广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤07民终576号上诉人（原审原告）：余庭沾，男，1958年3月29日出生，汉族，住广东省开平市******************。公民身份号码：440************279。委托诉讼代理人：陈永宗，广东华南律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：余维安，男，1972年4月20日出生，汉族，住广东省开平市*******************。公民身份号码：440************250。委托诉讼代理人：余惠玲，广东知成律师事务所律师。委托诉讼代理人：邝思衡，广东知成律师事务所实习律师。原审被告：开平市运输总公司，住所地：开平市************，组织机构代码：19*****32。法定代表人：周均联。委托诉讼代理人：司徒丽琴，该公司管理员。上诉人余庭沾因与被上诉人余维安、原审被告开平市运输总公司（以下简称“运输总公司”）劳动争议纠纷一案，不服广东省开平市人民法院（2018）粤0783民初3276号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。余庭沾上诉请求：一、撤销一审判决，改判余庭沾无须支付余维安经济补偿金和2017年12月至2018年5月期间的工资差额2820元；二、本案一、二审诉讼费由余维安承担。事实和理由：一、余维安对调整运转工资提成方案是知情并同意的，且其超过了60日没有提出异议，一审法院判决余庭沾需要支付经济补偿金39963元没有事实和法律依据。二、余维安累计旷工三天，符合解除劳动合同的条件，一审法院对此不予认定，违反了法律的规定。根据运输总公司制订的《驾驶员辞退管理制度》规定，员工月内无故旷工累计达3天的，一律给予辞退处理。2018年5月27日至29日，余维安无故旷工达三天，运输总公司与其解除劳动关系合法，一审法院对此不予认定不当。三、一审法院在没有依法追加案外人开平市一运集团客运有限公司（以下简称“一运公司”）的情况下，判决其承担连带责任，属于程序违法,损害了一运公司的合法权益。四、一审在计算余维安解除用工关系前十二个月工资时计算错误。1、一审法院既然支持了余维安2017年12月至2018年5月期间的工资差额2820元，就不应再将该差额列入余维安的月工资收入中计算。否则，存在重复计算的问题；2、余维安解除用工关系前十二个月平均工资应为3398元，一审法院认定其月平均工资为3699.75元计算错误。五、一审法院认定余庭沾与余维安属于非法用工关系没有事实和法律依据。1、余维安是由运输总公司招聘入职的；2、余维安是与运输总公司签订了劳动合同，运输总公司在一审期间也确认了该事实；3、余维安作为司机，其日常培训、学习、安全管理均由运输总公司负责；4、开平至珠海线的车辆调度、排班、售票均通过运输总公司下设的开平市义祠客运站进行管理；5、案涉珠海专线的运营车辆登记在运输总公司名下，对外也是以运输总公司名义从事业务；6、余庭沾仅作为运输总公司内部珠海专线的承包方（代表人）承包经营该线路。珠海专线是运输总公司的内部的一条线路，“开平市联运车队”（以下简称“联运车队”）仅是为区别其他线路而标示的内部称谓。一审法院认定余庭沾借用未办理营业执照的联运车队进行经营没有任何事实依据。而且，一审法院仅凭余维安提供的“工资签领表”就认定余庭沾与其属于非法用工关系依据不足，运输总公司已按劳动合同法的规定，为余维安提供了一切保障，其合法权益并没有受到损害，因此，不能认定余庭沾与余维安属非法用工关系。余维安答辩称：一、联运车队是单方降低余维安的工资，事先没有召开过任何关于工资提成方案的会议。因联运车队随意降低余维安的工资、不安排工作，致余维安的基本生活都难以保障，严重侵犯了余维安的权利，现双方已经解除劳动关系，余维安主张经济补偿金合法有理。二、余维安不存在无故旷工的情形。联运车队于2018年5月份向余维安发出的《解除劳动同通知书》是为了达到其非法解除劳动关系目的所制作的证据，不证实余维安旷工的事实。相反，从联运车队提交的工资签领表可以证实，从2017年12月开始，联运车队陆续不安排或少安排工作，根本不能保障余维安正常的工作时间和工资收入，严重侵害余维安的合法利益。三、一审法院认定余庭沾与余维安属于非法用工关系依据充足。余维安入职联运车队，日常工作内容由联运车队安排及管理，平日的排班和劳动薪酬的发放由联运车队负责记录及支付，形成实际的用工关系。虽余维安与运输总公司签订书面的劳动合同及以运输总公司的名义购买社保，但实际受联运车队管理以及为其服务，因此，余维安与运输总公司之间不存在实际的劳动关系。综上，余庭沾的上诉请求无理，请二审法院予以驳回。运输总公司答辩称，同意余庭沾的上诉意见。希望能确认运输总公司与余维安存在劳动关系，因为余维安从招聘、分管到参加运营、入职登记、培训、购买社保、日常安全培训、服务培训都是由运输总公司负责。余庭沾向一审法院提出诉讼请求：1、余庭沾无需支付余维安经济补偿金39963元；2、确认余维安与运输总公司存在劳动关系，余庭沾与余维安不存在劳动关系；3、余维安返还余庭沾社保费293.35元及赔偿运输总公司经济损失100000元。一审法院认定事实：余庭沾是联运车队的投资人、代表人，联运车队在经营中使用“开平市联运车队、开平市珠海专线联运车队、开平市珠海专线联运股份有限公司”等不同名称，联运车队未经工商行政管理部门注册登记，至今未办理营业执照。联运车队以股份制形式出资购买客运车辆，并将客运车辆登记在运输总公司及案外人一运公司名下，承包运输总公司和一运公司开平至珠海的普通道路客运班线进行经营。余维安于2007年9月13日进入联运车队工作，任职司机。余维安分别于2014年、2015年、2017年、2018年与运输总公司每年签订一份劳动合同，双方最后一次签订劳动合同的期限为2018年1月1日起至2018年12月31日止。余庭沾通过开平市义祠客运有限公司的账号将应为余维安缴纳的社会保险费汇入运输总公司的账号，再由运输总公司为余维安缴纳社会保险费，运输总公司为余维安缴纳了2013年8月至2018年4月的社会保险费。余维安日常的工作由联运车队安排和管理，车辆运转次数、考勤由联运车队负责记录，并由联运车队按月向余维安支付劳动报酬。2017年1月前，余维安劳动报酬中的运转工资为每转40元。2017年2月起，运转工资提升至每转70元。但从2017年12月起，联运车队在未经余维安同意的情况下单方将运转工资下调至每转50元。运输总公司于2018年5月30日作出终止（解除）劳动合同告知书，以“2018年5月27日至29日无故旷工三天，违反劳动合同法第三十九条，严重违反公司管理制度《驾驶员辞退管理制度》第二条第二十二点月内无故旷工累计达3天的”为由，从2018年5月30日起解除余维安的劳动合同。余维安解除非法用工关系前正常工作状态下十二个月【2017年3月工资为3732元、2017年6月工资为3653元、2017年7月工资为4620元、2017年8月工资为4450元、2017年9月工资为4213元、2017年10月工资为4873元、2017年11月工资为3474元、2017年12月工资为3040元（含工资差额500元）、2018年1月工资为3024元（含工资差额500元）、2018年2月工资为2783元（含工资差额420元）、2018年3月工资为3468元（含工资差额526元）、2018年4月工资为3067元（含工资差额448元）】的平均工资为3699.75元/月。余维安于2018年5月23日向开平市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求解除余维安与余庭沾之间的劳动关系（2003年6月8日至2018年5月）；余庭沾支付2017年10月至2018年5月工资差额10500元；余庭沾向余维安支付赔偿金96000元；余庭沾返还工作按金2500元；运输总公司、一运公司对上述款项承担连带清偿责任。开平市劳动人事争议仲裁委员会于2018年8月10日作出开劳人仲案非终字（2018）310号仲裁裁决书，裁决：一、联运车队（余庭沾）自仲裁裁决书生效之日起三日内支付余维安2017年12月至2018年5月期间工资差额共2820元；二、联运车队（余庭沾）自仲裁裁决书生效之日起三日内支付解除用工关系经济补偿金39963元给余维安；三、运输总公司、一运公司对上述款项承担连带清偿责任；四、驳回余维安其他的仲裁请求。一审法院认为，本案为劳动争议纠纷。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条“劳动者与用人单位之间发生的下列纠纷，属于《劳动法》第二条规定的劳动争议，当事人不服劳动争议仲裁委员会作出的裁决，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理：……”的规定，人民法院审理劳动争议案件，应以劳动仲裁为前置程序，而余庭沾诉讼请求中的余维安返还余庭沾社保费293.35元未经过劳动仲裁，故一审法院对该请求不予处理。余庭沾诉讼请求中的余维安赔偿运输总公司经济损失100000元，应由运输总公司主张，且未经过劳动仲裁，故一审法院对该请求不予处理。余庭沾诉讼请求中的确认余维安与运输总公司存在劳动关系，应由运输总公司主张，余庭沾在本案中提出显属不当，故一审法院对该请求不予处理。本案的争议焦点为余庭沾与余维安之间是否存在劳动关系，余庭沾应否向余维安支付解除用工关系的经济补偿39963元。对于余庭沾与余维安之间是否存在劳动关系的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二条“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法”和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第四条“劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的，应当将用人单位或者其出资人列为当事人”的规定，劳动关系的主体是劳动者与用人单位，本案中，余庭沾与余维安均为个人，余庭沾与余维安之间并不符合构成劳动关系的主体要件，但余庭沾借用未办理营业执照的联运车队等名称进行经营活动，故余庭沾与余维安之间属于非法用工关系。对于余庭沾应否向余维安支付解除用工关系的经济补偿39963元的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。”的规定，余庭沾在未经余维安同意的情况下单方将运转工资下调，该行为违反了法律关于变更劳动合同的相关规定，严重损害了余维安的合法权益。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。”、第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；”、第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”、第九十三条“对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任；劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”的规定，余维安因余庭沾单方降低其工资而解除其与余庭沾的非法用工关系，故余庭沾应向余维安支付经济补偿。余维安在解除非法用工关系前正常工作状态下十二个月的平均工资为3699.75元/月，余庭沾入职时（2007年9月13日）起至解除非法用工时（2018年5月23日）止将近11年，余庭沾本应支付的经济补偿为3699.75元/月×11个月＝40697.25元。仲裁裁决作出后，余维安没有起诉，视为余维安同意仲裁结果，故余庭沾应按仲裁裁决的数额39963元向余维安支付经济补偿。开劳人仲案非终字（2018）310号仲裁裁决书第一项裁决为：联运车队（余庭沾）自仲裁裁决书生效之日起三日内支付余维安2017年12月至2018年5月期间工资差额共2820元，该裁决项为确认余庭沾需承担的义务，余庭沾在法定期限内没有就该裁决项向一审法院提起诉讼，该裁决项已生效，一审法院对此予以确认。开劳人仲案非终字（2018）310号仲裁裁决书第三项裁决为：运输总公司、一运公司对上述款项承担连带清偿责任，该裁决项为确认运输总公司、一运公司需承担的义务，运输总公司、一运公司在法定期限内没有就该裁决项向一审法院提起诉讼，该裁决项已生效，一审法院对此予以确认。综上所述，一审法院对余庭沾的诉讼请求予以部分支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第九十三条、第九十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、余庭沾应在判决生效之日起三日内支付2017年12月至2018年5月期间的工资差额2820元给余维安；二、余庭沾应在判决生效之日起三日内支付经济补偿39963元给余维安；三、运输总公司、案外人一运公司应在判决生效之日起三日内对判决第一、二项的款项承担连带清偿责任；四、驳回余庭沾的其他诉讼请求。案件受理费5元，由余庭沾负担。二审中，双方当事人均没有提交新的证据。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系劳动争议纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院仅围绕余庭沾的上诉请求进行审查，对于双方当事人均未提出上诉的问题不予审查。关于用工主体的问题。根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》相关规定，劳动关系是指用人单位招用劳动者成为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。劳动关系兼具财产关系和人身隶属关系的双重属性，劳动者为用人单位提供劳动，接受用人单位的劳动管理，用人单位向劳动者支付劳动报酬。本案中，运输总公司每月在扣除税款、安全基金、残保金、社保费、发票税款、管理费后，剩余票款均全部支付给“联运车队”，双方之间的承包经营实质是以具备资质的企业名义从事道路旅客运输经营活动；余维安实际由“联运车队”招用，工资标准由“联运车队”确定，余维安的工资均由“联运车队”直接支付，余维安与运输总公司所签订劳动合同约定的工资报酬实际并未履行；运输总公司为余维安所缴纳的社会保险费用实际也由“联运车队”支付；余维安的日常工作均由“联运车队”安排，运输总公司对余维安进行日常运输安全培训教育等，属对驾驶员进行的行业规范管理，并不构成对余维安的劳动纪律约束，不属于劳动管理的范畴。故此，虽然余维安与运输总公司签订了《劳动合同书》，但双方之间缺乏人身、经济和组织上的实质隶属关系，不宜认定双方之间成立劳动关系。余维安的用工主体应为“联运车队”。因“联运车队”至今未办理相应的营业执照，为非法用人单位，其与余维安之间已经形成非法用工关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十三条“对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任；劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任”的规定，作为“联运车队”的投资人、代表人，余庭沾应当承担支付经济补偿金等的法律责任。同时，运输总公司允许不具备客运资质和用工主体资格的“联运车队”承包经营并收取管理费，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带责任”的规定，应承担支付经济补偿金等的连带责任。据此，余庭沾关于其与余维安之间不存在非法用工关系的上诉意见，没有事实和法律依据，本院不予支持。一审法院此节争议焦点问题处理正确，本院予以维持。关于经济补偿金及计算问题。首先，关于工资标准调整的问题。工资是劳动者提供劳动所应获得的劳动报酬，也是劳动者赖以维持生活之必须。用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。根据余庭沾所提供的工资签领表，余维安的月工资构成中并无基本工资，实际由“月运转工资”、“奖金额”两部分组成，“月运转工资”高则“奖金额”相应高，就本案情况而言，下调运转工资标准显然属于双方对劳动报酬变更的重大事项，应经双方协商一致同意后进行。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”的规定，本案中，余庭沾在二审庭询中提交了一份日期为2017年11月2日的《司机乘务员安全生产工作会议》记录。经查，该记录中虽涉及运转工资标准调整问题，但该记录系其单方提供，没有余维安的签名，余维安亦不予认可，余庭沾也没有提交其他证据证明下调运转工资标准业经双方协商一致，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持”的规定，一审法院认定余庭沾未经余维安同意单方下调工资标准，属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（六）项“法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形”，并应依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项的规定判令余庭沾支付经济补偿金，运输总公司对此承担连带责任，并无不当，本院予以维持。其次，关于2820元工资差额及经济补偿金计算中应否计入该部分差额的问题。余庭沾一审时并未就2820元工资差额计算问题提起诉讼，故本院二审对此不予处理。2820元的差额属工资差额，一审法院计算月平均工资时计入该部分差额，并根据余维安的工作年限，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，判定余庭沾需支付余维安经济补偿金40697.25元（3699.75元／月×11个月）并无不当，本院予以维持。再次，关于余维安是否存在旷工的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，余庭沾应对余维安是否存在旷工行为承担举证责任。余维安的上班时间均由“联运车队”安排，并不受其本人控制，余庭沾所提交的催促上班通知、短信和解除劳动合同通知书和公告等证据均不足以证明余维安存在旷工行为；且余维安于2018年5月23日提起仲裁申请，而余庭沾所提交的催促上班通知、短信和解除劳动合同通知书和公告均在此之后，故其认为余维安存在旷工的意见，本院不予采纳。关于应否将一运公司追加为本案当事人的问题。经查，开劳人仲案非终字（2018）310号仲裁裁决书第三项为“被申请人运输总公司、一运公司对上述款项承担连带清偿责任”。该裁决书送达后，一运公司并无提起诉讼；余庭沾在向一审法院起诉时并未列一运公司为当事人，在诉讼中也没有申请追加一运公司为当事人；一运公司也没有申请参加诉讼。一审法院判决一运公司承担连带清偿责任实质是对已生效仲裁裁决事项的确认，其未将一运公司列为当事人，并不影响本案的实体处理，上诉人称一审判决程序错误的理由不充分，本院不予支持。综上所述，余庭沾的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元（已由上诉人余庭沾预交），由上诉人余庭沾负担。本判决为终审判决。审判长  吴拥军审判员  陈 炜审判员  杨维国二〇一九年四月二十九日书记员  梁丹婷