浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙02民终511号 上诉人（原审原告）：尹义尔，男，1969年9月19日出生，汉族，住宁波市海曙区。 委托诉讼代理人：李富国，宁波市海曙区正和法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：石玲伟，男，1969年7月4日出生，汉族，住宁波市鄞州区。 被上诉人（原审被告）：范洋洋，女，1988年10月6日出生，汉族，住宁波市鄞州区。 上述两被上诉人共同委托诉讼代理人：余蒙春，宁波市鄞州区开成法律服务所法律工作者。 上诉人尹义尔为与被上诉人石玲伟、范洋洋民间借贷纠纷一案，不服宁波市鄞州区人民法院（2018）浙0212民初11582号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月28日立案后，依法组成合议庭，经阅卷和询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 尹义尔上诉请求：撤销一审判决第三项，依法改判尹义尔有权对范洋洋名下位于宁波市鄞州区潘火街道传奇里1幢1号2603室的房屋【不动产权证：浙（2016）鄞州区不动产权第0022937号】拍卖后优先受偿或发回重审。二审审理中，尹义尔增加上诉请求：判令范洋洋对120万元借款本金、利息及所产生的费用承担连带保证责任。事实和理由：涉案《抵押借款协议》项下抵押的房屋，即范洋洋名下位于宁波市鄞州区潘火街道传奇里1幢1号2603室的房屋已办理抵押登记，房产证和不动产登记证明均在尹义尔处，尹义尔就该抵押房产享有优先受偿权。 石玲伟、范洋洋辩称，一审判决认定部分事实清楚，其实石玲伟对判决确定的金额是有异议，《抵押借款协议》项下120万元借款是虚假的，实际借款没有这么多，因石玲伟承担不起上诉费，故未提起上诉。一审法院就抵押物优先偿还的事实已向尹义尔释明，要求尹义尔7天内提供证据，但是尹义尔未提供证据。尹义尔二审提供该证据，不属于新的证据，尹义尔在一审时已经自动放弃了优先受偿的权利。范洋洋是对物的担保，而不是对借款的担保，不需要承担连带保证责任。请求二审法院查明事实后予以处理。 尹义尔向一审法院起诉请求：一、石玲伟立即归还尹义尔借款本金120万元，利息144000元（暂算从2017年8月19日至2018年8月18日120万×12个月×1分），之后按月利率2%计算至实际履行日止；二、宁波市鄞州区潘火街道传奇里1幢1号2603室的房子拍卖后归尹义尔优先偿还；三、石玲伟支付尹义尔律师费5万元；四、范洋洋承担上述借款本金、利息及律师费等担保责任； 一审法院认定事实：2016年8月19日，石玲伟作为借款人向尹义尔出具借条一份，借条载明，借款金额为200万元。范洋洋在借条上签署的日期下面签名。同日，尹义尔通过宁波银行向石玲伟汇款120万元。同年8月31日，尹义尔通过宁波银行向范洋洋汇款80万元。此后，石玲伟向尹义尔归还借款80万元。2017年8月4日，尹义尔与石玲伟、范洋洋在宁波市鄞源公证处签订了《抵押借款协议》，宁波市鄞源公证处对该《抵押借款协议》予以公证，出具了（2017）浙甬鄞证民字第2756号公证书。经公证《抵押借款协议》载明，石玲伟向尹义尔借款金额为120万元，借款期限自2016年8月19日至2018年8月18日止，借款利率为月利率1%，违约金为以上述利率计算的逾期利息。协议约定范洋洋将其名下位于宁波市鄞州区潘火街道传奇里1幢1号2603室住宅一套作抵押，担保金额为120万元，担保范围为借款本金、全部利息以及律师费等费用。但没有证据表明上述房产已办理了抵押登记手续。尹义尔为实现本案债权而支出律师费5万元。另查明：2017年10月20日，范洋洋向尹义尔汇款3.5万元。2017年8月25日、8月30日、9月16日、12月23日，范洋洋分别向案外人华浩成汇款1万元、1.8万元、2万元、4万元，共计汇款8.8万元。 一审法院认为，案涉的于2017年8月4日公证的《抵押借款协议》载明借款金额为120万元，石玲伟、范洋洋辩称实际借款本金为70万元，另50万元为预期的利息计入借款本金，但未提供充分有效证据予以证明，不予采信，应认定涉案债务的借款金额为120万元。尹义尔依协议约定主张从2016年8月19日至2018年8月18日止按月利率1%支付利息，予以支持。现有证据证明范洋洋于2017年10月20日向尹义尔支付利息3.5万元，予以认定。范洋洋关于按尹义尔要求向华浩成支付利息8.8万元的主张，因缺乏相关证据予以证明，维以采信。故认定石玲伟应支付尹义尔自2016年8月19日至2018年8月18日止的利息10.9万元（14.4万元－3.5万元）。尹义尔主张按月利率2%计算的逾期利率，具有合同和法律依据，予以支持。石玲伟应依约支付按月利率2%计算的逾期利率及承担相关的律师费用。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条规定，以建筑物和其他土地附着物抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。本案抵押物为不动产，抵押权因未办理相应抵押登记手续而未设立，故对尹义尔要求对范洋洋提供的位于宁波市鄞州区潘火街道传奇里1幢1号2603室住宅享有优先受偿权的诉请不予支持。在经公证的《抵押借款协议》中并未约定范洋洋为涉案借款提供连带保证担保，无法确认保证担保关系的真实存在，故对尹义尔要求由范洋洋为涉案借款承担连带给付责任的诉请不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百八十七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，一审法院于2018年12月14日判决：一、石玲伟于判决生效之日起十日内归还尹义尔借款120万元，并支付利息10.9万元（暂计算至2018年8月18日，之后的利息以120万元为基数按年利率24%计算至实际清偿之日止）；二、石玲伟于判决生效之日起十日内支付尹义尔律师费5万元；三、驳回尹义尔的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×万分之一点七五×迟延履行期间）。一审案件受理费16896元，减半收取8448元，由尹义尔负担212元，石玲伟负担8236元。 二审中，石玲伟、范洋洋未提交新证据。尹义尔提交浙（2016）鄞州区不动产权第0022937号不动产权证、不动产登记证明各一份，拟证明该处房产属于范洋洋所有，该房产的不动产权证及抵押登记证据均在尹义尔处。经质证，石玲伟、范洋洋对真实性无异议，但认为不是二审新的证据。本院对上述证据予以认定。 本院经审理除对一审判决认定“没有证据表明范洋洋名下位于宁波市鄞州区潘火街道传奇里1幢1号2603室的房产【不动产权证：浙（2016）鄞州区不动产权第0022937号】已办理了抵押登记手续”不予认定外，对一审判决认定的其他事实予以认定。 另认定：涉案《抵押借款协议》第5条约定：“2015年4月23日，范洋洋与招商银行股份有限公司宁波分行（以下简称招行宁波分行）签订了《个人购房借款及担保合同》，范洋洋向招行宁波分行贷款人民币陆拾肆万元整，将上述房产（范洋洋名下位于宁波市鄞州区潘火街道传奇里1幢1号2603室房产【不动产权证：浙（2016）鄞州区不动产权第0022937号】）抵押给招行宁波分行，并办理了抵押登记手续。又于2017年3月28日，范洋洋与中银消费金融有限公司（以下简称中银公司）签订了《房屋抵押担保合同》，范洋洋向中银公司借款人民币贰拾万元整，并将上述房产抵押给中银公司，并办理了抵押登记手续。尹义尔同意范洋洋将上述房产的剩余价值为上述债务再次抵押，并办理了抵押登记手续。”2017年8月8日，上述房产进行了抵押登记，抵押权人为尹义尔，担保债权数额为120万元。 本院认为，根据诉辩各方陈述，本案争议焦点为：一、尹义尔对范洋洋名下位于宁波市鄞州区潘火街道传奇里1幢1号2603室的房产是否享有优先受偿权；二、范洋洋是否应对石玲伟的债务承担连带保证责任。 针对争议焦点一，本院认为，尹义尔与石玲伟、范洋洋之间签订的《抵押借款协议》系各方真实意思的表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对当事人均具有法律约束力。《抵押借款协议》约定范洋洋将其名下位于宁波市鄞州区潘火街道传奇里1幢1号2603室的房产为涉案借款提供抵押担保，二审中已查明该房产办理了抵押登记手续，故抵押合同生效，尹义尔对该抵押房产享有优先受偿权。二审审理中，尹义尔明确表示其就该抵押房产折价或者以拍卖、变卖该房产所得价款超出《抵押借款协议》约定的范洋洋与招行宁波分行签订的《个人购房借款及担保合同》以及范洋洋与中银公司签订的《房屋抵押担保合同》项下抵押担保债权的部分享有优先受偿权，本院对尹义尔该诉请予以支持。尹义尔实现抵押权后，范洋洋有权向石玲伟追偿。 针对争议焦点二，本院认为，《抵押借款协议》中并未约定范洋洋为涉案借款提供连带保证担保，故一审判决对尹义尔要求范洋洋为涉案借款承担连带保证责任的诉请不予支持，并无不当，本院予以确认。 综上所述，尹义尔的上诉请求部分成立，本院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十九条、第一百八十七条、第一百九十五条，《中华人民共和国担保法》第三十三条、第四十六条、第五十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持宁波市鄞州区人民法院（2018）浙0212民初11582号民事判决第一项、第二项，即被上诉人石玲伟于本判决生效后十日内归还上诉人尹义尔借款本金120万元，并支付利息10.9万元（暂计算至2018年8月18日，之后的利息以120万元为基数按年利率24%计算至实际清偿之日止）；被上诉人石玲伟于本判决生效后十日内支付上诉人尹义尔律师费5万元； 二、撤销宁波市鄞州区人民法院（2018）浙0212民初11582号民事判决第三项； 三、若被上诉人石玲伟未按期履行上述第一项债务，则上诉人尹义尔有权在上述第一项债务范围内对被上诉人范洋洋名下位于宁波市鄞州区潘火街道传奇里1幢1号2603室的房屋【不动产权证：浙（2016）鄞州区不动产权第0022937号】折价或者以拍卖、变卖该财产所得价款超出涉案《抵押借款协议》第5条中被上诉人范洋洋与案外人招商银行股份有限公司宁波分行签订的《个人购房借款及担保合同》及被上诉人范洋洋与案外人中银消费金融有限公司签订的《房屋抵押担保合同》项下抵押担保债权的部分优先受偿。上诉人尹义尔实现抵押权后，被上诉人范洋洋有权向被上诉人石玲伟追偿； 四、驳回上诉人尹义尔的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×万分之一点七五×迟延履行期间）。 一审案件受理费16896元，减半收取8448元，由上诉人尹义尔负担212元，被上诉人石玲伟、范洋洋负担8236元；二审案件受理费16472元，由被上诉人范洋洋负担。 本判决为终审判决。 审判长  叶剑萍 审判员  赵文君 审判员  刘晓丽 二〇一九年四月二十八日 书记员  陈 冲