贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔05民终606号 上诉人（一审原告、反诉被告）：织金县金锦房地产开发有限责任公司，住所地：贵州省织金县原城关镇官塘桥，统一社会信用代码：915205247613885993。 法定代表人：尚显能，公司总经理。 被上诉人被告（一审被告、反诉原告）：姜学生，男，1964年8月27日出生，汉族，居民，住贵州省织金县。 委托诉讼代理人（特别授权）：林跃文，贵州施仁事务所律师。 上诉人织金县金锦房地产开发有限责任公司（以下简称：金锦地产）与上诉人姜学生商品房预售合同纠纷一案，不服贵州省织金县人民法院（2017）黔0524民初1059号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 金锦地产上诉请求：1.撤销一审判决第二项、第三项，改判驳回被上诉人的反诉请求或者将本案发回重审；2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：1.本案诉争房屋已于2011年11月9日交付给被上诉人，被上诉人未提供证据证明房屋漏水系房屋质量问题导致，被上诉人应当承担举证不能的后果。案涉房屋业已完成竣工验收，且根据《房屋建筑工程质量保修办法》第十四条：“因房屋建筑工程质量缺陷造成房屋所有权、使用权或者第三方人身、财产损害的，房屋所有权人、使用人或者第三人可以向建设单位提出赔偿要求。建设单位向造成建筑工程质量缺陷的责任方追偿。”之规定，只有在房屋质量存在缺陷的情况下，被上诉人才能请求上诉人予以赔偿。同时，被上诉人使用案涉房屋已逾五年，房屋漏水极有可能是被上诉人装修房屋造成的。2.一审法院遗漏当事人，即案涉房屋的施工单位。由于施工单位才是案涉房屋的施工方，施工单位在施工中是否违规施工，或施工中使用的建筑材料是否存在质量问题，才是工程质量的关键，因此，本案应当追加施工单位参加诉讼，一审法院审理程序违法。3.本案的本诉与反诉不属于同一法律关系，反诉案由应为建设工程质量纠纷案件，一审法院合并审理本、反诉，审理程序违法。 姜学生二审未作答辩。 姜学生上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第四项，改判如下：1.被上诉人支付上诉人逾期交房违约金，违约金自2013年3月1日起计算至商品房验收合格时止。违约金标准以房屋租金价格计算，经法院委托评估的日租金为782元；2.被上诉人支付上诉人逾期办证违约金，违约金参照中国人民银行规定的金融机构记收逾期贷款利息标准计算，从2014年3月1日起计算至被上诉人办理产权登记之日止；3.被上诉人赔偿上诉人已支付的维修费用85536元。事实及理由：1.被上诉人交付给上诉人的房屋至今未取得商品房竣工验收备案登记，其交付房屋时未将住宅质量保证书、住宅适用说明书交付给上诉人，根据《商品房销售管理办法》及《城市房地产开发经营管理条例》的规定，案涉房屋不符合交付条件，应当视为被上诉人未交付房屋，故被上诉人应当承担逾期交房违约责任。至于违约金标准问题，因双方约定的违约金过低，上诉人诉请按照租金价格对违约金进行调整，事实和法律依据充分，依法应当获得支持。2.被上诉人是否能为上诉人办理房屋权属证书，与上诉人是否付清购房款无关联，被上诉人不能以此主张履行抗辩权，且本案无证据证明被上诉人向上诉人主张过履行抗辩权。因此，被上诉人应当承担逾期办证违约责任；3.双方约定的逾期办证违约金过低，上诉人主张按照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条之规定，按照中国人民银行计收逾期贷款利息的标准计算违约金，于法有据，依法应获支持。 金锦地产二审未作答辩。 金锦地产向一审法院起诉请求：1.判决被告支付原告房款3642020元；2.判决被告支付逾期付款损失，损失暂计至原告起诉之日为1516670元；3.判令本案诉讼费用由被告承担。 姜学生向一审法院反诉请求：1.判令被反诉人支付反诉人逾期交房违约金，违约金自2013年3月1日起计算至2015年9月1日商品房验收合格时止。违约金标准以法院委托评估为准，具体为711588元，日租金为782元；2.判令被反诉人支付反诉人逾期办证违约金，违约金参照中国人民银行规定的金融机构记收逾期贷款利息标准计算即年利率9%，从2014年3月1日起计算至办理产权登记之日止，暂计至2015年3月1日为406891.8元；3.判令被反诉人赔偿反诉人房屋建筑面积减少的损失，该损失金额为实际测量面积减去合同约定面积乘以每平方米单价，如面积误差比例超过3%。则按双倍计算。实际减少面积以法院现场测量或委托的测绘单位现场实际测绘结果为准；4.判令被反诉人对房屋不合格部分进行维修，并赔偿反诉人支付的维修费用85536元，以及将要产生的维修费用279860.64元；5.鉴定费、评估费计64000元及诉讼费用由原告负担。 一审法院认定如下事实：2012年8月，姜学生租赁金锦地产开发的“金玉龙城”J栋38单元2层3号房屋，在租赁期间双方于同年11月9日就该租赁物达成买卖的合意，并签订了《商品房买卖合同》，合同约定：“……第二章商品房基本状况……第二条销售依据买受人购买的商品房为预售商品房……第三条基本情况买受人购买的商品房（以下简称该商品10房，其房屋平面图见附件一），为本合同第一条和第二条约定项目中的：第J幢38单元2层3号房，或J38-2-3。建筑层数地上6层，地下**，该商品房位于地上第**，名义楼层为第**，该房号为J38-2-3。……该商品房建筑面积1051.4平方米，套内建筑面积1051.4平方米。第三章商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间第七条计价方式与价款按建筑面积计算，该商品房单价每平方米4300元，总价款4521020元，（大写）肆佰伍拾贰万壹仟零贰拾元整。……第八条付款方式及期限买受人采取下列第3种方式付款。……3、贷款方式付款。买受人以银行按揭付款的，应于本合同签订之日向出卖人交付首期房款（小写）及2621020元，余款（小写）1900000元以银行按揭支付……第十条逾期付款责任买受人未按照约定时间付款的，双方同意按照下列方式处理：按照逾期时间，分别处理（（1）和（2）不作累加）（1）逾期在60日之内，自约定的应付款期限届满之次日起至实际支付应付款之日止，买受人按日计算向出卖人支付逾期应付款万分之0.5的违约金，并于实际应付款之日起7日内向出卖人支付违约金，合同继续履行。（2）逾期超过60日（该日期应当与第（1）项中的日期相同）……，买受人愿意继续履行合同的，经出卖人同意后，合同继续履行，自约定的应付款期限届满之次日起至实际支付应付款之日止，买受人按日计算向出卖人支付逾期应付款万分之0.5（该比率应当不小于第（1）项中的比率）的违约金，并于实际应付款之日起7日内向出卖人支付违约金。……第四章商品房交付使用条件及日期、交11接手续第十一条交付时间和条件(一)出卖人应当在2013年3月30日前向买受人交付该商品房。（二）该商品房交付时应当符合下列第1、2、3项所列条件：1.该商品房已取得建筑工程竣工合格证明文件；2.有资质的房产测绘机构出具的该商品房面积实测技术报告书……第八章房屋登记……三、转移登记（一）出卖人承诺于2014年3月30日前，取得该商品房所有权初始登记，并将办理商品房转移登记的有关证书，交付给买受人。（二）出卖人不能在前款约定期限内交付办理商品房转移登记的有关文书，双方同意按照下列约定处理：1、约定日期起60日内，出卖人交付办理商品房转移登记有关文书的，按已付房价款的万分之一承担违约责任；2.约定日期起60日后，出卖人仍不能交付办理商品转移登记有关文书的，双方同意按下列第2项处理：（2）买受人不退房的，出卖人自约定日期至实际交付办理商品房转移登记的有关文书之日止，按日向买受人支付已交付房价款十万分之一的违约金。……（四）双方同意按照下列第2种方式办理商品房转移登记。……2、买受人同意委托出卖人向房屋登记机关申请办理房屋权属转移登记。……附件十二补充协议本合同购房款中不含以下费用，以下费用均为代收代缴费用，由乙方交纳，甲方代收代缴，待各项手续、证件办理完毕后以正式发票为准，据实结算，实行多退少补。一、维修基金：按房款总额的1%计收；二、契税：3%计收。三、产权登记费：550元/间。四、他项权证登记费550元/间。五、评估费：按房款总额的5‰计收（100万元以上按2.5‰）计收。六、测绘费：2.42平方米。七、交易手续费1212元/平方米。八、土地办证费：120元/证。九、印花税：万分之五。……”合同签订后，姜学生因不能全额支付首付款2621020元，2012年11月20日姜学生向金锦地产支付了300000元后,当日姜学生立一欠房款2321020元的欠据给金锦地产,并在该欠据中注明此款在2013年5月31日前付清,在此期间该款项按银行贷款同期利息支付给金锦地产。后姜学生分别于2013年1月24日、2014年1月25日、2014年4月15日、2015年3月31日向金锦地产支付了购房款1900000元（银行按揭贷款）、300000元、700000元、200000元，其间姜学生共支付房款3400000元，尚欠1121020元未支付。金锦地产曾于2016年以涉案房屋单价为4300元，姜学生尚欠房款为由向法院提供诉讼，后金锦地产撤回了起诉。另外，姜学生于2012年8月对涉案房屋一直使用至今，但金锦地产未给姜学生办理权属登记手续。本案在审理过程中，姜学生向一审法院申请对以下内容进行鉴定、评估：1.2013年3月1日-2015年9月1日的房屋租金；2.争议商品房是否存在施工质量问题；3.对该房屋出现的墙面裂缝、漏水原因及修复措施、费用；4.该房屋的实际建筑面积；对申请事项中的第1项，毕节兴业资产评估事务所有限公司以毕兴鉴评[2017]第37-3号《资产评估报告书》，评估意见为：““金玉龙城”第J栋38单元2层3号房商品房租金在2013年3月1日-2015年9月1日的评估价值为711588元（大写金额：人民币柒拾壹万壹仟伍佰捌拾捌元整）”，为此金锦地产支付了鉴定费24000元；对姜学生申请事项中第2、3项中的房屋是否存在施工质量问题、该房屋出现的墙面开裂、漏水原因及修复措施，因鉴定人员需所检房屋建筑、结构施工图、给排水施工图方可进行鉴定，此资料双方均未提供，经姜学生申请，一审法院到织金县建筑工程质量监督站调取涉案的房屋建筑、结构施工图、给排水施工图，织金县建筑工程质量监督站向本院出具证明，证实该图纸已丢失。由于无图纸，故无法对该鉴定事项进行鉴定。姜学生再次申请对以下事项进行鉴定：1.争议房屋是否符合国家施工质量规范要求；2.对争议房屋出现的屋面裂缝、漏水问题应采取补救措施进行鉴定。贵州省建筑科学研究检测中心司法鉴定所以[2018]司鉴字第5号《司法鉴定意见书》，其鉴定意见如下：“根据检测结果，按照国家现行规范有关的规定，对织金县姜学生房屋屋面渗水、开裂等施工质量问题鉴定如下：所检姜学生房屋屋面（入户通道平台）多处渗水，不符合《屋面工程质量验收规范》（GB50207-2012）第3.0.12条‘屋面防水工程完成后，雨后观察，不得有渗漏现象’的规定，该条为强制性条文；不符合《建筑地面工程质量验收规范》（GB50209-2010）第4.10.13条‘防水隔离层严禁渗水’的规定，该条文亦为强制性条文；不符合《屋面工程技术规范》（GB50345-2012）第3.0.1条‘屋面工程应具有良好的排水功能和阻止水倾入建筑物内的作用’的规定。建议按规范要求对织金县姜学生房屋的屋面防水工程进行重新施工。所检房屋裂缝尚不影响结构安全，但对正常使用功能及耐久性有一定影响，建议按规范14要求对裂缝进行修补处理。”为此金锦地产支付了鉴定费30000元；对申请事项中的第3项中的房屋漏水处理的工程造价，贵州三维工程造价司法鉴定所以SWS[2018]价鉴字第08号《工程造价司法鉴定意见书》，其鉴定意见为：“‘织金县“金玉龙城”J栋38单元姜学生房屋漏水处理’工程造价为279860.64元（贰拾柒万玖仟捌佰陆拾元陆角肆分）。”为此姜学生支付了鉴定费10000元。对第4项，因鉴定人要求提供设计图和竣工图，因未提供该图纸，致使无法进行鉴定。 一审法院认为，原、被告双方签订商品房买卖合同，该合同系双方的真实意思表示，该合同对双方均有约束力关于双方对涉案房屋的单价的认定：诉讼中金锦地产主张单价为6507.53元，对此金锦地产并未提供证据，同时双方对姜学生立据欠金锦地产2321020元房款，系姜学生不能按约定全额支付首付款而出具，且金锦地产曾以涉案房屋单价为4300元起诉姜学生，因此金锦地产所主张的房屋单价无事实依据，故涉案房屋的单价应为4300元。金锦地产主张姜学生所欠房款的认定：金锦地产主张姜学生欠房款3642020元未提供证据证实，因此对金锦地产主张的该笔金额不予采信。由于涉案房屋单价为4300元，姜学生至今只向金锦地产支付了3400000元，因此姜学生尚欠金锦地产的房款应为1121020元；金锦地产主张逾期付款的损失：虽双方在合同中对逾期付款已作约定，但在2012年11月20日姜学生向金锦地产立欠据时明确逾期房款按银行的同期贷款支付利息，双方的这一民事行为应属对逾期付款责任的变更，因此姜学生应按此约定承担利息损失。由于双方对贷款的利息标准约定不明，结合本案实际，可参照中国人民银行的同期同类贷款基准利率计算。姜学生主张的逾期交房违约金：虽双方在《商品房买卖合同》中第十一条约定的交房时间为2013年3月30日，但姜学生在2012年8月已使用涉案房屋至今，姜学生主张金锦地产在未取得《商品房竣工验收备案表》的情况下交付房屋应视为未交付，该项请求于法无据，不予采纳，同时由此而产生的鉴定费用亦不予支持。姜学生主张的逾期办证违约金：根据双方订立的合同性质，姜学生对所欠的房款应按约定先履行支付义务后，金锦地产才能要求金锦地产履行相关义务，本案中由于姜学生未先履行支付所欠房款的义务，因此金锦地产有权拒绝姜学生的这一请求，金锦地产在该问题上的抗辩理由成立，对姜学生的此项反诉主张不予支持。姜学生主张房屋面积减少损失：由于对涉案房屋实际建筑面积的无法进行测绘，姜学生的此项主张事实不清楚，故在本案中不予处理，姜学生待确定该房屋实际建筑面积后可另行告诉。姜学生主张的涉案房屋的修复费用：房屋渗水、开裂的事实客观存在，对此，金锦地产虽称涉案房屋渗水系姜学生的装修行为导致，且应由承建方对房屋进行维修，但金锦地产未能提供证据证明。原、被告双方系合同相对人，金锦地产作为出卖人，应将不影响买受人正常使用的房屋交付给姜学生，故金锦地产对姜学生此项反诉请求的辩解理由不能成立。姜学生提供的金额为85536元的收据及清单，不能证明其是否对房屋实施了修复行为，该单据的来源亦不明，对姜学生主张的修复费用85536元不予支持。但对该房屋经鉴定后续修复所花费的费用为279860.64元，因鉴定意见中载明该房屋开裂、渗水系金锦地产出售给姜学生房屋的不符合相关规范导致，故金锦地产应承担赔偿修复的责任，同时亦应承担姜学生支付的鉴定费；据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十七条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条的规定，判决如下：一、由被告姜学生于判决生效后一次性支付所欠原告织金县金锦房地产开发有限公司的房款1121020元，并按中国人民银行的同期同类贷款基准利率标准计算自2012年11月20日起至偿付之日的利息损失（其中：2012年11月20日起至2014年1月25日止以2321020元为基数计算；2014年1月26日起至2014年4月15日止以2021020元为基数计算；2014年4月16日起至2015年3月31日止以1321020元为基数计算；2015年4月1日起偿付之日止以1121020元为基数计算）。二、由原告织金县金锦房地产开发有限公司于判决生效后支付被告姜学生房屋修复费279860.64元；三、由原告织金县金锦房地产开发有限公司于判决生效后17支付被告姜学生鉴定费40000元。四、驳回被告（反诉原告）姜学生的其他反诉请求。案件受理费57275元，由原告织金县金锦房地产开发有限公司负担32375元，被告姜学生负担24900元。 本院审理本案期间，双方当事人未提交新的证据。 经审理查明：本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为：关于一审法院受理姜学生的反诉，合并审理本诉、反诉是否得当的问题。本院审查认为，本案系双方当事人因履行商品房买卖合同产生的纠纷，本诉与反诉的诉讼请求基于相同的法律关系产生，双方诉讼请求所依据的事实、理由之间具有关联性，一审法院受理姜学生的反诉并将之与本诉合并审理，符合最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二百三十三条第二款：“反诉与本诉的诉讼请求基于相同法律关系、诉讼请求之间具有因果关系，或者反诉与本诉的诉讼请求基于相同事实的，人民法院应当合并审理。”之规定。金锦地产以此主张一审法院审理程序违法，于法无据，不予支持。 关于一审法院是否遗漏当事人的问题。本案系商品房预售合同纠纷，姜学生主张金锦地产支付房屋修复费用，是基于金锦地产作为商品房出卖人，应当承担房屋质量保障义务，故本案无需追加施工单位参加诉讼。金锦地产关于一审法院遗漏当事人、审理程序违法的上诉理由不成立，本院不予采信。 关于金锦地产是否承担逾期交房违约责任的问题。根据一审法院查明的事实，双方当事人已于2012年8月完成对案涉商品房的转移占有，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条：“对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，但当事人另有约定的除外。”之规定和《商品房买卖合同》第十一条“（一）出卖人应当在2013年3月30日前向买受人交付该商品房。”之约定，金锦地产交付商品房的时间符合合同约定，不具有逾期交房的违约事实。如若金锦地产交付的房屋不符合法定或者约定条件，姜学生有权拒绝接收，亦有权主张因房屋不符合交付条件所造成的损失，但其不得在接收后以房屋不符合交付条件，否认已受领房屋的事实。故此，姜学生主张金锦地产承担逾期交房的违约责任，缺乏事实依据，本院不予支持。 关于金锦地产是否承担逾期办证违约责任的问题。商品房买卖合同中，支付合同价款和转移标的物及其所有权，分别系商品房买受人和出卖人应当承担的主要合同义务，二者之间具有对价关系。就本案而言，依据双方合同约定，付款义务和所有权转移义务之间具有先后履行顺序，付款义务在前而所有权转移义务在后。因姜学生尚未全额支付已届清偿期的购房首付款，根据《中华人民共和国合同法》第六十七条“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”之规定，金锦地产有权援引后履行抗辩权，对抗其在后义务的履行，而无须为此承担违约责任。本案中，就姜学生提出的逾期办证违约责任主张，一审庭审中金锦地产明确以后履行抗辩权进行违约责任抗辩，该项抗辩意见具备事实和法律依据。一审法院采信金锦地产的抗辩意见，并无不妥，本院予以确认。 关于金锦地产是否应当承担房屋修复费用的问题。《商品房销售管理办法》第三十三条规定，房地产开发企业应当对所售商品房承担质量保修责任。本案中，姜学生以金锦地产所售房屋的屋顶、墙面存在裂缝、渗水等情形，诉请判令金锦地产承担损失赔偿责任。为此，一审法院根据姜学生的申请，委托贵州省建筑科学研究检测中心司法鉴定所对房屋质量问题进行鉴定。鉴定意见显示，金锦地产所售房屋不符合《屋面工程质量验收规范》、《建筑地面工程质量验收规范》《屋面工程技术规范》等建筑工程规范的要求，确存在房屋质量问题。故此，一审法院依据工程造价评估意见，判令金锦地产承担房屋修复费用，事实和法律依据充分，本院予以确认。姜学生另主张金锦地产支付其此前已经支出的维修费用85536元，因姜学生举示的证据不能有效证明其实际支出维修费的事实，其理当承担举证不力的不利后果，一审法院未支持姜学生提出的该项诉讼请求，并无不妥。 综上所述，上诉人织金县金锦房地产开发有限公司和姜学生的上诉理由均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审受理费共计43772元，由上诉人姜学生负担12000元，上诉人织金县金锦房地产开发有限责任公司负担31772元。 本判决为终审判决。 审判长  杨孝春 审判员  罗 珣 审判员  吉 雪 二〇一九年四月二十一日 书记员  何婷婷