广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终223号上诉人（原审被告）：莫子旺，男，1963年9月16日出生，汉族，住广东省化州市。委托诉讼代理人：许粤胜，广东粤胜律师事务所律师。委托诉讼代理人：汤伟，广东粤胜律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘新辉，男，1966年10月15日出生，汉族，住广东省兴宁市。委托诉讼代理人：李志荣、陈金，分别为北京德和衡（广州）律师事务所律师、实习律师。原审第三人：陈伟方，男，1962年3月9日出生，汉族，住广东省兴宁市。委托诉讼代理人：陈建勇，男，1983年6月14日出生，汉族，住广东省兴宁市，系陈伟方儿子。原审第三人：广州新机场穗和建设开发有限公司，住所地广东省广州市白云区人和镇华通综合市场**。法定代表人：吴乾水，董事长。委托诉讼代理人：李秀丽，该公司员工。原审第三人：广州建邦建筑劳务有限公司，住所地广东，住所地广东省广州市番禺区南村镇番禺大道北346之****508>法定代表人：莫子旺。原审第三人：广州市建协建设有限公司，住所地广东省，住所地广东省广州市荔湾区信义路****法定代表人：陈文辉。上诉人莫子旺因与被上诉人刘新辉，原审第三人陈伟方、广州新机场穗和建设开发有限公司（以下简称穗和公司）、广州建邦建筑劳务有限公司（以下简称建邦公司）、广州市建协建设有限公司（以下简称建协公司）合伙协议纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2018）粤0111民初4580号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，本案现已审理终结。上诉人莫子旺上诉请求：1.撤销原审判决，驳回刘新辉的全部诉请；2.本案全部诉讼费用由刘新辉负担。事实和理由：1.原审法院认定事实错误，莫子旺与刘新辉签订的《协议书》属共同投资合伙承揽建筑工程关系，不属于合资、合伙开发房地产合同关系。2.从本案事实情况看，莫子旺、陈伟方与刘新辉合伙对涉案工程项目进行建设，三人构成合伙关系，且刘新辉未按照《协议书》向涉案工程项目提供资金。3.涉案《协议书》不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，且涉案工程已实际施工完毕，不存在无效和解除的问题，双方应严格履行《协议书》和《会议纪要》。即使《协议书》无效，也应在涉案工程结算后，再按照《会议纪要》分配利润或承担亏损。被上诉人刘新辉辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，莫子旺的上诉请求缺乏事实和法律依据，故请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审第三人陈伟方、穗和公司述称，请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审第三人建邦公司、建协公司在二审中无发表意见。刘新辉向原审法院起诉请求判令：1.解除刘新辉与莫子旺2014年5月30日所签《协议书》；2.莫子旺返还刘新辉人民币700万元；3.莫子旺承担赔偿责任，向刘新辉赔偿合同签订日起的资金占用损失；4.本案诉讼费由莫子旺承担。原审法院认定事实：2014年5月30日，刘新辉与莫子旺签订《协议书》，约定莫子旺负责广州人和保障性住房工程的全面施工及材料采购工作；刘新辉出资700万元作为该工程运作资金，如运作资金不够，再由莫子旺筹备资金；该工程结算盈利按莫子旺70%、刘新辉30%进行分配，双方投资资金不计利息，在施工过程中，工程款有剩余情况下，刘新辉可调回出资资金，工地需要资金时再调回资金使用。《协议书》签订后，刘新辉向陈伟方账户多次转款合计700万元，莫子旺于2014年5月30日、7月27日、11月30日分别向刘新辉出具了收据，收到刘新辉款项分别为300万元、300万元、100万元。原审法院认为，双方签订了《协议书》，莫子旺向刘新辉出具了收款700万元的收据，可以确定双方达成了共同投资开发经营广州人和保障性住房工程项目，并按莫子旺70%、刘新辉30%的比例分享利润、分担风险的合意，双方之间形成了合资、合作开发房地产合同关系。双方均为自然人，都不具备房地产开发经营资质，双方又没有共同设立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业，故双方间的合作开发房地产合同关系无效。依据法律规定的无效合同的法律后果，莫子旺应返还刘新辉支付的投资款700万元，并承担占用期间的利息（利息以700万元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率计付至清偿之日止，其中300万元自2014年5月30日起算，300万元自2014年7月27日起算，100万元自2014年11月30日起算）。建协公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，原审法院依法缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、自判决生效之日起十日内，莫子旺向刘新辉返还投资款本金700万元；二、自判决生效之日起十日内，莫子旺向刘新辉支付占有上述投资款期间的利息（按中国人民银行同期贷款利率计算至清偿之日止，其中本金300万元从2014年5月30日起算，本金300万元自2014年7月27日起算，本金100万元自2014年11月30日起算）；三、驳回刘新辉的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费60800元，由莫子旺负担，并于判决生效之日起十日内迳付刘新辉。二审查明的事实与原审查明事实一致，本院予以确认。二审另查明，经原审法院释明，刘新辉在原审庭审中称，如人民法院认定涉案《协议书》无效，则其变更第一项诉请为确认涉案《协议书》无效，其他诉请不变。本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本院综合各方诉辩意见，对本案二审争议焦点问题评析如下：依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条的规定，“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”，“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条的规定，“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位”。施工资质是保障建筑工程质量的第一道门槛，也是保障工程质量和安全的关键环节。现阶段，我国工程管理及相应专业技术人员匮乏，整体施工技术水平、管理能力不高，工程风险没有必要的控制手段，而建筑业又存在巨大的利益诱惑，如缺乏法律强有力的干预和监管，允许无施工资质的个人或企业承揽建筑工程，建筑工程质量可想而知。鉴于施工资质对建筑工程质量的重要作用，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条明确规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的建设工程施工合同，均应认定无效。本案中，依照刘新辉与莫子旺签订的《协议书》，莫子旺负责广州人和保障性住房工程的全面施工。但莫子旺为自然人，其没有也不可能取得施工资质，法律也禁止建筑施工企业以任何形式允许个人使用其资质证书，故涉案《协议书》违反法律强制性规定，应认定无效。原审认定《协议书》无效，并据此判令莫子旺返还投资款700万元，承担投资款占用期间的利息，有事实和法律依据，本院予以维持。如认定《协议书》有效，将产生允许无资质施工的实际效果，建筑工程质量将丧失基本保障，危及社会公共利益，也将使建筑市场秩序陷入混乱无序状态，故莫子旺主张《协议书》有效，缺乏事实和法律依据，本院对此不予采纳。莫子旺如通过涉案工程取得非法所得，亦应依法予以收缴。综上所述，莫子旺的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费60800元，由上诉人莫子旺负担。本判决为终审判决。审判长 韩 方审判员 庞智雄审判员 李 琦二〇一九年四月八日书记员 董广绪吴煜伦