江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终1319号上诉人（原审被告）：伊宁市宏基房地产开发有限责任公司，住所地新疆维吾尔族自治区伊犁州伊宁市解放路**（伊犁新星建筑公司综合楼**）。法定代表人：程相郡，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵炎，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：上海馨喆金融信息服务有限公司，住所地，住所地上海市虹口区东江湾路******乙iv>法定代表人：许志刚，该公司董事长。委托诉讼代理人：张林，江苏行知律师事务所律师。上诉人伊宁市宏基房地产开发有限责任公司（简称宏基公司）因与被上诉人上海馨喆金融信息服务有限公司（简称馨喆公司）合同纠纷一案，不服江苏省南京市鼓楼区人民法院（2018）苏0106民初10148号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宏基公司上诉请求：撤销一审判决第二项，发回重审或改判驳回馨喆公司诉讼请求。事实与理由：1.一审法院程序违法。一审法院直接判令违约金18万元，但在审理中未就违约金的数额给予释明，违反了《买卖合同司法解释》第二十七条的规定：人民法院应当就法院若不支持免责抗辩，当事人是否需要主张调整违约金进行释明。一审法院认为免责抗辩成立且未予释明，二审法院认为应当判决支付违约金的，可以直接释明并改判。2.一审法院认定事实不清，判决错误。双方合同第三条约定的操作程序第三项系馨喆公司1000万元资金到账后，随同宏基公司办理银行贷款的相关手续，第四项双方人员与贷款银行的行长见面，由银行人员向乙方出示相关身份证明，同时提供贷款人与甲方已签订并审批完备的借款合同和提供相对应的担保合同及批复，第五项贷款银行与存款人签订担保合同。故由此可见双方签订的系存单担保方式的协议，现双方通过微信截图都可证实以上馨喆公司的第三方存款人只是去存了1000万元的款项，但未到银行办理过任何存单担保的手续，经宏基公司多次与馨喆公司就此事沟通存款人需按银行的合同质押范本提交资料，但馨喆公司的存款人未与银行任何人见过面，也未与宏基公司见过面，即在存款三天后未通知任何人即将款项转走，该转款行为连馨喆公司都不知晓，一审中双方都提供了双方委托代理人的微信截图证实此事，宏基公司也当庭要求法院核对银行存款人是否与银行见面及提供资料有办理存单担保的意思表示，但一审法院未支持也不予核实。馨喆公司是否具备融资5000万元的能力及是否存款1000万元后仍需附加义务是本案双方履行的焦点，一审法院以馨喆公司委托的第三方存款已到位，宏基公司未办理贷款手续为由判令宏基公司违约的认定有驳常理，如馨喆公司只需找来一个能存款1000万元的存款就算履行了义务，宏基公司也不会签订一个注明存单担保方式的协议书，也不会就存款人存款后再与馨喆公司互发如此多的函件来督促馨喆公司履行存单担保的义务，故一审法院判令错误。3.本案审理的法院既不是原被告所在地，也不是标的物所在，合同签订地也不是在南京法院所在地，与合同争议有实际联系的地点也与审理地的法院无关，故一审法院对本案有争议的事实未查明，判决错误。被上诉人馨喆公司辩称，1.宏基公司提出一审法院在一审中没有对违约金进行释明，一审时宏基公司的代理人是律师，对法律规定是了解的，其应当主张的权利在一审时就应当提出。2.对于违约金的认定，一审判决书也作了表述，一审判决认为协议书约定的18万元违约金不高，所以就不再予以调整了。对于适用的司法解释，宏基公司适用的是买卖合同，其认为是适用法律不当，本案是服务合同。一审法院查明的事实清楚，馨喆公司在一审时提交的材料已经反映了双方当事人在履行合同中所应当承担的义务及所享有的权利，从协议的履行程序来看有操作的流程。首先宏基公司要向馨喆公司支付前期40万元服务费，支付服务费后，馨喆公司会安排相关的自然人到银行办理存款。存款办理以后，宏基公司必须再支付第二笔服务费40万元，而且合同第1.3条约定的也很明确，双方签订合同后，在双方履行存款协议之前，宏基公司就应当把银行相关的申请批复备案手续向银行履行完毕。实际上在馨喆公司已经完成存款的合同履行义务之后，宏基公司始终没有完成这么一个进度。在宏基公司上诉称，签订完合同以后根据条款要和银行见面，并且要与馨喆公司人员共同和银行行长见面，这是有前置条件的，也就是说必须要支付第二笔服务费，其次是应当必须完备宏基公司和银行之间的借款合同，这些材料不完备，馨喆公司去见银行没有任何意义。条款中也明确规定，如果馨喆公司要去见的话，同时就必须提供贷款人与宏期公司已签订并审批完备的借款合同和提供相应的担保合同及批复，在上述手续都已经完成的情况下，馨喆公司才会进一步去办理担保手续。在馨喆公司完成1000万元存款手续后，实际上宏基公司已经违约了，费用没有及时给付，其次没有完成前期手续，合同约定是三个工作日必须要完成，馨喆公司等待的6天时间已经超过了合同的约定。超过三个工作日没有完成相关手续的话，根据合同的约定就视为宏基公司违约。3.馨喆公司是否具备融资5000万元的能力及是否存款1000万元以后仍需要附加义务，宏基公司认为这是本案焦点，实际上这与本案没有任何关联。合同上约定的很清楚，合同融资规模是5000万元，首笔是1000万元，还没有涉及到5000万元的问题，如果合同履行的很顺利，才会进一步合作。对于宏基公司提出的管辖的异议，应当在一审时提出，合同中对管辖作了约定，鼓楼区法院对本案的管辖没有任何法律上的障碍。4.宏基公司认为合同违法，没有法律依据的。综上，请求二审法院依法驳回宏基公司的上诉，维持原判。馨喆公司向一审法院起诉请求：1.解除馨喆公司、宏基公司于2018年8月9日签订的《委托融资（存单担保方式）服务协议书》及《补充协议》；2.宏基公司支付馨喆公司违约金18万元。一审法院认定事实：2018年8月9日，宏基公司作为委托人甲方，馨喆公司作为受托人乙方，签订《委托融资（存单担保方式）服务协议书》，约定：甲方已自行选定乌鲁木齐银行伊犁分行（以下简称贷款人）申请贷款，乙方同意安排理财资金（第三方自认：以下简称存款人）在该行开具定期存单，在甲方具备担保条件下为甲方贷款提供一般担保；甲方向乙方提供的文件、资料及批准文件是准确真实的，申贷申请、批复、备案等手续均已由甲方委托贷款单位伊犁州广进建筑安装工程有限责任公司（以下简称广进公司）独立完成并已获得银行审批通过；甲方委托广进公司与贷款人签订的《借款合同》必须写明担保期限3年，即存款期限，担保总金额5000万元，首笔担保金额1000万元；甲方公司资产及财务状况清晰，未发生诉讼、仲裁等纠纷事件；总服务费为存单金额的18%，即180万元，前期服务费40万元，签约时一次性付清，1000万元存入甲方指定银行付40万元，余款100万元在贷款到账后一个工作日内付清；乙方1000万元资金到账后，甲方三个工作日内未能完成贷款全部手续的视为甲方违约；甲乙双方人员与贷款银行的行长见面，由银行人员向乙方提供贷款人与甲方签订并审批完备的借款合同和提供相对应的担保合同及批复，贷款银行信贷人员提前备齐全部资料，上述工作要求在存款到账的三个工作日内一次完成；贷款银行与存款人签订担保合同，具体要求参照协议条款；存款转定/或存单登记止付手续办理以前，甲方办理资产股权质押手续后交给乙方；甲方若不具备担保条件和违反操作程序任何一项约定（包括无故终止本协议）均视为甲方违约；甲方违约，乙方有权随时提前支取所存资金并终止本协议的履行，已收取的前期服务费不予退还，且甲方需要支付乙方服务费总额的百分之十违约金。当日，双方还签订了《补充协议》，约定乙方采用存单担保方式，在乌鲁木齐商业银行伊宁市分行由甲方指定承建单位广进公司来完成5000万元的流动资金贷款；在流动资金贷款完成后，乙方采用直贷方式（或其他方式）完善并帮助解决甲方2.5-3个亿元的资金缺口。关于第一笔服务费40万元的支付，馨喆公司陈述，因此前双方还有其他合同，上次合同已经支付的40万元转抵本案合同的第一笔服务费。2018年8月15日，馨喆公司安排案外人朱美玲在乌鲁木齐银行存款1000万元，后馨喆公司陈述因宏基公司违约，该公司在2018年8月21日撤回该存单。2018年8月20日，馨喆公司向宏基公司发函，要求宏基公司按合同约定尽快让贷款银行予以确认，但未获回复。2018年8月23日，宏基公司向案外人蔡小龙、王佩君发送《关于终止履行的通知函》,称宏基公司与两人于2018年4月25日签订拟融资3亿元的《居间合同》至今已经4个月，两人尚未融资成功，导致宏基公司过了有效施工期，现通知即日起终止履行该《居间合同》。庭审中，经一审法院询问，宏基公司没有安排广进公司独立完成申贷申请、批复、备案等手续。一审法院另查明，2018年2月2日，乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院将宏基公司列为失信被执行人。2018年5月12日，伊宁市人民法院将广进公司列为失信被执行人。一审法院认为，馨喆公司、宏基公司签订的《委托融资（存单担保方式）服务协议书》及其补充协议系当事人真实意思表示，内容合法有效，双方均应按约履行。根据合同约定，双方操作模式为宏基公司向馨喆公司提交相关资料，并确保贷款方广进公司完成申贷申请、批复、备案等手续已获得银行审批通过。但截至馨喆公司于2018年8月15日安排朱美玲在乌鲁木齐市银行存款1000万元时，宏基公司仍未完成该项工作，宏基公司已经构成违约。宏基公司所称馨喆公司不仅应完成存单，还需先办理质押手续，对此合同并无此规定，反而是合同第三条第四项明确约定双方与银行行长见面时，宏基公司同时提供广进公司与宏基公司已经签订并审批完备的借款合同和提供相对应的担保合同及批复，第五项才约定贷款银行与存款人签订担保合同，所以在宏基公司未能完成广进公司的相关审批时，无权要求馨喆公司先行质押担保。关于宏基公司辩称，馨喆公司没有以自己的名义存款1000万元，且仅存了三天即撤回。一审法院认为，协议书第1.1条明确约定馨喆公司安排理财资金（第三方自然人：以下简称存款人）开具定期存单，已经明确并非以馨喆公司的名义开具存单，故馨喆公司以朱美玲的名义开具存单并不违约；至于存单撤回，因宏基公司在3个工作日内未完成贷款手续，故馨喆公司撤回存单也不违约。《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款：“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”馨喆公司、宏基公司在《委托融资（存单担保方式）服务协议书》中约定“甲方若不具备担保条件和违反操作程序任何一项约定（包括无故终止本协议）均视为甲方违约；甲方违约，乙方有权随时提前支取所存资金并终止本协议的履行”。本案中，因宏基公司构成违约，现馨喆公司通过诉讼的方式要求解除协议书及补充协议，符合双方约定，一审法院予以支持；同时宏基公司庭审中同意解除，一审法院予以确认。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”协议书约定，如宏基公司构成违约，应向馨喆公司支付服务费总额百分之十的违约金。本案中，馨喆公司为履行本协议书，提供了1000万元的存单，宏基公司无故违约，确实给馨喆公司造成资金损失，应当予以赔偿。协议书约定的违约金金额为18万元，综合考量馨喆公司的资金损失及宏基公司的违约程度，一审法院认为该约定的违约金并不过高，不再予以调整。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、馨喆公司与宏基公司于2018年8月9日签订的《委托融资（存单担保方式）服务协议书》《补充协议》于2018年10月26日解除；二、宏基公司于判决生效之日起十日内支付馨喆公司违约金18万元。如果宏基公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费3900元，因适用简易程序减半收取1950元，由宏基公司负担（此款馨喆公司已预交，宏基公司于判决生效之日起十日内一并给付馨喆公司）。二审中，双方当事人均未提交证据。对于一审法院查明有相关证据在卷为证，本院予以确认。经双方当事人确认，本案争议焦点为：一审法院认定宏基公司承担18万元违约金是否妥当。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中双方当事人对《委托融资（存单担保方式）服务协议书》《补充协议》均无异议，本院予以确认。根据合同约定，双方操作模式为宏基公司向馨喆公司提交相关资料，并确保贷款方广进公司完成申贷申请、批复、备案等手续已获得银行审批通过，在馨喆公司将存款资金1000万元资金到账后，馨喆公司随同宏基公司办理银行贷款的相关手续，三个工作日内未能完成贷款全部手续视为宏基公司违约。本案中，馨喆公司于2018年8月15日安排他人在乌鲁木齐市银行存款1000万元，直至8月21日宏基公司仍未完成贷款全部手续，按合同约定，宏基公司已经构成违约。宏基公司二审中认为馨喆公司应先办理质押手续，但合同中约定馨喆公司随同宏基公司办理贷款手续，系配合宏基公司，而并非约定单独与银行签订质押手续，故宏基公司该意见于法无据，本院不予采信。合同约定，如宏基公司构成违约，应向馨喆公司支付服务费总额10%的违约金，而总服务费用为存单金额的18%，按此计算违约金为18万元。一审法院综合馨喆公司的资金损失及宏基公司的违约程度，已对该违约金数额作出考量，宏基公司认为一审法院未对违约金数额是否需要调整进行释明存在违法缺乏依据，本院不予采信。本案中，馨喆公司为履行合同义务，前期向他人筹措了1000万元资金存入银行，按合同约定系为宏基公司向银行贷款提供存单质押，即向他人筹措的1000万元不仅需考虑前期筹措资金的投入，还需考量该大额资金因未实际使用对他人预期收益导致的损失，故一审法院认定违约金数额合理并无不当。另，宏基公司认为一审法院对本案没有管辖权。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条规定，人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外。本案一审中宏基公司未提出管辖权异议，且应诉答辩，故宏基公司二审中提出一审法院对此案无管辖权于法无据，本院不予采信。综上，宏基公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3900元，由上诉人宏基公司负担。本判决为终审判决。审判长  黄德清审判员  罗正华审判员  毕宣红二〇一九年四月十八日书记员  张可欣