文书内容广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤19民终12061号上诉人（原审被告）：东莞市荃兴五金工具有限公司，住所地：广东省东莞市大岭山镇建设路一街一巷**。法定代表人：许程。被上诉人（原审原告）：广州市宝丽风动工具有限公司，住所地：广东省广州市越秀区惠福西路**首层。法定代表人：卢永发。委托诉讼代理人：肖山，广东广信君达律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘华海，广东广信君达律师事务所实习律师。上诉人东莞市荃兴五金工具有限公司（以下简称荃兴公司）因与被上诉人广州市宝丽风动工具有限公司（以下简称宝丽公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2018）粤1972民初5615号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。荃兴公司上诉请求：1.依法改判一审判决第一项，判决荃兴公司没有侵犯宝丽公司商标权；2.依法改判一审判决第二项，判决荃兴公司不赔偿宝丽公司损失。事实和理由：一审通过二维码认定荃兴公司销售案涉侵权产品没有事实依据。荃兴公司是国内知名品牌“川木”刃刀的东莞代理商，宝丽公司提交的证据中含有一张兴业木工刀具的照片，在照片左侧的牌子上显示有“川木刃刀”字样，此名兴业木工刀具的商户通过荃兴公司销售人员分销荃兴公司代理的刃刀产品，兴业木工请广告公司制作了案涉卡片和卡片上的二维码，留有荃兴公司法定代表人的电话信息，兴业木工的实际经营者为黄张所。宝丽公司提交的其他证据与荃兴公司没有关联性，一审法院仅凭一张不确认取得方式卡片上的二维码就认定荃兴公司销售了案涉侵权产品，没有事实依据，请求予以改判。荃兴公司没有侵犯宝丽公司商标权，请求依法改判一审判决第二项，判决荃兴公司不赔偿宝丽公司损失。宝丽公司辩称，带有二维码的名片是宝丽公司的委托代理人与公证人员在公证购买时在荃兴公司处取得，通过扫描卡片背后的二维码，找到名为“荃兴五金工具”的公众号，企业名称为东莞市荃兴（兴业）五金工具有限公司，进入该公众号，其中2015年8月23日有一篇宣传推文，内附有荃兴公司法定代表人的照片及招牌为“兴业木工刀具”的店铺照片，经核实对比，该照片与公证购买涉案侵权产品的店铺的照片为同一间店铺。由此可认定，公证购买涉案侵权产品的店铺由荃兴公司实际经营管理，荃兴公司销售了涉案侵权产品。宝丽公司向一审法院起诉请求:1.判令荃兴公司停止生产销售侵犯注册商标商品；2.判令荃兴公司赔偿宝丽公司经济损失50000元（包括公证费、交通费用、打印费、购买侵权产品费用等合理支付）；3.判令本案一审诉讼费由荃兴公司承担。一审法院认定事实：宝丽实业公司是第6512215号、第6512218号、第704555号商标注册人，核定使用商品为第7类，包括喷漆枪、风动手工具、气动打钉枪等。第6512215号、第6512218号商标注册有效期限自2010年5月14日至2020年6月13日。第704555号商标注册有效期限自1994年9月7日至2024年9月6日。2010年5月30日，宝丽实业公司和宝丽公司签订了商标许可使用协议，宝丽实业公司将第6512218号和第704555号商标以独占使用的方式许可给宝丽公司使用，宝丽公司有权以自己的名义对侵害该两个商标的行为进行维权。2010年9月1日，宝丽实业公司和宝丽公司签订了补充协议，宝丽实业公司将第6512215号商标以独占使用的方式许可给宝丽公司使用，宝丽公司有权以自己的名义对侵害该商标的行为进行维权。2016年5月5日，宝丽公司的委托代理人卢逸隽和广东省广州市南方公证处公证员徐位健、公证员助理蔡洁来到广东省东莞市莞长路的一家店铺（该店铺在G107国道往长安、深圳方向的指示牌旁，在东莞市洋臣家具有限公司旁，门面上有“兴业木工刀具”的字样），在公证人的监督下，卢逸隽在该店购买了两把喷枪模样的产品，该产品包装盒上有“Prona”等字样，并当场取得名片和收款收据各一张。购买完毕后，卢逸隽和公证人员徐位健、蔡洁将上述所购产品带回公证处拍摄照片并进行封存，并将封存后的物品及所取得的单据、名片交由宝丽公司保管。广东省广州市南方公证处为此出具（2016）粤广南方第028298号公证书。经一审当庭拆封公证书封存证物，内有两把喷枪，一把型号是R-77、一把型号是R-71，两把喷枪的外包装、喷枪手柄、产品说明书、合格证上面印有、、字样及图形标识。（详见附图）。为证明本案维权支出的合理费用，宝丽公司提供广东省广州市南方公证处于2016年6月13日开具的金额为1000元的公证费发票，及购买案涉被控侵权产品的票据以证明相应的支出。另查明，荃兴公司性质为有限责任公司，法定代表人为许某，于2012年3月31日经工商登记注册成立，经营范围为销售：五金、刀具、机械设备等，地，地址为东莞市大岭山镇建设路一街一巷**/div>以上事实，有第6512215号、第6512218号、第704555号商标证、（2016）粤广南方第028298号公证书、购买侵权产品的票据、营业执照、一审当庭拍摄的照片等证据及一审庭审笔录附卷为证。一审法院认为，本案为侵害商标权纠纷。本案的争议焦点为：一、涉案产品是否是荃兴公司销售的；二、荃兴公司是否侵犯了宝丽公司的商标专用权。对于争议焦点一，在没有相反证据足以推翻的情况下，由广东省广州市南方公证处出具的（2016）粤广南方第028298号公证书合法有效，一审法院依法予以采纳。根据公证书的记载，宝丽公司公证购买案涉被控侵权产品时从该店取得一张名片，该名片上背面印有东莞市荃兴（兴业）五金工具有限公司名称及简介，正面印有“许某，135808x****、137130x****”、展示厅地址、网站电话以及二维码等信息。一审庭审中，荃兴公司称该名片不是荃兴公司的。对此，宝丽公司一审当庭用手机扫了该名片上的二维码，显示为“荃兴五金工具”公众号，企业名称为“东莞市荃兴（兴业）五金工具有限公司”，进入该公众号，其中2015年8月23日的关于公司宣传的信息记载“东莞市荃兴（兴业）五金工具有限公司是一家集生产与贸易相结合，专业从事木工工具、刀具、配件辅料批发，还代理国内外多个名优品牌产品的公司”，内附有荃兴公司法定代表人许某本人的照片和招牌为“兴业木工刀具”的店铺照片。经一审当庭比对，上述招牌为“兴业木工刀具”的店铺照片与公证书所附的公证购买案涉被控侵权产品的店铺照片一致。荃兴公司对宝丽公司扫了该名片上的二维码后显示的公众号和相关信息以及上述比对情况均无异议，但表示不清楚该公众号是否是荃兴公司注册的。对此，一审法院要求荃兴公司在庭后五个工作日内书面回复荃兴公司是否注册该公众号，荃兴公司回复称上述名片及名片上的二维码是一家名为“兴业木工家具”的商户制作的，但没有提供相应的证据予以证实，因荃兴公司没有提供证据证实，故一审法院对荃兴公司的该主张不予采信。因该公众号名为“荃兴五金工具”，企业名称为“东莞市荃兴（兴业）五金工具有限公司”，且有荃兴公司法定代表人许某的照片，故一审法院认定该公众号是荃兴公司实际管理的。该公众号内关于荃兴公司的宣传中附有招牌为“兴业木工刀具”的店铺照片，该照片与公证书所附的公证购买案涉被控侵权产品的店铺照片一致，故一审法院认定公证购买案涉被控侵权产品的店铺是荃兴公司经营的店铺，案涉被控侵权产品是荃兴公司销售的。对于争议焦点二，宝丽实业公司是第6512215号、第6512218号、第704555号商标注册人，宝丽公司经宝丽实业公司以独占使用许可的方式取得该3个商标的使用权，并有权以自己的名义对侵害该3个商标的行为进行维权。案涉被控侵权产品为喷枪，与第6512215号、第6512218号、第704555号商标核准使用商品属于同类的商品。在隔离状态下观察，以相关公众的一般注意力为标准，将案涉被控侵权产品喷枪外包装、喷枪手柄、产品说明书、合格证上面印制的、、字样和图形标识与宝丽公司第704555号、第6512218号、第6512215号商标标识比较，两者使用的“宝丽”名字一样，且都是繁体字，使用的人物肖像也相似，英文字母和图形组合与在字形特点、读音上亦相似，易使相关公众对商品来源产生误认，故一审法院认定案涉被控侵权产品喷枪外包装、喷枪手柄、产品说明书、合格证使用的、、标识与第704555号、第6512218号、第6512215号商标标识构成近似。故一审法院认定荃兴公司销售的案涉被控侵权产品喷枪侵犯了宝丽公司享有的第6512215号、第6512218号、第704555号注册商标专用权，依法应承担停止侵权、赔偿损失的责任。至于赔偿损失部分，因宝丽公司因侵权所受损失、荃兴公司因侵权所获收益无法查明，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款的规定，一审法院在判赔时综合考虑下列因素：1.宝丽公司第6512215号、第6512218号、第704555号注册商标的知名度；2.案涉侵权产品的价值；3.荃兴公司仅存在销售行为；4.对于维权合理开支，宝丽公司提供了公证费发票等票据予以证明，一审法院在合理范围内予以综合考虑支持。综上，一审法院酌情判令荃兴公司销售侵权产品的商标侵权行为赔偿宝丽公司包含维权合理开支在内的经济损失20000元。综上所述，一审法院根据《中华人民共和国商标法》第三条、第四十八条、第五十七条第二、三项、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条、第九条第六项之规定，判决：一、东莞市荃兴五金工具有限公司立即停止侵犯广州市宝丽风动工具有限公司第6512215号、第6512218号、第704555号注册商标专用权；二、限东莞市荃兴五金工具有限公司于判决生效之日起五日内赔偿广州市宝丽风动工具有限公司包含维权合理开支在内的经济损失20000元；三、驳回广州市宝丽风动工具有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费1050元，由东莞市荃兴五金工具有限公司负担。本院二审期间，荃兴公司向本院提交川木刃刀商标代理授权书、川木刃刀商标注册信息查询及川木刃刀商标权人工商登记资料。宝丽公司经质证认为，上述证据均不是原件，且与本案无关联，对上述证据的真实性、合法性、关联性均不予以确认。宝丽公司二审期间未向本院提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。荃兴公司二审期间提交的川木刃刀商标代理授权书、川木刃刀商标注册信息查询及川木刃刀商标权人工商登记资料与本案没有关联性，本院不予采信。本院认为，本案为侵害商标权纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本案二审程序中仅针对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。结合双方的诉辩意见，本院归纳本案二审的争议焦点为：荃兴公司是否为案涉被控侵权产品的销售者。对此，本院分析认定如下：广东省广州市南方公证处出具的案涉公证书载明“在公证购买案涉被控侵权产品时当场取得名片一张并对店铺的门面等拍摄照片（详见附件照片）”。该名片正面印有“许某，135808x****、137130x****”、展示厅地址、网站、电话以及二维码等信息，背面印有“东莞市荃兴（兴业）五金工具有限公司”名称及简介。一审庭审中宝丽公司当庭用手机扫描该名片上的二维码，显示为“荃兴五金工具”公众号，企业名称为“东莞市荃兴（兴业）五金工具有限公司”，内附有荃兴公司法定代表人许某本人的照片和招牌为“兴业木工刀具”的店铺照片，其中店铺照片与公证书所附的公证购买案涉被控侵权产品的店铺照片一致。名片中显示的展示厅地址亦与公证书载明的公证购买店铺地址一致。荃兴公司主张案涉名片是一家名为“兴业木工家具”的商户制作的，但仅为单方陈述，没有提供相应的证据予以证实，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，荃兴公司应对此承担举证不能的不利后果，本院对荃兴公司上述主张不予采信。综合本案案情，一审法院认定案涉被控侵权产品系荃兴公司销售并无不当，本院予以维持。综上，上诉人荃兴公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由东莞市荃兴五金工具有限公司负担（已预交）。本判决为终审判决。审判长  谢冠东审判员  尹河清审判员  苗卉卉二〇一九年四月二十六日书记员  胡爱翎谢翠婷对照图：            附图一      宝丽公司注册商标                      ⺗            第6512215号                       ⺘            第6512218号                          ⺙            第704555号                  附图二      被控侵权产品                      ⺚       ⺛              ⺜   ⺝        ⺞  ⺟