福建省上杭县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽0823民初487号 原告：刘应高男，1973年3月1日出生，汉族，居民，住福建省上杭县。 委托诉讼代理人:林艳，福建李龙航律师事务所律师。 被告：上杭县相伴劳务派遣有限公司，住所地上杭县北环路**。统一社会信用代码：913508233757386910A。 法定代表人：丘福英，职务：总经理。 被告:上杭县交通运输局，住所地：上，住所地：上杭县市民服务中心用代码为：113508230874326571。 法定代表人：李文龙，职务：局长。 委托诉讼代理人：赖煜斌，福建尚南律师事务所律师。 原告刘应高与被告上杭县相伴劳务派遣有限公司（以下简称劳务派遣公司）、上杭县交通运输局（以下简称县交通局）劳动争议纠纷一案，本院于2019年1月7日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告刘应高及其委托代理人林艳，被告劳务派遣公司的法定代表人邱福英、上杭县交通局的委托诉讼代理人赖煜斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 刘应高向本院提出诉讼请求：1、判令刘应高与劳务派遣公司之间的劳动关系自2018年9月1日起解除。2、判令劳务派遣公司向刘应高支付经济赔偿金31450元（8.5个月×1850元/月×2倍＝31450元）；3、判令劳务派遣公司向刘应高补发2010年5月至2018年的体检费3200元、降温费16000元，绩效资金30600元。4、判令劳务派遣公司、县交通局承担连带赔偿责任。 事实与理由：2010年5月，刘应高经县交通局面试合格后，录用为县交通局中都镇路段的养路工，签订劳动合同时，县交通局要求刘应高与相伴劳务派遣公司公司签订劳动派遣劳动合同。2018年8月，在劳动合同期内，交通局以改制为由将刘应高退回给劳务派遣公司，2018年8月6日，交通局通过其微信系统将《上杭县交通运输局关于解除丘金昌等八位同志用工关系的函》发送于丘金昌的微信，丘金昌收到微信后于当日将该微信转发至班组微信群，此后刘应高于2018年9月1日起未在县交通局上班。根据《劳动合同法》第三十八、第四十六条、第八十七条的规定，劳务派遣公司未提前一个月通知刘应高解除劳动合同，劳务派遣公司应当向刘应高支付一个月工资1850元，刘应高与劳务派遣公司之间的劳动关系自2018年9月1日起解除，劳务派遣公司的解除行为构成违约解除劳动合同，劳务派遣公司应当向刘应高赔偿经济赔偿金31450元。在劳务派遣公司处工作期间，劳务派遣公司未根据法律的规定及合同的约定发放降温补贴、绩效资金及未安排刘应高进行职业体检。劳务派遣公司应当向刘应高补发2010年5月至2018年的体检费3200元、降温费16000元，绩效资金30600元。刘应高于2018年11月6日向上杭县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，上杭县劳动人事争议仲裁委员会于2018年12月28日作出杭劳人仲［2018］62号裁决书，刘应高不服该裁决。劳务派遣公司的行为已经构成违法解除劳动合同，应当承担民事法律责任。 劳务派遣公司辩称：劳务派遣公司解除与刘应高的劳动关系属于合法解除，无需支付经济赔偿金和再支付一个月工资。劳务派遣公司与县交通局在2010年5月1日签订《劳务派遣公司协议书》，约定劳务派遣公司派遣包括刘应高在内的8名人员到中都道班任养路工，期限5年。此后，劳务派遣公司先后向县交通局派遣了丘金昌、邱玉梅、叶国招、刘应高、丘秀英、赖菊全、钟振富和刘应高。县交通局于2018年9月1日撤销中都道班退回包括刘应高在内的8名员工，劳务派遣公司收到杭交函（2018）14号《上杭县交通运输局关于解除丘金昌等八位同志用工关系的函》。劳务派遣公司利用刘应高等人多次来公司处时，向他们出具落款时间为2018年8月1日的关于解除劳动关系的通知，要求办理解聘手续，但刘应高等8人表示不服县交通局计算的经济补偿金要与县交通局交涉，拒不领取解除通知。2018年8月8日和31日，刘应高等8人写报告给县交通局，并送给劳务派遣公司，还请劳务派遣公司帮助与县交通局交涉相关问题未果。2018年9月7日，劳务派遣公司收到交通局拨付的刘应高等8人经济补偿金118505元，第2天就联系丘金昌，委托其通知其他人前来领取，但他们都不来。包括刘应高等8人在2018年8月开始都没有上班，但劳务派遣公司还是支付了一个月工资。因县交通局养路改制，撤销中都道班而退工，本地又无其它道班需要派遣这种员工，双方只好选择解除劳动合同。解除劳动合同时间为2018年9月1日，劳务派遣公司在2018年8月1日甚至更早前就通知了刘应高，不存在劳务派遣公司违法解除情形，刘应高要求支付经济赔偿金和再支付一个月工资没有事实与法律依据。另外，县交通运输局委托劳务派遣公司支付给刘应高的工资和其他待遇，劳务派遣公司都及时并全部发放给刘应高，从未克扣。刘应高要求劳务派遣公司支付体检费、降温费和绩效资金同样没有任何依据。刘应高等人可随时到劳务派遣公司处办理解除劳动合同关系并领取经济补偿金。 县交通局辩称：县交通局没有“录用”刘应高，也不是“要求”刘应高与劳务派遣公司签订劳务派遣公司合同。事实上，县交通局与劳务派遣公司在2010年5月1日签订《劳务派遣公司协议书》约定由劳务派遣公司派遣8名人员到中都道班任养路工，期限5年。此后劳务派遣公司先后向县交通局派遣了丘金昌、邱玉梅、叶国招、刘应高、丘秀英、赖菊全、钟振富和刘应高。为保障派遣的员工符合用工条件，县交通局有对拟派遣人员进行面试，认为适合后，告知其可与派遣公司签订劳动合同，至于是否录用，由劳务派遣公司自行决定。交通局在2018年6月25日就作出正式的书面的杭交函（2018）14号《上杭县交通运输局关于解除丘金昌等八位同志用工关系的函》，并及时告知丘金昌，向劳务派遣公司送达了该函件，劳务派遣公司解除刘应高的劳动合同符合《劳动合同法》第四十条第（三）项规定，无需支付经济赔偿金，只需支付经济补偿金。劳务派遣公司与刘应高在2010年5月1日签订《劳务派遣公司协议书》后，派遣其到中都道班任养路工。2018年6月25日，县交通局为健全“管养分离”机制，将对农村公路（县道）日常养护通过市场化招标的模式统一打包给中标公司管理实施，决定于2018年9月1日起撤销中都道班。为此向劳务派遣公司发函告知退工要求，并按刘应高的服务年限一次性计算支付解除劳动合同的经济补偿金。在此情况下，劳务派遣公司于2018年8月1日书面通知刘应高自9月1日解除劳动合同，属合法解除，无需支付经济赔偿金。刘应高请求补发体检费、降温费、绩效奖金同样没有事实与法律依据。此外，县交通局与劳务派遣公司承担连带责任只限于用工期间劳务派遣公司单位侵犯劳动者权益的情形，而刘应高的第1-3项诉请是退工之后产生的利益。综上，刘应高的诉请无事实与法律依据，不予支持。 刘应高围绕诉讼请求向法庭提交出示了以下证据： 1、劳动合同一份，证明县交通运输局要求刘应高与劳务派遣公司签订劳务派遣合同的事实，双方有约定要定期进行健康检查。 县交通局认为：真实性合法性关联性无异议，不是县交通局要求刘应高和劳务派遣公司签订的，合同是双方自愿签订的，固定工资1800多包含了绩效等。体检费不够明确，时间过了那么久已经过了诉讼失效。 劳务派遣公司认为：职工没有反馈说要体检费。 2、上杭县交通局出具的关于解除丘金晶等八位同志用工关系的函一份，证明县交通运输局于2018年8月将刘应高退回给劳务派遣公司的事实。8月初及在这之前没有发出解除劳动合同的通知。 县交通局认为：三性没有异议，但该文件中函名称的“解除”应是“退还”的意思。劳动合同统计表并不是县交通局发给劳动者的表，而是根据这个表发给劳务派遣公司，由劳务派遣公司审查。 劳务派遣公司认为：同意县交通局的意见。 3、微信图片一份，证实刘应高于2018年8月6日丘金昌将 所收到的文件发到道班微信群中，刘应高才看到《关于解除丘金昌等八位同志用工关系的函》的事实。 县交通局认为：真实性没有异议，关联性有异议，微信发出函的时间是8月6日，不等于刘应高真实收到文件的时间。刘应高早在8月3日就知道交通局发出的函。 劳务派遣公司认为：丘金昌是否忘了发给刘应高等人。 4、杭劳人仲［2018］62号裁决书及仲裁文书送达证明各一份，证明双方的劳动争议纠纷已经通过劳动仲裁前置的事实。 县交通局认为：三性没有异议，县交通局认可仲裁事实及结果。 劳务派遣公司认为认为：同意县交通局的意见。 5、上杭县气象局出具的天气证明一份，证明每年的5月至9月处于高温作业，应当享受高温津贴的事实。 县交通局认为：真实性没有异议，但与本案没有关联。不能证明刘应高的主张，刘应高的主张应有法律依据及合同约定。 劳务派遣公司认为认为：同意县交通局的意见。 6、上杭县医院体检项目选择表临床检验申请单一份，证明体检费用标准的参照。刘应高的岗位要接触粉尘和高温，这是职业的必检项目。总计按每年400元计算。 县交通局认为：三性有异议，来源不明，不能证明刘应高的主张，而且体检项目没有统一的标准。没有法律规定这个职业一定要有体检，双方也没有约定。 劳务派遣公司认为认为：体检是和医疗机构，期限已经过了。 7、三张微信图片(图片中显示的人及微信视频光盘各一份，证明2018年8月份中都道班人员有在中都道班上班的事实。 县交通局认为：8月1日和8日没有上班，其他时段是否有上班不明确。 劳务派遣公司认为：照片不能反映刘应高的主张，视频和照片所拍的时间不明，而且视频时间也太短，不能证明刘应高的主张。 劳务派遣公司向法庭提交出示了以下证据： 1、中都道班员工表一份，证明劳务派遣公司与派遣到交通局的员工第一次签订合同约定的年限及员工信息。 刘应高认为：没有异议。 县交通局认为：没有异议。 2、解除劳动合同的通知。 刘应高认为：单方制作，没有刘应高的签字。 县交通局认为：没有异议。刘应高的经济补偿金是15725元。 3、申请报告一份，证明刘应高很早就知道交通局要退工和派遣公司要求解除劳动合同，而且刘应高等八人提交报告，要求公司和交通局交涉下多补偿点钱。 刘应高认为：双方解除劳动合同没有达成一致意见。当时有收到丘金昌的告知。 县交通局认为：没有异议。8月8日前刘应高等人就已经知道要解除劳动合同。 4、中国电信通话明细一份，证明派遣公司多次与丘金昌通电话要求催办解除劳动合同手续和领取补偿金的事实。 刘应高认为：不清楚。 县交通局认为：没有异议。 5、2018年工资发放明细表一份，证明派遣公司向刘应高额外支付了一个月的工资。 刘应高认为：证实刘应高的工资为1850元，工资包括了五险一金，但不包括降温费等。8月份时刘应高还有在上班 县交通局认为：没有异议。 县交通局向法庭提交出示了以下证据： 1、公路巡查日记薄一份，证明对农村公路的护养进行了日常巡查，在不定期巡查时巡查到在2018年8月份刘应高三次没有在路面上工作，8月份刘应高没有在规定的路面上履行职责。 刘应高认为：证据的真实性有异议，属于交通局单方制作，字迹属于同一个人的，签名也是同一个所写，而且只有日期，时间不具体，在2018年8月8日这份巡查日记中有提到边沟杂草多，也可以证明巡查日记不真实。对业务回单这份证据不清楚。如果多次巡查刘应高他们都不在，为什么都不做处理。 2、中国工商银行的业务回单，证明交通局已将退工的经济补偿金总共11.8505万元支给了派遣公司。 刘应高认为：不清楚。 劳务派遣公司认为：对业务回单没有异议。 本院对上述证据认证如下：一、刘应高提供的证据1、证据2、证据3、证据4、证据5的真实性予以确认；证据6与本案无关；证据7无法证实拍摄的时间在8月份，证人未出庭作证，真实性无法确定。二、劳务派遣公司提供的证据。证据1的真实性予以确认；证据2没有刘应高的签字，不能证实具体送达时间；证据3的真实性予以确认；证据4无具体的通话内容无法证实与本案有关；证据5的真实性予以确认。三、上杭县交通局提供的证据。证据1无相关证据佐证，真实性无法确定；证据2的真实性予以确认。上述有效的证据，结合当事人的陈述，综合分析认定本案事实。 经审理查明，一、2010年5月起，刘应高与劳务派遣公司签订《劳动合同》，双方建立劳动关系。同时被劳务派遣公司派遣到交通局从事中都路段的养路工。合同期间刘应高从事养路工。2017年9月至2018年8月间刘应高的每月平均工资为1850元。 二、2018年6月25日，县交通局因健全“管养分离”向劳务派遣公司发出了《上杭县交通运输局关于解除丘金昌等八位同志用工关系的函》（杭交函[2018]14号），通知劳务派遣公司将于2018年9月1日解除与劳务派遣公司派遣刘应高等八人的用工关系，告知劳务派遣公司按《中华人民共和国劳动合同法》第五十条及相关规定、合同约定，及时通知刘应高等8位同志办理相关手续。该函备注刘应高等8人的工资、五险一金发放和缴纳至2018年8月31日，并根据近十二个月的平均工资和工作年限，县交通局一次性支付刘应高等八位同志经济补偿金118505元。刘应高等8人获知县交通局欲解除用工关系后，2018年8月8日，刘应高等人向县交通局提交申请报告，报告中申请人刘应高等人向县交通局提出“安置好，给予缴社保、医保到60周岁”的诉求。 三、2018年8月31日，申请人刘应高等人向县交通局、劳务派遣公司提交申请报告，要求县交通局、劳务派遣公司支付体检费、降温费、绩效奖的诉求。因解除劳动合同，就经济补偿、降温费、体检费、绩效等问题未能协商一致，刘应高以县交通局、劳务派遣公司为被申请人向上杭县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。申请裁决的事项为：1.裁决申请人与被申请人自2018年9月1日起解除劳动关系；2.裁决被申请人向申请人支支付经济补偿金111000元（30个月×1850元/月×2倍）；3.要求被申请人支付申请人一个月工资（月工资以交通局出具的补偿情况统计表的月补偿标准为准）；4.裁决被申请人向申请人补发2010年至5月至2018年的体检费3200元、降温费16000元、绩效奖金30600元；5.裁决劳务派遣公司、县交通局承担连带赔偿责任。2018年12月28日，上杭县劳动人事争议仲裁委员会作出杭劳人仲[2018]69号裁决书，裁决如下：1.申请人刘应高与被申请人劳务派遣公司自2018年9月1起解除劳动关系，被申请人劳务派遣公司向申请人支付经济补偿金15725元；2.驳回刘应高其他仲裁请求。刘应高不服仲裁裁决，诉至本院。 本院认为，一、关于何时解除劳动合同的问题。劳务派遣公司与刘应高签订的劳动合同，双方一致同意以2018年9月1日解除劳动合同，故刘应高诉请自2018年9月1日起解除劳动合同本院予以支持。 二、关于相伴劳务派遣公司解除与刘应高的劳动关系是合法解除还是违法解除；应支付经济补偿金还是经济赔偿金问题。人力资源和社会保障部《劳务派遣暂行规定》第十二条：“有下列情形之一的，用工单位可以将被派遣劳动者退回劳务派遣单位：（一）用工单位有劳动合同法第四十条第三项、第四十一条规定情形的”；第十五条第一项：“劳动者因本规定第十二条规定被用工单位退回，劳务派遣单位重新派遣时维持或者提高劳动合同约定条件，被派遣劳动者不同意的，劳务派遣单位可以解除劳动合同”。本案中，县交通局作为接受劳务派遣的用工单位，有权按照上述规定在特定情形下将劳动者退回派遣单位，县交通局因“管养分离”的政策原因退回用工时，劳务派遣公司作为劳务派遣单位，应当对退工人员重新派遣或者安排其他工作，但劳务派遣公司并未与刘应高进行协商重新派遣，而是直接通知解除劳动合同，违反了上述规定，属于违法解除劳动合同，应根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条规定支付赔偿金。劳务派遣公司主张8月份所发工资为额外支付的代通知金，但2018年8月劳务派遣公司与刘应高仍然存在劳动关系，且劳务派遣公司提供的《2018年工资发放明细表》中2018年8月份的工资中包含社保、医保等，因此该笔款项属于2018年8月份正常发放的工资。双方在2018年9月1日解除劳动合同符合法律规定。根据经济补偿金标准每月工资1850元计算经济赔偿金为8.5×1850×2=31450元。 三、关于降温费、体检费、绩效奖金问题。双方签订的《派遣人员劳动合同》并未对降温费、体检费进行约定，刘应高亦未提供证据证明其有在高温下作业及其为接触职业病危害作业的劳动者，亦未提供已进行体检支出相关体检费用的证据，故刘应高主张降温费、体检费，无合同和法律依据，本院不予支持。绩效奖金属于用人单位对劳动者的激励制度，属于用人单位自主决定范畴，并非强制义务,双方合同中并未约定用人单位应向劳动者发放绩效奖金，从刘应高主张中可知，刘应高自与相伴劳务派遣公司建立劳动关系起，均未实行绩效奖金制度，刘应高所提供的证据不足以证实绩效奖金的实际发生情况，故刘应高诉请绩效奖金，无事实与合同依据，于法无据，本院不予支持。 四、关于县交通局是否承担责任的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条第三款之规定，用工单位给派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。本案中，县交通局只是用工单位，与签订劳动合同具有劳动合同关系的是劳务派遣公司，本案系用工单位县交通局因政策原因将刘应高退回劳务派遣公司后发生的劳动争议纠纷，并无证据证明县交通局给劳动者刘应高造成损害，故刘应高的该项诉求，无事实与法律依所有，本院不予支持。 据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、刘应高与上杭县相伴劳务派遣公司于2018年9月1日解除劳动关系； 二、上杭县相伴劳务派遣公司应在判决生效之日起十日内支付刘应高经济赔偿金31450元； 三、驳回刘应高其余的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费10元，适用简易程序减半收取5元，由上杭县相伴劳务派遣公司公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于龙岩市中级人民法院。 本案生效后（当事人提起上诉的，以上诉法院生效判决为准），负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向本院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 员  陈昌汉 二〇一九年四月八日 代理书记员  伍玉榕 附相关法条： 《中华人民共和国劳动合同法》 第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。 第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同： （一）在试用期间被证明不符合录用条件的； （二）严重违反用人单位的规章制度的； （三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的； （四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的； （五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的； （六）被依法追究刑事责任的。 第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同： （一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的； （二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的； （三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。 第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。 本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。 第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。 第六十五条【劳务派遣中解除劳动合同】被派遣劳动者可以依照本法第三十六条、第三十八条的规定与劳务派遣单位解除劳动合同。 被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。 第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。 人力资源和社会保障部《劳务派遣暂行规定》 第十二条有下列情形之一的，用工单位可以将被派遣劳动者退回劳务派遣单位： （一）用工单位有劳动合同法第四十条第三项、第四十一条规定情形的； （二）用工单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销、决定提前解散或者经营期限届满不再继续经营的； （三）劳务派遣协议期满终止的。 被派遣劳动者退回后在无工作期间，劳务派遣单位应当按照不低于所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。 第十五条被派遣劳动者因本规定第十二条规定被用工单位退回，劳务派遣单位重新派遣时维持或者提高劳动合同约定条件，被派遣劳动者不同意的，劳务派遣单位可以解除劳动合同。 被派遣劳动者因本规定第十二条规定被用工单位退回，劳务派遣单位重新派遣时降低劳动合同约定条件，被派遣劳动者不同意的，劳务派遣单位不得解除劳动合同。但被派遣劳动者提出解除劳动合同的除外。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 …… 执行提示: 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。