福建省龙岩市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽08民终464号 上诉人（原审被告）：黄伟生，男，1975年7月15日出生，汉族，住龙岩市新罗区，龙岩市紫云和实商贸有限公司执行董事。 上诉人（原审被告）：龙岩市紫云和实商贸有限公司，住所地龙岩市新罗区南城小溪路**（万泉苑住宅小区）97号店，统一社会信用代码91350800M0001GJ27N。 法定代表人：黄伟生，执行董事。 以上两上诉人的共同委托诉讼代理人：钟海金生，福建尚南律师事务所律师。 以上两上诉人的共同委托诉讼代理人：陈发荣，福建尚南律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：冯红盼，女，1985年4月16日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。 委托诉讼代理人：翁建明，福建瀛楠律师事务所律师。 委托诉讼代理人：严懿飞，福建瀛楠律师事务所实习律师。 上诉人黄伟生、龙岩市紫云和实商贸有限公司（以下简称紫云和实公司）因与被上诉人冯红盼民间借贷纠纷一案，不服福建省龙岩市新罗区人民法院（2018）闽0802民初8654号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人黄伟生、紫云和实公司的共同委托诉讼代理人钟海金生、陈发荣和被上诉人冯红盼的委托诉讼代理人翁建明、严懿飞参加诉讼。本案现已审理终结。 黄伟生、紫云和实公司上诉请求：一、撤销福建省龙岩市新罗区人民法院（2018）闽0802民初8654号民事判决，改判驳回冯红盼的一审诉讼请求；二、一审和二审诉讼费用由冯红盼承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清、证据不足。（一）一审法院在（2018）闽0802民初8654号民事判决认定“厦门鑫倍克涞贸易有限公司（以下简称鑫倍克涞公司）与紫云和实公司签订销售经销合同……故冯红盼与黄伟生、紫云和实公司的借贷关系于2018年2月7日生效”错误。首先，借款合同没有生效。2018年5月2日，紫云和实公司与冯红盼签订借款合同，由于冯红盼到现在为止根本没有将借款85698元交付紫云和实公司或黄伟生，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定：自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。因此，由于冯红盼没有将借款交付黄伟生或紫云和实公司，导致借款合同没有生效。紫云和实公司与冯红盼于2018年5月2日才签订借款合同，不可能按原审判决所述“冯红盼与黄伟生、紫云和实的借贷关系于2018年2月7日生效”。其次，原审判决认定“鑫倍克涞公司与紫云和实公司签订销售经销合同……紫云和实公司在同日确认结清了货款85698元”的事实与本案没有关联性，本案的法律关系是民间借贷，而鑫倍克涞公司与紫云和实公司纠纷的法律关系是买卖合同关系，若有纠纷也应该是另案处理。再次，紫云和实公司没有证据证明，紫云和实公司或黄伟生有授意冯红盼将此笔借款转给鑫倍克涞公司。鑫倍克涞公司出具的《情况说明》是冯红盼与鑫倍克涞公司恶意串通损害黄伟生及紫云和实公司利益的行为。更不符合常理的是：《情况说明》中所述“我公司与冯红盼商议85698元的资金暂由冯红盼代为保管。”从2018年5月2日到2018年12月7日，将近7个月的时间，一个公司的钱由自然人保管七个月根本不符合常理，违反了公司的财务制度。因此，冯红盼与鑫倍克涞公司有恶意串通损害黄伟生及紫云和实公司利益的行为、更是一个违法行为。根据《刑法》第二百七十二条规定“公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。”冯红盼与案外人鑫倍克涞公司也有可能给刑法追诉的可能。因此，一审法院认定事实不清，证据不足。（二）、2018年5月2日，紫云和实公司与冯红盼签订的借款合同不是黄伟生的个人行为，而是紫云和实公司的行为，一审判决将黄伟生承担相应的法律责任是错误的。二、冯红盼与案外人鑫倍克涞公司有涉嫌虚假诉讼行为，建议法院给予审查。我国《民事诉讼法》第一百一十二条规定“当事人之间恶意串通，企图通过诉讼、调解等方式侵害他人合法权益的，人民法院应当驳回其请求，并根据情节轻重予以罚款、拘留;构成犯罪的，依法追究刑事责任。”2018年10月15日，冯红盼向龙岩市新罗区人民法院提起诉讼，于2018年12月5日第一次开庭审理、2018年12月19日第二次开庭审理。而冯红盼(鑫倍克涞公司的法定代表人）向案外人鑫倍克涞公司转帐85698元的时间是2018年12月7日，冯红盼在第一次开庭后才转账给案外人鑫倍克涞公司以及案外人鑫倍克涞公司给冯红盼出具的情况说明、收条等都是2018年12月7日出具，足以让人产生案外人与冯红盼有合伙串通的意图。因此，冯红盼为了达到本案借款合同生效之目的，让案外人鑫倍克涞公司出具假证明，以便达到冯红盼的目的。综上所述，一审法院认定事实不清、证据不足，冯红盼有涉嫌虚假诉讼形为，请求撤销龙岩市新罗区人民法院（2018）闽0802民初8654号民事判决，改判驳回冯红盼的一审诉讼请求。 冯红盼辩称：一、本案双方借款合同已生效。《合同法》第二百一十条所述“贷款人提供借款”，不应局限于贷款人将借款款项交付给借款人，提供借款包括现金交付、转账支付、代为偿还债务等方式。本案中，黄伟生、紫云和实公司向冯红盼出具《借条》后，冯红盼便让鑫倍克莱公司与紫云和实公司出具了《结算单》，在紫云和实公司并未实际支付货款的情况下，就确认紫云和实公司已结清货款。这是冯红盼为紫云和实公司代偿了货款债务，以代偿债务的方式提供借款。《借条》与《结算单》是当场、同时签署，若黄伟生、紫云和实公司未授意冯红盼将借款款项支付给鑫倍克莱公司，为何会当场同时签署《结算单》。《结算单》载明货款一次性，借款金额与所欠货款金额完全一致，连小数点后面的金额都一致。很显然，当时各方是协商好的，紫云和实公司向冯红盼借款，以该借款偿还紫云和实公司尚欠鑫倍克莱公司的货款。二、紫云和实公司及黄伟生都是借款人，二者是共同借款人。《借条》上载明：“本公司龙岩市紫云和实商贸有限公司法人黄伟生向冯红盼借支现金人民币……”，若按此解读，借款人应是黄伟生，不是紫云和实公司。但在末尾“借款人”处，除了黄伟生签字以外，紫云和实公司也盖章，结合本案借款用途是用于偿还紫云和实公司所欠货款，足以证明紫云和实公司当时是作为共同借款人盖章的。另外，在上诉状中，黄伟生、紫云和实公司均一致确认了紫云和实公司向冯红盼借款的真实意愿。三、本案借款合同生效日期应是2018年5月2日，而非12月7日。首先，一审判决本意是认定借款合同于2018年12月7日生效，而不是2月7日生效。判决书第4页最后一行“2018年2月”，应是打字时漏打了“1”。本案借款合同生效日期应是2018年5月2日。因为黄伟生、紫云和实公司借款的用途是用于支付紫云和实公司尚欠的货款。2018年5月2日，鑫倍克莱公司与紫云和实公司签署了《结算单》确认借款已结清。此处，鑫倍克莱公司并非无故免除紫云和实公司的债务，而是因为黄伟生、紫云和实公司向冯红盼出具了《借条》，鑫倍克莱公司才确认紫云和实公司的货款已结清。因此，《结算单》签署之时，冯红盼已为紫云和实公司消灭了债务，应视为冯红盼已向黄伟生、紫云和实公司提供了借款。至于冯红盼何时向鑫倍克莱之间交付款项，是另外一层关系。鑫倍克莱公司出具的《情况说明》也已澄清，在12月7日之前款项是暂由冯红盼代为保管。另，根据紫云和实公司与鑫倍克莱公司签订的《啤酒销售经销合同》第八条之约定，结合本案事实，紫云和实公司拖欠的货款，是按每日千分之一计算违约金。鑫倍克莱公司于2018年5月2日确认紫云和实公司已付清了货款，自此不存在违约金问题。若认定本案借款合同于2018年12月7日才生效，则黄伟生、紫云和实公司自2018年12月7日以后才需支付利息，5月2日至12月7日期间无需支付利息也无需支付违约金。这显然使黄伟生、紫云和实公司无端受益，不符合民事法律行为公平原则和等价有偿原则。四、本案中不存在任何“恶意串通”或“虚假诉讼”的情形。首先，紫云和实公司有向鑫倍克涞公司购买啤酒，也出现了无力支付应付货款的情况。其次，冯红盼个人借款给黄伟生、紫云和实公司的行为与紫云和实公司欠鑫倍克涞公司货款，二者之间并不互相排斥。借款用于支付尚欠的货款，生活中类似操作比比皆是。最后，借条真实存在，并由黄伟生、紫云和实公司签字、盖章确认，此后黄伟生、紫云和实公司与鑫倍克涞公司之间的债权债务关系也已经消灭。所以冯红盼起诉黄伟生、紫云和实公司偿还借款并非“恶意串通”或“虚假诉讼”。综上，黄伟生、紫云和实公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，恳请人民法院驳回上诉，维持原判。 冯红盼向一审法院起诉请求：1、判令黄伟生、紫云和实公司立即偿还冯红盼借款本金85698元，并支付从2018年5月4日起至款清之日止，以借款85698元为本金，按月利率2%计算的利息（截至起诉之日利息为9426.78元）；2、本案案件受理费、保全申请费由黄伟生、紫云和实公司承担。 一审法院认定事实：冯红盼是鑫倍克涞公司法定代表人。2017年3月31日，鑫倍克涞公司（甲方）与紫云和实公司（乙方）签订啤酒销售经销合同。合同约定乙方为潍坊贝克啤酒有限公司产品销售经销商，所定区域为福建省龙岩市区，有效期2017年4月1日起至2018年3月31日止，付款方式：乙方向甲方交纳定金8万元，乙方的首批进货为两个品种计242800元，由甲方垫付，后续乙方进货为款到发货，甲方收到款后30个工作日内货到达乙方能货柜到达的仓库。首批进货约定账期为30天，期满结清；双方还对其他权利与义务进行约定。之后，鑫倍克涞公司向紫云和实公司发货，并进行对账。2018年5月2日，黄伟生、紫云和实公司共同向冯红盼出具借条一份，载明黄伟生向冯红盼借支85698元，2018年5月3日前还5万元，余款85698元在2018年6月25日前还清，逾期未还按月利率2%计算。2018年5月2日，鑫倍克涞公司与紫云和实公司共同确认结清货款85698元。黄伟生、紫云和实公司未向冯红盼归还借款，亦未向鑫倍克涞公司支付货款。冯红盼遂提起诉讼。2018年12月7日，冯红盼将其保管鑫倍克涞公司的货款85698元转账给鑫倍克涞公司。诉讼中，冯红盼申请诉讼保全，（2018）闽0802民初8654号民事裁定冻结黄伟生、紫云和实公司银行账户的存款85698元。冯红盼缴纳保全申请费877元。 一审法院认为，鑫倍克涞公司与紫云和实公司签订销售经销合同，双方对销售啤酒进行约定，双方结算确认紫云和实公司尚欠鑫倍克涞公司货款，黄伟生、紫云和实公司出具借条后，鑫倍克涞公司与紫云和实公司在同日确认结清了货款85698元，故黄伟生、紫云和实公司与冯红盼形成了借贷关系。因民间借贷合同属于实践性合同，冯红盼于2018年12月7日将85698元转给鑫倍克涞公司，故冯红盼与黄伟生、紫云和实公司的借贷关系于2018年2月7日生效。现冯红盼要求黄伟生、紫云和实公司归还借款85698元的诉讼请求，予以支持。冯红盼要求黄伟生、紫云和实公司按月利率2%支付的利息应从2018年12月7日起计算。冯红盼请求黄伟生、紫云和实公司支付保全申请费877元，予以支持。紫云和实公司主张其与鑫倍克涞公司系代理关系不需要给付货款，其为了鑫倍克涞公司股东清算方便，应该公司员工的要求出具对账单、结算单、借条未提供证据证明，不予采信。黄伟生、紫云和实公司无正当理由未到庭参加第二次开庭，依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百一十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、黄伟生、紫云和实公司应于判决生效之日起十日内归还冯红盼借款85698元并支付利息（计算方法：从2018年12月7日起至款清之日止，以85698元为基数，按月利率2%计算）；二、黄伟生、紫云和实公司应于判决生效之日起十日内支付冯红盼保全申请费877元；三、驳回冯红盼的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2175元、减半收取为1087.5元，由黄伟生、紫云和实公司负担。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。 对原审判决查明的事实，黄伟生、紫云和实公司提出如下异议：1、一审判决认定“2018年5月2日，黄伟生、紫云和实公司共同向冯红盼出具借条一份”有异议，黄伟生、紫云和实公司认为应是紫云和实公司借款而不是黄伟生、紫云和实公司共同借款；2、黄伟生、紫云和实公司认为一审判决认定“载明黄伟生向冯红盼借支85698元”遗漏认定黄伟生的身份情况，原始记载的是“本公司紫云和实公司法人黄伟生向冯红盼借支现金人民币……”。冯红盼对原审判决查明的事实无异议。本院对各方当事人无争议的事实，予以确认，对于当事人向本院提出的异议，将在以下说理部分予以论证。 本案二审的争议焦点为：1、本案借贷关系是否成立？2、冯红盼提起诉讼是否合法？对此，予以分析认定如下： 本院认为，本案民间借贷关系来源于鑫倍克涞公司与紫云和实公司啤酒买卖经销中尚欠的货款。2018年5月2日，双方经对账后确认紫云和实公司尚欠啤酒货款85698元。对此，2018年5月2日，紫云和实公司和黄伟生共同向冯红盼出具《借条》，借支现金人民币85698元。同日，鑫倍克涞公司与紫云和实公司签订《结算单》，紫云和实公司一次性结清余款85698元。《结算单》的出具，证实紫云和实公司尚欠的啤酒货款转为与黄伟生共同向冯红盼的借款，双方的民间借贷关系成立并生效。至于冯红盼是否及时将85698元及时交付给鑫倍克涞公司，是另一层法律关系，与本案民间借贷关系不具有关联性。冯红盼以民间借贷案由提起诉讼，符合法律规定。综上所述，黄伟生、紫云和实公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2175元，由上诉人黄伟生、龙岩市紫云和实商贸有限公司负担。 本判决为终审判决。 本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长  郑国柱 审判员  张文池 审判员  郭胜华 二〇一九年四月二十四日 法官助理吴金燕 书记员郑冬明 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》： 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。