宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院民 事 判 决 书（2018）宁0104民初12959号原告（反诉被告）：宁夏海利达房地产开发有限公司，住所地：宁夏回族自治区银川市兴庆区清和北街景墨家园**办公楼。法定代表人：李攀峰，系该公司总经理。委托诉讼代理人：王志玲，宁夏辅德律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱晓霞，宁夏辅德律师事务所实习律师。被告（反诉原告）：金波，男，1988年3月22日出生，回族，住宁夏回族自治区银川市兴庆区。委托诉讼代理人：杨建文，宁夏沙都律师事务所律师。被告：马静，女，1988年7月15日出生，回族，住宁夏回族自治区银川市兴庆区。委托诉讼代理人：金波（系马静丈夫），男，1988年3月22日出生，回族，住宁夏回族自治区银川市兴庆区。原告宁夏海利达房地产开发有限公司（以下简称“海利达房地产公司”）与被告金波、马静商品房买卖合同纠纷一案，本院于2018年10月22日立案后，被告金波于2018年11月19日向本院提出反诉，本院依法受理了被告金波的反诉。本院适用简易程序于2018年12月26日公开开庭审理了本案。因案情复杂，本案于2019年1月7日转为普通程序审理。2019年3月7日，本院依法适用普通程序公开开庭审理了本案。原告的委托诉讼代理人王志玲、朱晓霞，被告金波及其委托诉讼代理人杨建文、被告马静的委托诉讼代理人金波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告海利达房地产公司向本院提出诉讼请求：一、请求判令解除原告和被告于2015年5月28日签订的《借款协议》；二、请求判令被告向原告偿还欠款90000元；三、请求判令被告向原告支付90000元自2016年12月1日至2018年10月22日止的逾期付款利息22883.13元，并以欠款90000元为基数、按中国人民银行同期贷款利息的四倍标准向原告支付自2018年10月23日起至欠款付清之日止的利息；四、请求判令被告承担原告本次为实现债权所支付的律师代理费5000元；（至2018年10月22日，以上各项合计款项117883.13元）五、本案案件受理费、财产保全费等诉讼费用由被告负担。事实和理由：2015年5月28日，被告因购买原告开发的兴庆华府某室资金周转问题向原告借款，原告与被告签订了《借款协议》（以下简称协议）。协议第一条约定：被告向原告免息借款人民币90000元整；还款方式为所有借款二年均分的方式进行还款：被告应于2016年11月30日前向原告偿还借款45000元整，于2017年11月30日前向原告偿还借款45000元整。协议第二条约定：如被告逾期还款超过5个工作日，从上述约定的逾期还款之日起，除归还本期全部借款外，并承担中国人民银行同期贷款利息，如被告逾期还款超过30天，原告有权终止本借款协议，并要求被告在5个工作日内归还所有剩余借款，并承担中国人民银行同期贷款四倍的利息。同日，被告向原告出具说明一份，说明被告购买兴庆华府某室，面积47.15㎡，单价9565.22元，房屋总价451000元；被告于2015年5月28日已交房款136000元，剩余房款中225000元需办理银行按揭贷款，90000元由于被告资金周转问题向原告借款。2015年5月28日，原告和被告签订了《商品房买卖合同》。后原告依约向被告交付了房屋，被告入住该房屋至今。《借款协议》约定的第一期、第二期还款期限届满，被告并没有按约归还欠款。原告曾多次去电、去函催促被告偿还欠款，但被告至今未履行协议约定的还款义务。现原告依据《借款协议》第二条约定要求解除协议，被告应向原告支付欠款90000元，并应按约定向原告支付逾期付款利息。自2016年12月1日至2018年10月22日止，被告向原告支付逾期付款利息22883.13元（2016年12月1日至2016年12月31日，首期应还款45000元×30天÷360天×中国人民银行六个月内年利率4.35%-163.13元：2017年1月1日至2018年10月22日，首期应还款45000元×659天÷360天×中国人民银行一年至三年期年利率4.75%×4倍=15651.25元；2017年12月1日至2018年10月22日，第二期应还款45000元×325天÷360天×中国人民银行六个月至一年期年利率4.35%×4倍=7068.75元，三段利患合计金额为22883.13元），且被告应以欠款90000元为基数、按中国人民银行同期同类贷款利息的四倍标准支付自2018年10月23日起至欠款付清之日止的逾期付款利息。《借款协议》第三条约定：因法律程序而造成的各项诉讼、律师费等均由乙方（即被告）承担。现因被告违约原因，致原告为实现债权而支付了律师费、诉讼费等必要成本支出，故原告本次为实现债权所支付的律师代理费5000元、本案案件受理费、财产保全费等诉讼费用均应由被告负担。综上所述，原告多次催要欠付款项，被告违背诚信原则，屡次以各种理由推脱。为维护自身合法权益，原告诉至法院，请求法院判如所请。原告围绕其诉讼请求向本院提交了如下证据：证据一、《银川市商品房买卖合同（预售）》（含附件）和《商品房买卖合同（预售）之补充协议》各1份；证据二、借款协议1份；证据三、被告说明、借款借据各1份；证据四、收据2张、招商银行个人贷款借款借据1份；证据五、转账支票存根1份、兴庆华府公寓客户借款明细表(5人)1份、现金交款单1份；证据六、温馨提示、催款函、EMS特快专递单各1份；证据七、聘请律师协议书1份。被告金波、马静辩称，原、被告之间虽然签订了借款合同，但是原告与被告之间没有实际履行借款，被告不欠原告的借款，该9万元属于被告购买原告提供的公寓和海南度假房的价款，由于原告至今不提供海南度假房使用权或指定明确度假房的房牌号，以及原告提供的公寓存在严重的质量问题和使用年限32年，还有海南度假房使用权存在欺诈性，所以被告拒绝再交付9万元，实际被告已经向原告多交了46000余元的房款。被告2015年3月间看到原告对外发布的APP《送海南房广告》就去原告处咨询;得到确切的答复:“购兴庆华府复试公寓并签订相关协议,即可享有海南度假房一套(终身使用权),海南度假养生房可继承、可转让、可授权居住。”被告2015年3月11日签订的《商品房购房合同》、《附送海南房协议》后;原告要求被告与之签订《借款协议》,被告问原告:“为啥要签借款协议,广告中可没有说,首付万加万借款。银川买一套、海南买一套”;原告给被告讲“这是海南房的分期付款,签了借款协议才能享有海南房”;三份协议是在这种情况下签订的；2、借款协议是依附于海南房的从合同;按照原告的广告要约和承诺,被告没有实际获得具体海南房的终身使用权,所有这个借款行为应当无效。更何况被告没有实际拿到这笔借款,借款合同是践成性合同,被告并没有实际收到原告的房款,如果原告主张这笔欠款成立,原告必须履行交付海南房的义务,被告首付款加银行贷款共计451000元,按照当时是市价足以购买比原告提供的好的多公寓；3、原告广告中的要约及承诺这一意思表示,在《附送海南房协议》中没有体现出来,被告多次要求原告履行交付海南房,原告拒绝交付,时至今日海南房仍然子虚乌有。可以证明原告在销售MOMA公寓存在民事欺诈行为,按照合同法相关规定属于可撤销的民事行为。严格的讲受害人数众多诈骗数额巨大,被告行为已经构成广告诈骗罪。被告与原告2015年签订了《商品房购房合同》、《附送海南房协议》、《借款协议》。三份合同是原告单方提供的相互关联互为主从关系的同等法律效力的合同,按照《附送海南房协议》第一条的约定,《借款协议》第一条之上的约定,可以合理的推断出签订MOMA公寓《商品房购房协议》后,即可获得签订《附送海南房协议》，签订《附送海南房协议》才有必要借款。三份协议是基于原告广告销售模式,而签订的同时具有同等效力的不可分割的。不可只审理借款合同而不考虑商品房买卖合同和附送海南房协议,如果原告不按照广告要约履行其承诺则可能构成犯罪，请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求,案件受理费由原告承担。被告就其辩称未提交证据。反诉原告金波向本院提出反诉请求：一、本案不属于借贷纠纷,请求驳回原告(被反诉人)的诉讼请求；二、本案属于分期购房纠纷,请求与被反诉人解除2015年5月28日签订的《银川市商品房买卖合同（预售）》，与被反诉人解除2015年5月28日签订的《附送海南房协议》；三、案件受理费由被反诉人承担。事实与理由：2015年5月28日，反诉人就被反诉人宁夏海利达房地产开发公司座落于兴庆区燕兴路西侧银横路400号兴庆华府某室分期购买协议达成。但是，该协议确定的公寓房产与被反诉人装修的样板间差距巨大，装修质量和用材质量相差甚远。并且按照协议附送海南房根本违约。被反诉人完全构成欺诈的行为。协议表皮与内容不一致，明显存在欺诈行为。反诉人所购的房屋存在重大隐患，需要专业部门进行鉴定。另外，至今被反诉人也未按协议约定办理房证，存在违约行为。根据本案事实，被反诉人虽然与反诉人双方签借款协议，但是，被反诉人并未真实将借款交付给反诉人，违反借款要式合同性质，借款真实性不存在，不符合践行合同性质，被反诉人以借款合同掩盖分期购房合同真实目的，是非法销售其质量不合格或违建不能出售的房产，请求人民法院驳回原告诉讼请求，支持反诉人的反诉请求。反诉原告围绕其反诉请求向本院提交如下证据：证据一、购房合同一份、附送海南房协议一份、借款协议一份；证据二、光盘一张；证据三、海利达公司对外宣传资料一份、高丽娟、周祥付微信聊天记录一份、海南天来泉项目调查一份；证据四、房屋维修协议一份。补充证据：原告宁夏海利达房产开发有限公司制作的广告公证书二份。反诉被告海利达房地产公司辩称，：一、本案商品房质量合格，房屋装修质量合格，金波不享有《商品房买卖合同（预售）》解除权。2015年5月28日，金波、马静与海利达公司签订《银川市商品房买卖合同（预售）》。2015年9月6日，经勘察、设计、施工、监理和建设方五家单位验收，兴庆华府14#公寓式办公楼竣工验收合格，本案商品房质量合格。海利达公司已于2015年9月14日向金波、马静交付了本案商品房，现本案商品房已实际交付金波、马静使用三年多时间，完全能实现合同目的。在另案审理中，经兴庆区人民法院委托，国家建筑工程质量监督检验中心司法鉴定所2018年6月作出20份建筑隔声检测报告，鉴定意见为兴庆华府某户空气隔声达到普通住宅标准，其中兴庆华府某室空气隔声达到了49dB。金波、马静所购房屋系兴庆华府某室，空气隔声亦应合格。《商品房买卖合同》附件七（合同第31页）保修项目、期限及责任约定第一款第5项约定，房屋装修工程保修期限为2年。本案房屋已过两年的装修质量保质期。本案商品房买卖合同系建设部和国家工商总局示范文本，该合同第十六条商品房质量中关于买受人解除合同的约定非常明确，本案不具备合同解除条件。《商品房买卖合同》解除条件不成立，金波、马静不享有解除权。二、《借款协议》系双方真实意思表示，不违反相关法律规定，法院生效判决已认定该协议主要内容为分期支付房屋首付款。2015年5月28日，金波、马静与海利达公司签订《借款协议》，约定金波、马静向海利达公司免息借款人民币90000元整，还款方式为所有借款二年均分的方式还款，每期还款45000元，协议同时约定了还款时间、违约责任及争议解决等事宜。《借款协议》为金波、马静与海利达公司的真实意思表示，不违反相关法律的规定，协议真实合法有效，金波、马静应当按照协议的约定向海利达公司偿还欠款。在贵院已审理完结的与本案类似的三个发回重审案件中，法院三份生效判决均认定：该协议的主要内容是原告（海利达公司）同意被告分期支付房屋首付款，以及被告逾期付款应承担的违约责任。故海利达公司认可，本案《借款协议》主要内容为海利达公司同意金波、马静分期支付房屋首付款，金波、马静逾期付款应承担违约责任。《借款协议》对合同双方均有法律上的拘束力，金波、马静应按照约定向海利达公司支付相应的款项。事实上金波、马静已连续三年未按借款协议约定向海利达公司还款，其行为已构成严重违约，应按协议约定承担相应的逾期利息。三、《附送海南房协议》真实合法有效，海利达公司无违约行为，金波、马静未按照协议约定提前20天联系海利达公司营销部确认入住信息。2015年5月28日，金波、马静与海利达公司签订《附送海南房协议》，该协议系双方真实意思表示，合法有效。该协议第二条业主权益中明确约定了使用权益行使的期间和条件。该协议第二条第3项明确约定：业主需提前20天联系公司营销部确认入住信息，必须业主本人预定，如有更改提前七天联系公司营销部办理变更事宜，电话：0951-6729799、671****。三年来，金波、马静并未提前20天联系海利达公司确认入住信息，也未提供其所订的海南机票或火车票，金波、马静对海利达公司是否有违约行为及造成何种经济损失，负完全地举证责任，海利达公司就此份附送协议无任何违约行为。对于反诉人要求解除2015年5月28日签订的《附送海南房协议》，我方同意解除，附送海南房协议是海利达公司附送给二被告的权益，现在二被告愿意自愿放弃享有的使用权实体权利，属于自主处分其权利的行为，但是我方没有违约，不承担任何经济补偿或赔偿责任。反诉被告围绕其辩称提交如下证据：证据一、《银川市商品房买卖合同（预售）》（部分）和附件六、七1份；证据二、兴庆华府14号楼工程竣工验收备案表1份；证据三、兴庆华府某室备案情况说明1份；证据四、兴庆华府项目入住通知单、入住手续书各1份；证据五、兴庆华府某室隔音鉴定检验报告书1份；证据六、2017年6月25日维修联系单1份；证据七、2017年10月19日维修联系单1份；证据八、《附送海南房协议》1份；证据九、维修告知单四份、金波与兴庆华府物业人员录音一份；补充证据一、《海南天来泉养生俱乐部会员卡购买合同》一份、会员卡样本四张、会员卡编号说明一份、100张会员卡网上登录操作录像光盘1张、会藉认证管理指南一张；补充证据二、兴庆华府部分购房者2015年4月海南行报道一份、海南行照片二张。对原告（反诉被告）、被告（反诉原告）提交的证据，本院组织当事人进行了质证，并依法确认如下：原告就本诉提交的证据五系复印件，本院不予认定。原告提交的其他证据符合证据的真实性、合法性、关联性，本院予以认定。反诉原告提交的证据一、证据二、证据四及补充证据符合证据的真实性，但不能实现原告的证明目的，反诉原告所举证据三均系打印件，本院不予确认。反诉被告所举证据中的维修告知单系打印件、会籍认证管理指南系复印件，本院不予认定。反诉被告所举其他证据均系原件，本院予以认定。本院经审理认定事实如下：2015年5月18日，原告向被告金波出具《收据》一张，载明：“今收到金波交来兴庆华府公寓某购房定金，人民币壹仟元整，￥1000”。2015年5月28日，原、被告签订《银川市商品房买卖合同（预售）》一份，出卖方（以下简称甲方）：宁夏海利达房地产开发有限公司，买受人（以下简称乙方）：金波、马静，约定“甲方将位于银川市兴庆区银横路400号兴庆华府某室（实测建筑面积47.156平方米，套内建筑面积36.83平方米）房屋出售给乙方，房产性质：商品房，规划用途：办公，总价款451000元，层高：4.8米。甲方应在2015年10月1日前向乙方交付房屋，乙方应当于2015年6月4日前支付首期房价款226000元，余款225000元向银行（贷款机构）申请贷款支付”。同日，原、被告签订《商品房买卖合同（预售）之补充协议》一份，出卖方（以下简称甲方）：宁夏海利达房地产开发有限公司，买受人（以下简称乙方）：金波、马静，约定：“甲、乙双方于2015年5月28日签订的《商品房买卖合同》，约定买受人购买出卖人开发建设的兴庆华府项目某号房（以下简称商品房）。乙方确定采取按揭方式支付该合同第五条约定的商品房价款；买受人于签署《商品房买卖合同》后60个工作日内，即2015年7月28日前付清房屋余款225000元；乙方构成违约的按以下约定承担责任：逾期时间在二十日之内的，每日按应交房款同期贷款利率4倍计算违约金；逾期时间超过二十日的，甲方有权解除合同，并向乙方收取房价款总额20%的违约金后将已将房款退还给乙方（不计利息），甲方可将房屋另行出售。”2015年5月28日，被告为购买原告开发的兴庆华府房屋，双方经协商就首付款的支付方式，签订《借款协议》一份，约定：甲方为宁夏海利达房地产开发有限公司，乙方为金波、马静，约定乙方认购的兴庆华府某号房，房屋售价￥451000元，由于资金周转问题向甲方借款，经双方协商，甲方同意免息借给乙方总金额人民币玖万元整（￥90000元），乙方承诺按时向甲方归还上述借款。还款方式为所有借款五年均分的方式进行，约定乙方须在2016年11月30日前向甲方归还所借款项肆万伍仟元整（即￥45000元）；在2017年11月30日前向甲方归还所借款项肆万伍仟元整（即￥45000元）。乙方必须严格按照本协议约定的期限归还每期借款，如逾期还款超过5个工作日的，从上述约定的逾期还款之日起除归还本期全部剩余借款外，并承担中国人民银行同期贷款利息，乙方如逾期还款超过30天，甲方有权终止本借款协议，并要求乙方在5个工作日内归还剩余所有借款，并承担中国人民银行同期贷款四倍利息。因法律程序而造成的各项诉讼、律师费等均由乙方承担。同日，被告向原告出具《说明》一份，载明：本人购买贵公司开发的兴庆华府某号房，面积47.15㎡，单价9565.22元，房屋总价为人民币肆拾伍万壹仟元整（￥451000元）。本人于2015年5月28日已交房款136000元，剩余房款中225000元需办理银行按揭贷款，90000元由于本人资金周转问题特向公司借款。现因办理银行按揭贷款，须向贵公司借款人民币玖万元整（￥90000元），并开具相应的购房收据或发票。此购房收据或发票实为贵公司借款，不作为本人实际交付款项的凭证，待办理完银行按揭贷款手续后，将购房收据或发票在三日内送还贵公司，本人并严格按照借款协议中的约定还款。被告于2015年5月28日向原告出具《借款借据》一张，明确借款人：金波、马静，借款原因：购买兴庆华府公寓某房款，借款金额：玖万元整（￥90000元）。2015年5月28日，原告向被告出具《收据》一份，载明收到被告购房款135000元。后招商银行银川分行向被告发放贷款225000元汇入原告账号，现被告尚欠原告90000元。后被告入住购买的位于兴庆区兴庆华府某号房屋。协议约定的还款期限届满时，被告未按约定向原告偿还借款，故原告诉至法院。原告为实现债权支出律师费5000元。本院认为，原、被告签订的《借款协议》名为借款，但原告实际并未向被告出借款项，双方之间并不存在借款的合意。该协议的主要内容为原告同意被告分期支付房屋首付款，以及被告逾期付款应承担的违约责任，故本案案由应为商品房买卖合同纠纷。现协议约定的付款期限届满，被告未向原告支付款项，已构成违约。按照协议约定，被告逾期付款超过30天，原告有权解除该协议，由被告提前付款并承担违约责任。故对原告关于解除双方于2015年5月28日签订的《借款协议》的诉讼请求，本院予以支持，同时被告应按照合同约定向原告支付购房款90000元。双方还约定被告逾期还款超过30天，应承担中国人民银行同期贷款四倍利息，该利息实际是被告违约给原告造成的经济损失。原告按合同主张的利息计算方式未超过法律规定及合同约定，本院予以支持，同时被告应按照中国人民银行同期贷款利息四倍的标准向原告支付90000元自2018年10月23日至本判决确定的付款之日止的利息。关于原告主张的律师代理费5000元，因该费用不属于必然产生的费用，且被告不认可，故对原告的该项诉讼请求，本院不予支持。关于被告要求驳回原告诉讼请求的反诉主张，因原、被告约定的借款协议虽非借款关系，但其内容系双方的真实意思表示，不违反法律规定，故本院对被告要求驳回原告诉请的主张不予支持；关于被告要求解除双方购房合同的主张，根据庭审查明的事实，本案并不具备合同解除条件。故本院对被告的反诉主张不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百六十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、解除原告宁夏海利达房地产开发有限公司与被告金波、马静于2015年5月28日签订的《借款协议》；二、被告金波、马静于本判决生效之日起七日内支付原告宁夏海利达房地产开发有限公司90000元及利息22883.13元，并按照中国人民银行同期贷款利息四倍的标准向原告支付90000元自2018年10月23日至本判决确定的付款之日止的利息；三、驳回原告宁夏海利达房地产开发有限公司的其他诉讼请求。四、驳回反诉原告金波、马静的诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付原告迟延履行期间的债务利息。案件受理费2658元，反诉费50元，由被告金波、马静承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区银川市中级人民法院。审 判 长  胡小兵人民陪审员  贾玉清人民陪审员  田小燕二〇一九年四月十五日书 记 员  顾秀英附：本案适用的主要法律条文：《中华人民共和国合同法》第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。第一百三十条买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。第一百六十七条分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一的，出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同。出卖人解除合同的，可以向买受人要求支付该标的物的使用费。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《中华人民共和国民事诉讼法》第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行。