河南省正阳县人民法院刑 事 判 决 书（2019）豫1724刑初65号公诉机关正阳县人民检察院。被告人崔华伟，男，1976年9月5日出生，汉族，小学肄业，农民，户籍地河南省许昌市襄城县，现住广东省中山市。因涉嫌生产、销售伪劣产品犯罪于2009年10月8日被正阳县公安局立案侦查，于2009年11月9日被正阳县公安局决定逮捕（在逃），于2011年8月16日主动投案，当日被正阳县公安局取保候审。期间因脱逃于2013年9月29日被正阳县公安局决定拘留（在逃），于2018年8月17日被广东省中山市公安局大涌分局民警抓获，于2018年8月18日临时羁押于广东省中山市看守所。因涉嫌犯非法经营罪于2018年8月24日被正阳县公安局刑事拘留，因涉嫌犯非法经营罪于2018年9月26日经正阳县人民检察院批准逮捕，同月27日被正阳县公安局执行逮捕。辩护人张力，河南华珠律师事务所律师。辩护人付洋威，河南华珠律师事务所律师。正阳县人民检察院以正检刑诉（2019）第42号起诉书指控被告人崔华伟犯非法经营罪一案，于2019年2月11日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用普通程序，组成合议庭进行审理，并公开开庭审理了本案。正阳县人民检察院指派检察员彭楠、闵洁出庭支持公诉，被告人崔华伟及其辩护人张力、付洋威到庭参加了诉讼。现已审理终结。正阳县人民检察院指控：2009年初至10月7日，被告人崔华伟（未持有烟草专卖零售许可证）指使杜某、崔某（以上二人已判刑）多次帮助其从漯河市舞阳县彰化县运输“长河之韵”红旗渠、“世纪之光”红旗渠等多种假烟销售给马某1（已被判刑），非法销售卷烟共计100余万支。其中，2009年10月7日，被告人崔华伟指使杜某在正阳县铜钟镇与马某1交接货物时，被侦查机关当场查获21件假烟。针对该指控，公诉机关提供的证据有被告人崔华伟的供述与辩解、证人马某1、杜某等人的证言、书证、物证、鉴定意见、辨认笔录、视听资料等。公诉机关认为，被告人崔华伟违反国家烟草专卖管理法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条的规定，提起公诉，请求依法判处。被告人崔华伟对公诉机关指控的罪名未提出异议，当庭表示自愿认罪，但辩称公诉机关指控其销售假烟数额一百余万支有异议，实际数量没有那么多。辩护人张力、付洋威对公诉机关指控的罪名未提出异议，辩护意见是：被告人崔华伟所非法经营的假烟数量不足100万支，且非法经营数额未达到25万、违法所得数额亦未达到10万，被告人崔华伟犯罪情节未达到法律规定的情节特别严重。另被告人崔华伟曾因本案于2011年主动向公安机关投案，并如实供述了犯罪事实，应当认定为自首。经审理查明：2009年初至2009年10月7日，期间被告人崔华伟（未持有烟草专卖零售许可证）指使杜某、崔某（以上二人已判刑）多次帮助其从漯河市舞阳县、彰化县运输“长河之韵”红旗渠、“世纪之光”红旗渠等多种假烟销售给马某1（已被判刑），非法销售卷烟共计91余万支。其中，2009年10月7日，被告人崔华伟指使杜某在正阳县铜钟镇与马某1交接假烟时，被侦查机关当场查获21件假烟。另查明，2009年5月初至7月，被告人崔华伟曾向马某1提供六条假烟样品，并多次利用公共汽车向马某1运输“长河之韵”红旗渠、“世纪之光”红旗渠等多种假烟，共计15余万支。被告人崔华伟因涉嫌生产、销售伪劣产品犯罪曾于2011年8月16日向正阳县公安局主动投案，当日被正阳县公安局取保候审。后因取保候审期间逃脱执行机关监管于2013年9月29日被正阳县公安局决定拘留（在逃），2018年8月17日被广东省中山市公安局大涌分局民警抓获归案。认定上述犯罪事实的证据有：1、被告人崔华伟的供述和辩解：2009年4月份，我和马某1联系并向其推销假烟，并在5月份的时候给马某1拿了六条假烟样品。随后我开始通过公共汽车给马某1发送假烟，总共发了四到六次，大概有十五箱左右的假烟，运的烟就是软包、硬包、银河之光红旗渠这三种牌子。后来到了7月份，马某1说销量比较好，需求量大，我就开始通过私家车直接给马某1送货。从7月份到10月份，我通过私家车给马某1运了有11次假烟。十月份那一次送货时被查获了。算上被查获的，共计有一百八十箱左右假烟。送货是崔某送了八次、杜某送了三次。每次运的时候都是十七八箱假烟为主，最多二十箱或者二十一箱，他们都知道给我运的都是假烟。期间，我听马某1说有一个斜眼年轻孩开着崔某某的车给他送过二次。我问过崔某某，他让我别管恁多。每次运送的假烟除了有一次“银渠”是一箱装了25条外，其他的都是一箱装50条。马某1大概给我付了十三四万元假烟钱，还欠我两万多元，最后那个被查获的二十一箱烟钱也没有给我。所销售的烟钱大多通过我名下的一张邮政储蓄银行卡转账给我，银行账号我记不得了，马某1很少给我现金，总共给的现金也不超过一两千元。至于假烟的价格，硬盒红旗渠一般是每件750到800元、软盒红旗渠一般是每件550到600元、银河之光红旗渠一般是每件850到950元。我所卖的假烟全都是销售给了马某1一个人。2、证人马某1的证言：2009年4月份的时候，崔华伟给我打电话问我卖假烟不，我同意卖。2009年5月初的一天下午，崔华伟带着假烟样品赶到了正阳县铜钟镇，他把二条软盒包装红旗渠、一条硬盒包装红旗渠、二条银河之光红旗渠、一条散花香烟给我说给下家尝尝，如果相中了就发给我几件试卖。我就把烟给杨建刚等人尝了尝，他们相中了，也愿意卖假烟。之后我便开始购进崔华伟的假烟。5月上旬的时候，崔华伟打电话对我说我将二件软红旗渠（50条一件）、一件硬红旗渠（50条一件）放在了洛阳到正阳的客车上。我就开着车去车站接货。5月中旬的时候，崔华伟通过公共汽车把二件软红旗渠、二件硬红旗渠发到正阳了。5月底的时候，他通过公共汽车把三件软渠、二件硬渠发给我了。还有一次在6月初的时候，他依然用公共汽车给我发了二件软渠、一件硬渠和二件银渠。在6月底的时候，用公共汽车运过来七件零二十条假烟。从7月份开始，因为我要的货数量比较多，崔华伟便开始用轿车给我运送假烟。除最后三次是杜某开车给我拉货外，其余都是崔某给我拉货。有时候崔华伟跟车来，有的时候遥控指挥，他不亲自送货。中间好像有一个崔华伟的同伙也来送过货，我不知道叫啥名字。崔华伟销售给我的价格就是软渠每件650元、硬渠每件750元、银渠每件1200元、四元渠是每件850元。所有的烟钱是通过铜钟镇邮政储蓄所转账给崔华伟的，从2009年5月底的时候到10月7日，我将崔华伟销售给我的假烟款都是通过邮政储蓄回到崔华伟的62×××16账户上，其中就有一次是将1000元汇到崔华伟的另一个账户上了，账户是62×××77。每次我从下家收到假烟款后我都及时汇给崔华伟，崔华伟也经常打电话催我。一般都是从下批款打到崔华伟的账户上付上批货款。我总共给崔华伟的账号汇过去15万元左右的假烟款，中间还有几次崔华伟亲自给我送货我给过他几次现金，具体多少我记不清了。总共还欠崔华伟假烟款23350元。3、证人崔某的证言：我使用自己的黑色奇瑞轿车给崔华伟运假烟，总共往正阳给一个姓马的运过三次假烟，具体叫啥名字不知道也不管。第一次是在2009年8月18日左右，我拉了二十件假烟，总共二十万支，第二次是在2009年8月27日左右，我拉了十九件假烟有十九万支，第三次是在2009年9月9日左右，我总共拉了二十件假烟，因为第三次里面有四件假烟，每件里面只有二十五条假烟，所以第三次是十八万支。每次给崔华伟运假烟，他会给我600块钱的好处费。我是最先给崔华伟运假烟的，后来才由杜某给他送的。4、证人王某1的证言：我丈夫崔某只给崔华伟送过三次假烟。5、证人杜某的证言：我和崔华伟是邻居，他在找我给他运假烟前，是让崔某给他运。崔某车辆出事故后，就没有给他送过了。我总共来正阳三次，第一次是在2009年8月份下旬（具体时间记不清了），崔华伟让我开车跟他走，我们一直开车到正阳境内。崔华伟给下家接头后，我们一起到了铜钟镇中学附近吃的饭。饭后，我们就原路返回。回去的路上，崔华伟说让我认认路，下一次好给他拉货。第二次是在2009年9月24日下午，崔华伟打电话说让我给他拉趟货，我就开着捷达车去漯河舞阳县章化乡一个村里拉了二十件假烟，包括十一件软包红旗渠、五件三元一盒的红旗渠，四件五元一盒的红旗渠。装完货，他让我到正阳给马某1送货。第三次的时候就是在2009年10月6日中午12点的时候，崔华伟让我给他往正阳送货。大约在10月7日20时30分左右在往大林镇路上一个中学门口，马某1拦下我的车。我开车带着马某1到了铜钟街上，他开着车就走了。我在街上吃饭的时候被抓获了。我不直接和马某1联系，崔华伟给他联系。第三次被抓获的时候查获的有二十一件假烟。崔华伟卖给马某1假烟的价格我不知道，每一次运假烟，他给我800元好处费。我只给崔华伟拉过假烟。6、证人杨某、罗某1、潘某、罗某2、魏某、黄某的证言：证实曾从马某1（外号“马某”）处购买假烟并销售。7、证人郑某的证言及购买马某1假烟的记账本：证实我在2004年左右因为卖假烟被罗山县公安局拘留期间认识了一个邱姓牢友。后来通过邱姓牢友认识了他亲戚马某1后，大概在2009年5月份的时候，具体时间记不清了，开始从马某1那里购进并销售假烟。8、证人何某、王某2、汪某的证言：证实曾在郑某处购买过假烟。9、证人李某1的证言购买马某1假烟的记账本：2009年8月份马某1找到我说他有假烟，让我卖卖试试，利润比较大。之后我就开始通过批发、零售的方式销售马某1的假烟。10、证人李某2的证言及扣押假烟清单：我在铜钟镇国税所北侧开了一家家用电器门店，马某1是我的表外甥女婿。马某1经常贩卖假烟，我也劝过他不要做假烟生意。他可能认为店在路边，出行方便，就将假烟放在门店里。刚开始我不同意，但是我们有亲戚关系，我也不想得罪他，就没有管他了。马某1具体放多少烟我不清楚，铜钟街上的李某某、黄某都到店里拉过香烟。11、证人李某3的证言：2008年8月份开始，马某1夫妻俩开始在我家的副食品小卖部帮忙，他负责两口的吃、住，我不知道他们买卖假烟的行为，假烟也没有在我家或者店里放过。12、证人马某2的证言：我曾从马某1（外号马某）处购买假烟并销售。13、证人姚某1的证言：马某1让我给崔华伟汇过三四次款，我也不知道他汇的什么款，马某1也不让我多问，每次都是他准备好钱，让我去邮政储蓄银行汇的。14、证人姚某2的证言：我从2009年开始卖烟，从李某1、李大尿等人处进假烟卖，主要品牌就是红旗渠，每年就卖几十条。15、被告人崔华伟所开立的邮政储蓄银行交易明细：证实被告人崔华伟名下账户为62×××16、62×××77、60×××70的银行流水及刘进伟名下账户为62×××88的银行流水。16、中国邮政储蓄转账凭单：马某1从2009年5月至10月通过正阳县铜钟镇邮政储蓄所向被告人崔华伟名下账户62×××16转账142000元的事实及向刘进伟名下账户为62×××88转账27700元的事实。17、中国邮政储蓄银行正阳县支行业务部出具的证明：证实2009年8月30日存入62×××77账户1000元暂未找到交易凭证及2009年7月15日、7月16日存入62×××16的交易未找到交易凭证。18、襄城县烟草专卖局出具的证明：证实被告人崔华伟未在该局取得烟草专卖零售许可证，无经营烟草专卖品资格。19、鉴别检验报告：证实正阳县烟草专卖局送检的从马某1处查获的红旗渠香烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟。20、辨认笔录及证明：证实马某1未辨认出向其出售假烟的苗豪及河南省襄城县丁营乡沟刘村苗豪的基本情况。21、户籍证明：证实被告人崔华伟具有完全刑事责任能力。22、前科证明：证实被告人崔华伟无违法犯罪记录。23、抓获经过：证实被告人崔华伟系由中山市大涌公安分局民警抓获到案。24、中山市看守所出具的证明：证实被告人崔华伟于2018年8月18日在该所临时羁押，后由正阳县公安局治安大队民警提解出所。25、正阳县烟草专卖局案件移送函、举报登记表、立案报告表，证实马某1销售假烟一案由他人举报，正阳县烟草专卖局立案稽查后移送司法机关侦查的事实。26、证据复制提取单：证实从马某1处查扣的假烟、运输假烟所使用的车辆基本情况及崔华伟通过手机短信与马某1联络的部分事实。27、刑事判决书：证实马某1等人曾因非法销售假烟被刑事处罚，杜某、崔某二人因运输假烟被刑事处罚。28、取保候审决定书、询问笔录及网上追逃登记、撤销表：证实被告人崔华伟曾因涉嫌生产、销售伪劣产品犯罪于2011年8月16日被正阳县公安局取保候审后脱逃，后再次被网上追逃并被抓获到案的事实。29、视听资料：证实侦查机关在对被告人崔华伟讯问过程中无违法违纪行为。上述证据，经当庭举证、质证，查证属实，予以确认。本院认为，被告人崔华伟违反国家烟草专卖管理法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。正阳县人民检察院指控的罪名成立，予以支持。被告人崔华伟到案后，能如实供述了自己的主要犯罪事实且当庭自愿认罪，可酌定予以从轻处罚。被告人崔华伟当庭辩解其销售假烟数量不足100万支及其辩护人辩称公诉机关所指控被告人非法经营卷烟数量未达到100万支，非法经营数额未达到25万且非法所得数额未达到10万，被告人崔华伟犯罪情节未达到法律规定的情节特别严重情形。经查，被告人崔华伟供述其于2009年5月至7月间向马某1提供六条假烟样品并利用公共汽车运输的方式向马某1销售十五件左右假烟。另证人马某1的证言证实被告人崔华伟向其提供了六条假烟样品并通过公共汽车分四次共运送了二十件零二十条假烟。据银行转账凭证及银行账户流水显示，在此期间马某1通过银行转账方式向被告人崔华伟累计转账二万元。被告人崔华伟的供述、证人证言与银行转账流水能够相互印证，虽具体数量难以查明，但结合双方假烟交易单价、交易习惯，足以证实被告人崔华伟于2009年5月至7月间向马某1提供六条假烟样品并利用公共汽车运输方式销售了至少十五件假烟，其中每件一万支假烟。根据本院已生效判决及本案查明的事实，被告人崔华伟自2009年7月开始指使崔某、杜某二人向马某1运送假烟，共计91余万支。因此，被告人崔华伟累计向马某1销售假烟明显超过100万支，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（二）项之规定，被告人崔华伟非法经营卷烟一百万支以上，属情节特别严重。被告人辩解及其辩护人辩护意见与事实不符，不予采纳。被告人崔华伟辩护人辩称被告人曾因涉嫌生产、销售伪劣产品罪主动投案，并如实供述犯罪事实，其被正阳县公安局采取取保候审强制措施，依法应当认定为自首。经查，被告人崔华伟因涉嫌生产、销售伪劣产品犯罪于2011年8月16日投案自首后被正阳县公安局取保候审。但取保候审期间逃脱执行机关监管后被公安机关再次网上追逃，后于2018年8月17日被中山市公安局大涌分局民警抓获归案，其到案不具有主动性，依法不构成自首，辩护人辩护意见与事实不符，不予采纳。被告人崔华伟的辩护人辩称被告人系初犯、偶犯，无犯罪前科，到案后能够如实供述自己主要犯罪事实且认罪态度较好，具有法定及酌定从轻处罚情节，经查与事实相符，予以采纳。根据本案的事实、被告人的犯罪情节，认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：被告人崔华伟犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二十五万元。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年8月17日起至2023年8月16日止。罚金限判决生效后三十日内缴纳，逾期不缴纳，强制缴纳。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省驻马店市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审判长  余黎明审判员  武 磊审判员  王 鹏二〇一九年四月二十六日书记员  井 旺