云南省玉溪市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云04民终447号上诉人（原审被告）：云南盛尚机电工程有限公司。住所地：云南省昆明市西山区理想城市花园******。法定代表人：苏原庆，董事长。委托诉讼代理人：谢建程，云南天外天律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告）：付彦文，男，1984年9月2日生，汉族，住云南省玉溪市江川区。委托诉讼代理人：张毕胜，云南万青律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：张飞，云南万青律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人云南盛尚机电工程有限公司（以下简称盛尚公司）因与被上诉人付彦文建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省澄江县人民法院（2018）云0422民初1264号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。盛尚公司上诉请求：撤销原判，改判驳回付彦文的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审认定2016年4月19日武德江代表其公司与付彦文签订《通风工程安装承包合同》错误。1、涉案工程由其公司于2016年4月10日从云南山滇建筑工程有限公司及昆明白沙消防有限公司承包而来后，于2016年4月11日交由付彦文来做，因为时间短、图纸不全，便与付彦文达成口头协议，单价按照2015年11月10日签订的昭通彝良体育馆《通风工程安装承包合同》的单价来计算。故其公司与付彦文并未签订过任何合同，其公司也按照付彦文的进度陆续支付劳务费，并于2017年1月25日付清，同时做了《工程进度款》（网络）结算。2、付彦文于2016年4月19日与武德江签订的《通风工程安装承包合同》是私自制作，对其公司不具约束力。具体表现为：（1）该合同无工期约定违反商业惯例；（2）该合同约定的付款方式与现实履行情况相悖，该合同约定需付彦文垫资165万元对其公司极其有利，其公司不会违反合同约定主动陆续支付款项，但其公司一直按照工程进度支付款项，且付彦文作为自然人不可能为了合同垫资如此巨大的资金；（3）付彦文所提交的合同与（2018）云0422民初561号案件中的合同存在4处不一致的地方，但付彦文无法做出合理解释；（4）双方均认可涉案项目是付彦文与其公司法定代表人苏原庆共同协商，但付彦文却不与苏原庆签订合同，而是与公司员工武德江签订；（5）付彦文多次到其公司催款闹事，最后一次时警察要求付彦文出示拖欠工程款凭证（包括合同和结算），但付彦文均表示没有签订合同。据此，付彦文主张与其公司签订过书面合同的观点不能成立，法院也可依职权启动鉴定程序，对付彦文主张的合同及结算表形成时间进行鉴定，便可知晓合同及结算表是虚假的。3、一审认定武德江与付彦文签署《通风工程安装承包合同》构成表见代理错误，付彦文没有证据证明武德江具有代理其公司的权利，且付彦文与苏原庆商谈时公司员工武德江也在场，付彦文却不与苏原庆签订合同，而是与武德江签订合同，无法证明自己是善意的。二、一审未认定《工程进度款》（网络）结算单上载明的金额为双方最终结算错误。付彦文主张工程结算款为1705311元，但一审按照付彦文的合同总价1700000元来计算，无视该价款是总的包干价，这是一个可变的价款。因其公司与付彦文没有签订合同，但约定过单价，双方办理了《工程进度款》（网络）结算便单，结算金额为1366606元，付彦文对该证据在（2018）云0422民初561号案件和本案中均予以认可，故付彦文的工程款为1366606元，且其公司于2017年1月25日已结清。三、一审存在程序违法。武德江为本案利害关系人，属法律规定必须参加诉讼的当事人，但一审并未依职权追加武德江为本案当事人；一审也未对本案证据作出任何评判和认定，就直接认定本案法律事实。付彦文答辩同意原判。付彦文向一审法院起诉请求：1、判令盛尚公司偿还付彦文工程款478411元；2、案件受理费由盛尚公司承担。一审法院认定事实：2016年4月10日，云南山滇建筑工程有限公司与盛尚公司签订《通风设备安装工程内部承包协议》，将澄江抚仙湖北岸湿地安置房龙润园一期建设项目中消防通风工程承包给盛尚公司进行施工。盛尚公司于2016年4月11日与付彦文达成口头协议，由付彦文对澄江县龙润园通风工程进行安装，同年4月19日武德江代表盛尚公司与付彦文签订《通风工程安装承包合同》，合同约定：“盛尚公司为甲方、付彦文为乙方；工程名称澄江龙润园；承包安装合同范围1、工程除设备外采购供应外总包干，2、风管制作安装，3、风机安装（设备甲方提供），以上所涉及辅材全部由乙方提供；工程造价为合同总造价人民币1700000元（壹佰柒拾万元整）；双方委托的工地代表，甲方委托的工地代表武德江、乙方委托的工地代表付彦文，委托方对其委托的工地代表所签署的文件均应予以承认，工地代表不可转委；付款方式，1、本施工协议签订后，当日甲方付给乙方50000元，2、乙方工程完工后，甲方向乙方支付工程造价总额的95%，计人民币1565000元，3、乙方工程竣工，甲方验收后合格，工程结算审批后7个工作日内，甲方付足工程造价总额的5%，计人民币85000元。”签订合同时，付彦文已进场施工，工程完工后，盛尚公司共计支付付彦文工程款1366606元，现该工程已验收合格并交付使用。另查明，云南山滇建筑工程有限公司与盛尚公司签订《通风设备安装工程内部承包协议》时，盛尚公司不具备施工资质。付彦文无建筑工程施工资质。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”。本案中，付彦文提交的《通风工程安装承包合同》系武德江与其签订的，武德江原系盛尚公司员工，系该公司监事，后于2017年5月1日离开盛尚公司，离开后武德江仍负责龙润园项目相关事宜，付彦文此前与盛尚公司签订的相关合同亦由武德江代表盛尚公司与其签订，且盛尚公司在此前曾与付彦文达成将本案涉诉工程承包给付彦文进行施工的口头协议，尽管该《通风工程安装承包合同》中没有加盖盛尚公司的印章，但付彦文有理由相信武德江有权代表盛尚公司与其签订合同，且该工程实际已由付彦文进行施工并验收合格，故武德江与付彦文签署《通风工程安装承包合同》的行为构成表见代理，盛尚公司与付彦文之间存在合同关系。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”第二百六十九条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……。”第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，盛尚公司将澄江县龙润园通风工程承包给付彦文施工，因该合同系盛尚公司在不具备施工资质的情况下与云南山滇建筑工程有限公司转包的，且付彦文不具备建筑施工企业资质，故付彦文与盛尚之间的建设工程施工合同关系无效。鉴于建设工程的特殊性，虽双方签订的合同无效，但施工人的劳动和建筑材料已物化在建筑工程中，且该工程已验收合格，故应参照合同的约定来计算工程价款。因双方合同约定的工程价款为1700000元，诉讼过程中付彦文认可收到盛尚公司支付的款项为1366606元，故盛尚公司还应支付的工程款为333394元。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”对于盛尚公司提出其与付彦文就本案涉诉工程达成口头协议，工程价款参照2015年11月10日盛尚公司与付彦文签订的合同来计算的辩解，因其提交的证据未能证实其主张，对该辩解不予采信。遂判决：“由云南盛尚机电工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告付彦文支付工程款333394元。”本院二审期间，付彦文未提交新证据。盛尚公司提交建筑业企业资质证书正本和副本及安全生产许可证复印件各一份，以证明一审起诉前，盛尚公司已取得相应资质，其不存在违法转包的行为。经质证，付彦文对真实性、合法性没有异议，但不认可关联性，认为盛尚公司的建筑业企业资质证书是2018年3月7日才取得，安全生产许可证是2018年7月19日取得，盛尚公司一审时虽取得了两份证书，但是付彦文作为个人承包涉案工程，且没有任何资质，双方签订的通风工程安装承包合同仍然无效。经审查，盛尚公司提交的建筑业企业资质证书及安全生产许可证，因付彦文对真实性无异议，本院认可其真实性。二审中，经征询各方当事人对一审法院认定事实的意见，付彦文对一审认定事实无异议，盛尚公司提出以下异议：1、一审认定“同年4月19日武德江代表盛尚公司签订合同”不当，认为双方之间不存在合同，也不存在代理行为；2、一审遗漏认定昆明白沙消防设备有限公司和云南山滇建筑工程有限公司代其公司向付彦文支付了141500元，这笔款项在（2018）云0422民初561号案件中，付彦文是认可的。对其余认定事实无异议。经审查，盛尚公司所提异议以及一审认定“盛尚公司共计支付付彦文工程款1366606元”，是本案争议所在，本院在说理部分进行评析。对其余案件事实，因双方当事人均无异议，本院予以确认。本院认为，综合双方的诉辩主张，本案二审争议焦点为：1、武德江与付彦文签订《通风工程安装承包合同》的行为能否代表盛尚公司；2、工程价款如何认定；3、盛尚公司申请笔迹时间鉴定应否准许以及一审是否存在程序违法。关于焦点一，盛尚公司主张其公司就澄江县龙润园通风工程的安装与付彦文达成口头协议，但未签订书面合同，认为工程单价应按2015年11月10日其公司与付彦文签订的昭通彝良体育馆《通风工程安装承包合同》来计算，且武德江于2016年4月10日与付彦文签订的《通风工程安装承包合同》无公司印章，不能代表其公司。经审查，付彦文与武德江于2016年4月19日签订涉案《通风工程安装承包合同》前，系盛尚公司监事武德江、法定代表人苏原庆与付彦文共同协商，合同中明确甲方为盛尚公司，且付彦文与盛尚公司于2015年11月10日签订的昭通彝良体育馆《通风工程安装承包合同》中，也是武德江在代表人处签字。据此可认定，虽然涉案《通风工程安装承包合同》无盛尚公司印章，但付彦文有理由相信武德江与其签订合同的行为是代表盛尚公司，武德江与付彦文签署涉案《通风工程安装承包合同》的行为构成表见代理，该合同对盛尚公司具有约束力。关于焦点二，涉案工程是盛尚公司在无相应资质的情况下向云南山滇建筑工程有限公司转包而来，之后又转包给无相应资质的自然人付彦文施工，故付彦文与盛尚公司签订的《通风工程安装承包合同》因违反法律规定而无效。但因涉案工程已竣工验收，付彦文有权要求参照合同约定支付工程款。关于工程款的认定，盛尚公司主张已付工程款为其公司支付的1366606元和昆明白沙消防设备有限公司、云南山滇建筑工程有限公司代其公司支付的141500元，付彦文认为包括昆明白沙消防设备有限公司、云南山滇建筑工程有限公司代支付的141500元在内，共收到工程款1366606元。经审查，因双方对昆明白沙消防设备有限公司和云南山滇建筑工程有限公司代盛尚公司支付的141500元无异议，本院予以确认；对盛尚公司自行支付的款项，盛尚公司负有举证责任，结合其提交的工程进度款结算便单和银行流水明细等证据以及双方核对认定如下：1、工程进度款结算便单中载明的2016年4月21日10000元、2016年4月26日20000元、2016年5月7日20000元、2016年6月30日400000元、2016年7月16日10000元、2016年7月26日20000元、2016年8月2日3000元、2016年8月9日70000元、2016年8月10日380000元、2016年8月28日5000元、2016年9月14日80000元、2016年11月22日50000元、2017年1月25日50000元，共计1118000元，因有银行流水明细在案佐证，付彦文也予认可，本院予以采信。2、盛尚公司主张2016年11月4日支付的110000元，虽无银行流水予以佐证，但付彦文认可收到108900元，且付彦文的银行流水中能够反映出这一天有108900元入账，故本院认定支付的款项为108900元；3、盛尚公司主张于2016年6月27日现金交付的15000元，因未提交证据证明，付彦文不予认可，故本院不予采信；4、2016年8月22日支付到张永刚账户的4000元，盛尚公司无证据证明是按付彦文指定支付，付彦文不认可，本院不予采信；5、盛尚公司主张于2016年5月9日、6月30日、12月14日分别代付彦文支付的材料款25080元、69970元和24556元，付彦文不认可，本院不予采信。据此，可认定付彦文共计收到的工程价款为1368400元（1118000元+108900元+141500元），结合合同约定的工程价款1700000元可计算盛尚公司尚欠付彦文工程款为331600元（1700000元-1368400元），原审认定尚欠工程款为333394元不当，本院予以纠正。另，对付彦文未得到支持部分的诉讼请求，一审未做处理不当，本院一并纠正。关于焦点三，盛尚公司二审提交《笔迹鉴定时间鉴定申请书》，申请对涉案2016年4月19日《通风工程安装承包合同》与双方于2016年9月23日签订的《通风工程安装承包合同》形成时间先后进行鉴定。本院认为，结合焦点一的分析，不论时间先后，均不影响本案认定武德江与付彦文签订《通风工程安装承包合同》的行为构成表见代理，故本院不予准许。盛尚公司提出一审未追加武德江为本案诉讼当事人属程序违法的主张无法律依据，本院不予采信；因一审采用简易程序审理本案，对盛尚公司提出一审判决未对证据进行评析而直接认定事实属程序违法的主张也不予采信。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销云南省澄江县人民法院（2018）云0422民初1264号民事判决；二、由云南盛尚机电工程有限公司于本判决生效之日起十日内向付彦文支付工程款331600元；三、驳回付彦文的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8476元，减半收取4238元，由云南盛尚机电工程有限公司负担2938元，由付彦文负担1300元。二审案件受理费6300元，由云南盛尚机电工程有限公司负担6266元，由付彦文负担34元。本判决为终审判决。本判决确定的履行期限届满，当事人向人民法院申请强制执行的期间为二年。审判长  黄延林审判员  龚 辉审判员  殷红珍二〇一九年四月三十日法官助理龚旭书记员张静