安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖02民终370号上诉人(原审被告)：浙江益坚基础设施建设有限公司，住所地浙江省杭州市西湖区。法定代表人：柴如飞，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴颖，该公司员工。委托诉讼代理人：黄榆钧，该公司员工。被上诉人（原审原告):薛振洪，男，1975年8月19日出生，汉族，住福建省福清市。委托诉讼代理人：姚宇翔，安徽华冶律师事务所律师。委托诉讼代理人：夏芬，安徽华冶律师事务所律师。原审被告：芜湖益坚基础工程有限公司，住所地安徽省芜湖市弋江区。法定代表人：李健，该公司执行董事。上诉人浙江益坚基础设施建设有限公司（以下简称浙江益坚公司）因与被上诉人薛振洪，原审被告芜湖益坚基础工程有限公司（以下简称芜湖益坚公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省芜湖市鸠江区人民法院（2017）皖0207民初3156号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月23日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。浙江益坚公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回薛振洪对浙江益坚公司的全部诉讼请求，本案一、二审诉讼费用由薛振洪承担。事实与理由：一、薛振洪请求浙江益坚公司支付工程价款的条件未成就。薛振洪并未举证证明其承包的工程项目已经竣工验收合格，事实上本工程也并未竣工验收。二、即便是待付款条件成就以后，一审法院认定的已支付工程款金额错误。1、根据《工程造价鉴定意见书》可以看出，本工程实际使用钢筋量为1021.52吨，按照3900元/吨计算，合价应为3983928元。而薛振洪自认的金额中钢筋款仅为1955211元，明显与工程实际支出不符，差价为2028717元（实际上浙江益坚公司支出3000000元，已在一审中举证），应按照浙江益坚公司实际支出计入工程成本，在工程款中予以扣除。2、一审判决仅以开票的16846715.26元为基数，而没有以项目造价22864157.88元为基数计算管理费和税金错误。3、浙江益坚公司已举证证明本项目扣除水电费用334989.06元，一审法院未予扣除，与事实不符。4、浙江益坚公司已举证证明支出检测费用22905元，一审法院未予扣除，与事实不符。5、为更好推进项目实施，经薛振洪要求，浙江益坚公司向项目派驻管理人员，且双方已在合同中约定管理人员工资、奖金、差旅费等由薛振洪承担，一审法院未扣除该部分费用，与事实不符。三、一审法院认定的支付工程款利息起算时间错误。支付工程款及利息，应以工程款金额确定为前提，而本工程的工程款金额确定时间应为判决生效之日，一审法院认定从薛振洪向浙江益坚公司提交竣工结算材料之日开始计算，与事实不符。薛振洪答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。薛振洪实际施工了涉案工程，浙江益坚公司也接受了相应的劳动成果，并在此基础上向芜湖宇创公司主张了相应的工程款，一审法院也对（2016）皖0207民初3446号案件作出了判决，支持了浙江益坚公司的部分请求。薛振洪与浙江益坚公司之间签订的风险承包合同虽为无效合同，但并不影响薛振洪向浙江益坚公司主张工程款。请求二审法院驳回浙江益坚公司的上诉请求，维持原判。芜湖益坚公司未向本院书面陈述意见。薛振洪向一审法院起诉请求：1、浙江益坚公司、芜湖益坚公司给付薛振洪工程款500万元及逾期利息91.5万元（自2014年9月26日起至2017年6月25日止，按银行同期贷款利率计算）；2、浙江益坚公司、芜湖益坚公司按年利率6.4%给付薛振洪自2017年6月25日至实际给付之日止的逾期利息；3、浙江益坚公司、芜湖益坚公司返还薛振洪为其垫付的鉴定费15万元；4、本案的诉讼费由浙江益坚公司、芜湖益坚公司承担。一审法院认定事实：2014年3月15日，浙江益坚公司与发包人建设单位芜湖市宝能投资有限公司签订《芜湖宝能商贸项目B地块基坑支护工程施工合同》。2014年8月1日，双方又签订《芜湖宝能商贸一期钻孔灌注桩第三、五标段工程合同》。2014年7月14日，浙江益坚公司作为案涉工程的总承包人与薛振洪签订《工程项目风险承包合同》，合同约定：1、浙江益坚公司将芜湖宝能商贸B地块项目基坑支护及芜湖宝能商贸一期钻孔灌注桩工程第三、五标段工程分包给薛振洪施工；2、造价以浙江益坚公司与建设单位最终确认的结算价为准；3、承包方式为风险责任承包，包工包料、包质量、包工期、包上交利费、独立核算、盈亏自负；4、上交利费指标：薛振洪应将经建设单位确认的工程结算总造价的2%上交浙江益坚公司，确保上交后，盈亏由薛振洪自负，建设单位支付工程款均应付至浙江益坚公司指定账户，浙江益坚公司在收到每一期工程款后扣除薛振洪应上交的2%利费支付给薛振洪，以上上交利费中，不包括政策性规费，税金和政策性规费由浙江益坚公司代扣代缴；5、薛振洪因履行合同而与建设单位发生争议，浙江益坚公司应协助解决，所发生的费用（包括但不限于诉讼费用、律师费用、鉴定费用、招待费用等）由薛振洪承担。合同另对工程质量、工期、奖惩等进行了约定。上述合同签订后，薛振洪便组织施工。薛振洪实际施工的工程范围为芜湖宝能商贸一期钻孔灌注桩工程第三、五标段工程。芜湖宝能商贸B地块项目基坑支护由案外人江西地建基础工程有限公司施工。2014年8月20日，建设单位通知浙江益坚公司停工，根据现有材料进行施工，不再采购其他材料继续施工。嗣后，薛振洪向浙江益坚公司提交工程相关的竣工结算资料，浙江益坚公司审核后于2015年1月15日在该结算资料中盖章。2016年11月9日，浙江益坚公司发函给薛振洪，告知薛振洪其将起诉业主，并将薛振洪编制的结算书9（薛振洪提交的证据4）作为向业主主张权利的证据，但最终所得价款以法院生效法律文书为基础。2016年11月15日，薛振洪回复浙江益坚公司称案涉工程全部资料已经提交给浙江益坚公司，并明确表示不承担诉讼费和鉴定费等费用。2016年11月17日，浙江益坚公司将业主起诉至一审法院，要求业主支付工程款，并向一审法院申请对工程（包含薛振洪施工的芜湖宝能商贸一期钻孔灌注桩工程第三、五标段工程）造价进行司法鉴定，经芜湖市中级人民法院摇号确定由中国建设银行安徽省分行进行审计。2017年12月13日，该鉴定机构出具（2017）皖0207评字第003号鉴定意见书，内容为：芜湖宝能商贸一期钻孔灌注桩工程第三、五标段工程造价为22864157.88元……。该案的工程造价鉴定费用为200000元，浙江益坚公司支付了50000元，薛振洪代浙江益坚公司垫付了150000元。一审法院于2018年8月31日作出（2016）皖0207民初3446号民事判决书，判决工程造价鉴定费200000元由芜湖宇创投资有限公司负担。2016年3月25日，芜湖市宝能投资有限公司变更为芜湖宇创投资有限公司。2017年12月18日，浙江益坚基础工程有限公司更名为浙江益坚基础设施建设有限公司。一审法院认为，业主芜湖市宝能投资有限公司作为建设单位将芜湖宝能商贸项目B地块基坑支护工程及芜湖宝能商贸一期钻孔灌注桩第三、五标段工程发包给浙江益坚公司施工。浙江益坚公司作为总承包人将其中的芜湖宝能商贸一期钻孔灌注桩工程第三、五标段工程分包给薛振洪施工，因薛振洪不具有相关施工资质，根据相关法律的规定，薛振洪与浙江益坚公司之间签订的《工程项目风险承包合同》为无效合同。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，薛振洪要求合同相对人浙江益坚公司支付工程款的请求，符合法律规定，应予支持。浙江益坚公司辩称按照双方承包合同的约定，其应在收到建设单位的工程款后才支付薛振洪相应的工程款，但薛振洪与浙江益坚公司之间签订的项目承包合同属于无效合同，无效合同除合同中独立存在的有关解决争议方法的条款有效之外，其余条款均不具有法律效力，因此双方即使在合同中有类似约定，应属无效，故对浙江益坚公司的该抗辩意见不予采纳。关于浙江益坚公司应支付薛振洪工程款的数额。案涉芜湖宝能商贸一期钻孔灌注桩工程第三、五标段工程经鉴定造价为22864157.88元，薛振洪自认浙江益坚公司已支付的工程款、税金、管理费合计15935940.49元（即浙江益坚公司提供的清单中的第2-10、13-14、18、20-21、25、31-36项），对薛振洪自认的该部分事实，一审法院依法予以确认。清单中的第1、11、12、15-17、19、22-24项，浙江益坚公司并未举证证明属于代薛振洪支付的一期钻孔灌注桩工程第三、五标段工程的款项，对此，在本案中依法不予扣减，双方如有争议可另案诉讼。第26-30项系浙江益坚公司起诉建设单位芜湖宇创投资有限公司产生的诉讼费、律师代理费和鉴定费【案号为（2016）皖0207民初3446号】，本案薛振洪与浙江益坚公司签订的项目承包合同属于无效合同，合同中关于代理费、诉讼费等负担的约定属于无效约定，且在（2016）皖0207民初3446号案件中，法院已经判决建设单位芜湖宇创投资有限公司承担诉讼费95930元、鉴定费200000元，浙江益坚公司再要求薛振洪承担属于重复主张，故对浙江益坚公司的上述抗辩主张依法不予采纳。综上，扣除薛振洪自认的浙江益坚公司已经垫付的15935940.49元，浙江益坚公司尚欠薛振洪芜湖宝能商贸一期钻孔灌注桩工程第三、五标段工程的工程余款6928217.39元(22864157.88元-15935940.49元),现薛振洪仅诉请浙江益坚公司支付工程尾款500万元，并不违反法律规定，一审法院依法予以支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。因薛振洪未举证证明其将工程交付给浙江益坚公司的时间，故本案的工程款利息从薛振洪向浙江益坚公司提交竣工结算材料之日（2015年1月15日）开始计算。当事人对欠付工程款价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。又因双方对工程款利息的计算标准未作约定，应当按照中国人民银行同期同类贷款利率的标准计算。综上，浙江益坚公司应支付薛振洪工程余款500万元，并自2015年1月15日起按照中国人民银行同期同类贷款利率的标准支付至该款项实际付清之日止的逾期付款利息。另，在（2016）皖0207民初3446号案件中，薛振洪为鉴定案涉芜湖宝能商贸一期钻孔灌注桩工程第三、五标段工程的工程价款代浙江益坚公司垫付了鉴定费用150000元，浙江益坚公司应当返还薛振洪。关于芜湖益坚公司是否承担付款责任。本案项目承包合同的双方当事人为薛振洪与浙江益坚公司，芜湖益坚公司并非合同当事人，根据合同的相对性原则，薛振洪诉请芜湖益坚公司承担付款责任，无事实和法律依据，依法不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项、第二条、第十七条、第十八条第一款第（二）项及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院判决：一、浙江益坚公司于判决生效后十日内支付薛振洪工程余款500万元，并自2015年1月15日起按照中国人民银行同期同类贷款利率的标准支付至该款项实际付清之日止的逾期付款利息；二、浙江益坚公司于判决生效后十日内返还薛振洪代垫的鉴定费用15万元；三、驳回薛振洪的其他诉讼请求。一审案件受理费53205元，由浙江益坚公司负担。二审中，浙江益坚公司提交了（2016）皖0207民初3446号案件中由一审法院委托中国建设银行股份有限公司安徽省分行就涉案工程出具的工程造价鉴定意见书复印件及其自行制作的钢筋分析表，薛振洪对该造价鉴定意见书的真实性不持异议，但不认可浙江益坚公司对其中的钢筋用量分析意见。本院审查后认为，因薛振洪认可该造价鉴定意见书并据此主张工程余款，且一审判决已采信了该鉴定意见，故该鉴定意见书并非民事诉讼法规定的二审新证据；浙江益坚公司提交的钢筋分析表系其自行制作，应作为当事人的陈述意见而非二审新证据进行处理。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，综合双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点主要在于：一、薛振洪请求支付工程款的条件是否成就；二、一审判决认定的浙江益坚公司已付及代付薛振洪的工程款金额是否错误，一审判决浙江益坚公司支付薛振洪工程余款500万元是否正确；三、一审判决认定的支付工程款利息起算时间是否正确。关于争议焦点一。根据查明的事实，浙江益坚公司已以案涉工程承包人的身份在（2016）皖0207民初3446号案件中向业主芜湖宇创投资有限公司诉请主张解除施工合同并请求支付案涉工程余款，该案已由一审法院认定案涉工程质量合格并判决支持了浙江益坚公司的诉讼请求，判决已生效。现浙江益坚公司以案涉工程未经竣工验收为由上诉主张分包人薛振洪的付款条件未成就，显然与其在上述案件中关于工程质量的主张不一致，也与上述生效判决的认定结果相悖，本院对此不予支持。关于争议焦点二。浙江益坚公司上诉主张一审判决在五项已付及代付工程款的认定上存在错误，包括钢筋款、税金、管理费、水电费、检测费、管理人员工资奖金等，本院对此分述如下：1、钢筋款。浙江益坚公司上诉主张除薛振洪认可的1955211元外，还代薛振洪实际支付了3000000元钢筋款。经审查，浙江益坚公司一审提交的3000000元钢材款支付凭证中明确载明系为芜湖宝能商住二期工程支付，而非本案工程，且该凭证中亦无薛振洪签字确认等内容，故对浙江益坚公司主张再行扣除薛振洪钢筋款的上诉意见不予支持。2、管理费、税金计算基数，水电费，检测费，管理人员工资、奖金、差旅费等。一方面，浙江益坚公司在一审中仅举证要求暂以开给建设单位的发票金额16846715.26元为基数扣除税金和管理费，一审法院对此予以支持并无不当。浙江益坚公司又上诉主张一审法院扣除基数不当，与其在一审中的抗辩主张相悖。另一方面，一审判决认定浙江益坚公司尚欠薛振洪工程余款6928217.39元，因薛振洪仅诉请主张支付其5000000元，故实际少支持了1928217.39元。因此，即使按项目造价22864157.88元为基数进行扣除，实际少扣除的税金、管理费金额，加上薛振洪二审认可的一审判决实际少扣除的水电费334989.06元、检测费22905元，再加上管理人员工资、奖金、差旅费等，以上费用之和亦远远低于上述一审判决未支持的1928217.39元，故一审判决结果实际并未侵害浙江益坚公司的合法权益。关于争议焦点三。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条已对工程款利息计付时间作出规定，一审法院适用该条款作出判决正确，浙江益坚公司的相应上诉主张与上述司法解释的规定不符，故不予支持。综上所述，浙江益坚公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费47850元，由浙江益坚基础设施建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 杨 洋审判员 吴丽群审判员 丁大慧二〇一九年四月十日书记员 王凤婷附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;