广东省肇庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤12民终758号上诉人（原审原告、反诉被告）：广东国茂建设工程有限公司，住所地广东省广州市白云区西槎路阳光一街****。法定代表人：肖华富，该公司总经理。委托诉讼代理人：邝志强，广东天旗律师事务所律师。委托诉讼代理人：何绮君，广东天旗律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：肇庆市高要区新肇养老基地开发有限公司，住所，住所地广东省肇庆市高要区白土镇幕村**楼**div>法定代表人：林达宽，该公司执行董事及经理。委托诉讼代理人：李妍，广东天量律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓丽雯，广东天量律师事务所律师。上诉人广东国茂建设工程有限公司（以下简称国茂公司）因与被上诉人肇庆市高要区新肇养老基地开发有限公司（以下简称新肇公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服肇庆市高要区人民法院（2017）粤1204民初2286号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人国茂公司的委托诉讼代理人邝志强、何绮君，被上诉人新肇公司的委托诉讼代理人李妍、邓丽雯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。国茂公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判解除国茂公司与新肇公司签订的编号为GD2013-1212的《广东省建设工程施工合同》；2.撤销一审判决第二项，改判新肇公司向国茂公司支付5829380元及利息（以5829380元为本金，利息按中国人民银行同期贷款利率，从起诉之日起计至本金支付完毕之日）。事实和理由：一、一审判决认定案涉《广东省建设工程施工合同》为无效合同错误，应为有效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条的规定，新肇公司不得以国茂公司未取得建设工程规划许可证为由请求确认合同无效。国茂公司具备案涉工程的施工资质（房屋建筑工程施工总承包三级），且根据合同第70页第29款约定，案涉工程是分期开发的，新肇公司要求国茂公司先开工两栋共4万平方米，余下四栋开工时间需要等待新肇公司另行通知。即以4万平方米计算工程量，国茂公司没有超越资质范围，所以合同应当认定有效。二、退一步说，即使合同无效，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条的规定，新肇公司也应当赔偿损失。国茂公司所主张的款项属于前期投入损失，这些损失金额在《承诺函》《工作联系单》《工作签证单》中均有体现。本案新肇公司先违约导致案涉工程无法开工，过错全在新肇公司，然而一审判决在肯定“有损失事实存在”的同时，却以四个错误的理由全部驳回国茂公司要求赔偿损失的诉求错误。1.一审判决对其他不是大约数的损失金额没有予以认定。2.新肇公司已经签字确认同意支付各项损失金额，合同及其他材料也可相互印证。如新肇公司不同意已签字确认的金额，应举证推翻，否则应承担后果。3.进场人员是专为案涉项目服务的，国茂公司支付了工资却没有转化为收益，反而变成了损失，该损失是新肇公司造成的，理应由新肇公司负担。若非案涉项目需要，进场人员是可以配置到其他工地进而产生收益的，更何况新肇公司已经签字同意支付进场人员工资。新肇公司没有履行合同约定的义务，包括报建等审批手续，而国茂公司投入大量的资金、人力、物力，新肇公司理应赔偿。4.国茂公司并非没有采取措施防止损失的扩大，而是在沟通过程中，新肇公司一再作出承诺，基于信任，国茂公司才没有撤场继续留在工地。因此，国茂公司没有扩大损失。综上，请求二审法院依法予以改判。新肇公司辩称，一、本案中，国茂公司属于超越资质等级承包涉诉工程，一审判决认定案涉施工合同为无效合同正确。关于工程量认定，应以合同第一条约定的总面积12万平方米作为案涉工程量。国茂公司持有的企业资质证书显示其于2016年4月13日取得建筑工程施工总承包三级资质，但无论其何时取得该资质，依据建市[2014]159号《建筑业企业资质标准》以及建市[2016]226号《住房城乡建设部关于简化建筑业企业资质标准部分指标的通知》的规定，国茂公司以该资质承接案涉工程，属于严重超越资质等级承接，其最多只能够承包8万平方米的工程。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项的规定，案涉施工合同为无效合同。二、国茂公司请求新肇公司支付5829380元及利息无事实依据。案涉工程并未实际开工，工地上现有的建筑物只是为工程而做的前期工作，一审判决驳回国茂公司的全部诉讼请求正确。1.国茂公司未能举证已经实际支付的工人工资，《工作联系单》上出现的各种办公设备及机器设备也未有采购合同。最重要的是，《工程签证单》上列举的所有原材料，国茂公司均无法出具购买或支付凭证，无法确定损失是否实际发生或损失数额。另外，新肇公司并未在所有签证单中盖章确认，并未同意支付全部各项费用，这些仅是谢雄星的个人行为，因为合同明确约定所有的工程签证单均应经过建设单位盖章后生效。2.国茂公司混淆了管理人员与施工人员。一个未实际开工的工地，只是搭建临时建筑为何要用十几名管理人员，国茂公司自行增大施工成本，应由其自行承担费用。3.国茂公司在明知未能领取工程进度款的情况下没有撤场，仍继续留在工地是导致损失继续扩大的最重要原因。案涉工程最后盖章的文件是002号《工作联系函》，即2014年6月13日。然而，在此时间之后，国茂公司依旧继续大量投入，继续放任工人在建筑工地闲散集聚，国茂公司对其自身损失存在严重过错。4.依据合同第57页关于费用索赔的约定，国茂公司并未提交任何索赔的报告及有效材料，无权获得索赔。最后，对于损失计算利息，更是毫无事实和法律依据。综上，案涉施工合同无效且案涉工程尚未开工，在国茂公司的损失无法认定的情况之下，一审判决驳回其全部诉讼请求是正确的。国茂公司向一审法院起诉请求判令：1.解除国茂公司与新肇公司签订的《广东省建设工程施工合同》；2.新肇公司向国茂公司赔偿损失共5934380元及利息（利息按中国人民银行同期同类贷款利率，以5934380元为本金，从起诉之日起计至本金支付完毕之日止）；3.新肇公司承担本案的全部诉讼费用。庭审中，国茂公司将第二项诉请金额减少了105000元。新肇公司提出反诉请求：1.认定案涉《广东省建设工程施工合同》无效；2.判令国茂公司承担反诉费用以及鉴定费。一审法院认定事实：2013年10月13日，新肇公司发出《投标邀请函》，就高要市新肇养老基地项目颐园养老公寓建设工程邀请招标。2013年12月8日，新肇公司向国茂公司发出《工程中标通知书》，之后2013年12月12日，国茂公司作为承包人（乙方）与新肇公司作为发包人（甲方）签订《广东省建设工程施工合同》，约定由国茂公司承包工程名称高要市新肇养老基地项目颐园养老公寓建设工程，工程内容为：基础、桩工程；土建工程，室内外装饰工程；消防、防雷工程；机电安装、给排水工程；市政道路，园林绿化工程。工程拟从2013年12月17日开始施工，竣工日期为2015年12月16日。合同总价23000万元。其中合同的专用条款中第17条约定，认可工程量签证、工程量变更签证、付款签证；凡需发包方确认均由发包方代表签名确认、公司盖章后生效。合同签订后双方未有到建设行政部门进行备案，亦未有取得建设用地许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证及选定监理机构进行工程监理。新肇公司于2014年4月10日发出通知要求国茂公司于2014年4月18日前组织施工队伍人员进场按图纸要求施工（通知注明：施工图纸加盖我公司公章，一切责任我司承担）。进场时双方未有对所做工程进行工程预算。国茂公司依约进场施工，国茂公司陈述由于新肇公司一直没有提供施工蓝图及资金不到位导致其没法开工，仅进行了部分临时设施的建造，最终于2015年10月退场。期间，国茂公司多次与新肇公司沟通：2014年5月12日，国茂公司向新肇公司发出《工作联系单》，主要内容如下：国茂公司认为其于2014年4月18日管理人员和部分工人进场共计16人，临时工人宿舍1500平方米已建设完成，由于新肇公司一直没有提供施工报建的蓝图与施工许可手续，致使无法开展工作，并对新肇公司提出解决要求。新肇公司盖章并由其法定代表人签名。2014年6月13日，国茂公司再次向新肇公司发出《工作联系单》主要内容如下：我司已经把项目部、工人临设已经施工完成，投入的资金数据包括工人工资每月10.5万元，临时设施建设费用及工人生活等各项费用共计约114.2万元，桩机4台，5万元/台等等事项，新肇公司加盖公司公章并由其法定代表人签名。2014年9月19日，国茂公司又一次向新肇公司发出《工程签证单》，认为其于2014年4月18日进场施工至今，新肇公司没有提供施工图纸，从2014年4月18日至9月18日产生项目部管理人员工资、水电费及其他设施各项费用共计719880元，建设单位一栏落款只有“谢雄星”签名，但没有加盖公司公章。2014年12月25日，国茂公司继续向新肇公司发出一份《工程签证单》，认为从2014年9月18日至12月17日产生项目部管理人员工资、水电费及其他设施各项费用73万元，建设单位一栏落款“谢雄星”，没有加盖公司公章。2015年3月28日，新肇公司出具《承诺函》一份，由其法定代表人签名处落款“谢雄星”，向国茂公司承诺由于资金没到位，同意补给国茂公司工人每人每工日150元，承担其进场后投入的一切损失，按合同暂定总金额的1%赔偿给其作为退场费等。2015年3月31日，国茂公司向新肇公司发出《工程签证单》，列明产生项目部管理人员及其他工人工资的各项费用，建设单位一栏落款“谢雄星”。另外国茂公司提交2016年5月13日承诺书一份说明涉案项目正在重组，原合同继续履行；2016年7月23日会议记录说明项目工程停工的状况。本案审理过程中，新肇公司对国茂公司发出的上述没有加盖其公司公章的2014年9月19日、2014年12月25日、2015年3月31日的《工程签证单》上“谢雄星”的签名不予认可，并认为即便是谢雄星的签名也可能存在倒签的可能，不代表其公司。故此，新肇公司于2017年12月21日提出申请对上述《工作签证单》《承诺函》上谢雄星的签名形成时间进行鉴定。之后由于双方提交的鉴定样本材料不完整，广东华生司法鉴定中心于2018年8月13日做出《终止鉴定告知书》复函，终止了该项鉴定。2017年12月19日，新肇公司亦提出对“高要市新肇公司项目颐园养老公寓”项目工程前期投入损失进行鉴定，由于国茂公司没有提供5934380元的计算详细过程表及汇总表，以致无法进行工程投入损失鉴定，2018年8月30日，建成工程咨询股份有限公司做出退案处理。另查明，新肇公司成立于2011年12月9日，原法定代表人为谢雄星，2015年8月13日变更法定代表人为谢海星，2016年4月20日变更法定代表人为尹蕴。国茂公司与新肇公司均是自然人投资或控股的有限责任公司，注册资本3200万元。2013年8月6日，广州市城乡建设委员会向国茂公司颁发了资质证书，国茂公司具备房屋建筑工程施工总承包三级、钢结构工程专业承包三级，可承担高度50米以下的工业、民用建筑工程；高度70米以下的构筑物工程；建筑面积1.2万平方米以下的单位工业、民用建筑工程；单跨跨度27米以下的建筑工程。此外，2017年11月20日，该院依据国茂公司申请作出（2017）粤1204民初2286号民事裁定书，在价值5934380元范围内查封新肇公司的老年公寓大楼房产。国茂公司为此支出保全费5000元。一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。本案的争议焦点为：一、国茂公司与新肇公司之间签订的《广东省建设工程施工合同》的效力问题；二、国茂公司投入的工程量、损失以及责任承担的问题。关于涉案合同的效力问题。该合同为国茂公司与新肇公司双方真实意思表示，自愿签订的，合法依法成立。新肇公司认为国茂公司不具备承接涉案工程的资质，且该项目没有进行招投标违反了法律强制性规定，故涉案合同无效。本案国茂公司与新肇公司签订的《广东省建设工程施工合同》约定合同总价为23000万元，总建设面积12万平方米，故不论从合同总价及总建设面积均超出了国茂公司作为房屋建筑工程施工总承包三级、钢结构工程专业承包三级资质的承接工程的高度50米以下的工业、民用建筑工程；高度70米以下的构筑物工程；建筑面积1.2万平方米以下的单位工业、民用建筑工程；单跨跨度27米以下的建筑工程范围。参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”的规定，国茂公司超越资质登记承接工程。其次，合同签订后双方未有到建设行政部门进行备案，亦未有取得建设用地许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证及选定监理机构进行工程监理，且在法庭辩论终结前仍未有取得建设工程规划许可证或经主管部门批准建设，该项目属于违法建筑。综上，国茂公司与新肇公司于2013年12月12日签订的合同编号:GD2013-1212《广东省建设工程施工合同》依法应为无效合同，无效的合同自始没有法律效力，故对国茂公司要求解除该合同的诉请，理据不足，该院不予支持。新肇公司反诉请求确认合同无效的请求，该院予以支持。关于国茂公司损失及责任承担的问题。涉案项目没有进入实体建造，仅进行了部分临时设施施工，未经竣工验收合格，亦未有实际投入使用，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”及第三条“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。”本案中对于国茂公司前期投入损失问题，新肇公司于2017年12月19日提出对“高要市新肇公司项目颐园养老公寓”项目工程前期投入损失进行鉴定，由于国茂公司没有提供5934380元的计算详细过程表及汇总表，2018年8月30日，建成工程咨询股份有限公司做出退案处理。无法对工程量进行鉴定，国茂公司的损失事实虽然存在，依据国茂公司向新肇公司发出的《工作联系单》《工作签证单》核算，该联系单中其损失实体投入部分是大约数额，未有工程预算约定，又未能对工程投入损失进行鉴定；另外大部分为进场项目管理人员工资收入，该工作人员属于国茂公司员工，向员工支付工资是用人单位的法定义务，直接转嫁给发包方新肇公司支付，于法无据。自2014年5月12日国茂公司发送《工作联系单》起，其应当尽量减少损失的扩大，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担”之规定，国茂公司应自行承担对其前期投入的损失，在未能明确具体损失数额的情况下，国茂公司要求新肇公司支付赔偿损失，理据不足，该院依法不予支持。综上所述，该院根据《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百一十九条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条、第五十八条、第二百八十三条、第二百八十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、确认国茂公司与新肇公司签订的编号为GD2013-1212号《广东省建设工程施工合同》为无效合同；二、驳回国茂公司的诉讼请求。本案本诉受理费53341元、保全费5000元、反诉受理费50元，由国茂公司承担。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，2014年6月13日，国茂公司向新肇公司发出的《工作联系单》中主张的投入资金为155.2万元（包含2014年4月18日至2014年6月18日两个月的管理人员工资21万元），新肇公司加盖公司公章并由其法定代表人谢雄星签名。2014年9月19日，国茂公司向新肇公司发出《工程签证单》中主张的各项费用共计719880元（其中对2014年4月18日至2014年6月17日两个月的管理人员工资21万元又进行了确认），建设单位一栏落款只有“谢雄星”签名，但没有加盖公司公章。2014年12月25日，国茂公司向新肇公司发出的《工程签证单》中主张的各项费用为73万元，建设单位一栏落款“谢雄星”，没有加盖公司公章。2015年3月31日，国茂公司向新肇公司发出的《工程签证单》中主张的各项费用为73.75万元，建设单位一栏落款“谢雄星”。国茂公司在上述《工作联系单》《工程签证单》中主张的各项费用共计3529380元，国茂公司于2017年10月24日向一审法院起诉主张的损失除上述费用外，还包括按合同总金额的1%计算的退场费230万元。一审法院查明的其他事实无误，本院予以确认。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。根据当事人的上诉和答辩意见，本案二审争议的焦点为：一是案涉《广东省建设工程施工合同》的效力问题；二是国茂公司的损失如何认定；三是双方当事人如何承担责任。关于案涉《广东省建设工程施工合同》的效力问题。第一，案涉《广东省建设工程施工合同》约定合同总价为23000万元，总建设面积12万平方米，其合同总价及总建设面积均超出了国茂公司作为房屋建筑工程施工总承包三级的建筑工程范围，国茂公司超越资质登记承接工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”的规定，案涉《广东省建设工程施工合同》为无效合同。第二，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条规定：“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。”案涉《广东省建设工程施工合同》约定的建设工程没有取得建设用地许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证等规划审批手续，且在起诉前仍未取得上述规划审批手续，国茂公司也未举证证明新肇公司能够办理审批手续而未办理，因此，案涉《广东省建设工程施工合同》为无效合同。综上，国茂公司上诉请求确认案涉《广东省建设工程施工合同》合同有效，没有理据，本院不予支持。关于国茂公司的损失如何认定的问题。本案中，案涉项目没有进入实体建造，仅进行了部分临时设施施工，未经竣工验收合格，亦未有实际投入使用，国茂公司的损失主要是前期投入的损失。由于本案无法对工程量进行鉴定，而国茂公司的损失确实客观存在。国茂公司多次向新肇公司发出的《工作联系单》《工程签证单》明确了投入的资金及各项费用，新肇公司当时的法定代表人谢雄星均签名予以确认，新肇公司虽对签名的真实性提出异议，但没有提供相反的证据予以反驳，应承担举证不能的不利后果，故国茂公司主张根据《工作联系单》《工程签证单》认定其投入的各项费用损失3529380元，理据充分，本院予以采信。由于案涉《广东省建设工程施工合同》为无效合同，因此，国茂公司要求新肇公司按照《承诺函》的内容支付退场费230万元，没有理据，本院不予支持。综上，国茂公司在本案的损失为3529380元。关于双方当事人如何承担责任的问题。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定：“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”本案中，案涉《广东省建设工程施工合同》为无效合同，双方当事人应当根据各自过错承担相应的责任。一方面，国茂公司超越资质承揽建设工程，且在工程没有相关审批手续的情况下进场施工，存在过错；另一方面，新肇公司在没有办理相关审批手续的情况下，要求国茂公司进场施工，且在之后多次承诺给予国茂公司相应补偿，也存在过错。因此，综合双方当事人的过错程度，结合本案实际情况，本院酌情确定新肇公司承担国茂公司本案经济损失的60%即2117628元，并从国茂公司起诉之日起按照中国人民银行规定的银行同期贷款利率支付利息至款项付清之日止；国茂公司应自行承担本案经济损失的40%即1411752元。综上所述，国茂公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条、第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：一、维持肇庆市高要区人民法院（2017）粤1204民初2286号民事判决第一项；二、撤销肇庆市高要区人民法院（2017）粤1204民初2286号民事判决第二项；三、肇庆市高要区新肇养老基地开发有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向广东国茂建设工程有限公司赔偿损失2117628元及利息（从2017年10月25日起以实欠金额为本金按中国人民银行同期贷款利率计至款项付清之日止）；四、驳回广东国茂建设工程有限公司的其他诉讼请求。五、驳回肇庆市高要区新肇养老基地开发有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉受理费53341元、保全费5000元、反诉受理费50元，合共58391元，由广东国茂建设工程有限公司负担29870元，肇庆市高要区新肇养老基地开发有限公司负担28521元。二审案件受理费52606元，由广东国茂建设工程有限公司负担28865元，肇庆市高要区新肇养老基地开发有限公司负担23741元。本判决为终审判决。审判长  任喜跃审判员  唐 强审判员  张秀丽二〇一九年四月二十三日法官助理李结琼书记员何连平