新疆生产建设兵团第二师中级人民法院   刑事裁定书     （2019）兵02刑终2号     原公诉机关新疆生产建设兵团库尔勒垦区人民检察院。   上诉人（原审被告人）马泽，男，1987年出生。   上诉人（原审被告人）张宏运，男，1972年出生。。   辩护人孔令霞，新疆梨城律师事务所律师。   上诉人（原审被告人）权书生，男，1980年出生。   辩护人季增高，新疆西昭律师事务所律师。   新疆生产建设兵团库尔勒垦区人民法院审理新疆生产建设兵团库尔勒垦区人民检察院指控原审被告人马泽犯盗窃罪、原审被告人张宏运、权书生犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于2018年12月29日作出（2018）兵0201刑初22号刑事判决，原审被告人马泽、张宏运、权书生不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2019年3月25日公开开庭审理了本案，新疆生产建设兵团人民检察院第二师分院指派检察员付晓婷出庭履行职务，上诉人（原审被告人）马泽、上诉人（原审被告人）张宏运及其辩护人孔令霞、上诉人（原审被告人）权书生及其辩护人季增高到庭参加诉讼。现已审理终结。   新疆生产建设兵团库尔勒垦区人民法院判决认定：2017年8月，严某承包了新疆生产建设兵团第二师三十团通用航空机场硬化改造项目工程，并从位于新疆库尔勒市塔什店镇的巴州青松绿原建材有限公司（塔什店青松水泥厂）购买水泥。孙辉为第二师三十团通用航空机场硬化改造项目工地运输水泥，并雇佣被告人马泽驾驶牌号新Ｍ×××××的水泥罐车为该工地拉运散装水泥。   2017年8月16日至10月27日期间，被告人马泽驾驶新Ｍ×××××号水泥罐车从塔什店青松水泥厂向第二师三十团通用航空机场工地拉运散装水泥共计63次，通过水泥罐车的自身加压系统将散装水泥卸入该工地的水泥储存罐中。期间，被告人马泽利用水泥罐车的储存罐中间仓门损坏，仓门无法打开，工地工作人员无法进行检查之机，通过控制车辆的气压及车辆储存罐水泥出口阀门，将部分水泥留在水泥罐车的储存罐中间仓内，不进行卸载，或者采取将车辆满载水泥中的一部分直接卸载的方式，盗窃车内散装水泥36次，共计284.36吨，并在新疆库尔勒市塔什店镇，将水泥低价销售给被告人张宏运、权书生，其中，被告人马泽向被告人张宏运销售水泥28次，共计239.42吨，得赃款63530元；向被告人权书生销售水泥8次，共计44.94吨，得赃款9711元。被告人张宏运收购水泥后贩卖，非法获利6000元；被告人权书生收购水泥后贩卖，非法获利2000元。经鉴定，涉案水泥（种类：普通硅酸盐水泥，水泥标号：42.5级）2017年8月-10月的平均价格为每吨390元。被告人马泽盗窃水泥284.36吨,价值人民币110900.40元。被告人张宏运非法收购水泥239.42吨，价值人民币93373.80元。被告人权书生非法收购水泥44.94吨，价值人民币17526.60元。   案发后，公安机关依法从被告人马泽处扣押现金人民币30000元，并发还被害人严某。被告人张宏运向公安机关退缴违法所得6000元。公安机关依法从被告人权书生处扣押现金人民币2000元。   上诉事实，有公诉机关提供并经庭审举证、质证的下列证据予以证实：   1.公安机关依法扣押被告人张宏运金色OPPO手机一部，证实从该部手机中提取了张宏运微信号“zhy137××××5438”（昵称“宏运水泥销售”）向马泽微信号“ma963076376”（昵称“马三”）微信转账的记录。   2.公安机关依法扣押被告人权书生金色VIVO手机一部，证实从该部手机中提取了权书生微信号“WWWXCXXC1314156499”（昵称“权典152××××2953”）向马泽微信号“ma963076376”（昵称“马三”）微信转账的记录。   3.接受证据材料清单一份、公安机关依法扣押第二师三十团通用航空机场工地工作人员张某黑色酷派手机一部，证实从该部手机中提取了信息，2017年8月1日至10月30日，被告人马泽与张某通过电话联系，确定拉运水泥的时间、次数；2017年10月11日至24日，张某接收到被告人马泽发来的水泥罐车过磅照片。   4.物证提取说明三份及相关信息，证实公安机关从被告人张宏运、权书生以及证人张某的手机中提取的相关信息、照片，被告人张宏运向被告人马泽微信转账28次，合计金额84280元；被告人权书生向被告人马泽微信转账5次，合计金额14800元。   5.扣押清单一份，证实公安机关依法扣押被告人权书生手机一部、笔记本一本、非法所得2000元。   6.记录本一本，证实被告人权书生记录收购被告人马泽部分水泥的情况。   7.银行交易明细一组，证实被告人马泽及其妻子丁小花银行存款情况。   8.2018年1月22日，被害人严某向公安机关报案时提交的《生产派车统计表》、过磅照片、对账单、发票、新疆乐勤商贸有限公司水泥用量发货确认单、检验报告以及工地情况说明、水泥计算说明，证实被害人严某系第二师天宇公司职工，三十团通用航空机场施工方负责人。   9.水泥提货单133张，证实用于三十团通用航空机场项目建设水泥的提货凭证。   10.检测报告一份，证实经新疆公路桥梁试验检测中心检测，三十团通用航空机场建设项目水泥混凝土配合比满足设计要求。   11.中国农业银行业务凭证一份，证实案发后，被告人张宏运向公安机关退缴违法所得6000元；权书生被公安机关扣押2000元，合计8000元，已交至法院账户。   12.扣押清单、发还清单各一份，证实2018年4月22日，公安机关依法扣押被告人马泽现金人民币30000元，同年9月19日，发还被害人严某。   13.受案登记表、立案决定书各一份，证实被害人严某报案后，公安机关接受报案并立案侦查的事实。   14.《在逃人员登记表》、羁押证明各一份，证实2018年3月9日，库尔勒垦区公安局对被告人马泽上网追逃，同年3月22日，被告人马泽被宁夏同心县公安局抓获。   15.被告人马泽、张宏运、权书生户籍证明、到案情况说明各一份，证实被告人马泽、张宏运、权书生具有完全刑事责任能力，以及三被告人到案情况。   16.刑事判决书一份，证实2009年5月14日，被告人权书生犯盗窃罪，被库尔勒市人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金10000元。   17.鉴定意见，巴音郭楞蒙古自治州价格认定局2018R039号涉案物品估价鉴定结论书一份，证实涉案水泥2017年8月-10月的平均价格为每吨390元。   18.被告人马泽辨认笔录及照片,证实被告人马泽辨认三十团通用航空机场卸载水泥地点、西普加油站过磅地点、三十团种子站过磅地点、权书生仓库地点、张宏运仓库三处、张宏运过磅地点。   19.被告人张宏运辨认笔录及照片,证实被告人张宏运对被告人马泽进行辨认，并指认收购马泽水泥的储存仓库以及过磅地点的情况。   20.被告人权书生辨认笔录及照片,证实被告人权书生对被告人马泽进行辨认，并指认收购马泽水泥的储存仓库以及过磅地点的情况。   21.搜查笔录一份及搜查视频，证实公安机关依法对被告人权书生的住宅进行了搜查。   22.现场勘验检查记录，证实公安机关对三十团通用机场工地、新Ｍ×××××罐车、塔什店煤场地磅、张宏运存放水泥仓库、塔什店粉煤灰厂地磅、权书生存放水泥仓库、西普加油站地磅、三十团种子站地磅、三十团汽车连存放水泥地点进行现场勘验检查的情况。   23.公安机关调取马泽、张某手机通话记录电子数据以及说明，证实被告人马泽与被告人张宏运、权书生以及与张某的通话记录。   24.公安机关调取新Ｍ×××××车辆GPS轨迹信息电子数据及其说明，证实被告人马泽驾驶新Ｍ×××××车辆的行驶轨迹。   25.秦嘉惟（三十团通用航空机场施工技术员）证言，证实秦嘉惟根据施工现场水泥用量和拉运量差异，判断水泥被盗窃的大致期间在2017年8月份到10月底，被盗窃水泥数量为483.24吨。   26.证人唐某的证言，证实唐某向严某负责的三十团机场工地提供散装水泥，其朋友孙辉的新Ｍ×××××散装水泥罐车向工地拉运水泥，驾驶水泥罐车的司机是马泽。   27.孙辉证言，证实被告人马泽系孙辉雇佣，为严某工地拉运水泥，车号是新Ｍ×××××，车上装有GPS定位器。   28.张某证言，证实2017年8月，张某在严某工地当保管，2017年8月至10月底，被告人马泽驾驶新Ｍ×××××水泥罐车为三十团机场工地拉运水泥，罐车中间的一个仓门打不开，不能检查是否清仓；马泽给张某发过磅秤彩信，但不能确定是何处的磅秤；张某多次未检查马泽过磅以及卸水泥情况。   29.被害人严某陈述，证实三十团通用航空机场工地水泥被盗483.24吨，价值193296元；其怀疑保管张某和司机马泽串通盗窃，于2018年1月22日报案。   30.被告人马泽的供述与辩解，证实被告人马泽于2018年3月22日被宁夏同心县公安局抓获；被告人马泽供述其故意不清仓，将剩余水泥卖给被告人张宏运、权书生的事实；被告人马泽卖出水泥共获利8-10万元。   31.被告人张宏运的供述与辩解，证实：（1）被告人张宏运明知被告人马泽盗窃水泥而低价收购，一般通过微信给被告人马泽转账支付水泥款，共支付84280元，其中11000元系马泽给张宏运现金后，张宏运帮忙转款，另外，被告人马泽未给机场工地拉运水泥期间，向张宏运贩卖水泥二次，分别得款1100元和2350元。马泽盗窃机场工地水泥，在张宏运处贩卖，得款63530元；（2）被告人张宏运通过微信转账金额计算，共收购马泽242.4吨水泥；（3）被告人张宏运将马泽盗窃的水泥收购后贩卖，共获利6000元左右；（4）被告人马泽通过二种方式向张宏运卖水泥，一种是在工地卸载水泥时，将水泥剩在水泥罐车的中间的仓里；一种将满车水泥直接拉来，卖给张宏运一部分水泥。   32.被告人权书生的供述与辩解，证实：（1）被告人权书生明知被告人马泽盗窃水泥而低价收购，并通过微信给被告人马泽转账支付水泥款，也支付过现金。通过微信转账，共支付14800元。其中，被告人马泽在未给机场工地拉运水泥期间，向权书生贩卖水泥20.9吨，马泽称系倒卖他人水泥；（2）被告人权书生共收购马泽拉运三十团机场工地的水泥44.94吨;（3）被告人权书生将收购马泽盗窃的水泥贩卖，共获利2000元左右；（4）被告人马泽卖给权书生的水泥是在工地卸完水泥之后剩余的水泥。   根据以上事实和证据，新疆生产建设兵团库尔勒垦区人民法院判决认为，被告人马泽以非法占有为目的，在驾驶水泥罐车运输水泥过程中，秘密窃取为他人拉运的水泥284.36吨,价值人民币110900.40元，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控的事实和罪名成立，一审法院予以支持。被告人张宏运、权书生明知是被告人马泽盗窃的水泥而予以收购，其中，被告人张宏运收购水泥28次，共计239.42吨，价值人民币93373.80元，情节严重；被告人权书生收购水泥8次，共计44.94吨，价值人民币17526.60元，被告人张宏运、权书生的行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。公诉机关指控的事实和罪名成立，一审法院予以支持。公诉机关指控被告人马泽盗窃水泥、被告人张宏运收购水泥的数量及金额计算错误，被告人马泽盗窃水泥的数量为284.36吨，金额为110900.40元；被告人张宏运收购水泥的数量为239.42吨，金额为93373.80元。被告人马泽、张宏运、权书生如实供述犯罪事实，并自愿认罪，可依法从轻处罚。被告人马泽在案发后被追回部分赃款，可以酌情从轻处罚。被告人张宏运、权书生积极退缴非法所得，可酌情从轻处罚。被告人张宏运、权书生多次收购被盗水泥，可酌情从重处罚。被告人权书生曾因犯盗窃罪被判处刑罚并适用缓刑，具有前科劣迹，可酌情从重处罚。被告人权书生在缓刑考验期满后，没有撤销缓刑的情形，原判刑罚已不再执行，其在缓刑考验期满五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，不符合《中华人民共和国刑法》第六十五条规定的刑罚执行完毕后再犯罪的情形，其行为不构成累犯，故对于公诉机关提出的被告人权书生构成累犯的意见，一审法院不予采纳。被告人马泽的辩护人毛新勇提出公诉机关指控被告人马泽销赃水泥数量不准确的辩护意见，公诉机关根据水泥提货单、机场工地的水泥实际使用量、水泥罐车的行驶轨迹、被告人马泽、张宏运、权书生的供述、微信转账记录、被告人权书生的水泥收购记录，计算被告人马泽向被告人张宏运、权书生销赃水泥的数量，证据之间能够相互印证，可以作为认定被告人马泽销赃水泥数量的依据，虽然公诉机关计算的被告人马泽向被告人张宏运销赃水泥的数量有误，但计算方法正确，可以依据该计算方法计算被告人马泽向被告人张宏运、权书生销售水泥的数量，因此，对该辩护意见，一审法院不予采纳。被告人张宏运的辩护人王勇提出公诉机关指控被告人张宏运的犯罪数额，应当扣除被告人马泽在他人处购买水泥出售给张宏运水泥数额的辩护意见，公诉机关根据水泥罐车的行驶轨迹以及水泥罐车在被告人张宏运收购水泥处的行驶轨迹、停车轨迹、收购水泥时间、微信转账记录，计算出被告人马泽向被告人张宏运销售水泥的数量，并不包括与被告人马泽拉运机场工地水泥无关的水泥数量，因此，对该辩护意见，一审法院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第三百一十二条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十四条，《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款第（二）项的规定，判决：一、被告人马泽犯盗窃罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币二万元；二、被告人张宏运犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元；三、被告人权书生犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元；四、责令被告人马泽退赔被害人严某110900.40元（已退赔30000元）；五、被告人张宏运违法所得6000元，被告人权书生违法所得2000元，依法予以没收。上列罚金及退赔款于判决生效之日起十日内向一审法院缴纳。   上诉人马泽上诉称：涉案车辆年限已久，车辆本身存在一定的缺陷，在工地卸载水泥后，再次装载水泥时才发现车罐内有剩余水泥，上诉人马泽将剩余水泥出售给张宏运属机缘巧合，并无盗窃的主观故意和非法占有的目的，其行为不属于盗窃，应是侵占。一审判决认定上诉人马泽盗窃的事实与客观事实不符，上诉人马泽未在车辆满载的情况下卸载水泥，张宏运向其卡内转账的钱款中包括上诉人马泽给张宏运现金的数额，故一审法院认定的盗窃数额不准确。综上，请求二审法院查明事实，公正、合理，从轻对其处罚。   上诉人张宏运上诉及辩护人辩护意见：对一审判决认定上诉人张宏运犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪不持异议，但对一审判决认定的犯罪数额有异议，本案中应当扣除马泽在他人处购买水泥的价值，再计算上诉人张宏运的犯罪数额。上诉人张宏运认罪悔罪，到案后积极配合公安机关侦破案件，认罪态度好，无任何不良社会记录，请求二审法院结合本案案情依法对其从轻处罚或适用缓刑。   上诉人权书生上诉及辩护人辩护意见：上诉人权书生收购马泽水泥时，对水泥系马泽盗窃所得并不知情，无主观故意，应与明知赃物而收购有着本质区别，主观恶性不深，社会危害性不大。一审判决认定上诉人权书生收购水泥的数量不准确，应将马泽在三十团通用机场以外所拉运20.9吨的水泥予以扣减。上诉人权书生归案后，如实供述，认罪悔罪，应构成坦白，且犯罪行为显著轻微，不再具有社会危害性，同时愿意赔偿受害人损失，故请求二审法院对其免予刑事处罚或适用缓刑。   新疆生产建设兵团人民检察院第二师分院二审出庭意见认为：一审判决认定上诉人马泽犯盗窃罪、上诉人张宏运、权书生犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪事实清楚，证据确实充分，程序合法，定罪量刑准确，三名上诉人的上诉理由均不能成立。上诉人马泽盗窃水泥的数量和上诉人张宏运、权书生收购水泥的数量，均依据上诉人马泽驾驶车辆的行驶轨迹、收购水泥时间和双方之间的微信转账记录等证据相互印证后经计算得出，对与本案无关的水泥数量已扣除，一审判决认定数量准确，建议二审驳回上诉，维持原判。   本院二审审理查明的事实与一审法院审理查明的事实一致，一审法院的上述证据均经庭审举证、质证，证据确实充分，本院予以确认。   本院认为，上诉人马泽以非法占有为目的，在运输水泥过程中，秘密窃取为他人运输的水泥，数额巨大，其行为构成盗窃罪；上诉人张宏运、权书生明知上诉人马泽所出售的水泥系盗窃所得，仍予以收购，其行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。一审判决定性准确，本院予以确认。   关于上诉人马泽认为其不具有非法占有的目的，销售水泥的行为不属于盗窃，应是侵占。经查，上诉人马泽自2017年8月16日至10月27日，共给第二师三十团通用航空机场工地拉运散装水泥63次，其中实施盗窃36次，在盗窃过程中，上诉人马泽利用施工现场管理漏洞，在卸载水泥过程中通过控制水泥罐车的加压系统故意不将罐内水泥卸载干净或采用满车先卸载部分水泥等方式秘密窃取车内水泥，上诉人马泽的行为符合盗窃罪的构成要件，上诉人马泽认为其不构成盗窃罪，应属侵占的意见不能成立，本院不予采纳。   关于上诉人马泽认为其并未在满车的情况下先行卸载水泥，一审判决也未扣减其与张宏运之间的现金倒账数额，对盗窃数量认定不准确。经查，一审判决认定马泽盗窃方式及盗窃数量，系根据马泽所驾车辆的行驶轨迹、水泥运送地点、张宏运、权书生磅房所在地点和储存水泥地点、微信转账记录、张宏运、权书生和马泽的供述等证据综合分析认定，其中对马泽与张宏运之间与盗窃无关的转账数额并未计入本案的盗窃数额，上述证据之间能够相互印证上诉人马泽的盗窃方式和盗窃数量，故对上诉人马泽的该意见，本院不予采纳。   关于上诉人张宏运及辩护人认为一审判决未扣减马泽在他人处拉运的水泥的数量，对上诉人张宏运犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪的犯罪数额认定不准确。经查，上诉人马泽在实施盗窃期间所盗水泥均系第二师三十团通用航空机场工地所有，上述事实有马泽所驾车辆的行驶轨迹、提货单、水泥收购时间等证据予以证实，故一审法院认定张宏运的犯罪数额准确，对上诉人张宏运及辩护人的该意见，本院不予采纳。   关于上诉人权书生及辩护人认为，一审判决未扣减马泽在他人处收购的20.9吨水泥。经查，一审判决认定上诉人权书生在马泽处收购水泥44.94吨，系上诉人权书生于2017年8月19日至10月4日分8次在上诉人马泽处收购，对上诉人权书生于2017年8月12日在马泽处收购的20.9吨水泥，并未在本案中认定，也未计入犯罪数额，上述事实有权书生的收购记录本、马泽所驾车辆的行车轨迹、微信转账记录予以证实。故一审判决对此认定准确，对上诉人权书生及辩护人的该意见，本院不予采纳。   关于上诉人张宏运及辩护人提出上诉人张宏运认罪悔罪，应给予从轻处罚或适用缓刑。上诉人张宏运在本案中收购水泥28次，共计239.42吨，价值人民币93373.80元，属情节严重，依法应在三年以上七年以下有期徒刑幅度内量刑，一审法院根据上诉人张宏运犯罪情节、量刑情节依法对其判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元的量刑适当。故对上诉人张宏运及其辩护人的该意见，本院不予采纳。关于上诉人权书生及辩护人提出上诉人权书生归案后，如实供述，认罪悔罪，犯罪行为显著轻微，请求二审法院对其免予刑事处罚或适用缓刑。上诉人权书生在本案中收购水泥8次，且具有前科劣迹，不属于犯罪情节轻微，一审法院根据上述犯罪情节依法对其判处有期徒刑一年适当。故对上诉人权书生及其辩护人的该意见，本院不予采纳。   综上，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，二审应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下：   驳回上诉，维持原判。   本裁定为终审裁定。       审判长  刘军   审判员  于新玲   审判员  盛云华         二〇一九年四月八日     书记员  孙文