河南省安阳市文峰区人民法院民 事 判 决 书（2018）豫0502民初4340号原告：安阳市木材公司家属院小区业主委员会，住所地安阳市木材公司家属院。负责人：李光明，职务业主委员会主任。委托诉讼代理人：王改生，男，1950年9月4日出生，汉族，安阳市木材公司退休职工，住安阳市文峰区，系该小区业主委员会成员。委托诉讼代理人：杨昆山，男，1954年3月17日出生，汉族，安阳市木材公司退休职工，住安阳市文峰区，系该小区业主。被告：高和平，男，1957年6月10日出生，汉族，住安阳市北关区。原告安阳市木材公司家属院小区业主委员会（以下简称木材公司小区业委会）与被告高和平排除妨害纠纷一案，本院于2015年12月3日立案后，于2016年6月14日作出（2015）文民一初字第1668号民事判决，被告不服该判决，上诉至安阳市中级人民法院，安阳市中级人民法院于2016年10月28日作出（2016）豫05民终2940号民事裁定，裁定撤销本院（2015）文民一初字第1668号民事判决，发回本院重审。本院于2017年5月15日作出（2016）豫0502民初3680号民事裁定，裁定驳回原告的起诉。原告不服该裁定，上诉至安阳市中级人民法院，安阳市中级人民法院于2017年9月30日作出（2017）豫05民终4207号民事裁定，裁定驳回上诉，维持原裁定。原告不服，向河南省高级人民法院申请再审，河南省高级人民法院于2018年7月11日作出（2018）豫民再817号民事裁定书，裁定撤销安阳市中级人民法院（2017）豫05民终4207号民事裁定和本院（2016）豫0502民初3680号民事裁定，指令本院对本案进行审理。本院依法另行组成合议庭，适用普通程序，于2018年11月29日公开开庭进行了审理。原告木材公司小区业委会负责人李光明及其委托诉讼代理人王改生、杨昆山，被告高和平均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告木材公司小区业委会向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告停止侵权、拆除其违法搭建的紧邻原告家属院1号楼东墙总面积33平方米左右房屋的房顶，并腾清物品；2.被告退还原告不当得利208791元，赔偿损失4848元，共计213639元；3.诉讼费由被告承担。事实和理由：安阳市木材公司家属院于1994年左右开发建设，建有1号和2号两栋楼，现有住户80余户。被告高和平于1998年私自在能源路西边紧贴安阳市木材公司家属院1号楼的东山墙，借市木材公司家属院院墙搭顶，违法搭建两间房子，该两间房子南北长约11米，东西宽约3米，共计33平方米，向外开门、对外出租。原告木材公司小区业委会于2014年依法成立并进行了备案登记，原告曾经多次要求被告停止侵权、拆除其违法搭建的房屋，但是被告对此置之不理，原告认为，被告不经过安阳市木材公司家属院小区的同意，私自利用该小区规划范围内的土地违法搭建房屋的行为严重侵害了小区业主的利益，被告不得因其违法行为而获利，为此，原告提起诉讼，望判如所请。原告主张被告的不当得利款项，是参照与被告搭建房屋类似的、旁边李明汉搭建房屋情况每半年租金2000元（9平方米）标准，按每平方米每月租金37元，从该小区全体业主办房产证2××4年7月14日至2018年11月14日共计171个月，主张208791元；原告主张赔偿损失，是原告在诉讼过程中产生的律师费、打印复印费、误工费、交通费，主张4848元。庭后，原告表示关于不当得利及赔偿损失的主张，如果得不到支持就不再主张，原告未缴纳相应的诉讼费；如果被告不拆除，原告同意自行拆除，但该临时建筑内若第三方主张任何损失，原告不负责。被告高和平辩称，原告所诉与其无关，原告没有证据证明房子是被告盖的或被告收取了房费，被告没有实际占有使用该房屋，原告所诉的搭建的房屋不是被告所建，原告愿意拆就拆，跟被告无关，原告可自行拆除，不用通知被告。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，原告提交安阳市城乡规划管理局的规划图、复函、回复、安阳市国土资源局出具的土地面积、四至范围审批表、木材公司家属院业主王改生的房产证、土地使用权证、李明汉与原告的协议书、二联单收据、公示表、（2018）豫民再817号民事裁定书、2017年7月7日本院调查笔录、（2015）文民一初字第1668号民事判决书，本院组织双方进行现场勘验的笔录、照片在卷为证。本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：1.安阳市木材公司家属院于1993年规划建设1号、2号住宅楼，从安阳市国土资源局审批表中的附图、安阳市城乡规划管理局的回复函可见，1993年4月16日审批的木材公司1号、2号住宅楼规划图上显示，该家属院东楼东侧距离规划道路西纵线有3米距离。木材公司家属院小区业主于2××4年办理了房产证，2006年办理了土地使用权证。2.经现场勘验，木材公司家属院南邻本市文峰区迎春西街，东邻本市能源路，位于该交叉路口的西北角，共有****两栋住宅楼，1号楼位于该家属院东侧，2号楼位于该家属院西侧，呈东西走向，楼房坐北朝南；1号住宅楼与能源路之间由一道围墙分隔，原、被告认可该围墙系安阳市木材公司遗留的老围墙，该家属院建成之初，1号楼东山墙与该围墙之间原为空地，距离约3米，1号楼东山墙南北长约11米；现该东山墙与围墙之间搭建有房顶，形成临时建筑，该围墙一侧留有门口，现已封堵锁闭；围墙东侧即能源路的人行道。1号楼一层东侧房屋系被告高和平所有，被告将该房屋出租，现邻迎春西街朝北开有门口，经营“越人大药房”。进入木材公司家属院内，1号楼前通道的最东端亦有一临时建筑（房屋闲置），1号楼前通道南侧为一排煤棚，煤棚东侧与围墙之间亦有一临时建筑，该两处临时建筑及原告诉称的临时建筑依次南北相邻。3.原告称，围墙与1号楼东山墙之间的临时建筑后由被告出租给胡文生用作麻将馆，2017年开始，全市要求拆除违章建筑，现该临时建筑大门已封堵，不再经营；本次法院庭审后、现场勘验前，见有人从该临时建筑内搬东西，该建筑内的东西都搬走了。被告高和平所有的1号楼一层房屋内，原在东墙上开有一门口通向与围墙之间的临时建筑内，现已封堵；被告称其一层的房屋以前租赁给他人经营饭店，经营饭店的人在围墙与东山墙之间搭建顶棚，用作厨房操作间，并在房屋东山墙上开门口，后该一层房屋出租另作他用，东山墙上的门口封堵；被告称对于围墙与东山墙之间的临时建筑，其从未收取过租金，对于原告所称的麻将馆其不知情。4.原告称能源路围墙以西、煤棚东侧的临时建筑原系李明汉修建、占用，2016年5月李明汉已将该临时建筑移交原告木材公司小区业委会，双方签订协议书，该处临时建筑半年租赁费2000元。被告对此不予认可，亦称与其无关。原告未提交证据证明被告对涉案临时建筑是否出租或收取租金。5.被告高和平对（2015）文民一初字第1668号民事判决不服，于2016年7月6日递交的民事上诉状第3页中间加黑字体显示，“上诉人在木材公司家属院小区外面土地上临时搭建的两间房屋位于城市公共用地上，其搭建行为没有妨害被上诉人的任何权利，与被上诉人没有任何利害关系”。本次审理过程中，被告称该房屋不是其搭建，其之前说错了，其是替别人说的，认为该空地不是原告的，原告无权起诉。本院认为，在本市文峰区迎春西街木材公司家属院小区东侧围墙与1号住宅楼东山墙之间现搭建有临时建筑，根据安阳市国土资源局审批表中的附图、安阳市城乡规划管理局的回复函可见，1993年4月16日审批的木材公司1号、2号住宅楼规划图上显示，该家属院东楼东侧距离规划道路西纵线有3米距离，即1号楼东山墙与该家属院东侧围墙之间有3米距离，显示为空地，未规划有任何建筑。现该家属院东侧围墙以西与1号楼东山墙之间的临时建筑，未经任何审批手续，其存在没有合法依据；该临时建筑位于木材公司家属院围墙内，涉及该小区业主权益，依据法律规定，原告作为该小区的业主委员会有权对违章搭建等损害他人合法权益的行为提起本案诉讼。本案审理过程中，被告虽辩称涉案临时建筑不是其搭建，其没有占有使用该房屋，但在被告高和平于2016年7月对本案提出的民事上诉状中，明确写明“上诉人在木材公司家属院小区外面土地上临时搭建的两间房屋”，故被告该辩称意见，本院不予采信；现被告高和平对原告要求拆除在该小区东侧围墙以西搭建的紧邻木材公司家属院1号楼东墙临时建筑的房顶，不持异议，本院予以支持；同时，被告表示原告可自行拆除，无需通知被告，原告亦同意在被告不予拆除的情况下，原告自行拆除，故本院确认若被告限期未拆除，原告可自行拆除。原告主张被告返还原告不当得利208791元、赔偿损失4848元，原告未能提交证据证实，被告亦不予认可，原告对其主张亦未缴纳相应的案件受理费，故该主张本院不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第八十三条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、对于安阳市文峰区迎春西街安阳市木材公司家属院小区东侧围墙与1号住宅楼东山墙之间的临时建筑，被告高和平应于本判决生效之日起十日内搬出腾清该临时建筑内的物品，并拆除该临时建筑的房顶；如果被告高和平在限定期限内未对该临时建筑的房顶进行拆除，本院确认原告安阳市木材公司家属院小区业主委员会可对该临时建筑的房顶自行拆除；二、驳回原告安阳市木材公司家属院小区业主委员会的其他诉讼请求。案件受理费100元，由被告高和平负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省安阳市中级人民法院。审 判 长  杜文君审 判 员  孙莉莉审 判 员  李 雪二〇一九年四月十一日代理书记员  于 婧