江西省赣州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）赣07民终979号 上诉人(原审被告暨反诉原告）：赣州名雕墅品装饰有限公司，住所地江西省赣州市章贡区琴江路**华润幸福里******。 法定代表人：刘文娟，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘春，江西理粹清律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李粹清，江西理粹清律师事务所律师。 被上诉人(原审原告暨反诉被告）：宋志敏，男，1976年9月15日生，汉族，住江西省赣州市兴国县。 上诉人赣州名雕墅品装饰有限公司（以下简称“名雕墅品公司”）因与被上诉人宋志敏装饰装修合同纠纷一案，不服江西省赣州市章贡区人民法院（2018）赣0702民初5542号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人名雕墅品公司上诉请求：1.撤销一审判决第三项，改判被上诉人向上诉人支付违约金17680元；2.本案一审和二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审未考虑合同约定中所涉的工期顺延等事实，直接以原告自认的开工日期推算完工日期，未综合认定施工期限及是否已过工期，而直接套用固定推算的日期认定上诉人存在逾期竣工的违约行为，属于案件事实认定不清。上诉人与被上诉人签订的《装饰工程施工合同》第3.3条明确约定“甲方不确定工程项目数量、不确定工程变更或未按合同约定足额支付工程款，造成的工期延误。工期相应顺延”，第6.3.7、6.4条“甲方不按合同的约定按时足额支付工程款给乙方，乙方有权决定工程部分停工或全部停工”、“由于变更所产生的增项价款。在双方签字确认增目或工种项价款3日内结算付清”。可见争议双方在合同中有明确约定工期顺延的情形，但一审却未加以查明并考虑。2.上诉人在一审提出反诉已经明确说明本案诉累是由被上诉人未按合同约定及时确定工程变更（装修增项工程）亦未及时支付增项工程款导致的，上诉人停止施工是有合同依据的行使先履行抗辩权，由此延误的工期应当顺延，上诉人并未逾期竣工，本案的违约方系被上诉人。上诉人为证明以上主张，已向一审法院递交了被上诉人签字确认的增项数量单、设计施工图纸，证明被上诉人经上诉人催告多次直至2018年7月16日才签字确认设计施工图纸及增项施工量。结合被上诉人向一审法院递交的2017年12月27日的微信记录，上诉人已经通知被上诉人确定衣柜橱柜的款式和设计图纸。被上诉人也在微信上予以回复，但却一直未在图纸上签字确认，并且在2018年4月28日的微信记录，可知早在2018年4月28日之前被上诉人已经知晓橱柜衣柜增项施工图纸和橱柜衣柜增项施工量，上诉人员工也陪同被上诉人本人亲自到橱柜衣柜公司看设计图纸及选样；且增项中水电路增项于2017年10月20日已施工完毕。拆墙增项在2017年10月20日经被上诉人签字确认也已施工完毕，但一直未支付已完成增项工程的价款。是能够明确确定上诉人已经告知了被上诉人增项工程量的，被上诉人也早已知悉。现在是因为被上诉人一直拖延迟迟未签字确认并支付增项工程款构成违约，上诉人依据合同才停止施工的。一审法院却认定上诉人提供的证据不足以认定被上诉人具有违约行为，明显是对案件事实的认定不清。在能够确定因被上诉人拖延确定工程量和支付工程价款这一事实，上诉人依据合同停止施工合乎双方约定和法律规定，由此延误的工期应当按合同约定顺延，上诉人并未逾期竣工，本案的违约方应当是被上诉人，应当由被上诉人向上诉人支付违约金17680元。综上所述，上诉人认为一审事实认定不清，请求二审依法改判，支持上诉人的上诉请求。 被上诉人宋志敏辩称，1.一审中对开工日期的认定无误，有微信聊天记录中名雕墅品公司员工上传的现场施工图片为证（一审时已提供证据材料）。2.不存在名雕墅品公司所辩称的“不确定工程项目数量、不确定工程变更或未按合同约定足额支付工程款，造成的工期延误，工期相应顺延”的情形。我方先后在2017年9月7日、2017年9月27日、2017年12月22日、2018年1月3日分别交纳装修款1万元、3.42万元、2.5万元、1.5万元，累计交款8.42万元，已达合同总金额8.84万元的95.25%，由此可见，我方已远远超过工程进度付款，且大大超付！2017年12月27日的微信聊天记录只是确定衣柜橱柜的颜色和款式，并没有提出工程增项事宜，而且合同清单的衣柜面积为13平米（原价购买6.5平米，享受一折购6.5平米)，而两个房间需要安装衣柜的墙的面积加起来都不到10平米，根本没有超过合同清单的13平米！应该说衣柜面积只会减少。2018年4月28日的微信聊天记录同样只是确认衣柜、橱柜的款式，并没有提及工程增项事宜。名雕墅品公司提供的拆墙增项的证据是伪造的证据，上面的业主签字是伪造签名，绝对不是本人的签名。事实上，经当时询问名雕墅品公司派驻现场的施工管理人员黄朋，他说拆墙项目不属于合同清单范围(经查，合同及清单上也确无此项约定)，于是本人就另外找人拆墙，并于拆完后付清了费用给拆墙工人，并不是名雕墅品公司拆的墙，因此不存在拆墙增项这一说法。根据装修合同第6.3.7条“需要收取工程款时，乙方应提前2天通知甲方”之规定，名雕墅品公司在2018年7月16日之前没有以任何方式通知我方关于工程增项交款事宜，而是我方在多次催促加快装修进度无果（详见多处微信及短信记录证据材料），实在忍无可忍通过名雕墅品公司原负责该装修项目的员工叶凤莲找到段小华(刘文娟)新开的公司时、段小华出于理亏而故意临时拿出“增项”这一托词来掩盖其推脱违约责任的真实目的。在2018年7月16日之前，名雕墅品公司从未提及增项交款事宜。事实上，名雕墅品公司在2018年4月就已关门停止对外营业了，公司也是人去楼空，根本找不到人，其原先承接的装修项目也处于停工状态。基于以上客观事实，一审认定名雕墅品公司违约事实清楚，证据确凿，是毋庸置疑、不可否认的。但一审时也存在一些疏漏之处，在此恳请二审查清事实，支持我方的以下请求：（1）维持一审法院判定的名雕墅品公司违约的判决；（2）从我方提供的微信及短信记录等证据材料足以证明因名雕墅品公司单方面的原因，未按双方约定的材料颜色及款式铺筑三个房间的木地板，请求法院追加判决其按市场价赔偿我方人民币4800元（包含拆除费用600元、重铺地板材料费用120元/㎡×35㎡=4200元)；（3）退还的未完工项目工程款的单价（合同及清单上未约定的）不能简单采纳名雕墅品公司单方面随意提供的有利于己方的单价，应按市场价计算（一审时我方也提供了经过调查的市场价)，否则明显有失公平；（4）因名雕墅品公司不能履行合同约定的“一折购”项目，而“一折购”项目是当时我方选择该公司装修的重要原因，故不能简单的按“一折购”款3230.9元退款，而应按名雕墅品公司所注明的价值32309元退还我方，以示对其失信行为的惩戒，否则名雕墅品公司就涉嫌虚假宣传，对我方也极不公平；（5）本案一审和二审的诉讼费用由名雕墅品公司承担。 宋志敏向一审法院起诉请求：1.解除原被告双方签订的《整装合同》；2.被告退还原告装修工程款40000元，赔偿逾期竣工损失18000元，一折购损失22000元，违约金17680元，合计97680元；3.本案的诉讼费由被告承担。 名雕墅品公司向一审法院反诉请求：1.解除反诉被告与反诉原告签订的《名雕墅品装饰工程施工合同》，并支付已完成工程量工程款计81973元；2.反诉被告向反诉原告支付违约金17680元；3.本案诉讼费用由反诉被告承担。 一审法院认定事实：2017年9月27日，原、被告签订了一份《名雕墅品装修工程施工合同》，合同约定将原告所有的中央城4栋2单元1806房屋采用包工包料的方式承包给被告装修，总工期120个工作日（法定节日、春节前后15天不计入工期，不可抗拒因素影响工期则相应顺延），开工日期以水电材料进场日起计；合同价款88400元，实际价款以双方确认的结算金额为准；因乙方（被告）原因导致逾期竣工，每逾期一天，乙方需支付给甲方（原告）100元／天；甲方（原告）不得随意取消合同承包内容的施工项目，若取消的施工项目造价超过合同价款的10％时，不享受任何书面或口头折扣、赠送等优惠；甲方（原告）不按合同的约定按时足额支付工程款，乙方（被告）有权决定工程部分停工或全部停工；由于变更所产生的增项价款，在工程款第三期款中同时结算并付清或在双方签字确认增目或工种项价款3日内结算付清；合同签订后，乙方擅自违约或毁约导致合同无法履行，违约或毁约方应向守约方承担相应的违约责任，包括向守约方支付合同总价款20％的违约金，并赔偿因其违约给对方造成的其他损失；合同签订后，在履约过程中，双方有一方终止或解除合同，提出终止或解除合同方在3日内组织结算，结算按《装饰预算书》原价结算，不享受任何书面或口头折扣赠送等优惠；……。同时，《江西名雕墅装饰新品“整装3.0”速算单》、《江西名雕墅品装饰整装3.0新品发布会暨秋季“0”利润金钻样板房征集“惠”》、《1折抢购详单》作为合同附件，载明原告享有的优惠和赠与活动详情。合同约定后，被告向原告出具了预算单。被告于2017年10月9日入场施工。在施工过程中，原告于2017年9月7日向被告支付装修定金10000元；于2017年9月27日向被告支付工程款34200元；于2017年12月22日向被告支付工程款25000元；于2018年1月3日向被告支付工程款15000元。以上共计84000元。2018年7月16日，原告向被告书面确认了装饰增项数量单。经一审法院现场勘查和当庭确认，被告尚有部分工程未完工（具体详见询问笔录）。被告未完工工程应扣除的工程款为：1.主卧门未安装，安装费用酌定为50元；2.厨房吊柜未安装，1m×450元／m=450元；3.卫生间浴室柜（825元）、花洒（430元）、马桶（790元，蹲厕为原告自行安装）未安装，以上共计2045元；4.酒水柜、酒架未安装，人工和材料费为1800元；5.800×800抛釉砖和PVC木条线由原告自行购买，材料费为1103元；6.小孩房吊柜、全屋衣柜及衣柜门未安装，人工和材料费为8255元；7.一折购、餐桌椅未支付，费用3653.9元。以上共计17356.9元。再查明，在原、被告预算单以外，发生了部分已完工的增项，包括：1.增加厨房地柜1延米，1000元；2.增加电路33位，单价160元，合计5280元；3.增加水路9位，单价180元，合计1620元。以上共计7900元。 一审法院认为，本案的争议焦点在于：1.原、被告中哪方具有违约行为以及如何确定违约责任？2.案涉合同解除后如何确定双方权利义务？首先，原、被告均同意解除案涉的《名雕墅品装修工程施工合同》，故解除案涉合同的诉讼请求，一审法院予以支持。关于违约方的问题，根据原、被告提供的证据以及庭审查明的事实，在案涉合同履行中，被告施工的期间应为120个工作日（法定节日、春节前后15天不计入工期，不可抗拒因素影响工期则相应顺延），从原告自认的2017年10月9日被告入场施工到本案原告诉至法院要求解除合同，已远远超过了120个工作日，故被告存在逾期施工的违约行为，应承担相应的违约责任。原、被告签订的合同中约定逾期竣工的违约金为每日100元，同时约定一方违约的，违约方应向守约方支付合同总价款20％的违约金，由于案涉合同约定了两种违约金计算方式，同时考虑到被告的逾期工期较长且原、被告提供的证据无法明确逾期竣工的工期，故一审法院酌定被告的逾期竣工违约责任应以合同总价款的20％计算，即88400×20％=17680元。其次，关于反诉原告提出反诉称，反诉被告未及时确定装修施工增项工程量并未及时支付增项工程款的问题，反诉原告未提供证据证明何时其确定了增项工程量并要求反诉被告确认，即未证明系因反诉被告原因拖延确定工程量，反诉原告也未提供证据证明反诉被告有拖延支付工程款的行为，故反诉原告提供的证据不足以认定反诉被告具有违约行为，反诉原告应承担举证不能的法律后果，故反诉原告提出的反诉诉讼请求没有事实和法律依据，一审法院不予支持。再次，案涉合同解除后，根据双方的实际施工工程量和工程款，被告应退还原告未施工的工程款17356.9元，原告应向被告支付已施工的增量工程款7900元，两项互相抵扣后，被告应退还原告工程款9456.9元。由于原告尚未支付完毕工程款，尚欠4400元未支付，未支付部分可从中予以抵扣，故被告应退还原告工程款数额为5056.9元。原告的诉讼请求4万元属计算错误，予以纠正。关于被告辩称未施工工程款应按75％计算退还款项，根据原、被告合同第（八）条8.2项之规定，未施工项目应以原价计算。被告施工的75折计算适用开工后减项的计算标准，故对于被告的该抗辩理由，一审法院不予采信。最后，关于原告主张的逾期竣工损失，属违约金的重复计算，一审法院不予支持；原告主张的一折购损失的诉讼请求，该一折购属于合同正常履行中被告给予原告的优惠项目，在案涉合同解除且该一折购项目未履行的情况下，原告的诉求没有事实和法律依据，一审法院不予支持。判决：一、解除原告（反诉被告）宋志敏与被告（反诉原告）赣州名雕墅品装饰有限公司于2017年9月27日签订的《名雕墅品装修工程施工合同》及相关附件；二、限被告赣州名雕墅品装饰有限公司于判决生效之日起七日内向原告宋志敏退还工程款5056.9元；三、限被告赣州名雕墅品装饰有限公司于判决生效之日起七日内向原告宋志敏支付违约金17680元；四、驳回原告宋志敏的其他诉讼请求；五、驳回反诉原告赣州名雕墅品装饰有限公司的其他反诉诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2242元；反诉费2406元，减半收取1203元，共计3445元，由原告（反诉被告）宋志敏负担1720元，由被告（反诉原告）赣州名雕墅品装饰有限公司负担1725元。 二审期间，当事人均未向本院提交新证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案系装饰装修合同纠纷。关于上诉人名雕墅品公司提出因被上诉人拖延确定工程量和支付工程价款导致工期顺延、违约责任应由被上诉人承担的主张。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的法律后果”，本案中现有的证据仅能证实上诉人一方直至2018年7月16日才明确告知被上诉人对增项工程量予以确认，但上诉人并未提交充分证据足以证实其在2018年7月16日之前催促被上诉人就增项工程量予以确认并且催付增项工程款，故上诉人应承担举证不能的法律后果，针对上诉人的该项上诉主张，本院不予支持。关于被上诉人宋志敏在答辩意见中提出的第二、三、四项请求。首先，第二项请求即“上诉人未按约定的材料颜色及款式铺筑房间木地板，故被上诉人要求上诉人赔偿4800元”，该请求属于二审期间被上诉人新增的诉求，不属于二审裁判范围，被上诉人宋志敏可另行主张权利。其次，第三项请求即“退还的未完工项目工程款的单价应按市场价计算”以及第四项请求即“一折购项目应按注明的价值32309元退还而不能按3230.9元退还”，上述两项请求内容在一审判决中均已予以处理，故该两项请求系被上诉人宋志敏对一审判决不服而提出的请求，但被上诉人宋志敏并未在法定期限内提出上诉，视为对一审判决的认可，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”，因此，该两项请求不属于二审审查范围。 综上所述，上诉人名雕墅品公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费242元，由上诉人赣州名雕墅品装饰有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 雷勉励审判员赖国东审判员王阿婷 二〇一九年四月二十九日 代理书记员 钟             琳 代理书记员 郭      燕      华