广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终442号上诉人（原审原告）：广州市裳彩服装有限公司，住所地广东省广州市荔湾区中山八路****。法定代表人：杨晶。委托诉讼代理人：吴荣华，该公司职员。委托诉讼代理人：李书华，内蒙古义源律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京中搜网络技术股份有限公司广州分公司，住所地，住所地广东省广州市越秀区天河路**之二自编705Qiv>负责人：陈沛。委托诉讼代理人：杨红，该分公司职员。委托诉讼代理人：龚伟，广东润科律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京中搜网络技术股份有限公司，住所地北，住所地北京市海淀区北三环西路**院**楼****v>法定代表人：陈沛。委托诉讼代理人：龚伟，广东润科律师事务所律师。上诉人广州市裳彩服装有限公司（以下简称裳彩公司）因与被上诉人北京中搜网络技术股份有限公司广州分公司（以下简称中搜广州分公司）、北京中搜网络技术股份有限公司（以下简称中搜公司）服务合同纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2018）粤0104民初2913号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。裳彩公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.确认裳彩公司、中搜广州分公司双方签订的《“中搜移动云”产品技术服务合同》及《“中腾计划”补充协议》已于2017年1月13日解除；3.改判中搜广州分公司、中搜公司返还合同款70000元、误工费5000元、交通费600元，合计75600元；4.案件受理费由中搜广州分公司、中搜公司负担。事实与理由：首先，一审法院对本案事实认定错误导致判决结果错误。一审法院在判决中表示裳彩公司提交的证据不足以证明中搜广州分公司、中搜公司在合同履行中存在导致合同目的不能实现的根本违约行为，一审法院笼统的认为中搜广州分公司、中搜公司已履行合同约定。根据《“中搜移动云”产品技术服务合同》及《“中腾计划”补充协议》约定2年的合同期，裳彩公司与中搜广州分公司签订合同后两个月就出现无法运营且停止运营的迹象，虽中搜广州分公司说是战略策划，并非无法运营或停止运营。而事实上是签订合同前，中搜广州分公司由100多人在提供服务，但裳彩公司察觉中搜广州分公司停止运营时，仅只有一人留守回答其他来寻人员的问题。因中搜广州分公司已经无法履行合同，便告知裳彩公司的合同及履行均由宁波分公司负责，裳彩公司按其留下的宁波分公司电话联系，但无论如何拨打一直无人接听，且北京总公司同样如此。经过裳彩公司的百般曲折，最终找到原广州分公司的项目经理曾翠华，方才获取与宁波分公司的联系方式。但当裳彩公司联系宁波分公司让其履行合同义务，宁波分公司表示只能接受签合同即《“中搜移动云”产品技术服务合同》，对《“中腾计划”补充协议》不予接受，且无法提供运营服务，因宁波分公司表示是中搜广州分公司收取的70000元合同费用，且中搜广州分公司未将该笔合同费用给付宁波分公司，所以其无法花费精力用于继续履行与裳彩公司合同的义务。中搜广州分公司与宁波分公司互相推卸不履行合同义务。裳彩公司是与中搜广州分公司签订的合同，其单方面将合同转让给其他公司履行也属于违约，且该转让行为没有经过裳彩公司同意。综上所述，一审判决存在事实认定错误的情况，致使裳彩公司合法权益遭受极大损害。希望二审法院查明事实，依法撤销一审判决，并依法作出改判。中搜广州分公司、中搜公司共同辩称，不同意裳彩公司的上诉请求。一审庭审笔录及一审判决书均有表述，中搜广州分公司已经按照案涉合同的约定向裳彩公司按时交付了相关网站、商城的服务，一审中裳彩公司也承认中搜广州分公司交付产品后，裳彩公司从未使用过，既然没有使用过，也就无从谈起中搜广州分公司的产品存在任何问题。因为按照合同约定，在使用过程中，若裳彩公司发现产品存在缺陷和问题，可以要求中搜广州分公司、中搜公司提供解决问题的方案或服务，由中搜广州分公司、中搜公司进行处理。由于裳彩公司根本未使用、不愿使用中搜广州分公司交付的产品，这种情况不是由中搜广州分公司引起的，中搜广州分公司已经完成合同约定的义务，不存在任何违约行为。故案涉合同合法有效，不应被解除。裳彩公司向一审法院提出诉讼请求：一、确认裳彩公司、中搜广州分公司双方签订的《“中搜移动云”产品技术服务合同》及《“中腾计划”补充协议》已于2017年1月12日解除；二、判令中搜公司返还裳彩公司合同款70000元、误工费5000元、交通费600元，共计75600元。三、案件受理费由中搜公司承担。一审法院经审理查明，2017年5月5日，裳彩公司（甲方）与中搜广州分公司（乙方）签订了合同文本号：ZSYDYGZ20170306-0000076《“中搜移动云”产品技术服务合同》，该合同其中约定：“中搜移动云”是中搜公司基于移动云平台推出的，面向企业、满足企业移动营销、电商、办公、运营推广需求的系列产品服务及解决方案，可根据企业需要自由组合选购；甲方了解并接受乙方产品技术服务；技术服务内容（声明：乙方仅为甲方提供产品技术服务，不提供投资性产品，也不与任何投资性产品打包）：技术服务名称：云悦；服务类型及内容分别为：云悦APP、云悦商城、云悦微信版、云悦小程序、云悦情景电商，项目费分别为200000元、60000元、100000元、30000元、100000元；服务期限2017年5月5日至2018年5月5日，单项合计￥490000元；技术服务名称：聚力，服务类型及内容“星级聚力，项目费10000元，单项合计￥10000元；享受中腾双生态云限量版1年折扣，单项总计500000元；应付款金额（合计）70000元，大写柒万元整。合同附件：“中搜移动云”根据甲方选购情况提供不同的产品技术服务内容，具体服务以双方签署的合同附件为准，本合同附件作为合同的组成部分，与本合同一并签署并加盖骑缝章后生效；甲方应在合同签订后五日内将合同款项支付至乙方，乙方收款后合同开始生效；甲方应于收到乙方以电子邮件发送的《中搜移动云产品服务完成通知函》或其他服务完成通知电子邮件后，依据乙方指示方式查看乙方服务，并及时回复验收意见，如甲方收到服务完成通知后5个工作日内未向乙方提出书面异议，或所提异议未附理由，或所附理由不能被乙方依法依约认可的，则视为甲方认可相关内容，乙方完成此项工作；包含推广服务的产品开始进行推广时，无论何种情形，包括但不限于合同变更、撤销、解除、终止等，合同费用不予退还；采用第三方投放方式推广的，由乙方代收推广费用并向第三方代付，费用发票由第三方或乙方开具；甲方支付全部合同款项后，获得对乙方交付的本合同下服务期内产品的所有权；甲方应对产品上所发布的企业、商品、服务的信息及推广、运营、管理活动等全部内容和活动的合法性、合规性负责，保证所发布的内容及运营活动符合国家法律法规要求，且不违反社会公德，否则乙方有权删除违法信息或暂停技术服务；合同生效后，乙方即进入项目实施阶段，依据甲方选择的技术服务内容，为甲方在约定产品功能基础上按合同附件约定提供技术服务，包括网站制作、第三方平台账号申请及内容制作等；服务完成后，乙方以电子邮件方式通知甲方服务完成，并指示甲方查看服务内容的方式（依据签约附件确定)，项目实施完毕；乙方服务过程中，为甲方完成的策划设计或其他方案，应及时通知甲方，如甲方收到通知后5个工作日内未向乙方提出书面异议，或所提异议未附理由，或所附理由不能被乙方依法依约认可的，则视为甲方认可乙方服务，乙方继续后续工作。其他乙方服务内容或增值服务依据附件约定，由双方配合完成；乙方完成相关工作内容后书面通知甲方，甲方收到通知后5个工作日内未回复或未向乙方提出书面异议的，或所提异议未附理由，或所附理由不能被乙方依法依约认可的，则视为甲方认可乙方服务，乙方完成此项工作；全部服务自合同签订之日起计算；乙方服务原则上只满足产品功能需求，甲方要求乙方个性化服务或提供本合同及附件约定的技术服务以外的其他服务的，双方应另行协商确定；乙方负责在产品设计范围内解决甲方在使用过程中遇到的技术问题，乙方提供通过电话、邮件等方式的远程技术支持服务；项目实施完毕且交付后，甲方要求解除合同的，应与乙方协商，乙方可扣除项目实施费、已履行部分的平台服务费和合同总金额30%违约金后终止合同；本合同期限内，任何一方变更联系方式，应自变更之日起一个月内，将变更后的联系方式通知另一方，否则变更方应对由此造成的一切后果承担责任；合同附件包括云悦APP版功能服务清单、云悦电商平台结算型功能服务清单、云悦微信版功能服务清单、云悦小程序功能服务清单、云悦情景电商功能服务清单、聚力移动联盟星级会员服务清单等。《“中搜移动云”产品技术服务合同》附件3.1《云悦APP版功能服务清单》载明云悦APP版功能包括内容、模板、个性化订阅、APP设置、权限管理、用户管理、推送、统计功能、聚力、兴趣圈APP端功能、兴趣圈后台管功能、IM+客服，服务包括APP服务和其他服务，APP服务细分为APPUI设计，为客户提供1套UI设计，每套含Logo1个、首页1张；APP制作，根据客户的要求，完成APP的制作与开发工作、生成打包APP安装包（安卓版及IOS版）、提供安装包下载地址；二维码生成，为客户提供一个含IOS、安卓两版APP下载地址的二维码；附件3.5《云悦电商平台结算型功能服务清单》载明功能包括：商品货架管理、促销管理、商城管理、分账管理、店铺管理、管理员角色管理；服务包括项目实施、年服务和常规服务；项目实施细分服务为云商城内容制作，提供模板化商城制作服务，内容包括：首页、商品搜索、商品橱窗、购物车、会员中心、关于我们；icon图、启动页面设计、商城首页广告设计；年服务包括二维码生成、商城后台操作指南、服务环境维护、运营培训；常规服务包括常规服务，提供服务期内运营的常规客户服务和业务咨询等（5*8）；微信客户服务，可以加入中搜的微信客户群，享有微信即时在线客户服务；附件3.2《云悦微信版功能服务清单》载明的功能有微信公众号管理，细分功能包括内容管理、绑定公众号、管理公众号、回复管理、群发功能、自定义菜单、用户管理、用户分析、素材管理；服务包括微信公众号和其他服务，细分服务包括第三方平台账号申请，根据客户提供的资料，中搜可协助进行微信；产品升级，针对客户专属APP中的免费功能，可根据中搜平台的升级而对其进行免费升级等。附件3.3《云悦小程序功能服务清单》的功能分为小程序前台、小程序后台，服务则包括微信小程序和其他服务，细分服务微信小程序为第三方平台账号申请，根据客户提供的资料，中搜可协助进行微信小程序申请；其他服务细分服务包括产品升级、400电话。产品升级可根据中搜平台的升级而对其进行免费升级；400电话，提供400电话咨询支持等。同日，裳彩公司（甲方）与中搜广州分公司（乙方）还签订了一份协议文本号：ZSZTGZ20170317-0000004《“中腾计划”补充协议》，该补充协议其中约定：甲乙双方于2017年5月5日签订了《“中搜移动云”产品技术服务合同》[合同编号ZSYDYGZ20170306-0000076，以下简称“原合同”]；甲方为乙方认可的优秀合作伙伴，是乙方完整商业生态系统中不可或缺的组成部分，为支持甲方更好地利用移动互联网实现自身领域跨越式发展，乙方愿意投入更多的资源为甲方“护航”，特此实施“中腾计划”。中腾计划是结合腾讯用户生态和中搜企业服务生态，实现双生态、双引擎、多平台、多入口、多用户、多资源的移动互联网解决方案；用智能化的技术共享、用户共享、内容共享、商品共享、商业价值共享，五大共享，真正实现跨界融合，分享经济；以品牌互推，流量互导，实现商业价值；甲方购买、使用乙方产品，通过甲乙双方共同经营，自原合同及本协议中约定的相关产品经正式上线之日起至两年后止，累计获得的各项收益总额，如高于甲方依据原合同实际向乙方支付的合同总价款，则差额部分，由甲乙双方按照5:5的比例分成；补充协议的第二部分为收益的构成及其计算标准；第三部分为甲方融资：自原合同及本协议中约定的相关产品正式上线之日起至两年后止，如甲方在此期限内完成融资，则视为乙方本协议1.1条约定的义务履行完毕；如融资由乙方主导完成，甲方须支付乙方融资额的3%作为服务费；原合同与本协议有差异的以本协议为准；本协议未涉及的内容，如原合同中有相应约定，适用原合同约定；本协议自乙方依据原合同收到乙方认可的甲方支付的合同款后生效等。上述合同签订的同日，裳彩公司向中搜广州分公司支付了中搜移动云合同项下的价款70000元。中搜广州分公司根据合同约定的内容开始为裳彩公司制作程序。2017年6月14日，中搜广州分公司通过邮件向裳彩公司发出《中搜移动云产品服务完成通知函》：国际童装城项目APP已制作完成，验收地址及二维码详见附件，请查收。如果没有问题，需要您全部回复此邮箱写明“国际童装城项目上线已确认”，即可以开始安排APP应用市场上架等工作，如果有问题，我们及时沟通调整，以免影响进度等。邮件正文下方有国际童装网的首页截图，后面则载明“请在五个工作日内回复确认，如超过五个工作日，将被视作默认确认处理”。同日裳彩公司在网上回复“国际童装城项目上线已确认”。2017年8月14日，中搜公司在网上向其客户发布《关于中搜全国售后服务中心全权处理产品售后服务的通知函》：为了贯彻“帮助客户成功，是一种商业模式”的战略思想，让我们的客户和合作伙伴利用我们的平台生态取得成功，现公司决定由原来各分子公司分散服务的模式，调整为中搜全国售后服务中心统一服务的模式。真正让客户产品项目纳入中搜生态系统，通过技术共享、用户共享、内容共享、商品共享、商业价值共享，真正实现跨界融合和分享经济，从而创造自身价值。我司已在浙江省宁波市设立了中搜全国售后服务中心，自2017年8月14日起全权代表中搜向客户提供产品（详见附件列表）的售后服务工作。除此之外，各分子公司的售后工作将统一由中搜全国售后服务中心受理，……。联系电话400****-6677。附件：自2017年8月14日起由全国售后服务中心全权处理的产品列表及对应合同名称如下所示：……7、企悦/云悦/聚力/服务/增加服务：《“中搜移动云”产品技术服务合同》。2017年8月16日，中搜广州分公司向裳彩公司发出邮件：[请查收]上架及权限——广州市裳彩服装有限公司-广州分公司（补充小程序及公众号）：普通附件（1个，打包下线）中搜云悦客户手册。吴总，您好！您所购买的“国际童装城”已在安卓市场“应用宝、百度、91、安卓、安粉网、安卓网、安贝市场”上架成功。具体可在对应市场搜索“国际童装城”进行下载。云悦管理后台地址为：http://ydy.zhongsou.com/，账号为：yy135××××****,初始密码为：39xx40。请修改默认密码，并妥善保管，修改密码操作可参考客户手册。请参考附件《中搜云悦客户手册》使用说明，有问题也可以咨询400×××0-6677。小程序后台地址为：https://mp.weixin.qq.com,账号“ｙｙ1×××＠ｓｉｎａ.ｃｏｍ,密码zhongsouxxx；公众后台地址为：https://mp.weixin.qq.com,账号：ｓｈａ×××＠ｓｉｎａ.ｃｏｍ,密码zhongsouxxx。期间，中搜广州分公司向裳彩公司发出《中搜移动云产品服务完成通知函》：经贵我双方共同努力，贵公司签署的《中搜移动云产品票服务合同》（以下简称原合同），……，原合同约定服务内容完成情况如下所示，特提请您验收确认：一、云悦：已完成。1.下载地址（请用安卓手机下载查看，确认后提交应用市场）：http://ydy.zhongsou.com/www/index?appName~com.guojintongzhuangwang;2.下载二维码；二、验收内容：功能模块正常，栏目与频道与需求相符；设计显示正常等。2017年9月10日，中搜广州分公司通过邮件向裳彩公司发出《中搜移动云产品服务完成通知函》：经贵我双方共同努力，贵公司签署的《中搜移动云产品服务合同》（以下简称原合同），合同编号为ZSYDYGZ20170306-0000076，原合同约定服务内容完成情况如下所示，特提请您验收确认；查看方式为：后台地址：http://ssp.juli.zhongsou.com/，账号jl1135********密码39xx40，聚力（星级会员），已完成。特别提醒：因运营情况及第三方平台原因，数据实时变化，请尽快按上方验收查看方式确认服务完成情况，如有异议请于收到本同意函后5个工作日内书面提出。我司将于收到本确认函后按原合同约定进行后续服务/向贵公司交接所有资料（如有密码，请注意修改密码并妥善保管），服务全部完成后，我司对资料的保管期限为1个月，请尽快交接。裳彩公司在一审庭上自认均收到上述中搜广州分公司交付的上线产品，但认为中搜广州分公司只是做了一个框架，并不能使用，商城并没有搭建，因为里面并没有商品的信息等。而其与中搜广州分公司合作的目的主要是在平台内进行宣传推广其服装及招商，但中搜广州分公司却没有这样做。中搜广州分公司则认为将商品信息填充到商城里根据合同约定是由裳彩公司自行操作，而合同亦无约定其负有为裳彩公司商城进行推广、招商的义务。同时，裳彩公司自认其收到中搜广州分公司交付的上述项目的内容后，并没有进行使用。同日，裳彩公司向中搜广州分公司发出邮件，以中搜广州分公司与其合作的国际童装城项目，因中搜广州分公司的原因造成项目无法达到计划目标为由，要求中搜广州分公司全额退款和赔偿，理由主要是在合作期间中搜广州分公司关门停业，项目经过4个月仍无法使用；另外是中搜广州分公司没有按合同约定进行合作项目的运营、推广和招商。由于中搜广州分公司对此没有回复，裳彩公司之后一直就合同是否包含运营和推广、招商的问题与中搜全国售后服务顾问进行联系，但一直未能解决。2018年1月11日，裳彩公司作出《解除合同通知书》并邮寄给中搜广州分公司的员工谭伟：我司与贵司于2017年5月5日签订了《“中搜移动云”产品技术服务合同》，约定贵公司为我司提供产品技术服务，应付金额7万元整。合同签订后，我司如约支付了服务费用7万元整，而贵公司至今确迟迟没有完成约定的服务技术及没有产品交付，构成根本违约。因此，现我司通知贵公司自收到本通知书起合同解除，贵公司应当返还我司交付的7万元及赔偿误工费5000元、交通费600元，共计75600元整，请贵公司收到此通知书7日内返还我司，否则我司将通过诉讼来维护权利，避免对贵公司产生不利影响，请贵司及时回复。中搜广州分公司证实谭伟于次日收到了该通知书，但称谭伟收到后并无转交给公司，而是在裳彩公司提起诉讼后公司向谭伟了解时才知道已经收到该通知书。裳彩公司为证实其存在误工费和交通费，于2017年12月30日作出“证明”：吴荣华是我公司员工，为“国际童装城”项目与中搜广州分公司的纠纷一事，产生的误工费5000元、交通费600元，合计人民币伍仟陆佰元（5600元），特此证明。因中搜广州分公司并没有按上述通知书的要求向裳彩公司退款，裳彩公司遂于2018年1月17日提起本案诉讼。一审法院另查明，在一审庭审过程中，就中搜广州分公司向裳彩公司交付的合同项下的服务内容，中搜广州分公司曾当庭演示，证明交付的内容符合合同约定，能够正常使用。裳彩公司庭审中拒绝中搜广州分公司当庭演示在涉案商城里填充其公司一商品信息的提议。另外，裳彩公司于一审庭审结束后，于2018年4月8日向一审法院书面申请去移动公司调取其代理人吴荣华手机，于2017年4月至2018年3月份期间与中搜广州分公司手机联系至今的通话记录，以印证其录音及录音光盘的真实性，从而以证实其主张的事实成立。上述事实，有裳彩公司、中搜广州分公司、中搜公司提供的《“中搜移动云”产品技术服务合同》、《“中腾计划”补充协议》、发票、微信截图、解除合同通知书、公证书等证据证实，裳彩公司、中搜广州分公司、中搜公司当庭陈述在案。一审法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，裳彩公司以中搜广州分公司没有履行补充协议中的运营、推广、招商义务以及商城没有搭建为由要求解除《“中搜移动云”产品技术服务合同》、《“中腾计划”补充协议》，对此，裳彩公司负有举证责任。裳彩公司为此提交了上述合同和补充协议、微信截图等证据。对此，一审法院认为，裳彩公司与中搜广州分公司签订的《“中搜移动云”产品技术服务合同》、《“中腾计划”补充协议》意思表示明确、真实，符合自愿、公平、诚实信用的原则，上述合同合法有效，双方均应依约履行。根据《“中搜移动云”产品技术服务合同》及附件的约定，中搜广州分公司向裳彩公司提供的产品服务类型及内容包括云悦APP、云悦商城、云悦微信版、云悦小程序、云悦情景电商，根据本案查明的事实，中搜广州分公司各阶段通过电子邮件向裳彩公司交付的项目实施工作成果，与《“中搜移动云”产品技术服务合同》及附件中的约定基本一致，即中搜广州分公司已向裳彩公司交付了“中搜移动云”软件及相关工作成果。关于中搜广州分公司移交的“中搜移动云”中的程序是否具有约定功能问题。中搜广州分公司主张其交付的程序已具备约定功能，裳彩公司则予以否认。对此，从裳彩公司提交的页面截图及当庭演示的内容来看，涉案的“中搜移动云”程序处于可登录状态，软件栏目基本具有《“中搜移动云”产品技术服务合同》及附件项目中约定的内容框架；而将裳彩公司产品的信息上传至商城，并非中搜广州分公司的合同义务，故中搜广州分公司提交的证据已初步证明了其交付的“中搜移动云”的产品具有约定功能。裳彩公司在接收中搜广州分公司交付的上述产品后未进行过操作,仅以交付的成果里面未有其产品的信息宣传就认为中搜广州分公司交付的产品不符合合同约定的依据不足,一审法院不予采信。根据《“中搜移动云”产品技术服务合同》的约定，中搜广州分公司负责在产品设计范围内解决裳彩公司在使用过程中遇到的技术问题，乙方提供通过电话、邮件等方式的远程技术支持服务。从裳彩公司的陈述可看，中搜广州分公司交付产品后，裳彩公司自认并无使用过，又如何知道产品存在问题？即使裳彩公司认为中搜广州分公司提供的产品和服务存在一定问题，也应通过申请技术指导和支持，寻求问题解决。虽然裳彩公司在2017年9月10日获取相关工作成果后的当日，就通过邮件向中搜公司投诉产品不能使用，而这个所谓的不能使用前面已经论述过，故不再赘述。而裳彩公司的投诉更多的是要求中搜广州分公司答复根据《“中腾计划”补充协议》，中搜广州分公司、中搜公司是否有运营、推广和宣传的义务。根据《“中搜移动云”产品技术服务合同》2.2.3条的约定：“其他乙方服务内容或增值服务依据附件约定，由双方配合完成。”但裳彩公司接收产品后，以自己不会使用为由自认至今从来没有使用过，故中搜广州分公司即使存在上述合同约定的“运营、推广和宣传的义务”，亦无从去履行该义务。综上，裳彩公司提交的证据不足以证明中搜广州分公司、中搜公司在合同履行中存在导致合同目的不能实现的根本违约行为，其主张行使法定合同解除权理据不足，一审法院不予支持。故裳彩公司要求确认其与中搜广州分公司签订的《“中搜移动云”产品技术服务合同》及《“中腾计划”补充协议》已于2017年1月12日解除，要求中搜公司返还合同款70000元、误工费5000元、交通费600元的诉讼请求依据不足，一审法院不予支持。另外，针对裳彩公司要求一审法院调取其与中搜公司通话记录的问题，裳彩公司在申请书中亦明确说明超过半年以上的无法调取，同时，裳彩公司亦没有依照法律规定的时间内申请，而对裳彩公司调取证据申请证明的问题，上面已有相应的论述，故对裳彩公司的该申请，一审法院不予接纳。综上所述，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院于2018年4月16日作出判决：驳回裳彩公司的全部诉讼请求。一审案件受理费845元，由裳彩公司负担。二审中，裳彩公司向本院补充提交下列证据：证据1，光盘3张及相应的文字整理稿，拟证明中搜广州分公司交付的产品无法使用，不能达到合同目的。中搜公司在沟通中确认未完成合同，并表示愿意继续完成，但要求与裳彩公司重新签订合同。证据2，裳彩公司在本案之前委托案外人制作的与案涉APP同类的APP截图，因为销量不大，宣传力度不强，所以裳彩公司才联系了中搜广州分公司并签订案涉合同。中搜广州分公司在收到裳彩公司提供的该案外人制作的APP的资料后，没有改动就照样做了一个给裳彩公司，但无法使用。证据3，法院判决书一份，证明有与本案类似的情况，已经判决中搜公司败诉，需退回款项。中搜广州分公司、中搜公司共同质证认为：对证据1的第一张光盘中2018年9月10日的电话录音的三性均不予确认，录音中的雷文杰是谁，中搜广州分公司、中搜公司不清楚，录音中雷文杰称给吴女士打过电话，但吴女士不确认，故不能确定打电话的是谁。而且雷文杰对一审阶段的事实不清楚，如正常来说为了搞推销，在听取对方单方陈述的前提下称责任是在公司方。中搜广州分公司、中搜公司事实上把平台搭建好并交付给裳彩公司，中搜广州分公司、中搜公司是没有责任的。证据1其他两份光盘标注的咨询对象都是与中搜广州分公司、中搜公司有商业竞争的公司的工程师，故对其三性都不予确认。用商业对手的推销语言来证明中搜公司的产品质量，没有证明力。一审庭审中根据中搜广州分公司的当庭演示，中搜广州分公司交付的产品都是可以使用的，只是由于裳彩公司未向商城中录入商品信息，才导致销售情况不明显，这与中搜广州分公司、中搜公司无关。2018年5月5日案涉合同就到期了，到期后可能有一些服务就暂停了，但基本的程序还是可以进入的。对证据2的三性均不予确认，无法看到打开的内容，而且裳彩公司一审未提交，故不属于新证据。中搜广州分公司、中搜公司不清楚该证据2的来源，不清楚是谁抄谁的。证据2上没有任何的时间显示，也没有相应的委托合同。对证据3的三性均不予确认，该判决书的案件背景与本案不一致，判决书中没有显示该案的合同内容，无法证明与本案合同内容一致，而且这只是一审判决，有无二审判决也不清楚。经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为：本案二审审理的争议焦点为：中搜广州分公司是否构成根本违约，裳彩公司的诉讼请求是否成立。裳彩公司与中搜广州分公司签订的《“中搜移动云”产品技术服务合同》、《“中腾计划”补充协议》是双方当事人的真实意思表示，并无违反法律、行政法规的强制性规定，是合法有效的，双方均应恪守履行。裳彩公司主张中搜广州分公司无法履行合同，合同目的无法实现，提出解除合同，退款、赔偿损失。中搜广州分公司、中搜公司则主张已依约履行了合同，中搜广州分公司已经按照案涉合同的约定向裳彩公司按时交付了相关网站、商城的服务，中搜广州分公司提交了各阶段通过电子邮件向裳彩公司交付的项目实施工作成果。根据案涉《“中搜移动云”产品技术服务合同》的约定，甲方应于收到乙方以电子邮件发送的《中搜移动云产品服务完成通知函》或其他服务完成通知电子邮件后，依据乙方指示方式查看乙方服务，并及时回复验收意见，如甲方收到服务完成通知后5个工作日内未向乙方提出书面异议，或所提异议未附理由，或所附理由不能被乙方依法依约认可的，则视为甲方认可相关内容，乙方完成此项工作。裳彩公司在一审庭上自认均收到上述中搜广州分公司交付的上线产品，但认为中搜广州分公司只是做了一个框架，并不能使用，商城并没有搭建，因为里面并没有商品的信息等，其与中搜广州分公司合作的目的主要是在平台内进行宣传推广其服装及招商，但中搜广州分公司却没有这样做。中搜广州分公司、中搜公司则认为将商品信息填充到商城里根据合同约定是由裳彩公司自行操作，而合同亦无约定其负有为裳彩公司商城进行推广、招商的义务。由于裳彩公司并无提供充分有效的证据证明其已将商品的信息交付给了中搜广州分公司、中搜公司，裳彩公司虽在2017年9月10日获取相关工作成果后，就通过邮件向中搜广州分公司投诉产品不能使用，但裳彩公司亦自认其收到中搜广州分公司交付的上述项目的内容后，并没有进行使用。且裳彩公司二审补充提交的通话录音、APP截图，中搜广州分公司、中搜公司不予确认，亦不能证明中搜广州分公司、中搜公司确认交付的产品无法使用，不能达到合同目的，本院对此不予采信。因此，裳彩公司主张中搜广州分公司交付的产品不能使用，已构成根本违约，理据不足，一审法院不予支持裳彩公司的诉讼请求并无不当，本院予以维持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。裳彩公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费845元，由上诉人广州市裳彩服装有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘革花审判员  张朝晖审判员  练长仁二〇一九年四月八日本书记员  陶智斌