贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔05民终1108号 上诉人（原审被告）：毕节市鑫城房地产开发有限公司，住所地：贵州省毕节市七星关区三板桥办事处茶亭村，统一社会信用代码：9152050258412134XE。 法定代表人：谢双喜，该公司董事长。 委托诉讼代理人（特别授权代理）：赵雄，贵州本芳律师事务所律师。 委托诉讼代理人（一般授权代理）：王涛，贵州本芳律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：熊孟璋，男，1980年11月27日出生，汉族，住贵州省毕节市。 被上诉人（原审原告）：王万香，女，1986年9月13日出生，汉族，住贵州省毕节市。 二被上诉人共同委托诉讼代理人（特别授权代理）：何文俊，贵州威迪律师事务所律师。 二被上诉人共同委托诉讼代理人（一般授权代理）：陈杰，贵州威迪律师事务所实习律师。 上诉人毕节市鑫城房地产开发有限公司（以下至判决主文前简称为：鑫城公司）因与被上诉人熊孟璋、王万香商品房预售合同纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2018）黔0502民初8486号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人鑫城公司上诉请求：撤销一审判决,改判驳回熊孟璋、王万香的一审诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由熊孟璋、王万香承担。事实和理由：1、一审判决认定事实错误。（1）《商品房买卖合同》约定“政府行为造成的逾期属于行政不可抗力，答辩人得以免责”。因该约定系鑫城公司与熊孟璋、王万香基于真实的意思表示所为，且无合同法第五十三条规定的无效情形，故属于合法有效的约定。根据鑫城公司提供的三板桥办事处出具的《证明》、七星关区城乡规划局出具的《说明》可以得知，本案系由于政府未及时行使行政强制行为等原因导致鑫城公司逾期办证情况的出现，依据上述合同约定，鑫城公司不应承担任何违约责任。且《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定：“由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任”。从该规定的立法本意可知，出卖人承担违约责任的前提是由于出卖人原因导致逾期办证。本案逾期办证的原因明显是政府行政不作为等原因导致。一审判决要求鑫城公司承担违约责任明显违背立法本意。（2）一审判决将免责约定与不可抗力、情势变更混淆。鑫城公司在本案一审审理过程中并未主张政府原因属于不可抗力或情势变更。对于免责约定，除非具有法律明文规定的无效情形，法院才有权认定无效并不予采纳。故一审法院不予采纳免责约定的裁判理由无法律依据，应予改判。2、一审判决适用法律错误。首先，违约金是否过高应由熊孟璋、王万香举证证明其损失后进行判断，一审法院将举证责任分配给鑫城公司明显系适用法律错误。案涉商品房买卖合同系住建部门提供的标准合同，鑫城公司无法对合同中的违约金条款进行修改，若鑫城公司私自修改则会遭受行政处罚。且逾期办证情况的出现并非由于出卖人的原因造成，故不能依据商品房买卖合同解释第十八条之规定计算违约金。事实上，鑫城公司早已经将涉案房屋交付给熊孟璋、王万香使用，熊孟璋、王万香已经获得房屋的使用价值，其合同目的已经获得实现。熊孟璋、王万香如认为自身存在损失应自行举证证明，一审法院将损失的证明责任分配给鑫城公司明显不公。其次，即使鑫城公司应支付违约金，违约金的起算时间应从熊孟璋、王万香起诉之日起算。鑫城公司与熊孟璋、王万香之间签订合同的时间为2017年5月30日，合同约定的办证时间为2016年6月30日。由此，合同关于办证时间明显约定不明。依据《中华人民共和国合同法》第六十二条规定，履行期限约定不明确的债权人应积极主张权利。即使认为鑫城公司应支付违约金，违约金的计算时间最早也应为熊孟璋、王万香主张权利之日（起诉之日）--2018年10月8日。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院在查明事实的基础上改判。 被上诉人熊孟璋、王万香二审未作书面答辩。 原审原告熊孟璋、王万香向一审法院起诉请求：1、依法判令鑫城公司立即为熊孟璋、王万香办理涉案房屋不动产权证书；2、依法判决鑫城公司向熊孟璋、王万香支付逾期交付办理商品房转移登记的有关文书产生的违约金暂定30,000.00元（以299,600.00元为基数，按日利率万分之二计算，从2014年6月30日计算至鑫城公司向办证部门提交完毕办理商品房转移登记的有关文书并通知原告之日止）；三、本案诉讼费由鑫城公司承担。 一审法院认定事实：熊孟璋、王万香与鑫城公司于2014年2月26日签订了《商品房买卖合同》约定，熊孟璋、王万香购买鑫城公司开发的位于毕节市××区××大道茶亭村××市商品综合××市场××单元××号房屋，建筑面积98.78平方米、套内建筑面积85.74平方米，房屋总价款299,600.00元，买受人于2014年2月16日前一次性支付全部房价款；出卖人承诺于2014年8月26日前，取得该商品房所有权初始登记，并将办理商品转移登记的有关文书，交付给买受人。出卖人不能在约定期限内交付办理商品房转移登记的有关文书，双方同意按照下列约定处理：1、约定日期起180日内，出卖人交付办理商品房转移登记有关文书的，按已付房价款的万分之一承担违约责任；2、约定日期起180日以后，出卖人仍不能交付办理商品房转移登记有关文书的，双方同意按下列第2项处理：买受人不退房的，出卖人自约定日期至实际交付办理商品房转移登记的有关文书之日止，按日向买受人支付已交付房价款万分之二的违约金；双方同意按照下列第2种方式办理商品房转移登记：买受人同意委托出卖人向房屋登记机关申请办理房屋权属转移登记，委托费用按实际发生收取，由买受人承担。此外，双方还在合同中约定了其他权利义务。合同签订后，熊孟璋、王万香于2014年2月26日交付了房款；2014年2月27日支付了房屋登记、交易手续费等费用。 2017年5月30日，熊孟璋、王万香作为买受人，鑫城公司作为出卖人，双方签订了《商品房买卖合同》，合同约定：熊孟璋、王万香购买位于毕节市××办事处茶亭村××市商品综合××市场××北区××单元××房，该房号为3-2-1。建筑面积98.93平方米，套内建筑面积85.53平方米，总房款299,600.00元；出卖人承诺于2016年6月30日前，取得该商品房所有权初始登记，并将办理商品转移登记的有关文书，交付给买受人。出卖人不能在约定期限内交付办理商品房转移登记的有关文书，双方同意按照下列约定处理：1、约定日期起180日内，出卖人交付办理商品房转移登记有关文书的，按已付房价款的万分之一承担违约责任；2、约定日期起180日以后，出卖人仍不能交付办理商品房转移登记有关文书的，双方同意按下列第2项处理：买受人不退房的，出卖人自约定日期至实际交付办理商品房转移登记的有关文书之日止，按日向买受人支付已交付房价款万分之二的违约金；双方同意按照下列第2种方式办理商品房转移登记：买受人同意委托出卖人向房屋登记机关申请办理房屋权属转移登记，委托费用230.00元，由买受人承担。此外，双方还在合同中约定了其他权利义务。合同签订后，熊孟璋、王万香按合同约定交付了房款及房屋的登记、交易手续费等费用。在2016年6月30日前，鑫城公司未将办理商品房转移登记有关文书交付给熊孟璋、王万香。 一审法院另查明：2018年8月20日，毕节市七星关区草海大道毕节市商品综合批发大市场6幢取得《中华人民共和不动产权证书》。 一审法院认为，熊孟璋、王万香与鑫城公司于2014年2月26日签订了《商品房买卖合同》，熊孟璋、王万香购买鑫城公司开发的位于毕节市××区××大道茶亭村××市商品综合××市场××单元××号房屋，且向鑫城公司缴纳了购房款、契税、房屋登记等费用；后于2017年5月30日又签订了《商品房买卖合同》，熊孟璋、王万香购买鑫城公司开发的位毕节市七星关区草海大道茶亭村毕节市商品综合批发大市场-北区的第6幢3单元2层1号房屋；经当庭向双方当事人确认，双方当事人均认可两份《商品房预售合同》的真实性，且两份《商品房买卖合同》所涉及的商品房均系一套房屋。熊孟璋、王万香主张熊孟璋、王万香与鑫城公司在2017年5月30日签订《商品房预售合同》时，其认为该份合同与2014年2月26日签订的《商品房预售合同》内容一致，只是如鑫城公司所述办理涉案商品房的不动产权属证书需要在《商品房买卖合同》上加二维码，因2014年2月26日签订的《商品房预售合同》没有二维码，不能办理备案手续，其认为两份合同内容均一致，故在未看合同内容情况下与鑫城公司签订了2017年5月30日的《商品房预售合同》，应以其与鑫城公司2014年2月26日签订的《商品房预售合同》为准。熊孟璋、王万香并未举证证明其主张，故对熊孟璋、王万香该主张不予采纳；依照《中华人民共和国合同法》第七十七条：“当事人协商一致，可以变更合同。”熊孟璋、王万香在2017年5月30日与鑫城公司另行签订《商品房预售合同》的行为，应系双方当事人另行达成意思合意，用后签订合同的意思表示改变前签订合同的意思表示，一审法院采信双方当事人2017年5月30日签订的《商品房预售合同》。根据《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，……”熊孟璋、王万香与鑫城公司签订的《商品房买卖合同》系双方的真实意思表示，合同内容不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，熊孟璋、王万香与鑫城公司均应按约定履行合同所约定的义务。鑫城公司以合同约定政府行为造成办证逾期属于免责范围，经审查，涉案商品房不能在约定的时间取得商品房初始登记并非不能预见、无法获得别的救济、非不可抗力造成的重大变化，对鑫城公司该主张不予采信；2018年11月29日庭审时，鑫城公司出示了涉案第6幢房屋的不动产权证书，证明涉案的商品房已具备办理不动产权证书的条件，故熊孟璋、王万香诉请鑫城公司为其办理不动产权属证书的诉请，予以支持。双方当事人签订合同时间为2017年5月30日，合同约定出卖人承诺于2016年6月30日前，取得该商品房所有权初始登记，并将办理商品房转移登记的有关文书，交付给买受人。所有权初始登记时间在合同签订之前，视为合同约定不明，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条：“由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任：（二）商品房买卖合同的标的物为已竣工房屋的，自合同订立之日起90日。”经双方当事人确认，合同签订时涉案房屋已经竣工并交付使用，故应从2017年9月3日起开始计算违约金，鑫城公司主张约定的违约金过高，要求调整。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条：“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少”的规定，对违约金由高调低的条件是合同约定的违约金高于造成损失的30%，且违约金的调整以不超过实际损失30%为限。鑫城公司主张调整违约金，应当承担举证责任，但鑫城公司未举证证明因其违约给熊孟璋、王万香造成的实际损失及具体数额。而双方当事人签订的《商品房买卖合同》第二十二条，就逾期交付办理涉案商品房转移登记有关文书的违约责任的约定具体明确，是基于双方当事人真实意思表示而缔结，不违反法律规定，应予尊重。鑫城公司调整违约金的主张，缺乏事实依据，本院不予采纳；同时，双方当事人约定，熊孟璋、王万香委托鑫城公司向房屋登记机关申请办理房屋权属转移登记，2018年11月29日庭审时，鑫城公司出示了涉案第6幢房屋的不动产权证书，证明涉案的商品房已具备办理不动产权属证书的条件，违约金截止时间计算至庭审时止，故从2017年9月3日起开始计算违约金，计算方法：以熊孟璋、王万香已付购房款299,600.00元为基数，按日万分之二的标准计算至2018年11月29日止。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第七十七条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告毕节市鑫城房地产开发有限公司于原告熊孟璋、王万香提供相关办证所需文书之日起90日内为原告办理涉案商品房的不动产权属证书；二、被告毕节市鑫城房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告熊孟璋、王万香支付逾期交付办理商品房转移登记的有关文书的违约金，违约金的计算方式为：以原告已付购房款299,600.00元为基数，按日万分之二的标准从2017年9月3日起计算至2018年11月29日止；三、驳回原告熊孟璋、王万香的其他诉讼请求；案件受理费275.00元，由被告毕节市鑫城房地产开发有限公司承担。 二审中，当事人均未向本院提交新的证据。二审查明无新的案件事实，对一审法院认定的事实本院予以确认。 本院认为，2014年2月26日，本案双方当事人签订了《商品房买卖合同》，约定熊孟璋、王万香购买鑫城公司开发的位于毕节市××区××大道茶亭村××市商品综合××市场××单元××号房屋，买受人于2014年2月26日交付了房款，2014年2月27日交付了房屋登记、交易手续费等费用。2017年5月30日，双方签订《商品房买卖合同》，约定熊孟璋、王万香购买鑫城公司开发的毕节市商品综合批发大市场-北区第6幢3单元2层1号房，该房号为3-2-1。经双方当事人确认，两份合同所涉及的商品房系同一套房屋，案涉房屋已交付使用。以上事实各方均无异议，本院予以确认。 关于鑫城公司应否承担违约责任的问题。本案中，鑫城公司与熊孟璋、王万香签订了两份《商品房买卖合同》，双方均认可两份合同真实性，且两份合同所涉为同一套房屋，应当认定2017年所签订的合同为双方达成合意对2014年所签订合同的变更，一审认定2017年所签订合同合法有效并无不当，本院予以确认。根据双方2017年所签订的《商品房买卖合同》约定，鑫城公司应当于2016年6月30日前将商品房转移登记的有关文书交付熊孟璋、王万香，但由于该合同签订于2017年5月30日，一审法院根据法律规定判决本案从2017年9月3日起计算违约金并无不当，具体裁判理由一审判决已作充分阐述，本院予以确认，不再赘述。因一审判决认定本案违约金从2017年9月3日起算，结合本案查明的事实，案涉合同中约定的“因政府部门行为造成的逾期视为行政不可抗力，出卖人不承担违约责任”免责条款是否有效，以及因业主违规搭建导致案涉项目未及时取得竣工规划许可证是否属于政府原因，并不影响本案裁判结果，鑫城公司要求不承担违约责任的上诉理由不能成立，本院不予采纳。 关于违约金应否调整的问题。不动产权属证书系权利人享有不动产物权的证明，协助买受人取得不动产权属证书，系商品房出卖人应当承担的主要合同义务。逾期办证违约金条款依据双方当事人意思缔结，对督促出卖人全面履行协助办证义务具有积极意义。本案中，双方约定逾期办证违约金以已付购房款为基数、按日万分之二的标准计付，该违约金兼具补偿和惩罚属性，不存在利益明显失衡情形；加之鑫城公司作为主张调减违约金的违约一方，应当对违约金明显高于熊孟璋、王万香的实际损失这一事实承担初步举证责任，鑫城公司对此未能提供充分有效证据，应当承担举证不力的不利后果。对鑫城公司要求调整本案违约金的上诉理由，本院不予采纳。 综上所述，毕节市鑫城房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费550.00元，由上诉人毕节市鑫城房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 黄世军 审 判 员 刘光全 审 判 员 徐 洪 二〇一九年四月二十五日 法官助理 代 珊 书 记 员 蔡 旭