河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01民终3856号上诉人（原审原告）：郑州泰玛仕建筑材料有限公司，住所地郑州市金水区经七路**附****楼******。法定代表人:范永光，总经理。委托诉讼代理人：张亚洲，河南啸谦律师事务所律师。委托诉讼代理人：张亚东，河南啸谦律师事务所律师。上诉人（原审被告）：河南恒基建设集团有限公司，住所，住所地新乡市宏力大道**div>法定代表人许春叶，执行董事。委托诉讼代理人：王建国，河南天煜律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南牧业经济学院，住所地河，住所地河南省郑州市郑东新区龙子湖高校区龙子湖北路**v>法定代表人：罗士喜，院长。委托诉讼代理人：孙春祥，该院职工。上诉人郑州泰玛仕建筑材料有限公司（以下简称泰玛仕公司）、上诉人河南恒基建设集团有限公司（以下简称恒基公司）因与被上诉人河南牧业经济学院（以下简称牧业学院）建设工程合同纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2018）豫0191民初8810号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。泰玛仕公司上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判或发回重审。二、本案一、二审诉讼费用由恒基公司承担。事实和理由：一、一审法院认定的工程量存在误差。在一审法院审理过程中，一审法院组织双方对工程现场进行了勘验。双方对于具体施工的楼层和项目均无异议，只是对于具体工程量的计算方式存在不同。双方计算工程量的差额部分为218.43平方米，该部分差额主要时由于保温板具有一定的厚度，施工后立柱完成面增大，相应的面积就会增加，所以应当按照实际施工之后的宽度进行计算，恒基公司按照施工图纸的尺寸进行计算得出的工程量明显存在错误。二、一审法院认定的违约金数额过低。上诉人在整个建设施工工程中严格按照合同约定施工，恒基公司因自身原因导致该项目出现纠纷，进而导致工程无法继续施工。上诉人未按照合同约定支付工程款，其行为构成违约，应支付合同约定的违约金。现工程已经竣工，且牧业学院已经投入使用，应自2016年投入使用之日视为工程已经竣工，一审法院认定自起诉之日计算违约金明显存在错误。恒基公司答辩称，上诉人泰玛仕公司的上诉理由没有依据。关于工程量的问题。经过恒基公司实地丈量，涉案的工程量为8141.85平方米。泰玛仕公司称是8366.28平方米，但却没有提供相应证据予以证实，故对其上诉请求不应支持。关于违约金的问题，在泰玛仕公司与牧业学院的录音材料中显示，2018年3月8日录音时，涉案的工程还没有实际使用，至今没有竣工验收。泰玛仕公司要求从2016年1月份支付违约金，没有事实根据。一审判决按起诉之日合理合法的。泰玛仕公司的上诉理由不能成立，应予驳回。牧业学院答辩称，牧业学院已按照合同的节点超额付款，不应该再承担法律责任。恒基公司上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实何理由：一、一审法院认定事实不清。1、泰玛仕公司主张支付工程款尚未满足协议约定的条件。涉案工程尚未竣工验收，牧业学院也未与恒基公司结算剩余工程款，故本案不满足支付剩余工程款的条件，且应扣留质保金，质保金部分应为无息支付。2、恒基公司不应支付违约金利息。二、如果恒基公司承担责任，牧业学院也应在欠付工程款的范围内承担责任。泰玛仕公司答辩称，涉案工程因牧业学院投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，涉案工程视为竣工。上诉人恒基公司的上诉请求及事实没有任何法律依据，应予以驳回。对要求牧业学院承担责任的理由，泰玛仕公司没有异议。牧业学院答辩称，牧业学院已按照合同的节点超额付款，不应该再承担法律责任。泰玛仕公司向一审法院起诉请求：1、被告恒基公司向原告支付工程款1119226.188元、利息及违约金（自2016年1月17日起按照合同总价款的日千分之一计算至实际清偿之日止）；2、被告牧业学院在欠付工程价款范围内对原告承担连带清偿责任。一审法院认定事实，2015年4月20日，原告与被告恒基公司签订外墙保温石材一体化工程施工合同，约定原告承包被告位于郑州牧专龙子湖校区的郑州牧业工程高等专科学校新校区图书馆工程，承包方式为包工包料，包安全文明，固定综合单价承包；承包范围为郑州牧专图书馆外立面石材保温装饰一体板工程；固定综合单价为315元／平方米，包括材料采购、加工、运输、保管、安装、密封胶、检测费（含保温板、砂浆原材料复试及现场拉拔实验）等费用；含挂贴人工费、脚手架租赁费、机械费、安全文明费、保险等；工程结算价款=实测实量工程量×固定综合单价＋变更、签证价款；指派张保军作为恒基公司驻工地代表；违约责任为每天按合同总价款的千分之一赔偿对方。案件审理过程中，经双方共同测量，原告提交工程量计算表显示施工整体面积为11832.025平方米，应扣减面积为3465.74平方米，故实际工程量为8366.28平方米；被告自认实际工程量为8147.85平方米。另查明，原告于2018年4月12日至该院主张权利。庭审时双方确认被告已付款1884980元。一审法院认为，当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原告为被告的工程进行施工，被告应按照合同约定向原告支付工程款，涉案工程量经双方测量，原告测量结果为8366.28平方米，被告测量结果为8147.85平方米，原告称被告按照图纸测量面积与实际面积不符，但其提交的情况说明及附件系单方制作，被告不予认可，该院不予采信，故原告未提交其他有效证据证明差异原因及合理性，本院对被告自认原告施工面积8147.85平方米予以确认。双方签订的外墙保温石材一体化工程施工合同约定工程固定综合单价315元／平方米，故被告共应付原告工程款2566572.75元，扣除庭审时双方确认被告已付款1884980元，剩余681592.75元，被告应当支付。对于利息及违约金，合同约定违约责任为每天按合同总价款的千分之一赔偿，原告按照日千分之一主张过高，因双方并未对涉案工程进行结算，亦未提交证据证明竣工验收时间，故该院酌定利息违约金以681592.75元为基数自起诉之日即2018年4月12日起按照月利率2％计算至实际清偿之日止。原告诉请牧业学院承担责任于法无据，该院不予支持。被告河南牧业经济学院经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为对其诉讼权利的放弃。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告河南恒基建设集团有限公司于本判决生效后十日内支付原告郑州泰玛仕建筑材料有限公司工程款681592.75元及利息违约金（以681592.75元为基数自2018年4月12日起按照月利率2％计算至实际清偿之日止）；二、驳回原告郑州泰玛仕建筑材料有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14873元，诉讼保全费5000元，由原告郑州泰玛仕建筑材料有限公司负担4257元，被告河南恒基建设集团有限公司负担15616元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院经审理查明的事实与原审法院查明事实一致。本院认为，当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，上诉人泰玛仕公司为恒基公司的工程进行施工，恒基公司应按照合同约定向泰玛仕公司支付工程款。本案中，涉案工程量经双方测量，泰玛仕公司测量结果为8366.28平方米，恒基公司测量结果为8147.85平方米。泰玛仕公司称恒基公司按照图纸测量面积与实际面积不符，但其提交的情况说明及附件系单方制作，亦未提交其他有效证据证明差异原因及合理性，故一审法院对恒基公司自认的施工面积予以确认并无不当，应予维持。对于违约金的计算，一审法院结合双方的合同约定，酌定以月利率2%计算利息并无不当，应予维持。对于违约金的起算时间，因泰玛仕公司未能证明竣工验收的时间，亦无充分证据证明牧业学院实际投入使用的时间，故一审法院酌定自起诉之日至实际清偿之日计算违约金并无不当，应予维持。关于恒基公司上诉不到支付条件的理由，本院认为，泰玛仕公司所施工的工程早已完工，本案因恒基公司与牧业学院之间的原因迟迟不予验收，其辩称不到付款条件的理由不足，不予支持。上诉人恒基公司要求牧业学院在欠付工程款的范围内承担责任，于法无据，不予支持。综上所述，泰玛仕公司及恒基公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11011元，由上诉人郑州泰玛仕建筑材料有限公司负担395元，由上诉人河南恒基建设集团有限公司负担10616元。本判决为终审判决。审判长  李继军审判员  董忠智审判员  邵晓斐二〇一九年四月二十二日书记员  王子姣