陕 西 省 宜 君 县 人 民 法 院 民 事 判 决 书 （2019）陕0222民初72号  原告：程兰华，男，1967年6月18日出生，汉族，陕西省黄陵县居民，身份证号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX。  被告：马胜国，男，1953年1月15日出生，汉族，宜君县村民，，身份证号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX。  被告：马吉香，女，1987年3月3日出生，汉族，宜君县居民，身份证号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX。 原告程兰华诉被告马胜国、马吉香农村建房施工合同纠纷一案，本院于2019年1月28日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告程兰华、被告马胜国到庭参加了诉讼，被告马吉香经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席进行了审理，本案现已审理终结。 原告程兰华向本院提出诉讼请求：1.被告支付原告剩余工程款53578元；2.被告支付原告违约金21000元；3.案件受理费由被告承担。事实及理由：2013年8月28日，经原被告协商签订建房合同，签字之日起生效，如有一方违约将付给对方总工程款10%的违约金。合同生效后，原告精心施工，保质保量完成工程及增加部分合同外工程，被告擅自使用至今，原告数次催要所欠工程款，被告拒不支付。 被告马胜国辩称，欠工程款属实，但原告应对房屋质量问题进行维修。 被告马吉香未到庭未向法庭提交书面答辩意见。 本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有争议的证据，本院认定如下： 关于原被告提供的合同中，均出现手写体单价940元，虽出现的在合同中的位置不同，但能够证明双方均认可该项内容，且双方对真实性均无异议，对原、被告提供的建房合同，证据来源合法，符合客观事实，与本案有关联性，予以确认。 对原告提供的补充协议的真实性予以认可，该证据能够证明增加卫生间贴瓷总造价2000元。 对被告马胜国提供的收条,原告无异议，该证据来源合法，符合客观事实，与本案有关联性，予以确认。  根据当事人的陈述和经本院审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年8月28日，利辛县鑫盛建筑安装有限公司程兰华工程队与马胜国签订《建设工程施工合同》，合同约定的主要内容为：乙方为甲方建设住宅，工程地点：XX镇XX村。工程内容：滴水面积、砖混结构一层，檐高3.5米。工程范围：住宅的土建工程，围墙，大门，院内地平。工程结构：一道地梁，钢筋Φ12，门窗水泥过梁，楼板上瓦，地板砖60*60（每块14元），外墙瓷砖和后安村前排一样，室内纸筋（不白），拐角房4m到头，房顶线胶厚度10cm。承包方式：包工包料。工程造价：总造价21万元。工程规格：主房4间，净空8m（不包括内粉），挑檐2块楼板中到中3.8*3.8，围墙高2m，院内地平8cm，大门和后安村前排一样。本合同一式两份，甲、乙双方各执一份，自签字之日起生效，如一方违约，将付给对方总工程款10%的违约金。合同签XX组XX队开始建设房屋，2014年12月份建设完毕，无第三方评估验收，无交付使用手续，马胜国于2015年农历12月搬进涉案房屋。 2013年8月至2015年9月，马胜国分六笔共向程兰华支付工程款170000元。  另查明，该涉案房屋以家庭户为单位在建设过程中享受国家“移民搬迁”资金补助，家庭成员不包括马吉香。户籍信息记载：马吉香，籍贯：湖北省郧西县，2011年1月21日因招工由陕西省宜君县彭镇后安村桐家山组1号迁移至现住址宜阳街道办事处宜阳中街医院2号家属楼250296号人事局集体户副37号。 本院认为，本案的争议焦点是：一、被告马吉香是否应当向原告支付剩余工程款及违约金的问题。本案中，案涉房屋系马胜国户下的宅基地，应为马胜国户下家庭成员共有，而马吉香的户籍已于2011年1月21日迁离该地。2013年8月28日，利辛县鑫盛建筑安装有限公司程兰华工程队与马胜国签订《建设工程施工合同》时，马吉香已不是马胜国户下的家庭成员，对案涉房屋不享有共有利益，也不应承担相应的义务，马吉香不是本案适格被告。故，对程兰华诉请马吉香向其承担支付剩余工程及违约金的请求，不予支持。 二、被告马胜国是否应当向原告支付剩余工程款的问题。利辛县鑫盛建筑安装有限公司程兰华工程队与马胜国签订《建设工程施工合同》，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律强制性规定，合法有效。被告马胜国辩称，不应按照约定工程总造价为21万元结算工程款，按照合同拐角房屋被告因缺资金要求不修建该部分，应当从工程款中扣减，且工程质量问题要求程兰华进行维修后支付剩余工程款。关于合同约定拐角房屋未修建部分，系未发生的工程量，应当从工程总价款中扣除，双方一致认可房屋主体造价180000元，剩余30000元为院落地平、围墙及大门造价，合计21万元。2019年4月4日现场勘验笔录，对主体房屋减少面积及增加的围墙、院内地平进行现场测量，以测量结果为依据计算马胜国案涉房屋工程款如下：1双方均认可房屋合同约定主体造价减去实际减少面积，房屋主体造价为151368元（长15.41m×宽10.45m×940元/平），院内地平、围墙面积增加，单价分别按照双方协商价款确定，地平每平方140元，围墙每平方180元，粉刷每平方40元，其中院内地平造价4419元〔面积31.57㎡（长7m×宽4.51m）×140元/平〕、围墙造价12369元〔面积26.95㎡（长11m×高2.45m）×180元/平〕+〔面积41.77㎡（长17.05m×高2.45m）×180元/平〕、粉刷面积双面面积137.44㎡×40元=5497元。合同内院内地平、围墙造价30000元基础上增加地平4419元、围墙17866元，合计22285元。合同约定房屋主体不包括内粉，实际已粉刷，应当属于实际增加的工程量，马胜国家房屋面积比另案韩成明、韩拥军家房屋面积大，程兰华同意按照韩成明家房屋面积计算粉刷工程量，马胜国增加粉刷工程量造价6171元（514.33㎡×12元）、增加卫生间贴瓷砖2000元。共计房屋主体实际造价为151368元、院内地平、围墙造价合计52285元，主体房屋内粉刷造价6171元，卫生间瓷砖2000元。以上共计211824元。关于马国胜提出应减去自购的大门及小门共计2000元，应从工程款中减掉。程兰华称，大门及小门是被告购买的，但大门比合同约定加宽了，与被告的自购门款相抵消。马胜国虽未提供自购门票据，但双方合同约定了大门1500元，小门600元应由程兰华负担。故，对马胜国请求减去自购大门及小门费用2000元，予以支持。关于程兰华提出被告自购门款项与大门加宽相抵消，却未提供合同约定大门造价及加宽后大门增加价值的证据，不能证明相抵消的具体金额，无法折抵，不予采信。故，减去马国胜已支付的工程款170000元及自购大门、小门费用2000元，剩余工程款为39824元。  三、被告是否承担违约责任的问题。程兰华以被告方未按照约定期限支付工程价款为由，请求按照双方合同约定如有一方违约应承担工程总造价21万元的10%的违约金即21000元。合同付款方式中虽约定工程完工后支付剩余工程款，但该条对工程款的约定与工程造价存在矛盾，视为约定无效，故应视为双方对工程款的履行期限未作约定。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第一款的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，已转移占有建设工程之日为竣工日期。本案的工程款给付期限应为实际交付之日，程兰华陈述工程马胜国已验收。马胜国陈述未进行验收、交付，实际占用时间为2015年农历12月，双方均未提交证据，根据举证责任分配原则，应由原告承担举证不能的法律后果，故原告程兰华有权于2015年12月实际占用之日起要求被告方支付剩余工程款。审理查明，案涉工程实际工程量比合同约定工程量减少，自购材料未从工程款中扣除，双方未进行实际工程量的结算，工程实际总造价不能确定。在工程总造价不能确定的情况下，承担剩余工程价款的违约责任，显失公平，双方对未按合同约定支付剩余工程款的责任均存在过错，且根据现场勘验结果，涉案工程目前确实存在围墙倾斜、裂缝、门楼墙面裂缝及瓷砖脱落的情况，质保期内程兰华曾对部分质量问题进行过修补，且一同修建的其他村民存在房屋质量问题的，均称程兰华完工后前来维修过，其中一家还在2017年的收条中注明：明年来维修的承诺。马胜国的陈述与其他村民的陈述相互印证，程兰华在质保期内对存在质量问题的房屋进行维修的事实。综合分析，马胜国方承担违约责任，显失公平，故对原告的该项主张不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第二百六十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第一款，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条，判决如下： 一、马胜国于本判决生效之日起三十日内支付程兰华工程款39824元； 二、驳回程兰华对马吉香的诉讼请求； 三、驳回程兰华其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理1664费元，减半收取832元，由程兰华负担586元，马胜国负担246元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省铜川市中级人民法院。    审 判 员 沈 红 红  二○一九年四月二十三日  书 记 员 刘 翠 艳 附件1：本案证据目录 一、原告程兰华为证明自己的主张提供证据如下： 1.《建设工程施工合同》1份，来源于原被告签订，证明建房合同的真实性。 2．补充协议1份，来源于彭镇桐家山村民小组会议，证明增加洗澡间瓷砖2000元。 二、被告马胜国为证明自己的主张提供证据如下： 1.《建设工程施工合同》 1份，来源于原被告签订，证明原、被告合同有不一致的地方。 2.收条6张，来源于原告向被告出具，证明被告已向原告支付工程款170000元。 三、被告马吉香未向法庭提交证据。 四、当事人的质证意见： 对原告提供的证据1，经被告质证，对该证据的真实性无异议； 对原告提供的证据2，经被告质证，对该组证据的真实性无异议； 对被告提供的证据1，经原告质证，对该组证据的真实性无异议； 对原告提供的证据2，经原告质证，对该组证据无异议； 法院依职权调取的证据，2019年4月4日现场勘验笔录1份。 附件二：本案适用的法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第四十四条第一款  依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。 第六十条第一款 当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第二百六十九条 建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条 被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件 适用法律问题的解释》 第十四条第一款 当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理： (一)建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期; (二)承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期; (三)建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。 《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》 的解释 第九十条 当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。   在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。     11