贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)黔05民终1270号 上诉人（原审原告）：闵云，男，1965年8月12日出生，汉族，住贵州省纳雍县。 委托诉讼代理人（特别授权）：方洪伟，贵州本芳（黔西）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：左秀柒，贵州本芳律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：贵州凯和建设工程有限公司。住所地：贵州省贵阳市南明区东新区路**。统一社会信用代码91520100741143121J。 法定代表人：周其华，该公司总经理。 委托诉讼代理人（特别授权）：朱贤坤，贵州雍盛律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：龙从甫，男，1958年7月16日出生，汉族，住贵州省纳雍县。 被上诉人（原审被告）：郝勇，男，1972年10月12日出生，汉族，住贵州省纳雍县。 被上诉人（原审被告）：贵州省纳雍县教育局，住所地贵州省纳雍县雍熙镇县府街。 法定代表人：陈祥海，该局局长。 委托诉讼代理人（特别授权）：阮谊，贵州煜昌祥律师事务所律师。 委托诉讼代理人：宋建，贵州煜昌祥律师事务所实习律师。 原审第三人：唐荣，男，1966年10月10日出生，穿青人，住贵州省纳雍县。 上诉人闵云、贵州凯和建设工程有限公司（以下简称凯和公司）因与被上诉人龙从甫、郝勇、贵州省纳雍县教育局（以下简称教育局）及原审第三人唐荣建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省纳雍县人民法院(2018)黔0525民初281号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月20日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 闵云的上诉请求：一、撤销纳雍县人民法院作出的（2018）黔0525民初281号民事判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求（被上诉人凯和公司、郝勇、龙从甫立即向上诉人支付工程款，并以所欠工程款金额为基数从2016年12月27日上诉人提起诉讼之日起按照中国人民银行同期同类贷款利率标准计算至款项实际支付完毕之日止向上诉人赔偿利息损失，被上诉人教育局在欠付工程款范围内对上述款项承担连带支付责任）。二、判决本案一审、二审诉讼费、评估费用均由被上诉人承担。事实与理由：一审多处认定事实错误，导致工程款计算错误，所作判决严重损害上诉人合法权益，分述如下：一、上诉人与原审第三人唐荣之间系居间合同关系，不存在合作关系。被上诉人支付给唐荣的款项与上诉人无关，不应在上诉人的工程款中予以扣除。一审判决在已经认定“……经第三人从中介绍，原告闵云愿意为上述未完工的工程施工……”之后，又认定“被告凯和公司于2016年7月27日向第三人支付的18万元工程款，应当认定为对涉案工程款的支付”没有任何事实及法律依据。在一审中，第三人唐荣已经表明自己只是介绍上诉人承揽涉案工程，上诉人及被上诉人向其支付居间介绍费，被上诉人凯和公司代理人张志洪对此予以认可，即表明：虽然唐荣与上诉人共同在《施工协议》上签名，但二人之间签订有《居间协议》，明确约定唐荣介绍上诉人承揽涉案工程，上诉人向其支付居间介绍费，实际上，在上诉人施工过程中，第三人唐荣并未参与任何资金投入与管理。此外，第三人唐荣承包有凯和公司在其他地方的工程项目，在凯和公司支付给唐荣的18万元款项中，没有任何证据能够直接证明该款项是支付给上诉人在涉案工程中的工程款，上诉人也从未指示被上诉人向唐荣支付任何款项。凯和公司支付给唐荣的18万元款项，性质上应属居间介绍费以及唐荣实施的其他项目的工程款项，而非支付给上诉人的工程款。一审法院在没有任何证据证明该款项属于涉案工程款的情况下，仅凭“交易习惯”就就认定该18万元款项系凯和公司支付给上诉人的工程款项，并在凯和公司应支付给上诉人的工程款项中予以扣除，属事实认定错误，严重损害了上诉人的合法权益，应当予以纠正。二、凯和公司支付给案外人黄正飞的8万元款项，未获得上诉人的追认或指示，上诉人对该付款行为不予认可，一审判决仅以“黄正飞履行了协议义务……被告凯和公司向黄正飞支付塑钢窗材料款与本案存在关联，其代原告向黄正飞支付塑钢窗材料款8万元应予认定”,就判决从上诉人应得工程款中将该8万元款项予以扣除，没有事实依据。凯和公司在未获得上诉人授权的情况下，擅自向黄正飞付款的行为，上诉人不予认可，根据法律规定，凯和公司的行为对上诉人不产生法律效力，该款项不应当认定为支付给上诉人的工程款，不应当扣除。如将来黄正飞以未收到上诉人支付的款项为由向上诉人索要材料款，将因此造成更多的纠纷，一审判决的胡乱定案行为，不但严重损害上诉人的利益，还会导致更多司法资源的浪费。三、对于涉案工程中存在争议部分的工程，凯和公司未能举证证明该部分工程系由其所完成，该部分工程实际上是由上诉人自己完成，对应工程款也应当支付给上诉人。一审判决将该部分工程款项147325元进行扣减没有事实依据，损害了上诉人的合法权益。四、教育局虽然提供证据证明其向龙从甫、郝勇支付了工程款1554.5万元，但是未提供支付该工程款的工程进度依据，且根据涉案项目目前的完成情况，教育局在向龙从甫、郝勇支付工程进度款时并未根据工程的实际进度进行支付，而是随意支付，导致上诉人未能按照进度获取进度款，教育局对此存有监督管理不力、随意拨付进度款的过错，且其未能证明已全部支付完毕涉案工程的价款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，被上诉人教育局应当在未支付工程款的范围内对被上诉人龙从甫、郝勇、贵凯和公司应当支付给上诉人的工程款承担连带支付责任。一审以“……原告未举证证明被告纳雍教育局欠付被告凯和公司工程款，在不能确认被告教育局欠付被告凯和公司工程款的前提下……”判决教育局不承担连带支付责任于法无据。五、龙从甫、郝勇作为涉案工程的挂靠人，是涉案工程项目的实际建设者及管理者，应当对上诉人的损失及应得工程款项承担支付责任。一审法院认为“仅从被告凯和公司与被告龙从甫、被告郝勇签订的《项目工程内部管理目标责任书》认定双方属挂靠关系证据不足……只能由被告凯和公司承担原告的损失……”与事实不符。在被上诉人凯和公司与教育局签订的《建设工程施工合同》中，龙从甫作为凯和公司的委托代表人在合同上签字，在《贵州凯和建设工程有限公司项目工程内部管理目标责任书》中约定：一、龙从甫、郝勇为项目经理，组织纳雍县2013年-2015年教师公租房及学生宿舍建设项目二标段工程项目经理部，负责二标段工程的施工管理；二、凯和公司向龙从甫、郝勇收取结算价款的1.2%作为管理费，公司财务收取进度款0.1%的做账费；三、龙从甫、郝勇需对公司经理负责，全面履行项目施工工程合同中凯和公司应承担的相关责任，并承担涉案工程项目从始至终债权债务及法律责任；四、龙从甫、郝勇有权在法定代表委托的权利范围内处理与建设单位洽谈业务、签署与本项目有关业务性文件，对本工程项目有经营决策权、生产指挥权、对项目人、材、物有统一调配权，有按照公司规定范围内的承包选择权、工资奖金分配权、按规章制度对项目内部人员辞退权、奖惩权。据此，足以证明涉案工程的款项收支及施工管理全部由龙从甫、郝勇负责，实际上凯和公司在收取挂靠管理费之后将工程款项支付给郝勇、龙从甫，上诉人作为实际施工人，有权要求郝勇、龙从甫承担工程款的支付责任。一审却以“原告未能提供其他被告龙从甫和郝勇应向其支付涉案工程款的理由和证据”，对上诉人要求龙从甫、郝勇支付工程款的诉讼主张不予支持显然不当。住房城乡建设部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第八条规定：“本办法所称违法分包，是指施工单位承包工程后违反法律法规规定或者施工合同关于工程分包的约定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为”；第九条规定：“存在下列情形之一的，属于违法分包：（一）施工单位将工程分包给个人的……”；第十一条规定：“存在下列情形之一的，属于挂靠：（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的……（五）施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与施工单位没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的……”据此，没有资质的个人借用有资质单位的资质承揽工程的行为构成挂靠，施工单位的项目经理与施工单位之间不存在劳资关系的，属于挂靠，施工单位将所承包的工程分包给个人的行为构成违法分包。本案中，被上诉人龙从甫、郝勇系无资质的个人，其中郝勇系纳雍县农牧局职工，与凯和公司不存在劳动关系，龙从甫亦是如此。通过《贵州凯和建设工程有限公司项目工程内部管理目标责任书》的约定，足以看出被上诉人凯和公司是通过向龙从甫、郝勇收取管理费、做账费等费用，将工程实际交由龙从甫、郝勇负责实施，这已经明显属于挂靠及违法分包，一审法院却简单以“证据不足”为由为二人开脱，显然有违司法公正，恳请二审法院查明案情后依法改判。二审中，闵云补充上诉理由:一审漏算闵云应得的外墙抹灰工程款，即应当以北京华证鑫诚工程造价咨询有限公司的《工程造价鉴定意见书》来计算闵云应得工程款。 凯和公司辩称：闵云的上诉理由没有事实和法律依据。 龙从甫辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 郝勇辩称：应以我们原来提交的评估报告计算闵云的工程款。 教育局辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 唐荣述称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 凯和公司上诉请求：请求二审法院撤销原判,对涉案工程的造价进行重新评估后依法改判。事实与理由：一、原判计算闵云的工程款按鉴定价格扣除税金进行计算错误,应当再扣除施工企业利润。本案上诉人与闵云签订的《施工协议》无效,按无效合同的处理原则,应当返还财产,赔偿损失。本案中,按上诉人与闵云签订的《施工协议》约定,闵云和原审第三人唐荣所承建的百兴中学教师周转楼及男,女生宿舍楼的装修工程,需在外墙漆结束才支付工程款,但闵云及唐荣均还没有进行外墙漆工程,故不具备支付工程款的条件。闵云和唐荣所承建的百兴中学教师周转楼顶层,百兴二小、育新小学、贵荣小学原来未完工的工程,在主体工程完工后由上诉人按建筑面积460元支付进度款,现在,只是百兴中学教师周转楼顶层,百兴二小、育新小学主体结束,按协议约定,上诉人只需支付工程款161000元,但上诉人支付的实际工程款已达50多万,故上诉人已经按协议全面履行了义务,不存在拖欠被上诉人工程款的事实。原判认定上诉人未按《施工协议》支付进度款造成工程停工,属过错一方错误。上诉人已经按《施工协议》支付进度款,是闵云无承建涉案工程的资质,擅自施工,给上诉人造成了巨大损失,闵云才是无效合同的过错方。按无效合同的处理原则,上诉人只能按鉴定价格中的投入成本和施工企业管理费赔偿被上诉人的损失,即闵云的工程款应按鉴定价格扣除税金和施工企业利润进行计算。二、原审将北京华证鑫诚工程造价咨询有限公司的《工程造价鉴定意见书》作为定案依据错误。该鉴定意见书存在错误,上诉人根据《工程造价鉴定意见书》第九项第6条的规定,向鉴定部门和一审法院提出异议,申请重新鉴定,但鉴定部门尚未作出复核,因此该鉴定报告尚不具有法律效力,原判将其作为定案依据是错误的。综上所述,特提起上诉,请求二审法院撤销原判,对涉案工程的造价进行重新评估后依法改判。 闵云辩称，凯和公司的上诉请求不成立，具体答辩意见与上诉状一致。 龙从甫辩称：对凯和公司的上诉请求有意见，对闵云的上诉中所举事实没有异议。 郝勇辩称：应以我们原来提交的评估报告计算闵云的工程款。 教育局辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 唐荣述称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 闵云一审诉讼请求：1、判令被告凯和公司、龙从甫、郝勇立即支付原告工程款暂计100万元（具体以评估鉴定为准），并以欠款为基数按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付延期付款利息至欠款付清之日止（暂计10万元）；2、被告教育局在欠付工程款范围内承担连带支付责任；3、诉讼费用由四被告负担。 一审法院认定事实：2013年5月3日，被告教育局为发包人与被告凯和公司为承包人签订《建设工程施工合同》，被告凯和公司承包被告教育局位于阳长镇、曙光乡、百兴镇境内的纳雍县2013年—2015年教师公租房（又称教师周转房）及学生宿舍建设项目二标段工程施工，工程内容为施工图所示，合同价款29976960元。被告教育局、被告凯和公司在合同上盖章，被告龙从甫以被告凯和公司委托代表人身份在合同上签名。该合同于2013年6月4日经纳雍县住房和城乡建设局备案。合同第三部分专用条款38.1条约定，本工程无发包人同意承包人分包的工程。 2013年5月12日，被告教育局为委托人与湖南天福项目管理有限公司为监理人签订《建设工程监理合同》，湖南天福项目管理有限公司为纳雍县2013年—2015年教师公租房及学生宿舍建设项目二标段工程监理。监理范围包括：本工程施工设计图范围内施工阶段的监理、验收交付及缺陷责任期阶段的监理。监理工作内容包括：工程施工阶段的质量、进度、投资控制、安全、合同信息监督管理及组织协调工作。对监理人的授权范围：1、负责实际发生工程量和质量全程跟踪监理、签证；2、负责对各种工程材料、工序、现场安全、文明施工进行监督和协调处理。 2013年6月14日，被告龙从甫、被告郝勇为目标管理责任人共同与被告凯和公司签订《贵州凯和建设工程有限公司项目工程内部管理目标责任书》，该责任书载明以下内容：1、建立以被告龙从甫、被告郝勇组织的项目经理部；2、明确了承包责任、各项指标承包责任、公司义务及责任、责任方义务及法律责任、责任方权限、项目责任人的责任等内容。 被告龙从甫、被告郝勇以被告凯和公司名义对纳雍县2013年—2015年教师公租房及学生宿舍建设项目二标段工程组织施工。百兴中学男、女生宿舍及教师周转房、百兴二小教师周转房、育新小学教师周转房在工程施工过程中因故停止施工后，被告凯和公司工程管理人员张治洪找到第三人唐荣，请求第三人帮助寻找工程施工人，经第三人从中介绍，原告闵云愿意为上述未完工的工程施工，并提议由第三人与其合伙。2015年12月23日，被告凯和公司工程管理人员龙从海、陈学俊为甲方与原告闵云、第三人唐荣为乙方签订《施工协议》，甲方将百兴中学、育新小学、百兴二小未完工的工程及贵荣小学教师周转房工程以包工包料的方式按照图纸所示内容承包给乙方施工。该协议约定，一、百兴中学男、女生宿舍、教师周转房顶层按建筑面积730元计算，百兴中学男、女生宿舍和教师周转房装修按建筑面积271元单价计算，百兴二小、育新小学按建筑面积730元单价计算，贵荣小学按建筑面积960元单价计算；二、教师周转房的一至五楼和男、女生宿舍一至六楼付款方式：教师周转楼和男、女生宿舍楼外墙漆结束付总造价的百分之三十，育新小学、百兴二小教师周转楼顶主体完工后按建筑面积460元拨进度款、内墙刮糙结束又按百分之三十拨款；总工程全部结束后，甲方在一个月内找有关单位验收合格并付款，付款补足总价的百分之五十，如一个月不验收视为验收，每次付款不超过十天，超出十天外造成的停工待料的经济损失由甲方承担，剩余尾款在工程验收合格后一年内必须一次性付清，如付不清，造成的一切损失由甲方承担；三、一切质量按照图纸施工，乙方所做的工程出现质量问题由乙方负责；四、税收和监管人员验收钢筋的检验费用由甲方负责；五、谁方违约，违约方要付另一方的违约金10万元；六、完工时间：除贵荣小学在2016年6月底完工，其余在2016年3月底完工。龙从海、陈学俊、原告闵云、第三人唐荣在《施工协议》上签名捺印，《施工协议》上盖有“贵州凯和建设工程有限公司纳雍县2013年—2015年教师公租房及学生宿舍建设项目二标段资料专用章（非合同用章）”，张治洪以在场人兼担保人身份在《施工协议》上签名捺印。协议签订后，原告组织工程施工人员对上述工程进行了施工。被告凯和公司虽已对育新小学教师周转房、百兴二小教师周转房一层顶板的模板建造完毕，但因工程停工时间较长，原告进场施工时已不能完全使用，拆换了三分之二。原告进场施工时，使用了被告凯和公司的以下现场材料：百兴二小教师周转房一层顶板钢筋的一半、育新小学教师周转房细砂8立方（单价45元）、砖10000块（单价0.35元）。2016年2月6日，被告凯和公司向原告预付工人工资款10万元。2016年3月28日，第三人唐荣为甲方与原告闵云为乙方签订《居间协议》，约定百兴中学、育新小学、百兴二小未完工的工程及贵荣小学工程完工后乙方向甲方支付介绍费4.3万元。2016年7月7日，被告凯和公司向原告支付百兴二小、育新小学工程启动款10万元。2016年7月27日，被告凯和公司向第三人唐荣支付工程启动生活费18万元。因被告凯和公司未按协议约定向原告支付工程款，造成工程中途停工后，被告凯和公司代原告支付张生燕等17名民工工资85990元。2016年12月9日，被告凯和公司代原告向黄正飞支付塑钢窗材料款8万元。被告凯和公司已共计支付涉案工程款545990元。 经原告施工，完成了以下工程量：1、贵荣小学教师周转房主体完成到二层墙顶，圈梁的部分钢筋绑扎完，一层楼梯一侧内墙抹灰（又称刮糙）完成，一层电管底盒已预埋；2、育新小学教师周转房一层楼梯砼、一层楼梯模板、一层顶板的钢筋、一层顶板模板拆换了三分之二、一层顶板浇筑及以上结构工程完成，一层楼梯一侧室内抹灰，门框已安装，女儿墙施工洞有1.53米长只砌0.57米高，有2.87米长未砌，已砌筑完成的部分做完压顶，电管和底盒已预埋；3、百兴二小教师周转房一层楼梯的钢筋、一层楼梯模板、一层顶板安装、一层顶板的钢筋1/2、一层顶板模板拆换了三分之二、一层顶板砼浇筑及以上结构工程完成，一层楼梯一侧除1个房间及2个卫生间未抹灰外其余已抹灰完，女儿墙有1.54米未做压顶，有3.5米长的施工洞未砌，有2根构造柱植完筋未浇砼，二层后阳台1.2米高砖墙砌完，门窗框安装完，电管预埋完；4、百兴中学男生宿舍一层楼梯口入砼台阶5步，炮楼女儿墙含压顶高0.62米，内外抹灰完，女儿墙有6米长未抹灰外其余已内清光外抹灰，炮楼及二至五层墙面抹灰完，瓷粉刮完1次，卫生间隔墙砌筑，卫生间打楼板洞及给水管道墙面开槽，卫生间便池砌筑，楼地面打完砼垫层，一至四层楼梯间瓷粉刮完1次，门窗安装完，踢脚线安装完、,外墙瓷粉；5、百兴中学女生宿舍安装了41米长的不锈钢栏杆，内墙抹灰完，二至五层1.7米以上瓷粉刮完2次，1.7米以下瓷粉刮完1次，卫生间便池除五层外其余已砌完，窗框安装完毕，玻璃未安装，材料都已到位、,外墙瓷粉；6、百兴中学教师周转房楼梯口砖砌台阶7步，楼梯一侧三层以下面层清光，女儿墙施工洞长3.1米、高1.48米未砌筑，二至六层墙面瓷粉刮完1次，一层墙面1套房内墙未抹灰，砖补墙上墙缝，地面水泥清光，线管、底盒安装完毕、,外墙瓷粉。 因工程未全部完工，对原告施工的工程未经验收，工程款未经结算，故原告于2018年5月28日向一审法院申请对其施工工程进行造价评估。2018年8月20日至21日，北京华证鑫诚工程造价咨询有限公司到实地对原告完成的工程量查勘，双方现场对育新小学教师周转房一层顶板的钢筋和模板、一层楼梯砼、一层楼梯模板；百兴二小教师周转房一层顶板的钢筋和模板、一层楼梯的钢筋和模板、一层顶板安装；百兴中学男生宿舍外墙抹灰及瓷粉；百兴中学女生宿舍外墙抹灰及瓷粉；百兴中学教师周转房六层顶板、女儿墙、炮楼、外墙抹灰和瓷粉、安装六层顶板等工程的施工人产生争议。经北京华证鑫诚工程造价咨询有限公司鉴定，对原告实施的工程无争议部分在鉴定基准日的鉴定价格为1034645元，争议项在鉴定基准日的鉴定价格共计147325元（其中：育新小学教师周转房一层顶板的钢筋1488.27元、一层顶板的模板2779.96元、一层楼梯砼959.40元、一层楼梯模板1557.33元；百兴二小教师周转房一层顶板的钢筋2350.62元、一层顶板的模板2830.19元、一层楼梯钢筋878.15元、一层楼梯模板222.03元、一层顶板安装357.38元；百兴中学男生宿舍外墙抹灰34079.29元、外墙瓷粉3193.62元；百兴中学女生宿舍外墙抹灰30401.69元、外墙瓷粉2843.55元；百兴中学教师周转房六层顶板、女儿墙及炮楼36502.61元、外墙抹灰23861.86元、外墙瓷粉2271.22元、安装六层顶板747.57元）。原告预付工程造价评估费6万元。 另查明：2013年5月13日，被告凯和公司时任法定代表人张炬向被告龙从甫出具《法定代表人授权委托书》，授权被告龙从甫代表公司对纳雍县2013年—2015年教师公租房及学生宿舍建设项目二标段施工招标的合同洽谈及施工前期相关事宜，委托期限自委托之日起2个月内。2016年6月21日，被告凯和公司向被告教育局出具《撤销龙从甫委托代理权限的通知》，撤销了被告龙从甫关于纳雍县2013年—2015年教师公租房及学生宿舍建设项目二标段的一切代理权限，同时向被告教育局提交《申请书》，另行委托夏啸天全权代理纳雍县2013年—2015年教师公租房及学生宿舍建设项目二标段工程的一切工作事务，公司法定代表人周其华并于2016年6月22日向夏啸天出具《法定代表人授权委托书》。 一审法院认为：被告凯和公司向被告教育局承包纳雍县2013年—2015年教师公租房及学生宿舍建设项目二标段工程施工后，将该工程的部分（即百兴中学、育新小学、百兴二小未完工的工程及贵荣小学工程）分包给原告闵云施工，双方签订了《施工协议》，双方在履行《施工协议》过程中产生争议，故本案应为建设工程分包合同纠纷。 根据双方当事人的诉讼请求和抗辩意见，本案的争议焦点为:1、原告闵云与被告凯和公司签订的《施工协议》是否有效；2、原告闵云应获得涉案工程多少金额的工程款；3、原告闵云主张欠付工程款的利息能否等到支持；4、被告凯和公司、被告龙从甫、被告郝勇是否有向原告闵云支付工程款的义务；5、被告纳雍教育局是否应承担连带支付责任；6、被告凯和公司尚应支付原告工程款金额。 关于原告闵云与被告凯和公司签订的《施工协议书》是否有效问题的认定。1、《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款规定：“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成，第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人”、第三款规定“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”；2、被告教育局与被告凯和公司签订《建设工程施工合同》第三部分专用条款38.1条约定，本工程无发包人同意承包人分包的工程。本案中，因原告闵云无承建涉案工程的资质，且被告凯和公司将涉案工程分包给原告闵云施工未经被告教育局同意，故《施工协议》系无效合同。 关于原告闵云应获得涉案工程多少金额的工程款问题的认定。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。因原告闵云与被告凯和公司签订的《施工协议》系无效合同，原告的损失系涉案工程造价,并非依照协议使用工程单价和完成工程量进行计算。被告凯和公司将涉案工程违法分包给原告施工，且未按《施工协议》支付工程进度款造成工程停工，属过错一方，依法应对原告所受的损失进行赔偿。被告凯和公司作为工程承包人需依法缴纳税金，且双方签订的《施工协议》明确税收由被告凯和公司负责，故对涉案工程的税金部分不应列入原告损失。北京华证鑫诚工程造价咨询有限公司对原告实施的工程无争议部分在鉴定基准日的鉴定价格为1034645元，应予认可。但原告应获的工程款金额应认定为从该鉴定价格减除其中税金，即1034645元－34117.99元（百兴二小教师周转房土建工程实际完成量税金3003.67元、安装工程实际完成量税金239.60元、贵荣小学教师周转房建筑工程实际完成工程量税金2922.80元、安装工程实际完成量税金60.73元、育新小学教师周转房建筑工程实际完成量税金1897.94元、安装工程实际完成量税金元64.09元、百兴中学男生宿舍装修工程实际完成量税金11006.45元、安装工程实际完成量税金784.72元、百兴中学女生宿舍装修工程实际完成量税金9866.39元、安装工程实际完成量税金758.03元、百兴中学教师周转房装修工程实际完成量税金2523.03元、安装工程实际完成量税金990.54元）＝1000527元。北京华证鑫诚工程造价咨询有限公司在鉴定基准日的鉴定价格为147325元的争议项中已查明原告实施工程的造价为：育新小学教师周转房一层顶板的模板1853元（2779.96元×2/3）、一层顶板的钢筋1488.27元、一层楼梯砼959.40元、一层楼梯模板1557.33元、百兴二小教师周转房一层顶板的钢筋1175.31元（2350.62元÷2）、一层顶板的模板1887元（2830.19元×2/3）、一层楼梯的钢筋878.15元、一层楼梯模板222.03元、一层顶板安装357.38元、百兴中学男生宿舍外墙瓷粉3193.62元、百兴中学女生宿舍外墙瓷粉2843.55元、百兴中学教师周转房外墙瓷粉2271.22元，共计18686.26元。但原告应获的工程款金额应认定为从该鉴定价格减除其中税金，即18686.26元－615.86元（育新小学教师周转房一层顶板模板税金61元（91.67元×2/3）、一层顶板钢筋税金49.08元、一层楼梯砼税金31.64元、一层楼梯模板税金51.35元、百兴二小教师周转房一层顶板模板税金62元（93.33元×2/3）、一层顶板钢筋税金38.76元（77.51元÷2）、一层楼梯钢筋税金28.96元、一层楼梯模板税金7.32元、一层顶板安装税金11.78元、百兴中学男生宿舍外墙瓷粉税金105.31元、百兴中学女生宿舍外墙瓷粉税金93.77元、百兴中学教师周转房外墙瓷粉税金74.89元）＝18070.40元。原告共计应获的工程款金额为1018597.40元（1000527元＋18070.40元）。 关于原告闵云主张的利息能否得到支持的问题。1、原告闵云与被告凯和公司签订的《施工协议书》系无效合同，如前所述，原告的损失系涉案工程造价；2、原告所做工程未经验收结算确认具体的工程款额及支付时间。故原告请求被告支付逾期付款利息的主张，无事实、法律无据，一审法院不予支持。 对于被告凯和公司、龙从甫、郝勇是否有向原告闵云支付工程款义务的问题。1、被告凯和公司同意对原告已实施的工程进行造价评估后，结清相应工程款给原告和第三人；2、仅从被告凯和公司与被告龙从甫、被告郝勇签订的《项目工程内部管理目标责任书》认定双方属挂靠关系证据不足；3、与原告有合同关系的系被告凯和公司而非被告龙从甫及被告郝勇。基于以上理由，在没有充分证据证明被告龙从甫、被告郝勇与被告凯和公司存在挂靠关系的前提下，只能由被告凯和公司承担原告的损失。原告请求被告龙从甫、被告郝勇应向其支付涉案工程款的主张，因证据不足，一审法院不予支持。 关于被告纳雍教育局是否应承担连带支付责任的问题。1、被告凯和公司承建的纳雍县2013年—2015年教师公租房及学生宿舍建设项目二标段工程项目尚未完工，被告教育局出示的工程款支付凭证证明其已按工程进度足额拨款，是否欠付被告凯和公司工程款，要待整体工程完工后经验收合格且经过审计后才能知晓；2、原告未举证证明被告教育局欠付被告凯和公司工程款。上述事实说明，无法确认被告教育局欠付被告凯和公司工程款。在不能确认被告教育局欠付被告凯和公司工程款的前提下，故对原告要求被告教育局对涉案工程款承担连带支付责任的诉讼请求，一审法院不予支持。 关于被告凯和公司尚应支付原告工程款金额的认定。1、如何认定被告凯和公司已向原告支付的工程款。原告认可被告凯和公司于2016年2月6日、2016年7月7日向其支付的工程款20万元，认可被告凯和公司代其支付张生燕等17名民工工资85990元。原告认可共计金额为285990元。由于第三人唐荣为《施工协议》签订主体，其虽在施工过程中与原告签订《居间协议》退出工程施工，但仅为原告与第三人内部关系的变化，并不当然影响双方签订的《施工协议》的效力，故被告凯和公司向第三人支付涉案工程款符合交易习惯，发生支付效果。被告凯和公司于2016年7月27日向第三人支付的18万元工程款，应当认定为对涉案工程款的支付。因原告将百兴中学男、女生宿舍及教师周转房塑钢窗工程交由黄正飞施工，双方签订了《协议》，黄正飞履行了协议义务，实际对百兴中学男、女生宿舍及教师周转房塑钢窗进行安装，被告凯和公司向黄正飞支付塑钢窗材料款与本案存在关联，其代原告向黄正飞支付塑钢窗材料款8万元应予认定。被告凯和公司已共计支付涉案工程款545990元。2、原告使用了被告凯和公司的育新小学教师周转房细砂8立方（单价45元）、砖10000块（单价0.35元），折价为3860元（8立方×45元/立方＋10000块×0.35元/块）。如前所述，原告的损失系涉案工程造价，故该款应从原告应获的工程款中扣减。被告凯和公司尚应支付原告工程款金额为468747.40元（1018597.40元－545990元－3860元）。 综上所述，原告部分诉讼请求与事实相符,于法有据，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第二百六十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审判决：一、被告贵州凯和建设工程有限公司于本判决生效之日起三十日内向原告闵云支付工程款468747.40元；二、驳回原告闵云的其他诉讼请求。案件受理费14700元，由原告闵云负担8436元，由被告贵州凯和建设工程有限公司负担6264元；工程造价评估费6万元，由原告闵云负担34432元，由被告贵州凯和建设工程有限公司负担25568元。 二审中，为支持其上诉主张，上诉人凯和公司向本院提交了以下证据：一、《情况说明》、《百兴中学女生宿舍平方量》、《百兴中学女生宿舍室内抹灰工程量》、《育新小学砖体方量、混凝土方量、钢筋量》，拟证明北京华证鑫诚工程造价咨询有限公司的《工程造价鉴定意见书》计算错误，要求重新评估。 二、《收据》两份，拟证明因为案涉工程进行整改，凯和公司向唐荣支付整改费48800元，应从闵云的工程款中扣除。 三、《贵州皓天价格评估司法鉴定所鉴定报告》，拟证明百兴中学男女宿舍外墙粉浮不是闵云实施的。 经质证，闵云对第一组证据的三性不予认可，认为是凯和公司自行制作，达不到证明目的。对第二组证据的真实性、合法性无法确认，对关联性有异议，认为该组证据所体现的款项与闵云的施工工程没有法律关系。对第三组证据的真实性、合法性无法确认，对关联性有异议。 经质证，郝勇对以上证据的三性均无异议。 经质证，龙从甫对第一组证据的真实性有异议，对第二、三组证据不予质证。 经质证，教育局表示不清楚情况，对三组证据不予质证。 经质证，唐荣对第一、三组证据不予质证，对第二组证据无异议，表示整改工程是其完成。 上诉人闵云申请证人彭某出庭作证，拟证明案涉抹灰工程是由彭某完成，而彭某是从闵云处承包该工程。 经质证，凯和公司、闵云、郝勇、龙从甫、教育局、唐荣均无异议。 对凯和公司提交的证据及彭某的证言，本院分析认证如下： 凯和公司提交的第一组证据，系其单方制作，因其未提供相应证据予以证明，对该证据不予采信。第二组证据，《收条》体现的付款时间为2019年3月8日、2019年3月12日，而本案一审第一次开庭时间为2018年3月9日，仅凭《收条》不能证明工程整改费与本案具有关联性，凯和公司未提供整改项目明细、用料清单等其他证据予以佐证，故对《收条》的证明力本院不予采信。第三组证据，《贵州皓天价格评估司法鉴定所鉴定报告》系程均与凯和公司确认合同无效纠纷一案中“(2017)黔05民终2773号”由一审法院委托鉴定产生，但因凯和公司怠于向鉴定机构提交涉案工程对应的施工图、设计变更资料、地勘资料，该报告未被采信作为认定工程造价的依据，故本院对该证据不予采信。 对彭某的证言，各方当事人均无异议，该证言与本案待证事实具有关联性，本院予以采信。 二审经审理查明，百兴中学男生宿舍楼、学女生宿舍楼、教师周转房外墙抹灰工程由彭某施工完成，彭某系从闵云处承包上述工程，经北京华证鑫诚工程造价咨询有限公司工程造价鉴定，上述工程的定额计价为88342.84元（34079.29元+30401.69元+23861.86元），税金为2913.15元（1123.78元+1002.51元+786.86元）。 另查明，《贵州凯和建设工程有限公司项目工程内部管理目标责任书》载明：“工程名称：纳雍县2013年—2015年教师公租房及学生宿舍建设项目二标段；目标管理责任人：龙从甫、郝勇；为确保本项目工程各项指标的全面完成，提供企业综合经济效益，特对纳雍县2013年—2015年教师公租房及学生宿舍建设项目二标段工程建立以龙从甫、郝勇同志为主组织的项目经理部。”目标责任书还明确：一、凯和公司向龙从甫、郝勇收取结算价款的1.2%作为管理费,公司财务收取进度款0.1%的做账费;二、龙从甫、郝勇需对公司经理负责,全面履行项目施工工程合同中凯和公司应承担的相关责任,并承担涉案工程项目从始至终债权债务及法律责任;三、龙从甫、郝勇有权在法定代表委托的权利范围内处理与建设单位洽谈业务、签署与本项目有关业务性文件,对本工程项目有经营决策权、生产指挥权、对项目人、材、物有统一调配权,有按照公司规定范围内的承包选择权、工资奖金分配权、按规章制度对项目内部人员辞退权、奖惩权。 以上事实，有《贵州凯和建设工程有限公司项目工程内部管理目标责任书》、当事人庭审陈述、彭某的证言及《北京华证鑫诚工程造价咨询有限公司工程造价鉴定意见书》在卷佐证，可以认定。 二审查明的其他事实与一审无异，本院予以确认。 本案二审的争议焦点为：一、《北京华证鑫诚工程造价咨询有限公司工程造价鉴定意见书》能否作为认定案涉工程款的依据？二、凯和公司已付工程款金额如何认定？三、一审计算闵云应得工程款是否正确？四、龙从甫、郝勇、教育局对案涉工程应否承担支付责任？ 本院认为：关于《北京华证鑫诚工程造价咨询有限公司工程造价鉴定意见书》“华证鑫诚（黔）鉴字（2018）014号”能否作为认定案涉工程款的依据的问题。因凯和公司与闵云对案涉工程造价存在争议，一审法院根据闵云的申请，依法委托北京华证鑫诚工程造价咨询有限公司对闵云已完工工程造价进行鉴定，北京华证鑫诚工程造价咨询有限公司经查阅工程合同、施工协议、图纸、资料，现场勘验等，出具案涉工程造价鉴定意见书，鉴定结论为：1.工程造价无争议部分在鉴定基准日的鉴定价格为1034645元；2.争议项共计147325元。一审中，凯和公司认为“华证鑫诚（黔）鉴字（2018）014号”鉴定书所列部分工程量没有依据，二审中，凯和公司向本院提交《贵州皓天价格评估司法鉴定所鉴定报告》，主张闵云实施的部分工程系由案外人程均所作，故“华证鑫诚（黔）鉴字（2018）014号”鉴定书存在错误，不能作为定案依据。如前所述，在程均与凯和公司确认合同无效纠纷一案中，因凯和公司未提交涉案工程对应的施工图、设计变更资料、地勘资料等，《贵州皓天价格评估司法鉴定所鉴定报告》未被采信作为认定程均所作工程的工程造价依据。而“华证鑫诚（黔）鉴字（2018）014号”工程造价鉴定意见书鉴定程序合法，已经本案当事人质证，凯和公司申请对案涉工程造价进行重新鉴定，但所提重新鉴定的理由不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的重新鉴定的情形，故一审法院以《北京华证鑫诚工程造价咨询有限公司工程造价鉴定意见书》作为认定案涉工程款的依据并无不当。 关于凯和公司已付工程款金额如何认定的问题。凯和公司与闵云的争议有四：一是凯和公司支付给唐荣的工程款180000万元如何认定？二是凯和公司支付给唐荣的工程整改费48800万元如何认定？三是凯和公司支付给黄正飞的塑钢窗材料款80000元如何认定？四是一审是否漏算百兴中学男生宿舍楼、学女生宿舍楼、教师周转房外墙抹灰工程？针对以上争议，本院逐一认定如下：一、在2015年12月23日的《施工协议》上，闵云与唐荣共同在乙方处签字，唐荣在一审庭审中亦认可签订协议时其与闵云是合伙关系。虽闵云提交《居间合同》证明唐荣已退出工程，唐荣并非案涉工程的实际施工人，但《居间合同》仅为二人的内部约定，根据《中华人民共和国合同法》第八条之规定，该合同对凯和公司没有约束力，凯和公司认为其于2016年7月23日向唐荣支付的工程款180000元应认定为已付闵云的工程款的主张成立，予以采纳。二、因《收条》体现的付款时间为2019年3月8日、2019年3月12日，也即在闵云提起本案诉讼后（2016年12月28日），凯和公司仍在向唐荣支付工程款，因凯和公司并未提供工程整改项目明细、用料清单、验收报告等其他证据证明工程整改与闵云所做工程存在因果关系，故仅凭《收条》不能认定工程整改费与本案具有关联性，凯和公司认为其向唐荣支付的工程整改费48800元应在闵云应得工程款中予以扣除的主张不成立，不予支持。三、根据《施工协议》约定，闵云所做工程为包工包料，该协议相对人为凯和公司与闵云、唐荣，而闵云并未与黄正飞就塑钢窗材料进行结算，亦未作出要求凯和公司代其向黄正飞付款的意思表示，故凯和公司向黄正飞付款80000元的行为同样对闵云没有约束力，该款项不应认定为凯和公司向闵云支付的工程款。四、根据彭某的出庭证言，百兴中学男生宿舍楼、学女生宿舍楼、教师周转房外墙抹灰工程系闵云通过分包的方式安排彭某施工完成。经质证，本案当事人对彭某的证言均无异议，虽凯和公司主张外墙抹灰工程系由案外人程均完成，但其提交的《贵州皓天价格评估司法鉴定所鉴定报告》本院不予采信，故上述工程款应计算在闵云所做工程的工程价款之内。经查，上述工程的定额计价为88342.84元，扣除税金2913.15元，闵云应得外墙抹灰工程款85429.69元。 关于一审计算闵云应得工程款是否正确的问题。因凯和公司作为案涉工程承包人需依法缴纳税金，故一审在闵云所做工程的工程造价基础上扣除税金计算闵云所作工程的价款为1018597.40元并无不当。根据本案查明的事实，闵云认可凯和公司已付工程款285990元，闵云使用凯和公司材料款3860元，凯和公司已支付唐荣工程款180000元应予扣除，争议的外墙抹灰工程85429.69元应认定为闵云所实施，故本院对闵云应得工程款计算为：1018597.40元-285990元-3860元-180000元+85429.69元=634177.09元。 关于龙从甫、郝勇、教育局对案涉工程应否承担支付责任的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，闵云作为案涉工程的实际施工人，其可向发包人、转包人、违法分包人主张权利，发包人在欠付工程价款范围内承担责任。本案中，教育局作为发包人，已提交工程款支付凭证证明其已按工程进度足额拨款，且案涉工程未经竣工验收结算，根据本案现有证据实难认定教育局欠付工程款，故闵云认为教育局未严格按照工程进度拨款，应在未付工程款范围内承担连带付款责任的上诉理由不成立，不予采纳。根据《贵州凯和建设工程有限公司项目工程内部管理目标责任书》，龙从甫、郝勇系案涉工程的项目部经理，龙从甫在《施工协议》上签字并从事施工管理等活动，郝勇以凯和公司的名义对外支付工程款，而龙从甫、郝勇与凯和公司并不存在劳动关系，虽凯和公司主张其与龙从甫的委托关系已经解除，但未举证证明在与闵云签订《施工协议》时，其将该事实告知闵云，闵云有理由相信龙从甫系代表凯和公司与其签订《施工协议》。根据《住房和城乡建设部建筑市场监管司关于印发建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）释义的通知》第十条关于挂靠的规定，可认定龙从甫、郝勇系挂靠凯和公司，二人以凯和公司名义对纳雍县2013年—2015年教师公租房及学生宿舍建设项目二标段工程组织施工，后又将案涉工程以签订《施工协议》的形式交由闵云承建，根据《建设工程质量管理条例》第七十八条的规定，龙从甫、郝勇与闵云、唐荣之间就案涉工程构成违法分包关系，故闵云认为龙从甫、郝勇应承担工程款支付责任的主张符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，本院予以支持。 至于上诉人闵云关于欠付工程款利息的主张，一审认为闵云的损失系案涉工程造价，且工程未经验收结算确认具体的工程款数额及支付时间，故对闵云的该诉请不予支持并无不当，本院予以维持。 综上，上诉人闵云的上诉请求部分成立，对其成立的上诉请求予以支持。上诉人贵州凯和建设工程有限公司的上诉请求不成立，予以驳回。本案二审中出现新证据，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项规定，判决如下： 一、撤销贵州省纳雍县人民法院(2018)黔0525民初281号民事判决； 二、上诉人贵州凯和建设工程有限公司于本判决生效之日起三十日内向上诉人闵云支付工程款634177.09元，被上诉人龙从甫、闵云承担连带支付责任； 三、驳回上诉人贵州凯和建设工程有限公司的上诉请求； 四、驳回上诉人闵云的其他诉讼请求和其他上诉请求。 一审案件受理费14700元，由闵云负担8436元，由贵州凯和建设工程有限公司、龙从甫、郝勇负担6264元；工程造价评估费60000元，由闵云负担34432元，由贵州凯和建设工程有限公司、龙从甫、郝勇负担25568元。二审案件受理费29400元，由闵云负担3300元，由贵州凯和建设工程有限公司、龙从甫、郝勇负担26100元。 本判决为终审判决。 审 判 长 ： 李 可 审 判 员 ： 张 晶 审 判 员 ： 唐 琳 二〇一九年四月二十九日 法官助理 ： 曾 建 书 记 员 ：龚佳铃