广东省中山市第一人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤2071刑初163号公诉机关中山市第一市区人民检察院。被告人郑泽坤，男，1998年1月1日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地广东省惠来县。因本案于2018年8月22日被刑事拘留，同年9月28日被逮捕。现押于中山市看守所。辩护人陈海波，广东雄宇律师事务所律师。被告人郑钟杰，男，2000年3月19日出生，汉族，高中文化，无业，户籍所在地广东省惠来县。因本案于2018年8月22日被刑事拘留，同年9月28日被逮捕。现押于中山市看守所。辩护人聂伟新，广东格方律师事务所律师。被告人郑碧璇，女，1996年12月8日出生，汉族，初中文化，务工，户籍所在地广东省惠来县。因本案于2018年8月22日被刑事拘留，同年9月28日被逮捕。现押于中山市看守所。辩护人龙丽娟，广东埔穗律师事务所律师。中山市第一市区人民检察院以中检一区刑诉〔2019〕81号起诉书指控被告人郑泽坤、郑钟杰、郑碧璇犯贩卖淫秽物品牟利罪，于2019年1月10日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，公开开庭审理了本案。中山市第一市区人民检察院指派检察员莫君颖出庭支持公诉，上述被告人及辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。中山市第一市区人民检察院指控：1.2018年年初开始，被告人郑泽坤利用微信从上家购买大量淫秽视频后，以每部淫秽视频人民币9.88元至16.88元不等的价格，通过微信（分别为微信号×××，昵称：yu;微信号×××，昵称：呐呐呐；微信号×××，昵称：呐呐呐）向某居住的萧某等多人贩卖。期间，还将淫秽视频的片段上传至朋友圈中向微信好友推销，非法获利约人民币5000元。2.2018年5月中旬开始，被告人郑钟杰从上家购买及与被告人郑泽坤相互免费推送方式获取大量淫秽视频后，通过手机微信（微信号×××，昵称研）以每部淫秽视频人民币9.88元至14.88元不等的价格向多名微信好友贩卖，期间还将淫秽视频的片段上传至朋友圈中，向微信好友推销，非法获利人民币1392.32元。3.2018年8月13日开始被告人郑碧璇从微信好友“琼如”及被告人郑泽坤处获取大量淫秽视频后，通过手机微信（微信号×××，昵称不凡亦不凡）以每部淫秽视频人民币9.88元至14.88元不等的价格向多名微信好友贩卖，期间将淫秽视频的片段上传至朋友圈中，向微信好友推销，非法获利人民币196.8元。2018年8月22日，公安人员在广东省深圳市罗湖区红宝路132号永年楼803房抓获被告人郑泽坤、郑钟杰、郑碧璇，并缴获作案手机三部（经鉴定，其中郑泽坤手机内含有淫秽内容的视频文件4565个，郑钟杰手机内含有淫秽内容的视频文件936个，郑碧璇手机内含有淫秽内容的视频文件785个，均属于淫秽物品）。归案后，被告人郑泽坤、郑钟杰、郑碧璇如实供述了上述罪行。上述事实，公诉机关向法庭提交了书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述和辩解、鉴定意见、辨认笔录等证据，并据此认为被告人郑泽坤、郑钟杰、郑碧璇以牟利为目的，贩卖淫秽物品，情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款，应当以贩卖淫秽物品牟利罪追究其刑事责任。被告人郑泽坤、郑钟杰、郑碧璇有坦白情节，可以从轻处罚。提请本院依法判处。被告人郑泽坤对指控的事实没有意见，但辩解淫秽视频均是以“部”为单位购买和贩卖的，但一部淫秽视频会分为几个片段通过手机微信传输并在手机中保存。在其手机中勘查到4565个淫秽视频，应该是4565个片段的，并非4565部。被告人郑钟杰、郑碧璇均对指控的事实没有异议。被告人郑泽坤的辩护人提出以下辩护意见：淫秽视频的数量应当以“部”来认定，不应以片段来认定；郑泽坤是初犯、偶犯，有坦情节、有悔罪表现。被告人郑钟杰的辩护人提出以下辩护意见：淫秽视频的数量应当以“部”来认定，不应以片段来认定；三名被告人事先没有共谋，事后没有共分违法所得，不属于共同犯罪；根据罪责刑相适应原则，本案不能认定为情节特别严重；郑钟杰是初犯、偶犯，作案时间短、主观恶性较小，有自首情节。被告人郑碧璇的辩护人提出以下辩护意见：淫秽视频的数量应当以“部”来认定，不应以片段来认定；三名被告人事先没有共谋，事后没有共分违法所得，不属于共同犯罪；根据罪责刑相适应原则，本案不能认定为情节特别严重；郑碧璇犯罪未遂，是初犯、偶犯，有坦白情节。经审理查明：1.2018年年初开始，被告人郑泽坤利用微信购买大量淫秽视频后，通过手机微信（分别为微信号×××，昵称yu;微信号×××，昵称呐呐呐；微信号×××，昵称呐呐呐）将淫秽视频的片段上传至朋友圈中，向微信好友推销，并以每部淫秽视频人民币9.88元至16.88元不等的价格向多名微信好友贩卖，非法获利约人民币5000元。2.2018年5月中旬开始，被告人郑钟杰从上家购买及与被告人郑泽坤相互免费推送方式获取大量淫秽视频后，通过手机微信（微信号×××，昵称研）将淫秽视频的片段上传至朋友圈中，向微信好友推销，并以每部淫秽视频人民币9.88元至14.88元不等的价格向多名微信好友贩卖，非法获利人民币1392.32元。3.2018年8月13日开始被告人郑碧璇从微信好友“琼如”及被告人郑泽坤处获取大量淫秽视频后，通过手机微信（微信号×××，昵称：不凡亦不凡）将淫秽视频的片段上传至朋友圈中，向微信好友推销，并以每部淫秽视频人民币9.88元至14.88元不等的价格向多名微信好友贩卖，贩卖的淫秽视频文件共计174个，非法获利人民币196.8元。2018年8月22日，公安人员在广东省深圳市罗湖区红宝路132号永年楼803房抓获被告人郑泽坤、郑钟杰、郑碧璇，并缴获作案手机三部。经鉴定，郑泽坤的手机内含有淫秽内容的视频文件4565个，郑钟杰手机内含有淫秽内容的视频文件936个，郑碧璇手机内含有淫秽内容的视频文件785个，均属于淫秽物品。归案后，被告人郑泽坤、郑钟杰、郑碧璇如实供述了上述罪行。上述犯罪事实，被告人郑泽坤、郑钟杰、郑碧璇在庭审过程中亦无异议，并有广东省公安厅指定管辖决定书、抓获情况说明、扣押决定书、扣押清单、现场照片，中山市公安局淫秽物品审查鉴定书、淫秽视频文件清单，被告人郑钟杰、郑碧璇贩卖淫秽视频记录汇总表、微信聊天截图、交易记录截图、中山市公安局石岐区分局岐江派出所出具的情况说明、人员基础信息、现场检测报告书，证人萧某的证言、被告人郑泽坤、郑钟杰、郑碧璇的供述及辨认笔录等证据予以证实，足以认定。针对控辩双方的意见，综合评判如下：第一，关于是否属于共同犯罪的问题，经查，三名被告人使用相同的作案手段通过微信贩卖淫秽视频牟利，但事前没有共谋，各自的作案时间、贩卖对象均不同，亦没有共分非法获利，不符合共同犯罪的规定，不认定为共同犯罪。第二，关于淫秽视频的数量如何认定的问题，经查，三名被告人购买、贩卖淫秽视频均是以“部”为单位来计算金额，但在传输过程中已经人为地将视频剪辑并以剪辑好的视频保存在手机中。剪辑后的视频独立保存在被告人的手机中，被告人贩卖淫秽物品时可以自由选择，且经鉴定保存在三名被告人手机中合计6286个视频文件均是淫秽视频。因此，应当以剪辑后视频数量来认定本案淫秽视频的数量。第三，关于是否属于犯罪未遂的问题，经查，贩卖淫秽物品牟利罪是行为犯，只要被告人实施了贩卖淫秽物品的行为，且达到了法律要求程度，完成了犯罪行为，就视为犯罪的完成，构成犯罪既遂。本案三名被告人贩卖淫秽视频文件的数量已经超出法律规定的二十个以上，均是犯罪既遂。第四，关于被告人主观恶性问题，经查，公安人员通过侦查于2018年8月22日在广东省深圳市罗湖区红宝路**永年楼**同时抓获三名被告人，当场缴获了作案工具手机三部，被告人不属于自动投案，不认定有自首情节。三名被告人归案后如实供述事实，有坦白情节；没有犯罪前科，是初犯；主动退缴违法所得、缴纳罚金，有悔罪表现。第五，关于是否认定情节特别严重的问题，经查，鉴于信息网络的特点，裁量刑罚不应单纯考虑贩卖淫秽电子信息的数量,还应充分考虑传播范围、违法所得、传播对象、被告人一贯表现、主观恶性等情节，综合评估社会危害性。本案三名被告人主观恶性不深、一贯表现良好，作案时间较短、贩卖淫秽视频的数量有限，且违法所得较少，为确保罪责刑相适应，本案不宜认为为情节特别严重。本院认为，被告人郑泽坤、郑钟杰、郑碧璇无视国家法律，以牟利为目的，贩卖淫秽物品，其行为均已构成贩卖淫秽物品牟利罪，依法均应予惩处。被告人郑泽坤、郑钟杰、郑碧璇归案后均如实供述犯罪事实，依法均可以从轻处罚。公诉机关指控被告人郑泽坤、郑钟杰、郑碧璇的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持；但指控三名被告人情节特别严重，本院不予采纳。辩护人及被告人的辩解、辩护意见，综合评判如上，有理部分予以支持，无理部分不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决如下：一、被告人郑泽坤犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币一万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年8月22日起至2019年5月21日止。罚金已缴纳）二、被告人郑钟杰犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币五千元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年8月22日起至2019年4月21日止。罚金已缴纳）三、被告人郑碧璇犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币三千元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年8月22日起至2019年4月21日止。罚金已缴纳）四、被告人郑泽坤的违法所得人民币5000元、被告人郑钟杰的违法所得人民币1392.32元、被告人郑碧璇的违法所得人民币196.8元，予以追缴；五、缴获的作案工具手机三部，予以没收。（由中山市公安局石岐区分局依法处理）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省中山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  区燕莉人民陪审员  张泳妍人民陪审员  余蔚杰二〇一九年四月九日书 记 员  李永祥李美红