河北省承德市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀08民终486号上诉人（原审原告）：华泰铭基工程管理集团有限公司，住所地北京市海淀区苏州街**维亚大厦****。法定代表人：刘秀娟，经理。委托诉讼代理人：孟昭文，男，该公司副经理。委托诉讼代理人：郭晓庆，男，该公司员工。被上诉人（原审被告）：河北天昕建设集团有限公司，住所地，住所地河北省沧州市运河区北京路天昕大厦**iv>法定代表人：张冬光，董事长。委托诉讼代理人：李浩，该公司法务。委托诉讼代理人：黄江博，该公司科员。被上诉人（原审被告）：李磊，男，1986年12月25日出生，汉族，住承德市承德县。委托诉讼代理人：杜广升，河北承天律师事务所律师。委托诉讼代理人：李欣，河北承天律师事务所律师。上诉人华泰铭基工程管理集团有限公司（以下简称华泰公司）因与被上诉人河北天昕建设集团有限公司（以下简称天昕公司）、李磊建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省承德市双桥区人民法院（2018）冀0802民初270号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人华泰公司的委托诉讼代理人孟昭文、郭晓庆，被上诉人天昕公司的委托诉讼代理人李浩、黄江博，被上诉人李磊的委托诉讼代理人杜广升、李欣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。华泰公司上诉请求：一、撤销河北省承德市双桥区人民法院（2018）冀0802民初270号民事判决；二、依法改判，支持上诉人原审诉讼请求。事实和理由：2016年6月9日被上诉人李磊打着承德晨源招标代理有限公司的幌子（以下简称晨源公司），以借用天昕公司资质的名义与上诉人华泰公司签订了《施工协议》（原诉曾将晨源公司列为被告，后依据一审人民法院的裁驳及被上诉人李磊自认“借用天昕公司资质”，因此另诉后也将天昕公司列为被告。）《施工协议》签订后，双方都实质性履行了这一协议；李磊按协议约定先后三次履行了协议约定的进场前应付10%工程款66万元和部分工程款198万元的义务；履行了协议约定负责主材供应，联系材料商采购主材的义务；也对其应负责与交通、市政、城管等相关职能部门的沟通协调进行了工作。华泰公司在合同签订次日整体施工队伍进驻了承德市德汇门大酒店的案涉工程项目部，投入了案涉项目的施工。整体人员，分别按《施工协议》约定除主材外的各项原材料采购；后勤安全设施的准备和各项制度的告知；案涉施工内容的测量和施工道路封堵、病害处理工作。由于被上诉人李磊没能尽到《施工协议》所承诺的对外协调义务，造成上列施工行为受到了当地市民以妨碍出行为由的阻挠;先后遭到城管、市政、渣土办、公安交警等职能部门的警告，不允许施工。迫使原施工方案多次调整。日常施工变成都是夜间施工，白天撤场。施工现场无法封闭，只能分段半幅抢修后，及时开放交通。面临导致案涉工程停工，与建设方签订的施工合同违约，承担违约损失责任。也会使承德市政府申报立项的案涉市政道路维修工程得不到维修的危险。在此情况下，李磊和天昕公司研究，征求上诉人意见；上诉人向他们提出二个方案，一是2016年7月4日的《承德市老城区主干道道路维修工程施工合同》该合同为整体包工包料施工，造价1710万元。二是与李磊签订的施工协议不变，在不拖延与建设方签订施工合同的工期前提下进行夜间抢修。得到的回复是，不同意案涉工程由上诉人整体承包；在承认原《施工协议》基础上，增加施工机械、配备熟练操作人员；另行由天昕公司作为甲方，华泰公司作为乙方签订了只是租赁施工机械和配备熟练操作手及辅助技术人员的《2016年承德老城区道路改造设备租赁合同》（以下简称租赁合同）作为承接《施工协议》的补充合同。施工协议和租赁合同整体造价为1110万元，比整体另行承包的造价低600万元。上诉人以此同时履行了《施工协议》和《租赁合同》至2016年7月31日竣工，2016年9月26日验收合格。但被上诉人李磊对《施工协议》应承责的426万元工程款至今没有给付；天昕公司对《租赁合同》应承担的450万元租赁款已基本给付（另案处理）。证据证明，案涉工程除江苏奥新建设工程有限公司（以下简称奥新公司）与天昕公司签订的《2016年承德沥青路面热再生设备租赁合同》（以下简称奥新租赁合同）确定的由奥新公司只施工山庄东路沥青路面热再生罩面施工外，其余案涉工程包括奥新公司施工罩面下边的路基病害处理；底基层处理、路缘石更换、防裂网铺设、防裂贴粘贴、边缘铣刨等在内的案涉所有工程全都是上诉人华泰公司为实际施工人实际施工完成的。被上诉人李磊在河北省承德市双桥区人民法院(2017)冀0802民初312号民事判决和该院（2018）冀0802民初270号民事判决中都以华泰公司完成的实际施工量冒充自己是实际施工人，它审中向天听公司索要工程款5，792,700.26元；本案一审中以此抵赖其以《施工协议》非法转包给华泰公司应付而未付的426万元工程款的履行。并将案涉证据按其抵赖意图作相反、自定义的解释。这些解释，被一审法院予以采信，误导了一审法院的判决结果。形成此次上诉状态。鉴于一审法院认定事实错误，与适用法律脱节，恳请二审法院查清事实，依法改判。天昕公司辩称，上诉人与我公司只存在设备租赁合同关系，其主张的施工协议与我公司无关，协议内容并未实际履行。我公司就租赁合同履行了支付租赁费及人工费的义务。我公司承建的该项目的劳务已经分包给沧州市万盛建筑劳务有限公司完成施工。763万元的劳务报酬我公司已支付清楚，上诉人主张与我公司无关，请求驳回上诉、维持原判。李磊辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院予以维持。一、案件基本事实。李磊联系华泰公司，向其租赁设备并由华泰公司组织施工，李磊先垫付264万元工程款。后在2016年6月27日，李磊以天昕公司名义与华泰公司补签《2016年承德老城区道路改造设备租赁合同》，合同约定价格为450万元，天昕公司在收到住建公司拨付的工程款后，将款项拨付给华泰公司，华泰公司向天昕公司开具发票，现华泰公司已退回李磊30万元，仍欠付234万元工程款。二、《施工协议》并未履行，该协议已被《2016年承德老城区道路改造设备租赁合同》替代，双方实际履行的是《2016年承德老城区道路改造设备租赁合同》。1、从签订主体上可证明，晨源公司不是承德市老城区主干路工程的承包方，无权与华泰公司签订关于在该时段内维修道路的合同，因此施工协议只是李磊作为实际施工人暂时与华泰公司草拟的一份协议，该协议不具备履行条件也未实际履行。2、从合同约定的开工时间上可证明，施工协议与租赁合同的开工时间一致，同一路段维修的工程，不可能同时存续两波施工工人。3、从合同内容上可证明，租赁合同中对乙方工期延误的事宜做了约定，如果仅是租赁合同，那么合同中不可能对工期延误的责任承担作出约定，租赁合同虽然名为租赁合同，但实际上该合同包含了设备租赁和施工两方面的内容，从租赁设备的用途看，租赁合同的施工内容也与施工协议的内容一致。其次，施工协议明确约定，“最终施工合同进场后一周之内拟定签署”，表明施工协议只是李磊作为实际施工人与华泰公司就工程达成的初步协议，并非真正要履行的合同。而租赁合同的签订时间在施工协议之后，也符合施工协议中关于合同进场一周后签署的约定。4、从施工协议本身内容上可证明，双方也不可能履行该协议，该协议只约定承德市老城区主干路四条路的部分维修工程，工期仅为一个月，人工费却约定了660万元，该工程款不符合工程的一般情况。5、从租赁合同的设备数量及收费标准上可证明，该租赁清单上的设备总价为405万，与合同约定的450万元相差45万，而租赁合同又约定了施工却没有明确约定人工费，可以证明，差额部分就是租赁合同中约定的乙方施工的费用，故从该设备清单分析可知，租赁合同是包含施工内容的，双方对该施工的人工费也有明确约定，该笔费用真实客观且实际履行。华泰铭基工程管理集团有限公司向一审法院起诉请求：1、请求人民法院依法判令二被告连带给付尚欠原告的工程款4260000.00元，并以4260000.00元为基数，连带给付原告2016年9月30日至上述款项全部付清之日的利息（按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息）；2、请求人民法院依法判令二被告承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：2016年6月1日，被告天昕公司与承德住建建设管理有限公司签订《河北省建设工程施工合同》，天昕公司承包了承德市老城区主干路道路维修工程。工程地点：承德市双桥区山庄东路、武烈路、新华路、石洞子沟路道路；工程内容：山庄东路、武烈路、新华路、石洞子沟路道路总长6.6公里，沥青路面盖被（图纸范围内全部内容，具体以工程量清单为准），合同总价2541.1315万元；工程开工日期为2016年6月12日，竣工日期为2016年7月31日。2016年7月26日，天昕公司与原告签订《2016年承德老城区道路改造设备租赁合同》，天昕公司作为甲方，原告作为乙方，双方约定被告天昕公司向原告租赁沥青路面改造设备若干，具体见清单，包括摊铺机、震动双钢轮压路机、铲车、铲机、水车、铣刨机等及其他配套机械，租赁期限为2016年6月9日至2016年7月30日。租金总价为450万元。经计算设备总计费用为405万元。合同第四条约定，设备租赁期间，乙方需向甲方配备熟练操作及技术支持人员。第七条约定，乙方为甲方提供良好的设备和熟练的操作人员。被告天昕公司分六次通过中国建设银行给付原告设备租赁费343.7126万元，2018年3月26日通过转账的形式给付100万元，以上被告天昕公司共计付款443.7126万元。另查明，2016年6月9日，承德晨源招标代理有限公司作为甲方与乙方（本案原告）签订《施工协议》，内容为乙方负责新华路、武烈路、石洞子沟路的病害处理、路面铣刨、路缘石更换、沥青混凝土摊铺（不含主材）的施工；山庄东路的病害处理、路面铣刨、路缘石更换的施工。工程款为660万元。最终施工合同进场后一周之内拟定签署，甲方法定代表人或委托人处为李磊，乙方法定代表人或委托人处为党春杨。李磊通过银行转账，于2016年6月16日向原告法定代表人刘秀娟账户转账30万元，于2016年7月6日向原告法定代表人刘秀娟转账6万元，于2016年7月19日向原告法定代表人刘秀娟转账198万元，以上原告李磊共计通过转账方式向原告支付了234万元。被告李磊通过现金方式向原告支付30万元。2016年8月10日，原告向李磊转回30万元。又查明，2016年6月23日，甲方盛旭源公司的法定代表人张会与乙方李磊签订《沥青混凝土购销合同》，约定乙方向甲方购买沥青混凝土，合同价款约600万元，以最终结算为准。李磊于2016年6月24日向盛旭源法定代表人张会转账50万元，2016年6月25日转账50万元，2016年7月8日转账100万元，2016年7月25日转账100万元，2016年7月29日转账100万元，共计400万元整。另，李磊于2016年7月5日向盛旭源法定代表人张会转账100万元。被告天昕公司作为乙方与盛旭源公司作为甲方于2016年7月9日签订《沥青混凝土购销合同》，约定甲方向乙方提供沥青混凝土，其中混凝土的规格、数量、单价、金额与盛旭源公司的法定代表人张会与李磊签订《沥青混凝土购销合同》一致。天昕公司在2016年11月1日和11月2日分别向承德盛旭源工程机械租赁有限公司账户打款50万元和68万元。承德盛旭源工程机械租赁有限公司通过其法定代表人张会账户，于2016年11月1日向李磊账户支付32万元，2016年11月3日支付李磊上述账户68万元。2016年7月9日，承德力威工贸有限公司与天昕公司签订《沥青销售合同》，约定甲方力威公司向乙方天昕公司提供沥青，供承德市老城区城市主干路维修工程，工程款220万元。天昕公司向力威公司支付货款209万元，李磊于2016年12月31日向力威公司支付货款11万元。天昕公司作为甲方与江苏奥新建设工程有限公司签订《2016年承德沥青路面热再生设备租赁合同》，合同约定，甲方向乙方租赁沥青路面热再生设备一套用于承德市老城区城市主干路维修工程，租赁设备用于承德市老城区城市主干路道路维修项目中山庄东路热再生养护工程，租赁期限为2016年7月5日至2016年7月30日，合同总价为177.778万元。合同第四条约定，乙方向甲方租赁期间，需配备熟练操作及技术人员。操作手和驾驶员的薪酬、食宿等全部由乙方承担。查明，李磊是晨源招标代理公司的法定代表人。一审法院认为：原、被告主要争议焦点是：案涉《施工协议》与《2016年承德老城区道路改造设备租赁合同》（下称租赁合同）是同时实施并列存续的合同，还是具有包容关系的合同。本院认为，应该从两份合同本身以及本案所涉工程的整体履行情况综合考量。首先施工协议是晨源公司与原告签订，租赁合同是天昕公司与原告签订。晨源公司并非案涉承德市老城区主干路工程的承包方，且未在协议中盖章，因此施工协议的双方主体为被告李磊及原告。协议签订日期是2016年6月9日，租赁合同约定的租赁期限是2016年6月9日至2016年7月30日，两份合同的工程起始时间一致。施工地点均为承德市老城区道路改造工程中的道路改造项目。施工协议约定，由原告负责承德市老城区主干路道路维修工程中，新华路、武烈路、石洞子沟路、山庄东路的病害处理、路面铣刨、路缘石更换以及新华路、武烈路、石洞子沟路的沥青混凝土摊铺。租赁合同约定，天昕公司向乙方即本案原告租赁摊铺机、铲车、铲机、压路机、铣刨机等设备，需原告配备熟练操作及技术支持人员，并由乙方即原告进场施工，通过上述合同约定内容可以确认租赁合同包含了设备租赁和施工两方面的内容。庭审中，被告李磊方提出原告分别就租赁合同及施工协议主张租赁款与工程款，应提供两份合同分别存在的施工记录、施工日志等证据来证明两份合同均实际履行的抗辩意见，本院认为原告认为两份合同分别履行，应分别向本院提供两份合同均实际履行的证据，现原告列举的证据不能达到该证明目的，故本院不予支持。从本案所涉工程的整体履行情况综合考量，案涉工程中确实存在李磊和天昕公司分别于不同时间签署两份内容一致合同的情形，支付工程款的方式是李磊先向工程的材料商或设备商支付款项，天昕公司后支付款项，在天昕公司支付相应工程款后，材料商或设备商再将李磊先行支付的款项退回。具体到本案，李磊总共向原告支付264万元款项，在天昕公司向原告支付部分款项后原告将其中李磊先行支付的30万元返还李磊。庭审中，原告并未提供相应证据证实在被告李磊尚欠其款项的情形下却向被告李磊返还30万元款项的合理理由。通过本案审理可以确认，被告李磊已经向原告支付234万元，被告天昕公司已经向原告支付443.7126万元。合计金额已经超出上述任一合同约定的付款金额。原告再行主张支付工程款无依据，本院不予支持。至于二被告之间的权利义务，应另案解决。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第八条、第六十条之规定、判决：驳回原告华泰铭基工程管理集团有限公司的诉讼请求。本院二审期间，上诉人华泰公司提交证据，第一组证据复印件，1、《施工协议》复印件，证明该协议是自然人李磊打着承德晨源招标代理有限公司的幌子和乙方（施工方）华泰公司签订的涉案工程完整全面的施工承包协议；2、2016年5月承德市老城区城市主干道路维修工程施工图设计复印件，证明此证据是施工协议的依据，李磊与华泰公司签订他《施工协议》时将此图纸提供给华泰公司，双方都实际依据图纸确定的内容履行了此施工协议；3、承德市老城区城市主干路维修工程，部分分项工程和单价措施项目清单与计价表复印件，证明确定了案涉工程的实际施工内容，按施工内容的工程量，案涉工程实际价款7219419.13元，双方签订《施工协议》时以此为依据，最后在常规施工情况下按固定价660万元签订了《施工协议》；4、一审原告（法定代表人）刘秀娟与一审被告李磊建行银联卡资金往来交易记录复印件，证明李磊已经实际履行《施工协议》给实际施工人华泰公司付工程款264万元，但所付的30万元现金，李磊为通过转账开具发票，应李磊要求转回30万元，实际支付工程款234万元；5、2016年8月9日-10日李磊会计闫玲（电话152××******）和华泰公司会计廖静及李磊与华泰公司案涉工程总负责人郭晓庆微信截图复印件及截图放大件，证明《施工协议》约定税金由李磊负责，李磊无权出具案涉工程法定发票，便以天昕公司名义和华泰公司结算，为逃避财务制度监管，将自己向华泰公司的付款转到天昕公司账户，以天昕公司名义转给华泰公司，让华泰公司给天昕公司开发票；6、2016年6月6日《申请》复印件，证明正式《施工协议》签订前李磊按口头协议约定进行了对外协调工作，找承德市交警支队芦队长批复案涉路段清障事宜，正式签订《施工协议》时李磊将此批复交华泰公司拍照存查，证实李磊已实际履行了《施工协议》约定对外协调的事实。施工后发现，李磊虽然做了协调工作，但并没有起到实际作用；7、2016年7月5日河北省交通规划设计院试验检测室“检验报告”复印件，证明李磊实际履行了《施工协议》承诺的主材供应义务，交给施工方华泰公司供应的主材检验合格；9、2016年6月10日《机械设备租赁合同》、2016年6月18日《工程设备租赁合同》复印件，证明《施工协议》签订后华泰公司实际履行了《施工协议》租赁北京中天鸿泰机械租赁有限公司施工机械，用于承德武烈路、山庄东路、新华路、石洞子沟路施工，价款1452500元，也证明华泰公司实际履行《施工协议》，租赁北京盛聚德养护工程有限公司机械设备，用于承德路面工程施工，价款755500元的事实；10、2016年7月1日《承德市老城区道路改造沥青洒布及封层施工合同》复印件、付款单，证明华泰公司已实际履行《施工协议》而分包给涿州市鑫杰隆盛路桥养护有限公司，工程价款678959元；11、河北省承德市双桥区人民法院（2018）冀0802民初2454号民事判决书，记载王鑫于2016年7月为华泰公司供应承德老城区主干路SBS改性沥青洒布总价296636.37元，尚欠41363.37元未付，证明华泰公司已实际购买了主材以外的沥青材料，已实际履行了《施工协议》的事实；12、2016年6月15日《销售合同》，证明华泰公司向北京天朗洋交通标志经营部购买主材料外的施工用品480450元用于道路交通导流，履行了《施工协议》；13、2016年6月15日《石材订购合同》，证明华泰公司购买并更换路缘石，履行了《施工协议》；14、《购朱希福井圈确认单》，支付朱希福井圈款、支付卢长红球墨六防井盖款、支付杨丽苹路平石款、马文革石材款的付款截图，证明购买朱希福井圈、卢长红井盖、杨丽苹路平石、马文革石材等施工材料，履行《施工协议》；15、2016年6月9日华泰公司施工队伍进驻承德德汇门大酒店项目部及在施工路段设警示牌等照片，证明华泰公司已经实际履行《施工协议》；16、《渣土外弃工程合同》复印件，证明华泰公司已经实际履行《施工协议》；第一组证据相互印证《施工协议》是李磊打着晨源招标代理有限公司的幌子和华泰公司在原口头协议基础上，于2016年6月9日签订的。此协议工程报价721余万元，后约定工程款固定价660万元。该《施工协议》是独立、完整的施工规范协议，内容完整，双方权利义务明确，依据李磊提供的施工图纸工程项目施工，李磊负责主材的供应，保障外部施工环境的协调，负责按约定支付工程款等；华泰公司负责除主材外的其他工程材料，负责保质保量如期完工。虽然《施工协议》双方已实际履行，但李磊只履行了主材供应，约定的固定工程款只给付234万元，尚欠426万元及利息，工程保障的外部协调义务没有完全落实。华泰公司是涉案工程的实际施工人，整体工程是华泰公司实际履行了《施工协议》按工期保质保量如期竣工验收合格。第二组证据复印件，1、华泰公司经理党春阳手机发给李磊的微信截图和华泰公司向仕苗2016年7月4日通过邮件发给天昕公司的《承德老城区主干道路维修工程施工合同》邮件截图，2、《承德老城区主干路道路维修工程施工合同》原件复印件，证明在履行《施工协议》中由于李磊违约，没能力履行其对外协调义务，导致履行《施工协议》受阻，华泰公司被迫调整施工方案，将正常施工调整为夜间抢修，华泰公司工程代表党春阳对增加人工、机械台班向李磊提出增加施工费用450万元，李磊表示“好的”。第三组证据复印件，1、2016年7月26日天昕公司与华泰公司签订的《2016年承德老城区道路改造租赁合同》，证明此合同是涉案工程中标单位天昕公司，在李磊将案涉工程非法转包给有合法施工单位资质的华泰公司签订《施工协议》履行受阻情况下和华泰公司签订的承接《施工协议》的单项机械租赁和独立合同，如只履行《租赁合同》没有《施工协议》，将不存在《施工协议》的权利义务，全面施工不能进行，达不到整体施工的目的；2、2016年9月16日天昕公司报给工程建设发包单位的《工程洽商记录》，证明该记录记载案涉施工项目，在施工过程中从施工计划到组织方案到具体施工措施。施工过程中，因政府意见、石洞子沟路燃气管道施工等原因，施工计划多次调整，导致施工机械和人工台班大量增加，在原《施工协议》基础上签订《租赁合同》，增加租赁费450万元的事实；3、中国建设银行单向客户专用回单复印件，证明天昕公司和华泰公司签订的《租赁合同》已实际履行，分7次直接支付华泰公司机械租赁费4437126元；4、2018年4月10日天昕公司致华泰公司联系函，证明天昕公司已说明和华泰公司签订机械《租赁合同》前，《施工协议》在履行中，因李磊违约导致施工方案调整，为了确保施工顺利进行需要增加机械台班，才签订《租赁合同》，该合同已顺利履行。第三组证据相互印证，《施工协议》履行中是李磊违约导致施工难度增大、费用增加，为保证施工顺利进行而形成天昕公司和华泰公司签订的《租赁合同》，该合同是和《施工协议》同时履行的补充合同。第四组证据，1、华泰公司营业执照副本复印件，证实该公司具有建设工程项目管理，包括专业施工总承包、销售建筑材料、机械设备、租赁机械设备的合法公司；2、建筑业企业资质证书复印件，证实华泰公司是具有建筑工程施工总承包、市政公用工程施工总承包三级的建筑施工企业资质适格公司。李磊发表质证意见为，1.对一号施工协议的真实性没有异议，但是并未实际履行。该协议只是对施工路段的工作地点范围及开工进行的约定，该协议第二页第一段最后也说明要在一周之后再签订正式协议。就是说当时已经考虑到以后还要签订最终协议。2.对施工图设计不认可图纸的真实性，该设计图是2016年5月出具的，在一审并没有提供，无法证实来源，也无法证实是否实际施工用图。3.三号证据老城区主干道计价单，复印件我方不清楚是否做预算使用的表格，也不知道来源，也无法达到证明目的。4.对四号转账凭证的真实性认可，但是不能证明同时存在两份合同，反而证明李磊以天昕的名义与上诉人签订了合同并垫付了款项，甲方将款项回复给天昕后支付给上诉人最后转给李磊的支付过程。5.对微信截图，认为内容无法达到证明目的，且对该截图的真实性不认可。6.对六号证据申请，该材料是复印件，在一审中也没有提交，即使真实也只能证明李磊对该事项进行过协调。7.对李磊购买主材的事实认可。8.认可真实性，但是认为不能达到证明目的。9.对九号证据设备租赁合同，认为与本案无关，不予质证。10.十号证据的质证意见同九号证据。11.对2018冀08**民初2454号民事判决书真实性认可，不能证明两份合同同时存在。12.十二号、十三号、十四号、十五号、十六号质证认为能够证明购买材料等行为，但是不能证明同时存在两份合同。13.与承德李总的微信截图，认为无法达到证明目的，证据内容与本案无关。14.对第二份证据的施工合同，甲方空白，落款甲方写明天昕，但是没有盖章签字，我方认为根本不存在，不认可真实性。15.二组二号证据主干道维修施工合同拟稿，认为2016年7月4日工程基本完工，发送对方也不明确，且证据为复印件，对真实性不认可。16.对二组三号证据，天昕公司不认可我方为实际施工人，对证据的真实性认可，但是不能达到上诉人的证明目的。17.对第三组的租赁合同，认可真实性，在该合同中，李磊以天昕名义与上诉人签订合同并实际履行。现在附件部分有机械排班、设备数量以及收费标准，在租赁合同中明确写明了由上诉人配备技术人员。合同中所有数额加在一起是405万元，多余45万元的数额是人工费，在其标准上也是为了多出的人工费，因此比平时市场价格多列了。18.洽商记录是黄江博以天昕名义与上诉人进行的洽商，我方认可真实性，说明天昕与上诉人履行了设备租赁合同。19.对天昕付给上诉人的付款记录，我方认可真实性，说明李磊借助天昕名义给了上诉人款项，上诉人将多出的部分返还给李磊一部分。认可打款记录的真实性。20.对2018年的联系函，我方认为与李磊无关，该函是其余双方当事人的协商，与本案当事人李磊无关，也无法证明两份合同并存。21.对天昕给上诉人的承诺书，无法证明与本案李磊有任何关系。22.认可营业执照复印件及资质证书的真实性。天昕公司发表质证意见为，对上诉人提交的证据，我方认为上诉人陈述的事实与真正履行施工义务的主体不相符，该项目是我方总包，该项目从我方中标到逐步履行，2016年6月12日中标并签订合同，签订合同后将其中的劳务分包给沧州市万盛建筑劳务有限公司，同日签订劳务合同，由万盛公司完成具体施工义务，经我公司了解，万盛取得劳务分包后又转包给了党春阳（上诉人公司股东，总经理），由其具体完成施工。天昕公司提交2016年6月12日天昕公司与住建公司签订的施工合同，结合一审提交的证据，证明上诉人收到了施工款项，不应再主张其他权利。华泰公司发表质证意见为认可建设工程施工合同的真实性，认可天昕是实际中标人。李磊对总施工合同认可，是住建公司与天昕公司签订的。对当事人提交的证据，本院认定如下，华泰公司提交的证据全部为复印件。第一组证据1号《施工协议》、4号一审原告（法定代表人）刘秀娟与一审被告李磊建行银联卡资金往来交易记录复印件、第三组证据1号《2016年承德老城区道路改造设备租赁合同》、2号工程洽商记录、3号中国建设银行单向客户专用回单复印件、第四组证据2号建筑业企业资质证书复印件在一审已经提交，不属于二审新证据。第一组证据2号、3号系复印件不能确定来源，也不能确定是否在案涉工程中使用，本院不予采信；5号、6号、7号证据不能达到华泰公司的证明目的，本院不予采信；在华泰公司提交的证据目录中第一组有8号证据，而其提交的证据文本中没有8号证据。9号证据机械设备租赁合同内容为租赁机械，不能达到华泰公司履行了《施工协议》的证明目的，因为亦可以是为了履行《租赁合同》而租赁设备，本院不予采信；10号《承德市老城区道路改造沥青洒布及封层施工合同》不能确定其真实性亦不能确定其是否履行，双方没有结算单，在签订合同后两年支付的款项不能确定是否为履行该合同，本院不予采信；11号证据真实性认可，不能证明双方履行《施工合同》，本院不予采信；12号、13号、14号、15号证据不能确定与本案具有关联性，本院不予采信；16号证据《渣土外弃工程合同》没有签订日期，不能确定其真实性，是否实际履行，本院不予采信。第二组证据1号、2号不能达到华泰公司的证明目的，本院不予采信，在华泰公司提交的证据目录中第二组有3号证据，而其提交的证据文本中没有3号证据。第三组证据4号联系函不能达到华泰公司的证明目的，本院不予采信。第四组证据1号与本案不具有关联性，本院不予采纳。天昕公司提交的天昕公司与承德住建建设管理有限公司签订的《河北省建设工程施工合同》一审已经提交，不属于二审新证据。一审法院认定的事实有相应证据在卷佐证，本院依法予以确认。本院认为，当事人对自己的主张应当提交证据加以证明，所举证据不能证明自己主张的应当承担不利后果。本案中，上诉人所举证据《施工协议》的双方为承德晨源招标代理有限公司与华泰公司，而承德晨源招标代理有限公司并非涉案工程的承包方，且该合同约定“最终施工合同进场后一周内拟定签署”，故不能认定上诉人与承德晨源招标代理有限公司签订的《施工协议》已实际履行。其次，在上诉人所提交的证据中，无反映上诉人实际履行《施工协议》的具体内容，而上诉人与天昕公司签订的租赁合同已实际履行。现上诉人在无实际履行《施工协议》情况证据的情况下，再向二被上诉人主张工程款无事实依据，本院难以支持。综上所述，华泰铭基工程管理集团有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20440.00元，由上诉人华泰铭基工程管理集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  裴赤博审判员  张认众审判员  高伶丽二〇一九年四月十五日书记员  蔄丽丽