广西壮族自治区贵港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂08民终91号 上诉人（原审被告）：马文儒，男，1961年7月13日出生，汉族，居民，住广西平南县。 上诉人（原审被告）：马锦谟，男，1983年4月10日出生，汉族，居民，住广西平南县。 两上诉人共同委托诉讼代理人：潘海玲，广西五行律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：马某1，男，2008年11月16日出生，汉族，居民，住广西平南县。 法定代理人：马某2，男，1986年10月7日出生，汉族，居民，住广西平南县。 法定代理人：江某，女，1986年6月10日出生，汉族，居民，住广西平南县。 委托诉讼代理人：李焱，广西李登之律师事务所律师。 委托诉讼代理人：朱日荣，男，1947年10月25日出生，汉族，户籍南宁市青秀区。 上诉人马锦谟、马文儒因与被上诉人马某1机动车交通事故责任纠纷一案，不服平南县人民法院（2018）桂0821民初1384号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 马锦谟、马文儒上诉请求：1、撤销一审法院作出的（2018）桂0821民初1384号民事判决，改判驳回被上诉人马某1的诉讼请求或发回重审；2、由被上诉人承担本案一审、二审的诉讼费用。事实与理由：一、本案的交通事故不存在。一审法院仅根据交警部门向马某3、马某4询问的笔录，就认定马某1碰撞到的是马文儒所驾驶摩托车上装载的铁笼，从而认定本案交通事故的存在，认定是马文儒是肇事人属于基本事实不清，证据不足，适用法律错误。本案事件发生在2017年10月20日，事发时马某3、马某4均不满八周岁，根据《中华人民共和国民法总则》第二十条规定，不满八周岁的未成年人为无民事行为能力人，由其法定代理人代理实施民事法律行为。第十九条规定，八周岁以上的未成年人为限制民事行为能力人，实施民事法律行为由其法定代理人代理或者经其法定代理人同意、追认，但是可以独立实施纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力相适应的民事法律行为。也就是说马某3、马某4不满八周岁，为无民事行为能力人，尚不能实施与其年龄、智力相适应的民事法律行为。一审法院在判决中却确认马某3、马某4的陈述行为是与两人的年龄、智力相适应的民事法律行为，予以采信，是错误的。马某3是被上诉人马某1的妹妹，与马某1是同一监护人。鉴于此关系，马某3在交警所做的笔录及证词有不真实的因素。经过调查，马某3、马某4两人的学习成绩并不好，平时表达并不流畅、清晰。据平南县榄垌小学长阶分校提供的学习成绩来看，马某1、马某3不能做得到语言流畅，表达清晰，不能够真实反映当时的情况。事发后，村干部及部分村民组织上诉人与被上诉人家属一起调解，也询问过目击者马某4，其表述马某1跌倒的地点是公路左边巷上公路边，而上诉人马文儒开车的位置是右边，根本不可能碰撞。在调解过程中，被上诉人多次陈述撞到的是马某1的脚背。但本案受伤部位却是头部；二、平南县公安局交警大队作出的《道路交通事故认定书》事实不清，程序错误，不应做为认定事实的依据。除了马某3、马某4在平南县公安局交警大队所做的询问笔录，没有任何证据证明本案有实际发生交通事故。平南县公安局交警大队在2017年12月20日作出平公交事证字（六）第【2017】LA146号《道路交通事故责任证明》无法查明此道路交通事故成因并认定此事故。但在事隔几个月之后，却采信马某3、马某4的笔录，又于2018年4月10日作出的平公交事认字（六）第【2017】A146号《道路交通事故认定书》对事故进行认定。根据《道路交通事故处理程序规定》第四十五条、第五十条规定，平南县公安局交警大队对同一事件做出了两次结果不同的认定，是违反程序和没有法律依据的。三、一审遗漏当事人，应增加马某3为被告。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（四）款规定，原判决遗漏当事人的，应发回原审人民法院重审。被上诉人马某1受伤的起因是与马某3在打闹，除了被上诉人马某1自身存在过错应当承担责任外，马某3也存在过错应当承担责任。至于马某3与马某1因打闹而受伤的事实，一审法院完全没有审理，事实不清。本案不排除因马某1与马某3打闹而导致马某1跌倒，被上诉人方将伤害嫁祸于刚好开车经过的马文儒身上的可能。而马文儒因一片好心，停车将马某1拉进马文珍家简单处理伤口的行为却被认定是肇事者。如果本案不谨慎的认定基本事实，将会对社会造成不良的影响。“好人”将会越来越少；四、本案马锦谟不应承担事故责任。本案实际上没有发生交通事故，也就是说本案实质上并不属于机动车交通事故责任纠纷。而且涉案的桂Ｒ×××××号普通二轮摩托车虽然是上诉人马锦谟的，但其本人长期在外地打工，车辆放在家里，上诉人马锦谟并没有将涉案车辆交马文儒驾驶，对事故的发生不存在过错，对本案不应承担责任。五、本案赔偿金额的计算有异议。在鉴定等级的认定上，被上诉人做了肢体伤残（颅脑损伤）及精神伤残等级鉴定，颅脑损伤所致精神障碍，二者是同一部位的因果鉴定，应只计算一个鉴定的伤残等级，否则就是重复计算。而且一审法院在计算了精神伤残等级后又另支持精神损害抚慰金，本身精神伤残等级的计算赔偿就己经是对精神损害的赔偿，再判决赔偿精神损害抚慰金就己经是重复计算。综上所述，本案从来没有发生过交通事故，希望二审法院查清本案的基本事实，正确适用法律，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条依法改判或发回原审人民法院重审。补充：1、上诉人一直以来坚持是不认可本案的交通事故的发生，如果经过调查确实是有本案事故那么也是被上诉人和马某3三人打闹追尾了马文儒开的车，按照追尾的事实应当是被上诉人其他的监护人承担全部的责任。因为是由被上诉人的过错导致的追尾到猪笼的。而且法定代理人作为父母也没有尽到监护责任，所以上诉人即使存在被上诉人碰撞到上诉人的猪笼车也不承担责任，由被上诉人承担责任。 马某1辩称，本案交通事故是真实存在，有交警处理过的调查和证人马某3、马某4在现场直接看到事故的发生。证实了被上诉人被上诉人的车辆撞倒，上诉人否认这个事故存在是没有事实和证据证实的。两个案外人虽然是未成年人但是法律没有明文禁止其不能作为证人，其根据实际情况反映。对方说的是打闹追尾撞到猪笼，对方没有证据证实。侵权的直接责任人是上诉人，一审认定事实清楚的。关于车主马锦谟是否承担责任的问题，因为马锦谟在广东没有将车辆给马文儒驾驶，摩托车驾驶必须有钥匙才能驾驶，如果没有把钥匙交给马文儒的话是不能驾驶的。所以马锦谟的说法没有事实依据。对于本案赔偿，上诉人导致被上诉人的大脑损伤，而构成的伤残。两项没有构成重复的赔偿计算，所以一审的判决认定事实清楚，证据确实充分适用法律正确应当予以维持。 马某1向一审法院起诉请求：一、判令被告马文儒赔偿因交通事故造成原告的经济损失69247.6元，被告马锦谟承担连带责任；二、本案诉讼费用由被告承担。在案件审理过程中，原告变更诉讼请求为：一、被告马文儒赔偿因交通事故造成原告的经济损失210159.4元，被告马锦谟承担连带责任；二、本案诉讼费、鉴定费等费用由被告承担。 一审法院认定事实：2017年10月20日16时00分，马文儒驾驶桂Ｒ×××××号普通二轮摩托车（装载一铁笼猪仔）由平南县八桂村往平山镇榄垌村长二屯方向行驶，到，马某1、马某3、马某4从马文珍家外的小巷跑出到道路路口，马某1跑在前面，致使马某1头部与摩托车上铁笼发生碰撞，造成马某1受伤跌地的道路交通事故。事故发生后，马文儒将马某1拉进马文珍家简单处理伤口后驾车离开。发生事故后次日，双方经村干部和村中族老调解未果，马某1的爷爷马文锦于2017年10月23日到平南县公安局交通警察大队六陈中队报警请求处理。平南县公安局交通警察大队接警后，以双方当事人不在现场报警，造成证据灭失，无法查清此道路交通事故成因为由，于2017年12月20日作出平公交事认字（六）第[2017]LA146号《道路交通事故证明》。原告收到此事故证明后，书面要求交警部门作出事故责任认定。后来，平南县公安局交通警察大队经过调查取证、检验鉴定及当事人陈述等，于2018年4月10日作出平公交事认字（六）第[2017]LA146号《道路交通事故认定书》，认定：马文儒驾驶未定期进行安全技术检验的摩托车，行经连续弯路、窄路、交叉路口等路况复杂的乡村道路没能遵守道路交通安全法律、法规的规定按照操作规范安全驾驶、文明驾驶，违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第十三条前款和第二十二条前款的规定，是造成此事故的主要原因。事故发生后没有及时报警驾车离开事故现场，违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第七十条前款的规定，负此事故的主要责任；马某1在道路上行走未在确保安全、畅通的原则下通行，遇车辆临近时跑出路口，违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第三十八条的有关规定，也是造成此事故的原因之一，负此事故的次要责任。马某1受伤后被送往平南县中心卫生院处理后，于当日转到容县人民医院住院治疗，至同年10月26日出院，出院医院诊断马某1的伤情为：1.急性右颞顶部硬膜外、下血肿；2.右颞叶钩回疝；3.颅底骨折；4.头皮血肿；5.头皮挫伤；6.全身多处皮肤软组织挫裂伤。出院医嘱：转上级医院就诊治疗；住院期间需陪人2人。马某1于同日转到玉林市第一人民医院治疗，至2018年2月7日出院，出院诊断其伤情为：颅脑损伤恢复期。出院医嘱：如有不适，随时就诊；继续医疗机构康复治疗。马某1共住院110天，用去医疗费73951.05元。在案件审理过程中，马某1向本院申请对其肢体伤残及精神伤残等级进行鉴定。经本院委托，广西正廉司法鉴定中心于2018年7月27日作出桂正廉司鉴[2018]临鉴字第313号《司法鉴定意见书》，鉴定意见：马某1因道路交通事故造成颅脑损伤致偏瘫（肌力4级）构成七级残疾；南宁市社会福利医院司法鉴定所于2018年7月25日作出南福医司鉴[2018]精鉴字第36号《法医精神病鉴定意见书》，鉴定意见：1.精神医学诊断：脑外伤所致精神障碍；2.精神伤残等级评定意见：七级伤残。鉴定时，原告用去医疗费280.4元、鉴定费3330元（780元+2550元）。 另查明，在本院从交警部门调取的马某3（2010年7月出生）的笔录中，马某3陈述：“当马某1跑到公路边时，和经过的一辆二轮摩托车发生碰撞，接着马某1跌倒在公路边，摩托车经过一段距离后停下来。马某1额头位置撞到摩托车上的猪笼，整个事情经过其看得很清楚。”马某4（2010年2月出生）陈述：“我看见马某3和马某1在打返，之后马某3在后面追逐马某1，马某1跑到巷子外的公路边时，撞到一辆拉猪笼过的摩托车，随后马某1摔倒在地上，额头出血。当时摩托车由右边开过左边的。马某1额头撞到摩托车猪笼上。当时其距离马某1很近，看得很清楚。”马某1陈述：“我放晚学时被一部装有猪笼的摩托车碰着头部”。桂Ｒ×××××号普通二轮摩托车车主是马锦谟，马文儒与马锦谟为父子关系。桂Ｒ×××××号普通二轮摩托车未投保有交强险。 一审法院认为，关于原告合理合法的经济损失是多少的问题。原告主张住院伙食补助费、护理费分别参照100元/天、104元/天计算，符合法律规定，依法予以支持。结合本案有效证据，原告的损失如下：1.医疗费为74231.45元（73951.05元+280.4元）；2.住院伙食补助费11000元（100元/天×110天）；3.护理费22880元（110天×104元/天×2人）；4.交通费1500元；5.住宿费300元；6.残疾赔偿金为99446.4元（10359元/年×20年×48％）；7.精神损害抚慰金10000元；8.鉴定费3330元。综上，原告的损失合计共222687.85元。 关于被告马文儒应否负事故责任的问题。从事故后交警部门调查的材料可知，事故发生时，现场没有监控，只有马某1、马某3、马某4三人在场，马某3、马某4两人清楚看见马某1碰撞到马文儒所驾驶摩托车上装载的铁笼。被告马文儒认为马某3、马某4均为未成年人，该笔录没有法律效力。一审认为，在交警部门对马某3、马某4询问时，均有其监护人在场，且马某3、马某4在陈述时，语言流畅，表达清晰，能够真实反映当时的情况，应确认该行为是与两人的年龄、智力相适应的民事法律行为，应予采信。因此，一审认定马文儒所驾驶的摩托车上装载的铁笼与马某1发生碰撞。故平南县公安局交通警察大队经过对事故现场进行勘验和调查取证后，于2018年4月10日作出的平公交事认字（六）第[2017]LA146号《道路交通事故认定书》事实清楚，适用法律正确，依法予以采信。根据交通事故的成因及双方当事人在事故中的过错度，确定马文儒承担70％责任，马某1承担30％责任。对马文儒抗辩应由马某1承担全部责任的意见，因无法律依据，不予采纳。 公民的身体健康权依法受法律保护。马文儒的行为侵犯了马某1的健康权，应根据相关法律规定承担相应的赔偿责任。由于马文儒驾驶的桂Ｒ×××××号普通二轮摩托车属被告马锦谟所有，且该车未投保有交强险。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条“未依法投保交强险的机动车发生交通事故造成损害，当事人请求投保义务人在交强险责任限额范围内予以赔偿的，人民法院应予支持。投保义务人和侵权人不是同一人，当事人请求投保义务人和侵权人在交强险责任限额范围内承担连带责任的，人民法院应予支持。”的规定，由于原告在交强险医疗费赔偿限额的损失85231.45元（医疗费74231.45元+住院伙食补助费11000元）、在死亡伤残赔偿限额的损失134126.4元（护理费22880元+交通费1500元+住宿费300元+残疾赔偿金99446.4元+精神损害抚慰金10000元）均已超出交强险医疗费用赔偿限额10000元、死亡伤残赔偿限额110000元，因此，被告马文儒、马锦谟应在交强险医疗费用赔偿限额和死亡伤残赔偿限额内连带赔偿120000元（10000元+110000元）给原告；超出交强险赔偿范围的损失102687.85元（222687.85元-120000元），根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条的规定，被告马锦谟将未定期进行安全技术检验的摩托车交给马文儒驾驶，对该事故的发生存在过错，因此，马锦谟应当承担马文儒应承担责任的20％责任，故马锦谟应赔偿14376.3元（102687.85元×70％×20％）给原告，被告马文儒赔偿57505.2元（102687.85元×70％×80％）给原告。其余损失由原告自行承担。 一审法院判决：一、被告马文儒、马锦谟连带赔偿120000元给原告马某1；二、被告马锦谟赔偿14376.3元给原告马某1；三、被告马文儒赔偿57505.2元给原告马某1；四、驳回原告马某1的其他诉讼请求。案件受理费4518元，减半收取计2259元（原告已预交），由原告马某1负担779元，被告马文儒负担1480元。 二审经审理查明的案件事实与一审查明的案件事实相同外，另查明，事故的发生是马某1在与马某3、马某4相互追逐中从小巷中冲出，因未注意路口车辆情况而碰撞到路过即将上坡的马文儒驾驶的摩托车所搭载在车尾的铁猪笼，导致本案事故的发生。 本院认为，关于本案民事赔偿责任分担的问题。根据到案证据材料反映，事故的发生是马某1在放学回家途中与马某3、马某4相互追逐中从马文珍家旁的小巷中冲出路口，因未注意路口车辆情况而碰撞到路过的马文儒驾驶的摩托车所搭载在车尾的铁猪笼，导致本案伤害事故的发生。交警部门根据马某1头部的伤情及马文儒摩托车车尾上所搭载的铁猪笼的高度、宽度，得出马某1所受的伤是因与摩托车上的铁猪笼发生碰撞造成是符合本案的实际的，对该事实，本院予以采信。上诉人主张马某1是自己摔得造成损伤与事实不符，本院不予采信。但事故发生的起因是马某1在放学后未在家长的陪同下回家而与他人相互追逐中快速从小巷中冲出事发道路，而马文儒刚好途径该道路路口，两者结合导致事故的发生。对此次事故的发生，促成事故的根本的原因在于马某1在追逐中快速冲出小巷路口未注意安全造成，其自身存在严重的过错，而马文儒驾车经过小巷亦未能尽到安全的注意义务亦存在一定的过错。综合双方的过错程度，因本案属机动车与行人之间的事故，对事故发生的责任划分，应认定由马某1与马文儒各承担50%的责任。因此，对交警部门作出认定由马文儒负本次事故的主要责任的事故认定不予采信。一审判决仅根据交警部门作出的事故责任认定而未根据本案事故发生的原因综合分析遂认定由马文儒承担事故及民事赔偿的主要责任，与本案实际不符，本院予以纠正。根据本案的实际，民事赔偿责任的划分，则应由马某1与马文儒各承担本案事故所造成损失的50%的民事赔偿责任。 关于马某1因事故诉造成的损失问题。马某1受伤所受损失是因其与马文儒驾驶的摩托车的车尾上的铁猪笼发生碰撞所造成。上诉人上诉认为一审既支持被上诉人的精神伤残赔偿就不应再支持精神损害抚慰金。残疾赔偿是对受害人因人身受到损害致残而丧失全部或者部分劳动能力的财产赔偿，而精神损害赔偿是指自然人在人身权或者是某些财产权利受到不法侵害，致使其人身利益或者财产利益受到损害并遭到精神痛苦时受害人本人、本人死亡后期近亲属有权要求侵权人给予损害赔偿的民事制度，在于以物质形式弥补和减轻受害人精神上的痛苦和心灵的创伤，慰藉受害人的感情世界。因此，两者并不存在重复计算的问题。故对上诉人的该主张不予支持。 另，因已查明马某1受伤的原因是马某1的头部与马文儒摩托车尾的铁笼发生碰撞而造成的，上诉人主张遗漏案件当事人的主张不予采信；根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定，马锦谟未为登记在其名下的涉案摩托车购买交强险且对该车辆管理不善，依法应承担相应的责任，因此，对马锦谟认为其不应承担责任的上诉主张不予支持。 综上，对马某1因事故造成的损失222687.85元，由马文儒、马锦谟在交强险赔偿限额范围内连带赔偿120000元给马某1；超出交强险赔偿范围的损失102687.85元，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条的规定，由马文儒赔偿41075.14元（102687.85元×50％×80％）给马某1，由马锦谟承担马文儒应承担50%责任的20％责任即10268.79元（102687.85元×50％×20％）。马某1的其余损失由其自行承担。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项规定，判决如下： 一、维持平南县人民法院(2018)桂0821民初1384号民事判决的第一、四项； 二、变更平南县人民法院(2018)桂0821民初1384号民事判决的第二项为：马锦谟赔偿10268.79元给马某1； 三、变更平南县人民法院(2018)桂0821民初1384号民事判决的第三项为：马文儒赔偿41075.14元给马某1。 一审案件受理费4518元，减半收取计2259元（马某1已预交），由马某1负担1129元，马文儒负担1130元。二审案件受理费4138元（马文儒、马锦谟已预交4518元），由马某1负担2069元，马文儒负担2069元。 上述应付款项，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕。逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院或与一审法院同级的被执行人财产所在地人民法院申请执行。 本判决为终审判决。 审判长  陈历南 审判员  吴福汉 审判员  梁小宁 二〇一九年四月十六日 法官助理闭静梅 书记员方发清