贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔26民终448号上诉人（一审被告）：刘洪苏，男，1963年9月12日生，侗族，贵州省岑巩县人，户藉地址贵州省岑巩县羊桥乡祝坝村路上组，现住贵州省凯里市，被上诉人（一审原告）：吴俊，男，1974年1月14日生，侗族，贵州省榕江县人，住贵州省榕江县，被上诉人（一审原告）：杨通亮，男，1973年8月21日生，侗族，贵州省榕江县人，住贵州省榕江县，刘洪苏因与吴俊、杨通亮承揽合同纠纷一案，不服榕江县人民法院（2018）黔2632民初1126号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘洪苏上诉请求：一．撤销贵州省榕江县人民法院民事判决书（2018)黔2632民初1126号，依法改判；本案一审、审诉讼费由吴俊、杨通亮承担。事实和理由：一、一审法院适用法律错误。根据《合同法》第百六十九条：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程、设计、施工合同”。本案中，从刘洪苏与吴俊、杨通亮签订的《朗洞半田至两福村水泥路道硬化工程协议书》及吴俊、杨通亮实际承包工程进行施工来看，该协议书的性质应当为建设工程施工合同，两者之间的纠纷应当为建设工程施工合同纠纷，并非承揽合同纠纷。二、一审法院判决事实不清，证据不足。刘洪苏对工程量的认定有异议。一审判决中，一审法院是根据榕江县通村油路（水泥路）建设项目经理部制作的《路面工程数量汇总表（混凝土)》来计算错车到加宽部分的工程量，并不是根据实际发生的工程量进行计算，在刘洪苏与吴俊、杨通亮签订的《签订协议书中》约定:“甲方按每平方人民币17元的工价支付给乙方”，这里的“每平方”应当理解为按照实际施工量的每平方计算，这种理解才能符合法律的规定及建设施工中的通常计算习惯，而不能按榕江县通村油路（水泥路）建设项目经理部制作的《路面工程数量汇总表（混凝土)》的数据进行计算。根据刘洪苏提供的证据图片来看，每个错车道面积并不相同，在吴俊、杨通亮施工的错车道中，最宽的错车道长12m，宽2.2m，被上诉总共施工了22个错车道，即便按照面积最大的错车道进行计算，总共支付的错车道工程款应当为9873.6元（计算如下：12×2.2×17×22=9873.6)。由于该数据与一审與决及吴俊、杨通亮主张的41310元悬殊较大，恳请贵院依职权重新进行调查！三、一审法院忽视刘洪苏与其所有施工工人之间的结付习惯虽然，从刘洪苏提供的记账本来看，均为刘洪苏自己登记、自己记账，并无收款人签字。正是由于刘洪苏法律意识不强，导致吴俊、杨通亮钻其漏洞，对已收到的工程款不予认可，给刘洪苏造成了巨大的风险。但从整个记账本的记录来看，该账本并非只记录与吴俊、杨通亮之间的结付情况，而是对所有的施工人的结付情况都进行了记录。在刘洪苏与众多施工工人的结付中，仅有吴俊、杨通亮杨通亮对已收到的工程款不予认可，其他施工人（包括吴俊、杨通亮吴俊）均未提出异议，由此说明，该账本记账内容的真实性，并非刘洪苏自行伪造。即便按照一审法院认定的计算方式，工程总面积为38880m2,总工程款为660960元（38880×17=660960元）。但刘洪苏目前总共支付给吴俊、杨通亮的工程款为673950元（1.施工中预付工程款为352800元；2.法院判决后己经支付的工程款为266850元；3.账本记录从2016年起已支付的工程款为54300元），其支付给吴俊、杨通亮的金额已远远超出了应当支付的金额。吴俊、杨通亮利用刘洪苏记账漏洞对收到的工程款不予认可的行为已经违背诚实信用原则。吴俊、杨通亮答辩称：一、一审法院认定事实清楚、证据充分，刘洪苏的上诉理由不能成立。吴俊、杨通亮与刘洪苏所签订的《朗洞半田坝至两福村水泥道路硬化工程协议书》是双方的真实意思表示，刘洪苏应按吴俊、杨通亮实际施工面积38880平方米计算劳动报酬给吴俊、杨通亮。2015底刘洪苏在组织朗洞镇半田坝至两福村水泥路面硬化工程时，自己负责施工材料，将硬化劳务承包给吴俊、杨通亮，双方于2015年11月24日双方签订《朗洞半田坝至两福村水泥道路硬化工程协议》，协议约定：朗洞半田坝至两福村通村水泥路，路面硬化工程承包给吴俊、杨通亮施工，刘洪苏按每平方米人民币17元的工价。该工程于2017年底竣工，经榕江县通村油路（水泥路）建设项目部经理部2018年1月3日出具的该工程计量表上得出吴俊、杨通亮施工的混凝土面层的计量面积为38880.00平方米。即吴俊、杨通亮总施工长度是8100米、基本路面宽4.5米、弯道和错车道0.3米。总的混凝土面积为：8100米×(4.5米+0.3米）=38880平方米。由于刘洪苏没有按照双方签订的协议按时支付吴俊、杨通亮进度款，民工急需工钱，在工程还没有经榕江县通村油路设计项目经理部计量前，吴俊、杨通亮于2017年7月31日向榕江县人民法院起诉，经法院审理查明朗洞至两福村水泥路面硬化工程长8.1公里（8100米），宽4.5米。根据双方合同约定每平方米17元，吴俊、杨通亮应得劳动报酬619650元，扣除所有预支款352800元，吴俊、杨通亮还应得266850元。因此2017年9月12日法院作出（2017)黔2632民初634号民事判决书，判决刘洪苏支付吴俊、杨通亮合同价款266850元。本案在第一次起诉中该工程还没有计量（验收），没有得出该工程的准确计量数据，没有将弯道和错车道宽0.3米的面积算进去，少算2430平方米(即8100米×0.3米=2430平方米）的计量面积。吴俊、杨通亮于2018年10月22日第次起诉要求刘洪苏支付41310元工程款，从吴俊、杨通亮提交的来源于榕江县通村油路建设项目部经理部的该工程计量表：路面工程数量汇总表（混凝土）表上可看出，该工程总面积是38880平方米。第一次开庭中计算吴俊、杨通亮劳动报酬仅按：31500+4950=36450平方米，即36450×17元=619650元，因此刘洪苏还应支付吴俊、杨通亮施工的2430平方米，每平方米17元，共计41310元的劳动报酬给吴俊、杨通亮，所以一审法院判决刘洪苏支付吴俊、杨通亮错车道工程款41310元事实清楚、证据充分。、一审法院适用法律准确，程序合法。吴俊、杨通亮于刘洪苏签订了《朗洞半田坝至两福村水泥路硬化工程协议书》，吴俊、杨通亮与刘洪苏属于承揽关系，根据《合同法》第251条、263条和第107条、109条的规定作出的民事判决书，适用法律准确，程序合法。吴俊、杨通亮向一审法院起诉请求：由刘洪苏支付吴俊、杨通亮工程款41310元。一审法院认定事实：2015年11月24日，刘洪苏与吴俊、杨通亮签订《朗洞半田坝至两福村水泥道路硬化工程协议书》，约定：由吴俊、杨通亮以包工不包料的形式承包朗洞半田坝至两福村通村水泥路路面硬化工程，每平方米17元；刘洪苏在拨到工程进度款后，支付吴俊、杨通亮路面工程方量80%工程款，余款在工程竣工后一个月内付清。合同签订后，吴俊、杨通亮便组织民工进场施工，在施工过程中，刘洪苏预付工程款352800元。2016年底，路面硬化工作结束，现已投入使用。因刘洪苏迟迟未与吴俊、杨通亮结算，吴俊、杨通亮于2017年7月31日向榕江县人民法院提起诉讼，要求刘洪苏支付路面硬化工程款。诉讼过程中，榕江县交通局才组织各方对工程进行验收，朗洞半田坝至两福村水泥路面硬化工程主道路总长8100米，宽4.5米。2017年9月12日，榕江县人民法院判决刘洪苏支付总长8100米，宽4.5米的路面硬化工程欠款266850元。案经上诉，审法院维持原判。事后，刘洪苏向吴俊、杨通亮支付了工程款266850元。同时查明，2018年1月3日，榕江县通村油路（水泥路）建设项目经理部制作的《路面工程数量汇总表（混凝土）》中，榕江县朗洞至两福通村水泥路改建工程本期完成的混凝土面层主道路长1100米，宽4.5米，面积4950㎡；加宽的错车道长8100米，宽0.3米，面积为2430㎡。2018年7月30日，榕江县通村油路（水泥路）建设项目经理部制作的《路面工程数量汇总表（混凝土）》中，榕江县朗洞至两福通村水泥路改建工程本期完成的混凝土面层主道路长7000米，宽4.5米，面积31500㎡。榕江县朗洞至两福通村水泥路改建工程支付报表3中，混凝土面层上期完成31500㎡，本期完成7380㎡，共完成的面积为38880㎡。一审法院认为：刘洪苏在庭审中承认，朗洞至两福村通村水泥路的主道路及错车道的硬化工程均是吴俊、杨通亮具体施工。合同中也约定将该通村路的路面硬化工程劳务包工给吴俊、杨通亮。因山区路面狭窄，通村公路必须设计加宽的错车道，错车道是通村公路中不可分割的一部分。由此可见，《朗洞半田坝至两福村水泥路硬化工程协议书》的路面硬化应当包括吴俊、杨通亮所做的主道路硬化及错车道硬化。《合同法》第百五十一条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同”、第百六十三条规定：“定作人应当按照约定的期限支付报酬”。吴俊、杨通亮在2017年向榕江县人民法院起诉，要求刘洪苏支付朗洞至两福村通村水泥路路面硬化工程款。至前案一审判决之日止，工程验收只计量了主道路的工程量，即长8100米，宽4.5米，面积36450㎡，故前案生效判决只支持了主道路的硬化工程款。2018年1月3日，该通村路工程才计量出错车道加宽部分的工程量为长8100米，宽0.3米，面积2430㎡，路面硬化总量为38880㎡（31500+4950+2430=38880）。一审法院认为，本案吴俊、杨通亮的起诉，虽与前案基于同一法律关系，当事人也相同，但前案的生效判决，未对该工程的错车道（加宽面积）部分作出处理。故吴俊、杨通亮要求刘洪苏按每平米17元，继续支付错车道加宽面积2430㎡的工程款41310元的请求，符合合同约定及法律规定，应予支持。刘洪苏刘洪苏主张在预付的工程款中已包含错车道款项的抗辩意见，未能向法庭举证证明，一审法院不予支持。综上所述，吴俊、杨通亮要求刘洪苏支付错车道工程款41310元的诉讼请求，事实清楚，证据充分，一审法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第百五十一条、第百六十三条之规定，判决：由刘洪苏于本判决生效之日起十日内一次性向吴俊、杨通亮支付错车道工程款41310元。案件受理费833元，减半收取416.5元，由刘洪苏刘洪苏负担。本院审期间，刘洪苏向本院提交以下证据：1、错车道图片4张，拟证明杨通亮施工的错车道面积不相同，最大的错车道长12米，宽2.2米，面积为26.4平米。杨通亮总施工有22个错车道，按面积最大的错车道计算，则实际应付杨通亮工程款仅为26.4×22×17=9873.6元。2、榕江县通村油路项目部建设经理部证明，拟证明一审法院不是按实际施工量来计算工程款，而是按照项目部制作的《路面工程量汇总表（混凝土）》计算；3、记账本，拟证明刘洪苏曾支出的金额以及每个收款人名称，间接证明该记账本的真实性以及刘洪苏支付杨通亮的工程款已经远远超出实际应支付的金额。本院组织质证,杨通亮质证意见如下：对证据1不予认可，杨通亮认为弯道和错车道的面积没有结算，应当按照交通局验收即8.1公里×宽0.3米来计算。对证据2不予认可，杨通亮主张都是按照交通局的规定来做的，弯道需要多少米都是由交通局规定的，这样才能验收。对证据3不认可。本院查明的事实与一审查明一致。争议焦点：杨通亮施工的错车道工程款是否应当支持以及工程款如何认定？本院认为：刘洪苏与吴俊、杨通亮签订的《朗洞半田坝至两福村水泥路硬化工程协议书》中未明确约定杨通亮、吴俊的施工内容，只是笼统的约定朗洞半田坝至两福村同村水泥路、路面硬化工程由杨通亮、吴俊承包施工。因该项工程属于榕江县交通局的通村公路项目，杨通亮、吴俊施工应当按照榕江县交通局对通村公路的相关要求进行施工。杨通俊在施工中不仅仅涉及错车道的修建还涉及弯道、急弯道的加宽，虽然以上内容未在合同中约定，但符合榕江县交通局的相关规定，故本院对杨通亮施工的错车道工程款予以支持。案件审理中，杨通亮提供了加盖榕江县通村油路（水泥路）建设项目经理部印章的《路面工程数量汇总表（混凝土）》两张，其中根据面积之和：4950㎡+2430㎡+31500㎡=38800㎡，即杨通亮总施工的工程量应为38800㎡。在（2017）黔2632民初634号民事判决书中，只是支持了杨通亮266850元【（4950㎡+31500㎡）×17元-352800元（已支付款项）】，其余款项因证据不足被驳回诉讼请求。此次诉讼中，杨通亮提供了错车道施工的总面积的该项证据，故本院予以支持。刘洪苏辩称该汇总表只是一个计量数据，应当按照杨通亮错车道施工的实际面积来进行结算，本院认为，该汇总表是经过榕江县交通局实地测量后得出的计量数据，因错车道是根据当地的地貌和位置来具体确定的，所以杨通亮施工的错车道长宽不一。榕江县交通局对通村公路统一在路面宽度上加0.3米来作为错车道的计量方法的做法符合当地的实情，也方便计算、结算和测量，故本院予以确认。至于刘洪苏上诉称记账本显示已支付错车道的工程款给杨通亮了，并且给其他工人结算也是按照此种结算方式。本院认为，该记账本上并未注明支付用途，刘洪苏称该记账本是对杨通亮的生活费、工具搬迁费的支出记录，后又称是对杨通亮完成一个错车道支付一个的记录，刘洪苏对记账本说法不一，故对该记账本，本院不予采信。对于刘洪苏称此种方式为结算习惯的理由，杨通亮予以否认，刘洪苏也未提供其他证据证明已支付错车道工程款给杨通亮，故本院对刘洪苏的上诉理由不予支持。综上所述，刘洪苏的上诉请求不成立，本院予以驳回。一审判决认定事实正确，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费833元，由刘洪苏负担。本判决为终审判决。审判长  龙集东审判员  郑厚祥审判员  吴竹春二〇一九年四月十六日法官助理罗惠书记员陈照