安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖02民终775号上诉人（原审被告）：英大泰和财产保险股份有限公司合肥中心支公司，住所地安徽省合肥市包河区马鞍山路风和园******，统一社会信用代码9134010008523602XG（1－1）。负责人：陈光源，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵允甜，安徽黄金律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈建军，安徽黄金律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴某1，男，2011年2月4日出生，户籍所在地安徽省芜湖县，经常居住地安徽省芜湖县。法定代理人：吴某2（系吴某1之父），男，1981年12月24日出生，住址同上。委托诉讼代理人：王晓雪，江苏六朝律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：颜礼军，男，1984年10月10日出生，住安徽省长丰县。被上诉人（原审被告）：合肥静杰货运有限责任公司，住所，住所地安徽省庐阳区茨河路**君尚金谷园**商**社会信用代码91340100325470107E。法定代表人：陶有才，该公司总经理。上诉人英大泰和财产保险股份有限公司合肥中心支公司（以下简称“英泰保险合肥支公司”）与被上诉人吴某1、颜礼军、合肥静杰货运有限责任公司（以下简称“静杰公司”）机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省芜湖县人民法院(2018)皖0221民初3418号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月4日受理后，依法组成合议庭不开庭进行审理。本案现已审理终结。英泰保险合肥支公司上诉请求：请求撤销一审判决，改判其在保险责任范围内赔付数额为95432.6元。案件诉讼费由文翠竹、颜礼军、静杰公司承担。事实和理由：1、颜礼军在案发时系停车状况；文翠竹驾驶二轮电动车违规载人，车头碰撞机动车车尾部左侧，说明文翠竹未在非机动车道上靠右行驶，在借道时亦未观望确保安全后通行，应对事故负主要责任，故颜礼军承担次要责任。2、一审法院在交强险范围内重复判决，系适用法律错误。英泰保险合肥支公司在安徽省芜湖县人民法院(2018)皖0221民初3416号判决中已赔偿101510元，交强险只剩下18490元，而本案一审判决认定英泰保险合肥支公司在交强险范围内赔偿数额89830元，已超过交强险余额。3、非医保费用经一审法院委托进行鉴定，非医保部分费用20182.62元应由实际侵权人承担。4、吴某1为农村户口，无证据证明应当以城镇标准计算伤残赔偿金。5、应当按照鉴定报告认定护理期150天、营养期180天，一审法院认定时间错误。6、诉讼费、鉴定费不属于保险赔偿范围，应由实际侵权人颜礼军承担。吴某1辩称：同意一审判决。颜礼军、静杰公司未作答辩。吴某1向一审法院提出诉讼请求：要求颜礼军、静杰公司、英泰保险合肥支公司赔偿各项损失296630.65元。一审法院认定事实：2017年8月23日，文翠竹驾驶电动车沿芜湖县红杨镇湾西路由南向北行驶，途经湾西路红杨敬老院附近路段处时，其车辆前部与颜礼军驾驶皖Ａ×××**号轻型普通货车尾部左侧发生碰撞，造成二轮电动车驾乘人员文翠竹、吴某1受伤及车辆损坏的交通事故。2017年10月10日，芜湖县公安局交通管理警察大队以因交通事故双方当事人对事故发生时皖Ａ×××**号轻型普通货车处于停车还是倒车状态述说不一致，事故的部分事实无法查证，现有证据无法认定双方当事人在本起事故中的责任为由出具道路交通事故证明。吴某1受伤后，先后被送往芜湖市第一人民医院、南京医科大学附属儿童医院、南京紫金医院住院治疗至2017年11月18日。2018年7月13日至同年7月20日在南京儿童医院继续治疗，用去医疗费195622.65元，诊断为多发伤、重度开放性颅脑损伤、左侧基底节区脑挫裂伤、脑肿胀、颅底骨折、气颅；胸部闭合性损伤、创伤性湿肺、左上肺创性肺大疱、左侧肱骨骨折、吸入性××；眼眶后壁及右侧颧弓骨折。2018年7月5日，吴某1的伤情经安徽广济司法鉴定所评定伤残等级为十级；评定自受伤之日起的酌情给予其护理期150日、营养期180日。在诉讼中英泰保险合肥支公司提出了要求对非医保费用进行鉴定的申请，2018年12月17日，经安徽明德司法鉴定所评定非医保医疗费为20182.62元，用去鉴定费2200元（英泰保险合肥支公司垫付）。另查明，事故发生后，颜礼军支付了2000元，英泰保险合肥支公司支付了1万元；肇事车辆在英泰保险合肥支公司投保了交强险和商业第三者责任险（最高限额50万元，不计免赔）。一审法院认为，公民的健康权，依法应受法律保护。第一、关于吴某1的诉讼请求。医疗费凭票核算为195622.65元，保险公司提出要求扣除非医保用药，并提交了相关证据予以证明，但是该鉴定书虽评定出非医保用药的具体数额，但未评定出具体替代药品的数额，如果按照鉴定书评定的非医保数额予以扣减，对投保人显失公平，一审法院结合本案的具体情况，对超过十万元的医药费95622.65元，按10%扣除非医保用药即扣除非医保用药9562.3元，吴某1的医疗费损失为186060.3元；结合吴某1二次住院治疗的天数以及鉴定书评定的营养期、护理期，一审法院认为住院伙食补助的天数为94天，营养期天数为187天、护理期天数为157天，结合当地水平，对吴某1诉讼请求中的住院伙食补费的2790元予以支持、营养费5610元（30元/天*187天）、护理费16320元（94天*120元/天+63天*80元/天），英泰保险合肥支公司在庭审中称在本起事故的另一案中文翠竹已获得误工费的赔偿，在本案中吴某1的护理费不应予以赔偿，一审法院认为该两项损失不属于同一理赔范围，文翠竹的误工费不能抵消吴某1的护理费，为此对保险公司的辩解理由，不予采纳；吴某1所举证据足以证明其残疾赔偿金的标准按城镇居民计算，对吴某1诉讼要求残疾赔偿金为63280元予以支持；鉴定费凭票为1430元；因本起事故造成了吴某1多处骨折和眼部受伤，残疾辅助器具是为配合治疗所用，是必然产生的费用，应予支持，凭票为3978元；结合吴某1的住院天数和双方当事人的过错责任大小以及吴某1的伤残等级，酌定交通费为3800元、精神抚慰金5000元；至于住宿费2080元，不是本起事故必然产生费用，不予支持；综上吴某1的总损失为288268.3元；第二、关于本案的赔偿责任，芜湖县公安局交通管理警察大队以因交通事故双方当事人对事故发生时皖Ａ×××**号轻型普通货车处于停车还是倒车状态述说不一致，事故的部分事实无法查证，现有证据无法认定双方当事人在本起事故中的责任为由对本起事故的责任未作出认定，一审法院认为文翠竹在行驶过程中未尽到注意义务，致使其驾驶的车辆与前方同侧颜礼军驾驶的车辆发生碰撞，但考虑到文翠竹驾驶的车辆为非机动车，推定颜礼军在本起事故中负主要责任。因颜礼军所驾驶的车辆在英泰保险合肥支公司投保了交强险，为此依据交强险保险公司应赔偿吴某189830元（医疗费用赔偿限额1万元在文翠竹一案中已用完），余款198438.3元，因文翠竹的车辆为非机动车，依法颜礼军应承担80%的赔偿责任，依据商业第三者责任险，保险公司应赔偿吴某1158750.6元，共计英泰保险合肥支公司应赔偿吴某1248580.6元。非医保费用鉴定共用去鉴定费2200元（保险公司垫付），保险公司负担1100元，吴某1负担220元，颜礼军负担880元，扣除保险公司已付11100元，英泰保险合肥支公司实际应赔偿吴某1237480.6元，非医保用药9562.3元，颜礼军按责承担7649.8元，扣除已支付的1120元（鉴定费880元已扣除），实际颜礼军应赔偿吴某16529.8元。综上所述，为保护当事人的合法权益，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院》第十七条、第十八条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、英大泰和财产保险股份有限公司合肥中心支公司于判决生效后二十日内赔偿吴某1各项损失237480.6元；二、颜礼军赔偿吴某16529.8元，合肥静杰货运有限责任公司承担连带赔偿责任。三、驳回吴某1的其他诉讼请求。本案诉讼费2875元，吴某1负担350元，颜礼军负担25元，英大泰和财产保险股份有限公司合肥中心支公司负担2500元。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院查明事实同一审。本院认为，二审应当围绕上诉请求的有关事实和适用法律进行审理。一、机动车是否应当承担主要责任问题。1.根据《安徽省实施办法》第四十二条规定，非机动车行驶时可以搭载一名十二周岁以下的未成年人，在搭载学龄前儿童时应当使用安全座椅。吴某1乘坐文翠竹所驾驶的电动车时已满六周岁，不属于《安徽省学前教育条例》规定的学前儿童，其搭载行为并无过错，但考虑到文翠竹系撞击机动车尾部，驾驶时未尽到谨慎观察义务，对事故发生存在过错。2.《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定，机动车与非机动车发生交通事故责任，原则上应当推定机动车承担全部赔偿责任，除非机动车一方能够举证证明非机动车一方存在过错。颜礼军就其驾驶的机动车在事发时系停车状态的上诉理由，未提交相关证据予以证实，即便处于停车状态，在未提交证据证实停车时间与事故时间间隔以判断是否属于紧急刹车以及是否设置了停车警示标志等时，承担举证不能的责任，根据机动车交通事故案件举证规则，应认定由机动车一方承担主要责任，又因非机动车一方亦存在过错，故可适当减轻机动车一方的责任，一审法院认定并无不当。二、赔偿项目及数额。1.一审法院已就按10%扣除非医保费用，进行了详细阐述，二审予以支持。吴某1虽为农村户口，但系未成年人且在城镇上学，应当以城镇标准计算伤残赔偿金，一审认定并无不当。一审法院在鉴定报告基础上增加二次住院时间7天，以此计算护理期、营养期，并无不当。诉讼费、鉴定费系为了查明和确定保险事故性质、损失程度等而支出的必要且合理的费用，一审法院认定由英泰保险合肥支公司承担并无不当。故吴某1的总损失为288268.3元。2.交强险赔偿数额。机动车在道路交通事故中承担责任时交强险赔偿限额为：死亡伤残赔偿110000元、医疗费10000元、财产损失2000元。因文翠竹与吴某1系母子关系，吴某1及其法定代理人吴某2自愿出具书面申请，表示同意英泰保险合肥支公司在交强险限额内优先支付给文翠竹，保险公司对此不持异议，且(2018)皖0221民初3416号案件中英泰保险合肥支公司、文翠竹等均未对交强险数额101510元提出异议，本院予以认可。故保险公司在本案交强险范围内应赔偿吴某118490元（120000元-101510元；因二案中诉求均不包括财产损失，故交强险限额为120000元），保险公司在50万商业险范围内承担80%的替代性赔偿责任，赔偿吴某1215822.64元[（288268.3元-18490元）*80%]，共计赔偿总额为234312.64元，扣除已支付的11100元，英泰保险合肥支公司应赔偿吴某1223212.64元，对一审计算数额予以纠正。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、撤销安徽省芜湖县人民法院(2018)皖0221民初3418号民事判决第三项。二、维持安徽省芜湖县人民法院(2018)皖0221民初3418号民事判决第二项。三、变更安徽省芜湖县人民法院(2018)皖0221民初3418号民事判决第一项为：英大泰和财产保险股份有限公司合肥中心支公司于本判决生效后二十日内赔偿吴某1各项损失223212.64元。四、驳回吴某1其他诉讼请求。一审案件受理费2875元，由吴某1负担649元，颜礼军负担63元，英大泰和财产保险股份有限公司合肥中心支公司负担2163元。二审案件受理费3141元，由吴某1负担287元，颜礼军负担28元，英大泰和财产保险股份有限公司合肥中心支公司负担2826元。本判决为终审判决。审判长  王桂珍审判员  鲍 迪审判员  叶 彪二〇一九年四月二十二日法官助理张赵慧书记员章晓敏附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。