河北省承德市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀08民终1260号上诉人（原审原告）：王新，男，1960年1月6日出生，汉族，农民，住承德市双桥区。委托诉讼代理人：孙亚男，河北山庄（双滦）律师事务所律师。上诉人(原审被告)：武兴东，男，1964年5月2日出生，汉族，农民，住承德市承德县。上诉人(原审被告)：承德盛林建筑安装工程有限公司，住所地承德市双桥区北山碧麓家园******。法定代表人：王广芝，执行董事。二上诉人的委托诉讼代理人：金振良，河北尚丰律师事务所律师。原审被告：王路学，男，1954年10月14日出生，汉族，市民，住承德市双桥区。上诉人王新因与上诉人武兴东、承德盛林建筑安装工程有限公司及原审被告王路学建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省承德市双滦区人民法院（2018）冀0803民初1879号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人王新及其委托诉讼代理人孙亚男，上诉人武兴东及其委托诉讼代理人金振良，上诉人承德盛林建筑安装工程有限公司的委托诉讼代理人金振良及原审被告王路学到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王新上诉请求：一、请求撤销承德市双滦区人民法院(2018)冀0803民初1879号民事判决书第一项，并依法改判。二、本案一、二审诉讼费由被告承担。事实和理由：一、原审法院判决被上诉人应该给付上诉人的工程款数额为94254.00元是错误的，被上诉人应该给付上诉人115000.00元。被上诉人应按结算数额向上诉人支付工程款，被上诉人武兴东于原审提供的证据并不能证明其已实际向上诉人支付278802.02元，被上诉人提供的证据中无上诉人签字确认、非上诉人本人签字的借支条对上诉人本都不应发生法律效力，故被上诉人应支付给上诉人115000.00元。二、原审法院对于上诉人主张的逾期付款利息不予以支持是明显错误的。上诉人主张利息系上诉人必然发生的损失，欠付工程款即逾期付款的行为导致了利息损失的必然发生，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷》司法解释第17条之规定，且从现行法律规范的延续性分析，被上诉人还尚需要承担一定的逾期“罚息”，故上诉人主张参照《最高人民法院关于审理民间借贷适用法律若干问题的规定》以年利率24%支付利息并无不妥，原审法院以双方未约定逾期付款利息为由对该主张不予以支持显然是错误的，属于明显的纵容恶意拖欠付款且违反相关法律规定的行为。上诉人与被上诉人、王路学于工程完工后即已进行结算，但是被上诉人及王路学迟迟未将工程量汇总表（结算单）交由上诉人,结算行为于2012年6月1日之前就已完成，而非原审法院认定的2018年4月份进行的结算，2018年4月份系上诉人实际拿到工程量汇总表的时期，故被上诉人应自2012年6月1日起按照年利率24%至实际给付之日止向上诉人支付利息。请求支持上诉人的上诉请求。武兴东、承德盛林建筑安装工程有限公司辩称，一审法院认定的二被上诉人给付上诉人王新的工程款数额准确无误，因为上诉人武兴东和盛林公司在一审已经提交的凭证，都有王新本人和雇佣工人的签字的借据和已经发放的工程款和工资，是没有争议的。依照上诉人王新和武兴东之间订立合同之初达成的口头协议是按照龙玺御园的3、4号楼的标准进行工程款的结算。本案一审上诉人武兴东的证黄某玉在一审已经出庭作证证实3、4号楼的挖桩和土方、石方的工程款支付标准。按照这个标准上诉人武兴东应向王新支付工程款总额应为263317元，这是我们应该给的钱，但我们已经付给他们了278802元，这是一审根据上诉方提交的证据认定的。王新主张武兴东和盛林公司拖欠的工程款依据的是本案王路学出具的两张工程量清单，但是清单存在许多问题，王路学并不是武兴东的工长，且给付工程量单中价款标准也与王新与武兴东之间的约定不符，明显高于当时的市场价，也高于王新和武兴东之间的约定。一审王路学也表示该清单价款标准是依照王新庙施工的标准做出的。且当时是因为王新所要求的才写的。而且当时出具两张工程量清单时武兴东也没对王路学进行授权，所以依照王新和武兴东之间的口头约定武兴东和盛林公司已不拖欠王新任何工程款。所以本案上诉人王新的上诉请求没有依据，包括其主张的延期付款利息的主张及拖欠工程款的主张无事实依据。原审被告王路学述称，我在下店子北山龙玺御园小区2号楼，武兴东雇佣我为他的放线员，当时工地里只有我和一个比我还大的人，后武兴东雇佣王新在龙玺御园小区2号楼挖桩。当时工地领导班子没有，只有我们两个放线员，王新来了后指导我们进行挖桩，包括防线等活。直到2011年12月份挖桩完毕后还是没有领导班子，由我们先干着。在2012年3月15日开工后到5月份基础刚打完，当时我给武兴东一个施工清单，当时没有任命我是工长，当时工地没有别人就是口头让我管理。关于王新干什么活我都给记着呢，但最终应该给多少钱是武兴东决定。当时商量价钱是多少，我也不清楚，因为我没有挖过桩，不清楚这边的价钱。当时一直也定不下来价钱，武兴东就打算根据3、4号楼的价钱来定。具体怎么给钱，都是武兴东和王新共同决定的。我在本案作为被告人没有权利去支付对方的欠款。经过双滦区人民法院民工工资具体借多少开多少应由武兴东和王新来行使，与我无关。到今年9年了，武兴东一直也没给王新结算。王新让我给按照当时的出勤预算，我写的是预算单不是结算单，我没有结算的义务。武兴东跟王新之间的任何交易从来没有经过我。武兴东、承德盛林建筑安装工程有限公司上诉请求：1、依法撤销(2018)冀0803民初1879号民事判决书，改判驳回上诉人王新的全部诉讼请求。2、由被上诉人王新承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一审法院并未准确的认定本案事实，被上诉人王新与上诉人武兴东2011年10月达成口头协议，约定由被上诉人王新对上诉人承建的双滦区龙玺御园小区2号楼的基础挖桩工程进行施工，工程款的结算标准由龙玺御园3、4号楼的标准一致，上诉人武兴东雇佣原审被告王路学为工地的放线员，一审法院仅凭原审被告王路学出具的工程量汇总表两张作为认定本案事实的依据是明显错误的，理由如下：一、原审被告王路学并非二上诉人的工长，其无权为被上诉人王新出具工程款结算类的签字，且王路学一审时明确表示，被上诉人所提供的工程量汇总表其之所以签字是对上诉人的完工工程量进行证实，至于工程款的数额要以上诉人武兴东确认为准，而且，被上诉人王新在2012年10月份向双滦区人民法院提起诉讼时诉状中陈述工程款的结算就是采取与龙玺御园3、4号楼相同的标准，而且对工程款结算方式也从未变更过，其后期找到原审被告王路学出具的工程量汇总表无任何法律效力。二、原审被告王路学与王新均陈述工程量汇总表是在2018年4月份出具，王路学在2012年4月份即已离开龙玺御园2号楼施工工地，时隔6年后王路学凭何记载为王新出具了工程量汇总表，特别是王路学已近70岁高龄，对6年前的零散工程量所计按其所述均是按照被上诉人王新要求所写，所以该工程量汇总表不能作为认定本案事实的依据。三、二上诉人与被上诉人王新间系建设施工合同关系，工程量汇总总表中的在小旅馆住店两个晚上、看大门工地看料、挖坑用的安全帽均属于被上诉人王新为履行合同自方支出，不应由上诉人承担，从这个角度可以看出工程量汇总表是不准确的；而且工程量汇总表中注明的是被上诉人王新为用了多少个工时，但上诉人承包给被上诉人的是挖桩工程，其用了10000个工与1个工对于其应得的工程款是没有区别的，上诉人认可的是其完成2号楼挖桩的工程量，上诉人的义务是按照被上诉人王新的完工工程量对其给付工程款，按照王新完工工程量及龙玺御园3、4号楼计价标准，上诉人已不欠被上诉人任何款项。四、工程量汇总表采取的两套计价标准而且是合计计价，这明显是错误的，被上诉人一方面要上诉人按照土石方的量支付其工程款，另外对于挖土石方的用工再支付工人工资，如前所述，被上诉人用工工资应包含在其工程款中，上诉人发包于其的是挖桩工程，其用工的支出上诉人无义务向其支付。五、庭后经上诉人仔细核对，被上诉人提供的工程量汇总表不但小旅馆住店两个晚上、看大门工地看料、挖坑用的安全帽等项目不属于工程款范围，而且电梯井土方、石方的量与事实严重不符，工程量汇总表中注明电梯井土石方量已大于整栋楼基础的土石方量，两个电梯井根本不可能有那么多土石方，从这个层面也可以看出这张工程量汇总表并不能作为认定案件事实的依据。综上所述，一审判决认定事实不清，请求二审法院查清本案事实，支持上诉人上诉请求。庭审中补充上诉意见为，本案王新和武兴东之间达成了挖桩的结算的标准就是按照龙玺御园3、4号楼的标准结算，这个事实在一审诉讼时已经起诉过，一审王新认可工程款与3、4号楼的标准一致。至于我们上诉主要是为了王路学给王新出具的两张挖桩工程量的单子，武兴东和盛林公司认为这个不足以作为本案认定事实的依据。因为，王路学不是工长，而且他给王新出具的单据标头部分写的就是龙玺御园二号楼挖桩工程量，他对王新认可的部分仅仅只是工程量的部分，但价款标准应是双方达成口头协议时按照3、4号楼的价款标准进行结算。一审法院对于双方达成合同的内容凭借没有权利出具清单的王路学，就进行推翻明显是错误的。王路学已经是70岁高龄了，施工是在2012年5月份完毕，按照王新的说法，王路学出具的清单是在2018年5月出具的，对于价款以及单据里是否能反映出当时的情况不确定。王新和武兴东之间达成的是施工合同的关系，但王路学给王新出具的两张工程量清单中有很多内容是支出的很多人工支出均应属于合同主体履行义务的支出，但自负盈亏的状态应与盛林公司和武兴东无关，这个不应是出现在施工合同中的，包括重叠的施工以及看大门、挖坑等都是王新为了履行合同自己必然的支出，这些都应该包含在武兴东应给的工程款内，不应再在清单中列明进行结算。应该是按照挖了多少米然后按照标准支付工资。王新辩称，原审法院认定的2011年，被答辩人承德盛林建筑安装工程有限公司承建承德市双滦区龙玺御园小区住宅工程，被答辩人承德盛林建筑安装工程有限公司将承德市双滦区龙玺御园住宅小区2号楼工程交于没有建筑资质的被答辩人武兴东施工，2011年10月，被答辩人将承德市双滦区龙玺御园住宅2号楼工程中的基础挖桩等工作交由答辩人完成，经结算答辩人已完成的工程量金额为373056.00元的事实准确。理由在于：一、2011年10月，经王某（原审作为证人出庭）介绍，被答辩人武兴东及王路学找到答辩人王新，将承德市双滦区龙玺御园2号楼的基础挖桩等活交由答辩人完成，当时，被答辩人武兴东、王路学就对各项工程款的结算单价做了口头约定（原审证人赵某出庭作证证明），武兴东并告知王新，该工程由王路学全权负责，有事找王路学就可。工程完工后，答辩人王新即与被答辩人武兴东、王路学进行结算，三方已经明确工程量、应支付工程款的数额，结算行为于2012年6月1日前就已经完成。只是由于当时被答辩人武兴东及王路学未将工程结算单交由答辩人，直至2018年4月份，答辦人才拿到工程量汇总表。由于施工前，被答辩人武兴东、王路学与答辩人王新就已经对单价进行约定，且王路学作为工长，负责工程工作，王新施工过程中，王路学均在场管理，对于答辩人王新全部实际进行的工程量出具的两份工程量汇总表非常客观。故王路学以工长身份代表武兴东出具的两份工程量汇总表确定的373056.00工程款应作为定案依据认定本案基础事实。二、被答辩人武兴东及被答辩人承德盛林建筑安装工程有限公司认为王路学并非二被答辩人的工长的理由不能成立。因为在两份工程量汇总表上，王路学自认写明“工长王路学“字样，且原审庭审过程中，王新的陈述、证人赵某（当时工地工人）的证言、证人王某的证言、证人张某（系武兴东雇佣工人）证言，均证明王路学为武兴东的工长，王路学为全面管理人员。所以王路学代表武兴东进行结算，当然对于被答辩人武兴东、被答辩人承德盛林建筑安装工程有限公司具有效力。王路学出具的工程量汇总表是对工程量进行确定，也是对工程款数额的确定。从汇总表上明确写明各项工程款的数额及合计金额。被答辩人主张王路学在2012年4月即已离开龙玺御园2号楼施工工地于原审审理过程中未提供任何证据证明，故无任何事实及法律依据予以佐证。三、当时，被答辩人武兴东、王路学比着龙玺御园3、4号楼的计价标准与王新进行明确的单价约定，工长王路学也是根据之前的约定岀具的工程量汇总表。被答辩人认为：3、4号楼的计价标准与王路学出具的计价标准不符，却于原审庭审中未提供相应有效的证据，仅仅申请一位身份不明的证人黄某出庭，黄某不能证明自己在3、4号楼的工程中的身份，被答辩人也不能证明，庭审陈述中黄某语无伦次，也没有明确说明3、4号楼具体分项的计价标准，故一审法院也没有认定其证言。四、被答辩人提出，汇总表中住店两个晚上、看大门看料、安全帽应由王新承担是错误的，因为该工程交由王新施工，王新是不负责买料的，王新负责干活，也不负责自己承担工地水电的事宜。当时季节已冷，被答辩人工地恰巧没电，也无人看料，王新找到王路学，王路学请示武兴东后，通知工人住旅店、让王新看料，费用计算在工程款内，所以王路学在出具汇总表时列明。至于安全帽，系被答辩人为了工程安全而本应配备的安全用具，均是武兴东通知王路学，让王新购置并计算在工程款内的。否则，工长王路学不会在汇总表中虚列。五、答辩人已经在诉状中写明完成的是基础挖桩等工程，王新带着工人在2号楼既有基础挖桩施工行为，也有挖电梯井、放线、平整场地、支合子等施工行为，二被答辩人及王路学于庭审中也充分表明认可王新所施工的全部工程量。且当时工地干活有大工、有小工。当时施工时，工人数额达到二、三十人，故因为干的活不一样，给付标准也不一样，同在一天干活，每个人被分配的活不都是一样的，有按石方、土方量算的，有按工时、人工算的。所以王路学在出具结算汇总表时分项列明，很明显是尊重事实，客观出具的，也就不存在被答辩人所述的重复计价的情况。六、对于工程量汇总表中土石方量的数据，系王路学等人在场现场丈量的，没有与事实不符的情形，更不可能出现大于整栋楼基础的土石方量。七、原审法院根据充分的证据认定工程款的数额为373056.00元认定事实清楚，根据相应法律规定，判决二被答辩人负有连带给付责任也正确。但是在扣减被答辩人给付款项的数额时，扣减数额错误。原审法院将不是答辩人签字、认可预支的赵权、王井服等人预支的款也进行扣减是错误的，因为被答辩人为部分工人开具工资是按照王新出具的工资表发放，被答辩人武兴东在发放工资时，已经将工人预支款扣除，故原审法院不能在判决给付王新工程款时再次扣减，这样对于王新为双重损失。综上所述，请求判决驳回被答辩人的上诉请求，支持答辩人的上诉请求。原审被告王路学述称，我不承担给钱的义务。但是我给王新记得工程量是对的，应由王新和武兴东之间进行结算。王新向一审法院起诉请求：1、要求三被告给付原告115000.00元，并以115000.00元为基数，按照年利率24%承担自2012年6月1日至给付之日止的利息；2、诉讼费用由三被告负担。一审法院认定事实：2011年，被告承德盛林建筑安装工程有限公司承建承德市双滦区龙玺御园小区住宅工程，被告承德盛林建筑安装工程有限公司将承德市双滦区龙玺御园住宅小区2号楼工程交于没有建筑资质的被告武兴东进行施工。2011年11月，原告经人介绍与被告武兴东口头协议，被告武兴东将承德市双滦区龙玺御园住宅小区2号楼工程中基础挖桩的工作交由原告完成，由原告自雇工人、自带工具设备完成工作，但双方对结算单价并未约定。工程完工后，2018年4月被告武兴东雇佣人员被告王路学与原告进行结算，经结算原告已完成工程量金额为373056.00元。被告武兴东于2012年以给原告雇佣工人发放工资、借支、借款等方式给付原告工程款278802.02元，尚欠原告工程款94254.00元。另查明：被告武兴东雇佣被告王路学负责承德市双滦区龙玺御园住宅小区2号楼工程前期基础挖桩、放线等工作，系被告武兴东雇佣的工长。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”本案被告承德盛林建筑安装工程有限公司将其承建的工程交由没有建筑资质的被告武兴东进行施工，违反法律强制性规定，二被告均存在过错。被告武兴东又将涉案工程中的基础挖桩工程以口头的方式再次分包给没有建筑施工资质的原告王新施工，亦违反法律强制性规定，故原告与被告武兴东口头达成的建筑施工合同为无效合同。但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第二十六条：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，原告作为实际施工人，对其已完成的工程，向被告武兴东、承德盛林建筑安装工程有限公司主张按口头协议约定支付工程款，本院予以支持。2018年4月，被告王路学代表被告武兴东与原告进行结算，被告武兴东应按结算数额向原告支付工程款，扣除武兴东已给付原告的工程款，被告武兴东还应向原告支付工程款94254.00元。被告承德盛林建筑安装工程有限公司作为违法分包人应对被告武兴东上述欠款承担连带清偿责任。原告主张逾期付款利息，因双方于2018年4月份进行的结算且未约定逾期付款利息，故原告该主张本院不予支持。被告王路学系被告武兴东雇佣的工长，其与原告进行结算系职务行为，故被告王路学不应对原告工程款承担给付之责。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十七条、第五十八条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告武兴东于本判决生效之日起十日内给付原告王新工程款人民币94254.00元。二、被告承德盛林建筑安装工程有限公司对被告武兴东上述给付义务承担连带清偿责任。本院二审期间，当事人没有提交新证据。一审判决认定的事实有相应的证据予以佐证，本院依法予以确认。本院认为，《中华人民共和国民法通则》第四条规定，民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。上诉人承德盛林建筑安装工程有限公司将其承建的承德市双滦区龙玺御园小区中的2号楼工程交于没有建筑施工资质的上诉人武兴东施工后，上诉人武兴东又将该小区2号楼的基础挖桩工程再次分包给没有建筑施工资质的上诉人王新施工，违反了法律的强制性规定，上诉人承德盛林建筑安装工程有限公司与上诉人武兴东均存在过错。在上诉人王新已经完成施工并交付使用的情况下，上诉人武兴东理应给付工程款，上诉人承德盛林建筑安装工程有限公司应承担连带清偿责任。上诉人王新称：“一审认定欠付工程款数额94254.00元是错误的，被上诉人提供的证据中无上诉人签字，对上诉人不发生法律效力，应给付上诉人115000.00元，一审法院认定逾期付款利息不予支持是错误的。工程完工后即已进行结算，但被上诉人迟迟未将工程量汇总表交于上诉人，结算行为于2012年6月1日之前就已完成，2018年4月份系上诉人拿到工程量汇总表的日期，故被上诉人应自2012年6月1日起按年利率24%至实际给付之日止支付利息”。因一审法院认定的上诉人武兴东已付的工程款是包括借支、发工资、伙食费等数的合计金额，其中一部分金额与上诉人王新提交的证据相对应，一部分有王新及赵某的签字，其余部分虽没有王新签字但该款项的支款人均是上诉人王新所提交的工资单中的工人，其支款的时间与用途与本案所涉工程相关联，在无相反的证据予以反驳的情况下应认定该证据有效，属于已支付的工程款。因上诉人王新未能提交证据证明本案所涉工程于2012年6月1日为应付工程价款之日、工程交付之日或提交竣工结算文件之日，则其主张从2012年6月1日起按年利率24%至实际给付之日止支付利息于法无据，本院不予支持。上诉人武兴东、承德盛林建筑安装工程有限公司称：“原审被告王路学并非二上诉人工长，其签字是对工程量的确认，工程款数额要武兴东确认，王路学在2012年4月离开2号楼工地，时隔6年后出具工程量汇总表是按王新要求所写，其中的部分费用应由王新自行支付，上诉人已不欠王新任何款项，该工程量汇总表不能作为定案依据”。因原审被告王路学及上诉人武兴东、承德盛林建筑安装工程有限公司对于由原审被告王路学签字确认的两份工程量汇总表的真实性均无异议，且上诉人武兴东认可原审被告王路学是其工地的管理人员，则原审被告王路学是不是“工长”职务不影响案件结果，其签字确认本案所涉工程量及价款均属于履行职务行为，其行为后果理应由上诉人武兴东承担。对于该工程量汇总表中所记载的住旅馆、看大门工地看料及安全帽等费用，如应由上诉人王新自行承担，则此几笔款项不应在工程量汇总表中予以确认，在上诉人王新与上诉人武兴东对本案所涉工程仅存在口头约定且双方各执一词的情况下认定由上诉人武兴东、承德盛林建筑安装工程有限公司承担较为合理。上诉人武兴东、承德盛林建筑安装工程有限公司虽然主张原审被告王路学在2012年4月已离开2号楼工地，但未能提交证据证明其主张，则对于该主张的真实性本院不予认定，另因该两份工程量汇总表不光对工程量进行了确认还对工程价款进行了确认，本案所涉工程款是否需要由上诉人武兴东确认则属于上诉人武兴东与原审被告王路学之间的内部管理问题，不产生对外抗辩的效力，故该两份工程量汇总表作为定案依据并无不当。综上所述，王新、武兴东、承德盛林建筑安装工程有限公司的上诉理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费共计2600.00元，由上诉人王新负担1300.00元；由上诉人武兴东、承德盛林建筑安装工程有限公司负担1300.00元。本判决为终审判决。审判长 刘 音审判员 李红梅审判员 孙琳丽二〇一九年四月二十五日书记员 包居正