山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)鲁02民终9126号 上诉人(原审原告、反诉被告）：青岛盛铂信息技术有限公司，住所地青岛市市**山东路****楼****。 法定代表人：卢克军，该公司总经理。 上诉人（原审被告、反诉原告）：青岛昱源和商贸有限公司，住所地青岛，住所地青岛市市**辽宁路****> 法定代表人：陈珊珊，该公司经理。 委托诉讼代理人：王煜开，男，1984年12月5日出生，汉族，住青岛市李沧区，该单位员工。 被上诉人（原审被告）：陈珊珊，女，1985年11月23日出生，汉族，住青岛市李沧区。 上诉人青岛盛铂信息技术有限公司（以下简称盛铂公司）因与上诉人青岛昱源和商贸有限公司（以下简称昱源和公司）、被上诉人陈珊珊买卖合同纠纷一案，不服山东省青岛市市北区人民法院(2017)鲁0203民初9075号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人盛铂公司的法定代表人卢克军，上诉人昱源和公司的法定代表人陈珊珊到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 盛铂公司向本院提出上诉请求：1.撤销一审判决第二项，依法改判昱源和公司支付Polycom牌VBP7301防火墙穿越设备试用机设备款34800元。2.依法改判昱源和公司支付逾期付款违约金（以无争议设备款115610元为基数自2017年2月5日至实际给付之日按日0.071%计算）。3.诉讼费由昱源和公司、陈珊珊承担。事实与理由：一、原审判决昱源和公司返还Polycom牌VBP7301防火墙穿越设备试用机处理不当。昱源和公司已经以事实使用行为构成对合同内容的实质性变更。因不可归责于双方的原UCS设备网络兼容问题，盛铂公司更换现Polycom牌防火墙设备，昱源和公司接收并正常使用至今已一年之久，在本案起诉前昱源和公司一直未提出异议。本案Polycom牌虽为试用机，即便考虑折旧因素其价值也远高于原UCS设备，本案昱源和公司不存在因更换设备而产生的利益受损情况，盛铂公司自愿放弃其差额部分。昱源和公司自认当前更换后Polycom牌VBP7301防火墙穿越设备使用运转良好。原审判决返还争议设备不具有可执行性，目前昱源和公司已将设备销售给第三方，且第三方已实际占有正常使用至今，昱源和公司已不实际控制该设备。二、昱源和公司逾期付款应承担违约金。根据合同约定，2017年2月5日即为付款届满日，昱源和公司也实际向盛铂公司开具了出票日为2017年2月5日的转账支票（账户余额不足），盛铂公司有权自该日期向昱源和公司主张逾期付款违约金。后昱源和公司又付款5万元，尚欠150410元。双方对扣除Polycom牌防火墙设备款34800元后的115610元无争议，昱源和公司应支付115610元按日0.071%计算的逾期付款违约金。 昱源和公司辩称，设备是一个整体不应拆开，其不应返还防火墙穿越机设备，也不应支付其他设备款。 陈珊珊的答辩意见同昱源和公司。 昱源和公司向本院提出上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判盛铂公司继续履行双方2017年1月1日签订的买卖合同并按合同约定向昱源和公司交付UCS设备并完成调试安装。2.诉讼费由盛铂公司承担。事实与理由：一、双方买卖合同对购买的设备品牌、型号及盛铂公司应承担调试安装义务作了明确约定，盛铂公司未按合同约定供货并完成安装调试，盛铂公司一审所称的因网络办公环境不匹配导致需要使用Polycom牌（试用机）设备替换合同约定的设备品牌机型号，昱源和公司并未认可，一审认定“双方临时对防火墙品牌和型号进行变更”不当。一审认定因网络环境无法继续履行合同的依据是“原告明确表示”，盛铂公司并未举证证明。双方签订的是一个完整的合同，所有设备品牌、规格及盛铂公司应承担的安装调试义务均有明确约定，一审认定部分设备无质量问题即为合同正常履行不当。二、一审适用法律不当。在盛铂公司明显违约的情况下仍要求昱源和公司承担付款义务是对合同法的曲解。盛铂公司明确表示不愿履行而非不能履行，本案不存在不能强制履行或履行费用过高的情形。 盛铂公司的答辩意见同上诉意见。 陈珊珊的答辩意见同昱源和公司的上诉意见。 盛铂公司向一审提出诉讼请求：1.判令昱源和公司支付货款150410元；2.判令昱源和公司支付逾期付款违约金（以150410元为基数自2017年2月5日至实际给付之日按日0.071%计算）；3.判令昱源和公司支付律师费7000元；4.陈姗姗对昱源和公司的上述付款义务承担连带清偿责任；5.诉讼费用由昱源和公司、陈珊珊承担。 昱源和公司向一审提出反诉请求：1.判令盛铂公司提供符合合同约定的设备并安装调试完毕；2.判令盛铂公司支付逾期交货违约金8368.86元；3.判令盛铂公司赔偿经济损失13670元；4、诉讼费用由盛铂公司承担。 一审法院认定事实：一、2017年1月1日，盛铂公司（卖方）与昱源和公司（买方）签订《买卖合同书》一份，约定合同标的为附件一《货物清单》中所述物品，总价为286300元。付款规定为：在合同签订生效后3个工作日内，买方向卖方支付合同总金额30%金额为85890元作为预付款；发货前买方向卖方支付一张合同总金额70%金额200410元，日期自发货之日起20天的延期支票用于支付合同货款。合同签订生效，卖方收到预付款后，30工作日内设备到达买方地点。买方场地需具备卖方安装条件，卖方负责安装调试并通过买方验收合格。违约责任：1、买方未能按期付款的，则须按照逾期支付货款总额赔偿卖方的资金占用损失，并向卖方支付逾期付款违约金。资金占用损失按逾期总额的0.05%/天计算；逾期付款违约金按逾期总额的0.021%/天计算。2、卖方未能如期交货的，则每天按未能履行部分的0.05%向买方支付违约金。3、在双方共同确认产品质量无问题后，买方不得以质量问题未解决为由拖延支付同批货物中合格产品的货款，否则，买方任何拖延付款的行为都将视为逾期付款，卖方可要求买方另行支付合同总额10%作为惩罚性赔偿金。附件一货物清单为：1、产品名称MCU，型号RMX1800，1台，单价92500元；2、产品名称防火墙穿越设备，型号UCS，1台，单价34800元；3、产品名称高清会议终端，型号PolycomGroup310，5台，单价31800元，总价159000元；上述设备总价286300元。 二、2017年1月16日，昱源和公司向盛铂公司汇款支付预付款85890元。2017年1月17日，昱源和公司工作人员王煜开出具签收单，收到Group310设备5台，RMX1800设备1台（代用），UCS-16V设备1台。供货后，盛铂公司一直未能将设备安装调试至可正常使用状态，直至2017年4月份，盛铂公司将UCS牌防火墙穿越设备更换为Polycom牌VBP7301防火墙穿越设备后，视频会议系统可正常使用。盛铂公司称使用UCS牌防火墙穿越设备不能调试至正常状态的原因为该设备与现场的办公楼网络环境不匹配，昱源和公司对此不予认可，认为系盛铂公司所供UCS牌设备质量不合格导致。另外，盛铂公司所供RMX1800设备1台已更换为全新设备，但盛铂公司提供的Polycom牌VBP7301防火墙穿越设备为使用过的试用机，并非新机。盛铂公司另提交2016年年底Polycom牌VBP7301防火墙穿越设备的购买发票和销售发票，证明该设备的采购价为85700元，销售价格为107500元，即使试用机价格也远高于原UCS设备34800元的价格，昱源和公司对此不予认可。 三、2017年7月20日、2017年8月5日，昱源和公司分别向盛铂公司付款30000元、20000元。2017年9月15日，盛铂公司向昱源和公司发送催款函一份，要求昱源和公司支付欠付货款150410元，昱源和公司工作人员王煜开签收了催款函。 四、昱源和公司为自然人独资公司，一人股东为陈姗姗，注册资本100万元。昱源和公司提交只加盖资金公司印章的资产负债表，欲证明其公司财产独立于股东自己的财产，未能提交财务账册及财务年度审计报告等。 五、盛铂公司为本案与山东慧勤律师事务所律师签订委托代理合同，支付律师费7000元，要求昱源和公司承担。 六、2018年1月25日，盛铂公司名称由青岛盛铂电子有限公司变更为青岛盛铂信息技术有限公司。 一审法院认为，盛铂公司与昱源和公司签订的买卖合同书列明了具体的产品名称、型号、单价等，但在合同履行过程中，因使用合同约定的UCS牌防火墙穿越设备，整个视频会议系统无法正常使用，盛铂公司将UCS牌防火墙穿越设备更换为Polycom牌VBP7301防火墙穿越设备后，视频会议系统调试合格可正常使用，昱源和公司也使用Polycom牌防火墙穿越设备及合同约定的其他设备至今。上述行为应当视为双方为保证整套视频会议系统的正常运行，临时对防火墙穿越设备的品牌和型号进行了变更，如双方就新防火墙穿越设备的价格达成一致，则视为对合同的设备品牌、型号等进行了变更，如不能就价格达成一致则不能视为进行了最终变更。现无证据证明双方对盛铂公司临时更换的Polycom牌VBP7301防火墙穿越设备试用机的价格达成了一致，对盛铂公司要求昱源和公司按照原合同价款支付剩余尾款的诉讼请求，不能全部支持。对昱源和公司要求盛铂公司继续履行原合同提供UCS牌设备并将整套视频会议系统调试合格的请求，因盛铂公司明确表示因现场网络环境问题无法履行，判决强制履行不具有可执行性，亦不能支持昱源和公司的该项请求。因双方就防火墙穿越设备的履行陷入僵局，而其他设备经实际使用也并无质量问题，盛铂公司可向昱源和公司主张除防火墙穿越设备外其他设备的货款，昱源和公司在无法与盛铂公司就替代设备价格达成一致的情况下应将现使用的Polycom牌VBP7301防火墙穿越设备试用机退还盛铂公司。昱源和公司目前的应付货款为286300元-85890元-30000元-20000元-34800元=115610元。 因双方未能就替代原合同设备的新设备的价格达成一致，导致合同的款项支付等未能得到履行，原审认定双方均不存在过错，均无需向对方承担违约责任，对双方提出的其他诉讼请求，不予支持。陈姗姗作为自然人独资公司昱源和公司的股东，未能提交经会计师事务所审计的公司财务会计报告，未能举证证明公司财产独立于其个人财产，应当对公司债务承担连带清偿责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十条第一款第（二）项，《中华人民共和国公司法》第六十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十条之规定，判决：一、青岛昱源和商贸有限公司于判决生效后十日内支付青岛盛铂信息技术有限公司货款115610元；二、青岛昱源和商贸有限公司于判决生效后三十日内将Polycom牌VBP7301防火墙穿越设备试用机退还青岛盛铂信息技术有限公司；三、陈姗姗对青岛昱源和商贸有限公司的上述义务承担连带清偿责任；四、驳回青岛盛铂信息技术有限公司的其他诉讼请求；五、驳回青岛昱源和商贸有限公司的反诉请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉受理费3993元，由青岛盛铂信息技术有限公司负担1381元，由青岛昱源和商贸有限公司、陈姗姗负担2612元；反诉案件受理费175元，由青岛昱源和商贸有限公司负担。 二审中，当事人未提交新证据。 二审查明，盛铂公司主张双方《买卖合同书》约定的UCS防火墙穿越设备与更换的Polycom牌VBP7301防火墙设备不属于同一品牌,Polycom牌VBP7301防火墙设备是高于UCS防火墙的设备，技术更成熟。昱源和公司对此无异议。 另查明，因为原UCS牌防火墙设备无法正常使用，上诉人盛铂公司同意更换新的Polycom牌VBP7301防火墙设备，但主张昱源和公司应将原审判决的11万余元款项先行向其支付。上诉人昱源和公司虽同意更换，但主张更换设备验收合格后再向对方支付货款。 再查明，2018年12月22日，本院到涉案设备的安装使用场所进行了现场勘验，勘验时本案双方当事人以及设备的实际使用方恒信控股均在现场。放置在现场的设备有VBP设备一台以及MCU设备一台，其他设备均在分会场。本院要求设备使用方运行一下设备以查看使用状况，使用方称主会场效果是正常的，分会场出现花屏，其中苏州会场花屏最严重。设备声音正常，就是花屏。对于花屏的原因，昱源和公司主张是设备的原因，盛铂公司主张是网络丢包原因，双方各执一词。 还查明，盛铂公司称原合同约定的UCS设备已经不生产了。对于原UCS设备不能使用的原因，盛铂公司主张是网络匹配原因，昱源和公司主张是设备问题，双方均称并无机构对此予以鉴定。 本院多次组织双方进行调解，未果。 二审查明的其它事实与原审法院认定的事实相一致。 本院认为，本案的焦点问题：一是合同应否继续履行；二是盛铂公司要求昱源和公司支付设备款的条件是否成就。 关于焦点问题一，合同应否继续履行的问题。双方合同约定，买方即昱源和公司场地需具备安装条件，卖方即盛铂公司负责安装调试并通过买方验收合格。盛铂公司主张因合同约定的型号为UCS的防火墙设备与昱源和公司安装环境的网络不匹配，导致设备无法正常使用，昱源和公司予以否认，而盛铂公司就其主张并未提交有效证据。 盛铂公司将原UCS牌防火墙更换为Polycom牌VBP7301防火墙试用机，昱源和公司使用至今，但主张不能正常运行，有花屏现象，需要不断地重新启动。本院组织当事人双方现场勘验时，双方对花屏原因各执一词。上诉人盛铂公司安装在视频会议系统的Polycom牌VBP7301防火墙设备，虽然双方均认可技术高于原UCS牌设备，但毕竟是试用机而非新机，上诉人昱源和公司不同意以该试用机代替原防火墙设备，双方也无法就折价问题达成一致意见。昱源和公司提起反诉要求盛铂公司继续履行合同，按照合同约定向上诉人昱源和公司交付UCS牌设备，上诉人盛铂公司明确称原UCS牌防火墙设备已经不再生产，在二审中同意给上诉人昱源和公司安装新的Polycom牌VBP7301防火墙设备，但更换该型号设备的前提是上诉人昱源和公司先支付11万余元，上诉人昱源和公司不同意先行支付该款项，双方对于更换新设备的前提条件无法达成一致调解意见。由于上诉人盛铂公司无法再更换合同约定的UCS牌设备，法院判令继续履行合同没有基础依据，不具有可执行性，故对于上诉人昱源和公司要求继续履行合同的请求不予支持。 关于焦点问题二，付款条件是否成就的问题。昱源和公司向盛铂公司采购的是视频会议系统的系列设备，上诉人盛铂公司的主要合同义务也是将整个系统调试合格通过验收。防火墙设备是视频会议系统的一部分，在视频会议系统没有通过验收、且无证据证明原UCS设备不能运行系安装场地原因的情况下，原审判令昱源和公司支付部分设备款并且判令昱源和公司向盛铂公司返还试用机不妥。盛铂公司在本案中要求昱源和公司支付货款的条件尚不成就，本院对此在本次诉讼中不予支持。 在本案中，双方当事人均没有提出解除合同，对于合同约定的UCS牌设备无法正常运行的原因陈述不一，也均表示没有相关机构对此能予以鉴定。为避免双方损失扩大，原试用机应由系统使用方继续使用为宜。 作为供货方的盛铂公司，提供的UCS牌防火墙设备不能正常运行，但目前尚无证据证明是安装现场问题。买受人昱源和公司，不同意以试用机替换原UCS设备，不同意折抵价格，不同意通过扣除部分货款的方式自行调试。双方又均没有在UCS牌设备出现异常时及时辨明原因，目前这种履行僵局是双方共同造成的，对于双方提出的违约金请求均不予支持。双方应积极通过协商解决，或在出现新证据后另行寻求法律救济。 综上，盛铂公司在本案中主张货款的条件尚不成就，其要求支付货款及违约金的请求本院不予支持。昱源和公司认为设备是一个整体，不能支付部分设备款的主张成立，但对其要求继续履行合同，交付UCS牌设备的请求不予支持。原审判决结果失当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销山东省青岛市市北区人民法院（2017）鲁0203民初9075号民事判决； 二、驳回上诉人青岛盛铂信息技术有限公司的诉讼请求； 三、驳回上诉人青岛昱源和商贸有限公司的反诉请求。 一审案件受理费3993元，由青岛盛铂信息技术有限公司负担；反诉案件受理费175元，上诉人青岛昱源和商贸有限公司负担。上诉人青岛盛铂信息技术有限公司缴纳的二审案件受理费670元，由其自行承担。上诉人青岛昱源和商贸有限公司缴纳的二审案件受理费2612元，由其自行负担。 本判决为终审判决。 审判长  张亚梅 审判员  盛新国 审判员  温 燕 二〇一九年四月三十日 法官助理 徐慧 书记员 隋欣孜