四川省泸州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川05民终211号 上诉人（原审原告）刘祖权，男，1955年3月1日出生，汉族，住四川省泸州市龙马潭区。 委托诉讼代理人赵丽，四川令安律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）泸州宏福物业有限公司，住所地：泸州市江阳区江阳西路**，统一社会信用代码：91510500729793906H。 法定代表人：罗英彬。 委托诉讼代理人李俊，男，1993年8月23日生，汉族，住四川省宜宾县。系泸州宏福物业服务有限公司员工。 委托诉讼代理人彭勇，男，生于1968年3月4日，汉族，住四川省泸州市江阳区。系泸州宏福物业服务有限公司员工。 原审被告泸州宏福物业有限公司回龙湾服务部，，住所地：泸州市龙马潭区回龙湾上合道街** 负责人：赵小平。 委托诉讼代理人曾斌，男，生于1961年2月28日，汉族，住四川省自贡市自流井区。系泸州宏福物业服务有限公司员工。 上诉人刘祖权因与被上诉人泸州宏福物业有限公司（以下简称“宏福物业公司”）、泸州宏福物业有限公司回龙湾服务部（以下简称“宏福物业回龙湾服务部”）劳动争议纠纷一案，不服四川省泸州市龙马潭区人民法院（2018）川0504民初3600号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开听证审理了本案，现已审理终结。 上诉人刘祖权上诉称，原审认定事实错误，适用法律错误。刘祖权从2008年入职以来，一直在宏福物业公司从事保安工作，并且在同一地点从事同意工作，刘祖权与宏福物业公司之间存在劳动关系，故请求二审法院依法改判。 被上诉人泸州宏福物业有限公司答辩称，刘祖权不是我公司员工，与我公司之间不存在任何劳动关系。刘祖权是基于我公司与第三方签订的《保安服务协议》，由第三方依据协议派驻到长江商城的安保服务人员。2015年10月后，因与第三方服务合同期满，我公司因经营需要直接雇请刘祖权作为长江商城的安保人员，但此时刘祖权已经超过法定退休年龄，应当属于劳务关系，并非劳动关系。因此。刘祖权要主张经济补偿金等权利，应当在法律规定的时效内向第三人主张权利，向我公司主张经济补偿金或保险利益损失无事实和法律依据。综上，请求维持原判。 原审被告宏福物业回龙湾服务部辩称，回龙湾服务部系宏福物业公司的分支机构，答辩意见同宏福物业公司。 刘祖权向一审法院提出诉讼请求：一、判决宏福物业公司支付其经济补偿金20000元及赔偿刘祖权损失43712.5元；二、宏福物业回龙湾服务部对上述请求承担连带责任；三、本案诉讼费用由宏福物业公司承担。 原审法院查明，刘祖权于2008年10月经应聘安排至泸州市龙马潭区小市上合道街2号（长江商城）从事安保工作。宏福物业公司（甲方）系于2008年10月15日与泸州市保安服务有限公司龙马潭区分公司（乙方）签订的《泸州市龙马潭区长江商城保安守护“赔付制”服务协议书》，合同约定：“乙方将为甲方所在的长江商城提供全天24小时的保安守护服务”，“乙方为签约区域提供财产火险灾险30万元（附加盗抢险30万元），收取保安服务费3600元/月”等。2009年11月27日，泸州市保安服务有限公司龙马潭区分公司与泸州市龙马潭区龙胜清洁服务有限公司签订《协议书》，协议载明含刘祖权在内的小市赔付制中队保留的10名保安与泸州市保安服务有限公司龙马潭区分公司劳动合同有效期到2009年10月31日止，从即日起双方终止劳动合同、解除劳动关系。还约定经济补偿金由泸州市龙马潭区龙胜清洁服务有限公司代发，并载明刘祖权的经济补偿金为900元。宏福物业公司后遂与泸州市龙马潭区龙胜清洁服务有限公司（乙方）签订《泸州市龙马潭区“长江商城”保安守护服务协议书》，约定乙方收取服务费，为甲方所在的长江商城提供保安守护服务。合同每年一签，期限为最后一份合同期限为2013年10月15日至2014年10月14日。2014年10月15日，宏福物业公司又与泸州双江物业服务有限公司签订《保安服务合同》，由泸州双江物业服务有限公司为其提供长江商城保安服务业务，泸州宏福物业公司支付服务费用，合同期限为2014年10月15日至2015年10月14日。上述期间，刘祖权的工作岗位未发生变动，宏福物业公司未向刘祖权直接发放过工资。2015年12月起至2018年7月，宏福物业公司通过银行转账形式向刘祖权直接发放报酬。后宏福物业公司口头辞退刘祖权，刘祖权于2018年7月31日离开工作岗位。刘祖权遂以宏福物业公司作为被申请人，向泸州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委于2018年8月16日作出泸市劳人仲不〔2018〕31号《不予受理通知书》，以刘祖权主体不适格、超过法定退休年龄为由对其申请决定不予受理。 另查明，宏福物业回龙湾服务部系宏福物业公司的分公司。刘祖权于2015年3月1日年满60周岁，达到法定退休年龄。 上述事实，有当事人当庭陈述；当事人身份信息；泸市劳人仲不〔2018〕31号《不予受理通知书》；个人活期明细；《证明》；2008年10月15日《泸州市龙马潭区长江商城保安守护“赔付制”服务协议书》；2009年11月27日《协议书》；《泸州市龙马潭区“长江商城”保安守护服务协议书》三份；《保安服务合同》；保安服务费支付凭据等证据在案佐证，并经法庭质证，本院予以确认。 原审法院认为，刘祖权要求宏福物业公司向其支付应缴而未缴社会保险造成的损失以及经济补偿金，并由宏福物业回龙湾服务部承担连带责任，其前提应在于刘祖权与宏福物业公司之间劳动关系成立，以及宏福物业回龙湾服务部存在连带赔偿责任的法定情形。因此，本案应先行明确刘祖权与宏福物业公司之间是否构成劳动关系。劳动关系，包括劳动合同关系以及事实劳动关系。本案刘祖权与宏福物业公司未签订有书面劳动合同。从事实劳动关系角度，依照原劳动部和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。本案中，刘祖权在庭审中陈述入职系“回龙湾赔付制保安队在招保安，10月1日正式开始上班，队长安排我在长江商城作保安……”，结合宏福物业公司与泸州市保安服务有限公司龙马潭区分公司（乙方）签订的《泸州市龙马潭区长江商城保安守护“赔付制”服务协议书》等证据，可见刘祖权在长江商城从事安保工作并非受宏福物业公司聘请。银行流水显示宏福物业于2015年12月起始向刘祖权按月发放报酬，但刘祖权无证据证明在此之前同样是在宏福物业公司处领取。2015年10月15日，因被告宏福物业公司与泸州双江物业服务有限公司签订《保安服务合同》期限届满，宏福物业公司其后直接雇请刘祖权并向其发放报酬，但届时刘祖权已年满60周岁，超过法定退休年龄，亦不再符合新聘建立劳动关系的主体条件，双方法律关系应按劳务关系处理为宜，不属于劳动法律法规调整范畴。综上，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”，刘祖权未能提供充分证据证明2008年10月至2018年7月期间其与宏福物业公司之间存在劳动关系，其诉讼主张难以支持。据此，根据中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于适用的解释》第九十条的规定，判决：驳回刘祖权的诉讼请求。案件受理费10元，本院减半收取5元，由刘祖权承担。 上诉人刘祖权在二审中提供了龙胜清洁公司登记情况表一份，证明该公司已于2013年3月21日注销，宏福公司与龙胜清洁公司2013年签订的协议无效。且龙胜清洁公司的经营范围是保洁和家政服务、信息咨询，并没有保安服务。宏福公司质证认为，该证据只能证明龙胜清洁公司的注销时间，不能证明宏福公司与龙胜清洁公司签订的协议是虚假的。且宏福公司与龙胜清洁公司从2009年开始就有安保协议，所以宏福公司有理由相信龙胜公司在协议上签章是真实的。本院认为，对证据的真实性予以确认，但不能证明刘祖权与宏福公司之间具有劳动关系。本院查明的其他事实与原审法院认定的事实一致，依法予以确认。 本院认为，从现有证据显示，刘祖权从2008年10月入职到2015年3月达到退休年龄期间，先后由泸州市保安服务有限公司龙马潭区分公司、龙胜清洁公司、泸州双江物业公司派遣到长江商城从事保安工作。由宏福公司向泸州市保安服务有限公司龙马潭区分公司、龙胜清洁公司、泸州双江物业公司支付保安服务费，再由保安队长向刘祖权支付工资。2015年12月刘祖权达到法定退休年龄后，宏福公司因工作需要直接雇请刘祖权继续从事保安工作，并通过银行账户向其支付工资，直到2018年双方解除劳动关系。由此可以认定2015年12月之前，刘祖权与宏福公司之间不存在劳动关系，之后存在劳务关系。因而刘祖权主张与宏福公司存在劳动关系缺乏事实依据和法律依据，刘祖权的相关诉讼请求不成立，本院依法不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费免于收取。 本判决为终审判决。 审判长  刘剑 审判员  李野 审判员  蓝军 二〇一九年四月三日 书记员  杨艺