河北省承德市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀08民终474号上诉人（原审原告）：任长太，男，1962年12月23日出生，汉族，住内蒙古呼伦贝尔市海拉尔区。被上诉人（原审被告）：围场满族蒙古族自治县傲虎墙体材料制造有限公司，住所地克勒沟镇大苇子沟村大营子。法定代表人：张文虎，经理。委托诉讼代理人：陈颖，河北冀律律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张文虎，男，1969年4月24日出生，满族，住河北省承德市场满族蒙古族自治县。委托诉讼代理人：陈颖，河北冀律律师事务所律师。上诉人任长太因与被上诉人围场满族蒙古族自治县傲虎墙体材料制造有限公司、张文虎建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省围场满族蒙古族自治县人民法院（2018）冀0828民初4335号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人任长太、被上诉人围场满族蒙古族自治县傲虎墙体材料制造有限公司的法定代表人张文虎及其委托诉讼代理人陈颖、被上诉人张文虎及其委托诉讼代理人陈颖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。任长太上诉请求：依法撤销一审判决，依法改判，上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定事实错误，厂房基础工程是钢结构工程的重要组成部分，是上诉人所完成的工程量，与刘江、刘仟转包工程无关。刘江、刘仟转包部分牌楼工程事实清楚，被上诉人张文虎对此给予认可且在张文虎与刘仟的诉讼中此工程量也已明确为上诉人所实施并有张文虎签字材料在案予以佐证。坡屋顶制作是此案施工工程的组成部分，该部分已经制作完成，上诉人也提交了制作单位证明，因被上诉人违约导致上诉人损失27万元，但一审法院未予判决属于明显漏判；二、一审法院判决结果错误。双方签订合同因被上诉人违约无法继续履行且双方均同意解除合同，但一审法院判决不予解除。另，被上诉人公司与张文虎应共同承担民事责任。围场满族蒙古族自治县傲虎墙体材料制造有限公司、张文虎答辩称，被上诉人认可上诉人申请作出的钢结构工程造价报告，对鉴定数额认可，从鉴定报告的鉴定内容可以看出，鉴定机构并未到赤峰伟旗钢结构公司进行勘察，而是依据上诉人与该公司提供的加工安装合同作出的鉴定结论，结论数额与钢结构合同造价一致，该造价包含钢结构费用及运输和安装，如我们按照上诉人所做造价进行给付，依据鉴定报告，上诉人应将全部钢结构运输至被上诉人处安装完毕我方才能支付全部造价款，所以法院判决继续履行是正确的，对上诉人上诉理由的第三项，与一审诉讼请求不一致，应当进行另案起诉。任长太向一审法院起诉请求：1、请求判令依法解除原被告所签《施工合同》及《补充协议书》；2、请求判令被告给付工程款200万元、违约金20万元；3、由被告承担全部诉讼费用。一审法院认定事实：2017年10月份，原告任长太（作为乙方）与被告傲虎公司（作为甲方）签订《施工合同》，甲方傲虎公司将办公楼东西北三面，长177米，宽40米和26米2段承包给乙方任长太，工程地点：围场县克勒沟镇大苇子沟村2组，工程内容：在原有红砖墙内设钢结构立柱，与原砖墙连接的方式，以原墙做为钢结构墙体。上房盖采用钢结构屋架，复合板屋面，所有钢构刷防锈漆和外表漆，室内不吊顶。钢构基础设600*600*1000独立柱，柱内下钢构预制螺栓。工程造价和承包形式包工包料：一次性承包方式总价款为叁佰肆拾万元整，拨付款方式：工人进场后付10元进场费，甲方负责无偿给原告提供住宿、水电使用，并负责一切社会性费用和税金及内页资料，乙方负责施工本工程价款内所含全部内容，并交施工记录给甲方作为交工依据，乙方负责现场的安全，如出现伤亡事故由造成的一方负责，如有变更或增项，另行协商或再定补充协议。甲方：张文虎，乙方：任长太。2018年5月27日，双方签订《补充协议书》，约定2017年10月，甲乙双方签订《施工合同》，合同约定甲方将位于围场县克勒沟镇大苇子沟村二组“围场满族蒙古族自治县傲虎墙体材料制造有限公司钢结构工程”发包给乙方。合同签订后，乙方已按合同约定履行工人进场义务，但甲方未按合同约定给付进场费10万元。为此，甲乙双方就合同未尽事宜协商一致，并签订补充协议如下：一、施工过程中，如有工程量变更，甲乙双方共同签字确认，并对工程价款进行调整。二、对已完工程量，甲方逐步确认签字，方可进入下一道工序。三、甲方应于钢结构成品进场后，即支付工程款总造价的（20）%。结构安装完成后，支付总造价的（40）%全部完工后，15个工作日内结清全部工程款。四、工程总价款按350万执行，在这个基础上乙方负责两侧山墙的封闭，及楼房边排水槽一道。五、甲方如不按约定付款，应承担违约金（按已完工程量的工程款的10%计算）。六、本协议为《施工合同》重要组成部分，如与《施工合同》不一致，以本协议为准。七、本协议一式两份，甲乙双方各执一份，自双方签字之日起生效。甲方（签字）：张文虎，乙方（签字）：任长太。2018年5月3日，原告任长太与赤峰伟旗钢结构工程有限公司签订《钢结构加工安装合同》，合同约定原告任长太将钢结构交由赤峰伟旗钢结构有限公司加工制作，工程名称：围场县克勒沟镇大韦子沟村游泳馆，主结构重量：暂估理论重量为131.85吨，损耗为6%（以实际理论重量结算），单价6750元/吨（含运费、含安装），工程总造价（不含税价）1134000.00元。双方对质量标准、工程结算方式、技术条件、双方责任等进行了约定。原告任长太签订合同后，将工程造价为147015.00元的钢结构进场并安装，被告傲虎公司未给付相应价款，原告任长太无法继续施工，诉至法院，请求判令解除原被告所签订《施工合同》、《补充协议书》，给付工程款2000000.00元、违约金200000.00元，并由被告承担全部诉讼费用。另查明，原告任长太与赤峰伟旗钢结构工程有限公司签订《钢结构加工安装合同》中所表述的工程名称“围场县克勒沟镇大韦子沟村游泳馆”，与原、被告所签订的《施工合同》中表述的“办公楼东西北三面”及《补充协议书》中表述的“围场满族蒙古族自治县傲虎墙体材料制造有限公司钢结构工程”，系同一施工工程。一审法院认为，关于原、被告所签订《施工合同》、《补充协议书》的主体问题，《施工合同》首部中甲方为“围场满族蒙古族自治县傲虎墙体材料制造有限公司”，尾部甲方（签字）为“张文虎”，经核实，张文虎系傲虎公司法定代表人，合同中约定工程为“甲方办公楼东西北三面”，且《补充协议书》中对工程内容进行了明确“围场满族蒙古族自治县傲虎墙体材料制造有限公司钢结构工程”，可以认定本案所施工工程发包方为被告傲虎公司，被告张文虎签字行为应认定为职务行为，代表的法人单位的意志，其与原告任长太所签订的《施工合同》、《补充协议书》中并未明确约定需要“签名并盖章”，故法定代表人张文虎签字确认，且合同内容符合法律规定，该合同及协议书成立并生效。被告张文虎认为签订合同、协议书均为张文虎个人行为与傲虎公司无关的答辩意见，本院不予采纳。关于原告主张解除双方签订的《施工合同》、《补充协议书》的诉讼请求，因上述合同、协议书所约定的工程内容是由原告为被告所发包的建设工程项目进行钢结构的安装，根据原告任长太与赤峰伟旗钢结构工程有限公司签订《钢结构加工安装合同》中，已明确约定工程总造价1134000.00元（含运费、含安装），经司法鉴定，原告所承包工程总造价1134000.00元，被告所应支付的工程款1134000.00元中包含钢结构及运输、安装，针对尚未履行的合同内容即剩余钢结构的运费、安装费用无法确认并予以扣除，虽然被告表示同意解除合同，但所提出的答辩意见要求原告按照被告所应给付的价款1134000.00元履行完毕所对应的相关义务，即将剩余钢结构运输并安装完毕。此答辩意见违反《合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行”的相关规定，该答辩意见不予认可。经与赤峰伟旗钢结构工程有限公司核实，该工程所定制钢结构已全部按照合同约定生产加工完毕，被告应依约定给付工程款1134000.00元，原告亦应依约定将剩余钢结构运输并安装完毕。故原告提出解除合同理由不能成立，本院不予支持。关于原告诉称自转让方刘江、刘仟处“转接被告部分牌楼工程”，要求被告给付工程款的诉求，原告提交鉴定报告证实基础工程造价202727.46元、门楼工程造价53214.56元，但被告对原告诉称的接受转让基础工程、门楼工程不予认可，原告所提交的《合同》仅有转让方刘江、刘仟及接收方任长太的签字，无发包方即被告的签字确认，该转让行为无法认定，故对于原告主张给付基础工程、门楼工程工程款的诉求本院不予支持。原告称被告未按约定在钢结构成品进场后支付工程款总造价的20%，应认定为违约行为的诉讼主张，因双方对原告应进场钢结构成品的数量约定不明确，且原、被告对此数量分歧较大，无法确认，故原告要求被告给付违约金200000.00元的诉讼请求不予支持。判决：一、限本判决生效后五日内，被告围场满族蒙古族自治县傲虎墙体材料制造有限公司给付原告任长太已进场安装的钢结构工程款147015.00元；二、限本判决生效后三十日内，原告任长太将工程施工所用全部钢结构成品进场后，被告围场满族蒙古族自治县傲虎墙体材料制造有限公司给付原告任长太工程款226800.00元（即总造价1134000.00×20%），结构安装完成后，被告围场满族蒙古族自治县傲虎墙体材料制造有限公司给付原告任长太工程款760185.00元；三、解除原告任长太与被告围场满族蒙古族自治县傲虎墙体材料制造有限公司签订的《施工合同》、《补充协议书》中除上述二项判决内容以外的工程内容部分；四、被告张文虎不承担民事责任；五、驳回原告任长太的其他诉讼请求。本院二审期间，上诉人任长太围绕上诉请求依法提交了证据“收条”,用以证实其为了履行施工合同的相关支出。但因本案为建设工程施工合同纠纷，根据施工合同，涉案工程的结算方式为包工包料，故上诉人任长太履行合同的支出不能作为认定工程款数额的证据使用，该组证据也不属于新证据，本院不予采信。本院认为，上诉人任长太与被上诉人张文虎就傲虎公司办公楼钢结构工程签订的《施工合同》及《补充协议书》，从内容看，上诉人任长太知晓合同涉及的工程为傲虎公司所发包，因此，张文虎在合同上签字的行为属于职务行为而非个人行为，本案建设工程合同关系发生在任长太和傲虎公司之间，对于上诉人要求被上诉人张文虎与傲虎公司承担共同给付责任的上诉请求本院不予认可。因《施工合同》及《补充协议书》为上诉人任长太和被上诉人傲虎公司的真实意思表示，合法有效，双方均应按照合同约定行使权力、履行义务。关于双方合同是否应当解除，因上诉人任长太为履行合同已经委托第三方制作完成了钢结构成品，并完成了部分安装工程，合同具备履行条件，且合同履行的成本要远低于合同解除成本。本案被上诉人傲虎公司对于《施工合同》中约定的进场费虽然构成违约，但双方通过补充协议的方式又改变了付款时间和节点，且没有证据证明傲虎公司丧失履行能力从而导致上诉人任长太的合同目的不能实现，因此，上诉人任长太关于解除合同的上诉请求不符合《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，本院不予认可。合同履行过程中，双方通过补充协议重新约定的付款方式为钢结构成品进场后被上诉人傲虎公司支付工程价款总造价的20%。虽然双方并未明确约定是全部还是部分钢结构进场即达到付款条件，但因付款为总造价的20%，应理解为全部钢结构进场后予以支付。上诉人关于被上诉人未按时支付工程款应支付违约金的诉讼请求本院不予认可。经鉴定，上诉人任长太已经完成的钢结构工程造价为147015.00元，为促使合同能够履行，原审判决第一、二项判令被上诉人傲虎公司先行支付已经完工部分工程的工程款，并判令双方按照补充协议履行义务，并无不当，本院予以认可。关于上诉人任长太要求被上诉人傲虎公司支付厂房基础工程造价202727.46元，因该工程上诉人系转包自两自然人刘江、刘仟，上诉人与二人的合同约定为由上诉人直接与傲虎公司结算，但傲虎公司未在合同中确认，开庭过程中也不予认可，根据合同相对性原则，上诉人任长太不能直接向傲虎公司主张相关权利。综上所述，任长太的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8,350.00元，由上诉人任长太负担。本判决为终审判决。审判长  裴赤博审判员  张认众审判员  高伶丽二〇一九年四月十六日书记员  蔄丽丽