贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)黔05民终1045号 上诉人（原审原告）：刘孝文，男，1959年11月21日出生，汉族，户籍地：四川省泸县，现住四川省泸州市龙马潭区。 委托诉讼代理人（特别授权）：程思焱，四川省泸州市龙马潭区志成法律服务所法律工作者。 上诉人（原审被告）：遵义东方建筑安装有限责任公司，住所地：贵州省遵义市红花岗区丁字口东方百货**。统一社会信用代码91520300709516645R。 法定代表人:童登健,公司总经理。 委托诉讼代理人（特别授权）：宋雄文，男，公司员工。 委托诉讼代理人：杜浪，贵州万驰律师事务所律师。 原审第三人：赫章县教育局，住所地：赫章县城关镇和平路**，统一社会信用代码：11522428009670035M。 负责人：马华，该局局长。 委托诉讼代理人：王永友、谢宗文，男，教育局职工。 原审第三人：韩本定，男，1979年9月10日出生，汉族，住贵州省赫章县。 原审第三人：刘浩，男，1988年4月15日出生，汉族，住贵州省赫章县。 原审第三人：黄纯华，男，1974年4月10日出生，汉族，住贵州省赫章县。 原审第三人：晏翔，男，1987年12月27日出生，汉族，住贵州省赫章县。 上诉人刘孝文因与上诉人遵义东方建筑安装有限责任公司（以下简称遵义东方公司）及原审第三人赫章县教育局（以下简称教育局）、韩本定、刘浩、黄纯华、晏翔建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省赫章县人民法院于2017年8月23日作出(2017)黔0527民初786号民事判决，上诉至本院，本院于2017年12月25日裁定将本案发回重审。赫章县人民法院重审后于2018年8月27日作出(2018)黔0527民初356号民事判决，刘孝文、遵义东方公司均不服，向本院提起上诉。本院于2019年2月12日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 刘孝文上诉请求：一、判决遵义东方公司向刘孝文支付超出合同工期14个月（7人）的工期延误损失费和劳务费等共计745497.98元；二、本案诉讼费由遵义东方公司承担；事实和理由：一、遵义东方公司于2014年12月17日单方面解除与刘孝文的劳务合同且不能提供刘孝文违反“解除合同通知”上提及的理由的证据，应当赔偿刘孝文因延误工期造成的损失。二、合同工期为2013年4月28日至2013年9月30日，刘孝文于2013年4月进场至2014年12月17日（被遵义东方公司单方面解除劳务关系）止，超出工期14个月（一审法院无视这一事实）。期间刘孝文多次向遵义东方公司提出对延误工期造成的损失进行赔偿或者补偿，但均遭到遵义东方公司的无理拒绝。刘孝文实际劳动时间为20个月，扣除合同工期6个月，超出工期的劳动报酬理应由遵义东方公司按相关法律法规规定应当赔偿刘孝文648942元。一审法院认为刘孝文没有提供延误雇请损失的证据，但是，刘孝文提供的《劳务合同》所定的工期与遵义东方公司通知解除合同的通知就是证明延误了工期的证据。而一审法院却明显忽视这一点。三、刘孝文（即一审原告）根本就没有认可遵义东方公司与晏翔所签订的工程资料《协议》。首先晏翔是否具备编制资料的相关资质问题，遵义东方公司没有提供证据；其次，遵义东方公司没有出示相关的税务发票证明其已经支付该笔款项；第三，因为涉及与刘孝文的工程款结算，遵义东方公司应当事先通知刘孝文，在刘孝文没有同意另外聘请有资质的资料员做资料的情况下，或者刘孝文明确告知不再承担资料编制的情况下，刘孝文对遵义东方公司用20万元雇请人员得到刘孝文的认可，并同意在其工程款中扣除该笔费用的情况下，遵义东方公司才可以另外雇请人员。但是，一审时，遵义东方公司并没有提供证据予以证明刘孝文清楚或者遵义东方公司告知了刘孝文的。在一审时，刘孝文只认可5万元的未完资料编制费。另外，一审法院认定刘孝文已经完成了95%的工作量，却又扣除20万元再算，这是错误的算法，应当是600000×95%=570000元，刘孝文一审时同意扣50000元作为后期资料编制费，因此应当为55万元。综上所述，遵义东方公司应当支付刘孝文745497.98元。 遵义东方公司辩称，刘孝文的上诉请求不成立。首先，施工合同是可变更合同，签订水电安装合同是单体工程，具备施工条件的时间是2013年9月30日；其次，工期延误不是遵义东方公司造成的，是因为刘孝文在履行合同过程中没有技术人员、资料员导致工程不合格，同时案涉工程部分土地没有及时调整，导致工期延误；第三、一审至今，刘孝文没有提供证据证实其完成的工程量，但我方已提供证据证实刘孝文退场前进行施工技术指导的劳务班组完成的工程量不到60%。对于资料编制费我方认可一审法院的计算依据及结果。综上，请求二审驳回刘孝文的上诉请求。 赫章县教育局述称，教育局和刘孝文没有合同关系，且教育局已经完成工程款拨付，本案和教育局无关。 黄纯华述称，我和刘孝文没有任何劳动关系，我是和遵义东方公司签订的水电安装合同，安装后也是和公司结算，刘孝文的上诉事由和我没有任何关系。 韩本定二审未作陈述。 刘浩二审未作陈述。 晏翔二审未作陈述。 遵义东方公司上诉请求：一、请求撤销原审判决第一项，依法改判支持上诉人的一审答辩意见；二、本案全部诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审认定事实不清，证据不足，一审法院认定的刘孝文在退场前所完成的水电安装、施工技术指导等工程量的计算有误。上诉人于2014年12月17日与刘孝文解除《给排水电气安装工程劳务合同》和口头工期施工技术指导、资料编制劳务合同，解除后刘孝文的水电安装施工技术负责人、资料编制人员全部撤离了施工现场，后期未做的所有工程均由上诉人组织他人施工完成。1.关于案涉工程的水电安装工程的工程量，在刘孝文退场后赫章县雉街乡的水电安装全部工程由第三人黄纯华施工完成。珠市乡、朱明乡、哲庄乡的水电安装总工程量为20596平方米，刘孝文退场后其中剩余的珠市乡水电安装的工程量为：珠市乡5173.48平方米（支付给黄纯华工程款85326.42元÷单价16.5元/平方米=5173.48平方米），显然由黄纯华所做的工程量都比珠市乡总工程量5084平方米还多，故一审法院认定刘孝文所做珠市乡水电安装的工程量以及工程款是错误的。一审法院以总的水电安装工程面积20596平方米乘以单价25元/平方米计算总工程款，再行减去韩本定、刘浩、黄纯华所得工程款即是刘孝文应得的工程款，这样计算是不正确的，因为刘孝文退场前只完成了哲庄乡中学，小学，阿穴小学的安装和朱明乡中学学生宿舍，公租房的部份安装，刘孝文退场后剩余部份的水电安装全部是公司与第三人黄纯华、刘浩、韩本定协商单价后由黄纯华、刘浩、韩本定施工完成的，剩余工程量的单价（16.5元/平方米、15.5元/平方米、7.5元/平方米、17元/平方米）与刘孝文所做的单价（25元/平方米）是不一致。若按照一审法院计算逻辑，刘孝文退场后，韩本定、刘浩、黄纯华所得工程款越少，那么刘孝文所做工程量就越大，所得的工程款就越多。若黄纯华、刘浩、韩本定所得工程款越多或超出上诉人与刘孝文签订的合同单价每平方米25元，刘孝文所得的工程款就越少，工程量就越少（实际上刘孝文所做的工程量是恒定的）。所以单纯用总工程款减去韩本定、刘浩、黄纯华所得工程款计算方式得到刘孝文应得的工程款是不正确的，韩本定、刘浩、黄纯华所做的工程量是不变的，变的是单价。而单价下调变化的原因是因水电安装暗线改为明线，学生宿舍取消了弱电安装。刘孝文退场前所做的水电安装工程量所得的工程款实际为220272元，并不是一审法院认定的307949元。2.关于技术施工指导劳务费，一审法院在刘孝文未提供任何证据证明其技术施工指导班组完成案涉工程的95%，就认定刘孝文完成95%的工程量，属于事实不清，证据不足。因为上诉人承包给刘孝文的案涉工程技术施工指导工程量是包括：基础施工，主体施工（砌砖完工），内外墙抹灰上漆装饰，打楼地面混泥土，屋面防水、四周散水、排污水沟、水电安装、门窗安装、竣工验收等工程。在刘孝文退场时，只有哲庄中学、小学，阿穴小学，基本完工达95％，其余的部份学校主体（砌砖）完成不到90％。内外墙抹灰、上漆装饰，打楼地面混泥土，屋面防水、四周散水排污水沟，水电、门窗安装等施工工程量不到40％，案涉工程42栋楼均未验收。且根据上诉人与赫章县教育局签订的合同约定付款方式完成基础施工付20％，二楼完工（砌砖）付20％，主体完工（砌砖）付20％，其余工程量完工后并竣工验收交付使用付20％审计结后付17％，3％作为质量保证金等内容。案涉工程主体（砌砖）完工只完成整个工程不到60％的工程量，刘孝文退出前施工技术指导班组实际完成的工程量应得的工程款为216000元，不是一审法院认定的332500元，所以一审法院单方面认定刘孝文完成的技术施工指导班组完成的工程量为95%，属于事实不清，证据不足。综上所述，一审判决认定事实不清，证据不足。上诉人在一审答辩中已将刘孝文所做的工程量叙述清楚，且有相应证据证实。请求二审法院查清本案事实，依法切实维护上诉人的合法权益，支持上诉人的一审答辩意见。 刘孝文辩称，对遵义东方公司的上诉理由不认可。 赫章县教育局述称，本案和教育局无关。 黄纯华述称，本案与其无关。 韩本定未作陈述。 刘浩未作陈述。 晏翔未作陈述。 刘孝文向一审法院起诉请求：1.判决被告遵义东方公司支付原告劳务费1027570元；2.本案诉讼费由被告负担。 一审法院认定事实：遵义东方公司向赫章县教育局承包赫章县哲庄、朱明、珠市、雉街四乡的学生宿舍和教师公租房建设工程。2013年6月1日，遵义东方公司赫章县教育工程项目部与刘孝文签订《给排水电气安装工程劳务合同》，同时对工期内施工技术指导、资料编制劳务进行口头约定，由刘孝文对赫章县教育局第十标段（哲庄乡、朱明乡、珠市乡、雉街乡）的学生宿舍、教师公租房进行水电安装、施工技术指导及资料编制。合同约定，水电安装劳务费按25元／平方米计算，施工技术指导和资料编制在工期内劳务费共计为600000元。刘孝文施工期间，陆续从遵义东方公司借支工程款493800元。后刘孝文撤出施工现场，2014年12月17日，遵义东方公司以张贴通知的方式，解除原、被告之间的上述合同。刘孝文退场后，双方未对刘孝文施工的工程量进行确认，哲庄乡剩余水电安装工程由韩本定施工，单价为每平方米17元，应付工程款21420元；朱明乡剩余水电安装工程由刘浩施工，单价两种（每平方米15.50元或者7.50元），应付工程款为100168元；珠市乡剩余水电安装工程由黄纯华施工，单价为每平方米16.50元，应付工程款为85362.42元；雉街乡水电安装工程全部是黄纯华施工。2015年1月23日，遵义东方公司将珠市、雉街、朱明、哲庄四乡的上述工程资料编撰工作承包给晏翔，约定总承包费200000元。在上述工程施工期间，刘孝文雇佣的杨宏等工人因讨要薪水向遵义市红花岗区人民法院起诉遵义东方公司、刘孝文，在执行过程中，遵义东方公司支付了执行款86953.60元；被告为刘孝文垫付韩本定工程款13140元，上述两项共计100093.60元。上述工程已全部投入使用。因上述工程款结算问题，双方于2015年3月协商未果，于2017年3月22日相互交换结算依据，但双方互不认可对方出具的结算依据。 另查明：哲庄乡工程总面积为7298平方米，珠市乡工程总面积为5084平方米，朱明乡工程总面积为8214平方米。 一审法院认为，原、被告双方签订的《给排水电气安装工程劳务合同》和口头约定的《工期内施工技术、资料编制劳务合同》，因劳务作业的承包人刘孝文具有相应的资质等级标准，加之分包作业的范围属于建设工程中的劳务作业，该合同系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，上述合同合法有效，对双方当事人具有法律约束力。被告在本案中提出诉讼时效抗辩，按照被告的陈述，双方于2015年3月进行过协商，并于2017年3月22日相互交换结算依据，可以证明原告一直在主张权利，故被告提出的诉讼时效抗辩不能成立。原告主张的延误工期损失补偿费用，因未提供证据予以证明，一审法院不予支持。 本案一审争议焦点是原告实际施工的工程量以及工程价款如何认定的问题。因原告退场时双方未对原告实际施工的工程量进行确认，剩余工程由他人继续施工完成，根据原、被告双方提供的证据及第三人的陈述，不能确定原告退场前所实际施工的工程量。现涉案工程已竣工并投入使用，考虑到原告已完成部分工程量的事实，结合本案实际，对原告完成水电安装工程及施工技术指导、资料编撰劳务费核定如下：一、水电安装劳务费，按合同约定的劳务费单价25元每平方米计算，珠市、朱明、哲庄三个乡水电安装工程总价款为514900元（20596×25元），扣除刘孝文退场后韩本定、刘浩、黄纯华的劳务费206950.42元（21420元＋100168元＋85362.42元），即刘孝文退场前的劳务费为307949.58元（514900元－206950.42元）。二、施工技术指导和资料编制劳务费，双方约定总价款为600000元，结合被告将资料编制以200000元承包费发包给晏翔及被告自认原告完成20%资料编制劳务的事实，认定原、被告双方约定的资料编制劳务费为250000元（200000元÷80%），施工技术指导劳务费为350000元。扣除被告将资料承包给晏翔的承包费200000元，被告应支付原告资料编制劳务费50000元；根据被告提供的刘孝文施工、技术资料班组完成赫章县教育工程第十标段教师公租房、学生宿舍工程量情况，原告施工技术班组所做工程量除雉街乡中心小学公租房只完成主体三层外，其余各学校工程至少已完成主体，部分已基本完工，一审法院认定原告施工技术班组已完成95%的工程量，被告应支付原告施工技术指导劳务费332500元（350000元×95%）。综上，被告应支付原告水电安装、施工技术指导、资料编制劳务费共计690449.58元（307949.58元＋332500.00元＋50000.00元），扣除原告借支工程款493800元和被告为其垫付的款项100093.60元，被告实际应支付原告劳务费96555.98元（690449.58元-493800元-100093.60元）。据此，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十六条、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，一审判决：一、由被告遵义东方建筑安装有限责任公司于本判决生效后十日内支付原告刘孝文工程款96555.98元；二、驳回原告刘孝文的其他诉讼请求。案件受理费14048元，由原告刘孝文负担11834.10元，由被告遵义东方建筑安装有限责任公司负担2213.90元。 二审中，上诉人遵义东方公司向本院提交珠市乡、朱明乡、雉街乡、哲庄乡《工程验收会议结论》，拟证明刘孝文主张工期延误的损失不应得到支持。 经审查，刘孝文的退场时间是2014年12月17日，而《工程验收会议结论》载明的竣工验收时间均在2016年以后，且没有体现刘孝文组织施工的具体工程项目，故达不到遵义东方公司的证明目的，本院对该组证据的证明力不予确认。 经二审询问，上诉人刘孝文表示对一审判决认定的劳务费用（水电安装、技术指导、资料编制）690449.58元无异议。上诉人遵义东方公司对资料编制劳务费50000元无异议。 二审查明的事实与一审无异，予以确认。 结合当事人的诉辩意见及庭审陈述，本案二审的争议焦点是：一、一审认定刘孝文实施的水电安装劳务费是否正确？二、一审认定刘孝文实施的技术指导劳务费是否正确？三、遵义东方公司应否补偿刘孝文工期延误损失？ 本院认为，关于焦点一，遵义东方公司作为劳务分包方，其向劳务承包人刘孝文发出“退场通知”后，应通知发包方教育局和刘孝文对案涉工程量进行保全，再通知其他施工人进场施工；刘孝文撤出施工后，亦未及时向遵义东方公司申报工程结算资料，双方均存在过错，故本案不应由遵义东方公司或刘孝文单独一方承担全部不利后果。由于刘孝文退场前所做水电安装含隐蔽工程，而案涉工程已经竣工验收，本案鉴定的可能性较低，且双方互不认可对方提供的结算依据，故一审按双方约定的综合单价25元/㎡（不可调单价），计算水电安装工程总价款为514900元（20596㎡×25元/㎡），扣除韩本定、刘浩、黄纯华的劳务费206950.42元，即刘孝文退场前的水电安装劳务费为307949.58元（514900元-206950.42元）并无明显不当。即使以遵义东方公司提交的《刘孝文水电、施工、资料编制完工工程量及结算单》为依据，该结算单注明刘孝文完成的水电安装面积为12324㎡（基本完工6010㎡，部分完工3584㎡，部分水管预埋2730㎡），刘孝文水电安装劳务费计算为308100元（12324㎡×25元/㎡），与一审计算结果307949.58元仅悬殊150.42元。遵义东方公司主张刘孝文水电安装工程款为220272元，但其采用的单价为25元/㎡、18元/㎡、2元/㎡不等，不符合双方关于合同单价的约定，故其认为一审认定水电安装劳务费错误的上诉理由不成立，本院不予采纳。 关于焦点二，刘孝文与遵义东方公司关于技术指导、资料编制为口头约定（总价600000元），但未分别就两项费用的具体报酬、计价标准、核算依据等做出明确约定。遵义东方公司自认刘孝文完成20%资料编制，其又将资料编制以200000元二次分包给第三人晏翔。基于上述事实，一审计算刘孝文资料编制劳务费为50000元（200000元÷80%-200000元），技术指导总费用为350000元（600000元-200000元÷80%），再结合刘孝文施工、技术班组所做工程量认定技术指导劳务费为332500元（350000×95%）并无不当。刘孝文、遵义东方公司对一审认定的资料编制劳务费并无异议，且遵义东方公司所举证据不能证明案涉工程主体只完成整个工程的60％，亦不能证明案涉工程42栋楼未经验收系刘孝文过错所致，故遵义东方公司认为一审认定技术指导劳务费错误的上诉理由不成立，不予采纳。 关于焦点三，民事损害赔偿的基本原则为补偿损失原则，即损害赔偿额与实际违约损失应当相当，因此，除双方有约定外，工期延误的损失赔偿以工期延误造成实际损失及必然发生的损失为限。根据《最高人民法院法院关于适用的解释》第九十条规定，本案双方未就工期延误的损害赔偿作出明确约定，而刘孝文所举证据不足以证明工期延误系遵义东方公司行为所致，且其主张人工工资损失又无工资发放清册、银行转账凭证等证据证明。鉴于双方签订的《给排水电气安装工程劳务合同》明确的工期结束时间为2013年9月30日，而刘孝文的实际退场时间为2014年12月17日，刘孝文实际退场时间已经超过劳务合同约定的工期时间，对此若有损失存在，应由刘孝文自行承担举证不利的法律后果。 综上，上诉人遵义东方建筑安装有限责任公司、刘孝文的上诉请求均不成立，对其上诉请求不予支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13468.88元，由上诉人遵义东方建筑安装有限责任公司负担2213.90元。上诉人刘孝文应缴纳的二审案件受理费11254.98元限其在本判决生效后10日内向本院缴纳。 本判决为终审判决。 审 判 长 ： 李 可 审 判 员 ： 张 晶 审 判 员 ： 唐 琳 二〇一九年四月二十九日 法官助理 ： 曾 建 书 记 员 ：龚佳铃