新疆维吾尔自治区高级人民法院民事判决书（2019）新民再17号再审申请人（一审被告、二审上诉人）:克拉玛依通德房地产开发有限公司，住所地:克拉玛依市迎宾路****。法定代表人：张志辉，该公司总经理。委托诉讼代理人：张炎凯，男，1989年12月30日出生，汉族，克拉玛依通德投资集团股份有限公司职员，住克拉玛依市。委托诉讼代理人：吕静，新疆鼎泽凯（克拉玛依）律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人)：刘晓荣，女，1949年12月23日出生，汉族，新疆石油管理局市局党委宣传部退休职工，住克拉玛依市。被申请人（一审原告、二审被上诉人)：程波，男，1977年10月7日出生，汉族，克拉玛依市卫生局职工，住克拉玛依市。二被申请人共同委托诉讼代理人：王雪，北京盈科（乌鲁木齐）律师事务所律师。原审被告：新疆富锦房地产投资有限公司，住所地：，住所地：克拉玛依市友谊路**原法定代表人王志新于诉讼期间死亡，现无人负责。）原审被告：崔素真（王志新之妻），女，1965年9月18日出生，汉族，无固定职业，住克拉玛依市。再审申请人克拉玛依通德房地产开发有限公司(以下简称通德房地产公司)因与被申请人刘晓荣、程波、原审被告新疆富锦房地产投资有限公司(以下简称富锦房地产公司)、崔素真合同纠纷一案，不服克拉玛依市中级人民法院（2018）新02民终117号民事判决，向本院申请再审。本院于2018年11月30日作出（2018）新民申1741号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人通德房地产公司的委托诉讼代理人张炎凯、吕静，被申请人刘晓荣及其与被申请人程波的共同委托诉讼代理人王雪到庭参加诉讼。原审被告富锦房地产公司、崔素真经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审原告刘晓荣、程波起诉至克拉玛依市乌尔禾区人民法院请求判令：1、一审被告富锦房地产公司支付二原告工程利润960000元（工程利润4232938.65元×30%÷21个月×16个月=967528元）及鉴定费100000元；2、一审被告通德房地产公司对一审被告富锦房地产公司的债务承担连带责任；3、一审被告崔素真在继承王志新遗产范围内对被告富锦房地产公司的支付责任承担连带责任，并由一审被告通德房地产公司、富锦房地产公司、崔素真承担本案案件受理费、财产保全费。一审被告富锦房地产公司辩称，不同意一审原告的诉讼请求，该合作合同是王志新代表富锦房地产公司与程广信签订，关于分配利润与通德房地产公司无关，该项目实际亏损，无利润可供分配。一审被告通德房地产公司辩称，通德房地产公司与富锦房地产公司之间是合作开发乌尔禾137团商业街文化广场项目的法律关系。王志新代表富锦房地产公司与程广信之间签订的《合作合同》，内容是劳动人事聘用合同及民间借贷合同,该合同只对双方产生法律效力。通德房地产公司向王志新出具的《法人委托书》,系履行合同义务,并不能证明王志新因此成为通德房地产公司的工作人员,不能证明王志新与程广信签订的《合作合同》系其代表通德房地产公司与程广信签订的合同。刘晓荣、程波要求分配利润所依据的合同相对人是富锦房地产公司和王志新，对通德房地产公司无约束力，刘晓荣、程波要求通德房地产公司支付利润无事实及法律依据，请求驳回其诉讼请求。克拉玛依市乌尔禾区人民法院一审查明，2010年3月29日，被告通德房地产公司（甲方）与被告富锦房地产公司（乙方）签订一份《合作协议书》，协议约定：因富锦房地产公司的房地产开发资质正在办理，通德房地产公司与富锦房地产公司合作开发乌尔禾兵团农七师137团文化广场商业楼工程项目，通德房地产公司为富锦房地产公司提供房地产开发所必须的手续、证书等；富锦房地产公司支付通德房地产公司合作费20万元，协议尾部通德房地产公司委托代理人在甲方处签字，并加盖通德房地产公司公章，由富锦房地产公司法定代表人王志新在乙方处签字，并加盖富锦房地产公司公章。2010年4月1日，通德房地产公司向富锦房地产公司法定代表人王志新出具了委托书，授权王志新作为通德房地产公司乌尔禾兵团农七师137团文化广场商业楼工程项目负责人，进行工程项目的开发至该工程结束。2010年4月1日，通德房地产公司（甲方）与富锦房地产公司（乙方）签订一份关于该工程项目的《合作补充协议》，协议约定：富锦房地产公司分得开发利润的70%，通德房地产公司分得开发利润的30%，协议尾部通德房地产公司在甲方处加盖公司公章及张志辉个人印章，富锦房地产公司在乙方处加盖公司印章及王志新个人印章。2011年6月20日，双方在上述《合作补充协议》尾部手写补充条款，内容为:因乌尔禾工期延期交工，富锦房地产公司向通德房地产公司增加10万元合作费用，通德房地产公司在甲方处加盖公司公章及通德工贸有限责任公司印章，富锦房地产公司法定代表人王志新在乙方处加盖其个人印章。2010年6月28日，通德房地产公司向新疆鹏程投资有限责任公司（以下简称鹏程公司）出具授权委托书，委托该公司全权代理销售由通德房地产公司开发的乌尔禾兵团农七师137团文化广场商业楼。同日，通德房地产公司（甲方）与鹏程公司（乙方）签订了《商铺销售代理合同书》，合同约定：鹏程公司的佣金以销售总额的3%计提，通德房地产公司销售的部分不予结算佣金，可售面积为8520平方米。2010年8月8日，王志新（甲方）与程广信（乙方）签订《合作合同》一份，约定：聘任程广信为富锦房地产公司的总经理，年薪10万元，程广信担任乌尔禾兵团农七师137团文化广场商业楼工程项目开发主要负责人，并按工程利润享受30%的分红，王志新向程广信借款102万元，该合同还约定了其他内容。2010年9月25日，发包人通德房地产公司与承包人克拉玛依通德工贸有限责任公司（以下简称通德工贸公司）签订了关于乌尔禾兵团农七师137团文化广场商业楼工程项目的《建设工程施工合同》。通德房地产公司与通德工贸公司的法定代表人均为张志辉，二者系利益关联的子公司与母公司。该合同约定的包工包料的合同价格为728万元。该工程的施工方为申晓虎、申廷民。消防施工单位为新疆众诚铁保消防工程有限公司。销售代理单位为鹏程公司。工程监理单位为新疆卓越工程项目管理有限公司。工程设计单位为新疆建工设计研究院。乌尔禾兵团农七师137团文化广场商业楼工程项目于2010年1月18日报建，2010年8月15日开工，2011年11月2日竣工验收共计21个月。土地使用权面积为4287.60平方米，建筑面积为8250平方米。2010年11月2日取得《商品房预售许可证》，至2011年12月31日共计43套商铺均已全部售出。自2010年1月该项目报建开始，程广信即从事该项目的调研、拆迁、建设工作，至2011年2月6日程广信因病住院，于同年4月14日因病去世，共计工作14个月。程广信父母在其死亡前均已去世，原告刘晓荣系程广信之妻，原告程波系程广信之子。二原告均系程广信的第一顺序法定继承人。富锦房地产公司法定代表人王志新（原本案被告）在本案诉讼期间于2013年12月10日因交通事故死亡，依据刘晓荣、程波的申请，克拉玛依区人民法院依法追加王志新之妻崔素真为本案被告继续参加诉讼。刘晓荣、程波自愿放弃对于王志新父母的起诉，并认可王志新之子王金勇、王荣辉的放弃继承声明。工商登记档案显示，富锦房地产公司系由王志新、王丽红、胡勇三名股东出资1000万元于2005年11月7日成立，2011年6月22日，该公司更名为新疆富锦房地产投资有限公司。该公司法定代表人王志新于2013年12月10日死亡后，该公司至今处于歇业状态，未办理注销、吊销手续。在本案审理过程中，因双方当事人对涉案工程是否存在工程利润存在争议，刘晓荣、程波申请对乌尔禾兵团农七师137团文化广场商业楼项目工程利润进行依法鉴定，经双方当事人共同选定鉴定机构，一审法院于2015年5月27日委托新疆永信有限责任会计师事务所（下称永信会计师事务所）对该涉案工程利润进行司法鉴定，永信会计师事务所于2017年6月2日依法作出新信司鉴字〔2017〕02号司法鉴定意见：乌尔禾兵团农七师137团文化广场商业楼项目，通德房地产公司总收入28694334元，取得土地使用权支出799011.13元，拆迁补偿费5308773元，中前期工程费用合计303600元，建筑安装工程费9484125元，税费2068380.91元，销售房地产代理费749828元，开发间接费用791695.15元，管理费882613.57元；富锦房地产公司外账成本费用299142.97元，内账成本费用428057.51元，程广信工资及房屋装修费用153500元，经审计补提营业税及附加、印花税160746.54元，补计提土地增值税993839.99元，计提所得税1567755.06元，计提盈余公积金470326.52元，总成本费用合计24461395.35元，最终认定工程可供分配利润为4232938.65元（总收入28694334元－总成本24461395.35元）。刘晓荣、程波支出鉴定费10万元。通德房地产公司在庭审过程中申请永信会计师事务所鉴定人出庭接受质询，向一审法院预交鉴定人出庭交通费及误工费共计1800元，该1800元一审法院已支付给永信会计师事务所。克拉玛依市乌尔禾区人民法院一审认为，本案的争议焦点有两个，一是涉案的乌尔禾兵团农七师137团文化广场商业楼项目是否有工程利润；二是本案承担民事责任的主体问题。关于第一个争议焦点，即涉案的乌尔禾兵团农七师137团文化广场商业楼项目是否有工程利润的问题。原、被告双方对此争议激烈，涉案工程项目的两个联建方被告通德房地产公司与被告富锦房地产公司均否认该工程存在利润。经一审法院依法委托永信会计师事务所进行审计鉴定，确认该工程有可供分配利润4232938.65元。通德房地产公司与富锦房地产公司虽不认可该鉴定结论，主张该鉴定意见书鉴定程序违法，鉴定结论与工程实际亏损的事实不符，通德房地产公司并申请重新鉴定，但二被告均未提供切实有效的证据足以否定该鉴定结论，其申请重新鉴定的依据不足，故二被告的辩解意见不能成立，依法不予支持。通德房地产公司认可该工程的建安成本为施工单位出具的发票总额11489409.30元，不认可鉴定机构依据《建设工程施工合同》认定的7280000元的建安成本，因通德房地产公司主张的11489409.30元建安成本中包含8份金额共计4372953元的《工程签证单》，上述8张《工程签证单》中均无工程监理单位新疆卓越工程项目管理有限公司的盖章确认，其记载的设计变更内容、使用材料数量及金额等内容不符合建筑工程技术规范，且通德房地产公司、富锦房地产公司均不能提供工程设计图纸、施工图纸及设计变更通知单等证据相互印证，该8份《工程签证单》从内容到形式的真实性难以确定，鉴定意见书对该8份金额共计4372953元的《工程签证单》不予确认符合案件事实。一审法院对永信会计师事务所依法作出的新信司鉴字〔2017〕02号司法鉴定意见书的真实性、合法性与关联性予以采信。关于第二个争议焦点本案承担民事责任的主体问题，程广信与王志新签订的《合作合同》合法有效，程广信在合同履行过程中因病死亡，双方已实际部分履行。该《合作合同》的甲方王志新、乙方程广信，合同中关于“聘任程广信为被告富锦房地产公司的总经理，程广信担任乌尔禾兵团农七师137团文化广场商业楼工程项目开发主要负责人，并按工程利润享受30%的分红”等约定内容，证实该合同的甲方实际为富锦房地产公司，并非王志新个人，王志新作为该公司法定代表人，其为该公司聘用总经理程广信，约定程广信按工程利润享受30%的分红的行为，系王志新代表富锦房地产公司的职务行为，因该职务行为的后果依法由富锦房地产公司承担。故程广信死亡后，其本人享有的该合同的30%的分红的民事权利由其第一顺序法定继承人原告刘晓荣、程波依法继受。因此，刘晓荣、程波主张分配工程利润的民事责任依法应由富锦房地产公司承担。刘晓荣、程波主张王志新的个人财产与富锦房地产公司财产混同的情况，无证据证实，因此刘晓荣、程波主张被告崔素真在继承王志新遗产范围内对富锦房地产公司的债务承担连带责任的诉讼请求无事实依据，依法不予支持。刘晓荣、程波主张通德房地产公司收取了工程项目的所有销售房款的收入及工程利润，应当直接向二原告承担支付工程利润的诉讼请求，因程广信与通德房地产公司之间并无合同关系，依据合同相对性原则，二原告的该项诉讼请求法院依法不予支持。在诉讼过程中，经一审法院依法委托司法鉴定，涉案工程确有工程利润4232938.65元，但通德房地产公司与富锦房地产公司，双方至今未按照《合作补充协议》中约定的富锦房地产公司分得70%、通德房地产公司分得30%的比例进行工程利润的分配，所有的利润款4232938.65元均由通德房地产公司独占，因此，通德房地产公司应对富锦房地产公司欠付二原告工程利润款的债务依法承担连带责任。刘晓荣、程波主张的工程利润96万元（工程利润4232938.65元×30%÷21个月×16个月=967528元）计算公式及期间有误，法院对其合理部分予以支持。程广信与王志新签订的《合作合同》中约定的30%的工程利润分红，是指分配通德房地产公司与富锦房地产公司签订的《合作补充协议》中约定的富锦房地产公司应分得70%工程总利润4232938.65元的30%，而非工程总利润4232938.65元的30%，因为工程总利润4232938.65元中包含通德房地产公司应分得的30%的利润。程广信2011年2月6日因病住院至同年4月14日因病去世，为该工程工作的期间应认定为14个月，住院2个月期间应予扣除。因此刘晓荣、程波主张的工程利润依法认定为592617.71元（工程总利润4232938.65元×70%×30%÷21个月×14个月）。刘晓荣、程波申请鉴定支出的鉴定费10万元，由刘晓荣、程波与富锦房地产公司、通德房地产公司按照胜诉比例分担。被告通德房地产公司预交的鉴定人出庭费用1800元由其自行承担。克拉玛依市乌尔禾区人民法院于2017年12月11日作出（2015）乌民二初字第4号民事判决：一、被告富锦房地产公司支付原告刘晓荣、程波工程利润592617.71元、鉴定费61730元，合计654347.71元；二、被告通德房地产公司对富锦房地产公司的上述应付款项承担连带责任；三、鉴定人出庭费用1800元由通德房地产公司承担；四、驳回原告刘晓荣、程波的其他诉讼请求。案件受理费15600元，财产保全费3520元，邮寄送达费96.60元，由原告刘晓荣、程波负担7354.20元，被告富锦房地产公司、通德房地产公司负担11862.40元。上诉人通德房地产公司不服一审判决，向克拉玛依市中级人民法院上诉请求：1、判令撤销（2015）乌民二初字第4号民事判决第一项、第二项、第三项，并改判驳回被上诉人刘晓荣、程波的全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费由两被上诉人承担。被上诉人刘晓荣、程波辩称，一审法院认定事实清楚，证据充分，请求二审法院依法予以维持。原审被告崔素真辩称，王志新代表富锦房地产公司与程广信签订合同，我只是家属，未参与这件事情，不应成为被告。克拉玛依市中级人民法院二审查明的事实与一审查明的事实一致。另查，《合作补充协议》约定甲方（通德房地产公司简称甲方）提供开发建设用地使用权及全部土地费用及手续，乙方（富锦房地产公司简称乙方）提供开发建设的资金进行合作开发。乙方分得开发利润的70%，甲方分得开发利润的30%（可以前期甲方已收合作费抵偿）。克拉玛依市中级人民法院经审理于2018年8月19日作出（2018）新02民终117号民事判决：驳回上诉，维持原判。通德房地产公司不服该判决，向本院申请再审称，原审采信新疆永信有限责任会计师事务作出的新信司鉴字[2017]02号司法鉴定意见书程序违法，且认为涉案的乌尔禾兵团农七师137团文化广场商业楼项目有4232938.65元的工程利润明显有误。该司法鉴定委托时间为2015年5月27日，应当在三十日内完成鉴定。但该鉴定意见书出具日期为2017年3月6日，近两年才完成，严重违反了司法鉴定程序规定。该司法鉴定意见书超越司法鉴定的内容，对本案中应由人民法院审理查明的事实作出认定,完全充当了被申请人的代理人角色，这种对案件基本事实进行了非法、越权、没有根据进行认定的鉴定意见根本破坏了司法鉴定的公正性、科学性及合法性。鉴定人袁秀芝、张英杰从未到通德房地产公司调取资料，出庭接受质询的鉴定人袁秀芝对该鉴定意见相关内容完全不了解，对鉴定程序及意见是否复核等情况也全然不知，对鉴定意见中最核心、也是错误最大的项目收入、项目支出等问题，完全无法给出合理解释，该司法鉴定意见书对涉案项目收入故意放大、对项目费用及成本开支故意缩小。一审庭审期间，一审法院依据通德房地产公司的申请，专门向鹏程公司、鹏程公司法人刘鹏、相关财务人员等进行调查取证，证实了鹏程公司依据合同收取3006808元费用且己实际进账，并出具了发票，而鉴定意见仅依据被申请人提供的所谓鹏程公司出具的《销售表》，在不看购房合同、购房发票、不确认是否收到购房款的情况下便认定项目收入，以及应该列入费用及成本开支的多笔款项却未列入的情况下，认定项目利润为4232938.65元，该鉴定意见书几处明显数额错误，鉴定人无法做出合理解释，而原审采信不当，显失公正。原审判决通德房地产公司对原审被告富锦房地产公司欠付工程利润款承担连带责任属于认定事实不清、适用法律错误。王志新与程广信于2010年8月8日签订的《合作合同》性质是劳动人事聘用合同及民间借贷合同，不是合作开发房地产合同，不具有项目开发的内容性质。该合同只对合同相对人富锦房地产公司及程广信产生法律约束力，该合同的权利义务不可能扩展到通德房地产公司。通德房地产公司应按且只能按与富锦房地产公司签订的《合作协议书》中的权利、义务确立法律责任。通德房地产公司在庭审中提出被申请人提供的王志新与程广信于2010年8月8日签订的《合作合同》关于所诉分配工程30%利润部分经过涂改，该比例明显不符合常理，原审却未对这一关键证据进行查实及合理判断。综上，请求依法再审。被申请人刘晓荣、程波辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回通德房产公司的再审申请，维持原判。原审被告富锦房地产公司、崔素真未到庭参加诉讼。本院再审期间，依职权调取克拉玛依市克拉玛依区人民法院（2012）克民二初字第165号及（2013）克民二初字第209号案卷材料，并组织通德房地产公司、刘晓荣（程波书面授权刘晓荣代为质证）及原审被告崔素真进行质证。证据一、（2012）克民二初字第165号案卷中《合作合同》原件。再审申请人通德房地产公司委托诉讼代理人经质证发表质证意见，对该合同的真实性予以认可，对有效性及关联性均不认可。认为该《合作合同》是电脑打印件,其中“30”的3为宋体机打字体，0为手工书写体，0是在人工后添加上的，被申请人主张按30%主张合作利润没有根据。被申请人刘晓荣经质证发表质证意见，对该合同的真实性、有效性及关联性均予以认可。认为该合同可以证明双方约定程广信担任乌尔禾兵团农七师137团文化广场商业楼工程项目开发主要负责人，并按工程利润享受30%的分红，程广信在拆迁工作中贡献大，所以王志新与程广信一起将3%修改为30%，所以主张30%的利润分红。原审被告崔素真经质证发表质证意见，认为该合同是真实的，签字是王志新本人签名。程广信之前起诉王志新要求支付装修款、借款、利息、劳务费的案件时第一次见到这个合同，但并没有提30%分红的事，3%是打印的，0是手工加的。当时每年给程广信10万元的工资、还给10万元的装修款，借款全额归还并支付了那么多利息，程广信没有其他投入，再约定分30%的利润明显不合理。本院对证据一《合作合同》的真实性予以确认，对其有效性及关联性在本院认为部分中详细阐述。证据二、（2013）克民二初字第209号案卷2013年7月28日、10月24日庭审笔录。刘晓荣经质证发表意见，认为7月28日开庭时王志新尚未去世参加庭审，对合同没有提出异议，代理人也认可该合同，说明其认可30%分红约定。通德房地产公司委托诉讼代理人经质证发表意见，认为7月28日的庭审笔录中并没有王志新的签名，不能证明王志新参加庭审。7月28日的庭审笔录中，代理人只是笼统的认可《合作合同》，在10月24日庭审笔录中明确认可3%利润分红，并不认可30%的分红比例。原审被告崔素真同意通德房地产公司的质证意见。本院对证据二的真实性、有效性及关联性均予以认可。本院再审查明的其他事实与原审查明的事实一致。本院再审认为，一、关于王志新与程广信签订的《合作合同》性质及效力问题。该《合作合同》系由甲方原审被告富锦房地产公司的法定代表人王志新与乙方程广信签订。该合同共计7条，内容涉及4个方面：1、关于薪酬内容，程广信任总经理，年薪10万元；2、借款内容，王志新代表富锦房地产公司向程广信借款102万元，年利息为20%；3、装修内容，王志新承诺为程广信房屋承担10万元以内装修费；4、工程利润的分红内容。该合同包含内容相对广泛，具有多种法律关系，在合同法中无具体分类名称，应属无名合同。合同内容均系合同双方当事人真实意思表示，依法成立，不违反相关法律规定，故合法有效，本院予以确认。依法成立并已生效的合同对双方具有法律约束力，双方应当按照约定履行自己的义务。程广信之妻即被申请人刘晓荣、程波对《合作合同》中薪酬、借款及装修等内容已向法院提起诉讼，法院已作出判决给付，各方均无争议，本院不再赘述。现本案争议的是按工程利润的30%还是3%比例计算分红的问题。合作合同第二条约定程广信担任乌尔禾兵团农七师137团文化广场商业楼工程项目开发主要负责人，并按工程利润享受“30%”的分红的内容。该《合作合同》整篇为电脑打印件，其中“30%”字体明显存在差异，“3和%”均为宋体机打字体，0为手工书写体，故可以判断，0系在打印件形成后人工添加而形成。该合同落款甲方为王志新个人签名，时间为2010年8月8日；乙方为程广新个人签名，时间相同。现程广信与王志新分别因生病及交通事故均已先后死亡，无法判断手写体“0”系何人所添加，该证据存在重大瑕疵，无法排除合理怀疑。程广信死亡后，其本人享有的该合同的分红的民事权利由其第一顺序法定继承人即本案被申请人刘晓荣、程波依法继受。刘晓荣、程波主张应按30%的比例计算分红，称王志新与程广新生前经协商一致后共同将3%修改为30%，且在程广信与王志新借款、劳务费及装修款一案诉讼开庭时，曾向法庭出示该《合作合同》原件，王志新表示对合同真实性予以认可并未提出异议。在本案开庭时，王志新出庭亦未对该合同提出异议，且原审被告富锦房地产公司的委托诉讼代理人当庭对30%分红比例予以认可，故应当按30%支付利润分红。再审申请人通德房地产公司对此不予认可，认为应由富锦房地产公司按3%支付利润分红。原审被告崔素真在质证阶段亦不认可30%的比例。本院依职权调取克拉玛依市克拉玛依区人民法院（2012）克民二初字第165号及（2013）克民二初字第209号案卷。《合作合同》原件在（2012）克民二初字第165号案卷中，是程广信请求王志新支付借款、劳务费及装修款的案件时向法庭提交的证据。王志新对该证据予以认可，但因程广信并未主张30%的工程利润分红的请求，双方亦未对此项内容进行举证质证，故王志新对证据的质证认可仅针对原案诉讼请求部分产生法律效果，对未经法院审理部分不直接产生法律后果，即王志新对借款、劳务费及装修款部分的证据认可，不代表其对该证据同时记载的未经审理部分的其他内容即30%工程利润分红当然认可。从（2013）克民二初字第209号案卷庭审笔录反映王志新并未出庭对工程利润分红比例问题发表质证意见，亦未有明确书面、口头予以认可或其他方式表态的证据。委托诉讼代理人在2013年7月28日庭审笔录认可分红问题但不够明确，同年10月24日笔录中明确认可3%利润分红，并不认可30%有分红比例。对于本案争议的工程利润分红比例问题，王志新与程广信签订的《合作合同》是本案唯一的书证，且存在人工添加的明显痕迹，属于重大瑕疵证据，而王志新与程广信均已死亡，无法进行核实，亦不能排除合理怀疑。本院只能从本案证据进行分析，若委托诉讼代理人授权是一般代理的，无权行使代为承认、放弃、变更诉讼请求的权利；而特别授权的委托诉讼代理人对于特别关键的事实，尤其是对案件具有决定性的具体事实，在庭审时出现前后陈述不完全一致的情形，因其不是具体行为的亲历亲为者，庭审陈述仅系言辞证据，与该案唯一的书证《合作合同》相比较，证明力明显低于不可变的书证，故本院认定证据仍应当以书证为准，且签订《合作合同》的一方当事人王志新的妻子只认可3%的约定，对30%的分红比例予以否认。程广信的继承人刘晓荣、程波则向法院提起诉讼主张按30%的比例支付工程利润。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。刘晓荣、程波以原告身份提起本案诉讼，其应对30%比例的约定负有举证义务，而其所举唯一证据《合作合同》存在重大瑕疵，且不能排除合理怀疑，对于待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。综上，本院对刘晓荣、程波主张30%的比例不予采信。原告起诉被告时，证据存在瑕疵的，证据瑕疵利益归于被告。《合作合同》关于工程利润分红比例中，“3和%”均为宋体机打字体，0为手工书写体，故可以判断，0系在打印件形成后人工添加而形成，而“3和%”是机打字体，显然是先打印，双方后签字。该内容虽被修改过，修改部分应当无效，但排除修改的0之后，“3和%”仍清晰可见，该部分内容仍应有效，而非一经修改导致全部无效。结合本案在2010年，程广信与王志新签订合作合同，程广信向王志新出借本金102万元，已按年息20%本息均已收回，王志新向程广信支付年薪10万并承担10万元房屋装修费，程广信与王志新合作过程中并无资金、实物、知识产权等方式出资，程广信仅担任总经理职务且不承担商业风险等综合情形，本院认定3%是双方真实意思的表示，本案应以工程利润的3%计算分红。二、关于本案承担民事责任的主体问题。程广信与王志新签订的《合作合同》合法有效，程广信在合同履行过程中因病死亡，王志新则在本案一审诉讼过程中因交通事故死亡，但该合同双方已实际部分履行。从合作合同的内容反映，王志新作为原审被告富锦房地产公司法定代表人，聘用程广信担任该公司总经理，约定程广信按工程利润享受分红的行为，系王志新代表富锦房地产公司的职务行为，并非王志新个人行为，故该职务行为的后果依法由富锦房地产公司承担。因刘晓荣、程波无证据证明王志新的个人财产与富锦房地产公司财产混同的情况，故刘晓荣、程波主张原审被告崔素真在继承王志新遗产范围内对富锦房地产公司的债务承担连带责任的诉讼请求无事实依据，依法不能成立。三、关于刘晓荣、程波主张通德房地产公司对富锦房地产公司的债务承担连带责任的请求能否成立的问题。根据合同的相对性，本案《合作合同》系王志新与程广信签订，通德房地产公司并未参与，合作合同只约束缔结合同的当事人，对非合同缔约方没有约束力。本案中，刘晓荣、程波是合同关系债权人，富锦房地产公司是债务人，通德房地产公司是合同关系外第三人。债是特定当事人之间的法律关系，债权人和债务人都是特定的。债权人只能向特定的债务人请求给付，债务人也只对特定的债权人负有给付义务。即使因合同当事人以外的第三人的行为致使债权不能实现，债权人不能在没有法律依据的情况下突破合同相对性原则要求第三人对债务承担连带责任。原审以通德房地产公司与富锦房地产公司未结算为由，判决通德房地产公司对富锦房地产公司的债务承担连带责任，没有事实及法律依据，本院予以纠正。通德房地产公司与富锦房地产公司之间的结算问题另通过其他途径解决，而不属本案审理范畴。四、关于新疆永信有限责任会计师事务作出的新信司鉴字[2017]02号司法鉴定意见是否存在程序违法及结论有误的情形，能否作为本案定案依据的问题。当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：(一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四)经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条规定，当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认定鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据。当事人对鉴定结论有异议可以申请鉴定人出庭作证，通德房地产公司在原审中已行使该权利，鉴定人出庭对所做鉴定接受双方质证，通德房地产公司认为鉴定程序严重违法要求重新鉴定，并未提交证据予以证明，原审未予支持，并无不当。原审依据该司法鉴定意见认定涉案工程存在工程利润4232938.65元亦无不当，本院予以确认。五、关于富锦房地产公司应支付刘晓荣、程波工程利润分红金额问题。刘晓荣、程波主张的工程利润96万元的请求，原审认定事实有误，计算利润592617.71元（工程总利润4232938.65元×70%×30%÷21个月×14个月）不当，本院予以纠正。程广信与王志新签订的《合作合同》中约定的3%的工程利润分红，是指分配通德房地产公司与富锦房地产公司签订的《合作补充协议》中约定的富锦房地产公司应分得70%工程总利润4232938.65元的3%，该工程总利润4232938.65元中包含通德房地产公司应分得的30%的利润。程广信2011年2月6日因病住院至同年4月14日因病去世，为该工程工作的期间应认定为14个月，住院2个月期间应予扣除。故刘晓荣、程波主张的工程利润依法应认定为59261.14元（工程总利润4232938.65元×70%×3%÷21个月×14个月）。关于刘晓荣、程波申请鉴定支出10万元鉴定费的负担问题。刘晓荣、程波与富锦房地产公司就本次工程合作是否有利润各执一词，富锦房地产公司持有财务账本，但并未向法院如实提交证据说明利润积极配合法院审理案件，导致刘晓荣、程波不得已而申请鉴定产生过高的鉴定费，对此富锦房地产公司负有主有责任，故该鉴定费由富锦房地产公司负担6万元，对本案负有举证义务的刘晓荣、程波负担4万元。同时刘晓荣、程波在本案中的请求亦存在过高情形，诉讼费用同时具有调节诉权正常合理主张与行使的功能，故仍按胜诉比例承担。通德房地产公司预交的鉴定人出庭费用1800元由其自行承担。综上，原审认定事实不清，判决不当，本院予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销克拉玛依市中级人民法院（2018）新02民终117号民事判决及克拉玛依市乌尔禾区人民法院（2015）乌民二初字第4号民事判决第二项即：克拉玛依通德房地产开发有限公司对富锦房地产投资有限公司的上述应付款项承担连带责任；二、维持克拉玛依市乌尔禾区人民法院（2015）乌民二初字第4号民事判决第三、四项，即：鉴定人出庭费用1800元由克拉玛依通德房地产开发有限公司承担、驳回刘晓荣、程波的其他诉讼请求；三、变更克拉玛依市乌尔禾区人民法院（2015）乌民二初字第4号民事判决第一项即：（新疆富锦房地产投资有限公司支付刘晓荣、程波工程利润592617.71元、鉴定费61730元，合计654347.71元，于本判决生效之日起三日内付清）为：新疆富锦房地产投资有限公司支付刘晓荣、程波工程利润59261.14元、鉴定费6万元，合计119261.14元，于本判决生效之日起三日内付清。上述款项，应于本判决送达之日起三日内付清，如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费15600元，财产保全费3520元，邮寄送达费96.60元（刘晓荣、程波已预交），由刘晓荣、程波负担16833.74元，由富锦房地产投资有限公司负担2382.86元。二审案件受理费10361元、公告费710元，（通德房地产公司已预交），由刘晓荣、程波负担9698.20元，由富锦房地产投资有限公司负担1372.80元。本判决为终审判决。审 判 长 伊      利审 判 员 祁   万   杰审 判 员 古丽努尔·买买提 二〇一九年四月三十日法官助理 毛   静   怡书 记 员 洪      深