福建省宁德市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽09民终127号 上诉人（原审被告）：宁德市东侨经济开发区赐福建材商行，住所地福建省宁德市东侨经济开发区闽东中路**联信财富广场**105、106、107，统一社会信用代码：92350901MA2XU92CX4。 经营者：陈石福。 委托诉讼代理人：高燕树，福建迈瑞律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：余根财，男，汉族，1990年8月6日生，户籍地福建省宁德市蕉城区，现住宁德市。 被上诉人（原审被告）：陈言郎，男，1981年10月14日出生，汉族，住福建省宁德市。 委托诉讼代理人：冯从福，福建泰和律师事务所律师。 上诉人宁德市东侨经济开发区赐福建材商行（以下简称“赐福建材商行”）因与被上诉人余根财、陈言郎生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服福建省宁德市蕉城区人民法院（2018）闽0902民初4334号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 赐福建材商行上诉请求：依法撤销宁德市蕉城区人民法院（2018）闽0902民初4334号民事判决书第一项，依法改判驳回被上诉人余根财在一审中的诉讼请求或改判被上诉人陈言郎与上诉人在20%比例内共同承担赔偿责任。事实和理由：上诉人认为，一审法院认定上诉人对余根财的受伤承担经济赔偿40%的责任，没有认定陈言郎承担赔偿份额以及部分项目损失赔偿的认定金额，均存在认定事实和适用法律错误。1．关于陈言郎、赐福建材商行应否对余根财的受伤承担责任问题。虽然陈言郎向赐福建材商行购买金刚板，由赐福建材商行送货上门安装，双方存在买卖合同关系。但是，余根财在为陈言郎安装金刚板过程中，由于陈言郎家预先安装的衣橱底板预留太低，要切割，金刚板才能伸到衣橱底面下铺设，这切割工作不是余根财的安装工作职责和范围。而余根财按陈言郎的指示，进行切割时，切割到左手腕，致开放性损伤。对于这部分事实，在一审庭审过程余根财并没有否认，一审法院没有对该部分事实进行认定。因此，余根财的损伤责任应由陈言郎承担或承担部分责任。同时一审法院认定赐福建材商行和余根财之间应为承揽关系。依据《最高人民法院审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第10条规定，“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定做人不承担赔偿责任。但定做人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”一审法院认为，根据法律规定，从事建筑活动的专业技术人员，应当依法取得相应的执业资格证书。一审法院没有依据哪部具体的法律法规，认为余根财为日常家庭安装金刚板工作必须持有执业资格证书等。因此，一审法院认定赐福建材商行在选任用人上存在过错，没有法律法规和事实依据。赐福建材商行对余根财损伤不承担赔偿责任。即使需承担赔偿责任，一审法院酌定赐福建材商行承担40%的责任，明显不公平、不合理。余根财是长年以铺设金刚板为业，应当属于熟练的技术工人，在使用自备的切割工具时，切割到自己左手，应存在自身重大过错和责任，依法以理应由余根财承担绝大部分的80%以上责任比例，不应把大部分责任转嫁到定做方赐福建材商行，并且陈言郎在本案中属于受益人，理应也与赐福建材商行一起承担赔偿比例。一审法院认定陈言郎无过错，不承担责任，是错误的。2．关于营养费、精神抚慰金、残疾赔偿金损失是否合法合理问题。一审法院认定营养费1170元没有事实依据和法律依据。本案中，余根财属于自身重大过错，对精神抚慰金部分不予赔偿，即使需要赔偿理应依据承担比例赔偿。但一审法院没有按比例进行认定，存在错误。关于精神抚慰金部分，赐福建材商行在一审期间，对余根财伤残等级提出重新鉴定申请，而一审法院没有准许。在二审期间，赐福建材商行仍然请求对余根财的伤残等级进行重新鉴定，并依据重新鉴定结果作出判决，才不会显失公平公正。综上所述，一审法院对本案事实认定和适用法律存在错误。请求二审法院在查清事实基础上。请依法改判，以维护上诉人的合法权益。 被上诉人余根财辩称，请求维持一审判决。 被上诉人陈言郎辩称，其与赐福建材商行是地板买卖关系，合同约定由赐福建材商行送货上门并安装，余根财是履行职责，陈言郎不应承担任何的法律责任。至于赐福建材商行与余根财属于什么法律关系由法院审查。 余根财向一审法院起诉请求：判令赐福建材商行与陈言郎共同赔偿损失162697.7元。 一审法院认定：1．陈言郎因家庭装修之需于2018年1月27日向赐福建材商行购买金刚板等材料，采取送货上门包安装的方式，并约定若买方自己安装地板、脚线扣8块每平方。2.2018年3月19日，余根财根据赐福建材商行的指派到陈言郎家中安装木地板；安装所带的工具如切割锯等由余根财自行购买；余根财安装地板按照每平方8元钱与赐福建材商行结算；余根财未取得相应的建筑施工资质。3.2018年3月19日，余根财到陈言郎家中安装地板，不慎被割机割伤。4．余根财受伤后，即被送往宁德市中医院住院治疗，经诊断为：（1）左手第二掌骨基底部骨折；（2）左侧小多角骨及腕舟状骨骨折。同年4月27日经治愈出院，住院天数39天。余根财住院治疗期间，由赐福建材商行支付2000元。5.2016年12月19日，经余根财自行委托的福建正扬司法鉴定所鉴定，该所出具的鉴定意见为：余根财的伤残程度为两处十级伤残。余根财花费鉴定费用1000元。 一审法院认为：一、关于陈言郎、赐福建材商行应否对余根财的受伤承担责任的问题。首先，关于基础关系。经查，陈言郎向赐福建材商行购买金刚板，由赐福建材商行负责送货上门安装，双方存在买卖合同关系，而地板的安装根据双方约定属于买卖合同的附随义务，余根财到陈言郎家中安装地板系根据赐福建材商行的指派，其劳动成果只需对赐福建材商行负责，其与陈言郎之间不存在直接的合同关系。本案中，余根财前往陈言郎家中安装地板，余根财仅需完成赐福建材商行交付工作的成果即可，其与赐福建材商行的关系重在工作成果的给付，从自主权利来看，主要生产工具由陈言郎自行解决，虽然赐福建材商行通过短信、微信对余根财提供安装工作的时间、地、地点做出一定安排具体工作内容和工作时间均由余根财自行处置，赐福建材商行没有对余根财进行管理，余根财也不需要遵守赐福建材商行的规章制度，余根财从事的工作内容也不属于赐福建材商行的业务范围，陈言郎具有相当程度的独立性和自主性，而且根据余根财自认，其对外还有承接一些朋友介绍的地板安装业务。故此，赐福建材商行和余根财之间应为承揽关系。其次，关于过错程度。余根财长年从事安装木地板工作，其在适用切割机时，因操作不当造成自身受伤的安全生产事故，对此存在严重过失。根据人损司法解释第10条规定，“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”根据法律规定，从事建筑活动的专业技术人员，应当依法取得相应的执业资格证书，并在执业资格证书许可的范围内从事建筑活动。本案中，陈言郎无相应资格，赐福建材商行作为定做人对此应属明知，在选人用人上存在过错。综合本案情形，酌定余根财自行承担60%的责任，赐福建材商行连带承担40%的责任，陈言郎无过错，不承担责任。二、关于余根财主张的各项损失是否合法合理的问题。（一）关于医疗费。根据余根财提供的医疗费票据、用药汇总清单，其共支出医疗费16103.9元，且与本案事故造成原告的损伤具有关联性，予以确认。（二）关于法医鉴定费，余根财主张的鉴定费1000元有相应票据为证，与本案具有关联性，予以确认。（三）关于误工费。首先，误工时间的确定。由于余根财因伤构成十级伤残，且客观上虽治疗出院，但其伤情仍未痊愈，存在持续误工，确定误工时间计算至定残日的前一天即2018年7月4日前一天为105天，扣除期间双休日后为75天；其次，收入状况的确定。虽然余根财在本案中务工酬劳系按平方计算（8元/平方），但其收入并不是固定的，在其不能举证证明最近三年的平均收入状况的情况下，依照人损赔偿解释第二十条第三款规定，参照我省建筑行业上一年度的平均工资55685元/年计算。据此，本案误工费确定为55685元/年÷12个月÷21.75天/月×75天=16001元。（四）关于住院伙食补助费。依照人损赔偿解释第二十三条第一款规定，可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准确定，故余根财主张按住院期间每天50元计算，并无不当，此项损失1950元，予以确认。（五）关于护理费。依照人损赔偿解释第二十一条第三款规定，考虑到在无特殊情况下，患者出院之日即为恢复生活自理能力之时，确定本案护理期限为39天。据此，该项损失确定为49694元÷12个月÷21.75天/月×39天=7425元。（六）关于交通费，酌定600元。（七）关于营养费。虽然出院医嘱未有加强营养的意见，但余根财构成十级伤残，确有加强营养的必要，酌定该项损失按住院期间每天30元标准计算，即39天×30元/天=1170元。（八）关于精神损害抚慰金。余根财在事故中受伤，精神上确实遭受一定痛苦，但其主张过高，根据当事人双方在事故中的过错程度，并结合造成的损害后果等因素分析，酌定此项损失为5000元。（九）关于残疾赔偿金。余根财经鉴定为十级伤残，其损失93603.3元予以确认。赐福建材商行、陈言郎认为余根财委托福建正扬司法鉴定所出具的鉴定意见，鉴定时机不对、鉴定依据条款错误，要求重新鉴定，但因其未提供足以反驳的证据，仅凭主观臆断，理由不能成立，故依法不予准许，该鉴定意见并未违反有关鉴定时机的规定，程序合法，论证充分，予以采信。 综上所述，一审法院认为，余根财系在为雇主陈言郎提供劳务的过程中受到损害，其损失（不包括精神损害抚慰金部分）根据双方的过错由赐福建材商行承担40%的赔偿责任，具体赔偿金额计算为（鉴定费1000元＋误工费16001元＋住院伙食补助费1950元＋护理费7425元＋交通费600元＋营养费1170元＋残疾赔偿金93603.3元＋）×40%＋精神损害抚慰金4000元=59141.28元。本案中，余根财主张赐福建材商行承担相应赔偿责任的诉讼请求，于法有据部分，予以支持；其主张陈言郎承担赔偿责任的诉讼请求，则依据不足，不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十一条第一、二款、第十七条第一、二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条第一、二、三款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款、第十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、赐福建材商行应于判决生效之日赔偿余根财经济损失59787元；二、驳回余根财的其他诉讼请求。案件受理费3554元，减半收取1777元，由余根财负担1125元，由赐福建材商行负担652元。 一审查明的事实，有相关证据予以佐证，且各方均无异议，本院予以确认。 二审另查明，赐福建材商行经营范围为：建材、门、地、地板砖、整木楼梯、灯具、卫浴、水暖、洁具、五金、集成吊顶批发兼零售。 本院认为： 首先，关于基础法律关系问题。陈言郎向赐福建材商行购买金刚板、脚线等装修建材，双方之间成立买卖合同关系。在赐福建材商行的销售单中另注明“如果自己安装地板、脚线扣8块一平方”，陈言郎选择由赐福建材商行提供安装服务，并按照8块钱一平方计算费用，应认定双方之间针对铺设木地板、脚线另成立承揽合同关系。陈言郎为定做人，赐福建材商行为承揽人。一审认定赐福建材商行铺设木地板系买卖合同的附随义务，存在不当。赐福建材商行将铺设木地板、脚线工作转交由余根财履行，余根财独立提供工具完成该工作，赐福建材商行与余根财之间亦成立承揽关系。其次，关于责任承担的问题，本案一审及二审庭审中，余根财、赐福建材商行均确认系因陈言郎家预先安装的衣橱底板预留太低，金刚板无法直接伸到衣橱底面下铺设，为将衣橱底板切割掉部分而受伤。鉴于切割衣橱底板行为与铺设木地板的工作密切相关，应属于完成承揽工作的相关行为。赐福建材商行认为该行为超出承揽范围，不应由赐福建材商行对损害结果承担责任的理由不能成立。赐福建材商行将铺设木地板的工作转交由余根财完成，并未审查余根财是否具有相关的木工资质，存在选任过失，对于实际承揽人余根财的受伤应当承担相应的赔偿责任。而赐福建材商行的经营范围并不包括装修、铺设铺地板等工作，不具备开展家居装修、铺设木地板等经营工作的承揽资质，而陈言郎作为定做人，其选任承揽人过程中亦存在明显过失，对于余根财的受伤，亦应当承担相应的赔偿责任。余根财在完成承揽工作中未能谨慎操作造成自身损害，自身存在较大过失。根据三方之间过错程度的大小，本院酌定余根财自行承担60%的责任，赐福建材商行承担30%的责任，陈言郎承担10%的责任。 最后，关于损失数额问题。原审对余根财各项损失费用的计算，除对营养费、精神抚慰金及残疾赔偿金的计算上诉人赐福建材商行存在异议外，其余费用各方均无异议，本院予以确认。余根财已构成十级伤残，并住院39天，确有加强营养的必要，一审酌定营养费1170元，并无不当。余根财经鉴定为十级伤残，一审确定残疾赔偿金为93603.3元，并无不当。赐福建材商行认为应当对伤残等级进行重新鉴定，但未能提供初步证据证明原鉴定结论存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定的情形，本院对该主张不予支持。结合余根财的伤残等级及各方的过错程度大小，本院酌定赐福建材商行赔偿精神损害抚慰金3000元，陈言郎赔偿1000元。据此，除精神损害抚慰金外，余根财的各项损失合计137853.2元（鉴定费1000元＋误工费16001元＋住院伙食补助费1950元＋护理费7425元＋交通费600元＋营养费1170元＋残疾赔偿金93603.3元）。根据责任比例，赐福建材商行应当赔偿44355.9元（137853.2元×30%+3000元），陈言郎应当赔偿14785.3元（137853.2元×10%+1000元）。 综上，原判认定事实清楚，但对法律关系认定不当，适用法律错误，本院依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持福建省宁德市蕉城区人民法院（2018）闽0902民初4334号民事判决第二项，即“驳回余根财的其他诉讼请求”； 二、变更福建省宁德市蕉城区人民法院（2018）闽0902民初4334号民事判决第一项为“宁德市东侨经济开发区赐福建材商行应于本判决生效之日赔偿余根财经济损失44355.9元”； 三、陈言郎应于本判决生效之日赔偿余根财经济损失14785.3元。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费3554元，减半收取1777元，由余根财负担1137元，宁德市东侨经济开发区赐福建材商行负担480元，陈言郎负担160元。二审案件受理费540元，由宁德市东侨经济开发区赐福建材商行负担270元，陈言郎负担270元。 本判决为终审判决。 审判长  马孝斌 审判员  陈潇婷 审判员  韦晓菁 二〇一九年四月十八日 书记员  陈 铮 附相关法律条文： 《中华人民共和国侵权责任法》 第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》 第十条承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。