湖南省桃江县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）湘0922刑初58号 公诉机关桃江县人民检察院。 被告人刘运安，男，1969年1月1日出生，汉族，湖南省桃江县人，初中文化，农民，住桃江县。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年9月21日被桃江县公安局刑事拘留。经桃江县人民检察院批准，于同年10月26日被桃江县公安局依法执行逮捕。经桃江县人民检察院决定，于2019年1月21日被桃江县公安局取保候审。 辩护人彭学明，湖南桃花江律师事务所律师。 被告人张仲为，男，1974年12月3日出生，汉族，湖南省桃江县人，小学文化，农民，住桃江县。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年9月21日被桃江县公安局刑事拘留。经桃江县人民检察院批准，于同年10月26日被桃江县公安局依法执行逮捕。经桃江县人民检察院决定，于2019年1月21日被桃江县公安局取保候审。 辩护人吴建新，湖南湘资律师事务所律师。 被告人刘小平，男，1972年8月7日出生，汉族，湖南省桃江县人，小学文化，农民，住桃江县。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年9月21日被桃江县公安局刑事拘留。经桃江县人民检察院批准，于同年10月26日被桃江县公安局依法执行逮捕。经桃江县人民检察院决定，于2019年1月18日被桃江县公安局取保候审。 辩护人王志峰，湖南嘉才律师事务所律师。 被告人胡强，男，1983年6月14日出生，汉族，湖南省桃江县人，初中文化，农民，住桃江县。因涉嫌诈骗罪，于2018年9月21日被桃江县公安局刑事拘留，于同年10月26日被该局取保候审。经桃江县人民检察院决定，于同年12月26日被桃江县公安局重新取保候审。 被告人文德蛟，男，1973年8月15日出生，汉族，湖南省桃江县人，小学文化，无业，住桃江县。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年10月8日被桃江县公安局刑事拘留，于同年10月18日被该局取保候审。经桃江县人民检察院决定，于同年12月26日被桃江县公安局重新取保候审。 桃江县人民检察院以桃检刑诉（2019）60号起诉书指控被告人刘运安、张仲为、刘小平、胡强、文德蛟犯销售伪劣产品罪，于2019年3月7日向本院提起公诉。本院经审查，于同日受理立案，依法适用简易程序，在审理中发现有不适宜适用简易程序的情形，依法转为普通程序。由本院审判员吴铁梅担任审判长，与人民陪审员李建国、杨小燕组成合议庭，于2019年4月25日公开开庭审理了本案。书记员刘利担任法庭记录。桃江县人民检察院指派检察员符潜知出庭支持公诉。被告人刘运安及其辩护人彭学明、被告人张仲为及其辩护人吴建新、被告人刘小平及其辩护人王志峰、被告人胡强、文德蛟均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 桃江县人民检察院指控，2018年8月，被告人刘运安、张仲为承包了桃江县舒塘至牛潭河公路改建工程项目的水泥供货项目，约定由项目施工方贾某、马某根据水泥签收单与被告人刘运安、张仲为结算水泥货款。被告人刘小平、张仲为与彭桂喜(另案处理)各自凑了四万元作为启动资金入伙，并约定所得利润四人平分。被告人刘运安、张仲为、刘小平、彭桂喜为牟取高额利润，商量以95元/吨的粉煤灰替换约400元/吨的水泥的方式，将水泥罐车中装好的散装水泥，卸出1/3换成同等重量的煤灰，并雇请水泥罐车司机胡强、文德蛟、文潇、曾玉春等人，从灰山港南方公司装运水泥后，到牛田镇的煤灰厂卸下部分水泥替换成煤灰再运输至项目所在搅拌站，销售给项目负责人贾某、马某，项目施工方使用掺杂煤灰的水泥后致使修建的水泥路面不达标，造成重大经济损失。从2018年8月4日至2018年9月20日止，被告人刘运安、张仲为、刘小平通过上述方式共计销售水泥1132.7吨，市场价值450277元，从中获利121357.75元；其中被告人文德蛟6次将所驾车辆(晋Ｈ×××××)内的掺杂煤灰的水泥186.15吨进行销售，价值68875.5元，被告人胡强7次将所驾车辆(湘Ｈ×××××)内的掺杂煤灰的水泥212.9吨进行销售，价值84121元。经益阳市产商品质量监督检验研究院检验检测，该掺杂煤灰的水泥为不合格品。 案发后，被告人刘运安、张仲为、刘小平、胡强于2018年9月20日被桃江县公安局灰山港派出所民警传唤到案，被告人文德蛟于2018年10月8日向桃江县公安局灰山港派出所自动投案；被告人刘运安、张仲为到案后，各赔偿被害人贾某、马某经济损失120000元，被告人刘小平到案后,赔偿被害人贾某、马某经济损失100000元，被告人胡强到案后，赔偿被害人贾某、马某经济损失45500元，均已取得了被害人贾某、马某的谅解；被告人文德蛟已赔偿被害人贾某、马某的经济损失，并取得了被害人的谅解。 对上述指控，该院提供了：1.被害人贾某的陈述；2.证人刘某、姚某、孙某的证言；3.接报案登记表、立案决定书、水泥供货合同，水泥账目等书证；4.检验检测报告；5.检查笔录、扣押物品清单；6.被告人刘运安、张仲为、刘小平、胡强、文德蛟的供述与辩解等证据予以证实。该院认为，被告人刘运安、张仲为、刘小平、胡强、文德蛟在产品中掺杂、掺假予以销售，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十条之规定，建议本院以销售伪劣产品罪追究其刑事责任，提请本院依法判处。 被告人刘运安、张仲为、刘小平、胡强、文德蛟对指控的犯罪事实和罪名均无异议；被告人刘运安、张仲为、刘小平的辩护人对指控的犯罪事实无异议，但对罪名有异议。辩护认为：1.本案应定性为合同诈骗罪；2.本案不是水泥销售合同，而是水泥运输合同；3.三被告人到案后均如实供述自己的罪行，系坦白，依法可以从轻处罚；4.三被告人均能赔偿被害人的经济损失，取得被害人的谅解，可酌情对其从轻处罚；5.三被告人积极缴纳罚金，愿意接受处罚，可依法对其从宽处理。被告人刘小平的辩护人认为被告人刘小平应当定为从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。综上，均希望对三被告人判处缓刑。 经审理查明，2018年8月初的一天，被告人刘运安欲承包桃江县舒塘至牛潭河公路改建工程项目的水泥供货项目，为牟取高额利润，被告人刘运安与被告人张仲为、刘小平商量在水泥中掺入煤灰，用煤灰替换水泥，再将换出来的水泥卖掉。2018年8月5日，被告人刘运安、张仲为与湖南省益阳公路桥梁建设有限公司舒牛公里改建工程A标项目经理部（简称A标部）签订了水泥供货合同，约定由被告人刘运安、张仲为按时为A标部提供南方公司水泥，A标部按现价407元/吨采购被告人刘运安、张仲为提供的南方公司水泥，被告人刘运安、张仲为为A标部垫资货款5万元，以后按每5万元结账一次。合同签订后，被告人刘小平、张仲为与彭桂喜(另案处理)各自凑了四万元作为启动资金入伙，并约定所得利润四人平分。之后，被告人刘运安、张仲为、刘小平、彭桂喜以95元/吨的粉煤灰替换约400元/吨的水泥的方式，将水泥罐车中装好的散装水泥，卸出1/3换成同等重量的煤灰，并雇请水泥罐车司机胡强、文德蛟、文潇、曾玉春等人，从灰山港南方公司装运水泥后，到牛田镇的煤灰厂卸下部分水泥替换成煤灰再运输至项目所在搅拌站，销售给项目负责人贾某、马某，项目施工方使用掺杂煤灰的水泥后致使修建的水泥路面不达标，造成重大经济损失。从2018年8月4日至2018年9月20日止，被告人刘运安、张仲为、刘小平通过上述方式共计销售水泥1132.7吨，市场价值450277元，从中获利121357.75元；其中被告人文德蛟6次将所驾车辆(晋Ｈ×××××)内的掺杂煤灰的水泥186.15吨进行销售，价值68875.5元，被告人胡强7次将所驾车辆(湘Ｈ×××××)内的掺杂煤灰的水泥212.9吨进行销售，价值84121元。经益阳市产商品质量监督检验研究院检验检测，该掺杂煤灰的水泥为不合格品。 案发后，被告人刘运安、张仲为、刘小平、胡强于2018年9月20日被桃江县公安局灰山港派出所民警传唤到案，被告人文德蛟于2018年10月8日向桃江县公安局灰山港派出所自动投案；被告人刘运安、张仲为到案后，各赔偿被害人贾某、马某经济损失120000元，被告人刘小平到案后,赔偿被害人贾某、马某经济损失100000元，被告人胡强到案后，赔偿被害人贾某、马某经济损失45500元，均已取得了被害人贾某、马某的谅解；被告人文德蛟已赔偿被害人贾某、马某的经济损失，并取得了被害人的谅解。 上述事实，公诉机关提供了以下证据予以证实： 1.书证 (1)被告人刘运安、张仲为、刘小平、胡强、文德蛟的户籍信息，证实被告人刘运安、张仲为、刘小平、胡强、文德蛟均已达指控罪名刑事责任年龄。 (2)桃江县公安局接报案登记表、立案决定书，证实案发经过和立案过程。 (3)到案经过说明，证实被告人刘运安、张仲为、刘小平、胡强于2018年9月20日被桃江县公安局灰山港派出所民警传唤到案，被告人文德蛟于2018年10月8日向桃江县公安局灰山港派出所自动投案。 (4)水泥供货合同，证实2018年8月5日，被告人刘运安、张仲为与A标部签订水泥供货合同，约定由被告人刘运安、张仲为按时为A标部提供南方公司水泥，A标部按现价407元/吨采购被告人刘运安、张仲为提供的南方公司水泥，被告人刘运安、张仲为为A标部垫资货款5万元，以后按每5万元结账一次的情况。 (5)水泥买卖合同，证实桃江县利宏建材贸易有限公司在2018年8月1日至2019年7月31日为湖南省常德路桥建设集团有限公司大通湖分公司提供水泥的情况。 (6)水泥账目本，证实从2018年8月4日至2018年9月20日止，被告人刘运安、张仲为、刘小平共计销售水泥1132.7吨，市场价值450277元，从中获利121357.75元；其中被告人文德蛟6次将所驾车辆(晋Ｈ×××××)内的掺杂煤灰的水泥186.15吨进行销售，价值68875.5元，被告人胡强7次将所驾车辆(湘Ｈ×××××)内的掺杂煤灰的水泥212.9吨进行销售，价值84121元的情况。 (7)谅解书，证实被告人刘运安、张仲为各赔偿被害人贾某、马某经济损失120000元，被告人刘小平赔偿被害人贾某、马某经济损失100000元，被告人胡强赔偿被害人贾某、马某经济损失45500元，均已取得了被害人贾某、马某的谅解；被告人文德蛟已赔偿被害人贾某、马某的经济损失，并取得了被害人的谅解的情况。 2.证人刘某、姚某、孙某的证言，证实被告人刘运安、张仲为、刘小平在水泥中掺煤灰的情况。 3.被害人贾某的陈述，证实2018年8月5日，他作为A标部的代表与被告人刘运安、张仲为签订了水泥供货合同，约定由被告人刘运安、张仲为按时为A标部提供南方公司水泥，A标部按现价407元/吨采购被告人刘运安、张仲为提供的南方公司水泥，被告人刘运安、张仲为为A标部垫资货款5万元，以后按每5万元结账一次。之后，他又以湖南省常德路桥建设集团有限公司大通湖分公司的名义与被告人刘运安、张仲为所在的桃江县利宏建材贸易有限公司补签了一份水泥买卖合同。他们口头约定了水泥必须是南方公司“425”的水泥。自2018年8月4日起，被告人一共运送了37车水泥，总重量1000多吨。他们共计向被告人支付了35万元的货款。十多天前，他们发现被告人在运送的水泥中掺杂了煤灰。 4.被告人的供述与辩解 (1)被告人刘运安的供述，证实2018年8月初的一天，马某欲将承包的桃江县牛潭河镇至修山镇公路建设工程运送水泥的项目交给他做，他觉得有风险不想做，但他和被告人张仲为、刘小平还是到了马某的办公室。在等马某过来时，他们三人商量在水泥中掺些煤灰，再把换出来的水泥卖掉，多赚点钱。之后，被告人张仲为在合同的乙方上签了字，他也签了名。他没有买水泥的本钱，被告人张仲为、刘小平、彭桂喜（后来加进来）说一起合伙搞，他们三人每人凑了4万元共计12万元从南方公司购买水泥，然后往水泥车里掺入煤灰，所得的利润四人平分。他们四人商量好后，就要求运送水泥的司机掺煤灰。运输车辆从南方公司将已称重过磅的水泥运出来，再由煤炭厂放入相应重量的煤灰过磅核对，再将水泥罐车开到修山镇搅拌站卸货卖掉。卸出来的水泥由被告人张仲为、刘小平按市场价卖钱。2018年8月4日至9月20日共计卸出水泥410.39吨，共计价值165947.53元。 (2)被告人张仲为的供述，证实2018年8月初，被告人刘运安找到他、被告人刘小平说他现在在一个叫“马总”的人手里接了一个运水泥的业务。被告人刘运安说他没钱，叫他出面去找南方公司的销售经理买水泥，然后由被告人刘运安安排罐车去南方水泥运水泥，水泥从南方水泥公司运输出来后，开到他和被告人刘小平的厂内卸下三分之一的水泥，再在刘某的厂内掺入同重量的煤灰，然后再将掺假后的水泥运送到“马总”的工地。他同意了被告人刘运安的方案。他、被告人刘小平、彭桂喜各凑了4万元作为买水泥的本钱，并约定所得利润4人平分。从2018年8月初到2018年9月20日，他们共计获利121357.75元。 (3)被告人刘小平的供述，证实2018年8月初的一天，被告人刘运安跟他、被告人张仲为、彭贵喜讲，他要跟马某签一个运送水泥的合同，但他没钱，要他们3人每人借他4万元钱，业务由他去联系，赚了钱会给点钱给他。过了一两天，被告人刘运安叫他与被告人张仲为到马某那里去签合同。合同签订后，被告人刘运安运了两天水泥，发现这样赚不到太多钱，便跟他、被告人张仲为商量，从南方公司购买水泥后，直接将水泥运到他们承包的生产线，每一车卸下八九吨水泥下来，再掺同样重量的煤灰到水泥罐车里，然后再运给马某的工地上，他们同意了。后来，他就没去管这个事情了。 (4)被告人胡强的供述，证实他在运输水泥时将部分水泥换成煤灰的情况。 (5)被告人文德蛟的供述，证实2018年8月4日10时许，彭桂喜给他打电话要他拖些水泥到修山镇。他在南方公司装好水泥后，按彭桂喜的要求将车开到了牛田镇的煤灰厂，将车里的部分水泥卸到煤灰厂的水泥罐里，再将相应重量的煤灰充入到其装有水泥的车里，然后他们将其送到了修山镇混凝土搅拌站。他共计运了6车，之后就没运过了。 5.检查笔录，扣押物品、文件清单，证实公安民警在被告人张仲为家中检查出记录掺杂水泥煤灰的账本，并予以扣押。 6.辨认笔录，证实被告人刘运安、张仲为辨认出彭桂喜。 7.鉴定意见，检验出水泥的强度、凝结时间、安定性、细度项目不符合GB175-2007标准要求，结论为不合格。 被告人刘运安及其辩护人、被告人张仲为及其辩护人、被告人刘小平及其辩护人、被告人胡强、文德蛟对公诉机关提供的证据均不持异议。 上述证据，经本院查证，均系侦查机关依法收集，来源合法，内容客观、真实，能够证明本案事实。经庭审质证，五被告人及被告人刘运安、张仲为、刘小平的辩护人均不持异议，本院确认为有效证据，予以采信。 在本案审理期间，本院于2019年3月27日委托湖南省桃江县司法局对被告人刘运安、张仲为、刘小平、胡强、文德蛟实行社区矫正社会调查评估。2019年4月16日，该局经调查评估，认为被告人刘运安、张仲为、刘小平、胡强、文德蛟一贯表现较好，犯罪行为及后果影响较小，再犯罪风险较小，均建议对其适用社区矫正。 本院认为，被告人刘运安、张仲为、刘小平、胡强、文德蛟以非法占有为目的，在签订、履行水泥供货合同过程中，在水泥中掺杂、掺假，骗取对方当事人财物，数额较大，其行为均已构成合同诈骗罪。公诉机关指控被告人刘运安、张仲为、刘小平、胡强、文德蛟犯销售伪劣产品罪。本院认为，本案应定性为合同诈骗罪。其理由在于：1、被告人具有非法占有的目的。被告人刘运安、张仲为、刘小平在签订合同之前就已经预谋用煤灰替换水泥，并将换出的水泥卖掉，其非法占有的目的非常明显，被告人胡强、文德蛟明知他人用煤灰替换水泥，而帮助其运输销售，在整个犯罪活动中起了辅助作用；2、被告人有虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物的行为。在合同履行过程中，被告人利用偷偷调包的方法，在被害人完全不知情的情况下，以价值低廉的煤灰换取价值较高的水泥，并利用煤灰与水泥不易区分的特点以假乱真，促使被害人产生货已按质按量供给的错误认识，从而骗取被害人财物，数额较大；3、合同诈骗罪与销售伪劣产品罪的一个重要区别在于犯罪对象上，合同诈骗罪的被害对象往往是单某、特定的，行为人会针对犯罪对象实施具体的、相对应的欺骗手段；而销售伪劣产品罪中的销售行为是一种面向社会不特定对象的开放性经济活动，其犯罪对象具有一定的流通性。本案被害人单某、固定，具有合同诈骗被害人明确、特定的特点，故被告人刘运安、张仲为、刘小平、胡强、文德蛟不构成销售伪劣产品罪，而应构成合同诈骗罪，其辩护人的异议成立。被告人刘小平的辩护人提出被告人刘小平在共同犯罪中应定为从犯，经查，被告人刘小平作为合伙股东，积极参与了整个犯罪活动的谋划、组织和经营，应当定为主犯，其辩护人的异议，本院不予支持。在共同犯罪中，被告人刘运安、张仲为、刘小平均起了主要作用，系主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚；被告人胡强、文德蛟均起了次要作用，系从犯，依法应当从轻或减轻处罚；到案后，被告人刘运安、张仲为、刘小平、胡强能如实供述自己的罪行，系坦白，依法可以从轻处罚；被告人文德蛟能自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻或减轻处罚；被告人刘运安、张仲为、刘小平、胡强、文德蛟均能积极赔偿被害人的损失，取得被害人的谅解，且承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，可依法对其从轻处罚和从宽处理。综上，根据被告人刘运安、张仲为、刘小平、胡强、文德蛟的犯罪情节及悔罪表现，结合其社会调查评估意见，对其宣告缓刑不致再危害社会，均可对其适用社区矫正。被告人刘运安、张仲为、刘小平的辩护人提出三被告人具有坦白、积极赔偿取得谅解、认罪认罚的量刑情节，请求对其从轻处罚并判处缓刑的辩护意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十七条第一款、第三款、第四十五条、第四十七条、第四十二条、第四十四条、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下： 被告人刘运安犯合同诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币十万元（已缴纳）； 被告人张仲为犯合同诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币十万元（已缴纳）； 被告人刘小平犯合同诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币十万元（已缴纳）； 被告人胡强犯合同诈骗罪，判处拘役五个月，缓刑六个月，并处罚金人民币五万元（已缴纳）； 被告人文德蛟犯合同诈骗罪，判处拘役二个月，缓刑三个月，并处罚金人民币三万元（已缴纳）。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。） 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省益阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本六份。 （此页无正文） 审 判 长  吴铁梅 人民陪审员  李建国 人民陪审员  杨小燕 二〇一九年四月二十五日 法官助理祝明亮 书记员刘利 附录 1.《中华人民共和国刑法》 第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产： (一)以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的； (二)以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的； (三)没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的； (四)收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的； (五)以其他方法骗取对方当事人财物的。 第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。 第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。 第四十二条拘役的期限，为一个月以上六个月以下。 第四十四条拘役的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： (一)犯罪情节较轻； (二)有悔罪表现； (三)没有再犯罪的危险； (四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 2.《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。