浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终1307号 上诉人（原审原告）：浙江和而泰智能科技有限公司，住所地：江省杭州经济技术开发区白杨街道经四支路**1D121。统一社会信用代码：9133010135244633X3。 法定代表人：刘建伟，董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：章超一、刘光明，该公司工作人员。 被上诉人（原审被告）：刘铭，男，1974年5月23日出生，羌族，住四川省平武县。 上诉人浙江和而泰智能科技有限公司（以下简称和而泰公司）因与被上诉人刘铭劳动争议一案，不服杭州经济技术开发区人民法院（2018）浙0191民初1482号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月29日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院认定，2017年6月14日，和而泰公司、刘铭签订《全日制劳动合同》，约定劳动合同期限自2017年6月14日起至2019年6月13日止，试用期自2017年6月14日起至2017年8月13日止，刘铭从事土建工程师工作，项目完成劳动合同自动终止，刘铭主动离职，不要求和而泰公司进行赔偿或补偿。同日，刘铭入职和而泰公司工作，刘铭在和而泰公司处负责处理杭政工出（2016）4号工业厂房项目的沟通和联络事宜。 2018年1月26日，和而泰公司向刘铭发送《解除合同通知书》，载明“鉴于您于和而泰浙江工业园（杭政工出[2016]4号工业厂房工程）建设期间，在第一个区3＃楼地下室底板的重要防水工序施工过程中，在既未与设计院与施工总包方沟通，又未提前向公司领导申请的情况下，擅自通知变更施工做法（减少附加层），导致发现时已无法弥补。以上您的行为严重失职，给公司造成重大损失，构成公司无偿解除劳动关系条件。公司现正式通知于2018年1月26日与您解除劳动关系。您的离职工资将结算到2018年1月26日为止。请您在本部门办理工作交接后于2018年1月26日到人力资源部办理离职手续（您的离职年假一共9天，年假工资将和离职工资一并发放）。”刘铭在和而泰公司处工作至2018年1月26日。 刘铭向杭州经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决：1.撤销和而泰公司于2018年1月26日发出的《解除合同通知书》；2.和而泰公司支付刘铭2018年2月、3月工资共计30000元（按每月15000元），支付至合同纠纷结束时为止；3.和而泰公司支付刘铭赔偿金30000元；4.和而泰公司支付刘铭公司缴纳部分公积金。在仲裁过程中，刘铭要求继续履行双方之间的劳动合同，并撤回要求和而泰公司支付赔偿金以及公司缴纳部分公积金的请求。该仲裁委于2018年5月17日作出杭经开劳人仲案字[2018]第161号仲裁裁决书，裁决如下：一、和而泰公司撤回向刘铭出具的解除合同通知书，双方之间的劳动合同继续履行；二、和而泰公司向刘铭支付2018年2月、3月工资共计30000元，于裁决生效之日起七日内一次性付清。和而泰公司不服该裁决，于2018年6月5日起诉至原审法院，请求：1.判令和而泰公司无须撤回向刘铭出具的解除合同通知书，无须继续履行与刘铭的劳动合同；2.判令和而泰公司无须向刘铭支付2018年2月、3月工资合计30000元；3.本案诉讼费用由刘铭负担。 一审诉讼中，和而泰公司、刘铭确认：刘铭在解除劳动合同前的月平均工资为15000元；若和而泰公司应向刘铭支付工资损失，工资损失按每月15000元计算。经原审法院释明，刘铭表示若和而泰公司构成违法解除劳动合同，但劳动合同客观上无法继续履行，则刘铭要求和而泰公司支付违法解除劳动合同赔偿金30000元（15000元/月×1个月×2倍）。和而泰公司表示若和而泰公司构成违法解除劳动合同，且劳动合同客观上无法继续履行，则和而泰公司对刘铭主张的该违法解除劳动合同赔偿金无异议。 原审法院另查明，2018年1月26日，和而泰公司与刘光明签订《劳动合同》，约定劳动合同期限自2018年1月26日至2019年1月25日止，刘光明的工作内容（岗位或工种）为基建经理。刘光明在和而泰公司处负责处理杭政工出（2016）4号工业厂房项目的沟通和联络事宜。 原审法院再查明，刘铭自2018年6月起由浙江中成幕墙装饰有限公司为其缴纳社会保险。 原审法院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，和而泰公司于2018年1月26日以刘铭严重失职，给和而泰公司造成重大损害为由解除劳动合同，双方因此发生争议，对此，和而泰公司应负举证责任。现和而泰公司未能提交有效证据证明刘铭具有“严重失职”以及“给和而泰公司造成重大损害”的情形，故和而泰公司以上述事由解除劳动合同，缺乏依据，构成违法解除劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。本案中，刘铭在和而泰公司处工作期间负责处理案涉工程项目的沟通和联络事宜。在和而泰公司解除双方劳动合同的当日，和而泰公司即与他人签订劳动合同，由他人在和而泰公司处负责处理案涉工程项目的沟通和联络事宜，而刘铭也自2018年6月起由浙江中成幕墙装饰有限公司为其缴纳社会保险。因此，和而泰公司、刘铭之间的劳动合同已经不能继续履行。该院对刘铭要求和而泰公司撤销解除劳动合同的决定、继续履行劳动合同的请求不予支持。经该院释明，刘铭要求和而泰公司支付违法解除劳动合同赔偿金30000元。刘铭的该请求与讼争的劳动争议具有不可分性，且和而泰公司对该赔偿金无异议，该院在本案中予以确认。根据《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》的规定，用人单位违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同，对劳动者造成损害的，应赔偿劳动者损失，造成劳动者工资收入损失的，按劳动者本人应得工资收入支付给劳动者，并加付应得工资收入25％的赔偿费用。刘铭请求和而泰公司支付自2018年2月起至合同争议结束时止的工资损失。鉴于刘铭自2018年6月起已由浙江中成幕墙装饰有限公司为其缴纳社会保险，故刘铭仅有权主张自2018年2月起至2018年5月止的工资损失，工资损失应按刘铭被停发工资前的月平均工资15000元确定。因此，和而泰公司应支付刘铭自2018年2月起至2018年5月止的工资损失60000元（15000元/月×4个月）。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，于2018年12月7日判决：一、浙江和而泰智能科技有限公司无须撤销解除劳动合同的决定；二、浙江和而泰智能科技有限公司无须继续履行浙江和而泰智能科技有限公司与刘铭之间的劳动合同；三、浙江和而泰智能科技有限公司于判决生效之日起十日内支付刘铭违法解除劳动合同赔偿金30000元；四、浙江和而泰智能科技有限公司于判决生效之日起十日内支付刘铭工资损失60000元；五、驳回刘铭对浙江和而泰智能科技有限公司提出的其他请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由浙江和而泰智能科技有限公司负担。 宣判后，和而泰公司不服，向本院提起上诉称：一、一审法院认定和而泰公司系违法解除劳动合同，且劳动合同已经不能继续履行，那么应且仅应依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条之规定，判决和而泰公司向刘铭支付经济赔偿金。二、违法解除劳动合同意味着，双方的劳动关系已经于2018年1月26日终止，刘铭再要求和而泰公司支付2018年2月至5月的工资没有法律依据。三、劳动合同社会保障办公厅《关于用人单位违反劳动合同规定有关赔偿问题的复函》规定，《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》第三条第一项中的“劳动者本人应得工资收入”，是指因用人单位违反国家法律规定或者劳动合同约定，解除劳动合同造成劳动者不能正常劳动而损失的工资收入。和而泰公司解除与刘铭之间的劳动合同，并不会导致刘铭无法提供正常劳动，一审法院原因该规定判决和而泰公司赔偿刘铭工资收入损失，适用法律不当。四、一审法院判决和而泰公司向刘铭支付劳动关系终止后的工资损失，不尽没有法律依据，而且过分扩大劳动者权益，加大用人单位责任，将使用人单位用人自主权受到束缚，影响人力资源的优化配置，不利于构建和谐社会，且弱化用人单位的市场竞争力，不利于市场经济发展。综上，请求二审法院依法撤销原审判决第四项，改判驳回刘铭要求和而泰公司赔偿工资损失的请求。 被上诉人刘铭答辩称：和而泰公司的上诉理由均不能成立。本案系因和而泰公司违约在先，造成了刘铭的工资损失。合同约定的劳动期限为两年，刘铭仅工作了六个月，即因和而泰公司违约解除，其应买断合同。一审法院对此判决无误。另，根据《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》的规定，和而泰公司还应加付应得工资收入25%的赔偿费用。综上，请求人民法院依法判决。 二审中，和而泰公司与刘铭均未向本院提交新的证据。 本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。 本院认为：原劳动部《违反＜劳动法＞有关劳动合同规定的赔偿办法》第三条作了“用人单位违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同的，造成劳动者工资收入损失的，按劳动者本人应得工资收入支付给劳动者，并加付应得工资收入２５％的赔偿费用”的规定，而此后2008年1月1日实施的《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反解除或者终止劳动合同的，应当依照该法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。故本案中，和而泰公司违法解除劳动合同的后果，应当根据《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定处理。原审法院已按照《中华人民共和国劳动合同法》的前述规定判决和而泰公司向刘铭支付违法解除劳动关系的赔偿金，现刘铭还主张和而泰公司应同时支付工资收入损失及25%的赔偿费用，没有事实和法律依据，不能成立，原审法院予以支持不当，本院予以纠正。综上，原审判决事实认定清楚，但适用法律不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持杭州经济技术开发区人民法院（2018）浙0191民初1482号民事判决第一、二、三项判决及诉讼费负担部分； 二、撤销杭州经济技术开发区人民法院（2018）浙0191民初1482号民事判决第四、五项； 三、驳回刘铭的其他请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 二审案件受理费10元，由刘铭负担。（浙江和而泰智能科技有限公司已经预交二审案件受理费10元，于本判决生效之日起十五日内至本院办理退费；刘铭于本判决生效之日起十五日内将应负担的二审案件受理费10元缴纳至本院。） 本判决为终审判决。 审判长  毕克来 审判员  张一文 审判员  徐 丹 二〇一九年四月十一日 书记员  姚丽萍