江西省景德镇市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣02民终39号上诉人（原审被告）：安邦财产保险股份有限公司江西分公司乐平营销服务部，住所地江西省乐平市大连路中央城邦**店面。负责人：汪海珍，系该公司经理。委托诉讼代理人：吕芦华，系该公司职工。被上诉人（原审原告）：傅筱连，女，汉族，1956年1月15日出生，住江西省。被上诉人（原审原告）：于芳，女，汉族，1979年12月4日出生，住江西省。被上诉人（原审原告）：于雄，男，汉族，1983年6月1日出生，住江西省。被上诉人（原审被告）：张三华，男，汉族，1975年8月17日出生，住江西省。上诉人安邦财产保险股份有限公司江西分公司乐平营销服务部（以下简称“安邦保险”）因与被上诉人傅筱连、于芳、于雄、张三华机动车交通事故责任纠纷一案，不服江西省景德镇市昌江区人民法院作出的（2018）赣0202民初883号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人安邦保险上诉请求：1、撤销景德镇市昌江区人民法院（2018）赣0202民初883号民事判决第一项，改判核减上诉人赔偿金额18万元；2、本案上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人已垫付受害人医疗费1万元，一审判决上诉人承担赔款应当扣减该部分费用。本案事故发生后受害人于德新被送往景德镇市第二人民医院住院治疗，因受害人住院医疗费较高，当事人申请上诉人先行垫付部分医疗费。上诉人收到申请后在2017年7月4日向景德镇市第二人民医院支付1万元医疗费，该费用已用于受害人治疗。一审法院对于垫付1万元医疗费事实未予认定，判决赔偿金额也未扣减垫付费用。二、上诉人已对免责条款尽到明确说明义务，法院应当支持上诉人按照商业险条款约定进行免赔。《中华人民共和国道路交通安全法》第四十八条第一款明确规定：“机动车载物应当符合核定的载质量，严禁超载；载物的长、宽、高不得违反装载要求，不得遗洒、飘散载运物。”可知驾驶机动车超载是法律禁止的。一审中上诉人已向法院提交《机动车综合商业保险条款》以及《投保人声明》等证据，其中《机动车综合商业保险条款》中的免责条款是经过加黑加粗的，足以引起投保人注意。按照最高人民法院关于适用若干问题的解释(二）》第十条、第十一条规定，上诉人已尽到提示义务，上诉人将法律禁止性规定作为保险免责条款，法院不应以保险人未履行明确说明义务为由认定免责条款不生效。三、一审法院认定本案事故与受害人死亡参与度过高，对上诉人不公平。江西中正司法鉴定中心认定本次交通事故与受害人于德新死亡之间参与度为80%-90%，法院应按85%认定事故参与度，在未说明具体理由情况下直接按90%认定显然是在偏袒对方。法院并不具备认定事故参与度的资质，对于事故参与度应严格按照鉴定结论认定，不应草率裁量。四、本案重新鉴定费3800元应当由被上诉人承担。一审法院判决上诉人承担重新鉴定费不合理。首先，诉讼费用包括鉴定费用，保险公司一般不负担一审诉讼费用。其次，本案上诉人申请重新鉴定，重新鉴定认定事故参与度为80%-90%，一定程度推翻了傅筱连等人的诉讼主张。五、一审判决认定被上诉人损失项目不合理。关于赔偿标准，傅筱连等人提供户口本以及公安机关死亡证明均明确记载于德新户口性质为农村户口，同时户口本中也显示于德新职业为“务农”，计算其死亡赔偿金应当按照农村标准计算。虽然提供了景德镇市城市总体规划（2012-2030）、失地证明等证据，但这些证据并非区、县级以上政府机构出具，不符合法定形式，而且内容无法证明于德新居住地在事故发生前已被划为城镇，也无法证明受害者在事故发生前已脱离农业生产主要收入来源于城镇。上诉人第一时间案件询问笔录记载于雄及于雄姐夫余冬明明确受害者于德新为农村户口、低保、无退休工资、有田自己种。关于精神抚慰金，本案事故于德新负同等责任，因此按50000元标准主张精神损害赔偿请求过高，应认定20000元。被上诉人于雄辩称：一、安邦保险垫付1万元无异议；二、关于死亡参与度，安邦保险在一审期间提出鉴定，开始我就认为不应鉴定。因为从2013年（我父亲于德新是2013年摔伤的头）到2018年时间过长，本来鉴定事故的参与度是80%-90%就不合理，一审法院按90%的参与度计算合法，没有问题。第二次鉴定是安邦保险提出的，鉴定费应当由其承担；三、关于赔偿标准，景德镇市规划局出示的规划图纸合法有效，本案应按城镇标准赔偿。我们虽然居住在农村，但早在2003年土地就被政府征收，我们只是在还未利用的空地上种些菜，不能由此认定我们是农民。我们提交了景德镇市规划局出示的规划图、乡政府出示的失地证明，这些足以证明我们是失地农民；四、我父亲收入主要来源于城镇，本案就是在上班途中发生的事故。我父亲是在景德镇周边做小工，他当时是在玖域壹品做保洁，事故就发生在其上班的途中。现在还有一个劳动纠纷的案子正在景德镇市中级人民法院审理，证明其收入来源的证据就在这个案卷里面；五、我们是受害人，一审法院按照5万元精神抚慰金判决是合理合法的。被上诉人张三华辩称：安邦保险对于保险条款没有尽到任何的提示和说明义务，保险合同及投保单上，我老婆徐桂花写的内容及签字都是假的，她根本没有签名。我们的车是从汽车代理商那里买的，是其代办的投保，这些材料上根本就不是我妻子写的字。被上诉人傅筱连、于芳经合法传唤未出庭应诉，也未做书面答辩。傅筱连、于芳、于雄向一审法院起诉请求：1、请求判令安邦乐平服务部、张三华赔偿各项损失459027.57元；2、本案诉讼费由安邦保险、张三华承担。一审法院认定事实：2017年6月13日12时52分许，张三华驾驶牌号为赣Ｈ×××**号轻型仓栅式货车，沿西山路由南向北行驶至龙井路口北侧人行横道处，撞上一辆沿对向车道行驶至此由西向东横过道路由受害人于德新驾驶的二轮电动车（鉴定符合轻便摩托车范畴）,致电动车侧翻划出，造成于德新受伤、两车受损的交通事故。景德镇市交警支队二大队出具事故认定书，认定于德新和张三华负事故同等责任。事故发生后，于德新被送往景德镇市第二人民医院住院治疗129天，花费住院医疗费170753.14元。于德新于2017年10月20日出院，并于2017年11月25日11时许死亡。张三华为涉案车辆赣Ｈ×××**号轻型仓栅式货车在安邦保险投保了机动车交通事故责任强制保险和机动车第三者责任保险（责任限额50万元），保险事故发生在保险期间内。由于赔偿事宜双方多次协商无果，傅筱连、于芳、于雄于2018年4月16日向法院提起诉讼。另查明，于德新出生于1954年9月18日，死亡时63周岁，生前居住在吕蒙乡二亭村（列入景德镇市中心城区规划2012-2030区划范围），与妻子傅筱连育有一子于雄、一女于芳，子女均已成年。一审法院认为，于德新与张三华违反道路交通安全法规，造成交通事故，对事故承担共同责任，安邦保险系赣Ｈ×××**号轻型仓栅式货车的保险人，应首先在第三者责任强制保险限额内予以赔偿，超出部分按照双方过错比例依照第三者商业保险合同予以赔偿。安邦保险主张医疗费扣除非医保用药10%部分，同时由于张三华超载，安邦保险在商业险范围内免赔10%，由于上述条款属于保险公司的免责条款，保险公司应当尽到明确说明义务，保险公司仅提供了投保人声明和保险条款，不能证明尽到明确说明义务，对其免责主张不予支持。安邦保险建议按照鉴定意见认定事故参与度为85%，结合鉴定意见和于德新住院及死亡的实际情况，认定此次交通事故与于德新死亡之间有90%的参与度。关于傅筱连等人的各项损失计算：1.医疗费，根据发票及费用清单，认定医疗费为170753.14元。2.误工费，傅筱连等人主张按照129天×142.5元/天=18382.5元计算误工费，安邦保险主张于德新已经达到退休年龄，傅筱连等人未提供劳动合同及缴税证明等证明于德新还有劳动能力和收入，提供的工资流水与事实不符，故不支持其主张。于德新虽达到退休年龄，但可以从事与其年龄健康相适应的劳动，酌定按照江西省2017年涉案地区最低工资标准1340元/月（即44.67元/天）计算于德新住院期间误工费为5762.43元。3.护理费，傅筱连等人主张按照129元/天×150元/天=19350元计算，安邦保险主张其未提供护理人员身份证明，也无护理级别证明，建议护理费按照100元/天标准认定，予以支持，护理费按照12900元计算。4.住院伙食补助费，傅筱连等人主张50元/天×129天=10320元明显计算有误，酌定住院伙食补助费为50元/天×129天=6450元。5.营养费，傅筱连等人主张50元/天×129天=6450元，予以支持。6.交通费，傅筱连等人主张住院期间交通费1290元，予以支持。7.死亡赔偿金，傅筱连等人主张按照28673元/年×17年=487441元，安邦保险主张按照农村标准计算，由于傅筱连等人提供了失地证明等证据，于德新死亡赔偿金应按照上年度城镇标准计算。8.丧葬费，傅筱连等人主张26068.5元，予以支持。9.丧葬误工费5000元，安邦保险主张傅筱连等人未提供任何证据作为依据，建议按照2000元认定，予以支持，认定丧葬误工费2000元。10.精神抚慰金50000元，予以支持。11、鉴定费3000元，安邦保险主张鉴定费应当由侵权人承担，予以支持，张三华按照责任比例承担鉴定费用。综上所述，除鉴定费外，傅筱连等人医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、死亡赔偿金、丧葬误工费、精神损害抚慰金等各项损失合计769115.07元，乘以90%的参与度为692203.56元。由安邦保险在机动车交通事故责任强制保险医疗费用赔偿限额内赔偿医疗费10000元，在死亡伤残赔偿限额11万元内赔偿误工费、护理费、死亡赔偿金、精神损害抚慰金等共计11万元。余款572203.56元，由安邦保险公司在商业第三者责任保险赔偿限额50万元内按照50%赔偿即286101.78元。张三华还应当向傅筱连等人支付鉴定费用3000元×90%事故参与度×50%事故责任比例为1350元。据此，依照《中华人民共和国道路安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十七条、第二十九条，《中华人民共和国保险法》第十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、由安邦保险在机动车交通事故责任强制保险赔偿限额内赔偿傅筱连、于芳、于雄12万元，在商业第三者责任保险赔偿限额内赔偿傅筱连、于芳、于雄286101.78元，合计支付赔偿款406101.78元；二、由张三华向傅筱连、于芳、于雄支付鉴定费1350元；三、驳回傅筱连、于芳、于雄其他诉讼请求。案件受理费8186元，由张三华负担7266元，由傅筱连、于芳、于雄负担920元。重新鉴定费用3800元由安邦财产保险股份有限公司江西分公司乐平营销服务部负担。二审中，被上诉人张三华举证其妻子徐桂花出具的说明一份，证明本案保险合同、投保单均非其签字、书写，安邦保险未与投保人本人签订合同，没有尽到提示和说明义务。安邦保险辩称对于是否投保人本人签字“不清楚”，但投保人收到了保险条款即说明安邦保险尽到了提示义务。二审查明其他事实与一审一致。本院认为，本案争议焦点有：1、对于免责条款是否尽到提示说明义务；2、事故对于受害人于德新死亡的参与度一审认可是否合理；3、本案赔偿标准如何认定，即应采用城市标准还是农村标准；4、第二次鉴定费应如何承担；5、安邦保险为受害人垫付医疗费1万元是否应扣减。对于焦点一，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二）》第十条规定：“保险人将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由，保险人对该条款作出提示后，投保人、被保险人或者受益人以保险人未履行明确说明义务为由主张该条款不生效的，人民法院不予支持。”在本案中，被上诉人张三华违规超载，是属于法律明文禁止的行为，安邦公司对于相关免赔10%的条款，只要尽到提示义务就可以令条款生效。但上诉人张三华提出其中投保人声明、签字均非其妻子徐桂花亲笔书写，保险合同、投保单均系他人代签。对此，安邦保险代理人解释称，对于是否投保人本人签字“不清楚”，但对方收到了保险条款即尽到了提示义务。本院认为，对于超载免赔条款，保险公司无需尽到说明义务，但不等于可以免除提示义务。安邦保险不能证明本案保险合同是投保人所签，更无法证明向投保人作了足以引起其注意的提示，一审法院对于安邦保险的免责主张不予支持，虽然理由不当，但结论无误，应予维持。对于焦点二，江西中正司法鉴定中心认定本案交通事故与受害人于德新死亡之间参与度为80%-90%，一审法院结合本案案情认定参与度为90%，并未突破鉴定结论，并无明显不妥，应予维持。对于焦点三，景德镇市规划局出具的规划图证明受害人于德新居住在城镇规划区，且政府已开具失地证明，证明于德新是失地农民。于德新已在景德镇城区务工，其主要收入来源于城镇。因此，一审法院按照城镇标准判决赔偿傅筱连等人的损失合法合理，应予维持。对于焦点四，对于本案交通事故与受害人死亡之间参与度的鉴定，系安邦保险提出申请，且鉴定结论显示参与度很高，达到了80%-90%。作为诉讼费用，一审法院判定由申请人承担，属于其运用裁量权的结果，本院不宜调整。对于焦点五，本案双方当事人均认可安邦保险为受害人于德新垫付了医疗费1万元，对该笔费用，应在由安邦保险承担的赔偿总额中扣减。一审法院忽视该笔费用，属于遗漏判决，本院予以纠正。综上所述，安邦保险的上诉请求部分成立，对于垫付医疗费1万元应做相应扣减。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销景德镇市昌江区人民法院（2018）赣0202民初883号民事判决第一项；二、维持景德镇市昌江区人民法院（2018）赣0202民初883号民事判决第二、三项；三、上诉人安邦财产保险股份有限公司江西分公司乐平营销服务部在本判决送达之日起十日内赔偿被上诉人傅筱连、于芳、于雄人民币396101.78元。一审案件受理费按一审判决负担；二审案件受理费8186元，由上诉人安邦财产保险股份有限公司江西分公司乐平营销服务部承担8086元，由被上诉人傅筱连、于芳、于雄承担100元。本判决为终审判决。审判长 饶 贇审判员 刘亮常审判员 欧阳国二〇一九年四月二日书记员 徐娟娟