安徽省淮南市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）皖04刑终83号原公诉机关安徽省寿县人民检察院。上诉人（原审被告人）刘小燕，女，1971年11月7日出生，中国香港特别行政区居民，汉族，初中文化，无业，住福建省莆田市秀屿区学府苑小区**楼**。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年5月29日被福建省泉州市公安局临时羁押于福建省泉州市看守所，同年6月2日被淮南市公安局经济技术开发区分局刑事拘留，2017年7月6日经淮南市大通区人民检察院批准，被淮南市公安局经济技术开发区分局执行逮捕。现羁押于淮南市看守所。辩护人李宗琰，福建屯蒙律师事务所律师。安徽省寿县人民法院审理安徽省寿县人民检察院指控原审被告人刘小燕犯诈骗罪一案，于2018年11月23日作出（2018）皖0422刑初55-1号刑事判决。刘小燕不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。经阅卷、讯问上诉人、听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。期间，因检察机关阅卷，扣除审限30日。本案现已审理终结。原判认定：2016年，被告人刘小燕和其丈夫黄某2（另处）明知苏某某（在逃）等人所宣传的三民城项目是虚假的，为牟利，仍积极加入三民城，继续虚构可以解冻中国流失在国外的民族资产、交费加入三民城后可以获得高额回报的虚假事实，建立微信群宣传三民城，并建立下线组织架构大量发展会员，收取会员费45913468元。2016年8月份，黄某2被公安机关抓获后，刘小燕仍继续管理指挥下线发展会员，收取会员费10219068元。上述事实，有经一审当庭举证、质证并予以确认的下列证据证实：1、物证（1）圆通快递单。证实：被告人刘小燕安排人员寄送会员证、团证的快递单据。（2）申请书、宣誓言、有功人员名单。证实：被告人刘小燕为欺骗会员所制作的申请书、编造的三民城有功人员等。（3）刘小燕的银行卡、身份证。证实：公安机关扣押的被告人刘小燕的香港居民身份证和银行卡。（4）印章和照片。证实：公安机关在被告人刘小燕住处扣押的其用于犯罪活动的工具和部分会员照片。2、书证。（1）户籍信息。证实被告人刘小燕的自然人身份基本信息。（2）抓获经过。证实：2017年5月29日，被告人刘小燕被泉州市公安局民警抓获。（3）笔记本十一本。证实：从被告人刘小燕住处扣押的笔记本，其中有宣传三民城的内容、团队报送的会员数以及收取会员费等相关记录。（4）微信聊天记录。证实：刘小燕在微信中向他人宣传三民城项目、管理团队、发展下线、收取他人会员费等聊天记录。（5）搜查笔录、扣押笔录。证实：2017年5月29日。公安机关依法对被告人刘小燕住处进行搜查，扣押了笔记本、身份证、有功人员名单、快递单、银行卡、照片等相关物品。（6）涉案资金流水统计、银行卡交易明细单。证实：同案人员黄某2使用其62×××77银行卡、62×××19银行卡、62×××18银行卡、62×××78银行卡收取会员费45913468元。被告人刘小燕涉案账户交易明细显示，尾号为1169建行卡在2016年8月10日至8月20日收入3642165元；尾号为8818建行卡在2016年8月24日至9月19日收入4921913元；尾号为9686建行卡在2016年8月11日至8月22日收入155000元；尾号为6576的农业银行卡在2016年8月23日至8月25日收入1500000元，共计10219068元。以上交易显示，在另案人员黄某2被抓前，另案人员李某某利用农业银行62×××74账户向黄某2、刘小燕进行巨额汇款，在黄某2被抓后也有向刘小燕巨额汇款记录。3、电子数据检查工作记录。证实：公安机关对被告人刘小燕的手机和硬盘内含有的电子数据进行分析、提取，其中有关于宣传三民城项目的聊天记录、大队人员名单、学习与分享等内容。4、辨认笔录。证实：同案被告人陈某某对李某某、苏某某（老苏）、刘小燕的辨认经过，李某某辨认苏某某（老苏）、陈某某的经过，刘小燕辨认苏某某的经过。5、被害人陈述（1）被害人秦某陈述。证实：其被人拉入三民城微信群，群里经常有人宣传三民城。其交了1100元会员费，被骗入三民城“珍玉团队”。后来福建福州的姓陈的寄来了会员证和团证。（2）被害人张某陈述。证实：大约在2016年9、10月份，其在微信聊天时被拉入一个微信群，群里有人介绍三民城项目。其为自己和姐姐张延娟各买了一份，交了2200元，被骗入三民城“珍玉团队”。后来收到福建福州寄来的会员证和团证。（3）被害人余某陈述。证实：其婆婆为余某和李伟报名买了三民城会员，后来其收到了福建一个姓陈的邮寄来的三民城会员证和团证。其不相信三民城项目。（4）被害人王某1陈述。证实：其在微信聊天时，对方向其宣传三民城。后来其交了1115元加入三民城，收到了福州寄来的会员证、团证。（5）被害人梁某陈述。证实：其被拉入三民城微信群，被骗入三民城“珍玉团队”，交了1100元，后来收到福州姓陈的寄来的会员证和团证。（6）被害人冒某某陈述。证实：2016年6、7月份，其被拉入三民城微信群，群里天天宣传三民城项目。其为自己和朋友翟孟香各买了1115元，共计2230元。后来收到从福建福州寄来的三民城会员证和团证。（7）被害人施某陈述。证实：2016年6月份，其经朋友介绍了解三民城项目。其为自己和朋友交了会员费，加入的是珍玉团队。后来其收到福建福州姓陈的寄来的会员证和团证。（8）被害人王某2陈述。证实：2016年7月份，其听朋友介绍福建莆田三民城项目。其为自己和孙子各买一份会员。后来收到福州姓陈的寄来的会员证和团证。（9）被害人李某陈述。证实：2016年6月份，其被拉入三民城微信群，被骗入三民城“珍玉团队”。为自己和丈夫报了单，交了2226元。后来收到福建福州姓陈的寄来的会员证和团证。（10）被害人徐某陈述。证实：2016年7月份，其被拉入三民城微信群，被骗入三民城“珍玉团队”，交了1120元。后来收到福建姓陈的寄来的会员证和团证。（11）被害人王某3陈述。证实：2016年7月份左右，其被拉入三民城微信群，被骗入三民城“珍玉团队”，通过微信交了1117元。后来收到福建姓陈的寄来的会员证和团证。（12）被害人潘某、谢某、黄某1、赵某、林某陈述。证实：上述被害人均被三民城“珍玉团队”下线卢清金骗入三民城项目，每人交了1100元或1122元不等的会员费。6、同案人员供述（1）同案人员李某某供述。证实：2016年6月份左右，黄某2介绍并发展其做三民城项目，黄某2和刘小燕是其上线。三民城主要通过微信平台进行宣传，并发展会员。其是二大队大队长，主要是作为总局和底下会员之间沟通的桥梁，起上传下达作用。黄某2、刘小燕每天都会在总局的办公群里发一些宣传材料或是通知，其将这些宣传材料和通知传达给各中队群，再由他们传达下去。另外二大队中的会员如果有介绍到新会员加入，他们将材料和费用收集后报给中队长，中队长再报给李某某。其加入三民城以来，共从所发展的会员那里收到大约三千多万元的入会费用，并按照黄某2、刘小燕的要求将这些费用转账给他们。在2016年8月份之前，这些钱主要转给黄某2，2016年8月份之后，刘小燕联系其，说以后这些费用归她管理，后来其基本都是把钱转给刘小燕。按照刘小燕的要求，其也转了部分费用给曾某某等人。黄某2被抓后，刘小燕在新的微信群里开始宣传三民城的正能量的内容，刘小燕说，黄某2被抓是因为国家宏观调控，等国家把假的三民城项目清理后，黄某2就会回来。再后来，刘小燕告诉其可以继续发展会员。李某某对公安机关在侦查阶段出示的其相关银行卡交易明细进行了核对、确认。（2）同案人员黄某2供述。证实：刘小燕是其的老婆，是其发展她加入三民城的。刘小燕平时负责帮其做单、收单、做一些统计工作，也用她的微信帮其收会员费还有其下线骨干会员打来的会员费，大概几十万元，具体多少自己记不清楚了，反正就是每次她微信收到钱后，以每笔5万的方式转到其账户上，然后其把钱提现出来。黄某2在侦查阶段供述自己一共收了2千多万元的会员费，是用尾号为0019农行卡、尾号为9077农行卡、尾号为1118建行卡和尾号为9678建行卡收取会员费。胡某某、郭某、李某某等人都是其底下的会员，这些汇给其的钱都是三民城会员费。（2）同案人员卢某某供述。证实：其加入三民城后，属于黄某2下的郭某团队。其在莆田考察时知道黄某2老婆刘小燕负责做证。做证的分好几组，有的负责审核照片，照片要求必须是黄底的，有的负责核对会员基本信息，有的负责盖章，盖章都是送到上面盖章，具体送到哪里不清楚，还有人专门负责邮寄这些证件。（3）同案人员胡某某供述。证实：其收到会员所交会费后，都转账给黄某2，并且转账时会备注上三民城。这个备注是刘小燕要求的，就是为了区分账目。其每次转账的同时都会把自己统计的人员名单一起发给刘小燕，这些名单自己电脑里应该保存一部分。（4）同案人员郭某供述。证实：其在2016年5月份左右通过别人认识黄某2。黄某2、刘小燕带其在莆田考察了三民城项目。如果有人要买三民城项目，其就将收取的会员费大部分转给刘小燕，资料也报给刘小燕。（5）同案人员张某供述。证实：其主要负责郭某团队下的收单，每天汇总各个群主发的人员名单和费用，再交给黄某2老婆刘小燕。刘小燕微信昵称“天上燕”。2016年6月18日至6月27日其收取的会员费通过微信转账给刘小燕，到2016年7月2日，其在郭某团队做总统计员的时候，刘小燕说三民城总局不收微信转账了让其用银行卡转账给她。（6）同案人员田某某供述。证实：田某某在三民城郭某团队做统计。其用自己的银行卡和微信将收取的三民城会员费转账给刘小燕、黄某2。三民城统计群是刘小燕建立的，刘小燕把所有的三民城项目团队统计员都加到这个群。刘小燕在群里发布三民城报单的制式表格，其按照表格上报人员。(7)同案被告人陈某某供述。证实：其在2016年6月左右参与三民城项目，7月份开始其就负责母亲曾某某和李某某团队里会员证的填写、邮寄方面的工作，从中赚取费用。黄某2被抓后，下面的会员拿不到会员证，其和李某某怕闹事，就按照老苏的安排用其银行卡收取会员费，尽快提现交给老苏，让他能在会员证上盖章，把会员证发到会员手里。其自己的银行卡收取过会员费，除去自己填证、邮寄获得的30万元左右的好处之外，其他的都取现金当面交给老苏了。7、被告人刘小燕供述和辩解。证实：216年5月份的时候，其和丈夫黄某2在考察了三民城项目后，就和黄某2一起从事这个项目。其最先负责统计下面团队报上来的会员名单，各团队统计员通过QQ邮箱把报单发送到自己的两个邮箱里，其在进行整理汇总。再往后，负责三民城会员证的制作和会员费的收取。其微信昵称分别是“海”、“雨燕”、“九天揽月”、“天上燕”。其收取会员费两种方式，一个是微信收款，收到后转给黄某2。二是银行卡转账，开始其拿着黄某2的银行卡收款，后来其也用自己的两张中国建设银行卡和中国农业银行卡收取。正常情况下，到其银行卡里的钱都转账给黄某2的。其不负责发展会员，黄某2主要是负责发展三民城会员，主要是通过建立微信群，把报单参与三民城项目的会员拉到微信群里，黄某2经常会在各个群里通过语音宣传三民城项目。其和黄某2的直接上层是苏某某和吴老吴宗顺，黄某2下面有郭某团队、武海峰团队、曾某某团队等。其和黄某2收取三民城会员费大约有三、四千万元。加入三民城以来，其生活所有开销都是从三民城项目中拿出的。其知道三民城项目是骗人的，但是后来被利益冲昏了头脑。所以后来，即使黄某2被抓之后，其还在接着搞三民城项目，骗下面会员说，黄某2被抓都是国家的宏观调控，是国家为了打击其他的假的民族大业才这么做的，黄某2很快就会回来。黄某2被抓后，因为怕下面的会员闹事到公安局报案抓自己，其在微信群里发一些正能量的话。为了让团队稳定下来，其继续做三民城项目，继续组建了新的团队和新的微信群，按照大队长、副大队长、群主、群管理员的模式继续从事三民城项目，同时编造各种理由来坚定会员的信心，其还把自己的建设银行卡和农业银行卡卡号发到微信群，跟下面的各群主和统计员说，以后下面再交钱上来，就把会员费汇到其的两张卡里。其尾号为6576、1614的农业银行卡、8818、9686、1169的建行卡、9721的工行卡均是用来收取三民城会员费的，其还用黄某2父亲黄某某的银行卡收取、转移三民城会员费。被告人刘小燕如实供述了犯罪行为。原判认为：被告人刘小燕明知所谓的三民城项目是虚假的，仍伙同黄某2虚构事实，欺骗他人加入三民城。在黄某2被抓后，继续指挥黄某2所发展的下线实施犯罪活动，涉案数额特别巨大，其行为触犯了刑法，构成诈骗罪。公诉机关的指控的罪名成立，依法予以支持。被告人刘小燕与他人系共同犯罪，在整个三民城犯罪集团中属于从属地位，系从犯；其在归案后如实供述了犯罪行为，属坦白。依法可以从轻处罚。辩护人关于刘小燕的行为构成组织领导传销活动罪的辩护意见与审理查明的事实不符，不予采纳，对辩护人基于刘小燕系从犯且如实供述犯罪行为的情节所发表的减轻处罚的辩护意见予以采纳。根据被告人刘小燕犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十七条、第六十一条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决：一、被告人刘小燕犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民七万元。二、对被告人刘小燕涉案违法所得财物予以追缴。三、对扣押的被告人刘小燕涉案物品，由扣押机关处理。刘小燕上诉提出：1、一审判决定性错误，其并不明知“三民城”项目是虚假的，其不构成诈骗罪。2、一审判决对部分事实认定错误。首先，黄某2被抓后，其没有继续指挥和发展下线从事犯罪活动；其次，一审判决对其诈骗数额没有分清款项收取的时间导致没有分清各笔款项是替黄某2收的还是其个人收的，存在重复计算的情形。3、一审判决程序严重违法，本案的侦查机关是位于淮南市大通区的淮南市公安局经济技术开发区分局，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》规定的属地管辖原则，应由大通区人民检察院审查并向大通区人民法院起诉，寿县人民法院对本案无管辖权，寿县人民法院审理本案严重违反法定程序。辩护人仅在本案定性和犯罪数额认定上提出了与上诉理由一致的辩护意见。经审理查明：原判认定上诉人刘小燕明知“三民城”项目是虚假的，为牟利，积极加入“三民城”，协助其丈夫黄某2（另案处理）虚构可以解冻中国流失在国外的民族资产、交费加入“三民城”后即可获得高额回报的虚假事实，建立微信群宣传“三民城”项目，并建立下线组织架构大量发展会员，收取会员费45913468元。2016年8月份，黄某2被公安机关抓获后，刘小燕仍继续管理指挥下线发展会员，收取会员费10219068元。上述事实有刘小燕、黄某2的供述、同案人员卢某某、胡某某、郭某、张某、田某某等人的证言、银行交易流水等证据予以证实。刘小燕上诉虽对原判认定的部分事实提出异议，但其未能提供足以推翻原判认定事实的新证据，本院对原判认定的事实和证据予以确认。本院认为，上诉人刘小燕以非法占有为目的，在明知“三民城”项目是虚假的情况下，仍积极加入并对外虚假宣传可以解冻流失在国外的民族资产、交费加入后即可获得高额回报的事实，骗取他人加入“三民城”项目，收取他人交纳的巨额会员费，其中伙同黄某2骗取他人交纳的会员费人民币45913468元，黄某2被抓后，继续指挥下线发展会员收取会员费人民币10219068元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。刘小燕在共同犯罪中系从犯，应当从轻或减轻处罚。对于刘小燕及辩护人提出的本案不应定性为诈骗罪辩解辩护意见，经查，刘小燕在侦查机关的供述明确称其知道“三民城”项目是骗人的，但是后来被利益冲昏了头脑，所以，即使黄某2被抓之后，其还接着搞“三民城”项目。其以非法占有为目的，骗取他人财物的故意明显，其行为符合诈骗罪的犯罪构成要件。故刘小燕及辩护人的该点上诉理由及辩护意见与查明事实不符，亦无法律依据，本院不予采纳。对于刘小燕及辩护人针对犯罪数额提出的上诉理由及辩护意见，经查，认定刘小燕的犯罪数额是严格按照黄某2及刘小燕银行账户流水计算的，且刘小燕及辩护人并没有对黄某2及刘小燕的个人银行流水数额提出异议，只是称没有区分哪些是替黄某2收的，哪些是刘小燕单独收的，本案是共同犯罪案件，刘小燕在黄某2被抓前协助黄某2收取的他人交纳的会员费，应认定为两人的共同犯罪数额；黄某2被抓后，刘小燕用自己的银行账户收取的会员费，应认定为其单独的犯罪数额。刘小燕辩称黄某2军被抓后其没有继续发展会员，其用自己的银行账户收取的会员费，黄某2军先前发展的会员交纳的，实质上还是黄某2军收取的，经查，从“三民城”的运作模式看，每个会员只需交纳一次费用，下线再发展下线上线是不知道的，只有下线将收取的会员费交给上线，上线才知道有没有发展新的会员，只要有新的会员费汇入就一定有新的会员加入，故刘小燕黄某2军被抓后其没有继续发展会员与客观事实不符。故刘小燕及辩护人的该点上诉理由及辩护意见缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。对于刘小燕提出的一审程序严重违法的上诉理由，经查，根据法律规定，刑事案件由犯罪地人民法院管辖，犯罪地包括犯罪行为实施地和犯罪结果发生地，因安徽省寿县黄某2军等人系列诈骗案的主要犯罪结果发生地，淮南市中级人民法院将该案指定寿县人民法院管辖，符合《中华人民共和国刑事诉讼法》第二十六条、第二十七条的规定，故刘小燕认为寿县法院对本案没有管辖权的上诉理由与法律规定相悖，本院不予采纳。综上，上诉人刘小燕及辩护人的上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 朱 琨审判员 肖 丽审判员 范志勇二〇一九年四月十二日书记员 赵雅文附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。