贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2019）黔01民终927号上诉人（原审原告）：陈永，男，1972年4月22日出生，汉族，住贵州省。被上诉人（原审被告）：贵州知合律师事务所，住所地贵州省贵阳市观山湖区贵阳国际金融中心**商务区**楼****。法定代表人：张丽，该律所负责人。被上诉人（原审被告）：张丽，女，1973年8月1日出生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。二上诉人共同委托诉讼代理人：余璐，贵州知合律师事务所律师，执业证号：15201199911244915。二上诉人共同委托诉讼代理人：叶江兰，贵州知合律师事务所律师，执业证号：15201201011612599。上诉人陈永因与被上诉人贵州知合律师事务所、张丽诉讼、仲裁、人民调解合同纠纷一案，不服贵州省清镇市人民法院（2018）黔0181民初4081号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。上诉人陈永上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求；二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由:一、案外人杨光琴在治疗终结后于2015年4月13日向贵州省司法警察医院法医司法鉴定所提出后续治疗费鉴定，该所于2015年5月28日作出鉴定结论，即杨光琴的诉讼时效应该从2015年5月28日计算至2016年5月28日，但是杨光琴直到2016年6月13日才向法院提起诉讼，已经超过法定诉讼时效。因此，一审认定案外人杨光琴诉上诉人机动车交通事故责任纠纷一案未超过诉讼时效的理由是“杨光琴发生交通事故后一直在进行相关鉴定和治疗”，该认定显属错误；二、一审中杨光琴的10级伤残不是由于上诉人发生的机动车交通事故造成，因此与本案没有关联性，不能作为认定事实的依据。综上，案外人杨光琴与上诉人发生的机动车交通事故一案中因其超过诉讼时效，且杨光琴所提供的鉴定与本次事故没有关联性。但是被上诉人张丽及贵州知合律师事务所作为上诉人在机动车交通事故一案中的委托诉讼代理人，却对法律规定掌握不透，给上诉人提供了错误的法律意见，导致上诉人丧失诉讼权利，应当依法承担赔偿责任。陈永向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿原告经济损失人民币57042.98元；2、判令被告退还原告已交的律师代理费人民币5000元；3、诉讼费用由被告承担。被上诉人贵州知合律师事务所、张丽辩称：一、本案中，被上诉人张丽不是案件的合适被告，上诉人将其列为本案被告，造成主体不适格；二、经一审查明，被上诉人在代理案件中尽职尽责，至于张丽自行调取的证据没有提交则是因为其调取的证据不影响司法鉴定对病例的采信，而病例没有同一性需要通过医院的解释，我方无从判断；三、上诉人称被上诉人张丽建议其不上诉，根据宣判笔录，直接宣判是针对上诉人本人。至此，双方的代理关系已经结束，其是否上诉由上诉人自行决定。因此，上诉人的上诉理由均不成立，应当依法驳回其上诉请求。陈永向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿原告经济损失人民币57042.98元；2、判令被告退还原告已交的律师代理费人民币5000元；3、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2014年10月4日15时00分左右，陈永（持C1D驾驶证）驾驶渝Ｂ×××**号二轮摩托车行驶至清镇市九化家属区路段时，与正在过马路的杨光琴相挂，造成杨光琴受伤的交通事故。事故发生当日，杨光琴被送往清镇市第一人民医院检查并进行伤口包扎后，于次日在该院住院治疗38天，于2014年11月12日好转出院。经诊断为1.闭合性胸部损伤：（1）右侧第10-12肋骨背段骨折；（2）双侧血胸；2.右侧髋臼前柱骨折；3.右侧耻骨上支骨折；4.右侧坐骨支骨折；5.右颜面部清创缝合术后并感染并异物残留；6.全身多处软组织挫伤；7.冠周炎。清镇市公安局交通警察大队于2014年10月29日作出清公交认字[2014]第1004003号事故认定书，认定陈永负此次事故的全部责任，杨光琴无责任。因陈永对该事故认定书有异议，向贵阳市公安交通管理局申请复核。2014年11月28日，贵阳市公安交通管理局作出筑公交复字[2014]第119号事故认定复核结论，复核意见为经调卷审查，此次道路交通事故责任认定基本事实不清、适用法律错误。根据《道路交通事故处理程序之规定》第五十四条第一款之规定，撤销贵州省清镇市公安局交通警察大队于2014年10月29日作出的清公交认字[2014]第1004003号道路交通事故认定书。责令清镇市公安局交通警察大队在法定时限内重新调查、认定。清镇市公安局交通警察大队于2014年12月3日作出清公交证字[2014]第1203005号道路交通事故证明，该证明载明“2014年10月4日15时00分左右，陈永（持C1D驾驶证）驾驶二轮摩托车行驶至清镇市九化家属区路段时，与行人杨光琴发生相挂，造成杨光琴受伤的交通事故。事故发生后，双方未报警并私自撤离现场，于2014年10月5日到交警队报案，导致部分事故证据遗失”。经个人委托，贵州省司法警察医院法医学司法鉴定所于2015年5月28日作出贵司警法[2015]临鉴字第009号鉴定意见书，鉴定意见为被鉴定人杨光琴因车祸伤遗留面部瘢痕并异物存留，后续医疗费用约伍仟元（5000元）。经贵州准据律师事务所委托，贵州医科大学法医司法鉴定中心于2015年11月9日作出贵医司法鉴定中心[2015]临鉴字第4894号法医临床鉴定意见书，鉴定意见为（一）伤残等级鉴定：1.杨光琴因交通事故致面部裂伤遗留疤痕形成属X（十）级伤残。2.杨光琴因交通事故致多发肋骨骨折并骨盆多发骨折属X（十）级伤残。（二）杨光琴因交通事故致多发肋骨骨折并血胸、骨盆多发骨折、软组织损伤，其误工期评定为120日，护理期限评定为60日，营养期限评定为60日。2016年6月13日，杨光琴到一审法院起诉陈永，请求判令陈永赔偿杨光琴因交通事故造成的损失共计109968元。一审法院于同日立案，案号：（2016）黔0181民初1144号。2016年6月22日，陈永委托知合律所代理诉讼，知合律所指派该所律师张丽承办该案，陈永当天签署授权委托书，委托张丽律师作为其特别授权委托诉讼代理人。2016年6月28日，因陈永对杨光琴提供的鉴定意见书持有异议，认为该鉴定系杨光琴单方面委托鉴定，不具有客观性、真实性，故申请对杨光琴受伤是否致残重新予以鉴定。经本院委托，湖南省湘雅司法鉴定中心于2016年10月18日作出湘雅司鉴中心[2016]临鉴字第842号法医学鉴定意见书，鉴定意见为杨光琴右侧颧面部皮肤瘢痕累计长度10cm以上构成拾级伤残。张丽律师于2016年7月8日调取杨光琴工伤保险拨付单，并于2016年7月9日通过微信将该拨付单发给陈永。2016年12月7日，（2016）黔0181民初1144号案公开开庭审理，陈永及张丽律师均出庭参加诉讼，张丽律师依法参与了答辩、质证、辩论等庭审程序，并在庭审中提出杨光琴的部分疤痕（2.0×0.3cm部分）并非在交通事故中造成，鉴定机构误将此疤痕认定为在交通事故中造成，故对其得出的鉴定意见不予认可；张丽律师庭审中提出过杨光琴的诉请已经超过诉讼时效的主张，张丽律师还发表了其他代理意见。庭审中，陈永和张丽律师未提交调取的杨光琴病历资料和工伤保险拨付单。一审法院依法作出（2016）黔0181民初1144号民事判决书，该判决书载明“被告陈永辩称原告诉请已超过人身损害一年的诉讼时效，一审法院认为原告受伤后一直对其伤情进行治疗及作相关鉴定，故对被告已过诉讼时效的辩称不予采信；被告陈永辩称原告的伤情未达到十级伤残，因被告陈永未提供相关证据证实湘雅司法鉴定中心的伤残等级鉴定存在过错，故一审法院对被告陈永辩称原告的伤情未达十级伤残不予采信”。一审法院于2016年12月23日、26日分别向陈永、杨光琴宣判。判决内容为：“一、限被告陈永于本判决生效之日起十日内赔偿原告杨光琴共计人民币56404.98元；二、驳回原告杨光琴的其他诉讼请求”。宣判后杨光琴不服判决，向贵州省贵阳市中级人民法院提起上诉，请求中级法院改判为支持其全部诉讼请求。陈永未上诉。2017年6月15日，贵州省贵阳市中级人民法院作出（2017）黔01民终2204号民事判决书，判决内容“驳回上诉，维持原判”。陈永不服（2017）黔01民终2204号民事判决，向贵州省高级人民法院申请再审，称“（一）原审法院认定杨光琴的伤残等级为十级所依据的鉴定意见不真实，实质上杨光琴的瘢痕并未达到十级的标准；（二）杨光琴的住院病程记录在一审时未经质证，一审审理期间该病程记录杨光琴未提交，一审法院委托湖南湘雅司法所鉴定时，也未将该病程记录当庭质证；（三）杨光琴提交的出院小结不是原始的病程记录内容，是被篡改过的，与原始病程的原件不相符”。贵州省高级人民法院作出（2018）黔民申865号民事裁定书，载明“本院认为，二审判决对杨光琴伤残等级的认定依据充分，并无不当。本院对申请人提出原审法院认定杨光琴的伤残等级为十级，所依据的鉴定意见不真实的理由不予采纳。对申请人提出杨光琴的住院病程记录在一审时未经质证，杨光琴提交的出院小结被篡改的理由，因与本案查明的事实不符，且申请人并未对一审判决提出上诉，故本院对申请人提出的理由不予采纳”。贵州省高级人民法院裁定驳回了陈永的再审申请。一审法院认为：本案的争议焦点为：1、（2016）黔0181民初1144号案中陈永关于诉讼时效的抗辩未得到支持，是否系未提交杨光琴的工伤保险拨付单所致；2、杨光琴的伤残等级鉴定意见是否客观真实。关于焦点1，本院（2016）黔0181民初1144号民事判决书中，已明确说明“被告陈永辩称原告诉请已超过人身损害一年的诉讼时效，一审法院认为原告受伤后一直对其伤情进行治疗及作相关鉴定，故对被告已过诉讼时效的辩称不予采信”，故陈永一方是否提交杨光琴工伤保险的拨付单，其关于诉讼时效的抗辩皆于法无据，不会得到支持。关于焦点2，在（2016）黔0181民初1144号案中，杨光琴提交的众多病历资料（含出院记录）与张丽律师调取的杨光琴的众多病历资料（含出院记录），除出院记录外的资料完全一致。张丽律师调取的出院记录与杨光琴提交的出院记录不同之处为，前一份出院记录表述为“诊疗经过：入院后胸带外固定，制动，止痛，清除呼吸道分泌物，保持畅通”，后一份出院记录表述为“诊疗经过：入院后胸带外固定，制动，止痛，清除呼吸道分泌物，保持呼吸畅通”，多了“呼吸”二字，出院记录的其他内容一致。一审法院认为两份病历虽有“呼吸”二字的出入，但系在描述诊疗经过的部分，且语意相同，包括出院诊断等其他重要内容完全相同，故无论采用哪一份出院记录作鉴定，均不会对鉴定意见产生影响。陈永主张杨光琴面部有一块瘢痕并非在交通事故中造成，如果张丽律师将调取的病历资料提交给鉴定机构，鉴定机构就不会认定杨光琴脸部有两块疤痕，杨光琴的伤残就构不成十级。一审法院认为，无论是杨光琴提交的病历资料还是张丽律师调取的病历资料，均无内容可以证明杨光琴脸部某一块疤痕并非交通事故中造成，张丽律师调取的病历资料提交与否，对鉴定和判决结果没有影响。律师在履行诉讼代理职责的过程中，依据事实和法律，经过专业判断，兼顾诉讼策略和诉讼效率，在对委托人利益不会造成负面影响的情况下决定提交或不提交某些资料作为证据，属正常的履职行为，并无不当。（2016）黔0181民初1144号案中，是否提交杨光琴的保险拨付单、张丽律师调取的杨光琴病历资料，对事实认定和判决结果没有影响，张丽律师没有向法庭提交上述两份材料作为证据，并无过错。另外，庭审中口头发表代理意见后，是否提交书面代理词，对判决结果没有影响，故对陈永主张丽律师未向法庭提交代理词导致其败诉的诉称意见，一审法院不予支持。纵观（2016）黔0181民初1144号案中张丽律师的代理行为，没有过错或过失，没有给委托人陈永造成任何损失，已尽代理职责。故对陈永的诉讼请求，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，判决如下：驳回原告陈永的诉讼请求。案件受理费1352元，减半收取676元，由原告陈永负担。经二审审理查明的事实,与原判查明的事实基本一致,本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据陈永与知合律师事务所及张丽签订的《委托代理合同》，知合律师事务的义务为认真维护甲方权益，根据一般理解，认真应当理解为尽审慎注意、勤勉尽责义务，上诉人提交的证据不能证明被上诉人有未尽义务之情形。当事人与代理人因知识储备、对于案件事实的掌握情况等方面存在差异，代理人在诉讼中采取不同的诉讼策略不为当事人所认同实属正常，只要非故意或者重大过失，并且造成当事人损失，代理人不应承担违约责任。综上所述，贵州宏瑞景园林绿化有限公司的上诉理由不成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1734，由上诉人贵州宏瑞景园林绿化有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  喻厚智审判员  刘 佳审判员  庞 敏二〇一九年四月十八日书记员  李 萌