平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫04民终1199号上诉人(原审被告)浙江宏图建筑工程有限公司，住所地浙江省常山县天马街道文峰西路****，统一社会信用代码：91330822704613980R。法定代表人：袁文才，任该公司董事长。委托诉讼代理人：徐熙萍，男，汉族，1953年10月13日出生，住浙江省常山县，系该公司职工。被上诉人(原审原告)郑州金安建筑劳务有限公司，，住所地郑州市金水区南阳路**院**楼****统一社会信用代码：91410100569319436。法定代表人：李永忠，任该公司总经理。委托诉讼代理人：马延坡，上海市建纬（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：潘振庆，上海市建纬（郑州）律师事务所律师。原审被告：河南聚尔溢实业有限公司，住所地汝，住所地汝州市交警队北300米路西信用代码：91410482579216379B。法定代表人：张欣，任该公司总经理。原审被告：金生良，男，汉族，1966年11月4日出生，住浙江省东阳市。委托诉讼代理人：张豪帅，河南德晟律师事务所律师。上诉人浙江宏图建筑工程有限公司（以下简称宏图建筑公司）因与郑州金安建筑劳务有限公司（以下简称金安劳务公司）、金生良、河南聚尔溢实业有限公司（以下简称聚尔溢公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省汝州市人民法院（2018）豫0482民初9573号民事判决，向本院提起上诉。依法组成合议庭进行了审理。上诉人宏图建筑公司的委托诉讼代理人徐熙萍，被上诉人金安劳务公司的委托诉讼代理人马延坡、潘振庆，原审被告金生良及其委托诉讼代理人张豪帅到庭参加诉讼，原审被告聚尔溢公司经本院依法传唤没有到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宏图建筑公司的上诉请求：1.依法撤销（2018)豫0482民初9573号民事判决第一项内容，改判驳回金安劳务公司的诉讼请求。2.本案诉讼费用由金安劳务公司承担。上诉理由：一、—审判决不当。一审判决认为：“因金生良系挂靠宏图建筑公司资质进行施工，宏图建筑公司与金生良签订《工程施工内部承包协议》中约定鑫源御香山工程项目由金生良负责施工，金生良与金安劳务公司签订的两份合同中虽未加盖宏图建筑公司的印章，亦未得到宏图建筑公司的追认，但该涉案工程的承包是基于宏图建筑公司与聚尔溢公司签订的总承包合同。后宏图建筑公司也向金安劳务公司支付了部分工程款，故金安劳务公司要求宏图建筑公司支付诉争款项应予支持”，这种理由是不能成立的。既然判决书前面己经承认金生良与金安劳务公司签订的两份合同未加盖宏图建筑公司宏图建筑公司的印章，事后结算时也未得到宏图建筑公司的追认，那么，金生良的表见代理就不能成立，金生良的行为就属于个人行为，其行为后果不能由宏图建筑公司承担。根据合同相对性原则，只能由金生良个人来承担支付责任。二、金生良的行为也不是职务行为。金生良与宏图建筑公司只是一种工程挂靠关系。仅仅是一个实际施工人，也不是项目经理，该项目的项目经理是琚大善。根据相关法律规定，项目经理是建筑施工企业法定代表人在工程项目上的代表人，对工程项目施工全面负责的项目管理者，项目经理是岗位职务，他的行为是职务行为。但金生良不是项目经理，所以，他的行为不是职务行为。三、一审判决适用法律错误。一审判决适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条的规定，以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和××依法承担民事责任的，该同诉讼人作为判决上诉人（××）承担民事责任的法律依据，是错误的。该条款只是规定了金安劳务公司可以将挂靠人和××列为共同被告，解决诉讼主体的问题，而不是实体承担民事责任的法律依据。是否要承担民事责任还要看挂靠人与××之间是否构成表见代理或职务行为。如果挂靠人与××之间构成表见代理或职务行为的，××就要承担民事责任；如果挂靠人与××之间不构成表见代理或职务行为的，××就不承担民事责任。四、金安劳务公司在一审时向法院提供了（2017)豫0482民初685号民事判决书和(2017)豫0482民初2522号民事判决书，这两份生效的判决书同样认定：宏图建筑公司在合同上没有加盖印章，事后未得到宏图建筑公司的追认，金生良的行为不是职务行为。从而判决浙江宏图建筑公司不承担民事责任，驳回金安劳务公司对浙江宏图建筑公司的诉讼请求。同样是鑫源御香山工程，同样是三个当事人，同样是一个法院，而本案却判出了不一样的结果。综上，一审判决理由不当，适用法律错误，判决不公。希望二审法院撤销原判，依法改判支持宏图建筑公司的上诉请求。金安劳务公司辩称，《合同法》第72条和《建筑法》第26条均明确规定禁止承包人将工程分包给不具有相应资质的个人，宏图建筑公司以××不应承担责任不成立；二、宏图建筑公司在多个案件当中自称挂靠应当承担工程款给付的义务；三、宏图建筑公司主张一审法院其它案例中未以挂靠行为承担责任，而本案也不应当承担责任理由不成立。因其它案件是买卖合同而本案是建设工程施工合同，相应的司法解释和特别法对其义务有专属规定。综上，一审判决认定事实和适用法律正确，依法应予维持。金生良辩称，一、金生良系宏图建筑公司在涉案工地的项目经理，金生良签订的涉案劳务分包合同的行为属于职务行为，本案中金生良个人本不应承担任何责任。二、涉案工地拖欠工程款项是因聚尔溢公司未按照和宏图建筑公司之间的施工合同约定的时间支付工程款导致的涉案工地工程款项不能按时支付，目前聚尔溢公司仍拖欠宏图建筑公司一千多万的应付工程款未支付，在查清工地拖欠本案的具体工程款的情况下，其工程款应由聚尔溢公司支付。三、金安劳务公司施工过程中未按照劳务分包合同约定完成工程量，施工工程量目前没有完工，施工过程中存在大量质量问题，造成大量的工程返工或者重做，这部分损失聚尔溢公司已经在本案诉讼之前向宏图建筑公司及金生良进行起诉，主张了权利，其起诉损失的数额巨大，已经超过了本案中金安劳务公司起诉的数额。因金安劳务公司原因给金生良或其任职的宏图建筑公司造成的相应损失，金生良保留向金安劳务公司主张相关权利。四、在涉案工地，聚尓溢公司起诉宏图公司索要赔偿款一案中是由宏图公司向聚尓溢提出反诉，本诉和反诉案件中金生良均以第三人身份参加诉讼，涉案工程款也是判决由聚尓溢公司直接支付给浙江宏图公司，金生良个人在本案中属于职务行为，不应当承担任何责任。聚尔溢公司没有到庭参加诉讼，亦没有提交书面答辩意见。金安劳务公司的起诉请求：1.依法对金安劳务公司施工工程进行拍卖，并依法确认金安劳务公司对涉案工程拍卖价款享有优先受偿权；2.依法判令宏图建筑公司、金生良向金安劳务公司支付拖欠工程款壹佰捌拾万零伍拾肆元整（￥1800054.00）（不含工程质保金）；3.依法判令宏图建筑公司、金生良向金安劳务公司支付工程款利息（按中国人民银行同期贷款利率计算），其中以2713154元为基数，自2016年5月18日起至2017年1月20日之日止利息为80976.34元；以1800054元为基数，自2017年1月21日起至实际履行全部支付义务之日止，暂计至2018年7月21日的利息为129678.89元；4、依法判令宏图建筑公司、金生良向金安劳务公司支付工程质保金柒拾万柒仟伍佰元（￥707500.00）及自2016年5月18日起至实际履行全部支付义务之日止的利息（以70.75万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算），暂计至2018年7月21日为74120.45元；5、依法判令聚尔溢公司在其欠付工程价款范围内向原告承担上述第2、3、4项付款义务；6、依法判令宏图建筑公司、金生良、聚尔溢公司连带返还金安劳务公司履约保证金陆拾万元（￥600，000.00）并支付原告自2016年5月18日起至实际履行全部支付义务之日止的利息（以60万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算），暂计至2018年7月21日为62,858.33元；7、依法判令宏图建筑公司、金生良、聚尔溢公司向金安劳务公司支付自2016年5月18日起至实际履行全部支付义务之日止的违约金（以250.7554万元为基数，按照中国人民银行同期存款利率计算），暂计至2018年7月21日为27652.75元；8、依法判令宏图建筑公司、金生良、聚尔溢公司共同承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：金生良挂靠宏图建筑公司并于2013年9月26日签订了《工程施工内部承包协议》，双方约定：宏图建筑公司将承建的鑫源·御香山工程项目，由金生良负责施工，工程造价为3653.4159万元。2013年9月29日,聚尔溢公司作为发包方,宏图建筑公司作为承包方,双方签订《建设工程施工合同(一标段)》，聚尔溢公司将鑫源·御香山一期工程的1#、7#楼施工图纸范围内的全部内容,包含建筑装修、水、电(含弱电)、暖通(暖通管道入户,室内部分由甲方负责)、消防等承包给被告宏图建筑公司，合同价为36534159.22元。2013年9月17日，宏图建筑公司作为承包方，金安劳务公司作为分包方，双方签订《建设工程施工劳务分包合同》，金安劳务公司的法定代表人李永忠和金生良在该合同上签字按印,但未加盖宏图建筑公司的印章。该合同约定双方金安劳务公司分包被告宏图建筑公司承包的鑫源·御香山一期工程内1#、7#楼的装饰工程，并约定竣工验收合格后付总工程款的95%，剩余总工程款的5%作为工程质保金满一年后一个月内付清，同时约定完成主体封顶退还完毕所有的履约保证金60万元，劳务报酬尾款于结算后56天内支付，不能按时支付的按照银行同期存款利率计付利息。2014年11月14日，金安劳务公司的法定代表人李永忠作为乙方，金生良作为甲方，双方签订《汝州御香山粉刷工程补充协议》，双方约定鑫源·御香山1#、7#楼的粉刷工程内保温工程以柒元每平米补给乙方，内容包括粉内保温、贴树脂网等，外保温工程以叁拾元每平方米补给乙方，施工内容包括：挂网、钉钉子、粉外保温等，金安劳务公司的法定代表人李永忠和被告金生良在该补充协议上签字,但未加盖被告宏图建筑公司的印章。2016年5月18日，金生良与金安劳务公司的法定代表人李永忠对工程总价款进行了结算，其中1#、7#楼地下车库及商铺共计1415万元，补充协议的工程总价款为70万元，结算后工程总价款为1485万元，其中1415万元工程总价款竣工后支付95%。上述工程总价款为1485万元扣除借支11409346元、罚款20000元及1415万元工程总价款5%的工程质保金共计2713154元，因一直未退还履约保证金60万元，共欠金安劳务公司工程款和履约保证金共计3313154元。2017年1月20日，宏图建筑公司向金安劳务公司法定代表人李永忠转账913100元。一审另查明，2013年9月17日签订的《建设工程施工劳务分包合同》中虽约定竣工验收合格后付总款的95%，剩余5%计707500元作为工程质保金满一年后一个月内付清，但宏图建筑公司及金生良一直未支付该工程质保金。一审再查明，涉案工程已于2016年9月由聚尔溢公司占有使用至今。一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。金生良与金安劳务公司签订了《建设工程施工劳务分包合同》及《汝州御香山粉刷工程补充协议》，金安劳务公司也已按照约定施工完毕，双方亦对诉争工程价款进行了结算，故金生良理应按照核算后的金额支付剩余款项。因金生良系挂靠宏图建筑公司资质进行施工，宏图建筑公司与金生良签订《工程施工内部承包协议》中约定鑫源·御香山工程项目由金生良负责施工，金生良与金安劳务公司签订的两份合同中虽未加盖宏图建筑公司的印章亦未得到宏图建筑公司的追认，但该涉案工程的承包是基于宏图建筑公司与聚尔溢公司签订的总承包合同，后宏图建筑公司也向金安劳务公司支付了部分工程款，故金安劳务公司要求宏图建筑公司支付诉争款项，应予支持。因聚尔溢公司为涉案工程的总发包方，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，聚尔溢公司应在欠付宏图建筑公司工程款范围内对金安劳务公司承担责任。对于下欠款项数额，2016年5月18日金安劳务公司与金生良结算后共欠金安劳务公司3313154元，扣除2017年1月20日支付金安劳务公司913100元，加上尚未支付的工程质保金707500元，共计3107554元。根据金安劳务公司与金生良签订的《建设工程施工劳务分包合同》中的约定，应在结算后56天内支付劳务报酬尾款，不能按时支付的按照银行同期存款利率计付利息，故对金安劳务公司要求金生良、宏图建筑公司自2016年5月18日起按照同期银行贷款利率支付利息的诉讼请求，不予支持。因涉案工程已于2016年9月由聚尔溢公司占有使用，故金安劳务公司主张建设工程承包人行使优先权的期限已经超过六个月，故对金安劳务公司主张拍卖涉案工程及行使建设工程承包人优先权的诉讼请求不予支持。因金安劳务公司与金生良签订的合同中及结算时均未对违约金进行约定，故对金安劳务公司要求金生良、宏图建筑公司支付违约金的诉讼请求不予处理。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条之规定，判决：一、金生良、浙江宏图建筑工程有限公司于本判决生效后十日内支付郑州金安建筑劳务有限公司工程款、履约保证金、工程质保金共计3107554元及利息（利息按照同期银行存款利率计算，自2016年7月14日至2017年1月20日期间的利息按照本金3313154元计算，其中2400054元自2017年1月21日计算至该笔欠款清偿完毕之日止，其中707500元质保金的利息自2017年6月19日计算至该笔欠款清偿完毕之日止）；二、河南聚尔溢实业有限公司在欠付浙江宏图建筑工程有限公司的工程款范围内对上述款项承担支付责任；三、驳回郑州金安建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费34663元，由金生良、浙江宏图建筑工程有限公司负担31660.5元，郑州金安建筑劳务有限公司负担3002.5元。二审另查明，1.已经生效的（2017）豫0482民初6140号民事判决第四项：聚尔溢公司应向宏图建筑公司支付工程款1331075.05元。2.在宏图建筑公司与金生良签订的《工程施工内部承包协议》中明确载明:案涉工程经宏图建筑公司研究确定由金生良负责施工。3.案涉劳务分包合同载明，工程承包人：浙江宏图建筑工程有限公司：金生良劳务分包人：郑州金安建筑劳务有限公司：李永忠。二审查明的其他事实与原审判决认定的事实相一致。本院认为，本案二审争议的焦点：一是宏图建筑公司是否应当承担支付诉争工程款的责任；二是一审法院对本案处理是否存在“同案不同判”的问题。针对上述争议焦点，本院评议如下：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定，以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和××依法承担民事责任的，该挂靠人和××为共同诉讼人。本案中，金生良基于宏图建筑公司与其签订的《工程施工内部承包协议》负责案涉工程项目的施工，并将案涉工程劳务分包给金安劳务公司施工完毕后，双方因工程款支付发生纠纷，金安劳务公司有权请求金生良与宏图建筑公司依法承担相应的民事责任。一、关于宏图建筑公司是否应当承担支付诉争工程款的问题。宏图建筑公司上诉称，金生良系挂靠宏图建筑公司资质对案涉工程进行施工，但案涉劳务分包合同在签订时未加盖宏图建筑公司的印章，亦未得到宏图建筑公司的追认，金生良的行为不是公司的职务行为，不构成表见代理，一审判决宏图公司承担责任错误。因案涉劳务分包合同是金生良以宏图建筑公司及其本人的名义与金安劳务公司所签，金生良也是基于其与宏图建筑公司签订的《工程施工内部承包协议》中约定权利和义务负责案涉工程的施工，金安劳务公司履行劳务分包合同期间，宏图建筑公司亦向该公司支付了大部分工程款，故金安劳务公司有理由相信金生良是在履行与宏图建筑公司案涉施工合同有关的行为。同时，宏图建筑公司是劳务分包合同的相对方，是形式上的合同主体，金生良是合同的实际履行主体，且宏图建筑公司亦从金生良的挂靠行为中获得利益，故宏图建筑公司和金生良应共同对案涉劳务分包合同承担民事责任。另外，金安劳务公司仅仅是对案涉工程的施工提供劳务，没有证据证明该公司对案涉劳务分包合同的签订存在非善意和过失的行为。故一审判令宏图建筑公司和金生良共同向金安劳务公司承担支付工程款、履约保证金、工程质保金共计3107554元及利息的责任并无不当。二、关于本案一审处理是否存在“同案不同判”的问题。宏图建筑公司上诉称一审法院作出的(2017)豫0482民初685号民事判决书和(2017)豫0482民初2522号民事判决中认定金生良的行为不是职务行为，从而判决宏图建筑公司不承担民事责任，本案一审判决存在“同案不同判”的问题。因上述两个案件的案由均为买卖合同纠纷，与本案不是同一法律关系。虽然上述案件与本案有三方当事人是相同的，但上述案件判决所依据的事实与本案一审判决所依据的事实明显不同，一审法院对本案的判决不存在“同案不同判”的问题。故宏图建筑公司该上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，宏图建筑公司的上诉理由依据不足，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果适当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费33988元，由浙江宏图建筑公司负担。本判决为终审判决。审判长  盛华平审判员  石天旭审判员  李华亮二〇一九年四月十八日书记员  陈 杭附相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。