浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙07民终508号 上诉人（原审被告）：陈凌，女，1965年10月10日出生，汉族，住浙江省东阳市。 委托诉讼代理人：童美玲，浙江金奥律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：金立军，男，1977年1月23日出生，汉族，住浙江省东阳市。 委托诉讼代理人：陈菊华，浙江震东律师事务所律师。 委托诉讼代理人：贾凌珂，浙江震东律师事务所律师。 原审被告：陈明金，男，1963年1月18日出生，汉族，住浙江省东阳市。 上诉人陈凌因与被上诉人金立军及原审被告陈明金合同纠纷一案，不服浙江省东阳市人民法院（2017）浙0783民初2120号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 陈凌上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回金立军的诉讼请求。事实和理由：一审认定部分事实错误。一、一审关于“陈凌有无实际将款项交付浙江中鸿建设有限公司（以下简称中鸿公司）”的论证错误。金立军于2014年2月24日汇付120万元给陈凌，陈凌收到钱当日即将120万元全部汇至中鸿公司财务陆有红账户内。该段事实认定已查明，陈凌通过合并转账的方式将包括金立军的120万元在内的款项交付给了中鸿公司的代表，完成了向中鸿公司实际交付“存款”。既然事实已查明，但判决书后半部分又论证说没有实际交付，事实认定与争议焦点的分析论证之间存在矛盾。二、证人陈某出庭作证，其证词虽与公安笔录之间存在不一致，但陈某当庭就两者为何不一致进行了合理说明。根据民事诉讼法规定，根据证人证言的“直接言词”原则，两者不一致，应当以法庭发表的证词为准。陈某与陈凌之间存在多笔经济往来，陈某的证词与陈凌的抗辩主张相吻合。一审判决背弃经济活动及双方当事人一致的陈述和证词，无异于推论陈某在作伪证，这有违常理。三、陈凌虽自行在中鸿公司存入了巨额款项（造成极大损失），但该笔200万元款项的实际所有人并非陈凌，而全部是他人（金立军120万元、金正军40万元、陈某40万元）合并存款200万元以取得更高利率，符合当时中鸿公司的“付息政策”。中鸿公司当然不可能出具三份投资凭证，来违反其“存款付息政策”，故借用陈某名义获取全部200万元的还款凭证符合情理。四、陈凌已提供证据证明，本案款项发生时，陈凌夫妻资金充沛，无需对外借款。同时陈凌又实际向金立军支付了部分“利息”。两者结合起来分析，应当认定陈凌已完成向中鸿公司交付涉案存款的行为。 金立军辩称，一、与本案相同的另一案件，贵院已作出（2018）浙07民终4082号民事判决，驳回陈凌与金正军的上诉，维持原判。对于一审作出的判决，金立军认为是不公平，本想提起上诉，但由于二审法院已经作出了生效判决，金立军才没有提起上诉。根据相关法律规定，生效判决可以直接作为裁判依据，据此，本案应驳回上诉，维持原判，二、金立军在一审中申请调取的公安机关对陈凌、陈某分别所作的询问笔录、银行交易明细、借条等证据，以及在一审时申请调取的陈凌的银行交易明细，再结合陈某出庭作证的证言，足以证实陈凌并没有将本案所涉借款交付给中鸿公司，而是被其占用，用于归还借款。陈某出庭作证的证言不属实，不能采信，陈某不但系本案的利害关系人，也是陈凌的朋友加合伙人，其出庭作证的证言与公安机关对其所制作的询问笔录、借条、其他书证等均不相符。陈凌主张其已将本案所涉借款交付给中鸿公司的理由不能成立。一审判决对这一事实的认定正确。三、陈凌主张当时其资金充足，无需向金立军借款，既不符合事实，也与本案无直接关联。从陈凌提供的银行流水，可以发现在本案所涉款项发生时，陈凌并无其他款项可用于归还陈某。由于陈凌是包工程的，所需资金巨大，所以根本不能绝对地判断出他当时无需向金立军借款的结论。四、本案的事实是陈凌为了赚取利息差（陈凌帮陈某借给中鸿公司的借款利息只有两分，而陈凌借给中鸿公司和陆有红的不止两分利）。陈凌在挪用了赵兰归还的属于陈某的200万后，由于无钱归还，所以他以包工程需要资金为由，向金立军及金正军借钱，当时口头约定月息二分，按月付息。因双方是亲戚关系，并且借款均通过银行汇付，所以未出具借条。但陈凌收取借款后，并未用于包工程，而是用于归还给陈某，并在征得陈某同意后，帮陈某借给中鸿公司。在取得中鸿公司出具给陈某的200万元借条后，将该借条原件交给了陈某。陈某向东阳市公安局申某时，如实向东阳市公安局作了陈述，并在询问笔录上签名捺印。在金立军及金正军提起诉讼后，陈凌让陈某出庭作伪证，证实中鸿公司出具给陈某的200万借条中的160万是金立军及金正军借给中鸿公司的款项，企图规避还款责任。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 陈明金未到庭，亦未作书面陈述。 金立军向一审法院起诉请求：判令陈凌、陈明金归还金立军借款本金120万元，并支付利息（自2014年2月24日起按月利率2%计算至实际履行之日止，暂计算至2016年12月24日扣除已支付的18万元，尚欠636000元）。庭审中，金立军变更诉讼请求为：判令陈凌、陈明金归还120万元款项，并支付利息（自2014年2月24日起按月利率2%计算至实际履行之日止，暂计算至2016年12月24日扣除已支付的18万元，尚欠636000元）。 一审法院认定事实：2013年5月27日，证人陈某汇给陈凌200万元，以帮助陈凌凑足500万元，出借给案外人赵兰。当日陈凌将上述500万元汇给案外人赵兰。2014年2月20日，赵兰汇给陈凌260万元，陈凌当日汇给中鸿公司的工作人员陆有红。当日，赵兰汇给陆有红240万元。同日，中鸿公司向陈凌出具借条一份，约定向陈凌借款500万元，借期自2014年2月20日至2014年8月20日，月息2.3分，按月付息。2014年2月24日，金立军通过银行转账方式将120万元汇至陈凌的账户，委托其将款项投资到案外人中鸿公司赚取利息。陈凌于2014年2月24日将包括该120万元在内的200万元汇至中鸿公司的财务陆有红的账户。当日，该公司向陈某出具借条1份，确认借到证人陈某人民币200万元，约定借款期限至2014年8月24日，利息按月利率2%计算。中鸿公司于2014年3月24日、4月24日、5月23日、6月24日、7月24日、8月22日分别给证人陈某支付利息4万元；11月4日、12月11日分别支付利息2万元。陈凌通过银行转账方式分别于2014年的3月26日、4月28日、5月28日、6月26日、7月24日、8月27日、11月5日各支付金立军2.4万元，于2014年12月19日支付1.2万元，共计18万元。 一审法院认为，本案的争议焦点：一、金立军与陈凌之间法律关系应如何认定。原审法院认为：金立军主张双方存在民间借贷法律关系，但未提供充分证据证明双方之间存在借贷合意，结合双方证据及庭审陈述，认定金立军与陈凌存在委托投资合意，双方应为委托合同法律关系。对这一法律关系，经当庭释明，金立军同意法院依法认定。二、陈凌应否向金立军返还相应款项。1、陈凌辩称其收到金立军交付的120万元的当日，将该款项与另一委托投资人金正军的40万元及其归还证人陈某的40万元，共计200万元，当日汇入中鸿公司，借用陈某的名义借给了中鸿公司。陈凌申请的证人陈某作证时陈述：以她的名义出借给中鸿公司的200万元中的40万元系陈凌归还她的款项，另160万元系陈凌的款项，收到利息后逐月现金交给陈凌，证人陈某去（公安机关）申某并未与陈凌商量，是一个人去申报的，申报后也未与陈凌讲。但证人陈某于2015年1月30日在东阳市公安局的谈话笔录中确认200万元是之前为帮助陈凌汇给陈凌出借给朋友、现系陈凌归还的款项；证人在公安机关陈述中鸿公司比较稳当，陈凌经其允许后将该款项汇入中鸿公司。综合证人陈某的陈述，明显可见陈某是以该款的所有人的身份出借该款给中鸿公司，无帮助他人出借款项的主观意思与客观行为。2、证人陈某陈述她将从中鸿公司收到的月利息逐月以现金方式付给陈凌，但据陈某与陈凌的长期通过银行汇付的交易情况看，现金转交利息不符合双方的交易习惯。且公司付证人陈某月利息、陈凌付金立军的月利息，未能每月对应。3、陈凌于2013年3月20日、5月24日、12月10日、2014年2月20日、3月24日出借巨额款项给中鸿公司，与中鸿公司建立了多次的借贷关系，借用陈某之名出借该款给中鸿公司的必要性值得怀疑。综上，陈凌辩称的其已将金立军的120万元为金立军投入中鸿公司，无充分证据证实，依法应承担举证不能的法律后果。金立军与陈凌之间存在委托投资的合意，但陈凌收到金立军交付的款项后未实际交付中鸿公司，依法应当予以返还。金立军、陈凌之间无借款合意，且中鸿公司因涉嫌犯非法吸存6亿余元、大部分损失未追回被提起公诉，故陈凌已支付的18万元应作为返还本金予以抵扣。金立军主张陈凌应当向其支付利息于法无据。综上，陈凌尚应返还金立军款项102万元。三、本案债务是否属于夫妻共同债务。本案债务虽发生于陈凌、陈明金夫妻关系存续期间，但金立军未能提供证据证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示，该债务不应认定为夫妻共同债务。金立军对诉讼请求的变更，不违反法律规定，也未增加被告负担，予以准许。综上，金立军的诉讼请求，合理合法部分成立，予以支持，不合理合法部分，不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第三百九十六条，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、陈凌应于判决生效之日起十日内返还金立军人民币102万元。二、驳回金立军的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21324元，由金立军负担7344元，陈凌负担13980元。 二审中，陈凌提供以下证据：一、公证书一份，证明从陈某处借来的200万中有120万是吴光平的，陈某在公证书中也承认中鸿公司出具给陈某的借条中，40万是陈某的，160万是陈凌的。二、申请证人吴某、卢某出庭作证，吴某证明2013年5月陈某汇给陈凌200万中的120万系吴某的。卢某证明中鸿公司出现资金链断裂后，陈凌与陈某一起去申某登记，200万元借款中有陈凌的借款。经质证，金立军认为公证书的内容与陈某在公安机关自己签名按印的陈述是不相符的，不能达到证明目的。对吴某、卢某的证言，陈凌无异议，金立军认为吴某的证言与本案没有关联性，陈某所作的供述本身存在很大的疑点，吴某所借的款项不一定与本案有关联。对卢某的证言，认为卢某对本案关键的事实均陈述回忆不起来，对本案事实查清没有帮助，应不予采信。本院认为，公证书中的陈某调查笔录的性质等同于证人证言，内容与其在公安机关的陈述不一致，且陈某在一审中已作为证人出庭作证，故对该证据的证明力不予确认。关于吴某的证言，因2013年5月的200万元是由陈某汇给陈凌，在无其他证据佐证的情况下，仅凭吴某的陈述无法确认其中的120万元是吴某，且该款项即便是吴某的也与本案无直接关联，对该证人证言不予采信。关于卢某的证言，其虽陈述陈凌与陈某当时要求分别登记债权，但对具体情况表示并不清楚，故该证言在无其他证据印证的情况下，无法达到证明目的，本院不予采信。 金立军提供以下证据：（2018）浙07民终4082号民事判决书一份，证明与本案事实相同的案件已经有生效判决了，本案应当驳回上诉请求。经质证，陈凌对真实性无异议，对证明力有异议，我国目前并不适用案例法，且两个案件并不一致，金正军的案件不能作为本案的判决依据。本院认为，该案案情与本案基本相同，对该证据本院予以确认。 二审经审理查明的事实与原判认定的事实一致。 本院认为，本案争议焦点系陈凌收到金立军诉争的120万元款项，有否交付给中鸿公司。陈凌接受金立军的委托，应当对款项实际交付给中鸿公司承担举证责任。从本案审查情况看，金立军于2014年2月24日向陈凌汇款120万元，陈凌于同日将包括该120万元在内的200万元汇至中鸿公司财务陆有红的账户，但该笔钱系以陈某而非陈凌或金立军的名义出借给中鸿公司。陈某于2015年1月30日在东阳市公安局所作的询问笔录陈述称“2013年的时候我将自己的200万元借给陈凌的一个朋友用，这笔钱到期后经过我的允许由陈凌汇给陆有红存到中鸿公司去了。2014年2月24日，我收到了中鸿公司的一张200万元借条，借期是从2014年2月24日起至2014年8月24日止，月息是2分，利息每月支付”，但与陈某在一审出庭时又作了不同的陈述，陈凌本人的陈述与陈某的陈述也不一致。陈某、陈凌作为亲历者应感知本案有关事实，但二人对相关事实的描述却存在种种出入，二人在本案诉讼中的有关陈述显然难以令人信服。陈某在本案诉争前在公安机关所作的陈述，更具有客观真实性，结合中鸿公司给陈某出具的200万元借条，及中鸿公司按月按利率2分支付给陈某利息，无证据证明陈某按借款金额将利息支付给陈凌等事实，可证明2014年2月24日陈凌汇给中鸿公司陆有红的200万元，系用于归还陈某之前的借款，该200万元款项应全部系陈某所有，陈某无帮助陈凌出借款项给中鸿公司的主观意思，故一审法院针对陈凌的抗辩和举证，认定“陈凌辩称的其已将金立军的120万元为金立军投入中鸿公司，无充分证据证实，依法应承担举证不能的法律后果”，并无不当。考虑到金立军委托陈凌将款项投资到中鸿公司以赚取利息，陈凌作为受托人，有义务及时将款项用于受托事项，但陈凌却擅自将涉案款项用于归还陈某的借款，损害了委托人金立军的合法权利，依法应对金立军的损失承担赔偿责任。且一审法院考虑金立军委托事项具有市场风险，而判由其自行承担利息损失，将陈凌已支付的18万元款项在本金中予以抵扣，已作出利益平衡，并无不当。 综上所述，陈凌的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13980元，由上诉人陈凌负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  楼 俊 审 判 员  陈旻尔 审 判 员  郑青蓝 二〇一九年四月十日 代书记员  周 莉