内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）内08民终567号上诉人（原审被告）：苗建军（苗占云），男，1970年3月22日出生，汉族，农民，住内蒙古自治区巴彦淖尔市。委托诉讼代理人：冯婕，内蒙古律源律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：斯月古楞(郝沙)农户。农户代表人：斯月古楞（郝沙），男，1957年12月6日出生，蒙古族，住内蒙古自治区巴彦淖尔市乌拉特前旗乌拉山镇长隆湾****楼******，身份证号：×××。法定代理人：郝娜娜（斯月古楞女儿），女，1987年6月21日出生，蒙古族，住，住内蒙古自治区巴彦淖尔市乌拉特前旗乌拉山镇兴隆小区****楼******份证号：×××。委托诉讼代理人：郝毅甫（斯月古楞女儿），女，1981年9月2日出生，蒙古族，住内蒙，住内蒙古自治区巴彦淖尔市乌拉特前旗乌拉山镇长隆湾****楼******号：×××。委托诉讼代理人：赵恒，内蒙古乌拉特前旗148法律服务所法律工作者。上诉人苗建军因与被上诉人斯月古楞(郝沙)农户土地承包经营权转包合同纠纷一案，不服内蒙古自治区乌拉特前旗人民法院（2018）内0823民初1873号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月18日受理后，依法组成合议庭，于2019年4月26日公开开庭进行了审理。上诉人苗建军及委托诉讼代理人冯婕，被上诉人斯月古楞(郝沙)农户的委托诉讼代理人郝毅甫、赵恒到庭参加诉讼。本案现已审理终结。苗建军上诉请求：1、撤销乌拉特前旗人民法院（2018）内0823民初1873号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审程序不合法。无民事行为能力、限制民事行为能力的监护人是其法定代理人。本案需有证据证实被上诉人属于“无民事行为能力人、限制民事行为能力人”的情形。被上诉人的女儿郝娜娜作为法定代理人提起并参与诉讼，需有证据证实自己已被认定为监护人的前提下，方有权作为法定代理人参与诉讼。被上诉人是否属于法律意义上的“无民事行为能力人、限制民事行为能力人”，有待于鉴定结论来确定，在鉴定之前他人无权代表本人提起诉讼。现在，被上诉人女儿作为“法定代理人”提起诉讼，无法确定是否属于被上诉人真实意思表示。因为上诉人与被上诉人转让土地时系被上诉人本人实施的，故本案承包关系还是转让行为本人应当到庭说明。现在，无证据证实上诉人属于“无民事行为能力人、限制民事行为能力人”时，本人须出庭说明是否自愿将2.7亩土地转让给上诉人的事实。二、本案争议土地经营权属上诉人所有。2003年，被上诉人将其北圪梁2.7亩土地有偿转让给上诉人，双方口头约定转让期限为终身（无论在什么情况下，原告无权要回土地）。这一点，有在场人冯公、原社长安月明及村民联名证明，能够证实转让行为是事实存在的。2017年，乌拉特前旗新安镇对前进村土地进行了确权登记，根据答辩人享有的土地经营权的现状，已将北圪梁2.7亩确定在答辩人名下。现在，“土地承包经营权证”正在发放中。再者，在确权时原告未提出异议，故土地经营权在原告名列名下是明确的。根据土地管理法第16条规定本案争议土地属权属的争议，被上诉人应当先确权，再提起诉讼。综上所述，上诉人与被上诉人土地转让行为符合法律规定，原审在未查明事实的情况下，作出了判决上诉人返还被上诉人承包土地2.7亩的判决非依据事实作出的。请二审法院查明事实改判驳回被上诉人的诉讼请求。斯月古楞(郝沙)农户辩称：被上诉人：1.原审程序合法，一审法院提供在残疾人栏内添的监护人是郝娜娜，被上诉人是2级智残，经乌拉特前旗民政局及残联颁发的残疾证，被上诉人监护人郝娜娜有权提出要求将所承包的集体土地经营权收回，且被上诉人是农户代表，其他成员也有权收回土地经营权。2.争议土地经营权属于被上诉人所有，有乌拉特前旗政府颁发的土家承包经营权证，证号为090304030，其中四至界限明确是所争议的2.7亩土地，在二轮土地承包后，上诉人想种两年，当时答应让其种两年，并没有将经营权转让给上诉人，2017年土地确权至今没有颁发证书，因为土地确权是对数据的确认，现确在被上诉人名下，并不是确在上诉人名下，所争议的2.7亩土地经营权在一审法院已经明确属于被上诉人郝沙，综上请求驳回上诉，维持原判。斯月古楞(郝沙)农户向一审法院起诉请求：1、判令被告停止侵权，归还原告承包地4亩。2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：新安镇前进村草力毛社在国家二轮土地承包时，原告农户以斯月古楞为农户代表，分得了斯月古楞、其妻子陶纳勒扎娃、女儿郝美丽、郝毅甫及郝云丽五人的土地。1999年3月乌拉特前旗人民政府向斯月古楞颁发了土地承包经营权证，该土地承包经营权证记载承包人姓名为郝沙（斯月古楞），承包土地人口5人，承包土地面积31.5亩等内容。2003年3、4月份，斯月古楞与被告苗建军商量，由被告苗建军耕种原告农户分得的位于前进村草力毛社北圪梁的土地，双方未约定承包期限，该土地由被告苗建军从2003年春天开始耕种至今。后原告向被告索要该土地时被拒，故原告诉至法院。另查明，给斯月古楞颁发的土地承包经营权证所登记的位于前进村草力毛社北圪梁的承包土地，与被告苗建军耕种原告的土地是一致的，具体土地有一块：经营权证登记为“北圪梁”的一块地，等级为4等地，面积为2.7亩，四至为：东至渠，南至苏二，西至冯忠，北至渠。一审法院认为，土地承包经营权人依法对其承包经营的耕地享有占有、使用和收益的权利。本案中原告斯月古楞农户要求被告苗建军返还位于北圪梁2.7亩土地承包经营权，被告苗建军辩称该土地其已通过原告的转让行为并且已取得了该土地的经营权，且该土地的经营权已登记在其名下，因原告方不认可将该土地转让给被告苗建军，且原告斯月古楞农户持有1999年3月乌拉特前旗人民政府向原告农户代表人斯月古塄颁发的土地承包经营权证，依法确认了原告斯月古楞农户对该土地享有承包经营权，故被告苗建军的该辩称理由不能成立。被告苗建军耕种原告斯月古楞农户的2.7亩土地，耕种期限并未确定，原告可以随时主张返还，故被告应返还原告该土地。对于原告要求被告返还位于前进村草力毛社老葛地土地1.3亩，因原告提供的证据不能证明其对该土地享有承包经营权，且该土地现在并非由被告耕种，故对原告的该项诉讼请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十七条第一款，《中华人民共和国物权法》第一百二十五条及《中华人民共和国农村土地承包法》第九条的规定，判决如下：一、被告苗建军于本判决生效后十日内返还原告斯月古楞农户承包土地2.7亩，具体返还土地的地块名称、等级、亩数、四至范围为：经营权证登记为“北圪梁”的一块地，等级为4等地，面积为2.7亩，四至为：东至渠，南至苏二，西至冯忠，北至渠；二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费100元，由被告苗建军负担。二审期间，上诉人举证：1.乌拉特前旗新安镇前进村村委会证明一份，举证意图：证明安月明在2003年期间任社长职务。被上诉人质证：认可。2.安月明证明一份，举证意图：任社长期间，其在场情况下苗建军和郝沙口头达成协议，郝沙将2.7亩耕地有偿转让给苗建军。被上诉人质证：真实性及举证意图不认可，安月明是上诉人姐夫。经二审审理查明与一审相同，本院予以确认。另查明，一审中被上诉人提交2016年2月25日中国残疾人联合会颁发的残疾人证记载：斯月古楞为智力残疾，残疾等级贰级，监护人郝娜娜，有效期十年。另外，苗建军一审庭审中答辩称：争议土地是被告2003年3至4月份换的，换的时候是用自己的狗换北圪梁的2.7亩土地，如果原告要地，原告得把狗归还被告，狗价值5000元，原告拿不出钱，所以只能用土地抵顶，土地当时说永远给被告耕种，北圪梁的地也一直由被告耕种，老葛地那里的土地1.3亩被告也不知情，也没有耕种过，土地可以归还，但原告得把狗归还给被告。本院认为，本案争议焦点：1、原审是否违反法定程序。2、被上诉人是否将争议的2.7亩土地转让给上诉人，争议土地经营权是否属上诉人所有。1、原审是否违反法定程序。被上诉人提交2016年2月25日中国残疾人联合会颁发的残疾人证记载：斯月古楞为智力残疾，残疾等级贰级，监护人郝娜娜，有效期十年。经审查，依据被上诉人提交的残疾人证，可认定斯月古楞为智力残疾贰级，监护人为郝娜娜，故原审原告主体设置并无不当。2、被上诉人是否将争议的2.7亩土地转让给上诉人，争议土地经营权是否属上诉人所有。上诉人主张2003年被上诉人将其北圪梁2.7亩土地有偿转让给上诉人。经审查，在上诉人未提交书面土地转让协议，土地经营权未做变更登记，且被上诉人不认可土地转让的情形下，上诉人主张的土地转让关系无法认定。依据被上诉人提交的土地承包经营权证，可以认定争议2.7亩土地的承包经营权属被上诉人所有。另外，上诉人在一审中称“争议土地是被告2003年3至4月份换的，换的时候是用自己的狗换北圪梁的2.7亩土地，如果原告要地，原告得把狗归还被告，狗价值5000元，原告拿不出钱，所以只能用土地抵顶。”，经审查，根据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条“承包方以其土地承包经营权进行抵押或者抵偿债务的，应当认定无效。”的规定，即便存在以争议土地经营权抵顶上诉人狗的情形，抵顶行为亦应认定为无效。综上，上诉人苗建军的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人苗建军负担。本判决为终审判决。审判长 张 宇审判员 李元军审判员 罗一民二〇一九年四月二十六日书记员 邬竞夫