安徽省广德县人民法院民 事 判 决 书（2018）皖1822民初3053号原告：姜宇清，男，1965年2月7日出生，汉族，住安徽省广德县。委托诉讼代理人：付明友，安徽兴才律师事务所律师。被告：陕西临冠机械工程有限公司（以下简称临冠公司），住所地陕西省咸阳市兴平市食品工业园（油郭村），统一社会信用代码916104815756174231。法定代表人：郭芳鸽，该公司董事长。委托诉讼代理人：郭涛，该公司员工。委托诉讼代理人：汪俊，安徽宣广律师事务所律师。被告：合肥市日月建筑劳务有限公司（以下简称日月劳务公司），住所地安徽省合肥市新站区瑶海工业园新海大道北侧，统一社会信用代码913401006808407741。法定代表人：杨卫国，该公司总经理。委托诉讼代理人：杜晓娟，安徽端维律师事务所律师。被告：中铁二十四局集团安徽工程有限公司（以下简称二十四局安徽公司），住所地安徽省合肥市瑶海工业园区纬二路北轻工园A型厂房**，统一社会信用代码91340100149860850E。法定代表人：阚宏明，该公司董事长。原告姜宇清与被告临冠公司、日月劳务公司、二十四局安徽公司建设工程合同纠纷一案，本院于2018年7月23日立案受理后，日月劳务公司及二十四局安徽公司在提交答辩状期间向本院提出管辖权异议申请，本院裁定予以驳回，后二十四局安徽公司提出上诉，宣城市中级人民法院于2019年1月25日作出民事裁定，驳回上诉，维持原裁定。本院依法适用普通程序于2019年4月15日公开开庭进行了审理，原告姜宇清及其委托诉讼代理人付明友，被告临冠公司委托诉讼代理人郭涛、汪俊，被告日月劳务公司委托诉讼代理人杜晓娟到庭参加诉讼，被告二十四局安徽公司经本院合法传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法进行了缺席审理。本案现已审理终结。姜宇清向本院提出诉讼请求：判令共同被告连带给付原告工程款人民币10000元（暂定，待造价审计结果出来后再定）。事实与理由：2016年8月，原告和被告临冠公司项目负责人郭江涛达成口头协议，将被告二十四局安徽公司总承建的商合杭高铁项目17标段（长2.9公里）的附属工程及部分主体工程（桥涵）转包给原告施工。2016年9月14日，原告与临冠公司该项目负责人郭江涛订立转包性质的《合作协议》，合同约定“乙方负责对工程款的垫资，施工中的所有费用由乙方承担，组织人员施工及各种建筑材料的采购；合作期间的费用原告独自享有，风险乙方独自承担，甲方只向乙方收取一定数量的报酬；乙方应支付挂靠单位总造价1%的管理费；工程款的包干：乙方施工期间，甲方对乙方采取包工包料的方式由乙方一次性包干，具体以日月公司下达的工程造价数目为准，甲方不承担乙方承建项目的任何亏损和风险。”该合同未对合同价款及履行期限作出明确约定。在履行合同过程中，原告施工了2.9公里长的附属工程及三个桥涵（编号为DK648+374框架涵1-2.0M、DK648+650框架涵1-6.0M、DK647+910倒吸虹2-20M），附属工程包含骨架、水沟、脚墙、挡土墙、平台、栅栏、护坡等，其中护坡为红砂岩，施工难度大。工程一直施工到2018年2月份，因被告未及时支付工人工资及部分机器承揽费，原告只能停止施工。该拖欠农民工工资案件及部分机器承揽费支付经广德县人力资源和社会保障局劳动监察大队调查处理，但未达成协议。另外，原告事后才知晓二十四局安徽公司将工程转包给日月劳务公司，日月劳务公司将工程转包给临冠公司。根据《建筑法》第二十九条第二款“建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。”为维护原告的合法权益，特提起诉讼。临冠公司答辩称，1.本案的基本事实是郭江涛挂靠临冠公司，利用临冠公司主体资格与日月劳务公司签署了-份《建设工程施工劳务分包合同》，之后郭江涛以个人名义与姜宇清签署了一份《合作协议》。但日月劳务公司并未依据合同约定向临冠公司支付工程款，而是案外人日月建设公司向临冠公司支付工程款626700元。其它工程款系案外人日月建设公司与郭江涛、姜宇清等进行结算。2017年8月26日，日月劳务公司又以各种理由要求解除了临冠公司与日月劳务公司签署的《建设工程施工劳务分包合同》。2.临冠公司收取了案外人日月建设公司工程款626700元后支付了郭江涛918850元，临冠公司已将获得的工程款全部支付郭江涛。3.临冠公司虽然与日月劳务公司签署了《建设工程施工劳务分包合同》，但日月劳务公司从未向临冠公司付款，临冠公司也从未向日月劳务公司申请过款项。说明该合同仅系形式上的签订，并未实际履行。日月建设公司与日月劳务公司不排除系同一实际控制人，但是毕竟是两个独立的法人。案外人日月建设公司直接与郭江涛、姜宇清结算，应视为双方建立事实上的合同关系，与临冠公司无关。4.关于3个涵洞，是姜宇清与日月建设公司签的合同。5.项目的运作其实是案外人日月建设公司负责的，日月劳务公司和二十四局安徽公司实际上没有签订合同，当时是因为说日月劳务公司能规避风险，才和二十四局安徽公司签订的，但实际上是日月建设公司与中铁二十四局的合同。综上，鉴于临冠公司与日月劳务签订的合同不仅违法也未实际履行，临冠公司收取案外人日月建设公司626700元的工程款全部支付郭江涛，且后续日月劳务公司要求解除与临冠公司合同，未与临冠公司结算。临冠公司在此过程中未获任何利益，因此临冠公司对于工程款的支付不应当再承担任何责任。日月劳务公司答辩称，1.广德县劳动监察大队于2019年1月16日作出的关于商合杭广德南站附属工程工人工资发放情况的说明中明确工程总包单位是二十四局安徽公司，分包单位为日月劳务公司，劳务分包单位为临冠公司，上访工人为临冠公司所属班组，姜宇清为该班组的负责人。经调查，共欠薪353.05万元，于当日发放工资93.873万元，2018年3月29日支付135万元，4月25日支付12.27万元，5月25日支付71.258万元,5月27日支付0.502万元，2019年1月16日支付40.15万元，截止2019年1月16日，所有工资发放完毕，并且说明中特注以上工资款均由日月劳务公司打入该队账户并发放给每位农民工。原告在诉请中所说的拖欠农民工工资已达成协议并发放。2.本案的诉讼主体不适格，首先原告的主体不适格，在原告方提供的协议中第3项第3条第4点和第5点均明确了姜宇清与临冠公司系挂靠关系，并以临冠公司的名义与日月劳务公司进行结算，日月劳务公司并未和姜宇清个人签订任何协议，只与临冠公司签署过分包协议。3.案涉工程至今未进行最终的结算，工程量无法最终确定，也无法确定未支付工程款的数量，并且日月劳务公司于2019年2月2日前已支付临冠公司劳务费、工程费等各项费用共计9923059元。日月劳务公司对于临冠公司申请的工程款已全部付清，临冠公司与姜宇清之间的款项纠纷与日月劳务公司无关。二十四局安徽公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。二十四局安徽公司未到庭参加诉讼，视为放弃举证、质证的权利。对当事人无异议的证据本院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据，本院认定如下：姜宇清提供的证据：1.合作协议，拟证明2016年9月14日，姜宇清与临冠公司该项目负责人郭江涛订立转包性质的《合作协议》，合同未对价款和履行期限作出明确约定。2.姜宇清作业队实际施工工程量表，拟证明原、被告签字的原告施工的部分工程量。3.姜宇清班组已发生成本但未形成产值部分表，拟证明原告已发生成本但未形成产值部分经统计数量。4.姜宇清班组工程量计算清单（涵洞），拟证明原告施工3个涵洞的具体工作量。5.施工清单表及签证23张，拟证明原告为二十四局安徽公司其他工程施工的其他工程量，金额为390998.31元。6.中铁二十四局商合杭站前十七标广德南站分部其他施工队转用姜宇清班组材料明细表，拟证明被告其他施工队转用姜宇清班组材料价值115014元。7.申请表、施工照片9张，拟证明原告施工开挖后，发现该段工程土方开挖全部是红砂岩，开挖难度大、成本高，在施工过程中增加成本要求被告事后予以补助。8.《关于2018年春节农民工上访有关情况的报告》、会议记录、《商合杭高铁广德南站附属工程工人工资花名册》，拟证明二十四局安徽公司商合杭铁路站前十七标项目经理部南站分部认为日月劳务公司所属的原告工人工作队以欠薪为由上访行为属滋事行为，双方经劳动监察部门调解，同意就原告工程量进行审计，日月劳务公司出审计费用，被告支付了部分工人工资。9.收条，拟证明临冠公司项目负责人郭江涛收到原告10万元合同转包费。临冠公司的质证意见为：对证据1的真实性请法院予以核实，合法性有异议，合作协议违反法律规定应属无效，该份证据与临冠公司无关联性，临冠公司与日月劳务公司签订的合同未实际履行，郭江涛与姜宇清直接跳开了临冠公司与案外人日月建设公司直接结算工程款，郭江涛、姜宇清与日月建设公司存在事实上的合同转包关系。且郭江涛并非临冠公司项目负责人，其与姜宇清签订的合作协议系其个人行为，同时姜宇清和郭江涛系合伙关系；对证据2、3、5、6、7的三性及证明对象均有异议，该组证据也能够证明临冠公司未参与工程结算事宜；对证据4的三性和证明对象均有异议，三个涵洞的施工系姜宇清直接与日月建设公司达成协议，与临冠公司无关；对证据8的三性及证明对象均有异议，这些证据也能够证明临冠公司未参与工程结算事宜。对于广德县劳动监察大队出具的说明，劳动监察大队只是给他们提供了一个办公室让他们协商工人工资问题，并未做过笔录，也没有向他们了解更多情况；对证据9的三性及证明对象均有异议，临冠公司并未收取郭江涛支付的任何形式的转包费，收取姜宇清费用系郭江涛个人行为。日月劳务公司的质证意见为：证据1与日月劳务公司无关，但郭江涛的确是临冠公司的项目负责人；对证据2、3、4、5的三性均有异议，上述证据均没有日月劳务公司的盖章确认，工程量应以日月劳务公司与临冠公司的结算为准；对证据6、7的三性均有异议，均系姜宇清单方制作，未经任何公司盖章确认，且与日月劳务公司无关；对证据8中由二十四局安徽公司出具的报告的真实性无异议，该报告系姜宇清自行提供，也就是对报告真实性的认可，二十四局安徽公司对案涉的工程量及劳务费用是不认可的，并且在报告中提出姜宇清提供的工资表有很大的不实之处，项目部要求工人办理的领取农民工工资的卡全部被姜宇清等少数几人集中收回，导致发放的农民工工资被姜宇清占用，二十四局安徽公司明确姜宇清编写虚假报告，不配合发放农民工工资，不配合处理纠纷。对于会议记录及工资的花名册三性均有异议，日月劳务公司没有在上述证据上盖章确认，也不予认可；对证据9盖章的花名册工资，日月劳务公司已发放完毕，不存在拖欠，对于收条的真实性请法院核实，该收条与日月劳务公司无关。本院认证如下：对证据1的真实性予以认可，但合作协议是姜宇清与郭江涛个人签订，没有公司印章，合同的双方当事人应为姜宇清和郭江涛，而非姜宇清和临冠公司；证据2有二十四局安徽公司和日月公司相关人员的签字，对其真实性予以认可，但能否作为结算的依据还须结合各方约定进行认定；证据3、4系姜宇清单方制作，没有相关人员的签字确认，也没有盖有任何公司印章，不符合证据的形式要件，不予采信；证据5中的施工清单表系姜宇清单方制作，没有相关公司的签字或盖章确认，不予采信。对23张签证单中仅有施工队负责人姜待厚签字的签证单不予认可，对其余有二十四局安徽公司相关人员签字的签证单的真实性予以认可，但能否作为结算的依据尚须结合各方的约定进行认定；证据6系姜宇清单方制作，在无其他证据印证的情况下，无法对其真实性予以认定，故暂不予采信；证据7不能达到原告的证明目的，对本案的处理结果亦不产生影响，不予采信；证据8仅能够证实姜宇清班组工人因索要工资进行了上访，相关单位为解决工人工资问题进行了协商和处理；证据9载明“今收到姜宇清居间费十万元，收款人郭江涛”，仅能证明郭江涛个人收到姜宇清10万元钱，不能证明临冠公司与此相关。临冠公司提供的证据：工程验收计价汇总表一份，拟证明案涉项目系案外人安徽日月建设工程有限公司与郭江涛直接结算。姜宇清的质证意见为：对该证据的真实性无异议，但其是安徽日月建设工程有限公司与郭江涛制作的，根据姜宇清的工程量得出的工程价款为1091万元。日月劳务公司的质证意见为：对该证据的三性均有异议，日月劳务公司没有在该计价单上盖章确认，且该计价单上明确写了以总决算为准，故该计价单不能作为决算的依据。本院认证如下：对该证据的真实性予以认可，但该汇总表明确载明以最后总决算为准，因此仅此证据尚不能作为决算的依据。日月劳务公司提供的证据：1.费用明细表一份、收条一份，拟证明日月劳务公司已向临冠公司支付了9923059元工程款。2.广德县劳动监察大队说明一份，拟证明工人工资已付清。姜宇清的质证意见为：对证据1的费用明细表真实性有异议，日月劳务公司应提供银行流水，不能由其单方制作的表格确定，即使是真实的，其付款的理由也不可信。对收条的真实性不清楚。对证据2的真实性无异议。临冠公司的质证意见为：对证据1的真实性有异议，临冠公司没有收到这么多款。实际上临冠公司未收过日月劳务公司一分钱，临冠公司也未委托日月建设公司把款付给郭江涛或其他人；对证据2的真实性有异议，广德县劳动监察大队不让临冠公司参与其中，临冠公司不知情，广德县劳动监察大队只对付钱给工人工资的事情清楚，别的事情他们不知道。本院认证如下：证据1中的费用明细表系日月劳务公司单方提交的打印件，没有任何公章和当事人签名，不符合证据的形式要件，不予采信。收条载明临冠公司收到日月劳务公司商合杭高铁桥涵工程款119万元，不能证明日月劳务公司向临冠公司支付了9923059元的工程款；对证据2证明工人工资已付清的事实予以认可。结合法庭认定的证据及当事人的当庭陈述，本院认定事实如下：二十四局安徽公司总包承建了商合杭高铁站前十七标段广德南站工程。2016年初，日月劳务公司（甲方）与临冠公司（乙方）签订《建设工程施工劳务分包合同》，日月劳务公司将商合杭铁路站前十七标南站分部附属及部分主体工程（桥涵）发包给临冠公司，合同价款采用固定单价形式，工程量根据现场实际完成为准。甲方负责组建与工程相适应的项目管理班子，组织实施施工管理的各项工作，负责对工程质量、工期、安全生产、文明施工、计量检测、试验化验、技术测量、隐蔽工程检查、物资采购、现场计量、作业进度等进行全面管理、控制、监督、检查和验收，审核乙方提交的结算资料，按本合同约定，办理劳务结算手续，向乙方支付工程费。当乙方不能按时按质按量完成合同约定工作内容，甲方有权单方决定调减乙方工作量，或直接解除本合同，并有权追究乙方的相关责任。甲方负责与发包方（业主）、监理、设计单位及有关部门进行联系。施工过程中，末次结算付款前，乙方未及时清算为履行本合同而与他人发生的租费、购货款等一切付款义务的，甲方有权暂不支付剩余款项，且不承担相关责任。乙方按照经甲方授权人员签字审核的考勤表，编制工资表，在甲方拨付劳务结算款时，乙方应首先支付劳务人员劳务费，并由乙方将劳务人员签字后的工资表在乙方驻地公示，同时交甲方备案。如乙方不能按时支付劳务人员劳务费，甲方在拨付劳务结算款时，有权直接先行支付乙方劳务人员劳务费。乙方不得将本合同项下的作业内容转包或者再分包给他人，否则甲方有权解除合同，并由乙方赔偿甲方因更换劳务队伍造成的经济损失。乙方与第三人签订的劳动、租赁、买卖等一切合同，与甲方无关。乙方在施工工地发生的合同债务、侵权责任，一律由乙方履行和承担责任。乙方报送甲方并经甲方审核程序及甲方工地代表亲笔签字的劳务结算单，作为施工期间付款的唯一依据，除此之外任何证明、收条、欠条、信函等文件资料，都不得作为结算、付款依据。甲方其他人员的任何签字、签认都不具有该事项最终确认的效力（最终结算以甲方公司相关部门审核后甲乙双方签订封账协议为准）。乙方如持有此类文件，甲方不予认可。本合同工作内容无预付款，工程付款按照合肥市日月建筑劳务有限公司与中铁二十四局项目部签订合同付款方式同比例支付。若业主（或总包单位）不能及时或不能全额拨付工程款时，甲方对乙方的拨款亦应相应顺延或按相应比例递减。在总包拨款未到位前，乙方对甲方享有的工程款债权视为未到期债权，甲方有权在业主付款到位后方予以支付乙方。甲方应付款总和，不得超过该项目总包单位付款总额。如工程量增减，双方应另外签订补充合同。2016年9月14日，郭江涛（甲方）与姜宇清（乙方）签订《合作协议》，约定甲方将其分包的商合杭高铁项目17标段的附属工程（长2.9公里）与乙方进行合作。甲方负责协调与各部门的关系，负责技术指导，负责与日月公司之间的工程结算。乙方负责对工程款的垫资，施工中的所有费用由乙方承担，组织人员施工及各种建筑材料的采购。合作期间的利润乙方独自享有，风险乙方独自承担，甲方只向乙方收取一定数量的报酬。乙方应支付挂靠单位总造价1%的管理费。甲乙双方应在总造价的基础上下浮10%（为暂定数，具体以日月公司与甲方的书面合同为准）作为计算总工程款的依据。协议第五条约定：“鉴于甲方在该项目中发挥了较大的主导作用，加之也有一定出资用于项目的前期准备，故甲方在日月公司领取的工程进度款中扣除人民币总计156万元(其中6万元补偿日月公司以前的工队)作为其报酬费用，具体扣除方式为甲方与乙方签订本协议之时由乙方先行向甲方垫付36万元，之后甲方每次结算扣除总造价的7%(首次付款先兑付6万元的补偿费及s万元场地租赁费)(但日月公司未及时向甲方给付当月进度款除外)，直至付清上述报酬款156万元:剩余的工程款在甲方收到日月公司工程款后全部给付乙方。”第八条约定：“工程款的包干:乙方施工期间，甲方对乙方采取包工包料的方式由乙方一次性包干，具体以日月公司下达的工程造价数目为准；甲方不承担乙方承建项目的任何亏损和风险。”合同签订后，姜宇清进场进行了施工，完成了部分附属工程及3个桥涵的施工，后因种种原因停工。姜宇清认为临冠公司、日月劳务公司、二十四局安徽公司未足额支付工程款，遂提起诉讼。本院认为，合同的相对性原则是合同法的基本原则，当事人应当向合同相对方主张权利，不能随意跳过合同相对方向非合同当事人主张权利。从姜宇清提供的《合作协议》可以看出，与其签订合同的主体是郭江涛，协议上未盖有临冠公司的印章，郭江涛亦非临冠公司的员工，姜宇清也未提供证据证明郭江涛持有临冠公司的授权委托书，在临冠公司对此不予认可的情况下，现有证据不能形成郭江涛代表临冠公司的外观，不能构成表见代理，合同的双方当事人应为郭江涛和姜宇清。因此，姜宇清应当向合同相对方郭江涛主张权利。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。第一款规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”。比较第二款规定的文意内容，可以看出，实际施工人提起索要工程款的诉讼，原则上应当适用第一款规定，以不突破合同相对性为法律适用的基本原则；第二款是突破合同相对性的特别规定，旨在保护农民工的合法权益，保护的是提供劳务作业的实际施工人。姜宇清在本案中提供的并非普通的劳务作业，被拖欠的工程款并非劳务分包费用，并不具备上述司法解释第二十六条第二款规定的适用条件。姜宇清要求二十四局安徽公司、日月劳务公司及临冠公司对案涉工程款承担连带给付责任于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：驳回姜宇清的全部诉讼请求。案件受理费50元，由姜宇清负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省宣城市中级人民法院。审 判 长  陈飞乾人民陪审员  郭世峰人民陪审员  何朝霞二〇一九年四月二十九日书 记 员  杨 蒙附：本案适用的法律条文《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益;(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益;(三)以合法形式掩盖非法目的;(四)损害社会公共利益;(五)违反法律、行政法规的强制性规定。《中华人民共和国建筑法》《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。