广西壮族自治区柳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂02民终314号 上诉人（原审被告）：柳州森普电子科技有限公司，住所地广西壮族自治区柳州市杨柳路******东半侧。统一社会信用代码：91450205593241220C。 法定代表人：房宏斌，总经理。 委托诉讼代理人：王艳，广西闻名律师事务所律师。 委托诉讼代理人：伍冬仪，广西闻名律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：刘颖辉，女，1968年3月22日出生，汉族，住广西壮族自治区柳州市柳**。 委托诉讼代理人：莫志明，广西三创律师事务所律师。 上诉人柳州森普电子科技有限公司（以下简称森普公司）因与被上诉人刘颖辉劳动争议一案，不服广西壮族自治区柳州市柳北区人民法院（2018）桂0205民初3065号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 森普公司上诉请求：撤销一审判决，驳回刘颖辉的全部诉讼请求。事实和理由：1.森普公司与刘颖辉所签订的劳动合同中关于月工资4500元约定，并不是一个确定的金额。劳动合同中约定刘颖辉工资构成为：基本工资+岗位工资+奖金（绩效）+其他工资，基本工资为当地最低工资标准，其余的工资按森普公司的绩效和薪酬考核制度确定，4500元只是一个大概的数字。因此，刘颖辉的工资有些月份低于4500元，有些月份高于4500元，而非固定的4500元整，这一点从双方所认可的工资转账中可以看出，该工资数额是双方在签订劳动合同时合意的结果，是真实的意思表示。一审法院将刘颖辉的工资数认定为固定工资是不正确的，因此不存在森普公司克扣工资的情形。2.根据森普公司的带薪年休假的相关规定，每年的春节假期过后，即单位经营淡季期间统一安排单位员工轮流休带薪年休假。刘颖辉在森普公司工作期间，森普公司员工已经统一休完带薪年休假，森普公司多次要求刘颖辉休年休假，刘颖辉都以工作时间短需要熟悉业务为由拒绝休假。一审法院因此判定森普公司未履行带薪年休假的法定义务，没有事实依据。3.森普公司与刘颖辉所签订的劳动合同中关于竞业限制的条款是针对森普公司高级管理人员、高级技术人员，刘颖辉作为一般财务人员并不在竞业限制范围内，森普公司仅仅是要求刘颖辉对公司财务工作承担保密义务。而森普公司在刘颖辉离职后，也从未限制过刘颖辉的任何就业行为，还向其发函明确表示不限制其任何范围的就业。因此，一个并未受到竞业限制的人员得到竞业限制赔偿金，显失公平。 刘颖辉辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回森普公司的上诉请求。 刘颖辉向一审法院起诉请求：1.维持仲裁裁决第一项和第二项；2.撤销仲裁裁决第三项，判令森普公司向刘颖辉支付2018年1月17日至6月10日的竞业限制经济补偿8393.56元。 一审法院认定事实：森普公司为有限责任公司，于2012年4月11日登记注册成立。刘颖辉与森普公司均认可在2017年7月17日至2018年1月17日期间存在劳动关系且劳动关系于2018年1月17日解除。刘颖辉从2018年4月起领取养老金。2017年8月8日，双方签订一份期限为2017年7月17日至2020年7月16日的劳动合同，合同约定刘颖辉工资每月为4500元；合同第十八条约定：“高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员自本公司离职三年内，不得到与本公司生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务。”双方还于2017年8月8日签订一份保密协议，约定明确了刘颖辉的保密义务。森普公司未安排刘颖辉休带薪年休假，亦未支付带薪年休假工资。刘颖辉提交的工资表记载其2017年10月应发工资为4300元，2017年11月及12月应发工资均为4800元。2018年5月30日，森普公司向刘颖辉发出《关于解除我公司与刘颖辉竞业限制关系的通知》，通知刘颖辉其从2018年1月16日起解除与森普公司的竞业限制关系。该通知刘颖辉于2018年6月10日收到。2015年1月起，柳州市职工最低工资标准为1400元/月，2018年2月起为1680元/月。2018年3月27日，刘颖辉向柳州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决：1.确认刘颖辉与森普公司于2017年7月17日至2018年1月17日存在劳动关系；2.森普公司支付违法解除劳动关系经济赔偿金9000元；3.森普公司支付拖欠2017年度奖金2400元以及拖欠奖金的经济补偿金1200元；4.森普公司支付未休年休假工资4344.9元；5.森普公司支付克扣的2017年10月至2018年1月的劳动报酬350元；6.森普公司支付竞业限制补偿40320元；7.森普公司赔偿刘颖辉垫付的社会养老保险费3401.4元。2018年6月13日，柳州市劳动人事争议仲裁委员会作出（2018）柳劳人仲裁字第616-2号仲裁裁决书，裁决：一、森普公司支付刘颖辉2017年10月被克扣工资100元、2018年1月被克扣工资50元；二、森普公司支付刘颖辉2017年7月17日至2018年1月17日期间带薪年休假工资2548.97元；三、森普公司向刘颖辉支付2018年1月17日至3月31日期间竞业限制经济补偿4068.05元。刘颖辉不服该仲裁裁决第三项，向一审法院提起诉讼。森普公司向柳州市中级人民法院申请撤销该仲裁裁决，柳州市中级人民法院以刘颖辉已向一审法院起诉为由驳回森普公司的申请。刘颖辉在仲裁时提出的第1、2、3、7项请求在（2018）柳劳人仲裁字第616-1号仲裁裁决书中予以处理。 一审法院认为，刘颖辉与森普公司在2017年7月17日至2018年1月17日期间存在劳动关系已由该院作出的（2018）桂0205民初3063号民事判决予以确认。 关于克扣工资的问题。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，刘颖辉自述其2017年10月至12月均被克扣工资100元，2018年1月被克扣50元，共计350元。刘颖辉提交的工资表记载其2017年10月应发工资为4300元，2017年11月及12月应发工资均为4800元；双方签订的劳动合同约定刘颖辉工资标准为4500元/月。因此，刘颖辉要求森普公司支付其2017年11月及12月克扣工资缺乏依据；而刘颖辉2017年10月份的应发工资为4300元明显存在未足额的情形，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条的规定，森普公司应支付该月克扣工资200元，但刘颖辉仅主张该月克扣工资100元，森普公司应以此标准进行支付。根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)第二条的规定，工资支付凭证或记录由用人单位负举证责任，在森普公司未能举证反驳的情形下，该院采信刘颖辉关于其2018年1月被克扣工资50元的观点，同理，森普公司应支付该月克扣工资50元。 关于竞业限制补偿的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条的规定，首先，森普公司主张刘颖辉不属于竞业条款中所限制的人员，但双方签订的保密协议明确了刘颖辉的保密义务，而双方签订的劳动合同第十八条约定森普公司“其他负有保密义务的人员自本公司离职三年内，不得到与本公司……从事同类业务。”且森普公司亦未能举证反驳刘颖辉关于其在解除劳动关系后未向其他单位提供劳动的观点。因此，根据上述法律规定，该院认定刘颖辉在2018年1月17日双方劳动关系解除后确已根据双方的约定履行了竞业限制义务。虽然刘颖辉从2018年4月起达到法定退休年龄并领取养老金，但退休并不等同于丧失劳动能力，我国法律并不限制劳动者在退休后继续工作的权利，劳动者完全可以根据自身情况自由决定是否继续就业或自行创业。用人单位与劳动者在劳动合同中约定了竞业限制条款，就是防止劳动者在在与其劳动关系解除或终止后继续从事与竞业限制有关的工作。因此刘颖辉已达法定退休年龄并领取养老保险金并不影响其主张竞业限制经济补偿的资格。直到2018年6月10日刘颖辉收到了森普公司寄出的《关于解除我公司与刘颖辉竞业限制关系的通知》时，刘颖辉的竞业限制才解除。双方均认可劳动合同约定刘颖辉月工资为4500元，2017年11月及12月刘颖辉应发工资均为4800元。综上，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第六条的规定，双方解除劳动关系前十二个月刘颖辉的平均工资的30%即1386元[(4500元/月×3个月+4800元/月×2个月)÷5个月×30%]低于同期柳州市最低工资标准，因此森普公司应按照法律规定以同期柳州市最低工资标准向刘颖辉支付2018年1月17日至6月10日期间竞业限制经济补偿8393.56元（1400元/月÷21.75天×14天+1680元/月×4个月+1680元/月÷21.75天×10天）。 关于带薪年休假的问题。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，刘颖辉主张其工龄达到31年并提交了《社会保险个人权益记录单》，证明其最早从1987年1月参保，故可以认定刘颖辉的工龄有31年。根据《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第五条、第九条、第十条、第十一条、第十二条规定，刘颖辉工作年限超过20年，依法可享受15天带薪年休假。刘颖辉与森普公司于2017年7月17日建立劳动关系，劳动关系于2018年1月17日解除，2017年7月17日至12月31日及2018年1月1日至1月17日期间刘颖辉可以享受的带薪年休假分别为6天（168天÷365天×15天）及不足1天（17天÷365天×15天），而双方劳动关系存续期间的平均应发工资为4620元[(4500元/月×3个月+4800元/月×2个月)÷5个月]。综上，森普公司应当支付刘颖辉2017年7月17日至2018年1月17日期间带薪年休假工资2548.94元（4620元/月÷21.75天×6天×200%）。 综上所述，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条、第三十条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第六条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第五条、第九条、第十条、第十一条、第十二条，《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)第二条的规定，一审法院判决：一、森普公司在本判决生效之日起十日内向刘颖辉支付2017年10月被克扣工资100元、2018年1月被克扣工资50元；二、森普公司在本判决生效之日起十日内向刘颖辉支付2017年7月17日至2018年1月17日期间带薪年休假工资2548.97元；三、森普公司在本判决生效之日起十日内向刘颖辉支付竞业限制经济补偿8393.56元。案件受理费10元（刘颖辉已预交），减半收取，由森普公司负担。 本院二审期间，双方当事人均没有提交新证据。 森普公司对一审查明的以下事实有异议：1.合同约定刘颖辉工资每月为4500元；2.森普公司未安排刘颖辉休带薪年休假，亦未支付带薪年休假工资。森普公司主张刘颖辉的月工资并非固定的4500元整；公司已多次要求刘颖辉休年休假，但刘颖辉拒绝休假。森普公司对一审查明的对其他事实无异议，刘颖辉对一审查明的事实无异议。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：双方签订的劳动合同第六条第二款约定“转正后基本工资/元，岗位工资/元，奖金（绩效）/元，其他工资/元，合计为4500元。”该条款明确约定刘颖辉的工资为4500元，虽约定了刘颖辉的工资构成，但各项工资构成并无具体数额，森普公司亦未能提供证据证实刘颖辉工作期间每个月的各项工资构成的具体数额，因此，一审认定刘颖辉的工资应为4500元/月正确。森普公司在二审审理中承认刘颖辉在该公司工作期间，公司并未安排其休带薪年休假，亦未支付带薪年休假工资。故森普公司所提异议均不成立，本院不予采纳。 综上，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。 二审查明，刘颖辉于2018年3月20日到柳州市炫彩涂装有限公司从事财务工作。 综合双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、森普公司是否应当向刘颖辉支付2017年10月被克扣的工资100元、2018年1月被克扣的工资50元；二、森普公司主张不应当支付刘颖辉的带薪年休假工资有无事实和法律依据；三、森普公司是否应当向刘颖辉支付竞业限制经济补偿，若应当支付，如何计算。 关于焦点一，如前所述，刘颖辉工资为4500元/月，在森普公司无证据证实刘颖辉工资构成及无法说明刘颖辉2017年10月及2018年1月工资低于4500元的原因的情况下，一审判决森普公司向刘颖辉补足2017年10月被克扣的工资100元及2018年1月被克扣的工资50元正确，本院予以维持。森普公司该项上诉请求没有事实依据，本院不予支持。 关于焦点二，森普公司在二审审理中承认刘颖辉在该公司工作期间，公司并未安排其休带薪年休假，亦未支付未休年休假工资。森普公司主张是刘颖辉自己要求不休带薪年休假，但不能提供证据予以证实,本院不予采信。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。”一审认定森普公司应当支付刘颖辉未休年休假工资2548.94元（4620元/月÷21.75天×6天×200%）准确，本院予以维持。 关于焦点三，根据刘颖辉与森普公司签订的劳动合同第十八条、保密协议第一条第4点及森普公司在2018年5月30日将《关于解除我公司与刘颖辉竞业限制关系的通知》寄给刘颖辉的事实，可以认定刘颖辉与森普公司之间存在竞业限制约定。森普公司关于刘颖辉不在竞业限制范围内，不应当向刘颖辉支付竞业限制经济补偿的主张无事实和法律依据，本院不予采纳。刘颖辉于2018年6月10日收到《关于解除我公司与刘颖辉竞业限制关系的通知》，此时双方的竞业限制约定解除，但是，二审查明刘颖辉在竞业限制约定解除前已于2018年3月20日到柳州市炫彩涂装有限公司从事财务工作，违反竞业限制义务，因此刘颖辉履行竞业限制义务的时间为2018年1月18日至2018年3月19日。因本案双方解除劳动关系前十二个月刘颖辉的平均工资的30%即1386元低于同期柳州市最低工资标准，因此森普公司应按照法律规定以同期柳州市最低工资标准向刘颖辉支付竞业限制经济补偿3342元（1400元/月÷31天×14天+1680元/月×1个月+1680元/月÷31天×19天）。一审法院对此认定有误，本院予以改判。 综上，森普公司的上诉请求部分成立，本院予以支持；其余部分，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、第二项规定，判决如下： 一、维持广西壮族自治区柳州市柳北区人民法院（2018）桂0205民初3065号民事判决第一项、第二项； 二、变更广西壮族自治区柳州市柳北区人民法院（2018）桂0205民初3065号民事判决第三项为：柳州森普电子科技有限公司在本判决生效之日起十日内向刘颖辉支付竞业限制经济补偿3342元； 三、驳回刘颖辉的其他诉讼请求； 四、驳回柳州森普电子科技有限公司的其他上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审人民法院或者与一审法院同级的被执行财产所在地的人民法院申请强制执行。 一审案件受理费10元（刘颖辉已预交），减半收取，由柳州森普电子科技有限公司负担。二审案件受理费10元（柳州森普电子科技有限公司已预交），由柳州森普电子科技有限公司负担8元，刘颖辉负担2元。 本判决为终审判决。 审 判 长 覃琪蓉 审 判 员 韦泓涓 审 判 员 赵 旭 二〇一九年四月十五日 法官助理刘宇全 代书记员 赵俊婷