河北省邯郸市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀04民终625号 上诉人（原审被告）：邯郸市益川工贸有限公司，住所地馆陶县工业园区兴业路**。 法定代表人：李建新，该公司执行董事。 委托诉讼代理人:张书红、岳松，河北神威律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：邯郸市诚明建筑安装有限责任公司，住所地邯郸市复兴区人民西路****西侧。 法定代表人：樊和平，该公司执行董事。 委托诉讼代理人:卢力华,河北博大律师事务所律师。 上诉人邯郸市益川工贸有限公司（以下简称益川公司）因与被上诉人邯郸市诚明建筑安装有限责任公司（以下简称诚明建筑）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省馆陶县人民法院（2018）冀0433民初1146号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月10日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 益川公司上诉请求：1、撤销河北省邯郸市馆陶县人民法院作出的（2018)冀0433民初1146号判决，改判驳回诚明公司的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由诚明公司承担。事实与理由：一、诚明公司的诉请已经超过诉讼时效，原审法院认定事实错误。本案中，益川公司最后一次支付给诚明公司工程款的时间是2014年7月26日，而双方的《工程决算书》的时间是2014年11月15日。故根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年。”和《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法总则＞诉讼时效制度若干问题的解释》第三条：“民法总则施行前，民法通则规定的二年或者一年诉讼时效期间已经届满，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院不予支持。”之规定，诚明公司的诉讼时效期间应当为从2014年11月16日开始，至2016年11月15日结束。而本案诚明公司的起诉时间为2018年7月3日。显然，超过了法律规定的诉讼时效，诚明公司丧失了胜诉权，不应予以保护！原审法院仅根据两名证人证明均受赵风涛指派多次找李建新催要工程款，便认定该案未超过诉讼时效是完全错误的。事实上，益川公司从2014年11月16日（工程决算次日）至2016年11月15日的两年内（乃至起诉）从未收到过书面的催款通知，也没有任何人找益川公司催要过。原审法院在没有其他客观证据辅助的情形下，仅仅通过两名证人的证言就认定未过诉讼时效，证据严重不足！二、《工程决算书》包括打桩费，原审法院认定“两笔打桩款项不应计入已付工程款”错误。在双方的《工程决算书》中明确列有专项“灌注桩工程”,而原审判决却将159400元的打桩款（2012年11月28日上诉人支付给赵风涛打桩工程款100000元和2013年5月9日李建新通过工商银行转款给赵风涛打桩费59400元）排除在已支付工程之外，显属错判！三、原审法院认定“诚明公司未开具发票系附随义务，不影响工程款结算”，不符合法律规定。虽然出具增值税专用发票属于主给付义务的附随义务，但是由于诚明建筑未给上诉人开具发票的行为使上诉人无法抵扣税款，给上诉人造成628144元的损失，此损失应在工程款里予以扣减，但是原审法院此处未予扣减。显属错误！四、本案所涉建设施工合同为无效的合同，原审判决书认定违约金错误。虽然双方所签订的《施工协议》的施工方为诚明建筑，但本工程的实际施工人为赵风涛个人，其个人并没有施工资质。除了合同上盖有被上诉人的公章外，其他施工、收款等均诚明建筑的影子，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：…二、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的…”本案所涉建设工程施工合同为无效合同。既然系无效合同，又何来的违约金之有？ 诚明建筑答辩称，益川公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 诚明建筑向一审法院起诉请求：1、判令益川公司给付工程款1200000元，并支付自2014年11月15日起至履行完毕之日按1200000元计以月利率3％计算的违约金（暂定400000元）;2、益川公司负担诉讼费用。 一审法院认定事实：2013年2月，原、被告就被告建设纺丝楼签订了施工协议，建设单位为邯郸市益川工贸有限公司，施工单位为邯郸市诚明建筑安装有限责任公司，承包方式为包工包料，工程范围为蓝图内全部内容，工程造价暂定6000000元，工期从开工之日起5个月，竣工结算方式为依照竣工图及现场签证单，执行2008年定额，决算后施工方让利4％、扣留5％质保金外，建设单位应将工程款十五个工作日内付清，并按时按量支付工程款，违约按月利率3％支付利息等。原、被告分别在协议书上盖章，被告法定代表人李建新签了名。协议签订后原告就组织施工，并按协议完成了纺丝楼施工工程，2014年11月15日，原告向被告出具了《工程决算书》，经被告审核认可后盖章确认，双方并制作了《邯郸市益川工贸有限公司厂区纺丝楼工程造价定案单》，上述两份文件双方最终确定工程总价款为7578237元，让利4％后定案金额为6441025元。2013年9月7日，被告法定代表人李建新通过工商银行转账给原告项目经理赵凤涛1000000元，2013年9月8日，李建新通过邯郸银行分两笔转账给赵凤涛2000000元，2013年11月4日，李建新通过农业银行转账给赵坤500000元，2013年11月11日，李建新通过建设银行转账给赵凤涛400000元，2013年12月11日，李建新通过农业银行转账给赵坤1000000元，2014年1月23日，李建新通过建设银行转账给赵凤涛600000元，2014年1月29日，李建新通过建设银行转账给赵凤涛50000元。另外，2012年11月28日，被告支付给赵凤涛打桩工程款100000元，2013年5月9日李建新通过工商银行转账给赵凤涛打桩费59400元，2014年7月26日，闫付军代赵凤涛向被告借款1000元。赵凤涛为原告的项目部经理，赵坤为赵凤涛之子，原告认可李建新转账给赵坤的款项。其余款项原告委派闫付军、杨兴彬多次催要未果。 一审法院认为，原告诚明建筑公司与被告益川公司就纺丝楼建设签订的《施工协议》系双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律法规的强制性规定，原告诚明建筑公司具备相应的建筑工程施工资质，为合法有效的合同，原、被告应按照合同约定履行义务。施工工程完工后，2014年11月15日双方制作或审核认可的《邯郸市益川工贸有限公司厂区纺丝楼工程造价清单》、《工程决算书》最终确定工程总价款为6441025元，被告益川公司应依《施工协议》约定的结算方式将工程款支付给原告诚明建筑公司。被告陆续支付的工程款5550000元，加上闫付军代赵凤涛向被告借款1000元，共计5551000元，尚欠原告工程款6441025元-5551000元=890025元未付，故被告应当承担支付下余工程款。关于欠付工程款违约金问题，因《施工协议》第12条有约定，但约定按月利率3％计收明显过高，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定，以月利率2％计收违约金为妥,故应从工程决算之日第十五天起（2014年12月1日）按欠付工程款890025元的95％以月利率2％计算至保修期满（2015年11月30日）的违约金202925.70元，并支付自2015年12月1日至判决确定还款日以890025元为基数按月利率2％计算的违约金。被告益川公司辩称，原告的起诉超过诉讼时效、原告擅自更换建筑材料增加的成本应自付、工程甩项项目不是原告完成、建设施工合同应属无效等因与事实不符，且提交的证据不足，不予采信。被告辩称2012年11月28日，被告支付给赵凤涛的打桩工程款100000元和2013年5月9日李建新通过工商银行转账给赵凤涛打桩费59400元为已付工程款，但《工程决算书》中并不包括打桩费，故该两笔款项不应计入已付工程款。另被告辩称原告未依合同金额开具建筑业专用发票，违反了法定义务，首先，根据双方《施工协议》、《邯郸市益川工贸有限公司厂区纺丝楼工程造价定案单》及《工程决算书》，没有关于建筑业专用发票的约定，其次，益川公司向诚明建筑公司支付工程款是其合同主要义务，诚明建筑公司开具发票系附随义务，原告是否开具发票不构成被告支付工程款的前提条件，两者不能形成牵连、对价关系，被告的辩称意见不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第十八条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、被告邯郸市益川工贸有限公司于判决生效之日起十日内支付原告邯郸市诚明建筑安装有限责任公司工程款890025元，支付延期付款违约金202925.70元，并支付自2015年12月1日至判决确定还款日以890025元为基数按月利率2％计算的违约金；二、驳回原告邯郸市诚明建筑安装有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19200元，原告邯郸市诚明建筑安装有限责任公司负担4960元，被告邯郸市益川工贸有限公司负担14240元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。 本院所查事实与一审一致，本院对该事实予以确认。 本院认为，双方签订建设纺丝楼施工协议，双方为建设施工法律关系，诚明建筑为施工方。诚明建筑施工完毕，双方签订了《工程决算书》，双方并制作了《邯郸市益川工贸有限公司厂区纺丝楼工程造价定案单》，上述两份文件双方最终确定工程总价款为7578237元，让利4％后定案金额为6441025元。益川公司陆续支付的工程款共计5551000元，故益川公司尚欠诚明建筑工程款890025元。因益川公司未按照约定支付工程款，故按照合同《施工协议》第12条有约定，应按月利率3％计算利息。又因该约定过高，一审参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定，以月利率2％计收违约金并无不当。故一审判决告益川公司支付所欠工程款，支付月利率2％计收违约金并无不当。 关于益川公司上诉称诚明公司的诉请已经超过诉讼时效问题。益川公司认为诉讼时效期间应当为从2014年11月16日开始计算，诚明公司提交了闫付军、杨兴彬催要款证人证言，该证言证明每年向益川公司主张两三次所欠工程款，故益川公司上诉称诚明公司的诉请已经超过诉讼时效的理由不能成立。 双方签订了《工程决算书》，双方并制作了《邯郸市益川工贸有限公司厂区纺丝楼工程造价定案单》，确定工程总价款为7578237元，让利4％后定案金额为6441025元，该款项并不包括打桩费，故益川公司上诉称应从所欠工程款中减去自己支付的打桩费理由不能成立。 关于益川公司上诉称诚明公司应开具发票问题，因支付工程款义务和开具发票义务是两种不同性质的义务，不具有对等关系，益川公司上诉要求诚明公司开具发票理由不能成立，对该请求不予支持。 益川公司上诉称双方所定施工协议无效，其无任何事实与法律依据，按照双方所签协议约定，益川公司应支付违约金，故其上诉称不应支付违约金的理由也不能成立。 综上所述，邯郸市益川工贸有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14635元，由邯郸市益川工贸有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  盖自然 审判员  赵玉剑 审判员  郭 晶 二〇一九年四月四日 书记员  闫昭杰