广东省阳江市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）粤17行终24号上诉人（原审原告）：陈水祥，男，1967年9月19日出生，汉族，住广东省阳春市。委托代理人：张全新，广东国政（四会）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：阳春市春湾镇人民政府。住所地：广东省阳春市春湾镇湖滨路**。法定代表人：李文辉，镇长。委托代理人：黄厚锋，阳春市司法局工作人员。委托代理人：刘绍，阳春市春湾镇司法所工作人员。上诉人陈水祥与被上诉人阳春市春湾镇人民政府（以下简称春湾镇政府）规划行政强制及赔偿纠纷一案，不服广东省阳江市阳东区人民法院（2018）粤1704行初145号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月18日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。原审法院经审理查明：2018年7月7日，阳春市春湾镇建设规划办公室向陈水祥发出湾村拆［2018］第055号《限期拆除通知书》，载明：经查实，你户未经批准擅自在春湾镇爱国河口村建猪舍，因不符合规划，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条的规定，希望你户接到此通知书后在三天内将所超规划部分建筑自行拆除，逾期不拆除将组织人员按有关规定处理。2018年7月12日，春湾镇人民政府对上述养殖棚进行强制拆除。原审法院另查明，陈水祥在春湾镇政府爱国村委会河口村建设猪舍未取得乡村建设规划许可证。诉讼期间，陈水祥没有提供其合法财产因春湾镇政府的强制拆除行为造成其损失的证据。2018年11月27日，陈水祥申请本院到春湾镇政府处调取陈水祥在春湾镇政府处作出的一份笔录，用以证明本案涉及的损失情况。2018年12月6日，春湾镇政府作出《关于陈水祥搭建养殖棚的调查笔录情况说明》，载明：由于陈水祥拒绝配合调查，春湾镇政府没有关于陈水祥的询问笔录。原审法院认为，本案为确认行政强制拆除行为违法及行政赔偿纠纷。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”的规定，春湾镇政府对其管辖的行政区域内不符合《中华人民共和国城乡规划法》的建筑物具有行政强制执行权。本案涉案猪舍所在地位于阳春市春湾镇爱国村委会河口村，该行政区域由春湾镇政府管辖，故春湾镇政府对该猪舍实施行政强制拆除行为属其职权范围。陈水祥未取得乡村建设规划许可证在阳春市春湾镇爱国村委会河口村建设猪舍，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条的规定，春湾镇政府有权进行强制拆除。《中华人民共和国行政强制法》第三十四条规定：“行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。”第三十五条规定：“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。”第四十四条规定“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”本案中，春湾镇政府在实施强制拆除前虽向陈水祥发出限期拆除通知，限期三天内自行拆除，但未按照《中华人民共和国行政强制法》规定的程序，履行公告，发出书面催告通知书、作出强制执行决定书等义务，侵犯了法律赋予陈水祥依法享有的陈述、申辩及申请行政复议和提起行政诉讼等权利。鉴于陈水祥违建的猪舍已经实际拆除完毕，本案行政行为不具有可撤销内容，故应确认春湾镇政府拆除陈水祥猪舍的行政强制行为违法。关于陈水祥请求春湾镇政府赔偿因强拆造成的猪及猪舍的经济损失90万元的问题。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定：“在行政赔偿、补偿案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”据此，只有公民、法人或其他组织的合法权益受到损害才能依法取得国家赔偿。如上所述，陈水祥未取得乡村建设规划许可证建设猪舍的行为违法，陈水祥对被拆除的猪舍不享有合法权益且陈水祥主张春湾镇政府的强拆行为导致其猪的损失没有提供证据予以证明，其请求春湾镇政府赔偿损失没有事实和法律根据。根据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条：“被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求”的规定，陈水祥并不能因该违法建设的猪舍被强制拆除而取得国家赔偿。故原审法院对陈水祥要求春湾镇政府赔偿损失的请求不予支持。另，由于陈水祥申请调取的证据不存在，其请求调取证据没有事实依据。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第一项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条的规定，判决：一、确认阳春市春湾镇人民政府于2018年7月12日强制拆除陈水祥位于阳春市春湾镇爱国村委会河口村的猪舍的行政行为违法。二、驳回陈水祥的其他诉讼请求。本案受理费50元，由阳春市春湾镇人民政府负担。上诉人陈水祥上诉请求：一、依法维持阳江市阳东区人民法院（2018）粤1704行初145号行政判决第一项；二、依法对阳江市阳东区人民法院（2018）粤1704行初145号行政判决中的第二项改判为被上诉人赔偿上诉人的经济损失共90万元；三、被上诉人承担一审及二审诉讼费用。主要事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一、上诉人的猪场建于2003年，《中华人民共和国城乡规划法》2008年开始实施不能溯及既往，一审法院适用《中华人民共和国城乡规划法》错误。二、适用《中华人民共和国城乡规划法》也要考虑历史状况，念及上诉人的猪场建于2003年，远远早于该法实施的时间，政府部门应该更加人性化，要充分考虑到上诉人15年辛苦经营为社会主义物质文明作出了很大贡献，丰富了人民群众的菜篮子。对养殖场不能采取“一禁了之、一拆了之”的简单粗暴方式，应该给予上诉人充足的时间进行整改，逐步完善相关的手续。被上诉人野蛮强拆的行为严重违法，一审法院判决被上诉人不用赔偿上诉人的损失实质系变相支持被上诉人的严重违法行为。三、被上诉人没有证据证明上诉人的猪场位于乡、村庄规划区内。上诉人的猪场离镇9公里，显然不在规划区内。一审适用《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定错误。四、一审法院以上诉人未取得乡村建设规划许可证为由认定上诉人的行为违法是错误的，本案中不能简单地单凭一个“许可证”就全盘否定上诉人对菜篮子的贡献。最高人民法院行政审判庭负责人对《最高人民法院关于违法的建筑物、构筑物、设施等强制拆除问题的批复》答记者问时强调：司法审查中认定无证建筑、临时建筑是否构成违法建筑时，要综合考虑有无非因当事人一方过错的行政因素、历史因素、实际建设和使用状况等作出全面审查，不能简单一判了之。上诉人的猪场完全受到法律的保护，是合法财产。五、由于被上诉人的强拆行为造成上诉人的损失，举证责任大部分应该由强势权力机构提供，上诉人作为弱势者只需提供少量的和基本的依据即可。在本案中，政府部门应该对拆除猪场的房屋、设施以及猪的数量等进行登记及拍摄录像，作为备案。但被上诉人什么都没有做，因此对于损失情况完全可以参考上诉人的陈述及结合实际情况来认定，一审法院颠倒损失的举证责任是错误的。被上诉人春湾镇政府辩称：一、阳春市春湾镇规划建设办公室、阳春市国土资源局春湾国土资源所在巡查中发现上诉人搭建的涉案猪舍没有取得乡村建设规划许可证。2018年7月7日，阳春市春湾镇建设规划办公室向上诉人发出《限期拆除通知书》(湾村拆［2018］第055号），认定上诉人未经批准擅自建猪舍，违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条规定，责令上诉人在3天内自行拆除，逾期不拆除将组织人员按有关规定处理。上诉人收到该通知书后没有提出任何异议，亦没有按期履行。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”以及《最高人民法院关于违法的建筑物、构筑物、设施等强制拆除问题的批复》（法释[2013]5号）“根据行政强制法和城乡规划法有关规定精神，对涉及违反城乡规划法的违法建筑物、构筑物、设施等强制拆除，法律已经授权行政机关强制执行权，人民法院不受理行政机关提出的非诉行政执行申请”的规定，春湾镇政府拆除上诉人违法搭建的猪舍行为正确。二、上诉人没有取得乡村建设规划许可证搭建的猪舍，已经被湾村拆［2018］第055号《限期拆除通知书》认定为违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条规定，不属于上诉人的合法权益，且上诉人亦未能提供证据证明春湾镇政府实施强制拆除行为对其的合法权利造成什么损失。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人或者其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”、《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。”以及《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题规定》第三十三条“被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当依法驳回原告的赔偿请求”的规定，同时参照《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十四条“市、县级人民政府作出房屋征收决定前，应当组织有关部门依法对征收范围内未经登记的建筑进行调查、认定和处理。对认定为合法建筑和未超过批准期限的临时建筑的，应当给予补偿;对认定为违法建筑和超过批准期限的临时建筑的，不予补偿。”的规定，应依法驳回上诉人赔偿经济损失90万元的请求。经审理查明，原审判决查明事实证据充分，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”的规定，镇人民政府有权拆除在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的建（筑）物。春湾镇政府拆除陈水祥在春湾镇爱国村委会河口村建设的猪舍，其职权行使有法律依据。陈水祥未经批准在春湾镇爱国村委会河口村建设的猪舍已被阳春市春湾镇建设规划办公室湾村拆［2018］第055号《限期拆除通知书》认定不符合规划并通知陈水祥自行拆除。陈水祥上诉主张其被拆猪舍合法没有事实和法律根据，本院不予采纳。《中华人民共和国行政强制法》第三十四条规定：“行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。”第三十五条规定：“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。”第三十七条规定：“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。强制执行决定应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）当事人的姓名或者名称、地址；（二）强制执行的理由和依据；（三）强制执行的方式和时间；（四）申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；（五）行政机关的名称、印章和日期。在催告期间，对有证据证明有转移或者隐匿财物迹象的，行政机关可以作出立即强制执行决定。”第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”陈水祥未在湾村拆［2018］第055号《限期拆除通知书》决定的期限内履行自行拆除猪舍的义务，春湾镇政府在没有依法催告、作出强制执行决定、公告限期自行拆除的情况下，直接强制拆除陈水祥在春湾镇爱国村委会河口村建设的猪舍，违反了法律规定的强制拆除建（构）筑物的程序。原审判决确认春湾镇政府2018年7月12日强制拆除陈水祥位于阳春市春湾镇爱国村委会河口村的猪舍的行政行为违法符合法律规定。陈水祥上诉主张，《中华人民共和国城乡规划法》不溯及既往，一审判决适用《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条是错误的；春湾镇政府应对拆除猪场的房屋、设施以及猪的数量等进行登记及拍摄录像，但春湾镇政府什么都没做，因此对于损失情况可以参考陈水祥的陈述及结合实际情况认定。根据陈水祥的诉讼请求，本案审查的对像是春湾镇政府强制拆除陈水祥春湾镇爱国村委会河口村猪舍的事实行为。人民法院对被告的行政行为包括是否具有作出被诉行政行为的职权依法进行全面审查，并不局限于原告的请求，原审判决援引《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条的规定对春湾镇政府是否具有相应的行政职权进行审查，并非适用这一法条对陈水祥建设猪舍的行为是否合法，以及春湾镇政府拆除陈水祥猪舍的行为在实体上是否合法作出判断。陈水祥提供的阳春市春湾镇建设规划办公室湾村拆［2018］第055号《限期拆除通知书》以及春湾镇政府提供的《限期拆除通知书存根》证明陈水祥被拆猪舍为违法建筑，陈水祥并未提供足以推翻湾村拆［2018］第055号《限期拆除通知书》证明力的证据证明其被拆猪舍为合法建筑，陈水祥主张应对其被拆猪舍进行赔偿的理由不成立。拆除猪舍并不必然导致猪的损失，也没有证据证明春湾镇政府拆除猪舍的行为导致陈水祥对猪的损失无法举证。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”的规定，陈水祥应对其主张的因拆除猪舍导致猪的损失承担举证责任。陈水祥主张对损失情况参考其陈述及结合实际情况认定的理由不成立，本院不予采纳。陈水祥不能提供证据证明春湾镇政府拆除猪舍的行为造成其合法财产损失，原审判决驳回其赔偿请求并无不当。综上所述，原审判决认定的主要事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。陈水祥的上诉理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人陈水祥负担。本判决为终审判决。审判长  陈德印审判员  李 桥审判员  黄光汉二〇一九年四月三十日法官助理高玲书记员林冬柠附：本判决适用的相关法律1.《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。2.《中华人民共和国行政强制法》第三十四条行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。第三十五条行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。第三十七条经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。强制执行决定应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）当事人的姓名或者名称、地址；（二）强制执行的理由和依据；（三）强制执行的方式和时间；（四）申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；（五）行政机关的名称、印章和日期。在催告期间，对有证据证明有转移或者隐匿财物迹象的，行政机关可以作出立即强制执行决定。第四十四条对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。3.《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。