内蒙古自治区兴安盟中级人民法院民事判决书（2019）内22民终203号上诉人（原审原告）:内蒙古绿丰园林木业开发有限公司，住所地内蒙古自治区扎赉特旗音德尔镇。法定代表人：李长洪，董事长。委托诉讼代理人：谢权，辽宁申源律师事务所律师。上诉人（原审被告）：张志国，男，1977年8月6日出生，蒙古族，工人，住内蒙古自治区。委托诉讼代理人：张斌，内蒙古有初律师事务所律师。上诉人内蒙古绿丰园林木业开发有限公司（以下简称绿丰园公司）因与上诉人张志国返还原物纠纷一案，不服内蒙古自治区扎赉特旗人民法院（2012）扎民初字第61号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人绿丰园公司的委托诉讼代理人谢权、上诉人张志国及其委托诉讼代理人张斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。绿丰园公司上诉请求：1.撤销一审判决,改判支持绿丰园公司的原审全部诉讼请求;2.本案诉讼费由张志国承担。事实与理由：1.原审法院应予回避审判而未予回避有可能影响案件公正审理。张志国系原审法院的人民陪审员,该院予以驳回绿丰园公司的回避申请,完全错误,有失公允。绿丰园公司认为,原审法院应予回避审判而未予回避有可能影响案件公正审理,是不公正的审判。2.原审法院错误认定张志国非法占有绿丰园公司机具的时间。2011年4月16日,张志国向绿丰园公司借用重耙1台、植树机1台,东方红X804胶轮车1台、东方红C902链轨车1台,并出具借据,借用期限最晚至2011年6月21日,期限届满后张志国并未偿还。故绿丰园公司于20I1年12月22日向法院提起诉讼,要求张志国将机具返还,但奇怪的是2012年2月张志国却向法院提出了财产保全申请,根据2007年民事诉讼法第92条规定,一方当事人为防止日后判决难以执行,可在诉讼中申请财产保全,但张志国在本案中作为被告,且亦未提出反诉请求的情况下其不存在判决难以执行的问题,向法院申请财产保全,不符合法律的规定,并且绿丰园公司并未收到过原审法院送达的(2012)扎民初字第61号民事裁定。后绿丰园公司不知什么原因,原审法院向双方作出中止本案执行的裁定,但在此期间绿丰园公司的机具一直由张志国非法占有,直至2016年1月20日。绿丰园公司从2012年起诉之日起,就一直在主张张志国从2011年6月22日起,非法占用上述4台机具的侵权责任,并对于保全事实并不知情,而原审法院也认定张志国具有非法占用的侵权事实,那么也说明张志国的保全错误,因此保全期间也应被认定为张志国非法占用期间,而原审法院却只认可张志国非法占用机具8个月,属于认定事实错误,非法保全的时间同样是张志国侵权占有的时间,给绿丰园公司造成了相应的损失。3.绿丰园公司提供的价格评估报告书真实有效。在原审诉讼中,绿丰园公司向法院申请对上述四台机具使用价值的价格即损失进行评估,法院依据相关法律及合法程序,委托内蒙古衡正通价格评估有限责任公司进行损失评估,原审法院对上述损失评估报告书的内容不予采信,完全错误。绿丰园公司认为,本次评估是由原审法院委托具有资质的机构进行的评估,绿丰园公司所提供的材料也是由原审法院予以转交,也就是说是经过原审法院审查合格后,才提交给评估机构的,之后评估机构依法进行了评估,是该机构按照相关的鉴定方法进行的评估,不存在任何瑕疵,原审法院无法否定该评估报告真实有效。在庭审中,张志国未认可报告书的内容,但其未依法定程序提出异议或申请重新鉴定,对其权利予以救济,也并未提供其他相关证据来反驳该报告书的结论。其次,法院应要求张志国提供支持其反驳观点的证据,不能以其主观观点认定案件事实。因此原审法院对该鉴定报告书持完全否定的态度,对绿丰园公司有失公平,属于认定事实错误。原审法院否定该评估报告的理由有三点：（1）违背兴安盟范围内能够找到相类似机具可以比较的实例的事实；（2）以委托方提供证据作出评估结论有失公正,程序不当；（3）评估报告由宋子林一人作出,另一鉴定人刘汉旺签字,程序不当。绿丰园公司认为,原审法院的理由完全站不住脚,完全是错误的认定。首先,绿丰园公司的机具系在辽宁地区使用,为了企业的发展,从辽宁运输至扎赉特旗,在机具的型号、品牌、规格、功能、性能等多个特性,在2011年时兴安盟地区的确没有太多的可比机具,且时隔近7年时间,有些经过了更新改造,在鉴定的有效时间内,没有找到比较的实例是符合客观事实的,但评估并非仅是一种方法,否则就无法作出评估。比如物品毁损直至丧失,且无同类无可比的情况下,完全可以依照其他方法对物品及损失予以评估,故原审法院否定鉴定规则无法律和事实依据,完全是错误的主观推断,该种推断的来源即张志国系原审法院的人民陪审员。其次,依据委托人提交的,并经原审法院转交的证据材料,完全可以据此进行评估。评估程序中,当事人有义务提供相应的证据予以证明所主张的事实。绿丰园公司依据法律规定提交证据,是向评估机构提供可以比照的现实依据,主张自己的损失完全是在法律规定的框架下进行,且并非一组证据,是多个客观真实发生租用机具的实际发生的实例,完全有事实依据,且均发生在租用机具的当时和相应时间,完全符合评估的要求,而张志国未提供证据,是对自己权利的放弃,故原审法院否定依据,无任何事实与法律依据。最后,该评估报告并非如原审法院所认定系一人作出,另一鉴定人签字。此点可见原审2017年2月16日下午庭审笔录第10页,出庭的鉴定人之一宋子林明确说明,刘汉旺认为合理才签字盖章的。足以说明,刘汉旺是有意见的参与,是认为合理才进行的确认,作出的报告,否则报告无法出具,而并不是原审所认定的另一人仅是签字,而是经过分析判断,认为合理才出具的。这正如原审法院审判案件一样,案件的判决内容系一人所制作,合议庭成员认为合理才同意并最终作出判决的,甚至经报各领导、庭务会、审委会等作出的,但不可能是所有参加人员都参与制作裁判文书,毕竟要有人制作,有人审查,合理合法了才能予以作出判决,此点也是原审法院混淆概念所导致,错误导向“制作”的概念,给人以完全是一个人的观点,未经他人同意、审查就出具的一样。而事实上,该评估报告是经法定程序,共同参与审查、认定等等工作后,由其中一人制作文书,另一人进行复审最终出具的,所以原审法院故意错误理解、错误导向“制作”的概念,让人误解为只有一人出具文书,一人仅是形式,故原审法院该认定完全没有任何法律和事实依据。同时,原审法院对上述内容否定也未说明任何法律依据。不仅如此,原审法院为了给自己本院的人民陪审员即本案的张志国,以最大的偏袒,随意增加了开庭后的调查取证权力,不仅是依职权进行调查,而且还是在绿丰园公司不知情的情况下,进行的调查取证,还对张志国提供的证人进行调查,完全违背法定程序,也不属于人民法院应当依法调取的证据类型,完全无合法性,也不应予以质证。人民法院居间裁判的宗旨,是当事人谁主张谁举证,但原审法院背离审判原则,妄加动用司法权庇护张志国,有违公正。另外,原审法院依据王晓明等人关于造林时间的证言,酌定判决损失,无任何事实与法律依据,是完全错误的认定。依据绿丰园公司与张志国协议的约定,张志国就应该按期将相关机具予以归还,即使按照原审法院所参考的造林时间(暂不论是否真实),如果张志国偿还了,绿丰园公司依然可以用到其他地方予以使用,原审法院所认定时间排除不了在排除时间内,机具可以用到其他地方,具有其他生产经营的能力,能够创造财富的能力,故原审法院第一不能仅限于扎赉特旗地区,第二不应依职权调取证据,第三未考虑机具实际能够创造的价值。4.侵权损失数额应尊重评估报告的结论确定为1320000元。绿丰园公司己提供了法院委托的鉴定机构提供的报告书,法院应以该标准来确定绿丰园公司的损失,而原审法院却依据张志国所提供的证言认定侵权损失为15OO0元,依据《证据规则》可知,未出庭作证的证人证言其证明效力最低,且提供证言的证人与张志国均有利害关系,而本案中明显有证明效力高于证言的鉴定报告,法院却不予适用,属于认定事实错误,故应依据报告书的结论确定绿丰园公司的损失为1320000元。5.原审法院适用法律错误原审法院因查明事实错误,故其适用的法律也属错误,法院应依据证据规则第71条、72条、77条,支持绿丰园公司的原审诉讼请求。张志国侵权事实存续至2016年1月20日,应依据鉴定报告书认定损失数额,原审法院认定事实错误,特申请二审法院依法维护绿丰园公司的合法权益,支持绿丰园公司原审的全部诉讼请求。如果二审发回重申，要求指定法院进行查明此案。张志国辩称，本案应撤销一审判决第一项,并改判驳回绿丰园公司的诉讼请求，具体理由同上诉的事实和理由。张志国上诉请求：撤销一审判决第一项,改判驳回绿丰园公司的诉讼请求。事实理由:1.一审判决认定事实有误。该判决认定“2011年4月16日张志国借用绿丰园公司重耙、植树机等设备,出具借据”,该事实与实际不符。实际情况是绿丰园公司与王某签订造林合同,按合同约定绿丰园公司应提供重耙、植树机等设备,张志国系受王某委托前去代取的设备,提供该设备是绿丰园公司履行合同的行为和义务,张志国只是按照绿丰园公司的要求出具的借据,而且是绿丰园公司事后找到张志国补的“借用”手续,一审对张志国提供的王某的委托手续不予认可是错误的,属认定证据有误导致事实认定错误。2.该判决适用法律有误。暂且不论张志国与绿丰园公司不存在借用关系,即使存在,本案应为借用合同关系,绿丰园公司按照返还原物提出主张,无事实和法律依据,依法应予驳回其诉讼请求。一审未适用合同法而是用物权法,属于适用法律错误,应予纠正。3.“借用”手续标明的借用期满未归还系因王某起诉绿丰园公司解除合同赔偿损失,该案件正在诉讼当中,无法按期归还。该案件因绿丰园公司违反合同约定,给王某一方造成重大经济损失,在案件无最终结果之前,无法确定合同是继续履行还是依法解除,故设备无法按期返还。后绿丰园公司在该案件无结果情况下,其起诉张志国要求返还上述机具,张志国依法提出保全申请,一审法院依法裁定予以保全并责令张志国保管,此后的保留行为系张志国执行人民法院生效裁定行为,张志国并没有对绿丰园公司的财产权利构成侵犯,故不应承担任何民事责任。4.绿丰园公司起诉张志国返还原物纠纷案,是绿丰园公司滥用诉权、颠倒黑白、混淆是非的不合理更不合法的不应发生的诉讼行为,不应得到法律支持。张志国与绿丰园公司无任何民事活动交集,除了王某诉绿丰园公司案件作为诉讼代理人之外。没有他们之间的合同,张志国不可能去“借用”绿丰园公司的设备,没有他们之间的纠纷,张志国不可能与绿丰园公司结怨。绿丰园公司将自身的违约行为及造成的后果意欲转嫁到张志国身上毫无道理,毫无事实。望二审法院在查明事实基础上,驳回绿丰园公司的诉讼请求。绿丰园公司辩称，张志国所述受王某委托无任何事实法律依据，绿丰园公司和王某之间是何关系与张志国无关，不存在张志国所述代王某取设备的事实，张志国所述因与王某存在合同而占有机具的理由不能成立，与本案无关，只是执行的是四套机具，不存在绿丰园公司扣留和无权占有，诉权是绿丰园公司权利，综上绿丰园公司请求驳回张志国的上诉请求。绿丰园公司向一审法院起诉请求：1.要求张志国赔偿无权占有四台机具期间给绿丰园公司造成的损失1320000元；2.张志国给付鉴定费26000元；3.诉讼费由张志国承担。一审法院认定事实：2011年4月16日，张志国借用绿丰园公司重耙1台、植树机1台、东方红X804胶轮车1台、东方红C902链轨车1台，由张志国出具借据4枚。其中，重耙的借用期限为2011年4月11日至2011年5月30日；植树机的借用期限为2011年4月21日至2011年6月21日；东方红C902链轨车的借用期限为2011年4月17日至2011年6月15日；东方红X804胶轮1台的借用期限为2011年4月17日至2011年5月30日。借用期满后张志国未归还上述机具。2011年12月22日，绿丰园公司将张志国诉至一审法院要求返还上述机具，2012年2月20日，依据张志国提出诉讼保全申请，一审法院受理后作出（2012）扎民初字第61号民事裁定书，裁定：“对涉案物品一台9**链轨车、一台8**胶轮车、一台植树机、一台重耙予以查封。查封期间上述物品由张志国负责看管，不得转移、变卖、过户。”2013年6月28日张志国交纳诉讼保全费。2016年1月20日，一审法院依据（2011）扎民初字第02361号和(2014)兴民终字第411号（王某诉绿丰园公司其他合同纠纷一案）生效民事判决，作出（2015）扎民执字第00043-3号执行裁定书，裁定：“拍卖绿丰园公司一台9**链轨车、一台8**胶轮车、一台植树机、一台重耙。”2016年4月17日，一审法院作出（2015）扎民执字00043-3号，裁定：“将被执行人内蒙古绿丰圆木业有限公司的流拍财产：1、东方红C902链轨车1台，2、东方红X804胶轮车1台，3、植树机1台，4、重耙1台抵偿给王某所有，抵偿执行标的额57200元”，并已执行完毕。2016年9月18日，绿丰园公司申请对张志国侵权的损害后果进行评估，一审法院委托内蒙古衡正通价格评估有限责任公司对绿丰园公司损失情况进行了评估，评估价格为人民币1320000元，发生鉴定费26000元。一审法院认为，依法成立的合同，自成立时生效。当事人应遵循诚实信用原则按合同约定全面履行自己的义务。违约一方非法占有动产或不动产的，权利人有权要求返还原物。造成权利人损害的，有权有求损害赔偿，也可以要求承担其他民事责任。本案中，张志国借用绿丰园公司重耙1台、植树机1台、东方红X804胶轮车1台、东方红C902链轨车1台，绿丰园公司与张志国之间形成借用合同法律关系，张志国应按双方当事人约定期限及时返还借用物，借用期限届满后，张志国无法定或合同约定的依据占有机具的行为，已侵害绿丰园公司的物权,应当承担民事赔偿责任。根据张志国实际非法占用绿丰园公司机具的时间为8个月（借用期间借满之日始至经张志国申请一审法院采取诉讼保全之日止）和吴俊鸿、王金友关于同类机具年收入的证言，参考扎赉特旗林业局关于常规造林的时间的证言，扎赉特旗林业局林业站站长，王晓明，轩辕国青，朱立军关于常规造林时间的证言，一审法院酌定绿丰园公司因张志国侵权造成的损失为15000元。绿丰园公司关于诉讼保全期间（2012年2月20日至2016年1月20日）的赔偿诉请部分，属于因诉中保全赔偿责任纠纷处理的范畴，绿丰园公司应另行主张权利，本案不作处理。张志国提出受王某委托向绿丰园公司借用机具，自己不存在侵权行为的抗辩，应对与王某之间存在委托法律关系的基本事实承担举证责任。绿丰园公司提交了借据，证明了与张志国之间存在借用合同关系和张志国违约侵害了绿丰园公司的物权的事实，张志国反驳向法庭提供的王某的委托书和情况说明书2份证据，在王某的自认与张志国之间存在委托行为没有得到绿丰园公司认可的条件下，不足以证明张志国与王某之间存在委托关系。首先、该证据均为证言类证据，在证人王某未出庭作证，且与张志国系亲属关系，不能单独作为认定案件事实的依据。张志国也未提交其他与本案相关联的，能够证明与王某存在委托关系的其他证据佐证。其次，张志国在王某诉绿丰园公司其他合同纠纷一案的代理身份，是一种诉讼行为，不能证明张志国在本案中与王某存在委托关系。张志国的抗辩理由不成立，一审法院不予支持。经一审法院审判委员会讨论决定，支持绿丰园公司要求张志国赔偿损失15000元的诉讼请求；其他诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第三十四条、第三十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条、《最高人民法院关于诉讼证据的若干规定》第六十九条的规定，判决：一、张志国于判决生效即赔偿绿丰园公司损失15000元；二、绿丰园公司其他诉讼请求。二审中，当事人未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审查明事实正确，本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。本案的争议焦点是：1.原审程序是否违法；2.张志国应否承担赔偿绿丰园公司机具损失1320000元并承担鉴定费的责任；3.内蒙古衡正通价格评估有限责任公司价格评估报告能否作为本案确定损失的依据。关于焦点1，《中华人民共和国民事诉讼法》第四十四条规定：“审判人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人有权用口头或者书面方式申请他们回避：（一）是本案当事人或者当事人、诉讼代理人近亲属的；（二）与本案有利害关系的；（三）与本案当事人、诉讼代理人有其他关系，可能影响对案件公正审理的。审判人员接受当事人、诉讼代理人请客送礼，或者违反规定会见当事人、诉讼代理人的，当事人有权要求他们回避。审判人员有前款规定的行为的，应当依法追究法律责任。前三款规定，适用于书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人。”虽绿丰园公司以张志国系一审法院人民陪审员为由，主张本案不应由一审法院审理，但并未举证本案存在可能影响对案件公正审理的情形，故其该项理由不能成立。绿丰园公司还认为一审法院依张志国申请进行财产保全程序存在不当，但财产保全系人民法院在审理案件过程中，对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为，至于因财产保全错误造成的损失，属于因诉中保全赔偿责任纠纷处理的范畴，当事人可另行主张权利。绿丰园公司还认为一审法院对证人进行调查不属于人民法院应当依法调取的证据类型，违背法定程序。因一审法院的调查系根据审理案件需要，为查明案件事实，对当事人已经提供证据做进一步核实，以便更客观、全面的审核证据，并在此基础上认定本案事实进行的调查，故该调查程序并无不当。关于焦点2，绿丰园公司为证明其与张志国之间存在借用合同关系，以及张志国违约侵害了绿丰园公司的物权的事实，提交张志国出具的借据等证据予以证明。张志国抗辩其系受王某委托向绿丰园公司借用机具，自己不存在侵权行为，并提交王某的委托书和情况说明书2份予以证明。因王某在本案中并未出庭，虽其自认与张志国之间存在委托行为，但绿丰园公司不认可，张志国在王某诉绿丰园公司其他合同纠纷一案的委托诉讼代理人身份，也仅能代表另案中王某与张志国之间存在委托诉讼代理事实，不能以此当然的认定本案中张志国与王某之间关于借用农机具的委托关系，故张志国提交的上述证据尚不足以证明张志国与王某之间存在借用农机具委托关系，对张志国以此为由主张不承担责任，不予支持。一审法院认定张志国与绿丰园公司形成借用合同法律关系，及张志国在借用期限届满后无法定或合同约定的依据占有机具的行为侵害绿丰园公司的物权,并对张志国对绿丰园公司承担民事赔偿责任合理部分予以支持，并无不当。关于焦点3，在民事诉讼中，证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据。对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。因内蒙古衡正通价格评估有限责任公司价格评估报告书中载明，兴安盟范围内未找到相似类型的可比实例，未到事发地实地调查核实；该评估报告以委托方绿丰园公司提供的租赁协议、租赁手续及付款票据作为对经济损失进行测算并作出评估结论,客观性确实存在瑕疵；同时，该评估报告由鉴定人宋子林一人做出，虽另一鉴定人刘汉旺签字，但并未参与鉴定过程，该评估程序确有不当。因此，一审法院在全面、客观审核全案证据，并运用逻辑推理和日常经验法则对证据证明力大小进行判断后，按照民事证据证明力标准，确认该评估报告不能作为本案定案依据，并根据本案已经查证属实的证据，对绿丰园公司要求张志国承担民事赔偿责任的合理部分予以支持并无不妥。综上所述，绿丰园公司、张志国的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19667元，由内蒙古绿丰园林木业开发有限公司负担19502元；由张志国负担175元。本判决为终审判决。审判长 王晓梅审判员 云 峰审判员 高铁英 二〇一九年四月十五日书记员 春 燕