吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）吉01民终325号上诉人（原审原告）赵晓刚，男，1984年9月10日出生，汉族，现住长春市朝阳区。委托诉讼代理人曲敏，吉林常春律师事务所律师。被上诉人（原审被告）吉林省亿天新能源有限公司，住所地长春市南关区东岭南街**军转小区**楼**。法定代表人王永刚，总经理。上诉人赵晓刚因与被上诉人吉林省亿天新能源有限公司（以下简称亿天新能源公司）劳动争议一案，不服长春市南关区人民法院（2018）吉0102民初3512号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。赵晓刚原审时向法院提出诉讼请求：1.判决亿天新能源公司立即向赵晓刚支付如下款项：（1）欠付的工资109898.25元；（2）违法解除劳动合同赔偿金81600元人民币。2.判决亿天新能源公司立即为赵晓刚出具书面解除劳动关系证明（劳动合同解除时间以判决生效时间为准）。事实和理由：赵晓刚自2016年8月20日起在亿天新能源公司处任职财务副经理一职，月工资7250元另加各项补贴及补助，每月应发工资为8160元人民币。自2017年5月20日，亿天新能源公司将赵晓刚借调到关联企业榆树市三星能源有限公司任职财务经理一职，工资福利待遇不变，借调期限为一年。但赵晓刚在借调期间的工资并未足额发放。2017年12月25日，榆树市三星能源有限公司要求与赵晓刚进行工作交接，停止了赵晓刚在榆树三星的全部工作及日常OA办公权限，同时停发工资。2018年8月份，赵晓刚了解到亿天新能源公司已单方面作出了解除与赵晓刚之间劳动合同关系的决定，凭借伪造的《解除劳动关系证明》于2018年2月份停止为赵晓刚缴纳养老、失业、工伤保险，2018年4月份停止为赵晓刚缴纳医疗、生育保险。赵晓刚自2013年11月18日起，陆续在吉林省恒信天然气有限责任公司、亿天新能源公司从事财务工作。上述公司均由亿利燃气股份有限公司参股，属于关联企业。赵晓刚非因本人原因在两家公司调任，但两家公司与赵晓刚解除劳动关系时均未曾向赵晓刚支付过经济补偿或赔偿。亿天新能源公司原审时辩称，截止2017年12月7日解除劳动合同，公司足额发放了工资，不存在欠付事实。赵晓刚在因公出差期间殴打其公司总经理杨山顺，致其受伤，当事人已报警，受害人已提供证明材料。赵晓刚受公司指派，与被打的同事去集团公司出差开会，费用均为公司报销，公司按天数给出差人员补助，打人地点就在集团公司附近，对公司造成的不良影响极大。根据《中华人民共和国劳动法》第二十五条规定，并且依据公司规章制度《吉林省亿天新能源有限公司关于加强劳动管理纪律的办法》第二章第二条规定：打架斗殴，蓄意伤人。2017年12月6日，公司执行开除赵晓刚决定，且赵晓刚至今没有来公司继续工作，所以公司已经与赵晓刚事实解除劳动关系，不存在欠付109898.25元的情况。榆树市劳动仲裁委出具的仲裁裁决，对以上事实予以确认，不存在违法解除劳动合同。赵晓刚第二项诉讼请求，实际上对劳动关系是否解除仍然存在争议，应当前置申请劳动仲裁，因此请求法院驳回赵晓刚全部诉讼请求。原审法院经审理查明，2013年11月18日，赵晓刚与吉林省恒信天然气有限责任公司（地址（地址长岭县固定期限劳动合同，至2016年11月17日止，其任公司会计，工作地点长春市。2016年8月21日，赵晓刚由上级公司亿利燃气股份有限公司决定调到亿天新能源公司工作，任财务副经理，2016年12月1日与亿天新能源公司正式签订固定期限为3年的劳动合同，工作地点长春市南关区东岭南街。2017年5月20日，亿天新能源公司将赵晓刚借调到关联企业榆树市三星能源有限公司财务部工作，借调函规定：借调期间原劳动关系不变，借调期间该同志享有我单位的工资和各种福利待遇不变，由你单位直接发放，借调期间该同志所享的社会保险待遇由我单位继续缴纳，借调期限暂定为一年。2017年6月1日赵晓刚到榆树工作，任财务经理。2017年12月3日，赵晓刚与榆树市三星能源有限公司杨山顺总经理共同到北京出差工作，当晚九、十点钟，二人与上级公司领导吃完饭后在返回住处途中，二人发生争执致杨山顺鼻子出血。2017年12月6日，杨山顺在北京市公安局朝阳分局呼家楼派出所报案，现案件未有结果，同年12月7日，赵晓刚称杨山顺说不用他了，从榆树回到长春家中，同年12月15日，榆树市三星能源有限公司向亿天新能源公司有限公司提议，该公司认为赵晓刚在借调工作期间多次违反劳动纪律，2017年12月3日在北京因公出差期间将同行杨山顺打伤，提议对赵晓刚处以开除决定，亿天新能源于同日回函榆树市三星能源有限公司：鉴于员工赵晓刚在借调期间严重违反公司规章制度，造成恶劣影响，我公司同意对该员工予以开除的处分，并委托贵公司办理辞退事宜。2017年12月25日，赵晓刚与榆树三星公司办理财务工作交接，交接单上书写：由于公司口头通知与赵晓刚解除劳动关系，现双方做交接单如下……单上有赵晓刚及榆树三星能源公司工作人员签字。后赵晓刚一直未上班，2018年4月13日向榆树市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委以申请人属借调工作，主体不对为由裁决不予支持。同年8月20日，赵晓刚向长春市南关区劳动争议人事仲裁委员会申请仲裁，同日该委以申请人证据不齐全或拒不提供相关证据为由下达不予受理通知书。8月22日，赵晓刚提起民事诉讼。原审法院认为，合法的劳动关系受法律保护。赵晓刚与亿天公司签订固定期限劳动合同，双方均应按照合同行使权利履行义务，赵晓刚在被单位借调期间因公出差过程中，与公司总经理杨山顺发生争执致杨山顺受伤，杨山顺已经报警立案，虽公安机关未有结论，但亿天新能源公司依照单位规章制度及双方劳动合同的规定，以赵晓刚严重违反单位规定制度为由解除双方劳动合同，符合法律规定，故赵晓刚要求亿天新能源公司因违法解除劳动合同赔偿金81600元的请求不予支持。关于赵晓刚辩称与杨山顺发生争执是非工作期间，亿天新能源公司因此解除劳动关系缺少法律依据，经查认为，赵晓刚在北京期间属因公出差，单位报销食宿，其工作、住宿安全及后果均由单位承担，故其出差期间的工作、安全应由单位管理负责，故赵晓刚的辩解意见不成立，不予采纳。关于赵晓刚要求亿天新能源公司支付欠付的工资109898.25元，其中包括2016年8月至2017年12月欠部分不等绩效工资及2018年1月至7月其未上班期间工资，亿天新能源公司辩称不欠赵晓刚工资，虽然双方劳动合同规定的两项基本工资5800元、绩效工资1450元，但从双方认可的2017年1、2月份工资表看赵晓刚工资还包括其他补贴和应扣项目，而且公司分批发放，故赵晓刚的工资应以实际发放为准，其个人计算的工资标准无法证明系其应发工资，并且高于劳动合同约定的工资，至于2018年1月至2018年7月工资，2017年12月25日赵晓刚与榆树三星能源公司办理交接手续单上已写明“由于公司口头通知与赵晓刚解除劳动关系”，能够证明其明知公司与其解除劳动关系，并且其在此期间未上班，故上述期间不应发放工资，因此赵晓刚提供其个人计算的工资明细不足以证实其公司欠其工资，故此项诉讼请求证据不足，不予支持。关于赵晓刚要求亿天新能源公司出具书面解除劳动关系证明的请求符合《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十四条，用人单位出具的解除、终止劳动合同的证明，应当写明劳动合同期限、解除或者终止劳动合同的日期、工作岗位、在本单位的工作年限的规定，应当准予，但其要求解除劳动合同时间以判决生效时间为准，不符合法律规定，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十四条的规定，原审判决：一、亿天新能源公司于判决生效后立即为赵晓刚按照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十四条的规定出具解除劳动合同证明；二、驳回赵晓刚的其他诉讼请求。案件受理费10元，由亿天新能源公司公司和赵晓刚各承担5元。宣判后，赵晓刚不服原审判决，向本院提起上诉。请求撤销原审判决；依法改判亿天新能源公司支付欠付工资和违法解除劳动合同赔偿金，同时出具书面解除劳动关系证明（合同解除时间以判决生效时间为准）。事实和理由：一、原审判决认定榆树市三星能源有限公司向赵晓刚提出解除劳动关系的通知系亿天新能源公司委托辞退的事实认定错误。因赵晓刚出差期间与安慰人发生冲突，2017年12月25日榆树市三星能源有限公司以赵晓刚违反《三星公司规章制度》为由，口头形式向赵晓刚提出了解除劳动关系，并与其进行了工作交接。榆树市三星能源有限公司以自己的名义与赵晓刚解除劳动关系，赵晓刚未接到亿天新能源公司的相关通知和文件。二、亿天新能源公司出具的书面解除劳动关系证明应以判决生效时间为合同解除时间。2017年12月25日之后，亿天新能源公司未为赵晓刚安排新的工作岗位。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第二款规定，因解除或终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。赵晓刚未接到亿天新能源公司的相关通知和文件，故亿天新能源公司出具的书面解除劳动关系证明应以判决生效时间为合同解除时间。三、亿天新能源公司属于违法解除，应当支付赔偿金。1.亿天新能源公司以赵晓刚严重违反公司规章制度为由解除了与赵晓刚之间的劳动合同。但是赵晓刚与杨山顺发生争执的时间不应当受到劳动纪律的约束，而且赵晓刚对此规章制度不知情。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条的规定，亿天新能源公司当庭出具的劳动纪律不是通过民主议定程序制定的，也没有告知赵晓刚，故原审判决认定本案属于合法解除劳动关系属适用法律错误。2.亿天新能源公司应当支付赔偿金81600元。劳动合同违法解除赔偿金应从2013年11月18日起至赵晓刚起诉之日。赵晓刚停发工资前12个月平均工资为8220元，故赔偿金应为8220元/月×5个月×2倍，共计82200元。五、原审判决认定亿天新能源公司未欠付赵晓刚工资属认定事实错误。赵晓刚借调前后工资应当不变，但是实际上2017年6月至12月期间工资计算方式与借调前明显不一致。亿天新能源公司未提供为赵晓刚发放绩效工资的任何证据，应承担不利后果。赵晓刚2016年8月至2017年12月的绩效工资处于欠发状态，2017年6月至2017年12月基本工资未按约定发放，2017年12月至2018年7月期间放假工资停发，故亿天新能源公司应当支付欠发工资109898.25元。亿天新能源公司二审未发表答辩意见。本院二审审理查明的事实与原审判决查明的事实一致。本院认为：一、关于亿天新能源公司与赵晓刚解除劳动关系的时间及本案是否为违法解除劳动合同关系及违法解除劳动合同赔偿金的问题。2017年12月15日榆树市三星能源有限公司向亿天新能源公司反映，2017年12月3日赵晓刚在因公外出期间对借调单位榆树市三星能源有限公司的工作人员进行了殴打，该行为严重违反了《中华人民共和国治安管理处罚法》的规定，建议对赵晓刚给予开除处理。亿天新能源公司当日向榆树市三星能源有限公司回复同意对赵晓刚作出开除处理，并委托榆树市三星能源有限公司办理辞退事宜。根据亿天新能源公司的委托，2017年12月25日，榆树市三星能源有限公司与赵晓刚进行了工作交接，赵晓刚签署了工作交接单，在该交接单上显示“由于公司口头通知与赵晓刚解除劳动关系，现双方做交接如下……”本院认为，与赵晓刚签订劳动合同，存在劳动关系的用人单位系亿天新能源公司，故与之解除劳动关系的用人单位亦应当是亿天新能源公司公司，因赵晓刚借调至榆树市三星能源有限公司，故亿天新能源公司委托榆树市三星能源有限公司办理解除劳动合同事宜，在交接单上已经明确告知赵晓刚与其解除了劳动关系，应当认定与之解除劳动关系的系亿天新能源公司，榆树市三星能源公司只是受亿天新能源公司的委托向赵晓刚告知解除劳动关系事宜并办理具体工作的交接。故2017年12月25日解除劳动关系的通知传达至赵晓刚时，亿天新能源公司已经与之解除了劳动关系。据此，赵晓刚要求亿天新能源公司出具解除劳动合同证明书，载明解除劳动合同时间为判决生效时间，本院不予支持。赵晓刚因公外出期间殴打同事，该行为属于严重违反用人单位规章制度，根据亿天新能源公司《关于加强劳动纪律的规定》第二章规定，打架斗殴、蓄意伤人的，单位可以辞退或解除劳动合同。赵晓刚主张其并不知晓单位的上述规定，但赵晓刚与亿天新能源公司签订的劳动合同中明确约定劳动者严重违反用人单位规章制度的，单位可以解除劳动合同，既然赵晓刚在劳动合同中签字确认遵守上述约定，即视为其已经知晓用人单位的规章制度，故其仅以不知情为由主张亿天新能源公司违法解除劳动合同，该主张本院不予支持。因本案不属于用人单位违法解除劳动合同，赵晓刚提出的亿天新能源公司支付违法解除劳动合同赔偿金的主张，本院亦不支持。二、关于赵晓刚主张的欠付工资问题。赵晓刚为证明亿天新能源公司欠付工资情况向原审法院提交了《亿天欠付工资明细（单位元）》，根据该明细显示赵晓刚主张其2016年应发工资为8180元、2017年应发工资为8220元，该应发工资为基本工资、绩效工资及其他补助之和，根据亿天新能源公司提供的工资表和赵晓刚的工资发放的银行流水来看，亿天新能源公司按月发放的系基本工资和其他补助之和扣除赵晓刚应支付的社会保险和应纳税款，根据赵晓刚和亿天新能源公司签订的劳动合同内容来看，双方约定绩效工资“月度考核、季度发放”的原则进行发放，实际上亿天新能源公司是按照季度为赵晓刚发放绩效工资，故赵晓刚计算欠发工资时将绩效工资计算至每个月中缺乏事实根据，其提供的《亿天欠付工资明细（单位元）》难以证明亿天新能源公司公司对其实际欠发工资数额，故赵晓刚以此主张欠发工资数额原审法院不予支持并无不当。进一步具体来讲：1.赵晓刚主张为其欠发绩效工资一节。绩效工资虽然在劳动合同中约定了具体数额，但是同时亦约定绩效工资的发放需要以考核标准为依据，赵晓刚未提供其相应的绩效考核成绩，故无法认定公司是否拖欠其绩效工资。2.赵晓刚主张2017年6月至2017年12月基本工资未按约定发放一节。根据赵晓刚提供的公司为其发放工资的银行流水来看，虽然2017年6月至2017年12月之间每个月发放工资数额并不一致，但考虑此期间赵晓刚实际工作情况以及应当为其扣除相应的社会保险和应纳税款，其实际发放工资平均数额并不低于劳动合同约定的基本工资。赵晓刚以《亿天欠付工资明细（单位元）》计算方式和标准主张欠发基本工资不成立，本院不予支持。3.赵晓刚主张2017年12月至2018年7月期间放假工资停发一节。实际上，亿天新能源公司为其支付了2017年12月工资，赵晓刚工资的银行流水和《亿天欠付工资明细（单位元）》均能够体现。对于2017年12月25日之后，因亿天新能源公司与其解除了劳动合同，赵晓刚亦未为公司提供劳动，亿天新能源公司不再为其发放工资并无不当。综上，原审判决未支持赵晓刚要求亿天新能源公司支付欠发工资的诉讼请求并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人赵晓刚负担。本判决为终审判决。审 判 长  高婧明审 判 员  高维杰代理审判员  罗惠元二〇一九年四月九日书 记 员  高 珊