中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 (2019)最高法民申1848号 再审申请人(一审本诉被告、反诉原告、二审上诉人):郑州建信石油科技有限公司,住所地：河南省新密市来集镇宋楼工业区。 法定代表人:慕德海,该公司执行董事。 委托诉讼代理人:白旭丰,北京凯基律师事务所律师。 被申请人(一审本诉原告、反诉被告、二审被上诉人):河南唐达实业发展有限公司,住所地：河南省新密市新华路慧沟村**。 法定代表人:黄永红,该公司总经理。 郑州建信石油科技有限公司(以下简称建信公司)因与被申请人河南唐达实业发展有限公司(以下简称唐达公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省高级人民法院(2017)豫民终57号民事判决(以下简称二审判决），向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 建信公司申请再审称应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第四项、第六项、第九项、第十一项之规定再审本案。事实和理由： （一）河南中兴工程造价咨询有限公司豫兴造价（2015）鉴字第3号《工程造价司法鉴定报告》严重违反司法部的《建设工程司法鉴定程序规范》，鉴定方法违背鉴定委托书内容，鉴定意见的重要依据施工图纸未经举证质证，属于“原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的”情形，不能作为确定涉案工程造价的依据。在该公司对鉴定意见有重大异议的情况下，一审法院和二审法院均未要求鉴定人员出庭作证而径行作出鉴定结论和鉴定结果认定，既违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的,鉴定人应当出庭作证”的规定，也属于主要证据未经质证的情形。 （二）二审判决采信鉴定机构按照定额计价方式确定的1635万余元的工程造价缺乏证据证明。建信公司与唐达公司签订的协议分别为《建筑钢结构工程施工意向书》《建筑钢结构工程施工协议书》《钢结构工程施工合同》，三份合同均因唐达公司无施工资质无效。《建筑钢结构工程施工意向书》《建筑钢结构工程施工协议书》均明确约定双方是以主材费（钢材费）+1400元每吨的显然加工安装费+辅件费为价格条件，且双方在协议书附表中还确认了各型号钢材的主材价，约定各型号钢材价的固定计价标准为3200元到3680元不等，主文还明确“乙方材料制作完毕运至甲方指定现场经过磅确认后甲方付款”。而《钢结构工程施工合同》建信公司也手写备注“最终依据甲方过榜单为准核算”，唐达公司对此无任何异议。合同履行期间双方还存在共同签认的过榜单、钢材发票接受方主体为建信公司、发票载明各类型钢实际采购价格等一系列证据，充分证明双方始终按照过磅单计算钢材进场数量，并据此按1400元每吨的价格结算工程价款。 （三）二审判决以“本案诉争的十个工程项目仍有原料库其中一部分未施工完毕，实际工程量难以计算”，故采信对十个工程项目依据“国家有关政策和标准”进行工程造价的司法鉴定，属于适用法律错误。鉴定机构应当按照鉴定委托书写明的“鉴定目的和要求”，依据《钢结构工程施工合同》的价格条款约定进行造价鉴定。鉴定机构未依照从约原则，而是套用软件的定额计价方式去计算，背离双方约定。二审法院应针对已完工的九个工程项目，按照约定的单平米造价标准和建信公司主张的另外两协议确定的“主材费+加工安装费+辅料费”的计价方式分别鉴定造价，对于未完工的原料库，才可以参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第二款的规定进行造价鉴定，肯定不能全部工程脱离约定而由鉴定机构自行采用定额来计算造价。 （四）涉案鉴定意见总价16354450.87元，无论是否扣减610吨建信公司供应的钢材金额，都超出双方约定的合同总价；鉴定意见附表所计算的钢材价格远远高于双方实际约定的钢材结算价格和实际发生的钢材购买价格，均属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十条第二项“确定民事责任明显违背当事人约定或者法律规定的”和第六项“明显违背立法原意的”的情形。 （五）二审判决超出唐达公司的诉讼请求。唐达公司在一审中诉请违约金损失，未主张利息损失，二审中唐达公司当庭确认《钢结构工程施工合同》无效，其仍主张违约金条款，二审判决主动判令建信公司支付工程欠款的贷款利息超出其诉讼请求。 （六）二审判决认定“二审中当事人没有提交新证据”系适用法律错误，剥夺建信公司的辩论权。本案二审合议庭组成后，庭前谈话和开庭审理时，庭审人员没有就双方二审提供的证据做出任何是否“新证据”的评判，二审判决直接以“当事人没有提交新证据”为由对上述二审证据不做认定，上述认定系在没有组织开庭和认证释明的情况下径行裁判，剥夺建信公司的辩论权。 （七）本案中郑州光大钢结构钢板有限公司（以下简称光大公司）没有参与庭审属于遗漏应当参加的诉讼当事人，二审判决在未查明涉案工程是否系转包、内部承包的情况下，在建信公司实际支付给桑长河和唐达公司的工程价款中扣减合同相对方为光大公司的合同金额，突破了建信公司与唐达公司所签署的《钢结构工程施工合同》范围，损害了建信公司与第三方光大公司的合同权利。 （八）二审判决认定案外人光大公司与建信公司及唐达公司三方“并无纠纷，故光大公司是否参加诉讼不影响本案事实的查明”缺乏证据证明。现建信公司正在向光大公司要求提供发票、设计图纸竣工资料并主张赔偿损失，故一审和二审判决在光大公司没有出庭的情况下，认定两合同三方无任何纠纷，显然缺乏证据证明，实际上也无法在光大公司未出庭的情况下查明是否存在纠纷。 （九）二审判决认定建信公司与唐达公司2013年8月11日的《钢结构工程施工合同》“总价13699715.33元应为书写错误”有证据证明该认定错误。 （十）二审判决就本案诉讼费的负担有严重错误。一审和二审判决将涉案的全部诉讼费、鉴定费均由申请人承担，既与本案的事实不符，也严重违反了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百九十六条“人民法院改变原判决、裁定、调解结果的，应当在裁判文书中对原审诉讼费用的负担一并作出处理”和《诉讼费用交纳办法》第三十条的规定。 本院经审查认为，建信公司的再审申请理由不成立，理由如下： 一、关于二审判决以涉案鉴定意见作为认定工程价款的依据是否存在主要证据未经质证的情形 从一审中委托鉴定的过程看，建信公司一直未提供相关施工图纸，后唐达公司向鉴定机构提供了相关施工图纸，鉴定机构结合施工图纸、《钢结构工程施工合同》，通过实地勘验现场，与各方不断沟通与协调，得出了涉案鉴定结果。在一审中，双方在质证环节及庭审中对于《钢结构工程施工合同》及鉴定意见本身均进行了质证。建信公司并未对相关施工图纸提出异议，而是提出了鉴定意见依据的《钢结构工程施工合同》未实际履行，以及鉴定价格高于唐达公司承揽工程时提交的预算金额等意见。并没有具体提出涉及鉴定结论的专业性问题需要鉴定人出庭予以说明，因此虽然鉴定人未出庭作证，但对建信公司的诉讼权利和实体权利并未造成实质性影响。二审中建信公司就该图纸未经质证提出异议，二审法院也组织双方当事人对该证据进行了质证，亦对建信公司的诉讼权利予以了保障。因此，建信公司主张二审判决认定事实的主要证据未经质证的再审理由不能成立。 二、关于二审判决采信鉴定意见中的计价方式是否妥当的问题 首先，建信公司与唐达公司于2012年9月12日签订的《建筑钢结构工程施工协议书》中约定，现有钢结构主钢架指定工程（以甲乙双方最终确定的合同文本为准），委托唐达公司进行施工，材料由唐达公司制作完毕运至现场，经过磅确认后由建信公司付款，并对材料价格进行了约定，以附表所确定的价格结算。钢结构加工费、安装费及其他工程内容以双方签订项目工程施工合同为准。即该工程造价的计算仍要以双方正式签订的施工合同为准，然而讼争双方于2013年8月11日签订的《钢结构工程施工合同》中，约定了每个工程的定额造价，虽然备注有以最终以建信公司过磅单为准核算的内容，但该合同未约定每吨钢材价格，未约定钢结构加工费、安装费等费用，未明确约定根据过磅单乘单价的计价方式。由于双方当事人之间签订的《建筑钢结构工程施工意向书》、《建筑钢结构工程施工协议书》及最终的合同文本《钢结构工程施工合同》中对于价格的计算方法并不一致，建信公司主张应当按照意向书和协议书的计价方式计算过程价款的依据不足。再者，由于涉案工程还有原料库一部分工程未施工完毕，在此情况下，唐达公司与建信公司均表示不通过鉴定无法确定唐达公司的实际施工量，无法计算工程价款，双方均申请对唐达公司全部已经实际完成的工程量及造价进行鉴定，现建信公司又主张仅应对未完工的原料库进行造价鉴定，与其当初申请鉴定的范围及意见均不相符，其再审理由不能成立。而且，涉案鉴定意见系结合相关鉴定材料，通过实地勘察，计算得出唐达公司的实际完成工程施工量，采取定额计价的方式计算出唐达公司实际完成的工程造价。与双方签订的《钢结构工程施工合同》中的工程总价相比，扣减掉建信公司提供的610.111吨钢材款后，所差不大。此外，建信公司主张《钢结构工程施工合同》的金额应为13699715.33元，减少部分应为让利，但相关合同条款中并无约定让利内容，其主张缺乏充分证据证明。综合本案相关事实来看，二审判决采信鉴定意见中的工程造价并无不妥，并不存在建信公司所主张的二审判决采信鉴定意见采取定额计价的方式缺乏证据证明及适用法律错误的情形。 三、关于二审判决是否超出唐达公司诉讼请求的问题 唐达公司基于合同有效的认识，请求建信公司支付违约金，二审判决在认定《钢结构工程施工合同》无效的情况下，没有支持唐达公司关于违约金的诉讼请求，而是判令建信公司支付相应利息，符合法律规定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。据此，工程价款利息应为法定孳息性质，欠付工程价款的，应当支付工程价款利息。再者，从数额上看，唐达公司主张以同期贷款利率计算违约金至实际付清工程款之日，二审判决判令建信公司支付欠付工程价款及利息，利息自2014年10月21日起计算至实际付清之日止，上述判项并未超出唐达公司所主张的数额，故建信公司主张二审判决超出唐达公司诉讼请求的再审申请理由没有事实和法律依据，不能成立。 四、关于二审认定建信公司未提交新证据是否属于适用法律错误、剥夺其辩论权的问题 是否将相关证据材料作为新证据提交法院是建信公司的诉讼权利，但对于相关证据的认定则由人民法院作出判断。经查，二审审理期间，二审法院于2017年8月10日组织双方就建信公司提交的十组证据进行了证据交换，又于2017年11月10日开庭审理本案，庭上采用法庭调查和法庭辩论同时进行，质辩合一的方式进行审理。唐达公司与建信公司围绕双方提交的证据充分开展了质证和辩论，二审判决也是在此基础上作出相关证据认定。并不存在建信公司主张的二审法院认定证据适用法律错误、剥夺其辩论权的情形，建信公司相关申请理由不能成立。 五、关于二审判决是否遗漏应当参加诉讼当事人的问题 根据本案查明事实，唐达公司借用光大公司资质承揽涉案钢结构施工工程，属于借用他人资质签订建设施工合同的情形，建设施工合同的当事人就是建信公司和唐达公司。出借资质的光大公司不是涉案工程的当事人，其与建信公司、唐达公司之间只形成出借建设施工资质的合同关系。本案诉讼标的是建信公司和唐达公司之间的建设工程施工合同关系，建信公司在一审中提出反诉时也仅向唐达公司主张工程质量造成的损失，双方均未申请追加光大公司为当事人，光大公司亦不属于必须参加诉讼的当事人，在双方就涉案工程施工合同均直接履行相关权利义务的情况下，光大公司不参加诉讼，并不影响本案事实的查明和审理。建信公司现要求光大公司向其提供发票、设计图纸竣工资料及赔偿损失等，并不属于本案审查范围，因此建信公司以此主张本案遗漏应当参加诉讼当事人的申请理由不能成立。 另外，诉讼费和鉴定费分担问题不属于再审审查范围，建信公司就此提出的主张，本院不予审查。 综上，建信公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第四项、第六项、第九项、第十一项规定的情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回郑州建信石油科技有限公司的再审申请。 审判长  包剑平 审判员  朱 燕 审判员  谢 勇 二〇一九年四月二十三日                         法官助理陈其庆                             书记员王悦