包头市中级人民法院   民事判决书   （2019）内02民终755号   上诉人（原审原告）：包头市国际集装箱运输有限责任公司（以下简称：集装箱公司）。   法定代表人：白玺，系董事长。   委托诉讼代理人：张海，内蒙古孚本律师事务所律师。   委托诉讼代理人：李燕芳，内蒙古孚本律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：杨威，男，1977年4月9日出生，汉族，现住包头市。   上诉人集装箱公司因与被上诉人杨威劳动争议一案，不服内蒙古自治区包头市东河区人民法院（2018）内0202民初3649号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。   上诉人集装箱公司上诉请求:撤销一审判决，发回重审或依法改判;一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一，上诉人解除与被上诉人的劳动合同，符合《劳动法》《劳动合同法》等法律法规的相关规定，不属于违法解除劳动合同，不应向被上诉人支付赔偿金。1.根据双方提供的证据材料，即被上诉人在仲裁委申请时的请求事项可以确定，被上诉人自2018年2月9日至今无故未到公司上班，已构成无故旷工的事实。根据法律规定以及公司《管理规定》第十四条第二款第四项之规定，甲方有权单方解除劳动合同。2.双方签订的《劳动合同》合法有效，并未有违反法律法规禁止性规定的内容，双方理应严格遵守。3.合同中约定被上诉人的岗位为业务员，而实际工作为司机，被上诉人至今未提出任何异议，应理解为被上诉人对上诉人关于公司内部管理员工岗位调配的默认。4.本案中上诉人解除劳动合同的根本原因，是由于被上诉人无故旷工，严重违反规章制度、合同约定及法律法规的规定。5.合同中约定的办事机构所在地，并非特指工商登记信息公示的公司住所地，被上诉人方在庭审中多次将两者混同。6.法律法规及双方合同并未限制劳动者不能在异地工作，正常的工作调配并未涉及被上诉人切身利益，因此并不需要经过职工大会通过或与工会协商，这并非是前置程序。因此，本案中上诉人解除劳动合同，是基于被上诉人严重违反规章制度，严重违反双方签订的劳动合同，不属于违法解除劳动合同，不应向被上诉人支付任何赔偿金。二，上诉人不应向被上诉人支付年休假工资。依据《职工带薪年休假条例》第五条第二款之规定，年休假在一个年度内可以集中安排，也可以分段安排。根据该条例也并未有硬性规定必须以日为单位进行安排。上诉人公司属于物流企业，根据企业经营服务的性质，公司亦不宜安排职工集中时间休年休假，因此，公司为依法保护员工的合法休息权利，每天让员工提前半个小时下班，这是特殊行业对于年休假时间的特殊安排，理应得到法律的支持。同时，被上诉人工资的组成包括基本工资和绩效工资等多个部分，年休假工资应按照员工的基本工资为标准予以计算。被上诉人杨威辩称，上诉人所陈述的和法律不搭边。上诉人陈述的全是单位规章制度，法庭不应当受理上诉人的诉讼请求。   原告集装箱公司向一审法院提出诉讼请求：一、请求依法判令原告无需支付被告解除劳动合同补偿金54488元；二、请求依法判令原告无需支付被告2017年未休年休假工资3580元；三、请求依法判令一次性伤残就业补助金为50769元。   一审法院经审理查明，包头市劳动争议仲裁院作出的包东劳人仲案字【2018】218号《仲裁裁决书》中查明的案件事实为“申请人（杨威）于2004年到被申请人（集装箱公司）处上班，双方共签订了三份劳动合同，分别自2010年8月30日起至2013年8月29日止、自2013年8月30日起至2016年8月29日止和自2016年8月30日起至2019年8月29日止，以上三份劳动合同约定工作岗位为业务员，但在审理中得知申请人实际工作岗位为司机。申请人平均工资为3892元/月，即日工资为179元（3892元/月÷21.75天/月≈179元）。被申请人2017年10月为申请人支付加班费1125元。2017年7月至2018年7月期间申请人国家法定节假日共加班3天，即2017年10月1日、3日（“国庆节”）和2018年1月1日（“新年”）等国家法定节假日被申请人安排申请人上班。2016年11月5日17时左右，申请人在希望铝业装锭在车上辅助作业时躲避钢丝绳从车上掉下来受伤，后被送往包头市第三医院住院治疗48天，经诊断为：胸12椎体压缩骨折、腰部软组织损伤、骶椎损伤。2017年1月9日，经包头市人力资源和社会保障局出具《认定工伤决定书》（包人社工伤认字[2017]1号），确认申请人为因工受伤。2017年3月9日，经包头市劳动能力鉴定委员会出具的《劳动能力初次（复查）鉴定结论通知书》（包劳鉴工字[172]61号），鉴定为九级伤残，属于部分丧失劳动能力，无护理等级。被申请人已为申请人缴纳了各项社会保险费。包头市工伤保险中心为申请人已发放工伤待遇共计43815.36元，被申请人为申请人支付了住院期间陪护费4800元。被申请人未支付申请人2018年1月的工资。2018年2月5日，被申请人电话通知申请人于当天下午1点30分到单位报到并派车送到图克办事处。申请人不同意被申请人为其调岗，便再未到申请人处工作。被申请人未向仲裁庭出示单位职工工资花名册及《公司管理规定》等规章制度的有效证据。申请人在被申请人处工作13年6个月。申请人工作期间从未休带薪年休假。另查明，包头市2017年度在岗职工月平均工资为5809元。”。庭审时查明的案件事实与裁决认定的事实除杨威解除劳动关系前12个月的平均工资为3528.90元/月有不同外，其他认定的事实一致，一审法院予以确认。   另查明，作为卡车司机的杨威等人，在集装箱公司的工资构成为基本工资（保底工资）1500元/月、出车工资50元/天、工龄工资100元/年、提成工资按每趟运费的5%-8%提成给付。集装箱公司属于物流企业，在庭审时原、被告双方均认可如果劳动者在法定节假日加班，集装箱公司会给付其一定的额外的每日100元的补偿。   一审法院认为，和谐稳定的劳动关系需要用人单位与劳动者共同来维护。杨威与集装箱公司劳动争议纠纷经仲裁裁决，双方对裁决无争议的是：1、解除杨威与集装箱公司之间的劳动关系；2、由集装箱公司支付杨威一次性伤残就业补助金58090元（5809元/月×10个月）；3、驳回杨威要求集装箱公司支付一次性工伤医疗补助金及一次性伤残补助金（该两笔费用应由工伤保险基金支付）的诉请；4、因不属于仲裁及人民法院受案范围，驳回杨威要求集装箱公司给其办理领取失业金相关手续的诉请；5、集装箱公司尚欠杨威2018年1月份工资3892元。对于上述5项无争议的裁决，一审法院经开庭审理，双方当事人均无异议，一审法院予以确认。双方有争议的是：1、住院期间护理费的支付问题。按照《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》第三十条第二款“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期内需要护理的，经收治的医疗机构出具证明，由所在单位负责派人护理。所在单位未派人护理的，由所在单位按照不低于统筹地区上年度职工月平均工资的70%标准向工伤职工支付陪护费”之规定。现查明的是集装箱公司已经按照每天100元的标准支付了杨威4800元的陪护费，按上述标准尚有1706.08元（5809元/月÷30日×48日×70%－4800元）未支付，应当予以支付。2、停工留薪期工资的支付问题。按照《工伤保险条例》第三十三条及《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》第三十条第一款“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月……”的规定，杨威因工受伤接受治疗，集装箱公司应按月支付杨威留薪期的工资。留薪期多长应结合杨威的伤情及实际上班时间，参照内劳社办字[2005]280号《内蒙古自治区工伤职工停工留薪期暂行办法》及《内蒙古自治区工伤职工停工留薪期分类目录》来确定，一审法院确定杨威停工留薪期为6个月（2016年11月5日起至2017年5月5日止），故其停工留薪期工资为17433.78元（2905.63元/月×6个月），杨威认可这一期间，集装箱公司给其发放的工资是2016年11月2899.59元、12月1115.19元、2017年1月1754.19元、2月1174.19元、3月0元、4月708.38元进行发放并且集装箱公司单位代扣代缴应由杨威个人缴纳的这6个月的各项社保费用计2084.98元（2016年度325.81元/月×2个月＋2017年度358.34元/月×4个月），按照上述进行核减，集装箱公司尚应再支付杨威停工留薪期工资差额为7697.26元。3、关于解除劳动关系的问题。第一，集装箱公司调整杨威的工作地点是否为劳动合同法意义上的合同变更。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十七条第（四）项规定，工作内容和工作地点为劳动合同的法定必备条款。本案原、被告双方所签订的《劳动合同》中约定了杨威的工作岗位为业务员（实际从事卡车司机岗位），工作地点为包头市和被告办事机构所在地，但杨威在集装箱公司工作了13年6个月中，一直从事卡车司机工作，工作地点为包头市区，根据实际履行劳动合同情况，应当认定杨威在包头市区从事工作为合同约定的工作内容和工作地点。第二，合理调整工作岗位（包括工作地点）是用人单位的自主用工行为，但应当遵循一定法律程序，特别是要遵循调岗的必要性、正当性和可行性。就本案而言，杨威进入集装箱公司工作，一直在包头市区，对于格式合同-《劳动合同》中签订的“包头市及公司办事机构所在地”，集装箱公司应当在签订合同时对公司办事机构所在地的范围及处所进行释明。而本案中集装箱公司为杨威调整的工作地点位于鄂尔多斯市乌审旗境内，与杨威实际意义上的工作地点（包头市区）相差甚远，杨威家在包头市东河区，工作地点的变动会造成诸多困难，对履行合同会产生重大影响，故集装箱公司单方决定调整其工作地点应充分启动协商程序，对调整工作地点的必要性、合理性和可行性，如工作任务的紧迫性以及乘坐交通工具、交通补助、轮休等事关职工切身利益的内容说明。在本案庭审中，集装箱公司也未对调整工作地点的原因举证说明，故一审法院认为集装箱公司单方调整杨威的工作地点不具备上述“三性”。从法律角度讲，《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条规定“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同应当采用书面形式”。最高人民法院关于劳动争议司法解释（四）第十一条规定“变更劳动合同未采用书面形式，但已实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且……”。本案集装箱公司仅通过经理会议研究决定变更杨威等人的工作地点，未采用书面形式，采用口头通知形式，杨威亦未实际履行。故集装箱公司对劳动合同的变更不符合法律规定。综上所述，劳动者有权拒绝，此时劳动者未到岗位上班，不应视为旷工，集装箱公司以劳动者旷工为由解除劳动合同的，构成违法解除。但杨威是以集装箱公司“未及时足额支付劳动报酬”即《劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项的理由与集装箱公司解除劳动合同关系，而仲裁裁决书也认可其解除事由，并裁决由集装箱公司用人单位向杨威支付经济补偿金54488元，但集装箱公司不服该项裁决结果，认为其不应支付该经济补偿金。一审法院认为原、被告双方解除劳动关系的原因，从劳动者的角度来看，既有用人单位未及时足额支付其劳动报酬也有对用人单位未征求其意见和其协商就随意调整其工作岗位的不认可；而从用人单位的角度来看，其认为用人单位调整劳动者的工作岗位是用人单位行使自主用工的权利，而劳动者不服从单位的调岗行为也未履行请假等手续就擅自离岗不来上班，是违反了公司管理制度，构成了旷工，故解除与劳动者的劳动关系不违反法律规定，不需要支付经济补偿金或者赔偿金。但本案中集装箱公司未及时足额支付原告劳动报酬违法在前而且违法调整杨威的工作岗位，杨威因此以不到单位上班的行为来表明其要与被告解除劳动关系，虽然行为欠妥，但据此认为集装箱公司不应支付杨威经济补偿金的观点也是错误的，但支付的数额应为49404.60元（杨威解除劳动关系前12个月的平均工资3528.90元/月×14个月）；4、未休年休假工资的支付问题。依据《职工带薪年休假条例》第三条“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天……”及第二条“……单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入”及第五条“……单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬”的规定，杨威应享受10天的年休假，但未安排杨威休年休假但已按原工资支付报酬，故应当支付无休年休假工资报酬42184.55元（3528.90元/月÷21.75天/月×13年×10天×200%）。5、关于加班费的支付问题。杨威在庭审时提供了2012年-2017年《卡车部车辆运行动态表》的复印件及两位证人证言意图证明加班的事实存在，对此集装箱公司不予认可，该运行动态表有多处修改痕迹无法与原件核对确认，上述材料不符合真实性、客观性、关联性证据规则要求,一审法院不予采信。且杨威在仲裁时与这次起诉时要求的加班费有明显差距说明杨威对加班的事实、天数及计算自己也不能明确。故杨威要求集装箱公司支付加班费的诉请，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条，第四十六条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条，《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》第三十条、第三十七条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决:驳回原告包头市国际集装箱运输有限责任公司全部诉讼请求。案件受理费10元（原告已预交），由被告承担。   二审中，双方均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。   本院认为，原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出判决，合法合理，且理由阐述充分、正确，本院予以确认。本院审理期间，上诉人就其主张不能举证说明，故本院认可原审法院对事实的分析认定，即对上诉人的上诉请求，不予支持。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定，即劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决后，当事人对裁决中的部分事项不服，依法向人民法院起诉的，劳动争议仲裁裁决不发生法律效力。本案经包头市东河区劳动人事争议仲裁院作出实体裁决后，当事人一方向人民法院提起诉讼，一审法院应全面审理并对仲裁裁决的实体内容逐一作出处理。一审判决驳回原告的诉讼请求的同时，未对原仲裁裁决的实体内容予以确认，虽事实认定清楚，但遗漏判项，属适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：   维持内蒙古自治区包头市东河区人民法院（2018）内0202民初3649号民事判决判项，即“驳回原告包头市国际集装箱运输有限责任公司全部诉讼请求”；   解除杨威与包头市国际集装箱运输有限责任公司之间的劳动关系；   包头市国际集装箱运输有限责任公司于本判决生效之日起十日内一次性支付杨威一次性伤残就业补助金58090元；   驳回杨威要求包头市国际集装箱运输有限责任公司支付一次性工伤医疗补助金及一次性伤残补助金的诉讼请求；   驳回杨威要求被告给其办理领取失业金相关手续的诉讼请求；   包头市国际集装箱运输有限责任公司于本判决生效之日起十日内一次性支付杨威2018年1月份工资3892元；   包头市国际集装箱运输有限责任公司于本判决生效之日起十日内一次性支付杨威陪护费1706.08元；   包头市国际集装箱运输有限责任公司于本判决生效之日起十日内一次性支付杨威停工留薪期工资差额7697.26元；   包头市国际集装箱运输有限责任公司于本判决生效之日起十日内一次性支付杨威经济补偿金49404.60元；   包头市国际集装箱运输有限责任公司于本判决生效之日起十日内一次性支付杨威未休年休假工资报酬42184.55元；   驳回杨威要求包头市国际集装箱运输有限责任公司支付加班费的诉讼请求；   驳回杨威其他诉讼请求。   二审案件受理费10元，由上诉人负担。   本判决为终审判决。   审判长 牛惠卿   审判员 孙彩霞   审判员 韩 楚     二O一九年四月三十日   书记员 刘 冰   附：本判决所适用的法律条文：   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。