贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)黔05民终1340号 上诉人（原审原告）汪恩虎，男，1973年5月15日出生，汉族，贵州省仁怀市人，住贵州省仁怀市。 委托代理人汪明政，贵州贵达律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）毕节市烟草公司大方县分公司，住所地：贵州省毕节市大方县奢香路**。 负责人文天雁，系公司总经理。 委托代理人袁光福、陈可嘉，贵州尚恩律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）贵州淇铃交通建筑工程有限公司，，住所地：贵州省毕节市七星关区清毕路现住所地为开行路金州大厦**）。 法定代表人黄淞钰，系公司董事长。 被上诉人（原审被告）徐兴国，男，1968年9月2日出生，汉族，贵州省大方县人，住贵州省大方县。 上诉人汪恩虎与被上诉人毕节市烟草公司大方县分公司（以下简称大方县烟草公司）、贵州淇铃交通建筑工程有限公司（以下简称淇铃公司）、徐兴国建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省黔西县人民法院（2018）黔0522民初2859号民事判决，向本院提出上诉，本院于2019年2月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 上诉人上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持原告一审中第一项诉讼请求，本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。 事实和理由：一审判决认定原告要求支付工程款的条件还未成就属于认定事实错误。1、双方在《工程劳务分包协议》中约定的工程款支付时间早已到期。2、由原告汪恩虎负责施工的建筑早在2017年收购烤烟时已实际投入使用，应当视为验收合格，本案工程款早已达到支付条件。毕节市烟草公司大方县分公司在一审庭审中已经承认其于2017年收购烟叶时（大约自2017年6月1日起）已经启用烟仓和住宿楼。欠条所载付款条件属于单方面变更双方所签协议，对原告方极不公平，原告方对此不予认可。一审判决认定本案付款条件还未成就，被告毕节市烟草公司大方县分公司不承担责任属于认定事实错误。 被上诉人大方县烟草公司辩称：本案的付款条件不成就，答辩人无需承担任何法律责任。请求驳回上诉。 被上诉人淇铃公司辩称：请求驳回上诉，诉讼费由上诉人承担。欠条不能作为工程款认定依据，且欠条设定的支付条件未成就。 原审原告向一审法院起诉请求：1、三被告连带支付原告工程款38万元，并按年利率4.75%支付2017年4月1日至实际付清工程款之日止的利息；2、被告赔偿设备占用损失从2017年1月1日至2017年11月26日为115404元；3、由被告承担案件受理费。 一审法院认定事实：通过招投标，被告毕节市烟草公司大方县分公司将毕节市烟草公司大方县分公司杜鹃烟叶收购线建设项目发包给被告淇铃公司修建。2016年3月21日，毕节市烟草公司大方县分公司与被告淇铃公司签订《建筑施工合同》，合同约定付款周期及付款比例，现毕节市烟草公司大方县分公司已经按约定支付工程款，因工程未验收，还有尾款未付。之后淇铃公司部分工程分包给案外人赖仕江。2016年4月28日，案外人赖仕江与原告汪恩虎签订《工程劳务分包协议》，赖仕江将工程的所有构造柱、正负零以上楼面的梁板柱、屋面、门窗过梁、木工的加工和安装工作分包给原告汪恩虎修建，协议约定由原告汪恩虎自己购买木板、方条、钢管、扣件及所用材料，于2016年春节前付清工程款（工程在此时间还未实际完工）。因赖仕江退出工程建设，2017年1月3日，被告淇铃公司的项目部负责人徐兴国在赖仕江与汪恩虎所签的协议上签字认可赖仕江与汪恩虎所签协议。2017年10月29日，被告徐兴国和淇铃公司员工杨平向原告出具一张欠条，欠条内容为：欠到原告汪恩虎工人工资及钢管租金、木模租金共35万元，其中含汪恩虎未付租金及尾欠工人工资，待工程决算款到账后一次性付清，其余3万元尾款把所有账目算清后由保修金中支付。 另查明，汪恩虎以淇铃公司名义向金沙县荣华建材租赁站、壁山区鑫诚建筑材料租赁站租赁钢管等材料。因未付租金，金沙县荣华建材租赁站向重庆市璧山区人民法院（双方约定争议管辖法院为重庆市璧山区人民法院）起诉被告淇铃公司和原告汪恩虎，2017年8月9日，重庆市璧山区人民法院判决被告淇铃公司支付租金、违约金等。2017年11月26日，被告淇铃公司向金沙县荣华租赁站支付租金105500元。2017年11月28日，被告淇铃公司向壁山区鑫诚建筑材料租赁站支付租金3万元，下欠22000元租金未付。该工程至今还未实际验收决算。 一审法院认为：本案争议焦点：一、淇铃公司是否要支付欠条上所写的欠款；二、大方县烟草公司是否对欠款承担连带责任；三、钢管租金是多少，应由谁承担。 本案为建设工程施工合同纠纷，本案中，被告徐兴国代表被告淇铃公司将所承包的大方县烟草公司杜鹃烟叶收购线建设项目分包给案外人赖仕江施工，赖仕江又将工程分包给原告汪恩虎施工（协议经淇铃公司项目部负责人徐兴国追认），根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》“第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持；第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，鉴于案外人赖仕江、汪恩虎作为个人无作业资质，被告徐兴国代表被告淇铃公司与案外人赖仕江签订的建设工程分包合同、赖仕江与原告汪恩虎签订的劳务分包合同（实际为建设工程分包）依法无效。 关于争议焦点一、淇铃公司是否要支付欠条上所写的欠款。 本案中，原告汪恩虎是实际施工人，如果工程竣工验收，被告淇铃公司就应该向原告汪恩虎支付工程款。被告徐兴国代表淇铃公司与原告签订合同，其承担的责任应由淇铃公司承担。虽然大方县烟草公司为了收购烟叶提前使用烟仓和住宿楼，大方县烟草公司擅自使用烟仓和住宿楼，可以视为对烟仓和住宿楼竣工验收，但涉案工程是系统工程，不只有烟仓和住宿楼工程，还有其他附属设施，原告汪恩虎所做工程并未明确是哪部分工程，且欠条上约定待工程结算款到账后一次性付清35万元，余款3万元算清所有账目后在保修金中支付，因工程并未竣工验收决算，原告汪恩虎要求支付工程款的条件还未成就，对汪恩虎要求支付工程款的诉讼请求，一审法院不予支持，原告汪恩虎可在工程全部竣工验收决算后重新主张权利。原告要求被告淇铃公司赔偿设备损失6万元，原告无相关证据证明，且被告淇铃公司代汪恩虎支付了租金，对原告的该项请求，一审法院也不予支持。 关于争议焦点二、大方县烟草公司是否对欠款承担连带责任。大方县烟草公司承担的责任是在未付工程款内承担责任，因本案付款条件还未成就，故被告大方县烟草公司在本案中也不承担责任。 关于争议焦点三、钢管租金是多少，应由谁承担。赖仕江与原告汪恩虎签订的《劳务分包合同》约定由原告汪恩虎自己负责，故该费用应由原告承担，原告汪恩虎诉称被告淇铃公司耽误工期，延长使用租赁的钢管，造成租金增加，因本案工程款还未到付款条件，故待付款条件成就时原告重新主张权利时再和工程款一起处理。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据若干规定》第二条之规定，判决如下： 驳回原告汪恩虎的诉讼请求。 案件受理费8216元，减半收取4108元，由原告汪恩虎负担。 二审中，上诉人提交了一组照片和视频用以证明涉案工程已实际投入使用。结合被上诉人的陈述和自认，本院确认涉案工程已于2017年6月1日实际使用。经二审审理查明，原审查明事实无误，本院予以确认。 二审中，淇铃公司申请对涉案工程量及造价进行鉴定，本院认为涉案欠条系双方对于工程款的结算，无需鉴定确认，故对此申请不予准许。 二审争议的焦点：本案工程款是否达到支付条件，工程款支付时间及利息起算时间如何认定。 本院认为：关于本案工程款是否达到支付条件的问题。上诉人汪恩虎未取得建筑工程施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”规定，赖仕江与汪恩虎达成，经淇铃公司认可的涉案建设工程施工合同系无效合同。再根据上述解释第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”规定，涉案建设工程已经结算并使用，视为竣工验收合格,被上诉人淇铃公司依法应按照双方结算结果(欠条载明金额35万元)扣减淇铃公司为汪恩虎代付的租金135500元后支付剩余工程款214500元。 关于工程款支付时间及利息起算时间如何认定的问题。双方结算的欠条约定工程款支付时间为待工程决算款到账后以及把所有账目算清后，但直至2019年3月25日，各方当事人均不能明确工程决算款到账及所有账目算清的准确时间，视为欠条约定的工程款支付时间不明，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间”规定，上诉人主张履行之日，即本案起诉之日2018年6月4日应认定为工程款履行期限，被上诉人淇铃公司依法应从该日起向上诉人支付剩余工程款，利息起算时间同理应从该日起算。 故针对上诉人原审诉请，本院支持由淇铃公司向上诉人支付工程款214500元，并承担利息，以214500元为本金，从2018年6月4日起至实际履行完毕之日止，按照年利率4.75%（上诉人诉请的利率不超法定标准予以支持）计算。一审判决未支持上诉人该诉请属适用法律错误，本院予以纠正。上诉人其余诉请金额无充分证据予以证明，一审法院未予支持正确，本院予以维持。 关于上诉人上诉认为大方县烟草公司应对工程款承担连带责任的主张，经查，大方县烟草公司已按照其与淇铃公司建设工程合同支付了进度款，大方县烟草公司目前未欠付淇铃公司工程款，根据上述解释第二十六条规定，发包人大方县烟草公司不对涉案工程实际施工人汪恩虎的工程款承担连带支付责任。上诉人该主张不能成立，本院不予采纳。 综上所述，上诉人的上诉请求部分成立；一审判决认定事实清楚，适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项规定，判决如下： 一、撤销贵州省黔西县人民法院（2018）黔0522民初2859号民事判决； 二、由被上诉人贵州淇铃交通建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内向上诉人汪恩虎支付工程款214500元，并承担利息，以214500元为本金，从2018年6月4日起至实际履行完毕之日止，按照年利率4.75%计算； 三、驳回上诉人汪恩虎的其他一审诉讼请求和其他上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费8216元，减半收取4108元，由上诉人汪恩虎负担1108元，被上诉人贵州淇铃交通建筑工程有限公司负担3000元。二审案件受理费8216元，由上诉人汪恩虎负担2216元，被上诉人贵州淇铃交通建筑工程有限公司负担6000元。 本判决生效后，义务人未在指定期间内履行义务的，权利人可在两年内申请人民法院强制执行。 本判决为终审判决。 审判长 李 可 审判员 张 晶 审判员 唐 琳 二〇一九年四月十七日 书记员 邱诗韵