甘肃省平凉市中级人民法院民事判决书（2019）甘08民终253号上诉人（原审原告）：王某1，住甘肃省平凉市。委托诉讼代理人：王某2，甘肃晨东律师事务所律师。委托诉讼代理人：荔某，甘肃晨东律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张某，住甘肃省平凉市。被上诉人（原审被告）：杨某，住甘肃省平凉市。委托诉讼代理人：李某，甘肃翰维律师事务所律师。上诉人王某1因与被上诉人张某、杨某民间借贷纠纷一案，不服平凉市崆峒区人民法院（2018）甘0802民初5654号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月11日立案后，依法组成合议庭，经询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。王某1上诉请求:1.撤销原判，发回重审或依法改判支持王某1的全部诉讼请求;2.本案一、二审诉讼费用全部由张某、杨某负担。事实和理由:1.原审法院认定事实不清，王某1与张某之间存在民间借贷关系,毋庸置疑。2015年l月23日，张某由于资金周转问题向王某1借款35万元，期间，张某又陆续向王某1借款12万元，共计47万元，杨某为上述借款依次担保。随后王某1在向张某主张债权过程中，将该借款分为两部分，先将20万元债权诉至平凉市崆峒区人民法院，平凉市崆峒区人民法院于2017年7月20日作出(2017)甘0802民初2129号民事调解书，确定了借贷的事实，并且张某、杨某连带清偿王某1的借款本息206000元。但张某、杨某并未实际履行调解协议。在王某1的不断主张过程中，张某仅仅支付了5万元，剩余的借款继续还在执行过程中。此外，王某1也向张某、杨某主张之前没有被人民法院处理的剩余借款共计442600元(27万元的本息与7万元的违约金之和)，这也是构成本案的诉争实际情况。2.原审法院在审理的过程中，超越了双方当事人的真实意思表示，径行做出了错误的事实认定。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第一款规定:“诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。”第三款规定:“当事人在法庭辩论终结前撤回承认并经对方当事人同意，或者有充分证据证明其承认行为是在受胁迫或者重大误解情况下作出且与事实不符的，不能免除对方当事人的举证责任。”由此可见，对于诉讼自认，只有在两种情况下才能够撤回。第一种情况:当事人在法庭辩论终结前经对方当事人同意后撤回自认。这种情况必须同时符合两个必备条件:首先，在撤回的时间上，必须是在法庭辩论终结前行使撤回权。其次，当事人撤回自认必须经对方当事人的同意。第二种情况:当事人有证据证明由于受胁迫或因重大误解的情况下作出与事实不符的承认。这种情况分别属于无效的民事行为和可撤销的民事行为，对此情况不加时间上的条件限制，但无论是因受胁迫或是因重大误解的情况，都必须有充分的证据证明其所作的承认与事实不符。回到本案中，在一审庭审过程中，不论是王某1，还是张某、杨某，均对借款及借贷事实没有异议，更为关键的是，借贷关系的事实也早在双方处理第一次诉争过程中在调解书中予以确定。这样的证据足以形成完整高度盖然性的证据链条。明确双方是真实有效的民间借贷关系，但一审法院却凭空认为各方当事人是合作经营关系，超越范围错误地处分了王某1的合法利益，如此判决，有失法律公允。3.本案中王某1与张某没有任何合作经营关系。张某系平凉信息工程学校的职工，为了承包本校的食堂及超市的经营权，这才向王某1提出的借款请求，但是由于其一直怠于履行自己的还款义务，王某1与张某、杨某多次斡旋，多次约定还款事项，虽然部分还款协议中出现了“出资人”“经营者”的字眼，但误载不害真意，结合案件事实，能够明确这些内容只是双方当事人对法律规定不明晰出现的笔误，但各方的真实意思表示确是借贷关系。况且就算是作为经营者，只要依据法律规定、公司章程进行的借贷关系也应当受到法律保护。因此，原审法院对该部分事实认定依然错误。4.杨某应当对借款承担连带担保责任。实际上，王某1向张某借款的原因就是杨某本人，因为其与王某1之间关系交好，张某系杨某的表兄弟，由于杨某为此担保，所以王某1才向张某出具了借款。在王某1主张债权的过程中，杨某一直从中调停，屡屡承诺该笔借款的担保责任，其在一审庭审过程中所称重大误解，没有任何事实依据。张某未到庭，也未提交书面答辩意见。杨某辩称，请求驳回上诉，维持原判。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，判处公正，王某1的上诉请求均不能成立。王某1、张某系合伙关系，杨某是两人合伙关系的证明人。2015年1月22日，由张某出面，从案外人梁滨处获得平凉信息工程学校食堂及超市项目三年经营权后，与王某1达成合伙合意，共同经营该项目。2015年1月23日，由王某1融资投资35万元，交由张某管理该部分资金、经营该项目，由杨某作为担保人负责资金的运作安全。2015年12月29日，二人就上述协议达成补充变更协议，约定该项目的所有权归王某1和张某共同所有，王某1负责筹集资金，张某在保证按约定支付利息和投资人王某1协议约定利益的前提下获得经营权，杨某作为担保人负责资金监督等。2016年1月27日，王某1与张某就平凉信息工程学校食堂及超市项目2015年度财务报告签字认可，杨某签字证明;2017年5月5日，王某1与张某又对平凉信息工程学校食堂及超市项目再次达成补充协议。杨某认为，杨某与王某1及张某之间的上述案件事实反映出，三人之间名为借贷担保，实际上王某1与张某之间是合伙经营关系，杨某的担保人身份只是起证明作用，案涉款项系王某1的合伙投资款，张某按照分工为该项目的实际经营人，杨某对王某1与张某的合伙关系起证明作用。王某1在一审中没有提供充足的证据证明三人之间存在借贷担保关系，其要求张某偿还借款本息、杨某承担连带清偿责任的请求不能成立。王某1向一审法院起诉请求：1.要求张某履行借款抵债、抵押承诺或归还欠款424000元整；2.按借据承诺支付利息16000元，利随本清；3.杨某承担担保责任。一审法院认定事实：2015年1月22日，王某1、张某、杨某协商一致，由张某从梁滨处获得平凉信息工程学校食堂及超市项目三年经营权后，又与王某1、杨某达成合意，共同经营该项目。2015年1月23日，张某从王某1处以借款形式取得该项目投资款35万元用于经营该项目。2015年12月29日，王某1、张某、杨某三人就上述项目达成补充变更协议，约定该项目所有权归王某1和张某共同所有，王某1负责筹集资金，张某在保证按约定支付利息和投资人王某1协议约定利益的前提下获得经营权，杨某作为担保人负责流动资金管理；由于财务管理不善等原因，经营者张某不能在约定期两年时间还款，张某与王某1协商延长借款期限，延长后期限至2018年1月23日，同时杨某同意延长担保期等内容。2016年10月8日，张某又从王某1处取得现金5万元，约定还款期限一个月。2017年5月5日，三方又就该项目达成补充协议，对合伙债权债务分担作了约定。2017年6月6日，王某1向平凉市崆峒区人民法院提起诉讼，要求张某清偿借款本息206000元，并要求杨某承担连带清偿责任。2017年7月20日，平凉市崆峒区人民法院作出（2017）甘0802民初2129号民事调解书，王某1、张某、杨某达成如下协议，张某愿于2017年8月30日之前归还王某1借款本息206000元；杨某愿对张某上述借款本息承担连带清偿责任。另查明，2017年5月5日前，张某向王某1支付10万元，2018年1月支付12000元，2018年8月24日前支付5万元，2018年9月7日支付4万元，起诉前支付7万元，合计272000元。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据；在判决作出前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有证明责任的当事人承担不利后果。本案中，王某1提供的证据不能证明其与张某之间存在借贷法律关系，根据本院查明的事实，王某1与张某、杨某之间实际是合作经营关系，案涉款项系王某1投资款，王某1主张的借款事实不存在，故对其要求张某清偿借款本息及要求杨某承担连带清偿责任的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条之规定，判决：驳回王某1的诉讼请求。案件受理费7900元，减半收取3950元，由王某1负担。二审中，王某1向本院提交了如下证据：（2017）甘0802民初2129号案件的调解笔录1份，证明王某1和张某之间是借贷关系。杨某质证认为，1.杨某庭审本身缺席，没有参加庭审活动；2.王某1提供的该份笔录无法反映出杨某有签字及对调解事实的认定行为；3.从这份调解笔录来看，王某1主张的事实与理由是真实的，是三方的合伙行为，并不是民间借贷行为。王某1出具的这份调解笔录形式不合法，没有一审法院的档案专用章，因此不予认可。杨某向本院提交了如下证据：2018年9月7日张某给王某1出具的借据中提到的××区抵押房屋产权变更登记信息1份，张某应于协议签订后的2018年9月14日配合王某1办理此房屋抵押登记手续，并将房产证交给王某1。正是基于这一抵押行为，杨某才进行的保证担保，但是从该份产权变更登记信息看，该房屋产权于2018年9月14日由张某变更到吕淑香名下，后又于2018年11月6日，由吕淑香变更到毛立伟名下，杨某出具该份证据是为了证明张某的虚假担保抵押行为，造成杨某的重大误解，保证担保不能成立。王某1质证认为，真实性没有异议，合法性和证明目的均有异议，该份证据不属于二审新证据。1.2018年9月7日的借据中明确说明这是一个混合担保，一个物保，一个人保，不能免除杨某的担保责任；2.根据法庭调查，可明确得知，张某和杨某是表兄弟关系，从2015年借款开始，杨某在借款过程中一直出现，为张某进行斡旋，所以杨某应当明知该套房屋的权属关系，根本没有重大误解的可能性；3.法律规定不动产变更登记的异议时间应该是15日以内，并不是15日之后，该变更登记从正式生效时间上来说，不能证明杨某的证明目的。以上证据，本院经审查认为，王某1提交的调解笔录，没有平凉市崆峒区人民法院的盖章，故不予确认。杨某提交的产权变更登记信息，因王某1对其真实性无异议，故对其真实性予以确认。张某未到庭，也未提交证据。依据双方当事人一、二审的陈述及提交的证据查明，至2019年1月份，（2017）甘0802民初2129号民事调解书确认的206000元已履行完毕。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。”王某1的上诉请求为撤销原判，改判支持王某1一审的全部诉讼请求或将本案发回重审，王某1一审时的诉讼请求为要求张某清偿其借款本金424000元，支付利息16000元，杨某对该借款本息承担担保责任。故二审应围绕王某1的该项请求进行审理。本案中2015年12月29日王某1、张某、杨某签订的《补充变更协议书》第一条2015年1月22日前三人约定此项目运作方式的内容第1项约定：“本项目所需资金全部由王某1以个人名义，通过向他人融资获得，共计35万元，张某再以借款形式从王某1处获得这笔资金，杨某作为担保人负责资金的运作安全。此资金计划两年（2015年1月23日至2017年1月23日）还清。其他内容以张某给王某1出具的借条为准。”第三条补充变更协议内容第1项约定：“经王某1、张某、杨某协商达成共识。平凉市信息工程学院食堂及超市项目所有权归王某1和张某共同所有。王某1作为投资人负责筹资项目所需资金。张某在保证按约定负责支付借款利息和投资人王某1协议约定利益的前提下获得经营权。杨某作为担保人负责流动资金的管理。”第三条补充变更协议内容第5项约定：“经营者张某在资金条件许可的情况下，可以在借款预定期两年后，三年内随时归还借款。利息至还款时间截止。2017年1月23日后的利息按每月一万元计算。”第三条补充变更协议内容第7项约定：“在经营者张某再次不能履行协议的前提下，王某1有权转让债权债务关系或进入诉讼程序解决纠纷。张某同意承担因此带来的所有责任，包括随时终止借款协议全额退还本金35万元、未归还借款期间产生的利息及违约补偿、诉讼费用由违约方全部承担等。”从该协议约定的内容看，张某是该项目的经营者，王某1并不直接参与经营管理。王某1在该项目中有固定的保底收益回报。由此可见，王某1、张某、杨某签订的《补充变更协议书》在形式上虽有“项目所有人、出资人：王某1”字样，但该协议排除了王某1与张某共担风险的情形，王某1只需承担出资的义务，无论盈亏均可享受固定收益，故王某1、张某、杨某之间名为合作，实为借贷关系，一审以三人之间是合作经营关系为由，判决驳回王某1的诉讼请求不当，二审予以纠正。关于张某尚欠王某1借款本息的数额问题。2017年5月5日王某1、张某、杨某共同签订的《平凉市信息工程学院食堂及超市项目补充协议》约定：“张某和王某1同意在2017年1月22日放弃食堂及超市的经营；张某与王某1三笔债务：（1）35万元投资款，（2）经营期内欠王某1利息及业务费7万元，（3）张某在2016年10月8日从王某1处借得现金5万元；共计47万元。张某向王某1承诺：在2017年5月30日前，归还王某120万元，张某提出保留欠款总额47万元中剩余27万元的使用权，王某1同意在杨某担保的前提下提供资金，张某承诺每月按本息合计，实际欠款额的2%作为利息，按月支付给王某1；借期从2017年6月1日算起，到2018年1月23日前分批全部归还。”但该协议中约定的20万元，张某没有按协议约定的时间履行，王某1起诉到平凉市崆峒区人民法院后，经调解，平凉市崆峒区人民法院作出（2017）甘0802民初2129号民事调解书，王某1、张某、杨某达成如下协议，张某愿于2017年8月30日之前归还王某1借款本息206000元；杨某愿对张某上述借款本息承担连带清偿责任。至2019年1月份，该206000元已履行完毕。剩余27万元，因该协议约定借期从2017年6月1日开始计算，利息按月息2%计算，故对王某1主张的利息从2017年1月23日开始计算，不予支持。王某1一审时主张截至2018年12月24日开庭时，张某总共还款272000元，张某无异议。二审时王某1进一步明确，张某2015年2月23日还款1万元，2015年3月23日还款1万元，2016年2月23日还款1万元，2016年3月23日还款1万元，2016年4月23日还款1万元，再到2016年12月底还款5万元，合计10万元；2018年1月份还款12000元，2018年8月21日还款5万元，2018年9月7日还款4万元，2018年9月13日、9月17日、9月29日分别还款1万元，2018年10月5日还款1万元，2018年11月1日还款2万元，2018年11月2日还款1万元，合计272000元；其中2018年8月21日、2018年9月13日、2018年9月17日、2018年9月29日、2018年10月5日、2018年11月1日、2018年11月2日的还款以及2019年1月14日法院强制执行的86000元都是偿还的206000元的执行款，该笔款项已经还清。此外，2018年1月份张某向王某1偿还的12000元，王某1主张是偿还的张某2017年10月份向王某1的借款25000元本金的一部分，但2017年10月份的借款25000元，王某1未提交证据证实；王某1主张2018年9月7日的还款4万元，是偿还的2017年10月份张某向王某1借款的25000元里面的13000元，这13000元只算了5000元，剩下的35000元支付的是464000元（27万元借款的本息之和）欠款的利息，但2018年9月7日的借据约定：另一部分464000元，今天归还4万元，承诺2018年12月31日前再归还24000元，其余本金40万元，从2018年8月23日算起，利息按每月借款额的2%计算，张某承诺在2019年4月23日前，按先付息后还本原则，全部还完，故应认定2018年9月7日偿还的4万元，是偿还的27万元借款的本金。27万元借款，2017年6月1日至2017年12月31日按月利率2%计算的利息为38520元（27万元×24%×214天÷360天）；2018年1月还款12000元，本金变为258000元，258000元自2018年1月1日至2018年9月6日按月利率2%计算的利息为42828元（258000元×24%×249天÷360天）；2018年9月7日还款4万元，本金变为218000元，218000元自2018年9月7日至2018年11月23日按月利率2%计算的利息为12208元（218000元×24%×84天÷360天）；以上利息合计93556元。关于王某1主张的本金424000元里包含的违约金7万元，因违反了《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”的规定，不予支持。《中华人民共和国担保法》第三十条规定：“有下列情形之一的，保证人不承担民事责任：（一）主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的；（二）主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。”本案中，从2015年1月23日的35万元借款开始，到2015年12月29日的《补充变更协议》，再到2017年5月5日的《平凉市信息工程学院食堂及超市项目补充协议》及2018年9月7日的《借据》，杨某都作为担保人，杨某主张自己提供担保属于重大误解，理由不能成立。本案也不存在王某1与张某串通，骗取杨某提供担保以及王某1采取欺诈、胁迫等手段，使杨某在违背真实意思的情况下提供保证的情形，故担保人杨某应承担担保责任。综上所述，王某1的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十二条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销平凉市崆峒区人民法院（2018）甘0822民初5654号民事判决；二、张某于本判决生效之日起三十日内偿还王某1借款本金218000元，利息93556元，本息合计311556元；三、杨某对上述借款本息承担连带清偿责任。杨某承担清偿责任后，有权向张某追偿；四、驳回王某1的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7900元，减半收取3950元，由王某1负担1153元，张某负担2797元；二审案件受理费7900元，由王某1负担2306元，张某负担5594元。本判决为终审判决。审 判 长 张兴平审 判 员 张景伟审 判 员 宫在霞 二〇一九年四月十一日法官助理 徐 芸书 记 员 秦怡阳