四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)川01民终2407号上诉人（原审原告）：张天润，男，1963年6月19日出生，汉族，住甘肃省天水市秦州区。委托诉讼代理人：张璐，成都市郫都区犀浦法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：叶丽娟，成都市郫都区犀浦法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：四川大学华西第四医院，住所地：四川省成都市人民南路三段**。法定代表人：李晓松，院长。委托诉讼代理人：杨晓原，四川海峡律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：四川天虎保安服务有限公司，，住所地：四川省成都市双流区西航港街道川大路**法定代表人：周华成，总经理。委托诉讼代理人：许国华，男，系四川天虎保安服务有限公司员工。上诉人张天润因与被上诉人四川大学华西第四医院（以下简称华西四医院）、四川天虎保安服务有限公司（以下简称天虎公司）劳动争议纠纷一案，不服成都市武侯区人民法院（2018）川0107民初11932号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月29日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。张天润上诉请求：撤销一审判决，请求判决华西四医院、天虎公司向张天润支付解除劳动关系的经济补偿金19200元（2010年10月4日至2018年6月27日计8个月，2400元/月）、加班工资19779.29元、因未购买社保给张天润造成的损失9210元，本案诉讼费由华西四医院、天虎公司承担。事实和理由：1.一审法院认定拖欠加班工资计算基数认定为1719.54元/月不当，根据《工资支付暂行规定》计算加班费工资的应发工资为2400元/月。2.天虎公司未及时足额向张天润支付加班工资和依法为劳动者缴纳社会保险费，因而张天润依据劳动法律规定要求支付经济补偿金并无不当，经济补偿金应从2010年10月4日张天润实际入职之日起算。3.天虎公司未给张天润缴纳社会保险，其行为严重违反了社会保险法和劳动合同法等有关规定，华西四医院、天虎公司应当支付张天润为用人单位垫付的保险费9210元。综上，请求二审支持张天润的上诉请求。华西四医院辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。天虎公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。张天润向一审法院起诉请求：1.判令张天润与天虎公司解除劳动关系；2.判令天虎公司、华西四医院向张天润支付经济补偿金19200元；3.判令天虎公司、华西四医院向张天润支付2017年6月27日至2018年6月27日的加班工资19779.29元；4.判令天虎公司、华西四医院向张天润支付2017年6月至2018年6月期间未购买社保给张天润造成的损失9210元；5.本案诉讼费用由天虎公司、华西四医院承担。一审法院认定事实：2016年8月1日，张天润与天虎公司签订《劳动合同》，约定合同期限从2016年8月1日至2018年7月31日，工作岗位为保安，执行标准工时制，工资构成：基本工资1500元+考核工资+职务津贴+综合福利+节假日补贴。天虎公司为张天润购买了2014年3月至2018年7月的社会保险。张天润工作日延时加班820小时，法定节假日加班68小时。2017年6月至2018年6月期间加班工资平均基数为1719.54元/月。一审另查明，2018年7月2日，张天润作为申请人以华西四医院、天虎公司为被申请人向四川省劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求裁决：1.确认双方于2018年6月27日因未足额支付劳动报酬、未购买社会保险解除劳动关系；2.华西四医院、天虎公司连带支付张天润8.5个月的经济补偿金20400元；3.华西四医院、天虎公司支付张天润2017年6月27日至2018年6月27日的加班工资48444元；4.华西四医院、天虎公司连带支付2017年6月至2018年6月期间未购买社保给张天润造成的损失9210。2018年8月14日，该委作出裁决：天虎公司支付张天润2017年6月27日至2018年6月27日加班工资12362元；驳回张天润其他仲裁请求。张天润不服仲裁裁决，向一审法院提起诉讼，诉请如前。一审法院认为，虽张天润、天虎公司签订的《劳动合同》中约定执行综合计算工作制度，但天虎公司举示的函件有效时间仅为2018年6月1日起至2019年5月31日，其未提交其他证据证明2016年8月1日双方签订《劳动合同》之时已按照《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第七条之规定报请劳动行政部门对实行综合计算工时工作制进行审批且获得同意，故一审法院认为张天润在岗期间实行的是标准工时制。张天润认可2017年3月至11月工资表载明的工资构成为基本工资1500元+考核工资+职务津贴+综合福利+节假日补贴的工资表由其本人签字，但未能证明天虎公司每月将工资表中工资构成遮盖的情况下签字，故一审法院对2017年3月至2017年11月工资表载明的工资构成予以确认,2017年12月至2018年2月的工资表劳动者虽未签字确认，但载明的工资构成与之前一致，故一审法院对2017年12月至2018年2月的工资表载明的工资构成予以采信。2018年3月至6月期间，工资表载明的工资构成中考核工资变更为延时工资，因张天润未在工资表上签字确认，天虎公司一审当庭认可的工资构成与2017年3月至2018年2月一致，一审法院对2018年3月至6月期间的工资表不予采信。因张天润认可仲裁裁决查明的加班时间，而天虎公司未就仲裁裁决提起诉讼，视为对仲裁确认的张天润工作日延时加班820小时，法定节假日加班68小时予以认可。张天润、天虎公司签订的劳动合同未就加班工资计算基数做约定。天虎公司提交的工资表显示应发总额与劳动合同约定的工资金额不一致，工资构成由固定发放（基本工资+考核工资+综合福利）与浮动收入（职务津贴+加班补贴+节假日补贴）两部分组成。因加班工资计算基数为张天润正常提供劳动时应获的劳动报酬，故应以扣除已发放的加班工资、非常规性浮动绩效后的金额作为加班工资计算基础。另，结合前述已查明工资构成，2018年3月至6月期间，因一审法院对2018年3月至6月期间的工资表不予采信，且天虎公司不能举证证明工资构成项目各项具体金额，故一审法院以该期间应发工资作为加班工资计算基数。综上，2017年6月至2018年6月期间计算加班工资平均基数为1719.54元/月。关于劳动关系解除时间。张天润自述其于2018年6月27日要求与天虎公司解除劳动关系，其提交的书面通知被天虎公司撕毁，但张天润未举示证据予以证明。后张天润仲裁申请事项包括解除劳动关系的申请，天虎公司至迟于参加仲裁庭审时知晓张天润提出解除劳动关系，故一审法院认定2018年7月17日（仲裁庭审）张天润与天虎公司解除劳动关系。关于经济补偿金的问题。张天润因天虎公司未支付加班工资及扣发工资缴纳单位应缴的社会保险参保费而解除劳动关系，因上述原因不属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条之规定的情形，一审法院对张天润请求天虎公司支付经济补偿金的诉请不予支持。关于加班工资差额的问题。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条之规定，用人单位安排加班的，应当向劳动者支付加班费。依据已查明的事实，本案中，天虎公司作为用人单位应当向张天润支付工作日延时加班工资及节假日加班工资差额13499.38元（1719.54元÷21.75天÷8小时×820小时×1.5+1719.54元÷21.75天÷8小时×68小时×2）。张天润主张因工作地点在华西四医院，故华西四医院应承担连带支付责任的请求于法无据，一审法院不予支持。关于支付社会保险损失的问题。张天润主张天虎公司扣缴其应发工资用于缴纳单位参保部分的保费，一审法院认为张天润的主张缺乏事实依据，对该项请求不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十四条之规定，判决：一、确认张天润与天虎公司于2018年7月17日解除劳动关系；二、天虎公司于判决生效之日起五日内支付张天润加班工资差额13499.38元；三、驳回张天润的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由天虎公司负担。本案二审审理期间，张天润提交证据，2018年4月23日四川高扬律师事务所律师函，拟证明在诉讼之前张天润已经通过律师以快递律师函形式要求天虎公司支付加班费，要求劳动者的权利得到保障。本院组织各方当事人进行了质证，华西四医院对证据的真实性、合法性无异议，请法庭核实律师函寄出时间。天虎公司对证据的真实性有异议，对通知书的内容不予认可。本院经审查认为，张天润提供的律师函系复印件，且其无法说明函件的是否邮寄送达，对律师函的真实性无法核实，故不予采信。二审另查明，华西四医院与天虎公司签订了两份《保安服务承包合同》，约定天虎公司从2016年8月1日至2018年7月31日止负责为华西四医院提供24小时保安执勤服务。天虎公司与张天润所签《劳动合同》约定：天虎公司安排张天润执行综合计算工作制度，月工资为1500元。2017年6月至2018年6月期间张天润每月应发工资金额分别为1712.21元、1832.21元、1712.21元、1712.21元、1952.21元（含节假日补贴240元）、1712.21元、1712.21元、1772.21元（含节假日补贴60元）、1886.07元（含节假日补贴180元）、1706.07元、1766.07元、1766.07元、1712.02元，扣除节假日补贴后的平均工资为1728.77元。二审查明的其他事实与一审判决认定事实一致，本院对此予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：1.一审计算加班工资的基数是否正确；2.华西四医院、天虎公司应否支付张天润经济补偿金；3.华西四医院、天虎公司应否支付张天润社会保险损失。对上述争议焦点，本院评判如下：（一）关于加班基数问题。本案中，张天润对一审确认的张天润工作日延时加班及法定节假日加班的时间及计算方式无异议，仅是对计算加班工资的基数持异议，其主张其加班工资计算基数应按照每月实发工资2400元/月计算。对此，本院认为，根据本案查明的事实，天虎公司向张天润发放的工资与劳动合同约定的工资金额不一致，根据天虎公司提交的工资表，张天润的工资构成为固定发放与浮动收入两部分组成，而浮动收入中包含已支付的节假日补贴，因此，在计算加班工资基数时应扣除已发放的加班工资。根据天虎公司提交的工资表，在扣除节假日补贴后，2017年6月至2018年6月期间张天润加班工资计算平均基数为1728.77元/月，对张天润主张其加班工资基数应按照2400元/月计算的上诉本院不予采纳。天虎公司作为用人单位应当向张天润支付工作日延时加班工资及节假日加班工资差额13578.04元（1728.77元÷21.75天÷8小时×820小时×1.5+1728.77元÷21.75天÷8小时×68小时×2），一审计算有误，本院予以纠正。（二）关于经济补偿金的问题。张天润主张因天虎公司未支付其加班费和未为其缴纳社会保险费为由解除劳动关系，天虎公司应当向其支付经济补偿金。但根据本案查明的事实，天虎公司为张天润购买了2018年4月至2018年7月的社会保险。由于张天润要求天虎公司向其支付经济补偿金的理由不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条所规定的解除劳动合同并应当支付经济补偿金的情形。本院对张天润要求天虎公司支付其经济补偿金的上诉请求不予支持。（三）关于张天润主张支付社会保险损失的问题。本院认为，因为缴纳社会保险费的义务主体是用人单位和个人，收缴单位是社会保险机构。用人单位不缴纳社会保险费，违背的是行政法律、法规，其法律关系是国家征缴部门与用人单位之间管理与被管理的行政关系，并非劳动争议当事人之间的民事关系。法律、法规规定了行政机关及人民法院民事诉讼案件各自的管辖范围，当事人应当遵守国家法律和行政法规的有关规定。本案关于社会保险的部分不属于人民法院的受案范围，故本院对张天润的该项请求不予处理。综上，天虎公司应支付张天润相应的加班工资差额，张天润要求华西四医院承担连带支付责任因无法律依据，本院不予支持。张天润的上诉请求部分成立，对其合理的上诉请求本院予以支持。一审判决计算有误，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：一、维持成都市武侯区人民法院（2018）川0107民初11932号民事判决第一项，即：确认张天润与天虎公司于2018年7月17日解除劳动关系；二、撤销成都市武侯区人民法院（2018）川0107民初11932号民事判决第二项、第三项；三、四川天虎保安服务有限公司于本判决生效之日起五日内支付张天润加班工资差额13578.04元；四、驳回张天润的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由四川天虎保安服务有限公司负担。二审案件受理费10元，张天润负担。本判决为终审判决。审 判 长  滕 洁审 判 员  周 文审 判 员  崔俊安二〇一九年四月十八日法官助理  薛潇瑞书 记 员  谢彦君