广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂01民终1525号 上诉人（原审被告）：温冠权，男，1975年10月6日出生，壮族，住广西上林县。 委托诉讼代理人：戴传刚，广西达兰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：蓝志宏，男，1973年7月1日出生，壮族，住广西上林县。 上诉人温冠权因与被上诉人蓝志宏民间借贷纠纷一案，不服广西壮族自治区上林县人民法院（2018）桂0125民初1262号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 温冠权上诉请求:撤销一审判决，发回重审。事实和理由:一审判决事实查明不清，判决结果错误。2015年下半年，双方当事人决意合伙承包南宁市蟠龙片区博艺路绿化提升工程施工，蓝志宏为此将40万元转帐给温冠权主要用于招投标费用及投标押金。2015年10月21日，温冠权以其胞弟温某的名义与宏盛建业投资集团有限公司就上述工程签订了《内部经济责任协议》。工程主要由合伙人蓝志宏负责组织施工。后因管理问题该工程多次被市政部门责令整改，蓝志宏为此单方中途退出，双方未曾进行退伙清算。蓝志宏退出施工后，曾多次向温冠权要求退还投入的工程款40万元，双方多次协商未果。2017年4月份，蓝志宏以被诈骗为由向上林县公安局报案，上林县公安局经调查认为双方系民事纠纷，未予立案。2018年2月22日傍晚，温冠权在上林县锦湖农家乐参加同学聚会时，被蓝志宏及其约来的七、八个人围住，胁迫温冠权写了涉案借条，该借条并非是温冠权的真实意思表示，双方也不存在真实的借贷关系。 蓝志宏辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。 蓝志宏向一审法院起诉请求：1．判令被告偿还欠款40万元，违约金2万元及利息（利息计算方式为：以42万元为基数，按年利率24%，从2018年2月22日计算至借款还清之日止）；2．判决被告承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：原告与被告系同学关系。被告陆陆续续向原告借款，原告分别于2015年7月19、7月21日、7月30日、8月5日、8月7日，通过银行转账方式分别向被告汇款5万元、5万元、10万元、15万元及5万元，合计40万元。其中2015年7月21日的汇款是通过原告的妻子蓝淑靖账户转账至被告账户。2018年2月22日，原告要求被告就上述40万元借款向其出具借据，被告便向原告出具一份借条，借条主要内容为：今本人温冠权借到蓝志宏现金人民币肆拾万元整，定于2018年5月21日前还清，若逾期不能还清，逾期按照本金的5%作为违约金计赔。双方就该40万元借款未约定借期内的利率及逾期利率。还款期限届满后，被告未按约履行还款义务，原告经多次向被告催还借款未果后，遂向该院提出上述诉讼请求。 另查明，被告未向该院提供证据证明其与原告合伙承包南宁市博艺路绿化提升工程施工项目，其向原告借款是用于合伙承包的工程。 再查明，经该院依法向上林县公安局经济犯罪侦查大队调查取证，上林县公安局经济犯罪侦查大队出具查询情况说明，证明上林县公安局经济犯罪侦查大队没有办理涉及温冠权、蓝志宏的案件。诉讼过程中，原告表示，原告起诉书中要求被告从2018年2月22日起支付借款利息属于笔误，利息应从2018年5月22日开始支付，原告要求被告支付逾期利息的计算，以借款本金42万元为基数，从2018年5月22日起按年利率24%计付至借款本金偿清之日止。 一审法院认为，关于原、被告是否存在合法借贷关系的问题。被告辩称，本案借款是用于双方合伙承包的工程，本案是合伙纠纷而不是民间借贷纠纷，本案的借条是被告受到胁迫的情况下出具的，不具有法律效力，原、被告双方不存在合法的借贷关系。被告未向该院提供证据予以佐证，原告又不予认可，该院不予采信。合法的借贷关系受法律保护。原告提交有被告温冠权签名的借条及银行转账凭证相互印证，证据来源真实合法，足以证明原、被告存在借贷关系，故原告要求被告偿还借款本金40万元，事实清楚，证据充分，该院予以支持。 关于本案是否中止诉讼的问题。被告辩称，本案在该院受理之前于2017年4月，原告已经向上林县公安局经济犯罪侦查大队举报被告合同诈骗，上林县公安局已立案侦查，且案件正在办理中，尚未审结，本案应中止诉讼。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第七条“民间借贷的基本案件事实必须以刑事案件审理结果为依据，而该刑事案件尚未审结的，人民法院应当裁定中止诉讼”的规定，经该院向上林县公安局调查取证，上林县公安局经济犯罪侦查大队向该院出具一份“查询情况说明”，证实上林县公安局经济犯罪侦查大队没有办理涉及温冠权、蓝志宏的案件。本案不存在中止诉讼的情形，故被告要求终止本案诉讼，没有事实和法律依据，该院不予支持。 关于违约金与利息的问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿数额的计算方法”的规定，被告给原告出具借条时原、被告双方约定，若被告不能按期偿还原告借款，则按照借款本金的5%给原告支付违约金，原、被告双方约定的违约金按借款本金的5%支付，并不违反法律规定，故原告要求被告支付违约金2万元，于法有据，该院予以支持。本案借款，原、被告双方既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（一）项“既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”的规定，本案逾期利息的计算，应以借款本金40万元为基数，从逾期还款之日即从2018年5月22日起按年利率6%计付至借款本金偿清之日止。但被告给原告支付的违约金2万元与逾期利息之和不得超过以借款本金40万元为基数，从2018年5月22日起按年利率24%计付至借款本金偿清之日止的利息。原告要求被告支付的利息，以本金42万元为基数，从逾期还款之日起按年利率24%支付逾期利息至借款本金偿清之日止，没有事实和法理依据，该院不予支持。 一审法院判决：一、被告温冠权偿还原告蓝志宏借款本金40万元；二、被告温冠权支付原告蓝志宏违约金2万元；三、被告温冠权支付原告蓝志宏逾期利息（以借款本金40万元为基数，从2018年5月22日起按年利率6%计付至偿清借款本金之日止，但被告温冠权给原告蓝志宏支付的违约金2万元与逾期利息之和不得超过以借款本金40万元为基数，从2018年5月22日起按年利率24%计付至借款本金偿清之日止的利息）；四、驳回原告蓝志宏的其他诉讼请求。案件受理费7,600元，由被告温冠权负担。 二审中，当事人没有提交新证据。温冠权对一审法院认定事实中认定温冠权未向法院提供证据证明其与蓝志宏合伙承包南宁博艺路绿化提升工程施工项目及未认定借条是被迫写下的有异议。对一审判决认定的其他事实当事人均无异议，本院予以确认。对当事人有争议的事实，本院认定如下：一、关于温冠权有无证据证明双方为合伙关系。经查，温冠权在一审提交的证据《内部经济责任协议》，内容和主体均不涉及蓝志宏，且证人温某陈述其并不知道温冠权与蓝志宏合伙承包任何工程项目，上述证据和证人证言均并不能证明其与蓝志宏合伙承包南宁博艺路绿化提升工程施工项目；温冠权申请一审法院向上林县公安局经济犯罪侦查大队调查其因与蓝志宏合伙纠纷曾于2017年4月向该队报案蓝志宏存在诈骗，该队亦向一审法院出具了《查询情况说明》：没有办理任何涉及蓝志宏、温冠权的案件；并且温冠权在二审庭审中明确不能提交双方合伙协议证明上述主张。虽然，温冠权主张上述施工项目由蓝志宏负责组织施工，后蓝志宏中途退出，一审庭审中蓝志宏也承认帮温冠权施工种植树木，做了几个月因未给工钱就不做了，但因温冠权未能举证证明双方存在合伙协议或者关于出资比例、风险共担等约定，因此，蓝志宏为温冠权上述施工项目做过工的行为并不表明是合伙行为；虽然蓝志宏提供的2015年8月5日15万元的转账单记载的用途为货款，一审庭审中温冠权据此认为这说明了是双方合伙做工程用于购置材料的投资款，本院认为，因写的不是投资款且温冠权未能举证证明双方存在合伙协议或者风险共担的约定，因此转款用途写为货款并不表明是合伙投资。综上，温冠权主张双方为合伙关系，未能举证证明。一审判决认定其未向法院提供证据证明其与蓝志宏合伙承包南宁博艺路绿化提升工程施工项目并无不当，温冠权的异议不成立，本院不予支持。二、关于温冠权写借条是否存在受胁迫所为。经查，温冠权与蓝志宏是初中同届同学，2018年2月22日温冠权与其同学即证人石某在锦湖农家乐参加同学聚会，后被几个云蒙村人喊到另一处包厢向蓝志宏写下借条。温冠权辩称借条是受到蓝志宏胁迫写下的，并申请证人石某出庭作证。但根据证人石某证言，并没有提到有看到温冠权被胁迫写下借条，温冠权也没有喊石某带他离开或叫同学过来带他离开，亦或喊石某帮忙报警。故对于温冠权主张借条是被迫写下的，本院不予采信。一审判决未认定借条是被迫写下的正确，温冠权的异议不成立，本院不予支持。 本案的争议焦点为：1.本案是民间借贷关系还是合伙关系；2.借条是否是当事人真实意思表示。 本院认为，一、关于本案是民间借贷关系还是合伙关系的问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”，本案中，蓝志宏主张本案是民间借贷关系并提交了证据《借条》、银行转账凭证予以证实。温冠权抗辩主张本案属于合伙关系，其所举证据及证人证言均未能证明双方存在合伙关系，本院不予采信，理由已在事实认定部分阐明，在此不再赘述。综上，本案属于民间借贷关系。 二、关于借条是否是当事人真实意思表示的问题。根据《根据中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定“当事人对证据提出的主张，有责任提供证据。”温冠权辩称借条不是其真实的意思表示，是受到胁迫写下的，有责任提供证据证明。同时，根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第一百零九条规定“当事人对欺诈、胁迫、恶意串通事实的证明，以及对口头遗嘱或者赠与事实的证明，人民法院确信该待证事实存在的可能性能够排除合理怀疑的，应当认定该事实存在。”，温冠权对主张存在胁迫事实的证明标准应达到能够排除合理怀疑的程度。对此，温冠权没有证据证明蓝志宏胁迫其写下借条，理由已在事实认定部分阐明，在此不再赘述，对此温冠权应承担举证不能的后果。相反，蓝志宏在一审提供了证据光盘证明温冠权自愿向蓝志宏出具借条，没有受到胁迫的事实。综合本案有转账凭证，双方为同学关系，并且涉案《借条》约定的违约金仅为5%等因素，本院认定借条是温冠权的真实意思表示。 综上所述，温冠权的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7,600元，由上诉人温冠权负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 蒋志文 审 判 员 罗建燕 审 判 员 李 帮 二〇一九年四月二十五日 法官助理 蔡莹莹 书 记 员 杨彩英