上海市青浦区人民法院民 事 判 决 书（2018）沪0118民初15068号原告：浙江民泰商业银行股份有限公司上海青浦支行，住所地上海市青浦区。负责人：邵灵彬，行长。委托诉讼代理人：骆晓俊，男。委托诉讼代理人：杨小孩，女。被告：陈寿同，男，1967年10月19日出生，汉族，户籍地浙江省。委托诉讼代理人：李祖踏，上海大邦律师事务所律师。被告：上海港晶纸业有限公司，住所地上海市奉贤区。第三人：王文明，男，1963年6月24日出生，户籍地浙江省苍南县。原告浙江民泰商业银行股份有限公司上海青浦支行与被告陈寿同、被告上海港晶纸业有限公司(以下简称“港晶公司”)、第三人王文明保证合同纠纷一案，本院于2018年10月16日立案受理后，依法适用简易程序进行审理。审理中，依原告申请，本院依法对被告陈寿同采取了财产保全措施。因被告港晶公司、第三人王文明下落不明，本案于2018年11月19日依法转入普通程序，并于2019年2月26日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人骆晓俊、杨小孩，被告陈寿同委托诉讼代理人李祖踏到庭参加诉讼，被告港晶公司、第三人王文明经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。浙江民泰商业银行股份有限公司上海青浦支行提出诉讼请求：判令被告陈寿同、港晶公司为第三人王文明拖欠原告借款本金人民币(以下所称币种均为人民币)100万元截至2018年8月9日的逾期利息及罚息278,210.66元、2018年8月10日至实际清偿之日止的约定利息并加收50%罚息，在100万元最高余额内承担连带担保责任。事实和理由：原告与第三人王文明于2016年5月20日签订《浙江民泰商业银行借款合同》，约定原告向被告出借100万元；同日，原告与被告陈寿同、港晶公司签订《浙江民泰商业银行最高额保证合同》约定陈寿同、港晶公司对王文明的借款承担最高额保证担保。合同签订后，原告依约发放贷款，贷款到期后经原告多次催讨，二被告及第三人均未能归还到期本息，故提起本案诉讼。被告陈寿同辩称，不同意原告诉讼请求。原告与王文明、林开仙签订借款合同和抵押合同并进行了公证，原告已经向上海市静安区人民(以下简称“静安区法院”)法院申请了执行，已经进入执行程序。陈寿同是原告与王文明借贷关系的保证人，原告对保证人的起诉违反一事不再理原则。王文明作为合同主债务人既有物的担保，又有人的担保，合同约定不明确，原告应当就主债务人物的担保优先受偿。被告上海港晶纸业有限公司未作答辩。第三人王文明未作陈述。经本院开庭审理查明：2016年5月12日，原告与被告陈寿同、港晶公司签订编号为浙民泰商银高保字第BZXXXXXXXXXXXX号的《浙江民泰商业银行最高额保证合同》(以下简称“保证合同”)，约定两被告向原告提供最高额保证担保，所担保的主债权为自2016年5月12日至2017年5月9日在200万元的最高余额内，原告依据与王文明签订的主合同而享有的对债务人的债权。第二条约定，保证责任的方式为连带责任保证，同一债务有两个或两个以上保证人的，则保证人共同承担连带偿还责任。第七条约定，两被告向原告作如下承诺：7.1发生下列情形之一，原告有权要求两被告履行保证责任：(1)主债权到期债务人未予清偿的；……7.2两被告特对以下第1、2项事项作出承诺：1、原告主债权存在物的担保的，不论该物的担保是由债务人提供还是第三人提供，原告有权要求两被告先承担保证责任或要求两被告与物的担保人同时履行担保责任。2、原告放弃、变更或丧失主合同项下其他担保权益的，两被告的担保责任仍持续有效，不因此而无效或减免。7.8两被告承诺在债务人不履行或不适当履行本合同义务时，自愿接受强制执行。另查明，2016年5月1日，王文明向浙江民泰商业银行提交借款申请书，申请借款100万元用于购纸。同年5月20日，原告与王文明签订编号为浙民泰商银借字第DKXXXXXXXXXXXX号的《浙江民泰商业银行借款合同》(以下简称“借款合同”)，约定原告向王文明发放个人短期经营性贷款，合同第一部分“基本要素”第二条约定，借款金额为100万元，借款期限为自实际(首次)提款日起至2016年11月1日止，实际提款日和还款日以借、贷双方办理的借款借据上所记载的日期为准；借款利率为月利率8.61‰的固定利率，自实际提款日起依据实际提款金额和借款天数按日计息；借款结息方式为按季结息，贷款到期，利随本清，每季末月的20日付清利息。第八条“担保”约定，本合同项下借款为担保贷款的，担保方式为：保证，抵押，贷款人与担保人就本合同之具体担保事项签订编号为浙民泰商银高保字第BZXXXXXXXXXXXX号，浙民泰商银抵字【2016】第DYXXXXXXXXXXXX号的担保合同。合同第二部分“一般条款”第九条“违约和违约责任”第9.1款约定，发生下列情形之一的，构成借款人违约：……(2)借款人未按照约定偿还本合同项下借款本息及其他应付款项，或未履行本合同项下任何其他义务，或违背在本合同项下任何陈述、保证或承诺的。第9.2款约定，借款到期(含被宣布提前到期)借款人未按约偿还的，贷款人有权自逾期之日起，按本合同约定的借款利率加收50%作为逾期罚息利率计收利息。对借款人未按时支付的利息，按逾期罚息利率计收复利。同日，上海市普陀公证处对上述借款合同进行公证并赋予该合同强制执行效力，出具(2016)沪普证经字第1737号《具有强制执行效力的债权文书公证书》。2016年5月20日，原告与王文明签订编号为浙民泰商银抵字【2016】第DYXXXXXXXXXXXX号的《浙江民泰商业银行最高额抵押合同》(以下简称“抵押合同”)，约定王文明向原告提供抵押担保，所担保的主债权为自2016年5月20日至2017年5月9日期间(包括该期间的起始日和届满日)，在100万元的最高余额内，原告依据与王文明签订的主合同而享有的对债务人的债权。第三条第三款约定，债务人不履行到期债务或发生本合同约定的实现抵押权的情形，原告有权按法律程序将抵押物变现，并享有优先受偿权。第六条第一款约定，发生下列情形之一，原告有权实现抵押权：A、原告主债权到期(包括提前到期)债务人未予清偿的；……。第八条第一款第H项约定，王文明特对以下第1、2项事项作出承诺：1、原告主债权存在其他担保的，不论该担保是由债务人提供还是第三人提供，原告有权自行决定实现担保的顺序。2、原告放弃、变更或丧失主合同项下其他担保权益的，王文明的担保责任仍持续有效，不因此而无效或减免。第I项约定，被告或债务人承诺在债务人不履行或不适当履行本合同义务时，自愿接受强制执行。该合同附件“抵押物清单”明确了抵押物为坐落于上海市闸北区七浦路XXX弄XXX号XXX室房产。同日，上海市普陀公证处对上述抵押合同进行公证并赋予该合同强制执行效力，出具(2016)沪普证经字第1738号《具有强制执行效力的债权文书公证书》。再查明，2016年5月30日，原告依据上述借款合同，向王文明出具借款借据及受托支付划款单，向其提供贷款100万元，约定还款期限自2016年5月30日至2016年11月1日止，月利率8.61%。又查明，2017年9月30日，静安区法院出具(2017)沪0106执1626号执行裁定书，载明该院在执行原告与王文明、林开仙公证债权文书纠纷一案中查明：王文明名下位于上海市七浦路XXX弄XXX号214部位的店铺(系该案借款抵押财产)及他处的房地产均因他案被查封待处，均无法处置变现……裁定本次执行程序终结。静安区法院并对王文明、林开仙采取了限高措施、列为失信被执行人。鉴于被告港晶公司、第三人王文明未到庭应诉，以上查明的事实，由原告提供的借款申请书、借款合同、保证合同、借款借据、受托支付划款单，以及被告陈寿同提供的静安区法院执行立案短信、执行裁定书、失信记录、公证书、抵押合同及原告、被告陈寿同的陈述等证据为证，并经庭审出证，本院予以确认。审理中，原告提供分户明细帐页(对账单)一份，证明王文明期内共归还利息70,602元。被告陈寿同对该证据真实性无异议，但因自己不掌握原告和王文明的还款情况，要求对还贷情况进一步核查。庭后，原告进一步提供还款明细，证明：2016年6月21日，王文明归还本金6,314元；同年9月21日，归还本金26,404元，期内共归还本金32,718元，更正庭审中归还利息70,602元的陈述，其中差额部分系王文明归还其2016年5月12日向原告的借款100万元的内容，该笔借款本息已结清，与本案2016年5月20日签订的100万元借款合同无关。被告陈寿同当庭认可2016年5月12日100万元借款本息已结清。经本院审核，确认上述事实。庭后，原告提供上海市房地产登记证明(抵押权登记)一份，证明2016年5月26日，王文明将自己所有的坐落于上海市闸北区七浦路XXX弄XXX号XXX室房产抵押给原告并进行了抵押权登记。对此，本院经审核予以确认。本案的争议焦点为：1.原告依据公证书对王文明债务向静安区法院申请执行后，再向保证人陈寿同、港晶公司起诉要求承担保证责任，是否违反一事不再理原则；2.本案是否适用物的担保优先于人的担保。1.原告依据公证书对王文明债务向静安区法院申请执行后，再向保证人陈寿同、港晶公司起诉要求承担保证责任，是否违反一事不再理原则。被告陈寿同认为，原告要求被告承担连带保证责任，保证与主债务是不可分之债，但原告已经就王文明的主债务向静安区法院申请执行，视为已经放弃对保证人的权利的行使。原告对王文明的主债权进入执行程序后，再就保证人的保证责任向法院起诉，是对同一个债权的两次请求，违反一事不再理原则，原告无权起诉。原告认可自己就王文明的主债务向静安区法院申请了强制执行，但该强制执行针对的是借款合同和抵押的房产，并不影响被告承担保证责任。在未知抵押物能否确保主债务履行的情况下，原告有权要求保证人承担保证责任。本院认为，根据《中华人民共和国担保法》对于连带责任保证的规定，连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。虽然保证合同对借款合同具有效力上的从属性，但原告与被告签订的是连带责任保证的合同，保证人与债务人对债务承担的是连带责任，债权人有权选择其中一方或双方主张其承担全部债务。故本案保证合同具有独立可诉性，不违反一事不再理原则，原告有权就该保证合同单独向被告提起在其保证范围内承担保证责任的诉讼；被告向原告清偿债务后，有权向债务人追偿。2.本案是否适用物的担保优先于人的担保。被告陈寿同认为，原告对王文明的借款先后设立了人的保证和物的担保，对其实现顺序，保证合同和抵押合同的约定有矛盾，属合同约定不明确，在此情况下，根据物权法规定，债权人应当先就债务人的物的担保实现债权。原告认为，被告签订的是连带责任担保，故原告对物的担保和保证人的担保均可主张。原告认为，在双方有约定的情况下，不适用物的担保优先于人的担保。本院认为，根据《中华人民共和国物权法》规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权。原、被告签订的保证合同约定：两被告特对以下第1、2项事项作出承诺：1、原告主债权存在物的担保的，不论该物的担保是由债务人提供还是第三人提供，原告有权要求两被告先承担保证责任或要求两被告与物的担保人同时履行担保责任。……原告与王文明签订的抵押合同约定：王文明特对以下第1、2项事项作出承诺：1、原告主债权存在其他担保的，不论该担保是由债务人提供还是第三人提供，原告有权自行决定实现担保的顺序。……基于此，本院认为两份合同均表明原告有权自行决定实现担保的先后顺序，属合同具有明确约定，应当按照约定实现债权。因此原告有权要求被告承担保证责任。同时，根据《中华人民共和国担保法》规定，同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。故被告所承担的保证责任应扣除原告对第三人王文明抵押物的受偿部分。综上，本院认为，原告与被告陈寿同、港晶公司于2016年5月12日签订的保证合同系双方当事人在自愿、平等基础上订立，反映了双方当事人的真实意思表示，应确认为合法、有效，对双方当事人具有法律约束力。被告陈寿同、港晶公司为第三人王文明向原告提供200万元最高余额内的保证担保，现陈寿同已就王文明2016年5月12日的100万元债务本息承担了连带清偿责任，故原告诉请要求两被告在100万元最高余额内承担相应的保证责任，于法无悖，本院予以支持。对于王文明所欠借款本息，本院结合原告诉讼请求及借款合同，经核算确认如下：2016年5月30日至同年6月21日利息6,314元(以本金100万元，月利率8.61‰计算)；2016年6月21日归还本金6,314元，故2016年6月22日至同年9月21日利息25,952.10元(以剩余本金993,686元，月利率8.61‰计算)；2016年9月21日归还本金26,404元，故2016年9月22日至同年12月20日利息24,707.28元(以剩余本金967,282元，月利率8.61‰计算)。2016年12月21日至实际清偿之日止的逾期罚息，以剩余本金967,282元，月利率8.61‰上浮50%即12.915‰计算。故王文明尚欠原告借款本金967,282元，2016年5月30日至2016年12月20日止的期内利息56,973.38元，及2016年12月21日至实际清偿之日止的逾期罚息(以本金967,282元，月利率12.915‰计算)。被告港晶公司、第三人王文明经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，系其自愿放弃质证、答辩、陈述等诉讼权利之行为，应承担由此引起的法律后果。据此，依照《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十八条第一款、第三十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十二条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告陈寿同、上海港晶纸业有限公司对第三人王文明欠原告浙江民泰商业银行股份有限公司上海青浦支行的借款本金967,282元、2016年5月30日至2016年12月20日止的期内利息56,973.38元、2016年12月21日至实际清偿之日止的逾期罚息(以本金967,282元，月利率12.915‰计算)在100万元的最高余额内共同承担连带清偿责任，此款两被告应于本判决生效之日起十日内支付(两被告所承担的连带清偿责任应扣除原告对第三人王文明抵押物的受偿部分)；二、被告陈寿同、被告上海港晶纸业有限公司承担保证责任后，有权向第三人王文明追偿。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费14,018.30元，公告费560元，合计14,578.30元，由两被告共同负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审 判 长  吴桂臣人民陪审员  范根生人民陪审员  王丽华二〇一九年四月二十九日书 记 员  涂 哺附：相关法律条文附：相关法律条文一、《中华人民共和国物权法》第一百七十六条被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。二、《中华人民共和国担保法》第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。第二十八条同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。……第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。三、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十二条人民法院判决保证人承担保证责任或者赔偿责任的，应当在判决书主文中明确保证人享有担保法第三十一条规定的权利。判决书中未予明确追偿权的，保证人只能按照承担责任的事实，另行提起诉讼。……四、《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。公告送达，应当在案卷中记明原因和经过。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。