福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽01民终1478号 上诉人（原审原告）：严兴声，男，1973年10月22日出生，汉族，住福建省福州市仓山区。 被上诉人（原审被告）：曾繁卿，男，1985年6月29日出生，汉族，住福建省莆田市涵江区。 被上诉人（原审被告）：林剑峰，男，1987年3月10日出生，汉族，住福建省莆田市涵江区。 原审被告：吴凯强，男，1986年5月18日出生，汉族，住福建省福州市晋安区。 上诉人严兴声因与被上诉人曾繁卿、林剑峰、原审被告吴凯强合同纠纷一案，不服福州市鼓楼区人民法院（2015）鼓民初字第4948号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 严兴声上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法改判支持上诉人一审的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.福州六六金融服务有限公司（以下简称“六六公司”）不具备期货经营经纪资质，且六六公司制定的配资合同违反公平原则，故案涉配资合同应认定无效。2.一审法院在六六公司未出具完整有效账单的情况下认定六六公司已依约履行合同，缺乏依据。3.上诉人在一审时曾提出无法读取被上诉人提交的光盘证据的内容。一审法院未告知上诉人可以对上述光盘证据的内容进行鉴定，程序违法。 曾繁卿辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。 林剑峰、吴凯强未作答辩。 严兴声向一审法院起诉请求：判令曾繁卿、林剑峰、吴凯强共同向严兴声返还投资款36259.93元。 一审法院认定事实：2015年6月22日，吴凯强作为六六公司（已于2015年注销）的员工，其代表公司作为甲方（出资方）与严兴声（乙方，即借款方）共同签订了一份《合同》。合同主要约定：1.严兴声向六六公司借款用于期货买卖；2.应严兴声要求，六六公司同意根据与严兴声约定的实际金额，将操作资金转入六六公司在恒泰期货资管系统，账户号为88×××28内借给严兴声买卖期货之用，为防范风险，严兴声将自有资金打入账户内作为保证金；3.双方约定股指手续费为单边佣金，按万分之零点七的标准计收；4.严兴声拥有全部交易带来的利润，并承担交易可能出现的亏损风险；5.六六公司在收到严兴声支付的风险保证金后，以告知交易密码的方式将账户交付给严兴声操作；合同到期前，账户由严兴声独立操作，六六公司仅按照合同约定的风险控制原则对该账户进行风险控制和管理，不得干涉严兴声在本合同允许范围内的交易行为；6.六六公司指定林剑峰的账户作为收款账户；7.六六公司设立多个交易账户，以便于严兴声进行操作，在交易过程中，如单个账户总资产少于4000元／手时，六六公司有权对该指向单账户进行强平，修改密码并收回账户，收盘时如单账户总资产低于1万元／手时，严兴声需补足至原始资金，否则六六公司有权视严兴声违约而收回该指向单账户；8.股指期货隔夜资金以每六万元保证金隔夜一手，法定节假日和周末不得隔夜，六六公司有权但无义务对不符合规定的仓位进行强平仓，由于违规仓位所造成的损失全部由吴凯强承担，盈利归六六公司所有；9.所有品种只允许做主力合约和次主力合约，不允许操作远期合约，否则视为违约，对于接近涨跌停板附近的交易，合约价格4000以下的10点以内，4000-10000的20点以内，10000以上的50点以内不得新开与持有反向单，六六公司将对违反规定的持仓进行强平处理；10.六六公司有权但无义务在收盘前10分钟对不符合规定的仓位进行强制平仓，由于违规仓位所造成的损失全部由严兴声承担，盈利归六六公司所有，严兴声收盘前5分钟只允许平仓不允许开仓，做夜盘不得隔非夜盘品种的仓位。严兴声在落款处签名，并手写了“本协议中所有条款以及对期货的交易风险和恒泰期货资管软件乙方已充分了解且愿意遵守”。吴凯强在落款处签名，六六公司在甲方落款处盖上合同章。上述合同签订后，严兴声于2015年6月25日向合同指定的收款账户汇入2万元。六六公司则向账号为88×××28的账户内转入40万元，并将其账号、密码交由严兴声自行操作。同日上午，严兴声通过上述账户投资股指期货ＩＦ1507合约，并持有两手空单、一手多单。多单买入成交价为4844元，产生手续费101.72元。一手空单成交价为4808.2元，产生手续费100.97元。另外一手空单成交价为4811.8元，产生手续费101.05元。当日下午，严兴声持有的两手空单及一手多单均被强制平仓。两手空单强平仓产生手续费202.12元，一手多单强平仓产生手续费101.12元。强平仓时两手空单的成交价为4815.6元，平仓亏损3360元。强平仓时一手多单的成交价为4815.2元，平仓亏损8640元。六六公司于当天将剩余的7392.91元款项转回严兴声的个人银行账户上。2015年6月26日，严兴声向合同指定的收款账户汇入23800元。六六公司则再次向账号为88×××28的账户内转入40万元，并将其账号、密码交由严兴声自行操作。同日上午，严兴声通过上述账户投资股指期货ＩＦ1507合约。严兴声先后多次投资股指期货ＩＦ1507合约。严兴声先投资一手空单，买入时成交价为4540元，产生手续费95.34元。该手空单在平仓时的成交价为4525元，盈利4500元，产生手续费95.03元。此后，严兴声又投资了一手多单，成交价为4496.2元，产生手续费94.42元。该手多单在平仓时的成交价为4508.6元，产生手续费94.68元，盈利3720元。此后，严兴声再次一手多单及一手空单，多单成交价为4486元，产生手续费94.21元。空单成交价为4462.8元，产生手续费93.72元。此后，严兴声先将空单予以平仓，平仓时成交价为4440.6元，产生手续费93.25元，盈利6660元。此后，严兴声持有的多单遭到强制平仓。强制平仓时成交价为4216.6元，而跌停板的收盘价为4212.4元。该次强制平仓产生手续费88.55元，亏损80820元。在该次多单被强平仓后，六六公司的工作人员吴凯强通过电话将相关情况告知严兴声，而严兴声则在电话中同时要求将另外一手空单同时予以平仓。吴凯强在收到指示后立即将该手空单予以平仓，平仓时的成交价为4218.8元，产生手续费88.59元，盈利57240元。经结算，单日亏损8700元，此外还产生了930.39元的手续费。当日，六六公司将剩余款项14169.61元转回严兴声的银行账户。2015年6月29日，严兴声向合同指定的收款账户汇入13900元。2015年6月30日，严兴声向合同指定的收款账户汇入3800元。六六公司则向账号为88×××28的账户内转入20万元，并将其账号、密码交由严兴声自行操作。同日上午，严兴声通过上述账户投资股指期货ＩＦ1507合约。严兴声先投资了一手多单，成交价为4098.6元，产生手续费86.07元。随即，严兴声则投资了一手空单，成交价为4079.4元，产生手续费85.67元。此后，严兴声先将空单予以平仓，成交价为4077.6元，产生手续费85.63元，盈利540元。此后，严兴声持有的多单遭到了强制平仓，强平仓时的成交价为4051.2元，产生手续费85.08元，亏损14220元。经结算，严兴声单日亏损13680元。此外还产生了342.45元。六六公司于当天将剩余款项3678.56元转回严兴声的银行账户。此后，因严兴声对被多次强制平仓的过程持有异议，并与六六公司进行交涉。因双方交涉未果，严兴声遂提起本案诉讼。一审法院受理后，于2015年9月1日向六六公司送达起诉状等材料，六六公司则于2015年9月2日由吴凯强签收了邮件。在双方交涉期间，六六公司的股东曾繁卿、林剑峰于2015年7月7日通过了股东会决议，股东会一致决定解散该公司。2015年7月9日，曾繁卿、林剑峰以清算组成员的身份在东南快报上刊登了一则清算公告。清算公告载明，债权人应在45日内向清算组申报债权。在清算的过程中，曾繁卿、林剑峰将本属于六六公司的相关办公设备等直接移交给同一办公场所的福州市马尾区鼎晟伟业资产管理有限公司（2015年1月13日成立，财产移交时曾繁卿系该公司的董事）。2015年7月24日，福州市鼓楼区地方税务局向六六公司出具了一份《税务事项通知书》，同意了六六公司的注销税务登记的申请。2015年8月4日，福建源宏税务师事务所有限公司向六六公司出具了一份《福州六六金融服务有限公司其他涉税鉴证报告（企业所得税清算报告）》。该报告附有《剩余财产计算和分配明细表》。该表载明，公司资产可变现价值或交易价格为954元，除去清算费用，剩余财产4045.93元。但上述报告审计的资产不含其公司已移交给福州市马尾区鼎晟伟业资产管理有限公司的相关办公设备。2015年8月19日，福州市鼓楼区地方税务局向六六公司出具了一份《注销社会保险登记通知书》，同意了六六公司从2015年8月31日起注销社保登记。同日，福州市鼓楼区国家税务局向六六公司出具了一份《税务事项通知书》，同意六六公司的注销申请。2015年8月31日，六六公司通过股东会决议，决议确认清算报告经全部股东确认，并申请注销营业执照。同日，福州市鼓楼区行政服务中心市场监督管理局向六六公司出具了一份《全国组织机构废置证明》及一份《准予注销登记通知书》，确认代码证书正本、副本均已收回。 一审法院认为，从微信聊天记录可以看出，吴凯强系六六公司的员工，其在合同上签字及与严兴声沟通的行为均系职务行为，严兴声对此事实也是明知的。《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第58条规定：企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任。可见，吴凯强的职务行为的民事责任本应由六六公司承担。故严兴声要求吴凯强退赔其投资损失的诉讼请求，依法不予支持。 六六公司已经注销，其已失去诉讼主体资格及诉讼责任资格。但曾繁卿、林剑峰作为其原股东兼清算组成员，其将本属于六六公司的相关办公设备等直接移交给其关联公司福州市马尾区鼎晟伟业资产管理有限公司。可见，六六公司申请注销手续所依据的清算报告不完全客观真实。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（二）》第十九条规定，有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东，以及公司的实际控制人在公司解散后，恶意处置公司财产给债权人造成损失，或者未经依法清算，以虚假的清算报告骗取公司登记机关办理法人注销登记，债权人主张其对公司债务承担相应赔偿责任的,人民法院应依法予以支持。因此，六六公司虽已办理注销手续，但其股东曾繁卿、林剑峰仍应对公司的债务承担相应的赔偿责任。 六六公司与严兴声共同签订的合同本质上系场外配资合同。其操作的方式为将六六公司配置的资金作为优先级安全资金，而严兴声提供的资金作为劣后级风险资金。两种资金组合并用于交易，由严兴声的劣后级资金余额及所购入期货余额对优先级资金实现动态担保。六六公司作为配资方有权实时监测账户，并设定一定的平仓线，在严兴声的总资金余额达到平仓线的时候强行平仓，收回配置的资金。根据现行法律、行政法规，上述合同不宜认定为无效合同。理由如下：1.现行法律、行政法规并没有明确的禁止配资合同的效力性强制性规定，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第十四条的规定，无法得出配资合同应属无效的结论；2.根据《期货交易管理条例》第十七条第一款的规定，应取得许可的期货业务包括期货经纪、期货投资咨询以及国务院期货监督管理机构规定的其他期货业务，配资并不属于上述规定的期货业务，故同样无法直接得出配资系国家限制经营、特许经营，而导致合同无效的结论；3.配资合同已设置了相应的平仓线，市场风险相对可控，配资行为不必然损害社会公众利益；4.根据现行的民间借贷的相关司法解释，自然人、法人及其他组织之间的为各种合法目的而进行的资金融通行为属于合法的民间借贷；5.违反公法与承认私法效力并不相悖，否认配资合同的效力反而会引发道德风险和不诚信，助长市场的投机性和不安定性。综上，案涉配资合同应属有效合同，双方当事人均应信守履行。 根据双方的配资合同，严兴声于2015年6月25日、2015年6月26日、2015年6月30日遭到的多次强制平仓行为均符合合同约定。2015年6月25日严兴声的两手空单、一手多单以及2015年6月30日严兴声持有的一手多单被强制平仓时，严兴声的自有保证金余额均已经低于合同约定的每手4000元。2015年6月26日严兴声最后持有的一手多单被强制平仓时，成交价为4216.6元，而跌停板的收盘价为4212.4元，该次平仓符合合同第八条“合约价格在4000-10000之间的20点以内，不得持有反向单，否则六六公司有权强制平仓”的约定。此后，2015年6月26日严兴声持有的最后一手空单系吴凯强在电话中接到严兴声的指示后予以平仓。可见，在双方合同履行过程中，六六公司均已依约履行合同，故严兴声要求六六公司的原股东曾繁卿、林剑峰对其投资损失承担清偿责任的诉讼请求，依法不予支持。 一审法院判决：一、驳回严兴声的诉讼请求；二、案件受理费706元，公告费260元，均由严兴声负担。 本院二审期间，上诉人严兴声向本院提交了一份证明资料即《中国期货业保证金监控中心账单（恒泰期货公司）》，拟证明：1.案涉交易的真实性；2.《福州六六金融服务有限公司其他涉税鉴证报告（企业所得税清算报告）》显示的关于六六公司在2015年1-7月企业所得税年度销售收入为零的情况并不属实；3.六六公司提供的实际交易账户与约定账户不一致。曾繁卿质证认为，对该证明资料的真实性存有异议。经查，因上诉人并未提交该账单资料的原始数据供法庭查验，故本院对该证明资料的真实性不予确认。根据本案现有证据，本院确认一审法院认定的事实。 另查明，六六公司的工商登记信息显示，其经营范围并不包括从事场外配资业务。 再查明，本案一审庭审笔录显示：1.严兴声在一审中对曾繁卿、林剑峰提交的录音证据进行质证时，其并未提出上述录音证据存在无法读取的情况。2.严兴声经一审法庭询问后表示，不申请对上述录音证据进行鉴定。 本院认为，关于严兴声与六六公司签订的合同是否合法有效的问题。本案中，六六公司向严兴声发放贷款用于期货买卖，将其控制的账户交给严兴声进行期货操作，并对其出借给严兴声的期货交易款项约定风险控制条款，双方之间签订的合同从本质上系场外配资合同。因六六公司从事的上述经营活动已超出其经营范围，且其从事的场外配资行为已严重扰乱了市场金融秩序，损害了社会公共利益，故依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第四款关于“有下列情形之一的，合同无效：……（四）损害社会公共利益……”的规定，双方签订的场外配资合同应认定无效。 关于被上诉人是否应向上诉人返还案涉投资款的问题。本案中，上诉人主张的损失包括以下两项：1.因六六公司违反双方关于强制平仓的约定而对其投入资金造成的损失；2.上诉人在期货交易过程中产生的手续费损失，包括上诉人个人操作案涉期货账户产生的手续费损失和案涉账户被强制平仓产生的手续费损失。对于第一项资金部分的损失，因上诉人至今未能提交六六公司在履约过程中存在违反双方关于强制平仓约定的有效证据，故上诉人主张其投入的资金损失系因六六公司过错所导致，依据不足，本院不予支持。对于第二项手续费部分的损失，因案涉期货账户系由上诉人个人而非六六公司进行操作，故上诉人应自行承担因其操作不当而造成的其在操作期货期间（非被强制平仓期间）产生的手续费损失；同时，因上诉人提交的证据不足以证明六六公司在强制平仓过程中存在过错，故上诉人主张六六公司承担其因被强制平仓而产生的手续费损失亦缺乏依据，本院不予支持。据此，因上诉人主张的损失系其自身操作所引起，且亦无证据证明其损失系因六六公司的过错所产生，故依照《中华人民共和国》合同法第五十八条关于“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，上诉人主张六六公司承担本案赔偿责任依据不足，本院不予支持。因六六公司已被注销，且其在本案中无须承担赔偿责任，故上诉人主张六六公司的股东曾繁卿、林剑峰承担本案赔偿责任亦缺乏依据，本院不予支持。另，因严兴声关于一审法院程序违法的主张缺乏事实依据，本院亦不予采纳。 综上所述，严兴声的上诉请求不能成立，应予驳回；依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费706元，由上诉人严兴声负担。 本判决为终审判决。 审判长 吴 华 审判员 陈 辉 审判员 林星星 二〇一九年四月九日 法官助理施炜 书记员吴梦龙