安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)皖01民终75号 上诉人（原审被告）：姚业芳，女，1958年10月20日出生，汉族，住安徽省合肥市蜀山区。 委托诉讼代理人：朱君，安徽华人律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李卫，男，1980年12月12日出生，汉族，住安徽省合肥市蜀山区。 委托诉讼代理人：张晴，安徽瀛鼎律师事务所律师。 原审被告：张琰，男，1958年5月5日出生，汉族，住安徽省合肥市蜀山区。 上诉人姚业芳因与被上诉人李卫及原审被告张琰民间借贷纠纷一案，不服安徽省肥西县人民法院（2017）皖0123民初2544号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 姚业芳上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判上诉人少偿还141500元；2、借款利息按照同期银行贷款利率计算。事实与理由:1、民间借贷系实践性法律合同，应当以借款人实际收到的款项作为借款本金，本案中姚业芳只收到了刘广东转账支付的427500元，应当以此金额为准；2、一审中上诉人已提交了收条等证据证明偿还的本金金额，但一审法院对此均未向被上诉人核实，也未核实被上诉人认可的还款组成。3、双方对借款利息和逾期利息没有书面约定，应按照同期银行贷款利率计算。4、张琰没有到庭，一审法院也无公告送达，程序违法。 李卫辩称：1、除了转款部分外，李卫另委托他方支付了现金22500元，该节事实由姚业芳出具的收条作证，因而案涉借款本金为45万元。2、上诉人未举证证明其所提交收条上的收款人系李卫指定，因而其主张的款项不能作为向李卫的还款。3、案涉借款合同中已约定借期内利息为1%，逾期加收0.05%，并计算10%的违约金。李卫起诉时已按照法律保护的利率上限进行了调整，上诉人关于利息的主张不能成立。 张琰未就上诉发表意见。 李卫向一审法院起诉请求：一、姚业芳、张琰偿还借款本金423150元，支付相应罚息及违约金169260元（以本金423150元为基数，综合按月利率2%从2015年9月21日暂计算至2017年5月20日，后期继续请求支付至本金实际付清之日止）；二、李卫就抵押房产（权证号“合肥市房权证西字第××号”）的折价、拍卖、变卖所得价款在上述第一项请求范围内优先受偿；三、本案受理费、公告费等相关费用由姚业芳、张琰负担。 一审法院认定事实：2015年5月21日姚业芳、张琰共同与李卫签订借款合同一份（编号为ＤＹＧＱＡＨ000308），约定借款金额为450000元，借款期限自2015年5月21日起至2015年9月20日止，分4期还款，借款期限内的利息为自2015年6月20日开始至2015年9月20日，每期支付4500元利息。双方另约定罚息标准为每日按当期应还未还款金额的0.05%计收，每期单独计算，直至当期欠款还清之日止。违约金为当期应还未还款金额的10%，每期单独计算。签订合同当日，姚业芳、张琰出具《收款确认书》一份，载明“本人姚业芳，身份证号3401021958××××××××，本人张琰，身份证号3401021958××××××××，于2015年5月收到刘广东先生现金加转账，其中现金人民币22500元，银行转账人民币427500元。上述款项视为本人与出借人李卫于2015年5月21日签订的编号ＤＹＧＱＡＨ000308借款本金肆拾伍万元的《借款合同》项下的借款本金”。2015年5月21日，李卫委托案外人刘广东通过银行转款427500元至姚业芳个人账户。姚业芳、张琰于2015年5月21日与李卫签订房屋抵押合同，以登记在姚业芳名下位于翡翠园27幢110室的房产（房地产权证号：房权证西字第××号）为该笔借款提供抵押担保，并于当日办理抵押登记（房地产他证合庐字第××号）。李卫自认，借款后姚业芳、张琰偿还部分借款本息，现尚欠借款本金423150元及利息。 一审法院认为：合法的借贷关系受法律保护。基于李卫持有借款合同原件、收款确认书原件及银行转账凭证，且姚业芳未对双方借贷关系表示反驳，应认定为李卫与姚业芳、张琰存有借贷关系。 关于借款本金，李卫提供的借款合同载明借款本金数额为450000元，且有银行转账凭证和姚业芳、张琰签字的收款确认书相互印证，应认定为450000元。对于姚业芳辩称只收到了刘广东转账支付的427500元，因其未提供充分有效证据予以证明，且李卫提供的有姚业芳、张琰签字确认的收款确认书已载明收到刘广东先生现金加转账，其中现金人民币22500元，银行转账人民币427500元。故对姚业芳的该项抗辩意见，不予采信。对于姚业芳辩称已经支付了119000元，应当依法扣除相应的本金，因其提供的徽商银行网上银行转账电子回单收款人左磊、收条收款人丁苏平非李卫，且姚业芳未提供证据证明该二人为李卫指定的收款人或委托的代理人，姚业芳提供的ＰＯＳ签购单因所记载的信息不够明确，无法体现是由姚业芳向李卫支付还款或利息，李卫对该三笔款项也未表示认可，该三份证据不能证明与本案具有关联性。对姚业芳称已经支付了119000元，应当依法扣除相应本金的抗辩意见，不予采信。因此，对于李卫请求偿还借款本金423150元的诉讼请求，予以支持。 关于借款利息，李卫主张借款期限内月利率为1%，姚业芳辩称借款合同没有约定借款利息，应当按照银行同期贷款利率计算。一审法院认为，虽然双方签订的借款合同中没有使用文字叙述方式予以记载，但该合同主文第二条本息偿还方式第1项中利用分期还款表方式予以了明确记载，即借款期限内的利息为自2015年6月20日开始至2015年9月20日，每期支付4500元利息。关于逾期利息，因双方约定的逾期综合利息超出法律保护的上限，李卫对超出部分未予主张，不违反法律的规定。故对于李卫自逾期之日即2015年9月21日起按照月利率2%计算利息的主张，予以支持。 关于抵押，因双方就该笔借款签订了《房屋抵押合同》作为抵押担保，并依法办理了抵押登记领取他项权证，是双方当事人真实意思表示，一审法院对该抵押合同的效力依法予以确认。对于李卫要求对姚业芳、张琰提供的抵押房产的折价、拍卖、变卖所得价款在借款本息范围内优先受偿的诉讼请求，予以支持。 综上，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条、《中华人民共和国担保法》第四十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、姚业芳、张琰于判决生效后十日内支付李卫借款本金423150元及利息（以423150元为基数，按照月利率2%，自2015年9月21日起至款清之日止）；二、李卫对房地产他证合庐字第××号他项权证中载明的姚业芳名下位于翡翠园27幢110室的房产（房地产权证号：房权证西字第××号）依法变现的价款，在上述第一项内容范围内享有优先受偿权。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9724元，减半收取为4862元，由姚业芳、张琰负担。 二审中双方当事人均未提交新证据。 对一审查明而双方无异议的事实本院予以确认。 本院认为：关于借款本金。案涉借款合同虽约定借款金额为45万元，但实际转款42.75万元，李卫主张另2.25万元为现金给付，但其却无法对转账之外再现金交付款项的行为作出合理解释。而李卫主张的现金给付的金额与双方约定的借期内利息的金额完全吻合，因而2.25万元更符合民间借贷中预扣利息的交易习惯。综合全案事实，李卫提交的姚业芳、张琰向其出具的收款确认书不足以证明款项实际交付的事实，李卫应承担举证不能的不利后果，案涉借款本金应认定为42.75万元。姚业芳的该节上诉请求，有事实和法律依据，本院予以支持。 关于借款利息。案涉借款合同中明确约定款项分四期偿还，前三期每月还款4500元，最后一期除借款本金45万元外，还需再偿还4500元。由上可知，双方约定的借期内利息为4500元/月，即月利率1%。同时双方还约定未按期偿还的，按照未偿还金额的0.05%及10%计算罚息和违约金。因上述约定总计超过了法律保护的利息上限，一审法院按照对逾期利息按照月利率2%计算，符合法律规定。姚业芳要求按照同期银行贷款利率支付利息的上诉请求不能成立，本院不予支持。 关于已还款。姚业芳主张自2015年10月29日始，其分三笔共计还款119000元。就该事实李卫陈述，因借款时间较长，姚业芳提交的以上还款证据，已无法核实，但其自愿扣除119000元还款。一审中李卫自认2015年9月21日前姚业芳、张琰尚欠借款本金423150元，该金额比双方约定的借款本金45万元少26850元，按照本院认定的真实的借款金额，至该日姚业芳、张琰实际尚欠借款本金400650元（427500-26850）。因借款合同中约定的前三期每次还款4500元为利息，因而双方约定的还款顺序为先息后本。姚业芳主张以上还款均系偿还借款本金的主张，无事实依据，本院不予支持。姚业芳所还119000元应作为偿还的利息予以扣除。 另，一审中一审法院已将诉讼材料向张琰的户籍地邮寄送达，张琰认可其岳母已替其签收，一审法院的送达程序并无不当，且张琰本人也未提起上诉。姚业芳就送达程序提出的上诉请求，不能成立，本院不予支持。 综上所述，姚业芳的部分上诉请求成立，本院予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销安徽省肥西县人民法院（2017）皖0123民初2544号民事判决； 二、姚业芳、张琰于本判决生效后十日内偿还李卫借款本金400650元及利息（以400650元为基数，按照月利率2%，自2015年9月21日起计算至款清之日止，姚业芳实际支付的利息119000元应从需偿还的利息中扣除）； 三、在本判决第二项确定的债权范围内，李卫对房地产他证合庐字第××号他项权证中载明的翡翠园27幢110室的房产（房地产权证号：房权证西字第××号）折价、拍卖、变卖的价款，享有优先受偿权； 四、驳回李卫的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费9724元，减半收取为4862元，由李卫负担3700元，姚业芳、张琰负担1162元；二审案件受理费3130元，由姚业芳负担1565元，李卫负担1565元。 本判决为终审判决。 审判长  王养俊 审判员  王政文 审判员  栾 蕾 二〇一九年四月十八日 书记员  苏丛林 附：本判决所适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。