山西省忻州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）晋09刑终12号原公诉机关忻州市忻府区人民检察院。上诉人（原审被告人）王晓东，男，1970年1月24日出生，汉族，大专文化，出生于山西省偏关县，户籍登记地址山西省朔州市，务工。该因涉嫌犯合同诈骗罪，于2015年6月1日被忻府区公安局刑事拘留，2015年6月4日被忻府区公安局取保候审，后取保候审执行机关朔州市公安局朔城分局以被告人王晓东不在该辖区居住为由，建议变更取保候审执行机关，忻府区人民检察院于2017年9月1日决定指定居所监视居住。2017年11月15日被告人王晓东又因涉嫌犯合同诈骗罪被朔州市公安局朔城分局刑事拘留。2017年12月6日被忻州市忻府区人民法院决定逮捕，2017年12月8日被忻府区公安局执行逮捕。现羁押于忻府区看守所。忻州市忻府区人民法院审理忻州市忻府区人民检察院指控原审被告人王晓东犯诈骗罪一案，于2017年12月13日作出（2017）晋0902刑初263号刑事判决。原审被告人王晓东提出上诉。本院于2018年4月3日作出（2018）晋09刑终29号刑事裁定，以原判部分事实不清为由裁定撤销原判，发回重新。重审期间，忻州市忻府区人民检察院以忻府检公诉刑追诉[2018]2号追加起诉决定书指控原审被告人王晓东犯合同诈骗罪，忻州市忻府区人民法院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理，于2018年11月6日作出（2018）晋0902刑初160号刑事判决。原审被告人王晓东提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，忻州市人民检察院指派检察员崔晓丽、王谊军出庭履行职务，原审被告人王晓东到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：一、2014年10月21日，在原忻府区信用联社（现更名为山西忻州农村商业银行股份有限公司）工作的被告人王晓东以帮朋友倒贷款为由，向中佳经贸有限公司王某借钱，王某将10支共100万元的未到期承兑汇票借给王晓东，王晓东承诺用六、七天时间，只做抵押，不贴现。王晓东借到承兑汇票次日即通过他人贴现80万元，大部分归还了其个人欠款，另20万元的承兑汇票也于同年10月31日归还其个人欠款。经王某多次催要，王晓东承诺在2014年12月底还清，但到期后未归还分文，后逃匿。案发后，王晓东亲属归还王某50万元，王晓东归还2万元。2017年9月1日被告人王晓东被忻州市忻府区人民检察院决定指定居所监视居住，指定的居所为王晓东的姐姐家，王晓东在忻州的暂住地。2015年5月，公安机关在办理王晓东合同诈骗案过程中，发现王晓东在天津后，派民警前往，到达天津后民警通过微信联系王晓东，通知其5月31日到天津开发区蓝天大酒店接受询问，王晓东按时到达该酒店，对犯罪事实进行了如实供述，6月1日，民警将其带回忻州执行拘留。认定上述事实的证据有：（一）书证1．承兑汇票、借条及承诺书，证实王晓东借款时间、金额及承诺还款情况。2．晋商银行交易凭证、卡交易明细、跨行支付业务清单及交易明细，证实韩某转入王晓东卡内67.66万元以及王晓东归还个人欠款情况。3．承兑汇票粘单，证实承兑汇票贴现情况。4．账务记录，证实王晓东于2014年10月31日支付鑫亿源混凝土搅拌有限公司承兑汇票20万元，12月31日支付5万元，尚欠175万元。5．借条及收据，证实王晓东与尹清太、尹清太与鑫亿源混凝土搅拌有限公司的债务关系。6．还款记录，证实案发后，已归还王某52万元。7．谅解书，证实2015年6月3日收到王晓东家人替王晓东还款50万元，剩余50万元同意王晓东在一个月内还清，若按期还款，王某谅解王晓东，否则，由公安机关继续追究王晓东法律责任。8．办案说明，证实以倒贷款抵押为由骗取100万元承兑汇票的资金流向、归还欠款情况及偿还能力情况。9．常住人口基本信息，证实王晓东身份情况。10.到案经过，证实办案民警通过微信联系到王晓东后，王晓东自动到指定地点接受询问，并如实供述了其犯罪事实。（二）证人证言1、证人蔚某的证言，我系忻州农村商业银行股份有限公司客户部工作人员。2014年10月，我和风险内审部的王晓东、王彦涛、杨文忠去王某所在的中佳公司进行考察，我向王某介绍了王晓东等人，王晓东和王某才认识的。2、证人韩某的证言，2014年10月22日，我在晋商银行朔州分行将王晓东给我的八支共计近80万元的承兑汇票贴现，当时进账77.84万元，扣除王晓东欠我的10万元及贴现手续费1800元，我将67.66万元转入王晓东卡内。3、证人穆某的证言，我系朔州市鑫亿源混凝土搅拌有限公司财务负责人。我公司与王晓东没有经济往来，王晓东跟我公司的三角债是2014年7月31日发生的，王晓东欠包工队尹清太钱，尹清太欠我公司200万元。我按王晓东打的欠条下的账。2014年10月31日由王晓东转来20万元的承兑汇票和5万元现金，现在还欠175万元。我公司多次向王晓东催要，还去他家找过多次，结果家也搬了未找到人，至今无法联系到王晓东。4、证人陈某的证言，尹清太系朔州市钢模板租赁公司的法人代表，我是该公司会计。2012年12月7日，王晓东向我公司尹清太借款160万元，加上借款利息共计200万元，我多次向王晓东催要，或找不到人，或联系不上。2013年7月我公司欠鑫亿源混凝土搅拌有限公司水泥款200万元，后经三方协商，由王晓东归还鑫亿源混凝土搅拌有限公司水泥款200万元，我公司与鑫亿源混凝土搅拌有限公司水泥的欠款结清。5、证人张某的证言，我系中佳经贸有限公司法人代表。2014年10月20日晚我听到王晓东多次打电话向王某借钱。次日，王晓东到公司办公室找到王某，要借300万元用于临时倒贷款，用六、七天时间。后王某借给王晓东100万元的承兑汇票，并叮咛王晓东只能用于临时倒贷款，不能贴现，王晓东满口答应，并说就用五、六天，王晓东就将十张承兑汇票共计100万元拿走了。6、证人郑某的证言，我系中佳经贸有限公司出纳。2014年10月20日，公司王某跟我说，忻州农村商业银行王晓东要向公司暂借300万元，用于临时倒贷款，暂借六、七天。我说公司只有100万的承兑汇票，后王总将承兑汇票拿走了，我一再叮咛汇票没有到期不能贴现。7、证人徐某的证言，王晓东没有实体公司和企业。我只是听王晓东说和别人做发煤生意，具体和谁做，怎么做，一概不知。从2014年后半年开始有许多人到我家找王晓东要钱。王晓东借了吕四的钱，吕四派人住到我家，2014年冬天我就搬走了。我听说王晓东向王政秀、韩瑞和平鲁的一个人借过钱，借了多少钱，用于干什么，我不清楚。王晓东没有给过家里钱，平时生活靠我的工资维持。（三）被害人王某陈述，2014年10月中旬，我公司在忻府区信用社倒贷款，该信用联社工作人员蔚某等四人来公司考察时，经蔚某介绍我认识了王晓东。2014年10月21日，王晓东到我办公室找我借钱，称急用6、7天，用于朋友倒贷。碍于王晓东是忻府区信用联社的工作人员，加之他再三请求，我将银行承兑汇票十支共计100万元借给王晓东。并特别嘱咐王晓东不能贴现，倒贷后及时将汇票还回来，王晓东也表示绝不贴现。过了约定时间，我找王晓东催要，王晓东告诉我已将承兑汇票贴现，并承诺2014年12月20日前归还，经多次催要，王晓东以各种理由推诿。2014年12月25日我与同事去朔州找王晓东，王晓东承诺2014年12月底归还，但至今拒不归还，再后来就联系不到王晓东了。（四）被告人供述，2014年8、9月份，王某所在公司归还忻府区信用联社贷款后，再次贷款时，我们风险控制部一行四人到王某所管理的房地产开发工地进行核查，经同行的女同事介绍认识王某。2014年10月，我和朋友的贷款到期，我想向王某借钱帮忙倒贷款，便事先进行了电话沟通。2014年10月21日，我再次给王某打电话，王某称最多能借给我100万元的承兑汇票。后我到王某的办公室找到王某，当时办公室有公司财务上的一个女的。我和王某达成归还十支承兑汇票的口头协议，王某说这100万元的承兑汇票最多能借半个月，我说最快一个多月才能还。我拿走承兑汇票后，第二、三天便回到朔州，找朔州市雅源泰装饰有限公司的会计韩某，在晋商银行股份有限公司朔州分行将80万元的承兑贴现77.84万元，归还韩某欠款10万元及贴现手续费1800元，实际拿到67.66万元，除7.6万元用于个人花销外，其余全部用于归还我个人债务。另外20万元的承兑汇票我顶了鑫亿源混凝土搅拌有限公司的欠款，没有用于倒贷款。我的债务有一部分是我做煤炭和工程建筑生意时借的，一部分是帮别人周转借的。向王某借款时，我在忻州农商行上班，还在做生意，有偿还能力。（五）辨认笔录，王某辨认出王晓东。以上证据，均经庭审举证、质证，予以核实。二、2013年2月8日，时任浦发银行朔州分行行长助理的被告人王晓东，经卢某介绍向住朔州市朔城区的寇某借款，在薛某完全不知情的情况下，王晓东对寇某谎称薛某是养羊大户，在浦发银行有联保贷款现因贷款到期倒贷款资金不足，委托其向他人借款200万元，借款期限15日。寇某同意并于当日给王晓东指定的杨某的中国农业银行卡（卡号×××）汇款200万元，杨某的该银行卡一直由王晓东持有。王晓东当日即将200万元的大部分从银行卡中转支，偿还其个人债务。后王晓东给寇某写一张借款人薛某、保证人王晓东的借条。截止案发，王晓东归还本金105.7万元、利息63.02万元，无能力归还31.28万元。认定上述事实的证据有：被害人寇某的报案材料及陈述、证人卢某、薛某、杨某、刘某的证言、借条、转款凭条、中国农业银行交易明细、借记卡专款业务凭证、借款结息还本统计表，银行卡取款凭条等。上述证据均经庭审质证，予以核实。原审法院认为，被告人王晓东以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，骗取他人钱财100万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。忻州市忻府区人民检察院起诉书指控的罪名成立，依法予以支持。忻州市忻府区人民检察院以合同诈骗罪追加起诉200万元，根据查明的事实，被告人王晓东是以虚构事实、隐瞒真相的方法取得钱财，符合诈骗罪的特征，也应以诈骗罪追究其刑事责任。案发时已退还168.72万元，追加起诉的犯罪金额应以31.28万元认定。被告人王晓东诈骗金额共计131.28万元。被告人王晓东债台高筑，不具备偿还能力的情况下，仍虚构帮朋友倒贷款的事实向被害人借款，借到承兑汇票后，不顾借款时的约定，次日即大部分贴现，用于归还个人欠款;以薛某的名义借到款项后当日转支，大部分归还其个人债务，不能归还。被告人和辩护人关于公诉机关追加起诉部分是民间借贷纠纷，不构成犯罪的辩解、辩护意见与查明事实不符，于法无据，不予采纳。被告人及辩护人关于被告人接到公安机关通知后，主动到案接受询问，如实供述，构成自首，可从轻或者减轻处罚的意见予以采纳。被告人及其家属积极退赔被害人52万元，有一定的悔罪表现，对其可酌情从轻处罚。综合全案，被告人具有自首情节、积极退赔部分赃款，有一定的悔罪表现，对其可减轻处罚。综上，为保护公民的财产权利不受非法侵犯，打击犯罪，教育罪犯，依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条、第六十七条、最高人民法院《关于自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决：（一）被告人王晓东犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金八万元；（二）违法所得79.28万元，依法继续追缴，追缴后退还王某48万元、寇某31.28万元。判后，原审被告人王晓东提出上诉，理由如下：1、上诉人向寇某借款200万元并未虚构事实、隐瞒真相，主观上也没有非法占有的目的，不应认定为犯罪，即便构成犯罪，也应定性为合同诈骗罪；2、原判量刑偏重。二审经审理查明的事实、证据与原判认定一致，本院予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）王晓东以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物共计131.28万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。原判认定事实清楚，证据确实。关于上诉人王晓东诈骗被害人寇某31.28万元的事实，经查，上诉人王晓东在不具备偿还能力的情况下，假借他人名义，通过虚构借款事由的方法向寇某大额借款，后大部分用于归还个人欠款，其行为侵犯了被害人寇某的财产所有权，应当以诈骗罪追究刑事责任，对于案发前退还的款项，依法应予核减。上诉人王晓东所提该起事实不应认定为犯罪或应认定为合同诈骗罪的上诉理由，与查明事实不符，于法无据，本院不予采纳。上诉人王晓东在未被侦查机关采取强制措施前，经办案民警联系，主动到案接受询问，如实供述其主要犯罪事实，构成自首，依法可从轻或减轻处罚。一审法院综合考虑上诉人王晓东的犯罪事实、情节，对其作出罚当其罪的判决结果，其所提原判量刑偏重的上诉理由，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  刘泳江审判员  侯 亮审判员  赵 耀二〇一九年四月三日书记员  田 园