山东省济南市历城区人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁0112民初2236号原告：孙振军，男，1981年11月4日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：孙华，山东齐鲁律师事务所律师。委托诉讼代理人：石璐璐，山东齐鲁律师事务所实习律师。被告：北京宅急送快运股份有限公司济南分公司，住所地济南市。统一社会信用代码9137011272861796X8。法定代表人：陈显宝，经理。委托诉讼代理人：索文海，男，该公司职工。委托诉讼代理人：刘长慧，女，该公司职工。原告孙振军与被告北京宅急送快运股份有限公司济南分公司（以下简称宅急送济南分公司）劳动争议一案,本院于2019年3月5日立案，依法适用简易程序于2019年3月28日公开开庭进行了审理。原告孙振军的委托诉讼代理人孙华及被告宅急送济南分公司的委托诉讼代理人索文海、刘长慧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。孙振军向本院提出诉讼请求：1.依法确认孙振军与宅急送济南分公司之间自2001年9月17日至2019年1月15日存在劳动关系;2.依法判令宅急送济南分公司向孙振军支付经济补偿金66500元、2008年8月至2015年1月的加班费278788元、2008年至2018年的年休假工资33169元、2002年至2018年的防暑降温费8480元，以上五项合计386937元；3.本案诉讼费由宅急送济南分公司承担。事实与理由：孙振军自2001年9月17日入职宅急送济南分公司工作，先后从事发货员、网络专员、科室主管、发货组组长、资源管理岗等岗位。孙振军自2008年8月至2015年1月在宅急送济南分公司工作期间，每天工作15个小时以上，周末也只休息一天，长达7年之久的加班，宅急送济南分公司从未向孙振军支付过加班费。根据国务院《职工带薪年休假条例》规定，单位职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假，对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。孙振军在宅急送济南分公司工作17年，从未休过年休假，宅急送济南分公司也未向孙振军支付过年休假工资。用人单位安排劳动者在高温天气下工作，应当向劳动者支付防暑降温费，宅急送济南分公司从未向孙振军支付过该费用。宅急送济南分公司没有为孙振军缴纳自2001年9月至2006年7月的社会保险费，亦未足额缴纳自2006年8月至离职之日的社会保险费。宅急送济南分公司也没有为孙振军缴纳过住房公积金。根据《中华人民共和国》劳动合同法第三十八条，宅急送济南分公司未及时足额支付劳动报酬的、未依法为孙振军缴纳社会保险费的，应该支付经济补偿金。2018年12月5日孙振军向仲裁委申请劳动仲裁并要求支付经济补偿金，应视为提出了解除劳动合同，但孙振军为维护合法权益，同时向宅急送济南分公司申请了2018年度加班调休及年假调休，宅急送济南分公司在2019年1月15日仲裁开庭当日当庭同意了孙振军的调休，截止2019年1月15日调休完毕，因此孙振军明确提出2019年1月15日解除劳动合同。为维护孙振军的合法权益，特诉至法院，请求依法判决。宅急送济南分公司辩称，1.对劳动关系存续认可，因孙振军没有正式向宅急送济南分公司提出过书面解除劳动关系，且宅急送济南分公司也一直给孙振军缴纳着社会保险，孙振军仍为在职职工。2.根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实存在承担举证责任。孙振军主张加班费，但无加班的证据，且不符合常理，因为一个人不可能连续17年不生病、不休假。根据公司的休假及加班制度，如因工作需要加班的，应事先向其上级领导书面报加班申请，经分公司或基地的总经理审批同意后在人事部门备案方认可。本案中，孙振军没有任何的加班事实，也无加班的申请报备，所以该项请求不应得到支持。孙振军在2018年加班有报备的，已经调休完毕。3.关于孙振军主张的年休假工资，根据京高法（2017）142号通知，规定申请年休假的仲裁时效为一年，孙振军的该项请求已超过时效。4.防暑降温费同意仲裁裁决书中的计算方式。5.支付经济补偿金的前提是劳动关系解除，因本案中孙振军于2018年12月4日向历城区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁时，孙振军劳动关系存续，所以不符合支付经济补偿金的前提条件。6.本案中孙振军提出孙振军与宅急送济南分公司解除劳动关系，属于新发生的事实，应当另行提起仲裁，不属于本案的审理范围。经审理本院对以下事实予以认定：2018年12月4日，孙振军向济南市历城区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1.依法确认孙振军与宅急送济南分公司之间自2001年9月17日起存在劳动关系;2.依法判令宅急送济南分公司向孙振军支付经济补偿金66500元；3.支付2008年8月至2015年1月的加班费278788元；4.支付2008年至2018年的年休假工资33169元；5.支付2002年至2018年的防暑降温费8480元；6.宅急送济南分公司为孙振军补缴2001年9月至2018年10月社会保险、住房公积金。济南市历城区劳动人事争议仲裁委员会于2019年2月2日作出济历城劳人仲案[2018]1199号仲裁裁决书，裁决如下：一、宅急送济南分公司与孙振军于2001年9月17日建立劳动关系；二、宅急送济南分公司支付孙振军2018年的防暑降温费560元；三、驳回孙振军的其他仲裁请求。宅急送济南分公司同意按照上述劳动仲裁裁决结果履行。2001年9月17日孙振军到宅急送济南分公司工作，岗位为发货员等职位，双方未签订书面劳动合同。2017年度及2018年度孙振军薪酬标准为每月3800元。孙振军2017年度及2018年度的加班及未休年休假已经调休完毕。关于解除或终止劳动关系的事实，双方存有争议。孙振军主张其于2018年12月5日申请劳动仲裁并要求支付经济补偿金之日，应视为向宅急送济南分公司发出了解除劳动合同的通知;实际工作日计算至2019年1月15日，是因为在仲裁过程中双方协商调休了2017年、2018年的加班及未休年休假。宅急送济南分公司认为与孙振军的劳动关系尚未终止，原因是孙振军尚未明确提出解除劳动关系。孙振军为证明其加班事实，提交了载明为2014年第12期、第17期的《宅急送简报》各1份，用以证实孙振军于2008年8月至2015年7月每天工作15个小时，每周最多休息一天，宅急送济南分公司从未支付过加班费。宅急送济南分公司对该份证据的真实性不予认可，并称《宅急送简报》记载的是一个评优活动，表述的内容属于为了突出人物贡献的文学上的写法，而不是真实的加班的事实证据。孙振军对其加班事实及未休假情况未提供其他证据。自2006年8月起，宅急送济南分公司为孙振军开始缴纳社会保险。孙振军主张宅急送济南分公司未为其足额缴纳社会保险。孙振军提交的2017年全年及2018年11月份的薪酬明细中未载明宅急送济南分公司已向孙振军发放2017年度的防暑降温费。以上事实，由孙振军提供的仲裁裁决书、薪酬明细、银行清单，和孙振军、宅急送济南分公司的当庭陈述等证据，经庭审质证及庭审笔录予以证实，足以认定。本院认为，孙振军于2001年9月17日到宅急送济南分公司工作，自该日双方已建立起劳动合同关系。关于孙振军与宅急送济南分公司是否解除或终止劳动合同的问题。《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称劳动合同法）第三十八第一款规定了用人单位未及时足额支付劳动报酬的、未依法为劳动者缴纳社会保险费等情形的，劳动者可以解除劳动合同；第二款规定了用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。因劳动合同法自2008年1月1日起施行，孙振军以2006年7月份之前宅急送济南分公司未为其缴纳社会保险为由解除劳动合同，不应适用该法的规定。孙振军所称自2006年至今宅急送济南分公司一直未为其足额缴纳社会保险的事由，不符合上述未依法为劳动者缴纳社会保险费的情形。因孙振军于2018年12月4日已申请劳动仲裁，宅急送济南分公司于2019年1月30日支付其2018年12月份工资，并非无故拖延；该事由不符合上述用人单位未及时足额支付劳动报酬的情形。因此，孙振军解除与宅急送济南分公司劳动合同关系的上述事由，不能适用或不符合劳动合同法第三十八条第一款的规定。另，孙振军依据劳动合同法第三十八条第一款规定的情形行使劳动合同解除权，其不享有第二款规定的立即解除、不需告知的权利，不能免除其行使合同解除权的通知义务。孙振军虽于2018年12月4日向济南市历城区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，并请求宅急送济南分公司给付相应的解除劳动合同经济补偿，但孙振军一直未明确向宅急送济南分公司发出解除或终止劳动合同关系的通知，且双方在劳动仲裁期间又协商对孙振军2017年、2018年加班及未休年休假进行调休至2019年1月15日。由此，本院认为孙振军未能按照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款的规定解除劳动合同，因而也不符合该法第四十六条规定的由用人单位支付解除劳动合同经济补偿的条件。因双方对孙振军于2019年1月15日后不再到岗的事实无争议，且孙振军离职意愿已确定，本院确认孙振军与宅急送济南分公司的劳动合同关系于2019年1月15日解除。根据原劳动部《工资支付暂行规定》（劳部发〔1994〕489号）的要求，用人单位对记录工资等内容的相关资料负有最低两年的保存义务。因此，在宅急送济南分公司不能提供2017年以前的相关资料时，对2017年以前的加班和未休假事实的举证责任，仍由孙振军承担。孙振军提交的《宅急送简报》系为宣传而制作，即使真实，也只能在一定程度反映相关事实。孙振军所称其每日工作15个小时和从不休假的主张确与常理不符，难以得到支持。因此，孙振军主张的加班费和未休年休假工资，本院不予支持。根据《山东省人社厅关于调整企业职工防暑降温费标准的通知》（鲁人社发〔2015〕45号），宅急送济南分公司应向孙振军发放2017年、2018年的防暑降温费共计1120元。因孙振军未提供证据证明2017年之前的防暑降温费未发放的事实，其相应的请求本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款、第四十六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、确认孙振军与北京宅急送快运股份有限公司济南分公司自2001年9月17日至2019年1月15日存在劳动关系；二、北京宅急送快运股份有限公司济南分公司自本判决生效之日起十日内支付孙振军2017年、2018年的防暑降温费共计1120元；三、驳回孙振军的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由孙振军负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于济南市中级人民法院。审 判 员 刘修义二〇一九年四月十七日法官助理 常秀娟书 记 员 姚东利