福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)闽民终395号 上诉人（原审原告、执行案外人）：许宛迎，女，1984年10月26日出生，汉族，住福建省晋江市梅岭许厝**。 委托诉讼代理人：苏鹏，福建泉中律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张诗琦，福建泉中律师事务所律师。 被上诉人(原审被告、申请执行人）：兴业银行股份有限公司厦门分行，住所地福建省厦门市思明区湖滨北路**兴业大厦。 负责人：洪枇杷，该行行长。 委托诉讼代理人：陈开兴，男，该行工作人员。 委托诉讼代理人：王超，男，该行工作人员。 被上诉人（原审被告、被执行人）：泉州宏益房地产开发有限公司，，住所地福建省泉州市洛江区 法定代表人：洪涛，该公司董事长。 被上诉人（原是被告、被执行人）：洪涛，男，1954年1月28日出生，香港特别行政区居民，现住福建省泉州市洛江区。 上诉人许宛迎因与被上诉人兴业银行股份有限公司厦门分行（以下简称兴业银行厦门分行）、泉州宏益房地产开发有限公司（以下简称宏益公司）、洪涛案外人执行异议之诉一案，不服福建省泉州市中级人民法院（2018）闽05民初1191号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。 许宛迎上诉请求：依法撤销原判，改判支持许宛迎一审全部诉讼请求。事实与理由：（一）一审法院认定许宛迎提供的证据不足以证明其已经全额支付宏益国际城江山丽园一期5＃1709号、1306号房产（以下简称讼争商品房）的购房款，认定事实、适用法律均是错误的。1.一审法院以证人康某无法证明其曾担任宏益公司财务经理为由，否定其证言效力错误。在涉及宏益公司的其他案件中，证人康某作为宏益公司代表处理，一审法院只需稍作调查即可确认康某的身份。在一审过程中，法庭并未对证人身份问题进行调查，其他当事人未提出异议，而且康某当庭陈述证言体现其能准确陈述细节，可以证实其曾担任宏益公司财务经理一职，对其证言应予采信。2.一审法院以许宛迎无法提供《申请函（关于特殊客户的折扣申请）》的原件为由，否定该证据的证明效力错误。该证据系宏益公司内部资料，许宛迎作为购房人不可能获得原件，同时，该证据结合许宛迎提供的《收据》、汇款凭证、说明函等证据，已达到民事证据高度盖然性的要求。一审法院仅以该证据无原件即否定证据效力，缺乏事实与法律依据。（二）一审法院认定双方签订的《宏益江山丽园认购书》（以下简称认购书）并非正式的商品房买卖合同，适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定，商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。许宛迎向一审法院提供的认购书已对购买的商品房的位置、房号、价格以及付款方式等合同主要内容进行了明确约定，依据司法解释的前述规定，该认购书应认定为商品房买卖合同。一般情形下，认购书不可能具备商品房买卖合同的全部条款。一审法院以认购书未约定交付时间、办理产权登记有关事宜、面积差异的处理办法、违约责任等商品房买卖合同的全部内容，不予认定认购书为商品房买卖合同错误。 兴业银行厦门分行答辩称，(一)许宛迎提供的证据无法证明其已向宏益公司支付相应购房款，无权向执行法院主张排除抵押权的执行措施。1.许宛迎虽就购买讼争商品房提供认购书，但并无证据显示其已向宏益公司支付购房款1566513元。其虽主张由案外人郑钢铁向泉州利宏盈置业有限公司(以下简称利宏盈公司)支付“(宏益)14#研发楼订金”400万元，但该“订金”与购房款金额不符，且收据出具方利宏盈公司与宏益公司系各自独立的不同法律主体，不足以证明宏益公司已收到讼争商品房的全部购房款。2.许宛迎并未提供商品房买卖合同，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件使用法律若干问题的解释》第五条的规定，只有具备《商品房销售管理办法》第十六条规定商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，认购书才可以认定为商品房买卖合同。许宛迎提供的认购书仅约定了商品房买卖双方当事人、商品房基本状况、销售方式、商品房总价款及付款方式，并未约定付款时间、交付使用条件及日期、办理产权登记事宜、配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益及责任、面积差异的处理方式、违约责任、公共配套建筑的产权归属等其他商品房买卖合同应当具备的主要内容，不应认定为商品房买卖合同，加之许宛迎无法证明其已向宏益公司实际支付购房款。许宛迎也无法举证证明其已向宏益公司支付购房款超过认购书约定总价款的百分之五十，故不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定的情形，一审法院判决驳回其诉讼请求，并无不当。(二)讼争商品房早于许宛迎主张的购买时间即已办理抵押登记，许宛迎不足以对抗为实现抵押权而采取的执行措施。讼争商品房早在2014年9月15日即已办理抵押登记，兴业银行厦门分行依法享有优先受偿权。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条之规定，许宛迎无法排除抵押权的执行。(三)抵押人出售已经办理抵押登记的讼争商品房，需事先通知抵押权人并获得抵押权人同意。兴业银行厦门分行在本案之前从未收到宏益公司的任何转让通知，且从未同意宏益公司转让讼争商品房，根据《中华人民共和国物权法》第一百九十一条的规定，许宛迎与宏益公司签订的认购书当属无效，许宛迎无权要求停止执行措施。综上，许宛迎的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。 许宛迎向一审法院提出诉讼请求：(一)不得执行讼争商品房；(二)确认讼争商品房归许宛迎所有；(三)本案诉讼费用由兴业银行厦门分行、宏益公司、洪涛共同承担。 一审法院认定事实：案外人郑钢铁通过郑振作的银行账户先后于2011年7月27日、7月28日、8月15日转账汇款70万元、50万元、50万元给洪涛。2011年9月2日，郑钢铁通过叶淑绵的银行账户转账汇款100万元给洪涛。 2011年9月2日，利宏盈公司出具一份凭证号码为1029658的收据交郑钢铁收执，载明“兹收到郑钢铁交来（宏益）14#研发楼订金肆佰万元”。 2015年2月6日，许宛迎与宏益公司签订一份编号为0000343的认购书，约定许宛迎自愿认购宏益公司开发的宏益江山丽园项目第5幢1306号房屋，用途为住宅，建筑面积（暂测）为118.66平方米，总价款为787285元。2015年2月6日，许宛迎与宏益公司签订一份编号为0000344的认购书，约定许宛迎自愿认购宏益公司开发的宏益江山丽园项目第5幢1709号房屋，用途为住宅，建筑面积（暂测）为118.66平方米，总价款为779228元。许宛迎与宏益公司至今尚未就上述讼争商品房签订《商品房买卖合同》。 兴业银行厦门分行与宏益公司、洪涛金融借款合同纠纷一案，厦门市鹭江公证处作出的（2015）厦鹭证执字第00114号执行证书发生法律效力，因宏益公司、洪涛未主动履行生效法律文书确定的义务，兴业银行厦门分行向福建省高级人民法院申请强制执行。2016年4月14日，福建省高级人民法院根据（2016）闽执15号执行裁定将该案指定一审法院执行。一审法院受理该案后，于2016年5月5日向宏益公司、洪涛发出执行通知书、报告财产令。因宏益公司、洪涛未自觉履行法律文书确定的义务，一审法院于2016年5月20日作出（2016）闽05执582号执行裁定，冻结、划拨宏益公司、洪涛的银行存款9500万元及利息；或查封、扣押、冻结、拍卖、变卖宏益公司、洪涛相应价值的财产。并依法委托有资质的评估、拍卖机构，对查封的宏益公司名下址在泉州市洛江区电子产业集中区6-1-1地块宏益国际城江山丽园一期部分在建工程及土地使用权、二期9-15#楼、商场、、地下室车位在建工程土地使用权进行评估及公开拍卖。执行过程中，许宛迎就讼争商品房被采取强制执行措施而向一审法院提出书面异议。一审法院经审查，以许宛迎提供的证据不足以证明其对讼争商品房享有所有权、法院对讼争商品房查封拍卖并无不当为由，作出（2018）闽05执异124号执行裁定，驳回许宛迎的异议请求。许宛迎于2018年9月26日收到该执行裁定，并于2018年10月11日提起本案诉讼。 一审法院认为，《中华人民共和国物权法》第九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力，未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。许宛迎在本案中主张的房产至今并未登记在其名下，故许宛迎未取得讼争商品房的物权，对其要求确认讼争商品房为其所有的诉讼请求不予支持。 许宛迎与宏益公司签订的认购书除了对当事人名称或者姓名和住所、商品房基本状况、商品房价款的确定方式及总价款、付款方式等内容进行明确约定外，并无交付使用条件及日期、办理产权登记有关事宜、面积差异的处理方式、违约责任等其他商品房买卖合同应当具备的主要内容，且本案现有证据亦不足以证明宏益公司已经按照约定收受购房款，依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条关于“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”规定，无法认定上述认购书为商品房买卖合同。同时，许宛迎提供的证据亦不足以证明其已支付的购房款超过认购书约定总价款的百分之五十。故许宛迎对讼争商品房产提出的异议并不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定的价款的百分之五十”中第一项、第三项的规定。许宛迎对讼争商品房不享有足以排除强制执行的民事权益。 综上所述，许宛迎在本案中的诉讼请求，理据不足，不予支持。宏益公司、洪涛经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国物权法》第九条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条、第三百一十二条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的规定，判决：驳回许宛迎的诉讼请求。 经审理查明，双方当事人对一审判决查明认定的事实无异议，本院予以确认。许宛迎于二审诉讼中提供：1.福建省高级人民法院（2016）闽民初133号民事判决书第一页复印件，其中载明宏益公司系该案被告，委托诉讼代理人为康某，身份为宏益公司员工，证明康某在本案之外的其他涉及宏益公司的诉讼中，作为宏益公司委托诉讼代理人，对外一直代表宏益公司，一审法院未采信康某一审出庭陈述的证言错误。2.宏益公司、利宏盈公司的工商登记资料，证明该两家公司为同一投资人设立的公司，两家公司的管理人员相同。兴业银行厦门分行质证称，因宏益公司未能提供前述证据的原件，故对形式真实性不予确认，即使两家公司的管理人员相同，宏益公司与利宏盈公司也系各自独立的法人主体。康某在其他案件中作为宏益公司的诉讼代理人，不足以认定其在本案中的陈述得到宏益公司的授权，其一审证言应当结合在案其他证据予以综合认定。兴业银行厦门分行并述称，包括讼争商品房在内的案涉项目已经被整体拍卖处置。 本院认为，本案许宛迎以其符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的规定为由，请求排除兴业银行厦门分行的强制执行，根据双方当事人的诉辩主张，许宛迎是否在查封前已签订合法有效的书面买卖合同及是否已经全额支付购房款系本案争议焦点。 许宛迎与宏益公司签订的两份认购书不仅名为认购书，而且双方于协议第六条明确约定还需签订《商品房买卖合同》；认购书虽然明确约定房号、建筑面积以及购房款总额，但对于交付使用条件及日期、办理产权登记事宜、面积差异的处理方式等商品房买卖合同必备条款未作约定，一审法院认定该认购书不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定商品房买卖合同的主要内容，并无不当。更为重要的是，许宛迎提供的付款依据为利宏盈公司开具给案外人郑钢铁的收取“14＃研发楼订金”400万元的收据，而其提供的支付凭证不仅系汇入洪涛个人账户，且金额不足400万元，同时，宏益公司与利宏盈公司系不同的法人，目前并无证据证明该两公司出现财产混同，所谓“14＃研发楼”与案涉江山丽园项目亦属由该两家公司分别开发的项目。许宛迎于一审诉讼中提供的《申请函》复印件即使真实，亦仅体现许宛迎等人提出将郑钢铁支付的“14＃研发楼”的款项转为讼争商品房购房款的申请，《申请函》的内容并未体现该申请已经得到利宏盈公司与宏益公司的同意及确认。康某即使在其他案件中作为宏益公司的委托诉讼代理人，亦不足以认定其有权代表宏益公司在本案中确认相关事实。由上，应当认定许宛迎提供的证据不足以认定郑钢铁向洪涛支付的“14＃研发楼订金”已转化为许宛迎向宏益公司购买讼争商品房的购房款。一审法院根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定，认定认购书不足以认定为正式的商品房买卖合同，并无不当。许宛迎不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定的情形，一审法院判决驳回其诉讼请求正确。 综上，许宛迎的上诉主张缺乏事实与法律依据，对其上诉请求应予驳回，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费18899元，由许宛迎负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  黄卉靓 审 判 员  俞裕铨 代理审判员  林 琳 二〇一九年四月三十日 法官助理宫静 书记员王世伟