宁夏回族自治区石嘴山市大武口区人民法院民 事 判 决 书（2019）宁0202民初14号原告：宁夏天建建筑工程有限公司，住所地位于石嘴山市惠农区东大街石金商村**。法定代表人：魏晓虎，该宁夏天建建筑工程有限总经理。委托诉讼代理人：董鹏，宁夏平瑞律师事务所律师。被告：宁夏隆湖振强煤化工有限公司，住所地位于石嘴山市隆湖开发区科工贸小区。法定代表人：胡香兰，该宁夏隆湖振强煤化工有限公司经理。委托诉讼代理人：陈永锋，宁夏剑平律师事务所律师。被告:宁夏华建房地产开发有限公司，住所地位于银川市金凤区北塔西路（上海西路办事处办公楼**）。法定代表人：刘毅，现职务不详。原告宁夏天建建筑工程有限公司（以下简称天建建筑工程公司）与被告宁夏隆湖振强煤化工有限公司（以下简称振强煤化工公司）、宁夏华建房地产开发有限公司（以下简称华建房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年10月20日立案后，依法适用普通程序，于2016年3月10日作出了（2013）石大民初字第1931号民事判决，宣判后振强煤化工公司不服该民事判决，向石嘴山市中级人民法院提起上诉。石嘴山市中级人民法院受理后，于2016年9月30日作出了（2016）宁02民终382号民事判决，判决撤销了大武口区人民法院（2013）石大民初字第1931号民事判决，并予以改判。振强煤化工公司不服石嘴山市中级人民法院（2016）宁02民终382号民事判决，向宁夏回族自治区高级人民法院申请再审，该院于2018年6月27日作出（2017）宁民申155号民事裁定，指令石嘴山市中级人民法院再审。石嘴山市中级人民法院于2018年10月31日作出（2018）宁02民再27号民事裁定，裁定发回本院重审。现本院依法组成合议庭，于2019年4月22日公开开庭进行了审理。原告天建建筑工程公司的委托诉讼代理人董鹏，被告振强煤化工公司的法定代表人胡香兰及其委托诉讼代理人陈永锋均到庭参加了诉讼。被告华建房地产公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。天建建筑工程公司向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告振强煤化工公司、华建房地产开发公司支付拖欠原告天建建筑工程公司的工程款2329611.16元，承担逾期付款利息619676.57元，并将利息支付至工程款全部结清时止，赔偿损失284484.39元，共计3233772.12元；2.本案诉讼费用由被告振强煤化工公司、华建房地产开发公司承担。事实和理由：2007年6月28日，振强煤化工公司与华建房地产公司签订联合开发协议书，合作开发位于石嘴山市隆湖大道与规划路交汇处的商住楼和办公楼的项目，约定由华建房地产公司负责施工图设计、手续的批复等事项，由振强煤化工公司负责资金筹措等事项，项目开发后，华建房地产公司与振强煤化工公司各自享有相应的利润。2009年5月18日，天建建筑工程公司与华建房地产公司签订建设工程施工合同，由天建建筑工程公司以包工包料的方式承包振强煤化工公司和华建房地产公司合作开发的项目中隆湖新村园综合楼和1号、2号住宅楼共计三栋楼的建设工程。工程期限为2009年5月20日至2009年11月20日，工程价款为9720426.8元，并约定了其他权利义务。刘新明系该项目的实际投资人，其以项目业主的身份作为担保人与天建建筑工程公司及其委派的项目负责人叶良成签订三方协议，对施工的民工工资和工程款承担保证担保的法律责任。协议签订后，天建建筑工程公司委派施工负责人叶良成带领工程队进入工地开始施工，直止2009年8月30日，天建建筑工程公司按约完成了部分工程。但由于振强煤化工公司与华建房地产公司一直无法办理施工许可证等具备开工条件所必须的审批文件，致使天建建筑工程公司被迫停工，故叶良成带领的工程队只能撤出工地。2011年12月26日，施工负责人叶良成、监理公司和刘新明三方对天建建筑工程公司已经施工完成部分的工程量进行了决算，工程价款共计2839203.16元，期间振强煤化工公司仅代天建建筑工程公司支付人工工资509592元，剩余工程款2329611.16元，振强煤化工公司与华建房地产公司至今未向天建建筑工程公司支付，因天建建筑工程公司施工队撤离工地时承租的塔吊和钢模板、钢管、扣件等设施设备，振强煤化工公司和华建房地产公司拒绝向天建建筑工程公司返还，上述设备由振强煤化工公司和华建房地产公司使用到工程全部结束，出租人通过诉讼向天建建筑工程公司主张权利，法院判决天建建筑工程公司承担租赁费用521284.93元，该部分费用核减双方决算中已经计入的施工机械使用费236800.54元后，天建建筑工程公司的损失284484.39元应当由振强煤化工公司和华建房地产公司承担。2012年6月6日，施工负责人叶良成向石嘴山市中级人民法院提起诉讼，要求振强煤化工公司支付工程款，后因证据发生变化撤回起诉。天建建筑工程公司向振强煤化工公司和华建房地产公司多次索要工程款和各项费用，振强煤化工公司和华建房地产公司均未支付，故天建建筑工程公司诉至本院，请求判如所请。振强煤化工公司辩称，1.振强煤化工公司已超付工程款。天建建筑工程公司实际施工部分工程造价为2020453.79元，扣除振强煤化工公司已经支付的劳保基金58848.17元后，振强煤化工公司应付天建建筑工程公司工程款为1961605.62元，现振强煤化工公司已实际支付的工程款为2373541.9元（包括其代付的材料款、工资、借款、工程款、租赁费、水电费、检验费、劳保基金等），超付金额411936.28元；2.即使振强煤化工公司还欠天建建筑工程公司工程款，天建建筑工程公司也无权要求振强煤化工公司支付，剩余工程款视为天建建筑工程公司撤出工地对振强煤化工公司的经济赔偿。根据双方签订的建设工程合同约定，工程为包工包料，工程款按进度支付70%，但根据振强煤化工公司提供的证据显示，施工所需材料几乎全部是其提供，而且振强煤化工公司还代付了377192元的施工人员工资，同时，振强煤化工公司还以现金方式向天建建筑工程公司支付了工程款，由于天建建筑工程公司施工管理混乱，无法正常施工，最后无人施工，只能自行撤出工地。根据合同专用条款20.2中约定，天建建筑工程公司中途撤出施工现场，无权要求振强煤化工公司支付70%以外的工程款，该部分款项视为对发包方的赔偿；3.本案中虽然涉案工程的施工手续欠缺，但是政府建设主管部门没有责令天建建筑工程公司停止施工，也没有施工造成任何影响，天建建筑工程公司在诉状中所述由于振强煤化工公司相关手续未及时办理影响施工的陈述不属实。综上，天建建筑工程公司的诉讼请求缺乏事实根据，依法不能成立，应予驳回。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据的交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：天建建筑工程公司提交的建设工程施工合同系复印件，且该证据无专用条款，本院不予采信；天建建筑工程公司提交的《关于责令办理建设工程施工许可手续的通知》《延期办理施工许可证的申请》可以证实涉案工程在天建建筑工程公司未取得施工许可手续，本院对该事实予以确认；天建建筑工程公司提交的《工程签证单》《形象进度工程量统计单》，因双方对《工程造价鉴定意见》无异议，双方的工程款应以鉴定意见为准，故对该证据本院不予采信；天建建筑工程公司提交的《公证书》可以证实其撤离涉案工程的时间为2009年8月30日，对该事实本院予以确认；天建建筑工程公司提交的《施工结算书》《建设工程技术资料审核表》、（2012）石大民初字第934号民事判决、大武口区法院协助扣划存款通知书与本案无关，本院不予采信；振强煤化工公司提交的平罗县人民法院诉讼费票据、收据、宁夏农村信用社贷款清息凭证、借款借据、借条与本案无关，本院不予采信；振强煤化工公司提交的刘成祥出具的19张收料单及石价认发【2016】50号文件真实、合法，刘成祥系天建建筑工程公司的材料员，收料单可以证实天建建筑工程公司收到振强煤化工公司供应的砖块，振强煤化工公司对石价认发【2016】50号文件中确认的砖块的单价不申请复检，故该证据与本案具有关联性，本院予以采信；振强煤化工公司提交的2009年9月25日的两张料单和一张收条有天建建筑工程公司的员工王子如的签字，本院予以采信，该证据中其余的收条、无折存款回单、借款借据、借条无天建建筑工程公司的员工签字，故本院不予采信；振强煤化工公司提交的欠款证明有天建建筑工程公司员工签字，与本案具有关联性，本院予以采信，振强煤化工公司提交的提货清单三张与本案无关，本院不予采信；振强煤化工公司提交的木材购销协议及2009年7月10日有刘成祥签名的欠条真实、合法，且与本案具有关联性，本院予以采信，该证据中其他三张欠条无天建建筑工程公司员工签字，与本案无关，本院不予采信；振强煤化工公司提交的张立兵、朱文志的欠条均有天建建筑工程公司员工王子如的签字，可以证实振强煤化工公司代天建建筑工程公司分别向张立兵、朱文志支付工资14060元、5766元的事实，故本院对该事实予以采信；振强煤化工公司提交的杨孝元出具的证明，该证明可以反应涉案工程前期的回填等工程尚欠杨孝元的26600元已由振强煤化工公司用水泥抵顶代付，故该证据与本案具有关联性，本院予以采信；振强煤化工公司提交的大武口区人民法院（2012）石大民初字第934号民事判决，因该案仍在执行阶段，振强煤化工公司并未实际代付，该款项不应计算在振强煤化工公司代付款中，故该证据本院不予采信；天建建筑工程公司在庭审中认可刘成祥为其公司的材料员，故对振强煤化工公司提交的财产租赁合同、租金费用结算表、（2009）石大民初字第1946号民事判决、（2010）石民终字第75号民事判决的证明效力，本院予以确认；振强煤化工公司提交的《工程造价鉴定意见书》《建设工程施工合同》真实、合法，且与本案具有关联性，本院予以采信；振强煤化工公司提交的三张提货清单、实物出库凭证及靳光利的公证书相互印证，可以证实振强煤化工公司代天建建筑工程公司支付钢材款467764元，对该事实本院予以采信；振强煤化工公司提交的欠条系复印件，天建建筑工程公司不认可，且该证据的形成时间为2015年8月10日，天建建筑工程公司已于2009年8月30日撤出涉案工程，故振强煤化工公司提交的欠条及刘全忠的公证书达不到其证明目的，本院不予采信；振强煤化工公司提交的大武口区供电局收据、试验费发票达不到其证明目的，本院不予采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2007年6月28日，振强煤化工公司与华建房地产公司签订《联合开发协议书》，合作开发位于石嘴山市隆湖大道与规划路交汇处的商住楼和办公楼项目。2009年5月20日，天建建筑工程公司与华建房地产公司签订《建设工程施工合同》，由天建建筑工程公司以包工包料的方式承包振强煤化工公司、华建房地产公司合作开发的隆湖新村园综合楼和1号、2号住宅楼的工程，合同总价款9720426.8元，资金来源为自筹，双方同时约定“如果承包人在施工中单方撕毁合同。中途退出施工现场，除已支付70%工程款，其余部分作为对发包人赔偿”，双方还就其他权利义务进行了约定。合同签订后，天建建筑工程公司开始施工，2009年8月30日，天建建筑工程公司完成部分工程后撤离涉案工程，在天建建筑工程公司施工期间，涉案工程未取得工程施工许可手续。后在法院诉讼阶段经委托鉴定，天建建筑工程公司已施工部分的工程造价为2020453.79元（其中包含劳保基金58848.17元），振强煤化工公司垫付各项费用共计1845318.22元。本院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。关于振强煤化工公司在涉案工程中垫付工程款数额的问题。经计算，振强煤化工公司共计为天建建筑工程公司垫付各种费用1845318.22元，因鉴定意见确认天建建筑工程公司已完成部分工程的造价为2020453.79元，该费用中包含振强煤化工公司交纳的劳保基金58848.17元，应从总造价中扣除，再扣减振强煤化工公司垫付的费用，振强煤化工公司尚欠天建建筑工程公司工程款116287.4元（2020453.79元-58848.17元-1845318.22元）。振强煤化工公司与华建房地产公司合作开发涉案工程，故华建房地产公司应对尚欠的工程款与振强煤化工公司承担共同付款责任。关于振强煤化工公司抗辩本案应适用《建设工程施工合同》第20.2条款中天建建筑工程公司中途撤场，振强煤化工公司按照70%结算工程款的问题。双方对天建建筑工程公司施工期间，涉案工程始终未取得施工许可手续的事实无异议，而办理施工许可手续的义务在发包方，振强煤化工公司和华建房地产公司未依法办理施工许可手续亦存在违约情形，故振强煤化工公司抗辩适用第20.2条违约条款的理由不成立，本院不予支持。因双方对下欠工程款的数额一直存在争议，天建建筑工程公司要求振强煤化工公司、华建房地产公司支付逾期付款利息的诉讼请求无事实和法律依据，本院不予支持。关于天建建筑工程公司主张的损失，案外人刘福全的损失振强煤化工公司已经赔偿完毕，故天建建筑工程公司不能重复主张，案外人张文福的损失，因该案件仍在执行阶段，亦无法确定，故天建建筑工程公司的该项主张，本院不予支持。华建房地产公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为对其答辩权、质证权等诉讼权利的放弃，应承担相应的法律后果。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百二十条、第二百六十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告宁夏隆湖振强煤化工有限公司、宁夏华建房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付原告宁夏天建建筑工程有限公司尚欠工程款116287.4元；二、驳回原告宁夏天建建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费32670元，公告费300元，鉴定费20000元，合计52970元，由宁夏天建建筑工程有限公司负担51065元，由宁夏隆湖振强煤化工有限公司、宁夏华建房地产开发有限公司负担1905元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于石嘴山市中级人民法院。  审   判  长     刘力审判员宋娜娜人民 陪 审 员    孙永珍  二〇一九年四月二十九日  书   记  员     吴俊梅  附：本案相关法律条文1.《中华人民共和国合同法》第六十条 当事人应当按照约定全面履行自己的义务。  当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百零九条 当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。第一百二十条 当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。第二百六十九条 建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。  建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。2.《中华人民共和国民事诉讼法》       第十四条 人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第二百三十六条 发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。第二百三十九条 申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。本院特别提醒：当事人上诉的，应当于递交上诉状之日起至上诉期届满后七日内，向石嘴山市中级人民法院交纳上诉案件受理费，逾期则视为放弃上诉。