广东省东莞市中级人民法院刑 事 判 决 书（2018）粤19刑终553号抗诉机关（原公诉机关）东莞市第三市区人民检察院。原审被告人刘炼，女，1988年6月6日出生，汉族，小学文化，户籍所在地为广西壮族自治区来宾市兴宾区，曾因犯盗窃罪于2010年4月27日被江苏省南通市崇川区人民法院判处拘役二个月，2010年5月21日刑满释放；因犯盗窃罪于2015年2月6日被广西壮族自治区南宁市兴宁区人民法院判处拘役五个月，2015年2月19日刑满释放；因犯盗窃罪于2015年12月24日被广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民法院判处有期徒刑十一个月，2016年6月17日刑满释放。因涉嫌犯盗窃罪于2016年12月13日被羁押，因怀孕于同日被惠州市博罗县公安局取保候审。因涉嫌犯盗窃罪于2017年3月7日被羁押，因怀孕于同日被东莞市公安局取保候审。因刘炼正在哺育自己的婴儿，于2018年1月25日被惠州市博罗县公安局重新取保候审，同年3月6日被惠州市博罗县人民检察院取保候审。现因涉嫌犯盗窃罪于2018年3月7日被东莞市第三市区人民检察院取保候审，同年5月7日被东莞市第三人民法院取保候审。指定辩护人李志国，系广东广田律师事务所律师，由东莞市法律援助处指派。东莞市第三人民法院审理东莞市第三市区人民检察院指控原审被告人刘炼犯盗窃罪一案，于2018年5月18日作出（2018）粤1973刑初943号刑事判决。宣判后，东莞市第三市区人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，决定开庭审理并于2018年8月3日通知东莞市人民检察院阅卷。本案审理期间，东莞市人民检察院以需要补充侦查为由，建议本院延期审理，后通知本院恢复审理。本院于检察机关通知恢复审理的次日起重新计算本案审理期限。检察机关的阅卷时间依法不计入审理期限。经广东省高级人法院批准，本案延长审理期限三个月。2019年1月22日本院公开开庭审理了本案，东莞市人民检察院指派检察员詹文雯、梁渠出庭履行职务，原审被告人刘炼及辩护人李志国到庭参加诉讼。全案现已审理终结。原判认定：（一）2016年11月25日20时许，被告人刘炼在广东省惠州市博罗县罗阳镇商业街爱依服服装店内，看见被害人黄某衣服口袋有一台手机，用手迅速伸进黄某口袋内将一台金色OPPO牌手机（价值约2160元）盗走。黄某发现手机被盗后，向公安机关报案。公安机关于2016年12月13日在惠州市博罗县罗阳镇上塘路路口将刘炼抓获归案。（二）2017年3月7日8时许，被告人刘炼到东莞市清溪镇科技路致通厂对面路段的早餐摊位购买早餐时，刘炼拿在手上的10元纸币掉在地上，站在旁边的被害人程某见状往后看了一下。此时刘炼看见程某外套左口袋内露出手机后，趁程某不注意，将程某外套左口袋内的苹果牌手机（价值2848.26元）盗走。程某发现手机被盗后，向公安机关报案。公安机关派出民警在案发现场附近将刘炼抓获归案。上述事实，有经原审法庭庭审举证、质证的下列证据证实：1、现场勘验材料：证实第一宗事实的案发现场位于广东省惠州市博罗县罗阳镇商业街164号爱依服服装店（靠万某）。第二宗事实的案发现场位于东莞清溪镇科技路致通厂对面路段。2、价格认定结论书：证实第一宗事实中被盗的OPPO牌手机（R9，金色，内存64G）在2016年11月25日的价值为2299元。第二宗事实中被盗的苹果牌手机（IPHONE6S，土豪金，内存16G）在2017年3月7日的价值为人民币2848.26元。3、到案经过：证实刘炼系被动到案，无自首、立功情节。4、取保候审决定书、义务告知书、保证书、没收保证金决定书等保证材料：证实惠州市博罗县公安局于2016年12月13日对刘炼采取取保候审强制措施，刘炼交纳1000元保证金。因刘炼违反取保候审规定，惠州市公安机关于2017年12月1日决定没收保证金。因刘炼正处于哺乳期，经公安机关讨论，决定于2018年1月25日再次对刘炼采取取保候审，刘炼交纳1000元保证金。5、现场检测报告书：证实刘炼在博罗县作案后，经尿液样本检测，吗啡、氯胺酮、甲基安非他命类呈阴性。6、博罗县人民医院检验报告单：证实刘炼的妊娠试验呈阳性。7、购机凭证单：证实被害人黄某于2016年6月7日以2700元购买OPPO牌手机（型号P9tm，机身码为861742036714216）8、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单：证实公安机关于2017年3月7日依法从刘炼处扣押盗窃的苹果牌手机一部，于3月9日发还给被害人程某。9、身份材料：证实被害人程某的身份情况。10、人口信息材料：证实刘炼作案时已满十八周岁，已达刑事责任年龄。11、刘炼犯罪前科记录：证实刘炼于2010年4月27日因犯盗窃罪被江苏省南通市崇川区人民法院判处拘役二个月，2010年5月21日释放；于2015年2月6日因犯盗窃罪被广西南宁市兴宁区人民法院判处拘役五个月，于2015年2月19日释放；2015年12月24日因犯盗窃罪被广西柳州市鱼峰区人民法院判处有期徒刑十一个月，于2016年6月17日释放。12、李某的证言：2016年11月25日晚，刘炼约上我到惠州市博罗县商业街及光明路一带逛街，我答应并带上小孩一起。到了晚上10时许，我和刘炼就分开了，我到和平宾馆开房睡觉，不清楚刘炼当晚盗窃手机的事。13、被害人黄某的陈述：2016年11月25日20时40分许，我到惠州市博罗县商业街爱依服装店看衣服，发现自己穿的衣服变轻了，把手伸进口袋才知道自己的手机被盗了。我被盗的手机是一台OP**牌手机，型号R9tm，内存64G，金色，于2016年6月7日以2700元购入，八成新。之后我就向公安机关报案。14、被害人程某的陈述：2017年3月7日8时许，我途径清溪镇银湖工业区致通厂对面路段时，到一早餐摊位购买早餐，当时听到有人说“你掉了10块钱”。我低头看了下，有10元就在我的脚下。我回头看了一下后面的人，看到一名身穿红色外套的女子（刘炼）将那10元捡起来就离开。过了几分钟，我买了早餐后，发现自己放在外套左口袋的苹果牌手机不见了。随后我向公安机关报案。15、物证苹果牌手机一部：由公安机关从刘炼处缴获，系刘炼盗窃所得的赃物，已发还被害人程某。16、刘炼的供述：关于第一宗事实：2016年11月25日20时许，我电话约上“小李”（李某）到博罗县商业街逛街。“小李”和她的小孩一同前往。我走到商业街的一家服装店门前时，看见店内很多人看衣服，其中一名女子（黄某）口袋里装有手机。我走进服装店，假装看衣服，靠近该名女子，随后用手迅速伸进该名女子的衣袋里将其手机拿走。得手后，我用衣服遮挡手机，把手机藏好。离开服装店后，我跟“小李”汇合继续逛街。事后，我将手机以500元卖给步行街上贴手机膜的地摊。“小李”对我的盗窃手机的事不知情。指认笔录：刘炼指认出监控视频中身穿米黄色外套的女子是其本人，其于2016年11月25日晚在博罗县罗阳镇商业街一家服装内盗窃。关于第二宗事实：2017年3月7日8时许，我（身穿红色外套，黑色裤子）一个人到清溪镇银湖工业区新航厂门前路段，拿了10元到早餐摊位准备买早餐。这时我不小心把10元掉了在地下，旁边一名女子（程某）看见地上有10元，就转了身。我见到这名女子的上衣左口袋露出一部手机，就起了歹念，趁这名女子不注意用右手伸进口袋盗走那部手机。随后，我把自己掉的10元捡起来就离开现场。我离开不久，就被民警抓获了。指认笔录：刘炼指认出东莞市清溪镇银湖工业区新航厂门前路段就是其盗窃手机的地点。原审法院认为，被告人刘炼以非法占有为目的，扒窃他人财物，其行为已构成盗窃罪，依法应予惩处。公诉机关提请以盗窃罪对被告人刘炼定罪处罚，罪名成立，本院予以支持。被告人刘炼归案后如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚。被告人刘炼曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后五年之内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。鉴于被告人有四名小孩需照顾，结合本案的客观情况，对公诉机关的量刑建议不予采纳。根据被告人刘炼的犯罪情节及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第三款、第六十五条第一款、第五十三条、第六十四条的规定，判决：一、被告人刘炼犯盗窃罪，单处罚金人民币3000元。二、责令被告人刘炼在本判决书生效之日起三十日内向被害人黄某退赔人民币2160元。东莞市第三市区人民检察院抗诉认为：原审判决对被告人刘炼存在重罪轻判之情形，适用刑罚明显不当。理由如下：一、本案中，被告人刘炼作案时已满十八周岁，有多次盗窃前科，无自首、立功情节，没有被胁迫参加犯罪，没有主动退赃，在刑满释放后甚至取保候审期间仍实施盗窃犯罪，不符合最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第四条中关于单处罚金的情形。二、本案中，刘炼所犯盗窃罪构成累犯，依法应当从重处罚，原判仅对刘炼单处罚金，轻于本案之前刘炼所有前科记录的判决结果，量刑上未见有从重之处。另外，我国《刑法》规定有累犯情节的犯罪分子不得适用缓刑，相比较而言，罚金刑是针对轻微犯罪的一种附加刑，对犯罪的惩处程度比缓刑要轻。按举重以明轻的原则，有累犯情节的被告人更不宜单处罚金刑。三、根据最高人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》关于盗窃罪量刑的相关规定，因扒窃构成盗窃罪的，可在一年以下有期徒刑或拘役的幅度内确定量刑起点。本案中，刘炼的盗窃犯罪事实属于扒窃，按上述规定，单处罚金并不在量刑起点之内。四、根据调取的刘炼的前科材料，刘炼在刑满释放后，怀孕期间、取保候审期间仍实施盗窃，主观恶性强，无悔罪表现，再犯可能性高，单处罚金一定程度上会让刘炼产生犯罪成本较低的错误认识，不足以防止其再次犯案。五、原判以刘炼有四名小孩需要照顾为由而作出单处罚金的判决，但照顾小孩不属于法定减轻处罚情节。本案一审开庭时，刘炼哺乳期已满，对其判处有期徒刑以上刑罚，其小孩可由其他家庭成员抚养，不影响对其小孩的照顾。东莞市人民检察院出庭检察员认为：刘炼有累犯情节，依法应当从重处罚，原判对其单处罚金明显轻于其犯罪前科的全部判决结果，明显畸轻。刘炼也不具有从轻处罚情节。刘炼有小孩需要照顾仅是量刑时的酌情考虑情节，结合本案具体情况，不足以成为对刘炼不判处实刑的原因和阻却性事由。本案不存在刘炼一旦服刑，孩子即处于无人抚养的情形。即使是基于让案件办理达到更好的社会效果考虑，司法机关亦可联系当地相关部门在经济等方面为孩子的家属提供帮助，而非简单地采取“让渡刑罚”的方式进行。原审被告人刘炼没有提出辩解意见。辩护人李志国提出，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当。原审被告人刘炼所犯盗窃罪涉案数额较小，社会危害性不大，其归案后有悔罪表现，家里要抚养四名小孩。建议本院维持原判。经本院审理查明，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。关于抗诉机关东莞市第三市区人民检察院的抗诉意见，支持抗诉机关东莞市人民检察院检察员的出庭意见，经查，刘炼扒窃他人财物，且数额已达较大标准，依照我国《刑法》第二百六十四条之规定，构成盗窃罪，应处三年以下有期徒刑、拘役或管制，并处或单处罚金。另因刘炼有累犯情节，且所犯前罪也是盗窃罪，依法应当从重处罚。撇开其他案外因素考虑，刘炼此前已有三次因盗窃被判刑的前科，且每次均被判处监禁刑刑罚，分别为2010年3月在江苏南通被判处拘役二个月，2014年9月在广西南宁被判处拘役五个月，2015年7月在广西柳州被判处有期徒刑十一个月。至本案盗窃罪，刘炼构成累犯，又是在取保候审期间犯罪，足见其并未从此前犯罪及被判刑中汲取教训并有所悔改，主观恶性较深。本案所处刑罚从种类上看至少仍应当适用监禁刑，原判仅对刘炼单处罚金明显未与刘炼所应承担的罪责相适应。另外，根据《刑法》第五十二条之规定，“判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额”，本案中刘炼盗窃的总数额为4900余元，依据上述规定，即使对刘炼判处罚金，应以其犯罪数额、作案次数、主观恶性等情节为依据，所处的罚金数至少应当与其犯罪数额持平或多于犯罪数额，而不应少于犯罪数额。原判却仅对刘炼判处罚金3000元，明显与上述规定不符。原判对刘炼单独适用罚金刑的其中一个考虑因素是刘炼有四个小孩需要照顾，但关于刘炼的家庭状况及其小孩的生活状况，目前在案仅有刘炼的供述提及，并无其相关亲属或常住地基层组织或相关知情人可以印证，其若收监服刑是否必然导致小孩处于无人看护的境地，目前存疑。另外，小孩年幼需要照顾并非阻却对被告人判处监禁刑的法定理由，按本案的犯罪情节，不对被告人判处监禁刑，将对今后同类案件产生负面示范效应。综上所述，抗诉机关东莞市第三市区人民检察院的抗诉意见，支持抗诉机关东莞市人民检察院检察员的出庭意见成立，本院予以采纳。本院认为，原审被告人刘炼无视国法，以非法占有为目的，扒窃他人财物，其行为已构成盗窃罪。刘炼此前因故意犯罪被判处刑罚，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。刘炼归案后能如实供述犯罪事实，依法可从轻处罚。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但量刑不当，本院依法予以纠正。抗诉机关东莞市第三市区人民检察院、支持抗诉机关东莞市人民检察院对原判量刑所提的意见成立，本院予以采纳。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项，第二百三十七条第二款；《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第六十五条，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，第四十七条之规定，判决如下：一、维持广东省东莞市第三人民法院（2018）粤1973刑初943号刑事判决第一项的定罪部分及第二项；二、撤销广东省东莞市第三人民法院（2018）粤1973刑初943号刑事判决的第一项的量刑部分；三、原审被告人刘炼犯盗窃罪，判处有期徒刑七个月并处罚金人民币5000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。）本判决为终审判决。审判长  黄运祎审判员  郑寒草审判员  黎梓材二〇一九年四月九日书记员  方彩凤附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。第二百三十七条第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制。《中华人民共和国刑法》第二百六十四条【盗窃罪】盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。