文书内容重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝05民终1923号上诉人（原审被告）：中房建园林股份有限公司，住所地重庆市涪陵区双宝路**1-9，统一社会信用代码91500102552037784W。法定代表人：郑红霞，该公司总经理。委托诉讼代理人：罗敏，重庆睿诚律师事务所律师，特别授权。委托诉讼代理人：张瑜，重庆睿诚律师事务所律师，一般代理。被上诉人（原审原告）：重庆平安体育设施有限公司，住所地重庆市九龙坡区谢家湾正街**龙华大厦**，统一社会信用代码9150010779801059XA。法定代表人：广安国，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘小平，重庆君之合律师事务所律师，一般代理。上诉人中房建园林股份有限公司（以下简称“中房建园林公司”）与被上诉人重庆平安体育设施有限公司(以下简称“平安体育公司”)建设工程分包合同纠纷一案，不服重庆市大渡口区人民法院(2017)渝0104民初5472号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。中房建园林公司上诉请求：一、撤销原判，改判驳回被上诉人诉讼请求；二、本案一审、二审诉讼费、鉴定费由被上诉人承担。事实与理由：1、原审法院认定事实错误，被上诉人并非本案适格主体；2、被上诉人不存在包工包料的事实，上诉人无支付工程款的义务，被上诉人主张上诉人差欠其工程款实属搬弄是非，混淆视听。根据“谁主张谁举证”的举证责任分配原则，被上诉人未能完成其证明责任，应承担举证不力的法律后果；3、被上诉人伪造证据，且与证人恶意串通，关于证人证言，一审法院在认定过程中，违背认定证据的规则，严重损害上诉人的合法权益；4、重庆市第五中级人民法院作出的（2017）渝05民终4360号民事裁定书系程序违法且适用法律错误，不能直接作为认定被上诉人与上诉人之间存在合同关系的依据。平安体育公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。平安体育公司向一审法院起诉请求：1、判令被告支付大渡口区X塑胶跑道和篮球场工程款22万元及资金占用利息(从2013年9月30日起至付清时止，以22万元为基数按照中国人民银行同期贷款利率的4倍计算)；2、判令被告支付大渡口区育才小学和X塑胶运动场维修费1.5万元；3、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2013年6月25日，被告中标重庆市大渡口区新X足球场工程，工程范围为：新建足球场一个，面积约为4500平方米，篮球场15厚透气型塑胶地面层约600平方米。项目经理由刘艳红担任。后被告与重庆市大渡口区教育委员会(以下简称“大渡口教委”)签订合同协议书，约定工程施工细则。中标工程于2013年9月30日竣工验收合格。上述合同履行过程中，被告中房建园林公司将足球场的塑胶跑道面层工程和篮球场面层工程口头分包给原告平安体育公司。原告平安体育公司组织包括吴乐华在内的工人进行施工。2014年6月和9月，足球场工程中的人造草坪和塑胶跑道进行过维修，业主方确认由吴乐华维修。2015年5月初开始，原告法定代表人广安国到大渡口区教委反映涉案工程由其公司施工，要求支付工程款。另查，被告成立于2004年1月，成立名称为重庆华冠建筑工程有限公司，2013年11月29日，被告名称变更为重庆中房园林建设有限公司，2016年4月15日，被告名称变更为中房建园林股份有限公司。审理中，原告平安体育公司申请对涉案足球场工程中的足球场塑胶跑道面层工程和篮球场面层工程的工程款造价进行鉴定，法院依法委托重庆华联工程造价咨询有限责任公司进行司法鉴定，重庆华联工程造价咨询有限责任公司于2018年9月25日作出渝华联【2018】基司鉴字第1号司法鉴定意见书，鉴定结论为：大渡口区X篮球场和足球场跑道工程的工程款为187097元。同时说明本次鉴定工程造价只计算篮球场和足球场跑道面层。审理中，原告当庭明确承接涉案工程的施工主体是原告平安体育公司，其基于无效合同主张工程款。原审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据予以证明。本案中，原、被告争议的主要焦点是：被告是否将涉案足球场工程中的足球场塑胶跑道面层工程和篮球场面层工程分包给原告。审理中，原、被告针对该争议焦点分别举示了相应证据，原告平安体育公司举示的证据主要有《工程维修登记薄》、情况说明、证人李帮营、吴乐华、吴有才、杨东、高正富、陈红的证人证言等，被告中房建园林公司举示的证据主要有《重庆市建设工程中标通知书》、合同协议书、工程档案、证人蒋青林、程良东的证人证言等。原告平安体育公司当庭举示的《工程维修登记薄》和情况说明，能够证明证人吴乐华确在现场进行施工，其对足球场塑胶跑道和人造草坪进行过维修，故证人吴乐华的施工人员身份能够确认。出庭作证时证人吴乐华当庭陈述的施工过程详实，能够清楚描述施工过程中的多处细节，具有客观真实性。被告中房建园林公司举示的《重庆市建设工程中标通知书》和合同协议书能够证明其总承包人身份，对此原、被告并无争议，但关于争议的足球场工程中的足球场塑胶跑道面层工程和篮球场面层工程，其出庭作证的证人程良东，施工人员身份除自己陈述外并无其他证据予以佐证，陈述的施工过程主要侧重于技术层面的施工程序，无施工过程的具体细节描述。综合原、被告举示的证人证言，吴乐华施工人员身份有其他证据予以佐证，陈述的过程更加客观可信，其证明力明显优于程良东的证人证言，再结合原告举示的其他送货人员、施工人员的证人证言，以及原告平安体育公司曾于2015年5月到大渡口区教委反映工程款未支付的事实，法院认为原告平安体育公司举示的证据证明力明显优于被告中房建园林公司，能够充分证明原告在被告处承接了足球场工程中的足球场塑胶跑道面层工程和篮球场面层工程，故法院对原告主张的事实依法予以采信，原、被告形成建设工程分包合同关系。承包人未取得建筑施工企业资质的，建设工程施工合同无效。中标人将中标项目的部分主体、关键性工作分包给他人的，分包无效。本案中，涉案工程系体育场地设施工程，在2015年3月1日前需取得相应资质方能承接，但原告平安体育公司未取得承接体育场地设施工程的资质，且涉案工程属于中标项目中的关键性工作，故原、被告形成的建设工程分包合同属无效合同。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人主张支付工程款的，应予支持。本案中涉案建设工程分包合同虽然无效，但涉案工程于2013年9月30日经竣工验收合格，现涉案工程经审计工程造价为187097元，故对原告平安体育公司要求被告中房建园林公司给付工程款的请求依法予以支持，但金额应为187097元，超出部分不予支持。关于资金占用利息，因原、被告对工程款支付时间没有约定，应以工程交付时间为工程款应付时间，本案工程于2013年9月30日竣工验收合格，因涉案工程系校内足球场和篮球场工程，竣工验收合格即应视为已交付，故工程款的给付时间应为2013年9月30日，原告平安体育公司要求被告中房建园林公司给付资金占用利息的请求合理合法，但应从2013年10月1日起至付清时止，以187097元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率计算，超出部分不予支持。关于原告平安体育公司要求被告中房建园林公司支付大渡口区育才小学和X塑胶运动场维修费1.5万元的请求，审理中原告平安体育公司举示的证据虽证明X塑胶运动场跑道维修过，但不能证明双方合意维修费1.5万元，故原告平安体育公司的该项诉讼请求缺乏相应事实依据，法院依法不予支持。遂判决如下：一、被告中房建园林股份有限公司于本判决生效后五日内给付原告重庆平安体育设施有限公司工程款187097元及资金占用利息(从2013年10月1日起至付清时止，以187097元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率计算)；二、驳回原告重庆平安体育设施有限公司的其他诉讼请求。中房建园林公司与平安体育公司在二审中未提交新证据。二审查明的事实与一审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，根据上诉人上诉请求及理由并结合被上诉人的答辩意见，本院归纳双方当事人的争议焦点为：上诉人中房建园林公司是否将涉案足球场塑胶跑道面层工程和篮球场面层工程分包给被上诉人平安体育公司，即被上诉人平安体育公司是否对涉案工程进行了施工。现评述如下：根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十一条第一款第一项之规定，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。本案中，被上诉人平安体育公司起诉要求中房建园林公司支付涉案工程款，依照法律规定平安体育公司应就涉案工程与中房建园林公司存在施工合同关系承担举证责任。审理中，被上诉人平安体育公司虽未能举示直接证据证明其与中房建园林公司存在施工合同关系，但其举示的《工程维修登记薄》、情况说明、证人证言、以及平安体育公司负责施工的吴乐华能够对涉案工程在其施工过程中的施工细节作出明确清楚的描述等证据已形成锁链，足以证明中房建园林公司承建涉案工程后将X足球场塑胶跑道面层和篮球场面层工程分包给平安体育公司施工，双方存在施工合同关系，因该工程已竣工验收合格并实际交付使用，平安体育公司要求中房建园林公司支付工程款符合法律规定，本院予以支持。经司法鉴定，涉案工程施工造价为187097元，因双方未约定工程款支付时间，依照法律规定则应以交付涉案工程即涉案工程取得竣工验收后支付，故原审认定中房建园林公司从涉案工程取得竣工验收次日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计付工程款利息符合法律规定，本院予以维持。综上，上诉人中房建园林股份有限公司的上诉请求依法不成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4825元，由中房建园林股份有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 江信红审 判 员 钱昳心审 判 员 邓方彬二〇一九年四月二十四日法官助理 贺永豪书 记 员 邹 艺