河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫04民终526号上诉人（原审被告）：平顶山天安煤业股份有限公司二矿，住所地：河南省平顶山市新华区平安大道中路**院。统一社会信用代码：91410400871754529N。主要负责人：宋合聚，该矿负责人。委托诉讼代理人：张磊，男，该矿工作人员。委托诉讼代理人：李益，河南金年华律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:河南裕来建筑工程有限公司，，住所地：河南省平顶山市湛河区南环路河滨公园盆景园内四展厅）。统一社会信用代码：9141040076624536XH。法定代表人：谢玉钊，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈军校，河南前行律师事务所律师。委托诉讼代理人：苏艳茹，河南前行律师事务所律师。原审第三人：平顶山市金巢房地产开发有限公司，，住所地：河南省平顶山新华区凯撒财富天下**楼统一社会信用代码：9141040068176614XH。法定代表人：赵广彬，该公司经理。委托诉讼代理人：丁赛男，河南赛成律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯明亮，河南赛成律师事务所实习律师。上诉人平顶山天安煤业股份有限公司二矿（以下简称天安二矿）与被上诉人河南裕来建筑工程有限公司（以下简称裕来公司）、原审第三人平顶山市金巢房地产开发有限公司（以下简称金巢公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服平顶山市新华区人民法院（2017）豫0402民初368号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年1月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人天安二矿的委托诉讼代理人张磊、李益，被上诉人裕来公司的委托诉讼代理人陈军校，原审第三人金巢公司的委托诉讼代理人丁赛男、冯明亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。天安二矿上诉请求：1.撤销（2017）豫0402民初368号民事判决书第一项，发回重审或改判驳回裕来公司对天安二矿的全部诉讼请求。2.一、二审诉讼费由裕来公司承担。事实与理由：1.一审严重违反法定程序，应发回重审。一审名义上采用合议制，实际上采用的是独任制，自始至终只有一名法官参与庭审，其他法官均未参加审判活动，属于审判组织组成不合法。另外，金巢公司在一审中提出了独立的诉求，金巢公司应为有独立请求权的第三人，但一审未对金巢公司有无独立请求权予以审理，致使金巢公司丧失了本案的上诉权。2.本案已超过诉讼时效。本案一审起诉于2017年2月，应适用《中华人民共和国民法通则》诉讼时效两年的规定。自2015年1月30日《承诺函》作出之日起至2017年1月29日为诉讼时效期间，裕来公司在2017年2月24日才起诉，本案已超过诉讼时效。天安二矿在一审时提出了诉讼时效抗辩，但一审未予采纳错误。3.裕来公司一审提交的《情况说明》有重大瑕疵，不能作为单独认定案件事实的证据使用，且内容也没有法律效力。《情况说明》经鉴定系先盖章后打印，不符合一般行文用印习惯，不符合常理。先盖章后打印，无法保证盖章者和金巢公司知晓打印的内容，意思表示有瑕疵。在鉴定意见证实《情况说明》有瑕疵的情况下，该证据不能单独作为认定本案事实的证据使用，且其内容也未经过天安二矿的同意，该证据无效。4.《承诺函》有效，应作为双方工程结算的依据。一审判决对其法律效力避而不谈，认定《承诺函》不应作为工程结算的依据错误。裕来公司在《承诺函》中明确所有的工程款共600000元，这是裕来公司对自身权利处分的结果，是其真实意思表示。裕来公司未在《承诺函》作出后一年内行使撤销权，《承诺函》具有法律效力，应成为解决工程款问题的重要依据。5.一审认定天安二矿与裕来公司是事实上的建设工程施工合同关系错误。涉案的十张签证单上多次提及“二矿、甲方现场实测”，可以证明裕来公司的甲方不是天安二矿。同时，根据《承诺函》的内容及金巢公司根据该《承诺函》向裕来公司支付600000元的履约行为，足以证明裕来公司和金巢公司才是事实上的建设工程施工合同关系。6.一审对签证部分的工程量造价认定有误，在确认裕来公司的实际施工量时，应扣除韩雪、李首峰夫妇及任某组织施工的部分。涉案工程造价鉴定意见有误，鉴定意见表述为：签证部分为2034711.75元，但在后面《单项工程费用汇总表》里，2034711.75元不仅包括十张签证单（签证部分）的工程量，还包括挖土方的工程量，这两部分合计是2034711.75元。一审将签证部分工程量认定为2034711.75元错误。土方挖掘及签证部分“二次装运土方、垃圾外运10公里外及机械拆除”都由韩雪夫妇施工，签证单第十张涉及的抽水工程由任某施工，韩雪夫妇、任某施工的工程并非由裕来公司付款，在确认裕来公司的实际工程量造价时，应将该部分工程量造价扣除。且裕来公司的实际工程量造价鉴定依据的标准过高，韩雪夫妇、任某施工的工程量造价也应按与裕来公司实际工程量造价相同的标准进行鉴定，但一审并未对韩雪夫妇、任某施工的工程量造价进行鉴定。裕来公司辩称：1.一审程序合法，天安二矿所称的程序违法并不存在。一审法院已将金巢公司追加为第三人，金巢公司在参加一审诉讼时明确提到裕来公司起诉的诉讼请求与事实理由与金巢公司无关，称现在金巢公司的股东和控制人未参与过前期施工事务，金巢公司并未提到十张签证单记载的工程量是由该公司施工，而是辩称由裕来公司施工，但已经结算完毕。故天安二矿提出一审未将金巢公司列为有独立请求权的第三人属程序违法的说法不成立。2.本案起诉未超过诉讼时效期间。本案起诉时间应以向法院递交起诉状的时间为准，起诉状注明的时间是2017年1月10日，一审法院受理该案后有审批期限，且裕来公司在起诉前也通过各种方式予以交涉主张权利，故本案不存在超出诉讼时效期间的情形。3.裕来公司一审提交的《情况说明》经鉴定系金巢公司签章，《情况说明》由金巢公司制作后交由裕来公司持有，裕来公司对其制作过程并不了解，不管先章后字或是先字后章均不影响《情况说明》的真实性。其内部印章使用的方法和模式不能对抗外部第三人及善意取得《情况说明》一方的合法主张，一审法院对《情况说明》的认定正确。4.《承诺函》中所表明的内容仅为支付工人工资，并不代表对整体工程的结算，金巢公司自己添加的结算内容，裕来公司并不知情，不能作为约束裕来公司权利的依据。相反，金巢公司之后又出具的《情况说明》清楚表明，该《承诺函》不是对裕来公司和天安二矿之间工程款的最终结算。经鉴定，裕来公司施工工程总量高达200多万元，不可能仅支付600000元就结算完毕。5.一审认定天安二矿与裕来公司之间具有建设工程施工合同关系正确。天安二矿对十张签证单的真实性并无异议，签证单能够证明裕来公司直接对准天安二矿进行施工的内容，可以证实天安二矿与裕来公司之间存在直接的施工合同关系。6.一审依据的工程造价鉴定意见书是经法定程序由具有鉴定资格的鉴定机构作出，具有真实性、合法性和关联性，一审据此判决正确。该工程是裕来公司直接施工的，天安二矿应直接对准裕来公司付款，至于天安二矿或金巢公司向其他人支付的工程款，与本案无关或系支付错误，而不应扣除裕来公司的施工量和工程款。韩雪夫妇等人均与本案没有法律上的直接利害关系，涉及金巢公司、天安二矿的权利义务不能影响裕来公司主张工程价款的权利。金巢公司述称，同意天安二矿的上诉理由。1.一审程序严重违法。除承办法官外，其余两名合议庭成员自始没有露面，未行使审判权利，严重违反了法定程序。金巢公司在一审中被通知参加诉讼时多次提出该公司对本案有独立请求权，均被一审法院拒绝。金巢公司在一审时提到裕来公司的诉讼请求和事实理由与其无关是指裕来公司对本案所涉的工程仅限于前期零星基础事项，且该零星坑基工程是韩雪夫妇二人组织施工，对此所涉款项仅为90000余元，裕来公司已向韩雪夫妇二人结清。裕来公司提到的十张签证单所涉其他工程均下欠大量债务，包括韩雪夫妇后期款项共计70多万元及任某施工的款项1378000元，裕来公司在此基础上以600000元的价格将包括人工等各项费用在内的款项转让给金巢公司，并向金巢公司出具了十张签证单及《承诺函》。裕来公司一审时曾称《承诺函》中的签证单与裕来公司提交的签证单无关，故金巢公司认为裕来公司持有涉案的十张签证单向天安二矿要求款项，与金巢公司无关。2018年11月21日，一审法院再次庭审时，裕来公司才当庭暴露了其前期向金巢公司交付的十张签证单系彩印件的事实，金巢公司为此已向公安部门报案并立案侦查。2.本案已超过诉讼时效，并且不适用三年诉讼时效的规定。3.裕来公司一审提交的《情况说明》有明显瑕疵，不能作为单独认定本案事实的证据使用，其内容不具有法律效力。4.裕来公司单方作出的《承诺函》经金巢公司同意后是双方对包括人工工资、签证费用、土方工程等协商一致的结果，合法有效。5天安二矿与裕来公司不存在建设工程施工合同关系。6.本案所涉签证单中的工程量涉及基坑内排水项目是由任某具体施工建设的，任某施工完毕后该项目费用共计1378000元，已由金巢公司向任某支付完毕。另外，裕来公司没有权利主张十张签证单中的工程费用，金巢公司与裕来公司对涉案工程款已经核算且金巢公司已向裕来公司支付完毕600000元，故十张签证单工程费用的权利人是金巢公司。裕来公司向一审法院起诉请求：1.判令天安二矿向裕来公司支付工程款5545475.45元及利息558013.5元（利息自2014年4月30日起按中国人民银行贷款年利率5.75%计算至2017年1月1日，之后的利息计算至实际付款之日止）；2.案件受理费和其他费用由天安二矿承担。一审法院认定事实：2013年7月12日，天安二矿与金巢公司签订《委托代建合同》，约定由金巢公司代建天安二矿武庄兴安小区项目，工程内容为：“前期报建、各种关系协调、项目招标、管理及移交”。后天安二矿于2015年4月23日与案外人林州市二建集团建设有限公司签订建设合同，由林州市二建集团建设有限公司进行工程施工。裕来公司为证明其在2014年5月20日至2014年9月16日期间对前期工程中的“回填水坑，，地面道路及支架拆除拆除建筑物及构建物，变电室拆除及外运、搬家，防爆风井地上建筑拆除及外运，人工排降水，基础砂垫层及砼垫层等”进行了施工，向一审法院提交了施工单位为裕来公司的现场签证单原件十份，以上签证单的建设单位为天安二矿，工程名称为天安二矿兴安佳苑，且以上签证单中编号为003、004、005、006的签证单中明确载明“人工拆除”相关设施。一审审理过程中，裕来公司申请对以上十张签证单所涉的工程进行工程造价鉴定，经一审法院委托，驰远工程管理有限公司于2018年11月17日出具CYZJ【2018】-031号工程造价鉴定意见书，经鉴定，以上工程签证单的工程造价为2034711.75元，社会保障费单列64347.31元。一审另查明，天安二矿对其出具十份签证单的事实并无异议，但其与金巢公司共同向一审法院提交《承诺函》一份，内容为：“平顶山市金巢房地产有限公司：我公司承建天安二矿兴安佳苑小区项目基础工程费用如下：签证费用，人工工资，土方工程，砼、砖、砂子，周边安置及场地平整，以上综合60万元整，该款到账以支付收据为准，到账后农民工不再以任何理由上访、投诉，如有违约由河南裕来建筑工程有限公司承担。河南裕来建筑工程有限公司不承担该项目今后所有一切债券债务、诉讼非诉讼等任何责任。中国工商银行账号：62×××36，户名：谢群生，签证单交给付款人。河南裕来建筑工程有限公司，2015年1月30日”。金巢公司于《承诺函》空白处填写内容：“同意。以上所列基础工程项目以60万费用为最终决算，本决算款项到达裕来公司，裕来公司已施工全部工程决算完毕。”金巢公司加盖了印章。裕来公司当庭对《承诺函》上金巢公司所添加的内容不予认可，表示对添加内容不知情，并称该《承诺函》是因“天安煤业公司二矿让裕来公司停止施工并离开现场时有工程款未结算，农民工上访追讨，金巢公司出面说和此事，当时其答应出资60万元安抚群众，这并非全部的工程款，是为了解决农民工问题”。经一审法院询问，裕来公司当庭确认已收到金巢公司所支付的600000元。同时，天安二矿当庭表示该十份签证单的原件应已由裕来公司交给了金巢公司，裕来公司不可能有原件。但庭审时该十份签证单的原件确系由裕来公司向一审法院提交。一审再查明，裕来公司为证明其所收取的600000元并非全部工程款，当庭提交了《情况说明》一份，内容为：“情况说明，关于王跃军转给谢群生六十万元用以暂支付施工期间拖欠的农民工工资，该款支付不影响裕来公司与二矿之间的根据工程量据实际结算，平顶山市金巢房地产开发有限公司，2015年2月5日”。该情况说明尾部日期处盖有金巢公司印章，天安二矿当庭对《情况说明》的真伪提出异议，并申请对其印章及朱墨时序进行鉴定。经一审法院委托，广东明鉴文书司法鉴定所出具粤明鉴【2017】文鉴字第0386号司法鉴定意见书，经鉴定，该《情况说明》上所加盖的金巢公司印章，与各方均认可的金巢公司同天安二矿于2013年7月12日签订《委托代建合同》上金巢公司加盖的印章为同一印章，但《情况说明》印字交叉部位的打印文字墨迹位于印文色料之上，朱墨时序为先印后字。一审庭审过程中，金巢公司申请该工程具体施工人员韩雪、李首峰夫妇出庭作证，该二人出庭证实兴安佳苑工程的前期施工部分由其组织施工，二人均前后收到了金巢公司与裕来公司支付的款项，但未对其所收取的款项是否全部为本案所涉十张签证单的工程款予以明确答复。经一审法院要求，韩雪夫妇当庭核对了涉案的十张签证单，但其二人仍无法确定其收取的款项是否为此十张签证单中的项目，也无法明确哪些款项是金巢公司所付，哪些为裕来公司所付。金巢公司的股东、发起人、法定代表人、管理人员均于2014年8月8日变更，法定代表人由谢书岭变更为申运库，后金巢公司于2014年10月24日再次变更股东、发起人、法定代表人、管理人员，法定代表人由申运库变更为赵广彬。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。案件争议焦点之一是裕来公司与天安二矿之间的关系问题。裕来公司与天安二矿虽未签订书面建设工程施工合同,但裕来公司所提供的十张工程签证单上内容明确具体，且有天安二矿的印章及相关工作人员的签字予以确认，而天安二矿当庭亦对出具十张工程签证单的事实并无异议，足以认定裕来公司与天安二矿之间存在事实上的建筑工程施工合同关系,天安二矿应依据裕来公司的实际施工量向其支付工程款。争议焦点之二是裕来公司的实际施工量问题。裕来公司为证明其相关施工量，向一审法院提交了天安二矿加盖印章及相关工作人员签字予以确认的十张工程签证单。经鉴定，以上工程签证单的工程造价为2034711.75元。天安二矿虽对鉴定意见中确定的工程价款有异议，并提出价款依据的签证单中人工部分不存在，应是机械拆除计算，但以上签证单中编号为003、004、005、006的签证单中明确载明“人工拆除”相关设施，且截至一审庭审结束，天安二矿未提供充分证据证明相关工程实际全部均由机械进行拆除或双方对此项目计价有明确约定或协议。一审法院依程序委托有鉴定资质的鉴定机构进行鉴定，鉴定机构可以依据实际情况，套用相关标准对工程造价进行计算，且其计价依据充分考虑了双方的主张及实际施工的情况，计价标准科学、公平，应予采信。同时，金巢公司虽述称十张签证单的原件应由其保管，裕来公司不应留有原件，且相关签证单中的费用已由其支付，并申请韩雪夫妇出庭作证，但裕来公司却向一审法院提交了签证单的原件，而韩雪夫妇出庭作证过程中也证实其二人均前后收到了金巢公司与裕来公司支付的款项，但未对其所收取的款项是否全部为本案所涉的十张签证单工程款予以明确答复，则不能排除金巢公司系对武庄兴安佳苑项目除十张签证单所涉工程外其他工程向此二人支付款项。韩雪夫妇当庭核对了涉案的十张签证单，但此二人仍无法确定其已经收取的款项是否为十张签证单中的项目，也无法明确哪些款项是金巢公司所付，哪些为裕来公司所付，故对金巢公司所述十张签证单中所涉的工程款已经由其全部支付的意见，一审法院不予采信。综上所述，裕来公司的实际施工量应以裕来公司提供的十张签证单为准，经鉴定，以上工程签证单的工程造价为2034711.75元。争议焦点之三是裕来公司向金巢公司出具的《承诺函》是否应认定为双方对该工程的结算依据问题。从《承诺函》的名称来看，《承诺函》不能体现出双方进行工程决算的意思表示；从《承诺函》的内容来看，《承诺函》中明确表明“以上综合60万元整，该款到账以支付收据为准，到账后农民工不再以任何理由上访、投诉，如有违约由河南裕来建筑工程有限公司承担。”这与裕来公司表示该份承诺函是因“天安煤业公司二矿让裕来公司停止施工并离开现场时有工程款未结算，农民工上访追讨，金巢公司出面说和此事，当时其答应出资60万元安抚群众，这并非全部的工程款，是为了解决农民工问题。”的说法能够相互印证。且经鉴定，该工程签证单的工程造价为2034711.75元，而《承诺函》所载金额仅为600000元，二者差距巨大，明显不符合常理；从《承诺书》出具的顺序来看，通过庭审调查，《承诺书》系由裕来公司向金巢公司出具，出具后由金巢公司在空白处添加“同意。以上所列基础工程项目以60万费用为最终决算，本决算款项到达裕来公司，裕来公司已施工全部工程决算完毕。”的字迹，并加盖金巢公司印章，却无裕来公司对此添加内容的确认。而裕来公司当庭对《承诺函》上金巢公司所添加的内容不予认可，表示对添加内容并不知情，则不能以《承诺函》上所添加的决算字迹而认定该《承诺函》为双方决算的依据。同时，为证明《承诺函》的性质，裕来公司提交了《情况说明》一份，内容为：“情况说明，关于王跃军转给谢群生六十万元用以暂支付施工期间拖欠的农民工工资，该款支付不影响裕来公司与二矿之间的根据工程量据实际结算，平顶山市金巢房地产开发有限公司，2015年2月5日”。该《情况说明》尾部日期处盖有金巢公司的印章，经鉴定，《情况说明》印字交叉部位的打印文字墨迹位于印文色料之上，朱墨时序为先印后字。《情况说明》上所加盖的金巢公司印章与各方均认可的金巢公司同天安二矿于2013年7月12日所签订《委托代建合同》上金巢公司加盖的印章为同一印章，则可认定该印章为金巢公司的印章。公司作为一种法人组织体，具有拟制人格，在公司进行民事行为时，加盖公司印章是代表公司行为的意思表现，公司内部印章管理上的漏洞不能对抗外部第三人基于善意和对公司盖章行为的信赖而提起的合法主张。且先盖章，后写字并不必然推定印章即为偷盖的事实，金巢公司作为印章的管理者，如其认为存在偷盖印章的事实应承担举证责任，但截至一审庭审结束，其也未能提供证据证明该印章确为偷盖，则在经鉴定该印章确为金巢公司印章的情况下，应认可公司公章作为公司意志表达的象征，对外具有法律效力。综上且综合本案具体情况，不能以裕来公司向金巢公司出具的《承诺函》作为双方对该工程的结算依据。争议焦点之四是天安二矿应向裕来公司支付的工程款金额及利息如何计算问题。裕来公司提供的十张签证单上内容明确具体，且有天安二矿的印章及相关工作人员的签字确认，而天安二矿当庭亦对出具十张签证单的事实并无异议，则足以认定裕来公司与天安二矿之间存在事实上的建筑工程施工合同关系,天安二矿应当依据裕来公司的实际施工量向裕来公司支付工程款。经鉴定，该工程签证单的工程造价为2034711.75元。经一审法院当庭询问，裕来公司认可其已收到金巢公司所支付的款项600000元，则天安二矿应向裕来公司支付剩余的工程款1434711.75元，故对裕来公司要求天安二矿支付剩余工程款1434711.75元的诉讼请求，应予支持。超出部分，裕来公司未提供充分证据证明其主张，一审法院不予支持，裕来公司可待证据充分后另行处理。对鉴定意见书中的社会保障费单列部分，其可另循法律途径处理。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。该司法解释第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间:（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。本案中，天安二矿欠付工程款是事实，其欠付工程款的行为造成裕来公司的利息损失应予给付，裕来公司要求按中国人民银行贷款年利率5.75%计算的标准未超出法定标准，应予支持。且截止一审庭审结束，双方均未提供证据证明所涉工程的实际交付具体时间，则应自裕来公司起诉之日2017年2月24日开始，以应付的工程款1434711.75元为基数，按中国人民银行贷款年利率5.75%计算利息至债务全部清偿之日止，对超出此部分的诉讼请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第四十九条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审判决：一、平顶山天安煤业股份有限公司二矿于判决生效后十日内，向河南裕来建筑工程有限公司支付的工程款1434711.75元及利息（利息自2017年2月24日开始，以1434711.75元为基数，按中国人民银行贷款年利率5.75%计算利息至债务全部清偿之日止）。二、驳回河南裕来建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费54525元，由平顶山天安煤业股份有限公司二矿承担14106元，由河南裕来建筑工程有限公司承担40419元。二审期间，天安二矿申请证人任某到庭作证，证明涉案第十张签证单中的抽水工程为任某施工，该部分工程款已由金巢公司支付，并非由裕来公司支付。金巢公司向本院提供了两组证据，证据一、《建设工程施工劳务分包合同》及任某出具的承诺书、结算凭证、资金支付申请表、收款收据及银行电子回单，拟证明涉案工程中的基坑支护项目以及基坑内排水项目均是由任某具体施工建设的，该项目费用1378000元已由金巢公司支付完毕；证据二、韩雪签字的收据七张及结算手续，拟证明涉案工程中的土方工程项目是由韩雪、李首峰夫妇具体施工建设的，该项目工程款共计710000元已由金巢公司支付完毕。本院依金巢公司申请到平顶山市公安局中兴路分局调取了询问笔录八份。另外，驰远工程管理有限公司向本院提供了鉴定意见书说明一份，将工程造价鉴定意见书第五条鉴定意见更正为“经计算，平顶山市平煤神马集团二矿兴安佳苑工程签证（001-010）及基坑土方鉴定造价为：2034711.75元，社会保障费单列64347.31元。”裕来公司未向本院提交新证据。本院组织各方当事人进行了质证。对当事人争议的证据，本院分析评判如下：1.证人任某二审时述称，任某从2015年到2016年间在天安二矿兴安佳苑工地做基坑支护和排水工程，该工程由金巢公司的杜红伟向其发包并向其支付了工程款130余万元，当时签订的有《建设工程施工劳务分包合同》。金巢公司二审时提交的《建设工程施工劳务分包合同》显示，合同落款处甲方所盖印章为“林州市二建集团建设有限公司二矿兴安佳苑项目部”，乙方所盖印章为“河南九众基础工程有限公司”，乙方法定代表人处有任某的签名。本案所涉十张签证单中的工程施工均发生在2014年9月16日之前，而天安二矿与林州市二建集团建设有限公司签订建设施工合同的时间是2015年4月23日，且裕来公司一审时曾提供证据证明商丘市国基建筑安装有限公司组织施工了涉案工程前期的基坑支护项目，故结合任某的证言及各方当事人提供的证据，不能认定涉案十张签证单中的基坑支护和排水工程系任某组织施工。对任某关于十张签证单中的基坑支护和排水工程由其组织施工、金巢公司已向其支付完毕相关工程款的证言及金巢公司提交的《建设工程施工劳务分包合同》，本院不予采信。2.结合本案案情实际，综合考虑证据的形成时间、形式要件以及证据的关联性等，金巢公司二审时提供的任某出具的承诺书、结算凭证、资金支付申请表、收款收据、银行电子回单等证据不能证明涉案签证单中的基坑支护和排水工程系任某组织施工。而韩雪签字的收据及结算手续，也不能证明韩雪夫妇在裕来公司施工期间其二人施工的土方及外运等工程款已由金巢公司支付完毕。以上证据不能作为本案的定案依据。3.驰远工程管理有限公司二审时向本院提供了一份鉴定意见书说明。因裕来公司起诉的实际施工工程量包含基坑土方及十张签证单上的工程量，一审法院委托鉴定的内容是对基坑土方及十张签证单中的工程量造价进行鉴定，而一审组织鉴材质证时各方当事人对基坑土方工程均进行了质证，故该鉴定意见书说明所载明的2034711.75元是十张工程签证单及基坑土方工程鉴定造价的内容，符合本案客观实际，本院予以采纳。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实相一致。二审另查明：1.金巢公司作为本案《委托代建合同》中的代建人，在二审庭审时其述称并未参加涉案工程的实际施工。根据《委托代建合同》的约定，天安二矿以项目总概算的2%作为金巢公司的代建管理费，工程竣工后，根据审计结果实际调整代建管理费。2.一审判决书第二页第5行漏写了裕来公司的第二项起诉请求，应在“事实与理由”前增加“2.案件受理费和其他费用由天安二矿承担。”3.驰远工程管理有限公司对本案工程量造价所作的鉴定包含了基坑土方及十张签证单中工程量的造价，该工程量造价经鉴定为2034711.75元，并非是十张工程签证单的工程造价为2034711.75元。一审判决书中对此表述错误，本院予以纠正。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。根据各方当事人的诉辩、陈述意见，并征得当事人同意，本院归纳本案的争议焦点为：1.天安二矿与裕来公司之间是否存在事实上的建设工程施工合同关系；2.《情况说明》应否采信，《承诺函》能否作为涉案工程款已全部结算的依据，本案工程款应如何认定；3.一审程序是否违法，本案是否超过诉讼时效。关于天安二矿与裕来公司之间是否存在事实上的建设工程施工合同关系问题。根据裕来公司一审时提供的工程签证单、施工图和施工现场照片、《深基坑支护工程合同》、《建设工程决算书》等证据，结合本院调取的询问笔录及当事人陈述，可以相互佐证，证明裕来公司对天安二矿兴安佳苑工程进行了前期施工建设的事实。裕来公司与天安二矿虽未签订建设工程施工合同,但裕来公司对天安二矿兴安佳苑工程项目进行了施工建设，天安二矿作为建设单位向裕来公司出具有工程签证单十张，签证单上有天安二矿的印章及工作人员王依璞的签名，施工单位一栏盖有裕来公司的印章。故一审法院认定裕来公司与天安二矿之间存在事实上的建筑工程施工合同关系并无不妥。天安二矿的该项上诉理由，事实和法律依据不足，本院不予支持。关于《情况说明》应否采信，《承诺函》能否作为涉案工程款已全部结算的依据及本案工程款应如何认定问题。裕来公司一审时提交了一份盖有金巢公司印章的《情况说明》，在鉴定机构对《情况说明》上的印章及朱墨时序作出鉴定后，各方当事人对所盖印章为金巢公司的公章均未提出异议，可以认定该印章确为金巢公司的公章。《情况说明》上的朱墨时序经鉴定为先印后字，但公司公章作为公司意志表达的象征，加盖公司公章的行为即代表了公司的意思表示，对外具有法律效力。金巢公司不能以其内部印章管理为由，否认裕来公司基于对金巢公司盖章行为的信赖而提出的合法主张。金巢公司否认其出具过《情况说明》，并称该说明为虚假证明，但金巢公司并未提供相关证据予以证明，故一审法院对《情况说明》予以采信并无不当。《承诺函》上载明，600000元工程款到账后农民工不再以任何理由上访、投诉，如有违约由裕来公司承担。这与裕来公司一审时称出具《承诺函》是为了解决农民工因欠付工资上访、投诉问题，600000元并非其全部施工工程款的说法相符。裕来公司组织施工的实际工程量造价经鉴定为2034711.75元，与《承诺函》中载明的全部工程款仅为600000元相差较大。裕来公司一审时表示对金巢公司在《承诺函》空白处添加的“同意。以上所列基础工程项目以60万费用为最终决算，本决算款项到达裕来公司，裕来公司已施工全部工程决算完毕。”的内容不知情并不予认可，而金巢公司也未提供证据证实裕来公司对《承诺函》上金巢公司添加的内容予以确认。同时，结合《情况说明》的内容及各方当事人提供的证据，可以印证《承诺函》中显示的600000元工程款并非裕来公司在本案中主张的全部施工工程款的事实。故一审法院认定不能以《承诺函》作为涉案工程已全部结算的依据并无不妥。为确定本案涉案工程量的价款，一审法院根据裕来公司的申请，委托驰远工程管理有限公司对裕来公司施工的实际工程量造价进行了鉴定。该鉴定机构及鉴定人员均具备相应的鉴定资质，鉴定程序合法、鉴定内容客观。且驰远工程管理有限公司二审时提交了一份鉴定意见书说明，对鉴定意见书的瑕疵进行了更正，该鉴定意见书可以作为本案的定案依据。裕来公司实际施工工程量的造价为2034711.75元，且裕来公司认可其已收到金巢公司支付的工程款600000元，故天安二矿还应向裕来公司支付剩余工程款1434711.75元。天安二矿上诉称，在确认裕来公司实际施工量时应扣除任某和韩雪、李首峰夫妇二人组织施工部分的工程量，并对上述三人组织施工的工程量造价按与裕来公司实际施工工程量造价相同的标准进行鉴定。但根据各方当事人提供的证据不能证明签证单中的基坑支护和排水工程由任某组织施工，也不能证明韩雪夫妇在裕来公司施工期间其二人施工的土方及外运等工程款已由金巢公司支付完毕。综上所述，天安二矿的该项上述理由不能成立，本院不予支持。金巢公司在天安二矿兴安佳苑工程中是否向他人支付有基坑支护、基坑内排水、土方等工程费用，与本案非同一法律关系，金巢公司可依法另行处理。关于本案一审审判程序及诉讼时效问题。一审法院组成合议庭对本案多次开庭审理、质证、询问,庭审笔录记载有宣布合议庭成员名单及回避制度等内容,各方当事人当庭均未提出异议并在庭审笔录上签名。金巢公司在一审期间被追加为第三人参加诉讼后，其并未提出独立的诉讼请求，未交纳诉讼费用，一审也未判决其承担责任。天安二矿关于一审审判程序违法的上诉理由依据不足，本院不予采纳。天安二矿上诉称本案起诉已超过诉讼时效，因天安二矿并未与裕来公司明确约定涉案工程欠款的具体金额及付款期限，履行期限不明确，对天安二矿关于本案超过诉讼时效的上诉请求，本院不予支持。综上，天安二矿的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17712元，由平顶山天安煤业股份有限公司二矿负担。本判决为终审判决。审判长  樊为民审判员  程显博审判员  梁 东二〇一九年四月十九日书记员  冯 晨