广东省湛江市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）粤08行终76号上诉人（原审原告）谢文，男，汉族，1966年1月2日出生，住湛江市赤坎区，上诉人（原审原告）沈文仁，男，汉族，1988年9月17日出生，住湛江市赤坎区，上诉人（原审原告）刘成凤，女，汉族，1970年9月10日出生，住湛江市赤坎区，上诉人（原审原告）罗光美，女，汉族，1982年7月23日出生，住湛江市赤坎区，上诉人（原审原告）司徒鑫，男，汉族，1988年4月1日出生，住湛江市赤坎区，上诉人（原审原告）李周新，男，汉族，1975年4月29日出生，住湛江市赤坎区，上诉人（原审原告）刘小燕，女，汉族，1960年1月15日出生，湛江市赤坎区，上诉人（原审原告）陈华卫，男，汉族，1984年1月10日出生，住湛江市赤坎区，上诉人（原审原告）何水潮，男，汉族，1970年8月22日出生，住湛江市赤坎区，九名上诉人共同委托代理人郑钦，广东海东律师事务所律师。被上诉人（原审被告）湛江经济技术开发区房产管理局，住所地：广东省湛江经济技术开发区人民大道**泰华大厦**。法定代表人林国坚，该局局长。委托代理人邓亚玲，广东汉基律师事务所律师。原审第三人湛江市万有房地产有限公司，地，地址：湛江市经济技术开发区昌平路**/div>法定代表人谭什成，该司董事长。上诉人谢文、刘成凤、李周新、罗光美、刘小燕、司徒鑫、陈华卫、何水潮、沈文仁因与被上诉人湛江经济技术开发区房产管理局开发区房管分局（以下简称开发区房管分局）、原审第三人湛江市万有房地产有限公司房屋行政管理纠纷一案，不服湛江经济技术开发区人民法院（2018）粤0891行初400号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。原审查明，谢文等9人系湛江市赤坎区海滨大道北99号恒怡湾小区的业主。2017年，经湛江经济技术开发区泉庄街道办（以下简称泉庄街道办）同意，恒怡湾小区部分业主自发成立恒怡湾小区业主委员会筹备组，拟组建恒怡湾业主委员会以保障恒怡湾小区全体业主权益。2018年6月11日，恒怡湾小区业主委员会筹备组经业主大会选出谢文、沈文仁、罗光美等3名业主委员会委员候选人。2018年6月18日，经业主大会再次选举选出了何水潮、李周新、刘小燕、刘成凤、司徒鑫、陈华卫等6名业主委员会候选人。后，恒怡湾小区业主委员会筹备组向泉庄街道办和开发区房管分局提交关于业主委员会的相关材料进行备案。2018年8月6日，泉庄街道办作出《对的复函》，认可选举结果并同意湛江市恒怡湾小区成立业主委员会。2018年8月14日，开发区房管分局作出的第6号函中写明“恒怡湾小区业主委员会的选举存在以下问题：一、当选委员刘成凤、李周新、罗光美、刘小燕又是唱票人、记票人。代表候选人的近亲属不得担任监票人、记票人，此次选举无效；二、个别当选的委员在选举期间欠物业管理费，不符合《广东省物业管理条例》第二十五条第三款的规定。鉴于贵筹备组提供的资料不符合业主委员会备案的条件，根据相关法律法规，无法为该小区办理业主委员会备案。”谢文等9人不服开发区房管分局发出的第6号函，认为第6号函的答复侵犯了恒怡湾小区全体业主的权益，遂于2018年9月3日向该院提起行政诉讼。原审认为，本案属于房屋行政管理纠纷。本案的争议焦点为：1、谢文等9人的起诉主体资格是否适格；2、开发区房管分局作出的湛开房[2018]第6号《关于湛江市恒怡湾小区业主委员会成立备案事宜的函》是否合法。一、关于谢文等9人的起诉主体资格是否适格的问题。依据《物业管理条例》第十六条第一款“业主委员会应当自选举产生之日起30日内，向物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门备案”之规定，参照《业主大会和业主委员会指导规则》第三十三条第一款“业主委员会应当自选举之日起30日内，持下列文件向物业所在地的区、县房地产行政主管部门和街道办事处、乡镇人民政府办理备案手续…”之规定，本案中，恒怡湾小区业主大会选举出谢文等9人当选恒怡湾小区业主委员会的委员，该选举事项虽经过泉庄街道办同意，但未在被告开发区房管分局处进行备案登记，恒怡湾小区业主委员会未能依法成立，谢文等9人并不具备恒怡湾小区业主委员会委员资格。而在第6号函中，开发区房管分局无法为恒怡湾小区业主委员会进行备案，导致该业主委员会未能依法成立。第6号函实质上已造成谢文等9人未能当选业主委员，对谢文等9人的个人权益产生影响。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼”之规定，谢文等9人与开发区房管分局作出第6号函的行政行政存在利害关系，可作为本案适格原告。二、关于开发区房管分局作出的湛开房[2018]第6号“关于湛江市恒怡湾小区业主委员会成立备案事宜的函”是否合法的问题。依照《中华人民共和国选举法》第四十二条第二款“代表候选人的近亲属不得担任监票人、记票人”、《广东省物业管理条例》第二十五条第一款第（三）项“业主委员会应当从具备以下条件的业主中选举产生：（三）遵守管理规约，履行业主义务，按时交纳住宅专项维修资金和物业服务费用，无损害公共利益行为”之规定，本案中，原告所提交的《恒怡湾小区首次业主大会投票结果统计表》和《恒怡湾小区第二次业主大会投票结果统计表》中，刘成凤、李周新、罗光美、刘小燕曾担任业主委员会委员选举的记票人、唱票人，不符合选举程序要求。另，开发区房管分局所提交银行反馈表显示，个别当选委员未按时缴纳物业服务费用。开发区房管分局以选举程序存在问题，个别当选的业主委员欠物业管理费，不符合业主委员当选的条件为由，无法为恒怡湾小区办理业主委员会备案，从而作出第6号函。该函认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条“行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求”之规定，对谢文等9人的诉讼请求予以驳回。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条、第六十九条、《中华人民共和国选举法》第四十二条第二款、《物业管理条例》第十六条第一款、《广东省物业管理条例》第二十五条第一款第（三）项之规定，判决驳回谢文等9人的诉讼请求。本案受理费50元，由谢文等9人负担。上诉人谢文等9人不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决适用法律错误。1、根据《广东省物业管理条例》第十九条第二款以及第二十三条的规定，只要是业主以书面且是以记名投票的方式作出的表决结果，都符合上述的规定，属有效的表决，不得以当选的委员刘成凤、李周新、罗光美、刘小燕是记票人或唱票人为由，适用《选举法》第四十二条第二款“代表候选人的近亲属不得担任监票人、记票人”的规定认为选举结果无效。2、根据《广东省物业管理条例》第二十五条的规定，业主委员会委员的选举产生和中止（终止）委员职务都是通过业主大会决定的，属于小区业主享有自治权的规定，拖欠物业服务费是否具有候选人资格应由业主大会决定。被上诉人作为物业管理行政主管部门在法无明确授权的情况下，不能干涉业主的自治权。因此，原审法院判决认为被上诉人以个别不当选的业主委员欠物业管理费，不符合业主委员会当选的条件为由，无法为恒怡湾小区办理业主委员会备案正确，该判决明显与上述法律规定不符，属于认定事实错误和法律不当。3、根据国务院法制办《关于＜物业管理条例＞第十六条的请示》的答复（国法秘函[2005]439号）：“《物业管理条例》第十六条第一款规定：“业主委员会应当自选举产生之日起30日内，向物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门备案。”这里的“备案”是一种告知，不具有行政许可的性质。因此，只要恒怡湾小区业主委员会按规定提交备案所需的资料，被上诉人即应备案，而不是作实质的审查或调查，更不是批复。二、本案被上诉人没有欠缴物业费，原审判决认为“个别当选的业主委员欠物业管理费属于认定事实错误，与案件事实和证据不符。1、被上诉人在原审提交《关于恒怡湾小区成立业主大会和业主委员会有关问题的报告》没有签名和盖章，明显造假和不真实。2、被上诉人在原审时提交的银行反馈表也是虚假的，在庭审质证时无提交原件核对，依法不能采信。3、恒怡湾小区的现物业管理公司即湛江市万有物业服务有限公司从来没有向当选的9名业主委员会委员催缴过物业服务费，也没有收取过欠缴的滞纳金，湛江市万有物业服务有限公司没有按约定及时收取和使用物业服务费等，广大业主长期投诉。退一步来说，如果业主缴交以物业管理费不及时的情形，也是万有物业服务有限公司的原因造成的，不存在个别当选的委员欠物业管理费的情形。三、根据《商品房买卖合同》附件四：合同补充协议第6款的约定，恒怡湾小区物业管理实行酬金制。但湛江市万有物业服务有限公司从来都没有公布物业服务资金的收支情况，严重违约和违法。因此，上诉人有权拒缴物业费，不存在原审判决认定个别当选的业主委员欠物业管理费的情况。四、湛江市万有物业服务有限公司是非法设立的，依法无权收取物业服务费。综上所述，原审判决认定事实错误，适用法律不当，上诉请求：一、判决撤销（2018）粤0891行初400号行政判决；二、改判撤销被上诉人作出的湛开房[2018]第6号《关于湛江市恒怡湾小区业主委员会成立备案事宜的函》；三、判令被上诉人依法履行职责，对恒怡湾小区业主委员会予以备案；四、本案的诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人开发区房管分局答辩称，我分局在履行行政职责的过程中依法依规，在原审中也将作出行政决定的法律依据提交给法庭。上诉人在提交备案申请的过程中不仅程序违法，而且违反了相关的法律规定，故我分局作出湛开房[2018]第6号《关于湛江市恒怡湾小区业主委员会成立备案事宜的函》。原审判决是正确的，请二审法院予以维持。本院经审理查明的事实与原审查明事实一致，本院予以确认。本院认为：本案属于房屋行政管理纠纷。本案的争议焦点为：一、上诉人谢文等9人的原告主体资格是否适格；二、被上诉人作出的湛开房[2018]第6号《关于湛江市恒怡湾小区业主委员会成立备案事宜的函》是否合法。关于上诉人谢文等9人的原告主体资格是否适格的问题。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第二十条第一款“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼”和第四十九条“提起诉讼应当符合以下条件：（一）原告是符合本法第二十五条规定的公民、法人或者其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实依据；（四）属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖”的规定，被上诉人作出的湛开房[2018]第6号《关于湛江市恒怡湾小区业主委员会成立备案事宜的函》是针对上诉人谢文等9人所申请的行政事项进行处理的行政行为，上诉人谢文等9人是该行政行为的相对人，与该行政行为有利害关系，依法有权针对该行政行为提起行政诉讼，故上诉人谢文等9人的原告主体资格适格。关于被上诉人开发区房管分局作出的湛开房[2018]第6号《关于湛江市恒怡湾小区业主委员会成立备案事宜的函》是否合法的问题。首先，被上诉人开发区房管分局是否有权对备案进行实质性审查。上诉人谢文等9人主张根据国务院法制办《关于＜物业管理条例＞第十六条的请示的答复》（国法秘函[2005]439号）：“《物业管理条例》第十六条第一款规定：“业主委员会应当自选举产生之日起30日内，向物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门备案。这里的‘备案’是一种告知，不具有行政许可的性质”，因此只要恒怡湾小区业主委员会按规定提交备案所需的资料，被上诉人即应备案，而不是作实质的审查或调查，更不是批复。本院认为，虽然业主委员会的备案是一种告知，不具有行政许可的性质，但是根据《中华人民共和国物权法》第七十五条第二款和《物业管理条例》第五条第二款、第十六条的规定，县级以上地方人民政府房地产行政主管部门负责本行政区域内物业管理活动的监督管理工作，地，地方政府有关部门应当对设立业主大会和选举业主委员会给予指导和协助被上诉人开发区房管分局作为开发区区域内的房产行政主管部门，有权对本行政区域内的恒怡湾小区业主委员会成立活动进行监督、指导和协助，可以对该小区业主委员会备案材料内容的真实性、合法性进行实质性的审查。其次，业主委员会是自治组织，参考同是自治组织的村民委员会的《村民委员会选举规程》（民发〔2013〕76号）第六章投票选举第五条确定选举工作人员中的“候选人及其近亲属，不得担任选举工作人员”的规定，上诉人刘成凤、李周新、罗光美、刘小燕作为业主委员会委员候选人，却同时担任选举业主委员会委员时的记票人、唱票人，违反了选举程序，显然无法保证选举结果的客观性和真实性；另，个别的业主委员拖欠物业服务费用而当选，也显然违反了《广东省物业管理条例》第二十五条“业主委员会委员应当从具备以下条件的业主中选举产生：……（三）遵守管理规约，履行业主义务，按时交纳住宅专项维修资金和物业服务费用，无损害公共利益行为”和《恒怡湾小区业主大会议事规则》第二十条“业主委员会委员应当是本物业管理区域内自然人业主或者法人业主授权的自然人代表，并符合下列条件……（四）无拒绝交纳住宅专项维修资金和物业服务费用，无损害公共利益行为”的规定，被上诉人开发区房管分局据此作出的湛开房[2018]第6号《关于湛江市恒怡湾小区业主委员会成立备案事宜的函》认定事实清楚，适用《广东省物业管理条例》第二十五条第（三）项处理正确，但适用选举法第四十二条第二款“代表候选人的近亲属不得担任监票人、记票人”的规定不当。该函称的选举法全称是《中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法》，该选举法不应适用于本案业主委员会选举，虽然该函适用该法律不当，但属于轻微疵瑕，不影响本案行政行为的合法性。原审判决亦直接适用《中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法》第四十二条第二款，属于法律适用不当，本院予以纠正。综上所述，上诉人谢文等9人上诉请求缺乏理据，本院不予支持。原审判决正确，依法应予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人谢文、刘成凤、李周新、罗光美、刘小燕、司徒鑫、陈华卫、何水潮、沈文仁负担。本判决为终审判决。审 判 长  李常红审 判 员  梁康宁代理审判员  杨丹红二〇一九年四月二十五日法官助理陈小斯书记员周玥附：本判决适用的相关法律依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。