内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）内07民终225号上诉人（原审原告）：夏宝森，男，1982年5月17日出生，回族，住内蒙古自治区。委托诉讼代理人：李晓玉，内蒙古云龙律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李海岩，男，1987年9月20日出生，蒙古族，住内蒙古自治区呼伦贝尔市。委托诉讼代理人：宋静，内蒙古寅辉律师事务所律师。上诉人夏宝森因与被上诉人李海岩承揽合同纠纷一案，不服内蒙古自治区陈巴尔虎旗人民法院（2018）内0725民初1833号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月29日立案后，依法组成合议庭，于2019年3月20日公开开庭进行了审理。上诉人夏宝森及委托诉讼代理人李晓玉，被上诉人李海岩的委托诉讼代理人宋静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人夏宝森上诉请求：撤销一审判决，改判支持夏宝森的一审诉讼请求即要求李海岩给付24万元施工款及利息；一、二审诉讼费由李海岩负担。事实和理由：夏宝森与李海岩签订涉案合同后，夏宝森按照合同约定施工。同时根据李海岩的要求，夏宝森还为李海岩施工了焊制大门、铺设道路、蒙古包挪位等工程，双方约定上述工程价款10万元。夏宝森施工完毕后，李海岩实际接收并使用，李海岩强调合伙人出现矛盾无法经营是之后的事，与本案无关。夏宝森完成的工程均是雇人施工，由于李海岩拖欠工程款导致夏宝森拖欠他人劳务费，夏宝森雇佣的施工人员能够证明施工的具体情况。夏宝森与李海岩签订涉案合同对双方具有约束力，夏宝森履行了合同约定的各项义务，李海岩称因合伙人之间的纠纷导致旅游点无法经营，因此没有要求夏宝森继续履行承揽合同义务的主张与实际情况不符，李海岩也未提交证据证明该主张。综上，请求二审法院支持夏宝森的上诉请求，维护其合法权益。被上诉人李海岩答辩称，夏宝森在一审过程中未能举证其交付了合同约定的62个蒙古包底座，也没有对其主张的合同约定之外增加的施工内容进行举证。一审中，夏宝森自认其已忘记合同外的工程价款，而在上诉状中陈述为10万元，其表述自相矛盾。涉案合同第八条约定如变更合同中的施工内容，李海岩需要得到夏宝森同意，并由双方在变更单上签字。而夏宝森不能向人民法院提供相应证据，应自行承担不利后果。通过庭前证据交换，夏宝森举证证明其交付蒙古包底座数量为38个，与其一、二审主张的62个数量不符，故夏宝森按涉案合同约定的数量（62个）向李海岩主张权利于法无据。李海岩认可收到29个蒙古包底座，夏宝森也认可收到13万元货款，故李海岩不欠夏宝森款项。另外，合同约定的施工期限为15天，而夏宝森在该期限内只完成一小部分工作，而李海岩定作蒙古包底座是为了增加景区住宿营业项目，因夏宝森未按期交付工作成果影响了景点经营，但李海岩对延期交付的蒙古包底座也已结算完毕。此时李海岩因与合伙人发生纠纷，对于未交付的部分不再要求夏宝森履行合同。故按照合同的相关约定，李海岩没有向夏宝森主张其延期履行和不完全履行合同的违约责任。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。夏宝森向一审法院起诉请求：要求李海岩给付夏宝森施工款24万元及自2016年5月20日起至实际给付之日为止的利息，按照中国人民银行同期贷款利率计算；由李海岩承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2016年5月20日，夏宝森与李海岩签订了一份《工程合同》，约定由夏宝森给李海岩旅游点制作62个蒙古包底座，每个底座制作价格为4500元，双方协商免去9000元后工程总价款计算为27万元。夏宝森已完成了29个蒙古包底座的制作，李海岩已给付夏宝森施工款为13万元。另查明，夏宝森主张的为李海岩焊制大门、铺道、蒙古包挪位工作系双方约定的合同外的工作，并由夏宝森已完成的事实未提供证据证明，且对该项合同外的工作价款夏宝森陈述已忘记。一审法院认为：夏宝森按照李海岩的要求为其制作蒙古包底座，并由李海岩向夏宝森支付报酬，双方之间形成了承揽合同关系。夏宝森提交的《工程合同》只能证明双方之间有制作62个蒙古包底座的约定，但不能证明夏宝森已实际完成了合同的全部内容，夏宝森对其已完成62个蒙古包底座，并交付于李海岩的事实未提供有效证据证明。现李海岩认可给付夏宝森13万元与其完成的工作量相符。因此，该院依法确认夏宝森完成的蒙古包底座为29个（13万÷4500元/每座＝28.8个），剩余33个蒙古包底座的制作因夏宝森无证据证明已完成，依据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，应自行承担举证不能的不利后果。另夏宝森为李海岩焊制大门、铺道、蒙古包挪位工作系双方约定的合同外的工作未提供证据证明，该院对该事实不予确认。该院对夏宝森主张要求李海岩给付剩余蒙古包底座款及合同外施工款共计24万元及利息的请求不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百五十二条之规定，判决:驳回原告夏宝森的诉讼请求。案件受理费4900元，减半收取2450元，由原告夏宝森负担。二审期间，上诉人夏宝森提交以下证据：证据1、照片一组，欲证明涉案蒙古包被李海岩出售给天边草原旅游点时，在被移动的时候对底柱进行切割，切割痕迹能证实系夏宝森制作的蒙古包底座。当时李海岩旅游点内蒙古包的房间标号，与出售给天边草原旅游点的蒙古包编号一致，也能证实系夏宝森制作的蒙古包底座。蒙古包的全景照片能证明夏宝森制作的蒙古包底座的数量不是29个，现在查实的是38个。李海岩对该组证据的真实性和证明目均不予认可，质证称该组证据不能证明照片中的蒙古包及底座系李海岩所有，也不能证明照片上的蒙古包底座系夏宝森制作。该组证据是在一审开庭之后取得，已经不能证明所拍摄照片的真实性。按夏宝森所述，蒙古包底座是由其制作，但蒙古包的规格是经过夏宝森单方测量后举证，无法排除由他人针对已有的规格继续制作蒙古包底座，故无法证明照片上38个蒙古包底座由夏宝森单独制作完成。且该组证据也不属于二审新证据范围。证据2、照片一张（拍摄于2017年11月），欲证明该照片系当时李海岩的巴彦牧人旅游点的大门，系夏宝森制作的。现在旅游点被拆迁，大门不存在了。李海岩质证称该证据的真实性无法核实，对其证明目的不予认可。证据3、夏宝森与制作蒙古包的人（不知道名字）的电话录音，欲证明李海岩当时定作的蒙古包数量是40多个。李海岩对该组证据的真实性和证明目均不予认可，质证称虽然该证据的形式为录音资料，但属于证人证言。而该证人未出庭进行质证，且该谈话录音的双方主体身份不明确，时间不明确，证据形式不合法，该证据与本案无关联性。证据4、光盘一张，摄录于天边草原旅游点和另一个旅游点（名字不知道），欲证实蒙古包被移到上述两个旅游点，同时证实夏宝森为李海岩制作的蒙古包底座已经查实的数量为38个。李海岩对该组证据的真实性和证明目均不予认可，质证称单纯的视频载体不能证明系天边草原旅游点，也不能证实系李海岩的蒙古包，更证明不了是夏宝森为李海岩制作的蒙古包底座。该证据与本案没有相关性，也不属于二审新证据范围。证据5、航拍图照片，欲证实当时李海岩的旅游点拥有蒙古包的数量。而李海岩旅游点只有夏宝森为其制作了蒙古包底座，为其制作的蒙古包底座应该是40多个。夏宝森已经申请法庭依职权调取航拍图。李海岩对该组证据的真实性和证明目均不予认可，质证称该证据的拍摄时间不明，来源不明。即使最终确定了蒙古包的数量，但是蒙古包分有底座和没有底座两种，证实不了所拍的蒙古包均有底座且由夏宝森单独制作。夏宝森陈述其主张40个蒙古包底座，但其一审诉状中主张的数量是62个，其主张相互矛盾。证据6、照片四张，欲证明巴彦牧人旅游点蒙古包被移走的情况及数量为47个。李海岩对该组证据的真实性和证明目均不予认可，质证称照片拍摄的时间及地点无法确定，不能证明是从李海岩处拉走的切割的蒙古包以及数量为47个的事实，从照片上看不出有47个蒙古包。证据7、王某1、爱某、王某2、朱某、徐某、张某证人证言，其证明目的为：证人王某1和爱某在本案争议的工程中负责电焊工作，该二人除了焊蒙古包底座，还焊制了大门，以及完成其他零活。该二人证言证明了夏宝森雇佣其二人为李海岩焊制蒙古包底座的事实。证人王某2的证言能证明是由其从满洲里市赊来的木材并进行装饰的，证明了夏宝森主张的大门是其制作完成的事实。证人张某的证言能证实李海岩不经营之后将蒙古包卖给蒙古人旅游点，张某负责切割蒙古包底座以便于运输，且证实了切割的数量是40个左右。证人徐某、朱某的证言也证实了李海岩将蒙古包卖给蒙古人旅游点，徐某、朱某为蒙古人旅游点拉蒙古包40多个。上述六名证人的证言能够相互印证，证明了夏宝森为李海岩制作蒙古包底座60余个，实际交付47个的事实。李海岩对该组证据的真实性和证明目均不予认可，质证称王某1、爱某对于入场时间的陈述无法相互印证，且与合同约定的履行期间不符。爱某陈述其工资是以年计费，故无法准确计算他的实际工作量。其二人陈述实际加工了60个蒙古包底座，与客观事实不符，证言不符合逻辑。另外，王某1、爱某都不知道夏宝森与李海岩之间签订协议的具体内容，无法证实夏宝森主张的上诉请求及证明目的。证人王某2与夏宝森之间有未清偿债务，且其陈述的赊购的大门板材没有其他证据印证。其陈述的施工时间与合同签订时间不符。也与一审中夏宝森陈述的施工时间不相符，其证言不具有真实客观性。朱某、徐某陈述的内容不能证明是从李海岩处拉出的蒙古包底座，也不能证明拉出的底座系夏宝森制作，该证人明确陈述不知道蒙古包的所有人和蒙古包底座的制作者，所以无法证明本案事实。其陈述蒙古包底座运送的地点是蒙古人旅游点，夏宝森举证证明蒙古包现存放地点是天边草原旅游点与证人陈述不符。其陈述拉了40个左右蒙古包，与夏宝森主张的47个也不相符。张某陈述的切割地点是在佟某家中，与李海岩无关。无法证明所切割的蒙古包的所有人以及蒙古包底座的制作者，该证人证言与本案不具有关联性。关于蒙古包底座的制作时间，夏宝森在一审中陈述施工时间为27天，但上述证人陈述时间有20天的，有3-4个月的，有的说不清在场人员的数目，各证人陈述内容相互矛盾，无法印证，也与夏宝森在一审中的陈述相互矛盾的。因此，上述六名证人证言内容不能够证明本案事实，不具有客观真实性。证据8、夏宝森与李海岩于2017年1月18日的通话录音，欲证明目李海岩欠夏宝森款项24万元,李海岩在通话录音当中也明确问到欠多少钱，夏宝森回答"欠二十四、五万元"，李海岩没表示任何异议，与夏宝森一审中的诉讼请求相吻合。李海岩质证称如果能够核实该录音系原始载体，对证据的真实性予以认可，但不认可其证明目的。质证称录音中的谈话内容没有涉及涉案合同，陈述的内容为案外人和夏宝森之间的债务关系。整个录音内容都是由夏宝森单方在陈述，李海岩在听，李海岩没有认可任何事情，而且录音的内容叙述不完整，不能体现夏宝森主张李海岩拖欠其款项的事实。关于夏宝森录音中所说的"欠其二十四、五万元"一事，按照录音中的语境是由案外的第三人对夏宝森负债，与李海岩无关。另外，该录音内容不完整，系截取的片段。本院对夏宝森提交的上述证据经综合审查认为，夏宝森举证的证据均为间接证据，证人证言为证人单方陈述，且陈述内容存在矛盾之处，夏宝森提交的证据无法形成完整的证据链条，故上述证据均无法直接证明夏宝森向李海岩交付蒙古包底座的实际数量以及李海岩欠付其24万元款项的事实，且举证内容与其一审主张的实际交付了62个蒙古包底座的事实不一致，故对于上述证据的证明目的不予采信。二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点为夏宝森要求李海岩给付未支付蒙古包底座款及其他工程款共计24万元的诉讼请求是否应予支持。一审期间，夏宝森仅提交了其与李海岩签订的关于定作蒙古包底座的《工程合同》，夏宝森依此合同主张其按合同约定向李海岩交付了62个蒙古包底座，认为李海岩支付了13万元款项，尚欠其蒙古包底座款及其他工程款共计24万元。但一审过程中夏宝森并未提交其实际交付62个蒙古包底座、约定追加工程以及结算依据等相关证据。二审过程中，虽然夏宝森提交了一系列证据，但其提交的证据均无法实现其证明目的，且其举证欲证明的实际查实交付的蒙古包底座数量38个，或是47个，均与其一审主张的数量62个相互矛盾。夏宝森主张其与李海岩口头约定增加焊制大门、铺道、蒙古包挪位等项工作，费用为10万元，但夏宝森也未提交充分证据证明该主张，也与其一审庭审中陈述的"焊制的大门和挪蒙古包和铺的木栈道是口头约定的，多少钱忘记了"内容不符。因此。夏宝森向李海岩交付了合同约定中的部分蒙古包，李海岩支付其13万元款项。虽然夏宝森主张李海岩尚欠其蒙古包底座款及其他工程款共计24万元，但夏宝森提交的证据不足以证明其主张。故依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条关于"当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果"的规定，夏宝森提交的证据不足以证明其主张，其上诉理由不能成立。一审法院根据案件事实及法律规定，驳回夏宝森的诉讼请求并无不当。另外，二审过程中，夏宝森申请法院对李海岩的旅游点、天边草原旅游点及另一个旅游点（不知道名称）进行现场勘查，必要时申请鉴定。并申请调取土地部门的航拍图。本院认为，夏宝森要实现其证明目的，首要证明的问题是夏宝森施工及交付的蒙古包底座数量。故即使调取该证据，也无法证实航拍图涵盖范围内及旅游点现场的蒙古包底座是由夏宝森制作，故上述申请事项与本案无关联性，对其申请不予准许。综上，夏宝森的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4900元，由上诉人夏宝森负担。本判决为终审判决。审判长  李洪波审判员  王丽英审判员  印 帅二〇一九年四月四日书记员  张俊利附本案所依据的相关法律：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；