北京市高级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）京行终502号 上诉人（原审原告）花意生活（北京）电子商务有限公司，住所地北京市朝阳区。 法定代表人朱月怡，总经理。 委托代理人吕沛，北京安杰律师事务所律师。 委托代理人范烨莲，北京安杰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路**。 法定代表人申长雨，局长。 委托代理人朱红，国家知识产权局审查员。 上诉人花意生活（北京）电子商务有限公司（简称花意生活公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（简称北京知识产权法院）（2018）京73行初9124号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月12日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 北京知识产权法院查明： 一、申请商标 1．申请人：花意生活公司。 2．申请号：第22694700号。 3．申请日期：2017年1月20日。 4．标志： 5．指定使用服务（第43类、类似群4301-4306）：动物寄养；咖啡馆；餐厅；饭店等。 二、引证商标 （一）引证商标一 1．注册人：富士山餐饮管理（上海）有限公司。 2．注册号：第11412790号。 3．申请日期：2012年8月28日。 4．专用权期限至2024年1月27日。 5．标志： 6．核定使用服务（第43类、类似群4301-4306）：饭店;咖啡馆；旅游房屋出租；养老院等。 （二）引证商标二 1．注册人：王小兰。 2．注册号：第17569482号。 3．申请日期：2015年8月3日。 4．专用权期限至2026年11月27日。 5．标志： 6．核定使用服务（第43类、类似群4301-4306）：住所代理（旅馆、供膳寄宿处）；饭店；餐馆等。 三、被诉决定：商评字[2018]第120294号《关于第22694700号“花点时间”商标驳回复审决定书》。 被诉决定作出时间：2018年7月9日。 该决定认定：鉴于引证商标一为有效的在先注册商标，故仍构成申请商标注册的在先权利障碍。申请商标指定使用的饭店、养老院等服务与引证商标一、二核定使用的饭店、养老院等服务在服务的内容、特点等方面较为接近，属于相同或类似服务。申请商标“花点时间”与引证商标一“花时间”、引证商标二的显著识别部分“花点食间”在文字构成、呼叫、整体外观等方面相近，消费者施以一般注意力不易区分，已构成近似商标。申请商标与引证商标一、二同时在上述相同或类似服务上使用，容易造成消费者对服务来源产生混淆误认，已构成使用在相同或类似服务上的近似商标。花意生活公司提交的证据不足以证明申请商标经使用已具有一定的知名度，从而不致与各引证商标相混淆。 依照《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条和第三十四条的规定，原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称原商标评审委员会）决定：申请商标在复审服务上的注册申请予以驳回。 四、其他事实 原国家工商行政管理总局商标局（简称原商标局）作出《商标驳回通知书》，以申请商标与在类似服务上已经注册的引证商标一、二构成近似商标为由，决定驳回申请商标的注册申请。 2017年11月27日，花意生活公司向原商标评审委员会提出复审申请。 原审庭审中，花意生活公司明确表示对被诉决定作出的程序、被诉决定关于服务类似方面的认定均不持异议，并提交了引证商标一的撤销申请决定复印件等证据以支持其诉讼请求。 北京知识产权法院认为：至本案审理终结，引证商标一仍为有效的在先商标。申请商标与引证商标一、引证商标二在文字、呼叫、含义等方面相近，易引起相关公众的混淆，构成近似商标。花意生活公司提供的证据不足以证明申请商标使用在指定服务上，具有较高知名度，足以与引证商标相区分，被诉决定认定申请商标违反商标法第三十条之规定并无不当。 北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回花意生活公司的诉讼请求。 花意生活公司不服原审判决，向本院提出上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，判令原商标评审委员会重新作出决定。其主要上诉理由是：1、申请商标与引证商标一、二未构成近似商标，二者在文字构成、呼叫、含义和外观上能够区分。申请商标经过花意生活公司的大量宣传和使用已具有较高知名度，相关公众不会将其与引证商标一、二相混淆误认。花意生活公司与引证商标一、二注册人所处行业领域不同，二者并存亦不会引起消费者混淆误认。2、引证商标一已被撤销，不再构成申请商标的在先权利障碍。 原商标评审委员会服从原审判决。 本院另查，根据中央机构改革部署，原国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。 因连续三年不使用，引证商标一在全部服务上已被撤销，撤销公告载于2019年1月6日第1630期《商标公告》。 上述事实，有申请商标及引证商标一、二的商标档案、《商标驳回通知书》、驳回商标注册申请复审申请书、被诉决定、当事人在商标评审程序和诉讼程序中提交的证据材料、第1630期《商标公告》及当事人陈述等证据在案佐证。 本院认为:商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。” 类似服务是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。审查判断相关服务是否类似，应当考虑服务的目的、内容、方式、对象等是否相同或者具有较大的关联性。《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似服务的参考。 商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品或服务来源产生误认，或者认为其来源与他人在先注册商标具有特定联系。判断商标是否构成近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品或服务的关联程度，以是否容易导致混淆作为判断标准。 由于引证商标一在全部服务上已被撤销注册并依法公告，故引证商标一已不属于商标法第三十条所指“他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标”，不再是申请商标应予初步审定的在先权利障碍。 本案中，申请商标指定使用的咖啡馆、餐厅、饭店、酒吧服务、茶馆服务与引证商标二核定使用的住所代理（旅馆、供膳寄宿处）、饭店、餐馆、茶馆、旅馆预订服务在《类似商品和服务区分表》中同属4301类似群组；申请商标指定使用的旅游房屋出租服务与引证商标二核定使用的旅游房屋出租服务相同，同属4302类似群组；申请商标指定使用的养老院服务与引证商标二核定使用的养老院服务相同，同属4303类似群组；申请商标指定使用的日间托儿所（看孩子）服务与引证商标二核定使用的日间托儿所（看孩子）服务相同，同属4304类似群组；申请商标指定使用的动物寄养服务与引证商标二核定使用的动物寄养服务相同，同属4305类似群组；申请商标指定使用的出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿服务与引证商标二核定使用的出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿服务相同，同属4306类似群组。上述服务在服务目的、服务内容、服务方式和对象上高度重叠，已分别构成同一种或类似服务。在申请商标指定使用的服务与引证商标二核定使用的服务已构成类似服务的情况下，花意生活公司与引证商标二权利人是否分属不同行业领域，并不会对申请商标与引证商标二的可区分性有所影响，花意生活公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。 申请商标由汉字“花点时间”构成。引证商标二由汉字“花点食间”、英文“darlingtime”及花朵图形构成，“花点食间”是该商标的显著识别部分。引证商标二的显著识别部分“花点食间”与申请商标“花点时间”在文字构成、呼叫、外观和整体含义上相似程度较高，若共同使用于同一种或类似服务上，相关公众在施以一般注意的情况下，容易认为使用两商标的服务系来源于同一主体或者二者之间有特定联系，从而产生混淆误认。因此，申请商标与引证商标二已构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。 虽然引证商标一已被撤销，但在申请商标与引证商标二构成使用在同一种或类似服务上的近似商标的情况下，申请商标的申请注册仍然违反了商标法第三十条的规定。花意生活公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。 本案为商标驳回复审行政纠纷，引证商标权利人无法参与到审理程序中，亦无法提交引证商标显著性和知名度的相关证据，若仅依据申请商标的显著性和知名度判断其与引证商标是否能够相区分，对引证商标权利人有失公平。因此，申请商标标志与引证商标标志是否近似的判断应着眼于标志本身，以商标申请时的状态为准，不宜考虑申请日之后的使用情况和知名程度。花意生活公司在本案中提交的证据亦不足以证明在引证商标二的申请日之前，申请商标经过使用已具有一定知名度并足以与引证商标二相区分。花意生活公司有关申请商标经使用已具有较高知名度的上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。花意生活公司所提上诉请求及其理由均缺乏依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一、二审案件受理费各一百元，均由花意生活（北京）电子商务有限公司负担（均已交纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长  苏志甫 审 判 员  俞惠斌 代理审判员  陈 曦 二〇一九年四月二十二日 书 记 员  刘 茜