江苏省淮安市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2018）苏08行初240号 原告刘叶英，女，汉族，1938年7月29日出生，无业，住淮安市清江浦区。 委托代理人周涛，北京在明律师事务所律师。 被告淮安市清江浦区人民政府，住所地淮安市淮海南路**。 法定代表人张笑，该区区长。 委托代理人张英华，该区房屋征收办公室工作人员。 委托代理人咸进，江苏天淮律师事务所律师。 原告刘叶英诉被告淮安市清江浦区人民政府（以下简称清江浦区政府）请求撤销房屋征收补偿决定一案，于2018年10月18日向本院提起行政诉讼。本院于当日立案受理后，依法向被告送达了起诉状副本、应诉通知书、举证通知书等材料。本院依法组成合议庭于2018年12月4日公开开庭审理了本案。原告刘叶英及其委托代理人周涛，被告清江浦区政府行政机关负责人夏平（副区长）及其委托代理人张英华、咸进到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 2018年4月28日，清江浦区政府根据房屋征收部门申请，作出清政征补字[2018]003号《国有土地上房屋征收补偿决定书》，对原告刘叶英所有的位于黄河路（现大××）88号的房屋实施征收，并以产权调换的方式进行补偿安置。 原告刘叶英诉称：原告的合法房屋在征收范围内，被告清江浦区政府作出的的清政征补字[2018]003号《国有土地上房屋征收补偿决定书》侵犯了原告的合法权益，请求撤销被告作出的房屋征收补偿决定。 原告在法定期限内向本院提交了以下证据： 证据1、清政征补字[2018]003号《淮安市清江浦区人民政府国有土地上房屋征收补偿决定书》，证明被告作出了涉案征收补偿决定，原告提起本案诉讼。 证据2、原告的身份证及户口簿复印件、儿子赵洪涛的户口簿复印件，证明原告居住在淮安市××区××镇小盐××号，儿子赵洪涛并非同住家属。 证据3、原淮阴市国土管理局《国有土地使用证》（淮国用（1999）字第H000234号）； 证据4、原淮阴市规划局《建设工程规划许可证》及附件（编号：9931484）。 证据3-4证明原告在“化妆品一条街地块项目”征收拆迁范围内拥有合法的土地使用权和房屋所有权。 证据5、原淮阴市清河区人民政府出具的《证明》； 证据6、原告涉案房屋缴纳建设配套费收据4张。 证据5-6证明原告的涉案房屋在建设过程中获得了原淮阴市清河区人民政府派出机构清河区个体私营加工新区管理办公室的许可，并依法缴纳了相关建设配套费用，涉案房屋属于合法建设。 证据7、工商档案资料两份、证明一份、现场照片3张，证明原告的涉案房屋用于商业经营，属于经营性商业用途房屋。 证据8、淮安市中级人民法院（2017）苏08行初57号行政判决书，证明被告作出的房屋征收决定，已经被淮安市中级人民法院作出的行政判决确认违法。 被告清江浦区政府辩称：被告作出的补偿决定符合规定。房屋评估机构选择程序、房屋评估程序以及补偿决定作出程序均符合法律规定。鉴于原告在征收签约期限内未达成协议，经房屋征收部门提出申请，被告依照规定作出补偿决定送达原告并进行公告。综上，请求判决驳回原告的诉讼请求。 被告清江浦区政府在法定期限内向本院提交了以下证据及法律依据： 证据1、《关于淮安市清河区化妆品一条街地块公开选择房地产评估机构的报名通知》、政府网站发布的该报名通知及《关于化妆品一条街地块房屋征收评估机构报名情况的公布》，证明2016年11月9曰，房屋征收部门向社会发布了包含项目名称、项目概况等征收评估信息，并公开发布选择有资质的房地产价格评估机构的报名通知；房屋征收部门对符合项目评估条件的8家评估机构进行公布。 证据2、《房屋征收评估机构协商选择公告》、《关于化妆品一条街地块房屋征收评估机构协商选择结果的公布》及公告照片2张、送达回执，证明征收部门公告要求原告等被征收人在5个工作日内书面告知协商结果。期间共收回协商意见票1060张，其中有效票996张、弃权及无效票64张，涉案项目被征收人未能协商达成一致意见，依法应当以其他形式确定评估机构。 证据3、《房屋征收评估机构选择公告》、选票及送达证各一份、《评估机构选择结果公布》及公告照片1张，公证文书一份，证明征收部门拟采用多数决定的方式选定涉案项目评估机构并通知了原告投票，对投票过程进行了现场公证。通过投票多数决定了江苏先河房地产土地评估有限公司为涉案征收项目的评估机构，并进行了公示。 证据4、原告涉案房屋的调查表、房屋现状调查测绘平面示意图、建设工程规划许可证，证明原告被征收房屋的基本情况。 证据5、案涉地块项目价格公示及分户初步评估结果及公示照片2张，证明房屋征收部门将被征收房屋初步评估价格进行了公示。 证据6、原告所涉房屋之《房屋征收补偿估价报告》及“住改非”房屋评估补充说明、《产权调换房屋估价报告》各1份以及送达证，证明依法送达估价报告的事实。 证据7、3份工作谈话记录（2017年1月4曰、1月5日、1月13日），证明房屋征收部门多次组织原告就其被征收房屋安置补偿情况进行协商沟通的过程。 证据8、《补偿决定申请书》及《房屋征收补偿决定书》及送达证1份以及见证人证明，证明房屋征收部门提请被告进行裁决，区政府依法作出案涉房屋征收补偿决定并送达原告的事实。 法律依据：《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十八条、第二十条、第二十六条。 经庭审质证，原告对被告清江浦区政府的证据质证认为：证据1真实性无异议，合法性不认可；证据2合法性不认可，也没有原告协商选择结果公布的送达回执；证据3评估机构选择程序违法；证据4规划许可证认可，其他证据的真实性、关联性、合法性不认可；证据5真实性、关联性、合法性不认可；证据6估价报告没有送达，估价报告真实性、合法性、关联性不认可；证据7三份谈话记录真实性、合法性、关联性均不认可；证据8补偿申请真实性不认可，征收补偿决定不具有合法性。 被告清江浦区政府对原告证据质证认为：证据1系本案被诉行为，合法性认可；证据2真实性无异议，不在同一户口不等于不能同住；证据3-4真实性无异议；证据5-6被告不清楚；证据7真实性无异议，但已经按照沿街住改非予以补偿；证据8征收决定并未撤销。 本院经审理查明：2016年11月8日，原清河区人民政府（现清江浦区政府）作出河房征字[2016]009号《房屋征收决定》，决定对化妆品一条街地块房屋实施征收。原告刘叶英所有的房屋在征收范围内。 2017年5月5日，刘叶英、吴家驹、张建春、赵红英等人对上述《房屋征收决定》不服，以清江浦区政府为被告诉至本院。本院经审理认为，被告清江浦区政府不能证明征收补偿费用已经足额到位、专户存储，存在违法，考虑到涉案地块上绝大多数被征收人已签订补偿安置协议搬迁完毕，且被告清江浦区政府对征收补偿费用已采取相应补救措施，如撤销被诉房屋征收决定，将会给国家利益、社会公共利益造成重大损害，故应当确认本案房屋征收决定违法。遂于2017年9月30日作出（2017）苏08行初57号行政判决，确认上述《房屋征收决定》违法。清江浦区政府对该判决不服，上诉于江苏省高级人民法院。二审审理中，清江浦区政府书面向江苏省高级人民法院申请撤回上诉。江苏省高级人民法院于2018年12月23日作出（2017）苏行终1753号行政裁定，准许清江浦区政府撤回上诉。 原告刘叶英的房屋位于淮安市××区××（现大××）88号。1999年，原告取得淮国用（1999）字第H000243号《国有土地使用证》，使用权面积为259.3㎡。1999年12月18日，原告取得编号为淮建字第9931484号《建设工程规划许可证》，建设项目名称为楼房附房，建设规模为310.78㎡。 房屋征收中，赵红英未与有关部门达成征收补偿安置协议。2018年4月28日，清江浦区政府根据房屋征收部门申请，作出清政征补字[2018]003号《国有土地上房屋征收补偿决定书》，认定该户房屋总面积为591.45㎡，清江浦区执法局责令限期拆除的面积为206.31㎡，建设工程规划许可证载明的面积为310.7㎡，为保障被征收人合法权益，认定合法面积为385.14㎡。原告对征收补偿决定不服，提起本案行政诉讼。 2018年3月15日，清江浦区执法局向原告刘叶英作出清综执（限）拆字[2018]第2号《责令限期拆除决定书》，认定刘叶英1998年至2005年期间建设建筑物138.96㎡，2016年建设建筑物67.35㎡，合计206.31㎡，违反了《中华人民共和国城市规划法》第三十二条、《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款之规定，均属违法建设，责令其收到决定书之日起三日内自行拆除。刘叶英不服，向淮安市清江浦区人民法院提起诉讼。淮安市清江浦区人民法院审理后，认为该限期拆除决定违反了行政法的比例原则，严重损害了原告的合法权益，明显不当，应予撤销。遂于2018年12月18日作出（2018）苏0812行初191号行政判决，判决撤销清江浦区执法局作出的清综执（限）拆字[2018]第2号责令限期拆除决定。该判决已发生法律效力。 本院另查明：江苏省人民政府于2016年7月7日下发苏政发[2016]87号《省政府关于调整淮安市部分行政区划的通知》，撤销淮安市清河区、清浦区，设立淮安市清江浦区。区划调整后，清江浦区政府继续行使原淮安市清河区人民政府、淮安市清浦区人民政府的行政职权，以原清河区、清浦区的行政区域为清江浦区的行政区域。 本案的争议焦点为：被告清江浦区政府作出的房屋征收补偿决定是否合法，应否予以撤销。 本院认为，《国有土地上房屋征收与补偿条例》第四条规定：“市、县级人民政府负责本行政区域的房屋征收与补偿工作。市、县级人民政府确定的房屋征收部门组织实施本行政区域的房屋征收与补偿工作。”《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第六款规定：“行政机关被撤销或者职权变更的，继续行使其职权的行政机关是被告。”根据上述规定，被告清江浦区政府具有作出房屋征收补偿决定的法定职责，原告对该房屋征收补偿决定不服，依法有权提起行政诉讼。 关于被诉房屋征收补偿决定的合法性及应否予以撤销问题，本院认为，该房屋征收补偿决定依法应予撤销。理由如下： 第一，该征收补偿决定对应予补偿的房屋面积认定事实不清。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十四条规定：“市、县级人民政府及其有关部门应当依法加强对建设活动的监督管理，对违反城乡规划进行建设的，依法予以处理。市、县级人民政府作出房屋征收决定前，应当组织有关部门依法对征收范围内未经登记的建筑进行调查、认定和处理，对认定为合法建筑和未超过批准期限的临时建筑的，应当给予补偿；对认定为违法建筑和超过批准期限的临时建筑的，不予补偿。”本案中，清江浦区政府在作出征收决定前并未组织有关部门就征收范围内未经登记的建筑进行调查、认定和处理，也未认定原告部分房屋为违法建筑。征收过程中，清江浦区执法局作出的清综执（限）拆字[2018]第2号责令限期拆除决定已经法院生效判决确认违法并予以撤销。因此，该限期拆除决定认定的所谓违法建设并不能作为不予补偿的依据。且在该补偿决定中，对于建设工程规划许可证载明的面积认定错误，许可证载明的面积应为310.78㎡，而补偿决定将其认定为310.7㎡。原实施的《中华人民共和国城市规划法》第四十条规定：“在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证件或者违反建设工程规划许可证件的规定进行建设，严重影响城市规划的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物或者其他设施；影响城市规划，尚可采取改正措施的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令限期改正，并处罚款。”《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条也作了类似的规定。因此，从违法建房行为来看，并非所有违法建房行为均必须予以拆除，在未被认定为必须拆除或者没收的情况下，事隔多年后，该地块已进入征收程序，通过现有的征收补偿程序，完全能够消除该建筑对规划实施的影响，再来认定该部分建筑为违法建筑并限期拆除，从而达到不予补偿的目的，该行为缺乏正当性。 第二，该征收补偿决定未充分保障原告补偿方式的选择权。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十一条规定：“被征收人可以选择货币补偿，也可以选择房屋产权调换。……”本案中，被告主张征收过程中，双方进行过多次商谈，但被告并未提供已充分保障原告对补偿方式选择权的证据，被告提供的几次商谈笔录，并没有征求原告对补偿方式选择的内容，该笔录也没有原告的签字，无法证明其已充分保障了原告补偿方式的选择权，依法构成程序违法。 综上，原告所有的被行政执法局认定为违法建筑并要求限期拆除的部分房屋，由于行政执法局的限期拆除决定已被法院生效判决予以撤销，该部分建筑应当依法纳入补偿的范围，按照该建筑未予登记的现状，结合有利于被征收人的现有政策，在不违反法律法规强制性规定情况下，依法对其作出补偿。被告作出的征收补偿决定，由于遗漏部分补偿内容，认定错误，程序违法，依法应予以撤销，并重新作出补偿决定。当然，重作期间，作为重要的民事权利，双方仍然可就补偿的内容、方式、标准等进行磋商，从而达到行政争议的实质性化解。 因此，原告要求撤销房屋征收补偿决定的主张成立，其诉讼请求，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）（三）（六）项之规定，判决如下： 一、撤销被告淮安市清江浦区人民政府作出的清政征补字[2018]003号房屋征收补偿决定； 二、被告淮安市清江浦区人民政府于本判决生效后六十天内就原告刘叶英的被征收房屋等依法重新作出补偿决定。 案件受理费50元，由被告淮安市清江浦区人民政府承担。（原告刘叶英可于本判决生效之日起七日内至本院办理退费手续。被告淮安市清江浦区人民政府应于本判决生效之日起七日内向本院交纳案件受理费50元，并于交纳后三日内将交费票据提交至我院。本院诉讼费收款单位：淮安市中级人民法院；开户行：中国银行清江浦支行；帐号：62×××78）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省高级人民法院。同时根据《诉讼费用交纳办法》的规定向江苏省高级人民法院预交上诉案件受理费（收款单位：江苏省高级人民法院；开户行：中国农业银行南京山西路支行；帐号：原告刘叶英预交6228400397024215466，被告淮安市清江浦区人民政府预交6228400397024214865）。 审 判 长  徐冬然 审 判 员  孙聂娟 人民陪审员  刘 进 二〇一九年四月十五日 法官 助理  王伏刚 书 记 员  金 琦 附：相关法律条文 《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为： （一）主要证据不足的； （二）适用法律、法规错误的； （三）违反法定程序的； （四）超越职权的； （五）滥用职权的； （六）明显不当的。