江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终1441号上诉人（原审原告）：李兆林，男，1964年4月7日出生，汉族，住南京市江宁区。委托诉讼代理人：滕佳颖，南京市玄武区法律援助中心指派律师。被上诉人（原审被告）：保利物业发展股份有限公司江苏分公司，住所地南京市玄武区珠江路****。负责人：伍妞，该公司经理。委托诉讼代理人：朱荣，该公司人事经理。委托诉讼代理人：刘进顺，该公司人事专员。上诉人李兆林因与被上诉人保利物业发展股份有限公司江苏分公司（以下简称保利物业江苏分公司）劳动争议一案，不服南京市玄武区人民法院（2018）苏0102民初8647号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月25日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李兆林上诉请求：撤销一审判决，改判保利物业江苏分公司支付违法解除劳动关系的赔偿金39578元。事实和理由：1.本案中，保利物业江苏分公司举证证明自2017年9月6日至2018年4月8日期间李兆林存在玩手机、脱岗、睡岗行为共计5次（其中1次脱岗时间不足员工手册要求的10分钟，2次睡岗警告均未按程序经上级领导签字确认，均不应计算在内）。从重复频率、主观过错程度及造成的损失大小上看，保利物业江苏分公司以李兆林在七个月的时间内存在上述行为就确认其“严重违反规章制度”，并不具有合理性。2.保利物业江苏分公司解除劳动关系所依据的“警告书”不符合相应要求。两张书面警告为2018年3月24日脱岗、4月8日“脱岗”7分钟（不符合员工手册要求的10分钟，不应计算在内）。三张严重警告书为2017年9月6日睡岗、9月7日睡岗及2018年3月9日“玩手机”。前两张睡岗的严重警告书未按程序经保利物业江苏分公司的领导签字确认，是保利物业江苏分公司事后所补，不应认定其效力。李兆林的行为没有达到员工手册5.4条的规定，不构成解除条件。保利物业江苏分公司违法解除劳动关系，应当按照劳动合同法第八十七条的规定支付违法解除劳动关系的赔偿金。保利物业江苏分公司辩称：1.员工手册经民主程序制定并且李兆林知晓员工手册的相关规定，保利物业江苏分公司开具的每一份警告书，都有员工手册的规定作为依据。李兆林作为保安，在2017年至2018年期间存在多次睡岗、值班期间无故脱岗、值班玩手机等行为，有两张书面警告及三张严重警告书，严重违反了公司规章制度。2.关于李兆林的脱岗时间，保利物业江苏分公司发现的时候李兆林脱岗7分钟，但不能以书面警告书上所写的时间作为依据。关于警告书未经领导签字的问题，一审庭审后保利物业江苏分公司的领导都有补签并且提交给了李兆林。按照员工手册的处罚规定，劳动者在一年内签署三张书面警告或是两张严重警告，后再犯任何过失，公司将做即时解雇处理。保利物业江苏分公司依据员工手册的规定作出解除劳动合同决定并将解除决定通知工会，符合法律规定，无需支付赔偿金。李兆林向一审法院起诉请求：判令保利物业江苏分公司支付违法解除劳动关系的赔偿金共计39578元。一审法院认定事实：2014年10月7日，李兆林入职保利物业江苏分公司，双方签订了两份书面劳动合同，最后一份劳动合同约定：劳动合同期限自2017年1月1日至2019年12月31日止；李兆林担任安防人员岗位工作；双方当事人经协商一致同意增加以下条款，即保利物业江苏分公司员工手册，保利物业江苏分公司决议通过的用工规章制度。李兆林在2017年9月6日2：55-5：00在监控值班期间在岗位睡岗、严重违纪，保利物业江苏分公司依据公司员工手册第六章第二节3.3条规定给予严重警告一次。李兆林在2017年9月7日3：15分-4：16分在监控值班期间在岗位睡岗、严重违纪，保利物业江苏分公司依据公司员工手册第六章第二节3.3条规定给予严重警告一次。李兆林在2018年3月9日晚3：56分在门岗值班期间玩手机看视频，安防主管夜查突破门岗，保利物业江苏分公司依据公司员工手册第3.11、3.12条规定给予严重警告一次。李兆林在2018年3月24日晚班固定岗（二期门岗）值班期间脱岗，保利物业江苏分公司依据公司员工手册第2.4条规定给予书面警告一次。李兆林在2018年4月8日晚班门岗值班期间4：22分至4：29分无故脱岗，保利物业江苏分公司依据公司员工手册第2.4条规定给予书面警告一次。2018年6月22日，保利物业江苏分公司作出解除（终止）劳动关系通知书，载明：李兆林员工，由于你严重违反公司规章制度，根据《劳动合同法》的相关规定，现公司决定从2018年6月26日起与你解除（终止）劳动关系。2018年9月3日，保利物业江苏分公司将该解除决定通知了南京市玄武区新街口街道总工会。李兆林解除劳动合同前十二个月平均工资为5180元。2018年9月10日，李兆林向南京市玄武区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求同本案诉讼请求。同日，南京市玄武区劳动人事争议仲裁委员会认为李兆林未提供证明与保利物业江苏分公司具有劳动人事关系及其请求事项相关事实的初步证据，经释明后仍未予以补正，决定对李兆林的申请不予受理。李兆林不服，遂诉至一审法院。一审中，双方当事人对以下事实和证据存在争议：李兆林申请证人陶某出庭作证，陶某陈述：其与李兆林系同事，2018年8月17日因严重违反规章制度被保利物业江苏分公司开除。保利物业江苏分公司的规章制度不符合劳动法规定，因员工如有违规让员工签字，员工不签字的话公司就让员工上8小时班，双休，每月工资只有一千多元，或者停岗。保利物业江苏分公司质证认为，对证人证词真实性不认可，因该证人与公司在劳动仲裁有纠纷，李兆林所签的警告书前提是李兆林有违反公司规章制度的事实。保利物业江苏分公司提供了下列证据：1.劳动合同及签收确认书，证明李兆林与保利物业江苏分公司的劳动关系，李兆林知晓公司员工手册。2.警告书5份，证明自2017年9月至2018年4月李兆林多次违反公司规章制度，已严重影响工作，且该5份警告书均有李兆林本人签字，证明其违反行为的真实性。3.员工手册，证明李兆林违反员工手册第六章第二节2.4条、3.11、3.12、3.3及5.4条规定，其行为已构成解除的条件，且不做任何补偿。4.会议纪要，证明员工手册经过民主程序制定。5.警告书2份，证明2017年9月14日两份严重警告书上审批栏上徐军平作为分管领导已签字。李兆林质证认为，对证据1劳动合同真实性无异议，签收确认书因时间长了，李兆林是否签过字，记不清了，从内容上看虽然合同38条载明了员工手册和保利江苏分公司用工通过的规章制度，但是该合同的载明不能免除保利物业江苏分公司对于该规章制度是通过民主程序制定的举证责任。对证据2真实性无异议，证明目的有异议，李兆林确实存在睡觉、玩手机、脱岗现象，但这是普遍现象，是领导故意报复李兆林，警告单如李兆林不签字就让下岗。2017年9月14日两张严重警告书没有领导签字批准，故没有生效，2018年3月10日员工警告书所依据的是员工手册的3.11和3.12条款，4月8日李兆林脱岗只有7分钟，未达到10分钟。对证据3真实性不予认可，李兆林没有看到过员工手册，该员工手册没有经过民主程序制定。对证据4真实性无法确认，李兆林并没有参与该员工手册的制定。对证据5真实性不予认可，相关领导签名是在庭审结束后补签的，不符合单位规章制度的相关规定，故该两张警告书违反规章制度，不合法。处罚内容属于极其轻微的行为，不符合劳动合同法上严重违反规章制度的情形，用人单位无权依据该证据解除。本案一审的争议焦点为:保利物业江苏分公司是否应当向李兆林支付违法解除劳动合同赔偿金39578元。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定：劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职、营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；……。本案中，李兆林在工作时间睡觉、玩手机看视频、脱岗，保利物业江苏分公司依据经民主程序制定且李兆林知晓的员工手册规定，以李兆林严重违反公司规章制度为由作出解除劳动合同的决定，并将该决定在本案起诉起已通知工会，其解除劳动合同的行为符合法律规定，李兆林要求保利物业江苏分公司支付违法解除劳动合同赔偿金39578元的诉请，没有事实根据和法律依据，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：驳回李兆林的诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取5元，由李兆林负担，决定免收。上诉人李兆林在二审期间提交了证人晏某的两份书面证明，证明2017年3月10日、3月27日两份警告书他本人不同意签名，是晏某代签的；2017年3月9日不是其一人在门岗值班期间玩手机，其他人也在玩手机，但主管只处罚他一人，显然是针对李兆林的；3月24日其就在门岗对面的马路中间，主管来了，就及时返回到岗位上了，所以也不同意在3月27日的警告书上签名。经质证，被上诉人保利物业江苏分公司认为晏某未到庭，无法核实两份书面证明是否为晏某所写，故对该证据不予认可。本院认为，因晏某未到庭，无法核实证明内容的真实性，且在一审期间，上诉人李兆林对这两份警告书上的签名并未提出异议，故对该证据的证据能力和证明能力不予确认。本院审理期间，双方当事人对一审法院查明的事实无异议，本院依法予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：被上诉人保利物业江苏分公司依据员工手册的规定作出解除与上诉人李兆林劳动合同的决定是否违法，是否应当支付违法解除劳动合同赔偿金。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，用人单位根据劳动法第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。本案中，被上诉人保利物业江苏分公司的员工手册经民主程序制定，并已告知劳动者，与本案相关内容并不违反法律规定，可以作为本案审理依据。虽然按照员工手册处罚权限规定，部分警告书在起诉前未经领导签字批准，但在一审中已完善了批准程序，上诉人李兆林确实存在违纪事实，被上诉人保利物业江苏分公司依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项以及其员工手册的规定，作出与上诉人李兆林解除劳动合同的决定，并不违反法律规定，无须支付违法解除劳动合同赔偿金。综上，上诉人李兆林上诉主张无事实及法律依据。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院予以免收。本判决为终审判决。审判长  崔玉文审判员  刘 干审判员  王晓燕二〇一九年四月十八日书记员  顾 欢