贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)黔05民终485号 上诉人（原审被告）金沙县瑞钰房地产开发有限责任公司，住所地：贵州省毕节市金沙县岚头镇新街，统一社会信用代码：915205235771339245。 法定代表人黄玲，女，系该公司执行董事。 委托代理人：谭万勇、彭波，贵州山一金沙律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)罗福刚，男，1983年1月6日生，苗族，贵州省遵义市人，住贵州省遵义市红花岗区。 委托代理人刘欢，贵州于道律师事务所律师。 上诉人金沙县瑞钰房地产开发有限责任公司（以下简称：瑞钰房开公司）因与被上诉人罗福刚建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省金沙县人民法院（2018）黔0523民初4055号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年1月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 上诉人上诉请求：改判上诉人不支付被上诉人质量保证金410865.783元，本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。 事实和理由：一、一审判决认定事实错误，应当扣除质量保证金，建设工程中施工方对主体工程的质量保修属于法律法规的强制性规定，双方当事人约定了质量保修金，质量保修期未过，上诉人不应当支付被上诉人工程质量保修金。二、被上诉人未向上诉人提交技术资料、隐蔽资料等资料，上诉人向被上诉人支付剩余工程款的条件未成就，上诉人不应当支付被上诉人剩余工程款。 被上诉人未答辩。 原审原告向一审法院起诉请求：1、判决被告立即支付原告劳务费1828715.66元及资金占用费63861.47元（暂计算至2018年11月4日），共计1892577.13元，并以1828715.66元为基数，按月利率3%支付自2018年11月4日起至付清之日止的资金占用费；2、本案诉讼费、保全费及保全相关费用由被告承担。 一审法院认定事实：金沙县岚头镇金岚社区要修建安置房，被告瑞钰房开公司通过投标，获得了金沙县岚头镇金岚社区安置房的建设工程项目。被告瑞钰房开公司获得该建设工程项目后，将一部分主体工程分包给原告罗福刚进行施工。经协商，双方对该工程的6、7#楼和8-12#楼的主体工程施工订立了《土建工程劳务施工承包合同》各一份，两份合同的工程名称分别是：金沙县岚头镇金岚社区6#、7#建设工程、金沙县岚头镇金岚社区8#-12#建设工程。两份《土建工程劳务施工承包合同》均对承包方式、承包范围、内容、承包单价及计算方式以及工程进度款、结算款等进行了详细的约定。其中，第二条约定：“具体承包范围：乙方按本项目工程施工图、图说及设计变更要求施工，包含的工程内容如下：2.1基础土石方开挖及回填由甲方负责。2.2所有土建主体工程：其中包括钢筋制作安装工程、模板制作安装工程、混凝土浇筑工程、砖砌体工程、抹灰工程（不含内外墙保温）、地面、楼地面工程、楼间走道所有土建工程（包括安全文明施工、主体外架及三宝四口五临边防护）”、第三条第3款约定：“乙方劳务综合承包单价：土建￥400元/㎡（不含税收和发票），水、电按45元/㎡（不含税收和发票），按竣工建筑面积结算（斜屋面按顶层面积的50%增加计算，一层院子计算建筑面积）”。原告承包的第6#、7#楼及第8#-12#楼主体工程完工后，分别于2017年1月20日及2017年6月20日对主体部分验收合格，并已交付使用。2018年9月3日，原、被告双方对工程项目价款进行结算，经结算，双方一致确认，被告应支付原告的工程总价款为8217315.66元（其中，6#、7#楼为3449760.44元，8#-12#楼为4767555.22元）。被告已支付原告工程款6388600.00元，尚欠1828715.66元至今未付。为此，原告诉来一审法院，请求依法支持如前诉讼请求。 另查明，本案在审理过程中，原告向一审法院提出财产保全申请，申请查封、扣押、冻结被告瑞钰房开公司1892577.13元存款或相应价值的财产，并向一审法院提供中国太平洋财产保险股份有限公司遵义中心支公司的保函作为担保。一审法院依法作出（2018）黔0523民初4055号民事裁定书，裁定冻结被告瑞钰房开公司的所有银行账户的金额合计1892577.13元，冻结期限自2018年11月25日起至2019年11月25日。 一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。本案中，原告罗福刚与被告瑞钰房开公司签订的两份《土建工程劳务施工承包合同》虽然名称是劳务承包合同，但从合同约定的工程名称、工程范围及结算方式等内容看，该两份合同的特征符合建设工程合同的法律特征，该两份合同应属建设工程施工合同。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条：“发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”的规定，建设工程的总承包人可以将工程转包给第三人，也可以将全部工程肢解以后分包给其他第三人完成，但转包的工程不得是主体工程，而且该第三人必须是具备相应资质的建筑单位。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”和《中华人民共和国合同法》第五十二条：“有下列情形之一的，合同无效：(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；(三)以合法形式掩盖非法目的；(四)损害社会公共利益；(五)违反法律、行政法规的强制性规定”的规定，本案中，原告罗福刚系自然人，不具备建筑施工的相应资质，且被告承包给原告的工程项目为主体工程，原、被告签订的《土建工程劳务施工承包合同》违反了法律的强制性规定，应属无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，原、被告签订的《土建工程劳务施工承包合同》虽然无效，但原告所完成的工程已验收合格，并交付使用，且双方已对工程款项进行了结算，被告应当参照合同约定支付原告工程款，被告对差欠原告工程款1828715.66元的事实认可，故原告请求被告支付工程款1828715.66元的请求，一审法院予以支持。由于原、被告双方订立的《土建工程劳务施工承包合同》为无效合同，该合同对双方均不具有约束力，故原告请求被告按合同约定的月利率3%支付资金占用费的请求，一审法院不予支持。原告向一审法院申请财产保全，为了提供担保，向保险公司缴纳的保险费2743.07元，虽是实现其债权产生的费用，但当事人申请财产保全向法院提供担保，可以是不动产、动产，也可以是现金，保函不是唯一的担保物，原告缴纳的保费不是其为实现债权必然产生的费用，故原告请求该费用由被告承担，一审法院不予支持。对被告辩称按合同约定原告应当要提交技术资料、隐蔽资料等所有资料，待工程验收之后，余款才能支付的意见，因双方订立的《土建工程劳务施工承包合同》为无效合同，该合同对双方均不具有约束力，且被告作为房开公司，将工程的主体结构承包给不具建筑资质的自然人，由此带来的不利后果，应当自行承担，故对被告的该辩解意见一审法院不予采纳。综上，原告的请求部分合法、部分不合法，对其合法部分，依法予以支持，对其不合法部分，依法予以驳回。为此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决： 一、由被告金沙县瑞钰房地产开发有限责任公司于本判决生效后十五日内支付原告罗福刚工程款1828715.66元； 二、驳回原告罗福刚的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费减半收取的11000.00元，保全费5000.00元，由被告金沙县瑞钰房地产开发有限责任公司负担。 二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。二审另查明：双方合同对于质保期未约定，被上诉人二审认可其完成的主体工程包含防水内容。 二审争议的焦点：本案建设工程是否达到支付工程款的条件，如达到，上诉人应支付的工程款金额如何认定，质量保修金应否从剩余工程款中扣除。 本院认为，被上诉人未取得建筑工程施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”规定，涉案合同系无效合同。再根据上述解释第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”规定，涉案建设工程（被上诉人完工部分）已经双方验收合格并结算使用，涉案工程款达到支付条件。但根据《建筑工程质量管理条例》第四十条“在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理适用年限；（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年”规定，涉案工程从2017年验收合格起算，尚未超过5年法定的最低质量保修期。双方约定的质保金应从支付的工程款中扣除。即上诉人依法应按照双方结算结果向被上诉人支付扣除了总工程款5%质保金的剩余工程款，即1828715.66-8217315.66×5%=1417849.877元。 上诉人上诉认为工程款应扣除质量保修金的上诉主张成立，本院予以采纳。上诉人以被上诉人未向上诉人提交技术资料、隐蔽资料等资料为由拒付剩余工程款的上诉主张与上述法律规定及双方结算行为相互矛盾，本院不予采纳。一审法院未扣除质量保修金，直接判决上诉人支付被上诉人剩余全部工程款属适用法律错误，本院予以纠正。被上诉人可待5年法定质量保修期经过后再另行主张质量保修金。 综上所述，上诉人的上诉请求部分成立；一审判决认定事实清楚，适用法律有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项规定，判决如下： 一、撤销贵州省金沙县人民法院（2018）黔0523民初4055号民事判决； 二、由上诉人金沙县瑞钰房地产开发有限责任公司于本判决生效后十五日内支付被上诉人罗福刚工程款1417849.877元； 三、驳回被上诉人罗福刚的其他一审诉讼请求和上诉人金沙县瑞钰房地产开发有限责任公司的其他上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费减半收取的11000.00元，保全费5000.00元，由上诉人金沙县瑞钰房地产开发有限责任公司负担15200元，被上诉人罗福刚负担800元。二审案件受理费7470元，由上诉人金沙县瑞钰房地产开发有限责任公司负担7096.5元，被上诉人罗福刚负担373.5元。 本判决生效后，义务人未在指定期间内履行义务的，权利人可在两年内申请人民法院强制执行。 本判决为终审判决。 审判长 李 可 审判员 张 晶 审判员 唐 琳 二〇一九年四月八日 书记员 邱诗韵