杭州市萧山区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）浙0109刑初249号 公诉机关杭州市萧山区人民检察院。 被告人陈开友，男,1974年5月9日出生于安徽省宣城市，汉族，初中文化，安徽宣城某金融服务有限公司员工，户籍地宣城市宣州区沈村镇胜利村；因本案于2018年8月4日被刑事拘留，同年8月17日被逮捕，现羁押于杭州市萧山区看守所。 辩护人洪武、陈骏腾，安徽敬亭山律师事务所律师。 杭州市萧山区人民检察院以杭萧检公诉二刑诉［2019］14号起诉书指控被告人陈开友犯诈骗罪，于2019年2月1日向本院提起公诉。本院于次日立案，并依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。杭州市萧山区人民检察院检察员李超、被告人陈开友、辩护人洪武、陈骏腾到庭参加了诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控： 2017年12月1日，被告人陈开友利用被害人何某红与其所在公司之间多次借款而产生的信任，谎称向被害人何某红借款做生意，从被害人何某红处骗取人民币500万元。当日及随后几日内，被告人陈开友将何某红转至其实际控制的安徽某贸易有限公司账户上的500万元分多笔转至其个人账户用于赌博挥霍。案发前，被告人陈开友返还被害人何某红本金、利息共计81.2万元，其余款项均无力偿还。 对上述指控，公诉机关当庭出示了被告人陈开友的供述和辩解，被害人的陈述，证人证言，辨认笔录，光盘，相关书证，案发经过，抓获经过，情况说明，被告人陈开友的户籍证明等证据予以佐证，认为被告人陈开友的行为已构成诈骗罪，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定予以惩处。 被告人陈开友辩称：被害人何某红是主动要求借款给其的，目的是赚取利息，与其借款用途没有关系；其借款时的主观意愿是为了做业务，并未虚构事实，因业务不成功，之后临时将该款用于赌博，并有陆续还款，无非法占有的目的，故其与何某红之间系民间借贷关系，不构成诈骗罪。 辩护人提出：被告人陈开友与何某红之间的借贷业务均符合民事借贷法律关系的特征，借款前仅约定利息及还款时间，从不问具体业务情况，款项均汇入公司账户，借款后对赌博事实未作隐瞒，并出具借款凭证，后续也未逃避债务，故被告人陈开友主观上不具有非法占有的故意，客观上没有采取虚构事实、隐瞒真相的方法实施诈骗行为，不构成诈骗罪。 经审理查明： 被告人陈开友系安徽宣城某金融服务有限公司（以下简称某公司）股东，该公司与被害人何某红及其所在的杭州某某贸易有限公司（以下简称某某公司）之间存在长期借贷合作关系。2017年12月1日，被告人陈开友利用被害人何某红及某某公司与某公司之间多次借款而产生的信任，谎称向被害人何某红借款做生意，从被害人何某红处骗取人民币500万元，并要求何某红将款项汇入其实际控制的安徽某贸易有限公司（以下简称某公司）账户。当日及随后几日内，被告人陈开友将何某红转至某公司账户上的500万元分数笔转至其个人账户用于赌博挥霍。案发前，被告人陈开友返还被害人何某红本金、利息共计81.2万元，剩余418.8万元无力偿还。 认定上述事实并经庭审质证的证据有： 1.被告人陈开友的供述和辩解，证实2017年11月份，其因做承兑汇票业务需要资金，从何某红处借款500万元，后将该款全部用于赌博，中途拿了一部分钱打给何某红作为利息，回来后何某红让其还钱，其一下子还不出，就写了借条给何某红，后来陆续还了七、八十万元，尚欠何某红400余万元，其名下没有资产，且在2017年11月份向陈某借款200万元，用于赌博输掉了，尚未归还。此外，其供述称2017年至2018年，其多次前往澳门赌博。其辩称借款500万元是为了做生意，但资金到账后生意黄了，钱还在公司账户上，其在澳门赌博将自己的钱输掉后才将该款转到其个人账户继续用于赌博的，其称其所从事的承兑汇票中介行业在和下家未谈好的前提下也存在向资金方借钱的情况，但其未能提供该笔业务的任何有效信息及凭证。其还辩称，其名下虽无资产，但挣钱机会多，亲戚朋友也会帮其还钱，其欠陈某的200万元，因陈某是亲戚，也有钱，未要求其立即归还。 2.被害人何某红的陈述及辨认笔录，证实2017年11月28日，某公司的李某2、陈开友把其拉进一个群名叫“小夕专用群”的三人微信群，在微信群里向其借款300万元用于承兑汇票业务，并于2017年11月30日9时许向其归还了本金及利息。2017年12月1日上午10时，陈开友通过微信联系向其借500万元，当天下午16时30分许，其将500万元打到李某2提供的某公司账户上，约定12月4日还钱。到了还款日，其找李某2还钱，李某2称钱被陈开友以个人名义赌博输掉了，其找陈开友还钱，并要求陈开友以公司名义写借条，陈开友拒绝了，并承诺会还款给其，后来陈开友向其还款几十万元，到最后其联系不到陈开友。其称某公司的股东主要是李某2、陈开友、李某3三个人，该公司之前和其所在的公司有过业务往来，主要是其所在的公司出借资金给某公司用于承兑汇票，一般借款都是三天内归还，归还的时候按照承兑汇票的收益三七分成。当时借钱都是在两家公司的大微信群里说的，一般都是李某2和李某3在说，其之前都不知道公司还有陈开友这个人，直到2017年11月份的时候，陈开友跟其联系，自称是某公司的股东之一，有笔业务想做，不想让公司的其他业务员知道，想单独问其借款300万元。其比较相信李某2，就打电话问李某2，李某2说陈开友是股东，借钱给他也是可以的，其觉得只要是做业务的，最后能把钱还给其和公司，其也同意的，后来陈开友就拉了一个微信群，把某公司的账户发过来，其看确实是他们公司在用的对公账户，觉得没问题，就把钱打过去了。 辨认笔录辨认出陈开友。 3.证人李某2的证言，证实2017年11月底，陈开友称何某红想单独支持他做业务，并将其和何某红拉到了一个微信群里，让其帮忙看着，有信息要发的话就帮忙发一下。过了一段时间，陈开友称有业务要做，让其发账号到群里，其发了祝某公司的账号，陈开友向何某红借了300万元，该笔业务都是陈开友自己在弄的，其不清楚，陈开友第二天告诉其已经把钱还掉了，并把还款截图发给其，由其转发到群里。之后不到一个礼拜的一天下午快5点的时候，陈开友电话联系其称有一笔业务要跟何某红做，因为下班之后银行的账目就截止了，大额资金没办法进出，这个时间点做业务根本来不及，其就问这个时间点还做什么业务，陈开友也没说什么。之后其在群里说了句“来不及了吧”，也没去管，后来才看到群里信息，其电话联系陈开友，陈开友称业务做完了。当天晚上，陈开友去了澳门并且赌博了，后面陈开友说动了何某红的钱，都输掉了。其称不知道陈开友到底有没有做业务，做承兑汇票生意一般是感觉业务差不多快成了，要去买票的时候需要资金，公司借款也存在业务员跟出借人关系好而直接打电话谈的情况，一般也是会在大群里说一下，让双方公司都了解相关情况。其还称之前知道陈开友经常去澳门赌博的，但是开公司之后他有没有去赌博就不清楚了。 4.证人李某3的证言，证实何某红曾联系其，问某公司是否知道向她所在的某某公司借款500万元的事情，并称李某2、陈开友单独拉她建了一个群，在群里向她借钱，她以为是公司业务，就打款给他们了，她让其帮忙问问，其问了李某2，李某2称钱被陈开友拿去澳门赌博了，陈开友后来承认了这件事。陈开友还在2017年10月、11月的时候，向他老婆的表妹借了200万元，去澳门赌博输掉了。其称某公司跟何某红所在的某某公司建了一个十几个人的微信群，平时双方有业务或者资金往来都是通过该微信群交流，方便两家公司的人了解情况。其对李某2、陈开友与某某公司的负责人有一个单独的微信群不知情，因为听说过陈开友向她老婆的表妹借过200万元，用于赌博输掉了，怕陈开友打着公司的名义去借钱，其之前关照过何某红，如果要借钱给某公司一定要让大家都知道。 其还称，做业务都是通过一些票据中介交流的大群发广告找业务，然后跟对方谈价格，谈条件，一般是找到上家谈好条件之后再通过相应资源找下家，再跟下家谈价格、谈条件，利用中间的价格差来赚取利润。在上家需要付钱才给汇票，而下家又不肯付钱的情况下，需要公司垫资，先去把票收过来，公司没有固定的流动资金，就要向资金方借钱，如果需要垫资就跟包括其在内的几个公司领导汇报一下，然后在公司跟资金方公司的大群里发送一下，双方谈好，两边都听到确认过之后，才会打款，资金到位之后再联系上家收票。一般情况下，一笔业务从跟上、下家谈好开始，到把票卖掉，资金回笼，两到三个小时就够了，流程很快，通常都是找好了上、下家，而且一般已经收到了下家的定金之后才会去找资金方借钱的，因为借钱需要承担利息，如果把票收来，下家不要的话，就要亏本，有风险，整个过程很快，下家都来不及后悔，所以借钱后业务没有做成的情况很少。先借钱收票再找下家出票的情况非常少，基本上没有这样做的，因为风险太大，除非有上家出票的时候，利润空间非常大，能保证票在手里多放几天不会赔本，才会冒险先收票，一般一年一两次最多，肯定都是求稳的。 5.证人杨某的证言，证实2017年4月，其根据陈开友的要求以其自己的名义注册了一个“包装户”公司，即某公司，其将公司注册之后所有的资料、账户都给了陈开友。大概2017年11月30日，陈开友以公司的名义向某某公司借款500万，后把钱转到个人账户上拿去赌博，还把钱输完了。其后来去查账，发现有人分五天将某公司账上的500万元转到陈开友个人账户上。 6.证人崔某的证言，证实其系某公司注册地的物业人员，该公司从来没有在注册地办公过，物业人员都不知道有这家公司。 7.通话情况说明、录音光盘，证实民警分别与李某3和陈开友前妻电话联系的情况。李某3在电话里表示，其事先不知道陈开友与何某红之间借款300万元的情况，是事后通过杨某查询某公司账户流水后才知晓该笔借款，其表示该笔款项陈开友并未用于办理公司的汇票业务，有无办理个人业务不清楚。其称在款项未划出某贸易公司账户的情况下，不可能办理汇票业务。陈开友的前妻在电话里称已与陈开友离婚一年多，大概是2017年12月份，具体时间记不清了，离婚有多方面的原因，其对离婚后陈开友的经济状况、负债情况不了解，对500万元欠款的情况也不了解，其表示陈开友一直都没有什么存款，处于负债状态，都在赚钱还债，但具体欠谁的钱、欠了多少钱，其不知情。其表示双方离婚时没有什么财产，仅有一幢农村住房在其名下，陈开友未分得房产，财产的所有权都给了两人的孩子，离婚时陈开友无财产。 8.聊天记录光盘，证实陈开友与何某红在“小夕专用群”里的微信聊天内容，其中，案发当日12时34分左右何某红说下午4点才能打款，问陈开友是否可以，陈开友表示可以。当日15时49分陈开友说5点前打款都可以。当日16时31分何某红跟陈开友说已经打款了。 9.接受证据清单、微信聊天记录、转账电子回单，证实公安机关从何某红处接受陈开友等人与何某红在群内的聊天记录相关证据及陈开友向何某红借款300万元、500万元的事实。 10.接受证据清单、借条照片，证实何某红向公安机关提供借条照片，载明陈开友向何某红借款500万元，借款日期为12月1日，陈开友和何某红均称借条是陈开友从澳门回来之后出具的，借条上的日期与借条形成的实际日期不一致，是提前了的。 11.调取证据通知书、调取证据清单、交易记录、明细清单，证实陈开友的工商银行账户在2017年12月1日至5日分多笔收到某公司汇款共计493万元，在2017年12月29日至2018年3月20日总共转账给何某红73.75万元。 12.协助查询财产通知书、交易明细，证实公安机关调取某公司账户的往来明细情况，该账户于2017年12月1日16时32分许收到某某公司汇款500万元，后自当日17时03分许至2017年12月5日9时50分许分98笔各5万元和1笔3万元将共计493万元汇入陈开友的工商银行账户。另，该账户在上述期间收到陈开友账户汇款6000元，并分3次向何某红账户分别汇出8500元、6600元、59400元，共计74500元。 13.出入境管理局出具的关于陈开友核实信息查询函的回复，证实陈开友于2017年12月2日出境，于2017年12月7日从澳门入境的事实，及陈开友于2017年、2018年期间多次前往澳门的事实。 14.调取证据通知书、调取证据清单、消费明细，公安机关调取了陈开友卡号为62×××15的工商银行卡POS机消费记录，证实2017年12月2日到6日期间，陈开友在各店铺通过POS机进行大额消费的事实。此外，该银行卡在2017年10月29日、11月15日、11月16日及2018年4月5日均有通过POS机进行大额消费的记录。上述消费记录均能与陈开友往返内地与澳门等地的出入境记录相对应。 15.航空进出港、航空订座信息查询，证实陈开友于2017年12月1日到7日期间定机票及进出港的情况。陈开友于2017年12月1日11时24分订当日12时25分萧山飞往珠海的航班机票，但未查询到其进出港信息；同日17时14分同时订了当日17时50分和20时40分两趟萧山飞往珠海的航班机票，均能查询到进出港信息。陈开友于2017年12月7日18时35分由珠海到达萧山。 16.调取证据通知书、调取证据清单、银行卡交易明细，公安机关调取了陈开友名下光大银行卡、邮政储蓄银行卡、浦发银行卡、交通银行卡的交易明细，证实上述银行账户在案发前后的余额情况。 17.调取证据通知书、调取证据清单、银行卡交易明细，在公安机关调取了陈开友及陈某的银行卡交易明细，证实2017年11月10日，陈某分两笔转账200万元至陈开友账户。 18.私营企业基本注册信息查询单、增值税纳税申报表，证实某贸易公司在2017年10月1日至12月31日期间没有纳税记录。 19.案发经过、查获经过、情况说明，证实本案立案侦查后，民警多次拨打131××××1111的号码联系陈开友希望其主动到公安机关接受调查，陈开友均以其在安徽一时不方便及其他各种理由推脱或者拒接电话，至2018年7月该号码已无法拨通，后公安机关依法对陈开友批准刑事拘留并上网追逃，并于2018年8月4日将其抓获归案的事实。 20.户籍证明，证实被告人陈开友的身份情况。 上述证据内容真实、来源合法、与本案具有关联性，本院予以确认。 关于被告人陈开友及其辩护人提出的其不具有非法占有的主观故意，也未实施虚构事实、隐瞒真相的客观欺骗行为，不构成诈骗罪的辩解和辩护意见，经审理认为，认定行为人是否具有非法占有的目的及有无实施虚构事实、隐瞒真相的欺骗行为，应当综合考虑借款人与贷款人的关系、借贷理由及用途、是否具有偿还能力及还款态度等多方面情况进行综合判断。被告人陈开友的供述、被害人何某红的陈述、证人李某2的证言对整个借款过程及陈开友借款后用于赌博等客观事实的陈述相互印证，结合某公司及陈开友的银行账户交易明细、航空进出港和订座信息、出入境记录、陈开友名下资产、负债及多张银行卡交易记录等证据可认定：一、被告人陈开友所在的某公司从事承兑汇票中介业务，该公司与被害人何某红及其所在的某某公司之间存在多次资金借贷业务往来，均相互了解对方的业务流程及双方的借贷流程，案发前陈开友以做业务的名义将被害人何某红、证人李某2拉入一个三人微信群，在群里商谈资金借贷事宜，故被害人何某红借款给陈开友是基于双方公司之间的长期、多次借贷往来及对陈开友所从事行业业务流程的充分了解而形成的信任；二、被告人陈开友在资金到账前就积极准备前往澳门事宜，并在资金到账后、出境前即开始陆续从公司账户将部分款项转移至个人账户，其辩称因业务未做成，在澳门赌博过程中临时挪用该款项，在行为轨迹及时间点上均与事实不符，也未提供任何有关该笔业务的信息或凭证佐证其主张，其借款的实际目的即用于澳门赌博；三、被告人陈开友陆续归还被害人81.2万元，目前尚有418.8万元未归还，其名下无房产、有不少于200万元的债务、存款余额极为有限，不足以偿还该笔借款，且陈开友案发前后一直有前往澳门赌博的习惯，并在公安机关多次联系其要求其主动接受调查的情况下其多次以各种理由推脱。综上，被告人陈开友客观上隐瞒了其借款用于赌博的真实目的，虚构了因业务需要而借款的事实，导致被害人何某红基于错误认识向其出借500万元，至案发前尚余418.8万元无力偿还并在后期失联逃匿债务，应认定其主观上具有非法占有的目的，对被告人陈开友的行为应当认定为诈骗罪，其事后向被害人出具借条及部分还款的行为均不影响其诈骗罪的构成，故对被告人陈开友及其辩护人提出的上述辩解及辩护意见不予采纳。 本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。 本院认为：被告人陈开友以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段，诈骗他人钱财，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控罪名成立。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人陈开友犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金8万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年8月4日起至2031年8月3日止。罚金限在判决生效后十日内缴纳）。 二、责令被告人陈开友退赔被害人何某红经济损失418.8万元。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  卢 云 人民陪审员  王柏仁 人民陪审员  洪观水 二〇一九年四月三十日 书 记 员  王晓迪 ?*ArabicDash?-12-? ?*ArabicDash?-1-?