河南省焦作市山阳区人民法院民 事 判 决 书（2018）豫0811民初3269号原告（反诉被告）：张献雷，男，1977年2月24日出生，汉族。委托诉讼代理人：杨波，河南义和信律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡权砾，河南义和信律师事务所实习律师。被告（反诉原告）：河南宏程工程建设有限责任公司，住所地：河南省焦作市民主北路**。法定代表人：陈和平，董事长。委托诉讼代理人：梁红军，河南纳圣律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩知晓，河南纳圣律师事务所律师。被告：山西中铝工业服务有限公司，，住所地：山西省河津市山西铝厂铝都大道**法定代表人：蔡殿峰，总经理。委托诉讼代理人：饶晓波，系该公司员工。被告：山西华兴铝业有限公司，住，住所地：山西省吕梁市兴县瓦塘镇/div>法定代表人：冀树军，董事长。原告（反诉被告）张献雷与被告（反诉原告）河南宏程工程建设有限责任公司（以下简称宏程公司）、被告山西中铝工业服务有限公司（以下简称中铝公司）、被告山西华兴铝业有限公司（以下简称华兴公司）建设工程施工合同纠纷一案。本院于2018年9月14日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）张献雷的委托诉讼代理人杨波、胡权砾，被告（反诉原告）宏程公司的委托诉讼代理人梁红军，被告中铝公司的委托诉讼代理人饶晓波到庭参加诉讼。被告华兴公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张献雷向本院提出以下诉讼请求：1.依法判令被告宏程公司立即向原告支付工程款3029840.96元；2.依法判令被告宏程公司返还原告缴纳的工程质保金200000元；3.依法判令被告中铝公司、华兴公司在未付款范围内承担给付责任；4.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2013年2月3日，原告与被告宏程公司签订了一份工程承包协议。协议约定，被告宏程公司将被告华兴公司发包、被告中铝公司中标后分包给其的兴化铝厂综合维修车间工程交付原告负责具体施工，工程总价款9224100元，被告宏程公司向原告收取工程价款14%的费用。协议签订后原告向被告宏程公司缴纳了200000元保证金并组织人员进驻施工现场进行工程施工。截止2014年7月原告共完成11052662.75元的工程量，其中合同内工程量价值8928100元，合同外工程签证价款2124562.75元。2014年7月后因工程款不能及时到位，导致工程停工。在原告施工期间被告共向原告支付工程款6475449元，剩余协议约定工程款3029840.96元至今未支付。为此，原告现依法提起诉讼，望判如所请，以维护原告的合法权益。被告宏程公司辩称，其不欠原告工程款，反而原告欠宏程公司工程款，宏程公司已经提起了反诉，具体理由见其提交的反诉状。被告中铝公司辩称，中铝公司不认可晋铝建安公司就是中铝公司，除非原告提供相应证据。1、假如原告是承包人的身份，原告仅与宏程公司有合同关系，与中铝公司没有任何法律上的关系，也没有权利向中铝公司提起主张。2、假如原告是实际施工人，依照法律和司法解释，不应当向非发包人的中铝公司提起主张，要求承担未付款范围内的给付责任。3、假如原告是挂靠人，原告没有法律上的权利和依据向中铝公司提起主张。一、被告中铝公司身份不是发包人，不是法律、司法解释规定的承担责任的主体。首先，原告与宏程公司之间、中铝公司与宏程公司之间不是同一合同法律关系，且中铝公司不是涉案工程的发包人，而是总包人。宏程公司是否欠原告工程款不直接涉及中铝公司。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，实际施工人原则上不应向与其没有合同关系的转包人、总承包人提起诉讼。根据晋铝建安公司与宏程公司签订的《晋铝建安公司施工分包协议》第七条第二项规定，工程应由宏程公司自行组织施工，不得转包或再分包，否则，由宏程公司承担所造成的损失。二、被告中铝公司不仅依约已经支付宏程公司除质保金及审计保证金外的所有工程款7924788.17元，而且到立案之日，中铝公司还多付了1231837.77元。依照法律和约定仅应当支付6692950.4元。本案中，至立案之日，宏程公司不仅没有按照约定工程量全面施工，还有未施工的部分工程，包括电气、电讯部分800400元的工程量，部分土建工程152400元，和部分工程量655939.5元，这些工程均是中铝公司施工。而且，也未向中铝公司移交工程及进行决算。三、原告没有法律上的权利起诉中铝公司。2017年11月13日，山阳法院以（2017）豫0811民初1947号民事裁定书，裁定驳回原告张献雷的起诉。原告不能就同一标的、同一理由再次起诉，应申请再审。四、中铝公司不是适格被告。中铝公司从未与宏程公司签订过任何建设工程施工合同。总之，原告没有权利向中铝公司主张在工程款范围内承担责任。原告对中铝公司的请求没有法律上的任何依据。被告华兴公司未出庭应诉，但提交了书面答辩状。华兴公司辩称，山西华兴铝业综合维修车间工程，是经新华国际招标有限公司代理并于2012年7月在国内邀请招标项目，2012年8月开标，中标人为晋铝建安公司，中标价格为9367800元。2012年8月28日，华兴公司与晋铝建安公司签订《中国铝业兴县氧化铝项目综合修理车间工程建设工程施工合同》。此合同中，通用条款第28条，专用条款第38.1条中明确约定：未经发包人同意，承包人不得将承包工程分包，在确实需要将工程分包时，承包人将分包意向单位报发包人同意后，承包人才能与分包单位协商签订分包合同。从2012年8月28日至今，华兴公司从未收到晋铝建安公司关于此项目的任何分包意向申请，更未同意其将此项目工程进行分包。《中华人民共和国建筑法》第二十九条第一款、第二十九条第三款也有相应规定。华兴公司与晋铝建安公司所签订合同价格为9367800元，与原告所称的工程价款9224100元不符。晋铝建安公司将合同工程主体部分分包给宏程公司，宏程公司再包给张献雷，此行为属于工程转包行为，是法律严格禁止的，应属无效行为。华兴公司与晋铝建安公司签订的建设工程施工合同通用条款第38条第2款中有明确约定。且《中华人民共和国建筑法》第二十八条亦有规定。对原告所述的事实和理由中，关于工程款项支付内容，是建立在错误的事实基础上，不应支持其请求。且华兴公司与晋铝建安公司签订的建设工程施工合同通用条款第38条第4款明确约定：分包工程价款由承包人与总包单位结算。发包人未经承包人同意不得以任何形式向分包单位支付各项工程款项。另，华兴公司与晋铝建安公司（中铝工服），就工程款项已经结算完毕，双方之间不存在债权债务。鉴于以上事实与理由，请法院依据事实和法律公正决断，驳回原告对华兴公司的各项诉讼请求，维护华兴公司的合法权益。反诉原告宏程公司向本院提出以下诉讼请求：1.依法判令反诉被告支付反诉原告各项费用1691612.1元，并自2016年12月28日按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息至实际给付之日；2.依法判令反诉被告支付反诉原告涉案工程对其他欠款272505元，或判令该款与反诉原告无关；3.本案的一切诉讼费用由反诉被告承担。事实和理由：根据2013年2月3日反诉原告华兴铝厂项目部与反诉被告签订的协议书约定，反诉原告根据结算金额的14%向反诉被告收取工程费用，并由反诉被告承担全部工程款的税金。就该案，工程华兴铝厂共向反诉原告支付工程款7917228.17元（含华兴铝厂代付第三人工程款700000元），而实际向反诉原告支付了7215082.29元，反诉原告已经向反诉被告支付了工程款6625449.2元，另外276900元在反诉被告的指定下汇入了徐树磊的个人账户，根据协议约定14%的工程费用应为1108411.94元，税金按照3.3%计算为290441.25元（按照总工程款为8801250元计算）。因建设施工合同纠纷，徐树磊在开封市祥符区人民法院起诉反诉原告和反诉被告，反诉原告不但支付了诉讼费用22672元，开封市祥符区人民法院于2016年12月27日还从反诉原告的银行账户中扣划了582820元，经过计算反诉被告支付反诉原告各项费用共计1691612.1元，前述费用均应由反诉被告予以承担。另外，因涉案工程，刘俊喜已在兴县人民法院提起诉讼，请求支付89877元，反诉被告因吊车费用欠郝兆明113000元，反诉被告欠伊延忠各项费用29628元，郝兆明及伊延忠已向反诉原告提出了主张。根据徐树磊在开封市祥符区人民法院起诉的情况来看，对于前述费用，反诉原告也可能要承担连带清偿责任。综上所述，反诉原告为维护自己的合法权益而提起反诉，请求法院依法查明案件事实，支持反诉原告的反诉请求。反诉被告张献雷辩称，管理费，反诉被告在起诉时已经扣除过了，起诉的数额不包括合同约定的管理费用，故应当依法予以驳回。张献雷提交以下证据材料：1.2013年2月3日协议书1份，证明被告宏程公司将晋铝建安公司分包给其建设的华兴铝厂维修车间工程的具体施工交付原告完成。被告宏程公司收取原告完成工程价款14%的费用。2.2012年8月建设施工合同1份，证明原告施工的工程为华兴公司发包，晋铝建安公司中标承建的。3.2012年晋铝建安公司分包协议（JAGS-XY-ZHXL-01）1份，证明晋铝建安公司将原告施工工程分包给被告宏程公司，工程总价9224100元。4.2014年7月建安工程进度明细表，证明截止2014年7月原告共完成价值8928100元的合同内工程量。5.签证及设计变更通知单共9页，证明原告在施工期间工程设计变更、签证情况。6.预算书2份，证明工程变更及签证共计增加工程款2124562.75元。7.2013年6月7日收条1份，证明被告宏程公司收取原告保证金200000元。8.收条11页，证明原告在施工期间共收到工程款6475449元，其中材料款3100000元，工程款3374490元。9.情况说明，被告中铝公司自己陈述的情况，被告中铝公司在2014年8月28日由晋铝建安公司变更为被告中铝公司，截止2014年12月31日，被告中铝公司应支付的工程款为8801250元。10.单位工程项目划分明细表1份13页，证明张献雷对本案工程完成的工程量的情况。宏程公司质证认为：对证据1、证据2均无异议。对证据3真实性无异议。对证据4有异议，该证据为照片，不予质证，2014年4月份的结算表上印章看不清，并且也就一枚印章，工程量手续没有办理。对证据5签证单的真实性不发表意见，该签证单是结算的依据，签证单应由宏程公司提交甲方进行结算，而该签证单仍由原告持有，并且签证单的最后时间为2014年8月份，有可能超过了诉讼时效。从签证单上看，华兴公司对其签证的四条只同意了两条，也未载明价格。在原告提供的变更通知单中，2014年7月25日的变更单变更估算值是0，2014年7月28日的变更通知单变更25000元，足以说明原告所持有结算的签证单无法使宏程公司与甲方就合同外的部分进行协商和沟通。因为被告中铝公司也参加了诉讼，该工程量是否认可应由甲方华兴公司作出决定。对证据6不予认可，这是原告自己制作的，并且也未经华兴公司的认可。对证据7，该收条未加盖项目部印章，该款未进宏程公司财务，董保贵也不是宏程公司的人员，对此不予认可。证据8真实性无法确认，原告所称收到工程款6475449元不是事实，对于原告实际收到的工程款，宏程公司将进一步举证。对证据9无异议。对证据10的真实性无法确认，张献雷与宏程公司签订的协议书是2013年2月3日，但原告提供的施工时间有签订合同之前的，这说明宏程公司在张献雷进场前也有施工，这也是宏程公司收取管理费的理由，以此来折抵自己前期的工程量。中铝公司质证认为：对证据1真实性无异议，但对其证明指向有异议，该协议书并未指明其证明指向，没有逻辑关系。对证据2的真实性无异议。对证据3真实性无异议，晋铝建安公司与宏程公司的总价是9224100元，有合同依据，其余任何没有合同依据的与晋铝建安公司无关。对证据4真实性有异议，不符合证据的形式要件和实质要件，不能代表双方确认的内容。证据5没有设计变更的合同依据，不知其真实情况，并且没有发包方的确认。证据6、7、8与中铝公司无关，不清楚。对证据9，不发表意见。对证据10不予认可，该证据真实性确实无法核实，对其合法性有异议，与张献雷没有任何关联性。该证据不符合该案的证据条件和证据资格。宏程公司提交以下证据材料：1.晋铝建安公司施工分包合同1份共5页，证明合同约定的价款为9224100元，项目经理为董常宝，反诉原告为实际施工人。2.协议书1份共1页，证明反诉原告的华兴铝厂项目部与反诉被告约定，反诉原告根据结算金额的14%向反诉被告收取工程费用，并由反诉被告承担全部工程款的税金。3.向张献雷现金支付明细说明、张献雷身份证复印件及付款情况共17页、开封市祥符区人民法院（2016）豫0212民初240号民事判决书共10页、开封市中级人民法院（2016）豫02民终2470号民事判决书共13页、名称变更通知书及扣款凭证各1份，证明：反诉原告已经向反诉被告支付了工程款6902349.2元（包含甲方代扣材料款3100000元，已经向张献雷现金支付3525449.2元，其中276900元在反诉被告的指定下汇入了徐树磊的个人账户）；反诉原告已经支付诉讼费用22672元；因承担连带责任为反诉被告垫付582820元，本项合计7507841.2元。4.开封市祥符区人民法院（2016）豫0212号案卷材料1份共8页，证明：涉案实际工程款共计8801250元；根据协议书约定的14%的工程费用计算为1108411.94元；根据协议书由反诉被告承担全部工程款的税3.3%计算为290441.25元，本项合计1398853.19元。5.刘俊喜起诉状1份2页及（2018）晋1123民初961号民事裁定书1份2页、欠郝兆明手续2页、欠伊延忠手续2页，证明：在涉案工程中反诉被告尚欠刘俊喜89877元、欠郝兆明113000元，欠伊延忠各项费用29628元，本项合计272505元，结合证据3中的法律文书来看，反诉原告也可能要承担连带清偿责任。根据上述证据显示，涉案实际工程款共计8801250元，华兴公司已向反诉原告支付工程款7917228.17元，而实际向反诉原告支付了7215082.29元，反诉原告已经为反诉被告支出7507841.2元，根据协议反诉被告还应向反诉原告支付工程费及税金1398853.19元，反诉被告支付反诉原告各项费用1691612.1元，因涉案工程反诉被告仍有其他欠款272505元。张献雷质证认为：对证据1、证据2真实性及证明指向无异议。对证据3付款情况有异议，有一笔是2014年4月25日原告所出具的150000元的收据，该笔款项并未实际支付，本案反诉原告应该进一步提供相应证据对该笔工程款支付情况进行证明，对祥符区法院判决应当支付款项582820元没有异议，对于因该笔工程款未支付而引发的诉讼费、保全费，是由于本案反诉原告未能及时支付工程款而引发的费用，应当由反诉原告承担，本案原告实际收到的工程款为6475449元。对证据4，宏程公司反诉的内容，张献雷在起诉时已经扣除，没有起诉该部分款项，本案合同内完成的工程量是多少，张献雷已经提交了相应证据，被告认可的是8800000元，与张献雷提供的证据基本吻合。对证据5，关于刘俊喜的起诉，法庭已经明确告知被告，该费用未实际发生，不予受理，对此不再质证。中铝公司质证认为：宏程公司提交的证据，是宏程公司与张献雷之间的，具体情况不清楚。原告刚才所称的工程款实际支付的具体数额是7924788.17元，已经超过法律规定和合同约定。中铝公司提交以下证据材料：1.河南省焦作市山阳区人民法院(2017)豫0811民初1947号民事裁定书，证明张献雷在人民法院依法作出并发生法律效力的裁定后，该裁定依然能对抗原告再次起诉，应按申诉程序处理。依照民事诉讼法的规定，张献雷不应再次起诉。2.中国铝业兴县氧化铝项目综合修理车间工程建设工程施工合同，证明晋铝建安公司即山西中铝工业服务有限公司不是该案的发包人。3.晋铝建安公司施工分包协议（2012）JAGS-XY-ZHXL-01协议，证明晋铝建安公司与宏程公司仅签订了该建设工程施工协议及其内容，不存在所谓的合同外的任何事实。4.2011年5月17日《晋铝建安公司工程项目质保金支付规定》，证明至今宏程限公司未施工完全部工程内容，也未向晋铝建安公司即山西中铝工业服务有限公司移交工程，未结算完，依照合同约定不具备支付工程质保金条件。5.投标函附录、投标文件1份，证明宏程公司未施工部分的工程价款800400元，证明宏程公司及张献雷均未履行的义务部分。电气、电讯分部工程未施工部分的工程价款800400元。6.中铝公司工程预（结）算书，宏程公司未施工部分的工程价款是152400元，证明宏程公司及张献雷未施工部分的预（决）算书造价。215600元，中铝公司作了电气、电讯部分63200元，其余未施工价款为152400元（门三个未安装，平台栏杆未施工、给排水的遗留尾项、除尘未施工，有监理证明确认，还有中铝公司与发包人华兴公司结算单相印证）。7.中铝公司工程预（结）算书，证明宏程公司未施工的部分工程价款是1355939.6元，中铝公司代焦作宏程支付700000元，剩余655939.6元（已经支付给实际施工方）。8.中铝公司已经付款7924788.17元的各种凭证，在宏程公司未移交工程、未结算的情况下，根据合同约定，质保金已经不足，证明中铝公司不仅已经付清款额，而且还多付了。其中材料款及水电费及代付工程款合计支付宏程公司3691788.17元，支付金额4233000元，合计7924788.17元，剩余876461.83元。质保金应是880125元，实际剩余质保金876461.83元，宏程公司还差中铝公司质保金3663.17元。9.关于7560元及2145.88元的凭证，证明宏程公司反诉所称的数额，与中铝公司支付的工程款额基本一致。说明：其中宏程公司反诉所称7917228.17元与7924788.17元差额7560元，是因为该7560元发生在2016年，而反诉原告陈述的数额是截止到2015年底。2145.88元是水电费。张献雷质证认为：对证据1真实性无异议，是因为主体错误导致的驳回起诉，不属于一事不再理范围，人民法院应当依法予以受理。对证据2、3、4真实性均无异议。对证据5有异议，该证据并不能证明本案电气部分的价款，被告提供的800000元的报价是整个工程电气项目的清单，在张献雷施工过程中，对预算书中的电气工程项目的部分工程已经予以施工，因此不能仅以预算书认定原告未完成电气工程的价款为全部电气工程价款。对证据6、7，该部分预决算书都是中铝公司自行完成的，没有经过实际施工人认可以及工程发包人华兴公司的认可，该证据属于当事人陈述，不能以此认定本案事实。同时，证据6中关于未实施工程量为1355900元，与其提供的证据7中的结算进度相互矛盾，该结算进度显示截止2014年9月30日，本案原告尚在施工期间，工程款的金额应为8800000元，按照被告中铝公司与被告华兴公司签订的协议，整个工程的价款为9560000元，如果按照工程总价款减去未完成工程量应为8210000元，与2014年9月30日被告中铝公司认可的原告完成的工程量不相符。对证据8无异议。对证据9不发表质证意见，与张献雷无关。宏程公司对中铝公司提交的证据均无异议。华兴公司未提交证据材料。本院对张献雷提交的证据材料认定如下：证据1真实性予以确认；证据2，真实有效，予以认定；证据3真实性予以认定；证据4，系复印件，宏程公司、中铝公司有异议，且无其他有效证据印证，故不予认定；证据5真实性予以认定；证据6均系复印件，且宏程公司、中铝公司有异议，故不予认定；证据7，真实性予以认定，宏程公司虽有异议，但未举出足以反驳的证据，且其在庭审中称董保贵可能是董常保找的人，而董常保系宏程公司指定的涉案工程的项目负责人，且根据常理，施工人应当缴纳农民工工资保证金，故对该证据予以认定，对宏程公司异议不予采信；证据8，真实性均予以认定，但对张献雷已收到的工程款数额，结合宏程公司提交的证据予以认定；证据9真实性予以确认；证据10，无其他有效证据印证，不予认定。本院对宏程公司提交的证据材料认定如下：对证据1、证据2的真实性予以确认；证据3中向张献雷现金支付明细、张献雷身份证复印件及付款情况证据真实性均予以确认，张献雷虽对其中一笔2014年4月25日出具的150000元的收据有异议，但未提出足以反驳的证据，故对其异议不予采信；开封市祥福区人民法院及开封市中级人民法院的两份民事判决书均真实有效，予以认定；名称变更通知书及扣款凭证真实性予以确认。证据4真实性予以确认。证据5与本案缺乏关联性，不予认定。本院对中铝公司提交的证据材料认定如下：证据1虽真实，但不能证明中铝公司的证据指向，故对其证据指向不予采信。证据2真实有效，予以认定。证据3真实性予以认定。证据4，张献雷及宏程公司对其真实性均无异议，故对该证据的真实性予以认定。证据5、证据6、证据7，张献雷异议成立，不予认定。证据8，张献雷及宏程公司均无异议，予以认定。证据9，宏程公司无异议，予以认定。根据当事人的陈述及有效证据，本院依法确认以下案件事实：2012年8月28日，华兴公司（发包人）与晋铝建安公司（承包人）签订《中国铝业兴县氧化铝项目综合修理车间工程建设工程施工合同》，约定：华兴公司将综合修理车间建设工程承包给晋铝建安公司；工程内容包括招标图纸设计范围内土建、工艺、电气等工程；合同价款为9367800元（其中土建8028100元、安装1339700元），合同价款采用固定总价方式确定；工程竣工验收结算后，支付到合同价款的90%，待审计结束后支付到合同价款的95%，留5%作为质保金在质保期满后（无违约）支付；竣工结算值以最终审计值为准；未经发包人同意，承包人不得将承包工程分包，在确实需要将工程分包时，承包人将分包意向单位报发包人同意后，承包人才能与分包单位协商签订分包合同；质量保修期如下：1.土建工程为设计文件规定的该工程的合理使用年限，装修工程为2年，屋面防水工程为5年；2.电气管线、上下水管线安装工程为2年；3.供热及供冷为2个采暖期及供冷期；4.室外的上下水和小区道路等市政公用工程为2年。2012年，晋铝建安公司（总包人）与焦作市宏程工程建设有限公司（分包人）签订《晋铝建安公司施工分包协议》，将综合修理车间工程转包给焦作市宏程工程建设有限公司（以下简称焦作宏程公司），合同总价款为9224100元，工程完工后，留取5%质保金，质保期按照总包合同执行，同时再留取5%的审计保证金，待审计结束后予以支付；焦作宏程公司指定项目经理为董常宝。2013年2月3日，焦作宏程公司又与张献雷签订协议书，将涉案工程转包给张献雷。协议约定：施工现场设焦作宏程公司兴县华兴铝厂项目部，由张献雷负责施工并履行全部合同内容；施工过程中出现的任何经济纠纷与安全质量事故与焦作宏程公司无关，由张献雷负责并承担一切责任；焦作宏程公司按本工程的结算金额向张献雷收取14%的工程费用，张献雷承担其工程款部分的全部税金，每次付款前张献雷将农民工工资发放花名册上报项目部，项目部收到农民工工资发放花名册后向张献雷支付工程款；前期工作费用双方据实结清后，张献雷一次性向项目部缴纳；前期由项目部施工的工程场地平整和土方工程与张献雷无关；农民工工资保证金见项目部缴纳收据后扣除，施工完毕后一次性无息退还。该协议书由焦作宏程公司兴县华兴铝厂项目部加盖公章、张献雷本人签字。后张献雷开始组织施工，并向宏程公司缴纳了农民工保证金200000元。张献雷因拨付工程款与焦作宏程公司发生争议，其承包的华兴铝厂综合修理车间工程，于2014年10月停工。停工后，晋铝建安公司于2015年3月给焦作宏程公司发催办函要求复工，未果，晋铝建安公司便自行组织该公司的安装队完成了剩余的工程，并支出了相应的工程款。除此之外，华兴铝厂综合修理车间项目工程，没有第三方介入。截止到2014年12月31日，即张献雷停工当年年底，晋铝建安公司应付焦作宏程公司工程款8801250元，实际拨付工程款7215082.29元；截止到2016年6月，晋铝建安公司应付焦作宏程公司工程款8801250元，实际拨付7917228.1元，欠款884021.83元（其中实际欠付3896.83元，质保金880125元）。截止本案开庭审理之时，中铝公司向宏程公司实际已付7924788.17元，欠款876461.83元。宏程公司现已支付给张献雷工程款6625449.2元（包括代扣材料款3100000元）。2015年4月16日，案外人徐树磊作为原告向河南省开封市祥符区人民法院起诉张献雷、焦作宏程公司，要求其连带支付拖欠工程款582820元。该院经审理后作出判决，焦作宏程公司不服，提出上诉。河南省开封市中级人民法院裁定撤销原判，将该案发回重审。该院重审后于2016年8月22日作出（2016）豫0212民初240号民事判决，判决：“被告张献雷、焦作市宏程工程建设有限责任公司于本判决生效后5日内给付原告徐树磊工程款582，820元，被告张献雷、焦作市宏程工程建设有限责任公司互负连带清偿责任。诉讼费9629元，保全费3414元，合计13043元，由二被告承担，限于本判决生效后10日内交纳。”后焦作宏程公司不服，提出上诉，河南省开封市中级人民法院经审理后于2016年12月7日作出（2016）豫02民终2470号民事判决，判决：“驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9629元，由上诉人焦作市宏程工程建设有限责任公司承担。”该判决事实认定部分载明：“另查明：1、张献雷于2014年10月停工后，在晋铝建安公司帐目显示，该公司自行组织安装队完成剩余工程结算支出工程款700，000元；2、据张献雷提交的工程《签证单》、《业务联系变更单》若干书证显示，其在施工过程中经与业主协商对部分工程进行了变更，未见减少工程量。”上述判决生效后，焦作宏程公司向徐树磊支付了工程款582820元。另查明，晋铝建安公司于2014年8月28日变更名称为山西中铝工业服务有限公司。焦作市宏程工程建设有限责任公司于2017年3月24日经核准名称变更为河南宏程工程建设有限责任公司。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。2012年，华兴公司作为发包人，将其综合修理车间建设工程承包给晋铝建安公司，晋铝建安公司作为总承包人，将该工程分包给焦作宏程公司，并收取一定比例的管理费用，名为分包，实为转包，违反了法律禁止性规定，该合同依法应属无效合同。后焦作宏程公司又与张献雷签订协议将该工程转包给张献雷，并收取14%的管理费用，该协议依法也应属无效协议，其约定的14%的管理费用不应受法律保护。关于原告张献雷要求被告宏程公司支付工程款3029840.96元的请求。结合本案查明事实可知，晋铝建安公司即被告中铝公司认可应付宏程公司的工程总价款为8801250元，除剩余的质保金、审计保证金876461.83元外，已付宏程公司7924788.17元，即宏程公司已取得工程款7924788.17元。宏程公司已向张献雷支付的工程款除已确认的6625449.2元，还应加上宏程公司付给徐树磊的工程款582820元，合计7208269.2元。故宏程公司在中铝公司扣留的质保金、审计保证金之外还应向张献雷支付716518.97元（7924788.17元-7208269.2元=716518.97元）；在审计结束、质保期满，中铝公司将剩余审计保证金及质保金876461.83元支付与宏程公司时，宏程公司亦应将该费用付与张献雷；即宏程公司在取得中铝公司支付的全额工程款时还应向张献雷支付的工程款数额为1592980.8元。然而，原告张献雷自认其在起诉时扣除了14%的管理费用。张献雷与宏程公司的协议书虽系无效，宏程公司收取14%的管理费用亦不应受法律保护，但原告的该行为应视为原告对自己权利的放弃。原告称合同内工程量价值8928100元，扣除14%后，张献雷主张的合同内工程价款应为7678166元，该工程款数额未超过中铝公司已付宏程公司的工程款数额，故该工程款数额减去宏程公司已付款7208269.2元，宏程公司还应向张献雷支付工程款469896.8元（7678166元-7208269.2元=469896.8元）。关于原告张献雷主张的合同外工程签证价款，原告提交了证据证明施工过程中部分工程的设计发生了变更，但原告未提交充分有效证据证明其具体施工量及工程价款。原告向本院申请对工程中变更签证部分进行鉴定，但原告无正当理由未按本院传唤的时间到庭提交鉴定材料并进行鉴定质证，致使鉴定程序不能进行，应视为原告方举证不能，由其承担相应不利后果。故对原告张献雷所主张的合同外工程签证价款部分不予支持。关于原告张献雷要求被告宏程公司返还其缴纳的工程质保金200000元的请求，根据庭审查明可知该费用系宏程公司收取的农民工工资保证金，因涉案工程已施工完毕并投入使用，故被告宏程公司应按约定向原告返还该保证金。关于原告张献雷要求被告中铝公司在未付款范围内承担给付责任的请求。被告中铝公司辩称其与原告没有合同关系，其也不是发包人，实际施工人不应向与其没有合同关系的转包人、总承包人提起诉讼。本案中被告华兴公司是发包人；晋铝建安公司即中铝公司是总承包人，其将工程转包给焦作宏程公司，因而又属于转包人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款的规定，原告可以起诉转包人即被告中铝公司。中铝公司现未向宏程公司支付的款项包括质保金和审计保证金。关于质保金，晋铝建安公司与华兴公司签订的合同约定：留5%作为质保金，因中铝公司应付宏程公司的工程款为8801250元，故质保金数额应为440062.5元（8801250元×5%=440062.5元）。关于审计保证金，华兴公司与晋铝建安公司签订的合同约定工程竣工验收结算后支付到合同价款的90%，待审计结束后支付到合同价款的95%，同时又约定竣工结算值以最终审计值为准。华兴公司称其与中铝公司已结算完毕，中铝公司也表示确已结算完毕，但中铝公司未明确结算金额，故应推定合同约定的工程竣工验收结算后至审计结束后的合同价款差额部分5%，华兴公司已付给中铝公司。本案中，晋铝建安公司与华兴公司签订的合同约定：土建工程的质量保修期为设计文件规定的该工程的合理使用年限，屋面防水工程质量保修期为5年等。现原告张献雷未提供证据证明工程质量保修期已全部届满、质保金支付条件已经成就。综上，中铝公司还应当将除质保金以外的工程款支付与宏程公司，即436399.33元（876461.83元-440062.5元=436399.33元）。原告张献雷要求被告中铝公司在未付款范围内承担给付责任，则中铝公司应当在其应付（支付条件已成就的）宏程公司的工程款436399.33元范围内对张献雷承担连带清偿责任。关于原告张献雷要求被告华兴公司在未付款范围内承担给付责任的请求，因原告张献雷未举证证明被告华兴公司对中铝公司就涉案工程是否存在未付款及未付款数额，故对原告的该项请求，不予支持。关于反诉原告宏程公司要求反诉被告张献雷向其支付各项费用1691612.1元及利息的请求，根据本案查明事实及上述分析可知，宏程公司还应向张献雷支付工程款，故宏程公司的请求不能成立，本院不予支持。反诉原告宏程公司要求反诉被告张献雷支付涉案工程对其他欠款272505元或判令与其无关，但该费用并未实际发生，也未经有效判决予以确认，故其该请求不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、被告河南宏程工程建设有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告张献雷工程款469896.8元，并返还保证金200000元；二、被告山西中铝工业服务有限公司在其应付宏程公司的工程款436399.33元范围内对上述款项承担连带清偿责任；三、驳回原告张献雷的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告河南宏程工程建设有限责任公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费32639元，由原告张献雷负担25869元，由被告河南宏程工程建设有限责任公司负担6770元；反诉费10013元，由反诉原告河南宏程工程建设有限责任公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省焦作市中级人民法院。审 判 长  王惠敏人民陪审员  王树秀人民陪审员  程保萍二〇一九年四月十八日书 记 员  吴 莉河南省焦作市山阳区人民法院民事判决书（附页）（2018）豫0811民初3269号（2018）豫0811民初3269号民事判决书引用的相关法律规定，具体内容表述如下：1.《中华人民共和国合同法》第六十条第一款：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第二百六十九条：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。第二百七十二条：发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。2.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第二十六条：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。3.《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。