浙江省象山县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙0225民初8068号 原告：象山环球房地产开发有限公司，住所地：象山县丹西街道丹峰西路**。 法定代表人：蔡明亮，该公司总经理。 委托诉讼代理人：冯军，浙江丹峰律师事务所律师。 被告：王爱民，男，1965年1月8日出生汉族，住象山县。 被告：常建敏，男，1960年11月28日出生汉族，住象山县。 被告：陈奕挺，男，1962年10月27日出生汉族，住象山县。 上述第二、三被告的共同委托诉讼代理人：王根强，浙江信大律师事务所律师。 原告象山环球房地产开发有限公司（以下简称环球公司）与被告王爱民、常建敏、陈奕挺房地产开发经营合同纠纷一案，本院于2018年10月12日立案后，依法适用简易程序进行审理。审理中，原告于2018年10月15日向本院提出财产保全申请，本院于同日作出（2018）浙0225民初8068号民事裁定书，依法查封登记在被告常建敏、陈奕挺名下坐落于象山县石浦镇渔港北路58-3号至58-4号的房地产，保全价值850000元。本案于2018年11月14日公开开庭进行了审理。原告环球公司的委托诉讼代理人冯军，被告陈奕挺及其与被告常建敏的共同委托诉讼代理人王根强到庭参加诉讼；被告王爱民经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。审理中，原、被告一致同意继续适用简易程序进行审理，本案经批准延长审限三个月。本案现已审理终结。 原告环球公司向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告王爱民立即支付原告支出的执行款800000元，二审案件受理费11800元并支付利息损失（以811800元为基数，从2018年9月19日起按年利率6%支付至实际付清之日止）；2.被告王爱民立即支付违约金40000元；3.被告王爱民立即支付因（2018）浙0225民初707号（以下简称707号案件）、（2018）浙02民终2117号（以下简称2117号案件）案件支出的律师代理费8000元；4.被告王爱民支付原告因本案支出的律师代理费23000元及保全担保费2500元；5.被告常建敏、陈奕挺对上述第1-4项款项承担连带清偿责任；6.本案诉讼费由各被告承担。 事实和理由：2011年3月，原告与被告王爱民签订《民泰苑房地产开发承包合同》一份，以内部承包的方式开发民泰苑小区项目（后改名为东岸名座），合同约定被告王爱民经济独立核算，自负盈亏。双方特别约定被告王爱民在经营期间影响原告产生引起诉讼案件，一切费用包括律师代理费及其他部门处理费用等全部由被告王爱民承担，并按发生案件总额5%支付违约金。被告常建敏、陈奕挺以担保人身份在合同上签字。2018年1月12日，案外人常瑛瑛以商品房预售合同纠纷为由向象山县人民法院提起诉讼，要求解除其与王爱民签订的《房屋认购意向协议书》，并要求环球公司、王爱民双倍返还定金800000元。象山县人民法院判决支持解除《房屋认购意向协议书》及王爱民双倍返还定金800000元，但对于要求环球公司双方返还定金的请求未予支持。案外人常瑛瑛不服一审判决提起上诉，二审法院改判支持环球公司需对双倍返还定金800000元承担连带清偿责任。原告按照生效判决履行了其需承担的责任。原告认为，按照《民泰苑房地产开发承包合同》的约定，原告已履行的责任应由被告王爱民承担，并应承担由此产生的违约责任（包括违约金及律师代理费），被告常建敏、陈奕挺对上述款项应承担连带清偿责任。故希望法院判如所请。 被告王爱民书面答辩称：1.造成的损失由原告自行承担。本被告挂靠在原告名下开发小区，对小区的开发享有完全的自主经营权，可以自主定价自主销售。本被告与案外人常瑛瑛签订《房屋认购意向书》，将房屋出售给常瑛瑛，但因原告未履行挂靠合同约定的义务，拒绝签订商品房买卖合同及协助办理过户登记手续，致使常瑛瑛无法取得房屋所有权，由此产生的违约责任即双倍返还定金应由原告自身承担。原告另主张的诉讼费、律师代理费等均由原告自身承担。2.本被告挂靠项目的总收入（包含案涉房屋收取的400000元定金）减去项目总支出，尚有结余8680204.42元，原告应退还本被告。因原告不认可本被告的结算结果，双方为此发生纠纷，已诉至法院，目前在二审审理阶段。本案即使成立，也只是属于挂靠经营中的一笔账目，应纳入整体盈亏结算，原告单独就该笔账目进行起诉显然不当。综上，请求驳回对本被告的诉讼请求。 被告常建敏、陈奕挺共同口头答辩称：1.造成的损失由原告自行承担。案外人常瑛瑛要求解除《房屋认购意向书》及双倍返还定金系因原告不同意网签交房引起的，被告王爱民一直同意网签过户。2.被告王爱民与原告的盈亏之争已经诉至法院，本案即使成立，也只是属于挂靠经营中的一笔账目，应纳入整体盈亏结算。3.被告王爱民挂靠开发的项目不存在透支亏损问题，尚有结余。4.两被告的签字行为不应认定为担保，如需承担担保责任也仅需对项目亏损进行担保，但案涉项目并不存在亏损。关于原告可收取的管理费及由此产生的利息损失，两被告亦已承担。综上，请求驳回对两被告的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方进行质证，被告王爱民经本院合法传唤未到庭，视为放弃质证权利，本院认定如下： 1.原告提供《民泰苑房地产开发承包合同》一份，拟证明原、被告对案涉款项、违约金及相关费用的承担进行约定的事实。被告常建敏、陈奕挺经质证对真实性无异议，但对证明目的有异议，认为两担保人仅需对被告王爱民需给付原告的管理费及由于被告王爱民的过错导致的损失承担担保责任，案涉纠纷系由于原告的过错导致，故两担保人无需承担责任。本院经审核对该证据的真实性予以认定，两担保人在该合同上作为担保人签字的事实无疑，至于被告王爱民是否需承担责任，进而担保人是否需承担保证责任，将结合其他证据在本院认为部分一并阐述。 2.原告提供707号案件、2117号案件民事判决书各一份，拟证明因被告王爱民私自签订《房屋认购意向协议书》等原因导致诉讼案件的发生，影响了原告正常经营的事实。被告常建敏、陈奕挺经质证对真实性无异议，但认为案涉纠纷的发生系因原告未履行挂靠合同应尽义务产生，原告拒绝与案外人常瑛瑛签订商品房买卖合同，导致双倍返还定金，被告王爱民不存在过错，故两担保人无需承担担保责任。本院经审核，对该证据的真实性予以认定，但因生效裁判文书中并未明确表明被告王爱民与案外人常瑛瑛之间的《房屋认购意向协议书》未实际履行的原因，本院难以就原告提供的两份裁判文书予以认定原告的证明目的。 3.原告提供凭证号101889790957的中国建设银行网上银行电子回执一份、凭证号101856244539的中国建设银行网上银行电子回执一份，（2018）浙0225执3683号结案通知书一份、二审诉讼费票据一份，拟证明原告已经按照2117号案件民事判决书的内容履行了双方返还定金800000元以及二审受理费1180元的事实。被告常建敏、陈奕挺经质证对原告确已按照生效法律文书承担了相应义务无异议，本院经审核予以认定。 4.原告提供委托代理合同二份，代理费发票二份，拟证明原告因707号案件、2117号案件两案支出律师代理费8000元的事实。被告常建敏、陈奕挺代理费发票是原来两个案件支出的8000元的问题，付款凭证和发票都要提供，要有转账凭证。本院认为，原告提供的合同、发票及结合该两案代理人出庭等情况，原告因诉讼确已委托代理人并产生相应律师代理费，相关数额亦未超过收费标准，故本院对该组证据予以采纳。 5.原告提供民事代理合同一份，代理费发票，证明原告因本案支出律师代理费23000元的事实。被告常建敏、陈奕挺经质证认为原告未提供转账凭证，无法证明款项是否实际发生，且因原告自身过错导致双倍返还案外人常瑛瑛定金，被告王爱民无需承担由此产生的律师代理费，两担保人亦无需承担责任。本院认为，原告提供的票据系原件，且案涉诉讼原告的委托诉讼代理人亦出庭代理，原告发生律师代理费无疑，相应数额未超过收费标准，故本院对此予以认定，至于被告是否需承担该项费用，本院将结合其他证据在本院认为部分一并阐述。 6.原告提供保全担保合同、担保费发票各一份，拟证明原告为保障案涉债权顺利实现，支出保全担保费2500元的事实。被告常建敏、陈奕挺经质证认为保全无相应依据，即便支出保全担保费，本案的诉讼本身是前案导致的，前案的发生是原告的过错行为导致的，原告自行承担，不能纳入被告过错行为导致的支出范围。本院认为，原、被告签订的《民泰苑房地产开发承包合同》未明确载明保全担保费由违约方承担，且保全提供担保的方式并非仅有提供担保公司，故被告无需承担保全担保费，对该证据的关联性不予采纳。 7.原告提供债务确认书、已抵押房屋清单（复印件）各一份，拟证明案涉房屋已经被被告王爱民抵押给宁波华翔担保有限公司的事实。被告常建敏、陈奕挺经质证认为清单中所载明房屋已抵押的事实无异议，但认为并未包含案涉房屋，案外人常瑛瑛第一次起诉原告是要求原告履行交付房屋的，当时房屋并未被抵押，之后原告将案涉房屋出让给他人。本院对真实性予以认定，对其关联性即两担保人认为的原告对于双倍返还案外人常瑛瑛定金是否存在过错，本院将结合其他证据在本院认为部分一并阐述。 8.被告常建敏、陈奕挺提供（2017）浙0225民初8375号（以下简称8375号案件）民事判决书、当事人的民事上诉状、宁波中院举证通知书、宁波中院告知合议庭组成人员通知书、宁波中院传票，拟证明原、被告因为被告王爱民挂靠经营是否亏损发生争议、已经诉诸于象山县人民法院、且该案处于二审阶段，未作出终审判决；拟证明原、被告的争议包括今天的争议属于整体挂靠经营纠纷范围。8375号案件中被告王爱民总共收取款项是包括该400000元的。原告经质证对真实性无异议（对上诉状中被告修改部分真实性不清楚），该判决处理双方账目的截止日期为2017年10月18日，案涉款项发生在截止日期之后，且案件处理过程中被告王爱民自认收取款项未包含常瑛瑛支付的定金400000元。本院认为，被告提供的上诉状内容以二审判决为准，另据8375号案件的上诉案件即（2018）浙02民终2947号（以下简称2947号案件）已审结，对于该组证据的证明内容以二审判决内容为准，结合二审判决内容，被告王爱民需支付原告的垫付款在一审判决基础上又增加251960元。故对于被告提供的证据证明目的不予采纳。关于400000元款项收取后是否已纳入被告王爱民的总收入中以及相关的证明目的，本院将结合其他证据在本院认为部分一并阐述。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。综合当事人无异议的证据和事实，本院认定事实如下： 2011年3月，原告环球房产公司（甲方）与被告王爱民（乙方）、常建敏、陈奕挺（丙方，担保人）签订《民泰苑房地产项目开发承包合同》，约定甲方将位于象山县之间）的一宗土地（象国用2011第02472号）内部承包给乙方开发房地产项目，经济独立核算，乙方自负盈亏，合同明确土地征用、摘牌等具体工作以及开发所需全部投资费用由乙方负责，乙方并负责房屋售后维修，处理房屋质量纠纷等，甲方协助办理手续，并监督项目运作、财务管理等。甲方收取乙方开发管理费为（房产总销售款的）1.5%，管理费分四期预缴，在一层主体浇筑完毕三天内支付50000元，在三层主体浇筑完毕内支付100000元，在主体封顶完工三天内支付200000元，余款在工程竣工验收合格后一个月内付清，最终按房屋销售总价结算，如未按时支付，则按月利率1.5%计息。乙方在经营期间影响甲方产生引起诉讼案件，一切费用包括律师代理费及其他部门处理费用等全部费用由乙方承担，与甲方无涉。乙方并按发生案件总额5%支付给甲方违约金。 2012年12月29日，被告王爱民以被告环球公司的名义与案外人常瑛瑛签订《房屋认购意向协议书》一份，约定认购的商铺为1-6、2-6、1-7、2-7，面积约为51.16平方米、74.61平方米、52.34平方米、52.07平方米，单价为13050元/平方米，并约定：认购方为取得本认购房屋的优先购买权，在填写本认购意向书时自愿交付保证金400000元；均价13050元/平方米，首付400000元，余款待商铺交付使用并产权证做好后一次性付清。如违反上述约定，按照总房价的20%赔偿违约金。该意向书上无原告环球公司的公章，落款部分环球公司“财务收款人”有王爱民签名。2012年12月31日，王爱民出具《收条》一份，载明：今收到常瑛瑛店铺（1-6、2-6、1-7、2-7）定金400000元。案外人常瑛瑛及被告王爱民均承认该款项交付被告王爱民。但因原告环球公司及被告王爱民未履行交付房屋的义务，案外人常瑛瑛诉至法院（2018浙02**民初707号案件，以下简称707号案件），要求解除《房屋认购意向协议书》及双倍返还定金800000元。审理中，王爱民自认协议书中涉及的房屋已抵押给第三人。一审判决：解除《房屋认购意向协议书》，王爱民承担双倍返还定金800000元。因案外人常瑛瑛不服一审判决，提起上诉，终审判决：解除《房屋认购意向协议书》，王爱民承担双倍返还定金800000元，环球公司承担被挂靠人责任，对王爱民的返还义务承担连带责任。后，原告于2018年9月7日履行支付义务，并于2018年9月19日支付二审案件受理费11800元。 本案争议焦点如下：一、原告对造成双倍返还定金的后果，是否存在过错；二、案涉款项是否必须与前案合并审理；三、原告是否需找补被告王爱民款项，本案债务能否抵扣；四、被告常建敏、陈奕挺的担保范围是否包含案涉损失。 关于争议焦点一。被告认为系原告拒绝给案外人常瑛瑛网签，导致未履行交付义务。本院认为，案外人常瑛瑛系与被告王爱民签订《房屋认购意向协议书》，该协议书并未有原告盖章确认，故被告仍需进一步举证证明原告知晓该协议书，存在拒绝过户的主观恶意。被告并认为案外人常瑛瑛支付的400000元定金包含在被告王爱民已收取的款项中，进而证明原告知晓该《房屋认购意向协议书》。但被告未提供证据予以证明被告王爱民已收取款项是否包含案外人常瑛瑛支付的400000元定金，相关生效判决书中亦未体现；即使被告王爱民已收取款项中包含案涉400000元，但因被告王爱民自认将协议书中所涉房屋抵押给第三人，亦无法过户给案外人常瑛瑛。综上，被告认为导致合同解除进而双方返还定金系原告责任的意见难以成立。 关于争议焦点二。本院认为，原告垫付需返还给案外人常瑛瑛的800000元款项发生的时间为2018年9月7日，而8375号案件及2947号案件所涉款项系截止2017年10月18日止原告为被告垫付费用。两者时间节点不同，上述案件所涉款项并未包含案涉款项，再者案涉款项的处理并非必须纳入上述案件的审理。被告要求将本案所涉款项纳入上述案件一并处理，无法律依据，本院难以支持。 关于争议焦点三。本院认为，被告未提供证据证明民泰苑房地产项目存在盈余，仅凭自身估算。再者项目是否有盈余，与本案诉讼无直接关系。因据现已查明事实，截止2017年10月18日，原告为被告王爱民垫付的款项已超过原告收取的款项，被告王爱民尚需支付原告差额部分。如若要求抵扣案涉款项，需存在原告应给付被告款项的情形，但被告未提供证据证明，故本院对于被告的抗辩意见难以支持。 关于争议焦点四。本院认为，被告常建敏、陈奕挺作为担保人在该合同中签名，查阅合同全文，应理解为替被告王爱民作担保。当事人对保证方式未作约定，按连带责任保证承担责任，未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期间届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。现原告要求被告常建敏、陈奕挺承担担保责任的请求，于法有据，本院予以支持。被告常建敏、陈奕挺抗辩担保范围仅系项目的亏损，因未能提供证据予以证明，本院难以支持。 原告另主张的2117号案件受理费11800元，违约金40000元，707号案件、2117号案件律师代理费合计8000元，本案诉讼律师代理费23000元。本院认为，据《民泰苑房地产项目开发承包合同》载明：乙方在经营期间影响甲方产生引起诉讼案件，一切费用包括律师代理费及其部门处理费用等全部由乙方承担，与甲方无涉，乙方并按发生案件总额5%支付给甲方违约金。并结合原告提供的发票、代理合同、已生效判决书等证据的审核，原告确系产生费用，故对于2117号案件受理费11800元予以支持；707号案件、2117号案件律师代理费合计8000元，本案诉讼律师代理费23000元，合计31000元，收费标准亦合理，本院予以支持；违约金40000元，于约相符，不违反法律规定，本院予以支持。关于原告主张的811800元（双倍定金800000元+2117号案件受理费11800元）利息损失计算标准参照民间借贷逾期利率主张予以认可，但起算日期调整为起诉之日即2018年10月12日。关于原告主张的保全担保费2500元，因合同未明确约定，且保全担保的方式并非仅有提供担保企业一种方式，故本院难以支持。 被告王爱民经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，依法可缺席判决。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告王爱民支付原告象山环球房地产开发有限公司811800元，并支付利息损失（自2018年10月12日起按年利率6%计算至实际给付之日止）； 二、被告王爱民支付原告象山环球房地产开发有限公司违约金40000元； 三、被告王爱民支付原告象山环球房地产开发有限公司支出的律师代理费31000元； 上述款项均定于本判决生效后十五日内履行。 四、被告常建敏、陈奕挺对上述款项承担连带清偿责任； 五、驳回原告象山环球房地产开发有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。 案件受理费12653元，减半收取6326.50元，保全费4770元，合计11096.50元，由原告象山环球房地产开发有限公司负担17.50元，被告王爱民、常建敏、陈奕挺负担11079元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。 审 判 员 张鑫晖 二〇一九年四月八日 代书记员 袁 瑶