广东省广州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤01刑终397号原公诉机关广州市南沙区人民检察院。上诉人（原审被告人）徐强，曾用名徐林，绰号“强娃子”，男，1987年8月15日出生，汉族，籍贯、出生地四川省阆中市，文化程度自报小学，户籍所在地四川省阆中市，自报被羁押前暂住广州市南沙区。因犯故意伤害罪，于2006年6月14日被本院作出判决判处有期徒刑十年，后经减刑于2012年7月16日有期徒刑执行完毕被释放。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年3月14日被刑事拘留，同年4月20日被逮捕，现羁押于广州市南沙区看守所。指定辩护人彭德强，广东安国律师事务所律师。上诉人（原审被告人）董军，曾用名董安兴，绰号“军哥”，男，1973年9月15日出生，汉族，籍贯、出生地陕西省南郑县，文化程度自报初中，户籍所在地陕西省汉中市南郑县，自报被羁押前暂住广州市南沙区。因犯转移赃物罪，于2007年2月14日被广州市番禺区人民法院作出判决判处有期徒刑三年、罚金10000元，后经减刑于2008年11月13日有期徒刑执行完毕被释放。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年3月14日被刑事拘留，同年4月19日被取保候审，同年12月11日被逮捕，现羁押于广州市南沙区看守所。指定辩护人吴宏燕，广东金桥百信律师事务所律师。原审被告人陈俊，绰号“俊娃子”，男，1987年10月25日出生，汉族，籍贯、出生地四川省巴中市，文化程度自报初中，户籍所在地四川省巴中市恩阳区，自报被羁押前暂住广州市南沙区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年3月15日被刑事拘留，同年4月20日被逮捕，现羁押于广州市南沙区看守所。原审被告人何礼应，绰号“小易”，男，1988年8月14日出生，汉族，籍贯、出生地湖南省永州市，文化程度自报初中，户籍所在地湖南省永州市冷水滩区，自报被羁押前暂住广州市南沙区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年3月14日被刑事拘留，同年4月20日被逮捕，现羁押于广州市南沙区看守所。原审被告人苟运忠，绰号“忠娃子”，男，1988年7月20日出生，汉族，籍贯、出生地四川省巴中市，文化程度自报初中，户籍所在地四川省巴中市恩阳区，自报被羁押前暂住广州市南沙区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年3月14日被刑事拘留，同年4月20日被逮捕，2019年1月13日被取保候审。原审被告人田先德，绰号“阿德”、“德哥”，男，1976年10月25日出生，汉族，籍贯、出生地四川省达县，文化程度初中，户籍所在地四川省达州市达县，被羁押前暂住广州市南沙区（身份情况均系自报）。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年3月14日被刑事拘留，同年4月20日被逮捕，2019年1月13日被取保候审。原审被告人李东华，绰号“李胖子”，男，1983年11月20日出生，汉族，籍贯、出生地湖北省黄梅县，文化程度自报初中，户籍所在地湖北省黄梅县，自报被羁押前暂住广州市南沙区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年3月14日被刑事拘留，同年4月20日被逮捕，2019年1月13日被取保候审。原审被告人林强，男，1989年10月10日出生，汉族，籍贯、出生地四川省仪陇县，文化程度自报初中，户籍所在地四川省仪陇县，自报被羁押前暂住广州市南沙区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年3月14日被刑事拘留，同年4月20日被逮捕，2019年1月13日被取保候审。原审被告人王刚，绰号“色魔”，男，1987年10月15日出生，汉族，籍贯、出生地四川省巴中市，文化程度自报初中，户籍所在地四川省巴中市恩阳区，自报被羁押前暂住广州市南沙区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年3月14日被刑事拘留，同年4月19日被取保候审。原审被告人汪小锋，曾用名付建锋，绰号“锋娃子”，男，1994年10月12日出生，汉族，籍贯、出生地四川省阆中市，文化程度自报初中，户籍所在地四川省巴中市恩阳区。因犯寻衅滋事罪，于2015年1月19日被四川省巴中市巴州区人民法院作出判决判处有期徒刑十个月，2015年5月31日有期徒刑执行完毕被释放。因涉嫌犯非法拘禁罪，于2018年2月6日被羁押，次日被刑事拘留，同年3月16日被取保候审。广州市南沙区人民法院审理广州市南沙区人民检察院指控原审被告人陈俊、徐强犯开设赌场罪、抢劫罪，指控原审被告人何礼应、苟运忠、田先德、李东华、林强、王刚、董军、汪小锋犯开设赌场罪一案，于2018年12月11日作出（2018）粤0115刑初622号刑事判决。徐强、董军不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人徐强、董军，听取指定辩护人彭德强、吴宏燕提出的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审法院认定：（一）关于开设赌场的事实1、2013年至2017年4月期间，被告人陈俊多次组织多人在其位于广州市南沙区东涌镇边月2街的住处内开设赌场，赌场以扑克牌赌“三公”的形式聚众赌博，并从中抽头渔利。其中，被告人陈俊、林强负责打荷、抽水，被告人王刚、董军和“路娃子”、“小李子”（均另案处理）等人负责为该赌场望风。被告人汪小锋于2016年开始参与为该赌场望风并领取工资。2、2016年11月至2017年1月期间，被告人苟运忠、田先德多次组织他人在广州市南沙区东涌镇某公寓内开设赌场，赌场以扑克牌赌“三公”的形式聚众赌博，并从中抽头渔利。其中，苟运忠、田先德负责提供场地、带赌客，被告人何礼应负责打荷、抽水，“阿某”（另案处理）负责为该赌场望风。3、2017年6月至7月期间，被告人陈俊、徐强、何礼应组织他人多次在广州市南沙区东涌镇南月下街三号某址内开设赌场，赌场以扑克牌赌“三公”的形式聚众赌博，并从中抽头渔利。其中，陈俊、徐强负责打荷、抽水，何礼应负责带赌客到场参赌，被告人林强负责打荷、抽水或望风，被告人王刚、董军、汪小锋和“路娃子”、“李涛”（另案处理）等人负责为该赌场望风。4、2017年10月至11月期间，被告人陈俊、徐强组织他人多次在广州市南沙区东涌镇新涌某址的木棚里开设赌场，赌场以扑克牌赌“三公”的形式聚众赌博，并从中抽头渔利。其中，陈俊负责打荷、抽水，徐强负责放贷，被告人林强负责打荷、抽水或望风，被告人王刚、董军和“路娃子”、“李某2”等人负责为该赌场望风。5、2017年10月至11月期间，被告人何礼应、田先德组织他人多次在广州市南沙区东涌镇太石北街工业东巷某址房间内开设赌场，赌场以扑克牌赌“三公”的形式聚众赌博，并从中抽头渔利。其中，何礼应负责打荷、抽水和带赌客参赌，田先德提供场地，被告人董军、“阿某”为该赌场望风，被告人汪小锋在赌场中放贷。6、2017年11月期间，被告人李东华、陈俊、徐强组织他人多次在广州市南沙区东涌镇简太路附近的某士多开设赌场，赌场以扑克牌“炸金花”的形式聚众赌博，并从中抽头渔利。其中，李东华提供场地，陈俊、徐强在场内放贷，被告人林强负责打下手，被告人董军负责为该赌场望风。7、2017年11月至2018年年初，被告人何礼应、李东华、“老李”（另案处理）在广州市南沙区东涌镇恒大路8号某址某房内开设赌场，赌场以扑克牌赌“三公”的形式聚众赌博，并从中抽头渔利。其中，何礼应负责打荷、抽水，李东华和“老李”负责带赌客到赌场参赌，被告人汪小锋在该赌场放贷。8、2017年11月至2018年年初，被告人陈俊、徐强、苟运忠在广州市南沙区东涌镇新涌下街某址某房内开设赌场，赌场以扑克牌赌“三公”的形式聚众赌博，并从中抽头渔利。其中，陈俊、徐强负责带赌客到赌场参赌，苟运忠提供场地、带赌客到赌场参赌，被告人林强负责打荷或望风，被告人王刚、董军负责望风。2018年2月6日，公安机关因被告人汪小锋涉嫌犯非法拘禁罪将其抓获，汪小锋在供述上述犯罪行为时如实供述其涉及开设赌场的犯罪事实，公安机关据此掌握了该案情况并于3月2日立案，3月14日将被告人何礼应、苟运忠、徐强、田先德、李东华、王刚、林强、董军抓获，扣押何礼应1把疑似管制刀具、董军1台手机、徐强2台手机和1辆汽车；3月15日将被告人陈俊抓获。陈俊、何礼应、苟运忠、徐强、田先德、李东华、林强、王刚、董军归案后向公安机关如实供述开设赌场的基本犯罪事实。综上所述,被告人陈俊参与开设赌场5个、被告人何礼应参与开设赌场4个、被告人徐强参与开设赌场4个、被告人苟运忠参与开设赌场2个、被告人田先德参与开设赌场2个、被告人李东华参与开设赌场2个、被告人董军参与开设赌场6个、被告人林强参与开设赌场4个、被告人王刚参与开设赌场4个、被告人汪小锋参与开设赌场4个。原审法院以原公诉机关提供并由公诉人当庭宣读、出示并经质证的公安机关的受案登记表、立案决定书，公安机关出具的《抓获经过》，公安机关制作的现场勘验检查笔录、作案现场照片，公安机关的搜查扣押清单，户籍或前科材料，证人席某、李某1、张某、李东华、徐强、苟运忠、鄢某、董军、何某、陈某2、田先德、黄某、何礼应、汪小锋、郭某、陈某3、邓某、陈俊、王刚、林强、陈某4的证言，原审被告人陈俊、王刚、林强、董军、田先德、苟运忠、何礼应、徐强、汪小锋、李东华在公安机关的供述，原审被告人汪小锋在庭审的供述，辨认笔录等作为认定上述事实的证据。（二）关于抢劫的事实2017年3月16日约22时至次日7时许，“杨玲”、胡某等人（均另案处理）在广州市南沙区东涌镇大同村某址与被害人毛某1、陈某1进行赌博，“杨某”怀疑毛某1、陈某1“出千”赢其钱，随即打电话要求被告人徐强到场帮忙处置，徐强即带领被告人陈俊到达现场，与“杨某”、胡某纠集来的人员要求毛某1、陈某1返还所赢的赌资未果；随后，上述人员将毛某1、陈某1控制并带到，“杨某”和徐强等人对其实施殴打、威胁等行为，抢走陈某1身上的现金人民币8000元，并以微信转账的方式抢走毛某1人民币10000元、陈某1人民币5000元。事后，徐强分得赃款人民币1500元、陈俊分得赃款人民币2000元。经法医鉴定，毛某1的损伤程度已达轻微伤。原审法院以原公诉机关提供并由公诉人当庭宣读、出示并经质证的公安机关的受案登记表，公安机关制作的现场勘查笔录，被害人毛某1、陈某1的陈述，证人袁某、陈某5、胡某的证言，被告人陈俊、徐强在公安机关的供述，辨认笔录，鉴定意见等作为认定上述事实的证据。原审法院认为：根据审理查明的事实和证据，足资证实公诉机关适用法律正确，指控被告人陈俊、徐强犯抢劫罪、开设赌场罪的罪名、被告人何礼应、苟运忠、田先德、李东华、林强、王刚、董军、汪小锋犯开设赌场罪的罪名均成立；公诉机关对徐强是累犯的指控，因徐强犯前罪时未满十八周岁，故对徐强在本案中依法不能认定为累犯；公诉机关对各被告人其他情节的认定，除累犯外，有事实依据，予以采纳。陈俊、何礼应、苟运忠、徐强、田先德、李东华、林强、王刚、董军、汪小锋开设赌场，其行为均构成开设赌场罪；陈俊、徐强以暴力方法抢劫他人财物，其行为均构成抢劫罪；陈俊、徐强的抢劫行为致1人轻微伤，依法对其酌情从重处罚。陈俊、何礼应、苟运忠、徐强、田先德、李东华在开设赌场中起主要作用，是主犯，应按照所参与的或组织、指挥的全部犯罪处罚；林强、王刚、董军、汪小锋在开设赌场中起次要作用，是从犯，依法应从轻处罚；陈俊、徐强在抢劫共同犯罪中是从犯，依法对其减轻处罚；陈俊、徐强犯数罪，依法对其数罪并罚。董军、汪小锋有犯罪前科，依法对其酌情从重处罚；汪小锋因其他犯罪行为被采取强制措施，如实供述公安机关尚未掌握的罪行，与公安机关已掌握的罪行属不同种罪行，对其行为以自首论。陈俊、何礼应、苟运忠、徐强、田先德、李东华、林强、王刚、董军到案后如实供述自己开设赌场的主要罪行，属坦白，依法可从轻处罚。关于原审被告人、辩护人、指定辩护人就原公诉机关指控的开设赌场罪提出的辩解、辩护意见，原审法院的审理意见如下：1、被告人陈俊的辩护人提出的陈俊在开设赌场罪中有坦白情节的辩护意见，有事实依据，予以采纳；其提出的其他辩护意见，缺乏证据支持，不予采纳。2、被告人何礼应辩称其有自首情节的意见，经核查，其在案中是被公安机关抓获归案的，缺乏主动投案情节，对其一直认罪认罚的情节依法认定为坦白而非自首。其指定辩护人提出的何礼应有坦白情节，在庭审中当庭供述并认罪，认罪态度良好的辩护意见，有事实依据，予以采纳；其提出的其他辩护意见，与查明事实不符，不予采纳。3、被告人苟运忠的辩护人提出的辩护意见和量刑建议，有事实依据并符合案件事实，予以采纳。4、被告人徐强的指定辩护人提出的相关辩护意见，有事实和法律依据，予以采纳。5、被告人田先德的指定辩护人提出的相关辩护意见，经核查，与查明事实不符，不予采纳；其提出请法庭对田先德判处缓刑的量刑建议，因田先德在案中的行为不符合缓刑的适用条件，不予采纳。6、被告人李东华的指定辩护人提出的起诉书认定李东华是主犯与查明事实不符，李东华只是起次要作用，应当认定为从犯的辩护意见，经核查，李东华在案中既有实施提供开设赌场场地、又实施了带赌客到场的犯罪行为，其作用虽然相对于其他主犯要小，但综观其在共同犯罪中的地位和作用，仍应认定为主犯，在量刑时与其他主犯区别对待即可；其提出的李东华在侦查阶段如实供述犯罪事实并愿意认罪伏法的辩护意见，有事实依据，予以采纳。7、被告人林强的指定辩护人提出的林强有坦白情节，认罪态度良好，是从犯的辩护意见，有事实依据，予以采纳；其提出的请法庭判处其缓刑的量刑建议，因林强在案中的行为不符合缓刑的适用条件，此量刑建议不予采纳。8、被告人王刚的指定辩护人提出的辩护意见和量刑建议，有事实依据并符合案件情况，予以采纳。9、被告人董军的指定辩护人提出的辩护意见，有事实依据，予以采纳；其提出的请求法院对董军判处拘役六个月的刑罚并适用缓刑的量刑建议，经核查，董军虽然是从犯，但其在案中参与了6个赌场的犯罪活动，且有犯罪前科，对其行为不宜适用缓刑，此量刑建议不予采纳。10、被告人汪小锋的指定辩护人提出的辩护意见和量刑建议，有事实依据并符合案件情况，予以采纳。关于原审被告人陈俊、徐强及其辩护人、指定辩护人提出的陈俊、徐强的行为不构成抢劫罪的辩解、辩护意见，原审法院综合评判如下：第一，证人胡某的证言和辨认笔录证实在杨某打电话后，徐强、陈俊等人到场，徐强上前用拳头击打二被害人，打完要其退钱并提议把他俩带到河边；在河堤边，徐强让他俩下车，有6、7人围着他俩拳打脚踢，打完后，徐强要他俩每人给3万块，不给就不放过他俩，对方说没钱，又围着他俩打，还有人拿钢管来吓唬他俩，他俩没答应，又被打了几次，杨某把陈某1的挂包抢过来从里面搜了约1万元，徐强、杨某和陈俊商量后对他俩说3万块由他俩一起给，待他俩的钱转到杨某一方后才放人。第二，被害人毛某1的陈述和辨认笔录证实杨某以其和陈某1出老千为由，要他俩退钱，还从外面叫了陈俊等4名男子过来，他们叫陈某1还钱，陈某1不肯，陈俊等4名陌生男子就殴打其和陈某1，有人把陈某1放在台面上的4千多元抢走；其在楼上被打完就被抓到楼下殴打，杨某再次打电话叫多4名男子过来，他们拿着铁水管强行把其和陈某1押上车载到沙湾水道的河堤上，下车后又被殴打，另外5名男子拿着水管过来用拳脚和铁水管对其殴打，打完后就对其和陈某1说要拿3万元才可以走，其说没有那么多钱，有名男子说2万可以，但一定要给，不给就把其和陈某1一齐丢到海里，其打电话向朋友借钱，其借了1万元就微信转给他们；其离开他们后打电话给陈某1儿子陈某5要他和陈某1联系转钱过去，后听陈某5说转5千元过去，他们就把陈某1放了。第三，被害人陈某1的陈述和辨认笔录，证实当晚杨某以毛某1“出千”为由打了他脸上一拳并要求其马上把钱拿出来，其不愿意把钱给他，他就把桌上的4000多元全拿走，又打电话要4人过来，那4人中有2、3人对毛某1拳打脚踢，又让其必须把钱拿出来，要不就把其扔到河里，并把挂包里的钱拿走；被带到河堤边后，那帮人殴打并把其挂包暗格里的钱抢走，在被迫向朋友通过微信借款5000元后，被他们转走后才放其回家。第四，陈俊、徐强在公安机关和庭审时对其参与上述行为并分得钱的情节予以供述，由上述证据，足以证实陈俊、徐强均参与了以暴力殴打并当场抢走毛某1、陈某1财物的犯罪事实，其行为符合抢劫罪两个“当场”的特征，构成抢劫罪。陈俊、徐强及其辩护人、指定辩护人提出的行为不构成抢劫罪的辩解、辩护意见无理，不予采纳。综合考虑陈俊、徐强在抢劫共同犯罪中，事情是由杨某引发并其叫过去的，到达现场后，听从杨某的指挥实施犯罪行为，所以对陈俊、徐强认定为从犯，依法对其减轻处罚，徐强在抢劫共同犯罪中，作用相对于陈俊大，在量刑时应有所体现。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二百六十三条、第五十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款及第四款、第二十七条、第六十九条第一款及第三款、第六十七条第二款及第三款、第六十三条第一款、第七十二条第一款及第三款、第七十三条、第六十四条，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第二条，《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款、第五条的规定，作出以下判决：一、被告人陈俊犯抢劫罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币二千元；犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元；总和刑期有期徒刑四年二个月，并处罚金人民币七千元；决定执行有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币七千元。二、被告人徐强犯抢劫罪，判处有期徒刑二年七个月，并处罚金人民币三千元；犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币四千元；总和刑期有期徒刑四年二个月，并处罚金人民币七千元；决定执行有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币七千元。三、被告人何礼应犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币四千元。四、被告人董军犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币三千元。五、被告人苟运忠犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币三千元。六、被告人田先德犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币三千元。七、被告人李东华犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币三千元。八、被告人林强犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币三千元。九、被告人王刚犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年,并处罚金人民币二千元。十、被告人汪小锋犯开设赌场罪,判处拘役六个月,缓刑十个月,并处罚金人民币二千元。十一、扣押于广州市公安局南沙区分局的赌具予以没收、销毁（由该分局执行）。上诉人徐强上诉称：1、一审法院对其所犯开设赌场罪判处有期徒刑一年七个月，量刑过重。理由如下：（1）其在公安机关侦查期间一直主动配合审查，如实供述了全部开设赌场的情况及获利的数额，有坦白的行为，而且认罪态度良好。（2）其虽然涉及4个赌场，但开设时间一共仅半年，而且不是连续开设。与其他原审被告人相比，不论是从开设赌场的次数，还是从开设赌场时间的长久、获利的多少、对社会危害的大小来说，对其的量刑非常不公正。2、一审法院对其所犯抢劫罪判处有期徒刑二年七个月，量刑过重。理由如下：（1）其主观意识上从未想过抢任何人的钱，只是纯粹帮朋友要回被骗的钱。（2）起因是杨某、袁某、胡某和报案人一起赌博时“出千”所引起，为什么不追究开设赌场和赌博的罪责以及赌博“出千”所涉嫌的诈骗，而单单追究被他们引发的本案。（3）其和陈俊都是在听杨某、袁某的指挥，杨某、袁某叫其帮他们追回被骗的钱，最后被追回的钱大部分是被杨某、袁某拿走了，而其只得到1500元，第二天退了1000元，实际得到500元，陈俊得2000元。叫其和陈俊去要钱的是杨某、袁某，拿到钱后分的最多的也是他们二人，最后袁某却成了证人，其和陈俊却成了替罪羊被判了刑。（4）其自始至终没有去抢报案人身上的一分钱，况且其和陈俊只是杨某叫去帮忙追账的其中两人，参与此案的还有几个人没有抓到，而就此认定其在此案中所起的作用，对其是不公平的。（5）其因一时义气帮朋友追账，加上自身文化程度有限、法律意识淡薄，可能行为构成了抢劫，但不应该判这么重。加上其没有犯罪的主观意识，有退钱的行为，况且其和陈俊都是从犯，但判决幅度相差太大，有失法律的公允。综上所述，希望二审法院给其一个弥补小孩家人、重新做人的机会，给予本案一个公正的裁定。指定辩护人彭德强提出的辩护意见是：1、关于开设赌场罪，一审法院对上诉人徐强量刑稍重，建议二审法院酌情予以减轻量刑。理由如下：（1）徐强开设赌场只有半年，一审法院判了一年七个月，而同案人陈俊从2013年直至2018年初开设赌场长达6年，只判了二年，同案人何礼应从2017年初直至2018年初开设赌场1年，也只同徐强一样判了一年七个月，在量刑上明显不公平。陈俊、何礼应与徐强同为股东，也从事赌场的组织工作，他们的犯罪行为对社会的危害性明显比徐强大，在量刑时应当区别对待。（2）徐强对开设赌场犯罪是认罪认罚的，也应当在量刑时予以体现，但一审法院明显量刑偏重，建议在一审基础上酌情予以降低量刑。2、关于抢劫罪，一审法院对徐强量刑稍重，建议二审法院酌情予以减轻量刑。理由：（1）徐强没有抢劫的主观动机，只是帮朋友要回打牌出老千输掉的钱。虽然最终让受害人转账了打牌之外的钱，但这不是徐强的本意，也不受徐强控制，建议二审法院在量刑时予以考虑。（2）徐强属于从犯。（3）主犯杨某、袁某并没有受到应有的惩处，起从犯作用的徐强、陈俊却受到处罚，徐强觉得不公平，建议二审法院建议公、检机关予以依法处理。综上所述，一审法院对徐强在量刑时显失公平，建议二审法院在综合本案事实基础上结合相关法律规定对徐强予以减轻量刑。上诉人董军上诉称：一审法院认定其参与开设赌场的次数与事实不符，量刑过重，请求二审法院撤销一审判决，依法重新审判。理由如下：1、其没有参与过一审法院认定的2017年6月至7月的那宗开设赌场案件，其也不知道此宗案件的情况。2、其所参与的望风，都是赌场的组织者叫其过去赌博，因其去了之后见其不赌，才临时安排其望风，其不是赌场的专职望风者，而且其参与的次数不多，所得报酬也很少。3、其只起次要作用，并不是主犯，而且对社会没有造成多大危害，但一审法院对其量刑比组织者（主犯）还重。4、其有前科，不能作为量刑依据，更不该对其加重量刑。事情已过去十年了，其在这十年间一直是遵纪守法的公民。5、其家乡在贫穷落后的山区，家中有72岁的年老多病天天靠吃药维持生命的老父亲，还有一个6岁的幼儿。其是家里唯一的劳动力，父亲和小孩的生活来源要靠其来支撑，失去了其，他们无法生存下去。恳请二审法院酌情从轻处理。指定辩护人吴宏燕提出的辩护意见是：1、一审法院认定上诉人董军“参与6个赌场的犯罪活动”事实不清，证据不足，本案不存在6个或8个赌场的犯罪活动。查明的8个赌场的犯罪活动均由陈俊、徐强、苟运忠组织、开设，其他被告人在赌场望风或放数或打下手等，也就是说上述赌场只是地址发生变化，而赌场的工作人员、赌博的方式、内容并无变化，实质上是1个赌场，只是陈俊、徐强等人为防止公安“抓赌”而变换赌场地址，故不能按赌场地址的不同认定董军参与赌场的个数，并作为量刑依据。2、董军仅是从犯，只是受陈俊的邀请捧场、参赌，偶有帮忙望风，并不是专职给赌场望风。董军参与望风的次数有限，且一次只有1、2天，一天只有100元到200元的微利，获利十分少，从事时间短，情节十分轻微。3、董军虽有前科，但其出狱至今10年，期间遵纪守法，且在本案取保候审期间也遵守相关规定，对董军适用缓刑不会有社会危险性。董军是家中唯一的经济来源，上有老父亲，下有幼儿，迫切需要董军的照料，董军是其父亲、儿子的唯一抚养人。综上，一审法院认定事实不清，量刑过重，恳请二审法院依法改判，对董军适用缓刑。本院经审理认为，原审法院认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以认同。关于上诉人徐强提出的其不具有抢劫的主观故意的上诉意见以及指定辩护人相应的辩护意见，本院经审理认为，徐强为索取钱款而对被害人实施了暴力行为，而且其当场接收被害人以微信转账方式交付的钱款的行为足以说明其明知索取的钱款数额超出了被害人在赌局中赢取的钱款数额，故此，原审法院认定徐强参与抢劫被害人钱款正确，此节上诉意见、辩护意见本院不予采纳。关于上诉人董军否认参与2017年6月至7月期间的开设赌场作案的上诉意见，经查，原审被告人陈俊、王刚以及上诉人徐强在侦查阶段均供述董军在此宗作案中参与望风，而且董军在原审法院庭审时对原公诉机关指控其参与的六宗开设赌场的作案事实表示认罪，对其中指控的其参与2017年6月至7月期间的开设赌场的作案事实不持异议，故原审法院认定董军参与此宗开设赌场作案的证据确实、充分，此节上诉意见本院不予采纳。此外，指定辩护人关于涉案赌场实质上是“一个”赌场的辩护意见缺乏法律和司法解释的依据，且理据不足，本院不予采纳。本院认为，上诉人徐强、原审被告人陈俊以非法占有为目的，参与以暴力的方法劫取他人的财物，其行为构成抢劫罪，应当适用“三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”的法定刑幅度予以处罚；上诉人徐强、董军以及原审被告人陈俊、何礼应、苟运忠、田先德、李东华、林强、王刚、汪小锋开设赌场，其行为构成开设赌场罪，应当适用“三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金”的法定刑幅度予以处罚。徐强、陈俊犯数罪，依法应当数罪并罚。徐强、陈俊在抢劫的共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。在开设赌场的共同犯罪中，徐强、陈俊、何礼应、苟运忠、田先德、李东华起主要作用，是主犯；董军、林强、王刚、汪小锋起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。汪小锋因涉嫌其他犯罪被采取强制措施，如实供述公安机关尚未掌握的其参与的开设赌场罪行，依法应当以自首论，可以从轻处罚。徐强、董军、陈俊、何礼应、苟运忠、田先德、李东华、林强、王刚如实供述其开设赌场的主要罪行，依法可以从轻处罚。原判决认定事实和适用法律正确，对徐强、陈俊、何礼应、苟运忠、田先德、李东华、林强、王刚、汪小锋量刑适当。关于上诉人徐强提出的原判决量刑过重的上诉意见以及指定辩护人相应的辩护意见。经查，徐强于2017年6月至2018年年初期间的四个时段内参与组织开设赌场共计4个，4个赌场持续时长共计8个月；原审被告人陈俊于2013年至2018年年初期间的五个时段内组织、参与组织开设赌场共计5个，5个赌场持续时长共计5年；原审被告人何礼应于2017年6月至2018年年初期间的三个时段内参与组织开设赌场共计3个，3个赌场持续时长共计7个月，并于2016年的3个月中在1个赌场负责打荷、抽水；原审被告人苟运忠于2016年11月至2018年年初期间的两个时段内参与组织开设赌场共计2个，2个赌场持续时长共计6个月；原审被告人田先德于2016年11月至2017年11月期间的两个时段内参与组织开设赌场共计2个，2个赌场持续时长共计5个月；原审被告人李东华于2017年11月至2018年年初期间的两个时段内参与组织开设赌场共计2个，2个赌场持续时长共计4个月。经比对前述六名开设赌场罪的主犯所组织或者参与组织开设赌场的个数、持续时长的情况，本院认为，原判决对其六人在量刑上已作了适当的区别，对徐强所量刑罚并未有失公正。关于抢劫罪的量刑，原判决已充分考虑徐强具有的从犯情节而予以了减轻处罚，并根据证人证言以及徐强、陈俊的供述显示的徐强实施暴力、接收被害人微信转账的钱款等作案行为在共同犯罪中体现的高于陈俊的作用而在量刑上予以区别，符合罪刑相适应原则，并无不当。故此，徐强的此节上诉意见以及指定辩护人相应的辩护意见缺乏事实和法律依据，且理据不足，本院不予采纳。关于上诉人董军提出的原判决量刑过重的上诉意见以及指定辩护人相应的辩护意见，本院经审理认为，尽管原判决认定董军是从犯而予以了减轻处罚，但原判决在减轻处罚的幅度内并未充分考量董军实行的望风行为与其他原审被告人实行的打荷、抽水、放贷等其他作案行为在共同犯罪中所起具体作用的差异，仅以所涉赌场的个数作为确定具体刑罚的根据并不妥当，量刑过重，本院依法应当予以改判。董军的此节上诉意见、指定辩护人相应的辩护意见，本院予以适当的考虑。综上所述，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款及第四款、第二十七条、第六十七条、第五十二条、第五十三条、第六十三条第一款、第六十九条第一款及第三款、第七十二条第一款及第三款、第七十三条、第六十四条，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第二条，《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款、第五条、第十条第一款的规定，判决如下：一、维持广州市南沙区人民法院（2018）粤0115刑初622号刑事判决的第一项、第二项、第三项、第五项、第六项、第七项、第八项、第九项、第十项、第十一项，第四项中的定罪和罚金刑部分。二、撤销广州市南沙区人民法院（2018）粤0115刑初622号刑事判决的第四项中的有期徒刑部分。三、上诉人董军犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币三千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年12月11日起至2019年9月3日止。罚金从本判决发生法律效力第二日起五日内向广州市南沙区人民法院缴纳。）本判决为终审判决。审判长 胡 鹏审判员 易建明审判员 相迎春二〇一九年四月十八日书记员 卢文峻