新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）新01民终1165号上诉人（原审原告）：喜建民，男，1982年10月5日出生，回族，无固定职业,住乌鲁木齐市米**。委托诉讼代理人：余龙，男，1980年2月2日出生，回族，乌鲁木齐市米东区回知味农家菜业主,住乌鲁木齐市米**。上诉人（原审被告）：马少刚，男，1971年2月27日出生，回族，无固定职业,住乌鲁木齐市米**。委托诉讼代理人：马建萍(马少刚弟媳)，回族，1977年4月20日出生，无业，住乌鲁木齐市米**。委托诉讼代理人：金国恒，乌鲁木齐市水磨沟区精诚法律服务所法律工作者。上诉人喜建民与上诉人马少刚房屋租赁合同纠纷一案，不服乌鲁木齐市米东区人民法院(2018)新0109民初743号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年3月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人喜建民的委托代理人余龙，上诉人马少刚及其委托诉讼代理人马建萍、金国恒到庭参加诉讼。本案现己审理终结。喜建民的上诉请求：1.撤销一审判决，改判马少刚支付我装修补偿费22,000元、搬迁过渡费4,500元、停业损失补偿110,000元；2.改判马少刚退还我方租金31,644元；3.马少刚承担一、二审诉讼费。事实及理由：装修补偿费的数额应当依据政府征收补偿时评估的数额，不应依据一审法院委托作出的评估意见作为认定的依据。马少刚将涉案房屋出租给我方使用，屋内需要搬迁的设施设备均是我方的，搬迁补偿款应当全部支付给我方。关于停业损失，政府征收补偿的此项费用是针对营业性用房，该笔费用应用于实际经营人因征收行为而不能继续经营所造成的损失，应当由我方获得。我方已向马少刚支付2017年6月1日至2018年6月1日的租金，但在2017年12月15日接到社区停业通知后，就无法继续使用涉案房屋，马少刚应退还我无法使用期间的租金。请求二审查明事实，支持我方上诉请求。马少刚针对喜建民的上诉请求辩称，喜建民对涉案房屋装修的花费是70,000元，不是22万元，鉴定意见存在折旧及应当扣除未予扣除的费用，搬迁过渡费用我方只收到600元，我方同意支付200元。喜建民实际占用涉案房屋的时间已超过其交纳房租的时间，我方不需要退还租金。综上，请求二审法院驳回喜建民的上诉请求。马少刚的上诉请求：请求撤销一审判决，改判我方给喜建民的赔偿装修费和搬迁过渡费共计77,056.54元；喜建民承担一、二审诉讼费。事实与理由：一审法院认定事实不清。一审的评估鉴定没有对涉案房屋的装修部分进行折旧，部分喜建民已拆走的物品没有减除，赔偿数额与事实不符，鉴定意见不应当作为本案定案的依据。涉案房屋喜建民租用后用予经营餐厅，并非居住，一审法院判决我方支付搬迁过渡费3,000元显失公正。请求二审法院查明事实，给与公正裁决。喜建民针对马少刚的上诉请求辩称，不同意马少刚的上诉请求，涉案房屋我方进行了大量的装修，拆迁部门共赔偿二十多万，这笔钱都已由马少刚领取，应当支付给我方。搬迁过渡费我方主张的是我从涉案房屋搬离的费用和临时安置的费用，由拆迁部门向马少刚赔偿的此部分费用，也应当由马少刚向我方支付。请求二审法院支持我方的上诉请求。喜建民向一审法院提出诉讼请求：1.请求判令马少刚支付装修补偿22万元、搬迁过渡费4,500元、停业损失11万元；2.请求判令马少刚退还租金31,644元；3.要求马少刚承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2016年4月27日喜建民与马少刚签订房屋租赁合同，合同中马少刚为甲方，喜建民为乙方，合同主要内容为甲方将其位于米东区的自建楼房一楼和二楼出租给乙方。乙方租赁甲方自建楼房期限为5年。年租金为7万元，房租每年一付。甲方承诺把该房屋剩余的工程完成，包括：水、电、暖、屋顶抹墙、墙面抹墙、地面贴地砖、楼梯装扶手、楼梯贴砖、门口路踏步贴砖以及装扶手、门口地面硬化。如该自建房在租约内拆迁、征购、买卖，甲方应协助乙方保障该自建房装修投入、经营损失赔偿等权利。甲方承诺给予乙方装修周期，装修周期不算在租期内，装修完工之日起算房租。如该自建房在租约内拆迁、征购、买卖，乙方享有该自建房装修投入、经营损失赔偿等权利。甲方协助乙方获得该权利。补充条款：租约满两年后第三年起每年递增6%。马少刚与喜建民在合同中的甲方和乙方处签名捺印。喜建民开始在租赁房屋内进行装修，并于2016年5月11日申请了营业执照，营业执照登记的名称为“乌鲁木齐市米东区妈妈的味道家宴”。2017年2月9日，喜建民与余龙签订“妈妈的味道融资协议”，余龙投资10万元取得“妈妈的味道家宴”60%的股权，参与“妈妈的味道家宴”的经营活动，约定双方均为妈妈的味道家宴的实际拥有人，共同拥有经营、决策、执行的权利。2017年3月2日，余龙以经营者的名义登记了名称为“乌鲁木齐市米东区回知味农家菜”的营业执照。喜建民与余龙共同在租赁房屋内经营餐厅。2017年11月8日，马少刚与乌鲁木齐市米东区房屋征收与补偿管理办公室签订《国有土地上房屋征收与补偿协议书》，约定马少刚位于米东区的房屋被征收，其中具有合法产权的住宅用房为86.86平方米，认定合法产权工（商）业用房171.68平方米，认定合法住宅用房57.43平方米，超建面积为135.41平方米，认定合法土地面积225.69平方米。对于附属设施及装修补偿总额为824,447元。协议书约定的搬迁补偿费为600元，在该协议书后所附的构筑物及附属设施表格中列有17项。其中第1项彩板房为2,462元，第2项广告牌5,751元，第4项排烟通道1,960元，第8项广告牌5011元，第9项LED屏1,100元，第10项1#房屋一层装修119,653元，第11项1#房屋二层装修130,530元。2017年12月15日，余龙、喜建民接到古牧地西路片区老城区改造征收工作指挥部的“停业（搬离）通知”，内容为：尊敬的各位商户，您目前经营使用的场所已被列入2017年米东区老城区改造提升项目范围，为保证项目征收工作顺利开展和城市改造提升任务按期完成，请您自即日起三日内停业并自行搬离。谨此通知，谢谢合作。余龙、喜建民未搬出涉案房屋，但由于政府原因也未拆除涉案房屋也未向马少刚支付补偿款。马少刚对余龙、喜建民装修部分的造价提出异议，要求进行评估，一审法院依法委托新疆中天工程项目管理有限公司进行造价评估，该公司出具中天造鉴字[2018]00070号鉴定意见书，鉴定意见书对余龙、喜建民租赁的一、二层楼内余龙装修部分不包含马少刚装修部分及室外部分的装修及室内空调安装、窗帘安装、后厨厨具设备安装、排烟罩安装等的装修造价为140,772.54元，其中14,405.17元厨房地面和墙面贴砖的造价，双方均称是自己完成的工程量。同时该造价中不包含马少刚在余龙装修前对地面、卫生间及楼梯间进行的装修，地面铺砖331.1平方米，卫生间全部装修及楼梯间地面铺砖、踢脚线、不锈钢扶手等。本案在第一次庭审后本案审理过程中，余龙、喜建民于2018年7月23日搬离了涉案房屋，征迁部门随后将涉案房屋拆除。另查明：马少刚为涉案房屋占用土地办理了米国用（2000）字第1432号国有土地使用权证，其在土地上办理了乌房权证米字第**房屋所有权证，登记房屋面积为86.86平方米，马少刚将登记产权的房屋自行拆除后，建造了涉案房屋并租赁给余龙、喜建民及他人用以餐饮和其他商业用途，但未给新建房屋办理建设手续。一审法院认为，马少刚在涉案房屋虽取得了用地手续，但未办理建设手续，未取得建设规划许可，根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定：出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的，人民法院应当认定有效。同时《新疆维吾尔自治区实施〈国有土地上房屋征收与补偿条例〉办法》第十一条房屋征收部门在调查登记时，发现征收范围内的房屋未办理房屋所有权登记或者与登记不符的，应当报请负责房屋征收工作的政府组织城乡规划、国土资源、建设、房产、工商、税务等部门，按照下列规定对房屋及被征收入进行核实认定：（三）依法应当按照永久性建筑核发建筑规划许可证，但是城乡规划部门核发临时建筑规划许可证，且建成的房屋面积、层数、高度等未超出临时建筑规划许可的，认定为合法建筑。本案中涉案房屋已被征迁部门认定为合法建筑，故双方签订的房屋租赁合同合法有效。因双方合同第二条第6项和第三条第3项均约定如房屋出现强迁等纠纷被告同意赔偿所有的投入和经营损失，故余龙、喜建民要求马少刚给付装修投入及损失符合双方约定。对于补偿数额，对附属设施部分的数额，因《国有土地上房屋征收与补偿协议书》中构筑物及附属设施表所列的第1项彩板房、第2项广告牌、第4项排烟通道、第8项广告牌、第9项LED屏均为余龙、喜建民所购置，马少刚以此所获得的补偿，应返还余龙、喜建民，以上附属设施在无其他证据证实其价值的前提下，一审法院以《国有土地上房屋征收与补偿协议书》中构筑物及附属设施表所列金额认定以上附属设施的价值。对余龙、喜建民租赁第一层、第二层房屋装修部分的补偿数额，余龙、喜建民所出示的《国有土地上房屋征收与补偿协议书》中构筑物及附属设施表上此部分装修的价值为250,183元（119,653元+130,530元）与马少刚申请鉴定而得出装修造价140,772.54元相比差异很大，造成这一差异的原因是二者的标准明显不同，构筑物及附属设施表中认定装修价值时是以房屋面积与单价相乘得出，这里的单价实际是一个系数，并没有相应的装修材料、装修质量等与实际装修相关的客观依据，马少刚认为这一计算方法是拆迁部门考虑被拆迁人今后生活给予的经济补偿，马少刚这一主张更符合实际情况。而鉴定机构作出的鉴定意见书是依据余龙、喜建民实际投入的人、材、劳动力的价值而得出的装修价值，其客观性明显强于拆迁部门出具的构筑物及附属设施表，也符合双方约定的赔偿范围为建房装修投入。同时构筑物及附属设施表是《国有土地上房屋征收与补偿协议书》的一个附表，其作为《国有土地上房屋征收与补偿协议书》的一部分，是被告与拆迁部门共同的意思表示，该意思表示对余龙、喜建民而言并不产生效力，故对余龙、喜建民要求以马少刚接受补偿的数额来进行赔偿的主张不予支持。对于鉴定意见书中双方争议部分的装修价值14,405.17元，因此部分装修是双方对厨房地面、墙面贴砖部分的造价，而马少刚对余龙、喜建民在租赁房屋后进行装修是同意的，而鉴定时的装修价值中包含此部分价值，鉴定时房屋由余龙、喜建民占有使用，通过双方的租赁合同反映马少刚承诺是把该房屋剩余的工程完成，其中包括地面贴地砖和楼梯贴砖，但并不包括厨房的墙面贴砖。而地面贴地砖部分的装修马少刚应提供证据证实鉴定时的地砖由其提供，但马少刚并未出示证据证实，故对鉴定意见书中有争议部分的装修一审法院认定为由余龙、喜建民装修，此部分的装修利益由余龙、喜建民享有。以上余龙、喜建民装修部分应得补偿为157,056.54元（2,462元+5,751元+1,960元+5,011元+1,100元+140,772.54元）。对于余龙、喜建民主张的搬迁过渡费4,500元，因其除提交的《国有土地上房屋征收与补偿协议书》外无其他证据可以反映其搬迁费用和过渡费用。而该协议书中的补偿项目中马少刚的搬迁费为600元、临时安置补偿费3,900元，而一审法院经现场查勘，马少刚此处房屋分别租赁给了三家，此部分搬迁费不应全部补偿给余龙、喜建民，一审法院根据余龙、喜建民租赁了此房屋的大部分及现场斟验中房屋内物品数量酌定搬迁过渡费为3,000元。对于余龙、喜建民主张的停业损失费，余龙、喜建民以马少刚在补偿中征迁部门认定合法产权住宅用于工（商）业用房每平方米6,480元，而住宅补偿费用每平方米5,132元，两者之间的差价是由于余龙、喜建民在此领取了营业执照而产生，是补偿给实际经营人的停业损失。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。余龙、喜建民主张的停业损失是否由马少刚赔偿取决于该损失是否是由于马少刚未按合同履行合同义务，本案中马少刚未能在租赁期间内向余龙、喜建民提供租赁物，而该租赁物为房屋，根据《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城乡规划法》的规定，房屋用途由政府规划部门确定，不以实际是否经营确定。如果由当事人自行确定，那么按双方约定是用于经营，在签约时此房的用途已为经营用房，即便余龙、喜建民不租赁，马少刚自营或租赁他人经营房屋用途也能变更为经营用房，故余龙、喜建民以自己为此房取得营业执照就将房屋的用途从住宅改为商业用房的主张不能成立，余龙、喜建民以征迁部门不同补偿标准来要求马少刚赔偿停业损失的理由亦不能成立，余龙、喜建民也未提供其他证据证实自己因征迁而造成的停业损失，故对此部分诉讼请求不予支持。对于余龙、喜建民要求退还租金的诉讼请求，其以政府拆迁作为合同无法经营，但余龙、喜建民在接到停业通知后未搬出涉案房屋，也未将租赁物交付马少刚，余龙、喜建民按归合同约定占有使用房屋，征迁部门虽发布了停业通知，但未注明该通知具有强制性，截止双方合同到期余龙、喜建民也未向马少刚交付涉案房屋，其仍然利用租赁房屋，在余龙、喜建民不能举证该房屋不能继续营业的其他证据情形下，应认定马少刚提供的租赁物仍符合双方合同约定的用途，双方合同目的仍可以实现，余龙、喜建民也未明确向马少刚发出解除合同的通知，故对余龙、喜建民以征迁部门发出停业通知的时间确认双方合同终止时间不予支持，余龙、喜建民租金应计算至实际搬离涉案房屋时止，而马少刚在当年租金未到期前并未搬离房屋，故对余龙、喜建民要求马少刚退还租金的诉讼请求不予支持。一审法院遂判决：马少刚于判决生效后十日内向余龙、喜建民支付装修费157,056.54元；马少刚于判决生效后十日内向余龙、喜建民支付搬迁过渡费3,000元；驳回余龙、喜建民要求马少刚支付停业损失11万元的诉讼请求；驳回余龙、喜建民要求马少刚退还租金31,644元的诉讼请求。二审中，本院组织双方当事人对新证据进行了举证、质证。喜建民提供证明一份，证明其开设的餐厅在接到社区停业通知后10日就停业了。马少刚质证对该证明的真实性认可，但认为因涉案房屋一直由余龙、喜建民实际使用到2018年7月23日，故对该证明的关联性不认可。本院对该证据的真实性、合法性予以确认，因该证明所证明的事实与本案双方争议的内容无相关性，故对该证明的关联性不予确认。本院二审查明的事实及所依据的证据与一审法院一致。另查明，双方均认可涉案合同于2018年7月23日已解除。本院认为，2016年4月27日喜建民与马少刚签订的房屋租赁合同，系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合法有效。合同履行期间，因涉案房屋被征迁部门拆迁，双方均同意涉案合同已于2018年7月23日已解除，对此本院亦予确认。现就双方诉争的焦点，本院分析如下：一、关于装修费的问题喜建民在与马少刚签订房屋租赁合同之后，经马少刚同意对涉案房屋进行了装修。根据《最高人民法院》第十条“承租人经出租人同意装饰装修，租赁期间届满或者合同解除时，除当事人另有约定外，未形成附合的装饰装修物，可由承租人拆除。因拆除造成房屋毁损的，承租人应当恢复原状。”的规定，本案涉案合同第二、三条均约定，涉案房屋在租约内拆迁的，喜建民有向马少刚主张装修投入的权利，则现喜建民要求马少刚向其赔偿因涉案房屋拆迁致使涉案合同解除，给其造成的装修损失合法有据。1.关于是否应当以拆迁补偿合同为赔偿依据的问题现涉案房屋已被拆迁，马少刚在与征迁部门签订的《国有土地上房屋征收与补偿协议书》中对涉案房屋的装修部分进行了约定，并由征迁部门进行补偿，喜建民请求以该协定作为马少刚向其赔偿装修损失的依据，对此本院认为，首先，喜建民与马少刚之间形成的是房屋租赁合同关系，马少刚与征迁部分之间形成的是拆迁补偿合同关系，喜建民因涉案房屋被征迁双方涉案合同解除所享有的是，基于房屋租赁合同关系而向马少刚主张赔偿损失的权利。拆迁补偿合同是征迁部门，基于马少刚为被拆迁房屋的所有权人，而向其享有的物权进行补偿的一种形式，与喜建民无关，喜建民无权向征迁部门主张涉案房屋的拆迁补偿费用，同样其也无权向马少刚主张，马少刚基于拆迁补偿合同而获得的装修部分的补偿费用；其次，双方均认可，喜建民在对涉案房屋进行装修前，马少刚对涉案房屋已经进行了装修，而拆迁补偿合同对涉案房屋的装修部分进行补偿的过程中，并没有区分喜建民与马少刚的装修内容。综上，喜建民要求以拆迁补偿合同中马少刚获得的装修补偿的数额，作为马少刚应当向其赔偿的装修损失的依据的上诉意见，本院不予采纳。2.关于鉴定意见的问题因马少刚与喜建民对涉案房屋装修部分的范围及价值不能达成一致意见，经马少刚申请一审法院委托鉴定机构对涉案房屋中喜建民装修的部分进行了造价鉴定，并出具了鉴定意见。对该鉴定意见，马少刚提出了异议，对此本院认为。（1）鉴定意见中有部分内容是其装修，不应当计算至喜建民的损失中。对此本院认为，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法》的解释＞第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。“的规定，马少刚需向法庭就其主张提供证据证实。现其主张涉案房屋中的地砖、楼梯扶手、门口大理台阶、墙底面、水电，卫生间的马桶、洗脸池为其装修，对此喜建民部分认可，而鉴定意见中对马少刚主张其装修的部分也已扣除，则马少刚需对鉴定意见中仍存在其装修的内容及价值有向法庭提供证据的责任，但其于二审庭审结束前未提交有效证据证实，故对马少刚的此项上诉意见，本院不予采纳；（2）鉴定意见中列明的灯具，喜建民均已拿走，此部分不应再计入装修损失中。对此本院认为，经二审询问喜建民认可，涉案房屋中可拆卸的灯具其已全部拆走，则此部分不应当再作为喜建民的损失，由马少刚进行赔偿。此部分包含荧光、成套型、吸灯式、单管、小射灯、吸顶灯、吊式挂片灯、蜡烛灯等共计13,235.97元；（3）鉴定意见的各项装修内容并没有折旧。对此本院认为，综合考虑鉴定意见中的费用明细，鉴定机构形成的装修费用大量为人工费用、管理费用，此部分不存在折旧的问题，灯具经双方认可已扣减，马少刚就装修所获得的补偿款是根据涉案房屋的面积乘以基数计算的，未考虑折旧的问题，及一审再向马少刚送达鉴定意见时其对折旧问题未提出异议等因素，对马少刚提出应当进行折旧的上诉意见，本院不予采纳。三、关于搬迁、临时安置费的问题搬迁、临时安置费是征迁部门向被征迁人支付的，并不是向喜建民支付的，喜建民仅能因涉案租赁合同解除向马少刚主张赔偿损失，喜建民因合同解除确实存在搬迁、被搬迁物品存放的损失问题，其提出要求马少刚进行赔偿合理有据，一审法院根据喜建民的损失情况及马少刚所获得补偿的数额，酌情确定3,000元搬迁损失并无不当，但表述为搬迁过渡费不当，本院予以纠正，马少刚提出不应当支付此费用的上诉意见，本院不予支持。四、关于停业损失的问题根据上述意见，喜建民在本案中仅能就因涉案合同解除而给其造成的损失主张权利。马少刚自征迁部门获得的拆迁补偿款，是其基于对被拆迁房屋所享有物权而获得，是马少刚与征迁部门之间的协商结果，与喜建民无关。喜建民以其租赁涉案房屋的行为使房屋性质发生了变化，致使马少刚自征迁部门多获得了补偿作为其停业损失进行主张，无事实及法律依据，本院不予支持。五、关于租金的问题经法庭查明，马少刚与喜建民均认可涉案的租赁合同系于2018年7月23日解除，则喜建民应当向马少刚支付的租赁费用应当截止至2018年7月23日，其上诉认为2017年12月18日其就停业无法经营，故其租金应当支付至2017年12月18日，对此本院认为，双方租赁合同中马少刚的合同义务为向喜建民提供适租的房屋，喜建民的合同义务为交付租赁费用。双方涉案的合同于2018年7月23日解除，则喜建民应当向马少刚支付止2018年7月23日之前的租金，现喜建民自认涉案房屋的租金其支付至2018年6月，并不存在超付租金的情况，故其主张应当退还租金的上诉意见，本院不予采纳。综上所述，马少刚的部分上诉请求成立，喜建民的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实、适用法律均有误，应予纠正。依照《最高人民法院》第十条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法》的解释＞第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、上诉人马少刚向上诉人喜建民赔偿装修损失143,820.57元（157,056.54元-13,235.97元）；二、上诉人马少刚向上诉人喜建民赔偿搬迁损失3000元；三、驳回上诉人喜建民的其他诉讼请求。一审案件受理费6,792.16元，喜建民预交，由其负担4,068.33元，由马少刚负担2,723.83元；一审邮寄送达费60元，保全费2,350.72元，喜建民预交，由马少刚负担；二审案件受理费马少刚预交1,875元，喜建民预交4,391.31元，马少刚负担1,575.94元，喜建民负担4,690.37元。本判决为终审判决。审判长 陈 琛审判员 冯 宁审判员 卫 杨二〇一九年四月十六日书记员 马恒雯