江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏01民终3927号上诉人（原审原告）：张云飞，女，1979年1月2日生，汉族，住江苏省南京市建邺区。上诉人（原审原告）：陈亚辉，男，1978年12月8日生，汉族，住江苏省南京市玄武区。上述两上诉人的委托诉讼代理人：凌建豪，江苏泰和律师事务所律师。上述两上诉人的委托诉讼代理人：邵东，江苏泰和律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：南京嘉业商业管理有限公司，住所地江苏省南京市建邺区庐山路**嘉业国际城****。法定代表人：陈伟，该公司总经理。被上诉人（原审原告）：南京嘉业房地产开发有限公司，住所地，住所地江苏省南京市建邺区庐山路**嘉业国际城****iv>法定代表人：滕达，该公司总经理。上列两被上诉人的诉讼委托代理人：李响，北京市中伦（上海）律师事务所律师。上列两被上诉人的诉讼委托代理人：汪俊，北京市中伦（上海）律师事务所律师。上诉人张云飞、陈亚辉因与被上诉人南京嘉业商业管理有限公司（以下简称嘉业管理公司）、南京嘉业房地产开发有限公司（以下简称嘉业开发公司）合同纠纷一案，不服南京市建邺区人民法院（2017）苏0105民初34号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人张云飞、陈亚辉上诉请求：1、请求撤销一审判决，依法改判支持上诉人一审全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人多次要求被上诉人交付商铺，而被上诉人予以拒绝，故造成的所有损失均应由被上诉人承担。一审法院在商铺空置的损失责任问题上，认定事实不清，适用法律错误。1.2016年3月、2016年5月，包括上诉人在内的业主明确要求被上诉人交付商铺。2016年6月左右，绝大部分业主向被上诉人发送了索赔函，在函件中明确要求被上诉人交付商铺以及赔偿损失。上述证据证明，涉案商铺的交接手续无法履行是由被上诉人造成的，与上诉人无关。2.《嘉业国际城五号楼SHEWALK购物中心店铺委托经营管理合同书（A）》（以下简称《委托经营合同》）到期之后，被上诉人负有将商铺交还上诉人的义务，但被上诉人不仅不主动交还，还在2015年11月24日给业主的回复中写明“嘉业商管对委托商铺享有20年的委托管理权，上述期限尚未届满，因此贵方无权要求交付商铺”，被上诉人明确拒绝了上诉人要求交付商铺的请求。3.本案诉讼是因被上诉人未能及时交付商铺引发的。交付商铺需要一定的交付前提，需要被上诉人将商铺进行实际分割、隔离等。被上诉人也未能举证证明其履行了任何一项交付商铺的义务，在业主明确要求交付商铺的情况下，甚至发函明确拒绝了业主交付商铺的要求，应当承担相关责任。二、一审以询价的方式确定商铺的租金明显错误，询价程序缺乏合理依据。1.租赁合同纠纷案件涉及占用损失时，应按照之前的租金标准确定占用损失。本案理应按照到期前双方自愿签订的委托经营合同中约定的8%的经营收益金的标准作为租金损失标准。一审以询价方式擅自更改合同双方已有的租金约定标准，确定新租金标准明显错误。2.一审法院询价的过程以及询价的方法缺乏合理性。一审询问的价格系中介机构预估的价格，询价对象是否专业、所询价格是否合理均无法证明。本案中上诉人与被上诉人之间具有较特殊的关系，双方之前的经营收益金标准就能体现，一般的租金标准远远达不到双方协商一致确定的标准，故不能仅以询价的方式确定新的租金标准。3.如果法院以现有商铺的实际价值确定损失，其应当依法委托专业的评估公司进行评估，而并非以缺乏科学依据的询价的方式进行。三、一审法院以李壮志案件的询价结果作为认定本案商铺的价值依据，明显错误。各商铺的位置、楼层不一样，价值存在明显差异，一审法院以无差异的询价结果确定所有商铺的价值错误。被上诉人嘉业管理公司、嘉业开发公司辩称：一、委托经营合同到期前其已履行了告知义务，并将涉案商铺腾空，且没有分隔的义务。上诉人作为业主既未要求返还，也未积极接收商铺，导致双方未能办理商铺交接手续。从而造成涉案商铺长期空置，未能正常经营，上诉人对此具有过错，一审法院判决上诉人承担40%的次要责任，并无不当。二、涉案合同为租赁合同关系，涉案商铺对外出租系主要收入来源，期满后商铺的空置损失及租金损失应按同地段、同类型租金标准计算。而不是委托经营期限内远高于实际租金收益水平的经营收益金。三、一审法院在询价的基础上酌定的同地段、同类型商铺租金标准，能够客观反映涉案商铺的实际租赁市场行情，甚至该标准也是远高于委托经营期限内的实际租金。此外，该询价是针对嘉业国际城5号楼附近商铺的租金标准，并不是针对某一个楼进行询价。因此，全部商铺均可统一适用询价基础上酌定的标准。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回上诉，维持原判。张云飞、陈亚辉一审请求：1.判令嘉业管理公司向其支付店铺占用费83992元及利息（自起诉之日起计算至实际付款之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算）。2.判令嘉业开发公司对嘉业管理公司应当向其支付店铺占用费与利息承担连带清偿责任。3.判令嘉业管理公司、嘉业开发公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：张云飞、陈亚辉系本市庐山路**嘉业国际城**第**第**商铺的所有权人（后办理房屋所有权证载明地址为庐山路158号嘉业国际城5幢4-79室）。2010年7月29日张云飞、陈亚辉和嘉业管理公司签订《嘉业国际城五号楼SHEWALK购物中心店铺委托经营管理合同书（A）》，约定：张云飞、陈亚辉委托嘉业管理公司对该店铺进行长期管理，管理期限自该店铺交付日起计二十年。张云飞、陈亚辉另行将该店铺五年的经营权委托给嘉业管理公司，该公司在行使经营权期间向张云飞、陈亚辉支付经营收益金，第一年度和第二年度经营收益金分别按张云飞、陈亚辉购买店铺的买卖合同成交总金额的6%计算，第三年度、第四年度及第五年度经营收益金分别按张云飞、陈亚辉购买店铺的买卖合同成交总金额的8%计算。嘉业管理公司对该店铺五年的经营权行使期限届满前三个月，张云飞、陈亚辉可与被告嘉业管理公司协商自营或继续委托其行使该店铺的经营权。嘉业开发公司作为担保人对被告嘉业管理公司向张云飞、陈亚辉支付经营收益金的义务承担连带担保责任。审理中，张云飞、陈亚辉，嘉业管理公司一致确认委托经营期截至2015年7月31日届满。2017年7月11日，一审法院到涉案店铺所在的嘉业国际城五号楼现场勘查，除个别店铺在营业外，其他店铺包括涉案店铺均处于空置状态。另查明，张云飞、陈亚辉为购买涉案店铺与被告嘉业开发公司订有《商品房预售合同》，合同载明涉案店铺建筑面积38.22平方米，产权证记载面积为38.22平方米。再查明，张云飞、陈亚辉和嘉业管理公司均确认在合同到期后曾就双方后续合作进行磋商。张云飞、陈亚辉述称其曾在经营期满后向嘉业管理公司主张过返还店铺；嘉业管理公司亦述称其曾向业主邮寄交付店铺告知函，且其将店铺空置即已履行了交付店铺的义务。但双方最终但未能达成一致。一审法院就与涉案店铺同地段同类型商铺的租金标准进行了询价，综合询价意见，同地段同类型商铺中嘉业国际和中泰国际租金标准最接近，一楼、临街商铺价格较高，行业不同价格不同，商业规划越好价格越高，中泰国际的租金价格2.4元—3.0元/平方米/天，嘉业国际一楼商铺挂牌租金价格3.75元/平方米/天，二楼商铺近期无成交。对一审法院询价笔录的真实性，双方当事人均无异议。张云飞、陈亚辉认为询价仅反应了一个时间点的租赁价格，且不能反映不同楼层、不同位置商铺的价格差异，涉案店铺占用损失仍应参照委托经营期内经营收益金标准计算。嘉业管理公司、嘉业开发公司认为涉案店铺占用费应当按同地段同类型商铺租金标准计算，询价符合市场行情。一审法院认为：双方合同中明确约定：张云飞、陈亚辉将店铺五年的经营权委托给嘉业管理公司，该公司在行使经营权期间向张云飞、陈亚辉支付经营收益金。现五年的委托经营期间已届满，嘉业管理公司应当将房屋交还张云飞、陈亚辉，张云飞、陈亚辉也应积极接收，双方应相互配合以维护商铺处于适宜经营的状态。而据本案证据，双方均未能积极、主动履行交接手续，导致商铺长期空置，未能正常经营，故就商铺空置造成的损失，双方均有过错。因涉案标的为商铺，对外出租系其主要收益来源，故前述损失可以认定为相应的租金损失。综合本案商铺的性质及双方在交接中应履行的义务和责任，一审法院酌定被告嘉业管理公司应承担60%的责任，张云飞、陈亚辉应承担40%的责任。综合考虑本案店铺所处的整体环境，结合一审法院询价，一审法院酌定与涉案店铺同地段同类型商铺的租金标准为2.8元/平方米/天，以此计算，2015年8月1日至2016年10月18日涉案店铺空置期间的损失为38.22平方米×2.8/平方米/天×444天﹦47515.10元，嘉业管理公司应承担47515.10×60%﹦28509.06元。嘉业开发公司虽仅承诺就经营收益金承担连带担保责任，但涉案商铺系嘉业开发公司销售，涉案产权人在购买涉案商铺及签订委托经营管理合同书时对嘉业开发公司有信赖及合理预期。故嘉业开发公司不应以格式合同的约定规避责任，故就被告嘉业开发公司承担连带责任没有合同依据和法律依据的辩解意见，一审法院不予采纳综上，依照《中华人民共和国民法总则》第三条、第一百七十六条、第一百七十九条、《中华人民共和国合同法》第二百三十五条之规定，一审判决：一、嘉业管理公司于本判决生效之日起十日内向张云飞、陈亚辉支付店铺占用费28509.06元及利息（自2017年1月3日起至本判决确定的给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；嘉业开发公司对上述债务承担连带清偿责任。二、驳回张云飞、陈亚辉的其他诉讼请求。一审案件受理费1900元，由张云飞、陈亚辉负担1387元，嘉业商业公司负担513元。二审中，上诉人提交证据：涉案商铺销售宣传海报、相关法院判例两份[（2016）苏04民终405号、（2014）大民初字第36号]、部分业主的委托经营合同补充协议，证明涉案商铺占有使用费应当按照合同约定的8%经营收益金进行计算。被上诉人质证认为，上述证据不属于法律规定的新证据，认为在没有补充协议约定的情况下，不存在委托经营期限届满后仍按8%支付经营收益金等费用。应当以法院的询价结果及与涉案商铺同地段、同类型商铺的实际租金价格作为参考。上诉人另提交了嘉业管理公司2015年11月24日出具的《关于南京嘉业国际城5号楼部分业主代表意见的回复》，证明对于拒绝交付商铺所造成的业主损失，全部应当由被上诉人承担赔偿责任，上诉人对此没有任何过错。被上诉人质证认为，上诉人出具这份回复的前提，并不是上诉人此前要求被上诉人返还房屋，而是双方在此之前形成一份会议纪要，其中部分业主在该份会议纪要中不承认被上诉人对涉案商铺所具有的管理权，所以被上诉人才出具这份回复意见。在回复意见中被上诉人明确告知上诉人有权自行经营、自行招商及被上诉人并没有占用涉案房屋不予返还的主观故意。对于一审查明的事实，上诉人主张：（一）在委托经营合同到期后，被上诉人并未和包括上诉人在内的业主进行磋商，而是向部分业主发送函件，征询部分业主的意见。（二）上诉人在经营期满后多次要求被上诉人嘉业管理公司返还店铺，被上诉人嘉业管理公司明确拒绝。（三）上诉人和被上诉人并没有相关的事宜要达成一致意见，而是上诉人要求被上诉人交付商铺，并承担损失赔偿的法律责任，但被上诉人明确予以拒绝。被上诉人对一审查明的事实无异议。本院对双方无异议的事实予以确认。本院二审另查明，（一）一审庭审中，上诉人明确其诉请为：嘉业管理公司给付张云飞、陈亚辉涉案商铺2016年1月1日至2016年10月18日期间的占用费83992元。（二）张云飞、陈亚辉为购买涉案商铺支付价款1321434元。（三）嘉业管理公司2015年11月24日出具的《关于南京嘉业国际城5号楼部分业主代表意见的回复》称“基于《店铺委托经营管理合同书》的约定，嘉业商管对委托商铺享有20年的委托管理权，上述期尚未届满，因此贵方无权要求交付商铺”。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为：涉案《委托经营合同》，约定：张云飞、陈亚辉将该店铺五年的经营权委托给嘉业管理公司，嘉业管理公司在行使经营权期间向张云飞、陈亚辉支付经营收益金，并对每年的经营收益金标准作出相应的约定。五年合同履行期间届满后，嘉业管理公司应将涉案商铺交还张云飞、陈亚辉。但根据嘉业管理公司2015年11月24日出具的《关于南京嘉业国际城5号楼部分业主代表意见的回复》内容，“基于《店铺委托经营管理合同书》的约定，嘉业商管对委托商铺享有20年的委托管理权，上述期尚未届满，因此贵方无权要求交付商铺”，可以认定，嘉业管理公司曾拒绝交还商铺。合同期满后，嘉业管理公司未交还涉案商铺，继续占有使用，应当支付相应的占有使用费。双方在合同中虽约定第五年的经营收益金按该商铺的买卖合同成交总金额的8%计算。但根据涉案商铺所处的地理位置、实际出租经营的状况，以及涉案商业楼中部分商铺空置、涉案产权式商铺的特殊性质，如按上述标准继续支付占有使用费，明显不客观，亦不公平，一审法院以同地段同类型商铺租金标准为基础酌定嘉业管理公司应支付的占有使用费，具有一定合理性，但由于本系列案件中各业主购买商铺时价格并不一致，一审法院的酌定将导致各业主内部利益不均衡。从维护业主长远利益出发，本院酌定嘉业管理公司按照涉案商铺买卖合同成交总金额4%的标准计算涉案商铺占有使用费。计算涉案商铺2016年1月1日至2016年10月18日期间的占有使用费42141.1元（1321434元×4%÷365天×291=42141.1元）。综上，张云飞、陈亚辉上诉请求部分成立。依据《中华人民共和国合同法》第五条、第二百三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持南京市建邺区人民法院（2017）苏0105民初34号民事判决第二项；二、变更南京市建邺区人民法院（2017）苏0105民初34号民事判决第一项为：南京嘉业商业管理有限公司于本判决生效之日起十日内向张云飞、陈亚辉支付店铺占有使用费42141.1元及利息（自2017年1月3日起至判决确定的给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；南京嘉业房地产开发有限公司对上述债务承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费1900元，张云飞、陈亚辉负担950元，南京嘉业商业管理有限公司负担950元。二审案件受理费1188元，由张云飞、陈亚辉负担594元，南京嘉业商业管理有限公司负担594元。本判决为终审判决。审 判 长 殷源源审 判 员 龚 震审 判 员 李任飞二〇一九年四月二十九日法官助理 李晓龙书 记 员 汪海燕