江西省上饶市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）赣11刑终119号原公诉机关江西省弋阳县人民检察院。上诉人（原审被告人）金云峰，男，1987年2月24日出生于浙江省诸暨市，汉族，大专文化，系江西省弋阳县通安汽车出租有限公司法定代表人、股东，户籍所在地浙江省诸暨市；因涉嫌犯挪用资金罪，2017年3月3日被江西省弋阳县公安局刑事拘留，2017年4月8日被江西省弋阳县公安局取保候审，2018年4月9日被江西省弋阳县人民检察院取保候审，2018年10月11日被江西省弋阳县人民法院决定逮捕，同日由江西省弋阳县公安局执行逮捕，2018年12月27日被江西省弋阳县人民法院取保候审。辩护人程旖旎，江西时空律师事务所律师。上诉人（原审被告人）金志龙，男，1965年5月6日出生于浙江省诸暨市，汉族，高中文化，系江西省弋阳县通安汽车出租有限公司股东，户籍所在地浙江省诸暨市，住江西省上饶市信州区；因涉嫌犯挪用资金罪，2017年4月8日被江西省弋阳县公安局取保候审，2018年4月9日被江西省弋阳县人民检察院决定取保候审，2018年10月11日被江西省弋阳县人民法院决定逮捕，同日由江西省弋阳县公安局执行逮捕，2018年12月27日被江西省弋阳县人民法院取保候审。辩护人崔孝文，江西时空律师事务所律师。江西省弋阳县人民法院审理江西省弋阳县人民检察院指控原审被告人金云峰、金志龙犯挪用资金罪一案，于2018年12月27日作出（2018）赣1126刑初145号刑事判决。原审被告人金云峰、金志龙均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。江西省上饶市人民检察院指派检察员周某出庭履行职务。上诉人（原审被告人）金云峰及其辩护人程旖旎、上诉人（原审被告人）金志龙及其辩护人崔孝文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审判决认定，自2013年开始，弋阳县通安汽车出租有限公司的股东为被告人金云峰、金志龙，2015年7月被告人金云峰担任该公司法人代表。从2013年8月至2016年期间，弋阳县通安汽车出租有限公司将100辆旧的出租车陆续更换为东风起亚赛拉图新车，由每位出租车司机上交通安汽车出租有限公司约10万元，作为更换购买新车的车款。被告人金云峰在收到出租车司机的购车款后，并不上交公司财务入账，而是存入自己私人的银行账户中。被告人金云峰、金志龙为能挪用其中部分购车款用于个人在外投资，经共同商议将本应一次性在东风汽车财务有限公司购买全车变更为按揭贷款购买，其中91辆新车为零首付购买，被告人金云峰通过按揭贷款购车的方式截留出租车司机大部分购车款后，将其中255万元，通过银行五次转账挪给被告人金志龙指定账户，用于在云南缅北“南帕瓜”金矿及云南省建水县普雄镇乐山矿业有限公司的个人投资。2017年9月25日，弋阳县通安汽车出租有限公司、东风汽车财务有限公司、上饶市成通汽车销售有限公司达成协议，由出租车驾驶员将2015年至2018年的燃油补助转让给弋阳县通安汽车出租有限公司，用于归还欠东风汽车财务有限公司的出租车按揭款，弋阳县通安汽车出租有限公司同意将其公司100辆出租车产权转让给出租车司机。2018年11月9日弋阳县交通局出具证明：弋阳县通安汽车出租有限公司与出租车驾驶员之间的出租车经营权纠纷已全部处理完毕，出租车驾驶员将2015年至2018年的燃油补助转让给弋阳县通安汽车出租有限公司，弋阳县通安汽车出租有限公司将出租车所有权及经营权转让给出租车驾驶员，弋阳县通安汽车出租有限公司今后无需返还驾驶员燃油补助，也不得再向驾驶员及政府主管部门就出租车所有权或经营权主张任何权利。案发后，被告人金志龙于2018年4月8日到公安机关投案自首。上述事实，有以下证据予以证实：(一)被告人的供述与辩解1、被告人金云峰的供述，证实：(1)被告人金云峰从2013年开始管理弋阳县通安汽车出租有限公司业务，于2015年7月担任公司法人代表；(2)2014年至2015年公司更换了新款出租车(起亚赛拉图)共计100辆，都是在我手上更换的；（3）100辆车中，其中有6辆是全款购车的，还有94辆车全部是按揭购买的，有少部分是按首付30%购买，大部分是零首付;(4)由于公司账户被封了，出租车司机交来的购车款经公司股东同意将钱存入我个人账户，只要是我收的钱基本上都是在我的银行卡中，后来买车的时候公司搞的是按揭购车，这样就把钱放到外面去投资，投资具体是我父亲金云龙负责的;（5)经金云峰查看自己的银行账号流水，其中2014年11月9日卡取了一笔350000元给金志龙62×××56账户中，2014年12月9日跨行转账了一笔500000元给金志龙62×××72账户中，2014年12月22日、23日分别转账一笔500000元和一笔200000元到骆永良6212262511000851620账户(都是金志龙叫我转给骆永良的);(6)我的江西省农村信用社(账号16×××91，卡号62×××82)账户，经金云峰查看，2014年6月23日转账了一笔1000000元到金志龙62×××71账户中；(7)大约有400万元左右的钱挪给金志龙使用，前面经银行转账大额的只有以上5笔，共计255万元，其它给金志龙不是通过转账的，有时候是取现金给金志龙的。2、被告人金志龙的供述，证实:(1)金志龙于2018年4月8日主动到弋阳县公安局投案;(2)2013年之后，弋阳县通安汽车出租有限公司的股东只有金志龙和金志龙的儿子金云峰，在2015年之前公司法人是金志龙，之后就是金云峰;(3)弋阳县通安汽车出租有限公司在2013年至2015年期间更换了100辆新出租车，出租车主大约支付10万元左右才可以更换，每位车主基本上都支付了10万元车款;(4)出租车主交车款有些是通过银行转账的，也有现金方式支付的，最后这些钱都到了金云峰的账户上，这些钱中有400万左右被金志龙调走了，其中300万元左右投资到云南缅北“南帕瓜”金矿，还有100万元投资到云南省红河州建水县普雄镇乐山矿业有限公司;(5)经金志龙查看工商银行(卡号62×××01)账户，在2014年11月9日卡取的一笔350000元给金志龙62×××56账户中，在2014年12月9日跨行转账一笔500000元给金志龙62×××72账户中，2014年12月22日、23日分别转账了一笔50万元和一笔20万元到骆永良62×××20账户中；(6)金云峰名下江西省农村信用社账户中(账号16×××91卡号:62×××82)，在2014年6月23日转账了一笔100万元到金志龙62×××71账户中，以上5笔共计255万元都是出租车主交到弋阳县通安出租有限公司用于更换新车的钱;⑺从通安公司金云峰手上挪用了400万元，除了大额银行转账的5笔外，其它的都是陆续以现金的形式交给我的。(二)证人证言1、证人徐某1的证言，证实:(1)徐某1从2011年6月开始就在弋阳县通安汽车出租有限公司工作，主要办理业务工作(包括出租车保险、证件年审、一些文件年审);(2)通安公司原来法人为金志龙、现在为金云峰，还有一个经理叫吴某、会计徐某2、出纳吴晓英、还有徐某1，工资表上有7-8个人;(3)通安公司有出租车100辆，并且全部车辆已经租借给他人营运，是与别人签订承包合同的，承包人每年交3400元经营权费，每个月500元的管理费。2、证人吴某证言，证实:(1)吴某于2014年8月份就在弋阳县通安汽车出租有限公司工作，刚开始为安检员，2016年开始任业务经理，主要负责业务工作(包括出租车的保险、证件年审等);（2)在2014年开始，换新车的就按照一年上缴9400元(包括管理费、经营权费、税费)，但司机不同意一次性上缴，还是按照每个月交，于是就是一次性缴3400元，再就是每个月交500元，总计为9400元；(3)出租车司机上缴购买及第一年的经营权的费用，应该是全款付清的，钱大部分是交给金云峰的，还有公司出纳也收，业务员徐某1也收过，这些钱大部分是转账到金云峰个人账户里的。3、证人徐某2证言，证实:(1)从2014年开始，徐某2就在弋阳县通安汽车出租有限公司工作，主要是记账做报表;(2)公司目前有100辆出租车，一共收缴了出租车保证金92.6万元，这部分钱都上了账，但是目前这笔钱全部被公司老板金云峰、金志龙借走了，截止2015年12月31日，金云峰、金志龙其它应收款为1722936.63元;(3)从2014年1月份至今换的新车，财务未收此款，我的会计账上是没有上账的。4、弋阳县通安汽车出租有限公司出租车司机方建明、何月英等68位证人证言，证实:(1)68位证人均系弋阳县通安汽车有限公司的出租车司机，均在2017年3月到公安机关报案;(2)报案称:弋阳县通安汽车出租有限公司挪用了司机所交的风险保证金及所购买出租车全额购车款;(3)在2013年至2016年，弋阳县通安汽车出租有限公司更换为新出租车东方悦达起亚车，均收取了出租车司机10万元左右的全额车款，后公司采取按揭购车，余下的钱被金云峰、金志龙挪走，导致上饶成通汽车销售有限公司以没有缴清按揭车款为由，扣押部分司机的出租车。(三)书证1、被告人归案情况说明，证实:(1)被告人金云峰于2017年3月3日15时30分，在浙江省诸暨市建设大厦一楼被杭州铁路公安诸暨站民警骆坚、周琪抓获。(2)被告人金志龙于2018年4月8日14时许，主动到弋阳县公安局经侦大队投案。2、弋阳县通安汽车出租有限公司企业资料(1)企业信息，证实经弋阳县市场监督管理局核准，弋阳县通安汽车出租有限公司，法人代表金云峰，股东为金云峰和金志龙，注册资本208万，金云峰出资187.2万、占90%，金志龙出资20.8万、占10%;。(2)营业执照，证实弋阳县通安汽车出租有限公司法定代表人金云峰，注册资本208万元，成立日期2004年7月7日，营业期限2004年7月7日至2024年7月6日，经营范围：汽车出租客运(许可证有效期至2020年10月O1日止);汽车租赁;汽车零配件销售(小轿车除外);停车服务。(3)企业变更信息，证实弋阳县通安汽车出租有限公司设立、登记、公司章程、股东出资等变更情况。(4)弋阳县通安汽车出租有限公司章程修正案及股东决议，证实2015年6月20日经股东会，公司法人代表由金志龙变更为金云峰。(5)弋阳县通安汽车出租有限公司车辆出租人服务质量保证金明细表，证实经公司会计提供，出租车使用人共交纳保证金为926000元。3、弋阳县通安汽车出租有限公司购买100辆东风起亚赛拉图车的情况(1)上饶市城通汽车销售有限公司证明，证实弋阳县通安汽车出租有限公司在2013年7月份开始分多次在上饶市城通汽车销售有限公司定购100台东风起亚赛拉图车辆，通过城通公司向东风汽车财务有限公司贷款，贷款700多万，按月向东风汽车财务公司还贷款，截止到2016年9月份尚欠400余万元人民币，城通汽车销售有限公司已将100台汽车全部交付使用。(2)东风汽车财务有限公司证明，证实弋阳县通安汽车出租有限公司从2013年8月一2015年12月，分3批与东风汽车财务有限公司签订97份《汽车贷款合同》，从东方财务公司贷款，从上饶市成通汽车有限公司购买了97台东风悦达起亚牌小轿车，约定还款36期，从贷款发放的次月开始按月还款，除第1批6份合同的贷款金额是53000元，其他的每份合同的贷款金额均是85000元，通安汽车出租有限公司总共从我司贷款8053000元。通安汽车出租有限公司从2016年4月开始出现还款逾期，截止目前贷款余额4731494元没有还清。4、银行查询财产情况(1)弋公(经)查询字(2016)0137号协助查询财产通知书(回执)，证实金云峰在江西省农联社卡号为16×××91账户从2009年1月1日至2016年10月16日所有交易明细情况。(2)弋公(经)查询字(2016)0136、0138、0139号协助查询财产通知书(回执)，证实:①金志龙工商银行卡号为62×××35(15122130012010348)账户从2009年1月1日至2016年10月18日所有交易明细情况;②金云峰工商银行卡号62×××28(15122130012022148)账号从2009年1月1日至2016年10月18日所有交易明细情况；③金云峰工商银行卡号42×××78从2009年1月1日至2016年10月18日所有交易明细情况。(3)工商银行客户存款对账单，证实弋阳县通安汽车出租有限公司账号15×××75交易明细情况。(4)工商银行客户往来明细文件，证实弋阳县通安汽车出租有限公司机构码15122130账号15×××73从2009年1月1日至2016年10月16日公司账户往来明细情况。5、2018年11月9日弋阳县交通运输局出具的情况说明，证实经弋阳县交通运输局主持协调，弋阳县通安汽车出租有限公司与出租车驾驶员之间的出租车经营权纠纷已于2018年全部处理完毕。具体处理方式为：出租车驾驶员将2015年至2018年的燃油补助转让给弋阳县通安汽车出租有限公司，弋阳县通安汽车出租有限公司将出租车所有权及经营权转让给出租车驾驶员，弋阳县通安汽车出租有限公司今后无需返还驾驶员燃油补助，也不得再向驾驶员及政府主管部门就出租车所有权或经营权主张任何权利。6、2017年3月14日关于解决弋阳县通安汽车出租有限公司欠款的会议纪要、2017年9月25日弋阳县通安汽车出租有限公司、东风汽车财务有限公司、上饶市成通汽车销售有限公司达成的协议，证实出租车驾驶员将2015年至2018年的燃油补助转让给弋阳县通安汽车出租有限公司，由弋阳县通安汽车出租有限公司用于归还欠东风汽车财务有限公司的出租车按揭款。弋阳县通安汽车出租有限公司同意将其公司100辆出租车产权转让给出租车司机。7、弋阳县通安汽车出租有限公司租赁经营合同书，证实通安汽车出租有限公司与出租车驾驶员之间的租赁经营关系以及双方约定的权利和义务。原审法院认为，被告人金云峰利用职务上的便利挪用弋阳县通安汽车出租有限公司资金255万元归被告人金志龙个人进行营利活动，数额较大，其行为已构成挪用资金罪。被告人金云峰归案后，如实供述犯罪事实，系坦白。被告人金志龙案发后，能主动投案，并如实交代自己的犯罪事实，系自首。因弋阳县通安汽车出租有限公司同意将其公司100辆出租车产权转让给出租车司机，出租车司机同意将2015年至2018年的燃油补助转让给弋阳县通安汽车出租有限公司，用于归还欠东风汽车财务有限公司的出租车按揭款，弋阳县通安汽车出租有限公司、东风汽车财务有限公司、上饶市成通汽车销售有限公司、出租车司机四方均以按协议履行完毕，故公诉机关认为二被告人挪用资金数额较大不退还的意见，不予采纳。被告人金云峰、金志龙具有悔罪的表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，浙江省诸暨市司法局、上饶市信州区司法局同意接受被告人金云峰、金志龙进行社区矫正，可以宣告缓刑。依据《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十七条第一款、第三款、第七十二条、第七十三条之规定，判决：一、被告人金云峰犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年六个月,缓刑二年。二、被告人金志龙犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年。上诉人金云峰、金志龙对一审判决认定的主要事实均不持异议，但提出：弋阳县通安汽车出租有限公司是上诉人金云峰、金志龙父子拥有的全资公司，公司所有人动用公司资金对外投资的行为没有产生刑法上的社会危害性，公司所有股东亦不可能成为挪用资金罪的共犯，作为公司的股东有权使用公司的资金。上诉人金云峰的辩护人提出：通安公司的意志是全体股东的共同意志，且金云峰与金志龙是父子关系，不能因为程序上的瑕疵而否定了金云峰、金志龙对通安公司完全的控制权，金云锋身为通安公司法定代表人及股东，一是以通安公司的名义与出租车司机签订《弋阳县通安汽车出租车有限公司租赁经营合同》，二是以通安公司名义对外进行投资，故其行为属于民事法律关系调整范围，不构成挪用资金罪。上诉人金志龙的辩护人提出：通安公司的意志实质上就是全体股东的意志，而全体股东仅有金云峰、金志龙父子，他们对公司资金拥有完全的控制权，他们共同使用公司资金的行为不属于刑法规定的“挪用”，故上诉人金志龙的行为不构成挪用资金罪。出庭履行职务的检察员意见：上诉人金云峰、金志龙利用职务上的便利，不经过法定程序，擅自将本公司资金挪用给个人进行营利活动，两上诉人的行为均已构成挪用资金罪。原审判决认定两上诉人犯挪用资金罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，建议二审法院驳回上诉，维持原判。经审理查明，原审判决认定上诉人金云峰、金志龙在担任弋阳县通安汽车出租有限公司法人代表、股东期间，利用职务之便，于2014年6月至2014年11月将本公司出租车司机交纳的部分购车款255万元用于上诉人金志龙个人进行营利活动的事实，有原审判决书中所列举的上诉人金云峰、金志龙的供述，证人徐某1、吴某、徐某2的证言及方建明等68位出租车司机的证言，银行交易明细、情况说明及弋阳县通安汽车出租有限公司股东及法人变更证明、租赁经营合同书、协议、会议纪要、归案情况等书证予以证实，且上述所列证据均经一、二审庭审举证、质证，证据来源合法，证据间相互印证，本院予以确认和采信。二审期间，上诉人金云峰、金志龙及辩护人均未提出新的证据。本院认为，上诉人金云峰、金志龙身为弋阳县通安汽车出租有限公司的法定代表人、股东，利用职务上的便利，挪用本公司资金255万元归个人进行营利活动，数额较大，其行为已构成挪用资金罪。在共同犯罪中，上诉人金云峰、金志龙共同商议将本公司资金挪给上诉人金志龙个人进行经营活动，两人均起了主要作用，均系主犯。上诉人金志龙犯罪以后自动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，依法可从轻处罚。关于上诉人金云峰、金志龙及其辩护人提出两上诉人不构成挪用资金罪的上诉理由及辩护意见，经查，虽然弋阳县通安汽车出租有限公司是上诉人金云峰、金志龙父子拥有的全资公司，但出租车司机与通安汽车出租有限公司签订租赁经营合同而向该公司交纳的费用均属于法人财产，具有独立性，而不是上诉人金云峰、金志龙的个人财产，上诉人金云峰在收到出租车司机交纳的款项后不上交公司财务入账，而是存入自己个人银行账户中，在上诉人金志龙个人在外经营需要资金使用时，上诉人金云峰与金志龙不通过法定程序，经共同商议，擅自将公司资金从上诉人金云峰个人账户转入上诉人金志龙指定的账户，且挪用资金的数额达到了刑法应当予以立案追诉的标准，故两上诉人的行为符合挪用资金罪的构成要件，应当以挪用资金罪定罪处罚，因此该项上诉理由及辩护意见与相关法律规定不符，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，量刑适当，审判程序合法，但在适用法律时漏引了《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款，本院予以补正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 肖 萍审判员 林上庆审判员 陈 荣二〇一九年四月十八日书记员 焦成莹