贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔26民终534号上诉人（原审被告）：贵州尔达建筑工程有限公司，统一社会信用代码91520114214505733J，住所地贵州省贵阳市经济技术开发区漓江路**。法定代表人：张敦云，系该公司总经理。委托诉讼代理人：叶飞，系该公司员工。被上诉人（原审原告）：刘自华，男，1984年1月5日出生，汉族，农民，户籍地威宁彝族回族苗族自治县，租住威宁彝族回族苗族自治县。委托诉讼代理人：曾启华，贵州宏贯律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈松涛，贵州宏贯律师事务所律师。原审被告：贵州中信巨能置业投资有限公司，统一社会信用代码91522634061027872W，住所地雷山县丹江镇犀牛塘****。法定代表人：谢明祥，系该公司董事长。上诉人贵州尔达建筑工程有限公司（以下简称“尔达公司”）因与被上诉人刘自华及原审被告贵州中信巨能置业投资有限公司（以下简称“中信公司”）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省雷山县人民法院（2018）黔2634民初378号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。尔达公司上诉请求：⒈请求撤销一审判决中的第一、第二项，发回重审或依法改判；⒉本案一、二审诉讼费由上诉人和被上诉人按责任过错承担。事实及理由如下：1、被上诉人刘自华作为一名很有经验的木工师傅，由于自身没有做好安全，按照《侵权责任法》第二十四条以及司法解释第九条第四款之规定，应承担主要的责任。2、被上述人刘自华证明自己是社区居民，缺乏三性原则，如果要证明自己系非农业人口，需要提供以下证明：一是应该提供租赁房屋的协议；二是应该提供租赁房屋租金收据；三是应该提供长期租住房屋部分电费和水费的收据；四是被上诉人既然居住在社区，应该提供派出所出具的暂住证明，上诉人从来没有提供证明居住在五里岗社区。根据以上情况，故请求二审法院撤销原判，发回重审或对一审判决直接予以改判，支持上诉人的上诉请求。被上诉人刘自华未提交书面的答辩意见。一审被告中信公司未提交书面的答辩意见。刘自华向一审法院起诉请求：⒈判决被告尔达公司赔偿原告刘自华残疾赔偿金、误工费等各项损失共计228,141.79元（开始起诉时的标的是192,483.97元，重新鉴定后原告刘自华申请增加误工费35,657.82元）；⒉被告中信公司因非法发包，其对上述费用承担连带给付责任；⒊本案诉讼费由被告承担。一审法院认定的事实：被告中信公司（即发包人）与被告尔达公司（承包人）于2016年3月15日签订了千户苗寨文化创意平台街二、三期项目工程施工合同，合同约定了工程概况、合同工期、质量标准、签约合同价与合同价格形式等内容。原告刘自华于2018年1月上旬经人介绍到二被告雷山县西江千户苗寨文化创意平台街14号楼从事木工工作，同年同月18日原告在工作过程中从高处坠落受伤，受伤当日20时32分原告被送到黔东南州人民医院住院治疗，经治疗病情好转后原告于同年3月7日出院，住院天数共计48天，出院诊断：1、右肝破裂（Ⅵ、Ⅶ段）离断伤；2、右侧第9、10肋骨骨折并右侧气胸；3、右侧胸腹壁软组织损伤；4、双侧胸膜损伤；5、右侧胸腔少量包裹积液；6、右××性感染；7、右下肺膨胀不全；8、先心病；9、继发性肝功能损害；10、低钾血症，支付医疗费共计50,820.16元，其中被告尔达公司支付40,500元，原告自付10,320.16元，同时原告在被告尔达公司领取了受伤后的费用11,000元。出院后，原告于2018年4月10日委托贵州医科大学法医司法鉴定中心进行伤残等级鉴定，该中心经鉴定于同年5月3日作出贵医大司法鉴定中心［2018］临鉴字第1622号《贵州医科大学法医司法鉴定中心法医临床鉴定意见书》，鉴定意见：刘自华因外力致肝破裂行手术治疗后评定为九级伤残。后原告与被告就损害赔偿未达成一致意见，原告于2018年7月3日向该院提出诉讼。案件经庭审后，被告尔达公司对贵州医科大学法医司法鉴定中心的鉴定意见有异议，于2018年9月5日向该院申请重新鉴定，该院于同年同月26日委托贵州警察学院司法鉴定中心进行了重新鉴定，该中心于同年10月24日作出贵警院司鉴中心［2018］法临鉴字第1996号《贵州警察学院司法鉴定中心法医临床司法鉴定意见书》，鉴定意见：被鉴定人刘自华因外力致右肝破裂（Ⅵ、Ⅶ段）离断伤，经手术清除破碎肝组织后的伤残程度达九级伤残。同时查明，原告到被告尔达公司做工前于2016年3月25日在威宁彝族回族苗族自治县五里岗社区租该社区村民李世恒家房屋居住至今。上述事实，除有原、被告在庭审上的陈述予以证实外，还有原告提供的原告的居民身份证、中信公司工商登记信息、贵州尔达公司工商登记信息、入院出院记录、费用清单及发票、付款说明、贵州医科大学法医司法鉴定中心法医临床鉴定意见书及鉴定费票据、五里岗社区居民委员会的证明、原告受伤现场及伤情照片和被告中信公司提供的合同书、被告尔达公司提供的原告受伤后给付费用记录等证据予以证实。一审法院认为：首先，原告刘自华与被告尔达公司之间的关系及被告尔达公司是否承担赔偿责任的问题，从庭审查明的事实来看，原告系经人介绍到被告尔达公司承包的工地从事木工工作，庭审上双方均没有提供双方之间相关的劳动合同和工伤保险等依据，故应认定双方之间仅是临时的雇佣关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”的规定，原告系在被告尔达公司工地工作时受伤，被告尔达公司应对原告所受的伤承担赔偿责任，且原告受伤后被告尔达公司支付了医疗费40,500元，原告在被告尔达公司领取了受伤后的费用11,000元，证实被告尔达公司已履行部分义务，因此，对原告请求由被告尔达公司承担赔偿责任的主张，有事实和法律依据，予以支持。其次，被告中信公司与被告尔达公司签订的工程施工合同是否存在非法发包及被告中信公司是否承担连带赔偿责任的问题，从原告提供二被告的工商登记信息来看，二被告均系有资质的公司，二被告所签订的工程施工合同属合法有效合同，因此，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，对原告以被告中信公司存在非法发包为由请求由被告中信公司承担连带赔偿责任的主张，无事实和法律依据，不予支持。再次，原告受伤后请求赔偿项目的认定及原告的伤残赔偿金是否按城镇居民的标准来计算的问题，关于住院医疗费10,320.16元，因二被告均无异议，予以确认；关于住院伙食补助费4,800元，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第一款：“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定”的规定，参照2018年贵州省交通事故赔偿标准即国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准省内为100元/天，原告住院天数为48天，因此，住院伙食补助费应为4,800元（即48天×100元/天）；关于营养费4,800元，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”的规定，虽然原告提供的相关病历等材料中没有医疗机构的意见，但原告的伤已构成九级伤残，原告在住院期间加强营养是必要的，只是原告提出每天营养费的标准过高，应认定营养费应以每天50元的标准来计算，共计2,400元（即48天×50元/天），原告主张营养费超出的部分，不予支持；关于护理费7,033.75元，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定”和第二款：“护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳动报酬标准计算。……”的规定，参照2018年贵州省交通事故赔偿标准即居民服务、修理和其他服务行业年平均工资39,047元来计算，应认定原告住院期间的护理费应为5,135.04元（即39,047÷365天/年×48天），原告主张护理费超出的部分，不予支持；关于误工费65,167.88元，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第一款：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定”、第二款：“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”和第三款：“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”的规定，原告提出其因伤误工时间应计算至第二次重新鉴定作出伤残鉴定意见书之日止的主张，因第一次鉴定作出时间至第二次重新鉴定作出时间期间并不影响原告的误工，且原告的伤情已固定，第二次重新鉴定的鉴定意见与第一次鉴定的鉴定意见一致，因此，原告因伤误工时间应计算至第一次鉴定定残日即2018年5月3日前一天5月2日，原告误工费参照2018年贵州省交通事故赔偿标准即建筑业年平均工资53,049元来计算，故确认原告的误工费为15,115.36元（即53,049元÷365天/年×104天），对原告计算超出部分和主张，不予支持；关于交通费、住宿费9,000元，因原告没有提供相关证据予以证实，不予认可；关于鉴定费700元，因原告提供有贵州医科大学法医司法鉴定中心法医临床鉴定意见书及鉴定费票据予以证实，且该鉴定意见与重新鉴定意见一致，不影响该鉴定意见及鉴定费票据的效力，予以确认；关于精神损害赔偿金10,000元，结合原告住院病历所诊断的情况，原告本次受伤比较严重，给原告精神上确实造成了伤害，且原告此项请求也比较适当，予以确认；关于残疾赔偿金116,320元，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上，按五年计算”的规定，因原告到被告尔达公司做工前于2016年3月25日在威宁彝族回族苗族自治县五里岗社区租该社区村民李世恒家房屋居住至今，应参照2018年贵州省交通事故赔偿标准即上一年度城镇居民人均可支配收入29,080元来计算，原告计算残疾赔偿金为116,320元（即29,080元×20年×20%）。对被告尔达公司提出原告提供的城镇居民的证据不予认可的主张，不予支持。因此，以上各项费用共计164,790.56元，减去原告在被告尔达公司已领取11,000元，应支持赔偿原告各项费用共计153,790.56元。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第三款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、被告贵州尔达建筑工程有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告刘自华医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神损害赔偿金、鉴定费等费用共计153,790.56元。二、驳回原告刘自华的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2,362元，系减半收取，由被告贵州尔达建筑工程有限公司承担2,075元，原告刘自华承担287元。二审期间，本院另行向各方当事人发出了告知合议庭成员通知书、二审举证通知书等相关应诉材料，但尔达公司拒收本院发出的相关诉讼材料（详见EMS：1018832461693）。各方当事人均未提交新的证据材料。本院二审查明的事实与一审相同。本院认为：综合上诉人尔达公司的上诉理由，本案二审的争议焦点为：1、上诉人认为应适用《侵权责任法》第二十四条及其司法解释第九条第四款规定的理由是否成立？2、被上诉人刘自华是否可适用“城镇居民”的赔偿标准？一、关于第1个争议焦点。《侵权责任法》第二十四条规定“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失”。本条是关于损害发生后无法适用归责原则处理时，如何在双方当事人之间分担损失的规定，即俗称的“公平责任”（其实本条规定也非“公平责任原则”）。本院认为，上诉人尔达公司认为应适用该条规定的理由不能成立。首先，尔达公司与刘自华之间系雇佣关系，尔达公司雇佣刘自华劳动，作为雇主的尔达公司应当提供安全的劳动保护措施，防止出现人员伤亡事故的发生。本案中，刘自华的摔伤事实足以说明施工场所安全措施不到位，说明雇主尔达公司存在过错。故不适用《侵权责任法》第二十四条关于“双方都无过错”的适用前提条件。其次，最高人民法院至今没有出台《侵权责任法》相关的司法解释，上诉人所称的“司法解释第九条第四款”只是网络上流传的“建议稿”或“草案”，并不是正式颁布的司法解释文本，还不能作为裁判引用的法律依据。第三，上诉人尔达公司在本案的一、二审期间均未举证证明雇员刘自华对损害的发生存在过错，故应由上诉人尔达公司承担“举证不能”的不利后果。二、关于第2个争议焦点。刘自华在一审期间提交了威宁县五里岗社区居民委员会出具的《证明》，证实刘自华在2016年3月25日至2018年期间租住在该居委会的村民李世恒家房屋，威宁县五里岗街道办事处也证明了上述情况属实。说明刘自华在受伤前一直居住在城镇长达一年以上时间，其收入主要来源于城镇就业所得，故一审适用“城镇居民”标准来确定赔偿数额符合法律规定。若上诉人尔达公司认为刘自华居住城镇的事实为虚假，应提交反证证明。综上所述，上诉人尔达公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4724元，由贵州尔达建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  龙集东审判员  郑厚祥审判员  吴竹春二〇一九年四月十五日法官助理罗惠书记员罗朝丽