浙江省温州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙03民终1835号 上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司温州市分公司，住所地：浙江省温州市新城大道保险大楼。 负责人：何彬，总经理。 委托诉讼代理人：方圆，公司员工。 被上诉人（原审原告）：方天波，男，1976年1月26日出生，汉族，住江西省上饶市万年县。 委托诉讼代理人：戴显雷，浙江天雷律师事务所律师。 原审被告：陈飞飞，女，1985年12月3日出生，汉族，住浙江省永嘉县。 上诉人中国人民财产保险股份有限公司温州市分公司（以下简称人民财保温州分公司）因与被上诉人方天波、原审被告陈飞飞机动车交通事故责任纠纷一案，不服浙江省永嘉县人民法院（2019）浙0324民初601号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 人民财保温州分公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：浙江千麦司法鉴定中心温州（律证）所出具的温律司鉴所[2018]临鉴字2172号法医临床鉴定意见书根据《人体损伤致残程度分级》第5.10.1.8条对被上诉人开颅术后的伤残等级评定为十（10）级伤残，该评定不合理。根据司法部司法鉴定管理局组织编写的《〈人体损伤致残程度分级〉适用指南》一书，《人体损伤致残程度分级》第5.10.1.8条规定的是经开颅手术后无障碍的情形，被上诉人术后仍存在精神障碍，已评定为九级，不应再就开颅术后评定为十级。 方天波辩称，浙江千麦司法鉴定中心温州（律政）所是具有资质的鉴定中心，上诉人一审中没有提出重新鉴定，说明其放弃了权利。根据《人体损伤致残程度分级》第5.10.1.8条规定，只要颅脑损伤进行开颅手术就可评定10级伤残，故鉴定是有依据的。综上，上诉人上诉不能成立，请求驳回上诉，维持原判。 原审被告陈飞飞二审未作陈述。 方天波向一审法院起诉请求：1.判令被告陈飞飞赔偿原告方天波住医疗费、护理费、误工费、营养费、交通费、鉴定费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、精神损害抚慰金、住院伙食补助费、车辆损失费等共计人民币333989元；2.中国人民财产保险股份有限公司温州市分公司在保险责任范围内承担赔偿责任；3.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2018年4月9日6时许，被告陈飞飞驾驶浙Ｃ×××××号小型轿车由东向西行驶准备在王家圩与后垟西路交叉处左转弯驶入王家圩路的过程中与由南向北行驶的原告方天波方驾驶的二轮电动车刮擦，造成原告受伤及浙Ｃ×××××车头受损、二轮电动车受损的交通事故。该事故经永嘉县公安局交通警察大队认定被告陈飞飞负该事故的主要责任，原告方天波负事故的次要责任。原告受伤后即到温州市中心医院住院治疗18天，伤势诊断为：右侧额颞部急性硬膜外血肿、右侧额叶挫裂伤、右侧颞骨骨折、头皮血肿等。原告自行申请浙江千麦司法鉴定中心温州（律证）所对精神状态、因果关系及伤残等级、伤病关系、三期进行鉴定，浙江千麦司法鉴定中心温州（律证）所于2018年11月7日、2018年11月16日出具鉴定意见书，鉴定意见：被鉴定人方天波脑外伤所致精神障碍（轻度智能障碍），与本次外伤系直接因果关系；其右侧额颞部急性硬膜外血肿、右侧额叶挫裂伤、右侧颞骨骨折、头皮血肿等损伤及后遗症与交通事故存在直接因果关系，目前遗留脑外伤所致精神障碍（轻度智能障碍），日常生活有关的活动能力中度受限的伤残等级评定为九（9）级伤残，其开颅术后的伤残等级评定为十（10）级伤残，方天波损伤后的误工期限拟为180日，护理期限拟为90日及营养期限拟为90日。另查明，肇事车辆浙Ｃ×××××号小型轿车在被告人民财保温州分公司投保有交强险、商业三者险（限额100万元），并投保不计免赔险，事故发生在保险期限内。事故发生后，被告陈飞飞已支付10000元现金及1803.92元医疗费，被告人民财保温州分公司已在交强险范围内垫付10000元医疗费。根据《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定，参照浙江省统计局公布的统计数据，对原告损失认定如下：1、医疗费，原告提供的正规医疗费票据总金额为44118.58元，因原告已另行主张住院伙食补助费，重复计算的伙食费408元应予以剔除，故原告的医疗费为43710.58元，被告主张按15%剔除非医保费用，无法律依据，不予支持。因现原告仅主张43503元，予以支持。被告已支付的医疗费为1803.92元，故原告的医疗费总额为45306.92元。2、残疾赔偿金，原告提供的证人证言、居住证明及银行收入和转账记录等，足以证明原告在事故发生前一年居住于城镇，收入来源于非农，故残疾赔偿金应按城镇标准赔偿。结合原告因本次事故分别构成十级、九级伤残，赔偿指数应为22%，故原告残疾赔偿金主张225548元符合法律规定，予以支持。被告主张仅认可九级伤残无相关依据，不予支持。被扶养人生活费，原告的残疾赔偿金已按城镇标准计算，故被扶养人生活费可参照城镇标准。原告的儿子方昌俊（2005年10月4日出生）、程执皓（2008年1月27日出生）在原告定残时分别年满13周岁和10周岁，故原告的被扶养人生活费为45651元[31924×（5+8）÷2×22%]。根据相关法律规定，被扶养人生活费不单独列项，并入残疾赔偿金，故残疾赔偿金（含被扶养人生活费）共为271199元。3、护理费，根据鉴定意见书，认定原告的护理期限为90日。原告未提供证据证明实际护理费支出，住院及出院后的护理费分别参照当地医院护工从事同等级别护理的劳务报酬、2017年全省私营单位居民服务和其他服务业年平均工资40210元，酌情确定为167元/天、110元/天，故原告的护理费为10926元（167元/天×18天+110元/天×72天）。4、误工费，根据鉴定意见书，原告的误工期限为180日。原告提供的劳动合同、银行明细、转账记录等足以证明原告月收入6200元的事实，被告亦无异议，故原告的误工费为37200元[6200元/月×（180天÷30天）]。5、营养费，根据鉴定意见书，原告的营养期限为90日。原告主张50元/天的标准过高，酌情确定为30元/天，故原告的营养费为2700元（90天×30元/天）。6、住院伙食补助费，被告主张标准按30元/天合理，予以支持，故原告的住院伙食补助费为540元（18天×30元/天）。7、鉴定费，原告主张5000元，有票据为证，予以支持。8、交通费，原告虽未提供正规交通票据，但其为治疗伤势，交通费客观存在，结合其伤势及就诊次数、时间等，被告主张酌情给付600元在合理范围，予以支持。9、精神损害抚慰金，原告因本次交通事故受伤并致残，不仅给原告的身体带来不良后果，势必给其精神造成一定的痛苦，结合原告构成10级、9级伤残及双方的过错，酌情确定为8000元。10、车辆损失，车辆已经被告人民财保温州分公司定损确定为1600元，有无提供合格证和发票不影响对该财产所受损失的定损及索赔，故予以支持。综上，原告的合理损失为383071.92元。 一审法院认为，永嘉县公安局交通警察大队认定被告陈飞飞负事故主要责任，原告方天波负事故次要责任，该认定意见并无不当，予以采信。本案属于机动车和电动车之间发生的事故，现原、被告均认可由被告陈飞飞承担80%责任，原告自行承担20%责任，该责任承担比例并无不当，予以支持。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，同时投保机动车交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。本案中属于交强险医疗费用赔偿限额项下的金额为48546.92元（医疗费45306.92元+住院伙食补助费540元+营养费2700元）；属于交强险残疾赔偿限额项下的金额为327925元（残疾赔偿金271199元+误工费37200元+护理费10926元+精神损害抚慰金8000元+交通费600元）；属于交强险财产赔偿限额项下的金额为1600元（车辆损失1600元）。肇事车辆已在被告人民财保温州分公司投保了交强险，故被告人民财保温州分公司应在交强险责任限额范围内赔偿原告方天波121600元（包括精神损害抚慰金8000元）。因浙Ｃ×××××号小型轿车在被告人民财保温州分公司投保了商业三者险（保险金额100万元）及不计免赔险，根据保险合同的约定，保险公司不承担鉴定费，故不足部分扣除鉴定费后由被告人民财保温州分公司在商业三者险范围内按责任比例赔偿，即赔偿原告205177.54元[（383071.92元-121600元-5000）×80%]。剩余鉴定费应由被告陈飞飞按责任比例承担4000元（5000元×80%）。在交通事故发生后肇事方预付赔偿款，有助于事故的善后解决，也为社会公德认可。本案被告陈飞飞已垫付医疗费等共计11803.92元（10000元+1803.92元），扣除其应承担4000元后，多付的7803.92元，原告应当予以返还。为了减轻诉累，由被告陈飞飞直接从被告人民财保温州分公司的理赔款中领取，即被告人民财保温州分公司直接支付被告陈飞飞款项7803.92元并赔偿原告方天波医疗费等经济损失318973.62元（121600元+205177.54元-7803.92元）。因被告人民财保温州分公司已经垫付了10000元，故被告人民财保温州分公司还尚需赔偿原告方天波308973.62元。综上所述，对原告的合理诉讼请求，予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条规定，判决如下：一、被告中国人民财产保险股份有限公司温州市分公司于本判决生效之日起十日内在保险责任限额范围内赔偿原告方天波医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）、交通费、精神损害抚慰金、车辆损失费等经济损失共计308973.62元；二、被告中国人民财产保险股份有限公司温州市分公司于本判决生效之日起十日内在保险责任限额范围内支付被告陈飞飞7803.92元；三、驳回原告方天波的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6010元，减半收取计3005元，由原告方天波负担37.5元，被告陈飞飞负担2967.5元。 本院二审期间，上诉人人民财保温州分公司提交了《〈人体损伤致残程度分级〉适用指南》部分章节，该材料不属于法律规定的证据类型，本院不作认定。其他当事人未提交新的证据。经审查当事人一、二审提交的证据，本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为，本案所涉温律司鉴所[2018]临鉴字2172号法医临床鉴定意见书，鉴定机构及鉴定人员均具备相关的鉴定资格，鉴定程序合法，鉴定方法具有客观性和科学性，鉴定结论依据充分，一审对该鉴定意见书予以采信并无不当。上诉人人民财保温州分公司对该鉴定意见书不予认可，但并未申请重新鉴定，其上诉主张被上诉人方天波开颅术后的伤残等级已包含在外伤遗留的精神障碍所构成的九级伤残之中，不能另行评定为十级伤残，缺乏依据，本院不予支持。 综上所述，人民财保温州分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费416元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司温州市分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  柯丽梦 审判员  邓习军 审判员  白海玲 二〇一九年四月二十九日 书记员  叶冰夫