福建省福州市鼓楼区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽0102民初4296号 原告：黄科，男，汉族，1967年6月17日出生，住四川省营山县。 委托诉讼代理人：杨友伟，福建信得律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李钻康，福建信得律师事务所律师。 被告：福州亿顺达建筑劳务有限公司，住所地福州市鼓楼区温泉街道福新路**福新苑**楼**。 法定代表人：陈文，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：吴增鸣，福建联合信实（福州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈晓宇，福建联合信实（福州）律师事务所律师。 第三人：蒋志财，男，汉族，1965年9月1日出生，住四川省大竹县。 原告黄科与被告福州亿顺达建筑劳务有限公司（以下简称“亿顺达建筑公司”）、第三人蒋志财合伙协议纠纷一案，本院于2018年4月18日立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告黄科的委托诉讼代理人李钻康，被告亿顺达建筑公司的委托诉讼代理人陈晓宇到庭参加诉讼。第三人蒋志财经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 黄科向本院提出诉讼请求：1.判令亿顺达建筑公司向黄科返还投资款453213元，并自2016年12月11日起以453213元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息，直至还清为止，暂计至2018年4月18日利息为29480元；2.判令亿顺达建筑公司向黄科返还垫付工资款30000元；3.本案诉讼费、公告费、保全费、保全保险费等费用由亿顺达建筑公司承担。 事实和理由：2012年7月，黄科与亿顺达建筑公司及蒋志财口头订立合伙协议，黄科、亿顺达建筑公司及蒋志财以亿顺达建筑公司的名义合伙承包晋江世茂人工湖项目（K1-3/K2-2）第Ⅱ标段工程商业主体劳务及二次装修工程，三方共同出资，共担盈亏，工程由黄科负责管理，财务由亿顺达建筑公司负责。实际合伙中，黄科出资505000元，亿顺达建筑公司出资231060元，蒋志财因资金困难，未出资。 2012年7月25日，黄科以亿顺达建筑公司委托代理人的身份，代表亿顺达建筑公司与中国建筑第八工程局有限公司广西分公司签订《晋江世茂人工湖项目（K1-3/K2-2）第Ⅱ标段工程商业部分主体劳务分包合同》。项目于2012年7月底开工，2012年12月份主体工程完工，2013年12月份二次装修完工。 工程开工后，黄科担任项目经理在现场负责施工管理。亿顺达建筑公司指派其工作人员陈飞负责工程财务。亿顺达建筑公司收到项目工程款后均打入陈飞个人账户，由陈飞统一安排使用，工人工资也由陈飞负责发放，税费由陈飞统一缴纳。黄科根据工程的需要，在工程施工过程中，陆续将505000元投资款交给陈飞，陈飞出具收款收据。 2016年12月10日，黄科与亿顺达建筑公司对合伙进行结算，制作《晋江市御龙湾工地财务表》。合伙项目总支出9768460元，收到工程款9600000元，班组付款收入13100元，合伙项目总亏本155360元，其中黄科亏本51787元，亿顺达建筑公司亏本51787元，蒋志财亏本51786元。但双方对账中遗漏黄科2012年10月12日支付的200000元的投资款，该财务表中仅确认黄科投资款为305000元，实际上黄科投资款为505000元。亿顺达建筑公司应返还黄科投资款453213元（投资款505000元-亏本51787元=453213元）。 因亿顺达建筑公司迟迟未付部分工人工资，2015年3月工人何寿礼向黄科讨要工资，黄科代亿顺达建筑公司垫付何寿礼工资30000元。亿顺达建筑公司既不返还投资款，也不支付黄科代垫的工资款，黄科为维护合法权益，特向贵院提起诉讼，望支持诉讼请求。 亿顺达建筑公司辩称，一、黄科投资款中20万元已提前获得返还，黄科实际投资款为305000元，黄科对此予以明确的书面确认，黄科主张亿顺达建筑公司漏记其投资款没有事实依据。 如黄科所述，案涉工程项目财务由案外人陈飞负责，陈飞已于2013年2月7日将收到的黄科投资款中20万元提前返还于黄科，黄科投资款余额总计305000元。对此，黄科在与亿顺达建筑公司、第三人蒋志财于2016年12月10日形成的《晋江市御龙湾工地财务表》给予明确确认，并无异议。至于黄科主张所谓的漏记，在其2012年10月12日支付时至2016年12月10日签署书面确认文件时长逾四年的时间内均不提出异议，书面确认时亦无异议，主张漏记与常理不符。故黄科该项主张根本是子虚乌有，与事实不符。黄科实际投资款余额为305000元。 二、黄科与亿顺达建筑公司双方合伙投资工程项目系口头协议，双方不存在投资款返还时间约定，黄科也没有在签订书面文件后立即向亿顺达建筑公司主张返还投资款，黄科主张亿顺达建筑公司支付投资款利息没有合同依据及法律依据。 黄科、亿顺达建筑公司口头合伙协议并无约定投资款具体返还时间，于2016年12月10日签署《晋江市御龙湾工地财务表》时亦无明确的投资款返还期限约定，黄科也没有签订前述文件后立即向亿顺达建筑公司主张返还投资款。 实际上，案涉工程完工后，黄科将合作项目工地上价值不菲的工程设备和材料运走用于其个人投资的福清工地施工。亿顺达建筑公司一直要求黄科承担相应成本，双方对于投资款具体返还时间尚没有达成一致。故，黄科主张自签署《晋江市御龙湾工地财务表》次日起按同期银行贷款基准利率支付其投资款利息没有合同依据和法律依据。 三、黄科未举证证明其垫付案外人3万元工资事实主张，该主张没有事实依据。 四、协议约定的第三人承担的亏损份额应由黄科实际承担。 如黄科起诉状所述，口头协议的当事人蒋志财实际出资额为零。实际上，蒋志财系黄科介绍而来，合伙时口头约定蒋志财出资由黄科代为出资，2016年12月10日签订《晋江市御龙湾工地财务表》时亦口头约定由黄科承担分配给蒋志财的亏损份额。故，蒋志财承担的亏损份额51786元应由黄科实际承担。综上所述，黄科的起诉没有事实和法律依据。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。蒋志财经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见及证据，视为自愿放弃抗辩权利。黄科提供的国家企业信息公示报告、《晋江市御龙湾工地财务表》、收款收据、《晋江世茂人工湖项目（K1-3/K2-2）第Ⅱ标段工程商业主体劳务分包合同》、建设银行流水，亿顺达建筑公司提交的《晋江市御龙湾工地财务表》、收款收据均系书证，并能与原件核对一致或能与其他证据相互印证，本院对其真实性予以确认。经本院审查，黄科、亿顺达建筑公司提交的上述证据内容客观真实，与待证事实相关联，来源与形式符合法律规定，可以作为认定本案事实的依据。 根据当事人的庭审陈述及经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2012年7月，黄科与亿顺达建筑公司经协商一致，确定与蒋志财合伙，并共同以亿顺达建筑公司名义承包晋江世茂人工湖项目（K1-3/K2-2）第Ⅱ标段商业主体劳务及二次装修工程。此外，黄科与亿顺达建筑公司经口头商定，由黄科负责项目的管理，亿顺达建筑公司负责项目的财务，合伙项目的盈亏按三方各三分之一的标准分配、承担。2012年7月25日，亿顺达公司委托黄科与中国建筑第八工程局有限公司广西分公司签订《晋江世茂人工湖项目（K1-3/K2-2）第Ⅱ标段工程商业主体劳务分包合同》。合同中确定黄科为分包项目负责人及项目经理，陈飞为劳务管理员。上述合同签订前后，陈飞分别于2012年7月22日、2012年7月29日、2012年8月7日、2012年8月13日、2012年9月27日、2012年10月12日、2012年10月18日、2013年5月31日向黄科出具收款收据，确认收到黄科的投资款3万元、5万元、7万元、5万元、6万元、20万元、4万元、5000元。期间，黄科于2012年9月12日向陈飞转账20万元。2013年2月7日，黄科向陈飞出具《收款收据》。收据载明：收到陈飞转账贰拾万元。 2016年12月10日，陈飞根据项目经营情况制作了《晋江市御龙湾工地财务表》。财务表显示：1.陈文投资款231060元，黄科投资款305000元；2.收到工程款9100000；3.班组罚款收入13100元；4.欠班组工程款92300元（其中何寿礼工资已支付28万元，未支付3万元）；5.合计支出9741460元；6.合伙体总亏本155360元，其中陈文亏本51787元，黄科亏本51787元，蒋志财亏本51787元。陈文、黄科、亿顺达建筑公司均在财务表上签字、盖章确认。此后，因亿顺达建筑公司未返还相关投资款，黄科遂向本院提起诉讼。在诉讼过程中，黄科向本院申请诉讼保全，为此，其支出保全费3083元，保全保险费1282元。在庭审过程中，亿顺达建筑公司确认合伙项目结余的所有款项均由其掌管。此外，黄科和亿顺达建筑公司共同确认，合伙项目的盈亏不按出资比例分配或负担。 本院认为，本案存在两个争议焦点：一、亿顺达建筑公司尚欠黄科多少投资款未返还；二、黄科是否有权要求亿顺达建筑公司支付投资款的利息损失。 关于争议焦点一，本院认为，要理顺该争议焦点必须处理好三个方面的争议：第一、《晋江市御龙湾工地财务表》是否遗漏了黄科曾出资的20万元投资款；第二、《晋江市御龙湾工地财务表》是否遗漏了黄科代为支付的何寿礼的3万元工资；第三、《晋江市御龙湾工地财务表》上分配给蒋志财的51787元的亏损应由谁负担。关于第一方面的争议，本院认为，黄科主张的财务表遗漏了其20万元投资款的主张不成立，理由有以下几点：1.该财务表系由合伙项目的财务陈飞制作，且经过了合伙人黄科本人的签字确认，财务陈飞及黄科本人同时遗漏了黄科的大部分投资款（约占黄科投资金额的40%，且该20万元投资款系黄科多次出资中最大的一笔）的主张明显不符合常理；2.黄科主张亿顺达建筑公司持有的由黄科出具的20万元的收款收据，系因收到陈飞向其归还的借款所出具，然而，黄科除了汇款凭证外，并无任何证据可以证明其与陈飞个人之间存在民间借贷法律关系；3.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条规定：对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。本案中，黄科提供的证据无法使其主张的遗漏20万元投资款未对账的事实达到高度可能。相反，亿顺达建筑公司持有的20万元的收款收据已经明显动摇了黄科主张的事实。因此，应当认定黄科主张的《晋江市御龙湾工地财务表》遗漏了其出资的20万元投资款的事实不成立。关于第二方面的争议，本院认为，黄科至今未提交任何证据证明其已代为垫付了何寿礼的3万元工资，其应承担举证不能的不利后果，故本院认为，黄科主张的《晋江市御龙湾工地财务表》遗漏了其代为垫付的3万元工资的事实不成立。关于第三方面的争议，本院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。然而，本案中，双方当事人在财务表中共同确认了合伙项目仅由亿顺达建筑公司和黄科分别出资231060元、305000元，同时也没有其他任何证据可以证明蒋志财为合伙人，故不宜认定蒋志财为合伙人，财务表中分配给蒋志财的51787元的亏损应由亿顺达建筑公司和黄科平均分担（双方确定合伙的亏损不按出资比例分担，双方确认若合伙人为三人，则各自负担的比例为三分之一，故本院认定当合伙人为两人时，合伙亏损负担的比例可以类推为各二分之一），即合伙项目的155360元亏损应由亿顺达建筑公司和黄科各承担77680元。综上所述，《晋江市御龙湾工地财务表》并未遗漏任何投资款或代为垫付的工资款，且蒋志财不宜被认定为合伙人，财务表中分配给蒋志财的亏损应由亿顺达建筑公司和黄科平均分担。故亿顺达建筑公司还向黄科返还投资款227320元（305000元—77680元=227320元）。 关于争议焦点二、本院认为，虽然《晋江市御龙湾工地财务表》未明确载明亿顺达建筑公司应退还剩余投资款的期限。但《晋江市御龙湾工地财务表》确认时，整个合伙项目已完工多年，工程款也已收回。双方共同对账的本意即为对合伙项目进行结算，并在分配盈利或分摊损失的同时各自取回自身的投资款。然而，亿顺达建筑公司在项目已完工、工程款已回收、待支出的费用已扣除、双方当事人的盈亏情况均已明确的情况下，却逾期未退还黄科的投资款明显有悖公序良俗。亿顺达建筑公司逾期未返还投资款确实给黄科造成资金占用期间的利息损失，故黄科要求亿顺达建筑公司按照中国人民银行同期同类贷款利率的标准，赔偿自2016年12月11日起至款项还清之日止的利息损失的诉讼请求，本院依法予以支持。 此外，本院认为，黄科主张的保全费及保全保险费系两种不同性质的费用，保全费属于诉讼费用的范畴，其应根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定，根据判决的结果及保全的具体情况确定责任主体。而保全保险费属于损失的范畴，黄科支付的保险费，系其为履行为诉讼保全提供担保的义务所支出的费用，其既不是亿顺达建筑公司逾期付款造成的直接损失，也不属于可得利益损失。且双方当事人亦未曾对该费用的承担进行过约定，该费用系亿顺达建筑公司在订立合同时难以预测的损失，故该部分的费用应由黄科自行承担。 蒋志财经本院送达开庭传票，无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃抗辩权利，本院依法缺席审理并判决。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十五条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第九十二条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下： 一、福州亿顺达建筑劳务有限公司应于本判决生效之日起十日内返还黄科投资款227320元，并按照中国人民银行同期同类贷款利率的标准，赔偿自2016年12月11日起至款项还清之日止的利息损失； 二、驳回黄科的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费8926元，由黄科、福州亿顺达建筑劳务有限公司各负担4463元。保全费3083元，由黄科、福州亿顺达建筑劳务有限公司各负担1541.5元。公告费560元，由福州亿顺达建筑劳务有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本,上诉于福建省福州市中级人民法院。 审 判 长  任建坤 人民陪审员  杨金华 人民陪审员  邱建云 二〇一九年四月八日 书 记 员  张继星 附本案相关法律条文 一、《中华人民共和国民法通则》 第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。 第三十五条合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。 合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。 二、《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。 经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。 三、《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第九十二条受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。 公告送达，应当在案卷中记明原因和经过。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 四、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第一百零八条对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。 对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。 法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。 五、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。 没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。 执行提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。