陕西省西安市中级人民法院陕西省西安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)陕01民终2560号 上诉人（原审被告）:陈佩，男，1991年1月5日出生，汉族，系陕西荣越建筑工程有限公司经理，住湖北省郧西县。委托诉讼代理人：李泽芳，北京市盈科（呼和浩特）律师事务所律师。委托诉讼代理人：田波，北京市盈科（西安）律师事务所律师。被上诉人(原审原告):龚家虎，男，1984年10月10日出生，汉族，无业，住陕西省汉阴县。委托诉讼代理人：申莉娜，陕西众致律师事务所律师。委托诉讼代理人：程瑶玺，陕西众致律师事务所律师。上诉人陈佩与被上诉人龚家虎建设工程分包合同纠纷一案，因不服西安市雁塔区人民法院(2018)陕0113民初18468号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。陈佩的上诉请求：1、撤销西安市雁塔区人民法院(2018)陕0113初18468号民事判决书第一项，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求或将本案发回重审。2、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定事实缺少关键证据，认定事实不清，应将本案发回重审。1、原审仅对2017年月10日被上诉人所举的结算单（以下简称7.10结算单）予以认定，未认定2017年7月6日双方签订确认单（以下简称7.6确认单）的事实，属于断章取义。7.10结算单系被上诉人与案外人陈某某签订，非与上诉人签订。上诉人认可该结算单的依据即7.6确认单，原审法院在未认定7.6确认单的情况下，直接认定7.10结算单，属于认定事实不清。如果没有7.6确认单中确定案外人陈某某与被上诉人结算，如何能认定7.10结算单与本案的关联性？2、7.6确认单与7.10结算单系一个整体。7.6确认单载明：：“工程价为458000元；工人工资由陈佩代发，剩余工程款于农历9月之前结清；具体结余工程款以工程总价减去专付工程，减去工人工资加借支生活费为结余工程款，结余工程款由陈某某办理。双方签字生效，工人签字无效。”同时，在该确认单中约定被上诉人责任：(1)17号楼l-10层楼梯保温线盒处理：(2)XX道XX层：(3)层面按蓝图预埋处理；(4)地下室11间房未埋处理；(5)户内弱电箱未埋处理；(6)预埋有重大问题须承担处理。在7.6确认单签订的四天后，受托人陈某某与被上诉人即签了7.10结算单，该结算单仅仅是对被上诉人工程款的部分结算，并没有因此免除在7.6确认单中被上诉人的责任和义务。3、确认单和结算单是双方签订的关于结算的完整的协议，对该协议双方应履行的权利义务应当结合两张单据来看。原审法院既然认定结算单的效力，就应结合两张结算单来认定，仅仅认定了7.10结算单，既不符合证据关联性的要求，也不符合双方签订协议的真实意思表示，因此原审法院认定事实有误。《中华人民共和国合同法》第六十六条规定：“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的行要求。”在一审中，被上诉人对自己应履行的义务避而不谈，始终没有举出任何证据证明其已履行了自己的责任和义务，因此，按上述法律规定，上诉人有理由不支付结余工程款。二、原审判决认定该工程涉及的20000元保证金应当返还，认定事实错误，适用法律不当。一审法院认为双方签订的《建设工程施工分包合同》为无效合同，但结合其认定结算单的事实及《最高人民法院关于审理建设工程施工同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，该合同应比照有效合同进行处理。合同中约定：“工程保修期为二年，从竣工验收合格甲方（上诉人）签字认可之日起计算，保修期满无质量问题后甲方一次性付清保修金。”现因被上诉人的提前退场，造成工程至今尚未完工，也没有进行竣工验收，一审法院虽因证据形成的时间未认定上诉人在一审提交的证据，但该证据也证明了被上诉人所做的工程存在质量问题，给果未进行工程验收，简单以合同无效就提前退还质保金，会助长建筑工程市场的不规范施工，与国家的法律规定和司法解释的规定是相违背的。截止目前，该工程仍没有进行竣工验收，更没有度过两年的保修，因此上诉人没有义务返还保证金。原审法院判决保证金20000及结余工程款应由上诉人一并支付给被上诉人，属认定事实错误，适用法律不当。三、原审判决上诉人承担迟延支付工程款的利息不当。如前所述，上诉人迟延支付工程款的原因系被上诉人未完全履行施工义务，迟延履行的责任不在于上诉人，而在于被上诉人，被上诉人迟延履行工程款的利息不应由上诉人承担。在双方签订的7.6确认单和7.10结算单中约定的工程款仅为106770元，但原审判决却把工程质保金的给付期限也确定为确认单规定的时间要求上诉人承担迟延履行违约金，严重背离本案事实。因此，应予以改判。四、原审判决在举证证明工程质量是否存在问题的认定和处理不当，上诉人请求申请鉴定工程质量，更有利于查清案件事实。1、上诉人提出工程存在质量问题，并已提出证据证明了自己的主张。被上诉人不认可上诉人提交的证据，认为工程不存在质量问题，应对自己的主张举证证明。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证任的当事人承担不利后果。”因为被上诉人不认可上诉人的证据，认为工程不存在质量问题，那么就应由被上诉人举证证明工程不存在质量问题。在本案中，被上诉人并没有提供证据证明自己的主张。被上诉人应承担举证不能的不利后果。原审法院在被上诉人没有提供证据情况下就采纳其抗辩意见，将该举证责任分配给上诉人，加重了上诉人的义务和责任，不符合证据规则的规定。为查清案情事实，上诉人请求贵院准许上诉人的鉴定请求。综上，原审法院认定事实错误，适用法律不当，请求撤销一审判决第一项，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求或将本案发回重审，以维护上诉人的合法权益。龚家虎辩称，一、原审判决证据充足，事实清楚，适用法律正确，应维持原判。被上诉人一审提交的多份证据中，关于上诉人所提到的7.10结算单，系上诉人授权其弟弟陈某某与被上诉人做的最终余款结算。7.6确认单的出具背景为，因上诉人并未按照合同约定支付进度款，导致被上诉人无力再垫付，被迫退场，但该工程一手由陈某某经手，上诉人只在7月6日大概了解了工程价出具的，该确认单也清楚的记载着其余工程款由陈某某办理，所以，被上诉人与上诉人双方关于涉案工程最终结算为2017年7月10日作出的结算单，该结算单属于双方真实思表示，不损害任何人利益，故应被采纳。关于20000元质保金的返还问题，原审法院认定双方签订的合同为无效合同，现已退场理应返还完全符合法律规定，被上诉人依据的《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定的参照条款仅仅是对于工程款的结算问题，并不适合质保金问题，被上诉人仍需向上诉人返还20000元。二、原审法院对涉案工程质量是否存在问题的认定无误，且完全符合程序。首先，上诉人原审中第一次开庭中提出了质量问题，并且交了反诉状，但在第二次开庭时并未缴纳反诉讼费，在法官的再三确认下，上诉人坚持将质量问题作为反驳理由。法庭已给予了上诉人应有的诉权，但上诉人一审放弃了，又依据《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条的司法精神，上诉人若坚持认为涉案工程存在质量问题，可向法院另提起诉讼：又依据该司法解釋地十四条规定“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果”。一审中法官再三向上诉人确认是否需要鉴定，上诉人极力否定，但上诉人现为了拒绝支付剩余工程款，一直在找借口上诉来拖延时间。其次，本案被上诉人在施工中不存在任何质量问题，因上诉人单方违约原因，双方一致同意对已完成工程进行了结算，并且参照合同第6条第3款，关于退场结算的办理，应将该扣减或者有损失的直接扣减，上诉人向被上诉人出具结算单时并没有提及质量异议一事，现结算过了一年多之久，上诉人因被上诉人索要剩余工程款才将损失提出，这些不存在的损失纯属上诉人在捏造事实，借故不予支付工程款的行为。三、原审判决对上诉人应付被上诉人工程款以及利息完全符合法律规定。原审法院依据被上诉人提交的双方的结算单，确认全部剩余工程款，被上诉人已因上诉人不按约定支付进度款被迫退场，退场时双方对被上诉人已完成的工程量作了结算，何来未完全履行施工义务，被上诉人在施工中不存在任何违约行为，上诉人迟延支付剩余工程款，理应完全支付剩余工程款及利息。一审法院认定事实：2016年4月19日，陈佩（甲方）、龚家虎（乙方）签订的《建设工程施工分包合同》约定，XX城XX公馆XX号楼图纸范围内所有机电安装工程施工及临设水电安装施工（不含建设方专业分包部分）。其中，第5.3条约定，承包范围以外的工程量现场确认，对无法按照计量方法进行结算的合同外工作，按照零星计时用工办理，零星用工按日结算。同日，双方还另行行签订了涉案工程承包事宜的手写协议。该协议约定，承包范围为工蓝图内给排水、采暖立管、强电防雷接地系统的安装工程内容（消防、电梯、通风除外），弱电系统的预埋线管线盒到位，保证路畅通，其余工程量有其他专业单位施工完成；工程保修期为二年，竣工验收合格甲方签字认可之日起算，保修期满无质量问题后甲方一次性付清保修金。当日，龚家虎向陈佩交纳了保证金2万元。因双方在合同履行期间发生纠纷，龚家虎于2017年7月1日退出工现场。2017年7月10日，双方签订了结算单。结算单约定，人工费为458,000元；龚家虎借支人工费174,000元，工人总工资为228,030元，以上合计402,030元；总人工费458，000元减去支及工人工资后结余55,970元，加上龚家虎发放工人借支50,800元，结余共计106770元。另，2017年7月5日，陈佩因临时用工产生按日计算的工资共计19，908元。在审理期间，龚家虎按19108元主张临时用工费。庭审中，陈佩提交了2016年0月28日至2017年9月12日的《内部罚款单》七张（2017年9月12日一张，2017年7月5日前共六张）、2017年9月27日《工作联系单》、2018年8月《任务结算单》（复印件）等证据材料欲正明龚家虎的施工部分存在质量问题，应扣减相应工程款的事实。龚家虎对前述证据材料不予认可，否认存在施工质量问题的事实。结算后，陈佩向龚家虎支付了8000元。一审法院认为，虽然当事人双方签订了《建设工程工分包合同》及涉案工程承包事宜的手写协议，但因龚家虎系自然人，不具有建设工程承包及施工的资质，故双方签订的《建设工程施工分包合同》及手写协议无效。唯因双方已于2017年7月10日进行了结算并签订了结算协议，该结算协议系双方真实意思表示，对双方均具有法律约束力，故应以结算单载明的金额作为双方工程款结算的依据。陈佩虽然抗辩龚家虎的施工质量存在质量问题，应扣减相应工程，但其提供的部分证据材料形成于双方结算前，在结算时并未出具；部分证据材料形成于龚家虎退出施工现场之后，且无原件供核对。在龚家虎否认事实的情形下，陈佩又不申请司法鉴定，应由陈佩对其抗辩主张承担举证不能的不利后果。对龚家虎依据结算单主张工程款106，770元的请求，予以支持。龚家虎主张的临时用工费19108元，有临时用工单在卷佐证，且在临时用工单所载金额范围内，予以支持。至于龚家虎主张的质保金20，000元的问题。因收取保证金的合同及手写协议均无效，故陈佩应向龚家虎退还质保金20，000元。基于前述欠款及退款数额，再根据陈佩在结算后向龚家虎支付8000元的事实来看，龚家虎在本案中主张的137,878元有事实和法律依据，予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》、第八条、第五十二条、第五十八条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国事诉讼法》第六十四各第一款之规定，判决：一、陈佩于判决生效之日起十日内向龚家虎支付工程款137,878元并支付自2017年10月20日起至实际支付款项之日止按照中国人民银行公布的银行同期借款基准利率计算的利息；二、驳回龚家虎的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件理费3194元，由陈佩负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：原审认定的事实基本正确。本院认为，本案争议的焦点问题是原审依据2017年7月10日结算单判令陈佩承担责任是否妥当。2017年7月10日结算单系双方真实意思表示，形成于2017年7月6日确认单之后，对双方之间的债权债务进一步明确。因此，原审依据其判令陈佩承担责任，并无不妥。唯双方间合同虽然无效，但龚家虎的质量保证责任并不能免除，故原审判令陈佩在质保期届满前向龚家虎支付质量保证金不当，应予变更。综上所述，陈佩的上诉请求部分成立，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：一、维持西安市雁塔区人民法院(2018)陕0113初18468号民事判决书第二项；二、变更西安市雁塔区人民法院(2018)陕0113初18468号民事判决书第一项为:陈佩于判决生效之日起十日内向龚家虎支付工程款117878元并支付自2017年10月20日起至实际支付款项之日止按照中国人民银行公布的银行同期借款基准利率计算的利息一、二审案件受理费6372元，由龚家虎负担600元，陈佩负担5773元。本判决为终审判决。   审 判 长  张   熠审 判 员  周 向 红审 判 员  唐 居 文 二○一九年四月二十四日  书 记 员  华 罗 庚1