福建省平潭县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽0128民初585号 原告：平潭网新传媒有限公司,住所地福建省平潭县北厝镇金井湾二路台湾创业园**楼**和**。 法定代表人：陈有池，该公司总编辑。 委托诉讼代理人：吴玲玲、阮逸嫔，福建大佳（平潭）律师事务所律师。 被告：平潭自贸区天紫传媒有限公司，，住所地福建省平潭县北厝镇金井湾二路台湾创业园**楼**** 法定代表人：张志贤，该公司总经理。 被告：福建沃腾文化传媒有限公司，住所，住所地福建省平潭县北厝镇金井湾二路台湾创业园**楼****div> 法定代表人：张惠苗，该公司总经理。 被告：张惠苗，女，1992年3月3日出生，汉族，住福建省安溪县。 上述三被告共同委托的诉讼代理人：林峰，福建智君律师事务所律师。 被告：敖天卫，男，1979年10月10日出生，土家族，住贵州省印江土家族苗族自治县。 委托诉讼代理人：李芳华，福建海山律师事务所律师。 原告平潭网新传媒有限公司（以下简称网新公司）与被告平潭自贸区天紫传媒有限公司（以下简称天紫公司）、福建沃腾文化传媒有限公司（以下简称沃腾公司）、张惠苗、敖天卫追偿权纠纷一案，本院于2019年1月18日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告网新公司的诉讼代理人吴玲玲、被告天紫公司、沃腾公司、张惠苗共同委托的诉讼代理人林峰、被告敖天卫及其诉讼代理人李芳华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 网新公司向本院提出诉讼请求：1.判令天紫公司、沃腾公司、敖天卫向网新公司连带偿还垫付款74.85万元及相应利息（自2018年8月13日起按月利率2%计算至款项还清之日止）；2.判令天紫公司、沃腾公司、敖天卫向网新公司连带支付惩罚性违约金（自2018年8月13日起按每日1000元计算至款项还清之日止）；3.判令天紫公司、沃腾公司、敖天卫连带承担网新公司为实现本案债权支付的律师代理费3.1万元；4.判令张惠苗对天紫公司、沃腾公司清偿上述垫付款74.85万元及相应利息、惩罚性违约金以及律师费3.1万元承担连带保证责任；5.诉讼费用由四被告承担。事实与理由：天紫公司、沃腾公司共同承揽网新公司位于平潭台湾创业园的“两岸国学中心项目”广告制作及安装业务，三方协商由天紫公司与网新公司签订《合作协议》。之后，天紫公司、网新公司又将承接的上述业务私自转交由敖天卫承揽，敖天卫又雇佣曾某、袁大林等人进行施工作业。2018年4月22日，曾某、袁大林在牌匾安装过程中因脚手架轮滑发生滑动造成未佩戴安全帽和安全绳的曾某、袁大林坠亡。事故发生后，网新公司及四被告经与曾某家属协商达成和解，并在平潭县公安局北厝派出所见证下于2018年5月2日签订《和解协议书》，约定：各方同意赔偿款为99.8万元，由网新公司先行垫付赔偿款，具体垫付事宜以网新公司与四被告签订的《垫付赔偿款协议书》为准。同日，在平潭县公安局北厝派出所见证下网新公司与四被告签订《垫付赔偿款协议书》，约定：1.若经安全事故调查小组认定网新公司在本起事故中有责，网新公司承担99.8万元赔偿款中的25%即24.95万元，同时天紫公司、沃腾公司、敖天卫应在安全调查小组事故认定报告出具后60日内共同连带清偿网新公司代垫的赔偿款74.85万元；2.若天紫公司、沃腾公司、敖天卫未依约如期清偿垫付款，自逾期之日起应按月利率2%支付逾期还款利息，同时每逾期一日应向网新公司支付惩罚性违约金1000元，并承担网新公司为维护自身权益所支付费用（包括但不限于诉讼费、律师费、差旅费）；3.张惠苗以个人财产为天紫公司、沃腾公司返还垫付款承担连带保证责任，担保范围为主债权及利息、违约金和实现债权的费用。上述协议签订后，网新公司向曾某家属支付了赔偿款99.8万元。2018年6月13日，平潭综合实验区管委会对事故调查报告作出批复，网新公司对事故负有责任，但天紫公司、沃腾公司、敖天卫未按约定在报告出具后60日内连带清偿垫付款74.85万元。2018年9月7日，网新公司向天紫公司、沃腾公司、敖天卫送达《催款函》，三者仍未还款，应按《垫付赔偿款协议书》约定承担违约责任，网新公司在本案中实际支付律师费3.1万元。 天紫公司、沃腾公司、张惠苗辩称，1.三答辩人作为一个整体仅应承担一个主体应承担的范围，网新公司、三答辩人、敖天卫应各自承担三分之一的责任；2.“两岸国学中心项目”广告制作及安装业务产生的费用219737.91元应予抵扣诉请金额；3.垫付款明确系借款，网新公司要求按月利率2%计算逾期付款利息已达到法律规定民间借贷利率上限，同时要求惩罚性违约金，应不予支持；4.本案与平潭县人民法院受理的（2019）闽0128民初570号一案系同一事故引起，重复支付的律师费应予调整，律师代理费应减半收取；5.张惠苗仅对天紫公司、沃腾公司的还款责任承担连带责任，对敖天卫应承担部分不承担连带责任。 敖天卫辩称，1.其在《和解协议书》、《垫付赔偿款协议书》上签字系基于重大误解作出，且该二份协议显失公平，请求撤销该该二份协议中涉及敖天卫的部分；2.该二份协议均是格式合同，部分条款无效；3.事故发生后，网新公司的代理律师就开始介入，律师代理费中包含诉讼前的费用，应减半收取。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对双方有争议的证据，本院将在归纳争议焦点时结合案件具体情况予以分析认定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2018年4月22日下午，平潭台湾创业园11号楼发生一起高处坠落事故，造成袁大林、曾某死亡的后果。2018年4月24日，平潭综合实验区管理委员会成立“4.22”平潭台湾创业园11号楼高处坠落事故调查组。2018年6月6日，该调查组作出事故调查报告。2018年6月13日，平潭综合实验区管理委员会作出批复，原则同意事故调查组作出的调查处理意见。事故调查报告载明：2017年5月2日，网新公司经总经理办公会议研究，同意沃腾公司以天紫公司名义与网新公司签订为期一年的合作协议，约定在协议期内天紫公司根据网新公司需求为网新公司提供广告物料制作、施工安装及维修服务等业务。2018年3月，网新公司将拟于2018年4月23日在平潭台湾创业园举行的首届两岸国学论坛暨两岸国学中心揭牌仪式项目的广告物料和安装交由天紫公司实施，实际由负责天紫公司业务开展的沃腾公司执行。2018年4月14日，沃腾公司将包括贴单透贴、装饰灯、包柱子、贴软膜、挂牌便等项目的广告物料安装事宜交由敖天卫实施，并由敖天卫于4月16日开始施工。因包柱子、挂牌匾等项目设计高处作业、难度较大、人手不够，敖天卫让田江龙最终找来袁天林、曾某一起安装，口头约定劳务报酬为每天200元。2018年4月19日，平潭自由贸易区两岸发展有限公司在平潭台湾创业园日常巡查中发现活动布置现场高处作业人员未佩戴安全帽、安全绳，叫停包柱子作业，事后网新公司出具《关于租用台创园侠客餐厅等场地申请书》，沃腾公司以天紫公司名义出具《广告安装安全协议书》后通知敖天卫继续施工。2018年4月22日上午，敖天卫等人准备安装平潭台湾创业园11号楼大门正上方的“两岸国学传播中心”牌匾，敖天卫因外出购买螺丝等材料，安排田江龙、袁大林、曾某安装牌匾。当日下午1时需，网新公司美术编辑魏丽到场向田江龙等人指明牌匾安装具体位置后离开。之后，田江龙、袁大林、曾某在安装牌匾过程中，因牌匾较重、表面喷漆处理较为光滑，牌匾脱手砸中脚手架致使三人坠落在地，袁大林、曾某于当日先后死亡。事故调查组认定：该起事故为一般安全生产安全责任事故，袁大林和曾某未具备高处作业资格，在作业过程中未按规定佩戴安全帽和安全绳，对牌匾重量、表面光滑度等因素考虑不足等是事故发生的直接原因；沃腾公司将需高处作业的牌匾安装交由不具有安全生产条件的个人施工、未指派专人对施工现场进行安全管理等，是事故发生的间接原因；网新公司未督促沃腾公司履行施工现场安全监管责任等，是事故发生的间接原因。 事故发生后，网新公司等与死者袁大林、曾某的家属协商赔偿事宜。2018年5月2日，网新公司、天紫公司、沃腾公司、敖天卫、张惠苗（张惠苗为担保人）与死者曾某的家属高朝秀等六人在平潭县公安局北厝派出所签订《和解协议书》，约定：各方一致同意赔偿款为99.8万元，死者曾某医疗费、火化费及殡仪馆遗体报关费由网新公司另行支付；网新公司在先行垫付赔偿款后有权向其他责任主体行使追偿权，并分别约定事故调查小组认定网新公司无责、有责情况下的责任承担，其中，若事故调查小组认定网新公司有责，网新公司同意承担赔偿款99.8万元中25%的份额即24.95万元，天紫公司、网新公司、敖天卫应在事故调查小组报告出具后60日内连带清偿74.85万元，报告出具时间以该报告中落款时间为准；若三者未如期清偿，三者应自逾期之日起按月利率2%支付逾期还款利息（借款利息），同时按每日1000元支付惩罚性违约金，并承担网新公司为维护权益所支付费用（包括但不限于：诉讼费、律师费、差旅费）的赔偿责任（以另行签订的垫付赔偿款协议书为准）；“张惠苗愿以个人财产为天紫公司、沃腾公司返还网新公司为其垫付的赔偿款提供无限连带保证担保。保证期间为主债务履行期届满之日起二年。保证担保的范围为主债权及利息、违约金和实现债权的费用”；天紫公司、沃腾公司、敖天卫内部应分担的赔付金额的计算以99.8万元为基数，承担比例以相关部门或人民法院确认的责任比例为准，但三方对外应向网新公司共同连带偿还垫付的赔偿款；另约定款项支付、违约责任等内容。同日，网新公司、天紫公司、敖天卫、张惠苗共同签订《垫付赔偿款协议书》，对垫付款项的偿还金额、时间及担保条款、违约责任等和《和解协议书》约定基本一致。2018年5月14日，曾某家属确认已收到网新公司支付的赔偿款99.8万元等款项。之后，天紫公司、沃腾公司、敖天卫未依约履行偿还垫付款的责任，本案遂成讼。 另查，网新公司委托福建大佳（平潭）律师事务所律师吴玲玲、阮逸嫔代理本案诉讼，实际支付律师代理费3.1万元。2019年2月28日，网新公司与天紫公司签订《债务抵消协议》，约定：2018年4月双方就《首届两岸国学论坛暨两岸国学中心筹备会广告牌制作协议》最终结算金额219737.91元，抵扣网新公司垫付的赔偿款本金，但不免除天紫公司、沃腾公司、敖天卫应向网新公司连带支付的利息、惩罚性违约金即合同该约定的其他责任。 本院归纳当事人争议焦点，并逐项分析评判如下： 一、《和解协议书》、《垫付赔偿款协议书》的效力。 本案二份协议，各被告对协议载明的网新公司应承担的赔偿数额均持有异议，敖天卫另以格式合同部分条款无效以及重大误解属可撤销合同进行抗辩。本院认为，在事故发生后事故调查报告作出前，各方当事人与死者曾某家属签订《和解协议书》就赔偿事宜进行约定、各方当事人之间签订《垫付赔偿款协议书》就垫付款项的偿还、责任承担进行约定，系当事各方真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，该二份协议合法有效，当事人应按协议约定行使权利、履行义务。敖天卫以协议属格式合同部分条款无效以及重大误解属可撤销合同进行进行抗辩，本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第三十九条第二款，格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定并在订立合同时未与对方协商的条款，本案二份协议系当事各方在事故发生后协商确定的款项赔偿、垫付及责任划分，显与格式条款定义不符；事故调查报告查明敖天卫雇佣曾某共同安装牌匾，敖天卫基于雇佣的事实作出承担责任的真实意思表示，并未因误解而作出民事法律行为，显然不属于重大误解，故敖天卫上述抗辩均不予采信。 二、天紫公司、沃腾公司、敖天卫应向网新公司承担的责任。 网新公司提交的证据证实已按约向死者曾某家属足额支付赔偿款98.8万元，而天紫公司、沃腾公司、敖天卫未按照《垫付赔偿款协议书》约定在事故调查小组报告出具后60日内连带清偿74.85万元，已构成违约，网新公司要求天紫公司、沃腾公司、敖天卫连带清偿74.85万元并承担违约责任，于法有据。对于天紫公司、沃腾公司、敖天卫应当承担的违约责任，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”，违约金应以实际损失为基础，网新公司同时主张按月利率2%计算逾期还款损失、按每日1000元计算惩罚性违约金，显著背离其实际损失，本院予以调整，仅支持按照月利率2%计算逾期还款损失。对于网新公司主张的律师代理费3.1万元，本院认为，《垫付赔偿款协议书》明确约定若天紫公司、沃腾公司、敖天卫未按期还款应承担网新公司实现债权支出的费用，网新公司该主张有合同依据，参照《福建省律师服务收费管理办法》、《福州市律师服务收费指导标准（试行）》，即使按照本院最终支持的诉请，约定律师代理费3.1万元仍在合理范围之内，本院予以支持。最后，网新公司、天紫公司共同确认天紫公司于2019年2月28日支付垫付款219737.91元，网新公司另向本院确认不再要求垫付款219737.91元自逾期付款之日至2019年2月27日的逾期付款违约金，故天紫公司、沃腾公司、敖天卫应连带清偿垫付款528762.09元及逾期付款违约金（以528762.09元为基数自2018年8月13日起按月利率2%计至款项还清之日止）、律师代理费3.1万元。 三、保证人张惠苗应承担的保证责任。 对于张惠苗应承担的责任问题，本院认为，《垫付赔偿款协议书》约定张惠苗对天紫公司、沃腾公司返还网新公司为其垫付的赔偿款提供连带保证，虽然天紫公司、沃腾公司、敖天卫对网新公司承担连带责任，但网新公司为天紫公司、沃腾公司、敖天卫垫付赔偿款，仅约定张惠苗对天紫公司、沃腾公司返还网新公司为其垫付的赔偿款提供连带保证，从该条约定文义以及上下文理解，本院认为该条文是明确的，张惠苗主张仅对网新公司为天紫公司、沃腾公司垫付部分的返还承担保证责任，予以支持。为明确网新公司为天紫公司、沃腾公司垫付部分，应对事故的责任进行划分，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十四条：“连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿”、第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”，本案《和解协议书》虽未明确对提供劳务者与其他当事方进行责任划分，但已对赔偿数额进行了明确，《垫付赔偿款协议书》则对网新公司应承担的赔偿款份额明确约定，鉴于当事各方已对提供劳务者的责任、网新公司应承担的赔偿份额自行协商确定，本院仅对天紫公司、沃腾公司、敖天卫三者内部对74.85万元各自应承担份额进行确定。本案事故调查报告查明敖天卫在承接项目广告物料安装作业后雇佣曾某提供需要高处作业的劳务，但未提供劳动保护和安全保障条件，未要求曾某在高处作业中佩戴安全帽和安全绳，应与提供劳务一方按过错各自承担责任；事故调查报告查明天紫公司作为承揽合同相对人、沃腾公司作为实际执行人将需要高处作业的安装工作“分包”给个人敖天卫，特别是在作业所在的平潭台创园的管理者平潭自由贸易区两岸发展有限公司以安全问题叫停作业后，仍未尽到安全保障和管理义务，按照上述司法解释规定，应与雇主承担连带责任。综合考虑三者各自过错，对74.85万元，天紫公司、沃腾公司一方、敖天卫一方各付50%责任。因此，扣除天紫公司已偿还的垫付款219737.91元，张惠苗应对天紫公司、沃腾公司上述债务中的下述款项承担连带偿还责任：垫付款154512.09元及逾期付款违约金（以154512.09元为基数自2018年8月13日起按月利率2%计算至款项还清之日止）、律师代理费31000元。依照《中华人民共和侵权责任法》第六条、第十四条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，判决如下： 一、平潭自贸区天紫传媒有限公司、福建沃腾文化传媒有限公司、敖天卫应于本判决生效后十日内向平潭网新传媒有限公司连带偿还垫付款528762.09元及逾期付款违约金（以528762.09元为基数自2018年8月13日起按月利率2%计算至款项还清之日止）、律师代理费3.1万元； 二、张惠苗应对平潭自贸区天紫传媒有限公司、福建沃腾文化传媒有限公司上述债务中的下述款项承担连带偿还责任：垫付款154512.09元及逾期付款违约金（以154512.09元为基数自2018年8月13日起按月利率2%计算至款项还清之日止）、律师代理费3.1万元； 三、驳回平潭网新传媒有限公司的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费13167元，减半收取计6583.5元，由平潭网新传媒有限公司负担1646.5元，敖天卫负担2468.5元，平潭自贸区天紫传媒有限公司、福建沃腾文化传媒有限公司、张惠苗共同负担2468.5元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省福州市中级人民法院。 审判员  杨航光 二〇一九年四月十七日                                                                                             法官助理  林海泽                                                                                             书记员  丁炎珠