包头市中级人民法院   刑事裁定书   （2019）内02刑终38号   抗诉机关（原公诉机关）包头市昆都仑区人民检察院。   原审被告人张世宏，男，1980年8月16日出生于内蒙古自治区包头市固阳县，汉族，初中文化，无职业，捕前住包头市昆都仑区，户籍所在地包头市固阳县。2018年7月4日因涉嫌犯贩卖毒品罪被包头市公安局昆都仑区分局刑事拘留，2018年8月7日经包头市昆都仑区人民检察院批准逮捕。现羁押于包头市昆都仑区看守所。   辩护人范娜、殷超，内蒙古东方玉德律师事务所律师。   包头市昆都仑区人民法院审理包头市昆都仑区人民检察院指控原审被告人张世宏犯贩卖毒品罪一案，于2018年11月20日作出（2018）内0203刑初645号刑事判决。宣判后，原公诉机关包头市昆都仑区人民检察院不服，提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。包头市人民检察院指派检察员杨毅出庭支持抗诉。原审被告人张世宏及其辩护人范娜、殷超到庭参加诉讼。现已审理终结。   包头市昆都仑区人民法院判决认定，2018年7月3日17时许，被告人张世宏在其位于本市昆都仑区北沙梁的修理铺内向李某以20元的价格贩卖安钠钾一块；后又向刘某以20元的价格贩卖安钠钾一块；后又向段某以40元的价格贩卖安钠钾两块。民警先后从李某、刘某、段某及被告人张世宏处将毒品疑似物扣押，经称重，从李某处扣押的毒品疑似物为30.71克，从刘某处扣押的毒品疑似物为32.29克，从段某处扣押的毒品疑似物为65克，从张世宏处扣押的毒品疑似物为94.74克。经鉴定，上述扣押的毒品疑似物中均含有咖啡因成分。   包头市昆都仑区人民法院判决认为，被告人张世宏违反国家毒品管理法规，明知是毒品，于2018年7月3日多次向多人贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，应依法惩处。关于公诉机关指控被告人张世宏于2018年6月份向段某贩卖毒品的事实，证据不足，不予支持。为此，对公诉机关指控被告人张世宏于2018年7月3日三次贩卖毒品的犯罪事实和适用法律方面的意见及理由，予以采纳。关于被告人张世宏提出其在2018年6月没有向段某贩卖安钠钾的意见及其辩护人提出的公诉机关指控张世宏6月贩卖毒品的证据无法印证，应依法排除的意见，同庭审查明的事实一致，予以采纳。关于被告人张世宏的辩护人提出的张世宏系初犯、偶犯，主观恶性不大，社会危害性较小，贩卖数量较少的意见，同庭审查明的事实一致，予以采纳。关于被告人张世宏的辩护人提出的被告人张世宏是被传唤到案，并如实供述罪行，有自首情节，依法从轻、减轻处罚的意见，因被告人张世宏并非主动到案，不符合自首的条件，不予采纳。关于被告人张世宏的辩护人提出的李某与刘某先后仅隔两三分钟到其店内，张世宏是同时给二人安钠钾的，段某也是在同一时间段找到张世宏购买，这几个人购买具有连续性，不属于“多次”的情形的意见，与庭审查明的事实不一致，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第五十二条、第五十三条，及《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条之规定，以被告人张世宏犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币10000元（已缴纳）。   宣判后，原公诉机关包头市昆都仑区人民检察院提出抗诉称：1、被告人张世宏贩卖毒品四次而非三次，段某的证言证实购买毒品的地点、价格、数量与被告人张世宏供述一致，可以认定2018年6月张世宏在北沙梁修理铺向前去修车的男子段某贩卖毒品。2、因犯罪事实不正确，四起犯罪事实减为三起犯罪事实，影响量刑，一审量刑偏轻。   包头市人民检察院的出庭意见是：1、2018年6月原审被告人张世宏在其修理铺向段某以20元的价格贩卖毒品安钠咖一块的犯罪事实未予认定，一审法院认定事实错误；2、一审判决量刑失当，贩卖毒品三次与贩卖毒品四次在量刑上应有所区别。   原审被告人张世宏辩称：其服从一审判决认定的事实，对六月份贩卖毒品的指控不认可，其他犯罪事实认可，服从法院判决，认罪认罚。其称在公安机关所做的两份六月份贩卖安钠咖的有罪供述的笔录，是在没看笔录内容情况下签的字。对于2018年8月7日的笔录，其称公安机关并没有直接对其讯问，是看守所管教将笔录拿至监区里让其签的字。   原审被告人张世宏的辩护人提出的辩护意见是：1、检察机关的抗诉理由属于法律明确规定的“不宜抗诉的情形”，应依法驳回。2、关于2018年6月份的这次贩卖情况，仅有段某一人的供述，且该证人证言前后矛盾、无法相互印证，加之张世宏本人对其在一审中关于此情形的两份笔录的真实性明确提出异议，故再无其他证据佐证情况下，一审法院不予认定该次贩卖行为，完全合理合法。3、无论张世宏是三次还是四次贩卖行为，在量刑上并无实质影响，抗诉理由没有任何法律依据。   经审理查明，2018年7月3日17时许，原审被告人张世宏在其位于包头市昆都仑区北沙梁的修理铺内向李某以20元的价格贩卖安钠咖一块；后又向刘某以20元的价格贩卖安钠咖一块；后又向段某以40元的价格贩卖安钠咖两块。民警先后从李某、刘某、段某及被告人张世宏处将毒品疑似物扣押，经称重，从李某处扣押的毒品疑似物为30.6克，从刘某处扣押的毒品疑似物为32.2克，从段某处扣押的毒品疑似物为65克，从张世宏处扣押的毒品疑似物为94.74克。经鉴定，上述扣押的毒品疑似物中均含有咖啡因成分。   上述事实有下列证据证实：   1、公安机关出具的到案经过，证实2018年7月3日，包头市公安局民族东路派出所民警与包头市公安局青山区分局民警在包头市昆都仑区北沙梁一修理铺门口将被告人张世宏抓获。   2、公安机关出具的扣押物品清单，证实侦查机关将现场从李某、刘某、段某及被告人张世宏处查获的毒品疑似物扣押的情况；   3、包头市公安局民族东路派出所出具的毒品称重记录、称重照片及情况说明，证实现场缴获张世宏贩卖给刘某的安钠咖净重32.2克、贩卖给李某的安钠咖净重30.6克、贩卖给段某的安钠咖净重65克，从张世宏处查获的安钠咖净重94.74克及原扣押清单及称重记录记载系笔误的情况。   4、公安机关出具的常住人口基本信息，证实张世宏犯罪时已达刑事责任年龄；   5、公安机关出具的理化检验鉴定报告，证实从李某、刘某、段某及张世宏处扣押的毒品疑似物中均含有咖啡因成分；   6、公安机关出具的辨认笔录，证实经李某、刘某、段某辨认，张世宏系向其出售毒品的行为人；   7、证人李某、刘某、段某证言，证实李某、刘某、段某向被告人张世宏购买毒品的事实及经过；   8、被告人供述与辩解，证实张世宏向李某、刘某、段某贩卖毒品的事实及经过。   以上证据均经一审、二审庭审举证质证查明属实，本院予以确认。   本院认为，原审被告人张世宏违反国家毒品管理法规，非法多次向他人贩卖毒品，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。抗诉机关提出2018年6月原审被告人张世宏在其修理铺向段某以20元的价格贩卖毒品安钠咖一块的犯罪事实一审法院未予认定属于认定事实错误的意见,经查，吸毒人员段某供述的购买毒品的时间前后相互矛盾，与原审被告人张世宏仅有的一次供述2018年6月贩卖给他人安钠咖的时间不能相互印证，且张世宏之后的供述均否认在2018年6月向他人贩卖安钠咖的事实，抗诉机关也未提供其他确实充分的证据予以证实，故抗诉机关的抗诉意见缺乏事实证据，不予支持；抗诉机关提出“一审量刑偏轻”的意见，经查，包头市昆都仑区人民法院认定被告人张世宏多次向多人贩卖毒品，属于情节严重，判处有期徒刑三年，并处罚金10000元，是在法定刑幅度内量刑的，且贩卖毒品三次与贩卖毒品四次就本案而言并无实质性差异，而且按照《最高人民检察院关于刑事抗诉工作的若干意见》的相关规定，本案应属于不宜抗诉的情形，故抗诉机关的抗诉意见缺乏法律依据，不予采纳。原审被告人张世宏及其辩护人提出的2018年6月这次贩卖毒品，证据之间无法相互印证，不应认定的辩解和辩护意见，及辩护人提出抗诉机关的抗诉理由属于法定的“不宜抗诉的情形”应依法驳回抗诉的辩护意见，有事实及法律依据，予以采纳。包头市昆都仑区人民法院判决认定原审被告人张世宏的犯罪事实清楚，证据确实充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下：   驳回抗诉，维持原判。   本裁定为终审裁定。   审 判 长 刘志强   审 判 员 胡玉刚   审 判 员 梁立众     二〇一九年四月十一日   法官助理 郜媛媛   书 记 员 李 清   书记员李清   附相关法律规定：   《中华人民共和国刑事诉讼法》   第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：   （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；