新疆生产建设兵团第七师中级人民法院   民事判决书     （2019）兵07民终40号   上诉人（原审被告）：乌鲁木齐晖硕飞驰环保科技有限公司（公司原名称：新疆晖硕飞驰环保科技有限公司），住所地新疆乌鲁木齐市水磨沟区南湖西路北二巷********。   法定代表人：周月英，该公司执行董事。   委托诉讼代理人：闫东，新疆新勤律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：奎屯天泉供水有限责任公司，住所地，住所地新疆伊犁州奎屯市天北大道创客大厦**pan>   法定代表人：魏大林，该公司董事长。   委托诉讼代理人：纪欣然，新疆西部朝阳律师事务所律师。   委托诉讼代理人：王凯，男，该公司副总经理。   上诉人乌鲁木齐晖硕飞驰环保科技有限公司（以下简称晖硕环保公司）因与被上诉人奎屯天泉供水有限责任公司（以下简称天泉公司）买卖合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团奎屯垦区人民法院（2018）兵0701民初6号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人晖硕环保公司的委托诉讼代理人闫东，被上诉人天泉公司的委托诉讼代理人纪欣然、王凯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   晖硕环保公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，即继续履行双方签订的《设备买卖合同》；2.撤销一审判决第二项，即晖硕环保公司不予返还天泉公司设备款3,017,000元，不予支付违约金1,551,600元；3.一、二审诉讼费由天泉公司承担。事实和理由：一、2016年6月5日，晖硕环保公司与天泉公司签订了一份《设备买卖合同》，合同第一条第二项约定，工程项目为交钥匙工程，含生产制造、运输、安装调试部分，出卖方施工保证质量，在完工后培训建设单位和施工单位人员具体操作方法后即视为验收合格。合同第七条第三项约定，除不可抗力外，供需双方中任何一方单方废止合同的，须向另一方偿付违约金，违约金为合同总金额的30%。合同签订后，晖硕环保公司按照合同约定对供应的设备进行了调试、试生产和基本培训，按合同第一条第二项约定即视为验收合格，达到合同约定的交钥匙工程项目标准，晖硕环保公司的合同义务已经履行完毕。天泉公司在货物交接后对晖硕环保公司交付的货物表面状况并未提出任何异议，表明天泉公司对晖硕环保公司交付的货物数量、型号和规格等表面验收完毕。虽有部分设备供应厂家有变更，但天泉公司在接受货物时并未提出异议，表明天泉公司以实际行动确认晖硕环保公司交付货物的变更，而天泉公司在不具备任何不可抗力因素条件下，违反合同第七条第三项约定的不可抗力解除条件，单方解除合同，应由天泉公司承担违约责任。二、一审法院在合同解除权的法律适用上存在错误。合同能否解除应严格遵守合同约定和法律规定，法院不应随意解除合同。三、一审法院在违约金的适用上存在错误。违约金应以造成实际损失为前提，并与损失赔偿相适应，如果没有证据证明有损失发生，就不应承担违约金。四、在鉴定机构的合法性上一审法院存在适用错误。只有具备鉴定资质和达到鉴定等级的鉴定机构才能被法院选用进行鉴定。五、一审法院错误曲解双方合同的本义、标的。本合同是交钥匙工程项目，一旦双方交货验收而未提出异议，视为对原约定的变更确认；合同部分内容不符，应综合合同全部内容对比，而不能全盘否定等。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法改判，支持晖硕环保公司的上诉请求。   天泉公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。   天泉公司向一审法院起诉请求：1.解除双方签订的5万吨/年饮用纯净水生产线合同；2.晖硕环保公司返还天泉公司已经支付费用3,017,000元；3.晖硕环保公司按合同约定赔偿违约金1,551,600元；4.晖硕环保公司赔偿利润491,000元，以上合计5,059,600元；5.晖硕环保公司支付因本案产生的诉讼费、送达费、律师费等。   一审法院认定事实：2016年5月31日，晖硕环保公司就天泉公司5万吨/年饮用纯净水生产线（一期）建设项目（一标段）购置生产设备进行投标，总报价为431万元，货物名称为水处理设备、小瓶纯净水灌装设备、5加仑大桶灌装设备、其他费用，制造厂商名称为江苏星A包装集团有限公司，晖硕环保公司在投标书中附江苏星A包装机械集团有限公司的授权书及江苏星A包装机械集团有限公司企业资质证明。2016年6月2日，兵团公共资源交易中心第七分中心对该项目中标结果进行公示，推荐中标单位为晖硕环保公司，公示期为2016年6月3日至2016年6月5日。   2016年6月5日，晖硕环保公司（供方）与天泉公司（需方）签订《设备买卖合同》，合同约定：合同总价431万元，货物名称为水处理设备（产地西安）、小瓶纯净水灌装设备（产地江苏）、5加仑大桶灌装设备（产地江苏），设备质保期1年，本工程组为交钥匙工程，含生产制造、运输、安装调试部分。乙方施工保证质量，在完工后培训建设单位和施工单位人员具体操作方法后可视为验收合格。签订合同后三个工作日内支付合同价款的40%预付款，全部设备整体到场并清查完三个工作日内支付30%的货款，安装调试验收合格三天内支付合同价款的25%，余5%为质保金，一年后支付。出卖方应当在合同签订后60天内交付货物，15天内完成安装调试及培训。买受方对工程设备整体验收，对设备验收发现数量、质量等不符合订单约定，受买方应书面通知出卖方，出卖方接到通知后应负责按照相关法律法规的规定采取补足、更换或退货等处理措施。设备所有权自受买方付清全款（不包含5%质保金）时起转移，在受买方未完成履行支付价款义务前，标的物属于出卖方所有。合同履行中，供需双方任何一方要求变更合同，应在本合同约定的交货日前一个月以书面形式通知另一方，并征得另一方的书面认可。如供方不按本合同的时间及标准供货，除应支付延误部分金额万分之二/日的逾期滞纳金外，还应承担合同总金额千分之一/日的违约金，延期15天后，需方有权终止合同，造成的所有损失由供方承担。   2017年5月12日，晖硕环保公司向天泉公司移交了设备的说明书及合格证。2016年10月25日至2017年6月10日，天泉公司在对晖硕环保公司供应安装的设备进行调试生产中，故障不断。2017年9月8日，晖硕环保公司以设备产能不足、投标文件中部分设备厂家停产、不能正常供货等原因，向天泉公司申请对桶装水生产线、吹瓶机及辅助系统、高压气源系统、储气罐、冷却器、控制器、干燥机、净化撬架组织、高效除油器、低压系统、低压储气罐、瓶身吹干机、喷码机、箱喷码机、全自动套标机、热缩机、膜包机、码垛机等设备进行变更。   2017年8月28日，由七师质监局、天泉公司、晖硕环保公司、胡杨河绿洲监理公司等对上述生产线设备进行核审验收及现场计时验收，天泉公司2017年9月6日出具验收报告，验收情况为：1.由中标文件中第20页、第六项投标报价中的约定，水处理设备、小瓶纯净水灌装设备、5加仑大桶灌装设备均为整装设备，并且制造厂商为江苏星A包装机械集团有限公司，实际是从不同厂商采购后，到厂散装设备；2.现场多数设备型号与中标文件清单及技术参加不符，仅有10%的设备型号与清单相符；3.大部分设备及零配件无铭牌标识，也未提供相关供货发票等证明材料；4.灌装机、套标机、瓶身吹干机、码垛机及大桶灌装线所用铭牌均为后期自行加工贴制，并非出厂自带标识；5.应厂家负责人周金龙要求，对设备进行一小时的急速生产计时验收，共计用时1小时7分钟，生产总量8600瓶，废品达1316个，废品率超过10%，期间出现卡盖2次、灌装机卡瓶1次，吹瓶机故障1次。设备产能较低，与中标文件和购买合同中规定的参数12,000瓶/小时相关较远，不能达到产能要求；废品率过高，当设备生产速度提高时，废品率居高不下，严重影响设备生产力，加大企业成本负担，不能达到验收要求；设备故障频率较高，在厂家技术人员在场、并且设备经过维护调试后，仍存在较高的停机频率，设备的安全稳定运行不能够达到要求。验收结论：经9月6日至7日，设备验收小结会上对此次验收工作的研究讨论，验收小组成员均发表了各自的意见，会上一致认为此次设备验收不合格。   2017年12月23日，新疆生产建设兵团第七师质量技术监督局委托江苏星A包装机械集团有限公司对“天泉公司5万吨/年饮用纯净水生产线（一期）建设项目（一标段）中设备是否为江苏星A包装机械集团有限公司生产？设备是否为江苏星A包装机械集团有限公司委托他人生产？”进行鉴定,2017年12月29日，江苏星A包装机械集团有限公司出具鉴定书，鉴定结论是：1.上述建设项目中的小瓶纯净水灌装和5加仑大桶灌装两条生产钱设备非我公司生产、销售，不是我司生产、销售的设备，为假冒我司生产、销售的设备；2.我公司从未授权晖硕环保公司或新疆辉硕飞驰环保科技有限公司以江苏星A包装机械集团有限公司的名义开展活动，更未授权其参与天泉公司建设该项目的业务接洽、技术谈判、合同签署和与这有关的招投标的一切活动，包括且不限于安装调试、售后维修等；3.我公司也从未授权晖硕环保公司或他人使用以我司名义等形式生产上述设备。另外，新疆美之星环保科技有限公司曾以上述建设项目设备购买名义亲临我公司考察，并请求我公司授权其参与投标，但之后并未购买我公司任何设备。我公司不对上述建设项目中的生产设备承担产品质量责任且保留依法追究侵犯我公司利益的权利。在附后的图片中显示，晖硕环保公司安装的设备与江苏星A包装机械集团有限公司的原厂设备LOGO标志不一，ASG标牌标配不一，设备操作电箱与原厂标配外形标识明显缺少，钢层板支撑结构不一样，星A公司设备右下角处有手点动设备运转控制插座，晖硕环保公司安装设备无，晖硕环保公司安装设备旋盖头上无商标、ASG标识等。天泉公司共向晖硕环保公司支付货款3,017,000元。   一审法院认为，晖硕环保公司以投标、中标的形式与天泉公司订立《设备买卖合同》，双方的合同关系成立并有效，投标书是合同文件的组成部分，双方均应按照约定履行。本案中，晖硕环保公司以江苏星A包装机械集团有限公司授权就小瓶水项目进行投标，并在投标书中附江苏星A包装机械集团有限公司的资质文件，但经鉴定，小瓶纯净水灌装和5加仑大桶灌装两条生产线设备经鉴定并非江苏星A包装机械集团有限公司生产、销售的设备，故可以认定晖硕环保公司并未按合同约定的供货标准供货，晖硕环保公司违反了《中华人民共和国合同法》第六条规定的诚实信用原则，且由于晖硕环保公司的违约行为导致天泉公司不能实现合同目的。依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项规定，天泉公司可以解除合同。故对天泉公司要求解除《设备买卖合同》的诉讼请求，予以支持。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”《设备买卖合同》约定“设备所有权自受买方付清全款（不包含5%）质保金时转移，在受买方未完成履行支付价款义务前，标的物属于出卖方所有”，故该设备还属晖硕环保公司所有，晖硕环保公司应当返还天泉公司已经支付的设备款3,017,000元。由于晖硕环保公司未按合同约定的标准供货，故其应当按照《设备买卖合同》第七条第5项的约定承担合同总金额千分之一/日的违约责任，天泉公司主张360天符合本案事实，故晖硕环保公司应当支付天泉公司违约金1,551,600元。天泉公司没有确实的证据证实其利润损失，故对利润损失的请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，一审法院判决：一、解除天泉公司与晖硕环保公司订立的《设备买卖合同》；二、晖硕环保公司于本判决生效后十日内返还天泉公司设备款3,017,000元、支付违约金1,551,600元；三、驳回天泉公司的其他诉讼请求。案件受理费47,218元，由天泉公司负担4722元，晖硕环保公司负担42,496元。   二审中，晖硕环保公司出示了刊登在七师零距离（微信公众号）两篇名为《赞起来！七师的这些特产又火了一把》、《七师这家纯净水有点甜，想不想来试试？》的文章，拟证实晖硕环保公司销售的饮水设备受到广大客户好评，达到了合同规定的标准，天泉公司要求解除合同没有法律依据。天泉公司质证意见为：对两份证据的真实性、合法性、关联性均不认可。这是当时引进设备的领导为了掩盖其行为，做得虚假宣传片，目前已被七师纪委双开。本院认证意见：上述文章的内容与2017年8月28日，由七师质监局、天泉公司、晖硕环保公司、胡杨河绿洲监理公司等对上述生产线设备进行核审验收及现场计时验收的结论不符，本院不予采信。   本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。   本案的争议焦点是晖硕环保公司是否应当支付违约金以及具体数额。   本院认为，一、因晖硕环保公司未按合同约定履行义务，致使天泉公司不能实现合同目的，应按双方合同约定向天泉公司支付违约金。双方签订的《设备买卖合同》约定“如供方不按本合同的时间及标准供货，除应支付延误部分金额万分之二/日的逾期滞纳金外，还应承担合同总金额千分之一/日的违约金。”依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”及《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”之规定，考虑到晖硕环保公司违约给天泉公司造成的实际损失主要是天泉公司对外签订的饮用水代理销售合同无法履行造成的损失以及天泉公司资金利息的损失，结合本案合同履行情况及晖硕环保公司在庭审中关于天泉公司主张的违约金过高，要求减少的陈述，本院酌情将违约金调整为已付款总额3,017,000元的30%，即905,100元。二、一审法院对天泉公司要求解除合同的认定阐释合理、详尽，本院不再赘述。   综上所述，晖硕环保公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：   一、维持新疆生产建设兵团奎屯垦区人民法院（2018）兵0701民初6号民事判决第一项，即“解除原告奎屯天泉供水有限责任公司与被告新疆晖硕飞驰环保科技有限公司订立的《设备买卖合同》。”   二、撤销新疆生产建设兵团奎屯垦区人民法院（2018）兵0701民初6号民事判决第三项，即“驳回原告奎屯天泉供水有限责任公司的其他诉讼请求。”   三、变更新疆生产建设兵团奎屯垦区人民法院（2018）兵0701民初6号民事判决第二项为：上诉人乌鲁木齐晖硕飞驰环保科技有限公司于本判决生效后十日内返还被上诉人奎屯天泉供水有限责任公司设备款3,017,000元、赔偿违约金905,100元，合计3,922,100元。   四、驳回上诉人乌鲁木齐晖硕飞驰环保科技有限公司其他上诉请求。   五、驳回被上诉人奎屯天泉供水有限责任公司其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费47,218元、二审案件受理费43,689元，合计90,907元，由上诉人乌鲁木齐晖硕飞驰环保科技有限公司负担70,469元，被上诉人奎屯天泉供水有限责任公司负担20,438元。   本判决为终审判决。           审判长  敬红   审判员  姚春辉   审判员  张心慧                        二〇一九年三月二十九日     书记员  张甜瑞          1