重庆市九龙坡区人民法院民 事 判 决 书（2018）渝0107民初9978号原告：重庆木材有限责任公司外架分公司，住所地重庆市九龙坡区滩子口**，统一社会信用代码91500107903118122A。负责人：吕建伟。委托诉讼代理人：胡朝万，重庆致远律师事务所律师。被告：中兴建设有限公司西南分公司，住，住所地重庆市江**西环路****13-1至13-7一社会信用代码91500105745317723E。负责人：张松林。委托诉讼代理人：徐斌，重庆康实律师事务所律师。委托诉讼代理人：苏玥，重庆康实律师事务所律师。被告：欧阳，男，1986年4月8日出生，汉族，住四川省资阳市。原告重庆木材有限责任公司外架分公司与被告中兴建设有限公司西南分公司、欧阳承揽合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告重庆木材有限责任公司外架分公司的委托诉讼代理人胡朝万、被告中兴建设有限公司西南分公司的委托诉讼代理人徐斌到庭参加诉讼，被告欧阳经本院公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告重庆木材有限责任公司外架分公司向本院提出诉讼请求：1.被告中兴建设有限公司西南分公司支付原告外架服务款258000元及违约金（自2016年11月20日起，以258000元为基数，按月利率2%计算至付清日止）；2.被告欧阳对上述债务承担连带清偿责任；3.本案诉讼费由被告负担。事实和理由：2015年10月15日，原告与被告中兴建设有限公司西南分公司签订《附着升降脚手架承揽合同》，约定被告中兴建设有限公司西南分公司将璧山同景国际城二期2、3号楼的外架分包给原告安装，合同对违约金、管辖等事项均作出约定。合同签订后，原告按约履行义务。2016年8月3日，原告与被告中兴建设有限公司西南分公司进行结算，确认结算款为418000元。同日，被告欧阳出具《担保书》，为被告中兴建设有限公司西南分公司的上述债务承担担保责任。结算后，被告欧阳在2016年2月至2017年1月期间共向原告支付服务款16万元，至今尚欠服务款258000元未付。原告为维护合法权益，现诉至本院。被告中兴建设有限公司西南分公司辩称：原告与被告中兴建设有限公司西南分公司并未签订涉案合同，原告的诉讼请求与中兴建设有限公司西南分公司没有事实关系及法律关系，被告中兴建设有限公司西南分公司不应承担付款责任，请求驳回原告对被告中兴建设有限公司西南分公司的诉讼请求。被告欧阳未作答辩。本院经审理认定事实如下：2015年10月15日，被告欧阳以中兴建设有限公司西南分公司（甲方）的名义与原告（乙方）签订《附着升降脚手架承揽合同》，合同约定：1.甲方将璧山同景国际城2#、3#楼的外架分包给乙方施工，工程地点位于璧山。2.乙方按JGJ95-2011标准采用富材牌附着升降脚手架对工程塔楼标准层进行外架施工及防护（只上升）。3.甲方提供钢管、油漆、扣件、竹胶板、脚踢板、安全网、封口胶、油漆刷、预埋管、铁（扎）丝、钉子、竹跳、预埋锚环钢筋及制作（切割）。乙方提供钢结构件、提升设备、控制系统、电缆、外架用花杆的刷漆工作。甲方负责所提供材料的上、下车，下车场地及材料堆码。乙方负责完成外架的搭设、运行、维护、拆除和所提供材料的上、下车及材料堆码。4.服务面积计算公式为图纸标准层建筑面积×服务层数，2#楼、3#楼均以标准层第3层（+9米）到标准层第26层（+78米）作为双方结算依据。5.开工日期以甲方通知为准，入场计算工期，总工期不超过7个月（2015年11月1日至2016年5月1日）。6.合同价款总额约420000元，单价为16元/㎡。7.付款方式为支票或现金，搭设完毕验收合格支付30000元，主体十五层支付进度款的60%，封顶支付总款的80%，拆架前办理结算，拆架后三个月付清余款，每月25日为结算日，乙方将当月发票和清单交与甲方对账，不以收发票作为已付依据，甲方应在结算日起5日内交纳本月工程款。8.甲方在合同上签名的人在乙方《每月收方结算单》和《整体外架完工结算表》上签字后视同对工程量和金额的认可。9.如甲方拖欠工程款，乙方有权解除合同，并每月按前款总额的2%赔付违约金，直至付清工程款为准。10.合同签订地为重庆市九龙坡区滩子口203#，本合同履行中如发生争议，协商不成可向合同签订地法院解决。合同首部甲方处由被告欧阳签字，乙方处有打印文字记载“重庆木材有限责任公司外架分公司”。合同尾部甲方处加盖字样为“中兴建设有限公司西南分公司”的印章印文，同时由被告欧阳在甲方经手人处签字，乙方落款处加盖原告公章印文，同时由王政、刘莹在经手人处签字。2016年5月3日，原告出具《同景国际城二期2#整体外架完工结算清单》及《同景国际城二期3#整体外架完工结算清单》。《同景国际城二期2#整体外架完工结算清单》记载：1.标准层4层-26层共23层整体外架提升，564.72㎡×23层×16元（单价）=207817元；2.平台移位，8个×200元/个=1600元；3.共计209417元。《同景国际城二期3#整体外架完工结算清单》记载：1.标准层4层-26层共23层整体外架提升，564.72㎡×23层×16元（单价）=207817元；2.平台移位，8个×200元/个=1600元；3.共计209417元。被告欧阳在《同景国际城二期3#整体外架完工结算清单》落款处手写记载：“3#楼、2#楼结算金额为418000元，欧阳，2016.8月3日。”2016年8月3日，被告欧阳向原告出具《担保书》，载明：重庆木材有限责任公司外架分公司和中兴建设有限公司西南分公司签订《附着升降脚手架承揽合同》，合同结算金额为418000元，在2016年8月2日前已支付70000元；双方协商在2016年9月30日前支付100000元，余款在2017年元月28日前付清；若未按时支付，被告欧阳自愿为中兴建设有限公司西南分公司担保，负责给付原告外架工程款。2016年8月22日，原告向涉案项目施工单位江苏省苏中建设集团股份有限公司出具《外爬架拆场单》，主要记载：我司在你处璧山同景国际城D组团2#、3#楼进行外架拆出，于2016年8月20日拆除完毕。《外爬架拆场单》落款处加盖“江苏省苏中建设集团股份有限公司同景璧山D组团项目部”印章印文。关于付款情况。原告自认被告欧阳委托其岳母于2016年2月付款5万元，于2016年6月付款2万元，于2016年10月付款7万元，于2017年1月付款2万元，共计付款16万元。审理中，被告中兴建设有限公司西南分公司另举示《建筑工程施工许可证信息查询》，查询结果显示，与本案项目相关联的项目共五个，分别为璧山同景国际城D组团（D1-D6号楼，D地块地下车库）、璧山同景国际城C1-C6及3号地下车库、璧山同景国际城A组团、璧山同景国际城一期B组团（1-5栋和地下车库、商业）、璧山同景国际城一期B组团（6栋、7栋和地下车库），建设单位均为重庆同景共好置地有限公司，施工单位分别为江苏省苏中建设集团股份有限公司、重庆市坤达建筑工程有限公司、重庆拓达建设（集团）有限公司、重庆第六建设有限责任公司、重庆海博建设有限公司。证明涉案项目共有5个施工单位，但均与被告中兴建设有限公司西南分公司无关。原告对以上证据真实性无异议，认为涉案项目是璧山同景国际城D组团项目，施工单位是江苏省苏中建设集团股份有限公司。案件审理中，被告中兴建设有限公司西南分公司申请对《附着升降脚手架承揽合同》中加盖的“中兴建设有限公司西南分公司”印章印文的真实性进行司法鉴定。双方同意以被告中兴建设有限公司西南分公司提交的两份《建筑工程质量检测委托合同》（合同编号分别为KR-JC-2015-045和KR-JC-2015-068）中加盖的“中兴建设有限公司西南分公司”印章印文作为比对样本，并同意以被告提交的《印章刻制、查询、缴销证明》中加盖的“中兴建设有限公司西南分公司”印章印文作为比对样本。之后，本院依法委托西南政法大学司法鉴定中心对《附着升降脚手架承揽合同》中“中兴建设有限公司西南分公司”印章印文的真实性进行了鉴定。2018年9月19日，西南政法大学司法鉴定中心出具《司法鉴定意见书》，载明：合同订立时间为“2015年10月15日”的《附着升降脚手架承揽合同》第5页上落款“甲方（章）”部位的“中兴建设有限公司西南分公司”红色印文与供检的同名样本印文不是同一枚印章所盖。审理中，原告陈述：1.合同中“中兴建设有限公司西南分公司”的印文是被告欧阳盖好后交给原告，原告并不知道该印文是谁加盖，且被告欧阳在签订合同时并未出具被告中兴建设有限公司西南分公司的授权委托手续；2.根据《司法鉴定意见书》的鉴定结论，原告认为本案合同的相对方应当系被告欧阳，应当由被告欧阳向原告承担付款责任。原告自愿将违约金的诉讼请求降低为自2017年2月1日起，以258000元为基数，按照月利率2%计算至付清日止。本院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。因此，原告对其诉称、被告对其辩称意见均应当举示证据证明，否则承担举证不利的法律后果。首先，被告欧阳作为经办人并以中兴建设有限公司西南分公司的名义与原告签订《附着升降脚手架承揽合同》。当事人在该合同上加盖的“中兴建设有限公司西南分公司”印章的行为，仅为确认其意思表示的一种形式，并非意思表示本身。因此，被告中兴建设有限公司西南分公司申请对合同中加盖印章印文的真伪进行司法鉴定，实际上是对当事人是否做出过相应的意思表示进行确认。经西南政法大学司法鉴定中心进行鉴定表明，涉案合同印章印文与被告提交且原告认可的印章印文不属于同一枚印章所盖，因此，该《附着升降脚手架承揽合同》的内容不足以体现被告中兴建设有限公司西南分公司的意思表示。其次，现没有证据证明被告欧阳系中兴建设有限公司西南分公司的工作人员或受中兴建设有限公司西南分公司委托签订合同的人，因此被告欧阳签订合同的行为不构成对中兴建设有限公司西南分公司的职务行为。再次，经本案查明，被告中兴建设有限公司西南分公司并非涉案项目的建设单位或施工单位，被告中兴建设有限公司西南分公司也未曾向原告支付涉案服务款。在被告中兴建设有限公司西南分公司与涉案项目缺乏关联性的情形下，原告并未对被告欧阳的经办人身份进行认真审核，其未尽到善意相对人的注意义务。原告也未提供证据证明在客观上存在使其有正当理由相信被告欧阳有代理权的情形。因此，被告欧阳签订合同的行为不足以构成对被告中兴建设有限公司西南分公司的表见代理。综上所述，《附着升降脚手架承揽合同》不足以认定为代表被告中兴建设有限公司西南分公司的意思表示，故对被告中兴建设有限公司西南分公司不具有约束力。原告要求被告中兴建设有限公司西南分公司支付外架服务款及违约金的诉讼请求，因证据不足，本院不予支持。同理，《附着升降脚手架承揽合同》仅能代表被告欧阳的意思表示，该合同应认定为原告与被告欧阳建立的合同关系。被告欧阳在原告出具的《同景国际城二期3#整体外架完工结算清单》签字并记载“3#楼、2#楼结算金额为418000元”，以及其同时向原告出具《担保书》的行为，应视为双方对《附着升降脚手架承揽合同》项下外架服务款进行的结算，本院依法予以确认。原告自认被告欧阳已付款160000元，故被告欧阳还欠原告外架服务款258000元。现被告欧阳在《担保书》中承诺的付款期限已届满，故对原告请求被告欧阳给付外架服务款258000元的诉讼请求，本院予以支持。被告欧阳未按约定期限履行付款义务，应承当违约的民事责任。原告在审理中自愿将违约金的诉讼请求降低为自付款期限届满次日即2017年2月1日起以未付本金258000元为基数并按月利率2%计算至付清日止，符合双方合同约定，并未违反法律规定，本院依法予以支持。被告欧阳经传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告欧阳于本判决生效之日起五日内支付原告重庆木材有限责任公司外架分公司外架服务款258000元；二、被告欧阳于本判决生效之日起五日内支付原告重庆木材有限责任公司外架分公司违约金（以上述第一项条款未付本金258000元为基数，自2017年2月1日起，按照月利率2%计算至付清日止，利随本清）；三、驳回原告重庆木材有限责任公司外架分公司的其他诉讼请求。本案案件受理费6564元、财产保全费2370元，共计8934元，由被告欧阳负担（因原告已预交，此款由被告欧阳于本判决生效后五日内给付原告）。鉴定费4200元，由原告重庆木材有限责任公司外架分公司负担（此款由原告重庆木材有限责任公司外架分公司于本判决生效后五日内给付被告中兴建设有限公司西南分公司）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。（此页无正文）审 判 长  叶倩青人民陪审员  李正渝人民陪审员  冯晓春二〇一九年四月十八日法官 助理  王建堂书 记 员  勾琼丽