成都市成华区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川0108民初8641号 原告：陈善赵，男，汉族，1983年8月31日出生，住四川省资阳市乐至县。 委托诉讼代理人：袁山淮，四川世正律师事务所律师。 被告：成都泽旭保洁服务有限公司，住所地：成都市成华区八里庄新风巷**。 法定代表人：孙兴富。 委托诉讼代理人：付贤禹，四川法银律师事务所律师。 委托诉讼代理人：廖小春，四川法银律师事务所律师。 原告陈善赵与被告成都泽旭保洁服务有限公司（以下简称泽旭保洁公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2018年10月23日受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告陈善赵及委托诉讼代理人袁山淮、被告泽旭保洁公司及委托诉讼代理人付贤禹、廖小春到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 陈善赵向本院提出诉讼请求：请求法院依法判令被告向原告支付误工费73500、护理费10800元、营养费2700元、伙食费780元、住宿费780元、残疾赔偿金135198.80元、被扶养人生活费140302.58元（子女43542.18元、父母亲96760.4元）、精神损害赔偿金6000元、后续医疗费9100元、交通费500元、鉴定费2800元，以上共计人民币382461.38元。事实与理由：原告陈善赵受雇于被告泽旭保洁公司从事外墙清洁工作。2018年1月27日，被告指派原告等五人到德阳市美丰集团总部从事外墙玻璃清洗工作。原告在工作中从竹梯上摔下受伤，经工友拨打120送往德阳市骨科医院抢救，后又陆续转院至德阳市第六人民医院、成都市郫都区第二人民医院治疗。原告被诊断为：“高坠伤：1、腰1椎体爆裂骨折；2、腰1椎体右侧椎板碎裂骨折；3、腰3椎体碎裂骨折；4、胸12椎体棘突骨折；5、双侧桡骨远端骨折手法复位术后；6、左手舟骨骨折；7、左胫骨下段线形骨折；8、双侧胸腔少量积液”。经治疗后于2018年2月22日出院。经四川求实司法鉴定所出具《法医学鉴定意见书》，鉴定结果为“1、被鉴定人陈善赵的致残程度为九级、十级、十级；2、被鉴定人陈善赵的误工期为210天，护理期为90天，营养期为90天；3、被鉴定人陈善赵的后续医疗费共计约需人民币9100元”。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，被告应当承担人身损害赔偿责任。原告生有一子陈涵，9岁，现在读小学，父亲陈代平，61岁，母亲颜桂兰，59岁，三级残疾，以上人员均没有劳动能力，也无收入来源，一直由原告供养。另被告已垫付原告前期治疗的全部医疗费。据此，被告还应向原告支付以下费用：误工费210天×350元=73500元、护理费90天×120元=10800元、营养费90天×30元=2700元、伙食费26天×30元=780元、住宿费26天×30元=780元、残疾赔偿金30727元×20年×0.22=135198.80元、被扶养人生活费（儿子21991元×9年×0.22=43542.18元，父母亲21991元×40年÷2×0.22=96760.40元）、精神损害赔偿金6000元、后续医疗费9100元、交通费500元、鉴定费2800元，以上共计人民币382461.38元。 泽旭保洁公司辩称，一、原告与被告之间没有雇佣关系，被告公司不是适格的被告，不应当承担任何赔偿责任；二、涉事工地项目是泽旭保洁公司分包给案外人吴某的，具体的工程安排、施工进程、聘用人员、安全管理等均是由吴某自主确定，因此即使是原告受聘于该项目也是吴某与原告之间存在雇佣关系，应当由吴某承担相应责任；三、原告对其受伤结果存在严重的过错，原告作为完全民事行为能力人，在实施相应工程项目施工时自己本来就有安全注意义务，而且被告公司对于分包给吴某在实施具体项目时均配有安全设施，设有安全警示，所以被告公司是没有任何过错的，导致受伤的结果应当是原告自身的严重过错而造成，应当由其承担相应的后果；四、即使被告公司可能承担相应的损失赔偿责任，对于原告主张的各项赔偿项目及标准也明显缺乏法律及事实依据，对于原告所提交的鉴定意见，系其单方委托，且鉴定结论与医疗机构的专业意见明显不符，这种情况下该鉴定意见不应当作为法庭采信的依据，为此我方在法定举证期限内依法向法庭申请组织重新鉴定。关于具体每一项目的计算标准及依据详见举证质证意见及答辩意见，综述恳请法院依法驳回原告对被告公司的诉讼请求。 经审理查明，2018年1月27日早上8点左右，陈善赵与工友承接泽旭保洁公司在德阳市美丰集团总部的外墙玻璃清洗工作，期间陈善赵在独自攀爬竹梯上墙施工的过程中，因雪天地面湿滑不慎从竹梯上摔下受伤，经工友拨打120送往德阳市骨科医院抢救，后又陆续转院至德阳市第六人民医院、成都市郫都区第二人民医院治疗。陈善赵被诊断为：“高坠伤：1、腰1椎体爆裂骨折；2、腰1椎体右侧椎板碎裂骨折；3、腰3椎体碎裂骨折；4、胸12椎体棘突骨折；5、双侧桡骨远端骨折手法复位术后；6、左手舟骨骨折；7、左胫骨下段线形骨折；8、双侧胸腔少量积液”。经治疗后于2018年2月22日出院，实际住院26天，出院医嘱：建议全休3个月，适量补钙，门诊随访治疗，每月返院一次就诊，二期如取出腰椎内固定器械预计费用约6000至8000元。 另查明，陈善赵与泽旭保洁公司之间没有签订书面劳动合同。根据证人陈某、吴某在庭审中的证言，陈善赵与工友长期在外互相介绍、组织共同承接保洁工程，所得报酬平均分配。如承接泽旭保洁公司的保洁工程一般由泽旭保洁公司法人孙兴富向吴某发布工程信息，由吴某通知其他工友及陈善赵施工，完工后由孙兴富向吴某转账或支付现金结算工资，再由吴某将工资分配给其他工友及陈善赵。吴某的工资与其他工友相同，没有额外利润，按天计工资，一般300-500元／天。此次案涉项目工资未进行结算。 还查明，泽旭保洁公司法人孙兴富结清了陈善赵住院期间的医疗费用，并分别于2018年2月19日、22日向陈善赵微信转账2300元、3000元，共计5300元。 2018年8月30日，陈善赵委托四川求实司法鉴定所对其受伤的伤残等级、误工期、护理期、营养期进行鉴定，该鉴定中心于2018年9月17日出具川求实鉴（2018）临鉴3932-1号《法医学鉴定意见书》载明：“......六、鉴定意见。1、被鉴定人陈善赵的伤残程度为九级、十级、十级；2、被鉴定人陈善赵的误工期为210日，护理期为90日，营养期为90日；3、被鉴定人陈善赵的后续医疗费共计约需人民币9100元。”陈善赵为此支付鉴定费2800元。 另查明，陈善赵与前妻育有一子陈涵，现年9岁。陈善赵之父陈代平现年62岁，陈善赵之母颜桂兰现年60岁，肢体残疾三级。 庭审中，双方当事人对陈善赵各项损失的主要分歧有： 1、护理费标准。陈善赵主张护理费为120元/天，根据鉴定意见书确认护理期为90日，共计10800元。泽旭保洁公司辩称护理期限应当以住院期限为准，标准应当按照60元/天计算，且护理费已经支付。 2、误工费标准。陈善赵主张按其受伤前工资350元/天计算，根据鉴定意见书确认误工期为210日，要求以此计算误工费，共计73500元。泽旭保洁公司辩称误工期应当以住院期限与医嘱载明的期限为准，计算标准应当按照2017年四川省相近行业居民服务修理和其它服务业的职工工资标准37401元/年计算。 3、营养费标准。陈善赵主张营养费标准为30元/天，根据鉴定意见书确认营养期为90日，共计2700元。泽旭保洁公司辩称根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题规定》第二十四条的规定，营养费应当参照医疗机构的意见确定，但陈善赵的医嘱中并未载明需要营养费。 4、伙食费标准。陈善赵主张伙食费为30元/天，根据实际住院为26天计算，共计780元。泽旭保洁公司辩称陈善赵主张的伙食费标准过高，且伙食费在护理费中已经支付。 5、住宿费标准。陈善赵主张住宿费为30元/天，按照实际住院为26天计算，共计780元。泽旭保洁公司辩称陈善赵住院期间，根本不存在住宿费，即使陈善赵的弟弟因护理照顾产生了住宿费也在家属陪护费中进行了结算并已经支付。 6、残疾赔偿金标准。陈善赵依据所举的其所在村委会及淮河镇团结社区居民委员会出具的外出务工证明、房屋租赁协议，证明其在2006年就已经离开农村到城市务工，其全家均已在城镇居住，没有从事农业，收入均来源于城镇，应按照城镇标准计算残疾赔偿金，并要求按照2017年四川省城镇居民人均可支配收入30727元为标准计算20年，共计135198.80元（30727元×20年×0.22（伤残系数））。泽旭保洁公司则认为应当按照2017年四川农村居民人均可支配收入计算。 7、被扶养人生活费标准。陈善赵与前妻之子陈涵，现年9岁。陈善赵主张按照2017年四川省成都市城镇居民人均消费性支出计算生活费，共计43542.18元（21991元×9年×0.22）。陈善赵之父陈代平现年62岁，陈善赵之母颜桂兰现年60岁，肢体三级残疾。陈善赵主张按照2017年四川省成都市城镇居民人均消费性支出计算生活费，共计96760.40元（21991元×40年/2×0.22）。泽旭保洁公司辩称，关于被扶养人（子女）生活费计算标准问题，其子应当由陈善赵及其前妻共同抚养，故计算被扶养人子女生活费时应当只算陈善赵本人应当承担抚养费部分，且应当按照2017年四川省农村居民人均生活消费支出计算。关于被扶养人（父母）生活费计算标准问题，陈善赵未提供有效证据证明其父母无劳动能力，亦无其它收入来源，因此该费用不应得到支持。 上述事实，有各方当事人的身份信息，微信聊天记录、转账记录、工作服照片、入出院证、出院病情证明书、住院费用结算票据、住院病案、结账清单、法医鉴定意见书、原告父母身份证复印件、残疾证、村委会证明、居委会证明、鉴定费发票、交通费发票，以及各方当事人、证人当庭询问陈述予以证实。 本院认为，关于陈善赵与泽旭保洁公司是否存在雇佣关系的问题，应结合雇佣关系的法律特征来认定。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款：“……前款所称‘从事雇佣活动’，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为‘从事雇佣活动’。”之规定，可知在雇佣关系中，尽管劳动者在一定程度上也要接受用人单位的监督、管理和支配，但用人单位的各项规章制度对劳动者通常不具有约束力，劳动者在实际工作中是相对独立的，两者之间不存在隶属关系。在雇佣关系中一般是以完成一项或几项工作为目的，不具有长期、持续、稳定的特征，双方的地位处在同一个平台上，劳动过程主要依靠劳动者独立完成。再结合本案案情及证人证言可知，陈善赵在从事泽旭保洁公司安排的外墙清洗工程中，双方以完成在德阳市美丰集团总部的外墙玻璃清洗工作为目的，陈善赵接受泽旭保洁公司的管理和支配，但双方不存在隶属关系，已构成事实雇佣劳动关系，泽旭保洁公司作为雇主应根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”之规定，对陈善赵在雇佣劳动关系中遭受的损害承担赔偿责任。关于泽旭保洁公司辩称其已将该工程分包给案外人吴某，应由吴某作为雇主承担赔偿责任的主张，本院根据庭审调查的事实认为，案外人吴某只是负责召集其他工友完成泽旭保洁公司的工程，且吴某和其他工友一样向泽旭保洁公司领取同样的工资，没有额外的利润，陈善赵与吴某及其他工友之间均已多次通过相互组织、介绍工程的形式承接其他公司提供的保洁项目，结合案涉项目的承接方式及报酬拟发放方式等可以认定泽旭保洁公司与吴某之间并没有形成分包关系，泽旭保洁公司的抗辩不成立。 关于泽旭保洁公司辩称陈善赵出具的法医学鉴定意见书系其单方委托鉴定程序不合法的主张，本院认为依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”之规定，泽旭保洁公司并未提供有效证据足以反驳，故对此主张不予支持。 关于本案赔偿项目，按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》确定的赔偿项目和标准，并参照2017年四川省有关统计数据，结合陈善赵的诉讼请求及举出的损失证据综合认定如下：1、护理费，根据鉴定意见书确定的护理期为90日，按照成都市主城区一般护工护理费标准80元/天，计算为7200元（80元/天×90天）。2、误工费，根据鉴定意见书确定的误工期为210日，由于陈善赵没有固定收入，且未提供收入损失的证明，应当按照2017年四川省相近行业居民服务、修理和其它服务业的职工平均工资标准37401元/年计算，确定为21518.38元（37401元/年÷365天×210天）。3、营养费，根据陈善赵伤残情况及鉴定意见书确定的营养期为90天，参照当地30元/天的标准计算，酌定为2700元（30元/天×90天）。4、住院伙食补助费，参照实际住院时间26天及当地国家机关一般工作人员出差伙食补助30元/天的标准计算，确定为780元（30元/天×26天）。5、住宿费，陈善赵住院期间有其弟弟陪护，其主张的住宿费按照30元/天计算较为合理，本院确定为780元（30元/天×26天）。6、残疾赔偿金，陈善赵所举的证据可以证明其长期在城镇居住的事实，加之陈善赵长期在城镇务工，应适用2017年四川城镇居民人均可支配收入30727元标准，按照陈善赵定残之时年满35岁，赔偿年限应为20年，结合陈善赵的伤残评定为九级、十级、十级的具体情况，故本院确定残疾赔偿金为135198.8元（30727元×20年×0.22）。7、关于被扶养人生活费，根据陈善赵所举的证据可以证明其长期在城镇居住的事实，应按照2017年四川省城镇居民人均生活消费支出计算被抚养子女生活费，且子女的抚养应由陈善赵与其前妻共同承担抚养义务，故确定为21771.09元（21991元×9年×0.22÷2）；关于被抚养父母亲的生活费，陈善赵所举的证据无法证明其父母亲均已丧失劳动能力，且无其他收入来源，故对陈善赵的该主张不予支持。8、精神损害赔偿金，参考陈善赵的伤残等级，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条的规定，本院酌定精神损害抚慰金为6000元。9、后续治疗费，虽有鉴定意见书建议后续医疗费用共计约9100元，但陈善赵实际并未进行该项手术，该后续治疗费用尚未发生，本院不予支持，后续治疗费可以待实际发生后凭票另行起诉主张。10、交通费，结合陈善赵住院、转院等实际情况，本院确定为500元。11、鉴定费，凭鉴定机构出具的票据确定为2800元。以上损失共计199248.27元，扣除泽旭保洁公司法人孙兴富已向陈善赵微信转账5300元，应由泽旭保洁公司承担193948.27元。 据此，依照《中华人民共和国侵权责任法法》第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、成都泽旭保洁服务有限公司于本判决生效之日起十日内向陈善赵支付赔偿金193948.27元； 二、驳回陈善赵的其他诉讼请求。 如果成都泽旭保洁服务有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费2418元，减半收取1209元，由成都泽旭保洁服务有限公司承担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审判员  吕凌飞 二〇一九年四月二十二日 书记员  李 琦