河北省石家庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀01民终1943号上诉人（原审被告）：程训，男，1984年8月3日出生，汉族，住浙江省龙游县。委托诉讼代理人：强玉静、李江锋，河北锦泽律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：河北安发路桥工程有限公司，住所地石家庄裕华区槐安东路**。法定代表人：祁萌萌，该公司经理。委托诉讼代理人：张师铭，河北同时桥律师事务所律师。原审第三人：石家庄盛通房地产开发有限公司，住，住所地石家庄市裕华区槐安东路**万达广场**/div>法定代表人：张晨，该公司经理。上诉人程训因与被上诉人河北安发路桥工程有限公司（以下简称安发工程公司）及原审第三人石家庄盛通房地产开发有限公司（以下简称盛通公司）案外人执行异议之诉一案，不服河北省石家庄市裕华区人民法院（2018）冀0108民初4537号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人程训的委托诉讼代理人强玉静、被上诉人安发工程公司的法定代表人祁萌萌、委托诉讼代理人张师铭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。程训上诉请求：1、请求法院依法撤销石家庄市裕华区人民法院（2018）0108民初4537号民事判决书，并改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院认定事实不清、证据不足。首先，从被上诉人与第三人签订的《商品房认购协议》来看，该证据不具有真实性。第三人早在2016年6月29日已取得商品房预售许可证，却不与买受人签订房管局备案合同，而作为买受人也不要求签订备案合同，并且该协议与4535号案件第三人与石家庄市政工程劳务分包有限公司签订的《商品房认购协议》明显不一致（其中一个协议是黄色纸张、一个协议是蓝色纸张），作为一个房地产开发企业出售房产所使用的合同竞然不一样，这明显与常理不符。再有，被上诉人花几百万购买房产后，却不催促第三人办理网签备案等手续，仅仅由第三人出具一个由于工作人员疏忽没有办理就了事，以上几点足以证明被上诉人与第三人系恶意串通，逃避法院执行。其次，被上诉人提供的证据不足以证明其合法占有了涉案房产。理由如下：1、该物业公司与第三人存有利益关系，不排除其与第三人恶意串通。2、交付房产最起码的还应当包括交付涉及该房屋的电卡、天然气卡、水卡、电梯卡等与生活息息相关的要件，但在原审中被上诉人均未提交上述相关材料，其提供的证据并未形成一个有效的证据链条，原审法院仅凭业主手册就认定被上诉人合法占有涉案房产是错误的。二、原审法院适用法律错误。本案被执行人系房地产开发企业，应当适用《异议复议规定》第二十九条。《异议复议规定》第二十八条与二十九条系一般条款和特别条款的关系，特别条款优于一般条款的适用。在本案中被执行人系房地产开发企业，这是显而易见的，原审法院舍弃特别条款，适用一般条款是明显错误的。安发工程公司答辩称，一审判决事实清楚，证据充分，适用法律正确，应当驳回上诉人的上诉请求。盛通公司未到庭进行答辩、陈述意见。河北安发路桥工程有限公司向一审法院起诉请求：1.判令立即停止对河北国际商会广场2单元2101至2124号共计24套房产的强制执行，解除对上述房产的查封。2.判令被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：债权人（本案被告）程训依据由河北省石家庄市平安公证处于2015年3月20日出具的（2015）冀石平证经字第398号公证书和2017年5月20日出具的（2017）冀石平证执字第022号执行证书，向本院申请强制执行，本院于2018年3月14日受理该案，执行案号为（2018）冀0108执873号。受理该案后，本院于2018年5月4日作出（2018）冀0108执873号执行裁定书。裁定：查封、冻结、扣划被执行人杨振岭、郭秋山、盛通公司名下银行存款16416000元或等值财产。依据该执行裁定书，本院于2018年4月28日查封第三人盛通公司名下尚慧嘉苑3号住宅楼（含底商S3）2单元1102、1701；5号楼1单元1701、2单元2002、2502；河北国际商会广场2单元2101-2124号房产，共计29套房产。后案外人安发工程公司于2018年9月25日向本院提出案外人执行异议，本院于2018年9月29日作出（2018）冀0108执异71号执行裁定书，裁定驳回安发劳务公司的异议申请，安发劳务公司不服该裁定于2018年11月1日向本院提起案外人执行异议之诉。另，依据（2018）冀0108执873号执行裁定书，本院于2018年5月5日查封第三人盛通公司名下位于河北国际商会广场2单元2201至2210号，共计10套房产。后案外人石家庄安发市政工程劳务分包有限公司向本院提出案外人执行异议，本院于2018年9月29日作出（2018）冀0108执异72号执行裁定书，裁定驳回石家庄安发市政工程劳务分包有限公司的异议申请，石家庄安发市政工程劳务分包有限公司不服该裁定于2018年11月1日向本院提起案外人执行异议之诉，该诉案号为（2018）冀0108民初4535号。另查明，2016年6月29日第三人取得涉案房产的预售许可证。2017年3月7日原告安发工程公司与第三人盛通公司签订《商品房认购协议》，并于2017年3月8日原告通过中国工商银行向第三人汇付购房款9800000元。第三人盛通公司出具编号为0103419号的收据，该收据载明：交款单位为“安发工程公司；收款金额为“9800000元”；收款事由为“购房款”，该收据出具日期载明为“2017年3月7日”。2018年3月8日原告与石家庄晟睿物业服务有限公司签订业主手册，就涉案房屋的物业管理问题予以约定。2018年8月25日第三人盛通公司出具涉案房产未能办理网签备案的原因系第三人盛通公司工作人员疏忽所致。以上事实有原告提交的《商品房认购协议》、中国工商银行石家庄新苑支行《往来户历史明细清单》、第三人提供的编号为2006064的《石家庄市商品房预售许可证》、0103419号《收据》以及《房屋使用说明书、房屋质量保证书》、《签约文件、业主手册》等证据在卷佐证。一审法院认为，关于本案的法律适用问题。因原、被告就适用《异议复议规定》的二十八条或二十九条的问题上存在争议。本院认为《异议复议规定》第二十八条适用于金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议的情形，而第二十九条适用于金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议的情形。但是被执行人为房地产开发企业，且被执行的不动产为登记于其名下的商品房，同时符合了登记在被执行人名下的不动产与登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房两种情形，则《异议复议规定》第二十八条与第二十九条适用上产生竞合，并非能够适用第二十九条就自然排斥适用第二十八条。第二十八条系普通适用性的条款，对于所有类型的被执行人均可适用，而第二十九条是专门针对涉案标的登记在房地产开发企业的情形而规定的特别条款。既房地产开发企业作为被执行人且被执行标的登记在其名下的案件中，既可以适用特别条款也可以适用普通条款。因此本案中原告主张适用《异议复议规定》第二十八条的规定并无不妥，本院予以支持。关于原告就河北国际商会广场2单元2101至2124号共计24套房产是否具备排除执行的民事权益问题。首先，原告与第三人签订商品房认购协议的日期为2017年3月7日，早于本院对涉案房产的查封日期2018年4月28日。其次，2018年3月8日原告与石家庄晟睿物业服务有限公司签订业主手册，就涉案房屋的物业管理问题予以约定。即第三人已实际交付原告涉案房产，同时原告已合法占有该不动产，原告合法占有涉案房产早于本院对涉案房产的查封日期2018年4月28日。第三，原告与第三人签订商品房认购协议约定涉案房产的价款，原告已于2017年3月8日向第三人支付全部价款。第四，未办理过户登记的原因2018年3月7日至2018年4月28日期间，原告已按照认购协议履行自身义务，其未过户的责任不在原告自身。2018年4月28日后，法院查封涉案房产，房产登记、变更等产权变更事项被冻结，无法过户的责任同样不在原告自身。原告以上四项情形符合《异议复议规定》第二十八条之规定，故原告就涉案房产享有排除执行的民事权益。综上所述，依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条的规定，判决如下：一、本案中不得对河北国际商会广场2单元2101至2124号共计24套房产予以执行。二、驳回原告河北安发路桥工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费80元，由被告程训负担。本院二审期间，双方当事人没有提交新证据。二审查明事实与一审查明事实一致，有一、二审庭审笔录及相关证据材料在案证实。本院认为，本案争议的焦点是被上诉人安发工程公司是否享有排除强制执行的民事权利。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定，案外人在未办理财产登记的情况下，虽不能依照《中华人民共和国物权法》的规定取得物权，但符合下列条件的，仍享有排除强制执行的民事权利：一是被执行人与案外人签订买卖合同；二是案外人已经支付全部价款；三是案外人实际占有财产；四是未办理登记并非案外人的原因造成的。本案中，安发工程公司与原审第三人盛通公司于2017年3月7日签订《商品房认购协议》，购买涉案房产，并实际支付购房款9800000元，盛通公司给安发工程公司出具收款收据。上述签订买卖合同、支付价款的行为均早于裕华区人民法院对涉案房产的查封日期2018年4月28日。基于以上事实，本案的关键在于安发工程公司是否实际占有涉案房产。本院认为，2018年3月8日，安发工程公司与石家庄晟睿物业服务有限公司签订业主手册，就涉案房产的物业管理问题予以约定，能够证明安发工程公司已实际占有涉案房产。但因盛通公司工作人员工作疏忽，导致安发工程公司未办理涉案房产的网签备案，2018年4月28日后，因法院查封涉案房产，房产登记等变更事项被冻结，无法过户责任同样不在安发工程公司。综上，原审认定事实清楚，本院予以维持。关于本案的法律适用问题，上诉人程训主张本案应适用《执行异议规定》第二十九条而非第二十八条，本院认为，该司法解释的两个条款并非以被执行人是否系房地产开发企业作为区分标准，第二十八条系普适性的条款，对于所有类型的被执行人均可适用，而第二十九条是专门针对房地产开发企业的被执行人而规定的特别条款。房地产开发企业作为被执行人的案件中，既可以适用特别条款也可以适用普通条款，原审适用第二十八条规定并不存在适用法律错误。本院对上诉人的主张不予支持。综上所述，程训的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由上诉人程训负担。本判决为终审判决。审判长 张 洁审判员 陈爱民审判员 宋广道二〇一九年四月四日书记员 崔娇娇