山东省德州市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2019)鲁14刑终60号原公诉机关山东省齐河县人民检察院。上诉人（原审被告人）李琳，女，1988年3月14日出生，汉族，中专文化，户籍所在地陕西省富平县，捕前住西安市莲湖区。2018年6月22日到富平县公安局投案自首，并临时羁押于蒲城县看守所，2018年6月27日因涉嫌犯开设赌场罪被齐河县公安局刑事拘留，同年7月27日被逮捕。原审被告人张宏亮，男，1978年6月9日出生，汉族，初中文化，户籍所在地陕西省长武县，捕前住陕西省长安县。2018年6月15日到长武县公安局投案自首，并临时羁押于长武县看守所，同年6月21日因涉嫌犯开设赌场罪被齐河县公安局刑事拘留，同年7月19日被逮捕。原审被告人高登科，男，1982年6月9日出生，汉族，初中文化，户籍所在地陕西省礼泉县，捕前住咸阳市秦都区。2018年6月10日被庆阳市公安局西峰分局民警抓获，临时羁押于西峰区看守所，同年6月12日因涉嫌犯开设赌场罪被齐河县公安局刑事拘留，同年7月19日被逮捕。原审被告人刘小美，男，1982年12月27日出生，汉族，初中文化，户籍所在地陕西省礼泉县，捕前住西安市未央区。2018年7月16日到礼泉县公安局骏马派出所投案自首，并临时羁押于礼泉县看守所，同年7月18日因涉嫌犯开设赌场罪被齐河县公安局刑事拘留，同年8月23日被逮捕。原审被告人刘朝宁，男，1980年11月15日出生，汉族，初中文化，户籍所在地陕西省富平县，捕前住咸阳市秦都区。2018年6月23日到富平县公安局投案自首，临时羁押于富平县看守所，同年6月27日因涉嫌犯开设赌场罪被齐河县公安局刑事拘留，同年7月27日被逮捕。山东省齐河县人民法院审理齐河县人民检察院指控原审被告人李琳、张宏亮、高登科、刘小美、刘朝宁犯开设赌场罪一案，于二〇一九年一月二十八日作出（2018）鲁1425刑初195号刑事判决。原审被告人李琳不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人李琳、原审被告人张宏亮、高登科、刘小美、刘朝宁，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，赵超（另案处理）等人于2017年11月份建立“帝都游艺城”网络赌博平台，设置宣传部、客服、后台、“打机子”四个部门，开设代1、代5、代66688、代6等代理线。宣传部负责在网上招揽客户，引导客户下载“帝都游艺城”APP程序并注册游戏账号，客服负责使用专用微信号收取赌资为客户游戏账号上币退币并汇总每天经营情况，后台负责为代理线上币、控制游戏难易度和审核客户退款，“打机子”负责陪客户游戏增加游戏人气。自2017年11月17日至2018年4月3日期间，代1线共接受投注396950元，充值会员微信号数202个；代5线共接受投注2787014元，充值会员微信号数1072个；代66688线共接受投注379329元，充值会员微信号数49个；代6线共接受投注355588元，充值会员微信号数61个。被告人李琳系代5线客服及股东，负责收取赌资为客户游戏账号上币退币并汇总每天经营情况等工作，共领取工资20830元，获取提成31500元。被告人张宏亮系代6线客服及股东，负责收取赌资为客户游戏账号上币退币并汇总每天经营情况等工作，共获取提成39000元。被告人高登科系代6线股东，共获取提成30000元。被告人刘小美系代6线股东，共获取提成20000元。被告人刘朝宁系“帝都游艺城”后台，负责为代理线上币、控制游戏难易度和审核客户退款，共领取工资13590元。上述事实，有经原审当庭举证、质证的下列证据予以证实：1.书证（1）户籍证明，证实各被告人犯罪时均已达完全刑事责任年龄。（2）抓获经过及证明，证实刘小美于2018年7月16日到陕西省礼泉县公安局骏马派出所投案自首并临时羁押于礼泉县看守所；高登科于2018年6月9日23时许在甘肃省庆阳市西峰区董志镇凯荣大酒店被抓获归案，于同年6月10日临时羁押于甘肃省庆阳市西峰区看守所；张宏亮于2018年6月15日到陕西省长武县洪家镇洪家派出所投案自首，并临时羁押于陕西省长武县看守所；李琳于2018年6月22日到富平县公安局投案自首，并临时羁押于蒲城县看守所；刘朝宁于2018年6月23日到富平县公安局投案自首，临时羁押于富平县看守所。代六线使用微信及账单情况，证实代六线上下分及分赃情况。代六线账单情况汇总表，证实2018年2月8日至4月2日，代六线于2月9日分锅（分赃）三万、2月18日分锅4万、2月26日分锅3万。（5）代六微信×××交易情况，证实被告人张宏亮收取39000元分红情况。（6）微信聊天截图，证实李琳微信聊天转账情况。（7）刘朝宁微信收入情况，证实刘朝宁收到吴方宝发放工资13590元。（8）代5群内账单统计表，证实被告人李琳提成12000元、19500元，李琳领取工资20830元。（9）刘昭手机微信内容，证实聊天转账情况。（10）赵超手机微信内代五账单，证实代五线收支情况。（11）数据汇总表，证实代一×××充值会员微信号数202个，接受投注396950元；代五×××005000555555充值会员微信号数共1072个，接受投注2787014元；代66688×××dtbyc002充值会员微信号数共49个，接受投注379329元；代六DUYY66666×××充值会员微信号数共61个，接受投注355588元。（12）代一线专用微信×××自2017.11.18至2018.4.3交易记录，证实代一线共接受投注396950元。（13）代66688专用微信×××DYBYC002自2018.3.17至2018.4.3交易记录，证实代66688线共接受投注379329元。（14）代66666专用微信×××BUYY66666自2018.2.7至2018.4.3交易记录，证实代6线共接受投注355588元。（15）代五线四个微信号×××005000555555自2017.11.17至2018.4.3交易记录，证实代五线共接收投注2787014元。（16）刘雨柔浦发银行账户交易明细，证实2018.2.9向刘园园（刘小美之妻）账户转账18000元，向张宏亮转账12000元。2018.2.19向刘小美账户转账26400元，向张宏亮转账15000元。2018.2.26向刘园园账户转账18000元，向张宏亮转账12000元。（17）刘园园中国农业银行账户交易明细，证实刘园园收到刘雨柔转账18000元、18000元。（18）刘小美建行账户交易明细，证实刘小美收到刘雨柔转账26400元。（19）冻结财产通知书，证实公安机关已冻结被告人李琳建设银行存款90904.72元。2.证人证言（1）共同作案人赵超的证言，证实赵超等人于2017年11月份购置“帝都游艺城”网络赌博平台后台控制器和手机、电脑等设备，招揽人员并租赁房屋安装互联网接入设备后开始经营“帝都游艺城”网络赌博平台的犯罪事实，其供述与认定的上述事实一致。（2）共同作案人吴方宝的证言，证实其公司工作的人都清楚这是一个网络赌博平台，因为平常他们也交流，对于公司怎么运作他们应该都是清楚的。其是该游艺城的主管，负责租房子、考勤、发工资、购买物品等工作，赵超是帝都游艺城的老板，其给赵超打工，公司下设四个部门，分别是：后台、代理客服、宣传、打机子（托）。（3）共同作案人阚飞的证言，证实其在赵超开的“帝都游艺城”（网络）公司上班，负责后台控制工作，赵超是公司的老板；吴方宝是公司的主管，负责管理员工，给员工发工资；公司的业务按职责主要分为游戏后台操作，客服、宣传、挂机四部分。（4）共同作案人李娜的证言，证实大约在2018年2月28日，其经介绍来到帝都游艺城上班，来了之后，李琳交给其如何在手机上操作，给顾客上分退分，收钱和退钱，其负责代1的客服，李琳在代五投了钱，属于代五的股东。（5）共同作案人李苗的证言，证实其是帝都游戏城平台的客服，主要负责给客人上分、下分、退钱等。（6）共同作案人刘昭的证言，证实2018年2月初，当时帝都游艺城分出来好多代理线，其是代6客服，可以提成代6利润的10%。根据微信交易记录统计，代6共接受投注355588元。期间“分锅”三次，分别是2018年2月9日、2018年2月18日、2018年2月26日。“分锅”就是把其担任客服的帝都游艺城66666代理线的利润分掉。2月8日分锅3万元，其从代六线的专用微信号×××微信转账给了张宏亮的微信号×××“皇上”12000元，按照占40%的比例，分成3万元张宏亮应当获得12000元。剩下的18000元其通过网上银行从刘雨柔0719的卡里转到了刘小美媳妇刘园园的农行卡里了。把钱转到刘园园的农行卡上是刘小美叫其这样做的，刘雨柔0719这个卡上往刘园园农行卡上转了很多次钱，都是利润分成或者获取的盈利收益。因为其欠刘小美钱，高登科也欠刘小美钱，所以其10%的分成3000元和高登科30%的分成9000元都转给了刘小美，加上刘小美的20%的分成6000元，合计是18000元都转给了刘小美，算是顶账了。2月18日分锅4万，这一次也是其从代六线的专用微信号×××微信转账给了张宏亮的微信号×××“皇上”大约15000-16000元，2月19日由其操作微信号×××给张宏亮转过来的，按照张宏亮占40%的比例分成，4万元他应当获得16000元，这一次其记得转的不是16000元整数，可能差大约1000元左右，具体原因和数额记不准确了。另外按照比例其应当获得的利润分成4000元，高登科应当获得的利润分成12000元，加上刘小美应当获得的利润分成8000元，合计24000元都按照刘小美的要求转到了刘小美的建行卡上了。其记得是连同向赵超买游戏币给刘小美的人情关系提成2400元钱一起打过去的，一共是26400元钱。2月26日这次分锅3万元也是其从代六线的专用微信号×××微信转账给了张宏亮的微信号×××“皇上”12000元，是在2月26日之后的一天由其操作微信号×××给张宏亮转过去的。另外其把自己10%的分成3000元和高登科30%的分成9000元，加上刘小美的20%的分成6000元，都转给了刘小美媳妇刘园园的农行卡，合计是18000元都转给了刘小美，算是顶账了。以上三次转账39000元是张宏亮在代六游戏代理线获得的利润分成，这些分锅和给张宏亮转账的操作都是经过刘小美批准后其操作的。刘小美应当收到（包括其和高登科顶账的钱）60000元，实际收到62400元，多出来的2400元钱是代六线向赵超购买游戏币给刘小美的关系人情提成。其应得1万元，这些钱直接打给刘小美，用于其还账了。3.被告人李琳、张宏亮、高登科、刘小美、刘朝宁的供述，与认定的上述事实基本一致。德州市公安局德公治认字[2018]21号赌博网站审查认定意见书，认定“帝都游艺城”手机APP平台是为提供网络赌博服务的网络平台。5.辨认笔录，证实同案犯之间相互辨认的情况。视听资料、电子数据，证实在被告人手机、微信、支付宝等提取数据并刻录光盘的情况。原审法院认为，被告人李琳、张宏亮、高登科、刘小美、刘朝宁在网络上建立赌博网站并接受投注，其行为均构成开设赌场罪。被告人李琳、张宏亮、刘小美均系代理线股东，积极主动实施犯罪，不应认定为从犯。上列五被告人均系初犯、偶犯，自愿认罪，量刑时均予以考虑。被告人李琳、张宏亮、刘小美、刘朝宁具有自首情节，对被告人李琳、张宏亮、刘小美予以减轻处罚，被告人刘朝宁予以从轻处罚。被告人李琳退缴赃款10830元、缴纳罚金10000元；被告人张宏亮退缴赃款39000元、缴纳罚金3000元；被告人高登科退缴赃款30000元、缴纳罚金5000元；被告人刘小美退缴赃款20000元、缴纳罚金5000元；被告人刘朝宁退缴赃款13590元、缴纳罚金5000元。对以上积极退赃缴纳罚金的被告人量刑时予以考虑。根据《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条、第二十五条、第六十一条、第六十四条、第五十二条、第五十三条及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》之规定，以被告人李琳犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二万元。被告人张宏亮犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年五个月，并处罚金人民币二万元。被告人高登科犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元。被告人刘小美犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年五个月，并处罚金人民币二万元。被告人刘朝宁犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元。公安机关冻结的被告人李琳建设银行62×××67中的涉案赃款予以追缴，上缴国库。被告人已退缴的赃款予以没收，上缴国库；未追回的赃款继续予以追缴，上缴国库。原审宣判后，被告人李琳以“冻结的银行卡中的存款是合法财产，不应没收”为由，提出上诉。经二审审理查明的事实、证据与一审相同。二审期间，上诉人李琳、原审被告人张宏亮、高登科、刘小美、刘朝宁均未提交新的证据。关于上诉人李琳所提“冻结的银行卡中的存款是合法财产，不应没收”的上诉理由。经查认为，上诉人李琳的微信号实名注册，该微信号绑定了其手机号和卡号为62×××67的银行卡，用于本案网络游戏赌博代理的收退款和充退币，该银行卡被公安机关冻结，一审法院判决该卡中的涉案赃款予以追缴，上缴国库，符合法律规定。该上诉理由不成立。本院认为，上诉人李琳、原审被告人张宏亮、高登科、刘小美为赌博网站股东，参与赌博网站利润分成，原审被告人刘朝宁负责为赌博网站代理线上币、控制游戏难易度、审核客户退款并领取工资，其行为均构成开设赌场罪。上诉人李琳、原审被告人张宏亮、高登科、刘小美犯罪情节严重，应依法予以处罚。上诉人李琳、原审被告人张宏亮、刘小美、刘朝宁具有自首情节，对上诉人李琳、原审被告人张宏亮、刘小美予以减轻处罚，对原审被告人刘朝宁予以从轻处罚。上诉人李琳、原审被告人张宏亮、高登科、刘小美、刘朝宁均退缴赃款并缴纳罚金，量刑时予以酌情考虑。上诉人李琳的上诉理由不成立，不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  李进生审判员  郭伟伟审判员  李朝辉二〇一九年四月三日书记员  张姝婕