中华人民共和国海南省高级人民法院   民事判决书   （2019）琼民终110号   上诉人（一审原告）：翁林（英文名：LINWENG），男，1963年11月28日出生，美利坚合众国公民，住美利坚合众国加州，邮编CA94506。（5490BlackhawkDr.,Danville,CA94506,USA）   委托诉讼代理人：翁定伯，男，1934年1月21日出生，住中华人民共和国浙江省杭州市西湖区。   委托诉讼代理人：聂友峰，中国人民共和国海南省海南信容慈律师事务所律师。   被上诉人（一审被告）：张贵河，男，1959年5月10日出生，汉族，住中华人民共和国河南省郑州市。   委托诉讼代理人：贾鹏，中华人民共和国河南润之林律师事务所律师。   委托诉讼代理人：韩富敏，中华人民共和国河南润之林律师事务所律师。   一审第三人：海南仲诚房地产经纪有限公司。住所地：中华人民共和国海南省陵水黎族自治县英州镇清水湾旅游度假区蔚蓝海岸****商铺**商铺**。   法定代表人：童博，该公司董事长。   一审第三人：孟凡贤，女，1956年11月10出生，住中华人民共和国内蒙古自治区赤峰市，现住内蒙古自治区呼和浩特市。   委托诉讼代理人：王蒙兰，中华人民共和国北京大成（内蒙古）律师事务所律师。   上诉人翁林因与被上诉人张贵河、一审第三人海南仲诚房地产经纪有限公司（以下简称仲诚公司）、孟凡贤房屋买卖合同纠纷一案，不服海南省第一中级人民法院(2017)琼96民初169号民事判决，向本院提起上诉。本院作出（2018）琼民终472号民事裁定，裁定本案发回重审。海南省第一中级人民法院重审后作出（2018）琼96民初166号民事判决。翁林仍然不服，向本院提起上诉。本院于2019年2月19日立案受理后，依法组成合议庭并于2019年3月25日公开开庭审理了本案。上诉人翁林的委托诉讼代理人聂友峰，被上诉人张贵河的委托诉讼代理人贾鹏、韩富敏，一审第三人孟凡贤及其委托诉讼代理人王蒙兰到庭参加了诉讼。杨振宇自称系一审第三人仲诚公司的委托诉讼代理人，但未提交仲诚公司的委托授权书及员工身份证明，对其代理身份不予认可。仲诚公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案经依法调解未果，现已审理终结。   翁林一审起诉请求：1.解除其与张贵河于2017年2月11日签订的《房地产买卖居间协议》（以下简称“翁林合同”）；2.张贵河向翁林双倍返还定金40万元；3.张贵河向翁林赔偿房屋差价损失100万元（具体以评估为准，即翁林所购房屋在2018年9月20日的市场价与340万元的差额）。事实和理由：2017年2月11日，翁林委托翁定伯与张贵河及仲诚公司签订“翁林合同”，约定翁林340万元的价格购买案涉房屋，由翁林支付定金20万元给张贵河作为首期房款，余款在双方办理过户手续时支付。协议第四条约定：翁林接受本协议第二条所述买卖条件并签订本协议的，张贵河签订本协议后同意在当地不动产部门可以办理过户手续之日起30个工作日内与翁林签订案涉房屋《商品房买卖合同》并办理产权过户手续。如果张贵河未能履行本条所述事项，则应向翁林双倍返还定金。协议签订后，张贵河收到了翁林依约支付的20万元定金。因张贵河拒不履行该协议，翁林于2017年9月向海南省第一中级人民法院提起诉讼要求张贵河履行协议，法院在2017年9月18日立案，后该案经海南省高级人民法院发回重审，在重审一审阶段追加了孟凡贤为第三人，孟凡贤出庭答辩后表示，其已合法购买了涉案房屋。经法院释明，翁林同意变更诉求为要求张贵河赔偿损失。翁林认为，张贵河在履行合同过程中，因房屋价格上涨而恶意违约，将房屋另行出售给孟凡贤，导致翁林要求继续履行合同的主张在客观上无法实现，依据合同法第一百一十三条，张贵河应承担赔偿翁林损失的违约赔偿责任，同时，还应承担双倍返还定金的法律后果。因海南房价上涨，仲诚公司曾于2017年4月7日、8日告知翁林，张贵河向中介公司表达了不愿意再继续履行合同的意思，要求协商赔偿事宜，但双方未能达成一致。2017年6月13日，仲诚公司再次电话通知双方前往房管部门办理过户手续时，张贵河仍不配合。根据合同法的相关规定，张贵河违背诚信原则，不履行合同，已构成违约。   张贵河一审辩称：第一，本案居间合同的性质是定金合同，该合同是由三方共同签订，约定了正式合同签订的时间和条件，合同中关于房屋交付的约定不明确，只能是一份居间合同，或者说是预约合同。合同约定以支付定金的形式为双方预约的条件，并约定预约的时间。第二，该居间合同不用继续履行。2017年4月7日，仲诚公司与张贵河用微信的方式确定了居间合同不再继续履行，双方协商定金的后续。2017年4月8日时，仲诚公司以正式书面通知的方式，通知张贵河合同三方同意不再继续履行，要求双倍返还定金。张贵河收到仲诚公司的告知书后，随即向翁林和仲诚公司发出了房屋违约告知书，再次确认双方合同解除，因为翁林违约，张贵河不再退还定金。至此，居间协议已经解除，不再对三方发生法律效力。此后，仲诚公司再次发出要求继续履行合同的通知，张贵河认为，翁林与张贵河已同意终止合同，合同已经终止，仲诚公司和翁林反悔继续履行合同没有依据。第三，翁林至今没有向张贵河支付房款，没有权利要求张贵河进行房屋过户和办理房屋产权证，翁林的诉求没有事实和法律依据。第四，三方的居间合同没有约定违约金的问题，翁林起诉要求张贵河支付违约金，没有合同及法律依据。综上，请求法院驳回翁林的诉求。对于翁林更改后的诉讼请求，张贵河认为，翁林的诉求没有事实和法律依据。首先，本案居间合同签订后，是翁林违反了合同约定，没有按约定时间交付房款，签订买卖合同，在本案第一次审理过程中，翁林主张因陵水县房管局的原因，该房屋不能办理过户手续，但没有提供相应的证据，张贵河认为，根据证据规则，谁主张谁举证，张贵河提交了房屋产权证，正常情况下，张贵河的房屋完全可以无障碍的办理过户手续，但翁林认为是因为房管局的原因不能办理过户手续，该举证责任应当由翁林承担，翁林在本案三次开庭的过程中均没有提交证明其主张的证据，应当承担举证不能的法律后果。归于翁林主张双倍返还定金的诉求不应支持。第二，对于翁林要求张贵河赔偿房屋差价的问题，因该合同是因翁林违约在先导致该合同于2017年4月8日终止，所以补偿房屋差价的请求没有法律依据。2017年4月7日，张贵河在通讯过程中已经表明翁林同意终止合同，这一事实在第一次开庭审理时已经查明。翁林的请求没有依据，应当予以驳回。对于翁林要求解除合同的请求，因该合同已经于2017年4月8日终止，翁林的请求没有事实依据。综上所述，翁林的诉请缺乏事实和法律依据，应当予以驳回。   仲诚公司一审述称：1.“翁林合同”是2017年2月11日签订，当时因为整个海南省不动产登记制度，涉及标的物没有做土地分割，只能等到相关部门土地分割完成才能办理过户。2017年6月19日通知说可以办理过户了，翁林不存在违约的情况。2.张贵河说在2017年4月7日、8日，双方已经达成解约。按照中介公司的操作规范，如果张贵河与翁林达成解约，会由第三方出具和解协议，把定金双倍返还给翁林，但是这两件事情都没有做，所以说，达成协议终止的说法不存在。   孟凡贤一审述称：2018年8月19日，孟凡贤通过海南喜运房地产经纪有限公司（以下简称喜运公司），与喜运公司、张贵河签订了《房屋买卖居间协议》（以下简称“孟凡贤合同”），当日孟凡贤即如约向喜运公司打入了购房定金。同年8月23日向张贵河付清了全部房款，随后接收房屋钥匙，收房入住。同年8月24日，孟凡贤向小区物业公司支付了房屋所涉物业费等。2017年10月9日，在陵水政务大厅，网签合同编号：海－陵－20171037784通过陵水县房产管理局房屋交易备案登记，获得《房屋交易和产权状况确认书》（转让）。同日，向税务缴清了该房所有应纳税费，海南省地方税务局下发了《房地产过户税收证明书》等。上述活动，喜运公司人员一直亲为协办。从而，孟凡贤的买房无论对卖房人还是对房屋交易管理单位和税务部门，无论内容和程序，买房的法定义务全部履行完毕，房屋产权人户名完全转移至孟凡贤名下，合法合规。此与翁林诉张贵河、仲诚公司案无关。翁林将孟凡贤房权名下的××县房，当作张贵河名下房产申请诉讼保全查封，于法无据，请求法院依法解封。孟凡贤对翁林更改后的诉讼请求不发表意见。   一审法院经审理查明：翁林系美利坚合众国公民，因翁林欲购买登记在张贵河名下，坐落于××县房，2017年2月6日，翁林签订一份《委托书》，委托翁定伯代为办理签订《房屋买卖合同》及支付购房款项等上述房产所涉及的一切相关事宜。2017年2月9日，翁林与仲诚公司签订一份《佣金确认书》，约定佣金金额为51000元，支付日期为房屋办完过户手续交接当日。张贵河与仲诚公司也签订了《佣金确认书》，约定佣金为2万元，支付日期为房屋办完过户手续交接当日。2017年2月11日，翁定伯作为翁林的代理人，与张贵河、仲诚公司签订“翁林合同”，第一条约定了买卖房地产的基本情况，包括坐落位置、建筑面积166.34平方米、户型等；第二条买卖条件约定总房价款为340万元；房款支付方式为，待签订本协议，翁林以转账方式支付定金20万元给张贵河作为首期房款；待翁林、张贵河双方在约定时间内来海南签订该房屋《商品房买卖合同》并办理过户手续，当翁林、张贵河双方在当地不动产登记部门办理该房屋的交接手续时，经不动产登记部门工作人员查验完该房屋过户的所有资料齐全完整并予以过户，翁林以转账的方式一次性支付给张贵河剩余房款320万元，张贵河在收到全部房款后在过户申请单上签字确认；第三条约定张贵河接受本协议第二条所述买卖条件并签订本协议的，翁林签订本协议后同意在当地不动产部门可以办理过户手续之日起30个工作日内与张贵河签订该房屋《商品房买卖合同》并办理产权过户手续；如果翁林未能履行本条所述事项，则已支付张贵河的定金不予返还；第四条约定翁林接受本协议第二条所述买卖条件并签订本协议的，张贵河签订本协议后同意在当地不动产部门可以办理过户手续之日起30个工作日内与翁林签订该房屋《商品房买卖合同》并办理产权过户手续；如果张贵河未能履行本条所述事项，则应向翁林双倍返还定金；第九条约定本协议系翁林、张贵河及仲诚公司三方在平等自愿的基础上经过充分协商后达成的一致意见，任何一方在未征得其他方同意的前提下不得擅自变更本协议内容，在签订本协议时，第三人已经尽到良好居间义务，且三方对各自的权利、义务、责任清楚明白，并愿按本协议约定严格履行，三方因履行协议而签订的补充协议及其他文件，均为本协议的组成部分，与本协议具有同等效力，如一方违反本协议，其他方有权按本协议约定索赔。协议第十条约定了其他事项，包括：翁林、张贵河双方一致同意交房前物业管理费、管理费滞纳金等其他费用由张贵河承担；双方签字后以张贵河收到定金后生效，张贵河在收到翁林定金后应出具收款收据给翁林；双方签订本协议后，之前所签和所寄协议作废，成交以这份协议为主；若翁林的国家安全局证明办理不成功，则买房产权人改为受托人翁定伯。翁林的代理人翁定伯与张贵河在该协议上签名捺印，仲诚公司作为房屋买卖经纪方在合同上加盖了公章。协议签订后，翁林依约支付了20万元定金，张贵河于2017年2月15日出具收条。2017年4月7日，张贵河向仲诚公司表达了不再继续履行“翁林合同”的意思表示，仲诚公司工作人员于2017年4月8日通过信息和微信方式向翁林、张贵河双方送达了《房屋买卖违约告知书》，主要内容为：张贵河不愿意与翁林继续履行双方的房屋买卖协议，张贵河同意退还翁林的购房定金并赔偿一定数额的违约金，但违约金数额低于20万元，具体数额可以协商；翁林同意张贵河终止该协议，但是必须按双方签订的协议里约定双倍返还定金；仲诚公司在接到张贵河口头告知违约后第一时间通知翁林并积极协调，但是沟通无果，翁林、张贵河双方自行协商解决。翁林收到该告知书后，当即回复仲诚公司表示不同意该告知书的内容，并于2017年4月11日向仲诚公司发出书面意见，主要内容为：翁林从未同意告知书中所述的“终止执行协议”，也未同意仅仅按协议约定的双倍定金偿付违约金的承诺，要求张贵河继续执行协议，不接受终止协议，如果张贵河毁约，必须赔偿两个月来因房价上涨的差价及其他有关损失。2017年4月17日，翁林委托海南嘉天律师事务律师向张贵河发出律师函，要求张贵河按照协议内容继续履行，若张贵河坚持不履行，则要求其向翁林返还双倍定金即40万元。张贵河于2017年4月23日向翁林及第三人发出《房屋买卖违约告知书》，声明因翁林没有在协议签订后30个工作日内要求与其签订《商品房买卖合同》，按照协议第三条约定，张贵河不再履行协议，翁林所交定金不予退还。2017年5月19日，翁林通过律师再次向张贵河发出律师函，告知张贵河案涉房屋楼房目前暂不能办理不动产过户登记手续的原因系开发商土地分割材料未提交所致，协议所约定的双方签订房屋买卖合同的条件未完全成就，不存在翁林违约的情形，张贵河应继续按协议履行，在能够办理过户后立即与翁林签订房屋买卖合同并办理过户手续，在此期间不得擅自处理该房产。2017年6月19日，仲诚公司向翁林、张贵河双方发《告知函》，通知双方自2017年6月13日可进行房屋网签备案，双方可于2017年7月20日前前往海南办理该房地产缴纳契税及产权过户等相关手续。翁林于2017年6月23日复函，同意到陵水县与张贵河签订房屋买卖合同、交验证件、办理网签和缴税付费等手续。张贵河未予回复。仲诚公司于2017年7月22日再次发出《告知函》通告双方履约情况，并认定张贵河有违约情况。2017年7月24日，翁林再次通过律师发出律师函，要求张贵河继续履行合同，办理过户手续事宜。张贵河未予理会，翁林遂诉至法院请求：1.确认“翁林合同”有效；2.判令张贵河协助翁林将涉案房屋的产权过户至翁林名下，购房余款在办理过户手续时由翁林支付给张贵河；3.判令张贵河向翁林支付违约金20万元。案件审理过程中，经法院释明，翁林变更诉讼请求为：1.解除“翁林合同”；2.张贵河向翁林双倍返还定金40万元；3.张贵河向翁林赔偿房屋差价损失100万元（具体以评估为准，即翁林所购房屋在2018年9月20日的市场价与340万的差额）。2017年10月20日，经翁林申请，一审法院裁定对案涉房屋采取诉讼保全。2018年8月30日，孟凡贤请求解除对涉案房屋的保全措施。一审法院另查明，2017年8月19日，张贵河与孟凡贤及案外人喜运公司签订“孟凡贤合同”，约定由孟凡贤以397万元的总价购买张贵河名下涉案房产，397万元的房款中包括中介佣金5万元。协议签订当日，孟凡贤支付了50万元的定金。2017年8月23日，孟凡贤通过银行转账给张贵河342万元。2017年8月24日，孟凡贤代张贵河交纳涉案房屋物业管理费2528.36元。2017年10月9日，张贵河与孟凡贤签订《存量房买卖合同》，约定涉案房屋转让价款为200万元。同日，陵水黎族自治县房产管理局就涉案房产出具一份《房屋交易和产权状况确认书》（转让），转让方为张贵河，受让方为孟凡贤，合同总价200万元。同日，陵水县地方税务局就涉案房产出具一份《房地产过户税收证明书》。   一审法院认为：翁林系美利坚合众国籍公民，根据《中华人民共和国涉外民事法律关系适用法》第三十六条的规定，不动产物权，适用不动产所在地法律。本案应适用中华人民共和国的法律和司法解释进行审理。本案的焦点有：1.“翁林合同”的性质属于预约还是本约以及是否应予解除；2.翁林诉请双倍返还定金40万元，以及赔偿房屋差价损失100万元是否应予支持。一、关于“翁林合同”的性质属于预约还是本约以及是否应予解除。本案中的“翁林合同”是三方当事人在平等、自愿的基础上达成一致的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。关于“翁林合同”性质上属于预约还是本约，该协议第二条中约定，待翁林、张贵河签订本协议，翁林以转账方式支付定金20万元给张贵河作为首期房款；待翁林、张贵河双方在约定时间内来海南签订该房屋《商品房买卖合同》并办理过户手续。该条款中明确翁林支付的20万元首先属于定金，而且翁林、张贵河双方还需另约定时间签订《商品房买卖合同》；第四条还约定，翁林接受本协议第二条所述买卖条件并签订本协议的，张贵河签订本协议后同意在当地不动产部门可以办理过户手续之日起30个工作日内与翁林签订该房屋《商品房买卖合同》并办理产权过户手续，如果张贵河未能履行本条所述事项，则应向翁林双倍返还定金。显然，协议对张贵河未能按约定签订《商品房买卖合同》并办理产权过户手续，也就是张贵河不履行该协议，张贵河承担的责任是定金罚则，即张贵河向翁林双倍返还定金。“翁林合同”虽然对标的物的基本情况、价款、履行期限、履行方式等内容进行了约定，但该协议也明确约定了定金罚则，以及翁林、张贵河另需约定时间签订《商品房买卖合同》等内容；因此，从翁林、张贵河及仲诚公司签订该协议的意思表示来看，“翁林合同”仍属于预约性质。本案中，因涉案房屋张贵河与孟凡贤另行签订《存量房买卖合同》，办理了备案登记，缴纳了相关税费，孟凡贤在涉案房屋买卖中也不存在与张贵河恶意串通损害翁林利益的情形。“翁林合同”已不能继续履行，翁林诉请解除该合同，应予准许。二、关于翁林诉请双倍返还定金40万元，以及赔偿房屋差价损失100万元是否应予支持。根据“翁林合同”的约定，张贵河签订协议后同意在当地不动产部门可以办理过户手续之日起30个工作日内与翁林签订该房屋《商品房买卖合同》并办理产权过户手续，如果张贵河未能履行本条所述事项，则应向翁林双倍返还定金。因张贵河签订协议后未与翁林签订该房屋《商品房买卖合同》，而是与孟凡贤另行签订合同，张贵河的行为已经构成违约，应按合同约定双倍返还定金40万元。“翁林合同”约定的是在当地不动产部门可以办理过户手续之日起30个工作日内与翁林签订该房屋《商品房买卖合同》并办理产权过户手续，并不是在协议签订之日起30日内。张贵河辩称翁林没有在协议签订后30个工作日内要求与其签订《商品房买卖合同》，按照协议第三条约定，张贵河不再履行协议，翁林所交定金不予退还，没有事实根据，不予采纳。张贵河申请法院调取的证据，并不属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十四条规定的当事人及其代理人不能自行收集调取的证据，不予准许。关于翁林请求赔偿房屋差价损失100万元，因“翁林合同”属于预约性质，根据协议约定张贵河承担的违约责任为双倍返还定金。而且翁林购买涉案房屋不是生活必须，不属于其唯一居住使用房屋。因此，对翁林诉请张贵河赔偿房屋差价损失，不予支持。翁林提出的评估鉴定申请，不予准许。因本案仍在继续审理之中，孟凡贤请求解除对涉案房屋的保全措施，没有法律依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第二项、第一百一十五条之规定，判决：一、解除“翁林合同”；二、限张贵河于判决生效之日起十日内向翁林双倍返还定金40万元；三、驳回翁林的其他诉讼请求。案件受理费17400元，由翁林负担12429元，张贵河负担4971元。   翁林上诉称：一审判决认定事实和法适用法律均错误，“翁林合同”为本约合同，张贵河应当赔偿原告的房屋升值后的差价，理由如下：一、(2018)琼民终472号裁定书认定“翁林合同”是本约合同，而本次一审认定该协议为预约合同，违背了生效裁定的认定。如果高院认定该协议是预约合同，则原一审判决并无错误，不需要追加孟凡贤为第三人，相反，如果认定该协议为本约合同，则需要查明购房人与张贵河的交易是否应当保护，以确定翁林诉求继续履行合同的主张能否得到支持。因此，才必须追加孟凡贤为当事人。这是一个基本法律常识。二、本次一审法院采用双重标准，自相矛盾。将“孟凡贤合同”认定为本约合同，保护他们的交易，却将“翁林合同”认定为预约合同，完全是在适用双重标准。“孟凡贤合同”同样约定双方在未来签订《商品房买卖合同》，也同样约定定金罚则，内容与“翁林合同”在这两方面完全一致。一审法院完全是按照“孟凡贤合同”来认定孟凡贤与张贵河的交易，而在房管部门登记的《存量房买卖合同》，因为该《存量房买卖合同》约定交易金额为200万元，而实际交易的是“孟凡贤合同”约定的397万元，除此之外，双方并未另外签订房屋价款为397万元的商品房买卖合同，由此能证明双方真实意思表示的合同只有“孟凡贤合同”，而且《存量房买卖合同》具备合同法第五十二条规定的“恶意串通损害第三人利益”“以合法形式掩盖非法目的”的无效情形，不能认定为本约而予以保护，而只能认定“孟凡贤合同”为本约而进行保护。一审认为约定了定金罚则和需要另行签订商品房买卖合同就是预约性质，那么“孟凡贤合同”也应当是预约合同而不是本约合同，一审的认定自相矛盾。三、一审法院作出的释明是以认定“翁林合同”为本约合同为事实基础，否则该释明就是严重的程序违法。2018年9月20日，一审法院向翁林作出释明称“案件经过初步合议，考虑交易稳定性，除了变更过户手续外，其他手续都已经完成了，合同客观上已经无法履行，所以，合议庭考虑，你们请求继续办理过户手续的请求，可能不会得到支持”。而如果一审认定“翁林合同”为预约合同，则无需释明，因为，如果翁林的诉求无理，可直接驳回，而只有认定为本约，才存在一审法院释明所称“考虑交易稳定性，除了变更过户手续外，其他手续都已经完成了，合同客观上已经无法履行”的情形，而需要向翁林释明变更。四、“翁林合同”具备了二手房买卖合同的全部条款，也是双方真实的意思表示，双方无需另行签订合同，就已经明确了双方在二手房买卖中的全部权利义务，该合同可以成为双方过户的依据。根据合同法第十二条之规定，“翁林合同”具备了当事人姓名、标的的具体情况、数量、价款、履行方式、争议解决方式等条款，明确了双方各自的权利义务，完全具备了完整的房屋买卖合同条款，同时还具备预约合同不具备的条款，所以，“翁林合同”属于本约性质。双方约定待签订的商品房买卖合同仅是为了办理房屋过户手续，按照房管部门的要求网签的一份房管部门提供的格式合同，仅仅是备案所用，并不是双方真实的意思表示，就涉案房屋而言，双方的真实意思表示只有“翁林合同”。在该协议第十条第3项约定“甲乙双方签订本协议后，之前所签和所寄协议作废，成交以这份协议为主”就足以证明这是一份用于成交的本约。另外，网签合同所述条款及价款均不是真实价格，而是按照中介部门查阅到的税务部门所能接受的最低价格来写。本案中，孟凡贤与中介部门约定的购房价格为397万元，而在房管部门备案的《商品房买卖合同》价格却是200万元，可见《商品房买卖合同》不是双方真实意思表示。关于上述关系的认定，上海高院早在2005年颁布的《关于审理二手房买卖案件若干问题的解答》就已经非常明确了：“当事人就房屋买卖事实达成了具体约定，但未签订《上海市房地产买卖合同》示范文本。当事人之间的买卖合同是否成立？答：《上海市房地产买卖合同》是上海市房屋土地资源管理局、上海市工商行政管理局共同制定的示范文本，当事人可以约定采用，或参照示范文本订立买卖合同。实践中，买卖双方就房屋买卖事宜达成一致意见后，为办理过户手续之需要，大多约定双方再需要签订《上海市房地产买卖合同》示范文本。对此，买卖合同是否成立、有效应根据双方的合意情况，予以区别对待。如双方明确签订《上海市房地产买卖合同》为买卖合同成立生效要件的，从其约定。如双方未作出上述约定，而双方已经签订的协议书具备了房屋买卖合同的主要内容，应视为买卖合同成立，并认定合同有效。双方约定再签订《上海市房地产买卖合同》，只是以格式合同的形式对买卖关系予以确认。当事人未签订《上海市房地产买卖合同》的，不影响原已成立的合同关系”。五、根据“翁林合同”，20万元定金已经转为首期房款，从这一角度也可以证明该协议为本约定。根据该协议第二条第2项约定“待甲（张贵河）乙（翁林）双方签订本协议，乙方以转账的方式支付定金人民币20万元整给甲方作为首期房款”，既然协议明确约定20万元是首期房款，那么该协议必然是本约性质，只将将付款方式改为两期，首期20万元，后期320万元，总计340元。六、张贵河应当赔偿翁林主张的差价损失。根据合同法第一百一十三条之规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益”。鉴于双方签订的合同为本约合同，张贵河显然应当赔偿翁林的房屋升值的差价损失。关于差价的计算标准，《房地产纠纷裁判思路与规范指引》一书认为，认定房屋差价损失的时间节点应从保护守约方的利益出发，以守约方的选择和请求为基础，结合合同约定的履行期限届满之日、违约方的违约行为确定之日、合同解除之日、评估之日以及审理中房屋涨跌情况等，予以合理的确定。本案中，房屋买卖合同因房屋价格上涨、出卖人违约，计算房屋差价损失一般应以违约时作为计算房屋涨价损失的时间节点。翁林一审诉求张贵河继续履行，因张贵河一直隐瞒案件事实，直至二审后才向法院披露房屋已另行出售的事实，在重审一审后，一审法院才释明合同无法继续履行，翁林不得不变更诉讼请求为解除合同、主张损害赔偿，因此，本案计算房屋涨价损失应以买受人变更诉讼请求之日作为违约时点，以该时点与翁林合同约定的340万的差额作为损失赔偿的依据。综上，一审判决事实认定错误导致判决错误，请求二审法院撤销一审判决第三项，依法查明事实后予以改判张贵河赔偿翁林房屋差价损失100万元（暂定），并申请二审法院对房屋差价进行评估。一、二审案件受理费由张贵河负担。   张贵河辩称：一、“翁林合同”的性质是预约协议，不是本约协议，翁林的上诉理由不能成立。1.“翁林合同”首先是居间协议，是三方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，是有效协议，协议三方都应当受协议的约束，并以此来判定协议的性质。2.“翁林合同”不但约定了买卖双方关于房屋价款、支付方式、定金、违反协议的处罚（定金罚则）等，还约定了关于居间费用（佣金）的数额、居间费用的承担等。3.该协议第三、四、五条都明确约定了双方应重新签订《商品房买卖合同》为双方买卖关系成立的前提条件。4.该协议第五条特别约定，以双方签订《商品房买卖合同》并办理产权过户手续为居间成功的条件，双方未签订《商品房买卖合同》的，表示居间失败，不收取任何佣金。5.协议对房屋的交付包括交付条件、交付方式、交付时间等没做约定。所以，张贵河认为，既然“翁林合同”是三方当事人的真实意思表示，应当尊重当事人的本意来判断协议的性质，该合同总共分十条，其中第三、四、五条特别强调以双方签订《商品房买卖合同》为双方买卖关系成立的条件，也是居间成功的条件，而且，该《房地产买卖居间协议》关于房屋交付没有约定，所以，不论从协议的形式、当事人的本意、内容各方面来看，该合同只能是房屋买卖的预约协议，不是本约协议。二、翁林所交20万元系协议定金，不是首期房款。1.该协议第二条第二款A项明确约定，翁林支付定金20万元，所谓定金作为首期房款应该是双方签订《商品房买卖合同》后，该定金转为首期房款。2.协议第三、四、五条明确，该20万元系协议定金，并约定了定金罚则。3.协议第十条第2款约定，本协议自张贵河收到定金后生效，说明该20万元系定金。4.张贵河出具的收条也明确该20万元是定金，而不是首期房款。所以，张贵河认为，翁林所交20万元应为定金，翁林主张该20万元是首期房款的理由不能成立。三、翁林主张赔偿房屋差价损失没有依据，不应支持。1.双方尚未按约定签订《商品房买卖合同》，居间尚未成功，房屋买卖关系尚未成立，翁林尚未支付房款，要求赔偿房屋差价没有事实依据。2.“翁林合同”系预约买卖协议，按照法律及司法解释的规定，只能适用定金罚则，要求赔偿房屋差价损失没有法律依据。四、一审判决认定双方没有签订《商品房买卖合同》是张贵河违约，举证责任分配错误，将应当由翁林承担的举证责任分配给了张贵河承担，本案实际违约方是翁林。1.翁林没有按约定在居间协议签订后30日内来跟张贵河签订《商品房买卖合同》，原因是翁林称其在国外且钱没凑够。2.张贵河的房屋有房产证且房屋没有任何负担，正常情况下能够办理房屋过户手续，翁林主张的当时当地不动产登记部门不能办理房屋过户手续非正常情况应当由翁林承担举证责任。3.翁林主张当时当地不动产登记部门不能办理房屋过户手续的非正常情况，但没有提供证据，应当承担举证不能的后果。4.张贵河到当地不动产管理部门了解的情况与翁林的主张相反。但因该证据在不动产管理部门，张贵河无法取到，申请法院调查，法院应当调查，一审法院不予准许错误，请二审法院调查核实。另外，违约赔偿双倍定金和赔偿差价损失，不能同时适用，只能择一，定金罚则和差价损失赔偿是合同履行不同阶段的救济手段，翁林仅支付了定金，没有支付房款，不能主张房屋差价损失。关于100万元差价损失，翁林无法说明是如何得出的，可见其主张草率。综上，翁林的上诉理由不能成立，应予驳回。   孟凡贤述称：强调几个时间节点：2017年2月11日--2017年3月，翁林与张贵河通过仲诚公司订立“翁林合同”，约定房屋买卖期；2017年4月7日--2017年4月17日，张贵河通过仲诚公司、翁林及其委托的律师事务所函确认，同意终止房屋买卖期；2017年8月19日--10月9日，张贵河通过喜运公司与孟凡贤达成房屋买卖交易，款房两清，孟凡贤收房入住。双方完成网签过户备案，取得房屋转让《产权确认书（转让）》、《完成过户纳税证明书》等法定程序文件。一方没有上诉，不等于法院不应当调查未上诉或与案件走向的关键事实。一审闭庭后，王蒙兰本着认真负责的态度，追求客观公正，到陵水县房管局，就2017年3月至4月陵水地方二手房买卖是否终止受理进行询问，房管局负责人答复此期间依然正常办理登记备案；又走访陵水税务局，负责人答复2017年3月至4月，二手房纳税交易依旧正常进行；2017年6月，仅是不动产证不办理。建议二审法院对此向陵水房管部门、税务部门核实，这是本案的关键点，此点调查清楚，有利于解决争议。   二审期间，当事人均未提交新证据。   二审期间，张贵河及孟凡贤主张一审法院关于陵水县房管部门2017年3月至4月能否正常办理业务的认定错误。除此之外，各方当事人对一审法院查明其他事实无异议。   本院认为，本案为涉外案件，一审法院关于法律适用的认定正确，本院予以确认。   本案实体问题的争议焦点是：一、“翁林合同”是正式合同还是预约合同？二、张贵河是否应当赔偿翁林因其未向翁林出售涉案房屋的差价损失？三、如果张贵河应当赔偿翁林，差价损失如何计算，数额是多少？   1“翁林合同”是正式合同还是预约合同的问题。审查一份合同是预约合同不能仅仅从形式上审查，而应当从合同内容上审查，只要具备了合同的必备条款，具有可操作性，应当属于正式合同，不能仅因形式上约定另行签订合同就是预约合同。本案中，“翁林合同”明确约定了房屋的具体位置、房号、建筑面积、产权证号、装修情况及附属设备设施、价款、履行期限及方式（先付定金20万元及尾款320万元的支付方式），以及收房方式“当地不动产部门可以办理过户手续之日起30个工作日内办理产权过户手续”等内容，已经具备了合同法第十二条规定的合同的必备条款，是一份内容完整的合同；尽管该合同约定了“翁林、张贵河另需约定时间签订《商品房买卖合同》”，但该条款对合同内容的完整性并无影响。因此，“翁林合同”属于正式合同，不能因其约定了另行签订《商品房买卖合同》就认定其为预约合同，“翁林合同”约定的定金条款属于合同法第十二条规定的违约责任，不能因为其约定了定金条款就认为其属于预约合同。一审法院认定“翁林购买涉案房屋不是生活必须，不属于其唯一居住使用房屋”而不支持其差价损失的主张，并无法律依据。另外，正式合同与预约合同的认定与合同名称系居间合同也无必然联系，张贵河主张“‘翁林合同’系居间合同是认定合同性质的基础”并无法律依据，本院对其主张不予支持。   二、张贵河是否应当赔偿翁林房屋差价损失的问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十二条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失”，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。上述两条法律规定体现出无论是正式合同还是预约合同，一方不履行合同义务，均应当赔偿对方损失。本案中的“翁林合同”是三方当事人在平等、自愿的基础上达成一致的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，当事人应当依约履行合同义务。张贵河不履行合同义务的情况下，翁林有权请求张贵河承担违约责任，要求解除合同并主张损害赔偿。一审判决认为“翁林合同属于预约性质”，而对翁林诉请张贵河赔偿房屋差价损失不予支持，属适用法律错误，应予纠正。   三、涉案房屋差价损失如何计算，数额是多少的问题。涉案房屋差价的确定包括两方面，首先确定涉案房屋的同期同类房屋价款是多少，然后确定一审判决确定双倍返还的40万定金是否应当抵扣，抵扣多少。（一）关于与涉案房屋同期同类房屋的价款，翁林主张应当评估鉴定。本院认为，第一，从房屋类型而言，争议所涉房屋本身肯定比另行选一套类型房屋更能体现房屋自身的价值；第二，从争议房屋出售的时间来看，本案中直到2017年7月24日，翁某还在要求张某履行合同，即双方是否交易成功还待定，而涉案房屋二次出售给孟凡贤的时间是2017年8月19日。孟凡贤购房时间距离翁林最后一次要求张贵河履行合同的时间也仅一个月，在确定房价的时间上也具有可比性；同一房屋先后不到一个月的差价，可以作为认定差价损失的参照；第三，《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益”，据此，张贵河给翁林造成损失的赔偿额应当相当于张贵河将房屋另行出售获得的利益。以张贵河将同一房屋一个月后出售给他人的所多赚取的房款计算差价的基础，符合上述法律规定，且比另外寻找房屋及时间节点进行评估鉴定，更能体现过罚相当的原则；第四，二审阶段如果进行评估鉴定，会剥夺当事人对评估鉴定结果上诉的机会，本案已经发回重审过一次，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款规定的“原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审”，本次二审阶段不宜进行评估鉴定且不能再次发回重审。综上，以孟凡贤购买涉案房屋的价格作为差价损失的参照，从房屋类型和时间节点上，均比另行寻找同类型房屋和时间点进行评估鉴定更为合理，因此，对翁林的评估申请，不予准许，本案采用孟凡贤购买涉案的房屋的价款作为计算房屋差价依据。（二）一审判决确定张贵河双倍返还的定金40万元是否应予以抵扣差价损失的问题，本院认为，依据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十八条规定的“买卖合同约定的定金不足以弥补一方违约造成的损失，对方请求赔偿超过定金部分的损失的，人民法院可以并处，但定金和损失赔偿的数额总和不应高于因违约造成的损失”，定金与差价损失可以并处，该条文措辞“定金与差价损失可以并处”，而不是双倍返还的定金，且定金20万元是翁林支付给张贵河的钱，本身属于翁林所有，合同不能继续履行，20万元归还翁林是理所应当的，不能从翁林应得的房屋差价中抵扣。一审判决张贵河双倍返还翁林的定金40万元中，只有20万元应当从房屋差价中予以抵扣。孟凡贤合同约定房屋价款是397万元且合同约定其中5万元系支付给中介的佣金，各方当事人对一审法院查明这一事实均无异议，因此，张贵河将涉案房屋出售给孟凡贤价款是392万元，拟出售给翁林的价格为340万元，差价为52万元，从中扣除20万元，最终，张贵河应当赔偿翁林涉案房屋差价损失32万元。   另外，关于张贵河及孟凡贤主张一审法院认定陵水县房管部门、税务部门2017年3月至4月能否正常办理业务错误的问题，因其二人未在法定的上诉期限内提出上诉，本院不予审理。   综上，一审判决适用法律错误，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十八条之规定，判决如下：   1维持南省第一中级人民法院（2018）琼96民初166号民事判决第一项、第二项，即“解除原告翁林（英文名：LINWENG）与被告张贵河、第三人海南仲诚房地产经纪有限公司于2017年2月11日签订的《房地产买卖居间协议》”“限被告张贵河于本判决生效之日起十日内向原告翁林（英文名：LINWENG）双倍返还定金人民币40万元”；   二、撤销海南省第一中级人民法院（2018）琼96民初166号民事判决第三项，即“驳回原告翁林（英文名：LINWENG）其他诉讼请求”；   三、改判被上诉人张贵河于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人翁林房屋差价损失32万元。   如果未按照判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费17400元，二审案件受理费13800元，共计31200元，由上诉人翁林负担15153.84元，被上诉人张贵河负担16046.16元。   本判决为终审判决。   审判长 高俊华   审判员 祁永杰   审判员 秦 晴     二○一九年四月十八日   书记员 张天馨   附相关法律条文：   《中华人民共和国合同法》   第十二条合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：   （一）当事人的名称或者姓名和住所；   （二）标的；   （三）数量；   （四）质量；   （五）价款或者报酬；   （六）履行期限、地点和、地点和方式iv>   （七）违约责任；   （八）解决争议的方法。   第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。   第一百一十二条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。   第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。   经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。   第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。   《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》   第二条当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。   第二十八条买卖合同约定的定金不足以弥补一方违约造成的损失，对方请求赔偿超过定金部分的损失的，人民法院可以并处，但定金和损失赔偿的数额总和不应高于因违约造成的损失。