安徽省淮北市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖06民终218号上诉人（原审被告）：林秀兰，女，1972年1月6日出生，汉族，住安徽省淮北市相山区。上诉人（原审被告）：李林，男，1996年1月24日出生，汉族，住安徽省淮北市相山区。上诉人（原审被告）：李续龙，男，2000年8月8日出生，汉族，住安徽省濉溪县。上诉人（原审被告）：田淑珍，女，1927年2月7日出生，汉族，住安徽省濉溪县。以上四上诉人共同的委托诉讼代理人：赵后毛，安徽淮信律师事务所律师。以上四上诉人共同的委托诉讼代理人：李聪，安徽淮信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：浙江新东阳建设集团有限公司淮北分公司，住所地安徽省淮北市杜集区淮海东路**滨湖新城****西侧**。负责人：朱志刚，该公司经理。委托诉讼代理人：宫少华，安徽胜方律师事务所律师。委托诉讼代理人：姬广贤，安徽胜方律师事务所律师。上诉人林秀兰、李林、李续龙、田淑珍因与被上诉人浙江新东阳建设集团有限公司淮北分公司（以下简称新东阳公司）劳动争议一案，不服安徽省淮北市杜集区人民法院（2018）皖0602民初616号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人林秀兰及其与李林、李续龙、田淑珍共同的委托诉讼代理人赵后毛，被上诉人新东阳公司的委托诉讼代理人宫少华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。林秀兰、李林、李续龙、田淑珍上诉请求：1.依法改判新东阳公司与林秀兰、李林、李续龙、田淑珍近亲属李柱之间存在事实劳动关系或发回重审。2.案件受理费由新东阳公司负担。事实和理由：一、本案核心证据是新东阳公司给予李柱生前的工资发放表，上面有李柱以及李柱妻子林秀兰代领工资的签字，新东阳公司迟迟不愿举证，应承担举证不能的法律后果。一审将李柱在新东阳公司工地工作的过程分为两个阶段无事实依据。新东阳公司称与卢程中有承包协议，以此证明李柱与卢程中是雇佣关系，但是这份证据新东阳公司同样不能举证。二、李柱与新东阳公司虽然没有书面劳动合同，但同事武某和赵大雪证明李柱自2013年3月份以来一直在工地工作，根据《劳动合同法》第七条，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，所以李柱自2013年3月份在新东阳公司工地工作时起即与新东阳公司形成了事实劳动关系。2013年3月份经卢程中介绍，李柱来到工地工作，并非受雇于卢程中，卢程中仅是介绍人，2015年6月之前李柱工资由新东阳公司直接发放，李柱妻子林秀兰领取，卢程中不可能用自己的钱给李柱发放工资，工资的实际发放者是新东阳公司。卢程中证明在2015年6月份工程结束之前，李柱的工资由新东阳公司项目部发放。2015年6月以后，李柱也在新东阳公司领取工资，一直领到2017年1月份。三、李柱徽商银行卡交易明细汇款账户的对方是新东阳公司，足以证明李柱与新东阳公司存在事实劳动关系。四、李柱的住处是工地门岗室。晚上，陈东关和李柱、李立波在门卫室喝酒，卢程中也见到李柱喝了不少酒，喝酒后到工地对面吃板面，足以证明事发当天是李柱正常工作期间，根据《最高人民法院审理工伤保险行政案件若干问题的规定》，李柱在上下班的途中以及因生理需要去吃饭的来回途中遭遇意外应属于工伤。五、仲裁委查明新东阳公司在完成四标段后，并未撤出工地，至今仍在工地进行下一标段的施工，李柱去世前一直在看管整个工地，包括已经建成的楼房、门面、三个大门、仓库、塔吊等，并带客户看房，顺便看管卢程中的钢管扣件，但是没有领取过卢程中的工资或佣金。李柱保管着整个工地楼房、门面的钥匙也可以证明并非是为卢程中看管钢管，所以李柱是新东阳公司的员工。六、在道路交通事故认定书中李柱仅承担次要责任，事故的主要原因是对方无证驾驶及酒后驾驶，职工在上下班途中受到机动车事故伤害，应认定为工伤。七、根据劳动和社会保障部(劳社部发〔2005〕12号）《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定，李柱拥有新东阳公司发放的工作服和安全帽，应认定其是新东阳公司员工，新东阳公司持相反意见，应承担举证责任。综上，一审认定事实错误，适用法律不当，导致判决错误，应依法撤销或改判。新东阳公司辩称：第一，一审中案外人卢程中已经出庭作证，结合新东阳公司在一审提供的证据足以证明李柱与卢程中之间系雇佣关系。第二，为执行国家政策，施工期间，新东阳公司代卢程中向李柱支付劳动报酬，施工工程结束后，李柱为卢程中看管钢管等材料，李柱工资与新东阳公司无关。第三，新东阳公司施工的四标段工程结束后交付开发商，李柱保管全部楼房钥匙的说法有悖常理。李柱受卢程中雇佣在工地从事脚手架工程相关的工作，新东阳公司没有向李柱发放过安全帽，即便李柱持有安全帽那也是卢程中发放，根据安全生产相关规定，进入施工工地均应佩戴安全帽，不能据此认定李柱与新东阳公司之间存在劳动关系。李柱醉酒后发生交通事故已由交警部门出具的事故认定书做出认定，事故发生在非工作时间非工作地点，根据《工伤保险条例》及法律规定，因醉酒导致本人在工作中伤亡的，不认定为工伤，李柱的死亡不应认定为工伤。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，应依法驳回上诉。新东阳公司向一审法院起诉请求：1.依法确认新东阳公司与李柱之间不存在事实劳动关系；2.诉讼费用由林秀兰、李林、李续龙、田淑珍负担。一审法院认定事实：新东阳公司承建淮北市滨湖新城一期四标段工程，卢程中分包了该项目部分工程。李柱于2013年3月经人介绍到卢程中承包工地从事零工杂活。滨湖新城一期四标段工程于2015年8月竣工验收移交开发商，后李柱经卢程中安排继续在工地看管施工工具钢管、扣件等。李柱此前劳动报酬由新东阳公司项目部发放，之后由卢程中个人发放。2017年3月20日22时10分许，李柱遭遇交通事故死亡。李柱继承人向淮北市杜集区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认李柱与新东阳公司之间存在事实劳动关系。淮北市杜集区劳动人事争议仲裁委员会于2018年3月10日作出（2018）淮杜劳人仲裁案字第3号裁决书，认为根据《关于确定劳动关系有关事项的通知》劳社部发（2005）12号的有关规定，新东阳公司将部分工程发包给卢程中，卢程中招聘并安排李柱在施工工地从事工作，新东阳公司为李柱发放工资，裁决确认李柱与新东阳公司存在事实劳动关系。新东阳公司不服仲裁裁决，提起诉讼。一审法院认为，本案争议的焦点为新东阳公司与李柱是否存在事实劳动关系。劳动关系是指劳动者在劳动的过程中与用人单位建立的社会关系，其特征是劳动者为用人单位提供劳动，接受用人单位的管理，遵守用人单位的劳动纪律，获得用人单位支付的劳动报酬，受到用人单位的劳动保护。劳动者与用人单位之间建立劳动关系须具备基本的要素和特点，即除了劳动者所从事的劳动系用人单位的业务组成部分外，劳动者必须受用人单位的日常管理，与用人单位形成较为固定的身份依附或从属关系。本案中，李柱事发交通事故身亡是2017年3月20日，2015年8月新东阳公司一期四标段工程竣工验收移交开发商，判断新东阳公司与李柱是否存在事实劳动关系主要意义在于2015年8月至2017年3月20日之间双方法律关系的确认，不然对林秀兰、李林、李续龙、田淑珍要求工伤赔偿的真实目的无关联意义。但对双方法律关系的确认可以参考2013年3月李柱初到工地以来的劳动情况。经查，新东阳公司承包淮北市滨湖新城一期四标段工程后，将部分工程分包给卢程中，卢程中又雇佣李柱在其承包的工地务工，李柱在施工过程中由卢程中管理、监督、指挥，2015年8月后工程移交开发商后报酬由卢程中发放，这一事实除有其他证据印证外，证人武某证言对此亦作出明确陈述。卢程中与李柱之间为雇佣关系。新东阳公司与李柱之间未签订劳动合同，不受新东阳公司劳动管理，亦非在新东阳公司的管理、监督、指挥下为其提供劳动，双方之间不存在身份上的依附或从属关系，明显不具备劳动关系所应有的基本要素。中华人民共和国劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”，但用工关系并不能等同于劳动关系，该规定仅表明工程发包企业为此而承担用工主体责任。劳动人事和社会保障部《关于执行若干问题的意见》（人社部发[2013]34号）第七条进一步明确规定“具备用工主体资格的承建单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位依法承担工伤保险责任”，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》亦有相关规定，可见具备用工主体资格的承包单位承担的是工伤待遇赔偿责任。新东阳公司与李柱之间不存在事实劳动关系不影响李柱近亲属如认为李柱构成工伤，社会保障行政部门认定具备用工主体资格的新东阳公司系工伤保险责任单位，可以按照法定途径进行工伤索赔。但本次争议不涉工伤赔偿，对此不予审查。综上所述，新东阳公司与李柱之间不存在劳动关系。对新东阳公司的诉请给予支持，对林秀兰、李林、李续龙、田淑珍的辩解意见，不予采纳。判决：确认浙江新东阳建设集团有限公司淮北分公司与林秀兰、李林、李续龙、田淑珍近亲属李柱之间不存在事实劳动关系。案件受理费10元，由林秀兰、李林、李续龙、田淑珍负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，李柱银行卡交易明细载明，2014年1月16日至2017年3月21日汇款账户对方为新东阳公司的有三笔，即2014年1月17日两笔19425元和6345元、2015年1月30日一笔18890元。淮北市公安局《道路交通事故认定书》载明：“道路交通事故发生经过：2017年3月20日22时10分许，韦春明未取得机动车驾驶证饮酒后驾驶速派奇牌二轮电动车沿淮海东路由西向东行驶至31号路灯杆西侧6.3米时，与醉酒后由北向南横过道路时接听电话的行人李柱发生交通事故……”本院认为，本案争议焦点为2013年3月～2017年3月20日李柱与新东阳公司是否存在事实劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。本案中，李柱与新东阳公司未订立书面劳动合同，庭审中，林秀兰称是卢程中安排李柱工作，但林秀兰、李林、李续龙、田淑珍所举证据不能证明新东阳公司授权委托卢程中招聘李柱为新东阳公司工作人员，也未举证证明李柱接受新东阳公司的指挥、监督、控制和奖惩。卢程中在一审出庭作证时认可其安排李柱为自己看管钢管、扣件等，并称李柱从2013年进工地到去世前工资都由其发放，每月1500元生活费，年终一次结清。卢程中证言与林秀兰庭审中陈述“李柱工资一天130元，每月先给1500元，剩余的年底结清，有时打卡，有时支付现金”能够相互印证。卢程中与新东阳公司虽未签订书面承包协议，但存在承包班组的结算行为，应当认定卢程中分包了新东阳公司部分工程。新东阳公司在该工地施工工程于2015年8月竣工验收移交开发商，卢程中仍然继续安排李柱在工地看管钢管、扣件等，故一审法院认定卢程中与李柱之间存在雇佣关系、新东阳公司与李柱之间不存在事实劳动关系并无不当，应予维持。林秀兰、李林、李续龙、田淑珍上诉称2015年6月以后李柱也在新东阳公司领取工资直到2017年1月份，但未提供证据证明，所提供的李柱银行卡交易明细中自2014年1月16日至2017年3月21日汇款账户对方是新东阳公司的只有三次，即2014年1月17日两次、2015年1月30日一次，不能证明2015年6月以后李柱也在新东阳公司领取工资。林秀兰、李林、李续龙、田淑珍上诉称新东阳公司在完成四标段后，并未撤出工地，至今仍在工地进行下一标段的施工，李柱去世前一直在看管整个工地。庭审中，新东阳公司称两个施工标段“间隔一条路，一个西南，一个在东北”，林秀兰承认“李柱看管的工地三个门都是路东，路西是2017年才开始干的”，新东阳公司的两个施工标段分别在路东和路西，并不在同一地块内，李柱看管的工地并非新东阳公司下一标段施工的工地，因此该上诉理由亦不能成立。进入施工现场必须佩带安全帽是安全生产法规的必然要求，拥有新东阳公司安全帽的人并非一定是新东阳公司员工，林秀兰、李林、李续龙、田淑珍关于李柱拥有新东阳公司安全帽应认定其是新东阳公司员工的上诉理由不能成立。工伤认定是社会保险行政部门的职权范围，李柱醉酒后横过道路发生交通事故，是否属于工伤，应由社会保险行政部门予以审查认定，不属于本案审理范围，本院在本案中不予审查。综上所述，林秀兰、李林、李续龙、田淑珍的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由林秀兰、李林、李续龙、田淑珍负担。本判决为终审判决。审判长  赵永生审判员  刘 静审判员  葛 侠二〇一九年四月十六日法官助理李姗书记员朱天一附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。