河南省鹤壁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫06民终406号上诉人（原审被告）：河南宏海建设有限公司，住所地河南省林州市美景园**楼**。法定代表人：路军伟，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵万杰，河南红旗渠律师事务所律师。上诉人（原审被告）：河南省中创建筑工程有限公司，住，住所地河南省林州市红旗渠大道**总部大厦**/div>法定代表人：李天才，该公司总经理。委托诉讼代理人：王军平，鹤壁市淇滨区黎阳街道法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：鹤壁市鹏程公路建设有限责任公司第一分公司，住所，住所地鹤壁市淇滨区黎阳路东段div>法定代表人：张海林，该公司经理。委托诉讼代理人：郭玉海，鹤壁市淇滨区金山街道法律服务所法律工作者。原审被告：河南省国营浚县农场，住所，住所地鹤壁市淇滨区淇滨大道**div>法定代表人：胡轩州，该农场场长。原审被告：王聪，女，1988年12月30日出生，汉族，住鹤壁市淇滨区。原审被告：毛国亮，男，1987年1月24日出生，汉族，住河南省浚县。上诉人河南宏海建设有限公司（以下简称宏海公司）、河南省中创建筑工程有限公司（以下简称中创公司）因与被上诉人鹤壁市鹏程公路建设有限责任公司第一分公司（以下简称鹏程公司）、原审被告王聪、毛国亮、河南省国营浚县农场（以下简称浚县农场）买卖合同纠纷一案，不服鹤壁市淇滨区人民法院（2018）豫0611民初2345号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月27日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。宏海公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判宏海公司不承担鹏程公司商砼款的诉讼请求。2.一、二审诉讼费由鹏程公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1.宏海公司使用过鹏程公司的混凝土，但双方未签订合同，一审时鹏程公司提供的购销合同等证据上的印章及签字均不是宏海公司委托人员所签、所盖，一审法院认定双方签订合同系认定事实错误。2.鹏程公司起诉状中明确认可宏海公司已支付其500多万元混凝土款，根据宏海公司与浚县农场共同委托第三方出具的结算报告可知，宏海公司的全部工程所用混凝土总量为430万元左右，根本用不了650万元。（宏海公司已支付鹏程公司的500多万元加上法院判决的134多万元）。3.一审法院将通话录音作为定案依据不当。4.一审法院未查清宏海公司使用鹏程公司混凝土的数量、规格、价款及宏海公司共支付鹏程公司多少款项；鹏程公司应提交出库单，其没有提供应做出对其不利的解释，二审应驳回鹏程公司的诉讼请求。二、本案程序错误。1.鹏程公司在第一次庭审时明确表示不追加其他公司，庭审后又申请追加，法院准许是错误的。2.一审法院已经查明张希彦是实际施工人，故应当追加其为本案被告或第三人，一审法院没有追加是错误的。三、一审时宏海公司提供了其与浚县农场的审核报告，报告显示经审核计算得出来的混凝土所用量。但在一审时两次开庭法院均没让对方质证，一审判决也未提到该组证据。鹏程公司辩称，1.宏海公司认可使用了鹏程公司砼料，宏海公司工地负责人苏文喜对欠鹏程公司砼料款的事实也予以认可。2.宏海公司与鹏程签订合同，其称合同上的印章及签名不是其公司与事实不符，事实是宏海公司与鹏程签订了合同，双方形成了买卖合同关系。3.关于鹏程公司诉状中称宏海公司已支付几百万元这个陈述属于误解，鹏程公司起诉时由于资料员保管出现偏差，没有找到中创公司的相关资料而单独将宏海公司进行起诉。起诉期间找到中创公司的合同以后，便及时追加中创公司为共同被告。即便如此，由于众鑫公司的资料至今没有找到无法向众鑫公司主张，致使我公司对于欠条上的41.8万余元无法主张对账，但是在一审辩论终结前鹏程公司做出了与事实和证据相符的表述且当庭变更诉请符合民诉法及证据规则第8条第4款规定，不能免除宏海公司的责任。4.苏文喜是涉案工地的负责人也是宏海公司的代理人，其谈话录音认可欠鹏程公司一百多万元的砼款，一审对此认定并无不当。宏海公司与鹏程公司签订了供货合同，宏海公司是买方，鹏程公司是卖方，鹏程公司按照合同陆续供货，宏海公司陆续结账，结账以后将供货单收走，未结的货单由鹏程公司保存，涉案欠款是未结算的货款。宏海公司否认购货事实说明其自身缺乏诚信，但否认不了涉案欠款的事实。5.申请追加中创公司是法律赋予当事人的诉讼权利，鹏程公司将中创公司、宏海公司起诉和追加是基于包括众鑫公司在内的三家公司为鹏程公司出具了欠条，且共同承建了涉案工程，一并起诉是法律允许的。这也是为了免于诉累，程序并无不当。6.根据合同相对性原则和司法理念，宏海公司是合同的买方理应按照合同履行义务，与其他案外人没有任何关联。因此一审没有通知其上诉状中所称的其他人参加诉讼有法可依是正确的。综上，宏海公司上诉无理，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，判决结果正当，因此请求驳回上诉，维持原判。中创公司辩称，中创公司与宏海公司之间无关联，两个公司系独立公司，独立法人，故对宏海公司上诉请求及理由不发表意见。河南省国营浚县农场、王聪、毛国亮未到庭，未提交书面意见。中创公司上诉请求:1.撤销原判，驳回鹏程公司的一审诉请或发回重审。2.一、二审诉讼费由鹏程公司承担。事实和理由：一、一审认定事实不清，判决错误违法。1.中创公司与宏海公司是两个独立的公司，无任何隶属关系，也无任何法律关系，鹏程公司追加中创公司为一审被告违法。2.鹏程公司追加申请书上写的很明白，追加中创公司只是为查清案件事实，并未要求中创公司承担还款责任，一审法院作出超出申请的判决明显违法。另外，一审法院对中创公司提出的管辖权异议不予审查更是错误。3.鹏程公司并无证据证明中创公司欠其多少货款，一审判决中创公司承担928344.8元商砼款于法无据，于理不通。鹏程公司辩称，1.鹏程公司基于包括宏海公司、中创公司及众鑫公司共同为鹏程公司出具欠条的基本事实，且该三公司共同承建了涉案工程，鹏程公司将其一并起诉和追加并无不当。2.由于涉案工程在淇滨区，根据属地管辖原则该案由淇滨区法院管辖审理并无不当。中创公司提出的异议已经超期，一审判决对此也作出了说明。3.鹏程公司追加中创公司为共同被告就是为了查明案件事实，由法院依法查明案件事实以后进行判决是有法律依据的。鹏程公司根据与中创所签订的合同，依法追加中创公司并提供供货凭证、欠条，一审法院以此判决是正确的。综上，中创公司上诉理由不足，请求依法驳回，维持原判。宏海公司辩称，对中创公司上诉意见没有意见，宏海公司、中创公司系两个独立公司，独立法人，二公司之间没有关系。河南省国营浚县农场、王聪、毛国亮未到庭，未提交书面意见。鹏程公司向一审法院起诉请求：1、依法判令宏海公司支付其货款1341081.67元及利息，利息自2016年11月27日起，按年息6%计算至实际履行完毕之日止；2、判令中创公司支付其货款928344.8元及利息，利息自2016年11月27日起，按年息6%计算至实际履行完毕之日止；3、判令浚县农场、毛国亮、王聪对以上宏海公司及中创公司的债务承担连带责任。一审法院认定事实：浚县农场开发建设河南省浚县农场职工安置住宅小区C区工程，该C区一标段1-4号楼、7-10号楼、地下车库、地下车库由宏海公司承建年3月25日，在涉案小区工地办公室鹏程公司分别与宏海公司、中创公司签订《预拌混凝土购销合同》、混凝土运输安全协议，合同主要约定：由鹏程公司为宏海公司承建的河南省浚县农场职工安置住宅小区C区工程1-3#、8-10#楼项目供应预拌混凝土，为中创公司承建的11#-16#楼工程供应预拌混凝土；价格均约定混凝土强度等级C10为195元/?、C15为205元/?、C20为215元/?、C25为225元/?、C30为235元/?、C35为250元/?、C40为265元/?；供方发货单要求准确填写车号、混凝土强度等级、数量、工程部位和发货时间；商品混凝土数量以供方电子汽车衡计量，供方混凝土出厂前，需方可派专人到供方逐车监磅签字确认数量，每车混凝土运至施工现场时由需方指定专人签收，混凝土实际结算数量以需方监磅人员或施工现场专人签收的供方发货单为准；结算及付款方式：砖混楼三层浇注完毕后，框剪八层浇注完毕后需方向供方支付已使用砼70%的商砼款；待主体封顶后需方向供方支付所剩商砼款的70%，剩余30%商砼款待回弹合格后一月内付清。鹏程公司依约向浚县农场职工安置住宅小区C区涉案工程供应混凝土。庭审中宏海公司、中创公司均认可张希彦是涉案工程实际施工人。2016年11月27日，王聪、毛国亮受张希彦指示与鹏程公司代表人段银山就欠付涉案混凝土款进行对账，并向工程公司出具手续，载明“止2015年9.15鹏程商砼用料7344426.47元，已付3955000元，下欠3389426元，扣除：2015.12.28支560000元，伍拾陆万元整2016.2.5支300000元，叁拾万元整2016.11.27支10000元，壹万元整（希彦支）合计870000元，捌拾柒万整。2016.3.25-8.19农垦C区外网用砼合计2115.76方，合计418172元肆拾壹万捌仟壹佰柒拾贰元整（地下车库（地下车库岗用），总用料合计：7762598.47元，总已付合计4825000元，总下欠：2937598.47元，贰佰玖拾叁万柒仟伍佰玖拾捌元以上票据全部全废，以此单据为准。”王聪、毛国亮及段银山在该手续上签名。鹏程公司在本案中未主张上述欠条中载明的外网用砼418172元，并认可欠条出具后又收到商砼款250000元。鹏程公司提供的供货单显示，宏海公司承建的涉案2#楼工程欠付商砼款262424.2元，8#、9#楼工程欠付1078657.47元，共1341081.67元；中创公司承建的涉案15#楼工程欠付商砼款928344.8元，宏海公司、中创公司欠付商砼款共计2269426.47元。一审法院认为：债务应当清偿。本案中，鹏程公司与中创公司、宏海公司分别签订《预拌混凝土购销合同》，用于该两公司承建浚县农场职工安置住宅小区C区工程，鹏程公司依约向该工程提供混凝土，有提供的供货单和欠条及双方当事人的陈述予以印证，鹏程公司与中创公司、宏海公司之间的买卖合同关系成立，宏海公司、中创公司应按合同约定支付鹏程公司货款。2016年11月27日，毛国亮、王聪就涉案工程欠付货款与鹏程公司对账，涉案工程共欠付鹏程公司商砼款2937598.47元，扣除非由中创公司、宏海公司承建外网部分商砼款418172元及出具欠条后支付的250000元，剩余2269426.47元为宏海公司、中创公司所承建的工程部分欠付的货款，结合鹏程公司提供的供货单，宏海公司承建的涉案2#楼工程欠付商砼款262424.2元，8#、9#楼工程欠付1078657.47元，共1341081.67元；中创公司承建的涉案15#楼工程欠付商砼款928344.8元，宏海公司、中创公司应对其欠付的上述金额承担责任，对鹏程公司要求宏海公司支付货款1341081.67元，中创公司支付货款928344.8元的诉讼请求，依法予以支持。关于鹏程公司要求支付利息的诉讼请求，涉案合同中约定货款支付方式砖混楼三层浇注完毕后，框剪八层浇注完毕后需方向供方支付已使用砼70%的商砼款；待主体封顶后需方向供方支付所剩商砼款的70%，剩余30%商砼款待回弹合格后一月内付清。但宏海公司、中创公司并未按约定节点支付鹏程公司货款，已构成违约，应承担赔偿损失的违约责任，鹏程公司按年利率6%主张利息损失应予以支持。宏海公司应自2016年11月27日起以1341081.67元为基数、按年利率6%计算利息至实际履行完毕之日止；中创公司应自2016年11月27日起以928344.8元为基数，按年利率6%计算利息至实际履行完毕之日止，对此一审法院予以支持。关于鹏程公司要求浚县农场、毛国亮、王聪承担责任的诉讼请求，涉案纠纷的法律关系为买卖合同关系，浚县农场系涉案工程发包方，毛国亮、王聪与鹏程公司对涉案欠款进行对账，履行的系职务行为，涉案买卖合同的相对人为宏海公司、中创公司，故对鹏程公司要求浚县农场、毛国亮、王聪承担责任的诉讼请求于法无据，依法不予支持。关于宏海公司辩称鹏程公司不具有诉讼主体资格的意见，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条及《最高人民法院关于适用的解释》第五十二条的规定，本案原告属于依法设立并领取了营业执照的法人的分支机构，故其属于《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条规定的其他组织，可以作为民事诉讼的当事人，对宏海公司的该辩称意见依法不予采纳。对中创公司提出的管辖权问题，一审法院在庭前及庭审中已予以答复。判决：一、宏海公司于判决生效之日起五日内支付鹏程公司商砼款1341081.67元并支付利息（利息自2016年11月27日起以1341081.67元为基数、按年利率6%计付至实际履行之日止）；二、中创公司于判决生效之日起五日内支付鹏程公司商砼款928344.8元并支付利息（利息自2016年11月27日起以928344.8元为基数、按年利率6%计付至实际履行之日止）；三、驳回鹏程公司的其他诉讼请求。本院二审期间，鹏程公司提交了向涉案工程各楼号供应商砼并由收料人签收的单据以及商砼用量汇总表，经审核，本院对上述证据予以采信。本院对一审查明的案件事实予以确认。本院认为，一、根据已经查明的案件事实，案外人张希彦借用包括本案被上诉人宏海公司、中创公司在内的三家公司资质承建了浚县农场职工安置住宅小区C区工程，鹏程公司与宏海公司、中创公司之间存在商砼买卖合同关系，张希彦期间给付部分货款，2016年11月27日张希彦委托的人员与鹏程公司对账结算，对所有张希彦实际施工的工地使用鹏程公司商砼款、已付款金额、欠付款金额进行了对账结算。因此，鹏程公司主张宏海公司、中创公司尚欠付相应货款有事实根据。二、至于宏海公司、中创公司具体应付款数额，虽然对账单并未明确进行区分，但对于外网工程商砼欠款数额是明确的，鹏程公司也未向二公司主张。鉴于宏海公司、中创公司随意出借资质给他人，对施工不予采取管理措施，不能明确其各自欠付鹏程公司款项金额，在鹏程公司完成其举证责任的情况下，一审法院根据供货单，对张希彦分别以宏海公司、中创公司实际施工的楼号进行区分，计算得出二公司欠款金额，符合实际情况。三、鹏程公司基于张希彦委托人员签署的同一张对账单，对包括中创公司、宏海公司提起诉讼，并不违反法律规定，也更有利于案件事实的查明，中创公司提出的所谓管辖权异议明显不能成立，其上诉称鹏程公司对其并无诉讼请求与一审卷宗内容不符。张希彦虽未参加本案诉讼，但其委托的工作人员毛国亮、王聪已作为原审被告参加诉讼，本案基本事实清楚。为节约司法资源，一审审判程序并不违反法律规定。综上所述，宏海公司、中创公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费29953元，由河南宏海建设有限公司负担16870元，河南省中创建筑工程有限公司负担13083元。本判决为终审判决。审判长  单明霞审判员  罗惠莉审判员  郝占峰二〇一九年四月二十三日书记员  孟祥玉