江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏05民终1805号上诉人（原审原告）：苏州卓元置业有限公司，住所地江苏省苏州市相城区阳澄湖镇苏嘉杭高速出口处。法定代表人：张梅珍，执行董事。委托诉讼代理人：吴泓斌，江苏智择律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱浩，江苏智择律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：臧东果，男，1971年6月25日出生，汉族，住江苏省涟水县。委托诉讼代理人：徐娇仪，江苏云贤律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：苏州中青通讯技术有限公司，住所地江苏省苏州市人民路******。法定代表人：臧东果，总经理。委托诉讼代理人：徐娇仪，江苏云贤律师事务所律师。上诉人苏州卓元置业有限公司（以下简称卓元公司）因与被上诉人臧东果、苏州中青通讯技术有限公司（以下简称中青公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服苏州市相城区人民法院（2017）苏0507民初6736号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年2月21日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人卓元公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求或发回重审。2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、案涉《合作原则协议》涉及“包销服务”以及“股权收购”两个阶段的合作，《“和沁园”项目包销协议》系合作协议配套协议之一。两份协议的签订并无任何违法、违规行为。臧东果陈述的签约背景与事实不符，臧东果看好涉案房源所在项目的投资前景才与卓元公司签订合作协议和包销协议。买受人均为臧东果联系并与卓元公司办理签约事宜。二、一审法院在没有任何证据的情况下，仅以不符合常理以及张建元的身份进而认定“名为包销，实为臧东果配合卓元公司自销自购、套取银行贷款资金，两份合同均为无效”，显然是错误的。卓元公司作为开发商，为融资需要，可以用商品房进行抵押来获得贷款，无需以签订合作协议和包销协议的方式来“骗取”贷款。张建元与臧东果之间是民间借贷关系。虽然张建元系卓元公司的监事及卓元公司法定代表人的配偶，但是不能以此推定卓元公司与臧东果之间不存在真实的房屋包销合同关系。三、退一步讲，即使认定双方为套取银行贷款资金而签订合同，也应该就卓元公司遭受的实际损失依法作出判决。被上诉人臧东果、中青公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。原审原告卓元公司向一审法院起诉请求：1.臧东果支付卓元公司违约金1000000元并赔偿卓元公司损失1262172元（详见损失明细清单）；2.臧东果赔偿卓元公司利息损失（以2262172元为基数，按中国人民银行同期贷款利率，自卓元公司起诉之日计算至臧东果实际赔偿损失之日止）；3.中青公司对臧东果上述第l、2项债务承担连带保证责任；4.本案全部诉讼费用由臧东果、中青公司承担。一审法院认定事实如下：2015年5月11日，卓元公司作为甲方、臧东果作为乙方、中青公司作为丙方，三方签订《合作原则协议》一份，其中约定：乙方谨代表乙方及乙方的其他合作方，有意包销甲方的空置房源，并愿意收购甲方公司；丙方自愿为乙方在本协议项下的义务承担连带保证责任；按照下述原则由乙方包销甲方“和沁园”剩余房源，具体内容按照双方另行签订的包销协议的约定为准：1.在包销期内，乙方必须销售完剩余房源，期满未售完的，乙方应自行购买；2.乙方按照每平方米450元的标准，逐套在办理完房屋权属登记后收取包销服务费；3.在包销期满，乙方应使所有售出房源的房地产权属登记办理完毕；4.房屋包销必须满足双方约定的包销价底价，超出部分，甲乙双方按照30%、70%比例分配，超出部分的分成，需等首期股权转让款支付后结算；5.甲方为乙方寻找资金提供方，解决乙方客户购房过程中可能出现的首付款不足的问题，但均由乙方自行向资金方协商借款，该借款的50%在包销协议完全履行完毕后由甲方负责保证由资金出借方免除，另50%在支付完甲方股权转让款后再保证资金出借方免除。双方还作了其他约定。该协议尾部甲方处由卓元公司盖章确认，乙方处由臧东果签字确认，丙方处由中青公司盖章确认。同日，亦由卓元公司、臧东果、中青公司分别作为甲方、乙方、丙方，三方共同签订《“和沁园”项目包销协议》一份，约定：甲方有意出售其合法持有的位于苏州市相城区“和沁园”项目（下称“包销房源”），乙方有意按照本协议之条款和条件为甲方包销上述物业；包销房源具体指58个独立产权单位的联排别墅，共计建筑面积16238.18平方米；包销期间为4个月，自2015年5月15日起至2015年9月14日止，但乙方销售确有困难，需延长包销期限的，在乙方书面提前十个工作日通知的情况下，甲方同意上述包销期限延长至2015年10月14日止；包销方式：甲方确认乙方在本协议约定的包销期间内作为包销房源的唯一包销人。甲、乙双方同意本协议项下全部包销房源的总包销基价（商品房买卖合同备案价）为人民币194858160（下称“总包销基价”）；其中，第5.1条约定：“乙方应在本协议签订之日起3日内向甲方支付履约保证金100万元，对本包销协议的履行进行担保。”第9.2条约定：“鉴于乙方预计的买受人可能缺乏首付款资金，甲方同意协调资金方（张建元）向乙方出借购房首付款资金，但每笔借款均对应指定单元房源，且每笔借款不超过该套房源《商品房买卖合同》销售底价的30%。乙方与资金出借方应签订借款协议，该款由出借方借给乙方后，由乙方自行与买受人处理之间的债权债务关系（与资金出借方和甲方无关），买受人必须将不低于借贷所得的款项作为首付款支付给甲方；任何一个单元房屋的该类借款出现未支付给甲方的，无论何种原因均视为乙方严重违约，甲方有权中止本协议要求乙方、买受人支付，直至解除本协议，没收乙方履约保证金，并按照未出售房屋底价的5%要求乙方支付违约金。”第10.4条约定：“……如果乙方违约解除或终止本协议的，乙方向甲方支付的履约保证金甲方有权不予退还。如果甲方因此遭受的实际经济损失超过履行保证金的金额的，乙方应当另行赔偿甲方履约保证金与实际经济损失之间的差额……”（一审审理中，卓元公司表示其根据上述5.1条及10.4条主张违约金1000000元）。第11.1条约定：“双方应知晓如果任何一方违反本协议，违约的一方将导致非违约一方因此蒙受损失（包括但不限于为准备、协商本协议而发生的差旅费、律师费、财务审计费、财产损失等），违约的一方应根据本协议向非违约的一方作出赔偿。”第14条约定：“丙方自愿为乙方在本协议项下的所有义务承担连带保证责任，保证期间为两年。”双方在协议中还作了其他约定。本协议仍由卓元公司、臧东果、中青公司三方分别签字或盖章确认。上述协议签订后，1000000元履约保证金臧东果实际未交纳卓元公司，58套房源中有36套由相关买受人与卓元公司办理了网签备案手续。后，卓元公司认为臧东果、买房人存在严重违约行为，其以诉讼或有偿的方式注销上述36套房屋网签合同的备案支付了大量的费用，其遂诉至一审法院，向臧东果、中青公司主张违约金及损失等。以上事实，由当事人提供的营业执照、身份证复印件、企业信用信息、《合作原则协议》、《“和沁园”项目包销协议》及当事人陈述等证据附卷佐证。卓元公司向一审法院提供如下证据：1.张保国出具的收条34张、与相应买房人《解除商品房买卖合同协议书》35张、与买房人相关案件的民事裁定书11份及民事判决书1份、保全费票据12张、诉讼费票据13张、江苏省行政事业单位资金往来结算票据1张，卓元公司拟证明其通过诉讼及有偿方式对相关《商品房买卖合同》完成了网签的注销手续，为此向第三方张保国支付报酬818000元（以34张收条金额为准）、缴纳诉讼费及保全费281248元、执行费500元、公告费600元；2.委托担保合同1份、担保费发票1份、进账单1张、中国农业银行网上电子回单1张，卓元公司证明其委托江苏中志法信诉讼保全担保有限公司为其申请财产保全提供担保，并为此支付了担保服务费77824元；3.单项委托代理协议1份、律师费发票1份、江苏银行业务回单1份，卓元公司拟证明其为解除相关《商品房买卖合同》委托江苏智择律师事务所提供法律服务，并支付了律师费84000元；4.借款协议1组34份（其中30份为张建元与臧东果分别作为出借人、借款人签字确认，4份中仅有臧东果签字确认，每份协议第三条均约定：“借款人应在签订本协议前获取其客户付款委托，并应在收到借款后一个工作日内，将借款支付至苏州卓元置业有限公司。如借款人采取任何的截留或迟滞，出借人有权要求借款人立即归还本协议项下的借款；同时，出借人可以要求借款人归还本协议之前存在的借款人的全部借款”）、苏州银行对账单6张、交易查询单1组，以上借款总金额为37060224元，卓元公司拟证明其按照和臧东果、中青公司签订的包销合作协议所约定的借款事宜，具体落实了张建元与臧东果之间的借款，即由臧东果向张建元借款用于支付购房的首付款，双方之间的借款是合法发生的，张建元通过指示周爱华向臧东果支付的出借款项，并不存在任何违法行为。另，36套房源的首付款总金额即为37060224元，卓元公司全部收到，由于卓元公司与客户解除了商品房买卖合同，客户也明确该些款项与客户无关（实际该些款项是由臧东果向张建元所借），根据张建元的申请，后卓元公司和张建元之间进行了财务结算，该些款项已经全部付给了张建元，张建元也不会再向臧东果主张借款。经质证，臧东果、中青公司共同认为：针对证据1、2、3，对《解除商品房买卖合同协议书》真实性无法确认，对收条真实性无法确认，上述收条涉及的款项均系卓元公司支付给张保国的报酬，就同一事件支付80余万元的报酬，明显不符合常理。相反，房屋买受人并没有要求其他的补偿，房屋买卖合同不能继续履行，应当追究买受人的责任，由卓元公司承担报酬也是有违常理。对民事裁定书、民事判决书、保全费及诉讼费票据的真实性无异议，但需说明如下：如臧东果是包销人，应在案件处理中通知臧东果参与诉讼，实际臧东果并未参加诉讼，且卓元公司在诉讼中对权利的放弃导致的财产损失，不能归责于臧东果、中青公司方。对江苏省行政事业单位资金往来结算票据真实性认可，对委托担保合同真实性无异议，对担保费票据真实性无异议，但担保费应由卓元公司自行承担，在案件判决中也不会支持担保费用。对单项委托代理协议和律师费票据真实性认可，但是协议与发票之间无关联性，无法确认与本案有关，无法排除是其他事由的律师费，也不应当由臧东果、中青公司方承担；对证据4，借款协议和交易查询单的真实性无异议，但说明如下：张建元是卓元公司法定代表人的丈夫，是卓元公司的监事，周爱华是卓元公司的财务主管，上述借款协议所记载的内容虽为借款，但实质只是臧东果为配合卓元公司办理销售房屋贷款所履行的手续，其实质并非借贷关系，张建元指示周爱华将3000余万元的资金在短期内通过臧东果支付给各名义购房人，订立房屋买卖合同，其实质是为了套取银行贷款资金，后被银行拒绝，卓元公司与张建元等自行将账务做平并没有通知臧东果。对苏州银行对账单真实性认可，臧东果也都于收款后在极短的时间内支付给购房客户，客户再支付给卓元公司，借款协议上确实是臧东果签的字，但都是收到的是周爱华转的款。臧东果、中青公司之后并没有归还过张建元或周爱华任何款项，张建元也未向臧东果催过借款。36套房源的首付款总金额确为37060224元，全部由张建元提供，全部由买房人支付给了卓元公司。首付款中，臧东果、中青公司未出任何款项。臧东果、中青公司向一审法院提供如下证据：臧东果的银行流水1份，从卓元公司标记的每笔款项看出，在36套房屋每一套售出前均由张建元指示周爱华将该套房30%的首付款转账给臧东果，随后臧东果立即转账给买房人，由买房人在售楼处现场支付给卓元公司。经质证，卓元公司认为：真实性和合法性认可，但对证明目的不认可。周爱华受张建元指示向臧东果出借款项，事实清楚，臧东果、中青公司提供的银行流水就是反映了该借款过程。一审审理中，卓元公司认可张建元为其公司监事，亦是卓元公司法定代表人张梅珍的丈夫。另，周爱华是其公司财务。一审审理中，因臧东果、中青公司抗辩本案双方签订的两份合同无效，一审法院向卓元公司释明：如法院最终认定该两份合同无效，卓元公司是否仍坚持其诉讼请求。卓元公司表示，其仍坚持原来的诉讼请求，其始终认为合同是双方真实意思的表示，且不违反法律的强制性规定，系合法、有效。一审法院认为，本案争议焦点在于双方当事人签订的《合作原则协议》及《“和沁园”项目包销协议》是否有效。卓元公司认为，该两份合同是双方真实意思表示，并未违反法律强制性规定，应合法、有效。臧东果、中青公司则共同认为，该两份合同，名为包销，实为臧东果、中青公司配合卓元公司自销自购、套取银行贷款资金，两份合同均应认定为无效合同。对此一审法院认为，根据双方签订的《“和沁园”项目包销协议》中第9.2条的约定内容、卓元公司提供的借款协议、银行转账记录及臧东果提供的银行转账记录与当事人陈述等，可知在《“和沁园”项目包销协议》订立之时，双方即确认本案涉案房源的买受人的首付款资金由案外人张建元向臧东果提供，且臧东果须保证张建元所出借的款项由买受人全部支付至卓元公司，而实际上，本案中进行过网签备案登记的36套房源的首付款合计37060224元全部由张建元指示卓元公司财务周爱华转账至臧东果账户，后该款由买受人分别支付给卓元公司。自始至终，臧东果及相应买房人均未支出过任何款项，在与买房人的合同解除后，卓元公司既未退还过臧东果首付款，也未退还过买房人首付款，而张建元作为借款协议中的“出借人”却未有证据显示其向“借款人”臧东果主张过借款，此明显不符合常理，虽卓元公司表示，基于张建元申请，张建元与卓元公司之间已经就上述款项进行了财务结算，卓元公司将该款已支付张建元，但现卓元公司未提供其向张建元付款37060224元的凭证，且按卓元公司所述，其与张建元就上述款项进行了结算，但却未有证据表明张建元或卓元公司就此通知过借款协议上载明的“借款人”即臧东果，此亦不符合常理，因此，再结合双方在庭审中一致确认的张建元系卓元公司监事与卓元公司法定代表人张梅珍丈夫的事实，一审法院对臧东果、中青公司上述抗辩意见予以采信，依法认定双方之间不存在真实的房屋包销合同关系，本案《合作原则协议》及《“和沁园”项目包销协议》系双方为套取银行贷款资金而签订，构成以合法形式掩盖非法目的，应均为无效。就合同无效后的问题，一审法院已向卓元公司作了释明，但卓元公司仍坚持认为本案上述两份合同有效，两份合同无效后，卓元公司再基于合同有效主张违约金、损失及利息等，无事实和法律依据，一审法院对其主张的违约金1000000元、损失1262172元、利息均不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，一审法院判决：驳回苏州卓元置业有限公司的全部诉讼请求。案件受理费24897元，由苏州卓元置业有限公司负担。二审中，上诉人卓元公司提交了下列证据：证据一、情况说明原件、周惠元身份证复印件、苏州银行活期存款明细账原件各一份，用于证明周惠元受张建元指示收取了上诉人支付的款项总计31034597元。证据二、情况说明原件、陶艳军身份证复印件、分户账明细清单原件各一份，用于证明陶艳军受张建元指示收取了上诉人支付的款项总计6025628元。证据三、上诉人制作的和沁园签约明细表一份，用于证明大部分买受人均为被臧东果户籍地周边区域的人士，是由包销义务人即臧东果联系而来。被上诉人臧东果质证认为：对证据一中情况说明的真实性不予认可，对苏州银行活期存款明细账的真实性认可，该组证据与本案无关，张建元与上诉人有利害关系，所受指示的周惠元为张建元的亲戚，双方也存在利害关系，这也印证了他们通过这样一种合法的形式来掩盖非法的目的。证据二的质证意见同证据一。证据三的真实性认可，但与本案无关，该人员都是上诉人找来的，与被上诉人无任何关联性。二审中，卓元公司陈述，当时卓元公司急于要销售一批房源，经过中间人介绍认识臧东果，相关的买受人由包销义务人臧东果来寻找，但是可能首付款方面有一些紧张，当时臧东果生意上也有一些资金周转的问题，所以就提出借款，由卓元公司请张建元向臧东果提供借款。臧东果把这些借款转给了买受人，买受人又支付给了卓元公司，如果发展顺利的话，签订网签合同以后，应该是臧东果负责配合买受人办理贷款等手续。但是因为臧东果没有能够办妥贷款的事宜，导致后续一系列交易手续无法进展，并且这些买受人也无从联系，所以卓元公司只得通过起诉的方式来进行解约和注销网签合同。期间臧东果的合作伙伴张保国出现，表示可以通过自身的资源联系这些买受人，来主动配合卓元公司办理解约和注销手续，但是需要有偿服务，所以卓元公司支出了一笔居间人的报酬，最终完成合同的解约和注销手续。买受人确认所谓的首付款是臧东果出借的，无需卓元公司进行退还，从卓元公司的立场上来讲，这笔购房款应当退还，但是这笔款项又属于张建元对臧东果的借款，为了避免流转的风险，张建元向卓元公司提出直接退还给张建元，所以这笔款项的退还是没有经过臧东果的。本院二审认定事实与一审法院认定事实一致。本院认为，卓元公司与臧东果、中青公司签订《合作原则协议》和《“和沁园”项目包销协议》后，涉案房屋买受人的首付款资金均由张建元指示卓元公司财务周爱华先转账给臧东果，由臧东果转账给买受人，再由买受人分别支付给卓元公司。在卓元公司与买受人的合同解除后，卓元公司既未退还臧东果首付款，也未退还买房人首付款。虽卓元公司表示，基于张建元的申请，卓元公司将款项直接退还给张建元，但卓元公司并未提供其向张建元支付款项的凭证，且卓元公司未经“借款人”臧东果的同意即与“出借人”张建元进行款项结算，也明显不符合常理。二审中卓元公司又提交证据欲证明案外人周惠元、陶艳军受张建元的指示收取了卓元公司退还的款项，但周惠元、陶艳君均系张建元的亲属，与张建元有利害关系，两人收取款项与本案的关联性难以确定。再结合张建元系卓元公司监事与卓元公司法定代表人张梅珍丈夫的特定身份，本院认为，卓元公司与臧东果之间不存在真实的房屋包销合同关系，《合作原则协议》和《“和沁园”项目包销协议》系为套取银行贷款资金而签订，具有高度的盖然性，故《合作原则协议》和《“和沁园”项目包销协议》构成以合法形式掩盖非法目的，依法应为无效合同。本案中卓元公司主张违约金、损失及利息的诉讼请求均是以合同有效为基础的，经一审法院释明后，卓元公司仍坚持认为合同有效，坚持原来的诉讼请求，故一审法院对卓元公司的诉讼请求未予支持，并无不当。综上，卓元公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24897元，由上诉人苏州卓元置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 周 红审判员 黄文杰审判员 赵 东二〇一九年四月二十九日书记员 史学树法律文书履行提示人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。五、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；（五）购买非经营必须车辆；（六）旅游、度假；（七）子女就读高收费私立学校；（八）支付高额保费购买保险理财产品；（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。