河北省石家庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀01民终2461号上诉人（原审原告，反诉被告）：胡海亮，男。委托诉讼代理人：刘二勇，河北元朔律师事务所律师。被上诉人（原审被告，反诉原告）：郝进兵，男。委托诉讼代理人：邢庆军，河北崇睿律师事务所律师。委托诉讼代理人：路学波，河北崇睿律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：石家庄汉谷房产经纪有限公司，住所地河北省石家庄市桥**槐安东路**香晴苑家世界-9。法定代表人：平思毅，该公司董事长。委托诉讼代理人：鲍占虎，该公司员工。上诉人胡海亮因与被上诉人石家庄汉谷房产经纪有限公司（以下简称汉谷经纪公司）、郝进兵房屋买卖合同纠纷一案，不服河北省石家庄市长安区人民法院（2018）冀0102民初4945号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人胡海亮及其委托诉讼代理人刘二勇、被上诉人石家庄汉谷房产经纪有限公司的委托诉讼代理人鲍占虎、被上诉人郝进兵及其委托诉讼代理人邢庆军、路学波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人胡海亮上诉请求：一、撤销一审法院（2018）冀0102民初4945号民事判决书第二项，关于上诉人胡海亮向被上诉人郝进兵支付违约金26.1万元的判决，驳回被上诉人的反诉请求。二、诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人胡海亮与被上诉人郝进兵签订的房屋买卖合同内容均为格式条款，且未对房屋质量争议进行约定，双方均有权对合同约定不明或没有约定的内容提出异议。我国《合同法》第61条规定：合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；达不成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。本案中，上诉人与被上诉人通过汉谷经纪公司于2017年10月2日签订了《房屋买卖居间合同》，12月10日，就该合同进行了补充约定。先后两份合同仅对涉案房屋的基本情况、成交价格、付款方式、税费缴纳中介服务费、违约责任等内容进行了约定，并未对房屋质量及争议解决约定。同年12月13日，上诉人胡海亮从中介处拿来钥匙对房屋进行简单维修时，发现墙体洇水损坏严重，无法正常装修及入住，洇水的情况通过庭审可知，上诉人及被上诉人三方在合同签订时直至交房都不知道，洇水现象是在上诉人准备带领装修人员简单修理时才发现，且洇水导致修复周期和维修费用及可以入住时间均远远超出其签订合同时的预期。上诉人购买房屋的目的是经过简单修缮即在春节前入住，并且将自己孩子转校到房屋所在地就读，房屋洇水这一瑕疵导致上诉人的上述目的在短期内无法实现。因此，上诉人有权对房屋存在的质量瑕疵提出异议，有权要求被上诉人协商或通过其他正当途径解决此争议。二、上诉人行使双务合同同时履行抗辩权的行为不属于违约，一审判决上诉人承担违约责任错误。《合同法》第六十六条：当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。本案中，被上诉人郝进兵提供的涉案房屋部分墙体洇水问题，上诉人及被上诉人在签订合同时均未发现该瑕疵，但该瑕疵确实对上诉人对房屋的使用造成了实质影响。上诉人按照约定交纳定金并取得房屋钥匙后，被上诉人郝进兵也是通过自己所找的专业维修人员通过冷水打压及检查暖气管道的情况下才发现洇水的原因，在此之前合同三方包括中介对墙体洇水一概不知，但墙体因长期洇水浸泡短时间内无法修复且不能按照上诉人的预期进行入住。合同格式条款中所记载的“对房屋现状无异议”按照通常理解，应当是上诉人认识墙体壁纸有轻微老化现象的轻微瑕疵无异议，不是对事后上诉人及被上诉人三方发现的洇水严重短期无法修复的隐蔽瑕疵无异议。因此，上诉人在被上诉人提供的标的物不符合质量要求，且双方未就该争议达成补充协议的情况下有权拒绝被上诉人相应的履行要求。上诉人行使抗辩权的行为不构成违约，一审法院判决上诉人承担违约责任错误。三、涉案合同不能履行的主要责任在被上诉人，判决上诉人承担违约责任有违公平原则。第一，被上诉人违约在先，应承担违约责任。《合同法》第111条：质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的。受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。本案中，被上诉人提供的房屋存在隐蔽瑕疵，违约在先，本应积极与上诉人协商解决措施。然而却于2018年1月4日，向上诉人发函催告继续履行合同，并提出上诉人收到催告函之后两日内不办理银行贷款及过户手续，三方签订的房屋买卖合同解除。针对被上诉人的预期违约行为，上诉人作为异议方不得不依据《合同法》第94条、第96条，于2018年1月5日向人民法院提起诉讼确认被上诉人解除合同行为的效力。因此，上诉人并不存在违约行为，合同的解除主要责任在于被上诉人，被上诉人应对因合同解除造成的相应损失承担责任。第二，被上诉人主张的违约金明显高于实际损失。《合同法》第114条第2款：约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。本案中，上诉人因被上诉人郝进兵预期违约购买房屋的目的未能实现，造成了一定的损失。被上诉人郝进兵使用违背诚实信用原则的催告方式强行解除合同，因此造成的所有不利后果均应由其承担。一审法院在上诉人对被上诉人郝进兵主张的违约金提出异议的情况下，未对其是否存在实际损失，约定的26.1万元违约金是否过分高于实际损失进行审查，即作出让上诉人承担26.1万元违约金的判决，有违公平。综上所述，一审法院认定上诉人构成违约的事实不成立，判决上诉人承担违约责任错误。石家庄汉谷房产经纪有限公司答辩称，没意见。郝进兵答辩称，1.上诉人与答辩人、汉谷公司签订的《房屋买卖居间合同》已对案涉房屋质量以及争议解决进行明确约定，不存在合同约定不明或者无约定的情况。《房屋买卖居间合同》第一条明确约定，上诉人在签订合同前也已对房屋进行实地查看，对房屋现状包括客观存在的墙体洇水瑕疵是明知并接受的，双方对交易标的物质量问题不存在争议，上诉人主张没有事实依据。2.上诉人主张其行使双务合同同时履行抗辩权不属于违约，没有事实依据。《房屋买卖居间合同》第六条第三款约定，上诉人支付全部房款在前，答辩人交房在后，双方的合同义务有先后之分，并不是同时履行。上诉人主张因墙体洇水而行使抗辩权不成立，不能成为免除其违约责任的理由。首先，案涉房屋部分墙体洇水系明显瑕疵，不属于隐蔽瑕疵。其次，房屋作为高额的大宗商品，买房者在购买二手房屋进行实地看房是必然的程序，作为一般常识，也应主要是对房屋现状的查看，上诉人在签订合同之前已经实地看过案涉房屋，不存在郝进兵故意隐瞒质量瑕疵问题。再次，在双方签订补充协议后，上诉人通过汉谷公司提前拿钥匙维修墙体，说明上诉人对洇水问题是明知的、自愿接受的，且答辩人已于2017年12月23日将洇水维修完毕，房屋瑕疵已经不存在，故上诉人诉求答辩人承担质量瑕疵责任没有依据。3.上诉人拒绝办理贷款、过户手续并起诉要求撤销合同，已经构成根本违约，一审判决其承担违约责任并无不当。一是上诉人在合同履行过程中未按约定时间提交贷款资料，并且两次要求降价，在第一次达成降价补充协议后，又以房屋墙体洇水为由再次要求降价，在答辩人维修完毕后仍旧拒绝配合办理贷款、过户手续，系上诉人单方一再要求变更合同内容。在双方未达成一致意见的情况下，上诉人起诉至法院要求撤销合同，导致合同不能履行的责任完全在上诉人一方。4.一审法院判决的违约金数额符合双方合同约定。本案中，答辩人出售房屋的目的是急需用钱为父亲治病，上诉人的单方违约行为致使答辩人出售房屋的合同目的无法实现，且案涉房屋价值从签订合同时的266万已经降至230万元左右，给答辩人造成了严重的降级损失，补充协议约定的违约责任即上诉人支付总房款的10%作为违约金，尚不足以弥补答辩人的损失。胡海亮向一审法院起诉请求：1、请求依法撤销原、被告于2017年10月2日签订的《房屋买卖居间合同》；2、请求判决郝进兵返还原告购房定金10万元；3、请求判令被告汉谷经纪公司返还原告购房中介费、贷款费、服务费等费用5万元；4、本案诉讼费用由被告承担。在案件审理过程中，原告胡海亮变更诉讼请求为：1、请求判令被告继续履行2017年10月2日原被告三方签订的《房屋买卖居间合同》；2、要求被告承担房屋洇水的质量瑕疵担保责任，减少房屋价款并赔偿损失共计15万元。反诉原告郝进兵向一审法院提出如下反诉请求：1、判令反诉被告支付反诉原告违约金26.1万元；2、诉讼费用、保全费用由反诉被告承担。一审法院认定事实：2017年10月2日，郝进兵作为售房人（甲方）、胡海亮作为购房人（乙方）、汉谷经纪公司作为居间方（丙方），三方签订《房屋买卖居间合同》，主要内容：第一条1、甲方及产权共有权人同意，自愿将合法拥有的，坐落于石家庄市新华区的房屋（以下简称该房屋）出售给乙方，乙方对该房屋已作充分了解，并已实地看房，对房屋现状无异议，自愿购买。第二条甲乙双方商定该房屋成交价格为（含固定装修和附属设施）：人民币（大写）贰佰陆拾陆万元整（小写：2660000元整），该价格不因市场价格变动而变动。第三条本合同签订当日，由乙方向甲方交付购房定金人民币（大写）叁万元整（小写：30000元整），---。第四条银行按揭贷款2、甲乙双方于2017年10月12日前将贷款所需资料准备齐全，交于丙方初审。第五条2、本合同签订则视为丙方居间服务成功，签订同时乙方应向丙方缴纳佣金26600元。若乙方需办理按揭则应向丙方缴纳按揭服务佣金18600元，贷款抵押评估费13300元。同日，胡海亮向郝进兵支付购房定金3万元。2017年12月10日，郝进兵作为卖方（甲方）、胡海亮作为买方（乙方）就上述《房屋买卖居间合同》签订补充协议，主要内容：1、房屋总价款由人民币266万元整调整为人民币261万元整，并且乙方于本协议签署之日向甲方追加房屋定金人民币7万元整。3、甲乙双方积极配合办理该房屋交易的贷款、过户等所有手续。4、若因甲方单方面原因导致本交易无法继续履行的，房屋定金人民币10万元整全部退还乙方，并另付给乙方总房款的10%作为违约金；若因乙方单方面原因导致本交易无法继续履行的，甲方所收房屋定金10万元整不予退还，并且乙方需向甲方另付总房款的10%作为违约金。同日，胡海亮向郝进兵支付房屋定金7万元。2017年12月13日，胡海亮向汉谷经纪公司支付中介佣金18600元、按揭服务佣金18100元、贷款抵押评估费13300元，以上共计5万元。同日，胡海亮通过汉谷经纪公司拿到该房屋钥匙，找人维修该房屋洇水的墙体，向汉谷经纪公司提交了贷款资料。后因胡海亮找的工人未找到洇水原因，郝进兵于2017年12月23日将该房屋洇水修复。2018年1月4日，郝进兵向胡海亮邮寄发出履约催告函，主要内容：因胡海亮未在约定时间将贷款资料交于汉谷经纪公司，未配合办理贷款手续，已经违约，希望胡海亮收到函后两日内配合办理贷款、过户等相关手续，如仍不配合，则《房屋买卖居间合同》解除，郝进兵保留追究胡海亮违约责任的权利。2018年1月5日，胡海亮签收该函。以上事实，有原、被告陈述、房屋买卖居间合同、补充协议、定金收条、中介费、贷款服务费收条，被告（反诉原告）郝进兵提交的履约催告函、快递单、个人银行账户交易明细等证据及庭审笔录在卷佐证。一审法院认为，胡海亮、郝进兵与汉谷经纪公司于2017年10月2日签订的《房屋买卖居间合同》和于2017年12月10日签订的补充协议，系当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，一审法院予以确认，双方均应按合同约定履行相应的义务。本案争议的第一个焦点是涉案房屋买卖合同是否能够继续履行。一审法院认为，在涉案房屋买卖合同签订后交付房屋的过程中，双方对房屋是否存在质量问题存在争议，且未能协商达成一致意见；郝进兵于2018年1月4日向胡海亮邮寄发出履约催告函，希望胡海亮收到函后两日内配合办理贷款、过户等相关手续，2018年1月5日，胡海亮签收该函，及至本案诉讼发回重审，胡海亮仍未办理贷款手续；加之，本案涉案房产标的较大，不适于强制履行且履行费用过高，无法继续履行，双方签订的房屋买卖合同应予解除。本案争议的第二个焦点是谁应当对导致合同无法继续履行承担违约责任。首先，胡海亮称郝进兵故意隐瞒出售的房屋存在严重洇水问题，导致其无法及时入住，且装修必然增加损失。房屋作为高额的大宗商品，买房者在购买二手房屋进行实地看房是必然的程序，作为一般常识，也应主要是对房屋现状的查看。涉案房屋墙体洇水导致墙面潮湿，壁纸发霉、脱落，瑕疵部分是明面上的，一般通过肉眼观察即可发现，不属于隐蔽于房屋构筑物内部的瑕疵，故该瑕疵不具有隐蔽性。胡海亮在签订合同之前已经实地看过涉案房屋，购房合同第一条第1款也明确记载胡海亮“对房屋现状无异议”，故胡海亮对涉案房屋墙面洇水一事在签订合同之前应是明知的，不存在郝进兵故意隐瞒质量瑕疵问题。在胡海亮与郝进兵签订补充协议后，胡海亮通过汉谷经纪公司提前拿到涉案房屋的钥匙，对洇水墙体进行维修，也足以说明胡海亮对房屋存在的瑕疵是明知的、自愿接受并自愿维修的。故胡海亮诉求郝进兵承担涉案房屋质量瑕疵责任，一审法院不予支持。其次，根据汉谷经纪公司所述，胡海亮在合同履行过程中未按约定时间提交贷款资料，并且两次要求降价，在第一次达成降价补充协议后，又以房屋墙体洇水为由再次要求降价，在郝进兵维修完毕后仍旧拒绝配合办理贷款、过户手续，系胡海亮一再要求变更合同内容，及至今日仍未就涉案房产办理贷款手续，故胡海亮应对合同无法继续履行承担违约责任，现郝进兵要求胡海亮按补充协议约定支付违约金26.1万元，符合合同约定，一审法院予以支持。郝进兵既已选择要求胡海亮支付违约金，则合同解除后，郝进兵收取的房屋定金10万元应退还给胡海亮。因汉谷经纪公司已经完成居间服务，故胡海亮主张的中介费不予退还，但贷款未实际进行，贷款的相关费用未实际产生，故贷款服务费18100元、贷款评估费13300元，汉谷经纪公司应退还给胡海亮。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十一条、第一百一十三条的规定，判决如下：一、解除原告（反诉被告）胡海亮、被告（反诉原告）郝进兵、被告石家庄汉谷房地产经纪有限公司于2017年10月2日签订的《房屋买卖居间合同》及于2017年12月10日签订的《补充协议》；二、原告（反诉被告）胡海亮于本判决生效之日起十五日内向被告（反诉原告）郝进兵支付违约金26.1万元；三、被告（反诉原告）郝进兵于本判决生效之日起十五日内向原告（反诉被告）胡海亮返还定金10万元；四、被告石家庄汉谷房地产经纪有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告（反诉被告）胡海亮返还贷款服务费18100元、贷款评估费13300元，共计31400元；五、驳回原告（反诉被告）胡海亮的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3300元，由原告（反诉被告）胡海亮承担；反诉案件受理费2563元、保全费1825元，共计4388元，由原告（反诉被告）胡海亮承担。本院二审期间，当事人没有提交新证据，二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，胡海亮、郝进兵与汉谷经纪公司于2017年10月2日签订的《房屋买卖居间合同》和于2017年12月10日签订的补充协议，系当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，本院予以确认，双方均应按合同约定履行相应的义务。1.根据案涉居间合同约定，上诉人在签订合同前已经实地看房，对房屋当时的状况并无异议。上诉人现主张案涉房屋存在的质量问题是墙体洇水，且因洇水十分严重已经无法正常装修。正常情况下，墙体洇水会造成墙面潮湿发霉等肉眼即可观察到的明显瑕疵，上诉人主张该瑕疵为隐蔽瑕疵明显违背常理，也与案涉居间合同约定“对房屋现状无异议”相矛盾，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条之规定，上诉人对其主张应提交证据加以证明，但上诉人并未对此作出合理解释，也未提交切实充分的证据支持其主张，应承担举证不能的责任，故一审判决认定“胡海亮对涉案房屋墙面洇水一事在签订合同之前应是明知的，不存在郝进兵故意隐瞒质量瑕疵问题”并无不当，本院依法予以维持。2.根据案涉居间合同第六条第三款约定，上诉人交款义务在先，被上诉人交付房屋义务在后，双方合同义务存在履行的先后顺序，故上诉人主张其行为属于行使同时履行抗辩权没有法律依据，对上诉人相关主张本院不予支持。3.本案中，约定总房款的10%作为违约金是双方合意达成一致的结果，上诉人现主张违约金过高，根据“谁主张，谁举证”的原则，应提交证据证明该违约金已经明显超出了被上诉人实际损失，但上诉人只是口头陈述，并未提交任何证据加以证明，应承担举证不能的责任，对于上诉人关于违约金过高的主张本院不予支持。综上所述，胡海亮的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3300元，由上诉人胡海亮负担。本判决为终审判决。审判员  李淑然审判员  姜瑞祥审判员  黄良涛二〇一九年四月二十六日书记员  孙 梦