陕西省西安市中级人民法院民事判决书（2019）陕01民终2308号上诉人（原审原告）：吴凯，男，汉族，1971年7月27日出生，住西安市碑林区。被上诉人（原审被告）：西安市碑林区柏树林街道办事处，住所地：西安市碑林区。法定代表人：杨珩，该办事处主任。委托诉讼代理人：王晓鹏，陕西乐友律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭磊，陕西乐友律师事务所律师。上诉人吴凯因与被上诉人西安市碑林区柏树林街道办事处（以下简称“柏树林街办”）劳动争议纠纷一案，不服西安市碑林区人民法院（2018）陕0103民初14208号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年1月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人吴凯、被上诉人柏树林街办的委托诉讼代理人王晓鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吴凯上诉请求：请求撤销一审判决，判令：1、柏树林街办支付其2013年11月至2018年4月期间工资差额35262元（653×54）；2、柏树林街办支付其解除劳动合同经济补偿金12265元（2453×5）；3、柏树林街办支付解除劳动合同经济赔偿金12265元（2453×5）；4、柏树林街办支付2013年10月至2014年9月双倍工资26983元；5、柏树林街办支付2013年9月至2014年3月环卫岗位加班费7805元；6、柏树林街办支付因柏树林街办原因造成其失业后无法领取失业金12600元。以上金额共计107180元。事实和理由：其于2013年9月进入柏树林街办工作，开始任环卫所保洁员段长，2014年3月离开环卫所。2014年4月到柏树林街办下属安监所任职至2018年4月10日，被强行辞退前工资标准为每月1800元。在一审和仲裁中，双方当事人均认可自2013年9月至2018年4月存在劳动关系。争议主要为其认为双方是普通劳动合同关系，应遵循《中华人民共和国劳动合同法》，其的权益受劳动合同法保护。而柏树林街办认为双方属于公益性岗位劳动关系，应受《陕西省公益性岗位开发管理办法》调整，柏树林街办只能提供2013年10月的有其签名的公益性岗位申请表一张，再无其他证据。根据《陕西省公益性岗位开发管理办法》第十七条、第十八条规定可知，柏树林街办从未与其签订任何公益性岗位书面劳动合同，更谈不到一年一签订。基本形式要件不符，故双方不存在公益性劳动关系。本争议只能适用劳动合同法。根据《中华人民共和国劳动法》第四十七条之规定，柏树林街办应该支付其经济补偿12265元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条、第八十七条之规定，单位应当向其支付赔偿金，具体数字与补偿金等同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款、第八十二条之规定，其工作时间共计4年零8个月，应为每月2453元，柏树林街办应支付其二倍工资26983元。2013年9月至2014年3月其在环卫岗位时，这期间不允许其休假，无论周六周日及法定节假日，期间发生国庆元旦春节等法定节日7天、周六周日56天，应支付其加班费7805元。其要求柏树林街办提供此期间考勤表，柏树林街办未提供，一审法院也没有调查，却坚持要求其提供加班证据。劳动仲裁合并开庭时及其他同类申请人均提出柏树林街办环卫所至今还在执行不允许休假这一制度，但其客观上无法举证，故其要求柏树林街办提供同期考勤表。因柏树林街办未给其办理失业保险，故其在现阶段不能领取10个月的失业救济金。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款规定，一审提出仲裁超过诉讼时效而不支持其2013年10月至2014年9月因未签订劳动合同所要求双倍工资的观点错误。柏树林街办辩称，吴凯的上诉请求不能成立，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。吴凯向一审法院起诉请求：1、判决柏树林街办支付2013年11月至2018年4月期间工资差额35262元（653元×54个月）；2、判令柏树林街办支付解除劳动合同经济补偿金12265元（2453元×5个月）；3、判决柏树林街办支付解除劳动合同经济赔偿金12265元（2453元×5个月）；4、判决柏树林街办支付2013年10月至2014年9月期间未签订书面劳动合同的双倍工资26983元；5、判决柏树林街办支付2013年9月至2014年3月期间环卫岗位加班费7805元；6、判决柏树林街办支付因柏树林街办原因造成其失业后无法领取失业金12600元。以上金额共计107180元。一审法院认定事实：吴凯于2013年9月1日入职柏树林街办，2013年10月11日起，吴凯在工作时间、工作内容等均未发生变化的情况下，以失业人员身份被转聘为碑林区区级公益性岗位，工资自此由区级财政予以保障。吴凯入职时任环卫所保洁员段长，2014年4月，因工作需要被借调至柏树林街办下属安监所任安监员一职。2018年4月10日，柏树林街办召开保洁公益性岗位缩减编制专题会议，会议决定按照相关要求裁减部分公益性岗位人员。同日，柏树林街办以此为由要求吴凯离职。吴凯在职期间，柏树林街办未与其签订书面劳动合同，亦未为其缴纳社会保险。2018年4月23日，吴凯向西安市碑林区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁申请与本案诉讼请求一致。2018年9月4日，西安市碑林区劳动人事争议仲裁委员会作出碑劳仲案字（2018）326号仲裁裁决书，吴凯不服诉至一审法院。庭审中，双方确认劳动关系已于2018年4月10日解除，并确认吴凯离职前12个月的月平均工资为1800元。一审法院认为，双方在2013年9月1日至2018年4月10日期间存在劳动关系，双方均无异议，一审法院对此予以确认。根据柏树林街办提交的证据显示，在2013年10月11日至2018年4月10日期间，吴凯的岗位性质为区级公益性岗位。根据《陕西省公益性岗位开发管理暂行办法》第二条“公益性岗位是指以实现公共利益和安置就业困难人员为主要目的，由政府设置的非营利性公共管理和社会公益性服务岗位”，第十九条“公益性岗位劳动合同不适用《劳动合同法》有关无固定期限劳动合同的规定以及支付经济补偿的规定”及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十二条“地方各级人民政府及县级以上地方人民政府有关部门为安置就业困难人员提供的给予岗位补贴和社会保险补贴的公益性岗位，其劳动合同不适用劳动合同法有关无固定期限劳动合同的规定以及支付经济补偿的规定”之规定，本案中，吴凯的岗位性质自2013年10月11日起调整为公益性岗位属实，故其劳动关系的解除或终止并不适用劳动合同法关于支付经济补偿的规定，据此，对于吴凯要求柏树林街办支付经济补偿金及解除合同的赔偿金的诉讼请求无事实与法律依据，一审法院不予支持。关于吴凯主张的工资差额一项，吴凯要求柏树林街办按照每月2453元的标准向其补发工资差额，但该2453元的月工资标准是碑林区从事保洁清扫工作公益性岗位的待遇标准，其中，由区级财政通过银行转账方式按月支付1800元，由实际用工的各街道办事处以现金形式按月补贴653元。因吴凯工作期间并未直接从事保洁清扫工作，故不能享受该每月653元的补贴。据此，对吴凯要求柏树林街办支付2013年11月至2018年4月期间工资差额35262元之诉请，无事实依据，一审法院不予支持。关于吴凯主张的加班费一项，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任”之规定，吴凯未提供证据证明其在职期间加班的具体事实，其要求柏树林街办支付2013年9月至2014年3月期间环卫岗位加班费7805元之诉请，无事实依据，依法不予支持。关于吴凯主张的双倍工资一项，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”。本案中，吴凯在职期间（2013年9月1日至2018年4月10日），双方未签订书面劳动合同属实，但吴凯于2018年4月23日才提起劳动仲裁申请，故其主张柏树林街办支付2013年10月至2014年9月期间未签订书面劳动合同的双倍工资之请求，已经超过法定仲裁时效，一审法院不予支持。关于吴凯主张的失业金损失一项，根据相关法律规定，此项损失应以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为前提，本案中，吴凯该项诉请不符合上述受理条件，依法不予处理。综上所述，吴凯的诉讼请求无事实及法律依据，依法不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十二条、《陕西省公益性岗位开发管理暂行办法》第二条、第十九条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、第九条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，判决：驳回原告吴凯的诉讼请求。案件受理费10元，由原告吴凯负担。经审理查明，双方当事人对一审查明事实均无异议，本院予以确认。二审查明，西安市碑林区马厂子小区业主委员会出具《情况说明》载明：“去年四月我于楼下院内遇见柏树林街办安监所吴凯听其口述被单位裁员下岗，后经常遇见，至今未听其找到新工作，吴凯住本小区马厂子26号院1幢2单元20301室。”,出具时间：2019年2月15日。西安市碑林区马厂子小区业主委员会的主任及委员在情况说明上签字，并盖有西安市碑林区马厂子小区业主委员会的印章。上述事实有当事人陈述、《情况说明》等在卷佐证。本院认为，吴凯自2013年10月11日以失业人员身份被转聘为碑林区区级公益岗位，且其工资由区财政承担，其所在保洁岗位属于社会公益性服务岗位，其岗位符合《陕西省公益性岗位开发管理暂行办法》第二条规定公益性岗位所具备的特征，故虽吴凯主张柏树林街办未按照《陕西省公益性岗位开发管理办法》规定，和其签订书面劳动合同等，但上述问题并不影响其公益性岗位的属性，故本院对吴凯主张自己不属于公益性岗位不予采纳。依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十二条规定，吴凯劳动关系不适用劳动合同法关于支付经济补偿的规定，故吴凯主张经济补偿金不符合法律规定，本院不予支持。关于吴凯主张部分工资差额的请求，因为吴凯所称工资差额，是用工单位柏树林街办以现金形式给予从事保洁清扫工作人员的报酬，吴凯并未直接从事保洁清扫工作，且该部分报酬也不属于区政府承担的公益性岗位的工资，故吴凯要求柏树林街办承担此部分工资无事实及法律依据，不予支持。吴凯主张未签订书面劳动合同的双倍工资属于劳动报酬，故应从解除劳动合同之日起起算仲裁时效，因未签订书面劳动合同的双倍工资是用人单位对自己违法行为承担的一种赔偿责任，而非劳动者的劳动报酬，应该适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定的仲裁时效，即从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起计算，故吴凯于2018年4月23日才提起劳动仲裁申请2013年10月至2014年9月期间未签订书面劳动合同双倍工资，该请求超过法定仲裁时效。对于吴凯主张加班费，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第九条规定，吴凯应就加班事实承担举证责任，但其未向法院提供证据，应承担举证不能责任，故对其主张不予支持。对于吴凯主张违法解除劳动关系的赔偿金，因柏树林街办将保洁岗位外包，缩减了公益性岗位编制，公益性岗位具有公益性、阶段性、过渡性、流动性，故无法长期给吴凯提供岗位。在一定过渡期后，因客观形势缩编岗位与吴凯解除劳动关系不违反法律规定，故吴凯要求支付违法解除劳动关系赔偿金，无事实及法律依据，本院不予支持。《陕西省公益性岗位开发管理暂行办法》第二十八条规定，公益性岗位从业人员在岗期间可享受社会保险补贴等待遇。根据该条规定，柏树林街办应给吴凯缴纳失业保险，但因其未缴纳失业保险导致吴凯非因本人意愿中断就业后无法领取失业金，故柏树林街办应给吴凯赔偿未缴纳失业保险造成的损失。依照《陕西省失业保险条例>实施办法》第二十一条：“失业保险金的发放，由失业保险经办机构按月开具领取失业保险金单证，失业人员凭单证到指定银行领取失业保险金”之规定，吴凯应该是按月领取失业保险金，至一审开庭时吴凯可以领取的失业保险金应为6个月，故柏树林街办应赔偿吴凯未缴纳失业保险造成的损失7056元。其余时间吴凯是否存在失业状态，是否应该领取失业金，一审已经无法审查，根据两审终审制，二审法院不能对一审审理后发生的法律事实审理，否则剥夺当事人通过二审终审制进行救济的权利，对于吴凯主张六个月之后的未缴纳失业保险的损失，其应另案再诉。综上，吴凯部分上诉理由成立，本院支持其部分未缴纳失业保险的损失，其余月份未缴纳失业保险的损失应另案再诉。一审其他判决内容符合法律规定，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：一、撤销西安市碑林区人民法院（2018）陕0103民初14208号民事判决；二、西安市碑林区柏树林街道办事处于本判决生效后十日内支付吴凯未缴纳失业保险损失7056元；三、驳回吴凯要求支付工资差额、解除劳动合同经济补偿金、解除劳动合同赔偿金、未签订书面劳动合同双倍工资、加班费的请求。如果未按本判决确定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，按同期银行贷款利率加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审、二审案件受理费各10元，共20元，由西安市碑林区柏树林街道办事处承担15元，吴凯承担5元。本判决为终审判决。审 判  长   王    峰审 判  员   张    静审 判  员   范 水 艳二〇一九年四月二日书 记  员   韦 蛟 蛟 11