河北省承德市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀08民终306号上诉人（原审被告）：河北省宽城种业有限责任公司，住所地宽城满族自治县龙须门镇龙须门村。法定代表人：王景文，副董事长。委托诉讼代理人：孙世兴，河北伸正律师事务所律师。委托诉讼代理人：酉志强，男，1990年4月29日出生，汉族，住，系公司部门经理。被上诉人（原审原告）：宽城恒远建筑安装有限公司，住所地宽城满族自治县宽城镇育才路。法定代表人：于希奇，经理。委托诉讼代理人：宁亮，河北高立君律师事务所律师。委托诉讼代理人：王国生，男，1968年10月22日出生，满族，住宽城满族自治县，系该公司员工。上诉人河北省宽城种业有限责任公司因与被上诉人宽城恒远建筑安装有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省宽城满族自治县人民法院（2017）冀0827民初2649号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人河北省宽城种业有限责任公司的委托诉讼代理人孙世兴、酉志强，被上诉人宽城恒远建筑安装有限公司的委托诉讼代理人宁亮、王国生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。河北省宽城种业有限责任公司上诉请求：撤销原判，依法改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求，案件受理费、鉴定费及其他诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定被上诉人实际完成了两次变更的工程量，即地下混凝土厚度为3.5米的证据不足。且认定事实错误。1、涉案的（2018）1号《工程造价鉴定意见》之所以将涉案工程两次设计变更单独做出造价鉴定，就是因为鉴定机构根据踏勘及鉴材无法认定两次图纸变更是否确实发生。而一审法院在没有其他证据的证实下，直接认定两次变更已经实际发生，明显证据不足；2、上诉人出示的涉案工程的照片，能够清晰证实，涉案工程是座落在排水沟之上，而排水沟的深度加上设备基座的高度，远远要小于3.5米，而一审法院也对此进行了现场查看。因此，即便不对隐蔽工程进行破坏，根据现有排水沟的深度及涉案工程设备基座的厚度，也完全可以确认，涉案工程混凝土的厚度没有达到图纸变更后的3.5米。因此，一审判决认定被上诉人已经实际完成了二次变更工程的事实错误。二、一审法院关于鉴定程序违法。本案的主要争议焦点，就在于被上诉人主张的两次图纸是否实际发生，对此上诉人已经提出明确的鉴定申请。而一审法院技术部门第一次委托鉴定并为未对此项申请对外委托，导致发生第二次委托，并要求上诉人二次交纳了相关鉴定费用。在二次委托过程中，因鉴定机构的负责人突然逝世，鉴定人员、鉴定设备衔接出现问题，耽搁了时间。而一审法院技术部门在此情况下，多次催促鉴定机构尽快作出鉴定，导致鉴定机构出具了不确定具体测量时间及实际工程无法测量的意见。该意见明显不客观、不真实。上诉人一审提交的欧克斯仪器北京有限公司于2018年2月作出的《混凝土结构地址雷达检验报告》足以证实，涉案的隐蔽工程量，是完全可以鉴定的。该报告之所以未成为正式的鉴定意见，就是一审法院技术部门认为，在做该项鉴定时，鉴定机构未通知其到达现场。涉案工程的二次图纸设计变更是否实际发生，是本案核心、基础的案件事实。因此，在有证据能够证明，涉案隐蔽工程不进行破坏，也能够作出相应鉴定意见的情形下，一审法院就应当查明原鉴定机构出具了无法进行鉴定的原因或者另行选择其他鉴定机构，而不是直接终结鉴定程序。导致案件基本事实无法查清。一审法院在查明和确认原鉴定机构无法进行鉴定原因的情况下，也应向其提出终止鉴定的书面通知。截止目前，原鉴定机构仍未收到相关通知，导致上诉人交纳的鉴定费用无法返还。三、一审法院采纳【2018】第010号《建设工程造价报告》错误。（2018）1号《工程造价鉴定意见书》其他说明中，已经明确表述，预埋件造价、锅炉房内外墙面抹灰等因无设计依据，无法鉴定。被上诉人对此也予以认可，而【2018】第010号《建设工程总价报告》在同样的鉴材下，却对上述鉴定机构无法作出的鉴定事项，做出了造价鉴定。故【2018】第010号《建设工程造价报告》的鉴定结论，明显缺乏鉴定依据，该报告不应作为定案依据。四、一审法院采纳上诉人法定代表人王景文的书面证言错误。涉案工程系上诉人法定代表人王景文经手的，而被上诉人在2011年10月完工至2017年王景文退休之前，长达五、六年时间里，从未依法主张过权利，等王景文刚退休就以王景文的相关证言作为依据起诉，足以表明本案完全可能是被上诉人与王景文恶意串通，损害上诉人的利益。一审法院在王景文未到庭接受询问的情况下，就直接采纳王景文书面证言，对上诉人而言显失公平。本案中，王景文的身份具有特殊性，结合其退休前被上诉人未依法主张权利的事实，就决定了王景文的书面证言根本就不具客观性。一审法院仅以“与案件基本事实有关”为由，采信了超出举证期限的王景文的书面证言，从而作出本案诉讼时效未经过的认定，是适用法律错误。宽城恒远建筑安装有限公司辩称，河北省宽城种业有限责任公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。一、关于工程的设计变更问题。被上诉人施工的10吨烘干设备是按照上诉人提供的施工设计图纸和设计变更说明进行施工，并交付给上诉人使用。在变更设计说明当中，明确记载了变更的原因是地基承载力不足。如不按设计变更说明书进行施工，必然导致工程出现质量问题，不具备交付使用条件。并且被上诉人在施工期间，上诉人的法定代表人对工程进行了检查、指导和验收。而上诉人提供的照片证据不能完全反映地下混凝土的厚度，雷达检测报告也明确标注，本报告只作为内部成果，不作为正式报告，不具有法律效用。所以，该工程不存在被上诉人未按设计变更施工的问题。二、关于《工程造价鉴定意见书》、《建设工程造价报告》问题。《工程造价鉴定意见书》、《建设工程造价报告》完全按照法定程序进行鉴定，客观真实，不存在违反鉴定程序的情形，应当作为确定本案工程款数额的依据。三、关于上诉人法定代表人的证人证言。在上诉人状中，上诉人也承认涉案工程是其法定代表人经手的，其法定代表人出具的证人证言更为客观真实。上诉人在上诉状中列举的其法定代表人已经退休、推测与被上诉人恶意串通等理由属于其内部管理问及其他法律关系，上诉人必须提供证据予以证明，其主观臆断的上诉理由不能成立。被上诉人完工后，依照常理不可能不向上诉人催要工程款，被上诉人每次催要，上诉人以与其他股东商量一下、高管变动等理由搪塞，但也承诺无论何时公司都承认公司拖欠工程款和被上诉人每年都找上诉人催要工程款的事实。在此情况下，根本就不存在此案超过诉讼时效的问题。至今，王景文仍是上诉人的法定代表人，王景文出具的证言及签字的法律文书，完全构成上诉人的自认，可以直接成为本案定案依据。宽城恒远建筑安装有限公司向一审法院起诉请求：1.判令被告立即给付工程款468345.53元；2.给付2012年1月1日起至付清欠款的利息；3.一切诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2011年8月份，被告宽城种业委托宽城满族自治县天立设计咨询有限公司设计宽城种业10T干燥设备基础工程。宽城满族自治天立设计咨询有限公司工程师赵信制作了宽城种业10T干燥设备基础施工图纸3张，此后赵信又根据委托方要求及现场情况进行了两次设计变更，增加毛石和混凝土，分别于2011年8月25日和2011年9月12日出具了两份设计变更说明书。2011年9月2日，原告恒远建筑作为乙方（承包人）与被告宽城种业作为甲方（发包人）签订协议书一份，约定：双方就下列建设工程施工有关事宜达成一致意见。一、工程概况：工程名称：宽城种业10T烘干设备基础工程；工程地点：龙须门镇宽城种业院内；工程内容：烘干设备基础、锅炉房；资金来源：自筹。二、工程承建范围：烘干设备基础、锅炉房主体与室内外装修、强电。三、合同工期：工程合同工期总日历天数45天。自2011年9月2日开始施工至2011年10月17日竣工完成。四、质量标准：达到合格标准。五、合同价款伍拾伍万元整￥550000.00元，价款调正方法：按照设计变更、洽商具实调正价款。六、价款支付：1、预付款：工程开工5日内甲方向乙方拨付20万元材料款；2、进度款：随工程进度按实际工程量拨付工程款；3、竣工价款决算：工程竣工后7日内甲乙双方根据工程的设计变更、洽商进行决算，除保修金外一次性付清本工程的工程款。七、安全防护文明施工。八、施工要求：1、按图纸，2、施工说明及甲方要求，3、国家规范标准，4、设计变更，5、双方洽商。九、质量保修：1、质量保修一年；2、质量保证金按工程总价1%；3、质保保证金支付，保修期满一次性付给乙方。十、合同份数。十一、合同生效：本合同自双方签字盖章并于2011年9月3日生效。甲方法定代表人王景文签字，加盖宽城种业公章；乙方法定代表人于希奇、项目负责人王国生签字，加盖恒远建筑公章。合同签订后，原告依照被告提供的图纸及设计变更进行了施工，在施工过程中发现基础不稳固，向被告法定代表人王景文提出后，王景文联系设计单位进行了再次设计变更，原告依据设计变更进行了施工。施工过程中，原告方工程项目负责人王国生与被告法定代表人王景文就图纸以外工程及甲方安排零星工程做法及结算办法签署了书面材料。至2011年10月,主体基础部分完工，双方没有组织竣工验收，被告方在原告施工的基础工程上进行了设备安装使用。施工结束后，原告自行制作了工程决算书。被告先后向原告支付了部分材料费和工程款总计351940.97元，其余工程款原告方每年都向被告法定代表人索要，被告至今未付。诉讼中被告宽城种业对原告方提出的实际施工量、工程价款均不认可，申请本院对涉案工程的实际工程量和工程价款进行鉴定。本院依法委托河北华恒工程项目管理咨询有限公司进行鉴定。2018年5月25日，河北华恒工程项目管理咨询有限公司作出HBHH价鉴（2018）1号《工程造价鉴定意见书》，结论意见：工程造价759694.68元。其中包括三部分：1、图纸工程造价356449.77元；2、变更一工程造价为106665.61元；3、变更二工程造价为296579.30元。在其他说明中写明：1、因2011年9月12日出具的设计变更中的第二条位置及范围不明确，现场踏勘时当事人未能说明。其产生费用不包含在鉴定结论中。2、因无设计依据且现场已隐蔽，不具备计量计价条件，设备预埋件造价不包含在鉴定结论中。3、因无设计依据，锅炉房内外墙面抹灰、及地面装修、雨水管、坡道、电气工程造价不包含在鉴定结论中。4、因锅炉无设计依据，其价格不包含在鉴定结论中。5、因屋面做法中的1：8水泥焦渣设计文件中有做法无厚度且现场已隐蔽，其价格不包含在鉴定结论中。2018年4月18日，原告恒远建筑向本院提出申请，要求对其为被告建造的锅炉房室内外装修工程（外墙涂料除外），电器安装工程及设备基础预埋件制作安装工程造价进行鉴定。2018年6月25日，承德永兴工程造价咨询有限公司作出承永兴基鉴字[2018]第010号《建设工程造价报告》，鉴定结论为工程造价60521.00元。一审法院认为，原、被告双方签订的协议书不违反法律、行政法规的强制性规定，是有效协议，双方应依约履行。原告作为工程承包人按照作为发包方的被告提供的施工图纸、设计变更说明及要求进行了施工，被告应依约支付工程价款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定：当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。本案合同明确约定合同价款550000.00元，价款调整方法按照设计变更、洽商具实调整价款，工程峻工后7日内双方进行决算。但双方没有依约进行决算。诉讼中，本院应当事人申请依法委托鉴定机构依照合同约定对工程价款进行了鉴定，双方当事人应依据鉴定结论进行结算，被告宽城种业应支付原告恒远建筑剩余工程价款468274.71元（设计图纸及两份设计变更价款759694.68元+设计以外原告施工工程价款60521.00元-被告已付工程款351940.97元）。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期贷款利率计息。第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日。本案原告依约于2011年10月完工后，双方没有组织竣工验收，被告直接在原告施工的基础上进行了设备安装使用。被告在支付给原告部分工程价款后，没有支付剩余价款是违约行为。故原告要求被告给付自2012年1月1日起至付清欠款之日止的利息的诉讼请求，本院予以支持。原告在施工后每年都向被告宽城种业法定代表人王景文索要剩余工程款，被告宽城种业关于原告起诉已超过诉讼时效的抗辩理由不能成立。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定：当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。本案原告提供被告法定代表人也是当时经手人王景文的证明，可以认定原告的实际工程量是按照设计图纸及设计变更的工程量。被告对原告的主张及证据进行反驳，但未能提供充分有效的相反证据，应承担举证不能的不利后果。鉴定费系当事人为主张权利、收集证据而支出的费用，均由申请人自行承担。综上所述，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条、第十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：被告河北省宽城种业有限责任公司于本判决生效之日起10日内支付原告宽城恒远建筑安装有限公司剩余工程款人民币468274.71元及该款自2012年1月1日起至判决确定给付之日止的利息（按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算）。二审中，当事人没有提交新证据。一审法院认定的事实有相应证据在卷佐证，本院依法予以确认。本院认为，涉案工程的设计人员赵信确认两份《设计变更说明书》的真实性，上诉人的法定代表人王景文认可被上诉人是按照两份《设计变更说明书》实际施工的，上诉人认可涉案工程系其法定代表人王景文经手，故王景文应知晓涉案工程的具体情况，一审法院据此认定被上诉人的实际施工量是按照设计图纸及设计变更的工程量并无不当。欧克斯仪器北京有限公司于2018年2月出具的《混凝土结构地址雷达检验报告》是上诉人单方制作，被上诉人不予认可，其备注部分写明不作为正式报告，不具有法律效用。《工程造价鉴定意见书》、《建设工程鉴定报告》系经当事人申请、一审法院对外委托形成的，合法有效，关于上诉人认为在《工程造价鉴定意见书》不能进行鉴定的事项在《建设工程鉴定报告》作出造价，不应采信《建设工程鉴定报告》的主张，涉及鉴定部门的具体鉴定方法，本院不予审查。综上所述，河北省宽城种业有限责任公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8325.00元，由河北省宽城种业有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  裴赤博审判员  张认众审判员  高伶丽二〇一九年四月四日书记员  蔄丽丽