上海市宝山区人民法院民 事 判 决 书（2018）沪0113民初14065号原告：上海聚泛信息科技有限公司，住所地上海市宝山区。法定代表人：林昕，总经理。委托诉讼代理人：陈佳，北京市惠诚律师事务所上海分所律师。委托诉讼代理人：蔡晓俊，北京市惠诚律师事务所上海分所律师。被告：谢济宇，男，1993年8月1日出生，汉族，户籍地湖南省。被告：长沙市芙蓉区盛网电脑商行，住所地湖南省长沙市。经营者：童超，男，1985年12月8日出生，汉族，住湖南省平江县伍市镇童家塅村**。委托诉讼代理人：余彦波，浙江麦格律师事务所律师。原告上海聚泛信息科技有限公司(简称原告或“聚泛公司”)诉被告谢济宇、长沙市芙蓉区盛网电脑商行(简称“盛网电脑商行”)民间借贷纠纷一案，本院于2018年7月10日立案受理后，依法组成合议庭，于2018年10月29日公开开庭进行了审理，原告委托诉讼代理人陈佳、蔡晓俊及盛网电脑商行委托诉讼代理人余彦波到庭参加诉讼。被告谢济宇经本院公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告谢济宇立即支付原告垫付费用69,961.20元；2.判令被告谢济宇立即偿付原告截止至2018年10月24日止的违约金5,000元及偿付自2018年10月25日起至实际清偿之日止，以69,961.20元为基数，按照每日0.05%计算的违约金；3.判令被告谢济宇支付原告律师费4,000元；4.判令被告盛网电脑商行为被告谢济宇的上述所有债务承担连带清偿责任；5.判令两被告承担本案的诉讼费用。事实与理由：被告谢济宇系网吧经营主，盛网电脑商行系网吧服务器提供方。被告谢济宇向盛网电脑商行购买网吧服务器，但资金周转困难，向原告借款。2017年6月8日，原告与谢济宇签订《分期服务协议》，约定原告为谢济宇垫付设备款104,941.77元，被告谢济宇分12期返还，每期返还8,745.15元，每月11日还款。2016年11月16日，原告曾与盛网电脑商行签署《合作协议》，约定就该协议项下原告为盛网电脑商行客户提供的分期服务，盛网电脑商行应向原告支付6.61%的服务费，在原告向盛网电脑商行划付垫付款项前预先扣除。若网吧业主未按期足额偿还其在《分期服务协议》项下到期应还款项或其他违约行为，盛网电脑商行应无条件履行代偿义务，代网吧业主偿还其在《分期服务协议》项下剩余到期应还款项。盛网电脑商行同意以其交付的保证金向原告支付足额代偿款项。2017年6月7日原告与盛网电脑商行签订《动产抵押合同》，约定盛网电脑商行另以《分期服务协议》、《合作协议》项下网吧电脑设备提供抵押担保。2017年6月12日原告向盛网电脑商行指定账户付款98,000元。嗣后，被告谢济宇自2017年6月起，每月还款8,745.15元，共计正常还款6个月，此外还还款6,000元，其余款项未予偿还。就上述债务原告向两被告催讨未果，遂起诉。被告盛网电脑商行辩称，盛网电脑商行与原告签订的《合作协议》是针对盛网电脑商行与其客户发生经营性租赁法律关系时，客户向原告借款并签订《分期服务协议》的特定情形，不包括盛网电脑商行与其客户发生经营租赁关系以外的其他情形。本案中，盛网电脑商行与被告谢济宇系买卖关系，并非经营性租赁关系，原告主张盛网电脑商行承担连带担保责任无依据，相应《动产抵押合同》也不成立。原告主张的违约金过高，律师费由法院依法判决。此外，原告无从事放贷业务资质，大量向不特定对象发放贷款，违反了法律规定，应移送公安机关侦查处理。被告谢济宇未作答辩。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对于当事人有争议的证据，本院认定如下：1.原告提供的《分期服务协议》，盛网电脑商行对其真实性认为无法确认。本院认定意见为，因该证据与其他证据可以相互印证，本院对其证据效力予以认定。至于盛网电脑商行关于原告证据内容合法性问题的意见，本院将结合案件争议焦点另行评定。2.盛网电脑商行提供的原告放贷部分名单及基本信息，因该证据系盛网电脑商行一方自行制作，不符合证据形式要件，本院对其证据效力不予认定。经审理，本院认定以下法律事实：1.2016年11月16日，原告(甲方)与盛网电脑商行(乙方)签订《合作协议》，约定：鉴于甲方为客户提供资金垫付服务，乙方为网吧业主提供网吧设备的销售及维护管理，与网吧业主存在经营性租赁合作关系。为满足网吧业主的融资需求、缓解网吧业主的资金压力，乙方拟与甲方合作，由甲方向网吧业主提供垫付资金服务。甲方经资信审核通过后为网吧业主提供分期服务，乙方为该等网吧业主在与甲方签署并履行的《分期服务协议》项下应偿还而未偿还的到期应还款项承担代偿责任(即连带保证责任)。若网吧业主未按期足额偿还其在《分期服务协议》项下到期应还款项或其他违约行为，乙方应无条件履行代偿义务，代偿网吧业主偿还其在《分期服务协议》项下剩余到期应还款项。代偿款项以甲方作出的代偿通知为准。发生需要乙方代偿情形的，甲方将向乙方发出书面代偿通知。乙方同意以其缴付的保证金向甲方支付足额代偿款项。甲方收到足额代偿款项后，甲方对网吧业主因《分期服务协议》而产生的在该等代偿款项内的债权即转移至乙方。乙方享有该等债权项下全部及完整的权利和义务，有权直接要求网吧业主向其直接履行还款义务，甲方不再享有该等债权项下任何权利或义务。乙方应向甲方缴付保证金，初始保证金额度应为100,000元，保证金的缴付方式为乙方先行将保证金缴付给杭州顺网邦全金融信息服务有限公司(简称“顺网公司”)，再由顺网公司缴付给甲方在监管银行开立的指定银行账户。乙方应在本协议签署后的五个工作日向顺网公司缴付足额保证金。网吧业主累计到期未偿款项总额超过2,000,000元时，乙方应根据到期未偿款项总额的5%比例增加保证金额度，否则甲方有权中止为该等网吧业主提供分期服务。发生需要乙方代偿情形的，乙方不可撤销及变更地授权甲方根据代偿通知书的相关条款及条件直接划扣乙方缴纳的保证金的对应金额，该等划扣无需另行通知乙方或取得乙方的另行同意。双方同意本协议有效期为2年，自2016年11月16日起至2018年11月15日止。网吧业主签署的《分期服务协议》的有效期长于本协议有效期的，本协议有效期相应延展。就本协议项下甲方为乙方客户提供的分期服务，乙方应向甲方支付服务费。服务费的费率为6.61%，由甲方在向乙方划付垫付款项前预先扣除。乙方客户提前向甲方还款，服务费金额不变。乙方收款的指定银行账户为童超，开户行为建行长沙解放东路支行，账号XXXXXXXXXXX********。乙方同意以《分期服务协议》项下网吧业主应偿还而未偿还的到期应还款项所对应的电脑设备担保网吧业主在《分期服务协议》项下的全部债务。如果网吧业主违反其在《分期服务协议》项下的还款义务或存在其他违约行为的，甲方有权采取包括但不限于授权乙方处分该等电脑设备的方式实现抵押权，并以所得价款优先受偿。具体内容由双方另行签署的《动产抵押协议》为准。乙方在此承诺并保证乙方签署、履行本协议的行为，不会抵触或违反任何法律法规、地方性规定及监管机关的监管要求，乙方应积极督促网吧业主履行其在《分期服务协议》项下的还款义务。2.2017年6月7日，原告另与盛网电脑商行签订《动产抵押合同》，约定原告经资信审核通过后为若干网吧业主提供分期服务，乙方为该等网吧业主在与甲方签署并履行的《分期服务协议》项下应偿还而未偿还的到期应还款项，以乙方该等业务下，网吧所有的电脑设备提供抵押担保。乙方提供的抵押物为《分期服务协议》项下网吧业主申请的垫资款项所对应的全部电脑设备，具体详见附件抵押物清单，乙方承诺抵押物不存在其他他项权利，亦不存在其他任何现有或潜在诉讼或债务纠纷。双方约定抵押物的价值为104,941.80元，但前述关于抵押物价值的约定，并不作为甲方依据本合同对抵押物进行处分的估计依据，也不构成对甲方行使抵押权的任何限制。抵押物的最终价值，以甲方实现抵押权时实际处置抵押物的净收入为准。3.2017年6月8日，原告(作为乙方，出借人)与被告谢济宇(作为甲方，借款人)以数据电文形式签署《分期服务协议》，约定：甲方为经营网吧业务的网吧业主，同时系dai93.shunwang.com的注册用户，乙方为甲方垫付商品/服务价款，商品/服务内容为网吧电脑设备租赁分期服务，垫付金额为104,941.77元，分期12期，分期还款额8,745.15元，还款日为每月11日，不收取任何分期服务手续费。甲方通过合作平台上传提交分期服务申请资料并确认点击“同意申请分期服务”的选项，即视为甲方确认签署本协议。本协议项下的放款方式为，乙方直接向商品/服务提供方支付本协议项下垫付款项。乙方向商品/服务提供方支付本协议项下全部垫付款项的，即视为乙方已履行完毕其在本协议项下的放款义务。双方同意，本协议项下还款采用银联代扣方式进行。甲方逾期还款的，自逾期之日起，应按日向乙方支付逾期未偿款项的万分之五的逾期费用，直至应付款项全部清偿之日。逾期罚息=当期应还本金*0.05%*逾期天数。4.2017年6月12日，原告委托杭州聚帆信息科技有限公司向童超建行长沙解放东路支行账户支付98,000元。5.原告陈述，被告谢济宇共计还款60,915.15元。原告另提供部分被告谢济宇还款的扣款凭证，合计扣款金额为41,111.77元。被告盛网电脑商行陈述对被告谢济宇还款情况不清楚。6.审理中，原告陈述，为客户垫付资金是其主要业务，其并未经有关部门批准，取得从事金融业务资格。7.审理中，盛网电脑商行陈述，据不完全统计，原告至少曾向100多个对象发放贷款，发放贷款总额为3,000多万元。原告陈述，原告具体为多少对象垫付过资金需要核实，目前有28个案件起诉到本院，情况与本案类似，都是原告为网吧业主购买设备垫付资金。本院认为，本案争议焦点主要在于：1.系争《分期服务协议》是否有效。2.盛网电脑商行对被告谢济宇的付款义务应否承担保证责任。关于系争《分期服务协议》的效力。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》，违反法律、行政法规的强制性规定的，合同无效。我国《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条规定，未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动。该法第四十四条规定，擅自设立银行业金融机构或者非法从事银行业金融机构的业务活动的，由国务院银行业监督管理机构予以取缔；构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，由国务院银行业监督管理机构没收违法所得，违法所得五十万元以上的，并处违法所得一倍以上五倍以下罚款；没有违法所得或者违法所得不足五十万元的，处五十万元以上二百万元以下罚款。本案中，原告未获得从事银行业金融业务的批准，也不持有金融贷款业务经营牌照，其通过网络平台从事向不特定对象提供贷款的经常性放贷业务，而且交易的金额较大，扰乱了正常的金融秩序，直接涉及社会公共利益。系争《分期服务协议》符合《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项合同无效的条件，应认定为无效。根据法律规定，主合同无效，担保合同亦无效，故原告与盛网电脑商行《合作协议》中约定盛网电脑商行为网吧业主《分期服务协议》项下债务承担连带保证责任的相关条款也应认定为无效。关于盛网电脑商行主张系争《合作协议》不适用于本案情况的意见，本院认为，结合上述两份协议主要内容及盛网电脑商行实际收取垫付款等事实，盛网电脑商行该主张与事实不符，本院不予采信。此外，根据《中华人民共和国合同法》，合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。原告与盛网电脑商行《合作协议》中关于盛网电脑商行向原告支付6.61%服务费的条款，未违反法律强制性规定，应认定为有效。关于合同无效的处理后果。被告谢济宇应返还原告代其向盛网电脑商行垫付的款项。原告向盛网电脑商行支付98,000元，另外折抵盛网电脑商行应付服务费6,477.80元(98,000元×6.61%)，故本院认定被告谢济宇应向原告返还垫付款的金额为104,477.80元。鉴于被告谢济宇未到庭应诉，原告提供的扣款凭证金额合计41,111.77元，少于原告自认的被告谢济宇还款金额，故本院以原告自认的还款金额60,915.15元，作为被告谢济宇已还款金额，故被告谢济宇还应返还原告垫付款43,562.65元。因系争《分期服务协议》无效，其中关于违约金及赔偿律师费损失的约定亦无效，原告要求被告谢济宇赔偿违约金及律师费的诉讼请求本院不予支持。但原告为被告谢济宇垫付资金必然导致资金占用期间的利息损失，考虑到双方过错程度，本院酌情确定被告谢济宇应赔偿原告以其垫付款项为基数，自垫付次日(即2017年6月13日)起按中国人民银行同期存款基准利率计算的利息损失，计算至垫付款实际清偿之日止。关于盛网电脑商行的保证责任。根据法律规定，主合同无效，担保合同亦无效，然而担保人盛网电脑商行未能审查原告出借款项的资格，对担保合同的无效也有过错，故本院酌定盛网电脑商行应对被告谢济宇不能清偿部分的三分之一承担赔偿责任。盛网电脑商行承担赔偿责任后，可以向被告谢济宇追偿。此外，被告谢济宇经本院依法传唤无正当理由拒不到庭，本院视为其放弃抗辩权利。综上，依照《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条、第四十四条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、第五十六条、第五十八条、《中华人民共和国担保法》第五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条、第九条、第四十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、原告上海聚泛信息科技有限公司与被告谢济宇签订的系争《分期服务协议》无效；二、被告谢济宇于本判决生效之日起十日内支付原告上海聚泛信息科技有限公司垫付款43,562.65元；三、被告谢济宇赔偿原告上海聚泛信息科技有限公司利息损失(以43,562.65元为基数，自2017年6月13日起按中国人民银行同期存款利率计算至上述第二项垫付款实际清偿之日止)；四、被告长沙市芙蓉区盛网电脑商行对上述第二、三项被告谢济宇的债务不能清偿部分承担三分之一的赔偿责任；五、被告长沙市芙蓉区盛网电脑商行承担赔偿责任后，有权向被告谢济宇追偿；六、对原告上海聚泛信息科技有限公司的其余诉讼请求不予支持。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1,549元、公告费600元，合计2,149元，由被告谢济宇负担1,413元，由原告上海聚泛信息科技有限公司负担736元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及两份副本，并按不服判决部分的上诉请求金额预交上诉案件受理费，上诉于上海市第二中级人民法院。审 判 长  俞翔海审 判 员  马 培人民陪审员  储静雯二〇一九年四月二十四日书 记 员  李玲玲附：相关法律条文一、《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动。第四十四条擅自设立银行业金融机构或者非法从事银行业金融机构的业务活动的，由国务院银行业监督管理机构予以取缔；构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，由国务院银行业监督管理机构没收违法所得，违法所得五十万元以上的，并处违法所得一倍以上五倍以下罚款；没有违法所得或者违法所得不足五十万元的，处五十万元以上二百万元以下罚款。二、《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十六条无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。三、《中华人民共和国担保法》第五条担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。四、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。五、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。第九条担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿，或者在承担赔偿责任的范围内，要求有过错的反担保人承担赔偿责任。担保人可以根据承担赔偿责任的事实对债务人或者反担保人另行提起诉讼。第四十二条人民法院判决保证人承担保证责任或者赔偿责任的，应当在判决书主文中明确保证人享有担保法第三十一条规定的权利。判决书中未予明确追偿权的，保证人只能按照承担责任的事实，另行提起诉讼。保证人对债务人行使追偿权的诉讼时效，自保证人向债权人承担责任之日起开始计算。