河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)豫04民终545号上诉人（原审原告）：王伟嵘，男，1969年10月20日生，汉族，住河南省平顶山市新华区。委托诉讼代理人：李卿，河南金豫律师事务所律师。委托诉讼代理人：王卫民，河南金豫律师事务所律师。上诉人（原审被告）：平顶山宝创置业有限公司，住所地：平顶山市新城区长安大道与公正路交叉口向南800米路西。统一社会信用代码：91410400587076388F。法定代表人：马超伟，董事长。委托诉讼代理人：李团杰，男，该公司员工。委托诉讼代理人：王平，河南大乘律师事务所律师。上诉人王伟嵘因与上诉人平顶山宝创置业有限公司（以下简称宝创置业）商品房预约合同纠纷一案，不服河南省新华区人民法院（2018）豫0402民初2122号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月23日立案后，依法组成合议庭于2019年2月19日公开开庭进行了审理。上诉人王伟嵘的委托诉讼代理人李卿、被上诉人宝创置业的委托诉讼代理人李团杰、王平到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。王伟嵘上诉请求：1.撤销一审判决第三项，改判宝创置业向王伟嵘支付赔偿金330000元。2.一、二审诉讼费用由宝创置业承担。事实与理由：1.一审认定事实不清。宝创置业在2016年7月2日与王伟嵘签订《认购书》时并未告知其已取得商品房预售许可证，亦未约定具体签订《商品房买卖合同》的日期。认购书签订后，王伟嵘从未收到宝创置业任何关于签订《商品房买卖合同》的通知，且宝创置业也未提供证据证明其已通知到王伟嵘而王伟嵘拒不办理或拖延的情形，因此王伟嵘在合同履行过程中不存在过错。2.一审支持以第三人购买该房屋的100000元溢价作为王伟嵘的损失赔偿缺乏依据，该溢价100000元未经司法鉴定，宝创置业与第三人的房屋买卖价格不能客观反映本案争议房屋的真实溢价。3.一审适用法律错误。宝创置业涉嫌一房二卖，王伟嵘在一审时诉请依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条的规定判令宝创置业承担已付购房款一倍的赔偿责任，而一审判令却依据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定支持了合同一般违约时应当承担的损失赔偿额责任，明显属于适用法律错误。综上，一审认定事实不清，适用法律错误，请求依法改判。宝创置业上诉请求：1.撤销一审判决，改判宝创置业不支付利息及100000元赔偿金；2.一、二审诉讼费用由王伟嵘承担。事实与理由：1.《认购书》的性质是预约合同，而不是《商品房买卖合同》。本案《认购书》仅具备当事人名称、房屋坐落位置、房屋单价、总价及建筑面积，不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的其他诸多主要内容，且《认购书》第2条、第3条中均约定在签订《认购书》后，需要另行签订《商品房买卖合同》，故《认购书》应认定为预约合同。2.本案中双方提供的《认购书》在划线部分上虽有不同，但宝创置业已提供了当天与其他购房者签订的《认购书》进行对比，证明宝创置业提供的《认购书》系双方真实意思表示，故应确定为“定金（人民币）：伍万元整”及“乙方签订本订购书后15日内，应与甲方签订《商品房买卖合同》…”。3.《认购书》明确约定了定金，而王伟嵘未按照约定支付定金，已构成先行违约，根据《认购书》第1条约定“乙方签订本协议书时自愿交付甲方上述之定金，约定期限内，甲方不得将房屋再另行售出，否则甲方应双倍返还乙方之定金”，故在王伟嵘未依约支付定金和逾期签订《商品房买卖合同》的情况下，宝创置业仍然尽其所能通知了王伟嵘收回房源事宜，并取得了王伟嵘的同意，故宝创置业将房屋另售他人不构成违约。宝创置业对王伟嵘的上诉辩称：1.一审认定王伟嵘在履行合同中存在过错有事实依据，王伟嵘作为购房者且涉案房屋系单位团购房，周围购房者众多，王伟嵘在签完认购书后长达一年时间未主张权利不符合常理，且宝创置业工作人员多次催促王伟嵘签订《商品房买卖合同》，其拒不配合，也未到售楼部说明不予签订的理由，王伟嵘在团购协议时留的通讯地址为卫东区组织部，但王伟嵘未告知通讯地址已经变更，其本人电话经多次联系不予接听，导致宝创置业工作人员无法与其取得联系，王伟嵘未及时补交剩余购房款，亦未配合签订《商品房买卖合同》及办理后续按揭贷款，造成宝创置业不能及时回款，宝创置业才将该房屋进行销售。王伟嵘前期虽依照团购协议缴纳50%的首付款，但并未按照认购书的约定缴纳认购定金，存在明显过错。2.330000元购房款收据只能证明宝创置业收到王伟嵘购房款，但不能确定该房款是福园小区6号楼7层702的购房款，也并非是对认购书的履行；3.宝创置业认为不应当适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定让宝创置业承担赔偿责任。王伟嵘对宝创置业的上诉辩称：1.一审认定本案涉及《认购书》的性质为《商品房买卖合同》适用法律正确，判定商品房买卖中的认购订购等协议是预约合同还是本约合同依据的是《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条之规定，其最主要是看此类协议是否具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容而非全部内容，涉案《认购书》明确约定了买卖双方当事人的姓名，名称，房屋的具体坐落，建筑面积，房屋单价，购房款总价，销售方式等主要内容，同时宝创置业也认可其收取了王伟嵘支付的购房款，故本案《认购书》已经具备了商品房买卖合同的条件，一审认定性质正确；2.关于认购书定金划线部分和认购说明划线部分的内容。认购书采用的是一式三联复写拓印的方式，宝创置业持有并出示的第一联和第三联能够清晰地显示该两处的书写字痕，从常理判断第二联也应当能够明确清晰的显示相应的内容，但王伟嵘持有的第二联和宝创置业持有的第一联和第三联并不一致，且事实上在签订该认购书时并未书写有宝创置业持有的第一联第三联多出的内容，宝创置业所主张的定金和认购说明划线部分的内容对王伟嵘不产生法律效力，其在一审中提供的其他认购书也均是宝创置业持有和填写的，不具有客观性；3.王伟嵘向宝创置业交付购房款已超过房屋总价款的60%，是按照宝创置业的要求和通知及时缴纳，不存在违约情形，宝创置业一方面称王伟嵘没有缴纳定金而不再为王伟嵘保留房源，另一方面又称王伟嵘没有按照合同约定的期限办理相关手续，王伟嵘构成违约故二次销售房屋，其说法自相矛盾，有违诚信原则，且无证据证明其收回房源已取得王伟嵘的同意，故不予支持宝创置业的上诉请求。王伟嵘向一审法院起诉请求：1.解除王伟嵘与宝创置业于2016年7月2日签订的《认购书》；2.判令宝创置业向王伟嵘返还购房款330000元，并支付相应利息（利息按照中国人民银行同期贷款利率计算，自交款之日起支付至实际还款完毕之日止）；3.要求宝创置业向王伟嵘支付购房款一倍的赔偿金330000元；4.诉讼费用由宝创置业承担。一审法院认定事实：2014年11月13日，宝创置业（作为开发单位、甲方）与王伟嵘（作为房屋众筹方、乙方）签订《新城区凤凰山路与福泉路紫荆山路地块小区VIP房屋众筹协议书》，其中约定：甲方开发建设的新城区地块小区房屋位于平顶山市××路东侧、紫荆山路西侧与××路南侧地块内。乙方众筹房屋，建筑面积暂为168.56平方米，乙方众筹房屋均价3230元。第一次在土地确认书前付总房款50%和车位6万元（自选）；第二次在房屋主体封顶时再付总房款30%；第三次在工程竣工交房时付剩余总房款20%……。王伟嵘分别于2014年11月4日交房款17万元，于2014年11月16日交房款16万元，共计330000元。之后王伟嵘按照宝创置业发放的选房卡选定房源为该小区6号楼702号房，摇号单显示所属单位为组织部。2016年6月23日，宝创置业办理涉案房屋所在项目的商品房预售许可证。2016年7月2日，王伟嵘与宝创置业签订《认购书》一份，确定王伟嵘购买宝创置业开发的位于本市新城区未来路西段福园小区6号楼7层702户，房屋单价为3135元／㎡，建筑面积174.21㎡，房屋总价为546148元。该认购书为一式三联，其中第一联和第三联为宝创置业持有，第二联为王伟嵘持有，三联均加盖甲方印章，并有乙方签字按印。内容系格式条款，部分划线为手工填写，其中手工填写部分一、三联一致，内容为：“定金伍万元整。1.乙方签定本认购书时自愿交付甲方上述之定金，约定期限内，甲方不得将该房屋再另行售出，否则甲方应双倍返还乙方之定金。2.乙方签定本认购书后15日内，应与甲方签订《商品房买卖合同》并交付首期款项或余款，定金将不计息冲抵购房款。如逾期未签订《商品房买卖合同》并交付相应款项的，则视为乙方自动放弃认购，甲方有权单方面终止本认购书的法律效力，自行处理该房源并且定金不予退还。3.甲乙双方签订《商品房买卖合同》后，本认购书法律效力终止，甲乙双方交易以《商品房买卖合同》为依据。4.本定单壹式三联，乙方执壹联，甲方执貳联，具有同等法律效力。5.在签订本认购协议时，双方对上述约定均无异议”。在王伟嵘持有的第二联中，上述两处划线部分第一处为“伍”，第二处为空白。王伟嵘主张该一、三联手写不同之处并非书写当时形成。宝创置业并将其于当天签订的其他认购书提交法庭做比对，以证明其他合同均有该内容，故不同之处并非当时书写遗漏。2017年4月10日，宝创置业又与徐某、阎某签订《商品房买卖合同》，将涉案房屋以单价3680元/平方米，总价641000元的价格卖给徐中生、阎荣，并已办理不动产预告登记。2018年6月8日，宝创置业在平顶山晚报刊发通知一份，通知王伟嵘于2018年6月12日之前办理退款手续。王伟嵘认为宝创置业将已出售给自己的房屋又出卖给第三人导致王伟嵘无法实现房屋买卖合同目的，已构成重大违约，依法应当向王伟嵘返还已付购房款及利息并向王伟嵘支付不超过已付购房款一倍的赔偿金，宝创置业辩称王伟嵘认购书签订十五日内未签订商品房买卖协议系自身违约在先，且签订认购书后跟王伟嵘联系经他口头同意才将房屋另行出售，一倍赔偿建立于商品房买卖合同签订后出卖人将房屋出卖给第三人的情况，本案不适用。关于宝创置业主张的经王伟嵘口头同意退房后才将房屋另行出售，其提供的证人史某、王某到庭作证，其中史某系宝创置业销售经理，证明内容为其于2017年1月份、2月份跟王伟嵘电话联系，王伟嵘口头同意退房；王某系宝创置业置业顾问，证明内容为其2016年12月份电话回访王伟嵘，王伟嵘口头同意退房。但并未提供相关书面证据等印证，且王伟嵘认为证人系宝创置业的工作人员，有利害关系，对此不予认可。一审法院认为，民事主体依照法律规定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责任。关于王伟嵘与宝创置业之间签订的《认购书》的内容认定。本案中，王伟嵘与宝创置业之间签订的《认购书》系格式条款，宝创置业作为格式条款提供方，其持有的第一联和第三联和王伟嵘持有的第二联手写部分不一致，依据复写拓印形成字痕明显程度应从第一联至第三联依次变浅的常理，该第一、三联手写增加部分形成的时间不可能系于2016年7月2日与第二联同时形成，故与第二联相一致的部分方系当日双方签订合同时的真实有效意思表示。且依据《中华人民共和国合同法》第四十一条之规定，宝创置业作为格式条款提供方，也应作出不利于格式条款提供方的解释。故该合同第二条应为未约定乙方签定本认购书后与甲方签订《商品房买卖合同》并交付余款的时间，在该条后半部“如逾期未签订《商品房买卖合同》并交付相应款项的，则视为乙方自动放弃认购，甲方有权单方面终止本认购书的法律效力，自行处理该房源并且定金不予退还”也不应对王伟嵘发生不利法律效力。关于王伟嵘与宝创置业之间签订的《认购书》的性质。依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”之规定，该《认购书》以确立房屋买卖关系为目的，关于房屋买卖双方的主体、商品房的基本状况、销售方式、房价款的确定及总价款等均作有明确的约定，已具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，双方签订的《认购书》依法应当认定为商品房买卖合同，双方成立商品房买卖合同法律关系，系双方真实意思表示，且不违反法律的强制性规定，合同自签订时生效。关于王伟嵘与宝创置业之间签订的《认购书》的履行及违约责任。双方签订的《认购书》目的在于确立房屋买卖关系，且双方已实际履行了认购书，王伟嵘向宝创置业交付了购房款，宝创置业向王伟嵘出具收据载明收到王伟嵘购房款共计330000元。但宝创置业现已将房屋另卖他人并已办理不动产物权预告登记，导致双方合同目的无法实现，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十条“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行”之规定，法律上宝创置业已不具备向王伟嵘履行该房屋买卖合同的可能。关于收回房源的过程，宝创置业提出已通过电话联系取得王伟嵘同意的抗辩意见，仅有证人证言且证人系其员工证言效力相对较低，亦缺少相关证据佐证。且房屋买卖系关系当事人利益的重大事项，亦需健全的退房程序及满足一定的形式要件，故宝创置业的抗辩缺少依据支撑。但王伟嵘作为购房者，且系单位团购房，周围购房者众多，王伟嵘在签完《认购书》后长达一年时间内未主张其权利亦存在怠于行使权利的情形。法律后果及责任承担。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条“具有下列情形之一的，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任…（二）商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人”之规定，宝创置业在商品房买卖合同订立后又将该房屋出卖给他人，依法应当对王伟嵘承担赔偿损失的责任。据此，对王伟嵘主张解除2016年7月2日签订的《认购书》，返还已付购房款330000元和利息的请求予以支持，利息应从每笔交款次日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息至完全清偿之日止，即其中17万元为基数自2014年11月5日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至完全清偿之日止，其中16万元为基数自2014年11月17日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至完全清偿之日止。关于王伟嵘主张宝创置业承担不超过已付购房款一倍的赔偿金的请求，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”之规定，结合前述分析的双方均存在过错的情形，王伟嵘已交购房款为330000元，宝创置业将房屋另卖他人增加收入94852元（641000元-546148元），故综上，酌定宝创置业赔偿王伟嵘损失100000元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第三十九条、第四十一条、第六十条、第九十四条、第九十七条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第五条、第八条，《商品房销售管理办法》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审判决：一、解除王伟嵘与平顶山宝创置业有限公司于2016年7月2日签订的《认购书》；二、平顶山宝创置业有限公司于判决生效之日起十日内返还王伟嵘购房款330000元及支付利息（其中17万元的利息自2014年11月5日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至完全清偿之日止；16万元的利息自2014年11月17日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至完全清偿之日止）；三、平顶山宝创置业有限公司向王伟嵘支付赔偿金100000元；四、驳回王伟嵘的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10600元，由平顶山宝创置业有限公司负担7812元，王伟嵘负担2788元。本院二审期间，各方均未提供新证据。本院查明的证据、事实除与一审查明的证据、事实相一致。本院认为,根据当事人的诉辩陈述并征得双方当事人同意，本院归纳本案二审纠纷的争议焦点为：1.双方签订《认购书》的性质；2.双方当事人是否有违约行为，应如何承担相应责任。关于双方当事人签订的《认购书》的性质问题。2016年7月2日,王伟嵘与宝创置业签订《认购书》，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定:“商品房的认购、订购、预订等协议具备第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容,并且出卖人已经按照约定收受购房款的,该协议应当认定为商品房买卖合同”。该《认购书》包含了当事人名称、商品房位置、建筑面积、商品房价款等内容,但对商品房下余房款的支付方式、付款时间、商品房的交付使用条件及日期、装饰、设施标准承诺、供水、供电、供热等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、面积差异的处理方式、办理产权登记有关事宜等诸多直接影响双方权利义务的重要条款没有约定,故案涉《认购书》尚不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容。且双方当事人在《认购书》中约定:“2.乙方签定本认购书日内，应与甲方签订《商品房买卖合同》…。3.甲乙双方签订《商品房买卖合同》后，本认购书法律效力终止，甲乙双方交易以《商品房买卖合同》为依据。”由以上约定可见,双方当事人虽然约定了房屋位置、建筑面积、单价,但仍明确还需在将来另行签署《商品房买卖合同》,以最终确定双方之间房屋买卖法律关系的具体内容。因此,涉案《认购书》的性质为商品房预约合同，不属于商品房买卖合同，故王伟嵘认为应适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条之规定，由宝创公司承担不超过购房款一倍的惩罚性赔偿的上诉理由事实依据不足，本院对其该项上诉请求不予支持。关于双方当事人是否违约及责任承担问题。本案中，宝创置业与王伟嵘签订的《认购书》有关条款系格式条款，宝创置业与王伟嵘所持《认购书》在定金数额及签订《商品房买卖合同》的时间约定内容存在不一致。《中华人民共和国合同法》第三十九条规定，“采用格式条款订立合同的,提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务,并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款,按照对方的要求,对该条款予以说明。”第四十一条规定，“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。”,宝创置业应当对《认购书》中其手写约定部分以合理的方式提请对方注意,但宝创置业并未采取合理的方式履行提请注意的义务,也没有证据证明双方就定金数额及签订《商品房买卖合同》的时间达成一致,因此，涉案《认购书》中关于定金的数额及“乙方签定本认购书日内，应与甲方签订《商品房买卖合同》…。”的条款应视为双方未就定金及签订《商品房买卖合同》的时间作出明确约定，系预约合同中的未决条款。本案《认购书》的性质属预约合同,是为最终订立本约创造条件，预约合同的已决条款双方应予遵守,但对于预约合同未决条款,如双方基于各自利益考虑,无法达成一致而未能订立本约,此属于不可归责于双方的原因,不属于预约合同违约。因双方未明确约定签订《商品房买卖合同》的时间，且宝创置业已收取王伟嵘购房款330000元，其也未提供充足的证据证明宝创置业已就签订《商品房买卖合同》的时间及相关事宜与王伟嵘进行协商,不能证明双方未签订《商品房买卖合同》系王伟嵘造成，故宝创置业主张王伟嵘先行违约的上诉理由不能成立。关于一审判令宝创置业返还王伟嵘购房款及利息并支付100000元赔偿金有无事实及法律依据的问题。本案系商品房预约合同纠纷,王伟嵘与宝创置业之间签订的《认购书》明确约定了双方当事人的概况、认购房屋的面积、单价及总价款等内容,该《认购书》系双方真实意思表示，合法有效。根据《中华人民合同法》第一百零七条:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”《中华人民合同法》第一百一十三条:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,给对方造成损失的,损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益,但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”宝创置业在追求企业利润的同时,也应当承担社会责任,遵循诚实信用原则，宝创置业未能提供足够证据证明王伟嵘不签订《房屋买卖合同》并同意将该房屋另售他人，其在未取得王伟嵘同意的情况下将房屋售价提高后出卖给第三人的行为导致王伟嵘丧失了认购涉案房屋的机会,使合同的根本目的不能实现,双方现已无法按照涉案《认购书》的约定继续履行，故宝创置业作为出卖方主动违约的故意明显，其应承担相应的违约责任，退还王伟嵘购房款并赔偿损失。一审法院综合案情及宝创置业将房屋另售他人增加获利近100000元的事实，判令宝创置业返还王伟嵘购房款、支付占用购房款期间的法定孳息及100000元赔偿金符合本案实际，并无不当，故宝创置业上诉称其不应承担购房款利息及赔偿金的上诉理由不能成立，本案对其该项上诉请求亦不予支持。综上所述，一审判决对涉案《认购书》的性质认定不当，但适用法律正确，裁判结果适当，应予维持，王伟嵘、宝创置业的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8192元，由宝创3442元，王伟嵘4750元。本判决为终审判决。审判长  梁振云审判员  杜军伟审判员  程显博二〇一九年四月四日法官助理张永祎书记员冯晨