安徽省含山县人民法院 民 事 判 决 书 （2017）皖0522民再4号 抗诉机关：安徽省马鞍山市人民检察院。 申诉人（原审被告）：裴军，男，汉族，1971年10月7日出生，住安徽省含山县。 委托诉讼代理人：张进,安徽和瑞律师事务所律师。 申诉人（原审被告）：俞丽，女，汉族，1964年1月5日出生，住安徽省含山县。 委托诉讼代理人：吴一泓,安徽吴楚律师事务所律师。 被申诉人（原审原告）：马鞍山市鸿泰典当有限公司，住含山县。 法定代表人：吴祥荣，该公司董事长。 委托诉讼代理人：卢本涛，安徽吴楚律师事务所律师。 原审被告：巢湖世纪泽华商贸有限公司，住所地安徽省含山县。 法定代表人：潘超，该公司总经理。 委托诉讼代理人：娄立群，男，1961年9月7日出生，汉族，住安徽省含山县，该公司的法务人员。 申诉人裴军、俞丽因与被申诉人马鞍山市鸿泰典当有限公司（以下简称鸿泰典当公司）、原审被告巢湖世纪泽华商贸有限公司（以下简称泽华商贸公司）借款合同纠纷一案，不服本院（2015）含民二初字第00696号民事判决书，向安徽省马鞍山市人民检察院申诉。安徽省马鞍山市人民检察院作出马检民（行）监[2017]34050000002号民事抗诉书，向马鞍山市中级人民法院提出抗诉。马鞍山市中级人民法院作出（2017）皖05民抗2号民事裁定，指令本院再审本案，本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。含山县人民检察院指派检察员孙靖宁出庭。申诉人裴军、俞丽未出庭，其委托诉讼代理人张进、吴一泓到庭参加了诉讼，被申诉人鸿泰典当公司的法定代表人吴祥荣、原审被告泽华商贸公司的法定代表人潘超未出庭，其委托诉讼代理人卢本涛、娄立群到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 马鞍山市人民检察院提出抗诉意见，认为含山县人民法院（2015）含民二初字第00696号民事判决书存在适用法律确有错误。理由如下：一、原判决认定鸿泰典当公司原法定代表人潘超的意思表示并不能代表债权人的意思表示，从而未发生债务转移，属适用法律确有错误。法律规定债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债债权人。该案中裴军对鸿泰典当公司所负债务只有经过债权人鸿泰典当公司的同意，才可以转移给泽华商贸公司。潘超当时既是鸿泰典当公司法定代表人，也是泽华商贸公司的法定代表人，其向裴军出具承诺书的行为既表明泽华商贸公司愿意承担债务，也表明鸿泰典当公司知情并同意债务转移，承诺书上未盖鸿泰典当公司的印章不影响鸿泰典当公司对其法定代表人潘超的承诺行为承担民事责任。二、原审法院认定典当借款合同有效，属适用法律错误。该案中，鸿泰典当公司与裴军签订的典当借款合同时，约定用裴军的房屋进行抵押，但在此后一年多的时间里，该公司均未对典当借款抵押手续予以落实。本案不同于一般的典当借款，实为借助借款协议从公司抽逃或挪用相关资金，是以合法形式掩盖非法目的。原审法院认定为合法的借款合同存在适用法律错误。另《典当管理办法》禁止典当行发放信用贷款，防范金融风险发生。潘超、裴军等人的行为损害了社会公共利益，应当认定合同无效。三、原审判决裴军偿还鸿泰典当公司借款100万元，并支付自2014年12月1日起的借款利息明显缺乏证据证明。裴军与鸿泰典当公司在合同中约定月综合费用率为27‰，即裴军借款100万元的每月利息27000元，六个月典期内的利息为162000元，而裴军实际已经支付198000元，多支付的36000元应当视为归还了本金。双方约定的合同期限为2014年6月4日至2014年12月3日，故应当自2014年12月4日起计算支付利息，原审判决自2014年12月1日起支付利息属认定的基本事实缺乏证据证明。 综上所述，含山县人民法院（2015）含民二初字第00696号民事判决存在适用法律确有错误，认定的基本事实缺乏证据证明。依据《中华人民共国民事诉讼法》第二百条第﹙二﹚、﹙六﹚项、第二百零八条第一款之规定，特提出抗诉，请依法予以再审。 申诉人裴军陈述，同意检察院抗诉意见，补充两点：1、本案应该为典当纠纷；2、鸿泰典当公司面向社会多数不特定人发放贷款的行为是非法行为，违反了典当管理办法第59条明确规定，涉及非法经营犯罪。 申诉人俞丽陈述，同意检察院抗诉意见，补充两点：1、本案债务已经实现了转移，由实际借款人泽华商贸公司予以承担，故保证人不再承担保证责任；2、俞丽在进行担保时是出于裴军提供了房产进行了抵押，这在典当合同中也进行了明确，但债权人鸿泰典当公司与名义借款人裴军未就合同约定的抵押房产办理抵押手续，故鸿泰典当公司和裴军应承担过错责任，依据最高院2018第一期的公报案例对于主债务人提供了物的担保而债权人与主债务人没有办理抵押登记手续的，保证人在物的担保范围内予以免除担保责任。因提供担保的房产价值远远大于100万元，故在本案中俞丽不再承担保证责任。 被申诉人鸿泰典当公司陈述，1、本案债权发生转移无法律依据，抗诉机关认为债务转移是基于潘超向裴军出具的承诺书，潘超既是鸿泰公司也是泽华商贸公司的法定代表人，既是债务人也是债权人，这是不符合法律规定的。2015年5月27日，裴军、俞丽已经向鸿泰典当公司作出了还款计划，这与承诺书逻辑矛盾。本案业务承办人为秦为旭，潘超虽为法定代表人但不参与鸿泰典当公司具体业务的经办，潘超对债务的转移没有得到公司授权，完全是其以个人名义的处分，原审时申诉人也并未提出过债务转移；2、关于典当合同的效力，典当关系其实是抵押、质押的法律关系，典当关系应适用物权法，原审法律适用是正确的。本案没有办理抵押登记所以鸿泰典当公司没有取得物权，这是我们的失误，但不能因此否定借款关系无效。本案没有办理抵押但不能认为是信用借款，本案有担保人俞丽，是有保证人的借款，不违反典当管理办法。本案除了抵押没有设立，其他法律关系都是真实有效的。典当借款关系无论案由如何，但实际为民间借贷关系，是经过批准的对外发放借款，区别于民间借贷但实际仍为民间借贷关系；3、关于综合费率，典当是特行，综合费率既包括利息也包括保管费和其他费用，这是经过批准的，不是公司自行设定，不能简单按照民间借贷的利率来算；4、关于鸿泰典当公司行为是否涉及犯罪，我公司资金是自有资产，没有吸纳社会公众资金，也没有向金融机构拆借，不符合典当管理办法第28条和44条规定的情形；5、债务转移不存在，俞丽应承担保证责任。同一债权有物保和人保的情况下，本案因物的抵押没有成立，因此不存在物保和人保同时存在的情况。 原审被告泽华商贸公司陈述，1、对案涉债务是否发生转移，请法院依据证据予以认定，本案原审原告并没有向泽华商贸公司主张权利；2、案涉合同的效力，仍坚持原审意见；3、案涉本息的金额以及担保人责任的承担，请法院依法予以认定。 原审原告鸿泰典当公司向本院起诉请求：1、依法判令裴军偿还借款100万元及利息（按年利率24%计算，自2014年12月1日至借款实际还清之日）；2、判令裴军承担实现债权的费用40000元；3、判令被告俞丽对上述两笔款项承担连带偿还责任；4、判令被告裴军、俞丽承担本案诉讼费用。 本院原审认定的事实：鸿泰典当公司注册资本3000万元，成立日期为2014年5月15日，现法定代表人为吴祥荣，公司经营范围：动产质押典当业务；财产权利质押典当业务；房地产（外省、自治区、直辖市的房地产或者未取得商品房预售许可证的在建工程除外）抵押典当业务；限额内绝当物品的变卖；鉴定评估及咨询服务；商务部依法批准的其他典当业务。（依法须经批准的项目经相关部门批准后方可开展经营活动）。2014年6月4日，裴军与鸿泰典当公司签订了名称为《典当借款合同》的合同一份，在合同中约定：甲方（被告裴军）典当金额（以下简称当金）为人民币100万元，典当期限暂定为6个月，从2014年6月4日至2014年12月3日，当金发放的具体时间、金额以当金收据或银行转账记录记载为准。双方约定月综合费率为27‰，典当期限不足一个月的，综合费用按一个月计收，超过一个月的，综合费用按实际使用天数计收，以后甲方（被告裴军）需在每月1日按时支付综合费用，如果逾期，按当金总额0.5‰／日支付违约金，以及支付逾期利息（利息按中国人民银行同期六个月贷款基准利率收取）。被告以抵押物为（位于含山县，权证字号为XXX，面积为242.76㎡的房产）进行抵押担保。但是双方未办理抵押登记手续。双方另约定在典当期内或典当期满（含被宣布立即到期）后，如果甲方不全面履行合同或者不适当履行合同的，甲方承担赔偿责任，支付包括当金、综合费用、利息、逾期综合费用、逾期利息、违约金及乙方（原告）实现债权发生的相关费用（包括并不限于评估费、拍卖费、律师费等其他费用）。合同中还对续当、其他违约责任等事项进行了约定。裴军在合同甲方处签字，鸿泰典当公司在乙方处盖章确认，并有股东秦为旭签字确认。2014年6月4日，裴军出具借条一张，借条载明：“今借到马鞍山市鸿泰典当有限公司人民币壹佰万元整（1000000.00），期限半年，（自2014年6月4日至2014年12月3日），请转入裴军卡号：账号：62×××70开户行中国农业银行含山县支行翰林分理处借款人裴军2014年6月4日担保人俞丽2014年6月4日俞丽2015年5月27日”。2014年6月4日，鸿泰典当公司依照约定将100万元汇入借条中指定的账户。2014年6月25日，典当行出具当票给当户裴军，在当票中记载典当房产估价为150万元，折当率为66.67%，典当金额为100万元，典当期限为2014年6月25日至2014年12月21日，制单时间为2014年6月25日。2015年5月27日，裴军、俞丽共同出具还款承诺书一份，该承诺书载明：“裴军于2014年6月4日在鸿泰典当公司借款100万元，由于借款人资金周转出现严重问题（受方方面面影响），现已逾期6个月利息费用没付，本金未还！现承诺在2015年6月25日前付清当日之前所有利息费用，另还本金20万元；剩余80万元本金分别在2015年7月底之前还40万元和2015年8月底还40万元，并在还款日一并付清利息费用。承诺人：裴军2015.5.27日俞丽2015年5月27日。”另查明，鸿泰典当公司原法定代表人潘超于2014年6月4日向裴军出具承诺书一份，该承诺书载明：“巢湖世纪泽华商贸有限公司以裴军名义在马鞍山鸿泰典当有限公司借款壹佰万元整，此笔借款的全部清偿还款责任由实际借款人巢湖世纪泽华商贸有限公司承担。特此承诺马鞍山鸿泰典当公司法人代表潘超2014年6月4日。同意承诺此笔债务巢湖世纪泽华商贸有限公司（盖章）”。2015年5月27日，潘超出具情况说明一份，载明：“2014年6月4日以裴军个人名义在马鞍山鸿泰典当有限公司借款本金壹佰万元整，此笔借款实际使用人为《巢湖世纪泽华商贸有限公司》。由实际借款人承担上述债务本金利息及清付费用的按期清偿责任。马鞍山鸿泰典当有限公司法定代表人潘超说明人潘超巢湖世纪泽华商贸有限公司（盖章）2015.5.27日”。 本院原审认为：一、关于合同的效力。被告裴军与原告鸿泰典当公司签订的《典当借款合同》是双方真实意思表示，双方虽然未就抵押物办理登记手续，未实际履行典当行为，但是双方除未办理登记手续外，其他约定均是双方真实的意思表示。另外，《中华人民共和国物权法》第十五条规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。所以本案双方订立的《典当借款合同》应当认定合同是有效的，按照双方合同的内容，本案应当依照借款合同法律关系进行审理。裴军、俞丽辩称《典当借款合同》违反了法律规定，违反部门规章的行为并不能必然导致合同的无效，合同法第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。只有违反法律、行政法规强制性规定的合同才能认定无效，本案典当行的操作违反了部门规章，仅仅是违反管理性强制性规定，并未违反效力性强制性规定，不能因此认定合同是无效的。二、关于还款责任，裴军辩称该笔款项实际借款人系泽华商贸公司，裴军作为完全行为能力人，对自己的行为应有充分的认知能力，应当知道签订借款合同以及出具借条的法律责任。原告把借款本金100万元汇入了被告裴军的账号，已经履行了交付借款的义务，裴军作为借款人应当对借款承担还款责任。泽华商贸公司出具的承诺书以及情况说明只是对裴军个人的承诺，并不能影响到借款合同的效力，也不能否定典当行依照借条的约定将借款汇入指定账户的事实。《中华人民共和国合同法》第八十四条规定，债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。本案中，债权人原法定代表人潘超的意思表示并不能代表是债权人的意思表示，潘超作为法定代表人出具承诺书超出了其权限，另外在承诺书及情况说明中均未加盖债权人印章，后来也未能得到债权人的追认，所以本案并未发生债务转移，泽华商贸公司在本案中并不承担还款责任。至于裴军与泽华商贸公司之间是否存在债权债务关系，应当由裴军另行主张解决。借款到期后，裴军理应及时偿还，但其未能及时履行还款义务，所以对原告要求裴军承担还款责任的诉讼请求本院予以支持。根据《中华人民共和国担保法》第十九条规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。本案在借条中未明确约定担保方式，所以本案的担保人应当承担连带担保责任；俞丽2015年5月27日在借条担保人处再次签字以及在承诺书上的签字，应当认定其自愿对该笔债务继续承担担保责任，由于俞丽仅对借条上没有注明利息的100万元本金担保，并非是对《典当借款合同》中所有债务进行担保，合同中的违约金、利息及债权人实现债权的费用部分，俞丽不应承担保证责任。裴军未能按照约定清偿债务，所以对原告要求俞丽对该笔借款本金承担担保责任的诉讼请求，本院予以支持。三、关于利息的诉请。原告与裴军签订的《典当借款合同》中的内容系双方真实意思表示，在合同中双方虽未约定借款的利息，但是双方就逾期还款利息及违约金的约定明显超过中国人民银行同期贷款利率的四倍，同时中国人民银行同期贷款年利率的四倍（6.00%×4）也与24%的年利率相等，为便于双方结算，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条的规定，对原告当庭变更借款利息的诉请予以准许，所以对原告要求按年利率24%计算利息的诉讼请求本院予以支持。四、原告未能举证证明实现债权的费用40000元的由来，故对其该项诉讼请求不予支持。 本院原审判决：一、被告裴军于本判决生效后十日内一次性偿还原告鸿泰典当公司借款本金1000000元，并支付利息（利息自2015年12月1日起按年利率24%计算至借款实际还清之日）；二、被告俞丽对上述借款本金100万元承担连带还款责任；三、被告俞丽在其清偿范围内行使向借条原借款人裴军的追偿权；四、驳回原告鸿泰典当公司要求两被告给付实现债权的费用40000元的诉讼请求。 本案再审过程中，双方均无新证据提供。 再审认定的案件基本事实同原审判决认定的基本事实一致。 另查明，2014年6月25日，鸿泰典当公司向裴军出具了当票。泽华商贸公司系潘超、刘春兰两自然人投资（潘超、刘春兰原系夫妻关系），潘超控股。 本院再审认为，本案争议焦点为： 一、鸿泰典当公司与裴军之间的借款关系是典当关系还是民间借贷法律关系。典当是指当户将其动产、财产权利作为当物质押或者将其房地产作为当物抵押给典当行，交付一定比例费用，取得当金，并在约定期限内支付当金利息、偿还当金、赎回当物的行为。典当关系应是在当行先收取动产当物或权利凭证当物或者先完成对动产当物或不动产当物的抵押手续，然后填写当票及签订其他典当合同，最后才把当金交付给当户持有时成立。2014年6月4日，鸿泰典当公司与裴军签订了《典当借款合同》，同日鸿泰典当公司将当金1000000元转账至裴军指定的账户，而当票的出具时间为2014年6月25日，晚于当金的支付时间，且作为当物的裴军房产没有办理抵押登记手续，从裴军向鸿泰典当公司出具的有俞丽作为担保人签字担保的壹佰万元借条等事实看，鸿泰典当公司与裴军之间的借款关系，不符合典当关系成立的法律特征，故鸿泰典当公司与裴军之间典当关系不成立，双方之间的法律关系应按照民间借贷处理。 二、鸿泰公司原法定代表人潘超出具的承诺书、情况说明等，是否引发裴军借款的债务关系发生转移。从查明的事实上看，潘超当时既是鸿泰典当公司法定代表人，也是泽华商贸公司的法定代表人；2014年6月4日，潘超向裴军出具了一份“泽华商贸公司以裴军名义在鸿泰典当公司借款壹佰万元的全部还款责任由实际借款人泽华商贸公司承担。鸿泰典当公司法定代表人、承诺人潘超，泽华商贸公司同意此承诺，并加盖泽华商贸公司印章”的承诺书，同日裴军与鸿泰典当公司签订了《典当借款合同》，裴军向鸿泰典当公司出具当金收据，并出具了有俞丽作为担保人签字担保的壹佰万元借条；2015年5月27日，潘超向裴军出具了一份“2014年6月4日以裴军个人名义在鸿泰典当公司借款本金壹佰万元，此笔借款由实际借款人泽华商贸公司承担本息的清偿责任。鸿泰典当公司法定代表人、说明人潘超，泽华商贸公司并加盖泽华商贸公司印章”的情况说明，同日裴军、俞丽向鸿泰典当公司出具了“裴军于2014年6月4日在鸿泰典当公司借款100万元，由于借款人资金周转出现严重问题，现已逾期6个月利息费用没付，本金未还，现承诺在2015年6月25日前付清当日之前所有利息费用，另还本金20万元；剩余80万元本金分别在2015年7月底前还40万元和2015年8月底前还40万元，并在还款日一并付清利息费用。承诺人裴军、俞丽”的还款承诺书；从该份还款承诺书内容上看，并没有发生该债务已转移给泽华商贸公司的意思表示，也就是说，如发生了该笔债务的转移，该债务的“还款承诺书”应该是泽华商贸公司向鸿泰典当公司出具。因此潘超向裴军出具的承诺书和情况说明，鸿泰典当公司并没有同意而发生所谓的债务转移，只能是作为泽华商贸公司的法定代表人而非鸿泰典当公司的法定代表人潘超对裴军该笔借款由泽华商贸公司全部清偿的承诺，因此裴军该笔借款的债务关系并未发生转移。 三、申诉人俞丽对于债务人裴军提供了物担保的，是否在抵押物优先受偿的范围内免除连带保证责任。本案裴军与鸿泰典当公司签订的《典当借款合同》中，约定了以位于含山县，权证字号为XXX，面积为242.76㎡的自有房产进行抵押担保，其典当金额为1000000元；申诉人俞丽分别于2014年6月4日、2015年5月27日，作为担保人在借款人裴军于2014年6月4日向鸿泰典当公司出具的1000000元借条上两次签字，确认了对裴军1000000元借款的保证担保关系，上述的裴军房产抵押和俞丽的保证担保关系均系当事人的真实意思表示，应是合法有效的。申诉人俞丽担保的裴军1000000元借款上所约定的以裴军房产抵押，在典当借款合同生效后未办理抵押登记手续，《中华人民共和国物权法》第一百八十七条规定，以建筑物抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立，因此债权人鸿泰典当公司该1000000元借款上的房产抵押权未设立。鸿泰典当公司与裴军未能诚实守信积极履行生效的抵押合同义务，双方对抵押权未设立均存在过错；鸿泰典当公司作为合法成立的典当公司，对抵押房产未办理抵押登记而发放借款的商业风险、法律后果以及该行为对同一债权上保证人利益的影响理应知晓，但鸿泰典当公司始终未积极寻求办理抵押登记，致本应有效设立的抵押权未能发挥物的担保效应，而保证人俞丽对此并无过错，鸿泰典当公司应对其怠于保障债权利益的消极行为承担不利后果。《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，没有约定或约定不明确的，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；物权法对债务人提供的物保与第三人提供的人保并存时的债权实现顺序已有明确规定，因此保证人俞丽对先以债务人裴军的抵押房产清偿债务存在合理的信赖利益，鸿泰典当公司怠于行使房产抵押登记侵害了保证人的顺位信赖利益，保证人俞丽应在抵押物的价值范围内，免除保证责任。 抗诉中提到的裴军按《典当借款合同》约定的六个月典当期限，多支付利息36000元应当视为归还本金的意见，以及典当借款合同履行期限为2014年6月4日至2014年12月3日，申诉人裴军已支付了合同期限六个月内的利息，后期利息的支付时间应当自2014年12月4日起按照年利率24﹪计算至借款实际还清之日之意见，具有合同和法律依据，该抗诉意见予以采纳。 综上所述，本院原审部分事实认定和法律适用不当，应予纠正，抗诉机关的部分抗诉理由成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条，经本院审判委员会讨论决定，判决如下： 一、维持本院（2015）含民二初字第00696号民事判决第三、四项； 二、撤销本院（2015）含民二初字第00696号民事判决第一、二项； 三、被告裴军于本判决生效后十日内一次性偿还原告马鞍山市鸿泰典当有限公司借款本金964000元，并支付利息（利息自2014年12月4日起按年利率24%计算至借款实际还清之日）； 四、被告俞丽对裴军借款本金964000元在抵押权未成立的抵押物价值范围内免除保证责任，对未获清偿部分承担连带保证责任。 案件受理费7080元，由被告裴军、俞丽负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省马鞍山市中级人民法院。 审 判 长  李天飞 审 判 员  姚远文 人民陪审员  董 红 二〇一九年四月二十八日 书 记 员  周 玲 附：本法律文书所援引的法律条文和司法解释 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。 人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条人民法院经再审审理认为，原判决、裁定认定事实清楚、适用法律正确的，应予维持；原判决、裁定认定事实、适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，应当在再审判决、裁定中纠正瑕疵后予以维持。 原判决、裁定认定事实、适用法律错误，导致裁判结果错误的，应当依法改判、撤销或者变更。