文书内容广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤19民终8456号上诉人（原审原告、反诉被告）：东莞市顺发建筑工程有限公司，住所地：广东省东莞市大岭山镇金桔井尾塘小区，统一社会信用代码为91441900752067427F。法定代表人：叶镜清，该公司执行董事。委托诉讼代理人：夏怀深，北京市盈科（东莞）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈锋泰，北京市盈科（东莞）律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：夏军，男，汉族，1976年8月1日出生，住湖南省衡阳市石鼓区，委托诉讼代理人：钟建辉，北京德恒（东莞）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中建三局集团有限公司，住所地：湖北省武汉市关山路**，统一社会信用代码为91420000757013137P。法定代表人：陈华元，该公司董事长。委托诉讼代理人：周泉，该公司员工。委托诉讼代理人：彭星星，该公司员工。上诉人东莞市顺发建筑工程有限公司（以下简称为顺发公司）、上诉人夏军因与被上诉人中建三局集团有限公司（以下简称为中建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2017）粤1971民初26320号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。顺发公司不服原审判决，以夏军、中建公司为被上诉人上诉请求：1．撤销原审判决第一项，判决夏军向顺发公司支付工程款2424532元及逾期利息276330元（从2017年1月26日起按年利率20%计算至实际清偿之日止，暂计至2017年9月27日）；2．撤销原审判决第二项，判决中建公司对夏军在本案中拖欠顺发公司的工程款及利息承担连带赔偿责任。事实与理由：一、原审认定三期工程款逾期利息计算时间错误。原审庭审中，顺发公司与夏军、中建公司双方确认第三期工程于2015年12月18日结束施工。再根据《建设工程施工专业分包合同》第三部分第21条约定：“乙方打桩结束收锤后90天内，甲方应给乙方支付全部工程款，如果打桩收锤后(带资时间内)还未结算工程款给乙方，从第91天起甲方按照工程款总金额计算利息给乙方，一年甲方没有付清工程款给乙方，乙方有权经东莞法庭起诉甲方付清工程款”，本案中，顺发公司收锤的时间为2015年12月18日，收锤之后90天未付款应当至2016年3月19日起计算逾期利息，截止2017年9月27日为276330元。二、原审判决中建公司无需对夏军欠顺发公司的工程款及利息承担连带赔偿责任，属于事实认定错误及适用法律错误。1．原审判决书第20页三方均确认第一期工程款和利息，中建公司已于2016年9月29日向顺发公司支付完毕，2016年9月29日支付的700000元部分超出部分应抵充三期工期工程款。从该项认定事实可以看出，第一期工程与第三期工程具有关联关系。第一期工程的发包方为中建公司，第三期工程的发包方为夏军，不同发包人的付款主体相同，证明两者之前存在关联关系，中建公司为整个东莞松山湖阳光保险集团南方后援中心工程项目的总承包商，夏军实际为分包方。2．根据顺发公司在原审中提交的《关于阳光保险集团南方后援中心三期工程桩基础承包工程之付款补充协议》，该协议第（2）款约定夏军、中建公司至2016年1月30日之前支付顺发公司一期桩基工程全部款项（包括逾期利息），证明了夏军实际也是一期桩基工程分承包人。该协议第（3）、（4）款约定“如中建三局集团有限公司没及时支付，分承包人与总承包人共同向中建三局集团有限公司诉求支付所欠工程款”及“分承包人有权向中建三局集团有限公司申请支付业主审批款项，代总承包人向分承包人支付所欠款项”，再根据夏军原审庭审的陈述，可以确定中建公司实际是案涉一期、三期桩基工程的总承包人，夏军实际是分包人，顺发公司是实际施工单位。3．根据顺发公司在原审中提交的证据《阳光保险项目一期桩基础班组工程量汇总结算单》显示中建公司上所盖的公章为“中建三局集团有限公司东莞松山湖阳光保险集团南方后援中心工程项目部”，顺发公司在原审提交的《承诺函》中也有中建公司员工的签字，表明了中建公司实际是整个桩基工程的总承包人，夏军为分包人。4．从原审调取的关于第三期桩基工程《会议纪要》及《监理日志》来看，每一期的参加方均有建设单位、施工单位及监理单位人员参加，明确记载了阳光人寿保险股份有限公司为建设单位，监理单位为广东建设工程监理有限公司，施工单位为中建三局集团有限公司。结合顺发公司提交的《工作联系单》，中建公司也是总承包单位，并且其员工也是签字确认事实的，由此可以看出，中建公司是第三期桩基工程的总承包方，夏军是分承包人，而实际施工方为顺发公司。5．依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条及《中华人民共和国建筑法》第二十九条的规定，本案中，顺发公司为一期、三期桩基工程的实际施工人，中建公司为总承包人，夏军为分包人，夏军并不具有相应的施工资质，中建公司的行为属于违法分包行为，其应当对夏军拖欠顺发公司的工程款及利息承担连带赔偿责任。夏军、中建公司并未针对顺发公司的上诉提交答辩状。夏军亦不服原审判决，以顺发公司为被上诉人上诉请求：1．撤销原审判决第一项、第三项；2．改判夏军向顺发公司支付三期工程款871006元及利息（计算方法：以871006元为基数，从2017年8月25日起按中国人民银行同期贷款利率计算）；3．判决顺发公司向夏军支付逾期完工的违约金2250000元。事实与理由：一、顺发公司没有按照三期工程合同约定工期完成三期工程，应当按照合同约定承担延误工期的违约责任。1．根据三期工程的合同约定，三期工程约定的工期总天数为45天；三期工程的开工日期为2015年7月6日，停工日期为2015年12月18日，实际施工日期为165天。顺发公司没有完成合同约定的工程量。该合同第三部分第26条约定了不按期完工的违约责任，且该约定没有违反法律法规的强制性规定。原审判决认定三期工程的合同有效，故该违约责任条款对顺发公司具有约束力。2．顺发公司没有按期完成三期工程的事实清楚，夏军已完成举证责任，顺发公司应当依据合同约定承担逾期完工的违约责任。因为施工期间确实存在下雨、基坑积水等非归责于顺发公司的原因，故夏军与顺发公司双方在结算时确定了按照45天计算延误的工期天数。根据合同第三部分第八条第26款的约定，顺发公司延误工期的，应当按照每天50000元承担违约责任，顺发公司应向夏军支付2250000元的延误工期的违约金。原审判决认为双方并未对工期延误及产生的损失进行协商，可视为当事人当时对此并无意见，属于认定事实不清。首先，夏军与顺发公司已确定按照45天计算延误的工期天数，并记录在三期工程结算单的内容中。其次，根据合同约定每天50000元，即可计算出延误45天的违约金。而且结算单中仅写“暂不计算45天的违约金”，并没有写明不计算或夏军放弃该45天的违约金请求；其真实意思是，45天的违约金仍计算，只不过暂不体现在该结算单中，暂不追究对方责任不等于永不追究或放弃追究对方责任，权利人对自己权利的放弃必须有明确的意思表示或非常明确字样。再之，结算单中的45000元扣款是顺发公司擅自停工罚款损失，并不等于45天延误违约金，两者性质不同，意思亦不同。45000元是因为顺发公司擅自停工而造成夏军被监理单位罚款所造成的夏军的损失。而45天延误约定属于违约金。二、原审判决认定的一期、三期工程款数额及已支付一期、三期工程款的总数正确，但认为从付款金额中先抵充利息，再抵充工程款，属于事实不清、适用法律错误。1．一期工程款为4960953元、三期工程款为3310053元，夏军及中建公司已于2014年8月28日至2017年3月2日期间分多次支付了工程款共7400000元给顺发公司，夏军、中建公司及顺发公司均已确认。夏军认为，一期工程的工程款已付清，至今尚欠三期工程的工程款871006元。2．顺发公司所诉请的工程款利息属于合同当事人所约定的逾期付款违约金，不属于法律意义上的利息；原审适用《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条，认为从付款金额中先抵充利息、再抵充工程款，属于适用法律错误。3．夏军所支付给顺发公司的工程款7400000元属于夏军代中建公司支付一期工程款4960953元、支付三期工程款3310053元，收据及银行流水均显示为工程款或打桩款。夏军并没有支付或者承诺为中建公司代付一期工程的逾期付款的违约金或利息，且顺发公司并没有提供证据支持从已支付的款项中直接充抵逾期付款利息的主张，原审判决从夏军所支付的工程款中直接扣除一期工程的逾期付款违约金是没有事实依据及法律依据。一期工程的合同主体为中建公司，即使一期工程存在逾期付款的违约责任，根据合同相对性原则，夏军不是一期工程的合同主体，夏军无需承担一期工程逾期付款的违约金。顺发公司答辩称：一、原审对三期工程工期超期的责任不能归责于顺发公司认定正确，不应当支持夏军主张的逾期完工的违约金。夏军承认基坑底部排水、砖砌体施工、基坑土方挖运等工程由夏军负责，从监理日志、工作联系单以及会议纪要来看，工期延长既有基坑积水、砖砌体施工、基坑土方挖运、基坑排水等问题，亦有地质原因导致设计变更，因此工程延长不能归责于顺发公司。根据合同约定，施工内容为预制管桩，原审调取的监理日志显示，由于地质原因要将预制管桩变更为灌注桩，属于客观原因造成，属于设计的变更，变更部分不是由顺发公司施工。顺发公司与夏军对于三期工程签署过两次结算表，第一次是2016年1月8日，当时双方由于笔误写成2015年1月8日，第二次是2017年8月24日。双方已两次确认工程已完工，两次工程款均为3396212元，第二次比第一次结算仅多了罚款45000元，因此双方对于工期延误及产生的损失并无意见。二、原审认定事实清楚，适用法律正确，应当从付款金额中先抵充利息，再抵充工程款，也符合《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条的规定。顺发公司起诉请求：1．判决夏军及中建公司支付顺发公司工程款2474569元；2．判决夏军及中建公司支付顺发公司工程款逾期利息283388元（从2017年3月2日起按年利率20%计算至实际清偿之日止，暂计至2017年9月27日）。后顺发公司于原审庭审变更诉讼请求为：1．判决夏军及中建公司支付顺发公司工程款2424532元。2．判决夏军及中建公司支付顺发公司工程款逾期利息276330元（从2017年1月26日起按年利率20%计算至实际清偿之日止，暂计至2017年9月27日）。夏军反诉请求：判令顺发公司给夏军逾期完工的违约金2250000元。原审法院认定事实如下：2013年11月21日，顺发公司（分承包人）与中建三局建设工程股份有限公司（总承包人，后名称变更为中建三局集团有限公司，即中建公司）签订《建设工程施工专业分包合同（编号：YGBX-031105）》（以下简称一期合同），主要约定以下内容：1．中建公司作为总承包人将东莞松山湖阳光保险集团南方后援中心一期工程桩基础分包工程（以下简称一期工程）分包给顺发公司。2．合同价款暂定5568600元。3、工期：开工日期为2013年11月21日，竣工日期为2014年1月4日，合同工期总天数为45天（具体工期时间以总承包人能提供2台桩机同时施工工作面为准，合同签订3天内，至少一台桩机进场进行3区桩基施工）。4．施工内容：预制管桩。5．工期延误：因下列原因之一造成分包工程工期延误，经项目经理确认，工期应当顺延：（1）总承包人根据总承包合同从工程师处获得与分包合同相关的竣工时间延长。（2）发包人书面认可的不可抗力原因；（3）本合同专用条款中约定的或项目经理同意工期顺延的其他情况。6．工程竣工：分承包人应按照本合同协议书约定的竣工日期或总承包人同意顺延的工期竣工；因分承包人原因不能按照本合同协议书约定的竣工日期或总承包人同意顺延的工期竣工的，分承包人承担违约责任。7．合同价款的支付约定：本工程分承包人全部带资，在原综合单价内加10元/米，带资期间为185天（打桩工期45天＋打桩结束收锤后140天）；如果打桩结束收锤后140天（带资时间内）还未结算工程款给分承包人，从第141天起总承包人按工程款总金额计算利息给分承包人，利息计算按年息20%进行计算；如果总承包人付了部分工程款，剩余的工程款，还按年利率20%计算给分承包人，一年内总承包人没有付清工程款给分承包人，分承包人有权经东莞法庭起诉总承包人付清工程款及利息。8．竣工验收及结算：总承包人收到分承包人递交的分包工程竣工结算报告及结算资料并与发包人办理工程结算后进行核实，给予确认或者提出明确的修改意见；总承包人确认竣工结算报告后向分承包人支付分包工程竣工结算工程款。9．违约：因分承包人不服从管理或分承包人原因造成工程不能按期完工，由分承包人按每天50000元承担违约责任补偿总承包人。合同还对双方的其他权利义务进行了约定。原审庭审中，双方承认一期工程实际收锤日为2014年1月17日，2014年5月7日顺发公司与中建公司对一期工程进行结算，工程款为4960953.8元。2015年7月3日，顺发公司（乙方，分承包人）与夏军（甲方，总承包人）签订《建设工程施工专业分包合同（编号：03）》（以下简称三期合同），其主要约定以下内容：1．工程名称：东莞松山湖阳光保险集团南方后援中心三期工程桩基础分包工程(以下简称三期工程)。2．不含税合同价款暂定4134640元。3．工期：（1）第一部分协议书约定开工日期为2015年7月6日，竣工日期为2015年8月19日，合同总工期为45天（因本工程分为A、B区两个基坑，具体工期时间以总承包人能够提供施工工作面，以书面通知为准，其中B区基坑施工总工期为20天，A基坑施工总工期为30天）；（2）合同第二部分第13条开工与延期开工第一款约定：分承包人应当按照本合同协议书约定的开工日期开工，分承包人不能按时开工，应当不迟于本合同协议书约定的开工日期前5天，以书面形式向总承包人提出延期开工的理由，总承包人应当在接到延期开工申请后的48小时内以书面形式答复分承包人，总承包人不同意延期要求或分承包人未在规定时间内提出延期开工要求，工期不予顺延；（3）因总承包人原因不能按照本合同协议书约定的开工日期开工，项目经理应以书面形式通知分承包人，推迟开工日期，工期相应顺延；（4）因下列原因之一造成分包工程工期延误，经项目经理确认，工期应当顺延：总承包人根据总承包合同从工程师处获得与分包合同相关的竣工时间延长，发包人书面认可的不可抗力原因，本合同专用条款中约定的或项目经理同意工期顺延的其他情况，（5）合同第三部分第14条第一款规定：双方约定工期顺延的其他情况：承包方及相关管理部门及政府主管部门发出的停工指令（非由分包方原因引起）；非正常停电停水超过8个小时；超过八级以上的台风或暴雨。4．施工内容：预制管桩。5．总承包人的工作：合同第二部分第9.1条第一款约定：向分承包人提供根据总承包合同由发包人办理的分包工程相关的各种证件、批件、各种相关资料、向分承包人提供具备施工条件的施工场所；合同第二部分第9.2条约定：总承包人未履行前款各项义务，导致工期延误或给分包人造成损失的，总承包人赔偿分承包人的相应损失，顺延延误的工期。6．工程变更：合同第二部分第22.1条约定分承包人应根据以下指令，以更改、增补或省略的方式对分包工程进行变更：（1）工程师根据总承包合同作出的变更指令。该变更指令由工程师作出并经总承包人确认后通知分包人；（2）除上述（1）项以外总承包人作出的变更指令；合同第二部分第22.3条约定：分承包人在双方确认变更后10天内不向总承包人提出变更分包工程价款的报告，视为该项目变更不涉及合同价款的变更，合同第三部分第22.1条约定：除通用条款约定外，总承包人有权依据实际需要随时变更分承包人的承包范围或增（减）分承包人的工作内容，分承包人应按总承包人变更内同组织施工，同时分承包人须在报总承包人同意后自行调节劳动力及机具、材料，并同意不向总承包人提出任何与经济有关的索赔要求。7．合同价款的支付：合同第三部分第21条约定：本工程乙方全部带资，带资时间为135天（打桩工期45天＋打桩结束收锤后90天）；乙方打桩结束收锤后90天内，甲方应给乙方支付全部工程款；如果打桩结束收锤后（带资时间内）还未结算工程款给乙方，从第91天起，甲方按工程款总金额计算利息给乙方，利息计算按年息20%利率计算给乙方；如果甲方付了部分工程款，剩余工程款，还按年利率20%计算给乙方，一年内甲方没有付清工程款给乙方，乙方有权经东莞法庭起诉甲方付清总工程款及利息。8．竣工验收和结算：分承包人提供竣工图的日期：本分包工程完成后一个月内；完工结算：完工结算在分承包人所承包工程施工完后30天内、工程竣工以前全部办理完毕；分承包人工作内容全部完成（或按有关约定终止后），由分承包人在本分包工程完工，并验收合格之日起28天内向总承包人按要求提供相应的结算书，若分承包人未在该期限内上报结算资料，或结算资料不符合本条约定，则被视为分承包人违反合同约定，总承包人有权根据现有资料单方面进行计算，并确定结算价格，分承包人应无条件接受且不得提出异议。9．违约责任：合同第三部分第26条第三款约定：因分承包人不服从管理或分承包人原因造成工程不能按期完工，由分承包人按每天50000元承担违约责任补偿总承包人。合同还对双方的其他权利义务进行了约定。2015年12月3日，顺发公司（分承包人）与夏军（总承包人）签订关于阳光保险集团南方后援中心三期工程桩基础承包工程之付款补充协议（以下简称三期工程补充协议），双方主要约定如下内容：1．自2015年12月9日之前支付分承包人100万元。分承包人将完成东莞松山湖阳光保险集团南方后援中心三期工程桩基础分承包工程承包工作内容全部完成。2．至2016年1月30日之前支付总承包人所欠分承包人一期桩基工程全部款项（包括预期利息）。3．违约责任：如未按此付款内容付款，总承包方将承担因此给分承包人按主合同约定内容按年息20%利率计算给分承包人，并且，分承包人有权向中建三局集团有限公司申请支付业主审批款项，总承包人向承包人支付所欠款项，总承包人不能异议。该补充协议有顺发公司盖章以及夏军的签名。中建公司对此补充协议不予确认。原审庭审中，双方承认三期工程2015年12月18日结束施工，三期工程没有按照合同约定完成工程量，没有竣工验收，2017年8月24日顺发公司与夏军对三期工程进行结算，工程款为3310053.5元。夏军主张三期工程开工时间是2015年7月6日，顺发公司对此不确认，表示不清楚实际开工日期。顺发公司提供的三期预应力管桩结算审批表（以下简称三期结算审核表）中第9项显示费用名称：业主与监理在施工方擅自停工罚款；扣款：45000元；对应审核意见栏显示：合约第2页工期2015年7月6日至2015年8月19日；合约第19页“如果由于分承包人原因工期延误，分承包人将按每天50000元对总承包人违约补偿”暂不计算工程逾期扣款。该审核表施工单位顺发公司代表聂兴群及发包人签名。另夏军提供的锤击混凝土预制桩、钢桩施工记录表（下简称三期工程施工记录表）显示，工程名称：东莞松山湖阳光保险南方后援中心22号楼；总承包施工单位：中建三局；施工日期7月6日；落款处有施工班组长聂兴群签名。顺发公司主张三期工程款应由中建公司承担连带责任，提供承诺函，内容为顺发公司承建东莞阳光保险三期预制桩分包工程，因为工程款迟延支付事项，根据夏军与东莞市顺发建筑工程有限公司结算桩款由中建三局承诺代付，中建三局承诺9月23日之前付给顺发公司1000000元，余款大约2580000元（最后款项数据以夏军财务结标为依据），于2016年11月30日之前付清给顺发公司，承诺人签名处载明：崔小春代夏军，日期2016年8月20日，该承诺函落款日期后有手写字样“我司将督促落实上述事宜”，有人员签名。夏军对此承诺函的真实性予以确认。中建公司认为三期工程其没有与顺发公司签订建设工程合同，亦没有签订此份承诺函，对该份承诺函不予认可。就一期工程款，中建公司均是委托夏军向顺发公司进行付款，对此，顺发公司、夏军及中建公司予以确认。同时对于一期工程和三期工程的付款情况，顺发公司、夏军及中建公司予以确认，如下表：            工程款支付一览表                  工程（桩基）工程款                  序号              支付日期              支付金额(元）                             序号              支付日期              支付金额(元）                  1              2014年8月28日              400000                             7              2016年2月5日              1000000                  2              2014年9月25日              300000                             8              2016年6月3日              200000                  3              2015年1月9日              2000000                             9              2016年9月29日              700000                  4              2015年2月12日              1000000                             10              2016年11月23日              500000                  5              2015年12月2日              500000                             11              2017年3月2日              300000                  6              2015年12月10日              500000                                                                                                          合计：7400000      关于夏军提出的反诉请求，夏军提供三期结算审核表，其中第9项显示费用名称：业主与监理在施工方擅自停工罚款；扣款：45000元；对应审核意见栏显示：合约第2页工期2015年7月6日至2015年8月19日；合约第19页“如果由于分承包人原因工期延误，分承包人将按每天50000元对总承包人违约补偿”暂不计算工程逾期扣款，主张顺发公司与夏军双方已确认按45天作为计算工程逾期扣款的天数。另夏军提供2015年7月7日至2016年1月6日的多份会议纪要，主张三期工程由于顺发公司原因导致工期延误，要求顺发公司承担逾期完工违约金。经查，会议纪要显示有提及基坑积水、基坑降水问题、基坑支护、土石方的处理、因地质原因将预制管桩施工变更为灌注桩施工造成工程延期。顺发公司主张三期工程延误的原因在于夏军及中建公司，向原审法院申请调取2015年6月至2016年1月的监理日志。监理日志对于三期工程基坑的施工遇到的阻碍进行了记录，基坑底部排水问题一直存在，基坑砖砌体施工、基坑土石方挖运，由于地质原因要将预制管桩变更为灌注桩。夏军认为基坑底部排水、基坑砖砌体施工、基坑土石方挖运上述问题是夏军负责，但上述问题属于基坑工作面的问题，不会影响顺发公司的施工；另三期工程的确是由于地质原因将20%预制管桩变更为灌注桩，属于客观原因造成，属于设计的变更，变更的部分不是由顺发公司施工。另顺发公司提供《工作联系单》，是顺发公司向中建三局以及监理单位、建设单位发出，内容为：在《东莞松山湖阳光保险集团南方后援中心三期》工程桩过程中，因地质原因出现断烂桩，以及与设计有效桩长（最小为10米）参考值区别较大：22#楼区域地质原因烂桩3支，具体桩号：151#、113#、83#；40#楼区域地质原因烂桩或垂直度不满足要求共5支，具体桩号：686、799、833、842、844；40#楼区域桩长不能满足设计要求8米共54支，具体桩号：689、691等；顺发公司诉求：1．请尽快联系设计单位处理，出具相关设计变；2．地质原因断烂桩按配管桩长度计算工程量；3．有效桩长不足8米按8米计算工程量，8米及以下桩每米增加短桩费15元。中建三局（总承包单位）回复如下：1．22#楼断桩、烂桩按合同相关条例执行；2．40#楼因地质原因引起的断桩、烂桩及不能满足设计要求的抗长，业主单位应给予补偿相关费用。该工作联系单有顺发公司工作人员聂兴群签名、加盖公章及中建公司人员签名。夏军对该工作联系单不予确认，但认为施工过程中存在意外状况，故双方协商扣除客观因素，认定迟延45天。中建公司对该份工作联系单不予确认。原审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。顺发公司与中建公司签订的一期合同，顺发公司与夏军签订的三期合同、三期工程补充协议，均为双方当事人的真实意思表示，没有违反法律法规的禁止性规定，顺发公司、夏军及中建公司应按照合同约定享有权利及履行义务。2014年5月7日，顺发公司与中建公司对一期工程的工程款进行结算，工程款为4960953.8元，原审法院予以确认，顺发公司仅主张4960953元属自行处分权利，原审法院予以采纳。同时顺发公司、中建公司对一期工程的收锤时间2014年1月17日，双方没有异议，原审法院予以确认。根据一期合同的相关约定，顺发公司是全部带资施工，如果打桩结束收锤后140天（带资时间内）还未结算工程款给分承包人，从第141天起总承包人应按未付工程款总金额计算利息给分承包人，利息按年息20%进行计算，该约定没有违反法律强制性约定，原审法院予以确认。据此中建公司应向顺发公司支付一期工程款并从2014年6月7日（收锤日后第141天，已过结算日）起将未支付的工程款按年息20%计付利息给顺发公司。另根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条的规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”。故中建公司的付款金额应先抵充利息，再抵充工程款。中建公司主张付款金额先抵充工程款没有依据，原审法院不予采纳。另中建公司主张利息过高，亦没有依据，原审法院不予采纳。故中建公司的付款应按如下方式抵充一期工程款（关于利息计算的天数，如果顺发公司的主张的天数多于实际天数，则以实际天数为准，如果顺发公司主张的天数少于实际天数，则以顺发公司主张的天数为准）：综上，就一期工程款和利息，中建公司已于2016年9月29日向顺发公司支付完毕，2016年9月29支付的700000元超出部分应抵充三期工程款。对于三期工程款金额，顺发公司与夏军于2017年8月24日结算金额为3310053.5元，顺发公司仅主张3310053元，原审法院予以确认。三期工程的开工日期夏军主张是2015年7月6日，该日期与夏军提供的三期工程施工记录表记载的开工日期以及三期工程结算单记录日期相互佐证，原审法院予以采纳。三期工程的停工日期是2015年12月18日，即三期工程顺发公司实际施工日期为165天。根据三期合同约定，三期工程由顺发公司带资施工，如果打桩结束收锤后90天还未结算工程款给顺发公司，从第91天起，夏军按工程总金额按年利率20%计算利息给顺发公司，但三期工程顺发公司没有完工，工程于2017年8月24日才结算，之前应付的工程款数额不明确，故顺发公司主张从2016年3月19日（收锤日后第91天）要求夏军承担利息依据不足，原审法院不予支持，该院依法认定夏军应从工程结算之日即2017年8月25日起向顺发公司支付工程款及约定的利息。夏军主张利息过高，没有依据，原审法院不予采纳。故三期工程款数额为3310053元，夏军分别于2016年9月29日、2016年11月23日、2017年3月2日支付顺发公司700000元（其中27653元用于抵扣一期工程款）、500000元、300000元，夏军尚拖欠顺发公司三期工程款1837706元，夏军应从2017年8月25日起向顺发公司支付未付工程款利息，利息以拖欠的工程款1837706元为基数，按年利率20%计至全部债务清偿之日。顺发公司要求中建公司对三期工程款承担连带责任，提供了三期工程补充协议及承诺函，但该两份书面材料中建公司均没有签名确认，中建公司亦不是三期合同的相对人，故顺发公司此诉讼请求没有依据，原审法院不予支持。关于夏军的反诉诉请部分。顺发公司对三期工程进行施工日期共计165天，确实超出合同约定的工期，但从监理日志、顺发公司提供的工作联系单、以及夏军提供的会议纪要来看，工期延长既有应由夏军负责处理的基坑积水，砖砌体施工、基坑土方挖运、基坑排水等问题，亦有地质原因导致设计变更，夏军提供的证据并不足以证明工期超期的责任完全归责于顺发公司，现有证据无法查清案涉工期超期的原因。同时从本案当事人签订的三期工程结算单可见当事人对施工工程中途退场结算进行了协商，除对顺发公司进行了45000元的罚款外，并未对工期是否延误及产生损失进行协商，可视为当事人当时对此并无意见。夏军现主张的逾期完工违约金，依据不充分，原审法院不予支持。原审法院依照上文所引用的法律法规以及《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、夏军于判决发生法律效力之日起五日内向顺发公司支付三期工程款1837706元及利息（计算方法：以1837706元为基数，从2017年8月25日起按年利率20%计至全部债务清偿之日止）；二、驳回顺发公司的其他本诉请求；三、驳回夏军的全部反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件本诉受理费28863.66元、保全费1520元，共计30383.66元，由顺发公司负担7819.64元，夏军负担22564.02元；反诉受理费12400元，由夏军自行负担。本院经审理对原审判决查明的事实予以确认。另查明，二审期间，夏军确认其没有建设工程施工资质。中建公司主张其具备案涉工程的施工资质，并提交了两份《建筑业企业资质证书》，显示中建公司已取得建筑工程施工总承包特级、地、地基基础工程专业承包一级资质发公司亦主张其具备案涉工程的施工资质，并提交一份《建筑业企业资质证书》，显示顺发公司已取得地基基础工程专业承包三级资质。经质证，夏军对中建公司、顺发公司提交的《建筑业企业资质证书》没有异议。二审期间，本院向当事人释明若然夏军与顺发公司之间的三期合同无效时，双方当事人是否变更诉讼请求。顺发公司主张其诉请的逾期付款利息属于损失，并变更为损失；夏军则明确其请求的违约金为逾期完工损失，并予以变更。针对当事人变更诉讼请求的情况，夏军、顺发公司均同意在二审中予以处理，中建公司对此没有意见。再查明，中建公司在二审期间主张其将部分三期工程转包给案外人广东省电白建筑集团有限公司，中建公司已与案外人广东省电白建筑集团有限公司办完结算且已结清进度款。中建公司对此提交了案外人广东省电白建筑集团有限公司出具的《情况说明》、工商登记资料，其《情况说明》反映，案外人广东省电白建筑集团有限公司于2019年1月18日确认中建公司已与其办理了结算，并按期支付工程款，中建公司不欠付广东省电白建筑集团有限公司任何工程款。夏军在二审期间陈述，夏军系挂靠在案外人广东省电白建筑集团有限公司处承接案涉工程，夏军另确认中建公司没有拖欠工程款。还查明，经审查广东建设工程监理有限公司提供的三期工程的会议纪要，施工单位、监理单位、建设单位在三期工程前期多次提及基坑积水、砖砌体施工、基坑土方挖运、基坑排水等问题，三期工程后期甚少提及上述问题，但建设单位多次提出施工进度严重滞后，4#楼管桩无故停工，并要求施工单位督促基桩队伍加快现场施工。本院认为，本案为建设工程施工纠纷案件，顺发公司与中建公司签订的一期合同，系双方当事人的真实意思表示，并没有违反法律、行政法规的强制性规定，顺发公司与中建公司应受合同约束。关于夏军与顺发公司签订的三期工程、三期工程补充协议的效力问题，结合双方当事人的陈述反映，案涉三期工程系夏军挂靠在案外人广东省电白建筑集团有限公司处承接而来，夏军再转包给顺发公司建设。本院认为，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，建设工程承包人的资质是影响施工合同效力的重要因素，条文体现出保障建设工程质量安全的首要价值地位。在无资质的违法分包人将工程分包给有资质的第三人时，若然认定分包合同有效，则变相承认了无资质承包人的法律地位，将导致建设单位疏于对承包人资质的确认，甚至会造成建设工程“掮客”群体的产生，将对建设工程的质量安全造成隐患。显然，确认无资质承包人与有资质的第三人间的分包合同的效力，将会与上述条文的价值相违背，故本院认为不宜确认其法律效力。本案属于上述情形，本院认为应认定夏军与顺发公司签订的三期合同、三期工程补充协议（涉及三期工程部分）属无效合同。原审对前述合同效力的认定有误，本院予以纠正。鉴于各方当事人在二审期间已提出变更诉讼请求，且同意本院在二审期间对其变更的诉讼请求进行处理，本院尊重各方当事人对其诉讼权利的处置。结合上述论述，并依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本案二审期间的争议焦点有：一、夏军代中建公司支付的工程款应否先抵充中建公司应付的逾期付款利息；二、夏军应否向顺发公司支付逾期付款损失；三、夏军尚欠顺发公司的工程款数额；四、顺发公司应否向夏军支付逾期完工损失；五、中建公司应否对夏军拖欠的工程款承担连带清偿责任。关于争议焦点一，顺发公司与中建公司已对一期工程款进行结算，原审认定一期工程款总额为4960953元，处理无误，本院予以确认。根据当事人的陈述可知，夏军代中建公司向顺发公司支付一期工程款，而且根据夏军与顺发公司签订的三期工程补充协议约定，夏军承诺代中建公司支付所欠顺发公司一期工程款（包括逾期利息），现夏军代为支付一期工程款的时间已显然逾期，顺发公司有权按年利率20%的标准来要求中建公司承担逾期付款利息。由于各方当事人没有就夏军支付的款项性质进行明确约定，原审将夏军支付的款项优先抵充逾期付款利息，符合《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条的规定。夏军上诉主张不应抵充逾期利息，依据不充分，本院不予支持。关于争议焦点二，顺发公司与夏军均确认顺发公司于2015年12月18日停止施工，虽夏军主张顺发公司尚未完工，但双方当事人于2016年1月8日签订一份《三期预应力管桩结算审核表》，实际上系对三期工程量的结算。后来顺发公司与夏军于2017年8月24日另行签订一份《三期预应力管桩结算审核表》，但该表除增加工程逾期扣款部分外，其余内容与前表一致。本院认为，顺发公司与夏军于2016年1月8日签订《三期预应力管桩结算审核表》时，双方当事人实质上已认可顺发公司收锤的事实，参照三期合同的约定，夏军应从2016年1月8日起90天内，即2016年4月7日前支付三期工程款。三期合同约定夏军未按期支付工程款的，应就未付工程款部分按年利率20%计付逾期付款利息，尽管本院前述认定三期合同为无效合同，但在夏军未按期支付工程款的情况下，顺发公司主张产生损失亦属合理。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定：“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”顺发公司并未举证证明其因夏军逾期付款导致的损失，但根据上述条文规定，本院参照三期合同的约定，认定顺发公司的损失以未付工程款为基数按年利率20%从2016年4月8日起计算。关于争议焦点三，原审认定三期工程数额为3310053元，顺发公司与夏军均无异议，本院予以确认。原审另认定夏军于2016年9月29日、2016年11月23日、2017年3月2日分别向顺发公司支付三期工程款672347元、500000元，300000元，认定无误，本院亦予以确认。如上讨论，夏军与顺发公司并未对夏军支付的款项性质有明确约定，依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条的规定，该款项应优先抵充逾期付款损失，结合夏军的付款情况，本院统计如下表：            本金              还款日期              还款金额              计息天数              损失金额              欠款总额                  3310053元              2016.9.29              672347元              175天              316535.12元              2954241.12元                  2954241.12元              2016.11.23              500000元              55天              88788.67元              2543029.79元                  2543029.79元              2017.3.2              300000元              99天              137950.66元              2380980.45元      综上，截止2017年3月2日止，夏军尚欠顺发公司工程款2380980.45元，夏军应按年利率20%从2017年3月2日起计付逾期付款损失给顺发公司。关于争议焦点四，案涉三期合同约定开工日期为2015年7月6日，竣工日期为2015年8月19日，但顺发公司截止2015年12月18日停工，其施工日期已超出三期合同的约定。尽管根据监理日志、工作联系单、会议纪要反映，因基坑积水、砖砌体施工、基坑土方挖运、基坑排水等问题导致顺发公司工期延误，但并不足以说明顺发公司对工期延误完全没有过错。根据合同约定，顺发公司实际延期120天，顺发公司于2017年8月24日的《三期预应力管桩结算审核表》已确认有45天的工期延误，可以推知顺发公司已确认该45天系其自身原因导致延误，即顺发公司对于该45天的延误存在过错。虽然《三期预应力管桩结算审核表》注明暂不计算工程逾期扣款，但夏军并未明确放弃逾期完工的损失。三期合同约定顺发公司每逾期一天应支付夏军违约金50000元，虽三期合同无效，但依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条的规定，并结合上述论述，夏军参照三期合同的约定请求顺发公司支付逾期完工损失2250000元，本院予以支持。关于争议焦点五，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，中建公司作为发包人，其提交的案外人广东省电白建筑集团有限公司出具的《情况说明》、工商登记资料，结合夏军的陈述，能够证明中建公司并未拖欠夏军工程款。顺发公司请求中建公司对夏军拖欠的工程款及逾期付款损失承担连带赔偿责任，依据不足，本院不予支持。综上，顺发公司及夏军的上诉请求部分成立，本院对其成立部分予以支持。原审判决认定事实有误，适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项及前述援引条文的规定，本院判决如下：一、撤销广东省东莞市第一人民法院（2017）粤1971民初26320号民事判决。二、夏军应于本判决发生法律效力之日起五日内向东莞市顺发建筑工程有限公司支付三期工程款2380980.45元及逾期付款损失（以2380980.45元为本金，按年利率20%从2017年3月3日起计算至全部款项清偿之日止）。三、东莞市顺发建筑工程有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内向夏军支付逾期完工损失2250000元。四、驳回东莞市顺发建筑工程有限公司的其他诉讼请求。五、驳回夏军的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审本诉受理费28863.66元，保全费1520元，共计30383.66元，由东莞市顺发建筑工程有限公司承担502.21元，夏军承担29881.45元；反诉受理费12400元，由东莞市顺发建筑工程有限公司承担。东莞市顺发建筑工程有限公司上诉部分受理费12099.26元（东莞市顺发建筑工程有限公司已预交），由东莞市顺发建筑工程有限公司承担583.1元，夏军承担11516.16元；夏军上诉部分受理费32533.6元（夏军已预交），由东莞市顺发建筑工程有限公司承担22803.9元，夏军承担9729.7元。本判决为终审判决。审判长  陈天宇审判员  魏 术审判员  陈锦波二〇一九年四月二十九日书记员  梁善华王晨