浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终4889号 上诉人（原审原告）：什邡市久安安防设备有限公司。住所地：四川省什邡市东风路金龙苑**。 法定代表人：张述生。 委托诉讼代理人：鞠毅，四川联一律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：浙江盘石信息技术股份有限公司。住所地：浙江省杭州市拱墅区祥园路****。 法定代表人：田宁，该公司董事长。 委托诉讼代理人：鲍海敏，该公司员工。 上诉人什邡市久安安防设备有限公司（以下简称久安公司）为与被上诉人浙江盘石信息技术股份有限公司（以下简称盘石公司）合同纠纷一案，不服杭州市拱墅区人民法院（2017）浙0105民初5980号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月2日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本院于2018年8月30日组织当事人进行了二审调查，上诉人久安公司的委托诉讼代理人鞠毅、被上诉人盘石公司的委托诉讼代理人鲍海敏到庭参加。经本院院长批准，本案延长审理期限三个月。本案经本院审判委员会讨论，现已审理终结。 久安公司上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判撤销久安公司与盘石公司签订的《盘石网盟广告品牌经销合同》，改判盘石公司退还久安公司预存款350000元和保证金20000元，盘石公司赔偿久安公司利息损失45635.80元（以370000元为基数，从2016年5月26日起，按年利率6%计算至2018年6月15日，后续计算至全部款项付清之日止）；本案一、二审诉讼费用由盘石公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。久安公司于2016年3月接到盘石公司的电话推销，基于盘石公司所称的强大的综合实力和优惠条件，能够给久安公司带来预期利益，久安公司与盘石公司签订了《盘石网盟广告品牌经销合同》。合同签订后，久安公司依约支付了预付款和保证金。后发现盘石公司系夸大宣传和虚假宣传，并不能为久安公司带来承诺收益。久安公司同时了解到盘石公司以同种手段与多家公司签订了类似合同，且杭州市拱墅区市场监督管理局已经查实盘石公司的宣传属于虚假违法广告，并于2017年9月依法对盘石公司进行了行政处罚。可见，盘石公司在与久安公司签订合同时存在严重的欺诈行为，致使久安公司在违背其真实意思表示的情况下签订该合同。一审法院却让久安公司撤回要求撤销《盘石网盟广告品牌经销合同》的诉请，并认定该合同系双方真实意思表示，合法有效，系认定事实错误，证据不足。同时，一审法院认定“合同终止后，久安公司交纳的预存款如未消费完毕，则视为久安公司违约，其已交纳的预存款作为违约金支付给盘石公司”，而整个合同中并无该约定，仅有的第四条关于违约责任的约定和第九条关于合同终止及费用清算的约定也与一审该认定不同。假设本案合同成立，既然双方合同无此约定，盘石公司理应退还尚未使用完毕的预付款。另外，在该合同签订后，盘石公司除未向久安公司发放授权证书和授权牌等外，其虚假承诺的扶持政策均未实施，属于根本性违约。二、一审审理程序错误。盘石公司以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，采取了虚构夸大事实以及隐瞒其公司真实情况等欺骗手段，骗取几十家公司的财物，涉案金额近千万元，盘石公司的行为有可能构成合同诈骗罪。一审中久安公司曾提及将该案中止审理，交由公安机关查清事实后，按先刑事后民事的原则处理，但一审法院并未中止审理。三、一审适用法律错误。假设本案《盘石网盟广告品牌经销合同》成立，久安公司也不存在任何违约行为，久安公司未消费完毕的预存款依法应当退还。即使盘石公司能证明久安公司存在违约行为，久安公司需在承担的责任也并非是预付款全部不予退还。盘石公司未能提交证据证明其经济损失金额，如果不予归还久安公司全部的剩余款项，不符合我国法律的公平原则。 盘石公司在二审中答辩称，一、久安公司与盘石公司之间的基础法律关系为类似于买卖合同的新类型纠纷。盘石公司作为互联网公司，提供的产品即为中小企业通过互联网做广告推广服务。由于互联网交付的产品不似传统产品形象可见，久安公司等误认为盘石公司并未履行交付产品的义务。久安公司在合同签订后履行了支付预存款义务，盘石公司后履行合同义务。久安公司将预存款打入盘石公司账号后，盘石公司即为其开通专用的“区域资源经销商管理账号”，并以充值形式给付类似“消费券”的电子服务产品，已经构成对待给付，久安公司无权要求退还预付款。久安公司在“批发”购买电子币之后，作这区域经销商可“零售”给其开发的终端客户用于网络营销推广消费，是否能够转售成功等经营风险要由经销商自己承担。盘石公司无任何义务承诺必然会有人看到广告会产生订购意向，久安公司的“虚假宣传无营销效果”理由无法成立。二、合同双方主体合格，意思表示真实、明确，不存在重大误解、显失公平等可撤销事由。久安公司与盘石公司签订合同之前，盘石公司已经对合同文本尤其是业绩考核条款进行解释说明和充分沟通。久安公司作为经常参与市场经济的主体，应具备基本的商业风险意识。盘石公司采用的商业模式并非首创，合同中规定经销商最低交易数量或业绩考核也是行业惯例。在盘石公司已经投入巨额成本并履行合同主要义务的情况下，双方一致同意设定考核条款，目的是规范和督促久安公司积极履行合同义务去开拓客户、推广业务。盘石公司给付的不仅仅是电子广告推广服务，还相当于交付了区域经销商资格，对久安公司违反该任务时的考核，本意等同于收回其经销资格。因此，盘石公司将久安公司用预存款购买的存放于其管理账户内的剩余电子币，作为违约金补偿盘石公司，合法合理。三、合同内容不违反法律和行政法规的强制性规定，不存在无效、法定解除或约定解除条件，盘石公司已经履行了合同的主要义务。合同签订后，盘石公司为久安公司开通了管理账号并充值电子数据，为其配备了渠道经理和客服经理，并通过实地走访、电话答复咨询及线上培训等多种方式履行了主要义务。盘石公司在久安公司所在地投入了大量成本，包括但不限于媒介资源、数据流量、市场开发等服务。久安公司声称的未收到授权牌和授权证书等事宜从未在起诉前向盘石公司提出异议，即便有所遗漏，盘石公司完全可以安排人员再行寄送。双方并非委托代理关系，授权牌和授权证书并不影响盘石公司在本区域开展经销活动，即使盘石公司存在违约，也仅仅属于合同的从给付义务或附随义务，久安公司无权在盘石公司已履行合同主给付义务的情况下要求解除合同并退款。四、合同订立过程中不违反合同正义及自由原则，违约金条款公平合理。当事人约定违约金或损失金额是当事人对自身权利义务的安排，在商业活动中有些违约行为造成的损失可能是无形的或者难以量化的，双方事先约定一个确定金额作为损失数额体现了利益平衡。不能为了追求绝对公平之价值，而忽视了对诚实信用原则和意思自治原则的保护，造成另一种实质上的不公平。 久安公司向一审法院起诉请求：判令盘石公司向久安公司返还保证金20000元和预存款350000元；判令盘石公司向久安公司支付利息损失25900元（暂按年利率6%以14个月计算，后续计算至涉案款项付清为止）；判令盘石公司承担诉讼费。 一审法院认定事实：2016年4月25日，甲方盘石公司与乙方久安公司签订《盘石网盟广告品牌资源核心代理合同》一份，约定1、甲方授权乙方成为其在成都地区的资源核心代理商，但该授权不排除甲方授权的其他代理商同时在该地区进行任何同类销售及经营行为。2、乙方同意甲方的销售模式，向注册地在成都地区的客户推广销售甲方的盘石网盟广告。3、授权期限，即本合同期限自2016年4月25日至2017年4月24日，为期12个月。甲方授权乙方以盘石网盟广告“;地区资源核心代理商&rdquo的名义开展市场活动。甲方给乙方颁发盘石网盟广告的“;地区资源核心代理商&rdquo授权证书和授权牌。甲方应为乙方开通一个盘石网盟广告的“;地区资源代理商管理账号&rdquo（下称“管理账号”），以便乙方开展代理活动。此管理账号所有权属于甲方，甲方收回乙方代理权时，自代理权收回之日起乙方不得再使用此管理账号。甲方授权乙方在本合同约定的期限及范围内，以实现合同目的为限，使用“盘石”文字商标、盘石LOGO标识等服务标记。但本合同所可能涉及的所有商标、服务标记等的相关所有权利均属于甲方。乙方不得转授权任何第三方使用甲方商标、LOGO、服务标记等或将其用于本合同以外的目的。必要时甲方应对乙方的业务开展作指导性培训。乙方有权按照本合同约定销售模式，在成都地区推广销售盘石网盟广告……在本合同生效后，乙方需在签约当日向甲方交纳盘石网盟广告保证金2万元，需要向甲方支付预存款8万元，在2016年5月25日之前，需要向甲方支付预存款向27万元，合同金额共计37万元。在履行合同期间，甲方如发现乙方存在根本性违约或违反了本合同约定义务，乙方保证金不予退还，否则，甲方应在本合同到期终止后无息退还乙方保证金。合同终止后，乙方交纳的预存款如未消费完毕，则视为乙方违约，乙方已交纳的预存款作为违约金支付给甲方，管理账户内的剩余款项不予退还。合同签订后，久安公司向盘石公司支付20000元保证金及350000元预付款。盘石公司为久安公司在盘石平台开通了“;地区资源代理商管理账号&rdquo，授权久安公司在湖北省成都市推广销售盘石网盟广告。合同履行期间，久安公司开展了部分销售业务。 一审法院认为，案涉《盘石网盟广告品牌资源核心代理合同》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，应认定合法有效。根据合同约定，盘石公司主要合同义务为授权久安公司在成都地区以盘石网盟广告“;地区资源核心代理商&rdquo名义推广销售盘石网盟广告，向久安公司颁发授权证书和授权牌，以及为久安公司开通盘石网盟广告的地区资源代理商管理账号并授权久安公司在约定期限和范围内使用“盘石”相关服务标记等。盘石公司已为久安公司开通盘石网盟广告的地区资源代理商管理账号，也已授权久安公司在约定期限及范围内使用“盘石”相关服务标记及以盘石网盟广告“;地区资源核心代理商&rdquo名义开展市场活动，履行了合同主要义务。虽盘石公司未及时向久安公司颁发授权证书和授权牌，但该节事实尚不构成根本性违约。本案合同履行期限已经届满，盘石公司不予退还未点击消费完毕的款项符合该合同有关“考核指标”及“合同终止及费用清算”的约定，久安公司要求返还预存款的诉讼请求，不予支持。盘石公司未能提交充分、有效的证据证明存在需没收久安公司的保证金以弥补其损失的违约情形，因此，酌情对久安公司要求退还保证金20000元的诉讼请求予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、盘石公司于判决生效之日起十日内返还久安公司保证金20000元；二、驳回久安公司的其他诉讼请求。如未按照判决指定期间履行金钱给付义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取2620元，由久安公司负担2478元，盘石公司负担142元。 二审中，双方当事人均未提交新证据。 经审查，本院对一审法院审理查明的事实予以确认。 本院认为，案涉《盘石网盟广告品牌资源核心代理合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，依法应确认为有效。根据合同约定，盘石公司负有授权久安公司以盘石网盟广告“;地区核心代理商&rdquo的名义开展市场活动、给久安公司颁发盘石网盟广告的“;地区核心代理商&rdquo授权证书和授权牌、为久安公司开通盘石网盟广告的“;地区代理商管理账号&rdquo、授权久安公司使用“盘石”文字商标和盘石LOGO标识等服务标记以及在必要时对久安公司的业务开展指导性培训的合同义务。久安公司上诉主张盘石公司通过虚假宣传误导其签约，且盘石公司存在未提供授权证书和授权牌、承诺的扶持政策未实施等违约行为导致案涉合同目的不能实现，但本案中，盘石公司已为久安公司开通了对应账号，久安公司也发展了终端客户并进行消费，因此，盘石公司所存在的违约行为尚不构成根本性违约，并不必然导致久安公司无法开展相关业务。对于久安公司主张返还预存款的问题，本院认为，根据代理合同第六条关于考核指标和第九条关于合同终止及费用清算的约定，久安公司交纳的预存款剩余部分是否能退还，与其完成销售指标的情况直接相关。久安公司作为商事主体，对商业风险应具备一定的评估能力，应承担相应的商业风险。因本案合同履行期限已经届满，按合同约定盘石公司有权不予退还久安公司代理商管理账户内的剩余款项，故本院对久安公司要求返还预存款的诉请不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5240元，由什邡市久安安防设备有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 袁 正 茂 审判员 王杨沁如 审判员 舒  宁 二〇一九年四月三日 书记员 周  翔