广西壮族自治区钦州市钦南区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）桂0702刑94号 公诉机关广西壮族自治区钦州市钦南区人民检察院。被告人姜文超，男，1986年7月12日出生，身份证号码：3308021986********，汉族，高中文化，个体，户籍所在地：浙江省衢州市，住防城港市防城区将军山路********。因犯非法经营罪，2018年9月30日被防城港市防城区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月。因涉嫌非法经营，于2018年11月9日被钦州市公安局刑事拘留，同年12月13日经钦州市人民检察院批准逮捕，同日由钦州市公安局执行逮捕，现羁押于钦州市看守所。辩护人韦克智，广西海狮律师事务所律师。广西壮族自治区钦州市钦南区人民检察院以钦南检刑诉[2019]23号起诉书指控被告人姜某超犯非法经营罪，于2019年2月19日向本院提起公诉，并建议本院适用简易程序审理。本院受理后，发现不宜适用简易程序审理，依法转为普通程序组成合议庭，公开开庭进行了审理。钦州市钦南区人民检察院指派检察员吴福全出庭支持公诉，被告人姜某超及其辩护人韦克智到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控：被告人姜某超在没有办理烟草专卖经营许可证和准运证的情况下，利用其在防城港市防城区城南村滩头一组银联小区内经营的安某物流部非法揽取卷烟件。2018年11月8日，姜某超驾驶桂Ａ×××××轻型仓栅式货车运输揽来的卷烟欲前往南宁，途径钦州市钦南区黄屋屯服务区时被钦州市烟草专卖局稽查人员查获，并在该车内查扣中华、玉溪等17个品种卷烟共计3494.6条。经物价部门鉴定，被查扣的卷烟价值人民币434814元。对上述指控，公诉机关提供了物证；书证；被告人的供述与辩解；鉴定意见等证据，并认为被告人姜某超违反国家规定，未经许可经营烟草专卖品，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项之规定，应当以非法经营罪追究其的刑事责任。被告人姜某超对公诉机关指控的犯罪事实及罪名没有异议。辩护人对公诉机关指控的犯罪事实及罪名有异议，提出如下辩护意见：1.被告人并非非法经营的直接主体，其是经营物流快递业务的专业经营者，提供的服务内容是运输行为，运输行为人没有烟草专卖品准运证而违法运输的行为，只具有行政违法性，而非刑事违法性；2.被告人并不知情托运人是否实施非法经营的行为，缺乏成立非法经营共犯的主观要件，不应追究被告人的刑事责任；3.对转接的中通快递包裹包含的香烟，是否知道货主是违法经营应是中通公司的注意义务和审查义务，被告人对这部分香烟不应承担责任，在认定非法经营的数额时应予以扣减；4.被告人是起帮助作用的从犯；5.被告人具有坦白情节；6.本案运输行为并没有完成，应视为犯罪未遂。 本院查明的事实与公诉机关指控的事实一致。另查明，被告人姜某超是受他人之托为他人运输卷烟。被告人曾因犯非法经营罪，2018年9月30日被防城港市防城区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币五万元。前案共被羁押36天。上述事实，有公诉机关提供并经法庭质证、认证的如下证据予以证实： 1.受案登记表、立案决定书，证实案件的来源。2.拘留证、拘留通知书、逮捕证、逮捕通知书，证实被告人被采取强制措施的具体情况。 3.常住人口基本信息表，证实被告人姜某超为成年人，已达到刑事责任年龄。 4.抓获经过，证实2018年11月8日15时许，钦州市烟草专卖局根据群众举报，在兰海高速公路黄屋屯服务区查获一辆车牌号为桂Ａ×××××的江淮牌厢式货车，经检查发现其车上运输的安某、中通快递均为非法卷烟，共17个品种3494.6条。因认为涉嫌犯罪，钦州市烟草专卖局于11月9日中午12时许将司机姜文超及案件移送钦州市公安局治安警察支队。5.办案说明，证实被告人供述的寄件人均不知道具体身份信息，所供述的“曾某”、“小林”公安机关未能核实其身份。 6.扣押决定书、扣押笔录、扣押清单，证实公安机关对被告人使用的手机及运输卷烟的ATY527江淮牌厢式货车予以扣押。7.钦州市烟草专卖局案件移送函、移送财物清单、移送财物委托保管单、案件调查报告、涉烟草专卖核价表、姜超文询问笔录、货车行驶证复印件、现行登记保存物品清单、通知书、证据现行登记保存批准书、现行登记保存笔录、抽样取证物品清单、证据复制（提取）单，证实钦州市烟草专卖局将上述材料移送公安机关。8.卷烟委托检验协议书、烟草价格目录、检验报告，证实被告人运输的卷烟经送检验的具体结论。9.姜某超非法运输卷烟清单，证实被告人运输的卷烟共17个品种，3494.6条。10.钦州市烟草专卖局证明，证实被告人未在钦州市辖区申办烟草专卖零售许可证，在钦州市辖区未取得卷烟经营资格。11.姜某超通话清单，证实被告人的通话情况。12.钦州市价格认证中心作出的钦市价刑认【2018】63号价格认定结论书、鉴定意见通知书，证实涉案卷烟价值人民币434814元，公安机关已将上述鉴定结论告知了被告人。13.姜某超涉案卷烟包裹信息采集登记表，证实涉案卷烟包裹收件人、寄件人的具体信息。14.案件快递件照片，证实涉案卷烟包裹的具体情况。15.防城港市工商局防城区分局证明，证实姜某超未在该局注册登记安某物流公司。16.防城港市防城区人民法院（2017）桂0603刑初108号刑事判决书，证实被告人姜某超曾因犯非法经营罪，2018年9月30日被防城港市防城区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币五万元。17.被告人姜某超的供述与辩解，证实其是在2016年5月左右加盟安某物流，营业部设在防城港市防城区城南村滩头一组银联小区里面，其是老板兼司机，因生意不好，2018年8、9月份开始，其就揽收、帮人运输香烟。其的卷烟客户主要有三类，第一种是泡沫箱、纸箱方式包装。9月份中旬，先后共有3个客户上门，跟其直接谈要邮寄香烟到外省，其为了赚更高利润，又为了规避风险，每次总量掌握不超过8件，这些邮件其都是套用一个叫“蒋成珍”的身份信息给他们开的单，不论装箱大小，都是收100元1件，这几个客户前后邮寄的总数有20到30件。第二种是蛇皮袋托运的，这个客户在9月份开始接触，要求其托运卷烟到南宁，给其每蛇皮袋100元，其共帮他托运3次，每次20件左右。第三种是中通快递的小林，9月中旬，他来到其的营业部，自称是东兴中通公司的业务员，要求其帮运他们公司的快递件到南宁玉洞中通快递分拨中心，他暗示货物是“冒烟的”（卷烟），他给的运费是无论多少一批200元，其每周帮他运1-2次，每次100-150个小件，运过6次以上。案发当天被查扣的卷烟中，泡沫箱和纸箱包装是其以安某名义收的件，分属两个客户，其中一个微信名叫“曾某”，外套绿色蛇皮袋的是属于另外一个托运的客户，中通快递件的是小林的。被告人姜某超还供述了其案发前知道所运输的是卷烟，其没有持有烟草专卖局核发的《烟草专卖品准运证》等其他合法手续，其辩解其不知道托运人有没有取得烟草经营许可证。 上述证据，来源合法，客观真实，并经当庭查证属实，证据之间相互印证，已排除了合理怀疑，本院予以确认。 针对被告人和辩护人提出的辩解、辩护意见，根据本案的事实和证据，本院评判意见如下： 一、关于被告人姜某超是否构成非法经营罪的问题。 经查，被告人姜某超知道本案中所托运的货物均为卷烟，但辩解其不知道托运人没有取得烟草经营许可证。《中华人民共和国烟草专卖法》第二十一条规定：“托运或自运烟草专卖品必须持有烟草专卖行政主管部门或者烟草专卖行政主管部门授权的机构签发的准运证；无准运证的，承运人不得承运。”据此规定，被告人作为承运人有审核托运人有无准运证的义务，被告人既知道承运的货物为卷烟，托运人又没有提供准运证的情况下，被告人是明知托运人实施了非法经营卷烟的犯罪行为，被告人曾因同种事由犯非法经营罪被判处刑罚更印证了这一事实。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条的规定：“明知他人实施非法经营专卖品犯罪，而为其提供提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、邮寄、代理进出口等便利条件，或者提供生产技术、卷烟配方的，应当按照共犯追究刑事责任。”因此，被告人明知托运人实施非法经营专卖品犯罪而提供运输便利条件，系本案非法经营犯罪中的共犯，被告人构成非法经营罪。综上，辩护人提出的第1、2、3点辩护意见理由不成立，本院不予采纳。二、关于被告人姜某超在本案中的地位、作用问题。被告人不是本案涉案卷烟的货主，也非专门从事烟草运输，在共同犯罪中仅起到帮助运输的作用，起次要、辅助的作用，属于从犯。本院对辩护人提出的第4点辩护意见予以采纳。三、关于被告人姜某超是否犯罪未遂的问题。 本案非法经营烟草专卖品虽在运输途中被查扣，但已进入运输环节，应认定为既遂，故本院对辩护人提出的第6点辩护意见不予采纳。 辩护人提出的第5点辩护意见与本院查证的事实相符，予以采纳。 本院认为，被告人姜文超违反国家规定，未经许可经营烟草专卖品，非法经营数额为人民币434814元，情节特别严重。被告人姜文超的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项的规定，构成非法经营罪，公诉机关指控被告人姜文超犯非法经营罪罪名成立，本院予以支持。《中华人民共和国烟草专卖法》第三条规定：国家对烟草专卖品的生产、销售、进出口依法实行专卖管理，并实行烟草专卖许可证制度。被告人姜文超明知他人非法经营卷烟的情况下帮助他人运输卷烟，属于非法经营卷烟的共犯。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体适用法律若干问题的解释》第三条第二款第1项的规定:非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”；被告人姜文超非法经营数额总共为人民币434814元，属情节特别严重，其法定刑为五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。本案中，被告人姜文超帮助他人运输卷烟，起辅助作用，是从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚；被告人姜文超归案后如实供述犯罪事实，自愿认罪，依法可以从轻处罚。根据被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对社会的危害程度，本院决定对被告人姜文超减轻处罚。被告人姜文超于2018年9月30日被防城港市防城区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币五万元，在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚进行数罪并罚，决定执行的刑罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项、第二十五条第一款、第二十七条、第五十九条、第六十一条、第六十二条、第六十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条、第七十七条第一款的规定，判决如下：一、撤销广西壮族自治区防城港市防城区人民法院（2017）桂0603刑初108号刑事判决中对罪犯姜文超宣告缓刑一年六个月的执行部分；二、被告人姜文超犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处没收个人财产人民币五万元；前罪判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五万元，总和刑为有期徒刑四年，并处没收个人财产人民币五万元，罚金人民币五万元，决定执行有期徒刑三年六个月，并处没收个人财产人民币五万元，罚金人民币五万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年11月9日起至2022年4月2日止。所处没收个人财产和罚金限于本判决发生法律效力之日起一个月内缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳）；三、对被告人姜文超非法经营的3494.6条卷烟依法予以没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向钦州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。 审 判 长  黄文辉 人民陪审员  丁立学 人民陪审员  罗 明 二〇一九年四月十八日 书 记 员  劳晓君 附相关法条： 《中华人民共和国刑法》 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第五十九条没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部。没收全部财产的，应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用。 在判处没收财产的时候，不得没收属于犯罪分子家属所有或者应有的财产。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。第六十二条犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。第六十三条犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。 犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。 被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。