宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）宁03民终221号上诉人（原审被告）：宁夏长恒油井技术咨询服务有限公司。住所地：宁夏回族自治区银川市。法定代表人：张万宁，系该公司董事长。委托诉讼代理人：柴军，系宁夏海潮律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审原告）：朱晓华，男，1985年5月4日出生，汉族，个体，住宁夏回族自治区银川市。原审被告：延安天成建筑工程有限公司。住所地：陕西省延安市。法定代表人：郝志民，系该公司董事长。上诉人宁夏长恒油井技术咨询服务有限公司（以下简称长恒公司）因与被上诉人朱晓华、原审被告延安天成建筑工程有限公司（以下简称天成公司）建设工程合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区盐池县人民法院（2017）宁0323民初1664号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人长恒公司的委托诉讼代理人柴军、被上诉人朱晓华，均到庭参加诉讼。原审被告天成公司经本院传票依法传唤，庭前提交了书面意见但未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。长恒公司上诉请求：一、撤销一审判决；二、驳回被上诉人全部诉讼请求或将本案发回重审；三、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审认定事实错误。2015年4月12日，上诉人与天成公司签订《挂靠协议》《大水坑保障点分包工程协议书》，约定天成公司将长庆油田分公司第三采油厂大水坑保障点1＃和3＃标段工程转包给上诉人进行施工，管理费为工程总造价的3%。上诉人即组织以程自力为施工负责人的施工队进行施工。后被上诉人强行将程自力施工队赶出施工现场并组织施工队进行后续施工。2017年，上诉人以实际施工人为主体将天成公司、长庆油田分公司第三采油厂诉至吴忠市中级人民法院，要求天成公司支付工程款，长庆公司承担连带责任。经吴忠中级人民法院确认，涉案工程的总造价为5323895元，除己支付款项，天成公司还应当支付下剩工程款2912420.86元。2016年5月25日，上诉人及被上诉人、案外人朱晓军、李军形成《会议纪要》一份，明确挂靠费为总工程款的3%，管理费为总工程款的4%，一审判决虽然判决了挂靠费及管理费，但没有以当事人约定的总工程款为基数，而是以扣减税金之后的工程款为依据，明显不当。该《会议纪要》中还明确了上诉人垫付资金中被上诉人及案外人程自力应当承担的利息，“考虑到几方困难，长恒公司张总主动承担了部分小贷公司借款利息，2016年2月28日之前的利息由借款人支付，2016年2月28日至6月30日的利息由长恒公司承担。为促使结账工作尽快完成，几方议定：如果到2016年6月30日工程款未打入长恒公司账户，各方利息重新启动，由借款人李军、朱晓华承担并支付给长恒公司。”“经计算，李军应支付借款利息11.2万元，朱晓华应支付借款利息16万元，计算表附后”“朱晓华应归还长恒公司借款本息160.4万元，抵扣石油拨款73. 4万元，实际应归还本息87万元，应支付长恒公司管理费15.4万元，合计归还长恒公司102.4 万元（壹佰零贰万肆仟元整）以上数据以各方工程量按比例分摊，最终以预算中各方完成主体工程量为准。但归还长恒公司借款总额不变”。依据当事人的约定，2016年2月28日之前的利息由借款人支付，在2016年2月28日前，被上诉人应当支付给上诉人借款的利息为16万元。由于2016年6月30日工程款并未打入长恒公司账户，按照约定，各方利息重新启动，被上诉人应当继续按照月息2分支付利息，直到工程款打到上诉人账户为止。原审判决中并没有全面解读当事人的会议纪要，造成判决结果的错误。就是按照该会议纪要的约定，也应当是被上诉人向上诉人偿还借款而不是相反。朱晓华辩称意见，一审判决审判程序合法，认定事实清楚，适用法律得当，请依法驳回长恒公司对答辩人的上诉请求。理由：一、长恒公司上诉状的陈述(2017）宁03民初52号民事判决书认定的事实有错误，但长恒公司并没有上诉，根据民事诉讼法及解释的规定，如果双方当事人在法定的期限内均未对一审民事判决书提出上诉，那么该一审民事判决书则发生法律效力。长恒公司已申请吴忠市中级人民法院对天成公司强制执行。二、根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第 9条的规定，我向一审人民法院提供了己发生法律效力的（2017）宁03民初52号民事判决书，证明本案事实，长恒公司当庭对真实性，合法性，有效性，对证明的目的及作用均认可，长恒公司当庭也没有提供足以推翻（2017）宁03民初52号民事判决书的相反证据。该判决认定的事实，一审采信符合法律规定。三、一审法院根据当庭查明的事实及（2017）宁03民初52号民事判决书认定的事实采信我与长恒公司达成的《会议纪要》并无不当，长恒公司诉状称，公司借款应付利息，人民法院根据中国人民银行《贷款通则》第61条的规定，不支持企业放贷利息于法有据，更何况我与长恒公司就不存在借款之说，一审长恒公司也没提及借款和利息。四、长恒公司诉状称，一审法院判长恒公司拥有4%税后管理费与约定的税前4％税管理费不符，一审时我本想通过法院判长恒公司收取 4％管理费违法，又一想没有长恒公司就没有我今天的诉讼，放弃了追究4％管理费的违法行为。既然长恒公司纠缠4％管理费，我请求法院根据《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法》第9条及《民法总则》第143条规定，判长恒公司拥有4％管理费违法，判违法所得上缴国库。天成公司庭前提交书面意见：（2017）宁03民初52号民事判决书已经生效，长恒公司意见申请法院对我公司执行，一审法院采信该判决书是正确的。一审法院根据查明的事实及（2017）宁03民初52号民事判决书认定的事实作出一审判决，程序合法，认定事实正确，适用法律准确应当驳回上诉人的上诉请求。朱晓华向一审法院起诉请求：1.判令被告天成公司、长恒公司支付拖欠原告的工程款821206.74元；2.由被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2013年，被告长恒公司与被告天成公司协商借用被告天成公司资质对长庆油田分公司第三采油厂大水坑保障点1#和3#标段工程进行投标，约定中标后被告长恒公司向被告天成公司交纳工程总造价3%的管理费。2015年4月12日，被告长恒公司与被告天成公司签订《挂靠协议》、《大水坑保障点分包工程协议书》，双方对借用资质、管理费等进行了约定。2015年4月5日，被告长恒公司工作人员张惠军与案外人程自力签订《建设工程施工协议》，由程自力进行实际施工。后被告长恒公司又将涉案工程分包给原告朱晓华进行施工。上述涉案工程已经施工完毕，于2015年11月20日验收合格并交付长庆油田分公司第三采油厂实际使用中。涉案1#和3#标段工程经宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院总造价为5323895元。被告长恒公司以实际施工人的身份于2017年5月22日向吴忠市中级人民法院起诉要求被告天成公司支付工程款，吴忠市中级人民法院判决被告天成公司应支付被告长恒公司工程款2912420.86元。本案在审理过程中，原告向一审法院申请保全被告天成公司应付工程款850000元，一审法院予以准许，依法冻结被告天成公司在重庆银行股份有限公司延安分行的存款821206元。另查明，上述涉案工程验收并交付使用后，2016年5月24日，原告朱晓华及其委托人朱晓军与程自力的委托人李军、肖泉德、陈生华对涉案1#和3#标段工程造价按工程量及双方投入费用进行分剥计算。预算涉案1#和3#标段工程造价550万元，预算程自力工程量造价扣除税金后为1637864元（不包含管理费、利息支出及质保金），双方签字确认剩余工程量由原告朱晓华完成。2016年5月25日，被告长恒公司法人张万宁与原告朱晓华、案外人朱晓军及程自力的委托代理人李军形成一份《会议纪要》，双方明确挂靠费3%、管理费4%由程自力、朱晓华按完成工程量按比例分摊，程自力分摊30%，朱晓华分摊70%。另查明，被告天成公司于2016年3月2日向原告朱晓华支付工程款30万元，于2017年6月12日向原告朱晓华拖欠的农民工工资116.16万元，共计1461600元。被告长恒公司自2015年3月至2015年10月27日共向原告支付款项1444000元。被告天成公司尚有270多万工程款未向被告长恒公司支付。一审法院认为，被告长恒公司借用被告天成公司的资质承包了涉案工程，被告长恒公司系涉案工程的实际承包人，原告系涉案工程部分工程的实际施工人，上述事实一审法院已确认。一审法院认为该涉案工程已于2015年11月20日验收合格并实际交付适用，被告长恒公司应当向原告支付原告实际施工的工程款。本案的焦点是原告的实际施工工程量及工程款的计算问题，本院认为原告向本院提供的证据二、证据四及证据五能够证实上述涉案工程的总造价及原告和案外另一实际施工人程自力的工程量及工程款的分摊比例。原告与另一实际施工人程自力的授权委托人李军在涉案工程验收合格并实际交付使用后对双方实际投入费用及施工量进行了分剥预算，签字确认了双方的分摊比例。次日，被告长恒公司与涉案工程的实际施工人即原告和程自力以会议纪要的形式确认了原告与程自力按实际完成的工程量分摊涉案工程的挂靠费、管理费、税费及预算的工程款。综上，一审法院认为，会议纪要系三方真实意思表示，对三方的权利义务约定明确，原告及被告长恒公司应受其约束并主动履行义务。原告朱晓华的实际施工量虽没有具体施工清单，但依照三方确认的分摊比例及涉案工程的总造价，能够单独核算出原告的工程款及原告应承担的挂靠费、管理费及税费。被告天成公司违法借用其工程资质，应在其未付工程款的范围内承担连带支付责任。故对原告要求被告长恒公司及被告天成公司承担支付工程款的诉请，一审法院予以支持。其次，对被告长恒公司主张原告承担其向原告支付的1444000元款项的利息，双方虽在会议纪要中约定长恒公司向原告支付是的借款并且原告应承担16万元借款利息，但同时约定如果2016年6月30日工程款未打入被告长恒公司账户，各方利息重新起算，由原告及李军承担承担并支付给被告长恒公司。但被告长恒公司未主张具体利息数额，一审法院无法审查确定，故在本案中不予支持其与应付工程款扣减。被告长恒公司可与原告另行核算后主张。综上，涉案工程总造价为 5323895元，原告应得工程款为3726726.5元（按5323895元×70%计算），原告应缴纳的税金为201243.23元（按3726726.5元×5.4%计算，原告已缴纳），原告应缴纳的税后管理费为105764.5元【（5323895元-287490.33元）×3%×70%】，原告应缴纳的税后管理费为141019.33元【（5323895元-287490.33元）×4%×70%】。至开庭审理时原告已实际收到二被告支付的工程款2905600元，原告已向被告天成公司缴纳了涉案工程的全部税金287490.33元，多垫付的86247.1元税金应在原告应支付的款项中扣除。上述款项扣减后，被告长恒公司仍应支付原告工程款660589.77元（3726726.5元－2905600元－10576.5元-141019.33元+86247.1元）。对原告要求被告长恒公司支付工程资料费和工程预算费的诉请，其证据形式收条收据不符合法律规定，没有其它证据相互印证予以充分证实，一审法院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第十条第一款、第六十条及第二百六十九条及《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，判决：一、被告宁夏长恒油井技术咨询服务有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付原告朱晓华工程款660589.77元；二、被告延安天成建筑工程有限公司对被告宁夏长恒油井技术咨询服务有限公司上述应付款在欠付工程款范围内承担连带支付责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12012元，由原告朱晓华负担1606元，由被告宁夏长恒油井技术咨询服务有限公司负担10406。保全费4770元，由被告宁夏长恒油井技术咨询服务有限公司负担。本院二审期间，被上诉人朱晓华和原审被告天成公司均未提交证据。上诉人长恒公司为证明其主张成立提交了证据。本院组织当事人进行质证。本院对证据证明目的结合本案事实进行综合认定。对一审法院审理查明的事实，有相应的证据予以证实，本院予以确认。本院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。朱晓华施工了涉案工程部分工程量，且涉案工程已于2015年11 月20日验收合格并交付使用，故一审判令长恒公司向朱晓华承担工程款支付责任正确。长恒公司上诉主张一审判决关于挂靠费、管理费、利息的内容不符合2016年5月25日《会议纪要》中当事人约定的内容，请求二审予以改判。长恒公司针对于上诉理由提交五份证据，关于利息问题，本案系建设工程合同纠纷案件，一审法院已经告知长恒公司与朱晓华另行核算后主张，并未不当，本案不再涉及。涉案工程总造价为 5323895元，按照《会议纪要》载明内容，挂靠费3%、管理费4%朱晓华按完成工程量按比例分摊70%，朱晓华应得工程款3726726.5元。但朱晓华已经缴纳税金的情况在《会议纪要》并无记载，结合税金缴纳的情况，在扣除税金基础上按照比例扣挂靠费和管理费，符合本案事实，亦无不当。综上所述，长恒公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10406元，由上诉人宁夏长恒油井技术咨询服务有限公司负担。本判决为终审判决。  审判长  韩芬       审判员  艾进春审判员  马春燕  二〇一九年四月二日 书 记 员 王文      附：本案引用法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。