吉林省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）吉民终77号 上诉人（一审原告、反诉被告）：温岭浙东化工燃料有限公司，住所地浙江省温岭市。 法定代表人：甘文清，执行董事。 委托诉讼代理人：刘忠兴，浙江民盛律师事务所律师。 被上诉人（一审被告、反诉原告）：辽源市巨峰生化科技有限责任公司，住所地吉林省辽源市龙山区。 法定代表人：张贵，总经理。 委托诉讼代理人：于忠秋，吉林省辽源市龙山区新兴法律服务所法律工作者。 上诉人温岭浙东化工燃料有限公司（以下简称温岭浙东公司）因与被上诉人辽源市巨峰生化科技有限责任公司（以下简称巨峰生化公司）买卖合同纠纷一案，不服吉林省辽源市中级人民法院（2018）吉04民初160号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人温岭浙东公司委托诉讼代理人刘忠兴、被上诉人巨峰生化公司委托诉讼代理人于忠秋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 温岭浙东公司上诉请求：（一）请求二审法院依法撤销一审判决的第三项，并变更一审判决的第二项，即判令被上诉人赔偿上诉人损失10,302,172.4元；（二）本案一审、二审诉讼费用由被告承担。事实与理由：（一）一审法院认定市场价格波动属于商业风险的范畴，不应当按市场价格确定损失，认定被上诉人方在签订合同时不能预见该商业风险，系认定事实和法律适用错误。1.从商业判断、决策方面讲，市场价格波动是本案双方当事人在签订合同的时候就有预见的。2.从双方当事人之间的前期交易往来方面看，也能印证被上诉人在签订合同时是预见到价格涨跌的商业风险的。（二）一审法院认定上诉人主张赔偿额的计算方法没有事实依据和法律依据，系认定事实和法律适用错误，一审法院判决的赔偿金额明显对上诉人不公平。在被上诉人方不交货的情况下，上诉人方就无货物转售获利，上诉人方损失了转售可获得的利润损失是客观存在的事实。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定就是上诉人主张赔偿可期待利益的法律依据。被上诉人赔偿损失的计算起点应当在上诉人方提起诉讼之日（2018年6月8日）、本案合同约定的履行期届满之日（2017年12月31日）、被上诉人提起涨价诉讼后上诉人收到应诉通知书之日（2017年11月7日）、被上诉人提起涨价诉讼之日（2017年10月30日），这四个时间节点中确定，按当时实行的油价计算应赔偿上诉人的损失数额。一审法院不顾本案合同的履行经过和本案合同约定的履行时间以及以后市场价格上涨能为上诉人带来合同在履行后可获得利益的情况，参考被上诉人在以前保证上诉人利润的承诺，判决被上诉人在恶意违约的情况下赔偿上诉人损失仅仅67.6万元，明显不公。望二审法院依法纠正改判。 巨峰生化公司答辩称，一、本案一审判决客观公正。上诉人的上诉没有法律依据，请法庭依法驳回。二、上诉人认为被上诉人能预见商业风险，没有相应的事实佐证，更不符合正常的合同交易习惯。如果被上诉人能够预见，就不可能产生本合同的签订。三、上诉人计算赔偿数额的损失没有法律依据。违约损失依据《中华人民共和国合同法》的规定，对可期待利益适用于减损原则、可预见性原则、损益相抵原则，因此本案中上诉人并没有拿出充足的法律依据和事实依据，证明损失的存在及是否采取了防御扩大损失的行为。而且该损失应扣除必要的成本。包括销售成本、运输成本、人工工资、税收成本。上诉人所依据的中石油所出具的价格增长变更表并非上诉人主张损失的法定依据。因此一审法院结合双方交易的习惯作出的裁判是客观公正的。请求法庭依法给予维护。 温岭浙东公司向一审法院起诉请求：1.判令巨峰生化公司退还温岭浙东公司货款6,288,000元，并赔偿温岭浙东公司该款自2017年10月19日起按中国人民银行规定的同期同档次贷款基准利率计算至实际履行之日的利息损失（按一年期以内适用的年利率4.35%暂计至起诉之日约为180,000元）；2.判令巨峰生化公司赔偿温岭浙东公司损失11,789,440元；3.判令本案的诉讼费用由巨峰生化公司承担。事实和理由：温岭浙东公司系经营范围为非危险化学品燃料、非危险化学品润滑油销售、变性乙醇不带储存经营（批发无仓储经营），货物进出口、技术进出口的专业贸易型公司。2017年5月17日，温岭浙东公司作为买方与巨峰生化公司签订LYJF20170516-2号《成品油（液体化工）销售合同》一份。约定：温岭浙东公司向巨峰生化公司购买20,000吨变性燃料乙醇，单价为5,240元/吨；交货方式为买方在南京清江油库自提，由卖方授权清江油库放货即转移货物所有权；卖方保证从6月份起每月有库存5,000-10,000吨供买方专用，买方需在2017年5月22日至12月31日期间提完全部货物，超出该提货期间的仓储费由买方承担。该合同签订后，遇国内成品油价格在6月9日和6月23日分别大幅度下调180元/吨和250元/吨，在该期间，巨峰生化公司均能正常向温岭浙东公司供货。经2017年7月21日和8月4日上调国内成品油价格后，巨峰生化公司以没有货物等各种理由减少供货量。2017年8月14日，温岭浙东公司正式向巨峰生化公司发函，告知其不能供货已经造成温岭浙东公司的计划脱节，催促其备货，并提醒其将承担供货不足的后果。巨峰生化公司在当日回函，称公司因环保督查停产，目前无法备足货物。2017年9月20日，温岭浙东公司再次向巨峰生化公司发出催货函，重申了其不能供货已经造成温岭浙东公司向中石油湖北、河南、安徽分公司断供，严重影响温岭浙东公司经营，造成公司重大经济损失的情况，再次催促其按合同约定采取措施保障供货。巨峰生化公司在2017年9月21日针对温岭浙东公司发出的函件进行回复，其表示酒精价格已经上涨到5,900元/吨，按合同约定价格履行将造成损失，流露出不继续履行合同的意思，并表示其生产的酒精供不应求，无法向我公司供货，且要求变更合同约定的每月履行数量。温岭浙东公司要求巨峰生化公司在2017年10月内最低需交付该合同项下4,000吨货物，并在2017年9月29日和10月18日支付该合同项下4,000吨的货款合计2,096万元。截止2017年10月26日前，巨峰生化公司向温岭浙东公司交付了该4,000吨中的2,800吨，仍然有1,200吨已付款的货物没有交付。温岭浙东公司于是在2017年10月26日再次向巨峰生化公司发出催货函，并再次重申将由其承担赔偿温岭浙东公司损失的违约责任。2017年10月30日，巨峰生化公司向辽源市龙山区人民法院提起要求变更本案合同约定的价格再履行的诉讼。截止2017年10月30日，该合同项下，巨峰生化公司合计向温岭浙东公司交付货物13,240吨，余下6,760吨逾期至今未予交货。温岭浙东公司已经支付该合同项下14,400吨货物的货款75,665,600元。本案合同项下的货物，温岭浙东公司转手主要销售给中国石油天然气股份有限公司河南销售分公司、山东凯禾化工有限公司，销售价格按国内成品油调价周期和调价幅度做相应调整。温岭浙东公司在本案合同签订时，对外销售的变性燃料乙醇价格按国内成品油价在2017年5月11日调整后的价格折算，销售价为5,934元/吨。温岭浙东公司认为：温岭浙东公司与巨峰生化公司之间成立的本案买卖合同关系合法有效。现巨峰生化公司以诉讼的方式明确的表示不愿意按合同约定履行合同，其应当向温岭浙东公司退还多收取的货款6,288,000元，并赔偿该货款的利息损失。巨峰生化公司自2017年8月起未满足向温岭浙东公司交付该合同约定的每月最低5,000吨的货物的行为已经构成违约，其应当按未交货部分的数量（6,760吨），赔偿温岭浙东公司在签订合同时的采购价（5,240元/吨）与销售价（5,934元/吨）之差（694元/吨）在扣除运输费用100元/吨后的所得利润（594元/吨）。按2018年6月8日调整后的国内成品油价格与巨峰生化公司在2017年10月30日起诉时适用的2017年9月29日调整后的国内成品油价格比较，上涨1,150元/吨，巨峰生化公司应将其违约所获得的该部分货物因市场价格上涨获得的利益赔偿给温岭浙东公司。现依法诉至贵院，望依法支持温岭浙东公司的诉讼请求。 一审法院认定事实：1.2017年1月22日、2017年2月22日、2017年3月28日双方签订三份《成品油（液体化工）销售合同》。2017年3月28日双方签订的合同编号为LYJF20170322-01号合同约定：“价格：5,730元人民币/吨”、“当买方与中石油各分公司结算价低于5,830元时，卖方根据结算价与5830的差额另外给予买方补偿。”2.2017年5月，温岭浙东公司与巨峰生化公司先后签订合同编号为LYJF20170516-01号和LYJF20170516-02号的两份《成品油（液体化工）销售合同》（以下分别简称为1号合同和2号合同）。2号合同约定：温岭浙东公司向巨峰生化公司购买20,000吨变性燃料乙醇，单价为5,240元/吨；交货方式为货物交付到南京清江油库，巨峰生化公司保证温岭浙东公司从6月份起每月有库存5,000-10,000吨供温岭浙东公司专用。温岭浙东公司在南京清江油库自提，温岭浙东公司按批次付款。巨峰生化公司授权清江油库方向温岭浙东公司放货，温岭浙东公司可自行安排提货。温岭浙东公司需在2017年5月22日至12月31日期间提完全部货物，该提货期内仓储费用由巨峰生化公司承担，提货期外仓储费用由温岭浙东公司承担。温岭浙东公司可选择以下两种付款方式，一是先款后货，可分批次提货，二是月结，月底25号左右结算数量，次月1-5号支付货款，双方提前沟通当月所提货物的付款方式。2号合同第十条第二项载明：“任何对本合同的修改都应当以书面方式进行并经双方签字盖章确认”。3.2017年8月14日，温岭浙东公司向巨峰生化公司发函，告知其不能供货已经造成温岭浙东公司的计划脱节，催促其备货，并提醒其将承担供货不足的后果。巨峰生化公司在当日回函，称公司因环保督查停产，目前无法备足货物，并认为这属于2号合同第8条约定的国家政策原因导致停产属于不可抗力。2017年9月20日，温岭浙东公司再次向巨峰生化公司发出催货函，提出其不能供货已经造成温岭浙东公司向中石油湖北、河南、安徽分公司断供，严重影响温岭浙东公司经营，造成公司重大经济损失的情况，催促其按合同约定采取措施保障供货。巨峰生化公司在2017年9月21日针对温岭浙东公司发出的函件进行回复，认为温岭浙东公司因销售渠道出现问题存在拒绝提货行为，并表示酒精价格、粮食价格上涨，按合同约定价格履行将造成损失，要求另行协商交货期限及数量。2017年10月26日，温岭浙东公司向巨峰生化公司发出催货函，称在2017年9月29日和2017年10月18日支付了2号合同项下4,000吨的货款合计2,096万元，要求巨峰生化公司在2017年10月内交付2号合同项下4,000吨货物，巨峰生化公司向温岭浙东公司交付了该4,000吨中的2,800吨，仍然有1,200吨已付款的货物没有交付。巨峰生化公司合计向温岭浙东公司交付2号合同项下货物13,240吨，余下6,760吨未交货。温岭浙东公司已经支付2号合同项下14,440吨货物的货款7,566.56万元，多支付了1,200吨按每吨5240元价格计算的货款628.8万元，双方当事人对上述数额均无异议。双方当事人均认可1号合同项下，温岭浙东公司欠付货款535.377万元。4.2017年10月30日，巨峰生化公司向辽源市龙山区人民法院提起要求变更1号合同、2号合同履行价格的请求。温岭浙东公司提出管辖权异议，辽源市龙山区人民法院作出（2017）吉0402民初2391号民事裁定驳回，温岭浙东公司不服该裁定上诉，吉林省辽源市中级人民法院于2018年4月11日作出（2018）吉04民辖终4号民事裁定，裁定：“一、撤销吉林省辽源市龙山区人民法院（2017）吉0402民初2391号民事裁定；上诉人温岭浙东化工燃料有限公司与被上诉人辽源市巨峰生化科技有限责任公司于2017年5月16日签订的合同编号为LYJF20170516-01的成品油（液体化工）销售合同纠纷移送浙江省温岭市人民法院处理。”浙江省温岭市人民法院于2018年8月27日作出（2018）浙1081民初9797号民事裁定，裁定：“本案按辽源市巨峰生化科技有限责任公司撤回起诉处理。”一审法院认为，本案的争议焦点是：1.巨峰生化公司应否返还温岭浙东公司货款及其数额；2.巨峰生化公司应否赔偿温岭浙东公司损失及其数额；3.温岭浙东公司应否承担巨峰生化公司租罐损失及其数额的问题。1.《中华人民共和国民法通则》第九十二条规定：“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”鉴于双方当事人均认可在2号合同项下温岭浙东公司实际多付628.8万元货款，巨峰生化公司对该款项应予返还无异议，故该款项应予返还。鉴于温岭浙东公司多付款项属于双方在履行合同中往来款项，故温岭浙东公司请求返还该款项利息没有合同及法律依据。关于巨峰生化公司主张该款项应与1号合同项下温岭浙东公司少付货款535.377万元予以抵销的问题，《中华人民共和国合同法》第九十九条规定：“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限”。虽然温岭浙东公司对于1号合同项下其欠付货款535.377万元无异议，但鉴于本院对1号合同纠纷没有管辖权，故对巨峰生化公司要求抵销的主张不予一并审理，该问题应另行主张。2.双方在2号合同中约定“任何对本合同的修改都应当以书面方式进行并经双方签字盖章确认”，但该合同没有明确约定违约责任且双方没有就2号合同签订过补充协议，故本案违约责任的问题应依法律规定处理。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十九条规定：“买卖合同当事人一方违约造成对方损失，对方主张赔偿可得利益损失的，人民法院应当根据当事人的主张，依据合同法第一百一十三条、第一百一十九条、本解释第三十条、第三十一条等规定进行认定。”由于双方没有约定违约金，也没有约定损失赔偿额的计算方法，目前双方就此也无法达成一致意见，故温岭浙东公司请求赔偿的损失应适用可预见性规则，属于上述规定中的可得利益损失。由于市场价格波动属于商业风险的范畴，故不应按市场价格确定损失额。由于双方除了本案合同之外，之前还有多笔大宗交易，故参考双方之前合同的约定，巨峰生化公司曾承诺温岭浙东公司每吨100元利润，故本案2号合同项下6,760吨货物未履行损失计算为6,760吨乘以100元/吨共计67.6万元。温岭浙东公司主张的损失赔偿额的计算方法没有事实和法律依据。3.鉴于双方2号合同明确约定2017年12月31日之前的仓储费用由巨峰生化公司承担，故本案中巨峰生化公司反诉请求的租罐费用应由该公司自行承担。判决：一、辽源市巨峰生化科技有限责任公司于本判决生效之日起十五日内退还温岭浙东化工燃料有限公司货款628.8万元；二、辽源市巨峰生化科技有限责任公司于本判决生效之日起十五日内赔偿温岭浙东化工燃料有限公司67.6万元；三、驳回温岭浙东化工燃料有限公司其他诉讼请求；四、驳回辽源市巨峰生化科技有限责任公司的诉讼请求。 温岭浙东公司在二审庭审中向本院提交了如下证据：1.温岭浙东公司与中国石油天然气股份有限公司河南销售分公司签订的《买卖合同》及《补充协议》，证明温岭浙东公司转售的价格及价格计算方法。2.国家发改委发布的发改办能源（2011）316号文件，证明国家对变性燃料乙醇规定的生产企业与石油、石化企业的结算价格。3.国家发改委发布的发改价格（2007）1725号文件，证明国内汽油标准品90号（89号）与93号汽油的品质比率为1.06。4.国家发改委发布的发改价格（2013）1845号文件，证明国三质量标准与国五质量标准的差价为460元。5.89号汽油的定义（百度），证明89号汽油、90号汽油均为我国规定的不同阶段的汽油标准品。6.吉林省辽源市龙山区人民法院（2017）吉0402民初字第2391号开庭传票、应诉通知书，证明温岭浙东公司在2017年11月7日后收到巨峰生化公司提起涨价诉讼的材料。巨峰生化公司对以上证据质证称，对证据一的真实性存疑，而且上诉人想证明与中石油河南分公司有买卖合同，按照发改委的文件精神，上诉人不享有直接进入中石油公司买卖的权利。中石油公司只针对生产变性燃料乙醇企业，并不对中间商直接购买。如果该合同真实存在的话，因上诉人与购买方违反了国家的法律规定，该合同也不具有法律效力。同时该合同只是约定了每月20日按照需求计划函进行发货，并没有明确的买卖数额的标准。上诉人仅凭买卖合同不能证明上诉人买卖合同的真实履行。需要提供相关的证据以及上诉人财务凭证予以核实。对证据二、三、四、五的真实性没有异议。但对上诉人所证明的问题有异议。该价格并不是上诉人主张违约损失的法律依据。上诉人的主张应结合《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十九条以及《中华人民共和国合同法》一百一十三条、一百一十九条，上诉人是否依据法律规定采取了防范损失的扩大以及必要的成本数额的折扣，同时要结合被上诉人在签订合同时，能否预见该损失等因素依法予以确定。因此上诉人依据该文件证明自己的主张缺乏事实依据。对证据六的真实性没有异议，只能说明被上诉人在履行合同中曾经向上诉人主张过变更合同，并不存在被上诉人解除合同。所以该证据同样也证明不了上诉人的主张。 本院对上述证据认定如下：证据一来源于浙江省温岭市人民法院，签订合同一方当事人即为本案上诉人，本院对该份证据的真实性予以认定，但该份证据只能证明温岭浙东公司与其他公司签订了出售变性燃料乙醇的合同，该合同并未明确约定温岭浙东公司出售给中石油河南分公司的具体价格，也未明确约定每月温岭浙东公司配送数量，无法证明温岭浙东公司每个月的转售利润，故本院对其关联性不予认定。巨峰生化公司对证据二、三、四、五、六的真实性没有异议，本院对以上证据的真实性予以认定，但以上证据不能证明温岭浙东公司的损失金额，故本院对其关联性不予认定。 二审审理查明的事实与一审认定事实一致。 本院认为，本案争议的焦点问题是巨峰生化公司应赔偿温岭浙东公司的损失金额。 依据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十九条：“买卖合同当事人一方违约造成对方损失，对方主张赔偿可得利益损失的，人民法院应当根据当事人的主张，依据合同法第一百一十三条、第一百一十九条、本解释第三十条、第三十一条等规定进行认定”的规定，巨峰生化公司未能按照合同约定交货，致使温岭浙东公司无法取得预期转售利益，造成的损失应由巨峰生化公司承担赔偿责任。因巨峰生化公司违约行为的发生，温岭浙东公司遭受了哪些可得利益损失，应由温岭浙东公司负举证责任。尽管温岭浙东公司举出其与其他公司签订了变性燃料乙醇买卖合同，但该合同中约定变性燃料乙醇的出售价格是按照国家发改委同期制定的汽油供应价格折合计算得出的，因不同时间节点国家发改委制定的汽油供应价格不同，温岭浙东公司转售变性燃料乙醇的价格就会因转售时间的不同而不确定。依据温岭浙东公司提供的《买卖合同》第一条第2点约定：“数量：卖方以买方每月20日提供的《燃料乙醇月需求计划函》作为次月的配送依据（每月双方提前沟通到货事宜，并以实际需求量为准）”，温岭浙东公司不能举证证明其作为卖方时，与其签订《买卖合同》的买方公司每月提供的实际需求，也不能举证证明其向巨峰生化公司提出的提货计划，故无法确定巨峰生化公司违约不能交货的时间和数量以及其欲转售货品的时间和数量，进而无法确定货品的转售单价金额及销售总额。故无法确定在这个过程中温岭浙东公司的实际转售利润所得，温岭浙东公司应当承担举证不能的责任。温岭浙东公司主张按照温岭浙东公司提起诉讼之日（2018年6月8日）、或本案合同约定的履行期届满之日（2017年12月31日）、亦或巨峰生化公司提起涨价诉讼后温岭浙东公司收到应诉通知书之日（2017年11月7日）、再或巨峰生化公司提起涨价诉讼之日（2017年10月30日）确定转售金额均不恰当，因为这些时间节点均不是温岭浙东公司实际提货、转售的日期。但事实上，温岭浙东公司也确实因为巨峰生化公司的违约产生了可得利益损失，结合双方之前的几笔大宗交易中所签订的合同约定，巨峰生化公司曾承诺保证温岭浙东公司每吨100元利润，可以视为巨峰生化公司对于违约将给温岭浙东公司造成的损失的合理预见，在温岭浙东公司无法举证证明实际转售利润时，一审法院依据此前双方的约定确定本案2号合同项下6760吨货物未履行的可得利益损失为67.6万元（6760吨×100元/吨）并无不当。 综上所述，温岭浙东公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费79,183.20元，由温岭浙东化工燃料有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  宋姜美 审 判 员  常文敏 代理审判员  高 琦 二〇一九年四月十八日 法官 助理  蔺 宇 书 记 员  金 晶