山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁06民终4359号上诉人（原审被告）：恩泽股份有限公司，住所地山东省烟台市莱山区凤凰山科技公园。法定代表人：张丽华，总经理。委托诉讼代理人：伊丕国，山东泉沣律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：烟台市欣源文化发展有限公司，住所地山东省龙口市西大街**。法定代表人：綦晓红，总经理。委托诉讼代理人：车莉娜，北京市尚公（烟台）律师事务所律师。委托诉讼代理人：于英春，北京市尚公（烟台）律师事务所律师。上诉人恩泽股份有限公司（以下简称恩泽公司）因与被上诉人烟台市欣源文化发展有限公司（以下简称欣源文化）房屋买卖合同纠纷一案，不服烟台市莱山区人民法院（2016）鲁0613民初1366号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月14日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。恩泽公司的委托诉讼代理人伊丕国与欣源文化的委托诉讼代理人车莉娜、于英春参加诉讼。本案现已审理终结。恩泽公司上诉请求：1、依法撤销烟台市莱山区人民法院（2016）鲁0613民初1366号民事判决第一、二、三项，依法审理并改判驳回欣源文化诉讼请求；2、一、二审诉讼费由欣源文化承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。恩泽公司与欣源文化签订的《瑞士露施抗衰老度假圣地房屋认购协议》（以下简称《认购协议》）及《房屋认购补充协议》（以下简称《补充协议》）因违反法律强制性规定无效。《认购协议》与《补充协议》就其性质来看，是以购买商品房为最终目的，这是双方真实的意思表示，而作为房屋买卖，无非两种情况：一种是尚未建成的，一种是已经竣工的。双方签订的《认购协议》和《补充协议》是为了双方最终可以签订《商品房预售合同》。而作为《商品房预售合同》合法成立的前提条件是取得商品房预售许可证，没有取得商品房预售许可证的《商品房预售合同》因不符合《中华人民共和国房地产管理法》第四十条的规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条之规定“违反法律法规强制性规定的合同无效。皮之不存毛将焉附，故《认购协议》和《补充协议》因不具备预售许可证而当然无效。由此可见，未取得商品房预售许可证之前所订立的所谓认购书、认购协议、补充协议等均属于违反法律法规强制性规定的无效合同，自然根本不具备法律上的拘束力。一审判决将双方违背法律强制性规定的无效合同认定成所谓预期合同，进而认定合同有效，系典型的认定事实错误。没有最终取得商品房预售许可证的所谓预期合同同样是建立在无效基础上的无效合同，其最终亦因没有取得预售许可证而归于无效。二、本案没有取得预售许可证的原因在于当地政府擅自改变了土地用途，责任不在恩泽公司，烟台市政府强行占地建设廉政教育基地，是导致合同无法履行的不可抗力因素，目前该问题正在处理中，一审判决不能不顾以上事实。双方买卖合同签订后，由于烟台市人民政府擅自改变本案争执的项目，土地批件和土地用途，违法将土地使用权变更到烟台市纪律检查委员会，导致该项目双方签订合同的别墅房（本案欣源文化第一份购房协议约定的楼号）被烟台市纪律检查委员会侵占，以职权和强权动用几百号警力和城市管理等执法人员及管理人员阻止恩泽公司施工时间长达八个月之久，导致恩泽公司依法规开发的瑞士露施抗衰老度假圣地项目完全停工，道路被毁、防洪沟破坏、变电设备等毁损，强行控制和驱赶公司施工和管理人员，使工程项目的所有建设施工单位、合作开发单位、资金支持单位都全面毁约，形成该纠纷案件。在一审中恩泽公司提供了市委市政府几个领导的批件，本次开庭作为主要的一个补充理由和依据，庭前和庭后将补充大量的视频、图片等相关资料给法庭，以证明涉案工程的项目是由于政府强行改变土地性质占用项目使用、使用土地所形成的不可抗力，故恩泽公司不应当承担与欣源文化之间的所谓“违约”责任。三、本案一审法院没有查清房款是否实际支付，依据最高人民法院司法解释的相关规定，人民法院审理案件，涉及双方较大数额的资金往来应当有银行流水予以证明，但本案一审法院没有责令欣源文化举证，根本没有审理查明，属于典型的认定事实不清。四、一审判决适用法律错误。一审判决错误地认定合同有效，继而适用合同法关于解除合同相关条款，但是唯独没有按照双方系商品房买卖关系这一合同根本属性的角度做出认定，继而应当首先适用《中华人民共和国房地产管理法》，确定合同无效后，再适用《中华人民共和国合同法》关于无效合同解除后的法律后果和责任，即《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条之规定。综上，一审法院由于认定事实及适用法律错误，不仅错误地认定协议有效，更是错误地支持高额的违约金，从而导致作出错误的判决。五、一审法院对本案的处理有超越职权的行为，涉嫌故意引导和指示协助欣源文化改变诉讼主张和观点，其行为程序违法，恩泽公司将保留对案件承办人员的责任追究。六、本案欣源文化代理人的法律观点自相矛盾，这也与承办法官指示和引导有直接关系，故欣源文化前后代理词及其庭审的相关代理意见不能作为定案依据使用，二审法院对此应当进行审查和认定。七、本案鉴于烟台市中级人民法院（2016）鲁06民初第431号案件属于同类案件，一审审理期间，在该案2018年5月25日作出判决之后，莱山区人民法院于2018年6月28日作出本案判决，因此烟台市中级人民法院（2016）鲁06民初第431号案件是本案的主要事实和法律适用的来源和依据。该案恩泽公司已于2018年6月22日通过烟台市中级人民法院向山东省高级人民法院上诉，故补充上诉意见请求以同等理由中止本案审理，待省高院作出终审判决时，一并审理本案。综上，恳请二审法院查清事实，正确适用法律，做出公正合理的判决，支持恩泽公司上诉请求。欣源文化辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，证据充分，应予以维持。恩泽公司无事实和法律依据，依法驳回其上诉请求。一、关于双方签署的《认购协议》及《补充协议》的效力。《认购协议》和《补充协议》系双方当事人为将来签订商品房买卖合同而事先达成的合意，协议双方具备完全民事行为能力，是真实意思表示，其内容真实、合法、有效。1、本案中，双方当事人签订的《认购协议》及《补充协议》对所出售商品房的坐落、面积、总价款等商品房买卖核心条款作出约定，符合商品房买卖合同的基本特征。同时，双方在签订《认购协议》及《补充协议》时均知晓标的房产未开工建设、未取得预售许可证的事实，且明确约定待恩泽公司取得预售许可证后再行签订正式的《商品房买卖合同》，故上述《认购协议》及《补充协议》系双方当事人为将来签订商品房买卖合同而事先达成的合意，其性质应为商品房买卖预约合同。2、双方在签订上述两份协议时具备完全民事行为能力，系双方的真实意思表示，其内容真实、合法、有效。需要强调说明的是，恩泽公司在一审庭审中也认可《认购协议》与《补充协议》的效力。3、在上述两份协议均真实有效的情况下，由于恩泽公司的根本违约，造成涉案房产在《认购协议》签署长达七年之久无法竣工验收（即使能够建设完成、符合交房条件，也因标的房产已在欣源文化购买前被抵押和司法查封而无法实际履行交付）。欣源文化有权按照《中华人民共和国合同法》相关规定，解除双方签订的《认购协议》和《补充协议》。二、关于违约金的支付依据。1、一审法院判决恩泽公司向欣源文化支付7000000元违约金的事实和法律依据。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿，人民法院应予支持。”双方签订的《认购协议》第四条第二款明确约定“出卖人收到买受人全额房款后，不得再另行出售给第三方，如因甲方（恩泽公司）原因三年内不能交房给乙方（欣源文化），须赔付对方本协议标的金额之等额违约金。”2、一审法院判决恩泽公司向欣源文化支付的违约金数额远低于实际损失，该损失仅仅是对欣源文化进行了适当弥补。从庭审过程中欣源文化提交的《房地产评估报告书》来看，至评估时点2017年4月19日，标的房产价值51282900元。恩泽公司迟迟未能交房，导致欣源文化本应得到的利益未能实现，客观上造成了欣源文化的实际损失，而该损失即为至评估时点的房产价值与购房本金之差额，即标的房产增值额44282900元。结合本案，欣源文化主张7000000元的违约金数额远低于上述房产增值额，也就是低于其实际损失，因此，欣源文化主张的违约金符合相关法律的原则性、目的性规定，即违约金数额不高于实际损失。退一步讲，欣源文化不购买涉案房产，而选择投资或简单的民间放贷的话（注：欣源文化具有投资领域内的资深经验），根据民间借贷法律保护的年利率24%计算，恩泽公司至今将至少获得收益11760000元（7000000元×24%×7年=11760000元），该数额也高于欣源文化一审主张的违约金数额，欣源文化的实际损失远大于其主张的违约金。因此，无论是按照房产自然增值（手续齐全并交房）、民间放贷或投资理财，还是双方协议约定，一审判决恩泽公司向欣源文化支付的违约金均合情、合理、合法，应予维持。三、关于恩泽公司在上诉状中提到的其他问题。1、恩泽公司主张未收到欣源文化购房款的问题。一审时欣源文化已经提交付款凭证且恩泽公司在一审庭审过程中已经认可收到了购房款，现恩泽公司以未收到购房款为由提起上诉明显与事实不符。2、关于恩泽公司主张烟台市政府强行占地建设的相关问题。恩泽公司并没有正式批文及相关证据来证明其主张，理应承担举证不能的后果，同时该主张并非是导致合同不能履行的不可抗力因素。并且恩泽公司获取本项目出让土地使用权时就不涉及烟台纪委建设廉政教育基地大楼土地，根本谈不上土地被占用问题，是恩泽公司自认为教育基地大楼的土地是其自己的。恩泽公司提交的土地使用权证（2133和2134号）本身就不涉及廉政教育大楼用地。3、欣源文化代理人一审时改变代理思路并没有法律禁止，是代理人的自由，与他人并无关联，人民法院根据证据规则的规定有释明合同是否有效的责任，代理人依据释明情况，改变代理思路无可厚非。并且代理意见是代理人根据事实和法律发表的意见，而定案依据是法院依据查明的事实及相关证据及法律予以判决。4、关于莱山区人民法院中止审理的裁定内容明确为“本案的审理结果需要以另案的结果为依据”但并未注明是以具体哪一案件的结果为依据或前提，恩泽公司代理人强行将本案及（2016）鲁06民初第431号案件结合在一起，没有任何事实和法律依据。欣源文化向一审法院起诉请求：1、确认欣源文化与恩泽公司签署的《瑞士露施抗衰老度假圣地房屋认购协议》（以下称《认购协议》）及《房屋认购补充协议》（以下称《补充协议》）无效；2、恩泽公司返还欣源文化的购房款7000000元并支付利息2638563元（自2010年7月6日起至2016年7月5日止，并自2016年7月6日起至判决确定的履行之日仍按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算）；3、恩泽公司赔偿欣源文化损失7000000元（按照欣源文化已向恩泽公司支付购房款的一倍计算）；4、本案的诉讼费用及保全费用等由恩泽公司承担。诉讼过程中，欣源文化变更诉讼请求：1、解除欣源文化与恩泽公司签署的《认购协议》及《补充协议》；2、恩泽公司向欣源文化支付违约金7000000元；3、恩泽公司返还欣源文化的购房款7000000元并支付利息2638563元（自2010年7月6日起至2016年7月5日止，并自2016年7月6日起至判决确定的履行之日仍按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算）；4、本案的诉讼费用及保全费用等由恩泽公司承担。一审法院认定事实：一、2010年7月3日，恩泽公司（甲方）与欣源文化（乙方）签订《认购协议》，约定欣源文化购买恩泽公司开发的瑞士露施抗衰老度假圣地第27号房屋。该协议载明：“一、买受人所认购房屋基本情况1.该户房屋所属项目名称：瑞士露施抗衰老度假圣地·房屋。编号：27号。2.该户房屋建筑面积约960㎡（地上（地上下，地下建筑面积约500㎡为赠送以实际面积为准。3.该栋房屋的建筑风格、项目名称、楼号及位置最终以政府审批通过的规划文件为准。二、计价、付款方式及期限1.计价方式：实行按栋计价原则，每栋为7000000元（包括地上、地下、地下面积总价屋最终面积以实际测量为准，实测地上面积大于或小于本协议第一条第2款约定面积5%以内不另行收费或退款；实测地上面积超过5%部分按比例收费或退款。2.买受人于本协议签订之日起七日内一次性付清房款；三、交房时间、标准及各自承担的税费1.甲方应在乙方全额付清房款之日起二年半内交付房屋；该交付房屋为毛坯房。品质与本项目其他商品房相同，并通过有关部门验收。甲方同时交付乙方无偿赠送的地下车位（使用权）四个，55号楼五层东大头150㎡以上花园洋房壹套。2.甲方交房后应积极为乙方办理房产证、土地证等有关产权手续，甲、乙双方各自承担法定交易税、费。乙方不承担甲方因本项目变更土地、房屋性质、用途而向政府有关部门补缴的费用。四、双方的违约责任1.买受人未在本协议约定的付款期限之内支付房款，出卖人有权解除本协议。2.出卖人收到买受人全额房款后，不得再另行出售给第三方，如因甲方原因三年内不能交房给乙方，须赔付对方本协议标的金额之等额违约金。五、本项目取得《商品房预售许可证》后，双方另行签订《商品房买卖合同》，本协议自动作废，由出卖人收回，但本协议所商定之房屋位置（楼号）、面积（含地上、地下、地下及交房时间、标准、违约责任、争议解决方法不变。六、本协议一式贰份，其中出卖人壹份，买受人壹份，经双方签字盖章后生效。本协议履行过程中发生争议，由双方协商解决，协商不成由项目所在地人民法院依法裁决。”2010年7月6日，欣源文化按合同约定付清全部房款7000000元。二、因瑞士露施抗衰老度假圣地第27号房屋所在二期工程规划被调整后无法进行建设，2013年3月3日，恩泽公司（甲方）与欣源文化（乙方）签订《补充协议》。约定：“2010年7月3日甲乙双方签订了乙方购买甲方开发的瑞士露施抗衰老度假圣地项目27号楼的认购协议。按协议规定时间乙方已将购房款全部付清。但因甲方原因乙方所购房屋在原协议第三条第一款规定的时限内未能交付。现因甲方建设原协议标的房屋的土地尚未取得已无法保证原协议最终期限内交房，经甲乙双方协商达成补充协议：一、因甲方资金困难无法按照原协议第四条第二款的规定对乙方予以现金赔付。二、乙方同意按甲方要求在甲方已建设完工的第一期工程内选定16号楼和17号楼以抵顶原协议标的房屋。三、乙方选定甲方一期工程的16号楼的地上面积约为692.44平米,17号楼的地上面积约为692.44平米，合计本次乙方选定房屋的地上面积为1384.88平米（最终以房管局实测面积为准），地下，地下面积为赠送原协议27号楼面积部分作为甲方对乙方的违约补偿乙方不需向甲方支付费用。本协议标的附赠地下车位十二个，乙方不需付费。四、乙方选定上述房屋后，甲方不得将乙方已选定房屋质押、抵押或出售，如乙方选房前甲方已将上述房屋抵押，须在正式交房前办理解除抵押手续。若违约乙方有权要求甲方按乙方原协议交款数额的一倍予以现金赔偿。五、本协议于烟台签订，签字后与原协议具有同等法律效力。六、如甲方在2013年4月15日以前能取得建设原协议标的房屋的土地并办好有关开工手续则本协议废止，原协议在重新协商增加补偿条款后继续履行。如2013年4月15日前甲方不能取得建设原协议标的房屋的土地并办好有关开工手续则本协议立即履行。甲方应在2013年7月3日前将乙方新选定房屋交付乙方并协助为乙方办理有关房产手续。七、本补充协议一式两份，甲乙双方各执一份，效力相同，整个合同内容均不得向第三方泄漏，如有泄漏，视同违约。”2013年4月15日，恩泽公司未取得27号楼房项目的土地。至今恩泽公司仍未将16号楼、17号楼交付欣源文化。三、2011年7月，恩泽公司取得位于莱山区桐林路西、凤凰山公园北侧土地国有土地使用权。2011年8月，恩泽公司取得瑞士露施抗衰老度假圣地一期工程建设用地规划许可证。2012年11月，恩泽公司取得瑞士露施抗衰老度假圣地一期10-18、20-22号楼的建设工程规划许可证。2011年9月取得瑞士露施抗衰老度假圣地一期10-18、20-22号楼建筑工程施工许可证。恩泽公司至今未取得上述项目预售许可证。四、庭审中，欣源文化主张其要求按《认购协议》第四条第2款确定其违约金标准不高于其实际损失，对此提交烟台市鸿辉房地产评估咨询有限公司于2017年4月19日出具的《房地产估价结果报告书》一份，拟证明至评估时点2017年4月19日，涉案16号楼、17号楼房产价值51282900元，恩泽公司七年多未交房，自欣源文化签订合同至今未取得房产，根据房产的自然增值情况，至评估时点房产增值44282900元，该增值部分为欣源文化实际损失，欣源文化主张的违约金并未高出实际损失，而是低于正常的损失，同时违约金数额不超过合同法关于违约金的规定以及双方签订的协议的约定。恩泽公司则认为，上述《房地产估价结果报告书》不应当作为证据采信，该报告书没有合同依据，与本案缺乏关联性，且违背了房地产评估规范国标T50291-2015关于市场比较法的规定，评估结果并没有按照市场比较法的评估规范要求进行评估，没有相应的可供采集的同类可比较交易，涉案工程为在建工程，不属于成品工程，该评估报告缺乏客观的评估依据和科学的评估方法。一审法院根据欣源文化提交的《认购协议》、《补充协议》、企业变更情况、收据、转账支票、证明、《房地产评价结果报告书》，恩泽公司提交的《国有土地使用权证》、《建筑施工许可证》、《建设工程规划许可证》以及双方当事人的当庭陈述和各自提供的其他证据等认定了上述事实。一审法院认为，根据原建设部发布的第88号文《商品房销售管理办法》第十六条规定，商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：(一)当事人名称或者姓名和住所；(二)商品房基本状况；(三)商品房的销售方式；(四)商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；(五)交付使用条件及日期；(六)装饰、设备标准承诺；(七)供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；(八)公共配套建筑的产权归属；(九)面积差异的处理方式；(十)办理产权登记有关事宜；(十一)解决争议的方法；(十二)违约责任；(十三)双方约定的其他事项。本案中，欣源文化与恩泽公司2010年7月3日签订的《认购协议》、2013年3月3日签订的《补充协议》，虽然对双方当事人姓名、房屋基本情况、价款等进行了约定，但是对其他诸多直接影响双方权利义务的重要条款没有进行明确约定，而且在协议中明确约定双方在取得《商品房预售许可证》后另行签订《商品房买卖合同》，因此欣源文化与恩泽公司签订的上述协议是以将来签订商品房买卖合同为目的的预约合同。上述《认购协议》、《补充协议》是双方当事人的真实意思表示，不违反相关法律法规的强制性规定，合法有效，对双方当事人均具有法律约束力，双方应严格按照协议履行各自的义务。欣源文化依约向恩泽公司履行交付全部房款的义务，但是因恩泽公司项目规划变更致使原定的瑞士露施抗衰老度假圣地第二期27号楼工程不再建设，经双方协商将第二期27号楼调整为第一期16号楼、17号楼，但恩泽公司至今未取得上述项目预售许可证，恩泽公司未能在双方约定的时间2013年7月3日向欣源文化交付拟认购的房屋，欣源文化与恩泽公司不能签订本约《商品房买卖合同》，致使预约合同目的不能实现，欣源文化要求解除与恩泽公司签订的《认购协议》及《补充协议》，符合法律规定，应予支持。上述合同于2017年9月11日恩泽公司收到变更诉讼请求申请书之日解除。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”第九十八条规定：“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”本案中，《认购协议》和《补充协议》是双方当事人真实意思的表示，双方约定的违约金条款并不违反法律规定，恩泽公司未能在双方约定的时间向欣源文化交付拟认购的房屋，恩泽公司的行为构成违约的事实清楚。欣源文化要求恩泽公司返还购房款7000000元并按照《认购协议》第四条的规定主张支付违约金7000000元，符合法律规定，应予支持。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。同时，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第一款规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。本案中，恩泽公司认为双方约定的违约金过高，请求法院予以调整，但是没有提交证据证实约定的违约金过分高于实际造成的损失。一审法院认为，恩泽公司至今不能向欣源文化交付房屋行为构成违约的事实清楚，恩泽公司依法应当承担相应的违约责任。违约方对于违约金约定过高的主张应承担举证责任，非违约方主张违约金约定合理的，亦应提供相应的证据。欣源文化主张按《认购协议》第四条第2款约定要求恩泽公司承担的违约金不高于欣源文化的实际损失，提交烟台市鸿辉房地产评估咨询有限公司出具的《房地产评价结果报告书》予以参照，恩泽公司虽然不予认可，但是没有提交反驳的证据，亦不申请鉴定。恩泽公司因多年未能向欣源文化交房，欣源文化购买房屋的合同目的不能实现，对该房产不能行使抵押、转让、出租、使用以及其他合法权益等所有权人依法享有的法定权利，也导致欣源文化失去交易机会，房产增值部分欣源文化不能依法享有，欣源文化确实损失巨大，恩泽公司亦不能提交证据证实双方约定的违约金过分高于欣源文化的实际损失，故恩泽公司主张违约金过高，请求予以调低，没有事实依据，不予支持。本案中欣源文化主张恩泽公司除了应该按约定承担违约金外，还应支付购房款自交款之日2010年7月6日起至今按同期银行贷款利率计算的利息，欣源文化实质上是主张约定的违约金低于造成的损失，请求予以增加。一审法院认为，恩泽公司按照双方协议中约定的违约金条款承担相应的违约责任后，对欣源文化的损失已经进行了适当弥补，根据本案的具体情况，欣源文化再要求增加赔偿银行利息等实际损失，不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十六条、第九十七条、第九十八条、第一百一十四条第二款,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定判决：一、欣源文化与恩泽公司签订的《瑞士露施抗衰老度假圣地房屋认购协议》、《房屋认购补充协议》于2017年9月11日解除；二、恩泽公司返还欣源文化购房款7000000元；三、恩泽公司支付欣源文化违约金7000000元；上述第二、三项合计14000000元，恩泽公司于判决生效之日起十日内履行；四、驳回欣源文化的其他诉讼请求。如果恩泽公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费121632元，由欣源文化负担15832元，由恩泽公司负担105800元。诉讼保全费5000元，由恩泽公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一、恩泽公司提交烟台市中级人民法院（2016）鲁06民初431号民事判决书及该案上诉费收据专用票据，证明（2016）鲁06民初431号案二审正在审理中，申请中止审理本案。欣源文化对证据的真实性没有异议，但认为该证据不属于中止审理的理由。本院经审查认为，本案需以另一案件的审理结果为依据，现另一案件尚未审结，本案应中止诉讼。二、恩泽公司提交电子图片、优盘资料各一份，证明烟台市人民政府强行划拨涉案土地给烟台市纪律检查委员会建设廉政教育基地。欣源文化对该组证据的真实性和证明内容均不予认可，且签订《补充协议》时相应房屋已建设完工，无论规划是否变更均与本案没有关联性。本院认为，恩泽公司提交的上述证据不能证明其上诉主张，本院将结合其他证据综合作出认定。二审查明的其他事实同一审一致。本院认为，本案双方争议的焦点问题在于：一、恩泽公司与欣源文化签订的《认购协议》和《补充协议》效力问题；二、涉案《认购协议》和《补充协议》无法履行是否系因恩泽公司违约的问题；三、欣源文化是否全额支付7000000元购房款的问题；四、一审判决恩泽公司支付欣源文化7000000元违约金是否应予调整的问题;五、一审法院行使释明权，程序是否违法的问题。一、关于恩泽公司与欣源文化签订的《认购协议》和《补充协议》效力问题。根据《商品房销售管理办法》第十六条“……商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记有关事宜；（十一）解决争议的方法；（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项。”之规定，恩泽公司与欣源文化签订的《认购协议》和《补充协议》因不完全具备《商品房买卖合同》成立的主要内容，且《认购协议》第五条“本项目取得《商品房预售许可证》后，双方另行签订《商品房买卖合同》，本协议自动作废……”明确表达了双方将来重新订立正式《商品房买卖合同》的意愿，故恩泽公司与欣源文化签订的上述协议应认定为商品房买卖预约合同。上述预约合同系恩泽公司与欣源文化真实意思表示，且不违反法律、行政法规的禁止性规定，一审法院认定其合法有效并无不当，本院予以确认。二、关于恩泽公司主张合同无法履行原因是市政府强行占地造成，应认定为政府行为，属于不可抗力，并非其违约的问题。本院认为，即使恩泽公司所主张的《认购协议》无法履行系因政府强行占用该协议所涉27号楼项目用地所致，也仅涉及《认购协议》的履行问题。在双方签订2013年3月3日《补充协议》后，2010年7月3日《认购协议》已不存在继续履行的问题。该《认购协议》已经被签订时间在后的2013年3月3日《补充协议》所取代。因此，2013年3月3日《补充协议》应当作为确定双方权利义务的依据，恩泽公司是否违约亦应当据此作出认定。《补充协议》明确载明“因甲方原因乙方（即欣源文化）所购房屋……未能交付”、“现因甲方建设原协议标的房屋的土地尚未取得已无法保证原协议最终期限内交房”。由于《补充协议》签订时，该协议约定的标的物16号楼、17号楼已经建设完工，《认购协议》不能履行并不必然导致《补充协议》不能履行。根据查明的事实，恩泽公司未履行《补充协议》约定的合同义务即按约定交付16号楼、17号楼，应认定构成违约，理应承担违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十一条“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。”本案中，即使恩泽公司违约与政府行为有关，其仍应向合同相对方（即欣源文化）承担违约责任。一审法院对此事实认定及适用法律正确，本院予以确认。三、关于欣源文化是否全额支付7000000元购房款的问题。2013年3月3日《补充协议》明确载明“按协议规定时间乙方（即欣源文化）已将购房款全部付清。”同时，恩泽公司在一审庭审时亦明确认可购房款已付清。综上，恩泽公司关于一审法院未查清购房款交付情况的主张不能成立。由于恩泽公司未按合同约定履行交付房屋的义务，理应返还欣源文化已交付的购房款7000000元。一审法院对此认定正确，本院予以确认。四、关于一审判决恩泽公司支付欣源文化7000000元违约金是否应予调整的问题。本院认为，首先，《补充协议》明确约定“若违约乙方（即欣源文化）有权要求甲方按乙方原协议交款数额的一倍予以现金赔偿。”其次，欣源文化已按照双方签订《认购协议》的约定，于2010年7月6日向恩泽公司支付了全部购房款，恩泽公司占用该款项至今已经多年，必然给欣源文化造成一定的实际损失。恩泽公司主张一审法院对欣源文化实际损失的认定错误，但未提交充分证据证明其主张。本院认为，一审判决认定恩泽公司支付违约金7000000元并无不当，予以确认。五、关于一审法院行使释明权，程序是否违法的问题。释明权是法官应尽的一项义务，是诉讼当事人享有的一项权利，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条第一款规定，法院有告知当事人变更诉讼请求的释明义务。故恩泽公司的该项上诉理由不成立，一审法院依法行使释明权，程序合法。综上所述，恩泽公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费105800元，由恩泽股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 杨 霞审判员 鲁晓辉审判员 李 安二〇一九年四月十七日书记员 于欣平