湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂05民终646号上诉人（原审被告）:湖北长阳清江古城文化旅游有限公司。住所地长阳土家族自治县龙舟坪镇何家坪村**。统一社会信用代码91420528788173248B。法定代表人：陈亮,该公司执行董事。委托诉讼代理人：纪芳，系湖北长阳清江古城文化旅游有限公司员工。委托诉讼代理人：张镇宇，系湖北长阳清江古城文化旅游有限公司员工。被上诉人（原审原告）:湖北成元建筑有限公司长阳分公司。住所地长阳土家族自治县龙舟坪镇津洋口村**。统一社会信用代码91420528662259740Q。负责人：朱汉阳。委托诉讼代理人：刘虎，湖北真誉律师事务所律师。一般授权代理。原审被告:湖北致远科技集团股份有限公司长阳分公司。住所地长阳土家族自治县龙舟坪镇何家坪村**。统一社会信用代码91420528688457008M。负责人：熊继清。委托诉讼代理人：钟先国，湖北新世界律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈川川，湖北三峡律师事务所律师。原审被告:湖北茂隆凯德科技集团股份有限公司。注册地湖北省武汉市东湖开发区狮子山王家湾**澜花语岸******。现办公地：武汉市江夏区江夏大道56号罗马春天奥特莱斯（客服中心二楼办公室）。统一社会信用代码91420000722030981C。法定代表人：黄诗娟，该公司董事长。委托诉讼代理人：钟先国，湖北新世界律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈川川，湖北三峡律师事务所律师。上诉人湖北长阳清江古城文化旅游有限公司（以下简称清江古城旅游公司）因与被上诉人湖北成元建筑有限公司长阳分公司（以下简称成元建筑长阳分公司）、原审被告湖北致远科技集团股份有限公司长阳分公司（以下简称致远科技长阳分公司）、湖北茂隆凯德科技集团股份有限公司(以下简称茂隆凯德科技公司)建设工程合同纠纷一案，不服湖北省长阳土家族自治县人民法院（2017）鄂0528民初1052号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月15日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。清江古城旅游公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回成元建筑长阳分公司的诉讼请求，由成元建筑长阳分公司承担一、二审案件受理费。事实及理由：1、致远科技长阳分公司已按合同约定支付相应的价款，但成元建筑长阳分公司承建工程尚未完工，更未办理竣工验收备案，其行为已构成违约，成元建筑长阳分公司的诉讼请求无法律及事实依据。一是虽然成元建筑长阳分公司以《工程造价编审确认表》、《单位工程质量竣工验收记录》等证实案涉工程已经竣工验收，但其在一审庭审中明确表示案涉工程尚未办理竣工验收。因此，一审判决认定案涉工程已经竣工验收错误。二是根据双方签订《施工合同》约定的付款方式，截止2016年2月10日，致远科技长阳分公司已向成元建筑长阳分公司支付二号院1号、6号楼工程款14415403元，其付款比例达到合同总价款的90%，其工程已超节点支付。三是双方在一审对账过程中，本应对争议标的2号院1号楼、6号楼的工程款进行对账，但成元建筑长阳分公司却提出要对本案无关的文化楼、吊脚楼进行对账，被其拒绝。故一审法院未对实际已支付的工程款进行审查，仅单方面偏信成元建筑长阳分公司的陈述，认定致远科技长阳分公司拖欠其工程款缺乏事实依据。2、致远科技长阳分公司属湖北致远科技集团股份有限公司的分支机构，不具有法人资格，一审将其与清江古城旅游公司人格混同，并判决清江古城旅游公司承担责任无事实及法律依据。清江古城旅游公司的原股东为张梦玲（代湖北致远科技集团股份有限公司持有）、杨传喜。因湖北致远科技集团股份有限公司欠新宇投资公司债务，湖北致远科技集团股份有限公司将部分资产及股权转让给武汉新宇建设集团投资有限公司（以下简称新宇公司），新宇公司再将其接受湖北致远科技集团股份有限公司的抵债资产登记到清江古城旅游公司名下，占股60%。因此，清江古城旅游公司与湖北致远科技集团股份有限公司及致远科技长阳分公司之间不存在任何关系，也不存在一套班子，两块牌子的情形，更不存在财产混同、财务无法区分的情形。3、一审法院屡次超越职权调查取证，违反不告不理原则。成元建筑长阳分公司、致远科技长阳分公司、茂隆凯德科技公司均服从一审判决。成元建筑长阳分公司向一审法院起诉请求：1、致远科技长阳分公司立即向成元建筑长阳分公司支付工程款6092238.23元，并以6092238.23元为基数按年利率25%的标准承担从2012年6月12日起至清偿之日的逾期付款利息。2、茂隆凯德科技公司、清江古城旅游公司对致远科技长阳分公司应给付的本金及利息承担连带清偿责任。一审判决认定事实：2011年10月21日，湖北成元建筑有限公司通过招投标程序，成为“清江古城二号院工程第一合同段”中标人。同年11月16日，致远科技长阳分公司（发包人）与湖北成元建筑有限公司（承包人）就清江古城二号院第一合同段（含1#楼和6#楼）签订《湖北省建设工程施工合同》，建筑面积15649.36平方米、合同价款16191788.44元，同时约定“按形象进度进行工程款的支付，基础验收合格支付30%、主体验收合格支付30%、竣工验收合格支付20%、办理结算并取得备案证支付15%，留5%作为质量保证金。”，同时约定“投标人提供的履约担保金额为中标价的10%”，未约定逾期付款利率。该合同经致远科技长阳分公司和湖北成元建筑有限公司盖章，并加盖了本县招投标管理办公室和招投标监督管理局“备案章”。2012年1月7日，致远科技长阳分公司与成元建筑长阳分公司签订《清江古城二号院1#6#楼施工合同》，建筑面积15649.36平方米、合同价款16191700.00元，分别加盖了致远科技长阳分公司合同专用章和成元建筑长阳分公司印章。该合同约定“通过主体结构验收，支付总价款的60%；在工程初粉刷结束、工程竣工并通过竣工验收、移交全部档案资料并填写《工程质量保证书》各阶段完成后分别支付总价款的10%，15天内未支付的，甲方（即致远科技长阳分公司）应承担年利息25%；备案证获得后60天内，办理结算双方确认后，支付到结算核定金额的95%；剩余5%为质保金。”同时约定“乙方（即成元建筑长阳分公司）提供的履约保证金为中标总价格的10%（在乙方前期施工相应的文化街及吊脚楼工程总价的60%中扣除）”，该合同还对工程的“变更及结算”进行了约定。2012年2月28日，本县住房和城乡建设局对上述工程颁发《施工许可证》，载明“建设单位：致远科技长阳分公司；施工单位：成元建筑长阳分公司”。上述合同签订期间，2011年12月20日，致远科技长阳分公司将欠付成元建筑长阳分公司的前期工程款160万元转为“清江古城二号院壹合同段（1、6号楼）履约保证金”，收据载明交款单位为“湖北成元建筑有限公司”、收款方式为“文化街欠转”。之后成元建筑长阳分公司依约组织施工。2014年1月6日，成元建筑长阳分公司与致远科技长阳分公司组织工程项目的设计、监理、勘察等单位对工程组织了质量验收，相关单位及参加人员在《单位工程质量竣工验收记录》上盖章签字，验收结论均为“合格”。之后，因致远科技长阳分公司无力支付工程款，成元建筑长阳分公司停止施工。致远科技长阳分公司将未完成的消防、水电等项目另行交给其他公司施工。经长阳建兴投资审计咨询事务所审核确认，2#院1#楼审核核实工程造价10730104.73元、2#院6#楼审核核实工程造价6951714.90元，合计17681819.63元。同时注明“1、此结算是在保证相关工程按施工图纸和清单工程量内容全部完成前提下办理的，在工程量竣工验收时未完成项目应按结算水平同步扣减相应项目工程款。2、本结算已扣减地下室线缆桥架和水电安装（1#楼21万元、6#楼26万元），不再由施工单位负责施工。”，成元建筑长阳分公司及致远科技长阳分公司同时盖章进行了确认。2015年10月前后，清江古城旅游公司接管致远科技长阳分公司的印章，代为处理相关事务。2015年11月4日，成元建筑长阳分公司出具《建设清江古城各项目往来核对明细》，载明：“步行街欠款564503元；文化街吊脚楼欠款1043900元；2号院1、6号楼欠款5483835.23元；合计欠款7092238.23元”。同年11月9日，致远科技长阳分公司加盖财务专用章确认“核对相符”，并有“程高”签名。2016年2月4日、2月5日，清江古城旅游公司分别向成元建筑长阳分公司支付工程款80万元和20万元。同时查明：清江古城二号院1#、6#楼于2013年办理了在建工程抵押，抵押权人为武汉市联丰银楼典当有限公司；2016年11月21日，上述房屋被武汉市江汉区人民法院查封3年；2017年6月28日，上述房屋被宜昌市中级人民法院查封3年。另查明，清江古城旅游公司于2013年8月和2014年4月向本县财政局借款300万元和200万元。因该笔贷款于2016年2月到期，为了将借款延期，2015年12月16日，致远科技长阳分公司就“清江古城二号院”2栋28套房屋与长阳汇丰和担保公司签订《商品房买卖合同》，以房屋出售的形式作为贷款担保的反担保，并在房产管理部门备案（房屋面积3111平方米，金额合计7155323.00元）。另查明，清江古城旅游公司在2012年10月23日之前，其股东为湖北致远科技集团股份有限公司，股权100%；现由新宇公司持股60%，其余为个人股东。2016年10月27日，“湖北致远科技集团股份有限公司”变更为“湖北茂隆凯德科技集团股份有限公司”，但“湖北致远科技集团股份有限公司长阳分公司”的名称未予变更。一审法院应清江古城旅游公司的要求，于2018年5月7日组织成元建筑长阳分公司及清江古城旅游公司对清江古城二号院1#、6#楼的工程款往来账目进行核对，但未能达成一致。一审法院认为：致远科技长阳分公司与湖北成元建筑有限公司、成元建筑长阳分公司签订的两份施工合同，载明的工程内容完全一致,约定的合同总价也基本相同。根据宜昌市中级人民法院（2018）鄂05民辖终63号《民事裁定书》认定的事实，湖北成元建筑有限公司作为中标人承包涉案工程后，转交给成元建筑长阳分公司具体施工，成元建筑长阳分公司作为施工人，与发包人致远科技长阳分公司签订的合同真实有效。根据合同相对性原则，致远科技长阳分公司以其与湖北成元建筑有限公司签订的施工合同中的相应条款对抗成元建筑长阳分公司，没有法律依据。关于工程价款的数额问题。成元建筑长阳分公司提供了《工程造价编审确认表》、《成元建筑长阳分公司建设清江古城各项目往来核对明细》、致远科技长阳分公司收取湖北成元建筑有限公司“清江古城二号院壹合同段（1、6号楼）履约保证金160万元”的收据，对照成元建筑长阳分公司与致远科技长阳分公司签订的《清江古城二号院1#、6#楼施工合同》的相应条款，能够相互印证。因此，可以认定致远科技长阳分公司欠成元建筑长阳分公司总款项7092238.23元的事实（其中步行街及文化街吊脚楼欠款1608403元、转为1#楼6#楼履约保证金1600000.00元，1#楼6#楼欠工程款5483835.23元）。致远科技长阳分公司尚欠清江古城二号院1#楼6#楼工程6083835.23元（履约保证金1600000.00元+工程款5483835.23元－清江古城旅游公司之后支付的100万元）。但是按照合同约定及建设部《房屋建筑工程质量保修办法》第七条之规定，屋面防水工程的质量保修期为5年，目前尚未到期，故质保金5%尚未到支付期限，按照《工程造价编审确认表》确认的工程造价计算为17681819.63元×5%＝884091元，待质保期满后14天内，应由致远科技长阳分公司支付给成元建筑长阳分公司。为了不增加当事人的诉累，本案一并予以处理。质量保修期内，如果出现质量问题，致远科技长阳分公司可另行主张权利，对质保金予以扣减。目前致远科技长阳分公司应支付的欠款数额为6083835.23元－884091元＝5199744.23元。致远科技长阳分公司及茂隆凯德科技公司关于双方合同是固定总价合同、价款不应调整的辩解意见，与合同中相关条款以及实际情况不符，一审法院不予采纳。上述致远科技长阳分公司、清江古城旅游公司还辩称成元建筑长阳分公司没有完成全部工程量，但未提供相反的证据予以证明，一审法院不予支持。关于工程是否验收及工程款是否具备支付条件的问题。按照合同，在工程竣工后发包方应支付工程款的80%，并退还全部履约保证金，即发包方只能留有余款20%（17681819.63元×20%＝3536363.9元），所以发包方有先行给付工程款的义务。虽然涉案工程未取得建设主管部门颁发的验收合格证，未按合同约定移交档案资料及填写《工程质量保证书》、获得备案证等，其主要原因在于发包人未依约支付工程款。而且，工程项目的发包方、承包方、设计、监理、勘察等单位对工程组织了质量验收，验收结论均为“合格”，说明相关各方对工程质量给予了实质上的认可。根据致远科技长阳分公司负责人熊继清的陈述以及《工程造价编审确认表》，可以认定：2014年1月6日之后，致远科技长阳分公司将剩下的消防和水电等配套工程一起打包给了其他公司施工，说明成元建筑长阳分公司所建的工程已实际交付给发包人。2015年11月9日，致远科技长阳分公司在《建设清江古城各项目往来核对明细》上加盖财务专用章确认了所欠工程款数额，应视为对工程价款的结算。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，应付款时间应确定为2015年11月9日。关于逾期付款利息。致远科技长阳分公司接收工程后，长期不支付施工人工程款，是违约行为，应承担民事责任。本案工程款逾期利息的计算，应适用致远科技长阳分公司与成元建筑长阳分公司签订的《清江古城二号院1#6#楼施工合同》，但双方约定年利息25%比例过高。参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条，对于成元建筑长阳分公司主张的超过年利率24%的部分，一审法院不予支持。成元建筑长阳分公司主张的工程款中，实际上包括履约保证金160万元，按照合同条款，对于履约保证金没有约定利息，对该部分的逾期付款利息，一审法院参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项，按年利率6%计算，超出部分不予支持。致远科技长阳分公司关于成元建筑长阳分公司违反合同约定，拒不移交全部工程资料，致使工程无法办理竣工验收等辩解意见，可以另行主张权利。关于民事责任的承担。致远科技长阳分公司是茂隆凯德科技公司的分公司，其民事责任应由茂隆凯德科技公司承担。清江古城旅游公司原为湖北致远科技集团股份有限公司（现更名为茂隆凯德科技公司）的全资子公司，一段时间内与致远科技长阳分公司存在着“两块牌子、一套班子”的情形，2015年10月前后清江古城旅游公司将致远科技长阳分公司接管，并接管了其印章和28套房产，以致远科技长阳分公司的名义从事活动，导致各自财产无法区分，使致远科技长阳分公司处于“名存实亡”的状态，丧失了独立性和承担民事责任的能力，清江古城旅游公司应对致远科技长阳分公司承担连带责任。清江古城旅游公司、致远科技长阳分公司、茂隆凯德科技公司辩称致远科技长阳分公司与新宇公司（清江古城旅游公司实际控制人）有以物抵债协议、清江古城旅游公司属于购房业主，但在一审法院规定的期限内，未提交相应证据，对其主张不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款，《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十七条、第一百零七条，《中华人民共和国公司法》第三条第一款、第十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决：一、致远科技长阳分公司、茂隆凯德科技公司在判决生效后三十日内共同向成元建筑长阳分公司支付工程款及履约保证金5199744.23元及逾期付款利息[以4599744.23元（工程款5483835.23元－质保金884091元）为基数按年利率24%自2015年11月23日计算至2016年2月5日＝1321701.85元；以1600000.00元为基数按年利率6%自2015年11月23日起计算至清偿之日；以3599744.23元（4599744.23元－1000000.00元）为基数按年利率24%自2016年2月6日起计算至清偿之日]。二、清江古城二号院1#、6#楼如无质量问题，致远科技长阳分公司、茂隆凯德科技公司于2020年11月23日前退还给成元建筑长阳分公司质量保证金884091元。三、清江古城旅游公司对上述一、二项判决内容承担连带清偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费54446元，由致远科技长阳分公司、茂隆凯德科技公司、清江古城旅游公司共同负担。经审理查明，一审判决认定事实属实。同时查明，二审中，成元建筑长阳分公司提交《土地登记申请书》、长土【出让】字第2006041-1号《长阳土家族自治县建设用地使用权出让批准通知书》、《关于土地使用权人变更手续的请示》、《关于同意清江古城项目办理土地使用权人变更手续的通知》、长阳国用（2012）第0040010165-3号《土地使用权证》证实，茂隆凯德科技公司已将其所有的清江古城文化产业园中的清江古城酒店（含文化广场）14090.26平方米、清江古城剧院3649.57平方米、综合办公楼6430.51平方米、二号院1号楼3655平方米和6号楼1544平方米、文化街中的汪国新美术馆1960平方米和巴土书院约1300平方米的建设用地的地土使用权人变更为清江古城旅游公司并已办理了对应财产的产权过户登记。截止目前清江古城旅游公司未向茂隆凯德科技公司及致远科技长阳分公司支付对价。本院认为：本案争议焦点为清江古城旅游公司对案涉债务是否承担连带清偿责任。经查，清江古城旅游公司原为茂隆凯德科技公司的全资子公司，具备独立企业法人人格。虽然茂隆凯德科技公司现已将其持有清江旅游公司的股权转让第三人，但成元建筑长阳分公司提交的《土地登记申请书》、长土【出让】字第2006041-1号《长阳土家族自治县国有建设用地使用权出让批准通知书》、《关于土地使用权人变更手续的请示》、《关于同意清江古城项目办理土地使用权人变更手续的通知》及清江古城旅游公司提交对应产权证证实，茂隆凯德科技公司已将其所有的清江古城文化产业园中的清江古城酒店（含文化广场）14090.26平方米、清江古城剧院3649.57平方米、综合办公楼6430.51平方米、二号院1号楼3655平方米和6号楼1544平方米、文化街中的汪国新美术馆1960平方米和巴土书院约1300平方米的建设用地的地土使用权转让给了清江古城旅游公司，并已办理了上述财产的产权过户登记，因清江古城旅游公司截止目前也未向茂隆凯德科技公司及致远科技长阳分公司支付前述财产之对价，致使茂隆凯德科技公司及致远科技长阳分公司丧失偿债能力。因此，清江古城旅游公司应在接受茂隆凯德科技公司及致远科技长阳分公司的上述财产范围内对茂隆凯德科技长阳分公司欠付成元建筑长阳分公司债务承担连带清偿责任。虽然一审判决认定清江古城旅游公司与致远科技长阳分公司之间法人混同不当，但其判决结果正确，对一审判决结果可以维持。综上所述，清江古城旅游公司的上诉理由不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持湖北省长阳土家族自治县人民法院（2017）鄂0528民初1052号民事判决第一、二项；二、撤销湖北省长阳土家族自治县人民法院（2017）鄂0528民初1052号民事判决第三项；三、湖北长阳清江古城文化旅游有限公司于本判决生效后10日内在接受湖北茂隆凯德科技集团股份有限公司及湖北致远科技集团股份有限公司长阳分公司所有的清江古城文化产业园中的清江古城酒店（含文化广场）14090.26平方米、清江古城剧院3649.57平方米、综合办公楼6430.51平方米、二号院1号楼3655平方米和6号楼1544平方米、文化街中的汪国新美术馆1960平方米和巴土书院约1300平方米的财产范围内对前述第一项确定的债务承担连带清偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费按照一审判决执行；二审案件受理费54446元（湖北长阳清江古城文化旅游有限公司已预交），由湖北长阳清江古城文化旅游有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  高见成审判员  闫玲玲审判员  胡建华二〇一九年四月四日书记员  张鹏炜