江西省吉安市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣08民终347号上诉人（原审被告）：高其军，男，汉族，1971年11月1日生。委托诉讼代理人：陈健庚，江西钧略律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：金抚建设集团有限公司（原江西金抚建设有限公司），住所地江西省抚州市金溪县秀谷西大道**，统一社会信用代码91361027731953358F。法定代表人：刘金泉，该公司执行董事。委托诉讼代理人：周星，江西秦风律师事务所律师。原审被告：刘富根，男，汉族，1979年10月10日生。上诉人高其军因与被上诉人金抚建设集团有限公司（以下简称金抚公司）、原审被告刘富根案外人执行异议之诉一案，不服峡江县人民法院(2018)赣0823民初584号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年1月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人高其军上诉请求：1.撤销一审判决第一项，驳回金抚公司的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由金抚公司承担。事实与理由：1.涉案工程的实际施工人是一审被告刘富根，有通话记录、证人刘某、夏某、高某、周某等调查笔录，工程分包合同等证据证实。金抚公司在一审庭审中也承认工程前期是刘富根负责施工，但认为后期不是刘富根负责，金抚公司不能指出后期的实际施工人，也没有提供不了涉案工程的财务记录。2.即使刘富根只是前期负责，也能说明前期的履约保证金是刘富根所交，因刘富根挂靠金抚公司，所以只能以金抚公司的名义交纳。3.涉案工程的所有权益都归属实际施工人，所以该履约保证金应当属于实际施工人刘富根。4.鉴于刘富根是本案最为关键的当事人，其不到庭导致案件事实无法查清，所以本案应当中止审理。为此，高其军请求二审法院依法保障高其军的合法权益，支持高其军的上诉请求。被上诉人金抚公司答辩称：高其军的上诉理由与事实不符，不能成立。执行异议之诉是对执行标的的权属进行判令。金抚公司提供了股东和公司的银行转账凭证，证明涉案工程履约保证金是金抚公司自行缴纳的，资金来源是公司股东邓水清而非刘富根。高其军没有提供证据证实保证金是刘富根缴纳的，高其军所提供的间接证据最多能证明刘富根在项目上从事前期管理，不能直接推翻金抚公司的直接证据也就是银行转账凭证。刘富根不是案涉工程的实际施工人，即使退一万步说刘富根是实际施工人，刘富根本人起诉要求归还保证金也必须提供证据证实是其个人缴纳的，刘富根是否是案涉工程实际施工人不是本案争议焦点。高其军提出的因为刘富根未到庭不是中止审理的法定事由。综上，一审判决事实清楚，证据充分，应予以维持。原审被告刘富根未予发表答辩意见。被上诉人金抚公司向一审法院起诉请求：1.确认高其军向吉水县经济适用住房和廉租住房建设办公室缴纳的履约保证金100万元属其所有。2.停止依据（2016）赣0822执731号执行裁定书对高其军缴纳的履约保证金的执行；3.案件受理费由金抚公司、刘富根负担。一审法院认定的事实：金抚公司中标承建吉水县城西新区田馨花园保障房一标段（1号楼、2号楼、4号楼）后，于2015年1月28日与吉水县房地产管理局签订《建设工程施工合同》。金抚公司股东邓水清于2015年4月2日向金抚公司基本账户转款200万元，金抚公司于2015年4月10日通过转账方式向吉水县经济适用住房和廉租住房建设办公室缴纳履约保证金200万元。2016年9月13日，吉水县经济适用住房和廉租住房建设办公室根据金抚公司申请退回其履约保证金100万元。金抚公司中标的工程在施工前期，刘富根参与了工程施工管理，刘富根分别与高某、周某、周某签订了《钢筋施工承包合同》，与夏某签订了《建筑工程劳务分包合同》，与张某签订了《脚手架合同》。另查明，江西省吉水县人民法院于2015年11月26日立案受理高其军与刘富根民间借贷纠纷一案，2016年1月21日作出（2015）吉民初字第2326号民事判决书，判决刘富根应清偿所欠高其军的借款本金150万元及逾期利息。高其军依据生效判决向江西省吉水县人民法院申请执行，该院于2016年7月5日作出（2016）赣0822执731号执行裁定书，裁定扣留、提取刘富根以江西金抚建筑工程有限公司名义承建的吉水县城西新区田馨花园保障房一标段工程履约保证金。金抚公司于2016年6月21日提出了案外人执行异议，江西省吉水县人民法院认为刘富根是以金抚公司名义中标吉水县城西新区田馨花园保障房一标段工程，是该工程的实际施工人，向吉水县经济适用住房和廉租住房建设办公室缴纳的履约保证金也是刘富根以金抚公司名义缴纳的，故于2017年7月5日作出（2017）赣0822执异5号执行裁定书，裁定驳回金抚公司的执行异议。一审法院认为：金抚公司已提供了转账凭证等证据证明涉案工程的履约保证金是金抚公司缴纳，高其军虽然提出了该履约保证金不是金抚公司所有的抗辩，也提供了部分刘富根与他人签订的施工合同等证据，且江西省吉水县人民法院予以了核实，其提供的证据仅是间接证据，没有提供通过金抚公司账户转至吉水县经济适用住房和廉租住房建设办公室的履约保证金是由刘富根缴纳的直接证据，不能足以说明履约保证金是刘富根所缴纳，故金抚公司认为履约保证金由其缴纳的主张予以采纳。涉案履约保证金是田馨花园保障房一标段工程履约保证金，金抚公司依据中标合同已缴纳至吉水县经济适用住房和廉租住房建设办公室账户内，其归属视中标合同的履约情况而定，其权属处在一个不确定的状态，本案审理中无法确认其权属，故驳回金抚公司要求确认履约保证金系金抚公司所有的诉讼请求。虽然金抚公司缴纳的履约保证金受合同影响，本案中不能确定保证金的归属，但可确定该保证金为金抚公司的合法权益，如继续执行江西省吉水县人民法院（2016）赣0822执731号裁定书便会导致侵害金抚公司合法权益的后果，故金抚公司要求停止对履约保证金强制执行的诉讼请求于法有据，法院予以支持。刘富根经合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，法院依法缺席判决。依照《中华人民共和国民法总则》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉法的解释》第三百一十二条的规定，判决：一、停止对原告金抚建设集团有限公司所缴纳的吉水县城西新区田馨花园保障房一标段工程履约保证金1000000元的执行；二、驳回原告金抚建设集团有限公司的其他诉讼请求。案件受理费13800元，由被告高其军负担。本院二审期间，双方当事人未提交新证据。本院经二审审理，对一审法院认定的事实予以确认。本院认为：根据当事人双方的诉辩意见，归纳本案争议焦点：1.本案应否中止审理？2.涉案履约保证金是刘富根缴纳的还是金抚公司缴纳的？3.能否停止对涉案履约保证金的执行？关于第一个争议焦点问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条规定：“有下列情形之一的，中止诉讼：（一）一方当事人死亡，需要等待继承人表明是否参加诉讼的；（二）一方当事人丧失诉讼行为能力，尚未确定法定代理人的；（三）作为一方当事人的法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的；（四）一方当事人因不可抗拒的事由，不能参加诉讼的；（五）本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的；（六）其他应当中止诉讼的情形。”该法第一百四十四条规定：“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”本案中，原审被告刘富根经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。虽其是本案最为关键的当事人，但其拒不到庭参加诉讼属缺席判决的法定情形，而不是中止审理案件的法定情形。因此，一审法院缺席判决并无不当，高其军关于中止审理的上诉请求与法不符，本院依法不予支持。关于第二个争议焦点问题。一审期间，金抚公司已提供转账凭证等证据证实涉案工程的履约保证金是其缴纳的。高其军上诉认为该履约保证金是刘富根通过金抚公司账户缴纳的，但其没有提供直接证据证实涉案履约保证金系刘富根通过金抚公司账户缴纳的。高其军提供的证据仅能证实刘富根参与了涉案工程的前期施工管理，并不足以证实该履约保证金由刘富根转给金抚公司再由金抚公司转至吉水县经济适用住房和廉租住房建设办公室。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款的规定：在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。因此，高其军的该上诉理由缺乏事实依据，本院依法不予采纳。关于第三个争议焦点。涉案履约保证金系金抚公司缴纳的。在高其军并未提供证据证明涉案履约保证金系刘富根筹集、缴纳的情形下，吉水县人民法院认定刘富根以金抚公司的名义缴纳了涉案工程履约保证金，并以此为由作出（2016）赣0822执731号执行裁定书，裁定扣留、提取该履约保证金，没有事实和法律依据。如继续执行该裁定书会导致侵害金抚公司合法权益的后果，故依法不得执行本案履约保证金。综上所述，高其军的上诉请求不成立，依法不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13800元，由上诉人高其军负担。本判决为终审判决。审判长  肖建文审判员  肖永兰审判员  胡 婧二〇一九年四月二日书记员  张志坚