湖南省湘潭县人民法院刑 事 判 决 书（2019）湘0321刑初33号公诉机关湖南省湘潭县人民检察院。被告人汤亮，男，1988年3月12日出生于江西省余干县，汉族，初中肄业文化，无业，住江西省余干县。2013年11月13日因犯危险驾驶罪被浙江省永康市人民法院判处拘役一个月，并处罚金人民币二千元。2017年3月19日因涉嫌犯诈骗罪被湘潭县公安局刑事拘留，同年4月25日经湘潭县人民检察院批准被依法逮捕。现羁押于湘潭县看守所。辩护人文永军，湖南湘晋律师事务所律师。被告人刘小花,女，1986年3月2日出生于江西省余干县，汉族，小学文化，无业，住江西省余干县。2017年3月19日因涉嫌诈骗罪被湘潭县公安局刑事拘留，同年4月25日经湘潭县人民检察院批准被依法逮捕。现羁押于湘潭市看守所。辩护人田燕军，湖南湘晋律师事务所律师。被告人何能财,男，1979年9月20日出生于江西省余干县，汉族，初中文化，无业，住江西省余干县。2017年6月19日因涉嫌诈骗罪被湘潭县公安局刑事拘留，同年6月20日由该局决定取保候审。2017年7月24日经湘潭县人民检察院批准被依法逮捕。2018年4月22日由本院决定取保候审。被告人胡卫顺，男，1985年6月24日出生于江西省余干县，汉族，初中文化，无业，住江西省余干县。2017年7月5日因涉嫌诈骗罪被湘潭县公安局刑事拘留，同年7月20日经湘潭县人民检察院批准被依法逮捕。2017年8月28日由湘潭县人民检察院决定取保候审。同年11月24日由本院决定取保候审。湘潭县人民检察院以潭县检公诉刑诉[2017]500号起诉书指控被告人汤亮、刘小花、何能财、胡卫顺犯诈骗罪，于2017年11月24日向本院提起公诉。本院于2018年5月15日作出（2017）湘0321刑初499号刑事判决：被告人汤亮犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币十万元；被告人刘小花犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币五万元；被告人何能财犯诈骗罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币一万元；被告人胡卫顺犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。被告人汤亮、刘小花均不服判决，上诉至湖南省湘潭市中级人民法院，湘潭市中级人民法院于2018年12月13日以原审判决部分事实不清，证据不足，作出了（2018）湘03刑终221号刑事裁定书：一、撤销湘潭县人民法院（2017）湘0321刑初499号刑事判决。二、发回湖南省湘潭县人民法院重新审判。本院于2019年1月24日立案重审，本院受理后，依法另行由审判员罗明利担任审判长、人民陪审员肖永、马金连组成合议庭，适用普通程序公开开庭审理了本案，代理书记员冯浪担任记录。湘潭县人民检察院指派检察员周宁出庭支持公诉，被告人汤亮、刘小花、何能财、胡卫顺及辩护人文永军、田燕军均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。湘潭县人民检察院指控：2016年6月至12月间，被告人汤亮、刘小花伙同汤京勇（另案处理）、何能财、胡卫顺，开始在江西省余干县洪家嘴乡、玉亭镇互相配合冒充成功人士、律师，对女性被害人实施诈骗。具体做法是：刘小花使用手机软件，改变手机微信的地理位置搜索被害人，并利用微信、手机变声功能，冒充“男性成功人士”（李国强、张凯、陈建明等）的声音与被害人聊天。通过一段时间的聊天后，取得被害人的信任后抛出对被害人进行高额经济扶持的诱惑，诱骗被害人上当，继而推出汤亮冒充的“毛苏（舒）平律师”在汇款前需要被害人缴纳“税收”、“打点费”、“红包费”、“手续费”为由对被害人实施诈骗。骗得钱财后，汤亮马上安排汤京勇、何能财、胡卫顺等人以刷卡消费、电子转账、取现金等方式转移诈骗款。期间，该团伙成功诈骗15次，共计骗得现金809050元，其中汤亮成功诈骗15次，骗得现金809050元，刘小花成功诈骗10次（第1、2、3、5、6、9、11、12、13、14笔），骗得现金204650元，何能财、胡卫顺成功诈骗3次，骗得现金76900元。四被告人的行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以诈骗罪追究四被告人的刑事责任。在共同犯罪中，被告人汤亮、刘小花均系主犯，何能财、胡卫顺均系从犯，同时分别适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条之规定。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提起公诉，请本院依法分别判处。并向本院提供了物证；书证；被害人武1某、金某等人的陈述；被告人汤亮、刘小花、何能财、胡卫顺的供述与辩解；视频资料；辨认笔录等证据。被告人汤亮对公诉机关指控其犯诈骗罪的罪名无异议，对部分犯罪事实有异议。认为其没有参与第4、7、8、10、15笔犯罪。被告人汤亮的辩护人文永军提出：一、原审判决认定被告人汤亮涉嫌诈骗809050元的事实不清，证据不足。被告人汤亮在二审期间以及本次庭审期间，其与刘小花共同参与10笔诈骗金额共204650元不持异议。虽然认为上述证据还是无法得出唯一性的结论。原审判决认定被告人汤亮参与的第4、7、8、10、15笔的诈骗行为证据明显不足，证据属于孤证，证据根本不具备排他性和唯一性，依法不能认定。二、公安机关提交的电子证据不具备合法性。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》(法发(2016)22号)第二条规定“人民检察院、人民法院应当围绕真实性、合法性、关联性审查判断电子数据。”第十七条规定“对电子数据涉及的专门性问题难以确定的，由司法鉴定机构出具鉴定意见，或者由公安部指定的机构出具报告。”本案作为电信诈骗案件，电子数据是核心，由于涉案的犯罪嫌疑人与被害人没有见过面，涉案的移动通讯工具也无法落实使用者，公安机关动用了较多的技术侦查手段，而且涉及的专门性技术问题很多，特别是对于被告人正在使用的手机进行跟踪定位是非常专门的技术问题，需要严格按照法定程序启动，这些证据辩护人没有看到原审法庭一一展示，更没有任何电子数据的鉴定意见，上述5笔诈骗金额与被告人汤亮的关联性证据均系推定。因此，在被告人笔录没有确认，又没有其他充分的证据确认的情况下，如果以公安机关侦查人员的说明来作为证据显然不具有合法性。三、根据被告人汤亮当庭确认的诈骗金额，以及共同犯罪中的作用等，原审量刑适用法律错误。从共同电信诈骗的手段来看，聊天组应该是核心，正是因为实施聊天诈骗的人员与素不相识的被害人通过网聊建立信任，甚至产生了感情，所以，被害人才会相信对方并自愿打款，另外被告人汤亮参与诈骗的获利相对也要小一些，仅获利20%，其他归聊天组和车手组。指控认定汤亮参与上述5次诈骗的聊天一方不明确，直接认定汤亮参与诈骗不能成立。因此，根据汤亮当庭自认的金额，应该与原审认定刘小花涉案金额一致，故量刑不应该超过刘小花原审的判处期限。综上所述，被告人汤亮能够当庭认罪悔罪，具有坦白情节。根据现有证据，原审判决汤亮诈骗809050元的证据不确实不充分。恳请人民法院查明事实，改判被告人汤亮五年以下有期徒刑。被告人刘小花对公诉机关指控其犯诈骗罪的罪名无异议，对部分犯罪事实有异议。对指控的第2、11、14笔犯罪事实无异议。被告人刘小花的辩护人田燕军提出：一、被告人刘小花在本案中起起一般作用、处次要地位，系从犯。刘小花仅与本案汤亮认识，与何能财、胡卫顺并不相识，刘小花无权决定本案诈骗所得的分配，所以说刘小花并非本案的组织、领导者。刘小花在共同犯罪中也不是起主要作用。刘小花进入本案诈骗团伙，是跟随而非主动发起，诈骗行为是被动的安排，本案团伙诈骗的完成需要经过几个环节：刘小花与受害人聊天－汤亮冒充律师具体实施诈骗－受害人将钱支付至收款账户－何能财、汤京勇等人到ATM机上取现交给汤亮－汤亮进行分配非法所得。刘小花仅参与了前期的聊天环节，其行为的性质与单纯取钱的何能财等人一致。刘小花不应当以主犯追究刑事责任。二、与刘小花有关的诈骗金额应当以其实际参与的为准，本案是典型电信诈骗案件。诈骗人员与被害人实际上并没有见面，对双方身份并不能确定唯一性。诈骗所用的“微信机”、魔音手机都是刘小花从当地的超市购买，购买的微信机里原本就存有李国强、陈建明、张凯等人的身份信息，包含身份证正面照片、平时生活照片等可以用于诈骗的材料。也就是说，当地这种微信机是比较普遍的，除了刘小花会利用这些信息用于诈骗外，其他购买了该种微信机的人均可能会利用这些微信机进行诈骗，但可能由于其他原因，将其他人诈骗的金额归入到刘小花的行为中。唯一可以确定谁实施诈骗的是手机号，微信名称可以随便更换，手机里的照片也可以随意复制，但是手机号是唯一的，受害人与实施诈骗的人进行过通话记录，留有相应的手机号码，只要确定手机号码的真正使用者就能确定具体实施诈骗的人员。本案中公诉机关指控刘小花参与的所有诈骗活动没有充足的证据，未达到排除其他合理怀疑的程度。其中第1笔汤亮供述还帮聊天组的其他人当过一回律师，也是冒称“李国强”，第9笔王某被诈骗是2016年10月，刘小花使用“张凯”身份诈骗是2017年才开始。公诉机关并没有足够的证据证实系刘小花使用了第1、3、6、7、8、9、10笔诈骗中涉及的电话号码，也就无法证实系刘小花本人参与了这些诈骗活动。综上，刘小花系初犯、偶犯，不是主犯，其参与金额仅有68900元，请求法院对其从轻、减轻处罚。被告人何能财对公诉机关指控其犯诈骗罪的罪名及犯罪事实均无异议。被告人胡卫顺对公诉机关指控其犯诈骗罪的罪名及犯罪事实均没有异议。经审理查明：2016年6月至12月间，被告人汤亮、刘小花伙同汤京勇（另案处理）、何能财、胡卫顺，开始在江西省余干县洪家嘴乡、玉亭镇互相配合冒充成功人士、律师，对女性被害人实施诈骗。具体做法是：刘小花使用手机软件，改变手机微信的地理位置搜索被害人，并利用微信、手机变声功能，冒充“男性成功人士”（李国强、张凯、陈建明等）的声音与被害人聊天。通过一段时间的聊天后取得被害人信任后，抛出对被害人进行高额经济扶持的诱惑，诱骗被害人上当，继而推出汤亮冒充的“毛苏（舒）平律师”在汇款前需要被害人缴纳“税收”、“打点费”、“红包费”、“手续费”为由对被害人实施诈骗。骗得钱财后，汤亮马上安排汤京勇、何能财、胡卫顺等专人以刷卡消费、电子转账、取现金等方式转移诈骗款。期间，该团伙成功诈骗15次，共计骗得现金809050元，其中汤亮成功诈骗15次，骗得现金809050元，刘小花成功诈骗7次，骗得现金115650元，何能财、胡卫顺成功诈骗3次，骗得现金76900元。具体犯罪事实分述如下：1、2016年8月份的一天，被害人武1某的微信被冒充“李国强”身份的老总添加，与武1某微信交流一段时间并取得信任后，汤亮采取上述方法骗取武1某于2017年9月21日将现金65000元存入指定账户62×××70和62×××75（户名周汉军）上。次日21时左右，汤京勇、何能财、胡卫顺持涉案银行卡在江西省余干县古埠镇中国农业银行ATM机上将该诈骗款取出。2、2016年7月份的一天，刘小花通过微信添加被害人金某的微信，在刘小花冒充“李国强”的身份与金某微信聊天交流一段时间并取得信任后，刘小花、汤亮采取上述方法骗取金某于2016年9月21日分两笔将现金5100元存入指定账户62×××70（户名周汉军）上。次日21时左右，胡卫顺、汤京勇、何能财持涉案银行卡在江西省余干县古埠镇中国农业银行ATM机上将该诈骗款取出。3、2016年9月份的一天，刘小花通过微信添加被害人康某的微信，在刘小花冒充“李国强”的身份与康某微信聊天交流一段时间并取得信任后，刘小花、汤亮采取上述方法骗取康某于2016年9月21日将现金12000元存入指定账户62×××70（户名周汉军）上。次日21时左右，胡卫顺、汤京勇、何能财持涉案银行卡在江西省余干县古埠镇中国农业银行ATM机上将其中的6800元诈骗款取出。4、2016年8月份的一天，被害人杨某的微信被自称是上海某公司的副总添加，在与杨某微信聊天交流一段时间并取得信任后，汤亮采取上述方法骗取杨某于2016年9月28日转账9200元至指定的账户62×××02（户名梁辉）上。5、2016年9月份的一天，刘小花通过微信添加被害人魏某的微信，在刘小花冒充“李国强”与魏某微信聊天交流一段时间并取得信任后，刘小花、汤亮采取上述方法骗取魏某于2016年9月29日分两次转账共计7000元至指定的银行账户62×××66（户名龚安安）上，此款于当日被团伙其他成员以刷卡消费的方式转走。6、2016年9月份的一天，刘小花通过微信添加被害人赵某的微信，刘小花冒充“李国强”与赵某微信聊天交流一段时间并取得信任后，刘小花、汤亮采取上述方法骗取赵某于2016年9月29日将9750元通过支付宝转账至指定的账户62×××71（户名梁辉）上。此款于当日被团伙其他成员以刷卡的方式转走。7、2016年9月份的一天，被害人武某2的微信被自称是“赵国庆”的人添加，在与武某2微信聊天交流一段时间并取得信任后，汤亮采取上述方法骗取武某2于2016年10月1日至14日分七次转账共计421000元指定银行账户62×××17（户名宋荣力）、62×××25（户名丁锐）、62×××76（户口龚安安）上。此款于当日被团伙的其他成员以刷卡消费、转账的方式转走。8、2016年8月份的一天，被害人关某被自称为“陈友贵”的上海老板添加，在与关某微信聊天交流一段时间并取得信任后，汤亮采取上述方法骗取关某于2016年10月11日至12日转账共计42000元至指定的银行账户62×××78（户名邵珠宁）上。此款于当日被该团伙的其他成员以刷卡消费的方式转走。9、2016年9月份的一天，被害人王某的微信被自称“张凯”的上海老板添加，与王某微信交流一段时间并取得信任后，汤亮采取上述方法于2016年10月24日骗取王某转账18000元至指定账户62×××78（户名邵珠宁）上。此款于当日被该团伙的其他成员以刷卡消费的方式转走。10、2016年10月份的一天，被害人戴某的微信被自称为林海国的人添加，在与戴某微信聊天交流一段时间并取得信任后，汤亮采取上述方法骗取戴某于2016年10月24日至25日通过支付宝转账、现存等方式将114700元汇入指定的账户62×××78（户名邵珠宁）上。此款于当日被团伙的其他成员以刷卡消费的方式转走。11、2016年10月份的一天，刘小花通过微信添加被害人常某的微信，在刘小花冒充“陈建明”的身份与常某微信聊天交流一段时间并取得信任后，刘小花、汤亮采取上述方法骗取常某于2016年11月29日分两次共计16200元转账至指定账户62×××89（户名席贤武）上。此款于当日被团伙其他成员以刷卡消费的方式转走。12、2016年9月份的一天，刘小花通过微信添加被害人邓某的微信，在刘小花冒充“李明”的身份与邓某微信交流一段时间并取得信任后，刘小花、汤亮采取上述方法骗取邓某于2016年12月1日将现金18000元存入指定账户62×××89（户名席贤武）上。此款于当日被团伙其他成员以刷卡消费的方式转走。13、2016年11月份的一天，被害人陶某的微信被冒充“某男性老板”添加，与陶某微信交流一段时间并取得信任后，汤亮采取上述方法骗取陶某于2016年12月2日分两次将现金6000元存入指定账户62×××89（户名席贤武）上。此款于当日被团伙其他成员以刷卡消费的方式转走。14、2016年11月份的一天，刘小花通过微信添加被害人杜某的微信，在刘小花冒充“陈建明”的身份与杜某微信聊谈交流一段时间并取得信任后，刘小花、汤亮采取上述方法骗取杜某于2016年12月6日至8日分九次将现金共计47600元存入指定账户62×××77上。此款于当日被团伙其他成员以刷卡消费的方式转走。15、2016年12月份的一天，刘某的微信被自称是红十字捐款的负责人添加，在与刘某微信聊天交流一段时间并取得信任后，汤亮采取上述方法骗取刘某于2017年1月20日转账17500元至指定账户62×××10(户名汪洋洋)上。此款于当日被团伙其他成员以刷卡消费的方式转走。案发后，被告人何能财、胡卫顺主动投案自首，并如实供述了自己的犯罪行为。湘潭县公安局于2017年3月22日分别依法扣押了汤亮非法所得44564元，依法扣押了刘小花非法所得35100元，2017年6月20日何能财退赔20000元。案发后，湘潭县公安局依法向被害人武1某发还经济损失65000元，向被害人金某发还经济损失5100元，向被害人戴某发还经济损失21564元，向被害人常某发还经济损失8000元。本案在原审过程中，被告人胡卫顺、何能财主动退还被害人康某的经济损失6800元，但被害人康某明确表示不要，本院将6800元退还给被害人杜某。被告人胡卫顺、何能财另共同退还被害人杜某经济损失10000元、退还被害人戴某经济损失31900元、退还常某经济损失8200元。在重审期间，被告人刘小花向本院退还违法所得款80550元。证实上述事实的证据有：1、被告人汤亮的供述，证实他们实施诈骗分为三个组，一个“微信聊天组”，由刘小花负责用微信与被害人聊天，骗取被害人信任，以支付税收款等费用为由向被害人收取费用，然后刘小花要被害人与他冒充的“毛苏平”律师联系，他冒称公司的法律顾问要被害人将银行账号发过来，他就告诉被害人这是个项目扶贫基金，需要交个人所得税，如果被害人同意他就联系取钱的车手组要银行账号，并将他们的银行账号发给被害人，被害人打钱到他们的银行账号后他就又接着以各种理由继续骗钱，骗的钱到账后，他都会把手机丢掉，取钱的车手组去取钱、转账，等钱全部取出后取钱的车手组就会打电话告诉他并要他到指定地点去取钱，他拿全部骗款的15﹪，取钱的车手组拿10﹪，微信聊天组拿75﹪。他冒充毛律师骗过湖南、东北、内蒙古等地的人。2、被告人刘小花的供述，证实2016年6月，她找到汤亮想一起搞诈骗，汤亮要她去买手机和电话卡，汤亮要她负责聊天，取得对方的信任后，汤亮负责骗钱环节。她具体和哪些人聊过天，她都不记得了，只记得有山东的、宜春的、北京的等，她冒充过名为“李国强”、“陈建明”、“张凯”虚拟的公司老板与被害人聊天，她每次是冒充男的声音，被她骗的都是女的。首先她通过微信添加朋友，然后以男的身份与对方聊天，在取得对方信任，与对方建立男女朋友关系后，她就讲公司有捐款可以给对方，如果对方需要就发身份证照给她，她就把“毛苏平”律师的电话给对方，接下来的事情就交给“毛苏平”了。她只与汤亮合伙，汤亮是否还与其他人合伙她不清楚。3、被告人何能财的供述，证实他一共参与了三次取款，第一次是2016年9月的一天晚上，汤京勇打电话喊他、胡卫顺一起去取钱，他在农业银行的ATM机上取了40000元，随后汤京勇和胡卫顺也在农业银行的ATM机上取了钱，汤京勇分了600元给他。另外两次取款也是2016年9月份的一天晚上，汤京勇拿了银行卡和眼镜给他，要他一个人去，这两次取款他一共取了50000元，分了500多元。4、被告人胡卫顺的供述，证实2016年9月的一天晚上，汤京勇喊他、何能财一起去取钱，他们三人一起下车，在镇上的一家银行ATM机上取钱，他在ATM机上取了20000元全部交给了汤京勇。5、被害人武1某的陈述，证实她与一名自称叫李国强（微信名为“真诚”）的男子加为好友，对方称可以通过其公司或红十字会投资、发展农业方式来解决家庭困难，她信以为真，对方提出向她援助45万元，其公司“毛苏平”律师要审核其身份及银行卡信息等。2016年9月21日，她与“毛苏平”电话联系后，毛提出要她交9000元的税和1000元的打点费，她在易俗河镇大鹏路的农业银行ATM机上向对方提供的账号62×××70存入10000后，毛讲还要45000元，她又向账号62×××70存入现金45000，随后，毛提出还要10000元，并提供了另一个账号62×××75，她向该账号存入10000元，毛再次联系她，讲还要60000元，她发现被骗了。6、被害人金某的陈述，证实2016年7月，她与自称是浙江宁波舜宇电气集团老总李国强加为微信好友，对方称该公司扶持自主创业人士，可以向她提供46万元资金，要她与其公司“毛苏平”律师联系，她与毛律师联系后，对方提出要先交5200元手续费，并提供了账号62×××70，她在湘潭市友谊一号农业银行的柜台存入对方账号5100元。7、被害人康某的陈述，证实她与微信号“正能量”名字的李国强认识，经过聊天了解，对方愿意帮助她申请“上海市创业基金”项目，要求她与毛律师联系，其与毛律师联系后，在2016年9月被对方以要求支付税款的名义骗得12000元存入对方指定的账号62×××70中。8、被害人杜某的陈述，证实2016年11月通过微信认识自称“陈建明”的上海老板，通过一段时间聊天后，对方取得了她的信任，对方谎称可以向其提供扶贫捐款53万元，要她联系公司“毛舒平”律师，她与毛律师联系后，对方要求她交税收、保证金，她于2016年12月6、7、8日分九次汇入共计47600元到对方提供的账号62×××77中。9、被害人常某的陈述，证实2016年10月的一天，她通过微信认识自称为“陈建明”的浙江老板，聊了一段时间后取得她的信任，对方谎称可以向她提供20万元慈善基金，要求她联系一个姓毛的律师，在与毛律师联系后，对方提供了一个账号，她分两次转账16200元至该账户。10、被害人邓某的陈述，其证实2016年9月份的一天，她通过微信认识自称是上海某公司电子产品的老板“李明”，聊了一段时间，在取得她的信任后电话谎称可以向她提供扶贫60万元，并要她联系“毛苏平”律师，毛律师以需要缴纳保证金为由要她汇款，她于2016年12月2日将18000元汇入户名为席贤武、账号为62×××89的账户中。11、被害人赵某的陈述，证实她通过微信认识自称是舜宇集团有限公司的副总经理“李国强”，聊了一段时间取得她的信任后，谎称可以向她提供扶贫捐款65万元，并要她联系“毛苏平”，她与毛律师联系后，被以需要缴纳“税收”为由于2016年9月29日通过支付宝转账9750元至对方提供的户名为席贤武、账号为62×××87的中国农业银行卡里。12、被害人武某2的陈述，证实她通过微信认识自称是上海某公司的董事长赵国庆，聊了一段时间取得她的信任后，谎称可以向她提供扶贫资金55万元，并要她联系“毛苏平”，她与毛律师联系后，被以需要缴纳“手续费”、“打点费”为由要她汇款，她于2016年10月1日至14日转账共计421000元至对方提供的银行账户62×××17、62×××25、62×××76中。13、被害人魏某的陈述，证实她通过微信认识自称是上市公司的老板“李国强”，聊了一段时间取得她的信任后，谎称可以向她提供扶贫资金60万元，并要她联系“毛苏平”，她与毛律师联系后，被以需要缴纳“税收”为由汇款，她分两笔转账7000元至对方提供的户名为龚安安、账号为62×××66的中国农业银行卡里。14、被害人杨某的陈述，证实2016年8月份的一天，她通过微信认识自称是上海某公司的副总，聊了一段时间取得她的信任后，谎称可以向她提供资助款46万元，并要她联系“毛苏平”，她与毛律师联系后，被以需要缴纳“税收”为由汇款，她于2016年9月28日转账9200元至对方提供的户名为梁辉、账号为62×××02的中国邮政银行卡里。15、被害人关某的陈述，证实2016年8月的一天，她通过微信摇一摇认识自称是上海四进建设有限公司的老板“陈友贵”，聊了一段时间取得她的信任后，谎称可以向她提供扶贫资金60万元，并要她联系“毛苏平”，她与毛律师联系后，被以需要缴纳“押金”为由汇款，她于2016年10月11日至12日共计转账42000元至对方提供的户名为邵珠宁、账号为62×××78中。16、被害人戴某的陈述，证实2016年10月的一天，她通过微信认识自称是某公司的老总“林海国”，聊了一段时间取得她的信任后，谎称可以向她提供创业基金40万元，并要她联系“毛苏平”，她与毛律师联系后，被以需要缴纳“税收”、“保证金”为由汇款，她通过支付宝转账现存的方式将114700元汇至对方提供的户名为邵珠宁、账号为62×××78的账户中。17、被害人王某的陈述，证实她通过微信认识自称是上海阅达房地产的老板“张凯”，聊了一段时间取得她的信任后，谎称可以向她提供扶贫资金38万元，并要她联系“毛苏平”，她与毛律师联系后，被以需要缴纳“税收”为由汇款，她将18000元转账至对方提供的户名为邵珠宁、账号为62×××78的账户中。18、被害人刘某的陈述，证实她通过微信认识自称是红十字捐款的负责人“李国强”，聊了一段时间取得她的信任后，谎称可以向她提供扶贫资金50万元，并要她联系“毛苏平”，她与毛律师联系后，被以需要缴纳“税收”为由汇款，她将17500元转账汇至对方提供的户名为汪洋洋、账号为62×××10的账户中。19、被害人陶某的陈述，证实2016年11月的一天，她通过微信认识自称是某公司的副总，聊了一段时间取得她的信任后，谎称可以向她提供扶贫资金几十万元，并要她联系“毛苏平”，她与毛律师联系后，被以需要缴纳“税款”为由汇款，她将6000元现金存入对方提供的户名为席贤武、账号为62×××89的账户中。20、湘潭县公安局扣押决定书、扣押清单，证实公安机关在汤亮、刘小花、何能财处依法扣押涉案手机11台、银行卡7张以及涉案钱款。21、户籍证明，证实汤亮、刘小花、何能财、胡卫顺均具有刑事责任能力。22、刑事判决书，证实汤亮2013年因犯危险驾驶罪被判处拘役一个月。23、公安机关技术侦查措施说明，证实案发后公安机关经过技术侦查手段锁定被告人汤亮、刘小花是实施具体诈骗犯罪的主要成员。通过查询行动手机串码、手机号码通讯基站、被告人活动轨迹，证实150××××****、157××××****、158××××****系同一人使用，其中150××××****系该团伙冒充老板（微信聊天组）的手机号码，该持机人系女性。与150××××****持机人以姐弟相称。150××××****、152××××****、159××××****、150××××****、187××××****、182××××****系同一人使用，其中150××××****、187××××****、182××××****系该团伙冒充律师（语音组）的手机号码，持机人系该团伙核心。183××××****持有人系该团伙冒充老板（微信聊天组）的手机号码。173××××7383持有人系该团伙冒充老板（微信聊天组）的手机号码。170××××9111持有人系该团伙取款组的手机号码（徐建魁）。183××××****持有人系该团伙取款组的手机号码。24、银行卡交易记录及通话详单，证实汤亮、刘小花、何能财、胡卫顺所组成的犯罪团伙利用电信技术与多名被害人聊天骗得信任后，冒充“老板”、“律师”对其实施诈骗，得手后，再安排汤京勇、何能财、胡卫顺等人取款的犯罪经过。25、被害人武1某、金某被诈骗的资金流向图，证实被害人被骗后，诈骗款经过刷卡消费、转账等方式被几被告人取走。26、视频截图，证实何能财、胡卫顺在汤京勇的带领下利用伪装技术在江西省余干县的银行帮助汤亮等人取款的过程。27、辨认笔录，证实被告人汤亮辨认出同案犯刘小花；被告人刘小花辨认出同案犯汤亮，被告人何能财、胡卫顺可以互相辨认。28、被告人刘小花被扣押的手机内保存的“李国强”、“张凯”的身份证照片、“李国强”的生活照片、刘小花以微信名为“信仰”、“永不言潭”等与他人聊天的记录，证实刘小花以“李国强”的照片为微信图片，以上海、浙江某公司老总的身份与他人聊天。29、公安机关讯问被告人汤亮、刘小花的同步录音录像视频，证实公安机关在向两被告人取证过程中无刑讯逼供、指供诱供等行为。30、抓获经过、到案情况说明，证实被告人汤亮、刘小花系抓获归案，被告人何能财、胡卫顺系自动投案。31、作案手机照片及微信聊天截图复印件，证实查获的手机系作案工具及被告人刘小花微信聊天记录。32、湘潭县公安局扣押决定书及发还物品文件、清单，证实扣押被告人的物品及发还给被害人武1某65000元的情况。33、湘潭县公安局刑侦大队办案说明，证实被告人汤亮、刘小花的作案手段以及公安机关是依靠手机串号和手机通讯记录锁定的被告人汤亮、刘小花，通过鉴定、跟踪抓获被告人汤亮、刘小花。34、江西省上饶市技术侦察支队出具的侦控情况说明，证实公安机关是通过鉴定、跟踪锁定的被告人。35、湘潭县公安局刑侦大队出具的关于汤亮的手机号码通话基站轨迹的情况说明，证实被害人提供的电话号码锁定的手机串号。36、湘潭县公安局出具的办案说明。以上证据经庭审质证、认证，证据确实、充分，足以认定。本院认为，被告人汤亮、刘小花、何能财、胡卫顺等人组成的诈骗犯罪团伙，以非法占有为目的，利用电信网络技术手段，虚构事实、隐瞒真相，实施诈骗，其中汤亮诈骗数额特别巨大，刘小花、何能财、胡卫顺诈骗数额巨大，四被告人的行为均已经构成诈骗罪，依法均应予惩罚，公诉机关指控的罪名成立。在共同犯罪中，被告人汤亮、刘小花起主要作用，均系主犯，依法均应当按照其所参的或者组织、指挥的全部犯罪处罚；被告人何能财、胡卫顺起次要作用，均系从犯，依法均应当减轻处罚。案发后，被告人何能财、胡卫顺主动到公安机关投案，并如实供述自己的罪行，系自首，依法均可以从轻处罚。案发后，湘潭县公安局向被害人武1某、金某发还全部经济损失，向被害人戴某、常某发还部分经济损失;在本案原审中，被告人何能财、胡卫顺主动退还被害人杜某、戴某、常某的部分经济损失，对被告人何能财、胡卫顺均可酌情从轻处罚。被告人刘小花能退赔全部违法所得，可酌情予以从轻处罚。对于被告人汤亮、刘小花及被告人汤亮的辩护人文永军、被告人刘小花的辩护人田燕军对本案犯罪数额和证据的异议。经查，公安机关在被告人汤亮和刘小花处搜到了汤亮和刘小花正在使用的手机，查清两人的生活号码和工作号码及其活动轨迹，通过技术侦查措施，结合各被害人的陈述受骗时的诈骗人使用的电话号码，各被告人的供述，得出被告人汤亮使用150××××****、150××××****、187××××****等电话号码实施诈骗作案，刘小花使用150××××****、135××××287等电话号码实施诈骗的结论。同时还根据被害人打款的账号分别是周汉军、梁辉、汪洋洋等的户名银行卡，综合银行卡和第三方支付结算账户交易记录的使用情况，通话记录、电子数据，及同案犯徐建奎的供述、证人张某的证言，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》中关于对证据收集和审查判断的原则，确定被告人汤亮、刘小花为实施起诉书所指控的电信诈骗的聊天人员和冒称的律师。发回重审开庭时，被告人汤亮和刘小花也对部分事实予以认可，更加证明了公安机关收集汤亮、刘小花等人实施电信诈骗证据审查的准确性。故对被告人汤亮、刘小花及两辩护人提出的辩解和辩护意见均不予采纳。关于刘小花的辩护人田燕军提出的犯罪金额问题，第一笔诈骗武某湘的犯罪事实与第二笔时间相同，与被害人聊天使用不同的微信名，联系的电话也不同，汤亮供述还帮聊天组的其他人当过一回律师，也是冒称“李国强”，使用的联系电话也确定不了是刘小花使用，对第一笔犯罪不能排除合理怀疑，不排除是汤亮与其他人合伙诈骗的。据刘小花多次供述，其冒用“张凯”的身份与被害人联系是从2017年开始，故第9笔犯罪事实也不能排除是汤亮与其他人合伙诈骗的。第13笔犯罪事实，刘小花参与犯罪的证据不足，被害人未陈述诈骗人的电话，公安机关也未调取相关的通话记录，但是根据向银行卡打款的情况，系汤亮参与其他犯罪事实的关联银行卡，故只能认定汤亮参与了此笔犯罪。据刘小花供述，其只与汤亮合伙诈骗受害人，其使用“李国强”、“陈建明”的身份与被害人聊天，故对刘小花的犯罪事实除其自己认可的2、11、14笔外，本院综合证据认定刘小花的犯罪事实还有3、5、6、13笔。故对刘小花的辩护人田燕军的辩护意见部分予以采纳。汤亮、刘小花的辩护人亦提出汤亮在共同犯罪中的作用、刘小花系从犯的辩护意见与庭审查明的事实与法律不符，本院不予采纳。刘小花的辩护人提出刘小花系初犯的辩护意见，与本院查明的事实和法律规定相符，本院予以采纳。根据被告人胡卫顺的犯罪情节和悔罪表现，对其适用缓刑对其所居住的社区没有重大不良影响，确实不致再危害社会，可以对被告人胡卫顺宣告缓刑。根据《中国人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十九条,《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条第（一）项、第四条(三)项8目之规定，判决如下：一、被告人汤亮犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币十万元(刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；即从2017年3月19日起至2028年3月18日止；罚金限在本判决书生效后十日内缴纳）。二、被告人刘小花犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三万元(刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；即从2017年3月19日起至2021年3月18日止；罚金限在本判决书生效后十日内缴纳）。三、被告人何能财犯诈骗罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币一万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；已折抵2日；即从2017年7月24日起至2018年4月21日止；罚金已缴纳）。四、被告人胡卫顺犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币一万元(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金已缴纳）。五、责令被告人汤亮退赔被害人杨某的经济损失9200元、退赔被害人武某2的经济损失421000元、退赔被害人关某经济损失42000元、退赔被害人戴某的经济损失61236元、退赔被害人刘某的经济损失17500元、退赔被害人王某的经济损失18000元、退赔被害人陶某的经济损失6000元；责令被告人汤亮、刘小花共同退赔被害人康某的经济损失12000元；退赔被害人魏某的经济损失7000元、退赔被害人赵某的经济损失9750元、退赔被害人邓某的经济损失18000元、退赔被害人杜某的经济损失30800元(其中刘小花已退赔80550元)。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省湘潭市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  罗明利人民陪审员  肖 永人民陪审员  马金连二〇一九年四月二十二日代理书记员  冯 浪附本案法律条文《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算;判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：(一)犯罪情节较轻;(二)有悔罪表现;(三)没有再犯罪的危险;(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十九条被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。被害人提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。追缴、退赔的情况，可以作为量刑情节考虑。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》二、依法严惩电信网络诈骗犯罪(一)根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，利用电信网络技术手段实施诈骗，诈骗公私财物价值三千元以上、三万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”“数额巨大”“数额特别巨大”。二年内多次实施电信网络诈骗未经处理，诈骗数额累计计算构成犯罪的，应当依法定罪处罚。四、准确认定共同犯罪与主观故意……（三）明知他人实施电信网络诈骗犯罪，具有下列情形之一的，以共同犯罪论处，但法律和司法解释另有规定的除外：……1．提供信用卡、资金支付结算账户、手机卡、通讯工具的；……8．帮助转移诈骗犯罪所得及其产生的收益，套现、取现的。