成都市成华区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川0108民初8265号 原告：张庆，女，汉族，1988年10月1日出生，住四川省彭州市。 委托诉讼代理人：虞现涛，四川律大律师事务所律师，一般授权。 被告：上海中智项目外包咨询服务有限公司，住所上海市黄浦区北京东路********。 法定代表人：单为民，总经理。 委托诉讼代理人：宋轶，系公司员工，特别授权。 原告张庆与被告上海中智项目外包咨询服务有限公司（以下简称中智公司）劳动争议纠纷一案，本院于2018年10月15日受理。2018年11月1日，中智公司以张庆为被告向上海市黄埔区人民法院（以下简称黄浦法院）提出诉讼。黄埔法院于2018年11月3日裁定移送本院处理。本院于2019年1月14日立案。2019年2月25日本院作出民事裁定（2019）川0108民初702号，并将该案并入本案审理。本院依法适用简易程序，于2019年2月25日、2019年4月17日两次公开开庭进行了审理。原告张庆及其委托诉讼代理人虞现涛，被告中智公司的委托诉讼代理人宋轶到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告张庆向本院提出诉讼请求：1、请求依法裁决被告向支付原告因其违法解除劳动合同赔偿金43923.54元，代通知金7320.59元；2、请求依法裁决被申请人向支付申请人2018年6月和截止2018年7月18日工资共计1000.00元；3、请求依法裁决被告向原告支付2016年全年加班工资11107.14元、2017年全年加班工资11107.14元、2018年加班工资7068.18元，以及2017年、2018年未休年休假工资3365.8元，共计32648.26元；4、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：原告系被告处员工，因被告违法解除劳动合同，原告于2018年8月1日向成都市成华区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁申请（以下简称仲裁委），仲裁委作出仲裁裁决，原告认为仲裁裁决认定事实不清，适用法律错误，故请求依法判决。 被告中智公司第一次庭审辩称，1、不同意支付经济赔偿金以及代通知金，中智公司并不存在违法解除劳动合同的情形；2、答辩人不同意支付2018年6月和截止2018年7月18日工资1000元；3、答辩人不应支付加班工资以及未休年休假工资。第二次庭审辩称，对于原告提出的赔偿金的金额及计算方式无异议，但不同意支付，对于原告代通知金额不予认可也不同意支付主张，对于原告的欠发工资均不予认可，不存在欠发情形。原告提出的法定节假日加班工资差额，对于其计算的基数不予认可，被告认为加班工资基数应按照原告入职时签署的书面确认函中约定的成都市最低工资标准为准，但对于原告主张的加班小时数应按照被告提出的加班小时数进行计算。对于原告的应休未休年假天数部分，2018年应休未休年假天数不予认可，应根据当年度在职天数除以365天再乘以5,后再扣除小数部分，故应为两天。被告认为原告均已在待岗期间使用完全部年假，故被告无需再支付年假工资。 被告中智公司提出诉讼请求：1、被告无需向原告张庆支付赔偿金43923.54元。2、被告无需向张庆支付2018年6月至7月18日的工资1000元。3、被告无需向张庆支付2017年8月2日至2018年7月18日法定节假日的加班工资差额8952元。4、被告无需向张庆支付未休年休假工资3365.80元。 原告张庆辩称，被告违法解除原告的劳动关系，严重违反了劳动合同法，应当向原告支付经济赔偿金，根据原告结合之前的工资发放，2018年6月至2018年7月18日被告尚拖欠原告工资1000元，原告未休在2017年年假和2018年7月18日之前年假。根据职工带薪年休假条例，被告应向原告支付未休年假工资报酬。 经审理查明，2015年10月6日，原告张庆（乙方）和被告中智公司（甲方）签订劳动合同，乙方同意根据甲方工作需要，为甲方客户提供促销服务。工作地点为四川。合同期限自2015年10月6日至2017年10月5日。乙方工作岗位适用综合计算工时制。乙方月基本工资为1000元，乙方在全月出勤情况下，工资性收入不低于实际工作地的最低工资标准。本合同及附件《品牌手册》的约定与《员工手册》约定不一致的，按本合同及附件《品牌手册》约定执行；本合同及附件《品牌手册》没有约定但甲方《员工手册》有规定的，按《员工手册》规定执行。2015年10月6日，原告张庆签订的《告知书》载明被告中智公司安排原告对被告中智公司的客户爱茉莉太平洋贸易有限公司提供现场服务工作。2017年10月6日，原告张庆和被告中智公司续签劳动合同，期限从2017年10月6日至2019年10月5日。2017年9月25日，上海市黄浦区人力资源和社会保障局向被告中智公司出具《准予企业实行其他工作时间制度决定书》载明，根据《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》（劳部发〔94〕503号）的规定，经研究，同意你单位下列岗位人员自2017年10月1日至2019年9月30日施行其他工作时间制度：……营业及促销人员……岗位执行以季为周期的综合计算工时工作制。……对于实行综合计算工时工作制的人员，你单位应严格执行轮休计划，生产旺季增加的工作时间须在生产淡季以集中休息或轮休的方式安排员工补休，确保员工综合计算周期内的平均周、日工作时间与法定标准工作时间基本相符。2015年10月6日，原告张庆向被告中智公司出具的确认书载明，本人确认并同意从2015年10月起，本人加班工资基数按本人基本工资予以确定，基本工资低于本人工作所在地的最低工资标准的，按工作所在地的最低工资标准予以确定。2017年5月25日，原告张庆在被告中智公司提供的项目（悦诗风吟品牌）员工手册上签字确认。该员工手册中第15页记载以下行为记严重违纪，立即解除劳动合同：7、预售、拆单、拼单、伪造销售数据，补计销售记录、窜货等销售作假行为。 2018年6月9日12:20的视频显示原告用手机收取顾客现金。12:20视频监控显示张庆收取顾客现金.12:49原告张庆收取顾客现金货款.13:16原告张庆在店铺柜台P**机打印收货单。同期由被告中智公司客户提供的销售记录显示上述期间的销售货物无入账交易记录。庭审中，原告张庆出具的由案外人杨小娟签名的两张收条，2018年6月9日的收条载明，今收到张庆收顾客货款折后现金88元整（捌拾捌元整）。 2018年7月16日，被告中智公司向原告张庆出具的《解除合同通知》载明，我司自2015年10月6日与你签订劳动合同，合同期内，你主要负责在成都SM广场店铺为客户悦诗风吟提供化妆品促销服务。2018年6月9日，你在柜台提供促销服务时，通过个人手机二维码收款和私下收取现金的形式与客人结账，而未在POS机上录入该销售业务。上述行为涉及：“预售、拆单、拼单、伪造销售数据，补计销售记录”，对于公司向客户方提供相关服务造成严重影响。根据您所签订的（悦诗风吟品牌）员工手册第十条违纪处理办法规定，存在上述严重违纪情况的将立即解除劳动合同，公司现决定于2018年7月18日解除与您的劳动关系。2018年7月11日中智上海经济技术合作有限公司工会联合会向被告中智公司出具的回函载明，中智公司员工张庆在向客户公司提供服务期间，因以通过个人手机二维码扫码收款和私下收取现金的形式与客人结账，未在POS机上录入该销售业务。上述行为涉及：预售、拆单、拼单、伪造销售数据，补计销售记录，严重违反了《悦诗风吟品牌员工手册》中的相关规定，故中智公司拟于2018年7月18日以严重违纪为由解除其劳动合同。中智工会对上述中智公司单方解除员工张庆劳动合同事宜已知悉，特作告知。 原告张庆在被告中智公司工作期间，被告中智公司委托中智四川经济技术合作有限公司为原告张庆缴纳社保各项费用。 2017年7月至2018年6月，原告张庆在被告中智公司处领取的工资如附表一，其中应当计入的收入项目包含基本工资、扣本薪、店长津贴、业绩津贴、年限津贴、城市津贴、餐费、表现奖、销售奖金、变动工资等。经计算，前述期间原告张庆应当领取的工资收入月平均值约为7300.28元。而2017年1月至12月，原告张庆在被告中智公司处领取的工资如附表二，其中应当计入的收入项目包含基本工资、扣本薪、店长津贴、业绩津贴、年限津贴、城市津贴、餐费、表现奖、销售奖金、变动工资等。经计算前述期间原告张庆应当领取的工资收入月平均值约为7392.16元。 庭审中，原告张庆主张其请求的违法解除劳动合同经济赔偿金为43923.54元，具体如下：从2017年7月工资至2018年6月，按每月的平均工资7051.43元计算。具体如下:2017年7月实收工资6876.45元、2017年8月实收工资6732.3元、2017年9月实收工资7216.65元、2017年10月实收工资6619.57元、2017年11月实收工资7835.76元、2017年12月实收工资6517.75元、2018年1月实收工资8188.95元、2018年2月实收工7119.63元、2018年3月实收工资7500.73元、2018年4月实收工资6755.24元、2018年5月实收工资6698.25元、2018年6月实收工资6555.95元。加上员工的社保为7320.59元（员工社保为269.16元）。被告中智公司对于原告张庆主张计算的前述金额43923.54元无异议。 庭审中，原告张庆主张2018年6月应发不含加班工资的工资为6132.11元，实际发放5532.11元，欠付工资600元。被告中智公司提供的工资明细表载明，2018年6月（7月发放）应发工资合计6080.50元，加班费合计296元，扣除个人四金合计439.27元。实际发放金额为5532.11元。同时该月被告中智公司提供的工资明细表载明，扣除原告张庆503元本薪。2018年7月（8月发放）的固定工资合计1451.61元，销售奖金1638.61元，扣除个人四金78元，实发3112.42元。庭审中，原告张庆主张2018年7月1日至7月18日应付工资（不含加班工资）为3512.42元，被告中智公司实际发放3112.42元，欠发617.63元，原告张庆仅主张被告中智公司支付400元，2018年6月至7月期间合计主张欠付工资金额为1000元。 庭审中，原告张庆主张的加班期间和加班费计算如下，并且仅计算法定节假日的加班情况：加班期间从2017年8月1日至2018年7月18日。具体计算为：日平均工资为离职前十二个月平均工资加上社保缴费金额269.16元，合计为7320.59元，除以每月工作天数21.75天，计算的每日实发工资为336.58元。则2017年国庆节加班3天，加班费为336.58元×300%×3天=3029.2元；中秋节1天，336.58×1天×300%=1009.74元；2018年2月春节加班3天，336.58元×3×300%=3029.22元；2018年4月份清明节1天，336.58元×1×300%=1009.74元；2018年5月份劳动节1天，336.58元×1×300%=1009.74元；2018年6月份端午节1天,336.58元×1×300%=1009.74元，共计11107.14元（经计算原告主张的前述加班期间金额合计为10097.4元）。以上合计加班天数为10天。原告张庆在庭审中并未举出存在加班事实的证据。被告中智公司的提供的工资明细表中记载法定节假日加班如下：2017年11月，原告张庆法定节假日加班39小时，2018年2月原告张庆法定节假日加班7.5小时。2018年3月原告张庆法定节假日加班22.5小时。2018年5月原告张庆法定节假日加班7.5小时。2018年6月原告张庆法定节假日加班8小时。2018年7月原告张庆法定节假日加班7.5小时。以上加班小时数为92小时。相对应的加班工资发放记录为2017年10月发放节日加班费1009元。2018年2月发放节日加班费194元。2018年3月发放节日加班费582元。2018年5月发放节日加班费194元。2018年6月发放节日加班费207元。2018年7月发放节日加班费194元。庭审中，被告中智公司称对于原告张庆的加班工资按照成都最低工资标准1500元每月确定。 2018年8月1日,原告张庆向成都市成华区劳动人事争议仲裁委员(以下简称仲裁委)申请仲裁.申请请求为:1、裁决被申请人向其支付违法解除劳动合同的赔偿金43923.54元、代通知金7051.43元；2、裁决被申请人向其支付2018年6月至7月18日的工资1000元；3、裁决被申请人向其支付2016年加班工资11107.14元、2017年加班工资22207.14元、2018年加班工资7068.18元，2017年、2018年未休年休假工资3365.8元。仲裁委裁决结果为被申请人一次性支付赔偿金43923.54元、2018年6月至7月18日工资1000元、2017年8月2日至2018年7月18日期间法定节假日加班工资8952元、2017年1月1日至2018年7月18日期间未休年休假工资报酬3365.8元，共计57241.34元。裁决书查明的事实中载明如下内容：2018年7月3日，被告中智公司向原告张庆发出的通知函载明，公司决定你自2018年7月3日起开始待岗调查，待岗期间工资待遇正常发放，待岗结束时会另行通知。庭审中，原告张庆主张均按照2017年度月平均工资计算年休假工资基数。 另查明，成都市人民政府2015年6月30日发布的关于调整全市最低工资标准的通知（成府发（2015）19号）载明全市最低工资标准（一）每月1500元（每日69元）；（二）每月1380元（每日63.4元）。2018年7月12日，成都市人民政府调整后的全市最低工资标准为（一）每月1780元（每日81.84元）；（二）每月1650元（每日75.86元）。（成府发（2018）9号）。 以上事实有当事人陈述和下列证据在案佐证：1、当事人身份信息和工商登记资料；2、劳动合同及告知单；3、准予企业实行其他工作时间制度决定书；4、确认书；5、工资明细表；6、员工手册；7、视频监控；8、交易明细单；9、解除通知书；10、工会回函；11、仲裁裁决书、民事裁定书；12、收条；13、工资流水及社保记录等。 本院认为，原告张庆和被告中智公司签订劳动合同，各方应当遵守相应条款。对于本案双方的诉求主张，本院评析如下： 一、关于被告中智公司是否存在违法解除劳动合同问题。本案中，被告中智公司依据原告张庆存在员工手册规定的伪造销售数据为由解除和原告张庆的劳动合同。但是被告中智公司提供的视频证据和交易流水记录并不能直接反映张庆存在上述伪造销售数据行为。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。现本院认定被告中智公司并无证据证明原告张庆存在违法员工手册的严重违纪行为，故其解除和原告张庆的劳动合同属于非法解除，应当按照法律规定支付经济赔偿金。关于经济赔偿金的数额问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本案中，经计算原告张庆解除劳动合同前十二个月平均工资为7300.28元，则应当支付的经济赔偿金数额为7300.28元×3×2=43801.68元。但庭审中，被告中智公司认可原告张庆主张的经济赔偿金43923.54元。因此本院予以确认，被告中智公司应当向原告张庆支付其认可的经济赔偿金数额。被告中智公司主张不支付经济赔偿金的请求不成立，本院不予支持。 二、关于代通知金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。现原告张庆主张被告支付代通知金的请求不符合前述法律规定，本院不予支持。 三、关于2018年6月至2018年7月18日的工资1000元的问题。庭审中，原告张庆主张2018年6月应发不含加班工资的工资为6132.11元，实际发放5532.11元，欠付工资600元。被告中智公司提供的工资明细表载明，2018年6月（7月发放）应发工资合计6080.50元，加班费合计296元，扣除个人四金合计439.27元。实际发放金额为5532.11元。同时该月被告中智公司提供的工资明细表载明，扣除原告张庆503元本薪。2018年7月（8月发放）的固定工资合计1451.61元，销售奖金1638.81元，扣除个人四金78元，实发3112.42元。庭审中，原告张庆主张2018年7月1日至7月18日应付工资（不含加班工资）为3512.42元，被告中智公司实际发放3112.42元，欠发400元，原告张庆主张被告中智公司支付400元，2018年6月至7月期间合计欠付工资金额为1000元。因经计算原告张庆解除劳动合同前十二个月平均应发工资为7300.28元，对应日工资约为335.65元，而2018年7月年发放的工资中扣除503元，而被告中智公司并未举证证明扣除的该笔工资的依据，故应认定为欠付原告张庆的工资。而原告张庆2018年7月1日至7月18日正常工作应得工资金额经计算远大于原告张庆主张被告中智公司欠发的工资金额，故原告张庆主张被告中智公司支付欠付的2018年6月至2018年7月18日之间工资1000元的请求成立，本院予以支持。被告中智公司主张不支付该期间工资的诉讼请求不成立，本院不予支持。 四、关于原告庭审中变更后主张的2017年8月1日至2018年7月18日期间加班工资问题。对于确定加班工资基数问题，在原告张庆向被告中智公司出具的确认书中载明按照基本工资确定加班工资基数，并且基本工资低于工作所在地的最低工资标准的，按工作所在地的最低工资标准予以确定。该确认书应当属于原告和被告劳动合同的组成部分，构成劳动合同条款之一，且并未违反法律法规的强制性规定，当属合法有效，对各方均有约束力。根据成都市人民政府（成府发（2015）19号）载明全市最低工资标准（一）每月1500元（每日69元）；（二）每月1380元（每日63.4元），现被告中智公司确定加班工资基数为1500元每月并不违反法律规定。关于加班具体小时数确定问题，因原告张庆并未举证证明实际加班小时数的事实，应当承担不利后果。本院对于被告中智公司提供的工资明细表中载明的节假日加班小时数予以确认。2017年11月确认加班小时数39小时，对应加班工资为69元÷8小时×39小时×3≈1008元，被告中智公司实际支付1009元；2018年2月确认加班小时数7.5小时，对应加班工资为69元÷8小时×7.5小时×3≈194元，被告中智公司实际支付194元。2018年3月确认加班小时数22.5小时，对应工资为69元÷8小时×22.5小时×3≈582元，被告中智公司实际支付582元。2018年5月确认加班小时数7.5小时，对应工资为69元÷8小时×7.5小时×3≈194元，被告中智公司实际支付194元。2018年6月确认加班小时数8小时，对应工资为69元÷8小时×8小时×3=207元，被告中智公司实际支付207元。2018年7月确认加班小时数7.5小时，对应工资为69元÷8小时×7.5小时×3≈194元，被告中智公司实际支付194元。故被告中智公司已经足额支付原告张庆变更后主张的加班期间的加班费。原告张庆主张被告中智公司支付加班费的主张不成立，本院不予支持。被告中智公司关于不支付加班费的请求成立，本院予以支持。 五、关于2017年和2018年应休未休年休假工资问题。2017年应休未休年休假，《职工带薪年休假条例》第三条第一款规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。故结合在案证据，原告张庆应休未休年休假天数为5天。被告中智公司并未举证证明已经支付该笔款项或原告张庆已经实际休假，故应当支付应休未休年休假工资。《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条规定计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。故经计算2017年度月平均工资约为7392.16元。则应休未休年休假工资为7392.16元÷21.75天×5天×3≈5098元。2018年应休未休年休假天数亦应为5天，根据在案证据原告张庆并未实际休2018年度年休假。《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定，用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假天数的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。用人单位当年已安排职工年休假的，多于折算应休年休假的天数不再扣回。2018年1月1日至2018年7月18日共计日历天为198天，故折算比例为198/365×5，实际应休未休天数为2天，鉴于原告张庆在庭审中主张均按照2017年度工资计算应休未休年休假，对于本院予以认可。故对应的工资为7392.16元÷21.75天×2天×3≈2039元。故原告张庆主张被告中智工资支付2017年至2018年7月18日期间应休未休年休假工资7137元。现原告张庆主张支付3365.8元的工资并无不当，本院予以支持。 综上，原告张庆和被告中智公司的诉讼请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《职工带薪年休假条例》第三条第一款，《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条、第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下： 一、被告上海中智项目外包咨询服务有限公司于本判决生效之日起十日内向原告张庆支付违法解除劳动合同经济赔偿金43923.54元； 二、被告上海中智项目外包咨询服务有限公司于本判决生效之日起十日内向原告张庆支付2018年6月至2018年7月18日期间欠发的工资1000元； 三、被告上海中智项目外包咨询服务有限公司于本判决生效之日起十日内向原告张庆支付2017年和2018年应休未休年休假工资3365.8元； 四、驳回原告张庆的其他诉讼请求； 五、驳回被告上海中智项目外包咨询服务有限公司的其他诉讼请求。 案件受理费10元，减半收取计5元，由被告上海中智项目外包咨询服务有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审判员  彭有志 二〇一九年四月二十二日 书记员  雷 雨 附表一： 月份基本工资扣本薪业绩津贴店长津贴级别津贴年限津贴城市津贴餐费表现奖固定工资合计销售奖金变动工资应发工资合计奖金2017年7月12000018000030020080043003100074002017年8月12000018000030020060041002848.2306948.232017年9月120000180000300200120047002800075002017年10月12000018000030020080043002601.5706901.572017年11月120000180000300200120047002800075002017年12月12000018000030020080043002520.4406820.442018年1月1200001800003002001000450028000850012002018年2月12000018000200300200100047002860.207560.22018年3月1200001800020030020080045003145.6407645.642018年4月1200001800020030020060043002700.3207000.322018年5月1200001800020030020060043002695069952018年6月120000180002003002008004500233206832合计87603.4平均7300.2833 附表二： 月份基本工资扣本薪业绩 津贴店长 津贴级别 津贴年限津贴城市津贴餐费表现奖固定工资合计销售奖金变动工资应发工资合计奖金2017年1月12000600120080000150600455030000875012002017年2月1200060012008000015060045503150077002017年3月1200060012008000015060045502800073502017年4月120006006008000015060039502800067502017年5月120000180000300200120047003085.7107785.712017年6月120000180000300200100045002800073002017年7月12000018000030020080043003100074002017年8月12000018000030020060041002848.2306948.232017年9月120000180000300200120047002800075002017年10月12000018000030020080043002601.5706901.572017年11月120000180000300200120047002800075002017年12月12000018000030020080043002520.4406820.44合计88705.95平均7392.1625