贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)黔05民终957号 上诉人（原审被告）：况元兴，男，1976年2月17日出生，汉族，贵州省黔西县人，住贵州省贵阳市南明区。 委托代理人:廖进，贵州宗庭律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：深圳深港建设工程发展有限公司，住所地：深圳市福田区振兴路华美**综合楼****西。 法定代表人：张沈一，系该公司执行董事。 委托代理人：王文龙，贵州大谋律师事务所律师。 上诉人况元兴与被上诉人深圳深港建设工程发展有限公司建设工程施工合同纠纷一案，贵州省黔西县人民法院作出（2016）黔0522民初553号民事判决，深港公司不服提起上诉，本院裁定发回重审。贵州省黔西县人民法院重审后作出（2018）黔0522民初2154号民事判决，况元兴不服向本院提出上诉，本院于2019年2月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 上诉人上诉请求：撤销一审判决，并依法改判，本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。 事实和理由：一、一审法院以上诉人在（2014）黔县民初字第94号案件的民事起诉状中自认支付了2088664元的工程款为由，对本案中上诉人提供的证据三、四、五中的2088664元予以认定，超过的部分不予认定错误。二、一审法院以《价格评估机构资质认定实施办法》第二条中明确了价格评估包含工程审价为由，不准许上诉人申请重新鉴定，且认定（2014）皓鉴字第309号价格评估报告的效力，并作为本案定案依据是错误的。因鉴定报告违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第22条“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”的规定，不能作为本案认定工程造价的依据。 被上诉人未予答辩。 原审原告向一审法院起诉请求：判决被告支付工程款1689220元及评估费35000元。 一审法院认定事实：况元兴拟建立名称为“黔西县兴佳商务酒店”的酒店，但因审核未通过而最后以“黔西县兴佳大酒店”命名，并于2013年6月25日经工商部门注册登记设立，“黔西县兴佳大酒店”为个人独资企业，投资人为况元兴。深港公司为依法设立的企业法人，其资质等级包含了建筑安装工程专业承包壹级、消防设施工程专业承包壹级、建筑装修装饰工程专业承包壹级等。李武刚为深港公司的员工。2012年7月17日，况元兴（甲方）与深港公司（乙方）签订的《工程施工合同书》有两份，两份合同内容一致的部分主要有以下几方面：况元兴将黔西县兴佳商务酒店装饰装修、消防、水电安装工程发包给深港公司施工，承包方式为预算书范围内的工程量，承包方式为包工包料。工程内容为装饰装修、消防水电系统及设备的安装。承包范围以双方认可的设计方案为准，包含了预算书范围内的主、辅材选购，施工安装、调试、培训及维护保养。工期为2012年11月30日前竣工，如因深港公司原因造成工期延误，则每延误一日支付5000元罚款，消防安装工程则直到消防队出具验收合格证时为合格。工程竣工验收后提供完整的竣工资料交给况元兴。况元兴监督深港公司施工。合同价款为2948000元。合同第十二条还约定考虑到本工程期加紧施工难度大，故于合同签订后5日内况元兴向深港公司预付30%工程备料款，工程完成60%后，拨付30%的工程进度款，工程竣工后5个工作日内付35%工程款，余留5%作为工程质保金。质保期为一年，期满后退还况元兴。质保期内免费维护，三个月定期回访一次，如值班人员通知维修，则深港公司需24小时内到场处理，否则况元兴可安排他人处理，费用由深港公司承担，任何一方违约造成损失的，均应向对方赔偿直接损失和间接损失。深港公司的预算书、结算书均是本合同的一部分，均具法律效力。合同附件包含了预算书和“甲供清单”（甲方提供的材料清单，包含了电缆电线、灯具、家电、窗帘、摆件、家具、床垫、布草、楼梯栏杆护栏及安装、电梯及空调安装、洁具及配件、门窗、门禁、厨房、洗衣房、会议室所有配置，清单中未计部分由乙方负责完成）。两份合同首页的“甲方”均为“黔西县兴佳商务酒店”，但尾部只有况元兴本人的签名。两份合同不一致的内容为合同第九条，即况元兴提供的合同第九条共有5项，第5项内容为：“本合同签订7个工作日内，保证提交建筑工程消防设计备案意见书”给甲方，否则，甲方不预付工程备料款。但深港公司提供的合同第九条没有第5项。 2012年11月23日，况元兴与被告签订《协议书》，主要内容为：因深港公司未按时完工，经双方协商一致，由况元兴再给深港公司一个月时间，定于2012年12月30日完工，若深港公司未按期完工，则超其一天处罚3万元。若因况元兴的原因及不可抗力的因素造成工期延误的，则工期顺延。况元兴不按约定程进度款，则每拖延一日按未付款的3‰计算损失。但深港公司必须在约定的工期内完成，否则况元兴有权拖欠工程进度款。 2013年2月16日，况元兴（甲方）与深港公司（乙方）签订《黔西县兴佳大酒店装修工程延期补充协议》，主要内容为：因前期深港公司一次又一次拖延工期未能按前几次签订的合同期限完工，因况元兴无法承受工期的再次拖延，再次给甲方造成更大的损失，甲方确定在春节后不让乙方进行施工，春节过后，乙方多次找到甲方，要求甲方再给乙方一次机会，甲方同意再给乙方一次机会，乙方承诺在2013年3月10日前全部完工，并交给甲方验收合格。2013年3月10日前乙方向甲方及主管部门提交消防、水电、装修等设施完整的竣工图。考虑杜鹃花节的因素，乙方未按时完工，则愿意按超期一天以50000元计算损失。如乙方未按期完工，并交付工程，则甲方有权拒付工程款尾款，且有权要求乙方赔偿开工至今的几次违约损失。 2013年3月20日，况元兴（甲方）再一次与深港公司（乙方）签订《黔西县兴佳装修工程延期补充协议》，主要内容：因前期乙方一次又一次拖延工期，未按前几次约定完工，经乙方多次找甲方，甲方同意乙方的承诺，即乙方承诺于2013年3月25日前将工程全部交给甲方验收合格，包括消防、水、酒店装修等工程设施完整结束及竣工图全套，经甲方验收合格后一次性交付给甲方，另消防合格证于2013年4月30日交给甲方。电与床头柜的家具同步完成，不能影响甲方在4月3日开业，甲方在开业期间因消防验收合格证造成甲方经济损失的需承担赔偿责任。乙方未按约定履行职责，则愿按每天50000元赔偿甲方损失。乙方未按约定按期完工交付工程的，则甲方有权拒付工程款尾款，且甲方有权要求乙方赔偿开工至今的几次违约损失。 2012年9月28日，黔西县公安消防大队向黔西县兴佳商务酒店出具了《建筑工程消防设计备案意见书》，同意黔西县兴佳商务酒店室内装修工程消防设计。 2012年10月8日，况元兴与贵州佳辉科技有限公司签订《美的空气能热水工程项目购销合同》，约定由贵州佳辉科技有限公司向况元兴出售空调，购销合同对空调型号、数量、价格、金额等进行了约定，但免费运输、安装、调试。总共价款为163800元。2013年1月31日，贵州佳辉科技有限公司出具收条，注明收到况元兴空调热水费用163800元。 2012年10月21日，况元兴与李武刚签订《协议》约定李武刚向况元兴出具的金额为80万元、1245664元的收款单因为未实际进账故而作废。 2013年1月至3月18日期间的验收记录表上有“况元兴”的签名，且均为“合格”字样，2013年3月26日的《施工现场质量检查记录》、《建筑内部装修工程防火验收记录》不仅有“况元兴”签名，并加盖了“黔西县兴佳大酒店”的公章。2013年3月27日的《关于申请黔西县兴佳大酒店室内装修工程验收报告》显示申请人为“黔西县兴佳大酒店”，且有“况元兴”的名字，报告内容为：室内装修工程已全部装修完成，具备验收条件而向黔西县公安消防大队申请工程验收。2013年4月1日的《建设工程竣工验收消防备案申报表》体现消防部分的验收合格，并加盖有“黔西县兴佳大酒店”的印章。2013年4月10日，兴佳大酒店营业。2013年6月5日，黔西县公安消防大队对涉案室内装修工程进行实地验收后发放了合格通知书。庭审中，况元兴否认“况元兴”的签名，而申请笔笔迹鉴定，但认可“黔西县兴佳大酒店”的公章的真实性。 2012年7月17日至2012年7月22日期间，况元兴未支付任何款项。 2013年8月23日，黔西县兴佳大酒店与贵州恒安消防检测有限公司签订《建筑消防设施维保合同》，约定由贵州恒安消防检测有限公司提供维护并返工，合同约定从2013年8月20日至2015年8月19日期间（2年）的维护费用为4万元，并约定了返工费用。 2013年12月23日，黔西县兴佳大酒店提起诉讼，要求深港公司赔偿其损失、支付培训费、垫付的款项、退还工程款等共计2753104.45元【（2014）黔县民初字第94号案件】。诉状中兴佳大酒店称其共计向深港公司支付了 2088664元工程款，并称其为减少经济损失不得已于2014年4月10日开始营业。深港公司提起反诉，要求况元兴支付工程款。案件在审理的过程中，深港公司要求对工程造价进行评估。2014年9月23日，贵州皓天价格评估司法鉴定所出具（2014）皓鉴字第309号《关于黔西县兴佳大酒店的装修工程和消防安装工程造价的价格评估报告》，范围包含了“装饰装修工程”、“水电安装工程”、“消防安装工程”、“防火门安装工程”、“监控系统安装工程”，评估价格依次为2551414元、614072元、619014元、39655元、132224元，总的造价评估为3956380元。贵州皓天价格评估司法鉴定所为中华人民共和国国家发展和改革委员会许可从事价格评估及当事人委托的涉诉财物价格评估的机构，持有价格评估机构资质证书、贵州省司法厅颁发司法鉴定许可证，其资质等级为乙级，资质类别为综合涉诉类价格评估。评估人员张皓、刘高峰持有贵州省司法厅颁发的司法鉴定人执业证，执业资格为注册价格鉴证师，执业类别为价格评估。兴佳大酒店于2014年11月28日以鉴定机构及鉴定人员不具有鉴定资质、鉴定机构超越委托范围为由申请重新鉴定。同时，兴佳大酒店申请对工程质量进行鉴定。后因鉴定材料不齐全，导致不能鉴定，其申请被退回。2015年9月，兴佳大酒店及深港公司均申请撤诉并获准许。2016年2月5日，深港公司提起诉讼要求况元兴支付工程款2109380元并产生了本案诉讼。另外，黔西县兴佳大酒店、况元兴于2016年3月9日以深港公司未按期完成涉案工程，且工程质量不合格等造成原告经济损失为由提另案诉讼【即（2016）黔0522民初1037号案件】，一审法院作出判决后，黔西县兴佳大酒店、况元兴不服判决并上诉，毕节市中级人民法院以（2016）黔0522民初1037号案件认定事实不清为由发回重审，一审法院受理后，与本案合并审理。 一审法院认为：本案焦点：涉案工程是否存在质量问题，已付工程款如何认定，（2014）皓鉴字第309号《关于黔西县兴佳大酒店的装修工程和消防安装工程造价的价格评估报告》如何认定。 本案是因履行《工程施工合同书》而产生的纠纷，故本案案由为建设工程施工合同纠纷，受《中华人民共和国合同法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等法律法规的调整。关于“黔西县兴佳商务酒店”与“黔西县兴佳大酒店”之间的关系问题，“黔西县兴佳商务酒店”是况元兴拟建立的酒店名称，因审核未通过而最后以“黔西县兴佳大酒店”命名，并在工商管事部门作了登记。关于涉案工程是否存在质量问题。况元兴称涉案工程并没有交付，但其已实际使用是事实，故对其所称没有交付的主张依法不予采纳。庭审中，况元兴称验收记录等资料上所加盖的“黔西县兴佳大酒店”的公章是李武刚加盖，并非自己的本意，虽然加盖公章当时兴佳大酒店尚未成立，但况元兴就涉案工程所做的一切工作均是为了兴佳大酒店，且况元兴也认可公章的真实性，因此，在况元兴不能提供证据证明加盖公章不是其本意的情况下，况元兴应对公章的管理产生的后果承担相应的责任。因此，对验收记录等资料上所加盖的公章的行为依法视为是况元兴的行为，也即使“况元兴”三个字不是况元兴本人所签，也会产生涉案工程因为验收记录加盖有况元兴认可的兴佳大酒店的公章而认定为验收合格的法律效果，而且即使工程不合格，但是况元兴已经实际投入使用，现况元兴在使用几个月后又以其未签字验收、工程存在质量问题为由而申请对笔迹及工程质量进行鉴定，但是根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”及《中华人民共和国合同法》第二百八十一条“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。”的规定，况元兴应自行承担擅自使用的后果，故况元兴申请对工程质量及笔迹进行鉴定，依法不予准许。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”之规定，现工程已交付给了况元兴，则况元兴负有支付工程款的义务。关于已付工程款如何认定的问题。因兴佳大酒店为个人独资企业，况元兴为投资人，客观上讲，兴佳大酒店属于况元兴，而况元兴又代表兴佳大酒店，因此，已付工程款实际上是况元兴本人支付还是兴佳大酒店支付，均为因兴佳大酒店的工程而支付，二者并无实质区别。在（2014）黔县民初字第94号案件中，兴佳大酒店称共计向深港公司支付了2088664元工程款，而本案庭审中，况元兴、兴佳大酒店称其已向深港公司支付了380万余元的工程款，针对同一事实，况元兴、兴佳大酒店作出了前后矛盾的陈述，况元兴或兴佳大酒店均应对自己所陈述的内容负责，并应承担对其不利的法律后果，加之深港公司对2088664的工程款表示认可，故本案依法认定况元兴（兴佳大酒店）已支付的款项为2088664元。关于（2014）皓鉴字第309号价格评估报告的效力如何认定及工程价款如何认定的问题。根据《价格评估机构资质认定实施办法》第二条“价格评估机构是指接受当事人的委托，利用专业知识和专门技能对涉及国家利益和公众利益的各种有形财产和无形资产及有偿服务的价格进行测算、评估，发表具有证明效力或咨询效力的意见或出具价格评估报告，并承担相应法律责任的价格评估机构。对于涉及以下价格评估业务的机构，需要对其资质进行认定管理：一是在国家财产和集体财产处置及实物抵税事务中的价格评估；二是在生产经营、合同签订、抵押质押、理赔索赔、物品拍卖、资产评估、财产分割、工程审价、清产核资、经济纠纷、法律诉讼、司法公证中，涉及国家利益、公众利益的价格评估。”及第三条“根据执业范围的不同，价格评估机构分为专业类、综合类和涉诉讼类。专业类价格评估机构是指从事单一业务范围的价格评估机构；综合类价格评估机构是指同时从事两种或两种以上业务范围的价格评估机构：涉诉讼类价格评估机构是指涉诉涉讼中，从事当事人委托的涉诉涉讼财物价格评估业务的价格评估机构。符合涉诉讼类条件的专业和综合类价格评估机构可同时取得相应涉诉讼类价格评估机构资质。”，上述内容明确了价格评估包含工程审价，（2014）皓鉴字第309号价格评估报告为“贵州皓天价格评估司法鉴定所”出具，贵州皓天价格评估司法鉴定所及其鉴定人员均具有资质，故况元兴以贵州皓天价格评估司法鉴定所及其鉴定人员不具有鉴定资质为由申请重新鉴定，依法不予准许。（2014）皓鉴字第309号价格评估报告的范围为包含了“装饰装修工程”、“水电安装工程”、“消防安装工程”、“防火门安装工程”、“监控系统安装工程”，其中“监控系统安装工程”评估价格为132224元，但根据深港公司的提供的证据不能体现“监控系统安装工程”是深港公司完成，故对“监控系统安装工程”评估价格132224元依法不予采纳。原、被告双方签订的《工程施工合同书》约定的工程内容为兴佳大酒店的“装饰装修、消防水电系统及设备的安装”，虽然委托评估的内容为“装修工程和消防安装工程”，但是装饰装修、消防水电系统及设备的安装均属于装修的范围，且评估报告是根据《工程施工合同书》等材料等并结合现场勘察而作出的报告，根据谁主张谁举证的证据规则，在况元兴没有相反证据加以证明的情形之下，对深港公司出示的证据依法予以认可，故被告以评估报告超出申请范围为由而否认评估报告的效力的主张，依法不予采纳。由于已支付了 2088664元的工程款，现经过鉴定评估后的工程总价款为3956380元，扣除132224元和已付款2088664元后尚欠1735492元，现原告仅主张1689220元，未违反法律规定，依法予以支持。由于评估费35000元是因双方未结算而产生，原告也未提供要求被告结算而被告未结算的依据，故该费用应由原、被告双方各负担17500元。至于况元兴以深港公司违约造成其损失而主张的各项赔偿及违约金已在（2018）黔0522民初2205号案件中作处理，故本案中不再处理。综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第二百七十九条、第二百八十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《价格评估机构资质认定实施办法》第二条、第三条之规定，判决如下： 由被告况元兴于本判决生效后十五日内支付原告深圳深港建设工程发展有限公司工程款1689220元及评估费 17500元。 案件受理费18300元，由被告况元兴负担14565元，由原告深圳深港建设工程发展有限公司负担3735元。 二审中，上诉人提交两组证据，证据第一组：收据两张、补玻璃隔断及新中源瓷砖报价表清单四张，证明目的：况元兴代深港公司李武刚付苏瑞成玻璃隔断材料款的情况，总金额是26万元。证据第二组：六位证人证言（已出庭，分别是苏瑞成、马某、刘某、漆某、况元林、苏某），证明目的：1、第一到四位证人证明况元兴代深港公司支付了308960元，且都向况元兴出具了收条；2、第五个证人证明了李武刚请到涉案工地的财务王莉舒代深李武刚收取了10万元的工程款；3、第六位证人证明鉴定报告中有部分工程不是深港公司施工的。本院认为，上诉人提交的两份二审证据，仅苏瑞成的证言有报价清单以及被上诉人工作人员李武刚签署代付字样（上诉人二审第一组证据）予以辅证，本院可以确认上诉人代被上诉人支付了材料款26万元（支付给苏瑞成的材料款）的事实，马某、刘某、漆某的证言无其他证据（被上诉人与证人签订的书面合同、被上诉人委托上诉人代为支付材料款的凭证等）予以辅证，况元林系上诉人亲属，其证言无其他证据予以证明，故本院对苏瑞成以外的证人证言不予采纳。 上诉人二审申请对涉案工程造价及质量重新鉴定，本院认为该申请没有必要性，不予准许。 经二审审理查明，原审查明事实无误，本院予以确认。但一审判决论述上直接以上诉人在（2014）黔县民初字第94号案件民事起诉状中的陈述认定上诉人已支付款为2088664元属认定事实错误，本院予以纠正。 二审另查明：结合一、二审双方证据以及双方对账情况，本院确认上诉人共计支付被上诉人工程款256.2万元，代被上诉人支付了材料款26万元以及上诉人未取得消防合格证就经营酒店导致被黔西县公安消防大队罚款1万元的事实。 二审争议的焦点：涉案总工程款金额及上诉人尚欠的工程款金额如何认定。 本院认为：本案中，双方合同约定工程价款为2948000元,未约定工程款据实结算,或以实际竣工验收来确定工程款。被上诉人没有证据证明除合同约定外实际增加了工程量。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”规定，合同约定的2948000元应认定为工程固定价，涉案总工程款应认定为2948000元，而不应采纳建设工程造价鉴定结果认定总工程款。 其次，根据双方举证及对账情况，本院确认上诉人共计支付了被上诉人工程款256.2万元，代被上诉人支付了材料款26万元以及因被上诉人未按期交付消防合格证，上诉人未取得消防合格证就经营酒店导致被黔西县公安消防大队罚款1万元，合计2832000元应从总工程款中扣减，剩余工程款116000元上诉人应支付给被上诉人。一审法院在双方合同已约定了工程固定价的前提下对外委托鉴定机构对涉案工程进行造价鉴定，并以鉴定结论认定工程款属适用法律错误，本院予以纠正. 综上所述，上诉人的上诉请求部分成立；一审判决认定事实和适用法律有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)、（三）项规定，判决如下： 一、撤销贵州省黔西县人民法院（2018）黔0522民初2154号民事判决； 二、由上诉人况元兴于本判决生效后十五日内支付被上诉人深圳深港建设工程发展有限公司工程款116000元； 三、驳回被上诉人深圳深港建设工程发展有限公司的其他一审诉讼请求及上诉人况元兴的其他上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费18300元，评估费35000元，由被上诉人深圳深港建设工程发展有限公司负担47500元，上诉人况元兴负担5800元。二审案件受理费20002元，由被上诉人深圳深港建设工程发展有限公司负担18002元，上诉人况元兴负担2000元。 本判决生效后，义务人未在指定期间内履行义务的，权利人可在两年内申请人民法院强制执行。 本判决为终审判决。 审判长 李 可 审判员 张 晶 审判员 唐 琳 二〇一九年四月十七日 书记员 邱诗韵