云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云03民终332号上诉人（原审原告）：富源华昊能源开发有限公司。地址：云南省富源县胜境街道四屯社区居委会山这边居民小组。统一社会信用代码：91530325064271758M。法定代表人：黄杰，系公司执行董事。委托代理人：肖鸿飞、蒋飞飞（实习），江苏学森律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审被告）：谢凯，男，1977年8月9日出生，汉族，四川省成都市武侯区人，住四川省成都市武侯区。委托代理人：田阔，云南政阔律师事务所律师。特别授权代理。上诉人富源华昊能源开发有限公司（以下简称华昊能源公司）因与被上诉人谢凯返还原物纠纷一案，不服富源县人民法院（2018）云0325民初1653号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。富源华昊能源开发有限公司上诉请求：撤销一审民事判决并改判支持上诉人原审诉讼请求；被上诉人承担一审、二审诉讼费。事实和理由：原审认定事实错误。关于诉请之一返还设备或赔偿损失，一审庭审调查中二个证人证言能够证明2017年11月9日证人廖某受被上诉人指使拖走案涉设备的事实，故原审未认定该事实属于事实认定错误。关于诉请之二返还占用款项，原审中上诉人已经通过出示上诉人向被上诉人的打款记录，结合被上诉人申请调阅的公司账目凭证，能够证明被上诉人占用了上诉人公司款项的事实，在被上诉人对前述证据真实性都认可的情况下，原审未能够认定被上诉人占用上诉人公司款项的事实，属于事实认定错误。谢凯答辩称，从程序上来讲，被答辩人不是本案适格的原告主体，本次起诉纯属滥诉行为，系恶意诉讼，如果被答辩人诉请的事实真实存在，也应由该公司现在的股东泰州海泓能源有限公司(以下简称“海泓公司”)依据双方的《股权转让协议》提起合同纠纷之诉或者侵权之诉。但本案现已进行了实体审理，一审法院也以被答辩人为主体进行了判决，现答辩人即根据被答辩人上诉的事实和理由从案件实体上作如下答辩：首先，一方面，被答辩人诉称答辩人委托廖某拉走被答辩人处的智能气体涡轮流量计、LNG气化设备调压设备、增压撬、金属软管设备，在一审庭审过程中，被答辩人提供的两名证人虽证实了廖某是受答辩人委托拉走设备，但同时，答辩人与被答辩人均申请的证人廖某却证实其没有拉走上述设备，在两份证人证言相互对抗的情况下，被答辩人未能提供其他的证据来证实其主张，应当由其承担举证不能的后果。另一方面，关于被答辩人起诉的要求答辩人返还其133499元的诉请更是没有事实依据，被答辩人在一审庭审中提供的2016年9月30日至2016年12月31日的记账凭证系不完整的证据，无法确认其真实性，不得作为证据使用，被答辩人应承担举证不能的法律后果，其上诉请求不应得到支持。其次，本案的具体事实是，在2018年3月23日以前，答辩人一直系被答辩人处的股东之一，并且担任被答辩人法定代表人，被答辩人作为公司，与股东之间有相互的资金往来和拆借行为是事实，但两者间资金往来正当，确系被答辩人经营活动所需。被答辩人在一审时提供的打款凭证仅能证实答辩人与被答辩人存在资金往来，双方之所以会存在资金往来，是因被答辩人开展公司经营业务的需要。因被答辩人资金紧张，答辩人以个人资金垫资给被答辩人处的员工廖某用以办理公司事务，后廖某提供票据向被答辩人进行报销，而被答辩人报销的款项未支付给廖某，直接支付至答辩人账户，造成了被答辩人账面上答辩人欠被答辩人钱，而被答辩人欠廖某款项的三角债现象。之所以引发本案，根本原因在于被答辩人欲延迟支付答辩人及被答辩人原股东张旭与海泓公司的股权转让款项。海泓公司先后于2016年、2018年分别收购了被答辩人50%、50%的股权，现海泓公司已取得华昊公司100%的股权，但其现今仍有部分股权转让款未支付给答辩人及被答辩人原股东张旭。最后，依据答辩人与海泓公司于2018年3月23日签订的《股权转让协议》，将答辩人持有的被答辩人处30%的股份转让给海泓公司第6.4款“受让方承诺：完成股权变更登记后，被答辩人之前和之后的所有债务和亏损与转让方无关，由被答辩人承担”，即便真实存在债务，依约也应由被答辩人自行承担，与答辩人无关，更何况还不存在答辩人与公司的债务。富源华昊能源开发有限公司向一审法院起诉请求：一、被告返还原告智能气体涡轮流量计、LNG气化设备调压设备、增压撬、金属软管设备或向原告赔偿60000元；2、被告向原告返还133499元；3、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：被告谢凯原系原告华昊能源公司执行董事及法定代表人，2018年4月份后未再担任上述职务，在其担任法定代表人期间，原告华昊能源公司通过被告谢凯个人账户对外资金往来。其中原告华昊能源公司职工廖某是负责门站管道建设，原告华昊能源公司使用被告谢凯的账户进行资金往来，但卡是廖某持有并用于资金开支，并以廖某的名义再向原告华昊能源公司报账。至2018年3月23日，原告华昊能源公司将其全部股权转让泰州海泓新能源有限公司，并约定华昊公司之前与之后的所有债务和亏损与转让方无关，由华昊公司承担责任。现原告认为被告谢凯在担任公司法定代表人期间将其所有的智能气体涡轮流量计、LNG气化设备调压设备、增压撬、金属软管设备拖走，并占用公司款项133499元，至今未归还，遂向法院提起诉讼，状诉所请。一审法院认为，关于原告华昊能源公司要求判令被告谢凯返还智能气体涡轮流量计、LNG气化设备调压设备、增压撬、金属软管设备或向其赔偿60000元的诉请，原告提供的证人刘某、卢某出庭证明廖某受被告谢凯委托拉走上述设备，但原、被告双方均申请的证人廖某出庭证实其没有拉走上述设备，现原告也无法提供上述设备的去向，同时也不愿意对上述设备于2017年11月其认为系被告谢凯被拉走时的价值进行鉴定，因此原告要求判令被告谢凯返还上述设备或向原告赔偿60000元的诉请不予支持。关于原告要求判决被告谢凯返还133499元的诉请，被告谢凯申请本院到原告华昊能源公司调取相关证据材料，原告提供了2016年9月30日至2016年12月31日的记账凭证，但原告华昊能源公司会计刘旭东出庭证实，原告方还有一本白条票据，即还有一本不正规发票没有提交，帐本不完整；同时本案在审理过程中，原告也不愿意对本案诉争标的进行会计审计结算，故原告要求判决被告谢凯返还133499元的诉请，不予以支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。”本案原告华昊能源公司提供的证据不足以证明其事实主张，应承担对其不利的法律后果，故原告华昊能源公司的诉请，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：驳回原告华昊能源公司的诉讼请求。本案诉讼费1520元，由原告华昊能源公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。上诉人华昊能源公司向本院提交如下证据：1、手机微信和短信截图打印件一份，欲证明设备被拖走后就设备的租金与被上诉人的沟通内容。2、图片复印件一组，欲证明设备被拖走当天的过程。3、江苏日月会计师事务所的审阅报告一份，欲证明2016年9月26日到12月31日期间，被上诉人欠公司往来款项为133499元；2016年9月26日到12月31日期间，案外人廖某（一审的证人）从公司借款37337元，报销费用80748.44元，报销费用与借款的差额为43411.44元。4、审阅报告的发票复印件一份，欲证明审阅报告开支的费用为2500元。被上诉人谢凯质证认为，证据1的真实性无法核对，证据的三性均不予认可；证据2的证据三性不认可，从图片上看不出设备是被拖走还是在工作，设备也无法看清是被谁拖走的；证据3亦不认可证据的三性，主要原因是该公司之前的会计刘旭东说过公司还有一本非正规的发票账本没有提交，要提供完整的会计账目才能计算清楚；证据4的真实性没有意见。被上诉人谢凯未向本院提交新的证据。本院认为，上诉人华昊能源公司提交的证据1，没有证据的原始载体，证据来源不明，应不予采信；证据2不能证明系被上诉人谢凯拖走设备，应不予采信；证据3，因上诉人华昊能源公司原会计刘旭东在一审庭审中，出庭证实公司还有一本不正规的发票账本没有提交，账本不完整，故该审阅报告因不能反映上诉人华昊能源公司完整的会计账目，应不予采信；证据4系上诉人华昊能源公司开支的审阅报告费用，应予以采信。经二审审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院依法予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条第一款：“侵占国家的、集体的财产或者他人财产的，应当返还财产，不能返还财产的，应当折价赔偿”、第一百三十四条第一款（四）项“承担民事责任的方式主要有：(四)返还财产”及《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，在本案中，上诉人华昊能源公司主张被上诉人谢凯将公司设备拖走，要求被上诉人谢凯返还或者作价赔偿，还主张由被上诉人谢凯返还其侵占上诉人华昊能源公司的款项；上诉人华昊能源公司在一审程序中申请出庭作证的证人刘某、卢某仅能证明廖某拉走公司的部分设备，但廖某对此予以否认，况且不能证明廖某拉走设备系受被上诉人谢凯的委托或者指使，即上诉人华昊能源公司并未列举相应证据证明被上诉人谢凯拖走其设备；由于上诉人华昊能源公司原会计刘旭东在一审庭审中，出庭证实公司还有一本不正规的发票账本没有提交，账本不完整，虽然上诉人华昊能源公司在本案二审程序中提交了审阅报告，但亦不能证明被上诉人谢凯是否占用公司款项及占用款项的具体金额，被上诉人谢凯对上诉人华昊能源公司的诉讼主张又不予认可，依法应当由上诉人华昊能源公司承担举证不能的不利后果，一审法院据此以证据不足为由依法判决驳回上诉人华昊能源公司的诉讼请求并无不当。综上所述，上诉人华昊能源公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1520元，由上诉人富源华昊能源开发有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  付卫红审判员  何福浩审判员  高体所二〇一九年四月四日书记员  叶雪玉