河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫07民终571号上诉人（原审原告）：金龙精密铜管集团股份有限公司，住所地：重庆市万州区机场路**（万州经开区）。法定代表人：黄明，公司董事长。委托诉讼代理人：王金玲，系公司职员。被上诉人（原审被告）：康继霞，女，汉族，1974年10月5日出生，住新乡市。上诉人金龙精密铜管集团股份有限公司（以下简称金龙铜管公司）与被上诉人康继霞劳动争议一案，不服河南省新乡市卫滨区人民法院（2018）豫0703民初2289号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭进行了审理。当事人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。金龙铜管公司上诉请求：不服原审判决，请求依法改判上诉人与被上诉人的劳动合同已经解除，不再继续履行。事实和理由：一、上诉人与被上诉人解除劳动合同，有事实和法律依据，属于依法解除。新乡市劳动人事争议仲裁委员会及一审法院均依法确认了被上诉人康继霞旷工的事实，上诉人向被上诉人下达了通知书，还出具了解除劳动合同的红头文件，并征询了工会意见，因此上诉人解除与被上诉人的劳动合同，是有事实和法律依据的，且程序合法。二、通知书明确了：上诉人因被上诉人旷工与被上诉人解除劳动合同的事实和法律依据，不会造成任何人的误解。虽然上诉人向被上诉人下达的通知书将文件抬头“劳动合同解除通知书”表述为“劳动合同终止通知书”，但该通知书的内容是明确无误的，该通知明确的表述了上诉人与被上诉人解除劳动合同的原因，与被上诉人解除劳动合同适用的法律依据，并要求被上诉人在接到通知10日内到公司办理手续，这样的表述根本不会引起任何人的错误理解，更不会引起被上诉人的错误理解，上诉人与被上诉人解除劳动合同不仅要向被上诉人送达解除劳动合同通知书，还要履行下发红头文件，征询工会意见等系列程序，这系列程序中的文件都意思表示准确，与通知中的内容相一致，上诉人在开庭审理时，也明确表达了上述意见，上诉人认为该通知书中表述上的瑕疵既非实体上的瑕疵，也非程序上的瑕疵，更不能因此改变被上诉人旷工的事实和上诉人据此与被上诉人解除劳动合同的事实。三、一审法院以康继霞非专业法律人士无法辨别终止和解除的本质，驳回上诉人的请求，缺少逻辑支撑。一审法院认为被上诉人康继霞作为普通劳动者而非专业法律人士，无法从性质上辨别“终止”和“解除”的本质区别，既然一审法院认为被上诉人作为普通劳动者而非法律专业人士，无法从性质上辨别二者的本质区别，那么对于被上诉人而言，被上诉人从该通知中可以获得的信息就是：“上诉人因被上诉人旷工，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，决定与被上诉人解除劳动合同”。该通知书中清楚明确的表述了旷工的事实与适用的法律语句，根本无需被上诉人辨别是“终止”还是“解除”。综上，一审法院不顾上述事实，判决上诉人与被上诉人双方劳动合同继续履行，缺乏事实依据，适用法律错误，请求二审法院依法改判。康继霞辩称：其于1993年在上诉人处上班已27年之久，从事行车工工作，行车属于高空作业，特殊、有害工种，按劳动法规定45周岁已经予以正式退休，其到2019年10月5日就45周岁了。康继霞在工作中认真负责，任劳任怨，2014年因工作劳累等因素患××，××，其屡次请求上诉人调岗，上诉人于2017年元月份末已近春节，未经培训将康继霞安排在门卫工作，并有意安排原门卫人员带薪年休假，而要求康继霞必须24小时上班，以致康继霞近一个月24小时在岗，否则就是不服从分配，且称因康继霞之前休病假，这个24小时的班是康继霞应该上的，且没有任何工资报酬和调休。期间康继霞曾多次向劳资人员提出增加人员，但上诉人劳资拒不解决，此情况在康继霞提交的录音材料中已多次显示。康继霞把劳资安排的24小时班上完到月底，病情加重，无法工作，就到新乡市中心医院诊断，开出了2017年3月23日至2017年4月21日、2017年4月22日至2017年5月1日两张病假条。在2017年5月1日之前，康继霞经上诉人同意休病假进行治疗，病假期间，康继霞于2017年4月24日经新乡市中心医院诊断治疗，医生建议上诉人安排康继霞休病假。2017年5月2日，康继霞持该诊断证明找上诉人续病假，上诉人在看过诊断证明后，以病假需厂医批准为由，让康继霞回家等结果。故2017年5月1日之后，并非上诉人所述，康继霞对上诉人不履行请假手续，而是上诉人不顾医嘱，不让康继霞休病假，上诉人称“医院的证明不作数”（录音1中第4页），在2017年10月16日前，康继霞多次到上诉人处请求安排工作，上诉人均回没有岗位，康继霞在2017年10月16日接到上诉人通知后，如期于2017年10月17日上午8点到上诉人处报到，并请求上诉人安排工作岗位，可上诉人单位劳资部门工作人员却让康继霞“写辞职报告，办离职手续，不离职就开除，就按着旷工的手续给康继霞走旷工手续，按旷工处理”（这句话是录音中原话），康继霞不写，之后，康继霞多次到上诉人处请求上诉人安排工作岗位，然而上诉人不但不给康继霞安排岗位，反而于2017年11月6日以康继霞旷工为由，给康继霞下达了《劳动合同终止通知书》，康继霞于2017年5月2日至2017年10月16日期间，多次到上诉人方请求工作岗位。2017年10月16日接到上诉人通知后又立即到上诉人处报到，请求上诉人安排工作岗位，但上诉人不安排工作岗位，并不是康继霞旷工。在此期间，上诉人还多次逼迫康继霞写事假请假单，康继霞不写，坚持让上诉人安排工作岗位，多次沟通未果，最终上诉人让康继霞回家等岗位，是上诉人的做法导致康继霞没有岗位，无法工作，还作出虚假旷工考勤，并非康继霞旷工。经仲裁和卫滨人民法院裁决时，上诉人提交的休请假管理规定第二页，3.1.2事假期间，不发放任何工资，补贴等。3.1.3事假时间规定，请事假累计超过60天，视为员工提出解除劳动合同终止劳动关系，从这几条规定并结合现实中上诉方的所作所为，上诉人不给康继霞安排工作岗位，逼迫康继霞写出事假请假条是有目的的。所以，上诉人下达的《劳动合同终止通知书》说康继霞2017年5月2日至今未到公司报道与事实不符。其次，该通知书程序不合法，上诉人在下达劳动合同终止通知书前，未征求工会同意。后来在卫滨区人民法院补交的上诉人向工会征求意见、工会复函、红头文件，均未向康继霞送达。再次，所依据的单位规章制度不符合劳动法第4条规定的制定程序。最后，所引用的法律错误，不符合法定的形式要件。在该通知书上，上诉人没有根据我国劳动合同法实施条例第24条规定的“用人单位出具的解除、终止劳动合同的证明，应当写明劳动合同期限、解除或者终止劳动合同的日期、工作岗位、在本单位的工作年限。”的要求去实施。该“通知书”没有法律所规定的强制性内容，内容违法，依法应当撤销。而且，上诉人向康继霞送达的是《劳动合同终止通知书》，根据《中华人民共和国劳动合同法》第44条规定的劳动合同终止的情形，康继霞的行为并不在之列，因此，该通知书内容不真实，程序、形式不合法，引用法律错误，应予撤销，请求驳回上诉，维持原判。金龙铜管公司向一审法院提出诉讼请求：纠正新劳人仲案字［2017］第257号仲裁裁决书中第一项，判决其公司与康继霞的劳动合同已经解除，不再继续履行，驳回康继霞的请求，并由康继霞承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：1993年9月，康继霞进入金龙铜管公司工作，岗位先后为行车工和门岗。2016年11月1日，双方重新签订书面劳动合同，合同期间为2016年11月1日至2019年10月31日。2017年3月23日，康继霞以强直性脊柱炎为由向金龙铜管公司请假，公司予以批准，请假期间为2017年3月23日至2017年4月21日。2017年4月22日，康继霞再次以强制性脊柱炎为由向金龙铜管公司请假，公司予以批准，请假期间为2017年4月22日至2017年5月1日。2017年10月13日，金龙铜管公司向康继霞下发通知，认为“其自2017年5月2日起，未到公司报到，也未办理请假手续，请接到通知后三日内到新乡事业部综合办办理相关手续。如按期不到公司报到，从2017年5月2日计算旷工时间，我公司将按照《劳动合同法》相关条款进行处理。”2017年10月17日，康继霞应金龙铜管公司要求回公司报到，但以门岗上班时间太长，其身体状况不能胜任为由要求重新安排岗位未获准许，未继续在原工作岗位上班。2017年11月1日，金龙铜管公司向集团工会委员会作出《关于对康继霞旷工的拟处理意见》，认为“自2017年5月2日旷工，期间多次电话通知其到公司办理手续。2017年10月13日，公司向康继霞邮寄送达了报到通知，康继霞收到通知后仍连续旷工，严重违反公司的规章制度。根据《金龙集团考勤及休请假管理规定》的有关规定，决定与康继霞解除劳动合同。”2017年11月3日，集团工委会作出《“关于对康继霞旷工的拟处理意见”复函》，同意因旷工与员工康继霞解除劳动合同。2017年11月6日，金龙铜管公司向康继霞邮寄送达了《劳动合同终止通知书》，认为其自2017年5月2日至今未到公司报到，已经通知本人期间按照旷工处理。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，现公司决定与你解除劳动合同，终止劳动关系。请自收到本通知之日起十日内到公司办理相关手续。2017年11月24日，金龙铜管公司下发金龙人事［2017］57号《关于与康继霞、张海燕解除劳动合同的决定》，决定与康继霞、张海霞二人解除劳动合同，终止劳动关系。2017年12月5日，康继霞向新乡市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。2018年5月10日，新乡市劳动人事争议仲裁委员会作出新劳人仲案字（2017）第257号仲裁裁决书，认为康继霞在身体欠佳不能正常工作，但不履行请假手续单方提供的情况已经构成旷工事实，但金龙铜管公司下达“劳动合同终止通知书”不符合法律规定，裁定撤销金龙铜管公司于2017年11月6日作出的“劳动合同终止通知书”，双方劳动合同继续履行。金龙铜管公司不服劳动仲裁裁决，诉至一审法院。一审法院认为：双方争议的焦点在于：1、康继霞是否构成旷工；2、对金龙铜管公司下达的“劳动合同终止通知书”的理解。第一、关于康继霞是否构成旷工。首先，康继霞提交的2014年新乡市中心医院住院病历和2017年4月24日的新乡市中心医院门诊诊断证明能够证明其患有××”，但根据金龙铜管公司提交的康继霞请假单显示，在2017年3月23日至5月1日准许康继霞请假共计40天。康继霞在2017年5月2日后未再向金龙铜管公司提交相应医疗机构的诊断证明及需要休息的医嘱，也无证据证明其履行请假手续。其次，康继霞提交的录音录像资料显示，其于2017年10月17日和11月8日在金龙铜管公司新乡人事部争执的内容基本为康继霞认为其门岗岗位三人中有一人请假，其上班时间过长要求单位重新安排适合岗位，但单位认为门岗已属于最为轻松的岗位等，即康继霞在单位认为其身体良好可以上班，且门岗属于其可以适应的岗位，康继霞未履行请假手续或者请假未获批准的前提下，未按照单位通知及时到单位报到并履行上班职责，结合金龙铜管公司提交的考勤记录，其行为已构成旷工。因此，仲裁裁决书认定康继霞的行为属于旷工并无不妥。第二、关于金龙铜管公司下达的“劳动合同终止通知书”的性质。金龙铜管公司向工会征求意见、工会复函、红头文件等，均未向康继霞送达，所以一审法院仅考虑其向康继霞送达的“劳动合同终止通知书”的性质。《劳动合同法》第四十四条规定“有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；（四）用人单位被依法宣告破产的；（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解除的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。”按照金龙铜管公司的主张，其是以康继霞旷工为由解除劳动合同，但其向康继霞下达“劳动合同终止通知书”属于程序错误，应当予以纠正。金龙铜管公司在庭审中解释其本意是解除劳动合同，且该通知书的内容也是解除，不会造成康继霞误解。对于康继霞而言，其作为普通劳动者而非专业法律人士，无法从性质上辨别“终止”和“解除”的本质区别，且该两种形式分别由《劳动合同法》第四十四条和第三十九条规定，属于不同性质的不再履行劳动合同的方式。因此，对于金龙铜管公司的上述理由，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条、第十条之规定，判决：金龙精密铜管集团股份有限公司和康继霞的劳动合同继续履行。诉讼费10元，由金龙精密铜管集团股份有限公司承担。二审中，当事人未提交新证据。本院查明的事实与一审认定相同。本院认为，金龙铜管公司以康继霞旷工为由向其邮寄送达《劳动合同终止通知书》，且通知书内容也表述为终止劳动关系，但旷工并不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定的终止劳动合同的情形，故康继霞要求撤销该通知书，继续上班，一审予以支持，判决双方的劳动合同继续履行，并无不当。金龙铜管公司上诉认为其向康继霞送达的《劳动合同终止通知书》就是解除劳动合同的通知，依据不足。综上所述，金龙铜管公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由金龙精密铜管集团股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  田泽华审判员  刘艳利审判员  张颜民二〇一九年四月二十三日书记员  章婷婷