福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽02民终5766号 上诉人（原审被告，反诉原告）：张茂华，男，1995年11月20日出生，汉族，住福建省福清市。 委托诉讼代理人：陈月辉、谢宇翔，福建首嘉律师事务所律师。 被上诉人（原审原告，反诉被告）：何园园，女，1983年7月6日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。 委托诉讼代理人：叶庆瑞，吕杨华，福建滨南律师事务所律师。 原审第三人：林晓倩，女，1980年8月9日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。 委托诉讼代理人：王新国，1977年4月28日出生，汉族，住福建省厦门市思明区，系林晓倩丈夫。 上诉人张茂华因与被上诉人何园园、原审第三人林晓倩房屋买卖合同纠纷一案，不服厦门市思明区人民法院（2017）闽0203民初6573号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张茂华上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回何园园一审诉讼请求，支持张茂华一审反诉请求。事实与理由：一、仅凭林晓倩的陈述无法认定张茂华没有代理权，一审判决认定张茂华没有代理权是错误的。2016年12月30日，案外人张可惠（即张茂华的父亲）与讼争房屋的权属人林晓倩签订《房屋买卖居间协议》。该协议第十八条明确约定，林晓倩同意全权将涉案房屋的交易一事委托给张可惠，并允许张可惠指定第三方作为接受房屋的产权人。该约定本质上是林晓倩对张可惠代为出售房屋一事的概括性授权。根据该约定，林晓倩作为房屋的产权人已经将房屋转让一事委托案外人张可惠代为办理，张可惠作为林晓倩的代理人有权代为出售该涉案房屋。其后，2017年3月15日，张茂华受案外人张可惠之托，代林晓倩与何园园签订了涉案的《房产买卖协议》，将涉案房屋出售给何园园。根据以上委托关系，张茂华、何园园签订的《房屋买卖居间协议》是真实有效的，并不存在何园园所谓的张茂华没有代理权的问题。一审法院认定张茂华没有代理权，进而作出的一审判决明显是错误的，应当予以纠正。需要指出的是，由于张茂华系受张可惠之托签订《房产买卖协议》，对于林晓倩而言，张茂华并不直接与其发生委托代理关系，因此林晓倩陈述并未委托张茂华出售房产是符合常理的，但这一陈述并不意味着张茂华就没有权利出售涉案房产。 二、一审判决遗漏重要事实，即在签订《房产买卖协议》时，张茂华、何园园以及张可惠均是在场且知悉《房产买卖协议》的。即便假设张茂华之前没有向何园园出示代为出售涉案房产的书面授权委托，但在合同签订时，何园园、林晓倩的代理人张可惠在场，其二人均未对张茂华签订合同提出异议，因此，最晚在签订合同的时，何园园就已经有充分的理由确信，张茂华是有权签署合同，代为出售涉案房屋的。且何园园也已经实际履行了合同约定的交付定金的义务，因此对于何园园而言，《房产买卖协议》是真实有效的且可以实际履行的，何园园并不具备行使撤销涉权的前提。 三、何园园撤销合同的真实目的是其受政策所限无法购买房屋，亦无利可图，甚至可能产生风险。在此情况下，何园园才以所谓“无权代理”为由撤销《房产买卖协议》，试图借此取回定金，挽回“损失”。何园园的诉讼请求存在明显恶意，不应予以支持。 四、《房产买卖协议》真实有效，何园园以自身行为明确表示不愿继续履行合同，该行为已经构成了根本性违约，因此张茂华有权没收定金并要求何园园承担违约责任。一审法院驳回张茂华的反诉请求是错误的。 何园园答辩称，一、一审法院认定张茂华没有代理权正确。首先，张茂华在2017年3月15日签订涉案合同时并未取得林晓倩的授权，张茂华是在案件进入诉讼后，于2017年5月19日才取得林晓倩的公证授权，且该授权委托书内容也未体现林晓倩对案涉合同进行追认。因此，张茂华主张在签订涉案合同时就有代理权，没有事实依据。其次，张可惠在张茂华签订涉案合同时也未取得林晓倩的授权。张可惠与林晓倩签订的相关房屋买卖协议，只能说明他们之间存在房屋买卖合同关系，不能证明他们之间存在委托代理关系。该买卖协议第十八条约定“甲方同意全权委托公证给乙方，允许乙方指定给第三人作为产权人”，该约定是林晓倩同意按合同约定，依据合同履行情况，在将来的某个时间公证授权给张可惠，并不是说在签订协议时就授权给张可惠。另外，允许张可惠指定第三人作为产权人，只是双方在合同中约定履行合同的一个手续方式，并不是说张可惠可以将房屋卖给第三人。双方于2017年5月19日才办理公证授权委托手续，也充分说明了林晓倩在与张可惠签订房屋买卖协议时，并未授权张可惠出售涉案房屋。 其次，张茂华无论是基于张可惠的委托还是其擅自以林晓倩的名义签订涉案合同，均属无权代理行为。退一步说，假设本案张可惠在张茂华签订涉案合同时已取得林晓倩的授权，根据《中华人民共和国民法总则》第一百六十九条规定“代理人需要转委托第三人代理的，应当取得被代理人的同意或者追认……”。据此，本案即便存在张可惠委托张茂华签署涉案合同的情形，在未取得林晓倩同意或者追认的情况下，也属无权代理行为。 二、何园园为了交易安全，依法行使撤销权，涉案合同已被撤销。张茂华主张何园园违约，不能成立。本案中，张茂华属职业炒房人员，其在未取得案涉房屋所有权，也未取得房屋权属人的委托授权的情况下，为了达到转卖案涉房屋规避国家税收以赚取差价牟利的目的，在与何园园签订案涉《房产买卖协议》时，向何园园隐瞒事实，谎称已取得房屋权属人委托授权公证，违背诚信原则，不顾何园园交易安全，骗取何园园购房定金。合同签订后，何园园多次催讨权属人授权手续未果，经与房屋权属人林晓倩核实，权属人确认未以任何方式授权张茂华出售案涉房屋，且明确表示拒绝追认案涉房屋买卖合同。为交易安全起见，何园园于2017年4月6日向房屋权属人发出《撤销合同通知函》，依法行使撤销权。张茂华基于涉案合同主张何园园违约，不能成立。 林晓倩陈述称，其意见与一审的意见相同，没有新的意见。 何园园向一审法院提起诉讼，请求判令：1.张茂华返还购房定金500000元及利息（按银行同期同类贷款利率的标准，从起诉之日起计至实际付清之日止）；2.张茂华赔偿何园园律师费8000元；3.张茂华赔偿何园园诉讼财产保全责任保险费1600元。 张茂华向一审法院提起反诉，请求判令：1.确认何园园撤销其与张茂华于2017年3月15日签订《房产买卖协议》的行为无效；2.张茂华有权没收何园园支付的定金500000元；3.何园园支付逾期支付购房款的违约金473100元（逾期付款违约金以4150000元为本金，按日万分之五的标准，自2017年4月16日计至2017年11月30日止）；4.何园园支付张茂华已支付的律师费31680元。 一审法院认定事实：2017年3月15日，张茂华以林晓倩代理人的名义（甲方）与何园园（乙方）签订一份《房产买卖协议》，约定：甲方同意将座落于厦门市思明区金榜路59号之六901室房产出售给乙方，房屋成交总价为415万元，协议签订当日乙方支付甲方购房定金50万元，于过户当日支付50万元，于2017年5月30日前支付50万元，乙方向银行申请贷款265万元，该贷款由银行直接转至甲方账户；双方应于2017年4月15日前，以本协议为基础签订土房局存量房《厦门市房地产买卖合同》并前往土房局办理交易过户登记手续；双方在签订协议后不得中途违约，否则违约方除应向守约方承担总房款百分之二十的违约金外，还应赔偿守约方含中介费用、装修损失、房屋使用费、房屋差价损失等实际损失和收益损失，以及由此引发的诉讼费用和律师费用，若乙方不能按时支付房款或甲方不能按期交付房产，每逾期一日，违约方应向守约方支付房产成交总价0.05%的违约金。合同签订后，何园园依约支付了购房定金50万元。何园园多次向中介人员孔德勋催要讼争房产产权人的公证授权委托手续。 2017年4月6日，何园园以特快专递的方式向林晓倩邮寄《撤销合同通知函》，告知林晓倩2017年3月15日张茂华以林晓倩的名义与何园园签订讼争协议，就交易讼争房产之事宜进行了约定。签合同时张茂华声称有林晓倩的公证授权委托，但未随身携带，可先签合同隔日再出示。合同签订支付定金后，何园园多次与张茂华及居间方催要林晓倩的授权及追认书面材料，均声称尚未取得林晓倩授权，在此期间也未接到林晓倩本人对合同进行追认的通知，至今何园园与张茂华所签订的房屋买卖合同未获得林晓倩的追认。为交易安全起见，特通知林晓倩撤销讼争协议。 2017年4月7日，何园园电话联系林晓倩，告知林晓倩2017年4月6日通过厦门市公证处向其邮寄了一份文件，林晓倩拒收了，询问林晓倩是否授权张茂华出售讼争房产。林晓倩回复，其并未授权张茂华出售讼争房产，张茂华还未与其过户，并告知何园园赶紧起诉张茂华，张茂华没有任何凭证，所有产权资料还在其手上。 2017年4月13日，何园园向林晓倩发出短信，告知林晓倩4月6日通过公证发出的是《撤销合同通知函》，内容大致如下：2017年3月15日张茂华于以您的名义与我签订讼争协议，就交易讼争房产相关事项进行了约定。合同签订后，我多次跟张茂华及居间方催要您的授权及追认书面材料，在此期间也未接到您对合同的追认通知。为交易安全起见，我特通知您撤销编号0001628的《房产买卖协议》。同日，何园园向张茂华发短信，告知张茂华2017年3月15日张茂华以林晓倩的名义与何园园签订讼争协议，就交易讼争房产之事宜进行了约定。签合同时张茂华声称有产权人的公证授权委托，但未随身携带，可在签合同后隔日再出示，合同签订后，多次与张茂华及居间方催要林晓倩的授权及追认书面材料，在此期间也未接到张茂华获得产权人追认的通知，为交易安全起见，何园园已于2017年4月6日通过公证方式向林晓倩发去《撤销合同通知函》，现特向张茂华告知。 2017年5月2日，何园园为本案支出律师费8000元。 2017年5月11日，张茂华为本案支出律师费31680元。 另查，2016年12月30日，案外人张可惠与林晓倩签署一份《房产买卖居间协议》，就讼争房产的相关买卖事宜进行了约定，林晓倩同意全权委托公证给张可惠，允许张可惠指定给第三方作为产权人等。案外人张可惠与张茂华系父子关系。 2017年5月19日，林晓倩与案外人王新国办理公证授权委托手续，授权张茂华与案外人张可惠代为出售讼争房产。 一审法院认为，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。张茂华未取得林晓倩授权即以代理人的名义与何园园签订讼争协议，何园园在讼争协议被追认之前，有权撤销讼争协议。本案何园园已依法行使撤销权，故其有关返还购房定金500000元及利息、支付律师费8000元的主张，于法有据，本院予以支持。有关诉讼财产保全责任保险费，并非必要支出，本院不予支持。因何园园已于2017年4月6日向林晓倩发出《撤销合同通知函》，撤销讼争协议，张茂华基于讼争协议有效所提的各项反诉诉求，均不能成立，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十八条、第五十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、张茂华于本判决生效之日起七日内向何园园返还购房定金500000元及利息（按银行同期同类贷款利率的标准，从2017年4月18日起计至实际付清之日止）；二、张茂华于本判决生效之日起七日内向何园园支付律师费8000元；三、驳回何园园的其他诉讼请求；四、驳回张茂华的反诉请求。如果未按本判决指定的履行期间履行金钱给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审案件受理费8880元，由何园园负担50元，张茂华负担8830元；反诉受理费20442元，由张茂华负担。保全费3020元，由张茂华负担。 二审中张茂华未提交新证据，但申请中介人员孔德、代伟作为证人到庭，证明张茂华确已告知何园园讼争房屋的相关情况及代理权限。 何园园质证认为，该证人出庭超过举证期限，且证人与张茂华存在利害关系，陈述不应予以采信。且孔德的证词证明签订合同时张茂华没有告知授权情况，对此予以隐瞒。 林晓倩对证人的证词没有意见。 何园园针对证人的证词提交2段录音证据，证明张可惠是孔德的老板，在开庭之前，他们已有沟通交流。 张茂华质证认为，孔德只是习惯上把客户称为老板，并不是他们之间是上下级关系。在开庭前向证人询问是合情合理的，证人是如实陈述的。 林晓倩对以上证据没有意见。 林晓倩未提交新证据。 二审中，除张茂华认为其签订合同时没有声称有林晓倩的公证授权委托，只是未随身携带外，各方对一审判决查明的事实均无异议，本院对一审判决查明事实中各方无异议部分予以确认。 本院认为，张可惠虽与林晓倩签订购房合同，向林晓倩购房讼争房屋，但双方尚未按合同约定履行完毕。在张茂华与何园园签订讼争合同至何园园行使撤销权之前，张可惠尚未取得讼争房屋的所有权，亦未取得林晓倩的公证授权，张茂华更是未取得林晓倩的公证授权，因此，不论张茂华与何园园签订讼争合同时张可惠是否在场，也不论张茂华如何向何园园陈述其拥有的代理权，在张茂华无法向何园园提供证据证明其确实享有代理出售讼争房屋的代理权，并且林晓倩亦明确向何园园表示其并未授权张茂华出售讼争房屋的情况下，一审法院认定正确，张茂华在何园园行使撤销权之前未取得林晓倩的授权，无权代理林晓倩出售讼争房屋，何园园有权撤销讼争合同。张茂华称何园园提起诉讼具有明显恶意，缺乏证据，本院不予采信。综上，张茂华未取得授权而出售讼争房屋，何园园依法行使撤销权，合法有效，张茂华的上诉请求均缺乏事实与法律依据，不能成立。一审法院支持何园园的诉求，驳回张茂华的反诉请求认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费13845元，由张茂华负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 （曾 聆） 审 判 员 （柯艳雪） 审 判 员 （章 毅） 二〇一九年四月十八日 书记员（ 林加 仁） 附本案适用法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提出上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。