广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤20民终7296号上诉人（原审原告）：施某，女，2012年9月16日出生，汉族，住江西省上饶市铅山县。法定代理人：李艳宁，系施某的母亲。被上诉人（原审被告）：中山火炬开发区医院，住所地广东省中山市火炬开发区逸仙路**，统一社会信用代码12442000457266458K。法定代表人：师利农，该院院长。委托诉讼代理人：唐睿，广东广中律师事务所律师。原审原告：李艳宁，女，1990年1月18日出生，住湖南省新宁县。上诉人施某因与被上诉人中山火炬开发区医院（以下简称开发区医院）、原审原告李艳宁医疗损害责任纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2014）中一法张民一初字第881号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。上诉人施某上诉请求：撤销一审判决第一、第二项，改判被上诉人向上诉人赔偿损失共86108.44元（医疗费2801元、住院伙食补助费11000元、护理费6160元、父母误工费16800元、伤残鉴定费1600元、残疾赔偿金30147.44元、交通费3000元、住宿费3000元、营养费1600元、精神损害抚慰金10000元）。事实和理由：一、被上诉人代付的医疗费38833.99元实际上是其为避免上诉人的伤情扩大化、严重化而采取的补救措施，不是上诉人赔偿款中的损失，不应在赔偿款总额中予以扣减。二、上诉人自出生便因被上诉人的过错行为导致残疾，不仅造成了精神上的巨大痛苦，更造成了身体上难以愈合的伤害，并将影响上诉人一生，故一审认定精神损害抚慰金4000元不合情理不合法，精神损害抚慰金为10000元较为合理。三、上诉人的父母为上诉人去到外地求医，又无亲戚可以帮助，故住宿费3000元是合理的费用，应予支持。四、护理费应按上诉人诉求计算。五、上诉人父母为了此事往返于各大医院，或奔波于各类协商座谈会，故误工费应予支持。六、中山大学法医鉴定中心认定的过错参与度拟为30%左右为妥，即上诉人要求被上诉人承担40%的责任也并无不妥。被上诉人开发区医院辩称，一、一审判决开发区医院代付的医疗费38833.99元在赔偿款总额中予以扣减正确。医疗损害适用过错责任原则，医患双方按过错责任比例承担损失，代付的医疗费是损失的一部分，应当扣减。二、上诉人没有提供住宿费票据，且上诉人两次去广州就诊客观上没有产生住宿的必然性，一审判决没有支持其住宿费的诉求正确。上诉人主张两人共同护理却没有相关医疗机构的证明材料，同时也超过合理的范畴，一审支持一人护理费合法。三、一审判决4000元精神损害赔偿金与损失相适应，同时符合司法实践的一贯做法，在责任比例承担上，一审判决开发区医院承担35%的责任比例已体现对患者的保护，上诉人主张40%的责任比例显然不切实际。综上，上诉人的上诉应依法驳回。原审原告李艳宁述称，其在怀孕期间一直产检正常，施某出生颅内出血肯定不是怀孕导致，而是医院接生导致。施某至今左脚一直无力，仍在康复治疗。因医院的责任导致小孩残疾，一审判决医院赔偿的精神抚慰金及承担的责任太低。施某向一审法院起诉请求：开发区医院赔偿施某2012年9月18日至2014年8月8日期间的医疗费、住院伙食补助费、护理费、交通费、住宿费、残疾生活补助费、精神损害赔偿金等经济损失10000元。诉讼期间，施某、李艳宁将诉讼请求变更为开发区医院赔偿施某医疗费2801元、住院伙食补助费11000元（110天×100元/天）、护理费6160元（110天×140元/天×0.4）、父母误工费16800元（200天×140元/天×1.5人/天×0.4）、伤残鉴定费1600元（4000元×0.4）、残疾赔偿金30147.44元（37684.3元/年×20年×1/10×0.4）、交通费3000元（7500元×0.4）、住宿费3000元（7500元×0.4）、营养费1600元（4000元×0.4）、精神损害抚慰金10000元。一审法院认定事实：1.2012年9月15日，李艳宁因“停经38+5周，下腹胀痛6小时”至开发区医院就诊，经诊断为“孕1产0孕38+5周枕前单活胎”。次日，开发区医院施以剖宫产手术，李艳宁产出一足月活女婴即施某。同年9月18日，施某因“皮肤黄染2天”在开发区医院住院治疗。同日，施某因“发现头部包块、皮肤黄染半天”转至博爱医院治疗，共住院35天。同年9月25日，博爱医院对施某行头颅MR检查，诊断意见为“1、双侧顶叶多发性局灶性脑出血并周围脑水肿（以右侧为主）；2、双侧顶部少量硬膜下血肿；3、蛛网膜下腔出血；4、双侧顶部头皮血肿；5、双侧顶骨骨折。”同年10月23日，施某出院，出院诊断“1、颅内出血2、右顶骨骨折3、新生儿高胆红素血症4、新生儿贫血5、心肌损害6、头皮血肿7、脑水肿8、卵圆孔未闭并房间隔缺损可能9、上呼吸道感染”，出院医嘱“1、加强喂养。2、康复门诊康复治疗。3、定期随诊。”此后，施某于2013年2月21日至同年3月7日（住院14天）、2013年3月25日至同年4月8日（住院14天）、2013年11月7日至同年11月21日（住院14天）三次入住博爱医院继续治疗，前两次出院诊断“婴幼儿中枢协调障碍”，第三次出院诊断“脑瘫”。2014年5月22日，施某因“独行欠稳”至广州市妇女儿童医院门诊治疗，经诊断为“左下肢瘫”。此外，施某另于2012年10月26日、同年10月30日、2013年2月7日、同年2月18日、2013年10月11日、2013年10月12日、2014年2月24日、2014年5月23、同年6月3日、同年7月14日、同年8月8日至博爱医院，于2013年12月4日至中山市中医院，于2014年5月23日至中山市民众医院，于2014年8月8日至广州市妇女儿童医院进行门诊复查康复治疗。2.博爱医院治疗期间，开发区医院为施某向博爱医院支付的医疗费以及向中山市康诚护理服务有限公司支付的护工费情况为：2013年10月11日支付医疗费9元、2013年2月21日至2013年3月7日住院期间医疗费4076.85元、2013年3月25日至同年4月8日住院期间医药费3911.45元及护工费280元；同年10月12日支付医疗费4300元、2012年9月18日至同年10月23日住院期间医疗费26256.69元；以上合计38833.99元。此外，施某自行支付医药费2801元。3.诉讼期间，依施某的申请，一审法院依法委托中山大学法医鉴定中心就开发区医院的诊疗行为是否存在过错、因果关系及参与度进行鉴定。该中心于2016年8月29日作出穗司鉴16010010202790号鉴定意见书，鉴定意见为“1.中山火炬开发区医院对被鉴定人施某之母及施某的诊疗行为存在过错。2.中山火炬开发区医院的医疗过错行为与施某目前损害后果（右顶叶脑软化灶形成，中枢性左下肢瘫）之间存在间接的因果关系，原因力大小为次要因素；过错参与度拟为30%左右为妥。”开发区医院垫付鉴定费11100元。其后，依施某的申请，一审法院依法委托广东南天司法鉴定所对施某的伤残等级、额外增加的护理依赖程度进行检验鉴定。该所于2017年8月14日作出粤南[2017]医鉴字第209号鉴定意见书，鉴定意见为“1.被鉴定人施某的伤残等级为拾级。2.被鉴定人施某目前肢体功能障碍程度无需在其年龄基础上额外增加护理依赖。”施某垫付鉴定费4000元。施某、李艳宁与开发区医院对上述鉴定意见均予确认。4.2012年11月5日，开发区医院指派质控科主任陈华与施某亲属周泽明召开李艳宁BB协调会。会上，周泽明表示：博爱医院要求患儿治疗，家属要求不要耽误患儿病情。陈华表示：现在只需找博爱王主任，费用我们承担（三个月内）。周泽明提出条件如下：三个月内，看病在博爱医院，找王维琼主任，所有产生的医药费用由开发区医院支付；2.三个月后，重新评估病情再协调。5.施建军为施某的父亲。施某出生前，施建军、李艳宁在中山****有限公司工作多年。6.《广东省2017年度人身损害赔偿计算标准》记载本市2016年城镇居民人均可支配收入为37684.3元/年，伙食补助费的标准为100元/天。一审法院认为，公民的身体健康权利受法律保护。患者至医院接受治疗，双方即构成医疗法律关系，医院作为专业的医疗机构，对患者病情应当作出正确的诊断，施以正确的治疗方案及措施，并将病情及治疗方案及时相告。施某之母李艳宁因“停经38+5周，下腹胀痛6小时”至开发区医院分娩，经开发区医院行剖宫产手术，生产出施某，但术后施某出现“婴幼儿中枢协调障碍”、“脑瘫”、“左下肢瘫”等病症。基于医疗技术的复杂性、医疗活动的专业性等特性，施某在诉讼中申请医疗损害鉴定、伤残等级鉴定，两次鉴定所依据的材料均经过法庭质证，程序合法，鉴定意见客观，应予采纳。以鉴定意见书为依据，结合本案的实际情况，一审法院认定：开发区医院对施某之母及施某的诊疗行为存在过错；开发区医院的医疗过错行为与施某目前损害后果（右顶叶脑软化灶形成，中枢性左下肢瘫）之间存在间接的因果关系；开发区医院的过错行为是施某损害后果的次要因素，参与度为35%；施某的伤残等级为十级伤残。关于开发区医院应向施某承担的赔偿责任，一审法院作出如下分析：1.残疾赔偿金26379.01元（37684.3元/年×20年×10%×35%）。施某出生在本市，出生前其父母长期在本市工作，残疾赔偿金应本市城镇标准计算。2.医疗费14572.25元[（38833.99元+2801元）×35%]。医药费的支出情况，施某与开发区医院均予确认，应予采信。3.护理费4140.5元（91天×130元/天×35%）。施某前后四次住院共78天（1天+35天+14天+14天+14天），需专人陪护。此外，施某先后13天（15次）至医院门诊进行康复治疗，鉴于其年龄尚幼，且病情特殊，亦需专人陪护。护理费按本市的通常标准130元/天计算。需要说明的是，施某主张的父母误工费本质上是护理施某产生的费用，属护理费的范围，其主张两人共同护理，超出了合理的范围，且施某刚出生不久，本就需要有人照顾，故而一审法院按一人陪护计算护理费。4.住院伙食补助费2730元（78天×100元/天×35%）。5.交通费2450元（7000元×35%）。虽然施某没有提供交通费的相关票据，但其前后住院四次，并前后15次至医院门诊康复治疗，一审法院酌情为7000元。6.营养费1400元（4000元×35%）。施某肢体受损，出院医嘱加强喂养，应需增加营养。施某主张4000元，合情合理，一审法院予以采信。7.精神损害抚慰金4000元。开发区医院的诊疗行为造成施某人身伤害，伤残等级达十级，必然会给年幼的施某的精神造成巨大痛苦，开发区医院应向施某赔偿精神损害抚慰金，金额一审法院酌情为4000元。8.鉴定费4000元。两次鉴定费支出是施某维权所必须产生的费用，且经鉴定开发区医院的诊疗行为确有过错，故施某垫付的鉴定费最终应由开发区医院承担，开发区医院垫付的费用由其自行承担。9.开发区医院代为支付的医药费38833.99元应在赔偿总额中扣减。协调会记录记载开发区医院自愿承担施某在博爱医院三个月内的医药费。协调会召开于2012年11月5日，三个月内医药费即2012年11月5日至2013年2月4日期间的医药费由开发区医院承担，但是代付的医疗费38833.99元并非发生于前述期间，开发区医院有权要求在赔偿款总额中予以扣减。以上合计20837.77元。至于施某主张的住宿费，虽然施某曾先后两次至广州市妇女儿童医院就诊，但广州距离本市不甚远，住宿并非必需，而施某也未提供住宿的相关凭据，故而不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、二十四条、第二十五条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、开发区医院于判决生效之日起七日内向施某支付残疾赔偿金、医疗费、护理费、住院伙食补助费、交通费、营养费、精神损害抚慰金、鉴定费等共计20837.77元；二、驳回施某其余的诉讼请求；三、驳回李艳宁的诉讼请求。案件受理费1953元,由施某负担1480元，开发区医院负担473元（该款开发区医院于判决生效之日起七日径行支付给施某）。二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案系医疗损害责任纠纷。一审法院依法委托中山大学法医鉴定中心所作出的鉴定意见书，鉴定程序合法，鉴定依据充分，该鉴定意见应予采纳。根据中山大学法医鉴定中心的鉴定意见，开发区医院的诊疗行为虽然存在过错，但其医疗过错行为与施某目前损害后果之间存在间接的因果关系，原因力大小为次要因素，过错参与度拟为30%左右为妥，因此，一审法院结合本案的实际情况认定开发区医院应承担施某损失35%的赔偿责任并无不当，对施某要求开发区医院承担40%赔偿责任的上诉主张，本院不予支持。至于开发区医院代为支付的医药费38833.99元应否在赔偿总额中扣减的问题。虽然2012年11月5日的协调会记载开发区医院愿意承担施某在博爱医院三个月内的医药费，但上述代付的38833.99元并非发生于协调会召开后的三个月内，且双方在协调会上也并未就最终的赔偿方案达成一致意见，而上述38833.99元是因施某接受治疗所产生的费用，属于本案医疗损害所致的损失范围，故该费用理应在赔偿款总额中予以扣减，一审对此处理正确，本院予以维持。关于精神损害抚慰金问题。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条规定，“因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持，人民法院可以根据情形判令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉。因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。”本案中，开发区医院的诊疗行为造成施某人身伤害，伤残等级为拾级，造成了严重后果，一审根据施某伤残等级等具体情况酌定开发区医院应赔偿精神损害抚慰金4000元系行使自由裁量权，且该酌定的金额并不过低，故本院对此予以维持。关于护理费问题，因当时施某刚出生不久，本就需要有成人照顾，故一审按一人陪护计算护理费并无不妥，且一审对施某13天门诊康复治疗的护理费亦予以支持，已充分考虑到施某年龄尚幼及病情特殊的实际情况。而施某主张的父母误工费本质上是护理施某产生的费用，属护理费的范围，故一审对护理费、误工费的处理符合法律规定。至于住宿费，施某未能提供证据证明曾产生住宿费用，且施某所称的就医地点距离本市并不甚远，住宿并非必需，故一审对该项费用不予支持并无不当，本院予以维持。综上，施某的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1432元，由上诉人施某负担（上诉人施某已预交1953元）。本判决为终审判决。审判长  黄岳文审判员  赖晓筠审判员  陈爱玲二〇一九年四月九日书记员  郑 蕙