广西壮族自治区钦州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂07民终190号 上诉人（一审原告）：广西建工集团第二建筑工程有限责任公司，住所地南宁市市五象新区平乐大道**广西建工大厦**楼5～**。 法定代表人：赖榆，董事长。 委托诉讼代理人：李光藉，广西建工集团第二建筑工程有限责任公司员工。 委托诉讼代理人：李俊龙，广西建工集团第二建筑工程有限责任公司员工。 被上诉人（一审被告）：广西南宁荣基房地产集团有限公司，注，注册地址南宁市青秀区金浦路**住址南宁市青秀区柳和路半岛荔园。 法定代表人：丘德基，董事长。 委托诉讼代理人：丘霞，广西南宁荣基房地产集团有限公司员工。 委托诉讼代理人：马清文，广西欣源律师事务所律师。 上诉人广西建工集团第二建筑工程有限责任公司与被上诉人广西南宁荣基房地产集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服钦州市钦南区人民法院（2018）桂0702民初4号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，上诉人广西建工集团第二建筑工程有限责任公司的委托诉讼代理人李光籍、李俊龙，被上诉人广西南宁荣基房地产集团有限公司的委托诉讼代理人丘霞、马清文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人广西建工集团第二建筑工程有限责任公司上诉请求：1、依法撤销（2018）桂0702民初4号民事判决书；2、依法改判被上诉人向上诉人支付3，107，177.95元工程款及工程款利息（利息以3，107，177.95元为基数，按银行同期货款利率为计算标准，自2017年2月14日起算，应计至工程款本息付清之日止）；3、依法改判被上诉人向上诉人支付工程进度款违约金695，783.36元；4、依法改判被上诉人承担所有一审案件诉讼费用46，178.00元；5、本案的所有诉讼费由被上诉人承担。 事实理由：一审法院查明事实不清，认定的工程款2，219，816.4元欠款总额错误，被上诉人应付上诉人工程款欠款总额应为3，107，177.95元，同时应以3，107，177.95元为基数支付工程款利息基于“欠付工程款＝涉案工程结算总造价-已付工程款-未到期质保金”的计算式，现上诉人就被上诉人欠款工程款为3，107，177.95元具体构成作以下说明： 1）涉案工程工程结算总造价应为12，765，393.53元。一审法院未将工程养老保险费、环境保护费、文明施工费和临时设施费四项费用不计入工程款总额内系错误认定。依据上诉人与被上诉人于2013年7月1日签订的《建设工程施工合同》中的“协议书”第五条“合同价款”，已经明确涉案工程的工程款应当包含“环境保护费、文明施工费、临时设施费”及“养老保险费”。同时施工合同专用条款第33.3条明确约定“本工程的所有结算内容最终以饮州市审计部门审计的结果为准”。现根据上诉人一审提交证据“饮州市公共投资审计中心工程项目审计核对表”，涉案工程造价审计为12，090，169.84元，同时审计报告明确工程养老保险费389，985.87元，环境保护费、文明施工费和临时设施费三项费用合计285，237.82元。综上，涉案工程项目工程款总结算金额为：12，090，169．84＋389，985.87＋285，237.82＝12，765，393.53元。 2）应扣未到期质保金：工程结算总造价×5％×10％=63，826.97元。一审法院认定应扣未到期质保金比例为：工程结算总造价×5％＝604，508.49元系认定错误与计算错误。依据施工合同《工程质量保修书》第五条5.1款约定“质量保修金的返还：竣工验收之日起满两年的第14天内返还90％，屋面保修期满返还剩余保修金。”即被上诉人应付工程款总额为12，701，566.56元，按照质保金5％扣除比例，涉案工程质保金总额为12，701，566.56×5％＝635，078.33元。另涉案工程于2014年12月6日竣工验收，截至上诉人一审起诉（2017年10月）时，质保期已经满两年。因此被上诉人应退质保金的90％，剩余质保金10％待屋面质保期满后才退还。综上，被上诉人有权扣留的质保金总额为12，701，566.56×5％×10％＝63，826.97元。因此，一审法院未依照《工程质量保修书》约定计算质保金扣留，系错误。 3）应扣减的被上诉人实缴的四项费用：工程养老保险费118，350.00元＋环境保护费、文明施工费、临时设施费210，193.66元＝328543.66元。一审判决未按被上诉人实缴的四项费用328543.66元扣减，而是未计入结算总造价中，系错误。 综上，被上诉人欠款总额＝工程结算总造价12，765，393.53元-应扣未到期质保金63，826.97元-被上诉人已付工程款926584.95元-被上诉人已实缴的四项费用328543.66元＝3，107，177.95元。 4）被上诉人应付的欠付款利息。现被上诉人欠付上诉人工程款总额已经明确3，107，177.95元。依据施工合同通用条款第33.3条约定“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款的，从第29天起按承包人同期银行贷款利率支付拖欠工程款利息，并承担违约责任”。实际上涉案工程于2017年1月12日结算审定，外加28天付款宽限，被上诉人应于2017年2月14日支付工程结算款，未付的应以3，107，177.95元为基数按照同期银行贷款利率支付利息。 二、上诉人主张的工程进度款违约金695，783.36元有明确的合同约定，一审法院以上诉人未提供钦州市公共投资中心核定的工程进度结算为由不支持上诉人进度款违约金请求系法院自行创设支付条件，违背合同约定。 首先，工程进度款按约支付属于被上诉人履行施工合同的主要义务，合同双方有权自行约定支付时间及支付比例，对于未按照约定足额支付工程进度款的违约行为有权自主约定违约责任，上述约定不违反法律规定，属合法有效的约定，一审法院应当严格依据合同约定进行裁决。其次，依据上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工合同》专用条款第26条“工程款（进度款）支付”约定“…工程竣工验收合格后，发包人支付工程款至合同价款的90％，结算完毕支付至结算价的95％”。依据该条约定，涉案工程竣工验收合格的将作为被上诉人支付工程进度款的节点，支付金额计算方式为“合同价款的90％”，该条约定是明确的，不存在任何歧义。上诉人与被上诉人在签订合同时并未约定以“饮州市公共投资审计中心核定的工程进度结算”作为进度款付款条件。现一审法院无视双方当事人在施工合同第26条的约定，自行创设工程进度款支付需要经过“饮州市公共投资审计中心核定工程进度结算”的支付条件，并据此认定上诉人无权主张工程进度款违约金，该认定是没有合同及法律依据的。实际上，就被上诉人已经支付的9，265，844.95元工程款来看，工程进度款的支付并不需要饮州市公共投资审计中心核定。另，针对被上诉人未依约足额支付工程进度款的违约责任，施工合同通用条款第26.4条约定“发包人不按合同约定支付工程进度款，双方未达成延期付款协议的，导致施工无法进行，承包人可停止施工由发包人承担违约责任。”同时施工合同专用条款第35.1条第2款约定“本合同通用条款第26.4款约定发包人违约应当承担的责任：如发生，从违约之日起，发包人每天按延付金额的千分之一向承包人支付违约金给承包人，该违约金最高限额为合同价的5％”。综上，施工合同已经就被上诉人未按期足额支付工程进度款违约责任及计算方式明确约定。最后，依据《建设工程施工合同》第一部分协议书可知，涉案工程合同价款为13，915，667.15元，涉案工程于2014年12月6日竣工验收合格。因此依据施工合同第26条约定，被上诉人应当在2014年12月支付工程进度款总额为12，524，100.13元（13，915，667.15×90％），据此上诉人根据被上诉人实际支付工程进度款金额及时间，自应付未付之日2014年12月6日起，计算至工程款结算审定之日止2017年2月14日，通过分段计算得出被上诉人应付工程进度款违约金总额为2，619，368.4元，由于施工合同明确约定进度款违约金限额为合同价的5％，即进度款违约金上限为13915667.15×5％＝695783.36元。因此，按照合同约定，上诉人最终在一审诉讼中要求被上诉人支付的工程进度款违约金为695783.36元。 三、一审法院就46，178.00元诉讼费让上诉人与被上诉人各承担一半分担方式不合法更不合理，应依法改判将一审所有诉讼费用由被上诉人承担。 上诉人作为涉案工程的总承包人，之所以起诉被上诉人是因为被上诉人未按合同约定支付工程款，严重影响上诉人的生产经营，严重违背合同诚实信用原则。按照合同约定，被上诉人本应该在2017年2月17日就应当付清所欠付的工程款，但经上诉人多次催讨后，被上诉人仍拒绝支付：最终，为护白身合法权益，保证民工工资正常回款，上诉人才不得不选择采取诉讼方式。该诉必的产生，诉讼保全行为的产生均是由于被上诉人恶意拖欠才产生的，因此上诉人认为，无论从法律角度，还是从过错角度以及惩处角度，被上诉人均应当要承担所有的一审费用。 被上诉人广西南宁荣基房地产集团有限公司答辩人认为一、关于答辩人应付被答人工程款欠款总额及工程款利息的问题。被答人上诉主张“被上诉人应付上诉人工程款欠款总额应为3107177.95元，同时应以3107170.95元为基数支付工程款利息”，这是错误的，不符合事实的。第一、答辩人与被答辩人就案涉工程即钦州市东站区经第济适用房项目配套廉租房二期（4＃、6＃号楼）工程（以下简称4＃、6＃楼工程）签订的《工程施工合同》是合法有效的，该合同第三部分33.3条约定工程所有结算内容最终以钦州市审计部门审计的结果为准。2017年1月12日，钦州市公共投资审计中心作出工程造价核定为12090169.84元，故涉案工程结算价格应以钦州市公共投资审计中心核定的12090169.84元为准，按照合同约定该工程支付至95％部分应为1148561.35元，而答辩人已经向被答辩人支付了926544.95元，故答辩人支付涉案工程至95％部分尚欠被上诉人的工程款数额应为2219816.40元。第二，根据钦市建管字【2008】26号文件精神，在钦州市实施的工程施工，其文明施工费、养老保险费和保障金须由施工单位按实际发生报钦州住建委审核，经钦州市住建委审核确认后才能将实际支付的该等费用列入竣工工程款进行结算，没有实际支出的或者施工单位不有报审的，该等费用不能列入工工程款的结算。而本案合同厘行过程中，被答人从来没有向答辩人以及钦州佳建委中报过这些费用，因此本案工程中该等费用不应列入工工程款结算，被答辩人在上诉中坚持向答辩人主张该等费用没有事实及法律依据。 二、被答辩人上诉主张答辩人应支付工程进度款违有依据的金695783.36元没有依据。 （1）如前所述，答辩人并不欠付被答辩人工程款，答辩人不存在任何违的行为；而被答辩人在一审中没有能提供合同的定的钦州市公共投资审计中心核定的工程进度核算，故被答辩人该上诉请求无事实理由根据。 （2）4＃、6＃楼工程的业主是钦州市人民政府，答辩人只是代建单位。根据相关协议，以及被答辩人的《承诺书》第7条关于“本工程的工程进度款以政府有关部门搜付比例按季或月进行支付”的约定，本工程的工程款支付原则是按政府支付给答人工程款的时间和比例支付给被答辩人，换言之，如果饮州市政府不能按时支付工程款给答辩人，则答辩人就无法支付工程款给被答辩人，这种情形下答辩人不构成违约。本案中，钦州市政府至今仍欠付答辩人工程款，因此即便答辩人欠付被答辩人工程款，也不构成违约。 三、一审判决存在遗漏第三人的错误，存在严重的程序错误。2010年10月23日，答辩人与被答辩人签订了《建设工程施工合同》后，为了具体落实各栋楼的施工负责人，被答辩人安排徐敦祥来具体实施建设钦州市东站区经济适用房配套廉租房4＃楼、6＃楼工程事宜，徐敦祥于2012年10月15日向答辩人出具一份《承诺书》，承诺自己带资施工至三层楼面以后，答辩人再支付三层楼面的工程进度款。2012年11月28日，答辩人与被答辩人就廉租房4＃楼、6＃楼工程施工承包又签订了份《建设工程施工合同》，合同价款是1083.685211万元，其内容与徐敦祥的承诺书就基本一致。2012年11月10日被答辩人作为上述廉租房4#楼、6＃楼施工单位提出书面开工申请，答辩人同意后，施工监理公司于2012年11月13日签发了开工令。徐敦祥在从事廉租房4＃楼、6＃楼基础及三层楼面该工程施工过程中，因被答辩人没有搜付工程款给徐敦样，4＃楼、6＃楼面临停工状态，故徐敦样请求答辩人借支工程款救急，为大局着想，答辩人于2013年2月1日给徐敦祥借支200万元用于工程施工直到2013年3月29日因徐敦样完成了3～4层主体工程施工，作为施工单位的被答辩人才向答人提出《第1次工程进度款支付申请表》，后答辩人按核定工程量于2013年5月27日向被答人支付了4＃楼的第1笔工程进度款472907.74元；答辩人又于2013年5月30日向被答人支付了6＃楼的第1笔工程进度款520022.06元。徐敦祥是被答辩人公司委派从事上述廉租房4＃楼、6＃楼工程施工的具体实施人，答辩人有理由相信徐敦祥能够代理被答辩人从事与该工程施工有关的活动。并且徐敦祥在2015年1月16日向答辩人申请进度款时向答辩人出具《承诺书》承诺“其本人在收到工程款总额的90％后的第五天将4＃楼、6＃楼资料原件交到荣基公司，否则可以处罚”。更要说明的是，钦州市钦南区人民法院、饮州市中级人民法院就答辩人广西钦州市广联混凝土有限公司与被答辩人徐敦祥混凝土买卖合同纠纷一案【案号：（2016）桂0702民初134号、（2016）桂07民终494号】所作判决已经判定徐敦祥是上述廉租房4＃楼、6＃楼工程具体施工人。故徐敦样与本案具有法律意义上的利害关系，要解决答辩人与被答辩人之间因涉案廉租房4＃楼、6＃楼工程施工引起的合同纠纷，查明案件事实和分清责任，徐敦祥必须参加本案诉讼，而一审法院没有通知徐敦祥参加本案诉讼，遗漏了案件当事人，二审判决应判决撤销一审判决，判决本案发回重审。 三、一审法院剥夺答辩人的诉讼权利，存在程序上的严重错误。被答辩人向一审法院对答辩人提起民事诉讼后，答辩人于2018年4月26日向一审法院对被答辩人提出反诉，一审法院当日签收了答辩人提交的《民事反诉状》和《证据提交目录》，并向答辩人送达了《缴费通知》，答辩人委托本公司职员（也是本公司的委托代理人之一）丘霞于2018年5月3日反诉的案件受理费8693元通过中国工商银行转账，汇入一审法院的收费户：6222082102003202479。丘霞在《中国工商银行个人业务凭证（填单）》上注明“代南宁荣基公司付费”。但是，一审法院于2018年10月19日作出（2018）桂0702民初民事裁定书，以答辩人未在七日内预交案件受理费为由，裁定答辩人反诉被答辩人建设工程施工合同纠纷一案按撤回起诉处理。可是，一审法院在2018年4月26日送达给答辩人的《缴费通知书》中并没有告知答辩人缴费的期限，因此，如果答辩人存在逾期缴费的事实，那么造成这一事实的责任在于一审法院的工作失误，一审法院不应将自己工作失误的责任推卸给无辜的答辩人，而应该改正错误，受理和审理答辩人的反诉请求。因此，一审法院不予受理答辩人在本案中提出的反诉，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条规定，剥夺了答辩人的合法诉讼权利综上所述。 原告广西建工集团第二建筑工程有限责任公司在一审中诉称：1、判令被告向原告支付工程款人民币3499548.58元及工程结算款违约金101956.21元，上述两项合计3601504.79元。（该工程欠款违约金起算点暂计至2017年10月19日，利息应计至付清工程欠款之日止)；2、判令被告向原告支付工程进度款违约金人民币695783.36元；3、请求确认原告对诉争工程享有工程款优先受偿权。 案经一审法院审理查明，2013年7月1日，原告与被告签订《建设工程施工合同》，合同第一部分约定原告承建被告发包的“钦州市东站区经济适用房项目配套廉租房二期（4#、6#楼）”工程，合同约定工程价款为人民币13915667.15元，环境保护费、文明施工费、临时设施费的使用管理按钦市建管字（2018）26号文执行，工程竣工日期为2014年3月；合同第三部分33.3条约定工程所有结算内容最终以钦州市审计部门审计的结果为准；合同第二部分第33.3条约定发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任；合同第三部分第26条约定工程结算完毕支付至结算价95%，保修金为5%。合同签订后，原告进场施工，被告陆续支付工程款项9265844.95元。2014年12月6日，原告出具的竣工验收问题整改意见书，被告接收。2017年1月12日，钦州市公共投资审计中心作出工程造价核定为12090169.84元，同月16日，被告签署同意审核结果。其后，原告要求被告支付尚欠的工程款未果遂向本院起诉。诉讼过程中，原告向本院申请查封被告开设在钦州农村信用社的银行存款4297288.15元，因被告该账户余额不足，经执行仅冻结存款4328.83元，冻结期限届至2019年2月8日。 一审法院认为，原告与被告签订的《建设工程施工合同》，依法有效。根据合同约定，涉案工程结算价格应当以钦州市公共投资审计中心核定的12090169.84元为准，又按合同约定该工程支付至95%部分应为11485661.35元，经查原告已收到的9265844.95元，被告支付至95%部分尚欠原告2219816.40元。被告对该款应予支付。故原告对于该数额的诉讼请求，具有合同和法律依据，予以支持。原告诉求超出该数额部分的于法无据，不予支持。根据合同约定，被告应自2017年2月14日起按银行同期贷款利率支付拖欠工程价款的利息，该院认为，支付的利息属于原告主张的违约责任部分，予以支持，至于其他违约责任，因合同无明确具体约定，不予以支持。关于原告主张文明施工费、养老保险费等，应由双方向相关行政机关核退。关于原告主张工程进度款违约金的诉求，因原告未提供合同约定的钦州市公共投资审计中心核定的工程进度结算，故原告该项诉求无事实理由依据，不予支持。关于原告主张工程款优先受偿权的诉求，根据最高人民法院颁布法释[2002]16号司法解释《关于建设工程价款优先受偿权的批复》第四点“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”，经查本案，无论原告依据建设工程竣工之日还是依据建设工程合同约定的竣工之日，原告该项诉求均已超过法定期限六个月，故该诉求依法不应支持。关于被告主张其已付给徐敦祥200万元，以及原告使用其水电费应予在工程款中扣减的意见，经查本案证据无法认定为工程款项，对被告该项主张不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告广西南宁荣基房地产集团有限公司在本判决生效之日起十日内支付给原告广西建工集团第二建筑工程有限责任公司工程款项2219816.40元及利息（利息以2219816.40元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算自2017年2月14日起至本判决生效确定之日止）;二、驳回原告广西建工集团第二建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费41178元，保全费5000元，合计46178元，原告广西建工集团第二建筑工程有限责任公司承担23089元，被告广西南宁荣基房地产集团有限公司承担23089元。 对一审法院审理查明的其他案件事实，本院予以确认。 二审庭审中，上诉人提交了单项工程费（结算）汇总表，证实涉案的养老保险费是389985.87元，是属于工程款的范围。被告质证认为对养老保险费数额无异议，但认为不属于工程款范围。被上诉人提供了在一审中为了反诉而交纳的16份证据。上诉人质证认为此证据与本案无关。本院确认上诉人所提交的单项工程费（结算）汇总表的真实性，被上诉人提供的证据与本案无关，本院不予认证。 本院认为，2013年7月1日上诉人约定承建被上诉人发包的“钦州市东站区经济适用房项目配套廉租房二期（4#、6#楼）”工程，2014年12月6日，上诉人出具的竣工验收问题整改意见书，被上诉人接收。2017年1月12日，钦州市公共投资审计中心作出工程竣工结算价为12090169.84元，养老保险费是 389985.87元。上诉人已收取工程款9265844.95元。关于养老保险费是否应计入工程款总额，应否由被上诉人支付给上诉人的问题。根据相关的规定，养老保险费的缴纳，是应该由被上诉人作为发包方向政府的相关部门缴纳，并不是直接支付给施工方。另外，依据上诉人与被上诉人于2013年7月1日签订的《建设工程施工合同》中的“协议书”第五条“合同价款”中确定本工程合同价款不包含“养老保险费”。本案中，上诉人也没有提供“养老保险费”已经发生的任何依据。因此，上诉人认为被上诉人应当将养老保险费作为工程款支付给上诉人无理，本院不予支持。 关于环境保护费、文明施工费和临时设施费三项费用合计 285237.82元应否由被上诉人支付给上诉人的问题。依据上诉人与被上诉人于2013年7月1日签订的《建设工程施工合同》中的“协议书”第五条“合同价款”中确定了环境保护费、文明施工费和临时设施费三项费用属于工程合同价款的约定，双方的约定没有违反法律规定，因此，本院对上诉人上诉请求将环境保护费、文明施工费和临时设施费三项费用合计285237.82元作为工程合同价款的上诉请求予以支持，一审法院没有将此作为工程合同价款是错误的，本院予以纠正。综上，涉案工程项目工程款总结算金额为：12090169.84＋285237.82＝12375407.66元。 关于工程质保金的问题，依据施工合同《工程质量保修书》第五条5.1款约定“质量保修金的返还：竣工验收之日起满两年的第14天内返还90％，屋面保修期满返还剩余保修金。”即被上诉人应付工程款总额为12375407.66元，按照质保金5％扣除比例，涉案工程质保金总额为12375407.66×5％＝618770.38元。另涉案工程于2014年12月6日竣工验收，截至上诉人一审起诉（2017年10月）时，质保期已经满两年。因此被上诉人应退质保金的90％，剩余质保金10％待屋面质保期满后才退还。综上，被上诉人有权扣留的质保金总额为12375407.66×5％×10％＝61877.04元。一审法院认定应扣未到期质保金比例为：工程结算总造价×5％＝604，508.49元系认定错误与计算错误。本院予以纠正。 综上，被上诉人应支付给上诉人的工程款为3047685.67元（工程总价款12375407.66元-已付工程款9265844.95元-质保金61877.04元＝3047685.67元）。 关于应否支付违约金的问题，因本院支持被上诉人应按银行贷款利率支付所欠工程款的利息损失，该损失的补偿已足以弥补上诉人的损失，因此，对上诉人上诉要求被上诉人支付违约金的请求，本院不予支持。 综上所述，一审认定事实清楚，审理程序合法。但部分判决错误，对错误的部分本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下： 一、维持钦南区人民法院（2018）桂0702民初4号民事判决的第二项; 二、变更钦南区人民法院（2018）桂0702民初4号民事判决的第一项判决为：被上诉人广西南宁荣基房地产集团有限公司在本判决生效之日起十日内支付给上诉人广西建工集团第二建筑工程有限责任公司工程款项3047685.67元及利息（按中国人民银行同期贷款利率计算自2017年2月14日起至本判决生效确定之日止）; 一审案件受理费41178元、保全费5000元、二审案件受理费41178元，共87356元，全部由被上诉人广西南宁荣基房地产集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  李碧珊 审判员  黄载文 审判员  王英佑 二〇一九年四月二十二日 书记员  翁业琼