吉林省白山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）吉06民终260号 上诉人（一审原告）：汲长礼，男，1966年5月16日生，汉族，无职业，住白山市浑江区。 委托诉讼代理人：刘卫东，吉林汲润律师事务所律师。 上诉人（一审被告）：程臣，男，1968年3月21日生，汉族，无职业，住临江市。 委托诉讼代理人：任成杰，吉林审航律师事务所律师。 上诉人汲长礼与上诉人程臣因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服吉林省临江市人民法院（2018）吉0681民初905号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 汲长礼上诉请求：依法撤销一审判决，依法改判。一、二审诉讼费用由程臣承担。事实与理由：1、一审判决认定汲长礼与程臣之间未形成个人之间的劳务关系属认定主要事实错误。因为没有证据证明汲长礼受伤不是为完成程臣交付的打松塔的工作，也没有证据证明汲长礼是为了展示证明是否胜任上树打松塔的工作过程而受伤。而一审庭审中，程臣已自认其雇佣汲长礼为其打松塔。所以。一审判决认定案件主要事实错误。2、一审判决认定程臣承担汲长礼受伤事故的20%的责任，系认定案件主要事实错误。因为，汲长礼虽然是使用自己借来的脚蹬子上树打松塔；但程臣并没有向汲长礼提供上树打松塔所必需的安全带，汲长礼因未系安全带而从树上掉下来摔伤，程臣应当承担主要责任。3、一审判决认定汲长礼并未熟练掌握打松塔的技能系认定案件事实错误。因为，汲长礼在此次受伤前，也曾多次打过松塔，对此工作汲长礼是具备熟练技能的，一审判决认定汲长礼未熟练掌握打松塔技能没有事实根据。 程臣辩称，汲长礼上诉状所称双方之间形成雇佣关系实属不当，双方并没有建立任何形式的劳务（雇佣关系）。一审法院认定事实正确，但一审法院认定程臣承担20％的责任事实错误。程臣已经提供了安全带，该事实不但有周围的工人加以证实，而且在上诉人受伤时郭伟为其解开了安全带，该事实足以证明汲长礼在受伤时已经有安全防范措施，并且在开庭之前程臣同郭伟有电话录音，郭伟明确认可在工作时已经为汲长礼采取了安全防范措施，所以上诉状所称的事实与客观事实不符。另外汲长礼称在受伤前多次打过松塔，与客观事实不符，其仅是在1987-1988年的时间段从事过该项工作，至其受伤时已长达30年，当时汲长礼年龄为二十多岁，而此次事故却已经达到50多岁，其身体机能和年龄不可能像20多岁的年轻人，所以上诉状所称熟练掌握该项技能与事实不符，没有事实根据。程臣在郭伟介绍汲长礼采松塔的前期多次询问过郭伟，这是个危险活，你的朋友以前是否干过，郭伟答复就是让汲长礼过来试试，如果可行便用其工作，但汲长礼在上午9点多上两棵树后，程臣明确表示汲长礼不适合从事此项工作，便不同意让汲长礼上树采松塔，从9点多一直到11点半汲长礼在树下呆了两个小时左右，于中午时分在未经任何人同意的前提下擅自上树采松塔导致受伤，汲长礼受伤与程臣没有任何关系，所以程臣不应当承担任何责任，应当驳回汲长礼的上诉请求。 程臣上诉请求：撤销一审判决，改判程臣不承担任何责任。一、二审案件受理费由汲长礼承担。事实和理由：事故发生的前一天，郭伟主动打电话找程臣，问第二天早上几点干活，同时说他有个朋友也想要干这个活，程臣问郭伟，“这是个危险活，你的朋友以前干没干过”。郭伟说汲长礼以前在松江河干过，程臣就说让汲长礼过来试试。程臣为了试用汲长礼是否适合采塔，特意为汲长礼新买的保险带，让汲长礼保护好自身安全。汲长礼上了两棵树后，程臣一看汲长礼不行，打不了松塔，太危险了，于是明示李海告知汲长礼不让他打松塔了。汲长礼在树下呆了两个小时左右，于中午时分由于自已上树导致受伤，此行为与程臣没有任何关系，程臣与汲长礼没有形成劳务合同关系，而且其从树上掉下受伤时的高度，也就是有两米高的高度，同时汲长礼身上系有安全带和脚蹬子，程臣就是考虑到采松塔的危险性，特意提供了防护措施，所以一审法院认为程臣未提供或采取任何防护措施与客观事实不符。 汲长礼辩称，程臣的上诉理由不能成立，因为程臣在上诉事实和理由部分称为汲长礼新买的保险带，这是程臣的自认事实，该事实可以证明双方是雇佣关系，否则程臣不会为汲长礼买保险带。另外程臣上诉状中称汲长礼在上树时身上系有安全带和脚蹬子，说明汲长礼在上树打松塔时已经尽到了安全义务，汲长礼对其受伤应当没有过错。其次，程臣在上诉状中主张对汲长礼经试用后认为不适合采松塔，没有证据证明程臣主张，并且程臣曾让李海告知汲长礼不让打松塔也没有事实证明。因为在上诉状中程臣称一看汲长礼不行，打不了松塔，如果该事实存在的话，那么程臣应当直接告诉汲长礼不用其打松塔，但庭审中程臣没有举证证明其告知过汲长礼，而是辩称明示李海告知，这与习惯不符，所以程臣的上诉理由不能成立。 汲长礼向一审法院起诉请求：判令程臣赔偿汲长礼医疗费6919.80元、交通费152.50元、护理费4203.60元、住院伙食补助费4900元、误工费168140.40元、伤残赔偿金113276元、精神抚慰金10000元、鉴定费2200元，以上共计：158466.30元。事实与理由：2017年9月9日，程臣雇佣汲长礼为其打松塔，当天下午，汲长礼在树上打松塔时，由于树枝折断，汲长礼从树上掉下摔伤。第二天上午，汲长礼觉得身体多处疼痛，所以到临江市人民医院住院。汲长礼因伤住院49天，花医疗费近万元，汲长礼住院期间，程臣只垫付医疗费400元。 一审法院认定事实：2017年9月9日汲长礼通过朋友李海（也叫郭伟，以下称李海）来到程臣承包的红松林内想为其打松塔，汲长礼想试试是否能胜任此工作，如胜任就留下干活，如不胜任就不留下。汲长礼穿着自己向李荣昌借的脚扎子上树打松塔，在打松塔过程中汲长礼从树上掉下来。程臣于当日送汲长礼到临江市人民医院就诊，因当日正赶上医院下班，汲长礼未于当天入院治疗。汲长礼于2017年9月10日入住临江市人民医院，被诊断为肺挫伤，泌尿道感染、液气胸、肋骨骨折、腰椎横突骨折，住院49天，花费医疗费9919.80元，汲长礼主张其在中国人寿保险股份有限公司白山分公司投保人身意外险赔偿的3000元理赔款在此次案件中扣除，主张花费医疗费6919.80元，二级护理30天。汲长礼申请司法鉴定，经吉林公正司法鉴定中心鉴定为九级伤残，误工期限为120天，花费鉴定费2200元。汲长礼在1987年至1988年期间曾从事过打松塔工作，此后并未再从事过打松塔工作。程臣主张为汲长礼垫付1000元医疗费，但未提供相关票据，汲长礼认可程臣为其垫付了700元医疗费。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条：“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任”。本案中程臣个人承包红松林，汲长礼为了展示自己是否胜任打塔工作而上树打松塔，在展示过程中受伤，汲长礼上树打松塔的器械为其自己借用他人，程臣并未提供；同时汲长礼并未熟练掌握打松塔的技能，汲长礼对自身受伤未尽到相应的谨慎注意义务，故法院酌定汲长礼个人承担80%责任。汲长礼与程臣虽未形成个人之间的劳务关系，在合同磋商过程中，汲长礼上树打松塔展示其是否胜任此项工作，此行为的目的是为了实现双方的利益；同时汲长礼在展示是否胜任上树打松塔的工作过程中，所存在的安全隐患和危险是显而易见的,但程臣未提供或采取任何防护措施,致汲长礼从树上掉下摔伤，程臣对汲长礼受伤未尽到合理的安全保障和监督管理的责任，故法院酌定程臣承担20%责任。程臣主张汲长礼是在其已经明示李海告知汲长礼不胜任打塔工作之后，汲长礼与李海在林子内练习上树打松塔时从树上掉下来的，但程臣未向法院提交相关证据加以证明，故法院不予以采信。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条的规定：“受害人对损害事实和后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任”。因汲长礼在本次事故中承担主要责任，故其主张的精神抚慰金不予以支持。程臣主张其为汲长礼垫付1000元医疗费，但其并未提供相关票据，故法院认可程臣为汲长礼垫付700元医疗费。综上所述，汲长礼在本次事故承担80%责任，程臣20%责任。据此，一审法院判决：一、程臣于判决生效后立即赔偿汲长礼医疗费1383.96元（6919.80元×20%=1383.96元）、住院伙食补助费980元（100元×49天×20%=980元）、护理费840.72元（140.12元×30天×20%=840.72元）、残疾赔偿金22655.2元（28319×20年×20%×20%=22655.2元）、误工费3362.88元（140.12元×120天×20%=3362.88元）。二、汲长礼于判决生效后立即返还程臣垫付的700元医疗费。三、驳回汲长礼其他诉讼请求。案件受理费1735元，由汲长礼负担1388元，程臣负担347元。鉴定费2200元，汲长礼负担1760元，程臣负担440元。鉴定交通费152.50元，汲长礼负担122元，程臣负担30.50元。 本院二审期间，程臣提供其与李海的录音光盘一份，以此证明汲长礼上了两棵树后，程臣告知李海不需要汲长礼继续从事打松塔工作，汲长礼在旁边听见了二人的谈话。程臣已经为前来采塔的人员准备了安全带，所以汲长礼称未提供安全带与客观事实不符。 汲长礼质证认为，对证据的真实性没有异议，但是对证据的内容和证据的问题有异议。首先，从录音内容看李海一直是被诱导着说话，所以该证实内容不符合法律规定。其次，李海属于证人，应当出庭作证，接受双方当事人的质询。由于李海没有出庭作证，该录音内容不能成为合法的证据。另外，程臣在与李海通话时并未告知李海需要对谈话内容进行录音，故该录音内容未经证人同意进行录音是违法的，该证据不具有合法性。 本院认为，程臣提供的录音谈话内容存在证据形式上的瑕疵，因其录音未经李海允许且李海未出庭作证，故本院对该证据不予评判。 二审中，汲长礼自己陈述当时其给程臣干活时，程臣为其提供了一个杆子、一个钩子及安全带，其上树的时候用的脚蹬子和安全带。安全带是自己戴的，其从树上下来时，安全带捆在身上，但是安全带的卡扣脱钩了，所以其掉下来了。1987年、1988年其采松塔的时候，用的工具是脚蹬子和安全带。一审庭审时，汲长礼称李海让我去试试，行就留下，不行就不用留下。当时上第四棵树时，李荣昌让我下来吃饭，我往下下到离地面两米的地方，脚没踩住，脚蹬子滑了，我就掉下来了。脚蹬子我用着不习惯。 本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。本案中，汲长礼为了证明自己可以胜任采塔工作而上树进行采塔，在下滑的过程中因脚没踩住，而从树上摔下受伤。虽然程臣称由于汲长礼不胜任采塔工作，其曾跟郭伟（李海）说过汲长礼干不了此活，但没有提供相关证据予以证明，在汲长礼提供劳务的过程中，程臣向汲长礼提供干活时所需的杆子、钩子及安全带，汲长礼上树采摘松塔，程臣系受益人，故应认定为汲长礼与程臣之间成立了临时提供劳务关系。众所周知松塔果实均结于树梢，松树长达10余米，在采摘松塔的过程中属高空作业，安全风险相对较高，危险系数亦较大。汲长礼受伤时年满51周岁，作为完全民事行为能力人，在从事风险较高，危险较大的采摘松塔劳务过程中，其身体机能和年龄不可能象20余岁年轻人从事该项工作那么熟练掌握采摘技能，身手也不如20余岁年轻人敏捷，汲长礼自己陈述其用脚蹬子不习惯，其就不应逞强好胜硬性上树采摘，由于其未尽到必要的安全注意义务，存在主要过错，应承担主要责任。程臣作为接受劳务一方，对汲长礼的年龄、身体状况未尽到一般的安全提示义务，在汲长礼上树采摘时，亦未对安全带、脚蹬子是否系的牢靠进行检查，对汲长礼在采摘松塔过程中从树上摔下受伤具有一定过错责任，据此应适当划分双方的责任比例，一审法院以汲长礼自行承担80%的民事责任、程臣承担20%的民事责任并无不当。 综上所述，汲长礼、程臣的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4117元，由汲长礼负担3470元，程臣负担647元。 本判决为终审判决。 审判长  綦家通 审判员  朱济生 审判员  林 梅 二〇一九年四月二十二日 书记员  韩 旭 —1—