四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终5895号 上诉人（原审原告）：王辉，男，1968年10月4日出生，汉族，住四川省绵阳市涪城区。 上诉人（原审被告）：成都支付通新信息技术服务有限公司，住所地四川省成都市成华区府青路二段**“财富又一城”1栋1单元10层1-10号11层1-10号。 法定代表人：杨俊，董事长。 委托诉讼代理人：宋永霞，北京炜衡（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴思远，北京炜衡（成都）律师事务所律师。 上诉人王辉因与上诉人成都支付通新信息技术服务有限公司（以下简称支付通公司）劳动争议纠纷一案，不服成都市成华区人民法院（2018）川0108民初4454号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月12日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人王辉上诉请求：1.撤销一审判决第（二）（四）（五）（六）项判决，并依法改判；2.请求支付因支付通公司没有依法与上诉人签订无固定期限劳动合同而应向劳动者支付2015年至2017年9月期间33个月二倍的工资差额，共计96878.1元；3.请求支付2013年11月至2017年9月加班工资33395.67元；4.请求支付2014年4月至2016年7月拖欠克扣的工资差额38612元；5.请求支付2015年至2017年9月未安排年休假26天补偿金；6.请求维持一审判决第（三）项；7.请求支付通公司承担证人的交通、住宿、就餐、误工等费用。8.支付通公司承担案件的全部诉讼费用。事实和理由：1.一审法院认定上诉人2012年未签订劳动合同与事实完全不符。2012年已签订第一次合同，只是支付通公司恶意违法不返还合同文本，员工均可证明。不返还合同文本应由支付通公司承担责任，并申请调取成都支付通新信息技术服务有限公司保存的职工名册及2012年、2013年劳动合同予以证明。2.2013年签第二次劳动合同是绵阳营业部所有员工统一签订的，虽然是与成都星汉科技有限公司签订，但上诉人仍在支付通公司原工作场所、工作岗位工作，劳动关系实质未发生变化。支付通公司明显利用其关联公司恶意规避法律，如不连续计算劳动合同的次数明显有违公平原则。3.2015年上诉人第三次签订的劳动合同应属于无固定期限劳动合同。支付通公司采用空白劳动合同故意隐瞒合同内容，欺诈、诱骗上诉人签字，但是支付通公司一直未返还上诉人，上诉人在提起仲裁时才知道诱骗签订的是固定期限合同。根据劳动合同法第八十二条规定自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资33个月共计96878.1元。4.一审法院认为2017年1月18日以前的加班工资的诉请已超过仲裁时效是错误的。加班工资属于劳动报酬，上诉人工作岗位虽然属于外勤，但实际是按照支付通公司的规定每天至少工作8小时，并不符合不定时工作制度的规定。5.一审法院对工资差额计算错误。2014年4月至2016年7月支付通公司单方面恶意克扣拖欠工资，应按支付通公司违法克扣拖欠工资对上诉人造成的差额损失38612元支付或按总公司同岗位薪资调整支付。6.一审法院对剩余年休计算错误，适用法律不正确。上诉人已于劳动关系存续期间2017年9月25日通过《被迫解除劳动关系通知书》主张权利。故2016年年休假工资也在时效内。应支付2015年-2017年26天年休工资。综上，请法院依法查清事实并改判。 上诉人支付通公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回王辉的全部诉讼请求。事实和理由：1.上诉人不存在拖欠王辉工资事项。2017年9月30日，王辉向上诉人提交《离职移交清单》，并且载明是因为个人原因而离职。并且王辉从上诉人公司离职后，上诉人已经及时向王辉支付了相应工资，不存在拖欠王辉2017年9月工资事项，王辉也没有任何证据证明上诉人有拖欠其工资。2.上诉人不存在克扣王辉工资事项。根据双方签订的劳动合同，王辉的工资是由基本工资（基本工资不低于当地最低标准）、业绩、奖惩等部分组成，因王辉每个月的业绩不同，因此每月的工资基本都不相同，但王辉每月发放的工资已经符合双方签订的劳动合同约定。因此，一审认定上诉人2014年4月至2016年7月未向王辉发放工资的事实错误，与事实情况不符。2.关于王辉年休假的事项。王辉已经休息完2017年所有的年休假，不存在加班费。且王辉在上诉人处工作的时间未满10年，因此就算有年休假也仅是5天。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求依法改判。 王辉就支付通公司的上诉请求辩称，2014年4月至2016年7月支付通公司单方面恶意克扣拖欠工资，应按支付通公司违法克扣拖欠工资对王辉造成的差额损失38612元支付或按总公司同岗位薪资调整支付。王辉已于劳动关系存续期间2017年9月25日通过《被迫解除劳动关系通知书》主张权利。故2016年年休假工资也在时效内。《职工带薪年休假条例》规定单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。2015年年剩余年休可以安排在2016年，2016年剩余年休也可以安排在2017年。因此应支付2015年-2017年26天年休工资。 支付通公司就王辉的上诉请求辩称，双方已经依法签订了劳动合同，不存在签订无固定期限劳动合同的情形。且2015年双方协商一致同意签订了固定期限的劳动合同且已实际履行了2年。王辉不存在加班的情形，支付通公司未安排加班事宜，故不需要支付加班工资。支付通公司对于克扣工资的事项不予认可，关于年休假，2017年之前的已经过了诉讼时效，支付通公司不予答辩，关于证人出庭的费用是新增的诉求，并且本身也没有出庭作证，该上诉请求不应该得到支持。 王辉向一审法院起诉请求：1.补缴或补偿2011年12月、2012年1、2月社会保险及3月未足额缴费的金额（含医保等）。2.请求支付因支付通公司没有依法与王辉签订无固定劳动合同而应当向劳动者支付2015年至2017年9月期间33个月二倍的工资差额，共计96878.1元。3.请求支付2017年9月克扣工资1050元。4.请求支付2013年11月至2017年9月加班工资33395.67元。5.请求支付2014年4月至2016年7月拖欠克扣的工资差额38612元。6.请求支付2016年至2017年9月未安排年休假16天补偿金及2012年至2015年未休年假的40天正常劳动工资共计12400.08元。 一审法院经审理查明，一、王辉于2011年11月29日入职支付通公司。2015年1月1日，支付通公司（用人单位，甲方）与王辉（乙方）签订《劳动合同书》载明：劳动合同期限为2015年1月1日起至2020年11月28日；乙方从事客户经理工作；实行不定时工作制；甲方可按依法制定的或集体合同约定的工资分配制度调整乙方绩效考核工资。一审法院另查明，王辉于2017年9月30日提出解除劳动关系。 二、2018年1月19日，王辉向绵阳市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。被申请人为支付通公司。仲裁请求为：1.补交2011年12月、2012年1、2月的社会保险费；2.未签订无固定期限劳动合同双倍工资差额96690元；3.解除劳动合同补偿金（2930元/月+736元/月加班费+167元/月年终奖×5.5月），并支付克扣2017年9月工资1050元；4.支付2013年11月至2017年9月的加班工资34602元；5.支付2014年4月至2016年7月拖欠工资的差额32116元；6.支付2012年至2017年9月未安排休假补偿金并支付1-9月年终奖共计31740元。仲裁委作出绵劳人仲案[2018]161-2号《仲裁裁决书》，裁决：本裁决书生效之日起十日内，支付通公司支付王辉解除劳动合同经济补偿金17047.26元。支付通公司就该裁决向四川省绵阳市涪城区人民法院起诉。仲裁委作出绵劳人仲案[2018]161-1号《仲裁裁决书》，裁决：本裁决书生效之日起十日内，支付通公司支付王辉2017年9月工资1050元；驳回王辉的其他仲裁请求。 王辉于2018年5月14日收到上述仲裁裁决书，并于2018年5月28日向一审法院邮寄诉状。支付通公司向四川省绵阳市中级人民法院申请撤销绵劳人仲案[2018]161-1号《仲裁裁决书》，该法院作出（2018）川07民特45号《民事裁定书》，以王辉已向一审法院起诉为由，裁定驳回支付通公司的申请。 三、根据社保缴费记录，王辉的工龄已超过20年。2017年王辉已休年休假5天。 四、王辉的实发工资情况为：2016年10月2599.34元、2016年11月2639.31元、2016年12月3239.35元、2017年1月2479.15元、2017年2月2669.66元、2017年3月2699.66元、2017年4月2659.66元、2017年5月2779.66元、2017年6月2600.55元、2017年7月2610.95元、2017年8月2680.95元（其中1050元为支付通公司于2018年1月补发）、2017年9月1610.95元。 支付通公司举出的工资表载明王辉的工资组成包括：基本工资、绩效工资、提成工资、保密工资、津贴补贴。其中2017年2月-8月，王辉的工资中均包含提成工资1050元；2013年2月至2014年3月，及2016年12月王辉的工资组成中包含绩效工资600元。 王辉的工资表载明2016年10月至2017年9月应发工资情况为：2016年10月2829.68元、2016年11月2869.65元、2016年12月3469.69元、2017年1月2709.49元、2017年2月2900元、2017年3月2930元、2017年4月2890元、2017年5月3010元、2017年6月2920元、2017年7月2860元、2017年8月2930元、2017年9月1860元。 五、一审庭审中，王辉陈述：上班要求打卡，下班没有要求打卡，但公司要求5点过后才能办理自己的私事，在5点后有事也必须要处理。上班时间必须到公司办公室报道，在负责人安排当天工作后，王辉就到外面去跑。 六、一审庭审中，王辉出示工作日志打印件。拟证明：王辉加班是根据支付通公司的要求并知晓王辉加班。 支付通公司的质证意见为：真实性、合法性、关联性不予认可，该证据为复印件，不能证明王辉的证明目的，支付通公司并未要求过王辉加班。 一审法院的认证意见为：工作日志无支付通公司的签章，且系打印件，故一审法院不予采信。 七、一审庭审中，王辉出示书面证人证言，拟证明：2015年劳动合同是支付通公司欺诈王辉在空白劳动合同单方签字，支付通公司一直未返还，王辉离职后才知道签订的是固定期限合同。另拟证明，实际工作时间为标准工时制，节假日根据公司制度安排值班，并安排有值班表。 支付通公司的质证意见为：真实性、合法性、关联性不予认可，系复印件，合并审理两案王辉均签字互相给对方证明，不符合证人证明的相关规定，且其他证人未出庭作证，应不予采信其证明力。 一审法院的认证意见为：根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条第一款及第六十九条第五项的规定，由于证人未出庭作证，且王辉未证明出具书面证言的人与支付通公司的关系，故一审法院对上述证人证言不予采信。 一审法院认定上述事实主要采信了当事人身份信息、劳动合同、仲裁裁决书、送达回证、工资表、银行流水明细、社保缴费记录、请假申请单、（2018）川07民特45号《民事裁定书》，以及双方的当庭陈述等证据。 一审法院审理认为，王辉作为劳动者，支付通公司作为用人单位，双方均应当依照劳动法律法规行使劳动权利和履行义务。一审法院结合王辉的仲裁申请，对王辉的诉讼请求认定如下： （一）关于王辉提出的支付通公司补缴或补偿2011年12月、2012年1、2月社会保险费及3月后未足额缴费的金额（含医保等）的诉请。不属于人民法院审理劳动争议案件的范围，故本案不予处理。 （二）关于王辉提出的因支付通公司没有依法与其签订无固定期限劳动合同而应当向其支付2015年至2017年9月期间33个月二倍的工资差额96878.1元的诉请。王辉于2011年11月29日入职支付通公司，根据双方出示的证据，双方仅于2015年1月1日签订了一份劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”的规定，支付通公司支付王辉未签订劳动合同二倍工资差额的期间应为2011年12月30日至2012年10月30日，之后双方视为已订立无固定期限劳动合同，支付通公司不应再支付王辉未签订无固定期限劳动合同二倍工资，因此，对王辉的相应主张，一审法院不予支持。 （三）关于王辉提出的支付通公司支付其2017年9月克扣工资1050元的诉请。由于支付通公司举出的工资表载明2017年2月-8月，王辉的工资中均包含“提成工资1050元”，而支付通公司未举出提成工资计算的依据及王辉2017年9月不应获得提成的证据，故支付通公司作为用人单位应承担举证责任，因此，一审法院认定支付通公司应支付王辉2017年9月未发放的工资1050元。 （四）关于王辉提出的支付通公司支付其2013年11月至2017年9月加班工资（休息日102天，法定节日11天）33395.67元的诉请。首先，根据仲裁时效为1年的规定，由于王辉于2018年1月19日申请劳动仲裁，故其提出的2017年1月18日以前的加班工资的诉请已超过仲裁时效，一审法院不予支持。由于双方劳动合同约定实行不定时工作制，且王辉关于“上班要求打卡，下班没有要求打卡，但公司要求5点过后才能办理自己的私事，在5点后有事也必须要处理。上班时间必须到公司办公室报道，在负责人安排当天工作后，王辉就到外面去跑”的陈述，反映出王辉的工作岗位属于外勤，具有不定时工作制的特点，因此，在王辉未证明其每天按照标准工时制（8小时/天）工作的情况下，一审法院认定王辉所在岗位实际执行不定时工作制，故根据《工资支付暂行规定》第十三条的规定，支付通公司不应支付王辉加班工资。 （五）关于王辉提出的支付通公司支付其2014年4月至2016年7月拖欠克扣的工资差额38612元的诉请。王辉提出的理由为2014年4月至2016年7月工资由月均3575.19元降为月均2163.18元，支付通公司应补足差额。一审法院认为，由于双方劳动合同并未明确约定工资组成，2013年2月至2014年3月，及2016年12月王辉的工资组成中包含“绩效工资”600元，支付通公司作为用人单位未举证证明该“绩效工资”的发放依据及2014年4月至2016年7月王辉不应发放“绩效工资”600元的依据，故支付通公司作为用人单位应承担举证责任，因此，支付通公司应支付王辉2014年4月至2016年7月未发放的工资16800元（28月×600元/月）。另外，由于王辉的工资组成包含提成工资，每月工资有所浮动属于合理范围，因此，除去“绩效工资”外，支付通公司不再支付2014年4月至2016年7月的工资。 （六）关于王辉提出的支付通公司支付其2016年至2017年9月未安排年休假16天补偿金及2012年至2015年未休年假的40天正常劳动工资共计12400.08元的诉请。由于未休年休假工资的仲裁时效为1年，王辉于2018年1月19日申请劳动仲裁，故除其2017年的未休年休假工资外，其余请求均超过仲裁时效，一审法院不予支持。由于王辉工龄已满20年，故根据《职工带薪年休假条例》第三条的规定，其应享受15天/年的年休假，由于双方劳动关系于2017年9月30日解除，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条，计算王辉未休年休假工资的天数应为6天（272天÷365天×15天-5天）。根据王辉2016年10月-2017年9月期间的实发工资情况（包含2017年9月未发工资1050元），王辉离职前12个月的平均实发工资为2693.27元/月，故支付通公司应支付王辉未休年休假工资为1485.94元（2693.27元/月÷21.75天/月×6天×200%）。 由于计算未休年休假工资时应扣除用人单位已发放的正常工作期间的工资，该案中，王辉主张2012年至2015年未休年假的40天期间的正常劳动工资，但2012年至2014年3月期间支付通公司已足额支付其工资，且一审法院已认定支付通公司应支付王辉2014年4月至2015年12月期间未足额发放工资的金额，因此，王辉提出的支付通公司支付其2012年至2015年未休年假的40天正常劳动工资的主张，无事实及法律依据，一审法院不予支持。 综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、第四款，《工资支付暂行规定》第十三条，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条第一款、第六十九条第五项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、支付通公司在判决生效之日起十日内向王辉支付2017年9月工资1050元、2014年4月至2016年7月的工资16800元、未休年休假工资1485.94元，共计19335.94元；二、驳回王辉的其他诉讼请求。 二审中，各方当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为,根据当事人的主张,本案二审争议焦点为王辉主张的各项费用能否得到支持。针对以上争议焦点，本院分述如下： 关于王辉主张支付通公司应补缴或补偿社会保险费问题，因二审中王辉明确表示对一审判决关于补缴社会保险费的认定没有异议，故本院二审不再审查。 关于王辉主张支付通公司因没有依法与其签订无固定期限劳动合同而应当向其支付2015年至2017年9月期间33个月二倍的工资差额96878.1元的问题。本院认为，根据查明的事实，王辉于2011年11月29日入职支付通公司，双方于2015年1月1日签订一份劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同”之规定，支付通公司支付王辉未签订劳动合同二倍工资差额的期间应为2011年12月30日至2012年11月28日，之后视为双方已订立无固定期限劳动合同，故王辉主张支付通公司应支付2015年至2017年9月期间33个月二倍的工资差额的请求没有法律依据。另外，即使按照王辉的主张其于2012年及2013年与支付通公司签订了两次有固定期限的劳动合同，2015年签订合同时应当签订无固定期限的劳动合同，但2015年1月1日双方签订的劳动合同有固定期限，王辉认可该劳动合同上的个人签名的真实性，王辉也未提交证据证明支付通公司与其续签第三份劳动合同时有欺诈、胁迫等使其违背真实意思表示的法定无效情形，故王辉主张支付通公司应支付未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额的请求不能成立，本院不予支持。 关于王辉主张支付通公司应支付2017年9月工资1050元的问题。本院认为，支付通公司提交的王辉2017年2-8月工资表中均包含“提成工资1050元”，支付通公司作为用人单位未举证证明提成工资1050元的计算依据及王辉2017年9月不应获得提成的依据，故一审认定支付通公司应支付王辉2017年9月未发放工资1050元正确，本院予以维持。 关于王辉主张支付通公司应支付其2013年11月至2017年9月加班工资33395.67元的问题。本院认为，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，故王辉主张的2017年1月18日之前的加班工资已超过仲裁时效，一审不予支持正确。关于2017年1月18日之后的加班费，因双方签订的劳动合同约定实行不定时工作制，王辉也未提交确实充分的证据证明存在加班的事实，故根据《工资支付暂行规定》第十三条的规定，一审不支持王辉主张的加班费正确，本院予以维持。 关于王辉主张的支付通公司应支付其2014年4月至2016年7月拖欠克扣的工资差额38612元的问题。本院认为，在王辉主张的期间前后王辉的工资组成中均有“绩效工资”600元的情形，支付通公司作为用人单位未举证证明该“绩效工资”的发放依据以及王辉在该期间不应发放的依据，故应支持该期间段的绩效工资，上诉人支付通公司主张不存在拖欠工资的上诉请求与事实不符，本院不予支持。对于除该“绩效工资”以外的工资差额，因双方签订的劳动合同未约定工资组成，王辉的工资包含提成工资，而提成工资视情况不定，故王辉每月的工资有所差异也属正常情形。综上，一审仅支持王辉主张期间的绩效工资正确，本院予以维持。 关于王辉主张支付通公司应支付其2015年至2017年9月未安排年休假26天补偿金的问题。本院认为，未休年休假工资的仲裁时效为一年，王辉主张根据《职工带薪年休假条例》中单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排的规定，2015年及2016年剩余年休均可以安排在下一年度，但王辉并没有提交证据证实支付通公司有这方面的规定或年休假实际安排情况，故仅能支持王辉2017年未休年休假的补偿金，由于王辉应享受15天年休假，根据王辉2017年已工作时间折算，王辉2017年未休年休假的天数应为6天，上诉人支付通公司主张只能支持5天年休假的上诉请求不能成立，本院不予支持。综上，一审仅支持2017年王辉未休年休假6天的补偿金正确，本院予以维持。 关于王辉主张支付通公司应支付证人出庭的交通、住宿等费用问题。本院认为，二审中，王辉并未申请证人出庭作证，故也不存在责任承担问题。 综上所述，上诉人王辉及支付通公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20元，由上诉人王辉负担10元，成都支付通新信息技术服务有限公司负担10元。 本判决为终审判决。 审判长  黄小华 审判员  陈丽华 审判员  孙 睿 二〇一九年四月二十二日 书记员  刘 磊