.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}内蒙古自治区赤峰市元宝山区人民法院民事判决书（2018）内0403民初2693号原告：周志勇，男，1978年9月27日出生，汉族，市民，住赤峰市，公民身份号码×××。委托诉讼代理人：高海英，赤峰市元宝山区元宝山镇法律服务所法律工作者。被告：内蒙古嘉裕建筑工程有限公司。住所地，赤峰市红山区经济开发区隆昌街**，统一社会信用代码×××。法定代表人：陈诚，总经理。委托诉讼代理人：王敏杰，内蒙古方赫律师事务所律师。委托诉讼代理人：张祥，内蒙古法林律师事务所律师。原告周志勇与被告内蒙古嘉裕建筑工程有限公司承揽合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告周志勇及其委托诉讼代理人高海英到庭参加诉讼，被告内蒙古嘉裕建筑工程有限公司的委托诉讼代理人王敏杰、张祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告周志勇向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即给付原告工时费及工人工资、施工车辆的工时费236079.08元；2.赔偿原告违约金23607.90元。合计259686.98元。事实和理由：2017年6月8日，原告到被告所在工地进行施工，由原告为被告完成部分工地工作，同时双方约定被告因工程的需要，由原告为其代找工人及施工车辆为其完成工程，被告为其支付工人工资及工程车辆的工时费用。原告进入被告所在的工地进行工作。原告每完成一部分工作及产生的为被告代找工人工资、施工车辆的工时费时，都由原告及被告工地的负责人双方进行绘表，由原告及被告工地的负责人签字，再由被告工地的负责人将绘表上交被告的财务处是行报账结算。在原告为被告工作期间，被告分两次以借支的形式分别于2017年7月28日给付原告40000元、2017年9月30日给付原告50000元，合计90000元。待原告的工作全部完成后，原告及被告工地负责人双方进行结算，被告总计欠原告工时费及原告为被告代找工人工资及施工车辆的工时费总计326079.08元，扣除被告已支付的90000元，剩余236079.08元。结算完毕后，原告多次找被告索要此笔款项，被告以各种理由拒绝给付。原告到被告处工作时，被告表示按约定履行，如不按约定履行，视为违约，由违约方承担违约责任，赔偿另一方因其违约造成的损失，并支付原告工作及为被告代找工人工资及施工车辆的工时费总计费用的10%作为违约金。本案中被告应在原告完成所有工作并在双方结算完毕后，将所欠的工时费及为被告代找工人工资、施工车辆的工时费支付给原告，对此有支付的义务。然而，在原告多次索要的情况下被告以各种理由拖欠至今未支付，未履行义务，已属违约。综上，请求支付原告的各项诉讼请求。被告内蒙古嘉裕建筑工程有限公司辩称，首先，该院不具有本案的管辖权。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条规定，下列案件由本条规定的人民法院专属管辖：第一款因不动产引起的纠纷，由不动产所在地人民法院管辖。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二十八条规定，建设工程施工合同纠纷按照不动产纠纷确定管辖。可知建设工程合同纠纷属于专属管辖。本案中，原告所施工的内容为土建工程，明显属于建筑工程施工合同纠纷，并非承揽合同关系。该工程的所在地在赤峰市红山区红庙子镇经济开发区。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十四条的规定，合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。故贵院应当依法将案件移送至赤峰市红山区人民法院审理。其次，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条第二款规定，当事人未提出管辖权异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外。可见对于专属管辖的规定不因答辩人是否在答辩期内提出过管辖权异议而消灭。2018年7月18日，被告已经向贵院提出了管辖权异议，但贵院未受理。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第十四条规定，违反专属管辖、专门管辖规定以及其他严重违法行使管辖权的，人民法院应当认定为民事诉讼法第一百七十九条第一款第七项规定的“管辖错误”。又根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三十五条之规定，当事人在答辩期届满后未应诉答辩，人民法院在一审开庭前，发现案件不属于本院管辖的，应当裁定移送有管辖权的人民法院。如果贵院枉顾法律的强制性规定，强行审理本案，被告将以程序严重违法或枉法裁判为由提起上诉或提起审判监督程序。本院经审理确认如下事实：2017年6月8日，原告周志勇（乙方）与被告内蒙古嘉裕建筑工程有限公司（甲方）签订了一份《土建工程承包合同》，约定：乙方承包甲方新厂区部分土建工程，承包方式为包工不包料；乙方按照国家现行规范施工，达到混凝土地面验收合格标准；工程量按实际结算，因甲方需要，产生的机械、人工费用，另行结算，铲车400元∕天，人工150元∕天；甲方派驻现场施工管理人员，负责协调配合管理施工现场，乙方必须服从甲方指定人员管理，按照甲方管理制度施工；合同双方任何一方不履行合同义务或不按照合同约定履行义务的其他情况，均属违约，由违约方承担违约责任，赔偿另一方因其违约造成的损失，并支付合同价款的10%作为违约金。上述合同签订后，原告组织人员到被告新厂区进行施工。原告施工期间，被告以借支形式于2017年7月28日给付原告40000元，2017年9月30日给付原告50000元，合计90000元。原告提交的结算报审表，记载了项目名称、工程量、单价、合价、备注施工内容。每项工程施工完毕后，由原告和被告现场负责人董鑫、王嘉祥、王春波、徐利、娄艳、王四辉，以及被告总经理陈诚签字确认，结算报审表载明的工程款合计326079.08元，扣除上述已给付的90000元，尚欠236079.08元。本案在审理过程中，被告认为原告施工的部分工程质量不合格，并申请鉴定。本院依法委托内蒙古建筑科学研究院有限公司司法鉴定中心进行了鉴定，该中心出具了《司法鉴定意见书》，结论为：1.厂区办公楼五层、六层屋面面砖平整度及排水坡度均不满足规范要求；2.厂区办公楼北侧广场透水地面面层施工质量不满足规范要求，北门台阶第二踏步东侧有600㎜段不满足设计要求；3.东门口地面下波纹管埋置深度不满足被告原计划的厂区水系高程要求；建议：对屋面局部重新进行铺设，以达到排水畅通的目的；厂区办公楼北侧广场透水地面应进行处理，北门台阶第二踏步局部处理；东门口预埋管与水系高差应调整以满足使用要求。上述事实，有原告提交的《土建工程承包合同》、2017年付周志勇明细、结算报审表、出勤表，证人娄艳出庭证言，被告提交的照片、《司法鉴定意见书》，以及双方当事人陈述在卷证实，本院予以确认。本院认为，原、被告签订的《土建工程承包合同》，系双方当事人真实意思表示，对双方均具有法律约束力，本院予以确认。本案的争议焦点为：一、本院对本案是否有管辖权？二、原告各项诉讼请求是否有事实及法律依据，是否应得到支持？一、关于本案的管辖问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条规定：“下列案件，由本条规定的人民法院专属管辖：（一）因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖；（二）因港口作业中发生纠纷提起的诉讼，由港口所在地人民法院管辖；（三）因继承遗产纠纷提起的诉讼，由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二十八条规定：“民事诉讼法第三十三条第一项规定的不动产纠纷是指因不动产的权利确认、分割、相邻关系等引起的物权纠纷。农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖。不动产已登记的，以不动产登记簿记载的所在地为不动产所在地；不动产未登记的，以不动产实际所在地为不动产所在地。”本案双方当事人签订的是承包合同，案由为承揽合同纠纷，而被告将本案称为不动产纠纷，适用专属管辖规定的主张，不符合上述法律规定，本院不予采纳。《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条规定：“因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。”第三十四条规定：“合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第十八条规定：“合同约定履行地点的，以约定的履行地点为合同履行地。合同对履行地点没有约定或者约定不明确，争议标的为给付货币的，接收货币一方所在地为合同履行地；交付不动产的，不动产所在地为合同履行地；其他标的，履行义务一方所在地为合同履行地。即时结清的合同，交易行为地为合同履行地。合同没有实际履行，当事人双方住所地都不在合同约定的履行地的，由被告住所地人民法院管辖。”本案中，原、被告在签订承包合同时，对履行地未进行明确约定，现原告已经完成合同约定的工程，要求被告支付尾欠的工程款，原告作为接受工程款的一方当事人，在其住所地人民法院即本院提起诉讼，符合上述法律规定，本院对本案享有管辖权。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条规定：“人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外。”本案中，被告于2018年6月25日收到起诉状、应诉通知书等手续，直至开庭审理答辩时即2018年7月19日才正式提出管辖权异议，已经超过了法定期限，其主张不能成立，本院不予支持。二、关于原告诉请。《中华人民共和国合同法》第一百零九条规定：“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”原告要求被告支付工时费、为被告代找工人工资、施工车辆的工时费，总计326079.08元，扣除被告已支付的90000元，剩余236079.08元。对工程量的计算，原告提交了结算报审表、出勤表，以及证人娄艳出庭证言予以证实，且有原告和被告现场负责人董鑫、王嘉祥、王春波、徐利、娄艳、王四辉，以及被告总经理陈诚在结算报审表等相关表格上签字确认，能够认定。被告虽然对部分表格记载的工程量提出异议，但未能提交相应证据证实其主张。原告要求被告支付工时费、为被告代找工人工资、施工车辆的工时费236079.08元的诉讼请求，本院予以支持。三、关于原告要求被告赔偿违约金23607.90元的请求。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”本案中，双方当事人在承包合同中约定，原告（乙方）按照国家现行规范施工，达到混凝土地面验收合格标准；合同双方任何一方不履行合同义务或不按照合同约定履行义务的其他情况，均属违约，由违约方承担违约责任，赔偿另一方因其违约造成的损失，并支付合同价款的10%作为违约金。庭审中，被告提出原告施工的部分工程存在质量问题，经过内蒙古建筑科学研究院有限公司司法鉴定中心进行鉴定，双方当事人现场确认，原告施工的厂区办公楼五层、六层屋面面砖平整度及排水坡度，厂区办公楼北侧广场透水地面面层，北门台阶第二踏步东侧，东门口地面下波纹管埋置深度存在不符合设计规范要求的问题，违反了双方合同约定的工程质量标准，证实原告在施工中存在违约行为。原告要求被告支付违约金的诉讼请求，本院不予支持。庭审中，对工程中存在的质量问题如何修复，以及相应工时费如何计算扣除的问题，原、被告未能达成一致意见，被告亦未就修复费用申请鉴定，双方当事人可另行处理。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十四条之规定，判决如下：一、被告内蒙古嘉裕建筑工程有限公司支付原告周志勇工时费、工人工资、施工车辆工时费，总计236079.08元，于本判决发生法律效力后立即付清。二、驳回原告周志勇的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2598元，鉴定费25000元，合计27598元，由原告周志勇负担2760元，被告内蒙古嘉裕建筑工程有限公司负担24838元。如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内提起上诉,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数递交上诉状副本,上诉于赤峰市中级人民法院。审判员 高贵君 二0一九年四月三十日书记员 郭 颖