广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤19民终10447号上诉人（一审被告）：东莞市华龙高尔夫球会有限公司，住所地：广东省东莞市常平镇九江水村，统一社会信用代码为914419007211826849。法定代表人：邓少红，总经理。委托诉讼代理人：庾亚军，广东广和（东莞）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张丽丽，广东广和（东莞）律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：深圳市万厦装饰工程有限公司，住所地：广东省深圳市福田区梅林路**金丰花园******B，统一社会信用代码为91440300192240841H。法定代表人：苟方生，董事长。委托诉讼代理人：李星，北京市中伦（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙智威，北京市中伦（广州）律师事务所律师。上诉人东莞市华龙高尔夫球会有限公司（以下简称华龙公司）因与被上诉人深圳市万厦装饰工程有限公司（以下简称万厦公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2017）粤1973民初14338号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。万厦公司向一审法院提起诉讼，请求判令:1.华龙公司立即按照工程结算书金额向万厦公司支付工程款余款3349666.09元；2.华龙公司按照施工合同约定向万厦公司支付违约金直至工程款付清之日止【违约金计算标准为合同约定的每日万分之五，暂计至2017年10月25日为1999015.67元，具体计算方式为：（1）根据施工合同约定，工程暂定造价为3000000元，竣工验收合格后十日支付至合同暂定金额的80%，工程竣工时间为2005年2月5日，即应付时间为2005年2月15日，应付金额为3000000元×80%-2000000元（已付金额）=400000元，暂计至2017年10月25日，共逾期4635日，该部分违约金金额为400000元×0.0005×4635天=927000元；（2）根据施工合同约定，工程结算后10日支付至结算价的97%，工程结算审核通过日为2016年5月10日，即付款日为2016年5月20日，应计违约金本金为5349666.09元×97%-2000000元（已付金额）-400000元（上述已计违约金金额）=2789176.11元，暂计至2017年10月25日，共逾期523日，则违约金为2789176.11元×0.0005×523天=729369.55元；（3）保修款为结算价的3%，工程一年保修期满后10日付清保修款，工程竣工验收时间为2005年2月5日，保修期届满之日为2006年2月5日，以2006年2月15日作为付款日，暂计至2017年10月25日，共逾期4270日，保修款部分相应违约金为5349666.09元×3%×0.0005×4270天=342646.11元。上述违约金合计1999015.67元】；3.诉讼费用及相关律师费由华龙公司承担。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十九条第一款、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百四十四条、第二百五十三条的规定，判决：一、东莞市华龙高尔夫球会有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内向深圳市万厦装饰工程有限公司支付工程款3349666.09元；二、东莞市华龙高尔夫球会有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内向深圳市万厦装饰工程有限公司支付违约金[违约金分为三部分；第一部分的违约金，以400000元（3000000元×80%-2000000元）为基数，按照0.5‰的标准，从2006年10月1日起计至2016年5月20日；第二部分的违约金，3189176.11元为基数，按照0.5‰的标准，从2016年5月21日起计至2017年5月20日止；第三部分的违约金，以3349666.09元为基数，按照0.5‰的标准，从2017年5月21日起计至工程款付清之日止）；三、驳回深圳市万厦装饰工程有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费33597.32元，由万厦公司负担3597.21元，由华龙公司负担30000元。一审法院认定的事实与理由详见广东省东莞市第三人民法院（2017）粤1973民初14338号民事判决书。上诉人华龙公司向本院提起上诉，请求：1.撤销一审判决第一项及第二项，驳回万厦公司的诉讼请求；2.由万厦公司承担一、二审诉讼费用。事实与理由：（一）一审判决认定万厦公司提供的《中信东莞市常平高尔夫球场会所装饰工程施工合同》有效，与该合同约定的生效条件不符。合同约定签名且盖章生效，该合同只有盖章未签名，不具备生效要件。该合同未生效，对双方没有约束力，万厦公司不能依据未生效的合同向华龙公司主张权利。（二）一审判决只审查表面证据，而不对华龙公司提出的合理质疑理由进一步审查本案。本案是万厦公司与华龙公司员工恶意串通，虚构工程款金额，万厦公司主张工程款的总额缺乏证据支持。理由如下：(1)工程结算发生在华龙公司控股股东的变更期。(2)结算依据附件的公章有两个样式，其中一份公章应是假的。(3)万厦公司拒不提供结算单原件。(4)双方对工程款的总额进行过协商，万厦公司过往报价及2006年自报的结算价是480多万元，华龙公司不接受。按照正常的商业逻辑，华龙公司不可能将万厦公司高于过去自报价的报价560多万的报价交给第三方审核。（三）万厦公司应基于华龙公司确认的已完成的工程，据实结算工程款。万厦公司在法庭调查中补充：一审判决认定事实错误。一审判决认定万厦公司与华龙公司的合同关系，但华龙公司与万厦公司合同中造价是划掉的，万厦公司提供的造价鉴定书是以每天80元人工结算与事实不符，因为对人工单价有争议且对此事实委托过第三方做过咨询意见，万厦公司拒不接受第三方的造价鉴定意见才导致本案的工程款在2006年没有结算。一审法院只是审查了表面证据即万厦公司提供的工程结算书，对华龙公司提出的合理怀疑不做进一步审查。被上诉人万厦公司向本院答辩称：万厦公司认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。（一）华龙公司称案涉施工合同没有生效与事实及合同约定不符。根据案涉施工合同约定合同签名盖章生效，该签名盖章是指签名或盖章并非签名和盖章，根据合同法的相关规定，合同生效的要件也是签名或盖章并不是签名和盖章，因此，万厦公司认为案涉合同是已经生效。同时，万厦公司就施工合同的签署情况在一审中已作出说明，万厦公司在2006年已经向华龙公司提交了施工合同及竣工验收单，华龙公司的工作人员陈宏强也向万厦公司出具了收条，后华龙公司当时的负责人吴谋锋也在施工合同中签署和盖章。因万厦公司施工合同原件保管不善，后续华龙公司与万厦公司才在工程结算前期按原条款签订了施工合同。从历次施工合同复印件可见，施工合同的条款均无变化，万厦公司认为施工合同的主要条款是华龙公司与万厦公司一直以来真实意思的表示，华龙公司与万厦公司应当予以信守。（二）华龙公司与万厦公司结算的价格5349666.09元是华龙公司与万厦公司协商一致的后果，尽管华龙公司与万厦公司在工程竣工后就合同结算价进行了多次协商，但最终华龙公司与万厦公司均接受以上述的结算价进行结算，且华龙公司在工程结算书的建设单位处予以盖章，华龙公司的公司员工也在上面进行签字。华龙公司与万厦公司以最终工程结算书的价格就结算价达成一致，华龙公司认为该结算价是恶意串通但没有提交相应的证据予以证明，应当承担举证不利的后果。（三）华龙公司与万厦公司多年未结算的原因是华龙公司一拖再拖，就万厦公司提交的结算文件从未正式予以确认，每次收到结算文件后总是说放着就好，从不正面予以结算，直至2016年华龙公司与万厦公司才最终将结算价进行确认。（四）根据万厦公司提交的结算文件、案涉工程结算总造价表，万厦公司申请的结算价是5563301.76元，而最终经华龙公司确认的结算价为5349666.09元，可见华龙公司与万厦公司对上述结算价是经过讨价还价的和审核的，是符合商业逻辑的。（五）工程结算书加盖了东莞市恒信建设工程咨询有限公司印章，该公司为华龙公司一直以来合作伙伴，一直协助华龙公司进行工程结算审核，可见最终结算价是经第三方审核且华龙公司同意的，并不存在虚假。综上，请求驳回上诉，维持原判。本院查明：（一）华龙公司二审时提交《印章鉴定申请书》、《责令提交证据申请书》及《外商投资企业变更登记申请书》等，主张《中信东莞常平高尔夫球场会所装饰工程结算文件》上“材料质量及价格确认表”加盖的“东莞华龙高尔夫球训练基地”印章为“六角花”，与华龙公司的印章“五角花”完全不一样，即相关证据材料可能是伪造的。但万厦公司只提交了复印件，故申请法院责令万厦公司提交《中信东莞常平高尔夫球场会所装饰工程结算文件》上“材料质量及价格确认表”的原件，并委托司法鉴定，以确认其上盖的印章与华龙公司印章（印章样本详见“工商局查询打印的备案文件”）是否一致进行鉴定，并对该印章的形成时间进行鉴定，以确定形成时间是否在2006年。由于华龙公司是在二审时才发现印章不一样，故一审时未能提出司法鉴定，但显然该文件上盖公章是伪造的，盖有伪造公章的文件不应作为结算书的原始依据，即结算书的原始依据是伪造，其结论不应认定为本案的事实。万厦公司认为没有必要进行印章鉴定，也不具有实际操作的可能性，原因是：1.华龙公司所称的“材料质量及价格确认表”事实上是结算文件中的一部分，当时华龙公司也仅保留了双方盖章的复印件，只在结算的时候加盖了华龙公司的印章作为结算的依据，华龙公司没有该表格双方盖章的原件。2.无论“材料质量及价格确认表”是否有原件，其仅是结算过程中的依据，最终是以双方盖章确认的工程结算书作为最终结算价格的依据。从结算书中可见，双方重新对工程量的计价单位及工程单价都有进一步确认，即最终的工程结算价，是双方按照工程结算书的单价进行最终确认，至于华龙公司提交的结算文件价格已不是双方结算的单价依据，因此，没有必要进行鉴定。在万厦公司明确表示不能提交上述文件的原件后，华龙公司则表示鉴定复印件也可以，印章中“花”的数量明显不同。“材料质量及价格确认表”共23页，建设单位处代表人签字是陈宏强或杨荣雁，同时加盖华龙公司的公章。万厦公司一审时提交两份收条，陈宏强均代表华龙公司签收相关资料，华龙公司确认收条的真实性，并认可陈宏强是其员工。华龙公司在一审庭审中陈述在《工程结算书》中的印章应该是华龙公司的，签名的杨荣雁是其员工，在2017年6月份离职，负责保管公章。在接到本案起诉资料后找到了案涉结算书，并找到东莞市恒信建设工程有限公司进行询问，该公司称是杨荣雁与其联系的，是双方一起委托该公司进行造价核算，但华龙公司内部没有相关的合同会签记录。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷案件。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，应针对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。围绕华龙公司提起的上诉以及万厦公司的答辩意见，本案二审的争议焦点为《工程结算书》能否作为案涉工程的结算依据。案涉工程从2004年11月开始施工，2005年2月5日双方当事人进行了部分工程的竣工验收。2006年9月，万厦公司向华龙公司提交了结算书等结算材料，之后双方也多次就工程结算问题进行沟通协商。诉讼中，万厦公司提交的2016年5月10日的《工程结算书》不仅有双方当事人盖章确认，且经过双方当事人共同委托的东莞市恒信建设工程有限公司的审核，该证据经查证属实，一审法院将其作为认定双方工程结算价格的依据。华龙公司对此不服并提起上诉，但华龙公司据以否定《工程结算书》的理由不成立，本院具体分析如下：一、关于《工程结算书》的真实性及关联性。华龙公司在一审庭审中确认《工程结算书》公章的真实性，且华龙公司也持有该结算书。华龙公司以其公司内部没有相关的合同会签记录、结算书出具时间处于其控股股东变更期间为由提出质疑，但这些均属于华龙公司内部的管理问题，不足以否定《工程结算书》的真实性。而《工程结算书》与本案的关联性不言而喻，本院不再赘述。二、关于《工程结算书》的合法性。首先，华龙公司主张《工程结算书》是其前员工与万厦公司恶意串通，对此华龙公司未能提供有效证据予以证明。其次，华龙公司提出《工程结算书》报价高于双方之前协商过的价格违背商业常识，正如华龙公司所言，之前双方一直在协商价格，并未有证据证明双方除了人工费项目之外其他项目已经达成一致意见，华龙公司以结算报价高于之前协商过的价格违背商业常识理据不足，本院不予采纳。而关于人工费问题，《中信东莞常平高尔夫球场会所装饰工程施工合同》已经发生法律效力，本院认可一审判决的论述，对此不再重复，故《工程结算书》根据合同约定确定人工费标准并无不当。再次，“材料质量及价格确认表”并非《工程结算书》的直接组成部分，而该确认表除了有加盖印章，也有代表人签字，而签字的代表人陈宏强或杨荣雁在同时期还代表华龙公司签署过与案涉工程结算的相关文件，华龙公司也未否认该签名的真实性。即使确认表中加盖的印章与华龙公司在工商登记部门备案的印章不一致，也不能据此否定该表的真实性。而万厦公司一、二审均明确表示其没有该确认表的原件，对华龙公司要求本院责令万厦公司提交确认表原件的申请，本院也不予准许。华龙公司以《工程结算书》的结算资料中“材料质量及价格确认表”中所加盖公章并非其当时使用的公章为由提出司法鉴定申请，本院认为华龙公司二审提出司法鉴定申请超过了举证期限，且该鉴定对象只有复印件，鉴定不具有必要性，本院对华龙公司的该项申请依法不予准许。最后，关于华龙公司对《工程结算书》是否符合商业逻辑提出的疑问。本院认为，案涉工程2006年完工后已交付华龙公司正常使用，华龙公司至今尚未支付大部分工程款，该行为本身就不符合商业逻辑。而华龙公司的上诉请求是要求改判驳回万厦公司的全部诉讼请求。也就是说华龙公司在确认工程款没有付清的情况下，没有实质证据证明《工程结算书》是串通作出的情况下，仅因为实际控股股东的变更而否定之前双方共同委托第三方东莞市恒信建设工程有限公司审核后签订的《工程结算书》的合法性，不仅缺乏事实依据，也与正常的商业逻辑相悖。综上所述，华龙公司据以否定《工程结算书》的理由不成立，一审判决以《工程结算书》作为案涉工程结算依据并无不当，本院对华龙公司的上诉理由依法不予采纳。一审法院根据《工程结算书》以及华龙公司已向万厦公司支付的工程款数量，判令华龙公司还应向万厦公司支付工程款3349666.09元并无不当，本院予以维持。上诉人华龙公司的上诉请求于法无据，本院予以驳回。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费33597.33元，由上诉人华龙公司负担（已预交）。本判决为终审判决。审判长  卢健如审判员  陈加雄审判员  冯婉娥二〇一九年四月二十九日书记员  熊义珍