新疆维吾尔自治区吉木萨尔县人民法院民 事 判 决 书（2018）新2327民初2031号原告：济宁天河装饰工程公司。住所地山东省济宁市开发区光河东路。法定代表人：徐峰，系该公司经理。委托诉讼代理人：孙传跃，系山东恒正律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐鹏，系山东恒正律师事务所律师。被告：兖矿东华建设有限公司。住所地山东省邹城市东滩路**。法定代表人：王伟，系该公司执行董事兼总经理。被告：兖矿东华建设有限公司三十七处。住所。住所地山东省邹城市公园路**div>负责人：孟磊，系该公司经理。以上二被告共同委托诉讼代理人：刘欢，泰和泰（济南）律师事务所律师。以上二被告共同委托诉讼代理人：柏松，泰和泰（济南）律师事务所律师。原告济宁天河装饰工程公司（以下简称济宁天河）与被告兖矿东华建设有限公司（以下简称兖矿东华）、被告兖矿东华建设有限公司三十七处（以下简称兖矿东华三十七处）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年9月6日立案，依法适用简易程序于2018年10月22日公开开庭进行了审理，因案情复杂，本案适用普通程序于2019年3月22日公开开庭进行了审理，原告济宁天河装饰工程公司的委托诉讼代理人唐鹏、被告兖矿东华建设有限公司、被告兖矿东华建设有限公司三十七处的共同委托诉讼代理人刘欢、柏松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告济宁天河装饰工程公司向本院提出诉讼请求：1、判令二被告支付工程款1673609元；2、判令二被告返还保证金40000元；3、被告承担诉讼费用。事实和理由：原、被告于2009年12月30日签订《兖矿集团土建工程施工合同》，约定由原告负责被告所属的新疆吉新煤矿办公楼、食堂包间装修以及工业场地挡土墙、围墙、道路及排水等工程，总工程价款预计200万元。合同签订后，原告依约缴纳了4万元保证金，并履行了合同义务，经被告审核工程款为1673609元，但被告至今未付工程款，二被告应当承担连带责任，为维护原告的合法权益，特依法起诉，请求法院支持原告的诉求。被告兖矿东华建设有限公司辩称，原告主张被告所欠的工程款与事实不符，工程完工后，经双方经结算确认，工程结算的审定值为1521220元，依据合同约定，应扣除以下款项，剩余部分为应付的工程款。一、应扣除税金53916元。依据双方于2009年12月30日签订的《兖矿集团土建工程施工合同》（简称办公楼工程合同）第8.4条及《兖矿集团土建工程施工合同》（简称工业场地工程合同）第8.2.5条约定，税金由被告（发包人）代扣代缴。被告现就整体工程已开具发票并缴纳税金，依据上述合同约定，被告已代缴的税金应当从工程款中扣除。二、应扣除发包方兖矿新疆矿业有限公司（以下简称业主）提供的材料（以下简称甲供材）款683492.13元。被告与业主于2008年5月28日签订的两份《兖矿新疆矿业有限公司建设施工合同》（合同编号DH37-CB08118、DH37-CB08119），均在合同第27.1条约定，业主供应材料：供应本工程水泥、钢材（管、线、型材）、缆线、管材、阀门、管件、保温材料、防腐材料、特殊材料等。第27.6条结算时执行按业主供应价形成的价格。原、被告签订的两份《兖矿集团土建工程施工合同》均在第5.1条约定，被告不向被原告提供材料，由业主提供部分材料，价格执行被告与业主签订的合同约定。结合被告与业主及被告与原告签订的合同，业主向原告提供部分材料，在与业主结算时由被告付款，因此，该材料款应在工程款中扣除。三、应扣除矿转机械费18570元。该费用应由原告承担，且被告已代原告交给业主，应当在工程款中扣除。四、应扣除代付金额273334元。被告与原告及其他两方于2010年12月30日签订的抹账协议，原告同意在其分包案涉工程款中冲减273334元。综上，被告认可在结算价1521220元的基础上减去上述四项应扣款，剩余的491907.87元为被告应付的工程款。被告兖矿东华建设有限公司三十七处辩称，我方答辩意见与被告兖矿东华建设有限公司意见一致。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。原告济宁天河举证，二被告质证及本院认证如下：证据一，2009年12月30日《兖矿集团土建工程施工合同》两份。拟证实：原、被告双方形成了建设工程施工合同法律关系，被告应当按照该合同第8条约定支付工程款。经质证，二被告对两份合同真实性不持异议。两份合同的8.4条和8.5条分别约定，税金由被告代缴代付。该合同5.1条约定，被告不向原告提供材料，由业主提供部分材料，价格执行被告与业主签订的合同约定。从而说明原告在施工过程中接收并使用了业主提供的建筑材料。本院认证认为，以上合同能够证实原告与被告之间施工合同关系，本院对该组证据的真实性予以确认。证据二，兖矿集团东华建设有限公司三十七处出具的《收据》一份。拟证实：原告按照合同约定，向被告缴纳了40000元的保证金，因案涉工程已竣工通过验收，并投入使用，被告应当退还该款。经质证，二被告对《收据》真实性不持异议。本院认证认为，以上《收据》能够证实被告收取原告40000元的事实，本院对该组证据的真实性予以确认。证据三，兖矿新疆矿业吉新煤矿《工程预（结）算书》及所附的工程预算汇总表、单位工程费用表、人材机汇总表、人材机价差表、工程量计算书、工程签证单共六组。拟证实：原告实际施工所产生的工程款为1673609元，被告应当依法与原告结算。经质证，二被告认为，对《工程预（结）算书》的真实性无异议。原告所述的工程价，均为原告申报的价格（编报值），不是双方审核后确定的（审核值），应以审核值为准。六份证据中，编报值为1673609元，审核值为1521220元。审核值中均明确记载了税金的数额，税金合计53916元。本院认证认为，二被告对《工程预（结）算书》的审核值无异议，该证据有相关施工单位、建设单位、管理部门及相关人员的盖章和签名，本院对该组证据的真实性予以确认。二被告就其辩解共同向法庭提交如下证据：证据一，被告与新疆矿业有限公司（业主）于2008年5月28日签订的《兖矿新疆矿业有限公司建设施工合同》两份（合同编号DH37-CB08118、DH37-CB08119）。拟证实：被告承包了新疆矿业有限公司的新疆吉新煤矿办公楼食堂维修工程、新疆吉新煤矿工业场地挡土墙、工业场地围场大门、工业场地竖向道路及排水布置工程。并均在合同第27.1条约定，发包人（业主）供应材料：供应本工程水泥、钢材（管、线、型材）、缆线、管材、阀门、管件、保温材料、防腐材料、特殊材料等。该合同第27.6条约定结算办法：结算时执行按发包人供应价形成的价格。从而证明发包方在施工过程中提供部分材料，并在结算中将该供材款项计入工程款。我方将工程分包给原告后，由发包商提供了一定的材料（甲供材）。经质证，原告对该组证据真实性没有异议，是被告和发包人（业主）签订的书面合同，被告主张的27.6条，是被告和发包人（业主）的合同关系，对原告不产生约束力。本院认证认为，原告对该证据的真实性无异议，本院对该组证据的真实性予以确认。证据二，原、被告于2009年12月30日签订的《兖矿集团土建工程施工合同》（合同编号DH32-FB10218-1、DH32-FB10218-2）两份。拟证实：《兖矿集团土建工程施工合同》（合同编号DH32-FB10218-1）的8.4条、《兖矿集团土建工程施工合同》（合同编号DH32-FB10218-2），合同的8.5条约定：税金由被告代扣代缴。从而证明被告依合同替原告缴纳税金的事实。另，以上两份合同中的第5.1条均约定，被告不向原告提供材料，由发包方（业主）提供部分材料，证明原告在施工过程中接收并使用了发包方提供的建筑材料。经质证，原告对该组证据真实性认可，对代缴的税金的约定我方认可，但对金额不认可，应当以原告提供的数据计算税金；对合同的5.1条的约定属实，应当按照被告实际交付给原告的材料进行扣减。本院认证认为，原告对该证据的真实性无异议，本院对该组证据的真实性予以确认。证据三，《兖矿集团有限公司转账凭证》《兖矿新疆矿业公司力拓分公司转账凭证》各一份。拟证实：被告替原告支付给兖矿新疆矿业公司（业主）机械费18570元，原告使用了业主的机械，由被告代为支付了相关的机械费。支付给了业主的力拓分公司。经质证，原告对该证据真实性有异议，认为这份证据内容显示的是被告与业主的账目往来，不能证明和原告有关，原告对此不认可。本院认证认为，原告对该证据不予认可，《兖矿新疆矿业公司力拓分公司转账凭证》内容显示该款项系转扣“天奥公司”的使用费，并非原告的使用费，本院对该证据的证明效力综合确认。证据四，2010年12月30日《抹账协议》一份。拟证实；协议签订方为兖矿新疆矿业公司力拓分公司（甲方）、兖矿集团东华建设有限公司三十七处（乙方）、济宁天河装饰工程公司（丙方）、山东宁建建设集团有限公司乌鲁木齐第一分公司（丁方）。依据抹账协议四方约定，原告（丙方）同意将分包工程款中冲减273334元。由于四方互相欠款，故四方签订了抹账协议。根据四方协议规定，原、被告双方的债务，在该协议生效之日，原告与被告的债权债务中的273334元已经消灭，相关债权债务应该由该协议的甲方向丁方支付，不论该协议是否履行，原被告之间的债务273334元不存在。经质证，原告认为，签合同时，我方签字人员田彬已经离职。我方没有签订过该协议，该协议不是原告公司的意思表示，我方财务账上没有体现这273334元的冲抵。该协议明确约定，依据丙方对乙方、乙方对甲方分别出具的收据，如果该债务已抵销，则乙方应当持有原告（丙方）出具的收款收据，但是被告兖矿集团东华建设有限公司三十七处并没有向法庭提交证据，原告也没有向被告提交《收据》。即使该协议书属实，但并未实际履行，所以该款项不能从应付款中扣除。本院认证认为，该《抹帐协议》是案涉“四方”的债权债务进行抵销的协议，本院对该组证据的真实性予以确认，应当以债权方向债务方出具的《收据》作为债务抵销或实际抹帐的依据。证据五，《工程预（结算）书》六份（原告已出示）。拟证实：经原、被告结算，工程结算审定值共计1521220元，其中税金共计53916元。经质证，原告对该组证据的真实没有异议。认为原告的编报值和被告兖矿集团东华建设有限公司三十七处第八项目的审核值是一致的，结算价格应当按照建设单位的审核值计算，不应当按照造价部门的审核值计算。本院认证认为，该组证据双方均出示，对该组证据的真实性予以确认。证据六，2010年12月20日《工程预（结）算书》六份。拟证实：被告与兖矿新疆矿业公司（业主）已完成结算，包含有被告分包给原告的工程，税金也计入在内，全部材料款也计算在内。该结算是原、被告结算的基础。业主已经将其甲供材金额扣除了。我方和业主是整体结算的，原告工程只是其中一部分。经质证，原告对该组证据的真实没有异议。认为该《工程预（结）算书》和原告没有关系，是被告和业主之间的关系，在本案中产生的实际工程款，应当按签证单结算。本院认证认为，原告对该组证据真实性不持异议，本院予以确认。对该证据与本案的关联性，本院综合予以认定。证据七，兖矿新疆矿业公司力拓分公司向被告出具的《税务发票》七份、财务凭证十份、入库单四份，领料单一份。拟证实：涉案工程存在甲供材，原、被告之间的结算应包含材料费，在实际付款中，应扣除甲供材部分。其中甲供材的实际金额为933962.13元，扣除被告借用原告的材料250470元，涉案工程应扣除甲供材的金额是683492.13元。财务凭证是新疆天澳商贸有限公司向业主方供应建材的发票及明细单，该明细单中记录的建材（除水泥外）与入库单和物资分公司向被告开具的后付清单的数量和规格完全一致，可以证实上述材料已由甲方供应，并使用到工程中。经质证，原告对证据的真实性认可，但证据中没有涉及到原告公司的印章和签字，是被告单方面制作的凭证，以上证据和原告没有关系。该组证据不能印证被告主张的原告使用过甲供材料的事实，按照交易惯例，如果原告使用过被告的材料，在被告处应该存有原告签字或盖章的领料单，但被告对原告使用材料的事情没有证据材料，原告对甲供材不认可。本院认证认为，原告对该组证据真实性不持异议，本院予以确认。对该证据与本案的关联性及证明效力，本院综合予以认定。证据八，新疆昌吉市人民法院（2017）新2301民初626号判决书一份，拟证实：该判决书第十七页（划线部分）原告与四方协议（抹账协议）中的丁方山东宁建设建团有限公司乌鲁木齐第一分公司、新疆天澳门商贸有限公司系关联公司，实际控制人均为徐峰。结合被告提交的《工程预（结算）书》，证实涉案工程的实际施工人为吴洪峰，原告对涉案工程款没有请求权，因没有实际履行工程建设。结合被告提交的证据七，可以证实涉案的供材部分实际由原告的关联公司天澳向业主方出售，再由业主方作为甲供材转交给被告，最后用于涉案工程。经质证，原告对以上证据的真实性没有异议。但该判决未生效，已发回重审，该案仍在上诉审理过程中，该案业主是硫磺沟煤矿，而本案的业主为吉新煤矿，并不是同一主体，两案无关联性。本院对该组证据真实性予以确认。对该证据与本案的关联性及证明效力，本院综合予以认定。证据九，兖矿新疆矿业有限公司力拓分公司外施工单位用车情况表两份。拟证实：天澳公司使用车辆费用金额是18570元。经质证，原告对该证据真实性不予认可，天澳公司与原告是济宁天河装饰工程公司两个独立的公司，该证据与本案无关。本院对该证据与本案的关联性及证明效力综合予以认定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2008年5月28日，被告与新疆矿业有限公司（业主）签订了《兖矿新疆矿业有限公司建设施工合同》两份（合同编号DH37-CB08118、DH37-CB08119），被告承包了新疆矿业有限公司（业主）的新疆吉新煤矿办公楼食堂维修工程、新疆吉新煤矿工业场地挡土墙、工业场地围场大门、工业场地竖向道路及排水布置工程，合同约定合同价款分别为902.54万元、4216.42万元。后被告将其承包的上述工程中的“新疆吉新煤矿办公楼、食堂维修工程”及“新疆吉新煤矿工业场挡土墙、工业场地围墙大门、工业场地竖向、道路及排水布置”工程分包给原告施工，原、被告于2009年12月30日签订的《兖矿集团土建工程施工合同》（合同编号DH32-FB10218-1、DH32-FB10218-2）两份。约定工程造价分别为约80万元和120万元（以最终审定的结算价值为准），承包方式包工包料，结算方式为施工图预算加签证。原告按照合同要求完成工程，双方按照约定进行了结算，共结算六项工程，原告报送的案涉工程编报值为1673609元，被告审核值1673609元，经管理部门进行造价审核，案涉工程最终审核值为1521220元，其中含税金53916元。另查，原告向被告缴纳了保证金40000元，被告向原告出具了收据。原告向二被告索款无果，诉至本院。本案争议焦点，一、被告应付原告工程款如何确定？二、被告应否退还原告保证金40000元；三、被告应付工程款中是否应当扣减税金53916元、甲供材款683492.13元、机械使用费18750元、抹账款273334元？本院认为，关于争议焦点一，原、被告对双方于2009年12月30日签订的两份《兖矿集团土建工程施工合同》真实性均无异议，可以认定原、被告存在建设工程施工合同关系，双方应当按照合同的约定履行自己的义务。原告完工后，双方进行了结算，签订六份《工程预（结算）书》，根据该结算书内容，原告报送的案涉工程编报值为1673609元，被告审核值1673609元，经管理部门进行造价审核，案涉工程审核值为1521220元，其中含税金53916元。对于原、被告之间的工程价款认定问题，因双方在《兖矿新疆矿业有限公司建设施工合同》的1.5条约定工程造价以“最终审定的结算值为准”，双方均认可的六份《工程预（结算）书》的真实性，该结算书最终审定的审核值为1521220元（其中含税金53916元），被告辩称案涉工程造价为1521220元，有双方约定的合同事实为依据，本院予以支持。原告完工后，被告应当进行结算并付款。根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条关于“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”的规定，原告主张被告支付工程款，应当予以支持。关于争议焦点二，对于原告交纳的保证金40000元应否退还问题。因被告要求原告交纳保证金40000元的目的在于保证原告依照约定进行施工，原告施工的工程已经双方结算验收，并投入使用，原告完成了合同义务，原告要求被告返还保证金40000元，于法有据，应当予以支持。关于争议焦点三，工程款中应否扣减税金53916元问题。因双方在《兖矿集团土建工程施工合同》中约定“税金、定编费、河道工程维护费由甲方代扣代缴”，且被告已代缴了税金，被告要求从应付工程款1521220元中扣除税金53916元，于法有据，应当予以支持。关于被告提出应从应付工程款中扣除甲供材款683492.13元的辩解意见。因双方在《兖矿集团土建工程施工合同》中约定承包方式为“包工包料”，虽然约定“除业主供应得材料外，其余材料由乙方（原告）供应”，但从被告提供的证据中，无法证实被告（或业主）向原告提供“甲供材”的具体交付和接受货物的凭证，双方交接货物的数量、时间、价款均无直接证据予以证实。被告仅凭业主方与其结算中，业主扣除甲供材933962.13元，认为案涉工程使用的甲供材实际由被告提供，证据不充分。因被告与业主进行结算及被告与原告进行结算，结算主体不同，属于两个法律关系，被告与原告结算工程款中，被告辩解应扣材料款683492.13元，对此原告予以否认，因合同约定的承包方式为“包工包料”，被告主张案涉工程中原告使用了甲供材，根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条关于“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，被告辩解应扣材料款683492.13元，该举证责任应当由被告承担，被告提供的证据不足以证实原告接受了被告提供的材料数量、价格，且无交接手续，因此，对被告的该辩解意见，本院不予以支持。关于被告提出应从应付工程款中扣除机械使用费18750元的辩解意见。被告提供了2009年10月29日《兖矿新疆矿业公司力拓分公司转账凭证》，认为天奥公司与原告的实际控股人相同，应当从应付工程款中扣除该费用。因该转账凭证中记载，转扣各单位用车费（天奥公司）为18750元，该费用由天奥公司使用机械产生，该公司与原告系两个独立法人，原告不同意扣除，应当独立核算。故本院对被告的该辩解意见不予支持。关于被告提出应从应付工程款中扣除抹账款273334元的意见。因该《抹账协议》签订方包括原、被告在内的“四方”主体，《抹账协议》履行的其前提条件是甲方将其欠乙方的工程款273334元直接支付给丁方，丁方才能免除对丙方（原告）的债权，从而达到丙方（原告）免除乙方（被告）债权目的。《抹账协议》是实践性的协议，虽然“四方”签订了该协议，但被告未提供丁方收到甲方支付的273334元的证据，不能免除原告应付丁方的债务，不能认定《抹账协议》实际履行，被告辩解应从起应付工程款中核减273334元，无事实依据，本院不予支持。被告兖矿东华建设有限公司三十七处系被告兖矿东华建设有限公司的分支机构，被告兖矿东华建设有限公司三十七处与原告进行工程结算的行为，法律后果应当由被告兖矿东华建设有限公司承担，原告要求二被告承担付款连带责任，于法有据，应当予以支持。综上所述，原告的诉讼请求本院部分予以支持，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决如下：一、被告兖矿东华建设有限公司、被告兖矿东华建设有限公司三十七处于本判决生效之日起十日内支付原告济宁天河装饰工程公司工程款1467304元（1521220元-53916元）；二、被告兖矿东华建设有限公司、被告兖矿东华建设有限公司三十七处于本判决生效之日起十日内退还原告济宁天河装饰工程公司保证金40000元；三、驳回原告济宁天河装饰工程公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20222元，由被告兖矿东华建设有限公司、被告兖矿东华建设有限公司三十七处负担17787元，由原告济宁天河装饰工程公司负担2435元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于昌吉回族自治州中级人民法院。审  判  长  李 军审  判  员  孙 建人民陪审员员  阿扎提二〇一九年四月二十八日书  记  员  王海峰书  记  员  何新寿附相关法条：《中华人民共和国合同法》第六条当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。