西安铁路运输法院 行 政 判 决 书                            （2018）陕7102行初2308号 原告张海鸥，男，1958年6月6日出生，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，汉族，住陕西省西安市雁塔区。委托代理人段飒，陕西稼轩律师事务所律师。委托代理人牛红霞，陕西稼轩律师事务所律师。西安市高新技术产业开发区管理委员会。住所地陕西省西安市高新区XX路XX号XX座。法定代表人杨仁华，主任 。委托代理人张媛媛，该单位工作人员。委托代理人吕智平，陕西洪振律师事务所律师。原告张海鸥不服被告西安市高新技术产业开发区管理委员会（以下简称高新管委会）2018年10月29日作出的西高新强拆字高新02［2018］029号《行政强制拆除决定书》（以下简称29号《行政强制拆除决定书》），向本院提起行政诉讼。本院于2018年11月2日立案后，向被告送达起诉状副本和应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2019年1月15公开开庭审理了本案。原告张海鸥委托代理人段飒、牛红霞，被告高新管委会委托代理人张媛媛、吕智平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2018年10月29日，被告高新管委会向原告张海鸥作出29号《行政强制拆除决定书》。原告张海鸥诉称，2002年7月2日，原告与张某某签订《转让协议》，约定张某某将其名下位于鱼化寨北侧、雷家宅村委会西侧的三亩宅基地的使用权及地上物的所有权一并转让给原告，原告向其支付转让费壹拾伍万元整。原告依约向张某某支付了转让费，张某某将土地及地上建筑物、雁集建（鱼宅）字第9203号集体土地建设用地使用证交付于原告。后原告于2003年8月依法在该土地上建设五层临街房屋和两幢两层房屋，该房屋建成后一直保持现状至今。2018年10月9日，西安市城市管理综合执法局作出的西城管执罚字高新02（2018）029号《行政处罚决定书》，要求原告于该决定书送达之日起七日内拆除违法建筑物。2018年10月17日，西安市XX城管强催告字高新02（2018）第029号《催告通知书》，责令原告七日内限期拆除。后被告向原告下发29号《行政强制拆除决定书》。原告认为被告作出《行政强制拆除决定书》超越法定职权且违反法定程序，应依法予以撤销。具体理由如下：一、被告认定的基本事实不清，适用法律错误。原告系在经过合法批准的土地上建设房屋，该土地依法取得了集体土地建设用地使用证。后原告于2003年8月在该土地上建设五层临街房屋和两幢两层房屋，该房屋自建成后一直保持现状至今。被告对于原告建设房屋的时间、建设该房屋的地处位置及建房时是否属于城市、镇规划区范围等基本事实都未调查清楚，直接适用《中华人民共和国XX乡规划法》的规定，以原告所建房屋未取得建设工程许可证进行建设为由认定该房屋系违法建设项目，系认定事实不清，证据不足且适用法律错误。二、被告超越法定职权，其无权作出《行政强制拆除决定书》。首先、被告作出《行政强制拆除决定书》违反法律规定。且不说西安市城市管理综合行政执法局是否具有作出《行政处罚决定书》及《催告通知书》的主体资格，但就根据《中华人民共和国强制执行法》第三十七条规定：“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。”依法有权向原告发生《催告通知书》的行政机关应与作出强制执行决定的行政机关是同一机关，且这点在西安市城市管理综合行政执法局出具的西城管强催告字高新02（2018）第029号《催告通知书》中也已明确：“经催告，你（单位）逾期仍不履行行政处罚决定且无正当理由的，我局将采取以下强制执行方式：1、作出强制执行决定。2、申请西安铁路运输法院强制执行。”被告在未经过勘验、调查及履行催告程序的情况下，向原告直接下达《行政强制拆除决定书》显然违反法律规定。其次、根据《XX乡规划法》第六十八条规定：“XX乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。”该条规定的是县级以上人民政府有责成有关部门强制拆除违法建筑的权力，并没有赋予被告有强制拆除违法建筑的权力，即使县级以上人民政府责成被告强制拆除违法建筑，被告也只是执行者而不是权力拥有者。也就是说，拆除违法建筑的强制执行主体应为县级以上人民政府，被告只是具体实施主体，因此被告以自己的名义作出的行政强制拆除决定超越职权，根据《行政诉讼法》第五十四条的规定和《若干问题的解释＞第五十七条的规定，依法应当确认违法．三、被告作出《行政强制拆除决定书》程序违法。根据《行政强制法》第三十五条、第四十四条规定，拆除违法建筑要严格按照《行政强制法》规定予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，才可以依法强制拆除。可知被告作出强制拆除决定，必须经过严格的法定程序，即要通过责令限期拆除决定、公告、催告、作出强制执行决定四个法定程序，被告作出《行政强制拆除决定书》程序违法。故原告为维护自身合法权益，提起本诉讼，请求1.依法撤销西安高新技术产业开发区管理委员会作出的西高新强拆字高新02（2018）第029号《行政强制拆除决定书》。原告向本院提交以下证据：第一组证据：1公证书、2集体土地建设用地使用证、3《转让协议》、4《收条》、5张某某身份证明文件。证明内容1、1992年8月，西安市雁塔区XX街道办事处XX村委会与台湾新竹市张某某老先生签署《住宅用地协议书》，约定将该村所属三亩土地划给张某某用于建设住宅，土地使用权期限为70年，在使用期限内张某某老先生有权将使用权转让给他人。双方就此协议报西安市雁塔区鱼化街道办事处土地所审批，同时进行了公证。2、2002年7月2日，原告与张某某签署《转让协议》，约定张某某将上述土地使用权及地上建筑物的所有权一并转让给原告，转让费15万元。证明原告对涉案建筑物所占用的土地拥有合法的使用权，原告依法有权在该土地上加盖房屋。第二组证据：收款收据、出库单等、建房现场照片。证明2003年下半年原告在上述受让土地上加盖房屋；原告建房时间为2003年，被诉行政行为所依据的《XX乡规划法》《西安市XX乡规划条例》是在原告的建房行为发生后若干年才开始实施的，对原告的建房行为不具有溯及力，被告法律依据适用错误。第三组证据：根据原告张海鸥的申请，本院前往西安市规划局高新分局调取以下证据：市城规字[1994]039号关于委托西安高新技术产业开发区管委会负责集中新建区内规划管理工作的通知、西安市产业片区规划范围示意图、市发[2003]11号关于印发《西安高新技术产业开发区“二次创业”总体方案》的通知及区位示意图、谈话笔录一份。证明涉案房屋在2003年开建时不在城市规划区范围内，因此无需办理建设工程规划许可证；被告以原告未办理建设工程规划许可证为由认定涉案房屋为违法建筑物无事实依据。被告高新管委会辩称，一、 原告未经审批建设房屋的行为，严重违反法律规定，依法应当予以拆除。2018年8月14日，西安市城市管理综合行政执法局（以下简称市城管局）接到西安市规划局高新分局《关于鱼斗路北侧违法建设认定的函》，认定原告张海鸥在位于鱼斗路北侧，沣惠渠以东，雷家寨村委会西侧未取得建设工程规划许可证建设五层砖混结构房屋和两幢两层别墅，属于违法建设。五层砖混房屋建筑面积约1800㎡，两幢别墅建筑面积约900㎡，总建筑面积约2700㎡，建议市城管局予以拆除。依据2008年1月1日起实施的《中华人民共和国XX乡规划法》第四十条之规定：在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府XX乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。该法第六十四条规定：未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县XX乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。依据1990年4月1日起实施的《中华人民共和国城市规划法》第三十条之规定：城市规划区内的建设工程的选址和布局必须符合城市规划。设计任务书报请批准时，必须附有城市规划行政主管部门的选址意见书。依据该法第三十二条之规定：在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可证件。建设单位或者个人在取得建设工程规划许可证件和其他有关批准文件后、方可申请办理开工手续。同时依据该法第三十九条之规定：在城市规划区内，未取得建设用地规划许可证而取得建设用地批准文件、占用土地的，批准文件无效。依据《陕西省实施中华人民共和国土地管理法>办法》第三十二条个规定：农村村民XX户只能有一处宅基地，城市郊区XX户不超过一百三十三平方米（二分），川地、原地XX户不超过二百平方米（三分），山地、丘陵地XX户不超过二百六十七平方米（四分）。原告所称的三亩宅基地显然不符合该办法规定，明显违法。根据以上法律规定，原告施工建房至今未取得规划审批手续显属违法，所建设的房屋为违法建筑事实清楚。答辩人作出强制拆除决定，适用法律正确，程序合法。二、市城管局依法对原告作出的行政处罚，程序正当，事实清楚，证据确实充分，适用法律准确。2018年8月14日，市城管局接到西安市规划局高新分局《关于鱼斗路北侧违法建设认定的函》，函称：近日，我局接其它部门转办，位于鱼斗路北侧，沣惠渠以东，雷家寨村委会西侧，张海鸥建设五层砖混结构房屋和两幢两层别墅。五层砖混房屋建筑面积约1800㎡，两幢别墅建筑面积约900㎡，总建筑面积约2700㎡。存在以下违法事实：未取得建设工程规划许可证进行建设，违反了《中华人民共和国XX乡规划法》第四十条、《西安市XX乡规划条例》第四十条之规定，属于违法建设。现将该项目函告贵局，请依法查处。处理建议如下，该项目属于无法采取改正措施消除影响的，请贵局予以拆除。2018年9月12日，市城管局立案受理后，对原告进行了调查询问，并对违法建设进行了现场勘验。经核查，原告构建的五层砖混结构房屋和两幢两层别墅总面积约2700㎡的房屋在西安市规划局高新分局移交的《关于新丰村32户违法建设认定的函》的区域内，系违法建设。2018年9月15日，市城管局针对原告做出了《责令停止行政违法行为通知书》（西城管执责停字高新02［2018］第029号），因原告建设违法建设的行为违反了《中华人民共和国XX乡规划法》第四十条、《西安市XX乡规划条例》第四十条的规定，根据《中华人民共和国XX乡规划法》第六十四条、《西安市XX乡规划条例》第六十八条的规定，责令原告于2018年9月15日之前停止违法行为，听候处理。因无法联系原告，该《责令停止行政违法行为通知书》留置送达原告。2018年9月18日，市城管局针对原告做出了《行政处罚预先告知书》（西城管执告字高新02［2018］第029号），对原告拟作出限期3日内自行拆除违法建设的行政处罚，并告知原告如有异议，可在接到告知之日起7日内向市城管局提出陈述和申辩，逾期未提出陈述或申辩的，视为放弃陈述和申辩的权利。该《行政处罚预先告知书》留置送达了原告。2018年10月9日，市城管局对原告作出了《行政处罚决定书》（西城管执罚字高新02［2018］第029号），要求原告7日内自行拆除违法建设，并告知原告如不服该决定，可在接到决定书之日起60日内向西安市人民政府申请行政复议，也可以在6个月内向西安铁路运输法院提起行政诉讼。该《行政处罚决定书》当日直接送达原告。2018年10月17日，市城管局向原告作出了《催告通知书》（西城管催告字高新02［2018］第029号），催告原告在7日内自行拆除违法建设。该《催告通知书》当日直接送达原告。三、被告依据市城管局作出的行政处罚决定，作出29号《行政强制拆除决定书》，事实认定清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法。2018年10月9日，市城管局对原告作出了《行政处罚决定书》后至2018年10月17日，因原告未履行《行政处罚决定书》所要求的义务，市城管局向原告作出了《催告通知书》，催告原告在7日内自行拆除违法建设，该《催告通知书》当日直接送达原告。至2018年10月29日，因原告在催告后仍未履行《行政处罚决定书》内容，自行拆除违法建设，答辩人作出了《行政强制拆除决定书》，该决定书当日直接送达了原告。答辩人依据市城管局作出的行政处罚决定，作出《行政强制拆除决定书》，事实认定清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。综上，原告的建设行为并未取得任何审批手续，属于违法建设，被告作出《行政强制拆除决定书》合法有效，不应予以撤销，请求贵院依法驳回原告的全部诉讼请求，以维护社会公平稳定和法律的公正。被告向本院提交以下证据：第一组证据：1关于鱼斗路北侧违法建设认定的函、2现场勘验笔录、3调查询问笔录。证明原告房屋被西安市规划局高新分局认定为违法建设，应予拆除。被告在立案后依法对原告房屋面积、位置等进行勘验调查，确定了违法事实。第二组证据：4责令停止行政违法行为通知书及送达回证、5行政强制拆除决定书及送达回证、6行政处罚决定书及送达回证、7催告通知书及送达回证、8行政处罚预先告知书及送达回证。证明对刘某某认定为工伤认定准确，适用法律法规准确。证明：1被告下达处罚决定书之前作出并送达了责停通知及处罚预先告知书，保障了原告陈述申辩权利。处罚决定书事实清楚，程序合法。2被告强拆决定书事实清楚，证据充分，程序正当，依法应予维持。经庭审质证，原告对被告第一组证据1的真实性、关联性认可，合法性、证明目的不认可；对被告第一组证据2、3的真实性、关联性、合法性、证明目的均不予认可；对被告第二组证据真实性、关联性认可，对合法性和证明目的均不予认可。被告对原告第一组证据1真实性、关联性、证明目的均不认可；第一组证据2.3.4.5真实性、合法性不认可；对第二组证据真实性认可，关联性、证明目的不认可；对第三组证据真实性认可，认为该证据证明了原告的涉案房屋建设处于西安市城市规划区域内，原告未办理建设工程规划许可证，原告的涉案房屋属于违建。本院对上述证据认证如下：原告证据客观真实，来源合法，与本案有关联性，对真实性予以确认。被告证据客观真实，来源合法，与本案有关联性，对真实性予以确认。经审理查明，2002年7月2日，原告与张某某签订《转让协议》，约定张某某将其名下位于雷家宅村的三亩宅基地的使用权及地上物的所有权一并转让给原告，原告向其支付转让费壹拾伍万元整。原告依约向张某某支付了转让费，张某某将土地及地上建筑物、雁集建（鱼宅）字第9203号集体土地建设用地使用证交付于原告。后原告于2003年8月在该土地上建设五层临街房屋和两幢两层房屋，该房屋建成后一直保持现状至今。2018年8月14日，西安市城市管理综合行政执法局收到西安市规划局高新分局《关于鱼斗路北侧违法建设认定的函》，函称：“近日，我局接其它部门转办，位于鱼斗路北侧，沣惠渠以东，雷家寨村委会西侧，张海鸥建设五层砖混结构房屋和两幢两层别墅。五层砖混房屋建筑面积约1800㎡，两幢别墅建筑面积约900㎡，总建筑面积约2700㎡。存在以下违法事实：未取得建设工程规划许可证进行建设，违反了《中华人民共和国XX乡规划法》第四十条、《西安市XX乡规划条例》第四十条之规定，属于违法建设。现将该项目函告贵局，请依法查处。处理建议如下，该项目属于无法采取改正措施消除影响的，请贵局予以拆除。”2018年9月12日，市城管局立案受理后，对原告进行了调查询问，并对违法建设进行了现场勘验。经核查，原告张海鸥构建的五层砖混结构房屋和两幢两层别墅总面积约2700㎡的房屋在西安市规划局高新分局移交的《关于新丰村32户违法建设认定的函》的区域内，系违法建设。2018年9月15日，市城管局针对原告张海鸥做出了《责令停止行政违法行为通知书》（西城管执责停字高新02［2018］第029号）责令张海鸥于2018年9月15日之前停止违法行为，听候处理；因无法联系原告，该《责令停止行政违法行为通知书》留置送达。2018年9月18日，市城管局针对原告做出了《行政处罚预先告知书》（西城管执告字高新02［2018］第029号），对原告拟作出限期3日内自行拆除违法建设的行政处罚，并告知原告如有异议，可在接到告知之日起7日内向市城管局提出陈述和申辩，逾期未提出陈述或申辩的，视为放弃陈述和申辩的权利。该《行政处罚预先告知书》留置送达了原告。2018年10月9日，市城管局对原告作出了《行政处罚决定书》（西城管执罚字高新02［2018］第029号），要求原告7日内自行拆除违法建设，并告知原告如不服该决定，可在接到决定书之日起60日内向西安市人民政府申请行政复议，也可以在6个月内向西安铁路运输法院提起行政诉讼，该《行政处罚决定书》当日直接送达原告。2018年10月17日，市城管局向原告作出了《催告通知书》（西城管强催告字高新02［2018］第029号），催告原告在7日内自行拆除违法建设；该《催告通知书》当日直接送达原告。2018年10月29日，原告经催告后仍未履行《行政处罚决定书》，自行拆除违法建设，被告作出了29号《行政强制拆除决定书》，该决定书当日直接送达原告。另查明，根据2003年4月11日市发[2003]11号中共西安市委、西安市人民政府关于印发《西安高新技术产业开发区“二次创业”总体方案》的通知附件2高新区“二次创业”规划区位示意图显示，本案诉争的涉案土地位于被告2003年规划范围内。本院认为，依据1990年4月1日起实施的《中华人民共和国城市规划法》第三十条之规定：“城市规划区内的建设工程的选址和布局必须符合城市规划。设计任务书报请批准时，必须附有城市规划行政主管部门的选址意见书”。第三十二条规定：“在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可证件。建设单位或者个人在取得建设工程规划许可证件和其他有关批准文件后、方可申请办理开工手续。”第三十九条规定：“在城市规划区内，未取得建设用地规划许可证而取得建设用地批准文件、占用土地的，批准文件无效。”依据2008年1月1日起实施的《中华人民共和国XX乡规划法》第四十条之规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府XX乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县XX乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款”。本案中，对涉诉房屋是否属于违建的认定属于规划部门的职权，原告在未取得建设工程规划许可证的情形下在城市规划范围内建设房屋的行为显属违法，西安市规划局高新分局认定原告所建房屋为违法建筑事实清楚、证据确凿。市城管局立案受理后，依据西安市规划局高新分局的认定函对涉案房屋进行勘验、核实，且依照《中华人民共和国行政强制法》规定责令原告停止违法行为，告知其享有陈述权和申辩权，作出西城管执罚字高新02［2018］第029号《行政处罚决定书》，并以书面形式催告原告履行自行拆除义务，履行了法定的义务。综上，被告作出的29号《行政强制拆除决定书》认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法。原告的诉讼请求于法无据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九规定，判决如下：驳回原告张海鸥的诉讼请求。案件受理费50元，由原告张海鸥负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于西安铁路运输中级法院。   审  判  长     李理时人民陪审员     安  岚人民陪审员     肖恒有                              二〇一九年四月二十五日 书  记  员    戈海骁1