陕 西 省 西 安 市 中 级 人 民 法 院     民事判决书      (2019)陕01民终2415号     上诉人（原审被告）陕西华盈通信技术有限公司。住所地西安市雁塔区高新四路8号新西蓝二期大厦一幢12306室。   法定代表人常振华，该公司总经理。   上诉人（原审被告）常振华，男，1987年2月20日出生，汉族，住宁夏中卫市沙坡头区柔远镇沙渠村一队014。   上诉人（原审被告）常森，男，1995年10月20日出生，汉族，住宁夏中卫市沙坡头区柔远镇沙渠村一队014。   被上诉人（原审原告）联强国际贸易（中国）有限公司西安分公司。住所地西安市长安区航天大道59号金羚大厦三层。   负责人苏东 ，该公司经理。   委托诉讼代理人县义平，北京市中盈（西安）律师事务所律师。   上诉人陕西华盈通信技术有限公司（以下简称华盈通信)、常振华、常森因与被上诉人联强国际贸易（中国）有限公司西安分公司（以下简称西安联强)买卖合同纠纷一案，不服西安市碑林区人民法院（2018）陕0103民初7402号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。   原审法院经审理查明，2017年9月21日，联强国际贸易（中国）有限公司作为甲方、卖方与华盈通信作为乙方、买方签订了编号为CR1712003688X的《销售框架协议-主合同》，该协议约定了以下主要内容：“甲方：本合同的甲方代表甲方及其在中国境内设立的所有分公司。为方便交易，甲方有权指定任何一家分公司或多家分公司与乙方进行货物买卖交易。乙方与甲方、乙方与甲方以下任何一家分公司或多家分公司从事货物买卖交易的，除另行订立合同的之外，全部适用本合同条款。（21）联强国际贸易（中国）有限公司西安分公司。……订单：在本合同生效后，甲方和乙方之间所发生的传真订货、网上订货、口头订货、合同订货、价格确认单、采购单等一切要求甲方供货的行为。订单均视为乙方向甲方发出的不可撤销之要约行为，非经甲方同意撤销变更，乙方必须按约履行，否则按本合同违约处理；签收规范：在签收货物时，乙方应按出具给甲方的签收确认函中确定的“收货专用章”或“收货人”留样在甲方的“客户签收单”中盖章或签字进行签收，或用公章、财务专用章进行签收......违约责任，迟延付款：在约定的付款日期，甲方账户仍未收到乙方应付的款项，视为乙方迟延付款。乙方同意自迟延付款之日起每日应按迟延付款金额万分之八向甲方支付违约金，同时，甲方有权顺延交货期限。乙方或其关联企业任一批货款发生迟延付款，甲方有权中止履行所有未交货的订单，且乙方及其企业应付甲方但未至付款期的所有货款均视为立即到期支付，在乙方或其关联企业向甲方清偿所有货款和违约金后，乙方同意由甲方决定是否恢复履行未交货订单。同时，乙方还须向甲方支付甲方失现债权而支付的一切费用，包括但不限于合理的律师费、诉讼费”。同日，华盈通信向联强国际贸易（中国）有限公司出具了包含以下内容的《签收确认单》：“致：联强因际贸易（中国）有限公司 现就贵我双方交易货物签收事宣，作如下申明：1、以下任一收货专用章或收货人在贵司的送货单上签章或签字后，视为本公司收到货品，该送货单为有效的付款凭证，且本公司承担签章或签字后产生的法律责任。在收货现场，收货人有义务出示国家颁发的身份证原件给贵司人员核对，如不能提供或提供不符，由本公司承担相应贵任和后果。2、本公司收货人员信息和收货专用章样式附下，请以留样为收货确认依据。3、本函信息如有变更，我司将提前三天予以书面通知送达贵司。否则，由此引起的一切损失，由我司承担。4、本函自签署之日起生效。本函的传真件、复印件、扫描件与原件具有同等法律效力 本公司在陕西（地区）指定收货地址：陕西省西安市雁塔区高新四路8号新西蓝二期大厦1幢12306室 收货人员：姓名：常森 身份证号码：640321199510200917手机：1880128****”该确认单收货专用章处加盖华盈通信公章。2017年10月27日，常森作为担保人向联强国际贸易（中国）有限公司出具了编号为CR1712003688X的《无条件的不可撤销的担保函》，该函包括以下内容：“鉴于常森［担保人］是拥有中华人民共和国国籍在宇夏回族自治区中卫市沙坡头区世纪花园C区5号楼132号Hx-702号［住所］的中华人民共和国公民ニ、陕西华盈通信技术有限公司[被担保人]是依据中华人民共和国法律在陕西省西安市雁塔区高新四路8号新西蓝二期大厦1幢12306室[注册地址］注册成立并合法存续的法人;三、本函件中的贵公司代表联强国际贸易（中国）有限公司及其所有分公司，具体如下：（21）联强国际贸易（中国）有限公司西安分公司。四、担保人与被担保人始终保持良好的关系。担保人完全熟知被担保人与贵公司及贵公司所有分公司之间所有的业务往来。担保人在此同意：1、担保人同意，在人民币壹仟零佰零拾万元的额度内，为被担保人及其指定的关联公司向贵公司及贵公司所有分公司所负的一切合法的买卖债务（包括己负的和未来将负的一切债务、义务和应负的责任，包括但不限于住债权、利息、违约金、损害赔偿金以及实现债权的费用，以下简称“主债务”）提供不可撤销的连带责任担保。2、联强国际贸易（中国）有限公司有权单方决定分支机构的增加，担保人同意，在担保额度的范围内，就被担保人与新增分支机构所发生的一切合法的主债务提供不可撤销的连带责任担保。3、主债务履行期限届满之日起贰年内，贵公司皆有权要求担保人承担保证责任：如主债务分多笔计算，则主债务履行期限届满之日以最后一笔愤务期限届满之日起算。4、无论贵公司与被担保人之间的权利义务如何设立与变更，本担保始终有效。5、本担保函在贵公司同意被担保人延期履行义务时继续有效。6、当贵公司将货公司与被担保人之间的权利／义务／权利义务转移或概括转移给其他第三方时，本担保也随之转移。7、担保人承诺不以被担保人提供的物权担保作为其先诉抗的理由，在被担保人提供物权担保时，贵公司仍有权要求担保人在先，单独或同时承担担保责任。8、担保人承诺在收到公司催告通知后承担偿还责任。9、担保适用中华人民共和国法律，如有争议无法协商解决，担保人同意在本函签订地法院诉讼解决：如担保人败诉，担保人除承担担保责任外，并愿承担所有的诉讼费用、律师费以及贵公司为实现债权而支出的一切费用。10、担保人同意提供相关资信证明材料且保证其真实合法有效。”该函注明签订地为西安碑林区。同日，常振华作为担保人也向联强国际贸易（中国）有限公司出具了与常森《无条件的不可撤销的担保函》除身份资料不同外内容完全一致的《无条件的不可撤销的担保函》。2017年12月21日、2017年12月22日、2018年1月15日、2018年2月1日、2018年2月1日、2018年2月1日、2018年3月5日，华盈通信向西安联强分别出具了签收单号为XA-GGXA707523、XA-GGXA707539、XA-GGXA800317、XA-GGXA800666、XA-GGXA800669、XA-GGXA800671、XA-GGXA801093，合计金额为681561.95元、360249.26元、580854.50元、15040.80元、260088.50元、11481.60元、165462.00元，付款条件均为货票90天的客户签收单。2018年7月27日、2018年7月30日、2018年8月2日、2018年8月3日、2018年9月8日、2018年9月22日、华盈通信以常森个人账户向西安联强分别支付货款10000.00元、140000.00元、300000.00元、100000.00元、300000.00元、51610.00元。华盈通信亦多次还款，但依合同约定，上述还款大量存在迟延履行情况。2018年9月19日，华盈通信委托陕西英华电子科技有限公司向西安联强支付剩余货款本金235400元，该公司以承兑汇票形式支付，该承兑汇票尚未到期。   在该案审理过程中，西安联强向该院申请诉讼财产保全，该院经审查后依法作出（2018）陕0103民初7402号民事裁定书，对华盈通信、常振华名下财产采取了保全措施。为此事项，西安联强向该院缴纳申请费5000元、向中国太平洋财产保险股份有限公司西安中心支公司支付保险费10880元。为该次诉讼，西安联强向北京市中盈（西安）律师事务所支付案件代理费46200元。   原审法院认为，首先，联强国际贸易（中国）有限公司作为甲方、卖方与华盈通信作为乙方、买方签订的编号为CR1712003688X的《销售框架协议-主合同》属当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，各方均应按约履行。西安联强如约交付了货物，在该案审理过程中，华盈通信、常振华、常森履行了全部货款本金的支付义务，但其未能按时支付货款，依约应当承担违约金。违约金的计算方式为：“GXA707523货物签收单的货款违约金，该批货款实际出货日为2017年12月21日，付款到期日为2018年3月21日。2018年3月30日还款10万，迟延还款9天，720元；2、2018年4月10日还款10万，退延还款20天，1600元；3、2018年4月13日还款10万，退延还款23天，1840元；4、2018年4月24日还款5万，迟延还款34天，1360元；5、2018年4月27日还款5万，迟延还款37天，1480元；6、2018年5月4日还款225724．97元，迟还44天，7945．52元；GXA707539货物签收单的货款违约金，该批货款实际出货日为2017年12月22日，付款到期日为2018年3月22日。 1、2018年5月4日还款136166．66元，迟还43天，4684．13元；2、2018年6月22日还款2万，迟延还款92天，1472元；3、2018年6月28日还款5万，退延还款98天，3920元；4、2018年7月11日还款5万，迟延还款11天，440元；5、2018年7月30日还款104082．6元，迟还130天，10824．59元。GGXA800317货物签收单的货款违约金，该批货款实际出货日为2018年1月15日，付款到期日为2018年4月15日。 1、2018年7月30日还款45917．4元，迟延106天，3893．8元；2、2018年8月2日还款30万，迟延还款109天，26160元；3、2018年8月6日还款10万，迟延还款113天，9040元；4、2018年9月10日还134937．1元，退还148天，15976．55元。GGXA800669／671三单货物签收单的货款违约金，该三批货物实际出货为2018年2月1日，付款到期为2018年5月2日。1、2018年9月10日还165062．9元，迟延131天，17298．6元；2、2018年9月19日还款121548元，迟延140天，13613．37元；（注：9月19日此笔为英华电子银行承兑票支付） G0XA801093货物签收单的货款违约金，该批货物实际出货日为2018年3月5日，付款到期日为2018年6月3日。1、2018年9月19日还款113852元，迟延108天，9836．81元；2、2018年9月22日还款51610元，迟延111天，4582．97元；（注：9月19日此笔为英华电子银行承兑票支付）。综上，每日按迟延支付货款数额万分之八计算违约金共计人民币140688.34元。”与此同时，华盈通信归还涉讼本金部分均在西安联强方支付保全申请费、保险费、案件代理费之后，依据该合同的约定，其还应当支付西安联强为该案支付的保全申请费5000元、保险费10880元、案件代理费46200元。其次、常振华、常森作为担保人向西安联强出具的《无条件的不可撤销的担保函》亦属真实意思表示，但该函的担保方式应作如下认定：1、依照《中华人民共和国担保法》第十四条的规定：“保证人与债权人可以就单个主合同分别订立保证合同，也可以协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立一个保证合同。”而该案西安联强与华盈通信所达成的《销售框架协议-主合同》仅就其双方未来不定期间的合作方式做了概括性约定且仅依据该合同无法特定化具体债权，常振华、常森故依据该合同于同日所出具的《无条件不可撤销的担保函》不满足普通保证合同所必备要件，仅能按照最高额保证合同予以认定。与此同时，常振华、常森出具的《无条件不可撤销的担保函》中均无最高额保证合同所要求的“一定期间”的要件，故应依照《中华人民共和国担保法》第二十七条的规定“保证人依照本法第十四条规定就连续发生的债权作保证，未约定保证期间的，保证人可以随时书面通知债权人终止保证合同，但保证人对于通知到债权人前所发生的债权，承担保证责任。”予以确定。截至该案庭审时，各当事人均未提交书面通知债权人终止保证合同的有效证据，故常振华、常森依法应当对该案有关债务承担保证责任。依据《无条件不可撤销的担保函》第9条的约定“如担保人败诉，担保人除承担担保责任外，并愿承担所有的诉讼费用、律师费以及贵公司为实现债权而支出的一切费用。”故常振华、常森对于该案债务、违约金及诉讼费用、实现债权费用均应承担连带清偿责任。承担后可依法行使追偿权。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国担保法》第十四条、第二十一条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十二条、第二十三条之规定，判决：一、本判决生效之日起十日内，陕西华盈通信技术有限公司支付联强国际贸易（中国）有限公司西安分公司违约金140688.34元、律师费用46200元、保全保险费用10880.00元整，以上共计人民币197768.34元整；二、常振华、常森对上述债务承担连带清偿责任。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17176元、保全申请费5000元，以上共计22176元由陕西华盈通信技术有限公司负担。常振华、常森承担连带清偿责任。   宣判后，上诉人华盈通信、常振华、常森不服上述民事判决，向本院提起上诉称，1、西安联强与华盈通信存在业务合作关系，华盈通信向西安联强采购商品，并分批次向西安联强支付货款，截止2018年9月22日，华盈通信已全部付清货款。货款系主债务，违约金系孳息，孳息应随主债务的全部履行而消灭。原审法院在华盈通信付清了全部货款后，判令华盈通信向西安联强支付违约金系错误判决。2、合同约定违约金按每日千分之八计算，远远超出了西安联强的实际损失，约定过高，应当予以降低，按照同期银行贷款利率标准计算。3、原审判决保全保险费由华盈通信、常振华、常森承担错误。请求二审法院依法撤销原审判决，改判或驳回西安联强的诉讼请求。   被上诉人西安联强答辩称，依照双方签订的合同的约定，华盈通信、常振华、常森迟延支付货款产生的违约金，不因货款已付清而消灭。原审中，华盈通信、常振华、常森并未就违约金约定过高提出异议，且保全保险费系因华盈通信、常振华、常森违约行为导致西安联强申请保全产生的，原审判决正确，请求依法驳回上诉，维持原判。   本院经审理查明，原审法院查明的事实属实。   本院认为，西安联强与华盈通信签订的《销售框架协议-主合同》及与常振华、常森签订的《无条件的不可撤销的担保函》，意思表示真实，其内容并不违反法律、行政法规禁止性规定，原审判决认定合同合法有效正确。合同签订后，西安联强依约履行了交付货物的义务。华盈通信收到货物后，未依约及时清偿货款，其行为已构成违约，原审判决华盈通信、常振华、常森支付西安联强违约金、保全费并无不当。华盈通信、常振华、常森上诉称，截止2018年9月22日，华盈通信已全部付清货款，不应再支付违约金，且合同约定违约金按每日千分之八计算，超出了西安联强的实际损失，约定过高，应当予以降低，应按照同期银行贷款利率标准计算。因华盈通信系在原审法院审理过程中，向西安联强支付了全部货款本金，但未在合同约定的时间内清偿，依法应承担违约责任。原审中，华盈通信、常振华、常森未对调整违约金提出抗辩意见，且双方约定的违约金标准不违反法律、法规强制性规定，故其上诉理由不能成立，该上诉请求本院依法不予支持。根据《销售框架协议-主合同》、《无条件的不可撤销的担保函》对诉讼费、律师费及实现债权支出的费用等的约定，原审法院判决华盈通信、常振华、常森承担保全保险费有事实依据，华盈通信、常振华、常森该上诉请求本院依法应予驳回。综上，原审判决认定事实清楚，处理正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费4255元，由华盈通信、常振华、常森负担。   本判决为终审判决。   审判长  马延萍   审判员  田丽娟   审判员  马志超                          二○一九年三月日      书记员  宋   旦