贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔02民终221号上诉人（原审被告）：六盘水市中心区机械化屠宰厂，住所地：贵州省六盘水市钟山区荷城办事处杉树林村，统一社会信用代码：91520201745712221M。法定代表人：罗显芬，系该厂厂长。特别授权委托诉讼代理人：李金毅，系贵州新黔景律师事务所律师，执业证号：15202201511411864。特别授权委托诉讼代理人：章恩波，系贵州兆孚律师事务所律师，执业证号：15202200810297568。被上诉人（原审原告）：余祥会，女，1979年8月24日出生，蒙古族，住贵州省六盘水市钟山区。特别授权委托诉讼代理人：喻刚俊，系钟山区双戛法律服务所法律服务工作者，执业证号：32409071103403。上诉人六盘水市中心区机械化屠宰厂与被上诉人余祥会劳动争议纠纷一案，贵州省六盘水市钟山区人民法院曾将包含本案在内的十七个案件作为一个案件立案后,于2016年6月22日作出（2016）黔0201民初162号民事判决，余祥会不服该判决，向本院提起上诉。2016年9月27日，本院作出（2016）黔02民终1259号民事裁定，将本案发回重审。贵州省六盘水市钟山区人民法院重新审理后，于2017年6月28日作出（2017）黔0201民初5039号民事判决，余祥会不服该判决，向本院提起上诉。2017年11月5日，本院作出（2017）黔02民终1810号民事裁定，再次将本案发回重审。贵州省六盘水市钟山区人民法院将一案分列为十七个案件，再次重新审理后，作出（2018）黔0201民初149号民事判决，六盘水市中心区机械化屠宰厂不服该判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月25日立案后，依法组成合议庭，于2019年3月20日公开开庭进行了审理。上诉人六盘水市中心区机械化屠宰厂的委托诉讼代理人李金毅、章恩波，被上诉人余祥会的委托诉讼代理人喻刚俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。六盘水市中心区机械化屠宰厂上诉请求：一、撤销贵州省六盘水市钟山区人民法院（2018）黔0201民初149号民事判决第一、三项。改判：1、确认被上诉人从2006年8月2015年5月期间与上诉人之间不存在全日制用工关系；2、上诉人不支付被上诉人经济补偿金12500元；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、原审判决认定事实错误。原审判决认定：被上诉人在上诉人处工作时，每天工作时间不超过4小时，每周工作时间不超过24小时没有证据证明。客观上，对于该事实上诉人有充分证据予以证实，包括：1、钟山区仲裁委员会现场勘验笔录（屠宰340头生猪所需的时间为2小时30分钟）；2、钟山区动物卫生监督所出具的《证明》（2014年1月至2015年10月屠宰量为153817头生猪，即平均每天屠宰生猪233头，每天所需工作时间为1小时43分钟）；3、2016年4月20日上下班的视频资料（可以证实每一天工作时间为2小时30分钟，二审法院可以在上诉人不知情的前提下现场勘验或者调取上诉人单位任意选择上下班监控视频资料证实）；4、刘玉先的证人证言证实被上诉人每天工作时间不超过3小时。以上证据是裁判机关、部门管理机关、上诉人和在上诉人处工作过的人员（该证据可随时通过现场勘验等方式验证其真实性）出具的，根据民事诉讼证据规则可以充分的证实被上诉人在上诉人处每天工作时间不超过4小时，每周工作时间不超过24小时的事实。原审法院对钟山区仲裁委员会现场勘验笔录视而不见，同时机械的认为前述的其他证据和本案没有关联性，并且采用不负责任的态度不作现场勘验，由于原审法院对证据采信错误导致认定事实错误，故得出了错误的结论。二、原审判决认定事实错误。根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条的规定：“非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。”判断全日制用工关系或非全日制用工关系的标准为每天、每周的工作时间。这是全日制用工的效力性规定，而结算周期最长不得超过十五日等规定属于取缔性规定，用人单位应当按照《中华人民共和国劳动合同法》的规定承担法律责任。如果不存在违反效力性规定的情形，只是违反取缔性规定，则不应否认非全日制用工性质本身。综上，原审判决错误认定上诉人和被上诉人之间的用工关系为全日制用工关系，适用法律得出的结果必然错误。请求二审法院查明事实，依法纠正一审判决，以维护上诉人的合法权益。余祥会答辩称，1、根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条的规定，本案被上诉人在上诉人处每天工作时间超过4小时，有时甚至超过8小时，每周工作时间必定超过24小时，从工作时间上来看，双方不可能是非全日制用工关系。2、非全日制用工发放报酬的支付周期最长不得超过十五日。本案中，被上诉人在上诉人处上班，每天打考勤，工资均按月支付，完全不符合法律规定的“非全日制用工”关系。本案上诉人与被上诉人之间系全日制用工关系；上诉人陈述的每天及每周工作时间与事实不符；一审法院计算的双倍工资和解除劳动合同补偿金于法有据。余祥会向一审法院起诉请求：1.判令原告在被告处的用工形式为全日制用工；2.判令解除原、被告之间的劳动关系，被告支付解除合同经济补偿金12500元；3.判令被告支付加班费8399元；4.判令被告支付原告双倍工资13750元；5.判令被告支付不足企业工资最低标准的差额3000元以及拖欠工资的补偿750元，共3750元，以上共计38399元。一审法院认定事实：六盘水市中心区机械化屠宰厂成立于2003年2月17日。屠宰工作系流水线作业，只有一个屠宰车间。屠宰车间工作流程为生猪进厂打号、电麻套脚、放血、进入烫池烫毛、电动脱毛、人工清水挂勾、人工清毛、抬胸、编号、下内脏、接内脏、清猪毛、标名、人工推猪、人工排道、人工装内脏、装车后完成生猪屠宰整个流程。屠宰车间未规定上、下班时间，夜间工作。春节期间初一、初二、初三放假，安排人员值班，值班人员给予一定的补助，其他未上班的人员只有基本工资，其他时间不放假。工资按月发放，工资构成包含全勤奖。原告余祥会2006年8月起至2015年5月在六盘水市中心区机械化屠宰厂工作，工作岗位为理内脏，未与被告签订劳动合同，工资按月领取。六盘水市中心区机械化屠宰厂未给余祥会缴纳相关社会保险。2015年11月11日，余祥会等向六盘水市钟山区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求依法裁决被告支付解除劳动合同补偿金、未达最低工资标准差额及差额部分补偿金、未签订劳动合同双倍工资、节假日加班费。仲裁委将全部十七案原告列为一案，2015年12月18日，六盘水市钟山区劳动争议仲裁委员会作出钟劳（人）仲案裁字[2015]70号仲裁裁决，驳回申请人的仲裁诉请。余祥会不服该裁决，故诉至法院。一审法院认为，本案审理的争议焦点为1.原、被告之间是否存在全日制用工劳动关系；2.原告余祥会的诉请是否能够得到支持。对争议焦点一，根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条规定“非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式”，被告拟通过钟山区动物卫生监督所出具的屠宰数量证明和证言推定劳动者每日工作时间未超过4小时，但被告提交的以上证据，仅体现生猪屠宰流水线上的工作时间，对每日劳动者需考勤、准备工作等实际需要的工作时间是否未超过4小时并未举证。通过被告提交的工资发放表，劳动报酬项下包含全勤奖，体现了用工方对劳动者进行考勤管理的事实，并且屠宰厂按月支付劳动报酬的事实，也不符合非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日的特点。综上，对被告称原告用工系非全日制用工的辩称理由不予采信。原告余祥会在2006年8月至2015年5月期间与被告六盘水市中心区机械化屠宰厂存在全日制用工关系。对争议焦点二，原告的诉请是否能够得到支持。综上所述，本案应认定原告余祥会在2006年8月至2015年5月期间与被告六盘水市中心区机械化屠宰厂存在全日制用工关系。1.对原告请求解除与被告六盘水市中心区机械化屠宰厂的劳动关系的请求，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第三项：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同工；……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费”，本案被告未给劳动者缴纳社会保险费，原告据此向被告提出解除劳动关系，符合法律规定，予以支持。双方认可原告余祥会2006年8月入厂至2015年5月，故余祥会解除劳动合同时间应认定为2015年5月；2.对原告请求被告支付经济补偿金的请求。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定“经济补偿金按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资。”余祥会于2006年8月入厂至2015年5月，原、被告均未举证原告离厂前12个月工资收入，现原告主张按每月1250元计算10个月的经济补偿金12500元并未超过解除合同上一年度2014年度贵州省六盘水市在岗职工平均工资标准，故予以支持；3.对原告依据《中华人民共和国劳动合同法》主张未签订劳动合同的双倍工资请求，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资。”以及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条规定“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；……。”依据以上法律规定，被告未与原告签订书面劳动合同，应支付原告自用工之日起满一个月的次日至满一年前的前一日的两倍工资，余祥会于2006年8月入厂，此期间为2006年9月至2007年9月。因《中华人民共和国劳动合同法》颁布实施时间为2008年1月1日，该法律并不溯及既往，即原告主张2006年9月起至2007年9月满一年的双倍工资，而此时《中华人民共和国劳动合同法》尚未实施，故对原告请求被告支付未签订劳动合同的双倍工资的诉讼请求，不予支持；4.根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿金；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金”，对于原告余祥会要求被告支付不足企业最低工资标准的差额3000元及拖欠工资的补偿750元的诉讼请求，依据以上法律规定，原告的请求属于劳动行政部门职能范畴，并不属于民事审判范围，故对原告的诉讼请求，不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第三项、第四十七条、第八十二条第一款、第八十五条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、原告余祥会在2006年8月至2015年5月期间与被告六盘水市中心区机械化屠宰厂存在全日制用工关系；二、解除原告余祥会与被告六盘水市中心区机械化屠宰厂的劳动关系；三、被告六盘水市中心区机械化屠宰厂在本判决生效之日起十日内支付原告余祥会经济补偿金12500元；四、驳回原告余祥会的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告六盘水市中心区机械化屠宰厂负担。二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。本院二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：上诉人与被上诉人之间的劳动关系是否系非全日制用工关系。中华人民共和国劳动和社会保障部2005年5月25日作出的《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定：“有关单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形，劳动关系成立。（一）用人单位符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”首先，上诉人系符合法律、法规规定的用工主体单位；其次，从上诉人一审中提交的工资表来看，上诉人系按月向被上诉人发放工资，工资构成里有“岗位补贴”、“绩效工资”、“全勤奖”等项目，说明上诉人对被上诉人的出勤情况进行管理，双方之间存在管理与被管理的隶属关系。从双方对被上诉人在上诉人处工作时间的陈述来看，自被上诉人在上诉人处工作以来，双方之间建立了长期稳定的用工关系，上诉人有权对被上诉人的工作性质及工作内容作调整;再次，被上诉人提供的劳动是上诉人业务的组成部分。综上，双方之间的用工关系符合上述规定的情形，可认定上诉人与被上诉人之间成立劳动关系。关于上诉人主张其与被上诉人之间系非全日制用工关系的问题，《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条规定：“非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式”。第七十二条第二款规定：“非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。”本案中，上诉人并未提供以小时向被上诉人发放报酬的证据，而是按月向被上诉人发放工资，该支付工资报酬的情形不符合非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日的特点。上诉人提供的钟山区仲裁委员会现场勘验笔录、钟山区动物卫生监督所出具的《证明》、2016年4月20日上下班的视频资料、刘玉先的证人证言等证据仅体现生猪屠宰流水线上的工作时间，不能证明被上诉人考勤、准备工作等时间，不能证实被上诉人每天的工作时间是否未超过4小时。另，即便被上诉人在上诉人处的工作时间每天不超过4小时，每周不超过24小时，但法律并未规定每天工作时间不超过4小时，每周工作时间不超过24小时的就一定是非全日制用工关系。关于被上诉人余祥会在上诉人处的工作时间及经济补偿金应如何认定的问题。被上诉人余祥会对一审法院认定的其进厂及离职的时间均无异议，上诉人对一审判决认定的余祥会进厂时间无异议，但对余祥会离职时间有异议，认为余祥会离职时间为2014年12月，但上诉人并未提供证据证实。故本院认定被上诉人余祥会在上诉人处的工作时间为2006年8月起至2015年5月，共计8年零10个月。因双方对一审法院按照每月1250元计算经济补偿金无异议，故依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，被上诉人余祥会的经济补偿金应为11250元（1250元乘以9个月）。二审中，上诉人申请本院就被上诉人每天工作时间进行现场勘验。本院认为，上诉人现在是全机械化生产，原来是半机械化生产，勘验只能对车间的作业时间进行，不能对考勤、准备工作以及其他工作时间等进行勘验。故对于上诉人现场勘查的申请本院不予准许。综上所述，上诉人六盘水市中心区机械化屠宰厂的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实正确但经济补偿金计算错误，应予纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持贵州省六盘水市钟山区人民法院（2018）黔0201民初149号民事判决第一、二项，即“原告余祥会在2006年8月起至2015年5月期间与被告六盘水市中心区机械化屠宰厂存在全日制用工关系；”、“解除原告余祥会与被告六盘水市中心区机械化屠宰厂的劳动关系；”二、撤销贵州省六盘水市钟山区人民法院（2018）黔0201民初149号民事判决第三项，即“被告六盘水市中心区机械化屠宰厂在本判决生效之日起十日内支付原告余祥会经济补偿金12500元；”三、六盘水市中心区机械化屠宰厂在本判决生效之日起十日内支付被上诉人余祥会经济补偿金11250元；四、驳回余祥会的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由上诉人六盘水市中心区机械化屠宰厂负担。本判决为终审判决。审判长  周元军审判员  徐 芳审判员  蒙彩虹二〇一九年四月十六日法官助理李健书记员李炳兰