贵州省铜仁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔06民终117号上诉人（原审被告）：贵州铭星建设有限公司，住所地贵州省铜仁市万山区解放街。法定代表人：余清，该公司总经理。被上诉人（原审原告）：张建军，男，1972年9月21日出生，土家族，住贵州省江口县。被上诉人（原审原告）：滕建飞，男，1984年11月28日出生，苗族，住贵州省江口县。上列二被上诉人共同委托诉讼代理人：张万松，贵州锦江河律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江口县正诚企业有限公司，住所地贵州省江口县太平镇太平快速大道。法定代表人：杨隆宁，该公司执行董事。被上诉人（原审被告）：杨兵，男，1982年7月13日出生，汉族，住贵州省江口县。被上诉人（原审被告）：艾军，男，1973年5月29日出生，土家族，住贵州省江口县。上诉人贵州铭星建设有限公司（以下简称铭星公司）因与被上诉人张建军、滕建飞、江口县正诚企业有限公司（以下简称正诚公司）、杨兵、艾军建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省江口县人民法院（2018）黔0621民初1082号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月17日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人铭星公司法定代表人余清，被上诉人张建军、滕建飞及其共同委托诉讼代理人张万松到庭参加诉讼。被上诉人正诚公司、杨兵、艾军经本院传票依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。铭星公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判上诉人不承担责任；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审认定事实错误。杨兵虽有上诉人的授权，但授权委托没有对外签订分包合同的权利，杨兵、艾军与张建军、滕建飞签订的劳务承包合同是无效合同，该合同涉及劳务款所欠金额的工程没有经过验收，结算表是与派驻工地的管理人员结算，相当于自己与自己结算，不具有真实性合法性，应不予采信，一审判决认定上诉人尚欠工程款1,380,000元没有支付没有事实依据，且上诉人不是合同相对人，真正的合同相对人是正诚公司和杨兵、艾军，上诉人没有实际参与工程管理施工不应承担责任。2.一审判决适用法律错误。本案应当适用合同法第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条、第四条。综上，一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律不当，上诉人不应承担责任。张建军、滕建飞辩称，1.2015年4月3日铭星公司向杨兵出具《授权委托书》，委托杨兵全权负责处理江口县大平民族风情小城镇C地块商住项目签订施工承包合同及该工程的施工管理工作，委托代理人在本事宜中所签署的文件和处理的事务，铭星公司将予以承认。答辩人完全有理由相信杨兵有权代表铭星公司签订劳务承包合同，且2015年4月9日签订的劳务承包合同上加盖有铭星公司涉案项目的项目部专用章，同时，铭星公司于2016年2月3日通过银行向答辩人张建军转账支付劳务工程款95万元也表明铭星公司完全承认答辩人实际施工人的地位。2.依照合同约定，涉案工程应在2016年7月完成竣工验收，虽然铭星公司与正诚公司联合故意拖延不予竣工验收，但涉案工程正诚公司已经实际使用并装修入住。3.工程劳务款的结算是由杨兵、艾军以及杨兵派驻工程项目的施工负责人罗贤财与答辩人一起结算，结算的依据是双方签订的合同中约定的计价方式，该结算系双方共同结算。综上，答辩人系诉争工程的实际施工人，诉争工程尾款及工程保修金均已经达到约定支付条件，上诉人的上诉请求应予驳回。张建军、滕建飞向一审法院起诉请求：1.依法判令四被告共同向原告支付拖欠的太平小城镇C地块建设工程款1,388,000元，并从2016年10月8日起按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息至付清工程款时止；2.依法判令四被告共同返还原告交纳的太平小城镇C地块建设工程合同保证金20,000元，并从2016年7月8日起按照中国人民银行同期同类贷款利率支付逾期利息至返清保证金时止；3.案件受理费、保全费、财产保全责任保险费由被告承担。一审法院认定事实：正诚公司与铭星公司于2015年4月9日签订《建设工程施工合同》，甲方由正诚公司法定代表人杨隆宁签字并加盖公章，乙方由铭星公司委托代理人杨兵、黄飞签字并加盖公司合同专用章。该合同约定正诚公司作为发包方将江口县民族风情小城镇C地块商住工程发包给铭星公司承建，工程造价暂定15,000,000元（最后以结算为准），合同工期为2015年4月9日至2016年4月9日；承包计价方式为按贵州省2004年版建筑工程计价标准定额下浮5%，人工、机械按现行最新文件调差，主要材料价格以铜仁地区官网信息价，其中地材砂、石、砖、水泥以铜仁地区官网信息价调差，按二级资质取费进行决算，附属工程量以乙方在施工期间所完成的工程量，不列入进度款，待工程完工后一次性并入决算；并对其他权利义务进行约定。杨兵挂靠于铭星公司，挂靠费约定按结算款的0.6%计算。杨兵借用铭星公司资质承包涉案工程后，又将部分工程转包给艾军，而后杨兵、艾军又于2015年4月9日将江口县太平小城镇建设项目的1#、2#、3#楼的工程劳务转包给张建军、滕建飞，双方签订《建设工程劳务承包合同书》，合同中加盖贵州铭星建设有限公司江口县太平民族风情小城镇C地块商住项目部专用章。该合同约定工程为1#、2#、3#号楼的劳务清包，承包范围为1#、2#、3#楼设计图所属工程量包括屋面、屋架、室外散水等工程，劳务清包所需机器设备、施工水电、架料、模板，用具由乙方（张建军、滕建飞）自负（塔吊除外），本工程不包含二次装饰；承包单价及计算约定为（1）按设计图以各楼层计算面积，斜屋面高低处楼层在2.2米以上均按一层计算，单价为342元/平方米，（2）所有挑凉台均按1/2计算面积，挑窗台、风沿、雨栅、滴水沿口等均不计算建筑面积，（3）建筑面积以外的工程量、设计变更和甲方要求增加的工程量，按贵州省2004定额计算单项人工机械费等。签订合同的同时，杨兵收取张建军、滕建飞劳务建设承包合同违约金20,000元，并加盖贵州铭星建设有限公司江口县太平民族风情小城镇C地块商住项目部专用章。合同签订后，张建军、滕建飞组织相关人员按照合同进行了实施，并按照工程实际施工需要申请工程签证单两次，分别为因建设单位要求18至20轴至BF轴从三层板开始搭设悬挑式外架，16至C0轴为落地式外架，需另加20条9米长的成品带耳钢丝绳，卡子100个；因工程三层砌体门窗预留洞口无设计要求，按一般工程砌筑，经质检部门检查，要求窗宽大于2.4米的窗框设置构造柱，接连柱子的门框改为现浇，三层根据建设单位需要要求附图线框内容为新增工程，除18交E轴外，其他部分加有200高现浇反梁、墙体附图。上述工程完工后，杨兵、艾军于2016年7月8日对张建军、滕建飞所做工程进行了结算，合同约定的工程及增量工程共计3,708,424.78元，杨兵、艾军出具《江口县太平小城镇建设项目C地块（1#、2#、3#楼）的劳务施工结算表》，该劳务施工结算表有施工负责人罗贤财及项目负责人杨兵签字，且艾军也签字认可。正诚公司在张建军、滕建飞施工过程中通过直接支付、通过铭星公司支付或替张建军、滕建飞代付款项的方式向张建军、滕建飞支付了部分工程款。张建军、滕建飞施工的江口县太平小城镇建设项目C地块商住楼已交付，且部分已投入使用。正诚公司与铭星公司至今未就江口县太平小城镇建设项目C地块商住楼工程进行验收和决算。张建军、滕建飞自认收到杨兵、铭星公司、正诚公司工程款共计2,320,424.78元的事实。张建军、滕建飞在诉前向该院申请诉前财产保全，该院作出（2018）黔0621财保7号民事裁定书，产生财产保全责任保险费2,112元、保全费5,000元。另查明，铭星公司授权委托杨兵全权负责处理江口县太平民族风情小城镇C地块商住签订施工承包合同及该工程的施工管理工作，委托期限为30天，授权委托书落款处加盖铭星公司公章及法定代表人杨通双私章。再查明，正诚公司与案外人贵州省江口县福缘房地产开发有限公司于2015年6月18日签订《联合开发建设协议书》，约定双方联合开发江口县太平民族风情小镇《旅游集镇》ABCD四个地块约197亩的开发项目；案外人贵州省江口县福缘房地产开发有限公司以土地出让形式取得江口县太平镇小城镇C地块面积为25261平方米土地的国有土地使用权后于2016年5月16日办理国有土地使用权证。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、合同的效力问题；二、本案的责任主体；三、张建军、滕建飞应得工程款的认定；四、保证金问题。关于焦点一合同的效力问题。根据查明事实，杨兵作为没有资质的实际施工人借用铭星公司的名义与正诚公司签订《建设工程施工合同》，又将部分工程转包给艾军，而后杨兵、艾军又于2015年4月9日将江口县太平小城镇建设项目的1#、2#、3#楼的劳务违法分包给无相应建筑资质的张建军、滕建飞，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招投标而未招标或者中标无效的规定”，上述两份合同均系无效合同。关于焦点二本案的责任主体。江口正诚公司作为涉案项目的发包人，其基于与案外人贵州省江口县福缘房地产开发有限公司签订《联合开发建设协议书》享有开发涉案工程的权利，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，正诚公司应当在欠付工程款范围内承担责任。杨兵违法借用他人资质，获得涉案工程后又将部分工程转包给艾军，而后杨兵、艾军又于2015年4月9日签订《建设工程劳务承包合同书》将江口县太平小城镇建设项目的1#、2#、3#楼的劳务违法分包给无相应建筑资质的张建军、滕建飞，张建军、滕建飞的保证金也是付至杨兵处，故该《建设工程劳务承包合同书》的相对方应为杨兵、艾军，即杨兵、艾军对张建军、滕建飞的工程款承担责任。铭星公司违法出借资质，对其允许挂靠人使用自己公司名称与他人签订合同所产生的不利后果，铭星公司应系明知，故应当共同与杨兵承担责任。关于焦点三工程款的认定。鉴于本案中杨兵、艾军与张建军、滕建飞签订《建设工程劳务承包合同书》并加盖贵州铭星建设有限公司江口县太平民族风情小城镇C地块商住项目部专用章，杨兵作为涉案项目的具体负责人，就涉案工程对外从事经济活动，对内行使管理，其对张建军、滕建飞施工工程所做《江口县太平小城镇建设项目C地块（1#、2#、3#楼）的劳务施工结算表》，应视为合法有效的结算依据，故认定张建军、滕建飞工程款结算金额为3,708,424.78元。关于焦点四保证金的问题。鉴于张建军、滕建飞向杨兵缴纳保证金20,000元，杨兵向张建军、滕建飞出具的收据中加盖贵州铭星建设有限公司江口县太平民族风情小城镇C地块商住项目部专用章，该项目部不具备民事主体资格，不能独立承担民事责任，其民事责任由铭星公司承担。张建军、滕建飞在诉讼中产生财产保全责任保险费2,112元，由杨兵、艾军、铭星公司承担。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、第十七条、第二十六条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、杨兵、艾军、贵州铭星建设有限公司于判决生效之日起十日内支付张建军、滕建飞工程款1,388,000元，并从2016年10月8日起按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息至全部款项付清之日止；二、贵州铭星建设有限公司于判决生效之日起十日内返还张建军、滕建飞工程保证金20,000元，并从2016年7月9日起按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息至全部款项付清之日止；三、杨兵、艾军、贵州铭星建设有限公司于判决生效之日起十日内支付张建军、滕建飞财产保全责任保险费2,112元；四、江口县正诚企业有限公司在欠付工程款范围内对第一项中的工程款1,388,000元承担连带责任。案件受理费17,472元，减半收取8,736元，由贵州铭星建设有限公司、杨兵、艾军负担8,646元，由张建军、滕建飞负担90元；保全费5,000元，由贵州铭星建设有限公司、杨兵、艾军负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点是：1.铭星公司是否应当承担给付工程款的责任。2.一审判决认定涉案工程尚欠工程款1,388,000元是否正确，支付工程价款的条件是否成就。关于第一个争议焦点。铭星公司作为涉案工程的承包人，于2015年4月3日向杨兵出具授权委托书，委托杨兵全权负责处理涉案工程项目，2015年4月9日杨兵、艾军与张建军、滕建飞签订《建设工程劳务承包合同书》，将涉案项目工程的劳务转包给张建军、滕建飞，且该合同加盖项目部印章，杨兵以铭星公司涉案工程项目部的名义实施的民事法律行为，对铭星公司发生效力，铭星公司依法应当承担给付工程款的责任。关于第二个争议焦点。2016年7月8日，杨兵、艾军出具《江口县太平小城镇建设项目C地块（1#、2#、3#楼）的劳务施工结算表》，该劳务施工结算表有施工负责人罗贤财、项目总负责人杨兵，艾军的签名确认，在一审庭审中，杨兵、艾军对该结算均予以认可，一审判决认定涉案工程已结算，尚欠工程款1,388,000元正确，本院予以确认。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”本案中，涉案工程虽未竣工验收，但已投入使用，张建军、滕建飞享有请求给付工程价款的权利，支付工程价款的条件业已成就。综上所述，铭星公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17,491元，由贵州铭星建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  吴晓慧审判员  张红芳审判员  张金勇二〇一九年四月三日法官助理田维旭书记员罗欢