陕 西 省 西 安 市 中 级 人 民 法 院 陕 西 省 西 安 市 中 级 人 民 法 院 民 事 判  决 书 (2019)陕01民终815号上诉人（原审被告）：孟伟，男，1974年4月26日出生，汉族，住西安市雁塔区。委托诉讼代理人：朱爱荣，陕西省老法协工作者协会法律工作者。被上诉人（原审原告）：任鹏，男，1980年2月11日出生，汉族，住西安市雁塔区。委托诉讼代理人：王如鉴，北京国枫（西安）律师事务所律师。原审被告：邢华莹，女，1975年2月11日出生，汉族，住西安市雁塔区。上诉人孟伟因与被上诉人任鹏、原审被告邢华莹财产损害赔偿纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院(2017)陕0113民初5124号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。孟伟上诉请求：撤销一审判决，发回重审或者改判驳回任鹏一审诉讼请求；一、二审诉讼费由任鹏负担。事实和理由：一审认定事实不清，程序违法。对于无证据证明的漏水时间以任鹏的口述为准，在询问鉴定人时要求孟伟回避。一审在裁判文书中未对其提供的证据作出是否予以采纳的认定。任鹏起诉状中提到的开始漏水时间为2014年，该期间房屋在国家法定的五年漏水保修期内，其在一审中明确提出追加开发商为被告，一审以开发商跑路找不到为由，无视了其合法权益。其请求对庭审笔录进行查阅复印，却被告知没有归档不予查阅。任鹏辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。具体的漏水时间并不是十分重要，时间点之间有跨度，漏水是持续性侵权行为。直至现在还在漏水，侵权行为还在继续。就造成侵权结果的客观事实来看，漏水时间其实与本案并无太大关系，其认可鉴定报告中的漏水时间。在询问鉴定人时，双方均向鉴定人进行了发问，鉴定人也作出了正面答复。之后，由于孟伟的多次打断和重复举证，导致鉴定人一直在重复回答，法官当庭多次向孟伟宣读法庭纪律，制止了孟伟与本案无关的言论。但孟伟继续重复表达，在双方向鉴定人发问完，鉴定人答复之后，法官才要求孟伟暂时回避。孟伟于一审提交的证据均是一些打印的微信群聊记录，并没有与本案有关联性的证据，一审判决中的表述并无不当。孟伟所说的审判期间违法应举证证明。其起诉的时间是在五年期限之内。申请追加开发商为被告是孟伟的诉讼权利，一审依据当时的情况，综合案件事实是否让孟伟追加开发商为被告其不清楚，但孟伟作为侵权人承担责任是无可非议的，其有权要求孟伟承担侵权责任。请求驳回上诉，维持原判。邢华莹经本院合法传唤未到庭参加诉讼，但其于庭前到法庭陈述称，其意见同一审答辩意见，请求驳回上诉，维持原判。任鹏向一审法院起诉请求：⒈孟伟、邢华莹立即排除妨害，阻止房屋持续漏水；⒉孟伟、邢华莹承担因房屋漏水给其造成的损失共计3650元（经司法鉴定）；⒊孟伟、邢华莹承担其因处理房屋漏水导致的误工费5000元；⒋孟伟、邢华莹承担其因处理本案纠纷委托律师的律师费5000元；⒌孟伟、邢华莹负担本案鉴定费用2万元；⒍本案诉讼费用由孟伟、邢华莹负担。一审法院经审理查明，任鹏系雁塔区XX路XX城XX幢XX单元XX层XX号房屋的业主。XX城XX幢XX单元XX层XX号房屋的登记业主。邢华莹与孟伟原系夫妻，于2000年5月23日登记结婚、2015年1月14日协议离婚，XX城XX幢XX单元XX层XX号房屋归孟伟所有，现10501号房屋由孟伟居住使用。因10501号房屋尚未办理所有权证书，故该房屋尚未过户至孟伟。案件审理过程中，邢华莹与孟伟达成《情况说明》，确认邢华莹从2010年12月起搬离鸿基新城25号楼501号房屋，XX城XX号楼XX房XX城XX号楼XX号房屋有关之民事纠纷与邢华莹无关。庭审中，任鹏称本案所诉之漏水及损失与其诉状中所称的2014年11月左右的漏水无关。案件审理过程中，任鹏请求对其房屋的漏水原因和损失进行鉴定，经西安市中级人民法院委托，陕西省建筑工程质量检测中心（以下简称省建筑质量检测中心）做出鉴定意见书，载明：2015年5月，401室开始在主卫和客卫主下水立管顶板周边发现滴漏现象。2016年5月，两卫生间主下立水管顶板周边再次出现滴漏现象。至今为止，两卫生间同一位置仍有渗水现象。对401室房屋漏水原因分析及维修费用核定如下：1.对501室主卫生间闭水试验结果分析可知，防水层失效导致渗漏情况加剧；XX室XX路保压试验结果分析可知，管路保压正常，给水管道未发生渗漏；3.因501室业主孟伟不同意在其卫生间主下水立管包柱上开孔检查包柱内部渗漏详情，故无法确认包柱内主下立水管密闭性；4.401室房屋漏水维修费用核定，因当前家庭装饰装修造价属于市场行为，很难精准核定维修费用，根据市场报价情况，从垃圾清运、材料费、人工费3个方面核定：垃圾清运费300元、材料费1800元、人工费1550元，共计3650元。鉴定意见为：1.501室卫生间防水层失效导致401室房屋渗漏；XX城XX园XX号楼XX室房屋漏水维修费用核定为3650元。建议：1.检查401房屋渗漏与501室卫生间包柱内主下水立管的相关性，之后据查验结果进行维修；2.按照原装饰设计标准恢复因漏水损坏的卫生间吊顶龙骨，主卫门口和次卧壁纸饰面，以及次卧乳胶漆饰面。原告花费鉴定费2万元。鉴定意见作出后，孟伟对该鉴定意见提出异议，省建筑质量检测中心做出书面答复，并出庭接受被告孟伟的质询。庭审中，任鹏提交其工资流水，主张其因处理房屋漏水事宜产生误工费5000元。任鹏因本案支付律师费5000元。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，任鹏申请法院委托鉴定机构对其房屋的漏水原因及损失进行鉴定，省建筑质量检测中心接受委托做出鉴定意见书。孟伟虽对该鉴定意见书提出异议，但未能提供充足证据证明该鉴定意见存在无法采信的相关情形，且从鉴定人员出庭接受质询的情况看，该鉴定意见依据充分、结论客观，故依法予以采纳。根据鉴定意见书，任鹏房屋主卫和客卫主下立水管顶板周边滴漏现象系10501号房屋卫生间防水层失效所致，故10501号房屋的所有权人和实际使用人应排除妨害、阻止其房屋卫生间漏水并对任鹏的损失承担赔偿责任。因孟伟、邢华莹离婚时协议10501号房屋归孟伟所有，且案件审理过程中孟伟、邢华莹确认邢华莹2010年12月搬离10501号房屋，10501号房屋现由孟伟居住使用，唯因该房屋尚未办理所有权证书，故尚未过户至孟伟。因此，任鹏要求邢华莹承担责任，无事实和法律依据，依法不予支持。因任鹏两卫生间顶板同一位置现仍有渗水现象，孟伟应排除妨害、阻止10501号房屋两卫生间向任鹏房屋两卫生间顶板漏水，并赔偿任鹏房屋卫生间漏水所造成的损失3650元和任鹏因本案而支出的律师费5000元。任鹏请求误工费5000元，因误工费系间接损失，且任鹏未提供其遭受误工损失的相关证据，故该项请求依法不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十五条、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、被告孟伟于本判决生效之日起十日内向原告任鹏赔偿西安市雁塔区XX路XX城XX幢XX单元XX层XX号房屋两卫生间漏水的修复费用3650元和律师费5000元；二、被告孟伟于本判决生效之日起三十日内排除妨害，阻止西安市雁塔区XX路XX城XX幢XX单元XX层XX房XX号房屋两卫生间顶板漏水；三、驳回原告任鹏的其余诉讼请求。如果未按本案判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费170元，由任鹏负担20元，孟伟负担150元。鉴定费2万元，由孟伟负担。因任鹏已预交，孟伟应在支付上述款项时将其应负担的案件受理费和鉴定费直接支付给任鹏。本院经审理查明，一审认定事实属实，本院依法予以确认。另查明，一审中，孟伟表示若漏水原因在其，则鉴定费用由其承担。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案中，任鹏主张其所住房屋因楼上孟伟、邢华莹房屋漏水遭受损失，应就侵权行为、损害结果、侵权行为与损害结果之间的因果关系及过错责任承担举证责任。一审中，任鹏申请法院委托鉴定机构对其房屋的漏水原因及损失进行鉴定，省建筑质量检测中心接受委托做出鉴定意见书。鉴定意见为：1.501室卫生间防水层失效导致401室房屋渗漏；XX城XX园XX号楼XX室房屋漏水维修费用核定为3650元。孟伟虽对该鉴定意见提出异议，但未提供充足证据证明该鉴定意见存在无法采信的相关情形，且从一审鉴定人员出庭接受质询的情况看，该鉴定意见客观公正，一审对此予以采纳，并无不妥。一审据此认定孟伟应当承担损害赔偿责任并判决孟伟赔偿任鹏房屋两卫生间漏水的修复费用3650元，有事实及法律依据，并无不当。因孟伟与邢华莹协议离婚时约定10501号房屋归孟伟所有，且案件审理过程中二人确认邢华莹已于2010年12月搬离10501号房屋，现该房屋由孟伟居住使用，仅是尚未过户至孟伟，任鹏对此亦未提出异议；故一审对任鹏要求邢华莹承担责任的请求不予支持，与法不悖，本院予以确认。任鹏主张误工费5000元，未提供其遭受误工损失的相关证据，对其该项主张依法不予支持。任鹏主张由孟伟、邢华莹承担律师费5000元，于法无据，不予支持。综上，孟伟的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销西安市雁塔区人民法院(2017)陕0113民初5124号民事判决第三项；二、维持西安市雁塔区人民法院(2017)陕0113民初5124号民事判决第二项；三、变更西安市雁塔区人民法院(2017)陕0113民初5124号民事判决第一项为，本判决生效之日起十日内，孟伟向任鹏赔偿西安市雁塔区XX路XX城XX幢XX单元XX层XX号房屋两卫生间漏水的修复费用3650元；四、驳回任鹏其他诉讼请求。如未按本判决制定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费170元，由任鹏负担125元，由孟伟负担45元；鉴定费2万元由孟伟负担。二审案件受理费50元，由孟伟负担29元，由任鹏负担21元。本判决为终审判决。   审 判 长  姜  亦 君审  判  员  赵  羽  嘉审  判  员  林      瀚 二○一九年三月二十八日 书 记 员  姬  凯  华 1