云南省保山市中级人民法院 行 政 赔 偿 判 决 书 （2019）云05行赔终2号 上诉人（原审原告）杜位伦，男，1970年10月28日生，汉族，重庆市江津市人，现住隆阳区。 委托代理人夏培莲，女，1971年7月23日生，汉族，重庆市江津市人，住重庆市江津市，系上诉人杜位伦之妻。代理权限：特别授权代理。 委托代理人孙建伟，北京创为律师事务所律师。代理权限：一般授权代理。 被上诉人（原审被告）保山市隆阳区辛街乡人民政府。机构地址保山市隆阳区辛街乡街子1号。统一社会信用代码：115330010152576691。 法定代表人张小波，乡长。 委托代理人杨龙，云南旦阳律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 原审原告杜位伦因与原审被告保山市隆阳区辛街乡人民政府行政强制拆除行政赔偿一案，不服隆阳区人民法院于2018年12月10日作出（2018）云0502行初36号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年2月20日在本院116法庭与本院（2019）云05行赔终1号案合并公开开庭进行了审理。上诉人杜位伦及其委托代理人孙建伟、辛街乡人民政府法定代表人张小波及委托代理人杨龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审判决认定，原告杜位伦的隆阳区高鹏塑料加工厂位于隆阳区。加工厂所使用的土地原系陇川县赛恒边贸有限责任公司与辛街乡小田坝村黑泥田8组村民签订《土地使用权租赁合同》获得，原告杜位伦于2012年5月1日与陇川县赛恒边贸有限责任公司负责人马赛恒签订《厂房出租协议书》，租用土地及房屋设施等，后双方于2015年8月18日签订《租用土地使用权转让合同》《简易房水电设施转让合同》，原告获得土地使用权及租地所建简易房、水电设施等地上附着物。原告所获得的房屋未取得乡村建设规划许可证。被告保山市隆阳区辛街乡人民政府于2016年10月11日作出《限期拆除违法建筑决定书》，责令原告于2016年10月26日前拆除违法建筑物。原告于2016年11月4日向保山市隆阳区人民政府提起行政复议，要求撤销被告作出的《限期拆除违法建筑决定书》。隆阳区人民政府作出复议决定，维持被告作出的《限期拆除违法建筑决定书》。原告于2016年11月6日作出承诺，承诺在2016年11月20日前自行拆除，如到期没有履行承诺，将同意执法队进行强制拆除。被告于2016年12月8日组织人员强制拆除了原告的隆某区高鹏塑料加工厂大部分厂房，被拆房屋系彩钢瓦和石棉瓦简易房，原告的住房还有六间未被拆除。原告杜位伦认为被告保山市隆阳区辛街乡人民政府无权责令拆除建筑物，且在诉讼中强制拆除原告的建筑物，严重侵害了原告的合法权益，向本院提起行政诉讼，要求判决确认被告于2016年12月8日强制拆除原告厂房的行政行为违法。本院以（2017）云0502行初86号《行政判决书》确认被告强制拆除原告高鹏塑料加工厂房屋的行为违法。2018年4月10日原告向被告提交《行政赔偿申请书》，要求被告对其违法行为给原告造成的损失予以赔偿9673684.80元。被告于2018年6月7日作出《不予行政赔偿决定书》。原告认为，被告违法强制拆除原告房屋的行为给原告造成重大损失，故向法院提起诉讼，要求：一、确认被告作出的《不予行政赔偿决定书》违法并依法予以撤销。二、判令被告赔偿因违法强拆给原告造成的各项损失共计9673684.80元。包括：（1）机械设备损失17项共计1281890元；（2）车间机械设备损失20项构成一套机械设备价格为421700元，2套共计843400元；（3）高鹏塑料厂房建设损失34项合计3029794.80元；（4）遣散安置补贴20元×30天×17个月×18人＝183600元；（5）生产经营损失：编织袋车间平均每天生产6吨，单价4000元／吨，去成本3100元／吨，每吨收入900元×5吨×30天×17个月＝2295000元，塑料膜车间平均每天生产5吨，单价6500元／吨，去成本5500元／吨，每吨收入1000元×4×30天×17个月＝2040000元，两项合计4335000元。原告提交的证据能证实拆除前其厂房内机械设备的情况及被拆后有部分设备置放于现场。 原审人民法院认为，依照《中华人民共和国国家赔偿法》第二条的规定，公民、法人和其他组织的合法权益受到损害是取得国家赔偿的基本前提。本案中，原告要求赔偿项目中的建筑物的损失，原告的厂房系违法建筑，因违法建筑不属于原告的合法财产权益，对违法建筑的拆除自然不会产生国家赔偿。但建筑材料属于原告的合法财产。行政机关在对违法建筑实施强制拆除的过程中，若违反法定程序及采取的手段、方式不适中、不正当，导致建筑材料受到明显不合理、过度毁损的，应当根据建筑材料的合理价值、违法强制拆除行为造成的合理损失等因素承担相应的赔偿责任。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条第一款“人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据”与《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款：“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任”的规定，原告应当就行政行为是否造成损失、具体损失数(金)额多少承担举证责任。本案原告提供的证据不能证实其建筑材料损失的具体数(金)额，且该举证不能的责任不属于归责于被告的情形。该院认为，原告被拆除的建筑物系彩钢瓦和石棉瓦的简易房，该建筑一旦被拆除，建筑材料被再次利用的可能性较小，即使被告强制拆除的方式不恰当，也不会造成建筑材料的过度毁损，且原告提交的证据也不能证实其建筑材料损失的具体数(金)额，故对原告要求赔偿的第（三）项的赔偿请求，本院不予支持。原告要求赔偿项目第（一）、（二）项，该院认为，根据《国家赔偿法》及《行政诉讼法》的规定，原告应当对行政行为造成的损害提供证据，该举证责任是法律预先规定的、客观的、结果意义的举证责任。如原告所提供的证据不能证明其有关遭受损失及损失金额的主张，且对方又不认可其有关损失金额的主张，法院经调查核实后仍无法准确认定有关损失金额，导致案件事实处于真伪不明的状态时，原告将承担举证不能的不利后果。但如果由于被告违反正当程序，不依法公证或者制作证据清单，给原告举证造成一定困难的，根据《行政诉讼法》的规定，被告承担举证责任。但在此情形下，被告承担的举证责任与原告的举证责任在证明目的、证明对象、不利后果等方面仍存在较大区别，特别是在是否存在损失及损失金额的认定等方面存在根本性分歧。因而，不能将《行政诉讼法》第三十八条第二款规定的“由被告承担举证责任”，扩大理解为由被告对原告主张的存在损失及损失金额多少承担举证责任，更不能进一步认为该举证责任属于结果意义上的举证责任。在此种情形下，行政诉讼中的原告和被告对是否存在损失以及损失金额问题的举证责任，仍宜根据《行政诉讼法》第一百零一条规定，参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条和第九十一条相关规定，分别承担相应的举证责任和证明责任，并在此基础上科学、合理地确定并分配被告行政机关的举证责任。即当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。但因被告行政机关违反正当程序，不依法公证或者制作证据清单，给原告履行举证责任造成困难的，人民法院可以在原告已就损失金额提供证据初步证明的基础上，适当降低证明标准，或者通过推定等方式，依法作出对被告不利的认定。本案原告并未就其单方所列的损失物品清单向本院提供确切证据证明强拆行为对机械造成损害的数(金)额和程度，也没有提供证据证实该物品的具体价值，但原告提交的证据能证实被强拆后有机械设备置放于被拆现场，即原告完成了初步证明责任。同时，本案被告违反正当程序，不依法公证或者制作证据清单，对原告的证明标准予以适当降低或法院适用推定等方式对案件事实作出判定。从原告提供的被拆后的现场照片来看，结合原告的生产设施系大型机械，可以推定被掩埋和造成严重毁损的可能性不大。但是，从拆除过程中被告使用的工具系挖掘机来看，被告的强拆行为有可能存在因拆除的材料倒塌或是其他原因对机械设备造成一定的损害。同时，根据被告强制拆除原告的厂房的结构（彩钢瓦与石棉瓦的简易房）来看，厂房的建筑材料对大型机械设备的破坏力较小。在被告实施强拆行为1个月前，原告向被告承诺自行拆除违法建筑，也就是说原告应当对自己的厂房被拆有所准备，正常情况下，会对自己的财产采取恰当的保护措施，且被告在拆除时，还留了六间房屋给原告使用。综上，对原告要求赔偿的第（一）项中的电视机、冰柜、电冰箱、太阳能、电热水器等生活用品，因原告无证据证实被损坏且根据查明的事实，该院不予支持。对原告要求赔偿的第（一）（二）项其他损害，酌情支持10000元的赔偿。关于原告要求赔偿的第（四）（五）项，该院认为，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（八）项“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：（八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿”的规定，被告强制拆除原告厂房违法，对原告造成的直接损失应当是指因被告强制拆除行为直接作用下对物品造成的损害，原告要求的员工遣散安置补贴及生产经营损失不属于因强拆行为导致的直接损失，故对原告的第（四）（五）项赔偿请求，该院不予支持。原告要求确认并撤销被告作出的《不予行政赔偿决定书》的诉讼请求，该院认为，被告作出的《不予行政赔偿决定书》主要证据不足，予以撤销。综上所述，依据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条第（四）项、第十五条第一款、第三十六条第（八）项，《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款、第七十条第（一）项、第七十六条的规定，经该院审判委员会讨论决定，判决：1.撤销被告保山市隆阳区辛街乡人民政府于2018年6月7日作出的《不予行政赔偿决定书》。2.由被告保山市隆阳区辛街乡人民政府于判决生效后三十日内赔偿给原告杜位伦机械设备损害款10000元。3.驳回原告杜位伦的其他诉讼请求。 上诉人杜位伦上诉请求：撤销隆阳区人民法院（2018）云0502行初36号行政判决书第二、三项，依法改判支持上诉人所有赔偿请求。主要理由如下：1.一审证据采信错误。一是对上诉人提交的证据3、证据10-11、证据8及12-17均应采信；二是被上诉人提交的证据1属没有职权的单位开具证明，承诺书已被生效判决认定无效，均不应采信。2.一审判决认定案涉厂房系违法建筑没有依据，认定建筑物违法的行政决定已被判决撤销。3.一审判决认定“原告提供的证据不能证实其建筑材料损失的具体数额，且该举证不能的责任不属于归责于被告的情形”属认定明显错误，一审法院应结合违法类型和违法情节轻重确定被上诉人举证责任，而不能将该部分损害事实的举证责任完全划归原告。4.一审认定被拆建筑系简易房无依据，对建筑材料是否可利用采用猜测或推测的方式没有事实和法律依据，据此认定上诉人即使强拆违法也无需承担赔偿责任无依据。5.一审认为原告生产设施为大型机械设备而推定被掩埋和造成严重损毁的可能性不大是错误的，上诉人有大量照片可反映设备损毁情况，且设备系被挖掘机直接破坏和损毁，直接损失远不止一审酌定支持的1万元。6.员工遣散安置补贴费用、生产经营损失均系直接损失，属于国家赔偿范围，一审认定错误。7.一审判决大量盲目引用最高院案例观点而未剖析案件本质和影响举证责任的重要因素，只对有利于行政机关的观点予以引用，有失公正公平。 庭审中补充认为：1.一审庭审中遗漏上诉人关于营业损失的诉讼请求，未对此进行法庭调查与辩论，程序违法；2.关于举证责任，本案上诉人已穷尽举证手段，基于公平原则，对损失及赔偿数额应适用行政诉讼法第38条第二款规定，举证责任倒置；3.关于是否是违法建筑，不应作为本案审查争议焦点，且涉案房屋仅仅是没有登记的房屋，并不等同于违法建筑，是否违建应依照建设时的法律法规和城乡规划认定处理，而限期拆除决定已由生效判决撤销，法院不能直接认定其为违法建筑；4.关于赔偿项目和标准，一审判决没有结合违法行为的类型、情节综合考量。 被上诉人隆阳区辛街乡人民政府答辩称：1.合法权益受损害才能请求赔偿。案件所涉财产包括违法建筑、建筑材料和室内物品。违法建筑不属于合法财产，被拆除不应予以赔偿；室内物品属于合法财产，但已有效搬移或妥善保管，不存在损失；建筑材料一部分与建筑物融为一体，不在赔偿范围，另一部分有独立使用价值，但本案拆除时所有建材均留在原地，因上诉人未妥善保管而产生的损失不在赔偿范围内。人工费用属于违法成本，不能列入行政赔偿范围。上诉人无证据证明所签承诺书是受胁迫，提出要有“委托公证机构”或“评估机构”介入是依法征收的法定程序而非拆除违建的必经程序。2.根据《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条和《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条规定，上诉人应当就行政行为是否造成损失、具体损失数额承担举证责任；《行政诉讼法》第三十八条规定因被告原因导致原告无法举证时由被告承担举证责任，与原告的举证责任在证明目的、证明对象、不利后果等方面存在较大区别，不能扩大理解为由被上诉人对上诉人主张的存在损失及损失金额承担举证责任，更不能认为该举证责任属于结果意义上的举证责任。综上，上诉人提出的诉求明显不合理，追求不正当的经济利益，属于滥诉、恶意诉讼，理应不予支持。请二审法院驳回上诉，维持一审判决。 庭审中补充认为案涉房屋系违法建筑无须争议，已有隆阳区人民法院（2017）云0502行初86、87号生效判决确认。 原审原告向一审法院提交以下证据材料：1.申请人身份证复印件；2.（2017）云0502行初86号《行政判决书》，证明强拆行为被确认为违法；3.（2017）云0502行初87号《行政判决书》，证明认定原告厂房为违法建筑的行政决定已经被撤销；4.行政赔偿申请书；5.不予行政赔偿决定书；上述证据证明被上诉人申请赔偿，被上诉人作出不予赔偿决定认定事实不清，侵害了原告的合法权益；6.个体工商户营业执照副本，证明原告涉案厂房合法经营；7.最高人民法院（2016）最高法行申12号《行政裁定书》，证实强制拆除手段，方式不当，造成当事人建筑材料合法权益损失的，行政机关应当依法予以赔偿。8.损失清单，证实被告强拆原告房子造成的损失。9.税务登记证，证实原告在涉案厂房内合法经营。10.优秀企业牌匾的照片；11.先进企业牌匾照片，10-11组证据证实原告在涉案厂房内合法经营并经辛街乡人民政府认可。12.强拆前厂房及机械设施情况的光盘，证实强拆前原告厂房设施情况，强拆给原告造成的损失。13.被损毁的厂房及机械设施的照片，证实强拆时被告未将原告厂房内的机械设施转移，给原告造成的损失。14.与销售机械设备厂家负责人微信聊天记录；15.购买机械设备记录（部分）；14-15证实原告购买的部分机械设施情况，现在已经被损坏。16.收款收据，证实原告因被告违法强拆，导致无法经营，所支付的谴散员工安置费的情况。17.证人何某出庭作证，证实原告因被告违法强拆，导致原告无法经营，所支付的谴散员工安置费情况。 原审被告向一审法院提交以下证据材料：1.隆阳区辛街乡国土和村镇规划建设服务中心《证明》、保山市国土资源局隆某分局辛街国土资源管理所《证明》《承诺书》，证明原告所建盖的厂房未办理过《乡村规划许可证》，属违法占地建房的行为。2.辛街乡人民政府辛政﹝2016﹞第049号《限期拆除违法建筑公告书》《限期拆除违法建筑决定书》及送达回证，证实原告在位于辛街乡××××组所有的厂房和附属设施属于违法建筑，行政行为因程序违法被撤销，但认定案涉的“厂房和附属设施”属于违法建筑的法律事实并没有被撤销。3.隆阳区人民法院(2017)云0502行初86号《行政判决书》、(2017)云0502行初87号《行政判决书》，证明判决已确认建设厂房和附属设施属违法建筑的法律事实；同时，两份判决中都是“违反法定程序”而被确认违法或被撤销。4.《行政赔偿申请书》《不予行政赔偿决定书》及送达回证。证明被上诉人在法定时限依法作出的具体行政行为，认定事实清楚、符合法定程序、符合法律规定，不应被“确认违法”或被“撤销”。 经质证，原判认证如下：原告提交的证据1、2、3、4、5、6、9、12、13来源合法，客观真实，能证实本案待证事实，予以采信；但对证据3的证明目的不予采信。证据7、10、11与本案无关，不作为本案证据使用。证据8、14、15、16、17因无其他证据相互印证，不予采信。被告提交的证据材料，来源合法，客观真实，能证实本案待证事实，予以采信；但对证据4的证明目的不予采信。 一审法院已将当事人提交的上述证据随案移送本院。经审查，本院认为：1.上诉人提交的证据3真实合法，能够证实《限期拆除违法建筑决定书》已被判决撤销，应予采信；2.上诉人提交的证据5及被上诉提交的证据4中《不予行政赔偿决定书》系被诉行政行为，不能直接证实该决定合法或违法，对各自主张的证明目的不应采纳。3.被上诉人提交的证据2中《限期拆除违法建筑决定书》已被生效判决撤销，不具合法性，不应采信。原判对其余证据的认证符合最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》，认证意见正确，予以确认。 本院经审理查明的主要事实与一审认定一致，予以确认。 本院认为，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”的规定，当事人主张因行政行为导致损失的权益应当属于其合法权益。本案被上诉人作出限期拆除违法建筑决定的行政行为虽被判决撤销，但上诉人杜位伦未能提供其被拆除的建筑物经过相应的行政许可或批准，也未能提交其为该存在问题采取补办补救的依据，故其建设行为依法不能认定为其合法权益部分，其使用的建筑材料及建设费用系其建筑物形成的必要组成部分，与建设行为不可拆分，其以系其合法权益损失主张赔偿依据不足。关于生产经营损失和员工遣散安置补贴均非因该强制执行行为直接导致的损失，故该两项主张不能得到支持。关于机械设备损失费，《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条第一款规定“人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据”，《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”原告应当就行政行为是否造成损失及损失金额承担举证责任。本案中，上诉人提交的损失清单系其自己制作，除现场照片有部分印证外，并无其他证据印证，仅能证实部分设备在强拆中留在现场并有一定程度损毁，但无证据证实具体的损毁程度和损失金额。另经查，强拆后被上诉人并未进行进一步的毁灭证据或其他致使上诉人无法举证的情形，上诉人主张对损失的举证责任应由被上诉人承担无事实和法律依据，相关上诉理由不予采纳。原判在上诉人未能提供证据证明具体损失金额的情况下，结合案情及证据酌情支持机械设备损失人民币10000元并无不当。另经查，一审庭审针对上诉人方主张的营业损失组织了举证、质证并听取了各方意见，完成了法庭调查和法庭辩论的程序，不存在审判程序违法的情形，上诉人关于一审审判程序违法的主张不予支持。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，上诉人的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本判决为终审判决。 审判长  何延武 审判员  李海斌 审判员  唐悄若 二〇一九年四月九日 书记员  李柏毅 附：本判决适用的相关法律法规 1.《中华人民共和国国家赔偿法》第二条国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。 本法规定的赔偿义务机关，应当依照本法及时履行赔偿义务。 3.《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。