湖北省武汉市黄陂区人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂0116民初4161号原告：戴宗学，男，1956年7月11日出生，汉族，住武汉市黄陂区。委托诉讼代理人：郑鹏、王军，湖北元申律师事务所律师。被告：杨雄，男，1975年8月29日出生，汉族，住武汉市黄陂区。委托诉讼代理人：刘秀红，北京大成（武汉）律师事务所律师。被告：祝四林，男，1963年8月14日出生，汉族，住武汉市黄陂区。被告：汪银元，男，1972年6月30日出生，汉族，住武汉市黄陂区。原告戴宗学与被告杨雄、被告祝四林提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2018年7月17日立案后，依法适用简易程序审理。审理中，本院依被告祝四林申请，依法追加案涉房屋承建人汪银元为本案被告，并通知其参加诉讼；依法驳回被告汪银元追加建筑材料供货人占良武为本案被告的申请。本案因案情复杂，审理中依法转为普通程序，于2018年12月27日公开开庭进行审理。原告及其委托诉讼代理人王军、被告杨雄及其委托诉讼代理人刘秀红、被告祝四林、被告汪银元到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。戴宗学向本院提出诉讼请求：依法判令三被告共同赔偿原告损失184718.36元（其中1、医疗费51516.43元；2、后期医疗费18000元；3、住院伙食补助费315元，后变更为1050元；4、营养费900元，后变更为3000元；5、误工费20629.73元；6、护理费5788.6元；7、残疾赔偿金76533.6元；8、交通费1000元，9、精神抚慰金5000元、10、鉴定费2200元）。事实与理由：2016年12月23日，原告在位于武汉市黄陂区武湖街派出所附近一在建居民楼从事预制板安装施工，该建设项目的房主为被告祝四林，原告受雇于被告杨雄。施工过程中，因预制板断裂致使原告摔伤，随后被送往武汉市景岳医院就诊，当日送往解放军161医院住院治疗，入院诊断为“右侧多发肋骨折、右侧液气胸、右肩关节脱位、多处软组织损伤、2型糖尿病”。经过治疗，原告于2017年1月13日出院，共用去医疗费51516.43元。2018年6月10日，戴宗学经鉴定为：损伤为十级、十级伤残；建议给予后期治疗费18000元或据实支付；误工期为150日、护理期为60日，营养期为60日。原告认为，原告在受杨雄的雇佣活动中遭受损害，被告祝四林作为在建房屋的房主，将建造工程发包没有资质的汪银元,三被告均应承担相应的法律责任。现因双方多次协商未果，故原告诉至法院。杨雄辩称，1、原告受伤属实。2、我与原告不是雇佣关系，我和原告都是民工，我只是吊板劳务活动中的召集人，在这个活动中，我和原告是一样的身份，没有额外的费用，且我和原告的劳务费均由祝四林支出。本次吊板劳务的召集人是余敏峰，事发时我也不在现场，故我与原告不存在雇佣关系。3、原告受伤是因为劳务中遭遇预制板断裂，是预制板的质量问题导致的伤害，原告的损伤应该由预制板的厂家和房主祝四林承担。祝四林辩称，原告受伤属实。我是案涉房屋的房主，我将房屋的建造承包给汪银元，我们当时约定了他请什么人做，我不参与。我们签订了《建房协议》，协议约定：乙方在施工过程中必须保证质量，不得发生安全事故，如发生安全事故由乙方负责，与甲方无关。汪银元辩称，原告受伤属实。祝四林将房屋承包给我建造，我在施工中没有请原告和杨雄做事。2016年12月23日，杨雄找我上板，我们之间有口头协议，由杨雄包上板，安全责任我不管。原告出事当天我在现场，当时我不认识原告，是出事后才认识的。原告受伤后，我将其送到医院，原告住院我垫付医疗费9375元，另给了1000元生活费，当时医疗费不够，预制板老板占良武给了35000元，占良武另外还给了原告生活费2000元。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院经审理认定事实如下：2016年8月16日，祝四林、汪银元签订《建房协议》，协议约定祝四林将其私房一栋承包给汪银元承建。承包方式：汪银元包工包料，实做实收；协议约定汪银元在施工过程中必须保证质量，不得发生安全事故，如发生安全事故由汪银元负责，与祝四林无关。2016年12月23日，杨雄通过案外人余敏峰介绍，与汪银元达成口头协议，约定由杨雄承揽房屋吊板安装施工，劳务费1000元。当日，杨雄召集包含原告在内约十三人从事预制板吊装工作，当日上午9时许，原告在施工过程中因预制板断裂致其从约4米高处坠落受伤。事故发生时汪银元在现场，汪银元随即将原告送至武汉市景岳医院就诊，用去医疗费1375元（汪银元支付），当日原告被送至中国人民解放军第161医院住院治疗21天，用去医疗费49516.43元（其中原告支付10000元、其余费用则由汪银元及案外人占良武共同支付）。治疗期间，汪银元另支付戴宗学800元生活费。2018年6月10日，戴宗学经鉴定为：损伤为十级、十级伤残；建议给予后期治疗费18000元或据实支付；误工期为150日、护理期为60日，营养期为60日。原告支出鉴定费2200元。戴宗学为农业户口。杨雄平时在外承揽吊板等劳务活动，然后召集相对固定的十余人组成“施工队”从事该项劳务，所获得的劳务费在其首先提取一定比例的成本费后，其余劳务费由杨雄与其他全体施工人员平均分配。杨雄与戴宗学已相识十余年，其在杨雄名下的“施工队”与杨雄已共事亦有十余年。事故发生后，杨雄代表全体劳务人员将全部劳务费1000元交给了戴宗学。本院认为，杨雄与戴宗学之间不构成雇佣关系。理由如下：戴宗学作为杨雄“施工队”一员，其劳务费并不是由杨雄发放，而是与杨雄及其他施工人员共同分配劳务费，虽然杨雄会在劳务费中优先提起因承揽工程所需的成本费用，但并不影响双方在劳务活动中的平等地位，彼此之间不存在控制、支配和从属关系，故杨雄与戴宗学之间不构成雇佣关系。本案中，杨雄作为劳务召集人与汪银元达成口头协议，双方之间形成承揽合同关系。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应责任。本案中，因汪银元提供的预制板断裂致使戴宗学人身遭受损害，汪银元存在过错，应承担侵权责任。祝四林作为发包人应当知道汪银元没有相应资质和安全生产条件，仍将房屋建造工程发包给汪银元施工，亦存在相应过错，应当与汪银元承担连带赔偿责任，其辩称与汪银元书面约定“如发生安全事故由汪银元负责，与祝四林无关”的抗辩意见违反法律规定，本院不予采纳。杨雄在本案中无过错，故不承担赔偿责任。根据现有证据，本院确定原告的各项经济损失如下：1、医疗费10000元(已扣减汪银元及案外人垫付款)，依票据确认；2、后期治疗费18000元，根据鉴定意见确认；3、住院伙食补助费1050元（50元/天×21天），根据原告伤情按每日50元的标准计算；4、营养费3000元（50元/天×60天），营养期依鉴定意见；5、护理费5789元（35214元/365天×60天），参照湖北省居民服务业在岗职工年平均工资标准计算；6、误工费14472元（35214元/365天×150天），参照湖北省居民服务业在岗职工年平均工资标准计算；7、残疾赔偿金31491元（13812元×12%×19年），原告为农业户口，至其定残日，原告已年满61周岁未满62周岁，应计算19年；原告为两个10级伤残，本院酌定按12%的赔偿系数计算；8、交通费500元，根据原告的伤情酌情认定；9、精神抚慰金4000元，根据原告的伤情酌情认定；10、鉴定费2200元，依票据确认。上述1-9项共计88302元，扣减汪银元垫付的生活费800元,汪银元还应赔偿戴宗学87502元，祝四林承担连带赔偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十三条、第十六条、第二十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、汪银元于本判决生效之日起十日内赔偿戴宗学各项经济损失87502元；二、祝四林对上述损失承担连带赔偿责任；三、驳回戴宗学的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1409元，鉴定费2200元，共计3609元，由汪银元负担2804元，戴宗学负担805元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。审 判 长  李迎久人民陪审员  白德平人民陪审员  张小辉二〇一九年四月二日书 记 员  彭 袁