湖南省益阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）湘09刑终24号原公诉机关益阳市赫山区人民检察院。上诉人（原审被告人）杨旺，男，1982年9月29日出生，汉族，湖南省益阳市人，中共党员，大学文化，案发前系益阳市赫山公路管理局及其控股的益阳市永信路桥公司技术员，户籍所在地湖南省益阳市资阳区，案发前住益阳市赫山区。因涉嫌犯贪污罪，于2017年7月21日被益阳市赫山公安局刑事拘留，同年8月7日被该局依法执行逮捕。现押于益阳市看守所。辩护人潘子龙，湖南激扬律师事务所律师。辩护人章卫，湖南激扬律师事务所律师。湖南省益阳市赫山区人民法院审理益阳市赫山区人民检察院指控被告人杨旺犯贪污罪一案，于2018年12月11日作出（2018）湘0903刑初17号刑事判决，杨旺不服向本院提起上诉。本院于2019年1月16日立案受理，于2019年3月1日通知检察机关阅卷。本院依法组成合议庭，于2019年3月28日公开开庭进行了审理。益阳市人民检察院指派检察员黄丽书出庭履行职责，上诉人杨旺及其辩护人潘子龙、章卫均到庭参加了诉讼。现已审理终结。原审认定，被告人杨旺为益阳市市公路管理局控股、益阳市赫山区公路管理局下属的永信路桥公司技术员。在资北干线提质改造工程项目（以下简称资北干线项目）中，伙同钟某高、吴某、刘某（均另案处理）等人，利用各自担任技术负责人、项目经理、财务人员等职务的便利，采取截留经费不入账、虚增工程量、虚列开支等方式骗取、侵吞公款共计808000元，其中杨旺分得约227000元；伙同钟某高，利用各自担任技术负责人、项目经理的便利，在龙泥线公路项目中，通过虚增工程量和提高工价的方式，骗取项目资金118000元，其中杨旺分得28000元；在锣鼓村公路项目中，通过虚列工程支出的方式骗取项目资金492752元，其中杨旺分得100000元。杨旺伙同他人骗取、侵吞公款共计1418752元，其中杨旺个人实得约355000元，均被杨旺用于日常开支。原审另查明，2017年6月6日，被告人杨旺被赫山区纪委“两规”，其在“两规”期间主动交代了犯罪事实。同年7月6日，杨旺向赫山区纪委退缴违法所得500000元。同年7月20日，中共赫山区纪委解除对杨旺“两规”审查措施，并将被告人杨旺涉嫌贪污线索移送赫山区人民检察院。原审认定上述事实的证据有：同案人钟某高、吴某、刘某的供述；证人徐某波、严某开、杨某华、李某、艾某、唐某辉、王某权等人的证言；书证《施工合同书》、记账记录、借支单、中国建设银行网上银行电子回执单工程预结算单、银行账户交易明细清单、取款凭条、《益阳市综合性师范实践基地小车线路安全设施施工承包合同》、工程成本核算单、工程验收单、费用报销单、领款凭单、微信转账记录；户籍信息、到案经过说明；以及辩护人提交的《关于成立湖南环达路桥建设总公司益阳市资阳区茈湖口至桃江花园台公路工程B标项目经理部的通知》、《合作协议书》、记账凭证、收据等。原判认为，被告人杨旺伙同他人利用职务上的便利，采取侵吞骗取等手段非法占有公共财物，数额巨大，其行为构成贪污罪。被告人杨旺在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。被告人杨旺到案后如实供述了自己的罪行，当庭自愿认罪，主动退赃，可以从轻处罚。对被告人杨旺退缴的违法所得500000元，依法应予没收，上缴国库。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款第（二）项、第二、三款，第二十五条第一款，第二十七条，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，以被告人杨旺犯贪污罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金十万元；对被告人杨旺退缴的违法所得500000元，予以没收，上缴国库。杨旺上诉提出，1、在资北干线项目中，用于打牌、泰国旅游的开支10.8万元应认定为违纪；在锣鼓线项目中，处理钟某高私人费用97252元应认定为违纪，不能作为犯罪金额，他对唐某辉所得的12万元没有决策权，没有贪污故意；在龙泥线项目中，11.8万元系杨旺个人所得的正常加班费和车辆补助。上述款项均不应认定为犯罪数额。2、他有自首情节，应予认定。请求二审法院适用缓刑。杨旺的辩护人持相同意见。经审理查明，上诉人（原审被告人）杨旺为益阳市市公路管理局控股、益阳市赫山区公路管理局下属的永信路桥公司技术员。在资北干线提质改造工程项目（以下简称资北干线项目）中，伙同钟某高、吴某、刘某（均另案处理）等人，利用各自担任技术负责人、项目经理、财务人员等职务的便利，采取截留经费不入账、虚增工程量、虚列开支等方式骗取、侵吞公款共计808000元，其中杨旺分得约227000元；伙同钟某高，利用各自担任技术负责人、项目经理的便利，在龙泥线公路项目中，通过虚增工程量和提高工价的方式，骗取项目资金118000元，其中杨旺分得28000元；在锣鼓村公路项目中，通过虚列工程支出的方式骗取项目资金492752元，其中杨旺分得100000元。杨旺伙同他人骗取、侵吞公款共计1418752元，其中杨旺个人实得约355000元，均被杨旺用于日常开支。具体事实如下：一、2013年至2016年，益阳市区公路管理局指定益阳市赫山区公路管理局、沅江市公路管理局和南县公路管理局分别负责承建资北干线B标一、二、三工区。益阳市赫山公路管理局指定永信路桥公司具体承建，钟某高为分管领导和项目经理，上诉人杨旺为技术总工程师，刘某任会计，吴某任出纳。杨旺伙同钟某高、吴某、刘某在该项目实施过程中，通过在徐某波承包的水沟工程中虚增工程量，骗取项目资金200000元，截留二、三工区交给一工区的项目经费608000元不入账，共计808000元予以私分，其中杨旺分得200000元、钟某高分得300000元、刘某和吴某各分得100000元；另108000元用于杨旺、钟某高、刘某和吴某泰国旅游花费和打牌费用，杨旺个人开支27000元左右。上述杨旺个人实得共计227000元。上述事实。有如下证据证明：1.同案人钟某高供述称，资北干线网络改造项目B标由益阳市公路局指定赫山区公路局、沅江公路局和南县公路局分段分别承建一、二、三工区。赫山公路局承建一工区由他任项目经理，杨旺任总工，刘某任会计，吴某负责办公室兼任出纳。他与杨旺、刘某、吴某、徐志强等人通过截留工作经费不入账、虚增工程量等手段侵吞公款共计100多万元：（1）经杨旺提议，由他决定，在资北干线B标工程项目，私自截留了B标二、三工区给的600000元左右的费用没有入项目部的账，另在徐某波的水沟工程中虚列了200000元的支出。他安排杨旺联系他姐夫徐某波在资阳区桥北办了一张交通银行卡，钱到位后，总共是762100元都存入了这张交通银行卡内，卡先是由刘某保管，刘某取了62100元作费用，剩余的700000元，于2016年1月初的一天下午，经他和杨旺、吴某、刘某四人商量决定，由他分得300000元，杨旺分得200000元，吴某和刘某各拿100000元，杨旺分得的200000元在向他购买丰田霸道汽车时提前支取了的。（2）2016年2月上旬，南县公路局和沅江公路局的财务人员通过个人账户或者存现给刘某的钱，有一部分用于正常开支，还有一部分用于他、杨旺、刘某和吴某四人到泰国旅游以及发钱打牌。其中泰国旅游在公款中开支了40000元，每人一万元左右。发钱打牌每个人至少发了10000元左右。（3）2014年3、4月份，他要刘某和吴某在资北干线项目中通过虚列人员工资等形式套取了200000元，其中80000元送给了益阳市公路局工会主任吴某阳，另外120000元自己得了。2.同案人吴某供述称，她在益阳市永信路桥建设有限公司任出纳，担任赫山公路局资北干线B标一工区项目部出纳兼办公室主任。2015年下半年，资北干线B标整个项目快完工了，南县公路局副局长和沅江公路局副局长分别拿了一袋子钱给她们项目部，她和钟某高从中拿了些报销费用后，剩下的562100元存进了杨旺给她的一张交通银行卡里。她从卡里取了62100元报销了项目部的开支，剩下的700000元，经四人商量，钟某高分了300000元，杨旺分了200000元，她和刘某分别分了100000元。另外，在资北干线B标项目实施过程中，钟某高曾安排刘某给她、杨旺和钟某高发钱打牌，每人分了一到二万元。2016年春末夏初，钟某高组织她、杨旺和刘某四人去泰国旅游，每人花了13000元左右，一共花了50000多元，在刘某处报销了。2014年，钟某高让她和刘某造一批假的人员工资表报销200000元费用，之后她把200000元交给了钟某高，这批假的工资表签字全是由钟某高、她、杨旺和刘某四人签的。另外2016年2月，资北干线三工区曹某说是按领导安排给她打了50000元，她将这50000元交给了刘某。3.同案人刘某供述称，她从2013年6月起担任资北干线B标项目部会计，在资北干线B标项目中，她和钟某高、杨旺、吴某一起分了700000元，其中钟某高分了300000元，杨旺分了200000元，她和吴某每人分了100000元。这700000元中有500000元是来自钟某高去协调的B标二、三工区给的“费用”，另外200000元的来源不清楚。2016年年初，沅江二工区杨某华给她建行打了58000元，其中4万多元用于她、钟某高、杨旺、吴某四人打牌的费用，每人实得1万多元，剩余的1万多元都是钟某高花掉了。2015年上半年，钟某高安排她、杨旺、吴某、徐某强、黄某波到黑龙江省漠河县旅游的费用是在项目中报销的，具体报销多少费用不清楚。2016年上半年，钟某高组织她、杨旺、吴某去泰国旅游，花了五到六万元都是在南县三工区会计唐某给的50000多元冲抵了的。4.证人徐某波的证言，证明杨旺是他妻弟，他认识赫山区公路局的副局长钟某高。2015年10月，杨旺让他借一张银行卡使用，他就到交通银行益阳资阳支行新开了一张银行卡给杨旺，这张卡里的钱他没用过，只是分别取了一笔200000元、一笔500000元交给了杨旺，小额的交易他不清楚。另外他在资北干线B标一工区承揽了一段水沟及涵管工程，最终结算的工程量是60多万元，其中200000元是杨旺虚增的工程款，这200000元没有打入他专用收款建行账户，而是打到了杨旺保管的那张交通银行卡，他取现后交给了杨旺。5.证人严某开的证言，证明他在担任沅江市公路管理局副局长期间参与资北干线提质改造工程建设，并担任二工区的项目负责人，钟某高为一工区项目负责人，李某为三工区项目负责人。工程主体完工后，钟某高跟他和李某反复商量，最终决定由二、三工区分别补偿一工区490000元现金。2015年10月下旬的一天，他跟刘某新、杨某华将490000元交到一工区钟某高的办公室。另外他们二工区还给一工区分摊了一笔15000元和一笔58000元的费用，是安排杨某华通过两方财务人员个人账户给付的。6.证人杨某华的证言，证明她现任资北干线B标二工区的报账员。2015年10月30日，严某开安排她从二工区的项目管理资金中拿了490000元同严某开和刘某新一起送到赫山公路局钟某高办公室，交给了一工区的财务人员。另外2015年8月10日给刘某转了15000元，在2016年2月4日、2月5日共计给刘某账号存了58000元，都是二工区给一工区的共摊费用。7.证人刘某新的证言，证明他是资北干线B标二工区司机。2015年下半年的一天，严某开安排他陪杨某华取了490000元。第二天他陪严某开和杨某华将490000元送到赫山公路局钟某高办公室，后交给了一工区的财务人员。8.证人李某的证言，证明他是南县公路局副局长，在2013年至2016年期间分管资北干线B标三工区项目建设工作。2015年8月，他安排报账员唐某给一工区拿了15000元。2015年10月，资北项目B标整个项目快完工时，他跟钟某高、严某开商量，约定由他们三工区承担共同费用490000元。随后他向环达路桥公司申请借支500000元打入了唐某保管三工区的个人账户，再转到负责涵闸工程承包人赵某账上。10月底的一天，赵某将490000元现金取出交给他后，他将490000元现金交给赫山公路局的财务室。2016年2月，他安排财务曹某转给赫山公路财务人员50000元。9.证人赵某的证言，证明他在2013年至2015年承包了资北干线B标三工区的部分工程。2015年下半年的一天，资北干线B标三工区负责人李某跟他讲490000元需要从他的账户以工程款名义过账，他同意。唐某将490000元转到他账户以后，2015年10月底的一天，他在建行南县支行取了490000元交给了李某。10.证人唐某的证言，证明她系南县公路管理局的出纳，负责资北干线三工区的工程款支出。2015年10月28日，她根据三工区负责人李某的安排，给赵某转账支付了490000元。2014年8月份，按李某的安排给一工区吴某转了8500元。2015年8月份左右，应李某的要求，给一工区刘某转了15000元。2016年2月份左右，李某让她通过曹某的账号给一工区打50000元，后面她跟曹某联系，通过网银给曹某转了80000元，再由曹某转给一工区吴某50000元。11.证人曹某的证言，证明2014年6月至2016年2月在资北干线B标三工区任财务。2016年2月，她按唐某的要求，给一工区的财务吴某转了50000元。12.《施工合同书》，证明资北干线公路B标段由益阳市资阳区资北干线建设管理有限公司发包给湖南环达公路桥梁建设总公司承建。13.记账记录、唐某个人账户活期明细账查询清单，证明唐某于2015年8月10日支付刘某15000元，2016年2月4日付曹某备用金80000元。查询清单另证明路桥公司于2015年10月26日转入唐某账户490000元，唐某于当月28日将490000元转入赵某账户。14.借支单、中国建设银行网上银行电子回执单（2015.11.12）、工程预结算单（2015.9.23），证明被告人杨旺在资北干线项目中通过在徐某波承包的工程项目增加工程量1055平方米，套取项目资金200000元。15.银行账户交易明细清单、交通银行传票、个人存款凭条，证明2015年10月30日，吴某和刘某往徐某波交通银行账号存入562100元。2015年11月12日，湖南环达公路桥梁建设总公司益阳资北干线汇款转入200000元。2015年11月30日，吴某取现42100元。2015年12月7日取现200000元，2016年1月6日取现50000元。16.客户交易清单，证明吴某将在资北干线与杨旺等人一起贪污分得的100000元于2016年1月6日分三次存入其交通银行账号内。17.个人活期账户明细账查询清单，证明2015年8月10日，唐某向刘某转账15000元，杨某华向刘某转账15000元。2016年2月4日现金存入51000元，2016年2月5日现金存入7000元。2016年3月8日，取现46000元的事实。18.个人活期账户明细账查询清单、存款凭条，证明2016年2月4日、2月5日，杨某华分两次向刘某转账58000元的事实。19.个人活期账户明细账查询清单、存款凭条，证明唐某于2014年8月13日向吴某转入8500元，2015年10月28日向赵某转入490000元，2016年2月4日向曹某转入80000元的事实。20.个人活期账户明细账查询清单、取款凭条，证明2016年2月4日，唐某向曹某转账80000元，当日，曹某向吴某转账50000元的事实。21.取款凭条，证明赵某于2015年10月29日在建设银行取现490000元交给李某的事实。22.记账凭证、工资表，证明钟某高安排吴某、刘某虚列人员工资套取项目资金472100元，虚假的工资表中有杨旺的签名。23.上诉人杨旺供述称，他于2007年7月被益阳市公路局招聘后分配至赫山区公路管理局，一直担任永信路桥公司技术员，2015年开始兼任益阳市路桥第一分公司技术员。赫山公路局经益阳市公路局指定为资北干线提质改造工程项目B标一工区的施工方，分管领导是钟某高，同时钟某高任项目经理，他任总工程师，刘某任会计，吴某任出纳。2013钟某高跟B标二、三工区负责人商定由二、三工区分别补偿了一工区60多万元的费用。2013年下半年的一天，二、三工区的会计和出纳分别提了现金交到了刘某和吴某手上。这60多万元到他们项目部后没有入项目部的账，钟某高安排他联系了他二姐夫徐某波在资阳区交通银行新开了一张银行卡用于存放保管这笔钱。徐某波开好卡后就将卡给了他，他把卡交给了出纳吴某，吴某把这60多万现金的50多万元存进了这张新卡上。过了一段时间，按照钟某高的安排，由他经手在徐某波的水沟工程中通过虚增工程量套取了200000元，这200000元工程款也存到了徐某波卡上，吴某取了几万元作费用后，卡上余额700000元。后面吴某将这卡又交到了他的手上，经钟某高安排，钟某高分得300000元，吴某和刘某各分了100000元，他分了200000元。2015年下半年到2016年上半年，他和钟某高、吴某、刘某四人打麻将，每人发了30000多元。2016年4月前后，他们四人到泰国旅游，每人消费15000元左右。二、2016年，益阳市赫山区人民政府指定益阳市赫山区公路管理局负责龙泥公路小修保养项目，益阳市赫山区公路管理局指定永信路桥公司施工，并任命钟某高为分管领导，杨旺为技术负责人。该项目完工后，杨旺向钟某高汇报该项目工程利润有118000元，钟某高安排杨旺以虚列支出的方式套取118000元，杨旺遂通过在路基整形及路肩加宽工程中虚增工程量和在波形护栏工程提高工价的方式套取了项目资金118000元。杨旺将118000元交给钟某高，钟某高将其中的50000元送给了时任赫山区公路管理局局长唐某辉，自己分了40000元，分给杨旺28000元。上述事实。有如下证据证明：24.同案人钟某高供述称，2016年龙泥公路小修保养项目由永信路桥公司实施，他任项目的分管领导，杨旺为技术负责人。2016年8月通过验收发现有118000元的利润，他安排杨旺在路基整形及路肩加宽工程以及波形护栏项目中通过虚列工程支出等方式套取118000元，其中50000元送给了唐某辉，28000元给了杨旺，自己得了40000元。25.证人艾某云的证言，证明2016年7月份左右，他通过唐某辉介绍认识的钟某高和杨旺。杨旺通过虚增工程量的方式，在他儿子承揽的龙泥线公路保养项目中扫障和清沟业务虚套了90000元现金，由艾智交给杨旺的。26.证人艾某的证言，证明2016年通过唐某辉介绍承揽了赫山公路局龙泥县公路的小修项目的清障、清沟路基修复工程，整个工程量为83336立方。2016年8月，杨旺让他以他工程的名义从项目中套90000元，工程款到账后，通过微信转给杨旺40000元，剩余的50000元给的现金。27.证人唐某辉的证言，证明2016年6月至8月，龙泥线公路项目由永信路桥公司实施，钟某高分管，杨旺为技术负责人。2016年的上半年，他跟钟某高说让其帮忙在龙泥线公路项目中起码搞50000元费用出来。2016年中秋节前一天，在龙洲南路领域小区一私房菜馆吃饭时，钟某高给他送了50000元，这50000元来源于龙泥线公路项目资金。28.《益阳市综合性师范实践基地小车线路安全设施施工承包合同》、工程成本核算单（2016.8）、工程验收单、发票（2016.8）、会审联签汇总单（2016.8.11）、费用报销单、中国建设银行网上银行电子回执单（2016.8.16）、增值税发票（2016.8.4）、领款凭单（2016.8.4）、微信转账记录，佐证在龙泥线公路项目中，杨旺通过虚列开支和虚增工程量套取项目资金118000元的事实。29.上诉人杨旺供述称，2016年，赫山公路局决定由永信路桥公司负责龙泥公路小修保养项目，钟某高任项目的分管领导，他任技术负责人。钟某高安排他在项目中以采取虚列工程支出等方式套出了118000元，其中在艾某承包的路基整形及路肩加宽工程中通过虚增工程量套取了90000元，在李某军的波形护栏以提高工价的方式套取了28000元。工程款支付后，艾某通过微信给他转了40000元，另外给了他50000元现金，李某军给了他28000元现金。这118000元中有50000元是钟某高在2016年中秋节前送给了唐某辉，然后钟某高分了40000元，他分了28000元，这28000元用于日常开支了。三、2016年，由赫山区农业局拨款，赫山区人民政府指定赫山区公路管理局负责修建龙光桥镇锣鼓村公路，赫山公路管理局指定永信路桥公司具体施工，由钟某高分管，杨旺具体负责。在工程施工过程中以及工程完工之后，钟某高安排杨旺通过虚列工程支出的方式套取项目资金共计542752元，除去项目部正常开支50000元外，钟某高安排杨旺购买烟酒、酒店储值卡、手机等处理私人费用花费92752元，送给唐某辉现金120000元，上诉人杨旺分得100000元，剩余的钱由钟某高据为己有。上述事实。有如下证据证明：30.同案人钟某高供述称，2016年12月份左右，安排杨旺找锣鼓村公路项目相关承包人员通过虚列支出的方式套出了500000余元。其中请他儿子部队领导等人吃饭花了20000元左右；请区公路局工会主席陈某忠吃饭，花了10000元，另让杨旺给陈某忠买了一个手机花了4400元；给市区公路局等部门的领导拜年花了40000元；送给了唐某辉局长120000元；让杨旺给唐某辉局长买了一件茅台酒和四条细杆子和天下香烟，花费12000元左右；让杨旺买了一件五粮液酒和四条和天下香烟送给江某辉局长，花了8000元左右；项目部没有发票的开支报销了50000元；剩下的280000元，他分了160000元，杨旺分了120000元。31.证人艾某云的证言，证明2016年7月份左右，他通过唐某辉介绍认识的钟某高和杨旺。杨旺通过虚增工程量的方式，在他儿子艾某承揽的锣鼓村公路修建项目圆管涵和盖板涵业务中套取了160000元现金，这160000元是艾智让他在赫山公路局S308的一个项目部交给杨旺的。32.证人艾某的证言，证明2016年国庆节，他承揽了锣鼓村公路项目的圆管涵、盖板涵工程，整个工程量为284599元，杨旺让他以他工程的名义从项目中套取了160000元，随后杨旺当场在他这个工程的预结算单上修改了一些项目，做了一些手脚，经过杨旺的修改，他的结算单的金额变成了444599元。工程款到账后，他让他父亲艾某云给杨旺送了160000元现金。33.证人王某韬的证言，证明2016年12月底杨旺打电话说要先给他账号转260000元，然后再通过他的账号将这260000元转到王某权的账号，后面他的建设银行卡陆续收到了260000元，他按杨旺的意思都转到了王某权的账号了。另证明他没有在锣鼓村公路项目中做过事，没有办过结算手续，锣鼓村公路工程结算单、领款凭单、银行回单上的签名都不是他本人签的。34.证人王某权的证言，证明杨旺是他初中同学。2016年10月，他和杨旺合伙承揽锣鼓村公路的挡土墙工程，最后结算的工程款为390000多元，杨旺让他从中取了120000元交给杨旺，这120000元应该是杨旺通过虚增工程量套出来的。2016年11月份前后，王某韬跟他说要通过他转钱给杨旺，后面他陆续收到260000元，其中180000元是转账给杨旺的，剩下的80000元给的现金。另证明王某韬没有在锣鼓村公路项目中承包工程。35.证人唐某辉的证言，证明他原系赫山公路局党组书记、局长。2016年9月到2016年年底，龙光桥镇锣鼓村公路由永信路桥公司负责施工，具体钟某高分管，杨旺负责。钟某高跟他汇报过锣鼓村项目的资金有结余，他就跟钟某高讲有10来万的工作费用需要处理，让钟某高在分管的永信路桥公司和工程项目中解决。2017年元月的一天晚上，钟某高和杨旺来到他家，钟某高单独在他家卧室给了他120000元，并告诉他这120000元是从锣鼓村项目的报账款中来的。36.工程预结算单、领款凭单（2017.1.3、2017.1.17）、建行客户专用回单（2017.1.3、2017.1.17），佐证被告人杨旺通过艾智承包的盖板涵工程套取项目资金160000元，通过王某权承包的挡土墙工程套取项目资金120000元，以王韬韬的名义套取项目资金262752元的事实。37.上诉人杨旺供述称，2016年，赫山公路局决定由永信路桥公司负责龙泥公路小修保养项目，钟某高是分管领导和项目负责人，他为技术负责人。在钟某高的安排下，在艾某的工程款中虚增了160000元，在王某权的挡土墙工程款中虚增了120000元，以王某韬挖机、运输款的名义虚列262752万元，共计套取了540000余元的工程款。其中王韬韬将262000左右的工程款通过建行分两次转到王某权的账户，王某权转了180000元到他的建行账户，剩下的80000余元和在王某权工程中虚列的120000元，王某权分批次给的现金。艾某通过艾某云将160000现金直接送到他所在的梓山东路项目部。这套取的540000余元工程款的去向：1.在2017年元月份，钟某高请他儿子部队的领导吃饭等开支了20000元；2.钟某高请区公路局工会主席陈某忠、吴某和他吃饭，并送给陈某忠一个手机，共开支了14400元；3.钟某高拿了40000元说了给区公路局、交通局领导拜年；4.送给唐某辉120000元；5.钟某高让他买一件茅台酒和四条细杆子和天下香烟送给唐某辉开支了12500元；6.钟某高让他买一件五粮液酒和四条和天下香烟送给江某辉局长开支了8280元；7.抵扣了项目部没有发票的管理费50000元；8.剩下的280000元，钟某高分了180000元，他分了100000元。另查明，2017年6月6日，上诉人杨旺被赫山区纪委电话通知到案实施“两规”，其在“两规”期间于同年7月2日主动交代了2013年至2016年在资北干线B标工程中套取资金和在龙泥线公路保养项目虚列支出的犯罪事实，于同年7月3日主动交代了锣鼓村虚列支出的犯罪事实，于同年7月14日主动交代了与钟某高、吴某、刘某等人去泰国旅游、打牌等违法犯罪事实。同年7月6日，杨旺向赫山区纪委退缴违法所得500000元。同年7月20日，中共赫山区纪委解除对杨旺“两规”审查措施，并将被告人杨旺涉嫌贪污线索移送赫山区人民检察院。上述事实。有如下证据证明：38.户籍信息、《聘用合同书》、《事业单位工作人员年度考核登记表》、《湖南省机关事业单位工资异动审批表》，证明上诉人杨旺系完全刑事责任能力人，原系益阳市赫山区公路管理局职工，2013年至2014年度担任益阳市资阳区资北干线B标段项目总工程师的基本事实39.营业执照、事业单位法人证书、工商企业登记信息，证明益阳市赫山区公路管理局系事业单位法人，益阳市永信路桥建设有限责任公司、湖南环达公路桥梁建设总公司、益阳市资阳区资北干线公路建设管理有限公司均系国有控股公司。40.上诉人杨旺和同案人钟某高在中共益阳市赫山区纪委、区监察局的调查笔录，证明同案人钟某高于在“两规”期间于2017年5月31日主动交代了在锣鼓村套取资金事实，于同年6月25日主动交代了2013年至2016年在资北干线B标工程中套取资金的犯罪事实，于同年7月3日主动交代了在龙泥线公路套路资金的事实。杨旺于同年7月2日主动交代了2013年至2016年在资北干线B标工程中套取资金和在龙泥线公路保养项目虚列支出的犯罪事实，于同年7月3日主动交代了锣鼓村虚列支出的犯罪事实，于同年7月14日主动交代了与钟某高、吴某、刘某等人去泰国旅游、打牌等违法犯罪事实。41.到案经过说明、《关于杨旺在接受组织审查期间具有从轻减轻处分情形的情况说明》、《关于杨旺主动退赔违纪款项的情况说明》、《湖南省非税收入一般缴款书》，证明上诉人杨旺于2017年6月6日被中共赫山区纪委“两规”，在“两规”期间杨旺主动交代了部分违法犯罪事实。同年7月6日，杨旺向中共赫山区纪委上缴违法所得500000元。同年7月20日，中共赫山区纪委解除对杨旺“两规”审查措施，并将上诉人杨旺涉嫌贪污线索移送赫山区人民检察院。42、《关于成立湖南环达路桥建设总公司益阳市资阳区茈湖口至桃江花园台公路工程B标项目经理部的通知》、《合作协议书》、《益阳市资北干线B标一工区沥青砼摊铺合同协议》、《沥青面层摊铺施工劳务合作协议》、《公路工程交工验收证书》，证明湖南环达公路桥梁建设总公司与湖南省益阳公路桥梁建设有限责任公司达成合作，约定由湖南省益阳公路桥梁建设有限责任公司负责益阳市资阳区茈湖口至桃江花园公路（资阳区段）工程施工招标B标项目工程施工。2014年9月8日，钟某高代表益阳市资北干线B标一工区与益阳市朝阳通达沥青搅拌站代表舒志高签订《沥青砼摊铺合同协议》，通达沥青搅拌站承包资北干线B标一工区沥青砼摊铺，承包单价为68.08元/㎡，工程数量为98100㎡，环达路桥公司资北干线B标一工区负责提供沥青，沥青单价按4448.12元/T定价，沥青材料费由通达沥青搅拌站承担，由环达路桥公司资北干线B标一工区在工程款中代扣。同年12月1日，徐某强与资北干线A标项目经理部签订协议，由徐某强参与资北干线公路A标路面沥青面层工程施工。2015年10月20日，资北干线工程（包括沥青摊铺工程）通过验收。43.记账凭证、收据、建行电子回单、委托付款函，证明环达路桥公司委托资北干线管理部分别于2014年12月8日、2014年12月30日向湖南省公路物资设备公司支付B标区沥青材料款共计790万元。上述证据，已经原审庭审举证、质证，本院予以确认。在本案二审审理期间，上诉人杨旺的辩护人向本院提交了如下证据：1、卜某飞、谢某华的证言，欲证明2017年6月6日，杨旺接到单位纪检组电话后，主动到了纪检组办公室。2、李某军、崔某刚、黄某波、蔡某杰、曹某球、杨某、陈某新、黄某出具的证明三份，欲证明杨旺私车公用的事实。3、关于杨旺接受调查的情况说明，欲证明2017年6月6日，纪委到赫山区公路局纪检组办公室，通过纪检干部通知杨旺到纪检组办公室，杨旺接电话后立即到了纪检组办公室，杨旺有自动到案的事实。检察机关质证认为，证据2未经核实，不予认可；证据1、3经核实，对其合法性不持异议，认可上诉人杨旺到案的经过客观真实，但认为上述证据不具关联性，也不能证明上诉人杨旺有自首情节。本院对上诉人杨旺的辩护人提交的证据综合认证认为，证据1、证据3均已经检察机关查证属实，证据形式合法，能证明上诉人杨旺自动到案的客观事实，本院予以认定；证据2形式不合法，本院不予认定。本院认为，上诉人（原审被告人）杨旺伙同他人利用职务上的便利，采取侵吞骗取等手段非法占有公共财物，数额巨大，其行为构成贪污罪。本案系共同犯罪，上诉人杨旺在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当减轻处罚。上诉人杨旺如实供述了办案机关未掌握的龙泥线项目的贪污犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚。原审认定该情节为自首错误，应予纠正。上诉人杨旺主动退赃，可以从轻处罚。对上诉人杨旺退缴的违法所得500000元，依法应予没收，上缴国库。关于杨旺及其辩护人提出“在资北干线项目中，用于打牌、泰国旅游的开支10.8万元应认定为违纪；在锣鼓线项目中，处理钟某高私人费用97252元应认定为违纪，不能作为犯罪金额，他对唐某辉所得的12万元没有决策权，没有贪污故意；在龙泥线项目中，11.8万元系杨旺个人所得的正常加班费和车辆补助。上述款项均不应认定为犯罪数额”的意见。经查，1、关于在资北干线项目中，用于打牌、泰国旅游的开支10.8万元，该笔开支系二、三工区补偿给一工区的费用，应纳入一工区项目部账内，但上诉人杨旺、钟某高、刘某和吴某等人采取不入账的方式将上述费用用于个人消费，据为己有；2、关于龙泥线项目中的11.8万元，根据上诉人杨旺及同案犯钟某高、吴某和刘某的供述，均证实正常开支已经予以报销，没有需另外报销的加班费和车辆补助；3、关于在锣鼓线项目中，钟某高的私人费用97252元和唐某辉所得的12万元，这两笔金额均是上诉人杨旺在钟某高的安排下规避国家财物制度，采取虚列支出和虚增工程量的方式套取，杨旺本人虽未非法占有，但他对钟某高、唐某辉非法占有故意是明知的，具有共同贪污故意，是共同贪污行为。对上述辩解辩护意见，本院均不予采纳。关于杨旺及其辩护人提出“他有自首情节”的意见。经查，上诉人杨旺的贪污犯罪事实在已被办案机关掌握的情况下，虽有主动投案行为，但到案后没有及时供述，不符合自首的成立要件，不应认定为自首。故该辩解辩护意见不成立，本院不予采纳。综上，原审法院认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，且诉讼程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 刘可清审 判 员 练川南审 判 员 雷 蕾二〇一九年四月十二日法官助理 李嘉馨书 记 员 郭趋韫