陕西省汉中市中级人民法院民事判决书(2019)陕07民终382号上诉人（原审原告）：张平，男，生于1974年8月8日，汉族，住陕西省勉县，下岗职工。委托诉讼代理人：张少天，男，生于1941年9月2日，汉族，住陕西省勉县，系张平之父。委托诉讼代理人：汤伟，勉县中心法律服务所法律服务工作者。被上诉人（原审被告）:王宝成，男，生于1962年6月1日，汉族，住陕西省勉县，农民。委托诉讼代理人：李季成，陕西维公律师事务所律师。上诉人张平因与被上诉人王宝成民间借贷纠纷一案，不服陕西省勉县人民法院（2018）陕0725民初1361号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张平委托诉讼代理人张少天与汤伟、被上诉人王宝成及其委托诉讼代理人李季成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人张平上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，发回重审或者改判。事实和理由：一、原审法院认定上诉人与被上诉人是合伙关系错误，无事实依据。一审审理中证人王某甲与王宝成是合伙人，不认可上诉人是合伙人，且王某甲与本案具有直接利害关系，一审法院采信具有利害关系证言违反证据规则。同时被上诉人一审提交的合伙协议、考勤表及法院调解书均不能证明上诉人与被上诉人系合伙关系。上诉人确实参加了兰州的工程，但只是被上诉人与王某甲承包工程的工作人员之一，与被上诉人并非合伙关系。本案一审中证人张孔浩虽未到庭，但证词雷同证人王某甲，同样不能证明上诉人与被上诉人是合伙关系；二、原审法院适用法律错误。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条旨意：其一、限于被告抗辩转账偿还双方之间借款或者其他债务；其二、应当对其主张提供双方之间借款或者其他债务相应证据证明，从而达到是另一法律关系的债务而另行解决。但被上诉人主张提供的是合伙关系，并非双方之前借款或者其他债务，也未举证双方是否有债务，因为合伙关系并非一定产生债务，不具有排他性。法律关系与债务不等同。被上诉人口说无凭不能证明双方之前存在借款或者其他债务，没有完成举证证明责任，应承担举证不利法律后果，而不是上诉人承担举证不利法律后果。综上所述，原审法院将与本案无关的证明作为定案依据，导致举证责任分配错误，上诉人有证据证明上诉人与被上诉人是借贷关系，请求二审法院维护上诉人权益。被上诉人答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决公正，上诉人的上诉理由不能成立，应依法驳回。一、原审判决认定事实清楚，一审时上诉人提交了转账凭证证明上诉人借给被上诉人95000元，除此之外没有其他证据。被上诉人提交了书证、证人证言，并申请证人出庭作证。这些证据都能证明上诉人、被上诉人、证人王某甲以及案外人谢某某是合伙关系。被上诉人在一审中承认在兰州承揽合同，只是称自己是雇佣的工作人员，但其他工作人员都有工资，唯独上诉人、被上诉人以及王某甲没有工资，这充分说明上诉人不是雇员。一审中上诉人父亲庭审说上诉人之前曾借给被上诉人8万元，因为没有借条所以没法索要。这次为了怕我不认账所以就通过转账的方式借给被上诉人钱。既然上诉人已经被被上诉人坑过一此，这次上诉人又借钱给被上诉人还不让被上诉人写借条，这合乎常理吗？而且上诉人在起诉书中称上诉人自2015年开始就向被上诉人要钱，可是并没有相关证据证实。二、原判决适用法律正确。《最高人民法院关于审理民间借贷纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定，原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。一审时上诉人就自己的主张只有汇款凭证这，再无其他证据提交。在被上诉人提交证据后，主审法官根据法律规定，要求上诉人继续提交能证明与被上诉人存在民间借贷关系的证据时，上诉人回答没有证据。由于上诉人没有完成举证责任，所以必然要承担举证不能的法律后果。原审法院依据上述法律规定依法判决完全正确。上诉人张平向一审法院起诉请求：依法判决被告归还原告借款9.5万元，并支付资金占用期间的利息1万元。一审法院认定事实：原告张平持2013年7月24日中国农业银行股份有限公司勉县支行东风分理处的银行卡存款业务回单一份，认为自己于当日向被告王宝成的银行卡转账9.5万元，是被告向自己的借款。现被告拖欠其借款不还故诉至本院。一审法院认为，银行转账的凭证能够说明一方当事人将款项支付给了另一方，说明当事人之间存在资金上的往来，并不能证明基础债权关系的性质及成立，因为基于买卖、交付货款、还款、委托事项等原因而给另一方转账的情形是客观存在的，如果双方当事人之间存在借贷合意，没有履行行为，即一方当事人没有将资金实际交付给另一方当事人，则不能证明当事人之间借贷合同已经生效，而对于交付凭证中不能体现借贷关系的，要及时补充借条、借款合同等凭证，否则主张成立借贷关系的一方当事人可因没有借条要承担不利法律后果。本案中，原告主张与被告存在借款关系，但原告既未提供双方签订的书面合同，也未提供被告向其出具借据等债权凭证，仅提供了金融机构转账凭证，其对于双方之间借款合同关系的存在仅仅完成了初步举证责任。被告抗辩原告从原告银行账户转入自己银行账户的款项9.5万元，系原告应当支付合伙投资款中的一部分。被告对其抗辩提供了合伙协议（被告与王某甲的协议）、考勤表、本院调解书、对证人王某甲与张孔浩的调查笔录及证人王某甲出庭作证的证言等证据予以证实。判决：驳回原告张平的诉讼请求。本院二审期间，上诉人张平申请证人黄三钢和张琴出庭作证:1、黄三钢二审当庭证言，证明2013年7月份的一天早上九点多上诉人张平给他打电话说王宝成要投资一个项目向张平借钱，张平也没有那么多钱就想向黄三钢借。黄三钢说他也没有那么多钱。之后大概十点多黄三钢去了张平父亲家，当时他们家里有张平父亲、张平弟弟张涛和张平的三姐张琴。黄三钢在张平父亲家玩了一会张平和王宝成就到了，张平的三姐张琴把大概七八万元现金借给张平，张平当场给他姐姐打了借条。他听说张平借给王宝成约定的是借一还二。2、证人张琴二审当庭证言，证明张平说急需要7万元，把她约到他们父亲家里，他父亲和弟弟张涛当时都在，她和她爱人商量后决定把钱借给张平，她爱人于2013年7月24日在勉县武侯墓的信用社把钱取出来在信用社当场给了张平，钱是从她爱人向爱中账户上取的。同时张琴当庭证明她和爱人向爱中到她父亲家的时候，张平、张涛、张平父亲和王宝成都在，她去了之后黄三钢也去了她父亲家。同时证明本案一审开庭时她在家。对黄三钢和张琴的当庭证言，因对借钱经过陈述互相矛盾又没有其他证据佐证本院不予认定。本院查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案中上诉人张平于2013年7月24日向被上诉人王宝成转账95000元事实清楚。上诉人主张该95000元系借款，被上诉人主张该95000元系合伙投资款并提供了相关证据证实。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条的规定，上诉人应仍就借贷关系的成立承担举证证明责任。二审庭审中黄三钢和张琴的证言相互矛盾且没有其他证据佐证，不能证明上诉人与被上诉人系借贷关系，故上诉人要承担不利法律后果。综上所述，上诉人张平的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2400元，由上诉人张平负担。本判决为终审判决。审 判 长  陆  波审  判  员   仵瑞梅审  判  员  孙俊娜二〇一九年三月二十七日法 官 助 理   王建芬书 记 员   闫炳辰 7