广州铁路运输中级法院行 政 判 决 书（2018）粤71行终1030号上诉人（原审被告）：广州市海珠区文化广电旅游体育局（原广州市海珠区文化广电新闻出版局）。住所地：广州市海珠区仲恺路****南面。法定代表人：吴天军，局长。委托代理人：吴国辉，该局工作人员。委托代理人：王泽，广东海云天律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:广州惠场餐饮有限公司。住。住所地：广州市海珠区革新路新民八街**自编**自编**（大阪仓码头房号自编B1-01。法定代表人：李婷，总经理。委托代理人：王金键，广东联合发展律师事务所律师。上诉人广州市海珠区文化广电旅游体育局因与被上诉人广州惠场餐饮有限公司行政处罚决定一案，不服原广州铁路运输第一法院（2017）粤7101行初3766号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。原审法院经审理查明：2017年7月20日，被告广州市海珠区文化广电旅游体育局执法人员对原告广州惠场餐饮有限公司经营场所进行执法检查，发现原告经营场地内设有箭道22条，正在经营射箭业务。因原告无法出示高危险性体育项目经营许可，被告以原告涉嫌未经批准擅自经营高危体育项目为由要求原告接受调查询问。被告经调查，认定原告未经许可擅自从事高危险性体育经营活动，遂于2017年8月25日向原告送达《行政处罚事先告知书》，告知原告拟作出行政处罚的事实、理由、依据及陈述申辩权利。2017年10月20日，被告作出（海）文罚字〔2017〕第22号《行政处罚决定书》，查明原告在未取得《高危险性体育项目经营许可证》的情况下擅自从事高危险性体育项目经营活动，认为原告的行为违反了《广东省高危险性体育项目经营活动管理规定》第六条的规定，违法行为情节一般，依据《广东省高危险性体育项目经营活动管理规定》第二十三条第（一）项的规定，决定责令原告停止擅自从事高危险性体育项目经营活动，并处罚款人民币5000元。原告不服，诉至原审法院。原审法院认为：《全民健身条例》第三十二条规定：“企业、个体工商户经营高危险性体育项目的，应当符合下列条件，并向县级以上地方人民政府体育主管部门提出申请：……国务院体育主管部门应当会同有关部门制定、调整高危险性体育项目目录，经国务院批准后予以公布。”第三十六条规定：“未经批准，擅自经营高危险性体育项目的，由县级以上地方人民政府体育主管部门按照管理权限责令改正；有违法所得的，没收违法所得；违法所得不足3万元或者没有违法所得的，并处3万元以上10万元以下的罚款；违法所得3万元以上的，并处违法所得2倍以上5倍以下的罚款。”《第一批高危险性体育项目目录公告》[国家体育总局、人力资源和社会保障部、国家工商行政管理总局、国家质量监督检验检疫总局、国家安全生产监督管理总局公告（第16号）]规定：“为落实《全民健身条例法规标题全民健身条例(2016法信汇编版)制定机关国务院效力等级行政法规公布日期2009.10.01时效性现行有效》对高危险性体育项目经营活动管理的相关要求，保障人民群众参与高危险性体育项目的人身安全，根据《全民健身条例法规标题全民健身条例(2016法信汇编版)制定机关国务院效力等级行政法规公布日期2009.10.01时效性现行有效》第三十二条第四款的规定，经国务院批准，现将第一批高危险性体育项目目录公告如下：一、游泳、二、高山滑雪、自由式滑雪、单板滑雪、三、潜水、四、攀岩。各高危险性体育项目经营单位和相关部门应按照《全民健身条例法规标题全民健身条例(2016法信汇编版)制定机关国务院效力等级行政法规公布日期2009.10.01时效性现行有效》的规定，做好高危险性体育项目经营的申报和管理工作。……。”《全民健身条例》系国务院制定的行政法规，本案应以法律位阶较高的行政法规即《全民健身条例》作为审理裁判依据。本案中，原告经营的射箭项目并未列入国家体育总局会同有关部门根据《全民健身条例》制定并经国务院批准发布的《第一批高危险性体育项目目录》，被告以原告未经许可擅自从事高危险性体育项目经营活动为由作出本案行政处罚决定缺乏法律依据，且被告对原告作出罚款5000元的处罚决定明显不符合上述《全民健身条例》规定的处罚幅度，故其作出的处罚决定适用法律错误，依法应予撤销。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（二）项的规定，判决撤销被告于2017年10月20日作出的（海）文罚字〔2017〕第22号《行政处罚决定书》。上诉人广州市海珠区文化广电旅游体育局不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认为上诉人作出本案行政处罚决定缺乏法律依据，与案件事实不符。2017年7月20日，上诉人执法人员对被上诉人经营活动进行执法检查，发现其经营射箭业务，经现场检查，被上诉人无法出示《高危险性体育项目经营许可证》，上诉人依法对被上诉人进行立案。同日，上诉人向被上诉人发出《调查询问通知书》，要求被上诉人于2017年7月24日接受询问调查。2017年7月24日，被上诉人委托张子威接受上诉人的调查询问，承认目前公司自2016年7月开始运营，正在经营的箭道22条，但一直未领取《高危险性体育项目经营许可证》。上述事实有检查笔录、现场照片、询问笔录等证据予以证明。《广东省高危险性体育项目经营活动管理规定》第三条及第二十三条第（一）项是上诉人作出涉案行政处罚的法律法规依据，上诉人在行政处罚决定书和案件答辩状中均予以明确。二、《广东省高危险性体育项目经营活动管理规定》是广东省人大常委会颁布的地方性法规，是人民法院审理案件应当适用的法律依据。但原审判决却未进行任何法法理论述，实属草率。从法规的修订时间上看，广东省人大常委会显然不认为《广东省高危险性体育项目经营活动管理规定》关于危险性运动项目的规定违反国家上位法，该规定是体育部门对高危险性体育项目进行行政执法的主要依据，本案成为判例，将产生巨大的连锁影响。原审法院未与广东省人大常委会及广东省体育主管部门沟通，直接不予适用该地方性法规，过于草率。综上所述，上诉人作出本案行政处罚决定，事实清楚，适用法律正确。原审判决适用法律错误，请求二审法院撤销原判，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求，本案诉讼费用由被上诉人负担。被上诉人广州惠场餐饮有限公司在二审期间未提交答辩意见。经审查，原审法院查明的事实清楚，且有相应的证据证实，本院予以确认。另查明，二审期间，因广州市海珠区人民政府机构改革，原广州市海珠区文化广电新闻出版局作为体育主管部门的行政职权由广州市海珠区文化广电旅游体育局承接。本院认为：《全民健身条例》第三十二条规定：“企业、个体工商户经营高危险性体育项目的，应当符合下列条件，并向县级以上地方人民政府体育主管部门提出申请：……国务院体育主管部门应当会同有关部门制定、调整高危险性体育项目目录，经国务院批准后予以公布。”《第一批高危险性体育项目目录公告》规定：“为落实《全民健身条例法规标题全民健身条例(2016法信汇编版)制定机关国务院效力等级行政法规公布日期2009.10.01时效性现行有效》对高危险性体育项目经营活动管理的相关要求，保障人民群众参与高危险性体育项目的人身安全，根据《全民健身条例法规标题全民健身条例(2016法信汇编版)制定机关国务院效力等级行政法规公布日期2009.10.01时效性现行有效》第三十二条第四款的规定，经国务院批准，现将第一批高危险性体育项目目录公告如下：一、游泳、二、高山滑雪、自由式滑雪、单板滑雪、三、潜水、四、攀岩。各高危险性体育项目经营单位和相关部门应按照《全民健身条例法规标题全民健身条例(2016法信汇编版)制定机关国务院效力等级行政法规公布日期2009.10.01时效性现行有效》的规定，做好高危险性体育项目经营的申报和管理工作。……。”本案中，被上诉人经营的射箭项目并未列入经国务院批准发布的《第一批高危险性体育项目目录公告》，上诉人以被上诉人未经许可擅自从事射箭经营活动为由作出被诉行政处罚决定，缺乏法律依据。原审法院判决撤销该被诉行政处罚决定并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人广州市海珠区文化广电旅游体育局负担。本判决为终审判决。审判长 丁 玮审判员 金 霞审判员 余树林二〇一九年四月十日此件与原本核对无异法官助理马淼书记员马可茗