安徽省芜湖市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖02民终531号 上诉人（原审原告）：芜湖县湾沚镇沐浴岁月洗浴中心（个体工商户），住所地安徽省芜湖县湾沚镇百悦城。 经营者：陶荣华。 委托诉讼代理人：鲍观民，安徽深蓝律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：谢二妹，住安徽省芜湖市芜湖县。 委托诉讼代理人：王国庆，芜湖县陶辛镇法律服务所法律工作者 上诉人芜湖县湾沚镇沐浴岁月洗浴中心（以下简称沐浴中心）因与被上诉人谢二妹确认劳动关系纠纷一案，不服安徽省芜湖县人民法院（2018）皖0221民初4042号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 沐浴中心上诉请求：1.依法撤销芜湖县人民法院(2018)皖0221民初4042号民事判决，改判芜湖县湾址镇沐浴岁月洗浴中心与谢二妹之间不构成劳动关系或发回重审；2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审认定事实错误，被上诉人进入上诉人场所并未得到认可,甚至上诉人持否认态度。上诉人为个体工商户性质，属于《个体工商户条例》第二条所规定的公民个人经营情形，而经营者本人未聘请被上诉人也未授权他人以上诉人名义聘请被上诉人，被上诉人进入上诉人场所实际系由他人安排，具有他人自付费用寻求的临时帮忙者性质，其收入由他人发放，不能因此确定上诉人与被上诉人之间存在劳动关系。被上诉人在原审中自行提交的工资发放记录视频中，发放者并非上诉人经营者或经营者委托人员，发放记录表首部载明的字样也不是“沐浴岁月洗浴中心”。被上诉人在原庭审中陈述受伤时，共收到垫付款27000元，其中25000元并非来自于上诉人，或法定经营者陶荣华，而是由自行安排被上诉人工作的他人垫付，因此，上诉人与被上诉人没有建立劳动关系的合意。二、原审适用法律错误。上诉人不属于法律所规定可以建立劳动关系的个体经济组织。根据《劳动法》第二条规定：“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。”而根据劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第1条劳动法第二条中的“个体经济组织”是指一般雇工在七人以下的个体工商户。而上诉人单位工作人员为七人以上，主体不适格。原审中，被上诉人自行提交认定劳动关系的主要证据证人证言与视听资料、陈述受伤垫付款主体内容冲突，在证人证言与其他证据矛盾的情形人，证人证言的证明效力应低于其他证据。综上，望判如所请。 谢二妹辩称：一、上诉人为个体工商户性质，可以与被上诉人建立劳动关系。劳动部关于确立劳动关系有关事件的通知，有劳部法（2005）15号文件明确规定，用人单位招用劳动者，同时具备以下三种情形的，劳动关系成立。上诉人虽然辩称其为个体工商户，其员工已超过7人。劳动法第二条规定，在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织，以下统称用人单位和与之形成劳动关系的劳动者适用本法。上诉人营业执照上登记的是个体工商户，就算用工人数多于7人也不能改变其个体工商户的性质。故7人以上的个体工商户，符合开办私营企业的条件，未进行适应企业的登记，仍然是劳动合同法意义上的个体经济组织。经营者以此来规避劳动法，极大的损害了劳动者的合法权益。二、工资发放视频中，虽然发放记录上抬头写的是“天天过年”，但是被上诉人一直是在沐浴岁月工作。被上诉人在一审包括劳动仲裁委，都有证人出庭作证。受伤的过程有明确记载，而且向公安机关报警，都作出了记载，接受沐浴中心的管理。工资发放地点也在沐浴中心。通过上诉人被上诉人之间的通话记录，也可以证明双方之间存在事实劳动关系。至于工资的发放方式，是属于经营者自己的经营规模和管理方式。不能因此否认与被上诉人之间的事实劳动关系。因此上诉人的上诉理由均不能成立。 沐浴中心向一审法院起诉请求：请求确认谢二妹与原告之间不构成劳动关系。 一审法院认定事实：谢二妹于2017年11月15日至沐浴中心工作，2017年11月18日，沐浴中心正式开张营业，谢二妹从事大堂管理工作，未与沐浴中心签订书面劳动合同，沐浴中心也未为谢二妹办理社会保险，双方约定谢二妹基本工资3000元加提成，且工资以现金方式发放。2018年2月5日下午14时左右谢二妹在沐浴中心不慎摔伤，随后被沐浴中心经营者陶荣华和擦背师傅钱某将谢二妹送至芜湖县医院住院治疗，陶荣华垫付住院费2000元，沐浴中心管理人员茆某支付谢二妹治疗、手术费共计25000元。2018年6月23日14时15分，谢二妹因摔伤赔偿事宜与沐浴中心发生争执，芜湖县湾沚派出所出警处理。 2018年8月3日，谢二妹向芜湖县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认谢二妹与沐浴中心之间存在劳动关系。2018年10月19日，芜湖县劳动人事争议仲裁委员会作出（2018）劳人仲裁第136号仲裁裁决书裁决：申请人谢二妹与被申请人芜湖县湾沚镇沐浴岁月洗浴中心存在劳动关系。2018年11月16日，沐浴中心不服仲裁裁决，向一审法院起诉。 一审法院认为，谢二妹在沐浴中心处提供劳动，从事带客、倒水、大堂管理工作，其从事的工作系沐浴中心的经营业务组成部分。谢二妹工资是由基本工资另加技师所做业务工作单的提成，谢二妹在沐浴中心处上班的事实客观存在，双方是否签订劳动合同，对本案没有实质性影响，双方之间形成事实劳动关系，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。对沐浴中心以其雇佣员工7人以上，按照相关法律规定，作为用人单位主体不适格的主张，不予采纳。雇8人以上的个体工商户符合开办私营企业的条件，未进行私营企业登记前仍是劳动合同法意义的个体经济组织，经营者以此规避劳动法，侵害劳动者合法权益，不应支持，沐浴中心主张谢二妹提供劳动由他人安排，具有他人自付费用寻求的临时帮忙者，工资发放不是沐浴中心，对此，该院认为沐浴中心经营方式和管理模式由其自主决定，与双方存在劳动关系无关，对于沐浴中心认为其与谢二妹没有劳动关系，其未提供充分证据予以证明，故沐浴中心请求不能成立，不予支持。庭后双方当事人同意调解，但双方赔偿金额未能达成一致，调解无果。综上，该院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：确认芜湖县湾沚镇沐浴岁月洗浴中心与谢二妹之间存在劳动关系。案件受理费10元，由芜湖县湾沚镇沐浴岁月洗浴中心负担。 本院二审期间当事人均未提交新的证据材料。经审理并查阅原审卷宗，本院对原审查明的事实予以确认。 本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。现针对当事人上诉请求的有关事实和适用法律结合本案查明事实分析认定如下：一、关于沐浴中心是否属劳动法规范的适格主体问题。由芜湖县市场监督管理局颁发给沐浴中心的营业执照副本可知，沐浴中心属个体工商户，经营者为陶荣华。上诉人沐浴中心根据劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第1条、劳动法第二条中的个体经济组织的相关规定，认为其雇工在七人以上，与上述规定的七人以下不符，主张其主体不适格。虽向一审提交工资表以证明其雇工人数在七人以上，一审未予支持其主张并无不当。首先，经审查该工资表真实性无法核实，不能证明其实际雇工人数及具体人员的真实存在。其次，即便雇工七人以上，只要其未变更注册登记为其他企业性质，均不能改变其个体工商户的经营性质，更不能以此规避劳动法规范损害其他受雇劳动者的合法权益。故本院对其上诉理由不予采信，由此，认定沐浴中心应属劳动法规范的适格主体。二、关于沐浴中心与谢二妹之间是否存在事实劳动关系问题。根据本案查明事实可知，谢二妹在沐浴中心从事大堂管理等有偿劳动工作，双方虽未签订劳动合同，但谢二妹所从事的工作是沐浴中心业务的组成部分，一审法院根据查明的事实，依照相关法律、规章规定，确认双方存在事实劳动关系并无不妥。沐浴中心虽上诉主张谢二妹并非经营者陶荣华招聘，工资也非陶荣华实际发放，但并不能否认谢二妹在该沐浴中心从事相关工作的事实，也没有证据证明沐浴中心的经营业务发包给其他第三方经营管理，故沐浴中心主张与谢二妹之间不存在事实劳动关系的上诉请求和理由本院不予支持。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。沐浴中心上诉请求及理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人芜湖县湾沚镇沐浴岁月洗浴中心负担。 本判决为终审判决。 审判长  王桂珍 审判员  鲍 迪 审判员  叶 彪 二〇一九年四月九日 法官助理吴媛媛 书记员江飞 书记员姚昊 附：本案适用法律条款 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。