浙江省湖州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）浙05刑终37号 抗诉机关（原公诉机关）湖州市吴兴区人民检察院。 原审被告人潘逸虎，男，1975年6月14日出生，汉族，浙江省湖州市人，高中文化，住湖州市吴兴区。2005年7月12日因犯贩卖毒品罪被湖州市吴兴区人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元；2009年11月25日因犯贩卖毒品罪被湖州市中级人民法院判处有期徒刑九年，并处罚金人民币三万元，2015年9月24日刑满释放；2018年5月23日因吸毒、提供毒品被湖州市公安局吴兴区分局行政拘留二十日（未执行）。2018年5月23日因本案被刑事拘留，同年6月28日被逮捕。现押于湖州市看守所。 原审被告人张斌容，女，1979年1月20日出生，汉族，重庆市万州区人，初中文化，住重庆市万州区。2018年5月23日因吸毒、提供毒品被湖州市公安局吴兴区分局行政拘留二十日（未执行）。2018年5月23日因本案被刑事拘留，同年6月28日被逮捕。现押于湖州市看守所。 指定辩护人杨倩，浙江六和（湖州）律师事务所律师。 原审被告人舒某，女，1988年1月11日出生，汉族，湖南省辰溪县人，初中文化，住辰溪县。2018年5月24日因吸毒被湖州市公安局吴兴区分局行政拘留十日（未执行）。2018年5月23日因本案被刑事拘留，同年6月28日被逮捕。现押于湖州市看守所。 指定辩护人石益华，浙江银湖律师事务所律师。 湖州市吴兴区人民法院审理湖州市吴兴区人民检察院指控原审被告人潘逸虎、张斌容、舒某犯贩卖毒品罪一案，于2018年12月21日作出（2018）浙0502刑初804号刑事判决。湖州市吴兴区人民检察院认为原判适用法律错误，对被告人张斌容、舒某量刑畸轻，提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖州市人民检察院指派检察员谢科可、代理检察员董斐斐出庭履行职务，原审被告人张斌容、舒某及各自的指定辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。 原审认定： （一）被告人潘逸虎、张斌容、舒某贩卖毒品的事实 被告人张斌容、舒某在明知被告人潘逸虎贩卖毒品的情况下，帮助其居间介绍贩卖毒品，具体为： 1、2018年2月24日凌晨，被告人张斌容接到张某要求购买甲基苯丙胺（冰毒）的微信后，遂联系被告人潘逸虎，并通过微信将张某支付的毒资人民币2000元转账给被告人潘逸虎。后被告人潘逸虎将从上家“三哥”处购买的4克甲基苯丙胺放置于湖州市区南街汉庭酒店门口的公交车站旁并让被告人张斌容自取。被告人张斌容取得冰毒后在湖州市吴兴区克冰毒交付给张某。被告人潘逸虎从中获利人民币500元。 2、2018年2月26日晚，被告人张斌容接到张某要求购买甲基苯丙胺的微信后，遂联系被告人潘逸虎，并通过微信将张某支付的毒资人民币2000元转账给被告人潘逸虎。后被告人潘逸虎将从上家“三哥”处购买的4克甲基苯丙胺交付给被告人张斌容。被告人张斌容取到甲基苯丙胺后在其租房内将该4克冰毒交付给张某。被告人潘逸虎从中获利人民币500元。 3、2018年4月18日晚，被告人舒某接到顾某2要求购买甲基苯丙胺的微信后，遂联系被告人潘逸虎，并通过支付宝等将顾某1支付的毒资人民币1500元转账给被告人潘逸虎。后被告人潘逸虎将从上家处购买的2.1克甲基苯丙胺放置于湖州市吴兴区月河街道吉南家园2幢一单元门口信箱边水管处交付给顾某1。 4、2018年5月3日晚，被告人张斌容接到张某要求购买甲基苯丙胺的微信后，遂联系被告人潘逸虎，并通过微信将2400元转账给被告人潘逸虎。后被告人潘逸虎从上家“三哥”处购得甲基苯丙胺4克，并开车至长兴城区，由胡某将该4克甲基苯丙胺交付给张某。被告人张斌容从中获利人民币600元，被告人潘逸虎从中获利人民币400元。 5、2018年5月10日下午，被告人舒某接到顾某1要求购买甲基苯丙胺的微信后，遂联系被告人潘逸虎，并通过微信将顾某1支付的毒资人民币800元转账给被告人潘逸虎。后被告人潘逸虎从上家处购得甲基苯丙胺0.7克，并开车载着被告人舒某行驶至湖州市吴兴区月河街道吉南家园，由被告人舒某将该0.7克甲基苯丙胺放置于该小区2幢一单元门口信箱边水管处交付给顾某1。 6、2018年5月15日中午，被告人舒某接到顾某1要求购买甲基苯丙胺的微信后，遂联系被告人潘逸虎，并通过微信将顾某1支付的毒资人民币1400元转账给被告人潘逸虎。后被告人潘逸虎将从上家处购买的1.4克甲基苯丙胺放置于湖州市吴兴区月河街道吉南家园大门口边广告牌处交付给顾某1。 7、2018年5月17日晚，被告人舒某接到顾某1要求购买甲基苯丙胺的微信后，遂联系被告人潘逸虎，并通过微信将顾某1支付的毒资人民币700元转账给被告人潘逸虎。后被告人潘逸虎将从上家“三哥”处购买的0.7克甲基苯丙胺放置于湖州市吴兴区月河街道吉南家园大门口边广告牌处交付给顾某1。被告人潘逸虎从中获利人民币200元。 8、2018年5月18日晚，被告人舒某接到顾某1要求购买甲基苯丙胺的微信后，遂联系被告人潘逸虎，并通过微信将顾某1支付的毒资人民币1800元转账给被告人潘逸虎。被告人潘逸虎将2颗甲基苯丙胺片剂（麻古）和从上家“三哥”处购买的1.4克甲基苯丙胺放置于湖州市吴兴区织里镇汤娄村党群服务中心马路对面的广告牌处交付给顾某1。被告人潘逸虎从中获利人民币800元。 9、2018年5月21日下午，被告人舒某接到顾某1要求购买甲基苯丙胺的微信后，遂联系被告人潘逸虎，并通过微信将顾某1支付的毒资人民币1600元转账给被告人潘逸虎。后被告人潘逸虎将从上家处购买的1.4克甲基苯丙胺放置于湖州市吴兴区织里镇汤娄村党群服务中心马路对面的广告牌处交付给顾某1。 10、2018年5月23日，公安机关将被告人潘逸虎抓获，并从其驾驶的黑色帕萨特轿车内查获冰毒一包，净重1.96克，经鉴定含甲基苯丙胺成分。 （二）被告人张斌容容留他人吸毒的事实 1、2018年5月初的一天晚上，被告人张斌容在其位于湖州市区的租房内容留胡某、陈某吸食毒品冰毒。 2、2018年5月9日下午，被告人张斌容在其租房容留胡某等人吸食毒品冰毒。 3、2018年5月中旬的一天中午，被告人张斌容在其租房容留胡某等人吸食毒品冰毒。 4、2018年5月20日下午，被告人张斌容在其租房容留胡某、潘逸虎吸食毒品冰毒。 5、2018年5月22日下午15时许，被告人张斌容在其租房容留胡某、陈某吸食毒品冰毒。 原判认定上述事实的证据有：受案登记表，人口信息，违法犯罪记录查询证明，微信截图；证人胡某、陈某、张某、顾某1、刘某的证言；公安机关侦查人员出具的抓获经过和情况说明；搜查笔录，扣押清单及照片；称重笔录及照片；刑事判决书，刑满释放证明，行政处罚决定书；视频资料；湖公司鉴（化）〔2018〕1243号检验报告；被告人潘逸虎、张斌容、舒某的供述等。原判认为，被告人潘逸虎、张斌容、舒某的行为均已构成贩卖毒品罪。被告人张斌容的行为还构成容留他人吸毒罪。在贩卖毒品共同犯罪中，被告人潘逸虎起主要作用，是主犯，被告人张斌容、舒某起次要作用，是从犯，依法应当从轻或减轻处罚。被告人潘逸虎系累犯，又系毒品再犯，依法予以从重处罚。被告人张斌容、舒某有坦白情节，被告人潘逸虎当庭自愿认罪，分别予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第四款、第七款、第三百五十四条、第三百五十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十九条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，以贩卖毒品罪判处被告人潘逸虎有期徒刑九年九个月，并处罚金人民币三万元；以贩卖毒品罪判处被告人张斌容有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币三千元，以容留他人吸毒罪判处被告人张斌容有期徒刑七个月，并处罚金人民币五千元，决定执行有期徒刑四年九个月，并处罚金人民币八千元；以贩卖毒品罪判处被告人舒某有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币二千元；继续追缴被告人潘逸虎毒资人民币一万四千二百元，追缴被告人张斌容违法所得人民币六百元，予以没收，上缴国库；扣押于公安机关的甲基苯丙胺1.96克，予以没收销毁，扣押的手机予以没收，由扣押机关处理。 抗诉机关认为，被告人张斌容、舒某均明知潘逸虎贩卖毒品的情况下，仍帮助其居间介绍贩卖毒品，在共同犯罪中并非起次要或辅助作用，不应认定从犯；原判对被告人张斌容、舒某减轻处罚，导致对二人量刑畸轻，且与同类案件量刑失衡，请求二审改判。出庭履行职务的检察人员认为，原审被告人张斌容、舒某的行为不属于居间介绍，均不应认定为从犯；一审认定张斌容、舒某在共同犯罪中是从犯属于适用法律错误，对二人减轻处罚，导致量刑畸轻。建议二审改判。 原审被告人张斌容辩称，其是应潘逸虎要求，帮助贩卖毒品，属于居间介绍。辩护人提出，张斌容没有直接贩卖毒品的主观意图，其行为属于居间介绍；张斌容在与潘逸虎的共同犯罪中起到次要作用，应认定为从犯；原判适用法律正确，量刑适当，请求维持原判。 原审被告人舒某的辩护人提出，被告人舒某在与潘逸虎的共同犯罪中，听命于潘逸虎且没有任何获利，起次要和辅助作用，系从犯，舒某有坦白情节，自愿认罪，原判认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，请求驳回抗诉，维持原判。 经审理查明，原判认定原审被告人潘逸虎、张斌容、舒某贩卖毒品，以及原审被告人张斌容多次容留他人吸毒的事实，能得到原判所采信的证据证实。本案事实清楚，证据确实、充分，二审予以确认。 本院认为，原审被告人潘逸虎、张斌容、舒某明知是毒品仍予以贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪。原审被告人张斌容多次容留他人吸食毒品，其行为已构成容留他人吸毒罪。原判定罪正确。关于各方意见，审理认为：1.原审被告人张斌容、舒某明知原审被告人潘逸虎贩卖毒品，仍帮助潘逸虎联系销售毒品，原判认定张斌容、舒某分别与潘逸虎构成共同犯罪，有事实和法律依据；2.本案用于贩卖的毒品全部由潘逸虎联系提供，贩卖毒品所获毒资基本全部归潘逸虎所有，原判认定原审被告人潘逸虎在共同犯罪中是主犯，原审被告人张斌容、舒某系从犯，对原审被告人张斌容、舒某予以减轻处罚，有事实和法律依据；3.原判根据原审被告人潘逸虎、张斌容、舒某犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度以及犯罪后的表现，所处量刑并无不当。原审审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回抗诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  李玉文 审判员  沈松梁 审判员  黄 帆 二〇一九年四月三日 书记员  费佳威 -7-