云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云01民初279号原告：云南共享成长贰商业管理合伙企业（有限合伙）。住所地：云南省昆明市滇池度假区金成财郡中心****。执行事务合伙人：云南叁缺壹商业管理有限公司（委派代表：李勇）。委托诉讼代理人：罗金鹏，云南法安律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：陶青，云南法安律师事务所实习律师，特别授权代理。被告：绿地集团（昆明五华）房地产开发有限公司。住。住所地：云南省昆明市五华区学府路**金鼎科技园内**平台******/div>法定代表人：侯光军。委托诉讼代理人：张杨，北京盈科（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：赵涛，北京盈科（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。原告云南共享成长贰商业管理合伙企业（有限合伙）与被告绿地集团（昆明五华）房地产开发有限公司合同纠纷一案，本院于2019年1月15日受理后，依法组成合议庭，于2019年3月27日公开开庭审理了本案。原告云南共享成长贰商业管理合伙企业（有限合伙）的特别授权代理人罗金鹏、陶青，被告绿地集团（昆明五华）房地产开发有限公司特别授权代理人张杨、赵涛到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告云南共享成长贰商业管理合伙企业（有限合伙）的诉讼请求：一、判决解除原被告双方于2018年4月27日签订的《绿地云都会项目商品房包销协议》；二、判决被告退回原告已支付包销房屋预付款63749803元，退回原告已补足的房款13067024元，合计退回原告款项76816827元；并以76816827元为本金，以人民银行同期贷款利率为利息计算标准，向原告支付自2018年12月6日起至款项实际清偿之日止期间的资金占用利息，暂按年利率4.35%计算至2019年1月5日止为274646.46元；三、判决被告向原告支付原告垫付营销费用7928725.18元，并以7928725.18元为本金，以人民银行同期贷款利率为利息计算标准，向原告支付自2018年12月6日起至款项实际清偿之日止期间的资金占用利息，暂按年利率4.35%计算至2019年1月5日止为28347.91元；四、请求贵院依法判决被告承担本案诉讼费、保全费、担保费等全部诉讼费用。事实及理由：2018年4月27日，原、被告双方签订《绿地云都会项目商品房包销协议》，约定原告承包销售被告的绿地云都会项目，其中明确约定原告方可在附件列明的包销基价外向客户收取包销服务费，同时约定被告方应确保已完成本项目按揭银行的引入及合作，因不可抗力的因素或政府行为或（包括但不限于因政策原因按揭银行未能按时引入或按揭银行无法提供按揭服务，以及限购、限贷等政策性限制措施）致使房源不能正常成销的，原告应书面通知被告，前诉因素在被告收到通知后超过30日未解决的，原告可提出提前解除合同，双方互不承担违约责任。合同签订后，截止2019年1月5日，原告就该合同的履行投入了营销费用达7928725.18元，且已经向被告支付包销房屋预付款63749803元，补足的房款13067024元。2018年6月25日，因住建部发布通知明确不得强制提供代办服务、担保服务、或者以捆绑服务方式乱收费。2018年7月30日昆明市也颁布了关于不得以价外加价方式超出预售价格对外销售，不得收取任何未予标明的费用等各项规定，严格限制了原告按本案协议增加费用作为“包销服务费”的行为，故原告按原协议继续履行合同不仅没有任何收益，相反产生巨大的经营损失，原告继续履行合同显失公平，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十六条之规定，现原告有权基于情势变更原则要求解除《包销协议》。原告已于2018年11月5日按照协议约定向被告书面通知解除协议，故双方之间的协议应当于2018年11月5日解除。且鉴于被告实际引入按揭银行的时间超过约定的二个月，已经严重违约，直接导致房屋不能正常承销，给原告造成巨大的损失，现原告有权依照协议约定解除合同。另外，本案《包销协议》实为被告委托原告代为销售房地产的委托合同，原告作为受托人享有任意解除权。综上，请求支持原告的诉讼请求。被告绿地集团（昆明五华）房地产开发有限公司辩称，1、本案合同应该继续履行，原告不享有任意解除合同法律关系的权利，本案并非是委托销售的关系，而是包销的合同关系，故除非合同约定的解除条件成就，否则合同不应当解除；2、本案不成立合同的法定解除，本案合同不存在因不可抗力、不能实现合同目的或者是不能预见、不能避免、不能克服的客观事实，对方在起诉状中也没有提到法定的解除权，所以我们认为对方也没有法定的解除权；3、本案合同一直在正常履行，原告至今已经卖了218套房，且仍在出售房屋，不存在房源不能正常承销的情形。综上，请求驳回原告的诉讼请求。原、被告双方围绕诉讼请求依法提交了证据，经本院组织当事人进行了质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、2018年4月27日签订的《绿地云都会项目商品房包销协议》，协议约定由原告云南共享成长贰商业管理合伙企业（有限合伙）作为被告绿地集团（昆明五华）房地产开发有限公司建设开发的绿地云都会项目A1—A，B1栋商品房（共房屋1038套，建筑面积共计56426.18平方米）的包销商，销售上述房屋，包销期限14个月，自2018年4月30日至2019年6月30日。协议中明确本协议的包销是指销售代理商与开发商签订包销协议，在约定的期限内承包销售开发商的商品房，包销期限届满，由包销商承购未售完商品房的行为。对于销售方式协议约定：“所约定的包销房屋的包销基础均价为人民币7506元/平方米，合作房源具体包销基价明细表由双方确认后作为本合同附件。在包销期限内，乙方对协议约定的包销范围内的商品房享有独家销售权，本项目销售超出基价部分的收入由乙方直接向购房客户收取并向购房客户出具相应的票据，属于乙方的包销服务费收入。合作房源无论以任何形式的成交，均计入乙方成功销售的范围。”对于包销服务费和其他费用协议约定：“甲方同意乙方可在附件列明的包销基价外向客户收取包销服务费，合作房源成功销售后，乙方对销售合同中指定房地产包销义务即告完成，乙方已收取的全部包销服务费即成为乙方的确定收入。甲方同意乙方在房屋交付后且得到购房人同意并由乙方与购房人签订相应的协议后，可自行或委托第三方装修公司对合作房源按套进行室内装修并向购房者收取应相的装修费用；甲方同意乙方在房屋交付后且得到购房人同意并由乙方与购房人签订相应的协议后，可自行或委托第三方公司对合作房源按套提供托管服务并向购房者收取相应的费用。”同时，协议第八条明确约定：“因不可抗力的因素或政府行为或（包括但不限于政策原因按揭银行未能按时引入或按揭银行无法提供按揭服务，以及限购、限贷等政府政策性限制措施）致使房源不能正常成销的，乙方应书面通知甲方，前述因素在甲方收到通知后超过三十日未解决的，乙方可提出提前解除合同，双方互不承担违约责任，甲方应在合同终止后30日内退还乙方预付款及补足的房款（如有）。”协议第十条明确约定：“本合同规定的任何通知应采取书面形式，并以双方盖章及指定的授权委托人签字确认为准。甲方指定的签收确认人、授权委托人为赵娅；乙方指定的确认签收人及授权委托人为李勇，若因离职等其他原因变更，则需在变更之日起7日内以书面形式告知对方。本合同约定通知及文件资料的送达，以专人亲自向收件方递送或以邮寄方式递送。递送地址以本合同约定的地址为准。”2、合同履行过程中，原告云南共享成长贰商业管理合伙企业（有限合伙）向被告绿地集团（昆明五华）房地产开发有限公司支付包销房屋预付款63749803元，补足的房款13067024元。3、2018年7月4日，原告云南共享成长贰商业管理合伙企业（有限合伙）以《绿地云都会项目关于按揭银行合作引入事宜的沟通函》的方式致函被告绿地集团（昆明五华）房地产开发有限公司，提出由于按揭银行迟迟未能引入，导致客户退房退款，兴业银行进入项目已经相当程度上延迟了项目的销售回款进度，且并不具备市场竞争力，仅仅引入一家按揭银行对项目的销售回款亦造成影响，要求被告为项目增加其它按揭银行的引入和合作。该函件由被告绿地集团（昆明五华）房地产开发有限公司员工王光稳签收。4、2018年11月5日，原告云南共享成长贰商业管理合伙企业（有限合伙）以邮寄方式向被告绿地集团（昆明五华）房地产开发有限公司送达《解除协议告知函》一份，函件中明确鉴于政策原因导致无法按合同收取包销服务费以及被告公司未能按约引入按揭银行，合同目的已不能实现，告知被告公司自收到本函之日起，双方《包销协议》立即终止并解除，并要求退还预付款及房款76816827元的内容。5、截至2019年2月23日，通过原告云南共享成长贰商业管理合伙企业（有限合伙）共计出售被告绿地集团（昆明五华）房地产开发有限公司房屋218套。根据本院确认的上述法律事实，本案的焦点是：本案所涉《绿地云都会项目商品房包销协议》是否应当解除，被告是否应当向原告返还预付款及支付营销费用。本院认为，《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。”第九十三条第二款规定：“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“出卖人与包销人订立商品房包销合同，约定出卖人将其开发建设的房屋交由包销人以出卖人的名义销售的，包销期满未销售的房屋，由包销人按照合同约定的包销价格购买，但当事人另有约定的除外。”本案中，原告云南共享成长贰商业管理合伙企业（有限合伙）与被告绿地集团（昆明五华）房地产开发有限公司于2018年4月27日签订的《绿地云都会项目商品房包销协议》系双方当事人在平等自愿的基础上意思表示一致达成的契约，且不违反我国法律、行政法规的强制性规定，也未侵害第三人和社会公共利益，该合同成立并合法有效，对双方当事人均具有法律约束力，即双方当事人应当按照该协议书的约定全面、认真、诚实地履行自己的义务。庭审中，原告云南共享成长贰商业管理合伙企业（有限合伙）明确本案其系以合同目的无法实现和被告未及时引入按揭银行构成违约为由要求解除本案合同。就此，本院认为，首先，就本案合同目的实现的问题。从本案双方签订的《绿地云都会项目商品房包销协议》看，原告作为包销人，其合同目的系通过“包销服务费”、“委托装修费用”以及“托管服务费”三个方面得以现实，而从查明事实看，原告云南共享成长贰商业管理合伙企业（有限合伙）亦通过委托第三人装修或托管本案包销房屋，故原告仅以“包销服务费”无法收取为由，解除合同的请求不能成立。其次，就原告主张认为被告未及时引入按揭银行构成违约行为的问题。双方协议约定：“按揭银行无法提供按揭服务致使房源不能正常成销的，乙方应书面通知甲方，在甲方收到通知后超过三十日未解决的，乙方可提出提前解除合同。”根据该约定原告应当就上述问题先行以书面形式通知被告，且在协议中对于书面通知的签收人具有明确的约定，而原告主张已经履行通知义务的送达签收人非协议明确的人员，故在被告绿地集团（昆明五华）房地产开发有限公司主张未收到该书面通知的情况下，原告云南共享成长贰商业管理合伙企业（有限合伙）认为已经履行了通知义务，被告未予及时解决构成违约，并以此要求解除合同的理由不能成立，本院不予支持。最后，对于原告云南共享成长贰商业管理合伙企业（有限合伙）认为本案包销协议系委托合同法律关系，其作为受托人享有随时解除合同的权利的观点。本院认为，本案《绿地云都会项目商品房包销协议》明确的包销方式，包括了前期的委托销售和后期包销期限届满，由包销商承购未售完商品房二个层次的不同法律关系，故本案协议并非单独的委托合同关系，原告以本案合同系委托合同关系为由，以受托人主张解除合同的请求不能成立，本院不予支持。综上，原告云南共享成长贰商业管理合伙企业（有限合伙）的诉讼请求不能成立，本院依法予以驳回。据此，本院依照《中华人民共和国民法通则》第五十四条、第五十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条之规定，判决如下：驳回原告云南共享成长贰商业管理合伙企业（有限合伙）的诉讼请求。本案案件受理费467043元，由原告云南共享成长贰商业管理合伙企业（有限合伙）负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数或代表人的人数提交副本，上诉于云南省高级人民法院。审 判 长  宋光玉人民陪审员  李 泽人民陪审员  陈顺庭二〇一九年四月二十八日书 记 员  武 婕