四川省达州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）川17民终99号上诉人（原审被告）：陈建飞，男，1982年4月16日出生，汉族，住四川省渠县。委托诉讼代理人：牟桂林，四川聚鑫律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：熊余伯，男，1971年7月23日出生，汉族，住四川省渠县。委托诉讼代理人（特别授权）：田云，四川天仁和律师事务所律师。原审被告：渠县渠江镇守柴炉烤鸭店。经营者：刘玉清，女，1956年7月3日出生，汉族，住四川省渠县。原审被告：邓育建，男，1977年5月6日出生，汉族，住四川省渠县。上诉人陈建飞因与被上诉人熊余伯，原审被告邓育建、渠县渠江镇守柴炉烤鸭店（以下间称守柴炉烤鸭店）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省渠县人民法院（2018）川1725民初2053号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈建飞上诉请求：撤销原判，依法改判，一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：1、熊余伯系邓育建聘请的工人，熊受伤邓应承担相应的赔偿责任；2、熊余伯有重大过错，自行承担责任比例偏低。熊余伯辩称，其是上诉人陈建飞聘请干活的工人，上诉人无证据证实本案具有劳务转包关系。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。邓育建没有发表辩护意见。熊余伯向一审法院起诉请求：1.二被告赔偿原告医疗费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、住院期间伙食补助费、护理费、误工费、营养费、交通费、鉴定费、后续医疗费等共计225608.73元；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2017年11月19日，原告在被告陈建飞承包装饰的守柴炉烤鸭店工地进行吊顶作业时不慎从2米高左右的人字梯上摔倒受伤。原告受伤后在工友的陪同下前往渠县人民医院CT检查，并入住渠县同仁医院住院治疗，经诊断为：1.左侧多发性肋骨骨折；2.左肺挫伤伴血气胸；3.左桡骨远端粉碎性骨折；4.尺骨茎突撕脱性骨折。2017年12月21日，原告转入中国人民解放军第三军医大学第三附属医院住院治疗，经治疗好转，于同年12月5日出院，出院医嘱为：1.门诊不适随访；2.术后视伤口愈合情况2周拆线；3.出院后定时复查；4.加强营养；5.出院继续对症治疗；6.休息一月。原告前后住院时间共计16天，花去医疗费72161.24元（包括陈建飞已支付的医疗费1400元）。2018年1月25日，熊余伯之伤经达州金证司法鉴定中心鉴定，构成玖级伤残，后续治疗费评定为8000元（取出内固定物），支付等级鉴定费1000元，后续医疗鉴定费800元。庭审中，被告陈建飞对原告熊余伯的伤残等级不服，向一审法院申请重新鉴定，经各方当事人一致协商，重新鉴定在西南政法大学司法鉴定中心进行，经再次评定，原告之伤构成十级伤残等级，支付鉴定费700元。一审法院认为，本案的争议焦点为：1.原告受伤应获得的赔偿项目及金额的问题；2.各被告是否应承担赔偿责任及责任大小的问题。（一）原告受伤应获得的赔偿项目及金额的问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助器具费和残疾赔偿金。”第二十二条：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”之规定，原告因务工受伤应当获得医疗费、误工费等相关费用的赔偿。原告系木工，户籍虽是农村居民，但经常居住地和主要收入来源地均在城镇，故应当按照城镇居民标准计算赔偿费用。医疗费有正式票据为凭，应予支持。关于原告主张误工标准和时长的问题，根据最高人民法院《关于审理人民损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。”之规定，中国人民解放军第三军医大学第三附属医院出院医嘱载明休息1月，故原告主张误工时间46天于法有据，应予支持；原告主张按照建筑行业标准计算误工损失，但未提供证据证明其长期在建筑行业务工的事实，不予支持，参照司法实践，以80元/天计算。关于护理费和营养费的问题，结合原告在渠县同仁医院、中国人民解放军第三军医大学第三附属医院的病历治疗过程记载和出院医嘱，可以认定住院护理费、营养费真实发生、合理合法，对原告住院期间发生的护理费用及营养费予以支持，护理费、营养费按司法实践标准计算。原告虽未提供交通费票据，但原告伤后住院产生交通费是必然存在的事实，故对交通费酌情认定800元。关于原告主张后续医疗费问题，因被告陈建飞对原告在达州金证司法鉴定中心的后续医疗费鉴定并未提出异议，为减少当事人诉累，可在本案中一并处理。因第二次伤残等级改变，故第一次伤残等级评定费用1000元和第二次评定费用700元，均由原告熊余伯负担。（二）各被告是否应承担赔偿责任及责任大小的问题根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇用活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”之规定，原告熊余伯作为雇员在雇佣活动中受到伤害，雇主应当相应的赔偿责任。被告陈建飞是守柴炉烤鸭店装饰工程的承包人，被告邓育建是被告陈建飞叫来的，原告又是被告邓育建叫来的。被告陈建飞称其将装饰工程的吊顶劳务发包给邓育建，邓育建叫的什么人来他并不知情，而被告邓育建辩称陈建飞是赛邦公司的老板之一，之前跟赛邦公司在重庆有一些合作，陈建飞当时打电话只是问渠县的行情，叫找两个人来一起做守柴炉烤鸭店的吊顶，并没有说要把吊顶劳务分包给他。一审法院认为，因陈建飞与邓育建各执一词导致邓育建在烤鸭店装饰工程中到底是“领班”还是“小包工头”角色无法确定，在事实无法查清的情形下，根据“谁主张谁举证”的原则，陈建飞对自己提出的主张有责任提供证据加以证实。本案中，陈建飞并未提供任何证据证明其与邓育建之间存在劳务分包关系，对自己提出的主张举证不力，则应承担举证不能的法律后果，故对被告陈建飞的辩称意见不予采纳。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”之规定，装修工程承包合同约定的装饰内容为室内装修，其合同性质为承揽合同，被告守柴炉烤鸭店将装修工程发包给不具有装修资质的陈建飞，存在一定的选任过失，酌定承担10%的赔偿责任。原告是具有多年装修经验的木工，在提供与其技能相适应的劳务中，其主观应当具有安全注意义务，由于未尽谨慎义务致事故发生，应对造成自身伤害承担一定的民事责任，认定原告自行承担15%的赔偿责任。综上所述，原告的诉讼请求部分成立，予以支持，部分不成立，不予支持。被告陈建飞、守柴炉烤鸭店、邓育建的辩解意见部分成立的，予以支持，部分不成立的，不予支持。为维护各方当事人的合法权益，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题》第十条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、原告熊余伯因伤应获得的各项赔偿费用确定为：医疗费72161.24元、残疾赔偿金61454元（30727元×20年×10%）、误工费3680元（80×46）、护理费1280元（80×16）、住院期间伙食补助费400元（25×16）、营养费480元（30×16）、精神抚慰金5000元、交通费800元、后续医疗费8000元、鉴定费800元，共计154055.24元；扣除原告熊余伯应自行负担的23108.29元和被告陈建飞已支付的医疗费1400元、第二次鉴定费700元后，原告实际应获得的赔偿费用为128846.95元；二、被告陈建飞在本判决生效之日起十日内赔付原告熊余伯各项费用113441.43元；三、被告渠县渠江镇守柴炉烤鸭店在本判决生效之日起十日内赔付原告熊余伯各项费用15405.52元；四、驳回原告熊余伯的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4540元，减半收取2270元，由原告熊余伯负担834元，被告陈建飞负担1268元，被告渠县渠江镇守柴炉烤鸭店负担169元。本院二审期间，上诉人围绕上诉请求提交了转账记录，并申请证人陈之辉、杨龙、王波、高志军、常隆云出庭作证，拟证实上诉人将木工活转包给邓育建，熊余伯是邓育建聘请的工人。本院根据上诉人的申请通知了以上证人出庭作证。被上诉人熊余伯质证认为，转账记录与本案无关联性，证人与上诉人具有利害关系，均不能证实上诉人与邓育建有承包与转包的关系。原审被告邓育建质证认为，转账记录是上诉人支付自己几年前的装修工钱。本院结合本案事实予以综合认定。二审查明的案件事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，被上诉人熊余伯作为雇员在雇佣活动中受到伤害，其雇主应当承担相应的赔偿责任。陈建飞上诉提出，熊余伯系原审被告邓育建聘请的工人，邓育建是实际的雇主，应承担相应的赔偿责任。经查，上诉人提交的转账记录，仅证实上诉人与邓育建有经济往来，不能证实双方具有转包关系，上诉人虽然提供了有关证人证言，但除此证言外，无其他证据佐证上诉人就案涉装修工程的木工活已经转包给邓育建。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，上诉人对该主张应承担举证责任，但诉讼中，上诉人没有提供充分确实的证据证明其主张，应当承担举证不能的法律后果，故此上诉理由依法不能成立，本院不予支持。一审法院根据发包方、承包方、施工人各方的过错责任确定判赔比例适当，本院予以支持。上诉人提出熊余伯有重大过错，自行承担责任比例偏低的理由和观点，本院亦不予支持。综上所述，上诉人陈建飞的上诉理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4540元，由上诉人陈建飞负担。本判决为终审判决。审判长  张爱东审判员  刘全明审判员  刘 伟二〇一九年四月二日书记员  王春燕