江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终1820号上诉人（原审原告）:南京市江宁区合宁八味私房菜馆,住所地南京市江宁区宏运大道**景祥大厦****。经营者：蒲武庭。委托诉讼代理人：姚方勇，江苏朗华律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:南京山邻良舍酒店有限公司，住所，住所地南京市江宁区宏运大道**景祥大厦****div>法定代表人：王道怀。上诉人南京市江宁区合宁八味私房菜馆（以下简称合宁菜馆）因与被上诉人南京山邻良舍酒店有限公司（以下简称山邻良舍公司）排除妨害纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2018）苏0115民初18165号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月19日立案受理后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。合宁菜馆上诉请求：1.撤销一审判决，改判或将本案发回重审。2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审不应采纳物业公司的证人证言。被上诉人目前仍是物业公司的客户，每年仍然要缴纳物业费，因此物业公司属于存在法律上利害关系的证人，其证言应当不予采纳。二、物业公司声称，被上诉人装修在前，上诉人装修在后，属于作伪证。上诉人庭后补交的证据可以进一步明确证明，上诉人装修在前,被上诉人装修在后，上诉人进场时，涉案排污管道是不存在的。被上诉人在安装案涉管道过程中，上诉人多次阻拦，但物业公司却作出对上诉人停水停电的措施，逼迫上诉人不要阻碍被上诉人安装涉案管道。三、被上诉人未经规划部门许可，改变管道安装设计，擅自在上诉人承租的二层商铺楼顶增设排便管道，侵犯了上诉人的租赁权，明显属于侵权，滥用权利。四、一审法院程序违法。第一，一审法官向上诉人释明，要求上诉人先针对排除妨碍这一诉讼请求提起诉讼，并放弃向被上诉人要求赔偿损失的主张。第二，一审法院未对上诉人庭后补交的证据组织质证。山邻良舍公司辩称，其对上诉人所称的事实和理由不予认可，其与上诉人之间不存在合同关系，不是本案适格当事人。合宁菜馆向一审法院起诉请求：请求判令山邻良舍公司立即拆除南京市宏运大道4597号景祥大厦C区2楼与3楼之间的楼顶上由其擅自安装的排污管道，排除妨碍。一审法院认定事实：合宁菜馆系案涉宏运大道4597号景祥大厦C区2楼租户，山邻良舍酒店系景祥大厦C区1、3、4、5楼及B区5楼租户。2016年12月21日，山邻良舍酒店和案外人大田公司签订房屋租赁协议书，租赁期限自2017年3月1日至2029年7月31日，其中2017年3月1日至7月31日是免租期。2017年3月16日，合宁菜馆经营者蒲武庭与大田公司签订商铺租赁合同，约定其承租期限为2017年8月1日至2025年7月31日，其中2017年4月1日至7月31日是免租期。因合宁菜馆切断山邻良舍酒店污水管道给山邻良舍酒店造成损失，2017年9月5日，南京盛川物业管理有限公司景祥服务中心向合宁菜馆送达停水停电函。一审中，经勘验，山邻良舍酒店的排污管道从合宁菜馆楼顶铺设，现场可以看到管道外部有黑色消音棉包裹的痕迹，已部分拆除。现合宁菜馆未实际经营。另据南京盛川物业管理有限公司经理赵宏伟陈述，山邻良舍酒店先签租赁合同，合宁菜馆后签。合宁菜馆进场的时候房屋顶部的横管已经存在，只差几根竖管。后来合宁菜馆装修时自己做了隔音处理，对案涉管道包裹消音棉。勘验时消音棉被扒除，具体什么时间其不清楚。合宁菜馆对外经营名称为小城故事私房菜，生意一直较好，关门无征兆。一审法院认为，妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险。山邻良舍酒店、合宁菜馆均系景祥大厦C区租户，双方应按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神，正确处理排污管道问题。本案中，山邻良舍酒店的排污管道排布在合宁菜馆楼顶，关于该排污管道布排是否具有正当性。根据租赁合同及物业公司的陈述，山邻良舍酒店签订案涉租赁合同及进场时间均靠前，作为酒店经营，其装修铺设排污管道具有必要性。合宁菜馆进场装修时已注意到案涉管道，在装修时进行了隔音处理。现合宁菜馆陈述其装修在前，如其在前，山邻良舍公司在其场地大量进出设备、工具，其未予以阻止而使得山邻良舍公司能够顺利安装整套排污设施，明显不合常理。故对于合宁菜馆诉称其先于山邻良舍公司进行装修的意见，一审法院不予采信。关于山邻良舍公司排污管道是否对合宁菜馆造成妨碍。案涉排污管道由合宁菜馆用消音棉包裹，排污管道是否影响合宁菜馆正常经营活动，进而导致合宁菜馆停业，合宁菜馆未能进一步举证证明。另据物业公司反映，合宁菜馆经营餐馆期间，生意不错，其停业原因不明，故对于合宁菜馆主张因山邻良舍公司的排污管道导致其餐馆关门的意见，一审法院亦不予采信。据此，一审法院依照《中华人民共和国物权法》第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回南京市江宁区合宁八味私房菜馆的诉讼请求。一审案件受理费减半收取40元，由合宁菜馆负担。二审中，合宁菜馆对一审法院查明的事实提出如下异议：1.合宁菜馆认为一审法院认定“南京盛川物业管理有限公司经理赵宏伟陈述山邻良舍酒店先签租赁合同，合宁菜馆后签。合宁菜馆进场的时候房屋顶部的横管已经存在，只差几根竖管。”错误。其认为赵宏伟的陈述不符合事实。2.合宁菜馆认为“合宁菜馆生意一直较好，关门无征兆”的表述不符合事实。本院二审期间，上诉人围绕上诉请求依法提交了证据。本院对于上诉人一审庭审后提交，但一审法院未质证的证据，一同组织当事人进行了证据交换和质证。关于山邻良舍公司安装案涉排污管道与合宁菜馆装修两者时间先后的问题。合宁菜馆申请证人张某出庭作证。张某陈述，2017年4月，其进场开始施工，当时案涉房屋屋顶上只有消防管和一个应急的排气管。6月份开始做吊顶的时候，山邻良舍公司才开始做排下水。合宁菜馆认为，根据张某的陈述可以证明其装修在先，山邻良舍公司安装案涉管道在后。山邻良舍公司认为张某所说的时间都不对，其不认可该证人证言。此外，合宁菜馆还当庭出示了其于一审庭审后提交，但一审法院并未质证的视频资料及一组照片。该视频资料系南京广播电视台对合宁菜馆范经理的采访以及对当时现场情况的拍摄，该组照片主要是针对合宁菜馆在未装修时的情况所拍。合宁菜馆认为该视频资料以及照片均能证明合宁菜馆当时进场时，涉案的排污管道并不存在。山邻良舍公司认为媒体记者采访不属于证据，并不认可该组照片的内容，其认为视频里所说以及照片均不是事实。关于排污管道排污对合宁菜馆是否产生影响的问题。合宁菜馆申请四位证人潘某1、潘某2、汪某以及王伟出庭作证。该四名证人均陈述，在合宁菜馆就餐时，能够听见排污管道排污的声音，并因为听见有排污声而感到不舒服之后就渐渐不去该菜馆。合宁菜馆认为，根据该四名证人的陈述，能够证明山邻良舍公司的排污管道排污的确给其经营造成了影响。山邻良舍公司认为，这四位证人是合宁菜馆的朋友，他们的证言有明显的倾向性，不应当予以采纳。此外，同样的项目里面有另外一个饭店，楼上是公寓，也有下水管道在这个上面，但是该饭店就一直在开，生意也很好，所以这个排水管道不是造成饭店关门的原因。另，二审中合宁菜馆称其与南京大田商业管理有限公司已经解除租赁合同，并已经办理相关交接手续。对于该事实，本院予以确认。本院认为，合宁菜馆在上诉状中称，山邻良舍公司侵害其租赁权，其在一审起诉状中亦认为山邻良舍公司的行为严重侵犯了其财产权益，故本案合宁菜馆所主张的请求权基础应当是侵权责任法中排除妨害请求权或占有保护的排除妨害请求权，而非物权保护的排除妨害请求权，一审法院认定合宁菜馆的请求权基础错误，适用法律不当，本院予以纠正。由于合宁菜馆自认其与南京大田商业管理有限公司现已经解除合同，并已经办理交接手续，已不再承租及占有涉案房屋，故其请求山邻良舍公司排除妨害已无事实和法律依据，对其请求排除妨害的上诉理由，本院不予采纳。至于案涉排污管道与合宁菜馆装修两者之间谁先谁后、排污管道发出的声响是否会影响到顾客再次选择该菜馆就餐，进而影响到合宁菜馆的客流量、营业额等，在合宁菜馆排除妨害的请求不能得到支持的情况下，本院不再理涉。对于合宁菜馆认为一审法院向其释明要求其放弃赔偿损失的主张程序违法的上诉理由，本院认为一审起诉状中已经划掉了“赔偿损失”的字样，并有合宁菜馆委托诉讼代理人的签字。二审中，经询问，合宁菜馆委托诉讼代理人表示起诉状内容的修改以及签字确系其所为，一审中放弃赔偿损失的主张亦系其真实意思表示，故对合宁菜馆的该项上诉理由，本院不予采信。综上，合宁菜馆的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，但适用法律略有不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《中华人民共和国民事民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由南京市江宁区合宁八味私房菜馆负担。本判决为终审判决。审判长  王劲松审判员  王 路审判员  李 斐二〇一九年四月三十日书记员  朱亚芳