河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫08民终860号上诉人（一审被告）：陕西建工机械施工集团有限公司，住所地：陕西省西安市新城区金花北路**。法定代表人：王安华，该公司董事长。委托诉讼代理人：崔丙德，焦作市武陟县正剑法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：耿奇，男，汉族，1977年4月13日出生，该公司员工，住西安市新城区。被上诉人（一审原告）:李春生，男，1972年1月17日出生，汉族，住河南省武陟县。委托诉讼代理人：祝佩佩，河南星歌律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：李鑫炎，男，2000年1月8日出生，汉族，住河南省武陟县。委托诉讼代理人：祝佩佩，河南星歌律师事务所律师。陕西建工机械施工集团有限公司（以下简称陕西建工公司）因与被上诉人李春生、李鑫炎地面施工损害责任纠纷一案，不服河南省武陟县人民法院（2018）豫0823民初2829号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。陕西建工公司上诉请求：撤销河南省武陟县人民法院（2018）豫0823民初2829号民事判决，驳回二被上诉人的诉讼请求，二审受理费由二被上诉人负担。事实与理由：1.二被上诉人与肇事者李立文双方在公平公正基础上达成了赔偿和解协议，已放弃了34343元的损失；2.上诉人在施工点设置了明显标志并采取了安全措施，没有过错，不应承担赔偿责任；3.一审法院漏掉当事人原告李国琴，李国琴一审没有起诉，但在谅解书上签字，上诉人认为李国琴作为受害人张玉玲的女儿应当参加诉讼。被上诉人李春生、李鑫炎辩称，１.被上诉人与肇事者李立文双方在人民调解委员会民事调解没有排除上诉人的民事赔偿责任；２.一审认定事实清楚，事故发生时，当事人家属到现场拍摄照片，并没有见到上诉人所称的安全警示标志，上诉人对死者的死亡应当赔偿责任；３.李国琴并非死者的女儿，只是李春生哥哥家的孩子，没有办理任何抚养手续。李春生、李鑫炎向一审起诉请求：1.请求陕西建工公司、河南焦郑黄河大桥开发有限公司、河南高建工程管理有限公司共同赔偿李春生、李鑫炎损失34343元；2.案件诉讼费由陕西建工公司承担。一审法认定事实：李春生系死者张玉玲丈夫,李鑫炎系死者张玉玲儿子。2018年3月21日10时40分，李立文驾驶豫08B00**号农机牌照的“东方红”牌农用四轮拖拉机，由西向东行驶至235省道武陟县凡庄村路口处向北左转弯时，与由北向南李鑫炎驾驶的“福田五星”牌电动三轮车发生相撞，致李鑫炎及电动三轮车乘坐人张玉玲受伤，造成交通事故，后张玉玲经武陟县第二人民医院抢救无效于当日死亡。该事故经武陟县公安交警大队认定，李立文承担该事故全部责任，李鑫炎、张玉玲不承担该事故责任。2018年5月18日，在武陟县交通事故人民调解委员会的主持下，李春生、李鑫炎与李立文就张玉玲因交通事故死亡造成的损失达成赔偿协议，李立文一次性赔偿李春生、李鑫炎298000元，视为赔偿结束，双方互不纠缠。张玉玲居住地在农村。另查明，陕西建工公司系事故发生路段的施工单位，其在施工道路沿线设置了许多警示标志及安全防卫措施，但在事故发生路口未设置足以保障车辆及行人安全通行的警示标志。一审法院认为，本案是道路施工中发生的交通事故,是地面施工损害责任纠纷,应适用侵权赔偿责任的法律规定解决当事人之间的纠纷。陕西建工公司作为施工单位,应负有对施工路段做好安全防范的义务。陕西建工公司在施工道路沿线设置了许多警示标志及安全防卫措施，但事故发生路口有出口通向其他道路，有车辆出入，其在该路口未设置足以保障车辆及行人安全通行的警示标志,未尽到安全保障义务，对发生本案事故造成张玉玲死亡应承担相应的责任。陕西建工公司辩称其在道路施工点设置了许多明显标志并采取了安全措施，但其提供证据不能证明其事故发生路口也设置足以保障车辆及行人安全通行的警示标志及安全防护措施，对其辩称一审法院不予采信。本案交警部门认定李立文承担事故全部责任，李鑫炎、张玉玲不承担事故责任，因本案是侵权赔偿责任案件,不应按机动车交通事故责任赔偿的规定来确定双方的责任,地,地面施工本身就具有较大的危险性用侵权赔偿责任,是对受损害方的特殊保护。结合本案案情，该院酌定陕西建工公司对造成张玉玲的死亡损失承担10%的赔偿责任。李春生、李鑫炎主张的损失，医疗费未提供证据证明，该院不予支持，其余赔偿项目，经该院核算,共计327343.3元（具体计算详见附页），陕西建工公司应承担10%，即32734.3元。陕西建工公司辩称李立文已赔偿李春生、李鑫炎全部损失，经查明，李春生、李鑫炎的损失并未全部得到赔偿，故陕西建工公司仍应承担其应当承担的赔偿责任。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第九十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下:陕西建工机械施工集团有限公司于判决生效后十日内赔偿李春生、李鑫炎丧葬费、死亡赔偿金、精神抚慰金共计32734.3元；二、驳回李春生、李鑫炎其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当参照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费659元，减半收取计329.5元，由李春生、李鑫炎负担15.5元，陕西建工机械施工集团有限公司负担314元。二审中，上诉人陕西建工公司提交如下证据：证据１.上诉人拍摄的警示标志照片８张，其中事故现场３张，证明其在施工前按照国家规定，在施工段和施工道路路口设立了警示标志，已经尽到了警示义务。证据２.上诉人自己制作的视频（交通事故的肇事方李立文制作）U盘一份（已当庭播放），证明上诉人在事故路段设置了警示标志。证据３.２０１８年５月２１日谅解书一份，证明李立文已经全额赔偿了受害人损失，且李国琴在谅解书上签字，李国琴是张玉玲的女儿，应当作为当事人出庭。被上诉人李春生、李鑫炎对上述质证认为，关于证据１，照片真实性无异议，但是不能证明事故发生路口在事故发生时已经设置了上诉人所称的安全警示标志，而恰恰证明在事故发生时，原本应当在事故路口的警示反光镜消失，导致李立文在上坡拐弯时未注意到由北向南李鑫炎驾驶的电动车。事故路口所拍摄的照片内容树木成荫，与事故发生时间２０１８年３月２１日明显不符，无法证明事故当时发生情况。关于证据２，真实性无异议，但是从拍摄的角度可以看出，路口均没有反光警示标可以让李立文看清道路两侧的来车。综合证据１、２可以看出上诉人在事故发生时，没有尽到安全保障义务，对死者的死亡应当承担相应责任。关于证据３，真实性无异议，李国琴实际是李春生哥哥家的孩子，因李春生哥哥已经去世，李国琴母亲改嫁，根据农村习惯由李春生抚养。本院对上诉人陕西建工公司提交的证据经审查认为，证据１、２虽可证明陕西建工公司在施工路段设置了警示标志，但并不能证明其采取的措施足以保障安全，故对该二份证据证明效力不予确认。证据３不能支持陕西建工公司的证明指向，故不予采信。被上诉人李春生、李鑫炎没有提交新证据。本院对一审法院查明事实予以确认。本院认为，本案系地面施工损害责任纠纷,上诉人陕西建工公司作为施工人，虽在施工路段采取了一些安全保障措施，但未达到足以保障他人安全的程度，故对本案损害发生即受害人张玉玲死亡后果应承担相应责任。鉴于被上诉人已与直接肇事者李立文达成赔偿协议并实际获得赔偿，一审法院酌定陕西建工公司对造成张玉玲的死亡损失承担10%的赔偿责任，处理基本合法适当。陕西建工公司上诉主张其无过错，且被上诉人已放弃了34343元的损失，故不应承担赔偿责任，理由不能成立，本院不予支持。关于李国琴应否作为当事人应当参加诉讼的问题，经查明，李国琴与受害人张玉玲不存血亲或拟制血亲关系，不具有母女关系，李国琴不具诉讼主张资格。一审法院确定当事人范围正确，程序无误。陕西建工公司上诉称一审法院漏掉列原审原告李国琴，本院不予采纳。综上所述，陕西建工公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费659元，由上诉人陕西建工机械施工集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  付明亮审判员  孙志强审判员  米新秀二〇一九年四月十九日书记员  宁 昊