包头市中级人民法院   民事判决书   （2019）内02民终112号   上诉人（原审被告）：包头市凯荟商贸有限公司。   法定代表人:卢伟，系公司执行董事。   委托诉讼代理人：邹雨晨，内蒙古昆峰律师事务所律师。   委托诉讼代理人：高明琛，内蒙古昆峰律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：尤菊花，女，1968年2月22日出生，汉族，住内蒙古包头市   委托诉讼代理人：石磊，内蒙古孚本律师事务所律师。   原审被告:卢伟，女，1984年10月22日出生，汉族，住内蒙古自治区包头市。   上诉人包头市凯荟商贸有限公司与被上诉人尤菊花、原审被告卢伟劳动争议纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市昆都仑区人民法院（2018）内0203民初2422号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人包头市凯荟商贸有限公司的委托诉讼代理人邹雨晨、被上诉人尤菊花及其委托诉讼代理人石磊到庭参加诉讼，原审被告卢伟经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。   上诉人包头市凯荟商贸有限公司上诉请求：1.请求依法撤销(2018)内0203民初2422号民事判决书，依法改判或者发回重审。2.请求判令由被上诉人承担诉讼费用。事实和理由：一、原审事实认定错误。尤菊花与包百超市九星店形成的是劳动关系，其工作为推销。其与包头市芊凯荣商贸有限公司形成的是劳务关系，其与包头市凯荟商贸有限公司没有任何关系。尤菊花于2014年3月即入职，此时包头市凯荟商贸有限公司还没有成立，不可能存在任何关系，而其工作也没有变动。因此原审认定存在劳动关系属于事实认定错误。二、判决所依据的证据不足。原审判决存在劳动关系的依据主要是微信记录、包百超市九星店证明。而上述证据明显缺乏证明力。首先，微信记录增减删都是存在的，从内容看也不能证明双方存在劳动关系，不完整的聊天记录恰恰可以证明，尤菊花与包头市芊凯荣商贸有限公司存在劳务关系。同时，聊天记录也不能看出包头市芊凯荣商贸有限公司拖欠工资18000元;第二.卢伟系包头市芊凯荣商贸有限公司的股东，其向尤菊花发放劳务报酬恰恰证明尤菊花系受包头市芊凯荣商贸有限公司雇佣。第三、包百超市九星店在工商局没有注册，一个萝卜章的证明文件没有任何证明效力，据此认定双方存在劳动关系，错误百出。三、有新证据可以证明尤菊花非上诉人员工。包头市凯荟商贸有限公司有包头市芊凯荣商贸有限公司出具的证明，足可以证明尤菊花系与包头市芊凯荣商贸有限公司存在劳务关系，是其推销员，而非包头市凯荟商贸有限公司推销员。   被上诉人尤菊花辩称，原审法院认定事实清楚，证据充分，被答辩人凯荟公司的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。一、一审法院认定答辩人与被答辩人凯荟公司存在劳动关系是正确的，并非被答辩人凯荟公司所称答辩人与包头百货大楼集团股份有限公司九星超市（以下简称九星超市）存在劳动关系，与包头市芊凯荣商贸有限公司（以下简称芊凯荣公司）存在劳务关系关系。1.根据答辩人一审提供的工牌、照片，微信聊天记录、短信聊天记录、九星超市出具的证明，可以充分证明答辩人与被答辩人凯荟公司存在劳动关系。2.答辩人系被答辩人凯荟公司下派驻九星超市的销售人员，工资由被答辩人凯荟公司支付。二、根据答辩人一审提供的证据，充分证明被答辩人拖欠答辩人工资18000元。应当向答辩人支付经济补偿金2640元。综上，原审认定事实清楚，证据充分，请求二审法院依法驳回被答辩人凯荟公司的上诉请求，维持原判。   原审被告卢伟未作书面答辩。   原告向一审法院提出诉讼请求：1.确认原告与被告凯荟公司之间存在劳动关系；2.被告向原告支付未付工资18500元；3.解除原告与被告凯荟公司的劳动关系；4.被告向原告支付经济补偿金7920元；5.被告向原告支付赔偿金15840元。   一审法院认定事实：2016年底，尤菊花受凯荟公司聘用，在包百超市九星店从事促销员工作。截至2018年3月，该公司共拖欠尤菊花工资18000元。另查明，凯荟公司法定代表人系卢伟，公司于2016年12月23日成立，其公司类型为自然人独资的有限责任公司。2018年4月，尤菊花向包头市昆都仑区劳动人事争议仲裁院申请劳动争议仲裁，该院作出不予受理通知书，理由是尤菊花已到达退休年龄，故依法不予受理。   一审法院认为，尤菊花为凯荟公司提供劳动，凯荟公司按月支付工资，双方已构成劳动关系。凯荟公司拖欠尤菊花工资18000元的事实清楚，证据确实充分，其应支付尤菊花工资18000元。因凯荟公司拖欠尤菊花劳动报酬，尤菊花要求与其解除劳动合同并要求其支付经济补偿，其诉讼请求符合《劳动合同法》第三十八条第一款第三项、第八十六条第一项的规定，一审法院予以支持。关于经济补偿的具体数额，依照《劳动合同法》第四十七条规定，根据包头市月最低工资标准1760元/月的规定，考虑尤菊花在凯荟公司的工作年限，截至2018年4月23日申请仲裁之日，共计一年零四个月，其经济补偿数额为2640（1760元/月×1.5个月=2642元）；关于尤菊花要求确认双方存在劳动关系的诉讼请求，因一审法院已确认解除双方劳动关系，故在主文中已无再行判决之必要。关于尤菊花要求支付赔偿金的诉讼请求，其主张的法律依据是《劳动法》第九十一条第一项和第三项规定，“用人单位有下列侵害劳动者合法权益情形之一的，由劳动行政部门责令支付劳动者合法权益报酬、经济补偿，并可以责任令支付赔偿金：（一）克扣或者无故拖欠劳动者工资的；……（三）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；”因尤菊花未举证证明其曾向劳动行政部门主张过权利，故其该项诉讼请求不符合上述法律规定，一审法院不予支持。关于尤菊花对卢伟的诉讼请求，没有法律依据，一审法院亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十八条第一款第二项、第四十六条第一项、第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、包头市凯荟商贸有限公司支付尤菊花工资18000元，于判决生效后付清；二、解除尤菊花与包头市凯荟商贸有限公司的劳动关系；三、包头市凯荟商贸有限公司支付尤菊花经济补偿2640元，于判决生效后付清；四、驳回尤菊花其他诉讼请求。案件受理费10元（原告已预交），由包头市凯荟商贸有限公司负担。   二审中，双方均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。   本院认为，原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出判决，合法合理，且理由阐述充分、正确，本院予以确认。本院审理期间，上诉人包头市凯荟商贸有限公司没有新的证据与理由予以佐证自己的主张，故本院认可原审法院对事实的分析认定，即对上诉人的上诉请求，不予支持。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百四十四条之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费10元，由上诉人包头市凯荟商贸有限公司负担。   本判决为终审判决。   审判长 牛惠卿   审判员 孙彩霞   审判员 韩 楚     二O一九年四月一日   书记员 刘 冰   附：本判决所适用的法律条文：   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。   第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。