广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终1145号上诉人（原审被告）：陈永亮，男，1982年1月23日出生，汉族，身份证住址湖南省祁东县。委托诉讼代理人：陈宏贤，湖南金州律师事务所律师。委托诉讼代理人：周荣，湖南金州律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广州宏炀物流有限公司，住所地广州市萝岗区宝石路****。法定代表人：杨阳，总经理。委托诉讼代理人：王婕，北京市盈科（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王征旺，北京市盈科（广州）律师事务所律师。上诉人陈永亮因与被上诉人广州宏炀物流有限公司（以下简称宏炀公司）劳动争议一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2018）粤0112民初2854号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。宏炀公司在一审的诉讼请求：1.判令宏炀公司与陈永亮系车辆承包合同关系，不属于劳动关系；2.判令宏炀公司无需向陈永亮支付未签订劳动合同双倍工资78197元、解除劳动合同经济补偿金9172元、无须向陈永亮退还押金15000元；3.本案诉讼费用由陈永亮承担。后，宏炀公司撤回第1项诉讼请求。一审法院判决如下：广州宏炀物流有限公司无需向陈永亮支付未签书面劳动合同二倍工资差额78197元、解除劳动合同经济补偿金9172元、押金15000元。案件受理费10元，由陈永亮负担。判后，陈永亮不服一审判决，上诉请求：1、撤销一审判决；2、改判宏炀公司向陈永亮支付2017年3月至2017年11月期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额78197元、解除劳动合同经济补偿金9172元、押金15000元；3、判决一、二审诉讼费用全部由宏炀公司承担。事由与理由：一、陈永亮与宏炀公司均符合劳动者与用人单位的主体特征，双方形成了劳动力的支配与被支配关系，具备劳动关系的从属性，一审法院认定为非劳动关系而为承包关系错误，请求二审法院依法纠正。1、双方签订的《拖车承包合同》形式上虽为承包合同，但实质上建立的是劳动关系。因为合同中明确规定了陈永亮的权利义务、报酬、应遵守的规章制度等，该案中的主要劳动工具即车辆也是由宏炀公司提供，陈永亮从事的业务均由宏炀公司安排，且属于宏炀公司业务的组成部分，所有的营运所得也全部归宏炀公司所有。陈永亮必须遵守宏炀公司规定的作业程序和保密制度，要接受KPI考核，从合同多个条款及实际中都可看出陈永亮必须服从宏炀公司的管理、指挥和监督，而这种管理和控制是远远超出了承包关系的程度。因此，双方具备了劳动关系中人格和组织从属性特征。一审法院不能仅以合同的表现形式来认定双方间存在的是承包关系，而否认双方间是劳动关系。2、一审判决书第六页末尾处仅凭双方签订的《拖车承包合同》中“陈永亮拿到宏炀公司次日运输单后，若没有正常出车，一律扣当次应付运输费的80％，并承担由此造成的经济损失”从这一条款得出陈永亮未按照宏炀公司安排出车，其损失的是自身本应得收入和由此造成的经济损失，从而认定双方间不存在劳动关系中管理与被管理的关系。该论证逻辑本身就是自相矛盾及片面的，由此更应说明陈永亮是受宏炀公司的管理和支配。根据《拖车承包合同》的其他条款及银行流水等证据显示宏炀公司在陈永亮工作期间每月向其核对结算劳动报酬，并次月发放工资，陈永亮的劳动报酬全部来自其货物运输这一劳动行为，且宏炀公司每月在陈永亮的劳动报酬中已经扣除了维修费、燃油费等运营成本。因此，陈永亮在经济上是依赖宏炀公司的，陈永亮提供劳动，宏炀公司支付劳动报酬，具备劳动关系经济从属性特征。二、陈永亮与宏炀公司依法建立的是劳动关系，从仲裁、一审阶段均查明了宏炀公司分四次扣押了陈永亮押金15000元，宏炀公司收取押金的行为本身违法，应予退还。根据《劳动合同法》的规定“用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。”双方间在订立合同时约定的押金条款是违法的，实际中宏炀公司收取了陈永亮15000元押金，依法应当退还。综上，请求二审法院查明事实，改判支持陈永亮的全部上诉请求。二审庭审时，陈永亮当庭补充如下上诉意见：1、合同名称不能决定合同双方权利义务法律关系性质，本案中，陈永亮与宏炀公司之间的承包合同约定属于公司内部管理方式的约定，并非确认双方的基础法律关系属于劳务承包。2、司法实践中的劳务承包关系适用于用人单位偶发性的非常设业务内容和业务岗位，如钟点工、维修工，陈永亮在宏炀公司的常设岗位工作，与宏炀公司之间是一对一的关系，明显不符合劳务承包关系的兼职特性。3、陈永亮仅仅提供个人劳动，不提供生产工具、资金、业务等其他经济生产要素，其按宏炀公司内部承包合同接受公司直接管理，符合劳动关系特征，陈永亮取得的收入是劳动收入，其计算方式采取计时、计件还是计量不改变其收入的法律性质。4、陈永亮与宏炀公司在承包合同中约定排除劳动关系适用，属无效约定，违反法律规定关于用人单位与劳动者之间建立劳动关系的强制性规定，不然用人单位利用其相对优势的市场地位和合同谈判地位，可以要求绝大部分劳动者承诺放弃适用劳动关系，宏炀公司作为企业有降低用工成本追求企业利润的需求，但其依法承担用工责任是法律赋予每一个企业的社会责任，是保障劳动者基本劳动尊严和生存条件的基础，依法不能自由处分及约定免除其责任。5、根据《劳动合同法》规定，宏炀公司不得收取劳动者财物，在本案中，宏炀公司收取陈永亮15000元押金，于法无据，陈永亮因职务行为造成宏炀公司财产损失，在发生交通事故后，保险公司已全部理赔到位，宏炀公司以陈永亮发生车辆事故为由，强行扣除陈永亮劳动报酬15000元，没有法律依据。宏炀公司答辩称：1、宏炀公司与陈永亮于2017年2月19日签订《拖车承包合同》，双方以完全平等的地位进行合作。该合同是双方在平等、自愿的基础上签订的，应认为是双方真实意思的表示。《承包合同》的开篇及第一条、第二条明确约定了双方之间系承包合作关系，而非劳动雇佣关系。陈永亮作为具备完全民事行为能力的成年人，在明知合同对此予以明示的前提下仍自愿签订，该合同关于双方不存在劳动关系的约定，并未违反法律强制性规定，对当事人双方依法具有法律约束力，陈永亮应当承担其自身行为的后果。2、我国并未有法律禁止市场经营主体将其主要业务对外承包。在市场经济、法治经济环境中，经营主体的经营行为遵循的是法不禁止即允许的法治原则，故宏炀公司将运输业务承包给陈永亮等司机并不违法。3、在合同履行过程中，宏炀公司为车辆的登记车主，依据承包合同约定、行业特性、行业行政高压监管的需要对陈永亮的使用车辆的行为进行一定程度的管理和指引是合理的。双方的权利义务也在承包合同中进行了相应的约定，系双方履行合同的体现。4、根据《拖车承包合同》约定，陈永亮负责车辆的一切开支(包括加油、过路费、轮胎、更换机油、车辆日常维护等)，这些费用都是经营性的成本，陈永亮控制的越好，其收益就会越高，故陈永亮在履行承包合同时具有经营性并要承担相应的风险，陈永亮的收入并不固定，这些均不符合劳动报酬的发放习惯，符合双方之间为承包关系的事实。5、一审法院列举其中陈永亮违约不出车扣减当次应付费用的80％的承包合同约定，认定双方系承包合同关系并无不妥。法院认定双方不存在劳动关系是根据双方的诉辩意见综合认定的，且该情形也真实反映出陈永亮的收入为经营性收入，车辆不出车不支付运费合法合理，也符合双方的承包合同约定和社会规则。6、虽然宏炀公司每月向陈永亮结算承包收入，但是每次支付承包费用前均有向陈永亮发送承包收入对账单，陈永亮在提起劳动仲裁之前也均未对对账单、收入等提出任何异议。收入结算约定的期限为一月一结算，但是并不能因为结算周期与劳动合同法规定的工资结算周期一致就认定为是宏炀公司向陈永亮支付工资。7、宏炀公司根据与陈永亮签订的《车辆承包合同》约定向陈永亮收取押金的初衷和目的是：车辆的所有权和实际登记车主为宏炀公司，因为车辆高移动性的特性，为保证陈永亮承包期间能够很好的保护和使用车辆，且该押金在承包关系结束后可以结算退还。双方之间系承包关系不符合要求劳动者提供担保和向劳动者收取财物的法律规定。且押金已经在承包关系存续期间陈永亮同意抵扣其中一次事故造成的车辆及货物损失。即使应该退还也不应在劳动争议纠纷中解决，陈永亮应该以承包合同纠纷为由另行主张。综上，陈永亮的上诉请求及事实与理由均不成立，请求二审法院驳回陈永亮的上诉，维持原判。本院经审理，对一审法院查明的事实予以确认。另查明：陈永亮因与宏炀公司发生劳动争议向广州开发区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称开发区仲裁委）申请仲裁，开发区仲裁委作出的穗开劳人仲案[2018]86号裁决书认定陈永亮在宏炀公司工作期间工资发放情况如下：1、根据双方确认的2017年3月支付证明单显示，陈永亮2017年3月工资额（含押金5000元）应为15303元（10303元+5000元）；2、根据双方确认的2017年4-9月支付证明，陈永亮2017年4-9月工资（含押金、借支工资）应为61609元（8717元+3000元+11407元+5000元+2000元+3995元+5000元+5255元+3390元+9845元+2000元+2000元）；3、根据双方确认的2017年10月对账单，陈永亮当月工资应为6326元（900元+850元+1320元+415元+415元+900元+730元+660元+870元+1400元+1080元+720元+730元+850元+600元+830元+1400元+660元-60元-431元-1117元-135元-11081元+660元+1050元+1050元+530元+530元）；4、根据双方确认的2017年11月对账单，陈永亮当月工资应为3226元。经审查，开发区仲裁委认定陈永亮在宏炀公司工作期间的工资数额并无不当，本院予以确认。二审期间，陈永亮、宏炀公司均没有向本院提交新证据。本院认为，关于双方是否存在劳动关系的问题。根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”的规定，劳动者成为用人单位的成员，从事用人单位安排的工作，接受用人单位的日常劳动管理，并从用人单位领取劳动报酬的，双方之间的劳动关系成立。本案中，宏炀公司是从事货物运输业务的经营企业，车辆是其经营必须的、重要的生产工具，司机是运输企业必备的劳动人员，陈永亮与宏炀公司符合劳动者和用人单位的主体资格，虽然双方签订了《拖车承包合同》，但该合同中的约定仍然体现出陈永亮受到宏炀公司的管理，需遵守宏炀公司的制度，由宏炀公司进行考核。同时，陈永亮运输过程中驾驶的车辆属于宏炀公司所有，陈永亮从事的运输业务由宏炀公司安排且属于宏炀公司业务的组成部分，至于双方约定由陈永亮负责车辆的一切费用开支（包括加油、过路费、轮胎、更换机油、车辆日常维护等），结合物流运输行业的特点、陈永亮的工作时间及岗位特殊性，本院确认该约定属于双方对劳动报酬的特殊约定，陈永亮与宏炀公司结算后领取的报酬实际已经扣除了燃油、维修等运营成本，该款项实为陈永亮的劳动报酬。综上分析，陈永亮上诉主张双方为劳动关系，本院予以采纳。根据双方确认的对账单内容以及庭审陈述，本院确认双方自2017年2月19日起建立劳动关系，至2017年11月23日劳动关系解除。一审适用法律有误，本院予以纠正。关于宏炀公司应否向陈永亮支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额问题。虽然宏炀公司与陈永亮签订的合同名为《拖车承包合同》，但合同中约定了陈永亮的工作岗位、内容、报酬的计算方式以及期限等，具备劳动合同的本质特征，故可以认定双方已订立书面劳动合同。陈永亮上诉请求支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额，理由不成立，本院不予采纳。关于宏炀公司应否向陈永亮支付解除劳动合同的经济补偿金问题。陈永亮主张宏炀公司无故不让其上班，单方解除劳动合同；宏炀公司主张陈永亮长时间不回公司，实际上双方合同已经终止。双方均无法提供有效证据证明劳动者离职的原因，可视为宏炀公司提出且经双方协商一致解除劳动合同，宏炀公司应当向陈永亮支付经济补偿金，陈永亮上诉要求宏炀公司支付经济补偿金理由成立，本院予以支持。对于经济补偿金的数额，如前文所述，本院确认双方于2017年2月19日建立劳动关系，于2017年11月23日解除劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”根据双方确认的支付证明及对账单，陈永亮在职期间月平均工资为（5251元+10303元+5000元+8717元+3000元+11407元+5000元+2000元+3995元+5000元+5255元+3390元+9845元+2000元+2000元+6326元+3226元）÷10个月=9172元/月，宏炀公司应当向陈永亮支付一个月工资标准的经济补偿金9172元。关于宏炀公司应否向陈永亮退还押金问题。一审法院对该问题的认定及处理正确，本院予以维持，不再赘述，陈永亮上诉要求宏炀公司退还押金依据不足，本院不予支持。综上所述，一审法院对于陈永亮与宏炀公司之间是劳动关系还是承包合同关系的认定及处理不当，本院予以纠正。陈永亮上诉有理部分，本院予以采纳。依照《中华人民共和国劳动合同法》四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、变更广东省广州市黄埔区人民法院（2018）粤0112民初2854号民事判决为：广州宏炀物流有限公司无需向陈永亮支付未签书面劳动合同二倍工资差额78197元、押金15000元；二、广州宏炀物流有限公司在本判决书生效之日起五日内向陈永亮支付经济补偿金9172元；三、驳回广州宏炀物流有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一、二审受理费各10元，均由广州宏炀物流有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨玉芬审判员  叶嘉璘审判员  黄小迪二〇一九年四月四日书记员  廖 晞黄笑芬