广西壮族自治区玉林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂09民终165号 上诉人（原审被告）：都邦财产保险股份有限公司玉林中心支公司，住所地玉林市玉州区广场北路**。统一社会信用代码：914509007884368376。 主要负责人：谢春玲，该公司经理。 委托诉讼代理人：张芷榷，女，1987年12月21日出生，汉族，该公司员工。 委托诉讼代理人：蔡树涛，男，1993年5月9日出生，汉族，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：关刚，男，1978年1月20日出生，汉族，住玉林市玉州区。 委托诉讼代理人：陈颖，玉林市安盾法律服务所法律工作者。 原审被告：陈昌绍，男，1984年1月22日出生，汉族，居民，住玉林市玉州区。 上诉人都邦财产保险股份有限公司玉林中心支公司（以下简称都邦财险玉林公司）因与被上诉人关刚、原审被告陈昌绍机动车交通事故责任纠纷一案，不服玉林市玉州区人民法院(2018)桂0902民初2724号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月8日立案后，依法组成合议庭，经各方当事人同意，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 都邦财险玉林公司上诉请求：1、撤销一审判决。2、依法将本案发回重审或改判：（1）按重新鉴定后的伤残等级重新计算残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金；（2）误工费按2018年度城镇居民可支配收入30502元/年计算，为30502元/年÷365天×137天=11448元；（3）护理费按2018年度农、林、牧、渔业年平均工资计算为41654元/年÷365天×92天=10499元；（4）交通费1000元；（5）鉴定费1200元不由上诉人承担。3、本案一、二审诉讼费由被上诉人关刚负担。事实和理由：1、一审审判程序违法。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定，上诉人收到应诉通知书后，于2018年8月15日向一审法院邮寄递交了重新鉴定申请书，因没有得到一审法院反馈消息，上诉人在开庭时又连同答辩状再次提交。一审法院对上诉人提交的重鉴申请书既没有同意重新鉴定，也未对不予重鉴的原因进行书面答复或在庭审中口头答复上诉人，更未在判决书中详细阐述不予重新鉴定的理由，明显属于程序违法。2、一审判决认定事实不清，证据不足。（1）一审判决对被上诉人的误工费计算错误。一审仅凭被上诉人提供的一份《个人工资收入证明》，就认定其误工费按工资标准45360元/年计算错误。（2）一审判决对被上诉人护理费认定错误。被上诉人举证证明其妻子是小学老师，有固定收入，其长达92天的护理期应有请假报批手续。但其提供的证明，不能证明其妻子是护理人员；即使其妻子是护理人员，也不能证明其存在误工损失，一审未依职权核实护理人员的情况，就以2018年服务业平均工资标准51137元/年计算其护理费，明显错误。（3）一审酌情确定交通费1500元过高，应为1000元比较合适。3、根据《机动车交通事故责任强制保险条款》第十条第四款、商业三者险合同第二十六条第七款规定，本案诉讼费不应由上诉人负担。 关刚辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，审判程序合法，判决计算被上诉人的各项经济损失数额正确。上诉人上诉无法律依据。请求驳回上诉，维持原判。 原审被告陈昌绍未陈述意见。 关刚向一审法院起诉请求：1、判令陈昌绍赔偿关刚因交通事故所产生的住院伙食补助费9200元、误工费22617.14元、护理费14618.80元、营养费10000元、第二次手术治疗费7000元、交通费5000元、残疾赔偿金122008元、精神损害抚慰金10000元、司法鉴定费1200元、赡养费91745元、抚养费16514.10元，合计309903.04元给关刚;2、判令都邦财险玉林公司在保险责任范围内对关刚的上述损失309903.04元承担赔偿责任;3、本案诉讼费由陈昌绍、都邦财险玉林公司负担。 一审法院认定事实：2018年1月10日1时5分，陈昌绍驾驶桂Ｋ×××××号小型轿车由玉林市区往北流方向行驶，至玉林市体育中心路段时，与在道路前方由关刚驾驶的电动车（搭乘黄毅华）发生碰撞，造成关刚、黄毅华受伤及车辆损坏的交通事故。该起事故经交警部门处理认定陈昌绍承担事故全部责任，关刚、黄毅华不承担事故责任。关刚受伤后被送到玉林市第一人民医院住院治疗92天，用去医疗费20562.80元，此款全部由陈昌绍支付。关刚经医院诊断为：1.左膝开放性损伤，2.左髌骨开放性粉碎性骨折，3.轻型脑震荡……。建议：1.注意休息，加强营养，全休3月；2.住院期间陪护一人；3.在专科医生指导下逐步患肢功能锻炼；4.继续至门诊或康复科行患肢功能康复治疗；5.定期骨科门诊随诊，定期复查X线……骨折愈合后返院拆除内固定装置（费用约6000-7000元）；6.如有不适随诊。陈昌绍还支付另一名伤者黄毅华的医疗费，黄毅华已经就赔偿事项与都邦财险玉林公司达成协议并履行完毕。其中，在交强险医疗费10000元限额内已经满额赔付，在交强险死亡伤残限额内赔付了24960元，交强险死亡伤残限额内余额为85040元；在商业三者险内已赔付了27792.45元。关刚出院后，于2018年5月28日经玉林市明正司法鉴定所鉴定为九级伤残，关刚为此用去鉴定费1200元。关刚属于玉林市玉州区城镇居民，在金城电器美的旗舰店工作，年平均工资收入为45360元，定残时40.38岁，其女关凯云9.6岁（2008年10月23日出生）、父亲关宗武67.76岁（1950年9月10日出生，退休职工）、母亲白燕66.91岁（1951年7月18日出生，退休教师）。关刚经多次向都邦财险玉林公司、陈昌绍追索损失未果而向法院起诉，要求处理。庭审中，关刚要求其各项经济损失按照2018年的赔偿标准计算。桂Ｋ×××××号小型轿车在都邦财险玉林公司投保交强险和50万元不计免赔商业三者险，事故发生时处于保险期限内。 根据2018年6月8日起实施的《广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定计算，关刚因本案交通事故造成的经济损失为：1、医疗费20562.80元；2、住院伙食补助费9200元（100元×92天）；3、后续治疗费7000元；4、营养费6000元（酌情支持）；5、护理费12889.33元（51137元/年÷365天×92天）；6、误工费17025.53元[45360元/年÷365天×137天(计算至定残前一天)]；7、残疾赔偿金122008元（30502元/年×20年×20%）；8、被扶养人生活费15413.16元[18349元/年×（18年－9.6年）×20%÷2人]；9、交通费1500元（酌情支持）；10、鉴定费1200元，合计212798.82元。 一审法院认为，交警部门对本案交通事故的认定程序合法，认定陈昌绍承担事故全部责任，关刚、黄毅华不承担事故责任，符合客观事实，予以采纳。发生事故时，陈昌绍驾驶机动车，关刚驾驶电动车，参照《广西壮族自治区道路交通安全条例》第四十八条的规定，根据双方在事故中的责任划分、过错大小，法院确定陈昌绍承担本案的全部民事责任。此外，由于关刚在本次交通事故中受伤构成九级伤残，造成严重后果，关刚在精神上受到严重损害，陈昌绍还应当赔偿精神损害抚慰金给关刚，根据受害人在事故中的责任以及受害人生活地区的生活水平综合考虑，关刚请求精神损害抚慰金10000元并不过高，其请求精神损害抚慰金在交强险中优先赔偿符合法律规定，应予支持。但由于桂Ｋ×××××号小型轿车在都邦财险玉林公司投保交强险和50万元不计免赔商业三者险，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，关刚的经济损失依法先由都邦财险玉林公司在交强险责任限额122000元各分项内和50万元不计免赔商业三者险负责赔偿，仍有不足部分才由陈昌绍承担赔偿责任。即都邦财险玉林公司在交强险医疗费用赔偿项目内赔偿10000元（已经赔偿给另一名伤者黄毅华）、在交强险死亡伤残赔偿项目内赔偿85040元（优先赔偿精神损害抚慰金10000元，该赔偿项目赔偿限额为110000元，其中24960元已经赔偿给另一名伤者黄毅华）、在50万元不计免赔商业三者险责任限额内赔偿137758.82元（212798.82元＋10000元－85040元）给关刚，扣除陈昌绍已支付的医疗费20562.80元后，还应赔偿117196.02元。关于关刚请求其父母的被扶养人生活费，由于其父母分别为退休的职工、教师，均有退休金领取，不符合应当计算支付被扶养人生活费的情形，故依法不予支持关刚该项请求。关刚的损失已经在保险限额内得到足额赔付。因此，陈昌绍在本案中不再承担民事赔偿责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第三十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十六条、第二十七条，《广西壮族自治区道路交通安全条例》第四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，作出判决：一、都邦财险玉林公司在交强险死亡伤残赔偿限额范围内赔偿护理费、误工费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、交通费、精神损害抚慰金合计85040元给关刚；二、都邦财险玉林公司在商业三者险责任限额内赔偿住院伙食补助费、后续治疗费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、交通费、鉴定费合计117196.02元给关刚；三、驳回关刚的其他诉讼请求。案件受理费5949元，减半收取计2975元（关刚已预交2861元），由关刚负担1034元，都邦财险玉林公司负担1941元。 在二审中，都邦财险玉林公司向本院提供了以下新证据：1、EMS邮寄单复印件一份。欲证明都邦财险玉林公司在举证期限内向一审法院提交了重新鉴定申请书；2、交强险和商业三者险保险条款各一份。欲证明本案诉讼费不属于该险种赔偿范围。关刚向本院提供了以下新证据：1、关刚的工资流水单复印件一份。欲证明关刚在住院期间的误工费为17025.53元；2、《劳动合同书》复印件一份。欲证明关刚在金城电器有限责任公司工作，该公司出具的《个人工资收入证明》合法有效，一审判决以该《个人工资收入证明》计算关刚的误工费正确。 经本院组织质证，关刚对都邦财险玉林公司提供的证据1认为并非原件，亦未加盖ＥＭＳ公司的公章，对该证据的真实性、关联性有异议，并且都邦财险玉林公司提出重新鉴定申请的时间超过了一审法院确定的举证期限；对证据２的真实性有异议，认为诉讼费用应由败诉方负担。都邦财险玉林公司对关刚提供证据１的真实性、合法性、关联性均无异议，认为该证据正好证明一审认定关刚的误工费损失按年平均收入45360元计算错误，应依据关刚提供的银行流水单上反映的月工资1097.30元计算其误工费；对证据2的真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，认为该证据并未载明关刚的月工资数，该证据最后一页加盖的公章与关刚提供的《个人工作收入证明》中加盖的公章不一致，说明关刚提供的《个人工作收入证明》不具备证明效力。 本院认为，都邦财险玉林公司提供的证据来源合法，客观真实，与本案存在关联性，本院予以采信。关刚提供的证据，因都邦财险玉林公司对其真实性、合法性并无异议，本院予以采信。但都邦财险玉林公司与关刚提供的证据能否证明其待证的事实，本院综合其他证据予以认定。 经审理查明，一审判决查明的事实除认定关刚的“后续治疗费7000元”“误工费17025.53元”“残疾赔偿金122008元”“被扶养人生活费15413.16元”“鉴定费1200元”的经济损失错误外，其余事实属实，本院予以确认。 另查明：关刚的《出院记录》载明：“出院医嘱：5、定期骨科门诊随诊，定期复查X线，骨折愈合前严禁患肢受暴力损伤，严禁剧烈活动，骨折愈合后返院拆除内固定装置（费用约6000-7000元）”。关刚在住院期间由其妻庞灿护理，庞灿系玉林市玉州区迴龙小学在编在岗教师。 本院认为，参照两院三部联合发布的于2017年1月1日施行的《人体损伤致残程度分级》第4.2规定，鉴定时机需待原发性损伤及其与之确有关联的并发症治疗终结或者临床治疗效果稳定后进行鉴定。本案中，关刚至今尚未作内固定取出术，不符合上述鉴定时机，其自行委托玉林市明正司法鉴定所作出的司法鉴定意见不能作为本案的定案依据，都邦财险玉林公司在一审明确提出该司法鉴定意见存有上述情形、不应采纳并申请重新鉴定的情况下，一审法院仍采信该司法鉴定意见并以此为据认定关刚在本案中有关经济损失，显属不当；一审法院不同意都邦财险玉林公司对关刚伤残程度重新鉴定的申请，未通知都邦财险玉林公司，在诉讼程序上有瑕疵，但不属严重违反法定程序的情形，都邦财险玉林公司以一审判决程序违法为由，主张本案应发回重审的上诉理由不能成立，本院不予支持。在本院对关刚的上述司法鉴定意见不予采纳的情况下，关刚的鉴定费损失由其自行承担，其对后续治疗费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金的诉请，可待其内固定取出术后，进行重新定残后另案起诉解决，本院在本案中不予处理。关刚属于玉林金城电器有限责任公司的员工，其在一、二审中已提供劳动合同、个人工资收入证明等证据材料，证明其年均收入为45360元，一审法院依据该收入标准计算其误工费合法有据；关刚的误工费损失应暂按其住院时间92天加出院医嘱所嘱咐的全休三个月即182天计算，但一审法院确定关刚的误工费计算天数为137天不当，鉴于关刚并未提起上诉，根据民事诉讼上诉不利益变更禁止规则，本院亦确定关刚的误工天数暂按137天计算，即关刚在本案中的误工费损失仍为一审判决确定的17025.53元。其妻子庞灿虽系在编在岗教师，即使其在护理关刚期间不存在工资收入减少情况，但其在护理期间付出辛勤劳动，该劳动性收入应当属于其本应增加之收入、因夫妻关系却没有增加，视为其消极性损失，亦应被认定为关刚在本案中的损失，一审判决以广西居民服务业标准计算关刚的护理费经济损失亦属恰当，本院予以维持。一审判决对关刚的交通费酌定为1500元适当，本院亦予以维持。一审判决认定关刚的医疗费、住院伙食补助费、营养费损失及认定陈昌绍承担本案全部民事责任正确，都邦财险玉林公司对此未提出异议，本院予以确认。虽然在交强险条款、商业三者险条款中有关于诉讼费等间接损失、保险公司不负责赔偿的约定，但都邦财险玉林公司在交强险或商业三者险中不承担诉讼费用与其不承担由于其拒绝或拖延赔偿而引发诉讼产生的诉讼费用系不同的概念，对都邦财险玉林公司由此引发诉讼而产生的诉讼费用，应适用《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一、二款关于“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额”的规定，由本院根据本案的具体情况予以决定。综上，关刚在本案中的经济损失共计67177.66元（20562.80元+9200元+6000元+12889.33元+17025.53元+1500元），其中在交强险医疗费用赔偿限额项下的损失为35762.80元，在交强险死亡伤残赔偿限额项下的损失为31414.86元。因交强险医疗费用赔偿限额10000元已经赔偿给另一伤者黄毅华，故关刚该损失35762.80元应由都邦财险玉林公司在商业三者险赔偿限额内予以赔偿，上述损失31414.86元加上在交强险死亡伤残赔偿限额项下已经赔偿给另一伤者黄毅华的24960元，共计56374.86元，并未超出交强险死亡伤残赔偿限额，故该31414.86元应由都邦财险玉林公司在交强险死亡伤残赔偿限额项下予以赔偿。本院对关刚的其他诉讼请求在本案中应予驳回，可待其内固定取出术后并进行重新定残后另案解决。 综上所述，都邦财险玉林公司的上诉请求部分成立，予以部分支持，对其无理部分予以驳回。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、变更玉林市玉州区人民法院(2018)桂0902民初2724号民事判决第一项为：上诉人都邦财产保险股份有限公司玉林中心支公司在交强险死亡伤残赔偿限额内赔偿误工费、护理费、交通费合计31414.86元给被上诉人关刚； 二、变更玉林市玉州区人民法院(2018)桂0902民初2724号民事判决第二项为：上诉人都邦财产保险股份有限公司玉林中心支公司在商业三者险赔偿限额内赔偿医疗费、住院伙食补助费、营养费合计35762.80元给被上诉人关刚； 三、撤销玉林市玉州区人民法院(2018)桂0902民初2724号民事判决第三项； 四、驳回被上诉人关刚的其他诉讼请求。 上述判决所确定的债务，义务人应于本判决送达次日起十五日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期间最后一日起二年内，向一审法院申请执行。 一审案件受理费5949元，减半收取2975元（关刚已预交2861元），由被上诉人关刚负担2000元，上诉人都邦财产保险股份有限公司玉林中心支公司负担975元；二审案件受理费5949元（上诉人已预交），由上诉人都邦财产保险股份有限公司玉林中心支公司负担1749元，被上诉人关刚负担4200元。 本判决为终审判决。 审 判 长 梁开路 审 判 员 陈凤贞 审 判 员 蒋 慧 二〇一九年四月二日 法官助理 李延召 书 记 员 吴晓蕾