内蒙古自治区包头市中级人民法院   民事判决书   （2019）内02民终858号   上诉人（原审原告）：包头市国际集装箱运输有限责任公司，住所地：内蒙古包头市东河区石桥街**。   法定代表人：白玺，系该公司总经理   委托诉讼代理人：刘海燕，内蒙古孚本律师事务所律师。   委托诉讼代理人：张海，内蒙古孚本律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）李建波，男，1983年1月31日出生，汉族，现住内蒙古包头市东河区。   委托诉讼代理人：石敏，北京市中洲（呼和浩特）律师事务所律师。   上诉人包头市国际集装箱运输有限责任公司（以下简称集装箱公司）因与被上诉人李建波劳动争议纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市东河人民法院作出的（2018）内0202民初2054号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月19日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。   集装箱公司上诉请求：1.请求依法撤销包头市东河区人民法院（2018）内0202民初2054号民事判决书第二、三项判决，发回重审或依法改判；2.一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.上诉人解除与被上诉人的劳动合同符合法律规定，不属于违法解除劳动合同，不应向被上诉人支付赔偿金，一审法院不应将上诉人对被上诉人基于工作调动而产生的负面情绪与被上诉人无故旷工混为一谈，且被上诉人不同意工作调动未提供任何书面异议。（1）根据证据材料及被上诉人在仲裁期间的请求事项可以确定，被上诉人自2018年2月6日至2月14日期间无故未到公司上班，已构成无故旷工9天的事实，根据法律及公司管理规定，以及《劳动合同书》的约定，劳动者无正当理由一年内连续旷工3天或累计旷工5天，用人单位有权单方解除劳动合同，故上诉人解除与被上诉人的劳动合同无需支付经济补偿金。（2）双方签订的《劳动合同》合法有效，理应严格遵守，合同明确约定劳动者应遵守用人单位的规章制度，需在包头市及上诉人方办事机构所在地工作，并应完成用人单位交给的其他工作事项，上诉人对被上诉人工作的调配时内部正常管理，未违反劳动合同的约定也并非是对合同内容的变更。（3）合同中约定被上诉人的岗位为业务员，而实际工作作为司机，被上诉人至今未提出任何异议，应理解为被上诉人对上诉人关于公司内部管理、员工岗位调配的默认。（4）本案中，上诉人将诶处理的合同的根本原因是由于被上诉人无故旷工，严重违反规章制度、合同约定及法律法规的规定，而被上诉人一直强调未上班是因为不同意公司对于其工作岗位的调配，此种认识是错误的，也并未有任何证据予以佐证。被上诉人若对工作岗位的调配有异议，理应采取正当合理的方式方法与公司进行沟通并说明理由，不应采取无故旷工这种过激的违法违规的方式方法予以解决。而且，至今公司未收到过对于此次工作调配的任何有效的反映材料，因此，其无故旷工的理由并不能成立。（5）合同中约定的办事机构所在地并未特质工商登记信息公示的公司住所地，被上诉人方在庭审中多次将两者混同。上诉人未物流公司，是特殊企业，办事机构并不局限于包头市或公司注册地。（6）法律法规以及双方合同，并未限制劳动者不能在异地工作，正常的工作调配并未涉及被上诉人的切身利益，因此不需要经过职工大会通过或与工会协商，这并非前置程序。2.上诉人不应向被上诉人支付年休假工资。依据《职工带薪年休假条例》之规定，年休假在一个年度内可以集中安排，也可以分段安排。据此，并未有硬性规定必须以日为单位进行安排，而上诉人公司属于物流企业，根据企业经营服务的性质，公司亦不宜安排职工集中时间休年休假，因此公司为依法保护员工的合法休息权利，每天让员工提前半个小时下班，这是特殊行业对于年休假时间的特殊安排，理应得到法律的支持。同时，被上诉人的工资组成包括基本工资和绩效工资等多个部分，年休假工资按照员工的基本工资为标准予以计算。综上，请求二审法院切实考虑企业发展的难处，作出合理合法的判决。   李建波辩称：原审法院认定本案的事实清楚，适用法律正确。1.被上诉人自入职上诉人单位工作以来，上诉人年年拖欠工资，到2017年连续五个月不开工资，被上诉人与其他同事申请东河区劳动监察大队敦促上诉人支付工资，上诉人才补发了拖欠的2万元工资，因此上诉人的负责人对被上诉人产生意见，2018年上诉人不仅继续拖欠工资，在未与被上诉人协商一致的情况下恶意调配被上诉人到偏远的图克办事处工作，强行调配被上诉人由司机岗位至装卸工岗位，在被上诉人不同意调岗的情况下，上诉人违法解除了与被上诉人的劳动关系，上诉人单方决定调配被上诉人等人的工作完全出于打击报复，其岗位调整行为不具备必要性、正当性。上诉人对劳动合同未作条款释明，办事机构地点及业务员岗位的工作内容约定不明，上诉人试图变更被上诉人的工作地点到图克镇，工作岗位变更为装卸工应当与被上诉人协商一致并订立书面劳动合同，但上诉人单方决定变更并口头通知被上诉人，岗位调整不具备必要性且涉及被上诉人切身利益，被上诉人拒绝到图克镇报道不构成旷工，上诉人以旷工为由解除与被上诉人的劳动合同属于违法解除；3.上诉人未给予被上诉人年休假，应当支付年休假工资，其所称每日少工作0.5小时没有事实依据。综上，请求二审法院维持原判。   集装箱公司向一审法院起诉称：不服包头市东河区劳动人事争议仲裁院于2018年6月21日所作的包东劳人仲案字[2018]54号裁决的第二、三条提出起诉，同意该裁决的第一、四条。请求1.判决原告不支付被告违法解除劳动合同赔偿金56000元；2.判决原告不支付被告未休年假工资12880元。   一审法院查明，被告于2011年2月到原告处工作，具体从事司机岗位。双方最后一次签订了一份为期三年的劳动合同，从2017年6月1日起至2020年5月31日止，合同约定被告人工作岗位为业务员（实际从事司机岗位），工作地点为包头市及机构所在地。双方虽未在劳动合同中约定具体工资数额，但双方对《仲裁裁决书》确认的平均工资为4000元每月均无异议，本院认为双方约定平均工资为4000元每月，日工资平均为184元（4000元÷21.75天）。合同第八条第二款约定了变更合同应当进行平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、法规的规定，变更劳动合同，应当签订变更劳动合同协议并办理变更手续；第5款第2项约定乙方严重违反甲方规章制度的，甲方可以解除本合同。合同第四条第1款约定了乙方执行标准工作制，如执行综合计算工时制和不定时工作制的，许经劳动到此部门批准；乙方享有休息、休假权利等。另查明，2018年1月31日原告召开经理办公会议，会议决定派李建波等六人到图克办事处工作（位于鄂尔多斯市乌审旗），要求于2018年2月5日到该处报到。被告接到通知后不同意原告的调岗决定，便未到原告处工作。同年2月14日原告下达《处理决定》，解除与李建波等五人的劳动合同关系。被告随后向包头市东河区劳动人事争议仲裁院提出申请，仲裁院于2018年6月21日作出包东劳人仲案字[2018]54号仲裁裁决书，裁决如下：一、由被申请人支付申请人2018年1月和2月1日至5日期间的工资4920元；二、由被申请人支付申请人违法解除劳动合同赔偿金56000元；三、由被申请人支付申请人未休年休假工资12880元；以上三项请求共计73800元。四、驳回申请人提出的由被申请人支付法定节假日加班费33000元、休息日加班费208260元和办理失业保险相关手续的仲裁请求。原告对该仲裁裁决书第二、三条不服，向一审法院提起诉讼。另查明，被告李建波等人于2018年元月申请东河区劳动监察大队敦促原告支付拖欠工资，原告已进行了补发。再查明，被告在原告处连续工作7年，未集中享有带薪年休假。上述事实，有原、被告双方签订的劳动合同，原告公司经理会议纪要、《处理决定》、仲裁裁决书、公司钉钉考勤记录（2017年以后）等证据及原、被告的陈诉辩称等证据予以证实。   一审法院认为，本案争议的焦点是原告单方解除劳动合同是否违法和原告是否应当支付未休年休假工资的问题。   一、关于解除劳动关系的问题：第一，原告调整被告的工作地点是否为劳动合同法意义上的合同变更。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十七条第（四）项规定，工作内容和工作地点为劳动合同的法定必备条款。本案原、被告双方所签订的《劳动合同》中约定了被告的工作岗位为业务员，工作地点为包头市和原告办事机构所在地，但被告在原告处工作近7年中，一直从事司机工作，工作地点为包头市区，根据实际履行原则，结合长期工作形式的情势因素，应当认定被告在包头市区从事司机工作为合同约定的工作内容和工作地点。第二，合理调整工作岗位（包括工作地点）是用人单位的自主用工行为，但应当遵循一定法律程序，特别是要遵循调岗的必要性、正当性和可行性。就本案而言，被告进入原告处工作，一直在包头市区，对于格式合同-《劳动合同》中签订的“包头市及公司办事机构所在地”，原告应当在签订合同时对公司办事机构所在地的范围及处所进行释明。而本案中原告为被告调整的工作地点位于鄂尔多斯市乌审旗的图克办事处，与被告实际意义上的工作地点（包头市区）相差甚远，被告家在包头市东河区，孩子年幼，工作地点的变动会造成诸多困难，对合同的履行产生影响，故原告单方决定调整其工作地点应充分启动协商程序，对调整工作地点的必要性、合理性和可行性，如工作任务的紧迫性，提供交通补助，班车、轮休等作出说明。本案庭审中，原告未对调整工作地点作出相应的举证说明，故本院认为原告单方调整被告的工作地点不具备上述“三性”。从法律角度讲，《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条规定“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同应当采用书面形式”。最高人民法院关于劳动争议司法解释（四）第十一条规定“变更劳动合同未采用书面形式，但已实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且……”。本案原告仅通过经理会议研究决定变更被告的工作地点，未采用书面形式，采用口头通知形式，被告亦未实际履行。故原告对劳动合同的变更不符合法律规定。综上所述，劳动者有权拒绝，此时劳动者未到岗位上班，不应视为旷工，原告以劳动者旷工为由解   除劳动合同的，构成违法解除。原告应当支付被告违法解除劳动关系的双倍赔偿金56000元（4000元×7个月×2倍=56000元）。   二，关于原告是否应当支付未休年休假工资问题：根据《职工带薪年休假条例》之规定和双方签订的《劳动合同》的规定，原告未集中安排被告年休假。原告提供公司管理规定，将每日8小时的法定工作时间调整为7.5小时/日，从事实上完成了职工的年休假。一审法院认为，职工年休假制度是国家法律规定的一项保障职工休息的一项强制性制度，可以分期休，经职工申请也可以不休年休假。八小时工作制是约束用人单位的最长工作时间，低于八小时的，目前还没有形式可以以每天减少的工时折抵年休的制度。且原告制定的“以时折休”的制度未经与被告协商一致，亦未经工会组织参与制定制度和进行公示。故一审院对原告的主张不予采信。根据被告在原告处工作的年限和工资额，原告应支付被告未休年休假工资12880元（4000元÷21.75天≈184元，184元×5天×7年×200%＝12880元），关于《仲裁裁决书》裁决的第一项“由被申请人支付申请人2018年1月和2月1日至5日期间的工资4920元”原告表示认可，一审法院予以确认。综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十五条、第四十八条、第八十七条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条、《职工带薪年休假条例》之规定，判决：一、由原告与判决生效后一个月内给付被告工资款4920元；二、由原告于判决生效后一个月内给付被告违法解除劳动合同赔偿金56000元；三、由原告与判决生效后一个月内给付被告未休年休假工资12880元。案件受理费10元，由原告负担。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。   二审中，当事人没有提交新证据。经本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致，应当予以确认。   本院认为，本案的焦点一是上诉人集装箱公司与被上诉人李建波解除劳动合同是否构成违法解除；二是上诉人集装箱公司是否应当支付未休年休假工资。关于上诉人集装箱公司与被上诉人李建波解除劳动合同是否构成违法解除的问题，根据法律规定用人单位与劳动者依法订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定。上诉人主张其可根据合同约定将被上诉人派遣至包头市以外的上诉人方其他办事机构所在地工作，经查，2018年2月5日集装箱公司决定将被上诉人的工作地点变更至图克办事处，当时已临近春节，从该办事处与包头市区的距离及与被上诉人自入职以来工作地点范围的关联性考虑，变更事项确与被上诉人切身利益相关联，在此情况下上诉人未与被上诉人充分协商，不符合平等自愿的原则，故该上诉理由缺乏依据，本院不予采信；关于上诉人提出的李建波无故旷工9天违反公司规章制度，上诉人有权解除与被上诉人的劳动合同关系的上诉请求，因上诉人未举证证明被上诉人存在违反规章制度的行为，且2018年2月14日上诉人出具的《处理决定》内容中引用的规章制度“按照公司《管理规定》第十三条十四项第四款……”，该条款所规定的情形系可予以留用察看的事由而并非用人单位可以解除劳动合同的事由，该《处理决定》据以解除上诉人与被上诉人劳动关系的依据不足，上诉人以其作出的《处理决定》为依据单方解除与被上诉人的劳动合同关系不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条之规定，应当按照本法第四十八条之规定支付赔偿金，故本院对上诉人的该上诉请求不予支持。关于上诉人集装箱公司是否应当支付未休年休假工资的问题，经查，上诉人主张已经安排被上诉人每日提前半小时下班，工作日每日少上班0.5小时视为已经安排被上诉人进行年休假的意见，未能提供相应的证据予以证明，且上诉人当庭陈述被上诉人作为货车司机，因岗位的特殊性工作时间不固定，与上诉人所称已安排被上诉人每日提前下班的理由相矛盾，故对上诉人的该上诉请求本院不予支持。综上所述，集装箱公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定的事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费10元，由包头市国际集装箱运输有限责任公司负担。   本判决为终审判决。   审判长 牛惠卿   审判员 孙彩霞   审判员 韩 楚     二〇一九年四月三十日   书记员 刘 冰   附：本判决所援引主要法律条文   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。