甘肃省酒泉市中级人民法院民事判决书（2019）甘09民终28号上诉人（原审被告）：酒泉市华裕房地产开发有限责任公司，统一社会信用代码×××。法定代表人：苏某，该公司董事长。委托诉讼代理人：李某，甘肃竭诚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：殷某。委托诉讼代理人：妥某，甘肃卓辩律师事务所律师。上诉人酒泉市华裕房地产开发有限责任公司因与被上诉人殷某保证合同纠纷一案，不服甘肃省酒泉市肃州区人民法院（2018）甘0902民初4068号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。酒泉市华裕房地产开发有限责任公司上诉请求：改判驳回被上诉人诉讼请求或发回重审。事实及理由：一审未追加被保证人林国良为本案被告程序错误。鉴于上诉人在一审提供借款人出具的证据证明本案存在基础法律关系基本事实不清的情况，为了查明本案借款基本事实及借款人是否偿还过本金及利息的情况，应追加借款人林国良为本案被告参加诉讼。既然一审对被上诉人打款485万元的事实和证据予以认可，由485万元可推算出10个月的借款利息应为97万元。借款到期后受法律保护的本息应当合计为582万元，扣除林国良已经支付的利息30万元，实际应为552万元，以房屋抵顶后林国良早已超付，更何况被上诉人抵顶房屋时是以每平方米低于市场价1000元获得，目的是为了抵顶7分月息不足部分。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》确立了法定利率的司法红线，对于突破或变相突破法定利率红线的，应当不予支持。一审以未行使撤销权为由而否定上诉人的主张是错误的，违法和无效行为并不是当事人行使撤销权的范围。殷某辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第四条，林国良不属于本案必须追加的当事人，人民法院可以追加也可以不追加。2016年6月23日签署的还款协议系双方当事人的真实意思表示，且各方对借款600万元的数额没有异议，前期利率也未超过24%，上诉人也已经通过抵顶12套房屋向被上诉人进行了履行。请求驳回上诉，维持原判。殷某向一审法院起诉请求：1.判令被告清偿欠款517190元；2.判令被告承担逾期付款利息及违约金248251.2元（暂从2016年8月23日计算至2018年8月23日，按年利率24%计算）；3.被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2016年6月23日，原、被告与林国良签订《三方还款协议书》一份，该协议载明：三方于2015年8月21日曾签订的《民间借贷合同》，原告向林国良提供借款六百万元，被告提供担保；借款到期后林国良未能及时还款。三方确认林国良所欠原告借款本息为669万元。鉴于林国良暂无力偿还借款，被告以所欠林国良工程款中先行给原告抵顶房屋12套，抵顶借款数额为6172810元。同时三方确认该12套楼房抵顶借款本息后剩余欠款数额为517190元，该欠款林国良承诺在本协议签订后60日内偿还，被告仍然对此承担连带保证责任；如果任何一方反悔或违约，则向守约方承担违约金一百万元并继续履行协议。《三方还款协议书》签订后，被告如约将12套房屋抵顶原告借款本息6172810元，下剩欠款517190元林国良未能偿还，原告起诉被告要求承担保证责任。一审法院认为，在《三方还款协议书》中，各方确认了拖欠借款本息金额及处理办法，林国良未能在约定期限内偿还剩余欠款，原告有权起诉被告履行保证责任；被告辩称《三方还款协议书》系无效协议、担保系无效担保等观点，但未能提交充分有效的证据证实，对被告的辩称意见不予采信。被告未能按约履行担保责任是引起纠纷的主要原因，原告起诉被告于法有据，故对原告要求被告支付欠款517190元的请求予以确认。被告未履行保证责任的行为已构成违约，理应承担违约责任，《三方还款协议书》约定的违约金过高，原告要求被告按月息2%承担违约损失248251.20元符合法律规定，予以确认。鉴于本案系保证合同纠纷，事实比较清楚，被告提出的本案应以借贷纠纷为基础法律关系进行审理、申请将实际借款人林国良作为本案被告参加诉讼的主张，不予支持。综上所述，对原告的诉讼请求，予以支持。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条第一款、第三十一条之规定，判决：一、被告酒泉市华裕房地产开发有限责任公司支付原告殷某欠款517190元；二、被告酒泉市华裕房地产开发有限责任公司支付原告殷某违约损失248251.20元；以上款项限于本判决生效后十日内付清。三、被告酒泉市华裕房地产开发有限责任公司就上述款项承担保证责任后，有权向借款人林国良追偿。案件受理费减半收取5727元，由被告酒泉市华裕房地产开发有限责任公司承担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。对双方当事人争议的事实，本院认定如下：在一审查明事实的基础上，二审还查明，2015年8月21日，被上诉人殷某与借款人林国良签订借款合同，约定由殷某向林国良出借资金600万元，系有偿借款，上诉人酒泉市华裕房地产开发有限责任公司提供连带责任保证担保。协议签订后，被上诉人殷某通过其本人或他人账户分多笔向林国良账户转入资金总计485万元，其中2015年8月21日260万元、22日17万元、24日59万元、25日109万元、27日20万元、29日20万元。本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点为：一审未追加林国良为本案当事人程序是否违法；被上诉人殷某起诉主张的款项是否符合法律规定。关于程序是否违法的问题。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第四条第一款规定：“保证人为借款人提供连带责任保证，出借人仅起诉借款人的，人民法院可以不追加保证人为共同被告；出借人仅起诉保证人的，人民法院可以追加借款人为共同被告。”上诉人酒泉市华裕房地产开发有限责任公司系案涉借款的连带责任保证人，根据该规定林国良作为借款人不属于必须共同参加诉讼的当事人，原审未追加林国良为被告并不违反法律规定。关于被上诉人殷某起诉主张的款项是否符合法律规定的问题。《中华人民共和国担保法》第二十条第一款规定：“一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权。债务人放弃对债务的抗辩权的，保证人仍有权抗辩。”虽然2016年6月23日的三方还款协议书对款项数额确认为669万元，但本案诉争款项源自于2015年8月21日的借款，应对款项数额形成的合法性进行审查。上诉人酒泉市华裕房地产开发有限责任公司提出被上诉人殷某实际交付的借款金额仅为485万元的抗辩后，被上诉人应对借款600万元已经全部交付举证加以证实，但其对转账交付的485万元之外剩余的115万元，既未提供交付的证据，也未提交该部分资金来源的证据，该部分数额较大，仅凭其口头陈述，不足以认定该115万元已实际以现金方式交付，故2015年8月21日借款合同中约定的借款被上诉人实际交付的金额应以有证据证实的485万元予以认定。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”根据该条规定，对于已经支付的超过年利率24%但未超过36%部分的利息，法律并不反对。上诉人在一审中陈述约定的借款利率为月息6分，二审中陈述约定的借款利率为月息7分，所述利率标准均高于年利率36%，故对于双方按照三方还款协议书约定以12套房屋已经实际抵顶的6172810元，应当按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定的抵充顺序，先抵充房屋抵顶之前按年利率36%计算的借款利息，再抵充借款本金。以房屋抵顶的6172810元中，应包含从各笔借款实际交付之日到2016年6月23日的借款利息1457680元，扣除该部分利息后，下剩4715130元再行抵充借款本金。经上述计算，止2016年6月23日抵顶之后，下欠借款本金应为134870元。对于下欠部分借款本金，应以被上诉人主张的2016年8月23日至2018年8月23日的期间按照年利率24%进行计算，共计得利息64738元。对于上诉人所述林国良曾经偿还30万元的主张，因无相应证据证实，不予支持。综上所述，一审判决认定事实不清，判处不当，应予纠正。上诉人酒泉市华裕房地产开发有限责任公司的部分上诉请求成立，应予支持。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第四条、第二十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条第一款、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持甘肃省酒泉市肃州区人民法院（2018）甘0902民初4068号民事判决第三项；二、撤销甘肃省酒泉市肃州区人民法院（2018）甘0902民初4068号民事判决第一项、第二项；三、上诉人酒泉市华裕房地产开发有限责任公司支付被上诉人殷某借款本金134870元，限本判决书送达后十五日内履行；四、上诉人酒泉市华裕房地产开发有限责任公司支付被上诉人殷某借款利息64738元，限本判决书送达后十五日内履行；五、驳回上诉人酒泉市华裕房地产开发有限责任公司的其他上诉请求；六、驳回被上诉人殷某的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取5727元，由上诉人酒泉市华裕房地产开发有限责任公司负担1493元，被上诉人殷某负担4234元；二审案件受理费11454元，由上诉人酒泉市华裕房地产开发有限责任公司负担2987元，被上诉人殷某负担8467元。本判决为终审判决。审判长 赵 丽审判员 张秀荣审判员 李庆丰 二〇一九年四月二日书记员 狄文君