河北省承德市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀08民终1207号上诉人（原审被告）李秋生，男，1961年11月16日生，汉族，户籍地北京市海淀区。现住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：郭建平，北京李伟斌律师事务所律师。被上诉人（原审原告）宋立峰，男，1973年6月24日生，汉族，住河北省平泉市。委托诉讼代理人：孟庆泉，河北榆州律师事务所律师。上诉人李秋生因与被上诉人宋立峰建设工程合同纠纷一案，不服河北省平泉市人民法院（2018）冀0823民初3869号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李秋生及其委托诉讼代理人郭建平，被上诉人宋立峰的委托诉讼代理人孟庆泉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李秋生上诉请求：一、请求依法撤销平泉市人民法院做出的（2018）冀0823民初3869号民事判决书，改判驳回被上诉人全部诉讼请求；二、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人是承德酵欣生物科技有限公司法定代表人，在公司设立期间，代表公司启动承德商机公司院内改造工程。因被上诉人曾代表上诉人监管过一些工程，该些工程都是按照材料费用人工费用等由上诉人承担，被上诉人从上诉人处领取报酬的模式操作。因此上诉人代表公司口头委托被上诉人监管案涉工程，案涉工程所需材料、人工以及其他费用按月报于上诉人，由上诉人承担，被上诉人的报酬按每月8000元计。工程启动之前，上诉人交予被上诉人5万元用于购买材料和雇用人工。但施工过程中，被上诉人却拒绝向上诉人呈报费用，而且擅自进行大罐基础施工等，导致已完成的工程安全不符合上诉人的需要。上诉人虽多次要求其停工，被上诉人均拒不接受。随后，被上诉人要求上诉人支付其擅自施工产生的费用，上诉人当然拒绝。被上诉人遂以建设施工合同纠纷为由诉至平泉市人民法院，要求上诉人支付所谓“工程款”及工程看护费用等。平泉市法院于2018年12月18日作出判决，支持了被上诉人关于支付工程款的诉讼请求。上诉人认为，一审判决认定事实不清，适用法律错误，应予纠正。第一，上诉人代表公司与其口头达成的协议是雇佣合同，而非建设施工合同，被上诉人无权要求上诉人或者酵欣公司支付所谓“工程款”。第二，作为代表上诉人监管案涉工程所产生的材料费用、人工费用以及其他费用应由提供方向上诉人请求。综上，本案案涉工程是由上诉人委托被上诉人监管，双方之间属于雇佣合同关系，而非施工合同；案涉工程所产生的材料费用、人工费用以及其他费用应由材料商或施工单位主张，被上诉人无权主张案涉工程的建设工程款。根据《民事诉讼法》的相关规定，上诉人特此提出上诉，请求上级法院依法公正审理并判如所请，以维护上诉人的合法权益。宋立峰辩称：一、我与上诉人之间是口头建设工程施工合同关系，并非上诉人辩称的雇佣关系。2017年4月27日，上诉人将在平泉镇白庙子村原商机公司院内建设办公楼（室）、车间、餐厅、发酵罐基础、锅炉房、场内外管道沟、化粪池、土方回填外运、场地平整、绿化换土等工程发包给我。双方约定：由我代买材料的不二次加价，其余按2012河北定额据实结算。截止到8月5日，我实际完成办公楼一层土建300余平方米，二楼彩钢300余平方米，车间800余平方米，餐厅200余平方米，发酵罐基础900余平方米，场内外网管道沟、化粪池、土方等工程。发包给我工程的是上诉人李秋生个人，不是其辩称的承德酵欣生物科技有限公司。原审时上诉人提交的营业执照证实：承德酵欣生物科技有限公司成立于2017年7月10日，该公司成立时间比我承包工程晚75天。上述事实有证人胡某、吕某、蒋某证言，现场照片，协议书，鉴定单位承德永兴工程造价咨询有限公司现场勘查报告，营业执照等为证。我与上诉人之间虽然没有签订书面建设施工合同，但上述证据足以证明双方是建设施工合同关系，并非上诉人辩称的雇佣关系。二、我实际完成的工程价款为1309132.21元，现仍然欠1059132.21元。我实际完成的工程，平泉市人民法院委托承德永兴工程造价咨询有限公司对工程价款进行鉴定，确定价款为1309132.21元。2018年春节期间，我雇佣的工人到平泉市信访局讨要工资。经信访局协调，上诉人与我签订协议书，给付工资200000.00元。我承包开始后，上诉人给付50000.00元。合计已给付250000.00元，尚欠1059132.21元。原审判决基本事实清楚，虽有漏项，但因我没有精力、没有时间上诉，也只好服从原判决。上诉人的上诉理由不成立，其上诉应予驳回，请求二审法院驳回上诉，维持原判。宋立峰向一审法院起诉请求：1.要求被告给付工程款1181541.56元及利息（待定）；2.要求被告给付看护人员工资56000.00元；3.自2018年12月6日起，每月追加看护人员工资3500.00元；4.诉讼费、鉴定费由被告负担。一审法院认定事实：原告宋立峰与被告李秋生经人介绍认识，互有好感并建立一定信任。李秋生在平泉搞项目曾由宋立峰主持施工，尚欠宋立峰费用20000余元。2017年4月底，李秋生获得平泉镇东方街原商机公司院内部分土地、厂房的使用权。李秋生陆续将原商机公司院内旧厂房改建、办公用房改建、发酵罐基础、水暖、排污管道、餐厅改建、锅炉房改建等施工任务交由原告宋立峰实施。宋立峰组织人员从2017年4月28日进场施工，至2017年8月5日，原告宋立峰应被告李秋生的要求停止施工。2017年5月底或6月初，李秋生汇款给宋立峰5万元。2017年春节前，宋立峰带领工人通过信访途径向李秋生讨要工资，宋立峰等人出具工资表上显示宋立峰月工资8000.00元。2018年2月13日，经平泉市信访局及公安局协调，李秋生支付20万元并与宋立峰达成协议，主要内容为：1、李秋生同意先预付给宋立峰20万元借款优先支付工人工资。2、宋立峰应于2018年2月28日前自动撤出施工现场（包括人员和设备），将场地交与李秋生验收后，双方做交接清单，以后不得以任何理由干扰李秋生继续施工和使用该工程。3、李秋生预付的20万元借款是宋立峰诉李秋生施工合同款中的一部分，待该案判决生效后多退少补。宋立峰组织实施的工程项目造价经本院委托承德永兴工程造价咨询有限公司评估鉴定，工程价款总数为1309132.20元。另查明，2017年7月10日，平泉市工商行政管理局颁发“承德酵欣生物科技有限公司”营业执照，公司法定代表人是李秋生，住所为“平泉市平泉镇东方街（原商机公司院内）”。承德酵欣生物科技有限公司未挂牌，李秋生没有以公司名义进行民事活动。一审法院认为，原告宋立峰与被告李秋生之间属于合同关系，即宋立峰按照李秋生的旨意完成建设项目，李秋生支付费用的合同关系，而非雇佣关系。理由如下：1、李秋生意欲利用原商机公司院内的旧车间、房屋改建后经营承德酵欣生物科技有限公司，有科技含量，没有图纸，再没有李秋生的旨意，宋立峰无法施工；2、原商机公司院内的改建、增建项目，施工活动繁杂，用工、用料、用设备、施工设计等均由宋立峰实施，由宋立峰向李秋生报账实际无法实现；3、所有费用均由宋立峰垫付；4、向李秋生讨要工资只是宋立峰主张权的一种方式，工资表上有宋立峰的名字不能证明是雇佣关系；5、李秋生在宋立峰施工一个月后给付5万元，宋立峰通过上访的方式李秋生给付20万元，符合合同关系的付款方式。承德酵欣生物科技有限公司2017年7月10日才取得营业执照，既未挂牌也未以公司名义从事活动，被告李秋生称主体不适格不能成立。为确定宋立峰应得施工费数额，经本院委托鉴定机构进行了评估，评估过程被告李秋生也参与其中，对施工费数额双方无法进行协商，而且施工没有最后完成，进行评估是确定施工费数额的唯一方式。综上，原告宋立峰要求李秋生按照评估鉴定确定的数额支付施工款，法院应予支持。承德永兴工程造价咨询有限公司已经出具过鉴定补充报告，原告宋立峰要求给付鉴定时遗漏、扣减导致工程款损失122409.56元本院不予支持。宋立峰派人在施工现场看护，是在看护自己的建设成果，双方2018年2月13日的协议书曾约定宋立峰应撤出施工场地，所以，原告宋立峰要求被告李秋生支付看护人员工资的诉讼请求，法院不予支持。双方未约定施工款支付期限，原告要求支付利息的诉讼请求法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条，《中华人民共和国合同法》第十条第一款、第六十条第一款的规定判决：一、被告李秋生于本判决生效后十日内，支付原告宋立峰施工款1309132.21元，已经给付250000.00元，再给付1059132.21元。二、驳回原告宋立峰其他诉讼请求。一审案件受理费15868.00元，减半收取计7934.00元，原告宋立峰负担1144.00元，被告李秋生负担6790.00元。限于本判决生效后七日内交纳。本院二审期间，上诉人李秋生提交双方在合作项目中的收据、宋立峰在施工过程中报给李秋生的单据一份，证明当事人双方是按照雇佣关系合作的。被上诉人宋立峰质证意见为：该份证据与本案无关。本院认为，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，上诉人提交的证据不属于二审中的新的证据，本院不予采信。本院审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为：上诉人李秋生为创建承德酵欣生物科技有限公司在原商机公司院内，将旧厂房改建、办公用房改建、发酵罐基础、水暖、排污管道、餐厅改建、锅炉房改建等施工任务交由被上诉人宋立峰实施。被上诉人宋立峰按照上诉人李秋生的要求完成建设项目，李秋生支付相应的费用，即被上诉人宋立峰与上诉人李秋生形成建筑施工合同关系。上诉人李秋生应按照被上诉人宋立峰完成的工程量，支付给被上诉人宋立峰相应的工程价款。上诉人李秋生依据以往的合作方式等证据主张其与被上诉人宋立峰在本案中存在雇佣合同关系的请求证据不足，本院无法支持。上诉人李秋生主张被上诉人宋立峰是强行施工，但上诉人并未提供其阻止被上诉人宋立峰施工的证据，且工程大部分现已完成，故上诉人李秋生的该项上诉请求，依据不足，本院亦无法支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15868.00元，由上诉人李秋生承担。本判决为终审判决。审判长 白 云审判员 吴国庆审判员 李国兴二〇一九年四月二十二日书记员 孙秋晨