广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤19民终703号上诉人（原审被告）：聂汉棋，男，汉族，1965年10月3日出生，住广西梧州市。委托代理人：王木昌，广西梧州律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈式文，男，汉族，1969年1月20日出生，住广西梧州市。被上诉人（原审原告）：东莞市顺富脚手架有限公司梧州分公司,住所梧州市舜帝大道中段**，统一社会信用代码：914504030836243016。法定代表人：黄远标。委托代理人：汪碧波，广东为峰律师事务所律师。上诉人聂汉棋与被上诉人陈式文、东莞市顺富脚手架有限公司梧州分公司（以下简称顺富公司梧州分公司）租赁合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2018）粤1971民初12268号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。顺富公司梧州分公司一审的诉讼请求：一、聂汉棋、陈式文向顺富公司梧州分公司支付租金556207.69元及逾期付款的违约金93898.31元（自2017年4月2日暂计至2018年5月10日止），并判决聂汉棋、陈式文自2018年5月10日后以556207.69元为本金，按每日千分之一的标准计算至实际清偿之日止；二、聂汉棋、陈式文向顺富公司梧州分公司支付本案律师费50000元；三、聂汉棋、陈式文负担本案全部诉讼费。原审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、聂汉棋、陈式文应于判决生效之日起五日内向顺富公司梧州分公司支付租金556207.69元及逾期付款的违约金（违约金计算方法为：以150124.53元为本金，按日千分之一自2017年12月21日起计算至租金及利息全部清偿之日止；以406083.16元为本金，按日千分之一自2018年2月5日起计算至租金及利息全部清偿之日止；违约金总额不得超过556207.69元）；二、聂汉棋、陈式文应于判决生效之日起五日内向顺富公司梧州分公司支付律师费50000元；三、驳回顺富公司梧州分公司的其他诉讼请求。本案受理费10801.06元（顺富公司梧州分公司已预交），由聂汉棋、陈式文负担。原审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第一人民法院（2018）粤1971民初12268号民事判决。一审宣判后，聂汉棋不服，向本院提起上诉：撤销一审判决第一项、第二项，将本案发回重审或直接改判驳回顺富公司梧州分公司对聂汉棋的诉讼请求；由顺富公司梧州分公司、陈式文承担本案的全部诉讼费用。事实和理由:一、一审判决程序违法，应予以撤销并发回重审。1、根据双方签订的《轮扣式脚手架租赁合同》第十二条的约定，管辖法院是合同签订地人民法院。按一审判决列明的顺富公司梧州分公司、陈式文的地址以及聂汉棋的地址均在梧州市，三龙商业步行街建设工程所在地也是梧州市，据此合同签订地在广西，事实上是顺富公司梧州分公司的代理人唐远青拿事先拟好的《轮扣式脚手架租赁合同》到三龙商业步行街建设地点的项目部找陈式文签订的，合同签订地也在广西，不是东莞市中堂镇；且聂汉棋、陈式文均没有应诉答辩，因此一审法院没有取得管辖权，对本案无权管辖。根据《民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项的规定，一审判决严重违法法定程序，应撤销一审判决，并移送梧州市的法院审理。2、聂汉棋搬迁到梧州市新兴二路217号一单元301房居住已经超过一年，早已不在广西夏郢镇保安村马岭二组116号居住。一审法院没有把起诉状副本和开庭传票等应诉材料送达聂汉棋签收，聂汉棋其他同住家属也没有签收，也没有其他人把起诉状副本和开庭传票等应诉材料转交给聂汉棋，致使聂汉棋不能够参与开庭，此情形属于一审法院违法缺席判决，根据《民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项的规定，一审判决严重违法法定程序，应裁定撤销一审判决，发回原审法院重审。3、根据《公司法》的规定，顺富公司梧州分公司不是独立的法人，对外不能独立承担民事责任，不能单独作为原告，应追加东莞市顺富脚手架有限公司作为原告参与本案的诉讼，为此一审判决属于遗漏当事人，根据《民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项的规定，一审判决严重违法法定程序，应裁定撤销一审判决，发回原审法院重审。二、聂汉棋不是三龙商业步行街建设工程项目的承包人，是陈式文聘请的工人，代表陈式文履行职务的行为，不应当承担支付租金和违的金的责。1、三龙大道商业步行街工程是发包人梧州市博豪房地产开发有限公司开发的项目，由承包人廉江市第一建筑工程有限公司中标承包施工，廉江市第一建筑工程有限公司中标后转包给陈式文实际承包施工，陈式文是实际施工人。为此陈式文聘请聂汉棋作为施工管理员，负责工地的施工管理和材料的签收，按月计发工资给聂汉棋，聂汉棋并不是和陈式文合伙承包施工，不是生意上的伙伴此事实有2016年7月12日梧州市博豪房地产开发有限公司与廉江市第一建筑工程有限公司签订的《建筑工程施工合同》、陈式文与梧州市桐丰混凝土有限公司、陈在新等签订的对账单以及工资发放表等材料证实。2、《轮扣式脚手架租赁合同》签订当日，顺富公司梧州分公司的代理人唐远青拿事先拟好的《轮扣式脚手架租赁合同》到三龙商业步行街建设地点的项目部找陈式文签字，陈式文签完字后唐远青提出要管理工地负责签收材料的人员一起在合同上签字，以表示陈式文指定签收材料的人员，聂汉棋不懂法律，信以为真以为是签收材料人员身份签字，于是便在其中一份合同上签字，但害怕到时要承担责任，当时即提出自己不是老板，不应由自己在合同上签字，于是便拒绝不再在另外一份合同上签字。因此聂汉棋在被上诉人持有的合同上签名，不是作为合同的当事人签字，而是作为陈式文指定的材料签收人在合同上签字，是代表陈式文的行为，是代理行为，所产生的法律后果应由陈式文承担。所以聂汉棋在送货单、2017年4月1日结算单、2018年2月2日三龙商业步行街租赁进退场明细单上签字，也是以陈式文指定工地签收材料人员的身份签字，是履行陈式文指派职务的行为，是代理行为，不是以合同当事人的身份签字；由于聂汉棋不是老板，不是实际承包施工人，而是陈式文聘请的人员，因此对于超越陈式文授权的范围，聂汉棋拒绝签字这就出现了聂汉棋对于超期后的租金包括2017年1月3日至2017年1月31日、2017年2月1日至2017年8月31日、2017年9月1日至2018年1月21日的超期租金，拒绝在顺富公司梧州分公司出具的结算单上签字确认的事实。综上，聂汉棋不是三龙商业步行街建设工程项目的承包人，是陈式文聘请的工人，在合同或对账单等材料上签字是材料签收人（或经手人）的身份签字，代表陈式文履行职务的行为，不应当承担支付租金和违约金的责任，所拖欠的租金和违约金应由被代理人陈式文承担，一审判决没有查明此事实，偏听顺富公司梧州分公司的陈述，导致认定事实错误，判决聂汉棋承担支付租金和违约金的责任，完全是错误的。对此，二审法院依法应予以纠正。三、顺富公司梧州分公司所诉称的租金数额不准确，不应支持。合同签订后，顺富公司梧州分公司在2016年10月不按照陈式文的指示提供1.9米和1.2米扣管，导致陈式文无法搭设脚手架，造成租期延长；2017年4月左右，聂汉棋按陈式文的指示打电话给顺富公司梧州分公司的代理人唐远青，叫顺富公司梧州分公司的代理人唐远青把已经不用的2.5米的扣管拉离工地，但唐远青迟迟不肯拉走这些扣管，造成租期延长。因此顺富公司梧州分公司计算租金至2018年1月21日是没有道理的，其诉称的租金数额不准确，不应支持。四、一审判决按日千分之一支付违约金太高，是错误的。退一万说，由于是拖欠顺富公司梧州分公司的租金，顺富公司梧州分公司的实际损失是银行利息，应参照银行同期贷款利率计算违约金，一审判决按日千分之一即每月3％支付违约金太高，是错误的。陈式文、顺富公司梧州分公司均未在法定期限内向本院提交书面答辩意见。二审期间，聂汉棋向本院提交新的证据如下：1、房产证复印件，没有原件，拟证明聂汉棋常住地为梧州市新兴二路217号一单元301房，早已不在梧州市夏郢镇保安村马岭二组116号居住。一审法院没有把起诉状副本和开庭传票等应诉材料送达301房给聂汉棋签收，程序违法，应裁定撤销一审判决发回重审。2、轮扣式脚手架租赁合同复印件，有原件，拟证明聂汉棋没有在另一份合同上签名，说明聂汉棋不愿意作为合同的一方当事人，聂汉棋和顺富公司梧州分公司就合同的签订没有达成一致意见，合同对于聂汉棋不成立，聂汉棋不是合同的当事人，不应承担支付租金的责任。二份合同签署的时间不同，合同违约期限的起计点应以2016年9月29日为准，证明顺富公司梧州分公司计算违约金的时间错误，一审判决认定的违约金错误。3、《建筑工程施工合同》复印件，有原件，拟证明三龙大道商业步行街工程是由廉江市第一建筑工程有限公司中标承包施工，廉江市第一建筑工程有限公司中标后转包给陈式文实际承包施工，陈式文是实际施工人，聂汉棋不是实际施工人，不应承担该工地脚手架租金的支付责任。4、梧州市桐丰混凝土有限公司、陈在新等签订的对账单、塔吊租赁费结算清单，复印件，没有原件，拟证明三龙大道商业步行街工程是由廉江市第一建筑工程有限公司中标承包施工，廉江市第一建筑工程有限公司中标后转包给陈式文实际承包施工，陈式文是实际施工人，聂汉棋不是实际施工人，不应承担该工地脚手架租金的支付责任。5、工资发放表五张复印件，没有原件，拟证明三龙大道商业步行街工程是由廉江市第一建筑工程有限公司中标承包施工，廉江市第一建筑工程有限公司中标后转包给陈式文实际承包施工，陈式文是实际施工人，聂汉棋不是实际施工人。陈式文聘请聂汉棋在三龙商业步行街工地做施工管理员的材料签收人，按月发放工资给聂汉棋（2017年3月以后的工资尚拖欠），这与顺富公司梧州分公司提供的合同中载明聂汉棋是陈式文指定的材料签收人相互印证，证明聂汉棋是陈式文聘请的在步行街工地做施工管理的工人，不是和陈式文合伙承包工程，不是实际施工人，不应承担工地脚手架租金的支付责任。6、超期租赁结算单复印件，有原件，拟证明聂汉棋拒绝在超期租赁结算单上签字确认，证明聂汉棋是脚手架签收人，而不是承租人，陈式文才是承租人。7、送货单复印件，有原件。证明顺富公司送货迟延，租赁届满后于2017年1月6日还向陈式文送货，有违约行为，不应支付违约金。顺富公司计算租金的时间有误，租金不准确。聂汉棋是经手人不是承租人。8、三龙商业步行街增加费用总表，管理人员工资90500元，是陈式文签发的工资表，中标单位廉江市第一建筑工程有限公司。9、管理人员工资表，总共有十人，其中聂汉棋是一个，2018年11月12月是发放5000元给聂汉棋。10、广西农村信用社银行流水，反映由陈式文签发的工资是通过银行转账发给聂汉棋工资的，付款人莫燕飞是廉江市第一建筑公司的出纳，由于陈式文是以廉江市第一建筑工程有限公司名义承包工程，以廉江市第一建筑工程有限公司名义发放工资，工资由廉江市第一建筑工程有限公司出纳莫燕飞个人账户转账给聂汉棋的，写明5000元是发放工资的性质。11、广西农村信用社卡折对账单。证据8至证据11都有原件。经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案为租赁合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审法院应当对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案二审的争议焦点为：一、原审程序是否合法；二、聂汉棋是否案涉《轮扣式脚手架租赁合同》的承租方。对于焦点一，原审法院向聂汉棋的户籍地址邮寄送达开庭传票等诉讼材料，投递结果为“收件地址长期无人/在外”,原审法院无法通过其他方式送达，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条的规定进行公告，并在网上及人民法院公告栏张贴公告，送达程序合法。顺富公司梧州分公司是依法设立并领取营业执照的分公司，根据《最高人民法院关于适用的解释》第五十二条第（五）款的规定，可以作为民事诉讼的当事人。综上，原审程序合法。关于焦点二，顺富公司梧州分公司提交的《轮扣式脚手架租赁合同》中陈式文、聂汉棋作为共同承租方，聂汉棋在合同中签名，且案涉结算单中的客户名称为陈式文、聂汉棋，聂汉棋也在结算单中签名。据此可充分证明聂汉棋为案涉《轮扣式脚手架租赁合同》的承租方。聂汉棋于二审提交的证据，并不足以推翻上述证据，对于聂汉棋上诉主张其无需承担租金和违约金的意见，本院不予支持。原审法院认定陈式文、聂汉棋为共同承租方，进而认定租金及违约金数额，处理正确，本院予以维持。综上所述，聂汉棋的上诉理据不足，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10801.06元，由聂汉棋负担（已预交）。本判决为终审判决。审判长  陈晓艳审判员  陈文静审判员  雷德强二〇一九年四月九日书记员  张珊珊谢爱玲