安徽省淮南市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）皖04民终345号上诉人（原审原告）：潘素梅，女，1975年5月9日出生，汉族，本市人，住安徽省淮南市田家庵区。委托代理人：万会昌，安徽昌淮律师事务所律师。委托代理人：张金书，安徽昌淮律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：刘魏，女，1988年8月2日出生，汉族，本市人，住安徽省淮南市田家庵区。委托诉讼代理人：谢尚勇，安徽金天阳律师事务所律师。委托诉讼代理人:陈世林，安徽金天阳律师事务所律师。上诉人潘素梅因与被上诉人刘魏民间借贷纠纷一案，不服安徽省淮南市田家庵区人民法院(2018)皖0403民初4664号民事判决，向本院提起上诉。本院于依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人潘素梅及委托诉讼代理人万会昌，被上诉人刘魏的委托诉讼代理人陈世林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。潘素梅的上诉请求：撤销原判，改判被上诉人承担保证责任，偿还借款270000元；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。担保法第五条“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”本案程序违法，应当发回重审。2014年3月25日《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》七、关于涉及民事案件的处理问题“人民法院在审理民事案件或者执行过程中，发现有非法集资犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉或者中止执行，并及时将有关材料移送公安机关或者检察机关。”2015年6月23日《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第五条人民法院立案后，发现民间借贷行为本身涉嫌非法集资犯罪的，应当裁定驳回起诉，并将涉嫌非法集资犯罪的线索、材料移送公安机关或者检察机关。根据以上法律规定，该案若存在刑民交叉问题，也应当裁定驳回起诉，并将有关材料移送公安机关或检察机关。但是一审法院没有裁定驳回，也没有将材料移送公安机关，应当发回重审。刘魏辩称：答辩人出具的《收据》只是一种职务行为，不应认定为保证担保。根据上诉人与捷量公司签署的协议及答辩出具的《收据》，导致案涉债权债务出现三个层次责任，即还款人还款责任、借款人不还款，捷量公司垫付责任、出现风险答辩人承担责任。那么答辩人是基于借款人借款到期未还而承担连带清偿责任，还是基于捷量公司未垫付而承担连带清偿责任，显然保证对应的债权债务关系不明确，保证没有设立。现实中将P2P等同于理财产品进行宣传，每位业务员为了能够扩大自己的业务，给客户树立信心，从而出具类似于承诺的一些材料，不仅仅是刘魏出具过，对于这些材料应当认定为一种职务行为，而不能认定为保证。一审法律适用正确，《担保法》第五条是针对主从合同效力问题的规则，基本规则为有约定从约定，没有约定的情形下，按主合同无效，担保合同无效规则处理。上诉人认为一审程序违法，发回重审的观点是错误的。本案的非法吸收公众存款罪，有特别的地方，即从上诉人与捷量公司签订的协议来看，捷量公司并非借款人，而是兜底的担保人，至于是否存在借款人，目前并不明确，如果存在借款人，那该笔借款并不涉嫌犯罪，因此一审法院判决驳回诉请并无不当。潘素梅向一审法院起诉请求：判令被告承担保证责任，偿还借款270000元；被告承担诉讼费。一审法院认定事实：被告刘魏是上海捷量投资管理有限公司的客户经理，经被告刘魏推销，原告潘素梅分4次在上海捷量投资管理有限公司买了共计27万元的理财产品。4次购买数额分别为：1、2016年12月7日，购5万元；2、2016年12月8日，购5万元；3、2016年12月15日，购15万元；4、2018年3月28日，购2万元。被告刘魏于2017年12月给原告潘素梅书写一份《收据》，内容为：“收据，客户潘素梅于我公司上海捷量投资管理有限公司进行理财，理财产品均为固定期限、固定收益，到期本息均完整兑付，如遇任何风险，由刘魏个人承担。（身份证号），刘魏（签名），2017年12月”2018年6月26日，淮南市公安局田家庵分局对上海捷量投资管理有限公司淮南分公司涉嫌非法吸收公众存款决定立案。一审法院认为：一、关于本案的案由问题。本案立案时原定是民间借贷纠纷案件，原告潘素梅要求被告刘魏承担的是《收据》承诺的内容，实际是担保责任诉请，根据相关法律规定，人民法院审理民间借贷案件发现与基础法律关系不符的，应当按照基础法律关系审理，本案的基础法律关系是保证合同纠纷，案由应变更为保证合同纠纷一案。二、《收据》中，被告刘魏承诺，“客户潘素梅于我公司上海捷量财富进行理财，理财产品均为固定期限，固定收益，到期本息完整兑付，如遇任何风险，由刘魏个人承担”。从字面上理解，被告刘魏承诺的是附条件的保证，只有当原告的投资理财款遇到风险时，才能向被告刘魏主张保证责任。原告潘素梅在本案中，没有足够的证据证明自己向被告主张保证责任的条件已成就，只是提交了一份淮南市公安局田家庵分局的《立案告知书》，确定的是上海捷量投资管理有限公司淮南分公司涉嫌非法吸收公众存款，但还没有定为犯罪，说明原告潘素梅的投资款没有排除一定会出现风险的可能性。三、担保合同。担保合同是主合同的从合同，根据法律规定，主合同无效，担保合同也无效，原告潘素梅对担保人被告刘魏主张权利，必须要证明主合同是合法有效的。本案的主合同是原告潘素梅与案外人投资管理有限公司签订的《捷量财富会员出借咨询服务协议》，原告潘素梅必须证明该协议是有效的，才能证明原、被告间的担保合同是有效。目前，原告潘素梅的现有证据不能证明《捷量财富会员出借咨询服务协议》是有效合同，反过来，现有证据还证明了实施该合同行为的上海捷量投资管理有限公司淮南分公司正在被公安机关涉嫌非法吸收公众存款罪被刑事起诉期间，该刑事案件暂还没有定论。故此，原告潘素梅向被告刘魏主张担保责任的证据不足。四、根据人民法院审理刑民交叉案件的原则，应当遵照“先刑后民”的原则。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第七条、第二十一条、第五十六条，《中华人民共和国担保法》第五条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第五条、第十五条之规定判决如下：驳回原告潘素梅的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5350元，由原告潘素梅负担。本院审理查明，被上诉人刘魏是上海捷量投资管理有限公司的客户经理，经刘魏推销，原告潘素梅分4次在上海捷量投资管理有限公司买了共计27万元的理财产品。4次购买数额分别为：1、2016年12月7日，购5万元；2、2016年12月8日，购5万元；3、2016年12月15日，购15万元；4、2018年3月28日，购2万元。被上诉人刘魏于2017年12月给原告潘素梅书写一份《收据》，内容为：“收据，客户潘素梅于我公司上海捷量投资管理有限公司进行理财，理财产品均为固定期限、固定收益，到期本息均完整兑付，如遇任何风险，由刘魏个人承担。（身份证号），刘魏（签名），2017年12月”2018年6月26日，淮南市公安局田家庵分局对上海捷量投资管理有限公司淮南分公司涉嫌非法吸收公众存款决定立案，同年12月13日，刘魏被刑事拘留。2019年1月15日，刘魏被淮南市公安局田家庵分局执行逮捕。本院认为，上诉人潘素梅在向一审法院起诉被上诉人刘魏前，刘魏已于2018年12月13日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被淮南市公安局刑事拘留，现已被执行逮捕。上诉人潘素梅对其涉案的事实也向公安机关进行了报案。故依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销安徽省淮南市田家庵区人民法院（2018）皖0403民初4664号民事判决；二、驳回潘素梅的起诉。一审案件受理费5350元，退还潘素梅；上诉人潘素梅预交的二审案件受理费5350元，予以退还。本裁定为终审裁定。审判长  卞九龙审判员  汪传海审判员  王元元二〇一九年四月十日书记员  许小玄附相关法律条文：《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百三十条人民法院依照第二审程序审理案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原裁判，驳回起诉。