陕西省西安市中级人民法院        陕西省西安市中级人民法院民  事  判  决  书  （2019）陕01民终2405号上诉人（原审原告）：汪沣河，男，汉族，1963年10月17日出生，现住西安市碑林区。被上诉人（原审被告）：陕西启创物业服务有限公司，住所地：陕西省西安市高新区。法定代表人：付向群，该公司总经理。委托诉讼代理人：王信博，该公司员工。委托诉讼代理人：杨晔，该公司员工。上诉人汪沣河因与被上诉人陕西启创物业服务有限公司（以下简称启创物业）劳动争议纠纷一案，不服西安市碑林区人民法院（2018）陕0103民初12422号民事判决上诉至本院。本院于2019年1月25日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。汪沣河上诉请求：1．维持一审民事判决第一项。2．撤销一审民事判决第二项。3．改判启创物业赔偿其社保损失121262.1元（包括养老80919.6元，失业3266.8元，医疗33435.6元，生育2333.4元，工伤1306.7元）。一、二审案件受理费用由启创物业承担。事实和理由：一、一审判决适用法律错误。一审判决认定其主张启创物业赔偿未给其缴纳社保的损失的请求，不符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予以受理”的规定，不属于劳动争议受案范围，不予处理是错误的。该司法解释于2010年9月13日公布，于次日起施行。《中华人民共和国社会保险法》于2010年10月28日公布，于2011年7月1日起施行。《中华人民共和国社会保险法》与《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》相比，属上位法，属后法，根据上位法优于下位法，后法优于前法的规定，该案应适用《中华人民共和国社会保险法》的相关规定。根据《中华人民共和国社会保险法》第八十三条第三款的规定，个人与所在用人单位发生社会保险争议的，可以依法提起诉讼。尽管其在职期间的养老保险一直由其个人以灵活就业人员的身份在西安市职业介绍服务中心自行缴纳，但不能免除启创物业承担缴纳社保20%的法律责任。从2008年8月其入职启创物业工作以来，到2018年7月19日，启创物业未能按20%的比例缴纳社会保险，都是其替启创物业缴纳的，实际上给其造成了一定的经济损失，所以其要求启创物业赔偿其121262.1元为10年的社会保险损失是正当的，是有依据的，是合法的。一审法院认定不属于劳动争议受案范围，不予处理是不对的，二审法院应予以纠正。二、一审判决启创物业支付汪沣河经济补偿金20500元是正确的，应予维持。启创物业辩称，一、根据《社会保险费征缴暂行条例》第十三条、第二十六条之规定，缴费单位未按规定缴纳和代扣代缴社会保险费的，由劳动行政部门或者税务机关责令限期缴纳。缴费单位逾期拒不缴纳社会保险费、滞纳金的，由劳动行政部门或税务机关申请人民法院依法强制征收，故汪沣河要求社保损失赔偿的请求是不属于人民法院受案范围的，应当予以驳回。二、根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条之规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。根据上述规定，汪沣河请求社会保险待遇损失的应具备三个前提条件：用人单位未为劳动者办理社保手续并交纳社保费、社会保险经办机构不能补办、劳动者无法享受社会保险待遇而产生损失的。汪沣河一直是在西安职介中心自行缴纳社保，并且汪沣河尚未开始享受养老保险待遇，并且也未发生实际损失，所以不属于上述规定情形；汪沣河社保损失赔偿的相关请求于法无据，应当予以驳回。综上，请求驳回上诉，维持原判。汪沣河向一审法院提出诉讼请求：1．启创物业赔偿其2008年8月25日至2018年7月19日在职期间的社保损失121262.1元，其中包括养老80919.6元、失业3266.8元、医疗33435.6元、生育2333.4元，工伤1306.7元；2．要求启创物业支付其解除劳动合同的经济补偿金41000元；3．本案诉讼费由启创物业承担。一审法院认定事实如下：2008年8月25日，汪沣河入职启创物业处，岗位为秩序维护员。汪沣河在职期间养老保险一直由其个人以灵活就业人员的身份在西安市职业介绍服务中心自行缴纳。汪沣河每周工作6天，每天工作8小时。2018年4月22日，启创物业将汪沣河的工作时间调整为每天12小时。2018年5月，汪沣河向西安市碑林区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，2018年7月19日，在仲裁委开庭时，汪沣河当庭向启创物业提出解除劳动关系，理由为“要求其每天上班12小时，严重违反8小时工时制，违反劳动法规定”。汪沣河不服该委2018年7月31日出具的碑劳仲案字（2018）163号仲裁裁决，诉至一审法院。另查明，汪沣河申请仲裁后一直在启创物业处上班至2018年7月19日。启创物业原名称为陕西启迪物业服务有限公司，2017年11月17日变更为现名称。双方确认汪沣河离职前12个月的平均工资为每月2050元。一审法院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”本案中，汪沣河在职期间的养老保险一直由其个人以灵活就业人员的身份在西安市职业介绍服务中心自行缴纳，汪沣河起诉在职期间未给其交社保的损失，不符合上述司法解释关于受理条件的规定，不属于劳动争议受案范围，一审法院不予处理。2018年4月22日，启创物业将汪沣河的工作时间调整为每天12小时，每周休息一天的工时制，违反了劳动者每日工作时间不超过8小时，平均每周工作时间不超过40小时工时制度的法律规定，汪沣河以此为由申请解除劳动关系，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的应当支付经济补偿金的情形。经核算，启创物业应当支付汪沣河2008年8月25日至2018年7月19日在职期间的经济补偿金20500元（2050×10）。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，判决：一、被告陕西启创物业服务有限公司于本判决生效后十日内支付原告汪沣河解除劳动关系的经济补偿金20500元。二、驳回原告汪沣河其余诉讼请求。案件受理费10元，由被告陕西启创物业服务有限公司负担（此款原告已预交，被告于本判决生效后十日内支付原告10元）。二审经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院依法予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条之规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。本案中，上诉人汪沣河在职期间的养老保险一直由其个人以灵活就业人员的身份在西安市职业介绍服务中心自行缴纳，汪沣河主张启创物业将用人单位应当缴纳的养老保险费用赔偿给其的请求，不符合上述司法解释第一条规定的人民法院应予受理的情形，原审法院对汪沣河此项诉请不予处理并无不当，本院也不予处理。汪沣河的上诉请求不能成立，本院不予支持。综上，一审判决正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人汪沣河负担。本判决为终审判决。审 判 长  赵     石审 判  员   许     超审 判  员  刘  春  梅                          二○一九年四月十八日书 记 员  王     萌