浙江省衢州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）浙08刑终81号 原公诉机关浙江省江山市人民检察院。 上诉人（原审被告人）郝英铭，男，1997年6月26日出生于河南省禹州市，汉族，初中文化，无业，住禹州市。因涉嫌犯诈骗罪于2018年6月2日被刑事拘留，同年6月29日被取保候审，2019年2月26日被逮捕。现羁押于江山市看守所。 辩护人严姚姚，浙江万盛律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）郝攀浩，男，1994年9月20日出生于河南省禹州市，汉族，初中文化，务工，住禹州市。2012年10月12日因吸毒被河南省禹州市公安局行政拘留十五日；2013年12月17日因犯参加黑社会性质组织罪被禹州市人民法院判处有期徒刑十个月；犯聚众斗殴罪被禹州市人民法院判处有期徒刑一年七个月；犯故意毁坏财物罪被禹州市人民法院判处有期徒刑六个月，合并后决定执行有期徒刑二年五个月，2015年3月12日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪于2018年6月3日被刑事拘留，同年6月30日被取保候审，2019年2月26日被逮捕。现羁押于江山市看守所。 辩护人毛卓良，浙江万盛律师事务所律师。 辩护人赵玲军，浙江万盛律师事务所律师。 浙江省江山市人民法院审理江山市人民检察院指控原审被告人郝英铭、郝攀浩犯诈骗罪一案，于2019年2月26日作出（2019）浙0881刑初27号刑事判决。原审被告人郝英铭、郝攀浩不服，分别提起上诉。本院于2019年3月21日立案，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： （一）郝攀浩、郝英铭共同诈骗部分 2018年年初，郝攀浩百度搜索发现了“天富宝贵金属交易平台”，并通过网站内嵌的网页聊天窗口与客服商量好由郝攀浩拉客户到“天富宝贵金属交易平台”上投资，客户每交易一笔，郝攀浩能拿到一笔交易的900元手续费。随后，郝攀浩找到被告人郝英铭，承诺只要郝英铭能够拉到客户在该平台上投资即能获得客户亏损额10%的提成，同时向郝英铭传授以女性身份发布虚假交友信息拉男客户的方法。2018年3月初，郝英铭通过“缘来客”交友网站虚构“方某”的女性身份发布虚假交友信息。郝英铭在被害人王某1主动与其联系后，便以虚假的女性身份与王某1交往，并取得对方信任。之后，王某1到“天富宝贵金属交易平台”注册账户并投资交易。因王某1在“天富宝贵金属交易平台”上亏损较大，未继续投钱，郝攀浩便重新在网上搜索到了金星彩票网站，通过该网站内嵌的网页版聊天窗口与客服商量好其可抽取拉过来客户在金星彩票网站上亏损额的40%作为提成，并在商谈期间得知该网站能够通过修改后台数据致使客户亏损。谈妥之后，郝攀浩让郝英铭将王某1诱导至金星彩票网站内玩新疆时时彩，并告知郝英铭该网站可以修改后台数据让客户亏损，并同样给郝英铭拉过来客户亏损额的10%提成。郝英铭在明知金星彩票能够通过修改后台数据让客户亏损的情况下，以自己在金星彩票网站玩新疆时时彩赚到钱，能够带王某1赚钱的名义，骗王某1在金星彩票网站上投钱玩新疆时时彩。王某1听从了郝英铭的诱导，在郝英铭的指导下注册了金星彩票网站的账户，并陆续在账户内充入75888元，后王某1亏损71388元，郝攀浩从中获利28555.20元，其中郝英铭分得7000余元。 （二）单独诈骗部分 被告人郝英铭在以虚假的“方某”身份与王某1交往期间，以多种名义总计从王某1处骗取48520元。 1.2018年3月24日，郝英铭编造想要买狗，要求王某1给其买狗，王某1便微信转账给郝英铭3000元钱，后郝英铭以1300元的价格购买了一条阿拉斯加犬（现已死亡）； 2.2018年3月29日，郝英铭编造朋友向其借钱，临时无法周转的谎言，向王某1借5000元钱用于借朋友，王某1便微信转账借给郝英铭5000元钱，后郝英铭于次日将5000元钱归还，王某1因认为对方系其女朋友，未确认收款，郝英铭亦没有再归还给王某1； 3.2018年4月3日，王某1单方面表示爱意通过微信转账给郝英铭520元； 4.2018年4月21日，郝英铭编造其在金星彩票上玩彩票亏损7、8万元无力进货，准备将店面、车子抵押贷款筹钱进货，王某1便于2018年4月21日两次微信转账给郝英铭5000元和1万元，于2018年4月22日分两次微信转账给郝英铭1.5万元和1万元。 案发后，郝攀浩退还王某1投资亏损的18万元，并主动投案。现二被告人已全部退赔被害人经济损失，被害人王某1对二被告人表示谅解。 原审根据上述事实和相关法律规定，作出如下判决：一、被告人郝英铭犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币30000元；二、被告人郝攀浩犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币20000元。 上诉人郝英铭上诉称，其在共同犯罪中作用较小，应认定为从犯；原判认定其有退赔行为时未表述退赔数额，表述不全面；其家庭条件困难。请求对其适用缓刑。 其辩护人提出，郝英铭与郝攀浩实施的诈骗行为系针对特定对象，应为一般诈骗，而非电信网络诈骗；郝英铭在共同诈骗部分的诈骗金额应以其违法所得7000多元予以认定；原判认定郝英铭有退赔行为时未表述退赔数额，表述不全面。请求对郝英铭在三年以下有期徒刑量刑并适用缓刑。 上诉人郝攀浩上诉称，其积极退赔被害人损失并取得被害人谅解，且有自首情节，原判量刑过重。请求从轻处罚。 其辩护人提出，郝攀浩的诈骗行为系针对特定对象，应为一般诈骗，而非电信网络诈骗；郝攀浩的诈骗金额应以其违法所得28552.2元予以认定。请求对郝攀浩从轻处罚并适用缓刑。 经审理查明，原判认定上诉人郝英铭、郝攀浩诈骗的事实，有经原审庭审举证、质证的被害人王某1陈述，证人王某2证言，侦查人员徐某红证言，搜查证、搜查笔录及照片，扣押决定书，扣押清单及照片，发还清单，电子证据检查工作记录，接受证据清单，QQ截图，微信截图，支付宝截图，银行流水，借记卡账号明细单，王某1钱款往来情况，王某1话单，情况说明，调取证据通知书，调取证据清单，银行账户明细，抓获经过，前科查询记录，谅解书，受案登记表，受案回执，立案决定书，户籍证明以及上诉人郝英铭、郝攀浩的供述等证据共同证实。本院予以确认。 关于上诉、辩护意见，经查，1、被害人王某1在案发前与郝英铭、郝攀浩素不相识，系被郝英铭利用网络交友网站随机诱骗而遭受财产损失，且郝英铭、郝攀浩在共同犯罪过程中还通过可修改后台数据的“金星彩票”网站，采用技术手段对王某1实施诈骗，二上诉人的行为完全符合电信网络诈骗的犯罪特征；2、郝英铭、郝攀浩伙同他人共同实施诈骗犯罪，依法均应对被害人被诈骗的全部财产负责，诈骗数额应根据被害人的实际被骗数额认定；3、原判虽未具体表述郝英铭的退赔数额，但已充分肯定了郝英铭具有“退赔被害人经济损失，取得谅解”的从轻情节，并在量刑中予以体现。关于本案不属电信网络诈骗、诈骗数额应以各自违法所得予以认定以及原判对郝英铭退赔情节表述不全面的上诉、辩护意见，均不予采纳。 本院认为，上诉人郝英铭、郝攀浩利用电信网络技术手段诈骗他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪，且部分属共同犯罪。郝英铭、郝攀浩在共同犯罪中行为积极，均为主犯。认为郝英铭系从犯的上诉意见，不予采纳。郝攀浩有自首情节，可减轻处罚。郝英铭系坦白，可从轻处罚。郝英铭、郝攀浩退赔被害人经济损失，并取得谅解，均可酌情从轻处罚。郝英铭、郝攀浩均不符合缓刑条件，不能对其适用缓刑。请求再予从轻处罚并适用缓刑的上诉、辩护意见，均不予采纳。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第六十七条第一、三款，第五十二条，第五十三条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  罗志刚 审判员  周永敏 审判员  熊 娟 二〇一九年四月二十六日 法官助理  叶见青    书记员  姜伟萍