江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终1125号上诉人（原审原告）：沙金华，男，1971年11月26日生，汉族，住江苏省南京市建邺区。委托诉讼代理人：王潇，江苏泰和律师事务所律师。上诉人（原审被告）：江苏新世纪江南环保股份有限公司，住所地江苏省南京市江宁区苏源大道**。法定代表人：王普金，江苏新世纪江南环保股份有限公司董事长。委托诉讼代理人：李莉，女，1978年11月15日生，汉族，江苏新世纪江南环保股份有限公司员工，住南京市鼓楼区。委托诉讼代理人：丁晓茹，女，1991年9月11日生，汉族，江苏新世纪江南环保股份有限公司员工，户籍地北京市昌平区。上诉人沙金华因与上诉人江苏新世纪江南环保股份有限公司（以下简称江南环保公司）劳动争议纠纷一案，双方均不服南京市江宁区人民法院（2018）苏0115民初8335号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人沙金华及其委托诉讼代理人王潇，上诉人江南环保公司的委托诉讼代理人李莉、丁晓茹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人沙金华上诉请求：依法改判江南环保公司支付其2017年年终工资45000元、2018年2月份工资12832元及违法解除劳动合同赔偿金394038元。上诉事实、理由及辩称：沙金华的薪酬体制于2017年5月被江南环保公司调整为年薪制，年薪总额为30万元。年薪发放形式为：均分至每月，每月发放80%，扣发的20%至年底发放。每月发放的80%部分又拆分为每月15日发放80%至沙金华的平安银行卡账户，另20%于每月25日发放至沙金华的中信银行卡账户。江南环保公司于本案中始终未提交相应的工资台账，其应当承担不利的后果。且江南环保公司在法院的多起诉讼中，均有职工薪酬体制的体现。一审法院并案审理的其他案件也能够印证沙金华的薪酬发放方式、标准，以及被扣发20%薪酬的事实。其次，离职交接清单中载明的沙金华月应发工资标准为16360元，既非真实标准，也非沙金华解除劳动合同前十二个月的月平均工资标准，更无任何协议依据。而一审法院认定沙金华的月工资标准为23455.5元，是否定了年终发放的20%部分，而该部分款项属于职工明确收益部分，不能因江南环保公司违法不予发放就不作为沙金华月均收入的计算依据。因此，沙金华的月应发薪酬为27206元。另江南环保公司未能举证证明沙金华存在严重失职给其造成重大损失的事实成立，而沙金华只是普通技术人员，并非部门负责人。江南环保公司与沙金华解除劳动合同违法，应当支付违法解除劳动合同赔偿金。请求二审法院依法改判。上诉人江南环保公司上诉请求：依法改判其不予支付沙金华违法解除劳动合同赔偿金394038元。上诉事实、理由及辩称：沙金华作为项目设计师，对加氨小室平衡孔开孔数量进行了不合理的增加，导致脱硫装置的各项指标无法达标。同时，沙金华未尽合理的审慎义务，未对平衡孔增加问题进行核算及跟踪，最终导致项目考核不合格，业主环保无法达标，给江南环保公司造成了严重的经济损失和信誉影响。江南环保公司依据法律与公司规章制度的规定，与沙金华解除劳动关系，合法有据。沙金华确系严重失职及严重不负责任，江南环保公司依法与其解除劳动关系，其当年考核工资应当不予发放。沙金华的薪酬实行的是月薪制，其主张是年薪制，应当承担相应的举证责任。沙金华的工资构成是每月15日发放上个月工资的80%，每月25日发放上个月工资的20%，该20%部分是每月的考核工资。江南环保公司所述不符合发放条件的是指考核工资，并不是沙金华所称的考核年薪。综上，请求二审法院依法改判。沙金华向一审法院起诉请求：依法判决江南环保公司支付其2017年年终工资45000元、2018年2月份工资12832元及违法解除劳动合同赔偿金394038元。一审法院认定事实：2009年6月25日，沙金华入职江南环保公司，双方签订的最后一期劳动合同期限自2015年7月1日至2018年6月30日。沙金华在江南环保公司任研究院副总工程师。2018年1月13日，江南环保公司就加氨小室开孔等问题约谈沙金华。沙金华述称，工程运行过程中发现不分层、脱硫效率不达标等情况，据调查说是加氨小室孔开多了，研究院对于工艺包的跟踪不到位，设计院确定开孔标准后，研究院提出联系单，使开孔总数、位置符合新规范要求，设计院再负责后续实施，研究院修改的标准是根据院长的指示或者偶尔会有技术委员会的会议纪要，研究院如果有异议，会找院长讨论，但即便院长的答复不能解决疑问，研究院还是会按指示执行。2017年初，技术委员会领导针对加氨小室问题提出增加开孔来解决，院长通过腾讯通下达了通知，研究院曾就平衡孔问题向院长提出过异议，院长答复是领导得出的结论，要求推广，可以节约成本，研究人员没有自主性。2018年2月5日，江南环保公司下发通报称，自2015年12月以来多次收到业主对建设项目的投诉，反映存在装置调整弹性和设计隐患、氧化循环槽浆液不分层、脱硫率降低、净烟气粉尘超标、筛板损坏、支撑梁倒塌等问题，经查，许祥俊、夏景峰违反技术委员会规范，在研究院擅自决定对循环槽平衡孔增加开孔数量，涉及72个项目，许祥俊不执行技术委员会2017年3月18日要求研究院测算平衡孔数量的会议纪要，反而要求研究院除对以后新项目增开平衡孔外，还要对已投入运行的循环槽加氨小室增开平衡孔，颠覆十几年来的加氨方式，致使循环槽浆液无法分层、脱硫率降低、多项指标无法达标，造成重大经济损失，沙金华等人作为专业技术人员，严重不负责任，或盲目服从，或敷衍马虎，导致众多项目无法正常运行。2018年2月12日，江南环保公司在通知工会后向沙金华出具解除劳动合同证明，声明沙金华严重违纪，依据《中华人民共和国劳动合同法》第39条第3款、《员工手册》劳动关系解除第3条第2、3款规定，作开除处理。2018年2月26日，双方办理了离职交接。江南环保公司提出沙金华当月应发工资为16360元/月÷21.75天/月×9天+绩效，扣除公积金1000元和税金122元，实发5648元。沙金华认为上述金额仅为其2018年2月份的部分工资，不含被扣押部分。因双方存在争议，沙金华该月工资未予发放。沙金华离职前的月平均工资为23455.5元。2018年3月，沙金华申请劳动仲裁。劳动人事争议仲裁委员会作出终结审理的决定后，沙金华向法院起诉。一审中，沙金华主张其薪酬自2017年5月起由月薪制改为年薪制。江南环保公司对此不予认可。一审法院认为，沙金华与江南环保公司的劳动合同成立、有效。江南环保公司主张是沙金华提出增加开孔的修改意见造成了工程项目质量问题，但根据江南环保公司的通报和沙金华的陈述，相关修改意见是研究院、设计院负责人决定实施的，沙金华只是具体经办人员，执行的是其上级的指令，并不属于营私舞弊，也没有达到严重失职的程度，故江南环保公司与沙金华解除劳动合同的事实依据不足，构成违法解除。沙金华主张其薪酬由月薪制变更为年薪制，证据不足，不予支持。依据现有证据应认定沙金华月工资为23455.5元，故对其主张的年终工资，亦不予支持。沙金华主张的赔偿金394038元，未超过法定标准，予以支持。另江南环保公司还应按照离职交接清单补发沙金华2018年2月份税前工资5770元。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、江南环保公司于判决发生法律效力之日起10日内支付沙金华工资5770元、赔偿金394038元；二、驳回沙金华的其他诉讼请求。二审中，沙金华提交江南环保公司2017年5月16日印发的新世环﹝2017﹞78号任免决定，证明其于2017年5月被任命为研究院副总工程师，沙金华的薪酬因此调整为年薪制。经质证，江南环保公司认为，沙金华一审时未提交该份证据，故对其合法性不予认可。如果沙金华的工资实行年薪制，江南环保公司会与其签订年薪协议，不能依据其与贺腊梅的聊天记录即认定其是年薪制。江南环保公司提交《员工手册》、职工代表大会决议及员工回执单，证明其依据《员工手册》中“劳动关系的解除”部分第三条第二款、第三款的规定对沙金华作出开除处理。经质证，沙金华对员工回执单的真实性予以认可，但认为该回执单中载明了《员工手册》的编号，江南环保公司未提交对应编号的《员工手册》，故对《员工手册》的真实性不予认可。对于职工代表大会决议中职工代表签名的真实性无法核实，且江南环保公司未提交对应的职工代表选举程序的相关证据。本院经审理查明，江南环保公司述称，沙金华在任职副总工程师期间，于2017年11月对鲁南化肥及齐鲁热电项目提出了开孔数量增加的联系单，向公司其他部门传达了平衡孔开孔要求，致使前述项目产生巨大的损失及后续整改费用，其严重违纪及失职，给公司造成巨大的经济损失。2017年11月18日，沙金华提出鲁南化肥项目的工作联系单，内容为：“鲁南化肥厂和齐鲁热电2#塔氧化小房子平衡孔数量根据现在规范优化，鲁南化肥氧化小房子侧面开孔数量为33个，顶部开孔数量为66个，齐鲁热电2#塔氧化小房子侧面开孔数量为52个，顶部开孔数量为104个。”该工作联系单校核人为王甫来，审核人为徐建平。江南环保公司提交的岗位说明书载明，沙金华的工作内容包括：根据项目合同及技术协议等要求，编制项目的工艺包，并根据公司技术进步调整完善工艺包设计规范等。一审法院查明的其他事实属实，本院依法予以确认。上述事实，有劳动合同、银行交易明细、工作联系单、岗位说明书、谈话记录、通报、工会回函、解除劳动合同证明、离职交接清单、南京市江宁区劳动人事争议仲裁委员会宁宁劳人仲定字﹝2018﹞第1111号仲裁决定书及当事人的陈述等证据予以证实。本院认为，本案二审的争议焦点为：一、沙金华的工资标准；二、江南环保公司与沙金华解除劳动合同是否合法。关于本案争议焦点一即沙金华的工资标准问题。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。经本院审查，双方均确认沙金华自入职至2017年5月期间一直实行月薪制，沙金华主张其薪酬已于2017年5月份调整为年薪制，其应当提出相应的证据予以证明。现沙金华在本案一审中提交的腾讯通聊天记录系打印件，江南环保公司对其真实性不予认可；沙金华于本案二审中提交的任命决定，也无调整其薪酬为年薪制的内容。沙金华于本案一、二审中均未能进一步提供其他证据证明其薪酬是年薪制的事实成立，故沙金华提交的腾讯通聊天记录打印件不能单独作为认定本案事实的依据，其应当承担举证不能的不利后果。因沙金华提供的现有证据不足以证明其主张，故对于其主张江南环保公司支付其2017年年终工资45000元的请求，本院不予支持。一审法院采纳江南环保公司的意见，在扣除江南环保公司为沙金华代扣代缴的公积金个人应缴部分后，认定沙金华2018年2月份税前工资为5770元，并无明显不当，本院予以维持。沙金华上诉主张江南环保公司支付其2018年2月份工资12832元，依据不足，本院不予支持。关于本案争议焦点二即江南环保公司与沙金华解除劳动合同是否合法的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。江南环保公司以沙金华存在严重失职，给用人单位造成重大损害的情形为由，与其解除劳动合同，江南环保公司应当承担相应的举证责任。本院认为，严重失职是指劳动者在履行劳动合同期间，没有按照岗位职责履行自己的义务，违反其忠于职守、维护和增进用人单位利益的义务，有未尽职责的严重过失行为，使用人单位有形财产、无形财产遭受重大损害。经本院审查，江南环保公司提交的工作联系单、谈话笔录、岗位说明书以及沙金华提交的通报，能够证明沙金华在鲁南化肥及齐鲁热电项目中系根据研究院相关领导的要求，在原有工艺包基础上，提出优化加氨小室开孔数量，该工作联系单亦经研究院相关人员审核，该项工作属于其作为研究院化工工艺工程师的岗位职责范围，而且其亦曾向研究院相关领导就此提出过异议，故其已尽到合理的审慎义务。据此，沙金华不存在严重失职行为，江南环保公司与其解除劳动合同，缺乏事实依据，构成违法解除。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条及第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。据此，江南环保公司应当支付沙金华违法解除劳动合同赔偿金。江南环保公司上诉主张不予支付沙金华违法解除劳动合同赔偿金，本院不予支持。一审法院依据查明的事实及沙金华的一审诉请的具体数额，确定江南环保公司支付沙金华违法解除劳动合同赔偿金394038元，并无不当，本院予以维持。综上所述，沙金华与江南环保公司的上诉请求，均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，实体处理并无明显不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人沙金华与上诉人江南环保公司各自负担5元，本院免予收取。本判决为终审判决。（此页无正文）审判长 崔 民审判员 陆红霞审判员 吴晓静二〇一九年四月十八日书记员 朱亚芳