河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫13民终6951号上诉人（原审被告、反诉原告）：南阳市盛轩置业有限公司，住所地南阳市中州路**。法定代表人：熊天怀，任董事长。委托诉讼代理人：尹玉风，河南吾衡律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：山西冶金岩土工程勘察有限公司（原山西冶金岩土工程勘察总公司），，住所地太原市三桥街**法定代表人：杨玩明，任总经理。委托诉讼代理人：夏治国，该公司工作人员。委托诉讼代理人：韩劲松，河南智言律师事务所律师。上诉人南阳市盛轩置业有限公司（以下简称盛轩公司）与被上诉人山西冶金岩土工程勘察有限公司（以下简称山西冶金公司）为建设工程合同纠纷一案，不服卧龙区人民法院（2017）豫1303民初1488号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人盛轩公司的委托诉讼代理人尹玉风和被上诉人山西冶金公司的委托诉讼代理人夏治国、韩劲松，均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人盛轩公司上诉称：请求撤销原判，依法改判或发回重审。理由：1、鉴定机构未通知上诉人参加听证会，被上诉人提供的鉴定材料未经上诉人确认，鉴定程序不当，河南恒诚工程造价咨询有限公司出具的鉴定报告不应作为工程价款的结算依据。2、上诉人提供的工程量清单，被上诉人予以认可，应作为鉴定依据，鉴定机构未到实地察看仅据图纸鉴定，致使鉴定报告所计工程量多于实际工程量。3、被上诉人完成的工程量与投标文件所附基坑支护设计方案工程量均不一致（其中第1、2、7、12、13、14、15、19、21项合同没有约定，第4、5、9、10、20项工程量的计算高于实际工程量），依据合同第五条约定，本案工程造价应按照《河南省建设工程工程量清单综合单价（2008）》下浮8%计算单价，不应按合同单价计算。合同第三条约定的综合单价包括技术措施费、安全文明措施费、基本费、考评费、奖励费、二次搬运费、夜间施工措施费等费用，鉴定项目中仍计取这些费用不当。上诉人重新鉴定的申请应予准许。4、发票出具机构和评审机构非同一单位，被上诉人提供的评审费发票是否为本项目支出费用不能确定，被上诉人主张60000元评审费证据不足。5、鉴定报告包括基坑边坡支护、围护桩和降水工程款，2013年7月20日仅有基坑边坡支护和围护桩工程竣工验收，降水工程未完工，且合同约定甲方在完工后八个月内结清95%工程款，质保金在完工后一年内支付，故即使按全部工程于2013年7月20日完工，质保金也在2014年7月20日支付，故全部工程价款自2013年7月20日计息不当。6、合同约定被上诉人提供分项工程结算清单和税务发票在前，上诉人支付工程款在后，被上诉人未提供分项工程结算清单及税务发票，导致上诉人不能及时报税退税，故上诉人违约系因被上诉人在先违约所致，被上诉人应支付违约金，该项费用不能冲抵。7、降水工程于2014年3月30日完工，超出约定工期一年，导致上诉人逾期交房，被上诉人仅支付107天罚金过低。山西冶金公司答辩称：1、原审法院根据被上诉人的申请，依法定程序委托鉴定，鉴定机构多次通知被上诉人提供资料，并组织双方当事人说明情况。第一次上诉人方负责人和代理人均到场，却以技术人员未到场为由不出具意见，第二次上诉人方拒不到场，被上诉人拒绝另行安排时间并向鉴定机构说明意见并无不当。上诉人更换代理人未向法院提供书面变更申请，鉴定机构已通知上诉人的代理人，上诉人未到场应自行承担责任。2、桩基工程属于隐蔽工程，不能通过现场查看确认，上诉人提供的工程量清单不是全部工程的工程量，鉴定机构按竣工图和施工签证计算工程量正确，上诉人的上诉理由不能成立。3、无论工程量是否与合同所附各分项工程优惠后单价表一致，单价均按2008定额下浮8%计取。合同之所以约定工程量不一致的部分按2008定额下浮8%，是因为实际工程量与单价表中的工程量必然不符，不一致部分仍然下浮8%，这与被上诉人投标时的承诺一致。对于合同未约定的工程量，如签证、认质认价单中的工程量，鉴定机构按定额标准取费正确。鉴定意见符合合同约定和实际情况，应予采信。4、评审机构不是独立法人，是发票出具单位的内设部门，上诉人应据此承担一半评审费。2013年7月20日工程已竣工验收，上诉人至今未办理决算，被上诉人无法开具发票，且上诉人也未向被上诉人提出主张，逾期付款违约金和逾期完工违约金相抵后，由被上诉人承担每日5000元逾期完工罚款，显失公平。山西冶金公司向一审法院起诉请求：1、判令被告立即支付原告工程款5019558元及逾期付款利息854370.6元（利息暂计至2017年2月15日，以后仍按中国人民银行同期同类贷款利率计至判决书确定的付款之日），并支付违约金1573405元；2、判令被告向原告支付其应该承担的评审费用30000元；3、由被告承担本案诉讼费用。盛轩公司反诉称：请求1、依法判令被反诉人支付反诉人违约金1573400元；2、依法判令被反诉人赔偿反诉人延误工期损失1825000元（自2013年3月30日至2014年3月30日，每日5000元）；3、本诉、反诉费用由被反诉人承担。一审法院查明事实：2012年6月，山西冶金公司通过盛轩公司组织的公开招投标程序中标由盛轩公司开发的“梅溪新天地”项目基坑边坡支护及降水工程，并于同年7月6日山西冶金公司（乙方）与盛轩公司（甲方）签订了的施工合同。合同约定：施工工程名称为“梅溪新天地”项目基坑边坡支护及降水工程；工程地点为南阳市中州路与广场南街交汇处东北角；承包范围为基坑边坡支护、护坡桩施工、基坑降水及沉降观测；承包方式为包工包料、包施工方案；综合承包价暂定为9557911.98元，基坑支护方案评审费用另行计取，由双方各承担一半；合同约定的施工工期为90日历天，结合实际情况如遇因项目拆迁、不可抗力、政府行为（农运会责令停工）及甲方认可的外界干扰等因素，双方协商适当顺延工期；工程结算价款按实际完成工作量乘以合同单价计算，实际完成工作量与投标文件所附清单中项目一致的按工程量清单中的报价执行；实际完成工作量与投标文件工程量清单不一致的，执行《河南省建设工程工程量清单综合单价（2008）》下浮8%计算单价。投标报价包含3个月的降水费用，3个月以外降水费用计算方式：运行单价/口．天×井数量×运行天数，据实结算。工程款支付方式为工程人员及机械设备进场施工30天后支付已完工程造价的70%进度款；围护桩工程施工到一半后支付已完工程造价的80%进度款（降水部分除外）；围护桩及施工完成后支付已完工程造价的80%进度款（降水运行部分除外）；围护桩及边坡支护工程施工完毕经验收合格后支付已完工程造价的80%进度款，保证金全部退还；地；地下室室外回填土施工完毕后一月内因甲方未在正常期限内施工完成上述节点时，甲方应在乙方基坑边支护现场完工后八个月内）结清全部工程价款的95%（扣除乙方水电费用），剩余5%作为保修金在基坑支护工程完工之日起一年内支付。工程总价款结算时承包人必须分项工程结算清单及税务发票方可支付。因本合同履行发生违约的，违约方赔偿对方本合同总价10%的违约金，实际损失大于违约金的，按实际损失赔偿。合同签订后，原告于2012年7月21日进场开工，因部分拆迁滞后以及第七届农运会、省级卫生城市验收等原因导致停工未在合同约定的90日内完工。后原被告双方又签订补充协议一份，约定：山西冶金公司应于2013年3月30日之前竣工（降水除外）并通过甲方验收，满足土建单位进场施工条件；若工期延误，盛轩公司按每天5000元对山西冶金公司进行罚款；若提前工期，盛轩公司按每天5000元对山西冶金公司进行奖励。山西冶金公司不得以任何理由顺延工期。2013年7月15日，山西冶金公司除降水之外的工程竣工并出具竣工报告，盛轩公司于2013年7月20日完成了竣工验收并出具了工程竣工验收报告。在施工中，由于基坑东南角的三层楼要做售楼部用，且售楼部北部外墙距基槽仅4米左右，售楼部西侧要做临时施工通道；基坑西北角大门口处要做浇灌混凝土时的地泵场地，故将以上两处的设计支护桩做如下变更：1、西侧北部原桩号D67、D66、D65、D64、共计4根桩，由800调整为1000，详图见西侧北部剖面图及计算书，桩顶标高同北侧桩顶标高，桩顶标高为-1.1米。2、基坑东南角原桩号B62、B63、B64、B65、B66、B67、B68、C1、C2、C3、C4、C5、C6、C7、C8、C9、C10、共计17根桩，由800调整为1000，详图见东南角剖面图及计算书，桩顶标高同北侧桩顶标高，桩顶标高为-1.6米。该设计变更由原告、被告及监理单位三方人员共同签名并加盖公章予以确认。2012年7月19日，经被告盛轩公司委托有关专家对“梅溪新天地”项目基坑支护及降水工程进行评审，该工程量总造价为14869894.71元，包含方案评审费60000元，原告支付了该60000元评审费。在本案审理中，原告向原审法院提出对原被告双方所签订的合同约定的计价方式和原告所实际完成的全部工程量进行司法鉴定的申请，经原审法院委托河南恒诚工程造价咨询有限公司对“梅溪新天地”项目基坑支护及降水工程进行鉴定，其工程总造价为15734050.21元。原告为此支付鉴定费用160000元。被告对该鉴定报告有异议，认为鉴定程序、鉴定项目、鉴定价格均不合法，向原审法院申请重新鉴定。河南恒诚工程造价咨询有限公司针对被告提出的异议进行了书面回复，并向原审法院提供了会议签到表、通话记录、信息截屏、原被告双方收到初步鉴定意见稿记录。另查明，盛轩公司共计向山西冶金公司支付工程款10964489.25元（包含原告委托被告支付给南阳市恒润印务有限公司的清渣款250000元）。山西冶金岩土工程勘察总公司在本案审理中名称变更为山西冶金岩土工程勘察有限公司。在本案审理中，盛轩公司于2018年6月8日将原代理人王庆宇、李振东更换为尹玉风。再查明，在本案审理中，被告向原审法院提供一份被告原代理人王庆宇的情况说明一份，主要证实王庆宇于2018年4月底与被告解除了代理合同关系。2018年5月3日河南恒诚工程造价咨询有限公司工作人员给其打电话就鉴定事项询问时，其告知该工作人员已不代理该案件；且该公司工作人员并未告知其第二次会议的具体召开时间。以上事实由合同、现场施工签证单、工程竣工验收报告、设计变更通知、评审意见表、河南省建筑边坡与深基坑工程设计文件复核证明书、招标函及招标文件、收据、转账记录、委托书、鉴定报告及质证意见的回复、鉴定工作流程信息的情况说明、发票、情况说明等证据予以证实。原审法院认为：山西冶金公司通过公开招投标中标南阳“梅溪新天地”项目基坑边坡支护及降水工程并与盛轩置业签订关于该项目施工的《合同》以及《补充协议》系双方的真实意思表示，不违反法律、法规的规定，合法有效，原审法院予以确认。依法成立的合同，合同各方当事人应依约履行各自的合同义务。（一）河南恒诚工程造价咨询有限公司出具的工程造价鉴定报告是否可予采信的问题。原审法院认为，河南恒诚工程造价咨询有限公司作为评估机构是人民法院依当事人申请对本案讼争工程造价进行鉴定，该鉴定报告已经庭审质证，虽然盛轩公司对鉴定报告的鉴定程序、鉴定项目、鉴定价格提出了异议，但根据合同第五条约定“工程结算价款按实际完成工作量乘以合同单价计算，实际完成工作量与投标文件所附清单中项目一致的按工程量清单中的报价执行；实际完成工作量与投标文件工程量清单不一致的，执行《河南省建设工程工程量清单综合单价（2008）》下浮8%计算单价”，合同已明确约定双方对合同中已约定的项目及单价按合同约定执行、不一致的按照2008定额下浮8%执行，而合同中没有约定的项目及在施工中发生设计变更的项目，因由原告提供的现场签证单、双方共同认可的设计变更核对表等予以证实，鉴定单位据此作出专业的认定；且在鉴定过程中，盛轩公司更换代理人并未书面通知原审法院及鉴定单位，盛轩公司在鉴定意见征求稿领取后也向鉴定单位提出了异议，鉴定单位也已对盛轩公司提出的异议作出了书面回复，而盛轩公司对此并没有提交足以反驳的相反证据，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条之规定，鉴定单位出具的鉴定报告，程序合法，依据充分，原审法院对鉴定报告的证明力予以认可，应作为本案工程造价结算之依据。因此，关于盛轩公司提出对本案工程造价重新鉴定的申请，证据不足，原审法院不予采纳。（二）盛轩公司是否存在违约问题。原审法院认为，山西冶金公司与盛轩公司签订合同及补充协议之后，双方应按合同的约定各自履行自己的义务。在本案讼争工程竣工并验收合格后，盛轩公司应当按照合同约定的支付方式及办法向山西冶金公司支付剩余的工程款，但盛轩公司在工程竣工并验收合格后自2013年至今未再向山西冶金公司支付剩余工程款，显属违约。根据合同第十二条“违约责任：违约方赔偿对方本合同总价的10%违约金”的约定，盛轩公司应当支付尚未支付的工程款和承担合同所约定的总工程款10%的违约责任。本案经鉴定工程造价款为15734050.21元，盛轩公司已支付10964489.25元，剩余4769560.96元工程款、违约金1573405元（15734050.21元×10%）应由盛轩公司支付给山西冶金公司。盛轩公司辩称不存在违约的理由，无证据予以证实，原审法院不予采纳。（三）盛轩公司反诉请求能否得到支持的问题。原审法院认为，山西冶金公司与盛轩公司签订的合同中明确约定工期为90日历天，但在实际施工中，原告未能按时完工，双方又签订了补充协议对工期重新进行约定为“于2013年3月30日前竣工并通过验收（降水除外）”，同时约定“若工期延误，盛轩公司按每天5000元对山西冶金公司进行罚款”、“山西冶金公司不得以任何理由顺延工期，含法定假日、天气条件及停水停电等各种因素”，根据原告提供的被告出具的工程竣工验收报告显示，竣工验收时间为2013年7月15日，因此，原告对此应当承担违约责任。经原审法院计算逾期完工天数确认为2013年3月31日至2013年7月15日共107天，山西冶金公司应承担逾期竣工罚款535000元（107天×5000元/日）、违约金1573405元（15734050.21元×10%），应由山西冶金公司支付给盛轩公司。因原被告双方均存在违约情况，且违约金数额相同，该项费用予以抵销，双方互不支付。盛轩公司的反诉请求，部分理由正当，原审法院予以支持。（四）盛轩公司是否应当承担利息及评审费的问题。原审法院认为，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，结合本案案情，山西冶金公司所主张利息应自2013年7月20日盛轩公司出具工程竣工验收报告之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计息。关于山西冶金公司主张评审费30000元的诉讼请求，原审法院认为，根据双方合同第三条“基坑支护方案评审费用另行计取，由双方各自承担一半”的约定，盛轩公司已委托相关专家对本案工程项目进行评审，应当按照合同约定支付相应费用，但因盛轩公司未支付该费用，由山西冶金公司实际代为其支付了30000元评审费，并提供发票予以证实。根据双方合同约定，山西冶金公司的该项诉讼请求，理由正当，证据充分，原审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审法院判决如下：一、本判决生效之日起十日内，被告南阳市盛轩置业有限公司支付原告山西冶金岩土工程勘察有限公司工程款4769560.96元及利息、评审费30000元（以4769560.96元为基数，自2013年7月20日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际给付之日止）；二、本判决生效之日起十日内，原告山西冶金岩土工程勘察有限公司支付被告南阳市盛轩置业有限公司罚款535000元。三、驳回原告山西冶金岩土工程勘察有限公司的其它诉讼请求。四、驳回被告南阳市盛轩置业有限公司的其它反诉请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理63932费，保全费5000元，鉴定费160000元，反诉费16994元，共计245926元，由原告山西冶金岩土工程勘察有限公司负担14510元，由被告南阳市盛轩置业有限公司负担231416元。二审中，上诉人提供证明一份，证明6万元评审费用于本案施工工程方案。被上诉人质证称：该证明的出具单位就是发票出具方，证明的出具单位与评审单位不一致，该证据不具有证明力，实际支付款项应以转账凭证为准。二审中查明事实与一审查明一致。本院认为，双方当事人对工程造价存在争议，一审中经被上诉人申请法院委托鉴定机构对工程造价予以鉴定。鉴定报告出具后，上诉人对鉴定程序和造价数额的提出异议，鉴定机构已在一审中予以答复。鉴定依据的合同、竣工验收报告和签证单已经一审庭审质证，现上诉人不能充分证明已书面通知鉴定机构其更换代理人，其对未参加鉴定机构组织的图纸答疑会不存在过错，及工程造价鉴定报告中的单价与合同约定、合同履行过程中的认质认价单、签证单等不符，存在重复计算安全文明费等情形，故对上诉人关于鉴定程序不当和鉴定结论不当的上诉理由不予支持。对于上诉人提供的工程量清单，被上诉人不予认可；一审中双方对工程造价存在争议，上诉人主张应由被上诉人申请鉴定，被上诉人申请鉴定并在鉴定报告出具后增加诉讼请求，要求依据鉴定报告认定工程款。现上诉人未能充分证明鉴定报告与实际工程量不符，故对上诉人主张准许其申请重新鉴定的上诉理由不予支持。合同约定基坑支护方案评审费用由双方当事人各自承担一半，评审费是实际产生的费用，被上诉人提供的评审费发票证明本项目支出评审费60000元，被上诉人已对发票出具机构和评审机构不一致作出合理说明，上诉人未能证明实际参与评审的评审机构和发生的评审费用与被上诉人所提供证据不符，故对上诉人关于评审费的上诉理由不予支持。由于补充协议约定，被上诉人承建的项目基坑边坡支护及降水工程需在保证安全、质量的前提下，于2013年3月30日之前竣工并通过甲方验收（降水除外），补充协议并未明确全部降水工程应在2013年3月30日之前竣工，故上诉人主张工期延误的罚款计至降水完工日的上诉理由不能成立。被上诉人一审中主张据合同约定支付工程价款。关于工程款支付方式及办法合同约定，地，地下室室外回填土施工完毕后一月内因甲方未在正常期限内施工完成上述节点时，甲方应在乙方基坑支护现场完工后八个月内）结清全部工程价款的95%（扣除乙方水电费用），剩作5%作为保修金在基坑支护工程完工之日起一年内支付。2013年7月20日基坑支护工程竣工验收，降水工程未全部完工，现场签证单显示降水工程施工至2014年3月。被上诉人自认2014年3月15日完工，上诉人主张降水工程在2014年3月底完工，但未提供相关充分证据予以证明，故对上诉人主张自2014年3月31日计付降水款利息的上诉请求和理由不予支持。被上诉人同意于2014年3月20支付降水工程款，并同意在2013年7月20日基坑支护工程竣工验收8个月后，即2014年3月20日由上诉人支付全部工程价款的95%，系被上诉人对其权利的处分，予以准许。故上诉人应于2014年3月20日起支付包括降水工程的全部工程价款的95%。经鉴定被上诉人已完工工程造价为15734050.21元（包括降水工程），盛轩公司共计向山西冶金公司支付工程款10964489.25元，下余4769560.96元工程款上诉人仍应予以支付。双方未约定欠付工程款利息给付标准。则2014年3月20日上诉人仅应支付被上诉人已完工全部工程款的95%即14947347.70元，已支付10964489.25元，下余3982858.45元上诉人应于2014年3月20日支付而未支付，则自2014年3月20日起上诉人应以3982858.45元为基数按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付被上诉人利息至2014年7月20日，2014年7月21日起由上诉人以4769560.96元为基数按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息计至判决付款之日。综上，对上诉人主张利息计算不当的部分上诉理由予以支持。一审中上诉人反诉被上诉人支付违约金、诉讼费和延误工期损失，对超出反诉请求的部分二审不予审理。工程款的结算应由双方当事人共同参与进行，支付工程款是上诉人的主要义务，基坑工程已于2013年7月竣工验收，降水工程于2014年3月完工，上诉人未按合同约定支付工程进度款也未进行结算，其以被上诉人未提供工程清单和发票为由对抗支付工程款义务的，不予支持。双方均存在违约行为，违约金各计为1573405元（15734050.21×10%）予以抵销，并无不当。综上，上诉人部分上诉理由成立，原判部分事实认定不当，予以部分改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持卧龙区人民法院（2017）豫1303民初1488号民事判决第二、四项；二、撤销卧龙区人民法院（2017）豫1303民初1488号民事判决第三项；三、改判卧龙区人民法院（2017）豫1303民初1488号民事判决第一项为“本判决生效之日起十日内，南阳市盛轩置业有限公司支付山西冶金岩土工程勘察有限公司工程款4769560.96元及评审费30000元、利息（包括以3982858.45元为基数自2014年3月20日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2014年7月20日的利息，和以4769560.96元为基数自2014年7月21日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至判决付款之日）；四、驳回山西冶金岩土工程勘察有限公司的其它诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理63932元，保全费5000元，鉴定费160000元，反诉费16994元，二审案件受理费45200元，共计291126元，由山西冶金岩土工程勘察有限公司负担14710元，由南阳市盛轩置业有限公司负担276416元。本判决为终审判决。审判长  李晓峰审判员  李 舸审判员  王 妮二〇一九年四月三十日书记员  王 哲