山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁13民终1009号上诉人（原审被告）：井玉中，男，1969年10月10日出生，汉族，居民，住临沂市罗庄区。委托诉讼代理人：张军，山东众甫律师事务所律师。委托诉讼代理人：丁彬，山东众甫律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：井玉祥，男，1968年7月31日出生，汉族，居民，住临沂市罗庄区。委托诉讼代理人：李明晖，山东颐平律师事务所律师。上诉人井玉中因与被上诉人井玉祥不当得利纠纷一案，不服罗庄区人民法院（2018）鲁1311民初5238号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月21日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人井玉中及其委托诉讼代理人张军、丁彬，被上诉人井玉祥及委托诉讼代理人李明晖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人井玉中上诉请求：请求撤销原判第一项，改判上诉人不承担赔偿责任给付义务。一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：1被上诉人没有证据证明被上诉人就是李白庄砂石经销处，一审法院认定被上诉人具有诉讼主体资格错误；2、李白庄村委报案的审计报告中的砂石款是村委的一审法院根据该审计报告直接认定1145208.49元是被上诉人垫付的错误；3、上诉人提交的审计报告与一审法院调取的审计报告存在矛盾，一审中上诉人申请调取在天元公司的账目进行审计，一审法院直接采取了公安机关调取审计报告，剥夺了上诉人的诉讼权利。被上诉人井玉祥辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。被上诉人井玉祥向一审法院起诉请求:1.请求判令井玉中返还财产1417351.97元及利息；2.诉讼费、保全费、保函费、律师费由井玉中承担。一审法院认定事实：井玉祥原系临沂市罗庄区盛庄办事处李白庄村村主任，自2006年兼任村委书记。2004年，临沂天元建设集团临沂天圣混凝土有限公司在李白庄村成立搅拌站，井玉祥以李白庄村委名义与天圣混凝土有限公司洽谈向搅拌站供应沙石业务，随后组织个体车辆以李白庄沙石经销处名义向搅拌站运送沙石，个体车辆有井玉祥、刘寿伟、井文科、李文杰、巩海龙、姜良起等，选任原村委工作人员井玉中负责管理运输车辆，与搅拌站结算沙石款，由井玉伯负责记账，自2007年12月份以后账目开始由井玉中负责。2008年7月因各种原因变更由井玉祥负责与搅拌站挂账结算，井玉艳负责记账，井玉中未与井玉祥办理账务交接手续，井玉中在2015年9月23日在罗庄公安分局经侦大队询问笔录中称“到我2008年6月28日都结算清楚了，运费都不欠了，全支付清楚了。”2012年12月天圣混凝土有限公司搬迁，李白庄沙石经销处与搅拌站合作业务终止，经双方对账，2009年至2012年双方经手账目核对一致，但2004年至2008年井玉中负责挂账与天圣混凝土有限公司付款账目差额137万余元，井玉中支款后未用于支付沙石款。为此临沂市罗庄区盛庄办事处李白庄村民委员会于2013年3月以井玉中涉嫌职务侵占向临沂市公安局罗庄分局提出刑事控告，要求依法追究井玉中的刑事责任，责令其返还货款1377156元。案件在调查过程中，经临沂市公安局罗庄分局经济犯罪侦查大队委托山东天元同泰会计师事务所有限公司临沂分所对李白庄沙石经销处与临沂天元集团财务会计资料进行审计，审计结果：（1）经审计，2008年7月至2013年12月，井玉祥负责结算阶段，共计挂账结算站沙石款31613145.40元，已收款301951793.43元，截至2013年12月31日止，账面应收搅拌站沙石款1417351.97元。经过与搅拌站对账，其欠款已经支付完毕，不再与李白庄沙石经销处有未结清款项，两方差额1417351.97元。由于李白庄沙石经销处与搅拌站之间存在差额，井玉中离职时未交接账务，井玉祥无法与搅拌站对账，井玉祥只能自己垫付供沙户的沙石款，截至2013年12月31日，共计在天元搅拌站收款30195793.43元，支付各供沙户31076969.20元（其中以井玉祥搅拌车1台抵账1710000.00元），尚欠供沙户沙款536176.20元，井玉祥共计替井玉中承担支付沙款1417351.97元；（2）经审计，井玉中2004年7月至2008年6月共计在搅拌站结算沙石款12172018.31元，收款12517226.80元，多支沙石款345208.49元；（3）经审计发现，由于搅拌站记账时将李白庄沙石经销处和盛鑫石子厂结算款列入同一核算户中，2007至2008两个年度，井玉中通过结算盛鑫石子厂石子款的方式多支取李白庄沙石经销处沙款1165744.95元（结算石子款4379030.05元，支款5544775.00元）；（4）2008年7月变更为由井玉祥负责与搅拌站挂账结算沙石款后，井玉中仍在2008年8月和10月分3次支取了沙款800000.00元。井玉中涉嫌职务侵占案经临沂市公安局罗庄分局经济犯罪侦查大队初步调查，告知其到人民法院提起民事诉讼。一审法院认为：本案案由应为不当得利纠纷，起诉案由为返还原物纠纷不当，根据法庭查明法律关系性质予以变更。一、关于人民法院立案受理问题。井玉中在答辩和质证环节称井玉中涉嫌职务侵占案尚在公安机关侦查过程中，涉案财产分属于不同当事人，公安机关立案侦查在先，人民法院立案受理不当，应中止审理或驳回起诉。根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第一条“同一公民、法人或其他经济组织因不同的法律事实，分别涉及经济纠纷和经济犯罪嫌疑的，经济纠纷案件和经济犯罪嫌疑案件应当分开审理。”及第十条“人民法院在审理经济纠纷案件中，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料，应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处，经济纠纷案件继续审理。”规定，结合审计报告审计结果，本案系井玉祥在负责李白庄沙石经销处期间，代替井玉中垫付了供沙户沙石款后向井玉中提起返还垫付款纠纷，与临沂市罗庄区盛庄办事处李白庄村民委员会报案所称井玉中涉嫌职务侵占的性质不同，且公安机关明确告知向人民法院起诉，与刑事案件调查并不冲突，将其作为民事案件受理并无不当。关于井玉中应否承担返还财产及返还数额问题。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”根据审计报告审计结果，井玉中在2004年7月至2008年6月担任李白庄沙石经销处负责人期间向天圣混凝土有限公司多支沙石款345208.49元，在2008年7月变更负责人为井玉祥后仍在2008年8月和10月分3次支取了沙款800000元，井玉中在公安机关所作询问笔录中称到2008年6月28日都已结算清楚的陈述相互矛盾，井玉中在法庭举证、质证过程中未对审计报告作出上述支款项的合计金额1145208.49元作出合理说明，其支取上述款项没有合法依据，故其应在井玉祥垫付沙石款范围内承担返还责任。关于返还垫付款的利息，可自起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率计算。对于井玉祥要求返还垫付款的不足部分金额，未提供充分证据证实，且未对所提交的审计报告审计结果其他内容的关联性作出充分说明，依据尚不足，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百二十二条、第一百七十九条第一款第四、八项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条，《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第一条、第十条规定，判决：一、被告井玉中于本判决生效后十日内返还原告井玉祥1145208.49元及利息（利息以1145208.49元为基数，自2018年10月16日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率利率计算）；二、驳回原告井玉祥的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17557元、保全费5000元，由原告井玉祥负担3372元，被告井玉中负担19185元。本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人提交临沂市罗庄区盛庄办事处李家白庄村村委出具的证明一份：证明：砂石经销处由井玉祥实际经营，相关款项均由井玉祥垫付。罗庄区行政处罚告知书一份及税收通知完税一份，证明：砂石经销处由井玉祥实际经营。被上诉人质证意见为：真实性有异议，与客观实不符。对当事人争议的事实，本院认定与一审相同。本院认为，本案当事人争议的焦点问题是：被上诉人是否应返还上诉人主张的款项。被上诉人提交的证明、审计报告能够证明李白庄砂石经销处由被上诉人实际经营。上诉人主张李白庄砂石经销处是村委的但未提交有效证据证实，对其主张本院不予支持。临沂市罗庄区盛庄办事处李白庄村民委员会于2013年3月以井玉中涉嫌职务侵占向临沂市公安局罗庄分局提出刑事控告，要求依法追究井玉中的刑事责任，责令其返还货款1377156元。案件在调查过程中，经临沂市公安局罗庄分局经济犯罪侦查大队委托山东天元同泰会计师事务所有限公司临沂分所对李白庄沙石经销处与临沂天元集团财务会计资料进行审计，审计结果：（1）经审计，2008年7月至2013年12月，井玉祥负责结算阶段，共计挂账结算站沙石款31613145.40元，已收款301951793.43元，截至2013年12月31日止，账面应收搅拌站沙石款1417351.97元。经过与搅拌站对账，其欠款已经支付完毕，不再与李白庄沙石经销处有未结清款项，两方差额1417351.97元。由于李白庄沙石经销处与搅拌站之间存在差额，井玉中离职时未交接账务，井玉祥无法与搅拌站对账，井玉祥只能自己垫付供沙户的沙石款，截至2013年12月31日，共计在天元搅拌站收款30195793.43元，支付各供沙户31076969.20元（其中以井玉祥搅拌车1台抵账1710000.00元），尚欠供沙户沙款536176.20元，井玉祥共计替井玉中承担支付沙款1417351.97元；（2）经审计，井玉中2004年7月至2008年6月共计在搅拌站结算沙石款12172018.31元，收款12517226.80元，多支沙石款345208.49元；（3）经审计发现，由于搅拌站记账时将李白庄沙石经销处和盛鑫石子厂结算款列入同一核算户中，2007至2008两个年度，井玉中通过结算盛鑫石子厂石子款的方式多支取李白庄沙石经销处沙款1165744.95元（结算石子款4379030.05元，支款5544775.00元）；（4）2008年7月变更为由井玉祥负责与搅拌站挂账结算沙石款后，井玉中仍在2008年8月和10月分3次支取了沙款800000.00元。该审计报由公安机关委托审计，一审法院予以采信正确，上诉人未提交有效证据证实公安机关委托审计的审计报告存在那些问题，因此，一审法院对上诉人申请调取在天元公司的账目进行审计位于支持并无不当。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17557元，由上诉人井玉中负担。本判决为终审判决。审判长 姚 军审判员 王周华审判员 邹海波二〇一九年四月三十日书记员 陈小雪