天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）津01民终344号上诉人（原审原告）：徐雪山，男，1992年6月17日出生，汉族，无职业，住黑龙江省齐齐哈尔市依安县。委托诉讼代理人：郑健，男，住天津市河**,由依安县依龙镇巨龙村村民委员会推荐。被上诉人（原审被告）：西科姆津盾（天津）安全防范有限公司，住所地天津自贸试验区（空港经济区）空港国际物流区第二大街**企业服务中心****。法定代表人：王国强，董事长。委托诉讼代理人：宋元辉，男，该公司员工。委托诉讼代理人：张会静，天津张盈律师事务所律师。上诉人徐雪山因与被上诉人西科姆津盾（天津）安全防范有限公司劳动争议纠纷一案，不服天津市南开区人民法院（2018）津0104民初13438号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月14日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人徐雪山的委托诉讼代理人郑健，被上诉人西科姆津盾（天津）安全防范有限公司的委托诉讼代理人宋元辉、张会静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人徐雪山上诉请求：1.撤销（2018）津0104民初13438号判决书第二项；2.改判被上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金39600元；3.改判被上诉人支付生育护理假工资1231元；4.维持（2018）津0104民初13438号判决第一项；5.诉讼费及上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院未能查明被上诉人已建立工会，其未将解除理由通知工会，亦未在庭审前通知工会，原审未能以此判断被上诉人解除程序违法；二、原审法院未能查明解除行为缺少事实依据；三、原审法院未能查明禁休护理假，缺少被上诉人单位的制度依据；四、被上诉人制定的《就业规则》没有经过民主程序，且违背了诚实信用原则。被上诉人西科姆津盾（天津）安全防范有限公司辩称，请求维持（2018）津0104民初13438号民事判决。事实与理由：一、被上诉人与上诉人解除劳动合同关系属于合法解除，其旷工行为是解除的理由。二、上诉人提交的齐齐哈尔建华医院诊断证明书仅有诊断章，无建休章，该事实理由前提条件不存在。三、上诉人休护理假行为，上诉人既没有履行请假手续，也没有相应文字材料，因此不应支持其上诉理由。被上诉人已将解除行为通知工会，上诉人的上诉理由不能成立。徐雪山向一审法院起诉请求：1.被告支付原告2018年2月病假工资967元；2.被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金39600元；3.被告支付原告2018年3月22日至2018年3月27日生育护理假工资1231元。一审法院认定事实：2017年4月2日原、被告签订劳动合同，合同期限为2017年4月1日至2017年11月30日。2017年12月1日双方再次签订劳动合同，约定自2017年12月1日起为无固定期限。2018年2月1日开始原告休病假，原告向被告邮寄2018年2月1日、2018年2月16日齐齐哈尔建华医院诊断证明，均显示腰椎扭伤建休2周。2018年3月14日被告向原告邮寄通知函，要求原告于2018年3月22日9时到被告处，被告将指派人员与原告前往指定医院进行复查，逾期未到被告处将按旷工处理。2018年3月27日被告向原告邮寄解除劳动合同通知书，以原告旷工为由与原告解除了劳动关系。2018年8月29日原告向天津港保税区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，其请求如诉请。2018年8月17日该仲裁委做出津保劳人仲字[2018]564号仲裁裁决书，裁决1.被申请人于本裁决生效后五日内支付申请人2018年2月份的病假工资967.03元。2.驳回申请人部分仲裁请求。原告不服此裁决，诉至天津市滨海新区人民法院，2018年9月20日该院做出(2018)津0116民初83775号民事裁定书，裁定本案移送法院处理。庭审中，原告表示认可第1项，不认可第2项，被告表示认可仲裁裁决。一审法院认为，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。原告向被告提供了病休证明，现原、被告均认可仲裁裁决，法院照准。被告以原告未退还已领取的财物为由不同意发放，缺乏法律依据，法院不予支持。违法解除劳动合同经济赔偿金，原告提供的证据仅能证明其向被告申请了2018年3月2日之前的病休。此后原告未到岗工作，原告未提供证据证明将2018年3月2日之后的病休证明提交被告，且原告未提供就医的票据及病历等证据证明佐证其病情。2018年3月14日被告要求其2018年3月22日9时到被告处进行复查，逾期未到被告处将按旷工处理。原告提供的通话记录不能证明其就复查问题与被告协商延期，且通话记录的时间为2018年3月22日10时，已晚于被告规定的原告到被告单位的时间，且此时原告仍在齐齐哈尔，原告的行为已实际拒绝了被告复查的要求，被告据此与原告解除劳动关系，并无不当，因此原告要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金，法院不予支持。2018年3月22日至2018年3月27日生育护理假工资，职工存在休假情形，亦应向用人单位申请，不能自行休假。原告未提供证据证明，已向被告申请休假，因此原告的该项请求，法院不予支持。一审法院判决：“一、本判决生效后三十日内，被告西科姆津盾（天津）安全防范有限公司给付原告徐雪山2018年2月份的病假工资967.03元；二、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由被告西科姆津盾（天津）安全防范有限公司负担”。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人徐雪山提交两份证据：证据一、《就业规则》审核和确定会议纪要一份，拟证明《就业规则》不是民主程序作出的，被上诉人之前会议纪要签到表中是5人签字。但被上诉人在另案中提交的签到表上中签字人数是20人，因此被上诉人公司的职工代表人数不是5人，而应是20人；证据二门诊病历一份，拟证明上诉人病休的情况。被上诉人对上诉人提交证据的质证意见为：证据一、上诉人在一审中未提交，不能作为新证据；证据二、仅靠一张门诊病历不能证明上诉人徐雪山的病情，须有相关检查佐证。上诉人请假材料不能成立，根据《就业规则》适用旷工程序。被上诉人西科姆津盾（天津）安全防范有限公司提交证据：《关于解雇职工徐雪山的通知书》及《的反馈意见》，拟证明被上诉人解雇徐雪山履行相关程序并经过工会同意。上诉人徐雪山对被上诉人西科姆津盾（天津）安全防范有限公司提交证据的质证意见为：这份证据不具备二审新证据属性，不属于一审庭审后新发现证据，也不是一审庭审中向法院申请调查取证未批准，后经二审批准的证据。而且在这份材料中的工会负责人是宋元辉，也就是本案被上诉人的诉讼代理人。按照工会法相关规定，工会是工人相关组织，其作为代理人参加诉讼显然与法相悖，所以上诉人认为这份证据不具备证据属性。根据天津劳动争议审理案件指南等法律法规规定，解除理由未事先通知工会的，应当在起诉前补正相关程序，因此被上诉人已经超过法律宽限期，被上诉人已经丧失了司法救济的权利。本院对一审法院查明事实予以确认。本院认为，根据双方的诉辩意见，本案的争议焦点为：被上诉人西科姆津盾（天津）安全防范有限公司是否应支付上诉人徐雪山违法解除劳动合同赔偿金39600元；被上诉人西科姆津盾（天津）安全防范有限公司是否应支付上诉人徐雪山2018年3月22日至2018年3月27日生育护理假工资1231元。关于被上诉人西科姆津盾（天津）安全防范有限公司与上诉人徐雪山解除劳动关系，是否属于违法解除问题。上诉人徐雪山自2018年2月1日起开始休病假，但其仅向被上诉人西科姆津盾（天津）安全防范有限公司邮寄了2018年2月1日和2018年2月16日齐齐哈尔建华医院诊断证明，而无其他就医的票据及病历等证据佐证其病情。2018年3月2日以后，未再向被上诉人提交请假手续。二审期间上诉人徐雪山虽补充提交了一份2018年3月17日的门诊病历一页，但仍未提交完整的就医证据。被上诉人西科姆津盾（天津）安全防范有限公司基于上诉人提交的就医证据不齐全，要求上诉人徐雪山2018年3月22日9时到被上诉人处进行复查并无不当。上诉人徐雪山未按要求进行复查，也未补齐完整的就医证据，被上诉人据此与上诉人解除劳动关系，并无不当，不属于违法解除。因此上诉人徐雪山要求被上诉人西科姆津盾（天津）安全防范有限公司支付违法解除劳动合同赔偿金39600元证据不足，本院不予支持。关于上诉人徐雪山主张被上诉人西科姆津盾（天津）安全防范有限公司支付2018年3月22日至2018年3月27日生育护理假工资1231元问题。上诉人徐雪山作为职工在出现休假情形时，应向用人单位申请。上诉人徐雪山未提交充足证据证明其已向被上诉人履行了相应的请假手续。因此上诉人徐雪山要求被上诉人西科姆津盾（天津）安全防范有限公司支付2018年3月22日至2018年3月27日生育护理假工资1231元，于法无据，本院不予支持。综上所述，上诉人徐雪山的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人徐雪山负担。本判决为终审判决。审 判 长  郭萍会审 判 员  张玉明代理审判员  纪曼丽二〇一九年四月十一日书 记 员  崔 潇附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……