河南省郑州市金水区人民法院民 事 判 决 书(2018)豫0105民初30250号原告：孟州市笃远混凝土拌合有限公司，住所地孟州市会昌办事处。法定代表人：薛胜利，执行董事。委托诉讼代理人：张建设、王国青，河南承通律师事务所律师。被告：河南建筑工程有限公司，住所地郑州市金水区。法定代表人：向大保，总经理。被告：陈渊，男，1966年12月7日出生，汉族，住郑州市。二被告共同委托代理人：蔡志军、许淑茜，河南信行律师事务所律师。被告：席久平，男，1963年9月9日出生，汉族，住河南省孟州市。委托诉讼代理人：刘全发，河南洛太律师事务所律师。原告孟州市笃远混凝土拌合有限公司与被告河南建筑工程有限公司（以下简称被告河南建筑公司）、陈渊、席久平买卖合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人王国青，被告河南建筑公司、陈渊的共同委托诉讼代理人蔡志军、许淑茜，被告席久平及其委托诉讼代理人刘全发到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：一、被告河南建筑公司支付所欠货款977553.9元，并从2017年11月22日起暂至起诉之日止按月息1分支付违约金8797.85元；二、被告陈渊、席久平对上述款项承担连带还款责任；三、本案诉讼费用由三被告承担。事实与理由：2016年11月1日，原告与被告河南建筑公司签订《混凝土买卖合同》，约定由原告为其承建的晨光社区绿洲香岛1#、2#楼工程提供商品混凝土（含各种添加剂），被告河南建筑公司于每月26日对账确认后7日内付清全部混凝土款项，工程浇筑完毕后30日内付清原告垫付的100万元货款。后原告按照合同约定按工程进度需要按时供应混凝土共7534.81方，经双方签字确认，总货款共计2417553.9元，被告已付款1440000元，剩余977553.9元未付，另被告陈渊作为购货方、席久平作为保证人在对账单上签字承诺对上述欠款承担担保责任。现经多次催要，被告一直以各种理由和借口拖延支付，为此，特向法院起诉。原告为支持其诉讼请求，向本院提交以下证据：证据一、《合同协议书》复印件一份、《混凝土买卖合同》一份；证据二、《河南建筑工程有限公司绿洲香岛项目用砼对账表（笃远商砼17.3.20-17.11.20）》一份、《吉利香岛欠款明细》一份。被告河南建筑公司辩称，一、关于本案中两被告陈渊和河南建筑公司之间的关系。根据原被告的陈述及二被告在工程中所起的作用，可以得知被告陈渊属于实际施工人，被告河南建筑公司属于出借资质的单位。所以，本案中涉及到两个法律关系：一是原告与被告陈渊之间的买卖合同关系，一是陈渊与河南建筑公司的建设工程合同关系。二、关于《合同法》对本案主体的认定，应当由陈渊承担法律责任。1、《中华人民共和国民法通则》第八十四条规定：“债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系，享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务”。《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同”。上述规定表明，债是特定当事人之间的法律关系，依据合同相对性原则，原告有权向被告陈渊要求货款。2、陈渊作为本案涉案工程的实际施工人，陈渊向原告购买混凝土是为了完成其与被告河南建筑公司签订的施工合同义务。作为实际施工人的陈渊与原告签订混凝土买卖合同，双方建立了买卖合同法律关系。根据合同的相对性原则，本案被告河南建筑公司不是买卖合同的一方当事人，不应当承担支付义务。三、关于《建筑法》对本案承担责任主体的认定，应当由实际施工人承担责任。1、《中华人民共和国建筑法》第六十六条规定：“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任”。法律规定的连带责任指向的范围和对象都是特定的，即允许他人挂靠的建筑施工企业、将工程转包或违法进行分包的承包单位，仅就施工合同中的工程质量，与实际施工人对建设单位（业主）承担连带赔偿责任，而并未要求他们与实际施工人对买卖合同债权人承担连带责任。2、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的实际施工人，是指工程转包合同的转承包人、违法分包合同的承包人、借用资质（资质挂靠）的承包人，本案中被告陈渊是涉案工程的实际施工人，原告作为实际施工人的债权人，无权适用该解释第二十六条第二款规定。综上，原告要求被告河南建筑公司承担付款责任无法律依据。四、本案不构成表见代理。理由如下：1、首先、从订立合同的过程看，原告并未提供证据证实其在订立合同过程中与河南建筑公司有过联系、洽谈的事实；其次、原告在诉讼中称陈渊系河南建筑公司在该工程中项目负责人，并与之达成工程项目建筑钢材供货协议，其与河南建筑公司之间存在债权债务关系，以此说明陈渊与其签订合同的行为对河南建筑公司构成表见代理。评价是否构成表见代理的所谓“信赖”标准即“相对人有理由相信”，不是仅在事前或事后代理人向相对人陈述其与被代理人相识或存在某种关系为根据或理由，即代理人有其行为表明被代理人之间存在着一种能够使相对人对其代理权达到内心确信程度的事实上或法律上的联系，如代理人有被授权代理的经历事实、持有表达有权代理意思的相关证明文件、持有有效印章的介绍信和合同等。而原告在诉讼中没有提供这样的相关证据；最后、从合同的形式及内容看，原告忽视了合同外观存在的与认定代理权有关的明显瑕疵。从原告提供的两份《买卖合同》来看，需方单位虽记载为河南建筑公司，但无该公司印章或法定代表人签名，对委托代表“陈渊”、陈渊与河南建筑公司的关系也未审查。在存在这些外观瑕疵的情形下，原告未提供证据证明陈渊有订立合同的代理权。原告本应以此产生对陈渊有无河南建筑公司代理权的合理怀疑，但其轻信而未持疑义。2、此外，在本案原告提供的证据中得知，涉案合同已付的货款，均是由被告陈渊支付。而按照原告所述“陈渊是该项目的负责人”的主张，既然陈渊的行为代表的是河南建筑公司，对付款行为，因被告河南建筑公司是建筑企业法人，按照财经制度，无论是河南建筑公司直接付款或是陈渊经手付款，其付款行为均应以河南建筑公司名义进行支付。但原告并未提供证据证明河南建筑公司与其有经济往来的事实，即被授权代理的经历的事实，对已支付的144万元材料款也是由陈渊个人支付的。因此，陈渊的行为不构成表见代理，原告所述其与河南建筑公司之间不存在债权债务等主张。五、综上所述，合同作为一种民事法律关系，其不同于其他民事法律关系的重要特点，就在于合同关系具有相对性，即合同仅对缔约方产生效力，除合同当事人外，在无法律明确规定的情况下，任何其他人不得享有合同上的权利，也不承担合同上的责任。因此，河南建筑公司不应当承担责任。被告陈渊辩称，一、被告陈渊对原告诉请事实及金额予以认可，自愿承担977553.9元支付义务。1、本案合同，是由被告陈渊与原告双方在自愿合法的基础上签订的，不违反法律及法规的禁止性规定，合同的双方均应当受到法律的约束力，并应当按照合同约定履行相关义务。2、本案的双方当事人，是被告陈渊及原告。合同履行过程中，被告陈渊曾多次向原告支付货款。现因河南天怡置业有限公司未能按照约定向被告陈渊支付工程款，致使被告陈渊无法按时向原告支付工程款。二、涉案合同中并未就未付货款约定违约金，因此，被告陈渊不应当承担支付违约金责任。被告席久平辩称，原告与被告河南建筑公司对账时间在2017年年底，对账当天被告席久平在对账单上签字，担保期限为六个月，到原告起诉时已经超过六个月，应驳回原告对席久平的诉讼请求。三被告均未举证。经审理查明：2016年9月16日，被告河南建筑公司与河南天怡置业有限公司签订《合同协议书》一份，约定，被告河南建筑公司承包河南天怡置业有限公司发包的吉利区晨光社区绿洲香岛小区1#、2#楼及地下车库的工程。2016年11月1日，原告（作为乙方）与被告河南建筑公司设立的绿洲香岛项目部（作为甲方）签订了一份《混凝土买卖合同》，主要内容为：原告负责为被告河南建筑公司承建的晨光社区绿洲香岛1#、2#楼工程供应商品混凝土（含各种添加剂），预估标的总量约10000㎡，总价款约350万元，该数量为概算量，以实际结算数量及金额为准；原告为此项目总垫付货款100万元，其余货款原、被告双方每月26日对账确认后被告河南建筑公司7日内付清全部款项，工程浇筑完毕后30日内，被告河南建筑公司付清100万元垫付款；被告河南建筑公司工程断水或工程项目连续30天未浇筑混凝土，原、被告双方应在30日内办清全部结算；若被告河南建筑公司逾期30日不与原告结算，视为被告河南建筑公司同意原告按已签收的《商品砼送货单》作为结算依据；双方约定在结算书上相关人员的盖章、签字已视为经公司法定代表人授权；被告河南建筑公司不按合同约定履行自己的各项责任、未按合同期限支付货款，应承担违约责任。违约责任按《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中的规定执行。合同落款甲方处加盖有：“河南建筑工程有限公司绿洲香岛项目专用章”，委托代理人处有：“陈渊”的签名。后，原告与被告陈渊签订了一份《河南建筑工程有限公司绿洲香岛项目用砼对账表（笃远商砼17.3.20-17.11.20）》一份，载明：总货款2417553.9元，已付款1440000元，欠款977553.9元。被告陈渊在对账表落款“购货方”处签名，被告席久平在对账表落款处签字：“担保席久平”。庭审中，原告称：1、其主张违约金的依据是混凝土买卖合同第7条第二项约定，在30日内结清全部款项；2、被告从2017年11月21日付最后一笔款项，从次日起算违约金；3、主张违约金按月息一分计算是依据最高院买卖合同司法解释、违约金是按照同期同类贷款利率计算，又另外要求的罚息。本院认为，原告与被告河南建筑公司自愿签订的《混凝土买卖合同》，系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，本院予以确认。双方当事人均应按合同约定全面履行自己的义务。原告依约向被告河南建筑公司供应商品混凝土后，双方经结算确认总货款为2417553.9元，已付款144万元，尚欠货款977553.9元未付，故对原告请求被告河南建筑公司支付货款977553.9元并自2017年11月22日起支付违约金的诉讼请求，证据充足，本院依法予以支持。但原告主张被告河南建筑公司按月息1分支付违约金，缺乏依据，应按年利率6%计算为宜。被告陈渊在其答辩意见中称其自愿承担977553.9元的支付义务，故对原告请求被告陈渊承担还款责任的诉讼请求，本院予以支持。被告席久平作为担保人在对账表上签字确认，承诺对欠付的977553.9元货款承担保证责任，但对保证方式未作出约定，根据《中华人民共和国担保法》第十九条：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”的规定，被告席久平应向原告承担连带责任保证担保。因双方未对保证期间作为约定，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”的规定，本案原告提交的证据显示双方合同约定的付款时间为：原告为此项目总垫付货款100万元，其余货款原、被告双方每月26日对账确认后被告河南建筑公司7日内付清全部款项，而被告河南建筑公司最后一次支付货款时间为2017年11月21日，而原告于2018年9月19日方诉至本院要求被告席久平承担保证责任，被告席久平免除保证责任。《混凝土买卖合同》显示被告陈渊为被告河南建筑公司的委托代理人，被告河南建筑公司及被告陈渊关于被告陈渊系实际施工人的答辩意见，证据不足，本院不予采信。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条之规定，判决如下：一、被告河南建筑工程有限公司、陈渊于本判决生效后十日内支付原告孟州市笃远混凝土拌合有限公司货款977553.9元及违约金（违约金以977553.9元为基数自2017年11月22日起按年利率6%计算至实际清偿之日止）；二、驳回原告孟州市笃远混凝土拌合有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13664元，由被告河南建筑工程有限公司、陈渊负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省郑州市中级人民法院。审 判 长  张 岩人民陪审员  赵景仲人民陪审员  常聪敏二〇一九年四月十日代理书记员  许磊明