河南省中牟县人民法院民 事 判 决 书（2019）豫0122民初854号原告：何九祥，男，汉族，1970年12月9日出生，住河南省洛阳市西工区。委托诉讼代理人：段耀峰，河南耀骅律师事务所律师。委托诉讼代理人：段博，河南耀骅律师事务所律师。被告：龙建路桥股份有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市南岗区长江路**，统一社会信用代码91230100606102976R（12-3）。法定代表人：尚云龙，该公司董事长。委托诉讼代理人：张萍，北京德恒（郑州）律师事务所律师。被告：河南德郑高速公路有限公司，住，住所地：开封市东京大道西段东陈庄小康村**楼一社会信用代码91410211689704146J。法定代表人：侯建军，该公司董事长。委托诉讼代理人：秦天义，河南时代律师事务所律师。委托诉讼代理人：范红侠，女，汉族，1977年9月22日出生，系该公司员工，住河南省开封市金明区。原告何九祥与被告龙建路桥股份有限公司（以下简称龙建公司）、河南德郑高速公路有限公司（以下简称德郑公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告何九祥及其委托诉讼代理人段耀峰、段博，被告龙建公司委托诉讼代理人张萍，被告德郑公司委托诉讼代理人秦天义、范红侠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告何九祥向本院提出诉讼请求：1.请求法院判令被告龙建公司向原告何九祥支付压浆、钻孔、更换支座剩余工程款196643.01元及利息（利息按中国人民银行同期贷款利率1.5倍从2015年8月1日开始计算至被告清偿之日）；2.请求判令被告德郑公司对第1项请求承担连带清偿责任；3.请求判令被告龙建公司与被告德郑公司共同向原告支付更换垫石工程款109400元；4.本案诉讼费用等由被告龙建公司、德郑公司承担。事实和理由：原告于2013年5月1日与被告龙建公司连霍改扩建兰刘段DZLM-B4标项目经理部签订了《劳务承包合同（包工方式）》，被告龙建公司连霍改扩建兰刘段DZLM-B4标项目经理部为连霍高速公路DZLM-B4标的承包单位，其将桥梁支座、垫石、水泥压浆及钻孔业务承包给原告，合同第6条、第7条对工程款的支付做出明确约定，龙建公司连霍改扩建兰刘段DZLM-B4标项目经理部收取原告计量金额5%的管理费，合同第12条对结算方式做出明确规定，根据业主的计算，甲方按月结算、支付工程款。工程具体施工地点郑州市中牟县。原告按照龙建公司连霍改扩建兰刘段DZLM-B4标项目经理部的安排，保质保量地完成了合同约定的内容。2015年6月，被告德郑公司对压浆、钻孔、更换支座进行了计量，金额为1321680元，并在2015年7月将款支付给龙建公司连霍改扩建兰刘段DZLM-B4标项目经理部，但是龙建公司连霍改扩建兰刘段DZLM-B4标项目经理部仅于2016年1月、2017年1月、2017年3月、2017年10月分别向原告支付了30万元、20万元、30万元、258952.99元，共计1058952.99元，尚欠原告196643.01元至今未付。由于被告德郑公司没有对更换垫石工程内容给予计价付款，原告要求按实际更换垫石成本价50元/块的价格，更换垫石188块，共计9400元，另更换垫石顶升5跨的顶升费用2万元/跨，共计10万元，更换垫石及更换垫石的顶升费用合计109400元，此费用应当由二被告承担。经查，龙建公司连霍改扩建兰刘段DZLM-B4标项目经理部为被告龙建公司的一个不具有独立资格的部门，其行为应当由被告龙建公司承担。综上，被告龙建公司应当向原告支付工程款196643.01元及利息124026.06元，合计320999.07元，被告龙建公司与被告德郑公司共同向原告支付工程款109400元，为此，原告诉至法院。被告龙建公司辩称，一、原告起诉要求支付剩余工程款196643.01元不属实，应当扣除《劳务承包合同》中约定的原告应当承担的计量款税金、5%的质保金及未足额开具发票的7%税率等费用。涉案项目的工程结算总金额为1321680元，龙建公司依据业主支付进度，已经向原告支付款项为1058952.99元，除此之外，还应当扣除《劳务承包合同》约定的应当有原告承担的各项费用，具体如下：1、《劳务承包合同》第6条约定，劳务费计算时，原告应当向龙建公司缴纳5%的管理费（诉请中已扣除），并承担计量款的税金（该部分税金为3.5%，具体为46258.8元）。2、第12.3条约定，甲方在收到业主工程款后，按照业务支付比例及时支付劳务费用，甲方在付款时按照结算金额的5%（66084元）暂扣质量保证金，质量保证金在缺陷责任期满后支付（缺陷责任期为取得业主交工竣工证书后两年）；而截至至今，龙建公司未收到业主的交工竣工证书，业主也并未向龙建公司返还质保金。3、第12.4条约定，乙方必须按照甲方要求提供当年全部工程价款真实、有效、合法发票，否则甲方有权拒绝付款并按照7%的税率代扣代缴，发票费用由乙方承担。因此，扣除相关项后，龙建公司应当支付的工程款为1321680-66084（5%管理费）-66084（5%质保金）-46258.8（计量款税金）=1143253.2元。即原告应当向龙建公司开具的发票金额为1143253.2元，而根据原告提交的证据，其只提供了456612.99+536040.00=992652.99元的发票，剩余150600.21元未提供发票，龙建公司有权扣除7%的税金（10542元）。龙建公司已支付工程款1058952.99元，扣除7%的税金后，剩余未支付工程款数额为1143253.2-1058952.99-10542=73758元。二、涉案工程未到支付节点，因此龙建公司不应当支付利息，即使有利息，原告要求按照银行贷款利率的1.5倍计算利率也没有任何依据。《劳务承包合同》第12条约定的付款条件有两条：1、第12.3条明确规定，甲方按照业主支付比例支付劳务费用，2、第12.4条约定乙方未提供全部工程款的发票，甲方有权拒绝付款。而依据原告提交的证据可得知，其并没有提供所有工程款的发票，龙建公司有权拒绝付款。其次，原告要求按照银行贷款利率的1.5倍支付利息也没有约定。《劳务承包合同》中，关于违约责任的约定并不明确，只写明：“单方面违约，违约方承担全部违约责任并赔偿对方的一切损失。”而双方并未就欠付工程款利息进行约定的前提下，应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。因此，原告的该项诉请没有任何依据。三、原告诉请第三项中原告要求支付的更换垫石的数量及工程款109400元与其提交的《承包商申报表》中更换垫石及顶升的工程量并不相符。原告提供的2014年6月28日《申报表》中垫石数量是186块，顶升40孔/幅，均已包含在其工程总款中。而起诉状中更换垫石数量为188块，且多了5孔的顶升费用，自相矛盾。双方关于垫石的单价并未进行约定，应当以业主核对的为准。但双方确实通过申报表的形式向业主申报确定了工程量。鉴于业主德郑高速公路并未明确告知贵公司该项变更的单价，因此，原告要求的该项工程款没有任何依据，双方均需要同业主就该项工程变更进行协商鉴定。被告德郑公司辩称，一、关于原告第一、二项请求即请求龙建公司支付压浆、钻孔、更换支座剩余工程款196643.01元及其利息134878.35元，德郑公司对其承担连带清偿责任的问题。首先，本案的案由为劳务合同纠纷，根据劳务合同法律规定，原告只与第一被告龙建路桥股份有限公司（下称龙建公司）存在劳务合同关系，其债权债务只能按照双方签订的劳务合同约定向对方主张权利。原告与德郑公司之间不存在任何合同关系，根据合同法相对性原则，合同法第121条规定：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决”。依据该法律规定，原告只能向龙建公司主张权利，起诉德郑公司于法无据，应予驳回。其次，原告起诉的涉案劳务报酬，2015年7月德郑公司在对龙建公司涉案标段第19期工程计量，应付工程款9,634,526元。扣除代扣代缴营业税等税金384,989.56元后，实际应付工程款9,249,536.44元，德郑公司分别于2015年7月7日支付4,949,536.44元、2015年8月6日支付4,300，000元，已全部结清上述第19期计量工程款项（详见支付凭证）。二、关于原告第三项请求：即请求德郑公司与龙建公司共同向原告支付更换垫石工程款109400的问题。首先，原告起诉的垫石数量不符，更换垫石顶升费用20000/跨缺乏依据，所谓5孔费用不予认可。其次，上述涉案费用如证据确实充分，原告可向龙建公司主张，与德郑公司没有关系。再次，2017年上半年支付涉案标段第22期计量工程款7,385,099元（其中1月付款5,000,000元、4月付款2,185,099元、5月付款200,000元），当时考虑维稳需要（原告上访问题等），甚至尚余龙建公司涉案标段欠德郑公司150万元预付款都未扣回（详见支付凭证）。三、原告2017年4月12日向德郑公司出具的承诺书合法有效。原告本次起诉的涉案标段劳务费，原告曾承诺如下：同意本期计量款打到龙建路桥股份有限公司DZLM－B4标账户，由龙建路桥股份有限公司DZLM－B4标进行支付，如发生任何经济纠纷与河南德郑高速公路有限公司无关，并不再上访。承诺人何九祥，日期2017年4月12日。德郑公司对计量款打入龙建公司账户，至于龙建公司是否与原告清算，与德郑公司无关，该承诺书是其真实意思表示，合法有效，与本案具有关联性，应依法采信。综上，截至目前德郑公司不欠龙建公司分文工程款，不存在承担共同还款和连带还款的法定事由。根据合同法合同相对性原则，原告只能向龙建公司主张权利，不能向德郑公司主张，望贵院依法驳回原告对德郑公司的起诉。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：2013年5月1日，龙建公司作为甲方（发包方）与何九祥作为乙方（承包方）签订《劳务承包合同（包工方式）》一份。第1条总则约定甲方为连霍高速公路DZLM-B4标的承包单位，因工程施工需要将桥梁支座、垫石、水泥压浆及钻孔劳务部分分包给乙方。乙方的工作内容和工作成果需同时满足该项目建设单位和监理单位的要求。第3条工期约定2013年5月20日主要设备、人员进场且各项准备工作就绪，具体开工条件；2013年6月30日正式开始施工，2014年7月30日完工，如业主对本合同工程工期调整，按业主调整后的工期执行。第5条劳务承包方式约定乙方必须组织自己的队伍施工，未经甲方同意，严禁将本合同工程以任何形式分包或转包，私自分包、转包视为违约，甲方有权单方面终止合同。建设所需一切材料由乙方自行提供，甲方不予干涉。劳务费用为乙方完成本合同工程。第6条约定劳务费用按乙方实际计量金额支付，甲方收取乙方计量金额5%的管理费，计量款的税金由乙方承担。第7.2条约定，甲方要求进行的工程变更，施工要求、工程量的增减以甲方通知为准，乙方收到通知三日内予以答复，否则视为默认。乙方施工中如发现设计有误或不合理的地方，应以书面形式通知甲方，由甲方按相应程序上报，否则甲方不予认定。甲方在接到业主和监理工程师明确答复后，及时传达给乙方。甲方要求乙方施工的本合同以外工程和本合同以外的工作，乙方必须取得甲方指定现场负责人的书面承认，否则甲方不予认定。第7.3条约定因工程变更或甲方要求增加本合同以外的工程项目，经甲方确认后，如本合同有计价项目和单价，按照第六条计算劳务费用，如本合同无计价项目和单价，可参照本合同确定或甲乙双方另行协商确定。第8.3条约定乙方负责本合同工程的实施和缺陷修复工作，对工程质量负终身责任，并满足建设单位、监理、甲方的要求。在施工过程中，乙方施工现场宣传需以甲方名义体现，各种报表、资料按甲方要求办理。第8.9条约定乙方按月向甲方提供劳务人员工资表，发放劳务人员工资前通知甲方，甲方派专人监督发放。第8.11约定乙方必须按照建设单位、监理工程和甲方的需求，按时提供各种施工方案和报表，并及时填写各种施工原始记录。第12.1条约定，根据业主的计量安排，甲方按月结算、支付工程款。第12.2本合同工程计量在业主批复后，甲方按照本合同第六条款和第七条款约定计算劳务费用并结算入账。第12.3条约定甲方在收到业主工程款后，按照业主支付比例及时支付劳务费用。甲方在付款时按照结算金额的5%暂扣质量保证金，质量保证金在缺陷责任期满后支付。第12.4条约定，乙方必须按照甲方要求提供当年全部工程价款的真实、有效、合法发票，否则甲方有权拒绝付款并按照7%的税率代扣代缴，发票费用由乙方承担。后因支付工程款发生纠纷，何九祥诉至法院。另查明，2015年6月德郑公司与龙建公司就连霍高速公路兰考至刘江段改扩建工程路面工程施工进行工程价款结算，其中涉及何九祥的工程价款金额共计1321680元，2015年7月7日德郑公司已经将该款项向龙建公司支付完毕。龙建公司已支付给何九祥1058952.99元。何九祥向龙建公司开具河南增值税普通发票共计992652.99元。再查明，2017年4月12日，何九祥向龙建公司出具承诺书一份，内容为：“本人何九祥（身份证：），今与龙建路桥股份有限公司DZLM-B4标进行劳务结算。本人承诺如下：同意本期计量款打到龙建路桥股份有限公司DZLM-B4标账户，由龙建路桥股份有限公司DZLM-B4标进行支付，如发生任何经济纠纷与河南德郑高速公路有限公司无关，并不再因此上访。承诺人：何九祥。日期：2017.4.12.”本院认为，当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，何九祥与龙建公司签订合同，何九祥按照合同约定完成工程，龙建公司应当按照合同的约定向何九祥支付剩余工程款。现龙建公司应支付何九祥1321680元，已支付1058952.99元，扣除龙建公司应当收取的计量金额5%管理费66084元，龙建公司应当将下余196643.01元款项支付给何九祥。因龙建公司未按照合同约定向何九祥支付款项，故何九祥要求龙建公司支付利息，本院予以支持，但利息应按照银行同期贷款利率计算为宜，自2015年8月1日起计算至清偿之日止。龙建公司称应当扣除质保金、计量款税金，证据不足，理由不当，故对龙建公司的辩称本院不予采信。何九祥要求德郑公司对龙建公司的债务承担连带责任，证据不足，理由不当，本院不予支持。何九祥称要求龙建公司、德郑公司支付更换垫石工程款109400元，证据不足，故对何九祥的该项请求，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零八条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告龙建路桥股份有限公司于本判决生效之日起三日内支付原告何九祥工程款一十九万六千六百四十三元零一分并支付利息（利息以196643.01元为基数，自2015年8月1日起至清偿之日止，按照银行同期贷款利率计算）；二、驳回原告何九祥的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7914元，减半收取3957元，由被告龙建路桥股份有限公司负担2192元，原告何九祥负担1765元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本一式十二份，上诉于河南省郑州市中级人民法院，并于上诉之日起七日内向河南省郑州市中级人民法院交纳上诉费，并将交费凭证交本院查验，逾期视为放弃上诉。审判员  朱海岩二〇一九年四月八日书记员  周浩东