.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民事判决书（2019）内04民终757号上诉人（原审原告）：徐殿武，男，1962年12月2日出生，蒙古族，个体工商户，现住赤峰市。委托诉讼代理人：孟祥丽，内蒙古云喧律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赤峰市银联商贸有限责任公司，住所地赤峰市巴林左旗林东镇刀老毛道村。法定代表人：卢俊杰，总经理。委托诉讼代理人：赵春海，男，系该公司法律顾问。委托诉讼代理人：卢虹，女，系该公司职员。上诉人徐殿武因与被上诉人赤峰市银联商贸有限责任公司（以下简称银联公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服赤峰市巴林左旗人民法院（2018）内0422民初5553号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。徐殿武上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，适用法律错误。证据已经证实王某1是银联公司的项目经理，代表银联公司对外签订施工合同。本案的工程是王某1在2014年代表银联公司与徐殿武商定的，徐殿武依约完成了施工，王某1为徐殿武出具了施工证明，银联公司已使用该工程三年之久，银联公司应承担该合同的权利义务。王某1不仅是银联公司的项目经理，也是银联公司的大股东。银联公司不能以其与王某1之间的纠纷对抗徐殿武，且银联公司与王某1产生纠纷是在2016年，徐殿武是在2014年施工。现工程已完工，银联公司已实际使用，不应因为徐殿武提供不了施工合同、工程日志等证据就否认徐殿武施工的事实。二、一审法院在出示其向于贺松调取的证据的过程中，未向徐殿武出示对于贺松的询问笔录，也未出示证据原件，更未向徐殿武说明于贺松出示证据的证明目的。但一审法院采信该证据作为认定案件事实的依据，程序违法。银联公司辩称，徐殿武并非是实际施工人，与银联公司的一切义务往来行为没有关联性。银联公司系开发公司，而非建筑公司，于贺松使用的是左旗建筑工程总公司的资质。徐殿武提交的证据仅有施工工程明细，且是证人证言的形式，王某1自2015年3月8日起已不在银联公司任职，此后银联公司一直要求算账，在银联公司查账的过程中发现王某1涉嫌职务侵占，银联公司于2016年11月23日报案，公安局立案侦查。后巴林左旗检察院作出不起诉决定，银联公司对不起诉决定不服，已经向赤峰市检察院申诉，市检察院已告知银联公司申诉已经立案。故王某1系本案的利害关系人。徐殿武没有相应的施工资质，两亿多的工程承包给自然人且包工包料，系法律严格禁止的行为。徐殿武称工程已经验收合格没有依据，工程必须经五方验收，首先由施工方提起，施工方必须有主体资质，该工程承包人是左旗建筑工程总公司，徐殿武与建筑公司是否存在施工合同与银联公司没有关系，徐殿武只能向建筑公司主张。对于建筑公司欠付工程款的责任，徐殿武需证明其确实签订了施工合同并实际施工。工程没有验收即投入使用，不能说明工程质量即合格。徐殿武向一审法院起诉请求：1.请求判令银联公司立即给付徐殿武工程款360594元；2.由银联公司承担诉讼费。一审法院认定事实：徐殿武起诉提出，“2014年秋，因银联公司开发建设的××旗的建筑商停工，为了不影响施工进度，巴林左旗政府组织该工程的监理单位、开发商、建设单位开会，会议决定由银联公司直接组织后续施工。银联公司雇佣徐殿武施工，施工费是徐殿武、银联公司直接商定的。徐殿武依据约定完成塑钢窗施工1386.9平方米，施工费是360594元。经多次索要，银联公司推拖至今”。但是，徐殿武没有向法院提出充分的证据，支持自己的诉讼主张。一审法院认为，徐殿武起诉要求银联公司给付建设施工合同工程款360594元，应当向法院提供双方的建设工程施工合同、施工日志、完工、交工证明、工程款结算手续等充分的证据，支持自己的诉讼主张。证人王某1在2016年11月23日，因为职务侵占被银联公司报案，并且巴林左旗公安局立案，王某1属于银联公司的利害关系人。证人王某3法院询问，明确表示自己负责工程质量，不知道徐殿武的工程量多少、工程款多少。根据徐殿武所述，徐殿武在银联公司处的工程是在2014年11月底完工，完工后，证人王某1、王某2没有立即给徐殿武出具施工工程明细，而徐殿武起诉向法院提供的证据是2018年4月10日王某1、王某2给徐殿武出具的施工工程明细，结合银联公司以及于贺松向法院提供的徐殿武支取施工费的借据看，不能确定徐殿武起诉的施工费金额以及发包人是银联公司还是于贺松。综上所述，本案徐殿武起诉要求银联公司支付施工费360594元，属于证据不充分。徐殿武要求银联公司偿还施工费360594元的诉讼请求，证据不充分，该院不予支持，徐殿武可以在证据充分时，另案主张自己的权利。故依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十四条之规定，判决：驳回徐殿武的诉讼请求。本院二审期间当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人有争议的证据，本院认定如下：对徐殿武申请证人王某1出庭作证的证言，因王某1原系银联公司项目经理，知悉该公司开发建设涉案工程的施工情况，王某1所述与本案具有关联性，本院不予采信。经本院审理查明，2013年银联公司开发建设巴林左旗银联（国际）现代商贸物流园，2013年5月18日，赤峰市巴林左旗建筑工程总公司的委托代理人于贺松与赤峰市银城房地产开发有限公司的法定代表人王某1签订协议书，由赤峰市巴林左旗建筑工程总公司承建银联公司开发建设的该工程。因于贺松未按约定完成全部工作，中途退出工程，王某1作为银联公司的项目经理，与徐殿武等人达成口头协议，将该项目的部分工程分包给徐殿武等人。2015年9月25日，王某1作为建设单位的经办人为徐殿武出具了工程量结算单，王某2作为工程监理人签字，确认根据徐殿武完成的工程量应支付徐殿武施工费360594元。另查明，巴林左旗银联（国际）现代商贸物流园工程已完工并交付使用，现部分房屋已办理产权登记。再查明，银联公司诉辩徐殿武所述的施工项目实际由于贺松施工，工程款已支付给于贺松，对此本院向银联公司释明，并责令银联公司十日内向本院提交于贺松施工项目及工程款支付明细，同时，银联公司需向法院提交王某1在银联公司的职务信息，但银联公司并未在本院指定的期限内向本院提交由其存档的上述书面证据。本院认为：王某1原系银联公司的项目经理，负责巴林左旗银联（国际）现代商贸物流园工程的管理工作，虽初始阶段银联公司将工程发包给巴林左旗建筑工程总公司，但于贺松是实际施工人。诉讼过程中，银联公司认可于贺松中途退出工程，工程并未完工。王某1作为银联公司的项目经理，此前亦由王某1代表银联公司对外签订合同，在案证据亦证实王某1曾负责银联公司开发建设该工程的日常财物收支事务，故徐殿武等人基于对王某1职务身份的合理信赖，与王某1达成口头施工协议并实际施工，该协议的成立具有正当性基础。因徐殿武等自然人不具有施工主体资质，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”的规定，王某1作为银联公司的工作人员与徐殿武达成的口头施工协议无效。因该工程现已经竣工并交付使用，且部分房屋已办理产权登记，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，徐殿武作为实际施工人有权请求银联公司参照双方达成的施工协议的约定支付工程价款。王某1作为建设单位的经办人为徐殿武出具了工程量结算单，确认根据徐殿武完成的工程量应支付徐殿武施工费360594元，对此银联公司应承担给付责任。银联公司诉辩该工程由于贺松实际施工，工程款已支付给于贺松，因银联公司经本院释明后并未在本院指定的期限内向本院提交在其控制之下的书证，对此银联公司应承担不利法律后果，即在案证据不能认定于贺松施工的项目中包含涉案工程。综上所述，徐殿武的上诉请求成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项，《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十二条之规定，判决如下：一、撤销赤峰市巴林左旗人民法院（2018）内0422民初5553号民事判决；二、赤峰市银联商贸有限责任公司于本判决生效后十日内给付徐殿武施工费360594元。一审案件受理费3354.45元，二审案件受理费6709元，由赤峰市银联商贸有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 鹿春林审 判 员 孟凡林审 判 员 郑舒广 二○一九年四月十日法官助理 刘亚文书 记 员 吴 桐