贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔04民终347号上诉人（一审被告、反诉原告）：贵州科立特工业新材料有限公司，住所地：贵州省安顺市平坝区夏云工业园规划区**。统一社会信用代码：91520421594179174N。法定代表人：施振兴，职务：董事长。委托代理人：黄训平，贵州听君律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。被上诉人（一审原告、反诉被告）：贵阳固业钢结构有限公司，住所地，住所地：贵州省贵阳市观山湖区金华镇金龙村**会信用代码：91520115789754415Y。法定代表人：刘浙儿，职务：总经理。委托代理人：陈礼平，平坝区中心法律服务所法律服务工作者。代理权限为特别授权代理。上诉人贵州科立特工业新材料有限公司（以下简称科立特公司）与被上诉人贵阳固业钢结构有限公司（以下简称固业公司）建设工程施工合同纠纷一案，因不服贵州省安顺市平坝区人民法院（2018）黔0403民初618号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。科立特公司的上诉请求：维持原判第二项内容；撤销原判第一、三项内容并驳回固业公司的诉讼请求；本案一、二审的诉讼费用（反诉费）由固业公司承担。事实及理由：1、涉案工程尾款未达约定的支付条件，双方当事人在《钢结构工程施工合同》及《补充协议》中均明确约定支付尾款的条件是验收合格并交付相应的验收资料。但固业公司未向科立特公司提交相应的验收资料，并拒不交付工程款发票，因此关于涉案工程的尾款支付条件并未成就。2、一审判决认定“涉案工程经过修复质量合格”的说理不成立。3、一审判决未扣除工程质保金不符合双方合同的约定。4、一审判决未扣除发票税金，损害科立特公司的合法权益。5、关于一审鉴定报告中的鉴定金额不足以弥补科立特公司自救产生的损失，且案外人成业公司也不会因为鉴定报告退还科立特公司整改的费用。综上，恳请二审法院查清事实后予以改判。固业公司向一审法院提出诉讼请求：判决被告支付工程款980750元，并承担保全费、诉讼费。科立特公司向一审法院提出反诉诉讼请求：1、原告承担被告出资厂房工程收尾及厂房质量修复所支出款项1348000元；2、被告向原告支付工程质量和工期违约金429075元。一审法院经审理认定事实如下：2013年11月20日，被告科立特公司与建安监理公司签订《监理合同》，被告委托建安监理公司对其办公楼、厂房进行监理与相关服务事项，合同约定工程规模：2#厂房3860㎡、3#厂房9000㎡、办公楼4558㎡，综合服务楼4558㎡。同年12月10日，原告固业公司作为承包人，其资质证书承包工程范围载明可承担单体建筑面积6000平方米及以下的钢结构工程，被告作为发包人，双方签订《钢结构工程施工合同》，约定被告将其位于夏云工业园的3#厂房土建以上的钢结构部分发包给原告承建，合同对工程承包形式、工期、质量标准、合同价款支付进度和条件、工期延误、竣工结算、违约责任、质量保修金等进行约定。其中，合同工期约定为80天，自2013年12月10日至2014年3月31日。质量技术标准约定为按照设计图纸要求及《建筑装饰装修工程质量验收规范》GB50210高级要求达到合格标准，满足《钢结构工程施工质量验收规范》GB50205-2001要求。合同价款支付条件和进度约定：本工程单价294元/㎡，暂定总造价2646000元；合同签订后支付50万元，主钢架进场后支付50万元，主钢架安装完支付50万元，屋面墙面檩条安装完支付30万元，工程全部竣工并经发包人验收合格（七个工作日完成验收），发包人在收到承包人经发包人相关人员确认合格的完整规范的工程档案、竣工资料及结算资料之日起3日以内，发包人向承包人支付工程决算总价的余款（保证金除外）。工程决算总价款的3%作为工程质量保修金，由发包人自工程竣工验收合格之日起预留1年，预留期满后如无质量问题，发包人于十日内一次性付清工程质量保修金或剩余金额，工程质量保修金不计息。工程量的确认约定为承包人于每月二十五日后三天内向发包人提交已完成工程量报告。发包人接到报告后七天内按设计图核实已完工程量（以下称计量），并在计量前二十四小时通知承包人，承包人为计量提供便利条件并派人参加。承包人收到通知后不参加计量，计量结果有效，作为工程价款支付的依据。违约责任约定：1、因承包人原因不能按照合同约定的竣工日期或发包人同意顺延的工期竣工，承包人应按每迟延一日，向发包人支付违约金5000元；2、因承包人原因工程质量达不到合同约定的质量标准，发包人有权要求承包人支付合同总造价30%的违约金，并赔偿发包人的一切损失。2014年8月20日，原、被告双方再次签订《钢结构工程施工合同》，约定被告将其位于夏云工业园的2#厂房土建以上的门式钢结构部分不含水电、基础、装潢发包给原告承建，合同对工程承包形式、工期、质量标准、合同价款支付进度和条件、工期延误、竣工结算、违约责任、质量保修金等进行约定。其中，合同工期约定为45天，自2014年8月21日至2014年10月5日。质量技术标准约定为按照设计图纸要求及《建筑装饰装修工程质量验收规范》GB50210高级要求达到合格标准，满足《钢结构工程施工质量验收规范》GB50205-2001要求。合同价款支付进度和条件约定：本工程暂定总造价为1644750元，核430元/㎡；主钢架立好后支付55万元，工程全部竣工并经发包人验收合同（七个工作日完成验收），发包人在收到承包人经发包人相关人员确认合格的完整规范的工程档案、竣工资料及结算资料之日起3日以内，发包人向承包人支付工程决算总价的余款（保证金除外）；工程决算总价款的3%作为工程质量保修金，由发包人自工程竣工验收合格之日起预留1年，预留期满后如无质量问题，发包人于十日内一次性付清工程质量保修金或剩余金额，工程质量保修金不计息。工程量的确认约定为承包人于每月二十五日后三天内向发包人提交已完成工程量报告。发包人接到报告后七天内按设计图核实工程量（以下称计量），并在计量前二十四小时通知承包人，承包人为计量提供便利条件并派人参加。承包人收到通知后不参加计量，计量结果有效，作为工程价款支付的依据。违约责任约定：1、因承包人原因不能按照合同约定的竣工日期或发包人同意顺延的工期竣工，承包人应按每迟延一日，向发包人支付违约金3000元；2、因承包人原因工程质量达不到合同约定的质量标准，发包人有权要求承包人支付合同总造价10%的违约金，并赔偿发包人的一切损失。原告在上述两份合同签订后的履行施工义务，在合同约定的工期届满，原告未完成工程建设。2015年3月16日，原告作为乙方，被告作为甲方，双方就2#、3#厂房的恢复施工等相关事宜分别签订《补充协议》。其中，3#厂房《补充协议》约定：3#厂房只剩推拉门未安装，预计3月16日恢复施工，3月25日全部完成厂房安装（包含节假日），如果未完成，按每天5000元计算并以此类推作为违约金，3#厂房甲方已支付款项20万元，工程总款为2646000元，剩余工程款646000元，除去质保金总工程款的3%为79380元，甲方需支付566620元。乙方需在2015年4月15日前提供资质和发票，如果不提供按每天5000元计算并以此类推作为违约金处理，甲方承诺乙方完成安装工作后支付乙方20万元。2#厂房《补充协议》约定：2#厂房剩半边屋面瓦未盖完，封面未封，窗、推拉门未安装,恢复施工后，乙方保证材料到位，承诺在2015年3月20日前恢复施工，20个工作日（包含节假日）内全部完成安装。如果未完成，按每天3000元计算并以此类推作为违约金，2#厂房甲方已支付款项65万元，工程总款为1644750元，剩余工程款994750元，除去质保金总工程款的3%为49342.5元，甲方需支付945407.5元。乙方需在2015年4月15日前提供资质和发票，如果不提供按每天3000元计算并以此类推作为违约金处理，甲方承诺乙方完成安装工作后支付乙方10万元，需开发票时甲方再按实际情况适当支付乙方部分款项。2015年11月26日，建安监理公司向原告作出编号002监理工程师通知单，监理日常巡检中发现如下问题：1、2#、3#厂房屋面漏水现象严重；2、设计要求2#、3#厂房门采用夹心板平开门，实际为铁皮板制作而成，且也未达到消防验收标准；3、厂房钢结构材料的出厂合格证件资料、出厂检测资料没有提交；4、厂房下部墙体与上部窗体的结合部有漏水现象。要求原告对以上问题严格按设计文件、相关规范要求在15日内整改完成，按规范要求整改完毕后对此监理通知进行回复并报各相关单位检查验收。原告收到建安监理公司通知后，并未按通知要求进行整改和回复。2016年1月21日，因2#、3#厂房项目民工工资问题，经平坝区夏云工业园管委会、人事劳动局相关代表协调，以及原、被告和各班组长代表参加，双方签订《承诺函（二）》，约定：1、科立特公司代支付农民工工资15万元，该项目剩余工人工资由原告自行想办法解决，在2016年2月1日之前付清；2、固业公司对监理就钢结构厂房项目于2015年11月26日书面通知所提出的整改项目需在2016年3月15日之前完成，并上交验收所需完整全部资料，保证科立特公司能够及时通过验收。如有违背承诺，严格执行此前双方于2015年3月16日签订的协议。被告履行承诺代原告支付民工工资15万元，原告未按承诺约定履行整改义务。同时查明，2016年5月10日，被告与案外人成业公司签订《2号3号厂房承包合同》，约定被告将2号和3号厂房屋面漏水和钢构彩瓦加固，以及部分彩瓦更换工程发包给成业公司施工。2017年5月20日，被告与案外人陈昌签订《2号3号厂房夹心平开门承包合同》、《3号厂房更换排水管承包合同》，约定被告将2号和3号厂房12道夹心平开门工程、厂房下部墙体与上部窗体结合部的漏水处理工程、3号厂房高空屋顶更换UPVC直径160排水管工程发包给陈昌施工。2017年1月，被告将2#、3#厂房出租他人使用。同年11月13日，建安监理公司向原告作出编号003、004监理工程师通知单，其中，003号通知内容：在日常巡检中发现3#厂房屋面下水管使用的管材直径为110mm，根据设计图纸应采用直径为160mm的管材；004号通知内容：在日常巡检中发现3#厂房屋面实际使用檩条尺寸规格为C250*70*20*2，根据设计图纸应采用檩条尺寸规格为C250*70*20*2.2。要求原告对以上问题严格按设计文件、相关规范要求尽快整改完成，按规范要求整改完毕后对此监理通知进行回复并报各相关单位检查验收。原告收到建安监理公司的通知后，并未按通知要求进行整改和回复。另查明，被告于2013年12月25日至2015年9月6日10次支付原告工程款合计316万元，于2016年1月26日代原告支付工人工资15万元。被告已支付原告工程款合计331万元，尚欠工程款980750元。本案在重审中，原告于2018年5月31日向本院提出鉴定申请，请求对厂房屋脊加固的费用进行鉴定，本院审查后，予以准许。本院于2018年6月22日组织双方进行现场勘验，双方一致确定具体鉴定事项：1、2号和3号厂房屋顶屋脊进行加固的费用；2、2号厂房4扇大门和3号厂房8扇大门共计12扇大门更换为施工合同约定设计要求的夹心平开门所需的费用；3、被告委托第三方就案涉3号厂房增加的型号为160mm的PVC排水管（数量17根）所需的费用。2018年11月1日，经嘉信公司评估，上述评估事项的市场价值为269132元，原告支付评估费1350元。一审法院认为：原、被告双方签订的2#厂房《建设工程施工合同》及《补充协议》未违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效，对双方当事人均有约束力。根据《中华人民共和国建筑法》第十三条“建筑施工企业应当在其依法取得的资质等级范围内从事建筑活动”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，本案建设工程3号厂房建筑面积为9000平方米，原告只具备承揽建筑面积6000平方米及以下钢结构工程的资质，故双方签订的3号厂房《钢结构工程施工合同》违反法律的效力性强制性规定，应属无效合同。原告已实际履行合同义务完成工程建设，仅存在工程部分质量不符合约定，被告已将质量问题另行承包给他人修复，且已实际使用涉案工程，应视为涉案的建设工程经过修复质量合格，并已交付发包人使用，被告应向原告支付工程价款。原、被告双方采取“包干价”的方式履行建设施工合同，合同约定暂定总价款计算依据为设计图纸的建筑面积，合同虽约定最终价款按实际施工面积计算，因双方对涉案工程未进行竣工验收和结算，在庭审中双方认可在履行合同过程中未增加或减少工程量，实际施工建筑面积与设计建筑面积基本相同。故本院依据设计图纸的建筑面积确认实际发生的工程量，并依据合同约定的单价计算3号厂房合同价款为2646000元，2号厂房合同价款为1644750元，合计4290750元，扣除被告已支付工程款331万元，被告尚未支付原告的工程款为980750元。原告请求被告支付工程尾款980750元，本院应予支持。原告未举证证明就本案申请诉前保全，故请求被告承担保全费，本院不予支持。被告提举与案外人签订的承包合同证实由他人完成的仅是工程修复和更换，其未举证证明涉案建设工程原告未建设完毕，以及工程质量经过修复后仍然不合格，且不具备使用条件，故其辩称工程未竣工验收，不具备支付工程款条件的理由不成立，本院不予采纳。根据《中华人民共和国建筑法》第五十八条第一款“建筑施工企业对工程的施工质量负责”和《中华人民共和国合同法》第二百八十一条“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任”的规定，以及合同约定的工程质量标准，本案建设工程存在屋顶漏水的质量问题，以大门、屋面檩条、排水管均未按合同约定的设计标准施工，原告的行为构成违约，应承担相应的违约责任，承担被告因工程质量问题进行修复产生的费用，经评估修复工程实际产生的费用为269132元，应当原告支付给被告。被告反诉请求原告承担修复费用1348000元，仅提举合同、银行转账凭证，无相应工程款结算、工程款支付发票等证据佐证，不能证明实际发生的修复费用，故本院不予支持。合同对工期进行明确约定，原告未按合同约定的期限完工，事后双方签订的《补充协议》、《承诺函》协议延长工期，但原告在期限内仍未履行质量问题整改义务。原告明显存在逾期完工、质量不符合设计要求的违约行为，应承担相应的违约责任向被告支付违约金。合同对工期和质量约定的违约金明显过高，被告在反诉中主动将违约金调整为合同总价款的10%，综合本案的合同标的、工程逾期情况、原告的过错程度、被告的实际损失等因素，被告反诉请求原告支付违约金429075元于法有据，本院应予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百八十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条、第十三条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）贵州科立特工业新材料有限公司应给付原告（反诉被告）贵阳固业钢结构有限公司工程款980750元。二、原告（反诉被告）贵阳固业钢结构有限公司应给付被告（反诉原告）贵州科立特工业新材料有限公司修复费269132元，违约金429075元，合计698207元。三、以上两项相抵扣，由被告（反诉原告）贵州科立特工业新材料有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）贵阳固业钢结构有限公司工程款282543元。四、驳回被告（反诉原告）贵州科立特工业新材料有限公司的其余诉讼请求。本诉案件受理费13608元，由被告（反诉原告）贵州科立特工业新材料有限公司负担。反诉案件受理费减半收取10396元，鉴定费1350元，合计11746元，由原告（反诉被告）贵阳固业钢结构有限公司负担4615元，由被告（反诉原告）贵州科立特工业新材料有限公司负担7131元。固业公司二审答辩称：固业公司给科立特公司修建厂房是事实，成业公司是科立特公司给固业公司找的挂靠单位。关于工程质量问题，系因为科立特公司现场指挥人员指挥所致，固业公司不存在违约责任。二审经审理，确认一审查明的事实并补充查明如下事实：科立特公司就2#厂房已支付工程款111万元，3#厂房已支付工程款220万元。以上补充查明的事实，有固业公司在一审中提交的2#、3#厂房工程款项收入及单包工支出明细账相证实，本院依法予以认定。本案的争议焦点：科立特公司是否应向固业公司支付涉案工程的尾款980750元。本院认为：关于科立特公司主张涉案工程尾款支付未达合同约定的条件。双方当事人就2#及3#厂房均签订有《钢结构工程施工合同》，并均在合同中约定“发包人在收到承包人经发包方相关人员确认合格的完整规范的工程档案、竣工资料及工程结算资料之日起3日内，发包人向承包人支付工程决算总价的余款（保修金除外）。”。根据《中华人民共和国建筑法》第十三条“建筑施工企业应当在其依法取得的资质等级范围内从事建筑活动”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，本案建设工程3#厂房建筑面积为9000平方米，固业公司只具备承揽建筑面积6000平方米及以下钢结构工程的资质，故双方签订的3#厂房《钢结构工程施工合同》违反法律的效力性强制性规定，应属无效合同。但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，关于3#厂房的工程款，本院予以支持。但双方就3#厂房尾款支付的约定条件属于双方的合同约定，该份合同无效，因此该约定并不能作为科立特公司拒付工程款的理由。就2#厂房而言，双方已就支付工程尾款的支付条件作出明确约定，且该份合同为有效合同，系双方当事人真实意思表示，因此科立特公司主张固业公司未向其交付关于2#厂房工程档案、竣工资料从而拒付关于2#厂房工程尾款的上诉理由成立，本院依法予以支持。2#厂房的工程尾款为534750元（2#厂房总工程款1644750-2#厂房已支付款项1110000=534750），3#厂房的工程尾款为446000元（3#厂房总工程款2646000-3#厂房已支付款项2200000=446000）。因此，科立特公司需支付的工程价款总计为446000元。关于涉案工程是否能够视为验收合格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第一款第三项：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”之规定，涉案工程已由科立特公司进行出租，已实际投入使用，因此应视为验收合格。故对科立特公司主张涉案工程不能认定为验收合格的上诉理由不能成立。关于一审判决未扣除质保金的问题。经查，双方当事人对质保金的约定为“工程决算总价款3%做为工程质量保修金，由发包人自工程竣工验收合格之日起预留壹年”。科立特公司于2017年1月将2#及3#厂房出租他人使用，自该月起涉案工程应视为验收合格，关于质保金的预留应于2018年1月截止。因此一审法院未扣除质保金并无不当。关于固业公司未向科立特公司开具发票的问题。固业公司作为工程款项的收款方，理应向科立特公司开具与所收款项对应的发票，但本案系建设工程施工合同纠纷，科立特公司提出关于发票问题并非本案审理的范围，因此本院对科立特公司的该上诉理由不予支持。关于科立特公司提出一审鉴定报告中的鉴定金额不足以弥补科立特公司损失的问题。如果科立特公司对鉴定报告中的鉴定金额有异议，应当提出充分的证据证明其损失大于该鉴定金额，但是科立特公司并未提供相应工程结算、工程款支付票据等证据加以佐证，无法证实其主张的损失，因此本院对科立特公司的该上诉理由依法不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，但适用法律不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持贵州省安顺市平坝区人民法院（2018）黔0403民初618号民事判决第二、四项内容。二、将贵州省安顺市平坝区人民法院（2018）黔0403民初618号民事判决第一项内容“被告（反诉原告）贵州科立特工业新材料有限公司应给付原告（反诉被告）贵阳固业钢结构有限公司工程款980750元。”变更为：上诉人贵州科立特工业新材料有限公司应给付被上诉人贵阳固业钢结构有限公司工程款446000元。三、将贵州省安顺市平坝区人民法院（2018）黔0403民初618号民事判决第三项内容“以上两项相抵扣，由被告（反诉原告）贵州科立特工业新材料有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）贵阳固业钢结构有限公司工程款282543元”变更为：以上两项相抵扣，由被上诉人贵阳固业钢结构有限公司于本判决生效之日起十日内向上诉人贵州科立特工业新材料有限公司支付252207元。当事人应当按照本判决指定的期间履行义务，如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。如未按本判决指定的期间履行义务，导致对方当事人向人民法院申请强制执行的，可能被人民法院纳入失信被执行人名单。一审案件受理费13608元，由上诉人贵州科立特工业新材料有限公司负担6178元，被上诉人贵阳固业钢结构有限公司负担7430元。一审反诉案件受理费减半收取10396元，鉴定费1350元，合计11746元，由被上诉人贵阳固业钢结构有限公司负担4615元，由上诉人贵州科立特工业新材料有限公司负担7131元。二审案件受理费24004元，由上诉人贵州科立特工业新材料有限公司负担10897元，被上诉人贵阳固业钢结构有限公司负担13107元。本判决为终审判决。审判长  廖美娟审判员  辜贤莉审判员  黎福伟二０一九年四月十一日法官助理周愿垚书记员张颖（代）附：当事人被纳入失信被执行人名单，其信息将被录入最高人民法院失信被执行人名单库，通过该名单库统一向社会公布，并将承担以下法律后果：（一）承担加倍罚息或迟延履行金。（二）被强制进行审计。（三）被限制出境。（四）被限制高消费。限制失信被执行人乘坐飞机、列车软卧等其他非生活和工作必需的消费行为；限制失信被执行人住宿较高星级宾馆、酒店；限制在夜总会、高尔夫球场消费；限制失信被执行人购买不动产及国有产权交易；限制失信被执行人在一定范围的旅游、度假；限制失信被执行人子女就读高收费私立学校。（五）被限制在金融机构贷款或办理信用卡。（六）被限制担任企业法定代表人、董事、监事、高级管理人员。（七）被依法适用强制措施。被执行人具有拒绝报告或虚假报告财产及恶意转移财产、阻挠法院审计、利用虚假诉讼或仲裁规避执行等行为，人民法院可以对被执行人或其法定代表人、主要负责人或直接责任人处以罚款、拘留。（八）被依法追究刑事责任。对规避执行情节严重的行为人，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条、第三百一十四条及第二百七十七条、《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百一十三条的解释》的规定，以拒不执行判决、裁定罪、非法处置查封、扣押、冻结财产罪和妨碍公务罪，追究刑事责任。