湖南省张家界市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）湘08刑终47号 原公诉机关湖南省慈利县人民检察院。 上诉人（原审被告人）黄利，男，1978年12月29日出生，汉族，湖南省慈利县人，小学文化，无业，住湖南省慈利县。因犯盗窃罪，于1997年5月13日被湖南省长沙市中级人民法院判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利二年；因犯贩卖毒品罪，于2007年1月9日被湖南省慈利县人民法院判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五千元，2009年7月14日减刑释放。因盗窃于2018年1月17日被抓获，同日因盗窃、吸食毒品被湖南省慈利县公安局决定行政拘留二十日、强制隔离戒毒二年，同日因吞食异物未收治，2018年1月23日被湖南省慈利县公安局决定责令社区戒毒三年。因吸食毒品，于2018年2月23日被湖南省慈利县公安局决定行政拘留十五日、强制隔离戒毒二年，2018年2月27日因吞食异物未收治。因涉嫌犯盗窃罪，2018年2月23日被湖南省慈利县公安局刑事拘留，因吞食异物、不符合入所条件未收押，2018年2月24日、7月24日分别被湖南省慈利县公安局、湖南省慈利县人民检察院决定监视居住。因吸食毒品，于2018年6月7日被湖南省慈利县公安局决定行政拘留十五日、强制隔离戒毒二年。因涉嫌犯容留他人吸毒罪，于2018年6月7日被湖南省慈利县公安局刑事拘留，同日因患有严重疾病被湖南省慈利县公安局监视居住。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2018年9月23日被湖南省慈利县公安局刑事拘留。因涉嫌犯盗窃罪，2018年10月18日经湖南省慈利县人民检察院批准逮捕，同日由湖南省慈利县公安局执行逮捕。现羁押于湖南省慈利县看守所。 湖南省慈利县人民法院审理湖南省慈利县人民检察院指控原审被告人黄利犯盗窃罪、贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪一案，于2019年3月21日作出（2019）湘0821刑初18号刑事判决。原审被告人黄利不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定： 一、贩卖毒品罪 2018年9月，被告人黄利多次帮助汪某销售毒品，具体事实如下。 1.2018年9月5日，被告人黄利在湖南省慈利县零阳镇811小区阳某家中以300元每小包的价格先后两次向吸毒人员阳某、沈某贩卖毒品共计3小包。 2.2018年9月18日11时许，吸毒人员郑某联系被告人黄利购买毒品，并通过微信转账的方式给被告人黄利支付300元。后郑某按照被告人黄利的指示在湖南省慈利县零阳镇皇朝假日酒店取得毒品1小包。 3.2018年9月21日3时许，被告人黄利在其位于湖南省慈利县零阳镇北街居委会老政府宿舍的家中，以350元的价格向吸毒人员陈某贩卖毒品1小包。 上述事实,有下列经庭审举证、质证的证据证明： 1.户籍资料证明：被告人黄利出生于1978年12月29日。 2.抓获材料证明：2018年9月23日，慈利县公安局民警在慈利县零阳镇民祥家园小区抓获涉嫌贩卖毒品的被告人黄利。 3.现场检测报告书证明：经对黄利、沈某、陈某、阳某、郑某的新鲜尿液进行毒品筛选检测，结果甲基安非他明试剂呈阳性反应。 4.黄利的微信记录照片证明：黄利的微信（昵称悟）于2018年9月5日11时27分、12时7分先后收到阳某的微信（昵称梅姐）转账300元、300元，又于当日11时37分、12时7分先后转给汪某的微信号（昵称命中注定）300元、600元。黄利的微信（昵称空）于2018年9月18日12时5分转给汪某的微信号×××（昵称命中注定）300元，2018年9月18日11时57分收到郑某的微信号（昵称小健子）转账600元、12时2分又转回300元。黄利的微信（昵称悟）于2018年9月21日3时17分收到陈某的微信号（昵称支离破碎）转账350元。 5.通话记录及开户信息证明：户主为黄利的手机号码184××××8757与沈某的手机号码186××××9788于2018年9月5日11时55分、17时20分通话，与阳某的手机号码135××××4797于当日11时56时许、12时3分、12时6分通话。 6.证人汪某的证言证明：汪某购买的毒品有一部分自己吸食，大部分卖出去。一般有人找汪某购买，汪某都说自己没有，叫他们去找黄利，1个小包子冰毒卖300元。汪某的微信有两个，×××和×××，昵称分别为奋斗、命中注定。 7.证人沈某、阳某的证言证明：2018年9月5日上午，沈某到阳某家聊天，两人商议吸食毒品。阳某通过手机联系黄利，要黄利送点冰毒，两次用微信给黄利转了600元。等了一会儿，黄利说要去取货，要到下午才有货。当日下午四点左右，沈某从家中拿1个吸毒用的水壶和锡纸再次来到阳某家。不久黄利也来了，黄利从身上拿出两小塑料袋冰毒放在桌上，3人就用水壶和锡纸，吸食了两袋冰毒。吸完后，黄利就走了。当日晚上七八点钟，沈某和阳某又想吸食毒品，沈某给黄利打电话，要其送冰毒，并通过微信给黄利转账300元。没过多久，黄利来到阳某家，送来了1小塑料袋冰毒，3人又用烧烤的方式吸食了。沈某的微信昵称是沈某、阳某的微信昵称是梅姐，黄利的微信昵称是悟。沈某的手机号码是186××××9788，阳某的手机号码是135××××4797。 8.证人郑某的证言证明：2018年9月18日11点多，郑某通过微信（昵称小健子）和黄利联系，要购买两个冰毒，并通过微信转账600元。后黄利说只有1个货，问郑某要不要，郑某表示要。黄利又通过微信给郑某退了300元，并告诉货放在慈利县皇朝假日酒店3楼电梯口旁沙发垫子下面，要郑某自己拿。但郑某到那里没有看到毒品，这时汪某走过来问郑某是不是黄利要他来的，郑某回答说是的，汪某就递给郑某1个小白色透明塑料袋，里面装有一点冰毒。 9.证人陈某的证言证明：2015年9月21日3时许，陈某通过微信向黄利购买冰毒，黄利讲要350元1个。陈某通过微信给黄利转账350元，黄利收钱后就叫陈某到家里去找他。陈某接着到了黄利家，黄利就给了陈某一个透明白色塑料袋，里面装有冰毒，陈某接过后就离开了。陈某的微信昵称是支离破碎。 10.被告人黄利的供述和辩解证明：黄利的微信有两个，微信号×××昵称是悟、微信号×××昵称是空。汪某的微信号×××称是奋斗、微信号×××昵称是命中注定。黄利帮别人从汪某手里购买毒品的目的就是有时能从汪某那里免费搞点冰毒吸食，或是帮别人购买冰毒后，有时也会被叫上一起吸食。2018年9月5日白天，沈某在阳某家玩，阳某找黄利购买两个小包子冰毒。当天下午黄利把冰毒送过去后，3个人在阳某家将两小包冰毒吸食了。当天17时许，沈某又给黄利打电话说要购买1个小包子冰毒。黄利收到钱后就送1包冰毒到阳某家，3人又一起吸食了。2018年9月18日上午11点多，郑某向黄利购买两小包冰毒，并通过微信给黄利转款600元。黄利接着问汪某有无冰毒，汪某说只有1个小包子冰毒。黄利询问郑某意见后，又通过微信退给郑某300元。黄利和汪某联系后，要郑某在慈利县委对面的皇朝假日酒店三楼走廊沙发垫子下拿冰毒。但郑某到那里后给黄利发微信说没有找到，黄利电话询问汪某，汪某说已经碰到郑某，并把冰毒给他了。2018年9月21日3时许，陈某通过微信向黄利购买1个小包子冰毒，通过微信给黄利转了350元。不久陈某就来到黄利家，黄利就给了他1小包冰毒，黄利向汪某购买1小包冰毒是300元，黄利赚了陈某50元钱。 二、盗窃罪 （一）2017年12月18日中午，被告人黄利在湖南省慈利县零阳镇民欣家园斜对面一私房门口盗走被害人皇启概的湘Ｇ×××××号蓝色嘉陵两轮男式摩托车。经湖南省慈利县价格认证中心认定，被盗摩托车价值人民币1640元。案发后，被盗摩托车已被追回，并已发还被害人。 上述事实，被告人黄利在开庭审理过程中无异议，且有被害人皇启概的陈述，证人李某1的证言，现场勘验笔录，视听资料，湖南省慈利县公安局扣押决定书及扣押物品清单、发还物品清单，指认现场笔录及照片，被告人黄利的供述和辩解，抓获材料，户籍资料等证据证实，足以认定。 （二）2018年6月1日7时许，被告人黄利在湖南省慈利县火车站附近搭乘被害人刘某的摩托车前往湖南省慈利县零阳镇中南名门小区。途中，被告人黄利将被害人刘某裤子口袋内的人民币275元盗走。 上述事实，被告人黄利在开庭审理过程中亦无异议，且有被害人刘某的陈述，现场勘验笔录，指认现场笔录及照片，视频侦查报告书，被告人黄利的供述和辩解等证据证实，足以认定。 三、容留他人吸毒罪 2018年4月期间，被告人黄利在其位于湖南省慈利县零阳镇北街居委会老政府宿舍的家中，多次容留吸毒人员李某2、黎某、冯某等人采用烧烤的方式吸食毒品。 上述事实，被告人黄利在开庭审理过程中无异议，且有指认现场笔录及照片，微信截图，行政处罚决定书、强制隔离戒毒决定书等书证，证人李某2、黎某、冯某等人的证言，辨认笔录，抓获材料，被告人黄利的供述和辩解等证据证实，足以认定。 原审法院认为：被告人黄利的行为构成贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪、盗窃罪。在共同贩卖毒品犯罪中黄利起次要作用，是从犯，应当减轻处罚。黄利因贩卖毒品罪被判过刑，又犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪，从重处罚。黄利有坦白情节，依法可以从轻处罚。黄利犯数罪，应当数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第三百五十四条、第二百六十四条、第三百五十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十七条第三款、第六十九条第一款、第三款和《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第一项、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第四款、第十四条之规定，判决被告人黄利犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元；犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二千元；决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币九千元。 黄利上诉提出：在阳某、郑某两起购买毒品事实中，其支付了部分毒资，故没有谋取利益，原审判决认定其构成贩卖毒品罪错误；原审判决未将其被监视居住的期间折抵刑期。 经审理查明，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。 本院认为，上诉人黄利以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，又扒窃他人财物，其行为构成盗窃罪；上诉人黄利违反国家对毒品的管理制度，向他人贩卖毒品，其行为构成贩卖毒品罪，且系情节严重情形；上诉人黄利为他人吸食毒品提供场所，其行为构成容留他人吸毒罪。本案贩卖毒品罪系共同犯罪，在共同犯罪中黄利起次要作用，是从犯，应当减轻处罚。黄利因贩卖毒品罪被判过刑，又犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪，依法应从重处罚。黄利犯罪以后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。黄利犯数罪，应当依法数罪并罚。 黄利上诉提出“在阳某、郑某两起购买毒品事实中，其支付了部分毒资，故没有谋取利益，原审判决认定其构成贩卖毒品罪错误。”经查，黄利的该辩解与其在侦查阶段的供述矛盾，亦不能得到在卷的证人证言及微信转账记录佐证，没有事实依据。故对该上诉理由不予采纳。 黄利上诉提出“原审判决未将其被监视居住的期间折抵刑期。”因《刑事诉讼法》仅规定对指定居所监视居住的期限应当折抵刑期，黄利不属于该情形，对该上诉理由不予采纳。 原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 刘 华 审判员 涂明珠 审判员 张 晓 二〇一九年四月四日 法官助理巩守信 书记员甄婕琳 相关法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。