广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤07民终619号上诉人（原审原告）：黄海彬，男，1976年7月21日出生，汉族，住广东省江门市新会区。委托诉讼代理人：邹华，广东金硕律师事务所律师。上诉人（原审第三人）：叶汉，男，1953年10月3日出生，汉族，住广东省珠海市香洲区*******************。委托诉讼代理人：张琳，广东瀛凯邦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：福建省长鸿建筑工程有限公司。住所地：福建省福清市********（三山镇人民政府）。法定代表人：魏福强，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈家欣，广东雄军律师事务所律师。原审第三人：李钦浓，男，1959年8月2日出生，汉族，住广东省珠海市斗门区。上诉人黄海彬、上诉人叶汉因与被上诉人福建省长鸿建筑工程有限公司（以下简称福建长鸿公司）、原审第三人李钦浓追索劳动报酬纠纷一案，不服广东省台山市人民法院（2017）粤0781民初1686号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。黄海彬上诉请求：1.改判福建长鸿公司向黄海彬支付劳动报酬和补助住宿费共105000元；福建长鸿公司承担本案的诉讼费用。事实和理由：一、福建长鸿公司承建了台山市东方豪苑4-2期17、18#楼，黄海彬从2014年1月至2015年12月在福建长鸿公司在台山的上述工地担任物料管理员，每月工资4000元，但福建长鸿公司一直以各种借口拖欠工资。福建长鸿公司仅在2016年1月25日向黄海彬出具了工资表，确认了福建长鸿公司拖欠黄海彬等三人的工资，其中拖欠黄海彬的工资和住宿费补贴共105000，并由福建长鸿公司的代表李钦浓签名和盖项目部专用章。在一审中，福建长鸿公司承认工资表上的项目部专用章是福建长鸿公司雕刻和控制使用的公章，因此其应当对其公章的使用行为承担法律责任。黄海彬对向盖有公章的福建长鸿公司追偿工资合理合法，至于李钦浓与福建长鸿公司之间的内部关系，与黄海彬没有关系，一审没有就公章问题作出论述和处理，判决有失公正，二审应予纠正。二、（2014）珠香法民四初字第32号《民事判决书》在本院认为部分已认定李钦浓为福建长鸿公司的工作人员，李钦浓的相关对外签名行为属于履行职务行为，产生的相关法律责任由福建长鸿公司承担。针对黄海彬的上诉，福建长鸿公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决正确、合理。一、（2014）珠香法民四初字第32号《民事判决书》的认定内容中仅是对该买卖合同纠纷过程中李钦浓作为项目参与人员身份的描述。本案案由是劳动争议纠纷，一审中法庭调取了生效的（2016）粤0781民初1260号民事判决书，其内容明确认定叶汉、李钦浓是涉案工程的实际施工人，是挂靠福建长鸿公司的。黄海彬在一审庭审中明确承认其不认识福建长鸿公司的人员，只认识李钦浓一人，且所有报酬由李钦浓向其发放。由此可见，黄海彬非由福建长鸿公司聘用及支付报酬，不受福建长鸿公司任何规章制度的约束。双方之间不存在管理与被管理关系，不符合劳动关系的本质特征及成立条件，根据《全国民事审判工作会议纪要》（法办2011442号）第59条之规定，应不予支持黄海彬的主张与福建长鸿公司之间存在劳动关系。二、2012年4月18日，福建长鸿公司与叶汉签订《项目工程联营承包施工合同》，约定将东方豪苑第四期工程17#、18#楼及地下室工程全部转包给叶汉，且为了工程的顺利进行，将福建长鸿公司东方豪苑4-2期17、18号项目部的印章交李钦浓实际使用。但合同明确约定，该印章不能作为购买建材和结欠工资使用。针对黄海彬的上诉，叶汉述称，对于黄海彬的上诉要求长鸿建筑工程有限公司承担付款责任，叶汉没有意见。但对于李钦浓所签的《工资表》是否真实，叶汉不清楚。针对黄海彬的上诉，李钦浓没有作出陈述。叶汉上诉请求：一审判决中“即第三人李钦浓及叶汉才是与原告黄海彬是雇佣与被雇佣的关系，李钦浓及叶汉作为用工主体，应当对原告黄海彬承担用工主体的责任”属认定事实错误，请二审法院予以纠正。事实和理由：一、根据一审查明的事实，黄海彬是李钦浓聘用、安排工作及发放工资，其提供的工资表也是由李钦浓制作并签名，此行为均与叶汉无关。即使叶汉为实际施工人之一，但叶汉与李钦浓是不同的独立民事主体，李钦浓的行为不能代表叶汉。二、在本案中，黄海彬与李钦浓之间才存在雇用与被雇用的关系。叶汉从未聘用及安排过黄海彬的工作，也从未给黄海彬发放过工资，二者之间不存在任何法律关系。一审判决认定叶汉是黄海彬的用工主体没有事实和法律依据。三、按照劳社部发（2005）12号文第四条的规定，在本案中，李钦浓或叶汉不具有建筑施工资格，即该二人不具备用工主体资格，其招用工人应由发包方福建长鸿公司承担责任。四、叶汉是一审法院依职权追加的无独立请求权的第三人，黄海彬要求是福建长鸿公司承担付款责任，一审判决在驳回其诉讼请求的同时却在判决中认定叶汉是用工主体不妥。针对叶汉的上诉，黄海彬辩称，在黄海彬工作期间，福建长鸿公司拖欠黄海彬的劳动报酬，并向黄海彬出具了盖有公章的《工资表》，该项目部公章的管理使用由福建长鸿公司负责，福建长鸿公司应当对对外的盖章行为承担法律责任。针对叶汉的上诉，福建长鸿公司述称，劳社部发（2005）12号文第四条的规定实际上包括了其应有的职权范围作出了法律上的拟制，根据《中华人民共和国立法法》的相关规定，这种部门规章及文件凡是属于法律拟制的，一律无效。实际上，该通知第四条从来没有得到过最高法院的支持，也从未在全国法院系统审理案件中进行适用，最高人民法院2014年4月11日发布的《对最高人民法院第59条作出进一步释明的答复，实际上已明确了该法律适用的标准“《通知》第四条之所以规定可认定承包人、分包人或转包人与劳动者之间存在劳动关系，其用意是惩罚违反建筑法相关规定，任意分包、转包的企业。我们认为承包人、分包人或转包人违反了建筑法的相关规定，应当承担相应的行政责任或民事责任。不能为了达到制裁上述违法分包或转包行为的目的就任意超越《劳动合同法》的有关规定，强行认定本来不存在的劳动关系。”从上述文件内容看，最高人民法院对于工程实际施工人聘用人员与发包人之间的法律关系的反复强调不构成劳动合同关系。针对叶汉的上诉，李钦浓没有作出陈述。黄海彬向一审法院起诉请求：1.福建长鸿公司立即向黄海彬支付劳动报酬和补助住宿费105000元；2.福建长鸿公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2012年4月18日，台山市德祥房地产有限公司与福建长鸿公司签订《“东方豪苑”第四期工程及地下室工程建筑工程施工补充合同》，约定台山市德祥房地产有限公司将东方豪苑第四期工程17#、18#楼及地下室工程（包括一般土建、装饰及室内水电安装工程，除台山市德祥房地产有限公司分包项目）发包给福建长鸿公司承建。2012年4月18日，福建长鸿公司与叶汉签订《项目工程联营承包施工合同》1份，约定福建长鸿公司将上述工程全部转包给叶汉。另外，台山市人民法院于2016年12月10日作出的（2016）粤0781民初1260号民事判决书中依法认定李钦浓也是涉案工程的实际施工人。2016年1月25日，一份加盖（福建长鸿公司东方豪苑4-2期17、18号楼项目部）印章的《工资表》确认拖欠黄海彬工资及住宿费合共105000元。一审庭审中，福建长鸿公司确认该印章为其公司刻制，并一直交由李钦浓使用。叶汉也确认该印章一直交由李钦浓使用。黄海彬确认一直与其直接联系（招聘、发工资等）的人为李钦浓。一审法院认为：本案是追索劳动报酬纠纷。结合本案查明的事实，福建长鸿公司将工程实际转包给李钦浓及叶汉后，李钦浓作为实际施工人之一，在工程施工期间直接聘用黄海彬作为物料管理员，且发放工资等。即李钦浓及叶汉才是与黄海彬是雇佣与被雇佣的关系，李钦浓及叶汉作为用工主体，应当对黄海彬承担用工主体的责任。福建长鸿公司对黄海彬并未实际用工，黄海彬亦未能提供足够证据可证明其与福建长鸿公司存在用工关系。因此，黄海彬要求福建长鸿公司支付劳动报酬和住宿费合共105000元的主张，理据不足，一审法院不予支持。李钦浓经一审法院公告传唤，期限届满，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法应予缺席判决。为了维护当事人的合法民事权益，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：驳回黄海彬的诉讼请求。一审案件受理费6850元，由黄海彬负担。二审期间，黄海彬向本院提交广东省珠海市香洲区人民法院作出的（2014）珠香法民四初字第32号《民事判决书》复印件一份，以证明该判决已认定李钦浓为福建长鸿公司的工作人员，李钦浓的相关对外签名行为属于职务行为，产生的相关法律责任由福建长鸿公司承担。其他各方当事人没有提交新的证据。本院组织各方当事人进行质证。经审查，黄海彬提交的上述判决书不属于本案的新证据且与本案争议的问题不相关，本院不予采纳。本院经审理，依法确认一审判决查明的事实。本院认为，本案系追索劳动报酬纠纷。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院二审诉讼过程中仅对黄海彬、叶汉的上诉请求范围进行审查，对没有提出请求的，不予审理。二审各方当事人的争议焦点为：一、福建长鸿公司应否支付黄海彬涉案劳动报酬；二、黄海彬与李钦浓及叶汉构成何关系。关于争议焦点一。发包单位将建设工程非法发包给不具有用工主体资格的实际施工人或者承包单位将承包的建设工程非法转包、分包给不具有用工主体资格的实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认其与具有用工主体资格的发包单位或者承包单位存在劳动关系的，不予支持。本案中，首先，福建长鸿公司将涉案工程实际转包给李钦浓及叶汉，李钦浓作为实际施工人之一，在工程施工期间直接聘用黄海彬作为物料管理员并发放工资；其次，虽然《工资表》加盖（福建长鸿公司东方豪苑4-2期17、18号楼项目部）印章，但该印章非福建长鸿公司的公章或是财务确认章，且福建长鸿公司对李钦浓的上述加盖公章行为并不知情也不予确认；再次，基于本案的实际情况，不排除李钦浓为了转嫁法律责任，加盖上述印章的可能；最后，也没有其他证据证实福建长鸿公司对黄海彬实际用工。因此，黄海彬要求福建长鸿公司支付其涉案劳动报酬的诉请，缺乏事实依据，一审法院不予支持，并无不妥，本院予以维持。关于争议焦点二。本案中，首先，根据生效的台山市人民法院（2016）粤0781民初1260号民事判决可以认定，2012年4月18日，福建长鸿公司与叶汉签订《项目工程联营承包施工合同》，约定福建长鸿公司将涉案工程全部转包给叶汉，且李钦浓也是涉案工程的实际施工人；其次，李钦浓在施工期间直接聘用黄海彬，但并无证据显示叶汉对此知情，且叶汉对李钦浓聘用黄海彬也不予确认；再次，黄海彬在一审起诉时并未将李钦浓及叶汉列为当事人（被告）并对李钦浓及叶汉提出明确的诉讼请求（李钦浓及叶汉系由一审法院依职权追加为第三人参加诉讼的）。因而，根据“不告不理”原则，一审法院在本院认为部分直接认定李钦浓及叶汉与黄海彬构成雇佣与被雇佣的关系，超出了当事人的诉讼请求范围，本院予以纠正。由于该问题实际上是事实认定问题，并非单独之诉，不影响本案的实体处理。综上所述，黄海彬的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确；对于有问题部分本院依法纠正后予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2400元，由黄海彬负担2400元。黄海彬上诉时预交的2400元，本院不予退回；叶汉上诉时预交的2400元，本院予以退回。本判决为终审判决。审 判 长 梁宇俊审 判 员 谢敏忠审 判 员 肖文文二〇一九年四月二十四日法官助理 冯春桃书 记 员 杨美玉