深圳市罗湖区人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤0303刑初229号公诉机关深圳市罗湖区人民检察院。被告人梁志威，男，1977年2月25日出生，汉族，本科文化，户籍地广东省广州市海珠区，暂住地深圳市宝安区。因本案，于2017年2月16日被羁押，次日被刑事拘留，同年3月17日被逮捕。现羁押于深圳市罗湖区看守所。辩护人金定国，广东聚才律师事务所律师。辩护人罗益宏，广东南方福瑞德律师事务所律师。深圳市罗湖区人民检察院以深罗检刑诉〔2017〕2447号起诉书指控被告人梁志威、李某伍犯盗窃罪，于2017年11月3日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，经审理，于2018年7月27日作出（2017）粤0303刑初2113号刑事判决书，以盗窃罪分别判处梁志威、李某伍有期徒刑十一年，并处罚金人民币一万元。宣判后，被告人梁志威不服裁判，上诉至深圳市中级人民法院。被告人李某伍某潜逃，被公安机关网上追逃。二审法院因本院原一审判决未送达被告人李某伍，将本案发回重审。本院于2019年1月28日收到本案，依法另行组成合议庭。现被告人李某伍某潜逃，无法将其传唤到案，本院已对被告人李某伍裁定中止审理。对被告人梁志威依法公开开庭审理，深圳市罗湖区人民检察院指派检察员路广涛出庭支持公诉，被告人梁志威及其辩护人金定国、罗益宏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。深圳市罗湖区人民检察院指控：被告人梁志威、李某伍（在逃）系深圳市容某经济信息咨询有限公司（以下简称容某公司）的实际经营者。被害人林某1位于本市宝安区的房产因有诉讼被法院冻结，一直没成功出售。2016年7月，被害人林某1联系上梁志威、李某伍，想让梁志威、李某伍帮忙将该房产解封以便出售。梁志威、李某伍即介绍深圳鑫汇融通投资有限公司（以下简称鑫汇担保公司）为林某1赎楼，后来林某1自己联系上买家杨某，杨某表示有购买意向。同年10月14日，林某1跟梁志威、李长伍及买家杨某三方到布心路中国建设银行布心支行做资金监管（账户用作赎楼及房产交易使用），银行卡办成后，梁志威称鑫汇担保公司为了资金安全要求持有该卡，林某1根据梁志威的要求将上述银行卡交给梁志威持有，2016年10月25日李某伍将此卡交给鑫汇担保公司。同年10月24日，林某1至容某公司与梁志威、李某伍签订了二份《经济咨询服务协议》及附带的《付款承诺书》（双方约定房产交易成功后，林某1需支付融资总款价的2%和8.5%的费用给容某公司）。2017年1月16日，林某1与杨某签订《二手房买卖合同》，并将房产过户到杨某城名下。回款后，鑫汇担保公司从林某1监管账户上扣除相关费用，2017年2月5日，鑫汇担保公司经理江某1将林某1银行卡（卡内剩余人民币617万元）交给容某公司的李某伍，让李某伍代为转交给林某1并办理交接手续。当日，被告人梁志威、李某伍在未知会林某1的情况下，私自通过网银将林某1卡内的人民币286.5万元（包含依合同划扣的融资总款价的2%和8.5%的费用，及以《经济咨询服务协议》《付款承诺书》上李某伍手写未按手印的虚假补充条款“甲方承诺该查封房顺利成交过户后另付给乙方人民币五十万元整服务”和“甲方承诺所有业务完成后，额外再支付给乙方服务费一百万元整”而划扣的钱款人民币150万元）转账至容某公司法人吴某芝账户上（同日又将钱款转至梁志威账户上）。当日下午，被害人林某1得知自己银行卡被盗刷后多方联系担保公司及被告人，被告人搪塞并避而不见。后被害人报警。被告人梁志威、李某伍分别于2017年2月16日、17日被民警传唤到案。为证明上述事实，公诉机关提交了书证、证人证言、被害人陈述、被告人的供述与辩解、辨认笔录、视听资料等证据。公诉机关认为，被告人梁志威无视国家法律，以非法占有为目的，将他人财物秘密据为己有，数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪，诉请本院依法判处。被告人梁志威在法庭上对指控的上述事实及上述证据有异议，不承认控罪。其辩称，本案系经济纠纷，《付款承诺书》上李某伍手写的要求另外收取150万元人民币的补充条款是双方的真实意思表示，不违反法律规定及行业做法。辩护人为被告人梁志威作无罪辩护，具体意见如下：1.被告人不具有非法占有他人财物的故意。被告人作为居间人是促成合同的完成，其代理的中介服务涉及被查封的房产，购买人的融资手续复杂，收取被害人较高的中介服务费，具有一定的合理性，被害人对于被告人划款的行为及数额是知情的；2.被告人没有实施秘密窃取的行为。银行卡和密码是被害人自愿合法交给被告人，因为行为发生前被害人早就将财物交付给被告人。3.被告人的行为可能涉嫌侵占罪，是自诉案件。被告人是自动投案，如实供述，应当认定为自首，且被告人系初犯。综上，被告人梁志威的行为不符合盗窃罪的构成，请求法庭充分考虑被告人的一贯表现给予被告人一个机会。经审理查明，被告人梁志威、李某伍系容某公司的实际经营者。2016年7月，被害人林某1委托被告人梁志威、李某伍将其位于本市宝安区产（查封状态）出售。被告人梁志威、李某伍即介绍鑫汇担保公司为林某1赎楼。被害人林某1找到房屋买家杨某，同年10月14日，林某1跟梁志威、李某伍及杨某三方到布心路中国建设银行布心支行做资金监管，办理了林某1的银行卡，被告人梁志威称鑫汇担保公司要求持有该卡，林某1遂将上述银行卡交给了被告人梁志威。2016年10月24日，被害人林某1到容某公司与梁、李签订了二份《经济咨询服务协议》及相对应的二份《付款承诺书》。在二份协议书中分别约定按总融资额的2%，8.5%收取中介佣金。但被告人梁志威并未将签订的协议及承诺书给林某1。买房方杨某与被告人梁志威、李某伍签订《经济咨询服务协议》约定支付融资额的1.5%为佣金给容某公司，被告人梁志威并未将签订的协议给杨某。2016年10月25日，被告人李某伍将林某1名下的建行卡交给鑫汇担保公司。被害人林某1与鑫汇担保公司约定7%的融资但保佣金，由鑫汇担保公司办理赎楼事宜。2017年1月16日，林某1与杨某签订《二手房买卖合同》，并将房产过户到杨某城名下。回款后，鑫汇担保公司从林某1监管账户上扣除相关费用。2017年2月5日，鑫汇担保公司的江某1将林某1银行卡（卡内剩余人民币617万元）交给被告人李某伍，让李某伍代为转交给林某1并办理了交接手续。当日，被告人梁志威、李某伍在未知会被害人林某1的情况下，私自通过网银将林某1卡内的人民币286.5万元（包含依合同划扣的融资总款价的2%和8.5%的费用，及以《经济咨询服务协议》《付款承诺书》上李某伍手写的虚假补充条款“甲方承诺该查封房顺利成交过户后另付给乙方人民币五十万元整服务”和“甲方承诺所有业务完成后，额外再支付给乙方服务费一百万元整”而划扣的钱款人民币150万元）转账至容某公司法人吴某芝账户上，同日又将钱款转至梁志威账户上）。当日下午，被害人林某1得知自己银行卡被盗刷后报警。2017年2月16日、17日，被告人梁志威、李某伍被民警传唤到案。另查明，2017年2月26日，被告人李某伍退赔被害人林某1人民币199900元。认定上述事实的证据如下：1.书证（1）受案登记表、立案决定书，证实2017年2月6日，被害人林某1向警方报警，称自己的卖房款被售楼中介转走人民币286.5万元。深圳市公安局罗湖分局于2017年2月14日立案侦查。（2）《经济咨询服务协议》二份，协议内容包括：2016年10月24日被害人林某1作为甲方与作为乙方的深圳市容某经济信息咨询有限公司签订了二份协议，委托乙方办理出售房产及相关事宜，二份协议约定了双方的权利义务。作为服务报酬，林某1应支付实际总融资金额的2%、8.5%给乙方作为服务费。协议双方签字、盖章，被害人林某1在其姓名及手写的支付费用额度之处加按指印。（3）《付款承诺书》二份，承诺书内容为：承诺人林某1委托容某公司协助办理贷款业务，支付费用为贷款总额度的2%、8.5%。在《付款承诺书》正文与承诺人签名之间分别有李某伍添加的一行手写字“甲方承诺该查封房顺利成交过户后另付给乙方人民币伍拾万元整服务费”、“甲方承诺所有业务完成后，额外再支付给乙方服务费壹百万元整”字样。（4）被告人梁志威、李某伍身份信息、违法犯罪经历以及从轻从重情节核查登记表，证实二被告人的身份情况。（5）鑫汇担保公司员工汤某翔出具的收据，证实2016年10月25日收到林某1建行卡、U盾、户口本、《二手房垫资协议》、《房屋买卖合同》、《计划生育证明》、转账凭证定金收据及杨某的身份证复印件等，并注明回款后资料全部退回容邦李小姐。上述收条上有被告人李某伍的签名。（6）林某1、梁志威及李某伍的微信记录，证实被害人林某1收到银行卡及相关证件之后，通过查询发现自己的售房款在不知情的情况下被划走，立即找二名被告人及担保公司相关人员了解情况，并要求退款。公安机关介入以后，被告人李某伍曾找被害人林某1要求退款和解，最终双方未能履行协议，出具和解书。（7）委托书，由被害人林某1向担保公司出具，同意从其名下建设银行卡（62×××86）划走人民币592.6935万元整用于偿还借款。（8）收据,系林某1在收到容某公司退还的建设银行卡（62×××86）、建行U盾、身份证原件、户口本原件等物品时所写，但在该收件人签名及时间之后，另有一行“证件都收了，但是没有对数，如果有异议和数目出入，年后对”。证实被害人林某1与被告人李某伍办理交接手续时，并不清楚其银行卡内钱款数额。（9）深圳市公安局东晓派出所出具的情况说明、内容包括：根据相关规定，房地产咨询收费标准最多不超过咨询标的额的0.5%，买卖双方共同承担的佣金最高不超过房屋成交额的3%。后该强制性规定被取消，没有了统一规定，但房地产行业内约定俗成一般仍按上述规定执行。（10）深圳市房地产中介协会回函，称房地产咨询服务业及房地产经纪服务收费实行市场调节，由委托和受托双方依据服务内容、成某、质量及市场供求状况协商确定。2.证人证言（1）证人杨某的证言称，其系涉案房产的买方，与被害人林某1及其前夫是相识多年的老朋友，在得知林某1想出售位于深圳市宝安区产后，其有意购房。双方在买卖过程中，林某1委托了中介公司的梁志威、李某伍及担保公司的江姓男子协助办理。该房的实际成交金额为人民币1100多万元，中介按照贷款批复额度人民币840多万元收取1.5%的服务费，共计人民币12.3万元，优惠3000元，实际收取人民币12万元。其与中介公司作签订过《经济咨询服务协议》一份以及对应的《付款承诺书》一份，是为了收取银行贷款批复额度人民币840多万元的1.5%的费用。该合同签订时，合同内容没有每项填写好；合同签订后，中介公司并没有向其提供合同文本。其与林某1关于服务费的约定是，由其承担1.5%，林某1承担2%。关于8.5%的那份佣金合同，事前林某1曾向其咨询，其清楚是人民币540多万元的基数。其对《付款承诺书》上的手写内容不清楚，没听林某1提及。林某1卖房过程中应付中介款项约人民币60多万元。（2）证人江某1的证言称，其系鑫汇担保公司员工，负责赎楼业务。2017年2月5日，其将客户林某1的银行卡、U盾、网银登录名及登录密码、支付密码等交给了中介公司的李某伍，李拿到资料后，以检查资料为由拿走，到梁志威办公室通过电脑网银将银行卡内的钱划走了人民币280多万元。事后，李某伍给其补了一张林某1出具的收条。担保公司扣除应收取的费用及多收费用后，银行卡内最终剩下人民币617万多元。当天下午，林某1发现卡内金额少了人民币280多万元，电话与其联系，其与林某1一起去找中介公司，电话联系梁志威、李某伍，均未取得联系。其与林某1曾去李某伍的住处寻找，小区保安称李某伍交代如果有人找，就称已回老家。担保公司与李某伍的公司在做业务之前已经约定，业务促成之后，会支付赎楼金额的1%费用给中介公司，因此，鑫汇担保公司收取的费用中已经包括了支付给容某公司的费用。鑫汇担保公司的经营范围并不包括中介经纪业务。（3）证人张某1的证言称，其系鑫汇担保公司员工，其知道林某1委托梁志威、李某伍帮忙卖房，年后，林某1打电话给其称梁志威转走了人民币280多万元，其不清楚具体情况，没见过合同。（4）证人陈某1的证言称，其系被害人林某1的前夫，二人于2015年协议离婚，涉案房子归林某1所有，林某1帮其归还欠杨某的人民币150万元，该房尚欠银行贷款人民币500多万元。离婚后，林某1打算出售该房，找了一家中介公司，其出面签字证实该房与自己无关。林某1与其说过卖房款被中介公司多划走人民币280多万元。（5）证人王某的证言称，其系宝安区万科翡御郡会小区的保安，2017年2月4日上午，1栋2404房业主李某伍的母亲称要回家过年，有任何人找，都不要让人进去。第二天19时许，有三人到小区来找该房业主，称是讨债的，其让带班同事解释之后三人离开小区。（6）抓获经过，深圳市公安局东晓派出所民警出具，称二被告人均系主动到该所投案，愿意配合调查。3.被害人陈述被害人林某1的陈述称，2016年7月份，其找到了位于深圳市宝安区的容某公司，让对方帮忙介绍赎楼业务，对方就介绍其找到鑫汇担保公司。2016年10月，被告人梁志威和李某伍带其到建设银行布心支行开了一个账户，银行卡密码、绑定的手机号全是他们设置的，开完户后他们把银行卡留在自己身上，说是为了回款资金安全，称这是他们公司的要求。2017年1月份所有赎楼业务全部办理完成，2月3日建设银行将房款放入其名下账户，于是其联系鑫汇担保公司交接证件和银行卡，鑫汇担保公司称让李某伍与其交接。2月5日中午13时许，被告人李某伍将证件和银行卡交付予她，其要求核对银行卡内的资金，李某伍称不知道账目，需等财务上班后才能对账。交接后，其发现该卡银行密码被修改，于是去建设银行柜台查询银行卡余额，发现卡内少了人民币286.5万元。其打电话、发微信联系被告人梁志威、李某伍未果。其对与容某公司签订的二份合同（2%和8.5%佣金合同）及对应的《付款承诺书》，对《付款承诺书》主文后手写“甲方承诺……”增加150万元的内容不知情，也没有其按手印确认，其签署时在名字及2%和8.5%上有加按指印。其签订上述合同及承诺书时仅有数额2%和8.5%的佣金是填写好的，其余部分均为空白。关于2%和8.5%佣金的事，其曾和房产的买方杨某商量。上述合同及承诺书对方均没有给自己。4.被告人的供述与辩解（1）被告人梁志威在公安机关的供述称，其与李某伍都是容某公司的股东及实际经营者。自己与被害人林某1之间的纠纷系经济纠纷，其按照双方签订的《经济咨询服务协议》及《付款承诺书》约定比例从林某1的建设银行卡内转走人民币268.5万元，其中160万元转到其母亲的账号上。承诺书上手写内容是双方协商好，当着林某1的面由李某伍手添上去的，由于疏忽未让林某1按手印。扣款后，其认为自己是按合同办事，不愿再接听林某1电话。其与林某1之间签订的合同属居间服务合同，收费没有超出行业标准。公司没有从事过类似居间业务，仅做成了林某1这一单。李某伍与林某1移交时，没有核对卡内数额，合同是早签订的，她应该清楚该扣多少。（2）被告人李某伍在公安机关的供述称，其母亲吴某是容某公司的法定代表人，其系公司的业务经理。2016年6月，林某1委托公司赎楼、卖房，双方商谈了二份服务协议，一份是银行批复评估贷款业务，代理服务费人民币26万元，一份是赎楼解封业务促成，成功申请贷款，完成房屋交易，收费人民币110.5万元，再加上承诺书上手写的甲方承诺支付款项人民币150万元，一共收取对方共计人民币286.5万元。房屋交易完成后，其公司从林某1的银行卡内划走人民币286.5万元，扣划款工作是梁志威在公司电脑上操作的，当时其也在现场。其与林某1交接证件、银行卡时，林某1问公司扣了多少钱，其称是按合同办的。5.辨认笔录辨认笔录，被害人林某1、证人江某1辨认出本案二被告人。6.视听资料被害人林某1建设银行开户录像的光盘一张。上述证据来源合法，且经当庭质证，予以采信。本案争议焦点是：二被告人的行为应如何定性，其是否构成盗窃罪。结合全案证据及庭审中控辩双方意见，本院综合认定如下：盗窃罪是指行为人以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大的行为。即主观上要有非法占有的故意，客观上实施了秘密窃取的行为。本案中，二被告人对所转款项中的150万元具有非法占有的主观故意。1.《付款承诺书》中由被告人李某伍手写添加的内容并非林某1的真实意思表示，系二被告人事后添加，企图掩盖非法占有该部分款项的借口。理由是：首先，该承诺书中有专门条款对服务佣金进行约定，费用比例系手动填写，并由被害人按指印确认。签订的《付款承诺书》与《经济咨询服务协议》相对应，约定的服务佣金是双方协商同意的。双方协议及承诺书均是在同日同时签订的。如有异议，经双方协商同意之后，均可以在协议书中的比例上得以体现，而不是在非主合同上手写添加；其次，交易过程中，并未出现双方不可预知的情形或加大交易难度的事件，双方没有再次大幅增加如此不合常理费用的理由，事实上双方并未在签订《付款协议书》之后再就费用进行过协商；再次，从约定金额及手写添加部分的金额来看，手写添加部分反而大大超过主文约定的金额，不合常理。证人杨某亦证实林某1当日签订协议时即有告诉其关于支付容某公司的2%、8.5%的比例的沟通情况，林某1虽同意了该比例，但已认为比例过高。在此情况下被害人林某1无理由再增加150万元人民币作为佣金。且杨某亦证实容某公司与其签订了《经济咨询服务协议》后，对方亦未给其一份书面协议，与林某1陈述未给其相关的书面协议书、承诺书相印证。最后，被告人会要求被害人林某1在手动填写的金额比例上按指印，却没有要求被害人在手写约定更大金额的内容上加按指印，辩称是疏忽了，亦不合常理。被害人称不知道事后添加收费150万元人民币的陈述具有合理性。2.二被告人将被害人林某1的款项划走之后，迅速转往他人账户，并对被害人避而不见，刻意隐瞒行踪。客观上，二被告人系在被害人不知情的情况下从其银行卡中转走人民币150万元。被害人林某1在当天拿回银行卡立刻查询卡内资金，发现密码被改即去银行柜台查询，在发现自己银行卡内资金被多转走之后，立即与二被告人及担保公司员工联系，追查款项下落，可见其对二被告人转走人民币150万元事先不知情。被告人李某伍与梁志威一起转走银行卡内资金。但在与被害人林某1交接证件及银行卡时，却不告知其转走多少钱，甚至在林某1问及的情况下，仍以“按合同办理”进行搪塞，且立即公司关门走人，对被害人避而不见。综上，被告人梁志威虚假添加佣金数额、秘密取走150万元人民币的行为，非法占有的故意明显。其以非法占有为目的，在被害人林某1不知情的情况下从其银行卡内转走人民币150万元的行为已构成盗窃罪。关于辩护人提出的被告人系合法持有被害人林某1银行卡、U盾及密码，故合法持有卡内资金的观点，本院不予采纳，理由是被告人保管的是被害人名下的财物凭证，并非财物，银行卡、U盾、密码仅是保管资金的工具，并不直接等同于账号内的资金。因此，被告人及辩护人有关定性的辩护意见，与查明的事实及法律规定不符，不予采纳。本院认为，被告人梁志威以非法占有为目的，将他人财物秘密据为己有，数额特别巨大，被告人的行为已构成盗窃罪。公诉机关对被告人梁志威犯盗窃罪的指控，事实清楚，证据确实、充分，应予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人梁志威犯盗窃罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币一万元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年2月16日起至2028年2月15日止；罚金自本判决生效之日起一个月内缴纳）。二、公安机关扣押冻结的涉案账户内资金，追缴赃款人民币1301000元，退还被害人林某1（居民身份证号码：）；追缴人民币10000元折抵罚金，上缴国库。如不服本判决，可于接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省深圳市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。审 判 长  裴 斐人民陪审员  陈宏辉人民陪审员  魏国平二〇一九年四月二十三日书 记 员  吴恩玉法官助理刘萌