安徽省金寨县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖1524民初409号 原告：安徽祥达尔路桥工程有限公司，住所地安徽省金寨县白塔畈镇九树村。统一社会信用代码913415245942599752（1-1）。 法定代表人：陈显军，总经理。 委托诉讼代理人：何晓燕，该公司业务经理。 委托诉讼代理人：朱仲钧,安徽远宏律师事务所律师。 被告：安徽达易鞋业有限公司，住所地安徽省金寨县职业技术学院东大门对面。统一社会信用代码913415247918512060。 法定代表人：易进，总经理。 委托诉讼代理人:张思祥,安徽事顺律师事务所律师。 委托诉讼代理人:陈芳利,安徽事顺律师事务所实习律师。 被告：陈业俊，男，1968年12月9日出生，汉族，住安徽省金寨县。 第三人：安徽飞亚建设工程有限公司，住所地安徽省金寨县代产业园区汇金财富商厦****。统一社会信用代码91341524675878794T。 法定代表人：敖晋，总经理。 委托诉讼代理人:宋翔，安徽远宏律师事务所律师。 原告安徽祥达尔路桥工程有限公司（以下简称祥达尔公司）与被告安徽达易鞋业有限公司（以下简称达易公司）及第三人安徽飞亚建设工程有限公司（以下简称飞亚公司）买卖合同纠纷一案，本院于2019年1月30日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告祥达尔公司法定代表人陈显军及委托诉讼代理人何晓燕、朱仲钧，被告达易公司的委托诉讼代理人张思祥，第三人飞亚公司的委托诉讼代理人宋翔到庭参加诉讼。在诉讼中，依法追加陈业俊为被告参加诉讼，但陈业俊经本院传票传唤未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告混凝土款2891342.5元,并承担违约金608657.5元；第三人承担连带给付责任；2、被告承担本案的诉讼费用及保全费用。在诉讼中，原告变更诉讼请求为混凝土款是2887042.5元。 事实与理由：2016年1月19日，原告安徽祥达尔路桥工程有限公司（以下简称祥达尔公司）与被告安徽达易鞋业有限公司（以下简称达易公司）签订了《商品混凝土购销合同》，由原告向被告的建设工地提供约定规格的混凝土。因被告将其所建设的工程发包给了第三人承建，原告运送到被告工地的混凝土都是第三人直接验收并用于工程建设。经结算，被告工程共使用原告混凝土8990方，计款3141342.5元，被告只支付250000元，庭审中认可支付3400元，下欠2887042.5元。原告向被告要求支付欠款时，被告以已将混凝土款支付给了第三人为由，拒不向原告支付。同时，按照合同约定“甲方逾期支付货款超过20天，乙方有权停止供货，甲方应按逾期支付金额向乙方每日支付1%的违约金，并结清货款”。因此，被告应支付原告违约金608675.5元（诉请时按照7个月210天计算，考虑到约定过高，计算时按照每日千分之一计算）。其向法庭提交了下列证据：1、《商品混凝土购销合同》，证明原、被告签订混凝土买卖合同的事实，及对不同规格价款的约定以及双方违约责任等约定，合同上有双方公司的盖章及签订日期；2、《调价通知》，证明在合同履行过程中，对混凝土的调价已通知对方并经对方确认；3、《对账单》，证明原告供应到被告工地混凝土的方数及结算款项，被告至诉讼之日止仍下欠原告混凝土款合计2887042.5元。 被告达易公司辩称：1、与祥达尔公司签订的《商品混凝土购销合同》并未生效。根据该合同第十二条约定“本合同经甲（并附身份证双面复印件）乙双方签字盖章后生效”，而该份合同没有甲乙双方法定代表人签字；2、原告诉称：“因被告将其所建设的工程发包给了第三人承建，原告运送到被告工地的混凝土都是由第三人直接验收并用于工程建设”，证实：①第三人飞亚公司是达易公司新厂区建设项目工程的承包人，②双方签订的《商品混凝土购销合同》未实际履行③祥达尔公司与飞亚公司形成了事实上的购销合同关系。3、原告诉称被告下欠混凝土款2891342.5元未支付”不属实。因为原告没有直接供货给达易公司，达易公司也没有使用原告混凝土，因此，也就不存在原告与达易公司结算混凝土款，原告所收到的25万元货款，是实际施工人陈业俊支付的，不是达易公司支付的。4、原告要求支付逾期付款违约金608657.5元，无事实和法律依据。双方所签订的《商品混凝土购销合同》未生效，未实际履行，从合同内容来看，合同上并未约定支付货款的具体期限，也就不存在逾期支付的事实。故判决驳回祥达尔公司要求达易公司承担责任的全部诉讼请求。其向法庭提交了下列证据:1、建设工程施工合同，证实达易公司将其新厂区建设项目工程发包给飞亚公司施工的事实。2、达易公司新厂区建设项目结算审核报告，证实安徽飞亚建设工程有限公司所做工程通过审核，工程款总额为17804641.47元。3、新厂区建设项目付款情况，证实达易公司已支付工程款17269294元。4、建行智慧柜员机业务回执，证实是陈业俊支付给原告祥达尔公司混凝土款25万元，达易公司从未与原告发生交易。也说明陈业俊与原告存在事实上的购销合同关系，混凝土款应该由陈业俊支付。 被告陈业俊未到庭但书面辩称：1、其承建达易公司厂房，飞亚公司提供资质；2、该工程所用的混凝土是由达易公司自行采购提供给施工方使用的，属甲方供材。为方便管理和结算，达易公司指示本人统一对祥达尔公司提供的混凝土进行签收对帐；3、本人签收的混凝土没有完全用于所承包的工程，本人负责主体工程，其他配套工程达易公司另行发包给别人做的；祥达尔卖给达易的混凝土总数应以祥达尔送到达易公司并经签收的为准，本人主体工程混凝土的使用量，以我与达易公司另行结算的单据为准。4、混凝土调价通知单和对帐单我签字是真实的，是受达易公司负责人易先学指示签字的，签字仅起到证明作用，并不代表是我向祥达尔公司买的混凝土。 第三人飞亚公司辩称：1、本案是买卖合同纠纷，其没有参与合同的签订，不是买卖合同的当事人，其不承担履行合同的义务，更不承担违约责任；2、被告达易公司的厂房建设工程实际承包人和施工人是陈业俊，而不是飞亚公司，陈业俊与其公司之间没有职务关系，两者是完全独立的主体，我公司仅提供一个资质给陈业俊挂靠。 3、原告诉请的8990方混凝土数字不实，上述混凝土并未完全用于陈业俊承包的达易公司厂房建设工程中。达易公司除了发包给陈业俊的工程外，还有其他建设工程；陈业俊是常年从事工程建筑承包的包工头，其承包的工程也不仅仅是达易公司一家。原告诉请的混凝土数量缺乏真实性，与陈业俊承建的达易工程也没有完全的关联性。故原告诉请飞亚公司承担连带清偿责任没有事实依据和法律依据。其向法庭提交了下列证据：1、陈业俊的书面证言，证明工程的实际施工人是陈业俊；原、被告之间的买卖合同不能对第三人和陈业俊产生约束力；2、金寨县社会保险征缴中心出具的证明，证实陈业俊不是第三人的职工，他是独立的民事主体，对建设工程施工合同应该独立承担民事责任；3、两份建设工程内部承包协议，证明本案的建设工程实际上是陈业俊施工的，他是实际施工人。 对原告祥达尔公司提交3的份证据，被告达易公司提交的1-2号证据的真实性及飞亚公司提交的3份证据的真实性予以认定。 经审理查明：2016年1月19日，原告祥达尔公司与被告达易公司签订了《商品混凝土购销合同》，由原告向被告的建设工地提供约定规格的混凝土。合同第一条双方约定了工程名称为达易鞋业公司内；交货地点（工程地址）为江店达易鞋业（职校东大门对面）；第二条约定了预拌混凝土的供应要求及价格；第四条约定了混凝土供应量以随车小票进行结算；甲方（指达易公司）必须在每月五日前确认上月混凝土供应总量及应付金额，甲方逾期不确认的视为同意乙方（指祥达尔公司）按随车小票计算混凝土供应量及金额。第五条约定付款方式和期限：经甲乙双方协商的付款方式为现金；第九条约定了违约责任：甲方逾期支付货款20天，乙方有权停止供货，甲方应按照逾期支付的金额向乙方每日支付1%的违约金，并结清货款。祥达尔公司从2016年4月开始向达易公司厂房工地供货，载止2018年4月，供应混凝土8990方，总价款3141342.5元，祥达尔公司收到货款253400元，下欠2887042.5元。 另查明：2016年2月20日达易公司与飞亚公司签订了“达易公司新厂区建设项目”合同，达易公司将新厂区工程发包给飞亚公司，承建达易公司新厂区1#，2#，3#，4#厂房及办公楼、宿舍楼。后飞亚公司与陈业俊签订了两份“建设工程内部承包协议”，上述工程由陈业俊具体承建。 本院认为，本案争议焦点为：1、原告诉请的混凝土款应由谁承担给付责任？是否要承担违约金？2、欠付的混凝土款是多少？ 关于争议焦点1：原告祥达尔公司与被告达易公司签定的《商品混凝土合同》是双方当事人真实意思表示，不违反法律规定，应属合法有效。该合同签定后，原告祥达尔公司按约履行了供货义务，被告达易公司应支付相应的价款。现原告祥达尔公司诉请被告达易公司给付下欠的混凝土款符合法律规定，应予支持。 本案系买卖合同纠纷，合同双方的当事人是祥达尔公司与达易公司，根据合同相对性原则，达易公司应按合同的约定支付价款。因为合同相对性的突破必须由法律明文规定才能适用，本案祥达尔公司诉请飞亚公司承担连带给付责任没有法律依据，不予支持。陈业俊系达易公司新厂区部分工程的实际施工人，使用了其中的部分混凝土，对如何承担费用，可与飞亚公司及达易公司协商处理，在本案中亦不承担给付责任。 关于原告诉请支付违约金608657.5元一节，因合同中未约定支付货款的履行期限，故诉请达易公司违约支付货款，没有事实依据，对该诉请本院不予支持。被告达易公司关于此节的抗辩意见予以采信。 涉案合同签订后，原告祥达尔公司按约供货，将混凝土送到指定的工地，并由工地代表签收，按约履行了合同义务，被告达易公司关于该买卖合同未生效，未送货给达易公司的抗辩意见与查明事实不符，不予采纳。 原告祥达尔公司按合同要求送货到被告达易公司工地的新厂区，并由达易公司的工地代表汪先武、候义宏及陈业俊等签收确认，与双方在合同中的约定一致，经核查原告诉请下欠的混凝土数额属实，即下欠2887042.5元混凝土款未付。 综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第六十二条第四项、第一百零九条、第一百五十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告安徽达易鞋业有限公司于本判决生效后十日内一次性支付原告安徽祥达尔路桥工程有限公司混凝土款2887042.5元。 二、驳回原告安徽祥达尔路桥工程有限公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费34800元，减半收取12400元，保全费5000元，合计17400元，由被告安徽达易鞋业有限公司负担12400元，由原告安徽祥达尔路桥工程有限公司负担5000元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省六安市中级人民法院。 审判员  张玲 二〇一九年四月二十八日 书记员  郭洪 附一：相关法律规定 《中华人民共和国合同法》第六十条第一款当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。 第六十二条第四项当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。 第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。 第一百五十九条买受人应当按照约定的数额支付价款。 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 附二：法院案款账户 开户名：金寨县人民法院机关案款 开户账号：10090436889001000124016 开户银行：中国邮政储蓄银行股份有限公司金寨县支行