云南省盐津县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）云0623民初784号 原告：盐津宜和酒店管理有限公司（自然人独资），住所地云南省昭通市盐津县新区津民路中南时代广场**楼。 法定代表人：陈忠榆，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：罗丽，云南达意律师事务所律师。代理权限：特别授权。 委托诉讼代理人：谭德云，男，1956年3月27日出生，住重庆市九龙坡区，系盐津宜和酒店管理有限公司管理人员。代理权限：特别授权。 被告：王紫翔，男，1987年1月19日出生，汉族，住重庆市江**。 委托诉讼代理人：陈强，重庆坤源衡泰律师事务所律师。代理权限：一般授权。 委托诉讼代理人：王一刚，重庆坤源衡泰律师事务所律师。代理权限：一般授权。 原告盐津宜和酒店管理有限公司与被告王紫翔装饰装修合同纠纷一案，本院于2018年4月13日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告盐津宜和酒店管理有限公司委托诉讼代理人罗丽、谭德云，被告王紫翔及其委托诉讼代理人陈强、王一刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告盐津宜和酒店管理有限公司向本院提出诉讼请求：1、依法解除原告、被告双方签订的装饰装修合同；2、判令被告返还原告酒店装饰装修预支款4337072元，并自2019年3月4日起至实际还请为止按照中国人民银行同期贷款利率计算支付该款的逾期还款损失（庭审中变更）；3、被告支付原告鉴定费8万元。事实和理由：2017年4月，原告将位于盐津县宜和酒店1-9楼装饰、装修工程总承包给被告具体承建，被告负责按酒店设计图纸，以室内五星级酒店的标准装修、装饰，包含室内酒店一切摆件、饰品、用具、床上用品等一律由被告负责购买安装完毕，被告装修、装饰完毕经交付原告验收时须确保不购买任何一物件酒店即可直接营业，合同总价确定为1150万元，为使春节后酒店能开业，合同期定为2018年春节前交付验收完毕。 双方达成口头协议后，被告立即组组织人员开始施工，但施工进度缓慢，原告再三催促，被告常称系因资金不到位所致，向原告预支装修、装饰款。原告为确保酒店能在2018年春节前顺利装修、装饰完毕，对被告的预支装饰装修款的要求均予满足，自2017年4月至12月期间，被告共计7次向原告预支装饰、装修款810万元。2018年1月，被告又以资金不足向原告预支费用，原告未予理会。眼看春节将近，原告为工期已心急如焚，派人天天在现场督促，然被告在申请预支款未能后，每天仅安排三两人在施工现场不紧不慢的施工，原告毫无办法。 原被告双方明确约定工程完工交付验收时间，被告却一直恶意拖延工期，整整九个月，所完工程量尚未超过三分之一，其利用原告急于让酒店开业的心态以消极怠工的方式旨在向原告预支装修、装饰款，其行为明确表明根本不想如期履行合同义务。原告遂提出解除双方的装饰装修合同，被告于当月停工。被告实际完工产值包含税金经鉴定为4150509.99元，其中税金为387581.63元，而客观上被告未开具发票、未缴纳税费，因此其实际完成工程价值为3762927.37元，远远低于原告预付的装修、装饰款，被告当然应予退还超过部分款项4337072元。在原、被告协商退款之时，被告表示最多只愿退还280万元，双方协商无果，原告无奈提起诉讼。 被告王紫翔辩称：1、本案纠纷为装饰装修合同纠纷，合同关系主体应为盐津宜和酒店管理有限公司与深圳市万丰装饰设计工程有限公司重庆分公司，王紫翔不是本案适格的被告；2、原告无权解除案涉工程施工合同亦无权要求返还工程款；3、涉案工程款是工程进度款而不是工程预支款。 原告针对其诉讼主张，向本院提交了如下证据：1、盐津宜和酒店管理有限公司营业执照、法定代表人身份证明书、法人身份证复印件；2、付款明细表、银行电子回单；3、盐津中南房地产开发有限公司营业执照；4、造价汇总表；5、鉴定费发票；6、云南鼎丰司法鉴定中心《司法鉴定意见书》。 经被告质证：被告对证据1的真实性没有异议；对证据2的真实性没有异议，但认为该组证据达不到原告的证明目的。其理由是，第一、二笔电子回单摘要为装修预支款，其余五笔银行回单为“酒店装修款”。因此，从摘要来看是酒店的进度款，而不是预收款，多达七次预支款不符合常理。对证据3，认为未加盖工商部门的印章，对其真实性不予认可。对证据4，认为《造价汇总表》本身不是证据，不能作为证据使用，同时也不能证明原告代被告缴纳了税金。对证据5，认为因鉴定不符合法律规定，原告自行申请鉴定，费用应由原告自行承担。对证据6，认为该《司法鉴定意见书》不能作为本工程造价的证据使用。 对有争议的证据，本院认定如下：被告对证据1、2的真实性没有异议，该证据能够证明原告、法人身份和原告向被告支付款项事实，本院予以采信；证据3没有加盖工商部门印章，本院不予以采信；证据4系摘抄鉴定意见书的明细分项计算数额，不违反证据规定，且与鉴定意见一致，本院予以采信；证据5符合证据三性要求，本院予以采信；证据6系经原告、被告协商一致，采用抓阄方式确定的鉴定机构作出的鉴定意见，且被告没有提供证据证明该鉴定意见书违反鉴定程序和不具备证据效力的情形，对此证据，本院予以采信。 被告针对其诉讼主张，向本院提交了如下证据：第一组证据：1、报价书；2、设计图；3、万丰重庆分公司营业执照及组织机构代码证；4、装修资质证明及云南省省外施工企业登记证；5、万丰公司与中南公司建设工程施工合同。 第二组证据：6、工程进度款的付款证明。 第三组证据：7、空调购销安装合同、配置明细表及转账凭证，8、酒店电视、客控及弱电系统购销合同书、农行转账凭证；9、家具购销合同4份和家具款的支付凭证、转账凭证；10、大理石石材采购合同、送货单、转账凭证；11、陶瓷产品购销合同、情况说明书、449732元出库单；12、建设工程设计合同、外立面改造工程合同、48.5万元的付款凭证；13、劳动合同书、付款凭证；14、弱电系统6楼报价表、付款凭证；15、6楼四个样板房家具清单、付款凭证；16、盐津酒店加气砖采购及运费记录、转账凭证，17、产品买卖合同、出库单；18、酒店消防设计改造合同、支付凭证；19、民用建设工程设计合同；20、施工班组人工费转账凭证（缺项21）；22、6层装饰零星材料采购单；23、周某购买辅材等单据及转账凭证。 第四组证据：24、2017年11月5日，原告吴利琳与王紫翔微信语音记录；25、2017年11月7日，原告吴利琳与王紫翔微信语音记录；26、2017年11月15日，原告吴利琳与王紫翔微信语音记录；27、2017年11月18日，原告吴利琳与王紫翔微信语音记录；28、2017年11月26日，原告吴利琳与王紫翔微信语音记录；29、原告吴利琳与王紫翔现场录音记录，30、2017年12月30日王紫翔弱电负责人电话录音记录；31、2017年12月26日，原告吴利琳与王紫翔现场录音记录；32、2017年12月8日王紫翔与陈忠榆微信文字聊天记录；33、宜和筹建沟通群。 被告申请证人张某、黄某、申某、付某、辜某、郑某、周某、游某出庭作证，经本院庭前证据交换时做了询问记录，八个证人均证明自己在涉案工程中的地位、作用和领取款项的事实。 经原告质证，原告认为：第一组证据1—5的真实性、合法性、关联性不予认可，认为不能证明原告与深圳市万丰装饰设计工程有限公司达成过任何书面或口头装饰装修合同，证明的目的不成立；第二组证据6不予认可，认为原、被告双方并未约定拨付进度款事宜，更未在拨付款项之前对施工产值进行过任何结算，所付款项远超于实际产值，不属于进度款；第三组证据7—23的证据三性及证明目的不予认可，认为被告所完成的工程产值已经鉴定机构进行鉴定，本案所涉工程产值应当以鉴定报告为准，其所完成总产值除去税金不足400万，被告抓住原告急于运营酒店的心理，数次预支款项，导致原告超付400多万工程款乃客观事实，该组证据的证明主张不能成立；第四组证据24—33的三性及证明目的均不予认可，其一、整个工程施工时间为2017年4月至2018年1月，其提供的该组的证据上记录的时间仅为2017年11月和12月两个月，两个月不能涵盖整个施工过程；其二、吴利琳个人无法代表原告公司，其个人的意见、看法、说法系个人观点；其三、所有的证据内容无法证明被告的证明目的。对八位证人的证言真实性、合法性、关联性均不予认可。 对有争议的证据，本院认定如下：被告提供的第一组证据：证据1、2、3、4系复印件，也没有加盖双方当事人印章，不具备证据三性要件，不能证明深圳市万丰装饰设计工程有限公司重庆分公司与原告酒店装饰装修工程有法律上的权利义务关系，本院不予采信；证据5记载被告与盐津中南房地产开发有限公司签订的合同，签订时间为2015年10月16日，且该合同其中一枚印章记载“工程款非打入以下指定账号无效，即深圳市万丰装饰设计工程有限公司08389712-0100302065103”，从原告提供的银行转款记录来看，收款人均为王紫翔，与深圳市万丰装饰设计工程有限公司没有法律上的关联性，对此证据本院不予采信。第二组证据：证据6证明原告支付其中部分工程款，但不能证明系已完工程结算款，本院不予采信。第三组证据7-23，证明采购该工程所需的装饰材料及被告在采购过程中的具体行为，但不能证明所采购材料经过原告方验收和结算后所支付的款项，对此证据本院不予采信。第四组证据24-33，均系电话和微信聊天记录，与工程进度、完成的工作成果和原告拨付工程款不符，且没有其他证据佐证，本院不予采信。被告申请出庭作证的八个证人的证言，均证明自己在本工程中的地位、工种和领取工资的情况，系被告王紫翔在工程管理中的内部项目管理人员，不能证明与本案主体、工程结算有法律上的关联性，对此证据本院不予采信。 庭审中，被告提供了“深圳市万丰装饰设计工程有限公司重庆分公司”营业执照，经本院查证，该营业执照已于2017年8月14日注销，对此证据，本院不予采信。 本院认为，当事人对自己的主张，有责任提供证据证明。针对原告、被告双方争议的焦点，结合原告、被告双方提供的证据，本院认定如下事实： 一，关于被告王紫翔是否具备本案主体资格的认定。被告王紫翔主张，本案的主体应当是盐津宜和酒店管理有限公司与深圳市万丰装饰设计工程有限公司重庆分公司，并在庭审中提供了深圳市万丰装饰设计工程有限公司重庆分公司营业执照和组织机构代码证复印件。经本院依职权在国家企业信息公示系统查询，深圳市万丰装饰设计工程有限公司重庆分公司，已于2017年8月14日注销。本案进入诉讼后，所有证据显示，涉案工程从始至终均是以王紫翔个人名义进行，审理过程中王紫翔亦以自己名义提出管辖权异议。诉讼中，原告提供的转款依据证明的收款人是均王紫翔，王紫翔对转款依据的真实性无异议。同时，王紫翔也没有提供有效的证据证明盐津宜和酒店管理有限公司与深圳市万丰装饰设计工程有限公司重庆分公司有法律上的权利义务关系。因此，王紫翔是本案适格的诉讼主体。 二、关于原告盐津宜和酒店管理有限公司主张解除合同是否成立的认定。被告主张原告无权解除本案合同亦无权要求返还工程款。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条规定：承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持；其中规定“（一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的。”本案涉案工程自2017年4月动工以来到2018年3月起诉时止，原告共计拨款810万元，根据云南鼎丰司法鉴定中心《司法鉴定意见书》鉴定意见，被告在履行约定期间所做的工程造价为4150509.99元，工程进度、工程量与工程拨款明显不符，被告也没有提供证据证明因原告行为致使工期延误的事实。因此，原告提出解除合同的主张成立，本院予以支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。”之规定，原告已超拨工程款，其超过部分被告应当返还。 三、原告盐津宜和酒店管理有限公司申请工程造价鉴定是否适用于返还超拨工程款的认定。被告主张本案涉案工程是双方约定的固定价，这一事实庭审中双方均已认可，但被告没有履行完毕双方约定的工程量，也没有提供证据证明涉案工程已经过双方结算的事实。因此，被告主张造价鉴定不能用于认定本案返还依据的主张，与本案事实不符，本院不予支持。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十六条“当事人申请鉴定经人民法院同意后，由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员；协商不成的，由人民法院指定”。原告向人民法院申请对被告已做工程进行造价鉴定，经双方协商一致，由原告、被告双方约定抓阄方式确定云南鼎丰司法鉴定中心进行鉴定，本院将该鉴定中心《司法鉴定意见书》送达给被告后，被告并未对鉴定意见提出异议，也没有提供证据证明该鉴定中心违反鉴定程序的具体事实。因此，云南鼎丰司法鉴定中心作出的《司法鉴定意见书》，本院依法作为本案证据采用。 四、关于原告主张扣除税金的认定。本案原告、被告双方对本工程约定了工程价款，其工程价款应当认定为被告王紫翔承包本工程个人所得，税金应当计算在工程造价内，个人所得税的纳税主体应当是被告王紫翔。但原告、被告双方没有提供证据证明在本工程预算中是否包含有税金，原告也没有提供证据证明代扣代缴了税金的事实。原告在庭审中将被告应返还的酒店装饰装修预支款金额变更为4337072元（包含税金）。原告作为企业业主，有代扣代缴的义务，应当代扣代缴而没有代扣代缴，其行为违反《中华人民共和国税收征收管理法》第三十条、《中华人民共和国个人所得税法》第九条的规定，不属于人民法院民事案件的受案范围。因此，请求扣除税金的主张不能成立，本院不予支持。 五、关于原告主张资金占用利息的认定。原告、被告双方没有证据证明工程经过结算，也没有提供证据证明双方对资金占用和欠付工程款利息的约定，对此主张，本院不予支持。 综上所述，原告盐津宜和酒店管理有限公司主张解除合同和请求被告王紫翔返还超出装饰装修工程造价款的诉讼请求证据确凿，其请求成立，本院予以支持。原告盐津宜和酒店管理有限公司主张被告王紫翔自2019年3月4日起至实际还请超拨工程款为止按照中国人民银行同期贷款利率计算支付该款的逾期还款损失，证据不足，本院不予支持。被告王紫翔主张其主体不适格和原告付款系工程进度款，请求驳回原告的诉讼的证据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第十条、第四十四条、第六十条、第九十二条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十六条的规定，判决如下： 一、解除原告盐津宜和酒店管理有限公司与被告王紫翔双方签订的盐津宜和酒店装饰装修合同； 二、由被告王紫翔返还原告盐津宜和酒店管理有限公司超拨的工程款3949490.01元，限文书生效后15日内付清； 三、鉴定费80000元，由被告王紫翔承担； 四、诉中财产保全费5000元，由被告王紫翔承担； 五、驳回原告盐津宜和酒店管理有限公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费38800元，由被告王紫翔负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于云南省昭通市中级人民法院。 审 判 长  杨贵明 人民陪审员  陈龙轩 人民陪审员  李绍明 二〇一九年四月二十五日 法官助理张晓微 书记员越粮栋 （本页无正文） 附：本案引用法律条文 《中华人民共和国合同法》 第十条当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。 法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。 第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。 法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第九十二条合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第十一条因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。 第十二条发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任： （一）提供的设计有缺陷； （二）提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准； （三）直接指定分包人分包专业工程。 承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第二十六条当事人申请鉴定经人民法院同意后，由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员，协商不成的，由人民法院指定。 《中华人民共和国税收征收管理法》 第三十条扣缴义务人依照法律、行政法规的规定履行代扣、代收税款的义务。对法律、行政法规没有规定负有代扣、代收税款义务的单位和个人，税务机关不得要求其履行代扣、代收税款的义务。扣缴义务人依法履行代扣、代收税款义务时，纳税人不得拒绝。纳税人拒绝的，扣缴义务人应当及时报告税务机关处理。税务机关按照规定付给扣缴义务人代扣、代收手续费。 《中华人民共和国个人所得税法》 第九条个人所得税以所得人为纳税人，以支付所得的单位或者个人为扣缴义务人。