天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）津01民终1795号上诉人（原审原告）:付胜闯，男,1972年7月5日出生,汉族,住天津市北辰区。委托诉讼代理人：毕文强，北京市盛廷律师事务所律师。委托诉讼代理人：王兵，北京市盛廷律师事务所律师。上诉人（原审原告）:付志，男，1970年3月7日出生，汉族，住天津市北辰区。委托诉讼代理人：毕文强，北京市盛廷律师事务所律师。委托诉讼代理人：王兵，北京市盛廷律师事务所律师。上诉人(原审被告)：天津市自由人游艺中心，住所地天津市和平区和平路**天津万达商业广场商铺**。投资人：陈杰,经理。委托诉讼代理人：胡彬，江苏君劭律师事务所律师。委托诉讼代理人：李正武，江苏君劭律师事务所律师。上诉人付胜闯、付志因与上诉人天津市自由人游艺中心业主共有权纠纷一案，不服天津市和平区人民法院（2018）津0101民初4437号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人付胜闯、付志的委托诉讼代理人毕文强、王兵，上诉人天津市自由人游艺中心的委托诉讼代理人李正武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。付胜闯、付志上诉请求：一、撤销一审判决第三项，改判天津市自由人游艺中心赔偿经济损失418353.88元（与其他业主诉讼请求合计的总数额）；二、本案两审诉讼费由对方承担。事实与理由：一审法院否定表决权，适用法律错误。业主共同决定的效力，不因个别业主撤诉而失效，一审判决以《中华人民共和国物权法》第七十六条否定业主共同决定的效力，系适用法律错误。2017年10月15日，天津市和平区和平路119号原万达商业广场一层业主已占一层全体业主人数64.13%，建筑面积50.52%的多数，形成对“委托顾吉财、陈朝阳、高夙意就被上诉人占用一层过道及中央大厅的行为进行索赔”的决议。一审法院将经合法决议的集体诉权，分割为个体诉权已属不当。现又以个别业主撤诉为由，否定业主决议的效力，进而剥夺上诉人等业主的共有部分占用损害赔偿等请求权，系适用法律错误。天津市自由人游艺中心侵权一层全体业主的共同权益，根据《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第14条规定，应该给予赔偿。天津市自由人游艺中心辩称，付胜闯、付志的上诉请求无事实和法律依据，一审期间有6位业主撤诉，虽然之前业主提供了表决意见，但是在质证过程中对于其真实性不予认可。53位业主起诉不符合《中华人民共和国物权法》76条之规定，一审法院判决不予支持赔偿的诉讼请求是正确的。就事实而言虽然一审法院认定游艺中心占用部分面积但不必然给业主造成损失。该上诉请求无事实和法律依据，请求驳回上诉。天津市自由人游艺中心上诉请求：一、撤销一审判决第一、二项，改判驳回付胜闯、付志的全部诉讼请求；二、本案两审诉讼费由对方承担。事实与理由：1.一审法院认定原告诉讼主体适格属适用法律错误，且涉案实际通道无法确认，上诉人也不构成对共有部分的擅自侵占，据此一审法院认定案件事实错误。2.上诉人不存在擅自侵占业主共有部分的事实，且天津市地质工程勘察院不具有鉴定资质，作出的测量技术报告，缺乏事实与法律依据，参照《司法鉴定程序通则》第十五条的规定，司法鉴定机构应当不予受理。付胜闯、付志辩称，不认可天津市自由人游艺中心的上诉意见。本案系天津市自由人游艺中心占用业主的共用面积的侵占行为造成的诉讼，是一个整体，该上诉观点不成立。付胜闯、付志向一审法院起诉请求：1.判令天津市自由人游艺中心拆除在天津市和平区和平路119号天津万达商业广场一期一层东门至西门通道、南门至中央大厅通道，中央大厅北侧、第六安全出口通向东门和南门通道上搭建安装的全部设施；2.判令天津市自由人游艺中心清空在天津市和平区和平路119号天津万达商业广场一期一层东门至西门通道、南门至中央大厅通道，中央大厅北侧、第六安全出口通向东门和南门通道上摆放的全部设备及其他物品；3.判令天津市自由人游艺中心赔偿因占用给原告造成的损失418353.88元（与其他业主诉讼请求合计的总数额）；4.诉讼费、鉴定费由天津市自由人游艺中心承担。一审法院认定事实：原告系天津市和平区和平路119号天津万达商业广场一期商铺11C业主，商铺建筑面积45.05平方米。被告天津市自由人游艺中心系在万达商业广场一期一层经营的租户，被告通过与案外其他商铺业主建立租赁关系的方式取得商铺的使用权，自2012年开始经营至今。经现场勘验，被告已经将其从多个业主处租赁来的商铺统一经营使用。原告认为被告占用共有部分侵犯了其合法权益，要求予以拆除并赔偿因占用造成的损失。庭审中，原告申请对“和平路119号天津万达商业广场一期一层东门至西门通道、南门至中央大厅通道，中央大厅北侧、第六安全出口通向东门和南门通道”范围内属于公共区域的位置范围以及公共区域范围内被占用的面积进行测量。天津市地质工程勘察院出具的测量技术报告结论为：公共区域被占用面积合计453平方米，并附现场实景图和测量成果图，显示阴影部分为被告占用的公共区域。鉴定单位天津市地质工程勘察院是具有甲级测绘资质和综合甲级勘察资质的企业。一审法院认为，根据法律规定，业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。业主对建筑物专有部分以外的共有部分，享有权利，承担义务。建设单位或者其他行为人擅自占用、处分业主共有部分、改变其使用功能或者进行经营性活动，权利人请求排除妨害、恢复原状、确认处分行为无效或者赔偿损失的，人民法院应予支持。结合本案，被告作为在万达商业广场一期一层经营的商户，实际占用了一层的共有部分进行经营活动，侵犯了原告作为业主对商铺共有部分享有的共有权，被告应当予以拆除和腾空，原告有权要求排除妨碍、恢复原状。被告抗辩原告主体不适格、通道无法确认、不影响原告通行的意见，法院不予采纳。对于原告要求被告赔偿占用共有部分的损失，因本案系业主共有权纠纷，原告起诉的权利基础基于业主共有权，依据《中华人民共和国物权法》第七十六条规定，决定有关共有和共同管理权利的重大事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。现原告要求赔偿的损失应属于由业主共同决定的有关共有和共同管理权利的重大事项。经庭审查明，现共计53户业主诉至法院，该53户业主所占专有部分面积为3589.97平方米，根据原告提交的《商品房建筑面积测量报告书》显示A座一层商铺建筑面积合计7472.43平方米，经计算比例为48%，未达到经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意的规定，故原告要求赔偿占用共有部分损失的请求，法院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国物权法》第七十条、第七十二条第二款、第七十六条，《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十四条第一款规定，判决：“一、本判决生效之日起十五日内，被告天津市自由人游艺中心自行将擅自加装在天津市和平区和平路119号天津万达商业广场一期一层的东门至西门通道、南门至中央大厅通道，中央大厅北侧、第六安全出口通向东门和南门通道范围，属于公共区域范围内的设施设备予以拆除（按照鉴定报告中载明的附图2测量成果图阴影部位）；二、本判决生效之日起十五日内，被告天津市自由人游艺中心将占用在天津市和平区和平路119号天津万达商业广场一期一层的东门至西门通道、南门至中央大厅通道，中央大厅北侧、第六安全出口通向东门和南门通道范围，属于公共区域范围内的物品腾空（按照鉴定报告中载明的附图2测量成果图阴影部位）；三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费208元，由原告负担128元，由被告负担80元，鉴定费188.7元，由被告全部负担（被告负担部分于本判决生效后十五日内直接给付原告）”。二审中，双方当事人均未提交新的证据。本院查明事实与一审法院查明事实一致，本院予以确认。本院认为，天津市地质工程勘察院是具有甲级测绘资质和综合甲级勘察资质的鉴定单位，其出具的测量技术报告，可以作为法院定案参考依据。该测量技术报告结论为“公共区域被占用面积合计453平方米，并附现场实景图和测量成果图，显示阴影部分为被告占用的公共区域。”可以证实天津市自由人游艺中心侵占业主共有部分的事实存在。根据法律规定，建设单位或者其他行为人擅自占用、处分业主共有部分、改变其使用功能或者进行经营性活动，权利人请求排除妨害、恢复原状，人民法院应予支持。一审法院判决天津市自由人游艺中心拆除并腾空属于公共区域范围内的设施设备，并无不当。天津市自由人游艺中心主张撤销一审判决，驳回原告全部诉请之请求，事实与法律依据不足，本院不予支持。关于赔偿问题。付胜闯、付志未向法院提供经济损失的相关证明。根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。另外，《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十四条规定“建设单位或者其他行为人擅自占用、处分业主共有部分、改变其使用功能或者进行经营性活动，权利人请求排除妨害、恢复原状、确认处分行为无效或者赔偿损失的，人民法院应予支持。属于前款所称擅自进行经营性活动的情形，权利人请求行为人将扣除合理成本之后的收益用于补充专项维修资金或者业主共同决定的其他用途的，人民法院应予支持。行为人对成本的支出及其合理性承担举证责任。”该条款中“用于补充专项维修资金或者业主共同决定的其他用途”的规定，其面向的主体并非付胜闯、付志个人。因此，其请求赔偿损失之主张，事实和法律依据不足，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费130元，由付胜闯、付志负担50元，天津市自由人游艺中心负担80元。本判决为终审判决。审 判 长  刘美茹代理审判员  张炳正代理审判员  史军锋二〇一九年四月三日书 记 员  屈 岩附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；