江西省信丰县人民法院民 事 判 决 书（2018）赣0722民初404号原告：信丰中天建筑安装工程有限责任公司（以下简称中天公司），法定代表人：肖某某，该公司董事长。委托诉讼代理人：张国胜，江西灵韵律师事务所律师，特别授权。被告：江西宣芳实业有限公司（以下简称宣芳公司），法定代表人：钟某某，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈学财，北京市中银（赣州）律师事务所律师，特别授权。原告信丰中天建筑安装工程有限责任公司与被告江西宣芳实业有限公司建设工程合同纠纷一案，原告于2017年3月27日向本院提起诉讼，本院于2017年6月10日作出（2017）赣0722民初722号判决书，因被告宣芳公司不服提出上诉，赣州市中级人民法院于2018年1月8日作出裁定，将本案发回重审。2018年2月1日，本院重新立案受理本案。2018年4月17日，被告宣芳公司因其已向赣州市中级人民法院起诉，故向本院申请中止审理本案。2018年12月13日，被告宣芳公司向本院申请恢复审理本案。本案恢复审理后，本院依法适用普通程序，于2019年2月20日公开开庭审理，原告中天公司代理人张国胜、被告宣芳公司代理人陈学财到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告中天公司向本院提出诉讼请求：1、确认原、被告于2013年7月29日签订的《协议书》有效；2、判令被告依《协议书》第四条约定承担给付信丰县人民法院（2014）信民二初字第243号民事判决书判决由原告承担给付黄为举的全部款项（包括拖欠的钢材款481840元、自2014年9月1日起每月按2%计算至还清款止的违约金、迟延履行金、诉讼费8830元、律师费11000元。）；3、判令被告依《协议书》第四条约定赔偿原告为本案支付的一审律师代理费36300元；4、判令被告依《协议书》第四条约定承担本案诉讼费用。本案在审理过程中，原告对第三项诉讼请求变更为：判令被告依《协议书》第四条约定赔偿原告为本案支付的一审律师代理费36300元、二审律师代理费18150元，共计54450元。事实和理由：2009年前后，被告将其开发的“星港湾花园”和“东方佳苑住宅小区”建设工程发包给原告施工并签订了施工合同，后因被告违反施工合同将部分工程款直接付给实际施工人，而实际施工人又未全额支付建筑材料款，导致材料供应商将原告诉至法院，造成原告垫付大量材料款，原、被告由此产生纠纷。为了解决已产生的纠纷及将来可能再次出现的纠纷，原、被告双方在自愿、平等的基础上，经协商一致，于2013年7月29日共同签订《协议书》一份。协议书第四条约定：本协议签订后，乙方（即被告，下同）应加强监督实际承建人与建筑材料供应商及民工代表的沟通工作，及时支付清拖欠的建筑材料款及民工工资，防止发生之前类似诉讼的出现，今后凡因上述工程项目出现的包括但不限于拖欠建筑材料款及民工工资等诉讼所引起的一切经济及法律责任均由乙方及实际承建人承担，甲方（即原告，下同）不再承担任何责任。上述各栋楼房逾期交房违约责任，由乙方向实际承建人追偿，甲方不承担责任。今后若由上述工程导致法院判决由甲方承担给付民事责任或其他责任的则全部由乙方承担，如甲方被法院执行给付款项的，乙方必须在甲方被执行后的五日内将甲方交纳的执行标的款（含诉讼费、财产保全费、利息等）一次性付清给甲方，如乙方逾期给付的，每逾期一日按该款的3%向甲方支付违约金。甲方因应诉而支付的包括但不限于诉讼费、律师费、差旅费等合理、必要的支出由乙方承担。乙方承担后有权向实际承建人追偿。《协议书》生效后，被告未按《协议书》约定全面履行自己的义务，导致材料供应商再次将原告诉于法院，如今已发生法律效力的信丰县人民法院（2014）信民二初字第243号民事判决书，判决由原告向黄为举支付钢材款及利息、违约金并承担诉讼费等。该案审理中，原告申请追加了被告为当事人，却因被告毫无履行《协议书》的诚意，在诉讼中恶意推诿狡辩，导致原告再次承担本应由被告承担的付款责任。上述案件现已进入执行程序，原告无能力承担判决规定的付款责任，而被告又拒绝依《协议书》约定承担支付责任，为此，原告只能提起民事诉讼，请求法院依法判决。原告提供的证据有：1、原、被告的工商登记信息；2、信丰县人民法院（2014）信民二初字第243号民事判决书；3、2013年7月29日《协议书》；4、江西灵韵律师事务所的代理合同及税务发票、收据；5、情况说明书；6、（2018）赣07民初85号判决书、（2018）赣民终653号判决书；7、本案原二审委托代理合同及收款收据；8、2017年1月25日县领导召开的《关于星港湾小区办证遗留问题协调会议纪要》、信丰县公安消防大队《建设工程竣工验收消防备案凭证》、《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》、赣市府法[2005]69号赣州市人民政府文件、信府字[2007]59号信丰县人民政府文件、信府字[2016]41号信丰县人民政府文件。被告宣芳公司答辩称，1、诉讼请求第一项2013年7月29日签订的《协议书》不能认定为有效，（2018）赣07民初85号及（2018）赣民终653号判决均对协议书进行了审查，但未对协议书效力进行认定，且该协议书内容涉及实际施工人“借用资质”、“挂靠”实际经营问题，如认定为有效，明显违反我国现有法律法规规定，且与你院先前生效判决认定徐家华是履行职务行为而不是“挂靠”关系相矛盾。协议约定“今后凡因上述工程项目出现的包括但不限于拖欠建筑材料款及民工工资等诉讼所引起的一切经济及法律责任均由乙方（即被告）及实际承建人承担，甲方（即原告）不再承担任何责任”，但该协议却没有实际承建人在场协商及签字认可，因此该协议无效。2、被答辩人中天公司的诉讼请求第二项涉及的要求支付（2014）信民二初字第243号判决中的钢材款，已经包含在工程总价款中，根据已经生效的（2018）赣07民初85号及（2018）赣民终653号双方工程款确认之诉的判决结果，答辩人宣芳公司仍欠中天公司工程款1359673元。答辩人只应在该欠款中向原告支付前述款项，超出部分的请求应依法驳回。（2018）赣民终653号判决书认定宣芳公司于2013年7月29日之前支付给徐家华的工程款应当计入已支付中天公司的工程款中，因此中天公司有义务对发生在2013年7月29日协议书签订之前对外拖欠材料款行为承担责任，而中天公司诉请的（2014）信民二初字第243号判决的钢材款是在协议书签订之前所欠，应由中天公司自行负责。3、中天公司诉讼请求第三项要求宣芳公司承担其为本案一审、二审及（2018）赣07民初85号案件支出的律师费54450元，无任何依据。根据2013年7月29日协议书第四条第二款约定“甲方（即中天公司）因应诉而支付的包括但不限于诉讼费、律师费、差旅费等合理、必要的支出由乙方（宣芳公司）承担”，此处的“应诉”是中天公司为应付材料供应商起诉中天公司的诉讼，而不是指本案中原告起诉宣芳公司的诉讼，另外，中天公司要求宣芳公司支付双方工程款确认之诉发生的律师费也没有任何依据。被告宣芳公司提供的证据有：1、《建设工程施工合同》3份、《建设工程施工补充协议》5份；2、工程竣工验收备案表1份；3、中天公司与徐家华签订的建筑工程施工合同；4、信丰县人民法院（2014）信民二初字第243号民事判决书；5、（2018）赣07民初85号民事判决书、（2018）赣民终653号民事判决书；6、宣芳公司向中天公司要求的工程结算函。本院经审理认定事实如下：原告中天公司与被告宣芳公司约定由宣芳公司将其开发的东方佳苑1#－9#楼、星港湾三期4#、6#、8#、15#、16#、17#、18#楼交由中天公司建设。案外人徐家华作为实际施工人具体组织建设了东方佳苑9#楼、星港湾18#楼，在施工过程中，陆续向黄为举赊购钢材款，并分别出具欠条，欠款金额共计1423308元。截止2013年6月11日，徐家华尚欠钢筋款481840元，后黄为举将中天公司、徐家华等起诉至本院，要求中天公司、徐家华等支付钢筋款及相应的违约金。经审理，本院于2015年10月10日作出（2014）信民二初字第243号民事判决：一、中天公司应向黄为举支付拖欠的钢材款481840元；二、中天公司应在本判决生效之日起十五日内向黄为举支付逾期违约金（自2014年9月1日起每月按逾期付款2%计算至还清款止）；三、驳回黄为举的其它诉讼请求。案件受理费等共8530元，公告费300元，由中天公司承担。目前该判决已生效。2013年7月29日，作为甲方的原告中天公司与作为乙方的被告宣芳公司签订《协议书》，该《协议书》第一段阐述了签订的背景“因乙方在履行合同中将部分工程款直接支付给实际承建人，而实际承建人又未全额支付清拖欠的建筑材料款及民工工资，引起建筑材料供应商及民工诉至法院，造成甲方为此垫付大量建筑材料款及民工工资，甲、乙双方也因此产生多次诉讼，为了妥善解决上述已产生的纠纷及将来可能再次出现的建筑材料商及民工工资诉讼纠纷，甲乙双方在自愿、平等的基础上，经友好协商达成如下条款，供双方今后自觉遵守执行。”该《协议书》第一条约定“乙方将其开发建设的星港湾花园4#、6#、8#、15#、16#、17#、18#楼及幼儿园工程和东方佳苑1#、2#、3#、4#、5#、6#、7#、8#、9#楼及幼儿园工程的建设工程发包给甲方承建，双方先后签订了《建设工程施工合同》，工程由胡绍伍、徐家华、兰明海及兰善华父子、黄际华、江肇福、曾宪清实际承建并签订了《建设工程施工补充协议》。双方一致同意解除上述东方佳苑1#、2#、3#楼的《建设工程施工合同》，双方互不追究因解除东方佳苑1#、2#、3#楼的《建设工程施工合同》的相关责任”。该《协议书》第四条约定“本协议签订后，乙方应加强监督实际承建人与建筑材料供应商及民工代表的沟通工作，及时支付清拖欠的建筑材料款及民工工资，防止发生之前类似诉讼的出现，今后凡因上述工程项目出现的包括但不限于拖欠建筑材料款及民工工资等诉讼所引起的一切经济及法律责任均由乙方及实际承建人承担，甲方不再承担任何责任。上述各栋楼房逾期交房违约责任，由乙方向实际承建人追偿，甲方不承担责任。今后若因上述工程导致法院判决由甲方承担给付民事责任或其他责任的则全部由乙方承担，如甲方被法院执行给付款项的，乙方必须在甲方被执行后的五日内将甲方交纳的执行标的款（含诉讼费、财产保全费、利息等）一次性付清给甲方，如乙方逾期给付的，每逾期一日按该款的3%向甲方支付违约金。甲方因应诉而支付的包括但不限于诉讼费、律师费、差旅费等合理、必要的支出由乙方承担。乙方承担后有权向实际承建人追偿。”2018年4月3日，被告宣芳公司向赣州市中级人民法院起诉要求确认宣芳公司与中天公司之间位于信丰县星港湾××＃、××＃、××＃楼、幼儿园及××＃、××＃楼工程的施工款总价为13094934元，并依法确认宣芳公司已经履行了合同约定支付工程款的义务。2018年8月30日，该院作出（2018）赣07民初85号判决，确认中天公司施工的信丰县星港湾××＃、××＃、××＃楼、幼儿园及××＃、××＃楼工程的施工款总价为13094934元，判决认为宣芳公司尚欠中天公司工程款1107469.33元，因此驳回要求确认宣芳公司已经履行了合同约定支付工程款义务的诉讼请求。宣芳公司不服，提出上诉。江西省高级人民法院于2018年12月1日作出（2018）赣民终653号判决，判决确认了徐家华实际施工人的地位，宣芳公司将工程款直接支付给实际施工人徐家华，并未违反法律的规定，在建设工程实务中也是普遍现象。判决还根据《协议书》第四条的约定内容认为，中天公司对2013年7月29日前宣芳公司直接支付给实际施工人徐家华1668023元工程款的行为是认可的，向实际施工人支付工程款即视为向中天公司支付了工程款，因此该款应计入宣芳公司支付中天公司的工程款中。判决最终确认，宣芳公司尚欠中天公司工程款1359673.33元。以上事实，有原、被告的陈述及其向本院提供的证据，证据经庭审质证，本院予以认定。本院认为，关于原告中天公司与被告宣芳公司2013年7月29日签订的《协议书》的效力认定问题，原告中天公司与被告宣芳公司2013年7月29日签订《协议书》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效，其效力应予以确认。被告宣芳公司提出该《协议书》与双方之前签订的《建设工程施工合同》及《建筑工程施工补充协议》相矛盾而无效，违背了民法公平、等价有偿等原则，及“若认定该协议合法有效，等于认可个人借用资质、挂靠经营”、与本院先前判决确认“徐家华系中天公司的工程实际负责人而不是实际承建人”相矛盾的辩解。本院认为，根据江西省高级人民法院在（2018）赣民终653号判决中明确了徐家华的实际施工人地位，并认为是建设工程施工实务中的普遍现象，实际施工人的徐家华等人没有在该《协议书》上签字，只能认为该协议对徐家华不发生法律效力，但不能因此否认该协议对中天公司及宣芳公司有效。据此，本院认为该辩解不能成立，不予采纳。该协议合法有效。关于原告要求被告承担因黄为举起诉导致其承担的给付义务及原审一审、二审代理费的请求。2013年7月29日签订《协议书》第一段阐述了签订协议的背景是“因乙方在履行合同中将部分工程款直接支付给实际承建人，而实际承建人又未全额支付清拖欠的建筑材料款及民工工资，引起建筑材料供应商及民工诉至法院，造成甲方为此垫付大量建筑材料款及民工工资，甲、乙双方也因此产生多次诉讼，为了妥善解决上述已产生的纠纷及将来可能再次出现的建筑材料商及民工工资诉讼纠纷，甲、乙双方在自愿、平等的基础上，经友好协商达成如下条款，供双方今后自觉遵守执行”，显然对于签协议之前发生的宣芳公司将部分工程款支付给实际承建人的现象，中天公司是明知的，也是认可的。正是为了防止继续出现这种行为，才签订了协议，但该协议不能约束签协议之前发生的行为。如果签订协议后，被告仍有违反约定直接付款给实际承建人，原告应当承担举证责任。根据法庭查明的事实，本案原告所诉拖欠黄为举的建材款是在该协议签订前已经实际发生，而且江西省高级人民法院（2018）赣民终653号判决确定宣芳公司于2013年7月29日前支付给徐家华工程款1668023元，中天公司对此行为是认可的，可视为向中天公司支付了工程款。因此，诉讼请求涉及的行为发生在协议签订前，不能适用协议第四条要求的被告承担诉讼请求二要求的支付拖欠建材款等全部款项、诉讼请求三要求的律师代理费及诉讼请求四要求的诉讼费。对诉讼请求二、三、四，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、原告信丰中天建筑安装工程有限责任公司与被告江西宣芳实业有限公司于2013年7月29日签订的《协议书》有效；二、驳回信丰中天建筑安装工程有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费12130元，由原告信丰中天建筑安装工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省赣州市中级人民法院（缴纳上诉费账号：99×××88开户行：招商银行赣州长征大道支行户名：江西省赣州市中级人民法院）。审 判 长  曾君红人民陪审员  邱万高人民陪审员  王诚生二〇一九年四月三十日书 记 员  邱艺薇