江西省赣州市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）赣07行终167号上诉人（原审被告）全南县国土资源局。住所地全南县寿梅路民生巷**。法定代表人邓柳清，局长。委托代理人陈永平，江西全丰律师事务所律师。委托代理人周波，系该局土地储备交易中心副主任。被上诉人（原审原告）涂永红，女，1970年10月2日生，汉族，，住全南县委托代理人张志强，江西宋城律师事务所律师。上诉人全南县国土资源局因被上诉人涂永红起诉其房屋拆迁行政征收及行政补偿一案，不服龙南县人民法院（2018）赣0727行初86号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。原审法院认定，2012年原告涂永红通过签订协议，从案外人黄海锋手中购买了其在全南县××镇××山村××住房××中××套，购买该房屋后原告未装修，也未居住使用。2018年全南县启动城中村改造项目，并发布《全南县2018年城中村改造集体土地征收及房屋拆迁补偿安置方案》，对金龙镇员山村井头、竹头下、老厅下、下围等村小组的集体土地进行征收。方案明确征收人为全南县人民政府，征收部门为全南县国土资源局，协议签订期限为2018年6月25日前，搬迁期限为2018年7月31日前。原告购买的房屋位于征收红线范围内。被告全南县国土资源局在组织实施征收过程中，未对原告的房屋进行征收补偿。原告于2018年7月16日向被告提出申请，要求被告对原告购买的位于金龙镇员山坝村的房屋予以补偿。被告于2018年8月6日作出《关于李炯、涂永林、涂永红、程茂兴、谢友明等5人要求房屋予以补偿安置的答复》，以原告购买的小产权房未装修未入住、根据指挥部会议决定不在补偿范围内为由，拒绝补偿。原告不服，遂提起本案诉讼。另查明，案外人黄伟斌、曹敏、陈国森也购买了黄海锋在全南县××镇××山村××层住房中的一套，与原告是同一栋楼房住户。被告在实施2018年城中村改造项目时，分别与黄伟斌、曹敏、陈国森签订了征收协议，进行了补偿。原审法院认为，根据《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十五条“征地补偿、安置方案报市、县人民政府批准后，由市、县人民政府土地行政主管部门组织实施”的规定，被告全南县国土资源局具有对征收集体土地进行补偿安置的法定职责，是本案的适格被告。本案中，原告的房屋位于征收红线范围内，被告以原告购买的房屋为小产权房、为违法建筑，而对原告的房屋不予补偿，但被告在本案中未提交任何证据证明原告的房屋经相关职能部门认定为违法建筑。被告在本案中主张原告的房屋为违法建筑，证据不足。同时，被告与同一栋楼房的其他居住者签订协议进行征收补偿，而仅仅以原告未装修、未居住为由拒绝对原告进行补偿，没有法律依据，应当责令被告重新作出行政行为。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条之规定，作出判决：责令被告全南县国土资源局重新对原告涂永红位于金龙镇员山村的住房征收补偿事宜作出具体行政行为。案件受理费50元，由被告全南县国土资源局负担。上诉人全南县国土资源局提出上诉，请求撤销原判，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。事实和理由：一、一审判决书不能列举其判决上诉人应当对被上诉人的房屋作出征收补偿事宜的具体行政行为的法律条款之依据，系无法律依据之判决。《土地管理法》第25条只是上诉人是合格被告的法律依据，并不是上诉人应当对被上诉人的房屋作出征收补偿的具体行政行为的法律依据，对违法建筑不进行补偿是维护社会公平和政府行政管理的一个基本原则，反之，就是助长违法建筑的建设和交易，必将严重影响政府的行政管理效果。二、按照相关征收拆迁法律法规规定，被上诉人要求上诉人对其房屋进行征收补偿，被上诉人应当向上诉人提供其房屋权属来源合法的证明材料，相反，上诉人没有认定其房屋是属于合法建筑或非法建筑的法定义务。在被上诉人不能提供其房屋的合法来源的情况下，上诉人没有对其所称房屋进行补偿的义务。根据上诉人向一审法庭提供的开发商黄海锋和土地提供者缪先明的全南县公安局的讯问笔录，可以证实涉案房屋系违法建筑。一审认为上诉人无证据证明房屋系违法建筑属于认定事实错误。根据《城乡规划法》规定，违法建筑应当拆除，被上诉人购买的房屋系违法建筑，应当在强制拆除范围之列，依法不能进行补偿。三、被上诉人要求参照他人予以同等政策待遇，属于政策的范围，政策性待遇不属于行政诉讼法调整的范围。本案不属于行政诉讼受案范围。四、被上诉人要求参照他人予以同等政策待遇，在法律上不能成立。上诉人因考虑曹敏等居民已经居住在违法建筑上多年的事实，为了体现人性化，一定程度上保障曹敏等居民的居住权，也为了征收工作的顺利进行和改造工作进度，经过政府部门讨论决定，给予曹敏等居民装修装饰及生活设施补偿、搬家补助费、弃房奖三项补偿、补助、奖励以及优惠价选购安置房的政策性照顾，属于政府考虑到之后他们没有房屋居住而解决其居住权、装修费用已实际发生、搬家确实需要费用的综合实际情况而给予的政策性待遇，其中没有房屋征收补偿款项。这与被上诉人购买了房屋但是没有实际装修和居住，不影响被上诉人原有的居住权等有本质上的区别，与一般的社会公平性无关。五、被上诉人的起诉不符合《行政诉讼法》第49条规定的条件：有具体的诉讼请求和事实依据。本案被上诉人所诉讼的行政行为不存在，没有实际发生。上诉人没有对被上诉人的房屋进行征收，不存在征收的行政行为，也就不存在行政诉讼之事。六、被上诉人已经在全南县人民法院起诉要求开发商赔偿被上诉人购买房屋款项的损失，该民事诉讼正在诉讼当中。综上，一审判决适用法律错误，请求二审法院依法撤销一审判决，驳回被上诉人的起诉。被上诉人涂永红辩称，一、被答辩人全南县国土资源局应当对答辩人的房屋进行拆迁补偿，原审法院判决合理合法。1.答辩人合法购买的房屋位于拆迁范围红线内。2.被答辩人全南县国土资源局未在规定期限内与答辩人签订拆迁安置协议，相反在没有通知答辩人的情况下，在《全南县2018年城中村改造集体土地征收及房屋拆迁补偿安置方案》规定的搬迁期限到期前将答辩人的整栋房屋从一楼到二楼以上的楼梯拆除。根据拆迁安置补偿方案第四条规定，拆迁安置协议签订期限为2018年6月25日前，搬迁期限为2018年7月31日前，而答辩人于2018年7月3日将答辩人的房屋水电停供，2018年7月9日将整栋房屋从一楼到二楼以上的楼梯拆除，导致答辩人无法回到被拆迁房屋内，形成事实上的将房屋拆迁。3.被答辩人拆除答辩人的房屋程序不合法。根据最高人民法院公告的十大拆迁案例，案例指导意见规定在拆除之前应当先通知相对人自行拆除，在当地张贴公告且不得在夜间拆除，而本案被答辩人未履行相关程序。4.答辩人2018年7月16日向被答辩人提出要求进行拆迁补偿，被答辩人以系小产权房、未装修入住为由，答复不予补偿，但未提供任何证据证明其理由的合法性。二、被答辩人多次提到答辩人的房屋系违法建筑，但未提交证据予以证明。根据我国《城乡规划法》《行政处罚法》《行政强制法》等法律的规定，违章建筑的认定必须经过政府部门立案、调查、下达决定书、责令限期拆除、催告拆除、听取陈述和申辩、作出强制拆除决定并依法送达、行政机关拆除前公告、限期第三人自行拆除、强制拆除等流程，而被答辩人并未提供上述证据，以证明其拆除不予补偿的合法性。三、答辩人房屋权属来源合法。答辩人与房屋出让方签订了房屋转让协议，且该房屋转让协议合法有效，答辩人已经支付了相应的价款，答辩人依照合同的约定合法取得房屋的所有权。房屋开发商在相同地段，即案涉房屋的旁边所开发的同样类型的房屋，政府部门已经颁发了房产证，并在拆迁时予以了拆迁补偿，答辩人购买的房屋未办理房产证不影响答辩人对房屋享有所有权。根据我国《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二条规定，为了公共利益的需要，征收国有土地上单位、个人的房屋，应当对被征收房屋所有权人给予公平补偿。本院查明的事实与原审法院认定的事实基本一致。以上事实有原审法院随卷移送的证据材料及开庭笔录在卷予以证实。本院认为，根据《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十五条“征地补偿、安置方案报市、县人民政府批准后，由市、县人民政府土地行政主管部门组织实施”的规定，上诉人全南县国土资源局具有对征收集体土地进行补偿安置的法定职责，是全南县2018年城中村改造的征收部门，是本案的适格被告。本案中，被上诉人的房屋位于全南县2018年城中村改造征收红线范围内，上诉人以被上诉人购买的房屋为小产权房、为违法建筑为由，而对被上诉人的房屋不予补偿，但上诉人在本案诉讼中未提交任何证据证明被上诉人的房屋经相关职能部门对违法占地行为立案调查，对涉案房屋作出违法建筑的认定，并对该房屋违法占地行为进行行政处罚。上诉人主张被上诉人的房屋为违法建筑，证据不足。同时，上诉人与同一栋楼房的其他居住者签订了协议进行征收补偿，同等情形、应当同等对待,否则同样损害被上诉人的财产权、、居住权益仅仅以被上诉人未装修、未居住为由拒绝对其进行补偿，没有法律依据。一审判决责令全南县国土资源局履行征收补偿法定职责，也是对其怠于履行查处非法占地建房行为职责应当付出相应行政成本的评判。原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人全南县国土资源局承担。本判决为终审判决。审 判 长  周洋发审 判 员  刘定丰审 判 员  王贵鹏二〇一九年四月二十五日代理书记员  郭燕华