广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤19民终3139号上诉人（原审被告）:东莞多立电子科技有限公司，住所地：广东省东莞市东坑镇骏达社区正崴科技园**。法定代表人：詹圣兵，总经理。委托诉讼代理人：阮立，浙江铎伦律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴婷，浙江铎伦律师事务所辅助人员。被上诉人（原审原告）：柏威（深圳）电子有限公司，，住所地：广东省深圳市宝安区新安街道裕安二路裕安居****之A216法定代表人：马广杰，总经理。委托诉讼代理人：张振宇，广东诚公律师事务所律师。上诉人东莞多立电子科技有限公司（以下简称多立公司）与被上诉人柏威（深圳）电子有限公司（以下简称柏威公司）承揽合同纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2018）粤1973民初19429号民事判决书，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。柏威公司的一审诉讼请求：1.多立公司向柏威公司支付剩余货款92472.8元；2.没收多立公司支付的定金26420.8元；3.多立公司向柏威公司支付逾期付款利息（以92472.8元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率，自2018年7月11日起计至付清之日止）；4、本案诉讼费用由多立公司负担。多立公司的反诉请求：1.柏威公司向多立公司支付违约金13210.4元；2.柏威公司赔偿多立公司损失237844.40元；3.反诉费用由柏威公司负担。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条、第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、多立公司应在判决发生法律效力之日起五日内向柏威公司支付货款66052元及利息（以66052元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率，从2018年9月1日起计算至付清之日止）；二、驳回柏威公司的其他诉讼请求；三、驳回多立公司的全部诉讼请求。一审本诉受理费1348元（柏威公司已预交），由柏威公司负担599元，多立公司负担749元；反诉受理费2533元（多立公司已预交），由多立公司负担。原审判决认定的事实与理由详见广东省东莞市第三人民法院（2018）粤1973民初19429号民事判决书。一审宣判后，多立公司不服原审判决，向本院提起上诉，多立公司的上诉请求：1.撤销原审判决，改判柏威公司支付多立公司违约金13210.4元，赔偿多立公司损失237844.4元，共计251054.8元。事实与理由：首先，一审判决在认定柏威公司更改供货时间这一事实上存在前后相互矛盾之处。即使多立公司是认可修改后的协议，其确定的供货时间也应为6月25日至6月30日，而不是6月25日至7月8日。一审法院在事实认定上存在明显错误。一审法院先在（2018）粤1973民初19429号案件判决书（第4页）事实认定部分载明：“原告对物料编码为PC-SYS0905F-02产品的送货时间在合同中做出修改，供货时间由6月20日开始调整为6月25日开始，结束时间调整为6月30日”，后又在上述判决书（第5页）适用法律部分认为：“原告收到被告的要约后，并未立即与被告签署协议，径自更改协议供货时间于2018年6月25日至7月8日期间向被告供货，应为反要约”。其前后认定的供货截止时间出现不同，而一审法院认为的7月8日这一最终交货时间，却没有事实和法律依据。由此可见，一审法院在认定最终交货时间这一事实上存在明显的错误。另，即使多立公司认同柏威公司在《生产及供货协议》中手写更改的交货时间，也仅是延期至6月30日，并无延期至7月8日交货的约定。柏威公司从未认可过7月8日这一交货截止日期。其次，多立公司被迫接收逾期交付的货物的行为，和为了收货而被迫支付定金的行为，不应当被视作其对柏威公司违约责任的免除。一审判决认为“多立公司、柏威公司双方在上述履行协议过程中多次更改协议内容，均得到对方的确认，故双方在上述履行协议过程中均不构成违约”，是存在明显的错误。2018年7月10日，柏威公司在已经逾期交货的情况下，才将多立公司早已发送给其的合同稿更改交货日期后，以电子邮件方式发送给多立公司。多立公司于7月11日明确表示不接受延期，不认可柏威公司修改后的协议。但如果多立公司不接收柏威公司迟延交付的货物，将导致其对下家客户产生更大的违约责任，造成更大的损失。同样因为多立公司急于提货止损，只能按柏威公司的单方要求支付增加至合同总额50%的剩余定金41052元。所以多立公司接收货物和支付定金的行为并不是对柏威公司单方修改的合同的确认，而是在保留追究违约责任的情况下，为了止损而作出的妥协。所以，一审法院认为多立公司对柏威公司在履行协议过程中修改协议内容的这一行为进行了确认，是不符合事实的。即使双方是依据更改后的《生产及供货协议》来履行合同的，柏威公司也须在2018年6月30日交完所有数量货物。而柏威公司仍然没有根据其自己承诺的6月30日这一最后交货日期来履行合同。其最后三批货物的交付时间为2018年7月1日、7月8日、7月11日，多立公司认为其构成逾期交货的违约责任。再次，一审判决认定“柏威公司在履行过程中不构成违约，多立公司主张的违约责任及赔偿损失无事实与法律依据”系在事实的认定和法律适用上存在明显错误。依据《生产及供货协议》第三条第二款约定：“如乙方（柏威公司）没有按时交货，迟延5天（含）以内的，甲方（多立公司）有权要求乙方承担货款总额5%的违约金责任；延期5天以上的，甲方有权解除本协议，并有权要求乙方承担货款总额10%的违约金责任及要求乙方赔偿一切经济损失”。柏威公司在6月25日这一截止交货时间后5天以上的交货行为均应构成根本性违约。故多立公司有权解除合同，并要求柏威公司承担货款总额10%即13210.4元的违约金责任。由于柏威公司逾期交货的违约行为，致使多立公司无法按时向其下家客户杭州鼎昱电子科技有限公司交货，给客户造成了不可逆的损失，故要求多立公司赔偿违约金237844.4元。依据《生产及供货协议》第三条第二款明确约定，若柏威公司延期5天的，需赔偿一切经济损失。以及依据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。所以这一笔赔偿，应由柏威公司承担。柏威公司未在法定期限内向本院提交书面答辩意见。二审期间，各方均未向本院提交新证据。经二审审理，对原审查明的事实，本院予以确认。本院认为：本案为承揽合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审法院应当对多立公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。围绕多立公司的上诉，本案的二审争议焦点为：柏威公司是否应当向多立公司支付违约金及损失。首先，从双方协议签订的过程看，直至2018年7月10日，双方仍在对案涉货款的支付及供货时间进行磋商。柏威公司于2018年7月10日将签署好的协议以电子邮件的方式发送给多立公司后，多立公司按照该份协议书的要求于2018年7月11日将50%的货款支付给柏威公司，柏威公司在收到该笔货款后当日即向多立公司履行完毕了全部供货义务。综合上述分析，原审结合多立公司在2018年7月11日收到剩余货物后并未提出异议的事实，认定双方在履行案涉协议的过程中均不构成违约，对多立公司主张的违约金不予支持，并无不当，本院予以维持。其次，多立公司主张因为柏威公司的延期供货导致其受到案外人杭州鼎昱电子科技有限公司的处罚共计237844.4元，但其提交的证据不足以证实其主张，故原审对此不予采信，亦无不当，本院予以确认。综上所述，多立公司的上诉理据不足，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费6057元（多立公司已预交），由东莞多立电子科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈晓艳审判员  陈文静审判员  雷德强二〇一九年四月二十二日书记员  张明明