10贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)黔01民终612号上诉人(原审原告、案外人):贵州中核水利水电建设有限责任公司,住所地贵州省贵阳市观山湖区东源财富广场**栋**。法定代表人:冯波，该公司董事长。委托诉讼代理人:包宇，贵州智衡律师事务所律师。委托诉讼代理人:汪贵荣，男，1955年11月28日出生，汉族，。被上诉人(原审被告、申请执行人):贵州科瑞通环保科技有限公司，住所地贵州省贵阳市观山湖区世纪城**团********房。法定代表人:张科强，该公司总经理。委托诉讼代理人:唐文权，重庆玉鼎律师事务所律师。被上诉人(原审被告、被执行人):张劲松，男，1973年2月10日出生，汉族。上诉人贵州中核水利水电建设有限责任公司（以下简称“中核公司”）与被上诉人贵州科瑞通环保科技有限公司（以下简称“科瑞通公司”）、张劲松案外人执行异议之诉一案，不服贵州省贵阳市花溪区人民法院（2018）黔0111民初2858号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人中核公司上诉请求：1、撤销贵州省贵阳市花溪区人民法院（2018）黔0111民初2858号《民事判决书》；2、请求改判停止执行贵阳市花溪区人民法院（2015）花执字第556-3号《执行裁定书》与贵阳市花溪区人民法院(2015)花协执字第556-3号《协助执行通知书》，即停止对留存于盘县水利投资有限责任公司的盘县大坪湖水库工程尾款649022.47元进行提取；3、请求改判留存于盘县水利投资有限责任公司的盘县大坪湖水库工程尾款649022.47元归上诉人所有；4、请求改判本案一审、二审诉讼费用由两被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决认定事实错误。张劲松与盘县水利局没有合同关系，中核公司对实际施工人张劲松已超额支付工程款。一审法院以张劲松与中核公司未作结算径直认为盘县大坪湖水库工程尾款649022.47元归张劲松明显错误；2、一审判决适用法律错误。张劲松与盘县水利局没有法律关系亦不存在债权债务关系。一审法院在判决中适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条认定发包人盘县水利局向实际施工人张劲松承担责任系明显错误。被上诉人科瑞通公司辩称：1、上诉人中核公司是否向张劲松支付工程款无法核实。被上诉人科瑞通公司申请执行的工程款系其承包工程应得的工程款；2、上诉人中核公司与张劲松的内部关系不能对抗执行。法院的执行没有问题，请求驳回上诉人的诉请。一审法院经审理认定事实如下:贵州中金水利水电工程建设有限公司于2014年12月26日向工商行政管理部门申请变更为贵州中核水利水电建设有限责任公司。2013年11月6日，贵州中金水利水电工程建设有限公司与盘县水利局签订了一份《贵州省盘县大坪湖工程施工合同书》，约定盘县水利局作为工程发包人将盘县大坪湖工程发包给承包人贵州中金水利水电工程建设有限公司，签约合同价为6898512.17元。2014年1月9日，贵州中金水利水电工程建设有限公司与被告张劲松签订了一份《施工工程项目内部承包协议》，约定贵州中金水利水电工程建设有限公司将其承接的贵州省盘县大坪湖工程承包给张劲松施工，合同金额6898512.17元。贵州中金水利水电工程建设有限公司向张劲松收取管理费1200000元。前述工程完工后，盘县审计局于2016年4月21日作出的盘县审投报（2016）32号审计报告，最终结算总价金额6575319.41元。2017年5月17日，盘县水利投资有限公司确定审计后尚有工程款649022.47元未支付。该项目工程款实际由盘县水利公司统一支付。2014年1月9日，张劲松向原告出具了一份《承诺书》，要求原告将工程款打至案外人郭小玉的账户。原告自2013年11月15日至2014年8月14日期间，分13次共向郭小玉转账5371138.54元。2015年8月21日，原告向案外人蔡小国转账支付102508元。原告称该款是代张劲松支付的钢材欠款。蔡小国向原告出具了一份收据，载明前述款项是原告代张劲松支付的钢材欠款。2015年8月20日，原告向案外人蔡小国转账支付127938元。原告称该款是代张劲松支付的水泥、钢材欠款。蔡小国向原告出具了一份收据，载明前述款项是原告代张劲松支付的水泥、钢材欠款。2015年8月21日，原告向案外人毛泽华转账205927元。原告称其中的179000元是代张劲松支付沙石、运费欠款。毛泽仙向原告出具了一份收据，载明前述款项是原告代张劲松支付的沙石、运费欠款。2015年8月2日，原告向案外人田竹仙转账64507元。原告称该款是代张劲松支付房租及木材欠款。田竹仙向原告出具了一份收据，载明前述款项是原告代张劲松支付的房租及木材欠款。2015年8月20日，原告向案外人唐时丽转账28518元。原告称该款是代张劲松支付木材欠款。唐时丽向原告出具了一份收据，载明前述款项是原告代张劲松支付的木材欠款。原告提交了五份增值税发票，合计金额236510元。原告称该款是代付案涉工程税款。自2014年11月13日至2014年11月30日，盘县水利投资公司代付民工工资311885.6元。原告称该款是业主代付的民工工资。2018年8月14日，盘州市水利投资有限责任公司出具了一份《关于盘县（现盘州市）大坪湖水库工程剩余工程款事宜的情况说明》，载明：“原盘县大坪湖水库（现盘州市大坪湖水库），甲方为盘县水务局（现盘州市水务局），该工程资金支付为原盘县水利投资有限责任公司（现盘州市水利投资有限责任公司），乙方为原贵州中金水利水电建设工程有限公司（现中核公司）。根据审计报告下差乙方原贵州中金水利水电建设工程有限责任公司（现中核公司）649022.47元，按合同规定应支付给乙方，本公司与张劲松没有任何合同关系，也没有任何债权债务。”另查明：科瑞通公司与中核公司、张劲松建设工程合同纠纷一案，诉至原审法院。原审法院受理后科瑞通公司申请诉讼保全，原审法院于2015年1月29日、2015年2月13日作出（2014）花民初字第2944-1号民事裁定书及协助执行通知书，冻结中核公司在盘县水利局大坪湖项目工程款80万元即中核公司应支付给张劲松的工程款80万元，请中核公司协助查封该公司应支付给张劲松的工程款80万元并不得向张劲松支付。原审法院于2015年1月19日作出了（2014）花民初字第2944号调解书，调解内容为张劲松于2015年6月1日前支付科瑞通公司工程款、利息、诉讼费、保全费共计630000元。签署调解书生效后，张劲松未按照调解书履行义务。根据原告的申请，科瑞公司申请原审法院强制执行，案号为（2015）花执字第556号。经原审法院查实未发现张劲松有可供执行的财产，作出（2015）花执字第556号执行裁定终结本次执行程序。2017年5月17日，盘县水利投资有限公司确定审计后有工程款649022.47元未付，原审法院作出（2015）花执字第556-3号执行裁定书及协助执行通知书，提取张劲松、中核公司在盘县水利投资有限公司的工程款649022.47元至原审法院，该事项由盘县水利投资有限公司在收到协助执行通知书后5日内协助执行。上述事实，有原告营业执照、《准予变更登记通知书》、被告科瑞通公司工商登记信息、被告张劲松身份证复印件、《施工合同书》、《关于盘县（现盘州市）大坪湖水库工程剩余工程款事宜的情况说明》、《盘县审计局审计报告》、《施工工程项目内部承包协议》、实际支付大坪湖工程各种款项明细表及当事人陈述等证据在卷佐证。前列证据已经庭审质证，可以作为认定本案事实的依据。一审法院认为，原告中核公司作为案外人向原审法院提起执行异议之诉，其应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证责任，但首先，根据原告中核公司与盘县水利局签订的《贵州省盘县大坪湖工程施工合同书》，原告中核公司系涉案的盘县大坪湖工程的总承包人。后原告中核公司将涉案工程整体转包给张劲松，与张劲松签订了《施工工程项目内部承包协议》，并约定被告张劲松独立核算、自负盈亏。可以认定被告张劲松系涉案工程的实际施工人，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，被告张劲松仍可突破合同相对性，就涉案工程的工程款向发包人主张权利，发包人在欠付工程款的范围内承担责任。经原审法院查明，盘县水利投资有限公司确定审计后有工程款649022.47元未付。其次，原告中核公司虽然提供了向张劲松支付工程款的转账凭证以及中核公司向案外人代付的欠款等，但是其未提供证据证明已经与张劲松进行结算，原审法院对其主张不予采纳。因此，原审法院执行行为并不违反法律规定，原告中核公司不享有足以排除强制执行的民事权益，其同时提出的确认涉案工程款归其所有的诉请亦无法律依据，本案中，原告中核公司应承担举证不能的不利后果，其诉请均不应支持而应依法予以驳回。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第二百二十七条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零四条、第三百零五条、第三百零七条、第三百一十一条、第三百一十二条的规定，判决：驳回原告贵州中核水利水电建设有限责任公司的诉讼请求。案件受理费人民币200元，由原告贵州中核水利水电建设有限责任公司负担。本院查明的事实与一审认定的事实基本一致，对一审查明的事实予以确认。本院认为，案外人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。中核公司与盘县水利局签订《贵州省盘县大坪湖工程施工合同书》，约定盘县水利局作为工程发包人将盘县大坪湖工程发包给承包人中核公司。中核公司与被上诉人张劲松签订《施工工程项目内部承包协议》，约定中核公司将其承接的贵州省盘县大坪湖工程转包给张劲松施工，张劲松系该项目的实际施工人。工程经审计后，盘县水利投资有限公司确认尚有649022.47元工程款未支付。虽然发包人应在欠付工程款的范围内对实际施工人的工程欠款承担责任，但张劲松与中核公司尚未进行工程结算，无法确定张劲松实际享有的工程款数额，亦无法确定张劲松对案涉工程是否还享有工程欠款。发包人盘县水利局与实际施工人张劲松之间并未签订合同，亦无证据显示发包人就案涉工程直接向张劲松支付工程款。因此，一审法院认定发包人未付的649022.47元属于张劲松享有的工程欠款并无事实依据。上诉人对649022.47元工程欠款享有足以排除强制执行的民事权益，上诉人主张不得执行该工程尾款的上诉请求成立，本院予以支持。对于上诉人要求确认649022.47元工程尾款归其所有的上诉请求，由于该款项目前尚留存于盘县水利投资有限公司，至于该公司作为发包人的代付单位如何向上诉人支付工程尾款并非案外人执行异议之诉的审查范围，且上诉人与张劲松尚未进行结算，故本院对该上诉请求不予支持。综上，一审法院认定事实清楚，但适用法律有误，本院依法改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用的解释》三百一十二条第（一）款之规定，判决如下：一、撤销贵州省贵阳市花溪区人民法院（2018）黔0111民初2858号民事判决；二、不得提取留存于盘县水利投资有限责任公司的盘县大坪湖水库工程尾款649022.47元；三、驳回上诉人贵州中核水利水电建设有限责任公司的其余诉讼请求。一审案件受理费200元，由被上诉人贵州科瑞通环保科技有限公司负担100元，被上诉人张劲松负担100元；二审案件受理费200元，由被上诉人贵州科瑞通环保科技有限公司负担100元，被上诉人张劲松负担100元。本判决为终审判决。贵阳市花溪区人民法院（2015）花执字第556-3号《执行裁定书》于本判决生效时自动失效。审判长 曾 桢审判员 唐玉平审判员 王 晨二〇一九年四月二日法官助理戴蔚书记员李月红