福建省漳州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 (2019)闽06刑终160号 原公诉机关福建省芗城区人民检察院。 上诉人（原审被告人）曾令德，男，1991年3月23日出生于福建省平和县，汉族，初中文化，无固定职业，住福建省平和县。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年3月6日被刑事拘留，同月9日取保候审，2019年1月18日被逮捕。现羁押于漳州市看守所。 辩护人周志雄,福建泯漳律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）朱少泳，男，1979年1月18日出生于福建省平和县，汉族，初中文化，无固定职业，住福建省平和县。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年3月6日被刑事拘留，同月9日取保候审，2019年1月18日被逮捕。现羁押于漳州市看守所。 辩护人朱文荣，福建泯漳律师事务所律师。 原审被告人朱国标，男，1980年10月4日出生于福建省平和县，汉族，初中文化，无固定职业，住福建省平和县。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年3月6日被刑事拘留，同月9日取保候审。 福建省芗城区人民法院审理福建省芗城区人民检察院指控被告人曾令德、朱少泳、朱国标犯开设赌场罪一案，于2019年1月24日作出（2019）闽0602刑初32号刑事判决。宣判后，曾令德、朱少泳不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，审阅辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2018年2月初，被告人曾令德为牟取非法利益，在漳州市芗城区江滨花园华庭4号楼1811室内利用互联网手机微信，以微信红包“激情埋雷”形式，自己做“庄家”与参赌人员进行赌博（即参赌人员在群内发红包并标注数字，“庄家”进行抢红包，如果“庄家”抢到的红包金额尾数与参赌人员标注的数字不一样，则“庄家”赢），后被告人曾令德先后于2018年2月20日雇请被告人朱少泳、2018年3月3日雇请被告人朱国标参与其开设的赌场管理。至2018年3月5日三被告人被公安机关查获，被告人曾令德经手的赌资为人民币4904120元，被告人朱少泳经手的赌资为人民币1909316元，被告人朱国标经手的赌资为人民币35500元。 原判认定上述事实的证据有证人朱某的证言，被告人的身份证明及无违法犯罪记录证明，公安机关出具的案件来源及归案经过、情况说明、搜查笔录、辨认笔录、扣押清单，账本、银行账户交易明细、手机截图，现场平面图及现场照片以及被告人曾令德、朱少泳、朱国标的供述等。 原判认为，被告人曾令德、朱少泳、朱国标的上述行为已构成开设赌场罪，其中，曾令德、朱少泳属于情节严重。在共同犯罪中，曾令德起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；朱少泳、朱国标起次要作用，系从犯，应当分别减轻、从轻处罚。案发后，曾令德、朱少泳、朱国标能如实供述犯罪事实，可以从轻处罚。遂依法判决：一、被告人曾令德犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币五万元；二、被告人朱少泳犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元；三、被告人朱国标犯开设赌场罪，判处拘役六个月，缓刑八个月，并处罚金人民币五千元；四、已扣押的作案工具予以没收。 上诉人曾令德的上诉理由及其辩护人的辩护意见：曾令德对原判认定的事实和罪名没有异议，二审期间自愿缴纳罚金，归案后认罪态度也好，请求二审依法改判较轻刑罚。 上诉人朱少泳的上诉理由及其辩护人的辩护意见：朱少泳对原审判决认定的事实和罪名没有异议，二审期间自愿缴纳罚金，请求二审法院依法改判较轻刑罚。 经审理查明，原判认定上诉人曾令德、朱少泳、原审被告人朱国标犯开设赌场罪的事实清楚，证据确实、充分。二审认定的事实与一审相同，据以定案的证据均经原审庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，各证据间能够相互印证，可以作为定案依据，本院予以确认。 二审审理期间，上诉人曾令德、朱少泳分别向本院缴纳罚金人民币五万元、二万元。以上事实有福建省政府非税收入票据为凭。 本院认为，上诉人曾令德、朱少泳、原审被告人朱国标以营利为目的，利用网络设立赌博网站供他人进行赌博，其行为均已构成开设赌场罪，且属共同犯罪;其中，曾令德、朱少泳的行为属于情节严重。在共同犯罪中，曾令德起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；朱少泳、朱国标起次要作用，是从犯，依法予以减轻、从轻处罚。案发后，曾令德、朱少泳、朱国标能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑并无不当。审判程序合法。鉴于二审审理期间，曾令德、朱少泳能够积极缴纳全部罚金，具有较好的悔罪表现，综合考虑全案的事实、性质、情节以及对于社会的危害程度，可对曾令德、朱少泳的量刑作出相应调整，曾令德、朱少泳及其辩护人请求改判较轻刑罚的诉辩意见予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下： 一、维持福建省漳州市芗城区人民法院（2019）闽0602刑初32号刑事判决中的第三项、第四项； 二、撤销福建省漳州市芗城区人民法院（2019）闽0602刑初32号刑事判决第一项、第二项中对被告人曾令德、朱少泳犯开设赌场罪主刑量刑部分的判决； 三、上诉人曾令德犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元（已缴清）。 (刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月18日起至2022年1月14日止。) 四、上诉人朱少泳犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币二万元（已缴清） (刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月18日起至2019年10月14日止。) 本判决为终审判决。 审判长 郭 钰 审判员 亓柯加 审判员 陈雅璇 二〇一九年四月二十二日 法官助理游志伟 书记员黄小娇 附本案适用的法律条文和司法解释： 《中华人民共和国刑法》 第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。