江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终1064号上诉人（原审原告）：陈尚波，男，1969年12月15日出生，汉族，住江苏省沐阳县。委托诉讼代理人：龚文良，江苏当代国安律师事务所律师。委托诉讼代理人：张静，江苏当代国安律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南京炎旭冷暖设备有限公司，住所地江苏省南京市秦淮区大明路**。法定代表人：汪帮铎，该公司总经理。委托诉讼代理人：史克荣，江苏致明律师事务所律师。上诉人陈尚波因与被上诉人南京炎旭冷暖设备有限公司（以下简称炎旭公司）劳动争议一案，不服江苏省南京市秦淮区人民法院（2018）苏0104民初228号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月22日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陈尚波及其委托诉讼代理人龚文良、张静、被上诉人炎旭公司委托诉讼代理人史克荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人陈尚波的上诉请求：请求二审法院撤销一审判决第二项、第三项、第六项，依法改判被上诉人炎旭公司一次性支付上诉人陈尚波经济补偿金144737元、加班工资13024.6元、开车补助2255元。对一审判决第一项、第四项、第五项，上诉人陈尚波表示服从。对于除经济补偿金、加班工资、提成工资、维修补贴、开车补助之外的其他诉讼请求，上诉人陈尚波表示不再坚持。上诉事实与理由如下：一、一审判决认定事实错误。1.一审判决确认被上诉人需给付上诉人2017年7月、8月、9月的维修补贴和提成，却又认可被上诉人迟延发放的理由成立，显然自相矛盾。一审中双方均确认对于提成和维修补贴的发放并没有形成书面约定，但默认为按季度发放，即2017年7月、8月、9月的维修补贴和提成最迟应于2017年的10月底前发放。但直至上诉人解除合同，被上诉人仍以各种理由拒绝发放，而其又认可该季度的提成和维修补贴向全部员工发放的时间为2018年的1月。据此可见，被上诉人仰仗其强势地位随意决定发放工资的时间，严重违反劳动法第五十条之规定，损害了劳动者及时足额获得劳动报酬的权益。2.一审法院仅以上诉人在劳动关系存续期间未主张加班工资为由，就认为上诉人无权向被上诉人主张经济补偿金，严重损害了上诉人的合法权益。上诉人确有加班事实，被上诉人未足额支付加班工资，根据上诉人提供的行车记录可知上诉人2017年延长工作时间为8113.3小时、法定节假日加班4天、正常加班8天，加班费共计13024.6元，该加班费13024.6元应予以支持。3.上诉人提供的与刘敏、汪帮铎的录音，可以充分证明上诉人的工资组成包括开车工资、远程费和辅助工，被上诉人所发放的工资中亦包含上述费用，故上诉人主张的10月、11月未发放的开车补助2255元理应得到支持。二、一审判决适用法律错误。一审法院认可被上诉人未及时足额发放工资提成、维修补贴和高温费，却错误地适用劳动合同法第44条，本案并无合同终止的情形。请求二审法院依法支持陈尚波的上诉请求。被上诉人炎旭公司答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确。1.一审中被上诉人对维修补贴、提成主张隔季发放，并不是下月发放。事实上也是这样执行的，上诉人在工作期间对此没有表示过任何异议。2.关于加班费，《员工手册》有明确约定，就上诉人的工种，其加班费用已经包含在提成中予以发放，被上诉人不存在克扣加班费的事实，上诉人在工作期间也没有提出任何异议。3.关于上诉人主张的开车补助，在双方提供的工资清单中并没有开车费、远程费和辅助工项目。4.因为是隔季进行考核，所以2017年7、8、9月的提成及维修补贴必须在2018年初才能发放，故被上诉人主观上也没有拖欠的故意。5.一审法院适用法律是正确的。请求二审法院驳回陈尚波的上诉请求，维持原判。陈尚波向一审法院提出诉讼请求：1.炎旭公司支付2017年10月、11月欠发的工资分别为7308.72元、1171.98元；2.炎旭公司支付2017年7、8、9月欠发的工资21301.75元；3.炎旭公司支付2016年1月至2017年10月期间的加班工资20377.43元；4.炎旭公司支付2016、2017年未休年休假工资4830元；5.炎旭公司为陈尚波补缴2005年8月至2009年4月期间的社会保险，按上年度收入为基数补足2009年5月至2017年11月期间的社会保险；6.炎旭公司为陈尚波补缴2005年8月至2017年11月期间的住房公积金；7.炎旭公司支付经济补偿金158700元；8.炎旭公司支付2013年至2017年高温费共计2800元；9.炎旭公司支付陈尚波报销费用357.5元，结清用车费14780元；10.炎旭公司为陈尚波出具解除劳动合同证明，办理档案及社会保险关系转移手续；11.炎旭公司支付陈尚波律师费5000元。一审庭审中，陈尚波变更第2项诉讼请求为要求炎旭公司支付2017年7、8、9月欠发的工资21951.75元；变更第3项诉讼请求为要求炎旭公司支付2016年1月至2017年10月期间的加班工资26384.03元；变更第11项诉讼请求为要求炎旭公司支付律师费8000元。一审法院查明双方当事人无争议事实如下：一审庭审中，陈尚波提交了其与炎旭公司自2013年3月起签订的4份劳动合同，陈尚波在售后服务岗位从事维修工作，其中最后一期劳动合同自2017年4月1日起至2018年3月31日止。炎旭公司陈述，虽然该公司于2010年12月14日注册成立，但是其认可陈尚波的工龄从2005年8月起计算。2017年11月9日，陈尚波向炎旭公司邮寄《解除劳动合同通知书》，称：“因贵公司没有按劳动合同约定、法律规定及时足额支付加班费、提成工资、高温费；未缴纳住房公积金、未足额缴纳社会保险。根据法律相关规定，因公司过错，本人特书面通知贵公司：我于2017年11月9日解除与贵公司的劳动合同。”2017年11月10日，陈尚波向南京市秦淮区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，要求判令：1.炎旭公司支付2017年10月、11月提成、维修补贴等工资，2017年10月之前的提成工资21301.75元，2017年10月之前的加班费20377.43元，未休年休假工资4830元；2.炎旭公司为陈尚波补缴2005年8月至2009年4月期间的社会保险，按上年度收入为基数补足2009年5月至今的社会保险，补缴2017年4月至今的住房公积金；3.炎旭公司支付经济补偿金158700元；4.炎旭公司支付2013年至2017年高温费共计2800元；5.炎旭公司报销费用357.5元，结清用车费14780元；6.炎旭公司出具解除劳动合同证明，办理档案及社会保险关系转移手续。11月20日，陈尚波提交《追加请求申请书》，要求炎旭公司支付律师费5000元。2018年1月4日，该委以该案在法定期限内尚未审结，陈尚波书面申请要求不再继续审理为由作出终结审理的决定。陈尚波于法定期限内诉至一审法院，要求判如所请。一审诉讼中，炎旭公司提交了《员工手册》，最后一项载明：“本人已全面阅读了解并自愿接受——江苏炎旭工程科技有限公司《员工手册》中的各项管理制度，如有违反，愿意承担相应的责任。”承诺人处有“陈尚波”签名。陈尚波对此签名的真实性不予认可，故申请对《员工手册》上“陈尚波”签名字迹是否为本人所写进行鉴定。后，经陈尚波、炎旭公司双方质证，提交了以下样本：1、日期分别为“13年4月1日”、“14年4月1日”、“2015年4月2日”的《南京市劳动合同书》原件各一份，其落款处有“陈尚波”签名。2、日期分别为“16年1月24日”、“16年2月1日”、“16年2月28日”的《配件及材料核销单》原件各一张。3、《2015年8月发放表》原件一张，其上有“陈尚波”签名。4、陈尚波所写实验样本原件一张。经一审法院委托，南京康宁司法鉴定中心出具《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：《员工手册》上“陈尚波”签名字迹与样本字迹是同一人所写。一审法院认为，劳动者和用人单位的合法权益均应受到法律的保护。一审庭审中，陈尚波对有“陈尚波”签名的《员工手册》的真实性不予认可，认为该签名是PS上去的，并不是陈尚波本人所写，后申请对该签名进行笔迹鉴定，并于2018年9月10日申请鉴定人出庭接受质询。经鉴定，《员工手册》上“陈尚波”签名字迹与样本字迹是同一人所写。该鉴定意见明确，鉴定主体具有相应的鉴定资格，鉴定程序合法，鉴定人员有鉴定执业资格且出庭接受了质询，就相关专业问题予以说明，故一审法院对该鉴定意见予以采信，依法认定陈尚波在《员工手册》上签名。一审中，双方当事人对以下事实存在争议：1.2017年7月、8月、9月欠发的工资。陈尚波主张，炎旭公司应支付2017年7月-9月期间20%的提成暂扣计5052元，7月维修补贴10509.5元，8月维修补贴2930元，9月维修补贴3460.25元，以上共计21951.75元。炎旭公司主张，陈尚波7-9月期间20%的提成暂扣共计5052元，同意支付给陈尚波，但应扣除陈尚波向炎旭公司的借款5000元。此外，陈尚波7月维修补贴为10509.5元，根据2017年7月维修信息汇总表，实际完工率为88%、满意度为13%、及时完工率为67%，陈尚波均分值54%，未达70%，故考核不合格，不能领取该月维修补贴。一审法院认为，经陈尚波、炎旭公司当庭对账，双方一致确认2017年7月至9月期间20%的提成暂扣共计5052元，不违反法律规定，一审法院予以确认。炎旭公司主张应当扣除陈尚波向炎旭公司的借款5000元，但陈尚波不认可，因借贷系另一法律关系，故一审法院在本案中不作抵扣，双方可通过其他方式解决。关于陈尚波主张的2017年7月维修补贴10509.5元、8月维修补贴2930元、9月维修补贴3460.25元，炎旭公司对数额无异议，认为如果陈尚波各项考核合格可以发放50%的钱作为维修补贴，但相关考核数据在南京如沐环保科技有限公司（以下简称如沐公司），并且陈尚波未通过考核，故炎旭公司无须支付以上款项。首先，一审庭审中，炎旭公司陈述，其员工工资的发放是多渠道的，炎旭公司接受案外公司的委托从事空调安装、维修，案外公司支付相关报酬。另外，炎旭公司提交的2017年4月-6月维修管理基金补贴发放明细表可见，虽然劳动者基于炎旭公司与案外公司的合作取得相关报酬，但炎旭公司对劳动者的工作量、案外公司支付的报酬数额等情况均是掌握的，且对劳动者的实际完工率、顾客满意度、及时完工率进行考核，以确定劳动者能否获得报酬。故一审法院对炎旭公司辩称的陈尚波的维修数据在如沐公司处的意见，不予采信。其次，炎旭公司称陈尚波未通过考核，2017年7月陈尚波的满意度为13%，实际完工率为88%，及时完工率为67%，均分值54%，未达70%以上，考核不合格。炎旭公司陈述，员工在完成一项维修任务后，客户会收到一条短信，如果回复满意，则视为对服务满意，如果回复其他内容或者不回复的不计算满意度。一审法院认为，炎旭公司的此种满意度评价方式并未客观地、全面地评价员工的工作成果，将客户不回复的情形视作不满意明显没有考虑客户未收到短信、忘记回复等情形，由此作为对陈尚波2017年7月工作的负面评价，依据不足，一审法院不予采信。此外，炎旭公司未就陈尚波2017年8月、9月考核不合格进行举证，故一审法院对此辩称意见亦不予采信。第三，本案中，陈尚波提供了其与炎旭公司汪帮铎（原维修部门负责人）在2017年11月3日的录音，汪帮铎提到“7月份你是10509.5……8月份你是2930”。该份证据可与本案的其他证据相互印证。综上，炎旭公司应支付陈尚波2017年7月-9月期间20%的提成暂扣共计5052元、2017年7月维修补贴10509.5元、2017年8月维修补贴2930元、2017年9月维修补贴3460.25元。2.2017年10月工资。陈尚波主张，炎旭公司应支付2017年10月工资：基本工资2000元+提成工资2199元+维修补贴1099.5元+工龄工资190元+出差补贴140元+午餐补贴138元+开车工资1380元+远程费180元+辅助工320元-社保307.78元=7308.72元。一审诉讼中，陈尚波收到炎旭公司支付的该月工资3023.66元。炎旭公司主张，陈尚波2017年10月工资为3023.66元+1132元=4155.66元，实际发放了3023.66元，该月工资组成为：基本工资2000元+提成工资2149元+午餐补助132元+工龄工资190元-代扣个人社保金额315.34元=4155.66元。一审法院认为，经陈尚波、炎旭公司当庭对账，双方一致确认基本工资为2000元，提成工资为2199元，工龄工资为190元，出差补贴为140元，午餐补贴为138元，代扣个人社保金额为315.34元，不违反法律规定，一审法院予以确认。关于陈尚波主张的维修补贴1099.5元，炎旭公司对该数额予以认可，但认为相关考核数据还在如沐公司，陈尚波没有通过考核，炎旭公司无需支付该款项。一审法院认为，炎旭公司主张陈尚波未通过考核，但未提供证据证明，故一审法院对此不予采信，依法确认维修补贴为1099.5元。关于陈尚波主张的开车工资1380元+远程费180元+辅助工320元，陈尚波并未举证证明双方就以上工资项目及标准有过约定，故一审法院不予支持。综上，炎旭公司应支付陈尚波2017年10月工资：2000元+2199元+1099.5元+190元+140元+138元-315.34元=5451.16元，扣除其已经支付的3023.66元，还应支付2427.5元。3.2017年11月工资。陈尚波主张，其2017年11月9日离职，炎旭公司应支付2017年11月1日至11月8日期间的工资：基本工资735.63元+提成工资175.5元+维修补贴87.75元+工龄工资69.88元+午餐补贴36元+开车工资360元+远程费15元-社保307.78元=1171.98元。一审诉讼中，陈尚波收到炎旭公司支付的该月工资289.66元。炎旭公司主张，陈尚波11月1日至11月8日期间的工资：基本工资385元+午餐补助30元+工龄工资190元-社保315.34元=289.66元，该项款已经发放。一审法院认为，经陈尚波、炎旭公司当庭对账，双方一致确认午餐补贴为30元，工龄工资为190元，代扣个人社保金额为315.34元，不违反法律规定，一审法院予以确认。关于提成工资和维修补贴，陈尚波陈述其按照自己的工作量计算得出。根据法律规定，用人单位对工资支付承担举证责任。炎旭公司在法定的举证期限内未提交证据证明陈尚波在该月的工作量以及应当领取的相关工资项目，应视为举证不能，一审法院将采信陈尚波的陈述，依法确认2017年11月陈尚波的提成工资为175.5元，维修补贴为87.75元。关于陈尚波主张的开车工资及远程费，陈尚波并未举证证明双方就以上工资项目及标准有过约定，故一审法院不予支持。综上，炎旭公司应支付陈尚波2017年11月1日至11月8日期间的工资：2000元÷30天×8天+175.5元+87.75元+190元+30元-315.34元=701.24元，扣除其已经支付的289.66元，还应支付412元。4.加班工资。陈尚波主张，2016年1月-2017年10月期间，根据陈尚波每天自己填写的行车记录，主张：（1）法定节假日加班工资共计2080元。2016年：1770元÷21.75×4天×3=976.55元2017年：2000元÷21.75×4天×3=1103.45元（2）休息日加班工资共计3912.64元。2016年：1770元÷21.75×15天×2=2441.38元2017年：2000元÷21.75×8天×2=1471.26元（3）延时加班共计20391.39元。2016年：1770元÷21.75÷7小时×549小时×1.5=9573.7元2017年：2000元÷21.75÷7小时×549小时×1.5=10817.7元以上加班工资共计26384.03元。炎旭公司主张，第一，陈尚波的工资组成为基本工资+提成+工龄工资，提成是计件发放，不存在加班工资。第二，陈尚波主张的部分加班工资已超过仲裁时效。第三，炎旭公司施行的是人脸考勤，应当按照考勤记录确定陈尚波的出勤天数，由于维修工的工作特点，炎旭公司只要求上班考勤，不要求下班考勤。第四，炎旭公司实行每天工作7小时，每周工作6天。一审法院认为，陈尚波于2017年11月9日解除劳动合同，于2017年11月10日提起仲裁，故2016年11月9日之前的加班工资已过诉讼时效，一审法院不予支持。用人单位安排劳动者加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费：安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的150%的工资报酬；休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的200%的工资报酬；法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的300%的工资报酬。陈尚波、炎旭公司均确认炎旭公司实行人脸考勤，上班打卡，下班不打卡，且陈尚波每天填写工作记录，因此，炎旭公司的电子考勤记录与陈尚波的工作记录相互印证的部分，可以作为认定陈尚波出勤的依据。关于加班工资计发基数，根据法律规定，用人单位和劳动者约定了工资标准没约定加班工资计发基数的，加班工资计发基数应按照按月固定发放的工资标准确认，同时不得低于最低工资标准。故陈尚波主张2016年加班工资计发基数为1770元，2017年加班工资计发基数为2000元，符合法律规定，一审法院予以支持。2016年11月9日-2017年11月8日期间，关于陈尚波的加班情况认定如下：（1）法定节假日加班结合考勤记录及工作记录，陈尚波存在3天法定节假日加班，分别是2017年1月1日、5月1日、5月30日，故炎旭公司应支付陈尚波法定节假日加班工资：2000元÷21.75×3天×3=828元。（2）休息日加班、延时加班本案中，炎旭公司未对陈尚波实行下班考勤，也未提供2017年7月13日至8月31日期间的考勤，应当承担举证不能的后果。而陈尚波所作的行车记录，亦是其单方作出，未经炎旭公司确认。故双方均不能就陈尚波是否存在加班以及具体的加班时间进行充分举证。根据双方确认的陈尚波的工作时间为每天工作7小时，每周工作6天，同时考虑到陈尚波从事空调安装、维修的工作性质，在空调使用频率较高的季节具有较大的加班的可能性，一审法院酌情将陈尚波的工作时间区分为旺季时间（2017年6月-8月）平时时间（除2017年6月-8月之外的时间）。结合陈尚波的工作记录和炎旭公司的考勤记录，一审法院依法确认陈尚波共上班295天（20天+26天+22天+16天+27天+14天+29天+27天+31天+27天+27天+23天+6天），旺季时间为85天，平时时间为210天。关于平时时间，陈尚波每天工作7小时，每周工作6天，210天×7小时/天=1470小时，未超过法定工作时间（21.75×9个月-11天）×8小时=1478小时，故此时间段内陈尚波主张加班，依据不足，一审法院不予支持。关于旺季时间，一审法院酌情认定陈尚波每天工作10小时，工作日延时加班2小时/天，休息日加班19天，故炎旭公司应支付陈尚波延时加班工资：2000元÷21.75÷8小时×2小时/天×66天×1.5=2276元，休息日加班工资：2000元÷21.75÷8小时×10小时×19天×2=4368元。综上，炎旭公司应支付陈尚波2016年11月9日-2017年11月8日期间法定节假日加班工资828元、休息日加班工资4368元、延时加班工资2276元，以上共计7472元。5.高温费。陈尚波主张，炎旭公司应支付2013年-2017年的高温费共计2800元。炎旭公司主张，2013年-2015年的高温费已过仲裁申请时效，2015年高温费发了400元，同意补陈尚波400元，2016年、2017年同意支付陈尚波各800元。一审法院认为，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，但在2018年10月9日的庭审中，炎旭公司自愿支付陈尚波2015年高温费400元、2016年高温费800元、2017年高温费800元，以上共计2000元，系当事人对自己权利的处分，不违反法律规定，一审法院予以支持。6.经济补偿金。陈尚波主张，炎旭公司没有按照劳动合同约定、法律规定及时足额支付加班费、提成等工资、高温费，未缴纳住房公积金、未足额缴纳社会保险，于2017年11月9日提出解除劳动合同，炎旭公司应当向陈尚波支付经济补偿金。炎旭公司主张，陈尚波所列以上事项均不成立。陈尚波提出解除劳动合同时，尚未到发放工资及提成的时间。炎旭公司依法为陈尚波缴纳社会保险，现在双方只是对于缴费基数存在异议。因陈尚波的工作来源于多个单位维修空调的派遣，工资收入也有多个渠道，所以双方计算缴费基数的标准不一样。一审法院认为：第一，陈尚波主张炎旭公司未发放2017年10月、11月工资，但陈尚波于2017年11月9日提出解除劳动合同，此时尚未到工资的发放时间。第二，陈尚波主张炎旭公司未支付2017年7月、8月、9月欠发的工资，实为7-9月期间20%的提成暂扣以及维修补贴，根据炎旭公司提供的以往发放提成工资的打款记录，发放时间一般都会有所迟延，例如2017年2季度的提成暂扣款是2017年8月29日发放的，因此，陈尚波主张炎旭公司未及时足额支付提成工资，依据不足。第三，关于加班工资，根据炎旭公司的规章制度，安装/维修人员按计件数据发放提成，多劳多得，故不计加班费。该规定以提成工资取代加班工资，有不完全符合劳动法规关于加班工资的规定，但也在工资中体现了用人单位对劳动者超时工作量的评价。且陈尚波在2018年10月9日的庭审中陈述其在离职前并未向炎旭公司主张过加班工资。因此，陈尚波在离职前以炎旭公司未及时足额支付加班工资为由主张经济补偿金，依据不足。第四，关于社会保险。用人单位为劳动者缴纳了社会保险，但劳动者对缴费基数存在异议的，不能作为解除劳动合同并主张经济补偿金的理由。本案中，陈尚波认为炎旭公司未按照其实际收入缴纳社会保险，可以向劳动行政部门反映，要求用人单位改正，但以此理由主张经济补偿金，一审法院不予支持。第五，陈尚波以炎旭公司未及时足额支付高温费、未缴纳住房公积金为由，主张经济补偿金，于法无据，一审法院不予支持。7.关于陈尚波的其他诉讼请求。陈尚波主张炎旭公司支付报销费用357.5元，未提供任何证据，故一审法院不予支持。陈尚波另主张结清用车费14780元，提供驾驶员书写的用车记录两份，炎旭公司对真实性不予认可。一审法院认为，如陈尚波与炎旭公司就车辆租赁产生纠纷，该纠纷系普通民事纠纷，与双方劳动合同的履行没有必然关联，陈尚波可就此另行提起诉讼。陈尚波于2017年11月9日提出解除双方劳动合同，要求炎旭公司为其出具解除劳动合同证明，办理档案及社会保险关系转移手续，炎旭公司在庭审中对此无异议，一审法院予以确认。陈尚波要求炎旭公司为其补缴社会保险、支付年休假工资、支付住房公积金的诉讼请求，不属于人民法院劳动争议受案范围，一审法院不予理涉。此外，陈尚波还主张炎旭公司支付律师费5000元。一审法院认为，律师费并非处理劳动争议纠纷必然发生的费用，其主张炎旭公司负担律师费用，于法无据，一审法院不予支持。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、《江苏省工资支付条例》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，一审法院判决如下：一、南京炎旭冷暖设备有限公司于判决生效之日起十日内一次性支付陈尚波2017年7月-9月期间20%的提成暂扣共计5052元、2017年7月维修补贴10509.5元、2017年8月维修补贴2930元、2017年9月维修补贴3460.25元。二、南京炎旭冷暖设备有限公司于判决生效之日起十日内一次性支付陈尚波2017年10月工资2427.5元、2017年11月1日至11月8日期间的工资412元。三、南京炎旭冷暖设备有限公司于判决生效之日起十日内一次性支付陈尚波2016年11月9日至2017年11月8日期间加班工资共计7472元。四、南京炎旭冷暖设备有限公司于判决生效之日起十日内一次性支付陈尚波高温费2000元。五、南京炎旭冷暖设备有限公司于判决生效后十五日内为陈尚波出具解除劳动合同证明，并办理档案及社会保险关系转移手续，陈尚波提供必要的协助。六、驳回陈尚波的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，予以免交。鉴定费2160元+600元=2760元，由陈尚波负担。保全费1220元，由陈尚波负担921元，由炎旭公司负担299元。二审中双方当事人均未提交新证据。对一审法院查明的无争议事实，双方当事人均不持异议，本院对双方无争议的案件事实予以确认。二审争议焦点：1.炎旭公司应否支付陈尚波加班工资13024.6元；2.陈尚波要求炎旭公司支付开车补助2255元有无依据，应否支付；3.炎旭公司应否支付陈尚波经济补偿金144737元。关于第1项争议焦点。本院认为，一审法院经鉴定，认定炎旭公司《员工手册》上“陈尚波”签名系陈尚波本人所为，陈尚波虽予否认，但无证据推翻鉴定结论，故本院对炎旭公司提交的《员工手册》真实性予以确认。该《员工手册》经陈炎波本人签字确认，说明陈尚波对炎旭公司《员工手册》的内容是清楚且认可的，炎旭公司《员工手册》第三章“薪酬福利”之第二条“薪酬体系”中明确规定：“安装/维修人员薪酬＝基本工资+提成+工龄工资。（此类人员按计件数据发放提成，多劳多得，故不计加班费）。”本案审理中，陈尚波认可其确为安装/维修人员，陈尚波实际工资构成，与炎旭公司《员工手册》的上述规定相同。陈尚波每月薪酬中的提成工资项与陈尚波的接单数量挂勾，且根据其完成的计件数据计算，多劳多得，结合炎旭公司《员工手册》以及相关规定，本院认定炎旭公司向陈尚波支付的薪酬中已经包含了加班工资。陈尙波诉请炎旭公司加付其加班工资13024.6元，但陈尚波没有提交证据证明存在应当增加支付加班工资13024.6元的事实及相应的规章制度，其应当承担举证不能的后果。因此，对陈尚波要求炎旭公司支付加班工资13024.6元的上诉请求，本院不予支持。鉴于炎旭公司对一审判决支付陈尚波加班工资7472元未提出上诉，故本院对该判项不予变更。关于第2项争议焦点。本院认为，根据炎旭公司《员工手册》规定以及陈尚波的工资单，陈尚波的工资构成中并不包含其主张的开车工资、远程费和辅助工等项开车补贴。陈尚波提交的录音中对方谈话人并未说明陈尚波主张的开车补贴独立于《员工手册》规定的工资构成之外存在，并且，陈尚波提交的录音亦无其他证据补强。因此，陈尚波要求炎旭公司支付开车补助2255元，缺乏证据证明，本院不予支持。关于第3项争议焦点。陈尚波《解除劳动合同通知书》上载明的解除理由为炎旭公司未足额支付加班费、提成工资、高温费、未缴纳住房公积金、未足额支付社会保险。如前所述，本院认为，陈尚波关于支付加班费的主张不能成立；关于提成工资，陈尚波主张炎旭公司未支付2017年7、8、9三个月的提成工资，实为该三个月的20%提成暂扣和维修补贴，根据炎旭公司提成发放办法以及上游公司对维修补贴发放的规定，该两项报酬必须待炎旭公司对陈尚波的工作考核合格后才予发放，而对陈尚波的工作考核客观上存在滞后性，炎旭公司提交的证据证明该公司以往的惯例是该两项报酬隔季发放，陈尚波并未提出过异议，且2017年7、8、9三个月的薪酬，除上述两项外炎旭公司均已按时发放。因此，本院认为，2017年11月9日陈尚波离职时，其2017年7、8、9三个月的20%提成暂扣和维修补贴以及2017年10月、11月工资，尚未到发放时间，陈尚波主张炎旭公司未足额支付提成工资的解除理由不能成立。至于陈尚波主张的高温费、未缴纳住房公积金、未足额支付社会保险，均不属于劳动合同法第三十八条规定的解除情形。因此，陈尚波要求炎旭公司支付经济补偿金，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。陈尚波对一审判决的其他判项表示服从，本院予以维持。综上所述，陈尚波的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人陈尚波负担，本院决定予以免收。本判决为终审判决。审判长  袁奕炜审判员  毕艳红审判员  王 熠二〇一九年四月十八日书记员  顾 欢