贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔03民终2122号上诉人(原审原告)：吴韵如（曾用名吴月英），女，1973年10月5日出生，苗族，住贵州省贵阳市南明区。委托诉讼代理人：杨再坤，贵州乾天律师事务所律师。上诉人（原审被告）：许红，女，1984年10月6日出生，汉族，住贵州省遵义市播州区。委托诉讼代理人：何晓黎，贵州崇尚律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡克，贵州乾锋律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：胡洪文，男，1971年7月12日出生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。委托诉讼代理人：胡禄平，男，汉族，1986年7月5日出生，苗族，住贵州省天柱县。上诉人吴韵如与上诉人许红及被上诉人胡洪文赠与合同纠纷一案，不服贵州省遵义市播州区人民法院（2018）黔0321民初6093号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。吴韵如上诉请求：1、撤销贵州省遵义市播州区人民法院（2018)黔0321民初6093号民事判决第二项。2、改判支持上诉人一审全部诉讼请求。3、一、二审诉讼费用由许红承担。事实与理由：一、除一审判决支持的760720元之外，许红持有胡洪文工行卡消费的款项还有252469.12元，应该返还。一审庭审中，吴韵如提交了大量证据能够充分证明了被上诉人许红从胡洪文尾号5810的工商银行卡取得了922189.12元和尾号7770农行卡获得84000元、微信转账7000元。一审判决仅支持了胡洪文2014年1月14日为许红支付购房首付款10万元、2015年10月3日为许红支付购车税25730元、2017年4月24日及2018年7月6日两次微信转账共7000元，以及2009年至2018年通过银行转账到许红账户627990元，以上共计760720元。对许红持有胡洪文卡号为62×××10的工行卡在遵义播州消费金额252469.12元，一审以该卡并非许红持有为由而未支持。但吴韵如提交的证据材料即银行流水能够直接证明该银行卡一直由许红持有消费，消费地点就是许红居住的播州，胡洪文居住贵阳，不可能是胡洪文使用。二、一审判决未支持精神抚慰金20000元不正确。许红与胡洪文长期保持不正当男女关系，伤害了吴韵如的人格尊严，应赔偿精神抚慰金。三、一审法庭没有批准上诉人证据调查申请是不当的，导致无法查清胡洪文通过微信转账给许红的巨额财产的数目。法庭应准许吴韵如的调查申请，只要法庭依法向财付通支付科技有限公司发函调查即可能查清。四、一审庭审中胡洪文陈述许红曾告诉他两个男孩都是胡洪文的亲骨肉，胡洪文才每月不断提供大额抚养费及为其买房买车。如果二审法院进行司法鉴定证明两个小孩确系胡洪文亲骨肉，吴韵如可考虑只要求许红返还760720.00元。许红上诉请求：1、撤销贵州省遵义市播州区人民法院（2018）黔0321民初6093号民事判决主文第一项。2、将贵州省遵义市播州区人民法院（2018）黔0321民初6093号民事判决主文第一项改判为由许红与胡洪文共同返还吴韵如380360元。3、上诉费由被上诉人承担。事实与理由：本案未能认定许红和胡洪文之间具有同居生活关系，导致应当归还的金额未能作为出正确判决。一、原判认定事实不清，许红与胡洪文之间不仅存在不正当的男女关系，且存在同居生活关系。胡洪文与许红认识是在许红与前夫结婚前。许红在婚后不久便与胡洪文有了不正当的男女关系。为此，前夫与我离婚，将孩子交由我抚养。许红和胡洪文一直认为孩子的亲生父亲是胡洪文。在许红离婚后，胡洪文除了在贵阳生活和工作外，其余时间均在遵义居住生活，看望两个孩子。正因为胡洪文与许红和孩子们多年一起生活，两个孩子才叫胡洪文“爸爸”。结合胡洪文不定时不定数的给许红支付生活费用的陈述，能够印证许红与胡洪文存在同居生活关系。二、一审法院认定胡洪文支付给许红的资金不能全部认定为赠与资金，应当扣减胡洪文的生活支出费用。胡洪文与许红在遵义同居生活，就会产生生活费用和其他开销。如许红为胡洪文煮饭、买菜所产生的开支，帮助胡洪文在遵义地区及其他地区出席商事活动的接待开支，双方共同外出旅游开销以及上诉人探望胡洪文母亲的费用等等。这些费用无论胡洪文在任何地方生活、工作都会产生。胡洪文在诉状中也未否认其支付生活费的事实，一审法院认定许红收到的资金中未扣减胡洪文生活费，有悖于生活常理。许红保存的部分证据仅是胡洪文在遵义家中与两个孩子生活期间及旅游时的情景静态照片，法院要求许红提供两人长期共同生活和产生生活费的证据，是加重上诉人的举证责任，因为双方之间系不合法的同居关系，不可能刻意记录具体的生活过程。故本案应当将胡洪文所支付资金中的50%作为胡洪文的消费支出，剩余资金认定为许红收到胡洪文赠与资金，即380360元。三、许红收到的赠与资金380360元应当由许红与胡洪文共同返还。这些资金已在两人的共同生活中消费，应由许红与胡洪文共同返还。被上诉人胡洪文辩称：一、一审判决只认定许红从胡洪文处获得760720元不当利益是不对的，实际总额超过150万元。包括：1、一审判决认定的760720元。2、胡洪文微信转账给许红50万元，这一事实有待法庭查清。3、许红持胡洪文银行卡（卡号尾号为名5810）消费30万元，这一事实有待法庭查清。二、许红告诉胡洪文两个小孩系其亲生，胡洪文才给许红巨额财产，但经鉴定两个儿子均不是其亲生，故许红存在诈骗行为。三、胡洪文与许红从来就没有形成较稳定的同居关系，只是偶尔到遵义看望许红，每次时间都很短，且每次都另外给钱给物。许红的所称双方长期同居不是事实。许红辩称：一、法院驳回吴韵如关于调取证据申请合理合法。胡洪文的微信支出和转账情况应由其自行举证，吴韵如仅仅是怀疑其向许红转账而申请法院调取，该申请缺乏事实基础。二、一审判决驳回其要求精神抚慰金的请求合理合法，要求精神抚慰金的对象是胡洪文，而非许红。吴韵如辩称：一审判决的金额应由许红独自返还，吴韵如上诉所主张的其余金额也应由许红返还。吴韵如向一审院提出诉讼请求：1、判令许红返还吴韵如1500000.00元；2、判令许红赔偿吴韵如精神损失费20000.00元，以上共计1520000.00元；3、本案诉讼费由许红承担。一审法院认定事实：吴韵如与胡洪文系夫妻关系，双方于1995年3月25日登记结婚。2006年胡洪文与许红认识，双方发展为不正当男女关系。2007年至2018年期间，胡洪文于2014年1月14日为许红支付购房首付款100000.00元；于2015年10月3日为许红支付购车税费25730.00元；于2017年4月24日、2018年7月6日通过微信转账分别向许红转账2000.00元、5000.00元；2009年至2018年期间胡洪文通过银行转账的方式向许红银行卡号为62×××95、62×××93的账户内转账人民币627990.00元；以上共计760720.00元。2018年6月，吴韵如在知晓胡洪文、许红的关系以及胡洪文向许红赠与以上钱款的事实后诉至一审法院请求如上。庭审中，吴韵如并未举证证明胡洪文的卡号为62×××10的银行卡一直由许红使用。本案审理过程中，吴韵如向一审法院提交了调取胡洪文微信转账记录的书面申请，一审法院于2018年9月27日向吴韵如的委托代理人作释明笔录，向其释明其并未提供相应证据证明其申请调取的证据与待证事实有关联，该证据不属于法院应当调取且客观上可以调取的证据，对其调取证据的申请不予准许。一审法院认为，夫妻关系存续期间，夫妻共同财产是一个不可分割的整体，夫妻对共同财产形成共同共有，而非按份共有。超出日常生活需要对夫妻共同财产进行处分时，应经夫妻双方协商一致，夫妻一方单独将大额夫妻共同财产赠予他人的行为系无权处分行为，且胡洪文有配偶还与许红保持婚外不正当男女关系期间，并在配偶不知情的情况下将夫妻共同共有的财产赠予给许红，该行为违背了公序良俗，根据《中华人民共和国民法总则》第八条“民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗”、《中华人民共和国合同法》第五十一条“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效”、《中华人民共和国物权法》第一百零六条第一款“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回”之规定，胡洪文将夫妻共同财产赠予给许红的行为因未得到吴韵如的追认而无效，应当由许红向吴韵如返还胡洪文赠与的760720.00元钱款。庭审中，吴韵如并未举证证明胡洪文的将其银行卡交付给许红使用的事实，亦未举证证明胡洪文支付其他财产的事实，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，吴韵如请求许红返还其余财产诉讼请求无事实依据，依法不予支持。吴韵如主张许红赔偿精神抚慰金20000.00元，本案系赠与合同纠纷，该纠纷中，许红系被动接受赠与，如吴韵如认为二被告违反公序良俗保持不正当男女关系，胡洪文擅自将夫妻共同财产赠与给许红的行为对其精神造成损害，应当主张由胡洪文赔偿其精神抚慰金，该纠纷不属于本案审理的范围，吴韵如可另案主张，吴韵如该项诉讼请求，依法不予支持。许红辩称胡洪文赠与的钱款部分用于双方同居生活，胡洪文不认可双方曾长时间同居生活在一起，许红亦未举证加以证明，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，吴韵如的该项辩称依法不予支持。综上，根据《中华人民共和国民法总则》第八条、《中华人民共和国合同法》第五十一条、《中华人民共和国物权法》第一百零六条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、由许红返还吴韵如760720.00元；二、驳回吴韵如的其余诉讼请求。案件受理费减半收取9240.00元，由许红负担。本院二审期间，上诉人吴韵如提交以下证据：2018年8月12日贵州华艾瑞生物科技有限公司出具的DNA检验报告，证明上诉人许红所生的两个孩子即胡煊忛、胡清泉并非胡洪文亲生子。许红质证意见：对文本的真实性认可，但内容的真实性不认可，采血的现场不是小孩到现场采取的，血样是吴韵如自行提供的，不具备客观性。胡洪文质证意见：对该证据真实性认可。上诉人许红提交以下证据：照片7张，内容为胡洪文与许红共同生活的片断。证明：许红和胡洪文很长时间共同生活在一起。吴韵如质证意见：对该证据的真实性无异议，但不能证明对方的证明目的，不能证明许红和胡洪文稳定的长时间的同居关系。胡洪文：对照片的真实性无异议。经本院组织双方进行质证，对上诉人吴韵如及上诉人许红提交的证据均予以认定。本院二审查明：上诉人许红所生育两个孩子即胡煊忛、胡清泉不是胡洪文亲生子。本院二审认定的其他事实与一审认定的其他事实相一致。本院认为，首先，夫妻关系存续期间，夫妻共同财产为共同共有，上诉人吴韵如与原审被上诉人胡洪文系夫妻关系，胡洪文在有配偶的情况下与上诉人许红保持婚外不正当的男女关系，并在吴韵如不知情的情况下将夫妻共同共有的财产赠予许红，根据《中华人民共和国民法总则》第八条“民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。”、第一百四十三条“具备下列条件的民事法律行为有效：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。”、第一百五十三条第二款“违背公序良俗的民事法律行为无效。”之规定，胡洪文的行为违背公序良俗，其对许红的赠与行为无效，即涉及本案中赠与许红的财产应予以返还。其次，关于返还财产的金额。根据本院查明事实，胡洪文共计赠与许红的财产达760720.00元，应由许红返还。吴韵如上诉认为除一审支持的该金额760720.00元外，许红还持有胡洪文的尾号为5810的工行银行卡消费金额达252469.12元，也应由许红返还，但其并未提供相应证据证明该银行卡为许红持有，其上诉的该理由不成立，本院不予支持。关于上诉人吴韵如主张的余下财产，其也未提供相应证据证明与本案存在关联性，故其申请本院调调取相关证据的理由也不成立，本院不予准许。关于吴韵如向许红主张的精神抚慰金，于法无据，本院不予支持。关于许红上诉认为双方长期同居生活，胡洪文也存在消费，故其只应返一半，即返还380360元，余下一半应由胡洪文与许红共同返还。本院认为，根据胡洪文及许红的陈述，以及许红在二审中提交的双方生活的情景照片，能够证明双方共同消费的事实，许红陈述同居时间较长，胡洪文陈述并未形成稳定的同居关系，只是偶尔看望许红，时间较短，双方共同消费金额为多少亦不能确定，许红要求仅返还一半的理由也不成立，本院不予支持。综上，上诉人吴韵如、上诉人许红上诉的理由均不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉人吴韵如所交二审案件受理费18480元，由上诉人吴韵如承担。上诉人许红所交二审案件受理费11407元，由上诉人许红承担。本判决为终审判决。审判长  马天彬审判员  袁晶晶审判员  李成波二〇一九年四月二十九日法官助理陆慈毅书记员王娇