湖北省武汉市江岸区人民法院行 政 判 决 书（2018）鄂0102行初322号原告许国抄，男，1991年1月2日出生，汉族，户籍所在地湖北省仙桃市，现住武汉市汉阳区，被告武汉市市场监督管理局，住所地武汉市江汉区香港路**。法定代表人刘涛，局长。委托代理人廖波（一般授权代理），该局政策法制处工作人员。委托代理人杨杰（一般授权代理），该局政策法制处工作人员。被告武汉市人民政府，住，住所地武汉市江岸区沿江大道**/div>法定代表人周先旺，市长。委托代理人李明（一般授权代理），系武汉市人民政府法制办工作人员。委托代理人陈欢（一般授权代理），湖北瑞通天元律师事务所律师。原告许国抄诉被告武汉市食品药品监督管理局（以下简称市食药监局）、武汉市人民政府（以下简称市政府）履行法定职责及、行政复议一案，向本院提起行政诉讼。本院于2018年10月19日受理后，依法向原市食药监局及市政府送达了起诉状副本、应诉通知书等法律文书。本院依法组成由审判员石珏担任审判长，与人民陪审员钱志武、刘华女参加的合议庭，于2018年11月20日公开开庭进行了审理，原告许国抄，原市食药监局行政机关负责人林幸华及委托代理人廖波、杨杰，被告市政府的委托代理人李明、陈欢到庭参加诉讼。案件审理过程中因机构改革，原市食药监局与武汉市质量技术监督管理局、武汉市工商行政管理局等部门组建为武汉市市场监督管理局（以下简称市市场监管局），原市食药监局的职能由市市场监管局承继。本案经合议庭评议，现已审理终结。2018年1月22日原市食药监局受理原告许国抄反映武汉市10家药店销售的9种医疗器械存在质量问题的投诉举报事项，并于2018年4月3日向原告许国抄作出《关于许国抄反映武汉市10家药店销售的9种医疗器械存在质量问题的回复》（以下简称《回复》）。因对《回复》不服，原告许国抄于2018年6月11日向被告市政府申请行政复议，被告市政府于2018年8月29日作出武政复决[2018]第251号《行政复议决定书》。原告许国抄诉称，其在武汉多家药店购买了多个疑似不合格的医疗器械，经向武汉市卫生和计划生育委员会（以下简称市卫计委）投诉，市卫计委将案件移交至原市食药监局，后原市食药监局向原告许国抄作出《回复》。原告许国抄不服《回复》向被告市政府申请行政复议，被告市政府作出复议决定维持原《回复》。原告许国抄仍不服，遂诉至法院。原市食药监局未实质向原告许国抄反馈办理结果，虽然原市食药监局在法定期限内向原告许国抄作出《回复》，但实质上该《回复》并没有对涉案产品是否符合法律规定作出明确结论，也没有对原告许国抄的举报作出如不予处罚、免于处罚、销案、处罚等结论，也就是说通过原市食药监局的回复原告许国抄仍不能得知涉案产品是否合法。原市食药监局的《回复》不符合《食品药品投诉举报管理办法》第二十条的规定。原市食药监局在接到原告许国抄的举报后，没有全面调查核实举报的违法事实及相关举报材料，没有全面收集与该违法事实有关的证据，属于未完全履行法定职责。涉案产品备案中的产品原料明显与产品实际不符，产品包装标识、外观极易让消费者误认为产品属于“滴眼液”类似的产品。根据《医疗器械分类规则》第六条第五项，涉案产品应当按照三类医疗器械管理，涉案产品应属违法产品。原告许国抄也向武汉开发区管委会反映类似的医疗器械产品涉嫌违法事项，该机构也使用原市食药监局的套路，在回复中不说明产品是否违法，要求原告许国抄向产品当地相关部门咨询，该回复被被告市政府撤销（武政复决2018第122号），本案中面对类似的行为不知被告市政府为何又作出维持的复议决定。原告许国抄向贵院提起诉讼，请求判决：1、撤销被告市政府作出的武政复决[2018]第251号《行政复议决定书》；2、撤销原市食药监局作出的《关于许国抄反映武汉市10家药店销售的9种医疗器械存在质量问题的回复》；3、原市食药监局重新作出回复；4、本案诉讼费由被告承担。原告许国抄为证明其观点向本院提交了以下证据：证据1、《回复》及武政复决[2018]第251号《行政复议决定书》，证明原告许国抄向原市食药监局举报及被告市政府复议的事实，据此原告许国抄提起本案诉讼；证据2、小票4张，证明原告许国抄在三家药店购买了药品，原市食药监局没有告知具体处理结果，原告许国抄认为《回复》不是最终的回复，原市食药监局没有实际履行职责；证据3、武政复决[2018]第122号《行政复议决定书》，证明被告市政府办理过与本案存在相似情形的行政复议且其撤销了相应的答复，所以被告市政府进行本案复议不存在案情复杂的情形。被告市市场监管局辩称，一、该局作出《回复》属于依法履行职责，且程序合法、证据确实充分。该局于2017年10月27日、11月3日收到原告许国抄对联邦癣克等消毒产品“应当认定为假药”的49份举报信。因消毒产品不属该局管辖，11月3日该局向武汉市卫生和计划生育委员会移送案件。该委调查发现，举报涉及的9中产品为医疗器械，遂于12月18日向原市食药监局移送药械产品销售情况统计表。2018年1月22日经执法人员与原告许国抄电话确认，举报投诉的内容变更为10家药店销售的9中医疗器械的相关问题，该局于同日受理举报投诉。2018年1月26日至2月8日该局执法人员分别对案涉10家药店进行现场检查，除一家药店未发现销售过被投诉产品以外，其余药店在调查中均能够提供被诉产品的医疗器械备案凭证，备案凭证与产品包装标签的产品描述与预期用途一致。2018年1月30日、2月24日、3月2日原市食药监局执法人员曾3次请原告许国抄提供湖北智仁大药房崇仁路店、养生阁大药房、百姓大药房总店等3家药店的消费小票，原告许国抄于3月5日来电话表示对这3件举报投诉撤诉。根据调查结果，原市食药监局于2018年4月3日作出《回复》，告知被查的9种医疗器械均为一类医疗器械，9家药店购进渠道合法，且均能提供相应第一类医疗器械备案证明，并且告知原告许国抄若对产品分类界定、产品原料与备案信息方面有异议，可向产品备案所在地食品药品监督管理部门咨询或提出异议。上述事实证明，原市食药监局受理举报投诉之后，依据法律规定对原告许国抄举报的产品逐一核实，并在法定期限内作出《回复》，程序合法、证据确实充分。二、原市食药监局作出《回复》法律依据充分。原告许国抄举报投诉的医疗器械质量问题，并非客观存在的问题，而是基于他个人的主观判断。原告许国抄投诉举报的对象是医疗器械经营企业，根据《医疗器械监督管理条例》（国务院令第680号）第四条的规定，国家对医疗器械按照风险程度实行分类管理。第一类是风险程度低，实行常规管理可以保证其安全有效的医疗器械。第八条规定，第一类医疗器械实行产品备案管理，第三十二条规定医疗器械经器械经营企业、使用单位购进医疗器械，应当查验供货者的资质和医疗器械的合格证明文件，建立进货查验记录制度。本案调查中，10家药店未发现违反上述规定的行为。原市食药监局认为，作为零售商，上述10家药店能够提供购进渠道证明以及产品备案证明，不具有可处罚的事实和根据。原市食药监局作出的《回复》亦符合《医疗器械监督管理条例》、《食品药品投诉举报管理办法》的规定。原告许国抄举报投诉产品的生产企业不在原市食药监局辖区，对这些产品的备案信息真实性的审查，已经超出原市食药监局的执法权限。原市食药监局告知原告许国抄可以向生产企业所在地食品药品监督管理部门提出咨询或提出异议，既是严格依法执法的要求，也是对其公民权利的尊重。综上所述，原市食药监局作出的回复事实清楚，证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序，请求人民法院驳回原告许国抄的诉讼请求。被告市市场监管局为证明其观点向本院提交了以下证据：证据1、原市食药监局对10家药店的现场检查笔录及《投诉举报产品情况统计表》，证明原市食药监局依法履行法定职责，对相关药店逐一检查并提取相关证据，依据调查的证据对原告许国抄作出答复；证据2、调查中索取的医疗器械备案证明文件，证明被举报的医疗器械具有一类医疗器械备案证明，相关药店符合《医疗器械监督管理条例》的要求；证据3、《回复》，证明原市食药监局依法履行了法定职责。被告市政府辩称，一、被告市政府依法具有该案行政复议的职权。根据《中华人民共和国行政复议法》第三条、第六条、第十二条的规定，原告许国抄对原市食药监局作出的《关于许国抄反映10家药店销售的9种医疗器械存在质量问题的回复》不服，被告市政府依法具有该案行政复议的职权。二、原市食药监局已依法履行了行政复议的法定职责，程序合法。原告许国抄2018年6月11日向被告市政府申请行政复议，被告市政府依法受理并于2018年6月11日向原市食药监局送达了行政复议答复通知书。原市食药监局于2018年6月20日提交了行政复议答复通知书及作出具体行政行为的证据、依据材料。因案情复杂，不能在规定期限内作出行政复议决定，被告市政府根据《中华人民共和国行政复议法》第三十一条第一款之规定，延期30日作出复议决定，并将《延期审理通知书》依法送达给原告许国抄及原市食药监局。2018年8月29日被告市政府依法作出武政复决[2018]第251号《行政复议决定书》，并于次日送达给原告许国抄及原市食药监局。被告市政府及原市食药监局的上述行政行为均在法定期限内作出，程序合法。三、被告市政府作出武政复决[2018]第251号《行政复议决定书》认定事实清楚，适用法律正确。被告市政府在审理时查明，2017年10月27日原市食药监局收到原告许国抄对联邦藓克等消毒产品应当认定为假药的49份举报信，因消毒产品不属于原市食药监局管辖，遂移送至武汉市卫生和计划生育委员会。该委调查后发现举报涉及的9种产品为医疗器械，于2017年12月18日向原市食药监局移送药械产品销售统计情况统计表，经与原告许国抄确认，2018年1月18日原市食药监局受理原告许国抄反映武汉市10家药店销售的9中医疗器械产品的举报投诉。2018年1月30日至2018年2月8日期间，原市食药监局分别对湖北仁智大药房有限公司崇仁路店、武汉养生阁大药房有限公司、武汉民益大药房有限责任公司马鹦路药店、武汉保安堂大药房有限公司洪山府郡店、武汉东明药店连锁有限公司神龙分店、湖北智仁大药房有限公司智信店、武汉天仁国博大药房有限公司、湖北万众森林大药房连锁有限公司杨泗庙店、武汉永仁堂大药房连锁有限公司古田四路药店、湖北思维康生物工程有限公司百姓大药房贺家墩店进行了现场检查，未发现湖北思维康生物工程有限公司百姓大药房贺家墩店经营过被投诉产品，其他9家药店有对应的被投诉品种的医疗器械，被诉产品均为一类医疗器械，9家药店购进渠道合法，且均能提供第一类医疗器械备案证明。2018年1月31日、2月24日、3月2日原市食药监局要求原告许国抄提供湖北智仁大药房有限公司崇仁路店、武汉养生阁大药房有限公司、百姓大药房总店的消费小票，原告许国抄未能提供。2018年4月3日原市食药监局作出《回复》并送达给原告许国抄。被告市政府认为，从原告许国抄提供的证据来看，其没有提供在湖北思维康生物工程有限公司百姓大药房贺家墩店购买被投诉产品的小票，经原市食药监局对案涉10家药店的现场检查，发现该店也没有经营过被投诉产品，其购销记录中也没有原告许国抄投诉的相关产品记录。其他9家药店有对应的被投诉品种的医疗器械，被投诉产品均为一类医疗器械，9家药店均能提供被投诉产品的第一类医疗器械备案证明，根据《医疗器械监督管理条例》第四条、第八条、第三十二条、第六十六条的规定，不具有处罚的事实和根据，原市食药监局没有做出处罚行为并将实际情况答复原告许国抄，符合法律规定。原告许国抄关于产品分类界定、产品原料与备案信息等方面存在的问题，实际上是对被投诉产品备案事项存在异议，根据《医疗器械注册管理办法》第六十一条、第六十二条、第六十四条的规定，原市食药监局建议原告许国抄向产品备案所在地食品药品监督管理部门反映，符合法律规定。另经被告市政府审查，原市食药监局作出回复的程序亦符合法律的规定。被告市政府根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项的规定作出武政复决[2018]第251号《行政复议决定书》，维持原市食药监局作出的《回复》，认定事实清楚，适用法律正确。被告市政府已经履行了行政复议的法定职责，请求法院依法驳回原告许国抄的全部诉讼请求。被告市政府为证明其观点向本院提交了以下证据：证据1、行政复议申请书；证据2、行政复议答复通知书及送达回证；证据3、行政复议答复书及证据目录；证据4、行政复议决定书；证据5、行政复议决定书送达回证，以上证据证明被告市政府依照《中华人民共和国行政复议法》的规定作出行政复议决定，认定事实清楚，程序合法。经庭审质证，原告许国抄对被告市市场监管局提交的证据1无异议；证据2中的武汉养生阁大药房公司、武汉保安堂大药房公司洪山店、湖北智仁大药房崇仁路店、武汉东明药房神龙分店、湖北智仁大药房智信店的现场检查笔录均载明药店未能提供相关产品的购货票据，产品备案凭证及供货方资质证明文件，不能证明相关药店符合医疗器械管理条例的要求；对证据3真实性、合法性、关联性无异议，但只能证明原市食药监局向原告许国抄作出了回复。原告许国抄对被告市政府提交的所有证据真实性、关联性均无异议，但被告市政府作出的复议决定书适用法律错误，本案不存在案情复杂之处，其延期属于程序违法。被告市市场监管局对原告许国抄提交的证据1真实性无异议，原市食药监局对原告许国抄作出了答复；对证据2的关联性有异议，只能证明原告许国抄购买了产品，与产品是否合法没有关联，原市食药监局不否认原告许国抄购买了产品；对证据3的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，这是针对其他案件的复议决定，与原市食药监局检查本案的客观事实完全不同，不能证明原市食药监局对本案涉及的药店的检查行为违反法律规定。原市食药监局对被告市政府提交的证据均无异议。被告市政府对原告许国抄提交的证据1真实性、合法性、关联性无异议，对证明目的有异议，复议决定和答复是合法的；对证据2的真实性及证明目的有异议，没有切实转账记录无法证明是原告许国抄购买的；对证据3有异议，我们国家适用成文法而不是判例法，该证据与本案没有关联性。被告市政府对被告市市场监管局提交的证据均无异议。本院对上述证据认证如下：1、原告许国抄提交的证据1真实、来源合法，能证明案件事实，本院予以采信；其提交的证据2、3与本案无关联性，本院不予采信；2、被告市市场监管局提交的证据真实、来源合法，可以证明原市食药监局的履职过程，本院予以采信；3、被告市政府提交的证据真实、来源合法，可以证明被告市政府的复议经过，本院予以采信。经审理查明，2017年10月27日、11月3日原市食药监局收到原告许国抄的49份投诉件，主要举报从被举报投诉人处购买的产品不属于消毒品，应当认定为假药，要求依法查处被投诉举报人的违法行为并将生产者违法行为移交当地相关管理部门。因认为原告许国抄投诉中涉及消毒产品不属该局管辖，同年11月3日原市食药监局向武汉市卫生和计划生育委员会移送案件。武汉市卫生和计划生育委员会经调查发现，举报涉及的9种产品为医疗器械，应由原市食药监局进行处理，遂于同年11月20日向原市食药监局作出《案件移送书》，将案涉9种产品的投诉移送至原市食药监局处理。2018年1月22日原市食药监局工作人员与原告许国抄进行电话确认，原告许国抄确认将举报投诉的内容变更为10家药店销售的9种医疗器械存在问题。原市食药监局于同日受理原告许国抄的投诉举报。根据经原告许国抄确认的《投诉举报产品情况统计表》，原告许国抄投诉的药店及涉及的产品名称为：1、湖北智仁大药房崇仁路店，产品名：活络油冷敷液；2、养生阁大药房，产品名：网视清润眼冷敷护理液、烧焊舒目冷敷凝胶；3、民益大药房马鹦路店，产品名：电焊工润眼冷敷护理液；4、百姓大药房总店，产品名：利君康金焊工护眼贴；5、武汉保安堂大药房洪山府郡店，产品名：焊工专用舒目冷敷凝胶；6、武汉东明药房连锁有限公司神龙分店，产品名：电焊王护眼贴；7、湖北智仁大药房有限公司智信店，产品名：百草焊王舒目冷敷凝露；8、武汉天仁国博大药房，产品名：金典灰指甲专用盒；9、森林大药房杨泗庙店，产品名：烧焊舒目冷敷凝胶；10、永仁堂大药房古田四路店，产品名：烧焊舒目冷敷凝胶。2018年1月30日至2月8日原市食药监局的执法人员分别对案涉10家药店进行了现场检查，除湖北思维康生物工程有限公司百姓大药房贺家墩店（百姓大药房总店）未发现销售过原告许国抄投诉的产品以外，其余药店在调查中均能够提供了被诉产品的医疗器械备案凭证，备案凭证与产品包装标签的产品描述与预期用途一致。2018年1月30日、2月24日、3月2日原市食药监局执法人员曾3次请原告许国抄提供湖北智仁大药房崇仁路店、养生阁大药房、百姓大药房总店等3家药店的消费小票，原告许国抄未向原市食药监局提交上述3家药店的消费小票。2018年4月3日原市食药监局作出《回复》并向原告许国抄邮寄送达，告知“经查，未发现湖北思维康生物工程有限公司百姓大药房贺家墩店经营过利君康金焊王护眼贴等被投诉产品，该店声称未经营过上述产品，并提供了情况说明。湖北智仁大药房有限公司崇仁路店、武汉养生阁大药房有限公司、武汉民意大药房有限责任公司马鹦路药店、武汉保安堂大药房有限公司洪山府郡店等其他9家药店经营有对应被诉品种的医疗器械，被诉产品均为一类医疗器械，9家药店购进渠道合法，且均能提供相应第一类医疗器械备案证明。若您对产品分类界定、产品原料与备案信息方面有异议，可向产品备案所在地食品药品监督管理部门咨询或提出异议。”原告许国抄收到原市食药监局作出的《回复》后，不服回复内容，于2018年6月11日向被告市政府申请行政复议，被告市政府依法受理后于2018年6月13日向原市食药监局送达《行政复议答复通知书》，通知原市食药监局提交书面答复意见以及作出相关行政行为的证据及政策依据。原市食药监局于2018年6月20日向被告市政府提交《行政复议答复书》及相关证据材料、法律依据。因案情复杂不能在规定期限内作出行政复议决定，被告市政府于2018年8月9日向原告许国抄、原市食药监局作出并送达《延期审理通知书》，决定延期30日作出行政复议决定。2018年8月29日被告市政府根据审理的情况，作出《行政复议决定书》（武政复决[2018]第251号），认定原市食药监局2018年4月3日向原告许国抄作出的回复实体上及程序上均符合法律规定，故决定予以维持。原告许国抄不服原市食药监局作出的《回复》及被告市政府作出的《行政复议决定书》（武政复决[2018]第251号），诉至本院，诉请如前。本院认为，根据《中华人民共和国食品安全法》第六条第二款规定：“县级以上地方人民政府依照本法和国务院的规定确定本级卫生行政、农业行政、质量监督、工商行政管理、食品药品监督管理部门的食品安全监督管理职责。有关部门在各自职责范围内负责本行政区域的食品安全监督管理工作。”第一百一十五条规定：“县级以上卫生行政、质量监督、工商行政管理、食品药品监督管理部门接到咨询、投诉、举报，对属于本部门职责的，应当受理，并及时进行答复、核实、处理……”。《食品药品投诉举报管理办法》第九条规定：“各级食品药品监督管理部门应当按照法律法规规定，对受理的投诉举报进行调查处理，并将处理反馈投诉举报人，及时解决和回应公众诉求。”第十七条规定：“各级食品药品投诉举报机构受理一般投诉举报后，应当依据属地管理原则和监管职责划分，自受理之日起3日内转交有关部门处理。”第二十条规定：“投诉举报承办部门应当自投诉举报受理之日起60日内向投诉举报人反馈办理结果”。第三十八条规定：“本办法规定的投诉举报受理、办理等期限以工作日计算，不含法定节假日。”原市食药监局于2018年1月22日对原告许国抄针对10家药店的9种产品投诉举报决定立案调查后，于2018年1月30日至2018年2月8日之间向原告许国抄投诉举报涉及的10家药店进行了现场调查。原市食药监局根据实际调查的情况于2018年4月3日作出《回复》并向原告许国抄邮寄送达。本院认为原市食药监局针对原告许国抄的投诉举报已经履行了受理、调查处理并将办理结果予以反馈的法定职责,且所作回复认定事实清楚、证据充分、于法有据、程序合法。被告市政府依法受理原告许国抄的行政复议申请，经法定延期程序，于2018年8月29日作出维持回复的《行政复议决定书》程序合法，依据正确。据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第十条一百三十六条第一款的规定，判决如下：驳回原告许国抄的全部诉讼请求。案件受理费人民币50元，由原告许国抄自行负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。审 判 长  石 珏人民陪审员  钱志武人民陪审员  刘华女二〇一九年四月十日书 记 员  刘冰净