广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤08民终520号上诉人（原审原告）：廉江市新众盛房地产有限公司。住所地：廉江市城南牙英小区创业路****。法定代表人：莫文庄，该公司经理。委托诉讼代理人：林亮，广东粤海律师事务所律师。委托诉讼代理人：庞莹，广东粤海律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吴万周，男，1965年5月10日出生，汉族，广东省廉江市人，住廉江市，委托诉讼代理人：许文峰，男，1967年12月9日出生，汉族，住廉江市，上诉人廉江市新众盛房地产有限公司（以下简称新众盛地产）因与被上诉人吴万周建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省廉江市人民法院（2018）粤0881民初2733号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月19日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人新众盛地产的委托诉讼代理人林亮，被上诉人吴万周的委托诉讼代理人许文峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。新众盛地产上诉请求：一、撤销廉江市人民法院（2018）粤0881民初2733号民事判决第二项或将该案发回重审；二、判令吴万周返还新众盛地产预付的消防设备安装工程款216808.56元及支付自2018年5月23日起，以216808.56元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息给新众盛地产；三、判令吴万周承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：一、本案是建设工程施工合同纠纷，案件争议标的为20多万元，根据庭审的情况，由于双方对案件的事实及涉案工程建设价款争议巨大，根据相关法律规定，一审法院适用简易程序审理本案错误，依法应予纠正并发回一审法院重审；二、在一审判决后，新众盛地产委托了具有工程造价咨询资质的珠海德联工程咨询有限公司对吴万周具体建设工程的造价进行了鉴定评估，根据该机构出具的《价格评估结论书》，涉案工程的造价为43191.44元，再冲减吴万周为新众盛地产支付的“公安消防罚没”款3万元，吴万周应当返还新众盛地产预付的消防设备安装工程款216808.56元及相应的利息；三、一审法院未对新众盛地产的举证责任进行释明就作出了判决，如果二审法院认为还需要对涉案工程进行造价鉴定，新众盛地产同意申请二审法院委托相关机构进行工程造价鉴定。吴万周答辩称：吴万周收到的款项是29万元，其中15万元是新众盛地产口头答应给吴万周办理《建设工程消防设计审核意见书》所需的全部款项（包括罚款）。因此，吴万周只收到新众盛地产14万元的工程款。根据吴万周与新众盛地产签订的《消防设备安装工程施工合同》中“……六、进度款项结算付款方法：签约后预付5万元工程款，其余按完成总工程进度40%时支付10%。”的约定，新众盛地产只是按吴万周已完成工程量的40%支付工程进度款，即新众盛地产向吴万周支付14万元工程款时就已经确定吴万周当时至少已经完成了35万元（14万元÷40%）的工程量。并且，新众盛地产向吴万周支付14万元工程款后，吴万周仍继续施工，后因新众盛地产建设工程消防设计的原因被消防部门责令停止施工，因此，吴万周已经按合同要求至少完成了50万元的工程量。此后，吴万周多次要求新众盛地产结算工程，但一直未果，因此，新众盛地产主张要求吴万周返还21万多工程款是没有事实依据的。新众盛地产向一审法院起诉请求：一、请求确认新众盛地产与吴万周签订的《消防设备安装工程施工合同》无效；二、判令吴万周返还新众盛地产预付的消防设备安装工程款254330元及支付自2018年5月23日起至付清该款的利息（按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；三、本案的诉讼费用由吴万周承担。一审法院认定事实：新众盛地产（甲方）与吴万周（乙方）于2016年10月31日签订一份《消防设备安装工程施工合同》，合同约定：“一、工程名称：新众盛房地产?万和世家项目系统设备安裝工程；二、工程内容：按本项目消防设计图纸及相关规范规程施工，所有约定的消防设备系统均需安装完成，且经过消防验收合格交付使用；三、承包方式：包工、包料、包质量、包安全、包验收合格并取得消防合格许可证……；四、质量要求、工程验收和保修期：1.乙方严格按甲方提供的消防图纸（或电子文件）安装施工，2.乙方按国家现行新规范、质量体系控制设备工程施工，确保本消防工程符合消防验收相关标准要求，3.经消防办及有关部门验收合格后保修1年，保修期内如因工程质量问题所有费用由乙方承担（人为的除外）；五、承包单价及工程量的计算方法：承包单价为人民币40元／m，（不含税），工程量计算方法：工程量按万和世家的办理房产证的测量总面积（出去架空层的建筑面积不计）×承包单价；六、进度款项结算付款办法：签约后预付5万元工程款，其余按完成总工程量进度40％时支付10％，完成总工程量80％时再支付30％，工程基本完成，甲方双方组织进行初验后按完成总工程量支付至70％，验收合格并取得消防合格许可证交付甲方后支付至95％，余下5％作为保质金，保修期满后结清余款；七、工程进度要求：按土建工程进度要求配合施工，不得延误甲方总体进度的竣工时间；八、双方责任：甲方责任：1.合同签订时向甲方提供本项目消防工程设计全套图纸、消防有关资料，按合同约定及时支付工程款，协助乙方对工程进行预检和竣工正式验收……；2.乙方严格按国家消防及本项目消防设计图纸及相关规范规程施工……；九、违约责任：合同任一方不能全面履行合同条款均属违约，违约所造成的损失由违约方承担，甲方不按期支付工程款，乙方有权停止施工，合同工期顺延……；十、仲裁：甲乙双方在履行合同过程中如发生争议，可向当地仲裁委员会申请仲裁，仲裁地为合同履行地。”合同签订后，吴万周委托吴铮代其收取新众盛地产支付的消防工程款。新众盛地产于2016年12月20日、2017年1月26日、5月7日、6月26日、2017年9月30日分别向吴万周指定的吴铮名下账户（账号：62×××75，开户行：中国农业银行）汇入人民币5万元、1万元、15万元、5万元、3万元，合计人民币29万元。吴万周领取新众盛地产预付的工程款后已完成一小部分工程。2018年5月22日，新众盛地产向吴万周发出《解除的通知》，但双方对已完成的工程量没有结算。新众盛地产认为吴万周已完成工程部分的总造价为35670元，而吴万周认为其已完成的工程量的总价款为154067.70元。对于吴万周已完成的工程量，双方均未申请法院委托评估。一审法院认为，本案属建设工程施工合同纠纷。关于新众盛地产与吴万周签订的《消防设备安装工程施工合同》效力的问题。新众盛地产与吴万周签订的《消防设备安装工程施工合同》时，吴万周未取得消防安装的相关资质，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级”规定情形，应当认定为无效合同”，新众盛地产与吴万周所签订的合同违反法律、法规的强制性规定，故法院确认该合同无效。关于新众盛地产请求吴万周返还预付的工程款问题。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”，吴万周所收新众盛地产的预付款理应返还给新众盛地产，但吴万周已为新众盛地产完成了部分工程，吴万周返还的预付工程款中应减除吴万周已完成工程量的价款。而新众盛地产、吴万周对于已完成的工程量未经双方结算，新众盛地产认为吴万周已完成的工程量的总价款为35670元，其没有举证予以证明，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，负有举证责任的当事人承担不利后果”，新众盛地产应承担举证证明“吴万周已完成的工程量”不能的法律后果，即是新众盛地产主张吴万周完成的工程量的总价款为35670元，法院不予采信。由于吴万周已完成的工程量未确定，而双方又不申请法院委托评估，新众盛地产要求返还的工程款数额仍处于不确定状态，故新众盛地产请求吴万周返还消防设备安装工程预付款29万元不当，法院不予支持。综上所述，参照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、确认廉江市新众盛房地产有限公司与吴万周签订的《消防设备安装工程施工合同》无效；二、驳回廉江市新众盛房地产有限公司的其他诉讼请求。本案受理费2557元，由廉江市新众盛房地产有限公司负担。本院二审期间，新众盛地产提交了1份证据：《万和世家安装工程——消防预埋（吴万周）工程价格评估结论书》，证明吴万周建设的涉案工程的造价经评估为43191.44元，加上吴万周为新众盛地产支付的“公安消防罚没”款3万元，吴万周应当返还新众盛地产216808.56元。吴万周质证称，对该证据的三性都有异议。这份证据与吴万周所做的工程没有什么关联，这是新众盛地产为了应付诉讼自己做出的评估结论。本院二审期间，吴万周没有新证据提交。本院经审查认为，新众盛地产提交的《万和世家安装工程——消防预埋（吴万周）工程价格评估结论书》是其自行委托鉴定机构出具的，事先并没有经过吴万周的同意，事后吴万周亦不认可，故本院不予采纳。本院经审理查明，一审判决认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对新众盛地产上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据新众盛地产的上诉理由以及吴万周的答辩意见，本案二审争议的焦点问题是：一、一审法院适用简易程序审理本案是否违反程序；二、吴万周是否应返还预付款给新众盛地产，应返还多少。关于一审法院适用简易程序审理本案是否违反程序的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十七条：“基层人民法院和它派出的法庭审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件，适用本章规定。基层人民法院和它派出的法庭审理前款规定以外的民事案件，当事人双方也可以约定适用简易程序”，以及《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第三条：“当事人就适用简易程序提出异议，人民法院认为异议成立的，或者人民法院在审理过程中发现不宜适用简易程序的，应当将案件转入普通程序审理”的规定，基层法院可以适用简易程序审理案件，新众盛地产如果认为一审法院适用简易程序错误，那应该在一审中提出，而新众盛地产在一审中并没有提出异议，应视为新众盛地产同意适用简易程序，故一审法院适用简易程序审理本案并无不当。关于吴万周是否应返还预付款给新众盛地产，应返还多少的问题。新众盛地产与吴万周都确认新众盛地产支付了29万元给吴万周，新众盛地产主张吴万周应当返还新众盛地产预付的消防设备安装工程款216808.56元及相应的利息，但吴万周抗辩称29万元中的15万元是新众盛地产口头答应给吴万周办理《建设工程消防设计审核意见书》所需的全部款项（包括罚款），吴万周只收到新众盛地产14万元的工程款，而且其已按双方签订的《消防设备安装工程施工合同》要求至少完成了50万元的工程量，不应返还款项给新众盛地产。根据《消防设备安装工程施工合同》第六条的约定，新众盛地产是按吴万周完成总工程量进度的比例支付工程款的，支付的29万元是否超过合同约定的工程量比例，新众盛地产应负举证责任。“谁主张谁举证”的诉讼原则是基本常识，新众盛地产上诉称一审法院没有向其释明举证责任就作出判决错误的上诉理由没有任何法律依据。因此，新众盛地产在一审时没有申请对吴万周所做工程进行司法鉴定，以致吴万周所做工程量未能确定，责任在新众盛地产，新众盛地产应承担举证不能的责任。虽然在一审判决后，新众盛地产委托了鉴定机构对吴万周已完成的工作量进行了评估，但由于新众盛地产委托鉴定机构并没有经过吴万周的同意，吴万周对鉴定机构评估的结果亦不认可，因此，吴万周做了多少工程，其他的开支是多少，是否应返还预付款给新众盛地产，应返还多少等均不确定。故新众盛地产主张吴万周返还新众盛地产预付的消防设备安装工程款216808.56元及相应的利息没有事实和法律依据，本院不予支持。一审法院驳回新众盛地产要求吴万周返还预付款的诉讼请求并无不当，本院予以维持。吴万周在本案中自认收到新众盛地产的付款29万元中有15万作为消防审核之用，余下14万元中有1万元用于购买年桔。这些支出是否属本案《消防设备安装工程施工合同》中约定的范围，年桔支出是否属实等，本案尚未解决，有待新众盛地产与吴万周进一步协商确认，或通过另案解决。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。新众盛地产的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2557元，由廉江市新众盛房地产有限公司负担（廉江市新众盛房地产有限公司已缴交二审案件受理费2557元）。本判决为终审判决。审判长  吴春鸿审判员  刘 芳审判员  崔笑颜二〇一九年四月八日书记员  陈思斯附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。