湖北省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂民终290号上诉人（原审原告）：宁波华丰针织成衣有限公司，住所地浙江省宁波市镇海区蛟川街道棉丰村工业小区。法定代表人：陈敬国，该公司董事长。委托诉讼代理人：黄杰，广西务诚律师事务所律师。上诉人（原审被告）：湖北金帆物资工贸联营公司，住所地湖北省武汉市江岸区洞庭街**。法定代表人：王汉驹，该公司经理。委托诉讼代理人：麻昌华，湖北中和信律师事务所律师。委托诉讼代理人：苏利，湖北苏利律师事务所律师。上诉人（原审被告）：湖北金汕经贸有限公司，住，住所地湖北省武汉市江岸区沿江大道**/div>法定代表人：汪淘沙，该公司总经理。委托诉讼代理人：麻昌华，湖北中和信律师事务所律师。委托诉讼代理人：苏利，湖北苏利律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：东风汽车贸易有限公司（原东风汽车贸易公司），住所地，住所地湖北省十堰市茅箭区人民南路**iv>法定代表人：闻山，该公司总经理。委托诉讼代理人：聂正文，湖北东之风律师事务所律师。上诉人宁波华丰针织成衣有限公司（以下简称宁波华丰公司）、上诉人湖北金帆物资工贸联营公司（以下简称湖北金帆公司）、上诉人湖北金汕经贸有限公司（以下简称湖北金汕公司）因与被上诉人东风汽车贸易有限公司（以下简称东风汽贸公司）侵害商标权及企业名称权纠纷一案，不服湖北省襄阳市中级人民法院（2015）鄂襄阳中知民初字第00013号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人宁波华丰公司的委托诉讼代理人黄杰、上诉人湖北金帆公司和上诉人湖北金汕公司的共同委托诉讼代理人麻昌华和苏力、被上诉人东风汽贸公司的委托诉讼代理人聂正文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人宁波华丰公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人宁波华丰公司的全部诉讼请求，一、二审诉讼费用由东风汽贸公司、湖北金帆公司和湖北金汕公司承担。事实与理由：1.一审法院适用法律错误，本案应当适用2013年修正的《中华人民共和国商标法》。湖北金帆公司以物抵债，东风汽贸公司于2011年5月13日以湖北金帆公司和湖北金汕公司抵债的产品系假冒伪劣产品为由向湖北省十堰市中级人民法院（以下简称十堰中院）提起买卖合同之诉，该案尚未审结。据此，被控侵权行为仍在持续中。2.一审判决确定的赔偿数额不当，应判决赔偿宁波华丰公司358.8万元（人民币，下同）。因为湖北金帆公司的抵债行为已经完成，抵债金额358.8万元是湖北金帆公司所获利益。上诉人湖北金帆公司和湖北金汕公司辩称，1.以物抵债行为发生于2001年，本案应当适用2001年修改的《中华人民共和国商标法》。2.宁波华丰公司不具备诉讼主体资格，涉案注册商标“索莱尔”已于2001年11月28日公告注销，且宁波华丰公司也自认其于2000年后不享有涉案注册商标专用权。3.宁波华丰公司请求保护的权利超过了诉讼时效，湖北金帆公司以物抵债的行为发生于2001年9月21日，本案已超过法律规定的二年诉讼时效。4.湖北金帆公司以物抵债的行为不构成侵权。⑴湖北金帆公司没有从以物抵债中获取差价和利润，以物抵债不是销售行为，不构成侵权。⑵宁波华丰公司出具《证明》，自认其未生产羊毛衫和羊绒衫，涉案注册商标一直处于休眠状态。⑶没有证据证明被控侵权商品是湖北金帆公司以物抵债的商品，同时，也无证据证明东风汽贸公司互易的商品以及刘安华退给东风汽贸公司的商品是同一批货物。⑷被控侵权商品吊牌上的宁波华丰公司名称不是湖北金帆公司印制，湖北金帆公司只是普通消费者。5.湖北金汕公司是独立法人，与本案被控侵权行为没有直接关联，不应当承担连带责任。上诉人湖北金帆公司和湖北金汕公司上诉请求：撤销一审判决，驳回宁波华丰公司的全部诉讼请求。事实与理由：1.一审判决认定事实错误。⑴一审判决依据湖北省谷城县人民法院（以下简称谷城法院）（2008）谷法执字第79-2号民事裁定，认定湖北金帆公司和湖北金汕公司人格混同，但是该裁定已被湖北省襄阳市中级人民法院（以下简称襄阳中院）（2008）襄中执复字第46号民事裁定撤销。⑵另案中，十堰中院驳回东风汽贸公司诉讼请求的理由是东风汽贸公司主张湖北金帆公司交付的产品是假冒伪劣产品证据不充分，而非一审判决认定的东风汽贸公司在诉讼时效期间内未向湖北金帆公司主张权利。⑶一审判决认定湖北金帆公司未提供证据证明被控侵权商品具有合法来源有误。湖北金帆公司提交的证据可以证明被控侵权商品来源于桐乡市华公工艺针织制衣有限公司。2.一审判决遗漏了以下关键事实：⑴遗漏对第781号“索莱尔”注册商标注销时间的认定，该商标已于2001年1月28日公告注销。⑵《还款协议》中仅载明用羊绒衫抵债，并未写明羊绒衫的品牌。一审判决在缺乏证据证明的情况，认定湖北金帆公司抵债给东风汽贸公司的羊绒衫品牌是“索莱尔”有误。⑶遗漏对东风汽贸公司证据保全的羊绒衫是否属于湖北金帆公司抵债货物的认定。湖北金帆公司与东风汽贸公司签订还款协议后，进行了货物交接。对于东风汽贸公司与刘安华签订互易合同事宜，一方面没有证据证明刘安华退给东风汽贸公司的货物就是当初湖北金帆公司抵债的货物，另一方面也没有证据证明存放于东风汽贸公司仓库的羊绒衫是湖北金帆公司抵债的货物。3.一审法院违法认定以下证据：⑴湖北金帆公司和湖北金汕公司对《补充协议》的真实性明确不予认可，一审法院篡改上诉人的质证意见。⑵湖北金帆公司和湖北金汕公司在一审庭审结束后，提交了抵债羊绒衫的合法来源和宁波华丰公司自认2000年后不是涉案注册商标所有权人的证据。⑶一审法院漏审本案是否超过诉讼时效问题。⑷舒成云虽然是湖北金帆公司的原法定代表人，但是其因犯贪污罪被判处刑罚，对湖北金帆公司怀恨在心，故舒成云的证言不应被采信。4.一审判决适用法律错误。⑴湖北金帆公司“销售”抵债商品的行为不构成侵权。⑵对于同样是抵债的货物羊绒衫，一审法院对东风汽贸公司适用了免责规定，而在湖北金帆公司和湖北金汕公司也提交了合法来源的情况下，一审法院却未适用相同的免责规定。⑶本案属于虚假诉讼，宁波华丰公司提交的证据均系东风汽贸公司收集。本案系东风汽贸公司收集自己侵权的证据，交由宁波华丰公司起诉自己和湖北金帆公司、湖北金汕公司。综上，湖北金帆公司和湖北金汕公司是两个独立的法人，不存在人格混同情形；本案已过诉讼时效，应当驳回宁波华丰公司诉讼请求；即使构成商标侵权，湖北金帆公司也提交了合法来源抗辩的证据，不应承担赔偿责任。上诉人宁波华丰公司辩称，1.一审判决认定被控侵权商品来源于湖北金帆公司证据充分。《还款协议书》《补充协议》《公证书》等证据可以形成证据链，证明被控侵权商品来源于湖北金帆公司。2.宁波华丰公司是本案适格原告。第880589、11446547、1138262、933817、1236808、1212853号注册商标的有限期分别截止于2006年10月13日、2008年1月27日、2007年12月27日、2007年1月20日、2009年1月6日、2008年10月6日，因湖北金帆公司在上述注册商标保护期内实施了被控侵权行为，故宁波华丰公司以此为由向法院起诉符合法律规定。3.被控侵权商品不是宁波华丰公司生产，商品吊牌上却标注宁波华丰公司的企业名称，足以使消费者对商品生产商产生误认，侵害宁波华丰公司的企业名称权。4.根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条关于经营者的规定，湖北金帆公司属于不正当竞争行为人，是企业名称权的侵权主体。5.湖北金帆公司和湖北金汕公司之间构成人格混同，应承担连带责任，上述事实已被谷城法院（2008）谷法执字第79-11号民事裁定认定。6.湖北金帆公司主张的合法来源抗辩理由不能成立。首先，湖北金帆公司作为专门从事物资贸易活动的公司，未尽到注意义务，可以推定其主观上存在过错；其次，一审庭审中湖北金帆公司未提交合法来源证据，其主张一审庭审后提交的证据，至今都没有看到。7.宁波华丰公司在2014年东风汽贸公司诉湖北金帆公司和湖北金汕公司买卖合同纠纷时，得知自己的权利被侵害，遂于2015年4月21日向法院起诉，按照法律规定，本案没有超过诉讼时效。8.东风汽贸公司是与湖北金帆公司、湖北金汕公司有利益冲突的当事人，其为减轻、免除自己的责任，自愿向宁波华丰公司提供证据材料合情合理。宁波华丰公司通过诉讼进行维权，并非虚假诉讼。9.舒成云不是本案的证人，湖北金帆公司和湖北金汕公司在没有厘清案件事实的情况下，提出不应采信舒成云的证人证言，系滥用诉权，有意拖延案件审理。被上诉人东风汽贸公司辩称，1.《补充协议》合法有效，在几次庭审中，湖北金帆公司和湖北金汕公司均认可该协议上舒成云签名的真实性，也认可舒成云当时是湖北金帆公司的法定代表人。2.湖北金帆公司和湖北金汕公司在一审庭审时，承认抵债的羊绒衫是“索莱尔”品牌，这与《补充协议》的内容相吻合。丁宁是湖北金帆公司参与抵债工作的员工，一审时丁宁出庭作证并接受当事人询问，其证言可以证明抵债的羊绒衫是“索莱尔”品牌。3.谷城法院（2008）谷法执字第79-11号民事裁定是生效裁判文书，且该裁定仍在执行中，十堰中院对此事实也予以确认。4.关于羊绒衫同一性的问题，另案中，谷城法院已判决刘安华将被控侵权羊绒衫退给东风汽贸公司，在发现羊绒衫存在质量问题的情况下，东风汽贸公司不会擅自处理被控侵权商品。且按照商业惯例和交易习惯，东风汽贸公司不可能在抵债交货时录像、共同封存样品、全程监控。5.湖北金帆公司属于《中华人民共和国反不正当竞争法》规定的经营者、销售者。宁波华丰公司向一审法院起诉请求：1.判令湖北金帆公司和湖北金汕公司、东风汽贸公司依法停止侵犯宁波华丰公司的注册商标专用权及企业名称权，并赔偿358.8万元；2.本案全部诉讼费用由湖北金帆公司和湖北金汕公司、东风汽贸公司承担。一审法院认定事实：1996年10月14日，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）核准“索莱尔＋图形”的图文商标为注册商标，注册人为宁波华丰公司，注册号为880589，有效期限自1996年10月14日至2006年10月13日止，商标国际分类为第25类，使用商品为服装；1997年1月21日，国家商标局又核准该“索莱尔＋图形”的图文商标国际分类为第23类，使用商品为纺织用纱、丝、线、毛线。1997年12月28日，国家商标局核准“索莱尔”中文商标为注册商标，注册人为宁波华丰公司，商标注册证号为1138262，有效期限自1997年12月28日至2007年12月27日止，商标国际分类为第24类，使用商品为针织布；1998年1月28日，国家商标局又核准该“索莱尔”中文商标国际分类为第23类，使用商品为线、纱。1998年10月7日，国家商标局核准“solal”英文商标为注册商标，注册人为宁波华丰公司，注册号为1212853，有效期限自1998年10月7日至2008年10月6日止，商标国际分类为第23类，使用商品为棉纱、纺织纱、线、纱线；1999年1月7日，国家商标局又核准该“solal”英文商标国际分类为第24类，使用商品为针织布、平针织物、编织物（布料）、纺织织物。2001年9月21日，东风汽贸公司与湖北金帆公司签订《还款协议书》。该协议约定：湖北金帆公司用羊绒衫（数量6000件，单价598元／件，合计358.8万元）、羊毛衫（数量11000件，单价298元／件，合计327.8万元）等物资抵偿东风汽贸公司960万元货款。同年12月29日，东风汽贸公司与湖北金帆公司又签订了《补充协议》，该协议记载以下内容：根据2001年9月21日的还款协议书，湖北金帆公司以索莱尔和敦煌之梦羊绒衫、羊毛衫抵债（共计17000件，抵偿686.6万元）……。2005年10月，东风汽贸公司将用来抵债的羊毛衫、羊绒衫以“互易”的方式交给湖北省枣阳市刘安华服装店。湖北省枣阳市刘安华服装店在对外销售时，被当地工商部门查获，并将查获的物品送检。2007年3月29日，湖北省纤维检验局对送检的羊绒衫进行了检验，结论为：纤维成分含量（％）为19.0羊毛，81.0腈纶。2008年7月23日，湖北省纤维检验局出具情况说明一份，内容为：“因工作人员的疏忽，我局出具的（2007）鄂纤质检证字第334号检验报告中送样时间误打印为2007．3．30，正确的送样时间应为2007年3月22日”。2014年6月24日，湖北省十堰市车城公证处根据申请人即东风汽贸公司的申请，对堆放在东风汽贸公司仓库的羊绒衫、羊毛衫的样品抽取及送检到湖北省纤维检验局检验的过程进行保全公证，并作出（2014）鄂车城证字第1839号公证书。该公证书记载：2014年6月24日，本处公证人员李某、何某来到东风商用车市场销售总部（地址：湖（地址：湖北省十堰市人民南路**，申请人的代理人胡碧川和申请人的职员李景杰、张晓舟带我们来到办公楼后侧的职工食堂三楼。在三楼走廊上的一间房屋前，李景杰用钥匙打开木质房门的锁，因屋内货物堆至门口，房门是内开，故李景杰勉强把房门朝里半推开。房屋大约长六米，宽约三米，房屋内堆满了货物，堆满的货物离屋顶只有约一米二的空间，房屋窗户也被堆放的货物遮挡了部分。从外包装上看，包装袋／箱（纸箱、缡织袋包装物）上有敦煌之梦、索莱尔等字样，有部分衣物散落在包装袋／箱外面。胡碧川站在货堆上从包装袋／箱中抽取了共计二十件衣物装进大纸箱中（具体内容见附件一），另又抽取了敦煌之梦和索莱尔各一件共计两件衣物装进小纸箱内（具体内容见附件一）作为送检样品。本处公证人员对上述样品抽取过程现场予以保全，并现场制作《现场工作记录》一份共两页，现场制作《保全证据现场物品清点清单》一份共两页，现场摄像后取得摄像光盘一张，现场拍照取得照片若干张。6月25日，本处公证人员李某、杨某和申请人的代理人胡碧川带着昨天我处保全封存的小纸箱来到湖北省纤维检验局（位于湖北省武汉市武昌区公平路**）的大厅。胡碧川在待检区将小纸箱递交给待检区的一名工作人员（女性，年龄约25岁，身高约1.65米，长发，上着白色T恤，下着黑色牛仔裤，脖系长花丝巾）并陈述是来对箱内的衣物进行检验。该名工作人员用剪刀将纸箱的封箱胶带剪开后打开纸箱取出箱内衣物，共两件，一件是黑色衣物（带条纹），另一件是淡粉色衣物。该名工作人员询问胡碧川检验要求等问题后递交给胡碧川两份《委托检验合同书》（一式两联）要求其填写，胡碧川就黑色、淡粉色衣物的检验要求及依据等内容填写完毕后交给该名工作人员。该名工作人员将样品编号等填写完毕后递还给胡碧川两张留存联，并在《物品移交清单》（具体内容见附件二）的接收人处签名，随后该名工作人员还告知胡碧川领取报告时间以及交费等事项。对上述送检样品的过程，本处公证人员现场予以保全，现场制作《现场工作记录》一份共三页，现场拍照取得照片若干张。兹证明：一、与本公证书相粘连的《保全证据现场物品清点清单》（一份共两页）复印件与原本内容相符，原本上李景杰、张晓舟、胡碧川的签名属实；二、与本公证书相粘连的《物品移交清单》（一份共一页）复印件与原本内容相符，原本上胡碧川、戴晴的签名属实；三、与本公证书相粘连的照片二十张系保全现场拍摄取得，与实际情况相符。根据该公证书所附照片内容显示：抽取的部分衣物外包装及其吊牌上印有“索莱尔”“solar”等标识。上述送检的羊绒衫，经湖北省纤维检验局检验，结论为：该样品标识不符合5296．4-1998标准要求；纤维成分含量（公定质量百分率）（％）为73.5腈纶，26.5羊毛。另查明，东风汽贸公司与湖北金帆公司买卖汽车欠款纠纷一案判决生效后，基于湖北金帆公司无财产可供执行，东风汽贸公司曾向谷城法院申请追加湖北金汕公司为被执行人。2008年7月18日，谷城法院审理后认定“湖北金帆公司与湖北金汕公司曾一度一套人马，两块牌子，在经营管理中使湖北金帆公司成为湖北金汕公司的实际控制人，两公司间法人人格混同”，并作出（2008）谷法执字第79-2号民事裁定：依法追加湖北金汕公司为被执行人。后湖北金汕公司对该裁定提出异议。2008年8月19日，谷城法院审理后查明：舒成云于1991年至2002年5月担任湖北金帆公司法定代表人，期间自1999年至2002年5月亦担任湖北金汕公司法定代表人。1999年9月湖北金帆公司用东风汽贸公司的货款支付了从中国中原实业总公司购买青龙居酒店的全部房款，该房产位于武汉市滨江路1号。现该房产登记在1999年11月成立的湖北金汕公司的名下，湖北金帆公司和湖北金汕公司除上述房产外，再无任何资产。上述事实有时任两公司的法定代表人舒成云、当时购房过程中办理付款手续及产权登记的经办人，时任湖北金帆公司的财物主管易义珍证实，湖北金汕公司是湖北金帆公司一家出资注册的，注册后的湖北金汕公司一直是湖北金帆公司拨款运行，与湖北金帆公司就是一家。谷城法院基于上述查明的案件事实，认定“湖北金帆公司与湖北金汕公司曾一度一套人马，两块牌子，在经营管理中使湖北金帆公司成为湖北金汕公司的实际控制人，两公司间法人人格（财产）混同”，并作出（2008）谷法执字第79-4号民事裁定：驳回湖北金汕公司的执行异议。湖北金汕公司仍不服，向襄阳中院申请复议。襄阳中院经审理后认为，“执行争议的实质是对诉争房屋所有权的认定，应通过诉讼程序解决，湖北金汕公司所提异议更加符合案外人的特征”，并依此作出（2008）襄中执复字第46号民事裁定：撤销谷城法院（2008）谷法执字第79-2、第79-4号民事裁定，重新审查湖北金汕公司的异议。2010年12月9日，谷城法院在查明案件事实的基础上，再次认定湖北金帆公司与湖北金汕公司属“人格混同”，并作出（2008）谷法执字第79-11号民事裁定：依法对湖北金帆公司隐匿的登记在湖北金汕公司名下的财产予以执行。还查明，2011年5月13日，东风汽贸公司以湖北金帆公司及湖北金汕公司抵债物资系假冒伪劣产品且存在恶意欺诈为由，向十堰中院提起买卖合同之诉，请求判令湖北金帆公司及湖北金汕公司偿还货款686.6万元及赔偿相关损失，将抵债羊绒衫、羊毛衫全部退还。2013年9月17日，十堰中院经审理查明：湖北金汕公司于1999年11月申请设立登记，湖北金帆公司、湖北省物资贸易中心、中国钢铁炉料中南公司、中国船舶工业物资中南公司共同出资设立，实际出资人为湖北金帆公司。在经营管理中湖北金帆公司实为湖北金汕公司的实际控制人，管理人员、财务运转是统一的。十堰中院根据上述认定的案件事实，在认定“湖北金帆公司与湖北金汕公司系‘一套班子，两块牌子’，属于法人人格混同，且生效裁判文书已作出认定”的基础上，以东风汽贸公司在诉讼时效期间内未向被告主张权利为由，作出（2012）鄂十堰中民二初字第00030号民事判决：驳回东风汽贸公司的诉讼请求。东风公司汽贸公司不服该判决，向湖北省高级人民法院提起上诉。2014年9月12日，湖北省高级人民法院经审理后依法作出（2014）鄂民二终字第00047号民事裁定：撤销原判，发回重审。后十堰中院在重审期间，东风汽贸公司于2015年6月12日以“宁波华丰公司在襄阳中院就被控羊绒衫已向东风汽贸公司、湖北金帆公司及湖北金汕公司提起商标侵权之诉，案件审理结果与本案有直接利害关系”为由，向十堰中院申请中止审理该案。2015年6月30日，十堰中院作出（2015）鄂十堰中民二初字第00093-1号民事裁定：该案中止诉讼。本案在审理过程中，湖北金帆公司未向一审法院提供关于被控羊绒衫合法来源的证据。经一审庭审核对，被控羊绒衫的吊牌上标注有“宁波索莱尔集团宁波华丰针织成衣有限公司”；经一审庭审比对，被控羊绒衫外包装及其吊牌上的“索莱尔”标识与宁波华丰公司注册的“索莱尔”商标在文字的字形及读音上相同，被控羊绒衫吊牌上的“solar”标识与宁波华丰公司注册的“solal”商标在字母组合及读音上近似。一审法院认为，首先，关于本案的法律适用问题。因东风汽贸公司与湖北金帆公司签订《补充协议》的时间为2001年12月29日，即协议以货抵债的行为发生在《中华人民共和国商标法》（2001年修正）决定施行（2001年12月1日起施行）之后，《中华人民共和国商标法》（2013年修正）决定施行（2014年5月1日起施行）之前，且宁波华丰公司亦未提供证据证明东风汽贸公司、湖北金帆公司和湖北金汕公司涉嫌的侵权行为持续到《中华人民共和国商标法》（2013年修正）决定施行后。根据《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第九条规定：“除本解释另行规定外，商标法修改决定施行后人民法院受理的商标民事案件，涉及该决定施行前发生的行为的，适用修改前商标法的规定；涉及该决定施行前发生，持续到该决定施行后的行为的，适用修改后商标法的规定”。因此，本案应适用修改前的《中华人民共和国商标法》（2001年修正）的规定。（一）关于宁波华丰公司是否具有原告主体资格的问题经国家商标局核准注册的商标为注册商标，商标注册人享有商标专用权，受法律保护。本案中，“索莱尔”“solal”等商标经国家商标局核准注册，商标注册人为宁波华丰公司，其对上述注册商标依法享有商标专用权，在本案中具有主体资格。湖北金帆公司辩称，宁波华丰公司起诉时已不再是“索莱尔”注册商标的所有权人，在2015年4月20日起诉时，“索莱尔”商标专用权已经被注销，宁波华丰公司没有资格提起诉讼。一审法院认为，东风汽贸公司与湖北金帆公司协议“以货抵债”的行为发生在2001年，而国家商标局核准的“索莱尔”“solal”等注册商标的保护期间在1996、1997年至2006、2007年之间，湖北金帆公司“以货抵债”的行为发生在宁波华丰公司所享有的“索莱尔”“solal”等注册商标的保护期间内。即使宁波华丰公司在本案诉讼时已不再享有“索莱尔”“solal”等注册商标的专用权，但作为当时该注册商标保护期间的专用权人，因他人在该保护期间内的商标侵权行为，其仍有权向人民法院提起诉讼。因此，对湖北金帆公司该辩称理由，一审法院不予采信。（二）关于东风汽贸公司、湖北金帆公司和湖北金汕公司的行为是否构成侵权问题因国家商标局核准的“索莱尔”“solal”注册商标类型中并不包括羊绒衫，宁波华丰公司称其亦不生产羊绒衫，而涉案货物中包含羊绒衫，且其外包装及吊牌上的“索莱尔”标识与“索莱尔”注册商标在文字的字形及读音上相同，吊牌上的“solar”标识与“solal”注册商标在字母组合及读音上近似。因此，一审法院认定被控羊绒衫为侵犯“索莱尔”“solal”注册商标专用权的商品。1.“以货抵债”的行为是否属于“销售”行为？《企业所得税法实施条例》第二十五条规定：“企业发生非货币性资产交换，以及将货物、财产、劳务用于捐赠、偿债、赞助、集资、广告、样品、职工福利或者利润分配等用途的，应当视同销售货物，转让财产或者提供劳务……。”本案中，湖北金帆公司以签订还款协议的形式，将涉案货物用于偿还东风汽贸公司的债务，该还款协议已履行，即涉案货物已转移给东风汽贸公司，湖北金帆公司的债务已抵偿。一审法院认为，湖北金帆公司直接用货物抵债，货物在交换中实现了其价值直接为企业节省了现金流。虽然资产没有增加，但是债务减少了，这实质上就是一种经济利益的流入，而且在抵债后，货物的所有权也发生了变化。因此，湖北金帆公司“以货抵债”的行为属于“销售”行为。2.东风汽贸公司是否构成商标侵权？一审法院认为，东风汽贸公司在收到涉案货物后，又以“互易”的方式转移给第三人，符合《企业所得税法实施条例》第二十五条规定的“企业发生非货币性资产交换”的情形，该“互易”行为亦属于“销售”行为。根据《中华人民共和国商标法》（2001年修正）第五十二条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（二）销售侵犯注册商标专用权的商品的；……。”东风汽贸公司“互易”被控羊绒衫的行为构成对宁波华丰公司注册商标专用权的侵害。3.湖北金帆公司是否构成商标侵权？因湖北金帆公司“以货抵债”的行为已认定属于“销售”行为，根据《中华人民共和国商标法》（2001年修正）第五十二条的规定，湖北金帆公司以被控羊绒衫抵债的行为构成对宁波华丰公司注册商标专用权的侵害。（三）关于民事责任承担的问题《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条规定：“公民、法人的著作权、专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害，消除影响，赔偿损失。”东风汽贸公司及湖北金帆公司侵害了宁波华丰公司的商标专用权，应承担停止侵害，消除影响及赔偿损失的民事责任。根据《中华人民共和国商标法》（2001年修正）第五十六条第三款的规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。”本案中，宁波华丰公司未提供证据证明东风汽贸公司明知或者应当知道被控羊绒衫系侵犯注册商标专用权的商品，且东风汽贸公司是以与湖北金帆公司签订还款协议“以货抵款”的形式取得被控羊绒衫并说明了提供者。因此，根据上述法律规定，东风汽贸公司在本案不承担赔偿责任；相反，湖北金帆公司既不能提供证据证明抵债的被控羊绒衫系自己合法取得，亦不能说明提供者。因此，不能免除其赔偿损失的法律责任。1.赔偿数额的确定。《中华人民共和国商标法》（2001年修正）第五十六条规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。前款所称侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予50万元以下的赔偿。”本案中，宁波华丰公司未能举证证明其因被侵权所遭受的实际经济损失，但其认为应将湖北金帆公司以被控羊绒衫抵债的金额即358.8万元认定为侵权所获得的利益。一审法院认为，虽然湖北金帆公司以被控羊绒衫抵债358.8万元，使其债务减少而获得了利益，但东风汽贸公司以涉案抵债物资系假冒伪劣产品且存在恶意欺诈为由已向十堰中院提起了买卖合同之诉，请求判令湖北金帆公司及湖北金汕公司偿还其货款686.6万元及赔偿相关损失，将抵债羊绒衫、羊毛衫全部退还，且案件又以本案未审结而裁定中止审理。也就是说，湖北金帆公司以被控羊绒衫抵债所获得的利益可能因东风汽贸公司的另案诉讼而归于消灭。因此，一审法院暂不将被控羊绒衫抵债的金额即358.8万元认定为湖北金帆公司因侵权所获得的利益，而是基于涉案商品的类型、价格、侵权方式、主观过错，特别考虑到湖北金帆公司抵债的被控羊绒衫数量及金额巨大这一因素，以法定赔偿的方式确定湖北金帆公司赔偿宁波华丰公司经济损失50万元。2.赔偿责任主体的确定。宁波华丰公司诉称，湖北金帆公司与湖北金汕公司系一套人马，两块牌子，实质上是一家单位，湖北金帆公司为逃避债务，将全部资产转移到湖北金汕公司名下，湖北金帆公司与湖北金汕公司应当承担连带赔偿责任。一审法院认为，根据生效裁判文书查明的事实：舒成云于1991年至2002年5月担任湖北金帆公司法定代表人，期间自1999年至2002年5月亦担任湖北金汕公司法定代表人；1999年9月，湖北金帆公司用东风汽贸公司的货款支付了从中国中原实业总公司购买青龙居酒店的全部房款，该房产位于湖北省武汉市滨江路1号，现该房产登记在1999年11月成立的湖北金汕公司的名下，湖北金帆公司和湖北金汕公司除上述房产外，再无任何资产；湖北金汕公司于1999年11月申请设立登记，湖北金帆公司、湖北省物资贸易中心、中国钢铁炉料中南公司、中国船舶工业物资中南公司共同出资设立，实际出资人为湖北金帆公司，在经营管理中，湖北金帆公司实为湖北金汕公司的实际控制人，管理人员、财务运转是统一的。也就是说，湖北金帆公司与湖北金汕公司在财产、组织机构上均是混同的。因此，一审法院认为湖北金帆公司与湖北金汕公司存在人格上的混同，既损害了债权人的利益，亦违背诚实信用的基本准则，破坏市场交易安全。当事人主张公司法人人格混同的，人格混同的公司法人应列为共同诉讼当事人，其责任承担方式为连带清偿责任。因此，对宁波华丰公司将湖北金汕公司列为共同被告并要求其承担连带清偿责任的请求，一审法院依法予以支持。关于宁波华丰公司请求判令停止侵犯其企业名称权的问题。一审法院认为，企业名称权是指企业依法对其登记注册的名称所享有的权利，包括依法享有的决定、使用、改变自己的名称，排除他人非法干涉、盗用或冒用等权利。本案中，被控羊绒衫的吊牌上标注有“宁波华丰针织成衣有限公司”，与宁波华丰公司企业名称相同，东风汽贸公司及湖北金帆公司的“销售”行为侵犯了宁波华丰公司的企业名称权。因此，对宁波华丰公司要求东风汽贸公司及湖北金帆公司停止侵犯其企业名称权的诉讼主张，一审法院依法予以支持。另外，因宁波华丰公司未提供证据证明其在起诉时仍然享有对涉案注册商标的专用权，对其要求东风汽贸公司及湖北金帆公司停止侵犯涉案注册商标专用权的诉讼主张，一审法院依法不予支持。综上，对宁波华丰公司的诉讼请求，一审法院部分予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十七条、第五十五条、第一百一十八条、第一百二十条第二款，《中华人民共和国商标法》（2001年修正）第三条、第五十二条、第五十三条、第五十六条，《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第九条之规定，判决：一、东风汽贸公司、湖北金帆公司于判决生效之日起立即停止侵犯宁波华丰公司企业名称权的行为；二、湖北金帆公司于判决生效之日起十五日内赔偿宁波华丰公司50万元，湖北金汕公司承担连带清偿责任；三、驳回宁波华丰公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费35504元，由宁波华丰公司负担5504元，湖北金帆公司与湖北金汕公司共同负担3万元。本院二审期间，各方当事人围绕上诉请求及答辩意见提交了证据。本院组织各方当事人进行了证据交换和质证。二审庭审中，上诉人湖北金帆公司和湖北金汕公司向本院提交三份证据。证据一，宁波华丰公司出具的《证明》，拟证明在签订《还款协议书》时，宁波华丰公司已不是注册商标“索莱尔”的专用权人，湖北金帆公司和湖北金汕公司未侵害涉案注册商标专用权。证据二，湖北金帆公司与桐乡市华公工艺针织制衣有限公司签订的《还款协议》，拟证明湖北金帆公司用以抵债的物品来源于桐乡市华公工艺针织制衣有限公司，而非湖北金帆公司生产。证据三，湖北省武汉市中级人民法院（2003）武刑初字第174号刑事判决，拟证明舒成云在担任湖北金帆公司法定代表人期间，因涉嫌贪污罪、挪用公款罪被判处有期徒刑，所以对湖北金帆公司怀恨在心，舒成云签署的《补充协议》以及舒成云的证言均不真实，不应采信。上诉人宁波华丰公司质证认为，认可证据一的真实性和合法性，对关联性有异议，该证据可以证明湖北金帆公司的行为构成商标侵权。对证据二的真实性、合法性和关联性均不予认可。认可证据三的真实性和合法性，对关联性有异议，舒成云不是本案证人。被上诉人东风汽贸公司质证认为，认可证据一的真实性和合法性，对关联性有异议，该证据不能证明湖北金帆公司的行为不构成商标侵权。认可证据二的真实性和合法性，对关联性有异议，该证据内容与湖北省武汉市武昌区人民法院（2003）武区经初字第109号民事判决相矛盾。对证据三的关联性有异议，舒成云不是本案证人。被上诉人东风汽贸公司向本院提交三份证据。证据一，谷城法院（2007）谷一民初字第106号民事判决。证据二，东风汽贸公司与刘安华签订的《和解协议》。证据一和证据二拟证明东风汽贸公司仓库中的羊绒衫是刘安华退回的羊绒衫。证据三，湖北省武汉市武昌区人民法院（2003）武区经初字第109号民事判决，拟证明湖北金帆公司二审提交的证据二《还款协议》没有履行，该判决中的商品与还款协议中的不同。上诉人宁波华丰公司质证认为，对证据一、二的真实性、合法性和关联性均无异议。认可证据三的真实性和合法性，对关联性有异议。上诉人湖北金帆公司和湖北金汕公司质证认为，对证据一的真实性无异议，但该判决已被撤销，不具有法律效力。对证据二的真实性、合法性和关联性有异议，不能证明东风汽贸公司互易给刘安华、刘安华又退给东风汽贸公司的羊绒衫是湖北金帆公司抵债的羊绒衫，货物不具有同一性。认可证据三的真实性和合法性，对关联性有异议，该判决涉及的货物是羊毛衫，而还款协议中是羊绒衫，可以证明湖北金帆公司抵债的货物有合法来源。二审庭审后，上诉人湖北金帆公司和湖北金汕公司向本院提交补充证据：湖北省武汉市武昌区人民法院（2003）武区经初字第109号民事判决，拟证明被控侵权商品有合法来源。宁波华丰公司质证认为，认可该证据的真实性和合法性，但对关联性有异议，该证据与本案认定商标侵权无关。东风汽贸公司质证认为，认可该证据的真实性和合法性，但对关联性有异议，该判决中未查明交易品牌和具体情况，无法证明被控侵权商品来源合法。被上诉人东风汽贸公司向本院提交补充证据：谷城法院（2009）谷民一初字第29号和湖北省高级人民法院（2014）鄂民二终字第00047号案件的庭审笔录，拟证明舒成云认可《补充协议》的真实性，且舒成云当时作为湖北金帆公司的法定代表人，签字行为的效力及于湖北金帆公司。宁波华丰公司质证认为，认可该证据的真实性，但对关联性有异议，东风汽贸公司与湖北金帆公司之间抵债行为与本案商标侵权无关。湖北金帆公司和湖北金汕公司质证认为，认可该证据的真实性，对合法性和关联性有异议，上述案件庭审时，舒成云对湖北金帆公司怀恨在心，其证言不应被采信。宁波华丰公司未提交新证据。本院依职权调取两组证据，第一组证据：2001年12月29日东风汽贸公司与湖北金帆公司签订的《补充协议》、2007年1月20日枣阳市工商行政管理局出具的《抽样取证记录》、2007年1月26日枣阳市工商行政管理局出具的《财物清单》、2007年3月29日湖北省纤维检验局出具的[2007]鄂纤质检证字第334号检验报告；第二组证据：谷城法院（2009）谷民一初字第29号案件的庭审笔录和湖北省高级人民法院（2014）鄂民二终字第00047号案件的庭审笔录，2006年11月2日舒成云在湖北军山监狱的《调查笔录》、2008年7月16日易义诊的《调查笔录》，上述两次庭审笔录中舒成云以证人身份出庭作证。舒成云陈述其在与东风汽贸公司签订《还款协议书》和《补充协议》时，是湖北金帆公司和湖北金汕公司的法定代表人，可以代表湖北金帆公司签订前述合同，湖北金帆公司和湖北金汕公司是一套班子两块牌子，实际上是一家。时任湖北金帆公司的财务主管易义诊也证实湖北金帆公司和湖北金汕公司在人员和财务上混同，是一套班子两块牌子。上诉人宁波华丰公司质证认为，认可第一组和第二组证据的真实性、合法性和关联性。上诉人湖北金帆公司和湖北金汕公司质证认为，认可第一组证据的真实性和合法性，对关联性有异议，认为刘安华诉东风汽贸公司、湖北金帆公司和湖北金汕公司互易合同纠纷案件中的证据与本案无关；认可第二组证据的真实性，也认可舒成云、易义珍的身份和任职时间，但主张舒成云与湖北金帆公司有利害关系，其证言不应被采信。被上诉人东风汽贸公司质证认为，认可第一组和第二组证据的真实性、合法性和关联性。第二组证据中舒成云的陈述已被谷城法院（2008）谷法执字第79-11号民事裁定确认，该裁定已生效并正在执行中。本院审查认为，上诉人湖北金帆公司和湖北金汕公司提交的证据一，不能证明宁波华丰公司是否对涉案注册商标享有专用权及有效期限等问题，该证据本院不予采信。证据二，羊绒衫的数量、抵债金额和单价均与涉案《还款协议书》《补充协议》不一致，本院不予采信。证据三，因各方当事人对真实性无异议，本院对真实性予以确认，但该证据的内容不能达到湖北金帆公司和湖北金汕公司的证明目的，本院不予采信。被上诉人东风汽贸公司提交的证据一，因宁波华丰公司、湖北金帆公司和湖北金汕公司对其真实性无异议，本院对真实性予以确认，但该裁判文书不是生效判决，本院不予采信。证据二，虽然宁波华丰公司、湖北金帆公司和湖北金汕公司对其真实性不认可，但是该协议与谷城法院（2009）谷民一初字第29号民事裁定的内容可以相互印证，本院予以采信。证据三，因各方当事人对其真实性无异议，本院对真实性予以确认，但是该判决中的标的物是羊毛衫，与本案被控侵权商品羊绒衫无关，本院不予采信。上诉人湖北金帆公司和湖北金汕公司提交的补充证据，与被上诉人东风汽贸公司二审庭审中提交的证据三相同，本院的认证意见不再赘述。东风汽贸公司提交的补充证据，与本院依职权调取的证据相同，本院的认证意见不再赘述。本院依职权调取的证据，各方当事人对真实性无异议，且第一组证据均系原件，本院对第一组和第二组证据的真实性予以确认。第一组证据与本案具有关联性，本院予以采信。第二组证据，舒成云在签订涉案《还款协议书》《补充协议》时，系湖北金帆公司的法定代表人，其陈述与本案具有直接关联，且《补充协议》涉及的内容有其他证据佐证，在湖北金帆公司和湖北金汕公司未提交证据证明舒成云为打击报复湖北金帆公司签订《补充协议》的情况下，本院对该证据予以采信。二审经审理查明，一审法院查明“2001年9月21日，东风汽贸公司与湖北金帆公司签订《还款协议书》。该协议约定：湖北金帆公司用羊绒衫（数量6000件，单价598元／件，合计358.8万元）、羊毛衫（数量11000件，单价298元／件，合计327.8万元）等物资抵偿东风汽贸公司960万元货款”中抵偿金额有误，本院依法纠正为950万元货款。一审法院查明的其余事实属实，本院依法予以确认。另查明，1.2018年1月25日，东风汽车贸易公司经湖北省十堰市行政审批局核准，变更企业名称为东风汽车贸易有限公司。2.2007年1月20日，枣阳市工商行政管理局向刘安华出具的《抽样取证记录》载明，2007年1月20日在枣阳市刘安华服装店及仓库内随机抽取的商品标注为索莱尔?，宁波索莱尔集团，宁波华丰针织成衣有限公司。3.2007年1月26日，枣阳市工商行政管理局向刘安华出具的《财物清单》载明，索莱尔?，宁波索莱尔集团-宁波华丰针织成衣有限公司。4.2007年3月29日，湖北省纤维检验局出具的[2007]鄂纤质检证字第334号《检验报告》载明，受检单位：枣阳市工商局公平交易局，产品名称：羊绒衫，商标：索莱尔，生产单位：宁波索莱尔集团宁波华丰针织成衣有限公司，结论：纤维成分含量19.0%羊毛、81.0%腈纶。5.2014年7月3日，湖北省纤维检验局出具的[2014]鄂纤质检证字第201401730号《检验报告》载明，委托单位：东风汽贸公司，产品名称：羊绒衫，商标：索莱尔，生产单位：宁波华丰针织成衣有限公司，结论：该样品标识不符合5296．4-1998标准要求。6.湖北金帆公司、湖北金汕公司的原法定代表人舒成云于2006年11月2日在湖北省军山监狱服刑时、2009年6月26日在谷城法院庭审时、2014年8月4日在湖北省高级人民法院庭审时陈述，湖北金帆公司和湖北金汕公司是两块牌子，一套班子，实际上是一家，湖北金汕公司的所有员工都是湖北金帆公司的，由湖北金帆公司发工资，两家的管理人员包括法定代表人也相同。7.时任湖北金帆公司的财务主管易义诊于2008年7月16日陈述，其在1993年至2001年期间工作于湖北金帆公司，系该公司财务主管。湖北金汕公司由湖北金帆公司出资100万元注册成立，与湖北金帆公司是一家，在人员上，两公司是一套班子、两块牌子，在财务上，湖北金汕公司工作人员的工资是由湖北金帆公司支付。8.宁波华丰公司依法取得第880589号“”注册商标的专用权，核定使用的商品为第25类服装，有效期为1996年10月14日至2006年10月13日，于2001年1月28日公告注销。9.2011年4月6日，东风汽贸公司与刘安华就互易纠纷达成《和解协议》，双方约定：⑴刘安华将互易的羊毛衫、羊绒衫全部退还东风汽贸公司（已在法院执行时退还）；原合同约定刘安华应交付的劳保用品等也不再履行。⑵由东风汽贸公司单独起诉湖北金帆公司，东风汽贸公司、刘安华之间的问题待东风汽贸公司另案处理后，再行协商。⑶本协议签署后，刘安华向谷城法院撤回起诉。2011年4月16日，谷城法院作出（2009）谷民一初字第29号民事裁定，准许枣阳市刘安华服装店撤回起诉。10.2016年12月22日，湖北金帆公司和湖北金汕公司在本案一审庭审中陈述，湖北金帆公司购进的羊绒衫标注的品牌是“索莱尔”，买来以后就抵给东风汽贸公司了。根据当事人的上诉请求、理由及答辩意见，归纳本案二审争议焦点为：1.宁波华丰公司请求保护其民事权利是否超过二年诉讼时效期间？2.东风汽贸公司、湖北金帆公司的行为是否侵害涉案注册商标专用权及宁波华丰公司的企业名称权？3.如果侵权成立，民事责任如何承担？针对上述焦点问题，本院评判如下：一、关于宁波华丰公司请求保护其民事权利是否超过二年诉讼时效期间的问题《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外”；第一百三十七条规定：“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算”。本案中，宁波华丰公司主张其在东风汽贸公司诉湖北金帆公司、湖北金汕公司买卖合同纠纷案件的二审审理中，因法院传唤宁波华丰公司的员工胡旭光出庭作证，才得知其权利受到侵害。经核查，湖北省高级人民法院（2014）鄂民二终字第00047号案件中2014年8月4日庭审笔录记载，宁波华丰公司的员工胡旭光出庭作证，证明与本案同为被控侵权商品的羊绒衫不是宁波华丰公司生产。本院认为，在湖北金帆公司和湖北金汕公司未提交证据证明在2014年8月4日之前宁波华丰公司已经知道其权利受到侵害的情况下，宁波华丰公司主张其至2014年8月4日才知道权利受到侵害的理由成立。宁波华丰公司于2015年4月21日向一审法院提起本案诉讼，请求保护其民事权利没有超过二年诉讼时效期间。关于湖北金帆公司和湖北金汕公司上诉主张一审法院漏审诉讼时效问题的理由。本院认为，一审判决在第一个争议焦点“原告是否具有诉讼主体资格”中评判了诉讼时效问题，湖北金帆公司和湖北金汕公司的该项上诉理由不能成立。二、关于东风汽贸公司、湖北金帆公司的行为是否侵害涉案注册商标专用权及宁波华丰公司的企业名称权问题1.湖北金帆公司以物抵债、东风汽贸公司互易的行为是否构成商标侵权？宁波华丰公司主张，湖北金帆公司以货抵债、东风汽贸公司互易的行为侵害其对涉案六个注册商标享有的专用权。本院认为，第880589号“”注册商标的专用权，于2001年1月28日公告注销，即该注册商标在湖北金帆公司以货抵债行为发生前（即2001年9月21日）已被公告注销，不受法律保护。而第1146547号“索莱尔”注册商标核定使用的商品为第23类线、纱，第1138262号“索莱尔”注册商标核定使用的商品为第24类针织布，第933817号“”注册商标核定使用的商品为第23类纺织用纱、丝、线、毛线，第1236808号“”注册商标核定使用的商品为第24类针织布、平针织物、编织物（布料），第1212853号“”注册商标核定使用的商品为第23类棉纱、纺织纱、线、纱线。上述五个注册商标核定使用的商品类别与被控侵权商品既不相同也不类似。在宁波华丰公司未主张该五个注册商标是驰名商标的情况下，对其进行跨类保护缺乏事实和法律依据，故本院认为宁波华丰公司主张湖北金帆公司、东风汽贸公司侵害其注册商标权的请求不能成立。一审判决认定东风汽贸公司和湖北金帆公司侵害商标权系适用法律错误，本院依法予以纠正。关于上诉人宁波华丰公司上诉主张本案应当适用2013年修正后的《中华人民共和国商标法》。本院认为，由于湖北金帆公司、东风汽贸公司不构成商标侵权，故宁波华丰公司的该项上诉理由不能成立。2.湖北金帆公司抵债货物、东风汽贸公司互易货物、以及东风汽贸公司仓库囤放货物之间是否具有同一性？东风汽贸公司主张，其仓库囤放的被控侵权商品系刘安华退回的互易商品，该商品来源于湖北金帆公司，涉案流转货物之间具有同一性。本院认为，湖北金帆公司抵债货物、东风汽贸公司互易货物、以及东风汽贸公司仓库囤放货物之间具有同一性。具体理由如下：首先，东风汽贸公司互易给刘安华的货物是湖北金帆公司抵债货物。东风汽贸公司与枣阳市刘安华服装店于2005年10月10日签订《互易合同》，东风汽贸公司将被控侵权商品以互易方式销售给枣阳市刘安华服装店。虽然《互易合同》中未标注羊绒衫的品牌，但是湖北金帆公司和湖北金汕公司认可该批货物是其抵债给东风汽贸公司的羊绒衫。[2007]鄂纤质检证字第334号《检验报告》也载明，被查处的货物商标为“索莱尔”，生产厂家是宁波华丰公司，产品名称为羊绒衫，与《补充协议》约定的抵债商品种类及品牌相同，可以证明东风汽贸公司2005年10月10日与刘安华互易的商品是湖北金帆公司抵债的“索莱尔”牌羊绒衫。其次，东风汽贸公司仓库囤放货物是刘安华退回的互易商品。刘安华于2007年3月19日向谷城法院起诉东风汽贸公司、湖北金帆公司和湖北金汕公司，请求全部退货并由东风汽贸公司、湖北金帆公司和湖北金汕公司承担违约金和运费等损失。谷城法院（2007）谷民一初字第106号民事判决生效后，湖北金汕公司向襄阳中院申请再审，该院裁定撤销一审判决，发回重审。重审期间，东风汽贸公司与刘安华于2011年4月6日达成《和解协议》，约定刘安华将互易的羊毛衫、羊绒衫全部退还东风汽贸公司（已在法院执行时退还）。刘安华以与东风汽贸公司达成《和解协议》为由，于2011年4月16日向谷城法院申请撤诉。谷城法院于2011年4月16日作出（2009）谷民一初字第29号民事裁定，准许枣阳市刘安华服装店撤回起诉。上述证据可以证明东风汽贸公司与刘安华互易的“索莱尔”牌羊绒衫已退回东风汽贸公司。最后，东风汽贸公司仓库囤放货物与湖北金帆公司抵债货物具有同一性。2001年12月29日湖北金帆公司与东风汽贸公司签订《补充协议》，约定以“索莱尔”羊绒衫抵债。（2014）鄂车城证字第1839号公证书记载，2014年6月24日囤放于东风汽贸公司仓库的是“索莱尔”牌羊绒衫。[2014]鄂纤质检证字第201401730号《检验报告》也显示，2014年6月25日送检的商品是宁波华丰公司生产的“索莱尔”牌羊绒衫。上述证据可以证明货物的同一性。另，关于湖北金帆公司和湖北金汕公司在二审中申请对《补充协议》进行鉴定的问题。本院认为，一审时湖北金帆公司和湖北金汕公司因《补充协议》系复印件，明确表示不认可其真实性。在此情况下，一审法院仍采信《补充协议》不当。二审中，本院依职权调取《补充协议》原件，经各方当事人质证，均认可《补充协议》的真实性。湖北金帆公司和湖北金汕公司在一审庭审时也认可抵债羊绒衫的品牌是“索莱尔”。《补充协议》约定的内容与湖北金帆公司和湖北金汕公司在一审庭审时的陈述一致，可以证明被控侵权羊绒衫的品牌是“索莱尔”。在湖北金帆公司和湖北金汕公司仅仅只是怀疑而未提交初步证据证明《补充协议》系舒成云倒签的情况下，对其鉴定申请本院不予准许。3.东风汽贸公司以物抵债、湖北金帆公司互易的行为是否侵害宁波华丰公司的企业名称权？《中华人民共和国民法通则》第九十九条第二款规定：“法人、个体工商户、个人合伙享有名称权。企业法人、个体工商户、个人合伙有权使用、依法转让自己的名称”。本案中，被控侵权商品吊牌上标注“宁波华丰针织成衣有限公司”，宁波华丰公司不认可该商品系其生产或者经其授权许可生产，故被控侵权商品系侵害宁波华丰公司企业名称权的商品。《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任”。本案中，首先，湖北金帆公司和湖北金汕公司二审提交《还款协议》和湖北省武汉市武昌区人民法院（2003）武区经初字第109号民事判决，证明被控侵权商品的来源合法，其主观上没有侵权的故意，不构成侵权。对此，本院认为，湖北金帆公司与桐乡市华公工艺针织制衣有限公司签订的《还款协议》中羊绒衫未注明品牌，且与本案《还款协议书》《补充协议》中涉及羊绒衫的数量、抵债金额和单价均不相同。前者的羊绒衫数量为1.4万件，抵债金额为850万元，羊绒衫的单价为607.14元，而后者即本案的羊绒衫数量为6000件，抵债金额为358.8万元，羊绒衫的单价为598元。另，湖北省武汉市武昌区人民法院（2003）武区经初字第109号民事判决中的标的物是羊毛衫，与本案被控侵权商品羊绒衫也不相同。综上，前述证据不能证明湖北金帆公司抵债的被控侵权商品来源于桐乡市华公工艺针织制衣有限公司。湖北金帆公司对其用以抵债的商品是侵权商品主观上存在过错，湖北金帆公司的行为侵害了宁波华丰公司的企业名称权。关于上诉人湖北金帆公司和湖北金汕公司上诉主张一审判决认定其未提交合法来源证据有误，其于一审庭审结束后提交了证明合法来源证据的理由。本院认为，经核查一审庭审笔录，湖北金帆公司和湖北金汕公司在一审庭审中未提交证明被控侵权商品合法来源的证据，一审卷宗也没有其庭后提交相关证据的材料和记录，故湖北金帆公司和湖北金汕公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。其次，东风汽贸公司主张，《还款协议书》《补充协议》《抽样取证记录》《财物清单》、[2007]鄂纤质检证字第334号检验报告、[2014]鄂纤质检证字第201401730号《检验报告》、《和解协议》、谷城法院（2009）谷民一初字第29号和湖北省高级人民法院（2014）鄂民二终字第00047号案件的庭审笔录等证据，可以证明被控侵权商品来源于湖北金帆公司，其主观上没有侵权的故意，不构成侵权。对此，本院认为，虽然被控侵权商品经过多次流转，但是从被控侵权商品的品牌、数量以及价格可以确定货物流转过程中羊绒衫的同一性，东风汽贸公司互易以及仓库中囤放的被控侵权商品来源于湖北金帆公司，而宁波华丰公司未举证证明东风汽贸公司主观上存在过错，故东风汽贸公司不构成侵权。关于湖北金帆公司和湖北金汕公司上诉主张，一审判决认定事实有误，另案十堰中院驳回东风汽贸公司诉讼请求的理由是东风汽贸公司主张湖北金帆公司交付的产品是假冒伪劣产品证据不充分，而非诉讼时效期间内未主张权利的理由。经本院核查，另案中十堰中院驳回东风汽贸公司诉讼请求的理由既包括证据不充分，也包括超过诉讼时效期间，一审判决认定事实并无不当。关于湖北金帆公司和湖北金汕公司还上诉主张本案系虚假诉讼的理由。本院认为，宁波华丰公司对其企业名称享有权利，在其发现权利受到损害时，有权通过诉讼的方式请求人民法院判令停止侵权及赔偿损失。湖北金帆公司和湖北金汕公司未举证证明宁波华丰公司与东风汽贸公司之间恶意串通，故该项上诉理由不能成立，本院不予支持。三、关于本案民事责任如何承担的问题《中华人民共和国民法通则》第一百二十条规定：“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。法人的名称权、名誉权、荣誉权受到侵害的，适用前款规定”；《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第141条规定：“盗用、假冒他人姓名、名称造成损害的，应当认定为侵犯姓名权、名称权的行为”，第150条规定：“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权和法人的名称权、名誉权、荣誉权受到侵害，公民或者法人要求赔偿损失的，人民法院可以根据侵权人的过错程度、侵权行为的具体情节、后果和影响确定其赔偿责任”。本院认为，湖北金帆公司以货抵债的被控侵权商品是假冒他人名称的商品，侵害了宁波华丰公司的企业名称权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。本院考虑湖北金帆公司的过错程度、侵权行为的具体情节等因素，酌定湖北金帆公司赔偿宁波华丰公司损失20万元。关于湖北金帆公司和湖北金汕公司上诉主张一审法院认定两公司人格混同有误的问题。本院认为，从本案二审补充查明的事实来看，依据湖北金帆公司和湖北金汕公司原法定代表人舒成云以及时任湖北金帆公司财务主管易义诊的陈述，可以证明湖北金帆公司和湖北金汕公司在财产、人员等方面存在混同情形，两公司构成人格混同，湖北金汕公司应承担连带责任。综上所述，宁波华丰公司的上诉请求及理由不能成立、湖北金帆公司和湖北金汕公司的上诉请求及理由部分成立。一审判决认定事实和适用法律有误、实体处理不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第九十九条第二款、第一百二十条、第一百三十五条、第一百三十七条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第141条、第150条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条规定，判决如下：一、撤销湖北省襄阳市中级人民法院（2015）鄂襄阳中知民初字第00013号民事判决；二、湖北金帆物资工贸联营公司于本判决生效之日起立即停止侵犯宁波华丰针织成衣有限公司企业名称权的行为；三、湖北金帆物资工贸联营公司于本判决生效之日起十五日内赔偿宁波华丰针织成衣有限公司20万元，湖北金汕经贸有限公司承担连带责任；四、驳回宁波华丰针织成衣有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费35504元，由宁波华丰针织成衣有限公司负担14202元，湖北金帆物资工贸联营公司和湖北金汕经贸有限公司共同负担21302元。二审案件受理费35504元，由宁波华丰针织成衣有限公司负担14202元，湖北金帆物资工贸联营公司和湖北金汕经贸有限公司共同负担21302元。本判决为终审判决。审判长  童海超审判员  彭 胜审判员  叶 宇二〇一九年四月二十六日书记员  黄 亮