湖南省长沙市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）湘01刑终139号原公诉机关浏阳市人民检察院。上诉人（原审被告人）陈虚慎，男，1964年8月16日出生于湖南省浏阳市，汉族，大学文化，原浏阳市林业局林业有害生物防治检疫所工作人员，户籍地湖南省浏阳市，住湖南省浏阳市香山国际宝莱苑**。因涉嫌犯贪污罪，于2018年10月25日被逮捕。现羁押于浏阳市看守所。辩护人徐晓颖，湖南湘恒律师事务所律师。浏阳市人民法院审理浏阳市人民检察院指控原审被告人陈虚慎犯贪污罪一案，于二Ο一八年十月二十五日作出（2018）湘0181刑初873号刑事判决。原审被告人陈虚慎不服，提出上诉。本院于2019年1月17日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人和检察机关的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。期间，本院通知湖南省长沙市人民检察院查阅案卷。现已审理终结。原审判决认定，1993年1月份至2016年3月期间，被告人陈虚慎担任浏阳市林业局林业有害生物防治检疫所（前期名为森林保护站，2012年更名为林业有害生物防治检疫所，以下简称林防检疫所）副所长，负责森林病虫害业务工作，2016年3月被免去该职务，任林防检疫所科员。2014年至2017年期间，被告人陈虚慎利用其负责经办林防检疫所有害生物普查工作和飞机防治林业病虫害工作的职务便利，伙同林防检疫所所长易送来（已判决）采取侵吞、骗取等方式先后二次非法占有公款共计21万元予以私分，其中被告人陈虚慎分得公款共计10万元。具体情况分述如下：1、2014年4月，浏阳市林业局开展全市林业有害生物普查工作，由林防检疫所具体负责实施，被告人陈虚慎任该项工作领导小组的成员及普查队队长，易送来任该项工作领导小组副组长。2015年6月18日，该项工作通过招标，由湖南省兴林林业有害生物防治公司（以下简称“兴林公司”）中标，同年6月23日，浏阳市林业局与兴林公司签订了标的价格为39.8万元的《浏阳市林业有害生物普查服务合同》（以下简称服务合同）。合同签订后，被告人陈虚慎和易送来与兴林公司协商约定，由兴林公司负责普查工作的技术性业务指导，室外调查和标本采集制作工作则由林防检疫所自行实施，兴林公司将部分普查项目资金返回给林防检疫所，作为该所野外调查、采集标本等费用，剩余的普查资金则作为兴林公司的报酬。随后，林防检疫所以本局退休人员粟某某、陈某某的名义与兴林公司签订了《林业有害生物普查野外勘查合同》。同时，被告人陈虚慎让粟某某、陈某某分别在浏阳农村商业银行开设账户并办理了银行卡，该银行卡均交由被告人陈虚慎保管并使用。2015年8月31日至2016年11月18日，浏阳市林业局按照《服务合同》约定，先后三次共计支付39.8万元给兴林公司。由被告人陈虚慎开具劳务发票从兴林公司报账，兴林公司则在2015年9月29日至2016年12月21日期间，分四次共计将22.65万元转账至被告人陈虚慎管理并使用的粟某某、陈某某账户上。2016年下半年普查工作结束后，被告人陈虚慎按照易送来的指示清算林防检疫所在野外调查、采集标本上开销的费用，发现还余有兴林公司返回的普查项目资金11万元，易送来提议将该笔资金私分，他和被告人陈虚慎每人分5万元，剩余的1万元分高冬梅（已判决）、江政初，被告人陈虚慎表示同意。2016年年底，被告人陈虚慎从其控制的粟某某、陈某某账户上取现兴林公司返回的项目资金6万元交给了易送来，易送来以补助的名义分高冬梅、江政初各5000元，自己分得5万元，被告人陈虚慎分得5万元，后用于了为儿子买房。2、2016年8月，浏阳市古港镇中坪村、淳口镇枫林湖村发生竹蝗灾害，经上级领导研究决定采用飞行防治方法来防治灾害，并由林防检疫所负责飞行防治工作，被告人陈虚慎担任飞防指挥部成员，负责划分飞防区域，落实飞防公司以及财政、申报资金使用等工作。2016年8月12日，林防检疫所与浙江林达生物防治有限公司签订了《飞机防治林业病虫害合同书》，委托林达公司实施飞机播药防治病虫害，播药防治面积为2万亩，单价20元每亩，合同金额40万元。在实施飞行防治当天，由于实行空中管制，在实际防治过程中有0.5万亩未进行飞机播药，易送来遂要求被告人陈虚慎与林达公司协商，双方仍按2万亩播药面积结算，多出的10万元经费由林达公司返回给林防检疫所，林达公司表示同意。被告人陈虚慎将协商情况反馈给易送来后，易送来提议这10万元两人私分，每人5万元，被告人陈虚慎表示同意。林防检疫所按合同付款给林达公司后，林达公司将其中10万元于2017年2月4日返回至被告人陈虚慎提供的其儿媳李某的农业银行账户（62×××70）上，同年2月7日被告人陈虚慎从自己浏阳农村商业银行的账户（80×××11）上转汇5万元至易送来的浏阳农村商业银行账户（80×××11）上。易送来将该5万元用于了个人还贷和日常开支。被告人陈虚慎分得5万元用于了为儿子买房。2017年11月22日，浏阳市纪律检查委员会在调查易送来经济问题时，发现被告人陈虚慎涉嫌经济问题，并电话通知被告人陈虚慎在其单位等待，后浏阳市纪律检查委员会调查人员将被告人陈虚慎从其单位带到谈话地点进行谈话。在谈话过程中，被告人陈虚慎如实交代了其与易送来共同侵吞、骗取公款的问题。2018年1月18日，浏阳市监察委员会依法对被告人陈虚慎贪污问题立案调查，被告人陈虚慎于同年1月24日向浏阳市监察委员会退缴赃款10万元。原审判决认定上述事实的证据有：统一社会信用代码证书，组织机构代码证，户籍证明，无违法犯罪记录证明，个人基本情况证明表，干部履历表，专业技术职务任职资格评审表，干部任免审批表，浏阳市林业局文件、证明，浏阳市林业局有关飞机播药防治病虫害的支出报账单，劳务发票，飞机防治林业病虫害合同书，飞机防治竹蝗验收单，竹蝗防治经费预算，竹蝗飞机防治方案，飞机航迹图，客户收付款入账通知，配合调查事由经过，农业银行卡交易明细清单，银行账号流水清单，浏阳市林业有害生物普查工作方案，普查资金预算表，中标通知书，浏阳市林业有害生物普查服务合同，浏阳市政府采购计划表，支出报账单，财政资金直接支付申请书，林业有害生物普查野外勘查合同，记账凭证，费用报销单，客户回单，付款申请书，增值税发票，银行卡复印件，扣押款物文件清单，湖南省非税收入一般缴款书，归案经过，证人何某、陈某、李某、高某的证言，被告人陈虚慎及同案人易送来的供述和辩解等。原审法院认为，被告人陈虚慎身为国家工作人员，伙同同案人利用职务便利非法占有公共财物，数额巨大，其行为已构成贪污罪。被告人陈虚慎系与同案人共同犯罪，在共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人陈虚慎在接到浏阳市纪律检查委员会电话通知后在其单位等待，其被带到谈话地点后在谈话过程中主动、如实供述了自己贪污的罪行，系自首，可以减轻处罚。被告人陈虚慎积极退缴违法所得10万元，可以酌情从轻处罚。被告人陈虚慎退缴的违法所得，应予以没收，上缴国库。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款第（二）项、第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十七条第一款,第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条第一款之规定，原审判决如下：一、被告人陈虚慎犯贪污罪，判处有期徒刑十个月,并处罚金人民币二十万元；二、被告人陈虚慎退缴的违法所得人民币十万元，依法予以没收，上缴国库。上诉人陈虚慎上诉提出：原审判决量刑过重，请求判处缓刑。上诉人陈虚慎的辩护人辩护提出：1、陈虚慎系从犯；2、原审判决量刑过重，请求对陈虚慎判处缓刑。经审理查明，原审判决认定上诉人陈虚慎犯贪污罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。本院认为，上诉人陈虚慎身为国家工作人员，伙同同案人利用职务便利非法占有公共财物，其行为已构成贪污罪，且数额巨大。在共同犯罪中，上诉人陈虚慎起主要作用，系主犯。上诉人陈虚慎系自首，可以减轻处罚。上诉人陈虚慎积极退缴违法所得，可以酌情从轻处罚。上诉人陈虚慎的辩护人辩护提出陈虚慎系从犯。经审查，在共同犯罪中，陈虚慎积极参与犯罪活动，起主要作用，系主犯，故该辩护理由不成立，本院不予采纳。上诉人陈虚慎上诉及其辩护人辩护提出原审判决量刑过重，请求判处缓刑。经审查，陈虚慎不符合适用缓刑的条件，原审判决根据陈虚慎的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度等，对其量刑并无不当，故该上诉及辩护理由不成立，本院不予采纳。综上所述，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  唐雪平审判员  刘 舸审判员  赵佳玮二〇一九年四月十五日书记员  苏 丹附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。