河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫05民终4345号上诉人（原审被告）：安阳长明科技工业园有限责任公司，住所地安阳市高新区商颂大街北段路东，统一社会信用代码：91410500755169306T。法定代表人：郝杰雄，该公司总经理。委托诉讼代理人：宋业军，河南永生律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郝卫平，男，1970年8月12日出生，汉族，住。委托诉讼代理人：刘海斌，河南安易律师事务所律师。上诉人安阳长明科技工业园有限责任公司（以下简称长明工业园）与被上诉人郝卫平建设工程合同纠纷一案，河南省安阳市龙安区人民法院于2017年5月27日作出（2016）豫0506民初707号民事判决书，长明工业园不服判决，向本院提起上诉，本院于2017年8月28日作出（2017）豫05民终2984号民事裁定书，裁定：撤销原判、发回重审。河南省安阳市龙安区人民法院经重审作出（2017）豫0506民初2534号民事判决，长明工业园不服，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。长明工业园上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人郝卫平对上诉人的诉讼请求；2、诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：双方在2011年12月15日签订的协议书中明确约定，被上诉人郝卫平欠上诉人款共计976万元，由被上诉人郝卫平用西区3#商住楼部分房产共计7739.3㎡抵债给上诉人。本案应以该协议作为裁判的依据，而一审判决对该协议中约定的事实不予认定，明显错误。市政府派出的长明工业园工作组在《关于长明科技园相关问题情况说明的复函》（安处〔2017〕23号）中明确说明了由上诉人、被上诉人、工作组三方进行对账的事实，一审判决对此也不予认定。双方在2011年9月15日、17日签署的三个工程决算文件，仅是对长明苑B区1#楼、A区3号连体复式楼、B区2#楼三栋楼工程总价1842.5万元的认定，而不能将上述工程造价作为债权凭证单独使用。上诉人在一审中提交的双方财务方面的对账结果也表明，上诉人不仅全部付清了被上诉人郝卫平三栋楼的工程款，而且还超付其772万元。被上诉人郝卫平对上诉人所提交的72张付款单据在原一审时均不予认可，重审中由经委托对其中的21张单据进行笔迹鉴定，经鉴定确是郝卫平本人的签名，被上诉人郝卫平在鉴定结果出来后又改口认可其签字书写上述单据的事实，说明被上诉人在作虚假陈述。上诉人用9.84亩土地抵顶被上诉人郝卫平工程款590万元的证据充分，一审判决也不予认定。上诉人所提交的证据能够证明上诉人已经不欠被上诉人郝卫平工程款的事实，原审法院却判决上诉人给付被上诉人411.9958718万元工程款，明显错误，请求支持上诉人的请求，改判驳回被上诉人郝卫平对上诉人的诉讼请求。郝卫平辩称，郝卫平虽在2011年12月15日的协议上签字，但该协议内容确实不真实，当时签订该协议的目的是为了对付案外人吕树文双方所进行的虚假行为，不应采信，且被上诉人也在一审时提交了与郝长明的通话录音予以证明。郝长明也对双方通话录音的事实认可，故该协议不能作为本案定案的依据。关于21张单据的签字情况，由于上诉人所提交单据均是复印件，存在涂改现象，导致被上诉人无法辨认其真假，经鉴定确认后，被上诉人基于对客观事实的客观尊重，认可该21张单据是被上诉人签名的事实，导致被上诉人在一审时不认可签名是因为上诉人拒不提供原件造成的，责任在上诉人。一审判决认定事实清楚，请求依法驳回上诉，维持原判。郝卫平向原审法院起诉请求：1、判令被告支付原告工程款961.377297元及利息（利息自2011年9月17日起至被告支付完毕之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；2、本案诉讼费用由被告承担。重审时，郝卫平又将其诉讼请求变更为：1、判令被告支付原告工程款773.260327元，并支付原告该工程款的利息（利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2011年9月17日起至被告支付完毕之日止）；2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院重审认定事实：2005年5月27日,原、被告签订长明苑A区3#连体复式楼合同书，协议主要约定由原告郝卫平承建涉诉工程，每平方米造价460元（包括化粪池、楼前排水检查井），公司提取管理费1%，税金按实际等。2011年9月15日，原、被告双方就该楼盘工程款进行决算，并共同签署《长明苑A区3#连体复式楼建设工程决算情况》，决算情况主要为：1、工程量为4697.38平方米，工程造价为每平方米460元，工程总价款为216.07948万元，另完成增加工程量价款10.9940万元；2、郝卫平未完成工程价款18.367462万元；3、郝卫平领取材料款35.944417万元；4、代扣代缴及应交税费17.853801万元；5、甲方拨付工程款与其他项目综合计算。原告郝卫平及被告长明工业园在决算书尾部签字及盖章确认。2007年4月8日，原、被告就长明苑B区2#楼签订合同书，主要约定由原告郝卫平承建被告长明科技园涉诉工程，工程造价为（包括本楼及楼前通道和大门地下通道）每平方米按650元一次性包死。2011年9月17日，原、被告双方签订《长明苑B区2#楼工程建设决算情况》，决算情况主要为：1、按照房产部门测量报告，面积为9280.97平方米，每平方米造价650元，工程项目总造价603.26305万元，另增加工程量工程款16.848202万元；2、郝卫平未完成工程106.090366万元；3、应交管理费及代扣代缴建筑各税36.075131万元；4、甲方拨付工程款与其他项目综合计算。原告郝卫平及被告长明工业园在决算书尾部签字及盖章确认。2007年4月8日，原、被告就长明苑B区1#楼签订合同书一份，主要约定由原告郝卫平承建涉诉工程，工程造价为（包括本楼及楼前通道和大门地下通道）每平方米按650元一次性包死。2009年7月15日，原、被告签订补充协议书一份，主要约定由于长明科技园东区1#楼（现长明苑B区1#楼）建设过程中原材料价格上涨，人工费上调，经双方协商在原合同价每平方米650元的基础上调200元，原合同其他内容不变。2011年9月15日，原、被告签订《长明苑B区1#楼建设工程决算汇总情况》，决算情况主要为：1、应付工程款。建设工程计969.31525万元，增加工程量计42.903万元，两项计款1012.21825万元；2、应扣未完工程款。认定未完成工程款127.729457万元，水、电、暖消防等各项未完成工程款决算另行；3、管理费及税金。代扣代缴建筑安装各税48.271899万元，管理费9.693152万元，两项计款57.965051万元；4、甲方已付工程款。甲方拨付的工程款待其他工程款决算后一并计算。原告郝卫平及被告长明工业园在决算书尾部签字及盖章确认。2011年9月22日，原、被告共同签订长明苑B区1#、2#楼水电暖消防等项情况说明，主要内容为：1、B区1#楼，按照测量报告所载扣减附属工程面积后的10258.60平方米，每平方米综合价120元，计款123.1032万元；2、B区2#楼，按照测量报告中所载扣减附属工程面积后的3735.96平方米，每平方米综合价120元，计款44.853152万元，以上两项计款167.93472万元，并入工程决算。原、被告在该情况说明书上签字、盖章确认。同日，原、被告共同签署《长明苑B区1#楼附属工程建设情况说明》，主要载明：该项目附属工程，应付款项22.79088万元，应扣款项42.97313万元，两项综合应扣减20.18225万元，并入工程决算。原、被告在该情况说明尾部签字及盖章确认。另查明：1、2006年9月6日，原、被告签订《协议书》一份，内容为：“由于乙方（郝卫平）为甲方（长明工业园）垫资承建西区3#楼及东区临街2#商住楼，甲方未能如约支付工程款，经甲、乙双方协商，就甲方将西区临街2#楼以南8.3亩土地抵所欠工程款一事达成协议如下：一、甲方土地每亩折价60万元，8.3亩计498万元。二、乙方在上述地块上投资兴建商住楼，工程竣工后，甲、乙双方根据甲方所欠乙方工程款的实际数额进行统一核算。如果乙方所垫资的西区3#楼及东区2#商住楼工程款超过498万元，甲方在一个月内补够欠款；如果乙方所垫工程款低于498万元，乙方自愿以每㎡650元的基本建筑价加每㎡地价为单位将房产以实抵给甲方。”原、被告在协议书尾部签字及盖章确认。2、河南省安阳市文峰区人民法院（2016）豫0502民初1551号民事判决，查明如下事实：“郝卫平与长明工业园于2006年9月6日签订协议，长明工业园以8.3亩土地作价498万元抵顶应支付郝卫平的工程款；郝卫平以抵债土地出资、吕树文以现金出资，二人签订《联合开发协议》进行合作建房（现长明苑A区3#楼），该判决生效后，长明工业园并未对该判决提出任何异议。3、2011年12月15日，原、被告签订《协议》一份，内容为：“经甲（长明工业园）乙（郝卫平）双方对各自的债权债务充分对账，在二〇〇六年九月六日签订的协议书基础上本着平等、自愿的原则签订本协议如下：一、双方认定：乙方欠甲方976万元。二、还款解决方案：（一）执行二〇〇六年九月六日双方签订的协议书。1、乙方建设的长明苑A区3#楼建筑成本按650元/㎡计。2、地价按493元/㎡计。……（二）以房抵款资产方位：1、以房产测量报告为依据。……以上房产共计面积7739.30㎡，计款1037.84013万元。甲方欠乙方款61.84013万元。”原、被告在该协议签字及盖章确认。4、被告提供72份工程款收据（部分为复印件、部分为复写底联，部分票据在收款时间上有明显的涂改痕迹），拟证明于2005年1月至2009年5月已支付原告工程款共计1435.933945万元。其中包括5笔百万元以上大额款项，被告于2006年7月24日支付工程款292.871609万元，2005年11月24日支付136.051159万元，2007年4月23日支付120.5万元，2005年10月31日支付120.051159万元，2005年7月29日支付109.591159万元；对于工程款的支付方式，经庭审调查被告前后陈述不一致。重审期间，被告申请对72份收据中的21份收据上“郝卫平”签名进行笔迹鉴定，并对收据上时间为2006年7月24日金额为292.871609万元的取款单据“郝卫平”签名上的红色捺印进行指纹鉴定。经委托北京明正司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定机构于2018年4月18日出具司法鉴定意见书，结论为上述21份取款单据上落款签名“郝卫平”字迹与郝卫平样本字迹为同一人所书写；检材指印与郝卫平右手食指印样本为同一手指捺印形成。21份取款收据中，除2006年7月24日292.871609万元的取款单据外，另外20份收据均发生在2007年至2009年东区1号楼建造期间，金额合计312.5421万元，其中有9份收据右上角均有张俊利、刘某（刘某系东区1号楼投资人之一）签字，该9笔款项分别为：2007年4月9日支付东区1号楼工程款20万元、2007年4月12日支付东区1号楼工程款30万元、2007年4月14日支付东区1号楼工程款40万元、2007年6月4日支付东区1号楼工程款20万元、2007年6月10日支付工程款（未注明楼号）10万元、2007年10月23日支付东区1号楼3.65万元、2007年10月24日支付东区1号楼工程款10万元、2008年1月3日支付东区1号工程款3.65万元、2008年12月1日支付东区1号楼工程款48.28万元，9笔金额合计218.43万元。被告支出鉴定费共计6.98万元。对于该鉴定费的负担，原告同意如经鉴定为其本人笔迹及指印鉴定费由其负担。原告认为不能单凭鉴定意见认定被告有付款的事实，申请调取被告所提交的鉴定材料原告收款单据所对应的第一联存根原件、调取被告2005年1月至2009年6月银行账户资金往来明细、调取被告2005年1月至今会计账目及凭证。被告主张2011年12月15日签订协议后，第一联有关原件已被原告取走；被告在检材单据载明的时间并未建立完整、规范的会计账目和相关凭证，且公司的主要资金往来均为现金收取和支出，无法提供原告申请调取的资料。另外，被告申请对原告提供的“2011年12月20日郝长明谈话”通话录音证据进行鉴定，要求检验该录音是否原始录音、录音录制于何时、录音是否存在翻录、加工、剪辑等修改情况。该录音证据2016年7月6日、7月11日原审庭审中经双方质证，被告认可系郝长明本人声音，但认为录音经过剪辑，且内容与文字记录不一致。该录音鉴定因原告称已无法找到录音原件而未移送鉴定机构；原告要求以被告第一次质证意见为准。5、2016年7月11日庭审中，被告申请证人刘某出庭作证，刘某陈述其系东区1号楼出资方，支付承建方郝卫平工程款时，刘某作为出资方、张俊利代表长明工业园均在三联单据上签字，第一联由被告留存。6、2016年7月6日庭审中，原告申请证人李某、郝某出庭作证，拟证明被告欠付工程款。李某陈述2009年前后、2015年底和郝卫平一起去找被告要账，“没见给过工程款”，“郝卫平也欠我朋友工程款，所以才和郝卫平一起去要账”；郝某陈述“郝卫平欠了我30多万”，2015年秋收时及2016年过年时和郝卫平一起去找被告要过账。7、原告在2018年7月11日的调查笔录中陈述“2006年7月24日取款单据292.871609万元中已付A区3#楼、B区2#楼工程款142.871609万元（292.871609万元-150万元），其余150万元未付；东区1#楼建设过程中，原告从被告处陆续取款大约200多万元；由于被告未出具原始单据第一联和会计账目及支付凭证，具体数额无法进一步明确。一审法院重审认为，本案原、被告双方争议的主要问题，一是被告已付工程款数额如何认定，原告要求被告给付欠付工程款773.260327万元及利息有无事实和法律依据；二是原告的起诉是否超过诉讼时效。关于争议焦点一，原告诉称被告欠付工程款，但被告辩称已超额支付原告工程款772万元。为证明自己的主张，被告提供72份收据复印件或复写底联。原告对被告提供的72份收据复印件或复写底联不予认可，被告提供不出收据原件，其称因对账后签订2011年12月15日协议，原件被原告郝卫平取走；郝卫平对其取走原件的说法不予认可。被告提供2011年12月15日协议一份，拟证明已超付原告而应由其退还的工程款772万元，加上长明苑A区3#商住楼应交各项规费231.9万元、建设安装各项税费37.9万元，总计1041.7万元，经双方协商一致确认原告欠被告976万元，并由原告将长明苑A区3#商住楼部分房产共计7739.3㎡抵债给被告。但被告仅持有72份收据的复印件或复写件，不能提供原件，且经法庭释明，被告对于72份收据金额共计高达1435.933945万元的工程款，包括大额款项均未能提供银行凭证、会计资料等证据佐证，无法查明核实双方具体对账情况。对于工程款的支付方式，被告代理人郝长明在原一审第一次庭审中陈述，因为被告公司是粗放式管理，所有款项均为现金支付；被告代理人宋业军在原一审第二次庭审时陈述，大额工程款收据系多次小额支付汇总成大额收据，而非一次性支付；被告申请的证人刘某在原一审第三次庭审中当庭陈述，工程款的支付方式有现金，有转账、有承兑汇票；被告在三次庭审中就工程款特别是大额工程款项的支付方式陈述均不一致。另外，被告提交的72份工程款收据的收款时间为2005年1月至2009年5月，均在原、被告双方就涉案三栋楼进行工程款决算之前，而总额高达1400余万元工程款的支付，未在三栋楼的工程款决算情况中体现。重审期间，被告申请对72份收据其中的21份收据“郝卫平”签字及指印进行鉴定，经鉴定，签字及指印系郝卫平所留。该21份收据金额共计605.413709万元，其中日期为2006年7月24日的收据金额为292.871609万元，该张收据虽然既有签名也捺印，但被告不能提供会计凭证、银行流水等其他证据佐证，也未提交应为被告所持有的收据第一联，故对该取款金额无法确认；原告在2018年7月11日调查笔录中自认该292.871609万元单据中已付A区3#楼、B区2#楼工程款142.871609万元（292.871609万元-150万元）。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中的自认规则，对上述已付工程款142.871609万元予以认定。被告申请的证人刘某在原一审2016年7月11日的庭审笔录中陈述，其系东区1#楼的出资方，原告支取工程款时，刘某作为出资方、张俊利代表长明工业园均在三联单据上签字。在其余20份收据中，有9份共计218.43万元取款收据右上角有刘某、张俊利签字，且原告在2018年7月11日调查笔录中认可东区1#楼已付工程款200多万元，故对上述已付工程款218.43万元予以认定。其余11份收据款项共计244.1121万元，因被告未提供收据的第一联，也未提供其他证据佐证，无法认定。以上被告已付原告工程款共计361.301609万元。对于未经鉴定的其他收据，因非原件且无法核对或有其他对账凭证充分印证，无法查明其真实性；被告如有新的证据，可另案处理。关于被告主张2011年12月15日协议可以证明其已超额支付工程款，因未提供相关财务会计凭证等证据相印证，证据不足，无法认定；被告如有新的证据，可另案主张。关于应付工程款，长明苑A区3#连体复式楼（西区3#楼）、长明苑B区2#楼（东区2#商住楼）、长明苑B区1#楼（东区1号楼）的工程款计算如下：1、A区3#连体复式楼：总价款216.0794.8万元+增加工程量价款10.994万元-未完成工程价款18.367462万元-郝卫平领取材料款35.944417万元-代扣代缴及应交税费17.853801万元=154.9078万元；2、B区2#楼：总造价603.26305万元+增加工程量工程款16.848202万元-未完成工程106.090366万元-代扣代缴及应交税费36.075131万元=477.945755万元；3、B区1#楼：总造价969.31525万元+增加工程量42.903万元-未完成工程款127.729457万元-代扣代缴税管费57.965051万元=826.523742万元；4、应付工程款总计：A区3#连体复式楼应付工程款154.9078万元+长明苑B区2#楼应付工程款477.945755万元+长明苑B区1#楼826.523742万元-长明苑B区1#、2#楼水电暖消防应扣减费用167.93472万元-长明苑B区1#楼附属工程应扣减费用20.18225万元-抵顶土地款498万元=773.260327万元。关于被告辩称抵顶土地的工程款数额为590万元。首先，被告提交的草图仅有原告郝卫平签名，该草图并不能客观真实地体现出原、被告共同约定的合意；其次，被告提交证据的原件及复印件上，郝卫平签字的位置及字体并不相同，在真实性与本案关联性方面均存有瑕疵；第三，安阳市文峰区法院（2016）豫0502民初1551号生效民事判决认定，原、被告双方于2006年9月6日签订协议，被告以8.3亩土地作价498万元抵顶应支付原告的工程款的事实。由此，可以认定被告用于抵顶土地的面积为8.3亩，用于折抵应支付原告郝卫平工程款的数额为498万元。以上应付工程款773.260327万元，扣减已付工程款361.301609万元，被告还应支付原告工程款411.958718万元。关于原告要求被告自2011年9月17日起至被告支付完毕之日止按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息的诉请，根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第二款、第三款之规定，当事人对垫资没有约定，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。本案中，原、被告就涉诉工程原告垫资的利息没有约定，故其要求被告支付利息的诉请，不予支持。关于争议焦点二，原告的起诉是否超过诉讼时效。被告虽在案件被发回重审后提出诉讼时效抗辩，但其在原一审及二审期间均未提出诉讼时效抗辩理由；根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条第一款“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外”的规定，被告未提交与时效有关的新证据，其在案件原一审及二审期间未提出诉讼时效抗辩，且进行了实体上的应诉答辩，故对于本案中被告关于原告起诉超过诉讼时效的辩解意见，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第二款、第三款，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、被告安阳长明科技工业园有限责任公司于本判决生效后十日内支付原告郝卫平工程款411.958718万元；二、驳回原告郝卫平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费65928元,由被告安阳长明科技工业园有限责任公司负担33882元，由原告郝卫平负担32046元；鉴定费69800元，由原告郝卫平负担。二审期间，双方当事人均没有提交新证据。本院审理查明的事实与原审法院重审判决认定的事实一致。本院认为：上诉人长明工业园、被上诉人郝卫平对双方在2011年9月份关于案涉工程价款的核算并签订四份工程价款核算单的事实没有异议，均认可上述工程价款核算单系其意思表示，真实有效。按照双方工程价款核算情况，长明工业园应当向郝卫平支付相应的工程款项，郝卫平依据双方签字确认的工程价款核算单向长明工业园主张相应的工程价款，理由正当，合理有据。长明工业园辩称其已经付清了郝卫平上述全部工程款并且超额支付了工程款项，因长明工业园提交的72份单据既没有原件，也没有相应的记账凭证，经一、二审法院多次向其释明，其既没有在法院限定的期限内提供上述收据的原件，也没有提交相应的资金收支记账凭证、会计付款记账账册等能够佐证其实际向郝卫平付款的相应事实，且长明工业园原法定代表人郝长明、其申请到庭作证的证人刘某及其诉讼代理人关于向郝卫平付款的方式在庭审中的陈述均不一致，致使对其具体付款方式、付款数额及2011年12月15日协议的真实性无法认定，长明工业园所举证据不足以证明其主张。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，长明工业园对其主张已全部付清郝卫平工程款的理由未提供相应、充分有效证据予以证明，一审判决其承担给付郝卫平相应工程款项，合法有据，本院予以确认。长明工业园上诉称应认定其是用9.8亩土地抵顶郝卫平590万元的工程款的理由与其2006年9月6日与郝卫平所签订的协议事实不符，也与其参与河南省安阳市文峰区人民法院（2016）豫0502民初1551号民事诉讼而未对该判决书所认定的事实未表示出任何异议的诉讼行为不符，故长明工业园上诉称应认定其是用9.8亩土地抵顶郝卫平590万元工程款的理由不能成立，本院不予支持。关于长明工业园主张应以2011年12月15日的协议作为裁判本案依据的上诉请求。因长明工业园并未就2011年12月15日双方签订协议时关于所涉及款项的来源、形成及其超额支付款项的情况提供双方相应的对账手续或相关财务会计凭证、原始记账凭证、付款手续及其他相关会计资料予以佐证，且被上诉人郝卫平对该协议的真实性不予认可，因无法认定长明工业园具体向郝卫平实际付款情况，一审判决据此认定以该协议作为裁判本案的证据不足，不予认定，并无不当。长明工业园在没有提交其向郝卫平付款手续原件及相应付款会计记账凭证等证据予以印证的情况下，请求以该协议作为本案裁判依据上诉请求的理由、证据不足，本院不予支持。综上所述，上诉人长明工业园的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。案件受理费33882元，由上诉人安阳长明科技工业园有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  崔素萍审判员  段合林审判员  彭立辉二〇一九年四月四日书记员  王小璐