广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂01民终310号 上诉人（原审被告）：方丽薇，女，1968年12月15日出生，汉族，住广西宾阳县。 委托诉讼代理人：曾源华，广西万合律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：黄西成，男，1957年11月9日出生，汉族，住南宁市江**。 被上诉人（原审原告）：赵伟良，男，1973年9月10日出生，壮族，住南宁市。 委托诉讼代理人：李斌，广西智森律师事务所律师。 原审被告：吴清山，男，1968年4月1日出生，汉族，住福建省惠安县。 上诉人方丽薇、黄西成因与被上诉人赵伟良、原审被告吴清山民间借贷纠纷一案，不服南宁市西乡塘区人民法院（2016）桂0107民初946号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人方丽薇、黄西成上诉请求：撤销一审判决第四项，改判方丽薇、黄西成在用于抵押的奥迪Q7汽车价值不足部分承担连带清偿责任。事实和理由：一、债务人在本案中已经提供奥迪Q7汽车作为担保，足以偿还本案债务，一审判决方丽薇、黄西成承担连带清偿责任，适用法律不当。二、作为担保物的奥迪Q7汽车一直处于赵伟良占有和使用的状态，如果该担保物的价值不能满足债权数额，根据《最高人民法院关于适用若干问题的司法解释》第三十八条第三款的规定，也应当免除方丽薇、黄西成的保证责任。 被上诉人赵伟良辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 原审被告吴清山未提交答辩意见。 被上诉人赵伟良向一审法院起诉请求判令：一、吴清山偿还赵伟良借款28.3262万元，利息2.2583万元，违约金10万元，共计40.5845万元。二、吴清山承担自2016年3月16日起至本案判决生效之日止以28.3262万元为本金按6%年利率计算所得的利息。三、吴清山承担赵伟良为实现债权聘请律师的费用1.5万元。四、本案诉讼费由吴清山承担。五、方丽薇和黄西成对吴清山的上述债务承担连带清偿责任。 一审法院审理查明：2013年4月2日，吴清山向赵伟良出具《借条》，其内容为“现借到赵伟良人民币捌拾万元正，￥800000元正，借期2013年4月2号至2013年6月2号止，利息为百分之五分，预付2个月利息捌万元正。”借款当日，赵伟良向黄西成的银行账户分别转账340000元、260000元、120000元，共计转账720000元。借款期限届满后，吴清山未能偿还借款，于2013年7月17日向赵伟良出具《借条》，其内容为“现借到赵伟良人民币捌拾万元正，￥800000元正，借期2013年7月17号至2013年8月18号，利息按约定支付。”2013年8月30日，吴清山向赵伟良出具《欠条》，其内容为“现欠赵伟良7月18至9月18日人民币共计捌万元整（￥80000），预计9月18日前还清。”同日，吴清山（甲方）与赵伟良（乙方）还签定了《汽车抵押合同》，抵押合同约定：一、抵押原因：因甲方向乙方借款人民币：捌拾万元整（￥800000元）；以此汽车作为抵押。二、抵押车辆类型：品牌型号奥迪Q73.0T，车牌：闽Ｄ×××××。三、抵押开始时间为：2013年4月2日。四、还款日期为：2013年9月18日。五、其他约定：在此抵押合同没有解除之前甲方不得将抵押车辆转让或另行再次抵押给第三人。借款期内，车辆由乙方负责保管；到还款期如甲方未能还款，乙方有权利对抵押物进行维权处理。抵押合同还约定了其他事项。2013年12月23日，吴清山向赵伟良出具《借条》，其内容为“本人吴清山今借到赵伟良人民币现金壹拾贰万整。（￥120000元），借款利息按月息计付。并约定借期限期：到2013年12月31日止一次性还清。特立此借条为证。注：借款人请方丽薇作为自己的借款担保人。本人方丽薇自愿为吴清山向赵伟良借款的借款担保人，如借款人不能在双方约定的借款期限内还清借款本金及利息，由本人连带偿还借款本金及利息的责任。” 一审另查明：2014年3月19日，赵伟良（债权人）与吴清山（借款人）、黄西成（担保人）、方丽薇（担保人）共同签订了《还款协议书》，其内容为“借款人吴清山（身份证号码：），从2013年4月1日至12月19日期间共向债权人赵伟良（身份证号码：）借款人民币：壹佰万整（￥1000000.00元）。原借期为贰个月，拖延至今利息为人民币：伍万元整（50000.00元）。现因借款人原因一再拖延，经双方协商，现借款人吴清山承诺：在2014年4月19日前保证一次性偿还全部借款及利息，逾期不还，按照借款本金的10%支付给赵伟良违约金。本协议自签字画押之日起生效。担保人确认：本人同意为借款人的上述债务向出借人承担连带责任保证，担保人自愿以个人全部财产为吴清山向赵伟良借款人民币：壹佰万整（￥1000000.00元）保证期限为还款协议出具之日起到借款偿还期限届满后两年时止，担保范围及于所有借款本息、违约金、出借人实现债权的费用（诉讼费、律师代理费、差旅费、公证费及其他实际支出的费用）。本确认条款的效力独立于借条，借条无效不影响本确认条款的法律效力。注：1、本协议同时为借款人收讫借款的法律凭证；2、借款人与担保人的身份证复印件为本借条的附件，与本协议具有同等法律效力。附：本协议盖章签字人一致同意，如果因本借条事宜发生纠纷，由赵伟良所住当地人民法院起诉。本协议一式三份，三方各执一份。” 一审再查明：2014年11月17日10时10分至同日14时10分，南宁市公安局唐山派出所民警对赵伟良进行了询问，《询问笔录》第6、7页记载：“问：吴清山总共欠你多少钱？答：刚开始我扣除了两个月的利息8万元，然后将72万元转给黄西成由黄西成给吴清山，之后到了2013年7月2日吴清山是欠我80万元本金，7月2日时吴清山给了我6万元利息并说要延长借款期限，我就加上15天从2013年7月18日开始计算至2013年9月18日，但是到了8月18日吴清山没有给利息我，而是写了一张欠我8万元的欠条，加上他之前写给我的80万元的借条总共是88万元，之后吴清山一直拖延，到了2013年12月23日，吴清山还是不还我本金和利息，于是我就让他继续写欠条给我，就是2013年9月18日至2013年12月18日共欠12万元利息，这样加上之前的88万元就是100万元，之后到了2014年3月19日吴清山在欠我100万元的情况下写了一张还款协议给我，上面注明是借了我100万元，利息是5万元，我也没有跟他们算2013年12月至2014年3月的利息，这样吴清山总共欠我105万元。” 一审还查明：吴清山于2013年6月4日向赵伟良的银行账户转账4万元，又于2013年7月9日转账2万元。2014年9月12日，赵伟良向吴清山出具《收据》，载明收到吴清山的还款10万元。2014年11月15日，方丽薇向赵伟良的银行账户转账70万元。以上，吴清山、方丽薇向赵伟良还款共计86万元。 经法庭询问，赵伟良自述于2013年8月30日现金借给吴清山8万元，2013年12月23日现金借给吴清山12万元。吴清山自述2013年8月30日的是欠条不是借条，从欠条内容可以反映出该8万元是用于结息的，而且2013年8月30日签订的汽车抵押合同，上面的借款是80万元，如果当天再借8万元，那么汽车抵押合同上面的借款金额应当是88万元。2013年12月23日的借条也是用于结息的，所以不存在后来吴清山向赵伟良借款20万元的事实。赵伟良自述因为没有结案，就没有律师费发票。 一审法院审理认为：关于借款本金的确定问题。综合全案证据和双方的质证意见，并结合赵伟良在南宁市公安局唐山派出所《询问笔录》第6、7页中的陈述，认定如下事实：1、赵伟良出借80万元时已预先扣除了两个月的利息8万元，吴清山实际收到的借款为72万元。2、2013年8月30日《欠条》载明的8万元并非借款应为80万元借款的利息。3、2013年12月23日《借条》载明的12万元并非借款应为80万元借款的利息。4、《还款协议书》是赵伟良与吴清山对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具的债权凭证，即赵伟良主张的100万元借款=80万元借款+8万元利息+12万元利息。根据《中华人民共和国合同法》第二百条“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息”及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金”的规定，赵伟良已从80万元借款中预先扣除两个月的利息8万元，赵伟良实际出借的金额72万元应为本案借款的本金。由于《还款协议书》是借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具的债权凭证，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条“借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持。按前款计算，借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。出借人请求借款人支付超过部分的，人民法院不予支持”的规定，因前期利率已超过年利率24%，该100万元不能认定为后期借款的本金，且吴清山于2013年6月4日、同年7月9日向赵伟良还款4万元、2万元，故将利息计入的后期本金应分段计算：1、2013年4月2日的借款本金为720000元。2013年4月2日-同年6月3日的利息=720000元×24%÷365×62=29352.32元。2、2013年6月4日的借款本金=720000元+29352.32元-40000元=709352.32元。2013年6月4日-同年7月8日的利息=709352.32元×24%÷365×34=15858.39元。3、2013年7月9日的借款本金=709352.32元+15858.39元-20000元=705210.71元。2013年7月9日-2014年3月18日的利息=705210.71元×24%÷365×252=116852.44元。4、2014年3月19日的借款本金=705210.71元+116852.44元=822063.15元。即《还款协议书》的后期本金应为822063.15元。《还款协议书》虽未约定借款利息，但约定了一个月的还款期限，吴清山在上述还款期限内无需支付利息，故2014年4月19日的借款本金为822063.15元。根据《中华人民共和国合同法》第二百零七条“借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息”、第二百一十一条第一款“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息”及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（一）项“未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”的规定，由于双方没有约定借款利息，且吴清山又未能按照约定的期限返还借款，故赵伟良有权主张其按照年利率6%支付逾期利息。但吴清山于2014年9月12日向赵伟良还款10万元，方丽薇于2014年11月15日还款70万元，故此后的借款本金也应分段计算：1、2014年4月19日的借款本金为822063.15元。2014年4月20日-同年9月11日的逾期利息=822063.15元×6%÷365×144=19459.24元。2、2014年9月12日的借款本金=822063.15元+19459.24元-100000元=741522.39元。2014年9月12日-同年11月14日的逾期利息=741522.39元×6%÷365×63=7679.32元。3、2014年11月15日的借款本金=741522.39元+7679.32元-700000元=49201.71元。 关于违约金。根据《还款协议书》的约定，吴清山应在2014年4月19日前一次性偿还全部借款及利息，逾期不还的按照借款本金的10%支付违约金。由于吴清山未能在上述约定的期限内清偿本案借款，其逾期付款的行为已构成违约，应承担违约责任。违约金应以2014年4月19日的借款本金为基数计算，此时的借款本金经计算应为822063.15元。故确认吴清山应支付的违约金=822063.15元×10%=82206.31元。赵伟良主张的违约金10万元，因其计算基数错误，不予支持。 关于逾期利息。由于《还款协议书》没有约定借款利息，且吴清山未能按照约定的期限返还借款。根据《中华人民共和国合同法》第二百零七条、第二百一十一条第一款及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款的规定，赵伟良有权主张逾期利息。但赵伟良主张的逾期利息，因其计算基数和起算时间错误，不予支持。一审确认的逾期利息以49201.71元为基数，从2014年11月15日起至本案生效判决确定的履行期限最后之日止，按年利率6%计付。 关于律师费。《还款协议书》虽约定担保人的担保范围及于所有借款本息、违约金、出借人实现债权的费用（诉讼费、律师代理费、差旅费、公证费及其他实际支出的费用），但并未约定借款人即吴清山需要支付律师费。赵伟良提交的《授权委托书》和《委托代理合同》虽能证明其向吴清山追讨借款时聘请了律师，但由于赵伟良并未提交律师费发票，不能证明其已实际支出了律师费15000元。故赵伟良主张吴清山支付律师费15000元的诉请，于法无据，不予支持。 关于担保责任。按照《还款协议书》的约定“本人同意为借款人的上述债务向出借人承担连带责任保证，担保人自愿以个人全部财产为吴清山向赵伟良借款人民币：壹佰万整（￥1000000.00元）保证期限为还款协议出具之日起到借款偿还期限届满后两年时止，担保范围及于所有借款本息、违约金、出借人实现债权的费用（诉讼费、律师代理费、差旅费、公证费及其他实际支出的费用）”，可知方丽薇、黄西成承担的是连带责任保证。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十九条第一款“两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时，各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证”的规定，由于《还款协议书》并未约定保证份额，故方丽薇、黄西成承担的是连带共同保证。根据《中华人民共和国担保法》第十八条第二款“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”的规定，赵伟良请求担保人方丽薇、黄西成承担连带清偿责任的诉请，有事实和法律依据，予以支持。根据《中华人民共和国担保法》第三十一条“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”的规定，方丽薇、黄西成在承担上述保证责任后，有权向债务人吴清山追偿。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条第一款，《中华人民共和国担保法》第十二条、第十八条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条、第二十八条、第二十九条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决：一、吴清山应向赵伟良偿还借款本金49201.71元；二、吴清山应向赵伟良支付违约金82206.31元；三、吴清山应向赵伟良支付逾期利息（以49201.71元为基数，从2014年11月15日起至本案生效判决确定的履行期限最后之日止，按年利率6%计付）；四、方丽薇、黄西成对吴清山的上述债务承担连带清偿责任，方丽薇、黄西成在承担上述保证责任后，有权向债务人吴清山追偿；五、驳回赵伟良的其他诉讼请求。一审案件受理费7613元，由赵伟良负担5033元，由吴清山、方丽薇、黄西成共同负担2580元。 二审期间，当事人依法提交了证据，本院组织当事人进行证据交换和质证。 二审期间，当事人对一审认定的事实均无异议，本院予以确认。 另查明：2013年8月30日，原审被告吴清山与被上诉人赵伟良签定的《汽车抵押合同》中约定的闽Ｄ×××××奥迪Q73汽车作为抵押担保，但未办理抵押登记手续。 本院认为：当事人二审中对一审判决原审被告吴清山应向被上诉人赵伟良偿还借款本金49201.71元、支付违约金82206.31元、支付逾期利息（以49201.71元为基数，从2014年11月15日起至本案生效判决确定的履行期限最后之日止，按年利率6%计付）均未提出异议，且利息的计算未超过法律规定的上限，本院予以确认。对于方丽薇、黄西成上诉提出的奥迪Q7汽车抵押的问题，根据《最高人民法院关于适用若干问题的司法解释》第三十八条第一款的规定，债权人在债务人不能履行债务的情况先，有权选择行使担保物权，还是担保债权。虽然吴清山与赵伟良签定《汽车抵押合同》约定用上述的汽车作为抵押，但该汽车抵押未办理相关抵押手续，不具备对抗善意第三人的担保效力，不存在《最高人民法院关于适用若干问题的司法解释》第三十八条第三款规定的债权人怠于行使担保物权的情形，故方丽薇、黄西成以存在奥迪Q7汽车抵押担保为由，主张免除其保证担保的责任，没有充分的事实和法律依据，本院不予支持。一审判决方丽薇、黄西成对吴清山的上述债务承担连带清偿责任，适用法律正确，本院予以确认。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3164元，由上诉人方丽薇、黄西成负担。 本判决为终审判决。 审判长 邓 杰 审判员 郑肖肖 审判员 黄向洁 二〇一九年三月三十日 书记员 王莹萍