云南省德宏傣族景颇族自治州中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）云31刑终48号原公诉机关云南省陇川县人民检察院。上诉人（原审被告人）瞿忠甲，男，汉族，1951年12月24日出生，云南省陇川县人，初中文化，退休公职人员，住云南省德宏州陇川县。因本案于2018年3月22日被陇川县公安局刑事拘留，同年3月29日被变更强制措施为监视居住；2018年9月3日被陇川县人民检察院监视居住；2018年10月24日被陇川县人民法院监视居住；2018年12月6日经陇川县人民法院决定，由陇川县公安局执行逮捕。现羁押于陇川县看守所。辩护人尹加才，云南宝励律师事务所律师。云南省陇川县人民法院审理陇川县人民检察院指控原审被告人瞿忠甲犯非法持有枪支罪一案，于二○一八年十二月六日作出（2018）云3124刑初159号刑事判决。原审被告人瞿忠甲不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。德宏州人民检察院指派检察员罗璇、芦小宽出庭履行职务，上诉人瞿忠甲及其辩护人尹加才到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：2018年3月22日14时15分许，陇川县公安局民警在开展吸毒人员收戒工作中，在陇川县将被告人瞿忠甲查获，并当场从被告人瞿忠甲家中二楼房间柜子背后查获疑似火药枪一支、疑似射钉枪一支、射钉枪子弹378粒、铅弹32粒、橡胶弹9发、一些黑火药和猎枪火药。经鉴定，查获的两支疑似枪支均是自制枪支，均是以火药为动力进行发射的。原判根据上述事实及相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款、第六十四条、第六十七条第三款、《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款之规定，认定被告人瞿忠甲犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑三年；扣押的自制枪支二支、射钉枪子弹378粒、实弹18发、铅弹32粒、橡胶弹9发、黑火药、猎枪火药、毒品鸦片34.31克、毒品甲基苯丙胺1.27克依法予以没收。宣判后，原审被告人瞿忠甲以原审判决认定事实错误，量刑过重为由提出上诉。二审庭审中，上诉人瞿忠甲及其辩护人均对原审判决采信的枪支鉴定结论提出异议，认为该鉴定将其持有的用射钉枪改装过的枪认定为枪支不符合法律规定。上诉人瞿忠甲提出的辩解与其上诉理由基本一致，请求二审法院依法改判，对其从轻处罚。辩护人尹家某提出辩护意见认为，1、原审判决认定事实错误。首先，从上诉人家中查获的疑似射钉枪虽然经过改装，但没有改装成功，不能正常击发和使用，不具备枪支的性能和杀伤力，不属于枪支范围，原审认定为枪支并处以刑罚错误；其次，原审采信的枪支鉴定书没有对该枪支能否正常发送子弹及杀伤力进行检验，违反法定程序，请求二审给予重新鉴定。2、原审判决量刑过重。从上诉人家中查获的火药枪为其父亲的遗物，其父亲去世后该枪支的所有权不明，上诉人也没有使用过该枪支；查获的射钉枪没有改装成枪支，不具备枪支的性能。上诉人犯罪的情节较轻，社会危害性较小，原审对其判处有期徒刑三年实属量刑过重。请求二审法院查明事实，依法撤销原判，改判上诉人有期徒刑一年，缓刑二年。出庭的检察员发表检察意见认为，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，所采纳的枪支鉴定意见符合法律规定，建议二审法院驳回上诉，维持原判。经审理查明，2018年3月22日14时许，陇川县公安局民警在开展吸毒人员收戒工作中，在陇川县上诉人瞿忠甲家中将其抓获，民警对瞿忠甲家进行搜查时，当场从其家中查获疑似火药枪一支、疑似射钉枪一支、射钉枪子弹378粒、实弹18发、铅弹32粒、橡胶弹9发、一些黑火药和猎枪火药。经鉴定，查获的二支疑似枪支是自制枪支，均是以火药为动力进行发射。上述事实，有下列证据予以证实：1.户口证明。证实上诉人瞿忠甲的主体身份情况。2.抓获经过。证实2018年3月22日14时15分许，陇川县公安局护国派出所民警在陇川县开展吸毒人员收戒工作中，在陇川县上诉人瞿忠甲家中将其抓获，并当场从其家二楼房间里搜出疑似火药枪一支、疑似射钉枪一支及子弹可疑物、毒品鸦片和冰毒可疑物。随后，为查明案件事实，民警将瞿忠甲传唤至陇川县公安局执法办案中心进行讯问调查。3.搜查证、搜查笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、现场查获照片、物证照片、指认照片。证实公安民警对上诉人瞿忠甲的住所进行搜查，从瞿忠甲家二楼其所住房间进门正面与左侧墙角拐点的柜子后侧查获一支疑似火药枪和一支疑似改装过的射钉枪；进门右侧靠墙的柜子内查获378粒射钉枪子弹；进门正面靠墙的柜子内查获18发实弹；进门正面与左侧墙角拐点的柜子内查获32粒铅弹；进门右侧靠墙的柜子内查获9发橡胶弹；进门正面与左侧拐点墙角的柜子内查获用装打火机气体的铝制小瓶装的黑火药一瓶；进门正面与左侧拐点墙角的柜子内查获用饮料瓶装的猎枪火药半瓶；进门正面与左侧拐点墙角的柜子内查获用白色塑料瓶装的冰毒可疑物；从瞿忠甲家的一间杂物房进门右侧挂在墙上的塑料袋内查获用海狗补肾药瓶装的烟丝状毒品鸦片可疑物；从杂物房进门右侧挂在墙上的塑料袋内查获用化妆品瓶装的毒品鸦片可疑物，并对上述物品进行了扣押。上诉人瞿忠甲对从其家查获的疑似枪支、子弹、毒品可疑物等物品进行了指认。4.德公司鉴（痕）字[2018]84号枪支弹药鉴定书、鉴定意见通知书。证实经德宏州公安司法鉴定中心鉴定，从上诉人瞿忠甲家中查获的二支疑似枪支是自制枪支，均是以火药为动力进行发射。鉴定意见已经告知上诉人瞿忠甲，其无异议。5.称量照片、称量记录。证实经对查获的毒品冰毒可疑物和毒品鸦片可疑物分别进行称量，毒品冰毒可疑物净重1.27克，毒品鸦片可疑物净重34.31克。6.德公司鉴（毒品）字[2018]1232号理化检验报告、（陇）公（司）鉴（毒品）字[2018]105号毒品检验报告书、鉴定意见通知书。证实经对查获的毒品冰毒可疑物和毒品鸦片可疑物分别抽样进行检验，分别检出甲基苯丙胺成分和鸦片成分。鉴定意见已经告知上诉人瞿忠甲，其无异议。7.现场检测报告书。证实经提取上诉人瞿忠甲的尿液现场进行吸毒检测，结果吗啡、冰毒均呈阳性。8.上诉人的供述。瞿忠甲对从其家中查获的枪支的来源、特征、其持有枪支的时间、使用情况以及从其家中查获的毒品和不同类型的子弹的数量、火药的来源情况均予以明确供认，其供述与在案证据能相互印证。上述证据，均经一审、二审庭审质证，其来源合法，内容客观真实，且相互关联，足以证实审理查明的上述事实，本院予以确认，并作为定案依据。对于上诉人及其辩护人对《枪支弹药鉴定书》提出的异议，本院认为，本案对涉案枪支的鉴定系具有资质的德宏州公安司法鉴定中心的鉴定机构及鉴定人员依法作出，鉴定程序合法，方法科学，论证依据充足，鉴定意见已向上诉人告知过，其未提出异议，应作为定案的依据。上诉人及其辩护人对该证据提出的异议不能成立，本院不予采纳。对于上诉人瞿忠甲提出查获的射钉枪没有改装成功、不能使用的上诉理由及其辩护人提出查获的射钉枪不属于枪支范围、不应认定为枪支的辩护意见，本院认为，在案的《枪支弹药鉴定书》证实，从上诉人瞿忠甲家中查获的二支疑似枪支，均是以火药为动力发射的自制枪支。如前所述，对涉案枪支的鉴定系具有资质的鉴定机构及鉴定人员依法作出，鉴定程序合法，方法科学，论证依据充足，鉴定意见已向上诉人告知过，上诉人并未提出异议，应作为定案的依据。上诉人瞿忠甲及其辩护人提出查获的射钉枪不属于枪支的上诉理由和辩护意见不能成立，本院均不予采纳。对于上诉人瞿忠甲及其辩护人提出原判量刑过重的上诉理由和辩护意见，本院认为，《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款规定：违反枪支管理规定，非法持有、私藏枪支、弹药的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款（二）项规定：具有下列情形之一的，属于刑法第一百二十八条第一款规定的“情节严重”……（二）非法持有、私藏以火药为动力发射枪弹的非军用枪支二支以上或者以压缩气体等为动力的其他非军用枪支五支以上的。上诉人瞿忠甲非法持有以火药为动力进行发射的自制枪支二支的行为，属于刑法第一百二十八条第一款规定的“情节严重”，依法应处三年以上七年以下有期徒刑。原审法院鉴于上诉人瞿忠甲归案后能如实供述自己的罪行，具有坦白情节，已经对其在法定刑幅度内予以从轻处罚，所作判决适当。上诉人及其辩护人提出原判量刑过重，要求二审从轻处罚、对其判处缓刑的意见与本案事实及相关法律规定不符，本院不予采纳。本院认为，上诉人瞿忠甲违反国家枪支管理法规，非法持有以火药为动力发射枪弹的自制枪支二支的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款之规定，构成非法持有枪支罪，且情节严重，依法应处三年以上七年以下有期徒刑。原审根据上诉人瞿忠甲犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，所作判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。上诉人瞿忠甲及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见不能成立，应予驳回。德宏州人民检察院提出驳回上诉，维持原判的检察意见，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  丁志翔审判员  杨云梁审判员  陈 丽二〇一九年四月四日书记员  刘晓梦早学亮