北京市第二中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）京02行终679号 上诉人（一审原告）谢志海，男，1949年10月1日出生，汉族，户籍所在地北京市房山区。 委托代理人赵志华，北京万圣律师事务所律师。 委托代理人张桂华（谢志海之妻），1951年11月24日出生，汉族，户籍所在地北京市房山区。 被上诉人（一审被告）北京市房山区城市管理综合行政执法监察局，住所地北京市房山区西潞南大街**。 法定代表人李雪生，局长。 委托代理人隗华，北京市房山区城市管理综合行政执法监察局燕山分局副局长。 委托代理人王冬建，北京市佳诺律师事务所律师。 上诉人谢志海因诉北京市房山区城市管理综合行政执法监察局（以下简称房山区城管）作出的强制拆除决定一案，不服北京市房山区人民法院（以下简称一审法院）所作（2019）京0111行初47号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 2018年12月3日，房山区城管作出京房城管强执字〔2018〕070003号《行政强制执行决定书》（以下简称〔2018〕070003号强制执行决定书），主要内容为：就谢志海在位于北京市房山区燕山东风街道木头岭社区上店村（以下简称上店村）7号对面搭建违法建设一案，房山区城管依据《北京市城乡规划条例》第六十六条第一款之规定，于2017年8月21日对谢志海送达了京房城管限拆字〔2017〕070005号限期拆除决定书（以下简称〔2017〕070005号限拆决定书），要求其于2017年9月4日前自行拆除违法建设（圈占土地面积约512.3平方米），谢志海逾期未拆除。2018年2月23日，房山区城管采取直接送达方式向当事人谢志海送达了催告书，经复查谢志海至今仍未拆除。根据《北京市城乡规划条例》第六十六条第二款之规定，房山区城管将谢志海逾期未自行拆除的情况上报北京市房山区人民政府（以下简称房山区政府），房山区政府于2018年2月23日责成对该违法建设予以强制拆除。房山区城管依据《中华人民共和国行政强制法》（以下简称《行政强制法》）第三十七条规定，告知谢志海收到本决定书后，应在2018年12月18日前组织腾退并拆除该违法建设，逾期仍未履行的，房山区城管将于2018年12月20日7时30分对谢志海位于上店村7号对面违法建筑物（圈占土地面积约512.3平方米）予以强制拆除。谢志海享有变卖可回收建筑材料并占有残值的权利，同时负有自行清除其建筑垃圾的义务。如谢志海自行回收清理，应在房山区城管强制执行前12小时内提出书面申请，并在房山区城管强制执行后的48小时内将建筑材料清理完毕。如谢志海未在规定期限内清理完毕，将按市场价格对建筑垃圾清运费进行评估并实施代履行。代履行费用由当事人承担，拒不缴纳的，将申请法院强制执行。逾期未提出书面申请的，视为放弃建筑材料，将予以清理。 谢志海在一审中诉称，2018年12月3日，房山区城管给谢志海送达了〔2018〕070003号强制执行决定书。谢志海认为，第一，谢志海的房屋是因为7.21水灾后，政府许可为了解决当时的住房困难而建，涉案房屋确未取得建设工程规划许可证，但并非没有证的房屋都是违法建设。根据《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称《城乡规划法》）第六十四条的规定并结合本案，房山区城管的行政主体资格是有问题的，房山区城管只能作为实施拆除主体，不具有认定违建的资格。谢志海房屋占有的土地就是建设用地并没有违反规划。房山区城管引用《北京市城乡规划条例》第六十五条，是下位法不能对抗上位法的规定，且该条也并没有赋予房山区城管行使认定违法的资格。同时，《城乡规划法》第六十四条的立法本意，并不是没有规划许可证的一律拆除，而是要区分情况，对尚可采取改正措施消除对规划实施影响的限期改正。本案中，谢志海的房屋现在的确没有书面批准文件，系水灾后为了解决住房困难，在空闲建设用地上所建，并没有违反土地规划。谢志海认为可以补办手续，强制拆除将给谢志海造成巨大损失，且该地块无法作为他用。第二，按照《行政强制法》第四十四条的规定，房山区城管未给予谢志海充分的救济权利，请法院支持谢志海的诉讼请求。 房山区城管在一审中辩称，第一，依据《北京市城乡规划条例》第六十五条、第六十六条及《北京市禁止违法建设若干规定》第九条之规定，城管部门具有查处城镇违法建设的法定职责。第二，依据《北京市禁止违法建设若干规定》第二十六条规定，谢志海所建违法建设不属于可以采取改正措施消除对规划实施影响的情形。第三，房山区城管作出本案被诉的〔2018〕070003号强制执行决定书符合法定要求。针对谢志海违法建设案件，房山区城管依法立案、调查，并经查明，涉案建筑确未取得建设工程规划许可证。房山区城管于2017年8月21日向谢志海送达了〔2017〕070005号限拆决定书，谢志海不服该限拆决定书，向房山区政府申请行政复议，房山区政府于2017年11月14日作出房政复字〔2017〕79号行政复议决定书（以下简称〔2017〕79号复议决定书），维持了房山区城管作出的〔2017〕070005号限拆决定书。针对该限拆决定书及复议决定书，谢志海在法定期限内未向法院提起行政诉讼，即视为认可。房山区城管依法定程序向谢志海送达了催告书。经复查，谢志海未自行拆除违法建设，故房山区城管将情况上报房山区政府，经房山区政府责成，决定对谢志海的违法建设进行强制拆除。接责成后，北京市房山区城市管理综合行政执法监察局燕山分局、北京市房山区人民政府东风街道办事处多次找谢志海做工作，劝其自行拆除，但谢志海拒不自行拆除。为此，房山区城管向谢志海送达了〔2018〕070003号强制执行决定书并进行现场公告。针对限拆决定书，房山区城管已经充分保障了谢志海的实体救济权利，故涉诉的强制执行决定书，未再规定其复议或诉讼的权利。2018年12月18日，房山区城管向谢志海送达了中止行政强制执行决定书。综上，房山区城管具有相应法定职责，且认定事实清楚、程序合法。谢志海诉讼请求无事实及法律依据，请依法驳回其诉讼请求。 一审法院经审理认为，本案首先需要解决的争议焦点在于，涉案建筑物的位置在北京市房山区东风街道上店村，房山区城管对该区域内的违法建设是否具有查处的法定职责。根据《北京市禁止违法建设若干规定》第九条第二款之规定，城市管理综合行政执法机关负责查处未取得建设工程规划许可证、临时建设工程规划许可证以及前款第二项中所列规划文件的城镇建设工程。乡镇人民政府负责查处本行政区域内的乡村违法建设，但在撤销乡镇人民政府设置街道办事处的区域内的乡村违法建设，已经取得临时乡村建设规划许可证但未按照许可内容进行建设的，由规划行政主管部门负责查处，应当取得而未取得临时乡村建设规划许可证的，由城市管理综合行政执法机关负责查处。据此，房山区城管队对房山区东风街道上店村土地区域内的违法建设具有查处的法定职责。一审庭审中，各方当事人对涉案建筑的位置、用途等基本情况，不持异议。根据本案合法有效的证据可以认定，针对涉案建筑物，房山区城管作出的〔2017〕070005号限拆决定书已经复议机关决定维持，且房山区城管多次对涉案建筑物进行检查、勘验，对违法事实进行调查、询问，并催告谢志海履行拆除义务，故房山区城管作出被诉的〔2018〕070003号强制执行决定书并无不当，予以支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回谢志海的诉讼请求。 谢志海不服一审判决，上诉至本院，请求二审法院撤销一审判决，依法改判支持其一审诉讼请求。 房山区城管同意一审判决，请求予以维持。 在一审诉讼期间，房山区城管提交并在庭审中出示了下列证据： 1.立案审批表，证明：房山区城管履行立案的法定程序。 2.现场检查笔录、现场勘验笔录、现场照片，证明：针对违法建设进行现场检查、勘验的情况。 3.谈话通知书、京房城管责改字〔2017〕0004113号责令改正通知书、京房城管告字〔2017〕年第〔001〕号告知书以及送达回证，证明：履行相关告知程序，通知当事人接受调查及告知权利义务。 4.询问笔录，证明：就当事人违法建设情况进行调查。 5.当事人身份信息，证明：当事人的基本情况。 6.案件协查复函，证明：谢志海所建建筑物未取得建设工程规划许可证的事实。 7.〔2017〕070005号限拆决定书及送达回证；2017年8月21日，公告及现场照片，证明：向当事人送达决定书及履行公告限期拆除决定程序的事实。 8.〔2017〕79号复议决定书，证明：房山区政府维持了限拆决定书。 9.现场检查笔录及照片，证明：谢志海未自行拆除违法建设的情况。 10.催告书、送达回证及现场照片，证明：房山区城管履行催告程序。 11.现场检查笔录及照片，证明：当事人经催告后仍未自行拆除违法建设。 12.房政责字〔2018〕011号强制拆除责成（批准）通知书，证明：房山区政府责成房山区城管对谢志海违法建设进行强制拆除的决定。 13.〔2018〕070003号强制执行决定书、强制拆除通知、送达回证、现场照片，证明：对谢志海作出行政强制执行决定，通知并送达当事人及现场公告强制拆除决定的事实。 14.〔2018〕070001号中止行政强制执行决定书及送达回证，证明：中止行政强制执行的事实。 15.见证人身份证明，证明：见证人的基本情况。 在一审诉讼期间，谢志海提交并在庭审中出示了下列证据：强制拆除通知，证明：房山区城管未依法给予谢志海充分的救济时间。 经一审庭审质证，一审法院对上述证据认证如下，房山区城管提交证据13中的〔2018〕070003号强制执行决定书，系本案被诉行政行为，故不能作为证据使用；证据14、15，与待证事实不具有关联性，故不予采纳；其他证据以及谢志海提供的证据，能够反映本案的真实情况，与待证事实相关联，来源和形式符合法律的规定，故予以采纳。 一审法院已将上述证据材料全部移送本院，本院审查后认定：一审法院对各方一审诉讼期间提交的上述证据材料所作认证符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》的有关规定，经本院审查属实，亦予以确认。 本院根据合法有效的证据以及当事人的有关陈述，查明如下事实：谢志海自2011年始在上店村7号对面新建砖混结构建筑物。2017年4月10日，房山区城管接群众举报，反映上述建筑物系违法建设，房山区城管当日予以立案，并针对上述建筑进行现场检查、勘验，向谢志海送达了谈话通知书和责令改正通知书，谢志海签收。同年4月14日，房山区城管再次向谢志海送达告知书，谢志海之妻张桂华签收。同年4月18日，针对涉案建筑物情况，房山区城管向东风街道木头岭社区居委会社区工作者进行调查询问，并制作了笔录。2017年5月4日，针对上述建筑物是否核发过规划许可手续，北京市规划委员会房山分局向房山区城管燕山分局复函称：“上店村7号对面建设的叁处建筑物及围墙，北京市规划委员会房山分局未核发规划许可证件”。2017年8月17日，房山区城管作出〔2017〕070005号限拆决定书，要求谢志海在接到该限期拆除决定书之日起15日内自行拆除涉案建设，并于同年8月21日进行公告。谢志海不服该〔2017〕070005号限拆决定书，向房山区政府申请行政复议，房山区政府于同年11月14日作出〔2017〕79号复议决定书，维持房山区城管作出的〔2017〕070005号限拆决定书。 2018年2月22日，房山区城管又对涉案建筑物现场进行检查，并于次日向谢志海下发催告书，谢志海接收，但拒绝签字。2018年3月6日，房山区城管再次现场检查，涉案建筑物仍未拆除。同年4月23日，房山区政府作出房政责字〔2018〕011号强制拆除责成（批准）通知书，责成房山区城管依法作出强制拆除决定。2018年12月3日，房山区城管作出〔2018〕070003号强制执行决定书，并于同日向谢志海发出强拆通知，谢志海接收但拒绝签字，东风街道木头岭社区服务站工作人员予以见证。 本院认为，依照《北京市禁止违法建设若干规定》的相关规定，房山区城管具有对上店村土地区域内违法建设进行查处的职责。 本案中，2017年8月17日，房山区城管作出〔2017〕070005号限拆决定书并履行送达程序后，谢志海在法定期限内向房山区政府提出行政复议，2017年11月14日，房山区政府作出维持〔2017〕070005号限拆决定书的行政复议决定，谢志海既未向人民法院起诉，又未自动履行拆除违法建设的义务，经催告后，谢志海仍未拆除涉案违法建设。经房山区政府责成，房山区城管作出〔2018〕070003号强制执行决定书，认定事实清楚，适用法律、法规和规定适当，履行了法定程序，并无不当。综上，一审判决认定事实清楚，程序合法，并无不当，应予维持。谢志海的上诉意见缺乏事实和法律依据，本院对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持一审判决。 一、二审案件受理费各50元，均由谢志海负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长 刘明研 审 判 员 周建忠 审 判 员 李 丹 二〇一九年四月二十九日 法官助理 郭子枫 书 记 员 董梦楠