河北省邯郸市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀04民终889号 上诉人（原审原告）：米淑英，女，1955年9月1日出生，汉族，住邯郸市丛台区。 被上诉人（原审被告）：陈江华，男，1983年9月16日出生，汉族，住临漳县。 委托代理人：李永刚，河北邯郸升阳律师事务所律师。 原审第三人：河北天轩房地产开发有限公司，住所地邯郸市开发区工商联大厦**楼**西部。 法定代表人：官少行，该公司董事长。 委托代理人：朱帅，男，1986年6月17日生，汉族，住邯郸市丛台区，系该公司员工。 上诉人米淑英因与被上诉人陈江华、原审第三人河北天轩房地产开发有限公司（以下简称天轩房地产公司）执行异议之诉一案，不服河北省临漳县人民法院（2018）冀0423民初1481号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人米淑英、被上诉人陈江华及其委托代理人李永刚、原审第三人河北天轩房地产开发有限公司委托代理人朱帅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 米淑英上诉请求：1、依法撤销临漳县人民法院（2018）冀0423民初1481号民事判决，依法改判支持上诉人诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人陈江华承担。事实与理由：一、重审法院仅凭临漳县住建局出具的所谓“商业服务”证明，而无视诉争房产“住宅”用地性质及房屋实际建筑结构中所固有的、本质性的居住功能这些客观事实，主观认定临漳县天轩湖畔小区15号楼底层商住网点4、5室房屋为单纯的“商业服务”性质，并非用于居住的房屋，属事实认定错误、证据不足。二、本案上诉人米淑英对临漳县天轩湖畔小区15号楼底层商住网点4、5室房屋享有足以排除强制执行的权益。三、上诉人所拥有的物权依法大于被上诉人的金钱债权。四、为了证明涉诉房产的实际属性和其所固有的居住功能，上诉人将依法向贵院提交更为详实客观的视频、相关证据。一审法院无视客观事实存在，以偏概全运用证据，显属认定事实错误，证据不足。请求贵院依法撤销临漳法院(2018)冀0423民初1481号判决，支持上诉人的上诉请求。 陈江华答辩称，1、案涉房屋系商铺，不属于居住用房。2、上诉人与第三人签订的商品房预售协议，不能证明上诉人对案涉房屋享有物权。3、上诉人并未实际占有案涉房产，并且案涉房屋已经人民法院拍卖程序处置完毕，因此上诉人不享有排除法院强制执行的权利。原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 第三人天轩房地产公司答辩称，米淑英属于实际购买人，涉案房产可用于居住，因为设计和其他住宅基本一致。由于开发公司原因，导致房产无法按时交给米淑英。 米淑英向一审法院起诉请求：1.依法判决终止对天轩湖畔小区15号楼底层商住网点四、五室房屋的执行，并解除查封；2.案件受理费由被告承担。 一审法院认定事实：陈江华与天轩房地产公司民间借贷纠纷一案，临漳县人民法院于2016年6月20日作出（2015）临民初字第1741号民事判决：一、被告河北天轩房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付原告陈江华借款本金3000000元及利息（从2014年7月15日起，按照年利率24%，计算至本判决确定的履行期限届满之日止）；二、被告河北天轩房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付原告陈江华借款本金1000000元及利息（从2014年7月17日起，按照年利率24%，计算至本判决确定的履行期限届满之日止）；三、被告河北天轩房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付原告陈江华借款本金600000元及利息（从2014年7月18日起，按照年利率24%，计算至本判决确定的履行期限届满之日止）；四、被告河北天轩房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付原告陈江华借款本金1900000元及利息（从2014年7月21日起，按照年利率24%，计算至本判决确定的履行期限届满之日止）；五、被告河北天轩房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付原告陈江华借款本金3300000元及利息（从2014年8月29日起，按照年利率24%，计算至本判决确定的履行期限届满之日止）；六、被告河北天轩房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付原告陈江华借款本金2200000元及利息（从2014年9月15日起，按照年利率24%，计算至本判决确定的履行期限届满之日止）；七、如果借款人不履行本判决确定的金钱债务，出借人可以依据本判决，申请强制执行买卖合同的标的物。即：被告河北天轩房地产开发有限公司所有的位于临漳县角的天轩湖畔小区，3号楼1-Ｓ-001至1-Ｓ-011、14号楼1-Ｓ-001至1-Ｓ-004、15号楼1-Ｓ-001至1-Ｓ-009，以偿还上述借款12000000元及利息。天轩房地产公司不服，在法定期限内提出上诉，邯郸市中级人民法院于2016年11月11日作出（2016）冀04民终4512号民事判决：一、维持临漳县人民法院（2015）临民初字第1741号民事判决第一、二、三、四、五、六项；二、撤销临漳县人民法院（2015）临民初字第1741号民事判决第七项，即：如果借款人不履行本判决确定的金钱债务，出借人可以依据本判决，申请强制执行买卖合同的标的物。即：河北天轩房地产开发有限公司所有的位于：临漳县角的天轩湖畔小区，3号楼1-Ｓ-001至1-Ｓ-011、14号楼1-Ｓ-001至1-Ｓ-004、15号楼1-Ｓ-001至1-Ｓ-009，以偿还上述借款12000000元及利息。判决生效后陈江华向本院申请执行，执行案号为：（2017）冀0423执282号。在审判阶段，本院于2015年10月23日作出（2015）临民初字第1741号民事裁定，查封了天轩房地产公司在临漳开发的天轩湖畔小区3号楼商铺2631.43平方米；14号楼商铺1025.92平方米；15号楼商铺2178.76平方米，即3号楼1-Ｓ-001至1-Ｓ-011、14号楼1-Ｓ-001至1-Ｓ-004、15号楼1-Ｓ-001至1-Ｓ-009。2017年6月22日米淑英以其与天轩房地产公司签订《天轩湖畔住宅内部预定协议》，并全部交付房款购买了天轩房地产公司开发的天轩湖畔小区15楼底商四、五室房屋，且邯郸市丛台区人民法院（2016）冀0403民初4074号民事判决确认合法有效为由，向本院提出解除对标的物查封措施，终止对标的物的评估、拍卖等执行措施的执行异议。2017年7月7日本院作出（2017）冀0423执异20号执行裁定书，裁定驳回米淑英的异议请求。2017年8月1日河北耀中担保有限责任公司为本案申请执行人陈江华提供1200万元的执行担保，财产执行担保函编号为：ＹＺＤＢ20170801。2017年8月3日本院作出（2017）冀0423执282号之一号执行裁定，裁定拍卖天轩房地产公司名下位于临漳县角的天轩湖畔小区14号楼1-Ｓ-001至1-Ｓ-004商铺，15号楼1-Ｓ-001至1-Ｓ-009商铺。2017年9月5日米淑英再次向临漳县人民法院提出执行异议之诉，向本院提出中止对天轩湖畔小区15号楼底层四、五室商住房屋的拍卖的执行异议。 2017年9月11日本院作出（2017）冀0423执异38号执行裁定书，裁定驳回米淑英的异议请求。米淑英不服，向邯郸市中级人民法院申请复议。2017年9月26日邯郸市中级人民法院作出（2017）冀04执复94号执行裁定书，裁定驳回米淑英的复议申请，维持原裁定。2017年9月22日临漳县人民法院作出（2017）冀0423执282之二号执行裁定书及拍卖成交决定书，裁定天轩湖畔小区15号楼1-S-001至1-S-009商铺所有权归买受人陈江华所有。现涉案房产已拍卖并执行完毕。 另查明，天轩湖畔小区15号楼1-S-004、1-S-005与天轩湖畔15号楼底层商住网点四、五室是同一标的。天轩房地产公司成立于2011年5月26日。2011年7月26日取得建设用地规划许可证；2011年7月30日取得县城西南新区行政中心北侧的国有土地使用证；2013年8月29日取得建设工程规划许可证；2015年8月28日取得建设工程施工许可证；2015年10月9日取得商品房预售许可证。 再查明，2013年9月16日米淑英与天轩房地产公司签订二份《天轩湖畔住宅内部预订协议》，协议约定米淑英购买天轩房地产公司开发的天轩湖畔小区15号楼底商网点四、五室房屋。2016年11月17日邯郸市丛台区人民法院对米淑英诉天轩房地产公司确认合同效力纠纷一案作出（2016）冀0403民初4074号民事判决书，确认米淑英与天轩房产公司于2013年9月16日签订的二份《天轩湖畔住宅内部预定协议》合法有效，现该判决书已发生法律效力。 一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百零七条“案外人提起执行异议之诉的，以申请执行人为被告。被执行人反对案外人异议的，被执行人为共同被告;被执行人不反对案外人异议的，可以列被执行人为第三人。”本案中，天轩房地产公司不反对米淑英提出的案外人执行异议，因此应列为本案第三人。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”的规定，本案中，米淑英对案涉房产虽于2013年9月16日与天轩房地产公司签订了《天轩湖畔住宅内部预定协议》，但涉案房产实际在查封及执行时均是登记在天轩房地产公司名下的用于商业服务的房产，并非用于居住的房屋，故米淑英对执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益。米淑英称其权利优先于陈江华的债权，且其到临漳县住房和城乡规划建设局调取证据，被告知应以土地使用证规划为准及土地使用证上记载的用途为住宅，由于规划的涉案房产为商业服务，故米淑英诉求理由不能成立，不予支持。判决如下：驳回原告米淑英的诉讼请求。 本院二审期间，上诉人米淑英提交新证据：1、临漳县住房和城乡建设局证明一份，证明目的：用地性质为居住用地，房屋也属于住宅；2、最高人民法院“关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定”理解与适用一书第431-433页复印件，证明只要有居住功能的，应视为用于居住的房屋；3、天轩湖畔14、15号楼一、二层实景照片若干和光盘一张，证明房屋的根本居住属性；4、天轩湖畔小区施工图一张，证明根据房屋的总体结构，商业服务部分是涉案房产的附属功能，没有改变房屋可以居住的根本属性。5、乔波承诺书，证明乔波并非善意取得房屋。被上诉人陈江华质证意见：证据1，只是宽泛的说明了涉案房产有居住功能，不是说房屋性质就是住宅。对证明目的不认可。本份证明公章编号和一审法院查询结果文件的公章编号不一致，对此证据真实性有异议。证据2，只是对法律条款的理解适用。证据3、证据4，不能否认房屋的性质为商业用房；证据5，乔波本人没有到庭，对证据真实性有异议，对证据的关联性有异议。第三人天轩房地产公司质证意见，对上诉人米淑英提交新证据没有异议。被上诉人陈江华及第三人天轩房地产公司没有提交新证据。 本院经审理查明，本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，上诉人米淑英对案涉房产虽与天轩房地产公司签订了《天轩湖畔住宅内部预定协议》，但涉案房产在查封及执行时均登记在被执行的天轩房地产公司名下的用于商业服务的房产，并非用于居住的房屋，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定，上诉人米淑英对执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益。故米淑英的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费24000元，由上诉人米淑英负担。 本判决为终审判决。 审判长  聂洪文 审判员  潘新丽 审判员  谢 珂 二〇一九年四月十六日 法官助理赵鹏 书记员王渴