重庆市沙坪坝区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）渝0106民初2521号 原告：邱志成，男，1970年11月11日出生，汉族，住重庆市垫江县。 委托诉讼代理人：周华，广东维强律师事务所律师。 被告：沙坪坝区七十二行互生酒楼，住所地沙坪坝区小龙坎小新街**，注册号500106600472836。 经营者：李建茹，女，1971年2月12日出生，沙坪坝区七十二行互生酒楼经理，住重庆市九龙坡区。 委托诉讼代理人：官建，重庆康渝律师事务所律师。 委托诉讼代理人：庞烨，重庆康渝律师事务所实习律师。 被告：吴秀容，女，1972年4月16日出生，汉族，住重庆市长寿区。 原告邱志成与被告沙坪坝区七十二行互生酒楼、吴秀容提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2019年1月16日受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告邱志成及其委托诉讼代理人周华，被告沙坪坝区七十二行互生酒楼的委托诉讼代理人官建、庞烨，被告吴秀容到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告邱志成向本院提出诉讼请求：1、判令被告七十二互生酒楼行赔偿原告残疾赔偿金64386元、误工费21865.32元、营养费3000元、护理费9000元、住院伙食补费2050元、被扶养人生活费10606.32元、后续医疗费1000元、鉴定费2000元、精神损害抚慰金3000元，合计125907.63元。2、判令被告吴秀容对上述赔偿责任承担连带赔偿责任。3、诉讼费用由被告负担。事实及理由：2018年7月18日，被告吴秀容叫原告当天晚上去拿之前为被告七十二行互生酒楼做酒楼装修拆除工程时的劳务费，并且说被告七十二行互生酒楼还要除其他的渣滓，让原告找几个人一起去，后原告找了其他三人一起为被告七十二行互生酒楼除渣。在把垃圾送到车上过程中，原告不慎从跳板上摔下受伤。事发后，被告吴秀容积极协助原告处理本次事故并支付住院医疗费，但被告七十二行互生酒楼不愿承担责任，故起诉来院，要求判如所请。 被告沙坪坝区七十二行互生酒楼（以下简称七十二行）辩称，原告所述事实基本属实，本被告于2018年5月6日将酒楼拆除除渣的劳务发包给了吴秀容，原告是与吴秀容形成了劳务关系，与本被告无法律关系，本被告对原告受伤不承担赔偿责任，请求驳回对本被告的诉讼请求。 被告吴秀容辩称，本被告与七十二行就装修拆除及运渣达成协议，约定在2018年6月26日完成拆旧并除渣，后延长工期至2018年7月12日。在此之后的所有垃圾都是七十二行新装修形成的垃圾，不是我承包的工程范围。因我家有货车，也能召集到工人，且我还向七十二行出售了部分装修材料，故七十二行对装修形成的垃圾就叫我帮忙叫车和工人来清理。就该部分垃圾清除，我和七十二行未签订书面协议，但口头约定按每车1700元计算。我也是按1700元每车支付给除渣的工人和驾驶员，从中没有获利。七十二行按每车1700元支付给我后，再由我代付给除渣的人员。邱志成是在之前拆旧时帮我做工的人员，工程完工后，我于2018年7月18日叫邱志成到七十二行领取劳务费，到达现场后，七十二行又让我找人帮忙清除装修垃圾，于是我又代为召集工人帮忙除渣。邱志成确实是在运送垃圾过程中受伤，医疗费是由我垫付的，但其本次受伤是在为七十二行除渣时受伤，并非受我雇佣，故不同意承担赔偿责任。 本院经审理认定事实如下：2018年5月6日，七十二行（甲方）与吴秀容（乙方）签订《房屋内部装修拆除协议》，约定：经甲乙双方共同协商，就沙坪坝区恒鑫大厦六楼七十二行餐厅内部装修拆除部分达成如下协议：1、拆除时间：从2018年6月11日至2018年6月26日早上10点止，不能延后，延后1天甲方将罚款1000元一天，乙方必须把拆除垃圾运至国家指定渣场。2、拆除单价：按实际平方每平方米72元计算。3、付款方式：甲方在进场5天后给付车费及工人借支5万元整，余下款项待工程结束后当天一次性付给乙方，提前一天奖励1000元。4、验收方式：天、地、墙都拆成清水，地下，地下打至8公分厚拆除的丝杆，龙骨，部分电线等废品都归乙方所有，甲方无权干涉。6、甲方必须保证电梯的正常使用，以及物管方的协调工作，保证24小时能够施工，因拆除是特殊行业，噪音较大，对楼上楼下都有影响，故甲方要做好安抚工作和与物业的对接工作，否则因物业干预造成的工期延后与乙方无关，工期延后不能算违约。7、保证金壹万元整，待工程完成后无条件退还给乙方。8、乙方施工注意安全，如因乙方施工中出现的安全事故均由乙方自行负责，与甲方无关。员工保险由乙方自行购买。9、本协议壹拾贰份，双方各持一份，签字后生效，具有同等法律效力，未尽事宜协商解决。七十二行有关人员在甲方处签字，吴秀容在乙方处签字。 2018年6月22日，七十二行通过李建茹的账户向吴秀容转款50000元。 2018年7月16日，七十二行通过徐斌账户向吴秀容转款100000元。 2018年7月18日，被告吴秀容召集原告邱志成与李祖献、令狐克君等人共同到七十二行为其清除装修垃圾，三人将垃圾装入桶内，由邱志成与令狐克君用木棒一起搬运到货车内，在搬运垃圾上车过程中，原告邱志成不慎从踏板上跌落受伤。 原告邱志成受伤后被送至重庆市沙坪坝区人民医院急诊，诊断为：高处坠落伤；右侧胫骨平台外侧骨折、右侧腓骨头骨折、隐匿性损伤。后转为住院治疗41天，于2018年8月29日出院，出院诊断为：1、右侧腓骨头撕脱骨折伴脱位；2、右侧膝关节内外侧副韧带损伤；3、右侧膝关节前交叉韧带损伤；4、右侧胫骨外侧平台骨折；5、右侧股骨内侧髁撕脱骨折；6、右侧髌骨内侧缘骨折；7、右侧腓总神经挫伤。出院医嘱：注意扶双拐活动，注意营养和护理，术后定期复查，根据情况决定取内固定时间。原告出院后，继续在该院门诊复查。上述治疗共计产生治疗费34159.70元，均由被告吴秀容支付。事发后，被告吴秀容另支付了原告邱志成的护理费4500元。 2018年7月30日，七十二行通过徐斌账户向吴秀容转款40000元。 2018年8月4日，七十二行通过徐斌账户向吴秀容转款110000元。 2018年9月2日，七十二行通过熊建账户向吴秀容转款72000元。 2018年10月31日，七十二行通过熊建账户向吴秀容转款45500元。 2018年10月31日，原告邱志成自行委托重庆市科证司法鉴定所对其伤情进行鉴定。2018年11月6日，重庆市科证司法鉴定所作出重庆科证[2018]法临鉴字第845号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人邱志成右膝关节功能丧失25%以上目前评定为十级伤残；2、被鉴定人邱志成的后续医疗费约需人民币大写壹万元；3、被鉴定人邱志成的误工期评定为伤后180日，护理期评定为伤后90日、营养期评定为伤后90日。原告邱志成缴纳了鉴定费2000元。 另查明，原告邱志成原系农村居民，自2014年起在重庆市渝北区、渝中区等地居住，并在城镇地区从事搬运工作。邱志成之父邱安全（1943年11月30日出生）、之母胡正贞（1947年2月28日出生）共生育包括邱志成在内的三名子女，两人现已丧失劳动能力，无其他生活来源。 庭审中，原告陈述其平时从事搬运工作，无固定的工作地点。其与吴秀容合作过数次。七十二行拆旧也是吴秀容通知其去的，从2018年6月2日开始，按200元/天支付劳务费，共计5000多元。拆旧除渣工作做完后，吴秀容在2018年7月18日通知原告到七十二行结算工钱。到达之后，吴秀容说“还有除渣，是否愿意做”，原告表示同意。故随同吴秀容一同到三峡广场找了几名工人（棒棒），再次到七十二行除渣，但此次除渣是七十二行装修新形成的垃圾，并非吴秀容承接的拆旧工程的垃圾。事发时是原告和令狐克君一同抬着垃圾，分别走在两个跳板上，途中跳板突然侧翻，致原告从跳板上摔下受伤。故原告受伤时所做的工作最终受益者是七十二行，七十二行应当承担雇主赔偿责任。但因系吴秀容召集做工，故要求吴秀容承担连带赔偿责任。 原告另申请证人李祖献、令狐克君、祝秀芬、苏维出庭作证，证人李祖献陈述2018年7月18日晚，吴秀容到三峡广场找到其说是七十二行老板让她帮忙找人清除装修垃圾，车费和人工一共按1700元每车计算，车费按大车1000元一车、小车900元一车计算，剩余部分由搬运工人平分。证人令狐克君陈述其是吴秀容在事发当天召集来一起到七十二行除渣的工人，另外还有邱志成、李祖献及一位不知姓名的工人。事发时，邱志成与令狐克君将垃圾装入桶内，再由二人共同抬到运渣车内，邱志成在跳板上踩滑摔倒导致受伤。除渣的木棒是工人自带，垃圾桶和跳板都是吴秀容提供的。令狐克君共计工作了4晚，由吴秀容支付了现金1200元。证人祝秀芬陈述其与邱志成系朋友关系，因其在加州城市花园租房开了一间托老所，邱志成有时帮忙做护工，故从2017年开始邱志成即与其共同居住在加州城市花园。证人苏维陈述邱志成在最近一两年都是住在加州城市花园，平时从事搬运工作。 被告吴秀容与七十二行均举示了一份手写清单，载明：材料除渣：除渣：24车×1700=40800，除渣停车费12车×40=480，材料停车费2车×80=80，水泥3.5吨×600=2100，红砖500匹×0.5=250，河沙4吨×180=720，石粉5吨×120=600，搬运费：水泥3.5吨×50=175，红砖500×0.2=100，河沙4吨×50=200，石粉5吨×50=250，合计45755，实付45500元，第一次结账剩余代金卷10000元，工行62122631000********吴秀容。 被告吴秀容另申请证人余顺、覃正华出庭作证，证人余顺陈述其是跑货车的，即是车主也是驾驶员，一直与吴秀容有合作。平时只是出车，不带工人。此次七十二行除渣也是吴秀容通知的，运费按大车1000元每车计算，小车800元每车计算。邱志成受伤当时其货车并未在现场。证人覃正华陈述其是跑货车的，并且为吴秀容之前承包七十二行拆旧工程的除渣，之后清除的垃圾是吴秀容为七十二行喊的车和工人，这是七十二行装修的剩余垃圾。其是按车结算，由吴秀容给钱。 被告七十二行主张系因吴秀容承接的拆旧除渣没有彻底完成，原告也是受吴秀容雇请继续为其除渣，与七十二行无关。 因双方争议较大，分歧较大。 上述事实，有双方当事人的陈述，原告邱志成举示的住院病历、流动人口居住登记簿、居住证明、户口页、鉴定意见书、鉴定费发票、证人证言，被告七十二行举示的房屋内部装修拆除协议、转账凭证，被告吴秀容举示的房屋内部装修拆除协议、手写记录、银行账户交易明细、医疗费票据、门诊病历、费用清单、收条、证人证言等证据证明，这些证据的真实性、合法性、关联性已经庭审质证和本院审查，可以作为认定案件事实的依据。 本院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。 解决本案争议，首先应当明确本案雇佣关系的主体。本案中，原告邱志成称自己是在为七十二行清除装修垃圾过程中受伤，而清除垃圾一事是被告吴秀容召集原告去做的，被告吴秀容对此并不否认，且认可是通过自己向原告支付劳务费。被告吴秀容认为虽然是自己叫原告来除渣，但自己并未从除渣一事中获利，自己只是帮七十二行召集工人和车辆，并代付劳务费。从法院查明的事实可以看出，原告邱志成既是受被告吴秀容的召集而来做除渣一事，同时也是按照吴秀容的指示进行除渣，最后也是从吴秀容处领取劳务费，从始至终都是接受被告吴秀容的指挥，而被告七十二行在此过程中没有与原告邱志成有任何工作上的联系，故可以认定原告邱志成是受被告吴秀容的雇请从事除渣一事，被告吴秀容的辩解理由不能成立。被告吴秀容在原告邱志成提供劳务过程中未尽到施工现场的安全监管责任，应当承担相应的责任。原告邱志成作为成年人，自述长期从事搬运工作，但在身担重物的情况下踩踏踏板，对自身安全未尽到谨慎注意义务，对损害的发生存在一定过错，应当自负相应的责任。被告七十二行将除渣一事发包给被告吴秀容后，双方仅系承揽关系，被告七十二行并非原告的雇主，故不应承担赔偿责任。根据本案实际情况，本院确定原告邱志成因伤产生的经济损失，由被告吴秀容承担70%的赔偿责任，原告邱志成自行承担30%的责任。 至于赔偿的范围及标准，应根据受诉地法院执行标准和最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定计算。 关于医疗费，结合病历、票据，本院对被告吴秀容垫付的医疗费34159.70元予以确认。 关于后续治疗费，根据鉴定意见，确定为10000元。 关于住院伙食补助费，根据住院天数，原告主张2050元不违反法律规定，本院予以支持。 关于营养费，根据医嘱，酌情确定为1000元。 关于护理费，结合鉴定意见，护理时限为伤后90日，故原告要求主张护理费为9000元符合法律规定，本院予以支持。 关于误工费，根据法律规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天，故原告邱志成的误工时间计算至2018年11月5日为110天。因原告邱志成未举示证据证明其近三年的平均收入，故参照相近行业服务业上一年度城镇私营单位职工的平均工资予以计算13362.14元（44338元/年÷365天/年×110天）。 关于残疾赔偿金，原告虽系农村居民，但其举示的证据足以证明事发时已在城镇地区连续居住一年以上，且有正当的收入来源，故应按照上一年度城镇居民人均可支配收入结合诉讼期间所作的伤残等级，计算为64386元（32193元/年×20年×10%）。同时，原告的父母邱安全、胡正贞现已丧失劳动能力，且无其他生活来源，应当主张被扶养人生活费，结合扶养人的居住地，应按上一年度城镇居民人均消费性支出结合扶养人人数计算为10620.87元（邱安全为22759元/年×5年×10%÷3=3793.17元；胡正贞为22759元/年×9年×10%÷3=6827.70元），原告要求主张10606.32元不违反法律规定，本院予以支持，一并计入残疾赔偿金。故残疾赔偿金合计为74992.32元。 关于精神损害抚慰金，结合原告伤情及侵权人的过错程度，酌情确定为2000元。 关于鉴定费，凭据确定为2000元。 被告已支付的费用，应当予以抵扣。 据此，本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款（六）项、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、原告邱志成因伤产生的医疗费34159.70元、后续治疗费10000元、住院伙食补助费2050元、营养费1000元、护理费9000元、误工费13362.14元、残疾赔偿金74992.32元、鉴定费2000元，合计146564.16元，由被告吴秀容赔偿其中70%即102594.91元，扣减被告吴秀容支付的38659.70元，尚应支付63935.21元，限于本判决发生法律效力后立即付清。其余费用由原告邱志成自行承担。 二、由被告吴秀容赔偿原告邱志成精神损害抚慰金2000元，限于本判决发生法律效力后立即付清。 三、驳回原告邱志成的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费730元，减半交纳365元（原告已预交），由被告吴秀容负担，限于本判决发生法律效力后立即迳付原告。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。同时，直接向该院预交上诉案件受理费。递交上诉状后上诉期满七日内仍未预交诉讼费又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。 双方当事人在法定上诉期内未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力。当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决发生法律效力后，权利人可以向本院申请强制执行。申请执行的期间为二年，该期间从判决书规定履行期间的最后一日起计算。 审 判 员  姚 欣 二〇一九年四月二十三日 法官助理  周 敏 书 记 员  何晓燕