云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云03民终368号上诉人（原审被告）：曲靖恒嘉品汇建材有限公司。住所：麒麟区万宇国际商贸城****。统一社会信用代码：91530302MA6L1B2T2D。法定代表人：陈韶清，该公司董事长。委托代理人：张榕、浦燕，云南权仲律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审原告）：朱成海，男，汉族，1957年7月24日生曲靖市麒麟区人，，住麒麟区被上诉人（原审被告）：曲靖居然之家家居建材有限公司。住所：麒麟区闽南建材**统一社会信用代码：915303020671115734。法定代表人：苏文隆，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：孙富来，男，汉族，1966年2月27日生曲靖市麒麟区人，，住麒麟区上诉人曲靖恒嘉品汇建材有限公司（以下简称恒嘉品汇有限公司）因与被上诉人朱成海、曲靖居然之家家居建材有限公司（以下简称居然之家有限公司）、孙富来提供劳务者受害责任纠纷一案，不服曲靖市麒麟区人民法院（2018）云0302民初3354号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。恒嘉品汇有限公司上诉请求：撤销一审民事判决书，发回重审或改判驳回对上诉人的诉讼请求；上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院超出了原告的诉请作出裁判是不正确的。原告在起诉时，对于法律关系的选择是有自主权利的。例如选择合同关系还是侵权关系，这是原告自己的权利，而非法院可以主动裁判的权利，原告选择法律关系的不同会直接影响到法律的适用，且当法律关系可能出现竞合的时候，人民法院本着不告不理的原则，不能超出原告的诉讼请求作出裁判，也不能擅自将原告所选择的法律关系作出改变，否则将有损原告的合法权益。本案被上诉人朱成海在起诉时所选择的“健康权”纠纷，而我公司在本案中不是实际侵权人，也不是间接侵权人，更不是共同侵权人，从未实施过侵权行为，不存在任何过错，也就不可能造成原告朱成海的损害后果，更不可能对其损害后果担责。二、我公司与孙富来建立的是承揽合同关系，而非原告方所述的承包合同关系，根据法律规定我公司不应当对原告的损失担责。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条已明确：承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案中，就我方向法庭提交的证据来看，已经可以明确：我公司将拆除铺面装饰物这一工作交给了孙富来，铺面的装饰物是可轻易与铺面的建筑物分离的，我公司对孙富来支付的承揽报酬也是确定的，金额为11000元，孙富来只需要在2017年ll月14日完成即可，在此过程中，我公司对孙富来此次承揽工作全程不参与、不指挥、不提供技术力量支持，也并不要求其以怎样的形式完成，或是以什么工具完成，只等孙富来完成工作，向我公司交付拆除的工作成果即可。因此我公司与孙富来之间的法律关系应当认定为承揽合同关系，而非承包关系。应当适用承揽合同法律规定，认定我公司不承担相应责任。三、本案被上诉人朱成海已经达到退休年龄，其主张的的误工费不应当支持。本案中已经查明了朱成海已经61岁，达到了退休年龄，不应当支持误工费，同时，虽然被上诉人朱成海有务工行为，但其并非长期、职业性的务工，而是零零散散的打工，不能视为“职工”，也不能参照同行业上一年度“职工”的平均工资来支持误工费。四、上诉人从不认识朱成海，在事发之前也并不知道孙富来如何雇佣朱成海，更不知道孙富来和朱成海之间到底是什么关系，却在这时候要求我公司对朱成海的受伤承担连带责任，有违公平正义原则。上诉人与孙富来之间，对朱成海有直接关系的人是孙富来，而非上诉人，上诉人从头至尾只是将拆除装饰物这一工作交给孙富来，并没有交给朱成海，而朱成海到底如何参与到工作当中的，并不在上诉人的掌控范围内，也不在上诉人应当承担的范围内。即使真的要划分责任，也应当将孙富来的责任与我公司的责任进行明确划分，法律不能要求我公司对孙富来的行为买单，也不能要求我公司对朱成海所操作的行为买单。五、根据借条的内容，我公司要求原告向我公司承担违约责任。被上诉人朱成海答辩称，一、被答辩人与被上诉人孙富来之间应当认定为承包关系，而非承揽关系，且被答辩人明知被上诉人孙富来没有相应的资质和安全生产条件，仍然将施工工程承包给孙富来，应当与孙富来承担连带赔偿责任。理由如下：被答辩人恒嘉品汇与被上诉人孙富来是不是承揽关系，应当是双方当事人就该工程达成合意时就确定的，不能根据事后被上诉人孙富来是否具有资质来推断其二人在达成合同合意时是属于承包关系还是承揽关系，而本案中，被答辩人恒嘉品汇在一审中提交的用于证明被答辩人恒嘉品汇与被上诉人孙富来之间是承揽关系的证据，可以很明显的看出该组证据形成的时间均为答辩人受伤之后，不能排除被答辩人为了推卸、逃避责任而刻意制造证据的可能，因此，被答辩人提交的证据不能证实被答辩人与孙富来之间是承揽关系。其次，承揽合同是承揽人利用自己的技术、设备等进行加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。而承包合同在日常经营活动中比较常见，虽然没有法律对承包合同做一个具体的解释，但根据部门法的规定衍生，除了建设工程施工合同、土地承包合同、劳务承包合同等有名承包合同。在本案中，被答辩人恒嘉品汇将其铺面的拆除工程发包给被上诉人孙富来，实际上也是要求被告孙富来完成拆除工程的施工。二、答辩人虽然已达法定退休年龄，但并未丧失劳动能力，且仍然以自己的体力劳动作为收入来源，误工费应当得到支持。自受伤之后很长一段时间内，答辩人都无法进行正常的劳动，切断了收入来源，根据规定，答辩人这一时间内损失，应当由赔偿义务人支付。三、一审法院判决被答辩人就答辩人的损失与孙富来承担连带赔偿责任有法律规定。被答辩人明知上诉人孙富来没有相应的资质或者生产安全条件，仍然将工程发包给孙富来，应当与孙富来承担连带赔偿责任。一审法院判决事实清楚、适用法律正确、程序合法，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉人请求、维持原判。被上诉人居然之家有限公司、孙富来未作答辩。朱成海向一审法院起诉请求：三被告连带赔偿原告的各项经济损失共计162073.50元，由被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2017年11月10日，被告居然之家有限公司与恒嘉品汇有限公司双方签订了《居然之家招商合同》，约定被告居然之家将位于曲靖市的场地出租给被告曲靖恒嘉品汇有限公司销售瓷砖。被告恒嘉品汇有限公司承租上述场地后，将装饰拆除工作以11000元的包干价承包给被告孙富来。后被告孙富来雇佣原告朱成海为其工作，主要负责拆除房屋吊顶，劳务费为200元/天。2017年11月6日，原告朱成海在工作过程被屋顶掉落的横梁砸中，致使其腰部受伤。原告随即被送至曲靖市麒麟区人民医院进行住院治疗，共住院21天，开支医疗费40633.72元。经诊断，原告腰椎骨折L1、腰椎退行××变，医嘱休息一月，加强双下肢功能锻炼，，住院期间需一人护理经曲靖珠源司法鉴定中心鉴定，原告的损伤达十级伤残，需后续治疗费20000元，原告开支鉴定费1800元。另查明，原告在住院期间，被告孙富来向原告垫付医疗费共计38000元（其中30000元系被告孙富来向被告恒嘉品汇有限公司的借款）。一审法院认为，被告恒嘉品汇有限公司将其所租场地拆除装饰物的工作以包干价11000元的价格交由被告孙富来完成，二被告系承包关系。被告孙富来雇请原告对其承包的上述场地的装饰物进行拆除，每天向原告支付劳务报酬200元，故被告孙富来与原告之间形成劳务关系，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”的规定，本案中，原告在拆除装饰物时因横梁掉落造成其受伤，系其未合理保护自身安全及拆除行为未规范操作等因素综合造成，其自身存在过错，故对其的损失应自行承担20%的责任，被告孙富来应对原告的此次损失承担80%的赔偿责任。被告恒嘉品汇有限公司将装饰物拆除工程承包给没有相关资质及安全施工条件的被告孙富来，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，被告恒嘉品汇有限公司应对被告孙富来承担的上述赔偿责任承担连带赔偿责任。被告居然之家有限公司将场地出租给被告恒嘉品汇有限公司销售瓷砖，二被告系租赁合同关系，原告未提交证据证实被告居然之家有限公司对原告的损伤存在过错，故原告主张由被告居然之家有限公司对其损失承担连带赔偿责任的诉请，不予支持。原告主张的医疗费以本院核实认定的为准。原告虽然已61岁，但是本案事故发生时仍在务工，误工费应予支持，原告误工天数计算至定残前一日121天，误工费标准参照本院所在地相同行业上一年度职工平均工资为160.7元/天。根据医嘱原告住院期间需一人护理，故原告主张的护理费予以支持。原告提交的失地证明（麒麟区珠街街道中所村委会杨家坝村出具）载明失地理由为土地专项承包，原告将土地承包，但其并未丧失土地，再结合原告的户口信息载明的职业性质，原告主张按照城镇居民标准计算残疾赔偿金的诉讼请求，本院不予支持。根据原告诊断证明及伤残情况，本次事故确已给原告造成精神伤害，故根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”的规定，原告请求赔偿精神损害抚慰金的主张，结合本案实际酌情考虑支持3000元。原告主张的交通费，本院根据原告的医治地点等酌情支持600元。原告其他符合法律规定的诉求，本院予以支持。依照法律规定，原告的损失范围及数额分别为：1、医疗费40633.72元，2、、住院伙食补助费21天×100元/天=2100元3、误工费121天×160.7元/天=19444.7元，4、护理费21天×160.7元/天=3374.7元，5、残疾赔偿金9862元/年×19年×0.1=18737.8元，6、后续治疗费20000元，7、鉴定费1800元，8、精神抚慰金3000元，9、交通费600元，10、残疾器具费（购买胸腰椎固定支具）368元，11、营养费21天×50元/天=1050元，以上共计111108.92元。按照上述本院对责任人的赔偿比例划分，被告孙富来、曲靖恒嘉品汇建材有限公司应连带承担的赔偿费用为111108.92元×80%≈88887.1元。被告孙富来先行垫付的38000元，在赔偿总额中应当予以扣减。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条第一、二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条第一款、第二十六条之规定，判决：一、扣除被告孙富来先行垫付的费用38000元，再由被告孙富来于本判决生效后六十日内一次性支付原告朱成海医疗费、误工费、残疾赔偿金、护理费、营养费、精神抚慰金等各项费用共计50887元。二、被告曲靖恒嘉品汇建材有限公司对上述第一项赔偿款承担连带赔偿责任。三、驳回原告朱成海的其余诉讼请求。案件受理费100元（原告已预交），由被告孙富来、曲靖恒嘉品汇建材有限公司承担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新的证据。经二审审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院依法予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任”、第十六条：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金”、第二十六条：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”、第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任，雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”之规定，公民的身体健康权受法律保护，任何人不得侵犯。被上诉人朱成海为被上诉人孙富来从事工作，由被上诉人孙富来视不同情况给付相应的劳务报酬，双方当事人已形成事实上的雇佣关系，被上诉人朱成海作为被上诉人孙富来的雇员在从事雇佣劳动中身体受到伤害，被上诉人孙富来作为雇主应承担相应的损害赔偿责任；但被上诉人朱成海在从事雇佣劳动中不注意自身安全，对导致本案的发生存在一定的过错，亦应自行承担一定的责任。上诉人恒嘉品汇有限公司认为其与被上诉人孙富来系承揽合同关系与本案查明的事实不符，法律依据不足，不能成立；上诉人恒嘉品汇有限公司将工程发包给没有相应资质及安全生产条件的被上诉人孙富来个人，依法应与被上诉人孙富来承担连带赔偿责任；被上诉人朱成海并非退休职工，亦并未丧失劳动能力，故一审法院支持其误工费是正确的；一审法院据此依法判决由上诉人恒嘉品汇有限公司及被上诉人孙富来连带赔偿被上诉人朱成海相应的医疗费、误工费、护理费、伤残赔偿金等费用并无不当。综上所述，上诉人恒嘉品汇有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人曲靖恒嘉品汇建材有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  付卫红审判员  何福浩审判员  高体所二〇一九年四月四日书记员  叶雪玉