广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤民终1466号上诉人（原审原告）：蔡辉琳，男，1953年9月11日出生，台湾地区居民，现住广东省阳江市江城区。委托诉讼代理人：黄志豪，广东粤宏律师事务所律师。委托诉讼代理人：阮永华，广东粤宏律师事务所律师。上诉人（原审原告）：李中进，男，1959年1月28日出生，台湾地区居民。委托诉讼代理人：黄志豪，广东粤宏律师事务所律师。委托诉讼代理人：阮永华，广东粤宏律师事务所律师。上诉人（原审被告）：许朝财，男，1957年10月5日出生，台湾地区居民，现住广东省阳春市。委托诉讼代理人：陈忠，广东荣耀律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：冯晓峰，男，1966年6月8日出生，汉族，住广东省阳春市。被上诉人（原审被告）：郑亚妹，女，1980年4月1日出生，汉族，住广东省电白县。被上诉人（原审被告）：阳春市春洲置业发展有限公司。住所地：广东省阳春市春城沿江路（污水处理厂侧）。法定代表人：冯晓峰，该公司经理。被上诉人（原审被告）：重庆玄妙投资咨询有限公司。住所地：重庆市渝中区中山三路**。法定代表人：林振义。上诉人蔡辉琳、李中进与上诉人许朝财及被上诉人冯晓峰、郑亚妹、阳春市春洲置业发展有限公司（以下简称春洲公司）、重庆玄妙投资咨询有限公司（以下简称玄妙公司）股权转让纠纷一案，不服广东省阳江市中级人民法院（2015）阳中法民三初字第78号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月27日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。蔡辉琳、李中进共同委托诉讼代理人黄志豪及许朝财委托诉讼代理人陈忠到庭参加了法庭调查。冯晓峰、郑亚妹、春洲公司、玄妙公司经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。蔡辉琳、李中进的上诉请求：1.判令许朝财立即返还人民币16,609,000元及支付违约金人民币4,392,895元给蔡辉琳、李中进（违约金从2015年10月1日起至清偿之日止，按人民币16,609,000元的每日千分之一计算）；2.判令冯晓峰、春洲公司、玄妙公司、郑亚妹对第一项上诉请求向蔡辉琳、李中进承担连带清偿责任；3.本案诉讼费用由许朝财全部承担。事实和理由：（一）蔡辉琳、李中进与许朝财签订的《合作征地协议》是双方的真实意思表示，合法有效，一审依职权将《合作征地协议》中约定的违约金按每日千分之一计算，调整为违约金按年利率24%计算，适用法律不当，显失公平，应予纠正。1.许朝财与蔡辉琳、李中进均应按《合作征地协议》的约定承担违约责任。许朝财在签订该协议时，明确知晓违反约定应当承担的违约责任，对协议约定的违约责任没有任何误解，也没有超出许朝财签订协议应预见的范围，故许朝财应依协议约定向蔡辉琳、李中进承担违约责任。2.许朝财先利用与蔡辉琳、李中进的台胞关系，以合作征地为名骗取蔡辉琳、李中进3000万元投资款。在骗取蔡辉琳、李中进投资款后，因预见到征地成功，将产生超过6亿元的巨额利润，蔡辉琳、李中进便可分得1.5亿元，许朝财便瞒着蔡辉琳、李中进擅自将本属于蔡辉琳、李中进的25%股权登记至其所控制玄妙公司，拟达到无需向蔡辉琳、李中进分配征地利润。因此，许朝财在明知要按《合作征地协议》约定承担违约责任的情况下而作出恶意的违约行为。3.许朝财非法占用蔡辉琳、李中进的资金超过三年之久，因蔡辉琳、李中进均是经商，被许朝财长期非法占用巨额资金，造成蔡辉琳、李中进生意无法正常周转，在经济上及精神上均产生重大损失。4.一审法院在庭审中几次向许朝财释明，对“违约金”是否认为过高，但许朝财在一审并没有要求对违约金下调，而是认为《合作征地协议》属无效合同，因此，一审法院在许朝财没有提出对违约金进行下调而主动下调违约金，没有法律依据。（二）在蔡辉琳、李中进起诉后，许朝财所偿还的款项应当先扣除违约金，若有剩余再抵扣“本金”。一审法院认定蔡辉琳、李中进起诉后即2015年9月30日后许朝财所偿还的款项属于投资款本金，对蔡辉琳、李中进不公平，也是适用法律不当。根据合同法第一百零七条、合同法解释二第二十一条规定，许朝财在蔡辉琳、李中进起诉后所偿还的款项应当认定先扣除违约金，若有剩余再抵扣投资款本金。即截止于2015年9月30日许朝财尚欠违约金人民币21,001,895元，扣减起诉后许朝财支付的人民币16,609,000元，尚欠违约金人民币4,392,895元。如果全部认定起诉后偿还的款项为偿还投资款本金，则违约者在之后的违约期限内则实际上就无需承担任何违约责任，不符合立法的本意。（三）春洲公司、冯晓峰、玄妙公司、郑亚妹对蔡辉琳、李中进构成共同侵权，应对许朝财的行为承担连带责任。蔡辉琳、李中进将部分投资款直接汇入春洲公司，冯晓峰、春洲公司知晓蔡辉琳、李中进与许朝财签订的《合作征地协议书》。《合作征地协议书》的内容也与冯晓峰与许朝财签订的协议高度一致，且冯晓峰、春洲公司明知汇入其公司的人民币3000万元来源于蔡辉琳、李中进，冯晓峰有义务对该笔投资款进行监管，并协助蔡辉琳、李中进将春洲公司25%股权变更登记至蔡辉琳、李中进或其指定第三人名下。许朝财一审承认汇入玄妙公司的款项及从玄妙公司汇至春洲公司的款项均来源于蔡辉琳、李中进，由此可证明许朝财、冯晓峰、春洲公司、玄妙公司清楚人民币3000万元投资的来源及性质，但他们均配合许朝财非法占用了蔡辉琳、李中进投资款。同时，若玄妙公司不是由许朝财实际控制，许朝财不会汇人民币3000万元给玄妙公司作春洲公司的投资款。综上，春洲公司、冯晓峰、玄妙公司、郑亚妹对蔡辉琳、李中进构成共同侵权，理应对许朝财的行为承担连带清偿责任。许朝财针对蔡辉琳、李中进的上诉答辩称，（一）一审判决许朝财支付违约金错误。蔡辉琳、李中进签订的《合作征地协议》无效。蔡辉琳、李中进合作征地无法进行是因政策造成，许朝财没有过错。根据双方的《合作征地协议》约定，如果股权没有登记在蔡辉琳、李中进名下，蔡辉琳、李中进有权解除合同并追究违约责任。一审起诉前，蔡辉琳、李中进没有提出解除合同。在其没有提出解除合同前，许朝财不承担违约责任。（二）蔡辉琳、李中进要求先扣除还款再扣除违约金，最后抵本金，理据不充分。根据合同法解释二的规定，还款不足以清偿全部债务的，先扣除利息再还本金。因此，蔡辉琳、李中进的上诉主张不成立，应予驳回。许朝财上诉请求：1.撤销一审判决，将案件发回重审或依法改判。2.本案一、二审的诉讼费用由蔡辉琳、李中进承担。事实与理由：（一）一审判决认定《合作征地协议》约定在协议签订后一个月内由蔡辉琳、李中进支付人民币3000万元给许朝财错误。根据许朝财与蔡辉琳、李中进签订的《合作征地协议》约定，协议签订后，由蔡辉琳、李中进在一个月内支付人民币3000万元予春洲公司。事实上，蔡辉琳、李中进投入的人民币3000万元资金，最后也是根据许朝财与蔡辉琳、李中进签订的《合作征地协议》约定全部都汇入了春洲公司。根据协议约定，蔡辉琳、李中进是将资金支付给春洲公司而不是许朝财。因此，一审判决将协议约定支付给春洲公司合作征地的资金当作是支付给许朝财的股权转让费错误。（二）一审判决认定《合作征地协议书》有效错误。根据土地管理法实施条例第二十五条规定及国土资源部2016年6月26日颁布的《关于进一步做好征地管理工作的通知》，只有市、县人民政府是征地的主体，企业和自然人不能成为征地的主体，企业和自然人不能与政府有关部门合作征地。因此，阳春市国土资源局与阳春市春洲发展有限公司于2008年11月11日签订的《合作征地协议》违反了法律有关征地主体只能是人民政府的有关法律规定，该合同无效。由于该合同无效，根据该合同派生出来的冯晓峰与许朝财签订的《股权转让协议书》、许朝财与蔡辉琳、李中进签订的《合作征地协议书》等有关合作征地的合同均无效。由于许朝财与蔡辉琳、李中进签订的《合作征地协议书》无效，因此，在该协议中有关股权转让的条款当然无效。一审判决认定该《合作征地协议书》有效错误，该《合作征地协议书》自始没有法律约束力，许朝财不存在违约的情形。（三）一审判决认定许朝财构成违约是错误的。1.蔡辉琳、李中进应该知道许朝财与蔡辉琳、李中进的股权是借用玄妙公司进行工商登记的情况，许朝财并无违约的意图。虽然许朝财与蔡辉琳、李中进持有的50%股权登记在玄妙公司名下，但这只是因为政策规定台湾地区人士不能持有内资企业股份而变通的做法，在工商登记时，春洲公司已将蔡孟纯、李中进和许朝财登记为公司的董事，这意味冯晓峰、郑亚妹及许朝财均承认蔡辉琳、李中进是公司的隐名股东，且蔡辉琳、李中进作为春洲公司的董事应该知道其股权借用玄妙公司名义进行工商登记的情况。此外，在冯晓峰与许朝财解除合作征地协议后，春洲公已将玄妙公司持有春洲公司的50%股权变更回冯晓峰与郑亚妹两人。因此，即使在增资时将股权登记在蔡辉琳、李中进名下，在合作征地的目的已无法实现，国土部门与冯晓峰解除合作征地协议后，登记在蔡辉琳、李中进名下的股权最后也应将股权变更回冯晓峰与郑亚妹。因客观原因没有将股权登记在蔡辉琳、李中进名下不会对蔡辉琳、李中进权利造成影响，其最终结果都是一样。因此，一审判决只是简单地以股权未登记在蔡辉琳、李中进名下而认定许朝财构成违约错误。2.许朝财与蔡辉琳、李中进签订协议的目的是合作征地而不是股权转让，合作征地的目的无法实现是因政策变化及政府原因造成的，许朝财不应对合作征地无法实现的后果承担责任。根据《合作征地协议》第三条第1点约定，本案合作征地无法实行，最根本的原因是合作征地的形式不符合法律及政策规定，最后国土部门也与冯晓峰解除了合作征地协议，因此，即使《合作征地协议》有效，但由于合作征地的目的无法实现是因为不能避免且不能克服的客观情况造成的，也属于《合作征地协议》第三条约定的不可抗力，应予免除许朝财的责任。（四）一审判决许朝财承担巨额的违约责任错误。蔡辉琳、李中进投入合作征地的人民币3000万元作为投资款最后都转入了春洲公司的账户，许朝财从没有占有和使用该笔资金[阳春市山逸房地产开发有限公司（以下简称山逸公司）向春洲公司借款属另一法律关系]。在合作征地协议因不能克服的客观原因无法履行后，即使本案仍在诉讼中，许朝财也本着诚实信用原则，将春洲公司收取蔡辉琳、李中进的人民币3000万元全部退还。由于蔡辉琳、李中进投入春洲公司的人民币3000万元是合作征地款，而不是许朝财向蔡辉琳、李中进的借款，虽然合作征地的目的因客观原因无法实现，但蔡辉琳、李中进投入的人民币3000万元春洲公司及许朝财已全额退还，蔡辉琳、李中进并不存在任何损失，一审判决虽将违约金调查为按年利率24%计算，但仍远远超过蔡辉琳、李中进的实际损失。因此，一审判决只是简单地以股权没有登记在蔡辉琳、李中进名下而认定许朝财违约，并判决许朝财支付1700多万元的违约金，有失公平。蔡辉琳、李中进针对许朝财的上诉答辩称，（一）2013许朝财与蔡辉琳、李中进签订的《合作征地协议书》是双方真实意思表示，合法有效。蔡辉琳、李中进已按协议书的约定履行出资义务，许朝财也以玄妙公司的名义取得春洲公司50%股权，一审判决对此认定正确。（二）许朝财应按《合作征地协议书》第四条约定承担违约责任。根据许朝财与蔡辉琳、李中进签订的《合作征地协议书》约定，在签订协议后一个月内由蔡辉琳、李中进支付人民币3000万元给许朝财，许朝财应将其持有春洲公司50%股权的一半即春洲公司股权的25%转让给蔡辉琳、李中进，若许朝财在收到该款之曰起一个月内未办理工商变更登记手续，将春洲公司25%股权登记在蔡辉琳、李中进或蔡辉琳、李中进指定的第三人名下，否则蔡辉琳、李中进可单方解除合同，许朝财应归还蔡辉琳、李中进已支付的资金及按每日千分之一支付违约金。而许朝财在收到人民币3000万元后，至阳春市国土局与春洲公司签订的《合作征地协议书》解除之日长达两年多并未将其持有的春洲公司25%股权办理至蔡辉琳、李中进或蔡辉琳、李中进指定第三人名下，且将本应在2013年10月份退还给蔡辉琳、李中进的人民币3000万元出借给第三人谋取利润，许朝财的行为构成违约，理应承担违约责任。（三）本案违约金不存在过高问题。一审法院认可违反金具有“补偿和惩罚”双重性质，认为《合作征地协议书》约定的违反金具有（部分）惩罚性质，且认为本案不适用惩罚性质，一审法院的认定错误。1.《合作征地协议书》约定的违反金是双方订立协议书时双方商议的结果，双方知晓协议书约定的违约责任，且许朝财也没有要求对违约金进行调整，故一审法院主动调整违约金错误。2.许朝财的行为属于恶意违约，理应判处其承担“惩罚”性的违约责任。首先，许朝财不需要出资，便取得春洲公司25%股权。蔡辉琳、李中进同意之所以3000万元的价款受许朝财一半的股份，因为双方均为台胞同乡，也是对许朝财极其信任，而许朝财利用其身份及蔡辉琳、李中进对其的信任，法律应对这种无耻的行为进行严历的惩罚，以维护守信的商业交易。再者，许朝财在明知阳春市国土局与春洲公司解除了《合作征地协议书》后的两年多中没有将人民币3000万元退还给蔡辉琳、李中进，而是以各种籍口欺骗蔡辉琳、李中进。许朝财还利用蔡辉琳、李中进的资金出借给第三人赚取利息，时间更是长达两年多。最后，在冯晓峰、春洲公司陆续向许朝财还清借款后，许朝财仍然没有向蔡辉琳、李中进偿还出资的人民币3000万元，而是继续对蔡辉琳、李中进进行欺骗，占用蔡辉琳、李中进的资金从事其自己的生意。（四）《合作征地协议书》第四条约定的违约责任，明显具有“利息”性质，违约金的设定其目的就是为了防止许朝财占用蔡辉琳、李中进的资金，该条款约定违约金实际上占用资金的利息。因此，根据合同法解释二第二十一条规定，应先行扣减违约金再抵扣本金。同时，具体到本案，许朝财在一审庭审中向蔡辉琳、李中进还款时，违约金已产生且蔡辉琳、李中进已向法院提出起诉要求其支付违约金，再有蔡辉琳、李中进也不同意许朝财在未付清违约金的情况下抵扣本金。故许朝财在庭审中支付的款项应先清偿违约金，若有剩余再抵扣本金。综上，请求法院依法予以驳回许朝财的上诉请求。蔡辉琳、李中进向一审法院请求：1.解除蔡辉琳、李中进与许朝财于2013年8月25日签订的《合作征地协议书》；2.许朝财立即返还人民币1660.90万元及支付违约金人民币21,001,895元给蔡辉琳、李中进（违约金暂计至2015年9月30日止，2015年10月1日起至清偿之日止的违约金按人民币1660.90万元每日千分之一计算）；3.冯晓峰、春洲公司、玄妙公司、郑亚妹对许朝财向蔡辉琳、李中进所应承担的责任承担连带清偿责任；4.本案诉讼费用由许朝财、冯晓峰、春洲公司、玄妙公司、郑亚妹共同承担。一审法院认定事实：2008年11月11日，春洲公司与阳春市国土资源局签订《合作征地协议》，协议约定由春洲公司预征位于阳春市春州大道三桥东边北侧412.192亩土地，签订协议10天内向阳春市人民政府预付50%地价款共人民币3866.9866万元，协议还对其它权利义务作约定。签订该协议后，春洲公司按协议缴付人民币930万元征地预付款给阳春市人民政府。2013年8月24日，冯晓峰与许朝财签订了《股权转让协议书》。《股权转让协议书》载明的主要内容为：1.春洲公司预征阳春市春州大道三桥东边北侧地段地块，面积约为412.492亩，并已向阳春市国土局支付了征地款人民币930万元；2.许朝财在签订协议后三十日内向春洲公司支付人民币3000万元，许朝财取得春洲公司50%股权。2013年8月25日，蔡辉琳、李中进与许朝财签订《合作征地协议书》。《合作征地协议书》的首部载明：许朝财是春洲公司股东，持有该公司50%股权，并同意转让该公司25%股权给蔡辉琳、李中进；协议书第一条约定：春洲公司预征阳春市春州大道三桥东边北侧地段地块，面积约为412.492亩，并已向阳春市国土局支付了征地款人民币930万元；第二条约定：在签订协议后一个月内由蔡辉琳、李中进支付人民币3000万元予春洲公司（账户由许朝财与冯晓峰共管），春洲公司再将此笔款项汇入阳春市国土局指定账户内以作为征地启动资金，后续的征地费用按国土局征地工作的实际进度由许朝财及时支付给春洲公司，再由春洲公司转入国土局指定账户内；第四条约定：许朝财在收到蔡辉琳、李中进支付第一笔款之日起一个月内未办理工商变更登记手续登记在蔡辉琳、李中进或蔡辉琳、李中进指定的第三人名下，则蔡辉琳、李中进可单方解除合同，许朝财应归还蔡辉琳、李中进已支付的资金及按每日千分之一向蔡辉琳、李中进支付违约金。协议书签订后，蔡辉琳、李中进在协议书约定的期限按许朝财的指示汇入许朝财个人账户人民币2025万元，汇入春洲公司账户人民币975万元。其中：1.2013年9月16日，李中进汇入许朝财个人账户人民币10,125,000元；2.2013年9月16日，李中进汇入春洲公司账户人民币4,875,000元；3.2013年9月17日，蔡辉琳委托蔡孟伟汇入许朝财个人账户人民币1,434,000元；4.2013年9月18日，蔡辉琳委托曾让隆汇入许朝财个人账户人民币4,121,000元；5.2013年9月22日，蔡辉琳委托蔡孟纯汇入许朝财个人账户人民币2,234,000元；6.2013年9月22日，蔡辉琳委托蔡孟纯汇入许朝财个人账户人民币2,336,000元；7.2013年10月23日，蔡辉琳委托蔡孟纯汇入春洲公司账户人民币4,875,000元。以上1-2项李中进汇入许朝财及春洲公司账户人民币15,000,000元（10,125,000元+4,875,000元）；3-7项蔡辉琳汇入许朝财及春洲公司账户人民币15,000,000元（1,434,000元+4,121,000元+2,234,000元+2,336,000元+4,875,000元）。许朝财承认收到蔡辉琳、李中进人民币3000万元。2013年9月30日，冯晓峰与许朝财双方签订《合作协议书》，该协议书除明确双方共同投资前述《合作征地协议》指向土地外，还明确许朝财以增资方式取得春洲公司50%股权，同时明确签订协议书30日内支付人民币3000万元至春洲公司，此外合同还对其它权利义务作约定。签订上述《合作协议书》后，2013年11月15日由玄妙公司投入款项人民币1950万元至春洲公司，许朝财个人汇入人民币1050万元至冯晓峰账号，许朝财依据上述《合作协议书》约定投入人民币3000万元至春洲公司。春洲公司收到上述人民币3000万元后，双方依《合作协议书》约定到工商管理部门办理春洲公司股权份额变更登记手续。2015年11月3日经工商部门依法核准玄妙公司占春洲公司50%股权，冯晓峰占49.917%股权，郑亚妹占0.0083%股权。2015年11月25日，阳春市国土局与春洲公司根据2015年8月24日阳春市人民政府常务会议纪要（11）号文十一项精神，阳春市人民政府作为鉴证方，双方签订了《解除〈合作征地协议〉合同书》，达成如下协议：（一）阳春市国土局与春洲公司于2008年11月11日签订的《合作征地协议》自本合同书签订之日起自行终止。（二）在本合同签订之日起10日内由市财政局返还项目土地款人民币930万元给阳春市春州水电站，并从缴交预付款之日起至返还之日止按中国人民银行同期贷款基准利率计算支付利息。2015年12月15日，冯晓峰、许朝财、春洲公司三方达成解除《股权转让》及《合作协议书》协议。该解除协议约定如下：（一）冯晓峰与许朝财双方签订的《股权转让协议书》及《合作协议书》自本协议书双方签订之日起自行终止。（二）冯晓峰与许朝财双方签订协议书后，许朝财已按约定汇入春洲公司人民币3000万元，冯晓峰也按约定完善了股权转让手续。后因征地工作迟未能开展，故与国土局协商后暂缓将该笔资金打入征地共管账户中；以后许朝财以借款形式陆续借出该笔资金共计人民币2580万元至山逸公司使用，本合同签订后许朝财需要求山逸公司尽快归还借款，冯晓峰再退还许朝财已投入的投资款。冯晓峰于2015年分期退还春洲公司账上保有的资金人民币420万元，现冯晓峰已退还全部投资款给许朝财。许朝财与其他当事人之间的债权、债务皆与冯晓峰、春洲公司无关。（三）签订本协议前春洲公司经营亏损由冯晓峰自行承担与许朝财无关。（四）双方签订本协议后3日内，许朝财需无条件配合冯晓峰至阳春市工商部门将其持有春洲公司50%股权转让回冯晓峰名下。（五）本协议未提及各方因解除前述协议所造成各自损失，由各方自行承担，各方放弃要求相对方予以赔偿或补偿的权利。另查明：春洲公司成立于2008年4月1日，法定代表人是冯晓峰，原始股东是冯晓峰、郑亚妹，经营范围是房地产开发及销售。玄妙公司成立于2010年7月22日，法定代表人是林振义，经营范围是企业投资咨询（不含金融咨询等金融信息服务），企业管理咨询，企业财务管理咨询，会议及展览服务。2015年5月21日许朝财向蔡辉琳归还新台币1470万元（折合人民币为：298.85万元，即1470万元×0.2033=298.85万元）、7月17日归还新台币490万元（折合人民币为：97.85万元，即490万元×0.1997元=97.85万元）；2015年8月20日向李中进归还人民币150万元、8月27日归还人民币50万元、9月1日归还新台币2000万元（折合人民币为：392.4万元，即2000万元×0.1962=392.4万元）、9月10日归还人民币350万元。以上折合人民币共1339.1万元，许朝财与蔡辉琳、李中进双方对此予以确认。蔡辉琳、李中进起诉后至一审第一次庭审前，许朝财向蔡辉琳、李中进归还人民币500万元。其中：2016年4月13日，还人民币150万元给蔡辉琳；2016年5月17日，还人民币100万元给李中进；2016年5月27日，还人民币100万元给蔡辉琳；2016年6月6日，还人民币150万元给蔡辉琳。许朝财与蔡辉琳、李中进双方对此予以确认。许朝财于一审第一次庭审后，向蔡辉琳、李中进归还人民币1160.9万元。其中：2016年7月7日，还人民币150万元给蔡辉琳；2016年7月27日，还人民币250万元给蔡辉琳；2016年8月26日，还人民币200万元给蔡辉琳，还人民币150万元给李中进；2016年9月29日，还人民币150.9万元给蔡辉琳；2016年9月30日，还人民币160万元给李中进；2016年10月8日，还人民币60万元给蔡辉琳，还人民币40万元给李中进。许朝财与蔡辉琳、李中进双方对此予以确认，但蔡辉琳、李中进主张在2015年9月30日后许朝财所偿还的款项应当先还违约金，若有剩余再扣除本金。一审法院认为，本案当事人蔡辉琳、李中进、许朝财均系是台湾地区居民，各方当事人因履行合作征地协议而产生纠纷，故本案属涉台合资合作开发房地产经营合同纠纷。本案是因履行合同产生纠纷，冯晓峰、春洲公司住所地均在广东省××市，因此一审法院作为具有涉台商事案件管辖权之法院依法对本案具有管辖权。根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律”的规定，本案合同履行地在我国大陆，依照最密切联系原则，本案应适用我国大陆法律作为准据法进行审理。关于许朝财是否构成违约的问题。许朝财与蔡辉琳、李中进于2013年8月25日签订的《合作征地协议书》，是在自愿、协商基础上订立，依法应受法律保护。该协议约定在签订协议后一个月内由蔡辉琳、李中进支付人民币3000万元给许朝财，许朝财将其持有春洲公司50%股权转让25%股权给蔡辉琳、李中进，同时约定许朝财在收到该款之日起一个月内未办理工商变更登记手续登记在蔡辉琳、李中进或蔡辉琳、李中进指定的第三人名下，则蔡辉琳、李中进可单方解除合同，许朝财应归还蔡辉琳、李中进已支付的资金及按每日千分之一向蔡辉琳、李中进支付违约金。协议书签订后，蔡辉琳、李中进依约履行了付款义务，但许朝财在收到人民币3000万元后，至阳春市国土资源局与春洲公司签订的《合作征地协议》解除之日长达两年多并未将其持有的春洲公司25%股权办理至蔡辉琳、李中进或蔡辉琳、李中进指定的第三人名下，该行为已构成违约，理应承担相应的违约责任。根据《合作征地协议书》第四条的约定，现蔡辉琳、李中进请求解除其与许朝财于2013年8月25日签订的《合作征地协议书》及由许朝财向蔡辉琳、李中进归还全部投资款，予以支持。许朝财抗辩以阳春市国土资源局与春洲公司于2008年11月11日签订的《合作征地协议》违反了有关法律规定已解除为由，认为其与蔡辉琳、李中进签订的《合作征地协议书》无效，其不应承担违约责任，理据不足，不予采纳。关于违约金约定是否过高的问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条规定：“当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。”第二十九条规定：“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条规定的‘过分高于造成的损失’。”可见，违约金具有“补偿和惩罚”双重性质，但系以赔偿非违约方的损失为主要功能，而非旨在严厉惩罚违约方。本案中，蔡辉琳、李中进与许朝财签订的《合作征地协议》约定按每日千分之一支付违约金是否过高，则需要以许朝财占用蔡辉琳、李中进资金造成蔡辉琳、李中进的损失为衡量依据。因蔡辉琳、李中进并无举证证明因此造成的损失，故认定蔡辉琳、李中进因此造成的损失为该人民币3000万元所产生的法定孳息。蔡辉琳、李中进主张根据协议约定按每日千分之一计算过高，予以调整为按年利率24%（即月利率2%）计算，比较恰当。关于许朝财向蔡辉琳、李中进归还的人民币1660.9万元属投资款本金还是违约金的问题。许朝财在蔡辉琳、李中进起诉后至一审第一次庭审前，向蔡辉琳、李中进归还人民币500万元。一审第一次庭审后，向蔡辉琳、李中进归还人民币1160.9万元。两次共归还人民币1660.9万元。蔡辉琳、李中进在诉讼中主张在本案起诉后即2015年9月30日后许朝财所偿还的款项应当先还违约金，若有剩余再扣除本金。一审法院认为，许朝财应返还给蔡辉琳、李中进的人民币3000万元是合资合作开发房地产经营的投资款，而不是借款，蔡辉琳、李中进主张在本案起诉后即2015年9月30日后许朝财所偿还的款项应当先还违约金，理据不足，应认定为偿还投资款本金。故认定许朝财已返还投资款本金人民币3000万元给蔡辉琳、李中进。违约金计算如下：（一）从2013年9月16日计至2015年9月30日止的违约金计算如下：1．许朝财归还李中进的款项及时间：李中进2013年9月16日转款人民币1500万元给许朝财。许朝财于2015年8月20日向李中进归还人民币150万元，8月27日归还人民币50万元，9月1日归还新台币2000万元（折合人民币为：392.40万元，即2000万元×0.1962=392.40万元），9月10日归还人民币350万元。违约金计算为：（1）15,000,000元×2%÷30天×703天=7,030,000元（从2013年9月16日计至2015年8月20日）；（2）（15,000,000元-1,500,000元）×2%÷30天×6天=54,000元（从2015年8月21日计至2015年8月27日）；（3）（13,500,000元-500,000元）×2%÷30天×4天=34,666.67元（从2015年8月28日计至2015年9月1日）；（4）（13,000,000元-3,924,000元）×2%÷30天×8天=48,405.33元（从2015年9月2日计至2015年9月10日）；（5）（9,076,000元-3,500,000元）×2%÷30天×19天=70,629.33元（从2015年9月11日计至2015年9月30日）。以上（1）-（5）项合计为人民币7,237,701.33元（7,030,000元+54,000元+34,666.67元+48,405.33元+70,629.33元）。2.许朝财归还蔡辉琳的款项及时间：蔡辉琳分别委托蔡孟伟、曾让隆、蔡孟纯于2013年9月17日转款人民币1,434,000元、2013年9月18日转款人民币4,121,000元、2013年9月22日转款人民币2,234,000元、2013年9月22日转款人民币2,336,000元、2013年10月23日转款人民币4,875,000元，共转款人民币15,000,000元给许朝财。许朝财于2015年5月21日向蔡辉琳归还新台币1470万元（折合人民币为：298.85万元，即1470万元×0.2033=298.85万元），7月17日归还新台币490万元（折合人民币为：97.85万元，即490万元×0.1997元=97.85万元）。违约金计算为：（1）1,434,000元×2%÷30天×611天=584,116元（从2013年9月17日计至2015年5月21日）；（2）4,121,000元×2%÷30天×610天=1,675,873.33元（从2013年9月18日计至2015年5月21日）；（3）（2,234,000元+2,336,000元）×2%÷30天×606天=1,846,280元（从2013年9月22日计至2015年5月21日）；（4）4,875,000元×2%÷30天×575天=1,868,750元（从2013年10月23日计至2015年5月21日）；（5）（15,000,000元-2,988,500元）×2%÷30天×56天=448,429.33元（从2015年5月22日计至2015年7月17日）；（6）（12,011,500元-978,500元）×2%÷30天×74天=544,294.67元（从2015年7月18日计至2015年9月30日）。以上（1）-（6）项合计为人民币6,967,743.33元（584,116元+1,675,873.33元+1,846,280元+1,868,750元+448,429.33元+544,294.67元）。以上第1、2项合计为人民币14,205,444.66元（7,237,701.33元+6,967,743.33元）。（二）从2015年10月1日之后计至2016年10月8日还清投资款时止的违约金计算如下：1．许朝财在起诉后至一审第一次庭审前，向蔡辉琳、李中进归还人民币500万元。其中：2016年4月13日，还人民币150万元给蔡辉琳；2016年5月17日，还人民币100万元给李中进；2016年5月27日，还人民币100万元给蔡辉琳；2016年6月6日，还人民币150万元给蔡辉琳。违约金计算如下：（1）16,609,000元×2%÷30天×195天＝2,159,170元（从2015年10月1日计至2016年4月13日）；（2）（16,609,000元-1,500,000元）×2%÷30天×33天＝332,398元（从2016年4月14日计至2016年5月17日）；（3）（15,109,000元-1,000,000元）×2%÷30天×9天＝84,654元（从2016年5月18日计至2016年5月27日）；（4）（14,109,000元-1,000,000元）×2%÷30天×9天＝78,654元（从2016年5月28日计至2016年6月6日）；（5）（13,109,000元-1,500,000元）×2%÷30天×30天＝232,180元（从2016年6月7日计至2016年7月7日）。以上（1）-（5）项合计为人民币2,887,056元（2,159,170元+332,398元+84,654元+78,654元+232,180元）。2、许朝财于一审第一次庭审后，向蔡辉琳、李中进归还人民币1160.90万元。其中：2016年7月7日，还人民币150万元给蔡辉琳；2016年7月27日，还人民币250万元给蔡辉琳；2016年8月26日，还人民币200万元给蔡辉琳，还人民币150万元给李中进；2016年9月29日，还人民币150.9万元给蔡辉琳；2016年9月30日，还人民币160万元给李中进；2016年10月8日，还人民币60万元给蔡辉琳，还人民币40万元给李中进。违约金计算如下：（1）（11,609,000元-1,500,000元）×2%÷30天×19天＝128,047.33元（从2016年7月8日计至2016年7月27日）；（2）（10,109,000元-2,500,000元）×2%÷30天×29天＝147,107.33元（从2016年7月28日计至2016年8月26日）；（3）（7,609,000元-2,000,000元-1,500,000元）×2%÷30天×33天＝90,398元（从2016年8月27日计至2016年9月29日）；（4）（4,109,000元-1,509,000元-1,600,000元）×2%÷30天×8天＝5333.33元（从2016年9月30日计至2016年10月8日）。以上（1）-（4）项合计为人民币370,885.99元（128,047.33元+147,107.33元+90,398元+5333.33元）。以上第1、2项合计为人民币3,257,941.99元（2,887,056元+370,885.99元）。以上（一）、（二）项合计为人民币17,463,386.65元（14,205,444.66元+3,257,941.99元）。关于春洲公司、冯晓峰、郑亚妹、玄妙公司应否承担连带清偿责任的问题。春洲公司、冯晓峰、郑亚妹、玄妙公司均不是许朝财与蔡辉琳、李中进签订《合作征地协议书》的合同相对人，许朝财支付给春洲公司的人民币3000万元，春洲公司已返还给许朝财，且许朝财在本案审理过程中，也已返还投资款人民币3000万元给蔡辉琳、李中进。蔡辉琳、李中进请求春洲公司及其股东冯晓峰、郑亚妹对许朝财应承担的责任承担连带清偿责任，没有依据。至于玄妙公司虽占有春洲公司50%股权，但蔡辉琳、李中进未能提供证据证明许朝财是该公司股东或实际控股人，故蔡辉琳、李中进请求玄妙公司对许朝财应承担的责任承担连带清偿责任，亦没有依据，不予支持。玄妙公司经合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法作出缺席判决。最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）；；综上，依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、第一百零八条、第一百一十四条，《》第二十七条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、解除许朝财与蔡辉琳、李中进于2013年8月25日签订的《合作征地协议书》二、许朝财于判决发生法律效力之日起十日内支付违约金人民币17,463,386.65元给蔡辉琳、李中进三、驳回蔡辉琳、李中进的其他诉讼请求。最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）；；二审中，当事人没有提交其他证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案系股权转让纠纷。根据双方当事人的上诉及答辩意见，本案的争议焦点为：许朝财是否应向蔡辉琳、李中进承担违约责任及应付违约金具体数额。许朝财与蔡辉琳、李中进签订《合作征地协议书》，该合同为双方当事人的真实意思表示。其中约定许朝财和蔡辉琳、李中进的主要义务为：许朝财将其持有的春洲公司50%股权中的25%股权转让给蔡辉琳、李中进，蔡辉琳、李中进支付人民币3000万元作为对价。许朝财收到蔡辉琳、李中进第一笔款之日起一个月内将股权变更登记到蔡辉琳、李中进或其指定的第三人名下。故本案应为股权转让纠纷。合资、合作开发房地产合同是指当事人订立的以提供土地使用权、资金作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。此与许朝财和蔡辉琳、李中进上述约定的权利义务不符，故一审判决将本案认定为合资、合作开发房地产合同有误，本院予以纠正。许朝财与蔡辉琳、李中进之间为股权转让合同关系，双方之间《合作征地协议书》约定的主要权利义务为转让股权及其价款支付。其中涉及征地部分的无效不会导致许朝财与蔡辉琳、李中进之间股权转让部分的无效。且《合作征地协议》记载的内容上并不违反法律、行政法规的强制性规定。故《合作征地协议书》应为合法有效。许朝财以《合作征地协议书》违反《土地管理法实施条例》《国务院关于进一步做好征地管理工作的通知》为由主张《合作征地协议书》无效，没有法律依据，本院不予支持。依据《合作征地协议书》第四条第1款约定，许朝财应在收到蔡辉琳、李中进支付的第一笔款项之日起一个月将股权变更登记在蔡辉琳、李中进或其指定的第三人名下。蔡辉琳、李中进向许朝财支付了人民币3000万元的股权转让款，许朝财未将所持有的春洲公司25%股权变更登记至蔡辉琳、李中进名下。许朝财上诉称，春洲公司将蔡辉琳之女蔡孟纯、李中进登记为公司董事，即意味着蔡辉琳、李中进为春洲公司的隐名股东。且蔡辉琳、李中进的股权借用玄妙公司名义进行工商登记。但许朝财并没有提交证据证明蔡辉琳、李中进同意以登记公司董事的方式为受让股权或借用玄妙公司的名义登记股权。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供依据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”依据上述规定，许朝财的上述主张缺乏证据证明，故本院不予支持。因许朝财未能依约履行股权变更登记的义务，违反了合同约定，故应向蔡辉琳、李中进承担违约责任。依据《合作征地协议书》第四条第1款约定，如果许朝财违反履行股权变更登记的义务，蔡辉琳、李中进有权解除合同，许朝财应按每日千分之一支付蔡辉琳、李中进自出资日起算的违约金。综合本案情况来看，许朝财与蔡辉琳、李中进约定的违约金计算标准为每日千分之一，即达到年利率36.5%。许朝财收到股权转让款后未办理股权变更登记手续，蔡辉琳、李中进对此并无过错。蔡辉琳、李中进于本案中没有提交证据证明其因许朝财的违约行为而遭受的具体损失数额。许朝财亦无证据证明按年利率24%（即月利率2%）计算的违约金明显高于蔡辉琳、李中进的实际损失。因此，一审判决将其调整为按年利率24%（即月利率2%）计算，并无不当。许朝财、蔡辉琳、李中进对一审判决关于违约金的计算标准提起的上诉，均没有事实和法律依据，本院均不予支持。许朝财于蔡辉琳、李中进起诉后归还了人民币1660.90万元。依据《合作征地协议书》约定，基于许朝财承担违约责任情况下才向蔡辉琳、李中进支付违约金，许朝财应先履行合同约定的主要义务，向蔡辉琳、李中进返还股权转让款，再按未及时返还的款项计算违约金。且许朝财与蔡辉琳、李中进于《合作征地协议书》中没有约定违约金和股权转让款的清偿顺序。因此，许朝财于蔡辉琳、李中进起诉后归还的人民币1660.90万元，应先偿还股权转让款，再归还违约金。蔡辉琳、李中进上诉主张该部分款项应先偿还违约金再偿还股权转让款，没有合同依据和法律依据，故本院不予支持。一审判决对此计算正确，本院予以维持。至于蔡辉琳、李中进上诉主张春洲公司、冯晓峰、玄妙公司、郑亚妹构成共同侵权，应承担连带清偿责任。因蔡辉琳、李中进以合同为由提起诉讼，春洲公司、冯晓峰、玄妙公司、郑亚妹均非《合作征地协议书》的当事人，且蔡辉琳、李中进没有证据证明春洲公司、冯晓峰、玄妙公司、郑亚妹构成共同侵权。故蔡辉琳、李中进的上述主张没有事实和法律依据，本院不予支持。一审判决驳回蔡辉琳、李中进关于要求春洲公司、冯晓峰、玄妙公司、郑亚妹承担连带清偿责任的诉讼请求，并无不当，本院予以维持。综上所述，蔡辉琳、李中进及许朝财的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币229,854元，由蔡辉琳、李中进负担人民币22,985元，许朝财负担人民币206,869元。蔡辉琳、李中进已向本院预交二审案件受理费人民币146,810元，由本院向其清退人民币123,825元。许朝财已向本院预交二审案件受理费人民币126,580元，其仍需向本院补交人民币80,289元。本判决为终审判决。审判长  杜以星审判员  莫 菲审判员  李民韬二〇一九年四月十八日法官助理周瑾书记员刘碧华