河南省辉县市人民法院行 政 判 决 书（2019）豫0782行初1号原告：河南弘润城市广场商业管理有限公司，住所地新乡市华兰大道与劳动路交叉口东南角，统一社会信用代码：91410702317467864E。法定代表人：侯华冰。委托诉讼代理人：刘万华，该公司办公室工作人员。委托诉讼代理人：杨志强，河南豫北律师事务所律师。被告：新乡市红旗区市场监督管理局，住所地新乡市红旗区牌坊街。法定代表人：李金岩，局长。委托诉讼代理人：马琨，河南中原法汇律师事务所律师。第三人：单保杰，男，1986年7月15日出生，汉族，住新乡市。原告河南弘润城市广场商业管理有限公司（以下简称弘润城市广场管理公司）因不服被告新乡市红旗区市场监督管理局（以下简称红旗区市场监管局）行政处罚一案，于2018年12月26日向本院提起行政诉讼。本院于2019年1月2日立案后，于2019年1月7日向被告红旗区市场监督管理局送达了起诉状副本及应诉通知书。依法通知单保杰作为第三人参加诉讼。本院依法组成合议庭，分别于2019年3月13日和3月18日公开开庭审理了本案。原告弘润城市广场管理公司委托诉讼代理人刘万华、杨志强，被告红旗区市场监管局委托诉讼代理人马琨及该局主管食品安全工作的支部书记王德生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2018年6月28日，被告作出（红）食药监食罚﹝2018﹞6号行政处罚决定书，主要内容：当事人弘润城市广场管理公司。我局于2017年12月25日对你单位销售使用国家禁止的兽药的黑鱼案立案调查。经查，你单位负一层超市水产部2017年10月16日销售的黑鱼，经监督抽检含有国家禁用兽药孔雀石绿。上述行为违反了《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》第二十五条第一项的规定。依据该办法第五十条第一款和《中华人民共和国食品安全法》第一百二十三条第一款，根据你公司违法行为的事实、性质、情节、社会危害程度和相关证据，参照《河南省食品药品监督管理行政处罚裁量标准》，你公司的违法行为轻微，我局决定对你公司作出如下行政处罚：1.罚款拾万元整（100000元）；2.没收违法所得叁佰陆拾壹元陆角（361.6元）。交待了缴纳罚款的时间和方式及逾期缴纳的每日按罚款数额的3%加处罚款。并交待了提起行政复议、行政诉讼的权利和期间。原告向本院提出诉讼请求：1.要求撤销被告作出的（红）食药监食罚﹝2018﹞6号行政处罚决定书；2.诉讼费由被告承担。事实和理由：行政处罚决定书认定的抽检样品为活草鱼3条、鲤鱼3条、鲫鱼3条、黑鱼3条，其中黑鱼被抽检出孔雀石绿超标（4.35），这四种鱼在超市均为混养。我们认为，仅有一种黑鱼显示为孔雀石绿超标，而其他3种抽检鱼品均无此现象，可见，孔雀石绿并非我公司添加。1.被告程序违法。⑴在对抽检材料没有进行封存，没有得到销售专柜的认可，对检材检验时更没有通知当事人。而是二个月后突然接到被告的通知，说检材中有一种黑鱼孔雀石绿超标，对此，提出异议。不能排除检材被取走后被置换、被误换、被有意或搞错的可能，其同一性理应受到质疑。⑵被告没有召开听证会进行听证，没有充分调查了解该案实际情况，草率作出处罚，存在程序违法。2.被告认定事实不清、证据不足。进货中，我公司无法去查验活鱼中是否添加了孔雀石绿。此批黑鱼进货日期为2017年10月7日，数量22.6斤，进价13.5元，售价16元∕斤，销售共计361元，未从中谋取暴利。认定我们违反了食品卫生法是错误的，我们通过正当进货渠道在新乡市牌坊街市场进的鱼，商家有营业执照和相关手续，抽查时发现孔雀石绿超标，在没有有效证据和依据下认定系我方责任，是错误的。我方向被告提供了进货单、商家的营业执照、身份证等相关的证据，被告也对商家作了询问笔录，被告应深入调查，追查源头责任。3.被告适用法律不当。⑴食用农产品销售者只要履行了《食品安全法》第65条规定，应视为履行了进货查验义务，而无需另行查验供货者的许可证和其他合格证明，这是有食用农产品的特性属性决定的，所以在立法时才单独增加了第65条作为特别规定。进货查验记录主体，包括销售企业也包括个体工商户，我公司当时已按要求积极配合调查，并出具有效证明材料。⑵根据《食品卫生法》第四十二条、第四十四条规定，被告对我公司作出的行政处罚适用我国食品安全法是错误的。综上，孔雀石绿不是我们添加的，销售数量没有造成不良影响，社会危害程度不大，也积极履行了查验义务，且积极配合调查取证，被告应追查源头责任，不应将责任推到我们头上，对我们处罚明显不公。被告辩称，1.答辩人行政处罚程序合法。2017年10月16日，河南省食品药品监督管理局委托中检集团中原农食产品检测（河南）有限公司对答辩人辖区弘润城市广场管理公司超市水产部的黑鱼进行了食品安全抽样检验。2017年12月12日，答辩人收到市局转来的河南省食品安全抽样检验结果通知书、中检集团的抽样单、检验报告，显示该批次黑鱼孔雀石绿超标，为不合格产品。2017年12月12日向被答辩人送达了检验报告。随后答辩人立案调查、作出处罚前告知了事实、理由及依据并告知权利，送达听证告知书，被答辩人进行了陈述申辩。该案件经集体讨论，依据《食品药品行政处罚程序规定》第六条、《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》第二十五条第一项、第五项、第六项、第十一项、《中华人民共和国食品安全法》的规定下达处罚决定，并向被答辩人送达了处罚决定书，告知权利。因此答辩人无论在职权来源、处罚程序、处罚依据等方面都是严格遵照法律规定进行，程序合法。2.答辩人起诉书所述理由均不能成立，处罚决定所依据的事实清楚、证据充分。⑴被答辩人称被告程序违法错误。首先，案涉抽检是河南省食品药品监督管理局委托中检集团中原农食产品检测（河南）有限公司进行的，而非答辩人。其次，抽样单上“被抽样单位对抽样程序、过程、封样状态及上述内容无异议”一栏中有被答辩人工作人员的签字和手印，以及立案后所作的调查笔录，足以证明被答辩人的委托人和工作人员也认可了抽样过程的真实性、合法性，应当视为答辩人对抽样过程的真实性、合法性的认可。答辩人起诉时提出检验材料并非是在答辩人处提取的，明显自相矛盾，系无理狡辩。根据《食品药品行政处罚程序规定》，听证应当由当事人提出要求，而答辩人并未要求听证，因此被答辩人没有举行听证，程序合法。⑵被答辩人违反相关法律法规，没有尽到查验义务事实清楚。被答辩人向答辩人提交的相关证明材料仅仅为没有盖章的营业执照复印件1份及销货清单若干张。被答辩人称案涉黑鱼系营业执照显示的新乡市红旗区小辉鱼行购进，但销货清单抬头及相关信息却为位于北环的“兄弟活鱼海鲜批发部”，也就是说答辩人提交给被答辩人的证明材料根本无法认定案涉黑鱼到底从何处购进。综上，被答辩人明显没有尽到进货查验义务，违反了《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》第二十六条规定。3.答辩人适用法律正确。《中华人民共和国食品卫生法》已于2009年6月1日废止，现行有效的法律为《中华人民共和国食品安全法》，答辩人适用法律正确。4.原告起诉超过法定期限，应驳回其起诉。综上，答辩人行政行为职权来源合法、执法程序合法，事实清楚、证据充分、适用法律正确。请求驳回被答辩人的诉讼请求。第三人口头述称，同原告的起诉意见。根据当事人诉辩意见，本院归纳本案争议焦点为：1.原告的起诉是否超过法定起诉期限；2.被告作出的行政行为是否合法。针对争议焦点1，被告向本院提交以下证据材料：2018年6月28日送达回证一份、原告营业执照复印件一份、食品经营许可证复印件一份、原告委托书一份、身份证复印件一份；证明行政处罚决定书于2018年6月28日送达原告，由其授权的工作人员黄长有签收，结合行政处罚决定书内容及原告起诉时间，其已经超过了起诉期限，应驳回原告起诉。原告向本院提交以下证据材料：行政一审案件立案审查、审判流程管理信息表一份；证明法院收到起诉材料的时间是2018年12月26日。第三人针对争议焦点1未向本院提交证据材料。经庭审质证，原告、第三人对被告提交的证据的真实性无异议，原告网上立案时间是2018年12月23日，2018年12月26日到法院递交材料，没有超过起诉期限。被告、第三人对原告提交的证据无异议。针对争议焦点2，被告向本院提交以下依据、证据材料：1.职权依据：《中华人民共和国食品安全法》第六条，证明被告具有对本案作出行政处罚的职权。2.办理程序依据：《食品药品行政处罚程序规定》第三章至第七章；具体办理程序证据:⑴案件来源登记表一份；⑵立案审批表一份；⑶案件调查终结报告一份；⑷案件合议记录一份；⑸重大复杂案件集体讨论记录一份；⑹行政处罚事先、听证告知审批表一份；⑺听证告知书一份；⑻行政处罚事先告知书一份；⑼送达回执一份；⑽陈述申辩笔录一份；⑾重大复杂案件集体讨论记录一份；⑿陈述申辩复核意见书一份；⒀行政处罚决定审批表一份；⒁行政处罚决定书一份；⒂行政处罚决定书送达回执一份；⒃当事人资质证明、身份证复印件、委托书等证明材料；⒄延期缴纳罚款申请一份；⒅延期缴纳罚没款审批表一份；⒆河南省罚没收入统一票据一份；⒇检验报告送达回执一份；(21)现场检查笔录一份；(22)询问调查笔录三份；(23)河南省食品安全抽样检验结果通知书、抽样单四份、检验报告；(24)当事人销售记录和进货记录、供货方资质证明和销货清单；(25)当事人负一楼超市出具的委托书、被委托人身份证复印件；(26)责令改正通知书一份；(27)移交东街公安分局情况说明一份；(28)协查函一份；(29)东街所复函（调查情况说明及现场检查笔录、发给郑州市金水区食品药品监督管理局协查函及复函）；(30)案件承办人行政执法证复印件两份；以上证据证明：被告作出的（红）食药监食罚﹝2018﹞6号行政处罚决定书符合法律规定的程序。3.认定事实证据：⑴《食品安全抽样检验管理办法》第3章第14-23条；⑵被告提交的卷宗材料；⑶检验单位提交的照片；以上证据证明，本案事实清楚，原告没有尽到抽检查验如实记录的义务。4.适用法律依据：⑴《中华人民共和国食品安全法》第六十五条、第一百二十三条第一款；⑵《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》第二十五条、第二十六条、第五十条；⑶农业部公告235号附录4；结合本案事实，证明被告适用法律正确。经庭审质证，原告、第三人对被告提交的证据1无异议。原告、第三人对被告提交的证据2的异议是，取样过程程序违法，违反了《食品药品行政处罚程序规定》第三条、第二十一条、第二十三条、第二十六条、第三十一条、第三十八条之规定，取样人员在取样现场没有经过原告的工作人员在现场参与，也没有经过本案样品所有人单保杰亲临现场参与取样，没有取样笔录、录像、拍照等现场取样证据，没有执法记录仪，取样人员提取黑鱼样品存在瑕疵；既然被告认定本案属于违法行为轻微，应适用《食品药品行政处罚程序规定》第三十八条第（二）项不予行政处罚；对被告提交的证据⑸⑹⑾的异议是，证据是作出行政处罚决定后补的。原告对被告提交的证据3的异议是，抽样过程中违反了《食品安全抽样检验管理办法》第六条，未公开、公平对原告黑鱼进行抽检；违反了该办法第二十条，在收银台之外进行封样不符合现场封样的要求，没有让单保杰在场签字、盖章确认，没有在现场进行拍照、录像，没有携带执法记录仪，程序违法，缺乏真实性；被告提交的照片是在离开超市收银台之外的服务台才做的粘贴封条，违反该办法第二十条，该证据和抽取的样品属于无效证据。第三人对被告提交的证据2不予认可。原告、第三人对被告提交的证据4的异议是，适用法律错误，被告适用《中华人民共和国食品安全法》第六十五条，根据该条规定，从本案事实看，原告已向被告提供了原告进货时对小辉鱼行相关法定信息所进行的查验和记录，履行了进货时的查验、记录职责；被告适用该法第一百二十三条第一款错误，本案不是该条列举的上述食品，而是食用农产品，不应将食用农产品与食品混淆，根据特别法优于普通法的原则，应适用《农产品质量安全法》；因原告履行了查验义务，不知道黑鱼被添加了禁用药品，且如实说明了进货来源，小辉鱼行的经营人李辉也在购货单据上签字认可，是销货商小辉鱼行及其源头存在违法添加的问题，本案应适用《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》第五十四条，免于对原告进行处罚；原告已尽到查验义务，被告将本案食用农产品作为食品进行处罚，适用《中华人民共和国食品安全法》错误。原告向本院提交以下证据材料：1.单保杰与王迎红电话通话录音四份（2018年6月25日通话3分钟、2018年9月5日通话31秒、2018年9月5日通话1分钟、2018年9月5日通话1分钟）；单保杰与李辉电话通话录音一份（2018年9月6日通话52秒）；以上证据证明原告的黑鱼是在新乡市红旗区小辉鱼行进货的，被告为了将责任统统推到原告身上，被告处工作人员李正军以前次做的询问笔录丢失找不到为借口，让小辉鱼行的负责人王迎红再次到被告单位重新制作笔录，被告处现在有王迎红和李辉的笔录，此二人都是小辉鱼行的经营人，王迎红和李辉是夫妻关系，我方向法庭提出申请，要求调取被告处对王迎红和李辉所做的询问笔录，同时也要求被告主动出示在此之前王迎红和李辉所做的询问笔录，以利于追查本案进货源头的实际情况；2.证人炎晨红（原告超市食品区主管）当庭证言，当时其正在办公室办公，接到超市服务台电话，说食药监工作人员来超市抽检，然后去服务台接待抽检人员；抽检人员称这次主要是抽样品，大概需要一个小时，抽完后再给其联系，其签字按手印就可以；中途其接电话就离开了，并没有全程跟随；一个多小时后，服务台再次打电话，其就去服务台签字了；抽样单和封条是其本人在超市收银台的服务台旁边签字，其看到抽样人员将封条缠到了商品上；3.新乡市红旗区民政局调取的离婚协议书和离婚登记表各一份;证明小辉鱼行的负责人王迎红和李辉系夫妻关系，李辉在本案购货发票上签字认可所购的黑鱼是从小辉鱼行购进;4.企业基本信息登记表一份;证明新乡市红旗区小辉鱼行作为工商户的基本信息情况,原告给被告提供的营业执照复印件与企业基本信息相吻合;5.原告与第三人租赁合同书一份；证明原告和第三人的租赁关系，第三人系个体户，租赁原告的场地经营，案涉黑鱼是第三人经营，归第三人所有，与超市无关，如果处罚，也该处罚单保杰个人。经庭审质证，被告对原告提交的5份电话录音的真实性和证明目的均有异议，无法证明录音中的声音是否为王迎红、李辉本人；其次内容也不足以证明被告执法程序存在违法，也不能证明黑鱼从小辉鱼行购进；根据法律规定，查验是要原告购进货物时就应完成的义务，而非在监管部门发现后，再去寻找证据、弥补缺陷；原告向被告提交的记录达不到一般的证明鱼从何处而来的目的，无论事后是否查明，均不影响原告进货时未尽到查验义务这一事实。被告对原告提交的证据2的异议是，真实性及证明目的均有异议，证人系原告职工，存在利害关系，其证言不应作为定案依据。被告对原告提交的证据3、4的真实性无异议，对证明目的的异议是，不能证明原告在进货时尽到了查验义务。被告对原告提交的证据5的质证意见是，真实性由法院核实，抽样单位购买样品的小票和发票是原告出具的。第三人对原告提交的证据1、2、3、4、5均无异议。第三人未向本院提交证据材料。本院对上述证据认证如下：围绕争议焦点1，被告、原告提交的证据均符合证据的合法性、真实性、关联性要件，本院予以确认；被告提交的证据证明被告于2018年6月28日向原告送达行政处罚决定书，并交待了提起行政复议、行政诉讼的权利和期间；原告提交的证据证明原告于2018年12月26日向本院递交起诉材料；从2018年6月29日开始计算原告的起诉期限，原告的起诉未超过自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出的法律规定，被告认为原告的起诉超过法定起诉期限的理由不能成立，本院不予采纳。围绕争议焦点2，原告、第三人对被告提交的证据1无异议，本院确认被告具有行政职权。针对原告、第三人对被告提交的证据2中⑸⑹⑾的异议，因原告、第三人未提交证据进行证明，且该三份证据均系被告行政执法程序中的内部集体讨论记录和审批记录，被告当庭称所有证据材料均是按照程序、客观时间形成的，故本院对原告、第三人的异议理由不予采纳，对被告提交的证据2中⑸⑹⑾予以确认。原告、第三人对被告提交的证据2中其他证据无异议，经本院审核，本院予以确认。原告、第三人对被告提交的证据3的真实性未提出异议，经本院审核，本院予以确认。针对原告、第三人对被告提交的证据2、3不能证明取样过程程序合法，缺乏真实性的质证意见，本院认为，被告提交的河南省食品药品监督管理局河南省食品安全抽样检验任务委托书、河南省食品安全抽样检验告知书、抽样人员身份证复印件和食品抽样工作证复印件、原告食品经营许可证复印件、营业执照复印件、抽样人员现场工作照片、样品缴费小票、河南增值税普通发票、原告工作人员炎晨红签字确认的抽样单、样品封存后的照片等证据形成链条，证明抽样人员在抽样过程中并未违反《食品安全抽样检验管理办法》的规定；证人炎晨红虽当庭称，其在抽样人员抽样过程中因事中途离开，没有全程跟随，但抽样人员完成样品抽取及缴纳费用后，在收银台外的服务台，由炎晨红在抽样单和封条上签字、按指印进行确认，炎晨红签字、按指印确认过程中对抽样程序的合法性及样品的真实性未提出任何异议，抽样人员在炎晨红的现场监督下将样品进行封存，由此可见，抽样人员抽取的样品系原告超市销售的，故本院对原告、第三人针对抽样程序违法、缺乏真实性的异议理由不予采纳。针对原告、第三人对被告提交的证据4的异议，根据《中华人民共和国食品安全法》第二条第二款：“供食用的源于农业的初级产品（以下简称食用农产品）的质量安全管理，遵守《中华人民共和国农产品质量安全法》的规定。但是，食用农产品的市场销售、有关质量安全标准的制定、有关安全信息的公布和本法对农业投入品作出规定的，应当遵守本法的规定。”的规定，本案发生在食用农产品市场销售环节，被告适用《中华人民共和国食品安全法》和《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》的相关规定进行处罚并无不当；关于原告、第三人认为原告已经履行了查验义务的意见，2017年12月12日，原告签收检验报告后，因原告被抽检的黑鱼含有国家禁用兽药孔雀石绿，为不合格产品，被告对原告超市水产区进行现场检查并制作笔录，原告现场提供了黑鱼供货方的证件、购货凭证和进货台账；被告东街食品药品监督管理所接到协查函后，于2017年12月25日对新乡市红旗区小辉鱼行进行现场检查，并于当天下午对小辉鱼行经营人王迎红进行调查，向王迎红出示原告提供的兄弟活鱼海鲜批发部的销货清单后，王迎红表示原告销售的不合格黑鱼不是从小辉鱼行批发的，该销货清单也不是自己的，不是自己出具，签名也不是自己，与小辉鱼行无关，拒绝做询问笔录；执法人员问小辉鱼行黑鱼是从哪里购进的，王迎红说自己店的鱼是从郑州金水区建玲鱼行进货；经被告向郑州市金水区食品药品监督管理局发函协查，2018年3月7日该局复函，郑州金水区建玲鱼行2017年10月7日、2017年10月16日未向新乡市红旗区小辉鱼行销售过生鱼。《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》第二十六条第一款、第二款规定，销售者采购食用农产品，应当按照规定查验相关证明材料，不符合要求的，不得采购和销售；销售者应当建立食用农产品进货查验记录制度，如实记录食用农产品名称、数量、进货日期以及供货者名称、地址、联系方式等内容，并保存相关凭证，记录和凭证保存期限不得少于6个月。《中华人民共和国食品安全法》第一百三十六条规定，食品经营者履行了本法规定的进货查验等义务，有充分证据证明其不知道所采购的食品不符合食品安全标准，并能如实说明进货来源的，可以免予处罚。从以上规定可以看出，是否履行了进货查验义务有严格的适用条件，即履行了进货查验等义务，有充分的证据证明其不知道所采购的食品不符合食品安全标准，并能如实说明其进货来源；本案中，原告尽管履行了形式上的进货查验记录制度，但销货清单不规范，被告进行调查时，原告指认的小辉鱼行经营人王迎红不予认可，被告认定原告的进货查验出现疏漏，无法查找进货来源，违反了《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》第二十六条的规定，未尽到查验义务的理由成立，原告认为其已履行了查验义务的意见的证据不足，本院不予采纳。针对被告对原告提交的证据1的异议，因原告指认的通话对方王迎红、李辉未到庭作证，被告的异议理由成立，本院予以采纳。针对被告对原告提交的证据2的异议，本院认为，证人炎晨红作为原告超市食品区主管，协助抽样人员进行取样是其法定义务，若其中途离开，没有全程跟随是事实，但抽样人员完成样品抽取及缴纳费用后，在收银台外的服务台（系原告经营场所内），由炎晨红在抽样单和封条上签字、按指印进行了确认，原告收到检验报告后，在规定的期限内未申请复检，诉讼中原告以此认为抽样程序违法的理由不能成立，本院不予采纳。针对被告对原告提交的证据4的异议，因被告对王迎红进行调查时，王迎红予以否认，被告认定原告的进货查验出现疏漏，导致无法查找进货来源的事实成立，故原告提交的证据4不能证明原告依照法律规定履行了查验义务。针对被告对原告提交的证据5的异议，因原告超市实行统一结算，原告将超市负一层生鲜区域营业面积8平方米4节货架（柜台）租赁给单保杰是原告内部管理问题，对外是以原告名义经营，原告是经工商登记并取得营业执照的合法经营单位，被告将原告认定为被抽检的黑鱼的经营者并以其为处罚对象是正确的，原告的证明目的不能成立，本院不予采纳。经审理查明，2017年10月16日，河南省食品药品监督管理局委托中检集团中原农食产品检测（河南）有限公司对原告负一层超市水产部经营的草鱼、鲤鱼、鲫鱼、黑鱼进行食品安全抽检，抽检类别为监督抽检。2017年12月12日，被告收到新乡市食品药品监督管理局转来的河南省食品安全抽样检验结果通知书、中检集团中原农食产品检测（河南）有限公司的检验单（编号：SC174131071808）、检验报告（No：CCIC2017JD1563），检验报告显示，该批次黑鱼孔雀石绿含量4.35μg/kg,（农业部第235号公告：孔雀石绿系禁止使用的兽药，在动物性食品中不得检出），为不合格产品。2017年12月12日，被告向原告送达了河南省食品安全抽样检验结果通知书和检验报告，原告在规定的期限内未申请复检。2017年12月12日，被告制作案件来源登记表，案件来源为抽检，依照监督抽检不合格产品核查处置工作流程进行核查处置。当日，被告对原告超市水产区进行现场检查，核查原告提供的黑鱼供货方的营业执照、2017年10月份的购进清单、购进记录，调取原告超市的销售记录。分别于2017年12月12日和12月26日询问原告超市水产部负责人单保杰和超市生鲜部主管朱胜刚。经调查查明，原告销售的含有孔雀石绿的黑鱼是2017年10月7日购进的，购进清单显示购进数量为22.6市斤，销售记录显示销售价为每市斤16元，已售完，核算销售金额为361.6元。2017年12月22日，被告为调查原告购进该批次黑鱼的购进渠道且在哪个环节出现了问题，发出协查函。被告东街食品药品监督管理所接到协查函后，于2017年12月25日对新乡市红旗区小辉鱼行进行现场检查，并于当天下午对小辉鱼行经营人王迎红进行调查，向王迎红出示原告提供的兄弟活鱼海鲜批发部的销货清单后，王迎红表示原告销售的不合格黑鱼不是从小辉鱼行批发的，该销货清单也不是自己的，不是自己出具，签名也不是自己，与小辉鱼行无关，拒绝做询问笔录；执法人员问小辉鱼行黑鱼是从哪里购进的，王迎红说自己店的鱼是从郑州金水区建玲鱼行进货；经被告向郑州市金水区食品药品监督管理局发函协查，2018年3月7日该局复函，郑州金水区建玲鱼行2017年10月7日、2017年10月16日未向新乡市红旗区小辉鱼行销售过生鱼。2018年1月8日，被告就原告销售含有孔雀石绿黑鱼的行为与新乡市公安局东街分局沟通，新乡市公安局东街分局查看有关资料后，认为难以认定涉嫌犯罪。2018年12月22日，被告对原告涉嫌销售使用国家禁止的兽药的黑鱼立案。2018年5月30日，被告向原告送达行政处罚事先告知书、听证告知书，告知原告违法事实、拟处罚理由、依据及内容等，并告知原告在收到行政处罚事先告知书后三日内可以提出书面陈述、申辩意见或者到被告处陈述、申辩，逾期不陈述申辩的，视为放弃陈述、申辩权利；告知原告有权要求举行听证，如原告要求听证，应当自收到听证告知书后三日内向被告提出申请，逾期不申请听证的，视为放弃听证权利。2018年6月1日，原告到被告处进行陈述、申辩，原告对其销售使用国家禁止的兽药的黑鱼没有异议，但认为黑鱼是原告购进的，购进时原告也不知道含有孔雀石绿，原告可以证明原告没有添加孔雀石绿；处罚太重了，原告只是未尽到查验义务，应按照《食品安全法》第一百二十六条第一款第（三）项的规定，责令改正，给予警告。2018年6月14日，被告经重大复杂案件集体讨论决定。2018年6月20日，被告制作陈述申辩复核意见书，复核意见为原告的陈述申辩理由不能成立，不予采纳。2018年6月25日，经被告法制机构审核和行政机关负责人审批。2018年6月28日，被告作出（红）食药监食罚﹝2018﹞6号行政处罚决定书，依据《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》第五十条第一款和《中华人民共和国食品安全法》第一百二十三条第一款，参照《河南省食品药品监督管理行政处罚裁量标准》，决定对原告作出如下行政处罚：1.罚款拾万元整（100000元）；2.没收违法所得叁佰陆拾壹元陆角（361.6元）；交待了缴纳罚款的时间和方式及逾期缴纳的每日按罚款数额的3%加处罚款；并交待了提起行政复议、行政诉讼的权利和期间。2018年6月28日，被告向原告送达（红）食药监食罚﹝2018﹞6号行政处罚决定书。原告已于2018年9月28日和9月29日缴纳行政处罚罚款和违法所得。现原告不服，向本院提起行政诉讼。另查明，根据新乡市红旗区政府机构改革工作安排，2019年1月30日，原红旗区食品药品监督管理局、原市工商局红旗分局、原市质量技术监督局红旗分局正式合并为新乡市红旗区市场监督管理局。本院认为，原告的起诉没有超过法定起诉期限。被告于2018年6月28日向原告送达行政处罚决定书，并交待了提起行政复议、行政诉讼的权利和期间。原告于2018年12月26日向本院递交起诉材料。从2018年6月29日开始计算原告的起诉期限，原告的起诉未超过自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出的法律规定，被告认为原告的起诉超过法定起诉期限的理由不能成立，本院不予采纳。根据《中华人民共和国食品安全法》第六条的规定，被告作为机构改革后红旗区辖区的食品药品监督管理部门，具有对本行政区域内的食品安全进行监督管理的法定职责；机构改革前原新乡市红旗区食品药品监督管理局作出的行政行为应由其承继，其作为本案被告适格。关于本案抽检程序是否合法、是否缺乏真实性的问题。《食品安全抽样检验管理办法》第三十四条规定：“被抽检的食品生产经营者和标称的食品生产者可以自收到食品安全监督抽检不合格检验结论之日起5个工作日内，依照法律规定提出书面复检申请，并说明理由”，第三十八条规定：“标称的食品生产者对抽样产品真实性有异议的，应当自收到不合格检验结论通知之日起5个工作日内，向组织或者实施食品安全监督抽检的食品药品监督管理部门提出书面异议审核申请，并提交相关证明材料。逾期未提出异议的或者未提供有效证明材料的，视为认可抽样产品的真实性。”。本案中，被告提交的河南省食品药品监督管理局河南省食品安全抽样检验任务委托书、河南省食品安全抽样检验告知书、抽样人员身份证复印件和食品抽样工作证复印件、原告食品经营许可证复印件、营业执照复印件、抽样人员现场工作照片、样品缴费小票、河南增值税普通发票、原告工作人员炎晨红签字确认的抽样单、样品封存后的照片等证据形成链条，证明抽样人员在抽样过程中并未违反《食品安全抽样检验管理办法》的规定。证人炎晨红虽当庭称，其在抽样人员抽样过程中因事中途离开，没有全程跟随，但抽样人员完成样品抽取及缴纳费用后，在收银台外的服务台，由炎晨红在抽样单和封条上签字、按指印进行确认，食品安全抽样单记载了抽样食品的名称、抽样数量、备样数量、储存条件、样品包装等事项，抽样人员在炎晨红的现场监督下将样品进行封存。检验报告检查封样人员检查后，样品封样状态完好，原告收到检验报告后在规定的期间未申请复检，也未对抽样食品的真实性提出异议。第三人单保杰是否应当到场，系原告的义务，不属于抽样人员的义务，且单保杰是否到场不影响抽样程序的合法性。原告、第三人认为抽样程序违法、缺乏真实性的理由不能成立，本院不予采纳。关于被告办案程序是否合法的问题。被告向原告送达河南省食品安全抽样检验结果通知书和检验报告，原告在规定的期限内未申请复检。被告履行了案件来源登记、现场检查、调取证据、核查购货来源、立案、行政处罚事先告知、听证告知、听取原告陈述申辩意见、集体讨论决定、对原告申辩意见复核、法制机构审核、行政机关负责人审批、作出行政处罚决定、送达等程序，被告办案程序未损害原告应当享有的程序性权利，本院确认被告办案程序合法。原告诉称被告在处理该案时，没有召开听证会进行听证，没有进行充分的调查了解该案的实际情况，就草率作出处罚决定，程序违法的意见，因原告未提交证据证明其提出过听证申请，与本院查明的案件事实不符，本院不予采纳。关于被告认定事实是否清楚的问题。涉案黑鱼检验报告显示，该批次黑鱼孔雀石绿含量4.35μg/kg,（农业部第235号公告：孔雀石绿系禁止使用的兽药，在动物性食品中不得检出），为不合格产品。被告进行案件来源登记后，查明原告尽管履行了形式上的进货查验记录制度，但销货清单不规范，被告进行调查时，原告指认的小辉鱼行经营人王迎红不予认可，被告认定原告的进货查验出现疏漏，无法查找进货来源，违反了《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》第二十六条的规定，未尽到查验义务的理由成立，原告认为其已履行了查验义务的意见的证据不足，本院不予采纳。综上，被告认定事实清楚，原告、第三人认为被告认定事实不清的理由能成立，本院不予采纳。关于被告作出行政处罚适用法律是否正确的问题。原告、第三人认为，根据《中华人民共和国食品安全法》第六十条规定，原告按照规定履行了进货时的查验记录义务，被告适用《中华人民共和国食品安全法》第一百二十三条第一款规定错误；本案不是该条款列举的上述食品，而是食用农产品，应适用《中华人民共和国农产品质量安全法》的规定；应适用《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》第五十四条的规定，对原告免于处罚。被告认为处罚决定所适用法律依据正确，处罚幅度适当。本院认为，2016年3月1日起施行的《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》第五十七条规定：“本办法下列用语的含义：食用农产品，指在农业活动中获得的供人食用的植物、动物、微生物及其产品。农业活动，指传统的种植、养殖、采摘、捕捞等农业活动，以及设施农业、生物工程等现代农业活动。植物、动物、微生物及其产品，指在农业活动中直接获得的，以及经过分拣、去皮、剥壳、干燥、粉碎、清洗、切割、冷冻、打蜡、分级、包装等加工，但未改变其基本自然性状和化学性质的产品。”，本案原告在其超市水产经营部销售的“黑鱼”符合上述办法规定的“食用农产品”的概念特征。该办法第二十五条第（一）项规定：“禁止销售下列食用农产品：（一）使用国家禁止的兽药和剧毒、高毒农药，或者添加食品添加剂以外的化学物质和其他可能危害人体健康的物质的；”，而原告经营销售的“黑鱼”中含有不符合中华人民共和国农业部公告第235号动物性食品中兽药最高残留限量不得检出的孔雀石绿，属于该办法第二十五条第（一）项规定的情形。该办法第五十条第一款规定：“销售者违反本办法第二十五条第一项、第五项、第六项、第十一项规定的，由县级以上食品药品监督管理部门依照食品安全法第一百二十三条第一款的规定给予处罚。”，《中华人民共和国食品安全法》第二条第二款规定：“供食用的源于农业的初级产品（以下称食用农产品）的质量安全管理，遵守《中华人民共和国农产品质量安全法》的规定。但是，食用农产品的市场销售、有关质量安全标准的制定、有关安全信息的公布和本法对农业投入品作出规定的，应当遵守本法的规定。”。综合上述规定，结合被告认定的原告进货查验出现疏漏，无法查找进货来源，违反了《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》第二十六条的规定之事实，在本案中，被告依照《中华人民共和国食品安全法》第一百二十三条第一款之规定对原告作出：罚款100000元、没收违法所得361.6元的处罚决定适用法律并无不当。原告、第三人认为被告适用法律错误的理由不能成立，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回原告河南弘润城市广场商业管理有限公司的诉讼请求。案件受理费50元，由原告河南弘润城市广场商业管理有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省新乡市中级人民法院。审 判 长  侯玉庆人民陪审员  刘学瑞人民陪审员  王静伟二〇一九年四月二十四日书 记 员  李亚楠