宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）宁01民终3360号 上诉人（原审被告）：宁夏通和房地产开发有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区清河北街**义通汽车城****商业楼**营业房。 法定代表人：陈志杰，该公司董事长。 委托诉讼代理人：樊军东，宁夏致和律师事务所律师。 委托诉讼代理人：楼中芳，女，1973年8月18日出生，汉族，该公司职员。 上诉人（原审原告）：银川信德隆商贸有限公司，住所地，住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区中山北街******楼iv> 法定代表人：潘进春，该公司总经理。 上诉人（原审原告）：赵金文，女，1977年2月24日出生，汉族，银川信德隆商贸有限公司股东，住宁夏回族自治区银川市兴庆区。 上诉人（原审原告）：潘进春，男，1978年1月8日出生，汉族，银川信德隆商贸有限公司经理，住宁夏回族自治区银川市兴庆区。 以上三上诉人共同委托诉讼代理人：郭彦飞，男，1963年3月22日出生，回族，银川信德隆商贸有限公司副总经理。 被上诉人（原审被告）：银川旭阳宏亿资产管理有限公司，住所地宁夏，住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区金马华庭****营业房**> 法定代表人：杨文革，该公司总经理。 委托诉讼代理人：胡景华，女，1973年5月11日出生，汉族，该公司职员。 被上诉人（原审被告）：银川通和汽车城有限公司，住所地宁夏回族，住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区清河北街**义通汽车城****商业楼**营业房 法定代表人：刘晓春，该公司总经理。委托诉讼代理人：谈帮瑞，宁夏瀛智律师事务所律师。 上诉人宁夏通和房地产开发有限公司（以下简称通和房地产公司）、银川信德隆商贸有限公司（以下简称信德隆公司）、潘进春赵金文因与被上诉人银川旭阳宏亿资产管理有限公司（以下简称旭阳宏亿公司）、银川通和汽车城有限公司（以下简称通和汽车城公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2018）宁0104民初2206号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，经过阅卷、调查和询问当事人，对证据和事实进行了核对，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十三条规定，决定对本案不开庭审理。本案现已审理终结。 上诉人通和房地产公司上诉请求：1、请求撤销本案一审判决第一项、第二项，依法驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求；2、本案一、二审案件诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定诉讼主体错误，本案已过诉讼时效；一审判决返还购房款90万元错误，没有依据；信德隆公司未支付购房款属违约行为，则应按照该协议第五条的约定予以判决，即乙方未能按协议第二条约定的期限和金额支付房款的，视为乙方自动放弃该房屋，已付款不予退还，一审判决违背《商品房订购协议书》没有事实和法律依据。 信德隆公司、潘进春、赵金文辩称，通和房地产公司的上诉请求不能成立。 旭阳宏亿公司辩称，本案与其无关。 通和汽车城公司辩称，一审法院查明事实清楚，适用法律正确，请求二审依法驳回上诉人的上诉请求。 信德隆公司、潘进春、赵金文上诉请求：1、撤销本案一审判决第三项，改判支持上诉人一审诉讼请求中被告向原告承担已付购房款一倍赔偿及利息、损失赔偿的诉讼请求；2、本案一、二审案件诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认为上诉人未尽到谨慎交易的注意义务与事实不符，房屋能否竣工及实际使用，并不取决于是否办理房产证，是否竣工也非普通人可以核实的，即使在房管局查询也是需要律师或法院才能查询，且《商品房订购协议书》中“订购”即在建设过程中、未竣工阶段的交易合同，买受人没有理由不相信协议中“无法办理房产证”的真实性，上诉人作为买受人被欺骗，没有过错责任。上诉人已经尽到注意义务，并正当形式不安抗辩权不存在违约行为。二、根据司法解释规定，房地产公司承担法律责任没有附加条件，一审法院对但书进行扩大解释，且已付购房款一倍的赔偿是惩罚性的规定不能以其条件免除，通和房地产公司作为涉案房屋的开发企业签订的《商品房订购协议书》时存在故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实。三、利息是必然产生的成本，也是法定赔偿的范围，一审法院不予支持没有法律依据。四、上诉人与通和汽车城公司就损失赔偿、利息抵顶等问题已经达成协议，由于旭阳宏亿公司以非法的方式强行占有已经移交给通和汽车城公司的财产，导致协议无法履行，后旭阳宏亿公司又以代管人的身份占有通和汽车城公司的财产并收取管理费，应当承担连带责任。综上，请求二审法院判如所请。 通和房地产公司的答辩意见与其上诉状的事实和理由一致。 旭阳宏亿公司辩称，本案与其无关。 通和汽车城公司辩称，一审法院查明事实清楚，适用法律正确，请求二审依法驳回上诉人的上诉请求。 原审原告向一审法院起诉请求：1.解除原告与被告通和房地产公司签订的《商品房订购协议书》；2.被告通和房地产公司、通和汽车城公司向原告返还购房款90万元，支付同期银行逾期贷款利息损失1039500元（以月利率1.65％自2012年3月7日计算至2018年1月1日，以给付款分段计算），主张至被告实际给付之日；3.被告通和房地产公司、通和汽车城公司承担90万元的赔偿责任；4.被告旭阳宏亿公司在收取被告通和房地产公司房产租金的范围内承担连带赔偿责任；5.本案诉讼费由被告按责任承担。 一审法院认定事实：2007年被告通和房地产公司办理了位于兴庆区营业房的不动产权利登记，涉案房屋建筑面积为170.98平方米。原告赵金文、潘进春系原告信德隆公司的股东。2011双方签订了房屋租赁合同，约定：“原告租用被告房屋，面积170.98平方米，租期自2011年5月31日至2012年5月30日，租金为55398元……”。2012年3月原告和被告通和房地产公司协商由原告购买涉案房屋。2012年3月27日，原告赵金文向被告通和房地产公司转账60万元，同日，被告通和汽车城公司向原告出具收据一张，载明：“收到赵金文交来60万元用于购买××-？？？”（字迹模糊不清）；2012年3月30日，原告赵金文向被告通和房地产公司转账30万元，同日，被告通和房地产公司向原告出具收据一张，载明：“收到赵金文交来30万元用于购买××号房款”；2012年4月23日，原告信德隆公司向刘××转账100万元，2014年3月25日，被告通和汽车城公司向原告出具收据一张，载明：“收到银川信德隆商贸有限公司××房款（2012.4.23）未提供银？？？”（字迹模糊不清）。2014年8月12日，被告通和房地产公司（甲方）与原告赵金文、潘进春（乙方）签订《商品房订购协议书》一份，约定：乙方自愿订购甲方开发建设的位于银川市兴庆区宁夏国际汽车城营业房两套，房屋号为A9-1、A9-42，房产建筑面积两套合计为：341.96平方米，用途为经营汽车配件，待房产竣工后，以房屋产权登记部门测算面积为准，进行多退少补，乙方不追究甲方任何责任；订购房产单价1.3万元／平方米，订购房款总额为4445480元；截止2014年3月25日，乙方已经向甲方支付购房预付款190万元，乙方必须于2014年10月30日前支付购房款120万元，余款在办理两套房屋房产证时由乙方付清；本合同履行期间，如果乙方需要用订购的房屋进行融资的，在不违法和违反本合同约定的情况下，甲方可以给予适当的协助……；乙方未按本协议约定的期限和金额支付房款的，视为乙方自动放弃该房屋，已付款不予退还，甲方有权对乙方订购的房屋另行处置，甲方不承担其他违约和损失赔偿责任；签订本协议时，乙方对订购房产尚不具备办理房产证的事实均已明知，乙方不追求甲方任何责任。待办理条件具备后，乙方自收到甲方书面或电话通知后30日内签订《商品房买卖合同》，逾期所产生的损失由乙方承担。双方签订正式的《商品房买卖合同》之日起本协议自动失效……。被告通和房地产公司于2007年5月11日将涉案房屋抵押金额为50万元；2009年11月16日将涉案房屋抵押金额为50万元；2012年4月24日将涉案房屋抵押金额为72万元；2012年12月28日将涉案房屋抵押金额为85万元。以上抵押登记均已注销。被告通和房地产公司于2014年12月27日将涉案房屋抵押金额为55万元；2017年1月25日将涉案房屋抵押金额为55万元。以上抵押登记未注销。现原告认为被告隐瞒涉案房屋已经抵押的事实，导致原告无法实现合同目的，房屋也面临被处置的风险，故请求判如所请。2018年1月12日，原告信德隆公司将被告旭阳宏亿公司及案外人宁夏XX保安物业服务有限公司等及本案被告通和房地产公司作为第三人起诉至一审法院，认为原告已经购买了两套房屋，并足额交纳了其他租赁房屋的租金，故要求被告停止侵害，消除锁原告店铺大门及粘贴封条、电表箱上粘贴封条的行为，恢复正常供电，保证原告正常经营活动；四被告共同承担自2017年12月19日非法封条封原告电表箱，不给原告供电，2018年1月5日非法封条封、门锁锁住原告正常经营商店三个大门，给原告造成每天约15万元经营损失，至停止侵害之日止，到起诉之日为200万元；第三人通和房地产公司承担连带赔偿责任。该案现在审理中。2018年2月2日，被告通和房地产公司作为原告将本案三原告诉至一审法院，认为原告未按期交纳租赁房屋租金，要求三原告搬离占用房屋（4061.2平方米），并返还该房屋；请求判令三原告赔偿经济损失4100007.6元。该案件正在审理中。一审诉讼中，三原告称《商品房订购协议书》系原告信德隆公司购买，原告赵金文及潘进春系代签合同，并支付购房款。签订《商品房订购协议书》前原告不欠被告房租，签订协议后，因被告将涉案房屋抵押，原告为防止扩大损失，并未继续按约定交纳购房款，且被告未能将房产证办至原告名下，给原告造成了资金损失，经原告和被告通和汽车城公司协商，该公司同意原告的损失用除涉案房屋外其他租赁房屋租金抵顶，房屋租金计算到现在应当为660960元，利息损失1504800元，按照月利率1.65％计算，原告还损失843840元。2011年租赁房屋时，被告通和房地产公司将涉案房屋交付给了原告。对以上陈述被告通和房地产公司及通和汽车城公司均不予认可。被告通和房地产公司认为2012年之前就将涉案房屋交付给了原告承租，因《商品房订购协议书》签订之前原告下欠房屋租金，后该租金不能支付，且不能按期支付120万元购房款，故实际未履行该合同，用原告已经交纳的购房款抵顶了租金，现原告还欠付租金。对该陈述原告不予认可。 一审法院认为，三原告认可涉案房屋系原告信德隆公司购买，原告潘进春及赵金文系代签合同，并支付购房款，故本案涉案《商品房订购协议书》的合同权利主体为原告信德隆公司。原告信德隆公司与被告通和房地产公司签订的《商品房订购协议书》中包含认购方姓名、认购房屋具体地址、单价、面积、付款方式，涉案房屋在交付前已经取得不动产登记，属于现房销售，原告信德隆公司按照约定向被告通和房地产公司支付了90万元购房款，涉案房屋亦自2012年起由原告信德隆公司租用，因原告信德隆公司已经按照双方租赁合同的约定支付了租金，故2012年5月30日即自租赁期限届满，应当视为被告通和房地产公司因房屋买卖将涉案房屋交付给了原告信德隆公司占有使用。上述《商品房订购协议书》具备《商品房销售管理办法》第十六条明确规定的商品房买卖合同应当具备的主要条款，故原告信德隆公司与被告通和房地产公司之间形成了商品房销售合同关系。关于该《商品房订购协议书》是否解除的问题。虽然协议书约定若原告信德隆公司未按约定期限付款，视为原告自动放弃该房屋，但在涉案房屋抵押在先及原告信德隆已支付部分房款的情况下，被告通和房地产公司应主动履行合同告知义务，积极推动合同履行，被告通和房地产公司怠于履行上述义务，自上述协议书签订至今已近四年，未能为原告办理不动产权利变更，也未通过合法途径解除双方签订的《商品房订购协议书》，在未告知原告信德隆公司的情况下，又分别于2014年及2017年将涉案房屋抵押，违反诚实信用原则，存在违约行为。时至今日被告通和房地产公司仍未涤除涉案房屋抵押权，客观上无法为原告信德隆公司办理涉案房屋不动产权利变更登记，导致商品房买卖合同目的不能实现，故一审法院对原告信德隆公司要求解除上述《商品房订购协议书》的诉讼请求予以支持。合同解除后，被告通和房地产公司应当向原告信德隆公司退还购房款90万元，原告信德隆公司应当向被告通和房地产公司返还涉案房屋。被告通和房地产公司关于涉案房屋买卖合同并未实际履行，被告支付的购房款已经抵顶原告信德隆公司租赁房屋租金的辩解，因被告通和房地产公司已经向原告信德隆公司收取了购房款，并向原告信德隆公司交付了房屋，双方亦签订了书面购房合同，上述合同已经实际履行，原告信德隆对已付购房款抵顶租金的事实不予认可，被告通和房地产公司也未提交证据予以证实，故对被告通和房地产公司上述辩解一审法院不予采信。关于原告信德隆公司主张被告通和房地产公司赔偿90万元损失并支付利息损失1039500元（按照月利率1.65％自2012年3月7日分段计算至2018年1月1日止，要求利息计算至款项实际付清之日）。虽被告通和房地产公司存在上述违约行为，致使合同无法继续履行，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条的规定：“具有下列情形之一，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；（二）商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人”的规定，原告有权向要求被告通和房地产公司返还利息并赔偿损失，但因双方签订的《商品房订购协议书》约定：房产竣工后，以房屋产权登记部门测算面积为准，进行多退少补；签订本协议时，乙方对订购房产尚不具备办理房产证的事实均已明知，乙方不追求甲方任何责任。待办理条件具备后，乙方自收到甲方书面或电话通知后30日内签订《商品房买卖合同》等内容，被告通和房地产公司已经在签订该合同前将房屋交付给了原告，但该合同仍约定房产竣工后及原告信德隆公司对订购房产尚不具备办理房产证的事实均已明知，在存在约定明显与现状不符及特别提示说明的情况下，原告信德隆公司仍未到房屋权利登记机关核实相关房屋权属登记情况，未尽到谨慎交易的注意义务，不符合一般正常房屋买卖交易习惯，且合同签订后长达四年的时间，原告信德隆公司亦未积极主动推动合同履行或通过合法途径积极主张权益，致使合同的权益长期处于不确定状态，具有一定过错；合同明确约定不具备办理房产证的事实原告均已知晓，在原告信德隆公司未举证证明该事实主要内容的情况下，抵押情况亦为无法办理房产证的一种情况，原告信德隆公司也无证据证明其要求被告出示约定商品房的相关资料及说明不具备办理房产证的正当理由，并积极行使相关抗辩的权利，故原告信德隆公司未按合同约定于2014年10月30日前支付购房款120万元属违约行为。考虑到双方均存在违约行为，且被告已经将涉案房屋交付给原告正常经营使用，不影响原告信德隆公司实际获得收益，故对原告信德隆公司的上述诉讼请求一审法院不予支持。原告信德隆公司要求被告通和汽车城公司返还相应购房款及赔偿相应损失，并要求被告旭阳宏亿公司承担连带赔偿责任，并承担返还购房款的责任，因被告通和汽车城公司及旭阳宏亿公司并非《商品房订购协议书》的相对方，旭阳宏亿公司也并未对上述《商品房订购协议书》的履行提供保证责任，故一审法院对原告信德隆公司上述请求不予支持。被告旭阳宏亿公司经一审法院传票依法传唤，拒不到庭应诉，应当视为其放弃了举证、质证、辩论等诉讼权利。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院〈关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题〉的解释》第五条、第八条、第九条、第十八条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、解除原告银川信德隆商贸有限公司与被告宁夏通和房地产开发有限公司签订的《商品房订购协议书》二、被告宁夏通和房地产开发有限公司于本判决生效之日起七日内向原告银川信德隆商贸有限公司返还购房款90万元；三、驳回原告银川信德隆商贸有限公司、赵金文、潘进春的其他诉讼请求。如果被告宁夏通和房地产开发有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费29516元，由原告银川信德隆商贸有限公司负担14000元，被告宁夏通和房地产开发有限公司负担15516元；财产保全费5000元，由被告宁夏通和房地产开发有限公司负担。 本院二审期间，当事人未向法庭提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定与一审一致，对一审查明的事实予以确认。 本院认为，关于本案中信德隆公司诉讼主体是否适格的问题，信德隆公司、潘进春、赵金文均认可涉案房屋系信德隆公司购买，由潘进春、赵金文代签合同，则一审法院认定涉案《商品房订购协议书》中购买方为信德隆公司并无不妥。本案中涉案房屋抵押在前，出售在后，虽协议书中明确约定信德隆公司对订购房产尚不具备办理房产证的事实明知，不追究通和房地产公司任何责任，但是通和房地产公司在将房屋出售给信德隆公司后又于2014年和2017年在未告知信德隆公司的情况下再次将涉案房屋抵押，存在违约行为。后通和房地产公司一直未将涉案房屋之上设定的抵押权涤除，致使房屋买卖合同目的不能实现，一审法院对信德隆公司要求解除上述协议书的诉讼请求予以支持，并结合本案中信德隆公司已经向通和房地产公司支付部分购房款、通和公司将涉案房产实际交付信德隆公司经营使用、双方均存在过错的事实，对信德隆公司主张的赔偿和利息损失未予支持亦无不妥。综上，信德隆公司、潘进春、赵金文、通和房地产公司的上诉请求均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费35055元，由上诉人宁夏通和房地产开发有限公司负担12800元、由银川信德隆商贸有限公司、赵金文、潘进春负担22255元。 本判决为终审判决。 审判长  李山山 审判员  任朝霞 审判员  张旭霞 二〇一九年四月一日 书记员  张 楠 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； …… 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。