四川省德阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川06民终491号 上诉人（原审被告）：中江县东北镇荷韵澳门豆捞火锅店，住所地四川省中江县。 经营者：刘冰，男，1970年4月1日出生，住四川省中江县。 委托诉讼代理人：廖桓，四川聚道律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：卢诗伦，男，1989年8月1日出生，汉族，住四川省中江县。 委托诉讼代理人：何首祥，四川山和律师事务所律师。 委托诉讼代理人：彭鹏，四川山和律师事务所律师。 上诉人中江县东北镇荷韵澳门豆捞火锅店（以下简称“澳门豆捞火锅店”）因与被上诉人卢诗伦劳动争议一案，不服四川省中江县人民法院（2018）川0623民初3110号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 澳门豆捞火锅店上诉请求：一、撤销原判，依法改判驳回上诉人的诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费由卢诗伦承担。事实及理由：双方之间系雇佣关系而非劳动关系，一审法院未注意区分两者之间的关系便认定双方具有劳动关系并适用《中华人民共和国劳动合同法》，明显有失偏颇。 卢诗伦辩称：上诉人符合用人主体资格，卢诗伦提供了劳动，双方建立了劳动关系，故，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 卢诗伦向一审法院起诉请求：一、判令澳门豆捞火锅店向卢诗伦支付拖欠的工资4620元；二、判令澳门豆捞火锅店向卢诗伦支付违法解除劳动合同赔偿金8400元；三、判令澳门豆捞火锅店向卢诗伦支付经济补偿金4200元；四、判令澳门豆捞火锅店向卢诗伦支付未签订劳动合同的7个月双倍工资差额29400元；五、本案诉讼费由澳门豆捞火锅店负担。诉讼中，卢诗伦撤回了第二项诉讼请求。 一审法院认定以下事实：2017年6月28日，卢诗伦到澳门豆捞火锅店上班，从事厨师工作。双方约定卢诗伦工资每月4200元，当月工资次月15日发放，每月休假3天。双方未签订书面劳动合同。2018年3月3日，卢诗伦离职。2018年5月24日，卢诗伦向中江县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会在法定审限内未作出处理，卢诗伦遂向一审法院提起诉讼，并提出前述诉讼请求。 一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身体自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作为危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。该法第四十六条第一项规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。故根据前述规定，用人单位存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的违法情形，且劳动者以此为由解除劳动合同的，用人单位应支付经济补偿金，其他情况下劳动者解除劳动合同，法律并未规定用人单位支付经济补偿金。本案审理查明，卢诗伦仅2018年2月的工资未领取，而卢诗伦与澳门豆捞火锅店双方约定当月工资次月15日发放，卢诗伦于2018年3月3日离职，尚未到发放2018年2月工资的期限，则澳门豆捞火锅店不存在拖欠卢诗伦工资的情形，卢诗伦即使以此为由离职，其也不能要求澳门豆捞火锅店支付经济补偿金，故卢诗伦要求澳门豆捞火锅店支付经济补偿金的诉讼请求不能成立，不予支持。但卢诗伦2018年2月至2018年3月3日期间的工资，因卢诗伦为澳门豆捞火锅店提供了劳动，应获得相应报酬，故该段期间的工资，澳门豆捞火锅店应支付卢诗伦，至于澳门豆捞火锅店称卢诗伦离职给其造成了损失，属另一层法律关系，不属本案审理的范围，本案不予处理。至于工资金额，卢诗伦的主张符合双方陈述，故予以支持。 关于未签订书面劳动合同双倍工资的问题，一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。第十条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案卢诗伦于2017年6月28日到澳门豆捞火锅店单位工作，双方即建立劳动关系，澳门豆捞火锅店应于2017年7月27日之前与卢诗伦签订书面劳动合同，但至卢诗伦离职时，澳门豆捞火锅店都未与卢诗伦签订书面劳动合同，故其应支付卢诗伦自2017年6月28日起至2018年3月3日期间的双倍工资，卢诗伦按7个月、4200元/月共计29400元主张，符合法律规定，予以支持。澳门豆捞火锅店辩称餐饮行业惯例不签订书面劳动合同，不应支付双倍工资，一审法院认为，根据前述法律规定，只要建立劳动关系，就应签订书面劳动合同，否则属违反法律规定的行为，应承担支付双倍工资的法律责任，故其辩解意见不能成立，不予采纳。 综上，卢诗伦要求澳门豆捞火锅店支付2018年2月至2018年3月3日期间的工资4620元及双倍工资差额29400元的诉讼请求成立，予以支持，卢诗伦自愿撤回第二项诉讼请求，是对其权利的处分，符合法律规定，予以准许，卢诗伦的其他诉讼请求不能成立，不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条第一款、第二款、第三十条第一款、第三十八条、第四十六条第一项、第八十二条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、澳门豆捞火锅店支付卢诗伦2018年2月至2018年3月3日期间的工资4620元、未签订书面劳动合同的双倍工资差额29400元，共计34020元，限于本判决生效后十五日内付清；二、驳回卢诗伦的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由澳门豆捞火锅店负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 二审中，双方当事人对一审法院认定的应由上诉人支付给卢诗伦的各项项目、计算标准及金额均无异议，本院予以确认。 二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。 结合上诉人的上诉请求、事实与理由以及卢诗伦的答辩意见，本案二审的争议焦点为：双方当事人之间建立的是事实劳动关系还是雇佣关系。 本院认为，劳动关系是指用人单位招用劳动者成为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供由用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系。用人单位未与劳动者订立书面劳动合同，劳动关系的成立一般应符合以下三个方面的条件：一、用人单位和劳动者是否具备法律、法规规定的用工主体资格；二、用人单位依法制定的各项劳动规章制度是否适用于劳动者，劳动者是否受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；三、劳动者提供的劳动是否为用人单位业务的组成部分。本案中，卢诗伦主张其与上诉人之间存在劳动关系，提交了工资表、考勤表等证据，且上诉人对卢诗伦在其处从事厨师工作并为其发放工资等事实均无异议。即根据卢诗伦所提交的前述证据以及当事人的陈述，双方之间符合存在事实劳动关系的三个方面的条件，能够证明双方之间存在事实劳动关系。故，本院对上诉人关于双方之间存在雇佣关系的主张不予支持。 综上所述，澳门豆捞火锅店的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费10元，由上诉人中江县东北镇荷韵澳门豆捞火锅店负担。 本判决为终审判决。 审判长  李玉兰 审判员  张时春 审判员  毛文婷 二０一九年四月二十五日 书记员  张惋瑜