河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01民终4873号上诉人（原审被告）：河南亚太建设有限公司，住所地郑州经济技术开发区。法定代表人：王继铭，该公司总经理。委托诉讼代理人：王国增，男，该公司员工。委托诉讼代理人：张雁群，河南正方圆律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：卢国亮，男，1971年10月4日出生，汉族，住河南省郑州市中原区。委托诉讼代理人：张松峰，河南金杞律师事务所律师。原审被告：李庆光，男，1968年3月7日出生，汉族，住河南省郑州市金水区。上诉人河南亚太建设有限公司（以下简称亚太公司）因与被上诉人卢国亮、原审被告李庆光民间借贷纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2017）豫0191民初16137号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月29日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人亚太公司的委托诉讼代理人王国增、张雁群，被上诉人卢国亮及其委托诉讼代理人张松峰，原审被告李庆光到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。亚太公司上诉请求：1.撤销原审判决，改判驳回卢国亮对亚太公司的诉讼请求。2.诉讼费用由卢国亮承担。事实和理由：一、一审漏列当事人。1.本案是由于周德建与卢国亮之间所谓的借款纠纷引起的，周德建应当作为当事人参加诉讼并承担责任。二、一审认定事实错误。一审认定卢国亮的借款构成表见代理，周德建具有亚太公司的代理权错误。1.一审仅根据周德建作为项目经理就认定构成表见代理，难以成立；2.周德建作为工程项目负责人，其职责仅限于施工管理，并没有私自向外借款的权利。周德建向卢国亮的借款不可能用于工地，其行为不能构成职务行为。3.一审引用另案刑事判决时存在断章取义。没有证据证明借款用于涉案工程。周德建是因为无资质挂靠亚太公司，是工程款的实际所得者和管理者，亚太公司只是经手人。三、一审适用法律错误。应适用《最高人民法院关于审理经济纠纷中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》中的第五条“即行为人私刻单位公章签订经济合同，骗取财务归个人占有、使用、处分或者进行其他犯罪活动构成犯罪的，单位对行为人该犯罪行为所造成的经济损失不承担民事责任。”，而不能适用《合同法》第49条。四、一审判决与该院同样事实的其他判决相互矛盾。本案之前，连新娟等四人也是持周德建伪造的椭圆章的债权凭证向一审法院起诉亚太公司，均被驳回，相关债务判由周德建个人承担。卢国亮辩称：亚太公司的诉讼请求和理由无法律依据，不能成立。1.2008年3月5日亚太公司中标并承揽了涉案工程，并委托周德建为该工程的负责人，负责该项目的管理等工作。2.亚太公司承揽涉案工程过程中，作为工程项目负责人的周德建以公司代表的身份向卢国亮借款368,000元，周德建签字并加盖了亚太公司的印章。李庆光作为担保人在借条上签字。本案借条客观真实存在且双方已实际交付。3.亚太公司的人员周德建，在工作过程中所使用的印章后被认定为私刻印章，其行为属于单位内部行为，且公司存在明显过错。依据相关法律规定，民事责任应由公司承担。卢国亮之所以借款也是考虑到亚太公司有能力偿还借款。4.依据民法通则司法解释第58条规定“企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任。”。5.该案从2011年开始诉讼至今，亚太公司未对主体提出过任何异议，提出漏列当事人是为拖延时间，且周德建与案件不存在任何利害关系。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回亚太公司的上诉。李庆光述称：对一审判决无异议，请求维持原判。卢国亮向一审法院起诉请求：1.依法判令亚太公司偿还借款本金368,000元，利息101,200元（自2011年5月4日起至2015年12月4日止，自2015年12月5日起按照年利率24%计算到实际还款之日止）；2.李庆光承担连带责任。一审法院认定的事实：2009年9月2日，周德建出具借条，载明，今借到卢国亮现金叁拾陆万捌仟元正（368000元，此款项用于鑫苑·景园项目部），借条加盖亚太公司鑫苑·景园项目部椭圆形印章，李庆光作为担保人在借条上签字。同日，周德建出具证明，载明“二00九年九月二日出据的借卢国亮现金借条是河南亚太建设有限公司鑫苑·景园项目部于二00九年9月结的款项，用于该项目、有财务账可查，特此证明。”2011年卢国亮向该院提起诉讼，2011年7月15日，该院出具案件移送函，载明该院在审理卢国亮诉亚太公司、李庆光民间借贷纠纷一案中，发现行为人周德建涉嫌私刻项目部印章。根据《最高人民法院关于审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题》第五条第二款、第十一条的规定，现将该案全部卷宗移送郑州市公安局经济技术开发局分局，请查收。2015年10月21日，卢国亮对民间借贷纠纷一案申请撤诉，并于2016年1月15日开具生效证明。2010年2月25日，该院就李庆光与亚太公司、刘恒斌民间借贷纠纷一案作出（2010）开民初字第287号民事判决书，认定2008年3月涉案工程开工后，因资金周转困难，项目部数次向李庆光借款，2009年5月20日该项目部向李庆光出具加盖圆形“河南亚太建设有限公司鑫苑·景园项目部”印章的借条一份（原借条已收回），刘恒斌在经办一栏签字，后卢国亮催要该借款，周德建称原借条所加盖圆形印章已被亚太公司人员带走，便又让刘恒斌重新给李庆光出具借条一份，内容与2009年5月20日借条一致，并加盖椭圆形“河南亚太建设有限公司鑫苑·景园项目部”印章。2014年7月10日，该院作出（2014）开刑初字第299号刑事判决书，认定2007年12月5日，周德建与李林涛、刘恒斌签订《鑫苑景园工程项目股东认定书》一份，约定工程项目召集人、股东主管周德建；资金来源实行股份制，确定六股，每股50万元；周德建与李林涛均认定股权100万元。2008年3月5日，周德建等利用亚太公司的资质中标承揽了鑫苑·景园住宅小区的建设工程，周德建受亚太公司委派为该工程项目负责人，负责建设工程的施工管理等工作。同年3月份，周德建等人未经亚太公司同意及授权，私刻“河南亚太建设有限公司鑫苑·景园项目部”椭圆形印章一枚；上述判决书同时载明，关于该笔资金的去向，现有证据不能证明周德建占为己有，根据周德建供述及相关审计报告，未发现周德建将该笔资金私吞，周德建辩称资金用于付工人工资及材料款的意见与证人胡某的证言能够印证，且无相反证据予以推翻，且亚太公司于2009年3月委托的河南普天会计师事务所有限公司出具的（2009）第003号专项审计报告证实，截止当期，亚太公司实收资金1400多万余元，付给项目部1,098万余元，尚有300万元差口，亚太公司与周德建的项目部存在经济纠纷，指控周德建是公司工作人员，利用职务便利，将单位的资金占为己有的证据不充分，故该指控罪名不能成立。另查明，2011年5月4日，卢国亮向该院提起诉讼，请求判令亚太公司及李庆光承担还款责任，2011年7月15日，该院将该案移送至郑州市公安局经济技术开发区分局。一审法院认为：债务应当清偿。卢国亮主张亚太公司偿还借款本金368,000元，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”本案中，周德建系亚太公司委派为该工程项目负责人，负责建设工程的施工管理等工作，其以项目部名义向卢国亮借款，卢国亮有合理理由相信周德建具有相应代理权，卢国亮提交的借条中亚太公司印章虽系伪造，但并不影响借款行为效力，且结合亚太公司就涉案工程收款及对项目部的付款情况，足以认定周德建将资金用于涉案项目，亚太公司应当偿还卢国亮该笔借款，故对卢国亮该项诉讼请求，该院予以支持；卢国亮主张亚太公司支付利息101,200元（自2011年5月4日起至2015年12月4日止），自2015年12月5日起按照年利率24%计算到实际还款之日止，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款关于“未约定逾期利率或者约定不明确的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应当予以支持”之规定，计算亚太公司自2011年5月4日起至2015年12月4日止按照年利率6%计算利息为102733元，卢国亮主张不超过上述数额，该院予以支持，关于自2015年12月5日之后的利息，该院以年利率6%计算到实际还款之日止的标准予以支持，对卢国亮该项主张，该院部分支持；卢国亮主张李庆光对上述内容承担连带责任，根据《中华人民共和国担保法》第十九条之规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”之规定，本案中，李庆光借作为担保人在借条上签字，自愿承担担保责任，因其未约定保证方式，故卢国亮主张其承担连带责任合法有据，该院予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第五条、第六条、《中华人民共和国合同法》第四十九条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、河南亚太建设有限公司于本判决生效后十日内支付卢国亮借款本金及利息共计469200元，并以368000元为本金按照年利率6%的标准支付自2015年12月5日起至实际还款之日止的利息；二、李庆光对上述第一项判决内容承担连带责任；三、驳回卢国亮的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8,338元，由河南亚太建设有限公司、李庆光共同负担。本院二审期间，亚太公司提交四份类案生效判决，拟证明本案裁判结果与另案相矛盾，同样的情形，在另案中判决周德建个人承担责任。卢国亮质证认为与本案无任何关系。本院经审理查明的事实与原审法院认定事实相一致外，另查明，一审庭审中就涉案项目工程款问题：1.亚太公司陈述：“尚未结算，陆续有工程款支付，因由质量问题需要维修，发包方扣了几百万质保金和工程款。工程款通常结算至亚太公司账户，再由亚太公司扣除管理费、税金后，转至项目部账户，因该项目相继发生多起诉讼，亚太公司承担诸多责任，故亚太公司不再向项目部账户转工程款。”2.李庆光陈述：“工程已经完工，但工人欠付工资尚未结算，另有材料款、维修款需要支付。”。本院认为，当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，涉案借款系周德建以鑫苑.景园项目部名义对外借款。卢国亮作为涉案款项的出借人，基于涉案项目为亚太公司承建、周德建受该公司委托为该项目部负责人且持有该项目部印章等事实对周德建产生合理信赖，而出借涉案款项。此时如再要求出借人周德建对印章真实性进行实质审查的则过于严苛。现亚太公司虽以借条上加盖印章系周德建私刻为由否认该借款，但根据另案刑事判决查明事实及亚太公司和李庆光一审庭审陈述，亚太公司就涉案项目未与项目部进行结算，亚太公司未能证明周德建有将涉案款项归个人占有、使用、处分或者进行其他犯罪活动构成犯罪等情形，也未能证明卢国亮在出借过程中与周德建有恶意串通的情形，故其应对涉案借款承担责任。综上所述，亚太公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8,338元，由上诉人河南亚太建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  赵玉章审判员  赵俊丽审判员  邢永亮二〇一九年四月一日法官助理赵建伟书记员陈倩