广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤19民终1391号上诉人（原审被告）:余恒峰，男，汉族，1983年10月11日出生，居民身份证住址为湖北省崇阳县，委托诉讼代理人：王东海，广东律点律师事务所律师。委托诉讼代理人：张娇，广东律点律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：金奇峰，男，汉族，1978年6月8日出生，居民身份证住址为湖北省武汉市江夏区，委托诉讼代理人：郑志明，广东品科律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：东莞市名都商业管理有限公司。住所地：广东省东莞市厚街镇南五驰生工业村。统一社会信用代码：91441900748010997W。法定代表人：王茂华，经理。委托诉讼代理人：杨振锋，广东嘉茂律师事务所律师。上诉人余恒峰、上诉人金奇峰因与被上诉人东莞市名都商业管理有限公司（以下简称名都公司）租赁合同纠纷一案，均不服广东省东莞市第二人民法院（2018）粤1972民初3837号民事判决，分别向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审原告名都公司在本案一审时提出起诉，诉讼请求为：1.余恒峰、金奇峰共同支付租金237588元，管理费172496.55元，电费19719.05元，滞纳金429803.6元，共859607.2元；2.判决余恒峰、金奇峰承担本案诉讼费。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百一十二条、第二百三十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第一款，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及第三款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条第（一）项的规定，判决如下：一、限余恒峰、金奇峰于判决生效之日起三日内向东莞市名都商业管理有限公司支付2015年1月至2016年1月份的租金237588元；二、限余恒峰、金奇峰于判决生效之日起三日内向东莞市名都商业管理有限公司支付管理费172496.55元；三、限余恒峰、金奇峰于判决生效之日起三日内向东莞市名都商业管理有限公司支付滞纳金410084.55元；四、驳回东莞市名都商业管理有限公司的其他诉讼请求。本案一审案件受理费6198元，已由东莞市名都商业管理有限公司预交，东莞市名都商业管理有限公司承担496元，余恒峰、金奇峰承担5702元。原审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第二人民法院（2018）粤1972民初3837号民事判决。余恒峰不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审法院认定案涉租赁物曾实际使用过，实际使用人是余恒峰与金奇峰事实错误。余恒峰曾于2014年9月3日与名都公司签订了一份租赁合同，但考虑到实际情况，租赁合同并未实际履行，合同中约定的保证金余恒峰未支付，同时名都公司也未将案涉租赁物交付给余恒峰经营。根据一审法院审理及（2017）粤1972民初4439号案件两名证人证言可以看出，案涉租赁物是由金奇峰实际经营适用的，案涉店铺的租金、管理费等费用均是由金奇峰支付的，余恒峰并未支付任何费用。其次，余恒峰与金奇峰签订的《经销合作合同》与余恒峰在清单上签名，并不能证明余恒峰就实际适用了案涉店铺。因此，一审法院认定余恒峰为案涉租赁物的实际使用人是错误的。二、即使余恒峰实际使用过案涉店铺，一审法院也不应按照其与名都公司签订的《商铺租赁合同》约定的条款判令余恒峰承担相应的租金、管理费和滞纳金。因为案涉租赁合同从一开始就未生效，也就是说即使余恒峰和金奇峰存在使用的事实，那么他们的使用行为属于占有使用的问题，不应依照未生效的《商铺租赁合同》来约束双方的权利与义务，而仅应支付案涉租赁店铺一定的占有使用费，而不是一审法院依据《商铺租赁合同》中的条款来认定余恒峰需要交纳的租金、管理费和滞纳金。三、一审法院依据存疑的余恒峰实际使用过案涉店铺的事实认定案涉租赁合同已经生效以及认定余恒峰应承担案涉店铺的租金、管理费的责任是错误的。根据第一项所述，余恒峰并未实际使用过案涉店铺，且余恒峰与名都公司签订的是附条件的租赁合同，合同约定的生效条件没有成就时（即余恒峰没有实际缴纳经营质保金），租赁合同不生效。这也意味着余恒峰对案涉租赁物不承担任何责任。对于案涉租赁物产生的费用，名都公司应找金奇峰赔偿。一审法院依据错误的是事实认定，依据认定错误的案涉租赁合同的生效，认定余恒峰应承担租金、管理费的责任是逻辑错误，不符合法律规定。综上，请求：1.撤销一审判决，改判余恒峰不应向名都公司支付租金、管理费及滞纳金合计人民币820169.1元；2.本案一审、二审诉讼费用由名都公司承担。针对余恒峰的上诉，金奇峰答辩称：余恒峰的上诉状是没有事实依据的，实际上涉案商铺的经营者就是余恒峰及其合伙人黄春颜（交房租的人），所以余恒峰应当承担相应的房租以及违约金。金奇峰不服原审判决，向本院提起上诉称：一、名都公司不是适格主体。根据名都公司提交的《东莞厚街南五名都家居广场租赁合同》、《商铺租赁合同》、《东莞市名都家居广场商铺租赁合同书补偿协议》显示：跟惠民投资有限公司、驰生有限公司、香港丰和工业有限公司签订合同取得租赁权的是东莞市名都家居有限公司，跟余恒峰签订《商铺租赁合同》、《东莞市名都家居广场商铺租赁合同书补偿协议》的也是东莞市名都家居有限公司，东莞市名都家居有限公司并不是名都公司东莞市名都商业管理有限公司，且名都公司也没有提交惠民投资有限公司、驰生有限公司、香港丰和工业有限公司的主体资料，无从知道这些公司是否存在，没有证据可以证明东莞市名都家居有限公司有取得租赁权，即使东莞市名都家居有限公司有取得租赁权，也不等于东莞市名都商业管理有限公司有取得租赁权，东莞市名都家居有限公司并不是名都公司东莞市东莞市名都商业管理有限公司，所以，名都公司主体不适格。二、与东莞市名都家居有限公司签订《商铺租赁合同》并履行该合同的主体是余恒峰。根据名都公司提交的《商铺租赁合同》及《东莞市名都家居广场商铺租赁合同书补充协议》，在商铺租赁合同及补充协议上签名的是东莞市名都家居有限公司和余恒峰，金奇峰并没有授权余恒峰去签订并履行该合同和协议，余恒峰也没有提交任何证据证明金奇峰有作出授权，金奇峰没有在该合同和协议上签名，也没有任何履行该合同的事实（交房租、水电费等）。三、案涉铺位离场时在《梵蒂家具莎清单》上签名确认案涉铺位家具清单的是余恒峰。2016年4月29日，案涉铺位离场时清点未售完的家具的是余恒峰，从名都公司提交的8页纸的清单来看，其家具多大67套（个），且是价格不菲的实木家具，实际经营者没有任何理由不亲自去做清点工作，认为金奇峰是实际经营者的说法是不符合常理的。四、根据金奇峰提交的经销合作合同》及《合同终止协议》，足以证明实际案涉商铺经营者是余恒峰。余恒峰和金奇峰签订的《经销合作合同》及《合同终止协议》的条款，足以证明金奇峰并不是实际经营者。五、证人覃某、罗某的关于金奇峰是实际经营者的证人证言不成立，审判庭不应当采纳。1.根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条、第五十五条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条、第七十三条的规定，证人覃某、罗某应当出庭作证，其证人证言应当经过上诉人的质证以及接受当事人的质询。名都公司及余恒峰、两证人没有提交任何证据证明金奇峰给证人覃某、罗某发放工资，给证人覃某、罗某发放工资的是李艳，名都公司及余恒峰、两证人也没有提交任何证据证明李艳是金奇峰的女朋友，即使李艳是金奇峰的女朋友，也不能证明就是金奇峰委托李艳发放工资。六、本案滞纳金过高，请求审判庭予以减少。滞纳金是逾期付款违约金。根据《中华人民共和国合同法》及其司法解释规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。根据《最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》，其逾期付款违约金标准应当按每日万分之四计算。七、余恒峰提交的录音不合法,不应当采纳为证据。1.《最高人民法院关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》（法复〔1995〕2号，1995年3月6日）规定：“证据的取得必须合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的根据。未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(法释〔2015〕5号，2015年1月30日颁布，2015年2月4日实施)第一百零六条规定：“对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2001〕33号，2001年12月21日公布，2002年4月1日起施行）第六十八条规定：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”余恒峰在非公开的场合采用非法的手段（违反法律禁止性规定）进行秘密录音，侵害他人的合法权益，应为非法无效，不可以作为证据使用，请求法院不予以采纳。2、该录音所提及的是金奇峰在广州吉盛伟邦家具采购有限公司商谈并租赁商铺的事项，与本案无关。七、2014年7月份开始，余恒峰已经在涉案商铺经营，当时售卖的是金凯莎家具，由余恒峰的合伙人黄春颜交付房租水电等费用，名都公司于5月3日的当庭提交的交付房租水电费的银行卡就是黄春颜的，黄春颜就是通过那个卡号交付房租水电费的。金奇峰提交的开单本（上有余恒峰员工陈小姐签名以及收款人黄春颜的账号）以及银行流水（有黄春颜的支付300000元给上诉人的流水记录）、送货单、微信聊天记录也表明金奇峰有送货给余恒峰，余恒峰的合伙人黄春颜有支付300000元押金给金奇峰，足以证明金奇峰和余恒峰有在履行合同，而余恒峰就是实际经营者。在金奇峰提交上述开单本、银行流水、送货单、微信聊天记录足以证明金奇峰有送货给余恒峰后，一审法院并没有开庭审理质证便做出判决，一审法院适用法律错误。综上，请求：1.撤销原审判决第一、二、三项，判决2015年1月至2016年1月的租金、管理费、滞纳金由余恒峰承担；2.判决本案的一、二审诉讼费由名都公司、余恒峰承担。针对金奇峰的上诉，余恒峰答辩称，余恒峰在一审提供的录音中可以清楚显示实际案涉的租期即2015年1月至2016年1月的实际经营者就是金奇峰，在这期间由金奇峰实际经营。本案中涉及的租金也是2015年1月至2016年1月，共13个月。金奇峰在上诉状强调几份文件如《经销合作合同》和《合同终止协议》均是在2015年1月前，也就是说本案中即使不能排除余恒峰是否单独或共同与金奇峰经营过该店铺的可能性，但可以明确的是2015年1月至2016年1月的经营者就是金奇峰一人。金奇峰对该期间的物业在经营承租对此承担支付租金的义务，在录音中是讲的非常清楚的，其本人也是确认。金奇峰拿出上述文件混淆事实。请求法院依法查清事实的前提下，该时间段实际经营者及实际承租者、实际占有者，再确定由谁承担租金问题。针对余恒峰、金奇峰的上诉，名都公司均答辩称：与一审意见一致。二审期间，余恒峰、名都公司未提交新的证据；金奇峰提交了七组证据，但在二审庭审中当庭撤回。经查，余恒峰在二审庭审中陈述，其确有和金奇峰谈过合作，也确实在2014年合作过一段时间。余恒峰在二审主张《合作终止协议》系为帮助金奇峰逃避其他债务而虚构的协议。本院经审理对原审法院查明的其他事实予以确认。本院认为：本案为租赁合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。结合二审期间各方的诉辩理由及证据，本案二审的主要争议焦点在于：一、名都公司是否为本案的适格原告；二、案涉租赁合同是否生效；三、案涉租赁合同如果生效，何方应承担案涉债务。关于焦点一。作为物业所有人的惠民投资有限公司、驰生有限公司、香港丰和工业有限公司，将案涉物业出租给东莞市名都家居有限公司，租赁期限为2008年10月1日至2023年9月30日。东莞市名都家居有限公司于2017年3月16日日经工商核准登记变更公司名称为“东莞市名都商业管理有限公司”，即本案名都公司的现有名称。故，名都公司系本案的适格原告。关于焦点二。余恒峰于2016年4月29日在《梵蒂莎家具清单》签字，从案涉租赁物撤离家具。该清单上的家具品牌系余恒峰和金奇峰签订《经销合作合同》约定的家具销售品牌。余恒峰抗辩称名都公司要求其签名。但余恒峰作为案涉租赁合同的相对方，确认其在《梵蒂莎家具清单》签字的真实性。同时，余恒峰承认搬离的家具价值大，如果该些家具与其无关，其仍在记载搬离家具种类及数量的清单上签名，应该意识到会由此产生的法律后果。因此，余恒峰的抗辩解释不符合常理。此外，从余恒峰与金奇峰签订的《经销合作合同》以及《合作终止协议》可知，双方合作时间为2014年7月至11月。虽然余恒峰在一审确认《经销合作合同》中其签名的真实性，但是认为该合作协议未实际履行。然而，余恒峰在二审庭审中却又陈述，确有和金奇峰谈过合作，也确实在2014年合作过一段时间。余恒峰的两次陈述相互矛盾。余恒峰在二审中的陈述，与《经销合作合同》以及《合作终止协议》的内容可相互佐证。《合作终止协议》提及的店铺，亦系案涉租赁物327号铺位。综上，原审法院认定余恒峰实际使用过案涉租赁物，并无不当。虽然余恒峰没有依照《商铺租赁合同书》及《东莞市名都家居广场商铺租赁合同书补充协议》的约定，实际缴纳经营质保金，合同约定的生效条件没有成就，但是名都公司已经实际将案涉租赁物交给余恒峰，余恒峰亦实际使用过案涉租赁物。因此双方以实际行动变更了原有协议的约定，原审法院认定案涉租赁合同已经生效，并无不当。关于焦点三。余恒峰主张《合作终止协议》系为帮助金奇峰逃避其他债务而虚构的协议，但未提交证据加以证明，本院不予采信。《合作终止协议》约定双方合作终止日期为2014年11月1日。现名都公司诉请的系2015年1月至2016年1月的租金、管理费、电费及2016年2月的电费。在2015年1月至2016年2月期间，究竟是余恒峰还是金奇峰在实际使用案涉租赁物，不影响作为案涉租赁合同相对方的余恒峰应承担支付租金、管理费等的法律责任。各方对应支付的租金及管理费金额均未提出上诉，视为认可原审法院认定，本院予以确认。关于违约金，原审法院认定双方约定的违约金过高，已经进行了调整，金奇峰再主张进行调低缺乏依据。综上，余恒峰应向名都公司支付相应的租金、管理费及滞纳金。对于名都公司诉请金奇峰共同承担案涉债务，缺乏充分的依据，本院予以驳回。如若余恒峰认为金奇峰在该期间实际使用案涉租赁物，金奇峰应支付相关费用，可以另行提起诉讼，本院在本案中不予处理。综上所述，余恒峰的上诉理据不足，本院予以驳回。金奇峰的上诉，部分有理，对于有理的部分，本院予以支持，对于无理的部分，本院予以驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：一、撤销广东省东莞市第二人民法院（2018）粤1972民初3837号民事判决第四项；二、变更广东省东莞市第二人民法院（2018）粤1972民初3837号民事判决第一项为：限余恒峰于本判决生效之日起三日内向东莞市名都商业管理有限公司支付2015年1月至2016年1月份的租金237588元；三、变更广东省东莞市第二人民法院（2018）粤1972民初3837号民事判决第二项为：限余恒峰于本判决生效之日起三日内向东莞市名都商业管理有限公司支付管理费172496.55元；四、变更广东省东莞市第二人民法院（2018）粤1972民初3837号民事判决第三项为：限余恒峰于本判决生效之日起三日内向东莞市名都商业管理有限公司支付滞纳金410084.55元；五、驳回东莞市名都商业管理有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费6198元，已由东莞市名都商业管理有限公司预交，由东莞市名都商业管理有限公司承担2000元，余恒峰承担4198元。本案二审案件受理费24002元，已由余恒峰、金奇峰各预交12001元，由余恒峰负担17501元，由金奇峰负担1001元，由东莞市名都商业管理有限公司负担5500元。本判决为终审判决。审判长  杜志强审判员  魏 术审判员  王 聪二〇一九年四月二十四日书记员  胡运科附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。