河南省西华县人民法院民 事 判 决 书(2018)豫1622民初1617号原告（反诉被告）：徐应敏，男，1971年7月10日出生，汉族，住重庆市江**。委托诉讼代理人:李晓硕，系河南中豫律师事务所律师。代理权限为特别授权。被告（反诉原告）：河南省华瑞农副产品有限公司。组织机构代码66187585-9。住所地：河南省西华县黄桥工业区。法定代表人：邱建新，该公司董事长。委托诉讼代理人：孙义淇,系河南五色石律师事务所律师。代理权限为特别授权。第三人：郑义强，男，汉族，1963年10月30日出生，住河南省南召县。委托诉讼代理人：张平，女，住河南省南召县。系郑义强所在南召县白土岗镇姬村村委会推荐代理人。代理权限为特别授权。原告徐应敏（反诉被告）与被告河南省华瑞农副产品有限公司（反诉原告）、第三人郑义强返还原物纠纷一案，本院于2017年10月20日作出（2017）豫1622民初2768号民事判决。被告华瑞公司不服该判决，向周口市中级人民法院提起上诉，周口市中级人民法院于2018年3月19日作出（2018）豫16民终82号民事裁定，发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理，审理过程中，第三人郑义强申请参加诉讼，本院予以准许。原告徐应敏的委托诉讼代理人李晓硕、被告华瑞公司的法定代表人邱建新及其委托诉讼代理人孙义淇、第三人郑义强及其委托诉讼代理人张平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告徐应敏（反诉被告）向本院提出诉讼请求：1、要求被告支付原告山萸肉66.623吨，市场价为170万元；如没有货物，要求支付同等货款。2、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：原告徐应敏与刘成彦、叶宏伟因买卖合同纠纷已经河南省高级人民法院最终判决，判决书认定“66.623吨山萸肉应归徐应敏所有，由华瑞公司向徐应敏支付”。徐应敏据判决书认定事实向被告要求提货时，被告拒绝。原告为维护合法权益特提起民事诉讼。被告华瑞公司（反诉原告）在原一审中辩称，原告所诉不属实，被告不应再支付原告山萸肉66.623吨，而是减去自然损耗17.75吨和支付折抵刘成彦、叶宏伟30万元违约金的33.3吨后为15.573吨，被告愿意支付原告山萸肉15.573吨。在本次审理中，被告华瑞公司辩称，一、本案不是返还原物纠纷。原告起诉被告，是因原告与刘成彦、叶宏伟买卖合同纠纷案件中，被告是担保人，是因被告承担了对刘成彦、叶宏伟的保证义务所产生的纠纷。本案案由应当是保证合同纠纷或者追偿权纠纷，本案被告不存在无权占有原告不动产或动产的事实。二、应当驳回原告的诉讼请求。1.原告没有实际在被告处仓储本案所涉的162.78吨山萸肉，以刘成彦、梁峰宇的名义仓储的该162.78吨山萸肉，时间是2010年12月份，梁峰宇是原告的合伙人。2.2011年3月26日，原告的合伙人梁峰宇为他们的合伙融资贷款，把该162.78吨山萸肉抵押给放款人杨俊伟了。3.因原告徐应敏、郑义强、张拥军、梁峰宇他们合伙分工，把该抵押过的货物请求被告又重复开一次162.78吨的仓单，只是把徐应敏的名字代替原来仓单上梁峰宇的名字了，其他内容与原仓单一样。因贷款抵押，放款人杨俊伟于2012年9月份把抵押货物拉走，其中包括本案所涉的162.78吨货物。4.刘成彦、叶宏伟所诉徐应敏一案的仓储货物实际上已不存在，因已经被抵押权人拉走了。5.被告因重复开具162.78吨货物的仓单及在徐应敏与刘成彦“买卖合同”中的保证责任，才被判给刘成彦、叶宏伟96.157吨货物。被告因给原告担保，承担保证责任，自己损失该96.157吨货物，有权向原告追偿。6.因徐应敏没有在被告处实际仓储过162.78吨货物，其起诉被告明显是没有事实根据及法律依据。7.就是被告重复给原告徐应敏开具的无效仓单，也早已从徐应敏处收回。8.徐应敏提交法庭的（2016）豫民终202号判决，只能作为被告向其追偿的证据，不应当作为徐应敏起诉被告的证据，因该判决中没有审查徐应敏与答辩人之间对162.78吨货物抵押及重复开具仓单的事实。被告华瑞公司（反诉原告）在原一审中提出反诉请求：1.反诉被告应当支付反诉原告仓储费201934元及仓储费违约金40386元；2.反诉被告应当返还反诉原告为其垫付的违约金30万元。在本次审理中，华瑞公司变更反诉请求为：将反诉中诉讼请求的第一项变更为：被反诉人给付反诉人山萸肉96.157吨，价值125万元，原反诉状中事实与理由部分第一项删除。事实与理由：1.在刘成彦、叶宏伟诉徐应敏（2016）豫民终202号民事判决书中，反诉人是为徐应敏担保承担了30万元违约金及96.157吨山萸肉的责任，反诉人的损失应当由徐应敏偿还反诉人。2.根据被反诉人、反诉人和案外人刘成彦、叶宏伟三方于2011年12月19日签订的协议约定，被反诉人因没有及时按照约定向刘成彦、叶宏伟交付山萸肉，河南省南阳市中级人民法院（2014）南民三初字第00022号民事判决书和河南省高级人民法院（2016）豫民终202号民事判决书判决，反诉人向刘成彦、叶宏伟支付30万元违约金。判决生效后，反诉人按照判决内容向刘成彦、叶宏伟支付了30万元违约金，而事实上根据当时签订协议的真实意思，如果真的出现违约情况，支付违约金的责任主体是被反诉人，反诉人实际上只是承担一定的担保责任，这是当时协议三方真实的意思表示，原因就是，反诉人作为仓储方并不是货物的出卖方，根本没有义务和能力向刘成彦、叶宏伟交付货物。就是因为被反诉人没有及时按照协议约定向刘成彦、叶宏伟交付货物，才导致法院判决反诉人承担违约金，反诉人完全是属于代人受过，是代替被反诉人承担了被反诉人应当承担的责任，因此被反诉人应当向反诉人返还垫付的30万元违约金。原告徐应敏（反诉被告）对反诉原告华瑞公司的反诉请求辩称，被告一审反诉请求仓储费说明货物存在，本次审理却说货物已不存在，因其自相矛盾，所以才变更诉讼请求。原一审法院判决认定第一项：要求被告十日内支付原告山萸肉66.623吨，并没有判决返还原物，说明一审法院判决正确，案由定为返还原物纯属程序上的笔下误，并不影响一审法院判决的正确性，二审法院断章取义，发回重审不当，故对被告变更诉讼请求原告不予认同，其与本案没有关联性，也不符合反诉请求的法律规定。不同意反诉人要求的违约金300000元，因原协议中华瑞公司是作为独立的合同一方签字的，并不是徐应敏的担保人，其付不付违约金和徐应敏无关。第三人郑义强向本院提出诉讼请求：原、被告诉称的山萸肉，第三人应分得四分之一份额。事实和理由：2010年郑义强在经营山萸肉生意期间，与同行的梁峰宇、张拥军、徐应敏相识，为掌握市场价格的主动性，四人口头约定：1、收购货采用一致的付款方式，即不论价格高低，统一先付每吨1万元，下余货款签订合同分期支付。2、货物统一存放在周口市西华县金果冷库或华瑞公司冷库。关于刘成彦、叶宏伟卖出的278．88吨山萸肉情况如下：2010年12月，刘成彦、叶宏伟以平均价格每公斤47元卖给梁峰宇、郑义强二人，首付款每吨1万元，共278．88万元，合同约定下余货款2011年4月付清。2010年12月14日，以华瑞公司为甲方，刘成彦为乙方，梁峰宇为丙方（存货人），三方签订《仓储合同》，将此批货中的162．78吨存放在华瑞公司冷库。为使山萸肉市场价格稳步增长，梁峰宇、张拥军、郑义强、徐应敏协商借资作为合伙购货资金，因合伙人未办理法人登记，2011年3月26日，梁峰宇用山萸肉货物作质押（含存放在华瑞公司冷库的162．78吨），向杨俊伟借资贰仟万元，其中购货500余吨存放在华瑞公司，汇入徐应敏账户300余万元，用于支付货款（合伙人分工，由徐应敏对刘成彦、叶宏伟二人结算）。2011年4月13日，以刘成彦、叶宏伟为甲方，梁峰宇、郑义强为乙方，签订《展期合同》主要内容为：在原合同的基础上到期后展期三个月。由此演变出：2011年4月18日，刘成彦、叶宏伟与徐应敏签订的买卖合同，其内容与（2016）豫民终202号民事判决书第4页合同内容相同。为了使合伙行为受法律保护，2011年4月30日，张拥军、梁峰宇、郑义强、徐应敏补签《合作协议》（其中艾仕祥是徐应敏代写，艾仕祥本人不认可），其主要内容为：1、2011年合作人通过融资入户肆仟万元，对山萸肉购进利益、风险由合作人共同承担；2、2010年利用首付每吨壹万元拿到的货物利润分配，介绍商20％，（梁峰宇、郑义强）占20％，均为净利润……等。2011年4月18日，刘成彦、叶宏伟与徐应敏签订的买卖合同，徐应敏履行了2011年6月17日的首付278．88万元（每吨1万元），2011年7月17日前应付清的750．054万元不能履行。2011年7月2日，刘成彦与郑义强签订《展期合同》，主要内容为：甲方（原合同卖货方）刘成彦，乙方（原合同买方）郑义强，经双方协商，在原双方签订的山萸肉买卖合同展期如下：1、原合同展期至2011年10月27日。2、在2011年8月27日，乙方付甲方每吨1万元，余款2011年10月27日前结算，如乙方在2011年8月27日前不付甲方每吨1万元，乙方所付原来款每吨2万元（2010年12月付1万元/吨，2011年6月付1万元/吨）放弃，无条件归甲方所有，双方原合同所有存货自动归甲方所有，合同终止。若2011年8月27日前如期付款，余款在2011年10月27日不能按时付清，以前所付款项及原合同所有存货全部归甲方所有……等。徐应敏分次付款769．88万元（见判决书第5页），郑义强付款5万元，共计774．88万元，下欠254万余元。2011年9月，山萸肉市场价格日益下滑，余款无力支付，为保留货物不让刘成彦收回，合作人协商，另给刘成彦好处费10万元，下欠款支付日期再向后推延。2011年9月8日，郑义强将10万元汇入刘成彦账户，刘成彦同意延期。2011年12月19日，刘成彦、叶宏伟、徐应敏、华瑞公司签订协议，对下欠的254万元货款确定付款办法（见判决书第5、6页）。最终形成纠纷。河南省高级人民法院（2016）豫民终202号民事判决书认为华瑞公司应向徐应敏交付66.623吨山萸肉，但此货系张拥军、梁峰宇、郑义强、徐应敏合伙人共有，其理由如下：1、刘成彦、叶宏伟与徐应敏、华瑞公司诉争的162．78吨山萸肉系梁峰宇、郑义强以每公斤47元价格购买，先付每吨1万元，货存放在华瑞公司冷库。后因张拥军、梁峰宇、郑义强、徐应敏合作，徐应敏分工负责此货下欠余款的结算，但并非徐应敏个人出资。2、2011年4月30日，张拥军、梁峰宇、郑义强、徐应敏签订的《合作协议》是当事人的真实意思表示，且梁峰宇融资的部分资金汇入徐应敏账户。3、刘成彦、叶宏伟与徐应敏签订的买卖合同履行期间，郑义强不但支付货款，支付好处费，还与刘成彦签订《展期合同》，而且徐应敏执行合同，按合同约定时间支付货款。综上所述：2011年，张拥军、梁峰宇、郑义强、徐应敏合作经营山萸肉，统一管理，分工协作。梁峰宇融资的钱，部分由徐应敏支配，徐应敏与刘成彦、叶宏伟履行买卖合同期间，郑义强付款，并协商延期，承担履行合同的部分责任，而且前期梁峰宇、郑义强支付每吨1万元的价款。故此，存放在华瑞公司的山萸肉162．78吨扣除交付给刘成彦、叶宏伟96．157吨，下余66．623吨并非徐应敏个人财产，且该山萸肉在2011年3月26日梁峰宇向杨俊伟借款时已作质押，若质押权消灭，此货应为合伙人共有，而申请人郑义强作为合伙人之一，请求分得四分之一份额，即16．655吨，并不为过，恳请法院支持。原告徐应敏对第三人郑义强的诉讼请求辩称，郑义强不能作为有独立请求权的第三人参与本案诉讼，建议其另案起诉。被告华瑞公司对第三人郑义强的诉讼请求辩称，第三人参加诉讼申请书中叙述的事实是真实的，第三人、本案原告、梁峰宇、张拥军在被告处共存一次货物即162.78吨货物，这162.78吨货物就存了一次，本案被告给原告及其合伙人共开了三次票，但是2012年9月17日货物就不存在了，第三人的诉请不应支持。原告徐应敏在本次重审中提交的证据同原一审证据：1.河南省高级人民法院（2016）豫民终202号民事判决书一份。据此证明原告诉讼请求成立。在河南省高级人民法院民事判决书第十一页本院认为部分，下余66.623吨山萸肉应归徐应敏所有，由华瑞公司向徐应敏交付。被告如对此有异议，建议被告走申诉程序，另行处理。2.河南省高院判决书认定过的2011年12月19日刘成彦、叶宏伟、徐应敏、华瑞公司所签订的协议书一份。证明华瑞公司是协议书的独立一方当事人，并不是反诉原告所说的担保人，因此协议华瑞公司所支付的30万元违约金根本不是为徐应敏担保支付的，徐应敏也不应对此承担任何责任。被告华瑞公司在原一审中对原告提供的上述证据的质证意见为：对证据1真实性无异议，但对内容有异议，认为虽然该判决书是已经生效的判决，但该判决内容不客观不真实，该案件开庭时，本案被告因其他案件原因羁押在看守所，不能客观真实的表达自己的观点，同样也不能把本案事实部分向法庭表述清楚。首先该判决书在认定原告存储在被告货物时，并没有考虑到货物存储期间随着时间的流失，会自然损耗，且双方约定的年损耗率为百分之二，该判决书认定截止的判决日期，已然存在的山萸肉162.78吨是不对的。第二该判决书让被告承担30万元违约金也是不对的，2011年12月19日，刘成彦、叶宏伟与本案原被告三方签订的协议真实意思是如果真的存在违约情况，支付违约金的责任人应该是徐应敏，本案被告只是承担担保责任，本案被告作为仓储方并不是货物的出卖方，没有义务和能力向刘成彦、叶宏伟交付货物，在三方约定的徐应敏向刘成彦、叶宏伟支付的时间到后，被告并没有拖延或者阻止刘成彦、叶宏伟提取货物，另外被告的负责人在看守所羁押，不能辩驳，才导致法院错误判决被告支付刘成彦、叶宏伟30万元违约金，即使该30万元违约金成立，也是代替原告承担的违约责任。另外该判决书第7页还显示，刘成彦、叶宏伟在这个案件中已经要求徐应敏承担仓储费，只是刘成彦、叶宏伟未提供仓储费的依据及结算方法，法庭才对该诉讼请求不予支持，由此可以证明，该货物的仓储费，应由徐应敏承担。也就是说该判决书达不到原告的证明目的。被告华瑞公司对原告徐应敏提供的证据2有异议，从该协议中可以看出，买卖双方主体为刘成彦、叶宏伟和徐应敏，华瑞公司仅仅是存储方，该协议第三项中，让华瑞公司无条件向刘成彦、叶宏伟交付货物，明显不合理，之所以货物没有得到及时交付，是刘成彦、叶宏伟不积极履行提取货物的义务，华瑞公司并没有做出拖延或者阻止刘成彦、叶宏伟提取货物的行为，并因此让华瑞公司承担30万元违约金明显不公平，即使存在违约行为，也是徐应敏不同意刘成彦、叶宏伟提取货物，并干涉阻挠刘成彦、叶宏伟及时提取货物，最终导致华瑞公司承担该不公平协议中的30万元违约金，由此可以证明，该30万元违约金就是华瑞公司替徐应敏承担的责任。正是由于徐应敏不积极履行支付货款义务，才导致华瑞公司承担不公平协议中的30万元违约金，徐应敏应为华瑞公司所承担的30万元违约金负全部责任。本次审理中，华瑞公司补充质证意见为：原告提交的（2016）豫民终202号民事判决书中原告与被告是同一方当事人，即被告是帮原告打官司的，该（2016）豫民终202号案件中只审查该案原告刘成彦与该案被告（本案原告）之间的权利义务关系，不审查本案原、被告之间的权利义务关系，所以（2016）豫民终202号民事判决书的内容不能作为本案要求被告给原告货物或钱款的证据。第三人郑义强对原告提供的证据1即省高院的判决书的真实性无异议，对证明目的异议为：判决书上陈述的下余66.623吨货应由徐应敏所得和事实不符，因为徐应敏是合伙人之一，如果此批货物应该归还徐应敏，应由第三人得四分之一，而不是徐应敏个人所得。对原告在原一审中提供的其他证据无异议。被告华瑞公司向本院提交了以下证据材料：1、被告与刘成彦、梁峰宇2010年12月14日补签仓储合同一份、被告开出的写有刘成彦、梁峰宇名字的仓单六份。证明本案所涉162.78吨货物起初是刘成彦、梁峰宇存入被告处的事实。2、借款合作协议一份、借据一份、合作协议一份、徐应敏及其合伙人梁峰宇、张拥军为合伙融资贷款抵押仓单7份（其中6份是本案所涉162.78吨货物重复开的仓单）、杨俊伟把162.78吨货物抵押拉走的证明一份。证明徐应敏与梁峰宇、张拥军、郑义强合伙融资贷款，用存储在被告处的货物抵押，其中包括本案所涉162.78吨货物仓单。2012年9月17日抵押权人、放款人把162.78吨货物拉走的事实。3、被告按照原告及其合伙人的要求又开一次162.78吨仓单6份、（2016）豫民终202号判决书一份。证明被告因给原告担保损失96.157吨山萸肉及30万元现金，有权追偿的事实。4、和解协议一份、收条2份。证明96.157吨山萸肉、30万违约金已付给刘成彦。原告徐应敏对被告华瑞公司提供的证据1的真实性不发表意见，其中6份仓单、仓储合同与本案无关联性，原告不予认可；对证据2的真实性有异议，对证明目的也有异议，该组证据与本案无关，被告应通过申诉程序来达到其目的，其证据无法推翻高院已生效法律文书确认的事实；对证据3中的（2016）豫民终202号判决书真实性无异议，对证明目的有异议，对被告单方面书写的入库单的真实性及证明目的均有异议；对证据4的真实性和证明目的均有异议，认为无法证明和解协议是刘成彦、叶宏伟和本诉被告所签；和解协议第一项与本案争议焦点没有关联性，和解协议的第三项，甲方同意以乙方库存的山萸肉来抵账，指的是属于乙方自己所有的库存的山萸肉来抵账，而不是徐应敏放到被告仓库的山萸肉，也就是被告抵账可以用自己的货物来抵账，而不能用他人的货物来抵账，第三项的约定和徐应敏没有任何法律上的关系，不产生法律效力；关于和解协议的第四项，恰恰证明了仓储费应由刘成彦、叶宏伟来支付；对收款条的真实性有异议，无法印证其真假，被告华瑞公司抵账应由自己的货来抵账，不应由徐应敏的货来抵账，且33.3吨以每公斤9元的价格来抵30万元明显低于市场价。第三人对被告提供的上述证据的质证意见为：对本次审理被告提供的证据1中的仓储合同无异议，因为这个仓储合同是我和梁峰宇一块办理的，每次都是我跟着车一起存的货，仓单是真实的；对证据2中的借款合作协议、合作协议、借据及证明无异议，对于7份仓单，我是叶红伟、刘成彦与徐应敏之间的中间人，他们之间变更买卖合同及他们到西华华瑞公司即本案的被告处开具这7份仓单，是我领着他们一起找被告开具的；对证据3无异议，说明一点：因合同转让，所以说入库单名字也变了，刘成彦与叶宏伟自始至终存放在华瑞公司的货物为162.78吨；对证据4第三人不清楚，不发表质证意见。第三人郑义强向本院提供的证据材料有：1、第三人身份证复印件一份。证明第三人的公民身份。2、南阳市中级人民法院2013年12月20日的调查笔录一份、刘成彦出具的证明一份、刘成彦的身份证复印件一份。证明原被告诉争的标的物早期于2010年12月以每公斤47元的价格卖给梁峰宇、郑义强，二人首付每公斤10元，2011年4月18日与徐应敏签订合同，价格为每公斤37元。3、2010年12月14日华瑞公司与刘成彦、梁峰宇签订的仓储合同一份。证明该批货梁峰宇购买后存储在华瑞公司，而非徐应敏购买后储存于此。4、2011年3月26日梁峰宇向杨俊伟借款贰仟万的借据（复印件）一份。证明梁峰宇借款，张拥军以仓储在华瑞公司的山萸肉作反担保（质押担保），被告也是反担保人。5、2011年4月13日刘成彦、叶宏伟与梁峰宇、郑义强签订的展期合同一份。证明2011年4月13日刘成彦、叶宏伟与梁峰宇、郑义强达成协议，约定下余货款于2011年7月13日支付完毕。6、2011年4月18日刘成彦、叶宏伟与徐应敏签订的买卖合同一份。证明刘成彦、叶宏伟、徐应敏签订的买卖合同是刘成彦、叶宏伟与梁峰宇、郑义强履行合同的延续。价款原每公斤47元，扣除梁峰宇、郑义强已付每公斤10元，本合同每公斤37元。付款时间与证据5的付款时间吻合，说明梁、郑、徐系合作关系，下余货款由徐按展期合同约定时间向刘、叶结算，否则梁、郑支付的278.88万元未提，梁、郑绝不会同意。7、2011年4月30日张拥军、梁峰宇、郑义强、徐应敏签订的合作协议一份。证明张拥军、梁峰宇、郑义强、徐应敏系合作关系，合作项目以融资四千万用于购进山萸肉。自2010年开始购货，每吨首付1万元，说明自2010年起张、梁、郑、徐合作经营山萸肉生意，利益、风险共同承担。8、2011年7月2日刘成彦、郑义强签订的展期合同一份。郑义强代徐应敏履行买卖合同。本合同约定若2011年8月27日前不付甲方每吨1万元，乙方所付原来每吨2万元放弃，这里所说的每吨2万元含2010年12月梁、郑首付的每吨1万元，2011年6月徐付的每吨1万元。证明至2011年7月2日梁、郑首付的每吨1万元仍包含在支付给刘成彦、叶宏伟的货款之内，说明刘、叶认可梁、郑、徐是合作关系。9、微信视频资料及通话记录各一份。证明郑义强后履行合同支付给刘成彦货款5万元，说明刘、叶、徐签订合同后，货款不是徐一人支付。10、2011年9月8日郑义强汇款给刘成彦10万元的银行票据一份。证明郑义强自始至终在履行合同是分工协作、说明原被告诉争的山萸肉不是原告个人财产，有第三人的份额。11、2011年12月19日刘成彦、叶宏伟、徐应敏、华瑞公司签订的协议书一份。证明至2011年12月19日徐应敏欠刘成彦、叶宏伟货款254万元，说明郑义强给刘成彦的5万元是支付的货款{见（2016）豫民终202号民事判决书第4、5页}，合同价款1028.934万元徐应敏分次付款769.88万元，郑义强付款5万元，共计774.88万元，下欠254.054万元，去掉零以后的数，下欠254万元。12、河南省高级人民法院（2016）豫民终202号民事判决书一份。证明内容同证据11，郑义强支付价款5万元，说明判决书判定华瑞公司交付给徐应敏的山萸肉不是徐个人所得财产，应为合作人共有。原告徐应敏对第三人提供的上述证据质证意见如下：对第三人所提供的12份证据，原告认为第三人想要参与本案的审理首先要证明其与徐应敏是合伙关系，在此证据没有提供的情况下，其他证据均视为与本案无关联性，没有合法主体身份来提供，且对其所提证据是否符合证据的客观要件均有异议。其提供的视频录音，按照法律规定必须有原载体，在没有原载体的情况下，原告不予质证。即便第三人所述成立，建议其另案起诉，不能作为有独立请求权的第三人参与本案诉讼。被告华瑞公司对第三人提供的证据的质证意见是：对第三人所提交的证据及所证明的事实无异议，对第三人的证明目的有异议，异议为：因第三人及本案原告和另外两位合伙人在被告处所储存的162.78吨货物由合伙人把仓单抵押贷款，又被债权人在2012年9月17日行使了抵押权，该货物已不存在，请求法庭驳回第三人的诉讼请求。本院依被告华瑞公司申请在周口市公安局犯罪侦查支队调取的仓单36份（其中邱建新提供的18份，杨俊伟提供的18份）。被告据此证明本案所涉的162.78吨货物因原告将该批货物抵押，债权人已于2012年9月17日把该批货物拉走的事实。原告对本院调取的上述证据的质证意见是：周口市公安局对该刑事案件未侦查终结，事实真相也正在调查中，结论没出来之前，被告不能证明其证明目的，就被告所述，双方关于山萸肉的进货量曾达到过四千万，公安局所查的货物与省高院所认定的货物是否是一批货无法证明，原告要求的本案所述的这一批货与周口市公安局侦查的不是一批货。第三人对本院调取的上述证据的质证意见是：对该组证据均无异议。说明一点，抵押贷款是用来买货，不是用来操控市场。本院经审查，对当事人提供的证据分析认定如下：对原告提供的证据1、证据2，被告和第三人对证据的真实性均未提异议，本院予以认定。对被告华瑞公司提供的证据1，原告虽不予认可，但根据第三人郑义强的质证意见以及河南省高级人民法院（2016）豫民终202号民事判决书查明的事实，可以认定其真实性，本院对该组证据予以认定。对被告华瑞公司提供的证据2，原告虽有异议，但第三人均无异议予以认可，对该组证据本院予以认定。对被告华瑞公司提供的证据3，对河南省高级人民法院（2016）豫民终202号民事判决书予以认定，对该组证据中的仓单，综合省高院该份判决查明的事实及第三人的质证意见，本院予以认定。对被告华瑞公司提供的证据4，结合河南省高级人民法院（2016）豫民终202号民事判决书的判项，本院予以认定。对第三人提供的证据1，系第三人身份证件，本院予以认定。对第三人提供的证据2，调查笔录来源于南阳市中级人民法院，本院予以认定；刘成彦的证明与河南省高级人民法院（2016）豫民终202号民事判决查明的事实相符，本院予以认定。对第三人提供的证据3，该证据来源于南阳市中级人民法院，且与河南省高级人民法院（2016）豫民终202号民事判决查明的事实相符，应为有效证据，本院予以认定。对第三人提供的证据4，结合被告华瑞公司提供的证据2，可以认定该组证据的真实性，本院予以认定。对第三人提供的证据5、证据6，能够相互印证，且与河南省高级人民法院（2016）豫民终202号民事判决查明的事实相符，本院予以认定。对第三人提供的证据7、证据8，结合其他证据及被告华瑞公司质证意见，应为有效证据，本院予以认定。对第三人提供的证据9、证据10，与证据7、证据、证据8能够相互印证，本院予以认定。对第三人提供的证据11，该协议书已经河南省高级人民法院（2016）豫民终202号民事判决采信，本院予以认定。对第三人提供的证据12，该证据为生效判决书，本院予以认定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2010年12月，刘成彦、叶宏伟将278.88吨山萸肉出卖给第三人郑义强和案外人梁峰宇，并将买卖标的物存放在周口市西华县金果冷库和本案被告华瑞公司冷库内，其中存放在被告华瑞公司冷库内的山萸肉为162.78吨，华瑞公司、刘成彦、梁峰宇三方签订了仓储合同，华瑞公司向刘成彦、梁峰宇出具了货物入库单。后原告徐应敏、梁峰宇与华瑞公司法定代表人邱建新经过协商，华瑞公司将上述为刘成彦、梁峰宇开具的6张入库单共计162.78吨重复开具，存货人分别变更为梁峰宇（4张）、张拥军（1张）、徐应敏（1张），两次开具的仓单日期、内容均相同。2011年3月26日，梁峰宇用上述变更存货人名字后的仓单进行质押，向杨俊伟借款2000万元人民币用于收购山萸肉，借款期限12个月。2011年4月18日，刘成彦、叶宏伟又与徐应敏签订买卖合同一份，内容为：“现有刘成彦、叶宏伟存在西华县金果冷库和华端公司的山萸肉卖给徐应敏，具体条款如下：一、刘成彦、叶宏伟将存放在西华县金果冷库的山萸肉99．42吨和16．68吨、华瑞公司的山萸肉162．78吨，共计278．88吨，一次性转卖给徐应敏，总计货款1028．934万元；二、保证方式：徐应敏以存放在中牟县黄河绿洲冷库的山萸肉120吨作为担保，入库单交由刘成彦、叶宏伟保存，三个月内没有违约双方不能提货，直至徐应敏全部付清刘成彦、叶宏伟货款时，刘成彦、叶宏伟将入库单归还徐应敏；三、徐应敏需在2011年6月17日首付刘成彦、叶宏伟现金278．88万元，若不兑现担保货物归刘成彦、叶宏伟所有，若兑现仍作担保至下欠刘成彦、叶宏伟货款750．054万元在2011年7月17日前付清，否则担保物仍归刘成彦、叶宏伟所有，若付清的同时担保物归还徐应敏；四、刘成彦、叶宏伟以上278．88吨山萸肉以前与梁峰宇、郑义强签订的合同和票据同时作废，入库单双方到场转入现合同持有人；五、本合同一式两份，双方各持一份，自签订之日起生效。另：提货付款。见证人：郑义强2011年4月18日”。协议签订后，叶宏伟、刘成彦，徐应敏及梁峰宇、郑义强按照约定将相关入库单持有人变更为刘成彦、徐应敏二人，其中包括涉案162.78吨货物入库单，由刘成彦与徐应敏各持一联，叶宏伟、刘成彦持黄联，徐应敏持红联，需持双方的红黄两联才能提货。刘成彦、叶宏伟与徐应敏均认可徐应敏分次付款共计769.88万元。2011年10月26日，经协商，刘成彦、叶宏伟将徐应敏提供担保的中牟县黄河绿洲冷库的120吨山萸肉仓单退回徐应敏保管，徐应敏将自己持有的华瑞公司开具的山萸肉入库单红联（共六份，票面共计162．78吨）交给叶宏伟、刘成彦保管，并向叶宏伟、刘成彦出具证明，内容为：“同意自愿将华瑞公司开出的山萸肉冷库票6张交于刘成彦，交票人：徐应敏2011年10月26日”。同日，双方口头约定，下余货款的支付期限为2011年11月27日。入库单的红、黄两联均由刘成彦、叶宏伟持有。2011年12月19日，叶宏伟、刘成彦与徐应敏及华瑞公司又签订协议一份，内容为：“叶宏伟、刘成彦与徐应敏于2011年4月18日签订的山萸肉买卖合同，依照合同约定，徐应敏应于2011年11月27日前付刘成彦、叶宏伟货款254万元，该货物162．78吨现存于华瑞公司冷库内，为此经三方协商达成如下协议：徐应敏欠刘成彦、叶宏伟山萸肉货款254万元于2012年4月16日前一次性付清；二、徐应敏偿付刘成彦、叶宏伟欠款利息，利息自2011年12月16日起计算，利率按1分5厘，至2012年4月16日付清为止；三、徐应敏若在2012年4月16日前未能偿付刘成彦、叶宏伟的254万元货款及应付的利息（按当时的市场价格抵够254万元货款及利息），徐应敏抵债的山萸肉华瑞公司应于2012年4月17日无条件交给刘成彦、叶宏伟，抵债山萸肉归刘成彦、叶宏伟所有，徐应敏无权干涉；四、上述条款三方必须自觉遵守，若有违反，违约方应向守约方承担违约金30万元；五、本协议发生纠纷由西峡县人民法院管辖；六、本协议自双方签字之日生效”。叶宏伟、刘成彦，徐应敏及华瑞公司的法定代表人邱建新在协议上签字。但储存在华瑞公司的162．78吨山萸肉，刘成彦、叶宏伟与徐应敏均不能分清涉及几个质量品质，及不同质量品质的山萸肉对应的数量和存放位置。但各方均认可162．78吨山萸肉，2011年4月18日签订买卖合同时的平均单价为37元／公斤，2012年4月17日该162.78吨山萸肉的市场价为28元／公斤。后因徐应敏违约，刘成彦、叶宏伟于2012年4月25日向西峡县人民法院提起诉讼。2016年6月27日，河南省高级人民法院作出了（2016）豫民终202号民事判决书，判决的主要内容为：河南省华瑞农副产品有限公司于判决生效后五日内向刘成彦、叶宏伟交付山萸肉96.157吨；河南省华瑞农副产品有限公司向刘成彦、叶宏伟支付违约金30万元。另，在该判决本院认为部分写到，刘成彦、叶宏伟按照2012年4月17日的山萸肉市场价应从华瑞公司提取的山萸肉是96.157吨，下余66.623吨山萸肉应归徐应敏所有，由华瑞公司向徐应敏交付。河南省高级人民法院（2016）豫民终202号民事判决书下发后，华瑞公司与刘成彦、叶宏伟于2016年7月2日达成和解协议，协议主要内容为：一、华瑞公司根据（2016）豫民终202号民事判决书向刘成彦、叶宏伟交付山萸肉96.157吨（以刘成彦、叶宏伟收到货物后向华瑞公司出具的收条为准）；二、华瑞公司根据（2016）豫民终202号民事判决书向刘成彦、叶宏伟支付违约金30万元整（以刘成彦、叶宏伟出具的收款条为准）；三、因华瑞公司经营状况不佳，没有现金支付能力，无法向刘成彦、叶宏伟支付30万元违约金，刘成彦、叶宏伟同意以华瑞公司库存的山萸肉来抵账，经过对华瑞公司库存山萸肉的检验认定，由于该批抵账山萸肉属于2010年收购的陈货，大部分出现霉变现象，质量品质极差，参考2016年上半年药材市场山萸肉新货每公斤14、15元的价格，刘成彦、叶宏伟同意华瑞公司抵账的山萸肉按每公斤9元的价格进行计算。30万元的违约金折合山萸肉为33.3吨，华瑞公司向刘成彦、叶宏伟交付33.3吨山萸肉来冲抵30万元的违约金；四、刘成彦、叶宏伟向华瑞公司支付仓储费用25万元整；五、协议签订履行后，双方之间的权利义务终止，刘成彦、叶宏伟不再申请人民法院对（2016）豫民终202号民事判决书进行执行，放弃申请执行的权利；六、（2016）豫民终202号民事判决书判决华瑞公司承担的案件受理费、反诉费、保全费共计25172元，刘成彦、叶宏伟予以放弃，不再向华瑞公司主张支付，对该部分费用也放弃申请执行的权利；七、本协议自双方签字或盖章之日起生效，双方之间不再有任何纠纷，任何一方不得反悔。双方签订上述和解协议后，当天华瑞公司向刘成彦、叶宏伟履行了协议约定的义务，刘成彦、叶宏伟向华瑞公司出具了收到30万元违约金的收款条和收到96.157吨山萸肉的收货条各一份。另查明，2011年4月30日，原告徐应敏、第三人郑义强与案外人张拥军、梁峰宇签订合作协议，合作协议内容为，经合作人协商关于山萸肉购进等事项如下：一、2011年合作人通过融资入户肆仟万元人民币对山萸肉购进的利益风险由合作人共同承担。二、2010年利用首付壹万每吨拿到的货物的利润分配为：除两百吨外其余是介绍商20%，（郑义强、梁峰宇）占20%，均为净利润。三、协议合作人签字生效。梁峰宇向杨俊伟的借款到期后，不能偿还，出借人杨俊伟认为被骗，2012年9月17日，杨俊伟从华瑞公司拉走山萸肉539.63吨，其中包括本案所涉162.78吨，并向公安机关提出对徐应敏、梁峰宇、张拥军等的控告。目前公安机关对该诈骗案仍在侦查处理中。另，经本院现场调查勘验，被告华瑞公司冷库内已不存在山萸肉货物。本院认为，河南省高级人民法院（2016）豫民终202号生效民事判决查明，储存在华瑞公司的162．78吨山萸肉，刘成彦、叶宏伟与徐应敏均不能分清涉及几个质量品质，及不同质量品质的山萸肉对应的数量和存放位置。但各方均认可162．78吨山萸肉，2011年4月18日签订买卖合同时的平均单价为37元／公斤，2012年4月17日该162.78吨山萸肉的市场价为28元／公斤。该生效判决已经认定刘成彦、叶宏伟按照2012年4月17日的山萸肉市场价28元／公斤应从华瑞公司提取的山萸肉是96.157吨，下余66.623吨山萸肉应归徐应敏所有，由河南省华瑞农副产品有限公司向徐应敏交付。故华瑞公司应当按照省高院生效民事判决书确定的义务，向原告徐应敏交付66.623吨山萸肉。对华瑞公司要求徐应敏给付山萸肉96.157吨的反诉请求，因徐应敏及其合伙人利用虚假入库单作为质押向杨俊伟借款，杨俊伟已经行使质权，将包括案涉162.78吨山萸肉拉走，后华瑞公司又按照河南省高院（2016）豫民终202号生效民事判决，另行给付刘成彦、叶宏伟山萸肉96.157吨，故，徐应敏应偿付华瑞公司山萸肉96.157吨。综上，华瑞公司应向徐应敏交付山萸肉66.623吨，徐应敏应向华瑞公司偿付山萸肉96.157吨，双方当事人互负给付义务且系同种类物，经过折抵，最终，徐应敏应向华瑞公司给付山萸肉29.534吨。根据周口市中级人民法院发回重审意见，本院实地勘验核实，徐应敏要求返还的66.623吨山萸肉已不存在，而华瑞公司反诉请求的96.157吨山萸肉也已不存在。因货物已经不存在，可以折算成价款偿付。根据华瑞公司的反诉请求，其要求徐应敏给付其96.157吨山萸肉，市场价值1250000元，按照其请求的市场价值进行计算，山萸肉市场价13元／公斤，没有超过省高院认定的28元／公斤，华瑞公司按照13元／公斤计算，不违背法律规定，本院予以准许。29.534吨山萸肉按照市场价13元／公斤折算，价款为383942元，由徐应敏给付华瑞公司。对华瑞公司要求徐应敏返还垫付的违约金30万元的反诉请求，因华瑞公司系协议中的一方当事人，而非担保人，故不应支持。对徐应敏提出的如没有货物要求支付同等价款的请求，本院不予支持。根据第三人郑义强提供的证据，可以认定徐应敏、梁峰宇、张拥军、郑义强系合伙关系，但对郑义强的诉讼请求，经过审理，在本案中不宜处理，郑义强及其合伙人之间的债权债务可以另行起诉解决，故裁定驳回郑义强的起诉。依照《中华人民共和国物权法》第三十四条、第三十七条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十三条之规定，判决如下：一、原告徐应敏（反诉被告）应偿付被告河南省华瑞农副产品有限公司（反诉原告）山萸肉29.534吨，折算价款为383942元，由原告徐应敏（反诉被告）于本判决生效之日起十日内给付被告河南省华瑞农副产品有限公司（反诉原告）。二、驳回原告徐应敏的其他诉讼请求。三、驳回反诉原告河南省华瑞农副产品有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费20100元，由被告河南省华瑞农副产品有限公司负担；反诉案件受理费9375元，由反诉被告徐应敏负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于河南省周口市中级人民法院。审判长  袁迎闯审判员  胡素杰审判员  蔡全杰二〇一九年四月十八日书记员  何银唤