云南省大理白族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云29民终306号上诉人（原审被告）：云南利荣酒店管理有限公司，住所云南省昆明市盘龙区东风东路**建工大楼**（现为云南省景洪市万达****），统一社会信用代码91530103346599372K。法定代表人：苏小元，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：崔岫昆，北京盈科（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：安徽安固美建筑装饰工程有限公司，住所安徽，住所安徽省合肥市庐阳区蒙城北路金都华庭******信用代码91340100677562232R（5-5）。法定代表人：罗正，总经理。委托诉讼代理人：裴雷，云南煜扬律师事务所律师，特别授权代理。上诉人云南利荣酒店管理有限公司（以下简称“利荣酒店”）因与被上诉人安徽安固美建筑装饰工程有限公司（以下简称“安徽安固美”）装饰装修合同纠纷一案，不服云南省大理市人民法院（2018）云2901民初1140号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。一审法院认定案件事实：2016年1月22日，原告与被告经过平等、自愿协商签订了《建设工程施工合同》一份，合同主要内容是被告将位于云南省大理市漫心酒店装修工程发包给原告完成；工程内容详见工程量清单及图纸；合同工期为200日，以发包人书面通知为准；工程质量标准要求一次性验收合格；合同价款暂定为壹仟伍佰万元。专用条款第17.2中间交工工程的范围和竣工时间（2）分部分项工程验收约定：“分部分项工程完工后，承包人应在三天内向监理提出书面验收通知，监理方接到通知后组织相关人员进行验收，若监理方收到通知48小时内未组织相关人员验收或签字确认，视为监理方及发包人认可合格”；通用条款第26.3约定：“发包人超过约定的支付时间不支付工程款（进度款），承包人可向发包人发出要求付款的通知，发包人收到承包人通知后仍不能按要求付款，可与承包人协商签订延期付款协议，经承包人同意后可延期支付。协议应明确延期支付的时间和从计量结果确认后第15天起应付款的贷款利息”；通用条款第26.4约定：“发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任”；专用条款25.1（2）约定“承包人向发包人提供履约担保，担保方式为：本项目总量为二十幢，履约保证金为400000元（每幢20000元），合同签订后支付400000元履约保证金，该履约保证金退还时间为正式开工后2个月”；专用条款27.3约定“样板间的付款方式为承包人做到样板间工程总量的70%时，发包人支付承包人50%的款项，剩余部分在工程完工后一次性付清”；专用条款44.2约定“发生本通用条款第26.4款情况，停止施工超过56天，发包人仍不支付工程款（进度款），承包人有权解除合同”；专用条款44.6约定“合同解除后，承包人应妥善做好己完工程和己购材料、设备的保护和移交工作，按发包人要求将自有机械设备和人员撤出施工场地。发包人应为承包人撤出提供必要条件，支付以上所发生的费用，并按合同约定支付己完工程价款。已经订货的材料、设备由订货方负责退货或解除订货合不能退还的货款和因退货、解除订货合同发生的费用，由发包人承担，因未及时退货造成的由责任方承担。除此之外，有过错的一方应当赔偿因合同解除给对方造成的损失”；合同还就其他相关事宜作了约定。原告于2015年12月4日、2016年1月22日、2016年3月18日期间先后向被告转账支付了履约保证金400000元。原告于2016年2月28日进场施工，原告完成样板房装修工程70%的工程量，工程价款为566068.04元。原告于2016年4月16日向被告发出工程款支付申请表，要求被告支付50%即395962.50元的工程款，被告未支付。因被告未能按约定向原告支付工程进度款，原告于2016年5月1日停工至今。在施工期间，被告方向原告方支付了40000元生活费。此外，本案在原审审理过程中，被告申请对原告实际完成的工程量及价款进行司法鉴定。经本院委托云南乾盛司法鉴定中心进行鉴定后，云南乾盛司法鉴定中心回函以被告方无法协调鉴定人员对鉴定对象进行实地勘验，鉴定中心出具云乾【2017】第229号终止鉴定函认为不具备鉴定条件，鉴定中心决定不受理本次鉴定委托。安徽安固美向一审法院起诉请求：1.判决解除原、被告双方签订的《建设工程施工合同》（重审审理中增加）；2.由被告利荣酒店支付给原告工程款566068.04元；3.由被告利荣酒店退还原告履约保证金400000元及自2016年4月28日至起诉之日的利息损失费21369.86元；4.由被告赔偿原告停工期间支付给现场管理人员的工资和租房租金60000元；5.由被告承担本案的诉讼费用。一审法院认为，原告安徽安固美建筑装饰工程有限公司与被告云南利荣酒店管理有限公司签订的《建设工程施工合同》，系双方真实意思表示，合同内容不违反法律或行政法规的强制性规定，属有效合同。该合同属于装饰装修合同。在合同履行过程中,原告已按照约定完成了其中样板房装饰工程的70%，在原审审理过程中被告虽申请对原告实际完成的工程量及价款进行司法鉴定，但因被告方不能配合鉴定人员进行实地勘验，导致鉴定被退回。故对于被告应付款数额，根据监理方的签证，应确认原告方完成的装饰工程造价为566068.04元，对于原告完成的装修工程虽无被告的验收手续，但因被告未能按约定支付进度款，造成原告停工，责任在被告，根据《建设工程施工合同》专用条款44.2、44.6的约定，原告有权要求解除合同和由被告支付相应的工程价款。对于被告应付工程金额的问题，虽然双方签订的《建设工程施工合同》专用条款27.3的约定样板间的付款方式为承包人做到样板间工程总量的70%时，发包人支付承包人50%的款项，但现原告主张解除双方订立的《建设工程施工合同》，在合同解除后，被告应向原告支付工程总量的70%的全部工程款566068.04元。关于原告主张的要求被告退还履约保证金400000元的请求，根据双方签订的《建设工程施工合同》专用条款25.1（2）约定，该履约保证金退还时间为正式开工后2个月。原告已于2016年2月28日进场施工，已具备合同约定的退还条件，被告方应当退还原告方的履约保证金400000元。对于原告要求被告承担履约保证金的利息损失，虽然双方未进行明确约定，但参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”规定，本案履约保证金利息计算标准按中国人民银行同期同类贷款利率计算。综上所述，原告要求判决解除双方订立的《建设工程施工合同》及判令被告支付工程欠款566068.04元和要求被告退还履约保证金400000元及承担履约保证金的利息损失的诉求，有事实和法律依据，予以支持，但在应付工程款中应扣除被告支付给原告的生活费40000元，扣除后再由被告支付给原告工程款526068.04元（566068.04元－40000元）。对于原告主张的由被告赔偿停工期间支付给现场管理人员的工资和支出租房租金60000元请求，无法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第九十三条、第九十四条、第一百零七条、第一百零九条之规定，判决：一、解除原告安徽安固美建筑装饰工程有限公司与被告云南利荣酒店管理有限公司订立的《建设工程施工合同》。二、由被告云南利荣酒店管理有限公司在本判决书发生法律效力后10日内支付给原告安徽安固美建筑装饰工程有限公司装修工程款人民币526068.04元。三、由被告云南利荣酒店管理有限公司在本判决书发生法律效力后10日内退还给原告安徽安固美建筑装饰工程有限公司履约保证金400000元，并向原告支付从2016年4月28日起至原告起诉之日2017年5月22日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。四、驳回原告安徽安固美建筑装饰工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费14227元，由原告安徽安固美建筑装饰工程有限公司承担1300元，由被告云南利荣酒店管理有限公司承担12927元。二审中，双方当事人均未提交新证据。二审经审理查明：叶衡不具备监理资格。本院对一审认定的其他事实予以确认。利荣酒店上诉称，被上诉人的施工并未达到约定的工程量70%，无权请求上诉人支付工程款，被上诉人提交的核心证据为工程签证及监理签字的工程量清单，其中工程签证均为变更签证，根据约定应当由发包人、承包人及监理三方共同签证才有效，根据约定，监理人没有工程计量的权利，仅有监理签字的工程量清单无效，在被上诉人没有任何有效证据证实已经达到付款条件的情况下，一审认可工程量已达到约定付款条件，且认为工程质量合格，并支持付款请求错误；被上诉人擅自停工，属于根本违约方，无权要求解除施工合同；因被上诉人无权解除合同，履约保证资金应依据施工合同约定条件达到后才应返还，同时，在返还时上诉人有权扣除因被上诉人违约导致的损失；本案在被上诉人严重违约擅自停工的情况下，势必导致上诉人对第三方违约，以及投入成本无法收回，一审法院的审判错误，将给上诉人造成严重的不公以及极大的经济负担。安徽安固美辩称，本案案外人叶衡没有监理资质，不构成法律意义上的监理关系，构成表见代理，答辩人已经请求法院解除装修合同，并就结算价款金额进行直接举证证明，上诉人不认可，应由上诉人提供证据，上诉人对未能形成鉴定结论存在过错，应承担举证不能的后果；本案答辩人请求解除装修合同并且已经尽到责任，案外人叶衡的表见代理行为应由上诉人承担法律责任，上诉人主张的损失与本案无关，应通过向代理人追偿或者另行起诉解决。本院认为，利荣酒店将云南大理漫心酒店装修工程发包给安徽安固美施工，双方经过平等、自愿协商签订《建设工程施工合同》，不违反法律、行政法规的强制性规定，合同有效。现业主已将案涉工程收回并将房屋出售，利荣酒店与安徽安固美签订的《建设工程施工合同》无法继续履行，一审支持安徽安固美解除合同的诉讼请求正确，本院予以维持,合同解除后，安徽安固美支付的履约保证金400000元，利荣酒店应当返还，并应支付利息。关于安徽安固美完成工程量的确认，利荣酒店委托叶衡行使监理职权，利荣酒店应当对叶衡行使职权的行为承担责任，利荣酒店出具的《监理授权委托书》虽载明“工程变更、工期顺延、工程计量、工程经济签证、工程款支付的决定均应通过发包人同意才能执行”，但叶衡签字认可《已完成工程量清单》时是否经过利荣酒店的同意，属于利荣酒店与叶衡之间的内部关系，利荣酒店不得以叶衡未经许可为由主张《已完成工程量清单》无效，一审根据叶衡签字认可的《已完成工程量清单》确认安徽安固美完成的工程价款为566068.04元，扣减利荣酒店已经支付的40000元，尚应支付526068.04元，本院予以维持。综上，利荣酒店的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13060元，由上诉人云南利荣酒店管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 陈 涛审判员 杨 宏审判员 杨剑丽二〇一九年四月二十六日书记员 杨 泽