湖南省张家界市永定区人民法院民 事 判 决 书（2018）湘0802民初3299号原告：张家界永建房地产开发有限公司。统一社会信用代码：914308007279458816，住所地张家界市子舞西路**。法定代表人：陈可，独立董事。委托诉讼代理人：陈蛟，湖南融邦律师事务所律师。被告：罗振跃，男，1963年3月16日出生，汉族，住湖南省张家界市永定区。被告：张家界鸿泰文化旅游开发有限公司。统一社会信用代码：914308005617486098，住所地湖南省张家界市永定区沙堤街道办事处沙堤社区武陵山大道东侧古庸城内。法定代表人：张银远，执行董事。委托诉讼代理人：李建华，湖南大好律师事务所律师。第三人：张家界万博油茶种植开发有限公司。统一社会信用代码：91430821090882931E，住所地：慈利县零阳镇白云居委会**。法定代表人：龚国英，执行董事。第三人：湖南慈利农村商业银行股份有限公司。统一社会信用代码：91430800MA4L5N8043，住所地：湖南省慈利县零阳镇零阳中路**。法定代表人：龙芳，董事长。委托诉讼代理人：潘娟娟，女，1990年2月21日出生，土家族，住湖南省慈利县，湖南慈利农村商业银行股份有限公司员工。委托诉讼代理人：林勤，湖南溇澧律师事务所律师。原告张家界永建房地产开发有限公司（以下简称永建公司）与被告罗振跃、张家界鸿泰文化旅游开发有限公司（以下简称鸿泰公司），第三人张家界万博油茶种植开发有限公司（以下简称万博公司）、湖南慈利农村商业银行股份有限公司（以下简称慈利农商行）合同纠纷一案，本院于2018年9月28日受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告永建公司的委托诉讼代理人陈蛟、被告鸿泰公司的委托诉讼代理人李建华及第三人慈利农商行的委托诉讼代理人潘娟娟、林勤到庭参加诉讼，被告罗振跃、第三人万博公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告永建公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告罗振跃、鸿泰公司立即负责完成房权证张房证字第**房屋及张国用（2006）第0350号土地使用权上（具体见抵押清单）的抵押债务清偿，以涤除上述不动产上的抵押权负担；2、前述第一项债务履行完毕后，被告罗振跃及第三人立即将前述不动产的抵押权注销登记；3、本案诉讼费用由两被告负担。在诉讼过程中，原告永建公司放弃了第2项诉讼请求。事实和理由：2015年1月5日，被告罗振跃（甲方）与乙方（乙方包括原告永建公司、张家界永定建安实业有限公司、陈丽萍、刘继承、赵平）签订《提供借款担保协议书》，约定被告罗振跃因经营需要，拟以其他融资平台的名义向金融机构申请贷款，由上述乙方提供本协议确定的乙方房产为上述贷款设立抵押担保。贷款到位之后，甲乙双方原则上按8:2比例进行分配，并由甲方按实际所得借款的0.6%/月向乙方支付利息。抵押期限按银行正常贷款期限计算，如需延期，必须征得乙方书面同意，否则视同违约，乙方除有权向甲方追偿抵押物价值外，还有权要求甲方按抵押物价值的5%承担违约责任。协议还约定：为减少乙方风险，由甲方以夫妻共同财产以及其所投资公司的股权（包括但不限于其所投资的张家界鸿泰公司等资产及所征用的土地等财产）为乙方提供反担保。上述协议签订后，被告罗振跃及案外人李建华于2015年4月，通过第三人万博公司以自己的名义向第三人慈利农商行贷款1100万元，贷款期限至2018年4月23日止，共计三年。因协议上约定相关财产当时不宜作为抵押物，故原告与罗振跃协商一致，借用原告公司法定代表人陈可个人所有的位于张家界市人民医院前的济民堂大药房一层门面为上述贷款提供抵押担保，并以陈可的名义与第三人慈利农商行就上述贷款签订了《张家界市房地产抵押合同》。上述抵押担保经登记及借款行为发生后，被告罗振跃及被告鸿泰公司于2016年2月1日向原告作出如下承诺：“本人及鸿泰公司对上述四笔贷款承担连带还款责任，贷款到期如逾期二个月后，张家界永定房地产开发有限公司有权起诉本人及鸿泰公司”。案外人李建华作为鸿泰公司当时的股东也在承诺书上签字认可。承诺书所述“上述四笔贷款”即包括本案所涉的贷款。被告罗振跃及案外人李建华当时合计持有鸿泰公司100%股权。前述贷款到期后，贷款人未偿还贷款本息。两被告亦未按照合同约定清偿相关抵押物上所抵押担保的债务，拒不履行主要合同义务。借款人的还款逾期行为及两被告的严重违约行为，导致原告提供的抵押物一直处于抵押登记状态，抵押权不能涤除。原告为维护自己的合法权益，特提起诉讼，请求依法判决。被告鸿泰公司辩称，1、鸿泰公司与原告没有合同关系，依据合同相对性原则，原告无权起诉鸿泰公司；2、原告在本案中不是适格主体，债权债务关系是万博公司与慈利农商行，原告在本案中不是任何一方当事人，且承担抵押担保责任也是陈可个人，因此原告没有诉权；3、原告还未就其担保行为承担抵押担保责任，所有没有取得追偿权；4、原告所主张的反担保行为，不是鸿泰公司作出，是罗振跃个人行为，与公司无关。综上，被告鸿泰公司不应在本案中承担责任。被告罗振跃未到庭答辩，亦未提交书面答辩意见。第三人慈利农商行述称，1、第三人万博公司向第三人慈利农商行借款是事实，且作出了抵押担保和保证担保，抵押担保系陈可个人担保；2、对原告陈述的被告以第三人万博公司名义向第三人慈利农商行借款的事实，第三人慈利农商行不知情，对原被告双方签订的提供借款担保协议书也不知情；3、到目前万博公司没有按时归还慈利农商行的借款，所欠本金为1080.3万元，经多次催收未果，因此，慈利农商行保留对万博公司追偿借款的权利，并对陈可抵押的房产享有优先受偿权；4、对原告的诉请，请求法院审理后作出公正裁判。第三人万博公司未到庭陈述，亦未提交书面答辩意见。查明的事实根据当事人的诉辩主张和举证质证情况，本院确认以下法律事实：鸿泰公司成立于2010年10月12日，原公司名称为张家界鸿泰置业有限公司，公司股东李建华、龙刚、李兵，法定代表人李建华。2012年9月14日公司名称变更为张家界鸿泰建材公司，2013年7月30日公司名称变更为张家界鸿泰置业有限公司，2014年1月2日变更为张家界鸿泰建材有限公司，2014年4月1日，公司名称变更为张家界鸿泰旅游开发有限公司，2014年4月3日，公司名称变更为鸿泰公司，公司股东为李建华、罗振跃。2014年3月10日，公司股东由李兵、李建华、龙刚变更为李建华、罗振跃。2014年4月1日，公司法定代表人由李建华变更为罗振跃。2014年9月23日，公司股东由罗振跃、李建华变更为罗振跃，2014年10月10日，公司股东由罗振跃变更为罗振跃、侯志功、吴建兵，2015年3月23日，公司股东由侯志功、吴建兵、罗振跃变更为罗振跃，2015年3月25日，公司股东由罗振跃变更为罗振跃、李建华。2016年4月13日，鸿泰公司股东由李建华、罗振跃变更为李建华、罗振跃、张银远，公司持股情况为张银远51%、罗振跃39%、李建华10%，公司法定代表人由罗振跃变更为张银远，2017年3月27日，鸿泰公司股东会决议，同意罗振跃将其所持公司38%股权以人民币3800万元转让给张银远，同意股东李建华将其所持公司9%股权以人民币900万元转让给张银远。并在工商部门办理了变更登记。2015年1月5日，罗振跃作为合同甲方与乙方（永建公司、张家界永定建安实业有限责任公司、陈丽萍、刘继承、赵平）签订了一份《提供借款担保协议书》，约定：甲方因经营需要，拟以甲方确定的融资平台的名义向金融机构等贷款方申请贷款。经与乙方在平等自愿、互利互惠的基础上充分协商，达成一致，由乙方提供相应房产为上述贷款设立抵押担保，为明确甲、乙双方的权利义务，特签订本协议，以资共同遵守：一、抵押担保的范围，抵押担保范围以甲方确定的融资平台的名义向贷款人申请的贷款本金、利息、违约金以及实现债权和抵押权的费用；二、抵押物概况（详见附表）：1、永建公司名下位于永定区崇文办事处南正居委会解放路（灯火文昌）的商业房地产，建筑面积15355.89㎡；2、永建公司名下位于张家界市永定区紫舞路（紫舞骊珠）的商业房产，建筑面积1934.30㎡（暂未办证）；3、永建公司名下位于张家界市永定区新峰市场的商业房地产，建筑面积3542.10㎡；4、永建公司名下位于张家界市永定区紫舞路锦源酒店的房地产，建筑面积2726.39㎡；5、张家界永定建安实业有限责任公司名下位于张家界市永定区紫舞路锦源酒店的房地产，建筑面积4068.19㎡；6、陈丽萍名下位于张家界市永定区永定办事处解放居委会西门溪179号的住宅房地产，建筑面积419.93㎡；7、刘继承名下位于张家界市永定区大桥办事处热水坑居委会长湾组的住宅房地产，建筑面积319.97㎡；8、赵平名下位于张家界国家森林公园锣鼓塔居委会的商业房地产，建筑面积138.52㎡；三、在甲方或甲方确定的融资平台向金融机构或其他贷款单位申请贷款的过程中，乙方应当就提供抵押担保相关事宜予以积极协助；在上述贷款相关事宜安排好后，乙方需以第二条中所列抵押物为上述贷款提供抵押担保，并在要求的期限内办理好相关的抵押担保手续。贷款到位后，甲乙双方原则上按照8:2的比例（即甲方80%、乙方20%）进行分配，乙方按实际使用额度支付银行利息；四、因甲方需要使用乙方有银行借款余额的部分抵押物，取回抵押物需偿还银行借款的资金由甲方代为偿还，乙方按甲方以此抵押权取得的银行借款利率承担并及时支付该部分资金的银行借款利息。甲方在计算支付乙方抵押物利息时扣除甲方代乙方偿还的银行借款金额；五、在乙方按期办理好相关抵押担保手续并取得银行借款后，甲方需按其实际借款金额（即：抵押物取得的银行借款总金额扣除甲方代乙方偿还的银行借款金额和乙方实际使用的借款金额）的0.6%每月计算一次利息，第一年度每半年支付一次，第二年度每季度支付一次。甲方若未按时支付，则除需支付该利息外，另需支付乙方该利息10%的金额作为违约金。涉及支付利息的一切税费由甲方承担。六、抵押期限按照银行正常贷款期限计算，如需延期，必须征得乙方书面同意方可实行，否则视同违约；七、为减少风险，甲方同意以夫妻共同财产及其所投资公司的股权等（包括但不仅限于其所投资的张家界鸿泰文化旅游开发有限公司等资产及所征用的土地等财产）为乙方提供反担保；罗振跃在合同甲方一栏签字后，加盖了“张家界鸿泰文化旅游开发有限公司合同专用章”，永建公司、张家界永定建安实业有限责任公司法定代表人及陈丽萍、刘继承、赵平均在乙方后面签了字。因提供借款担保协议书上确定的抵押物一部分已抵押在银行，一部分手续不齐全，无法办理抵押担保手续，经罗振跃与永建公司协商，变更为由以陈可个人名下房地产提供贷款抵押担保以履行双方签订的《提供借款担保协议书》。2015年4月21日，罗振跃借用万博公司名义与慈利农商行签订一份《流动资金贷款合同》，慈利农商行为万博公司发放贷款1100万元，贷款月利率7.6667‰，贷款期限36个月，由陈可提供抵押担保。2015年4月23日，慈利农商行与陈可签订一份《张家界市房地产抵押合同》，约定陈可以自己所有的坐落在张家界市永定区永定办事处北正居委会人民路房屋所有权连同该房屋占用范围内的土地使用权抵押给慈利农商行，作为万博公司1100万元贷款的债务抵押担保，双方办理了抵押登记，他项权证为张房他证永字第××号，该他项权证记载：抵押方式为一般抵押，抵押人陈可，债务人万博公司，债权数额1100万元。2015年4月21日，慈利农商行还与罗振跃、张锦华、龚国英分别签订了三份《保证合同》，保证人罗振跃、张锦华、龚国英分别自愿为万博公司1100万元贷款提供连带责任担保。上述合同签订后，慈利农商行依约为万博公司发放了1100万元贷款。2018年4月21日贷款到期后，万博公司未按期归还贷款，至2018年10月21日，尚欠贷款本金1080.3万元，贷款利息已结付至2019年1月21日。万博公司的贷款发放到位后，由永建公司使用了其中的20%，该20%贷款的利息由罗振跃支付，到款到期后，永建公司未向慈利农商行偿还其中的20%贷款。除上述该笔贷款外，罗振跃还借用易小群名义向慈利沪农商村镇银行借款450万元，借款期限2015年2月15日至2016年2月12日，借款抵押物为永建公司名下灯火文昌部分房地产；借用龚安华名义与慈利沪农商村镇银行借款500万元，借款抵押物为永建公司名下灯火文昌部分房地产；借用张家界市道路桥梁开发建设总公司名义向长沙银行高信支行借款3000万元，借款抵押物为永建公司名下灯火文昌部分房地产及新峰市场房地产。2016年1月31日，罗振跃向陈可出具欠条一份，内容为“今欠到陈可人民币贰佰伍拾叁万零伍佰零陆元整（备注：截止2016年1月31日，罗振跃借用张家界永建房地产有限公司等抵押物应支付费用），此款在贰零壹陆年叁月叁拾壹日付清，未付按月息叁分计息”。2016年2月1日，罗振跃在打印好的“罗振跃使用张家界永建房地产开发有限公司抵押物及借款情况表”下方签下内容为“本人和张家界鸿泰文化旅游有限公司对上述四笔贷款承担连带还款责任，贷款到期如逾期二个月后，张家界永定房地产开发有限公司有权起诉本人及鸿泰公司”的承诺书并签名，时任鸿泰公司股东的李建华在承诺书的承诺人后签名确认，罗振跃在该承诺上还加盖了“张家界鸿泰文化旅游开发有限公司”印章。承诺书中确定的四笔贷款分别为：易小群与慈利沪农商村镇银行450万元贷款、龚安华与慈利沪农商村镇银行500万元贷款、张家界市道路桥梁开发建设总公司与长沙银行高信支行的3000万元贷款、万博公司与慈利农商行的1100万元贷款。2019年1月19日，慈利县人民法院受理了慈利农商行与万博公司、龚国英、罗振跃、张锦华、陈可金融借款合同纠纷案，该案目前正在审理过程中。本案审理过程中，陈可认可其以个人名下财产为万博公司与慈利农商行的1100万元贷款提供抵押的行为视为永建公司与罗振跃履行《提供借款担保协议书》的行为。上述事实，有当事人陈述以及原告提交的工商登记资料、《提供借款担保协议书》、罗振跃使用张家界永建房地产开发有限公司抵押物及借款情况表，慈利农商行提交的贷款合同、抵押合同、保证合同等证据予以证实，足以认定。判决的理由和结果本院认为，本案争议焦点有以下几个方面：一、被告罗振跃与原告永建公司签订的《提供借款担保协议书》的效力问题；二、陈可提供抵押担保的行为是否代表永建公司履行与罗振跃签订的《提供借款担保协议书》；三、罗振跃在承诺书上加盖鸿泰公司印章的行为是否系履行职务行为；四、原告永建公司有无诉讼主体资格及其诉求有无相关法律依据。一、被告罗振跃与原告永建公司签订的《提供借款担保协议书》的效力问题。罗振跃与永建公司签订的《提供借款担保协议书》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定。合同签订后，永建公司已按合同约定为罗振跃借用他人名义向金融机构贷款提供了抵押担保物，履行了合同约定的义务，罗振跃借用他人名义向金融机构的贷款到位后，亦按协议约定提供了贷款的20%由永建公司使用，故该协议应属合法有效协议。二、陈可提供抵押担保的行为是否代表永建公司履行与罗振跃签订的《提供借款担保协议书》。在永建公司与罗振跃履行《提供借款担保协议书》过程中，由于永建公司提供的大部分抵押物已为罗振跃借用易小群、龚安华、张家界市道路桥梁开发建设总公司名义向慈利沪农商村镇银行、长沙银行高信支行贷款提供抵押，而《提供借款担保协议书》上确定的一部分抵押物手续不齐全，无法办理抵押担保手续，经罗振跃与永建公司协商，变更为由以永建公司法定代表人陈可个人名下房地产提供贷款抵押担保以履行双方签订的《提供借款担保协议书》，故陈可为万博公司提供抵押担保的行为可视为代永建公司履行与罗振跃之间的《提供借款担保协议书》。三、罗振跃在承诺书上加盖鸿泰公司印章的行为是否系履行职务行为。在2016年2月，罗振跃系鸿泰公司股东兼法定代表人，罗振跃与案外人李建华共同占公司100%的股权，罗振跃与案外人李建华于2016年2月1日共同在“罗振跃使用张家界永建房地产开发有限公司抵押物及借款情况表”上签字并加盖鸿泰公司印章的行为，应确认为罗振跃以鸿泰公司名义从事民事活动，履行鸿泰公司法定代表人职务行为，其法律后果应由法人承担。四、原告永建公司有无诉讼主体资格及其诉求有无相关法律依据。永建公司在签订合同后，以其法定代表人陈可个人所有的财产为本案所涉的银行贷款提供抵押担保，履行了自己的合同义务。永建公司提供的抵押物与合同约定的抵押物存在不一致的情况，但罗振跃予以接受，足以确认双方在合同实际履行过程中对抵押标的物的变更达成了一致意见。根据合同约定，抵押期限按照银行正常贷款期限计算，如需延期，必须征得永建公司同意，否则视同罗振跃违约。现本案所涉银行贷款已届清偿期，永建公司亦不同意抵押延期，罗振跃未偿还银行贷款或以其他方式涤除相关抵押物上所设立的抵押权，构成违约。永建公司作为合同相对方，依法具有原告主体资格提起本案诉讼。同时，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，永建公司与罗振跃明确约定了抵押担保的期间。虽然双方在合同中约定在罗振跃违约时，永建公司有权向其追偿抵押物价值及违约金。但在抵押物尚未被依法处分、永建公司尚未丧失其对抵押物所有权的情况下，永建公司向罗振跃追偿抵押物价值不具有现实性。合同双方明确约定了抵押期间，在合同约定的期间届满后解除相关抵押系罗振跃的基本义务。2016年2月1日，鸿泰公司给永建公司出具书面承诺，对本案所涉的银行贷款及抵押情况进行了确认，并承诺对银行贷款承担连带责任。鸿泰公司以保证方式为罗振跃向永建公司提供反担保的意思表示明确。根据合同约定，罗振跃有义务及时清偿银行债务，从而解除抵押物上的抵押权负担；鸿泰公司亦应根据书面承诺履行其保证义务。在罗振跃和鸿泰公司均逾期不履行合同义务的情况下，永建公司要求罗振跃与鸿泰公司履行合同义务，完成房房权证字第**屋及张国用（2006）第0350号土地使用权证上抵押债务的清偿，符合合同约定和法律规定。本案中需明确的是，永建公司与罗振跃签订的《抵押借款担保协议书》作为抵押物设立、涤除抵押权的原因行为，是一种债权形成行为，并非抵押权的物权变动行为，意即罗振跃、鸿泰公司有义务依照约定清偿抵押物所担保的债务，但永建公司对合同权利的行使及罗振跃、鸿泰公司对合同义务的履行均不影响慈利农商行已取得的抵押权。只有在债务获得清偿的情况下，慈利农商行才有根据法律规定及其和债务人、抵押人签订的合同约定履行协助解除相应抵押的义务。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第六十一条、第一百三十六条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第二十一条、第三十一条之规定，判决如下：一、被告罗振跃在本判决生效后十日内完成房权房权证张房证字第**及张国用（2006）第0350号土地使用权上的抵押债务的清偿（本金1080.30万元及相应利息），以涤除上述不动产上的抵押权负担；二、被告张家界鸿泰文化旅游开发有限公司对上述第一项判决义务承担连带清偿责任；三、被告张家界鸿泰文化旅游开发有限公司承担连带清偿责任后，有权向被告罗振跃追偿。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决书发生法律效力后，一方当事人拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请强制执行，申请执行的期限为二年。案件受理费100元，由被告罗振跃负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖南省张家界市中级人民法院。审 判 长  覃遵辉人民陪审员  屈迎昕人民陪审员  王 芳二〇一九年四月二十九日法官助理王飞代理书记员  周美辰附相关法条：《中华人民共和国民法总则》第六十一条依照法律或者法人章程的规定，代表法人从事民事活动的负责人，为法人的法定代表人。法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人。第一百三十六条民事法律行为自成立时生效，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。行为人非依法律规定或者未经对方同意，不得擅自变更或者解除民事法律行为。《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《中华人民共和国担保法》第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。