甘肃省天祝藏族自治县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）甘0623民初2742号 原告：王某，男，汉族，初中文化，住址甘肃省景泰县，农民。 委托诉讼代理人：李某1，甘肃金毓康律师事务所律师。 被告：蒋某，男，汉族，高中文化，住址甘肃省天祝藏族自治县，农民。现住甘肃省天祝藏族自治县。 委托诉讼代理人：席某，甘肃华藏律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李某2，甘肃华藏律师事务所实习律师。 第三人：景泰兴盛房地产开发有限责任公司。 法定代表人：魏某，该公司总经理。 原告王某与被告蒋某、第三人景泰兴盛房地产开发有限责任公司（以下简称：兴盛公司）案外人执行异议之诉一案，本院于2018年12月12日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告王某的委托诉讼代理人李某1，被告蒋某及其委托诉讼代理人席某、李某2到庭参加了诉讼，第三人兴盛公司经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告王某向本院提出诉讼请求：1.依法判令立即停止位于××县、五单元1101室的强制执行，并解除查封；2.依法判令确认位于××县、五单元1101室归原告所有；3.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2018年9月25日，天祝县人民法院作出（2018）甘0623执869号执行裁定书，裁定：将被执行人兴盛公司修建的的位××县、五单元1101室住房二套予以查封。原告不服该执行裁定于2018年11月19日向天祝县人民法院提出书面异议申请。天祝县人民法院于2018年11月27日作出（2018）甘0623执异15号裁定：驳回案外人王某的异议请求。原告认为，法院依法查封并执行的涉案房屋，已于2015年10月10日由第三人兴盛公司与原告签订了《顶账房协议》，将该涉案房屋用于抵顶拖欠原告水泥款943110.4元。因涉案房屋没有任何建筑施工手续，故无法预告登记，进而没有变更登记过户到原告名下，此非原告的过错。综上所述，被告的行为已构成侵权，故根据《中华人民共和国侵权责任法》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，依法起诉。 被告蒋某辩称：原告的执行异议之诉不能成立，因为原告与第三人兴盛公司签订的《顶账房协议》，属于虚假协议，且天祝县人民法院作出的（2018）甘0623执异15号执行裁定书中，已证明原告王某提交的证据，不能合法、有效、充分地证明其取得涉案房屋所有权的案件事实。天祝县人民法院（2018）甘0623民初982号判决书中没有确认房屋所有权，但是确认了退还房款的事实，也证明了吴某有权对涉案房进行处理。故原告的诉讼请求没有法律依据，应予驳回。 第三人兴盛公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。 原告王某围绕其诉讼请求依法提交了如下证据： 《顶账房协议》，用于证明第三人兴盛公司拖欠原告王某水泥款后将涉案房屋抵顶的事实。 第三人兴盛公司2014收料登记表、证明（2014年12月20日），用于证明原告王某向第三人兴盛公司提供水泥及水泥款943588.80元的事实。 甘肃寿鹿山水泥有限责任公司证明（2018年10月30日）、甘肃寿鹿山水泥有限公司承运单、甘肃金富源天祝分公司过磅单，用于证明原告王某向甘肃寿鹿山水泥有限公司以工程款抵顶的方式及购买的方式向第三人兴盛公司提供水泥的事实。 天祝县人民法院（2018）甘0623执异15号执行裁定书，用于证明原告王某于2018年11月19日向该院提出执行异议后被驳回，对该裁定不服可提起诉讼的事实。 被告蒋某就其抗辩依法提交了如下证据： 天祝县华锐兴盛嘉园《顶账房协议》、景泰兴盛房地产开发有限责任公司天祝项目部收据复印件，用于证明该房屋实际取得人及所有权人均为被告蒋某。 预售登记表、户口本复印件，用于证明第三人兴盛公司已经将涉案房屋抵顶给蒋某，后经协商将房屋转让给被告之子蒋忠朔的事实。 天祝县人民法院（2018）甘0623民初1966号民事判决书，用于证明景泰兴盛房地产开发有限责任公司天祝项目部确实存在，该项目部所在地为天祝县兴盛嘉园，吴某为该项目部经理。 证人吴某当庭证言，主要内容为：“吴某是第三人兴盛公司天祝项目部的经理，兴盛嘉园的项目由吴某全权负责。第三人兴盛公司向蒋某借款，是吴某所经办，后来无法偿还借款，第三人兴盛公司同意将涉案房屋抵顶给被告蒋某。原告王某与兴盛嘉园没有关系，吴某也不认识，原告王某与第三人兴盛公司是什么关系吴某不清楚”。 第三人兴盛公司未提交证据。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 对原告出示的《顶账房协议》、第三人兴盛公司2014收料登记表、证明、甘肃寿鹿山水泥有限责任公司证明、承运单、甘肃金富源天祝分公司过磅单，经质证，被告认为《顶账房协议》是原告与第三人兴盛公司串通后所出具，不具有真实性。因为第三人兴盛公司的天祝项目部2016年抵顶给被告的房价为每平方米3300元，而第三人兴盛公司于2015年抵顶给原告的房价却为3680元，高于当时的市场价格。第三人兴盛公司2014收料登记表、证明、甘肃寿鹿山水泥有限责任公司证明、承运单、甘肃金富源天祝分公司过磅单，达不到原告所要证明的目的，亦不能确定涉案房屋属于原告王某，且上述证据与本案无关。经审查，本院认为，第三人兴盛公司与原、被告均签订了《顶账房协议》，在2016年11月18日与被告蒋某的顶账协议中的房屋价格为每平方米3300元，而在2015年10月10日与原告王某的顶账协议中的房屋价格为每平方米3680元，房屋抵顶价格存在差异，其行为明显违背常理，且原告王某提供的甘肃寿鹿山水泥有限责任公司证明、承运单、甘肃金富源天祝分公司过磅单，只能证明原告王某（天祝鑫富苑）、景泰晋通商贸有限公司、甘肃寿鹿山水泥有限责任公司、甘肃金富源天祝分公司之间存在商事行为和甘肃寿鹿山水泥有限责任公司向天祝县华藏寺镇承运过水泥的事实，不能证明原告王某向第三人兴盛公司提供水泥的事实，亦不能证明原告《顶账房协议》基础关系的真实性，据此，对原告出示的《顶账房协议》的真实性不予确认。原告提供的第三人兴盛公司出具的证明和收料登记表，系第三人兴盛公司和原告单方面的行为，无其他有效证据予以印证，本院不予确认。 对被告出示的天祝县华锐兴盛嘉园《顶账房协议》复印件、景泰兴盛房地产开发有限责任公司天祝项目部收据复印件、预售登记表复印件、证人吴某当庭证言，经质证，原告认为，第三人兴盛公司没有成立过天祝项目部，也没有收到过蒋某的借款，亦没有授权吴某处置公司财产。被告出示的预售登记表，不能证明就是从售房部取得，亦不能证明被告就是涉案房屋的实际所有人，预售登记应当由相关的行政机关进行预售登记。经审查，被告出示的天祝县华锐兴盛嘉园《顶账房协议》复印件、景泰兴盛房地产开发有限责任公司天祝项目部收据复印件、证人吴某的证言，已经本院生效的（2018）甘0623民初982号民事判决书所确认（庭后本院进行了核对）。被告出示的预售登记表无法证明其来源，本院不予确认。 根据双方当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：天祝县人民法院在执行申请人蒋某与被申请人景泰兴盛房地产开发有限责任公司（2018）甘0623民初982号房屋买卖合同纠纷一案过程中，于2018年9月25日作出了（2018）甘0623执869号执行裁定书，裁定：将被执行人景泰兴盛房地产开发有限责任公司修建的的位××县、五单元1101室住房二套予以查封。在执行该裁定时，原告王某提出执行异议，以其与第三人兴盛公司签订有涉案房屋《顶账房协议》，要求解除对上述财产的查封。2018年11月27日，本院裁定：驳回原告王某的执行异议请求，原告王某遂向本院提起案外人执行异议之诉。 本院认为，本案争议的焦点为：原告王某对执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百一十一条：“案外人或者申请人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任”的规定，本案中原告主张其与第三人之间存在水泥买卖关系，并与第三人签订了涉案房屋的《顶账房协议》，因此取得了涉案房屋的所有权，就应当对其取得涉案房屋的基础关系真实性及水泥买卖已经实际履行负举证责任。但原告王某所提供的证据，无法证明其向第三人兴盛公司提供水泥的事实，亦无法证明其与第三人签订的《顶账房协议》基础关系的真实性，因而不享有足以排除强制执行的民事权益。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”的规定，原告应当承担举证不利的责任。故对原告的诉讼请求，本院不予支持。 综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条第一款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百一十一条、第三百一十二条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下： 驳回原告王某的诉讼请求。 案件受理费70元，由原告王某负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于甘肃省武威市中级人民法院。 审 判 长  李广泰 审 判 员  陈 艳 人民陪审员  徐发科 二〇一九年四月十五日 书 记 员  祁雯娟