贵州省遵义市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）黔03刑初24号公诉机关贵州省遵义市人民检察院。被告人张华强，男，1978年9月19日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地贵州省仁怀市，现住仁怀市。因涉嫌假冒注册商标罪，经仁怀市公安局决定，于2018年7月6日被仁怀市公安局刑事拘留；2018年8月6日经仁怀市人民检察院批准，于2018年8月7日被仁怀市公安局执行逮捕。辩护人：卢锡波，贵州止争律师事务所律师。被告人张徐，男，1988年3月4日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地贵州省仁怀市，现住仁怀市。因涉嫌假冒注册商标罪，经仁怀市公安局决定，于2018年7月6日被仁怀市公安局刑事拘留；2018年8月6日经仁怀市人民检察院批准，于2018年8月7日被仁怀市公安局执行逮捕。辩护人：方存林，贵州止争律师事务所律师。辩护人：赵琴，贵州止争律师事务所实习律师。贵州省遵义市人民检察院以遵检公诉刑诉［2019］15号起诉书指控被告人张华强、张徐犯假冒注册商标罪一案，于2019年1月29日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2019年4月3日公开开庭审理了本案。贵州省遵义市人民检察院指派检察员王莉出庭支持公诉，被告人张华强及其辩护人卢锡波，被告人张徐及其辩护人方存林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。公诉机关指控：2018年7月5日，被告人张华强伙同被告人张徐以及李某（另案处理）、沈某（另案处理）在仁怀市中枢街道办事处葡萄井社区八组汪家坳口张华强租用的库房内生产假冒“飞天牌”贵州茅台酒时被公安机关当场抓获，现场查获假冒贵州茅台酒成品108瓶（其中72瓶系张华强独自生产，36瓶系伙同张徐、李某、沈某共同生产），半成品438瓶（其中132瓶已制作完成并栓好带有注册商标的丝带）及大量用于生产假冒贵州茅台酒的包装材料。经贵州茅台酒股份有限公司认定，本案查获的贵州茅台酒不是其公司生产（包装），查获的贵州茅台酒类包装材料不是其公司生产和委托生产。经仁怀市价格认证中心认定，“飞天牌”贵州茅台酒（500ml、53%vol）在2018年7月5日的市场中间价为1499元/瓶。经统计，张华强独自生产的假冒贵州茅台酒共计72瓶，非法经营数额人民币107928元，张华强伙同张徐、李某、沈某共同生产的假冒贵州茅台酒共计168瓶，非法经营数额人民币251832元。公诉机关认为：被告人张华强、张徐未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十三条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当依法追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款的规定，提起公诉，请依法判处。被告人张华强对起诉指控事实和罪名无异议。辩护人卢锡波提出的辩护意见是：一、对公诉机关指控的罪名没有异议，但132瓶栓好丝带的酒没有商标，不应计入侵权产品范围。二、如果将132瓶栓好丝带的酒计入侵权产品范围，该产品是半成品，不应以成品酒的价格计算非法经营数额，而应按其实际价值认定非法经营数额。三、被告人张华强如实供述自己的犯罪事实，没有犯罪前科，因法律意识淡薄，家庭经济状况不好选择犯罪，对社会危害性较小。请求判处三年以下有期徒刑。被告人张徐对起诉指控事实和罪名无异议。辩护人方存林提出的辩护意见是：一、对公诉机关指控的罪名及从轻、减轻的量刑情节没有异议，但132瓶栓好丝带的酒没有商标，不应计入侵权产品范围。二、132瓶栓好丝带的酒是半成品，不应以成品酒的价格计算非法经营数额，其价值无法确定，因此不应计入非法经营数额。三、被告人张徐是从犯，具有坦白情节，认罪态度好，主观恶性小。请求判处缓刑。经审理查明：2018年7月5日，被告人张华强伙同被告人张徐以及李某（另案处理）、沈某（另案处理）在仁怀市中枢街道办事处葡萄井社区八组汪家坳口张华强租用的库房内生产假冒“飞天牌”贵州茅台酒时被公安机关当场抓获，现场查获假冒贵州茅台酒成品108瓶（其中72瓶系张华强独自生产，36瓶系伙同张徐、李某、沈某共同生产），半成品438瓶（其中132瓶已制作完成并栓好带有注册商标的丝带）及大量用于生产假冒贵州茅台酒的包装材料。中国贵州茅台酒厂（集团）有限责任公司是“贵州茅台”注册商标的注册人，该公司将此商标授权贵州茅台酒股份有限公司使用。经贵州茅台酒股份有限公司认定，本案查获的贵州茅台酒不是其公司生产（包装），查获的贵州茅台酒类包装材料不是其公司生产和委托生产。经仁怀市价格认证中心认定，“飞天牌”贵州茅台酒（500ml、53%vol）在2018年7月5日的市场中间价为1499元/瓶。张华强独自生产的假冒贵州茅台酒共计72瓶，非法经营数额人民币107928元，张华强伙同张徐、李某、沈某共同生产的假冒贵州茅台酒共计168瓶，非法经营数额人民币251832元。上述事实，公诉机关当庭出示下列证据予以证明，并对证据的来源作了说明：1．扣押决定书、扣押清单及照片6张。证实：现场查获的成品贵州茅台酒108瓶，贵州茅台酒半成品438瓶（其中已制作完成并拴好飘带的有132瓶）以及贵州茅台酒包装材料（包括：贵州茅台酒防伪识别器200个、茅台酒瓶盖360个、茅台酒丝带1020条、茅台酒打包带5捆、茅台酒封口胶12圈、茅台酒鸡年材料12套、茅台酒防伪芯片1200张、茅台酒防伪胶帽1200张、茅台酒芯片外码100张、防伪说明书1200张、茅台酒正标1032张、茅台酒背标1074张、茅台酒酒杯1400盒、茅台酒酒瓶926个、茅台酒物流码700张茅台酒彩盒1257个、贵州茅台酒手提袋642个、贵州茅台酒外箱230个、压盖机1台、打包机1台）。2．受案登记表、立案决定书、破案登记表、拘留证、拘留通知书、逮捕决定书、逮捕证、逮捕通知书。证实：本案的案件来源及釆取强制措施情况。3．户籍证明。证明张华强出生于1978年9月19日，张徐出生于1988年3月4日，案发时均已达刑事责任年龄。4．违法被告人凡进必查工作记录。证实：张华强有吸毒被处罚前科，张徐无违法犯罪前科。5．茅台集团营业执照、商标注册证、核准续展注册证明、注册商标变更证明。证实：本案所涉“贵州茅台”、“贵州茅台牌”、“飞天”、“飞天牌”、“茅台企徽”、“贵州茅台酒整版图”商标均为依法注册的注册商标，其注册人为中国贵州茅台酒厂（集团）有限责任公司，截至案发时涉案商标均在有效期内。6．鉴定聘请书、鉴定意见通知书、鉴定证明表、授权委托书。证实：2018年7月5日，经贵州茅台酒股份有限公司认定，本案查获的贵州茅台酒不是其公司生产（包装），查获的贵州茅台酒类包装材料不是其公司生产和委托生产。7．张华强的供述与辩解。证实：2018年3月份的时候，张华强购买了200件（6瓶装）的贵州茅台酒假酒材料放在厂里，准备有人要酒的时候就做来卖给对方。然后张华强包装了一部分，2018年7月5日，张华强打电话让张徐帮忙找人包装假茅台酒用来销售，张徐就找来了李某和沈某在张华强的厂里生产包装假贵州茅台酒，公安机关从库房内查获的108瓶已包装好的茅台酒中有72瓶是张华强以前包装的，剩下的36瓶和其余438瓶半成品都是当天张徐、李某和沈某一起生产的。500多瓶白酒正在包装，还没有包装完就被公安查获了，如果没有查到，那就要包装为成品茅台酒。包装的工序是先往洗好的瓶子里面灌酒，过后压瓶盖，然后拴丝带，过后贴正背标，最后装箱打包。8．张徐的供述与辩解。证实：2018年7月5日早上大约7点过，接到张华强的电话，他叫张徐找两个人去帮他做事。接完电话后张徐打电话给嫂子李某，叫她找一个人一起去做事。大约过了30多分钟，张华强开车接到了张徐，又开车去接了李某和沈江琼（沈某），张华强把三个人拉到黄树桩上面他的库房里，叫三人比照样品做638瓶，当时说做好后，工资不会亏待，因为张徐与张华强是朋友，就没有和张华强讨价还价，大约在8时左右三人就开始包装假的贵州茅台酒，灌装了500多瓶酒，贴好商标的有36瓶，大约21时许，正在包装的时候就被警察查获了。如果不被警察查获的话，三人要帮张华强包装完638瓶假贵州茅台酒。9．沈某证人证言。证实：李某打电话让沈某去包酒，后来张华强开了一辆长安车把李某、沈某、张徐三人拉到黄树桩一户人家里面，张华强喊帮忙卸酒瓶子，三人就把大约20多袋（一袋33个酒瓶子）酒瓶子下到这户人家的一楼后，张华强就安排三人洗酒瓶子来装酒，张华强安排后就走了。然后三人就开始洗了一些瓶子，李某就去装酒去了，张徐就负责压瓶盖，沈某洗完瓶子后就去栓丝带，到中午的时候，大约就装了500瓶左右的白酒了，压了瓶盖的有300多瓶，有80多瓶左右的酒已经栓好了丝带。中午的时候，张华强就来到了包酒的房子，张华强是来送饭的，另外来了一个男子，他什么时候来的不清楚，三人就开始吃饭，吃完饭后刚开始包酒就被查获了。包装的酒瓶是白色的，瓶底有茅台酒的字母标志，瓶盖是五星级瓶盖，丝带上有贵州茅台酒的文字。在栓丝带的时候才知道是包装假冒贵州省茅台酒。10．李某证人证言。证实：2018年7月5日7时许，张徐打电话给喊帮张华强包点酒，还喊再找一个人去帮忙包酒，李某就叫沈某去帮忙。张华强就开车接三人去包装酒。张华强包装酒的地点在中枢黄树桩上面，一开始不知道包装什么酒，直到张华强喊包装酒，才知道是假贵州茅台酒。李某负责洗瓶子，瓶子底部有专用茅台酒的图案。把酒和盖子压好后，还没来得及贴商标、栓丝带，公安局的人就到了。包装的人有李某、张徐、沈某，张华强在旁边指挥，包装了大约有400瓶，张华强屋里那10件包装好的假茅台酒不是三人包装的。11．舒某证人证言。证实：舒礼涛将位于仁怀市中街道办事处葡萄井社区八组（黄树庄）房屋的两个房间以800元/月的价格出租给了张华强。案发当天被公安机关查获才知道张华强将房屋用来包装假贵州茅台酒。12．何正宇证人证言。证实：2018年7月5日何正宇去张华强租用的位于黄树桩的仓库借压盖机压几瓶白酒，看见张华强、张徐和两个女的在库房吃饭，后来公安机关就到了。13．鉴定聘请书、价格认定结论书（仁价认［2019］37号）。证实：2019年1月24日，经仁怀市价格认定中心认定，“飞天牌”贵州茅台酒在2018年7月5日的市场中间价格是1499元/瓶。14．勘验、检查、辨认笔录。现场勘验笔录、现场方位示意图、现场平面示意图、现场及查获物品细节照片。证实：2018年7月5日，仁怀市公安局刑事科学技术室技术人员对位于仁怀市中枢街道办事处葡萄丼社区黄树桩路的张华强租住房进行现场勘验、检查，发现大量贵州茅台酒成品、半成品及包装材料依法予以扣押。15．辨认笔录及指认照片。证实：2018年7月24日，在见证人的见证下，舒某辨认出张华强就是租用其房屋包装贵州茅台酒的人；2018年7月18日，在见证人的见证下，张华强对自己包装假茅台酒的地点进行辨认（仁怀市中枢街道办事处葡萄丼社区黄树桩路168-15号）；2018年7月24日，在见证人的见证下，张徐对自己帮张华强包装假茅台酒的地点进行辨认。公诉机关提交的上述证据经举证、质证，被告人张华强、张徐无异议。辩护人卢锡波对贵州茅台酒股份有限公司的鉴定聘请书、鉴定意见通知书、鉴定证明表、授权委托书，仁怀市价格认定中心的鉴定聘请书、价格认定结论书有异议，认为该证据中并没有对涉案的132瓶栓好丝带的酒的价格进行鉴定，该产品与成品酒存在差别，无法认定为侵权产品，对其他证据无异议。辩护人方存林对仁怀市价格认定中心的鉴定聘请书、价格认定结论书有异议，认为鉴定意见只能反映成品酒的市场中间价格，不能以此价格认定半成品酒的价格，对其他证据无异议。辩护人方存林提交了仁怀市茅台镇沿河村村民委员会出具的证明一份，证明被告人张徐的家庭情况。公诉机关质证认为该证据与本案没有关联性。被告人张华强、张徐、辩护人卢锡波没有提交证据。本院认为，公诉机关提交的证据具有合法性、真实性，与本案相关联，对公诉机关提交的上述证据的效力，本院予以确认。辩护人方存林提交的村委会出具的材料与本案没有关联，本院不予采信。本院认为，被告人张华强未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与注册商标相同的商标，非法经营数额达359760元（240瓶×1499元），情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪。公诉机关指控被告人张华强罪名成立，本院予以确认。根据《中华人民共和国刑法》第二百一十三条“未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款“具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：（一）非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在十五万元以上的；（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在十五万元以上或者违法所得数额在十万元以上的；（三）其他情节特别严重的情形。”之规定，应当对其在“三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”的量刑幅度内判处刑罚。被告人张徐明知张华强实施假冒注册商标的侵权犯罪行为，而为其提供生产、包装的帮助，根据《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十六条“明知他人实施侵犯知识产权犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所或者运输、储存、代理进出口等便利条件、帮助的，以侵犯知识产权犯罪的共犯论处。”之规定，被告人张徐与被告人张华强共同故意犯罪，二人系共犯。公诉机关指控被告人张徐犯假冒注册商标罪的罪名成立，本院予以确认。被告人张徐为张华强生产、包装假冒贵州茅台酒168瓶，其非法经营数额为251832元（168瓶×1499元），应当对其在“三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”的量刑幅度内处刑。辩护人卢锡波、方存林辩称132瓶栓好丝带的酒不应计入涉案数额，但被告人张华强、张徐均在公安机关供述如果没有被公安机关查获，这些酒将继续包装为假冒贵州茅台酒，证人沈某在公安机关陈述正在包装的时候被公安机关查获，证人李某在公安机关陈述还没来得及贴商标就被公安机关查获。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条“关于尚未附着或者尚未全部附着假冒注册商标标识的侵权产品价值是否计入非法经营数额的问题。在计算制造、储存、运输和未销售的假冒注册商标侵权产品价值时，对于已经制作完成但尚未附着（含加贴）或者尚未全部附着（含加贴）假冒注册商标标识的产品，如果有确实、充分证据证明该产品将假冒他人注册商标，其价值计入非法经营数额。”之规定，132瓶栓好丝带的酒应计入涉案数额，对该辩护意见，本院不予采纳。辩护人卢锡波、方存林还辩称132瓶栓好丝带的酒不应按市场中间价计算非法经营数额，但该侵权产品未销售，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条第一款“本解释所称‘非法经营数额’，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。”之规定，本案侵权产品按市场中间价1499元/瓶计算符合法律规定，对该辩护意见，本院不予采纳。被告人张华强与张徐系共同犯罪，在犯罪中张华强起主要作用，系主犯，张徐起次要作用，系从犯。根据《中华人民共和国刑法》第二十六条第一款“组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。”、第二十七条“在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。”之规定，对被告人张徐予以减轻处罚。被告人张华强、张徐到案后，如实供述自己的罪行，认罪态度较好，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，对其予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第四十五条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款、第十二条第一款、第十六条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，判决如下：一、被告人张华强犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币十八万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年7月6日起至2021年9月5日止。罚金限本判决生效后一个月内缴纳。）二、被告人张徐犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币十三万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年7月6日起至2019年9月5日止。罚金限本判决生效后一个月内缴纳。）三、扣押在案的赃物，予以没收，由扣押机关依法处理。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向贵州省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  张 荣人民陪审员  邓余光人民陪审员  邓启明二〇一九年四月八日书 记 员  涂振瑜