安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖02民终528号上诉人（原审原告，暨原审被告)：王士刚，男，1969年7月8日出生，住安徽省无为县。委托诉讼代理人：王荣强（系原告王士刚的儿子）。上诉人（原审被告，暨原审原告）：安徽尚纬电缆有限公司（原安徽明星电缆有限公司），住所地安徽省无为县高沟工业园区高新大道**，统一社会信用代码91340225711768948U。法定代表人:钱俊怡，总经理。委托诉讼代理人：江南燕，安徽金华安律师事务所律师。委托诉讼代理人：叶雅静，女，该公司人力资源部部长。上诉人王士刚因与上诉人安徽尚纬电缆有限公司（以下简称尚纬公司）劳动争议纠纷一案，不服安徽省无为县人民法院（2018）皖0225民初5676号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月2日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。王士刚上诉请求：撤销一审判决，改判支持其全部诉讼请求。事实和理由：1、王士刚于2008年6月29日就在尚纬公司工作，尚纬公司拖到2009年1月1日才与王士刚签订劳动合同，双方建立劳动关系实际应当从2008年6月29日开始计算，经济补偿金的计算年限应当为10.5个月。2、根据有关规定，奖金、加班费及年休假工资属于工资的构成部分，王士刚被解除劳动关系前12个月的工资总额应当为89392.68元，月平均工资为7449.39元，应当按照该金额计算经济赔偿金。3、尚纬公司拖欠王士刚的加班费和年休假工资，属于拖欠劳动报酬，根据法律规定，因拖欠劳动报酬发生的争议，不受一年仲裁时效的限制，一审法院没有支持上诉人2008年6月29日至2017年6月30日的加班费和年休假工资错误。4、王士刚在举证期限内向一审法院申请调取其在2008年6月29日至2017年7月26日工作期间的考勤表和工资明细表，一审法院没有调取程序违法，并认定王士刚举证不能错误。5、尚纬公司在一审提交虚假证据，妨碍诉讼，依法应当对其进行处罚。尚纬公司答辩称：王士刚的上诉请求无法律和事实依据，应予驳回。尚纬公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判确认其解除与王士刚的劳动关系符合法律规定，并无需支付经济补偿金。事实和理由：1、王士刚严重违反用人单位依法制定的规章制度的事实清楚，证据确凿。2、尚纬公司对王士刚的三次行政处罚和解除劳动关系决定，均是经过工会的批准，工会没有提出反对意见，尚纬公司解除与王士刚的劳动关系符合法律规定。王士刚答辩称：尚纬公司的上诉请求无事实和法律依据，应予驳回。王士刚向一审法院起诉请求:1.判令尚纬公司支付其加班费188000元；2.判令尚纬公司支付其带薪年休假工资68603.9元；3.判令尚纬公司支付其经济补偿金76947.2元；4.判令尚纬公司支付其赔偿金153894.5元。安徽尚纬电缆有限公司向一审法院起诉请求:请求依法确认其解除与王士刚的劳动关系符合法律规定，并无需支付经济补偿金。一审法院查明：2009年1月1日，王士刚、尚纬公司签订了固定期限书面劳动合同，合同期限自2009年1月1日至2013年12月31日，合同约定王士刚在尚纬公司处从事焊工工作，双方实行综合计算工时工作制和月工资制等内容。上述劳动合同期满后，王士刚、尚纬公司于2014年1月重新签订了新一轮固定期限书面劳动合同，合同期限自2014年1月1日至2018年12月31日，约定王士刚仍从事焊工工作，月工资标准为1710元/月。上述合同签订后，王士刚又在尚纬公司处连续工作至2018年7月。2018年7月份，王士刚在工作中与有关主管发生争执，尚纬公司遂以王士刚违反公司制订的《行政奖罚条例》为由，对王士刚决定予以处罚，同时，尚纬公司以王士刚已累计三次因违反上述《行政奖罚条例》被处罚为由，于2018年7月26日决定依据该《行政奖罚条例》规定，对王士刚作出解除劳动关系处罚，并向王士刚送达了《解除劳动合同通知书》。2018年8月，王士刚向无为县劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁申请，以尚纬公司违法解除劳动关系且未向其支付加班费、经济补偿金和赔偿金为由，提出要求尚纬公司支付其加班费、经济补偿金、赔偿金及年休假工资等仲裁请求。2018年9月20日，无为县劳动人事争议仲裁委员会作出[2018]无劳人仲第069号仲裁裁决书，裁决：一、被申请人在本裁决书生效之日起十五日内一次性支付申请人经济赔偿金111079元、带薪年休假工资6335.62元，合计支付申请人人民币117414.6元；二、驳回申请人其他仲裁请求。王士刚、尚纬公司对上述仲裁裁决均不服，分别向该院提起民事诉讼，致讼。另查明，2018年7月26日，尚纬公司作出解除与王士刚劳动关系决定时，此前十二个月即自2017年8月至2018年7月，王士刚应发工资总额为54647.02元，该十二个月月平均工资为4553.92元。2017年度，王士刚的工资组成分别为每月核发固定数额的工资津贴100元、工龄工资490元、岗位工资1710元、个人绩效工资912元、生活补贴200元，共计3412元，以及每月核发数额不固定的经营目标绩效工资、加班费和其他福利；2018年度，王士刚的工资组成与上年度一致，只是岗位工资调整为1830元，个人绩效工资调整为976元，每月核发固定数额的工资额为3596元。王士刚、尚纬公司劳动关系存续期间，在工作时间上一直延续双方约定实行的综合计算工时工作制，即每月工作时间累计按174小时计算，超出部分按加班时间计算加班费。2017年7月至2018年7月，王士刚存在加班事实，尚纬公司均按上述综合计算工时工作制规定，为王士刚计算了加班时间，并按王士刚岗位工资额标准计算支付了王士刚加班费，其中，2017年7月至12月累计平时加班时间为323.5小时、法定节假日加班时间为8小时，尚纬公司已累计支付王士刚加班费4926.08元；2018年1月至7月累计平时加班时间为334小时、法定节假日加班时间为32小时，尚纬公司已累计支付王士刚加班费5942.23元。此外，王士刚在尚纬公司单位工作期间，尚纬公司没有依法为王士刚安排年休假，也没有依法支付王士刚应休而未休年休假的工资。本案诉讼过程中，安徽明星电缆有限公司经核准变更企业名称为安徽尚纬电缆有限公司。一审法院认为：一、关于尚纬公司解除与王士刚的劳动合同是否符合法律规定，以及尚纬公司应否支付王士刚经济补偿金和赔偿金的争议。因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。2018年7月26日，在王士刚、尚纬公司劳动合同合法存续期间，尚纬公司作出解除与王士刚的劳动合同关系决定，其主要理由实际为王士刚严重违反用人单位的规章制度，即违反尚纬公司制订的《行政奖罚条例》，但尚纬公司就该直接涉及劳动者切身利益的规章制度，是经民主程序讨论制订，以及该规章制度已经经过公示并已告知王士刚等事实，在审理中并未能完成举证证明责任，该规章制度作为对王士刚进行处罚和解除劳动合同的依据，欠缺合法性；而尚纬公司对王士刚作出的历次处罚，其在审理中也未能就其事实依据及已履行事前通知工会等合法程序完成举证证明责任，故此，尚纬公司不能证明其作出解除劳动合同的决定符合法律规定，对王士刚主张的尚纬公司系违法解除劳动合同的事实，该院予以采信。用人单位违法解除劳动合同，应当承担依法向劳动者支付赔偿金的法律责任。王士刚在尚纬公司已连续工作十年，其被解除劳动合同前十二个月的月平均工资为4553.92元，尚纬公司应支付王士刚的赔偿金为91078.4元（4553.92元/月×10个月×2）。本案中，王士刚主张尚纬公司另行支付经济补偿金的诉讼请求，于法无据，该院不予支持。二、关于王士刚主张的加班费争议。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。审理中，王士刚已举证证明其在2017年7月至2018年7月间存在加班事实，尚纬公司应当承担依法支付王士刚加班费的责任。尚纬公司主张双方实行综合计算工时工作制，尽管审理中未能举证证明经过法定审批手续，但鉴于双方在劳动合同中确曾有此约定，且双方实际按此种方法核算加班时间，王士刚一直未提出异议，此外，经审核尚纬公司考勤表，王士刚虽有在休息日加班事实，但尚纬公司基本能保证其轮休，并符合每周至少休息一天的法律规定，因此，综合双方合同约定、电缆生产企业的工作特性，以及公平、诚实信用履约原则，该院对尚纬公司核算的上述期间王士刚加班时间，予以采信。但尚纬公司按王士刚工资组成中的岗位工资数额作为核算加班费基数不当，可将王士刚月工资组成中的每月固定核发的工资数额视为正常工作期间工资，作为核算加班费的基数。据此，2017年7月至2018年7月，尚纬公司应支付王士刚的加班费经核算，其中2017年7月至12月应为9985.98元（3412元/月÷21.75天/月÷8小时×150%×323.5小时＋3412元/月÷21.75天/月÷8小时×300%×8小时），2018年1月至7月应为12338元（3596元/月÷21.75天/月÷8小时×150%×334小时＋3596元/月÷21.75天/月÷8小时×300%×32小时），合计22323.98元，扣除尚纬公司已支付的10868.31元（4926.08元+5942.23元），尚纬公司应就其未足额支付的加班费部分11455.67元，承担向王士刚继续支付义务。王士刚主张的2017年7月之前的加班费，因未能举证证明相关加班事实，且确已过仲裁时效，故该院不予支持。三、关于王士刚主张的应休未休年休假工资争议。劳动者依法享有带薪年休假的权利。王士刚在尚纬公司已连续工作多年，尚纬公司未为王士刚安排年休假，且未支付未休年休假工资，违反法律规定，但年休假一般不跨年度安排，王士刚也没有证据证明尚纬公司单位职工年休假确有必要跨年度安排，故王士刚主张2017年以前的未休年休假工资，因超过仲裁时效，该院不予支持，但尚纬公司对2017年度王士刚应休而未休年休假工资，经核算为2353元（3412元/月÷21.75天/月×300%×5天），应承担继续向王士刚的支付义务。综上所述，对当事人诉讼请求中符合法律规定的部分，该院予以支持。该院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十一条、第四十三条、第四十八条、第八十七条、《职工带薪年休假条例》第二条、第五条规定，判决：一、安徽尚纬电缆有限公司（原安徽明星电缆有限公司）于判决生效之日起十日内给付王士刚赔偿金91078.4元、加班费11455.67元、年休假工资2353元，合计104887.07元；二、驳回王士刚的其他诉讼请求。三、驳回安徽尚纬电缆有限公司（原安徽明星电缆有限公司）的诉讼请求。案件受理费20元，减半收取计10元，由安徽尚纬电缆有限公司（原安徽明星电缆有限公司）负担。当事人在二审均未提交新证据。本院二审查明的事实同一审认定的事实。本院认为：1、王士刚主张其与尚纬公司建立劳动关系的时间为2008年6月29日，并未提交充分证据予以证明，本院不予采信，一审法院对王士刚经济补偿金的年限的计算符合事实和法律规定。2、根据一审查明的事实，2017年度，王士刚的工资组成分别为每月核发固定数额的工资津贴100元、工龄工资490元、岗位工资1710元、个人绩效工资912元、生活补贴200元，共计3412元，以及每月核发数额不固定的经营目标绩效工资、加班费和其他福利；2018年度，王士刚的工资组成与上年度一致，只是岗位工资调整为1830元，个人绩效工资调整为976元，每月核发固定数额的工资额为3596元。一审法院认定尚纬公司与王士刚解除劳动关系前十二个月，王士刚应发工资总额为54647.02元，该十二个月月平均工资为4553.92元，其中已包含王士刚应发的加班费和奖金。在王士刚未休年休假工作期间，尚纬公司并未扣发其工资，该工资已计入上述应发工资，其未休年休假差额工资依法不应计入其“月平均工资”。故王士刚主张其被解除劳动关系前12个月的工资总额应当为89392.68元，月平均工资为7449.39元，并无事实和法律依据，其主张按照该金额计算经济赔偿金，本院不予支持。3、王士刚在尚纬公司已连续工作多年，尚纬公司未为王士刚安排年休假，且未支付未休年休假工资，违反法律规定，但年休假一般不跨年度安排，王士刚也没有证据证明尚纬公司职工年休假确有必要跨年度安排，故王士刚主张2017年以前的未休年休假工资已超过仲裁时效，一审法院不予支持并无不当。4、根据《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中王士刚并未就其2008年6月29日至2017年7月26日的加班事实予以举证，也没有提交证据证明尚纬公司掌握其加班事实存在的证据而拒不提交，故一审法院根据证据规则认定王士刚举证不能，未支持其主张的2008年6月29日至2017年6月30日的加班费并无不当。5、尚纬公司在一审是否存在伪造、毁灭重要证据，妨碍人民法院审理案件的情形，是否应当予以处罚，属于一审法院依职权决定的事项，不在本案上诉审理范围。6、尚纬公司以王士刚违反该公司制订的《行政奖罚条例》为由作出解除与王士刚的劳动合同关系的决定，但尚纬公司就该涉及劳动者切身利益的规章制度是否经民主程序讨论制订、公示并已告知王士刚等事实，在审理中未能完成举证责任，该规章制度作为对王士刚进行处罚和解除劳动合同的依据，欠缺合法性；且尚纬公司也未能就其对王士刚所作的历次处罚的事实依据完成举证责任，故尚纬公司主张其所作出的与王士刚解除劳动合同的决定符合法律规定，本院不予采纳。综上，王士刚与尚纬公司的上诉请求均不能成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由王士刚负担10元，安徽尚纬电缆有限公司负担10元。本判决为终审判决。审判长  王桂珍审判员  鲍 迪审判员  叶 彪二〇一九年四月二十四日书记员  王文苑书记员  章晓敏附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。