贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔23民终991号 上诉人（原审原告）：黔西南州晶森汽车（摩托车）驾驶培训学校有限公司，住所地贵州省兴义市马岭镇瓦嘎村。 法定代表人：毛永刚，该公司董事长。 委托诉讼代理人：袁琛，贵州纬图律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：吴定隆，男，1964年7月14日出生，汉族，住贵州省兴义市。 委托诉讼代理人：熊勇，贵州天生律师事务所律师。 上诉人黔西南州晶森汽车（摩托车）驾驶培训学校有限公司（以下简称“晶森驾校”）因与被上诉人吴定隆劳动争议纠纷一案，不服贵州省兴义市人民法院（2018）黔2301民初9713号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，于2019年4月29日公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。 晶森驾校上诉请求：撤销一审判决并依法改判；本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审认定事实不清。上诉人认为黔西南州仲裁委员会的认定事实有误，被上诉人在庭审中已经自认其确实遗失了上诉人与施工方协调解决工程款问题记录的事实。被上诉人遗失公司重要文件，已经属于履职不力，至于被上诉人行为造成的后果，上诉人无力举证是因文件遗失后施工方漫天要价，协商不成后施工方纠集民工堵工、堵门，造成上诉人巨大经济损失。被上诉人的行为与该后果具有因果关系，文件已经遗失，应当属于消极证据，上诉人无从举证。即便上诉人应当向被上诉人支付经济赔偿金，但根据《关于解除吴定隆劳动合同关系的决定》可看出，上诉人已经额外向被上诉人支付了2017年10月至2017年11月期间的工资，即一审法院判决的经济赔偿金中应当减掉该期间向被上诉人支付的额外的工资，即78750元。 吴定隆二审答辩称，上诉人的上诉请求及理由没有法律依据，请求法院驳回上诉人的上诉请求。 晶森驾校向一审起诉请求：一、判决晶森驾校无需向吴定隆支付经济赔偿金；二、本案诉讼费由吴定隆承担。 一审法院查明，吴定隆于2005年4月1日与晶森驾校建立劳动关系。2017年10月13日，晶森驾校向吴定隆发出《关于解除吴定隆劳动合同关系的决定》，解除双方的劳动关系，同年11月13日晶森驾校向吴定隆结算完工资。2018年9月5日，吴定隆以申请人身份，以晶森驾校未与吴定隆签订书面劳动合同和违法解除劳动合同为由，提请黔西南州劳动人事争议仲裁委员会仲裁，要求晶森驾校承担相应的法律责任，晶森驾校以被申请人的身份作出抗辩，称吴定隆提出的要求晶森驾校承担未签订书面劳动合同的请求已过仲裁时效，该委遂作出裁决：由晶森驾校承担违法解除劳动合同经济赔偿金，向吴定隆支付81900元。之后，晶森驾校不服该裁决，在法定期限内提出本案诉讼。 一审法院认为，本案经劳动仲裁前置后，双方对州劳动人事仲裁部门对以仲裁时效已过一年，驳回吴定隆对晶森驾校主张晶森驾校承担未签订书面劳动合同法律责任不持异议，不再赘述。本案审查晶森驾校是否应向吴定隆承担违法解除劳动合同经济赔偿金一节。晶森驾校称其向吴定隆下发《关于解除吴定隆劳动合同关系的决定》，解除与吴定隆之间的劳动关系，称是因为吴定隆遗失重要文件，严重失职，导致公司产生损失。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（三）项规定，即用人单位无过错解除劳动关系的法定情形之一：（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的。从劳动立法本意来看，对于用人单位无过错解除劳动合同情形，需要用人单位承担充分的举证责任，证明劳动者存在第三十九条规定情形之一。就本案而言，晶森驾校所列举情形与本案并无直接关系，晶森驾校是否存在完善的规章制度，是否对吴定隆遗失文件行为有完整的处理规程等，均缺乏晶森驾校有正当的行使无过错解除劳动合同关系权利的依据，其主张显然难以达到充分的举证证明责任。据此，晶森驾校存在违法解除与吴定隆劳动关系的情形。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违法解除或者终止劳动劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同的或者劳动合同不能继续履行的，由用人单位依照本法第八十七条规定支付赔偿金。由于本案吴定隆在仲裁过程中已明确表明欲解除双方劳动关系，故适用经济赔偿金规则。第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。第四十七条第一款规定，计算经济补偿金的标准按照劳动者工作年限，每满一年计算一个月，满半年不满一年按照一年算，不满半年计算半个月；第二款规定了计算经济补偿金的最高年限和最高工资标准；第三款规定月工资的理解。《劳动合同法实施条例》第二十五条规定赔偿金的计算自用工之日起计算。故计算晶森驾校应承担的经济赔偿金应按照双方建立劳动关系时，且计算经济赔偿金不受第四十七条计算经济补偿金最高年限的限制。本案中，双方对吴定隆月工资3150元不持异议，据此计算晶森驾校应承担的违法解除劳动合同双倍经济赔偿金为81900元（3150元/月×13个月×2倍）。据此，一审依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条、第四十七条以及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条之规定，判决：一、原告黔西南州晶森汽车（摩托车）驾驶培训学校有限公司与被告吴定隆的劳动合同关系解除；二、由原告黔西南州晶森汽车（摩托车）驾驶培训学校有限公司于本判决生效之日起十日内向被告吴定隆支付违法解除劳动合同经济赔偿金81900元；三、驳回原告黔西南州晶森汽车（摩托车）驾驶培训学校有限公司的其余诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告黔西南州晶森汽车（摩托车）驾驶培训学校有限公司承担。 本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。 本院二审查明的案件事实与一审查明一致。 本院认为，本案二审争议焦点为：上诉人晶森驾校应否支付吴定隆经济赔偿金，如果应当支付，是否应当扣除2017年10月13日至2017年11月12日的期间的工资。 关于本案争议焦点，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。”之规定，上诉人主张吴定隆遗失重要文件致使上诉人遭受巨大经济损失，但并未充分举证予以证明吴定隆存在上述可以解除劳动合同关系的情形。根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，上诉人应承担举证不能的不利后果。 《关于解除吴定隆劳动合同关系的决定》载明，“公司于2017年10月13日已提前一个月将与吴定隆解除劳动合同关系通知送达其本人，2017年11月12日公司正式解除与其劳动合同关系,11月12日前的工资公司照常发放。”，则上诉人与吴定隆正式解除劳动合同关系的时间为2017年11月12日，11月12日前的工资系吴定隆应得的劳动报酬，《决定》载明的也并非补偿金而是工资，不存在上诉人主张的经济赔偿金中应当扣减10月至11月期间向被上诉人支付的额外的工资的情况。一审依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条、第四十七条判决上诉人支付吴定隆经济赔偿金81900元并无不当。另外，双方当事人均认可已于2017年11月12日解除劳动合同关系，均未提出解除劳动合同关系的诉请，一审在判决中判决劳动合同关系解除不当，本院予以纠正。 综上所述，晶森驾校的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条、第四十七条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销贵州省兴义市人民法院（2018）黔2301民初9713号民事判决第一项，即：黔西南州晶森汽车（摩托车）驾驶培训学校有限公司与吴定隆的劳动合同关系解除； 二、维持贵州省兴义市人民法院（2018）黔2301民初9713号民事判决第二项，即：由黔西南州晶森汽车（摩托车）驾驶培训学校有限公司于本判决生效之日起十日内向吴定隆支付违法解除劳动合同经济赔偿金81900元； 三、驳回黔西南州晶森汽车（摩托车）驾驶培训学校有限公司的其余上诉请求。 一审案件受理费10元，减半收取5元，二审案件受理费10元，合计15元，由上诉人黔西南州晶森汽车（摩托车）驾驶培训学校有限公司承担。 本判决为终审判决。 审 判 长  程 鹏 审 判 员  杨 林 审 判 员  张基柱 二〇一九年四月三十日 法官助理  宋丽娟 书 记 员  涂莹莹