山西省吕梁市中级人民法院民事判决书（2019）晋11民终819号上诉人（原审被告）：柳林县穆村镇穆村第一村民委员会。法定代表人：王某1，村委主任。委托诉讼代理人：张某，山西驰闻律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵某，山西驰闻律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郝某，男，汉族，柳林县人。委托诉讼代理人：于某，山西恒宇律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：柳林县穆村镇人民政府。法定代表人：李某，镇长。委托诉讼代理人：王某2，山西恒宇律师事务所律师。上诉人柳林县穆村镇穆村第一村民委员会（以下简称穆村一村委）因与被上诉人郝某、柳林县穆村镇人民政府（以下简称穆村镇政府）林业承包合同纠纷一案，不服山西省柳林县人民法院（2017）晋1125民初266号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月25日立案后，依法组成合议庭经阅卷、公开询问当事人审理了本案。本案现已审理终结。穆村一村委上诉请求：1.撤销山西省柳林县人民法院（2017）晋1125民初266号民事判决，依法改判上诉人与被上诉人郝某继续履行果园承包合同；2.本案诉讼费用由被上诉人郝某承担。事实和理由：一、一审认定事实和适用法律错误，应当依法驳回被上诉人郝某解除《果园地承包合同》的请求。1.一审时上诉人从未表示过同意解除合同。从原一审的答辩状到原二审的上诉状、直到发还重审时的答辩，上诉人均表示不应当解除《果园地承包合同》，因此至今合同并未解除。一审法院认为“原告郝某与被告穆村一村委都同意解除合同”是没有事实依据的错误认定。2.穆村镇政府与上诉人通知被上诉人郝某停工的事实不具有《果园地承包合同》第八条双方约定的单方解除合同的事由。3.2015年8月20日，穆村镇政府以及上诉人下发了停工通知，2015年10月13日送达了开工通知。该事实上诉人与被上诉人均认可，但该事实不是双方解除合同的法定理由。第一，依据合同法第九十三条之规定，该事实不属于法定解除合同的五种情形之一。第二，被上诉人收到穆村镇政府与上诉人停工通知后，可以及时申辩，可以不停工来对抗上诉人。第三，即便停工了也应当主张赔偿53天停工所造成的损失。由穆村镇政府与上诉人共同予以赔偿。第四，停工通知不构成根本违约，没有达到合同不能履行的程度。《果园地承包合同》的承包期为10年，土地的治理不像季节性施工、季节性生产的承包合同一样，有损失但很小。二、山西建宇工程咨询有限公司出具的晋建宇造咨（2017）JYZX第102号柳林县穆村镇一村委果园改造施工司法鉴定报告，不能作为赔偿的依据。1.鉴定所采集的事实是错误的。按照柳林县土地部门航拍的数据显示，郝某平整的土地仅为23535.13㎡。而山西建宇工程咨询有限公司并未实地丈量，而是按照被上诉人提供的58258.374㎡的数据进行鉴定。所以鉴定结论错误。2.破旧房屋的建筑面积仅46.4075㎡。维修费鉴定过高，一个平地而起的砖混结构平房新修建也不需要那么多的费用。鉴定方法是按建筑预算费用而不是对实物上所填补的维修实际花费进行鉴定，所以鉴定结论错误。三、穆村镇政府以行政行为责令被上诉人停工所造成的损失不应由上诉人承担。郝某辩称：1.根据柳林县人民法院2018年8月7日的庭审笔录及（2017）晋1125民初266号民事判决书载明的事实，上诉人在一审庭审时明确表示同意与被上诉人解除合同并同意返还201000元承包费。根据合同法第九十三条之规定，当事人协商一致，可以解除合同。上诉人在上诉状中又称“一审时从未表示过同意解除合同”出尔反尔，毫无公信力可言。另外，在履行合同过程中，出现了合同法第九十四条第（四）项规定的当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的解除合同的情形，被上诉人有权不经催告，通知上诉人解除合同。被上诉人与上诉人签订的《果园地承包合同》已经解除，被上诉人交付的三年的承包费用应予以返还，一审第一、二项判决合理合法。2.山西建宇工程咨询有限公司出具的鉴定意见，是在一审审理过程中经被上诉人申请，一审法院委托鉴定作出的，具有证据三性特征，应予以采纳。一审时该鉴定意见书分别送达给上诉人与穆村镇政府，并告知重新鉴定的权利，上诉人并未在法定期限内提出重新鉴定，且该鉴定意见合法，应作为赔偿的依据。3.被上诉人于合同生效当日即按约定支付了三年的承包费用，之后便雇佣挖机等机器设备平整土地，修路造地，同时召集村民商量创办农民合作社事宜，并向县农经部门申请办理手续。被上诉人不能履行合同的缘由是上诉人干涉经营自主权，无法继续承包果园地，一审以被上诉人未办理相关审批手续即动工而承担次要责任错误，上诉人发出的停工和开工通知书理由不一致，且只字未提被上诉人“未办理相关手续即动”，再者，是否办理相关审批手续应由职权部门制止或处罚，上诉人非行政主体。被上诉人在合同解除中没有过错，不应当承担责任。4.《果园地承包合同》第九条明确约定：违约方应按合同总金额的20%支付违约金。双方签订的承包合同无法履行是上诉人的责任，理应承担违约责任。综上，一审认定事实正确，但判决被上诉人承担次要责任实属错误，未判决上诉人承担违约责任欠妥，请二审依法改判。穆村镇政府辩称，本案案由为林业承包合同纠纷，属于民事诉讼的受案范围，而被上诉人穆村镇政府的停工通知行为系行政行为，不属于民事调整的范围，不应当承担民事责任。郝某向一审法院起诉请求：1.请求依法解除与被告穆村一村委之间的果园地承包合同；2.请求依法判令被告穆村一村委返还原告已支付的三年承包费共计201000元；3.请求依法判令被告穆村一村委按照合同约定支付原告违约金并赔偿原告因此而遭受的损失共639116.74元；4.请求依法判令被告穆村一村委承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2015年6月，原告通过投标，经被告穆村一村委村民代表会议同意后，取得了位于村委大沟面积为297.794亩果园地的承包经营权。2015年6月11日，原告与被告穆村一村委签订了《果园地承包合同》，合同约定承包经营期限为10年，即2015年6月11日至2025年10月1日止，承包费67000元/年，同时约定了双方的权利义务、合同的转包、变更与解除以及违约责任等。合同签订后，原告按合同约定一次性给付被告穆村一村委三年的承包费共201000元。随后，原告雇佣挖机等机械设备进驻果园后沟，将可用于农业开发的山头平整、沟壑填平，造地数十亩，并将果园内破旧漏水的房屋进行了修补。2015年8月1日，原告填写了合作社申请表，被告穆村一村委加注同意办理并盖了章。2015年8月20日，穆村镇政府以及穆村一村委下发了停工通知，通知原告立即停止在果园土地上的一切施工行为。2017年7月6日，原告郝某向该院提交书面鉴定申请，请求对其在穆村一村委大沟内承包土地上改造施工的全部工程量和工程造价进行鉴定。2017年11月28日，山西建宇工程咨询有限公司作出晋建宇造咨【2017】JYZX第102号司法鉴定报告书，鉴定结果为：柳林县穆村镇一村委果园改造施工预算为556207.74元，原告向山西建宇工程咨询有限公司支付鉴定费52909元。一审法院认为，原告与被告穆村一村委签订果园承包合同是双方真实意思表示，依法应受法律保护。原告郝某与被告穆村一村委都同意解除合同，故本院对原告要求解除合同的请求予以支持。解除合同后，原告郝某给付的承包费201000元，被告穆村一村委依法应当予以返还。关于原告在合同签订后，对果园地进行投资造成的损失，经该院委托有资质的鉴定机构进行鉴定程序合法，在法定期限内，原被告双方均未申请重新鉴定，故对该鉴定报告依法予以确认。鉴于原告未办理相关审批手续即动工，原告对损失应承担次要责任；被告穆村一村委将果园承包给原告郝某之后，又向原告郝某下达停工通知书，对原告的损失应当承担主要责任。被告穆村镇政府的停工通知行为，属于行政行为，不属民事调整的范围，不应当承担民事责任。关于原告的损失，根据山西建宇工程咨询有限公司作出的晋建宇造咨【2017】JYZX第102号司法鉴定报告书，工程预算为556207.74元，原告支付鉴定费52909元，因此原告的损失确定为609116.74元，故原告承担609116.74元×30%=182735.02元，被告穆村一村委承担609116.74元×70%=426381.72元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第九十三条第一款、第九十七条规定，判决：一、解除原告郝某与被告柳林县穆村镇穆村第一村民委员会之间签订的《果园地承包合同》；二、被告柳林县穆村镇穆村第一村民委员会退还原告郝某承包费201000元；三、被告柳林县穆村镇穆村第一村民委员会赔偿原告郝某投资损失426381.72元；四、驳回原告郝某的其他诉讼请求。案件受理费14164元，由被告柳林县穆村镇穆村第一村民委员会承担10170元，原告郝某承担3994元。二审中，上诉人穆村一村委围绕诉讼请求提交了以下证据：证据1，2015年8月11日穆村镇政府的会议记录与2015年穆村一村委的会议记录，拟证明落实果园停工是穆村镇政府的行为及停工的背景；证据2.开工通知书与律师调查笔录，拟证明9月3日阅兵仪式举行完毕通知被上诉人开工但被上诉人拒收；证据3.柳林县土地局的卫星定位航拍图，拟证明被上诉人平整的土地面积是23535.13㎡（约35.3亩）。被上诉人郝某质证意见为，对证据1中穆村镇政府的会议记录无异议，对穆村一村委的会议记录因没有加盖村委公章真实性有异议；对证据2、证据3无异议。被上诉人穆村镇政府质证意见为，证据1真实性有异议，镇政府会议记录没有加盖公章，只能证明是让砖厂、果园先停工，无法证明是穆村镇政府要求被上诉人郝某停工，穆村一村委的会议记录通知果园停工只是一个会议记录，并没有书面行为；对证据2、证据3因与穆村镇政府无关，不予质证。二审查明,穆村镇政府以及穆村一村委于2015年8月20日向郝某下发了《停工通知》后，穆村一村委又于2015年10月13日以阅兵仪式及国庆已过可以正常生产为由向郝某送达《开工通知书》，郝某拒绝接收再未开工。二审查明的其余事实与一审一致。本院认为，本案双方的争议焦点为:1.上诉人穆村一村委与被上诉人郝某签订的《果园地承包合同》应否解除；2.原审以山西建宇工程咨询有限公司出具的鉴定意见认定郝某的损失是否合理；3.各方当事人之间的责任比例应当如何划分。（一）原审庭审中，上诉人穆村一村委明确表示愿意解除与被上诉人郝某签订的《果园地承包合同》，并愿意退还郝某交付的三年的承包费用，且被上诉人郝某在穆村一村委向其送达《开工通知书》时拒绝接收也不予开工，《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款规定“当事人协商一致，可以解除合同。”该法第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”据此，原审判决解除双方签订的《果园地承包合同》并由穆村一村委退还郝某承包费201000符合法律规定，应予维持。穆村一村委关于其并未同意解除承包合同且没有法定解除合同事由的上诉理由不能成立，不予支持。（二）山西建宇工程咨询有限公司出具的鉴定意见系一审中经被上诉人郝某申请，一审法院委托第三方有鉴定资质的机构作出，该鉴定意见客观中立，应予采信。上诉人穆村一村委虽持有异议，但并未申请重新鉴定，亦不能提供有效证据证明该鉴定意见存在不合理性，原审据此认定郝某的损失并无不当。（三）穆村一村委与郝某签订《果园地承包合同》之后，又向郝某下达《停工通知》，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”之规定，应当承担相应的法律责任。但是，郝某在穆村一村委向其送达《开工通知书》时拒绝接收且不再履行合同，是导致双方签订的《果园地承包合同》不能继续履行的主要原因，应当承担主要责任。根据双方当事人的过错责任，本院酌定由郝某自行承担损失的60%为609116.74元×60%=365470.04元，由穆村一村委承担郝某损失的40%为609116.74元×40%=243646.7元。穆村一村委以郝某的损失系由穆村镇政府以行政行为责令停工所造成而抗辩其不应承担赔偿责任，本院认为，因本案为合同纠纷，根据《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力……”之规定，及第一百二十一条“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决”之规定，穆村一村委可在承担责任后另寻途径解决。综上所述，穆村一村委的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条第一款、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持山西省柳林县人民法院（2017）晋1125民初266号民事判决第一项即“解除原告郝某与被告柳林县穆村镇穆村第一村民委员会之间签订的《果园地承包合同》”、第二项即“被告柳林县穆村镇穆村第一村民委员会退还原告郝某承包费201000元”、第四项即“驳回原告郝某的其他诉讼请求”；二、变更山西省柳林县人民法院（2017）晋1125民初266号民事判决第三项“被告柳林县穆村镇穆村第一村民委员会赔偿原告郝某投资损失426381.72元”为“上诉人柳林县穆村镇穆村第一村民委员会于本判决生效后十五日内赔偿被上诉人郝某投资损失243646.7元”；三、驳回柳林县穆村镇穆村第一村民委员会的其他上诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费14164元，由上诉人柳林县穆村镇穆村第一村民委员会承担7493元，被上诉人郝某承担6671元；二审案件受理费10074元，由上诉人柳林县穆村镇穆村第一村民委员会承担5329.15元，被上诉人郝某承担4744.85元。本判决为终审判决。审判长 吕唤梅审判员 张晓玮审判员 穆沛华 二〇一九年四月二十五日书记员 芮敏君