浙江省衢州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙08民终249号 上诉人（原审被告）：衢州市鸿泰公交驾驶员培训服务有限公司，住所地浙江省衢州市斗潭新安路**（衢州市公共交通有限公司办公楼内）。 法定代表人：吴文博，执行董事。 委托诉讼代理人：王林建，浙江天赞律师事务所律师。 委托诉讼代理人：姜纪勇，浙江天赞律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：翁建巨，男，1963年5月15日出生，汉族，住浙江省衢州市柯城区。 上诉人衢州市鸿泰公交驾驶员培训服务有限公司（以下简称鸿泰公司）因与被上诉人翁建巨劳动争议一案，不服浙江省衢州市柯城区人民法院（2018）浙0802民初7903号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 鸿泰公司上诉请求：撤销原判，发回重审或查清事实后依法改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院无视客观事实，并在认定事实错误的基础上，作出了错误判决。首先，上诉人发布大客教练员竞聘通知是考虑到上诉人客观上无法更新车辆的情况，为切实维护被上诉人的合法权益，在与其他在职大客教练员充分沟通后，将一个大客教练员的名额拿出来竞聘，希望被上诉人来参加。但被上诉人没有来参加，现该岗位已由其他员工上岗，上诉人已无大客教练员的岗位，这一后果是被上诉人怠于行使权利所致，应由被上诉人自担其责。其次，上诉人提交了《劳动合同（教练员）》、《衢州市道路运输管理局文件》，结合被上诉人提交的《机动车注销证明书》可证实因政策原因，上诉人无法增加新的教练车辆。最后，上诉人已无岗位提供，被上诉人也不愿从事其他岗位，双方不存在签订无固定期限劳动合同的可能性。二、一审法院认定争议焦点违反法律规定且不准确。首先，一审在判决书中变更了庭审中归纳的争议焦点，违反法律规定。庭审争议焦点是上诉人是否可提供教练车和被上诉人的工资组成。其次，即便按判决书中的争议焦点，也是不准确的。本案争议焦点应当是上诉人与被上诉人签订无固定期限劳动合同客观上是否可行。三、一审判决与浙江省高级人民法院的规定冲突。浙江省高级人民法院《关于审理劳动争议案件若干问题的解答（四）》第七条规定，在用人单位违法解除劳动合同且劳动合同客观上无法继续履行的情况下，若劳动者要求继续履行的，要驳回劳动者的请求。举重以明轻，本案更应驳回被上诉人的请求。 翁建巨辩称，1.2015年被上诉人和上诉人签订了三年的承包合同，上诉人明知车辆在合同中途要报废，报废后上诉人应当提供教练车，但上诉人说因国家政策不能提供，被上诉人因为还有四五十个学员，故租了一辆车。上诉人应当为被上诉人提供教练车，这和提供劳动岗位是一个意思，是上诉人的法定义务。2.被上诉人不需要竞聘，被上诉人工作了27年，各项教练证、上岗证都有。公司竞聘要求所有费用交清且签订承诺书，这两条条件太苛刻，到现在为止都没人报名。3.上诉人说没有岗位不符合事实，大客教练员现在都没人竞聘，也没人上岗。 翁建巨向一审法院起诉请求：1.判决双方当事人签订自2018年1月1日起的无固定期限劳动合同；2.鸿泰公司支付自2018年1月起至签订无固定期限劳动合同期间的工资（工资标准按照本单位相同岗位平均工资计算）；3.鸿泰公司为翁建巨补缴2018年5月之后的社会保险费用。 一审法院认定事实：鸿泰公司于2004年7月25日成立。翁建巨具备A1车型驾驶操作教练员资格，自2004年9月起在鸿泰公司从事车辆教练员一职，由鸿泰公司为其交纳社会保险至2018年4月。双方签订的最后一份书面劳动合同约定的劳动期限于2017年12月31日届满，约定的劳动报酬为不低于当地政府规定的最低工资标准。同时，双方还签订了经营期限到2018年1月5日止的承包经营合同。该合同约定由翁建巨租赁鸿泰公司的教练车及场地用于学员培训。学员的培训费用在扣除理科费、模拟费、指纹卡、税费等费用后的剩余部分作为翁建巨的绩效奖励发放。同时双方对翁建巨需要交纳给鸿泰公司的场地租赁费等费用进行了约定。翁建巨租赁经营的车辆为浙H03**，该车辆于2016年8月2日报废注销，鸿泰公司未再向翁建巨提供租赁车辆。2015年1月1日至2018年8月14日期间，鸿泰公司分别于2016年9月14日向翁建巨发放工资100.33元；10月14日发放249元、1350元；2017年7月14日发放1350元。2017年12月31日劳动期限届满后，双方未续签书面劳动合同。翁建巨于2018年6月5日提起劳动仲裁，要求裁决双方自2018年1月6日起签订无固定期限劳动合同；要求鸿泰公司支付2018年1月至5月期间的工资；要求鸿泰公司补缴2018年5月至6月的社会保险费。仲裁委员会经审理，认定双方劳动关系于2018年1月5日解除，除对1月份5天的工资予以支持外，驳回了翁建巨的其他仲裁请求。翁建巨对该裁决不服，向法院提起诉讼。另查明，鸿泰公司曾于2018年4月16日发布竞聘大客教练员的通知，决定在公司内部竞聘一名大客教练员。 一审法院认为，本案的争议焦点为对于在同一单位工作满十年的劳动者，在固定期限劳动合同期满后，劳动者要求签订无固定期限劳动合同是否需要用人单位同意。1995年1月1日施行的《劳动法》第二十条第二款规定，劳动者在同一用人单位连续工作满10年以上，当事人双方同意续延劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，应当订立无固定期限劳动合同。2008年1月1日起施行的《劳动合同法》第十四条第二款规定。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者已在该用人单位连续工作满十年的；（二）。从两部法律规定的演变可以看出，当具备在同一单位工作满十年这一法定情形时，劳动合同是否续订，不再需要双方同意，劳动者具有选择签订固定期限或者无固定期限劳动合同的权利，只要劳动者没有提出订立固定期限劳动合同，用人单位就必须与其订立无固定期限劳动合同。本案中，翁建巨符合签订无固定期限劳动合同的情形，且明确提出了续订要求，鸿泰公司应当与其签订无固定期限劳动合同，且不得降低或者变相降低原工资待遇、福利。因此，翁建巨要求鸿泰公司与其签订自2018年1月1日起的无固定期限劳动合同的请求，于法有据，予以支持。鸿泰公司认为双方之间的劳动合同因其无法向翁建巨提供培训车辆而实际已无法履行的意见，与鸿泰公司在2018年曾发布招聘教练员的通知的事实相悖。该通知的内容可以证实鸿泰公司仍有大客车教练员的岗位空缺需要招聘，而翁建巨具备大客车驾驶员的执教资格，鸿泰公司认为无法向翁建巨提供培训车辆的意见，与事实不符，不予采纳。即使翁建巨无法任教该大客车，鸿泰公司亦未提供充分证据证明已无适合翁建巨之岗位。因此，鸿泰公司关于客观上无法履行劳动合同的意见，不予支持。劳动关系存续期间，鸿泰公司应当向翁建巨支付工资报酬并为其交纳社会保险费用。关于翁建巨的工资标准，其未提供工资组成及数额，且鸿泰公司认可其工资由承包经营收入决定，而2018年1月份起，翁建巨并未租赁鸿泰公司的车辆，也即无该部分收入。根据原书面劳动合同的约定，翁建巨的工资为不低于当地最低工资标准，该约定与翁建巨提供的银行明细可以相互印证。因此，法院认定对于鸿泰公司应当补发的工资，应当按照同时期衢州市最低工资标准计算。综上所述，翁建巨要求与鸿泰公司签订自2018年1月起无固定期限劳动合同的请求以及要求鸿泰公司补缴社会保险的请求，于法有据，予以支持。翁建巨要求鸿泰公司支付拖欠工资的请求予以支持，鸿泰公司应当按照衢州市最低工资标准补发未付工资。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定，判决：一、鸿泰公司于判决生效之日起十日内与翁建巨签订自2018年1月1日起的无固定期限劳动合同（不得降低或者变相降低原工资待遇、福利待遇）；二、鸿泰公司于判决生效之日起十日内按照同时期衢州市最低月工资标准向翁建巨支付2018年1月起至订立无固定期限劳动合同之日止的工资；三、鸿泰公司于判决生效之日起十日内为翁建巨补缴2018年5月起至订立无固定期限劳动合同之日止的社会保险（双方具体缴费数额由社会保险经办机构核定）。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由鸿泰公司负担，于判决生效之日七日内交纳。 二审中，上诉人鸿泰公司提交一份《鸿泰公交驾校教练车及教练员》名单，欲证明上诉人已无岗位提供给被上诉人；一份《关于禁止公司员工在其他用人单位兼职的通知》，欲证明上诉人禁止员工兼职。被上诉人翁建巨未提交新的证据材料，对上诉人提交的材料，被上诉人质证认为上诉人还有岗位可提供。本院认为，上诉人鸿泰公司提交的两份证据材料不足以证明其主张，本院不予采信。 经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条的规定，劳动者在用人单位连续工作满十年的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。本案中，劳动者翁建巨选择要求用人单位鸿泰公司与其订立无固定期限劳动合同，鸿泰公司以无法提供新的车辆及已无大客教练员岗位为由认为无法订立劳动合同，缺乏法律依据。上诉人鸿泰公司的上诉请求不能成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人衢州市鸿泰公交驾驶员培训服务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  胡庆龙 审判员  王 勇 审判员  刘小伟 二〇一九年四月二十六日 法官助理潘婷 书记员程涵薇