陕西省榆林市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）陕08民终686号上诉人（原审原告）：府谷县德丰煤矿，住所地：陕西省府谷县新民镇板墩村。执行事务合伙人：余海军，矿长。委托诉讼代理人：暴文渊，陕西宇内律师事务所律师。委托诉讼代理人：马小龙，陕西宇内律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：陶大有，男，1969年10月20日出生，汉族，住陕西省山阳县。上诉人府谷县德丰煤矿与上诉人陶大有因工伤保险待遇纠纷一案，双方均不服府谷县人民法院（2018）陕0822民初1973号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月14日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。府谷县德丰煤矿上诉请求：1、依法判令上诉人不向被上诉人承担工伤保险待遇赔偿责任；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：被上诉人于2014年3月开始在上诉人处上班，至2015年5月检查出煤肺病后停止上班，在岗时间仅为一年二个月。根据煤肺病的发病原理和周期，被上诉人在上诉人处工作期间不可能患有煤工尘肺职业病，更不可能达到贰期。因此，上诉人并非造成被上诉人“煤工尘肺贰期”、“劳动能力障碍程度肆级”的责任主体，不应当承担工伤保险赔偿责任。综上，―审认定事实不清，适用法律错误，请求二审查明事实，依法支持上诉人的上诉请求。陶大有辩称，上诉人所称工作时间错误，答辩人从2014年2月到2016年8月在上诉人煤矿工作，根据工伤保险条例的规定，在用人单位发生工伤，就应由用人单位承担工伤赔偿。陶大有上诉请求：1、依法撤销一审判决；2、改判由被上诉人支付上诉人一次性伤残补助金315000元、停薪期工资90000元、伤残津贴11250元/月、补交并后续工伤保险。事实和理由：上诉人2014年2月-2016年8月在被上诉人煤矿上班，诊断为职业性煤工尘肺病贰期，认定工伤和伤残等级肆级，经协商未果仲裁后，被上诉人提起诉讼，但一审判决对上诉人的工资适用法律不当，根据《工伤保险条例》第六十四条规定，本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。而目前职工的工资外收入很大，社会保险征缴部门核定的职工工资，即职工上一年度平均月缴费工资，上诉人2016年8月体检后病休，其本人工资是2015年度缴费工资，一审以上诉人提供离岗前12个月平均工资认定错误，且上诉人在煤矿2015年平均工资15000元，被上诉人所称4500元/月不实，应提供2015年度上诉人的工资表。此外，根据《工伤保险条例》第六十二条规定，被上诉人应为上诉人补交工伤保险。综上，一审判决适用法律不当，违背事实，错误判决，请求二审依法查明事实，公正判决。府谷县德丰煤矿辩称，一审已提交了上诉人离岗前工资表，符合工伤保险条例第六十四条规定，答辩人已尽到完整真实提供上诉人工资表的法定义务。府谷县德丰煤矿向一审法院起诉请求：1、判令原告不向被告承担工伤保险待遇赔偿责任；2、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：被告陶大有于2014年2月至2016年8月在原告府谷县德丰煤矿处上班，从事炮工工作，双方未签订书面劳动合同。被告于2017年7月17日被榆林市疾病预防控制中心诊断为职业性煤工尘肺贰期。2017年12月19日，榆林市人力资源和社会保障局作出榆人社伤险认决字[2017]2965号工伤认定决定书，认定被告陶大有所患职业性煤工尘肺贰期属工伤。2018年4月17日，榆林市劳动能力鉴定委员会以榆劳鉴字[2018]378号初次鉴定结论书，认定被告工伤伤残等级肆级，护理等级无。2018年7月16日，府谷县劳动争议仲裁委员会作出府劳仲案字[2018]92号裁决书，裁决：1、陶大有与府谷县德丰煤矿保留劳动关系；2、府谷县德丰煤矿支付陶大有一次性伤残补助金315000元；3、府谷县德丰煤矿支付陶大有停工留薪工资90000元；4、府谷县德丰煤矿按月支付陶大有伤残津贴11250元；5、府谷县德丰煤矿和陶大有以伤残津贴为基数，缴纳基本医疗保险费，府谷县德丰煤矿依法为陶大有参加工伤保险；以上第2、3款项合计人民币肆拾万伍仟元整（￥405000.00）。原告不服该裁决，认为被告所患职业病并非在该煤矿工作时形成，赔偿标准过高，应以被告陶大有离岗前12个月的平均工资即4441.5元作为赔偿标准，故向法院提起诉讼。另查明，2016年榆林市在岗职工年社会平均工资为62140元，被告陶大有从2015年9月至2016年8月领取工资53298.2元，因原告停工，被告实际工作6个月，原告未依法为被告缴纳工伤保险费。一审法院认为，被告陶大有与原告府谷县德丰煤矿之间存在劳动关系，被告陶大有在原告府谷县德丰煤矿上班时所受伤害属工伤，且劳动功能障碍为肆级，按照法律规定，原告不得解除与被告的劳动关系，故对府谷县劳动争议仲裁委员会裁决的保留原告与被告的劳动关系予以支持。作为用人单位的原告府谷县德丰煤矿与劳动者被告陶大有之间存在劳动关系，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤保险待遇。原告未参加工伤保险，被告发生工伤，原告应按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付被告各项费用。本案被告陶大有所患职业病属于工伤，且原告并未依法缴纳社会保险费，故被告工伤保险待遇应由原告支付。关于被告的工资，根据《工伤保险条例》规定，本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资，被告陶大有从2015年9月至2016年8月领取实际工作6个月的工资共计53298.2元，故其月平均工资应为4441.5元。被告陶大有提出其从2015年9月份至2016年8月份上班时间并非6个月，其实际领取的工资并非原告提供工资表上的数额，但其未提供证据证明其主张，且原告提供的工资表均有其（或代领人）签名按印，故对该辩解理由不予采信。原告认为被告所患职业病并非在该煤矿工作时形成，但其对工伤认定既未提起行政复议或行政诉讼，也未提供证据予以证明。结合本案事实，根据相关法律规定，原告府谷县德丰煤矿应当支付被告陶大有如下各项赔偿费用：一、一次性伤残补助金，被告陶大有劳动能力伤残等级程度经鉴定为肆级，根据《工伤保险条例》第三十五条规定，肆级伤残一次性伤残补助金标准为21个月的本人工资，即93271.5元(4441.5元/月×21个月）；二、停工留薪期工资，因被告陶大有的停工留薪期在劳动能力等级鉴定结论中未给出具体时间，参照《陕西省工伤职工停工留薪期管理暂行规定》，确定陶大有停工留薪期为6个月，期间工资为26649元（4441.5元/月×6个月）；三、伤残津贴，被告陶大有劳动能力伤残等级程度经鉴定为肆级，根据《工伤保险条例》第三十五条规定，按月支付伤残津贴，四级伤残为本人工资4441.5元/月的75%，即府谷县德丰煤矿还应从2018年5月（伤残确认次月）起每月支付陶大有伤残津贴3331元直至其达到退休年龄并办理退休手续止。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第七十二条、第七十三条、《中华人民共和国工伤保险条例》第十九条、第三十条、第三十三条、第三十五条、第六十二条、第六十四条、《陕西省实施办法》第二十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、保留原告府谷县德丰煤矿与被告陶大有之间的劳动关系；二、原告府谷县德丰煤矿于本判决生效之日起三十日内向被告陶大有支付一次性伤残补助金93271.5元、停工留薪期工资26649元，共计人民币119920.5元；三、原告府谷县德丰煤矿从2018年5月起每月支付陶大有伤残津贴3331元，直至其达到退休年龄并办理退休手续止；四、驳回原告府谷县德丰煤矿的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，依法适用简易程序审理减半收取5元，由原告府谷县德丰煤矿负担。本院二审期间，上诉人府谷县德丰煤矿未提交新证据。上诉人陶大有提供刘会斌、刘合松、刘会文书面证言各1份，用以证明2015年陶大有在煤矿正常工作，煤矿提供的工资表虚假。府谷县德丰煤矿质证认为，对证据的真实性有异议，不能证明证人系煤矿工作人员，且未出庭作证，不属于二审新证据，不应采信。本院认为，上诉人陶大有提供的书面证言不属于二审新证据，依法不予采信。本院二审对一审查明的事实予以确认。本院认为，陶大有在府谷县德丰煤矿工作，诊断为煤工尘肺贰期，榆林市人力资源和社会保障局认定陶大有所患职业病属工伤，并经榆林市劳动能力鉴定委员会鉴定伤残等级为肆级，陶大有依法应享受相关工伤待遇。府谷县德丰煤矿应对而未对陶大有参加工伤保险，故一审按照《工伤保险条例》所规定的工伤保险待遇项目和标准，判决府谷县德丰煤矿向陶大有支付工伤保险待遇费用，符合法律规定。府谷县德丰煤矿上诉认为，陶大有所患煤工尘肺职业病并非在其煤矿工作期间形成，但无证据支持其主张，其上诉理由依法不予支持。陶大有上诉认为，一审对其工伤保险待遇支付的工资标准认定错误。本院认为，《工伤保险条例》所称的本人工资为工伤职工受伤害前或患职业病前12个月平均月缴费工资，府谷县德丰煤矿提供了陶大有患病离岗前12月工资发放情况表，陶大有认为工资情况不实，扣发部分于年底发放，但未提供证据证明其主张，故一审以陶大有患病离岗前月平均工资为基数标准，判决工伤保险待遇，并无不当，陶大有要求以其主张的工资予以判决的上诉请求，依法不予支持。此外，征缴社会保险费属于社会保险费征缴部门的法定职责，不属于人民法院受理民事案件的范围，陶大有要求判决府谷县德丰煤矿为其交纳工伤保险的请求，依法不予支持。综上所述，府谷县德丰煤矿、陶大有的上诉请求均不能成立，应予驳回；应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律基本正确，唯引用《陕西省实施办法》第二十四条不当，应予纠正，但裁判结果正确，应维持原判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉人府谷县德丰煤矿预交的二审案件受理费10元，由其负担。上诉人陶大有预交的二审案件受理费11670元，由陶大有负担10元，11660元退回陶大有。本判决为终审判决。审判长  高慧云审判员  惠莉莉审判员  霍 韬二〇一九年四月十七日书记员  杨 聃