广东省阳江市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤17民终304号上诉人（原审原告）：阳江市江城区源利五金制品加工厂。住所地：广东省阳江市江城区环山路崩哈山边。投资人：谭幼。委托诉讼代理人：林进慎，广东智盟律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吕建辉，男，1965年7月28日出生，汉族，户籍地址:广东省阳江市。委托诉讼代理人：吴志豪，广东宏晖律师事务所律师。上诉人阳江市江城区源利五金制品加工厂（以下简称源利五金厂）因与被上诉人吕建辉劳动争议纠纷一案，不服广东省阳江市江城区人民法院（2018）粤1702民初4566号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月25日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。源利五金厂上诉请求：一、撤销原审判决；二、判令源利五金厂不用支付解除劳动关系的经济补偿27464元给吕建辉；三、判令本案的一、二审诉讼费全部由吕建辉承担。主要事实与理由：一、自2015年3月1日起，上诉人的运输业务、搬运业务由阮志高、林年记、许兴焕、黄华飞、农定猛、吕建辉承揽，上诉人与被上诉人之间为承揽关系，并非劳动合同关系。二、上诉人一审提供的证据2证实了吕建辉已经参加了新农合社会保险，吕建辉根本不可能同时参加城镇职工社会保险，因此，吕建辉不具备参加城镇职工社会保险的条件。三、由于吕建辉已经参加了新农合社会保险且城镇职工社会保险个人缴费部分影响其本人的现金收入，吕建辉提出不参加城镇职工社会保险，并提出将城镇职工社会保险用人单位每月缴费部分折算成现金600元以社保补贴的形式每月支付给其本人。上诉人一审提供的证据3证实了上诉人也将城镇职工社会保险用人单位每月缴费部分折算成现金600元以社保补贴的形式每月支付给吕建辉本人。因此，吕建辉自愿放弃参加城镇职工社会保险产生的所有责任由其自行承担，与上诉人无关，上诉人也不需要因为未为吕建辉缴纳社保费而支付经济补偿。四、吕建辉2014年9月工资2440元、2014年10月工资2484元、2014年11月工资2160元、2014年12月工资2400元、2015年1月工资2323元、2015年2月工资1029元、2015年3月承揽费用3644元、2015年4月承揽费用4023元、2015年5月承揽费用3152元、2015年6月承揽费用3749元、2015年7月承揽费用4463元、2015年8月承揽费用4030元、2015年9月承揽费用3174元、2015年10月承揽费用3865元。上述每月工资包含了将城镇职工社会保险用人单位每月缴费部分折算成现金600元。城镇职工社会保险用人单位每月缴费部分600元应从吕建辉的工资中扣减，吕建辉的本人工资应为2567元。五、上诉人一审提供的证据1证实了吕建辉完全可以在2016年1月26日后继续承揽工作，阮志高、林年记、许兴焕、黄华飞、农定猛等也曾多次通知吕建辉继续承揽工作，但吕建辉拒不继续承揽工作。因此，上诉人与吕建辉的承揽关系实际上自2016年1月26日起已经解除，不存在2018年7月13日才解除承揽关系。被上诉人吕建辉辩称：1、双方之间的劳动合同关系经过生效判决书确认。吕建辉在职期间并没有提出不需要购买社保，众所周知，城镇职工社会保险与农村合作医疗保险比较，城镇职工保险待遇明显比农村合作医疗保险好，吕建辉没有主动提出不购买社保，在源利五金厂工作的工人，源利五金厂都违反法律规定没有购买社保，是上诉人没有主动为员工购买社保，损害了员工应有的社会保险权利。2、源利五金厂是根本没有为吕建辉购买社保，所以根本不存在上诉人所说的关于工资总额组成的规定中社保部门收取的用人单位为员工购买社保用人单位每月缴纳部分，按照上诉人提供的工资表，工资表是上诉人自行制作的，所列明的项目也是上诉人标注的，上诉人所说的600元标注为补贴，也承认该600元属于工资总额，而上诉人否认该事实是不诚信的，如按照上诉人所说600元不属于工资总额，那么吕建辉及其他员工的工资只有1000多元，而吕建辉的工作是搬运工，1000元的工资是没有人愿意做的，上诉人的上诉没有理由，也没有法律依据。源利五金厂向一审法院起诉请求：1、判令源利五金厂不用支付吕建辉解除劳动关系的经济补偿金31981.25元；2、判令吕建辉承担本案的一切诉讼费。一审法院认定事实：一、入职时间及劳动合同签订情况：2016年5月17日，吕建辉向阳江市江城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁,请求确认其与源利五金厂的劳动关系，2016年7月23日，案经仲裁裁决确认吕建辉与源利五金厂存在事实劳动关系。源利五金厂不服仲裁裁决，向一审法院提起请求确认其与吕建辉之间不存在劳动关系，一审法院作出（2016）粤1702民初4562号民事判决书，确认源利五金厂与吕建辉存在事实劳动关系。之后，源利五金厂不服判决，向阳江市中级人民法院提起上诉，阳江市中级人民法院作出（2017）粤1702民终607号民事判决书，维持原判。随后，源利五金厂不服该判决，又向广东省高级人民法院申请再审，广东省高级人民法院作出（2017）粤民申8500号民事裁定书，裁定驳回源利五金厂的再审申请。上述生效判决已认定吕建辉在2011年之前已进入源利五金厂工作，双方虽未签订书面劳动合同，但双方已形成事实劳动关系，对此，一审法院依法予以确认。源利五金厂主张其与吕建辉之间不存在劳动关系，不予采纳。至于吕建辉的具体入职时间，经查明，源利五金厂于2010年6月8日成立。吕建辉在诉讼中主张其于2004年入职源利五金厂工作，但未能提供充分的证据予以证明，一审法院不予采信，故吕建辉的入职时间应认定为2010年6月8日。二、岗位：从事搬运工作。三、参加社会保险的情况：源利五金厂没有为吕建辉建立社会保险关系。四、月平均工资：2015年11月16日，吕建辉在工作中遭遇交通事故受伤而住院治疗，后经阳江市江城区人社局于2017年10月9日作出的《认定工伤决定书》中认定，吕建辉因此次事故所受到的伤害认定为工伤。之后，吕建辉停工留薪。吕建辉在劳动合同解除前十二个月平均工资应按工伤事故发生前12个月平均工资计算。其中，对于2014年11月的工资2160元、12月的工资2400元、2015年5月至10月的工资3152元、3749元、4463元、4030元、3174元、3865元，双方对此均无异议，一审法院予以确认。对于2015年1月至2月的工资，在源利五金厂提供的2015年2月8日结算吕建辉的工资计算单中显示：“2014年12月工资2400元、2015年1月工资2400/31×30=2323元、2015年2月工资2400/28×12=1029元、年终补助1197元、年终奖金1100元”，吕建辉虽然没有在领款人签名处签名确认，但在下方的联系电话旁已签名确认，吕建辉对上述工资的数额没有提出异议；另外，上述工资计算单中所记载的2014年12月工资与吕建辉确认的该月份的工资数额也相符，所记载的2015年1月工资数额亦与吕建辉2014年11月、12月的工资相差不大，故源利五金厂主张吕建辉2015年1月、2月的工资分别为2323元、1029元，一审法院予以采纳。对于2015年3月至4月的工资，从2015年3月起，源利五金厂改变了吕建辉的计酬方式，按36元/吨货物的工价支付司机和搬运工报酬，其中搬运工为16元/吨。在源利五金厂提供的有阮志高、林年记签名盖指模确认的2015年3月至10月的劳务费明细中，其中显示阮志高、林年记、吕建辉等六人的2015年3月、4月产值分别为683.246吨、754.382吨，源利五金厂主张包括吕建辉在内有3个搬运工，吕建辉的工资按16元/吨的标准计算，即吕建辉2015年3月、4月的工资分别为3644元、4023元；按照同样的方法分别计算吕建辉2015年5月至10月的工资即为上述工资3152元、3749元、4463元、4030元、3174元、3865元。吕建辉确认2015年3月起按吨计算工资的方式，也确认上述2015年5月至10月的工资数额。故应予认定吕建辉2015年3月、4月的工资为3644元、4023元，吕建辉虽然对于上述2015年1至4月的工资额不予确认，但未能提供反驳的证据足以证明。综上，吕建辉的月平均工资为3231元{[2160元+2400元+2323元+1029元+（年终补助1197元+年终奖金1100元）÷12个月×4个月+3644元+4023元+3152元+3749元+4463元+4030元+3174元+3865元]÷12}。五、劳动合同解除的原因和时间：吕建辉以在源利五金厂发生工伤致残无法继续工作、源利五金厂未与其签订书面劳动合同、未为其缴纳社会保险费为由，于2018年7月13日书面向源利五金厂提出解除双方劳动关系，并通过EMS邮寄送达通知书给源利五金厂。六、关于经济补偿金：根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……”、第四十六条：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”、第四十七条：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”的规定，吕建辉以源利五金厂未与其签订书面劳动合同、未缴纳社会保险费为由，向源利五金厂提出解除劳动关系，并请求源利五金厂支付解除劳动关系的经济补偿，合法合理，一审法院予以支持。从吕建辉的入职时间即2010年6月8日起计至2018年7月13日吕建辉向源利五金厂提出解除劳动关系之日，吕建辉的工作年限为8年1个月，如前所述，吕建辉的月均工资为3231元，故，源利五金厂应支付吕建辉解除劳动关系的经济补偿为27464元（3231元×8.5个月）。源利五金厂主张不用支付吕建辉解除劳动关系的经济补偿，一审法院不予支持。七、仲裁请求：吕建辉向阳江市江城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：被申请人源利五金厂支付经济补偿金62485元给申请人。八、仲裁结果：阳江市江城区劳动人事争议仲裁委员会于2018年9月27日作出江劳人仲案终字[2018]314号之非终局《仲裁裁决书》，裁决如下：被申请人支付申请人解除劳动关系的经济补偿31981.25元。一审法院认为，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条之规定，判决如下：一、限源利五金厂于判决发生法律效力之日起十日内支付解除劳动关系的经济补偿27464元给吕建辉；二、驳回源利五金厂的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5元，由源利五金厂负担。二审时，当事人没有提交新证据，一审法院认定的事实清楚，本院予以确认。本院认为，根据诉辩双方的陈述，本案的争议焦点是：一、源利五金厂与吕建辉是否形成劳动关系；二、源利五金厂没有为吕建辉缴纳社会保险费是否应该承担支付经济补偿的法律责任。三、吕建辉的月工资是否应扣减600元社会保险费用；四、吕建辉与源利五金厂解除劳动关系的时间如何确定。关于源利五金厂与吕建辉是否形成劳动关系的问题。源利五金厂与吕建辉之间的劳动关系已为生效判决确认，本院依法予以确认。源利五金厂关于其与吕建辉之间形成承揽关系的主张依法无据，本院不予采纳。关于源利五金厂没有为吕建辉缴纳社会保险费是否应该承担支付经济补偿的法律责任的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的……”。第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……”。源利五金厂没有为吕建辉缴纳社会保险费，吕建辉依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定解除劳动合同，源利五金厂依法应当向吕建辉支付经济补偿。源利五金厂主张吕建辉自愿放弃参加城镇职工社会保险，源利五金厂不需要因为未为吕建辉缴纳社会保险费而支付经济补偿的理由不成立，本院不予支持。关于吕建辉的月工资是否应扣减600元社会保险费用的问题。源利五金厂提供的工资表显示，在吕建辉的月工资总额中包含社保补贴600元。一方面，源利五金厂将该600元社保补贴列为工资总额的组成部分，说明源利五金厂已将该600元确定为工资的组成部分。另一方面，根据《国家统计局关于工资总额组成的规定》第四条“工资总额由下列六个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资。”的规定，补贴属于工资的组成部分，该600元社保补贴亦应认定为工资。《国家统计局关于工资总额组成的规定》第十一条第（二）规定的“有关劳动保险和职工福利方面的各项费用”指的是用人单位为劳动者支付的劳动保险等费用，而不是指用人单位向劳动者支付的补贴。源利五金厂上诉主张吕建辉的月工资应扣减600元社会保险费用的理由不成立，本院不予采纳。关于吕建辉与源利五金厂解除劳动关系的时间问题。吕建辉2018年7月13日书面通知源利五金厂解除劳动合同，源利五金厂收到该通知并未提出异议。原审判决认定吕建辉2018年7月13日通知解除劳动合同的事实清楚，本院予以确认。源利五金厂上诉主张与吕建辉2016年1月26日解除承揽关系，由于本案不涉及承揽关系，源利五金厂该事实主张与本案无关。综上所述，源利五金厂的上诉理由不成立，本院依法不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人阳江市江城区源利五金制品加工厂负担。本判决为终审判决。审判长  陈德印审判员  李 桥审判员  黄光汉二〇一九年四月三十日法官助理高玲书记员陈秋瑜附：本判决适用的相关法律、规章1、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。2、《国家统计局关于工资总额组成的规定》第四条工资总额由下列六个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资。第十一条下列各项不列入工资总额的范围：（一）根据国务院发布的有关规定颁发的发明创造奖、自然科学奖、科学技术进步奖和支付的合理化建议和技术改进奖以及支付给运动员、教练员的奖金；（二）有关劳动保险和职工福利方面的各项费用；（三）有关离休、退休、退职人员待遇的各项支出；（四）劳动保护的各项支出；（五）稿费、讲课费及其他专门工作报酬；（六）出差伙食补助费、误餐补助、调动工作的旅费和安家费；（七）对自带工具、牲畜来企业工作职工所支付的工具、牲畜等的补偿费用；（八）实行租赁经营单位的承租人的风险性补偿收入；（九）对购买本企业股票和债券的职工所支付的股息（包括股金分红）和利息；（十）劳动合同制职工解除劳动合同时由企业支付的医疗补助费、生活补助费等；（十一）因录用临时工而在工资以外向提供劳动力单位支付的手续费或管理费；（十二）支付给家庭工人的加工费和按加工订货办法支付给承包单位的发包费用；（十三）支付给参加企业劳动的在校学生的补贴；（十四）计划生育独生子女补贴。3、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。