江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏01民终11130号上诉人（原审被告）：李庆祥，男，1963年10月8日出生，汉族，住江苏省南京市浦口区。上诉人（原审被告）：陈祝，女，1981年12月10日出生，汉族，住江苏省南京市浦口区。上诉人（原审被告）：祝冬桂，女，1951年12月2日出生，汉族，住安徽省滁州市南谯区。委托诉讼代理人：陈祝，系祝冬桂女儿。被上诉人（原审原告）：中国建设银行股份有限公司南京城南支行，住所地江苏省南京市秦淮区中华路**。主要负责人：尤学宽，该支行行长。委托诉讼代理人：权威，江苏当代国安律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘桔，江苏当代国安律师事务所实习律师。上诉人李庆祥、陈祝、祝冬桂因与被上诉人中国建设银行股份有限公司南京城南支行（以下简称建行南京城南支行）金融借款合同纠纷一案，不服江苏省南京市秦淮区人民法院（2017）苏0104民初11046号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月20日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。李庆祥、陈祝、祝冬桂上诉请求：撤销一审判决，驳回建行南京城南支行的诉讼请求。事实和理由：1.一审法院不顾三上诉人与建行城南支行在2018年4月24日已就拖欠款处理完毕，双方继续履行个人住房借款合同的事实，判决贷款立即到期，是三上诉人不能接受的。2.三上诉人从2018年4月24日起就未拖欠应还的本金和利息，并正在履行协议，一审判决存在不当。3.因经济困难，李庆祥、陈祝拖欠建设城南支行的贷款，但后来已经交清各种欠款，并且各种几倍的罚息也已支付完毕。建行城南支行起诉李庆祥、陈祝所拖欠的金额是17509.39元，但建行城南支行要求支付的律师费高达25545元，一审判决的律师费金额为17849.5元，三上诉人不能接受；本案诉讼费用亦不应由李庆祥、陈祝承担。4.用于抵押的房屋是三上诉人的唯一住宅，建行南京城南支行为了律师费而不惜拍卖该房产存在不当。建行南京城南支行辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求法院依法驳回上诉，维持原判。1.因李庆祥、陈祝构成违约，建行南京城南支行要求其加速履行合同，偿还全部借款本息及相关费用的诉讼请求符合合同约定。2.在一审审理过程中，建行南京城南支行从未与李庆祥、陈祝达成继续履行合同的约定。3.建行南京城南支行尊重一审判决关于律师费的认定。建行南京城南支行向一审法院起诉请求：1.李庆祥立即给付截止2018年4月25日止的本金208129.03元、利息577.91元、罚息110.02元、复利96.71元，合计208913.67元；2.李庆祥立即给付自2018年4月26日起至欠款全部实际还清止的利息、罚息、复利（按照借款合同约定的标准计算）；3.李庆祥支付实现债权费用，包括律师费25545元、案件受理费、保全费；4.陈祝对上述债务承担共同还款责任；5.建行南京城南支行对李庆祥、陈祝、祝冬桂提供的位于南京市浦口区的房屋折价或拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权。一审法院认定事实：2004年11月29日，李庆祥、陈祝结婚。2007年3月，李庆祥（借款人、抵押人）、陈祝（抵押人）、祝冬桂（抵押人）、南京市房屋置业担保有限公司（保证人）与建行南京城南支行（抵押权人，贷款人）签订《南京市房地产抵押合同（预购商品房贷款抵押）》，主要约定：李庆祥、陈祝、祝冬桂向建行南京城南支行借款并将所购商品房南京市浦口区房屋抵押给建行南京城南支行为《个人住房借款合同》项下的债务提供抵押担保，抵押担保的范围为借款本金及其利息、借款合同中约定的违约金、赔偿金、实现抵押权的费用；南京市房屋置业担保有限公司自本合同生效之日起至建行南京城南支行领取南京市浦口区房屋他项权利证书之日止愿为李庆祥、陈祝、祝冬桂以上借款承担连带保证责任；李庆祥、陈祝、祝冬桂连续3个月或累计3月未能按约归还借款的，南京市房屋置业担保有限公司也未履行保证责任的，建行南京城南支行有权依法处置上述抵押商品房，并可要求提前清偿上述借款；在申请李庆祥、陈祝、祝冬桂所购商品房抵押预告登记同时，李庆祥、陈祝、祝冬桂与建行南京城南支行同意向抵押登记机关提前申请办理李庆祥、陈祝、祝冬桂该商品房抵押预告登记；建行南京城南支行向登记机关提交的申请文件及相关材料的效力及于登记机关核准抵押登记且核发上述李庆祥、陈祝、祝冬桂所购商品房权属证书和他项权利证书之时；在申请李庆祥、陈祝、祝冬桂所购商品房抵押登记的同时，李庆祥、陈祝、祝冬桂、南京市房屋置业担保有限公司与建行南京城南支行一致同意向抵押登记机关提出申请，在登记机关核准抵押登记时注销该商品房抵押预告登记。李庆祥、陈祝、祝冬桂与建行南京城南支行就该抵押于2007年3月20日办理了预告登记。陈祝作为李庆祥配偶、祝冬桂作为共同产权人向建行南京城南支行出具同意抵押声明书。陈祝向建行南京城南支行出具共同还款承诺书，同意为李庆祥因购买南京市浦口区房屋向建行城南支行的借款承担共同还款责任。2007年3月21日，李庆祥（借款人、抵押人）、陈祝（抵押人）、祝冬桂（抵押人）、南京市房屋置业担保有限公司（保证人）与建行南京城南支行（抵押权人，贷款人）签订《个人住房借款合同》，主要约定：借款人为购买南京市北外滩水城42幢104室房产向贷款人申请贷款599000元；借款期限180个月，自2007年3月2日起至2022年3月1日止，借款期限起始日与贷款转存凭证（借款借据）所载日期不一致的，借款期限起始日以首次划款时的贷款转存凭证（借款借据）所载日起为准，借款到期日相应调整；贷款月利率为在基准利率5.7‰下浮15%，即合同签订日的贷款月利率为4.845‰，贷款利率于每年1月1日调整一次；借款逾期的，罚息利率为在合同利率水平上上浮50%，即为7.2675‰；贷款按月计息，结息日为借款期限起始日在借款期内每月对日的前一日，扣款日为每月末前5日；还款方式为等额本息，在合同签订时的利率水平下，每月归还本息金额为4994.71元；抵押人自愿以南京市北外滩水城42幢104室房产设定抵押；抵押担保的范围包括借款本金（包括罚息和复利）、违约金、赔偿金以及贷款人为实现债权而发生的相关费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、律师费、执行费、评估费、拍卖费等）；违约情形包括借款人出现未按约定归还贷款本息及支付相关费用等，出现任一违约情形，贷款人有权采取宣布贷款立即到期，要求借款人立即归还贷款本息及相关费用，对借款人未按时还清的借款本金和利息（包括被贷款人宣布全部或者部分到期的借款本金和利息），自借款逾期之日起至拖欠本息全部清偿之日止，按借款逾期罚息利率和结息方式计收利息和复利，行使担保权利等措施。同日，南京市公证处作出（2007）宁证内经字第25085号公证书对上述《个人住房借款合同》进行公证。2007年3月2日建行南京城南支行向李庆祥发放贷款599000元。合同履行期间，李庆祥自2016年3月起至2017年7月，自2017年10月起至2018年3月未按期归还当期应付的借款本息。本案审理中。李庆祥于2018年4月归还了前期所欠付的全部借款本息，并按期归还了2018年5月应当归还的借款本息。截至2018年5月18日，李庆祥尚未归还建行南京城南支行的借款本金204136.66元，利息401.04元。建行南京城南支行为催收贷款委托江苏当代国安律师事务所，江苏当代国安律师事务所指派律师参加诉讼，委托代理合同期限至一审终结。建行南京城南支行支付律师费25545元。该律师费是以建行南京城南支行向一审法院起诉时主张的2504086.17元为基数，按江苏省物价局、司法厅《律师服务收费试行标准（2017版）》的标准计算。本案审理中，李庆祥、陈祝、祝冬桂于2018年4月11日办理了南京市北外滩水城42幢104室的不动产权证书，不动产权证书附记中记载他项权摘要为建行南京城南支行抵押599000元整。本案一审期间的争议焦点：1.建行南京城南支行要求李庆祥偿还全部借款本息是否应当支持。2.李庆祥是否应当承担律师费及保全费，如应承担，需承担多少律师费。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。建行南京城南支行与李庆祥、陈祝、祝冬桂签订的《个人住房借款合同》《南京市房地产抵押合同（预购商品房贷款抵押）》均系双方当事人的真实意思表示，且不违反国家法律、行政法规的强制性规定，应当认定为合法有效。建行南京城南支行已按约向李庆祥发放了贷款，履行了放款义务，李庆祥亦应按约履行还款义务。关于第1项争议焦点，建行南京城南支行要求李庆祥偿还全部借款本息是否应当支持。一审法院认为，1.《个人住房借款合同》约定：违约情形包括借款人出现未按约定归还贷款本息及支付相关费用等，出现任一违约情形，贷款人有权采取宣布贷款立即到期，要求借款人立即归还贷款本息及相关费用。李庆祥自2016年3月至2017年7月，自2017年10月至2018年3月，累计23期未按期归还当期应付的借款本息，期间最长连续逾期17期未还款，构成违约，应承担相应的违约责任。虽然在审理中，李庆祥偿还了已到期的债务，其还款行为并不能改变已违约的事实，违约行为客观存在，建行南京城南支行有权根据《个人住房借款合同》的约定，宣布贷款提前到期，要求李庆祥偿还全部贷款本息及相应的费用。2.当事人对自己的主张有责任提供证据。李庆祥称与建行南京城南支行已达成按《个人住房借款合同》约定的还款时间和还款金额继续履行的协议，但未能提交证据证明。3.无权代理是指未经授权而以被代理人的名义实施的旨在将效果归属于被代理人的行为。建行南京城南支行出具书面授权委托书，列明了委托诉讼代理人的姓名、从业的律师事务所、代理权限，法庭对诉讼代理人的情况也进行了核对，委托至今未解除。虽然在案件审理中，李庆祥向银行归还了部分借款，银行工作人员与代理人之间沟通不及时，但并不能得出律师无权代理的结论。综上，李庆祥逾期还款，建行南京城南支行要求其加速履行合同偿还全部借款本息及相关费用的诉讼请求，符合合同约定，合法有据，应予以支持。截至2018年5月18日，李庆祥尚欠建行南京城南支行借款本金204136.66元，利息401.04元，一审法院予以确认，建行南京城南支行主张本金208129.03元、利息577.91元、罚息110.02元、复利96.71元，合计208913.67元超出部分一审法院不予支持。自2018年5月19日起至清偿之日止，利息、罚息、复利按《个人住房借款合同》计付。关于第2个争议焦点，李庆祥是否应当承担律师费，如应承担，需承担多少律师费。一审法院认为，1.是否聘请律师进行民事诉讼，建行南京城南支行有权自行决定，李庆祥无权干涉，故李庆祥以案件简单为由，认为建行南京城南支行无需聘请律师，一审法院不予采信。2.《个人住房借款合同》约定：抵押担保的范围包括借款本金（包括罚息和复利）、违约金、赔偿金以及贷款人为实现债权而发生的相关费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、律师费、执行费、评估费、拍卖费等），并约定：出现任一违约情形，贷款人有权采取宣布贷款立即到期，要求借款人立即归还贷款本息及相关费用。《个人住房借款合同》在担保范围中明确了“相关费用”包括律师费，在违约责任承担部分也明确了借款人违约贷款人有权要求借款人承担“相关费用”，李庆祥既是借款人，也是抵押人，应当知道其违约后贷款人为实现债权或将产生律师费，并且建行南京城南支行提供了《委托代理合同》、律师费发票及律师费的付款凭证，证明律师费已实际发生，故建行南京城南支行主张律师费应予以支持。《律师服务收费试行标准（2017版）》规定的涉及财产的案件以诉讼争议标的额为基数计算。本案中，建行南京城南支行虽然在起诉时的主张是2504086.17元，但开庭时已将诉讼请求变更，经查实截至2018年5月18日，李庆祥尚未归还建行南京城南支行的借款本金204136.66元，利息401.04元，合计为204537.7元，故律师费应当按李庆祥实际应偿还的借款金额为基数计算，按江苏省物价局、司法厅《律师服务收费试行标准（2017版）》，经核算，一审法院酌定律师费应为17849.5元。陈祝与李庆祥系夫妻，且出具共同还款承诺书，自愿为李庆祥债务承担共同还款责任，故陈祝应对上述债务承担共同还款责任。李庆祥、陈祝、祝冬桂将其名下位于南京市浦口区不动产抵押给建行南京城南支行作为履行前述《个人住房借款合同》项下债务的担保，且已办理了抵押登记手续，建行南京城南支行依法对该抵押房产享有抵押权。建行南京城南支行要求对上述抵押房产的折价或拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权的诉讼请求，合法有据，一审法院予以支持，但应以登记债权数额599000元为限。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条第一款、第八十一条、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，一审法院判决：一、李庆祥、陈祝于判决发生法律效力之日起十日内支付建行南京城南支行借款本金204136.66元及利息、罚息、复利（截至2018年5月18日的利息401.04元，自2018年5月19日起至实际清偿之日止的利息、罚息、复利按《个人住房借款合同》约定的利率标准计付）；二、李庆祥、陈祝于判决发生法律效力之日起十日内支付建行南京城南支行律师费17849.5元；三、如李庆祥、陈祝未履行上述第一、二项判决主文所确定的债务，建行南京城南支行有权依法处置李庆祥、陈祝、祝冬桂名下位于南京市浦口区不动产，并以折价或拍卖、变卖该抵押物所得价款在登记债权数额599000元范围内优先受偿；四、驳回建行南京城南支行其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4867元，保全费2020元，合计6887元，由建行南京城南支行负担181元，李庆祥、陈祝负担6706元。二审期间，李庆祥、陈祝、祝冬桂为支持其上诉请求，提供以下新证据：1.2017年8月4日至2019年2月1日李庆祥中国建设银行活期存折的流水记录；2.2018年4月24日至2019年2月1日李庆祥建设银行账户交易明细；3.中国建设银行发送得催款信息。上述证据用于证明案涉借款合同尚在继续履行。建行南京城南支行质证认为：1.对证据1的真实性无异议。2.证据2加盖的公章是黑白章，对该证据的真实性、合法性、关联性有异议。3.证据3来源于李庆祥的手机短息，手机短息的原始记录与证据3一致，但对其真实性无法核实，该短息来自于95533短息系统中心，该短信系统中心定期向借款人预留手机号发生提示还款短息，该短息发送行为为常规行为，并非建行南京城南支行同意继续履行合同的意思表示。本院认证意见：对上述证据1的真实性予以确认。鉴于证据2系中国建设银行账户交易明细，建行南京城南支行有能力予以核实，针对其所提出的异议，本院要求建行南京城南支行提供反证，但建行南京城南支行未予提供，故本院对该证据的真实性亦予以确认。证据3来源于李庆祥的手机短息，95533是中国建设银行向客户发送信息的平台，建行南京城南支行对该证据亦有能力核实，建行南京城南支行提出异议但未提供反证，对其异议不予采纳，本院对证据3的真实性予以确认。本院经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。二审查明：1.李庆祥提供的95533平台发送短息载明“尊敬的李庆祥，您在江苏建行的委托扣款账户（尾号6293）将于2019年1月1日归还我行个人贷款，当期应还款金额4714.75，请在此日前保证余额充足或及时办理还款，以免影响您的信用记录。如已存足款项或还款请忽略此短信。详情咨询95533。若您联系方式有变更请及时通知我们，谢谢！[建设银行]”。李庆祥还提供了其他类似信息，95533平台分别向其催还2018年8月1日、9月1日、10月1日、11月1日、12月1日的4714.75元。此外，95533平台于2018年8月2日向李庆祥发送短息，载明“尊敬的李庆祥，您在江苏建行贷款账户尾号为3407的贷款截止2018年8月2日，已拖欠4650.55元，请尽快还款。我行将按规定向金融信息基础数据库提供您的不良信息等相关信息。如您已还款，以上信息仅供参考。若您联系方式有变更请及时通知我们，详情咨询95533，谢谢！[建设银行]”。2.尾号为6293的李庆祥建行南京城南支行账户分别于2018年6月30日、8月2日、9月1日、9月30日、10月1日、10月31日、11月1日、11月30日、12月31日、2019年1月1日、1月31日、2月1日扣款4714.75元、4650.55元、4365.30元、535.67元、4179.08元、620.92元、4093.83元、4714.75元、641.95元、4072.80元、727.20元、3987.55元。结合当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：建行南京城南支行在本案中宣布贷款立即到期并主张违约责任应否支持。本院认为，建行南京城南支行与李庆祥、陈祝、祝冬桂签订的《个人住房借款合同》、《南京市房地产抵押合同（预购商品房贷款抵押）》合法有效，各方均应按约履行。因李庆祥未按合同约定还款，构成违约，建行南京城南支行向李庆祥及陈祝、祝冬桂宣布贷款立即到期并主张违约责任符合合同约定。但在本案诉讼期间李庆祥还清了拖欠部分的贷款，建行南京城南支行通过95533平台向李庆祥按合同约定的还款金额继续发出还款提示短信，讼争双方就建行南京城南支行是否已经作出继续履行合同的意思表示产生争议。就该项争议，本院认为，95533系中国建设银行的客服电话，其向李庆祥所发的催款提示短信可以视为建行南京城南支行的意思表示。建行南京城南支行虽然就李庆祥拖欠贷款事宜委托江苏当代国安律师事务所提起诉讼，但其在本案进入诉讼阶段后继续按合同约定的逐月还贷金额向李庆祥发出催款信息，李庆祥亦按该还款金额逐月进行还款，应当认定建行南京城南支行的在后行为变更了宣布贷款提前到期的意思表示，其所发短信并同意逐月还款系继续履行案涉《个人住房借款合同》的意思表示，本案三上诉人在上诉意见中亦主张继续履行案涉《个人住房借款合同》，故建行南京城南支行在本案诉讼阶段的行为表明其与三上诉人的主张并无争议，故对于建行南京城南支行宣布贷款立即到期并主张违约责任的诉请，本院不予支持。综上，因三上诉人在本案二审阶段提供新的证据，导致一审认定事实的基础发生变化，本院据此予以改判，依法本案上诉费用应由三上诉人承担。依据《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《诉讼费用交纳办法》第四十条规定，判决如下：一、撤销江苏省南京市秦淮区人民法院（2017）苏0104民初11046号民事判决；二、驳回中国建设银行股份有限公司南京城南支行的诉讼请求。一审案件受理费4867元，保全费2020元，合计6887元，由建行南京城南支行负担；二审案件受理费4867元，由李庆祥、陈祝、祝冬桂负担。本判决为终审判决。审判长  吴劲松审判员  夏奇海审判员  朱永刚二〇一九年四月十八日书记员  杨文艳