四川省自贡市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)川03民终265号上诉人（原审原告）：四川驭能电气科技有限责任公司，住所地四川省成都市大邑县晋原镇兴业大道北段**。法定代表人：邱绪海，总经理。委托诉讼代理人：康祝，四川汇圣律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：四川德蓉房地产开发有限公司，，住所地四川省富顺县富世镇富州大道中段**远达西城国际**楼**商铺法定代表人：王启飞，总经理。委托诉讼代理人：刘路生，四川科亿律师事务所律师。上诉人四川驭能电气科技有限责任公司（以下简称驭能公司）因与被上诉人四川德蓉房地产开发有限公司（以下简称德蓉公司）买卖合同纠纷一案，不服四川省富顺县人民法院(2017)川0322民初3183号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月7日受理本案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人驭能公司的上诉请求：1.撤销原判，改判德蓉公司给付驭能公司货款2708038.00元并按欠付货款额的0.5%/天计算违约金至货款实际付清之日；2.判决德蓉公司支付驭能公司保证金100000元并按银行同期贷款利率支付利息至实际付清之日止；本案诉讼费、保全费、鉴定费全部由德蓉公司承担。事实和理由：一、原审法院审理程序违法。1.原审法院2017年11月17日受理本案，2018年11月14日结案。其间，德蓉公司2018年3月8日申请鉴定，鉴定机构2018年7月6日作出鉴报告。扣减鉴定机构鉴定期限，原审法院也严重超期。2.原审法院在驭能公司不同意鉴定的情况下不予理睬且在驭能公司未质证的情况下，将德蓉公司单方面提交的材料委托鉴定。原审法院不进行抽签确定鉴定机构，按德蓉公司单方面选定的鉴定机构进行鉴定，程序违法。二、原审认定事实不清。德蓉公司2016年12月15日要求驭能公司提供的材料根本就不在招标范围之内。原审法院对案件事实十分清楚，但为了地方保护，却按德蓉公司要求委托北京的鉴定机构进行鉴定并产生180000.00元鉴定费。三、原审判决结果错误。1.德蓉公司本应给付驭能公司货款2708038.00元、保证金100000.00元。合同约定迟延履行违约金0.5%/天，鉴定机构确认的有争议的货款806841.62元扣除争议部分货款外，无争议的部分货款德蓉公司本应承担相应违约金，原审法院却不予支持。2.原审法院扣减驭能公司节余的213004.43元是错误的。合同约定的是包干价格，德蓉公司因部分设计不合理，后无需该213004.43元的材料。驭能公司所供材料及安装施工通过了电力主管部门和德蓉公司的确认，该节余部分本应归驭能公司所有，原审法院对此却予以扣减，其判决结果显然与合同约定的包干不相符。3.原审法院对诉讼费、保全费、鉴定费的分摊不合理。驭能公司诉请货款2708038元、保证金100000元。原审支持货款1688191.95元、保证金100000元，因诉讼产生的各项费用本应按比例分摊，原审法院却将大部分费用分摊给了驭能公司。被上诉人德蓉公司答辩称：1.本案没有超过审理期限，因为鉴定时间较长。2.选择鉴定机构是双方代理人一起抽签选定，是采取的摇号方式选择的。3.本案争议范围是否属于供货范围应该依据图纸及招投标合同确定，鉴定意见是有部分在供货范围内，有部分不在供货范围内。驭能公司提到合同是包干价就没其他费用，该理解是有偏差的，因原合同是依据图纸、招投标合同确定供货范围。4.驭能公司提到的20余万元的结余问题是驭能公司没有供货，该部分应当扣减。5驭能公司没有按照合同供货，违约在先，其要求德蓉公司承担违约金的理由不成立。6.对鉴定费用的分担，我们主张按比列进行分担，依照鉴定意见的结论，驭能公司应当分担鉴定费18万元中12万元，但实际一审判决少于该金额。综上，驭能公司的上诉请求不能成立，请求驳回上诉，维持原判。驭能公司向一审法院起诉请求为：1.判决德蓉公司给付驭能公司货款2708038.00元并按欠付货款额的0.5‰/天计算违约金至货款实际付清之日（截止2017年10月31日违约金为378655.50元）；2.判决德蓉公司退还驭能公司保证金100000.00元并按银行同期贷款利息计算至实际付清之日（截止2017年10月31日利息为3697.50元）；3.本案诉讼费、保全费由德蓉公司承担。一审法院认定事实：2016年驭能公司中标了德蓉公司的西城名都项目高低压供配电及户表设备采购工程，双方于2016年8月10日签订《“西城名都”项目高低压配电及户表工程设备采购合同》及《“西城名都”一期供配电设备采购工程（A标段）投标总价》表。合同约定：驭能公司以5350000.00元的固定总价包干向德蓉公司供应主电源环网柜出线至户表配电箱（含户表配电箱）及备用电源T接点出线至户表配电箱（含户表配电箱）所有材料及配件、辅材；驭能公司应在合同签订后5个工作日向德蓉公司缴纳10万元作为履约保证金；供货时间及付款方式及原、德蓉公司双方的违约责任等内容。合同签订后，双方按照合同约定履行各自的义务，其间，双方又于2016年11月18日以580000.00元的总价包干方式签订了《“西城名都”项目高低压供配电及户表工程设备采购合同补充协议》。2016年12月14日，德蓉公司向驭能公司发送《工作联系单》，要求增加购买（潜污泵控制箱）QS1:29套、QS2:6套、QS3:2套，驭能公司向其发送价值73038.00元的货物。合同签订后，德蓉公司分别于2016年9月6日、2016年9月18日、2016年10月17日，三次向驭能公司发出《材料供货通知》，驭能公司均按德蓉公司通知要求向德蓉公司供货；2016年12月14日，德蓉公司第四次向驭能公司发出《材料供货通知》，要求驭能公司供货“WDNH-YJV4×120+1×70（879米）、WDNH-YJV4×70+1×35（466米）、WDNH-YJV4×50+1×25（1600米）、WDNH-YJV4×35+1×16（605米）、WDNH-YJV4×25+1×16（949米）、WDNH-YJV5×16（7500米）、WDNH-YJV5×10（767米）、WDNH-YJV5×6（7242米）”以上八种型号的电缆线。2016年12月16日，驭能公司向德蓉公司回函：认为德蓉公司要求供货的电缆线与原合同约定的电缆线数量、价格均发生了变化，属合同外增加的材料，需德蓉公司全额付款后再供货，为此，德蓉公司未按合同约定支付货款。双方于2016年8月10日签订《“西城名都”项目高低压配电及户表工程设备采购合同》包干价为535万元，除本案诉争的电缆线外，另有213004.43元的材料驭能公司未予供货。另查明，德蓉公司通过银行转款方式向驭能公司支付货款，分别于2015年9月8日付款107万元、2016年11月17日付款181.9万元、2016年12月9日付款11.6万元、2017年1月22日付款29万元，共计付款329.5万元。驭能公司按照合同约定向德蓉公司交付了履约保证金10万元。本案诉争的八种型号的电缆线即“⑴WDNH-YJV4×120+1×70、⑵WDNH-YJV4×70+1×35、⑶WDNH-YJV4×50+1×25、⑷WDNH-YJV4×35+1×16、⑸WDNH-YJV4×25+1×16、⑹WDNH-YJV5×16、⑺WDNH-YJV5×10、⑻WDNH-YJV5×6”，经依法委托中电数证电力司法鉴定中心鉴定为：“⑴WDNH-YJV4×120+1×70、⑵WDNH-YJV4×70+1×35、”电缆不属于2016年8月10日签订的《“西城名都”项目高低压配电及户表工程设备采购合同》的供货范围，其余六种型号的电缆线属双方签订的合同包干价供货范围内。一审法院认为，驭能公司与德蓉公司，于2016年8月10日签订的《“西城名都”项目高低压配电及户表工程设备采购合同》及《“西城名都”一期供配电设备采购工程（A标段）投标总价》表系双方真实意思表示，合法有效，应受法律保护，其合同约定包干价为535万元；2016年11月18日双方又签订《“西城名都”项目高低压供配电及户表工程设备采购合同补充协议》，其补充协议中的总价为58万元；2016年12月14日，德蓉公司向驭能公司发送《工作联系单》，要求增加购买（潜污泵控制箱）QS1:29套、QS2:6套、QS3:2套，驭能公司向其发送价值73038.00元的货物，共计价款为6003038元。合同履行中德蓉公司已支付货款3295000元，现驭能公司主张要求德蓉公司支付货款2708038元。对本案诉争的“⑴WDNH-YJV4×120+1×70、⑵WDNH-YJV4×70+1×35、⑶WDNH-YJV4×50+1×25、⑷WDNH-YJV4×35+1×16、⑸WDNH-YJV4×25+1×16、⑹WDNH-YJV5×16、⑺WDNH-YJV5×10、⑻WDNH-YJV5×6”八种型号的电缆线是否属于双方合同包干价供货范围内的问题。中电数证电力司法鉴定中心作出的鉴定意见书除⑴、⑵电缆线不属于合同供货范围外，其余6项均在合同供货范围内，该6项电缆线鉴定意见书中，对合同供货范围内的6项电缆线工程量分别为“⑶WDNH-YJV4×50+1×25(1600米)、⑷WDNH-YJV4×35+1×16（605米）、⑸WDNH-YJV4×25+1×16（949米）、⑹WDNH-YJV5×16（7500米）、⑺WDNH-YJV5×10（767米）、⑻WDNH-YJV5×6（7242元）”，各型号的电缆线其价格以2016年12月14日，驭能公司向德蓉公司的回函中确定的价格计算，双方对此价格均无异议，因此，该6项电缆线的价款应为806841.62元【⑶1600米×113.83元/米=182128元、⑷605米×82.46元/米=49888.3元、⑸949米×62.65元/米=59454.85元、⑹7500米×46.07元/米=345525元、⑺767米×30.43元/米=23339.81元、⑻7242米×20.23元/米=146505.66元】，该价款系双方合同供货范围内的材料，但驭能公司在履行合同中未予供货，该价款应在驭能公司诉求的货款中予以扣减，即德蓉公司所欠驭能公司的货款为2708038元-806841.62=1901196.38元。对2016年8月10日双方签订的《“西城名都”项目高低压配电及户表工程设备采购合同》合同包干价535万元中有213004.43元材料，驭能公司在履行合同中未予供货，货款是否应当在德蓉公司欠付的货款中予以扣减的问题。虽双方签订的合同价款系包干价，但驭能公司提交的证据中，2016年12月14日德蓉公司第四次发出《材料供货通知》后，2016年12月16日驭能公司向德蓉公司的函告中，除本案诉争的电缆线外（驭能公司认为按原合同该电缆线价格为515876.57元），另有213004.43元材料驭能公司未予供货，即该函告中第4条：“4、扣除原合同清单未供材料价：728881.00元（即515876.57元+213004.43元=728881.00元），后附未到货清单。5、本次应补签合同金额为1318107.88元-728881.00元=589226.88元。……。”诉讼中，德蓉公司要求该未供货材料款213004.43元，应当在德蓉公司欠付驭能公司的货款中予以扣减。对该未供货的材料款，驭能公司提交的证据中自认应当扣减，因此，德蓉公司所欠驭能公司的货款应当扣减该未供货的材料款213004.43元，德蓉公司欠付驭能公司的货款应为2708038元-806841.62元-213004.43元=1688191.95元。对驭能公司主张的按欠付款的0.5‰/天计算违约金至货款实际付清之日止的问题。2016年8月10日双方签订的《“西城名都”项目高低压配电及户表工程设备采购合同》，合同约定：违约责任，买方（德蓉公司）未按规定日期向卖方（驭能公司）付款每延期一天，应按延期付款总额0.5‰向卖方支付违约金，买方按合同约定的付款日期、金额等。合同履行中，德蓉公司均按合同约定的日期、金额履行了第一次、第二次付款义务，第三次付款时间为卖方全部设备材料进场并经买方验收后十五个工作日内支付合同价的16%，由于卖方（德蓉产公司）未按合同约定将全部设备材料供货完，即本案诉争的8项电缆线是否应在合同包干价中，诉讼中，经德蓉公司申请鉴定后，其中有6项电缆线系合同包干价中应供货的材料，但驭能公司至今未向德蓉公司供货，导致德蓉公司未按合同约定时间支付第三次货款系驭能公司未按合同约定供货的原因造成的，其驭能公司自身存在违约在先，因此，驭能公司主张的违约金不予支持。对驭能公司主张德蓉公司退还履约保证金10万元并按银行同期贷款利息计算至付清之日止的问题。按照双方2016年8月10日签订的《“西城名都”项目高低压配电及户表工程设备采购合同》中约定，该履约保证金在本合同工程综合竣工验收合格后且本项目正式受电运行一个月后无息退还，现该工程已经竣工验收并正式受电运行，德蓉公司应当退还驭能公司交付的履约保证金10万元，但合同中明确约定履约保证金系无息退还，因此，驭能公司主张该保证金计算利息的请求，不符合双方合同约定和法律规定，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百三十条、第一百一十二条、一百一十四条之规定，判决：一、限四川德蓉房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向四川驭能电气科技有限责任公司支付货款1688191.95元；二、限四川德蓉房地产开发有限公司于本判决生效后十日内退还四川驭能电气科技有限责任公司履约保证金100000元；三、驳回四川驭能电气科技有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费32323元，减半收取为16162元，诉讼保全费5000元，共计21162元，分别由四川驭能电气科技有限责任公司承担11215元，四川德蓉房地产开发有限公司承担9946元；鉴定费180000元，分别由四川驭能电气科技有限责任公司承担承担95400元，四川德蓉房地产开发有限公司承担84600元。二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院二审查明的案件事实与一审查明一致，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点是：一、一审程序是否违法；二、驭能公司未供货的货值1019846.05元是否应在《采购合同》包干价中予以扣除；三、德蓉公司是否违约，是否应当承担违约金及支付保证金和利息；四、本案诉讼费、鉴定费分摊是否合理。关于一审程序是否违法的问题。1.是否超审限。本案于2017年11月8日立案。2017年12月19日，德蓉公司申请鉴定本案诉争的八种型号的电缆线是否属于双方签订的合同的供货范围。为此，本案承办法官将案件移送该院审判管理办公室选择鉴定机构，收集鉴定材料，中电数证电力司法鉴定中心于2018年3月2日受理本次鉴定，并于2018年7月6日出具鉴定意见。但因德蓉公司提出异议，2018年8月2日，中电数证电力司法鉴定中心要求提供纸质板的《“西城名都”项目高低压配电及户表工程设备采购合同》附件4图纸。2018年10月6日，中电数证电力司法鉴定中心出具中电鉴函（2018）第22号函。因当事人申请鉴定人员出庭作证，2018年10月31日，中电数证电力司法鉴定中心再次函告一审法院，对鉴定人员出庭作证需要的费用进行回复。至此，自本案同意鉴定、选定鉴定机构、移送鉴定至2018年10月31日的期间段，均属鉴定期间，审限应当予以扣除。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十一条的规定“人民法院适用简易程序审理案件，应当在立案之日起三个月内审结”，本案适用三个月的审限，扣除鉴定期间，本案一审审理期限没有超过法定审理期限，驭能公司认为本案超过审限的上诉理由不能成立，本院不予支持。2.选定鉴定机构。德蓉公司提出鉴定申请后，一审人民法院根据案件的具体情况，确定对于专门的技术问题应当选定鉴定机构，告知了驭能公司，并通知驭能公司参与选定，但驭能公司未参与选定，因双方对鉴定机构的选定协商不成，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定”的规定，一审法院审判管理办公室组织摇号选定了中电数证电力司法鉴定中心为鉴定机构，且该机构和鉴定人员经审查均系有合法鉴定资质，故鉴定程序合法，驭能公司主张鉴定程序违法的上诉理由不能成立，本院不予支持。驭能公司未供货的货值1019846.05元是否应在《采购合同》包干价中予以扣除的问题。《材料供货通知单》（编号004）第3至8项所列材料是否属于《采购合同》的供货范围。当事人对《材料供货通知单》（编号004）列明的⑴WDNH-YJV4×120+1×70、⑵WDNH-YJV4×70+1×35、⑶WDNH-YJV4×50+1×25、⑷WDNH-YJV4×35+1×16、⑸WDNH-YJV4×25+1×16、⑹WDNH-YJV5×16、⑺WDNH-YJV5×10、⑻WDNH-YJV5×6八种型号的电缆线是否属于双方合同包干价供货范围的问题产生争议，对于上述电缆线是否属于合同的供货范围需要结合招投标书及相关设计图纸进行认定，对于该专业问题，为查明案件事实，人民法院依据当事人的申请，委托具有专门知识的人，对专门性问题进行检验、鉴别和评定并无不当。《司法鉴定意见书》认为《材料供货通知单》（编号004）第1、2项所列材料不属于《采购合同》的供货范围。其次，2016年8月10日签定的《采购合同》第一部分第五条约定本合同采用完全固定总价包干的方式，合同总价为535万元。总价包干范围在《采购合同》第二部分作了进一步明确：第二部分第一条第1.2项“如图纸或清单所缺漏（如未有表明的系统配置、预埋预制件等）的、以及图纸或本技术要求说明表示必须提供的系统的，以上均视为已包含在本合同总价中，卖方需按整个系统的设计功能需求，实现技术要求的所有功能”。第二条第2.1项“本项目承包方式卖方采取包料、包质量、包安全、包工期、包材料价格上涨和政府性调整、包税金、包保修等所有内容的承包方式”。依据本项目的招投标文件、《采购合同》，本项目总价包干范围应为根据设计图纸施工满足整个系统所有功能需求的全部工程范围。因此，《材料供货通知单》(编号004)第3至8项所列材料及数量属于《采购合同》的供货范围。为此，一审法院根据双方约定的单价确定了该六种型号的电缆线金额为806841.62元，由于驭能公司未提供该部分材料，故该材料款应当在合同总金额中予以扣除。（二）其他材料货值为213004.43元的材料款是否应当扣除。驭能公司在《函告》第4条自认原合同清单未供材料款共计728881元，从第5条要求补签合同的金额可以看出，扣除的未供材料价728881元，包含上诉人驭能公司认可的原合同电缆价款515876.57元，品迭后，上诉人驭能公司未供的其他材料价款为213004.43元。驭能公司主张合同系总价包干，213004.43元的材料款系驭能公司节余的，不应当扣减。本院认为，该理由不能成立，该部分货款相对应的货物由于双方发生争议后驭能公司未按合同约定供货，德蓉公司另行向其他公司购买材料，支出购货款1226217.77元，故上述材料款不属于驭能公司的节余，应当在欠款金额中予以扣减。三、关于德蓉公司是否违约，是否应当承担违约金及支付保证金和利息的问题。合同虽然约定了买方未按规定日期向卖方付款每延期一天，应按延期付款总额0.5‰向卖方支付违约金，但是，本案中，买方即德蓉公司在2016年12月15日就编号为004的材料供货通知涉及的8种型号的电缆线发生争议之前，均未存在延期付款的情形。双方的争议经司法鉴定确认有其中6种型号属合同约定的供货范围，但驭能公司并未按约供货，应属驭能公司违约在先，德蓉公司有权履行抗辩权。依照《中华人民共和国合同法》第六十七条“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”的规定，德蓉公司不构成违约，不应当承担违约责任。至于驭能公司主张的保证金100000元，一审法院已经支持了驭能公司的主张并判决德蓉公司退还其保证金100000元，故该主张不能成立。按照双方签订的《“西城名都”项目高低压配电及户表工程设备采购合同》中约定，该履约保证金在本合同工程综合竣工验收合格后且本项目正式受电运行一个月后无息退还，该约定并未明确一个月后何时退还，且不计算利息，故驭能公司主张支付保证金利息的请求与约定不符，本院不予支持。四、本案诉讼费、鉴定费分摊是否合理的问题，是否应予调整。驭能公司向一审法院提起诉讼请求为：1.德蓉公司给付驭能公司货款2708038.00元并支付违约金为378655.50元；2、判决德蓉公司退还驭能公司保证金100000.00元并支付利息3697.50元。一审判决德蓉公司支付驭能公司货款1688191.95元及履约保证金100000元，驳回了驭能公司的其他诉讼请求。即一审判决支持了驭能公司大部分诉讼请求，支持比例为56.05%。一审判决案件受理费、诉讼保全费5000元共计21162元，分别由驭能公司承担11215元，德蓉公司承担9946元不当，即驭能公司实际承担的受理费、诉讼保全费多于应当分摊的费用。至于鉴定费问题。德蓉公司认为该八种型号的电缆线货值为1233913.76元均属于合同约定的供货范围，并申请鉴定，经鉴定确认了六种型号货值806841.62元的电缆线属于合同约定的供货范围，即大部分支持了德蓉公司的申请，支持比例为65.39%。鉴定费180000元一审判决确认分别由驭能公司承担95400元，德蓉公司承担84600元亦不当，即驭能公司实际承担的鉴定费少于应当分摊的鉴定费。综上，根据案件的具体情况以及德蓉公司未提出异议的事实，本院对诉讼费、保全费、鉴定费不再予以调整。综上所述，驭能公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费29264元由四川驭能电气科技有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  李宁川审判员  谢邑钦审判员  马 超二〇一九年四月十八日书记员  张 旸