福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽01民终2061号 上诉人（原审被告）：中铁十局集团西北工程有限公司，住所地陕西省西安市高新区锦业二路**。 法定代表人：吴庭杰，董事长。 委托诉讼代理人：刘与日，福建闽航律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：曾明德，男，1956年10月6日出生，汉族，住四川省仁寿县。 委托诉讼代理人：曾小惠，福建凯峰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：福建力发建筑劳务有限公司，，住所地福建省漳州市龙文区南昌路以北九龙大道以东南昌花园**** 法定代表人：王散，执行董事兼总经理。 上诉人中铁十局集团西北工程有限公司(以下简称“中铁西北公司”)因与被上诉人曾明德、福建力发建筑劳务有限公司（以下简称“力发公司”）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服福建省长乐市人民法院（2018）闽0182民初365号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 中铁西北公司上诉请求：1.请求二审法院依法撤销一审法院的错误判决；2.依法作出发回重审或驳回曾明德针对中铁西北公司的一审诉讼请求的判决。事实与理由：一、一审法院认定曾明德系受雇于力发公司，且在工作中受到人身损害，事实不清，证据不足，依法不能成立。曾明德系在中铁西北公司的分包公司力发公司安排在福州东南绕城公路A1合同段上班，且工资由中铁西北公司指定工人代发，但并不能说明其是在前述分包工地受伤，亦不能说明系从事钢筋作业时受伤。曾明德仅申请了一名工友作证，该证词并非于本次诉讼中作出，且该证词亦不能证明其系如何受伤的。此外，曾明德向12345政府公共服务系统投诉的信息单等证据并非直接证据，亦不能证明其系因钢筋作业而受伤。二、一审法院以分包单位是否具备分包资质作为认定本案的法律关系属于劳务关系。即便力发公司不具备钢筋作业的劳务资质，其作为独立法人，雇佣工人从事劳动，也应成立劳动关系。三、一审法院将本案案由搁置处理未引导释明，且未尊重曾明德的意愿径行更改案由，损害了中铁西北公司的权益。四、曾明德与力发公司间系劳务关系，曾明德应依法提起工伤认定。曾明德在未达退休年龄前便在前述工地上班，依据《人力资源社会保障部关于执行若干问题的意见》第二条、《劳动法》第二十四条第二款规定、《最高人民法院民一庭关于达成或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题的答复》《最高人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的解释》（三）第七条及最高人民法院的[2012]行他字第13号、[2010]行他字第10号均可证明因曾明德未办理退休手续、未享受退休保险待遇，且因工受伤，应当认定为工伤。即，一审法院应当裁定驳回曾明德起诉，同时引导其向有关部门申请工伤认定。此外，一审法院引用的定案法规因本案可能存在劳动关系和工伤保险范围的存在不能适用。五、曾明德的受伤原因与分包单位无钢筋作业资质并不存在必然的联系。分包合同的个别内容无资质不能掩盖分包合同的主要内容的资质，即无钢筋作业资质不等同于无作业资质。一审法院引用侵权责任法的连带赔偿规定并无侵权事实支撑。六、关于一审法院判决的赔偿金问题：误工费，鉴于曾明德在力发公司处未工作满一年，且系农民工，在其无法提供上一年度平均工资的情况下，只能参照上一年度农林牧渔业的平均收入标准作为误工损失；护理费，中铁西北公司不认可曾明德单方委托鉴定的结论，一审法院却依据该鉴定结论作为认定护理费、残疾赔偿金的行为有误；营养费，医嘱无加强营养的内容，一审法院相关认定无法律依据；鉴定费应结合本案能否适用该鉴定书以及是否符合收费标准酌定。 曾明德辩称，一、曾明德提交的工资转账记录、证人证言、12345网站投诉截图、力发公司盖章的《住院预交金收据遗失声明》、一审庭审笔录均可证明曾明德受雇于无施工劳务企业资质和安全许可证的力发公司，并受伤住院的事实。且依据《劳动法》的相关规定，曾明德与力发公司间系劳务关系，因此发包人应与雇主承担连带赔偿责任。二、案由应当由法院根据当事人的诉讼请求及法律关系的基础来确定，不能依据曾明德的主观判断确定，且曾明德于庭审过程中明确表示案由由法院确定，不存在法庭不尊重曾明德的情形。三、力发公司违法承接工程，与曾明德不可能构成劳动关系，且曾明德申请工伤认定的时效已过，客观上无法依据工伤认定程序维权，一审法院判决公正合理。四、关于本案赔偿金，一审法院计算标准合理，且中铁公司于一审庭审过程中未对鉴定报告提出申请重新鉴定，鉴定费的发票也系正规发票，曾明德的主张理应得到支持。 力发公司未作答辩。 曾明德向一审法院起诉请求：中铁西北公司与力发公司连带赔偿曾明德工伤费用405978元（误工费73000元、护理费22500元、交通费1500元、住宿费848元、住院伙食补助550元、营养费4500元、残疾赔偿金263480元、精神损害抚慰金25000元、鉴定费2600元、后续治疗费12000元）。 一审法院认定事实：审理期间，到庭当事人对曾明德受伤治疗情况，以及中铁西北公司将福州东南绕城公路A13合同段玉田1#、2#大桥下部结构工程分包给力发公司，并受托为分包公司所雇工人代发工资等事实无异议。对当事人无异议的事实，一审法院予以确认。对于当事人争议的曾明德是否因工受伤、力发公司是否具有钢筋作业的承包资质、本案法律关系、中铁西北公司的责任，以及曾明德赔偿项目、计算标准和金额等问题，一审法院分析认定如下： 一、曾明德是否在中铁西北公司分包的福州东南绕城公路A13合同段施工期间受伤的。曾明德为证明上述事实，提交了受伤后护送就医的同班工友的证词，以及受伤未获及时赔偿后向福州市12345政府公共服务系统投诉的信息单等证据材料，上述材料直接体现了曾明德受伤的原因和地点。一审法院认为，曾明德所提交的材料与到庭当事人均认可的中铁西北公司工程分包合同、力发公司为曾明德住院治疗预交医疗费等证据材料相结合，足以认定曾明德系在中铁西北公司分包给力发公司的福州东南绕城公路A13合同段施工期间受伤的。 二、力发公司是否具备所承包的钢筋作业的资质。力发公司是否具备所承包的钢筋作业的资质事关到其与曾明德之间系存在劳动关系还是劳务关系的问题。审理期间，中铁公司提交的力发公司劳务分包资质信息单上注明力发公司具备“模板脚手架专业承包不分等级”资质。根据建设部相关规定，模板脚手架作业属于特殊的劳务企业专业资质，如劳务公司登记的资质为“模板脚手架专业承包”，则该企业只能从事模板脚手架专业承包，不能从事包括钢筋在内的作业。就本案而言，力发公司不具备所承包的钢筋作业的资质，即属于法律规定的没有相应资质的用工主体，其与曾明德之间仅产生劳务关系。与此同时，对于分包方中铁西北公司而言，其应承担未审查接受分包企业的资质而违法分包的法律责任，在不具备用工主体资格的企业所招用的人员发生伤亡事故时，与该企业承担连带赔偿责任。 三、曾明德主张的赔偿项目、标准、金额的认定和计算。误工费。按照法律规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。曾明德出院后医嘱建议休息3个月，对此期限中铁西北公司亦认可。一审法院即以此确定曾明德的误工期限，并结合曾明德提交的并得到中铁西北公司确认的工资收入流水单（曾明德在力发公司每月工资收入为6000元）计算曾明德的误工费。鉴定机构鉴定的曾明德误工时间365天与法律规定不相符，一审法院不予采纳。 护理费。中铁西北公司对鉴定机构鉴定的曾明德护理期限150天不持异议，一审法院亦予认可。虽然曾明德未提交护理期限内的护理依赖程度的直接证据，但鉴于其受伤严重（二项七级伤残），出院后医嘱其“左上肢悬吊制动1个月”，而且其主张的护理费标准相对较低，故一审法院酌情支持此项请求。 交通费。交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。根据曾明德提交的证据材料，其受伤后住院1次、门诊检查2次，但其提交的相关交通费票据与就医过程不全相符，鉴于曾明德及其必要的陪护人员确有支出相关费用，一审法院酌情认定交通费500元。 住宿费。住宿费是指受害人到外地治疗，因客观原因又不能住院所产生的费用，本案不存在此情形，而且曾明德提交的住宿费票据形式不合法，故此项请求予以驳回。 住院伙食补助费。曾明德主张的住院伙食补助费按其住院11天，以国家工作人员出差每天补贴50元的标准计算。 营养费。营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。曾明德受伤致二项七级伤残，伤情较重，医嘱也有“营养神经”的记录，一审法院酌情认定4000元。 残疾赔偿金。到庭当事人在残疾赔偿金方面的争议在于是以城镇居民人均可支配收入，还是以农村居民人均纯收入标准计算。曾明德提交租住在回江社区的房屋租赁合同（租赁期限从2015年10月1日至2017年9月30日），以及该社区居委会出具的其在2015年起在社区居住的函件，以证明自己长期居住在社区。一审法院认为，曾明德在庭审中关于其2016年7月到长乐务工，“之前都是在全国各地跑”的陈述，以及于2017年1月在长乐受伤的事实，都直接证明了其没有长期在所谓的回江社区居住，房屋租赁合同和居委会的证明函证明力较弱，不能作为曾明德长期、稳定地居住在社区的充分证据，故一审法院以曾明德住所地在农村，按农村居民人均纯收入标准计算残疾赔偿金。 精神损害抚慰金。工伤造成曾明德二项七级伤残，伤情较重，且今后需继续治疗，其遭受精神损害的事实明显，结合曾明德在此事故中无过错责任等因素，一审法院支持曾明德主张的精神损害抚慰金金额。 后续治疗费。曾明德后续治疗费已经鉴定机构确认，依法可以作为确定必然发生的费用予以主张。 鉴定费。鉴定费属于曾明德因事故维权而支出的正常、合理费用，应由事故赔偿责任人承担。曾明德已提交了支出鉴定费用的有效票据，中铁西北公司质疑费用金额过高无依据，不予采纳。 一审法院认为，曾明德受雇力发公司，在从事雇佣活动中遭受人身损害的事实，证据充分，可以认定。力发公司作为雇主应当承担赔偿责任。分包人中铁西北公司将工程项目分包给没有相应资质的力发公司，应当与力发公司承担连带赔偿责任。 曾明德主张的赔偿项目、金额计算标准根据事实和法律规定依法核定。 力发公司经一审法院合法传唤，期限届满，无正当理由拒不到庭，一审法院可依法缺席判决。综上，判决：一、福建力发建筑劳务有限公司应于本判决生效之日一次性赔偿曾明德误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费、后续治疗费共计223908.9元（赔偿标准和计算方法附后）；二、中铁十局集团西北工程有限公司对上述赔偿负连带责任；三、驳回曾明德其他诉讼请求。案件受理费7390元，曾明德负担3314元，福建力发建筑劳务有限公司负担4076元。 本院二审期间，各方当事人没有提交新证据。根据各方当事人在一审诉讼过程中的举证、质证和原审法院的认证及二审的审理情况，本院确认一审认定的事实属实。 本院认为，中铁西北公司受力发公司委托为其所雇工人曾明德代发工资事实清楚，故一审认定曾明德受雇于力发公司并无不当。本案中，中铁西北公司将福州东南绕城公路A13合同段玉田1#、2#大桥下部结构（含钢筋制作安装）工程分包给力发公司，力发公司并不具备所承包的钢筋作业的资质，属于法律规定的没有相应资质的用工主体。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》规定，建筑施工企业将工程发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，应对该组织或自然人招用的劳动者承担用工主体责任。该用工主体责任体现为在实际用工者承担直接责任基础上的连带责任，故一审认定中铁西北公司与力发公司承担连带赔偿责任，适用法律正确。另，中铁西北公司主张误工费、护理费、营养费、鉴定费、残疾赔偿金等赔偿金额明显不当，没有事实依据，本院不予采信。 综上所述，中铁西北公司的上诉请求不成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7390元，由中铁十局集团西北工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 李 杰 审判员 张 敏 审判员 吴筱洲 二〇一九年四月十八日 法官助理陈奇 书记员林雨婷