北京市高级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）京行终46号 上诉人（原审原告）王凯，男，汉族，1978年10月23日出生，住安徽省蚌埠市蚌山区。 委托代理人胡丹丹，北京创博律师事务所律师。 委托代理人朱天豪，男，汉族，1994年4月26日出生，北京创博律师事务所实习律师，住福建省浦城县。 被上诉人（原审被告）国家知识产权局，住所地北京市海淀区。 法定代表人申长雨，局长。 委托代理人徐苗，国家知识产权局审查员。 原审第三人北京泰平通知识产权代理有限公司，住所地北京市朝阳区。 法定代表人黄静文，总经理。 上诉人王凯因商标权撤销复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2017）京73行初9299号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月11日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2019年3月7日，上诉人王凯的委托代理人胡丹丹到本院接受了询问。本案现已审理终结。 本院经审理查明： 一、诉争商标 1.注册人：王凯。 2.注册号：10395819。 3.申请日期：2012年1月6日。 4.专用期限：2013年3月14日至2023年3月13日。 5.核定使用服务（第35类，类似群3501-3503）：替他人推销；进出口代理；替他人采购（替其他企业购买商品或服务）;商业管理和组织咨询；组织商业或广告交易会；特许经营的商业管理；外购服务（商业辅助）；户外广告；商业信息代理；广告。 二、被诉决定：商评字[2017]第128311号《关于第10395819号“可柔AHCARE”商标撤销复审决定书》。 被诉决定作出时间：2017年10月27日。 原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）以王凯注册的诉争商标在2013年3月16日至2016年3月15日期间(简称指定期间)未进行商标法意义上的使用为由，依照2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）第四十四条第四项、2013年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第五十四条、第五十五条的规定做出被诉决定，决定诉争商标予以撤销。 三、其他事实 在商标评审和原审诉讼过程中，王凯分别于2016年6月21日、2017年6月29日向商标评审委员会，于2018年2月11日向原审法院提交了以下几个方面的证据： （一）有关王凯作为经营者或法定代表人登记注册的个体工商户或公司的证据 1、2015年6月12日，王凯作为经营者登记注册了名称为“蚌埠市蚌山区可柔服装店”的个体工商户，经营范围为服装、服饰、鞋帽等。 2、2013年5月20日，王凯作为经营者登记注册了名称为“凤阳县府城可柔服饰步行街二店”的个体工商户，经营范围为服装，饰品零售。 3、2015年10月9日，王凯作为法定代表人登记注册了名称为“安徽蓝军企业管理有限公司”的自然人独资公司，经营范围为企业管理，企业营销策划及咨询；投资咨询（不含证券、期货投资咨询）等。 （二）有关王凯对诉争商标在广告等服务（3501类）上的使用证据 1、王凯个人经营的服装店及公司与案外人蚌埠市凝聚力文化传媒有限公司签订的四份广告代理合同。合同内容主要为原告个人经营的服装店及公司委托凝聚力文化传媒有限公司作为其广告服务代理，负责原告的广告设计、策划等事宜，合同中均未具体体现诉争商标。其中，签订时间分别为2013年2月27日、2014年1月23日、2015年1月15日的三份合同中，甲方为蚌埠市蚌山区可柔服饰。签订时间为2016年1月7日的合同中，甲方为安徽蓝军企业管理有限公司。 2、蚌埠微凡电子科技有限公司和蚌埠经济开发区博源汽车用品商行于2018年2月11日开具说明函，其中载明两公司分别在2015年5月到2017年5月、2015年5月至2017年8月期间委托蚌埠市蚌山区可柔服装店（ahcare可柔）在其店内广告屏发布两家公司的宣传广告。王凯提交的材料中未体现广告屏的使用情况。 商标评审委员会在原审庭审中对广告代理合同的真实性不予认可，认为合同公章中的“可柔服饰”与王凯登记注册公司的经营名称不一致。商标评审委员会亦不认可该部分证据体现了王凯在广告服务上的使用行为，认为广告代理合同中未体现诉争商标，两份说明函是其他公司在广告服务上的使用行为，不属于王凯在广告服务上的使用行为。 （三）有关王凯对诉争商标在特许经营的商业管理等服务（3502类）上的使用证据 1、王凯通过微信朋友圈的形式在2013-2016年间发布了商铺经营照片、招聘广告、宣传册、荣誉证书、年会照片等。以上材料中所体现的商标多用于王凯服装店商铺门牌上，且使用的商标或为同行排列的“Care可柔”，或为英文“Care”在上，中文“可柔”在下分两行排列的“可柔”，且英文“Care”字体相对较大。 2、王凯作为甲方分别与案外人胡斌（字迹不清）、王利娜签订了联营合同，合同中均未填写签订时间。其中，王凯与案外人胡斌签订的合同中约定，“双方共同开设‘care可柔’专卖店用于经营‘care可柔’系列产品。乙方委托甲方全权负责联营店铺的日常经营、甲方拥有联营店铺的经营权，乙方予以协助。联营期限自2015年9月1日起至2018年9月1日止，共计36个月。”王凯与案外人王利娜签订的合同中约定，“本合同合作期限为2012年11月至2017年11月。甲方特此授权乙方为亳州区域内成为‘AH.CARE-可柔’的特许经销商。……甲方在授权期内，将协助乙方进行‘AH.CARE-可柔’品牌的形象设计，并向乙方适时提供相应的产品宣传资料、标识、招贴物品等。甲方可根据乙方的经营状况和要求，帮助乙方进行特定时间和区域的产品促销和推广活动。”王凯另提交了一份工商银行回单，其中显示付款人王凯于2017年6月12日给收款人王利娜转账546837元。原审庭审中王凯陈述该笔转账为加盟后的盈利费用，用以证明联营合同的实际履行。 3、王凯还提供了以其名义签订的物业管理合同、餐饮发票、通讯发票、房屋租赁合同、房租收据等。该部分证据均为王凯运营可柔服装店产生的费用。 商标评审委员会在原审庭审中对联营合同的真实性不予认可，认为联营合同无签订时间，且显示的商标为“CARE可柔”，与诉争商标不同，不能作为诉争商标的使用证据。商标评审委员会亦不认可该部分证据体现了诉争商标在特许经营的商业管理等服务上的实际使用，认为两份联营合同是对王凯自己的产品进行特许经营合同，而非对他人的产品进行特许经营的商业管理。 （四）有关王凯对诉争商标在替他人推销等服务（3503类）上的使用证据 蚌埠市蚌山区可柔服饰与蚌埠微凡电子科技有限公司于2014年9月12日签订了网站制作合同书，委托蚌埠微凡电子科技有限公司为其提供网站设计、制作和其他网络相关服务等的合同书。合同书抬头中甲方为“可柔服饰时尚连锁”，条款中无有关诉争商标的内容。 商标评审委员会在原审庭审中对该部分证据的关联性不予认可，认为证据显示的均为王凯为自己的服装商品进行推广销售，而非为他人推销的使用证据。 北京知识产权法院认为：王凯提供的证据均不足以证明其在指定期间对诉争商标进行了真实、公开、合法的使用。商标评审委员会作出的被诉决定认定事实清楚，适用法律正确。综上，北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回王凯的诉讼请求。 王凯不服原审判决，依法向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定。其主要上诉理由为：王凯提交的证据足以证明其对诉争商标进行了真实、合法的商业使用，诉争商标应予维持注册。 国家知识产权局、北京泰平通知识产权代理有限公司服从原审判决。 本院经审理查明，原审判决认定事实清楚，有诉争商标的商标档案、当事人提交的证据、庭审笔录及当事人陈述等在案佐证。本院予以确认。 另查，根据中央机构改革部署，国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。 本院认为：2001年商标法第四十四条第四项规定，连续三年停止使用注册商标的，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标。在审理涉及撤销注册商标的行政案件时，应当根据商标法有关规定的立法精神，正确判断所涉行为是否构成实际使用。在商业活动中，公开、合法、真实的使用商标标志，表明商品或服务的来源，使相关公众能够区分提供商品或服务的不同市场主体的方式，均为商标的使用方式。其中，“使用”包括商标权人的自行使用和许可他人使用。在撤销复审行政诉讼中，许可使用协议可以作为商标使用的证据，但不能作为单独的定案依据。对于使用注册商标的商品或服务范围，只有在核定使用的商品或服务上的使用才是对注册商标的使用。商标在注册人核定使用的商品或服务上使用注册商标的，在与该商品或服务相类似的商品或服务上的注册可予以维持。在与核定使用的商品或服务类似商品或服务上的使用，若并非是对注册商标的使用，则不能据此维持注册商标有效。 本案中，王凯提交的广告代理合同中未体现诉争商标标志且无证据证明该份合同已实际履行；王凯所提交的两份说明函内容仅为其他公司在王凯经营的服装店铺内的广告屏上发布宣传信息，不能说明王凯为广告服务的提供者；王凯提交的有关诉争商标在特许经营的商业管理等服务上的证据，均未反映签订时间且未具体体现诉争商标标志；王凯提交的使用证据中的商标标志多用于服装店商铺门牌上，且实际使用的商标在呼叫、文字构成方面对诉争商标进行了显著改变；“CARE可柔”实为王凯经营的服装店的品牌，店铺经营照片、宣传册等证据无法证明其形成时间且表现形式亦非对商标的使用；王凯对诉争商标在替他人推销等服务上的使用证据，该部分网站制作的委托人均为王凯登记注册的商业主体，其宣传的内容亦为王凯自己商业活动中涉及的服装产品，且合同中未体现诉争商标标志。综上，王凯提交的证据不足以证明其在指定期间内对诉争商标在核定使用的服务上进行了真实、公开、合法的使用。王凯的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。王凯的上诉理由缺乏事实和法律依据，对其上诉请求本院不予支持。照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一、二审案件受理费各一百元，均由王凯负担（均已交纳）。 本判决为终审判决。 审判长 陶 钧 审判员 樊 雪 审判员 孙柱永 二〇一九年四月十一日 书记员 宋 爽