云南省昭通市中级人民法院行 政 判 决 书(2019)云06行终33号上诉人（原审原告）昭通怡林传媒广告工程有限公司（以下简称怡林广告公司）。住所地昭通市昭阳区凤霞路**。法定代表人高瑜，总经理。委托诉讼代理人杨雪松，云南俊泰律师事务所律师（特别授权）。被上诉人（原审被告）昭通市人力资源和社会保障局（以下简称昭通市人社局-）。住。住所地昭通市昭阳区崇义街**市政府大院内/div>法定代表人申时燕，局长。第三人罗昌发，男，汉族，1964年9月15日出生云南省昭通市昭阳区人，初中文化，居民，住昭阳区。委托代理人刘富涛，云南乌蒙律师事务所律师（特别授权）。上诉人怡林广告公司因与被上诉人昭通市人社局、第三人罗昌发工伤认定纠纷一案，不服昭阳区人民法院（2018）云0602行初74号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人怡林广告公司的委托代理人杨雪松，第三人罗昌发的委托代理人刘富涛向本院递交了书面代理意见，本案现已审理终结。原审法院确认的法律事实是：原告怡林广告公司系依法成立的具备用工主体资格的法人，业务范围包括广告设计、制作、代理、发布、企业形象设计等。因昭阳区“温泉静园”楼盘开盘需要安装27块广告牌，经与原告公司签订合同后，原告公司即安排职工罗岗负责该项工程。罗岗又找到第三人罗昌发（系罗岗之父）及罗昌顺（罗岗之叔）以每平方米20元的价格负责该广告牌的喷绘和安装。因为没有进行广告牌安装前的审批手续，故只能在夜晚进行施工。2017年3月27日晚，第三人罗昌发与另一伤者罗昌顺在昭阳区凤霞路“车保姆洗车场”处安装广告牌。凌晨1时19分左右，当二人正在脚手架上施工时被案外人杨俊驾驶无号牌二轮电动自行车将脚手架撞塌，导致罗昌发、罗昌顺从脚手架上坠落摔伤。经昭阳区交通警察一大队《道路交通事故认定书》认定，杨俊及原告怡林广告公司承担此次事故同等责任，罗昌发、罗昌顺不承担此次事故责任。同日，第三人罗昌发被送至昭通市第一人民医院治疗后转至中国人民解放军成都军区昆明总医院住院治疗29天，2017年4月25日出院后又到云南省体育运动创伤专科医院住院治疗42天，于2017年6月6日出院，产生住院治疗费共计人民币114104.10元。住院期间，原告公司垫付了部分医疗费用。出院后第三人罗昌发以机动车交通事故责任纠纷向本院提起民事诉讼，要求二轮电动车驾驶员杨俊及原告公司赔偿其各种损失合计人民币246449.08元。2018年6月15日，昭阳区人民法院作出（2017）云0602民初3004号民事判决书判决：确定由怡林广告公司赔偿罗昌发损失共计人民币90365.20元。怡林广告公司不服，提起上诉，该案正在二审审理过程中。2017年12月5日，第三人罗昌发向被告昭通市人社局提交《工伤认定申请表》，被告昭通市人社局于2017年12月6日受理，同年12月23日，向原告怡林广告公司邮寄送达了《举证告知书》。原告在法定期限内向被告提交了《工伤认定答辩状》、昭阳区人民法院《开庭传票》及《应诉通知书》各1份。2018年2月1日，被告昭通市人社局依据第三人罗昌发提交的证据材料及其调查核实的情况作出昭人社工（2018）127号《认定工伤决定书》（以下简称127号工伤决定），并依法送达双方当事人。2018年7月27日，原告怡林广告公司提起行政诉讼，请求撤销被告昭通市人社局作出的127号工伤决定，本案诉讼费由被告负担。原审法院认为，1、关于本案第三人是否属于原告公司职工的问题。虽原告怡林广告公司主张其与第三人罗昌发之间不存在劳动关系，其已将该批广告牌的制作安装承包给了罗岗，第三人系罗岗雇佣的工人，但原告并未提交其与罗岗之间存在承包关系的相关证据，故应当承担举证不能的法律后果。而罗岗作为原告怡林广告公司的经理，雇佣第三人罗昌发进行广告牌安装并发放工资的行为应视为职务行为。根据最高人民法院行政审判庭〔2009〕行他字第12号《关于劳动行政部门在工伤认定程序中是否具有劳动关系确认权请示的答复》，劳动行政部门在工伤认定程序中，具有认定受到伤害的职工与企业之间是否存在劳动关系的职权。原劳动和社会保障部劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。本案原告与第三人罗昌发之间虽未签订正式的劳动合同，但被调查人罗昌达证实及罗岗自认第三人罗昌发的工资系由罗岗发放，且第三人罗昌发提供安装广告牌的劳动是原告怡林广告公司业务的组成部分，上述调查印证了原告公司与第三人之间存在事实劳动关系，故被告昭通市人社局在工伤认定程序中依职权确认原告公司与第三人罗昌发存在劳动关系符合上述规定。2、根据《工伤保险条例》第十四条（一）项规定，职工在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的，应当认定为工伤。第三人罗昌发于2017年3月27日1时19分在昭阳区凤霞路“车保姆洗车场”处为原告怡林广告公司安装广告牌时被他人骑电动自行车撞塌脚手架导致摔伤的情形，符合在工作时间、工作地点因工作原因受伤的规定，被告据此认定第三人所受之伤为工伤，适用法律正确。3、关于原告提出的第三人就同一损害事实向原告要求二次赔偿没有法律依据的问题，与第三人是否应当认定为工伤并不矛盾，因不是本案审查范围，故不予评判。综上所述，被告昭通市人社局作出的127号工伤决定认定事实清楚，证据充分确凿，适用法律、法规正确，程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回原告怡林广告公司的诉讼请求。案件受理费五十元，由原告怡林广告公司负担。上诉人怡林广告公司上诉称：第三人罗昌发从未从原告处接到过任何工作任务，也未在原告处领取过任何劳动报酬。本案所涉的昭阳区凤霞路广告牌更换工程是上诉人与第三人罗岗约定，由罗岗承包完成，每平方更换费用为25元，并口头约定罗岗负责广告安装的安全问题。第三人罗昌发作为罗岗的父亲，其工作安排和支付报酬均是由罗岗所为。根据原劳动和社会保障部劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。本案中，第三人罗昌发对凤霞路广告牌更换这一定做事项的完成，施工时间、施工方式、施工人员的安排都完全由罗岗自主决定，更谈不上公司的劳动制度约束第三人。因此，第三人罗昌发不属于上诉人的员工，双方不存在劳动关系，也就不存在认定工伤的前提。综上，一审认定事实不清，适用法律错误，请二审法院撤销原判，改判撤销被上诉人作出的127号工伤决定。被上诉人昭通市人社局及第三人罗昌发未作上诉答辩。本院经审理查明的事实与一审判决认定事实基本一致，但一审判决认定“2017年3月27日晚，第三人罗昌发与另一伤者罗昌顺在昭阳区凤霞路‘车保姆洗车场’安装广告牌”有误，时间应为“2017年3月27日凌晨”，本院特作出纠正。本院另查明：第三人罗昌发提起的机动车交通事故责任之诉，经昭阳区人民法院（2017）云0602民初3004号民事判决书判决，由怡林广告公司赔偿罗昌发损失共计人民币90365.20元，该案现已经本院二审判决予以维持。本院认为，对于第三人罗昌发在工作时间、工作地点，因工作原因受到事故伤害，各方当事人均无异议，本院予以确认。本院的争议焦点在于，上诉人怡林广告公司与第三人罗昌发之间是否存在事实劳动关系？被上诉人昭通市人社局以上诉人怡林广告公司作为用人单位对第三人罗昌发作出认定工伤决定是否符合法律规定？结合本案事实，针对争议焦点评判如下：首先，根据劳动和社会保障部劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。本案中，上诉人与第三人均符合劳动法规定的主体资格，第三人所提供的劳务是上诉人公司业务的组成部分，第三人在夜间从事广告牌安装工作，也是服从用人单位的特殊工作制度。虽然第三人领的报酬是由罗岗以付现或微信转账的方式支付，但罗岗系上诉人公司的管理人员，其行为依法属于代表公司的职务行为，故上诉人怡林广告公司与第三人罗昌发之间符合劳社部[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之规定。其次，根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款规定，“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”。据此，即便本案所涉的广告牌安装业务确属罗岗向上诉人公司承包，因罗岗不具有相应施工资质，其招用的第三人发生工伤事故，也应当由上诉人公司作为承担工伤保险责任的单位。综上所述，被上诉人昭通市人社局作出的127号工伤决定并不违反法律规定，一审判决认定事实基本清楚，审判程序合法，适用法律得当，判决结果正确，本院依法予以维持。上诉人的上诉理由无事实和法律依据，依法不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人昭通怡林传媒广告工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王金山审判员  吴蔚秋审判员  李 韬二〇一九年四月二十八日书记员  张贵林