北京市第二中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2019)京02刑终95号 原公诉机关北京市东城区人民检察院。 上诉人（原审被告人）陈琦，女，1982年6月24日出生；因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2018年2月2日被羁押，同年3月9日被逮捕；现羁押在北京市东城区看守所。 辩护人杨明利，北京市易行律师事务所律师。 辩护人石丽莎，北京市易行律师事务所律师。 北京市东城区人民法院审理北京市东城区人民检察院以京东检公诉刑诉［2018］39号起诉书指控被告人罗某犯非法吸收公众存款罪一案，于二Ο一八年一月二日立案受理。后北京市东城区人民法院又于二Ο一八年十一月十三日立案受理了北京市东城区人民检察院以京东检公诉刑诉［2018］561号起诉书指控原审被告人陈琦犯非法吸收公众存款罪一案。因罗某、陈琦系共同犯罪，北京市东城区人民法院对两案合并审理，于二Ο一八年十二月二十六日作出（2018）京0101刑初26号、549号刑事判决书，认定：一、被告人罗某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五万元。二、被告人陈琦犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元。三、责令被告人罗某退赔违法所得人民币四百四十万七千六百一十五元三角三分；被告人陈琦在人民币三百四十九万二千一百四十元三角三分范围内与被告人罗某承担连带退赔责任；上述退赔款项发还各投资人。四、在案扣押被告人陈琦的人民币三万元，并入本判决主文第三项退赔项执行。宣判后，原审被告人罗某、陈琦不服，分别提出上诉。本院分别立案受理后依法分别组成合议庭进行了审理。其中，罗某在本院审理期间申请撤回上诉，本院于2019年2月12日作出（2019）京02刑终94号刑事裁定书，准许罗某撤回上诉，北京市东城区人民法院（2018）京0101刑初26号、549号刑事判决中的第一项，即被告人罗某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五万元；第三项中涉及罗某的部分，即责令被告人罗某退赔违法所得人民币四百四十万七千六百一十五元三角三分，发还各投资人，自裁定送达之日起发生法律效力。本院于2019年4月10日依法公开开庭审理了上诉人陈琦犯非法吸收公众存款罪一案。北京市人民检察院第二分院指派检察员杜邈出庭履行职务，上诉人陈琦及其辩护人杨明利到庭参加诉讼。现已审理终结。 北京市东城区人民法院判决认定： 1.2015年5月至12月间，被告人罗某在经营、管理北京鸿跃财富投资管理咨询有限公司（以下简称鸿跃财富公司）过程中，未经有关部门依法批准，在北京市东城区南竹杆胡同2号银河SOHO大厦等地，通过电话营销等途径向社会公开宣传，以承诺在一定期限内还本付息为名与投资人签订协议非法吸收资金。经审计，共向秦某、付某、安某等22名投资人非法吸收资金共计人民币458万元（以下币种均为人民币），给投资人造成实际损失共计人民币4407615.33元。被告人罗某于2017年7月7日到北京市公安局东城分局经侦支队投案。涉案款项部分已退还投资人。 2.2015年11月至12月间，被告人陈琦担任鸿跃财富公司的销售总监，在北京市东城区南竹杆胡同2号银河SOHO大厦，未经有关部门依法批准，通过多种方式向社会公开宣传，以承诺在一定期限内还本付息为名与投资人签订协议非法吸收资金。经审计，此期间共向秦某、韩某1等16名投资人非法吸收资金共计人民币365万元，给投资人造成实际损失共计人民币3492140.33元。被告人陈琦于2018年2月2日在其居住地被北京市公安局东城分局刑侦支队民警抓获。涉案款项部分已退还投资人。 原判认定上述事实的证据有： 1.公安机关出具的到案经过、在逃人员登记表、工作说明、工作记录证明被告人罗某经网上追逃后主动到公安机关投案及被告人陈琦经网上追逃后被抓获到案的情况。 2.鸿跃财富公司营业执照，组织机构代码，企业设立、变更登记审核表，公司税务登记表，纳税申报明细表证明：鸿跃财富公司系自然人独资，法定代表人罗某，成立日期2015年5月14日，经营范围中不包括“融资资质”。 3.公安机关出具的说明及房产查询信息证明：第一，中国银监会基本不会对公安机关出具某某公司不具备融资资质的证明。第二，从鸿跃财富公司的工商注册资料中可以明显看出，该公司的经营范围不包括“融资资质”。第三，经互联网查询得知具有融资资质的公司注册资本必须在人民币1亿元以上，该公司也不符合此标准。第四，东城经侦支队之前侦办的非法吸收公众存款的案件也均没有中国银监会的相关证明。经北京房屋交易权属信息系统查询，被告人罗某及其妻子宋某二人名下均无房产。 4.证人尹某的证言、《北京市房屋租赁合同》、北京华XX贸有限公司《全权委托资产管理合同》、北京华XX贸有限公司营业执照及公司法人出具的委托书证明鸿跃财富公司从北京华XX贸有限公司承租了位于北京市东城区南竹杆胡同2号X幢X层三间办公室的情况。 5.《房屋租赁合同》、《公告》、《合同解除通知》、《告知书》证明：鸿跃财富公司承租的北京市朝阳区青年路西里X号院X号，因违约未支付租金和物业管理费而被出租方解除合同。 6.北京某租赁有限公司提供的租赁说明、租赁合同、兴业银行卡交易凭证证明鸿跃财富公司使用的2辆汽车均系租赁，租赁期限最晚至2016年3月2日。 7.鸿跃财富公司网页宣传材料证明鸿跃财富公司通过网站对公司、项目、产品进行介绍的相关情况。 8.北京X**内衣有限公司内资企业设立登记审核表证明该公司注册登记及经营范围。 9.银行账户基本信息、银行对账单、交易明细、投资及回款记录证明涉案款项流入POS机的绑定情况及被告人罗某、陈琦的银行账户交易情况。 10.常住人口基本信息证明被告人罗某、陈琦的身份情况。 11.司法鉴定意见书及补充鉴定、证人宁某的证言证明被告人罗某非法吸收投资人存款情况及部分投资人工资、提成、返利和利息收入情况，其中被告人罗某吸收金额为458万元，被告人陈琦吸收金额为365万元。 12.证人杨某2、耿某、安某、杨某1、韩某1、王某1、刘某1、张某1、孙某、陈某1、张某2、樊某、秦某、王某2、韩某2、付某、方某、胡某、陈某2的证言，辨认笔录，报案材料，客户申请书，风险揭示书，《个人出借与咨询服务协议》复印件，刷卡凭条，银行账单证明涉案投资人报案、投资及返利等情况。 部分投资人分别辨认出罗某和陈琦。 13.证人李某的证言：其在许某的介绍下入职鸿跃财富公司，并借用其嫂子韩某3的身份投资17万元，其嫂子韩某3的账户收到提成8800元，其本人账户收到工资2666.67元。 14.证人刘某2的证言及辨认笔录证明：其系鸿跃财富公司兼职业务员，其丈夫是曹某。其夫妻俩以曹某的名义在鸿跃财富公司共计投资25万元。陈琦给其返过1.263万元和4.9万元的提成。公司除了罗某都听陈琦的。陈琦让其把身边的朋友带到公司来谈，让投资人相信投资很安全，并顺利投资。 经辨认照片，其辨认出陈琦是鸿跃财富公司的销售总监。 15.证人许某的证言及辨认笔录证明：其从2015年11月中旬至2015年12月在鸿跃财富公司任销售经理，公司的法人和实际经营人是罗某。陈琦是其领导，陈琦让其销售罗某的理财产品，通过发放传单推销，或者电话发展以前的老客户，让客户投资，与公司签订《个人出借与咨询服务协议》，大多以1个月为借款周期，年化收益率为7%，合同上有罗某的个人收款账户。公司给其发放的工资是罗某个人账户转账的，提成是陈琦通过支付宝转账。 经辨认照片，其辨认出陈琦。 16.证人陈某3的证言及辨认笔录证明：其系鸿跃财富公司的普通兼职业务员，负责给陈琦拉客户投资，陈琦承诺其拉来客户投资就给其投资款的10%作为提成。陈琦在公司的作用是销售端的总负责人，负责理财产品的经营。陈琦承诺投资人年化收益率在7％左右，基本推荐的都是1个月的理财。 经辨认照片，其辨认出陈琦。 17.证人唐某的证言及辨认笔录证明：其系鸿跃财富公司的人事行政总监，负责给公司缴纳房租、物业费、开工资，因罗某没有财务人员，让其负责代发员工工资。罗某是公司老板和实际控制人，陈琦负责销售，是销售头目。 经辨认照片，其辨认出陈琦。 18.证人屈某的证言：其系鸿跃财富公司的董事长助理，负责前台接待，公司的实际经营人是罗某，销售主要是陈琦负责。 19.证人裴某的证言：其于2015年11月2日至2015年12月21日在鸿跃财富公司担任运营总监，负责搭设公司网站、公司品牌设计、寻找投资项目。其任职期间罗某没有成功投资的项目。 20.证人宋某的证言：其系被告人罗某的妻子。罗某是鸿跃财富公司的法人，其曾于2015年6月左右在鸿跃财富公司工作过一周时间。其本人没有发展过投资人进行理财，也没有在鸿跃财富公司领过工资。其见过鸿跃财富公司打印的理财产品宣传单，业务主要是陈琦负责。其名下有1张银行卡于2015年9月左右被罗某借走并一直由他使用。罗某曾经用其名字注册过1个内衣公司，该公司没有厂房，也没有实际生产内衣或设计内衣。 21.被告人罗某的供述：其系鸿跃财富公司的法人、董事长兼实际经营人，公司销售理财端总负责人是陈琦。吸钱的地点是东城区银河SOHO，那里只有1个陈琦的团队，她团队下面的经理有陈某3、许某。公司吸收投资者的钱大部分是陈琦团队完成的。其公司的主要业务是通过网页宣传、临街散发宣传品、随机拨打电话推销等方式与投资人签订《个人出借与咨询服务协议》，年化利息7%，投资周期为1个月，承诺投资人到期后返还本息。陈琦来到公司以后，提成包给陈琦，给她提销售业绩的14%，具体给业务员的分配由陈琦负责。后公司由于房租开销、置办办公设备和频繁更换销售理财团队支付员工工资及提成，其没来得及投资项目，公司的资金链就断裂了。公司一共用4台P**机收取投资人的投资款，这4台P**机分别关联其名下3个银行账户，其妻子宋某名下1个银行账户，这4张银行卡都是其在使用。2017年7月7日，其想尽快补偿投资人损失并且向公安机关说明情况，就投案自首了。其吸收存款600余万元，偿还本金及利息200余万元，有20多人的本金及利息没有还清，其没有能力偿还。 22.被告人陈琦的供述：其系鸿跃财富公司的销售总监，公司法人是罗某。平时其负责人员出勤、统计业务员销售理财产品业绩情况、发放其销售团队员工的提成款等工作。其团队成员有陈某3、许某、曹某、刘某1、张某3、杨某2、杨某1等人。公司理财产品名称为《个人出借与咨询服务协议》，罗某向投资人借钱，没有款项用途，协议中承诺鸿跃财富公司支付投资人年化收益率7%的利息，投资期限均为1个月。其按照罗某给出的提成点位，让销售团队去找客户进行销售。罗某给其团队的提成为销售额的16%，后来因为没有完成每月500万元的销售额，提成降到了销售额的15.5%。其给业务员的提成是销售额的13%到15%。罗某给了其团队30多万元提成。其自己的提成是团队销售额的0.5%到1%，一共获得1万元工资和2万元左右的提成款。其于2015年11月到公司工作，后于2015年12月20日至23日左右从公司离职。其曾经组织销售的客户到公安机关报案，还帮助公安机关联系投资人录口供、搜集证据。 在一审法院审理期间，陈琦的辩护人还向法庭提供了案款收据，证实陈琦的家属已退缴赃款3万元；还提供了谅解书，证实9名投资人对陈琦表示谅解。一审法院对上述证据亦予以确认。 根据上述事实及证据，一审法院认为：被告人罗某、陈琦违反国家金融管理制度，以承诺高额返利的方式，非法吸收公众资金，数额巨大，二被告人的行为扰乱了金融秩序，均已构成非法吸收公众存款罪，依法应予刑罚处罚。被告人罗某作为鸿跃财富公司的法定代表人及实际控制人，其组织、领导公司的各项工作，应对本案全部犯罪数额458万元承担责任。被告人陈琦作为鸿跃财富公司销售总监，负责管理销售团队的工作，并发放销售团队员工提成，陈琦应对其团队非法吸收的365万元公众存款承担责任。鉴于罗某自动投案，并如实供述主要犯罪事实，系自首，依法对其从轻处罚。陈琦到案后能够如实供述犯罪事实，家属退缴部分违法所得，取得部分投资人谅解，依法对其从轻处罚。故判决：一、被告人罗某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五万元。二、被告人陈琦犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元。三、责令被告人罗某退赔违法所得人民币四百四十万七千六百一十五元三角三分；被告人陈琦在人民币三百四十九万二千一百四十元三角三分范围内与被告人罗某承担连带退赔责任；上述退赔款项发还各投资人。四、在案扣押被告人陈琦的人民币三万元，并入本判决主文第三项退赔项执行。 陈琦的上诉理由为：一审判决对其量刑过重；其仅拿到了三万余元工资，不应让其对三百余万元承担退赔责任。 辩护人的辩护意见为：首先，陈琦在犯罪活动中没有起到主要作用，不应认定为主犯。其次，陈琦系部门经理，并非公司总监，本案中非法吸收的365万元系公司团队业绩，所有违法所得皆归单位所有，亦由罗某占有使用，与上诉人陈琦无关，不应由陈琦对所有违法所得承担连带退赔责任。第三，陈琦曾组织客户到公安机关报案，帮助公安机关联系投资人调取证言、收集证据，到案后亦能如实供述所犯罪行，应当认定为具有自首情节。第四，陈琦提供了同案被告人罗某的地址，协助司法机关抓捕罗某，应当认定为具有立功情节。第五，陈琦取得了被害人的谅解。综上，建议二审法院对陈琦减轻或免除处罚。 北京市人民检察院第二分院的出庭意见是：第一，原判认定上诉人陈琦构成非法吸收公众存款罪的事实清楚，证据确实充分，定性准确。上诉人陈琦违反国家金融管理法规，以承诺保本付息的方式，非法吸收公众资金，数额巨大，其行为扰乱金融秩序，且造成投资人巨额损失，构成非法吸收公众存款罪，且系自然人犯罪。第二，原判决判处上诉人陈琦有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元的量刑适当。陈琦在共同犯罪中不属于从犯，不具备自首、立功情节。第三，原判决认定上诉人陈琦连带退赔人民币3492140.33元有误，建议改判。我国刑法第64条规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或责令退赔。本案中，陈琦的违法所得应认定为355560元，陈琦应当在上述额度内与罗某承担连带退赔责任。原因包括：1.责令退赔的对象和范围。《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，向社会公众非法吸收的资金属于违法所得，该意见仅仅明确了非法吸收的资金可以成为责令退赔的对象，没有明确责令退赔的范围。关于责令退赔的范围，应按照2000年《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第五条予以认定，即犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的，人民法院应当依法追缴或责令退赔。2.关于非法吸收公众存款罪的特殊性。与集资诈骗犯罪不同，非法吸收公众存款罪不以非法占有目的为构成要件，因此应在犯罪分子非法处置财产的范围内责令退赔。本案中，多名投资人的钱款直接打入罗某控制的4台P**机中，后罗某将部分钱款打入陈琦银行账户中，供陈琦分配给销售团队人员。因此，对于罗某应按照其处置的4407615.33元承担退赔责任，对陈琦应按照其处置的355560元承担连带退赔责任。3.关于责令退赔的目的。责令退赔不应等同于罚金、没收财产等刑罚措施，其目的在于使犯罪分子不因犯罪而获利，最大限度地补偿被害人的损失。本案中，陈琦处置的财产只有355560元，如果使陈琦在3492140.33元的范围内承担退赔责任，将会使陈琦承担的不利后果远高于罚金5万元，使责令退赔实际上具备了刑罚的性质。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，但判决陈琦承担连带退赔金额应为355560元，建议二审法院依法改判。 经审理查明：一审法院认定上诉人（原审被告人）陈琦犯非法吸收公众存款罪的事实是正确的。上述事实有一审法院判决书中列举的经一审法院庭审质证并予以确认的证据证实，本院经审核属实亦予以确认。 在本院审理期间，辩护人当庭出示了下列证据材料： 1.上诉人陈琦家属提供的协议载明：2015年10月27日，陈琦作为分中心经理与罗某签订协议，约定该中心进账与公司其他中心进账分开管理，以POS机流水为准；独立单设分公司人事及行政部；管理层薪资11月由总公司提供基础底薪共3万元，包括分总底薪、中心经理底薪和无责底薪，其他业绩按产能提点计算，提点方式为按整体分公司进账月总额15%给到分中心，另外85%由总公司管理，分公司承担所有人员工资、提点和客户收益，其他开支由总公司承担。辩护人出示该份证据用以证明陈琦在鸿跃财富公司担任的职务为分中心经理，陈琦并非鸿跃财富公司股东，与罗某系雇佣关系，不应认定为主犯。 2.上诉人陈琦亲属提供的陈琦银行账户交易明细。辩护人出示该份证据用以证明陈琦把罗某转给其的钱款大部分用于发放员工工资，自己非法获利仅2万余元。 上诉人陈琦对辩护人出示的银行账户交易明细不持异议，但针对协议提出其在签署上述协议时并未详细审阅协议内容，不清楚所谓分中心经理的具体含义，且其领取薪资时亦未按照该协议约定领取，该协议并未实际履行。 北京市人民检察院第二分院的质证意见是：首先，辩护人出示的协议进一步证明陈琦作为公司高管，负责发放业务员的薪资，在共同犯罪中所起作用较大。其次，辩护人出示的银行账户交易明细在一审开庭审理时已经出示，检察员对于银行账户显示的钱款走向不持异议。 本院认为，首先，辩护人提交的协议虽载明陈琦担任的职务为分中心经理，与在案被告人陈琦的供述、同案被告人罗某的供述及证人刘某2等人的证言所提陈琦在鸿跃财富公司担任销售总监的言词证据存在一定差异，但该份协议亦明确证明陈琦为销售团队负责人，领导团队中的业务员从事吸收资金的行为，负责发放业务员的薪资提成，在该团队非法吸收资金的犯罪行为中起到了较大的作用，与辩护人出示该份证据用以证明陈琦系从犯的证明目的背道而驰。故本院对辩护人提交该份证据用以证明的内容不予采信。其次，辩护人提交的陈琦银行账目交易明细在一审法院审理时已经开庭质证并予以确认，本院对该份证据予以采信。 针对控辩双方的争议焦点，本院综合评判如下： 一、陈琦在共同犯罪中能否认定为从犯的问题 从犯是指在共同犯罪中起次要或者辅助作用的犯罪分子。在认定被告人是否系起次要作用的从犯时，要从被告人在共同犯罪活动中的地位、具体罪行的大小及对犯罪结果所起的作用等方面来考量。首先，陈琦在其销售团队中具有领导地位，起到了重要作用。在案证据证明陈琦任鸿跃财富公司销售团队负责人，组建、管理公司销售团队，管理团队成员考勤，统计团队成员业绩，发放团队成员提成款，在该销售团队中处于重要领导地位。其次，陈琦及其领导的团队实施的犯罪实行行为与16名投资人被非法吸收资金365万元，造成实际损失349万余元的犯罪结果之间存在着直接的因果关系。在案证据证明陈琦担任销售团队负责人，一方面带领团队成员向社会公众公开宣传，以销售公司理财产品的方式非法吸收资金，另一方面陈琦本人也直接接待客户，向客户进行宣传、承诺保本付息、签订投资理财协议。通过上述犯罪实行行为，陈琦及其领导的团队吸收投资人资金365万元，造成投资人损失349万余元。综上，陈琦在其领导的销售团队非法吸收365万元资金的范畴内，起到了重要的作用，应当认定为主犯。北京市人民检察院第二分院的相关出庭意见成立，本院予以采纳；辩护人所提陈琦系从犯的辩护意见不能成立，本院不予采纳。 二、陈琦是否具有自首、立功情节的问题 1.陈琦不具有自首情节 在案证据证明陈琦的到案可以分为三个阶段。第一个阶段：2016年1月12日，陈琦前往侦查机关提交了相关报案材料，配合侦查人员制作了询问笔录。在询问笔录中陈琦如实陈述了其担任鸿跃财富公司销售总监，在职期间销售理财产品380万元左右的事实，并留下了手机尾号为3577的联系方式。第二个阶段：2017年7月7日，同案被告人罗某投案自首，侦查人员确定陈琦为本案的犯罪嫌疑人，并拨打陈琦此前所留手机号码，在电话中明确告知陈琦其涉嫌非法吸收公众存款罪，需要到东城分局经侦支队投案。陈琦接到侦查人员的通知后，坚称自己不构成犯罪，始终未到侦查机关投案，且在同年7月下旬，不仅不再与侦查人员联系，且使得侦查人员无法再通过此前其所留联系方式与其联系，失去对其的掌控。第三个阶段：2017年7月下旬至2018年2月，侦查人员失去与陈琦的联系，2018年2月2日，侦查人员将陈琦抓获归案。陈琦在三个阶段的表现可以明显看出陈琦在获悉自己被列为犯罪嫌疑人之后，并未真诚悔罪，亦不愿将自己置于司法机关的控制之下，接受国家审判，不具有自首的主动性、自愿性和彻底性。 2.陈琦不具有协助抓捕同案犯的情节，不构成立功 首先，侦查机关出具的到案经过证明同案被告人罗某系投案自首，并非由被告人陈琦协助抓捕。其次，《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》规定，犯罪分子提供同案犯姓名、住址、体貌特征等基本情况，或者提供犯罪前、犯罪中掌握、使用的同案犯联络方式、藏匿地址，司法机关据此抓捕同案犯的，不能认定为协助司法机关抓捕同案犯。陈琦向侦查人员提供的同案犯罗某的联络方式、住址，系其在犯罪中掌握、使用的同案犯联络方式、藏匿地址，属于如实供述内容的一部分，不构成立功中的协助抓捕。 综上，在案证据证明陈琦不具有自首和立功的情节。一审法院在对陈琦量刑时已经考虑到了其如实供述所犯罪行，家属代为退缴部分赃款，获得部分投资人谅解的情节，已对其从轻处罚，在二审审理期间，本案未出现其他新的量刑情节，本院无对陈琦再予从宽处罚之理由。故北京市人民检察院第二分院所提一审判决量刑适当，陈琦不具有自首和立功情节的出庭意见成立，本院予以采纳；陈琦及其辩护人所提陈琦具有立功、自首情节，一审判决量刑过重的上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。 三、陈琦承担退赔责任的认定问题 1.在认定陈琦退赔责任时，可参照适用《侵权责任法》的相关原则。 犯罪行为是严重侵犯法益的行为；侵权行为是民事主体侵害他人合法权益，依法承担民事责任的行为。一般而论，刑事领域的犯罪行为在民事领域亦属于侵权行为，故实施了犯罪行为的被告人在刑事领域应当承担刑事责任，在民事领域亦应当承担民事赔偿责任。陈琦实施的犯罪行为使投资人遭受了物质损失，法院判处陈琦退赔的目的不仅在于使被告人不因犯罪而获利，更在于补偿投资人因犯罪而遭受的损失，使投资人的财产状况恢复原状。故在一定程度上责令退赔可以视为侵权人在侵权行为之后的民事责任承担方式，在确定其退赔责任时，可以参照适用《侵权责任法》的相关规定和原则。 2.陈琦作为共同侵权人，应当对造成投资人损失的349万余元承担连带责任。 首先，陈琦和罗某在造成投资人损失349万余元的范畴内实施了共同侵权行为。如前所述，陈琦作为罗某聘请的销售团队负责人，明知鸿跃财富公司没有向公众吸收资金的相关资质，仍应罗某的要求，领导销售团队非法吸收365万元资金，并造成投资人损失349万余元，其行为在刑事领域系共同犯罪行为，在民事领域亦系共同侵权行为。其次，陈琦作为共同侵权的行为人，应当对其行为所造成的他人损害承担连带责任。《侵权行为法》第八条规定，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。陈琦与罗某实施的共同侵权行为，造成投资人损失349万余元，依法应当和罗某承担连带责任。 3.责令陈琦在349万余元的范围内承担连带退赔责任并未超出责令退赔的范畴。 责令退赔的范围包括被告人非法处置被害人的财产，而使被害人遭受的物质损失。陈琦作为主要负责吸收资金的业务部门负责人，明知公司未经有关部门依法批准，不能向社会公众吸收资金，亦明知公司POS机关联的账户系罗某控制的账户，仍应罗某的要求，自己直接或指使其领导的业务员让投资人刷取上述POS机支付钱款，将投资人的钱款置于罗某的控制之下，由罗某处置。陈琦作为共同犯罪的主犯，在使得涉案365万元钱款脱离投资人控制，交由罗某处置的过程中起到了重要的、不可替代的作用。且陈琦在此之后领取了在该部分钱款基础上计算的返点，亦实际参与了对部分钱款的处置。故陈琦将投资人的钱款交由罗某处置的行为应当认定为与罗某共同实施了处置投资人钱款365万元，而使投资人遭受损失349万余元。 综上，一审判决陈琦应当对其犯罪行为造成投资人损失的349万余元承担连带退赔责任并无不当，陈琦及其辩护人所提陈琦不应对该部分钱款承担连带退赔责任的上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。 本院认为：上诉人（原审被告人）陈琦伙同他人违反国家金融管理制度，以承诺高额返利的方式，非法吸收公众资金，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪，依法应予惩处。鉴于陈琦到案后能够如实供述犯罪事实，家属已退缴部分违法所得，取得部分投资人谅解，依法对其从轻处罚。一审法院根据陈琦犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度所作的判决，定罪及适用法律正确，量刑适当，责令陈琦承担连带退赔责任及对扣押钱款的处理亦无不当，审判程序合法，应予维持。本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回陈琦的上诉，维持北京市东城区人民法院（2018）京0101刑初26号、549号刑事判决中的第二项，即被告人陈琦犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元；第三项中涉及陈琦的部分，即陈琦在人民币三百四十九万二千一百四十元三角三分范围内与罗某承担连带退赔责任，退赔款项发还各投资人；第四项，在案扣押被告人陈琦的人民币三万元，并入本判决主文第三项退赔项执行。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  常 燕 审 判 员  漆爱君 审 判 员  吴炎冰 二〇一九年四月十六日 法官助理  陈兢佩 书 记 员  杜文雅