广东省肇庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤12民终513号上诉人（原审被告）：陆飞雄，男，1954年3月3日出生，汉族，住广东省德庆县。委托诉讼代理人：陆伟强，男，1978年8月7日出生，汉族，住广东省德庆县，系陆飞雄儿子。委托诉讼代理人：覃嘉敏，女，1979年11月23日出生，汉族，住广东省德庆县，系陆飞雄的儿媳妇。被上诉人（原审原告）：陆铨洪，男，1965年5月6日出生，汉族，住广东省德庆县。委托诉讼代理人：梁宇麒，广东南方福瑞德律师事务所律师。上诉人陆飞雄因与被上诉人陆铨洪健康权纠纷一案，不服德庆县人民法院（2018）粤1226民初840号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月30日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。陆飞雄上诉请求：1.撤销一审法院（2018）粤1226民初840号民事判决，改判支持陆飞雄的诉讼请求，判令陆铨洪赔偿陆飞雄1元，并向陆飞雄赔礼道歉；2.两审诉讼费均由陆铨洪承担。事实和理由：一、一审认定事实不清，适用法律不当。事实是2017年12月27日陆飞雄在自家门口建设房子正常施工过程中，陆铨洪无端上门挑衅谩骂并先动手猛拍陆飞雄脸孔一巴掌后，眼冒金星头晕眼花且年事已高的陆飞雄下意识举起手中施工用的铁笔抵挡，结果陆铨洪打第二掌过来的时候，自己用力过猛，手臂碰到用来抵挡的铁笔上造成骨折，并非陆飞雄故意殴打对方造成伤害（刑事判决认定的错误陆飞雄正在申诉），同宗兄弟，怎么会故意殴打呢？凡事讲前因后果，本事件是陆铨洪上门挑衅打人造成自己受伤，一审判决双方各负50%的责任，是事实不清，适用法律不当。对于一审判决认定陆铨洪损失共62,795.07元，虽然有水分，但陆飞雄也不计较，但陆铨洪应自行承担主要责任即80%，陆飞雄承担次要责任即20%。二、陆飞雄提出反诉。陆铨洪无端上门挑衅谩骂并先动手打人，造成陆飞雄脸部受伤，一个年迈老者被一个壮年男子殴打，强弱立即可分。陆飞雄受伤医治支出费用12,000多元，且在看守所所受伤害到医院住院三次，又未得公正赔偿带来牢狱之灾身心受损，陆铨洪更歪曲事实造谣乡里使陆飞雄精神压力巨大，应由陆铨洪赔偿陆飞雄精神损害抚慰金4,000元。上述损失16,000元完全是由陆铨洪过错造成的，应由陆铨洪承担赔偿，扣减陆飞雄承担20%的赔偿款12,559.01元后尚余下3,440.99元，考虑人情道理邻里关系，顾及兄弟情分，不予追究，只要求判令陆铨洪象征性赔偿1元，并且向陆飞雄赔礼道歉。陆铨洪辩称，一、陆铨洪不同意陆飞雄在二审提起反诉，不同意一并处理。陆铨洪从未打过陆飞雄，陆飞雄受到刑事处罚是法院依法审判的结果，不是陆铨洪所为，本案纠纷是陆飞雄违法施工造成，应对本次纠纷引起的责任负责。因此，陆飞雄在二审期间提起反诉的理由，无法律依据，且一审时没有提出，陆飞雄二审提起反诉只是为了逃避责任，陆铨洪不同意合并处理，也不同意陆飞雄的反诉请求。二、陆飞雄违法施工是引起本次纠纷的主要原因，且在本次纠纷中陆飞雄对陆铨洪进行殴打，已经被判定为犯故意伤害罪，陆飞雄认为其只承担次要责任没有法律依据。陆铨洪向一审法院起诉请求：判令陆飞雄赔偿陆铨洪各项经济损失89,959.7元，诉讼费由陆飞雄承担。一审法院认定事实：陆铨洪与陆飞雄是堂兄弟关系且为相邻关系。2017年12月27日，陆飞雄在德庆县××镇××村委会×村自己家门口用铁笔填路面，陆铨洪见到后阻止，双方因此发生争吵，在争吵过程中，陆铨洪用手拍了一巴掌陆飞雄的左边面部，陆飞雄用手中的铁笔打向陆铨洪，陆铨洪用左臂抵挡，致使陆铨洪左臂骨折。2017年12月27日，陆铨洪到德庆县人民医院门诊治疗，诊断为：左尺骨粉碎性骨折。陆铨洪用去医疗费376.9元。2017年12月30日，陆铨洪到德庆县凤村镇卫生院住院治疗至2018年1月8日出院，用去医疗费3,091.03元（门诊435.43元+住院2,655.6元）。德庆县凤村镇卫生院疾病诊断证明书，诊断：1.左尺骨骨折；2、软组织损伤；3、××功能紊乱。住院期间留陪人，加强营养支持。出院后建议休息三个月。2017年12月31日、2018年1月1日、2018年1月8日，陆铨洪到肇庆市中医院门诊治疗，用去医疗费244.5元。2018年4月2日，陆铨洪到肇庆市第一人民医院门诊治疗，用去医疗费642.2元。2018年1月15日，广东省德庆县公安局公安司法鉴定中心作出德公（司）鉴（法活）字[2017]12018号法医学人体损伤程度鉴定书，鉴定为：陆铨洪的损伤程度属轻伤二级。2018年3月1日，陆铨洪因涉嫌故意伤害罪被依法逮捕。2018年9月27日，一审法院作出（2018）粤1226民初76号刑事判决书，查明事实如下：2017年12月27日，陆飞雄在德庆县××镇××村委会×村自己家门口用铁笔填路面，陆铨洪见到后阻止，双方就因此发生争吵，在争吵过程中，陆铨洪用手拍了一巴掌陆飞雄的左边面部，陆飞雄用手中的铁笔打向陆铨洪，陆铨洪用左臂抵挡，致使陆铨洪左臂骨折。经广东省德庆县公安局公安司法鉴定中心鉴定，被害人陆铨洪的损伤程度属于轻伤二级。……。判决：被告人陆飞雄犯故意伤害罪，判处有期徒刑九个月。该刑事判决现已生效。2018年4月3日，陆铨洪委托广东明镜司法鉴定所对如下项目进行鉴定：1、陆铨洪的伤残程度鉴定；2、陆铨洪的后期医疗费评定；3、陆铨洪的护理期评定。2018年4月13日，广东明镜司法鉴定所作出广东明镜司法鉴定所[2018]临鉴字087号司法鉴定意见书，鉴定为：1、被鉴定人陆铨洪左尺骨远端横断性骨折、左正中神经感觉传导速度轻度减慢示轻度损害致左腕关节功能丧失25%以上，评定为十级伤残。2、被鉴定人陆铨洪的后期医疗费需人民币2,000元。3、被鉴定人陆铨洪的护理期评定为60日。用去鉴定费3,360元。陆铨洪受伤后，陆飞雄垫支了126.1元；另：陆飞雄垫支的473.3元给陆铨洪（没有起诉）。另认定的事实：陆铨洪为农村居民，从事农村工作，间中开拖拉机运货。一审法院认为，陆铨洪、陆飞雄是堂兄弟及相邻关系，平时应和睦相处，人与人之间，多一分理解，就会少一些误会；多一些包容，就会少一些纷争。各执己见的，就依法依规解决。遇事冲动、粗暴，伤害的是双方。由于陆铨洪、陆飞雄遇事冲动、粗暴，而造成陆铨洪轻伤二级，陆飞雄受到刑事处罚。对于民事的损害赔偿部分，责任应如何分配？由于陆铨洪认为陆飞雄在他自己家门口填地面，占用了公家的地方时而制止陆飞雄，从而引起双方争吵，在陆铨洪打了一巴掌陆飞雄左面部后，从而引起打架，是本次事故的一种原因，陆铨洪应负事故的同等责任。陆飞雄填公家的路面遭陆铨洪制止后，依然不停止工作，不寻求其他合法有效的途径解决，而采取争吵、打架的方式解决，也是引起本次事故的另一种原因，陆飞雄亦应负事故的同等责任。根据相关法律法规并参照《广东省2018年度人身损害赔偿计算标准》，对陆铨洪的各项损失，一审法院认定如下：1、医疗费6,354.63元（4,354.63元+鉴定意见的需要后期医疗费2,000元），有鉴定意见、门诊、住院医疗费收据、清单、诊断证明，予以确认，对于跌打部分开支，由于没有医生营业执照、发票等佐证，不予确认；2、护理费6,900元，有鉴定意见的护理期60天+住院9天，共69天，陆铨洪请求每天100元计算，予以确认；3、住院伙食补助费900元，住院9天，100元/天，予以确认；4、营养费450元，由于造成陆铨洪十级残疾，有医嘱加强营养，可以5,000元×10%计算，现陆铨洪请求以住院9天/每天50元计算，予以确认,多出部分，视为放弃；5、误工费11,006.04元[农、林、渔、牧业40,578元/年÷365天×99天（9天+医嘱出院休息3个月）]，予以确认，多出部分，不予确认；6、鉴定费3,360元，有鉴定意见和发票，予以确认；7、残疾赔偿金29,024.4元（15,780元×20年×10%=31,560元），陆铨洪请求29,024.4元，予以确认，多出部分，视为放弃；8、精神损害抚慰金4,000元，本次事故造成陆铨洪的十级伤残，其精神创伤和痛苦是客观存在的，也是长期的，结合陆铨洪、陆飞雄在事故中的责任、过错和本地的生活水平，可支持为4,000元，多出部分，不予确认；9、交通费800元，本次事件造成陆铨洪轻伤二级，陆铨洪受伤后到德庆县人民医院、肇庆市第一人民医院、肇庆市中医院门诊治疗和凤村镇卫生院住院治疗和做伤残鉴定，虽无正规车票，但亦有开支，可确认800元，多出部分，不予确认。上述总损失62,795.07元。对陆铨洪上述损失，因陆飞雄负同等责任，即62,795.07元的50%的责任即31,397.53元，扣减陆飞雄的垫支款599.4元（126.1元+473.3元），陆飞雄还应向陆铨洪赔偿30,798.13元。综上所述，对陆铨洪的各项损失以一审法院核实为准。对其请求，合理部分，一审法院予以支持，不合理部分，一审法院不予支持。对陆飞雄认为陆铨洪负主要责任，理据不足，一审法院不予采纳。一审法院判决如下：一、陆铨洪的各项损失共62,795.07元，由陆飞雄在该判决发生法律效力后15日内赔偿30,798.13元给陆铨洪；二、驳回陆铨洪的其他诉讼请求。本案一审受理费1,024.5元，由陆铨洪负担680元，陆飞雄负担334.5元。二审中，当事人没有提交新证据。经审理查明，一审判决查明的事实基本属实，本院予以确认。本院认为，本案系健康权纠纷，一审定性正确，予以维持。根据上诉和答辩，本案争议的焦点：一是反诉是否合并审理，二是精神损害抚慰金和残疾赔偿金应否赔偿，三是赔偿责任如何划分。关于反诉是否合并审理的问题。在本案中，陆飞雄一审时并没有提出反诉，而是在二审期间提出反诉，且陆铨洪在答辩中明确表示不同意合并处理，并认为陆飞雄的反诉请求没有理由。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。”的规定，对于陆飞雄在二审期间提出的反诉，由于陆铨洪明确表示不同意合并审理且认为陆飞雄的反诉请求理由不成立，这表明陆铨洪明确表示是不同意调解的。因此，本案不予审理，陆飞雄应另行起诉解决。关于精神损害抚慰金和残疾赔偿金应否赔偿的问题。在本案中，由于陆飞雄因本次事件被一审法院生效的刑事判决犯故意伤害罪判处有期徒刑九个月。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十五条“对附带民事诉讼作出判决，应当根据犯罪行为造成的物质损失，结合案件具体情况，确定被告人应当赔偿的数额。犯罪行为造成被害人人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用，以及因误工减少的收入。造成被害人残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费等费用；造成被害人死亡的，还应当赔偿丧葬费等费用。……”的规定，由于精神损害抚慰金和残疾赔偿金不属于物质损失，也不属于上述所列的赔偿项目。因此，对于精神损害抚慰金和残疾赔偿金，依法不应列入赔偿项目。一审判决对此处理错误，予以纠正。关于赔偿责任如何划分的问题。在本次事件中，由于陆铨洪认为陆飞雄在他自己家门口填地面，占用了公用的地方时而制止陆飞雄的施工，本应通过合法途径解决，却以争吵的方式解决，又先动手打了一巴掌陆飞雄左面部，从而引起打架，是本次事件损害的一种原因，陆铨洪应负事件损害后果相应的责任。陆飞雄擅自填公用的路面发生争议后，本应通过合法途径妥善解决，却依然不停止施工，反而采取争吵、打架的方式解决，对引起本次事件的损害结果，陆飞雄亦应负相应的责任。一审判决根据陆飞雄和陆铨洪各自的过错和应负的责任，结合本次事件的实际情况，综合考虑后确定双方各承担50%的赔偿责任，在合理范围之内，予以维持。陆飞雄上诉称只应承担20%的赔偿责任，与其已经承担了刑事责任这一情节不符，也不符合本案的实际情况，不予支持。由于双方对一审判决认定陆铨洪的各赔偿项目的数额没有异议，本院予以确认。如上所述，由于一审判决对精神损害抚慰金和残疾赔偿金处理错误，故对残疾赔偿金29,024.4元和精神损害抚慰金4,000元，予以扣除。同时，由于残疾赔偿金不予以计赔，陆铨洪为鉴定其伤残等级而支付的鉴定费3,360元，也应予以扣除。经核计，陆铨洪的损失如下：1、医疗费6,354.63元，2、护理费6,900元，3、住院伙食费900元，4、营养费450元，5、误工费11,006.04元，6、交通费800元，合计为26,410.67元。本院确认一审判决赔偿责任划分即双方各负50%的赔偿责任，扣减陆飞雄垫付599.40元，陆飞雄还应赔偿12,605.94元（13,205.34元-599.40元）给陆铨洪。综上所述，陆飞雄的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销德庆县人民法院（2018）粤1226民初840号民事判决第二项；二、变更德庆县人民法院（2018）粤1226民初840号民事判决第一项为陆铨洪的各项损失共26,410.67元，由陆飞雄在本判决发生法律效力之日十五日内赔偿12,605.94元给陆铨洪；三、驳回陆铨洪的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1,024.5元，由陆飞雄负担150元，陆铨洪负担874.5元。二审案件受理费500元，由陆飞雄负担250元，陆铨洪负担250元。本判决为终审判决。审判长  李升文审判员  苏振伟审判员  李小冬二〇一九年四月十六日法官助理彭赟书记员谢煌霖