9广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂01民终1941号 上诉人（原审原告）：郑烈，女，1936年11月20日出生，汉族，住南宁市青秀区。 委托诉讼代理人：甘志雄，广西桂公明律师事务所律师。 委托诉讼代理人：覃刚，广西桂公明律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：交通银行股份有限公司南宁教育支行，住所地：南宁市教育路**展厦大厦**。 负责人：陆荣，该行行长。 委托诉讼代理人：黄睿，交通银行股份有限公司广西壮族自治区分行员工。 委托诉讼代理人：黄云英，交通银行股份有限公司广西壮族自治区分行员工。 上诉人郑烈因与被上诉人交通银行股份有限公司南宁教育支行（以下简称交行教育支行）借记卡纠纷一案，不服南宁市青秀区人民法院(2017)桂0103民初5803号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月21日立案后，依法组成合议庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九的规定，于2018年4月25日对本案进行了询问调解。现本案已审理终结。 郑烈上诉请求：1．撤销一审判决并支持郑烈一审的全部诉讼请求；2．由交行教育支行承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：1、郑烈在一审庭审中补充的“事实和理由”没有查明，遗漏重大事实。一审庭审中，经主审法官询问，郑烈的代理人在起诉状主张的交行教育支行未尽告知义务，擅自开通网银的基础上，又补充了3点事实和理由：1.1交行教育支行早在2007年10月就在郑烈不知情的情况下，已经擅自开通了网银；1.2手机银行的转账功能在开通后一个星期或一个月内，如不进行激活设置，转账额度就限制5000元／日，但交行教育支行没有该项安全措施；而郑烈根本不知道有手机银行，更谈不上什么激活；1.3根据行业惯例，使用手机银行的终端设备手机号应与注册的手机号一致，并且更换手机号须本人到柜台办理，但交行教育支行没有此项安全措施。上述3点补充的事实和理由，交行教育支行在庭审中表示将在庭后核实有关2007年开通网银、额度限制等情况和材料再提交法庭。最终交行教育支行没有提交相关材料，一审判决对上述事实没有查明，导致遗漏案件基本事实。2、一审判决回避郑烈最主要的2项主张，也因此遗漏了相关的事实没有查清。一审判决以“郑烈以银行未尽保障持卡人的资金安全义务为由诉至本院”与事实不符。纵观郑烈的诉状、庭审代理词，郑烈的主张有三：一是明知郑烈没有需要，在不告知郑烈的情况下擅自开通网银；二是交行教育支行没有履行如实和尽职的告知义务，没有对网银风险、验证码作用等作出真实的说明和重点的警示；三是没有提供明确、有效的安全保障机制。一审判决在认定事实方面，避重就轻，以偏概全。2.1交行教育支行明知郑烈没有办理网银业务的需要、不具备使用网银的理解和操作能力，擅自为郑烈开通网银，主观上存在十分明显过错。郑烈十几年来一直在交行教育支行处办理银行业务，交行教育支行的工作人员非常清楚郑烈根本没有转账的需要，而且平均2到3个月才去一次银行，也没有便利性的要求。而且郑烈年事已高，交行教育支行也知道郑烈当时没有、也不会使用智能手机，郑烈独居的家里也没有开通网络，直到2015年8月因为担心子女来看望她时无聊、才请子女开通了家庭宽带给他们使用。交通银行明知，郑烈年事已高、既无办理网银需要也无使用网银能力，利用郑烈对工作人员的信任，一手包办、擅自为郑烈开通网银，连业务受理单上的账户与密码都是工作人员书写，这明显是一种不负责任的硬销行为。该硬销行为的不负责任还体现在：郑烈的银行流水显示，交通银行早在2007年就擅自为郑烈开通了网银。2.2交行教育支行没有履行如实和尽职的告知义务，没有对网银风险、验证码作用等作出真实的说明和明确的警示。网银的基本功能在于转账这样的离柜业务，但从郑烈提交的2000年以来的银行流水看，郑烈始终没有发生过一笔转账业务，郑烈的银行卡基本只用于到柜台取现、且频率为2到3个月一次，网银不能取现，因此对郑烈而言没有任何用处。如果交通银行如实告知网银的功能和风险，郑烈根本不会签字办理这项业务。网银被开通时，郑烈已76岁，对网银、验证码等新生概念没有任何认识。交行教育支行作为占据优势地位的专业机构，如果考虑到郑烈的年龄心智、辨识能力及交易习惯，尽责向郑烈就网银功能、验证码作用等作出真实的说明和明确的警示的话，郑烈就不可能会签字。3、一审判决认定事实没有依据。在一审庭审中，主办法官向交行教育支行询问时，交行教育支行答复手机转账的步骤为登录密码、输入对方账号、输入手机验证码，既不需要交易密码，也没有短信动态码这一概念。因此，一审判决的认定与事实不符。事实上，郑烈不会也没有操作过网银，整个网银所有程序是由交行教育支行的工作人员一手包办设置，郑烈根本不知道是怎么回事。犯罪分子是如何掌握郑烈的银行信息，以及准确地说出郑烈前几次银行取款的时间、金额的，郑烈根本不知道。交行教育支行没有如实、尽责、明确地告知郑烈什么是网银，网银的功能和安全风险，就更没有告知什么是验证码，验证码的作用、风险，这才是犯罪分子获得手机验证码的根本原因。4、一审判决适用法律错误。4.1一审判决回避了郑烈的重要主张，必然导致适用法律错误；4.2一审判决仅凭业务受理单签名的真实性就认定开通网银是郑烈真实意思表示，明显错误。4.3真实意思表示的判定，不能只看签名是否属实，还必须综合考虑交易方是否履行如实告知义务、信息是否对称、是否滥用优势交易地位、交易对方的理解与辨识能力等诸多要素来判定。一审判决仅以“签名属实”为由，免除了银行对消费者的功能告知、重点警示、说明操作程序、安全提示等义务，适用法律偏颇得如此明显，显然是错误的。5、郑烈接近80岁、从来没有网银业务的高危、休眠用户，交行教育支行作为占绝对优势地位的网银平台及服务提供者，没有履行告知网银各种要求及注意事项的义务，在发生前所未有的巨额异常转账时，也没有采取有针对性的安全保障、警示措施，事发报警后拒不及时采取有效措施，这也是导致郑烈资金损失的直接原因之一。综上所述，一审判决认定事实不清，遗漏重大事实，适用法律错误，请求二审法院查清事实，正确适用法律，依法改判，支持郑烈的诉讼请求。 交行教育支行辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 郑烈向一审法院起诉请求：1、交行教育支行赔偿郑烈损失20万元并支付利息（以20万元为基数，自2016年11月28日起至本案生效判决确定的履行期限最后一日止，按年利率6%计付，暂计至2017年5月27日为6000元）；2、本案诉讼费用由交行教育支行承担。 一审法院审理认定事实：郑烈在交通银行股份有限公司南宁古城支行（以下简称交行古城支行）申领有一张借记卡，卡号为62×××73。2012年12月14日，涉诉借记卡开通了网上银行和自助银行，网银用户类型为短信密码用户，签约手机号为郑烈一直使用的手机号139××××8661，郑烈在该业务的受理书上签名确认。2016年11月28日，涉诉借记卡通过手机银行发生两笔卡卡转账交易，合计金额为20万元。当日，郑烈向南宁市公安局新城派出所报警并取得《报警回执》，派出所警官向郑烈询问形成的笔录上记载：郑烈称2016年11月28日早上9时30分许接到自称移动公司广西青秀分公司员工的电话，对方称有一张以郑烈名义办理的电话卡在上海发送了多条违法信息，让郑烈向上海警方报案，随后自称上海公安局、上海检察院的人先后告知郑烈已经涉嫌拐卖儿童案，郑烈按指示将手机收到的短信验证码告诉对方，后发现银行账户被他人转走20万元。2016年12月26日，南宁市公安局青秀分局向郑烈发放了《立案告知书》，载明“郑烈被电话诈骗案一案，我局认为犯罪嫌疑人有犯罪行为事实，现对该案件进行立案侦查。”2017年5月26日，郑烈以银行未尽保障持卡人的资金安全的义务为由诉至法院，并提出前述诉讼请求。 另查明，2014年1月7日，交通银行股份有限公司南宁古城支行变更名称为交行教育支行。 再查明，交通银行手机银行转账时需输入登录密码、交易密码以及短信动态码，三者校验成功后方可转账。 一审法院认为，因交行古城支行已更名为交行教育支行，其所有业务均由交行教育支行承接管辖，故交行古城支行向郑烈发放卡号为62×××73的借记卡，相应权利义务由交行教育支行承担。郑烈称涉诉借记卡开通网上银行及自助银行并非本人的真实意思表示，但并未否认其在业务受理书上签名的真实性，故对其主张不予采信。2016年11月28日，涉诉借记卡通过手机银行发生两笔卡卡转账交易，合计金额为20万元。交通银行手机银行转账时需输入登录密码、交易密码以及短信动态码，三者校验成功后方可转账，可见，短信动态码是通过手机银行转账成功的必要条件之一，而郑烈于涉诉交易发生当日向公安局报警时自认将手机收到的短信动态码告知他人，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第一款“诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。”之规定，郑烈轻信他人并将手机收到的短信动态码告知他人，进而导致存款20万元损失，郑烈存在过错。此外，本案并无证据直接证明因银行的交易系统存在安全隐患或安全漏洞导致的涉诉借记卡密码泄露，故交行教育支行对郑烈的存款损失不应承担赔偿责任，对于郑烈要求交行教育支行赔偿其存款损失20万元及相应利息的诉讼请求，予以驳回。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第八条第一款之规定，判决：驳回郑烈的全部诉讼请求。一审案件受理费4390元，由郑烈负担。 二审查明事实与一审查明事实一致，本院予以确认。 本院认为：郑烈请求交行教育支行赔偿损失及利息是否有事实和法律依据。郑烈上诉称涉诉借记卡开通网上银行及自助银行并非郑烈本人的真实意思表示，银行也没有如实告知郑烈网银的功能和风险，特别是没有对验证码作出警示说明。涉诉借记卡开通了网上银行和自助银行，网银用户类型为短信密码用户，郑烈在该业务的受理书上签名确认。签约手机号为郑烈一直使用的手机号139××××8661。故郑烈对自己所使用的手机开通网银是知晓的，对其主张借记卡开通网上银行及自助银行并非郑烈本人的真实意思表示的上诉理由，缺乏法律依据，本院不予采纳。2016年11月28日，涉诉借记卡通过手机银行发生两笔卡卡转账交易，合计金额为20万元。交通银行手机银行转账时需输入登录密码、交易密码以及短信动态码，三者校验成功后方可转账。郑烈于涉诉交易发生当日向公安局报警时自认将手机收到的短信动态码告知他人，交行教育支行收到支付指令，在核验涉案银行卡信息和动态码后，有理由将该交易视为持卡人本人的合法交易，交行教育支行执行付款指令符合操作流程。此外，本案并无证据直接证明因银行的交易系统存在安全隐患或安全漏洞导致的涉诉借记卡密码泄露，故郑烈上诉请求交行教育支行赔偿存款损失及利息的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。 综上所述，郑烈的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4390元（郑烈已预交），由上诉人郑烈负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  黄敏俊 审 判 员  邱伟英 代理审判员  于代亮 二〇一九年四月二十五日 书 记 员  陈秋羽