广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤03民终22354号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司东莞分公司，住所地东莞市南城街道三元路**奥丰大厦办公**。负责人：陈青松。委托诉讼代理：谢绍浬，广东国律律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘婵雄，男，汉族，1981年12月23日出生，住广东省汕头市潮阳区金灶镇芦塘新市场****。委托诉讼代理：黄慧，广东诚于信律师事务所律师。委托诉讼代理：梁栋，广东诚于信律师事务所实习律师。原审被告：吴国勇，男，汉族，1979年5月9日出生，住广东省廉江市。上诉人中国平安财产保险股份有限公司东莞分公司（以下简称平安财保东莞分公司）因与被上诉人刘婵雄、原审被告吴国勇机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省深圳市龙岗区人民法院（2018）粤0307民初1433号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月15日立案后，依法组成合议庭审理了该案，现已审理终结。上诉人平安财保东莞分公司上诉请求：一、依法批准并委托有资质的鉴定机构对被上诉人的损伤重新进行伤残鉴定，并根据重新鉴定的伤残级别改判残疾赔偿金、被抚养人生活费、精神损害抚慰金；二、改判被抚养人生活费；三、依法改判误工费按照深圳最低工资标准2130元/月的标准计算；四、依法判令被上诉人承担本案一、二审诉讼等费用。事实和理由：一、一审法院未批准上诉人的伤残重新鉴定，直接认定被上诉人单方委托作出的不客观不合理的十级伤残等级结论，属于认定事实错误，适用法律错误。首先，被上诉人提交的伤残等级鉴定意见书不应当采信，该鉴定为被上诉人自行委托，而非双方当事人共同委托，缺乏监督，程序违法。上诉人已在一审举证期限内依法向法院提起了伤残等级重新鉴定申请，详细说明了应该重新鉴定的事实和理由。其次，广东中一司法鉴定所评定被上诉人刘蝉雄十级伤残依据的是《人体损伤致残程度分级》5.10.6.18：“一足足弓结构部分破坏”。但是根据病历，被上诉人诊断为右足第2跖骨远端骨折，右足骰骨、第5跖近、中节趾骨外侧撕脱骨折。注意非开放性骨折，撕脱骨折和开放性骨折是明显区别，被上诉人最严重的右足第2跖骨远端骨折已行内固定复位，不存在足弓结构部分破坏的情况，病历资料也为诊断足弓结构存在部分破坏，广东中一司法鉴定所混淆事实、偷换概念，主观认定被上诉人右足足弓变浅，没有科学客观的测量和正常数据对比，显然，广东中一司法鉴定所主观认定被上诉人右足足弓变浅评定十级伤残没有充分客观的依据，与事实不符。再次，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条也相应规定，鉴定书应包括“使用的科学技术手段”，“对鉴定过程的说明”，广东中一司法鉴定所在鉴定过程和鉴定报告中也没有列明详细科学的测量方式、相关数据、计算依据和计算方式、正常对比数据和演算方式，而且足弓结构部分破坏并非主观认定足弓变浅得出，需要进行科学测量和鉴别，显然，广东中一司法鉴定所的鉴定结论不科学不客观不合理。二、一审判决在认定被抚养人生活费时将父母和子女五人的抚养费直接叠加计算，超过了年赔偿总额累计标准，未能考虑被上诉人的伤残劳动能力丧失程度，属于认定不清，适用法律错误，请求二审依法改判。首先，抚养系数应待伤残等级重新鉴定结论后认定，若不构成伤残，则应依法驳同被抚养人生活费；其次，被上诉人提供的亲属关系证明书并没有派出所盖章，不规范，不具有法律效力，被上诉人也未提供证据证明被上诉人父母实际丧失劳动能力无经济收入来源。再次，被上诉人的父母、子女均为农业户籍，生活居住在农村老家，消费水平属于农村标准，因此，被扶养人生活费依法应按照农村标准予以计算，被上诉人诉求按照城镇标准计算无依据；最后，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。”“被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。”根据以上规定，当被抚养人为数人时，被抚养人生活费的计算既要考虑抚养义务人丧失劳动能力程度，又要满足年赔偿总额累计不可以超过上一年度城镇居民人均消费性支出或农村居民人均年生活消费支出。法律之所以规定给予被抚养人生活费，是基于因为伤残造成了受害人的部分损失，而非全部损失。所以被抚养人生活费首先要结合抚养人丧失劳动能力程度，若本案被上诉人的伤情经重新鉴定仍构成十级伤残，则丧失的抚养能力为在健康情况下抚养能力的10%。被抚养人为被上诉人的三名子女和父母，在按照城镇标准计算的情况下，根据规定，本案被抚养人生活费每年赔偿总额标准合计不得超过36480元×10%=3648元。一审判决在认定被抚养人生活费时将父母和子女五人的抚养费直接叠加计算，超过了年赔偿总额累计标准，未能考虑被上诉人的伤残劳动能力丧失程度，属于认定错误和计算错误。所以依法应对被抚养人赔偿年限分为两个阶段，第一阶段为第0至17年，被抚养人均超过2/2人（其中2人×1/2+……)，前17年每年的赔偿总额均超过居民人均消费性支出额，第二阶段为第17至19年，只计算被上诉人母亲的被抚养人生活费，被抚养人为1/2人（l人×1/2)。因此，正确计算的被扶养人生活费应为36480元×l0%×l7年＋36480元×10%×2年÷2人=65664元，请求二审法院依法改判被扶养人生活费。三，一审法院认定误工费按照4500元／月的标准没有充分依据，不合理，存在认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法改判误工费按照深圳当地最低工资标准2130元／月计算。对于误工费标准，被上诉人提供的工作证明为事后一次性形成的书面存疑孤证，非原始证据，落款也没有相应负责人签名、身份证明和联系方式，且出具单位也未能出庭接受质证，劳动合同上的字迹明显为事后同一个人所写，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十五条之规定，属于无效证据，不应采信；被上诉人的银行流水无定期定额较为规律稳定的工作收入，不能证明事故发生前的工作收入水平和实际误工损失。被上诉人的工资发放表没有其他员工的工资表和签名，显然为事故一次性形成，不具有客观真实性。且被上诉人未能提供相应的劳动合同、用人单位资质证明、银行工资流水账、社保清单、考勤记录、员工花名册、所有员工签名工资表、纳税证明等客观原始证据佐证事故发生前存在稳定的工作和收入和相应的误工损失，因此，一审判决按照4500元／月的标准计算误工费没有充分的证据，无事实和法律依据，误工费依法应予驳回或至多按照深圳当地最低工资标准2130元／月予以计算。被上诉人刘婵雄答辩称，一、广东中一司法鉴定所依据《人体损伤致残程度分级》认定被上诉人构成十级伤残符合相关规定，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院依法驳回上诉人重新鉴定申请。二、一审法院计算的被抚养人生活费正确，且计算方法符合法律规定，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。三、一审法院认定误工费合法合理，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。原审被告吴国勇未到庭参加诉讼，未作陈述。被上诉人刘婵雄向一审法院起诉请求：1、二被告连带赔偿原告医疗费、残疾赔偿金等合计155771.74元，且由被告平安财保东莞分公司在交强险范围内优先赔付精神损害抚慰金；2、本案诉讼费用由被告承担。原审法院查明，2017年7月11日，原告驾驶无号牌摩托车在横岗与被告吴国勇驾驶的粤Ｓ×××**号车发生碰撞，造成原告受伤、两车部分损坏的道路交通事故。经交警部门认定，原告负事故的主要责任，被告吴国勇负事故的次要责任。原告受伤当天入深圳市龙岗区第三人民医院住院治疗，于2017年7月29日出院；出院医嘱加强营养、全休三个月、住院期间留陪壹人、取出内固定物费用约壹万元。2017年7月26日，原告委托广东中一司法鉴定所对原告的伤残程度进行鉴定，鉴定结论为原告的伤残等级为拾级。被告吴国勇为其驾驶及所有的涉案车辆粤Ｓ×××**号车在被告平安财保东莞分公司投保了交强险及第三者责任险（不计免赔，限额500000元）。现原告向法院起诉提出上述诉讼请求。原审法院认为，侵害他人造成人身损害的，侵权人应当赔偿受害人医疗费、护理费等各项费用。原告所受损失如下：1、医疗费，原告主张22928.06元，其在起诉状中自认该费用包含被告平安财保东莞分公司垫付的10000元及被告吴国勇垫付的2000元；原告提交了金额为10928.1元的医疗费票据，被告吴国勇提交了金额为2956.8元的医疗费票据，被告平安财保东莞分公司提交了垫付10000元医疗费的证据，故法院确认原告医疗费总损失为23884.9元。其中，被告平安财保东莞分公司在交强险范围内为原告垫付医疗费10000元，被告吴国勇为原告垫付医疗费2956.8元、原告自行支出医疗费10928.1元。2、后续治疗费，原告主张10000元，有出院医嘱证明，法院予以支持。3、残疾赔偿金，原告主张拾级伤残，被告方对此有异议并提出重新鉴定申请，被告的理由为鉴定结论不客观、不合理；法院认为，原告就自身伤残情况委托有相应资质的鉴定机构进行司法鉴定并不违反法律规定，亦无证据显示鉴定机构的鉴定过程存在问题，被告方的申请重新鉴定理由不充分，法院对其申请不予准许，故法院采信原告提交的司法鉴定意见书，认定原告伤残等级为拾级。根据原告提交的居住和工作证明、工作发放表及事故发生前的银行交易明细，可以认定原告在事故发生前一年在深圳连续居住且有固定收入。原告的残疾赔偿金应按照深圳市2016年度城镇居民人均可支配收入计算，故其残疾赔偿金为97390元（48695元×20年×10%）。4、误工费，原告受伤住院18天，医嘱全休三个月，其误工时间为108天。原告主张月平均工资4500元，并主张工资现金发放，其提交的证明由深圳市永旺票务有限公司盖章，并有经办人签字确认，故法院对其主张的工资情况予以采信。故误工费为16200元（4500/30天×108天）。5、护理费，原告住院18天，住院期间留陪壹人，其主张护理时间18天，法院予以支持；住院期间按150元/天计算，护理费为2700元（150元/天×18天）。6、住院伙食补助费，原告住院18天，其按100元/天计算，主张1800元，法院予以支持。7、营养费，原告住院18天，出院医嘱加强营养，法院酌定营养费1000元。8、交通费，原告主张2000元，未提供相应票据证明，法院酌定交通费1000元。9、精神损害抚慰金，原告伤残等级拾级，其主张10000元，在合理范围内，法院对此予以支持。10、被抚养人生活费,原告提交了无收入来源证明及户口簿、出生医学证明，可以证明原告父母由包括原告在内的两个子女抚养、原告与妻子抚养三个小孩，法院对此予以采信。事故发生时，原告父亲刘淑亮63岁、原告母亲刘元蕊61岁、原告女儿刘灿华11岁、原告儿子刘灿权10岁、原告儿子刘灿佳9岁，故被抚养人生活费为109440元[36480元/年×（17年+19年+7年+8年+9年）×10%÷2人]；该抚养费每年赔偿总额并未超过深圳市2016年度城镇居民人均消费性支出额。11、鉴定费，原告因伤残鉴定支持鉴定费2300元，被告应予承担，法院对此予以支持。上述损失合计273014.9元。关于两被告的责任承担，被告吴国勇为涉案车辆粤Ｓ×××**号车在被告平安财保东莞分公司投保了交强险，被告平安财保东莞分公司应先在交强险责任限额内对原告承担赔偿责任；原告主张保险公司在交强险范围内优先赔付精神损害抚慰金，法院予以支持；扣除保险公司垫付的10000元医疗费，被告平安财保东莞分公司尚需在交强险赔偿限额内赔付原告110000元。原告的损失超出部分153014.9元（273014.9元-10000元-110000元）应按原、被告责任比例7:3进行分担，并且需扣除被告吴国勇垫付的医疗费2956.8元，故被告平安财保东莞分公司需在第三者责任险限额内赔付原告42947.67元（153014.9元×30%-2956.8元）。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条至第二十五条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，原审法院判决：一、原告刘婵雄因本案所涉交通事故应获赔偿152947.67元；二、被告平安财保东莞分公司于判决生效之日起三日内在交强险赔偿范围内赔偿原告刘婵雄110000元；三、被告平安财保东莞分公司于判决生效之日起三日内在第三者责任险赔偿范围内赔偿原告刘婵雄42947.67元；四、驳回原告其他诉讼请求。被告如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1708元（原告已预缴），由被告平安财保东莞分公司承担。本院二审审理查明，原审判决查明事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为：一、是否应当对被上诉人的伤情重新鉴定？二、原审判决对被抚养人生活费、误工费、精神损害抚慰金的认定是否有误？关于争议焦点一，广东中一司法鉴定所系具有合法资质的鉴定机构，其所出具的涉案鉴定报告论述清晰、详尽，客观公正。上诉人平安财保东莞分公司否认该鉴定结论，但未提供充分的反驳依据，其主张重新鉴定，原审判决不予准许，并无不当，本院予以确认。上诉人平安财保东莞分公司该项上诉请求，依据不足，本院不予支持。关于争议焦点二，关于被抚养人生活费的计算标准，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第二款规定，被抚养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出。刘婵雄在事故发生前已经在深圳居住、工作一年以上且主要收入来源于城镇，因此原审判决根据刘婵雄的上述身份情况认定其所抚养父母、子女的被抚养人生活费按照城镇标准计算，并无不当。上诉人平安财保东莞分公司主张应当按照农村标准计算，依据不足，本院不予支持。刘婵雄父母年龄均已经超过60周岁，且刘婵雄已经提交村委会出具的其父母无收入来源证明、户口本、出生医学证明，因此原审判决认定被抚养人包含其父母共计五人具有事实和法律依据。上诉人主张不应计算其父母的被抚养人生活费，依据不足，本院不予支持。根据查明的事实，刘婵雄的父母由包括刘婵雄在内的两个子女抚养，刘婵雄与其妻子抚养三个小孩，第一年五人的被抚养人生活费仅为9120元（36480元×10%÷2×2+36480元×10%÷2×3），因此该五人每年的年赔偿总额均不可能超出《广东省2017年度人身损害赔偿计算标准》中2016年深圳居民人均消费性支出36480元。原审判决据此计算认定的被抚养人生活费数额为109440元正确，上诉人主张被抚养人生活费每年赔偿总额标准不得超过3648元（36480元×10%），没有法律依据，本院不予支持。关于误工费，刘婵雄已提供用人单位出具的工资证明等证据证明其每月4500元，且根据其用人单位深圳市永旺票务有限公司的行业性质，亦未超出同行业职工平均工资水平，原审判决按照每月4500元计算其误工费并无不当。上诉人平安财保东莞分公司否认其工资标准，但未提供反驳证据，其上诉主张应当按照深圳最低工资标准计算，依据不足，本院不予支持。综上，上诉人平安财保东莞分公司的上诉理由均不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定,判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1711.85元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司东莞分公司负担。本判决为终审判决。审判长  黎康养审判员  陈俊松审判员  李东慧二〇一九年四月二十四日书记员  钟文俊附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。