云南省玉溪市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云04民终206号上诉人（原审被告）：肖红林，男，1973年7月15日生，回族，住易门县。委托诉讼代理人：吴启炳，男，1943年12月15日生，汉族，住昆明市西山区。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：邓云川，男，1965年7月18日生，汉族，住昆明市盘龙区。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告）：杨彦兵，男，1976年8月3日生，回族，住易门县。法定代理人：马春燕，女，1976年7月24日生，回族，住易门县，现住易门县，系杨彦兵的配偶。委托诉讼代理人：杨晓燕，女，1971年8月1日生，回族，住易门县，系杨彦兵的姐姐。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：马卫明，男，1967年11月5日生，回族，住云南省玉溪市易门县，系马春燕的姐夫。代理权限：特别授权代理。上诉人肖红林因与被上诉人杨彦兵合伙协议纠纷一案，不服云南省易门县人民法院（2018）云0425民初681号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月29日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。上诉人肖红林上诉请求：撤销原审判决，发回重审。事实和理由：一、本案是被上诉人在宰牛过程中，人身受到损害而引发的纠纷，但被上诉人却以合伙纠纷起诉，原审法院据此判决，属于适用法律错误。二、双方当事人属于临时性经济利益的合伙，一审法院未查清被上诉人受伤的详细原因。事实是，被上诉人在宰牛过程中，在牛血没有放完、放干净的情况下，就过早地解开捆牛嘴的绳子，因牛挣扎，撬牛脖子的撬棒打到被上诉人的头部，致使其倒地、人身受损。被上诉人忽视了宰牛的操作习惯和流程，自身存在重大过错，一切后果应由其自行负担。三、原审法院对赔偿责任划分不清，赔偿责任主体缺失，上诉人承担责任比例过大。四、本案发生于2015年6月16日，但原审参照2018年的标准计算各项赔偿费用，属于适用法律错误。五、被上诉人及其法定代理人均是农业户口，被上诉人一审时也没有提交2016年、2017年在城镇的租房合同，只提交了2014年、2015年的租房合同，故赔偿标准应按农业户口计算，原审法院适用城镇标准计算赔偿费用，属适用法律错误。六、原审法院根据鉴定报告认定后期头两年（从2016年5月26日出院时至2018年5月26日）的后期治疗费为每月2万元共48万元，一审法院审理时已是2018年11月，被上诉人理应举证证明此前两年的48万元治疗费是否实际发生，但其却未举证证明。并且，鉴定人员在一审出庭时，也没有说明该项鉴定费用是如何构成的。七、原审法院认定的护理费，鉴定人员在一审出庭时，也没有说明如何计算、如何构成。八、上诉人在2018年1月10日在干农活时也受伤，致使左髌骨骨折、右侧胫骨平台骨折、左侧肋骨骨折，共用去医疗费7万元多元，尚未恢复。父母年岁已高，妻子在家务农，女儿在上大学，儿子在读小学，家庭已无其他经济来源，原审判决让上诉人原本贫困的家庭雪上加霜。被上诉人杨彦兵答辩称，被上诉人一开始提起的是提供劳务者受害责任纠纷，是要求上诉人承担100%的赔偿责任。后因被上诉人家庭原因，才以合伙协议纠纷提起本案诉讼。鉴定人员一审出庭时，已经明确说明赔偿费用的构成。综上所述，一审判决有事实依据和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。杨彦兵于2018年8月20日向一审法院起诉请求：1、判令肖红林赔偿下列损失:（1）医疗费350435.72元（2015年6月16日至2016年5月26日共341天的住院费为309803.29元，门诊费40632.43元)；（2）后期治疗费1500000元（20000元×12个月×2年+30000元×34年）；（3）后期护理费2628000元（100元×2人×365天×36年)；（4）住院伙食补助费34100元（341天×每天100元）；（5）营养费17050元（341天×每天50元）；（6）车旅费5300元（交通费2000元和救护车费3300元）；（7）鉴定费2100元；（8）住院期间按医生嘱咐购买药品（人血白蛋白、安宫牛黄丸、片仔癀、眼药、喉管片及其它）和医疗器械（护理垫、海绵垫和制氧机及其他)共14981元；（9）住院期间护理费74500元（请护工花费6300元；家属护理费341天×100元×2人=68200元）；（10）住宿费2550元（杨彦兵妻子为照顾杨彦兵产生住宿费2050元，医院陪床费500元）；（11）两未成年女儿抚养费170478元（30996元×3年÷2+30996元×8年÷2）；（12）父母抚养费193725元（30996元×12年÷4+30996元×13年÷4）；（13）残疾赔偿金619920元（30996元×20年）；（14）精神抚慰金100000元。以上合计5713139.72元，扣除肖红林已垫付230000元，肖红林还应赔偿5483139.72元；2、诉讼费由肖红林承担。诉讼中，杨彦兵增加诉讼请求，即增加误工费80200元（401天×每天200元）；变更后期护理费为1460000元，按20年计算；变更两未成年子女抚养费为107580元；变更父母抚养费为122250元。变更后的总赔偿金额为4490966.72元，扣除肖红林已垫付的230000元后，总赔偿金额4260966.72元。一审法院认定事实：肖红林、杨彦兵两人曾一起合伙做买卖牛的生意，合伙中利益平均分。2015年3、4月间，两人共同到易门县王保才家以18980元购买得黄牛一头，后拉到摩所村杨彦兵家由其父杨发明饲养，一个星期后，肖红林将牛拉到梨园村饲养。2015年6月16日早，肖红林、杨彦兵、马国光、马国祥等人在易门六街街道柏树社区摩所村屠宰场宰杀上述肖红林、杨彦兵所购买的牛，在宰牛过程中，马国祥扶着的撬牛脖子的撬棒打到杨彦兵头部，杨彦兵摔倒后头部砸在石坎上。杨彦兵受伤后，被送到易门县人民医院治疗，诊断为：1、右侧额颞骨骨折并右侧额颞部及左侧颞顶部急性硬膜下出血，右侧更明显，左侧颅板下积气，右侧血肿占据6个层面，最大层面约10.0cm×1.0cm大小，中线结构无偏移；2、蛛网膜下腔少量出血；3、建议隔期复查排外脑错裂伤。当天转入昆明医科大学第二附属医院治疗。截止2016年5月26日，杨彦兵又先后到易门县人民医院、昆明医科大学第二附属医院、易门县中医院、玉溪市人民医院、玉溪矿业医院等医院住院治疗。2016年5月，经杨彦兵妻子委托，昆明医科大学司法鉴定中心对杨彦兵受伤后的伤残进行评定、后期治疗费进行评估、护理依赖程度进行评定、护理年限及护理人数进行鉴定。2016年7月21日，昆明医科大学司法鉴定中心出具[2016]（临床）鉴字第AC485号法医临床鉴定意见书，鉴定意见：被鉴定人杨彦兵此次损伤“植物生（存）状态”构成一（壹）级伤残（壹处），“右额颞部见13cm×5.1cm范围颅骨修补区”构成八（捌）级伤残（壹处）；出具[2016]（临床）鉴字第AC486号法医临床鉴定意见书，鉴定意见：1、被鉴定人杨彦兵后期治疗费用需在出院后开始计算，出院后至伤后2年内的治疗费用需要人民币贰万元/每月（￥20000元/月）。2、伤后2年后的后期治疗费用需人民币每年3万元/每年（￥30000元/每年）；出具[2016]（临床）鉴字第AC487号法医临床鉴定意见书，鉴定意见：被鉴定人杨彦兵此次损伤后生活完全不能自理，需他人护理，被鉴定人杨彦兵为终身完全护理依赖，护理人数需贰人。2016年10月，杨彦兵以提供劳务者受害责任纠纷向法院提起诉讼，法院经审理认为该法律关系不能成立，遂依法判决驳回了杨彦兵的诉讼请求。杨彦兵不服该判决，向云南省玉溪市中级人民法院提起上诉。云南省玉溪市中级人民法院经审理后依法驳回上诉，维持原判。之后，杨彦兵向云南省高级人民法院申请再审。经云南省高级人民法院审查认为，杨彦兵以提供劳务者受害责任纠纷起诉要求肖红林承担赔偿责任的诉请不能成立，一审对其释明后其不同意变更法律关系，故一、二审判决驳回其诉请并无不当，故裁定驳回杨彦兵的再审申请。另查明，杨发明（生于1948年5月22日）与马荣芬（生于1947年5月21日）生育了杨晓燕、杨艳琼、杨彦波、杨彦兵4个子女；杨彦兵与马春燕于2000年11月18日生育长女杨晨溪，于2006年11月1日生育次女杨晨姝。2012年9月至2015年8月间，杨彦兵、马春燕租房居住、生活在易门县龙泉街道办事处。杨彦兵受伤后，肖红林先后垫付费用233000元，支付杨彦兵急救费518.76元。2018年10月，肖红林支付鉴定人员出庭接受质询费1500元。一审法院认为，本案焦点是：杨彦兵主张费用的认定；案件性质的认定及双方当事人如何承担责任的问题。一、杨彦兵主张的各项费用的认定。根据法院采信、确认的证据及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》、参照2018年云南省道路交通事故人身损害赔偿有关费用的计算标准【云公交[2018]108号文件】进行计算、认定。1、医疗费：348263.22元。其中，（1）住院费。根据杨彦兵提交的易门县人民医院、昆明医科大学第二附属医院、易门县中医院、玉溪市人民医院、玉溪矿业医院的医疗住院费发票和新型农村合作医疗费用报销单，认定杨彦兵自2015年6月16日至2016年5月26日期间共支出住院费827680.27元，扣除云南省新型农村合作医疗报销517876.98元，个人支付309803.29元。（2）门诊费。根据杨彦兵提交的昆明医科大学第二附属医院、易门县人民医院、玉溪市人民医院的门诊费发票，综合予以认定38459.93元【因本案系杨彦兵再次提起诉讼，门诊费收据以存于（2016）云0425民初732号案件中的原件为准，核查昆明医科大学第二附属医院的单据，认定金额37653.43元；核查易门县人民医院的单据，2016年6月16日的单据中1000元为救护车费，按规定应列入交通费，在此认定门诊费409元；核查玉溪市人民医院的单据，认定门诊费397.50元】。2、后期治疗费。根据司法鉴定意见，结合本案中杨彦兵于2016年5月26日出院至今已两年多，后期治疗费暂计算二年，为480000元(2016年5月27日至2018年5月26日，即20000元×24个月)，其余后期治疗费根据司法鉴定意见和本案实情，另行处理。3、误工费。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定；误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定；受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。杨彦兵主张误工时间为401天，即（2015年6月16日至2016年7月20日），予以支持；误工费标准，结合杨彦兵受伤前所从事的职业，确定参照2018年云南省道路交通事故人身损害赔偿有关费用的计算标准中农、林、牧、渔业在岗职工年平均工资58667元计算，即每天为160.73元（58667元÷365天）。误工费为64453元(160.73元×401天)。杨彦兵主张每天按200元计算，依据不足，不予支持。4、护理费。护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。根据此规定，结合杨彦兵的伤残情况，参照杨彦兵在昆明医科大学第二附属医院住院时当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准，以每天150元计算（不分几人护理），暂计算杨彦兵第一天住院（即2015年6月16日）至2018年5月26日共1076天的护理费，为161400元(150元×1076天)，其余后期护理费以每天150元标准进行计算，并确认护理费期限总计不超过20年，同时另行处理。5、交通费。交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭。结合杨彦兵的伤情及实际治疗情况，认定：2016年6月16日的单据中救护车费1000元，易门康达医院救护车费4次计2800元，易门中医院救护车费500元，合计4300元。杨彦兵主张的其他交通费2000元，因缺乏证据证实，不予支持。6、住院伙食补助费。住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。杨彦兵主张的住院伙食补助费34100元（341天×100元/天），符合法律规定，予以认定。7、住宿费。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。杨彦兵主张其妻子为照顾杨彦兵产生住宿费2050元及医院陪床费500元，符合案件实际，予以支持。8、营养费。营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。因本次事故造成杨彦兵住院341天，结合杨彦兵的伤情治疗情况及住院期间按医生嘱咐购买的营养品等支出，杨彦兵主张营养费每天50元，予以支持每天30元，合计10230元。9、残疾赔偿金。残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。杨彦兵虽系农村居民，但杨彦兵受伤前长期经常居住地为易门县龙泉街道办事处，且主要收入来源是从事买卖牛的实际情况，杨彦兵主张残疾赔偿金参照2018年云南省道路交通事故人身损害赔偿有关费用的计算标准中城镇居民人均可支配收入标准计算符合法律法规的规定，予以认定，即619920元(30996元×20年)。10、被扶养人生活费。被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。杨彦兵受伤时，其长女杨晨溪（生于2000年11月）有14岁7个月，距18周岁还差41个月（3年零5个月）；其次女杨晨姝（生于2006年11月）有8岁7个月，距18周岁还差113个月（9年零5个月）；其父杨发明（生于1948年5月）年满67周岁零1个月，应计算155个月（12年零11个月）；其母马荣芬（生于1947年5月）年满68周岁零1个月，应计算143个月（11年零11个月）。参照2018年云南省道路交通事故人身损害赔偿有关费用的计算标准中云南省城镇常住居民人均全年消费性支出19560元，则杨晨溪、杨晨姝应由杨彦兵负担的生活费人均每年为9780元（19560元÷2人），杨发明、马荣芬应由杨彦兵负担的生活费人均每年为4890元（19560元÷4人）。本案中，杨晨溪、杨晨姝、杨发明、马荣芬前三年的生活费每年合计29340元，超出了人均全年消费性支出19560元，故四人前三年生活费合计为58680元（19560元×3年）；第四年中，杨晨溪还应计算5个月的生活费，为4075元（9780元÷12×5个月），杨晨姝年生活费9780元，杨发明、马荣芬人均年生活费各4890元，四人第四年生活费合计23635元，超出了人均全年消费性支出19560元，故第四年四人生活费为19560元；第五年起，杨晨溪已年满18周岁，不再计算生活费。第五年至第九年中，杨晨姝年生活费9780元，杨发明、马荣芬人均年生活费各4890元，三人年生活费合计19560元，故第五年至第九年五年中，杨晨姝、杨发明、马荣芬生活费合计97800元（19560元×5年）。从第十年起，杨晨姝还应计算5个月的生活费，为4075元（9780元÷12×5个月），杨发明还应计算47个月的生活费，为19152.50元（4890元÷12×47个月），马荣芬还应计算35个月的生活费，为14262.50元（4890元÷12×35个月）。上述杨晨溪、杨晨姝、杨发明、马荣芬四人的被扶养人生活费共计213530元。将被扶养人生活费一并计入残疾赔偿金。11、精神抚慰金。虽然《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条规定，侵害他人造成严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。但本案中，肖红林在与杨彦兵合伙宰杀牛过程中，并没有直接造成杨彦兵的损害且无过错，故杨彦兵主张精神抚慰金，不符合法律规定，不予支持。12、鉴定费。有鉴定机构出具的增值税发票予以证实，确认鉴定费2100元。综上，杨彦兵所主张的费用可以确认的（后期治疗费、护理费计算至2018年5月26日，不含2018年5月26日后的后期治疗费和后期护理费）是：医疗费348263.22元、后期治疗费480000元、误工费为64453元、前期护理费161400元、交通费4300元、住院伙食补助费34100元、住宿费2550元、营养费10230元、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）833450元、鉴定费2100元，合计1940846.22元。另，加之肖红林已支付的急救费518.76元和鉴定人员出庭接受质询费1500元。本案各项费用共计1942864.98元。对于2018年5月26日后的后期治疗费、后期护理费，另行处理。二、杨彦兵、肖红林之间的民事法律关系的确认及如何承担责任的问题。本案中，杨彦兵、肖红林双方系个人合伙经营，肖红林承认在合伙中利益均分。根据《中华人民共和国民法通则》有关个人合伙的规定，风险共担、利益共享是处理合伙纠纷的基本原则。在合伙期间，合伙事项非因合伙人的过错造成合伙人的人身、财产损害时，应由合伙人共同承担损害责任。本案肖红林在与杨彦兵合伙宰杀活牛的过程中，并没有直接造成杨彦兵的损害且无过错，也无证据证明杨彦兵自身存在过错行为，但根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十二条的规定，当事人对损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。同时，依照最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见(试行)》第１５７条的规定，当事人对造成损害均无过错，但一方是在为对方的利益或者共同的利益进行活动的过程中受到损害的，可以责令对方或者受益人给予一定的经济补偿。所以，肖红林在与杨彦兵合伙宰牛过程中，虽然没有过错，但是宰牛的受益人，对于杨彦兵因受伤而造成的损失，应承担50%的补偿责任，其余部分由杨彦兵自行承担。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十二条、《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见(试行)》第１５７条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十条规定，判决：“一、被告肖红林补偿原告杨彦兵医疗费、后期治疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、住宿费、营养费、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）、鉴定费等合计971432.49元，扣除已垫付的235018.76元，还应支付736413.73元。款于判决生效之日起30日内给付236413.73元，于判决生效之日起180日内给付200000元，于判决生效之日起360日内给付300000元。二、自2018年5月27日起至原告杨彦兵生存期间，被告肖红林每年补偿原告杨彦兵后期治疗费15000元。款于当年12月底前给付。三、自2018年5月27日起至原告杨彦兵生存期间，被告肖红林每年补偿原告杨彦兵后期护理费27375元，款于当年12月底前给付。但护理费的给付期限以20年为限，即截止2035年6月15日。四、驳回原告杨彦兵的其他诉讼请求。案件受理费40888元（按原告变更诉讼请求后的金额计算），由原告杨彦兵负担33821元，免予交纳；被告肖红林负担7067元，须于本判决生效后七日内向本院交纳”。二审期间，上诉人向本院申请调取易门县公安局六街派出所关于被上诉人的具体受伤过程的卷宗材料，为查明相关事实，本院致函易门县公安局六街派出所并调取以下材料：1、2019年3月21日易门县公安局六街派出所致云南省玉溪市中级人民法院的《回函》。2、马某2015年6月28日所写的《情况说明》。3、杨某2015年7月18日所写的标题《做证人》的情况说明。4、杨某2015年10月28日所写的《证明》。5、马某2015年10月25日所写的《证明》。6、马某2015年10月26日所写的《证明》。7、2015年10月13日，易门县公安局六街派出所向杨某所作的询问笔录。8、2015年11月13日，易门县公安局六街派出所向马某所作的询问笔录。9、2015年10月20日，易门县公安局六街派出所向肖红林所作的询问笔录。10、2015年11月20日，易门县公安局六街派出所向马某所作的询问笔录。11、2015年11月20日，易门县公安局六街派出所向马某所作的询问笔录。12、2015年11月26日，易门县公安局六街派出所向褚某所作的询问笔录。13、2015年11月26日，易门县公安局六街派出所向马某所作的询问笔录。二审期间，因本案原审卷宗中有提及前案即杨彦兵2016年10月提起的提供劳务者受害责任纠纷的相关材料，为查明被上诉人的具体受伤过程，本院调取了该案一、二审案卷中的相关材料如下：1、作为前案证据提交的马国光、马国祥、马继佰于2015年8月5日出具的《证明》（内容为打印体）。2、作为前案证据提交的马继佰出具的《证明》（内容为打印体，且无落款时间）。3、易门县人民法院（2016）云0425民初732号案于2016年11月17日的第一次开庭笔录、2016年11月18日的第二次开庭笔录。4、玉溪市中级人民法院2017年6月6日的民事二审庭审笔录。经质证，上诉人认为，关于易门县公安局六街派出所的材料：1、对易门县公安局六街派出所的《回函》真实性、合法性、关联性均无异议。2、对马立新、杨连正、杨发亮、马亚飞、马存云的相关材料，是被上诉人杨彦兵在提供劳务者受害纠纷案中举证的，上诉人不予认可。3、在杨发明的笔录中，杨发明已经说明是在宰牛过程中受害，是明显的民事纠纷，公安局仍做笔录、插手该案是不恰当的。4、对马继佰笔录的真实性、合法性、关联性无异议。5、对肖红林笔录的真实性、合法性、关联性无异议。6、马国祥在询问笔录中对事情的陈述有错误，不认可该份笔录。7、对马国光笔录的真实性、合法性、关联性无异议。8、对褚利全笔录的真实性、合法性、关联性无异议；需要说明的是，褚利全当时并不在现场，只是参与了后续的调解。9、对马武书笔录的真实性、合法性、关联性予以认可。关于提供劳务者受害责任纠纷案的材料，均无异议。经质证，被上诉人认为，关于易门县公安局六街派出所的材料：1、对《回函》无异议。2、对于第3至第7份证据，是被上诉人在前案中提交的，无异议。2、除了肖红林笔录因与此前庭审笔录中的陈述不一致从而对真实性、合法性、关联性不予认可之外，对其他笔录的真实性、合法性、关联性均予认可。关于提供劳务者受害责任纠纷案的材料，1、对马继佰、马国光、马国祥出具的《证明》的真实性、合法性、关联性均不予认可，理由：其陈述的宰牛过程是虚假的；对于后面支付医疗费等费用的过程，马继佰、马国光、马国祥均没有在现场，他们不可能知道。2、对三份庭审笔录所记录的真实性、合法性、关联性无异议，但不认可马国光、马国祥、马继佰的证人证言。围绕被上诉人杨彦兵是否存在上诉人所述：“过早解开捆牛嘴的绳子，牛挣扎后，撬棒打到杨彦兵头部”的过错，本院审查前述证据如下：除了落款日期为2015年8月5日、内容为打印体、证明人为“马国光、马国祥、马继伯”以及无落款时间、内容为打印体、证明人为“马继伯”的两份《证明》显示：“阿匐宰了一刀后，就离开了。（肖红林、马国强、马国光、杨彦兵、马继伯）五人在宰牛过程中，由于杨彦兵操之过急、操作不当，宰牛的撬棒砸到杨彦兵的头部”以及上诉人肖红林于2015年10月20日在易门县公安局六街派出所的自述（肖红林陈述：“当时马国光、马国祥站在牛身子旁边，就用手按着杀牛的撬棒，马继佰就站在牛尾巴处看看牛给死了，杨彦兵站在牛头处，我当时看见牛头右下方有股大血管没有杀断，我就拿了把刀去割这股血管，我把血管割断后，我就去牛尾巴处按着杀牛用的穿心棒，这时杨彦兵就用刀去割牛脖子上面的中枢神经，马继佰就跟杨彦兵说：‘血还没有流完，你是忙些哪样？’。之后，马国光就拿了根皮管准备来冲牛血，马国祥就独自一个人按着撬棍，杨彦兵就忙着去解拴在牛头上的绳子，马国祥以为牛被杀死了，就没有紧紧的按着撬棒，这时牛的脖子动了一下，马国祥按着的撬棒就弹了起来，打在杨彦兵头部右耳朵的位置，被打了后脑勺着地的倒在了地上”）之外，不论是易门县公安局六街派出所于2015年11月13日向马继佰所作的询问笔录（关于受伤过程，马继佰陈述：“杨彦兵点髓后，站在牛头处，牛头动了下，马国强按着牛头的棒棒就弹起来打在了杨彦兵的头的侧面，杨彦兵一下子就被打了朝后倒，后脑勺就砸在了水泥地板上”）、于2015年11月20日向马国祥所作的询问笔录（关于受伤过程，马国祥陈述：“点好髓后，杨彦兵就来到牛头处看看牛是否死了，当时我按着撬棒，肖红林和马国光就去解缠在牛头上的绳子，等绳子解开后，我还是按着撬棒的，这时牛头动了一下，我就按不住手里的撬棒，撬棒就弹了起来打在了杨彦兵头的左侧，当时杨彦兵就往后面倒，杨彦兵的后脑勺就砸在了水泥地板上”）、于2015年11月20日向马国光所作的询问笔录（关于受伤过程，马国光陈述：“牛被杀后，杨彦兵把牛头割了只连着一小点皮了，我想着牛已经死了，我就去扫地了，只有马国祥和杨彦兵在牛旁边，后不知道发生了什么事，我看见马国祥撬牛头的木棍敲着杨彦兵的头部右侧，杨彦兵就向后摔倒在水泥地板上。”）,还是前案2016年11月17日第一次开庭时，马国祥出庭作证时的陈述（马国祥陈述：“事发当天，我们一起去宰牛，师傅宰完牛就走了，其他几个人也走了。我扳着牛头，因为把不住撬杆砸到杨彦兵的头部”）以及马国光出庭作证时的陈述（马国光陈述：“在杀牛的时候，三哥即马国祥把撬牛脖子撬杆把不住就砸到杨彦兵”），均未显示被上诉人杨彦兵在宰牛过程中存在上诉人所述的过错。需要说明的是，关于马国光、马国祥、马继佰出具的前述打印体《证明》与其三人在易门县公安局六街派出所作的询问笔录、在前案出庭作证的证言不一致、应采信哪组证据的问题，首先，马国光在前案一审出庭时曾表示：“(关于事发后，肖红林及妻子叫你和马国祥到马明光交谈，具体交谈并有记录和签字的，有无看过内容”没有看过”；其次，前述打印体《证明》与易门县公安局六街派出所作的询问笔录以及前案证言相比，后两者系国家机关公职人员依法定程序在宣布应如实陈述、否则应承担法律责任后所作的笔录及出具的证言，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零五条：“人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果”之规定，本院认定后两者的证明力更大，予以采信；对打印体的两份《证明》不予采信。对于一审认定的案件事实，上诉人提出如下异议：1、原审判决第7页第3段错误认定“肖红林、杨彦兵两人曾一起合伙做买卖牛的生意，合伙中利益平均分”，事实是：双方当事人仅是松散的合作关系，认定为合伙纠纷与法律相悖，也不能按合伙协议纠纷处理。2、原审判决第7页第4段遗漏认定被上诉人因其本人原因而导致受伤（前述上诉状所载过程）。3、原审判决第8页第2段错误认定了护理费、后期治疗费，因为鉴定人员未明确说明如何计算得出，被上诉人也未举证证明。对于上诉人提出的3点异议，本院逐一分析如下：1、根据原审举证的前案一审、二审、再审生效裁判文书，均确认双方存在合伙关系，故原审法院的该项认定并无不当，对第1点异议不予采信。2、不论是上诉人一审举证，还是二审法院调取并采信的证据，均不能证明被上诉人存在上诉人所述的过错，故对第2点异议不予采信。3、护理费、后期治疗费是由具备鉴定资质的鉴定机构依照程序作出，原审法院据此认定该两项费用，并无不当，故对第3点异议不予采信。对于一审认定的案件事实，被上诉人提出如下异议：1、原审法院未认定被上诉人一审起诉主张的药品费、医疗器械费、精神损害抚慰金，是错误的。2、原审判决第9页第9行“2012年9月至2015年8月间，杨彦兵、马春燕租房居住、生活在易门县龙泉街道办事处”存在错误认定，事实是：“2012年9月至今，杨彦兵、马春燕租房居住、生活在易门县龙泉街道办事处”。对于被上诉人提出的2点异议，本院逐一分析如下：1、第1点异议已不仅是事实认定的问题，而是对原审判决第四项“驳回原告杨彦兵的其他诉讼请求”提出的异议，由于被上诉人并未对此提起上诉，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”之规定，本院不作审查。2、由于被上诉人一审所举证据显示的租房时间仅截止至原审法院认定的2015年8月，故被上诉人主张应认定“租房至今”，因无证据予以证明，且上诉人亦不予认可，故本院对第2点异议不予采信。综上所述，本院对原审法院认定的案件事实均予确认。结合二审调取的证据，除了前面证据审查部分对证据所反映的具体受伤过程的内容之外，本院再补充认定如下事实：根据易门县公安局六街派出所的《回函》，该案经公安机关初步调查后，其认为属于民事纠纷，不属于公安机关管辖范围，建议当事人走司法途径解决。另外，二审中，经询问，上诉人肖红林陈述：“和杨彦兵是从农村收购牛、羊，之后贩卖到城里的饭店。本案事发之前，与杨彦兵贩卖牛、羊已经两年多、快三年”。本院认为，本案二审争议问题有七个：一、双方当事人是否存在合伙协议法律关系？二、被上诉人是否有权按合伙协议法律关系提起本案诉讼？本案是否存在赔偿责任主体缺失的问题？三、如果前面两个问题成立，则被上诉人在执行合伙事务过程中，是否存在过错从而合伙亏损的分担比例应如何确定？四、残疾赔偿金、被扶养人生活费的计算应适用哪一年度的标准？五、残疾赔偿金、被扶养人生活费的计算应适用农村居民标准还是城镇居民标准？六、原审法院支持2016年5月26日出院时至2018年5月26日的头两年后期治疗费48万元（每月2万元）是否正确？七、原审法院认定的护理费是否正确？关于第一个问题。双方当事人虽然没有书面的合伙协议，但却有合伙的事实，该合伙的事实已经由杨彦兵2016年10月提起的提供劳务者受害责任纠纷的一审、二审、再审生效裁判文书予以认定，尤其云南省高级人民法院（2018）云民申587号民事裁定书明确载明：“本院经审查认为。最初的合伙关系可以确认。之后该牛是否并给了肖红林，合伙关系是否已经解除。结合杨彦兵和肖红林近年来一起做买卖牛生意，本案参与宰牛的部分人员系杨彦兵相邀等事实，杨彦兵所举证据不能证明本案宰杀的牛系肖红林个人所有，也不能证明其与肖红林之间形成劳务关系的事实”。故上诉人主张双方不存在合伙关系、仅是松散合作，因与前案生效裁判文书的认定相悖，本院不予采信。关于第二个问题。上诉人主张本案存在马国祥未按住撬棒、存在侵权行为、应属于人身损害赔偿纠纷进而本案侵权责任主体缺失。对此，本院认为，本案存在合同责任与侵权责任两种法律关系的竞合，被上诉人有权选择按照合同法律关系要求合伙协议的合同相对方即上诉人肖红林承担相应的合同责任，其行使选择权并无不当。即使案外人马国祥存在过错、系侵权主体，亦属于另一个法律关系，不属于本案审查范围。关于第三个问题。《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第47条规定：“全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任；对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担；协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者实际的盈余分配比例承担。但是对造成合伙经营亏损有过错的合伙人，应当根据其过错程度相应的多承担责任”。本案双方当事人从事的合伙事务包括贩卖牛羊、宰杀牛羊后卖肉给餐馆等，故被上诉人在执行合伙事务中受到损害并由此产生损失，属于合伙体的亏损。由于双方利益平分，故对内应平均分担该项亏损；至于上诉人主张被上诉人过早地解开捆牛嘴的绳子才发生受伤后果，由于无证据予以证明，故不能认定被上诉人应当多承担责任；综上所述，原审法院确定上诉人肖红林应承担50%的亏损比例，并无不当，本院予以维持。至于上诉人代理人二审中主张应适用《最高人民法院关于个人合伙成员在从事经营活动中不慎死亡其他成员应否承担民事责任问题的批复》（１９８７年１０月１０日[1987]民他字第57号）：“贾国满在兄弟二人合伙经营的汽车运输活动中，不慎被车挤死，对这次事故的发生，贾国仁没有过错，不应负赔偿责任。但贾国满为合伙人的共同利益，在经营运输活动中，不慎被车挤死，其兄作为合伙经营的受益人之一，给予死者家属适当的经济补偿，既合情理，也符合有关法律规定的精神。至于具体补偿多少，请根据实际情况酌定”，进而主张上诉人肖红林即使要承担责任、也仅是对被上诉人一方作适当经济补偿，对此，本院认为，由于本院适用的前述《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》系1988年4月2日发布，发布在后，应优先适用，故本院对上诉人肖红林认为其责任仅应适用“补偿原则”的主张，不予采信。需要说明的是，原审法院在既已认定本案适用合伙协议法律关系、上诉人肖红林系合同责任主体的情况下，却又适用《中华人民共和国民法通则》“第三节侵权的民事责任”第一百三十二条：“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任”、最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见(试行)》第１５７条：“当事人对造成损害均无过错，但一方是在为对方的利益或者共同的利益进行活动的过程中受到损害的，可以责令对方或者受益人给予一定的经济补偿”所规定的侵权责任篇的公平补偿原则的责任承担方式，认定“肖红林在与杨彦兵合伙宰杀活牛的过程中，并没有直接造成杨彦兵的损害且无过错，也无证据证明杨彦兵自身存在过错行为。肖红林虽然没有过错，但却是宰牛的受益人，对于杨彦兵因受伤而造成的损失，应承担50%的补偿责任，其余部分由杨彦兵自行承担”，属自相矛盾，本院予以纠正，相应地，原审判决项的“补偿”表述亦应纠正。关于第四个问题。由于合伙体产生的亏损系人身损害导致，故具体的赔偿项目应按人身损害的相关规定计算。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条：“本解释所称‘城镇居民人均可支配收入’、‘农村居民人均纯收入’、‘城镇居民人均消费性支出’、‘农村居民人均年生活消费支出’、‘职工平均工资’，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。‘上一年度’是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度”之规定，参照《2018年云南省道路交通事故人身损害赔偿有关费用的计算标准》【云公交[2018]108号文件】规定：“在2018年5月1日至2019年4月30日期间审理（法庭辩论终结前）和调解的人身损害赔偿案，适用此标准”，虽然被上诉人杨彦兵受伤于2015年6月16日，但本案一审法庭辩论终结时间系2018年10月底，故原审法院参照《2018年云南省道路交通事故人身损害赔偿有关费用的计算标准》计算，并无不当，本院予以维持。关于第五个问题。虽然被上诉人杨彦兵系农业户口，但其一审提交的截止2015年下半年的租房合同以及上诉人肖红林二审确认的被上诉人杨彦兵的收入来源，均能证明被上诉人杨彦兵在2015年6月16日受伤前，已连续居住在城镇、做贩卖牛羊生意、不以农业收入为生活来源长达一年以上甚至将近三年，原审法院适用城镇标准计算赔偿费用，并无不当，应予维持。虽然被上诉人一、二审均未提交2015年6月16日受伤后的2016年、2017年在城镇居住的租房合同，但并不影响适用城镇标准进行计算的认定。关于第六个问题。《司法鉴定意见书》明确载明：“后期治疗费用需在出院后开始计算，出院后至伤后2年内的治疗费用需每月2万元；伤后2年后的后期治疗费用需每年3万元”。原审法院据此认定从2016年5月26日出院时至2018年5月26日的后期治疗费为每月2万元共48万元，并无不当，应予维持。至于上诉人认为该项费用在一审审理前应实际发生的问题，经二审询问被上诉人一方各项支出，并无明显不合理之处，且上诉人无相反证据推翻鉴定结论，故本院对上诉人的该项上诉意见，不予采信。关于第七个问题。《司法鉴定意见书》明确载明：“被鉴定人杨彦兵此次损伤后生活完全不能处理，需他人护理；为终身完全护理依赖，护理人数需贰人”。原审法院据此计算的护理费并无不当，本院予以维持。综上七点所述，上诉人肖红林的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律部分错误，导致判决项的表述部分有误，应予纠正。依照《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第47条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持云南省易门县人民法院（2018）云0425民初681号民事判决第四项；二、变更云南省易门县人民法院（2018）云0425民初681号民事判决第一项，即将“被告肖红林补偿原告杨彦兵医疗费、后期治疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、住宿费、营养费、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）、鉴定费等合计971432.49元，扣除已垫付的235018.76元，还应支付736413.73元。款于判决生效之日起30日内给付236413.73元，于判决生效之日起180日内给付200000元，于判决生效之日起360日内给付300000元”变更为“由上诉人肖红林支付被上诉人杨彦兵医疗费、后期治疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、住宿费、营养费、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）、鉴定费等合计971432.49元，扣除已垫付的235018.76元，还应支付736413.73元。款于判决生效之日起30日内给付236413.73元，于判决生效之日起180日内给付200000元，于判决生效之日起360日内给付300000元”；三、变更云南省易门县人民法院（2018）云0425民初681号民事判决第二项，即将“自2018年5月27日起至原告杨彦兵生存期间，被告肖红林每年补偿原告杨彦兵后期治疗费15000元。款于当年12月底前给付”变更为“自2018年5月27日起至被上诉人杨彦兵生存期间，上诉人肖红林每年支付被上诉人杨彦兵后期治疗费15000元。款于当年12月底前给付”；四、变更云南省易门县人民法院（2018）云0425民初681号民事判决第三项，即将“自2018年5月27日起至原告杨彦兵生存期间，被告肖红林每年补偿原告杨彦兵后期护理费27375元，款于当年12月底前给付。但护理费的给付期限以20年为限，即截止2035年6月15日”变更为“自2018年5月27日起至被上诉人杨彦兵生存期间，上诉人肖红林每年补偿被上诉人杨彦兵后期护理费27375元，款于当年12月底前给付。但护理费的给付期限以20年为限，即截止2035年6月15日”。一审案件受理费负担维持。二审案件受理费40888元（上诉人已预交），由上诉人肖红林负担。本判决为终审判决。审判长 杨 东审判员 周云焕审判员 方 芳二〇一九年四月十九日书记员 李爽怡