朝阳市双塔区人民法院民 事 判 决 书（2019）辽1302民初753号原告：邵连良，男，1972年5月29日出生，汉族，农民，住朝阳市双塔区。委托代理人：刘玉军，朝阳市双塔区法律援助中心法律工作者。被告：朝阳金达钼业有限责任公司，住所地朝阳市双塔区龙山街四段**。统一社会信用代码912113027367352530。法定代表人：赵春雷，董事长。委托代理人：孙冰洁，辽宁开疆律师事务所律师。原告邵连良与被告朝阳金达钼业有限责任公司劳动争议纠纷一案，原告于2019年1月28日向本院提起民事诉讼。本院受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告邵连良及其委托代理人刘玉军、被告朝阳金达钼业有限责任公司的委托代理人孙冰洁到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告邵连良诉称，我自2006年11月起一直在被告处从事筛分钼精粉及上料工作，2007年6月双方签订过一份劳动合同。2009年11月25日，我在被告处工作时因工受伤，经朝阳市劳动鉴定委员会鉴定为工伤九级。2015年3月16日，我在工作时，感觉呼吸特别困难，气短、胸闷，并于当日到朝阳市中心医院检查，诊断为右肺小结节、胸膜增厚等。我认为，我在被告处工作时接触粉尘8年4个月，患病与我从事的工作有关，故到朝阳市疾病预防控制中心检查，2016年7月5日，朝阳市疾病预防控制中心作出结论为：无尘肺。我不服该结论，又向朝阳市职业病诊断鉴定委员会申请重新鉴定，2017年8月18日，朝阳市医学会作出无尘肺的鉴定结论。2017年12月20日，我又向辽宁省职业病诊断鉴定委员会申请再鉴定，结论仍为无尘肺。在我申请鉴定期间，原、被告于2017年3月28日经协商签订“说明”一份，“说明”载明：因邵连良要做职业病鉴定，且无法胜任公司安排工作，故经与本人协商同意，每月发放生活费工资总额900元（自邵连良进入职业病鉴定流程开始执行），并缴纳五险，生活费发放至鉴定与结论出具后再行商议。后被告又于2017年9月27日经过职代会将我除名，并于同年11月14日报劳动局备案。就生活费争议问题，朝阳市双塔区人民法院判决被告应给付我2016年7月至2017年12月期间的生活费，该判决已经生效，并已履行完毕。另外，职业病诊断鉴定期间，我仍感觉身体不适，2016年8月29日，经中国医科大学附属第一医院检查为：双肺下叶及胸膜陈旧病变、双肺支气管轻度扩张、小气道功能障碍等。2016年9月12日，我到朝阳市中心医院住院治疗，确诊为：支气管扩张伴感染，气短原因待查，低氧血症。2017年2月13日经北票市职业病防治院放射科检查为：双肺纹理增强，右下较明显，偏模糊不清等；2018年1月10日经朝阳市第四医院诊断为肺内感染等。被告于2018年10月29日向我送达了生产部职工会议纪要与我解除了劳动合同。我认为，我是接触职业病危害作业的劳动者，且已构成九级工伤，被告单方解除劳动合同属违法解除，因解除合同后，未出示解除劳动关系证明，造成我丧失获得失业保险待遇的权利，且解除劳动合同后，未给付伤残就业补助金。因我在劳动关系存续期间患病，现被告解除劳动合同，我有权获得医疗补助费。朝阳市双塔区劳动人事争议仲裁委员会朝双劳人仲字[2018]第55号裁决错误，故诉至法院，请求：1、确认被告违法解除劳动合同，支付赔偿金62,744元；2、判决被告为我出具解除劳动关系证明（解除劳动合同书、解除劳动合同证明书）并办理保险转移手续（出具养老保险接续表）；3、赔偿失业保险损失25,896元（1,079元×24个月）；4、支付伤残就业补助金32,736元（2,728元×12个月）；5、支付患病医疗补助费24,552元（2,728元×9个月）。被告朝阳金达钼业有限责任公司辩称，原告的部分诉讼请求不应得到支持。一、原告是2007年6月份才到我公司上班，原告要求支付经济补偿金在仲裁时请求11年，当庭增加到12年，增加部分没有经过仲裁前置，且我公司与原告解除劳动合同是因为原告违反我公司的规章制度，在2017年7月5日鉴定结论就已经出具了，原告不属于职业病，我公司通知其上班，并给他调整岗位，原告既没有请假，也不来上班，属连续旷工，在此情况下，我公司通过职工代表大会将原告开除，符合法律规定，所以我公司不应支付其赔偿金；二、原告主张的失业保险损失，其没有法律依据，原告是被除名，不应享受失业保险金的待遇；三、原告主张支付患病医疗费与仲裁请求不一致，仲裁仅请求支付医疗补助费，该项请求原告没有经过仲裁前置，不应支持；四、朝阳市双塔区劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决认定事实清楚，适用法律正确。经审理查明，2006年11月，原告邵连良到被告朝阳金达钼业有限责任公司从事筛分钼精粉及上料工作。2007年6月11日，原、被告签订第一份书面劳动合同，截止到2017年8月31日，双方先后共签订六份固定期限劳动合同，最后一次劳动合同的期满日期为2017年8月31日。被告自2007年7月起为原告缴纳社会保险费至2017年8月。2015年3月，原告在工作期间自感身体不适，其怀疑身体状况与所从事的职业有关，并向被告提出进行职业病鉴定要求，自此原告再未到岗工作。后原告向朝阳市疾病预防控制中心申请职业病诊断，2016年7月5日，朝阳市疾病预防控制中心出具了编号为2016048号职业病诊断证明书，诊断结论为：无尘肺。原告对该诊断结论持有异议，又向朝阳市职业病诊断鉴定委员会申请鉴定，2017年8月18日，朝阳市职业病诊断鉴定委员会作出朝医会职鉴字[2017]1号职业病鉴定书，鉴定结论为：无尘肺。后原告又向辽宁省职业病诊断鉴定委员会申请再鉴定，2017年12月20日，辽宁省职业病诊断鉴定委员会作出辽医会职鉴[2017]5号职业病鉴定书，鉴定结论仍为：无尘肺。在原告进行职业病鉴定期间，因原告邵连良无法胜任公司安排的工作，经双方协商于2017年3月28日签订说明一份，说明约定：“因邵连良要做职业病鉴定，且无法胜任公司安排工作，故经与人协商同意，每月发放生活费工资总额900元（自邵连良进入职业病鉴定流程开始执行），并缴纳五险，生活费发放至鉴定与结论出具后再行商议”。2017年9月27日，被告召开了生产部职工代表大会，解除了与原告邵连良的劳动关系，并于同年11月14日经朝阳市双塔区人力资源和社会保障局进行登记备案。2018年8月20日，原告邵连良向朝阳市双塔区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、认定被告违法解除劳动合同，并支付赔偿金60,016元（2,728元×11年×2）；2、出具解除劳动关系证明并办理保险转移手续；3、赔偿失业保险损失25,896元（1,079元×24个月）；4、支付伤残就业补助金32,736元（2,728元×12个月）；5、支付医疗补助费24,552元（2,728元×9个月）。在仲裁期间，被告于2018年10月29日将会议纪要复印件及送达书送达给原告。2019年1月14日，该委作出朝双劳人仲字[2018]第55号仲裁裁决书，裁决：一、被告向原告出具解除或者终止劳动合同的证明，为原告办理社会保险转移手续；二、被告支付原告伤残就业补助金32,400元；三、驳回原告其他的仲裁请求。原告不服，向本院提起民事诉讼。另查明，2009年11月25日，原告邵连良在工作中受伤，已认定为工伤，并经朝阳市劳动鉴定委员会鉴定为“因工致残玖级”。关于此次工伤的一次性伤残补助金及一次性工伤医疗补助金，原告在工伤保险基金中已领取完毕。又查明，2009年朝阳市在职职工月平均工资为2,124.83元；2018年1月6日，朝阳市人民政府办公室文件（朝政办发[2018]4号朝阳市人民政府办公室关于调整全市失业保险金发放标准的通知）规定：“自2018年1月1日起，按规定参加失业保险，缴费满10年以上的，失业后失业保险金的发放标准为最低工资标准的83%，即每月为1,079元”。上述事实，有原、被告提供的朝双劳人仲字[2018]第55号裁决书、（2018）辽1302民初2048号民事判决书、朝医会职鉴字[2017]1号职业病鉴定书、辽医会职鉴[2017]5号职业病鉴定书、朝阳市疾病预防控制中心出具的职业病诊断证明书（编号：2016048号）、职工工伤与职业病致残程度鉴定结论通知书（朝劳社残鉴字[2010]499号）、送达书、生产部职工代表会议纪要、银行卡交易明细、诊断书、检验报告单、影像诊断报告、放射科透视报告、CT影像诊断报告单、劳动合同书、说明、工资发放明细表等证据及双方当事人陈述笔录载卷为凭，经当庭质证和本院审查，具有证明效力，可以采信。本院认为，关于解除劳动合同及支付赔偿金62,744元问题。原告邵连良于2015年3月自感身体不适，其怀疑身体状况与所从事的职业有关，于2016年7月向被告提出职业病鉴定要求，虽然经朝阳市疾病预防控制中心诊断和朝阳市职业病诊断鉴定委员会鉴定均属无尘肺,但原告对朝阳市职业病诊断鉴定委员会的鉴定结论持有异议,又向辽宁省职业病诊断鉴定委员会申请再鉴定，在辽宁省职业病诊断鉴定委员会鉴定结果未作出的情况下，被告朝阳金达钼业有限责任公司于2017年9月27日召开职工代表大会,决定与原告解除劳动关系，直至2018年10月29日才将解除劳动关系的情况告知原告，应视为原、被告双方于2018年10月29日起解除劳动关系。虽然原告邵连良患病经鉴定为“无尘肺”,不属职业病,但根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（一）项规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的。”本案中，原告虽然因患病不能从事原工作，也不能从事被告另行安排的其他工作，但被告作为用人单位，在没有提前三十日以书面形式通知原告本人或者额外支付原告一个月工资的情况下，便与原告解除劳动合同，违反上述法律规定。因此，被告与原告解除劳动合同属违法解除。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”、第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”。原告邵连良在被告处工作近12年，在解除劳动合同前因原告未能到岗工作，其解除劳动合同前十二个月的平均工资应参照2018年朝阳市月最低工资标准1,300元计算，被告朝阳金达钼业有限责任公司应支付原告违法解除劳动合同赔偿金人民币31,200元（1,300元/月×12个月×2）。故对原告要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金合理部分的诉讼请求，本院予以支持。关于出具解除劳动关系证明并办理保险转移手续问题。《中华人民共和国劳动合同法》第五十条第一款规定：“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。”故被告朝阳金达钼业有限责任公司应为原告邵连良出具解除劳动关系证明，并为其办理档案和社会保险关系转移手续。关于失业保险金问题。《辽宁省失业保险条例》第十四条规定：“具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：（一）按照规定参加失业保险，所在单位和本人已按照规定履行缴费义务满1年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已办理失业登记和求职登记。失业人员在领取失业保险金期间，按规定同时享受其他失业保险待遇。”、第十七条第一款规定：“失业人员失业前所在单位和本人按照规定累计缴费时间满1年不足5年的，领取失业保险金的期限最长为12个月，其中累计缴费时间满1年的，可领取3个月的失业保险金。累计缴费时间每增加1年，增加3个月的失业保险金；累计缴费时间满5年不足10年的，从第5年开始，累计缴费时间每增加1年，增加一个月的失业保险金，领取失业保险金的期限最长为18个月；累计缴费时间满10年及其以上的，领取失业保险金的期限最长为24个月”。原告邵连良在被告单位工作近12年，因此，被告应为原告办理领取失业保险金的相关手续，如因被告原因致使原告邵连良无法领取失业保险金的，由被告朝阳金达钼业有限责任公司向原告邵连良支付失业保险金21,580元（1,300元/月×83%×20个月）。关于伤残就业补助金问题。《工伤保险条例》第三十七条第二项规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”、《关于贯彻实施新有关问题的通知》（辽人社[2010]483号）第六条第二款第二项规定：“一次性伤残就业补助金的计发基数可按工伤职工受伤前12个月的月平均工资与解除或者终止劳动关系前12个月的月平均工资相比较，采取就高不就低的愿则计算工伤职工月平均工资，按照相应级别由用人单位支付一次性伤残就业补助金。即：五级为28个月，六级为24个月，七级为20个月，八级为16个月，九级为12个月，十级为8个月”。本案中，由于原告邵连良在解除劳动合同前12个月没有到岗工作，被告每个月支付其生活费工资900元。因原、被告均未提供原告在2009年11月25日受伤前12个月工资明细，无法计算其受伤前12个月的平均工资数额，可参照2009年朝阳市在职职工月平均工资2,124.83元计算。因此，被告朝阳金达钼业有限责任公司应支付原告邵连良一次性伤残就业补助金人民币25,497.96元（2,124.83元/月×12个月）。关于支付医疗补助费问题。《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第二十二条规定：“劳动者患病或者非因工负伤，合同期满终止劳动合同的，用人单位应当支付不低于六个月工资的医疗补助费；对患重病或绝症的，还应适当增加医疗补助费。”本案中，根据原告邵连良提供的诊断书、中国医科大学附属第一医院检验报告单、朝阳市中心医院诊断报告、朝阳市第四医院影像诊断报告单等证据，能够证明原告邵连良患有支气管扩张伴感染、肺内感染、右肺结节等疾病，但不能证明原告属患重病情形，根据上述文件规定，被告朝阳金达钼业有限责任公司应支付原告邵连良六个月的医疗补助费人民币16,368元（2,728元/月×6个月）。关于被告提出的原告要求按12年工龄支付经济补偿金及原告主张支付患病医疗费与仲裁请求不一致，仲裁仅请求支付医疗补助费，上述请求没有经过仲裁前置的辩解意见。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定，原告增加的上述诉讼请求与诉争的劳动争议具有不可分割性，不属于独立的劳动争议，应当合并审理。故对被告朝阳金达钼业有限责任公司的此节辩解意见，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（一）项、第四十七条、第五十条第一款、第八十七条，《辽宁省失业保险条例》第十四条、第十七条第一款，《工伤保险条例》第三十七条第二项，《关于贯彻实施新有关问题的通知》（辽人社[2010]483号）第六条第二款第二项，《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告朝阳金达钼业有限责任公司与原告邵连良解除劳动合同行为违法；二、被告朝阳金达钼业有限责任公司于本判决生效之日起十日内，一次性支付原告邵连良违法解除劳动合同赔偿金人民币31,200元、一次性伤残就业补助金人民币25,497.96元、医疗补助费16,368元；如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、被告朝阳金达钼业有限责任公司于本判决生效之日起十日内为原告办理领取失业保险金的相关手续，如因被告原因不能办理致使原告邵连良无法领取失业保险金的，由被告朝阳金达钼业有限责任公司向原告邵连良支付失业保险金人民币21,580元；四、被告朝阳金达钼业有限责任公司于本判决生效之日起十五日内为原告邵连良出具解除劳动关系证明，并为原告办理档案和社会保险关系转移手续。案件受理费5元（原告预交），由被告朝阳金达钼业有限责任公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于辽宁省朝阳市中级人民法院。审判员  杨辉二〇一九年四月二十二日书记员  蔡鄂