包头市中级人民法院   民事判决书   （2019）内02民终434号   上诉人（原审被告）：程永利，男，1966年1月6日出生，汉族，无职业，住内蒙古包头市九原区。   委托诉讼代理人：李岩，内蒙古广博律师事务所律师。   委托诉讼代理人：谢琛，内蒙古广博律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：包头市天盛重工有限公司，住所地：内蒙古包头市青山区装备制造产业园区新规划区装备大道**。   法定代表人：陈克功，该公司董事长。   委托诉讼代理人：张有军，内蒙古东方玉德律师事务所律师。   委托诉讼代理人：侯云焘，内蒙古东方玉德律师事务所律师。   上诉人程永利因与被上诉人包头市天盛重工有限公司（以下简称天盛重工）劳动争议纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市青山区人民法院（2018）内0204民初3964号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月15日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。   程永利上诉请求：1.请求二审法院依法撤销包头市青山区人民法院（2018）内0204民初3964号民事判决，依法改判驳回被上诉人原审诉讼请求或发回重审；2.一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.一审判决认定事实错误，判决错误。一审判决认为“原告提交的工资表及考勤记录表中人员均不包括被告程永利，被告程永利主张与原告系劳动关系，应提交相应证据予以证明”，上诉人认为一审判决这一认定是错误的，首先在被上诉人向青山区劳动人事争议仲裁院提出劳动仲裁申请时，被上诉人是没有该组证据的，后期补制的可能性极大，因此该组证据不是合法的证据，不能作为定案依据；第二，虽然被上诉人在一审庭审时提供了考勤表，这份证据本身就由被上诉人掌握，怎么做及做成什么样由被上诉人控制，该份证据的真实性不应予以认定及采信。第三，被上诉人提供的工资表中被上诉人给其他员工发放工资的时间与被上诉人打给上诉人的1680元的时间基本一致，都是5月15日至5月18日之间，被上诉人打给其他员工的款中也没有明确写明是不是工资，因此，仅以此证明被上诉人没给上诉人发过工资证明力明显不足，证据反倒可以证明被上诉人与上诉人之间存在劳动关系而非劳务关系。一审判决认为张建光的书面证言不予采信错误，张建光本人现在仍是被上诉人处的职工，本人出庭作证必然会影响到张建光的工作，不敢出庭作证也是人之常情，该证明材料确实是张建光的真实意思表示，法院不采信该份证据而做出评价必然导致上诉人败诉。上诉人与被上诉人之间没有签订过劳动合同，被上诉人也没有举证证明和其他职工签订过劳动合同及缴纳保险，可见被上诉人与所有职工都没有签订劳动合同及缴纳社会保险，故一审法院认定事实错误，判决错误。2.一审法院适用法律错误，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条第一款第（一）项的工资支付凭证和记录中，被上诉人通过银行转账方式给包括上诉人在内的员工发放工资都没有明确写明所转款项是工资，但发放日期都是每月15日至18日，这不是巧合而是到了该发工资的日子，花名册也是被上诉人制作，人员添减随意，根据该份证据法院应当作出对劳动者有利的判决，该《通知》第（三）项规定的登记表、报名表等全部由被上诉人掌握，庭审时被上诉人有意不提供，应当视为劳动合同关系存在；该《通知》第（五）项规定的其他劳动者的证言上诉人已经提供，因为客观原因证人不方便出庭作证，但证人的身份有证据证明，证人也承诺愿意对所证事实承担法律责任，该证据可以证明上诉人与被上诉人之间存在劳动关系。综上，请求二审法院查明事实，支持上诉人的上诉请求。   天盛重工辩称：一审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。上诉人在原审庭审中不能证明双方存在真实稳定的劳动关系，上诉人进城务工多年，一直从事站桥头、打零工的工作，从未以任何方式与任何单位建立过长期稳定的劳动关系。本案中上诉人在受伤后才提出双方是劳动关系的说辞，上诉人一直在强调的工资问题也是一审庭审的焦点，通过法庭查明工作时间、约定报酬等足以证明双方之间是按天雇佣的关系，向其支付的费用属于因其受伤借予的生活费而非工资收入，故请求驳回上诉，维持原判。   天盛重工向一审法院起诉请求：1.请求法院判令原、被告之间不存在劳动关系；2.本案诉讼费由被告承担。   一审法院认定事实：原、被告双方对被告于2018年4月2日进入原告公司工作以及4月8日被告受伤住院治疗的事实没有争议，对双方系劳动关系还是劳务关系存在争议。原告主张双方系劳务关系，被告主张双方系劳动关系。   被告向包头市青山区劳动人事争议仲裁院提起仲裁，请求：“确认申请人与被申请人包头市天盛重工有限公司存在劳动关系。包头市青山区劳动人事争议仲裁院于2018年9月10日作出青劳人仲案字【2018】412号仲裁裁决，裁决申请人程永利与被申请人包头市天盛重工有限公司存在劳动关系。   一审法院认为，原告提交的工资表及考勤记录表中人员均不包括被告程永利，被告程永利主张与原告系劳动关系，应提交相应证据予以证明。被告提交了张建光书面证言，原告提交的工资表及考勤记录表中张建光为生产部下料班员工，其他劳动者的证言可以作为认定双方是否存在劳动关系的证据，但张建光本人未出庭作证，原告未能证明其提交的书面证言为张建光本人真实意思表示，故对该书面证言一审法院不予采信；被告提交的张永伟书面证明，张永伟未出庭作证，其身份为保险公司员工，其证明内容为住院结算收据由原告保管，因此其据此认为双方存在劳动关系，一审法院认为该证据在形式上不符合证据规则在内容上不具有客观性，对其不予采信；关于被告提交的住院病历、诊断书、住院费收据与原被告之间是否存在劳动关系这一事实不具有关联性，原告为被告支付医疗费的事实不能区分双方系劳动关系还是劳务关系；关于被告提交的就餐卡，原告不予认可，即便该就餐卡为原告向被告发放亦不能区分双方系劳动关系还是劳务关系；关于被告提交的银行对账单，该对账单能够反映出原告于2018年5月18日向被告支付1680元，对账单未备注该款项性质，被告主张为工资，但该款项与被告陈述的工资计算方式及发放时间均不相符。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定，判决：原告包头市天盛重工有限公司与被告程永利不存在劳动关系。案件受理费10元，减半收取计5元，由被告程永利负担。   二审中，当事人没有提交新证据。经本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。   本院认为，本案的焦点是天盛重工与程永利是否存在劳动关系。经查，2018年4月2日程永利进入天盛重工在车间从事下料工作，同年4月8日程永利干活时被机器切伤左手，受伤后住院治疗。期间，天盛重工与程永利未签订劳动合同。一审期间，天盛重工提供了考勤记录表、工资表及仲裁裁决书。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条之规定，天盛重工作为用人单位已充分举证，上诉人程永利未能举证证明天盛重工的各项劳动制度适用于其，其本人受天盛重工的劳动管理与天盛重工存在劳动关系，应承担举证不充分的法律后果。   综上所述，程永利的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定的事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费10元，由程永利负担。   本判决为终审判决。   审判长 牛惠卿   审判员 孙彩霞   审判员 韩 楚     二〇一九年四月三日   书记员 刘 冰   附：本判决所援引主要法律条文   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。