贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔04民终300号上诉人（一审被告）：贵州好旺佳房地产开发有限公司，住所地：贵州省安顺市西秀区横二路万绿城铂瑞兹酒店**。统一社会信用代码：91520400688440687H。法定代表人包世生，委托代理人：罗婷婷、周松，贵州君跃律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（一审原告）：江苏南通二建集团有限公司，住所地：江苏省启东市人民中路**。法定代表人杨晓东。委托代理人：张雪滢、勾嘉嘉（实习律师），贵州联通律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人贵州好旺佳房地产开发有限公司（以下简称“好旺佳公司”）与被上诉人江苏南通二建集团有限公司（以下简称“南通公司”）建设工程合同纠纷一案，因不服贵州省安顺市西秀区人民法院（2017）黔0402民初792号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。好旺佳公司的上诉请求：撤销原判，将本案发回重审或依法改判；本案一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：好旺佳公司未付工程款为400090.06元，应以该笔款项为基数计算违约金。另外，好旺佳公司未向南通公司支付保修金系因为涉案工程存在质量问题，根据《建设工程价款结算暂行办法》的相关规定，好旺佳公司有权预留保修金自行或委托第三方对涉案工程进行维修，因此好旺佳公司拒付保修金不属于违约行为，不应承担违约责任。综上，一审法院认定事实不清，恳请二审法院查清事实后依法予以改判。南通公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告支付欠款人民币2358084.19元；2.判令被告向原告支付违约金593814元；3.判令被告向原告支付从2017年2月6日起至判决确认支付之日的违约金（该违约金计算比例依据中国人民银行同期贷款利率计算）。4.本案诉讼费由被告承担。一审法院经审理认定事实如下：2010年10月25日，原、被告签订《建设工程施工合同》，约定由原告承建被告开发的“国际佳缘市民广场”及“万绿城城市广场（含相应的地下室）”工程项目。同日双方还签订了《房屋建筑工程质量保修书》，约定：属于保修范围、内容的项目，承包人应当在接到保修通知之日起7天内派人保修。承包人不在约定期限内派人保修，发包人可以委托他人修理，费用由承包人承担。2014年1月10日，原、被告签订《工程决算余款及保修金支付协议》，协议内容为：“甲方贵州好旺佳房地产开发有限公司。乙方江苏南通二建集团有限公司。一、乙方施工的“国际佳缘”市民广场、“万绿城”城市广场（含相应地下室）工程，该工程决算已完成。“万绿城”城市广场（含相应地下室）工程合同约定的总包管理费及配合费不再计取。依施工合同约定预留5%保修金，其余工程款经双方协商一致按以下时间支付：1、2014年1月10日支付180万元；2、2014年3月31日支付100万元，同时提供该工程决算款的所有建安发票（含保修金），若未提供前述发票，所有付款时间顺延；3、2014年4月30日支付100万元；4、2014年5月31日支付100万元；6、2014年6月30日支付1028931.96元。二、保修责任按国家有关规范规定及双方签订的工程质量保修书约定保修。依安顺市住房和城乡建设局会议纪要（安市住建专纪[2013]13号）第（三）条所明确的保修起始日，计算保修金支付时间、金额如下:1、2014年9月31日前支付第一笔保修金371245.26元；2、2014年11月1日前支付第二笔保修金811121.19元；3、2015年8月1日前支付第三笔保修金1275627.68元；4、2017年11月1日前支付第四笔保修金899363.58元；5、2018年8月1日前支付第五笔保修金158469元；三、本协议自双方签字盖章之日起生效，一式两份，双方各执一份。已无其他异议。甲方：贵州好旺佳房地产开发有限公司（盖章）。乙方：江苏南通二建集团有限公司（盖章）日期：二〇一四年一月十日。”上述金额共计人民币9344758.67元。从2011年起原告多次到税务部门开具发票给被告。2014年6月19日，原告到税务部门开具金额为人民币9344848.9元的发票给被告。协议签订后，被告分别于2014年1月14日付款人民币1799910元、2014年7月11日付款人民币1500000元、2014年8月7日付款人民币1828931.9元、2015年1月20日付款人民币1172626元、2015年9月28日付款人民币500000元、2016年2月5日付款人民币300000元，合计人民币7101467.9元给原告。另查明，截止原告起诉时，按双方签订的《工程决算余款及保修金支付协议》，被告应支付人民币8286926.09元（其中工程款为5828931.96元、保修金为2457994.13元）给原告。同时查明，2014年安顺大润发商业有限公司多次致函给被告，要求被告对房屋漏水问题进行处理，被告亦多次致函给原告要求处理，但经原告处理后，漏水问题仍然存在。一审法院认为，发包人应当按照约定的期限支付报酬。本案中，原、被告签订《建设工程施工合同》后，原告依约进行了施工，后经双方结算并达成了《工程决算余款及保修金支付协议》，证明双方之间存在建设工程承包合同关系，且双方已对该工程进行了结算，现原告持该协议向被告要求支付工程款有理，本院予以支持。根据双方签订的《工程决算余款及保修金支付协议》，截止到原告起诉时，被告应支付人民币8286926.09元（其中工程款为5828931.96元、保修金为2457994.13元）给原告。在此之前被告只支付人民币7101467.9元给原告，尚有1185458.19元未支付。原告要求被告按同期贷款利率支付违约金，双方在支付协议中约定有付款时间，被告虽未严格按照约定的时间付款，但被告确也支付了工程款和保修金给被告，在此期间原告亦未反对。故本院认为违约金的起算时间从被告最后一次付款（即2016年2月5日）给原告的第二日起算较为适宜。对于被告“工程款已支付完毕，不存在逾期付款的行为，不应承担违约金以及因原告所承建的工程存在质量问题，原告未予维修，该保修金不应返还”的辩称意见，本院认为双方在《房屋建筑工程质量保修书》约定的是“属于保修范围、内容的项目，承包人应当在接到保修通知之日起7天内派人保修。承包人不在约定期限内派人保修，发包人可以委托他人修理，费用由承包人承担”，故被告的此辩称意见，本院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十三条、第二百八十七条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：由被告贵州好旺佳房地产开发有限公司在本判决生效后十日内支付原告江苏南通二建集团有限公司工程款、保修金人民币1185458.19元及逾期付款违约金（违约金以人民币1185458.19元为本金，按中国人民银行同期贷款利率从2016年2月6日起计算至本金还清之日止）。案件受理费人民币30416元，减半收取15208元，由原告江苏南通二建集团有限公司承担6474元，由被告贵州好旺佳房地产开发有限公司承担8734元（上述费用原告已预交，被告承担的部分由其在本判生效后十日内直接支付给原告，原告不再向本院退取）。南通公司二审答辩称：关于逾期付款违约金的问题，南通公司认为起算时间不应从好旺佳公司最后一次付款之日（2016年2月5日）起算，而应当从好旺佳公司应付未付之日起按照欠付金额计算逾期违约金，一审判决适用法律错误。好旺佳公司提出其未支付保修金的行为系对自身权利的正当行使，不应当承担逾期支付保修金的违约责任。关于对《建设工程价款结算暂行办法》第十四条第四款的适用问题，南通公司认为只有在好旺佳公司要求南通公司承担保修责任，而南通公司不承担，且已经由好旺佳公司承担完维修事项后，好旺佳公司才能行使扣留的权利，但纵观本案，好旺佳公司并未承担过任何维修事项或是维修款项的支付，因此好旺佳公司应支付保修金。综上，一审判决虽有瑕疵，但判决结果正确，好旺佳公司的上诉理由不能成立。本院经审理，确认一审查明的事实。本案的争议焦点：好旺佳公司应否向南通公司支付工程款及保修金共计1185458.19元及逾期违约金。本院认为：好旺佳公司与南通公司于2010年10月25日签订《建设工程施工合同》，约定由好旺佳公司作为发包人，将“国际佳缘市民广场”及“万绿城城市广场（含相应的地下室）”工程发包给南通公司，由南通公司进行施工。同日双方签订《房屋建筑工程质量保修书》，约定涉案工程质量保修范围为：基地基础工程、主体结构工程、层面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，供热与供冷系统，电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程。其中层面、地、地下防水工程防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏保修期为5年。并约定：涉案工程中属于保修范围、内容的项目，南通公司应在接到好旺佳公司保修通知之日起7日内派人维修，南通公司不在约定期限内派人维修，好旺佳公司可以委托他人修理，费用由南通公司承担。涉案工程交付使用后，于2014年4月30日出现天花板漏水现象，2014年7月26日出现通风井道渗水现象，2014年8月25日出现多处不同程度的渗水、漏水现象。好旺佳公司于2015年10月7日向南通公司发函要求南通公司于2015年10月20日前对渗漏水部分进行有效整改。但南通公司未尽必要的维修义务，因此好旺佳公司就涉案工程质量问题将南通公司诉至安顺市西秀区人民法院，安顺市西秀区人民法院经审理作出（2017）黔0402民初1119号民事判决，判定由南通公司向好旺佳公司支付维修费用2756768元及违约金2000元。后经安顺市中级人民法院二审审理，作出（2018）黔04民终973号民事判决，维持安顺市西秀区人民法院的判决。根据上述两份判决的内容及判决结果，关于涉案工程的维修事宜及维修款项已另案处理，而本案中的保修金是为了防止在工程质量出现问题时，施工方不愿承担维修责任的保障，现已有生效判决证实关于工程质量的维修款项由施工方南通公司向好旺佳公司支付，因此本案中的保修金2457994.13应由好旺佳公司返还给南通公司，南通公司主张扣留保修金的上诉理由不能成立。关于好旺佳公司欠付工程款的问题以及利息基数问题，好旺佳公司主张应以欠付工程款为本金计算利息，但因好旺佳公司仍应向南通公司返还保修金，因此逾期利息应以好旺佳公司所欠工程款及保修金的总额为本金计算。本院经查，好旺佳公司应付工程款及保修金共计8286926.09元，已支付的工程款及保修金共计7101467.9元，因此未付的工程款及保修金共计1185458.19元（8286926.09-7101467.9=1185458.19），一审法院以此计算利息并无不当。关于逾期违约金的起算时间问题，南通公司虽在答辩意见中提出一审法院就逾期违约金起算时间错误，但因其并未就该部分问题上诉，因此本院视为南通公司对该部分服判。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。当事人应当按照本判决指定的期间履行义务，如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。如未按本判决指定的期间履行义务，导致对方当事人向人民法院申请强制执行的，可能被人民法院纳入失信被执行人名单。二审案件受理费30416元，由上诉人贵州好旺佳房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  廖美娟审判员  辜贤莉审判员  黎福伟二０一九年四月十一日法官助理周愿垚书记员张颖（代）附：当事人被纳入失信被执行人名单，其信息将被录入最高人民法院失信被执行人名单库，通过该名单库统一向社会公布，并将承担以下法律后果：（一）承担加倍罚息或迟延履行金。（二）被强制进行审计。（三）被限制出境。（四）被限制高消费。限制失信被执行人乘坐飞机、列车软卧等其他非生活和工作必需的消费行为；限制失信被执行人住宿较高星级宾馆、酒店；限制在夜总会、高尔夫球场消费；限制失信被执行人购买不动产及国有产权交易；限制失信被执行人在一定范围的旅游、度假；限制失信被执行人子女就读高收费私立学校。（五）被限制在金融机构贷款或办理信用卡。（六）被限制担任企业法定代表人、董事、监事、高级管理人员。（七）被依法适用强制措施。被执行人具有拒绝报告或虚假报告财产及恶意转移财产、阻挠法院审计、利用虚假诉讼或仲裁规避执行等行为，人民法院可以对被执行人或其法定代表人、主要负责人或直接责任人处以罚款、拘留。（八）被依法追究刑事责任。对规避执行情节严重的行为人，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条、第三百一十四条及第二百七十七条、《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百一十三条的解释》的规定，以拒不执行判决、裁定罪、非法处置查封、扣押、冻结财产罪和妨碍公务罪，追究刑事责任。