福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽05民终2024号 上诉人（原审被告）：泉州市园林管理局（泉州市园林科研所），住所地泉州市田安路兰台路园林大厦**。 法定代表人：洪建农，该局局长。 委托诉讼代理人：奚兰带，福建瀛莱律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：肖建忠，男，1953年5月23日出生，汉族，住泉州市鲤城区。 委托诉讼代理人：吴德梓，福建泉中律师事务所律师。 上诉人泉州市园林管理局（以下简称园林管理局）因与被上诉人肖建忠劳动争议一案，不服福建省泉州市丰泽区人民法院（2018）闽0503民初8373号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月13日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人园林管理局的委托诉讼代理人奚兰带，被上诉人肖建忠的委托诉讼代理人吴德梓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 园林管理局上诉请求：撤销一审判决，依法裁定驳回肖建忠的起诉。事实和理由：一、一审判决认定园林管理局与肖建忠之间属于劳动关系有误。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄是劳动合同终止的法定条件，劳动者达到法定退休年龄，就丧失劳动法及劳动合同法意义上的主体资格。肖建忠于2013年5月24日达到法定退休年龄，此后虽仍在园林管理局工作，但双方之间建立的是劳务关系，而非劳动关系。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定并不能当然反推出用人单位与其招用的未依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，应按劳动关系处理的结论，一审判决根据该规定认定双方之间属于劳动关系，属适用法律错误。二、肖建忠不是劳动争议案件的适格主体，应驳回其起诉。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第四条规定，泉州市劳动人事争议仲裁委员会以肖建忠超过法定退休年龄不符合受理条件为由，作出不予受理通知，故肖建忠不是劳动争议案件的适格主体，一审法院不应受理本案，一审法院予以受理并作出判决有误。 肖建忠辩称，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定是对《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定的补充，虽《中华人民共和国劳动合同法实施条例》赋予用人单位在劳动者已达法定退休年龄时享有对劳动关系的终止权，但不意味着用人单位与已达法定退休年龄的劳动者形成的劳动关系在劳动者已达法定退休年龄时就自动终止。法律并未禁止劳动者的年龄不得高于法定退休年龄，已达法定退休年龄的人员仍能成为劳动关系中的劳动者。用人单位明知劳动者在用工期间已达法定退休年龄但并未提出终止劳动关系，且双方实际上也一直履行劳动合同，表明双方均有继续履行劳动合同的意思表示，双方之间的劳动合同关系并不当然转化为劳务关系。因园林管理局与肖建忠之间系劳动关系，故肖建忠应当享受劳动关系存续期间的待遇。基于此，肖建忠系本案劳动争议的适格主体，园林管理局的上诉不能成立，应予驳回。 肖建忠向一审法院起诉请求：一、判令园林管理局向肖建忠支付经济补偿金23100元；二、判令园林管理局依劳动合同约定按每月524元计发的社保费用向肖建忠支付2017年6月之前的社保费共计63404元；三、判令园林管理局向肖建忠支付2017-2018年度未休年假劳动报酬3034元；四、判令园林管理局向肖建忠支付2018年5-6月的高温津贴400元。 一审法院认定事实：肖建忠于2008年5月至2013年6月止在园林管理局从事水车驾驶员，年满六十周岁无法驾驶水车而停止工作，但未办理离职手续。2014年起至2018年6月在园林管理局从事浇水工，亦未重新办理入职手续。2017年5月22日，园林管理局作出泉园[2017]46号《关于固定临时工要求办理医保社保发放绩效工资信访事项答复意见书》，意见书中称“固定临时工月平均工资约1800元（包含18%的养老保险和7.5%的医疗保险）”、“三、处理意见……3、逐步发放‘五险金’”。2017年1月起至2018年6月止园林管理局发放给肖建忠的工资如下：1、2017年1月至6月每月发放1630元、2017年7月发放2209元（除应发工资1630元、用人单位应承担的社保费用524元外，其余为加班工资）、2017年8月至2017年12月每月发放2154元（除应发工资1630元、用人单位应承担的社保费用524元外）；2、2018年1月至5月每月发放2164元（应发工资1640元、用人单位应承担的社保费用524元）、2018年6月5日发放工资721.33元。2018年6月，园林管理局以道路养护工作市场化为由向肖建忠提出终止劳动关系的要求。肖建忠于2018年8月7日向泉州市劳动人事争议仲裁委员会递交仲裁申请书。泉州市劳动人事争议仲裁委员会经审查认为肖建忠超过法定退休年龄，不符合受理条件，于2018年8月10日作出泉劳人仲不[2018]19号不予受理通知书决定不予受理肖建忠的仲裁申请。 一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第7条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”从该条规定的文义表明，排除“享受养老保险待遇或领取退休金的人员”才认定为“劳务关系”。也就是说，“达到法定退休年龄，但未办退休手续享受养老保险待遇的人员”与用人单位之间的用工关系，应属于劳动关系。本案中肖建忠虽于2013年5月年满60周岁，达到法定退休年龄，但未办理离职手续，亦未依法享受基本养老保险待遇，园林管理局与肖建忠之间的继续用工属于劳动关系延续。劳动关系存续期间，园林管理局未依法为肖建忠缴纳社会保险，终止劳动关系时，依法需向肖建忠支付经济补偿金。肖建忠的经济补偿金为16341.67元[（1630元/月×7个月+1640元/月×5个月）元÷12×10]。根据福建省相关规定，用人单位在每年5、6月份安排劳动者在高温天气下露天工作应当按月向劳动者支付高温补贴，每人每月200元，故肖建忠请求园林管理局发放2018年5月、6月的职工高温补贴400元，可予以支持。园林管理局主张肖建忠为非全日制用工，无需为其办理社会保险，但案涉《泉州市园林管理局聘用临时工劳动合同》中对此并未作出约定，且园林管理局在《关于固定临时工要求办理医保社保发放绩效工资信访事项答复意见书》中也对该局应为包含肖建忠在内的固定临时工交纳办理医保社保予以认可，故对园林管理局的上述主张不予采纳。园林管理局在肖建忠在职期间未为其办理缴交职工养老保险及医疗保险，依法应予补缴。但目前肖建忠已达退休年龄实际已无法补缴肖建忠的养老保险及医疗保险。肖建忠主张的其他社保费用，即失业保险、工伤保险、生育保险，均已无法补缴，肖建忠未能提供证据证明其因园林管理局未为其缴交上述保险遭受的损失数额。故肖建忠主张园林管理局向其支付社会保险费缺乏事实和法律依据，不予以支持。肖建忠与园林管理局的劳动关系于2018年6月终止，其于2018年8月7日就上述请求提起仲裁并未超过仲裁时效，园林管理局主张肖建忠的上述请求超过仲裁时效，没有事实依据，不予采纳。肖建忠另主张园林管理局未安排其休年休假，请求园林管理局支付2017年度-2018年度未休年休假劳动报酬。依照《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条的规定，肖建忠2017年度可享受带薪年休假5天，2018年度可享受带薪年休假3天，园林管理局未能举证证明其已安排肖建忠休假，应向肖建忠支付2017年未休年休假工资报酬1124.2元（2017年度月均工资1630元÷21.75天×5天×3）、2018年未休年休假工资报酬678.6元（2018年1月-6月均工资1640元÷21.75天×3天×3）。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条、《中华人民共和国社会保险法》第十条、第二十三条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条的规定，参照福建省人力资源和社会保障厅等七部门《关于调解夏季高温津贴标准的通知》（闽人社文（2013）239号）规定，判决：一、泉州市园林管理局应于判决生效之日起十日内向肖建忠支付经济补偿金16341.67元；二、泉州市园林管理局应于判决生效之日起十日内向肖建忠支付2018年5、6月的高温补贴400元；三、泉州市园林管理局应于判决生效之日起十日内向肖建忠支付2017年未休年休假工资报酬1124.2元、2018年未休年休假工资报酬678.6元；四、驳回肖建忠的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取5元，由泉州市园林管理局负担。 二审中，当事人没有提交新证据。当事人对一审查明的事实无争议，本院予以确认。 本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定：“劳动者开始享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”后一规定系对前一规定的补充。虽然《中华人民共和国劳动合同法实施条例》赋予了用人单位在劳动者已达法定退休年龄时享有对劳动关系的终止权，但是并不意味着用人单位与已达法定退休年龄的劳动者形成的劳动关系，在劳动者已达法定退休年龄时就自动终止。因法律并未禁止劳动者的年龄不得高于法定退休年龄，故已达法定退休年龄的人员仍能成为劳动关系中的劳动者。园林管理局明知肖建忠在用工期间已达法定退休年龄但并未提出终止劳动关系，并且双方实际上也一直在履行劳动合同，表明双方均有继续履行劳动合同的意思表示，双方之间的劳动合同关系并不当然转化为劳务关系。且园林管理局提出终止与肖建忠的劳动关系后，肖建忠并未依法享受养老保险待遇亦未领取退休金，故本案不属于《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”规定的应按劳务关系处理的情形，一审判决认定园林管理局与肖建忠之间系劳动关系正确，肖建忠应当享受劳动关系存续期间的待遇。园林管理局主张在肖建忠达到法定退休年龄后，双方之间的关系转化为劳务关系，缺乏法律依据，本院不予采纳。《中华人民共和国劳动法》第二条第一款规定：“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。”《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款规定：“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。”肖建忠作为与园林管理局建立劳动关系的劳动者提起本案诉讼，符合上述法律规定，园林管理局主张肖建忠不是本案适格主体，显然与法不符，本院不予采纳。 综上所述，园林管理局的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由泉州市园林管理局（泉州市园林科研所）负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈慧瑛 审判员  黄海清 审判员  庄丽娜 二〇一九年四月三十日 法官助理邱妙菲 书记员苏水福 附：本案适用的主要法条及执行申请提示 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。 调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。