福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽02民终5280号 上诉人（原审原告、反诉被告）：佛山市舒哈得地坪装饰工程有限公司，住所地广东省佛山市禅城区文庆路******。 法定代表人：黄铭东，董事长。 委托诉讼代理人：梁晓，吴燕羽，广东品道律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：厦门溢源昌房地产开发有限公司，，住所地福建省厦门市思明区湖滨南路****** 法定代表人：侯昌财，执行董事。 委托诉讼代理人：洪鼎光、吕丽敏，北京大成（福州）律师事务所律师。 上诉人佛山市舒哈得地坪装饰工程有限公司（以下简称舒哈得公司）与上诉人厦门溢源昌房地产开发有限公司（以下简称溢源昌公司）建设工程合同纠纷一案，不服厦门市思明区人民法院（2018）闽0203民初5795号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人舒哈得公司上诉请求：1、撤销一审民事判决第一项判决，依法改判：被上诉人向上诉人支付工程款1513165.15元及违约金500000元，合计2013165.15元。2、本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人已经就上述两个项目的工程量完成了举证责任。二、被上诉人否认“凯宾斯基项目（源昌大酒店）”项目是上诉人施工，导致缺乏鉴定基础的不利后果应由被上诉人承担。 溢源昌公司答辩称，1、讼争工程工程量的举证责任在于舒哈得公司。2、根据上诉的事实和理由证明本案讼争合同项下的鑫海湾二期工程量只有36094.06平方米，根据合同单价算出舒哈得公司已对多收取了工程款。3、源昌大酒店项目是由源昌城建集团有限公司施工，且酒店项目的业主单位也不是溢源昌公司。所以酒店的工程款与本案没有任何关系。 上诉人溢源昌公司上诉请求:1、依法撤销一审民事判决第二项，依法改判支持上诉人的一审反诉请求；2、本案一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、讼争项目仅包含鑫海湾项目，一审法院认定讼争项目还包括凯宾斯基项目是错误的。2、一审法院遗漏被上诉人的诉请已经超过诉讼时效和讼争合同应为无效合同的情况，导致错误判决。3、即使参照讼争合同，上诉人已经足额支付工程款，多支付的款项，被上诉人舒哈得公司应当返还： 舒哈得公司答辩称1、对凯宾斯基项目是否属于原审原告施工，一审法院已经根据原审原告证据予以认定，我方再次强调2011年11月21日及2012年4月9日的工程支付生成表是有原件，且2012年3月28日的外部联络函除了于维平的签名，还有加盖源昌集团有限公司工程项目专用章。同时2011年8月23日工程确认表，原审被告的工程项目经理也再次进行了确认，因此，凯宾斯基项目是原审原告施工的，事实清楚。2、关于诉讼时效，根据原审原告一审施工负责人周某证词及我方提供的录音、我方与原审被告关联公司一直的生意往来，原审原告不可能不向溢源昌公司主张权利，这也不符合常理。3、溢源昌公司作为集团公司，财务制度建全，根本不可能多付工程款给舒哈得公司，因为每一笔款项支出有严格的审批手续。 舒哈得公司向一审法院起诉，请求判令：溢源昌公司向舒哈得公司支付工程款1513165.15元及违约金500000元。 溢源昌公司一审提出反诉请求：舒哈得公司返还溢源昌公司工程款449605.35元。 一审法院认定事实： 2011年3月6日，舒哈得公司与溢源昌公司签订了一份《舒哈得防尘硬化地面施工合同》，约定：溢源昌公司将位于“厦门源昌鑫海湾（又称宝墅湾）II停车场防尘、耐磨、硬化地面施工”项目发包给舒哈得公司施工，施工期为120天，该工程面积约50000平方米，单价130元/平方米，最终价格按实际施工面积计算，单价不变；溢源昌公司在收到舒哈得公司提交的书面竣工通知七个工作日内，对舒哈得公司的施工进行验收，如溢源昌公司未进行验收就擅自开放使用的，视为默认舒哈得公司的施工合格；材料进场后，按材料批量支付10%工程款，施工进度按月结算，七日内再支付合同金额75%工程进度款，验收合格后七日内，溢源昌公司支付工程款至讼争工程实际结算价款的95%，余款5%作为质保金，质保期为一年；若溢源昌公司逾期付款，则应按每天千分之二的比例支付舒哈得公司违约金。合同签订后，舒哈得公司进场进行施工，竣工后双方并未办理书面验收手续，溢源昌公司已实际使用该工程。截止至2012年5月8日，溢源昌公司已向舒哈得公司支付工程款合计5161834.85元。 本案中，双方对讼争工程的具体内容及工程款金额存在争议。 舒哈得公司主张认为，讼争工程不仅包括鑫海湾项目还包括源昌大厦、源昌大酒店停车场的地坪硬化工程（即凯宾斯基酒店地下停车场地坪硬化工程，以下简称凯宾斯基项目），溢源昌公司已经支付的工程款包括了凯宾斯基项目的工程款，两个工程的工程款合计为6675000元。提交以下证据予以证明：1.仅有舒哈得公司加盖印章的《防尘硬化地面施工合同补充协议》，约定溢源昌公司将“地面切割;地面切割出来的伸缩缝填缝&rdquo给舒哈得公司施工，每平方米单价为3元，面积约为50000平方米，总费用150000元，最终价款按实际施工面积计算。2.舒哈得公司于2012年3月28日向溢源昌公司发出的《外部联络函》，载明“根据贵司源昌大厦负二层停车场车位、车道进行优化设计要求，需增加、改动某些区域的车位、车道画线，经协商，贵司补助我司20000元，现发此函件给贵司确认，以便日后结算”，该函件由溢源昌公司的关联公司厦门源昌集团有限公司加盖公章予以确认；舒哈得公司主张该部分工程款实际为25000元。3.《源昌鑫海湾停车场硬化地坪工程结算通知书》、《厦门源昌对账单》、两份《工程结算款通知书》及EMS回执单、佛山市禅城区邮政局的《证明》，其中《源昌鑫海湾停车场硬化地坪工程结算通知书》载明“关于双方当事人于2011年3月6日签订的《舒哈得防尘硬化地面施工合同》及2011年3月28日签订的《补充协议》，舒哈得公司早在2012年年中已经按照合同约定要求全部完工并交付使用，但双方一直未进行正式的对账；施工合同金额6500000元、增加工程175000元、已经付款金额5161834.15元、未付金额1513165.15元；如有异议，请在收到本结算书之日起30天内向舒哈得公司书面提出，如逾期不提出，视为溢源昌公司对本结算书没有异议”；《厦门源昌对账单》载明已支付款项为5161834.85元，其中于2011年7月12日支付150000元、于2011年7月22日支付389925元、于2011年8月30日支付308850元、于2012年4月28日支付90689.85元，舒哈得公司主张前述款项均系凯宾斯基项目的工程款；另，2012年5月8日支付的522370元中有232500元系鑫海湾项目工程款，289870元系凯宾斯基项目工程款；两份《工程款结算通知书》分别载明工程名称为源昌鑫海湾II停车场硬化地坪工程（宝墅湾小区）与源昌鑫海湾II停车场硬化地坪工程（源昌大厦），宝墅湾小区的工程款合计为4991411.53元、已付款为3932500元，源昌大厦的工程款合计为1683674元、已付款为1229334.85元；EMS回执单载明舒哈得公司于2014年1月6日通过邮政特快专递向溢源昌公司的员工于维平邮寄“源昌鑫海湾停车场硬化地坪工程结算通知书”；《证明》载明邮件已于2014年1月由于维平本人签收；舒哈得公司主张EMS邮寄的资料包括前述《源昌鑫海湾停车场硬化地坪工程结算通知书》、《厦门源昌对账单》、两份《工程结算款通知书》。4.三份《工程款支付申请表》，其中2012年1月4日的申请表载明工程名称为源昌鑫海湾，申请进度款为232500元，预算审核意见处载明同意支付，预算员及领导审核意见处均有签字；2011年11月21日的申请表载明工程名称为源昌大酒店，申请进度款为349921元，预算审核意见处载明同意支付289870元，该申请表中工程负责人处签名为“刘顺强”，领导审定意见处签名为“于维平”；2012年4月9日的申请表载明工程名称为源昌大酒店地下停车场，申请进度款为136040.4元，预算审核意见处载明同意支付90689.85元，该申请表中工程负责人处签名为“刘顺强”，领导审定意见处签名为“于维平”。5.《工程确认表》，载明主要施工项目为源昌凯宾斯基大酒店停车场（负1、负2层）硬化工程，施工单位确认意见为“按施工规范和甲方要求施工，已完成大部分面积（其余部分暂不能施工），现我司须撤离施工现场，现需贵司对已完成的部分进行质量确认，我司已完成的项目：1.基础清理；2.混凝土找平层浇注；3.天蓝色金刚砂施工（含切缝）；4.表面上固化剂处理；未完成部分：1.填缝；2.抛光；3.画线；我司已完部分地面表面光滑没任何破损、刮花及渗色、渗油现象”，甲方确认意见处载明有施工员签名，意见为“现地面有部分裂缝”；项目经理签名为“刘顺强”，意见为“请贵司按合同该约定条款对该项目进行自检，确认自检合格后，再报我司质检组验收”。6.申请证人周某、黄某出庭作证，其中周某陈述：其系舒哈得公司员工，曾负责公司的鑫海湾项目、凯宾斯基项目的地坪硬化工程，两个项目都有伸缩缝工程，但只有凯宾斯基项目有伸缩缝的填补工程；黄某陈述：其系舒哈得公司员工，曾在鑫海湾项目、凯宾斯基项目的地坪硬化工程施工。 溢源昌公司抗辩认为，讼争工程只包括鑫海湾项目，凯宾斯基项目系源昌城建集团有限公司完成，并未发包给他人施工，鑫海湾项目的工程款为4712227.8元。对舒哈得公司提交的证据质证认为：1.《防尘硬化地面施工合同补充协议》真实性不予确认，溢源昌公司并未盖章确认。2.《外部联络函》的真实性予以确认，确认源昌大厦负二层停车场车位的画线工程由舒哈得公司施工，其余部分并未由其施工，20000元工程款已由溢源昌公司支付。3.EMS回执单真实性无异议，但并未收到该邮件；《源昌鑫海湾停车场硬化地坪工程结算通知书》、《厦门源昌对账单》、两份《工程结算款通知书》及佛山市禅城区邮政局的《证明》的真实性均有异议，确认《厦门源昌对账单》记载的付款日期及金额，其余内容均不予确认。4.三份《工程款支付申请表》的真实性均不予确认，认为均无原件核对，确认于维平系其公司员工。5.《工程确认表》，与事实情况矛盾，也与讼争合同和溢源昌公司无关。6.关周某建黄某飞的证言，两人均系舒哈得公司员工，与本案具有利害关系，不能作证。为证明鑫海湾项目工程款共计4712227.8元，溢源昌公司提交了源昌宝墅湾地下室金刚砂地坪工程量计算书、防火分区示意图、地下室平、地下室平面关系图为证宾斯基项目系源昌城建集团有限公司完成，提交了《分部工程质量验收记录》为证。 舒哈得公司对溢源昌公司提交的源昌宝墅湾地下室金刚砂地坪工程量计算书、防火分区示意图、地下室平、地下室平面关系图的真实性均不予确认单方制作；对《分部工程质量验收记录》的真实性予以确认，但认为该证据仅仅是建设工程抹灰的总体综合验收，并不包括地坪硬化工程，验收时间是2011年4月1日，但凯宾斯基项目在2011年6月才开始施工，该证据无法证明凯宾斯基项目系源昌城建集团有限公司完成。 审理中，双方当事人均表示对各自主张的工程项目内容的具体工程量不申请评估鉴定。 一审法院分析认为，双方对舒哈得公司提交的《外部联络函》、EMS回执单真实性均无异议，故对其真实性予以认定。另，双方对《厦门源昌对账单》中载明的付款时间及时间也无异议，对该部分事实，一审法院亦予以认定。《防尘硬化地面施工合同补充协议》仅有舒哈得公司加盖印章，未经溢源昌公司签字盖章，对其真实性，一审法院不予认定。此外，关于舒哈得公司提交的《源昌鑫海湾停车场硬化地坪工程结算通知书》、《厦门源昌对账单》、两份《工程结算款通知书》，溢源昌公司提交的源昌宝墅湾地下室金刚砂地坪工程量计算书、防火分区示意图、地下室平、地下室平面关系图均系提交方单方制作，且未经对方确认，一审法院对前述证据的真实性均不予认定。关于三份《工程款支付申请表》，2011年11月21日、2012年4月9日的《工程款支付申请表》经核对，均有原件，该两份申请表中均有溢源昌公司员工于维平的签字，申请款项的流程内容也与一般进度款发放流程相符，批准发放的进度款也与双方确认的付款金额相吻合，对该两份申请表真实性一审法院予以认定；2012年1月4日的《工程款支付申请表》未有原件核对，亦无其他证据予以佐证，该证据真实性不予认定。此外，《工程确认表》有原件予以核对，甲方确认意见处项目经理签名“刘顺强”亦与前述两份可采信的《工程支付申请表》中记载的工程负责人一致，该证据的真实性，也可予以认定。综上所述，根据《外部联络函》、2011年11月21日、2012年4月9日的《工程款支付申请表》、《工程确认表》的相关内容，可以认定舒哈得公司实际施工的项目包括了凯宾斯基项目，但双方所举证据均无法证明鑫海湾项目及凯宾斯基项目的具体工程量。 一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。讼争合同约定工程款按照实际施工面积计算，但双方在竣工后并未进行验收结算，所提交的结算资料均系各自单方制作，无法证明实际工程量。根据舒哈得公司提交的EMS回执单，虽可证明其曾向溢源昌公司送达结算资料，但双方并未事先约定“发包人收到竣工计算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件”的相关条款，因此本案不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定的情形，无法据此推定工程款金额。如前分析，舒哈得公司亦实际施工了凯宾斯基项目，溢源昌公司所支付的工程款中亦包括该项目的工程款，溢源昌公司虽主张多支付了工程款，但也未举证证明鑫海湾项目及凯宾斯基项目的实际工程量，也应承担举证不利的法律后果。综上所述，双方对各自诉求，均未举证证明，各自承担举证不能的法律后果；对本案的本反诉，一审法院均不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，一审法院于2018年6月13日作出如下判决：一、驳回佛山市舒哈得地坪装饰工程有限公司的诉讼请求；二、驳回厦门溢源昌房地产开发有限公司的反诉请求。 双方当事人在二审均未提交新的证据。 经审理查明一审认定的事实属实，本院予以确认。 本院认为，1、本案讼争合同系双方当事人的真实意思表示，内容形式合法，未违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效。2、案件争议焦点在于工程量的计算问题。合同明确约定最终价格按实际施工面积计算，由于双方当事人提交的结算材料均为单方制作，且对各自主张的工程项目内容的具体工程量不申请评估鉴定，故双方当事人提交的证据不能证实舒哈得公司施工的实际工程量，也无法证明溢源昌公司超付工程款，一审法院对此认定正确；3、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。双方当事人提交的证据均无法证实其诉讼请求，依法应承担举证不能的法律后果。综上，上诉人舒哈得公司及溢源昌公司的上诉理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费由舒哈得公司负担22905元，由溢源昌公司负担4022元。 本判决为终审判决。 审判长 孙 仲 审判员 林 勤 审判员 苏 鑫 二〇一九年四月八日 书记员 陈玉梅 附：相关的法律规定： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；