广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤13民终662号上诉人（原审原告）：廖海树，男，1974年2月7日出生，汉族，住址：广东省惠州市惠阳区。委托诉讼代理人：刘喻，广东盛唐律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：惠阳市永虹针织有限公司，住所地：惠州市惠阳区沙田镇田头村佛龙工业区。法定代表人：林谦然，董事长。委托诉讼代理人：黄乃松，广东日升律师事务所律师。上诉人廖海树因与被上诉人惠阳市永虹针织有限公司劳动争议一案，不服广东省惠州市惠阳区人民法院（2018）粤1303民初1620号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月24日立案后，依法组成合议庭于2019年3月22日公开开庭审理了本案。上诉人廖海树的委托诉讼代理人刘喻及被上诉人惠阳市永虹针织有限公司的委托诉讼代理人黄乃松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人廖海树上诉请求：1.依法改判被上诉人支付上诉人2017年5月1日至20l7年7月31日期间提成工资人民币5OOO元(2500×2);2.改判被上诉人支付上诉人违法解除劳动关系赔偿金人民币36000元（12000×1.5×2);3.改判被上诉人支付上诉人2017年2月7日至2017年6月1日期间未签订劳动合同二倍工资差额人民币48000元。事实与理由：原审认定事实不清，适用法律错误，本案的争议焦点是上诉人与被上诉人之间是否存在劳动关系，上诉人认为，从上诉人与被上诉人提交给原审法院的证据及结合客观事实可以判断劳动关系:1.双方均可以确认的是公司的工资均通过林吟粧个人账户支付给员工，而上诉人工资也是由林吟粧通过个人账户支付，并且被上诉人其他员工的工资支付时间与上诉人保持一致，而林吟粧通过个人支付给上诉人的工资时间、数额均较为固定，可以判断是被上诉人公司的行为给上诉人发工资的，也即双方建立起劳动关系；2.从举证规则分析，原审法院也作出错误判断，劳动关系初步证据应当是由劳动者举证，若劳动者有初步证据证明双方之间存在劳动关系的话，用人单位也应当承担举证责任，举证责任应当倒置，就针对本案，上诉人已经初步举证证明了通过林吟粧个人有时间、数额规律的发工资的证据，并且有上诉人也提供了公司会计的要求支付工资的聊天记录，若被上诉人认为是劳务关系或者合作关系，应当提供劳务关系及合作关系的证据，例如合作合同、劳务合同等，目前已有的证据来说，上诉人提供证据认定劳动关系依据更强，而原审法院认定，无法举证证明劳动关系，实属让人难以理解。3.原审法院认定，不为公司提供劳动，不为公司规章制度约束及管理，也属于认定事实严重错误，被上诉人提交了涉及上诉人工作内容证据例如出办单、制办单等，并且该出办单、制办单均是以被上诉人名义进行处理的，可以看出，上诉人是按照被上诉人要求提供设计完成工作的。被上诉人提交考勤记录，上诉人并不认可，被上诉人提供的是自行制作单方证据，并且无法提供穷尽所有员工的考勤，上诉人属于设计总监，无需打卡，公司总监级别还有林吟粧、林伟忠等，也是不需要打卡的，能够相互一一对应，所以原审法院仅凭对方提交的考勤记录，进而否定上诉人不受公司管理，实属让人难以理解。4、按照目前公司支付给员工的款项，我相信大部公司都不会备注为工资，在转账摘要没有备注工资进而否定工资的性质，上诉人认为非常离谱的，是不是工资，应当这样判断，公司支付给员工的时间、数额是否有规律，不是单单仅凭工资等字眼来判断是否工资，而被上诉人支付给上诉人时间、数额均有规律，进而可以判断为工资，被上诉人也可以将同时段的员工的支付凭证打印出来，看看其他员工有没有备注为工资就一清二楚了，原审法院引用了自由心证判断问题，没有备注工资就不是工资，实属让人难以理解。5.被上诉人一再强调是合作关系或者雇佣关系，最关键的判断也要求被上诉人提供合作合同或者雇佣合同，否定上诉人主张，但是被上诉人也无法提供任何证据证明，合作关系，上诉人认为，合作费用也是合作完一次性支付费用，或者达到某种条件后支付，不会像上诉人接受款项时间、金额都有规律，所以被上诉人陈述的事实及证据规则判断，无法足以认定上诉人与被上诉人之间存在的是其他关系。被上诉人惠阳市永虹针织有限公司答辩称：一、一审理法院认定事实清楚、适用法律正确，请求中级人民法院维持一审判决。1.上诉人为被上诉人提供毛衣设计及负责销售，条件是由被上诉人支付上诉人每月固定的活动费及销售2元/件的提成，这个事实双方是认可的。2.因设计需要上诉人在市场买回的样板及原材料是由被上诉人报销支付的，也就存在有在月中有部分报销单费用需要支付给上诉人的事实(如2O16年8月18日支付7909元，2016年11月8日支付2062元等)。3.被上诉人除老板及总经理外员工上班都要打卡，每个月工资都制作了工资表，员工领工资时有签名。公司固定员工都买了社保。而上诉人就没有员工应有的上述表现形式。事实是上诉人没有按员工的要求上班，在设计和销售需要时，上诉人才到公司，被上诉人也没有理由要求上诉人按员工的要求遵守上被上诉人的规章制度。综上，被上诉人每月支付给上诉人的1200O元是双方合作的其中一个条件，属于活动经费，不能认定为工资。上诉人与被上诉人之间是合作关系，不能认定为劳动关系。二、上诉提供的证据无法证明上诉人与被上诉人存在劳动关系，无证据支持其上诉请求。请人民法院驳回上诉人的上诉请求。原审原告廖海树向一审法院起诉称：1、被告支付原告2017年5月1日至2017年7月31日期间提成工资人民币5000元（2500×2）；2、被告支付原告违法解除劳动关系赔偿金人民币36000元（12000×1.5×2）；3、被告支付原告2017年2月7日至2017年6月1日期间未签订劳动合同二倍工资差额人民币48000元。以上合计89000元。事实和理由：原告于2016年6月1日入职被告处，任职设计总监兼设计师；原告与被告未签订劳动合同；原告与被告约定工资为每月12000元和提成组成，工资由被告公司财务负责人通过个人银行账户转入，每月固定发放，完全可以确认劳动关系，被告违法辞退原告，应当支付赔偿金。望判如所请。一审法院认定事实：原告廖海树为被告永虹公司提供毛衣设计及销售，并接受被告永虹公司的副总林伟忠的安排。原被告未签订劳动合同，被告亦未为原告购买社保，但双方口头约定被告每月向原告支付12000元并按照原告介绍过来的客户下单的订单数量给予原告2元/件的提成。被告永虹公司共计向原告廖树海支付了14个月的款项，其中通过其公司经理林吟粧的账户支付的有九笔：1、2016年8月1日转账支付11994元；2、2016年8月18日转账支付7907元；3、2016年8月31日转账支付11994元；4、2016年9月30日转账支付11994元；5、2016年10月31日电子汇入11994元；6、2016年11月8日电子汇入2062元；7、2016年11月30日电子汇入11994元；8、2016年12月30日电子汇入11994元；9、2017年1月21日电子汇入11995元。又查，被告永虹公司的员工上下班需要打卡，员工每月需要在工资表上签名领取工资。林吟粧在永虹公司任经理，负责行政事务，公司员工工资从林吟粧的银行卡账户处发放。2017年7月31日被告永虹公司副总林伟忠通过微信通知原告廖海树：“廖总，老板意思是，鲍总没单下干脆不想做，你也不要，就到7月底”。廖海树与永虹公司劳动争议一案经惠州市惠阳区劳动人事争议仲裁委员会于2018年4月26日作出惠阳劳人仲字[2018]082号仲裁裁决书裁决驳回廖海树的全部诉讼请求。廖海树不服仲裁裁决，向本院提起本案诉讼。一审法院认为，对原告廖海树提交的《工资要求支付微信》和《费用报销单及发票》，因无法确认该聊天记录的对象身份的真实性，报销单亦无被告方的盖章或相关负责人的签名，对该证据本院不予采信。对《中国建设银行个人活期账户交易明细》能够证实原被告双方存在经济往来，但无法证实往来款项的性质为工资。对《微信聊天记录》的内容，结合庭审中双方认可的事实，可以证实原告廖海树为被告永虹公司提供毛衣设计及销售，并接受被告永虹公司的副总林伟忠的安排，且双方口头约定被告按照原告介绍过来的客户下单的订单数量给予原告2元/件的提成的事实，但未能证实双方存在劳动关系。而被告提交的《工资表》、《员工打卡记录》能够证实被告永虹公司的员工上下班需要打卡，员工每月需要在工资表上签名领取工资，而该工资表及打卡记录中无原告打卡和领取工资的记录，故原告未接受被告公司的规章制度管理，从事公司安排的劳动，并且由公司支付了相应的劳动报酬。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”原告廖海树未能提交充足证据证明其主张，应承担举证不能的责任。对原告廖海树提出的原被告存在劳动关系的主张，本院不予认可。对其提出的要求被告支付提成工资、违法解除劳动关系赔偿金、未签订劳动合同二倍工资差额的诉请，无事实与法律依据，本院不予支持。综上所述，依照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：驳回原告廖海树的全部诉讼请求。本院经审理查明：一审认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案系劳动争议纠纷，根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案争议焦点是上诉人与被上诉人之间是否存在劳动关系？上诉人认为被上诉人在固定时间通过固定账户发放工资，双方存在事实上劳动关系。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）规定第一条：“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。……”上诉人廖海树仅提供了《中国建设银行个人活期账户交易明细》、《费用报销单及发票》、《工资要求支付微信》，仅能证明上诉人与被上诉人之间存在经济往来，而被上诉人提供的员工签名的《工资表》、《员工打卡记录》中无上诉人打卡和领取工资的记录。因此，上诉人未能提交充足证据证明其受被上诉人的规章制度限制，接受被上诉人的管理，应承担举证不能的责任。对上诉人廖海树提出的双方存在劳动关系的主张，原审法院不予认可有事实及法律依据，本院予以维持。对其提出的要求被上诉人支付提成工资、违法解除劳动关系赔偿金、未签订劳动合同二倍工资差额的诉请，无事实与法律依据，原审法院不予支持正确，本院予以支持。综上所述，上诉人廖海树的上诉请求无理，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案属于劳动争议案件，二审免收受理费。本判决为终审判决。审判长 周 娟审判员 冯思华审判员 丁晓鹏二〇一九年四月二十二日法官助理马晓曼书记员张云辉