广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂01民终1622号 上诉人（被上诉人、原审原告）：李天，男，1989年11月8日出生，满族，住南宁市青秀区。 上诉人（被上诉人、原审被告）：宋瑞军，男，1988年2月2日出生，壮族，住南宁市青秀区。 委托诉讼代理人：胡丽梅，广西安信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：宋福旋，男，1959年11月30日出生，壮族，住南宁市青秀区。 被上诉人（原审被告）：黄婷婷，女，1987年3月16日出生，汉族，住广西昭平县。 委托诉讼代理人：张琨，广西振昆律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：宋福旋，男，1959年11月30日出生，壮族，住南宁市青秀区。 上诉人李天因与上诉人宋瑞军、被上诉人黄婷婷、宋福旋民间借贷纠纷一案，不服南宁市青秀区人民法院（2017）桂0103民初6233号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人李天上诉请求：维持一审判决一、二、三项，改判被上诉人宋福旋在抵押物价值范围内承担连带清偿责任。一二审诉讼费由三被上诉人共同承担。事实和理由：本案《房产抵押担保函》《房屋抵押补充条款》是有效协议（合同）。虽然涉案房产未办理抵押登记手续，但根据《物权法》第15条规定，抵押未登记，不影响合同效力。抵押人仍应在抵押物价值范围内承担相应赔偿责任。请求依法改判。在二审庭审中，李天变更其上诉请求，要求将宋福旋的连带清偿责任改判为赔偿责任。 被上诉人宋瑞军答辩称：不同意李天变更诉讼请求，这个诉讼请求是在一审中没有提出过的诉请，在二审中新提出的诉请应当另案处理，而不是在本案中处理。我方认为一审对宋福旋的判决部分是正确的。 被上诉人宋福旋答辩称：李天的上诉理由不成立，我不应承担责任。这份合同是通过我本人因为开始不了解情况，他们胁迫黄婷婷造成的后果。当了解情况后，我不同意去房产局办理公证手续。抵押未登记，所以我不应该承担责任。 被上诉人黄婷婷答辩称：我方认为李天变更之前的诉请是正确的，宋福旋应当承担连带责任，承担的范围是抵押物价值的范围。虽然抵押物没有办理抵押登记，抵押权没有设立，但是并不影响债权人要求担保人在抵押物价值范围内承担连带清偿责任。 上诉人宋瑞军上诉请求：撤销一审判决，驳回被上诉人诉讼请求。一二审诉讼费由被上诉人李天负担。事实和理由：原审认定事实错误。黄婷婷和宋瑞军已向李天偿还200万元借款本金，并借给李天45万元，共245万元。一审法院对上诉人提交的能证实本案客观事实的收条、收据、借据、录音和微信记录等均不采信，认定事实错误，导致判决错误。依据是：1、黄婷婷2016年2月29日借给李天25万元，2016年3月30日李天支付给黄婷婷7000元利息。2016年5月31日李天才补写了《借条》。2、黄婷婷于2016年6月30日向李天指定的其母亲白钢账号转款5万元，本是作为还款，但一审判决却毫无根据采信李天说法认为与本案无关。3、李天在2016年春节过后向宋瑞军反复要求还款，宋瑞军2016年4月9日还给李天200万元。宋瑞军还于同日又借给李天15万元，双方曾口头约定原200万元《借款协议》作废。4、房屋抵押担保协议签订后，宋瑞军、黄婷婷、宋福旋方知到这是离天的预谋，经反复约见未果。5、李天母亲曾转发黄婷婷一条李天表姐周秀清追讨200万元的借款的短信，黄婷婷约见李天，李天答应让他父亲帮还。二、原审程序错误。一审法院未严格履行法定的鉴定告知程序，导致上诉人未能参与和监督摇号选择鉴定机构的过程。一审法官也刻意不将李天2016年5月31日出具的25万元收条作为检材样本。1月30号摇号确定鉴定机构，4月15日才正式提交鉴定机构鉴定，其中情况上诉人一无所知。上诉人要求重新鉴定但一审法院没有批准。本案债务是黄婷婷婚前的个人债务，与宋瑞军无关。即使是婚后的债务，也是黄婷婷的个人债务。综上，一审认定事实错误，程序存在重大瑕疵，请求依法改判。 被上诉人李天答辩称：不同意重新鉴定。对方所说的已经偿还完借款也不是事实。不同意债务是黄婷婷婚前的个人债务，是婚后的债务。 原审被告黄婷婷同意宋瑞军的上诉请求，但认为其借款是夫妻共同债务，应由宋瑞军和黄婷婷共同偿还。 李天向一审法院起诉请求：一、判令黄婷婷、宋瑞军连带偿还200万元；二、判令黄婷婷、宋瑞军连带支付利息504000元，利息从2016年5月1日按月利率1.8%暂计至2017年6月30日止，以后至实际还清借款之日时的利息继续另计；三、宋福旋在抵押物（南宁市荣和山水绿城B1组团11号楼A座12-A号）价值的范围内对黄婷婷、宋瑞军的债务承担连带清偿责任；四、本案诉讼费、保全费5000元、公告费由黄婷婷、宋瑞军、宋福旋共同承担。 一审法院判决：一、黄婷婷偿还李天借款本金175万元；二、黄婷婷支付李天借款利息（利息的计算：以175万元本金为基数，按月利率1.8%自2016年5月1日起计付至本案债务还清之日止）；三、宋瑞军对黄婷婷的上述第一项、第二项债务承担连带清偿责任；四、驳回李天的其他诉讼请求。 二审争议的焦点问题：1、2016年4月9日宋瑞军是否向李天还款200万元；2、2016年6月30日黄婷婷转给白钢的5万元是否应当认定为向李天的还款；3、本案的借款债务是否应当认定为夫妻共同债务；4、宋福旋是否需要承担责任，承担的是何种责任。 二审中各方当事人均没有提交新的证据，本院对一审判决查明的事实予以确认。二审中，李天母亲白钢到庭接受调查时称，2016年6月30日黄婷婷转账给白钢的5万元是李天向黄婷婷的借款。但李天不同意将该借款与本案黄婷婷向其的借款抵销。 本院认为：一、关于2016年4月9日宋瑞军是否向李天还本金200万元。本院对此不予认定。理由是：首先宋瑞军提供的这张李天2017年5月25日出具的收条，在一审已经鉴定机构鉴定为不是李天本人出具，手印和签名均不是李天本人所为。宋瑞军虽然对一审鉴定程序有异议，但经本院审查，一审鉴定程序不存在明显的重大的瑕疵，宋瑞军虽然缺席确定鉴定机构的摇珠过程，但该鉴定机构仍是由本院司法鉴定中心以摇珠的方式确定而非李天单方指定，宋瑞军的代理人参与了送检样本的确定和采集，鉴定结论客观公正，故本院认为没有再次鉴定的必要。对宋瑞军提出要求重新鉴定，本院不予准许。同时，该收条除了李天的笔迹和手印是否真实之外，还存在如下疑点：现金交付215万元，明显不合常理。双方之前的款项往来，基本是转账进行，如此大额的款项以现金方式交付，令人生疑。李天职业是大学教师，宋瑞军也无法证实李天的工作和生活中有需要如此众多现金的场合；其次，李天2016年5月31日出具的25万元本金收条，是各方均无异议的，这25万元根据黄婷婷的转账记录，有20万元是在2016年2月29日转给李天，那么尚欠李天借款本金就剩下175万元，仅仅一个多月后的4月9日，宋瑞军又现金还给李天200万元本金，岂不是多还本金20万元，这显然是矛盾的。综上分析，本院仍然采纳一审鉴定结论，对宋瑞军主张2016年4月9日还本金200万元给李天，本院不予支持。二、关于2016年6月30日黄婷婷转给白钢的5万元，黄婷婷和宋瑞军在一审庭审中主张是李天向黄婷婷所借，并未主张是还款，李天在二审对此也予以确认，因是不同的两个法律关系，虽然债的性质相同，但李天不同意在本案中一并处理（抵销），故当事人应另案主张权利，对宋瑞军和黄婷婷主张是还款，本院不予支持。三、本案黄婷婷的债务是否为夫妻共同债务。经查，本案200万元借款是黄婷婷婚后向李天所借，宋瑞军认可其从黄婷婷处拿到这200万元给案外人韦智锋做边贸投资，其后宋瑞军又主张其2016年4月9日还本金200万元给李天，其行为足以表明其认可黄婷婷的借款属于夫妻共同债务。故其应和黄婷婷承担共同偿还责任。一审判决其对黄婷婷承担连带责任不当，本院予以纠正。四、关于宋福旋的责任问题。宋福旋出具的《房屋抵押担保函》和《房屋抵押补充条款》意思表示真实，内容没有违反国家法律规定，应认定依法成立并且有效。虽然涉案房产未办理抵押登记手续，但根据《中华人民共和国物权法》第十五条规定，抵押未登记，不影响抵押合同效力。本案当事人就以宋福旋名下房产进行抵押担保达成意思一致，但因为未办理抵押登记，抵押权未设立。李天对抵押物无优先受偿权。但因宋福旋以其名下房产为本案借款作出抵押担保的意思表示，出借人李天基于此信赖借款人黄婷婷的偿还能力而予以借款，现黄婷婷不清偿债务，根据诚信原则，宋福旋应在约定用于抵押的房产的价值范围内对黄婷婷的借款债务承担连带清偿责任。李天虽然在二审要求变更其诉讼请求为要求宋福旋承担赔偿责任，但对方当事人均不予认可，本院亦不予准许。李天在一审提出的诉讼请求即为要求宋福旋承担连带清偿责任，本院予以支持。综上，一审判决认定事实基本清楚，但适用法律部分错误，导致部分判决错误，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、维持南宁市青秀区人民法院（2017）桂0103民初6233号民事判决第一、二项； 二、变更南宁市青秀区人民法院（2017）桂0103民初6233号民事判决第三项为：被告宋瑞军对被告黄婷婷的上述第一项、第二项债务承担共同清偿责任； 三、撤销南宁市青秀区人民法院（2017）桂0103民初6233号民事判决第四项； 四、被上诉人宋福旋在抵押物（南宁市荣和山水绿城B1组团11号楼A座12-A号）价值的范围内对黄婷婷、宋瑞军的上述债务承担连带清偿责任。 二审案件受理费45132元（含李天的上诉费），由上诉人宋瑞军负担。一审案件受理费26832元，由李添负担3354元，黄婷婷、宋瑞军、宋福旋负担23478元，保全费5000元、公告费350元以及鉴定费39240元，由黄婷婷和宋瑞军负担。 本判决为终审判决。 审判长 李 帮 审判员 覃 斯 审判员 罗 晖 二〇一九年四月二十五日 书记员 何晓婷