内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）内08民终478号上诉人（原审原告）：王耀华，女，1965年10月23日出生，汉族，个体，住内蒙古自治区五原县广源****门市。被上诉人（原审被告）：中国建设银行股份有限公司五原支行。。住所地：内蒙古自治区五原县隆兴昌镇皮毛巷口负责人：王爱月，该支行行长。委托诉讼代理人：刘洋，女，该支行工作人员。上诉人王耀华因与被上诉人中国建设银行股份有限公司五原支行（以下简称建行五原支行）储蓄存款合同纠纷一案，不服内蒙古自治区五原县人民法院（2018）内0821民初2122号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月6日立案后，依法组成合议庭，于2019年3月27日公开开庭进行了审理。上诉人王耀华，被上诉人建行五原支行的委托诉讼代理人刘洋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王耀华上诉请求：1.依法撤销内蒙古自治区五原县人民法院（2018）内0821民初2122号民事判决，依法改判被上诉人赔偿上诉人35000元及利息。2.本案一审、二审的案件受理费全部由被上诉人承担。事实与理由：本案一审判决认定事实不清，适用法律错误，二审法院应当依法撤销一审判决，予以改判。一审法院在没有任何证据的前提下即认为上诉人未妥善保管银行卡密码与事实不符，上诉人在使用涉案银行卡过程中并无过错，也从未将银行卡密码告知任何第三方。上诉人在得知银行卡内资金被盗取后，已于第一时间对涉案银行卡进行了挂失处理，并向公安机关报案，已穷尽各种救济手段。被上诉人作为金融机构，负有保障交易安全、防范犯罪行为，保障持卡人合法利益不受侵犯的义务，确保持卡人卡内资金的交易安全，众所周知在ATM机上取款时必须使用银行卡和其相对应的密码，在上诉人卡未离身也未将涉案银行卡密码透露给任何第三方的前提下，卡内资金即被盗取，应由被上诉人承担全部责任。综上，一审法院认为上诉人未妥善保管银行卡密码，应承担相应的责任无事实与法律依据，依法不能成立。请求人民法院依法撤销一审判决，改判被上诉人赔偿上诉人35000元及利息，维护上诉人的合法权益。建行五原支行辩称，请求驳回上诉，维持原判。一、在本案中，交易必须输入正确的银行卡密码才能完成操作，持卡人作为密码的唯一保管者，交易使用的密码只能是持卡人泄露，根据公平原则，不应由被上诉人承担责任。二、储蓄卡盗刷行为的直接赔偿主体应是犯罪行为人，而非银行，如果简单的判令由银行承担责任，将会助长犯罪行为且损害银行的合法权利。王耀华向一审法院起诉请求：1.判令被告建行五原支行赔偿原告王耀华经济损失35000元及利息；2.被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2009年12月10日（一审笔误为2003年12月10日）原被告签订的《中国建设银行龙卡通领用协议》，原告王耀华在建行五原支行申领了储蓄卡，该卡为磁条卡。后原告用该卡开通了网上银行并发生了多笔交易。2018年6月18日23时58分开始至2018年6月19日0时1分止，原告持有的×××建设银行储蓄卡在呼市金川区ATM机被连续取现7次，共计35000元。2018年6月19日原告向建行五原支行挂失×××建设银行储蓄卡并向五原县公安局报案（公安机关已登记）。×××建设银行储蓄卡在取现过程中原告在五原县家中。上述事实有书证、当事人陈述可相互应证，予以确认。一审法院认为，原告王耀华本人在五原县本地，涉案的×××建设银行储蓄卡也随身携带，从2018年6月18日23时58分开始至2018年6月19日0时1分止，3分钟内在呼和浩特市金川区ATM机取现7次，原告次日即报案，因此可认定涉案的×××建设银行储蓄卡取现系伪卡交易。原告王耀华持有的涉案的×××建设银行储蓄卡系磁条卡，已证实该类卡存在被复制的风险较大。被告建行五原支行在发放银行卡后未能尽到谨慎注意义务，有效阻断被复制的风险，保证银行卡的唯一性，ATM机不能自主识别银行卡的真伪，保证持卡人的资金安全，从而置持卡人的资金处于不安全中，因此建行五原支行应承担主要的责任即70%的责任。原告王耀华作为持卡人，在进行的关联交易中，未能妥善保管银行卡密码，存在被盗取或破解的可能，因此，也应承担相应的责任，即30%的责任。关于被告抗辩该属于刑事案件，应当先刑后民处理。该院认为，该案涉及的刑事追偿主体不一致，请求的内容也不属于《最高人民法院关于审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》中应当先刑后民的规定内容，因此该抗辩理由不能成立，民事案件应继续审理。关于凭密交易的抗辩，该院认为，凭密交易是指真卡的交易行为，而伪卡的交易不构成表见代理，系无权代理行为，故不能认定系原告本人的交易行为，因此该抗辩理由不予采信。综上，原告被盗刷的35000元，原、被告均存在过错，应各自承担相应的责任。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条第一款，第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：被告建行五原支行于判决生效后十日内赔偿原告王耀华24500元（35000元×70%=24500元），并按本金24500元从2018年6月19日起按中国建设银行股份有限公司同期同类储蓄存款利率支付利息至实际支付之日止。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1260元，由被告建行五原支行负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点是：建行五原支行应否承担王耀华损失的全部赔偿责任。王耀华与建行五原支行签订《中国建设银行龙卡通领用协议》，办理案涉龙卡通（储蓄卡），王耀华与建行五原支行建立储蓄合同关系。根据《中华人民共和国商业银行法》第六条“商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯”第二十九条第一款“商业银行办理个人储蓄存款业务，应当遵循存款自愿、取款自由、存款有息、为存款人保密的原则”第三十三条“商业银行应当保证存款本金和利息的支付，不得拖延、拒绝支付存款本金和利息”的规定，建行五原支行向王耀华发放银行卡，对王耀华负有按时支付本息的义务和相关安全保障义务。本案中，案涉储蓄卡被伪造盗刷，而建行五原支行所认可的交易终端机具、交易系统未能有效识别伪卡，导致发生伪卡交易、卡内资金被盗刷，可以认定建行五原支行未尽到合同义务，应当承担违约责任。根据合同相对性原则，即便损失系因他人实施伪卡交易所致，亦不能免除建行五原支行对王耀华给付存款本息的责任。虽然根据《中国建设银行龙卡通领用协议》中第四条第3款约定“甲方（即王耀华）须妥善保管和正确使用密码，避免使用易被破译的数字，并切勿将密码透露给任何他人。凡使用密码进行的交易，均视为甲方本人所为，由此产生的后果由甲方承担”，但该约定仅适用于真卡交易，本案系伪卡交易，并不适用该规则。建行五原支行在没有证据证明王耀华存在违约或与伪卡交易的行为人相互串通行为的前提下，应当先行承担赔偿责任。因此，王耀华要求建行五原支行赔偿其存款本金35000元及利息的主张，于法有据，本院予以支持。一审法院认定王耀华未能妥善保管银行卡密码，存在被盗取或破解的可能，酌定王耀华承担伪卡交易所致损失的30%没有依据，应予纠正。建行五原支行承担该损失后，可依法向伪卡交易的行为人进行追偿。综上所述，王耀华的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《中华人民共和国商业银行法》第六条、第二十九条第一款、第三十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销内蒙古自治区五原县人民法院（2018）内0821民初2122号民事判决；二、中国建设银行股份有限公司五原支行于本判决生效之日起十日内赔偿王耀华存款损失35000元及利息（自2018年6月19日起按照中国建设银行股份有限公司公布的同期存款利率计算至实际给付之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费2520元，由中国建设银行股份有限公司五原支行负担。本判决为终审判决。审判长  毛爱萍审判员  罗一民审判员  付桂梅二〇一九年四月二十五日书记员  张 颖