广东省广州市天河区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤0106民初19248号原告：西安大鹏生物科技股份有限公司，住所地：陕西省西安市。法定代表人：高鹏，董事长。委托诉讼代理人：高凌、王辰诺，均系该司职员。被告：广州立于不败企业管理咨询有限公司，住所地：广东省广州市天河区。法定代表人：李海锋。委托诉讼代理人：张万隆、王川，均系广东东方昆仑律师事务所律师。原告西安大鹏生物科技股份有限公司（以下简称大鹏公司）诉被告广州立于不败企业管理咨询有限公司（以下简称立于不败公司）服务合同纠纷一案，本院以（2017）粤0106民初10144号案立案后作出一审判决，被广州市中级人民法院以立于不败公司变更注册地址未合法送达为由裁定发回本院重审。本案立案后，依法另行组成合议庭，适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告大鹏公司的委托诉讼代理人高凌，被告立于不败公司的委托诉讼代理人张万隆到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告大鹏公司向本院提出诉讼请求：1.判令立于不败公司返还大鹏公司20万元及利息，利息以20万元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率从2016年4月27日起计算至实际退还之日止；2.判令立于不败公司承担本案诉讼费用。事实和理由：2016年4月14日，广州银杉资本公司员工张某不知从何处窃来的信息，通过微信发来在网上下载的大鹏公司《水苏糖及系列产品产业化建设项目商业计划书》，自称他们有很好的投融资平台，水苏糖这个项目他们已经研究过很长时间了，可以作为重点项目投资，希望与大鹏公司进一步接触了解，并且发来《上市挂牌或融资（项目）调查表》。大鹏公司填写完项目调查表发给他们后，张某再打来电话称，项目已通过了审查，4月26日至28日安排投融资项目对接会，并且是一对一的对接，给水苏糖项目安排直接与“标王基金”对接，标王胡某亲自参加洽谈。标王胡某有非常多的投资人资源，立于不败公司自有的《标王基金》有170亿的资金池，可以为大鹏公司水苏糖产业化项目直接投资，亦可引荐投资人。并希望大鹏公司法人代表能亲自参加会议，可保证一次性签约成功。带着希望，大鹏公司法定代表人于4月26日飞到广州。会场安排在广州市天水国际酒店，交了1280元会务费。4月27日、28日开大会，会议名称“银衫资本·中小企业投融资对接众筹、融资、上市”，轮流有几位人士演讲，讲他们成功融资的案例。2016年5月1日，大鹏公司法定代表人见到了胡某先生及助手李某。5月2日胡某与李某电话称已经与360公司周鸿祎讨论过水苏糖项目，周鸿祎及团队一致看好水苏糖项目，委托胡志标牵头组建投资团队一起对西安大鹏进行投资。2016年5月3日下午，胡志标主持开会，说大鹏公司的项目很好，一定不会缺钱，称已经有了投资方案，但是前提是大鹏公司要交100万元成为“标王兄弟会成员”才会得到投资，如果现在资金短缺可以先付20万元，其余资金可在首批融资到位后续付。为了得到所谓的“标王基金会”与360公司周某的联合投资，大鹏公司在立于不败公司提供的《订购单》上签了字，并当即刷卡支付了10万元，之后又转账10万元。《订购单》是立于不败公司提供的，落款时间是立于不败公司倒签的，手写的内容是立于不败公司收到20万后补写的，《订购单》上约定的“项目内容明细”也并非双方商谈的内容。但立于不败公司说，他们肯定会按双方商谈的内容履行，文字表述不能太直接。大鹏公司于2016年11月才收到《订购单》复印件，才知道《订购单》将大鹏公司预付的20万元确定为“定金”。5月12日下午3时，在大鹏公司三番五次的催促下，胡某携助理李某来到大鹏公司处待了不到两小时，胡某吹嘘了一通其投资能力，人脉资源，承诺很快将融资方案提供给大鹏公司、并带投资人前来洽谈。5月13日上午他们2人即返回广州，至此便销声匿迹。大鹏公司支付了20万元后向立于不败公司索要发票，大鹏公司却寄来一张深圳一家公司出具的10万元作废发票。再经催促，立于不败公司又出具了10万元发票。且称深圳特盛达公司与立于不败公司是“一个公司”。近日从法院网上获知，立于不败公司自成立开始至今，一直都在采取相同诈骗方式，骗取内地企业“顾问费”，且收钱不开票、开废票、偷税漏税。因被骗企业大都在内地，很少举报。所以，立于不败公司及胡某等人的诈骗、偷漏税行为愈演愈烈，一直持续多年，已构成犯罪。被告立于不败公司辩称：1.大鹏公司、立于不败公司之间的订购单已经形成了合同关系，由立于不败公司向大鹏公司提供相应顾问服务内容。2.大鹏公司单方解除导致合同不能履行，由大鹏公司构成了违约，所交付的定金不应退还。3.立于不败公司作为专业的咨询机构，其委派的顾问胡志标具有一定的社会影响力和知名度，双方合同约定的金额和服务合同是双方一致认可的，其服务的价值和服务的内容相一致。经审理查明：2016年4月27日，大鹏公司的法定代表人高鹏签署了《立于不败公司订购单》一份，载明：订购人基本信息姓名为高鹏，公司为大鹏公司，订购项目为企业管理顾问，项目内容明细有：1.就企业日常基本运营状态进行调研、分析和诊断并提出诊断意见和建议；2.就企业遇到的发展瓶颈进行深入了解，结合实际运营状况，针对性分析并提出诊断意见和建议；3.综合分析，指导企业理顺商业思路，协助企业发展制定切实可行的计划方案；4.尽所能为搭建资源共享平台；5.就企业进行项目投资和重大资金运用时，或者企业直接融资时机成熟以及产生间接融资需求时，提供基本的投融资专项咨询服务；6.其它顾问支持。订购价格为100万元。支付定金金额为20万元，支付方式为刷卡、转账。备注注明刷卡10万元，转账10万元等条款。订购单签署后，大鹏公司分别于2016年4月27日、2016年5月3日向立于不败公司共支付了20万元，立于不败公司于2016年6月17日以自己的名义向大鹏公司开具了金额为10万元的发票，载明名称为企业管理咨询服务费。立于不败公司对于大鹏公司收取的于2016年5月25日以深圳市特盛达信息咨询有限公司的名义向大鹏公司开具了金额为10万元的发票，载明服务名称为顾问费不予确认。另大鹏公司提供与立于不败公司（胡某深圳）间的微信信息，其中10月18日大鹏公司询问“你们两个公司联合为大鹏公司提供服务还是一个公司，特盛达公司是否也要补签合同”，胡志标“一个公司”，大鹏公司“请将可以修改的电子版合同发给大鹏公司法律专员，我们修改后发给你”。11月1日大鹏公司“合同未签，款已付出不合规，请考虑”，胡某“我们当时签的订购合同就是顾问合同”，大鹏公司“那将你们当时签的合同快递给我”，11月8日“如是补签合同只能按当初协商的内容，也就是我们发给你们的修改稿，如你不能完成融资义务，即使补签有何意义”。11月10日胡志标“早已寄出，你联系前”。2016年5月16日大鹏公司报销招待费用2050元，备注招待胡某等人，票据为2016年5月13日房费发票；5月17日报销2016年5月12日-13日间胡某往返广州-西安机票3340元、李某往返广州-西安机票2020元，订票费用78元合计5438元。立于不败公司提供如下证据：1.2016年4月27日顾问服务跟进登记表，明确姓名高鹏，地点天水国际酒店，顾问人胡某，列明企业情况反馈包括水苏糖项目4-5亿订单2015年底得到批文宁夏重点招商项目，诊断结果缺资金，建议通过标王兄弟会融资招商、用技术、产品、营销引进资本。2.5月12日顾问跟进表明确地点西安，企业情况三象国企投入3000多万现金、已有23个省的老客户，已有APP公众号、省代年销售5亿可办厂，诊断结果为先估值1亿、薪酬制度再未完善、全国有销售资源、生产环节欠缺。建议可以把经销商、客户等入股、与一个农业基地（广州牛食草集团）、上新三板、区域代理商继续招商、未来高可期权、低价入股配股、股东签一致行动协议。3.5月12日顾问服务跟进表，明确企业情况共8项，诊断结果陕西康百稼生物科技有限公司注册6100万元团队14人…建议抗病性进化代替农药、招商进化改为招股东，众筹共享经济进化员工参与（先分享后共享），股份包括技术、市场前景、团队，再分领袖人物、产品、团队再分技术、营销，融资基础为财务规范，可与广州牛食草集团联盟，农药-基地-输出。4.双方未签订的《顾问服务合同》主要内容确定服务期自2016年4月27日-2017年4月26日，服务费100万元，首期支付定金20万元。本院认为，大鹏公司在立于不败公司出具的《立于不败公司订购单》上签名确定相关企业管理顾问服务的订购并支付款项20万元，属于对立于不败公司所提供的顾问服务的预想，并非双方对于企业管理顾问的最终确定或明确各自的权利或义务，双方仍应以最终达成的服务合同确定。但在上述订购单签署及大鹏公司支付款项后，双方一直未予签订最终的服务合同确定各自的权利义务，即无法明确订购项目款项对价的具体项目和范围和违反合同的违约责任处罚，故涉及双方的服务关系并不以大鹏公司出具的订购单确定双方的服务关系成立。基于大鹏公司、立于不败公司并未就企业管理顾问服务达成一致合意，责任不可归责于双方，故立于不败公司应予返还大鹏公司所付款项。虽立于不败公司已前往大鹏公司处提出一定的建议，但并未形成有效的企业管理诊断报告或处理方案、细则等，不足以确定实质性履行了顾问服务，故大鹏公司应支付一定的报酬给立于不败公司。综合本案事实及实际履行情况，本院酌情认定大鹏公司应给予立于不败公司服务费用为4万元，余款16万元依法应由立于不败公司向大鹏公司予以退还并支付大鹏公司主张权利之日起的利息。综上所述，本院依照《中华人民共和国合同法》第十二条、第三十二条、第一百零七条、第四百一十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、被告广州立于不败企业管理咨询有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内，向原告西安大鹏生物科技股份有限公司返还服务费16万元及其利息（利息以16万元为本金，从2017年4月12日起计至本判决确定的给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；二、驳回原告西安大鹏生物科技股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4460元，由原告西安大鹏生物科技股份有限公司负担160元，被告广州立于不败企业管理咨询有限公司负担4300元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审 判 长  刘永纯人民陪审员  罗卫红人民陪审员  崔 萍二〇一九年四月十二日法官助理孙毓萍书记员庞慧明杨春霞