江西省上饶市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)赣11民终121号上诉人（原审原告）：婺源县卓邦建材超市，经营场所江西省上饶市婺源县蚺城街道园丁路天佑一品小区**，统一社会信用代码92361130L8485067X8。经营者：徐声雷，男，1974年4月18日出生，汉族，江西省婺源县人，住江西省上饶市婺源县。委托诉讼代理人：毕勤乐，江西学林律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：汪顺保，男，1977年12月5日出生，汉族，江西省婺源县人，个体工商户，住江西省上饶市婺源县。委托诉讼代理人：朱德兴，婺源县城郊法律服务所法律工作者。上诉人婺源县卓邦建材超市因与被上诉人汪顺保装饰装修合同纠纷一案，不服江西省婺源县人民法院（2017）赣1130民初1527号民事判决，向本院提起上诉。本院组成合议庭公开审理了本案。本案现已审理终结。上诉人婺源县卓邦建材超市的上诉请求：1、撤销（2017）赣1130民初1527号民事判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求。事实和理由：1、一审对本案的合同性质定性矛盾、错误，导致本案适用法律错误。一审法院一方面认为本案是家庭装饰装修合同，确认其合同效力；另一方面却又认为是建设工程合同，适用或参照建设工程施工合同纠纷司法解释，不支持原告主张装修款的诉讼请求，显然是冲突、矛盾的。2、合同一方当事人在违约时，法律上并不绝对要求另一方当事人继续履行，法院应当根据案件纠纷性质、具体案情作出合适的救济形式，以彻底解决双方矛盾，以免增加更多新矛盾的风险。审判的本意也在于定纷止争，案件事了。本案适宜以赔偿损失方式解决上诉人违约责任。3、一审认定上诉人主张装修款没有任何合同依据，显然是错误的。依据《装饰工程合同》条款，被上诉人也应当完全履行合同义务，应当将在完工后支付全部装修款。被上诉人己入住二年多，工程早己完工，被上诉人应当履行合同约定付款义务，付清全部装修款。4、被上诉人在没有验收的情况下，擅自入住，依合同约定，被上诉人应当对质量问题自行承担责任，上诉人无需承担任何责任。被上诉人汪顺保辩称，一审法院认定案涉装修工程存在严重质量问题且未得答辩人认可的前提下要求支付剩余的工程款无合同依据也无法律依据，是完全正确的，请求二审法院依法判决驳回上诉人的上诉请求，维持原判。事实和理由：1、本案定性正确。本案双方所签订的二份《装饰工程合同》的内容就是室内装饰装修，双方的纠纷也因装饰装修的质量和工程款支付问题而发生。2、一审法院审理事实清楚，上诉人违约在先。根据合同约定，上诉人要完成施工图纸的设计并交答辩人审图，严格按图纸的设计要求或说明进行施工，并做好各项质量检查和施工记录，但上诉人采取的是无设计图纸、无质量标准随意施工。上诉人的违约行为导致工程出现严重质量问题。根据《中华人民共和国合同法》第六十七条“先履行一方履行不符合约定的，后履行一方有权拒绝”之规定，先履行义务的部分出现严重质量问题，后履行支付工程款义务暂停履行，也是符合法律规定的。3、一审适用法律正确。一审法院适用《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第六十七条的规定作出判决，是完全正确的。4、上诉人认为没有验收而入住，装修工程就为合格之说是强词夺理。工程存在严重质量问题是通过司法鉴定得出的结论，是无法回避和否定的问题。婺源县卓邦建材超市向一审法院提出的诉讼请求：判令被告汪顺保支付原告婺源县卓邦建材超市装修工程款人民币182972元，其中欠付的144322元从起诉之日开始每日按0.3%支付违约金，直到付清全部欠款之日为止。一审法院经审理查明，2015年9月3日，被告汪顺保（甲方）与原告（乙方）签订了一份“装饰工程合同”，合同内容涉及八个方面，包括：一、工程地点；二、甲方工作；三、乙方工作；四、关于工程款及结算的约定；五、关于材料供应的约定；六、关于双方责任的约定；七、关于设计与施工及验收的约定；八、奖励和违约责任。合同载明：一、工程概况。1、工程地点：婺国府六幢1单元101室。2、承包范围：装饰设计及施工。3、承包方式：包工包料（约定由甲方自购的材料除外）4、合同价款：（见装饰合同报价单）5、工程施工安装内容及施工安装费以本工程价单为准，按实际发生的数量为准。增加项目经甲、乙双方协商同意后，在工程项目变更签字生效另行计费……四、关于工程款及结算的约定。（一）单独工程建筑面积为160平方米；（二）直接工程造价为人民币（大写）壹拾伍万元整；（三）设计费为人民币（大写）肆仟捌佰元整；（四）管理费人民币（大写）柒仟伍佰伍拾贰元整；（五）合计总金额为人民币（大写）壹拾伍万元整（本价格为预算价格，实际金额以实际施工情况为准）；（六）施工项目参见合同附件—预算书，仅供参考，施工时按实际选择情况增减费用；（七）本合同签订后，甲方需要先付给乙方双方认可的工程款的50%（大写）柒万伍仟元整；（八）工程施工过程中，泥工、水电工完成前期工程后，木工进场时，甲方再付给乙方报价单所确定的总金额的（包括工程款总额及增加项目金额30%（大写）肆万伍仟元整；（九）工程完工后，甲方付给乙方第三批工程款，即报价单确定的总金额（包括工程款总额及增加项目金额的20%（大写)叁万元整，甲方所付工程款以乙方财务部、业务部开出的票据为准……七、关于设计与施工及验收的约定。1、乙方设计师完成施工图后必须在商定时间约见甲方审图，经甲方确认后签字认可，乙方方可施工。2、乙方应严格按甲方签字认可的图纸施工（安装）2、在施工过程中，甲方提出变更设计、停止施工、或增减项目，应以书面形式通知乙方，列明停止施工或变更增减项目的理由、工程部位、时间、材料等；乙方根据变更要求，尽快向甲方提交变更所采取的措施、增减的造价，因停工等原因造成的机械待滞、综合管理、延工期、补偿停工和已采取的材料（因变更了无法再利用而造成的材料损耗）等费用清单。甲方收到报告后两天内作出答复或协商调整。4、隐蔽工程在隐蔽前，由乙方通知甲方到场验收，验收期为二天，甲方不按时验收，乙方可自检后如实填写隐蔽记录，视为甲方通过验收并应予以承认。5、由于甲方提供的材料、设备、质量不合格，而影响工程质量，其返工费用由甲方承担，且工期顺延。6、由于乙方原因造成质量事故，其返工费用由乙方承担，工期不顺延。7、工程竣工后，乙方应通知甲方验收。甲方应在接到通知后三天内验收，并办理验收、移交手续。如甲方在规定时间内未能验收，需及时书面通知乙方，另定验收日期，甲方应承认竣工日期，并承担乙方的看管费和相关费用。八、奖励和违约责任：1、由于甲方原因导致延期开工或中途停工，除顺延工期外甲方应补偿乙方因停工、窝工造成的损失。每停工一天，甲方支付乙方（空白）元。甲方不按合同的约定付款，每拖期一天按付款额的0.3%支付滞纳金。被告汪顺保在合同尾页的“甲方”处签名，原告在该合同中系以“江西卓邦实业有限公司”的名义具名，但加盖的印章系“婺源县卓邦建材超市”，该合同系打印件，合同第四部分涉及的面积及价款均为手写的大写数额。2015年10月26日，原、被告再次签订了另一份“装饰工程合同”，除工程地点及工程价款与前份合同不同外，其余均同。其中工程地点载明“仁和家园6单元403室”；单项工程建筑面积载明为“120平方米”，直接工程造价为人民币“壹拾贰万壹仟柒佰元整”，设计费为人民币“叁仟柒佰壹拾元整”，管理费人民币“陆仟零捌拾柒元整”；合计总金额为人民币“壹拾贰万伍仟元整”；签订合同后甲方向乙方支付“陆万贰仟伍佰元整”，木工进场时甲方向乙方支付“叁万柒仟伍佰元整”，工程完工后甲方向乙方支付“贰万伍仟元整”，合同文本也为打印件，“乙方”的名称仍为“江西卓邦实业有限公司”，但加盖的印章仍为“婺源卓邦建材超市”。2015年10月27日，徐声雷在前述仁和家园6单元403室的装饰装修合同尾页空白处注明“卫生间只做吊顶，马桶及相关卫浴、榻榻米不做，在总价基础上减人民币陆仟元整”。原、被告签订合同后，原告即雇请工人对上列房屋进行装修施工。2016年春节前，原告对“婺国府”小区六幢1单元101室房屋装修施工完毕，并交付被告使用。2016年春节后，原告对“仁和家园”小区6单元403室房屋装修施工完毕，并交付被告使用。两套房屋装修施工结束后，原告均未向被告递交质量验收报告，双方也未共同对装修质量进行验收。房屋装修过程中，被告共预付给原告装修费150000元。被告接收原告装修施工完毕的两套房屋后，发现装修存在较多质量问题，要求原告解决，但双方协商未果，被告遂拒付剩余工程款。2017年10月27日，原告向该院提起诉讼。诉讼中，原告向该院申请司法鉴定，以确定本案所涉两套房屋装修的工程造价。该院遂依法委托江西神州司法鉴定中心进行鉴定，鉴定进行过程中，被告汪顺保申请对案涉两套房屋存在装修质量问题及进行修复的费用进行鉴定，该院遂一并委托江西神州司法鉴定中心进行鉴定。江西神州司法鉴定中心派员实地勘察后，结合双方提供的材料，出具了赣神司【2018】建鉴字第37号建设工程鉴定意见书。该鉴定意见书载明“由婺源县卓邦建材超市承揽的仁和家园117-112号、婺国府小区6栋1单元101室的建筑装饰施工，存在上所列的质量问题，从总体上看，依据相关规范评价其装修质量是不合格的”。鉴定意见书对装修存在质量问题的原因分析指出“主要原因有：一、承包人不具备装饰装修的相应资质，施工水平较低，质量意识淡薄，装修质量无法保障；二、本工程没有正规的装修设计施工图纸，装修没有标准；三、合同约定不明”；该鉴定意见书最终的“鉴定意见”为“（一）仁和家园小区117-112室、婺国府小区6栋1单元101室的装饰装修工程质量不符合现行的验收规范要求。（二）仁和家园小区117-112室的装饰装修工程，其工程造价根据《原报价单》内容，计算实际完成的造价为103495.57元，原报告单以外的部分造价为19925.40元，即总造价合计为123420.97元。（三）婺国府小区6栋1单元101室的装饰装修工程，其工程造价根据原《报价单》内容，计算实际完成的造价为157573.75元，原《报价单》以外的部分造价为19704.74元，即总造价为177278.49元。（四）根据鉴定报告第四部分中的第三条“修复处理建设”内容，结合2017版《江西省建设工程定额》及《江西省造价信息》计算修复费用如下：（1）仁和家园小区117-112室因装修质量问题引起的返工或维修的费用为52935.95元。（2）婺国府小区6栋1单元101室因装修质量问题引起的装饰装修返工或维修的费用为32273.13元”。一审法院认为，本案所涉合同系建设工程施工合同，依照《中华人民共和国合同法》及相关司法解释的规定，合同效力的确定，应以法律和行政法规的规定为准，《中华人民共和国建筑法》并未要求从事室内装饰装修必须具备相应的施工资质，原建设部颁布的《建筑装饰装修工程设计与施工资质标准》虽然规定了核定从事建筑装饰装修工程设计与施工活动企业资质等级的依据，但并未明确规定未取得资质企业不得进行装饰装修工程施工，且该规定系部门规章，不能作为认定合同效力的依据，因此，本案原告虽然不具备装饰装修的相应资质，但因双方所签合同内容未违反现行法律规定的效力性规范，故原、被告所签订的二份装饰装修合同系有效合同，双方均应恪守，原告应当按照合同约定按期按质完成装饰装修工程并经验收合格，被告在原告按期按约施工完毕并验收合格后即负有支付全部工程款的义务。但本案中，原告承揽装修的两套房屋经鉴定存在明显的质量问题，鉴定意见认为装修质量不合格，原告在诉讼中也未递交证据证实其施工的两套涉案房屋装修质量已获被告验收认可，在案涉装修工程存在严重质量问题且未获得被告认可的前提下，原告要求被告支付剩余工程款，既无合同依据，也不符合法律规定，因此，对原告要求被告支付剩余工程款的诉讼请求，本院不予支持。被告在诉讼中向本院递交反诉状，要求判令原告对案涉的装修质量问题进行返工修复，但未按规定向本院交纳反诉案件受理费，视为撤回反诉。故，对该反诉本院不予审理。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第六十七条之规定，判决如下：驳回原告婺源县卓帮建材超市的诉讼请求。本案受理费3960元，减半收取1980元，由原告婺源县卓帮建材超市负担。双方当事人在二审期间均未向法庭提交新证据。二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案案由是装饰装修合同纠纷，根据《民事案件案由规定》，装饰装修合同纠纷是与建设工程施工合同纠纷并列的三级案由，装饰装修合同引发的纠纷案件原则上不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，而应适用《中华人民共和国合同法》。《中华人民共和国合同法》第六十七条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”案涉装饰装修工程经司法鉴定存在质量问题，装修质量不合格，被上诉人有权依据《中华人民共和国合同法》第六十七条拒绝上诉人要求支付剩余工程款的诉讼请求直至上诉人将司法鉴定意见书所列明的装修质量问题修复完毕。被上诉人在没有验收的情况下入住，不是造成装修质量问题的原因，上诉人要求被上诉人自行承担责任的上诉理由缺乏事实依据，本院不予支持。一审法院在查明事实的基础上，适用《中华人民共和国合同法》四十四条、第六十条、第六十七条之规定作出判决，适用法律正确，本院予以确认。综上所述，婺源县卓帮建材超市的上诉请求不能成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费3960元由婺源县卓帮建材超市负担。本判决为终审判决。审判长 罗 玮审判员 周立峰审判员 夏旭莉二〇一九年四月三日书记员 饶可然