甘肃省甘南藏族自治州中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）甘30行终12号 上诉人（原审原告）拉玛加，男，藏族，住甘肃省合作市。 委托诉讼代理人汪稳，北京市摩文律师事务所律师。 委托诉讼代理人包音泰，北京市摩文律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）合作市房屋征收管理办公室。住所地：甘肃省合作市当周街建设局院内。 法定代表人卓玛杰，合作市房屋征收管理办公室主任。 出庭负责人完的草，合作市房屋征收管理办公室副主任。 委托代理人豆格加保，男，合作市房屋征收管理办公室职工。 委托诉讼代理人屠建学，兰州黄河律师事务所律师。 上诉人拉玛加因其他（拆迁补偿安置协议）纠纷一案，不服临潭县人民法院（2018）甘3021行初75号行政判决书，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人拉玛加委托诉讼代理人汪稳、被上诉人合作市房屋征收管理办公室副主任完的草及委托诉讼代理人屠建学、豆格加保到庭参加诉讼。本案现已审理终 一审法院认定事实如下：2007年6月，合作市政府决定对合作市羚城市场拆除重建，2008年4月18日，合作市房地产管理局发布合房公字（2008）01号房屋拆迁公告，拆迁范围即东二路羚城市场东至沿河路，南至东二路，西至当周街（中路）北至市场北侧，占地面积52.03亩土地上的建筑物、构筑物。拆迁涉及商铺549间，2011年3月31日前，320间商铺户主签订了房屋拆迁补偿安置协议书，229间商铺户主未签订，2012年12月31日，原告拉玛加与合作市城市房屋拆迁管理办公室（现为合作市房屋征收管理办公室）签订了《东二路羚城市场房屋拆迁补偿安置意向性协议》，协议主要内容：第一条乙方在东二路羚城市场房屋坐落为阳面二楼63、64、65、66、67号，阴面二楼65、66、67号，被拆迁房屋共计8间，房产证载明面积200.08平方米，未办理土地使用权证。第二条补偿安置方式分为货币补偿和房屋产权调换补偿，乙方选择房屋产权调换方式。第三条货币补偿方式......。第四条产权调换方补偿安置方式（一）乙方选择调换的商铺位置及面积为：阳面二楼139.15平方米，阴面二楼69.93平方米，合计200.08平方米，其中每间包括公共走廊面积58.64平方米，合计5.26平方米......。第五条其他说明：（一）新建商场建成后，由产权人自行协商解决商铺摊位的分配（如抓阄等方式），经营户必须按照商场的统一管理，规范经营，也可委托商场管理单位进行出租，所得收入归产权人所有；（二）调换后的房屋为水、电、暖、门窗齐全的毛坯房；（三）在2012年4月1日前全面完成房屋拆除的情况下，开发方必须保证新建商铺在2014年8月31日前竣工；（四）使用年限为40年，自交付之日起计算；（五）签订意向性协议达到80%以上后签订补偿安置正式协议。第六条补充说明：未收回任何房产手续，改造费、土地出让金在签订正式协议时，以当时缴纳的票据为准，阳面的延伸部分计入置换面积中，一间按27.83平方米给予置换。2013年7月合作市东二路温州商业街开工建设，2016年5月6日合作市政府在甘南日报上发布关于原东二路羚城市场拆迁回迁户商铺分配事宜的公告，部分商铺户主接受了商铺，部分商铺户未接受，2016年8月原告马怀国等59人认为合作市政府不正确履行行政协议向甘南藏族自治州中级人民法院提起行政诉讼，2017年5月31日甘南藏族自治州中级人民法院以诉讼主体不适格裁定驳回起诉，原告不服上诉于甘肃省高级人民法院，2017年10月28日甘肃省高级人民法院裁定驳回上诉，维持原裁定。2018年3月，原告等62人向我院提起行政诉讼，3月17日，我院以原告等人签订的拆迁补偿安置协议不属于行政行政协议裁定不予受理，原告提起上诉，2018年6月25日，甘南藏族自治州中级人民法院撤销我院裁定，指令立案受理，2018年7月18日，原告拉玛加向我院提起行政诉讼，要求判令合作市房屋征收管理办公室（原房屋拆迁管理办公室）1、履行双方签订的《合作市东二路羚城市场房屋拆迁补偿安置意向性协议书》，以协议约定的总置换面积为套内建筑面积，按照原告原商铺方位以相同数量的独立商铺对原告予以回迁安置；2、被告支付原告延期交付房屋违约金328000元（计算至2018年1月14日）；3、被告赔偿原告延期交付房屋经济损失1230492元（计算至2018年1月14日）；4、被告承担诉讼费。 一审法院认为：本案争议的焦点是被告是否正确履行行政协议，原、被告签订的《合作市东二路羚城市场房屋拆迁补偿安置意向性协议》虽然是意向性协议，但原、被告对协议的本身没有意见，确认协议的真实性，故系双方真实意思表示，且不违反法律行政法规的强制性规定，应为有效协议，对双方均具有约束力。双方当事人对协议的效力没有提出异议，本院予以确认。《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。故本案原、被告双方应当依据协议约定的内容全面履行，原告要求被告按套内面积及独立商铺进行安置，但协议中没有约定套内面积及独立商铺，其请求超出协议范围不予支持。原告要求被告承担延期交房的违约责任，但双方在协议中对违约金及违约责任的承担没有约定，其要求被告承担违约责任没有依据，不予支持。对于要求被告赔偿延期交房的经济损失，因双方在协议中没有约定，且原告也未提供损失如何计算的相关证据，故原告的此项请求无证据证明，不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回原告的诉讼请求。案件受理费50元，由原告承担。 上诉人拉玛加上诉请求：1、依法撤销临潭县人民法院（2018）甘3021行初75号行政判决书；2、发回重审或依法改判支持上诉人的全部诉讼请求。3、本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、对于本案核心争议焦点，补偿协议约定的权属面积到底是否为套内面积，一审法院怠于履行审判职责，未做任何审查。根据补偿协议约定的按照原商铺总建筑面积调换补偿的原则，经核算现有数据，可轻易查明双方补偿协议约定的“总置换权属面积”就是客观事实上的套内面积，被上诉人应当按照约定的“总置换权属面积”执行套内面积对上诉人进行产权调换安置；二、根据行政诉讼举证责任倒置的举证规则，应当由被上诉人举证补偿协议约定的权属面积不属于套内面积的证据，以及协议面积有合法来源的证据，否则就应当认定上诉人所主张的并以客观数据反复论证和有力证据充分证明的权属面积就是套内面积的事实。一审法院对该核心争议焦点未做任何论证。目前来讲，补偿协议的权属面积究竟如何执行至今仍然不得而知。本案争议依然存在，一审法院未能履行审判职责；三、征收行为的合法性决定了涉案补偿协议履行的合法性，一审法院应当予以审查；四、人民法院以及争议双方均应从尊重事实、便利生产生活、避免发生更大纠纷、最大效益的发挥商铺经济价值的角度考虑，应当按照商户原商铺原方位以相同数量的独立商铺予以补偿安置；五、被上诉人违反协议约定，超值安置，应当承担违约责任；六、被上诉人应当赔偿上诉人因无法按期获得安置商铺所造成的包括可得利益损失在内的全部经济损失；七、为了争议较为顺利的解决，上诉人可以考虑作出巨大让步，可以考虑放弃：（1）2007年4月至2012年8月到开工建设期间，由被上诉人等系列违法行为事实上对上诉人造成的巨大经济损失权益。（2）《国有土地上房屋征收与补偿条例》规定的巨大停产停业损失等权益。（3）本诉请求解决独立门面的权益。 被上诉人合作市房屋征收管理办公室答辩意见：一、关于“被答辩人诉求应当按照套内面积对其原商铺面积以独立铺面方式予以回迁安置”，该诉求既不符合协议约定，又于法无据，被答辩人之请求不应得到支持；二、本案被答辩人诉求答辩人承担逾期交房违约责任与本案客观事实不符，没有任何的法律、法规依据；三、被答辩人赔偿损失之诉请也没有合同及法律依据；四、被答辩人对答辩人提起诉讼已经超过法定起诉期限。综上所述，答辩人恳请贵院在查明事实之基础上，秉承公平正义的法治理念，依法裁定驳回被答辩人上诉，并且由被答辩人承担本案全部诉讼费。 本院二审期间，上诉人拉玛加围绕上诉请求依法提交了七组证据，本院组织当事人对上述七组证据当庭进行了证据交换和质证。 第一组证据：《合作市建设委员会关于东二路北楼及羚城大市场改建费分摊办法的公告》复印件1份。证明目的：上诉人支付了延伸部分的改建费，取得了延伸部分的房屋产权。 第二组证据：1、《政府机关正式公布的合作市羚城市场原建筑面积与公摊率统计表》复印件1份；2、《原商铺不同位置面积和公摊情况计算表》复印件1份；3、《原羚城市场总土地面积和总拆迁建筑面积表》复印件1份；4、《协议约定安置面积与实际回迁安置面积差距分析表》。证明目的：经统计核算，现有全部商铺的总补偿面积比合作市人民政府2008年4月14日作出的合政发［2008］12号批复文件所公布的原羚城市场商铺的总建筑面积15500平方米缺失了2860.8平方米，由此可证，补偿协议约定的权属面积就是指的套内面积，而所缺失的面积正是公摊面积。 第三组证据：1、原拆迁办主任吴昌庆的讲话录音；2、会议录音；3、《关于合作市羚城市场置换问题的复查意见》（合住建字［2015］130号）文件复印件1份；4、《关于东二路羚城市场拆迁安置户有关信访诉求的答复》（合政发［2015］112号）文件复印件1份。证明目的：补偿协议约定的权属面积不包括公摊面积，所指的就是套内面积，这是当初拆迁办何所有业主的一致认识。 第四组证据：1、2012年8月14日合作市人民政府网发布的《合作市举行招商推介暨合作温州商业街开发项目开工典礼欢迎晚宴》报道复印件1份；2、2013年5月28日每日甘肃网站发布的《合作温州商业街完成地基开挖任务》报道复印件1份；3、《甘南州合作市东二路羚城市场开发项目补充合同》复印件1份；4、甘肃宏宇房地产开发有限公司2015年10月13日在甘南日报上登载的《逾期交房的声明》复印件1份；5、甘肃宏宇房地产开发有限公司《股东扩大会议》复印件1份；6、甘肃宏宇房地产开发有限公司2016年9月12日在甘南日报上登载的《温州商业街计划10.18日试营业要求商户进行装修的通知》复印件1份。证明目的：进一步证明温州商业街的开工建设日期为2012年8月14日，开发商也自认存在逾期交房，被上诉人应当承担逾期交房的违约责任。 第五组证据：《回迁安排表》复印件1份。证明目的：按照回迁安排表计算，现有全部商铺的总补偿面积比合作市人民政府2008年4月14日作出的合政发［2008］12号批复文件所公布的原羚城市场商铺的总建筑面积15500平方米缺失了2860.8平方米，由此可证，补偿协议约定的权属面积就是指的套内面积，而所缺失的面积正是公摊面积。 第六组证据：1、《合作市羚城市场开发商独得巨额利润估算表》1份；2、原商铺业主要交土地情况表1份；3、政府补偿原商铺业主搬迁过渡费估算表1份；4、拆迁给原商铺业主造成损失估算表1份；5、新市场与拆迁户有关系的建筑公摊面积对比表1份；6、新市场与拆迁户有关系的建筑、公摊面积、对比表1份。证明目的：原商铺业主缴纳了高额土地出让金，补偿面积反而缺失了2860.8平方米，因此遭受了巨大经济损失，侵害了原商铺业主的合法权益，而开发商也由此获取了巨额不当利益。 第七组证据：商铺租赁合同复印件3份。证明目的：被上诉人应当按照目前商铺的租金标准赔偿逾期交房给上诉人造成的经济损失。 被上诉人对于上述七组证据质证认为：上诉人提交的证据不是新证据，根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第三十五条第二款的规定“原告或者第三人在第一审程序中无正当事由未提供而在第二审程序中提供的证据，人民法院不予接纳。”故被上诉人对上诉人在二审中提交的证据不予质证。 本院认为，上诉人二审提交的证据都是复印件，无原件进行核对，其真实性无其他证据予以印证。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第四十二条的规定：“能够反应案件真实情况、与待证事实相关联、来源和形式符合法律规定的证据，应当作为认定案件事实的根据”，不符合关于证据形式的法律规定。依照《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七条第二款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第三十五条第二款的规定：“原告或者第三人在第一审程序中无正当事由未提供而在第二审程序中提供的证据，人民法院不予接纳。”《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十二条的规定：“本规定第五十条和第五十一条中的‘新的证据’是指以下证据：（一）在一审程序中应当准予延期提供而未获准许的证据；（二）当事人在一审程序中依法申请调取而未获准许或者未取得，人民法院在第二审程序中调取的证据；（三）原告或者第三人提供的在举证期限届满后发现的证据。”上诉人在二审中提交的上述七组证据在一审庭审前已经存在，不属于“二审程序中的新证据”，且提取的部分证据来源不合法，故对于上诉人提交的七组证据，本院不予采信。 本院经审理查明的其他事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人与被上诉人签订的《合作市东二路羚城市场房屋拆迁补偿安置意向性协议》，虽然是意向性协议，但上诉人与被上诉人对协议的本身没有意见，确认协议的真实性，系双方真实意思表示，且不违反法律行政法规的强制性规定，应为有效协议，对双方均具有约束力。双方当事人对协议的效力没有提出异议，本院予以确认。 上诉人在二审期间当庭放弃了以下权利：（1）2007年4月至2012年8月到开工建设期间，由被上诉人等系列违法行为事实上对上诉人造成的巨大经济损失权益。（2）《国有土地上房屋征收与补偿条例》规定的巨大停产停业损失等权益。（3）本诉请求解决独立门面的权益。对此，本院予以确认。 本案的争议焦点为：一、关于安置补偿协议约定的权属面积的问题；二、拆迁安置行为是否应当进行违约赔偿，对延期交房是否应当进行经济赔偿？ 对于焦点一，完整的房屋权属包括所有权人对财产的占有权、使用权、收益权和处分权。房屋所有权人在不影响国家、集体和个人利益的前提下，在房屋权属范围内，可以依法自主行使以上权利。对权属面积的核定，应按不动产登记机关核发的《中华人民共和国不动产权证书》为准，而《中华人民共和国不动产权证书》登记的面积一般为建筑面积，在《合作市东二路羚城市场房屋拆迁补偿安置意向性协议》没有明确约定权属面积为套内面积，故上诉人提出的“权属面积为套内面积”的主张无合同依据和法律依据，本院不予支持。 对于焦点二，上诉人要求被上诉人进行违约赔偿的请求，双方在协议中没有进行具体的约定，且上诉人也未提供如何计算的相关证据和法律依据。而且，上诉人与被上诉人签订的《合作市东二路羚城市场房屋拆迁补偿安置意向性协议》第四条产权调换安置（二）置换安置房屋有关说明第二款规定：“新建市场的建设期以全面完成拆迁，从开工建设之日算起”。第三款规定：“有效建设周期为24个月（因发生不可抗力事件而造成的工程延期，建设周期顺延）。超过建设周期给每户每间按月1000元补偿，直至交付房屋之日”。按照合作市建筑行业冬季不能施工的强制性规定，每年有效施工建设时间不超过八个月。2016年5月13日，被上诉人在《甘南日报》第四版发布《关于原东二路羚城市场拆迁回迁户商铺分配事宜的公告》：“2013年5月由甘肃宏宇房地产开发有限责任公司动工建设，经过3年的建设，已于2016年3月进行验收并交付使用”。该公告公布验收交付的时间没有超过双方协议约定的有效建设期24个月，故上诉人要求被上诉人承担违约责任没有事实依据，本院不予支持。 另本案不属于当事人一方人数众多的共同诉讼，而一审中将马怀国、马沛龙、王旭东三人列为诉讼代表人，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十八条的规定：“当事人一方人数众多的共同诉讼，可以由当事人推选代表人进行诉讼……”一审将马怀国、马沛龙、王旭东三人列为诉讼代表人不符合法律规定，应予纠正。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人负担。 本判决为终审判决。 审判长  穆峰林 审判员  包瑞芝 审判员  张海霞 二〇一九年四月二十二日 书记员  梁 强 姬卓蓉