辽宁省盘锦市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽11民终427号上诉人（原审原告）：盘锦阿尔滨物业服务有限公司，住所地辽宁省盘锦市兴隆台区。法定代表人：赵明阳，该公司总经理。委托诉讼代理人：林超，辽宁三公律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：周楠，男，1990年1月12日出生，汉族，无职业，住辽宁省盘锦市兴隆台区。上诉人盘锦阿尔滨物业服务有限公司因与被上诉人周楠物业服务合同纠纷一案，不服盘锦市兴隆台区人民法院（2018）辽1103民初1908号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月19日立案后依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人盘锦阿尔滨物业服务有限公司的委托诉讼代理人林超、被上诉人周楠到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。盘锦阿尔滨物业服务有限公司二审上诉请求及理由：上诉请求：1、撤销（2018）辽1103民初1908号民事判决，依法改判被上诉人给付物业服务费10759.06元，违约金322.77元，共计11081.83元；2、被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实及理由：一、一审认定事实错误。1、一审法院认定《交屋通知书》第4条相关费用一项中第A项“预交一年物业服务费（电梯洋房：1.8元/平方米/月，叠拼别墅：2.2元/平方米/月，双拼、独陈别墅、商网2.5元/平方米/月）”。该条款是由地产商单方强制性制定，内容仅是要求被上诉人预付一年物业费是错误的。《交屋通知书》是地产商向被上诉人交付房屋时出具的“预交一年物业服务费……”，并非地产商单方强制性制定，因业主委员会尚未成立，由开发公司委托的物业服务企业提供物业服务并不违法，因此该条是地产商和业主对物业费标准的约定。预交一年并不是只交一年，被上诉人缴纳了第一年的物业服务费，表明其接受原告的物业服务。虽然上诉人与被上诉人未签订书面的物业服务合同，但双方间的物业服务合同关系是存在的。2、小区不存在弃管现象。没有证据证明小区弃管，现在的物业服务公司是在上诉人撤出后进入的，上诉人一直服务到2017年7月31日。二、一审判决适用法律错误。一审中上诉人提交的证据足以证明上诉人为被上诉人提供物业服务，一审法院以上诉人举证不能驳回上诉人诉请错误。《中华人民共和国合同法》第三十六条规定：法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。双方虽未签订书面物业合同，原告提供了物业服务，被告接受，双方间物业服务合同关系成立。被上诉人提交的兴盛街道办事处情况说明证明了其对上诉人为其提供物业服务是承认的，如被上诉人不认可上诉人为其提供物业服务为何要就此多次上访，正是因为被上诉人认为上诉人的服务有瑕疵才会多次上访，有瑕疵的前提是服务，不服务哪有瑕疵。当然，上诉人的服务是否有瑕疵应由法院认定。综上所述，一审认定事实和适用法律均有错误，上诉人恳请二审法院依法改判，维护上诉人合法权益。周楠二审辩称：1、双方之间不存在物业服务合同关系，物业服务是要式合同，上诉人单凭交屋通知书不能代替物业服务合同，该通知书是开发商和业主签订的，与上诉人无关。2、上诉人没有通过合法程序进入小区服务，前期物业应该通过招投标进入小区，但是上诉人是地产商任性选定，且没有完成与地产商之间的承接查验手续，致使目前小区内很多配套设施（消防、安保等）没完工，上诉人应承担赔偿责任。3、被上诉人不知道上诉人的存在，地产商在销售房产或办理手续时应明示物业服务企业是谁，但是地产商没有向业主明示过谁来提供服务及如何服务。4、物业服务费没向业主公开过，物业服务企业应向业主公开收支和服务情况，并接受业主的审计和质询，交房时地产商强制业主交纳一年服务费，没有公示过使用和服务情况。5、上诉人私自挪用物业服务费和维修基金，涉嫌犯罪，上诉人以代收名义在业主收房时强制业主交纳公共维修基金和服务费，维修基金至今没有交给行政部门，涉嫌违法。6、社区证明锦城明郡小区弃管真相，入住以来上诉人没有提供过物业服务，小区公共设施的电费是社区垫付，业主多次上访上诉人无动于衷，2016年12月在街道组织下地产商、物业办、社区、上诉人和业主代表召开物业服务协调会议时确认了小区处于弃管状态，且上诉人管理人王明杰当面承认所收取的物业费、公共维修基金全部上缴给地产商，因此物业公司无法运营，证明小区弃管和挪用资金的事实。7、上诉人对业主的侵害行为延续至今，目前小区地下车库仍然被上诉人非法占有，没有交给接管的物业公司，甚至有不明身份人员自称是上诉人债权人利用封闭车库限制出入等强制手段，向业主收取物业费、电梯费、停车费等，严重危害业主生活安全，使小区无法正常居住。8、上诉人主张的物业费收费价格不合法，前期物业应遵循政府指导价格，上诉人提供的价格不能作为本案认定依据。9、阿尔滨集团对业主造成多方损失无力赔偿，上诉人在与接任物业交接时对公共设施进行了破坏，阿尔滨集团濒临破产，业主损失无法挽回。综上，请求二审法院查明事实，依法判决，维持原判。盘锦阿尔滨物业服务有限公司一审诉称：1.依法判决被告给付物业服务费10759．06元、违约金322．77元，共计11081．83元；2.被告承担本案诉讼费用。事实和理由：原告系锦城明郡小区物业服务公司，被告系小区业主。双方约定叠拼别墅物业费2.2元／平方米／月，被告按欠费数额3％承担违约金，被告房屋面积232.38平方米，自2015年10月31日起至2017年7月31日止被告欠缴物业费10，759．06（232．88平方米×2．2元／平方米×21个月）元，违约金：322．77元，共计11081．83元。原告多次催缴，被告拒绝缴纳。原告为维护合法权益，诉至贵院，请依法支持原告诉请。周楠一审辩称：原告不具备主体资格，原、被告之间自始不存在合同关系；原告物业服务行为不合法，不具备物业经营资质，物业公司选聘程序不合法，地产商与原告之间没有交接验查手续；原告物业服务收费价格不合法；原告从未提供物业服务，物业服务费年度收支情况从未公开，小区消防设施形同虚设，存在重大安全隐患，原告私自挪用物业费涉嫌刑事犯罪，2015年以来小区一直处于弃管状态，2017年7月经社区协调同城物业进入小区提供服务，但原告不配合不交接，严重损害业主合法权益。综上，被告拒绝缴纳物业费是在行使合同履行抗辩权，原告未向法庭提交物业服务证据的情况下，人民法院应依法驳回原告诉讼请求。一审法院审理查明：被告周楠系盘锦市兴隆台区锦城明郡E39-2-302业主，周楠在购买该房屋时应开发商盘锦阿尔滨置业有限公司的要求，在《交屋通知书》上签字，其中第4条相关费用一项中第A项写明“预交一年物业服务费（电梯洋房：1．8元／平方米／月，叠拼别墅2．2元／平方米／月，双拼、独栋别墅、商网2．5元／平方米／月）”。该条款由地产商单方强制约定，内容仅是要求被告预付一年物业费，被告在签订《交屋通知书》同时已经全部缴纳。该《交屋通知书》中没有相关物业服务内容的具体约定。被告认为原告未进行相应的物业服务，且在原告对物业弃管，经社区协调已经将物业服务转给其他物业公司情况下拒绝向原告缴纳物业费用。一审法院审理认为，原告诉请被告交纳物业费用，但无法提交证据证实其与被告形成服务合同关系，原告在庭审中亦自认没有根据相关批文进行物业服务、不能提供物业服务的资金流向、不能提供开发商与原告就物业服务进行交接验查；在出现物业弃管情况下经社区出面协调物业服务已转其他公司，现原告在未签订物业服务合同、未能提交已向被告提供相应物业服务的证据的情形下要求被告缴纳物业费用于法无据，对其诉讼请求不予支持。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第5条规定：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”，故本案原告应承担举证责任。故对原告的诉讼请求不予支持，对被告的相关抗辩意见予以采纳。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。据此，一审法院依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，作出如下判决：驳回原告盘锦阿尔滨物业服务有限公司的诉讼请求。案件受理费77元，减半收取38.50元，由原告负担。本案争议的焦点：上诉人是否为被上诉人提供物业服务，被上诉人应否交纳物业费。围绕本案争议的问题，上诉人盘锦阿尔滨物业服务有限公司认为，上诉人提供的交屋通知书原件，账目明细表和工资表复印件。能够证明提供了物业服务，被上诉人入住涉案房屋。围绕本案争议的问题，被上诉人周楠认为，交屋通知书关于物业费的约定条款是无效的，对账目明细表和工资表的真实性不认可，是上诉人单方出具的，没有经过一审质证，且没有经过审计部门的审计，上诉人只提供了其中一小部分，不代表三年的物业服务。账目上公共维修基金的收入证明上诉人挪用资金，小区交付时配套设施没有完成，且上诉人与地产商虽为两个法人但却是一个法定代表人，支出费用不能证明是为业主服务所用，业主入住后亲眼所见上诉人一直为地产商工作。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，《物业管理条例》第四十条规定“物业服务收费应当遵循合理、公开以及费用与服务水平相适应的原则，区别不同物业的性质和特点，由业主和物业服务企业按照国务院价格主管部门会同国务院建设行政主管部门制定的物业服务收费办法，在物业服务合同中约定”。依据上述规定，物业费的收取应当符合合同约定，更应当符合法律、行政主管部门制定的物业服务收费办法的规定，以及规章的规定，否则即构成不当或违规收费。本案中，上诉人与被上诉人之间未签订物业服务合同，也未按照《物业服务收费管理办法》在合理、公开的基础上制定与服务水平相适应的收费标准，仅凭其单方制作的《交屋通知书》进行收费显系不当。《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定“物业服务企业违反物业服务合同约定或者法律、法规、部门规章规定，擅自扩大收费范围、提高收费标准或者重复收费，业主以违规收费为由提出抗辩的，人民法院应予支持。业主请求物业服务企业退还其已收取的违规费用的，人民法院应予支持”。本案中，被上诉人以上诉人违规收费为由提出了抗辩，结合上诉人并无充分证据证明其为被上诉人提供了物业服务，以及上诉人对小区弃管的行为，导致被上诉人已无法向上诉人主张继续履行和采取补救措施的事实，一审判决驳回上诉人的诉讼请求应无不当。综上，一审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费77元，由上诉人盘锦阿尔滨物业服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 杨 敏审判员 李宝明审判员 王 丹二〇一九年四月二十四日书记员 秦楚依