广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终1867号上诉人（原审被告）：广州山水怡人园林生态有限公司，住所地广东省广州市天河区员村四横路****，统一社会信用代码：914401137219594654。法定代表人：何家贤。委托诉讼代理人：安宁，北京大成（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴桂玲，北京大成（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：佛山市田欣园林绿化工程有限公司，住所地广东，住所地广东省佛山市南海区桂城街海五路旁银富中心****用代码91440605MA4UYR3R0F。法定代表人：宋合新，该公司总经理。委托诉讼代理人：解志强，男，该公司法务经理。上诉人广州山水怡人园林生态有限公司(以下简称山水怡人公司)因与被上诉人佛山市田欣园林绿化工程有限公司（以下简称田欣公司）建设工程合同纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2018）粤0604民初10709号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月2日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。山水怡人公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由田欣公司承担。事实和理由：（一）一审法院认定案涉合同无效，属于适用法律错误。根据《住房城乡建设部办公厅关于做好取消城市园林绿化企业资质核准行政许可事项相关工作的通知》（建办城【2017】27号）的规定，城市园林绿化企业资质已被取消，园林绿化工程的施工业务无需任何资质，因此山水怡人公司与田欣公司签订的合同属于合法有效合同。（二）案涉合同合法有效，田欣公司未按照合同履行在先合同义务，合同结算条件未达成，但一审法院以案外无关情节认定本案工程款结算条件已成就存在事实认定错误。（三）即使案涉合同无效，一审法院适用司法解释亦属错误。山水怡人公司与田欣公司就案涉合同的结算，亦应根据司法解释参照合同约定进行，而不应由一审法院肆意创设结算依据、结算理由。首先，合同已约定综合单价中已包含措施费，田欣公司无权额外主张。其次，一审法院违反合同相对性原则，罔顾合同关于结算条件的约定，错误以“山水怡人公司与佛山市新锋房地产开发有限公司(以下简称新锋公司）已办理结算并支付了工程款，故山水怡人公司应当向田欣公司支付工程款”为由认定本案结算条件已成就。二审期间，山水怡人公司补充上诉意见称：1.涉案合同对结算方式的约定（分别为1.6条、6.1条）存在矛盾，一审法院未予查明；2.涉案合同于2016年11月28日签订，竣工时间却是2016年11月16日，即工程竣工后双方才达成合意，一审法院未予认定；3.涉案合同约定措施费是包含在综合单价内的，不应另行计付；4.双方未对涉案工程进行结算，一审法院未予查明；5.涉案合同约定的总价为1389343.67元，山水怡人公司与新锋公司约定的合同总价为2033519.65元，两者差距巨大，一审法院不应将后者的结算价格作为认定本案结算价的依据。田欣公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。(一）涉案工程于2016年11月16日已经竣工验收，田欣公司当时不具备绿化工程资质，按照当时的法律涉案合同无效。建办城【2017】27号通知发布于2017年，不适用本案。(二）涉案合同约定田欣公司只负责园建和水电工程，不包括绿化工程。(三）按照涉案合同约定，只需扣去新锋公司与山水怡人公司结算价款的5%，余下部分的工程款包括措施费是给田欣公司的。(四）田欣公司已将结算资料交给山水怡人公司，山水怡人公司已出具了接受资料的证明，证明合同结算的条件已经成就，山水怡人公司应按合同约定向田欣公司支付工程款。田欣公司未就工程余款开具发票系因山水怡人公司拒绝支付工程款造成。田欣公司向一审法院起诉请求：1.判令山水怡人公司支付田欣公司承建的佛山泷景花园10号地块别墅示范区景观园建及水电项目工程款352881.51元；2.判令山水怡人公司自起诉之日起，按照中国人民银行同期贷款利率的两倍来计算向田欣公司支付滞纳金；3.案件诉讼费由山水怡人公司承担。一审法院认定事实：2016年11月28日，广州市怡人园林绿化工程有限公司（甲方）与田欣公司（乙方）签署了《项目园建水电施工合同书》，合同约定的主要内容为：第1条1.1工程名称佛山泷景花园10号地块别墅示范区景观园建及水电工程1.4承包范围佛山泷景花园10号地块别墅示范区景观园建及水电部分1.6承包方式综合单价包干。第2条工程施工日期2.2开工完工日期开工日期定为2016年9月1日，完工日期定为2016年9月28日……第3条工程合同造价3.1本合同总价暂定为1389343.67元。3.2若乙方按照工期和图纸要求保质保量保效果完成并验收合格，甲方则在下浮5%管理费的基础上让利1%，即管理费调整为4%，按下浮4%管理费结算……第6条6.1以业主方审定之施工图、预算报价书、施工期间的设计变更、现场签证单和补充报价书等资料作为结算依据，工程结算时，按甲方与建设单位签署的《佛山泷景花园10号地块别墅示范区景观园建及水电工程合同》约定的结算方式执行，即以甲方与建设单位核定的结算价下浮5%结算。6.2合同外增加工程项目的结算按照甲方与建设单位签署的《佛山泷景花园10号地块别墅示范区景观园建及水电工程合同》的签证条款执行。此外，合同还约定了违约责任、争议解决方式等内容。庭审双方一致确认：山水怡人公司已经支付田欣公司工程款1523942.12元（包含代付材料款40万）。诉讼中，田欣公司诉称：我方是绿化工程公司，并未取得相关建设工程的资质；工程没有实际结算，但我方将全部竣工验收资料给了山水怡人公司，山水怡人公司给了业主；我方主张按照4%计算管理费；对于铁艺门拆除及安装费65971.82元，我方并未在工程款中主张，同意该款项由山水怡人公司收取；另外业主方暂扣了5%的工程质保金，我方予以认可。山水怡人公司辩称：本案结算条件不具备，田欣公司没有提供结算单据和竣工验收资料，山水怡人公司保留追究违约责任依据追究损失的权利；本案仅有固定综合单价，在田欣公司未提供工程量计算依据的前提下，现有证据不足以证实田欣公司实际施工内容，以及施工量。另查明一，诉讼中一审法院向案外人即业主方新锋公司调取了涉案工程结算和验收资料。2016年11月16日，涉案工程通过竣工验收。2017年7月山水怡人公司与新锋公司进行工程结算，结算总价款2128415.37元，2018年3月1日，新锋公司扣除5%质保金外，已经向山水怡人公司支付工程款2021994.60元。另查明二，2017年7月12日，广州市怡人园林绿化工程有限公司企业名称变更为广州山水怡人园林生态有限公司。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一)项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”的规定，因田欣公司不具备相关建设工程施工资质，故其与山水怡人公司之间签订的《项目园建水电施工合同书》属无效合同。关于田欣公司要求山水怡人公司支付工程价款及利息的诉请。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：“建设施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案中，山水怡人公司从新锋公司处承包了涉案工程后，转包给田欣公司施工，而工程已经竣工验收，新锋公司与山水怡人公司亦已办理结算并支付了工程款，故山水怡人公司应当向田欣公司支付工程款，山水怡人公司抗辩田欣公司未提供结算材料、涉案工程未进行结算，一审法院不予采信。本案争议的主要焦点在于剩余工程款的数额如何确定。首先，应确定田欣公司、山水怡人公司双方就涉案工程的结算金额。根据一审法院向新锋公司调取的证据，新锋公司与山水怡人公司就涉案工程结算总价为2128415.37元，而田欣公司在本案中明确其不主张铁艺门拆除及安装费65971.82元，山水怡人公司亦认为该项工程不是由田欣公司施工，故扣减该费用后工程款总额为2062443.55元。涉案《项目园建水电施工合同书》第6条约定了田欣公司、山水怡人公司双方的结算方式为“按甲方（山水怡人公司）与建设单位核定的结算价下浮5%结算”，换言之，山水怡人公司将涉案工程转包给田欣公司施工，在与建设单位结算的金额中扣取5%的管理费后，剩余的为田欣公司应得的工程款。因此，上述2062443.55元应当扣减5%的管理费103122.18元，即田欣公司、山水怡人公司双方就涉案合同的结算金额为2062443.55元-103122.18元=1959321.37元。田欣公司主张管理按照4%扣减，理由是山水怡人公司应当在原约定的5%的基础上让利，但田欣公司并未举证证明双方对“让利”达成合意，故一审法院对此不予采信。其次，上述1959321.37元应当扣除5%的工程质保金103122.18元，田欣公司对此亦予以认可，扣取质保金后工程款为1959321.37元-103122.18=1856199.19元。最后，上述工程款减去山水怡人公司已经支付的工程款1523942.12元（包含代付材料款40万），山水怡人公司应支付的剩余工程款金额为332257.07元。田欣公司主张从起诉之日起,按照中国人民银行同期贷款利率的两倍计算违约金。涉案合同无效，该违约金实为田欣公司主张的利息损失。因本案双方并未对涉案工程进行结算，而新锋公司与山水怡人公司于2018年3月1日进行了结算付款，故山水怡人公司应当从此时起向田欣公司支付剩余工程款，现田欣公司主张从起诉之日即2018年5月22日起支付剩余工程款利息，一审法院予以支持。田欣公司主张的计算标准并无依据，一审法院确定按照中国人民银行同期同类贷款利率给付。需要指出的是关于措施费150000元。山水怡人公司认为涉案合同是综合单价包干，已经包含了措施费，故本案中业主方新锋公司另外支付的150000元措施费田欣公司无权主张。对此一审法院认为，结算中所列的150000元措施费是山水怡人公司与新锋公司结算总价款2128415.37元的一部分，而田欣公司、山水怡人公司之间约定的结算方式是山水怡人公司与业主结算价下浮5%，故不管该措施费是单列还是业主另外支付的，田欣公司均有权主张。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、山水怡人公司于判决生效之日起十日内，向田欣公司支付剩余工程款332257.07元及利息（以332257.07元为本金，自2018年5月22日起按中国人民银行同期同类贷款利率计至实际清偿之日止）；二、驳回田欣公司的其他诉讼请求。如山水怡人公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3297元，财产保全费2284元，合计5581元，由田欣公司负担281元，山水怡人公司负担5300元。本案二审期间，双方均未向本院提交新的证据。经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，综合各方当事人在二审期间的诉辩，本案二审中的争议焦点为：1.案涉合同的效力；2.案涉合同的结算条件是否成就；3.田欣公司主张的措施费应否得到支持。关于涉案合同的效力问题。本院认为，根据国务院2017年3月1日颁布的《国务院关于修改和废止部分行政法规的决定》（国务院令第676号）及住房和城乡建设部办公厅《关于做好取消城市园林绿化企业资质核准行政许可事项相关工作的通知》（建办城[2017]27号）的相关规定，城市绿化工程的施工单位不再强制要求必须具备相应的资质。鉴于涉案合同在上述文件作出时尚未履行完毕，且涉案工程已经竣工验收合格，即便田欣公司在进行涉案工程施工时未具备相应资质，其最终完成的工程质量实际上符合双方当事人的合同预期目的，亦未违反法律、行政法规的强制性规定，故涉案合同应当认定为合法有效。一审法院认定涉案合同属于无效合同，处理欠妥，本院予以纠正。关于涉案合同的结算条件是否成就的问题。经审查，涉案《项目园建水电施工合同书》第6条工程完工结算约定：以业主方审定之施工图、预算报价书、施工期间的设计变更、现场签证单和补充报价书等资料作为结算依据，工程结算时，按甲方与建设单位签订的《佛山泷景花园10号地块别墅示范区景观园建及水电工程合同》约定的结算方式执行，即以甲方与建设单位核定的结算价下浮5%结算。本院认为，山水怡人公司虽否认田欣公司已向其提交结算资料，但未就涉案工程为何能通过竣工验收并与新锋公司进行结算作出合理解释，故田欣公司关于其已向山水怡人公司提交竣工结算文件的主张可以采信。一审法院认定涉案合同的结算条件已经成就，并无不妥，本院予以维持。此外，涉案合同约定，办理结算前，山水怡人公司向田欣公司支付款项时，田欣公司需先提供发票；办理结算时，田欣公司根据结算价先补齐发票差额。但山水怡人公司从未向田欣公司作出支付余下工程款的意思表示，亦未与田欣公司进行结算，即合同约定田欣公司应开具或补齐发票的条件并未成就，山水怡人公司以此为由拒绝结算没有事实和法律依据，本院不予支持。关于田欣公司主张的措施费应否得到支持的问题。山水怡人公司上诉称涉案合同约定综合单价已包含措施费，故田欣公司额外主张的措施费不应得到支持。本院认为，案涉《项目园建水电施工合同书》第6条约定了田欣公司、山水怡人公司双方的结算方式为“按甲方与建设单位核定的结算价下浮5%结算”，即山水怡人公司在与新锋公司结算的2062443.55元（含措施费150000元）中扣取5%的管理费103122.18元后，剩余的1959321.37元为田欣公司应得的工程款，一审法院据此支持田欣公司的措施费请求，处理妥当，本院予以维持。综上所述，山水怡人公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律有误，但处理结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6283.86元，由广州山水怡人园林生态有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  吴健南审判员  徐允贤审判员  吴媛媛二〇一九年四月十日法官助理彭振宇书记员王娣