河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫05民终383号上诉人（原审原告）：胡新梅，女，1968年12月27日出生，汉族，住安阳市殷都区。委托诉讼代理人：吉运峰，安阳市法律援助中心指派律师。被上诉人（原审被告）：安阳市热电厂，住所地：安阳市北关区安漳大道东段。法定代表人：原瑞清，厂长。委托诉讼代理人：刘敬利，大沧海律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡学明，大沧海律师事务所律师。上诉人胡新梅因与被上诉人安阳市热电厂劳动争议纠纷一案，不服河南省安阳市北关区人民法院(2017)豫0503民初2824号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人胡新梅及其委托诉讼代理人吉运峰、被上诉人安阳热电厂的委托诉讼代理人刘敬利、胡学明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。胡新梅上诉请求：一、依法撤销（2017）豫0503民初2824号民事判决；二、依法撤销被上诉人作出的安热电（91）第53号除名决定；三、依法判令被上诉人向上诉人补发除名期间的工资（1991年10月27日至2017年12月28日期间的工资为411099.25元），经济赔偿金102775元；四、依法判令被上诉人为上诉人开设社会保险账户，并补缴除名期间的五险一金；五、依法判令被上诉人按月向上诉人支付退休工资损失。事实与理由：一、原审程序违法，北关区人民法院无权审理本案。二审法院违反《民事诉讼法》第170条第二款之规定，将本案两次发回重审，程序严重违法，北关区法院无权审理本案。二、安热电（91）第53号除名决定依法应予撤销。1、被上诉人作出的除名决定程序违法且无事实依据。被上诉人以上诉人连续旷工5个月为由作出除名决定，该除名决定未经本单位工会或职工代表大会进行讨论，未保障上诉人的申辩权，且至今没有提交上诉人旷工的证据。2、除名决定无效与未生效非同一概念，且两者后续权利救济截然不同，一审判决故意回避对除名决定本身效力的评价。一审法院理应对用人单位作出的错误的、无效的除名决定行为作出法律层面的评价，理应将其撤销（北关法院前两次判决均撤销除名决定）。但本次一审判决认定该除名决定未送达、未生效、无需撤销，显然是在回避对该除名决定本身的评价，且认定上诉人以待岗的身份与被上诉人仍存在劳动关系，显系罔顾事实。因为被上诉人自1991年将上诉人除名后，没有给予上诉人任何待遇。若不撤销该除名决定会直接影响到上诉人补发工资等权利的实现。三、一审判决赔偿金额过低。1、被上诉人应向上诉人补发工资并赔偿损失，而非生活费。《劳动部办公厅关于处理劳动争议案件几个问题的复函》即劳办发【1997】15号第二条明确规定，除名决定本身存在错误被撤销后，企业应从决定解除劳动关系之日起补发职工工资。劳部发【1995】233号通知第三条明确规定，用人单位违法解除劳动合同应赔偿劳动者的工资损失并加付应得工资收入25%的赔偿。一审判决仅支付生活费无法律依据。2、赔偿时间短。一审判决以被上诉人2007年3月进行分步改制为由，将赔偿期间计算至2007年3月31日无事实依据。安政办【2005】138号文件及《安阳市热电厂分步改革实施方案》的适用范围是合法解除劳动关系的情形。具体适用对象为拟破产、改制的企业与擅自离职或依法终结劳动关系的人员。本案中，上诉人没有擅自离职，被上诉人也没有依法终结与上诉人的劳动关系。一审判决将申请人视为“待岗”，认为双方劳动关系仍旧持续，则上诉人更不符合2007年《安阳日报》公告中“限期到厂理顺劳动关系的长期不上班人员”的范围。可见，一审认定赔偿期限无事实依据。2、赔偿计算标准不统一。一审判决计算赔偿金额时采取三个标准，1994年之前按照安阳市城镇非私营单位在岗职工年平均工资为标准；1995年1月至6月以安阳市社会平均工资为标准；1995年7月以后以安阳市最低工资为标准。赔偿标准逐渐降低，一审法院显然在选择性适用赔偿标准。四、上诉人有关退休工资损失的赔偿请求属于法院受案范围。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（法释﹝2010﹞12号）第一条明确规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。如果二审法院没有违法二次发回重审、延宕诉讼，则无论裁判结果如何，上诉人都有时间办理养老补缴手续，上诉人在诉讼延宕期间，刚好跨越退休年龄，无法补办手续、无法领取退休金，所有一切损失皆与被上诉人作出的除名决定有直接关系。安阳市热电厂答辩称：针对上诉人要求撤销安热电（91）第53号文件，该除名决定已经产生法律效果，且一审法院不应对除名决定进行审理，理由如下：1、该除名决定作出后，上诉人直到被上诉人改制时，从未到被上诉人处提供劳动。2、在2003年被上诉人根据安经贸企改（2003）88号文件实施改制，被上诉人根据改制方案在安阳日报刊登公告，要求上诉人到厂人劳科办理劳动关系，由于上诉人未按相关要求办理相关手续，2007年6月4日，被上诉人召开四届三次职工代表大会，决定对上诉人进行除名，这一点根据安阳市人民政府国有资产监督委员会关于安阳市热电厂国企改制职工安置有关情况说明可以证实，被上诉人的除名程序、实体合法，不应予以撤销。3、根据劳动法司法解释三第二条，因2003年被上诉人进行企业改制，该改制由政府主导，2007年6月4日对上诉人进行除名，因此，该期间发生的劳动争议不属于法院受理范围。4、对于胡新梅针对除名决定的诉求已经超过1年的仲裁时效。关于北关法院判令生活费的判决是错误的，首先，根据工资暂行规定第12条规定，2003年热电厂停止经营，上诉人从1991年就从未提供劳动，因此要求提供生活费没有法律规定。一审法院判令按照最低工资标准计算也存在错误。国务院在1999年10月1日颁布城市最低生活保障条例，河南省在2002年3月19日实施河南省城市居民最低生活保障条例，如法院认定上诉人应享受生活费的待遇，也应根据最低生活保障条例规定的计算，最低生活保障费每月从80到220，均是不等额的，而非一审法院认定的最低工资标准。第四项请求不属于法院受理范围。第五项请求未经劳动仲裁前置程序，法院不应审理。在2007年8月，被上诉人已经将上诉人档案转到安阳市职业介绍服务中心，上诉人到达退休年龄时，要求为其办理退休手续，没有事实依据。综上，应驳回上诉人请求，对一审错误判决改正。胡新梅向一审法院起诉请求：1.请求撤销被告安阳市热电厂安热电（91）第53号文件对原告的除名决定，恢复原告与被告的劳动关系；2.请求被告补发原告除名期间（1991年10月27日至2017年12月28日）的工资损失411099.25元和25%的经济补偿金102775元；3.请求被告给原告设立社会保险账户，缴纳除名期间的养老保险费、医疗保险费和住房公积金；4.本案诉讼费由被告承担。本案发回重审后，原告增加诉讼请求：1.判令被告按月向原告支付退休工资损失；2.请求被告给原告缴纳除名期间的失业保险、工伤保险和生育保险。诉讼过程中，一审法院向原告行使释明权，原告表示如果法院认定工资损失不成立，请求判令支付造成的损失，诉请变更为选择性的。一审法院审理查明：1986年，原告胡新梅从安钢调入被告安阳市热电厂处工作，先后在工程科，能源科工作。1991年初，原告被调入炉燃分厂工作。1991年10月26日，被告作出安热电（91）第53号文件，以原告无故旷工5月之久为由，对原告予以除名，该除名决定未向原告送达。1998年夏天，原告得知安热电（91）第53号文件，从1998年至今长期每月不间断上访反映情况，问题一直未能解决。另查明，2007年3月份，被告开始实施分步改制，制定《安阳市热电厂分步改制实施方案》。2015年8月31日，原告向安阳市北关区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求：1、撤销安阳市热电厂安热电（91）第53号文件对原告的除名决定，恢复原告与被告的劳动关系；2、要求被告赔偿原告除名期间的工资损失、精神补偿金及多年进京省市找相关部门处理问题的差旅费用；3、要求被告为原告设立社保账户，缴纳除名期间的养老保险费，医疗保险费和住房公积金。当天，安阳市北关区劳动人事争议仲裁委员会以该仲裁申请已经超过申请仲裁时效为由，作出安北仲不[2015]40号不予受理通知书。2015年9月7日，原告向一审法院提起劳动争议诉讼。再查明，一审法院依职权从安阳市统计局调取了安阳市城镇非私营单位在岗职工年平均工资：1991年为1989元，1992年为2314元，1993年为2711元，1994年为3823元；从安阳市社会保障失业管理局调取的安阳市直职工基本养老保险费明细表显示：1995年1月1日至6月30日，安阳市社会平均工资为319元/月。另外，安阳市区企业最低工资标准：1995年7月1日至1997年6月30日为185元/月，1997年7月1日至1999年6月30日为200元/月，1999年7月1日至2003年9月30日为240元/月，2003年10月1日至2005年9月30日为300元/月，2005年10月1日至2007年9月30日为400元/月。一审法院认为，由于被告安阳市热电厂未将1991年10月26日作出的（91）第53号文件对原告胡新梅的除名决定向原告送达，该除名决定未生效，无需撤销，双方的劳动关系仍然存续。原告诉请撤销除名、恢复劳动关系，于法无据，不予支持。关于原告要求被告支付1991年10月27日至2017年12月28日的工资损失及25%的经济补偿金。因涉案除名决定未生效，双方的劳动关系仍然存续，期间原告属于待岗，被告应支付原告生活费。又2007年3月被告进行分步改制，企业不再正常经营，故生活费计算到2007年3月31日。生活费自1991年10月27日起至1994年12月30日止以安阳市城镇非私营单位在岗职工年平均工资为基数，自1995年1月1日起至6月30日止以安阳市社会平均工资为基数，自1995年7月1日起至2007年3月31日止以安阳市最低工资标准为基数，按照70%的比例支付为32908.12元［（1989元/年÷12÷21.75×5天＋1989元/年÷12×2个月＋2314元/年＋2711元/年＋3823元/年＋319元/月×6个月＋185元/月×24个月＋200元/月×24个月＋240元/月×51个月＋300元/月×24个月＋400元/月×18个月）×70%］。本次诉讼中，原告增加了失业保险、工伤保险和生育保险的诉讼请求，增加的诉请与本次诉争的劳动争议具有不可分性。关于原告主张设立社会保险账户和缴纳五险一金的问题，根据《中华人民共和国社会保险法》第六十三条第一款规定，用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。第八十四条规定：“用人单位不办理社会保险登记的，由社会保险行政部门责令限期改正……。”据此，劳动行政部门对用人单位为劳动者办理社会保险享有专属管理权、监察权和处罚权，用人单位、劳动者和社会保险机构就缴纳发生争议，是征收与缴纳之间的纠纷，属于行政管理的范畴，带有社会管理的性质，不是单一的劳动者与用人单位之间的社会保险争议。此类纠纷应由社会保险管理部门解决处理，不属于人民法院受理劳动争议案件受案范围。住房公积金并非法定福利，属于公司内部管理范畴，并非劳动争议的受案范围，故对原告此项主张，不予支持。关于原告本次审理增加的要求判令被告按月向原告支付退休工资损失的诉请的问题。该诉请未经仲裁审理，主张退休工资与已经仲裁的除名事项并非基于同一事实，属于独立的劳动争议，原告可另行向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。关于被告抗辩原告超过诉讼时效，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第二款规定：“前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。”原告自知道被除名后每月不间断的向相关部门反映，应认定仲裁时效中断，故被告认为原告超过仲裁时效，不予采纳。综上所述，经一审法院审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国劳动法》第三条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第二款，《中华人民共和国社会保险法》第六十三条第一款、第八十四条、第八十六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题解释（一）》第六条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：一、被告安阳市热电厂于本判决生效后十日内支付原告胡新梅生活费32908.12元；二、驳回原告胡新梅的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告安阳市热电厂负担。二审中，双方均未提交新的证据。本院二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为，关于本案的除名决定是否应予撤销的问题。经查，1991年10月26日，安阳市热电厂以胡新梅“……一贯组织纪律涣散，经常不请假无故旷工，经厂和分场领导多次教育批评仍无悔改之意。特别是91年以来，经常旷工，从1991年5月24日至1991年10月26日已连续无故旷工五个月之久……”作出安热电（91）第53号“关于对胡新梅同志除名处理的决定”。安阳市热电厂无证据证明该除名决定已送达胡新梅，胡新梅称1998年夏天其再次到厂里要求上班的时候，偶然看到了其被除名的复印件安热电（91）第53号文件，才知道其被除名。《中华人民共和国劳动法》第八十二条规定“提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起六十日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请。”依据该条法律规定，如果胡新梅认为除名决定侵害了其合法权益，应当自知道或应当知道其权利受到侵害之日起六十日内申请劳动争议仲裁，要求撤销除名决定。胡新梅提交的1998年11月23日河南省劳动厅豫劳访字（98年）第80号信访材料记载的内容为“其反映你厂于91年将其除名后，未按河南省劳动厅、河南省档案局联合下发的豫劳力【1992】51号文件有关规定转出其档案，给其再次就业造成障碍，侵犯了其合法权益。”从河南省劳动厅出具的信访材料内容看，胡新梅得知被热电厂除名后，其并没有主张撤销除名决定，胡新梅也无其他有力证据证明在仲裁时效期间内存在致使仲裁时效中止、中断的法定情形。胡新梅后来申请仲裁要求撤销除名决定，安阳市北关区劳动人事争议仲裁委员会于2015年8月31日以胡新梅仲裁申请已经超过申请仲裁的时效为由，作出安北仲不【2015】40号不予受理通知书并无不当，安阳市热电厂关于胡新梅请求撤销除名决定已超过仲裁时效的辩称理由成立。胡新梅请求撤销本案除名决定的理由不能成立，本院不予支持。关于安阳市热电厂应向胡新梅补发工资并赔偿损失，还是应向胡新梅支付生活费的问题。胡新梅上诉称安阳市热电厂对胡新梅作出的除名决定，未经本单位工会或职工代表大会进行讨论，未保障上诉人的申辩权，且至今未提交胡新梅旷工的证据，应予撤销，依据相关规定，除名决定本身存在错误被撤销后应当从决定解除劳动关系之日起补发职工工资，并应加付工资收入25%的赔偿金。因胡新梅申请撤销除名决定超过仲裁时效期间，且胡新梅也无证明其在双方发生劳动争议期间仍然提供正常劳动的相关证据，故一审判决对胡新梅要求安阳市热电厂补发工资并赔偿损失的诉求不予支持并无不当。因胡新梅的起诉请求存在不明确问题，本案二审发回后，经一审法院行使释明权后，胡新梅表示如果法院认定工资损失不成立，请求判令支持造成的损失，诉求变更为选择性的。胡新梅起诉称“1991年秋原告因病请了两周病假，等返厂上班时，分厂领导说原告的工作已经有人替了，让原告回家等通知，后来原告每周都到分厂找领导、找厂领导要求上班。”从胡新梅的自述中可以认定，是胡新梅要求上班，安阳市热电厂领导让其在家等通知，且因本案除名决定因未送达胡新梅未生效，按照相关规定，如果因单位原因没有为劳动者安排工作，劳动者没有提供劳动，在劳动关系存续期间，用人单位应当向劳动者支付生活费，该生活费可以低于最低工资，故安阳市热电厂应向胡新梅支付生活费。因安阳市在1995年7月1日前未实行最低工资制度，一审法院对胡新梅生活费自1991年10月27日起至1994年12月30日止以安阳市城镇非私营单位在岗职工年平均工资为基数，自1995年1月1日起至6月30日止以安阳市社会平均工资为基数，已从有利于胡新梅的角度进行计算，虽然存在计算标准不统一的情况，但安阳市热电厂对本案一审判决并未提出上诉，本院对此不予处理。2007年3月，安阳市热电厂在政府主导下启动改制工作，此后，安阳市热电厂与职工之间的争议已不属于人民法院审理劳动争议案件受理范围，原审法院计算胡新梅生活费时间至2007年3月并无不当。胡新梅关于退休工资损失的赔偿请求未经仲裁前置程序，应不予审理。胡新梅关于一审法院无权审理本案的理由不能成立。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人胡新梅负担。本判决为终审判决。审判长  魏文联审判员  常 青审判员  江松涛二〇一九年四月八日书记员  宋宁宁