四川省绵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川07民终353号 上诉人（原审被告）：绵阳高平投资有限公司，住所地绵阳市河北-平武工业园区,统一社会信用代码：915107275557819200。 法定代表人：巩宁。 委托诉讼代理人：方定文，四川蜀兴律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈南猛，四川蜀兴律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：河南省建设集团有限公司，住所地河南省郑州市文化路**，统一社会信用代码：91410000683172468N。 法定代表人：张允春，公司董事长。 委托诉讼代理人：王晓强，四川联衡律师事务所律师。 委托诉讼代理人：金勇，四川联衡律师事务所律师。 上诉人绵阳高平投资有限公司（以下简称：高平投资公司）因与被上诉人河南省建设集团有限公司（以下简称：河南建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，当事人不服四川省绵阳高新技术产业开发区人民法院作出的(2018)川0792民初1693号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 高平投资公司上诉请求：1.请求人民法院撤销原判决，将本案依法改判或发回重审；2.案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定基本事实不清。经过双方对账，上诉人实际欠付工程款为12462.67元。一审判决第9页7-8行内容前后矛盾。二、一审法院适用法律错误。河南建设公司起诉要求高平投资公司支付逾期付款违约金124万余元，而一审法院错误计算违约金高达359万余元，一审判决超出原告诉讼请求。一审法院确定的逾期付款违约金过高，本案中双方均存在违约行为，河南建设公司也存在延误工期的违约行为，人民法院调整违约金应该考虑双方的过错程度、适用公平原则进行确定，请求二审法院对违约金计算标准进行调整。 河南建设公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人在一审中未提及延误工期事宜，且我方并没有延误工期，请求法院驳回上诉人的上诉请求。我们认为款项冲抵的顺序应当是先冲抵违约金再冲抵工程款，一审法院处理不当。一审法院将违约金进行了调整，我们认为损害了我方利益，但是我方没有上诉，所以请求二审法院驳回上诉，维持原判。 河南建设公司向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告支付工程回购款5924365.27元；2.判令被告向原告支付截止至2018年7月31日止的违约金1242655.90元；3.判令被告向原告支付自2018年8月1日起至实际支付完毕工程回购款之日止的违约金（计算方法：以5924365.27元为基数，按照年利率24%计算）。 一审法院经审理查明：原告经被告公开招标而承建被告发包的“河北-平武工业园区7#路西侧土地整理及道路工程建设项目”工程，双方于2013年11月27日签订《建设工程施工合同》及《补充协议》，就建设工程承包相关事项及相关回报款计算方式、工程回购款的支付期限及比例等事项作了约定。其中，合同工期：自甲方（本案被告）发出开工通知之日起至工程竣工验收合格之日止，土地整理工程为90天，道路工程为180天；投资及投资回报：项目总投资额为17450133元，按招标工程量清单控制价控价，最终实际总投资以甲方指定的政府审计机构依法审定结果为准，原投标时的实力证明金600万元，在签订协议时以中标价为基数的10%转为履约保证金，该保证金在土地整理完工之日起14个工作日内全额退还，不计利息；其余部分转为拆迁安置资金，用于项目拆迁安置。投资回报为建安工程投资回报和拆迁安置资金投资回报之和，其中建安工程投资回报以工程结算总造价为基数，投资净回报率确定为15%（不含税费），拆迁安置资金投资回报计算基数以实际投入拆迁安置资金为准，投资净回报率按年10%(不含税费)计息。拆迁安置资金及其相应投资回报资金在第一次回购款支付时一并支付。项目结算办法：甲方在本项目竣工验收合格、甲方指定审计机构依法审定结果出来之日起30个工作日（但最晚不超过工程竣工验收合格之日起60个日历天，以二者先到者为准）一次性支付第一年的回购款（乙方应收回的投资额与投资回报额之和的40%）。项目回购：甲方将分3年进行回购，回购比例为:第一年40%、第二年30%、第三年30%。工程竣工验收合格、甲方指定审计机构审定结果出来后30个工作日内(但最晚不超过工程竣工验收合格之日起60个日历天，以二者先到者为准)为第一年回购款支付日，此后，每年的同天为回购款支付日;若当年回购款未在规定期限内足额支付，其未足额支付的部分除继续计算投资回报外，甲方须向乙方按照余额2‰天支付逾期付款违约金。签订合同后，原告根据被告通知进场并按合同约定施工，先后于2014年5月4日和8月16日完成该项目中“土地整理”工程和道路建设工程，并于2014年10月19日经被告组织相关单位进行竣工验收，确认合格。经平武县审计局委托审计，四川国正建设管理有限公司于2016年12月6日作出川国正造价（2016）07号《关于河北-平武工业园区7#路西侧土地整理及道路工程建设项目竣工结算审核报告》，认定该工程总价为15646817元。原被告对审计结果均无异议。 另查明：1、原告参加案涉工程投标时，于2013年8月31日向被告交纳保证金（即合同中“实力证明金”）600万元；2、经原告催收，被告陆续向原告退还了保证金并支付部分工程款，其中：2014年6月12日和10月15日退保证金各100万元；2015年1月14日50万元，2月12日400万元，2月15日付款两笔共1299875元；2016年3月18日200万元，3月22日100万元，7月25日400万元；2017年2月8日、2月10日和2月13日各付100万元，2月16日53.9万元，2月20日两笔共计300万元,2月21日6.8万元。 一审法院认为，原被告经公开招投标而签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》，属双方当事人真实意思表示，其内容不违反国家法律、行政法规的禁止性规定，合法有效。各方当事人应自觉遵守并全面履行各自的合同义务。原告在签订合同后，按合同约定完成了“河北-平武工业园区7#路西侧土地整理及道路工程建设项目”工程，履行了承包人的施工义务，有权要求被告支付其工程款。被告未按合同约定向原告工程款回购款，其行为构成违约，依法应当向原告承担违约责任。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同或者履行合同不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”之规定，结合原告诉讼请求和本案案情，被告应支付拖欠原告的工程回购款，并支付逾期付款违约金。 至于违约金计算标准。按照合同约定，被告若未在规定期限内足额支付工程回购款，其未足额支付的部分除继续计算投资回报外，被告须向原告按照欠款余额2‰天支付逾期付款违约金。被告方抗辩合同约定的违约金过高，请求调减，符合《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定，本院予以采纳。依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定，结合本案双方当事人的履约情况和过错程度及预期利益，本院对合同约定逾期付款违约金计算办法及标准依法予以调整，确定按逾期付款金额日万分之五计算。 至于被告应付原告工程回购款（即工程价款及投资回报金）的数额。根据审计结果，案涉工程总造价为15646817元，原被告均无异议。按照合同约定投资净回报率15%计算，该工程投资回报金为2347022.55元。根据合同约定，原告投标时支付的实力证明金600万元，在签订协议时以中标价（17450133元）为基数的10%即1745013.3元转为履约保证金，其余4254986.7元转为原告投入该工程拆迁安置资金，按投资回报率10%计算，拆迁安置投资回报金为425498.67元。因工程竣工后被告未及时委托进行审计，按照合同约定，被告应于工程竣工验收合格后60日内即2014年12月18日向原告支付第一年回购款7197535.82元[按照（工程总价款15646817元+该工程投资回报金2347022.55元）40%计算]、垫付拆迁安置资金4254986.7元及拆迁安置投资回报金为425498.67元，合计11878021.2元；同时，被告应于2015年12月18日向原告支付第二年度回购款5398151.87元[按照（工程总价款15646817元+工程投资回报金2347022.55元）30%计算]，于2016年12月18日向原告支付第三年回购款5398151.87元（即工程回购款总额的剩余30%）。 至于被告尚欠原告工程回购款及应付违约金的数额。根据本院审理确认的被告各年度应付原告工程回购款金额和被告实际已支付原告工程回购款的金额及支付时间，按照逾期付款金额日万分之五的标准，对被告尚欠原告工程回购款及应付违约金分别计算如下： （一）、截至2014年12月18日止，被告应付原告第一年工程回购款、垫付拆迁安置资金及拆迁安置投资回报金合计为11878021.2元。此前，被告已于2014年6月12和10月15日退原告保证金共计200万元，而合同约定工程保证金为1745013.3元，被告实际超付原告254986.7元，扣除该部分款项，被告实际应付原告11623034.49元。其后，被告数次向原告付款，但均超过合同约定的付款期限，从逾期付款之日（即2014年12月19日）起，至各笔款项实际支付日止，被告应按逾期付款金额日万分之五向原告计付违约金。其中： 1、2015年1月14日付款50万元，违约金6500元； 2、2015年2月12日付款400万元，违约金55000元； 3、2015年2月15日付1299875元，违约金37696.38元； 4、2016年3月18日付款200万元，违约金455000元； 5、2016年3月22日付款100万元，违约金229500元； 6、2016年7月25日付款400万元，至该日止，被告向原告付清了第一年工程回购款、垫付拆迁安置资金及拆迁安置投资回报金11878021.2元。当日所支付的400万元，其中2823159.49元为支付第一年款项，相应违约金824362.5元；其余1176840.51元为支付第二年度工程回购款。 （二）、2015年12月18日，被告应向原告支付第二年回购款5398151.87元。从逾期付款之日（即2015年12月19日）起，至各笔款项实际支付日止，被告应付违约金分别为： 1、2016年7月25日所付400万元中剩余1176840.51元，违约金128864.04元； 2、2017年2月8日付款100万元，违约金208500元； 3、2017年2月10日付款100万元,违约金209500元； 4、2017年2月13日付款100万元，违约金211000元； 5、2017年2月16日付53.9万元；违约金114537.5元； 6、2017年2月20日付款300万元，至该日止，被告应向原告付清了第二年回购款5398151.87元。当日所支付的该300万元，其中682311.36元为支付第二年度款项，相应违约金146355.79元；其余2317688.64元为支付第三年度工程回购款。 （三）、2016年12月18日，被告应向原告支付第三年回购款5398151.87元。从逾期付款之日（即2016年12月19日）起，至各笔款项实际支付日止，被告应付违约金分别为： 1、2017年2月20日付款300万元中剩余2317688.64元，违约金73007.2元； 2、2017年2月21日付款6.8万元，违约金2176元； 3、被告尚欠原告第三度工程回购款3012463.23元，截至2018年7月31日，相应违约金为887170.42元。 前述合计，截至2018年7月31日止，被告尚欠原告工程回购款为3012463.2元，被告未支付原告工程回购款的相应逾期付款违约金共计3589169.8元。被告尚欠原告的工程回购款3012463.2元，应从2018年8月1日起，继续按日万分之五的标准计付逾期付款违约金。 综上所述，原告请求被告支付所欠工程回购款并支付逾期付款违约金，其诉讼主张成立，一审法院予以支持。但原告主张被告尚欠其工程回购款为5924365.27元，证据不足，对其无证据支持的部分，一审法院予以驳回。原告主张，被告已支付的款项应先抵扣逾期利息（违约金），不符合合同约定，本院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、由被告绵阳高平投资有限公司于本判决生效后十日内支付原告河南省建设集团有限公司工程回购款3012463.2元及逾期付款违约金。违约金计算方式及金额：截至2018年7月31日的违约金为3589169.8元；2018年8月1日以后的违约金，以被告所欠工程回购款3012463.2元为基数，按日万分之五标准，计算至本判决确定的给付之日，若被告未在本判决确定的给付之日支付，则计算至被告付清全部欠款之日止； 二、驳回原告河南省建设集团有限公司其他诉讼请求。 案件受理费减半收取30985元，由原告河南省建设集团有限公司负担11985元，由被告绵阳高平投资有限公司负担19000元。 二审中，被上诉人河南建设公司围绕上诉请求提交了新证据。证据名称：《通知》和《有关工程工期的报告》。证明：河南建设公司没有工期延误的违约行为。本院组织双方对证据进行了质证。本院认为，因高平投资公司修改设计，河南建设公司迟迟未拿到施工图纸。双方形成《有关工程工期的报告》约定“建设方将不追究施工单位工程施工工期延后任何责任”。高平投资公司在《有关工程工期的报告》的左下方盖章确认。此系双方真实意思表示，本院予以确认。对于当事人二审争议的事实，本院认定与一审查明一致。 本院认为，本案的争议焦点为：1.河南建设公司是否存在延误工期的违约行为及案涉工程中高平投资公司尚欠款项是多少的问题；2.一审判决的违约金是否超过原告诉讼请求的问题；3.一审判决的违约金标准是否过高的问题。本院分述如下： 一、关于河南建设公司是否存在延误工期的违约行为的问题。根据2014年4月5日双方形成的《有关工程工期的报告》，说明了因高平投资公司修改设计，河南建设公司迟迟未拿到施工图纸。双方形成《有关工程工期的报告》约定“建设方将不追究施工单位工程施工工期延后任何责任”。高平投资公司在《有关工程工期的报告》的左下方盖章确认。此系双方真实意思表示，本院予以确认。对于高平投资公司关于河南建设公司工期延误的主张，本院不予支持。至于案涉工程中高平投资公司尚欠款项是多少的问题。对一审法院查明的高平投资公司应付河南建设公司工程回购款的数额与高平投资公司已付款数额，双方均无争议。高平投资公司主张双方经对账核实，实际尚欠工程款为12462.67元的主张，没有证据予以证明，本院不予采信。 二、关于一审判决的违约金是否超过原告诉讼请求的问题。对于一审判决查明的案涉工程总造价、工程投资回报金金额和高平投资公司已付款情况，双方均无异议。一审判决采取将高平投资公司已支付款项优先冲抵本金（工程回购款）的方式，计算得出截止2018年7月31日，高平投资公司尚欠河南建设公司工程回购款3012463.2元，高平投资公司尚欠河南建设公司逾期付款违约金3589169.8元。而河南建设公司在一审起诉状中列明的诉讼请求的计算方式为将高平投资公司已支付款项优先冲抵逾期付款违约金，按照该方式计算得出高平投资公司尚欠工程回购款5924365.27元、逾期付款违约金1242655.90元。本院认为，因为河南建设公司未上诉，一审判决总金额未超过高平投资公司的诉讼请求总额，故对于高平投资公司主张一审判决的违约金超过原告诉讼请求的主张，本院不予支持。 三、关于一审判决的违约金标准是否过高的问题。经查明，按照《补充协议》约定，高平投资公司若未在规定期限内足额支付工程回购款，其未足额支付的部分除继续计算投资回报外，还须向河南建设公司按照欠款余额以2‰每天支付逾期付款违约金。一审法院结合本案双方当事人的履约情况和过错程度及预期利益，对合同约定逾期付款违约金计算办法及标准已经依法予以调整，确定按逾期付款金额日万分之五计算。对于高平投资公司抗辩违约金计算标准过高，因其未能提供证据予以证明，本院对该上诉理由不予支持。 综上所述，上诉人绵阳高平投资有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。遂依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费61970元，由绵阳高平投资有限公司负担。 审判长  刘光明 审判员  张 兵 审判员  李 维 二〇一九年四月四日 法官助理伍艳玲 书记员顾鸿飞