山西省大同市中级人民法院民事判决书（2019）晋02民终589号上诉人（原审原告、反诉被告)：山西方园建设工程项目管理有限公司，住所地太原市杏花岭区建设北路******。法定代表人：马茹，该公司经理。委托诉讼代理人：杨晓丽，山西永固律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：大同市市政建设发展公司，，住所地大同市新开南路迎泽西口法定代表人：樊清禄，该公司经理。委托诉讼代理人：刘啸峰，山西云岗律师事务所律师。委托诉讼代理人：李金，山西云岗律师事务所律师。上诉人山西方园建设工程项目管理有限公司（以下简称“方园公司”）因与被上诉人大同市市政建设发展公司（以下简称“市政公司”）建设工程监理合同纠纷一案，不服山西省大同市平城区人民法院（2018）晋0202民初576号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人方园公司的委托诉讼代理人杨晓丽，被上诉人市政公司的委托诉讼代理人刘啸峰、李金到庭参加诉讼。本案现已审理终结。方园公司上诉请求：1、依法撤销山西省大同市平城区人民法院（2018）晋0202民初576号民事判决，改判被上诉人支付上诉人监理费2109154元及滞纳金960500元，共计3069600元。2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实不清、适用法律错误。一、因一审法院已认定上诉人在一审中提交的监理资料规范、手续完备，有被上诉人相关人员签字确认，监理资料相互认证，且该工程已于2011年2月投入使用至今，上诉人已经全面履行了监理合同。因此对于上诉人要求支付监理费及违约金的事实基础应已具备，况且对于监理费在双方签订的监理合同中明确约定监理费“依据国家发改委发改价格2007第670号文件的60%计取，监理费为2894754元”，虽中标通知书中约定监理费按照大同市财政评审中心核定的价格来支付，但因类似本案监理费的约定曾已向大同市财政局预算评审中心（原大同市财政评审中心，以下均简称“评审中心”）调查落实，评审中心只对项目建设的主体工程评审结算，监理费为二类费用，评审中心不予评审，故中标通知书中关于“工程建设监理费认可评审中心核定的价格”属于无法成就的结算依据，属于无效条款，被上诉人一直以中标通知书中认可评审中心核定的价格来确定监理费，是对该费用的变相拖延与抵赖。故上诉人要求被上诉人按照双方自愿签署的合同约定的监理费金额支付监理费与滞纳金既有事实依据又有法律依据。二、上诉人与被上诉人签订的《建设工程委托监理合同》属于有效合同，属于《合同法》调整范畴，根据《合同法》规定，当事人对合同的价款作出明确约定的，应按约定履行合同义务，上诉人已全面履行了合同义务，作为合同相对方，被上诉人应及时履行其付款义务，否则应承担违约责任，支付滞纳金。虽《招标投标法》、《招标投标法实施条例》规定，招标人和中标人签订书面合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件等内容一致，不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议，但本案《建设工程委托监理合同》关于监理费的约定是双方根据国家发展和改革委员会建设部关于印发《建设工程监理与相关服务收费管理规定》的通知相应收费条款拟定的，并非背离合同实质性内容，因此关于监理费的约定是合法有效的。市政公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。方园公司向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令被告支付所欠原告监理费2109154元以及滞纳金960500元，合计3069600元；2、本案诉讼费由被告承担。市政公司向一审法院提出反诉请求：请求判令反诉被告继续履行义务，尽快办理对大同市云中路道路建设工程的验收工作和工程档案资料的移交，诉讼费由反诉被告承担。一审法院认定事实：2010年4月17日，原告中标2010年大同市道路建设（市政）工程监理工作，大同市建设工程招投标管理办公室给原告下达中标通知书。中标通知书中确定造价认可评审中心核定的价格，结构沥青砼，工期2010年4月25日至2010年9月15日，工程建设监理费认可评审中心核定的价格，项目总监阴世锋。2010年4月20日，原、被告签订了《建设工程委托监理合同》，合同约定，工程名称为大同市云中路道路建设工程；道路工程规模红线宽50米、长4307.815米；总投资25658.1357万元；合同工期为2010年4月至2010年9月；监理范围为施工及保修期监理；工作内容为雨水、污水、电力、道路、路灯；监理费报酬依据国家发改委发改价格[2007]670号文件取60%计取，监理费为2894754元。合同签订后，大同云中道路建设工程开始进行，至2010年底已经投入使用。市政公司至今未支付方园公司监理费，方园公司也未将监理资料全部交付市政公司。一审法院认为,一、关于本案争议的原告是否履行了监理义务的问题，原告提交了工程监理资料，欲证明原告已经履行了监理义务，被告认为原告未按照合同约定完成监理义务；该院认为，原告提交的监理资料规范、手续完备，有被告相关人员签字确认，监理资料相互印证，可以证实原告已经全面履行了监理合同。原告因被告未支付监理费，在工程竣工后至今，未依照国家和地方的相关规定将工程的所有归档资料向建设单位和城建档案管理部门移交，显系违约，但该行为并不能否认原告履行了监理义务。被告辩称原告作为监理人未向委托人办理监理资料移交手续，没有按照约定履行监理义务，与事实不符，该院不予采信；二、关于本案争议的被告市政公司是否应支付原告方园公司监理费及违约金的问题，该院认为，方园公司与市政公司经过前期的招、投标之后，并在中标通知书中明确约定监理费按照评审中心核定的价格来支付，之后签订的《建设工程委托监理合同》第三条第一款约定监理投标书或中标书是合同的组成部分，虽在该监理合同中，双方又约定相应的监理费“依据国家发改委发改价格[2007]670号文件的60%计取，监理费为2894754元。”，但是根据《招标投标法》、《招标投标法实施条例》规定，招标人和中标人签订书面合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致，不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议，故应当按照评审中心核定的价格来支付监理费，因大同市云中路道路建设工程截至目前项目建设主体未报送该项目结算，监理费费用亦无法确定，故原告方园公司以《建设工程委托监理合同》确定的金额为依据要求支付监理费没有法律依据，该院对原告请求被告支付监理费及滞纳金的诉讼请求不予支持。三、关于反诉被告请求反诉原告继续履行义务，尽快办理对大同市云中道路建设工程的验收工作和工程档案资料的移交的反诉请求，该院认为，因原告监理的道路已经完工并投入使用多年，应视为双方合同已经履行完毕，故不存在现场验收问题，故该院对反诉原告该项诉讼请求不予支持。关于监理档案资料的移交问题，被告未能明确原告应提供那些资料，原告自认同意移交质量鉴定报告和工程监理报告，故该院根据原告方园公司自认确定其应向被告市政公司移交质量鉴定报告、工程监理报告等监理资料。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、驳回原告山西方园建设工程项目管理有限公司的诉讼请求；二、反诉被告山西方园建设工程项目管理有限公司于判决生效之日起十日内向反诉原告大同市市政建设发展公司移交质量鉴定报告、工程监理报告等监理资料。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费31357元，由原告负担；反诉受理费300元，由被告大同市市政建设发展公司负担200元，由原告山西方园建设工程项目管理有限公司负担100元。二审中，双方当事人均未提交新证据。双方当事人对一审判决认定的事实均无异议，本院对双方当事人无异议的事实予以确认。本院另查明，经评审中心核准，市政公司已支付方园公司监理进度款78.56万元。本案的争议焦点：1、市政公司是否应当支付方园公司监理费及相应滞纳金？2、方园公司应否向市政公司移交质量鉴定报告及工程监理报告？关于市政公司是否应当支付方园公司监理费及相应滞纳金的问题。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条规定：“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。”第十条规定：“当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。”《中华人民共和国招标投标法》第四十六条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”本案中，中标通知书中确定造价认可评审中心核定的价格，而后，双方所签订的《建设工程委托监理合同》又约定，监理费报酬依据国家发改委发改价格[2007]670号文件取60%计取，监理费为2894754元。本院认为，《建设工程委托监理合同》对监理费价格的约定实质上已经对中标通知书对监理费价格的计算依据进行了变更，违反了《中华人民共和国招标投标法》关于招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议的强制性、禁止性规定，因此该约定无效，应当按照评审中心核定的价格来支付监理费。方园公司主张监理费为二类费用，评审中心不予评审，双方对评审的约定无效。但事实上，评审中心已对监理进度款78.56万元进行了核定，市政公司亦已据此支付方园公司监理进度款78.56万元，故本院对方园公司上述主张不予采信。方园公司主张市政公司以《建设工程委托监理合同》确定的金额支付监理费及滞纳金的诉讼请求不能成立，本院不予支持。关于方园公司应否向市政公司移交质量鉴定报告及工程监理报告的问题。本院认为，一审中上诉人方园公司自认同意移交质量鉴定报告和工程监理报告，二审中方园公司未提交相关证据否定该项自认，故上诉人方园公司应向被上诉人市政公司移交质量鉴定报告、工程监理报告。综上所述，山西方园建设工程项目管理有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费31357元，由上诉人山西方园建设工程项目管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 齐立波审判员 王艳宏审判员 郑 翔 二〇一九年四月二十五日书记员 胡 鑫