四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)川01民终6890号 上诉人（原审原告）：宫钦亮，男，汉族，1961年4月12日出生，住吉林省吉林市昌邑区。 被上诉人（原审被告）：成都市金牛区人民政府营门口街道办事处，住所地：四川省成都市金牛区银河北街**。 负责人：朱丹，主任。 委托诉讼代理人：白永江，四川丰宜（成都）律师事务所律师。 上诉人宫钦亮因与被上诉人成都市金牛区人民政府营门口街道办事处（以下简称营门口街道办）劳动争议一案，不服成都市金牛区人民法院（2018）川0106民初7907号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月22日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人宫钦亮上诉请求：1．撤销一审判决，改判为“支持上诉人的一审诉讼请求，即撤销宫钦亮与营门口街道办之间签订的《终止劳动关系补偿协议书》，并判令营门口街道办向其支付经济补偿金41850.88元”；2．一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：1．加班工资应计入经济补偿金计算基数。首先，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入；我国《工资支付暂行规定》第五条规定，工资应当以法定货币支付，不得以实物及有价证券替代货币支付；原国家劳动部《关于执行若干问题意见》（劳部发（1995）309号）、国家统计局《关于工资总额组成的规定》第三条规定均作出类似规定，因此只要是劳动者的货币收入，都属于劳动者的应得工资，诸如加班工资、十三薪、年终奖等收入都应纳入经济补偿金之列，故我国现行任何生效的相关规定，都没有明确规定加班工资不应计入经济补偿金计算基数，而上述规定明确认为“加班工资属于工资”。一审判决不仅违法而且越权。其次，依照文义解释，“加班工资”当然属于“工资”，应当纳入经济补偿金的计算基数。第三，加班工资也是劳动者提供了合法劳动所得，不计入经济补偿计算基数，实属无道理。第四，如果把加班工资排除在经济补偿金基数之外，就会使得平均工资明显偏低，从而给少数不法用人单位可乘之机，在发生劳动争议时，以及极少代价解除劳动关系，侵害劳动者合法权益。因为在现实生活中，有很多行业、岗位的工作，必须依靠大量加班才能完成，对这部分劳动，既然要给予报酬，有时候甚至是高额报酬，但是在计算经济补偿金是又将其排除在外，显失公平。2．双方之间签订的《终止劳动关系补偿协议书》显失公平，应予撤销。根据一审查明的事实，2016年8月-2017年7月（在劳动合同终止前12个月）期间，宫钦亮货币性收入总额为40716.89元，月平均为3348.07元，而《终止劳动关系补偿协议书》仅以2400元作为月工资，比较起来足足少了将近1000元。首先，《中华人民共和国民法总则》2017年10月1日起才施行，而双方发生争议的《终止劳动关系补偿协议书》则签订于2017年8月31日。根据“法不溯及既往”是一般法律原则，《中华人民共和国民法总则》不能适用于生效前的民事法律行为，一审判决适用法律明显错误。其次，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题解释（三）》第十条的规定，只要是有关协议显失公平即可撤销，不需要附加其他条件。另外，从《终止劳动关系补偿协议书》的具体内容看，营门口街道办提出解除劳动关系的理由违法，经济补偿金的计算方式亦违法，同时，营门口街道办根本没有以任何方式告知过宫钦亮相关法律规定，宫钦亮从来没有以任何方式表明，曾悉知有关事项，更没有以任何方式表明要放弃自己的权利。一审法院对该协议的内容、签订过程不作仔细检查，不考虑双方当事人之间实际地位造成的巨大差异，反而要求宫钦亮举证，完全属于强人所难。综上，一审判决认定事实失当，适用法律错误，依法应予纠正。 被上诉人营门口街道办辩称，1．加班工资不应当计入经济补偿金基数，经济补偿金系用人单位依据法定解除权解除劳动合同后对劳动者的补助、补偿，以确保劳动者在解除劳动合同后一段时间内，有一定生活来源，也是对解除劳动合同后经济损失的补偿，故基于经济补偿金的补助、补偿性质以及公平原则，应当按照劳动者正常工作状态下的工资计算，依据《四川省高级人民法院民一庭关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答》第二十九条规定，经济补偿金计算基数按照劳动者正常工作状态下十二个月的应得工资计算，不包括加班工资。2．双方签订的协议书系双方真实意思表示，不存在欺诈、胁迫的情况，也不存在显失公平的情形，不应当予以撤销。且宫钦亮于2017年9月5日领取到经济补偿金后向营门口街道办出具了《领条》，可见宫钦亮对该协议认可，故该协议合法、有效。其次，依据最高人民法院印发《关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》的通知第72条，宫钦亮未提交证据证明营门口街道办利用优势或利用对方没有经验，故应承担举证不利的后果，且根据宫钦亮在一审提交的《养老保险缴费明细》，从其中的缴费基数可见宫钦亮的工资明显低于2400元，营门口街道办按照2400元/月的标准向宫钦亮进行补偿，远高于其应得的经济补偿金标准。第三，营门口街道办按照协议书已向宫钦亮支付的经济补偿金与宫钦亮上诉主张的经济补偿金相差1541.67元，不存在显失公平的情形。综上，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。 宫钦亮向一审法院提出诉讼请求：1、撤销宫钦亮与营门口街道办之间签订的《终止劳动关系补偿协议书》；2、营门口街道办向宫钦亮支付经济补偿金41850.88元；3、本案全部诉讼费用由营门口街道办承担。 一审法院经审理查明：2010年1月1日，宫钦亮与营门口街道办签订《劳动合同》，约定：“合同期限为无固定期限，工作岗位为治保巡逻队，月工资为基本工资650元加绩效工资”。2017年8月31日，营门口街道办（甲方）与宫钦亮（乙方）签订了《终止劳动关系补充协议书》，约定：“1、根据办事处新招聘人员的工作技能要求，甲方向乙方提出终止双方劳动关系，不再担任营门口街道办网格员工作。2、乙方同意甲方提出终止双方劳动关系的要求，经甲、乙双方友好协商，乙方决定不再担任甲方网格员工作，于2017年8月31日终止双方的劳动关系。3、……4、乙方完成工作及工作资料的移交后，甲方应于劳动关系终止日8月31日后30日内，按照法律规定对乙方进行经济补偿。按照法律规定，补偿乙方每年一个月的基本工资，乙方基本工资为每月2400元整。工作年限为2005年3月7日至2017年8月31日止，共12年6个月。补偿乙方人民币30000元，如乙方不能按时按甲方要求完成工作移交，甲方支付经济补偿金的时间顺延。5、本协议自双方签字之日起生效，基于劳动关系的权利义务亦相应终止，双方再无任何其他经济和法律关系。”2018年9月1日，营门口街道办出具《关于解除宫钦亮劳动合同的通知》，其上载明：“我单位已于2017年8月31日与宫钦亮签订《终止劳动关系补偿协议书》，按照《劳动合同法》第36条规定，经单位提出，双方协商达成一致，解除宫钦亮劳动合同”。2017年9月27日，营门口街道办通过银行转账方式向宫钦亮支付了《终止劳动关系补充协议书》中约定的经济补偿金30000元。2018年5月23日，成都市金牛区劳动人事争议仲裁委员会开庭审理了成金劳人仲委裁字（2018）第50号案，宫钦亮在该案中提起的仲裁请求为：营门口街道办向宫钦亮支付解除劳动合同经济补偿金41850.88元。2018年6月11日，成都市金牛区劳动人事争议仲裁委员会作出成金劳人仲委裁字（2018）第50号《仲裁裁决书》，驳回了宫钦亮的仲裁请求。宫钦亮对裁决结果不服，遂在法定期限内诉至一审法院。 另查明，营门口街道办从2016年10月27日开始通过银行转账方式向宫钦亮转账支付了扣除社会保险费后的工资、加班工资、年终奖共计36382.62元，其中2017年1月26日发放的2880元为年终奖。营门口街道办为宫钦亮缴纳社会保险费至2017年8月。宫钦亮在提起成金劳人仲委裁字（2018）第50号劳动仲裁前，曾向成都市金牛区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，仲裁请求为：营门口街道办向宫钦亮支付违法解除劳动合同的赔偿金83701.76元。成都市金牛区劳动人事争议仲裁委员会于2017年11月8日作出成金劳人仲委裁字（2017）第175号仲裁裁决书，驳回了宫钦亮的仲裁请求，宫钦亮对该裁决结果不服，向一审法院起诉，后又向一审法院申请了撤诉，一审法院予以准许。 一审庭审中，宫钦亮向一审法院明确要求撤销《终止劳动关系补偿协议书》的理由为：《终止劳动关系补偿协议书》未将加班工资和年终奖计入经济补偿金的计算基数，对宫钦亮显失公平。宫钦亮向一审法院出示了其工资卡转账记录，宫钦亮述称：“宫钦亮2016年9月、10月每月的应发工资（未扣除社会保险费前）为1500元-1700元，从2016年11月开始，每月的应发工资（未扣除社会保险费前）为2400元，工资卡转账记录中2017年1月26日发放的2880元为年终奖，其余为以应发工资扣除社会保险费后得出的实发工资以及加班工资。”营门口街道办述称：“宫钦亮2016年9月、10月每月的应发工资在扣除社会保险费后实领工资为1300元左右，2016年9月、10月应发工资达到了1500元，从2016年11月开始，应发工资为每月2400元”。 一审法院认定上述事实采信了身份证、单位基本情况证明、劳动合同、终止劳动关系补充协议书、关于解除宫钦亮劳动合同的通知、仲裁裁决书、裁决书送达证明、民事裁定书、银行转账记录以及当事人当庭陈述等证据。 一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资”的规定，加班工资不应计入经济补偿金的计算基数，但奖金应计入经济补偿金的计算基数。本案中，营门口街道办作为掌握宫钦亮的实际工资构成明细的一方，未向一审法院举证证明宫钦亮的实际工资构成明细，营门口街道办应承担举证不能的后果，故一审法院按照宫钦亮的陈述，认定营门口街道办于2017年1月26日发放的2880元为年终奖。因宫钦亮的加班费不能计入经济补偿金的计算基数，故即使宫钦亮未与营门口街道办签订《终止劳动关系补偿协议书》，即使宫钦亮2016年9月、2016年10月的应发工资按按宫钦亮陈述的最高金额即1700元/月计算，宫钦亮的经济补偿金与《终止劳动关系补偿协议书》中约定的经济补偿金差额也仅为（1700元/月×2个月＋2400元/月×10个月＋2880元）÷12个月×12.5个月-30000元=1541.67元，该差额所占比例仅为5%左右，达不到显失公平的程度。同时，根据《中华人民共和国民法总则》第一百五十一条“一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形，致使民事法律行为成立时显失公平的，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销”的规定，因宫钦亮未向一审法院举证自己处于危困状态或缺乏判断能力，宫钦亮应承担举证不能的后果，故即使依据法律、行政法规计算得出的经济补偿金与《终止劳动关系补偿协议书》中约定的经济补偿金的差额达到过大的程度，也应视为是宫钦亮对自己权利的自由处分，不能构成以显失公平撤销合同的理由。综上，本案不存在撤销《终止劳动关系补偿协议书》的理由，对宫钦亮要求判决撤销《终止劳动关系补偿协议书》的诉讼请求不予支持。因本案不存在撤销《终止劳动关系补偿协议书》的理由，且营门口街道办已经按《终止劳动关系补偿协议书》的约定向宫钦亮支付了经济补偿金，故对宫钦亮要求支付经济补偿金41850.88元的诉讼请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条、《中华人民共和国民法总则》第一百五十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回宫钦亮的全部诉讼请求。案件受理费10元，简易程序减半收取5元，由宫钦亮承担。 二审中，双方当事人未提交新证据，本院经二审查明的事实与一审查明的事实一致；本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，第一，关于加班工资是否应当纳入经济补偿金的计算基数。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条关于用人单位应当向劳动者支付经济补偿的法定情形，经济补偿从性质上看系用人单位与劳动者解除或终止劳动关系后，为弥补劳动者损失或基于用人单位所承担的社会责任而给予劳动者的补偿，故经济补偿金应以劳动者的正常工作时间工资为计算基数。而加班工资系劳动者提供额外劳动所获得的报酬，不属于正常工作时间内的劳动报酬，且《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条关于计算经济补偿的基数亦未明确说明应当包含加班工资，故宫钦亮的该上诉主张于法无据，不予支持。第二，双方签订的《终止劳动关系补偿协议书》是否存在显失公平应予撤销的法定事由。宫钦亮在一审中陈述其2016年9月、10月每月的应发工资（未扣除社会保险费前）为1500元-1700元，从2016年11月开始，每月应发工资（未扣除社会保险费前）为2400元，2016年度的年终奖为2880元，故按照宫钦亮主张的应发月工资为（1700元/月×2个月＋2400元/月×10个月＋2800元）÷12个月=2523.33元，而双方达成的协议书约定，按照宫钦亮基本工资每月2400元的标准计算经济补偿金，依据法律、行政法规计算得出的经济补偿金计算基数与该协议书中约定的经济补偿金计算基数之间的差额，因未达到显失公平的程度，宫钦亮亦未提交证据证明其在签订该协议书时处于危困状态或缺乏判断能力，应当视为当事人在法律规定的范围内处分对自己的民事权利的自由处分，一审法院未支持其该项诉讼请求并无不当。 综上所述，上诉人宫钦亮的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由宫钦亮负担。 本判决为终审判决。 审判长 邱 寒 审判员 谢 芳 审判员 谭默娜 二〇一九年四月二十八日 书记员 折 月