广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终2644号上诉人（原审原告）：陈帆，男，1969年11月1日出生，汉族，住湖北省武汉市江汉区。委托诉讼代理人：钟晓，广东的信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国农业银行股份有限公司南海保利支行，营业场所广东省佛山市南海区。负责人：甘燕红。委托诉讼代理人：郭宏津，该行员工。委托诉讼代理人：王亭方，该行员工。上诉人陈帆因与被上诉人中国农业银行股份有限公司南海保利支行（以下简称农行保利支行）借记卡纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2018）粤0605民初18789号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。陈帆向一审法院起诉请求：1.农行保利支行先行垫付陈帆被盗金额168300元;2.农行保利支行承担本案的诉讼费用、律师费用10000元。一审法院判决：驳回陈帆的全部诉讼请求。一审案件受理费1933元，由陈帆负担。陈帆上诉请求：1.撤销一审判决，改判农行保利支行赔偿陈帆损失合计178300元（银行存款168300元、律师费10000元）;2.本案全部诉讼费用由农行保利支行承担。事实和理由：第一，本案诉争的九笔转支合计168300元，分四天在不同的时间段转支，按照农行保利支行的掌上银行转账流程及自动退出保护系统，应当在转账前首先向陈帆预留的138××××****（以下简称尾号为8825）的手机号发送激活短信。本案诉争的九笔款项在不同时间段转账，农行保利支行应当在不同的时间段转账前向陈帆发送的不同的激活短信。然而陈帆均未收到农行保利支行系统发送的激活短信，足以说明诉争的九笔转支并非陈帆本人所为或本人授权所为。农行保利支行对涉案的九笔转支操作不符合电子银行的相关约定，相应的责任应当由农行保利支行承担。第二，一审法院以陈帆在2018年7月24日14时44分、14时54分激活成功，进而认定此后的长达四天时间的转账均为陈帆此次激活所致，没有事实依据。事实上，陈帆于2018年7月20日开通掌上银行并激活，按照一审法院的逻辑，此后的转账均可视为此次激活所致。此逻辑明显与事实、常理不符。其次，农行保利支行的短息清单是其单方提供，无证据证明其内容已送达陈帆。第三，按照一审法院认定，涉案掌上银行于2018年7月24日14时44分、14时54分两次激活成功。这不符合农行保利支行掌上银行激活的流程，登录方式与农行保利支行的演示不符，存在明显的系统混乱情形。一审法院对此并未分析，简单、错误地认定该行为系陈帆本人所操作。根据农行保利支行的提供的证据演示及双方签约的电子银行的相关规定，陈帆的掌上银行于2018年7月24日14时44分激发后，于14时54分再次激活明显与常理不符，假如14时44分后有退出再登录，应当在2018年7月24日14时44分后发送激活短信到陈帆的手机号码，陈帆通过自己的手机再次发送激活码才能登录。而农行保利支行提供的短信提醒清单仅有2018年7月24日14时44分及发于14时54分激活的通知短信。期间没有任何发送激活短信到陈帆手机号码，明显与其演示的情况不符，亦不符合农行保利支行电子银行的登录设置。故一审法院的认定明显存在矛盾之处，难以自圆其说。第四，陈帆的手机及号码一直由陈帆所掌控并无丢失，本案的掌上银行核心安全的要件为必须通过本人手机号码才能正常登录。在陈帆意识中，只要手机没有遗失，感觉账户就安全，且陈帆刚开通掌上银行，并非特别了解短息提示在情理之中。事实上，农行保利支行没有举证证明其系统发送的短信已发送到陈帆的手机号上，一审法院却以陈帆未注重账户短信变化为由，在未查明事实的情况下，夸大陈帆的过失，明显不合理。从本案的银行交易记录可知，陈帆的手机及号码在涉案的九笔转账期间一直由陈帆所掌管，相应的消费记录可以证实。同时陈帆提供的通话清单亦可以证实陈帆的手机及号码由陈帆所掌管。陈帆没有印象曾收到农行保利支行的系统短信。第五，本案中，陈帆账户内资金交由农行保利支行储蓄。本案的九笔转账存在争议时，农行保利支行应当负举证责任。农行保利支行未对九笔转账作出针对性举证说明合法合规正确识别陈帆的电子口令及身份，其应当承担全部赔偿责任。农行保利支行仅就陈帆有开通过电子银行、电子银行的登录演示、取消短信服务演示、短信通知记录进行举证。举证的方式大多是类推，短信通知记录也是其单方出具的，并无证据证明已经送达到陈帆的手机号码。农行保利支行始终未对本案涉案九笔转账何种方式，如何识别陈帆的口令、密码、相应激活码已经送达到陈帆手机、如何转账成功等进行针对性举证，其类推的举证方式难以自圆其说，短信记录也是单方面出具的。一审法院未对此进行查明，将开通电子银行业务的系统风险全部归于陈帆，显失公平。因此，陈帆认为农行保利支行未充分举证证明陈帆的资金转账符合双方关于电子银行的相关约定，涉案的九笔转款均未提供有效充分的证据证明转账操作属于陈帆本人操作，或已按照电子银行的相关约定正确识别陈帆的电子身份和陈帆自设的交易密码。因此，农行保利支行应当承担全部赔偿责任。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院查清事实，依法支持陈帆的上诉请求。陈帆补充上诉意见称：第一，陈帆提供的短信记录与农行保利支行提供的电子信息记录两者是不一致的，时间及短信内容、条数无法一一对应，所以资金被盗情形是由于农行保利支行的系统风险导致的。第二，陈帆在2018年7月20日开通网上银行当天只操作转账过一笔款项，之后就再也没有登录过网上银行系统，也未在其他设备上登录网上银行。期间陈帆的手机、银行卡一直由陈帆掌控，并处于正常使用的状态。涉案资金被盗时，农行保利支行没有识别确认是否为陈帆本人的手机及预留号码、手机卡，而导致陈帆的资金损失。农行保利支行辩称：一、陈帆选择并根据业务指引与服务协议约定进行交易，农行保利支行根据服务协议约定进行业务操作，不存在过错或违约行为，陈帆未能证明其损失由农行保利支行所致。本案所涉九笔业务为陈帆通过掌上银行渠道进行的资金交易，而非伪卡交易。掌上银行首次登录或者更换手机设备登录均需要重新发送激活短信，客户激活掌上银行之后若使用已激活手机设备登录掌上银行，则不需要再重新激活，但仍需要输入掌上银行的登录密码，进入转账界面后仍需要输入借记卡支付密码后，方可完成转账。本案中，陈帆在2018年7月20日11时29分首次激活掌上银行，并在当日11时38分通过掌上银行完成一笔10000元的转账，陈帆确认该笔转账为本人操作。农行保利支行证据显示陈帆绑定的尾号为8825的手机号码于2018年7月24日14时44分、14时54分再次激活掌上银行，之后在2018年7月24日至2018年7月27日通过已激活掌上银行的手机设备上输入正确登录密码登录掌上银行，并输入正确的支付密码完成转账。因此，陈帆仅以九笔转账均未收到激活短信为由，认为转账非本人或本人授权所为没有事实依据。相反，农行保利支行根据陈帆通过已绑定的手机号码发送激活码激活掌上银行，验证登录密码、支付密码等身份认证要素成功后依据正确交易指令为陈帆办理支付业务符合电子银行的相关协议，不存在过错或违约行为。陈帆由始至终并未提供证据证明农行保利支行导致其资金损失。二、农行保利支行根据陈帆申请，依约注销案涉银行卡短信提醒服务并发送消息服务注销的提示，不存在过错或违约行为。陈帆声称案涉金额交易期间银行短信提醒服务从未发过给本人，但事实是陈帆申请注销消息服务，农行保利支行已经在2018年7月24日将“尊敬的客户：您尾号6212的农行账户已于2018年7月24日23时09分注销我行消息服务业务”信息发送到陈帆尾号为8825的手机号码，陈帆在一审起诉状中也对收到注销消息服务的短信这一事实进行确认。根据农行保利支行查询结果显示，陈帆信息服务注销是通过掌上银行渠道进行，陈帆使用已激活手机设备输入正确登录密码登录掌上银行，输入正确的支付密码申请注销消息服务，农行保利支行据此办理信息注销业务符合相关的协议约定及流程，且农行保利支行也依约将注销消息服务的提示发到陈帆尾号为8825的手机上，不存在任何过错或违约行为。三、农行保利支行已经就正确履行双方签订的电子银行相关约定进行了举证，陈帆应就农行保利支行造成其资金损失承担举证责任，如无法举证陈帆损失是由农行保利支行过错或违约行为造成的，则应承担举证不能的不利后果。农行保利支行提供的短信通知记录、超级网银交易流水、网银交易流水、消息服务注销渠道查询单均由农行保利支行系统自动生成的，短信通知记录均注明“成功提交至网关并且返回状态报告正常”，即短信通知已经成功发送到陈帆尾号为8825号的手机上，农行保利支行已经就正确履行提示短信发送义务及正确履行电子银行的相关协议承担举证责任，且上述证据与陈帆提供短信清单、账户交易流水能够相互印证，形成完整的证据链，足以证明农行保利支行提供的证据是真实可信的。从另一角度来讲，陈帆应就没有收到农行保利支行的短信通知及农行保利支行违反电子银行的相关协议承担举证责任，否则应承担举证不能的不利后果。四、陈帆未对账户的短信提醒尽谨慎注意之义务，应对自己的过失承担责任。众所周知，持卡人开通短信提醒业务在于为能及时获悉账户变动情况用以维护账户安全，故对于银行的短信提醒从常理而言都会予以重视，对账户变化等信息应更为敏感与关注。而本案中，农行保利支行在掌上银行账户发生异常登录下连发的六条短信在接下来的九个小时内均未能引起陈帆注意，对于其应该发现而未发现的状态，应该认定陈帆未尽谨慎注意之义务，对涉案银行卡的资金损失存在过失。综上所述，农行保利支行认为，陈帆自主选择开通掌上银行交易渠道并根据相关业务协议与指引进行交易业务，农行保利支行根据掌银激活登录和交易过程中陈帆提供的绑定手机号码、银行卡信息、登录密码、支付密码、激活短信等信息指令进行验证成功后完成转账交易不存在任何过错或违约行为，且陈帆提供的证据不足以证明农行保利支行导致陈帆损失，反而陈帆在账户异常登录时向陈帆发送短信通知提醒陈帆，陈帆未引起重视对资金损失存在过失责任。一审法院认定事实正确，定性准确。恳请二审法院驳回陈帆的上诉请求，维持一审判决。农行保利支行补充答辩意见称：第一，本案不是伪卡交易，涉案交易是通过无卡的掌上银行交易的。第二，农行保利支行提供的短信记录是根据系统直接导出的，与陈帆提供的中国移动短信记录相吻合，其真实性应该予以确认。本院二审期间，陈帆向本院提交以下证据：证据1陈帆尾号为8825的手机号码通话清单，拟证明陈帆在资金被盗期间一直掌控手机卡、手机号码，陈帆一直在佛山，没有去异地。同时证明该手机号码未参与本案资金被盗的情形，也证明农行保利支行在没有识别陈帆预留的手机号码及手机卡而完成了支付，不符合双方约定的支付方式，相应的资金损是应当由农行保利支行承担。证据2是民事委托代理合同，拟证明本案律师费损失。农行保利支行质证认为，对于证据1的真实性予以认可，但是与本案无关。对于证据2，根据法律规定，案件当事人有足够的能力在法庭上主张自己的权利，聘请律师不是其主张权利的必要途径。陈帆主张的律师费没有依据，农行保利支行不予认可。经审查，对于陈帆提交的上述证据，本院作如下认定：证据1仅能证明尾号为8825号的手机号的通话记录，与农行保利支行是否对陈帆银行账户资金被他人转出存在过错的争议焦点无关，本院不予采纳。至于证据2，仅能证明陈帆已负担的律师费，而陈帆律师费主张得以成立的前提之一是农行保利支行对陈帆负有赔偿义务。因此关于证据2，本院将在下文结合具体案情综合分析认定。二审期间，农行保利支行未向本院提交新证据。经审理，一审判决认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点是农行保利支行应否对陈帆借记卡内资金损失承担赔偿责任。陈帆在农行保利支行处开办借记卡，双方存在储蓄存款合同关系。农行保利支行因此对陈帆负有保障交易环境，维护存款安全，按密码指令支付结算等义务，而陈帆作为持卡人的主要义务则是妥善保管并正确使用银行卡及私人密码。关于农行保利支行的履约情况，本院分述如下。第一，农行保利支行是否已尽到用户身份审核义务。农行保利支行已经提交证据证明,如客户需要更换手机设备登录掌上银行的，操作流程与首次登录激活掌上银行的流程相同，需重新接收激活短信，使用在银行预留的手机号码将激活短信发送至95599，由农行保利支行系统重新校验。在本案的交易之中，农行保利支行在识别到登录设备的变更之后，曾四次即2018年7月24日14时32分、35分、38分、42分分别向陈帆尾号为8825的手机号码发送“正在登录掌上银行”的提示信息，其在收到陈帆发送的核验短信之后才予激活，并于2018年7月24日14时44分、14时54分发送掌上银行被激活的通知短信。农行保利支行通过以上方式来验证涉案交易是否陈帆本人操作，已尽用户身份审核义务。第二，农行保利支行是否已对账户变动尽到提醒、通知义务。本案中，农行客服95599虽未对陈帆银行账户九笔款项的转出逐笔发送短信通知，但系因陈帆银行账户注销短信通知服务所致，而对于该卡注销短信通知服务的情形，农行保利支行也已发送短信告知陈帆。农行保利支行向陈帆发送的短信足以使陈帆获悉账户的异常情况，其按网银业务的规程及用户的交易指令处理涉案账户的转账汇款，未有过错之处。综上，农行保利支行提交的证据足以证明其已适当履行存款的安全保障义务。另一方面，由于掌上银行服务是通过陈帆所持有的手机开通，不排除陈帆在使用手机的过程中，因操作不当，其资金账户、账户密码泄露或手机验证码被追踪、复制，并最终致使其账户内资金被他人转出的可能性。在发生异常交易时，陈帆未对农行保利支行发送的短信尽到合理的谨慎注意义务，其自身存在过错，应承担由此产生的不利后果。陈帆诉请农行保利支行对其借记卡资金损失承担赔偿责任，理据不足，本院对其赔偿损失及律师费的主张不予支持，并对其提交的证据2不予采纳，陈帆可通过其他合法途径主张权利。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持；陈帆上诉所提理据不足，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3866元，由上诉人陈帆负担。本判决为终审判决。审判长  陈儒峰审判员  贾小平审判员  李 炜二〇一九年四月十九日法官助理黄燕芝书记员李燕美