湖南省沅陵县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）湘1222刑初9号 公诉机关湖南省沅陵县人民检察院。 被告人周放明，男，1957年1月27日出生，汉族，湖南省常德市武陵区人，高中文化，原湖南五强溪特种纸业有限公司销售人员，住湖南省常德市武陵区。因涉嫌犯职务侵占罪，于2014年5月27日被沅陵县公安局刑事拘留，同年7月3日被沅陵县公安局取保候审，2015年5月22日被沅陵县人民检察院继续取保候审。 辩护人易海斌，湖南湘声律师事务所律师，执业证号14301200410984087。 湖南省沅陵县人民检察院以沅检刑刑诉〔2015〕198号起诉书指控被告人周放明犯挪用资金罪，于2015年12月7日向本院提起公诉，本院受理后，经过开庭审理，于2018年7月25日作出（2015)湘1222刑初211号刑事判决，宣判后，被告人周放明向怀化市中级人民法院提出上诉，经怀化市中级人民法院审理后，于2018年12月14日作出（2018）湘12刑终385号刑事裁定，撤销本院（2015）湘1222刑初211号刑事判决，发回本院重审。本院于2019年1月11日受理后，依法组成由审判员向华担任审判长，审判员谢根发、人民陪审员李敬群参加的合议庭，于2019年3月18日进行了公开开庭审理。书记员张英侠担任记录。沅陵县人民检察院指派检察员杨丹出庭支持公诉，被告人周放明及其辩护人易海斌均到庭参加诉讼。本案经本院审判委员会讨论，现已审理终结。 湖南省沅陵县人民检察院指控：2001年2月12日，被告人周放明经营的常德明银纸业公司与湖南省五强溪特种造纸厂（以下简称造纸厂）签订了《纸品生产销售合同》，双方之间建立合作关系，但周放明的明银纸业公司于2002年1月16日注销，双方之间合同终止。因周放明经营公司时掌握有炸药纸销售渠道，造纸厂聘请了周放明为该厂的业务代表，负责销售该厂生产的各种纸制品，并于2003年1月8日与周放明签订《聘请合同》。合同约定由周放明负责销售货物且收回货款，周放明的销售费用按实际销售收入的5%计算，原则一年一结算，并特别约定经周放明介绍销售的货物，造纸厂不得直接与购货方联系销售业务。同时，造纸厂分别于2003年、2007年在常德市农业银行江北支行和武陵支行设立账号为XXXXXXX********、XXXXXX********的单位账户，两账户及造纸厂的财务专用章（2）均交由周放明掌管，设立的账户系专用转账账户，仅用于周放明向购买单位收取货款以及转移货款给造纸厂。周放明在代表造纸厂对外销售炸药纸之初，分别于2004年1月31日、2004年11月2日两次从造纸厂领取了销售费用73272.60元和96768.41元。 截至2005年7月29日止，造纸厂农行江北支行立的账户XXXXXXX********在收到客户汇入金额减去汇入造纸厂的账户麻伊伏分理处、造纸厂的法人代表唐某某个人账户，及周放明个人账户转给唐某某个人账户和五强溪特种纸业有限公司麻伊伏账户资金后，该账户上应有存款余额461113.29元，但实际只有29113.29元。此时，造纸厂资金周转困难，向周放明提出转交货款的要求，但周放明以购买单位尚未完全支付货款为由拒绝转交货款，但提出可以给其借款20万元，要求按月息2分予以计算。造纸厂法人代表唐某某为厂里顺利营运，答应周放明的借款，并出具借条。截止2008年7月1日，造纸厂的客户汇入金额减去汇入麻伊伏分理处、唐某某个人账户、代公司付款金额，以及周放明个人账户转入唐某某个人账户和湖南五强溪特种纸业有限公司麻伊伏账户资金后，该账户应有存款余额为l263218.17元，但实际存款余额仅8718.17元。此时，在造纸厂需要资金周转时，周放明再次以购买单位尚未完全支付货款为由提出先给其借款100万元，按月息2分予以计算，唐某某答应周放明的借款，并再次出具借条。 2009年7月1日，由于湖南省五强溪特种造纸厂变更名称为湖南五强溪特种纸业有限公司（以下简称五强溪纸业公司），双方又重新签订《销售聘请合同》，并在原合同的基础上，增加和补充了货款结算方式，周放明销售报酬包括的内容、产品价格的商定、销售的奖励等内容。 截止2011年10月31日止，五强溪纸业公司的客户汇入金额减去汇入麻伊伏分理处、唐某某个人账户和代付款，以及周放明个人账户转给唐某某个人账户和五强溪纸业公司麻伊伏账户资金后，江北支行XXXXXXXXXXXXXXX账户、武陵支行XXXXXXXXXXXXXX账户应有存款余额为2686491.61元，但实际上该两个账户存款余额仅有262893.61元。当月，五强溪纸业公司终发现周放明有大量货款未能及时转交公司的情况，遂要求周放明进行结算，但周放明一直避而不见，并且拒不交还货款。直至同年12月1日五强溪纸业公司向周放明下达解除聘请合同通知。 2004年9月20日至2010年11月期间，被告人周放明收到炸药纸销售货款后，未及时转账给五强溪纸业公司，而是先后121次将货款资金私自转入其本人和其他亲属朋友的个人账户、公司账户等，用于个人使用及投资。 2015年2月25日，经湖南明信司法鉴定中心鉴定，从2004年9月2日至2012年6月21日止，湖南五强溪特种纸业有限公司在农行常德武陵支行XXXXXXXXXXXXXXX和农行江北支行XXXXXXXXXXXXXXX账户资金汇入情况总额为39078259.09元。资金来源为：湖南五强溪特种纸业有限公司客户汇入资金37796787.08元，非五强溪特种纸业有限公司客户汇入资金1147380.60元，利息收入4091.41元，其他不明账户转入130000.00元。同时，该两账户资金汇出总额为39084621.08元，其中：汇至湖南五强溪纸业有限公司在沅陵农行麻伊伏分理处账户的款项为********.00元；转至唐某某个人账户款3279373.00元；借用公司账户转付款295380.60元；转至贺某某、周放明、周薇娜、周约礼、谭双平、郑志翔、潘某某、刘露、周学良、刘某某、任宏伟、余进新、贺志平、周放礼、贺建华、孔令来、周金华、李圣甫等私人账户的资金为7676470.00元；转给常德市德楚实业有限公司、石门县第一建设工程有限公司常德分公司、常德市沃特市政工程有限公司、常德电业局城区供电局北区供电所、常德市湘华金属材料有限责任公司、湖南金钻置业投资有限公司、杨勇等公司的资金为2492000.00元，该笔资金用于周放明本人购门面、房产和煤炭投资；为湖南五强溪纸业有限公司代付废纸款94375.00元，付银行手续费3609.50元。以上汇出资金中转账给周放明本人使用及与周放明个人相关的其他私人账户共计********.00元。 截止鉴定日，周放明手中应有湖南五强溪特种纸业有限公司货款人民币2015090.81元，未交湖南五强溪特种纸业有限公司。 为证明上述指控事实，公诉机关当庭提供了相应证据。并据此认为，被告人周放明无视国家法律，利用职务上的便利，挪用本单位资金2015090.81元归个人使用，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款的规定，构成挪用资金罪。提请本院依法惩处。 被告人周放明提出如下辩解意见：（一）本案属于经济纠纷，公安机关不应立案，其与五强溪纸业公司的结算不应按《聘请合同》上约定的“按销售收入的5%计算”，周放明与五强溪特种造纸厂、五强溪特种纸业公司的经济结算应以对账单为准，本案属于民事纠纷案件”；（二）五强溪特种造纸厂和五强溪特种纸业公司在常德市农业银行江北支行及武陵支行开设的两个一般银行账户是周放明个人的，账户上的钱是周放明个人的。 辩护人提出如下辩护意见：(一)被告人周放明不具备本案的犯罪主体身份，不构成挪用资金罪：1.周放明与五强溪纸业公司签订的《销售聘请合同》及《合作生产经营绝缘纸（青壳纸）协议》，是受合同法调整的平等民事主体之间的合同而非劳动法意义上的劳动合同。周放明与五强溪纸业公司之间不存在管理与被管理的关系。被告人周放明不受五强溪纸业公司内部规章制度的约束，销售均由其自己作主，也不需听从公司领导的指示，不由公司发放工资，也没有享受公司任何福利待遇，其是通过为五强溪纸业公司包销产品来获取价差收益；2.双方在合同中约定按照周放明提出的产品数量等进行包销，同时约定周放明为五强溪纸业公司在生产过程中融资，这也充分说明了本案应当以合同法审理，而与刑事案件无关。五强溪纸业公司专门为周放明所设立的银行账户，是由周放明向五强溪纸业公司支付预付款，收回货款后与公司按协议结算，再通过在常德的账户汇给五强溪纸业公司，对周放明而言该账户是其个人账户，对于客户则体现为公司账户，如果周放明是公司员工，则无必要设立该账户；3.双方在履行协议时，一直是以销售价格减去生产成本后，按照50%的合作获利给周放明计算回报，在劳动法上公司的盈亏与工作人员无关，而五强溪纸业公司也是通过经营活动来产生效益，而非支配劳动者获取利润；4.被告人周放明按照公诉人的指控是不认罪，所得款项是五强溪纸业公司的收益，本案也应属于职务侵占，而非挪用资金。 (二)被告人周放明不具备挪用资金的主观故意，其占有、使用账户资金的行为属于依法履行合同的行为，亦没有挪用资金的行为发生。不能将被告人周放明的履约行为认定为挪用资金。综上所述，被告人周放明与五强溪纸业公司是属于合同法上的合作关系，不具备劳动法上的劳务关系特征，被告人周放明与五强溪纸业公司之间的经济纠纷不构成挪用资金罪。请求依法宣告被告人周放明无罪。 经本院审理查明: （一）综合案件情况 1.湖南省五强溪特种造纸厂（以下简称五强溪造纸厂）于1999年2月4日登记成立，2007年6月4日改制为湖南五强溪特种纸业有限公司（以下简称五强溪纸业公司），经营范围：特种纸、机制纸、生活用纸、包装用纸生产销售等，法定代表人唐某某，公司性质为有限责任公司。常德明银纸业公司于2001年2月9日登记成立，经营范围：纸张及造纸用品，法定代表人周放明，系私营有限责任公司，于2002年1月16日注销。2001年2月12日，五强溪造纸厂曾与常德明银纸业公司之间签订《纸品生产销售合作合同》，双方之间合作关系后因常德明银纸业公司注销而终止。 2.因周放明在经营常德明银纸业公司时掌握有炸药纸销售渠道，2003年1月8日湖南省五强溪特种造纸厂与周放明签订了《聘请合同》，聘请周放明为该厂业务代表，负责销售该厂生产的各种纸制品，并确定周放明负责销售的货物，货款一律由周放明负责收回，收回货款后再交至该厂财务。周放明销售费用按实际实现的销售收入的5%计算，销售费用原则上一年结算一次。 2009年7月1日，五强溪纸业公司与周放明又重新签订《销售聘请合同》，继续聘请周放明为该公司业务代表，负责炸药纸的销售，在原合同的基础上，增加和补充了货款结算方式，产品价格的商定等。明确周放明销售报酬根据国家税务局包干销售的规定，按销售收入的5%计算(包括各种社会保险、工伤、养老、失业、生育、医疗)。并确定销售奖励等内容。 2010年8月31日五强溪纸业公司还与周放明签订了《合作生产经营绝缘纸(青壳纸)协议》。 周放明从2003年1月8日起至五强溪纸业公司解除聘请合同之前，均以五强溪造纸厂及五强溪纸业公司的名义对外开展销售业务，五强溪造纸厂及五强溪纸业公司在合同签订后直接发货至购货方并负责开具增值税发票，由周放明负责催收货款。 周放明曾分别于2004年1月31日和2004年11月2日两次向五强溪造纸厂领取销售费用73272.60元和96768.41元。 3.因上述销售业务需要，2003年五强溪造纸厂在中国农业银行常德市江北支行开设账号为XXXXXXX********的一般银行账户（以下简称江北支行账户）。 五强溪造纸厂变更为五强溪纸业公司后，五强溪纸业公司启用了于2008年1月8日所设立的中国农业银行常德市武陵支行账号为XXXXXXX********的一般银行账户（以下简称武陵支行账户），并于2008年4月23日将江北支行账户余款420.07元，利息36.91元，合计456.98元转入武陵支行账户。此后江北支行账户停止使用。 上述两账户设立时，五强溪造纸厂及五强溪纸业公司将制刻的财务专用章（2）及以贺某某（周放明妻子）作为公司财务人员的专用章均交由周放明掌管，设立的账户专用于向购货单位收取货款，此后通过周放明销售的货款均汇入上述两账户。周放明收到货款后，通过上述两账户将货款转入五强溪造纸厂和五强溪纸业公司设立于沅陵农行麻伊伏分理处的基本账户。 4.2011年10月，五强溪纸业公司认为周放明有大量货款未能及时转交公司，遂要求周放明进行结算，但此后双方未能进行结算。同年12月1日五强溪纸业公司向周放明下达《解除聘请合同通知》，解除了与周放明之间的聘请合同。并于同年12月19日至函中国农业银行常德市武陵支行停止使用武陵支行XXXXXXXXXXXXXXX账户。 5.2012年3月8日怀化市中级人民法院受理周放明诉五强溪纸业公司民间借贷、委托合同纠纷一案，周放明诉请判决：1.五强溪纸业公司偿还借款120万元并按月息2%标准支付自2011年11月1日起至清偿之日止的利息；2.解除周放明与五强溪纸业公司签订的《销售聘请合同》、《合作生产经营绝缘（青壳纸）协议》，向周放明支付2011年10月21日之前各项欠款共计3059322.36元及利息；3.五强溪纸业公司支付2011年11月31日之后的欠款118236元及利息。2014年11月20日怀化市中级人民法院以周放明诉讼主张债权具有经济犯罪嫌疑，不属于人民法院民事案件受案范围而裁定驳回周放明的起诉。周放明提出上诉，2015年5月19日湖南省高级人民法院驳回上诉，维持原裁定。 （二）挪用资金事实 2004年9月20日至2010年11月期间，被告人周放明收到销售货款后，未及时转账给五强溪造纸厂和纸业公司，而是先后121次将部分货款资金私自转入其本人和其他亲属朋友的个人账户、公司账户等，用于个人使用及投资，资金总额为10168470元。其中周放明转给常德市德楚实业有限公司、石门县第一建设工程有限公司常德分公司、常德市沃特政工程有限公司、常德电业局城区供电局北区供电所、常德市湘华金属材料有限责任公司、湖南金钻置业投资有限公司、杨勇等共计21次，金额2492000元用于购门面、房产和煤炭投资。转给贺某某、周放明、周薇娜、周约礼、谭双平、郑志翔、潘某某、刘露、周学良、刘某某、任宏伟、余进新、贺志平、周放礼、贺建华、孔令来、周金华、李圣甫等人的资金为7676470元。其中被告人周放明两次挪用货款用于向五强溪造纸厂提供借款。 1.2005年7月五强溪造纸厂因资金周转困难，向周放明提出转交货款的要求，而周放明以购货单位尚未完全支付货款为由拒绝转交货款，但提出可以向该厂提供借款20万元，并要求按月息2分予以计算，五强溪造纸厂法定代表人唐某某为该厂顺利营运，答应向周放明借款，并于2005年7月22日向周放明出具借条。 2005年7月29日周放明通过常德江北支行账户向五强溪造纸厂麻伊伏农行账户汇款30万元，其中10万元记为转交的货款，将另20万元货款作为自己的资金借给五强溪造纸厂。 经司法会计鉴定，截至2005年7月29日止，五强溪造纸厂江北支行账户上应有货款数461113.29元，但实际只有29113.29元。 2.2008年6月30日五强溪纸业公司因需要资金周转，向周放明提出转交货款的要求，周放明再次以购买单位尚未完全支付货款为由拒绝转交货款，但提出可以给该厂借款100万元，要求按月息2分予以计算。唐某某答应向周放明借款，并出具借条。当日周放明从常德武陵支行账户转账23万元至其个人账户。2018年7月1日周放明从其个人账户将100万元借款汇入五强溪造纸厂麻伊伏农行账户。 经司法会计鉴定，截止2008年7月1日，常德武陵支行和江北支行账户应有货款数l263218.17元，但实际存款余额仅8718.17元。 截至2015年2月25日，周放明手中应有而未交湖南五强溪特种纸业有限公司货款人民币为1419848.57元。 上述事实有如下经庭审质证、本院予以确认的证据证明： （一）书证 1.湖南五强溪特种纸业有限公司《企业法人营业执照》、《税务登记证》以及组织机构代码证证明：该公司注册登记的相关情况。 2.常德市明银纸业有限公司《企业注册登记资料》一份证明：该公司注册及注销登记的相关情况。 3.《聘请合同》一份证明：2003年1月8日湖南省五强溪特种造纸厂与周放明签订合同及合同约定相关情况。 4.《销售聘请合同》一份证明：2009年7月1日湖南五强溪特种纸业有限公司与周放明重新签订《销售聘请合同》及合同约定相关情况。 5.中国农业银行开设一般账户的相关资料证明：五强溪造纸厂及五强溪纸业公司开设江北支行账户和武陵支行账户的情况。 6.2004年-2011年五强溪特种造纸厂及五强溪纸业公司商品销售明细账证明：商品销售明细情况。 7.常德江北支行账户及武陵支行账户的银行流水明细及相关凭证资料证明：五强溪造纸厂及五强溪纸业公司上述两账户的资金往来情况。 8.《购销合同》证明：2008年至2010年周放明与其他购货方签订的合同均以湖南五强溪特种纸业有限公司名义签订。 9.《领条》两份证明：周放明于2004年1月31日从五强溪造纸厂领取销售费73272.60元（2003年度）；2004年11月2日周放明领取销售费用96768.41元（2004年度元月-10月）。 10.《借条》两份证明：五强溪造纸厂于2005年7月22日向周放明借款20万元，于2008年6月30日向周放明借款100万元，均约定月息为2分。 11.湖南金钻置业投资有限公司、国网湖南省电力公司常德供电分公司、湖南佳美建设工程有限公司常德分公司、常德市湘华金属材料有限责任公司所出具的说明及证明五份证明：周放明所供述的从湖南省五强溪特种造纸厂账户向上述公司转账的事实及相关公司因财务票据遗失，无法提供原始票据所作的情况说明。 12.常德市沃特市政工程总公司给水工程专用发票及中国建设银行电子汇划收款补充报单证明：2005年5月20日五强溪造纸厂向该公司转账支付10万元的事实。 13.《解除合同通知书》证明：2011年12月1日五强溪纸业公司向周放明发出《解除聘请合同书》及通知相关内容。 14.关于停止银行账户使用的报告证明：2011年12月19日五强溪纸业公司向中国农业银行常德武陵支行提出停止使用武陵支行XXXXXXXXXXXXXXX账户的情况。 15.公安机关出具的户籍证明证实被告人周放明的自然身份情况。 16.《抓获周放明材料》证明：周放明被抓获的经过情况。 （二）证人证言 1.证人唐某某的证言证明：2003年1月8日，湖南省五强溪特种造纸厂聘请周放明为纸厂的业务代表。并签订了聘请合同，约定周放明负责销售，货款由他负责收回，并打到该厂在常德的指定账户，再由周放明转账给厂里财务。周放明销售费用包括工资、保险等按5%计算，销售费用一年结算一次。签订合同由该厂开具授权委托书，委托周放明签订销售炸药纸合同，签订好合同书后还需拿回该厂盖章，由该厂直接向收货单位开出发票，并直接将货物送到交货地。货款由收货单位汇至周放明实际掌控的常德账户。周放明再将货款转交给厂里在五强溪开户的账上。2009年7月1日，由于五强溪特种造纸厂更名为五强溪特种纸业有限公司，双方又重新签订了合同，增加了奖励条例和违约处罚条例， 该厂急需资金生产向周放明催货款，但周放明谎称货款未收到，讲可以给该厂想方法借款，需要2分的月息。其没办法就同意了，打了120万元的借条，其中2005年7月22日借款20万元，2008年6月30日借款100万元。 2011年1O月份，该厂发现周放明有大量货款未及时转交，而周放明一直以收货单位未及时付款的理由推脱，并且拒不见面，2011年12月1日公司向周放明送达了《解除合同通知书》，并要求他在15日内来厂里进行结算。但周放明一直未结算。后来又多次联系周放明，但他一直未来，而且无正当理由拒不交还货款。2013年1月22日，该厂委托湖南省圣盛达联合会计师事务所对周放明掌握的账户进行审计，发现周放明利用职务之便，将公司的货款转向其私人名下达10488225.6元。 2007年年底郝某离开公司外出打工，此前公司的“对账单”是由郝某负责，后由代某接手。代某只是负责公司货物的供销统计，并不是公司的财务会计，也没有财务统计这方面的知识，所形成的“对账单”只是公司掌握供销情况统计，并不是公司的结算账单。“对账单”上的价格低于实际销售价格，因为该厂在2004年以后一直没有按年与周放明进行结算，因此周放明就提出要该厂与他之间每一段时间写一个临时的“对账单”，“对账单”上的价格都是按照周放明提供的价格进行计算的，再加上供销内勤误解了该厂与周放明签订合同中的按5%结算，所以该厂供销内勤就一直按照周放明提供的价格来做“对账单”。实际上该厂与周放明的结算是按实际销售价格来结算，“对账单”不能作为结算依据。 签订《合作生产经营绝缘纸（青壳纸）协议》是商定周放明出130万元现金作为与公司合作生产绝缘纸的资金，但实际上周放明并没有出130万元资金，而是将收到公司货款的130万元以他的名义给公司作为合作生产的资金，他只是口头上说资金打过来了。该公司要求单独建账，周放明并不同意。实际上这个合同没有真正的履行，生产绝缘纸在一年后也停产了。 2.证人代某的证言证明：2007年底至2012年11月期间，其担任五强溪纸业公司供销内勤，并负责公司与周放明之间的账务。周放明在外联系到商家，会叫公司送货，公司会将货直接送到订货商那里，订货商会将货款打到公司在常德的银行账户上。账户是周放明拿着的，然后周放明会将账户的货款转至公司账户，每月公司会和周放明对一次账单。一般账单是以传真、电子邮件方式发送到周放明那里。 其按照以前的会计和周放明之间形成的模式进行对账，每个月都会有一个发货款的明细和一个收货款的明细。发货款是公司发出去货物的价值，收货款是周放明转到公司账上的货物款，平时他在转这个款的时候会有多转或少转的现象，每次结算公司会将发货款减去收货款，如果结果是正数就是周放明欠公司里的，如果是负数就是公司欠周放明的，最后公司会将所算出来的结果数与上一月的最终数相加减得出公司与周放明之间的实际账务数，每月都是如此算，每月与每月的结果都会累积起来，这个对账的结果里不包括周放明的个人提成、工资等款项，只是一个单纯的货物供销收支款项。 周放明的个人提成是公司卖出去的炸药纸的销售额减去税收后再乘5%，这是公司与周放明签订合同时定的，一开始其并不知道这个比例，是后来公司与周放明解除合同时才知道的。周放明没有在公司办理过提成结算。每次公司发出的货物款，周放明都会扣一些，在转给公司的收货款也是按扣除后的打过来的，并且周放明也要求公司在账单上的发货款按他扣除后写的，一开始其不清楚有合同，周放明也没有提出有合同，所以误认为被周放明扣除的这些钱就是他应该得到的工资或提成。不计入“对账单”内，使得公司与周放明之间的“对账单”上无法体现周放明扣除的钱。到2008年2月21日对账时，厂里开始欠周放明的钱了，一直到后面越欠越多。向周放明借的120万元，从2009年7月开始，利息连同供销对账单上所欠周放明的钱一同按月息2分计算。所得利息又会计入下个月对账单中，也就是利息计入本金中再计利息。 3.证人郝某的证言证明：2002年9月份至2008年1月份期间其担任沅陵县五强溪特种纸业有限公司会计及供销内勤，周放明担任公司的炸药包装纸销售工作。其从2003年开始至2007年年底制作公司与周放明“对账单”，后由代某接手制作“对账单”。“对账单”主要内容是厂里发出去货的数量及周放明交回来的货款。这个“对账单”是周放明单方面要求制作的，他的理由是他人在常德方便掌握厂里的发货数量，也方便问客户要货款。制作“对账单”，没有和唐某某商量，这是周放明的要求，加上其认为是供销方面的数据往来，所以也没有和负责人唐某某商量，唐某某也没有过问过这方面的事情。周放明提出“对账单”上的产品价格和开票价格按他百分之五销售报酬要存在差价，因为其刚从学校毕业，经验不足，所以就按照周放明所讲的方式在“对账单”上计算这个产品的价格了，计算产品价格时，考虑周放明应得的百分之五报酬。按照合同规定，周放明的销售报酬是销售收入的百分之五，厂里按每年年度实际销售数量乘以开票单价得出销售总金额再乘以5%计算出周放明销售报酬费，而不是按“对账单”上产品单价价格。2003年、2004年这两年都是这么操作的，周放明和厂里财务结算后，也写了领取报酬的领条。2004年以后，周放明每年都以货款没有收回为由进行推脱，所以厂里一直没有跟周放明进行财务结算。2007年年底其离厂到深圳去打工，代某接手制作“对账单”，其没有跟他交接怎样制作“对账单”。 4.证人贺某某（周放明之妻）的证言证明：唐某某带着相关手续到常德市江北农行开设账户，并刻了五强溪造纸厂财务专用章（2）和将其作为财务人员的私章，一起交给其丈夫周放明保管。 5.证人潘某某的证言证明：周放明于2007年5月28日和2008年12月23日分别给其转款5万元、6万元共计11万元用于归还欠款。 6.证人杨某某的证言证明：其与周放明、谭双平一起在内蒙古合伙做煤碳生意，由其负责联系业务，周放明和谭双平负责出资，当时财务是由周放明掌握，其在内蒙古包头市工行东河支行办理的账号为XXXXXXXXXXX********的银行账户是周放明掌握和管理。 7.证人刘某某的证言证明：周放明因家中装修于2008年2月25日向其银行账户打过5万元的装修款，其与五强溪造纸厂没有任何关系。 8.证人曾某某的证言证明：2003年和2009年五强溪特种造纸厂和周放明签订聘请合同，合同约定聘请周放明为五强溪特种造纸厂的销售业务员，周放明的销售包干费都是按照聘请合同中约定的5%进行结算的，没有其他的计算方式，合同中约定五强溪特种造纸厂与周放明是一年结算一次，但是周放明只在2003年和2004年两年进行过结算，后来就没有再进行过相关结算，两次结算都是会计郝某与周放明进行的。一般都是周放明将货款转入五强溪造纸厂麻伊伏账户上后就会按约定与周放明进行结算，但是后来周放明都是说没有收到货款和货款未到账为由一直没有与纸厂进行过结算。“对账单”是郝某和代某两个人与周放明进行的，只是造纸厂与周放明之间的供销对账情况，不属于财务账务。 9.证人倪某的证言证明：2006年9月30日从五强溪特种造纸厂的账户上给其公司转账支付的20万元系用于周薇娜在其公司购买的金钻广场A1-125号商铺的款项，但相关凭证已遗失。 10.证人高某某的证言证明：2004年9月24日从湖南省五强溪特种造纸厂账户上向其公司转账支付的5万元是用于退还其公司在常德市火车站附近的德楚家园购买门面的订金，因其门面一直没有修好，但该笔财务账已遗失。 11.证人廉某某（湖南兴沅律师事务所的律师）的证言证明：其于1991年开始至今在五强溪造纸厂担任法律顾问，主要负责纸厂法律方面的事务、日常合同审查及重大事情的处置参与，周放明与五强溪特种造纸厂是劳动聘用关系，周放明是纸厂聘请的销售员。但周放明要求造纸厂不能与购买方接触。纸厂销售价格都是周放明与购买方协商，确定销售价格后周放明代表公司与购买方签订供销合同，然后再由对方公司将签订好的供销合同寄回纸厂进行签字盖章，所以销售价格一直都是造纸厂委派周放明与购买方协商。 （三）鉴定意见 湖南明信司法鉴定中心湘明信司鉴中心【2015】会鉴字第8号鉴定意见书证明：湖南明信司法鉴定中心对沅陵县公安局委托的11项具体鉴定事项作出鉴定意见的情况。 （四）被告人的供述与辩解 被告人周放明供述：2003年1月8日五强溪造纸厂与其签订聘请合同，聘请其为该厂业务销售员，负责炸药纸的销售工作，由其代表并以该厂名义与购货商协商签订相关销售合同。货款由其负责收回。该厂2003年在常德江北支行设立一般银行账户用于收取货款，2009年7月1日该厂更名后以五强溪纸业公司的名义又签订了一份聘请合同。并在常德武陵支行设立了新的一般银行账户，以上两个账户上的钱都由其掌控。货款打到以上两个账户后，其再转到公司在农行麻伊伏分理处和唐某某的私人账户上。 其确认了从五强溪造纸厂在常德设立的常德江北支行XXXXXXXXXXXXXX和常德武陵支行XXXXXXXXXXXXXX两账号转款的相关情况。承认转账均由其操作或交待其妻子贺某某操作。 其认为上述两账户的款项均归其所有而不属于五强溪造纸厂，因此才任意支取和使用。 针对被告人及其辩护人提出的辩解和辩护意见，根据本案的事实和证据，本院评判意见如下： （一）被告人周放明是否是挪用资金罪的适格犯罪主体。挪用资金罪的犯罪主体为特殊主体，即只能是公司、企业或者其他单位的工作人员。被告人周放明是否属于刑法意义上的公司工作人员？ 公诉机关认为：从2003年1月8日五强溪造纸厂与周放明的签订《聘请合同》后，两者的关系即变成了雇用与被雇用的关系，根据合同约定五强溪特种造纸厂按周放明实际实现的销售收入的5%计算给周放明作为报酬和其他费用。2009年7月1日双方重新签订《销售聘请合同》，关系仍为雇用与被雇用。 被告人及辩护人认为：1.被告人周放明未与五强溪特种造纸厂订立劳动合同；2.双方之间不存在人事从属关系、不存在按企业劳动规章制度进行管理与被管理关系，也没有相关证据证明。3.没有工资和社保的支付。4.双方签订的《销售合同》及《销售聘请合同》实质是代销业务合作关系。 本院认为，第一，五强溪特种造纸厂、五强溪特种纸业公司与周放明签订了《聘请合同》、《销售聘请合同》,合同约定五强溪特种造纸厂聘请周放明为该厂业务代表，负责销售该厂生产的各种纸制品，销售费用按实际实现的销售收入的5%计算，其中《销售聘请合同》中约定周放明的销售报酬涵括了社会保险、工伤、养老、失业、生育、医疗；第二，周放明的具体工作包括对外与购货商签订购销合同、销售货物、收回货款均是以五强溪特种造纸厂和五强溪特种纸业公司的名义，且由公司直接给购货商开具税务发票；第三，周放明管理和使用的两个常德银行帐户是五强溪特种造纸厂和五强溪特种纸业公司的帐户、使用的银行印鉴是公司的财务公章（2）。综上，周放明是五强溪特种造纸厂和五强溪特种纸业公司聘请的销售人员，给予一定劳动报酬，周放明与五强溪特种造纸厂、五强溪特种纸业公司是劳动聘用关系，其有掌握公司产品销售及管理公司在常德所开两个账户资金的职务便利，所履行的是公司的职务行为，被告人周放明应当属于公司工作人员，具有本案犯罪主体身份。 （二）本案是民事合同纠纷还是构成刑事犯罪 1.关于被告人周放明提出“五强溪特种造纸厂和五强溪特种纸业公司在常德市农业银行江北支行及武陵支行开设的两个一般银行账户是周放明个人的，账户上的钱是周放明个人的钱”的辩护意见； 本院认为,五强溪特种造纸厂与周放明签订的《聘请合同》约定周放明负责销售该厂生产的各种纸制品，销售货款一律由周放明负责收回，周放明收回货款后再交至该厂财务。五强溪特种造纸厂和五强溪特种纸业有限公司在常德市农业银行江北支行及武陵支行开设两个一般银行帐户，是法定代表人唐某某持该厂的营业执照、税务登记证、组织机构代码证、银行批准的开户许可证及企业行政公章、财务公章（2）到常德市农业银行行办理的，属于公司的帐户，委托周放明管理和控制，其职能是由购货商将货款汇至该帐户，再由周放明将收回货款转交至该厂在沅陵县农行麻伊伏分理处开户的基本账户上。周放明只是受聘请的销售人员，常德银行帐户上的货款属五强溪特种造纸厂和五强溪特种纸业公司所有，被告人周放明没有所有权，周放明作为公司销售人员，负有销售货物，并将所收货款转交公司财务的职责，而没有将货款占有和挪作他用的权力。周放明将进入公司账户的款项转到个人账户或挪作他用，即构成对公司资金使用权的侵害，故该辩护意见本院不予采纳。 被告人周放明利用职务上的便利，采取欺骗方式称货款未收回，将单位的货款归个人使用，并将收回的货款向个人及单位放贷进行营利活动且不退还，该行为构成挪用资金罪。 2.关于被告人周放明提出“周放明与五强溪特种造纸厂、五强溪特种纸业公司的经济结算应以对账单为准，本案属于民事纠纷案件”的辩护意见; 本院认为，从2003年开始被告人周放明与五强溪特种造纸厂和五强溪特种纸业公司供销人员对相关供销情况进行对账，并制作“对账单”。“对账单”上除体现公司向周放明借款120万元的利息之外，2009年7月1日之后所有周放明付给五强溪纸业公司的货款计16304600元均视为向周放明个人的借款，以月息2分计息，在此期间周放明均称未收回货款，至2009年10月30日上述资金在对账单中产生的利息金额为2044389.96元。经湖南明信司法鉴定中心鉴定为：周放明与湖南五强溪纸业公司之间“对账单”的资金情况截止2011年10月31日，五强溪纸业公司欠周放明款2910042.77元，此“对账单”与《聘请合同》、《销售聘请合同》约定不相符，反映的销售价格与销售发票注明的销售价格也不相符。“对账单”不能客观、真实、连续地反映2002年至2011年10月期间业务往来情况，不能作为结算依据。周放明的销售报酬应按双方签订的《聘请合同》及《销售聘请合同》的约定按实际实现的销售收入的5%计算。《聘请合同》及《销售聘请合同》系双方自愿协商签订，应对双方具有约束力。五强溪造纸厂和纸业公司会计帐上有各年度每一笔业务的销售发票等材料，完整地反映了2002年至2011年10月期间销售炸药纸、收到周放明货款、应收货款等经营事项。因此被告人周放明以双方“对账单”来否认其存在挪用资金的事实，依据不足，本院不予采纳。 3.被告人周放明是否存在犯罪故意 本院认为，周放明未按合同规定将收回货款交至五强溪特种造纸厂和五强溪特种纸业公司，而采取欺骗手段以谎称货款未收回的方式，挪用所管理的公司资金，又以超过银行贷款利率的借款行为，借给五强溪特种造纸厂和五强溪特种纸业公司，故被告人周放明犯罪故意和行为明显。 （三）挪用资金数额认定 被告人周放明系采取循环方式挪用所管理的公司的资金。湖南明信司法鉴定中心鉴定意见认为周放明应有而未交公司的货款金额为2015090.81元。计算方式为：10168470元（周放明将货款转至无关人员金额）+595242.24元（按合同应由周放明承担的运费款）-852000元（非客户汇入款）-1566419.43元（周放明应得销售提成款）-1000000元（借款）-5330202元（周放明通过非公司账户和支付现金给五强溪纸业公司款）。 鉴定意见认定其中595242.24元系周放明按合同应承担的运费款，公诉机关将此金额纳入周放明挪用资金的总额进行计算不妥，本院认为该金额应予扣减;但其中周放明借给单位的1000000元系其采取欺骗手段以谎称货款未收回，并将收回的货款向单位放贷以营利，此金额应认定为周放明挪用资金的数额。故认定周放明挪用资金总数额为2419848.57元。 (四）关于被告人的量刑 根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称解释）第十一条第二款、第五条、第六条已对此有具体规定。解释第十一条第二款规定：刑法第二百七十二条规定的挪用资金罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释关于挪用公款罪中“数额较大”“情节严重”的数额标准规定的二倍执行。 本院认为，被告人周放明利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用，数额较大且进行营利活动不退还，其行为已构成挪用资金罪，应依法追究其刑事责任。公诉机关指控被告人周放明犯挪用资金罪的罪名成立，本院予以支持。被告人和辩护人关于无罪的辩解，与审理查明的事实以及法律规定不符，本院不予采纳。根据被告人周放明的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，以及重审中查明的新的犯罪事实，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十四条之规定，判决如下： 被告人周放明犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，扣除先行羁押的刑期38天，具体刑期详见执行通知书）。 二、对被告人周放明挪用资金所获赃款继续追缴并依法返还给湖南五强溪特种纸业有限公司。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向湖南省怀化市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  向 华 审 判 员  谢根发 人民陪审员  李敬群 二〇一九年四月三日 书 记 员  张英侠 附相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百七十二条第一款公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》 第十一条刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。 刑法第二百七十二条规定的挪用资金罪中的“数额较大”“数额巨大”以及“进行非法活动”情形的数额起点，按照本解释关于挪用公款罪“数额较大”“情节严重”以及“进行非法活动”的数额标准规定的二倍执行。 刑法第一百六十四条第一款规定的对非国家工作人员行贿罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释第七条、第八条第一款关于行贿罪的数额标准规定的二倍执行。 第五条挪用公款归个人使用，进行非法活动，数额在三万元以上的，应当依照刑法第三百八十四条的规定以挪用公款罪追究刑事责任；数额在三百万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额巨大”。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“情节严重”： （一）挪用公款数额在一百万元以上的； （二）挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济特定款物，数额在五十万元以上不满一百万元的； （三）挪用公款不退还，数额在五十万元以上不满一百万元的； （四）其他严重的情节。 第六条挪用公款归个人使用，进行营利活动或者超过三个月未还，数额在五万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额较大”；数额在五百万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额巨大”。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“情节严重”： （一）挪用公款数额在二百万元以上的； （二）挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济特定款物，数额在一百万元以上不满二百万元的； （三）挪用公款不退还，数额在一百万元以上不满二百万元的； （四）其他严重的情节。