上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪01民终5029号上诉人（原审被告）：上海得意家装饰市场经营管理有限公司，住所地上海市金山区金山卫镇金山大道****。法定代表人：吴祥元，执行董事。委托诉讼代理人：黄俊贤，上海森岳律师事务所律师。委托诉讼代理人：官国琴，上海森岳律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：邵飞红，女，1977年12月2日生，汉族，住浙江省舟山市定海区。委托诉讼代理人：朱阁卿，上海市汇中律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁柏贤，上海市汇中律师事务所律师。上诉人上海得意家装饰市场经营管理有限公司（以下简称得意家公司）因与被上诉人邵飞红房屋租赁合同纠纷一案，不服上海市金山区人民法院（2018）沪0116民初12294号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月8日立案后，依法组成合议庭，于2019年4月17日公开开庭进行了审理。上诉人得意家公司的委托诉讼代理人黄俊贤、官国琴，被上诉人邵飞红的委托诉讼代理人朱阁卿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。得意家公司上诉请求：请求撤销一审判决，将本案发回一审法院重审，由邵飞红承担一、二审的诉讼费。事实与理由：一审法院认定的基础法律关系错误，双方之间系委托管理关系而非租赁合同关系；一审法院未查清实际收益情况及双方合同解除的责任归属，事实上导致合同无法继续履行的责任在邵飞红，因邵飞红扰乱市场秩序，使涉案商铺无法正常经营，得意家公司书面通知邵飞红办理交接，但邵飞红未收回商铺，应承担相应法律后果；托管期内经营回报应当按照协议约定的方式计算，一审法院以购房款为基数，按同期贷款利率计算租金及占有使用费远高于当下实际房屋租赁回报，有违公平公正原则。并且，得意家公司已于2017年向邵飞红支付过2015年5月31日后的租金收益，故无须再向邵飞红支付租金及房屋占有使用费。此外，邵飞红主张的租金及占有使用费已有在先案例判决标准，不应区别裁判。邵飞红辩称：不同意得意家公司的上诉请求，得意家公司掌握租金结算权，但经多次催告，始终不履行合同约定的结算告知义务，违反诚实信用原则。一审法院判决按房款同期贷款利率计算合理合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。邵飞红向一审法院提起诉讼，请求判令：1、解除与得意家公司签订的《上海XX城·XX广场商铺委托经营管理协议》（以下简称托管协议），并向邵飞红返还商铺、恢复原状；2、得意家公司支付自2015年6月1日至合同解除日止的租金（计算方式：商铺房款×中国人民银行同期贷款利率/365×实际天数）；3、得意家公司支付自合同解除日起至实际返还商铺日止的商铺占有使用费（计算方式：商铺房款×中国人民银行同期贷款利率/365×延期返还商铺天数）；4、案件诉讼费由得意家公司承担。一审法院审理查明，邵飞红系上海市金山区XX大道XX号XX室商铺（以下简称涉案商铺）的买受人及产权人，涉案商铺总价款为252,954.45元。2015年10月14日，邵飞红与得意家公司签订托管协议，约定由邵飞红全权委托得意家公司经营管理涉案商铺，由得意家公司根据其对XX广场馆的整体规划、定位，按照不同业态分布要求，以合理的租金、优质的服务、规范的招商管理全力培育市场。双方约定托管期自2015年6月1日起算至2018年5月31日止，托管期内，双方均不得擅自解除、终止合同，各业主在本协议到期前30日内前来完成续签，到期后未能完成续签的届时将按照本协议继续履行。托管期内，双方按该商铺实际租金收益九一分成，邵飞红享受九成租金收益，一成作为得意家公司的市场公共发展基金用于招商、运营和管理等方面。该商铺的实际租金收益=(该商铺买卖合同中的投资额÷该商铺所在楼层所有商铺的总投资额)×该商铺所在楼层的实际租金收益总额。支付方式为得意家公司每半年向邵飞红支付一次租金收益。每年的7月份和下一年的1月份分别支付当年上半年和下半年的租金收益。托管期内，邵飞红委托得意家公司以得意家公司的名义对委托商铺进行全权经营、管理，包括但不限于：统一对外招商、出租、制定并调整租金收取标准、确定业态布置等。经营期满或本合同因其他原因终止后，如邵飞红收回该商铺，得意家公司以该商铺实际经营时的现状条件交回，邵飞红不要求得意家公司恢复图纸设计的原始状态。协议还约定，托管期限届满后，邵飞红可继续委托得意家公司经营，双方另行商定委托条款及经营收益分配，邵飞红自行经营或另行委托经营的，则该商铺经营的业种业态必须符合得意家公司对市场整体业种业态的统一布置规定，无论邵飞红继续委托得意家公司经营或者自营的，须在托管期满前三个月内提出书面申请告知得意家公司，逾期视同继续委托并已接受得意家公司根据市场实际回报制定的经营回报率等等。协议签订后，双方开始履行，协议于托管期满后顺延，但得意家公司至今未向邵飞红支付租金收益。为此，部分业主曾诉至法院，二审法院责令得意家公司在判决生效之日起三个月内完成实际经营收入的告知、核算义务，该案生效后得意家公司仍未履行相关义务，故邵飞红诉至一审法院，得意家公司于2018年10月16日收到本案诉状副本。现商场整体处于停业状态。一审诉讼中（庭审结束后），得意家公司向一审法院提交《内部审计报告》一份，邵飞红对该报告不予认可。一审法院认为，邵飞红与得意家公司签订的托管协议系双方真实意思表示，且无法律规定的无效情形，应认定合法有效，当事人均应按约履行。托管协议系邵飞红通过向得意家公司让渡房屋占有而获取相应利益之约定，其实质为房屋租赁关系。综合案件情况，案件存在以下几个争议焦点，以下分项论述。争议焦点一，关于托管协议的解除。一审法院认为，支付租金收益系得意家公司主要合同义务，其却逾期履行，且商场已经处于停业状态，无法为邵飞红带来可预期利益,合同目的已难以实现，故邵飞红依法享有解除合同的权利，解除合同的时间，应以得意家公司收到本案诉状副本之日为准，一审法院予以确认。争议焦点二，租金收益标准。首先，因得意家公司逾期支付租金收益，部分业主曾向法院诉讼，二审法院责令得意家公司在判决生效之日起三个月内完成实际经营收入的告知、核算义务，但直至本案一审庭审结束后数日，得意家公司才向法院提交了内部审计报告，该报告系得意家公司单方制作，邵飞红又不予认可，一审法院不予采信。其次，托管协议约定，得意家公司应依据以下三个数据向邵飞红支付租金收益：即涉案商铺价款、所在楼层所有商铺的总投资额、涉案商铺所在楼层的实际租金收益总额。但除第一项数据外，其余数据信息均系得意家公司掌握，邵飞红无从知晓，得意家公司自签订协议至今也不履行支付租金收益的义务，其行为显然有违诚实信用原则。一审法院认为，纵观协议履行过程，并综合考虑本案实际情况，邵飞红提出的以商铺房款为基数，按照同期贷款利率计算租金的方式，对双方而言，应属公平合理，一审法院酌情予以准许。争议焦点三，合同解除的后果处理。合同解除后，得意家公司负有向邵飞红返还涉案商铺、支付占有使用费的义务，占有使用费的标准，亦采用前述租金计算方式，关于起算时间，一审法院调整为解除合同次日。关于恢复原状，邵飞红未明确涉案商铺原始状态，且根据约定，托管期满或其他原因终止协议后，得意家公司以涉案商铺实际经营时的现状条件交回，故该项诉请不予支持。邵飞红关于前述约定系格式条款，应认定无效之主张，缺乏依据，一审法院不予采纳。一审法院于2018年12月20日作出判决：一、确认邵飞红与得意家公司签订的托管协议于2018年10月16日解除；二、得意家公司应于判决生效之日起十日内将涉案商铺返还于邵飞红；三、得意家公司应于判决生效之日起十日内向邵飞红支付自2015年6月1日起至2018年10月16日止的租金（以252,954.45元为基数，按照中国人民银行颁布的同期贷款利率计算）；四、得意家公司应于判决生效之日起十日内向邵飞红支付房屋占有使用费（以252,954.45元为基数，自2018年10月17日起算至得意家公司实际履行上述第二项判决的返还商铺义务之日止，按照中国人民银行颁布的同期贷款利率计算）；五、驳回邵飞红的其他诉讼请求。如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取25元，由得意家公司负担。得意家公司所负之款，应于判决生效后七日内缴纳一审法院。得意家公司二审中提交了以下三组证据材料：一、向部分业主支付第二个托管期内至2017年2月28日止的付款凭证和其制作的实际经营汇报表，欲证明其向已续签第二期托管合同的业主支付了实际经营回报；二、审计报告及其统计的商户收益计算表，欲证明其实际经营情况和收益支付情况；三、在公交车、出租车等投放广告的照片打印件若干份，欲证明其积极履行招租义务，商场关闭的责任在于业主方干扰经营，其没有过错，一审法院判决其按固定利率向业主支付收益错误。邵飞红对上述第一组证据材料中付款凭证记载的得意家公司已付款金额没有异议，已收到该笔款项，并愿意在得意家公司应付的租金中扣除收到的该笔款项。但认为付款凭证本身并不能证明得意家公司所称支付的是2015年6月1日至2017年2月28日期间的租金；对实际经营汇报表的真实性不予认可。对第二组证据材料中审计报告的真实性没有异议，但认为审计的期间与本案争议没有关联性，审计认定的租金金额与实际有差异，审计报告不能代替对业主的结算行为；认为商户收益计算表系得意家公司自行制作，故不予认可。认为第三组证据只能证明得意家公司履行了合同约定的招租义务，但与本案争议无关。业主闹事是因为得意家公司未按约支付租金。经审核，本院认为，鉴于邵飞红确认曾收到过得意家公司支付的相应款项，故本院对得意家公司提供的第一组证据材料中的付款凭证予以确认。对得意家公司提供的其余证据材料，因与本案不具有关联性，不属于二审程序中的新证据，故均不予采纳。邵飞红二审中未提供新的证据。本院经审理查明，2017年5月2日，得意家公司通过银行转账向邵飞红支付4,440元（依据得意家公司自行制作的表格，其认可本案中支付2,181元）。另查明，一审法院认定的其余事实无误，本院予以确认。本院认为，本案主要争议焦点为：一、双方所签订合同的性质；二、合同是否应当解除；三、经营回报率及房屋占有使用费的计算标准。关于争议焦点一，涉案合同性质的问题。首先，《中华人民共和国合同法》第二百一十二条规定，租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。租赁合同与委托合同的主要区别在于，租金的支付主体和结算方式以及所获取之收益的归属不同。在租赁合同中，租赁合同的相对方即承租人为租金的支付主体，租金收益往往具有持续性、稳定性和不间断性，在租赁期间出租人仅收取租金而承租人则对租赁物享有占用、使用权并获取相应收益；而在委托合同中，因委托事务的处理所取得之利益必然具有或然性、不确定性，且受托人仅是代为收取，所获之收益应当转交委托人。其次，在本案中，双方签订之托管协议明确约定了租金的计算方式、支付方式以及实际收益回报的归属等。由此可见，该托管协议系邵飞红向得意家公司让渡房屋使用权，从而获取相应稳定、持续之收益的合同，其虽名为委托经营管理协议而实为房屋租赁合同。最后，委托合同可以是有偿合同，也可以是无偿合同。若是有偿合同，委托人应向受托人支付报酬。一般而言，受托人是以委托人名义对外开展民事活动，如果受托人以自己名义与第三人订立合同，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，委托人有介入权，第三人有选择权。显然，在本案中，得意家公司在对外经营过程中，以自身名义进行招商经营，邵飞红既不享有介入权，也无需向得意家公司支付报酬。故得意家公司认为系争协议系委托合同的主张，本院不予支持。关于争议焦点二，托管协议的解除问题。首先，《中华人民共和国合同法》第二百二十七条规定，承租人无正当理由未支付或者迟延支付租金的，出租人可以要求承租人在合理期限内支付。承租人逾期不支付的，出租人可以解除合同。在部分业主向法院提起的诉讼中，双方曾确认商场的整体经营处于严重困难阶段，当时得意家公司亦表示会通过招商尽力改善经营，故本院曾明确如得意家公司在该判决生效后的三个月内仍然无法改善经营困境，不能按约给予业主明确可预期的经营回报，则业主可另行主张权利。其次，得意家公司认为已与部分业主续签了第二个托管期，且有支付了部分回报，即使没有续签的，也相应顺延了托管期，但得意家公司未举证证明其向邵飞红支付过2017年2月之后的实际经营回报，而邵飞红购买商铺的目的在于获取经营收益。最后，邵飞红要求解除合同的请求权基础是《中华人民共和同合同法》第九十四条第四项，行使其法定解除权，即邵飞红认为合同目的无法实现。截至邵飞红提起本案诉讼之时，得意家公司仍未履行相关义务，商场仍处于停业状态，合同已缺乏继续履行之基础条件。在二审中，得意家公司对合同的解除亦未持异议，故邵飞红提出解除合同的请求，于法有据，应予支持。得意家公司将协议无法继续履行之责任完全归于邵飞红，有违事实，本院难以采信。关于争议焦点三，经营回报率及房屋占有使用费的计算标准问题。首先，双方签订的托管协议约定，得意家公司应依据涉案商铺价款、所在楼层所有商铺总投资额、涉案商铺所在楼层的实际租金收益总额向邵飞红支付租金收益。但在得意家公司未履行核算、告知义务的前提下，实际经营收入以及回报率均无法确定。其次，得意家公司主张曾向邵飞红支付了部分租金，然该租金金额系由得意家公司自行计算，邵飞红对此亦不认可，故无法反映商场的实际收益情况，亦不能以此作为租金的计算依据。最后，一审法院依据公平合理的原则，以及本案的实际情况酌定以商铺价款为基数，按同期贷款利率计算租金回报及房屋占有使用费并无不当，本院予以确认。得意家公司的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予认可。综上所述，得意家公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院所作判决正确，应予维持。鉴于双方当事人一致确认得意家公司曾向邵飞红支付过部分款项，故本院对一审判决主文据实予以调整。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第一百七十条第一款之规定，判决如下：一、维持上海市金山区人民法院（2018）沪0116民初12294号民事判决第一、二、四、五项；二、变更上海市金山区人民法院（2018）沪0116民初12294号民事判决第三项为：上诉人上海得意家装饰市场经营管理有限公司应于本判决生效之日起十日内向被上诉人邵飞红支付自2015年6月1日起至2018年10月16日止的租金（以252,954.45元为基数，按照中国人民银行颁布的同期贷款利率计算，并扣除上诉人上海得意家装饰市场经营管理有限公司已支付的款项2,181元）。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费50元，由上诉人上海得意家装饰市场经营管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王峥审判员  王敬审判员  盛萍二〇一九年四月二十九日书记员  胡蓉附：相关法律条文一、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条……当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。……