湖北省赤壁市人民法院民 事 判 决 书（2016）鄂1281民初1444号原告（反诉被告）：湖北桂乡建筑安装工程有限责任公司，住所地湖北省咸宁市温泉银泉大道旁尚城国际****，统一社会信用代码：91421200773923392T。法定代表人：钱定钧，董事长。委托诉讼代理人：余隆盛、金圣茗，湖北佳成律师事务所律师。被告（反诉原告）：湖北雍景房地产开发有限公司，，住所地赤壁市建设大道与龙翔路交叉口东南侧统一社会信用代码：91421281571524190D。法定代表人：伦炳真，执行董事。委托诉讼代理人：操小虎，湖北观筑律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴畏，湖北立丰律师事务所律师。原告（反诉被告）湖北桂乡建筑安装工程有限责任公司（以下简称“桂乡公司”）与被告（反诉原告）湖北雍景房地产开发有限公司（以下简称“雍景公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，雍景公司提出反诉，本院将本诉与反诉合并，依法组成合议庭，于2016年10月19日、2019年1月22日公开开庭审理了本案。桂乡公司的委托诉讼代理人余隆盛、金圣茗，雍景公司的委托诉讼代理人操小虎、吴畏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。桂乡公司提出诉讼请求：1.确认《雍景新城一期工程协议书》和《建设工程施工合同》为无效合同；2.判令雍景公司向其支付工程款及相关损失共计2990万元。事实和理由：2012年春节后，其与雍景公司签订《雍景新城一期工程协议书》一份，承包该工程，并于2012年4月28日开始实际施工。因该工程为必须招标工程，为规避审查，其配合雍景公司完成了招投标程序，并于2012年6月21日签订了《建设工程施工合同》一份。桂乡公司认为，《雍景新城一期工程协议书》系未通过法定招投标程序签订的合同，违反法律强制性规定，为无效合同；《建设工程施工合同》系为了规避行政机关的审查而在雍景公司的指示和安排下签订的，存在以合法形式掩盖非法目的之情形，亦属无效合同。实际施工过程中，存在大量工程变更，超出《雍景新城一期工程协议书》施工范围，双方就工程量协商未果，雍景公司拒绝以实际工程量办理结算手续，经自行决算，该项目总工程价款为165834760.7元（未下浮），雍景公司共支付11916万元（其中现金支付7916万元，债转股4000万元），尚欠46674760.7元，基于公平和诚信原则，表示自愿承担部分损失，要求雍景公司支付工程余款2990万元。雍景公司抗辩并提出反诉请求：1.桂乡公司向其返还多支付的工程款323367.8元；2.桂乡公司向其支付因工程未达约定的优良标准的罚款191.26万元；3.桂乡公司向其支付延误工期损失640万元；4.桂乡公司向其支付房屋质量问题造成的损失202.34万元（以司法鉴定结论为准）。事实与理由：1.关于桂乡公司应返还雍景公司多支付的工程款323367.8元。《雍景新城一期工程协议书》和《建设工程施工合同》分别约定的工程包干总价为1.16亿元、9562.98万元，双方实际按1.16亿元执行，实际施工中，工程量变更减少造价3843747.69元（其中土建变更增加745272.39元、土建变更减少3858589.42元、水电变更减少730430.66元），即工程量变更后的工程总价款应为112156252.31元。实际支付工程款112479620.11元（其中直接支付7894万元、代付外墙砖材料款及下车费1757756.75元、代付水费129118元、代付电费392745.36元、转让股权方式抵扣工程款3126万元），故其多向桂乡公司支付工程款323367.8元。2.关于桂乡公司应向雍景公司支付因工程未达优良的罚款191.26万元。依桂乡公司《投标文件》之《工程质量目标承诺函》，如工程未达“市优良”目标，桂乡公司愿承担不少于中标价2%的处罚，为191.26万元（即中标价9562.98万元×2%）。3.关于桂乡公司应向雍景公司支付因延误工期造成的损失640万元。依《框架协议》约定，桂乡公司应于2014年6月20日前交付2号楼、7月25日交付3号楼，每延迟交楼一天，按每天20万元向雍景公司支付违约金；实际竣工验收时间2号楼为2014年6月23日、3号楼为2014年8月26日，即2号楼、3号楼分别延迟交付3天、32天，按最长延迟交付时间32天计算，应向雍景公司支付640万元（32天×20万元/天）。4.关于房屋渗漏水严重质量问题桂乡公司应赔偿损失202.34万元。“雍景新城”项目一期工程虽经验收合格，但实际存在屋面、外墙、卫生间、、地下室顶板渗漏水等严重质量问题影响业主正常使用，如不能修理或重作，应赔偿损失202.34万元。桂乡公司针对雍景公司的反诉辩称，1.原告主张二份合同均系无效合同，但该工程未办理结算，故反诉人提出返还323367.8元工程款缺乏事实依据，原告已申请对整个工程量及造价进行鉴定；2.双方并未约定该工程应达到市优良标准，双方真实的合意是约定工程质量达到合格标准；3.雍景公司不属于《框架协议》当事人，依据该协议请求支付延误工期损失突破了合同相对性原则，且该协议甲方伦寿文、伦炳真等人同样存在违约情形；4.雍景公司认为该项目存在质量问题缺乏事实依据，应视鉴定情况再作定论。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.关于工程造价的认定。桂乡公司以证据6《图纸会审记录》，证据7《工作联系函》，证据8《工程签证单》，证据11《雍景新城商砼、钢材实际施工使用量与预算用量对比清单》，证据12《赤壁市天诚混凝土有限公司客户货款对帐单》、《咸宁市恒基赤壁分公司混凝土销售结算清单》、《枫丹混凝土收货确认书》，证据13《钢材出库单》、《销售单》、《采购协议》、《武汉盛大瑞景商贸有限公司送货单》等证据,证明实际工程量超出预算工程量，二者之间存在“重大偏差”，并因此提出对实际工程量及造价进行鉴定的申请。雍景公司对上述部分证据之真实性、合法性或关联性提出异议，对桂乡公司提出的鉴定申请，雍景公司认为，双方当事人已就合同范围内工程达成以1.16亿元包干价结算的一致意见，桂乡公司请求对实际工程量进行鉴定并以此作为结算工程款的依据，不符合诚实信用原则和最高人民法院相关司法解释的规定，其鉴定申请不应得到支持。雍景公司以证据25《“雍景新城”项目一期工程量变更增加、变更减少造价汇总表》、证据26《“雍景新城”项目一期工程签证单、联系函》和证据27《“雍景新城”项目一期未施工项目清单》等证据，证明案涉工程之工程量变更且减少造价3843747.69元（其中土建变更增加745272.39元、土建变更减少3858589.42元、水电变更减少730430.66元），并就变更部分之工程量（包括未施工部分）及相应价款提出鉴定申请。桂乡公司认为雍景公司提出的证据25、27系雍景公司系单方面形成，无其他证据印证，不具有证明力，对证据26中不能与己方提供的签证单、联系函印证的部分，不予认可。对于是否应当准许桂乡公司鉴定申请的问题，本院认为，桂乡公司就实际工程量提出鉴定申请，其目的不仅在于为其主张的工程款结算方式提供依据，更在于通过该鉴定证明其主张的实际工程量与预算工程量存在“重大偏差”的事实。与雍景公司就变更部分的工程量提出鉴定的申请相比，虽然双方申请鉴定的事项和目的各异，但均是对待证事实的求证，皆系当事人依据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十九条之规定所享有的举证的诉讼权利。在当事人提出的证据不能得到对方认可、人民法院对待证事实不能形成内心确信的情况下，准许其以鉴定的方式完成对待证事实的证明，是对当事人诉讼权利的保护，是程序公正的体现；至于当事人各自主张的工程款结算方式应否支持，属于实体问题范畴，另作别论。另外，本院还注意到，《最高人民法院建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《施工合同解释》）第二十二条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”本院认为，依据《中华人民共和国民法通则》第五十五条关于“民事法律行为应当具备下列条件：……(二)意思表示真实……”，以及《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第五十四条关于“因重大误解订立的”，当事人一方有权请求人民法院变更或撤销的规定，对《施工合同解释》第二十二条的正确理解和适用是：只有在当事人关于“按照固定价结算工程价款”的意思表示真实，即对预算工程量不存在重大误解的前提下，以预算为依据约定的工程包干价才不准许当事人一方变更或撤销，当事人一方申请对建设工程造价进行鉴定的，才不被准许。具体到本案，桂乡公司提出对实际工程量及造价进行鉴定的目的，在于证明实际工程量与预算工程量之间的“重大偏差”，进而证明其与雍景公司关于1.16亿元包干价结算工程款的约定，是在对工程量存在重大误解的情形下作出，并基此“摆脱”1.16亿元包干价格条款的约束。至此，《施工合同解释》第二十二条于本案无适用余地。更何况，在对案涉工程之结算方式作出裁决前，先行驳回一方鉴定申请，有未审先判之嫌和进退失策之虞。基于雍景公司关于案涉工程之工程款结算应以1.16亿元的约定包干价为基础，根据工程量调整相应增减工程款的主张，本院委托湖北中坤衡信经济鉴证司法鉴定所，对案涉工程之工程量变更及相应工程款增减进行了鉴定。该鉴定所出具了[2018]中坤衡信检字第004号《雍景新城一期发包单位造价鉴定意见书》，鉴定意见为：雍景新城一期工程（即1、2、3号楼、会所、、地下室无争议部分设计变更导致的增加分部的工程造价是3575696.62元，未施工部分减少工程造价是2519635.19元，签证部分工程造价是940941.6元，净增加工程造价1997003.03元。本委托事项还存在以下争议部分：（1）外墙石材调差；（2）电梯门套石材调差；（3）80系列普通铝合金中空玻璃门5+6A+5；（4）人工费调整（设计变更部分）；（5）铝合金门窗（合同内）补差价；（6）栏杆调差；（7）入户门补价差。本委托事项申请人双方价格异议为人工费调整，约7013184.71元，人工鄂建文[2011]80号从2011年6月1日起执行，人工鄂建文[2012]85号自2012年12月1日起执行，人工费调整属于政策性调整，其风险一般不应由施工单位承担，但本工程合同2.1约定不因政策性因素调整。总承包服务费合同约定为专业分包总造价的2%，分包造价约9000000元，总承包服务费为180000元，此项不在鉴定范围，应双方要求列入鉴定造价。对该鉴定意见的质证、认证意见如下：（1）设计变更导致的工程造价增减。鉴定意见认为，设计变更导致净增加工程造价1997003.03元（包括未施工部分）。雍景公司认为，土建未施工部分造价应为3333896.48元，1号楼土建未施工部分下浮11%重复计算存疑，净增工程造价应为244335.31元。桂乡公司对该项鉴定意见未提出异议。针对雍景公司提出的异议，鉴定机构作出了补充鉴定，2019年3月6日《补充说明》（以下简称“3.6补充说明”）：雍景新城一期工程（即1、2、3号楼、会所、、地下室无争议部分设计变更导致的增加部分的工程造价是3575696.62元，未施工部分减少工程造价是2459274.34元，签证部分工程造价是947166.5元，净增加工程造价2063588.78元。2019年3月19日《补充说明》（以下简称“3.19补充说明”）补充鉴定意见为：雍景新城一期工程（即1、2、3号楼、会所、、地下室无争议部分设计变更导致的增加部分的工程造价是3531710.87元，未施工部分减少工程造价是2442942.28元，签证部分工程造价是798183.29元，净增加工程造价1886951.88元。对鉴定意见、“3.6补充说明”以及“3.19补充说明”中出现的三个不同鉴定意见，鉴定机构称，“3.19补充说明”增加工程款1886951.88元的鉴定意见，是综合双方当事人异议最终核定的结果。本院认为，“3.19补充说明”是鉴定机构综合当事人异议，出具的最终鉴定意见，应予采信，即工程变更导致工程款增加1886951.88元。（2）外墙石材调差。对于此项工程造价，双方质证中形成如下一致意见：工程量按签证确定的范围据实计算；工程单价按签证确定的单价计算。鉴定机构根据双方形成的一致意见，于2019年2月18日向本院提交《回函》（以下简称“2.18回函”），补充鉴定意见为：该项工程款应调增1052898.74元（不存在下浮的问题）。“3.6补充说明”以及“3.19补充说明”意见为：此项工程调增927593.97元。鉴定机构称，“3.6补充说明”以及“3.19补充说明”补充鉴定意见是根据签证单和图纸计算的结果。本院认为，“3.6补充说明”以及“3.19补充说明”鉴定依据更加充分，鉴定方式更加科学，应予采集，即此项工程应当调增927593.97元。（3）电梯门套石材调差。对于此项工程造价，双方质证中形成如下一致意见：工程量按套数计算；工程单价按2050元/套计算；雍景公司按石材门套与磁砖门套之间的差价补偿桂乡公司。鉴定机构根据双方形成的一致意见，“2.18回函”以及“3.6补充说明”鉴定意见为：该项工程款应调增830111.80元（不存在下浮的问题）。“3.19补充说明”鉴定意见为：该项工程款应调增814305.52元。对于鉴定意见存在差异的原因，鉴定机构解释称，原设计为面砖，变更设计改为石材，根据合同约定调整面砖单价后，调增工程款相应减少。本院认为，鉴定机构调整面砖单价的依据是合同约定，对“3.19补充说明”鉴定意见应予采信，即此项工程调增814305.52元。（4）80系列普通铝合金中空玻璃门5+6A+5。鉴定机构明确该项工程系阳台门施工，工程造价为2139840元（未下浮）。双方当事人对工程造价不持异议，但雍景公司认为，该项工程属合同内工程，工程款包含在1.16亿元的包干总价中，不应另行增加此项工程款；桂乡公司认为，该工程属于合同外工程，应当在包干价之外另行增加工程款。本院认为，该争议非事实争议，应否增加工程款，属于法官裁判范围，留待“本院认为”部分明确。（5）人工费调整（设计变更分部）。鉴定机构对项工程造价评估为109273.47元，双方当事人对工程款数额未提出异议。本院认为，人工费应否调整，属于法官裁决范围。（6）铝合金门窗（合同内）补价差。鉴定机构对此工程造价的评估意见为324357.06元。雍景公司质证认为，合同约定的单价为320元/平方米，《工作联系函》（雍景公司与桂乡公司于2013年8月4日）约定的单价为280元/平方米，补3%的差价，低于合同约定的价格，所以该项工程款应当调减。鉴定机构进一步明确，该项工程款差价是以280元/平方米为基数，调增3%计算出来的，该项工程款数额应当是在原合同约定的320元/平方米的基础上，再增加324357.06元。经审查，《雍景新城一期工程协议书》第四条“工程结算”第4.1款“材料价差的调整”第（1）项约定：“根据本工程的具体情况，用于本工程施工约定的下列材料（见下表），由于非承包人原因出现协议基准价与实际价格价差超出±5%时，允许按协议各节点施工时段进行材料价差的调整，具体调整办法按照采购时甲方确认的价格为准；协议基准价与实际价差在±5%范围以内的部分不予调整。”材料价格调整表显示：1号、2号、3号楼以及会所铝合金门窗协议基准价均为320元/m2。2013年8月4日雍景公司向桂乡公司出具的《工作联系函》载明：“根据以上的标准有根据《雍景新城一期工程协议书》的材料价差的调整条款，经双方友好协商，在了解合同条款及市场实际施工定价的基础上，达成统一意见：甲方按照协议基准价，根据贵司与施工方签订合同价，铝合金门窗280元/m2，补3%的差价，即甲方每平方米补差价8.4元给乙方……。”桂乡公司未签字和盖章。本院认为，雍景公司单方面提出调整铝合金门窗单价，是以合同约定的基准价为280元/m2为前提，调整后的结果是288.4元/m2，而事实上合同约定的基准价为320元/m2，明为调增，实为调减；雍景公司提出的价格调整并未得到桂乡公司认可，故桂乡公司主张调增此项工程款缺乏事实和合同依据，本院不予支持。（7）栏杆调差。鉴定意见为338607.45元，并明确该项目工程调增额是根据工作联系函计算出来的。桂乡公司称，该项工程是雍景公司指定的分包方，在成本价基础上增加51999.22元。雍景公司认为，工作联系函没有雍景公司签字或盖章，调增此项工程款没有依据。本院认为，此项工程属于合同内工程，工程价款已包函在约定的总包干价中，除非双方达成调增此项工程款的补充协议，否则，不应增加此项工程款，而鉴定机构对此项工程款的鉴定，所依据的是未经双方确认的工作联系函，其鉴定意见缺乏事实依据，又，桂乡公司未提供其他相关证据，证明应当增加此项工程款的事实，故此项工程款不应在工程款包干总价外另行增加。（8）入户门补差价。鉴定意见为104034.13元，并明确该项目工程调增额，是根据工作联系函计算出来的。桂乡公司称，该项工程是按照雍景公司指定的品牌进行施工的。雍景公司称，工作联系单没有任何一方签字或盖章，不予认可；桂乡公司主张该项工程由雍景公司指定品牌，应举证证明；该项工程进行了分包，桂乡公司不存实际支出。对于应否增加此项工程款，本院持与“栏杆调差”相同的观点及理由，即不应增加此项工程款。（9）总承包服务费。对于总服务承包费180000元，双方当事人对数额不持异议，但对是否调增此项工程款，双方各持己见。对该项工程款数额，本院予以确认，至于应否增加，属于裁判范围，将在“本院认为”部分予以明确。（10）人工费调整（合同内）。对于合同内人工费调整7013184.71元的数额，双方均未提出异议，但对是否调增此项工程款，双方持不同意见。本院认为，合同内人工费应否调整，属于法院裁判范围，留待“本院认为”部分明确。基于桂乡公司关于案涉工程之工程款应根据实际完成工程量据实结算的主张，本院委托湖北中坤衡信经济鉴证司法鉴定所，对案涉工程之实际完成工程量及工程造价进行了鉴定，该鉴定所出具了[2018]中坤衡信检字第005号《雍景新城一期施工单位造价鉴定意见书》。鉴定意见为：雍景新城一期工程（即1、2、3号楼、会所、、地下室工程造价为145658531.54元。其中外墙钢丝网造价1038042.88元、玻纤网造价764317.63元、样板房补差价180000元，是否进入总造价有待双方进一步明确，暂未计入总价；部分房间补充协议要求天棚801胶水泥腻子刮平，但实际已按天棚抹灰乳胶漆施工，涉及工程造价3068271.23元，暂未计入总价。对该鉴定意见的质证、认证意见如下：（1）工程总造价145658531.54元。桂乡公司对此不持异议。雍景公司提出如下异议：一是土建、安装和材料部分多算工程款4256530.73元；二是人工费多算8188046.76元，人工费的计算应当按照合同约定的鄂建文（2011）80号《关于调整我省现行建设工程计价依据定额人工单价的通知》，而不是鄂建文（2012）85号文件调整人工费。针对雍景公司的异议，“3.6补充说明”补充鉴定意见为：雍景新城一期工程（即1、2、3号楼、会所、、地下室工程造价为145572912.31元。“3.19补充说明”补充鉴定意见为：工程总造价为145596266.27元。对于上述鉴定意见差异的问题，鉴定机构解释称，雍就公司提出新的异议，经反复核对，最终应以“3.19补充说明”为准。本院认为，“3.19补充说明”鉴定意见，是综合所有异议出具的最终意见，本院予以认定，即案涉工程总造价为145596266.27元。（2）外墙钢丝网1038042.88元。对于此项工程，双方当事人和鉴定机构均确认，合同和施工图纸均无此项工程。桂乡公司以其实际完成了此项工程为由，主张雍景公司应当支付此项工程款；雍景公司认为，无证据证明桂乡公司实际完成了此项施工；鉴定机构称，该项工程属隐蔽工程，不能确认桂乡公司是否已经实际施工，明确是否实际施工需破坏性实验，1038042.88元的造价是根据桂乡公司说明的钢丝网施工范围计算的。本院认为，无论桂乡公司是否实际完成此项施工，雍景公司均不应当支付此项工程款（理由在论述部分予以明确），故对桂乡公司是否实际完成此项施工的事实，本院无需作进一步探究和评判。（3）玻纤网764317.63元。桂乡公司称实际完成了此项施工；雍景公司称，施工图未设计满挂玻纤网，且无其他证据证明现场按满挂玻纤网施工；鉴定机构称，施工图上没有设计满挂玻纤网，也不能确定桂乡公司是否实际施工，明确是否实际施工需破坏性实验，工程款764317.63元是根据签证单计算的，但签证单没有任何人签字。对该项事实，本院持与“外墙钢丝网”相同的观点和理由，即对项事实，本院不予评判。（4）样板房补差价180000元。双方当事人对评估数额未提出异议。桂乡公司称，其实际完成此项工程，应当另行增加工程款；雍景公司称，样板房不在施工图范围内，与本案无关。双方当事人对该项事实，不持异议，本院依法予以确认，对雍景公司是否应当支付此项工程款的问题，将在“本院认为”部分予以明确。（5）天棚抹灰乳胶漆3068271.23元。桂乡公司称，其实际完成了此项工程，应当另行增加工程款；雍景公司称，此部分工程不在施工方承包范围，且施工过程中未下达要求其施工的指示，现场也未施工，要求鉴定机构明确是否实际施工；鉴定机构称，该项工程款系根据现场勘验认定，施工图上也有该项工程，但无法确定是桂乡公司施工。雍景公司认为，施工方式与合同约定有出入，要求鉴定机构再次核实。鉴定机构“2.18回函”：天棚刮胶254814.90元、天棚抹灰（合同未要求施工，但现场施工）1319041.86元、天棚刮腻子（合同未要求施工，图纸有做法，现场已施工）436932.61元、天棚乳胶漆（合同未要求施工，图纸有做法，但现场未施工）1683277.28元。“3.6补充说明”以及“3.19补充说明”：室内天棚实际做法为天棚抹灰、刮腻子、乳胶漆，但合同协议中仅为801胶水泥腻子刮平，因暂无足够依据支撑甲方要求施工单位按天棚抹灰、刮腻子、乳胶漆施工，此项费用暂未计算入总价中。此项工程款数额，双方无未提出异议，本院予以确认，对于应否增加此项工程的问题，将在“本院认为”部分予以明确。2.关于工程质量及修复费用的认定。雍景公司以证据43《质量问题现场照片》、证据44《质量问题情况说明》和证据45《质量问题维修预算》等证据，证明工程质量问题及损失，并提出了鉴定申请，提供了《质量问题清单》。桂乡公司认为，对于质量问题，应以鉴定为准。依雍景公司申请，本院委托广州仲恒房屋安全鉴定有限公司对案涉工程之质量进行了鉴定，广州仲恒房屋安全鉴定有限公司出具了仲恒鉴字[2017]SW1537-1、-2、-3、-4《房屋工程质量检测鉴定报告》。其中，仲恒鉴字[2017]SW1537-1（1号楼）《房屋工程质量检测鉴定报告》之鉴定结论：（1）屋面板有渗水现象，不符合《屋面工程质量验收规范》（GB50207-2012）第3.0.1条、第3.0.12条之相关规定；（2）外墙体渗水现象，不符合《建筑装饰装修工程质量验收规范》（GB50210-2001）第8.3.3条之相关规定；（3）女儿墙与楼板交接处瓷砖裂缝现象，不符合《建筑装饰装修工程质量验收规范》（GB50210-2001）第4.2.4条、第8.3.5条之相关规定；（4）外墙窗边的渗水现象，不符合《建筑装饰装修工程质量验收规范》（GB50210-2001）第5.1.3条、第5.3.2条之相关规定。处理建议：（1）对渗水的部位重新做防水处理；（2）对开裂的墙体采用铲除裂缝两侧约200mm的范围的装饰层后挂钢筋网重新装饰处理。仲恒鉴字[2017]SW1537-2（2号楼）、[2017]SW1537-3（3号楼）《房屋工程质量检测鉴定报告》之鉴定结论及处理建议：与仲恒鉴字[2017]SW1537-1（1号楼）《房屋工程质量检测鉴定报告》相同，3号楼《房屋工程质量检测鉴定报告》另增处理建议一条：对开裂的雨挑板采用化学灌浆的方法进行封闭处理。[2017]SW1537-4（（地下室《房屋工程质量检测鉴定报告》之鉴定结论：：地下室顶板有渗水现象不符合《地下防水工程质量验收规范》（GB50508-2011）第9.0.4条第3点之相关规定；处理建议：对渗水的顶板重新做防水处理。雍景公司对该报告无异议。桂乡公司质证称，对该报告的真实性、合法性和关联性均无异议，但该报告不能证明房屋漏水是原告造成的。针对桂乡公司的该项异议，本院要求广州仲恒房屋安全鉴定有限公司就鉴定中所涉及的质量问题是否与桂乡公司施工存在因果关系的问题作出补充说明，该公司于2019年1月28日向本院出具《回复函》，明确鉴定中所涉质量问题与施工单位存在因果关系。针对上述质量问题之修复费用，本院委托湖北循其本价格鉴定评估有限公司进行了鉴定，该公司出具了鄂循价鉴[2018]第00043号《关于工程修复费用的价格评估意见书》，价格评估结论：根据以上价格评估程序和方法，评估标的在评估基准日的价值为837545.42元；工程量计算及其他说明：（1）本次结论中的工程量是根据当事人双方现场确认，不包含物业公司在2014年至2018年8月期间已经修复的工程量及实际支付的修复费用996680元；……（5）脚手架项目措施费，由于维修的位置比较零散，本次评估未作计算，当事人双方可根据实际发生额计算。桂乡公司对该意见书的真实性、合法性和关联性均无异议，但对损失与原告之间的因果关系不予认可。雍景公司提出如下质证意见：一是该意见书评估的损失（837545.42元）不能完全修复存在的质量问题；二是该意见书明确了评估的损失（837545.42元），未包含已经实际发生的维修费996680元；三是由于维修的位置比较零散，脚手架项目措施费在本次评估时未计算。经审查，本院认为，其一，雍景公司关于损失评估837545.42元不能完全修复存在的质量问题的主张，缺乏足以推翻该评估意见书的证据证明，本院不予支持；其二，雍景公司主张的已经发生的维修费996680元，虽在评估意见书中提及，但雍景公司未向本院提交相关证据，鉴定机构不能代替本院对相关证据和事实进行审查或认定，对该项损失，本院不予认可；其三，雍景公司主张的脚手架措施费在本次评估中未计算的问题，可待该费用实际发生时，另行主张。至此，桂乡公司关于诉争工程质量问题与其施工不存在因果关系的主张，本院不予支持，对因工程质量问题给雍景公司造成的损失，本院确认为837545.42元。至于超出该范围的损失，雍景公司可依据新的证据和事实，另行主张。3.关于工程质量等级的认定。雍景公司以证据22《投标文件》之《工程质量目标承诺函》、证据23《建设工程施工合同》等证据，证明双方约定的工程质量等级为“优良”。桂乡公司认为，双方的真实意思为“合格”等级。经审查，双方关于工程质量等级的约定，见于以下证据材料：《雍景新城一期工程协议书》第6.1款：“工程质量应符合国家、、地方及行业有关标准规范、规程要求，达到合格质量等级。如该工程主体结构工程获得省级优良奖（结构楚天杯），给予主体结构工程部分工程总造价的0.5%奖励。”第6.7款：“工程质量达不到协议约定的质量标准的，承包人除承担返修费用外还应向发包人支付协议总价3%的违约金并承担因违约给发包人造成的各项损失。”投标文件之《工程质量目标承诺函》：“根据已收到的贵单位工程的招标文件和施工图纸，经过分析，我公司郑重承诺：一旦中标……确保工程质量等级达到市优良。如我公司不能确保工程质量达到上述目标，愿承担不少于中标价的2%的经济处罚，并承担相应的违约责任。”《建设工程施工合同》第四条：“工程质量标准：优良”。赤壁市招标投标监督管理局备案材料（雍景证据第37页）：“质量等级：合格；要求等级：合格”。综上，关于工程质量等级的约定，双方当事人作出前后两种不同的意思表示，即招投标程序之前的《雍景新城一期工程协议书》约定为“合格”等级，中标合同《建设工程施工合同》约定为“优良”等级，中标合同《建设工程施工合同》与备案存在不一致的情形，备案之质量等级为“合格”。对于上述四份证据的真实性、合法性和关联性，双方均不持异议，本院予以采信。至于何种约定对双方当事人具有约束力，将在判决理由部分予以论证。对于案涉工程之实际工程质量等级，雍景公司另以证据43《质量问题现场照片》、第七组证据之《建筑工程竣工验收报告》，证明案涉工程实际质量等级为“合格”，且部分工程存在质量问题。本院认为，雍景公司主张案涉工程等级未达到“优良”等级，应对该主张承担举证责任。又，工程等级评定与工程竣工验收对工程质量的评定，在启动程序、评定主体、考核对象、考核内容、评定标准、评定结果等方面殊为不同，依据工程竣工验收报告和非结构性质量问题，不能当然推断出工程等级未达到“优良”等级的结论。雍景公司在案涉工程未进行质量等级评定的情况下，仅依据竣工验收报告和非结构性质量问题，主张案涉工程未达到“市优良”质量等级标准，其对该待证事实的证明，尚未达到高度可能性的证明标准，本院不予采信。4.关于工程工期延误的认定。雍景公司以证据21《雍景新城一期工程协议书》、证据23《建设工程施工合同》等证据，证明双方约定的工程工期为日历天数385天，结合《开工报告》，其主张截止2014年双方签订《框架协议》之时，桂乡公司工期延误已达一年之久；另依据证据32《框架协议》，证明双方最终协商确定的工程交付日期为：2号楼2014年6月20前、3号楼2014年7月25日前；依据《竣工验收报告》，证明2号楼实际交付时间为2014年6月23日（超期3天），3号楼实际交付时间为2014年8月26日（超期32天）。雍景公司最终主张桂乡公司延误工期的天数为32天。桂乡公司对上述证据的“三性”不持异议，但认为，雍景公司非《框架协议》当事人，依据该协议请求支付延误工期损失突破了合同相对性原则，且该协议甲方伦寿文、伦炳真等同样存在违约情形。对于雍景公司提出的上述证据，桂乡公司对其“三性”不持异议，本院予以采信。至于《框架协议》中关于工程工期及违约金的约定是否对双方当事人产生约束力的问题，经审查，《框架协议》系甲（伦寿文、伦炳真、江平、房伟东）、乙（周红芬）、丙（桂乡公司）三方共同协商后签订，伦寿文、周红芬、钱定钧分别在该协议甲、乙、丙方栏签名。本院认为，根据《中华人民共和国民法通则》第三十八条的规定，法定代表人是代表法人行使职权的负责人，换言之，法定代表人的职务行为即代表公司行为，对被代表的公司产生法律约束力。就本案而言，周红芬、钱定钧分别为雍景公司、桂乡公司时任法定代表人，参与了《框架协议》的协商和签订，协议所涉事务亦属公司业务范围，无论该协议是否加盖有公司印章，亦无论法定代表人在协议中地位如何，均不影响上述签约行为系职务行为和公司行为的定性以及该行为引起的法律效果的归属。至此，对桂乡公司关于雍景公司非《框架协议》当事人，雍景公司以《框架协议》主张权利突破了合同相对性原则的抗辩理由，本院不予支持，进而，对雍景公司主张的桂乡公司延期3天交付2号楼、延期32天交付3号楼的事实，本院予以确认。至于协议甲方伦寿文、伦炳真是否违约，因桂乡公司既未明确该违约所造成的损失，也未明确损失与违约之间的因果关系，故本院不予评价。5.关于工程款延期支付及损失的认定。桂乡公司主张雍景公司延期支付工程款，并给其造成损失，但其即未明确延期支付的数额、期限以及损失的大小，亦未就相关主张提出证据，况且，支付剩余工程，应以工程款结算完成、应付工程款数额确定为前提，而直至桂乡公司提起本诉，工程款最终结算尚未完成、双方当事人应付工程款数额仍存在较大争议，雍景公司不支付工程尾款理据充分，对桂乡公司主张的雍景公司拖欠其工程款构成违约并造成其损失的事实，本院不予采信。6.关于工程款实际支付额的认定。雍景公司以证据28《雍景公司直接支付桂乡公司工程款清单、付款凭证、收据》、证据29《雍景公司代付桂乡公司外墙砖费用清单、凭证》、证据30《雍景公司代付桂乡公司电费清单、凭证》、证据31《雍景公司代付桂乡公司水费清单、凭证》等证据，分别证明其向桂乡公司直接工程款78940000元、代付外墙砖材料款及下车费1757756.75元、代付电费392745.36元（已扣除桂乡支付的30万元）、代付水费129118元。桂乡公司对上述证据的“三性”及其所证明的事实均不持异议。对上述事实，本院予以采信。经核算，本院确认，在双方签订《框架协议》约定以案外人之股权折抵部分工程款之前，雍景公司共计向桂乡公司支付工程款81219620.11元。雍景公司另以证据32《框架协议》、证据36《崇阳县雍景房地产开发有限公司工商登记资料》以及伦炳真、伦寿文、房伟东、江平等人的《确认函》等证据，证明案外人以股权折抵的方式，代为清偿其对桂乡公司的工程欠款3126万元。桂乡公司对上述证据的真实性、合法性不持异议，但认为《框架协议》的签订系签字人的个人行为，股东转让亦系钱定钧、黄茂辉与伦炳真、伦寿文、房伟东、江平等人之间的个人行为，该股权转让款不应抵扣工程款。经审查，《框架协议》记载：“鉴于：……；2.丙方（即桂乡公司）因承建雍景新城土建工程，赤壁公司（即雍景公司）应付丙方工程款约3126万元（未包含质保金，增加及扣减工程按合同约定执行，准确数据以双方竣工结算为准）；3.崇阳公司目前股值约6200万元……。就赤壁公司应向丙方支付工程款事宜，在满足本框架协议约定条件的前提下，甲方（案外人伦寿文、伦炳真、江平、房伟东）同意以持有的崇阳公司股权等价抵偿丙方，乙方（周红芬）保留持有的崇阳公司股权。为此，三方经充分协商，达成框架协议如下：……。三、在丙方严格遵照执行上述保证的前提下，甲方同意将持有崇阳公司的对等价值的股权（价值约6200万元×80.0%＝4960万元）转让给丙；股值超出赤壁公司应付丙方工程款部分，由丙方以现金补偿给甲方，如小于应付工程款，不足部分由甲方现金补偿丙方。四、本协议签订后，甲方于丙方出具交付雍景新城施工合同总价全部发票同时，甲方向崇阳县工商局提出转让给丙方崇阳公司55%股权的申请，并于五个工作日内完成股权转让手续，股权转让完成后，即代表赤壁公司已支付完雍景新城施工合同约定的全部工程款（未包含质保金，增加及扣减工程按合同约定执行，准确数据以双方竣工结算为准），且支付完全部雍景新城项目全部工人工资，其余崇阳公司25%股权则先乙方代为持股，于甲方与丙方完成雍景新城一期工程全部结算后，按结算结果多退少补原则完成其余股权转让手续。……。”《崇阳县雍景房地产开发有限公司工商登记资料》显示，崇阳公司股权结构于2014年8月8日发生变更，变更前的股权结构为：伦寿文55.0%、伦炳真10.0%、江平10.0%、房伟东5.0%、周红芬20.0%，变更后的股权结构为：钱定钧27.5%、黄茂辉27.5%、周红芬45%。雍景公司另提供证据33《崇阳县雍景房地产开发有限公司股权转让协议》（转让方：伦炳真、江平、房伟东，受让方：周红芬）、证据34《崇阳县雍景房地产开发有限公司股权转让协议》（转让方：伦寿文，受让方：钱定钧、黄茂辉）、证据35《委托持股协议》（甲方：周红芬，乙方：伦炳真）等证据，证明股权折抵工程款的事实。综合审查上述该等证据，本院确认以下事实：1.《框架协议》约定，案外人伦寿文、伦炳真、江平、房伟东以其共计享有的崇阳公司80%的股权（股值6200万元×80.0%＝4960万元）转让给桂乡公司，代为清偿雍景公司对桂乡公司的工程欠款；2.实际履行中，伦寿文将其享有的55.0%股权转让给钱定钧、黄茂辉各27.5%，先行折抵雍景公司对桂乡公司的工程欠款3126万元；3.伦炳真、江平、房伟东共计享有的25.0%的股权暂由周红芬代持，并视后期工程款具体结算情况，按“多退少补”的原则，一并了结工程款结算及全部股权转让事宜。对于上述股权转让是否发生案外人代为清偿雍景公司对桂乡公司的工程欠款的法律效果，以及股权抵扣工程款数额的问题，本院认为，其一，《框架协议》虽仅有双方当事人法定代表人个人签名，但协议内容系双方当事人业务范围，该签约行为系法定代表人各自的职务行为，发生代表各自公司的法律效果，《框架协议》所涉股权抵扣工程款、工程款的结算、工程交付期限等内容，对双方当事人产生法律约束力；其二，伦寿文、伦炳真、江平、房伟东等股权出让人表示以其股权代为清偿雍景公司对桂乡公司的工程欠款，桂乡公司表示接受，双方意思表示真实；其三，股权的实际受让方虽为钱定钧、黄茂辉个人，但桂乡公司在其起诉时认可股权抵扣工程款的事实，故钱定钧、黄茂辉个人受让股权，系作为案涉工程项目投资人的钱定钧和作为桂乡公司股东的黄茂辉与桂乡公司之间的内部权利义务关系问题，不影响股权抵扣工程款法律效果的发生；其四，双方在《框架协议》中约定，以股权先行抵扣工程款3126元，系对抵扣工程款数额的确定，而非对股价的最终确定，双方若由此产生争议，非本案审理范围，双方当事人应另行途径解决。需要补充说明的是，作为折抵桂乡公司工程款的股权，本应变更登记在桂乡公司名下，实际却登记在钱定钧、黄茂辉名下，可能涉及股权代持抑或投资人、股东分红的问题，桂乡公司应当厘清股东财产与公司财产之间的法律关系，以避免违反公司财务制度继而导致损害公司其他股东和公司债权人利益的发生。为维护法律关系的稳定性，亦囚于本案审理范围，由此引起的纷争，当事人应另行途径解决，本案不作进一步设想和处理。综上，雍景公司至起诉时止，已经支付桂乡公司工程款112479620.11元，其中直接工程款78940000元、代付外墙砖材料款及下车费1757756.75元、代付电费392745.36元（已扣除桂乡支付的30万元）、代付水费129118元，股权先行折抵31260000元。经审理查明，2012年（具体时间不详），雍景公司与桂乡公司签订了《雍景新城一期工程协议书》一份，约定桂乡公司以1.16亿元包干总价承包雍景公司之雍景新城一期1号、2号、3号楼、会所和地下室工程（建筑面积88660.92M2,其中1号楼39853.9M2、2号楼10001.15M2、3号楼31880.59M2、会所1327.47M2、、地下室5597.81M2）工程质量等级为“合格”，工程工期为日历天385天，该协议同时对“甲控材料”、“工程结算”、“协议工期及工程进度款的支付”、“工程质量”、“施工安全及文明施工”、“发包人和承包人的责任”、“竣工验收和结算”、“争议”、“不可抗力”和“保险和担保”等事项进行了约定。嗣后，桂乡公司进场开始施工前的准备工作。基于立约时法律、法规规定，该工程系必须招投标工程，双方又于2012年6月14日在完成施工招投标程序后，签订了《建设工程施工合同》一份。该合同载明，工程名称：雍景新城（一期）；承包范围：基础、主体、装饰；开工日期：2012年7月30日，竣工日期：2013年8月10日，合同工程总日历天数385天；工程质量标准：优良；合同价款：95629800.00元。该工程自2013年相继竣工验收，其中1号楼于2014年4月29日交付，2号楼于2014年6月23日交付，3号楼于2014年8月26日交付。对于雍景公司应付工程款问题，双方当事人始终未达成最终结算协议。截至2014年8月，雍景公司直接工程款78940000元、代付外墙砖材料款及下车费1757756.75元、代付电费392745.36元、代付水费129118元，股权先行折抵31260000元，共支付工程款112479620.11元。本院认为，根据各方当事人的诉讼请求、答辩意见以及证据交换的情况，在征求当事人意见的基础上，本案争议焦点为：1.《雍景新城一期工程协议书》、《建设工程施工合同》的效力；2.工程款的计算方式；3.雍景公司应付工程款总额；4.桂乡公司应否支付工程质量等级违约金；5.桂乡公司应否支付延期交付工程违约金及数额；6.鉴定费及诉讼费负担。一、关于合同效力问题（一）关于《雍景新城一期工程协议书》的效力《施工合同解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：……(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”据此，《雍景新城一期工程协议书》是否有效，将取决于该工程是否为必须进行招标的工程。《中华人民共和国招标投标法》第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目……前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准……。”依据《国家发展计划委员会工程建设项目招标范围和规模标准规定》（国家发展计划委员会令第3号）第三条关于“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：……（五）商品住宅……”的规定，案涉工程属于《中华人民共和国招标投标法》第三条规定的必须招标的工程。本院注意到，依据2018年6月1日施行的《必须招标的工程项目规定》（国家发展和改革委员会第16号令）和2018年6月6日施行的《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》[发改法规规（2018）843号]的相关规定，商品住宅已不再是必须招标的工程项目。本院认为，将商品住宅纳入必须招标的工程项目范围，旨在对社会公共利益、公众安全的维护，但将商品住宅纳入必须招标的工程项目范围，也造成了交易成本升高、交易效率降低的消极后果，况且，对商品住宅所涉社会公共利益和公众安全的保护，完全可以通过工程施工管理和工程验收管理等方式实现，将商品住宅从必须招标的工程范围中涤除，并不当然导致社会公共利益和公众安全的失控。至此，商品住宅建设项目的发包是否履行招投标程序，将不再对建设工程施工合同效力产生影响，《雍景新城一期工程协议书》不违约法律强制性规定，又系双方当事人真实意思表示，为有效合同。（二）关于《建设工程施工合同》的效力本院认为，合同的订立是否履行法律规定的招标、审批或者备案等程序，仅系影响合同效力的程序要件和形式要件，双方当事人意思表示真实与否，方为决定合同效力的实质要件。意思表示不真实，则合同无效，此乃意思自治原则应有之义和必然要求，《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条第二项对此作出了明确规定，即意思表示不真实，民事法律行为无效。《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十条第二项更是从另一角度对当事人意思自治作出了进一步诠释，即意思决定法律效果，意思决定法律责任。通过对《建设工程施工合同》立约和履约情况的审查，本院认为，该合同系双方当事人通谋虚伪意思表示的结果。首先，从合同的内容看，《雍景新城一期工程协议书》对双方当事人各项权利义务，均作出了详尽的约定，反映当事人立约之审慎；反观《建设工程施工合同》，双方当事人对主要权利义务均未作约定，足显双方当事人对该合同怠慢之意，这不是双方当事人面对一次交易额过亿元的交易所应有的态度。依日常生活经验法则，本院有理由相信，《建设工程施工合同》是双方当事人以虚假的意思表示实施的民事法律行为。这一判断，还可通过双方当事人的诉辩观点得到进一步印证：桂乡公司称，“为规避审查，其配合雍景公司完成了招投标程序，并于2012年6月21日签订了《建设工程施工合同》一份。”雍景公司则称，“雍景公司一直按招投标程序之前所签施工合同确定的工程造价支付包干价以及变更、增加、减少的工程价款”。更甚者，双方当事人对《建设工程施工合同》的核心条款即价格条款均不予认可，桂乡公司自始对《建设工程施工合同》中的价格条款持反对态度，雍景公司亦坚称，双方一直按《雍景新城一期工程协议书》中的1.16亿元的价格条款执行。再次，从合同的履行看，桂乡公司进场施工之时，双方当事人仅签订了《雍景新城一期工程协议书》，《建设工程施工合同》尚未签订，足见《建设工程施工合同》不是双方当事人实际履行的合同。综上，《建设工程施工合同》不是双方当事人真实意思表示的结果，是当事人以虚假的意思表示实施的民事法律行为，依据《中华人民共和国民法总则》第一百四十四条第一款关于“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效”的规定，《建设工程施工合同》为无效合同。二、关于工程款计算方式的问题对于案涉工程之工程款计算方式，雍景公司认为，案涉工程应按《雍景新城一期工程协议书》价格条款进行结算，理由如下：第一，《施工合同解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。虽然该条出现了“承包人请求参照合同约定工程价款，应予支持”的表述，但这并不意味着承包人有选择权，可以脱离当事人的合意，不参照合同约定，而单方面任意选择其他方式结算。第二，合同约定价是双方真实意思表示，即便合同被认定无效，但工程已验收，如不参照合同约定来结算工程款，不符合诚实信用原则。第三，如因雍景公司与桂乡公司违反招投标法而导致合同无效，桂乡公司作为违法行为的积极参与者，其所获得的利益不应超过守法时的利益（即桂乡公司主张的约1.65亿元高出合同约定的1.16亿元约5000万元）。第四，双方实际是按1.16亿元包干价结算的。从《框架协议》中关于3126万元的应付工程款（未包括工程量变更增、减部分的价款）的确定情况看，3126万元的应付工程款，正好是包括价1.16亿元－已直接支付款7894万元－工程质量保证金580万元（1.16亿×5%＝580万元）的计算结果。桂乡公司认为，1.16亿元的包干价是根据合同签订前的咸宁正信公司出具的非正式的造价预算编制确定的，但实际工程量和施工范围与投标预算工程量和施工范围存在“重大偏差”，且实施工程中雍景公司拒绝办理工程量变更签证，故其向本院提出了对实际工程量进行鉴定的申请，并请求按实际工程量结算。对雍景公司主张的工程款计算方式，本院予以支持，理由如下：第一，据上所述，《雍景新城一期工程协议书》不违反法律强制性规定，其价格条款在当事人不存在重大误解的情况下对双方当事人具有法律约束力。经审查，《雍景新城一期工程协议书》第二条“本工程协议价款”之第2.1款约定：依据……及相关费用定额，综合当地材料市场价格，经甲乙双方共同对所承包的工程预算编制进行议价，双方确认按1.16亿元包干总价进行结算；第四条第4.2款之“工程量变更结算”第（1）项约定：变更工程量价款依据……及相关费用定额，综合当地材料市场价格，下浮11%增减计价。显然，雍景公司关于工程款计算方式的主张，符合《雍景新城一期工程协议书》的约定，理据充分。第二，即便《雍景新城一期工程协议书》因为未履行招标程序而无效，也应当依据该合同结算工程款。《施工合同解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。该规定中的“参照合同约定”，有尊重当事人意思自治的立法意图，《雍景新城一期工程协议书》和《建设工程施工合同》同为无效合同，但前者是双方当事人真实意思的体现，依据其计算工程款，符合意思自治原则。对桂乡公司关于工程款计算方式的主张，本院不予支持，理由如下：第一，双方当事人之间没有关于据实结算工程款的约定，其主张缺乏事实依据，亦不符合意思自治原则和诚实信用原则。第二，《施工合同解释》第二十二条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”该规定表明了约定价优先于鉴定价的原则，桂乡公司主张按鉴定价结算工程款，与法律规定相悖。第三，桂乡公司主张其对1.16亿元的包干价存在重大误解，继而请求变更或撤销该价格条款，据实结算工程款，同样缺乏事实依据。一则，双方当事人均系各自行业的较大规模的正规企业，具有相当的专业技术储备，缔约经验、缔约能力在伯仲之间；二则，缔约之前，双方分别委托了专业机构进行了价格咨询，对与工程造价有关的工程信息进行了全面、深入的了解，对案涉工程的造价进行了精细的估算，对缔约风险进行了有效的管控；三则，《框架协议》中关于“增加及扣减工程按合同约定执行，准确数据以双方竣工结算为准”的约定，以及双方关于3126万元股权折抵工程款数额的确定（3126万元=1.16亿元包干价－已直接支付款7894万元－工程质量保证金580万元），均表明双方当事人在工程竣工后进行初步结算时，是按照1.16亿元的包干价进行结算的，而此时工程已经竣工，工程量及工程造价信息已经明了，桂乡公司更无可能对工程量、工程造价存在重大误解；四则，鉴定结果表明，鉴定的工程造价与双方立约时预算的工程造价并无显著差异，《雍景新城一期工程协议书》订立时，预算工程造价为134780384.50元，《施工单位造价鉴定意见书》鉴定的工程造价为145596266.27元（扣除人工费调整的7122458.18元为138473808.09元），二者相差无几。市场应由市场主体、而非公权力主导。司法的功能在于落实当事人基于意思自治所作的权利义务安排，而从来就不在于帮助一方当事人从缺乏慎重考虑的困境中摆脱出来；司法权不当介入私权领域的结果，是当事人合同预期落空和市场主体交易信心渐失，以及进一步导致的市场活力扼制；司法权任性的结果，是当事人背信情绪的高涨和意思自治制度的空置。重信履诺乃市场主体之本分，亦为社会主流价值之所向。《雍景新城一期工程协议书》约定以包干价方式结算工程款，是双方当事人深入调研、精细测算、慎重考虑和充分协商后自由表达意思的结果，本院以该约定确定工程款，既是对双方当事人意思的尊重，也是对社会主流价值和交易秩序的维护。至此，桂乡公司关于据实结算工程款的主张，理据皆阙，本院不予支持。三、关于雍景公司应付工程款总额据上，案涉工程款的确定，应以《雍景新城一期工程协议书》约定的1.16亿元合同包干总价为基础，并根据调整方案作增减调整。对以下工程项目涉及的工程款应否调整的问题，双方当事人各持己见，逐一论述如下：1.80系列普通铝合金中空玻璃门工程造价2139840元应否调增的问题。对于此项工程款应否调增的问题，桂乡公司认为，阳台门为户内门，不属于合同约定的施工范围，应在合同包干价之外另行增加此项工程款；雍景公司认为，阳台门为户外门，根据《雍景新城一期协议书》第1.3条约定，该项工程为合同内工程，工程款已包含在总包干价内，故不应另行增加。本院认为，应否调增此项工程款，取决于合同约定的包干总价中是否已经包含该项工程款，经审查，合同书对此并无明确约定，存在合同漏洞，对于此项争议的解决，应当适用《合同法》关于合同漏洞填补和解释的法律规范。《合同法》第六十一条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”第一百二十五条第一款规定：“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。”鉴于《雍景新城一期协议书》约定的包干总价，是在工程预算的基础上下浮一定比例再经双方协商确定的，依据上述规定，本院沿着合同整体解释、诚信解释的思维路径，将审理思路回归到合同包干总价的确定过程中。经审查，双方提交的预算报告书（原告《证据材料》第一册、被告《证据材料》第三册），均将该项工程纳入了预算（预算价均为320元/m2），易言之，合同约定的包干总价中已经包含了该项工程款。据此，本院确认，该项工程款已经包含在合同约定的包干总价中，不应在包干总价之外另行调增。2.人工费调增7122458.18元（合同内7013184.71元、设计变更分部109273.47元）应否支持的问题。桂乡公司认为应当调增此项工程款，雍景公司持反对意见。鉴定机构称，鉴定中涉及人工费的计算，适用了二个文件：鄂建文【2011】80号文件从2011年6月1日施行，鄂建文【2012】85号文件从2012年12月1日施行，故发生在2012年12月1日以前的人工费计算，适用前一文件，发生在2012年12月1日之后的人工费计算，适用后一文件。鉴定机构认为，人工费的调整属于政策性调整，其风险一般不应由施工单位承担，但本工程合同第2.1约定不因政策性因素调整。本院认为，双方当事人关于人工费调整与否的争议，属于合同“价款或报酬”争议，同时涉及合同的变更和公平原则的理解与适用等问题，以下依次论述：首先，从解决价款或报酬争议法律适用的角度，《合同法》第六十一条、第六十二条是解决此项争议的法律依据。其中，第六十一条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”第六十二条规定：“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：……。（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。……。”依据上述法律规定，价款或报酬的确定，应当遵循“约定价→协议补充价→合同有关条款或者交易习惯确定价→政府定价或者政府指导价→履行地的市场价格”的选择适用顺序。质言之，法律把通过当事人意思自治解决价款或报酬争议放在首位，政府定价或者政府指导价仅在特定的条件下适用。本案中，双方当事人对人工费的计算及调整，作出了明确约定，《雍景新城一期工程协议书》第2.1条：“依据2008年《湖北省建筑工程消耗定额及统一基价表》……鄂建文【2011】80号调整人工费及相关费用定额，综合当地材料市场价格，经甲乙双方共同对所承包的工程预算编制进行议价，双方确认按11600000元包干总价进行结算（该包干总价不因已确认的设计图纸计算的建筑面积误差而变动）。本包干价均含所有管理费、规费、利润、税金、安全防护、文明施工措施费和各种保险费、风险费等一切费用，该包干总价除设计变更及允许调价外不因其他任何因素（包括政策性调整）做调整，塔吊基础及土方余土外运工程量另计费用。”第四条“工程结算”第4.1项“材料价差的调整”之（2）项约定：“除上述允许进行价格调差的材料外，工程用其他材料、设备单价、人工费等均不进行调整。”第四条“工程结算”第4.2项“工程量变更结算”之（1）约定：“变更工程量价款依据2008年《湖北省建筑工程消耗定额及统一基价表》……鄂建文【2011】80号调整人工费及相关费用定额，综合当地材料市场价格，下浮11%增减计价。”根据以上约定，本院确认以下事实：案涉工程之人工费，无论是合同内抑或变更设计部分，均依据鄂建文【2011】80号文件确定，不因时间的推移或政策因素的变化进行调整。本院认为，政府文件关于人工费计算和调整的规定，属于指导性、而非强行性规范，文件载明的人工费价格属于政府指导价。基于《合同法》关于约定价优先于政府定价或者政府指导价适用的法律规定，本案应当适用合同约定价，即人工费不予调增。其次，从合同变更法律适用的角度，合同的变更，以基于当事人合意自愿变更为原则，基于公权力干预强行变更为例外。易言之，合同的变更，一般应当以双方当事人形成合意为前提，人民法院仅在法律明确规定的情形下，方可对当事人意思进行干预进而强行变更合同，这既是意思自治原则的必然要求，也是“法无授权即禁止”权力行使规范的根本遵循。《合同法》第五十四条、第七十七条以及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》（以下简称《合同法解释（二）》）第二十六条是处理合同变更问题的法律规范。其中，《合同法》第七十七条是合同变更应当遵守的基本原则，另外两条属于合同变更的例外情形，仅在法定情形下方可适用。《合同法》第五十四条规定：当事人一方因订立合同时存在“重大误解”或“显失公平”的，可以请求变更或撤销合同；一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受害方有权请求变更或撤销合同。依据该条文变更或撤销合同的条件，是当事人在订立合同时意思表示瑕疵，即意思表示不真实或不自由。本案中，桂乡公司作为建筑行业的“老牌企业”，对人工费的市场行情变化以及政府对人工费的指导性规范应当心知肚明，事实上，其在立约之时亦对人工费市场行情的变化已经作出了预判，并对该变化的处理作出了安排，故不存在意思表示瑕疵的问题，显然，本条于人工费的调整，无适用余地。《合同法》第七十七条第一款规定：“当事人协商一致，可以变更合同。”本条是关于基于当事人合意变更合同的规定，是变更合同应当遵循的基本原则。事实上，当事人没有形成变更合同的合意，是显而易见的，故本条于人工费的调整亦无适用余地。《合同法解释（二）》第二十六条规定：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”本条是关于因情势变更而变更合同的规定，虽赋予了一方当事人在意思表示真实的情况下请求变更合同的权利，但其适用有严格的限定条件：一是客观情况发生了变化，且该变化属于重大变化；二是该变化发生于合同成立之后；三是该变化在当事人订立合同时无法预见；四是该变化因非不可抗力造成；五是该变化不属于商业风险；六是继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的。本案中，人工费市场行情的变化，是市场主体基于生活和交易经验、无需通过专门或特别渠道即可获取的信息，具有可预见性，属于正常的商业风险，故本条于人工费的变更，仍无适用余地。同时，从维护交易秩序和社会公平利益的角度，本院还注意到，暴利为学术界所不能容忍，亦为法律所禁止。如《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条关于年利率限高百分之二十四的规定、《合同法》第一百一十四条和《合同法解释（二）》第二十九条关于约定违约金不得高于实际损失百分之三十的规定以及《中华人民共和国担保法》第九十一条关于定金不得超过合同标的总额百分之二十的规定等等，均是法律禁止暴利的有力例证。为禁止暴利，国家发展和改革委员会还专门出台了《禁止牟取暴利的暂行规定》（1995年第4号令）。由此可见，无论是学术领域还是司法实践中，均对暴利持否定态度。从个案或微观的角度，允许暴利，会造成当事人权利义务事实上和实质上的不公平，其结果是法律问题得到了解决而社会问题依然存在，此与司法追求实质公平的终极目标相违背；从社会整体或宏观的角度，放纵暴利，将导致经济秩序甚至社会秩序的混乱，不利于经济的健康发展和社会财富的整体增长，亦有害于社会的和谐、稳定。综合考量，本院欲对该项工程款作出部分调增，以期个体利益、社会整体利益之间的平衡，意思自治原则、诚实信用原则、公平原则三者的兼顾，以及法律效果和社会效果的统一。然，从事实判断的角度，人工费政策的调整，并不等同于市场行情的实际变化，政策的调整和市场行情的实际变化，亦并不当然意味着桂乡公司此项费用的实际增加。桂乡公司至本案辩论终结，仍未向本院提供证据，证明市场行情的实际变化情况以及因市场行情实际变化或政策调整导致了其实际支付的人工费显著增加。囚于本案证据及事实，对桂乡公司关于调增人工费的请求，本院难以支持。综上，桂乡公司主张变更人工费计价标准，进而调增人工费的请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。3.总承包服务费180000元。桂乡公司认为应调增此项工程款，雍景公司持反对意见。鉴定机构认为，总承包服务费合同约定为专业分包总造价的2%，分包造价约9000000元，总承包服务费为180000元，此项不在鉴定范围，应双方要求列入鉴定造价。经审查，《雍景新城一期工程协议书》第四条“工程结算”第4.3.1项“配合费标准及支付”约定：“专业分包单位的配合费由分包单位直接支付给承包单位，这部分费用不包括在协议总价中。”据此，总承包服务费应由桂乡公司直接向分包单位收取，桂乡公司主张由雍景公司支付，与事实不符，于法无据，本院不予支持。4.外墙钢丝网1038042.88元、玻纤网764317.63元。对于应否调增此两项工程款的问题，桂乡公司认为，其实际完成了此两项施工，故应增加相应工程款；雍景公司认为，该两项工程与约定不符，且桂乡公司没有实际完成施工，故不应增加此两项工程款。鉴定机构称，施工图纸没有设计满挂钢丝网和玻纤网，且不能确定桂乡公司是否实际完成上述两项工程，鉴定意见是根据桂乡公司单方提供的资料作出的。经审查，《雍景新城一期工程协议书》第四条“工程结算”第4.2项“工程量变更结算”之（1）约定：“由工程设计单位相关专业设计人员对工程施工图变更出具的设计变更单或变更图由现场总监理工程师、发包人现场工程师对其工程进行核实确认并出具变更工程量现场确认单，经发包人批准后，方可纳入工程结算，工程量按增减后结算。”本院认为，按合同和施工图施工，是承包人基本的合同义务，根据上述约定，案涉工程设计变更，应经雍景公司批准，并以设计单位出具、现场总监理工程师和雍景公司现场工程师核实确认的设计变更单或变更图为据，变更工程量也应经现场总监理工程师和雍景公司现场工程师核实认可，并以变更工程量现场确认单为据，而事实上，桂乡公司并未提供证据，证明上述两项工程变更经现场总监理工程师和雍景公司现场工程师核实认可。因此，即便上述两项变更工程之工程量能够通过破坏性实验得到确认，雍景公司也不应支付相应工程款。需要补充说明的是，案涉工程以包干价方式结算，桂乡公司擅自增加工程量、提高施工成本，有悖常理。为此，本院单独向鉴定机构求证，鉴定机构给出的解释是，实践中存在因施工单位管理不善导致其施工范围、施工方式与合同约定或施工图不一致的现象。对于个中缘由，本院无需过多揣测，桂乡公司主张增加此两项工程款，缺乏证据支持，本院不予支持。5.样板房补差价180000元。对于应否增加该项工程款的问题，经审查，《雍景新城一期工程协议书》第九条“发包人和承包人的责任”第9.2项“承包人责任”之（14）约定：“根据需要，发包人可要求承包人制作样板，制作样板的全部费用由承包人承担。”本院认为，样板房费用的承担，合同已作明确约定，桂乡公司应信守承诺，对桂乡公司请求增加此项工程款的主张，本院不予支持。6.天棚抹灰乳胶漆3068271.23元。对于应否增加此项工程款的问题，桂乡公司始终强调其实际完成了此项施工，请求增加相应工程款，雍景公司以该项工程的施工方式与约定不符为由进行抗辩。鉴定机构“3.6补充说明”和“3.19补充说明”意见为：室内天棚实际做法为天棚抹灰、刮腻子、乳胶漆，但合同协议中仅为801胶水泥腻子刮平，因暂无足够依据支撑甲方要求施工单位按天棚抹灰、刮腻子、乳胶漆施工，此项费用斩未计算入总价中。本院认为，按约施工是施工方的基本合同义务，该项工程属于合同内工程，桂乡公司实际施工方式及使用的材料与约定不符，属于违约行为，由此造成的损失应由桂乡公司自行承担。鉴于按约定的施工方式（“801胶水泥腻子刮平”）的工程款，已经计算在合同包干总价中，故不存在调增和补差的问题，桂乡公司请求增加此项工程款的主张，本院不予支持。四、关于桂乡公司应否支付工程质量等级违约金的问题据上所述，《雍景新城一期工程协议书》为有效合同，对双方当事人产生法律约束力；《建设工程施工合同》为无效合同，对双方当事人不具有法律约束力。据此，桂乡公司是否构成工程质量等级违约，应以《雍景新城一期工程协议书》约定的等级即“合格”等级为据。又，根据业已查明的案件事实，雍景公司对其主张的案涉工程质量等级未达到“优良”等级的事实，未提供证据加以证明。至此，雍景公司请求桂乡公司承担工程质量等级违约责任的主张，理据皆阙，本院不予支持。五、关于桂乡公司应否支付延期交付工程违约金的问题雍景公司主张桂乡公司应支付延期交付工程违约金640万元，桂乡公司以《框架协议》对其不发生约束力为由，主张不应支付该违约金。经审查，关于延期交付工程违约责任，双方当事人先后两次作出了不同的约定，施工前签订的《雍景新城一期工程协议书》第五条第5.3项约定：“因承包人原因不能按照本协议的竣工日期验收并交付使用的，每延误一天罚款3万元”；其后于2014年签订的《框架协议》第五条约定：“如丙方（桂乡公司）违反约定，延迟交楼一天按每天20万元人民币支付甲方（雍景公司）违约金”。本院认为，《框架协议》是在《雍景新城一期工程协议书》的基础上，经双方协商、谅解而最终形成的关于工程交付期限和违约责任承担的合意，是双方当事人协商一致变更合同的结果，依据《合同法》第七十七条第一款关于“当事人协商一致，可以变更合同”的规定，《框架协议》关于工程交付期限和违约责任的变更，对双方当事人具有法律约束力。根据业已查明的事实，以《框架协议》约定计算，桂乡公司延期3天交付2号楼、延期32天交付3号楼，桂乡公司构成工程交付期限违约，应当承担延期交付工程违约责任。至于640万元违约金应否调整以及如何调整的问题，本院认为：首先，从减少违约金请求提出的角度，桂乡公司以《框架协议》对其不产生法律约束力为由，主张不支付违约金，应当视为其向本院提出了调减违约金的请求。其次，从违约损失预期的角度，桂乡公司延期交付工程，导致雍景公司交易机会减少甚至丧失、投资不能如期收回，乃情理之中，且雍景公司还可能因为不能按期向购房者交付房屋而承担违约责任，因此，雍景公司因为桂乡公司的该违约行为而遭受损失，属于合同预期损失。双方约定按延期交付工程的天数计算损失，符合《合同法》第一百一十四条第一款关于“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”的规定，对明确违约预期、确定损失大小和减轻守约方举证责任，具有合理性和积极意义，符合交易、诉讼效率和效益的价值取向，应予支持。再次，从合同履行程度的角度，根据业已查明的事实，桂乡公司延期交付工程的范围仅限于少部分工程，而非全部工程，而雍景公司主张的640万元违约金，是基于全部工程延期交付的计算结果，显与事实不符，应作相应比例的下调。最后，从“损益相抵”原则的角度，根据众所周知的事实，桂乡公司延期交付工程的期间，正值本市乃至全国房屋交易价格上涨期，这就意味着，因为桂乡公司延期交付工程而导致未能成交的房屋，在后期交易中获得更理想的交易价格，也就意味着，雍景公司因为桂乡公司的违约行为而获取“意外”利益。依据《合同法》第一百七十四条关于有偿合同法律适用准用于买卖合同相关规定的规定，以及《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十一条、《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第10条关于“损益相抵规则”的规定，该项违约金应作进一步下调。《合同法解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”据此，出于公平原则和诚实信用原则的兼顾，经综合考量，本院对雍景公司主张的640万元延期交付工程违约金，酌情调减为150万元。六、关于鉴定费及诉讼费负担的问题本案涉及鉴定有两项：一是工程造价；二是工程质量。首先，工程造价鉴定程序的启动，是基于解决案涉工程款争议的需要，费用的发生是工程款结算过程中必然发生的费用，难谓孰是孰非，与双方当事人的过错或违约行为不存在因果关系，故该项鉴定费应由双方平均分担。桂乡公司实际支付工程造价鉴定费810000元，雍景公司实际支付工程造价鉴定费400000元，双方共计支付工程造价鉴定费1210000元，由桂乡公司、雍景公司各承担605000元。其次，工程质量及损失的鉴定，是基于解决因工程质量给雍景公司造成损失大小的需要，虽举证责任由雍景公司承担，但该项费用的支出与桂乡公司工程质量违约行为之间存在因果关系，故该项费用全额由桂乡公司负担。雍景公司实际支付工程质量及损失鉴定费共计287000元，该项费用全额由桂乡公司承担。案件受理费，遵循法律规定及惯例，按诉讼请求未获支持比例承担，本诉案件受理费桂乡公司已经支付191300元，由其承担145559.27元，雍景公司承担45740.73元；反诉案件受理费雍景公司已经支付42870元，由其承担33468.83元，桂乡公司承担9401.17元。综上，《雍景新城一期工程协议书》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律强制性效力性规定，为有效合同，双方当事人应当依据该合同行使权利、履行义务。依该合同约定，案涉工程包干总价为116000000元，依工程变更造价鉴定意见以及本院对鉴定意见的认证，应当调整增加的工程款项包括：设计变更导致的工程价款增加1886951.88元（已下浮）、外墙石材补差价927593.97元（不下浮）、电梯门套石材补差价814305.52元（不下浮），合计3628851.37元，雍景公司共应向桂乡公司支付工程款119628851.37，已经支付112479620.11元，尚欠工程款7149231.26元。桂乡公司违反合同约定延期交付工程，应向雍景公司支付工程延期交付违约金1500000元，违反工程质量约定，应赔偿雍景公司损失837545.42元，两项合计2337545.42元。双方当事人的其他诉讼请求，理据皆阙，本院不予支持。经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条、第一百四十六条第一款、第一百四十七条，《中华人民共和国民法通则》第三十八条、第五十五条第二项，《中华人民共和国合同法》第五十二条第三项、第五十四条第一款第二项、第六十一条、第六十二条第二项、第七十七条第一款、第一百一十四条、第一百二十五第一款、第一百七十四条，《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第一项，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十六条、第二十九条第一款，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项、第二条、第十九条、第二十二条，《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第10条，《中华人民共和国民事诉讼法》第四十九条第一款、第六十四条第一款、第一百四十八条第一款，《最高人民法院关于的解释》第九十条、第三百九十条第二项之规定，判决如下：一、确认《雍景新城一期工程协议书》为有效合同，《建设工程施工合同》为无效合同；二、湖北雍景房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向湖北桂乡建筑安装工程有限责任公司支付工程欠款7149231.26元；三、湖北桂乡建筑安装工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内向湖北雍景房地产开发有限公司支付延期交付工程违约金1500000元、工程质量损失837545.42元，共计2337545.42元；四、驳回双方当事人的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费，湖北桂乡建筑安装工程有限责任公司已经支付191300元，由其承担145559.27元，湖北雍景房地产开发有限公司承担45740.73元；反诉案件受理费，湖北雍景房地产开发有限公司已经支付42870元，由其承担33468.83元，桂乡建筑安装工程有限责任公司承担9401.17元。鉴定费1497000元，由湖北桂乡建筑安装工程有限责任公司负担892000元（实际支付810000元），湖北雍景房地产开发有限公司负担605000元（实际支付687000元）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省咸宁市中级人民法院。审 判 长  何家明人民陪审员  马志付人民陪审员  徐 锋二0一九年四月八日（院印）书 记 员  李 鑫法律及司法解释一、《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条具备下列条件的民事法律行为有效：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。第一百四十六条行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。第一百四十七条基于重大误解实施的民事法律行为，行为人有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。二、《中华人民共和国民法通则》第三十八条依照法律或者法人组织章程规定，代表法人行使职权的负责人，是法人的法定代表人。第五十五条民事法律行为应当具备下列条件：(一)行为人具有相应的民事行为能力；(二)意思表示真实；(三)不违反法律或者社会公共利益。三、《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十四条下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。第六十一条合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。第六十二条当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：……。（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。……。第七十七条当事人协商一致，可以变更合同。法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。第一百二十五条第一款当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。第一百七十四条法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定。四、《中华人民共和国招标投标法》第三条在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。五、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十六条合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。六、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十一条买卖合同当事人一方因对方违约而获有利益，违约方主张从损失赔偿额中扣除该部分利益的，人民法院应予支持。七、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：……；(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十九条当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。第二十二条当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。八、《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》10、人民法院在计算和认定可得利益损失时，应当综合运用可预见规则、减损规则、损益相抵规则以及过失相抵规则等，从非违约方主张的可得利益赔偿总额中扣除违约方不可预见的损失、非违约方不当扩大的损失、非违约方因违约获得的利益、非违约方亦有过失所造成的损失以及必要的交易成本。存在合同法第一百一十三条第二款规定的欺诈经营、合同法第一百一十四条第一款规定的当事人约定损害赔偿的计算方法以及因违约导致人身伤亡、精神损害等情形的，不宜适用可得利益损失赔偿规则。九、《中华人民共和国民事诉讼法》第四十九条当事人有权委托代理人，提出回避申请，收集、提供证据，进行辩论，请求调解，提起上诉，申请执行。当事人可以查阅本案有关材料，并可以复制本案有关材料和法律文书。查阅、复制本案有关材料的范围和办法由最高人民法院规定。当事人必须依法行使诉讼权利，遵守诉讼秩序，履行发生法律效力的判决书、裁定书和调解书。第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十八条人民法院对公开审理或者不公开审理的案件，一律公开宣告判决。当庭宣判的，应当在十日内发送判决书；定期宣判的，宣判后立即发给判决书。宣告判决时，必须告知当事人上诉权利、上诉期限和上诉的法院。宣告离婚判决，必须告知当事人在判决发生法律效力前不得另行结婚。十、《最高人民法院关于的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第三百九十条有下列情形之一，导致判决、裁定结果错误的，应当认定为民事诉讼法第二百条第六项规定的原判决、裁定适用法律确有错误：……（2）确定民事责任明显违背当事人约定或者法律规定的；（2）……。