福建省福州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）闽01刑终515号 原公诉机关福建省永泰县人民检察院。 上诉人（原审被告人）黄能举，男，1951年7月25日出生于福建省永泰县，汉族，小学文化，农民，住永泰县。因涉嫌故意毁坏财物罪，于2018年7月25日被永泰县公安局取保候审，同年11月16日经永泰县人民检察院决定取保候审，同日由永泰县公安局执行。2019年2月26日由福建省决定逮捕，同日由永泰县公安局执行逮捕，现羁押于永泰县看守所。 辩护人:林琰、季素珍，福建海山律师事务所律师 福建省永泰县人民法院审理福建省永泰县人民检察院指控被告人黄能举犯故意毁坏财物罪一案,于2019年2月26日作出（2019）闽0125刑初33号刑事判决。被告人黄能举不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审阅上诉状，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审认定：2018年2月份至5月份期间，被告人黄能举为在永泰县长庆镇福斗村“山后歧”山场种植油茶，未征得林木所有者福斗村集体同意且未办理林木采伐手续，雇请工人使用油锯、柴刀、钩机等工具毁坏该山场内的部分林木，被砍伐的林木有一部分在山场内烧毁，一部分被黄某1运回家作烧火柴，其余遗留在山场内。经福建鼎力司法鉴定中心鉴定，该山场被砍伐林木的树种为阔叶树、杉木、马尾松，共计1093株，总立木蓄积量为43.9533立方米。另查明：2018年7月25日被告人黄能举主动到永泰县公安局长庆森林派出所投案，归案后如实供述自己的犯罪行为，并当庭表示认罪认罚。 原审认定上述事实，有下列证据予以证明：长庆林业站出具的情况说明和证明、福斗村村民委员出具证明、领条、户籍证明、到案经过；柴刀、油锯扣押清单；证人叶某1、叶某2、黄某1、黄某2、张某1、黄某3、郑某、张某2、叶某3的证言；被告人黄能举的供述和辩解；福建鼎力司法鉴定中心司法鉴定意见书；勘验、检查笔录、现场照片与示意图、辨认笔录、辨认照片等证据。 原审法院认为，被告人黄能举故意毁坏公私财物，毁坏林木总立木蓄积量为43.9533立方米，数额巨大，其行为已构成故意毁坏财物罪。公诉机关所指控的罪名成立。被告人黄能举犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，并当庭表示认罪认罚，是自首，可以从轻处罚。公诉机关提出的量刑建议，予以采纳。被告人黄能举提出对其从轻处罚的辩护意见，予以采纳。根据被告人黄能举犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十五条、第六十七条第一款之规定，判决：被告人黄能举犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑三年。（刑期从判决执行之日起计算。判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年2月26日起至2022年2月25日止。） 一审宣判后，被告人黄能举不服，向本院提出上诉。 上诉人黄能举上诉理由：1.上诉人有报案自首，如实供述的情节。2018年7月25日，上诉人主动前往长庆林业派出所报案自首后，并向本案民警如实供述全部犯罪经过。2.上诉人主观恶性小，造成社会影响较小，社会危害性不大。2018年2月份，上诉人所在福斗村村长黄某2前往长庆林业站开会回来告知所有村民，2018年种植油茶每亩予以补贴500元。上诉人在与村长、村干部等人充分沟通、协商后才前往永泰县长庆镇福平村“山后歧”山场砍伐，村干部等人还建议上诉人高大的树木不能砍，小的可以。因此，上诉人主观上认为砍伐该山场小林木是合法的，没有意识到自己行为的违法性。上诉人砍伐林木目的是为了种植油茶，未对土地植被进行破坏，对生态环境造成的影响微乎其微。3.上诉人愿意主动赔偿被害人损失，并补植复种。2018年7月25日，上诉人主动投案自首，侦查机关对上诉人取保候审后，上诉人即主动找村委会调解，村支部书记、村长等人在长庆林业派出所通知下前往派出所调解，派出所民警计算出赔偿林木损失的数额为4300元，上诉人将赔偿数额给村委会，但村委会拒绝接受。上诉人今年已经69岁高龄，种植油茶亦仅是为了多赚些钱补贴家用，主观上不是故意去触碰刑法。综上，恳请二审法院依法改判，并对上诉人适用缓刑。 辩护人林琰、季素珍律师的辩护意见：一、一审法院认定黄能举毁坏林木总立木蓄积量为43.9533立方米是有偏差的。根据上诉人黄能举的供述及村书记叶某3、村主任黄某2、护林员张某1等人的《询问笔录》陈述，本案的林木在黄能举砍伐前曾被他人砍伐是客观存在的事实。总立木蓄积量是根据被砍伐留下的树桩的直径进行计算，而福建鼎力司法鉴定中心做出的《司法鉴定意见书》未对被砍伐树木后新长出来的林木进行测量扣除，一审法院也未进行剔除。故按照存疑有利于被告人原则，曾被砍伐后新长的林木的立木蓄积量应当酌情剔除。二、针对量刑部分。1.一审法院虽认定黄能举有自首情节，自愿认罪认罚，但在量刑幅度上明显适用不当。黄能举不仅仅主动投案，如实供述自己的犯罪经过，甚至主动联系相关人员到派出所配合调查。其在配合侦查机关的侦查工作积极主动，认罪悔罪态度极好。2.黄能举在取保候审期间多次找被害人协商赔偿、补植复绿，但村书记叶某3、村主任黄某2不敢收赔偿款。黄能举挽救过错的意愿强烈。3.村书记叶某3、村主任黄某2在《询问笔录》中均承认黄能举曾经告知过他们在福斗村种植一片油茶树，黄能举自2018年2月即开始陆续清草、砍树，直至2018年5月被林业站工作人员发现。在这长达三个月的时间里，村里至少还有两名护林员，黄能举如此大面积雇人砍树、清草、运输木材，难道一点都不能被发现被制止吗？这种情况完全可以推定村干部等人至少对此是明知且表示默认。这才导致村干部等人为避免惹祸上身保全自己不敢收这笔赔偿款，导致黄能举赔偿无门、补植复绿无门。4.一审法院适用的是认罪认罚制度程序，公诉机关在提出量刑建议，一审法院在量刑时均应当征询被害人的意见，对黄能举与被害人是否达成调解或调解协议记录在案，否则不宜适用该程序进行审理。但综合本案在案证据材料，并没有相关记录。综上，上诉人已是68周岁老人，为了种植油茶赚点生活费，却因法律意识淡薄而砍伐林木，虽是犯罪行为，但情有可原，恳请二审法院综合考虑上诉人的犯罪性质、主观恶性、认罪态度对上诉人处以缓刑。 一审法院在判决书中列举的认定本案事实的证据，已在一审开庭时质证确认，本院对一审判决书认定的事实予以确认，一审判决认定犯罪的事实清楚，证据确实、充分。 对于上诉人黄能举提出其具有投案自首情节，且其砍伐林木是与村委班干部协商，经同意后才实施，案发认罪态度好，请求对其宣告缓刑，以及辩护人提出原审法院认定黄能举毁坏林木总立木蓄积量为43.9533立方米有偏差，本案的林木在黄能举砍伐前曾被他人砍伐，黄能举具有自首情节应从轻减轻处罚的辩护意见，经查，永泰县林业部门在涉案山场未有林业植树项目，没有证据证明上诉人黄能举在永泰县长庆镇福平村“山后歧”山场砍伐，种植油茶有向村委领导报告，也无相关证据证明该山场林木之前曾被他人砍伐。上诉人黄能举未经林业部门审批砍伐林木，数额巨大，业经福建鼎力司法鉴定中心作出司法鉴定，该鉴定机构具有鉴定资质，作出的《司法鉴定意见书》可作为定案依据，辩护人提出原审认定毁坏林木数额存在偏差的理由不足，本院不予采纳。上诉人黄能举案发后能主动投案自首，原审鉴于其具有自首情节，认罪态度好，已予以从轻处罚，但上诉人黄能举毁坏林木数量数额巨大，不符合适用缓刑的条件。 本院认为，上诉人黄能举故意毁坏公私财物，砍伐林木的树种为阔叶树、杉木、马尾松，共计1093株，毁坏林木蓄积量43.9533立方米，数额巨大，其行为已构成故意毁坏财物罪。上诉人黄能举犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，且在原审审理中当庭自愿认罪，依法可以从轻或者减轻处罚。原审鉴于上述情节，已予以从轻处罚，上诉人黄能举未经林业部门审批，毁坏林木数量数额巨大，案发后也未予以赔偿，或作复植补绿等修复工作，不符合适用缓刑的条件，上诉及辩护意见理由不足，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  卢秋华 审判员  郑乐影 审判员  张 俊 二〇一九年四月九日 实习法官助理江云 书记员  卢晓媛 附相关法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条：第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理； （—）原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当，应当改判。 ……