安徽省太湖县人民法院 民 事 判 决 书 (2018)皖0825民初1622号 原告：查显平，男，1976年1月24日出生，汉族，建筑工人，住安徽省太湖县。 原告：杨庆祝，男，1990年1月26日出生，汉族，建筑工人，住安徽省太湖县。 上述两原告共同委托诉讼代理人：吴国珍，安徽唐功彬律师事务所律师。 被告：太湖县建筑安装有限责任公司，住所地安徽省太湖县新城人民路**。统一社会信用代码913408251540284875（1-3）。 法定代表人：周端平，该公司经理。 委托诉讼代理人：舒彩虹，安徽律信律师事务所律师。 被告：李习高，男，1971年1月14日出生，汉族，住安徽省太湖县。 委托诉讼代理人：阳盛艳，安徽高辰律师事务所律师。 原告查显平、杨庆祝与被告太湖县建筑安装有限责任公司（以下简称县建司）、李习高建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年5月14日立案受理，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告查显平、杨庆祝及其委托诉讼代理人吴国珍、被告县建司的委托诉讼代理人舒彩虹、被告李习高及其委托诉讼代理人阳盛艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 查显平、杨庆祝向本院提出诉讼请求：要求县建司、李习高连带支付工程款500000元。庭审中，查显平、杨庆祝将请求中“工程款500000元”变更为“工程款930000元（包括李习高应返还原告多付的2号楼安全措施费9000元及水电材料款3000元共计12000元）”。事实和理由：2016年，县建司承包了太湖县某某房地产开发有限责任公司开发的太湖县天灯街西入口棚户区房屋改造工程后，将该工程先后交给查显平、杨庆祝施工，县建司委派李习高与查显平、杨庆祝签订了相关协议。协议对开竣工、价款计算及支付等进行了约定。对1、3、4号楼开始施工时，由于建筑材料涨价幅度较大，双方于2017年3月9日签订了补充协议，约定该三栋楼价格调整按太湖县房地产局建材价格清单超过±5%实际调整，即±5%以内不调整。协议签订后，查显平、杨庆祝按约履行合同义务，所承建房屋经被告验收合格并交付使用，但被告未按约支付工程款，且不进行结算，故查显平、杨庆祝起诉。 县建司辩称：1.案涉工程没有竣工验收合格，根据查显平、杨庆祝与李习高签订的合同约定，支付工程款的条件尚未成就；2.合同双方未就工程款进行结算，且双方也未对变更工程量予以确认，实际应付工程款数额不确定，查显平、杨庆祝主张被告支付欠付的工程款无事实和法律依据；3.查显平通过孙某从县建司以借款形式领取案涉工程款300000元。查显平、杨庆祝要求县建司承担连带责任没有法律依据，请求驳回其对县建司的诉讼请求。 李习高辩称：1.案涉合同是无效合同；2.案涉工程没有完工，未进行竣工验收，也没有进行工程款结算，按合同约定，工程款支付条件不成就。3.查显平、杨庆祝支付2号楼扬尘费等80000元，李习高已经实际支付了相关单位，查显平、杨庆祝根本没有支付李习高2号楼水电材料费10000元，其要求退还12000元没有事实依据。请求驳回查显平、杨庆祝的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求及抗辩依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 查显平、杨庆祝针对其诉讼请求提供的证据：一、《协议书》，拟证明：1.县建司承包了太湖县老城天灯街棚户区改造工程，先后将2.1.3.4号楼土建工程转包给查显平、杨庆祝施工的事实；2.双方约定了工程价款计算的标准及付款方式；二、建筑设计图纸(原蓝图)、变更图、建筑设计说明（图纸说明）、会议记录、工程量签证单、联系单，拟证明：1.四栋楼实际施工工程量比设计图纸标的工程量有所增加；2.斜屋面和车库按基地面积计算平方；3.四栋楼按实际施工面积算为4188.03㎡（其中2号楼1942.054㎡）；三、《材料调整协议书》、主要材料价格表、安庆市主要材料信息价及钢材、水泥结算单、差价补款明细、用砖发票，拟证明1.3.4号楼材料差价增补依据，根据双方约定及市场价格信息计算，被告应增补钢材价款123041.11元、增补水泥价款34361.5元，三栋楼用砖价款共计140540元；四、四栋楼工程施工报审、报验表、住宅工程质量分户验收汇总表、工程质量评估报告、工程竣工验收自评报告、房屋照片，拟证明原告承建的房屋已竣工验收合格、且已装修入住的事实。并由县建司提请建设方组织竣工验收；五、交纳防雷工程费发票，拟证明原告按合同约定交纳了防雷费11270元；六、通话录音、证人证言，拟证明2号楼车库增高至2.4米、4号楼取消商铺斜屋面等工程变更均是根据李习高的意思变更的。 李习高针对其辩解提供的证据：一.太湖县住房保障领导小组办公室文件、太湖县发改委文件、建设工程许可证，拟证明案涉工程是经合法批准的棚改工程、规划许可总面积、计容面积及规划用途等；二、建筑工程施工许可证，拟证明四栋楼的建设取得了施工许可证，建设规模，合同价款、合同工期等；三、施工图纸四本，拟证明具体施工所应达到的要求；四、防雷工程合同书及附件，拟证明四栋楼防雷工程费为20730元、图纸审查费及跟踪检测费为1270元；五、1.3.4号楼协议书，拟证明双方就1.3.4号楼建筑面积、工程价款、付款条件及付款方式等进行了约定；六、领条5张，拟证明李习高已支付原告工程款950000元（不含房屋、车库折抵款）；七、太湖县房地产测绘队房产幢平面图，拟证明案涉工程建筑面积为3306.02平米；八、县建司出具的收据，拟证明李习高代原告交纳了农民工工资保证金、保险、扬尘费、安全措施经费等7万元；九、1.3.4号楼价格调差汇总表，拟证明材料价格调整为28329.33元；十、2号楼承包合同，证明2号楼工程价款按每平方660元，其他所有费用由原告承担。 县建司提供的证据为：一、营业执照复印件及负责人身份证复印件，拟证明县建司的主体身份；二、两张借条，拟证明查显平、杨庆祝通过孙某以借款形式从县建司领取了工程款300000元。 本院为查明事实对案涉工程建设方负责人孙某的问话笔录一份，证明查显平、杨庆祝与李习高就斜屋面及车库面积计算方式的商定情况。根据查显平、杨庆祝与李习高的委托，安徽某某工程咨询有限公司就案涉工程造价出具咨询意见书及补充意见书各一份，证明案涉工程价款为2714587.38元。 综合原、被告的质证异议：李习高对查显平、杨庆祝提供的证据异议为，证据一与被告保留的原件不一致，对该证据证明目的和证明对象有异议，建筑用砖是原告负责；证据二中施工设计图纸在原告施工前就存在，联系单和签证单均是图审前提供，不涉及工程量变更，原告计算的面积与实际建筑面积不符，该组证据不能到达其证明目的；证据三中协议书五异议，对该组证据中其他证据的真实性、合法性、关联性均有异议，不能证明所购钢材、水泥、砖是用于案涉工程，计算方式有异议，根据被告计算，水泥价格没有增加，按合同约定，砖是由原告自行承担；证据四中分户验收资料的真实性没有异议，但不能代表竣工验收，工程质量评估报告及自评报告均是工程竣工验收前的工作，房屋照片没有提供来源，对其真实性有异议该组证据不能到达原告证明目的；对证据五真实性没有异议，但原告没有交清防雷费；证据六证人证言不符合证据规则，证人未到庭，无法核实真实性，录音不能到达其证明目的。县建司同意李习高的质证异议。对李习高提供的证据，查显平、杨庆祝的异议为：证据一中规划许可证上是发证面积，不是实际建筑面积；证据二不能证明原、被告约定的合同工期；证据三真实性没有异议，实际发生了工程变更；证据四与合同约定不一致，双方合同约定的只是防雷费，不包括其他；证据五与原告提供的不一致；证据六没有异议，证据七测绘面积不准确，有部分没有进行测绘；证据八没有异议；证据九不真实，要求聘请第三方计算；对证据十没有异议。县建司对李习高提供的证据未发表质证意见。县建司提供的证据，查显平、杨庆祝与李习高均无异议。对本院调取的笔录，查显平、杨庆祝认为该证据内容与双方协调的会议记录内容不一致，李习高及县建司对该证据无异议。对造价咨询意见书及补充意见书，查显平、杨庆祝与李习高均提出异议，对面积计算、部分工程量增减、主材调整差价等提出了各自意见。县建司认为其非合同当事人，该意见书及补充意见书与其不具有关联性。 本院对证据的分析认定：原、被告所举证据，相对方无异议的，本院予以认定。其他有异议的部分证据，待后在本院评判时综合分析认定。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年，李习高挂靠县建司承建太湖县某某房地产开发有限责任公司开发的太湖县老城天灯街西入口棚户区改造工程。李习高将该工程转包给查显平、杨庆祝，该工程共计四栋楼，双方先后签订了两份合同，2号楼承包合同约定：工程造价按每平方米660元计算，甲方负责质监站检测费用，其余所有管理费用归乙方（查显平、杨庆祝）承担，2号楼内两套单元房加两间车库，作为乙方工程部分资金保障。1、3、4号楼协议书约定：全部工程建筑面积为实际建筑面积（实际面积以测绘为准），工程造价按每平方米650元计算，（车库+屋顶）按正屋每平方米的0.85元价格计算，防雷、安措经费、农民工保证金、保险、扬尘费，税率费用归乙方（查显平、杨庆祝），建筑公司收取的管理费归甲方（李习高）付款。甲方负责门、窗、保温，水泥空心砖与水泥砖二者选其中一种。开竣工日期为2016年12月22日至2017年8月22日。承包方必须严格按照施工图纸说明文件和国家颁发的建筑工程规范、规格和标准进行施工。工程付款与结算为，，地梁建筑成功验收合格后付30%2楼屋面验收合格后付10%，楼面封顶验收合格后付20%，墙面粉刷保温做成后付10%，竣工验收合格后付20%，剩余10%尾款为质量保证金，三年付清。双方还就其他权利义务进行了约定。2017年3月9日，双方就1、3、4号楼材料价格调整签订了一份材料调整协议书，约定该三栋楼按太湖县房管局建材价格清单单价超过±5%进行实际调整，即±5%以内价差不调整。施工合同签订后，查显平、杨庆祝按约组织施工。2018年4月10日，就案涉工程存在的相关问题，原、被告及工程建设方召开座谈会，其中会议内容第三条为“斜屋面积和车库.4号楼斜屋及车库按基地面积计算平方”，第五条为“工程量按实增减”，第六条为“房屋单价每平米3280元冲抵工程款”。施工结束后，双方因工程款结算及支付产生争议，故查显平、杨庆祝诉至法院。 在诉讼过程中，查显平、杨庆祝与李习高经商定均同意共同委托第三方机构就案涉工程造价出具咨询意见，作为调解或判决的依据。经本院联系，安徽某某工程咨询公司接受双方委托，对案涉工程造价进行咨询并出具咨询意见书及补充意见书，咨询结果为案涉工程造价合计2714587.38元（2792245.81元-77658.43元）。 另查明，案涉防雷工程费用共计22000元，由查显平、杨庆祝承担，已付11270元。李习高分别于2017年1月19日、同年1月24日、5月31日、8月5日、12月12日支付查显平、杨庆祝案涉工程款200000元、200000元、200000元、220000元、130000元，合计950000元。另双方约定以2号楼两套房屋（第一层中间一套及第二层西边一套）折抵工程款781886.4元（119.19平方米×2×3280元／平米），以2号楼两间车库折抵工程款180000元。李习高代查显平、杨庆祝交纳了1、3、4号楼农民工工资保证金、保险、扬尘费、安全措施经费等共计70000元。2018年2月12日，查显平、杨庆祝通过孙某从县建司借款300000元。案涉工程至今尚未通过竣工验收。 本院认为，案涉工程由李习高挂靠县建司承包后转包给查显平、杨庆祝，李习高、查显平、杨庆祝均没有取得建筑施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：…（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”，双方所签的建设工程施工合同（协议书）应为无效合同。《解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”建设工程施工合同无效，可以参照合同约定支付承包人工程价款，但支付条件是建设工程经竣工验收合格。根据《建设工程质量管理条例》第十六条“建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收。建设工程竣工验收应当具备下列条件：（一）完成建设工程设计和合同约定的各项内容；（二）有完整的技术档案和施工管理资料；（三）有工程使用的主要建筑材料、建筑构配件和设备的进场试验报告；（四）有勘察、设计、施工、工程监理等单位分别签署的质量合格文件；（五）有施工单位签署的工程保修书。建设工程经验收合格的，方可交付使用。”按此规定，工程完工后，施工单位向建设单位提交工程竣工报告，申请工程竣工验收。工程竣工验收由建设单位负责组织实施，建设单位收到工程竣工报告后，对符合竣工验收要求的工程，组织勘察、设计、施工、监理等单位组成验收组，制定验收方案。建设单位、勘察单位、设计单位、施工单位、工程监理单位依法对建设工程质量负责。有上述五大主体分别签署的质量合格文件才能认定工程竣工验收合格。而查显平、杨庆祝提供的工程质量评估报告、工程竣工验收自评报告是五大主体验收前施工单位的自评报告，住宅工程质量分户验收汇总表仅是工程竣工验收程序中一部分，不能证明案涉工程通过了法定竣工验收。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，查显平、杨庆祝无证据证实案涉工程已符合法定的竣工验收合格，其主张李习高立即支付工程款的90%缺乏事实和法律依据，一旦工程竣工验收合格，李习高应当参照合同约定支付相应工程款。关于具体付款数额：查显平、杨庆祝与李习高共同委托第三方就案涉工程造价出具咨询意见，并认可以该咨询意见作为调解或判决的依据。安徽某某工程咨询公司接受委托后，根据案涉合同（协议）、施工图纸、在合同双方到场的情况下对案涉工程进行实地勘测、征求合同双方的相关意见并结合建筑行业规范，出具了造价咨询意见书及补充意见书，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十三条“当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。”据此，安徽某某工程咨询公司出具的咨询意见书及补充意见书对李习高、查显平、杨庆祝均具有约束力。故本院依据该咨询结果认定案涉工程价款为2714587.38元（2792245.81元-77658.43元）。按照合同约定工程竣工验收合格后工程款付至90%，即2714587.38元×90%=2443128.6元，李习高已经支付950000元，另双方约定以两套房屋折抵价款781886.4元，两间车库折抵工程款180000元，以及查显平、杨庆祝应付防雷费10730元（22000元-11270元=10730元），工程竣工验收合格后，李习高应付查显平、杨庆祝工程款520512.2元（2443128.6元-950000元-781886.4元-180000元-10730元）。李习高代查显平、杨庆祝支付1、3、4号楼农民工工资保证金、保险、扬尘费、安全措施经费等共计70000元，因该款部分可以退回，实际支付款项暂不能确定，待实际执行时，双方可根据办理退款情况据实抵扣，该款本案中不予处理。李习高提出的税费问题，因未明确具体数额，本案中无法处理，双方可根据合同约定及税法相关规定另行处理。查显平、杨庆祝主张李习高返还12000元，因未提供相关证据证实，且李习高不予认可，此部分请求，本院不予支持。县建司非案涉合同的相对方，查显平、杨庆祝要求其对案涉工程款承担连带责任，无事实和法律依据，本院不予支持。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下： 一、被告李习高于“太湖县老城天灯街西入口棚户区改造工程”竣工验收合格后十日内支付原告查显平、杨庆祝工程款520512.2元； 二、驳回原告查显平、杨庆祝的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费13100元，由原告查显平、杨庆祝负担6550元，被告李习高负担6550元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省安庆市中级人民法院。 审 判 长  倪泽清 审 判 员  程明芳 人民陪审员  陈加根 二〇一九年四月十二日 书 记 员  石月朗 附：相关法条 《中华人民共和国建筑法》 第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。 禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： …（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》 第十三条当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。