贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院行 政 判 决 书(2019)黔26行终11号上诉人（原审被告）：镇远县住房和城乡建设局，住所地:镇远新顺成大街政府大院。法定代表人：雷祖恩，局长。行政机关负责人：王小林，该局党组成员。委托代理人：龙见本，贵州互重律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：姚福建，男，1970年11月5日出生，侗族，贵州省镇远县人，镇远县社会福利院工作人员，住贵州省镇远县。委托代理人：张斌，贵州兄弟律师事务所律师。上诉人镇远县住房和城乡建设局与被上诉人姚福建因城市规划管理一案，不服凯里市人民法院（2018）黔2601行初16号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2019年4月29日公开开庭进行了审理，上诉人镇远县住房和城乡建设局行政机关负责人王小林及其委托代理人龙见本，被上诉人姚福建及其委托代理人张斌到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院根据被告的举证并经庭审质证认定：2015年5月20日，镇远县人民政府向原告姚福建颁发了镇国用（2015）第206号《土地使用权证》，该证记载土地座落为镇远县舞阳××××街，使用权面积为152.93平方米。2016年，镇远县文物管理局、中国名城镇远县历史文化研究会均对被告镇远县住房和城乡建设局《关于姚福建户私宅建设方案审核的函》作出回函，原则上同意原告姚福建按照报送的第二套设计方案修建房屋。2016年8月17日，被告向原告颁发了建字第520000201614855号《建设工程规划许可证》，该证载明建设规模为：占地152.93平方米，建筑458.79平方米，层数3层，并注明施工许可时间为2016年10月20日至2017年4月20日。2016年11月4日，被告的工作人员与原告一起对原告拟修建的房屋进行现场定位放线。2017年9月8日，被告委托深圳市爱华勘测工程有限公司对姚福建所建房屋的实际占地面积和建筑物的建筑面积进行测绘。同年9月16日，该公司作出测绘报告给被告，测绘结果为姚福建的建筑物的实际占地面积为168.52平方米，实际建筑面积为496.14平方米。2017年10月18日，被告向原告作出了镇住建责停决字[2017]第366号《责令停止建设决定书》，以原告未按照建设工程规划许可证的规定，在镇远县新中社区米码头巷道旁超占地面积和建筑面积修建房屋的行为，要求原告停止建设。2017年12月6日，被告的工作人员对原告制作了调查询问笔录，将测绘结果告知原告，征求其对测绘结果的意见，并告知其行为违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十三条的规定，属于违法建设行为。2018年1月26日，被告向原告作出了镇住建责拆决字[2018]第03号《责令限期拆除违法建筑决定书》，认定原告建设的房屋实际建筑总面积超审批建筑面积37.35平方米的行为，责令原告于2018年2月14日前将违法建筑自行拆除，逾期未拆除，将强制执行。原告不服，提起诉讼，要求撤销被告作出的镇住建责拆决字[2018]第03号《责令限期拆除违法建筑决定书》。原审法院认为：《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”被告镇远县住房和城乡建设局有在其辖区范围对未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的行为依法进行处理的职权。本案中，被告认定原告姚福建未按规划许可证修建房屋，存在超面积修建的事实，系委托相关测绘机构对原告所建房屋进行测绘得出的结论，该结论被告已告知原告，原告未明确提出异议，故被告认定该事实的主要证据充分。但被告在作出责令限期拆除的行政处罚决定前虽然告知了原告姚福建所建房屋属于违法建设，但未告知原告拟对其作出行政处罚的事项，并未同时告知其享有陈述申辩和听证的权利，其处罚程序不符合法律规定。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（三）项的规定，判决撤销被告镇远县住房和城乡建设局于2018年1月26日对原告姚福建作出的镇住建责拆决字[2018]第03号《责令限期拆除违法建筑决定书》;案件受理费50元，由被告镇远县住房和城乡建设局负担。上诉人镇远县住房和城乡建设局上诉称：一审判决认定上诉人作出的被诉行政行为是行政处罚行为，属定性错误，继而以《中华人民共和国行政处罚法》为依据，认定上诉人的行政行为程序违法，属于适用法律不当，上诉人作出的镇住建责拆决字[2018]第03号《责令限期拆除违法建筑决定书》不是行政处罚，而是行政强制措施，是行政命令，理由是：1、《中华人民共和国行政处罚法》并未将责令限期拆除行为规定为行政处罚的种类，只有《中华人民共和国土地管理法》中将之明确为行政处罚；2、2000年国务院法制办在四川省法制办《关于“责令限期拆除”是否是行政处罚行为的请示》（川府法﹝2000﹞68号）作出的答复中明确指出：《城市规划法》第四十条规定的“责令限期拆除”，不应当理解为行政处罚行为，虽然《城市规划法》已修改为《城乡规划法》，但对违法建筑责令限期拆除的条文并无改动，故仍具有适用性。一审法院认定事实清楚，但对被诉行政行为定性错误，导致适用法律错误，请求予以撤销，判决维持上诉人作出的镇住建责拆决字[2018]第03号《责令限期拆除违法建筑决定书》的具体行政行为。被上诉人姚福建答辩称：上诉人作出的镇住建责拆决字[2018]第03号《责令限期拆除违法建筑决定书》属于行政强制行为，且具备行政处罚的性质，具有可诉性，但其实体上和程序上均不合法，且适用法律错误，请求依法驳回上诉人的诉讼请求。经审查，原审法院对争议双方提交的证据认证意见正确，本院予以确认。本院二审查明的案件事实与原审一致。本院认为：根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，上诉人镇远县住房和城乡建设局在其辖区内依法作出行政行为是其法定职责。本案中，上诉人分别于2017年10月18日、2018年1月26日向被上诉人姚福建作出镇住建责停决字[2017]第366号《责令停止建设决定书》和镇住建责拆决字[2018]第03号《责令限期拆除违法建筑决定书》。虽然《中华人民共和国行政处罚法》第八条并未明确“责令期限拆除”为行政处罚的种类，国务院的答复也未将之明确为行政处罚，但至今，上诉人未作出进一步的行政行为，且对行政相对人设定了法律义务，故其不属于阶段性的行政行为，具有可诉性。本案中，上诉人作出的“责令限期拆除决定”对当事人的影响程度，不亚于警告、罚款、没收违法所得等行政处罚措施，虽然法律上没有明确规定“责令限期拆除决定”的实施程序，但行政行为应当遵循公开、公平、公正的执法原则，上诉人在作出《责令限期拆除违法建筑决定书》的同时未告知被上诉人依法享有的听证、陈述和申辩等权利，违反上述原则，属程序违法。另外，即便如上诉人所述的“责令限期拆除”系行政强制措施，根据《中华人民共和国行政强制法》第十八条第（五）项、第（六）项的规定，上诉人实施行政强制措施时应当听取当事人依法享有的陈述和申辩权，并告知当事人依法享有的权利和救济途径等，本案上诉人并未履行上述法定职责，亦属程序违法。一审法院据此认定上诉人作出的行政行为程序违法，继而予以撤销的判决并无不当，应予维持。为此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。案件受理费50元，由上诉人镇远县住房和城乡建设局负担。本判决为终审判决。审判长  杨通烈审判员  张秋菊审判员  罗安武二〇一九年四月二十九日法官助理曾熠书记员刘安靖