以下简称合同），原告分包了该项目不锈钢栏杆工程，原告负责制作、安装位于1#、2#、3#、5#、6#住宅不锈钢栏杆，合同就付款条件等均进行了约定。涉案工程于2016年6月13日竣工验收备案。原告分包部分工程价款核定为8696366元。截止目前，被告仅支付7210619元，余款至今未付，且根据约定5%保修金已满足返还条件，故呈诉法院。 被告辩称，本案案由应当为承揽合同纠纷，而非建设工程合同纠纷。对于原告的诉请，应予驳回，理由如下：一、原、被告结算的依据除双方签订的合同外，还有原告出具的承诺书，原告自愿向被告支付综合管理费，其金额按结算款15%计，其中10%按进度款同比例扣除，另有5%于收到款项后以现金形式返还。原告在之前领取工程款时亦按此操作，现已支付了344854.95元。涉案工程栏杆项目经审计总价款为8696366元，扣除15%综合管理费即1304454.90元（原告已支付344854.95元），实际应付7736766.05元，被告已支付了7210619元，尚需支付526147.05元。二、涉案工程栏杆安装时产生了打孔费31632元、发包方罚款10000元、合计41632元，已由被告先行垫付，应予扣除。三、工程增量部分价款为44650元，根据约定，该部分审计费按增加部分5%计即2232.50元，已由被告先行垫付，应予扣除。四、根据合同约定，2%质保金应于结算报告出具后满一年即2018年12月13日方才支付，现尚不满足支付条件。另合同约定被告付款以原告开具发票为前提，现原告仅提供了7350619元发票，要求原告提供余额发票。 原告为证明其主张，向本院提供如下证据： 1.中标通知书、合同各一份，拟证明原、被告系建设工程分包合同关系；涉案工程的结算条件、付款方式等； 2.工程结算审核定单一份，拟证明涉案工程已满足支付至95%工程款条件； 3.华茂置业材料设备确认书、工程结算汇总表各一份，拟证明发包方已向被告支付10%综合管理费，原告不可能再支付同性质款项；涉案工程总价款为8696366元； 4.竣工验收备案表一组，拟证明涉案工程竣工验收备案时间为2016年6月13日； 5.付款审批单五份，工程款支付申请表、情况说明、身份证复印件各一份，拟证明被告拖延支付工程款；被告预先拟制承诺书，并以不申报工程款为要挟，迫使原告工作人员在承诺书上签字；3300000元栏杆款应专款专用，不应以任何方式扣留；2018年12月28日，发包方累计付款28410000元，其中栏杆款实际应付为4968000元，扣除此前支付的3300000元，本次应支付1668000元；截止至2016年1月21日，被告已支付至总价款的80%；罚款仅为10000元，而非被告主张的25000元； 6.投标文件一份，拟证明除去综合管理费涉案工程原告毛利润最高为10%，若再支付被告15%综合管理费于理不合。 经质证，被告对证据1至4的真实性均无异议，涉案栏杆工程是甲定乙供，发包方基于此以综合管理费形式补偿被告，与原告无涉。对证据5中2015年11月20日的付款审批单的真实性无异议，对其余证据的真实性均有异议。涉案合同签订于2015年8月1日，而第一份付款审批单于2015年7月15日出具，与涉案工程无涉。证人未到庭，且与原告存在利害关系，对其陈述不予认可。证据6系原告单方制作，对此不予认可。 本院认为，对被告无异议的证据，本院予以确认。证人未到庭接受质询，且被告对此有异议，对其证言的真实性、合法性不予认定。证据6系原告制作，对其待证事实不予认定。对于2015年7月15日、同年10月12日的付款审批单，与原告诉请无涉，故对其关联性不予认定。至于其余证据，本院将结合全案证据一并在下文予以阐述。 被告为证明其主张，向本院提供如下证据： 1.承诺书一份，拟证明原告承诺按结算款的15%向被告支付综合管理费； 2.收据一份，拟证明发包方对涉案工程罚款35000元，其中栏杆部分10000元，应由原告承担，应从应付款中扣除； 3.扣费用告知单、顺丰速运单、项目部结算意见各一份，QQ聊天记录、照片各二份，拟证明施工中产生栏杆打孔费31632元，应由原告承担，应从应付款中扣除；被告于2016年10月13日向原告送达了扣费通知； 4.华茂悦峰住宅项目幕墙主体部分汇总表、不锈钢栏杆联系单结算书各一份，拟证明栏杆工程核增44650元，增加审计费2232.50元，该部分费用应由原告承担； 5.发票一组，拟证明原告未足额开具发票，现已开票金额为7350619元； 6.付款审批单、招商银行收款回单、农业银行结算业务申请书、领款单、农业银行特种转账凭证各一份，拟证明2015年12月8日，发包方将第一批栏杆工程进度款3300000元汇与被告，被告收款后与原告财务柯会计确认，扣除10%综合管理费即330000元，将余款汇入原告账户。原告收款后由股东董朝晖于31日将剩余5%综合管理费165000元返还给被告，进而证明承诺书系双方真实意思表示； 7.领款单、农业银行特种转账凭证各二份，农业银行结算业务申请书、招商银行收款回单各一份，拟证明发包方未对栏杆进度款予以单独列项；原、被告经确认第二批栏杆进度款为2064800元。2016年1月8日、12日经柯会计领款确认后于13日、20日按承诺书扣除10%综合管理费汇入原告账户，原告股东董朝晖于28日、29日将剩余5%综合管理费返还给被告； 8.领款单、农业银行特种转账凭证、招商银行收款回单各一份，拟证明原、被告经确认第三批栏杆进度款为1730332元，2016年1月29日经柯会计领款确认后于2月4日按承诺书扣除10%综合管理费以及25000元工程罚款（实际罚款应为10000元）后汇入原告账户，原告股东董朝晖于5月13日将剩余5%综合管理费返还给被告，但未足额；原告指定联系人之一李永安对2016年1月28日的发包方罚款进行了确认； 9.领款单、农业银行结算业务申请书各一份，拟证明2018年2月11日，被告向原告支付栏杆进度款850000元，但原告未返还5%综合管理费； 10.企业信用信息公示报告一份，拟证明董朝晖系原告股东、监事； 11.参保证明一份，拟证明郑小英系被告员工。 经质证，原告对除证据3、4外其余证据的真实性无异议，但对关联性及待证事实有异议。承诺书虽系原告员工王磊出具，但公章不真实，且王磊作为普通员工，并无权代表原告作出该意思表示，原、被告签订的合同中并无综合管理费约定。该承诺书系王磊在被告以不申报工程款为胁迫下出具，且如承诺书所述款项汇入个人账户，属于回扣性质，于法不容。退一步讲，即使是双方真实意思表示，从字面意思理解应按综合管理费的15%计收，而非工程总价款。董朝晖虽系原告股东，但并非法定代表人，其汇款行为并非直接代表原告，且款项往来于个人，收款人为郑小英，非承诺书指定的陈文军。柯会计领款签字时并不知道款项组成，工程进度款都是被告以综合管理费比例倒推，与事实不符。收据并无监理单位签字，对罚款不予认可。对证据3不予认可，打孔并非原告施工内容，费用不应由原告承担。对证据4的关联性有异议，原告已将审计费用支付给审计单位。 本院认为，对原告无异议的证据，本院对其真实性予以认定。证据3、4的关联性及证明力，本院将在下文一并阐述。 本院经审理认定事实如下： 被告中南建设公司系华茂悦峰住宅项目的总包方，原告甬通金属公司系该项目不锈钢栏杆工程的中标单位。 2015年7月25日，原告（乙方）与被告（甲方）签订合同一份，约定：乙方负责华茂悦峰1#、2#、3#、5#、6#楼住宅不锈钢栏杆的采购、加工制作、运输、现场协商、现场安装、现场配合验收、因质量问题引起的维修和更换及成品保护；工期3个月，暂定2015年8月1日进场，准确进场时间以开工报告为准；合同暂定价款为8279968元，结算时，经业主认可的综合单价不变，工程量按实计算；甲方委托相关审计机构进行结算审计，核增部分按核增额的5%计取审计费，审计费由乙方承担；履约保证金为造价的10%，不足部分由未支付工程款组成；工程无预付款，乙方在第一幢不锈钢栏杆骨架完成后，甲方支付合同总价的20%；乙方在整个项目内容完成50%后，甲方支付至合同总价的40%；乙方在整个项目内容完成80%后，甲方支付至合同总价的60%；工程完工支付到合同总价的80%；验收合格、资料归档并在项目结算工作完成后付至结算总价的95%。保修和养护期共2年，余款5%在满1年后先支付2%，满2年再支付3%（甲方必须在收到业主不锈钢栏杆工程款后七个工作日内支付给乙方）；工程款支付时，乙方需提供增值税普通发票；所有构件在加工制作前，应对照建筑、结构施工图及现场实物进行核对，并对现有洞口、埋件进行精心测量，调整偏差，因分包人工作疏忽或失误引起的后果由分包人承担；乙方项目经理李永安；保修期二年，自工程竣工验收合格之日起计算。保修期满后，甲方于10个工作日内扣除乙方应该承担的费用后，剩余部分无息退还；等等。落款由王磊作为原告委托代理人签字。 2015年11月19日，原告向被告出具承诺书，载明：……按结算款的综合管理费按15%交与贵司，其中10%按进度款的收入同比例扣除，余5%收到贵司款项一星期内，现金直接打入中南建设公司陈文军指定农行卡中……落款由王磊签字，并加盖原告单位公章。 2015年11月20日的付款审批单中，付款内容为“栏杆工程款，专款专用”，金额为3300000元，于11月26日审批通过。同时在造价意见中备注：“本次栏杆属于甲定乙供产品，栏杆为第一次请款”。12月8日，发包方向被告支付3300000元，备注为“悦峰A区幕墙工程款”。12月10日原告签署领款单，金额为2970000元。12月22日，被告向原告汇款2970000元。12月31日，原告股东兼监事董朝晖向被告员工郑小英汇款165000元。2015年12月27日的付款审批单中，付款内容为“在整个项目内容完成80%后，甲方支付至合同总价60%”，金额为4000000元，于12月29日审批通过。2016年1月8日原告签署领款单，金额为1500000元。1月12日原告签署领款单，金额为358320元。1月13日，被告向原告支付1500000元。1月20日，被告向原告支付358320元。1月28日，董朝晖向郑小英汇款82500元。1月29日，董朝晖向郑小英汇款20740元，备注为“中南幕墙管理费”。2016年1月21日付款审批单中，付款内容为“工程完工支付到合同总价的80%，栏杆尚有每幢的3F、4F阳台未安装……需同期扣栏杆安装罚款10000元”，金额为9000000元-35000元罚款（其中10000元栏杆罚款），于1月25日审批通过。2016年1月28日，发包人向被告出具收据，收款事由为罚款35000元，其中栏杆10000元。1月29日，原告签署领款单，金额为1557299元。2月4日，被告向原告汇款1532299元。5月13日，董朝晖向郑小英汇款76614.95元，备注为“悦峰配合费”。2018年2月5日，原告签署领款单，金额为85000元。2月11日，被告向原告汇款85000元。 2016年10月13日，被告工作人员通过QQ聊天方式向原告柯会计发送扣费用告知单，载明：栏杆在施工过程中所有在幕墙铝板上开孔工作都是由我幕墙单位派人完成的，费用业主明确告知由栏杆单位支付，实际发生费用30528元，我司将在工程款中直接扣除。 庭审中，原、被告一致确认涉案工程栏杆部分总价款为8696366元。 涉案工程于2016年6月13日竣工验收，于同年6月27日备案。 截止目前，被告已支付价款为7210619元，原告已开票金额为7350619元。 关于本案案由。原告施工的栏杆项目为被告总包的建设工程中的其中一项内容，且涉案工程属于比较大型项目，系通过招投标方式确定原告为中标人，故无论从标的的限定性、合同的要式性、计价条款的变动性、违约救济等角度来看，应属于建设工程施工合同纠纷。本案的主要争议焦点如下： 一、承诺书是否为原、被告真实意思表示。本院认为，该承诺书体现原、被告真实意思表示，理由如下：1、虽原告辩称公章作假，但未申请鉴定，同时原告认可王磊签字的真实性。本院认为，王磊作为原告委托代理人在涉案分包合同上签字，被告有充分理由相信其有权代表原告，其行为的法律后果应及于原告。二、从付款审批单的内容和时间来看，2015年11月20日系栏杆工程第一次请款，此日至2015年12月31日期间原、被告及发包方之间的款项往来能较清晰地反映客观事实。在被告于2015年12月8日收到发包方支付的栏杆款3300000元后，原告会计于12月10日的领款单上申请领款的金额为2970000元，正好是扣除10%综合管理费后的金额。12月31日即原告收到被告汇款2970000元后第九天，原告股东兼监事向被告员工汇款165000元，金额正好是本次工程款的5%。上述往来款项金额、时间大体与承诺书所载一致。虽原告辩称对被告收取工程款金额并不知情，领款金额亦根据被告要求填写，同时股东董朝晖的个人行为并不能代表公司，但庭审中原告陈述每次工程量系由原告先上报于被告，再由被告报发包方，故本院认为，原告对于每次申请工程款的大体金额应当是知晓的，若领款时金额与申报金额存在较大出入且无合理因素，原告不可能不及时提出异议。董朝晖虽以个人名义汇款，但其在2016年1月29日、5月13日的汇款中备注“中南幕墙管理费”、“悦峰配合费”，由此可见其是代表原告汇款。综上，因原告并未举证证明其系在受欺诈、胁迫情况下出具此承诺书，且原告此后亦实际履行了该承诺，承诺书系双方合意的结果，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法、有效，应视为就合同付款方式的补充。因双方确认涉案栏杆工程总价款为8696366元，原告应当向被告支付的综合管理费为1304454.90元，原告已经支付344854.95元。 二、打孔费用、罚款是否应由原告承担。本院认为，上述费用不应由原告承担，理由如下：1、在被告提供的证据中仅记载发包方对栏杆罚款10000元，但未明确因何罚款，结合栏杆安装过程中部分打孔系由被告实施，本院认为，罚款事由不明且无监理单位确认，同时合同并未就罚款负担主体进行约定，原告对此亦不认可，故原告无需承担。2、从合同约定来看，孔洞系应由被告提供的施工条件，原告仅负责对其测量，故该部分费用不应由原告承担。 三、审计费用的负担。合同约定核增部分的审计费用由原告按比例承担，但被告并未提供证据证明其就该部分费用已经进行了垫付，故对其该主张本院不予采纳。 四、质保金的支付条件。合同第七条、第十一条就质保金的返还条件等均进行了约定，且对质保期的起算点（从竣工验收合格之日）、返还比例（满1年返还2%、满2年返还3%）等予以明确，故原告主张返还全部质保金于法有据，本院予以支持。 如上述，被告尚需支付原告工程款（含质保金）526147.05元。因合同约定5%质保金应于质保期满后10个工作日内无息返还，质保金部分利息损失应从2018年6月23日起计。合同约定验收合格、资料归档并在项目结算工作完成后付至结算总价的95%，故自2016年6月14日起被告应以91328.75元为基数计息。原告主张的利息标准并不明显偏高，本院予以支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百八十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、被告浙江中南建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告宁波甬通金属科技有限公司工程款（含质保金）526147.05元； 二、被告浙江中南建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告宁波甬通金属科技有限公司利息损失（暂计至2018年6月22日为8893.14元，自2018年6月23日起以526147.05元为基数按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算至实际履行之日止）； 三、驳回原告宁波甬通金属科技有限公司的其他诉讼请求。 案件受理费18172元，减半收取9086元，由原告宁波甬通金属科技有限公司负担4555元，由被告浙江中南建设集团有限公司负担4531元。财产保全费5000元，由原、被告各半负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。 审判员 陈 奕 二〇一九年四月四日 书记员 王文嫣