河北省石家庄市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）冀01行终49号上诉人（原审原告）张亚南，男，1986年10月20日出生，汉族，现住石家庄市裕华区。委托代理人张亚北，男，1988年9月13日出生，汉族，现住石家庄市裕华区。委托代理人何明环，河北中宇律师事务所律师。被上诉人（原审被告）石家庄市裕华区宋营镇人民政府，住所地河北省石家庄市学苑路**。统一社会信用代码证：1113010800026097XF。法定代表人刘晓辉，镇长。委托代理人左连叶，宋营镇人民政府工作人员。委托代理人殷华理，北京市盈科（石家庄）律师事务所律师。上诉人张亚南与被上诉人石家庄市高新技术产业开发区宋营镇人民政府（下简称宋营镇政府）请求确认强拆行政行为违法及行政赔偿一案，不服石家庄市裕华区人民法院（2018）冀0108行初24号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原审查明，被告宋营镇政府于2015年4月27日、2015年7月25日、2015年9月7日分别以原告张亚南非法占用农用地进行养殖为由，对张亚南张贴了责令拆除通知书、责令限期拆除履行催告书、宋营镇政府决定书。2015年9月17日宋营镇政府将张亚南的香猪养殖场强行拆除。原审认为，原告张亚南在租赁的农用地内进行香猪养殖，属于改变土地利用性质的不当行为。被告宋营镇政府在对张亚南地上附着物进行拆除的过程中，已对张亚南张贴了《责任拆除通知书》、《责令限期拆除履行催告书》及《宋营镇政府决定书》，虽然宋营镇政府在庭审中未提交原件，但其提供了相关证人证言可以证实其履行了相关的告知义务，故宋营镇政府的拆除行为有效。宋营镇政府为了公共事业而对张亚南的地上附着物进行拆除，因该行为造成原告的现实可得利益损失，应对原告予以相应补偿。河北正达房地产评估事务所有限责任公司出具地上附着物征收补偿评估结果报告，证实张亚南的损失为69891元。故本院认定张亚南的实际损失为69891元，应由宋营镇政府对其进行补偿。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十三条之规定，判决：1、被告宋营镇政府强行拆除原告张亚南猪舍的行为有效；2、被告宋营镇政府补偿原告张亚南损失共计69891元(于三十日内履行完毕)；本案诉讼费50元，由宋营镇政府承担。张亚南不服原判，提起上诉，主要理由为：1.2015年9月17日早上，被上诉人率人到上诉人租赁的土地上暴力强拆，之前没有向上诉人给与过任何通知。所谓的通知书、催告书、决定书均没有告知上诉人有陈述权和申辩权，也没有有效送达，属于程序违法。2.国土资发(2007)220号文第2条第2款规定畜禽舍等生产设施用地按照农用地管理，不需办理农用地转用审批手续。3.原审认定的69891元损失，依据是河北正达房地产评估事务所出具的没有上诉人签字认可的无效评估报告的照片。上诉人仅购买香猪一项的花费就达98500元，此外还建造了猪舍、鸡舍、饲养的笨鸡也在损失之列但原审却没有提及。被上诉人私自委托河北正达房地产评估事务所进行评估，上诉人从没有见过评估报告，原审认定的赔偿数额不当。综上，请求撤销原判，改判宋营镇政府赔偿上诉人经济损失8000000元。宋营镇政府答辩称，1.上诉人所租用的农用地性质属于耕地，耕地主要是用于种植农作物。上诉人违反《中华人民共和国土地管理法》第26条、第31条、第36条的规定，未经任何部门批准，未办理任何相关手续，在耕地上建造猪舍、鸡舍，属于擅自改变土地用途的行为。上诉人的行为违法，被上诉人的处罚行为并无不当。2.被上诉人于2015年4月27日向上诉人发出了《责令拆除通知书》，7月25日发出了《责令限期拆除履行催告书》，9月7日发出了《宋营镇政府决定书》，此行为有当时拍的张贴照片及相关证人为证，证明被上诉人履行了先催告再执行的程序，完全符合法律规定。3.被上诉人考虑到造成了上诉人的损失，为了给其公正的相应补偿，便委托河北正达房地产评估事务所有限责任公司对地上附着物进行了估价，经过评估张亚南的损失为69891元。上诉人张亚南在没有任何证据的情况下否认该估价，同时其也未提交任何经评估公司评估后能证明其实际损失的证据，其索要8000000元的损失没有任何事实与法律依据。宋营镇政府向原审法院提交了答辩状和以下证据：1、石高管（2012）152号文件，证明上诉人建造猪舍的行为是非法利用土地的行为，改变了利用土地的性质；2、2015年4月27日《责令拆除通知书》及张贴照片、2015年7月25日《责令限期拆除履行催告书》及张贴的照片、2015年9月7日《宋营镇政府决定书》及张贴照片，证明被上诉人实施的行政行为程序合法；3、刘国庆、穆朝雷工作笔记，证明被上诉人工作人员已口头通知上诉人停止其违法行为；4、河北正达征字第BD021-1号《地上附着物征收补偿评估结果报告》，评估价值为69891元。经审理查明，2014年5月19日，上诉人张亚南分别与石家庄市裕华区宋营镇北豆村村民闫福禄等10人签订《租地协议》，共计35.62亩，约定张亚南承租土地进行农业生产种植，其中承租闫福禄家土地1.6亩。之后，张亚南在承租闫福禄的土地上修建猪舍和鸡舍，养殖香猪和笨鸡。张亚南的上述行为未取得土地、规划等部门的批准手续。2015年4月27日，被上诉人宋营镇政府与高新区国土资源局联合向张亚南发出《责令拆除通知书》。2015年7月25日，宋营镇政府向张亚南发出《责令限期拆除履行催告书》，该催告书未告知张亚南陈述和申辩权利。2015年9月7日，宋营镇政府向张亚南发出《宋营镇政府决定书》，决定对张亚南的违法建筑予以拆除，该决定没有告知张亚南享有申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限。以上文书宋营镇政府均张贴在张亚南的建筑物围墙上，张亚南称从未见到以上文件。2015年9月17日，宋营镇政府组织人员将张亚南的猪舍和鸡舍强制拆除，拆除过程中执法人员没有对相关财产物品进行清点，没有制作物品交接清单。对此，张亚南在一审中提供了一份《猪舍、鸡舍、简易房等损失清单》，主要包括：猪舍、鸡舍、简易房、笨鸡（300只）、巴马香猪（70头）、电视机（一台）、发电机（三台）、冰柜（一台）、锅炉、暖气、生活用品、农具、手机（两部）、戒指（一枚）、电表、监控硬盘和蔬菜种子等。其中，对于香猪的损失，张亚南提供了一张2015年4月20日其从新乐市冠源生猪养殖专业合作社购买香猪的《收据》，显示购买数量21头，4500元/头，共计94500元；张亚南称至2015年9月17日猪舍被拆除时，包括仔猪在内共有香猪70头，这些香猪在拆除猪舍时全部丢失，鸡舍的笨鸡被全部压死。另查明，为开展昆仑大街电缆入地工程土地征收工作，2015年8月21日，石家庄高新区投资评审中心委托河北正达房地产评估事务所有限责任公司，对张亚南在租赁村民闫士杰、闫增奇、闫新志土地上的附属物及装饰装修价值进行了评估，出具了河北正达征字第BD021—1号《地上附着物征收补偿评估结果报告》，评估值为69891元。再查明，由于行政区划调整，被上诉人名称现为“石家庄市裕华区宋营镇人民政府”而非“石家庄市高新技术产业开发区宋营镇人民政府”。本院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，有乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除”。本案上诉人张亚南在租赁××豆村村民的土地后，未取得国土和城乡规划主管部门的批准手续，擅自改变土地用途，修建猪舍和鸡舍，因此，其猪舍和鸡舍及其附属设施属违法建筑。被上诉人宋营镇政府对该违法建筑实施拆除具有法定职权。根据《中华人民共和国行政强制法》的有关规定，行政机关对违法建筑实施强制拆除的，应当严格遵守法定程序。本案中，宋营镇政府在实施拆除过程中存在诸多违反法定程序之处，主要表现为：一是送达方式不合法。《中华人民共和国行政强制法》第三十八条规定：“催告书、行政强制执行决定书应当直接送达当事人。当事人拒绝接受或者无法直接送达当事人的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定送达”。宋营镇政府在没有证据证实其曾向张亚南直接送达或直接送达未果的情况下，径直采用张贴的方式送达，不符合法律规定。二是剥夺了张亚南依法享有的相关权利。《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十七条规定，行政机关作出的催告书中应当载明当事人依法享有的陈述权和申辩权，行政强制执行决定书中应当载明申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限。而宋营镇政府作出的《责令限期拆除履行催告书》和《宋营镇政府决定书》均没有告知张亚南依法享有以上权利。三是执法手段和方式明显失当。宋营镇政府在拆除张亚南的违法建筑时，应当先清点相关财产和物品，制作财物清单或进行证据保全，并办理交接手续，妥善处置张亚南违法建筑物及设施之外的合法财产，但其并未开展以上工作，而是一拆了之，因此该执法行为应确认违法。《中华人民共和国行政强制法》第八条第一款规定，公民法人或者其他组织因行政机关违法实施行政强制受到损害的，依法有权要求赔偿。《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第四项规定，行政机关及其工作人员违法行使行政职权造成财产损害的，受害人有获得赔偿的权利。强制拆除的对象是违法建筑本身，而建筑物内的物品则属于当事人的合法财产，当事人因违法建筑所负的法律责任，不应当涉及其合法的私有财产。违法建筑物及设施本身不属于赔偿范围，但合法的私有财产应属于赔偿范围。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定：“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任”。本案中，由于宋营镇政府在强制拆除过程中，没有对张亚南的合法财产进行登记保全并妥善处置，导致张亚南无法提供充分、确凿的证据予以证明，因此宋营镇政府应对该损失是否存在、具体损失情况等依法承担举证责任。由于宋营镇政府未能提供相应证据，因此应依法承担举证不能的不利后果并负相应的赔偿责任。由于张亚南的猪舍和鸡舍修建在村民闫福禄的土地上而非闫士杰、闫增奇、闫新志的土地上，而河北正达征字第BD021—1号《地上附着物征收补偿评估结果报告》针对的是张亚南在闫士杰、闫增奇、闫新志的土地上的附着物进行的评估，一审法院以该评估报告为依据作为认定张亚南的猪舍和鸡舍在被拆除过程中合法财产损失的证据是错误的。尽管如此，对于张亚南主张的合法财产的损失数额，在综合考虑双方证据的证明效力、过错责任，参照合理的市场价值的基础上，基于公平、合理的原则，以69891元为准是适当的，张亚南主张宋营镇赔偿其经济损失8000000元缺乏事实依据，本院不予支持。一审判决认定宋营镇政府拆除张亚南的猪舍的行为有效，属定性错误，应予纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条、第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销石家庄市裕华区人民法院（2018）冀0108行初24号行政判决第一项，即“被告石家庄市高新技术产业开发区宋营镇政府强行拆除原告张亚南猪舍的行为有效”；二、石家庄市裕华区宋营镇人民政府2015年9月17日拆除张亚南猪舍的行为违法；三、维持石家庄市裕华区人民法院（2018）冀0108行初24号行政判决第二项，即“被告石家庄市高新技术产业开发区宋营镇政府补偿原告张亚南损失共计69891元(于三十日内履行完毕)。二审案件诉讼费50元，由石家庄市裕华区宋营镇人民政府承担。本判决为终审判决。审判长 彭   建   章审判员 杨聚存审判员徐进富二〇一九年四月二十二日书记员 李   凯   琳