包头市中级人民法院   民事判决书   （2019）内02民终152号   上诉人（一审被告）：李永芬，女，汉族，1964年2月15日出生，住包头市。   委托诉讼代理人：陈誉民，内蒙古塞星律师事务所律师。   被上诉人（一审原告）：刘秀敏，女，汉族，1953年9月11日出生，住包头市。   委托诉讼代理人：毛腾翔，包头市弘昶法律服务所法律工作者。   被上诉人（一审被告）：吴明，男，汉族，1980年9月15日出生，住包头市。   被上诉人（一审被告）：中国人民财产保险股份有限公司包头市分公司。   负责人：何瑞光，系公司经理。   委托诉讼代理人：李遐，该公司员工。   上诉人李永芬因与被上诉人刘秀敏、吴明、中国人民财产保险股份有限公司包头市分公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市东河区人民法院（2018）内0202民初2733号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。   李永芬上诉请求：1、撤销内蒙古自治区包头市东河区人民法院（2018）内0202民初2733号民事判决第一项、第三项、第四项、第五项；依法重新确认被上诉人刘秀敏损失赔偿数额后，改判由被上诉人吴明与上诉人承担连带赔偿责任；2、一、二审案件受理费、鉴定费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。刘秀敏一审时申请对其伤情进行伤残等级鉴定，并申请了护理期、营养期鉴定，经一审法院委托鉴定，刘秀敏损伤未达伤残标准，其申请护理期、营养期鉴定不符合法律、法规、解释之规定。相关法律、法规对护理费。营养费有明确的赔偿计算方式，再行鉴定确定相关期限也不符合上位法的规定。刘秀敏经伤残等级鉴定为不构成伤残，其营养费不应当予以支持，一审法院采信鉴定结论进行判决属于适用法律错误，由此产生的鉴定费应当由刘秀敏负担。其次，本案属于机动车交通事故责任纠纷，经交警部门认定，上诉人的雇员吴明负事故的全部责任。该起事故的发生完全是因吴明主观严重过错造成，其过错行为属于重大过失，对该起事故造成刘秀敏的相关损害赔偿事宜，吴明应当与上诉人承担连带赔偿责任。一审法院偏袒吴明，在一审判决书本院认为部分表述：“……吴明本次出行对交通事故发生未有主观故意或重大过失……”，以此免除了吴明的赔偿责任，剥夺了上诉人作为雇主的追偿权。请求二审法院依法纠正，维护上诉人的合法权益。   刘秀敏辩称，向一审法院提出鉴定申请时，上诉人同意进行伤残等级和两期鉴定。一审的鉴定结论的做出程序合法，鉴定结论亦符合相关法律规定。肇事司机吴明系上诉人的雇员，吴明在履行职务时之人损伤，上诉人作为雇主应当承担赔偿责任。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。   吴明辩称，我是由西向东行驶，在色楞湾路交叉路口左转弯的时候发生了事故。我受雇于上诉人，雇员与雇主有特定的身份关系。雇主在享有特定利益的同时也应当承担风险。上诉人作为雇主应当承担赔偿责任。   中国人民财产保险股份有限公司包头市分公司辩称，事故车辆在我公司投保了交强险，事故发生后我公司已经履行了相应的赔偿责任。请求驳回上诉，维持原判。   刘秀敏向一审法院起诉请求：1、判令被支付原告医疗费31661.87元，住院伙食补助费是2400元，营养费是9000元，护理费是6518.4元，误工费7496.16元，交通费300元，鉴定费3030元，合计60406.43元，保留二次手术及后续治疗的诉权，保险公司已经垫付了1万元，吴明垫付了15000元；2、诉讼费及鉴定费由被告承担。   一审法院认定事实：2018年4月3日，被告驾驶×××号小型普通客车沿东河区豪德贸易广场西北区色楞湾路交叉口在向南右转弯过程中，其所驾驶车辆左侧前轮将沿人行横道步行由东向西通过道路的刘秀敏左脚碾压致伤，致使原告受伤住院的交通事故，事故发生后原告被送至九原区扶贫医院门诊治疗，由于伤情严重，又转至包头市中心医院住院治疗，经诊断：足开放性外伤，跖骨开放性骨折，趾骨开放性骨折，趾开放性损伤伴趾甲损伤，腰背部挫伤，头部外伤，腰椎骨滑脱症，眼外伤，眼睑挫伤，经手术左足开放性清创缝合术，左足石膏固定，为此住院24天。此次事故经公安局交通管理支队东河区大队《道路交通事故认定书》包公交东认字（2018）第1061号责任认定：被告吴明负事故全部责任，原告刘秀敏不负事故责任，原告诉至法院，请求法院依法支持原告各项诉请，以保护原告合法权益，要求被告赔偿原告诉讼请求：1、判令被支付原告医疗费31661.87元，住院伙食补助费是2400元，营养费是9000元，护理费是6518.4元，误工费7496.16元，交通费300元，鉴定费3030元，合计60406.43元；2、诉讼费、鉴定费由被告承担。诉讼中原告要求对伤情以及护理期、营养期进行等级鉴定，经包头市蒙中医医院司法鉴定所鉴定结论为原告刘秀敏损伤未达到伤残标准，鉴定护理期为30-60日、营养期为60-90日。另查明，被告吴明所驾驶的小型普通客车系被告李永芬所有，事故发生时被告吴明受雇于李永芬在送货，吴明驾驶的小型普通客车在中国人民财产保险股份有限公司包头市分公司处投保了机动车交通事故责任强制保险，事故发生在保险期内。   一审法院认为，公民享有生命健康权,机动车交通事故责任者对交通事故造成他人损失的应当承担赔偿责任。本次交通事故经交警部门认定，被告吴明负事故全部责任，原告刘秀敏不负事故责任，李永芬与吴明系雇主与雇员关系，雇主与雇员具有特定的人身关系，即雇员在受雇期间其行为受雇主意志的支配与约束，在执行雇佣事务的过程中，雇员按照雇主意志实施行为，且雇主与雇员之间存在特定的利益关系，雇主享有这种利益的同时应承担一定的风险。吴明本次出行对交通事故发生未有主观故意或重大过失，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；”的规定，由吴明引起本次事故的赔偿责任应当由李永芬承担。对于原告诉请的医疗费31661.87元，住院伙食补助费有医院诊断、病历、费用清单，符合法律规定，予以确认。关于诉请的营养费、护理费有包头市蒙中医院司法鉴定所鉴定结论结果，予以确认，交通费酌情予以赔偿，关于被告保险公司辩称，原告住院期间有挂床行为，应当减除，因没有证据证明，其抗辩理由不予采纳。对于原告诉求的误工费，被告保险公司提出，原告年龄已满60周岁，没有提供相关工作证明，即使有误工期应按照实际住院天数计算，其抗辩理由予以采信，原告的误工应按照24天*108.65元/天=2607.6元计算。故依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条，判决：一、本院依法确认原告刘秀敏以下损失：1、医疗费31661.87元；2、住院伙食补助费2400元；3、营养费9000元；4、护理费6518.4元；5、误工费2607元；6、交通费300元；7、鉴定费、检查费3030元，以上共计55517元；二、以上赔偿数额由被告保险公司在交强险范围内理赔原告刘秀敏19425元（已支付1万元）；三、由被告李永芬支付原告赔偿款33062（被告已支付15000元）；四、被告吴明在本案中不承担赔偿责任；五、以上赔偿数额限二被告在判决生效后十五日内履行；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。案件受理费655.08元，鉴定费3030元（原告已预交），被告李永芬负担。   本院二审期间，当事人没有提交新证据，经审理查明的事实与一审判决认定的事实相一致，本院予以确认。   本院认为，涉案交通事故经交警部门认定吴明负事故全部责任，刘秀敏不负事故责任。吴明作为李永芬的雇员，在从事雇佣活动中致人损害。李永芬作为雇主应当承担赔偿责任。本案案由为机动车交通事故责任纠纷，一审法院本院认为部分“吴明本次出行对交通事故发生未有主观故意或重大过失”表述不当，李永芬主张吴明对交通事故的发生存在严重过错、应当承担连带赔偿责任的问题，可以另行解决。刘秀敏在一审中申请对其伤情及护理期、营养期进行鉴定，包头市蒙中医医院司法鉴定所鉴定结论为刘秀敏损伤未达到伤残标准，鉴定护理期为30-60日、营养期为60-90日。李永芬未能举证证明该鉴定结论的做出明显依据不足或是程序违法，故一审法院采信该鉴定结论并判决支持护理费、营养费符合法律规定。李永芬的上诉理由缺乏事实及法律依据，对其上诉请求本院不予支持。   综上所述，上诉人李永芬的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费1310.16元，由上诉人李永芬负担。   本判决为终审判决。   审判长 刘 纲   审判员 沈艳萍   审判员 李雅滨     二○一九年四月一日   书记员 卜凡琦   附：本判决所适用法律条款   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。