云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云03民终282号上诉人（原审被告）：周春，男，1972年1月9日生，苗族，文盲，农民，住师宗县。上诉人（原审被告）：邓老三，男，1967年1月29日生，汉族，小学文化，农民，住师宗县。上诉人（原审被告）：邓小荣，男，1958年1月1日生，汉族，文盲，农民，住师宗县。被上诉人（原审原告）：陶美英，女，1964年9月18日生，苗族，文盲，农民，住丘北县。上诉人周春、邓老三、邓小荣与被上诉人陶美英提供劳务者受害责任纠纷一案，不服师宗县人民法院（2018）云0323民初1289号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉请求：撤销原判，重新核对被上诉人的损失后改判，按照责任承担。事实和理由：1、一审法院认定事实及证据采信错误，一审采信被上诉人提交的三期鉴定确定误工期为120天、护理期为60天、营养期为90天，没有法律依据。2、本案的后期治疗费未实际发生，不应支持。3、本案遗漏必要共同诉讼参加人，程序违法。若被上诉人放弃，则上诉人相应免责。本案的三个上诉人与被上诉人一样，均是出卖劳力赚取劳务费，老板黄耀辉作为发包人也具有过错，且其是最终受益人。被上诉人陶美英答辩称，一审认定事实清楚，证据采信正确，请求维持原判。被上诉人陶美英向一审法院起诉请求：1、依法判决被告支付医疗费22912.32元，其中罗平县人民医院20644.27元，丘北县中医院2268.05元，车费600元、误工费120天×160元=19200元、护理费60天×160元=9600元、营养费90天×100元=9000元、后期治疗费9000元。住院期间伙食补助费23天×100元=2300元，司法鉴定费1600元，共计74212.32元，其中被告在高良卫生院时已支付2000元，被告还应支付72212.32元；2.本案案件受理费及其他费用由被告承担。一审法院认定事实：2018年春节后，被告让杨加能帮找工到采伐杉树，工种主要是修理树枝等活计，供吃，工钱为每天100元，杨加能找到了原告陶美英等人到小羊街采伐杉树，于2018年3月7日到工地进行采伐作业。同年3月10日上午10时许，原告在作业过程中，被上方的杉树冲下来打伤，随后原告即被送到高良乡卫生院进行治疗，因原告伤势较严重，于2018年3月11日至3月15日、2018年3月20日至4月4日在罗平县人民医院住院治疗，经诊断为：（1）双侧锁骨中段粉碎性骨折；（2）肋骨骨折；（3）××；共住院19天，用去医疗费20644.27元；于2018年3月15日至3月19日在丘北县中医院住院治疗，经诊断为：（1）双侧锁骨骨折；（2）××；共住院4天，用去医疗费2268.05元；原告陶美英前后共住院23天，共用去医疗费22912.32元。原告陶美英于2018年7月9日经罗平和谐司法鉴定所鉴定为：（1）陶美英此次受伤后期治疗费合计评估人民币9000元；（2）陶美英此次受伤误工期评定自受伤之日起为120日，护理期为60日，营养期为90日。另查明，事故发生后，被告邓小荣支付了2000元，原告陶美英在丘北县住院用去的医疗费2268.05元，已经报销新农合1404.99元，实际自行支付863.06元。原审法院认为，《最高人法院关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定：雇员在从事雇佣活动中遭受损害，雇主应当承担赔偿责任。《中国人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，原告陶美英系被告周春、邓老三、邓小荣雇佣的雇员，并从被告周春、邓老三、邓小荣处领取工资报酬，原告陶美英与被告周春、邓老三、邓小荣形成劳务关系。原告陶美英在为被告周春、邓老三、邓小荣务工过程中被树枝打伤，被告周春、邓老三、邓小荣作为雇主，应当承担相应的责任；原告陶美英在务工过程中没有尽到自身安全责任，应当承担一定的责任。关于被告周春、邓老三、邓小荣认为其与原告陶美英不是雇佣关系的诉讼主张，但被告未提交相应的证据加以证实，其应当自行承担举证不能的不利后果。原告陶美英的损失费用为：医疗费（22912.32元-1404.99元）=21507.33元、误工费（120天×160元/天）=19200元、护理费（60天×160元/天）=9600元、住院伙食补助费（23天×100元/天）=2300元、营养费（90天×50元/天）=4500元、鉴定费1600元、后期治疗费9000元，原告陶美英诉请交通费600元，但其没有提供交通费发票，根据本案实际情况，本院酌情支持200元，以上费用共计人民币67907.33元。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第三十五条，《最高人法院关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第十二条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定,判决如下：一、由被告周春、邓老三、邓小荣于本判决生效后十日内赔偿原告陶美英各项经济损失共计人民币67907.33元的70%，即47535.13元，扣减被告已经支付的2000元，还应当支付45535.13元；二、驳回原告陶美英的其他诉讼请求。案件受理费100元，减半收取计50元，由被告周春、邓老三、邓小荣负担。二审中，当事人没有提交新的证据。经二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，根据本案查明的事实，案外人黄耀辉将树木承包给三上诉人采伐，上诉人周春、邓老三、邓小荣又找到杨加能让其帮找工进行采伐杉树、修理树枝等工作，杨加能和被上诉人陶美英等人到工地上进行采伐作业致使陶美英受伤。陶美英从上诉人周春、邓老三、邓小荣处领取工资报酬，陶美英与周春、邓老三、邓小荣形成劳务关系，周春、邓老三、邓小荣作为雇主应当对陶美英的损害承担赔偿责任。黄耀辉与三上诉人之间系承揽合同法律关系，黄耀辉作为定作人，对承揽人在完成工作的过程中对第三人造成损害，不承担赔偿责任。上诉人主张应追加黄耀辉承担相应责任没有法律依据，本院不予支持。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：“医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”被上诉人陶美英的后期治疗费虽未实际发生，但系鉴定结论确定必然发生的费用，上诉人应当赔偿该笔费用。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”第二十一条规定：“护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。”第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”被上诉人陶美英伤后共计住院23天，误工费为（23天×160元/天）=3680元，护理费（23天×160元/天）=3680元，营养费（23天×50元/天）=1150元，关于误工期、护理期、营养期的计算，法律有明确规定，一审按照三期鉴定确认误工期为120天、护理期为60天、营养期为90天不当，本院予以纠正。故被上诉人陶美英的损失费用为：医疗费（22912.32元-1404.99元）=21507.33元、误工费为（23天×160元/天）=3680元，护理费（23天×160元/天）=3680元，营养费（23天×50元/天）=1150元，住院伙食补助费（23天×100元/天）=2300元、鉴定费1600元、后期治疗费9000元，交通费酌情支持200元，共计43117.33元。《中国人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”上诉人周春、邓老三、邓小荣应承担70%的责任，即30182元，扣减已经支付的2000元，还应当支付28182元。上诉人的主张部分有事实和法律依据，本院予以部分支持。一审判决认定部分事实不当，适用法律错误，本院依法应予改判。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销师宗县人民法院（2018）云0323民初1289号民事判决；二、由上诉人周春、邓老三、邓小荣于本判决生效后十日内赔偿被上诉人陶美英各项经济损失共计人民币43117.33元的70%，即30182元，扣减已经支付的2000元，还应当支付28182元；三、驳回被上诉人陶美英的其他诉讼请求。一、二审案件受理费150元，由上诉人周春、邓老三、邓小荣负担75元，被上诉人陶美英承担75元。本判决为终审判决。如果未按生效判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决送达双方当事人即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内，向原审人民法院申请强制执行，申请执行的期间为二年。审判长  付卫红审判员  赵俊栋审判员  高体所二〇一九年四月三日书记员  马铭忆