广东省潮州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤51民终123号上诉人（原审被告）：林泽伟，男，1969年4月17日出生，汉族，住广东省揭西县，上诉人（原审被告）：林晓和，女，1975年10月29日出生，汉族，住广东省揭西县，上诉人（原审被告）：惠州财富集团股份有限公司，住所地广东省惠州市黄岗大道**光耀银鹰花园****。主要负责人：林泽伟，该公司总经理。上诉三上诉人的共同委托诉讼代理人：陈铄鸿，广东国龙律师事务所律师。上诉三上诉人的共同委托诉讼代理人：劳汝杰，广东国龙律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：杨华娥，女，1967年5月1日出生，汉族，住广东省潮州市潮安区，委托诉讼代理人：刘斌，广州正翎律师事务所律师。原审被告：惠州市财富信用担保投资有限公司潮州分公司，住所地广东省潮州市湘桥区新洋路**铺面。主要负责人：邱建安，该公司经理。上诉人林泽伟、林晓和、惠州财富集团股份有限公司（以下简称惠州财富集团）因与被上诉人杨华娥、原审被告惠州市财富信用担保投资有限公司潮州分公司（以下简称惠州财富分公司）民间借贷纠纷一案，不服广东省潮州市湘桥区人民法院（2017）粤5102民初1401号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。林泽伟、林晓和、惠州财富集团上诉请求：1.撤销一审判决；2.将本案发回重审，或者直接改判，判决驳回杨华娥的诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费用、财产保全费由杨华娥承担。主要事实与理由：（一）一审判决遗漏当事人，严重违反法定程序，应发回重审。本案杨华娥将款项直接转账汇入案外人邱建安个人账户中，且没有证据证明邱建安有权代理惠州财富分公司收取该笔款项，更没有证据证明邱建安将收到的该笔款项用于惠州财富分公司的业务经营。邱建安与本案存在直接重大利害关系，是本案的重要当事人。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(四)项的规定，原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反程序的，应裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。林泽伟于2018年2月27日向一审法院申请追加邱建安为本案共同被告参与诉讼，一审法院却置若无闻，在严重违反程序的情况下作出一审判决。（二）一审判决认定事实不清。对于收取杨华娥款项的户名为“邱建安”的银行账户实际使用人是谁？杨华娥汇款到案外人邱建安账户的行为，是邱建安的个人行为，还是邱建安代表惠州财富分公司履行职务的职务行为？杨华娥提供的借款人民币200万元的来源？杨华娥与邱建安的关系？杨华娥汇入邱建安账户的200万元的去向及实际用途均没有查清。（三）一审法院在无法查明本案民间借贷主要基本事实的情况下，没有传唤杨华娥本人到庭参与诉讼，严重违反最高人民法院的有关规定。依据最高人民法院《关于依法妥善审理民间借贷案件的通知》[法（2018）215号]“代理人对案件事实无法说明的，应当传唤当事人本人到庭”的规定，一审法院没有传唤杨华娥本人到庭，严重违反该规定。（四）关于对《收据》的司法鉴定问题。《收据》是案外人邱建安虚构的惠州财富分公司的债务，对该《收据》的真实性、合法性、关联性均不予确认。此问题在一审期间已向一审法院申请对《收据》文字形成时间及加盖“惠州市财富信用担保投资有限公司潮州分公司”字样印章的大致形成时间进行司法鉴定。一审合议庭口头告知林泽伟、林晓和、惠州财富集团，对于鉴定内容中的形成时间没法鉴定。林泽伟、林晓和、惠州财富集团受到一审合议庭的误导撤回了鉴定申请。实际上，依据现有科技技术，上述的鉴定内容完全有鉴定机构有能力作出科学结论的。更何况，惠州财富分公司的印章及营业执照正副本已经遗失，当事人于2014年12月18日在《潮州日报》刊登遗失声明，惠州财富分公司原有印章自声明之日起作废。故林泽伟、林晓和、惠州财富集团坚持申请二审法院委托有资质的机构对案中《收据》文字形成时间及加盖“惠州市财富信用担保投资有限公司潮州分公司”字样印章的大致形成时间进行司法鉴定。二审补充陈述：第一，本案涉嫌虚假诉讼，请结合本案的证据及能查明的事实认定是否属于虚假诉讼，是否需要移送公安机关进行侦查。第二，请求将本案的关键证据即收据中记载的文字形成时间及印章的加盖时间进行司法鉴定。关于鉴定技术的问题，经了解西南政法大学司法鉴定中心有相应的鉴定能力和资格可为上述申请的内容进行鉴定。杨华娥辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律无误，依法应予以维持。对于林泽伟、林晓和、惠州财富集团当庭补充的上诉意见发表意见如下：第一，林泽伟、林晓和、惠州财富集团在没有任何实质证据的情况下向法院主张杨华娥存在虚假诉讼行为要求移送公安机关，对于如此明显的诬告陷害行为，杨华娥保留追究权利。第二，关于鉴定问题，一审法院审判程序合法，也保障了林泽伟、林晓和、惠州财富集团针对本案证据申请鉴定的权利，但林泽伟、林晓和、惠州财富集团在本案一审中并未提出任何书面鉴定申请，应当视为放弃其诉讼权利。惠州财富分公司没有提出答辩意见。杨华娥向一审法院起诉请求：1.林泽伟、林晓和、惠州财富集团、惠州财富分公司共同向杨华娥返还投资款115万元及支付利息（自2015年9月1日起计算至还款之日，按月息1.3%计算）；2.本案诉讼费用由林泽伟、林晓和、惠州财富集团、惠州财富分公司承担。一审法院认定事实：2014年11月4日，杨华娥通过其银行账户汇款200万元到邱建安（惠州财富分公司负责人）的银行账户，邱建安收款后，当日由惠州财富分公司出具一份盖上该公司印章的《收据》交杨华娥存执，《收据》的主要内容是：“兹收到杨华娥投资款（200万）1.3%”。尔后，惠州财富分公司仅付还85万元（其中50万元通过邱建安的银行账户汇付，35万元以房产抵偿）及截至2015年8月31日止的利息，尔后没有再履行还款，杨华娥催讨未果，遂向一审法院起诉。另查明：惠州财富分公司由惠州市财富信用担保投资有限公司（以下简称惠州财富公司）于2012年3月12日向潮州市工商行政管理局申请登记，于2012年4月1日经潮州市工商行政管理局核准成立，企业类型为：其他有限责任公司分公司，负责人邱建安。惠州财富公司于2008年5月5日经工商部门核准成立，公司类型为：有限责任公司，股东林泽伟（出资250万元）、林晓和（出资250万元）、惠州财富集团（出资9499万元），惠州财富公司在未对惠州财富分公司进行清算的情况下，便向工商部门提交清算报告申请注销登记，并于2015年6月22日获准注销登记。诉讼期间，林泽伟申请对杨华娥举证的《收据》中“2014年11月4日”、“杨华娥投资款（200万）1.3%”和“谢”三处签字以及所盖“惠州市财富信用担保投资有限公司潮州分公司”印章的形成时间和真实性进行鉴定。一审法院委托鉴定机构进行鉴定期间，林泽伟于2018年10月9日向一审法院申请撤回鉴定的申请。根据杨华娥的申请，一审法院作出（2017）粤5102民初1401号民事裁定：1.查封位于惠州市××大道××光耀××鹰花园××、××层商场的房产【证号：粤（2016）惠州市不动产权第1010251号】，限额100万元；2.冻结惠州财富集团在广东发展银行股份有限公司惠城支行开设的账号为10×××07和在广东省农村信用合作社横沥信用社开设的账号为68×××13中的资金，限额15万元；财产保全申请费5000元由杨华娥负担。一审法院认为：本案杨华娥与惠州财富分公司所发生的关系是名为投资实为借贷的关系，应定性为民间借贷纠纷。惠州财富分公司系由惠州财富公司向工商部门申请登记成立的分公司，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第五十二条“民事诉讼法第四十八条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括：（五）依法设立并领取营业执照的法人的分支机构；”的规定，惠州财富分公司虽不具备法人资格，但其是惠州财富公司依法设立并领取营业执照的分支机构，具有相应的民事权利能力和民事行为能力，可以承担相应的民事责任。本案中，惠州财富分公司向杨华娥借款后尚欠其借款115万元及自2015年9月1日起的应计利息事实清楚，应承担偿还责任，尚欠杨华娥借款115万元应予付还；借贷双方约定借款利息按月利率1.3%计算并未超过法律规定的幅度，可予保护，惠州财富分公司应自2015年9月1日起至还款之日止按月利率1.3%计付杨华娥利息。惠州财富公司的股东是林泽伟、林晓和、惠州财富集团，该公司在未对惠州财富分公司进行清算的情况下，便向工商部门提交清算报告申请注销登记，并获核准注销登记，由此产生的民事责任应由股东承担，根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”及最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（二）第十九条“有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东，以及公司的实际控制人在公司解散后，恶意处置公司财产给债权人造成损失，或者未经依法清算，以虚假的清算报告骗取公司登记机关办理法人注销登记，债权人主张其对公司债务承担相应赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。”的规定，结合本案的实际情况，惠州财富公司的股东林泽伟、林晓和、财富集团公司应对惠州财富分公司付还杨华娥的上述本息承担补充清偿责任。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。”及《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（二）第十九条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第五十二条，《最高人民法院关于审理民间借贷纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三十条“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”的规定，判决：（一）惠州财富分公司应于本判决发生法律效力之日起十日内付还杨华娥借款115万元并支付利息（自2015年9月1日起至还款之日止按月利率1.3%计付）；（二）林泽伟、林晓和、惠州财富集团对惠州财富分公司的上述债务承担补充清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费15150元、财产保全申请费5000元，合计20150元，由惠州财富分公司负担，于本判决生效之日起五日内向一审法院缴纳。二审期间，各方当事人均没有向本院提交新证据。本院经审理查明，一审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系民间借贷纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，本案二审围绕当事人的上诉请求进行审理。根据各方当事人在二审的诉辩意见，主要的争议焦点是：（一）一审法院没有追加邱建安为共同被告是否违反法定程序？（二）一审法院没有传唤杨华娥本人到庭接受询问是否正确？（三）一审法院的处理结果是否合理？关于焦点一。林泽伟在一审时认为涉案债务系邱建安的个人债务，申请追加邱建安为共同被告。本案杨华娥持有的《收据》上涉及的款项200万元虽系划入邱建安的个人帐户，且付还的部分本金及利息也均是通过上述邱建安的个人帐户，但邱建安是惠州财富分公司的经理，是主要负责人，且《收据》上加盖的是惠州财富分公司的印章，惠州财富分公司的业务人员谢少敏在“经手人”处签“谢”予以确认。公司印章的使用对外有表达公司意思表示的效力,截至起诉时惠州财富分公司仍处于存续状态，加之林泽伟、林晓和、惠州财富集团至今也未能提供充分的证据证明涉案债务是邱建安的个人债务，故一审法院2018年6月26日作出的（2017）粤5102民初1401号之二民事裁定书，裁定驳回林泽华追加邱建安为共同被告的申请并无不当。关于焦点二。林泽伟、林晓和、惠州财富集团上诉认为一审法院没有传唤杨华娥本人参加诉讼，违反《最高人民法院关于依法妥善审理民间借贷案件的通知》的规定。经审查，根据举证责任的分配原则，本案杨华娥与惠州财富分公司之间的借贷关系明确，杨华娥提供加盖惠州财富分公司印章的《收据》、银行转帐凭证及中国建设银行股份有限公司潮州市分行个人活期明细查询表等予以佐证，已完成了其举证责任。惠州财富分公司一审时只对诉讼主体资格问题、返还款项的主体问题提出抗辩，但对《收据》的真实性、款项的数额等没有提出异议，林泽伟、林晓和、惠州财富集团也未能提供充分的依据证明本案存在虚假诉讼嫌疑或本案债务属于邱建安的个人债务。一审法院没有传唤杨华娥本人到庭参与诉讼，不影响对案件的公正处理，且二审中杨华娥本人也到庭参加诉讼，接受法庭的询问及对方当事人的质询。因此，本院对林泽伟、林晓和、惠州财富集团该项上诉理由不予以采纳。关于焦点三。本案杨华娥持加盖有惠州财富分公司印章的《收据》作为债权凭证主张债权，同时提供了银行转帐凭证及中国建设银行股份有限公司潮州市分行个人活期明细查询表佐证惠州财富分公司付还了部分本金50万元及从2014年11月4日至2015年8月19日期间依约付还利息的情况。林泽伟在一审时申请对《收据》中“2014年11月4日”、“杨华娥投资款（200万）1.3%”和“谢”三处签字以及所盖“惠州市财富信用担保投资有限公司潮州分公司”印章的形成时间和真实性进行鉴定，一审法院予以准许并向湘桥公安分局调取《印章启用申请书》中“惠州市财富信用担保投资有限公司潮州分公司”的印模后移送该院司法委托部门，依法委托的广东省绿色食品认证检测中心司法鉴定所出具缴费通知书及函，该函答复鉴定机构受现有文检技术及检材条件限制，无法对鉴定事项的形成时间作出准确判断，但对印章与《印章启用申请书》中的印模是否同一具备鉴定条件，故发出缴费通知书。但林泽伟尔后向一审法院提交撤回鉴定申请书，称“由于技术原因暂无法对鉴定事项的形成时间进行鉴定，故为不造成讼累，提出撤回签字及印章的形成时间和真实性进行鉴定”。一审法院已依法充分保障了林泽伟申请鉴定的权利，林泽伟撤回鉴定申请也系其对自身权利的处置，且在有委托诉讼代理人代理的情况下应清楚撤回鉴定申请产生的法律后果，故本院对其二审期间要求对《收据》上文字形成时间进行鉴定的请求不予以准许。根据《中华人民共和国公司法》第一百八十三条、第一百八十八条的规定，有限责任公司应当在解散事由出现之日起十五日内，由股东成立清算组，开始清算。公司依法清算完毕后，清算组才能向公司登记机关申办公司注销登记手续。同时，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（二）》第十九条的规定：“有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东，以及公司的实际控制人在公司解散后，恶意处置公司财产给债权人造成损失，或者未经依法清算，以虚假的清算报告骗取公司登记机关办理法人注销登记，债权人主张其对公司债务承担相应赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。”由于惠州财富分公司不具备独立法人资格，其所有对外的债权债务应由惠州财富公司承担。尽管惠州财富公司已注销，法律资格不复存在，但不因此否定杨华娥依法享有的债权。惠州财富公司作为总公司，在其分公司未办理注销、分公司的债权债务未清理完毕的情况下即将总公司予以注销，由此产生的民事责任应由股东林泽伟、林晓和、惠州财富集团承担。再者，根据《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款的规定：“分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。”故一审法院综合本案惠州财富分公司仍存续的实际情况，判令惠州财富公司的股东林泽伟、林晓和、财富集团公司对财富潮州分公司付还杨华娥的涉案本息承担补充清偿责任合理。综上所述，林泽伟、林晓和、财富集团公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15150元，由林泽伟、林晓和、惠州财富集团股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  苏慕成审判员  刘建荣审判员  陈 烨二〇一九年四月十九日书记员  黄 莹