中华人民共和国最高人民法院 民 事 判 决 书 （2016）最高法民再187号 抗诉机关：中华人民共和国最高人民检察院。 申诉人（一审原告、二审上诉人）：滕世惠。 委托诉讼代理人：肖仁清。 委托诉讼代理人：肖仁军。 被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：中国人民政治协商会议城口县委员会办公室，住所地：重庆市城口县。 法定代表人：林国权，该办公室主任。 委托诉讼代理人：赵建中，重庆渝万（城口）律师事务所律师。 申诉人滕世惠因与被申诉人中国人民政治协商会议城口县委员会办公室（以下简称城口政协）劳动争议纠纷一案，不服重庆市高级人民法院(2013)渝高法民提字第237号民事判决（以下简称原判决），向检察机关申诉。最高人民检察院作出高检民监[2015]196号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2016）最高法民抗24号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。最高人民检察院指派检察员李萍，代理检察员郭清华出庭。申诉人滕世惠及其委托诉讼代理人肖仁清、肖仁军，被申诉人城口政协委托诉讼代理人赵建中到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 最高人民检察院抗诉认为，原判决认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律确有错误，本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形，应当再审并依法改判。具体抗诉理由如下： 第一，原判决认定双方劳动关系开始于2004年，缺乏证据证明。滕世惠提交的六份协议书中，签于2000年1月1日的第一份首部和尾部手写体“肖仁清”被划掉改为“滕世惠”。滕世惠主张系经城口政协同意后改动，城口政协对此不予认可。根据双方提交的证据，肖仁清在城口政协工作期间另有其他工作，此期间滕世惠也在城口政协从事与肖仁清相同的工作。但滕世惠是以家属身份临时帮助、顶替肖仁清工作，还是滕世惠独立与城口政协建立了劳动关系，双方各执一词。滕世惠要求城口政协提供2000年1月1日签订的协议书、职工名册档案和工资表，城口政协未提供。其中，滕世惠要求提供协议书和职工名册档案的依据并不充分，因若双方确实没有在此时建立劳动关系，则并不存在该证据。至于工资表，在已有证据证明2004年以前或者是滕世惠或者是肖仁清与城口政协建立了劳动关系的情况下，此时只要城口政协提供当时制作的工资表，即可证明是谁与之建立了劳动关系，但城口政协未予提供。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《民事诉讼证据规定》）第六条“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位······计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任”和第七十五条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”的规定，依法应推定滕世惠的主张成立，即双方之间的劳动关系开始于2000年1月1日。 第二，原判决认定劳动关系因合同期满而终止并支付经济补偿金，适用法律错误。双方都作出了劳动合同期满继续延续劳动关系的真实意思表示，城口政协提出通过劳务派遣或签订非全日制用工合同的方式解决，滕世惠亦同意劳务派遣。因双方在协商养老保险事宜时对工作年限发生争议，城口政协作出终止劳动关系的决定。根据《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第十四条第二款的规定，在已经连续签订二次固定期限劳动合同、连续工作满十年的情况下，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。在上述法定情形下，即使原合同期满，只要劳动者提出或同意继续订立劳动合同且没有主张订立固定期限劳动合同，城口政协必须与滕世惠订立无固定期限劳动合同。同时，合同到期后，双方劳动关系仍然延续存在。根据《劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”的规定，城口政协应向滕世惠支付赔偿金。根据《劳动合同法实施条例》第二十五条“用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算”的规定，支付赔偿金后，不需再支付经济补偿金。 第三，原判决认定城口政协无需支付加班费，适用法律错误。原判决以“劳动合同约定滕世惠的工作范围是每天坚持打扫卫生，并随时坚持保洁，对于其具体的工作时间没有明确的约定，工作性质实际上是不定时工作制”为由不支持加班工资请求，但从劳动合同约定“白天不离人、晚上住宿单位、节假日昼夜值班”等内容看，实际是违法的标准工时制。即使是不定时工作制，根据《关于贯彻执行若干问题的意见》第六十七条“经批准实行不定时工作制的职工，不受劳动法第四十一条规定的日延长工作时间标准和月延长工作时间标准的限制，但用人单位应采用弹性工作时间等适当的工作和休息方式，确保职工的休息休假权利和生产、工作任务的完成”的规定，不定时工作制一是要经过批准，二是劳动者仍然有休息休假权。相对于标准工时制，不定时工作制只是在工作日加班和休息日上班不支付加班工资，仅支付正常工资，但无论是何种工时制，节假日上班都必须支付加班工资。 滕世惠称，对抗诉意见无异议。再审请求支持其全部诉讼请求，并提出以下申诉理由：第一，滕世惠于2000年1月1日与城口政协签订劳动合同，有加盖城口政协公章的劳动合同原件为证；同时，其配偶肖仁清的《城口县全员劳动合同书》、重庆宸曦堂药业有限公司《终止或解除劳动合同证明书》、重庆市城口县帝辉物资有限公司《终止或解除劳动合同证明书》及《城口县人事和劳动社会保障局解除劳动合同登记表》等证明肖仁清不可能与城口政协在2000年至2004年期间存在劳动关系。城口政协出示的崔万友收据中明确记载崔某打扫大门前院坝公共区卫生，而滕世惠担负的职责是政协领导、各科室卫生、夜间安全保卫、节假日值班、报刊分发、水电安全防护、会务保障及政协领导临时交代的其他任务。崔某与本案并无关联，且已经去世，收据与发票无法质证，不能作为证据使用。2004年至2010年的劳动合同城口政协承认其真实存在，而2004年、2007年的劳动合同均是肖仁清代签，这两份合同是在城口政协同意或默认的情况下签订的。因此，2000年1月1日劳动合同中“肖仁清”名字划掉改为“滕世惠”，也是经城口政协同意的，当时城口政协领导人也对合同文本进行了亲笔书写修正。城口政协应当保存并向法庭出示双方所签合同、职工名册以及向劳动行政部门备案登记等相应材料，然而其均拒绝提交。因此，应当认定2000年1月1日所签劳动合同有效。 第二，滕世惠于2010年劳动合同到期后，要求城口政协签订无固定期限劳动合同。然而，城口政协办公室领导为照顾其亲戚，拒绝滕世惠依法提出的合理要求，不履行与滕世惠签订无固定期限劳动合同的法定义务，并强行违法解除双方的劳动关系。这既不是双方约定解除，也不符合法定解除条件，侵害了滕世惠的劳动就业权、平等就业权、签订无固定期限劳动合同权。实际上，自2011年3月6日中午撞见原政协领导的不雅行为之后，滕世惠便被无理辞退了。原判决在以下方面适用法律错误：在劳动合同存续期间，城口政协无故不为滕世惠缴纳相关保险金，原判决未判令其承担保险费及损害赔偿金；滕世惠履行与城口政协的劳动合同十多年，城口政协没有依法向滕世惠支付休息日、法定节假日的劳动报酬，原判决未判令其承担加班工资；城口政协违法解除其与滕世惠劳动合同，原判决未判令其支付赔偿金等。滕世惠于2004年下岗，现已经通过应试到其他部门工作，希望再审支持其各项诉讼请求。 城口政协辩称，关于其与滕世惠建立劳动合同时间问题，城口政协已经在历次庭审中提交了相应证据，完成了举证义务。《民事诉讼证据规定》第六条在于表明，如果用人单位做出了对劳动者工作年限的决定，应当举出证据。而本案中城口政协并没有对滕世惠工作年限作出决定，不应适用该规定，本案应当适用“谁主张谁举证”的原则。滕世惠提交的2000年1月1日劳动合同不是原件，而是滕世惠涂改之后的文本，虽然上面加盖了城口政协的公章，但不能作为证据使用。在2000年1月-2001年12月，城口政协为了打扫卫生，聘请了另外一名工作人员崔某从事相关工作，没有与滕世惠形成劳动关系。当时的城口政协还不需要一个工人每天打扫各间办公室，也没有采取规范的合同用工形式。实际上，崔某也未与城口政协签订劳动合同，其工资都是通过劳务发票支付。当时公章管理不严格，2000年和2004年的劳动合同如何产生，城口政协确实不清楚。城口政协并不认可2004年劳动合同的真实性，但该合同符合证据属性，原判决认定本案以2004年作为滕世惠与城口政协劳动关系开始的时间，城口政协不再反驳。虽然当时双方签订的劳动合同写明实行24小时值班制，但事实上滕世惠在城口政协主要从事保洁工作，每天工作量不足3小时，周末、节假日滕世惠也只是到城口政协例行巡查一遍，不存在24小时昼夜值班的事实。根据《劳动合同法》规定，城口政协可以与滕世惠协商签订固定期限劳动合同，连续几次签订了固定期限劳动合同后，因劳动期限届满而于2011年5月11日终止，符合相关法律规定。滕世惠在第一次起诉时主张了解除劳动合同经济补偿金，表示其同意解除劳动合同，且没有要求支付赔偿金，也没有要求与城口政协续签劳动合同。城口政协与滕世惠之间属于不定时工作制，虽然相关法律规定需要经过审批，但根据实际工作情况和发展趋势，有些地区已经取消了审批制度。所以，滕世惠要求加班费的请求不应得到支持。滕世惠原诉讼请求中并不包含订立无固定期限劳动合同的内容。城口政协已经全部履行了一审判决，只是滕世惠未到法院领取。关于“五险一金”问题，城口政协现在仍然承诺为其补缴，只是滕世惠不配合导致无法补办。因此，最高人民检察院抗诉理由和滕世惠申诉理由均不能成立，原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 滕世惠向重庆市城口县人民法院起诉请求：判令城口政协支付失业金17680元、解除劳动合同经济补偿14292.5元、额外经济补偿金12780元、扣发工资500元、2011年5月工资710元、加罚经济补偿金1512.5元、住房公积金30000元、未及时缴纳住房公积金赔偿金45000元、没签劳动合同双倍工资60210元、双倍工资的150%额外经济补偿、节假日加班工资33120元、买断工龄补偿金210000元、补交养老保险金。 一审法院认定事实：2004年，城口政协因保洁工作需要，决定聘请滕世惠为保洁员，双方于2004年9月28日签订了《政协机关保安保洁人员聘用合同》（以下简称聘用合同）。约定：期限为2004年10月1日至2005年9月30日。聘用合同到期后，滕世惠与城口政协于2007年3月9日续订了劳动合同。此后一年签订一次劳动合同，于2008年3月24日、2009年3月1日、2010年4月13日订立了三次固定期限劳动合同。2009年劳动合同到期日为2010年3月1日，到期后，城口政协未按时与滕世惠续订劳动合同，后补签。2010年劳动合同到期日为2011年4月13日，约定每月工资500元、奖金100元，到期后，城口政协与滕世惠因办理社会保险事宜未能达成协议，双方没有续订劳动合同。城口政协于2011年5月11日出具《终止和解除劳动合同证明书》，终止了其与滕世惠间的劳动关系。滕世惠于2011年5月12日向仲裁委提出仲裁申请，仲裁委裁决城口政协支付滕世惠经济补偿金2921.27元、失业保险待遇6240元、并为滕世惠补缴2007年3月至2011年5月期间的养老保险费，对滕世惠其他请求未予支持。滕世惠不服仲裁裁决，提起本案诉讼。 一审法院认为：滕世惠所提供2000年1月1日协议书，劳动者一方主体由肖仁清涂改为滕世惠，此涂改为滕世惠之夫肖仁清单方行为，该协议不能作为认定滕世惠与城口政协存在劳动关系的依据。滕世惠提供的聘用合同有城口政协盖章，城口政协虽抗辩称对聘用合同不知情，但没有提供充分证据加以证明，对其主张不予采纳。因此确定滕世惠与城口政协间劳动关系从2004年10月1日起算。滕世惠与城口政协2010年4月13日所签劳动合同期限届满后，滕世惠仍在城口政协工作，城口政协未表示异议，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》（以下简称《劳动争议案件法律解释（一）》）第十六条第一款规定，应视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。城口政协于2011年5月11日出具了《终止和解除劳动合同证明书》，系城口政协终止劳动关系，根据《劳动合同法》第四十六条的规定，城口政协应当向滕世惠支付经济补偿金。根据滕世惠与城口政协劳动合同约定，滕世惠在解除劳动关系前12个月的工资分别为：2010年5月至9月每月工资600元，2010年10月至2011年4月每月工资650元。2011年1月至4月滕世惠工资低于当地最低工资标准710元，应按照当地最低工资标准710元计算，故确认滕世惠在劳动合同解除前12个月的平均工资为649.17元[600元×5个月+650元×3个月+710元×4个月÷12]。《劳动合同法》于2008年1月1日起实行，此前并无劳动合同期满终止需支付经济补偿的规定，故应从2008年1月1日起计算经济补偿的年限。根据《劳动合同法》第四十七条规定，城口政协应支付经济补偿金额为2272.1元（649.17元/月×3.5个月），城口政协同意按仲裁裁决支付经济补偿金2921.27元，不违反法律规定，予以确认。滕世惠要求城口政协支付加付赔偿金的诉讼请求，不符合《劳动合同法》第八十五条规定，不予支持。滕世惠所称500元未发工资，是劳动合同到期前五个月考核奖励工资，滕世惠工作未经考核，城口政协未予发放有正当理由。2011年5月尚未足月双方产生劳动争议，城口政协未向滕世惠支付该月工资，不属拖欠劳动报酬，对滕世惠要求城口政协支付未及时足额支付劳动报酬加付赔偿金的诉讼请求，不予支持。城口政协明示同意支付滕世惠5个月奖励工资和2011年5月份工资共计1210元，不违反法律规定，予以确认。滕世惠在城口政协从事保洁工作，其工作性质决定节假日期间不可能整天值班，滕世惠要求城口政协支付节假日加班工资的诉讼请求，不予支持。滕世惠要求城口政协支付2000年1月1日至2004年9月27日未签订劳动合同2倍工资的诉讼请求，因滕世惠的证据不足以证明其与城口政协间存在劳动关系，不予支持。2004年、2008年、2010年劳动合同期满后，虽存在未按时续订劳动合同的情况，但滕世惠仍然在城口政协工作，城口政协未表示异议，应视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。滕世惠要求城口政协支付2004年、2008年、2010年劳动合同期限届满后，城口政协未按时续订劳动合同双倍工资的诉讼请求，不符合《劳动合同法》第八十二条规定，不予支持。城口政协未按规定参加失业保险，造成滕世惠不能享受失业保险待遇，根据《重庆市人民政府》（渝府发[2004]29号）第十三条规定，城口政协应比照滕世惠工作年限应享受失业保险金的120%予以赔偿。城口县属重庆市三类地区，失业保险金发放标准为520元/月，故确认城口政协赔偿滕世惠失业待遇损失9360元（520元/月×15个月×120%）。住房公积金不属于用人单位必须为劳动者缴纳的费用，对滕世惠要求城口政协支付住房公积金和未及时缴纳住房公积金赔偿金的请求，不予支持。滕世惠要求城口政协支付买断工龄补偿金的诉讼请求，于法无据，不予支持。按照《社会保险费征收暂行条例》的相关规定，用人单位没有为职工办理基本养老保险、基本医疗保险和失业保险登记并按时依法足额缴纳社会保险费的行为属社会保险征收中的违法行为，并不属于用人单位与职工之间的争议，应由社会保障部门进行处理。劳动者认为用人单位没有依照法律规定为其办理社会保险登记并按时依法足额缴纳社会保险费的，可以向当地劳动保障行政管理部门举报和申诉，故对滕世惠要求由城口政协为其办理基本养老保险的诉讼请求，不作处理。根据《劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第八十二条、第八十五条，《失业保险条例》第二条、第十四条、第十七条，《劳动争议案件法律解释（一）》第十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于2011年11月28日作出（2011）城法民初字第00660号民事判决：一、城口政协支付滕世惠经济补偿金2912.27元、奖励工资500元、2011年5月份工资710元、失业保险赔偿金9360元，在判决生效后30日内付清；二、驳回滕世惠的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由城口政协负担。 滕世惠不服，向重庆市第二中级人民法院提出上诉，请求：撤销原判，判令城口政协支付滕世惠以下费用:一、全额补缴2000年至今的社会养老保险金12万元；二、下岗补偿金21万元或者订立无固定期限劳动合同；三、失业保险金12480元，失业期间医疗费报销金5200元；四、因违法解除劳动合同的赔偿金14292.5元；五、住房公积金45000元；六、未签订劳动合同期间双倍工资及额外经济补偿金共计90180元；七、节假日加班工资33120元；八、精神损失赔偿金50000元。 二审法院认定事实：对一审判决查明的事实予以确认。另查明，2009年国庆及中秋节假日期间（2009年10月1日至8日），城口政协安排滕世惠值班8天；2010年清明节假日期间（2010年4月3日至5日），城口政协安排滕世惠值班3天；2010年五一国际劳动节假日期间（2010年5月1日至3日），城口政协安排滕世惠值班3天；2010年端午节假日期间（2010年6月14日至16日），城口政协安排滕世惠值班3天；2010年春节假日期间（2010年2月13日至19日），城口政协安排滕世惠值班7天；2011年春节假日期间（2011年1月29日至2月8日），城口政协安排滕世惠值班11天。以上值班期间共35天，其中法定节假日13天，其他为休息日。 二审法院认为，一、关于城口政协是否应为滕世惠全额补缴2000年至今的社会养老保险金12万元的问题。《中华人民共和国劳动法》（以下简称《劳动法》）第七十二条、第七十三条明确规定劳动者依法享受社会保险待遇，且用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费用。因此，城口政协应当依法为滕世惠缴纳双方在劳动关系存续期间的社会保险费用。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”但从本案查明的事实来看，滕世惠在本案中是要求城口政协为其全额补缴社会保险金，而非主张赔偿损失，且城口政协也明确表示愿意为滕世惠补办社会保险手续，因此滕世惠的此项上诉请求不予支持。滕世惠可自行与城口政协补办社会保险手续或向当地劳动及社会保障部门申请补办社会保险手续。二、关于城口政协是否应支付滕世惠下岗补偿金21万元，或者是否应与滕世惠签订无固定期限劳动合同的问题。滕世惠在一审期间并未提出要求与城口政协订立无固定期限的劳动合同，其在二审期间提出的主张不属于二审案件审理范围，故此项主张不予支持。对于21万元下岗补偿金，无法律明确规定，该诉讼请求也不予支持。三、关于城口政协是否应支付滕世惠失业保险金12480元及失业期间医疗费报销金5200元的问题。城口政协未按规定给滕世惠参加失业保险，造成滕世惠不能享受失业保险待遇，应当比照滕世惠的工作年限应享受失业保险金的120%予以赔偿。滕世惠主张自己在城口政协处已经工作10年以上，应当按照24个月的标准享受失业保险待遇的请求，与查明的客观事实不符。滕世惠在城口政协的工作时间应从2004年起计算至2011年止，一审法院据此判令城口政协赔偿滕世惠失业保险待遇损失9360元是正确的。滕世惠此项上诉请求不予支持。四、关于城口政协是否应当支付因违法解除劳动合同的补偿金14292.5元的问题。滕世惠于2010年4月13日与城口政协订立为期一年的固定期限劳动合同，期满之后城口政协即与滕世惠终止了劳动关系，依照《劳动合同法》第四十六条之规定，城口政协应当支付滕世惠经济补偿。由于《劳动合同法》在实施之前，国家没有关于固定期限的劳动合同在期满后终止的应当支付经济补偿的规定，所以对于滕世惠的经济补偿支付年限应当从2008年1月1日起计算，滕世惠在二审中主张从2000年起计算支付年限的上诉主张于法无据，不予采纳。一审法院在查清本案事实的基础上，依照城口政协自愿的原则，判令城口政协支付滕世惠经济补偿2921.27元并无不当，滕世惠此项上诉理由不予支持。五、关于城口政协是否应当支付滕世惠住房公积金45000元的问题。住房公积金不属于用人单位必须为劳动者缴纳的费用，对滕世惠此项上诉请求不予支持。六、关于城口政协是否应支付滕世惠未订立书面劳动合同期间的双倍工资及支付额外经济补偿金共计90180元的问题。本案已经审理查明，在2009年3月1日所订立的劳动合同关系届满之后，城口政协在2010年4月13日又与滕世惠订立第三次的固定期限劳动合同，虽然有未订立书面合同的情况，但持续时间并不长。且在此期间，双方当事人的劳动关系一直处于延续状态，对劳动者的权益没有造成明显损害。因此一审法院判决驳回滕世惠该项诉讼请求并无不当，滕世惠此项上诉理由不予支持。滕世惠主张的额外经济补偿金，其实质是《劳动合同法》第八十五条所规定的赔偿金。依照该规定，是否应当向劳动者加付赔偿金，应由劳动行政部门行政管理决定，不属于人民法院案件审理范畴，因此滕世惠该项上诉请求不予支持。七、关于城口政协是否应向滕世惠支付节假日加班工资33120元的问题。二审已查明，滕世惠按照城口政协的要求总共值班35天。从本案双方当事人订立的劳动合同来看，合同中对于滕世惠的工作范围有明确约定，要求滕世惠每天坚持打扫卫生并随时坚持保洁。对于其具体的工作时间没有明确的约定。所以城口政协在上述节假日中安排滕世惠值班的行为应当理解为是要求滕世惠按照劳动合同的约定，每天坚持打扫卫生，坚持保洁，并不属于安排滕世惠在节假日进行加班。同时滕世惠也未能举证证实双方在劳动关系存续期间的其他节假日有加班的情形发生。因此，对于滕世惠的此项上诉请求不予支持。八、关于城口政协是否应支付滕世惠及其家人精神损失赔偿金50000元的问题。双方当事人在劳动关系存续期间因劳动事宜发生的纠纷，不适用精神损害赔偿规则，故此项上诉理由不予支持。滕世惠的上诉理由均不能成立，二审依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）项之规定，于2012年5月10日作出（2012）渝二中法民终字第386号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由滕世惠负担。 滕世惠向重庆市高级人民法院申请再审，请求：1.要求城口政协出示2000年协议书以及历年工资表以确认存在劳动关系；2.要求城口政协完善社会养老保险等社会强制保险事宜；3.依法确立无固定期限劳动合同关系，城口政协依法作出赔偿（赔偿依据及标准与上诉请求一致），妥善解决滕世惠的就业问题。 重庆市高级人民法院于2013年7月31日作出（2013）渝高法民申字第00605号民事裁定，提审本案。 再审法院查明的事实与原一审、二审查明的事实一致。 再审法院认为，1.关于滕世惠要求城口政协出示2000年协议书以及历年工资表以确认存在劳动关系的问题。根据谁主张谁举证的原则，滕世惠应当举示证据证明存在劳动关系。滕世惠举示了2000年1月1日签订的加盖有城口政协公章的协议书，主张其自2000年至2003年与城口政协存在劳动关系，但滕世惠承认该协议书的乙方是肖仁清，将肖仁清涂改为滕世惠是经过城口政协同意的。而城口政协对此进行了否认，并举示了多份证人证言以证明双方形成劳动关系是从2007年才开始的。滕世惠在再审中要求城口政协出示2000年协议书以及历年工资表以确认存在劳动关系的理由不能成立。2.关于滕世惠要求城口政协完善社会养老保险等社会强制保险事宜的问题。根据《劳动法》第七十二条、第七十三条的规定，城口政协应当依法为滕世惠缴纳双方在劳动关系存续期间的社会保险费用。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”在本案中，滕世惠是起诉要求城口政协为其全额补缴社会保险金，而非主张赔偿损失。且城口政协明确表示愿意为滕世惠补办社会保险手续补缴社会保险费用，因此该项再审申请不予支持，滕世惠可自行与城口政协补办社会保险手续补缴社会保险费用。3.关于滕世惠要求依法确立无固定期限劳动合同关系，要求城口政协依法作出各项赔偿，妥善解决就业的问题。（1）关于滕世惠要求要么支付下岗补偿金21万元，要么履行无固定期限劳动合同妥善解决就业问题的再审请求。现行法律并没有支付下岗补偿金的规定，故该项请求于法无据。滕世惠在提起诉讼时并没有要求与城口政协确立无固定期限劳动合同，其在再审审理期间提出的新主张不属于再审案件审理范围，故此项请求不予支持。（2）关于滕世惠要求支付失业保险金12480元及失业期间医疗报销金5200元的再审请求。城口政协未按规定给滕世惠参加失业保险，造成滕世惠不能享受失业保险待遇，根据《重庆市人民政府的通知》（渝府发[2004]29号）第十三条规定应当比照滕世惠的工作年限应享受失业保险金的120%予以赔偿。一、二审法院根据查明的事实，按照滕世惠从2004年至2011年在城口政协工作计算出应当支付的失业保险金9360元，符合法律法规的规定，予以确认。其主张的医疗报销金5200元于法无据，不予支持。（3）关于滕世惠要求支付解除劳动合同的经济补偿金的再审请求。由于《劳动合同法》在实施之前，国家没有关于固定期限的劳动合同在期满后终止的应当支付经济补偿的规定，所以对于滕世惠的经济补偿支付年限应当从2008年1月1日起计算，一、二审法院根据《劳动合同法》第四十六条、第四十七条的规定，依照城口政协自愿的原则，判令其支付滕世惠经济补偿金2921.27元并无不当，予以确认。（4）关于滕世惠要求支付住房公积金的再审请求。住房公积金不属于劳动报酬，也不是法律强制要求用人单位缴纳的社会保险种类，不属于劳动争议范畴，一、二审对此认定正确，予以确认。（5）关于滕世惠要求支付精神损害赔偿的再审请求。本案是劳动争议而非侵权纠纷，不适用精神损害赔偿规则，对此项请求不予支持。（6）关于滕世惠要求支付未签订劳动合同期间双倍工资及额外经济补偿金90180元的再审请求。虽然城口政协在2010年4月13日与滕世惠订立第三次劳动合同时超过了第二次合同期满后一个月，但根据《劳动合同法》第八十二条之规定，只有用人单位自“用工之日”——而不是上次合同期满之日——起超过一个月未与劳动者订立书面劳动合同的，才应当支付二倍的工资。现有证据不足以证明在签订2010年4月13日的劳动合同前哪一日为滕世惠的用工之日，故滕世惠要求支付双倍工资的请求不予支持。滕世惠请求的额外经济补偿金其实质是加付赔偿金，根据《劳动合同法》第八十五条的规定，用人单位是否应当向劳动者加付赔偿金，应由劳动行政管理部门决定，不属于人民法院案件审理范畴，因此滕世惠要求支付加付赔偿金的请求不予支持。（7）关于滕世惠要求支付节假日加班工资33120元的再审请求。劳动合同中对于滕世惠的工作范围是每天坚持打扫卫生，并随时坚持保洁，对于其具体的工作时间没有明确的约定。故滕世惠的工作性质实际上是不定时工作制，节假日中安排滕世惠值班属于劳动合同中约定的劳动范围，不应支付加班工资。原二审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条，第一百七十九条第一款第一项之规定，于2014年9月21日作出原判决：维持重庆市第二中级人民法院（2012）渝二中法民终字第386号民事判决。 围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：城口政协在本院再审庭审中，提交了2000年-2001年间崔万友向城口政协开具的收据复印件十三份和城口政协开出的发票复印件十一份作为新证据，并当庭提交了原件以供质证，用以证明在此期间城口政协雇用崔某从事单位保洁工作，不可能再与滕世惠存在劳动合同关系。滕世惠当庭质证认为，原件与复印件相符，对内容也无异议，但崔某已经去世，且上述收据和发票均不能证明城口政协与滕世惠在此期间不存在劳动关系。因崔万友本人未出庭作证，且收据和发票载明的内容与滕世惠无关，故本院对于上述收据和发票在本案中不作为证据使用。对于滕世惠与城口政协之间劳动关系开始于2004年还是2000年的事实问题，本院将在后面加以分析认定。原判决认定的其他事实，本院予以确认。 本院认为，关于滕世惠与城口政协之间的劳动关系何时开始的问题。滕世惠主张双方劳动关系开始于2000年，依据是其提交的2000年1月1日协议书。该协议书虽然加盖城口政协印章，但在开头部分，甲方处为打印的“城口政协”，乙方处为手写然后被划掉的“肖仁清”，然后在被划掉的“肖仁清”后面是手写的“滕世惠”；在该协议书的结尾部分，甲方处为城口政协公章和城口政协签字人的签字，乙方处为手写然后被划掉的“肖仁清”，然后在被划掉的“肖仁清”后面是手写的“滕世惠”。滕世惠主张划掉后进行签名变更是经过城口政协同意之后所为，但并没有证据证明。因此，该协议书不足以证明是城口政协与滕世惠签订的劳动合同，也不能证明双方从2000年起就存在劳动关系。在本案中，尚无证据证明城口政协持有不利于其主张的协议书、职工名册档案和工资表而拒不提供，因此，并不能依照《民事诉讼证据规定》第六条和第七十五条的规定，推定滕世惠与城口政协之间的劳动关系开始于2000年1月1日。城口政协虽然在原审时提交了多份证人证言以证明其与滕世惠之间的劳动关系是从2007年才开始的，但鉴于城口政协与证人之间的利害关系，原审法院也并未采信该多份证人证言，而是依照滕世惠与城口政协于2004年签订的聘用合同约定的内容，认定双方之间劳动关系开始于2004年10月1日，并不缺乏证据证明，是正确的，本院予以确认。 关于原判决判令城口政协向滕世惠支付经济补偿金是否适用法律错误，本案是否应当依照《劳动合同法》第八十七条向滕世惠支付赔偿金的问题。《劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”滕世惠认为本案应当适用该条规定判令城口政协支付赔偿金的理由，是城口政协违反了《劳动合同法》第十四条第二款的规定，没有与其订立无固定期限劳动合同。《劳动合同法》第十四条第二款规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。”根据该条规定，除用人单位与劳动者协商一致外，有所列三种情形之一的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。在本案中，在2010年4月13日签订的劳动合同期限届满之后，城口政协与滕世惠并未就签订劳动合同一事协商一致，因滕世惠在城口政协连续工作未满十年，因此不符合该条款第一项和第二项规定的情形。而在2008年、2009年和2010年，滕世惠与城口政协签订的均是固定期限劳动合同，没有证据证明城口政协与滕世惠在2010年4月13日劳动合同期限届满之后就新合同是否属于固定期限发生分歧。而且，直到本案一审过程中，滕世惠也没有提出与城口政协订立无固定期限劳动合同的主张。因此，滕世惠与城口政协是在以前历次签订的固定期限劳动合同到期后，因劳动合同期限之外的内容未达成一致而导致劳动关系终止，没有证据证明城口政协存在着“违反本法规定解除或者终止劳动合同的”的情形，故本案不应依照《劳动合同法》第八十七条向滕世惠支付赔偿金。原判决依照《劳动合同法》第四十六条、第四十七条的规定，并结合一方当事人自愿的原则，判令城口政协向滕世惠支付2921.27元经济补偿金，不存在适用法律错误的问题，本院予以维持。 关于城口政协是否应当向滕世惠支付加班费的问题。虽然滕世惠与城口政协于2004年聘用合同中存在“白天不离人、晚上住宿单位、节假日昼夜值班”的内容，但在实际履行过程中和此后签订的劳动合同中，均没有要求滕世惠完全按照此约定进行工作，双方实际履行的是不定时工作制。2009年国庆节及中秋节假日期间（2009年10月1日至8日），城口政协安排滕世惠值班8天，当时月工资为550元；2010年春节假日期间（2010年2月13日至19日），城口政协安排滕世惠值班7天，当时月工资为550元；2010年清明节假日期间（2010年4月3日至5日），城口政协安排滕世惠值班3天，当时月工资为600元；2010年五一国际劳动节假日期间（2010年5月1日至3日），城口政协安排滕世惠值班3天，当时月工资为600元；2010年端午节假日期间（2010年6月14日至16日），城口政协安排滕世惠值班3天，当时月工资为600元；2011年春节假日期间（2011年1月29日至2月8日），城口政协安排滕世惠值班11天，当时月工资应为710元。以上值班期间共35天，其中法定节假日13天，其他为休息日。《劳动法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”《劳动法》第五十一条规定：“劳动者在法定休假日和婚丧假期间以及依法参加社会活动期间，用人单位应当依法支付工资。”《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》(劳社部发[2008]3号)第二条规定：“按照《劳动法》第五十一条的规定，法定节假日用人单位应当依法支付工资，即折算日工资、小时工资时不剔除国家规定的11天法定节假日。据此，日工资、小时工资的折算为：日工资：月工资收入÷月计薪天数；小时工资：月工资收入÷（月计薪天数×8小时）。月计薪天数＝（365天-104天）÷12月＝21.75天。”根据上述规定和本案相关事实，城口政协应当支付滕世惠加班工资2331元[计算依据为：（550÷21.75×7×3）+（550÷21.75×8×2）+（600÷21.75×3×3）+（600÷21.75×6×2）+（710÷21.75×3×3）+（710÷21.75×8×2）后取整数，即531+405+248+331+294+522=2331]。原判决不支持滕世惠关于加班费的诉讼请求，认定事实和适用法律错误，本院予以纠正。 关于滕世惠提出的其他各项再审请求，1.城口政协在劳动关系存续期间并未根据《劳动法》相关规定为滕世惠缴纳社会保险费用，滕世惠可以依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”的规定，在不能补办时要求城口政协赔偿损失。但在本案中，滕世惠是起诉要求城口政协为其全额补缴社会保险金，而非主张赔偿损失，且城口政协明确表示愿意为滕世惠补办社会保险手续补缴社会保险费用，因此，原判决不支持滕世惠该项请求，认为滕世惠可自行与城口政协补办社会保险手续补缴社会保险费用，是正确的。2.滕世惠要求要么支付下岗补偿金21万元，要么签订无固定期限劳动合同妥善解决就业问题。但是，其支付下岗补偿金的请求没有法律依据；滕世惠在起诉时并未提出与城口政协确立无固定期限劳动合同的诉讼请求，其在二审、再审审理期间提出的新主张不属于审理范围，因此，原判决对此项请求不予支持，是正确的。3.滕世惠要求支付失业保险金12480元及失业期间医疗报销金5200元，城口政协确实未给滕世惠参加失业保险，造成其不能享受失业保险待遇，原判决根据当地《重庆市人民政府的通知》的相关规定，按照滕世惠的工作年限应享受失业保险金120%的标准，判令赔偿滕世惠9360元，是正确的。4.滕世惠要求支付解除劳动合同的经济补偿金。原判决根据《劳动合同法》实施日期及相关规定，结合城口政协自愿情况，从2008年1月1日起计算，判令城口政协支付滕世惠经济补偿金2921.27元，并无不当。5.住房公积金并非劳动报酬，也不属于法律强制要求用人单位缴纳的社会保险种类，故原判决驳回滕世惠要求支付住房公积金的诉讼请求，是正确的。6.滕世惠在劳动争议中要求精神损害赔偿，缺乏法律依据，原判决不予支持，是正确的。7.滕世惠要求支付未签订劳动合同期间双倍工资及额外经济补偿金90180元，虽然城口政协在2010年4月13日与滕世惠订立第三次劳动合同时超过了第二次合同期满后一个月，但依照《劳动争议案件法律解释（一）》第十六条第一款规定，应视为双方同意以原条件继续履行劳动合同，故原判决不支持滕世惠要求支付双倍工资的请求，并无不当。滕世惠请求的额外经济补偿金其实质是加付赔偿金，根据《劳动合同法》第八十五条的规定，用人单位是否应当向劳动者加付赔偿金，应由劳动行政管理部门决定，不属于人民法院案件审理范畴，因此，原判决不支持滕世惠要求支付加付赔偿金的请求，是正确的。对于滕世惠提出的其他诉讼请求，原判决不予支持，也具有充分的事实和法律依据，本院予以维持。 综上所述，原判决适用法律确有错误，最高人民检察院抗诉理由部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款，第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销重庆市高级人民法院(2013)渝高法民提字第237号民事判决，重庆市第二中级人民法院（2012）渝二中法民终字第386号民事判决，重庆市城口县人民法院（2011）城法民初字第00660号民事判决第二项； 二、维持重庆市城口县人民法院（2011）城法民初字第00660号民事判决第一项； 三、中国人民政治协商会议城口县委员会办公室在本判决生效后三十日内支付滕世惠加班工资2331元； 四、驳回滕世惠的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，由中国人民政治协商会议城口县委员会办公室负担。 本判决为终审判决。 审判长  王云飞 审判员  陈 佳 审判员  张能宝 二〇一九年四月一日 书记员  牛 奕