银川铁路运输法院行政判决书（2019）宁8601行初14号原告银川市金盾化工厂,住所地:宁夏回族自治区银川市西夏区。法定代表人虎金仓，该公司经理。委托代理人付前亮，北京大成（银川）律师事务所律师。被告银川市西夏区安全生产监督管理局,住所地:宁夏回族自治区银川市西夏区。法定代表人陈钢，该局局长。委托代理人曹慈义、王家东，宁夏辅德律师事务所律师。原告银川市金盾化工厂不服被告银川市西夏区安全生产监督管理局作出的行政处罚决定，向本院提起行政诉讼。本院于2019年1月8日受理后，向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2019年2月21日公开开庭审理了本案。原告银川市金盾化工厂的法定代表人虎金仓及其委托代理人付前亮，被告银川市西夏区安全生产监督管理局的负责人安格平（副局长）及其委托代理人曹慈义到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2018年9月17日,被告作出（银西）安监管罚字﹝2018﹞第（执法-01-1）号行政处罚决定书，决定依法没收原告非法生产枫叶牌“叭叭响”，并对原告处以2000元罚款的行政处罚。原告诉称，一、行政处罚程序违法。1.行政处罚没有履行通知义务，剥夺了原告陈述申辩及听证的权利。《行政处罚决定书》处罚的法律依据是《宁夏回族自治区烟花爆竹管理条例》第三十三条之规定，处罚的具体措施为没收及罚款2000元，而《行政处罚告知书》载明的处罚依据是《安全生产违法行为行政处罚办法》第十五条第一、二款之规定，拟处罚的具体措施是销毁。原告在处罚作出前所作的陈述申辩、听证等均是针对告知书所载明的处罚依据及处罚措施而进行的。被告未履行处罚措施为没收、罚款的通知义务，剥夺了原告陈述、申辩和听证的权利。2.《行政处罚决定书》没有载明原告违反法律、法规或者规章的证据，违反了《中华人民共和国行政处罚法》第三十九条第一款第（二）项之规定。3.《行政处罚告知书》中拟处罚措施为销毁，经原告申请并举行听证程序后，被告作出没收及罚款2000元的行政处罚，加重了处罚措施，增加了处罚种类，违反了法律规定。另外，被告在听证程序后没有依法制作听证报告。4. 被告共查扣原告枫叶牌“叭叭响”104箱（每箱300包），《行政处罚决定书》对没收的具体数量没有明确，是将104箱全部没收还是部分没收，属于处罚不明确，不符合行政处罚决定必须具备确定力、执行力、公定力的基本要求。二、行政处罚没有事实及法律依据。1.原告销售的枫叶牌“叭叭响”不能认定为烟花爆竹。（1）枫叶牌“叭叭响”不含烟火药，不符合法律法规对烟花爆竹的规定。《宁夏回族自治区烟花爆竹安全管理条例》第三条规定“本条例所称的烟花爆竹，是指以烟火药为原料，点燃引火线或者通过其他方式能够产生声响、烟光等的各类鞭炮、焰火”，而原告销售的产品不含烟火药。（2）国家质监总局、公安部、宁夏新技术应用研究所、宁夏分析测试中心、宁夏自治区公安厅、银川市公安局、自治区税务局均认定“叭叭响”不是烟花爆竹，属于安全性儿童娱乐产品，不纳入烟花爆竹和爆炸物品管理。原告也多次向自治区安全生产委员会、银川市安全生产委员会申请办理相关资质，均答复该产品不是烟花爆竹，无需办理生产资质。2012年被告到原告单位检查后，也未提出任何异议。（3）国家烟花爆竹产品质量监督检验中心出具的《检验报告》（×××6号）认定枫叶牌“叭叭响”为烟花爆竹玩具类产品，没有依据且违反地方性法规，不能作为认定枫叶牌“叭叭响”是烟花爆竹的依据。第一、《烟花爆竹安全与质量》中规定的“以烟火药为主要原料制成”，是指在烟花爆竹的原料中必须含有烟火药，且烟火药所含成分必须高于其他药物，而并不是指在没有任何烟火药的情况下，可以由其他药物制成烟花爆竹。第二、在《烟花爆竹安全与质量》中对烟花爆竹玩具类（摩擦型）的定义是根据结构与组成、燃放运动轨迹及燃放效果分类的，并不是根据产品化学成分划分，其前提是必须符合其他关于玩具类的规定。第三、在《烟花爆竹安全与质量》5.6.2“药量”中对玩具类明确规定了单个产品的最大允许药量为3克，而“叭叭响”中并没有烟火药的任何成分，怎能构成玩具类烟花爆竹；第四、《检验报告》中明确了“叭叭响”产品所含药物中没有烟火药，《宁夏回族自治区烟花爆竹安全管理条例》第三条明确规定了烟花爆竹必须是以烟火药为原料，并不是为主要原料。《检验报告》违反了地方性法规的规定，应为无效的检验报告。2.原告属于合法销售枫叶牌“叭叭响”。（1）原告持有合法的营业执照，工商营业执照载明的主营范围就是枫叶牌“叭叭响”，核准的经营方式是生产、批发零售。在经营过程中依法照章纳税。（2）自治区烟花爆竹专营公司向各烟花爆竹销售点下发《关于销售枫叶牌叭叭响砂炮的通知》，允许原告销售枫叶牌“叭叭响”，且由原告直接送货结算，无需经过自治区烟花爆竹专营公司统一结算，另外，该通知还禁止其它品牌及其它包装图案的叭叭响销售。（3）宁夏烟花爆竹稽查大队对原告生产的“叭叭响”书面审核意见“同意常年零售”，说明主管部门再次明确销售行为的合法性。（4）被告认定原告“非法生产枫叶牌叭叭响”是错误的。原告并未生产该产品，是委托浏阳海孚烟花制造有限公司加工生产的，且该单位具有生产资质，生产的产品质量合格，并非是假冒伪劣产品。因被告作出的行政处罚程序违法，且缺乏事实和法律依据，现原告起诉请求判令：1.依法撤销（银西）安监管罚字﹝2018﹞第（执法-01-1）号行政处罚决定书；2.本案诉讼费用由被告承担。被告辩称，一、行政处罚程序合法。1、2018年7月3日，被告向原告送达了《行政处罚告知书》和《听证告知书》，对于原告享有的听证等权利进行了告知，不存在未告知原告权利的情况。原告所述的处罚决定书改变处罚告知书的内容前是否需要进行告知，对此并无法律规定，故不存在违法之处。2、处罚决定书虽未载明被告违反法律、法规或者规章的证据，但这些证据在处罚过程中已经向原告送达，比如检查报告等。原告对此是知晓的，没有损害原告程序性的权利。且未载明证据并非程序违法的范围只是文书制作瑕疵，故不构成程序违法。3、是否加重处罚，并非程序违法的范畴。4、处罚决定书没有写明没收的具体数量，这并不属于程序违法。二、行政处罚具有事实和法律依据，应予维持。1、2018年4月，就原告生产的枫叶牌“叭叭响”产品，银川市安全生产监督管理局委托国家烟花爆竹产品质量监督检验中心进行了鉴定，该中心出具了×××6号《检验报告》，《检验报告》确定原告的枫叶牌“叭叭响”属于烟花爆竹玩具类产品。原告对该检验报告提出异议，认为其不含烟火药，不属于烟花爆竹，故银川市安全生产监督管理局又向国家烟花爆竹产品质量监督检验中心发出了《关于明确枫叶牌“叭叭响”产品成分及是否含有烟火药的函》，该中心对此专门出具《回函》，该回函明确：因为原告产品所含药物虽非烟火药，但其为含银的起爆药。根据GB10631-2013《烟花爆竹安全与质量》中关于烟花爆竹产品的定义，烟花爆竹产品的药物主要是烟火药，但不排除其他药物，结合烟花爆竹玩具类（摩擦型）的定义为：用撞击、摩擦等方式直接引燃引爆主体的产品，得出原告的产品确定为烟花爆竹玩具类产品。故原告依据该检验报告及回函作出决定合法。2、国务院《烟花爆竹安全管理条例》第二条规定：本条例所称烟花爆竹，是指烟花爆竹制品和用于生产烟花爆竹的民用黑火药、烟火药、引火线等物品。该条例对烟花爆竹的定义不同于《宁夏回族自治区烟花爆竹安全管理条例》的规定。《宁夏回族自治区烟花爆竹安全管理条例》施行于2005年9月1日，国务院《烟花爆竹安全管理条例》施行于2006年1月21日，前者属于地方性法规，后者属于行政法规，行政法规的效力高于地方性法规的效力，故国家烟花爆竹产品质量监督检验中心依据国家标准出具的检验报告是有效的，被告的行政处罚决定具有事实依据。3、《宁夏回族自治区烟花爆竹安全管理条例》第十八条规定：禁止生产、销售拉炮、摔炮、砸炮、发令纸等经撞击、摩擦即可自燃爆炸的危险品种。原告的叭叭响产品即是通过摩擦即可自燃爆炸的，该条例之所以有此规定，说明该类产品属于烟花爆竹。被告依据该条作出处罚合法。4、原告委托浏阳海孚烟花制造有限公司加工生产，并自行委托国家烟花爆竹产品质量监督检验中心对其枫叶牌“叭叭响”产品进行质量鉴定，说明原告自认其为烟花爆竹。5、原告委托浏阳海孚烟花制造有限公司加工生产涉案产品，系原告提供的生产资料、配方和技术，包括包装图案，浏阳海孚公司仅是受托方，原告系委托方，生产的主体还是委托方即原告，故原告具有生产涉案产品的事实。综上，被告对原告作出的行政处罚程序合法，具有相应的事实和法律依据，应驳回原告的诉讼请求。经审理查明，2018年4月10日，自治区、银川市、西夏区安全生产监督管理局联合执法过程中，在西夏区××查处银川市金盾化工厂非法生产、储存、销售枫叶牌“叭叭响”104箱。2018年4月11日，银川市西夏区安全生产监督管理局就银川市金盾化工厂生产销售危险物品“叭叭响”问题对其法定代表人虎金仓进行了询问，并制作了询问笔录。2018年4月18日，银川市安全生产监督管理局向国家烟花爆竹产品质量监督检验中心出具《鉴定委托书》，要求对枫叶牌“叭叭响”的产品成分、是否含有烟火药、是否为烟花爆竹产品进行鉴定。国家烟花爆竹产品质量监督检验中心于2018年4月25日作出编号为×××6的《检验报告》，并作出“依据委托检验要求，所检样品为烟花爆竹玩具类产品。”的检验结论。2018年5月9日，银川市金盾化工厂向银川市安全生产监督管理局提交了《重新鉴定申请书》，认为该检验报告未按委托鉴定要求的事项进行鉴定，且没有任何鉴定过程及事实依据，不具有客观性及合法性，并提出该鉴定报告认定产品不含有烟火药成分，但又认定属于烟花爆竹，互相矛盾。2018年7月3日，银川市西夏区安全生产监督管理局作出（银西）安监管罚告﹝2018﹞（执法-01-1）号《行政处罚告知书》和（银西）安监管听告﹝2018﹞第（执法-01-1）号《听证告知书》，告知银川市金盾化工厂违反了《宁夏回族自治区烟花爆竹安全管理条例》第十条、第十八条的规定，依据《安全生产违法行为行政处罚办法》第十五条第一款、第二款之规定，拟对其作出违法生产枫叶牌“叭叭响”依法销毁的行政处罚，告知银川市金盾化工厂有陈述、申辩和要求听证的权利，并向银川市金盾化工厂进行了送达。2018年7月12日，银川市安全生产监督管理局向国家烟花爆竹产品质量监督检验中心出具了《关于明确枫叶牌“叭叭响”产品成分及是否含有烟火药的函》。2018年7月13日，国家烟花爆竹产品质量监督检验中心《回函》，指出枫叶牌“叭叭响”所含药物为含银的起爆药，该产品所含药物不为烟火药，同时结合该产品的外观、标识、燃放试验及药物检测结果，确定该产品为烟花爆竹玩具类产品。2018年9月3日，依银川市金盾化工厂申请，银川市西夏区安全生产监督管理局主持召开了听证会，就涉案行政处罚听取了银川市金盾化工厂的意见。2018年9月17日，银川市西夏区安全生产监督管理局作出（银西）安监管罚字〔2018〕第（执法-01-1）号《行政处罚决定书》，依据《宁夏回族自治区烟花爆竹安全管理条例》第三十三条之规定，对银川市金盾化工厂非法生产枫叶牌“叭叭响”依法没收，处以2000元罚款，并向银川市金盾化工厂进行了送达。银川市金盾化工厂不服，于2018年1月9日向本院提起行政诉讼。上述事实，有被告提交的立案审批表、先行登记保存证据清单、询问通知书、询问笔录、银川市金盾化工厂营业执照、鉴定委托书、检验报告、行政处罚告知书、听证告知书、听证会通知书、听证笔录、关于明确枫叶牌“叭叭响”产品成分及是否含有烟火药的函、回函、案件处理呈批表、行政处罚决定书、文书送达回执在案为凭，予以印证。原告提交的行政处罚告知书、听证会通知书、行政处罚决定书和检验报告，与被告提交的上述证据相同，本院予以认可。原告提交的银川市金盾化工厂生产的产品“叭叭响”十盒和《委托加工合同》，可以证明本案基本事实，本院予以认可。原告提交的《关于申请办理生产经营许可证的报告》、《危险化学品生产企业安全生产许可证申请书》、《危险化学品经营许可证申请表》、《危险化学品生产企业安全生产许可证审查书》、《关于生产销售叭叭响的说明》、西夏区安监局王锦平局长、马卫东科长联系电话单，属于原告单方形成，本院不予采信。对被告提交的其他证据和原告提交的其他证据，因与本案审理的行政处罚无直接关联，本院不予认可。本院认为，被告银川市西夏区安全生产监督管理局作为银川市西夏区安全生产监督管理部门，享有对其行政区域内违反烟花爆竹管理法律法规行为进行处罚的法定职权。《宁夏回族自治区烟花爆竹安全管理条例》第十八条规定：禁止生产、销售拉炮、摔炮、砸炮、发令纸等经撞击、摩擦即可自燃爆炸的危险品种。第三十三条规定：违反本条例第十条第三款、第十六条、第十七条第一款、第十八条规定行为之一的，由县级以上人民政府安全生产监督管理部门责令停止生产、销售，没收非法生产、销售、购进的烟花爆竹或者伪造的烟花爆竹专营检封标识；有违法所得的，没收违法所得，并处五百元以上二万元以下的罚款。本案中，根据原告提供的《委托加工合同》和原告当庭陈述，原告因场址搬迁、技术人员返回原籍等原因，2015年至2018年自身停止生产枫叶牌“叭叭响”，但是委托浏阳海孚烟花制造有限公司生产鸣沙，每箱300盒，且在委托合同中约定“甲方产品进入乙方驻地后，加工工厂名称变更为乙方名称：银川市金盾化工厂，甲方的产品名称鸣沙变更为乙方的产品名称枫叶牌叭叭响。包装用的小盒子、大箱子由乙方自己提供，装箱工序由乙方完成，费用由乙方负担。”原告虽委托浏阳海孚烟花制造有限公司生产鸣沙，但是产品进入原告驻地后从产品名称到包装均变更为原告的枫叶牌“叭叭响”及其包装，枫叶牌“叭叭响”的生产主体仍为原告。原告生产的枫叶牌“叭叭响”经国家烟花爆竹产品质量监督检验中心鉴定，属于烟花爆竹玩具类产品。在GB10631-2013《烟花爆竹安全与质量》中，烟花爆竹玩具类（摩擦型）的定义为：用撞击、摩擦等方式直接引燃引爆主体的产品。因此，原告生产的枫叶牌“叭叭响”属于禁止生产、销售的产品范围。被告依据《宁夏回族自治区烟花爆竹安全管理条例》第三十三条之规定对原告进行处罚符合法律规定。《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条规定：行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。第三十二条规定：当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。行政机关不得因当事人申辩而加重处罚。被告在作出行政处罚决定前向原告送达了《行政处罚告知书》和《听证告知书》，告知银川市金盾化工厂违反了《宁夏回族自治区烟花爆竹安全管理条例》第十条、第十八条的规定，依据《安全生产违法行为行政处罚办法》第十五条第一款、第二款之规定，拟对其作出违法生产枫叶牌“叭叭响”依法销毁的行政处罚。但经原告申辩，被告作出对原告非法生产枫叶牌“叭叭响”依法没收，并处以2000元罚款的行政处罚决定，属于加重处罚，违法了法律规定。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（三）项之规定，判决如下：撤销被告银川市西夏区安全生产监督管理局2018年9月17日作出的（银西）安监管罚字﹝2018﹞第（执法-01-1）号《行政处罚决定书》。案件受理费50元，由被告银川市西夏区安全生产监督管理局负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区银川市中级人民法院。审  判  长   孙振华审  判  员   严 辉审  判  员   沈丽颖二〇一九年四月十日法 官 助 理   晏润芝书  记  员   马存花附：本判决适用的相关法律法规条文《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条 行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：（一）主要证据不足的；（二）适用法律、法规错误的；（三）违反法定程序的；（四）超越职权的；（五）滥用职权的；（六）明显不当的。