河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01民终3719号上诉人（原审原告）：马晓婷，女，回族，1988年4月28日出生，住郑州市管城回族区。委托诉讼代理人:王鹏，郑州市法律援助中心指派律师。被上诉人（原审被告）：郑州二七优智实验学校，住所地郑州市长江西路**。机构代码：52410100688198683L。法定代表人：聂华，校长。委托诉讼代理人:聂建，河南仟方律师事务所律师。上诉人马晓婷因与被上诉人郑州二七优智实验学校劳动争议一案，不服郑州市二七区人民法院（2018）豫0103民初13028号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理本案现已审理终结。马晓婷上诉请求：1、依法撤销（2018）豫0103民初13028号判决书。2、判令支持被上诉人支付上诉人原审诉请全部金额。3、本案上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：原审法院事实认定不清，适用法律错误。被上诉人于2015年11月份才给申请人停止交纳社会保险费，在此期间之前双方并没有出具任何解除劳动关系的书面或口头明确表示要解除劳动关系的意思。上诉人认为双方的劳动关系解除时间截止至2016年5月上诉人给被上诉人邮寄书面解除劳动关系的通知起。原审法院称上诉人在仲裁申请书中说被上诉人违法解除劳动合同，据此认定上诉人与被上诉人的劳动关系解除，上诉人认为此认定显然违反《劳动合同法》48条的规定，同时上诉人已经提供了短信记录证明是被上诉人要求上诉人不去上班，原审法院的认定同时也违反《最高院关于民事诉讼证据的若干规定》。郑州二七优智实验学校辩称，一审判决认定事实清楚，一审判决认定上诉人与被上诉人解除劳动关系的时间为2015年9月，该事实是前两次判决和最高院的再审确定的事实。上诉人在上诉状称2016年5月向被上诉人发出解除合同通知书，为双方解除合同的时间是错误的。因为在2015年9月期间双方关于劳动关系和劳动关系是否存在，正在诉讼过程中。在此过程中，在一审开庭以后即将下发判决的时候，他单方发一个所谓的解除合同通知书，其目的就是为了扭转对其不利的劳动仲议仲裁的结果和一审判决即将判决的结果，所以原二审法院和省高院再审否定了他这种行为。这是他又一次进行上诉，毫无事实根据。一审判决部分适用法律错误，要求被上诉人向上诉人支付经济补偿金5500元是错误的。通过以前查明的事实，双方劳动关系的解除是由上诉人自动离职造成的，并不是被上诉人有违法行为。所谓拖欠两个月的工资，是因为学校是7月份8月份放假期间是9月份开学以后才能发放工资，在此期间双方发生了纠纷，并不是有意拖欠上诉人的工资，所以不应该支付经济补偿金。马晓婷向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告生育津贴7186.67元、因生育住院花费的所有生育医疗费用9369.78元、基本生活费4800元、拖欠2015年7、8月份工资的25%经济补偿金1100元、解除劳动关系的经济补偿金6600元、失业保险金损失7680元，共计36736.45元；2、本案全部诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告自2013年8月底开始进入被告郑州二七优智实验学校处工作，担任体育老师，每月工资2200元。2014年11月21日原告给被告出具说明一份，内容为：被告愿与原告签订劳动合同，但原告由于证件不齐的原因，本学期无法与学校签订合同。2014年10月被告给原告办理了缴纳社保的手续，被告已经为原告缴纳了2015年7、8、9、10月的社会保险。2016年1月29日至2月6日，原告在郑州市第一人民医院住院，花费医疗费9356.78元。因原、被告发生争议，2015年9月之后原告未再到被告处工作。被告至今未付原告2015年7、8月工资，并从2015年11月份停止为原告缴纳各项社会保险费。原告于2015年9月8日向郑州市二七区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会于2015年11月27日作出二七劳人裁字[2015]第36号仲裁裁决书，裁决：一、郑州二七优智实验学校于裁决书送达之日起十日内一次性向原告马晓婷支付被拖欠的2015年7、8月工资4400元；二、驳回马晓婷的其他仲裁请求。原告对该裁决书不服，诉至该院。该院于2016年6月6日作出(2015)二七民一初字第4165号民事判决书，判决被告郑州二七优智实验学校支付原告马晓婷2015年7、8月的工资4400元。现该判决已发生法律效力。2016年6月7日,原告向郑州市二七区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁,该仲裁委员会于2016年7月27日作出二七劳人字(2016)第18号仲裁裁决书、裁决:1、被申请人郑州二七优智实验学校于本裁决书送达之日起十日内一次性向申请人马晓婷支付解除劳动关系经济补偿金4400元:二、驳回申请人马晓婷的其他仲裁请求。原告对该裁决书不服,诉至该院。另查明，原告称入职时签订了一年期限的劳动合同，合同期限从2013年9月至2014年9月，合同到期后双方没有继续签订书面劳动合同，但被告不认可原告所述原告亦未提供书面证据予以佐证。原告在申请仲裁时曾经在仲裁申请书中称被告违法解除劳动合同。一审法院认为，马晓婷2013年8月到优智学校工作,双方未签订书面劳动合同,应视为双方已订立无固定期限劳动合同。2015年9月，优智学校安排马晓婷继续从事体育老师职业不违反法律规定,马晓婷称被逼迫提前休产假无证据支持。2015年9月之后马晓婷未到优智学校工作,学校称其主动离职,马晓婷申请仲裁时称优智学校变相将其辞退,即双方均认可已不存在劳动关系。故其要求被告支付生育津贴7186.67元、因生育住院花费的所有生育医疗费用9369.78元、基本生活费4800元的请求，该院不予支持。关于原告要求解除劳动关系的经济补偿金6600元的诉讼请求,经查，被告拖欠原告2015年7、8月两个月工资，应当向原告支付经济补偿金。原告在被告处工作期间的月工资为2200元，工作年限为2年零1个月，故被告应向原告支付2.5个月的解除劳动关系经济补偿金5500元。关于原告要求拖欠2015年7、8月工资25%经济补偿金1100元的诉讼请求,经查,根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定:用人单位有下列情形之一的,由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬;逾期不支付的,责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金:未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动保障的…;其前提条件是劳动者先向劳动行政部门投诉,劳动行政部门责令用人单位限期支付后,用入单位仍未支付的,才能主张加付赔偿金。本案中,原告未提供其向劳动行政部门投诉的证据,故其诉讼请求不符合上述规定,该院不予支持。关于原告要求失业保险金损失金7680元的诉讼请求,经查,被告为原告缴纳失业保险的期间为2014年10月至2015年10月,现处于停保状态。《郑州市失业保险条例》第二十四条规定:失业人员领取失业保险金的期限,根据失业人员累计数纳失业保险费时间按下列规定核定:(一)累计缴费时间满一年不足五年的,满一年领取三个月的失业保险金,领取期限最长为十二个月…；第三十五条:用人单位有下列情形之一,致使职工失业后不能享受失业保险待遇或者影响其重新就业的,应当赔偿由此给失业人造成的损失:未按规定缴纳失业保险费的…。本案中,被告应为原告缴纳二年零一个月的失业保险,原告可以领取六个月的失业保险金,但原告实际缴纳失业保险费的时间为一年,原告只能领取三个月的失业保险金,为此造成的损失为三个月的失业保险金,失业保险金按照郑州市最低工资标准1600元的百分之八十确定。即1600元×80%×3个月=3840元。因被告没有按时为原告纳失业保险费,应当承担赔偿责任。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款、第十五条、第三十八条第二款、第四十六条、第四十七条、第八十五条,《郑州市劳动用工条例》、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条,《郑州市失业保险条例》第二十四条、第二十五条、第三十五条之规定,及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告郑州二七优智实验学校于判决生效之日起十日内支付原告马晓婷解除劳动关系经济补偿金5500元、失业保险金3840元；二、驳回原告马晓婷的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告郑州二七优智实验学校负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与原审法院查明事实一致。本院认为，关于上诉人马晓婷与被上诉人郑州二七优智实验学校的劳动关系何时解除的问题，已历经一审、二审、及再审程序，均对马晓婷提出的2016年5月19日为双方解除劳动关系时间的理由未予支持，故在本案中，其以该理由要求对除经济补偿金及失业保险金之外的诉请予以支持，缺乏事实及法律依据，不予支持。综上所述，马晓婷的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人马晓婷负担。本判决为终审判决。审判长 李继军审判员董忠智审判员邵晓斐二〇一九年四月二十二日书记员 王      子      姣