河北省石家庄市桥西区人民法院民 事 判 决 书（2019）冀0104民初1052号原告：石家庄盛腾干混砂浆有限公司，住所地河北省石家庄市灵寿县牛城乡倾井庄村北，统一社会信用代码：91130126308006193Q。法定代表人：张小五，该公司执行董事。委托诉讼代理人：王海霞，河北广拓律师事务所律师。委托诉讼代理人：鲍峰云，河北广拓律师事务所律师。被告：高怀彪，男，1971年2月3日出生，汉族，河北淮信建筑工程有限公司执行董事，住安徽省凤台县。被告：河北淮信建筑工程有限公司，住所地石家庄市新华区国泰街**时代花园C8-4-301,统一社会信用代码：91130100563235671G。法定代表人：高怀彪，该公司执行董事。被告：河北省第四建筑工程有限公司，，住所地石家庄市新华路**法定代表人：董富强，该公司董事长。委托诉讼代理人：张冰谨，女，该公司员工，住石家庄市桥**。委托诉讼代理人：万德松，北京大成（石家庄）律师事务所律师。原告石家庄盛腾干混砂浆有限公司（以下简称盛腾公司）与被告高怀彪、河北淮信建筑工程有限公司（以下简称淮信公司）、河北省第四建筑工程有限公司（以下简称四建公司）买卖合同纠纷一案，本院于2019年1月24日立案后，依法适用简易程序，于2019年2月27日、4月8日公开开庭进行了审理。原告盛腾公司委托诉讼代理人王海霞，被告高怀彪并作为淮信公司法定代表人（参加第一次庭审，第二次庭审经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼），被告四建公司委托诉讼代理人张冰谭、万德松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告盛腾公司向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告高怀彪、淮信公司、四建公司向原告支付砂浆货款176，247.4元及违约金（以176，247.4元为基数，自2016年7月11日起至还清之日止，按照年利率24%计算）；2.案件诉讼费、保全费由被告承担。事实和理由：1.2015年6月，原告与被告高怀彪签订了《石家庄市预拌砂浆散装销售及罐式连续搅拌机租赁干混砂合同》，约定原告向四建公司施工的鹿泉区“西部水厂工程”供应砂浆。双方对砂浆的质量、单价、结算及付款方式、违约责任等进行了约定。原告共计向被告供应砂浆1168.79吨，货款为222，247.4元。截止到起诉之日，被告已支付货款46，000元，尚欠货款176，247.4元未支付。2.按照双方签订的上述合同第24条违约责任：“延期方按延期交货价值或延期付款金额的日千分之五支付逾期履行违约金”。合同签订后，原告依约向被告供应了砂浆，但被告未能按约定向原告支付货款，构成违约，原告将违约金降至按照年利率24%计算。3.按照石家庄市中级人民法院（2017）冀01民终4808号判决书就涉案工程承建的四建公司与淮信公司为合伙联营承建应对外承担连带责任。被告高怀彪、淮信公司辩称，对2015年9月30日的过榜单的金额尚不确定，如该金额确定无误，认可原告起诉的金额，该货款应偿还原告。现被告无偿还能力，需与被告四建公司沟通才可确定偿还日期及金额。被告四建公司辩称，四建公司非合同的相对方，不负有向原告付款的合同义务，请法院驳回原告对四建公司的诉讼请求。原告围绕其诉讼请求依法向本院提交了以下证据：1.原告与被告高怀彪（以被告四建公司授权代表身份）签订的《预拌砂浆散装销售及罐式连续搅拌机租赁合同》2份，石家庄市鹿泉区人民法院（2016）冀0110民初3996号民事判决书、石家庄市中级人民法院(2017)冀01民终4808号民事判决书，证明原、被告之间存在买卖合同关系，双方对砂浆的型号、数量、单价、延期付款的责任进行了约定，四建公司与淮信公司系合伙型联营关系，双方对债务承担连带清偿责任；2.送货单统计表1份、发货单34张、发票3张，证明原告按照合同的约定向被告承建施工的“西部水厂”项目供应了砂浆1168.79吨，货款为222，247.4元，并在供货完毕后为被告四建公司开具了发票，发票金额合计222，248元；3.中国农业银行个人明细对账单及《证明》1份，证明四建公司于2018年2月14日支付原告货款46，000元，尚欠货款176，247.4元未支付；4.刘某情况说明，证明刘某收到的其银行卡上的46，000元是货款并非劳务费，其在代理原告签订合同时高怀彪并没有向其出示过《联合承包协议》，刘某一直与高怀彪、陈志龙联系支付货款及开具发票事宜；5.刘某与四建公司十分公司陈志龙短信截屏，证明刘某与四建公司十分公司员工陈志龙联系付款及开票事宜，刘某催要的是货款，并非劳务费，四建公司已收到原告4万元的税票，还需要开18万元的发票；6.刘某银行流水，证明刘某收到货款后即转给原告，发放工资的流水能够证明刘某是原告工作人员，其收款行为是收取货款行为；7.证人刘某证言，依原告申请，本院通知刘某出庭作证，刘某出庭作证称：我于2014年起在盛腾公司工作，现任该公司销售经理，但目前盛腾公司未为我缴纳社保。2015年6月，我代表原告与被告高怀彪签订《石家庄市预拌砂浆散装销售及罐式连续搅拌机租赁干混砂合同》，原告供货后，经高怀彪安排，我代表原告与周芳进行了对账，双方形成对账单，我持该对账单及发票与四建公司进行结算，2018年2月14日，四建公司向我的银行卡转款46，000元，同日我将该款转给了盛腾公司，该款是四建公司支付给原告的货款，并非劳务费。上述证据经被告质证，被告高怀彪除对上述送货单统计表上日期为2015年9月30日,数量为37.13吨，金额为7，054.7元的过磅单有异议，认为该过磅单需由原告提供原件外，对其他证据未提出异议，但认为其在签订合同时只能代表淮信公司，不能代表四建公司。被告四建公司认为：上述租赁合同不是四建公司签订，对该合同不予认可，以签订人高怀彪陈述的事实为准；对判决书的真实性认可，不认可原告对判决书主张的证明目的，判决书对是否联营并非结论性的意见，属于猜测，另合伙型联营也不适用于对工程施工过程中上下游企业间的法律关系的定性；四建公司未收到原告的发票，也未进行财务做账，原告也未提供向四建公司提供发票的证据，对该发票四建公司不认可；《证明》是原告单方出具，其未提供证明中提及的刘某的社保信息，刘某的证言也认可原告未为其缴纳社保，因此，不能证明刘某为原告的工作人员；对刘某情况说明的内容不认可，其提出高怀彪在签订上述合同时没有出示联合承包协议与高怀彪在庭审的陈述相悖；该46，000元经核实，四建公司认为应属于劳务费或是不当得利；对刘某与四建公司十分公司陈志龙短信截屏内容不予认可，该内容全部属于原告推论性的猜测，且从该截屏的过程看，是高怀彪让刘某联系陈经理（陈志龙）；原告提交的对账单发生在2017年11月至2018年2月，而涉案的采购合同发生在2015年，原告提交的证据与案发时间不符，原告应将案发时间段相应流水及社保缴纳情况提交法庭才可充分证实原告的证明目的。被告四建公司为证实其与淮信公司系分包关系，依法向本院提交了其与淮信公司签订的《联合承包协议书》及《补充协议》，经原告和被告高怀彪质证，原告对该两份协议的真实性无异议，同时认为，第一，经与原告员工刘某核实，其在与高怀彪签合同时，高怀彪并未向其出示该联合承包协议，当时只知道高怀彪是四建公司工地负责人，原告知道高怀彪、淮信公司、四建公司是联营关系是在裁判文书网看到的。第二，从内容上看该协议并非分包合同，而是联合承建合同，四建公司在(2017）冀01民终4808号案件上诉中对此是认可也是这么主张的，二审法院也是据此认定淮信公司与四建公司之间是合伙型联营关系。第三，(2016）冀0110民初3996号、(2017)冀01民终4808号案判决书已经对该协议性质进行了认定，是对西部水厂工程及淮信公司与四建公司关系的事实的查明与认定，法院判决中不会出现猜测性结论。被告高怀彪对《联合承包协议书》的真实性无异议，认为《补充协议》属于借款协议。对当事人双方没有争议的证据和事实，本院予以确认并在卷佐证。对当事人双方有争议的证据和事实，本院认定如下：1.关于原告与被告签订合同的事实及当事人之间的法律关系。2015年5、6月间，被告高怀彪以四建公司授权代表的名义与原告签订《预拌砂浆散装销售及罐式连续搅拌机租赁合同》2份，约定原告向被告四建公司承建的西部水厂工程供应砂浆；供货总量为1169.726吨，金额总计222，248元；自2015年6月1日开始供应，月用货基数为300吨；结算方式为先付款，后供货，双方最终结算以最后实际发生量为准；延期方按延期交货价值或延期付款金额的日千分之五支付逾期履行违约金。此前，四建公司第十二分公司与淮信公司签订《联合承包协议书》，双方约定，承包工程为鹿泉市西部生态新区水厂建设工程BT项目与施工，工程造价39，795，943.82元，规模3万立方米/d净水厂一座；四建公司为管理方，淮信公司为分包方，四建公司提取淮信公司工程总结算价的1%为管理费，淮信公司承担本工程发生的一切费用；四建公司委派管理人员代表其对工程的质量、安全、工期、文明施工、财务、材料等按照国家有关规范、标准、本企业管理标准及施工方案进行全面管理和监督；项目一切工程款项的收取必须由四建公司法人授权委托人办理手续，凡不是其授权委托人收取的款项四建公司概不认可；四建公司收到建设单位拨付的工程款后，结合现场施工进度、工程质量等情况对淮信公司进行拨款；淮信公司必须接受四建公司的资金监督，所支取的工程进度款必须做到专款专用；淮信公司负责办理工程开工前各种手续及负责全部费用，工程开工后，对工程的全部事项负责，并承担全部债务；建设单位向四建公司拨付工程款时，淮信公司同时向四建公司财务部门提供同等数额的合法票据（包括建筑业统一专用发票、正规材料费发票、租赁业发票等），作为双方确认的工程款计算凭证。石家庄市中级人民法院在(2017)冀01民终4808号民事判决中认为，四建公司上诉主张与淮信公司是联合承建关系，可以证实双方共同与发包方通过要约与承诺形成建设施工合同关系，四建公司与淮信公司的意思表示是共同的，权利义务也是共同的，符合合伙型联营的特征，故依法应当对外承担连带责任。被告淮信公司系自然人独资公司，被告高怀彪系该公司唯一股东，其在庭审中主张该公司财产独立于其自己的财产，但在本院指定的期限内未提交相应证据。2.关于原告供货的数量及金额。原告供货后，被告淮信公司工作人员均向其出具过磅单。原告共向本院提交了34张过磅单，对2015年9月30日金额为7，054.7元的过磅单表示已丢失。根据原告工作人员刘某与被告淮信公司会计周芳于2017年8月9日共同确认的送货单统计表，原告向被告供货合计1168.79吨，金额为222，247.4元，该统计表确认了原告于2015年9月30日供货37.13吨，金额为7，054.7元。因此，原告供货的数量及金额应以该统计表为准。被告四建公司于2018年2月14日将46，000元以银行转账的方式付给原告工作人员刘某，同日，刘某将此款转入原告账户。被告四建公司虽主张该款系向河北卓力劳务公司支付的劳务费用，但在本院指定的举证期限内未提交相应证据。因此，应认定该款系向原告支付的货款。故被告现欠付原告货款176，247.4元。本院认为，被告高怀彪虽以四建公司授权代表的名义与原告签订《预拌砂浆散装销售及罐式连续搅拌机租赁合同》，但被告四建公司对高怀彪的代理行为不予认可，原告仅以该工程系由被告四建公司承建为由即相信高怀彪能够代表四建公司，理据不足，即不能认定高怀彪的上述行为构成表见代理。同时，被告高怀彪在庭审时表示其系代理淮信公司与原告签订上述合同，且不能证明淮信公司的财产独立于其自己的财产，故本案债务应由被告淮信公司承担，被告高怀彪依法承担连带责任。被告四建公司与淮信公司签订了联合承包协议书，该协议书虽约定四建公司为管理方，淮信公司为分包方，并承担该工程发生的一切费用，但同时约定四建公司委派管理人员对工程的质量、安全、财务等进行全面管理和监督，故双方以合同的方式明确约定了对发包方共同的权利和义务，符合合伙型联营的特征，且该事实和法律责任已为上级法院的生效判决所确认，因此，被告四建公司应对本案债务承担连带责任。根据合同约定的先付款后发货的结算方式，被告淮信公司在收货前即应支付原告货款，原告所供的最后一批货物日期为2016年7月10日，现原告主张自2016年7月11日起计算逾期付款的违约金符合合同约定；合同约定逾期付款违约金为日5‰，现原告主张按照年利率24%计算，符合法律规定，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《中华人民共和国民法通则》第五十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告河北淮信建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告石家庄盛腾干混砂浆有限公司货款176，247.4元及违约金(违约金自2016年7月11日起至付清货款之日止按照年利率24%计付)；二、被告高怀彪、河北省第四建筑工程有限公司对上述债务承担连带责任。被告如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3，824元，因适用简易程序减半收取计1,912元，由被告河北淮信建筑工程有限公司、高怀彪、河北省第四建筑工程有限公司共同负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省石家庄市中级人民法院。并于上诉期限届满之日起7日内预交上诉费（上诉费按照不服一审判决部分的上诉请求数额交纳；收款单位：河北省石家庄市中级人民法院，账号：62×××47，开户银行:河北银行华兴支行）。逾期不交也不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。审判员  王跃斌二〇一九年四月八日书记员  赵 璐