上海市徐汇区人民法院民 事 判 决 书（2019）沪0104民初10675号原告：上海通贝数据服务有限公司，住所地上海市徐汇区。法定代表人：秦玲静，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：黄旭明，浙江甬泰律师事务所律师。被告：徐唯力，女，1986年5月6日出生，汉族，户籍地上海市杨浦区。委托诉讼代理人：李峻峰，北京盈科(上海)律师事务所律师。原告上海通贝数据服务有限公司(以下简称通贝公司)与被告徐唯力其他劳动争议纠纷一案，本院于2019年4月8日立案后，依法适用简易程序，于2019年4月24日公开开庭进行了审理，徐唯力委托诉讼代理人李峻峰及通贝公司委托诉讼代理人黄旭明到庭参加诉讼，本案现已审理终结。通贝公司向本院提出诉讼请求：判令其无需自2018年11月7日起与徐唯力恢复劳动关系，且不向徐唯力支付2018年12月19日至2019年1月31日的工资差额13,713.79元。事实和理由是：徐唯力于2018年8月31日入职其处，担任人事经理一职，由于徐唯力未能履行岗位职责(代表其与员工签订书面劳动合同)，其于2018年10月31日口头通知徐唯力双方劳动关系终结，并非由于徐唯力怀孕而终结劳动关系。2018年11月13日，徐唯力申请了劳动仲裁，要求其支付未签订劳动合同双倍工资差额、违法解除劳动合同赔偿金等，在该案仲裁委审理期间又撤回了要求其支付赔偿金的主张，并于2018年12月19日再次申请仲裁，提出了与其恢复劳动关系的请求，获得仲裁委支持，其认为仲裁委裁决不当，故其诉至法院。其认为，双方没有签订书面劳动合同已是客观事实，因此双方建立的不是劳动合同关系，而是事实劳动关系，《上海市劳动合同条例》第四十条明确规定“应当订立劳动合同而未订立的，用人单位提出终止劳动关系，应当提前三十日通知劳动者”，因此其有权与徐唯力终结劳动关系，只是未依法履行提前三十日通知的义务，所应承担的只是向徐唯力支付赔偿金的责任；何况，徐唯力在第一次申请仲裁时提出了支付赔偿金的主张，说明徐唯力对事实劳动关系的终结是予以认可的。由于双方未曾签订劳动合同，因此双方对劳动关系的存续期没有明确的预期，而其已安排其他员工兼任了人事经理，徐唯力又与其发生了仲裁和诉讼纠纷，因此在客观上双方的事实劳动关系也无法恢复。诉讼中。通贝公司提供了下列证据：1.徐唯力于徐劳人仲(2018)办字第3855号仲裁案件中提交的申请书，用以证明徐唯力在该案中提出的主张。徐唯力对该证据真实性无异议，故本院予以确认；2.徐唯力于徐劳人仲(2018)办字第3855号仲裁案件中提交——出院小结，用以证明徐唯力已终止了怀孕的事实。徐唯力对该证据真实性无异议，故本院予以确认。徐唯力辩称，不接受通贝公司的诉讼请求。理由如下：双方未签订书面劳动合同的责任并不在其，应由通贝公司承担相应的责任。双方未签订书面劳动合同，建立的确实是事实劳动关系，但持续达两个多月，双方可视为建立了无固定期限劳动关系，何况通贝公司在本案中向法院提交的《民事起诉状》所载内容表明，双方对岗位、职责、月薪等已达成了一致意见，因此劳动合同主要条款已具备；通贝公司目前安排他人兼任人事经理，显然通贝公司需要人事经理这个岗位，在客观上也能恢复双方的劳动关系。诉讼中，徐唯力未向本院提供证据。本院经审理认定如下事实：通贝公司在吸收了汇铭公司的办公地及员工的基础上，申请注册并获准于2018年8月7日成立。汇铭公司于2017年8月10日为徐唯力办理了招工登记备案手续，并于2018年8月22日为徐唯力办理了网上社会保险账户转入手续；2018年8月31日，汇铭公司为徐唯力办理了网上退工登记备案手续，并于2018年9月5日为徐唯力办理了网上社会保险账户转出手续。2018年8月31日，通贝公司为徐唯力办理了网上招工登记备案手续，并于2018年10月13日为徐唯力办理了网上社会保险账户转入手续。通贝公司与徐唯力在劳动关系存续期间未曾签订书面劳动合同，徐唯力在通贝公司担任人事经理一职，每月工资9,000元，另行享有补贴720元，通贝公司于每月20日以银行转账形式支付徐唯力上个自然月工资，2018年10月20日通贝公司向徐唯力以薪资名义汇款4,973元。此外，通贝公司法定代表人秦玲静于2018年8月21日以7月薪资名目向徐唯力汇款8,843元，于2018年9月21日以8月工资名目向徐唯力汇款8,883元，于10月20日以9月薪资名目向徐唯力汇款3,870元。2018年10月31日，通贝公司口头通知徐唯力终结双方的劳动关系，徐唯力在通贝公司工作至该日。2018年11月13日，徐唯力向上海市徐汇区劳动人事争议仲裁委员会申请了仲裁，要求通贝公司支付下列款项：1.2018年7月1日至2018年11月6日未签订书面劳动合同期间的双倍工资差额29,100元；2.解除劳动合同赔偿金19,400元；3.2018年10月1日至2018年10月31日工资9,700元。2018年12月19日，徐唯力撤回了要求通贝公司支付赔偿金的申诉请求。2019年1月9日，仲裁委做出了“徐劳人仲(2018)办字第3515号”裁决，如下：1.通贝公司应于裁决生效之日起七日内支付徐唯力2018年10月1日至同年10月31日的工资9,700元；2.对徐唯力的其他申诉请求均不予支持。徐唯力对该项裁决不服，诉至本院，本院受理案号是(2018)沪0104民初3543号。2018年12月19日，徐唯力第二次向上海市徐汇区劳动人事争议仲裁委员会申请了仲裁，要求自2018年11月7日起与通贝公司恢复劳动关系，并按每月9,700元的标准支付自仲裁之日起至实际恢复之日止的工资。2019年1月31日，仲裁委做出了“徐劳人仲(2018)办字第3855号”裁决，如下：1.双方自2018年11月7日起恢复劳动关系；2.通贝公司应自裁决书生效之日起七日内支付徐唯力2018年12月19日至2019年1月31日的工资13,713.79元；3.对徐唯力的其他申诉请求均不予支持；通贝公司对该项裁决不服，诉至本院。上述事实,有双方当事人的当庭陈述、仲裁裁决书及通贝公司提供的证据在卷资证。本院认为，双方于审理中均确认在劳动关系存续期间未签订书面劳动合同，因此本院认定双方建立的是事实劳动关系。现有事实表明，通贝公司于2018年10月31日口头辞退了徐唯力，双方只是对口头告知的辞退理由说法不一致，但通贝公司作为用人单位对辞退理由负有举证义务，然而其在徐唯力对其所述辞退理由不予认可之际，未提供相应的证据证明其所述能够成立，因此本院对通贝公司的陈述不予采纳。由此可见，通贝公司于2018年10月31日口头辞退徐唯力的行为构成了违法解除，理应承担相应的法律责任。尽管《上海市劳动合同条例》第四十条规定，用人单位在双方未签订劳动合同的前提下，可以提前三十日通知劳动者，与劳动者终结劳动关系，但是从本案已查明的事实来看，通贝公司并未以此为由与徐唯力终结劳动关系，因此通贝公司提出其辞退徐唯力只在存在未提前三十日通知的程序上的不当之意见，与事实不符，本院不予采纳。徐唯力主张双方事实劳动关系存续达两月之久，因此双方可视为建立了无固定期限劳动关系，然而《劳动合同法》第十四条第三款规定“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”，由此可见徐唯力提出的上述主张于法有悖，故本院不予采纳。根据法律规定，用人单位与劳动者违法解除劳动合同，劳动者可以选择要求用人单位支付赔偿金，也可以选择与用人单位恢复劳动合同的履行。但是从本案的实际情况来看，徐唯力曾经提出过要求通贝公司支付赔偿金的仲裁请求，而且双方建立的是事实劳动关系，双方对劳动关系的终结点并没有明确的约定，因此为避免双方产生新的纠纷，本院认为由通贝公司向徐唯力支付赔偿金较双方恢复事实劳动关系在客观上更具有合理性，因此本院支持通贝公司的诉请，并根据徐唯力于庭审中的陈述，判决双方事实劳动关系于2018年10月31日终结，通贝公司应向徐唯力支付赔偿金，具体金额由本院核定。既然本院已判决双方事实劳动关系于2018年10月31日终结，通贝公司当然无需按仲裁委第二项裁决支付徐唯力2018年12月19日至2019年1月31日期间的工资13,713.79元，由于该项不具有执行内容，因此本院在判决主文中不再做记载。依据《中华人民共和国劳动法》第七十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第四十七条第一款、第三款、第四十八条、第八十七条之规定，判决如下：一、徐唯力与上海通贝数据服务有限公司的事实关系于2018年10月31日终结；二、上海通贝数据服务有限公司应于本判决生效之日起七日内支付徐唯力赔偿金9,720元。负有金钱给付义务的当事人如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审判员 史 清二〇一九年四月三十日书记员 林文阳附：相关法律条文一.《中华人民共和国劳动法》第七十八条解决劳动争议，应当根据合法、公正、及时处理的原则，依法维护劳动争议当事人的合法权益。二.《中华人民共和国劳动合同法》第三条订立劳动合同，应当遵循合法.公平.平等自愿.协商一致.诚实信用的原则。依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。