文书内容重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝05民终1146号上诉人（原审原告）：余文斌，男，汉族，1981年8月10日出生，住重庆市长寿区。委托诉讼代理人：左雨佳，重庆盛全律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆华耐乐居建材有限公司，住所地重庆市九龙坡区科城路****，统一社会信用代码91500107MA5U36M65N。法定代表人：陈国光，该公司总经理。委托诉讼代理人：周湘，北京市京师（重庆）律师事务所律师。上诉人余文斌因与被上诉人重庆华耐乐居建材有限公司劳动争议纠纷一案，不服重庆市九龙坡区人民法院（2018）渝0107民初14649号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人余文斌上诉请求：一、撤销原判,依法改判支持上诉人全部诉讼请求；二、由被告承担本案上诉费。事实和理由:一、上诉人与被上诉人存在事实劳动关系。1、上诉人在一审中提供的视频材料已清晰展现出上诉人在被上诉的仓库工作,同时该仓库在各处以及车辆上的醒目位置都悬挂和印刷了有带有被上诉人名称和1ogo的标志。上诉人和其他员工一样也身着印有被上诉人名称和1ogo的工作服在该仓库工作。2、在被上诉人库房墙上悬挂的“华耐家居重庆销区物流部文化宣传栏”更是清晰而醒目的同纸同框印刷了上诉人余文斌、李勇强、刘胜飞的登记照片,作为员工风采展示,但一审判决却对此没有做出任何评述,直接忽视了该证据。3、由于被上诉人在一审中不认可上诉人举示的视频为其仓库,上诉人当庭向法院申请现场核实,但一审法院对于如此重要的定案信息在无任何正当理由的情况下没有理会上诉人的申请,也没有说明理由,更没有进行调查就径直做出了错误的认定。4、上诉人在一审举示的工资银行流水中有被上诉人的法定代表人陈国光按月定期支付的工资,虽然后来胡启春、张利军等人向上诉人的银行卡中支付过工资,但上诉人期间一直在被上诉人处工作,不能仅凭此说明双方没有劳动关系。二、被上诉人证据皆为单方制作或与无关案外人伪造,不能作为认定事实的依据。1、被上诉人仅提供了一个含有错别字且在诉讼发生之后自己单方制作的花名册,以及两份与本案并无任何关联的租赁协议是不能推翻了原告的优势证据的,更不能作为一审认定事实的依据。2、被上诉人提供代发工资协议与本案明显毫无关联,有极大的的可能性是被上诉人为了保全自身而伪造的,一审法院不应当将其作为认定案件关键事实的依据。3、被上诉人出示的证据中案外人胡启春签名字体差别巨大,明显系不同人员伪造,上诉人在庭审中提出质疑后,一审法院并未进行调查,而是仅凭被上诉人在两个月后补来的一份《情况说明》就采信了被上诉的所有证据。该《情况说明》形式上是由案外人胡启春书写,但并非其本人向法院提交,胡启春也始终没有出面接受法院调查和上诉人的询问,而《情况说明》性质上属于证人证言,证人证言在证人不出庭的情况下是不能成为定案依据的,况且,整个诉讼过程中被上诉人连胡启春的身份信息都从未提供过,在该人是否真实存在都不清楚的情况下一审法院就完全采信了一个“空气证人”的所有描述,实属不当。三、补充如下，作为正常的劳动者，其与单位建立劳动合同的主要目的就是通过自己的劳动换取报酬以维持生活开销。一般正常的劳动者只要每月看到有工资按时足额发放至其账户，其劳动的目的就达到了，至于是哪个民事主体支付，并且在支付银行要备注什么信息，这是劳动者无法知晓更无法掌控的。众多司法实践中，用人单位也往往是通过与其没有关系的民事主体向劳动者发放工资报酬来规避其可能与劳动者认定劳动关系的法律风险。工资代发协议中，没有附代发员工的名册，一审法院不应将其作为认定事实的关键依据。从视频中，有身着各种颜色并且印有华耐乐居字样和logo的工作人员，并且视频中也有管理人员不停的在对包括上诉人在内的员工进行指挥作业。视频中也清晰的反应了上诉人所工作的仓库的全貌、环境，能够有力的证明上诉人所工作的地方，系被上诉人库房。而且，作为普通的劳动者也无法伪造如此大的库房与货物以及相关的宣传标语还有车辆。后来，经过上诉人的调查，被上诉人于2017年4月也就是在上诉人进入被上诉人处工作后，为上诉人在平安保险股份有限公司重庆分公司购买了企业团体意外险。依据保险法第十二条的规定，购买人身保险，投保人与被保险人之间必须存在保险利益。保险法第三十一条还规定，保险利益的情况有第四项，投保人与被保险人存在劳动关系。也就是说，被上诉人如果要成功的为上诉人购买人身保险，其只可能是与上诉人间存在劳动关系才能投保。并且，该保单中显示，投保人也是被上诉人的委托代理人之一刘欢。由于被上诉人每到春节都会组织全体员工进行联欢，联欢的地点和相关信息，被上诉人皆通过由工信部统一颁发的号码为10690563的电信网码号向上诉人发送的信息。该网码号依据中华人民共和国电信条例的规定，是企业专有并通过向工业和信息化部提出申请，由该部门向被上诉人发放中华人民共和国电信网码号资源使用证书后，三大运营商才会以该网码号为基础提供专用的短信服务。关于被上诉人所提供的租赁和分租合同来看，该合同也存在很大瑕疵，明显系后面伪造的。因为其提供的分租合同转租给案外人时，2016年3月9日签订，但该库房转租的合同确实在2017年3月1日才开始计算租赁期限。这明显是存在伪造的可能的。关于一审判决中，一审判决提到不能通过视频和照片中的logo来认为其就是被上诉人的公司标志，但在一审之后，上诉人通过查阅一审案卷，在一审案卷中发现，被上诉人的委托代理人刘欢用以确认的送达回证已经收到和证明其员工身份的员工卡片上的logo与上诉人所举示的证据是一致的。现申请法院调取证据，详见申请书。一审中，我方提出过调取该证据，但是一审法院没有同意。对于保单等证据，一审时我们并不清楚有这项证据，被上诉人并未告知上诉人购买了保险。我们是通过其他员工告知才知晓的。被上诉人重庆华耐乐居建材有限公司辩称，原审事实认定清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人请求，维持原判。第一，上诉人与被上诉人之间不存在任何事实劳动关系。上诉人在一审中举示的视频材料，既无具体的拍摄时间和地点，也无法与被上诉人公司的名称相互对应，视频本身也不能证明其上面的标志为被上诉人所使用。另外，该视频资料更不能显示其上的场地为被上诉人所有，也不能证明是被上诉人安排上诉人在此处进行工作。不仅如此，三名上诉人在一审中没有任何充分有效的证据能够证明被上诉人招录了上诉人，对其进行了工作管理。在双方不存在劳动关系和工资发放关系的情况下，被上诉人对其不负有用人单位的各项义务。第二，被上诉人不记得上诉人在一审中向法院提出了调查取证的申请，上诉人是否在一审中申请了调查取证，应以庭审笔录及上诉人提交的书面申请为准。若无相关的证据证实上诉人在一审中曾提过调查证据的申请，则应视为上诉人放弃了申请的权利。本案在二审阶段，上诉人提出的取证申请不符合法律的规定，不应批准。第三，一审中三名上诉人举示的工资证据中，均明确出现了与被上诉人不相符的单位，其以个人的名义向上诉人发放工资的行为。被上诉人在一审中，举示了工资代发协议和仓库分租协议。在不违法法律强制性规定的情况下，被上诉人应胡启春的委托在胡启春实际分租了被上诉人部分仓库的情况下，为胡启春招聘的人员发放报酬具有合理性。且上诉人的工资银行流水中，也有胡启春发放工资的信息，可以证实胡启春真实存在，上诉人关于此点的上诉理由不能成立。第四，被上诉人举示的花名册，是在一审首次开庭时就以举示，在一审庭审中，就上诉人代理人提出异议之处，被上诉人也对此进行了解释和说明。花名册中的部分别字，恰好证实来源真实并非是为了本案件而准备的。第五，胡启春签名字迹不同的事实，被上诉人也完成了举证责任，被上诉人出具的情况说明证实了胡启春两种签名字体均是其本人所签形成。一审法院将其作为定案依据并无不当。被上诉人在一审中举示的证据均客观真实，没有任何虚构伪造的情况，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，上诉人的上诉理由均不能成立。余文斌向一审法院起诉请求：1.判决确认原、被告劳动合同关系于2018年5月17日解除；2.判令被告支付原告经济补偿金8892.54元。一审法院认定事实：2018年5月30日，原告就确认解除劳动关系、经济补偿金、年休假待遇、二倍工资差额、劳动报酬争议向重庆市九龙坡区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2018年6月7日作出超时未决定受理案件证明书（编号：2018第558-560号），原告遂诉至一审法院。本案审理过程中，原告出示户名为原告的中国农业银行借记卡交易明细一份，载明2017年11月至2018年4月期间除2018年2月外，每月有一笔或两笔对方户名为胡启春的汇入款项，摘要信息为“转存”。原告主张上述汇入款项为被告向原告发放的工资，该证据证明原告的工资标准。被告质证表示，对上述证据真实性予以认可，不能证明是被告向原告发放工资及双方存在劳动关系。原告出示解除劳动合同通知书、EMS回执及EMS查询记录各一份，解除劳动合同通知书载明原告以被告未为原告办理和购买社会保险、未支付原告未休年休假工资、多次无故扣罚原告正常工资、拒不与原告签订书面劳动合同为由，提出解除劳动关系，EMS回执及EMS查询记录载明原告于2018年5月16日向被告邮寄解除劳动合同通知书，该邮件于2018年5月28日被签收，签收人记载为“他人收”。原告主张上述证据证明原告依法向被告提出解除劳动关系，向被告送达了解除劳动合同通知书，被告也收到。被告质证表示对上述证据真实性不予认可，被告未收到过该通知书，不能达到原告的证明目的。原告出示视频光盘两张，视频显示拍摄场景为一处库房，有数名身着不同颜色但背后均有“华耐家居”字样的工作服的工作人员及一名身着红色、背后有“箭牌瓷砖”字样的工作服的工作人员在搬运货物，货物为有“箭牌卫浴”字样的纸箱，库房内墙上布置有“华耐家居重庆销区物流部文化宣传栏”，其中展示了工作人员的照片。原告主张上述证据证明原告在被告处工作，宣传栏照片中有原告的照片。被告质证表示对上述证据的真实性、合法性、关联性不予认可，不能证明拍摄地点是被告的仓库，实际上被告所租用的仓库，除了被告在生产经营外，还有其他承租人，被告还将租用的办公室和厂房分租给了胡启春，即原告举示的银行流水上转账给原告的人，被告未张贴过视频中的“华耐家居重庆销区物流部文化宣传栏”，视频中的人员无法与原告对应，被告未向原告发放过工作服，上述证据不能证明原、被告存在劳动关系。被告出示员工花名册一份，其中无原告、胡启春姓名，也无搬运工岗位。被告主张该证据证明被告未招用过原告。原告质证表示对该证据真实性、合法性、关联性不予认可，系被告事后单方制作。被告出示签订时间为2014年10月29日、甲方为重庆市九龙坡区鸿发轿车修理厂、乙方为陈国光的租赁合同一份及签订时间为2016年3月9日、甲方为陈国光、乙方为胡启春的仓库分租协议一份，租赁合同载明双方约定由甲方将位于金凤镇海兰村二社的厂房及职工宿舍共计4060平方米出租给乙方，租期为2014年12月1日至2020年11月30日，仓库分租协议载明甲方将其租赁的位于金凤镇海兰村二社4060平方米的厂房中约500平方米的仓库及办公室依法分租给乙方使用，租期为2016年3月9日至2020年11月30日，租金第1年至第2年为每月每平方米15元，第3年至第4年每年租金在上年基础上递增6%，该协议第6条载明乙方经营的越强建材经营部、鸿煌建材经营部及以乙方名义设立的其他经营组织，为货物堆码和日常办公所需，乙方均有权占有使用该租赁物。被告主张上述证据证明陈国光作为承租人租用了一套厂房，将其中约500平方米的仓库和办公室分租给了胡启春。原告质证表示对租赁合同的真实性予以认可，证明原告工作的地址是被告租赁的工作场所，对仓库分租协议达的真实性、合法性、关联性不予认可，该协议系被告与案外人所签订的，该协议的效力不涉及原告。被告出示情况说明一份，载明说明人为胡启春，其与陈国光签订的仓库分租协议情况属实，仓库分租协议目前正在租赁期内，该说明落款处有与仓库分租协议乙方签名处相同字体的“胡启春”签名。原告质证表示对该证据真实性不予认可，胡启春未到庭，也不是其本人提交。另查明，经查询胡启春系个体工商户高新技术产业开发区鸿煌建材经营部的登记经营者，该个体工商户于2016年4月12日注册成立。一审法院认为，原告主张2017年3月1日至2018年5月17日期间与被告存在劳动关系，首先，根据原告举示的中国农业银行借记卡交易明细，2017年11月至2018年4月期间，原告主张的工资发放款项的汇款人为胡启春，而原告未举示证据证明胡启春系被告的工作人员；其次，原告举示的视频中库房内墙上布置的“华耐家居重庆销区物流部文化宣传栏”，虽出现了“华耐”字样，但并未出现被告公司名称，工作人员照片亦未显示系被告的工作人员，现场从事搬运的工作人员中同时有身着背后有“华耐家居”字样的工作服的工作人员及身着背后有“箭牌瓷砖”字样的工作服的工作人员,被告亦不认可拍摄地点为被告的仓库及布置“华耐家居重庆销区物流部文化宣传栏”，即使该拍摄地点如原告所述，结合被告举示的仓库分租协议及说明人为胡启春的情况说明，该视频光盘亦不能充分证明原告接受被告的管理并为被告提供劳动。综上，原告未举示充分证据证明其在2017年3月1日至2018年5月17日期间由被告招用、管理，向被告提供劳动并由被告发放工资，对原告主张该期间双方存在劳动关系，一审法院不予确认，对原告的诉讼请求，因无事实依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审判决：驳回原告余文斌的诉讼请求。本案案件受理费5元，一审法院予以免收。二审期间，上诉人为证明与被上诉人重庆华耐乐居建材有限公司存在劳动关系，申请法院调取以下证据：1、请求调取被申请人在中国平安财产保险股份有限公司重庆分公司为申请人投保的保单号为11821001900329052114,保险期间为2017年4月25日至2017年10月24日的企业团体综合意外险保单、保险合同和投保档案材料；2、请求调取被申请人在中国平安财产保险股份有限公司重庆分公司为申请人投保的保单号为11821001900376750178,保险期间为2017年10月2日至2018年10月1日的企业团体综合意外险保单、保险合同和投保档案材料；3、请求本院依法向重庆市通信管理局、中华人民共和国工业和信息化部调取号码为10690563(发送的信息为10690563492120048)的电信网码号的《网码号使用证书》及相关申请档案资料;4、请求对本案上诉人提供的视频证据中的上诉人工作的厂进行实地调查。对于上述调查证据申请本院依法调取相关证据。此外，上诉人还向本院举示了四张有刘胜飞签名的发货单。被上诉人重庆华耐乐居建材有限公司为证明与上诉人不存在劳动关系，申请证人胡启春出庭作证。经合议庭决定,胡启春出庭作证并接受了双方当事人质证。二审查明的其他事实与一审法院审理查明的一致。本院认为，根据一审查明事实并结合二审所调取证据以及出庭作证的证人证言，评判如下：上诉人余文斌认为，其与被上诉人重庆华耐乐居建材有限公司于2017年3月1日至2018年5月17日期间存在劳动关系。其举示证据如下：一是中国农业银行借记卡交易明细，2017年11月至2018年4月期间主张的工资发放款项的汇款人为胡启春；二是举示视频中，库房内墙上布置的“华耐家居重庆销区物流部文化宣传栏”，且现场有从事搬运的工作人员中有身着背后有“华耐家居”字样的工作服的工作人员。三是被上诉人每到春节都会组织全体员工进行联欢,联欢的地点和相关信息,被上诉人皆通过由工信部统一颁发的号码为10690563的电信网码号向上诉人发送的信息。基于此，上诉人认为，上诉人与被上诉人于2017年3月1日至2018年5月17日期间存在劳动关系。被上诉人重庆华耐乐居建材有限公司认为，其与上诉人之间不存在劳动关系。其理由如下：被上诉人不认可拍摄地点为被上诉人的仓库及布置“华耐家居重庆销区物流部文化宣传栏”，即使该拍摄地点如上诉人所述，结合被上诉人所举示的仓库分租协议及二审胡启春的证言，视频光盘亦不能证明上诉人是接受被上诉人管理并为其劳动。本院认为，首先，胡启春系高新技术产业开发区鸿煌建材经营部的登记经营者，二审期间其认可与上诉人余文斌存在劳动关系，并对其进行管理以及发放工资。其次，二审期间胡启春通过现场签名的比对，能够确认胡启春所签仓库分租协议的情形属实。此外，上诉人诉称的短信代码证书并非被上诉人公司所有,因此，上诉人举示的短信证据不能证明双方存在劳动关系。最后，胡启春在二审中亦承认视频中的库房内墙上布置的“华耐家居重庆销区物流部文化宣传栏”，以及现场着“华耐家居”字样工作服的人员系其从宣传角度出发,借用被上诉人重庆华耐乐居建材有限公司名称所进行的宣传。综上，上诉人所举示证据不能证明其在2017年3月1日至2018年5月17日期间由被上诉人招用、管理，并向被上诉人提供劳动并由其发放工资，故上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由上诉人余文斌负担。本判决为终审判决。审 判 长  吴 杰审 判 员  于 利审 判 员  张小明二〇一九年四月十九日法官助理  刘琳妍书 记 员  高广宇