北京市高级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）京行终1049号 上诉人（原审原告）云南磨浆农业股份有限公司，住所地云南省。 法定代表人周锋，董事长。 委托代理人黄桂林，北京市国联律师事务所律师。 委托代理人彭建平，云南中天律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）国家知识产权局，住所地北京市。 法定代表人申长雨，局长。 委托代理人姚晓东，国家知识产权局审查员。 原审第三人成都岳府茶楼有限责任公司，住所地四川省成都市锦江区。 法定代表人彭钰涵，执行董事兼总经理。 委托代理人刘文彬，北京市集佳律师事务所律师。 委托代理人赵敏敏，北京市集佳律师事务所律师。 上诉人云南磨浆农业股份有限公司（简称磨浆农业公司）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2017）京73行初4656号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月29日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2019年3月7日，上诉人磨浆农业公司的法定代表人周锋、委托代理人黄桂林、彭建平，被上诉人国家知识产权局的委托代理人姚晓东，原审第三人成都岳府茶楼有限责任公司（简称岳府茶楼公司）的委托代理人刘文彬、赵敏敏到本院接受了询问。本案现已审理终结。 北京知识产权法院查明： 一、诉争商标 1．注册人：磨浆农业公司。 2．注册号：10121963。 3．申请日期：2011年10月28日。 4．注册日期：2012年12月21日。 6．核定使用商品（第32类）：番茄汁(饮料)、果汁、果汁饮料(饮料)、花生奶(软饮料)、花生牛奶(软饮料)、葡萄汁、葡萄汁(未发酵的)、蔬菜汁(饮料)、杏仁牛奶(饮料)、杏仁乳(饮料)。 7．其他：该商标由云南云岭之南食品有限公司（简称云岭之南公司）提出注册申请，2015年10月13日经核准转让给磨浆农业公司。 二、其他事实 针对诉争商标，岳府茶楼公司向原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出无效宣告请求，并向商标评审委员会提交了如下主要证据： 1．现代汉语规范词典中关于“磨”、“浆”的解释页面，显示“磨”有“摩擦、使物体与磨具反复摩擦”等含义，“浆”有“浓的汁液”之意； 2．同行业经营者、媒体等对“磨浆”产品的使用、介绍材料，如名为“春都核桃磨浆”的产品信息； 3．磨浆农业公司对其“磨浆”系列饮料的介绍、宣传材料，1号店官网显示磨浆农业公司的“磨浆核桃乳”“磨浆花生核桃乳”等产品，网站还显示有“本产品采用核桃仁‘磨浆’工艺”“好食材只磨浆”等字样。 2017年4月23日，商标评审委员会作出商评字[2017]第42668号《关于第10121963号“磨浆”商标无效宣告请求裁定书》（简称被诉裁定），认定：诉争商标的注册违反了2001年10月27日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）第十一条第一款第二项的规定，裁定：诉争商标予以无效宣告。 磨浆农业公司不服被诉裁定，向北京知识产权法院提起诉讼。 原审诉讼中，磨浆农业公司提交了如下主要证据： 1．磨浆农业公司“磨浆”产品经销合同，显示销售地域涉及多个省份，主要形成于2015年及之后； 2．专项审计报告，显示磨浆农业公司2014年度至2017年度营业收入、营业成本等情况； 3．磨浆农业公司“磨浆”产品的宣传报道、宣传广告、代言合同及发票等材料，主要形成于2015年及之后； 4．磨浆农业公司获得的荣誉，其中有2016年云南省食品行业协会颁发的“云南省食品工业百强企业”证书、2017年云南省工业和信息化委员会颁发的“云南省省级成长型中小企业”证书、2017年玉溪人民政府颁发的“市政府质量奖”等，另有磨浆农业公司的“磨浆核桃乳”获得的云南省食品行业协会等机构颁发的“2014年度云南消费者好口碑食品”证书、磨浆农业公司磨浆核桃乳系列产品获得的云南省食品行业协会等机构颁发的“2015年度云南省群众最喜爱的食品”证书； 5．易门县人民政府、玉溪市人民政府、云南省工商业联合会出具的情况说明，用以证明磨浆农业公司自2013年成立后，主要经营植物蛋白、果蔬汁类饮料的生产销售，其“磨浆”核桃乳系列产品经磨浆农业公司的持续经营推广，具有较高知名度； 6．关于“磨浆”品牌消费者认知情况的调查报告、问卷及录音，其中调查报告为北京零点市场调查有限公司出具，该市场调查在昆明市范围进行的调查，显示84．6%的受访者在提及“磨浆”后首先联想到的是饮品或品牌，在这些受访者中有86．7%认为“磨浆”是核桃乳、花生露等植物蛋白饮料，并有90%联想到“磨浆”系列产品。 原审庭审中，磨浆农业公司主张在商标评审阶段其没有收到答辩通知书，从而致使磨浆农业公司未能在该阶段进行答辩，被诉裁定作出程序存在瑕疵。此外，磨浆农业公司认可“磨浆”是一种制作工艺，磨浆农业公司称其一直将“磨浆”作为商标来使用，且诉争商标获准注册亦不影响其他经营者将“磨浆”作为描述性词汇来使用。 北京知识产权法院认为：诉争商标为“磨浆”，其字面含义为“研磨成浆”。该商标核定使用的商品为花生奶(软饮料)、葡萄汁、杏仁乳(饮料)等商品，而磨浆农业公司提交的使用证据也大多涉及核桃乳等产品，“磨浆”两字使用在上述商品上容易使相关公众认为相关商品系采用研磨成浆的工艺制作，属于对商品制作方法和加工工艺的直接描述，相关公众无法将其作为区分商品来源的商标进行识别，故诉争商标缺乏固有显著特征。磨浆农业公司提交的与诉争商标有关的使用证据绝大多数形成于诉争商标核准注册日之后，形成于诉争商标核准注册日之前的使用证据仅限于少量的产品经销合同和广告发布合同，上述证据数量较少、使用范围较小，无法证明相关公众已能够将“磨浆”识别为指示商品来源的商标，从而取得显著特征。虽然商标评审委员会无法有效证明已将答辩通知书送达至磨浆农业公司，但考虑到原审诉讼阶段已充分给予磨浆农业公司提交证据和陈述意见的机会，因此在此基础上认定被诉裁定关于诉争商标的申请注册违反2001年商标法第十一条第一款第二项的认定正确，故即使商标评审委员会在送达程序上存在瑕疵，也未对案件审理结果造成实质影响。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回磨浆农业公司的诉讼请求。 磨浆农业公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及被诉裁定，由国家知识产权局重新作出裁定，其主要上诉理由为：一、原审法院未能结合案件审理时的事实情况判断诉争商标是否通过使用获得显著性，属适用法律错误；二、原审法院未能充分考虑磨浆农业公司持续、广泛使用诉争商标的证据，属认定事实错误。 国家知识产权局及岳府茶楼公司服从原审判决。 经审理查明：原审判决查明的事实基本属实，且有诉争商标的商标档案，被诉裁定及当事人陈述等证据在案佐证，证据充分且采信得当，本院对此予以确认。 二审诉讼中，磨浆农业公司补充提交了以下证据： 1．《欧盟商标法》节选，用以证明欧盟关于商标在注册后在核定使用的商品或服务上取得显著性的，不可宣布无效； 2．磨浆农业公司企业信用报告，用以证明磨浆农业公司对外投资的企业中有7家字号为“磨浆”，字号与诉争商标的一致性促进诉争商标的识别性； 3．磨浆农业公司在其他类别上注册“磨浆”商标的情况； 4．磨浆农业公司专利列表； 5．磨浆农业公司为推广诉争商标而登记的相关作品著作权列表； 6．磨浆农业公司2018年审计报告、经销合同、广告发布合同及所获得的荣誉证书等材料的复印件。 上述证据用以证明诉争商标经过使用获得显著特征，不应予以宣告无效。 商标评审委员会及岳府茶楼公司对上述证据1-5的真实性予以认可，但对证明目的不予认可。商标评审委员会对证据6中审计报告的真实性予以认可，对证据6中经销合同等其他证据的真实性不予认可，对证明目的亦不予认可。岳府茶楼公司对证据6的真实性及证明目的均不予认可。 本院另查：磨浆工业公司在原审诉讼中提交了大量诉争商标核准之后的使用证据，包括：经销合同300余份，销售地域包括云南、北京、福建、河北、湖南、湖北、四川、贵州、山西等十几个省份，并提交了部分与之对应的发票或出库单；广告40余份以及部分与之对应的发票、照片、地铁广告发布明细、播出通知等证据；云南日报、春城晚报、玉溪日报、云南经济日报等报刊刊登了《磨浆核桃乳力造核桃乳饮料标杆》、《磨浆核桃乳美丽与爱同行》等文章及广告等60余篇；凤凰网、云南网、搜狐网、新浪网等网络媒体刊登的《杨丽萍代言磨浆核桃乳又一个云南企业问鼎新三板》、《云南磨浆以“零添加”欲打造核桃乳品牌》等文章100余篇；中国中轻产品质量保障中心颁发的“磨浆核桃乳中国知名品牌”、昆明泛亚国际农业博览会组委会颁发的“磨浆核桃乳2015年第十一届昆明泛亚国际农业博览会优质农产品”、云南省食品行业协会颁发的“磨浆核桃乳荣获2014年度云南消费者好口碑食品”等荣誉及奖励30余个；《审计报告》记载：“2015年、2016年度磨浆农业公司的营业收入均来源于“磨浆”注册商标相关产品的销售收入，其中2014年营业收入200余万元、2015年营业收入3000余万元；2016年营业收入6000余万元；2018年营业收入1．66亿。上述证据显示诉争商标主要用于核桃乳及其相关产品上，包括花生核桃乳、红枣花生奶、杏仁核桃乳、核桃豆奶等商品。 根据中央机构改革部署，原国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。 上述事实，有磨浆农业公司在原审诉讼中提交的证据及二审诉讼中补充提交的证据在案佐证。 本院认为：2001年商标法第十一条规定，下列标志不得作为商标注册：（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；（二）仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；（三）缺乏显著特征的。前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。 在标志缺乏显著特征的情况下，可以通过在实际经营中的使用获得其固有含义之外的“第二含义”，即通过使用获得显著特征。在判断标志是否通过使用获得显著特征时，可以结合以下因素予以认定：1、该标志实际使用的方式，即是否以商标的方式进行使用，并以是否能够达到识别商品或服务的来源为判断标准；2、该标志使用的时间、地域、范围、销售规模等经营情况；3、该标志在相关公众中的知晓程度；4、其他因素。审查判断标志是否通过使用获得显著特征，一般应以提出商标注册申请时的事实状态为准，但如果在后续的审查程序中，当事人有充分证据能够证明诉争商标从申请至案件审理时持续进行使用，并通过使用获得显著特征的，从节约司法资源和保护当事人合法权益的角度出发，可以对诉争商标注册申请日后的证据予以认定。 诉争商标为“磨浆”，其字面含义为“研磨成浆”，诉争商标核定使用的“番茄汁(饮料)、果汁、果汁饮料(饮料)、葡萄汁、葡萄汁(未发酵的)、蔬菜汁(饮料)”商品的制作工艺通常为榨汁，而非研磨，故诉争商标使用在上述商品上并未直接表示商品的质量、制作工艺等特点，能够起到识别商品来源的作用。诉争商标使用在“杏仁牛奶(饮料)、杏仁乳(饮料)、花生奶(软饮料)、花生牛奶(软饮料)”商品上直接表示了商品的制作工艺等特点，缺乏显著特征。但结合磨浆农业公司在商标评审阶段、原审诉讼及二审诉讼中提交的经销合同、发票、出库单、《审计报告》、广告合同、所获荣誉等证据，可以证明诉争商标从其申请注册时直至核准注册后，在核桃乳及其相关商品，即花生核桃乳、红枣花生奶、杏仁核桃乳、核桃豆奶等商品上在全国范围内进行了大量、持续的使用，若干媒体对其进行了报道，相关消费群体对其广为知晓，从而获得了较高知名度。因此，诉争商标经过使用具有了识别性，能够起到区分商品来源的作用，可以作为商标予以注册。原审判决及被诉裁定相关认定错误，本院对此予以纠正。磨浆农业公司的相关上诉理由成立，本院对此予以支持。 综上，原审判决事实认定错误，适用法律错误，本院予以纠正。磨浆农业公司的上诉理由具有事实及法律依据，本院对其上诉请求予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、第三款之规定，判决如下： 一、撤销北京知识产权法院（2017）京73行初4656号行政判决； 二、撤销原国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字[2017]第42668号《关于第10121963号“磨浆”商标无效宣告请求裁定书》； 三、国家知识产权局就成都岳府茶楼有限责任公司针对第10121963号“磨浆”商标提出的商标权无效宣告请求重新作出裁定。 一、二审案件受理费各一百元，均由国家知识产权局负担（均于本判决生效之日起七日内交纳）。 本判决为终审判决。 审判长 亓 蕾 审判员 蒋 强 审判员 王晓颖 二〇一九年四月二十五日 书记员 王译平