长春净月高新技术产业开发区人民法院 民 事 判 决 书 (2018）吉0194民初1193号 原告：沈阳福瑞园林装饰工程有限公司，住所地：沈阳市沈河区文萃路**。 法定代表人：余焕，董事长。 委托代理人：周爽，辽宁同方律师事务所律师。 被告：长春市天成市政建设有限公司，住，住所地：长春净月高新技术产业开发区净月潭村小东沟/div> 法定代表人：李绍亮，总经理。 委托代理人：吴永成，该公司职员。 委托代理人：李影，该公司职员。 被告：长春建工集团吉润建设股份有限公司，住，住所地：长春市朝阳区开运街开工胡同**/div> 法定代表人：丁克华，总经理。 被告：长春建工新吉润建设有限公司，住所地：长春市朝阳区铁塔路1900号 法定代表人：徐达泉，总经理。 委托代理人：张哲，吉林洲亚律师事务所律师。 被告：和记黄埔地产（长春）有限公司，住，住所地：长春净月高新技术产业开发区/div> 法定代表人：周伟淦，董事长。 委托代理人：杨子略，该公司职员。 原告沈阳福瑞园林装饰工程有限公司（以下简称福瑞公司）与被告长春市天成市政建设有限公司（以下简称天成公司）、长春建工集团吉润建设股份有限公司（以下简称长春吉润建设公司）、长春建工新吉润建设有限公司（以下简称长春建工新吉润公司）、和记黄埔地产（长春）有限公司（以下简称和记黄埔公司）建设工程施工合同纠纷一案，经沈阳市沈河区人民法院移送，本院于2018年9月26日受理后,依法适用普通程序并组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告福瑞公司的委托代理人周爽，被告天成公司的委托代理人吴永成、李影，长春建工新吉润公司的委托代理人张哲，和记黄埔公司的委托代理人杨子略到庭参加诉讼。被告长春吉润建设公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。 原告福瑞公司诉称：和记黄埔公司将其开发的和记黄埔长春市净月谭大顶山住宅项目总包给长春吉润建设公司，该公司将其中的1A区室外工程分包给天成公司，天成公司又将上述工程交给原告进行施工。原告与天成公司于2007年7月27日签订了《和记黄埔长春市净月谭大顶山住宅项目1A区室外工程分承包合同》（以下简称“分承包合同”），合同价款暂定3931019.48元，最后以竣工工程数量和单价计算工程总造价为准。合同签订后，原告依合同约定履行了合同义务，工程于2008年7月21日正式竣工后验收合格，现已投入使用。原告在2009年11月向天成公司、长春吉润建设公司提交了“和记黄埔硬景结算汇总表”，汇总表中计算长春市净月谭大顶山住宅项目1A及机电总承包工程的工程总价款为4238561.60元，但二单位一直未予以结算。这期间天成公司在2008年08月18日向原告支付了300000元，长春吉润建设公司也陆续向原告支付了共计1090000元。此后，上述二单位就再也未支付任何工程款。这期间，原告多次催要，二单位以各种理由拖脱。原告在沈阳市沈河法院审理过程中，依据和记黄埔提供的证据材料了解到，因国有企业改制，长春吉润建设公司已经更名为长春建工新吉润公司，并且和记黄埔公司已经将本工程的总承包款支付给了长春建工新吉润公司，而长春建工新吉润公司和长春吉润建设公司均未将上述工程款支付给天成公司，因此长春建工新吉润公司和长春吉润建设公司应承担连带给付责任。 本案在沈阳市沈河区人民法院审理期间，经该院委托辽宁中大工程造价咨询事务所有限公司对本工程进行了鉴定，鉴定结论为：本工程造价为3630920.42元。该鉴定结论书均由沈河区人民法院送达至各被告，上述当事人均未提出异议。该鉴定结论应作为工程造价结算的的合法依据。另依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条的规定和《最高人民法院建设工程施工合同司法解释二》第24条之规定，原告要求天成公司承担给付责任，要求长春建工新吉润公司和长春吉润建设公司对上述债务亦承担连带责任。现原告诉至法院，请求:1.判令被告天成公司立即给付所欠的工程款2848561.60元及逾期付款的违约金；2.判令被告长春吉润建设公司、长春建工新吉润公司承担连带付款责任；3.判令被告和记黄埔公司在未付款的范围内承担连带付款责任；4.判令被告承担本案诉讼费、鉴定费等全部费用。 被告天成公司辩称：原告陈述我方于2008年8月11日向原告支付了300000元工程款的说法与事实不符，我方支付的是借款，有借条为据，并不是工程款。被告长春吉润建设公司是总发包人，其陆续向原告支付1090000元的事情我方完全不知情，这同时说明原告违反了合同第二部分通用条款中的5.3款，因为在合同履行中我方从未给原告提供过任何可直接从总发包人处转付款的凭证或签字资料，总发包人给原告1090000元完全是原告违反合同规定的自主行为。另原告在履约中的各种进度资料、工程量变更等环节均未通过我公司，以上足以证明原告违反了合同通用条款中第26.2.1（第十一页）条和第5.3（第五页）条款相关规定，已违约在先，理应承担违约赔偿责任。合同中第三部分专用条款第十六条乙方责任中的第5条规定，原告应向我方支付工程造价款1%，和360000元的管理费。 被告长春吉润建设公司未到庭，亦未提交书面答辩意见。 被告长春建工新吉润公司辩称：我公司从未与原告签订过任何合同，双方没有合同关系，长春吉润建设公司与我公司是独立的法人，我公司不是长春吉润建设公司改制来的，而是新成立的公司。工商档案中显示长春吉润建设公司曾经是我公司的股东，但是其已将所有的股权转让出售，其与我公司不再有债权债务关系，因此不论长春吉润建设公司是否与原告存在债权债务关系，均与我公司无关。 被告和记黄埔公司辩称：长春吉润建设公司及改制后的长春建工新吉润公司是和记黄埔公司开发的净月潭大顶山1A期工程的总承包商，该工程双方已经结算完毕，最后一期工程款亦已经支付完毕，和记黄埔公司仅余416.30元工程款尚未支付。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，和记黄埔公司作为发包方仅在欠付工程款即416.30元范围内承担责任。 经审理查明：2006年11月27日，和记黄埔公司与长春吉润建设公司签订了《长春市净月潭大顶山住宅项目1A期土建及机电总承包工程协议书》，约定长春吉润建设公司作为总承包方，承包和记黄埔公司开发的长春市净月潭大顶山住宅项目1A期土建及机电总承包工程。长春吉润建设公司在承包了该工程后，将其中的市政建设及小区围栏、花园分户围墙、室外园林、岗亭等工程项目分包给了天成公司。 2007年7月，福瑞公司与天成公司签订《和记黄埔长春市净月潭大顶山住宅项目1A区室外工程分承包合同(GF-2003-0213)》，合同载明:“总承包商:长春建工集团吉润建设股份有限公司，承包人(全称):长春市天成市政建设有限公司，分包人(全称):沈阳福瑞园林装饰工程有限公司。依照《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》及其它有关法律、行政法规，遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则，鉴于（以下简称为‘发包人’)与承包人已经签订施工总承包合同（以下称为‘总包合同’),承包人和分包人双方就分包工程施工事项经协商达成一致，订立本分包合同。一、分包工程概况，分包工程名称:和记黄埔长春市净月潭大顶山住宅项目1A区室外工程，工程地点:长春市净月潭大顶山，分包工程承包范围:按该工程总承包合同文件第八章室外工程之规定，甲方发包如下工程:第二节围栏（第B8.2/8页);第三节私家花园分户围墙(第B8.3/6页);第五节室外园林(第B8.5/21页）;第六节岗亭（第B8.6/13页）。二、分包合同价款金额:人民币3931019.48元，详见《总包投标工程量清单》，最后以发展商确定的竣工工程数量和单价计算工程总造价为准。”。上述合同签订后，福瑞公司开始进行施工。 长春吉润建设公司总承包的该项工程于2008年7月21日正式竣工。 另查明：和记黄埔公司于2007年5月22日收到题头为《说明》的传真件一份,其中载明“根据国家经济体制改革的要求，对于国有企业进行改制。改制后原长春建工集团吉润建设股份有限公司改为长春建工新吉润建设有限公司。原单位名称:长春建工集团吉润建设股份有限公司现单位名称:长春建工新吉润建设有限公司。开户行名称:长春建工新吉润建设有限公司润鹏分公司；账号:×××，开户行:光大银行高新支行”。该《说明》中加盖有长春吉润建设公司及长春建工新吉润公司的印章。2007年5月25日，长春吉润建设公司向和记黄埔公司发送了传真件一份，内容为“关于:公司名称更改。由于敝公司企业改制，由原‘长春建工集团吉润建设股份有限公司’更改为‘长春建工新吉润建设有限公司’。特此证明”。该传真件中加盖了长春吉润建设公司印章并由经理董万金签字。 2012年3月，和记黄埔公司作为发展商、长春建工新吉润公司作为承包商共同在《长春市净月潭大顶山住宅项目1A期土建及机电总承包工程结算书》中加盖公章，确认该工程结算合同总价为31909696.30元。和记黄埔公司已实际支付工程款31909280元。 庭审中，福瑞公司自述天成公司已向其支付工程款300000元、长春吉润建设公司已向其支付工程款1090000元。但天成公司认为福瑞公司提到的该笔300000元款项，实际上是天成公司借给福瑞公司的款项，其性质并非工程款。 再查明：福瑞公司因与各被告间存在工程款纠纷，曾于2014年向沈阳市沈河区人民法院提起诉讼，该院在审理过程中依福瑞公司的申请，委托辽宁中大工程造价咨询事务所有限公司对福瑞公司施工完成的工程造价进行鉴定。辽宁中大工程造价咨询事务所有限公司于2015年8月14日出具了鉴定报告,鉴定结论载明和记黄埔长春市净月潭大顶山住宅项目1A区室外工程造价鉴定定案:3630920.42元。福瑞公司因此次鉴定支付鉴定费80000元。 上述事实，有福瑞公司提供的和记黄埔长春市净月谭大顶山住宅项目1A区室外工程分承包合同、林陈简建筑师有限公司出具的长春市大顶山住宅项目1A总承包工程竣工证书、工程决算书、邮寄送达回执、借款单、辽宁中大工程造价咨询事务所有限公司出具的鉴定报告、鉴定费发票、长春市净月潭大顶山住宅项目1A期土建及机电总承包工程结算书、付款证书、转帐支票存根、银行帐单及发票、关于因企业改制更名的材料、沈阳市沈河区人民法院（2015）沈河民二初字第00151号民事判决书及开庭笔录、送达手续，被告和记黄埔公司提供的《长春市净月潭大顶山住宅项目1A期土建及机电总承包工程合同》、说明及公司名称更改的传真文件、《长春市净月潭大顶山住宅项目1A期土建及机电总承包工程结算书》、证明、确认账户、统计表、发票、银行进账单、转账支票存根、付款证书及原、被告当庭陈述等经举证、质证的证据在卷为凭，本院予以确认。 本院认为,关于本案应承担给付工程款责任的主体问题，和记黄埔公司作为发包方，将其开发的长春市净月潭大顶山住宅项目1A期中的土建及机电工程发包给长春吉润建设公司并签订了书面合同，天成公司从长春吉润建设公司处承包了该工程后，又将涉案工程转包给福瑞公司并签订了承包合同，以上合同均系当事人的真实意思表示，本院对上述事实予以确认。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，福瑞公司作为实际施工人，在施工完毕后，有权向发包人、转包人或违法分包人主张欠付的工程款。和记黄埔公司将长春市净月潭大顶山住宅项目1A期土建及机电总承包工程发包给长春吉润建设公司，而天成公司又自长春吉润建设公司处承包了该工程，天成公司与长春吉润建设公司之间存在转包关系，故根据法律规定，长春吉润建设公司与天成公司应向福瑞公司承担连带给付工程款的责任。和记黄埔公司亦应在欠付工程价款范围内对福瑞公司承担责任。 庭审中，长春建工新吉润公司抗辩认为其并非由长春吉润建设公司改制后成立，其与长春吉润建设公司并无关联，且与福瑞公司之间亦不存在合同关系，故不应承担责任。本院认为，根据和记黄埔公司当庭提供的《说明》及内容为“公司名称更改”的传真件并结合各方当事人的陈述，可以确认长春建工新吉润公司与长春吉润建设公司存在关联，长春建工新吉润公司亦在长春市净月潭大顶山住宅项目1A期土建及机电工程竣工后，作为一方主体与作为发展商的和记黄埔公司进行结算并收取工程款，故长春建工新吉润公司亦应对欠付福瑞公司的工程款承担连带给付责任。现长春建工新吉润公司虽否认其与本案工程存在关联,并强调其与长春吉润建设公司并非同一主体，但其就实际结算和收取工程款一事未提出合理解释，故对其相关抗辩意见，本院均不予采信。 关于辽宁中大工程造价咨询事务所有限公司于2015年8月14日作出的鉴定报告及鉴定结论是否应予采信的问题。福瑞公司当庭表示鉴定程序符合法律规定，其认可该鉴定结论。和记黄埔公司陈述其参与了沈阳市沈河区人民法院组织的抽签程序，对鉴定结论亦表示认可。长春建工新吉润公司及天成公司均称没有参与鉴定过程，长春建工新吉润公司对鉴定结论认可，天成公司表示对鉴定结论不认可，但长春建工新吉润公司及天成公司均明确表示不申请重新鉴定。本院认为，该鉴定报告系人民法院在审理民事案件过程中，依当事人申请，委托有鉴定资质的机构进行鉴定后作出的报告，结合福瑞公司当庭提供的沈阳市沈河区人民法院在鉴定过程中制作的送达手续，能够证明该鉴定过程并不违反法律规定，故本院对辽宁中大工程造价咨询事务所有限公司于2015年8月14日作出的鉴定报告及鉴定结论予以采信。 关于应给付工程款的具体金额及利息问题。根据鉴定结论，福瑞公司施工的工程造价为3630920.42元，福瑞公司自认已收到天成公司支付的工程款300000元及长春吉润建设公司支付的工程款1090000元,故天成公司、长春吉润建设公司、长春建工新吉润公司应给付福瑞公司剩余工程款2240920.42元。和记黄埔公司作为发包人，其已实际支付工程款31909280元，尚欠付工程款416.30元（31909696.30元－31909280元），故和记黄埔地产公司应在未付工程款416.30元范围内对福瑞公司承担给付责任。根据和记黄埔公司提供的工程结算书载明，长春市净月潭大顶山住宅项目1A期土建及机电总承包工程于2008年7月21日已通过竣工验收，故涉案工程最迟不晚于2008年7月21日即已正式竣工，故利息应从竣工次日即2008年7月22日开始计算。 关于天成公司抗辩认为其给付福瑞公司的300000元款项并非工程款，而是福瑞公司向其借款一节，根据福瑞公司提供的《借款单》载明，其于2008年8月18日自天成公司处取得300000元，借款事由为“材料款”。福瑞公司陈述该笔款项系在施工过程中向天成公司借款用于购买材料，其性质应为工程款。本院认为，结合双方签订的承包合同中关于价款支付的相关内容及本案其他情况，认定该款项为天成公司因本案工程而预支给福瑞公司的工程款较为符合常理。天成公司主张该笔款项并非工程款，但未能提供证据证明该款系福瑞公司因其他工程或其他用途而借支，故对天成公司的抗辩主张本院不予采信。 根据法律规定，当事人有对对方当事人的陈述及提供的证据进行答辩和质证的权利，被告长春吉润建设公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃上述权利，并承担举证不能的不利后果。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定,判决如下: 一、被告长春市天成市政建设有限公司、长春建工集团吉润建设股份有限公司、长春建工新吉润建设有限公司于本判决发生法律效力后十日内给付原告沈阳福瑞园林装饰工程有限公司工程款2240920.42元及逾期利息（利息自2008年7月22日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际给付之日止); 二、被告和记黄埔地产（长春）有限公司在未付工程款416.30元范围内对原告沈阳福瑞园林装饰工程有限公司承担给付工程款责任; 三、驳回原告沈阳福瑞园林装饰工程有限公司的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,则应当依照《中多华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 案件受理费34372元，由被告长春市天成市政建设有限公司、长春建工集团吉润建设股份有限公司、长春建工新吉润建设有限公司负担;鉴定费80000元，由被告长春市天成市政建设有限公司、长春建工集团吉润建设股份有限公司、长春建工新吉润建设有限公司负担;公告费260元，由被告长春建工集团吉润建设股份有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省长春市中级人民法院。 审判长 薛楠人民陪审员李慧杰人民陪审员翟辉 二〇一九年四月十六日 书记员 张       紫       誉