山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁02民终7830号 上诉人（原审被告）：东易日盛家居装饰集团股份有限公司，住所地北京市朝阳区东大桥路**商都国际中心****。 法定代表人：陈辉，职务董事长。 委托诉讼代理人：林春昱，女，汉族，1976年2月25日出生，住北京市朝阳区，系该公司员工。 委托诉讼代理人：李梦雪，女，汉族，1992年7月14日出生，住北京市大兴区，系该公司员工。 被上诉人（原审原告）：赵昌好，男，汉族，1975年4月10日出生，住江苏省丰县。 委托诉讼代理人：张杰、朱一笑，山东青大泽汇律师事务所律师。 原审被告：刘界功，男，汉族，1970年1月16日出生，住青岛市四方区。 原审被告：陈吉东，男，汉族，1984年12月14日出生，住山东省平县。 委托诉讼代理人：董文顺、刘璇，山东众成清泰（青岛）律师事务所律师。 原审被告：青岛金鼎广场有限公司，，住所地青岛市崂山区海尔路** 法定代表人：徐瑞泽，职务总经理。 委托诉讼代理人：相婷婷，女，汉族，1984年2月5日出生，住青岛市市**，系该公司员工。 委托诉讼代理人：陈志远，女，汉族，1992年1月5日生，住即墨市，系该公司员工。 原审第三人：北京盛百建筑劳务有限公司，住，住所地北京市门头沟区滨河承泽苑**楼底商**/div> 法定代表人：潘龙河。 上诉人东易日盛家居装饰集团股份有限公司（以下简称东易日盛公司）因与被上诉人赵昌好、原审被告刘界功、陈吉东、青岛金鼎广场有限公司（以下简称金鼎公司）、原审第三人北京盛百建筑劳务有限公司承揽合同纠纷一案，不服山东省青岛市崂山区人民法院（2018）鲁0212民初2019号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，上诉人东易日盛公司委托诉讼代理人李梦雪、林春昱，被上诉人赵昌好委托代理人张杰、朱一笑，原审被告陈吉东委托代理人刘璇，金鼎公司委托代理人相婷婷、陈志远到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 东易日盛公司上诉请求是，撤销一审判决，改判上诉人无需向赵昌好支付工程款及利息，一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、本案法律关系不应为承揽关系，实际施工人的法律概念也仅在无效建设施工合同中出现，系无效建设施工合同当事人，本案应为建设工程分包合同纠纷，原审适用承揽合同适用法律错误。二、本案上诉人提交劳务分包合同、材料采购合同及发票，完成符合高度盖然性标准的举证责任，证实上诉人将工程分包第三人并支付劳务费，原审加大上诉人举证责任。原审被上诉人提供的证据无上诉人盖章，也不能说明证据来源。鉴定的主要依据施工图纸无上诉人认可，不具有关联性，不能作为依据。三、上诉人已经支付59637元，即使再支付工程款，也应当扣除。四、原审法院突破合同相对性原则，要求上诉人直接对所谓实际施工人承担责任，适用法律错误。二审中，上诉人补充上诉理由，依据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一第26条，一审没有查清发包方青岛金鼎广场有限公司欠付上诉人工程款，要求上诉人承担全部责任。 赵昌好答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉维持原判。 陈吉东的意见是，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉维持原判。 青岛金鼎广场有限公司的意见同被上诉人意见，同时认为在本案中上诉人将金鼎公司以原审被告的地位列明，且上诉请求中并未有金鼎公司承担责任的诉讼请求，该主张不能成立。因上诉人迟迟未按合同约定申报结算资料，导致双方目前并未就案涉工程进行结算。在此情况下尚不能判断上诉人与金鼎公司是否存在应付工程款以及存在应付工程款的金额，不应对金鼎公司主张承担赔偿责任。可待双方确定款项后由赵昌好另行主张权利。该判例也有青岛市中级人民法院2017鲁02民终690号判决。 赵昌好一审诉讼请求：1、东易日盛公司家居装饰集团股份有限公司、赵昌好、刘界功、陈吉东、青岛金鼎广场有限公司向赵昌好支付工程款361176.7元以及利息损失（以中国人民银行同期贷款利率为准自2017年1月19日计算至实际履行支付义务之日）；2、诉讼费用由东易日盛公司家居装饰集团股份有限公司、赵昌好、刘界功、陈吉东、青岛金鼎广场有限公司承担。 原审法院认定的事实是，2016年-2017年东易日盛公司承包了青岛利群金鼎广场的南侧雨棚、东侧小雨棚、东侧大雨棚、西侧雨棚的装修工程。刘界功、陈吉东作为东易日盛公司的工作人员对赵昌好完成南侧雨棚、东侧小雨棚、东侧大雨棚、西侧雨棚的劳务分包工程予以确认。2018年10月19日，青岛习远房地产土地评估造价咨询有限公司根据原审法院委托出具工程造价司法鉴定意见书，该意见书载明工程概况为南侧雨棚、东侧小雨棚、东侧大雨棚、西侧雨棚。鉴定范围为：雨棚的安装费、辅材费及措施费。该工程造价为227183元。 原审法院认为，本案的焦点在于赵昌好与东易日盛公司是否存在承揽合同关系。根据赵昌好提交的两份证据均由东易日盛公司工作人员刘界功、陈吉东签字，该二人作为被告在庭审中亦认可赵昌好系涉案工程劳务部分的实际施工人。而东易日盛公司虽举证证明涉案工程的劳务施工人并非赵昌好，但其未完成其举证责任。故原审法院依法确认赵昌好与东易日盛公司存在承揽合同关系，东易日盛公司应当支付赵昌好劳务费227183元。因刘界功、陈吉东签字的行为为职务行为，其不应承担向赵昌好支付劳务费的法律责任。因赵昌好未提交证据证明金鼎公司尚欠东易日盛公司工程款，故对于其要求金鼎公司承担付款义务的诉讼请求亦不予支持。关于赵昌好要求的利息损失，因其与东易日盛公司未约定付款时间，故东易日盛公司应自赵昌好起诉之日赔偿赵昌好利息损失。综上所述，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国合同法》第八条、六十条、第一百零七条、第二百六十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审法院判决：一、东易日盛家居装饰集团股份有限公司于本判决生效后十日内支付赵昌好227183元及利息（该利息以227183元为基数按中国人民银行同期贷款利率自2018年5月23日计算至本判决生效之日止）。二、驳回赵昌好对刘界功、陈吉东、青岛金鼎广场有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6718元，公告费600元，由赵昌好承担2824元，由东易日盛家居装饰集团股份有限公司承担4494元。 本院二审查明的事实与原审法院认定一致。 本院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同，本案被上诉人承揽了青岛利群金鼎广场的南侧雨棚、东侧小雨棚、东侧大雨棚、西侧雨棚的装修工程，符合承揽合同的构成，原审认定本案为承揽合同纠纷并无不当。被上诉人主张其实际完成了承揽工作应由上诉人支付报酬，应承担相应的举证责任，为此被上诉人提交了由刘界功、陈吉东签署的用量合计单、报价单，刘界功、陈吉东系上诉人工作人员，其签署的结算资料系代表上诉人实施的职务行为，相应法律后果应由上诉人承担，刘界功、陈吉东也认可由被上诉人实际完成相应的工作，上诉人关于结算资料未加盖公章及说明来源的抗辩理由不能成立，本院不予支持。就工程造价原审法院依法委托鉴定机构进行鉴定，鉴定依据的图纸虽无上诉人书面确认，但本案中上诉人无法提交其施工具体应依据的图纸，不利的后果应由上诉人承担，同时鉴定意见也未超出刘界功、陈吉东确认的金额，应予认定。至于上诉人是否支付北京盛百建筑劳务有限公司款项，在上诉人不能举证证实该款项与被上诉人具体关联性的情况下，对外不能对抗被上诉人的诉讼请求，上诉人相关主张亦不能成立。上诉人与金鼎公司尚未结算，其主张金鼎公司应在本案中承担责任缺乏事实和法律依据，本院亦不予支持。综上，上诉人上诉理由不能成立，本院不予支持，原审判决应予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案一审案件受理费4708元由上诉人负担。 本判决为终审判决。 审判长  张亚梅 审判员  盛新国 审判员  温 燕 二〇一九年四月十六日 法官助理 王润之 书记员 刘欣瑜