江苏省南京市六合区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏0116民初1179号 原告：南京金帝景酒店管理有限公司，住所地南京市六合区龙池街道龙华路**。 法定代表人：王载颐，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李孝华，江苏衡圣律师事务所律师。 被告：周晓志，男，1979年12月1日出生，汉族，住南京市六合区。 第三人：李未林，男，1975年10月14日出生，汉族，住南京市江宁区。 原告南京金帝景酒店管理有限公司与被告周晓志、第三人李未林确认劳动关系纠纷一案，本院于2019年1月29日立案后，依法适用简易程序，于2019年3月22日公开开庭进行了审理。原告南京金帝景酒店管理有限公司的委托诉讼代理人李孝华，被告周晓志，第三人李未林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原、被告诉辩意见 原告南京金帝景酒店管理有限公司向本院提出诉讼请求：1、确认原告与被告之间不存在劳动关系；2、判令原告无需支付被告经济赔偿金5000元；3、被告承担本案的诉讼费用。事实和理由：仲裁委裁决原告与被告之间存在劳动关系是错误的。原告与厨师长李未林签订《厨房承包协议书》，约定后厨实行外包制，在承包期限内后厨工作人员由厨师长李未林雇佣管理，原告不参与后厨人员工资、考勤等管理。被告系厨师长李未林招聘进入后厨工作，被告与李未林系劳务关系。根据劳动法规定，劳动关系存在的前提是双方具有人身、财产关系的属性。原告不参与后厨人员的管理工作，原、被告之间无人身属性。被告的工资有李未林负责，原、被告之间不存在财产属性。原、被告之间未形成管理与被管理、支配与被支配的关系，双方之间不存在劳动关系。仲裁委裁决原告向被告支付经济赔偿金是错误的。双方之间不存在劳动关系，支付赔偿金无事实法律依据。另外，据原告所知，被告系自愿离职，李未林并未主动要求被告离职。关于被告主张的加班工资，原告也不应支付，双方不存在劳动关系，春节期间原告单位是放假的。 被告周晓志辩称：请求驳回原告全部诉讼请求。被告要求：1、确认原、被告双方存在劳动关系；2、请求原告向被告支付解除劳动合同赔偿金5500元；3、本案诉讼费用由原告承担；4、要求原告支付2018年2月17日法定节假日加班工资500元，要求原告支付6天双休日加班工资2500元（5500÷21.75×6×2），要求原告支付延时加班45小时的延时工资2100元（5500÷21.75÷8×1.5×30×1.5）。被告于2018年1月20日至2018年2月28日在原告单位工作，双方口头约定工资每月5500元，月休四天，上班时间为8:30-13:30和16:00-20:30，双方未签订劳动合同，未约定试用期，未办理社会保险。2018年2月28日，原告将被告违法辞退。庭审中，被告变更其双休日加班工资数额为3030元（5500÷21.75×6×2）。 第三人李未林辩称：原告酒店厨房是第三人承包的，承包期限是2015年1月1日至2018年3月1日，承包费用为6万元/月。厨房的员工是第三人自行招聘，厨房人员管理、考勤、工资发放均是第三人负责。被告工资为5500元，构成是底薪2500元、加班费2500、补贴500元。工作九个小时其中有一个小时用餐时间，工作时间是8:30-13:30和16：30-8：30。被告是第三人社会招聘来的员工，第三人以个人名义招聘，第三人与原告老板不认识。 本院查明的事实 一、无争议的事实 原告与被告之间没有签订劳动合同，原告没有为被告办理和缴纳社会保险。 被告于2018年11月19日向南京市六合区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、确认原、被告之间存在劳动关系；2、支付违法解除劳动合同赔偿金5500元；3、支付2018年2月17日至2018年2月18日加班工资589元；4、支付2018年1月20日至2018年2月15日延时加班工资687元。该仲裁委于2019年1月17日作出宁六劳人仲案字[2018]第843号仲裁裁决书,裁决确认原、被告之间存在劳动关系，原告支付被告违法解除劳动关系赔偿金5000元。原告对仲裁裁决不服，向本院提起诉讼。 二、有争议的事实 1、原、被告之间是否存在劳动关系。 原告提交：1、原告与第三人2015年1月1日签署的厨房承包协议书，证明原、被告之间不存在劳动关系，在承包期间内第三人负责招聘人员，原告不参与后厨人员人事、工资、考勤管理，被告在承包期间内通过第三人招聘入职；2、原告的考勤表，证明厨房由第三人自己考勤；3、收条一张，内容是第三人厨师长书写，证明工资交接都是由厨师长负责。经质证，被告对证据1承包协议书，真实性不予认可，被告的日常工作由第三人、原告法人及原告法人母亲共同管理；对证据2考勤表，未经被告本人签字确认，被告不予认可，被告是人工考勤，考勤记载时间与被告上班时间不一致；对证据3的收条，确实有这件事情，是被告本人签字，收条上的内容并不是被告书写，收条是被告打给原告财务的。第三人对证据1承包协议书的真实性认可，是第三人与原告签署的；对证据2考勤表的真实性认可，是第三人制作的对所有后场员工的出勤，考勤表没有给原告签字；对证据3收条的真实性认可，是第三人向原告预支承包费用发放给被告的工资。 被告提交其与原告法人母亲的通话录音及短信聊天记录，证明原、被告之间存在劳动关系。经质证，原告对短信记录的真实性认可，是在被告离职后即2018年12月底与原告股东来往，这个时候第三人已经离职，原告为了妥善处理此事愿意出部分费用补偿被告，不能证明双方存在劳动关系，短信聊天记录里没有承认双方存在劳动关系，原告对通话录音真实性没有异议，对于加班工资问题原告在录音中已经体现，原告在工资中已经发放加班费。 本院认证如下：判断劳动者和用人单位之间是否形成事实劳动关系，应从双方之间是否存在用工合意性、分工协作性、人身隶属性以及收入分配性等特征进行综合判断，即从劳动者是否与用人单位达成用工意向、是否接受用人单位的管理、是否从用人单位领取劳动报酬等方面综合考察。本案中，原告主张其将后厨承包给第三人，仅提供了一份承包协议书予以证实，没有提供承包费用结算的相关凭证，第三人以原告的名义对外发布招聘信息而招聘被告入职，使得被告认为第三人系代表原告对外从事招聘，且无证据证明被告知晓原告与第三人之间系承包关系，被告入职后在原告的厨房从事工作，日常接受第三人及原告方的管理，并领取劳动报酬，原告与被告之间符合事实劳动关系的特征。原告抗辩被告系第三人个人雇佣，与其无关，证据不足，本院不予采信。而且，原告在仲裁时认可其与被告之间构成劳动关系，有仲裁庭审笔录予以证实，本院予以采信。 2、被告的入职及离职时间，原告是否应当向被告支付解除劳动合同的赔偿金。 原告主张，被告的入职时间为2018年1月，被告离职原因系第三人离职。被告主张，其入职时间是2018年1月20日，离职时间是2018年2月28日，离职原因系第三人说厨房要换人，不让被告继续干了。第三人对被告主张的入职时间无异议，认为被告的离职原因系其告知被告承包人员要调整，后因合同到期，第三人自己招聘的员工于2018年3月7日全部离职。 本院认证如下：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。职工名册应当包括劳动者姓名、性别、公民身份号码、用工形式、用工起始时间、劳动合同期限等内容。结合当事人的陈述及本案证据，本院认定本案被告的入职时间为2018年1月20日，被告的离职时间为2018年2月28日。关于被告的离职原因，被告主张系第三人口头辞退，第三人认为系其承包期限到期，原告在仲裁时陈述其以试用期解除被告，故本院认定为原告单方与被告解除劳动合同，解除劳动合同的时间为2018年2月28日。原告未能提供解除劳动合同的事实和法律依据，构成违法解除，应向被告支付违法解除劳动合同的赔偿金。 3、被告是否存在法定节假日、双休日及延时加班，原告有无足额支付被告加班费。 被告主张，其存在2018年2月17日法定节假日加班一天，双休日加班6天，延时加班45小时，提交电话录音。原告对被告的主张的加班事实不清楚，认为支付被告的5500元工资中包含加班工资。第三人对被告主张的加班不清楚，认为平时是单双休，春节期间存在加班，平时没有加班。 原告提交放假通知，证明被告在春节期间没有加班。经质证，被告对放假通知认为系原告自行制作，不予认可。第三人对放假通知认可，放假通知系第三人签字的。 本院认证如下：劳动者应就其存在加班的事实负举证责任。被告主张其存在延时及双休日加班，没有提供证据予以证明。被告本人签字的2018年2月份工资收条中明确写明工资构成，其中包含加班工资2500元，故原告支付被告的工资中包含加班工资。被告即使存在加班，原告也已足额向其支付了加班工资。 本院判决理由和结果 本案争议焦点为：1、原、被告之间是否存在劳动关系；2、若原、被告之间存在劳动关系，原告是否应当向被告支付解除劳动合同的赔偿金，如应支付，数额是多少；3、若原、被告之间存在劳动关系，被告是否存在法定节假日、双休日及延时加班，原告有无向被告支付加班工资。 关于第一项争议焦点：根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定，“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，原、被告之间符合事实劳动关系的特征，本院认定原、被告自2018年1月20日至2018年2月28日间存在劳动关系。 关于第二项争议焦点：用人单位违反法律规定与劳动者解除劳动合同的，应当按照经济补偿金的双倍向劳动者支付赔偿金。本案中，原告与被告解除劳动合同构成违法解除，应当向被告支付赔偿金。庭审中，原、被告一致认可被告解除劳动合同前十二个月平均工资数额为5500元，本院予以认定。结合被告在原告处的就职时间，原告应向被告支付解除劳动合同的赔偿金5500元。 关于第三项争议焦点：发生劳动争议，当事人对自己的主张，有责任提供证据加以证明。被告主张其存在延时及双休日加班，没有提供证据予以证明。从被告签字的工资收条可以看出其工资构成及加班工资的数额。即使被告存在加班，原告已经足额支付其加班工资。本院对被告加班工资的主张不予支持。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下： 一、驳回原告南京金帝景酒店管理有限公司的诉讼请求； 二、原告南京金帝景酒店管理有限公司与被告周晓志自2018年1月20日至2018年2月28日间存在劳动关系； 三、自本判决生效之日起十日内，原告南京金帝景酒店管理有限公司向被告周晓志支付解除劳动合同的赔偿金5500元。 如果未能按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费减半收取计5元，由原告南京金帝景酒店管理有限公司承担，本院予以免收。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于南京市中级人民法院。 审判员  陈久荣 二〇一九年四月二十四日 书记员  朱逸笑 自觉履行生效法律文书告知书 一、本院作出的法律文书生效后，义务人应及时主动按照下列账号信息向权利人履行。 1、权利人账号信息: 开户银行： 开户名称： 开户账号： 2、南京市六合区人民法院账户信息： 开户银行：中国建设银行南京六合支行 开户名称：南京市六合区人民法院 开户账号：32×××56 二、义务人未在生效法律文书确定的期限内履行义务的，进入执行程序后，本院将依法采取以下强制措施： 1、扣押、冻结、划拨、拍卖被执行人的财产； 2、将被执行人纳入最高人民法院失信被执行人数据库，并利用其他各种渠道，包括在其居住地、、经营地张贴本院裁定书决定书及悬赏等公告，向社会公布其不诚信行为，对其进行信用惩戒。 3、对被执行人限制高消费，限制出入境； 4、被执行人收到执行部门送达的执行通知书、财产申报令后，未在期限内履行同时又不申报或不如实申报财产的，本院将对其采取罚款、拘留等强制执行措施； 5、被执行人拒不履行行为构成犯罪的，将依法追究拒不执行判决、裁定罪的刑事责任。 申请执行提示书 一、本院作出的法律文书生效后，如果义务人未主动履行生效文书确定的义务，权利人可以依法向本院提起强制执行申请。 二、申请执行的期间为二年，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。