浙江省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙民再563号 再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：宁波东新建筑有限公司。住所地：宁波轻纺城山货竹木市场内（石碶街道）。统一社会信用代码：91330212144523345X。 法定代表人：舒翔，该公司经理。 委托诉讼代理人：胡松松，浙江和义观达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张峰，浙江和义观达律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审上诉人）：上海丰润装饰工程有限公司。住所地：上海市青浦区沪青平公路**********。统一社会信用代码：913101187608830296。 法定代表人：廖春茂，该公司总经理。 委托诉讼代理人：阮文良，浙江铭生律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐晨光，浙江铭生律师事务所实习律师。 再审申请人宁波东新建筑有限公司（以下简称东新公司）因与被申请人上海丰润装饰工程有限公司（以下简称丰润公司）装饰装修合同纠纷一案，不服宁波市中级人民法院（2017）浙02民终1508号民事判决，向本院申请再审。本院经审查，作出（2017）浙民申3090号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭开庭审理了本案。再审申请人东新公司的委托诉讼代理人胡松松，被申请人丰润公司的委托诉讼代理人阮文良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 东新公司申请再审称，（一）二审判决事实认定错误。1.从合同约定看，工程价款应以业主宁波市宁丰三盛投资发展有限公司（以下简称宁丰公司）的审计结果为基础，后扣除相关材料款，再扣除15％管理费后支付给丰润公司。2.从合同的履行看，丰润公司一直知晓且同意工程价款的结算先总价下浮8.8％，后扣除相关材料款，再扣除15％管理费后支付给丰润公司工程款。首先，2011年5月10日的《宁波宁丰三盛综合商务广场〈滨江国际〉建筑工程结算书》是丰润公司编制并作为证据提交的，其中附有2009年11月10日《1＃、3＃、4＃楼公共部位的会议纪要》（以下简称会议纪要），作为审价的资料。尽管载明的编制单位是东新公司，而实际所有的内容均为丰润公司制作，且丰润公司在结算书上加盖了自己的公章，充分证明丰润公司对该结算书所载内容是认可的。该份结算书已经自行将工程总价下浮了8.8％。其次，两份承包协议第十一条第5条均约定了“甲方根据2009年11月10日会议纪要确定的价格上浮率并计入费率，不作下浮。人工取费根据2009年12月7日发布的联系单按有关文件精神给予人工补差。”该份会议纪要正是对8.8％的例外情况的处理，即为了弥补使用定牌定价材料上的损失，审价时不再下浮8.8％，通过上浮8个点的方式补偿给施工单位。最后，证人刘某的证言，证明与涉案工程同一项目的其他分包单位现代建筑装饰公司的结算，是先按照与宁丰公司下浮8.8％结算后，再扣除15％管理费。也可以证明丰润公司是知道该情形的。同时，在同一个项目中，宁丰公司必然是按照同样的结算方式与承包方结算的。（二）二审判决适用法律错误。二审判决东新公司支付利息，没有事实与法律依据。《滨江国际商务广场4号楼、6号楼装饰承包协议》未约定具体的支付30％尾款的约定，故对于尾款的约定可参照《滨江国际商务广场1号楼大堂装饰承包协议》，该协议约定“工程完工验收合格后，工程款支付至80％，审计（审计时间需3至4个月）完成7日内，付结算全部金额的95％，待保修期满后付至结算总额的100％”。可见，审计完成是支付工程尾款的前提条件。从一审提交的往来函件可以看出，是丰润公司对于第三方审价机构出具的结果无法接受，而非东新公司。一审中还对工程造价进行了司法鉴定。由此可见，审计未完成，且根据工程款支付进度，东新公司超出了合同约定的付款额度，故支付工程尾款的条件并未成就，无需再支付利息。综上，东新公司再审请求撤销二审判决，维持一审判决。 丰润公司答辩称，（一）法院没有按法律规定向丰润公司送达相关东新公司的申请再审书等材料，程序上不符合法律规定，导致了法院单方面听取东新公司的意见，提起再审，对丰润公司不公。（二）东新公司的再审申请没有事实和法律依据。1.双方合同约定总价收取管理费15%，并没有约定东新公司与发包人的下浮8.8％后再收取管理费15%，故二审法院认定正确。2.预决算经专业审计，专业审计单位经审查认为合同中并没有约定双方结算是经二次下浮，二审法院之认定符合法律规定。3.东新公司与其他单位订立的合同与丰润公司的合同没有可比性，且关联方结算定额没有约定以浙江省建筑工程2003定额为结算依据。4.在实际履行过程中也是按合同约定支付工程进度款的，并没有下浮8.8%。5.东新公司的其他再审理由不成立，二审判决适用法律正确。东新公司认为工程决算书的编制单位为丰润公司，加盖了自己的公章，就是丰润公司认可，是错误的。丰润公司代东新公司做的工程决算书提交业主没有丰润公司的印章，后在法院起诉时丰润公司提供的，为了说明是丰润公司代东新公司编制的，盖了丰润公司的印章，但不能证明什么。东新公司认为承包协议第十一条第5条约定了“甲方根据2009年11月10日会议纪要确定的价格上浮率并计入费率，不作下浮”。该条规定仅是甲指定乙供的材料，而双方就全部其他结算有了明确的约定，结合此条不难理解，就是甲方的材料上浮的8个点，不作下浮全部计入，也就是这个上浮率不作下浮全计入。关于利息，东新公司欠付丰润公司工程款，从约定审计结束时应支付的款项开始计算利息没有错误。东新公司应在2011年9月23日前支付95%，为便于全部款项的主张，丰润公司放弃了部份，直接从2013年9月16日开始计算。综上，请求驳回东新公司的再审请求。 丰润公司一审诉讼请求：一、判令东新公司支付工程款1524565元（最后以造价审计为准）；二、判令东新公司以1243837元为基数从2011年9月16日开始至2013年9月15日按银行同期贷款利率计算支付丰润公司利息162321元；三、判令东新公司以1524565元为基数从2013年9月16日开始至款清之日止按银行同期贷款利率计算支付丰润公司利息（暂算到2015年12月15日为198270元）。第二次庭审中，丰润公司变更上述诉讼请求为：一、判令东新公司支付工程款838003元；二、东新公司以591602.85元为基数从2011年9月16日开始至2013年9月15日按银行同期贷款利率计算支付丰润公司利息77204.30元；三、东新公司以838003元为基数从2013年9月16日开始至款清之日止按银行同期贷款利率计算支付丰润公司利息（暂算到2015年12月15日为108982.47元）。 一审法院认定事实：2008年1月26日，东新公司作为承包方与发包方宁丰公司签订《三盛商务广场施工合同意向书》（以下简称施工合同意向书），工程承包范围为设计院提供的施工图中的土建、安装工程；工程采用包工包料承包施工，按民用二类总价下浮8.8%相关费率取中值，编制工程预决算。2009年11月10日，宁丰公司关于1#、3#、4#楼公共部位和走廊抛光砖定牌定价事宜、施工单位采购定牌定价产品给予返点问题事宜等形成会议纪要。2010年6月10日，东新公司与丰润公司签订《滨江国际商务广场4号楼、6号楼装饰承包协议》，约定：工程名称为宁波三盛广场（滨江国际）公共部位，承包形式为包工包料，承包范围为公共部位地砖、面砖、花岗石、铺贴、天棚吊顶等；工程保修由丰润公司负责，本次装修项目施工保修为两年；工程结算方式为工程验收合格后，根据业主提供装饰施工图、实际工程量、上报业主审计部分对所承包的全部工程进行审计结算（以浙江省建筑工程2003定额为结算依据）。确认后扣除铺贴、黄砂、水泥、粉刷等材料款后东新公司收取工程总造价的15%的管理费（含税金、水电费、项目管理费、垂直运输费等配套费用），余额归丰润公司；付款方式为根据建设单位图纸及浙江省建筑工程2003定额为结算依据，按每月实际施工的工程量的70%支付工程款；东新公司根据2009年11月10日会议纪要确定的价格上浮率并计入费率，不作下浮。2010年9月26日，双方签订《滨江国际商务广场1号楼大堂装饰承包协议》，约定：工程名称为宁波三盛广场（滨江国际）公共部位，承包形式为包工包料，承包范围为公共部位地砖、面砖、花岗石、铺贴、天棚吊顶等；工程保修由丰润公司负责，本次装修项目施工保修为两年；工程结算方式为工程验收合格后，根据业主提供装饰施工图、实际工程量、上报业主审计部分对所承包的全部工程进行审计结算（以浙江省建筑工程2003定额为结算依据）。确认后扣除铺贴、黄砂、水泥、粉刷等材料款后东新公司收取工程总造价的15%的管理费（含税金、水电费、项目管理费、垂直运输费等配套费用），余额归丰润公司；付款方式为根据建设单位图纸及浙江省建筑工程2003定额为结算依据，按每月实际施工的工程量的60%支付工程款。工程完工验收合格后，工程款支付至80%，审计（审计时间需3至4个月）完成7日内，付结算全部金额的95%，待保修期满后付至结算总额的100%；东新公司根据2009年11月10日会议纪要确定的价格上浮率并计入费率，不作下浮。现涉案工程已经完工。东新公司已向丰润公司支付款项合计4090000元。 另查明，2011年5月10日，丰润公司编制《宁波宁丰三盛综合商务广场建筑工程结算书》，但结算书中载明编制单位系东新公司。结算汇总表中载明款项总计6605371元。后经宁波德威工程造价投资咨询有限公司审核，审定金额为5145023元。对上述金额，丰润公司不予认可，并向东新公司提出异议。 庭审中，丰润公司申请对涉案1号楼、4号楼、6号楼大堂装饰的工程造价，其中涉及到公共部位地砖、面砖、花岗石、铺贴、天棚吊顶等进行鉴定。宁波威远工程造价咨询有限公司出具威远工字【2016】3097号鉴定报告。鉴定结论为：本案所涉的工程鉴定造价为4928003元。其中第五条特别事项说明：双方之间的装饰承包协议中的第三条第7条“工程结算：工程验收合格后，根据业主提供装饰施工图、实际工程量、上报业主审计部分对所承包的全部工程进行审计结算（以浙江省建筑工程2003定额为结算依据）。确认后扣除铺贴、黄砂、水泥、粉刷等材料款后甲方收取工程总造价的15%的管理费（含税金、水电费、项目管理费、垂直运输费等配套费用），余额归乙方。”该结算条款未提及结算造价是否要按东新公司与业主单位签订的施工合同意向书中的合同下浮率8.8%下浮，然后再收取管理费15%。如先下浮8.8%，然后再收取15%管理费后的造价为4540931元。丰润公司对鉴定结论工程鉴定造价为4928003元予以认可。东新公司对先下浮8.8%，然后再收取15%管理费后的造价为4540931元予以认可。 一审法院认为，双方之间签订的合同合法有效，双方应按约履行。丰润公司已经完成涉案工程的装饰装修，东新公司应依约付清工程款。至于涉案工程造价，丰润公司对威远工字【2016】3097号鉴定报告中的鉴定结论无异议，东新公司对鉴定报告中特别说明事项无异议。双方争议焦点在于是否应按东新公司与发包方签订的施工合同意向书中的合同下浮率8.8%下浮。该院认为，双方签订的合同中虽未对下浮8.8%予以明确约定，但从丰润公司编制的《宁波宁丰三盛综合商务广场建筑工程结算书》（载明编制单位为东新公司）来看，丰润公司明知东新公司与发包方之间有下浮8.8%的合同约定；而东新公司与发包方之间存在8.8%的合同下浮率，东新公司作为承包人将部分工程分包给丰润公司，丰润公司支付工程款时先按上述合同下浮率下浮更符合常理，这从东新公司与现代建筑装饰公司就滨江国际商务广场其他大楼装饰装修工程款结算方式也可予以印证。故该院认定工程造价应先下浮8.8%，再收取15%管理费，即4540931元，现东新公司已支付4090000元，尚余450931元应向丰润公司支付。至于东新公司辩称的应予以扣除的满堂架代做费用以及活动房费用，因丰润公司不予认可，东新公司未能提供确实、充分的证据予以证实，该院不予采信。至于东新公司辩称的应予以扣除的追加审计费，因东新公司未能提供证据证明其已经支付上述费用，故该院不予采信。至于丰润公司主张的逾期付款利息，因双方签订的《滨江国际商务广场4号楼、6号楼装饰承包协议》并无工程量30%余款的支付方式约定，《滨江国际商务广场1号楼大堂装饰承包协议》约定：工程完工验收合格后，工程款支付至80%，审计（审计时间需3至4个月）完成7日内，付结算全部金额的95%，待保修期满后付至结算总额的100%。可见，审计完成系确定余款金额并支付的前提条件，但涉案工程的审计因双方有异议而一直未完成，且从丰润公司提供的往来函来看，系丰润公司对审计结果无法接受，故在本案审理中，对工程造价进行了司法鉴定。因此，丰润公司关于东新公司逾期付款，应支付逾期付款利息的主张，该院不予支持。该院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，作出（2015）甬东民初字第2277号民事判决：一、宁波东新建筑有限公司支付上海丰润装饰工程有限公司款项450931元，于判决生效之日起十日内付清；二、驳回上海丰润装饰工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费14018元，减半收取7009元，由上海丰润装饰工程有限公司负担3909元，宁波东新建筑有限公司负担3100元；鉴定费56715元、保全费5000元，合计61715元，由上海丰润装饰工程有限公司负担。 丰润公司上诉请求：1.撤销一审判决，支持丰润公司一审诉请，即支付工程款838003元及相应银行同期贷款利息。2.本案的诉讼费由东新公司承担。 二审中，当事人没有提交新证据。 二审法院对一审法院认定事实予以确认。另查明，丰润公司于2011年5月17日提交涉案工程结算书。双方确认涉案工程竣工验收合格时间为2010年11月22日，装饰工程质量保修期为2年，涉案工程质量保修期为2010年11月23日至2012年11月22日。 二审法院认为，合同相对性是债法的基础，双方签订的涉案合同中，并未约定下浮8.8%。东新公司与业主之间约定按照民用二类总价下浮8.8%相关费率取中值，编制工程预决算。东新公司与业主之间合同的效力并不能及于丰润公司。2011年5月10日，丰润公司编制《宁波宁丰三盛综合商务广场建筑工程结算书》，该结算书下浮8.8%。丰润公司作为涉案工程的分包方，配合总包方编制工程结算书，并不能由此推定其愿意下浮8.8%。至于现代建筑装饰公司就该项目其他大楼装饰装修工程款结算先下浮8.8%，再由东新公司扣除15%管理费的证言，并不能证明丰润公司也应下浮8.8%。关于利息损失问题。丰润公司于2011年5月17日提交涉案工程结算书进行审计。按照涉案合同约定“审计（审计时间需3至4个月）完成7日内，付结算全部金额的95%，待保修期满后付至结算总额的100%”，东新公司应在约定的时间内完成审计，丰润公司对审计结果有异议，并非审计未完成，对丰润公司不利的审计结果，其当然不愿意确认，并不能因为丰润公司对审计结果未确认，就认为审计未完成。双方当事人在合同中并未约定审计期满对审计结果有异议的处理方式。根据公平原则，按照涉案合同，东新公司应于审计完成7日内即2011年9月23日前付款，逾期应支付利息。涉案工程造价为4928003元，东新公司应在2011年9月23日前支付591602.85元，2011年9月24日至2012年11月22日丰润公司利息损失为45187.78元。丰润公司主张于2013年9月16日起以838003元为基数计算支付利息，系对其自身权利的处分，并无不妥。综上所述，丰润公司上诉请求部分成立。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销原宁波市江东区人民法院作出的（2015）甬东民初字第2277号民事判决；二、宁波东新建筑有限公司支付上海丰润装饰工程有限公司款项838003元，并支付自2013年9月16日起至实际付清日止按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算的利息；三、宁波东新建筑有限公司支付上海丰润装饰工程有限公司自2011年9月24日至2012年11月22日期间的利息损失45187.78元。上述第二、三条款项宁波东新建筑有限公司应于判决生效之日起十日内履行完毕。一审案件受理费14018元，减半收取7009元，由上海丰润装饰工程有限公司负担70元，宁波东新建筑有限公司负担6939元；鉴定费56715元，保全费5000元，合计61715元，由上海丰润装饰工程有限公司负担617元，宁波东新建筑有限公司负担61098元。二审案件受理费14018元，由上海丰润装饰工程有限公司负担140元，宁波东新建筑有限公司负担13878元。 再审庭审中，东新公司提交以下证据材料：1.《浙江省建设工程费用定额（2003版）》第32页建筑工程税金费率，市区为3.513%。2.宁波威远工程造价咨询有限公司《工程造价咨询报告书》中的1、4、5、6号楼及其他签证部分的《装饰工程费用表》，涉及税金和规费。3.宁波造价信息综合版2010年5月至11月的宁波市建筑工程甲供施工用水、用电费用倒扣指数（2003版）。4.《关于东新公司涉案工程相关成本的说明》。以上证据证明双方应按建设工程总价下浮8.8%再扣除15%管理费用的方式进行结算。如按丰润公司主张不下浮总价8.8%，东新公司履行总包合同的成本费率为16.4608%，超过了从丰润公司取得的15%的管理费用，明显亏损，是不合理的。丰润公司质证认为：1.关于定额的税费3.5%没有异议，但无法证明所要证明的内容。2.水电费的理论计算是没有依据的，实际上发生的很少。即便是亏本的，也要按合同来。本案中不会亏本。水电费最多也就0.5%。3.税金和管理费收到6.2%到7%是非常普遍的。4.不能作为证据，是东新公司自己所谓的理论计算，不是实际发生的，不能成立。本院经审核认为，东新公司提交的证据1、3，是浙江省建设工程施工费用定额及宁波市建筑工程相关价格指数，属于文件规范，不属于证据范畴。证据2，是一审法院委托的司法鉴定机构所作的工程造价鉴定报告中的部分内容，已在一审中予以认定。证据4，是东新公司就涉案工程相关成本所作的说明，属于当事人陈述。 丰润公司无新证据提交。 本院经再审审理，对原一、二审法院查明的事实依法予以确认。 本院再审认为，根据双方当事人的诉辩主张和理由，本案再审审理的争议焦点是：一、东新公司与业主宁丰公司签订的施工合同意向书中所约定的总价下浮8.8%是否适用于东新公司与丰润公司之间的工程造价结算。二、丰润公司主张的逾期付款利息能否支持。 关于争议焦点一。首先，东新公司与丰润公司签订的两份装饰承包协议第三条第7点“工程结算”均约定：“工程验收后，根据业主提供装饰施工图、实际工程量，上报业主审计部分对所承包的全部工程进行审计结算。确认后扣除铺贴、黄砂、水泥、粉刷等材料款后东新公司收取工程总造价的15％管理费，余额归丰润公司”。从该约定看，工程造价是由承包人上报业主宁丰公司进行审计结算，所约定的“确认”应理解为是业主对工程造价的“确认”，且是确认给东新公司。而根据业主宁丰公司与东新公司签订的施工合同意向书第五条“工程造价结算与付款方式”关于工程结算“按民用二类总价下浮8.8％相关费率取中值”的约定，业主结算给东新公司的工程款要根据工程造价下浮8.8％。因此，东新公司向丰润公司支付工程款时先下浮8.8％，再扣除15％的管理费，符合本案实际。其次，双方签订的两份承包协议第十一条第5条均约定了“甲方（东新公司）根据2009年11月10日会议纪要确定的价格上浮率并计入费率，不作下浮。”该会议纪要第二条载明：“为弥补乙方单位（东新公司）在使用甲方定牌定价材料后在利益上的损失，同意在甲方定牌价格的基础上，上返8个点给施工单位”。会议纪要该条内容应系关于施工合同意向书约定下浮8.8％的例外情况的处理。而双方承包协议约定的“不作下浮”则间接地印证了总价下浮8.8％的事实。第三，根据一审中丰润公司提交的证据《宁波宁丰三盛综合商务广场建筑工程结算书》，虽然载明编制单位为东新公司，但系丰润公司实际编制，从该结算书中的“工程取费表”第十三项可以看出，均已下浮了8.8%。表明丰润公司是知晓并认可工程总价下浮8.8％的。根据上述分析，本院认为，一审法院认定涉案工程造价应先下浮8.8％，再收取15％管理费，确定涉案工程造价为4540931元，正确。东新公司该再审申请理由成立。关于争议焦点二。双方签订的《滨江国际商务广场4号楼、6号楼装饰承包协议》虽无工程量30%余款的支付方式约定，但双方在之后签订的《滨江国际商务广场1号楼大堂装饰承包协议》约定：“工程完工验收合格后，工程款支付至80%，审计（审计时间需3至4个月）完成7日内，付结算全部金额的95%，待保修期满后付至结算总额的100%。”故付款方式可参考后签订的协议约定，对此东新公司在再审申请书中也予以确认。丰润公司于2011年5月17日提交涉案工程结算书进行审计。虽然丰润公司对宁波德威工程造价投资咨询有限公司的审定金额不予认可，但并非审计未完成。由于双方在协议中并未约定审计期满对审计结果有异议的处理方式，根据公平原则及协议中约定的付款时间，东新公司应于审计完成7日内即2011年9月23日前支付95％的工程款计4313884.45元（4540931元×95％），减去东新公司已支付的4090000元，逾期付款为223884.45元，东新公司应承担该223884.45元自2011年9月24日起至2012年11月22日工程质量保修期满日止的利息损失计17100.73元。2012年11月23日以后的利息，东新公司应以欠付工程款450931元为基数按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付至实际付清日止。东新公司再审申请认为无需支付丰润公司利息的主张不能成立。至于丰润公司提出的本案提起再审的程序问题。本案系东新公司申请再审，本院经审查，认为其再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形，裁定提审本案。本院也向丰润公司送达了东新公司的再审申请书副本等法律文书，依法公开开庭审理了本案，保证了当事人诉讼权利的行使。 综上，东新公司的再审请求部分成立，本院依法予以支持。二审判决认定事实不清，实体处理不当，再审依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销宁波市中级人民法院（2017）浙02民终1508号民事判决及原宁波市江东区人民法院（2015）浙甬东民初字第2277号民事判决。 二、宁波东新建筑有限公司应于本判决生效之日起十日内支付上海丰润装饰工程有限公司款项450931元，并支付2011年9月24日至2012年11月22日期间的利息损失17100.73元及450931元自2012年11月23日起至实际付清日止按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算的利息。 如果宁波东新建筑有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。 一审案件受理费14018元，减半收取7009元，由上海丰润装饰工程有限公司负担3240元，宁波东新建筑有限公司负担3769元；鉴定费56715元，保全费5000元，合计61715元，由上海丰润装饰工程有限公司负担28357元，宁波东新建筑有限公司负担33358元。二审案件受理费9533元，由上海丰润装饰工程有限公司负担7874元，宁波东新建筑有限公司负担1659元。 本判决为终审判决。 审判长 苏 虹 审判员 孙 奕 审判员 卢世昌 二〇一九年四月二十九日 书记员 王 妍