浙江省杭州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）浙01行终191号 上诉人（原审被告）杭州市公安局江干区分局，住所地杭州市江干区景芳路**。 法定代表人李建明，局长。 委托代理人何海丰、李晓龙，该局民警。 被上诉人（原审原告）朱卫东，男，汉族，1967年6月2日出生，住杭州市上城皮市。 委托代理人谢旭东，浙江泰正律师事务所律师。 杭州市公安局江干区分局（以下简称江干公安分局）因治安行政处罚一案，不服杭州市江干区人民法院作出的（2018）浙0104行初80号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 2018年4月21日，江干公安分局作出杭江公（九）行罚决字[2018]20001号《行政处罚决定书》。认定：2018年4月15日左右一天，朱卫东与偰露在杭州市江干区××街道新风××都小区××单元××室，以人民币400元的价格（已支付），以直接发生性关系的方式进行卖淫嫖娼活动。虽朱卫东拒不承认嫖娼的违法行为，但现有证据已形成证据链，足以证明其嫖娼的违法事实。以上事实有朱卫东、偰露、陈瑶的陈述与申辩；辨认笔录以及照片；检查笔录及照片；相关支付宝以及微信记录；查获经过等证据证实。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第六十六条第一款之规定，决定给予朱卫东行政拘留十二日的行政处罚。 朱卫东向原审法院诉称：朱卫东长期以来一直有严重的耳石症，精神抑郁。2018年4月20日晚上20点许，其被突如其来的江干民警强行带到派出所，期间民警一直诱导承认自己有违法行为，而朱卫东当时又饿又累又怕，病情开始发作产生了非常严重的眩晕，就是在这种天旋地转地状态下，在民警的再三催促和诱导下，朱卫东迷迷糊糊地签了一些材料，第二天4月21日眩晕症状稍微好了一些，在制作笔录时，朱卫东向民警提出有异议想申辩时，民警不听辩解反而认定是态度不好拒不承认，最后民警让朱卫东在一张行政处罚决定书上签字，阅读后认为与事实不符，提出了异议和申辩，结果被拒绝，故朱卫东拒绝签字。江干公安分局存在事实不清、证据不足、程序违法的情形，应被撤销，理由如下：一、事实不清、证据不足。朱卫东根本没有嫖娼事实，江干公安分局在事实不清、证据不足的情况下作出拘留决定是违法的。二、程序违法。《行政处罚法》第三十二条规定，当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。行政机关不得因当事人申辩而加重处罚。《治安管理处罚法》第九十七条规定，公安机关应当向被处罚人宣告治安管理处罚决定书，并当场交付被处罚人；无法当场向被处罚人宣告的，应当在二日内送达被处罚人。决定给予行政拘留处罚的，应当及时通知被处罚人的家属。然而，江干公安分局没有对朱卫东提出的没有嫖娼的事实和理由进行复核，反而还对其加重处罚，拘留，也没有通知家属，所以程序违法。综上所述，诉请判令：1、撤销杭江公（九）行罚决字[2018]第20001号《行政处罚决定》及撤销给予朱卫东行政拘留十二日的行政处罚。2、判令江干公安分局承担诉讼费用。 原审法院经审理查明：2018年4月20日，江干公安分局通过侦查，发现朱卫东涉嫌嫖娼，将其传唤至九堡派出所进行询问，2018年4月21日作出杭江公（九）行罚决字[2018]20001号《行政处罚决定书》，查明，2018年4月15日左右一天，朱卫东与偰露在杭州市江干区××街道新风××都小区××单元××室，以人民币400元的价格（已支付），以直接发生性关系的方式进行卖淫嫖娼活动。根据庭审查明情况，结合公安机关提供的参考证据说明，朱卫东手机内的人民币400元转账记录系支付给案外人“张翠华”，与本案偰露、陈瑶并无关联，且江干公安分局亦未能提供证据证明该笔人民币400元转账款系本案嫖资。同时，根据庭审中江干公安分局陈述以及庭后提供的参考证据说明，江干公安分局认为朱卫东疑似于2018年4月9日下午与偰露进行了卖淫嫖娼违法活动，与被诉行政处罚决定书中描述的“原告于2018年4月15日左右一天与偰露以直接发生性关系的方式进行卖淫嫖娼活动”事实不符。 原审法院认为：《中华人民共和国治安管理处罚法》第五条第一款规定：“治安管理处罚必须以事实为依据，与违反治安管理行为的性质、情节及社会危害程度相当。”本案中，在朱卫东拒不承认嫖娼行为的情形下，江干公安分局作出的杭江公（九）行罚决字[2018]20001号《行政处罚决定书》，认为朱卫东于2018年4月15日与偰露以人民币400元的价格进行卖淫嫖娼违法行为，并作出行政拘留十二日的处罚决定，属于主要事实认定不清，证据不足。故朱卫东请求撤销案涉处罚决定的诉讼请求，予以支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一款（一）项的规定，判决撤销被告杭州市公安局江干区分局作出的杭江公（九）行罚决字[2018]20001《行政处罚决定书》。案件受理费人民币50元，由被告杭州市公安局江干区分局负担。 江干公安分局不服，提起上诉称：1.案涉处罚决定认定事实清楚，程序合法。2018年4月17日，江干公安分局九堡派出所接匿名举报称，在江干区彭埠街道××小区××单元××室内有人卖淫。九堡派出所于当日受案，并于当日在现场查获嫌疑人偰露，偰露在陈述中承认自己的卖淫行为，但因证据不足于次日离开公安机关待处。民警再次进行侦查，发现朱卫东和偰露有进行卖淫嫖娼的嫌疑，遂在20日将被上诉人传唤至公安机关接受询问。在第一次询问时，被上诉人承认了自己和偰露以直接发生性关系的方式进行卖淫嫖娼活动，在对其告知要进行处罚时，被上诉人提出陈述和申辩，并翻供不承认嫖娼行为。但上诉人获取的证据足以认定朱卫东嫖娼的违法事实。以上事实有朱卫东、偰露的陈述和申辩；辨认笔录；检查笔录和照片；查获经过等证据，被上诉人和偰露两人供述的违法事实细节一致，且二人相互均能辨认，足以证明。2.被诉行政行为量罚适当、适用法律正确。在查清事实后，上诉人根据法律规定，对被上诉人及偰露分别作出行政拘留十二日的行政处罚，并投送杭州市拘留所执行，将拘留情况以邮寄方式通知被上诉人家属。上诉人在作出处罚决定时，依法履行了传唤、询问、告知等程序，符合法律规定，被上诉人在询问时思路清晰，民警询问过程规范合法，不存在诱导。上诉人在作出处罚决定前也充分保障了被上诉人的陈述和申辩权，并进行了复核，在复核后对被上诉人再次告知，并作出处罚决定，未并加重处罚。被上诉人在一审提交了其4月15日支付宝账单明细作为证据，表明其4月15日不在案发现场且支付的相关费用是给名为张翠华的人。上诉人通过分析支付宝账单发现，朱卫东在4月15日确系支付一笔400元的金额给“张翠华”，当日没有其他相关可疑交易记录，上诉人予以认可。但根据被上诉人的支付宝记录显示，在4月9日下午17时6分，有从庆春广场站乘坐地铁前往新风站的记录，后在当日17时46分有一笔500元的支出，支付给一名为姜道鹏的人，而姜道鹏系本案当事人偰露的丈夫，偰露系使用姜道鹏的支付宝账户收取相关费用，上述证据符合被上诉人第一次询问笔录中的陈述。故上诉人纠正案发时间应为4月9日下午，4月15日当天没有证据表明被上诉人和偰露有卖淫嫖娼的违法行为。被上诉人在第一次笔录承认自己的违法事实，也向上诉人陈述系在4月15日下午，偰露也承认了相关违法事实，且二人互相辨认，证据充分，上诉人根据上述证据作出处罚。被上诉人提出陈述和申辩，称4月15日的支出给一名“华华”的朋友，但无法说出其具体姓名，不符合常理。被上诉人和偰露的以金钱给付直接发生性关系的卖淫嫖娼行为客观存在，上诉人作出行政处罚并无不当。上诉人基于当天获取的证据，在认定被上诉人违法事实中表述为“2018年4月15日左右一天”，认定准确，原审法院撤销该处罚决定错误，故请求二审撤销原审判决，本案诉讼费由被上诉人承担。 被上诉人朱卫东发表意见称：1.上诉人无权在诉讼过程中向任何人收集证据。本案中，上诉人只能提供截止到作出行政拘留决定前所收集的全部证据，而不能事后补充取证。2.上诉人未有延期举证的情形。3.被上诉人在行政处理程序中已提出未嫖娼的理由和证据，上诉人无权补充证据且法院也未准许。被上诉人在第二次笔录中已经提出了自己没有嫖娼的主张，并详细陈述了2018年4月15日的行程以证明当日不在案发现场，被上诉人在第三次笔录中也明确了转账对象“华华”不是偰露，故被上诉人在行政处理程序中已经提出未嫖娼的理由和证据，上诉人无权补充证据且法院也未予以准许。4.上诉人无权提供参考证据，不得作为认定案件事实的根据。5.上诉人在原审庭审中以及上诉状中皆已经明确2018年4月15日被上诉人未有嫖娼行为，人民法院应当对被上诉人未有嫖娼行为的事实进行认定。6.上诉人在上诉状中所述情况与自己在一审时提交的证据互相矛盾。7.上诉人作出的案涉处罚决定，程序违法。综上，请求驳回上诉，维持原判。 经审查，本院对原审法院认定的案件事实予以确认。 本院认为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条、第七十条规定，被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。行政行为主要证据不足的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为。 本案中，江干公安分局所作出的案涉行政处罚决定，认定事实不清，主要证据不足，故原审法院判决撤销，该处理并无不当。但原审未依法判决公安机关重新作出处理决定，本院对此予以纠正。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项、第七十条之规定，判决如下： 一、驳回上诉，维持原判； 二、责令杭州市公安局江干区分局在法定期限内重新作出处理决定。 案件受理费50元，由上诉人杭州市公安局江干区分局负担。 本判决为终审判决。 审判长  吴宇龙 审判员  刘 斌 审判员  廖珍珠 二〇一九年四月十五日 书记员  曹 琴 附本判决适用的相关法律依据： 一、《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条： 人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。