贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)黔05民终597号 上诉人（原审原告）：王天良，男，1958年7月11日生，汉族，住四川省古蔺县。 委托诉讼代理人（特别授权）：彭华峰，男，贵州慧歆律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：任思六，男，1972年6月20日生，汉族，住四川省达县。 被上诉人（原审被告）：陈小林，男，1976年9月23日生，汉族，住四川省蓬溪县。 被上诉人（原审被告）：马培益，男，1956年6月23日生，土家族，住重庆市石柱县。 上诉人王天良因与被上诉人任思六、陈小林、马培益建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省织金县人民法院（2018）黔0524民初2352号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年1月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 上诉人上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人一审诉讼请求，本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。 事实和理由：《调解协议书》确认的工程款295000元并未包含10万元的保证金。一审法院按218158元减去99915元再加上10万元约等于295000元简单的数字游戏认定工程款包含10万元保证金纯属凭空臆断。织金县人民政府金凤街道办事处出具情况说明澄清，295000元工程款不涉及10万元保证金。被上诉人辩称295000元包含10万元保证金与常理不相符。 被上诉人未答辩。 原审原告向一审法院起诉请求：1、请求判令三被告连带返还保证金100000元人民币，并从2015年10月31日起按月利率2分计算利息直至还清为止。2、请求判令本案诉讼费用由三被告负担。 一审法院认定事实：被告马培益承建织金县金凤街道小城镇D区项目后，其将D区展厅楼转包给被告任思六、陈小林施工。后被告任思六、陈小林又将该展厅楼的木工、泥工工程分包给原告王天良施工。2015年7月4日，原告王天良及案外人王天寿（乙方）与被告任思六、陈小林（甲方）签订《协议书》，约定，甲方将涉本案工程做砖、内外粉水清光包给乙方，按建筑面积包给乙方132元/米，进场交押金给甲方，叁个月退还，如不退还按叁分利算，第一期做完，二期没开工，押金全部退还乙方。协议还对工程价款支付、安全问题等进行约定。同年7月31日，原告王天良（乙方）与被告任思六（甲方）签订《协议书》，约定，甲方将本工程木工包括二次结构承包给乙方，按展开面积包给乙方，每平方按35元计算，进场交押金给甲方，叁个月退还，如不退还按叁分利算，第一期做完，二期没开工，押金全部退还乙方。协议还对工程价款支付、安全等事项进行约定。同日，原告王天良交纳保证金100000元给被告任思六、陈小林，二人向原告出具了收条。上列协议签订后，原告组织人员进场施工，之后因业主资金断裂工程停工。2016年10月13日，经织金县人民政府金凤街道办事处人民调解委员会组织调解，原告王天良及案外人王天寿作为乙方与被告任思六、陈小林作为甲方达成调解协议，并签订了调解协议书，内容为：双方核实工程总价为人民币贰拾玖万伍仟元整（￥：295000元）；乙方在该项目中的农民工工资共计玖万玖仟玖佰壹拾伍元整（￥99915元）从工程款中扣除并由织金县人民政府金凤街道办事处代付，其余款项待甲方处理好在该项目的所有纠纷后经甲方同意后由织金县人民政府金凤街道办事处全额代付给乙方。待所有工程款全额支付给乙方后，乙方在该项目的所有纠纷与甲方无关。该协议签订后，被告任思六电话告知金凤办事处人民调解委员会具体负责协调工作的工作人员王莽，说双方还有相关的涉及工程款的书面依据未销毁，王莽告知其走法律程序。2017年1月11日，为了及时发放农民工工资，王莽就原被告签订的调解协议所涉及的相关款项通知二被告签字确认，但二人未予配合。为此，王莽又组织原告王天良及案外人王天寿与二被告进行调解，王天良、王天寿提供了三份涉及工程款的书面依据，该三份依据均未涉及保证金问题。经王莽协调，王天良同意销毁该三份依据，并向二被告出具承诺书，载明：我在此向陈小林，任思六承诺，我在领到金凤街道办事处代付金凤小城镇建设D区中工程款共计159693元整后，在此之前双方签订的所有协议、承诺、欠条及口头协议一律作废，不可作为任何凭证，无任何法律效益。此后，王天良、王天寿通过网络渠道将涉及保证金的书面依据传送给王莽。 另查明，2015年8月31日，被告马培益承诺：关于翔森公司D标段泥工、木工劳务人员向D区项目部交工程保质金100000元，D区项目部转交翔森公司，由于工程造成停工多日，D区项目部负责人马培益承诺于2015年9月4日中午两点钟以前和翔森公司共同处理解决并退还保质金和所停工造成的一切工人工资，如果在2015年9月4日中午两点钟以前不能解决，D区劳工有权向政府申报，并可变卖D区现场的一切财物，作为停工工人工资和一切停工费用。再查明，原告已收被告马培益停工待料损失2.5万元。 诉讼中，经双方核实，同意按以下面积和金额估算原告应得工程款：一、木工部分：木工工程量（不含正负零）按2500㎡计算、正负零木工按10000元估算；二、砌砖、粉内外墙部分：一楼砌砖面积为长23ｍ×宽18.5ｍ计425.5㎡，一楼粉了中界墙两面；二楼面积为长26ｍ×宽18.5ｍ计481㎡；三楼砌砖面积为长26ｍ×宽18.5ｍ计481㎡；三、水池按1000元估算。 一审法院认为，本案的争议焦点为：原告要求三被告返还保证金并支付利息的主张是否予以支持。原告要求返还100000元保证金的主张是否予以支持，主要看原告与被告陈小林、任思六在处理纠纷过程中达成的295000元工程款是否包含100000元保证金。诉讼中当事人不申请对工程量和工程价款进行鉴定评估，同意按实际施工工程量和约定的单价计算工程款，以计算出的工程款的金额来判断100000元保证金是否包含在295000元工程款之内。根据原、被告双方现场核实工程量和金额，原告可获得工程款为：一、木工部分：2500㎡×35元/㎡+10000元=97500元。二、砌砖部分：砌砖单价暂按双方协议约定的砌砖、粉内外墙132元/㎡计算，一楼砌砖面积为425.5㎡×132元/㎡=56166元；三楼砌砖面积481㎡×132元/㎡=63492元，两项计119658元。三、水池1000元。以上三项共计218158元。因砌砖、粉内外墙是132元/㎡，原告可得工程款218158元未扣减粉内外墙及二楼未砌砖部分。按以上计算出的原告可获得的工程款为218158元与原、被告双方在处理纠纷过程中达成的工程款为295000对比，可判断295000元包含了原告交纳的100000元保证金。 关于原告诉称的295000元中有99915元是损失的问题，首先从原告与被告陈小林、任思六2016年10月达成的调解协议内容：“乙方在该项目中的农民工工资共计99915元从工程款中扣除……”，该条已明确界定了99915元是农民工工资；其次，诉讼中原告已经认可了收到被告马培益停工待料损失25000元。故对原告的该项诉称不予认定。 综上，原告要求三被告返还100000元保证金，但提供的证据不能证实原告与被告陈小林、任思六在协商处理纠纷过程中，达成的原告工程款是295000元，但不包含100000元保证金的证据，故对原告的诉讼主张，依法不予支持。对被告陈小林、任思六请求驳回原告诉讼请求的答辩意见，依法予以采纳。 依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决： 驳回原告王天良的诉讼请求。 案件受理费2300元，由原告王天良负担。 二审中，上诉人提交了织金县人民政府金凤街道办事处人民调解委员会出具的情况说明（载明双方签署调解协议书约定总工程款295000元，其中包含农民工工资99915元，至于保证金问题由双方单独自行协商处理）、三位证人证言公证书（内容为涉案工程参与施工的工人及管理人员，分别是林正纯、周某、王某表示涉案工程多次停工，其中证人王某表示本案双方当事人达成调解协议书，约定工程款295000元，不含保证金，包括停工工人工资损失99915元）。用以证明总工程款为295000元，其中包含停工民工工资99915元（工程三次停工造成损失），双方保证金未协调处理。本院认为上述证据结合涉案调解协议书约定，形成证据锁链，可以确认双方达成调解协议书约定涉案工程款共计295000元，其中包含了99915元停工期间的农民工工资。双方未对保证金达成调解意见。 本院对一审查明的事实予以确认，但一审遗漏了关键事实，即二审查明的双方达成的调解协议书载明的工程总款295000元并未包含10万元的工程保证金。 二审争议的焦点：双方调解协议约定的工程款是否包括工程保证金，被上诉人应否返还上诉人工程保证金。 本院认为，关于双方调解协议约定的工程款是否包括工程保证金的问题。双方调解协议明确双方核实工程总价为295000元，未明确是否包含保证金，上诉人主张不包含保证金，并提交了调解委员会出具的情况说明及三位证人证言公证书予以证明。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”规定，涉案调解协议与调解委员会出具的情况说明、三位证人证言形成证据锁链，足以确认调解协议约定的工程总款295000元未包含工程保证金的事实。上诉人上诉认为调解协议约定的工程款未包含工程保证金的主张证据充分，本院予以采纳。一审判决认定调解协议约定的工程总款295000元已包含10万元的工程保证金属认定事实和适用法律错误，本院予以纠正。 关于被上诉人应否返还上诉人工程保证金的问题。被上诉人未取得建筑工程施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”规定，涉案合同系无效合同。再根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”规定，涉案合同无效，被上诉人因合同取得的工程保证金依法应返还上诉人。上诉人上诉认为被上诉人应返还其工程保证金的主张成立，本院予以采纳。上诉人主张保证金的利息诉请没有法律依据，本院不予支持。 综上所述，上诉人的上诉请求部分成立；一审判决认定事实和适用法律有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项规定，判决如下： 一、撤销贵州省织金县人民法院（2018）黔0524民初2352号民事判决； 二、由被上诉人马培益于本判决生效之日起十日内返还上诉人王天良工程保证金10万元； 三、驳回上诉人王天良的其他一审诉讼请求和其他上诉请求。 一审案件受理费2300元，二审案件受理费2300元，由被上诉人马培益负担。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本判决生效后，义务人未在指定期间内履行义务的，权利人可在两年内申请人民法院强制执行。 本判决为终审判决。 审判长 李 可 审判员 张 晶 审判员 唐 琳 二〇一九年四月八日 书记员 邱诗韵