浙江省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙民终171号 上诉人（一审原告）：中国建设银行股份有限公司乐清支行，住所地乐清市乐成镇宁康东路**，统一社会信用代码91330382712575697J。 负责人：林小兵，该支行行长。 委托诉讼代理人：郑旭阳、张洁，浙江联英（乐清）律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：一开电气集团有限公司，，住所地乐清市柳市镇后街工业区统一社会信用代码91330382736885673G。 法定代表人：卢娇岳。 一审被告：浙江昌盛电气成套设备厂，，住所地乐清市柳市后街工业区统一社会信用代码913303821455375971。 法定代表人：卢娇岳。 一审被告：兴乐电缆有限公司，，住所地乐清市柳市镇峡门工业区统一社会信用代码91330382145558574C。 法定代表人：虞文品。 一审被告：上海一开投资（集团）有限公司，，住所地上海市奉贤区庄行镇南亭公路**统一社会信用代码913100007405816725。 法定代表人：屠昌忠。 一审被告：一开电气集团上海高低压电器有限公司，住所地，住所地上海市奉贤区庄行镇叶庄公路**会信用代码91310120756965654C。 法定代表人：屠乐阳。 一审被告：屠昌忠，男，1962年6月27日出生，汉族，住浙江省乐清市。 一审被告：卢娇岳，女，1964年8月20日出生，汉族，住浙江省乐清市。 上诉人中国建设银行股份有限公司乐清支行（以下简称建行乐清支行）与被上诉人一开电气集团有限公司（以下简称一开电气集团）、一审被告浙江昌盛电气成套设备厂（以下简称昌盛设备厂）、兴乐电缆有限公司（以下简称兴乐公司）、上海一开投资（集团）有限公司（以下简称一开投资公司）、一开电气集团上海高低压电器有限公司（以下简称一开集团上海公司）、屠昌忠、卢娇岳金融借款合同纠纷一案，不服浙江省温州市中级人民法院（2018）浙03民初1424号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月22日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 建行乐清支行上诉请求：一、依法撤销（2018）浙03民初1424号判决主文第二项，并依法改判为：若被上诉人一开电气集团有限公司未按期履行上述第一项给付义务，则上诉人中国建设银行股份有限公司乐清支行有权以拍卖、变卖被上诉人一开电气集团有限公司提供抵押的坐落于的土地使用权[权证号：乐政国用（2008）第44-1878号]及地上建筑物的价款在合同编号为62756492502015F379的《最高额抵押合同》约定的1807万元的最高限额内优先受偿；二、本案二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人有权就被上诉人一开电气集团有限公司提供抵押的坐落于的土地使用权及地上建筑物拍卖、变卖款项优先受偿。《中华人民共和国物权法》（以下简称“《物权法》”）第一百八十二条第一款规定：“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。”该条第二款进一步明确规定：“抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。”本案中，被上诉人一开电气集团有限公司与上诉人在2016年1月8日办理了土地使用权的抵押登记，并由上诉人取得了权证号为乐政他项（2016）第000006号他项权证。在此之前，该土地上已经存在地上建筑物。本案完全符合物权法第一百八十二条的规定，在案涉土地使用权抵押后，其上地上建筑物视为一并抵押，上诉人可就本案享有的债权依法对案涉土地使用权及其地上建筑物拍卖变卖价款优先受偿。二、诉争地上建筑物未办理抵押登记并不影响物权法一百八十二条在本案中的适用，原审判决以物权法一百八十七条认定上诉人对地上建筑物不具有优先受偿权属于适用法律错误。《物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”上诉人适用的第一百八十二条正是该条文中所提及的“抵押物权经登记生效”的除外规定，贯彻了主物与从物一并转让、一并抵押的物权法理，坚持了“房地一体”的原则。按照《物权法》第一百八十二条的规定，只要土地使用权或地上建筑物其中一项办理抵押登记，即使另外一项没有办理抵押登记，亦依法推定为二者一并抵押。原审判决引用的《物权法》第一百八十七条，主要为在建工程抵押提供法律依据，按照“不动产抵押物权设立以登记为生效要件”的原则性规范予以规定，与第一百八十二条并不矛盾，二者实为一般规范与特别规范的关系。原审判决以一百八十七条来否认一百八十二条在本案的适用，显然错误。原审判决中还认定：“原告与一开电气集团签订《最高额抵押合同》时载明抵押财产系土地，并未将地上在建工程列入抵押物范围，且在对土地评估及办理抵押登记时，亦未涉及诉争在建工程。”该认定将上诉人与被上诉人双方之间抵押合意作为物权法的适用前提。显然，这有悖物权法第一百八十二条第二款的规定和立法原意，如需考虑抵押人与抵押权人关于抵押物范围的合意，该条文就没有任何存在的必要。“视为一并抵押”所产生的抵押权，非基于当事人之间的合意而生，而是基于法律直接规定而成立，在性质上属于法定抵押权，即《物权法》第九条但书部分，在此规定下，即使当事人没有把房地一起抵押，无论未抵押的财产签订抵押合同与否、登记与否，应一律视为已登记的抵押行为，依法具有优先受偿的法律效力。三、诉争地上建筑物在抵押登记办理前已经存在，本案并不符合《物权法》第二百条规定的适用情形，原审判决将诉争地上建筑物认定为抵押登记办理后新增的建筑物并据此驳回上诉人的诉请属于认定事实和适用法律错误。根据被上诉人所委托的乐清市华正房地产土地评估有限公司2015年11月20日作出的乐华正（估）[2015]0085号《土地估价报告》附件照片显示，在土地使用权办理抵押登记前，该土地上已经存在地上建筑物，主体结构与现状并无差异。原审庭审过程中，原审被告屠昌忠亦即被上诉人一开电气集团有限公司股东及实际负责人在庭上也向法庭明确，房子主体部分已经建设完毕，待消防验收通过后即可进行竣工验收，后续工程建设并未继续进行。原审法院无视该事实情况，径自将诉争地上建筑物认定为抵押登记办理后新增的建筑物，并据此适用《物权法》第二百条，显然认定事实和适用法律错误。 被上诉人一开电气集团辩称：坚持一审意见。 一审被告昌盛设备厂、卢娇岳、屠昌忠述称：坚持一审意见。 建行乐清支行一审诉讼请求：一、依法判令一开电气集团偿还建行乐清支行借款本金8985万元，期内利息81420.09元、逾期罚息（自2017年12月28日起以借款本金8985万元为基数按年利率8.15625%计算至债务实际履行完毕之日止）及复利（自2017年12月28日起以期内利息81420.09元为基数按年利率8.15625%计算至债务实际履行完毕之日止）；二、如被告一开电气集团未偿还上述第一项诉讼请求中的债务，则依法拍卖或变卖昌盛设备厂提供抵押的坐落于乐清市柳市镇后街工业区的不动产[房产证号：乐房权证柳市镇字第××号，土地使用权证号：乐政国用（2007）第44-10543号]，所得价款建行乐清支行在合同编号为627566123020140703的《最高额抵押合同》约定的1744万元的最高限额内优先受偿；三、如一开电气集团未偿还上述第一项诉讼请求中的债务，则依法拍卖或变卖昌盛设备厂提供抵押的坐落于乐清市的不动产[房产证号：温房权证乐清市字第××号，土地使用权证号：乐政国用（2003）第44-7号]，所得价款建行乐清支行在合同编号为627566123020141102的《最高额抵押合同》约定的4974万元的最高限额内优先受偿；四、如一开电气集团未偿还上述第一项诉讼请求中的债务，则依法拍卖或变卖一开电气集团提供抵押的坐落于的土地使用权[权证号：乐政国用（2008）第44-1878号]，所得价款建行乐清支行在合同编号为62756492502015F379的《最高额抵押合同》约定的1807万元的最高限额内优先受偿；五、判令兴乐公司对上述第一项诉讼请求中的本金5000万元及利息、逾期罚息、复利等承担连带偿还责任；六、判令一开投资公司、一开集团上海公司、屠昌忠、卢娇岳分别对上述第一项诉讼请求中的债务承担连带偿还责任；七、本案律师代理费5000元由一开电气集团、昌盛设备厂、兴乐公司、一开投资公司、一开集团上海公司、屠昌忠、卢娇岳共同承担：八、判令本案诉讼费用及原告实现债权费用由一开电气集团、昌盛设备厂、兴乐公司、一开投资公司、一开集团上海公司、屠昌忠、卢娇岳共同承担。2018年11月28日，原告申请变更上述第四项诉讼请求为：如一开电气集团未偿还上述第一项诉讼请求中的债务，则依法拍卖或变卖一开电气集团提供抵押的坐落于的土地使用权及地上建筑物[权证号：乐政国用（2008）第44-1878号]，所得价款建行乐清支行在合同编号为62756492502015F379的《最高额抵押合同》约定的1807万元的最高限额内享有优先受偿权。2018年12月14日，原告再次变更上述第一项诉讼请求为：依法判令一开电气集团偿还建行乐清支行借款本金89843269.47元及逾期罚息（算至2018年12月3日，拖欠的逾期罚息为6453054.93元，自2018年12月4日起以本金89843269.47元为基数按年利率8.15625%计算至债务实际履行完毕之日止）。 一审法院经审理认定的事实与原告诉称的事实一致。原告诉称为：2014年7月10日，原告作为抵押权人，被告昌盛设备厂作为抵押人，共同签订编号为627566123020140703的《最高额抵押合同》。该合同约定：被告昌盛设备厂自愿以坐落于乐清市柳市镇后街工业区的不动产[房产证号：乐房权证柳市镇字第××号，土地使用权证号：乐政国用（2007）第44-10543号]提供最高额抵押担保：担保的主合同为原告与被告一开电气集团在2014年7月18日至2017年7月18日期间签订的人民币资金借款合同、外汇资金借款合同、银行承兑协议、信用证开证合同、出具保函协议或其他法律性文件；担保的高限额为人民币1744万元整。合同签订后，双方依法办理了抵押登记手续，并由原告取得了权证号为温房他证乐清市字第××号他项权证。2014年11月7日，原告作为抵押权人，被告昌盛设备厂作为抵押人，共同签订编号为627566123020141102的《最高额抵押合同》。该合同约定：被告昌盛设备厂自愿以坐落于乐清市的不动产[房产证号：温房权证乐清市字第××号，土地使用权证号：乐政国用（2003）第44一7号]提供最高额抵押担保；担保的主合同为原告与被告一开电气集团在2014年11月5日至2019年11月5日期间签订的人民币资金借款合同、外汇资金借款合同、银行承兑协议、信用证开证合同、出具保函协议或其他法律性文件；担保的最高限额为人民币4974万元整。合同签订后，双方依法办理了抵押登记手续，并由原告取得了权证号为温房他证乐清市字第××号他项权证。2016年1月7日，原告作为抵押权人，被告一开电气集团作为抵押人，共同签订编号为62756492502015F379的《最高额抵押合同》。该合同约定：被告一开电气集团自愿以坐落于的土地使用权[权证号：乐政国用（2008）第44-1878号]提供最高额抵押担保；担保的主合同为原告与被告一开电气集团在2016年1月7日至2016年12月31日期间签订的人民币资金借款合同、外汇资金借款合同、银行承兑协议、信用证开证合同、出具保函协议或其他法律性文件；担保的最高限额为人民币1807万元整。合同签订后，双方依法办理了抵押登记手续，并由原告取得了权证号为乐政他项（2016）第000006号他项权证。2016年12月20日，被告一开投资公司、一开集团上海公司、屠昌忠、卢娇岳分别与原告签订《保证合同》（合同编号分别为62756499992016F590-2、62756499992016F590-3、62756499992016F590-4、62756499992016F590-5）。上述四份《保证合同》均约定：被告一开投资公司、一开集团上海公司、屠昌忠、卢娇岳均自愿为一开电气集团与原告签订的62756412302016F590的《人民币流动资金贷款合同》提供连带责任保证。上述《最高额抵押合同》、《保证合同》均约定：保证范围为主合同项下全部债务，包括但不限于全部本金、利息（包括复利和罚息）、违约金、赔偿金、债务人应向原告支付的其他款项（包括但不限于原告垫付的有关手续费、电讯费、杂费、信用证项下受益人拒绝承担的有关银行费用等）、原告实现债权与担保权利而发生的费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费、公证费、送达费、公告费、律师费等）。2016年12月20日，被告兴乐公司与原告签订了编号为62756499992016F590-1的《保证合同》。合同约定：被告兴乐公司自愿为被告一开电气集团与原告签订的编号为62756412302016F590的《人民币流动资金贷款合同》提供连带责任保证，保证范围为主合同项下本金5000万元及利息（包括复利和罚息）、违约金、赔偿金、债务人应向原告支付的其他款项（包括但不限于原告垫付的有关手续费、电讯费、杂费、信用证项下受益人拒绝承担的有关银行费用等）、原告实现债权与担保权利而发生的费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费、公证费、送达费、公告费、律师费等）。2016年12月20日，原告作为贷款人，被告一开电气集团作为借款人，共同签订了编号为62756412302016F590的《人民币流动资金贷款合同》。合同约定：被告一开电气集团向原告借款人民币8985万元；借款期限为12个月，自2016年12月23日起至2017年12月22日，借款期限起始日与贷款转存凭证（借款借据）不一致时，以贷款转存凭证所载实际放款日期为准，到期日相应调整；贷款利率为固定利率年利率5.4375%，借款期限内，利率保持不变：结息为按月结息，结息日固定为每月的第20日，到期一次性还本：被告一开电气集团未按时还清的借款本金和利息，原告有权自逾期之日起至本息全部清偿之日止按罚息利率计收利息和复利，罚息利率为借款利率上浮50%。2016年12月28日，原告向被告一开电气集团发放了8985万元贷款。但被告一开电气集团在贷款到期后没有履行贷款本息还款义务，己损害原告在本合同项下的权益，应当承担还款及违约责任，其他被告为一开电气集团提供担保，依法应当承担相应的担保责任。一审法院另查明：2016年1月7日，原告与被告一开电气集团签订编号为62756492502015F379《最高额抵押合同》时约定：编号为201100004的《固定资产贷款合同》亦受本《最高额抵押合同》担保。2016年1月8日，双方依法办理了权利顺序为第二顺位的抵押登记手续〔他项权证号：乐政他项（2016）第000006号〕。在办理登押登记当时，该诉争地上建筑物属于在建工程，目前尚未竣工验收。借款后，被告一开电气集团偿还原告借款本金6730.53元，以及所有期内利息，截止2018年12月3日，被告一开电气集团拖欠原告借款本金89843269.47元，及逾期罚息6453054.93元，之后未再还款。2018年7月16日，原告为其与被告一开电气集团有限公司包括本案在内的两个诉讼案件共支出律师代理费18000元，在乐清市人民法院审理的（2018）浙0382民初6700号案件中，建行乐清支行主张律师费3500元，该院予以支持。 一审法院认为，案涉《人民币流动资金贷款合同》、《最高额抵押合同》、《保证合同》，意思表示真实，内容合法，应为有效合同。各方应按约履行己方义务。原告按约发放贷款后，被告一开电气集团未按约还款，显属违约。现原告要求被告一开电气集团偿还尚欠的本金及逾期罚息的诉请，有事实和法律依据，一审法院予以支持。被告昌盛设备厂以厂房及土地使用权为本案债务提供最高额抵押担保，应按约在最高额抵押限额内承担抵押担保责任。被告一开电气集团以其所有的土地使用权为本案债务提供最高额抵押担保，应按约在最高额抵押限额内承担抵押担保责任。原告依约对昌盛设备厂、一开电气集团提供的抵押物享有优先受偿权。关于原告能否依据《中华人民共和国物权法》第一百八十二条之规定对一开电气集团提供抵押土地的地上在建建筑物享有优先受偿权的问题。根据物权法第二百条的规定，建设用地使用权抵押后，该土地上新增的抵押物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但新增建筑物所得的价款，抵押人无权优先受偿。一审法院认为，物权法第一百八十七条规定，以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押物自登记时设立。银行作为专业金融机构对担保自己债权的抵押物的价值理应有明确的认识和合理预期。本案中，原告与一开电气集团签订《最高额抵押合同》时载明抵押财产系土地，并未将地上在建工程列入抵押物范围，且在对土地评估及办理抵押登记时，亦未涉及诉争在建工程。若允许原告在追索不良债权时，对抵押物价值进行扩张，势必损害债务人及其他债权人的权益。综上，一审法院认为原告诉请要求对登记时该地块上的在建地上建筑物享有优先受偿权于法无据，不予支持。被告兴乐公司、一开投资公司、一开集团上海公司、屠昌忠、卢娇岳分别为案涉借款债务提供连带责任保证，依约应承担连带偿还责任，但兴乐公司承担的保证责任限额为5000万元。昌盛设备厂、兴乐公司、一开投资公司、一开集团上海公司、屠昌忠、卢娇岳承担保证责任后，有权向被告一开电气集团追偿。原告主张律师代理费5000元，尚属合理，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条、《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百八十七条、第一百九十五条、第二百条、第二百零三条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，一审法院判决：一、被告一开电气集团有限公司于判决生效后十日内偿还原告中国建设银行股份有限公司乐清支行借款本金89843269.47元及逾期罚息（算至2018年12月3日，拖欠的逾期罚息为6453054.93元，自2018年12月4日起以借款本金89843269.47元为基数按年利率8.15625%计算至债务实际履行完毕之日止）及律师费5000元。二、若被告一开电气集团有限公司未按期履行上述第一项给付义务，则原告中国建设银行股份有限公司乐清支行有权以拍卖、变卖被告一开电气集团有限公司提供抵押的坐落于的土地使用权[权证号：乐政国用（2008）第44-1878号]的价款优先受偿，但对包括上述债务在内的编号为201100004的《最高额抵押合同》（第一顺位）和编号62756492502015F379《最高额抵押合同》（第二顺位）项下所有主债务的优先受偿总额以最高抵押担保金额1807万元为限。三、若被告一开电气集团有限公司未按期履行上述第一项给付义务，则原告中国建设银行股份有限公司乐清支行有权依法拍卖、变卖被告浙江昌盛电气成套设备厂提供抵押的坐落于乐清市柳市镇后街工业区的厂房及土地使用权[房产证号：乐房权证柳市镇字第××号，土地使用权证号：乐政国用（2007）第44-10543号]的价款优先受偿，但对包括上述债务在内的编号为627566123020140703的《最高额抵押合同》项下所有主债务的优先受偿总额以最高抵押担保金额1744万元为限。四、若被告一开电气集团有限公司未按期履行上述第一项给付义务，则原告中国建设银行股份有限公司乐清支行有权依法拍卖、变卖被告浙江昌盛电气成套设备厂提供抵押的坐落于乐清市的厂房及土地使用权[房产证号：温房权证乐清市字第××号，土地使用权证号：乐政国用（2003）第44一7号]的价款优先受偿，但对包括上述债务在内的编号为627566123020141102的《最高额抵押合同》项下所有主债务的优先受偿总额以最高抵押担保金额4974万元为限。五、被告兴乐电缆有限公司对上述第一项债务中的借款本金5000万元及逾期罚息承担连带偿还责任；其承担保证责任后，有权向被告一开电气集团有限公司追偿。六、上海一开投资（集团）有限公司对上述第一项债务承担连带偿还责任；其承担保证责任后，有权向被告一开电气集团有限公司追偿。七、一开电气集团上海高低压电器有限公司对上述第一项债务承担连带偿还责任；其承担保证责任后，有权向被告一开电气集团有限公司追偿。八、屠昌忠对上述第一项债务承担连带偿还责任；其承担保证责任后，有权向被告一开电气集团有限公司追偿。九、卢娇岳对上述第一项债务承担连带偿还责任；其承担保证责任后，有权向被告一开电气集团有限公司追偿。十、驳回原告中国建设银行股份有限公司乐清支行的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费517683.54元，财产保全费5000元，由被告一开电气集团有限公司、浙江昌盛电气成套设备厂、兴乐电缆有限公司、上海一开投资（集团）有限公司、一开电气集团上海高低压电器有限公司、屠昌忠、卢娇岳共同负担。 二审期间，上诉人建行乐清支行提供以下证据：乐清市人民法院（2014）温乐商初字第1514号民事判决书、乐清市建设工程质量监督站工程备案登记信息。拟证明：诉争地上建筑物的施工单位浙江东远建筑工程有限公司自认工程在2013年9月已经结顶。被上诉人一开电气集团、一审被告昌盛设备厂、卢娇岳、屠昌忠经质证，对上述证据的真实性无异议。本院的认证意见为：案涉工程是否结顶与本案讼争的抵押权是否设立无关联，对上诉人建行乐清支行二审提供的上述证据的关联性，不予确认。 根据现有证据，本院二审对一审认定的事实予以确认。 本院认为，对本案借款和担保的事实，各方当事人不持异议。在一审法院判决借款人归还借款本息和各担保人承担担保责任后，借款人和担保人均服判未上诉。贷款人建行乐清支行也仅仅是对原判第二项即建行乐清支行对案涉土地使用权的地上建筑物无优先受偿权提起上诉。由于贷款人建行乐清支行与抵押人一开电气集团签订《最高额抵押合同》后，在办理抵押登记时，仅仅办理了土地使用权登记，而没有对地上附着物和在建工程办理抵押登记，而且建行乐清支行在二审调查质证时也明确表示讼争地上建筑物在客观上可以办理抵押登记，只是因为涉及登记手续繁琐复杂而没有登记。根据物权公示原则，一审法院判决建行乐清支行对没有办理抵押登记的地上建筑物不享有优先受偿权，符合《中华人民共和国物权法》第一百八十七条和第二百条的规定。综上，原判认定事实清楚，实体处理正确。上诉人提出的上诉理由，不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费130220元，由上诉人建行乐清支行负担。 本判决为终审判决。 审判长  范启其 审判员  梅 冰 审判员  伍华红 二〇一九年四月十九日 书记员  王雅倩