山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁02民再1号 上诉人（一审被告）：丁永良，男，1972年4月12日出生，汉族，农民，现住莱西市。 被上诉人（一审原告）：林福仁，男，1963年5月21日出生，汉族，农民，住莱西市。 一审被告：丁永波，男，1967年4月17日出生，汉族，农民，住莱西市。 上诉人丁永良与被上诉人林福仁、一审被告丁永波生命权、健康权、身体权纠纷一案，山东省莱西市人民法院作出（2015）西民初字第2097号民事判决书已发生法律效力。经一审法院审判委员会讨论决定，于2017年8月17日作出（2017）鲁0285民监4号民事裁定，再审本案。2018年8月27日，山东省莱西市人民法院作出（2017）鲁0285民再5号民事判决，丁永良不服，向本院提起上诉。本院于2019年1月2日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人丁永良，被上诉人林福仁到庭参加诉讼，一审被告丁永波经传票传唤无正当理由未到庭,本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 丁永良上诉请求：1、撤销（2017）鲁0285民再5号民事判决第二项，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；2、一二审诉讼费、鉴定费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决认定事实错误。上诉人与被上诉人并未相互厮打，是被上诉人拿砖头从上诉人的背后突然砸向上诉人头部，上诉人用脚踢被上诉人是正当防卫。一审中上诉人向法庭申请调查被上诉人出具的病假条的真实性，一审未予调查，即认定被上诉人的误工期限，认定事实错误。一审认定被上诉人住院期间的用药合理错误，一审中上诉人曾申请鉴定人员出庭接受质询，一审法院未予理睬。一审法院只是向派出所调取了涉案当事人及证人的询问笔录，未调取现场照片，不能全面、准确的认定事实。2、一审判决认定上诉人没有及时劝解或动员林福江和丁永波通过合法途径解决争端是错误的，根据派出所的《询问笔录》可以看出，是被上诉人不听劝阻且不想通过合法途径解决争端。一审判决认定上诉人与被上诉人在本案中负同等责任是错误的。在本次纠纷中是被上诉人拿砖头砸向上诉人头部引起的冲突，上诉人踢被上诉人属于正当防卫，且未超出必要的限度，依法不应承担赔偿责任。3、一审判决认定被上诉人的误工费一天132.74元过高，没有事实和法律依据。 被上诉人林福仁辩称，是丁永良、丁永波一起打的我，并不是我先打他们，原审判决偏向上诉人。 林福仁向一审法院起诉请求：判令被告丁永波、丁永良赔偿原告医疗费4645.5元、伙食补助费120元、护理费796.44元、误工费3583.98元，共计9194.42元；诉讼费由被告丁永波、丁永良负担。 一审法院原审认定的事实：原告林福仁和其哥哥林福江及二被告系邻居，原告林福仁和其哥哥林福江并排居住在前、被告丁永良和其哥哥丁永波并排居住在后。2015年5月7日18时许，被告丁永波因家门前排水沟问题与林福江发生争执，随后站在被告丁永良家门口的原告林福仁和被告丁永良参与争执并相互撕打，被告丁永良用脚跺原告林福仁腿及肩膀将原告林福仁致伤。原告林福仁伤后当天到莱西市中医医院检查治疗，住院2天，经诊断为多处软组织损伤，头部外伤等。2015年5月9日出院后于当日再次住院治疗4天，原告林福仁住院期间由其妻子林春芬护理，两次住院共花费医疗费合计4645.5元，出院医嘱建议休息3周。 一审法院原审认为，公民的身体权受法律保护，公民因过错侵害他人身体造成损害的，应当承担民事责任。原、被告系同村邻居，本应和睦相处，互帮互助，有矛盾纠纷通过协商处理或寻求村民委员会等有关组织处置等合法途径解决，不应该产生争执引发新的纠纷。林福江与被告丁永波因家门前排水沟问题发生争执，被告丁永良和原告林福仁没有及时劝解双方并合理化解纠纷，反而参与争执并相互撕打，被告丁永良和原告林福仁均具有过错，结合本案实际，以被告丁永良承担原告林福仁的经济损失的70%赔偿责任为宜；因原告无证据证明其伤由被告丁永波所致，故被告丁永波不应承担赔偿责任。原告实际住院6天、出院医嘱建议休息3周，误工时间应计算为27天。原告未提交本人及护理人员收入证明，其误工费、护理费可按照2014年度青岛市在职社会职工日平均工资132.74元计算。原告的实际经济损失包括：医疗费4645.5元、住院伙食补助费120元、误工费3583.98元（2014年度青岛市在职社会职工日平均工资132.74元/天×27天）、护理费796.44元（2014年度青岛市在职社会职工日平均工资132.74元/天×6天），共计9145.92元，由被告丁永良承担6402.15元（9145.92元×70%）。被告丁永良、丁永波既未答辩，亦未到庭应诉，视为放弃抗辩及质证的权利。判决：一、被告丁永良于本判决生效之日起10日内赔偿原告林福仁经济损失6402.15元。二、驳回原告林福仁对被告丁永良的其他诉讼请求。三、驳回原告林福仁对被告丁永波的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，由被告丁永良负担。 一审法院再审认定的事实：原审原告林福仁和其哥哥林福江与原审被告丁永波、丁永良系同村村民且前后排居住，原审原告林福仁和其哥哥林福江并排居住在前，原审被告丁永良和其哥哥丁永波并排居住在后。2015年5月7日丁永波在其门前砌排水沟，林福江嫌它离其家地基太近，便不让丁永波砌；同日下午6时左右，林福江与丁永波再次为此事发生争执，期间林福仁、丁永良参与并发生相互撕打，丁永良用腿踢林福仁致其受伤，林福仁则用一块砖头朝丁永良头部砸了一下也致其受伤。林福仁在纠纷后即电话报警，公安机关接警后，于2015年5月9日和19日对丁永良进行两次询问，于2015年5月14日和19日对林福仁进行两次询问，于2015年5月18日对丁永波进行询问，林福仁、丁永良、丁永波在回答公安机关询问时，除对纠纷系因丁永波砌排水沟所引起外，互相指责对方先挑起事端并致伤己方，2015年5月19日此纠纷经莱西市公安局望城派出所调解未成。林福仁受伤后于2015年5月7日即到莱西市中医医院诊治，其伤经中医诊断为：1.伤筋（血瘀气滞症）；2.头痛（血瘀气滞症）；西医诊断为：1.多处软组织损伤，2.头部外伤，3.糖尿病；住院2天，好转后于2015年5月9日上午出院。2015年5月9日下午，林福仁因感身体不适再次到莱西市中医医院诊治，并住院治疗4天，于2015年5月13日出院。林福仁住院期间由其妻子林春芬护理，两次住院共花医疗费4645.50元。林福仁出院后，莱西市中医医院分别于2015年5月13日、5月20日、5月26日出具诊断证明书，建议休息3周。 另查明，原审工作人员于2015年8月19日到丁永良家中向丁永良送达起诉状及开庭传票时，丁永良不在家，只有其女儿丁宁在家中，但其拒绝在送达回证上签字，工作人员遂将法律文书留置其家中并拍照。丁宁于2000年2月13日出生，当时只有15周岁。 再审中，丁永良分别于2017年12月13日向一审法院提出申请，要求对林福仁的用药合理性进行司法鉴定；于2018年1月24日提出申请，要求一审法院对林福仁出具的病假条真正日期及真实性进行调查；于2018年1月24日提出申请，对林福仁用药不再申请因果关系鉴定；于2018年2月26日，申请法院委托司法鉴定机构对林福仁的护理期、营养期、休息期进行鉴定。一审法院于2018年3月6日委托烟台正禾司法鉴定所对林福仁用药合理性、住院护理期限、出院后休息期限进行鉴定。2018年3月29日，烟台正禾司法鉴定所作出正禾司鉴[2018]临鉴字第162号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人林福仁因伤出院后休息期（误工）建议为20日；住院期间1人护理，用药合理；鉴定费为1560元。 一审法院再审认为，本案争执的焦点主要有两点：首先是关于原审原、被告在纠纷中的责任。法院认为，原审原、被告系同村邻居，本应和睦相处，互帮互助，互谅互让，有矛盾纠纷应友好协商处理，或寻求通过村委会等有关组织合理合法解决，但本案中，原审原告林福仁和原审被告丁永良，在林福江与原审被告丁永波因砌排水沟产生纠纷时，不但没有及时劝解双方或动员双方通过合法途径解决争端，反而参与争执并互相撕打，致使争端升级，其行为是错误的。虽然双方均指责对方挑起事端并首先致伤己方，但均未向法院提供确实充分的证据，故原审原告林福仁和原审被告丁永良在本次纠纷中应负同等责任。原审原告无证据证明其伤由原审被告丁永波所致，故原审被告丁永波在本案中不承担赔偿责任。其次，关于林福仁的护理期、休息期（误工期）及用药合理性。法院认为，根据烟台正禾司法鉴定所的鉴定意见，林福仁的误工期为20日，住院期间1人护理，用药合理。原审工作人员向丁永良未成年女儿留置送达法律文书不当，系程序错误。原审对原审被告丁永波的事实认定和法律适用正确，应予维持。原审对原审被告丁永良的责任认定和对林福仁误工期认定欠当，依法应予纠正。林福仁经济损失应为误工费3451.24元（132.74元/天×26天）、医疗费4645.50元、住院伙食补助费120元、护理费796.44元，共计9013.18元，由原审被告丁永良赔偿50%即4506.59元。本案经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼》第二百零七条之规定，判决：一、维持本院作出的（2015）西民初字第2097号民事判决第二、三条。二、变更本院作出的（2015）西民初字第2097号民事判决第一条为：被告丁永良于判决生效后10日内赔偿原告林福仁经济损失4506.59元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，原审原告林福仁和原审被告丁永良各承担25元。鉴定费1560元，原审原告林福仁负担60元，原审被告丁永良负担1500元。 本院审理期间，上诉人丁永良对烟台正禾司法鉴定所的鉴定意见提出异议。1、要求对被上诉人所有用药的临床治疗作出说明，并提供详细的医药学、法医学、法律方面的依据。2、申请到莱西市公安局望城派出所调取本案的现场照片。3、申请到莱西市中医医院核实诊断证明书及出具日期的真实性。 本院依据上诉人的书面申请，函告烟台正禾司法鉴定所作出书面回复。2019年3月11日，烟台正禾司法鉴定所针对上诉人的申请对被上诉人所用药物注射奥拉西坦、丹参川穹嗪注射液、注射用复方维生素等药物的作用和治疗范围进行了书面回复。 上诉人质证称，烟台正禾司法鉴定所出具的书面回复中对奥拉西坦的说明是用于脑损伤的治疗，但是事实证明被鉴定人无脑损伤情况，因此奥拉西坦不是用于治疗脑组织损伤，而是用于治疗糖尿病。注射用复方维生素3临床用于治疗消耗性疾病，糖尿病正是属于消耗性疾病，烟台正禾司法鉴定所故意隐瞒这一情况，是为了掩盖他们作出的错误的鉴定意见，烟台正禾司法鉴定所应该重新对复方维生素3的情况作出说明。复方丹参注射液就连烟台正禾司法鉴定所自己都不得不承认无法作出判断是否用于糖尿病治疗，既然无法排除不是用于糖尿病，就不应该鉴定为合理用药，烟台正禾司法鉴定所作出的用药合理的鉴定意见无法自圆其说，这说明烟台正禾司法鉴定所在2018年作出的鉴定报告完全错误，应当补充鉴定或重新鉴定。要求烟台正禾司法鉴定所作出补充说明或撤回鉴定报告或重新出具鉴定报告，现在不要求鉴定人员出庭，如果改正了就不需要他再出庭。 本院依法到莱西市公安局望城派出所调取本案的现场照片，因没有照片，没有调取到。经到莱西市中医医院核实，该院证明诊断证明书及出具日期均为真实。 其他事实与原审再审查明的一致，本院予以确认。 本院认为，本案争议的焦点是：一、上诉人是否应当承担民事责任；二、鉴定意见是否应采纳；三、被上诉人的误工费是否过高。 关于焦点一，本院认为，莱西市公安局望城派出所的询问笔录是在纠纷发生后向上诉人、被上诉人及在场人调查询问所得，询问笔录之间能够相互印证，证实上诉人和被上诉人之间发生纠纷的过程，具有较高的证明力。上诉人主张是被上诉人拿砖头从上诉人的背后突然砸向上诉人头部，上诉人用脚踢被上诉人是正当防卫，但并未提供充足的证据证明。一审法院认为在林福江与丁永波因砌排水沟产生纠纷时，上诉人与被上诉人不但没有及时劝解双方或动员双方通过合法途径解决争端，反而参与争执并互相撕打，致使争端升级，其行为是错误的，认定双方在本次纠纷中负同等责任并无不当，本院予以维持。 关于焦点二，本院认为，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。在本案中，上诉人对烟台正禾司法鉴定所的鉴定意见提出书面异议，烟台正禾司法鉴定所进行了书面回复，根据该所的回复意见，烟台正禾司法鉴定所正禾司鉴[2018]临鉴字第162号司法鉴定意见书鉴定程序合法，鉴定意见的依据充足，一审法院采信并无不当。上诉人虽对烟台正禾司法鉴定所书面回复再次提出异议，但依据不充分，且书面回复意见对其异议也进行了回复，其也不申请鉴定人出庭，因此，其要求烟台正禾司法鉴定所再次补充鉴定，不符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的规定，本院不予支持。 关于焦点三，本院认为，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定：受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案系2015年5月27日立案，一审法院根据本案情况按照2014年度青岛市在职社会职工日平均工资132.74元计算误工费并无不当。 综上所述，上诉人丁永良的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人丁永良负担。 本判决为终审判决。 审判长 曹 志 审判员 刘述明 审判员 张 锐 二〇一九年四月二十三日 书记员 张鲁滨 书记员 司文雯