文书内容重庆市第五中级人民法院刑 事 裁 定 书(2019)渝05刑终187号原公诉机关重庆市永川区人民检察院。上诉人(原审被告人)伍悦（曾用名：伍华英），女，1986年6月28日出生于四川省南江县，汉族，大专文化，原深圳中信润德股权投资基金管理有限公司法定代表人，住四川省成都市锦江区。2016年12月24日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被抓获，同年12月30日被刑事拘留，2017年1月26日被逮捕。现羁押于重庆市永川区看守所。指定辩护人梅菊，重庆渝汇律师事务所律师。上诉人(原审被告人)杜祥，男，1983年1月16日出生于重庆市永川区，汉族，大学本科文化，住广东省深圳市罗湖区。2017年1月12日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被抓获，同日被刑事拘留，同月26日被逮捕。现羁押于重庆市永川区看守所。指定辩护人文小敏、李立，重庆捷恒律师事务所律师。重庆市永川区人民法院审理重庆市永川区人民检察院指控原审被告人伍悦、杜祥犯非法吸收公众存款罪一案，于2018年12月28日作出(2017)渝0118刑初674号刑事判决。原审被告人伍悦、杜祥不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经审阅全案卷宗材料，讯问上诉人伍悦、杜祥，听取其指定辩护人的意见，认为本案依法不属于必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。重庆市永川区人民法院认定，被告人伍悦和杜祥系男女朋友。2014年8月，伍悦和杜祥共谋在广东深圳注册成立中信润德股权投资基金管理有限公司(以下简称：中信润德)，伍悦任公司法定代表人，公司经营范围包括受托管理股权投资基金（不得以任何方式公开发行、募集基金）；股权投资；受托资产管理（不得从事信托、金融资产管理、证券资产管理等业务）等。2014年11月14日，伍悦和杜祥共谋后在重庆市永川区设立中信润德重庆分公司，唐某1为中信润德重庆分公司负责人，并招聘刘某、唐某2等人为公司职员，经营范围为利用自有资金以隶属法人企业的名义进行股权、实业、房地产项目投资等。2014年10月至2015年9月，被告人伍悦和杜祥通过组织召开推介会以及安排公司员工促销、口口相传等途径向社会公开宣传后，以中信润德和中信润德重庆分公司投资演唱会的名义，在2015年2月至9月期间，先后与胡某、李某、伍某、刘某等36名社会不特定对象签订私募投资基金认购协议，承诺以月利率1.5%至1.8%支付利息并到期还本，共计非法吸收资金804万元。中信润德和中信润德重庆分公司成立后，除对外吸收资金外，未开展其他业务。工商资料显示，杜祥不是股东，亦非法定代表人，但其工作牌及名片载明其系中信润德重庆分公司董事长。经审计，二被告人非法吸收公众存款可以确认的金额为804万元，可以确认的利息支付金额为26.4441万元，损失金额为777.5559万元。报案人询问材料显示部分借款人有提到已收到利息金额，或者表示已记不清楚具体金额。经审核，被告人伍悦成都银行卡、建设银行卡、平安银行卡均有支付借款人款项，其中能确认借款人或者没有支付名称但借款人提供了银行流水清单能核对相符的，经审核分析后确认为利息支出。银行流水中未提供支付对方名称，经审核分析仍无法确认借款人及款项性质的未予确认。借款人刘某同时是中信润德公司重庆分公司投资总监，其报案申报借款总额为379万元，其中本人借款164万元，代其他借款人投资金额215万元，经审计确认借款本金金额为379万元。支付给刘某的利息因伍悦不仅支付刘某利息及本金，也将工资及提成支付刘某，刘某支付给伍悦的金额中是否全部是借款，仅凭银行流水无法确认；通过其他合同、借据资料确认的借款本金金额为379万元，因此伍悦返款给刘某的金额无法确定款项用途及具体金额，利息支出无法确定。吸收的资金主要用于支付工资、提成、利息、借款给陈某。伍悦的成都银行卡主要用途为支付工资、劳务费、提成及往来款；建设银行卡主要用于收取投资人投资款项及支付陈某1550万元；平安银行卡收取陈某1880.75万元，支付陈某2150万元。根据提供的借款合同，伍悦借给陈某等2700万元，前述银行流水中伍悦支付给陈某3700万元，陈某返款给伍悦1880.75万元，品迭后支付给陈某的金额为1819.25万元。陈某经公安民警查找无下落。2016年12月24日，被告人伍悦在广东省广州市被民警抓获，其到案后如实供述了自己的犯罪事实。2017年1月12日，被告人杜祥接民警电话通知后到案，至公安机关最后一次讯问时才如实供述自己的犯罪事实。案发后，部分集资参与人与杜祥达成和解协议并出具谅解书，对杜祥及伍悦的行为表示谅解，杜祥的亲属代为归还部分集资参与人5万元。2016年上半年，杜祥曾两次归还集资参与人部分本金共计20万元。上述事实，有下列证据证实：受案登记表、立案决定书、常住人口信息表、抓获经过、营业执照、税务登记证、工商登记资料、银行账户明细、名片、工作牌、投资人名单、办案说明、劳动合同、工资和礼金发放表、扣押物品、公证书、合同、委托划款书、收款确认书、协议、谅解书、收条、凭条、还款计划、借据、认购确认书、付款回单、承诺书，审计报告，证人周某、易某、何某等人证言，被告人伍悦、杜祥的供述等。重庆市永川区人民法院认为，被告人伍悦、杜祥相互伙同，违反国家金融法律规定，未经有关部门依法批准，变相非法吸收公众存款，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。伍悦到案后如实供述自己的犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚。杜祥如实供述自己的犯罪事实，依法成立坦白，可以从轻处罚。二被告人与大部分集资参与人达成协议并取得大部分集资参与人的谅解，酌定从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第六十七条第三款、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人伍悦犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金15万元；二、被告人杜祥犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金20万元；三、对被告人伍悦、杜祥的违法所得7525559元，予以追缴，发还集资参与人。上诉人伍悦提出：1.其在公司推介会上并未承诺投资本金安全和高额利息回报；2.公司所吸收资金用于了股权投资而非个人挥霍；3.其如实供述犯罪事实，既是初犯又取得了投资参与人的谅解，事后也在能力范围内进行部分退赔，原判量刑过重，请求二审法院依法改判。其指定辩护人提出：1.一审认定伍悦和杜祥通过组织召开推介会的途径向社会公开宣传的事实没有确实证据；2.委托刘某代为投资的胡某等人不应认定为集资参与人；3.投资人李某、李某的投资金额已被一审法院认定为债权，故审计报告中认定的犯罪金额应扣除该部分金额；4.支付给刘某的款项应认定为利息；5.伍悦应为从犯，且系坦白，并取得大部分受害人谅解，原判量刑过重，请求二审法院从轻处罚。上诉人杜祥提出：1.其犯罪金额应扣除刘某所参与非法吸收公众存款的金额；2.受害人主要为公司内部员工，并非社会不特定对象，员工所投资金额应当从犯罪金额中扣减；3.其主动到案，且在公安机关主动交待犯罪事实，应认定为自首，一审量刑过重。其辩护人提出杜祥归案后如实供诉自己的犯罪事实，自愿认罪认罚，有悔改表现，社会危害性较小，一审量刑过重。经二审审理查明的上诉人伍悦、杜祥犯非法吸收公众存款罪的事实与一审相同。针对二上诉人的犯罪事实，二上诉人及其辩护人在二审阶段均未提出新的证据。本院对一审认定的事实和证据均予以确认。本院认为，上诉人伍悦、杜祥违反国家金融管理法律规定，未经金融监管部门批准向社会不特定对象吸收资金，非法吸收公众存款800余万元，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪，依法应予惩处。伍悦、杜祥系坦白，且与大部分集资参与人达成协议并取得谅解，依法可从轻处罚。对于上诉人伍悦所提其在公司推介会上并未承诺投资本金安全和高额利息回报，以及其辩护人所提认定没有证据证实伍悦通过组织召开推介会的途径向社会公开宣传非法吸收公众存款事实的辩解、辩护意见，经查，胡某、代某等证人证言证实伍悦通过推介会等方式向社会公开宣传，承诺月息1.5%至1.8%，且到期还本，以此方式向社会不特定公众非法吸收公众存款，该事实还能得到伍悦供述的印证，故该辩解、辩护意见不能成立，不予采纳。对于上诉人伍悦的辩护人所提伍悦委托刘某集资的部分集资参与人不应认定为集资参与人，以及上诉人杜祥所提其犯罪金额应扣除刘某和公司员工所集资金额的意见，经查，胡某等部分集资参与人经刘某介绍后与中信润德直接签订投资协议，该部分人应当认定为集资参与人；中信润德向社会公众公开宣传后，以各种形式向包括公司员工在内的集资参与人所吸收的资金亦应计入犯罪金额，故该辩解、辩护意见不能成立，不予采纳。对于上诉人伍悦的辩护人所提投资人李某、李某的投资金额已被一审法院认定为债权，故审计报告中认定的犯罪金额应扣除该部分金额的辩护意见，经查，法院在审理非法吸收公众存款案件时，集资参与人尽管向人民法院提起民事诉讼且判决已经生效，但并不影响刑事判决根据查明的犯罪事实依法认定非法集资数额，故该辩护意见本院不予采纳。对于上诉人伍悦的辩护人所提一审认定伍悦的发还金额中应当扣除刘某与聂某自认的利息金额，经查，鉴定意见因故未能确认伍悦支付给刘某的确切利息金额，亦未认定伍悦支付给聂某的具体利息金额，一审判决根据审计报告、杜祥及其亲属归还的部分本金来认定二上诉人应被追缴的违法所得并无不当，故该意见不予采纳。对于上诉人杜祥所提其具有自首情节的意见，经查，杜祥虽系经民警电话通知到案，但到案后第一次供述并未如实供述自己的犯罪事实，不应认定为自首，故该上诉理由本院不予采纳。对于二上诉人及其辩护人所提一审量刑过重的意见，经查，一审判决根据二上诉人的犯罪金额、性质、坦白情节、社会的危害程度与后果，并综合考量案发后二上诉人与大部分集资参与人达成协议且取得大部分集资参与人的谅解等情形，对二上诉人所判刑罚适当。故该意见本院亦不予采纳。综上，原判认定事实和适用法律正确、量刑适当、审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 唐龙飘审 判 员 卢俊莲审 判 员 余 勇二〇一九年四月二十六日法官助理 吴子龙书 记 员 曾琬婷