浙江省温州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙03民终2066号 上诉人(原审被告)：苍南自动化仪表厂，统一社会信用代码9133032714577631XR,住所地浙江省苍南县龙港镇南城路**（城东工业区）。 法定代表人：黄瑞鹤，总经理。 委托诉讼代理人（特别授权）：周科立，北京炜衡（温州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人（特别授权）：李基阳，北京炜衡（温州）律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：高小拉，女，1978年12月14日出生，汉族，住浙江省苍南县。 委托诉讼代理人（特别授权）：夏海玲，浙江震瓯律师事务所律师。 上诉人苍南自动化仪表厂为与被上诉人高小拉民间借贷纠纷一案，不服浙江省苍南县人民法院（2018）浙0327民初5259号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月25日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 苍南自动化仪表厂上诉请求：1、依法撤销原审判决，改判驳回高小拉的诉讼请求；2、本案上诉费由高小拉承担。事实与理由：一、证人刘某未出庭接受双方的质证违反了法定程序，该证人证言依法应当不予采信，并依法发回重审。原审法院依职权向刘某所作的调查笔录属于证人证言，而证人刘某与本案高小拉及其父亲、苍南自动化仪表厂的原法人黄某共同侵吞公司财产有密切联系，是直接参与人之一，证人证言具有极大的臆断和猜测可能性，不出庭接受双方质询无法查清证人证言是否真实。因此，依据《民诉法》第六十八条：证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证；《最高院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条：证人应当出庭作证，接受当事人的质询的规定，原审中仅出示了调查笔录，却未让证人出庭接受当事人的质询，已违反了法定程序，对该证人证言依法不予采信，并依法发回重审。二、苍南自动化仪表厂与高小拉之间不存在真实的民间借贷关系。从苍南自动化仪表厂与高小拉提交的银行转账记录显示，高小拉于2016年5月3日将55万元转入刘某账户，再由刘某将55万元转入苍南自动化仪表厂工商银行账户。但苍南自动化仪表厂在2天后，即5月5日通过银行转账分2笔53.6万元及1.4万元，共计55万元归还至刘某账户，而且银行转账记录中写明属还款，因此，苍南自动化仪表厂与高小拉之间已不存在借贷关系。三、高小拉与案外人黄瑞样、刘某、黄祖国恶意串通，通过制造虚假债权债务及利息差来侵吞公司财产，涉嫌职务侵占罪，应驳回起诉，移送公安机关处理。(1）高小拉联合案外人利用职务之便，制造虚假债权债务并侵吞公司支付的利息，构成职务侵占罪。本案高小拉系苍南自动化仪表厂原法人黄某的儿媳，黄某又是苍南自动化仪表厂的原法人，正是由于这些特殊职务和身份关系，在苍南自动化仪表厂已于2016年5月5日已经归还了高小拉的借款情况下，苍南自动化仪表厂原法人黄某仍向高小拉出具借款55万元的“收款收据”，高小拉与黄某、出纳刘某等人利用职务之便，制造虚假债务，侵吞以借款为名义的企业支付的利息65375元，损害了企业及其他股东的合法权益。(2）高小拉联合案外人通过制造利息差，侵吞公司财产，构成职务侵占罪。高小拉的配偶黄祖国于2015年9月向苍南自动化仪表厂借款33.5万元，2016年4月向苍南自动化仪表厂借款5万元，合计借款38.5万元未还（该借款未计算利息）。该债务发生于2016年5月3日之前，系高小拉与配偶黄祖国的夫妻共同债务，而高小拉向银行贷款是通过其与配偶共有的房产进行抵押而取得的，那么在负有夫妻共同债务的情况下，其贷款所得的款项转入公司账户时，理应优先偿还之前所负夫妻共同债务。而黄某却全部作为借款，恶意增加公司债务，导致高小拉配偶的借款远早于高小拉却无须支付利息，而公司向高小拉的借款不但不用于还款还要承担利息，并在此期间产生较大的利息差，造成公司巨大经济损失。借贷关系发生时，是黄某担任公司法人，高小拉和黄祖国系其儿子和儿媳，上述债权债务发生全由黄某联合刘某、高小拉，黄祖国共同操办，且均未通知并经其他股东同意。高小拉联合案外人通过恶意虚构债权债务，并制造利息差，从而达到恶意侵吞公司财产的目的，且高小拉及案外人对此均是明知的，已构成职务侵占罪。综上，根据刑法271条规定：公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，构成职务侵占罪；刑法第307条以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益的，构成虚假诉讼罪。因此，由于高小拉的借贷关系涉及刑事，依据先刑后民，本案应当驳回起诉，依法送公安机关立案侦查处理。四、退一步讲，即便苍南自动化仪表厂与高小拉之间发生的借贷事实真实存在，也需针对高小拉的借款进行专项审计，并就高小拉配偶的欠款予以抵扣。苍南自动化仪表厂原法人黄某担任厂长期间企业账目混乱，个人及家属与企业钱物交叉不清，多次做假账侵吞企业欠款，高小拉又系其儿媳而其本人更是因为职务侵占罪受司法机关刑事处罚，而且结合苍南自动化仪表厂与高小拉的证据显示苍南自动化仪表厂支付的利息浮动较大，而且有一部分款项是刘某转给高小拉，有部分是苍南自动化仪表厂转给高小拉，具体刘某有多少款项转给高小拉尚不清楚，而且苍南自动化仪表厂怀疑刘某和苍南自动化仪表厂有串通做假账的嫌疑，因此应当结合公司账册、刘某的银行流水及高小拉及其配偶的银行流水及上述人员对财务流转状况的说明，就高小拉的55万元的真实情况进行专项审计。否则无法证实现在苍南自动化仪表厂是否仍尚欠高小拉借款55万元。即便借款真实存在，高小拉配偶黄祖国向苍南自动化仪表厂借款38.5万元未还，系夫妻共同债务，该款项应予抵扣。综上所述，苍南自动化仪表厂与高小拉之间不存在真实的借贷关系，高小拉与黄某，刘某等人恶意串通，虚构事实及债务并制造利息差，侵吞公司财产，故建议驳回起诉，对本案移送公安机关一并侦查处理。 高小拉答辩称：一、借贷关系事实清楚。1、转账记录显示，高小拉从浙商银行贷出后转入刘某个人账户，刘某个人账户转入仪表厂公司账户，但这样显示是刘某借钱给仪表厂，为了平账，仪表厂账户转入刘某个人账户，刘某个人账户取现后现金存入仪表厂账户。这样就是高小拉借款55万元给仪表厂。2、收款收据显示是借款。3、审计财务报表显示其他应付款中包括高小拉55万元。4、每月固定还利息。5、证人证言。二、法院对刘某制作询问笔录符合法定程序。刘某作为证人接收经办法官的询问，就案件相关事实进行陈述，法官记录后将该证言在庭审中由双方当事人质证，符合法定程序。且原审法院并不是仅就该询问笔录认定事实，而是结合其他一系列证据来认定双方的借贷关系。三、高小拉与黄某的亲属关系与本案借贷关系无关，更不能以此认定为恶意串通。1、正因为是亲属，才会拿自己房产向银行抵押借款供黄某担任法定代表人的仪表厂使用，且自己没有在其中有任何牟利，利息与银行贷款的利息完全一样。假如像苍南自动化仪表厂所称，为了侵吞利息，那为何不将利息抬高点呢？2、黄祖国是否有借款与本案无关。且根据2016年财务报表应收款中没有黄祖国。四、黄某不构成职务侵权，这一事实已经被公安机关确认。黄瑞鹤为了达到占有仪表厂的目的，伙同另一股东林郑女（黄瑞鹤妻子）将仪表厂法定代表人变更为自己，并向公安机关虚假报案，最后事实证明黄某不构成职务侵占。综上所述，苍南自动化仪表厂向高小拉借款事实清楚，原审判决有事实和法律依据，苍南自动化仪表厂上诉理由不成立，请求查明事实，驳回上诉，维持原判。 高小拉向一审法院起诉请求判令：一、苍南自动化仪表厂立即支付高小拉欠款55万元及利息（自2018年1月22日起以本金55万元为基准按日利率万分之1.79计算至实际判决之日止）；二、本案诉讼费用由苍南自动化仪表厂负担。 一审法院认定事实：2016年4月26日，高小拉与浙商银行股份有限公司温州苍南支行签订《个人循环借款（最高额担保）合同》，借款额度55万元，期限自2016年4月26日至2019年4月25日止，利率以借款凭证记载为准，还款账户为62×××30，并以高小拉、黄祖国名下的座落于苍南县龙港镇龙海花园4幢3单元205室不动产为贷款提供抵押担保。2016年5月3日，浙商银行股份有限公司温州苍南支行向高小拉发放贷款55万元，借款到期日为2019年4月19日，年利率为6.4125%，按月结息，到期还本，结息日为每月的20日。同日，高小拉将该55万元汇至刘某中国工商银行温州苍南龙港支行账户62×××97，再由刘某将该款转入苍南自动化仪表厂账户12×××15,2016年5月5日，刘某从苍南自动化仪表厂上述账户转账共计55万元至刘某账户，之后将55万元以现金方式存入苍南自动化仪表厂上述账户，并于当日向高小拉出具收款收据一份，交款人记载为“高小拉”，交款项目为“借款”，收款收据上加盖苍南自动化仪表厂财务专章。之后，苍南自动化仪表厂通过其账户12×××15或者刘某账户62×××97在每月结息日即20日前将贷款所约定的利息存入高小拉的还款账户62×××30，逐月支付至2018年1月21日止，之后，苍南自动化仪表厂未向高小拉支付利息，也未偿还本金。另查明，高小拉为财产保全支出财产保全费3520元。 一审法院认为：苍南自动化仪表厂共向高小拉借款55万元事实清楚，有苍南自动化仪表厂出具的借款借据为凭，双方形成的民间借贷合同合法有效。关于本案借款利息的问题，高小拉、苍南自动化仪表厂虽未在收款收据上载明，但苍南自动化仪表厂已按照高小拉与浙商银行股份有限公司约定的年利率6.4125%实际支付利息至2018年1月21日，故本院确认双方约定的利率即为年利率6.4125%。综上，高小拉要求苍南自动化仪表厂偿还借款55万元并支付未付利息（以55万元为基数，自2018年1月22日起按年利率6.4125%计算至实际履行之日止），于法有据，本院予以支持。苍南自动化仪表厂主张“涉案借款系黄某、高小拉、刘某恶意串通侵占苍南自动化仪表厂财产，本案涉嫌虚假诉讼”，但未提供充分证据予以证明，本院依法对该主张不予支持。现高小拉提交的收款收据均已注明“借款”字样并加盖了苍南自动化仪表厂财务专章或苍南自动化仪表厂公章予以确认，且苍南自动化仪表厂的相关账目显示其已收到高小拉交付的款项并按月支付利息。在尚无充分证据足以推翻上述字据内容的情况下，本院依法对其效力予以确认。苍南自动化仪表厂认为本案双方不存在真实的借贷关系，依据不足，本院不予支持。苍南自动化仪表厂主张即使案涉借贷属实，高小拉配偶黄祖国欠苍南自动化仪表厂的款项应在本案中抵扣，本院认为，黄祖国与苍南自动化仪表厂之间的借款涉及案外人黄祖国利益，本案中不宜直接处理，对苍南自动化仪表厂上述主张，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条规定，判决如下：一、苍南自动化仪表厂于本判决生效后十日内偿付高小拉借款550000元及利息（以550000元为计算利息基数，自2018年1月22日起按年利率6.4125%计算至实际履行完毕之日止）；二、苍南自动化仪表厂于本判决生效后十日内支付高小拉财产保全费3520元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费9450元，减半收取4725元，由苍南自动化仪表厂负担。 二审期间，苍南自动化仪表厂提交新的证据：中国工商银行对账单两份，拟证明1、高小拉俗称的55万借款，2016年5月3日、2016年5月6日以刘某名义分别汇入苍南自动化仪表厂账户536000元、14000元共55万，至此双方款项结清。2、2016年5月5日刘某存入55万后，是苍南自动化仪表厂与刘某的债权债务关系，与高小拉无关。3、刘某四次向苍南自动化仪表厂账户借款，足以反映刘某与苍南自动化仪表厂存在债权债务关系。4、黄某向苍南自动化仪表厂账户借款10万（一审仅提供对账单第一页，反映不完全）。高小拉质证认为：对该组证据真实性由法庭核实，对关联性有异议。刘某是苍南自动化仪表厂公司的财务人员，不是与单位无关联的人。涉案借款是我方打入刘某账户后，刘某取现存入公司账户。刘某向公司借款与本案无关，其仅在2016年5月就与公司存在多笔往来，其作为财务人员与公司有款项往来是温州企业存在的普遍现象。黄某与苍南自动化仪表厂公司的款项往来也与本案无关，黄某虽作为高小拉的公公，但不证明其同高小拉与苍南自动化仪表厂公司的债权债务就存在关联性。本院认为：该证据无法证明涉案款项已经归还的事实，同时刘某、黄某向苍南自动化仪表厂借款的情况与本案不具有关联性，均不予采纳。 高小拉二审期间未提交新的证据。 本院经审理对原审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案关键证人刘某虽未出庭作证，但原审法院已对其作了谈话笔录，并在法庭上由双方当事人进行质证，并未违反法定程序。高小拉持有的收款收据上盖有苍南自动化仪表厂的财务专章并有作为出纳的刘某签字，且注明涉案款项的交款项目为借款，再结合银行凭证所佐证的本金款项支付及利息支付的事实以及审计报告载明的高小拉作为涉案款项的其他应付款项目，可以证明双方之间的借贷关系。对于苍南自动化仪表厂提出本案已进行转账还款而不存在借贷关系的主张，高小拉对此进行了合理的解释，并有证人刘某的证言佐证，而苍南自动化仪表厂未能提供其他证据予以佐证，对其该部分上诉意见不予采纳。至于高小拉与黄某、刘某、黄祖国等是否存在恶意串通涉嫌职务侵占而应当移送公安处理的问题，苍南自动化仪表厂未能提供证据予以证实，同样不予采纳。对于苍南自动化仪表厂提出的是否应对黄祖国的债务与本案款项进行抵扣的问题，由于黄祖国并非本案当事人，对此不宜直接作处理，可另案解决。综上，苍南自动化仪表厂提出的上诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9450元，由苍南自动化仪表厂负担。 本判决为终审判决。 审判长  许良岳 审判员  李 洁 审判员  郑建文 二〇一九年四月二十五日 法官助理吴世相 书记员蔡卓伊