浙江省杭州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）浙01行终100号 上诉人（原审原告）陈素英，女，汉族，1949年7月18日出生，住杭州市萧山区。 委托代理人陈国平，浙江德名律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）杭州市萧山区瓜沥镇人民政府，住所地杭州市萧山区建设四路**。 法定代表人吕意，镇长。 委托代理人许连牛，瓜沥镇政府工作人员。 委托代理人沃青雯，浙江王建军律师事务所律师。 上诉人陈素英因城建行政强制及行政赔偿一案，不服杭州市萧山区人民法院（2017）浙0109行初121号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。 一审法院经审理查明：1997年，原杭州市党山镇人民政府（2013年已与原杭州市萧山区瓜沥镇人民政府、原杭州市萧山区坎山镇人民政府合并成立现杭州市萧山区瓜沥镇人民政府，简称瓜沥镇政府，即本案被上诉人。）决定拆除原长沙会堂及周围部分建筑的基础上，在长沙农贸市场以北、盛陵湾东侧、解放河南岸建造长沙四桥商贸用房，建筑面积2000平方米（其中营业用房1000平方米、仓库1000平方米），项目需用杂地1.5亩，计划投资120万元。后该项目于1998年3月30日经原萧山市计划委员会萧计〔1998〕139号批复同意。1997年10月1日，原党山镇政府和原萧山市工商行政管理局瓜沥分局向原长沙小商品市场各经营户发出《关于搬迁长沙小商品市场的通知》，该通知以新建党山镇西片商贸中心工程为由告知各经营户参加搬迁动员大会，并参加搬迁市场登记和搬迁摊位抽签等。1997年10月至12月，该长沙商贸用房由杭州振兴建筑工程有限公司（简称振兴公司）负责建成并对外出售，但振兴公司在建造过程中，在长沙桥盛陵湾东岸又建了16间二层营业房（总占地面积和建筑面积分别为374.32平方米和748.6平方米），该16间营业房无任何审批手续，且在萧计〔1998〕139号批复范围外。后案外人施伟良向振兴公司购买了上述长海桥盛陵湾东岸超范围建造的营业房中的第4号（间）营业房，建筑面积约46.78平方米，迸射振兴公司支付购房款112500元。2004年4月18日，原审原告陈素英以130000元的价格从施伟良处受让了案涉营业房，此后陈素英一直占有使用该营业用房。后因瓜沥镇山三村村民多次举报反映，经瓜沥镇政府发函联系，杭州市规划局萧山分局作出复函，该复函认定振兴公司未经审批擅自在瓜沥镇长沙四桥头（盛陵湾东侧）建造一处占地面积约380平方米的建筑，该建筑无法采取改正措施消除对规划实施的影响。2017年4月13日、5月8日，瓜沥镇政府先后向原审原告作出《责令限期改正通知书》和《拆除违法建筑决定书》，决定对案涉营业房予以强制拆除。5月15日，瓜沥镇政府组织人员对包括案涉房屋在内的盛陵湾东岸的16间营业房进行强制拆除。现原审原告不服，诉至法院，请求：1.确认瓜沥镇政府强制拆除营业房的行为违法；2.瓜沥镇政府赔偿营业房损失750000元（15000元/平方米×50平方米）。 一审法院认为：根据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明履行义务的期限、履行义务的方式、当事人依法享有的陈述权和申辩权等。该法第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者不提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”本案中，原审被告瓜沥镇政府认为原审原告的营业房属于违法建筑，并向原审原告发送了《责令限期改正通知书》和《拆除违法建筑通知书》，但瓜沥镇政府在组织实施强拆前并未履行上述法律规定的催告、公告等法定程序，也无证据证明已给予当事人陈述申辩的权利和告知相应的救济途径，严重违反法定程序。鉴于被诉强拆行为系事实行为且已实施完毕，故应确认为违法。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”根据该法条规定，国家赔偿的前提条件必须是具有合法利益。本案中，无论是根据当时有效的《中华人民共和国城市规划法》还是国务院《村庄和集镇规划建设管理条例》的相关规定，振兴公司在建造案涉营业房时，均需要依法办理相应的规划审批手续，但振兴公司一直未办理或补办过规划审批手续，致使案涉营业房建设手续存在瑕疵。原审原告在购买案涉营业房时对房屋是否合法本应尽到一定的注意义务，但其在购房时未审查该房屋是否具有合法的建造手续，存在一定责任。原党山镇政府参与了长沙四桥商贸用房项目的建设活动，在商贸中心后期搬迁和摊位购买等过程中进行了动员和引导，但对同时期、同区块包括案涉营业房在内房屋的超范围建造和销售情况未进行有效区分和处理，在此情况下，原审原告作为房屋买受人具有一定的信赖利益值得保护。综合考虑案涉营业房的建造、销售、购买、使用等实际情况，一审法院认为，对原审原告的损失由瓜沥镇政府承担117500元较为适宜，对原审原告超过部分的赔偿请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条第（四）项之规定，判决：一、确认瓜沥镇政府2017年5月15日对原审原告位于杭州市萧山区瓜沥镇长沙桥盛陵湾东侧的营业房实施强制拆除的行为违法；二、瓜沥镇政府赔偿原审原告130000元；三、驳回原审原告的其余诉讼请求。本案受理费50元，由瓜沥镇政府负担。 原审原告陈素英不服一审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决对上诉人所购买的营业用房的性质认定错误。原审判决认为无论是根据当时有效的《中华人民共和国城市规划法》还是国务院《村庄和集镇规划建设管理条例》的相关规定，案涉房屋建设手续存在瑕疵，该认定系适用法律错误。1.当时有效的《中华人民共和国城市规划法》第二条规定：“制定和实施城市规划，在城市规划区内进行建设，必须遵守本法。”第三条规定：“本法所称城市，是指国家按行政建制设立的直辖市、市、镇。”本案涉及的营业房地处萧山区瓜沥镇山三村，并非属于城市规划区域，而是属于农村地区，一审法院引用该法条之规定，明显错误。2.《村庄和集镇规划建设管理条例》（1993年11月1日开始实施）第二条规定：“制定和实施村庄、集镇规划，在村庄、集镇规划区内进行居民住宅、乡（镇）村企业、乡（镇）村公共设施和公益事业等的建设，必须遵守本条例。”根据此条例，只有在村庄、集镇规划区内的建设，必须遵守本条例。据上诉人向萧山区档案馆调取当时的山三村所在的规划情况，得到的答复是在1997年间没有相关山三村的规划，上诉人认为除非被上诉人能提供1997年期间山三村所在区域的村庄规划图纸，否则便无法适用本条例。3.被上诉人援引《中华人民共和国城乡规划法》的相关规定，认为案涉营业用房属于违法建设。原审判决中没有对该法律适用进行评价。而是引用了《中华人民共和国城市规划法》和《村庄和集镇规划建设管理条例》的条款，是否说明原审法院也认可被上诉人援引的法律错误？如果这个假设成立，则被上诉人的行政行为不仅在程序上违法，适用法律依据上也存在严重错误，故整个行政行为就是错误的，违法的。原审法院回避了这个问题，没有对涉诉具体行政行为的法律适用进行判决认定。二、原审判决在事实认定上也存在错误。1.对于案涉营业用房的开发主体原审法院认定错误。原审法院对上诉人在一审中提交的《关于搬迁长沙小商品市场的通知》《党山镇西片商贸中心购房预定广告》《李生良的情况说明》三份证据的真实性予以确认。但是认为只能证明原党山镇政府参与和推动了商贸中心的筹建工作，具体建设和销售主体是振兴公司。原审法院如此认定明显是不顾事实真相，理由如下：（1）《关于搬迁长沙小商品市场的通知》明确指出，新建党山镇西片商贸中心工程是党山镇政府1997年的十件大事之一，经研究决定于十月七日对原小商品市场实施新建。并且以党山镇政府的名义发布了相关通知，要求参加搬迁动员大会，要求各营业户参加搬迁市场登记，搬迁摊位抽签，在规定的时间内搬入新址经营，并对不参加登记者视为自动放弃，不安排摊位。这则通知显而易见，表示该工程是政府工程，并非振兴公司的企业行为。（2）《党山镇西片商贸中心购房预定广告》则明确指出：经镇党委政府研究决定，委托振兴公司在原××乡会堂周围建造西片商贸中心。这充分说明，原党山镇政府是建造这些营业用房的决策者和组织者，而振兴公司则只是一个施工方。原判认定原党山镇政府仅仅是参与了长沙四桥商贸营业用房的建设活动，起到了动员和引导的作用，明显不符合事实。另外，根据被上诉人自己提供的证据4《关于拆建长沙四桥商贸用房项目的批复》及证据5《关于要求拆建长沙四桥商贸用房项目的请示》都充分说明申请主体是原党山镇政府，而非原审判决认定的责任主体振兴公司。证据6基本建设项目申报表，更是明确指出“建筑单位：党山镇人民政府”。白纸黑字、不容抹杀。证据8对李庆林谈话记录，证据9对李传荣谈话记录，根据当时参与该商贸用房项目的知情者的笔录，是当时党山镇镇长高锦跃提出要在解放湾和盛陵湾沿河各建造一排，后来由于李庆林的反对，取消了解放湾一排的建造。另外，根据这两人的笔录，当时政府还支付了55万元的土地出让款给到村里。更加说明这个商贸中心的开发者为政府，政府在拿到从山三村出让得到的土地之后，委托振兴公司施工而已。而且，要在沿盛陵湾沿河建造一排房屋也是镇政府的主意，而非他人。2.原审法院认为案涉营业用房系超面积建造也系错误认定。在一审庭审中，上诉人多次要求被上诉人提供相关图纸，用以证明同一个商贸中心的营业用房中，哪些系合法审批的2000平方米内的合法面积，四至范围到哪里，被上诉人均无法提供。上诉人认为，既然涉及到超过合法审批的超面积而导致的违法建筑，那么绝对不能仅仅从面积数字超额，就简单地、随意地大笔一挥就把他人已经使用了20年的营业用房定为违法建筑。必须要提供合法范围的四至，否则为何不能说长沙四桥商贸城的其他建筑为违法建筑呢？3.原审判决以“上诉人在购买案涉营业用房时未能尽到审查该房屋是否具有合法的建造手续，存在一定的责任”，系事实认定不清。1994年颁布和实施的《中华人民共和国城市房地产管理法》规定了城市房屋产权登记制度，从那时开始，在城市里买卖房屋必须要整理房产证登记和变更。但是本案案涉营业用房地处农村，上诉人系农民，其交易标的则为政府开发的商贸中心的营业用房。人民政府在一般民众的内心是公权力的代表，也是最值得信赖的组织。由镇政府决定组织开发的营业用房，在一般民众的心里，就是合法的。原审法院说上诉人“存在一定的责任”，那么到底存在多少比例的责任呢？纵观本案，被上诉人的责任肯定是要远远大于上诉人的，如果说审批手续不到位，也是被上诉人的责任，如果说超过审批面积开发，也是被上诉人的责任。上诉人的唯一的责任就是对政府的信任，这种信任难道也是过错么？按照市场价，上诉人被强制拆除的营业用房价值在750000元以上，一审法院仅仅判决被上诉人赔偿当初的购入价，让上诉人承担超过60万元损失。被上诉人的过错是如此的显而易见，为什么要让对政府无比信任的上诉人个人承担绝大部分的损失！结合以上理由，案涉营业用房所在的商贸城系被上诉人组织开发，被上诉人参与了土地出让协议的签订，向上级政府进行报批手续，向广大的商户发布通告，并且决定了商铺销售的形式为拍卖，非原审法院认定的振兴公司开发，后者只是一个施工方，仅仅只是完成了商贸城开发、建筑、销售众多环节中的一个部分而已。上诉人在购买案涉房屋的过程中，其是否尽到注意义务，相比于被上诉人的过错，责任要小得多。被上诉人在没有充分理由认定上诉人案涉营业用房系违法建筑的前提之下，强制拆除了案涉营业用房，应认定为其具体行政行为违法，应参照市场价格赔偿损失750000元。综合上述，原审法院适用法律错误，认定事实错误，特此上诉，请求：一、依法改判被上诉人赔偿上诉人营业用房损失750000元（15000元/平方米×50平方米）；二、上诉诉讼费由被上诉人承担。 被上诉人瓜沥镇政府二审中没有提出新的答辩意见。 本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致，本院予以确认。 本院认为：被上诉人瓜沥镇政府违反法定程序拆除案涉房屋，一审法院依法判决确认被上诉人强制拆除案涉房屋的行政行为违法，符合法律规定，各方亦无异议，本院予以认同。本案重点审查处理以下两个问题： （一）关于应否得到赔偿的问题，即关于案涉房屋所附权益的合法性和正当性。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定：“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。……”可见，当事人认为行政机关及其工作人员行使职权的行为造成其权益受损要求赔偿的，应当证明相关权益属于“合法权益”或其他正当权益。对此，案涉房屋建造当时有效的《中华人民共和国土地管理法》（1988年12月29日实施）第三十九条规定：“乡（镇）村企业建设需要使用土地的，必须持县级以上地方人民政府批准的设计任务书或者其他批准文件，向县级人民政府土地管理部门提出申请，按照省、自治区、直辖市规定的批准权限，由县级以上地方人民政府批准。”案涉房屋建造当时并未取得用地批准手续，故不属于合法建造的房屋，房屋所附权益不具有合法性。但一审法院在没有查明案涉房屋所在区域是否为城市规划区的情况下，援引《中华人民共和国城市规划法》和《村庄和集镇规划建设管理条例》，认为“案涉营业房建设手续存在瑕疵”，判决说理存在不当。 上诉人提出案涉房屋的建造曾经取得原萧山市计划委员会作出的《关于拆建长沙四桥商贸用房项目的批复》（萧计〔1998〕139号），该批复没有明确“商贸用房2000平方米”的具体位置，不能仅凭事后作出的房屋测绘成果报告等证据将上诉人的房屋迳行排除在该批复批准的范围之外。对此，本院认为，案涉批复确实没有明确规定“商贸用房2000平方米”的具体位置，而房屋测绘成果报告形成于2017年3月10日，主要是作为确定补偿价格的根据，现有证据不能确定案涉房屋在萧计〔1998〕139号批复批准的范围之外，上诉人的异议理由成立，一审法院认定案涉房屋“在萧计〔1998〕139号批复范围外”存在不当，本院予以指正。然而，即便案涉房屋在萧计〔1998〕139号批复范围内，仍不足以认定案涉房屋系经合法审批建造的房屋，盖因该批复亦非前述《中华人民共和国土地管理法》第三十九条规定意义上有权机关作出的用地批准行为。本院同时注意到，该批复还明确要求原党山镇政府“接文后，请按规定向市建设、土管等部门办理有关手续，建筑设计与施工须委托持证单位进行”。可见，原萧山市计划委员会清楚认识到该机关的批复不能替代其他有权机关的批准，并对党山镇政府进行了审批提示，但党山镇政府接文后并未办理相关相关手续。因此，上诉人主张案涉房屋系经合法审批建造的房屋，理由不能成立。 上诉人还提出案涉房屋由原党山镇政府主导建造与销售，上诉人基于对政府的信任购买案涉房屋，及至如今因被强制拆除而遭受损失，在此过程中并无过错。对此，本院认为，根据本案查明的事实，“建筑设计与施工须委托持证单位进行”正是萧计〔1998〕139号批复对原党山镇政府的要求，也符合政府和企业职能分工原则及实践，故案涉房屋虽由振兴公司建造和销售，但应当认为是受原党山镇政府的委托实施前述行为，正因如此，一审法院及本院才认定上诉人遭受损害的权益具有正当性，且应由瓜沥镇政府承担相应赔偿责任。 （二）关于如何计算赔偿金额的问题，即关于赔偿责任的分担比例及赔偿金额的计算标准。首先，关于上诉人要求赔偿的请求范围。上诉人要求赔偿的请求范围主要应当根据其诉讼请求来确定。本案中，上诉人要求被上诉人赔偿上诉人营业房损失，根据本案查明的事实及上诉人在诉讼过程中的陈述，结合上诉人所举证据能够证明的损失范围，本案上诉人要求赔偿的损失即为案涉房屋本身的价值。其次，关于赔偿责任的分担比例，本院认为，上诉人信任政府并非过错，但上诉人在购买房屋时连房屋的合法审批手续都不予追问，显然违反基本的注意义务。据此，一审法院确定瓜沥镇政府对案涉房屋被强制拆除的损失承担主要赔偿责任的同时，认为上诉人也应承担一定责任，符合法律规定。再次，关于赔偿金额的计算方式和计算标准。本院认为，《中华人民共和国国家赔偿法》第三十二条规定：“国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。”第三十六条第（八）项规定：“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：（八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。”一般情况下，房屋本身目前的价值应近似于房屋购买当时的价款及其孳息，均可作为计算赔偿金额的方法，但在本案中，因案涉房屋并非合法审批建造的房屋，一审法院确定以房屋购买当时的价款计算上诉人的“直接损失”有其合理性。上诉人要求按合法房屋的市场交易价格计算赔偿金额，本院不予支持。至于案涉房屋价款的孳息，本来亦属于应予赔偿的损失，但鉴于案涉房屋一直由上诉人实际经营使用，由此带来的收益可以折抵案涉房屋价款孳息，且上诉人本身在此过程中亦有一定责任，一审法院综合考虑“案涉营业房的建造、销售、购买、使用等实际情况”，决定不再另行计算案涉房屋价款孳息，并无明显不当。 综合上述，一审判决确认瓜沥镇政府强制拆除案涉房屋的行为违法，并按案涉房屋购买价款为据，判决被上诉人向上诉人进行赔偿，具有事实和法律根据，赔偿责任的确定及赔偿金额的计算方式和标准具有合理性。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币50元，由上诉人陈素英负担。 本判决为终审判决。 审判长 秦 方 审判员 王银江 审判员 李希芝 二〇一九年四月二日 书记员 卢姗姗 附：本判决适用的相关法律依据 《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。