贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)黔01民终42号上诉人（原审被告）：修文县久长镇同联高速公路服务部，住所地贵州省修文县久长镇兴隆村高速公路服务区。经营人：张其学，该服务部主要负责人。委托诉讼代理人：胡帮伟，修文县维正法律服务所法律服务工作者。被上诉人（原审原告）：程诚，男，1983年03月12日出生，汉族，住贵州省修文县。委托诉讼代理人：唐正斌，贵阳市白云区白云法律服务所法律服务工作者。上诉人修文县久长镇同联高速公路服务部因与被上诉人程诚劳动争议纠纷一案，不服贵州省修文县人民法院（2018）黔0123民初1587号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。修文县久长镇同联高速公路服务部上诉请求：依法撤销原判，改判上诉人不支付被上诉人二倍赔偿金和法定节假日工资。事实和理由：一、原审法院适用法律错误，判决上诉人支付被上诉人赔偿金34400元是错误的，理由是：1、被上诉人要求增加工资，由于上诉人经营的服务部生意不好，发生亏损无力增加工资，为了增加收入，上诉人与被上诉人协商准备增加制作包子销售，将被上诉人调去负责制作包子，被上诉人不同意上诉人的工作安排，口头向上诉人提出终止劳动关系，上诉人为了便于被上诉人到财务室结算终止劳动关系后上诉人应支付的经济补偿费用向被上诉人出具辞退通知，被上诉人不但不到财务室领取3.8年的经济补偿而是直接申请仲裁的事实；2、原审法院适用法律错误，应按《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定判决驳回上诉人的该项诉请，理由是：根据劳动合同法第八十五条的规定：只有以下两种情况具备的情况下才能支付赔偿金，即首先上诉人拒不支付经济补偿金（被上诉人未提供证据证明上诉人拒绝支付经济补偿），其次，在上诉人拒绝支付经济补偿的情况下被上诉人应向劳动行政部门投诉，只有劳动行政部门责令限期支付经济补偿的情况下，才能按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向被上诉人支付赔偿金，被上诉人直接主张赔偿金不符合法律规定，经济补偿与二倍赔偿金是两个不同的概念，适用不同的法条，因此，原审法院适用法律条件不成熟，既然被上诉人直接起诉赔偿金，因其未提交证据证明应支付赔偿金应具备的有效要件，被上诉人直接诉请赔偿金不符合法律规定，应予以驳回其该项诉讼请求。二、原审法院判决上诉人支付被上诉人法定节假日加班工资8026.67元是错误的，理由是：1、上诉人并未安排被上诉人在节假日加班，即使偶尔在节假日安排被上诉人在法定节假日加班，上诉人均在发放工资时把加班工资加在应发工资中进行了发放；2、被上诉人未向法院举证证明加班的事实，原审法院判决支持被上诉人的该项诉讼请求没有证据支持。程诚辩称，上诉人的上诉请求及理由与事实不符。在一审时被上诉人程诚提交了一张加班表以及在一审庭审调查中，上诉人也认可了被上诉人的加班，一审庭审有记载。按举证规则，上诉人应当提交相应证据，如果不能举证，上诉人应当承担举证不能的责任。请求二审法院驳回上诉人的请求。程诚向一审法院起诉请求：1、判决被告支付原告违法解除劳动合同双倍赔偿金34400.00元（从2014年10月至2018年06月，共计3.8年，即赔偿4个月平均工资的两倍）；2、判令被告支付原告未签订劳动合同的双倍工资47300.00元（11月×4300元/月）；3、判令被告支付原告节假日加班费17629.59元，（从2014年10月至2018年06月，1年11天法定节假日在职3.8年为38天，4300元/月÷30天/月=1433.33元×38天=5446.54元×3倍=16339.62元）。一审法院认定事实：原告程诚于2014年10月10日到被告修文县久长镇同联高速公路服务部上班，工作岗位为餐饮部厨师。双方自用工之日起至解除劳动关系之日即2018年06月24日止未签订书面劳动合同，截止2018年06月24日，原告程诚在被告修文县久长镇同联高速公路服务部工作时间为三年零八个月。原告程诚在被告修文县久长镇同联高速公路服务部处工作期间，被告修文县久长镇同联高速公路服务部未依法为原告程诚缴纳各项社会保险。原告程诚工作期间，每月休息时间为2天，上班期间每月值班10天，值班日工作时间为上午8点到晚上9点，其余工作日工作时间为上午8点到12点，下午5点到8点。原告程诚2017年12月工资为4307.00元，2018年02月工资为4880.00元，2018年06月01日至24日工资为3359.00元。2018年06月24日，被告修文县久长镇同联高速公路服务部以原告程诚不服从服务区正常工作调整的工作安排及管理，并向服务区业主单位投诉，严重违反公司规定，对公司造成不良影响为由对原告程诚作辞退处理。2018年07月12日，原告程诚向修文县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委员会于2018年08月15日作出仲裁裁决驳回原告程诚的仲裁请求，并于2018年08月20日向原告程诚送达。原告程诚不服该仲裁裁决，于2018年08月23日向本院提起诉讼。以上事实有原、被告陈述，原告提交的2018年06月考勤表，2017年12月、2018年02月、2018年06月工资表，2018年06月24日通告、社保中心证明、劳动仲裁庭审笔录、仲裁裁决书在卷佐证，被告修文县久长镇同联高速公路服务部对上述证据的真实性无异议，原审法院对上述证据真实性予以认定。被告修文县久长镇同联高速公路服务部提交的2017年年终发放表格、领条，原告程诚对2017年年终发放表格不予认可，对领条予以认可，该份证据虽系复印件，但原告程诚认可的领条与2017年年终发放表格中补工资项能够印证，予以认定，但仅能证实被告修文县久长镇同联高速公路服务部每月向原告程诚补发400.00元工资的事实。一审法院认为，一、关于原告程诚平均工资的计算。被告修文县久长镇同联高速公路服务部主张原告程诚每月工资为3900.00元，其作为用人单位掌握有原告程诚工作期间的工资表，经原审法院责令限期提交原告程诚离职前12个月工资表及考勤记录，逾期未提交，应承担举证不能的法律后果。从原告程诚提交的2017年12月、2018年02月、2018年06月的工资表来看，原告程诚足月平均工资高于其主张的4300.00元，现其主张月平均工资4300.00元，予以支持。二、关于原告程诚要求被告修文县久长镇同联高速公路服务部支付违法解除劳动合同的双倍赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定：“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。”之规定，被告修文县久长镇同联高速公路服务部于2018年06月24日以原告程诚不服从工作安排及管理，并向服务区业主单位投诉为由辞退，被告修文县久长镇同联高速公路服务部未提供证据证实存在解除劳动关系的法定情形，就违法解除了与原告程诚之间的劳动关系，应当依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”的规定，原告程诚工作时间为三年零八个月，经济补偿月数为4个月，双倍计算，故被告修文县久长镇同联高速公路服务部应支付赔偿金为4300.00元/月×4月×2倍=34400.00元。三、关于原告程诚要求被告修文县久长镇同联高速公路服务部支付未签订劳动合同的双倍工资。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”原告程诚2014年10月10日到被告修文县久长镇同联高速公路服务部处工作，根据上述规定，其要求被告修文县久长镇同联高速公路服务部支付双倍工资的时间应为2014年11月10日至2015年10月10日，原告程诚于2018年7月12日提起仲裁申请，已超过法律规定的仲裁时效，故对原告程诚该项诉请，不予支持。四、关于原告程诚要求被告修文县久长镇同联高速公路服务部支付节假日加班费。原告程诚在被告修文县久长镇同联高速公路服务部处工作期间，2014年未遇法定节假日，2015年遇法定节假日11天，2016年遇法定节假日11天，2017年遇法定节假日11天，2018年遇法定节假日7天，共计40天，原告程诚在庭审中自认每年春节三天有加班工资，应扣除2015、2016、2017、2018年春节三天假期，剩余法定节假日天数为28天，扣除被告修文县久长镇同联高速公路服务部已支付的正常工资，被告修文县久长镇同联高速公路服务部应向原告程诚支付法定节假日的加班工资为4300.00元/月÷30天/月×28天×（3-1）倍=8026.67元。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条之规定，判决：一、被告修文县久长镇同联高速公路服务部于本判决生效之日起十日内向原告程诚支付赔偿金34400.00元；二、被告修文县久长镇同联高速公路服务部于本判决生效之日起十日内向原告程诚支付法定节假日加班工资8026.67元；三、驳回原告程诚的其余诉讼请求。案件受理费10.00元，减半收取5.00元，予以免交。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织双方当事人进行了质证。上诉人修文县久长镇同联高速公路服务部提交了2018年1月份、2月份工资表；2016年年终工资表、2017年年终工资表及2018年1月至6月份的加班工资2400元。上诉人主张该组证据证实被上诉人程诚的加班工资及加班时间已记录清楚，加班工资已结清，不应当再支付被上诉人的加班工资。被上诉人程诚对上述证据发表如下意见：对2016年年终工资表、2017年年终工资表所记载的内容与本案无关联，并没有说明是加班工资。2018年1月2月的工资表有涂改，真实性不予认可，无法证实对被上诉人发放的是节假日加班工资。对于上诉人提交的2018年1月至6月的加班工资2400元，予以认可。上诉人修文县久长镇同联高速公路服务部还提交了《久长服务区用工协议》复印件一份，上诉人拟证实被上诉人的工资组成是由工资、加班工资及提成组成，提成是千分之三。上诉人主张每月发给被上诉人程诚的工资包含上述几项。被上诉人程诚对该证据的真实性予以认可，但对证明目的不予认可。此外，二审查明事实与一审认定事实相一致，本院对一审查明事实予以确认。本院认为，对于上诉人修文县久长镇同联高速公路服务部所提“原审法院适用法律错误，判决上诉人支付被上诉人赔偿金34400元是错误的”上诉理由，经查，2018年6月24日上诉人修文县久长镇同联高速公路服务部的《通告》载明：“关于久长服务区，同联高速公路服务部员工程诚，因餐饮部正常工作调整，不服从服务区工作安排及管理，并向服务区业主单位投诉，严重违反公司规定，对公司造成不良影响。针对此事件我公司对该员工作出辞退处理，解除一切劳务关系，特此通告。”上诉人修文县久长镇同联高速公路服务部为此并未提供充分的证据证实被上诉人程诚存在法定的应当解除劳动关系的情形，故上诉人修文县久长镇同联高速公路服务部应当按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，向被上诉人程诚支付赔偿金。原判对此适用法律并无错误。故上诉人所提该上诉理由不成立，本院不予支持。对于上诉人修文县久长镇同联高速公路服务部所提“原审法院判决上诉人支付被上诉人法定节假日加班工资8026.67元是错误的”的上诉理由，经查，上诉人并未提供充分证据支持该上诉理由，故对上诉人修文县久长镇同联高速公路服务部所提该上诉理由，本院不予支持。综上所述，修文县久长镇同联高速公路服务部的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。未收取二审案件受理费。本判决为终审判决。审判长  朱小龙审判员  邓 艳审判员  李婷婷二〇一九年四月二十六日书记员  明远帆