甘肃省酒泉市中级人民法院民事判决书（2019）甘09民终279号上诉人（原审原告）：龚世宏，男。委托诉讼代理人：刘文海，甘肃锦舒律师事务所律师。上诉人（原审被告）：瓜州县祥瑞石料厂，统一社会信用代码×××。法定代表人：黄呈庙，该公司经理。委托诉讼代理人：卢永建，甘肃神舟律师事务所律师。上诉人龚世宏因与上诉人瓜州县祥瑞石料厂（以下简称石料厂）承揽合同纠纷一案，不服甘肃省瓜州县人民法院（2018）甘0922民初219号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年2月20日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人龚世宏的委托诉讼代理人刘文海,上诉人石料厂的委托诉讼代理人卢永建到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。龚世宏上诉请求：1.撤销一审判决第一项，依法改判支持石料厂支付龚世宏5-31毫米石料加工费4053000元；2.支持龚世宏要求石料厂支付2016年3-5毫米石料加工费677104元，维持龚世宏要求支付2017年3-5毫米石料加工费1564004.8元；3.一、二审诉讼费由石料厂承担。事实和理由：一审判决认定事实错误。一、2016年8月1日，双方签订《砂石厂砂石承包协议书》约定，碎石每立方米35元，面料不整形每立方米42元，面料整形每立方米49元。合同到期后，双方再未签订新的合同，原合同继续履行。截止2017年9月15日，石料厂共出售龚世宏生产的砂石料（5-31毫米）123647.48方，经法庭主持调解，该部分石料价格以每立方米46元计算，计5661720.5元。同日，对于厂内未出售的石料进行了测量，经测量留在厂内3-5毫米石料50567方、5-31毫米碎石95000方。需要说明的是，该部分石料与2017年石料厂已出售的石料系同一场地、同一机械生产，只是因石料厂的原因未出售。一审法院对该事实已经查清，但却以龚世宏撤回鉴定为由将该部分石料认定为水稳料，并以每立方米35元计算，该认定不符合客观事实。二、一审对龚世宏要求支付2016年加工的16760方石料加工费的请求未予支持错误。依据合同法关于损失赔偿的原则，龚世宏于2016年加工的石料，石料厂虽未出售，但其也提出了解除合同的请求，故该部分石料加工费在解除合同时应予支付。综上，请求二审支持龚世宏的上诉请求。石料厂辩称，龚世宏的上诉请求不能成立。一、一审以杨功表出具的测量清单认定3-5毫米石料数量为33707方、5-31毫米数量为95000方缺乏事实依据。1.2018年2月1日庭审笔录显示，龚世宏承认“场内留下碎石5-31毫米95000方，以上方数以实际拉出场数量为准”，石料厂质证时也表示95000方是预计数字，以最后出售的数字为准。上述陈述说明双方均不认可95000方的数据，且均同意以实际拉出的数量计算。一审以“实际拉出数量为准系单方约定”为由，认定5-31毫米石料数量为95000方违背双方真实意思表示不符合实际情况。2.杨功表出具测量清单时间是2017年9月15日，根据一审庭审笔录和出库单显示，2017年9月15日之后石料仍在销售，未出售的石料数量与清单相比已发生变化，只有重新测量才能确定真实数量。二、一审对3-5毫米石料价格认定违反了双方约定和现行市场价格。1.3-5毫米的石料采购工地价为24.27元，一审以48元认定价格与市场价格差别巨大。2.龚世宏申请对3-5毫米石料价格进行评估违反了合同约定，评估结果不应作为证据使用。3.一审将合同期内和合同期外生产的石料价格分别处理于法无据。双方签订的合同虽已到期，但履行合同的行为并未停止，2016年12月31日前生产的石料与12月31日后生产的石料共同销售，结算方式和结算价格仍遵守合同约定，双方形成的交易习惯没有改变，双方对此事实也均认可。三、一审对2016年合同期内3-5毫米石料结算的处理符合双方合同约定和法律规定，龚世宏关于结算2016年合同期内尚未销售石料的主张不符合合同约定，二审不应支持。四、龚世宏对未出售5-31毫米石料系水稳料还是整形料负有举证责任，其撤回鉴定申请，应承担举证不能的责任，一审以水稳料认定价格并无不当。综上，一审对本案石料数量和价格认定事实不清，证据不足，适用法律错误，判处不当，请求二审将本案发回重审，待案件事实查清后再作处理。石料厂上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.诉讼费用由龚世宏承担。事实和理由：一、一审法院认定5-31毫米石料数量95000方无事实依据。一审参照石料厂工作人员杨功表出具的测量清单认定石料厂尚欠龚世宏5-31毫米石料数量95000方错误。杨功表在测量清单上明确了“以上方数以实际拉出碎石方数量为准”，说明杨功表对该数量的准确性并不确定，属于附条件的约定。一审庭审中，石料厂就明确了5-31毫米石料数量为75000方，但该数据也是大约数据，必须以实际方量为准。同时，龚世宏也向一审法院提交了鉴定申请，要求对5-31毫米石料数量进行鉴定，后又撤回鉴定申请，根据举证规则，龚世宏应对争议石料的数量承担举证不能的法律后果。二、一审认定3-5毫米石料数量与事实不符。对于3-5毫米石料数量的上诉理由同上。依据双方协议约定，3-5毫米石料待该批石料出售后予以支付，第三方以什么石料结算，石料厂就以什么价格向龚世宏支付。三、一审认定3-5毫米石料价格违反双方约定和现行市场价格。从双方签订的协议以及石料厂与甘肃恒达路桥工程集团有限公司签订的合同可以看出，3-5毫米石料仅是辅助性石料，按采购方需求生产，根据约定，价格结算也是按照第三方结算方式来结算。石料厂与第三方签订的合同约定3-5毫米石料采购方只需要6000方，占总量4%，说明市场需求量小，该石料采购工地价为24.27元，一审以48元认定与市场价格差别巨大，价格亦是第三方采购价格的两倍，由此造成石料厂近80万元经济损失。综上，一审认定石料数量、价格均与事实不符，请求二审支持石料厂的上诉请求。龚世宏辩称，一、龚世宏与石料厂签订的合同到期后未续签新的合同，但双方均按原合同继续履行，原合同约定的价格应继续有效。截止2017年10月20日，石料厂共出售砂石料123647.48方，经一审法庭主持调解，双方认可该部分石料的价值为5661720.5元，即每立方米45.8元。拉出场地的石料与未拉出场的石料系同一机器、同一工序生产，因石料厂原因未出售，但并不改变石料性质，一审以35元单价计算错误，龚世宏认为，该部分石料应以双方认可的每立方米45.8元计算较为妥当。另外，石料厂称因龚世宏违约导致其向其他石料厂购买石料8870方，计价532250元，造成经济损失159660元。以上陈述亦证实，石料厂对龚世宏所生产的石料价格不低于42元的事实是认可的，一审以35元认定无事实依据。二、龚世宏与石料厂均要求解除合同，合同应当解除，但石料厂应赔偿龚世宏的损失。根据合同法关于损失的赔偿原则，龚世宏作为承揽人在定作人提出解除合同时有权要求定作人支付已完成工作的报酬，一审以2016年生产的3-5毫米石料未销售为由不支持龚世宏要求支付3-5毫米加工费的诉请于法无据。三、一审对部分石料计算错误，应予纠正。二审查明一审对部分石料计算错误，该部分虽对龚世宏有利，但基于客观事实，二审应予纠正。综上，请求二审依法公正判处。龚世宏向一审法院起诉请求：1.解除龚世宏与石料厂签订的砂石厂砂石生产承包协议；2.石料厂支付龚世宏加工费4803769.47元；3.诉讼费用由石料厂承担。一审法院认定事实：2016年8月1日，龚世宏与石料厂签订《砂石厂砂石生产承包协议书》一份，协议约定龚世宏独立承包石料厂所属矿区砂石采掘生产，龚世宏向石料厂提供符合标准的砂石料。砂石料单价为：碎石每立方米35元，面料不整形每立方米42元，面料整形每立方米49元；结算方式：待石料厂收取业主或施工单位的材料进度款后，按结算款的比例在3个工作日内支付龚世宏；龚世宏负责装车并承担装车费；该协议还补充约定“整形过的3-5毫米石料石料厂尚未出售，石料厂不支付款，如石料厂出售，按出售的石料付款；承包期限为2016年8月1日至2016年12月31日”；该协议还约定了各自的其他权利义务和违约责任。协议签订后，龚世宏便组织人员进场生产，协议书到期后，双方再未签订承包协议，石料厂将其二号生产线承包给他人生产，龚世宏仍用石料厂的设备加工石料，截止2017年9月15日，石料厂共出售龚世宏生产的砂石料123647.48方,经一审法院主持调解双方认可该石料加工费为5661720.5元,同日,石料厂工作人员给龚世宏出具测量数据清单一份,该清单显示:“留在厂内3-5毫米的石料50467方(包括2016年留下的石料16760方),5-31毫米的碎石95000方，以上方数以实际拉出碎石方数量为准”，后双方因剩余石料是水稳料还是整形料及加工费价格发生争议，酿成纠纷。龚世宏对其加工的尚未被石料厂出售的3-5mm石料是水稳料还是整形料及加工费的价格申请司法鉴定，后又撤回对石料是水稳料还是整形料的鉴定申请，2018年7月9日，酒泉市信海评估有限公司作出酒信评［2018］58号价格评估报告，评估结论为：1号样品（2016年生产的3-5的石料）加工费42元/m?，2号样品（2017年生产的3-5的石料）加工费为48元/m?。砂石料装车费为1.6元/立方米。石料厂向龚世宏及龚世宏的工人以借款、付石料款等名义支付（包括龚世宏应承担的电费及庭审中支付的民工工资）8650000元，石料厂多付龚世宏加工费2988279.5元。一审法院认为，龚世宏与石料厂于2016年8月1日签订的《砂石厂砂石生产承包协议书》是双方当事人真实意思表示，不违反国家法律和行政法规的强制性规定，合法有效，应受法律保护。该协议终止后，龚世宏给石料厂加工石料的行为（即2017年加工石料）不受该协议约束。龚世宏要求解除其与石料厂于2016年8月1日签订的《砂石厂砂石生产承包协议书》的请求，因该协议已于2016年12月31日终止，不予支持；其要求石料厂给付2016年生产的16760方3-5毫米石料的石料款的请求，因双方签订的《砂石厂砂石生产承包协议书》约定“整形过的3-5毫米石料被告未出售，不支付款，如石料厂出售，按出售的石料付款”，该约定系附条件的约定，本案所附条件至今未成就，对龚世宏的请求不予支持；龚世宏要求石料厂给付2017年生产的33707方3-5毫米石料的石料款的请求，因2017年双方未签订协议约定付款条件，应予支持，但双方对价格存在争议，一审法院对价格进行了调解，未达成一致意见，根据合同法的有关规定，应按市场价格计算，即按评估价计算；龚世宏要求石料厂给付2017年生产的95000方5-31毫米石料加工费的请求，符合法律规定，应予支持，但龚世宏要求其中80000方按双方签订的《砂石厂砂石生产承包协议书》中的整形料计价，15000方按水稳料（碎石）计价，石料厂要求按水稳料计价，因龚世宏撤回是整形料还是水稳料的司法鉴定申请，应承担举证不能的责任，应按水稳料（碎石）计价；龚世宏认为5-31毫米石料的数量为95000方，石料厂认为只有75000方，但石料厂工作人员出具的测量清单显示5-31毫米石料的数量为95000方，应认定为95000方，需要说明的是测量清单注明“以实际拉出数量为准”，一审法院认为该约定是石料厂单方行为，对龚世宏无约束。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第六十二条第二项、第二百六十三条之规定，判决：一、被告瓜州县祥瑞石料厂给付原告龚世宏5-31毫米石料加工费3173000元（95000方×35元/方－95000方×1.6元/方〈装车费〉）;二、被告瓜州县祥瑞石料厂给付原告龚世宏3-5毫米石料加工费1564004.8元（33707方×48元/方－33707方×1.6元/方〈装车费〉）;三、驳回原告龚世宏的其他诉讼请求;四、原告龚世宏退还被告瓜州县祥瑞石料厂借款等2988279.5元；上述一、二、四项相抵，被告瓜州县祥瑞石料厂欠原告龚世宏石料加工费1748725.3元，限本判决生效后三十日内一次性给付。本案案件受理费22615元，由原告龚世宏承担2077元，由被告瓜州县祥瑞石料厂承担20538元（七日内缴纳）。2018年12月5日，甘肃省瓜州县法院依法作出（2018）甘0922民初219号民事裁定书，裁定：（2018）甘0922民初219号民事判决书中的“本案案件受理费22615元，由原告龚世宏承担2077元，由被告瓜州县祥瑞石料厂承担20538元（七日内缴纳）”补正为“本案案件受理费45230元，由原告龚世宏承担4154元，由被告瓜州县祥瑞石料厂承担41076元（七日内缴纳）”。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。一审庭审中，双方对各自提交的124张出库单真实性认可，经双方核对确认，已出售石料为123647.48方，经一审调解，双方确认该123647.48方石料价款为5661720.5元。二审庭审中，龚世宏与石料厂对124张出库单重新进行了核对，经核对，双方均认可2017年9月16日-2017年10月20日，石料厂共出售龚世宏生产的3-5毫米石料1361.96方，5-31毫米石料25878.26方。二审查明的其他事实与一审查明的一致。本院认为，龚世宏与石料厂签订的《砂石厂砂石生产承包协议书》系双方真实意思表示，内容不违反法律、法规强制性规定，应属有效。该协议到期后，龚世宏继续生产砂石料，石料厂提供生产设备并按照约定进行销售，双方形成事实上的承揽合同关系，且双方在二审中均认可2017年履行合同的行为系继续履行原合同，因此双方后续履行协议的行为仍受原合同约定条款的约束。关于5-31毫米石料的数量、种类及加工费的问题。本案中，龚世宏提交石料厂工作人员杨功表出具的清单证实截止2017年9月15日，场内留下5-31毫米碎石共95000方，该数量系双方于2017年9月12日现场测量，具有确定性，故对该数字应予认定。关于龚世宏庭后提出2017年9月16日至10月20日的出库单所载石料系2017年9月15日前已经出货，要求对存放于石料厂内石料进行测量的请求，因杨功表出具的清单系龚世宏提交，且该清单上所载剩余石料的数量系双方现场测量所确定，同时龚世宏未提交证据证实出货在先结算在后的事实，故对龚世宏的该项请求，本院不予准许。二审中，经双方核对出库单，2017年9月15日之后，石料厂共出售龚世宏生产的5-31毫米石料25878.26方，双方亦认可该数量应从杨功表出具的清单数量中予以扣减，场内留下龚世宏生产的5-31毫米碎石应为69121.74方，一审认定5-31毫米碎石的数量为95000方有误，应予纠正。关于石料种类的问题。龚世宏主张95000方中80000方为整形料，15000方为非整形料，石料厂主张该95000方碎石均为水稳料，同时双方认可的清单上亦没有标注5-31毫米碎石的种类，根据“谁主张谁举证”的举证责任分配原则，龚世宏应对5-31毫米碎石的种类承担举证责任，因龚世宏一审撤回了对种类的鉴定申请，且其未提交有效证据证实该争议碎石的种类，一审以石料厂认可的水稳料认定种类并以每方35元计算加工费并无不当，本院予以确认。综上，5-31毫米石料加工费合计应为2308666.12元（69121.74方×35元/方-69121.74元×1.6元/方）。关于3-5毫米石料加工费应如何认定的问题。经查，在双方对2017年度3-5毫米石料单价有争议的情况下，龚世宏申请鉴定，石料厂对评估报告提出异议，但未申请重新鉴定，一审以评估报告鉴定的加工费为依据认定事实并无不当。关于双方二审中核对的2017年出售3-5毫米石料应扣减的数量，因石料厂认可该石料系从2017年生产的石料堆里拉运，故龚世宏2017年生产的33707方砂石料应扣减1361.96方，剩余32345.04方，2017年生产的3-5毫米石料加工费合计1500809.86元（32345.04方×48元/方-32345.04方×1.6元/方）。关于龚世宏2016年生产的堆放在石料厂内3-5毫米石料应如何处理的问题。经查，现双方均以明确的行为表明不再继续履行合同义务，双方事实上形成的承揽合同法律关系已经解除。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”，本案中，虽双方在协议中约定“整形过的3-5毫米石料石料厂未出售，不支付款，如石料厂出售，按出售的石料付款”，但协议同时约定“甲方（石料厂）负责对乙方（龚世宏）生产的砂石进行销售”，现双方均在2017年以自己行为表明不履行合同，根据承揽合同性质及合同解除的法律后果，石料厂应在合理期间内对龚世宏生产的砂石料进行销售，现龚世宏要求支付2016年生产的3-5毫米石料加工费具有事实和法律依据，一审对该部分认定不当，应予纠正。2016年3-5毫米石料16760方，按照42元/方计算，加工费合计677104元（16760方×42元/方-16760方×1.6元/方）。综上所述，龚世宏、石料厂的上诉请求部分成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条规定，判决如下：一、维持甘肃省瓜州县人民法院（2018）甘0922民初219号民事判决第四项；二、撤销甘肃省瓜州县人民法院（2018）甘0922民初219号民事判决第一、二、三项；三、瓜州县祥瑞石料厂给付龚世宏5-31毫米石料加工费2308666.12元（69121.74方×35元/方-69121.74元×1.6元/方）；四、瓜州县祥瑞石料厂给付龚世宏2017年生产的3-5毫米石料加工费1500809.86元（32345.04方×48元/方-32345.04方×1.6元/方）；五、瓜州县祥瑞石料厂给付龚世宏2016年生产的3-5毫米石料加工费677104元（16760方×42元/方-16760方×1.6元/方）；六、驳回龚世宏的其他诉讼请求。上述一、二、三、四、五项相抵，瓜州县祥瑞石料厂欠龚世宏石料加工费1498300.48元，限本判决生效后三十日内一次性给付。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务的，则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费45230元，上诉人龚世宏负担31123元，上诉人瓜州县祥瑞石料厂负担14107元;二审案件受理费90460元，上诉人龚世宏负担62245元，上诉人瓜州县祥瑞石料厂负担28215元。本判决为终审判决。审判长 刘 倩审判员 苏小红审判员 赵建兵 二〇一九年四月二十四日书记员 陈立玲