广东省汕尾市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤15刑终143号原公诉机关广东省汕尾市城区人民检察院。上诉人（原审被告人）叶锦元，又名叶锦源，男，1982年5月11日出生于汕尾市城区，汉族，初中文化，户籍地址汕尾市城区，被羁押前住深圳市光明新区。因本案于2001年7月26日被汕尾市城区人民检察院批准逮捕，2011年10月31日被汕尾市公安局城区分局执行逮捕，同日被该局变更为取保候审后拒不到案，2012年7月11日再次被汕尾市城区人民检察院批准逮捕，2017年12月4日被羁押，次日被汕尾市公安局城区分局执行逮捕。现羁押于汕尾市看守所。辩护人叶爱芳，广东善言律师事务所律师。上诉人（原审被告人）曾某1，又名曾某2，男，1983年11月25日出生于汕尾市城区，汉族，初中文化，户籍地址汕尾市城区，被羁押前住海丰县。因本案于2001年7月26日被汕尾市城区人民检察院批准逮捕，2011年10月31日被汕尾市公安局城区分局执行逮捕，同日被该局变更为取保候审后拒不到案，2012年7月11日再次被汕尾市城区人民检察院批准逮捕，2017年10月19日被汕尾市公安局城区分局执行逮捕。现羁押于汕尾市看守所。辩护人杨雪标，汕尾市法律援助处律师，由汕尾市法律援助处指派。广东省汕尾市城区人民法院审理广东省汕尾市城区人民检察院指控原审被告人叶锦元、曾某1犯强奸罪一案，于2019年1月11日作出（2018）粤1502刑初282号刑事判决。宣判后，原审被告人叶锦元、曾某1不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经阅卷和讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。原判认定，2001年6月19日23时左右，被告人叶锦元、曾某1伙同同案人周某1、曾某3、周某某、赖某1（均已判刑）等人，经事先商谋后，以庆祝周某1生日为名，约在汕尾市区的女青年施某燕某1人到汕尾市城区埔边。次日凌晨1时许，施某燕、施某选、施某等三名女青年应约到了埔边，曾某3、周某某、被告人曾某1即到埔边黄某的诊所购得药物“三唑仑”及避孕套，并将“三唑仑”溶入三杯珍珠奶茶中。当施某燕某1三名女青年与上述六人以及后来遇到的同案人袁某（已判刑）和周某2（在逃）一起到埔边林某的大排档宵夜时，周某1把下了药物“三唑仑”的珍珠奶茶分别拿给施某燕某1三名女青年喝。不久，施某选、施某喝后头昏脑涨，施某燕则昏迷不醒，被告人叶锦元、曾某1等人遂把施某燕某1三名女青年扶到埔边溜冰场一闲置的屋内。经商议，被告人叶锦元、曾某1和袁某、周某某将被害人施某燕扶到埔边教师楼某的小山上，四人轮流对其实施了奸淫。周某1、赖某1、曾某3则带被害人施某选到该小山上另一处地方准备轮流对其实施奸淫时，因遭施某选的反抗而未得逞，于是曾某3走到施某燕处，对施某燕实施了奸淫。周某2则在另一处草坡对施某实施了奸淫。原判认定上述事实，有物证、书证、证人证言、被害人陈述以及被告人和同案人的供述及辩解等证据证实。原判认为，被告人叶锦元、曾某1违背妇女意志，伙同同案人周某1、曾某3、周某某、袁某、赖某1采用药物致人昏迷的方法，轮奸妇女，其行为均已构成强奸罪，应依法予以惩处。被告人曾某1犯罪时已满十六周岁，未满十八周岁，依法可以减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第三款第（四）项、第十七条第一款、第三款之规定，判决：1.被告人叶锦元犯强奸罪，判处有期徒刑十年；2.被告人曾某1犯强奸罪，判处有期徒刑五年。上诉人叶锦元及其辩护人提出上诉及辩护意见：1.一审判决认定上诉人参与商谋与事实不符，属认定事实错误。2.本案的材料完全可以证明上诉人并未参与本案中邀请施小燕某1人到埔边、购买药物、下药、给被害人吃下了药的珍珠奶茶等一系列行为的情况下仍认定上诉人积极参与整个犯罪过程，系主犯，明显证据不足，认定事实错误。3.一审判决以侦查、公诉机关证实有多次通知上诉人为由认定上诉人投案自首后拒不到案，并据此否定上诉人的自首情节，该认定同样证据不足，认定事实错误，上诉人投案自首被取保候审后不存在拒不到案的行为，依法应当认定具有自首情节。4.一审判决上诉人有期徒刑十年明显畸重，违反了罪刑相适应原则。5.上诉人具有多项法定或酌定从轻或减轻情节，恳请二审法院综合全案情况和上诉人的认罪、悔罪态度及社会危险性小的事实，依法对上诉人减轻处罚。上诉人曾某1上诉提出：1.其是从犯，且在犯罪过程中属于中止犯，也是犯罪未遂。2.案发时其是未成年人，且没有策划和实施主要犯罪行为，原判量刑太重。3.其于2011年10月31日主动到公安机关投案自首，证明其认罪悔罪，办案机关没有传唤其到案，其行为属于自首。请求二审对其从轻处罚。上诉人曾某1的辩护人辩护提出：1.上诉人具有坦白的法定情节。2.上诉人是初犯，没有前科，归案后积极配合公安机关调查。3.上诉人犯罪时未满十八周岁，应当依法从轻、减轻处罚。依法适用管制、缓刑、单处罚金或者免除刑事处罚的规定从轻处罚。4.上诉人要实施强奸时，被害人已经清醒了，被告人没有继续实施强奸行为，是犯罪中止，应当按照中止犯的规定进行处罚。综上，请求对上诉人从轻改判。经审理查明，原判认定的事实清楚，本院予以确认。认定上述事实，有经原审庭审举证、质证的如下证据证实：1.汕尾市公安局城区分局红草派出所出具的《户籍证明》，证实叶锦元，男，1982年5月11日出生于汕尾市城区，身份证号码，汉族，户籍地址汕尾市城区红草镇南汾二村东兴四巷**。曾某1，男，1983年11月25日出生于汕尾市城区，身份证号码，汉族，户籍地址汕尾市城区红草镇青山曾厝村西二巷**。2.贵州省瓮安县公安局出具的《抓获经过》，证实该局民警在工作中发现在逃犯罪嫌疑人叶锦元，后于2017年12月4日9时许在深圳市光明新区足球小区抓获上诉人叶锦元。3.汕尾市公安局城区分局红草派出所出具的《抓获经过》，证实该派出所民警于2017年10月19日17时左右，在海丰县嘉豪名庭楼下抓获上诉人曾某1。4.现场遗弃的用过的避孕套以及溜冰场附近的闲屋等作案现场的拍照，经当庭出示上诉人辨认无异。5.黄某诊所出售的“三唑仑”使用说明书和汕尾市人民医院的证明，证实“三唑仑”为苯并二氮杂草类药物，具有催眠、镇静、抗焦虑和肌松作用，属国家二类精神药品。6.汕尾市公安局城区分局提取证物记录，证实公安机关分别在汕尾市城区红草埔边教师楼附近的山坡上和汕尾市城区红草埔边“文某”溜冰场大门前的路边提取用过的避孕套（米黄色、内有精液）四个、塑胶避孕套壳（红色、yakon牌）五个和用过的避孕套（米黄色、内有精液）一个。7.汕尾市公安局城区分局红草派出所出具的《情况说明》，证实汕尾市城区人民检察院因传唤曾某1、叶锦元不到案，于2012年6月15日将该案退回该所补充侦查，该所民警通过电话联系，曾某1未能到案，叶锦元未确定是否有通知。8、汕尾市城区人民检察院出具的《情况说明》、汕尾市公安局城区分局出具的《提请批准逮捕书》，证实城区检察院、城区公安分局均多次通知曾某1、叶锦元，但曾某1、叶锦元均不到案，城区检察院于2012年6月15日将该案退回城区公安分局，城区公安分局于同年8月13日依法对曾某1、叶锦元执行逮捕并上网追逃。9、《汕尾市公安局城区分局取保候审决定书》（二份），证实叶锦元、曾某1分别于2011年10月31日到该局投案自首，该局分别决定对叶锦元、曾某1取保候审，期限从2011年11月1日起算。该二份《决定书》均载明：在取保候审期间，被取保候审人应当遵守下列规定：一、未经执行机关批准不得离开所居住的市、县；二、在传讯的时候及时到案；三、不得以任何形式干扰证人作证；四、不得毁灭、伪造证据或者串供。犯罪嫌疑人在取保候审期间违反上述规定，已交纳保证金的，没收保证金，并且区别情形，责令犯罪嫌疑人具结悔过，重新交纳保证金，提出保证人或者监视居住、予以逮捕。10.《取保候审保证书》（二份），证实叶锦元的保证人为叶色家，曾某1的保证人为曾某4，该二份《保证书》均载明：监督犯罪嫌疑人在取保候审期间遵守下列规定：一、未经执行机关批准不得离开所居住的市、县；二、在传讯的时候及时到案；三、不得以任何形式干扰证人作证；四、不得毁灭、伪造证据或者串供。如发现犯罪嫌疑人可能发生或者已经发生违反上述规定的行为，即设法制止并及时向公安机关报告，如有违反，愿承担法律责任。11.《广东省汕尾市城区人民法院刑事判决书》[（2001）汕市区法刑初字第176号、（2010）汕市区法刑初字第111号]，证实2001年6月19日晚，上诉人叶锦元、曾某1伙同同案人周某1、曾某3、周某某、赖某1等人，经事先商谋后，采取药物致人迷昏的方法轮奸妇女，同案人周某1、曾某3、周某某、赖某1、袁某等人因参与本案犯罪被本院判处刑罚。12.证人陈某证言，证实2001年6月20日凌晨约2时，周枝持约20岁的儿子到他档口买四杯珍珠奶茶，其还接到一个电话，在电话中说“拖延时间，不要那么快到”。过了约10分钟，周枝持的儿子和一名男青年来到他档口拿珍珠奶茶后过去林某的档口，在林某的档口有赖海岸的弟弟，以及另外十几人，其中有几名女的。13.证人黄某证言，证实2001年6月20日凌晨约2时，曾某3、周某某和一名他不认识的男青年到他诊所买药。曾某3向他购买了一盒避孕套和18粒具有催眠作用的“三唑仑”，并将“三唑仑”磨成粉末状，他们没有说买这些东西做什么。14.证人林某证言，证实2001年6月20日凌晨2时左右，几名男青年和三名女青年到他大排档吃宵夜，几名男青年在吃“排粉”，三名女青年在喝珍珠奶茶。他认识绰号为“老猴仔”和“小古”的男青年，其他人不认识，他们宵夜后就一起走了。15.被害人施某燕陈述，称2001年6月19日23时多，她接到赖某1、周某1、周某3（即周某某）等人的电话，说当晚周某1生日，叫她与施某、施某选到埔边为周某1庆祝生日。次日凌晨1时左右，她们三人从汕尾市区赶到红草镇埔边高速公路汕头入口附近的草埔上等他们。约2时，赖某1、周某1、“小古”（即曾某3）、“红某”（即叶锦源）、周某3等人陆续到了她们坐的地方，约10分钟后，大家一起到埔边信用社前附近的一间大排档宵夜，周某1拿三杯珍珠奶茶给她们三人喝，不久，她就头昏了，一会觉得有人扶着她走路，走到哪里就不清楚了。当天中午12时左右，她醒来看到施某、施某选与她睡一床尚未醒，她还看到施某选无穿裤光着屁股在睡觉，她自己穿一条内裤，外裤已被撕裂放在一边，她意识到她们三人可能在昏睡时被人强奸，便喊醒施某、施某选，过后她们到派出所报案。16.被害人施某选陈述，称她又名施某旋，2001年6月19日23时许，她和胞姐施某以及施某燕从汕尾市区到红草镇埔边给她姐姐的朋友过生日，她们坐车到埔边一个溜冰场落车后，走到高速公路汕头入口处等姐姐的朋友。约凌晨2时，姐姐的朋友赖某1等六七人来到后，带她们到埔边的一个夜档，远俊拿了三杯珍珠奶茶给她们喝，她喝了珍珠奶茶后，感觉头昏昏，像要睡觉一样，眼睛看人不清楚，她站起来时远俊来扶她，将她扶到一个山顶去，在路上感觉到不止远俊一个人在扶她，到了山上她坐下去，远俊就压在她身体上，还用手摸她全身以及要脱她的裤子，她大声叫并且反抗，不让其脱她的裤子，还讲要回家，远俊就没有强奸她。过后远俊带她下山，将她带到一间闲屋睡觉，她睡到当天中午1时许，醒来时发现长裤被人脱掉，内裤被人拉破，全身都是沙土等脏物，还看到施某燕的长裤已被脱掉，长裤被人拉破，只穿一条内裤，后来，她们三人到派出所报案。17.被害人施某陈述，称她又名施某苗、施某琪。2001年6月20日凌晨1时左右，她和胞妹施某选及施某燕应约从汕尾市区到红草镇埔边为周某1庆祝生日。她们到了埔边一个溜冰场后走到高速公路汕头入口附近的草地坐，凌晨2时左右，赖某1、周某1、“小古”、“红某”、洁银及几名男青年到来，他们带她们到红草镇埔边信用社附近的一个露天小店宵夜，周某1拿三杯珍珠奶茶给她们喝，那些男青年就在吃“排粉”等，她喝完奶茶后，觉得头昏，施某选和施某燕某3说头昏，都不能站起来正常走路，过后她们被赖某1等人扶到埔边溜冰场的一间屋，里面有一张简便的小床，她们就在小床上睡觉。不久，有人将施某选、施某燕带走，她见到后要跟着出去，被赖某1推进闲屋，留下周某2在闲屋内，她在闲屋内哭闹，但门被洁银倒闩着不能出去，相持约10分钟，她就跑出去，洁银跟着出来，她走路跌跌撞撞，洁银将她带到一个有草皮的地方坐下，不久，周某2把她按倒在地下，动手脱她裤子，她反抗不肯他脱，用手去推他的手，但他力气大，她双手被他的一只左手抓着，内外裤被脱掉，她边哭边挣扎，还告诉他正在来月经，他不予理睬，强行压在她身上，用阴茎插进她的阴道内折腾约2分钟，强行将她强奸。她被强奸后已是凌晨3时多，周某2带她回到溜冰场的闲屋，看到施某选、施某燕睡在小床上，妹妹光着屁股在睡，施某燕只穿着一条内裤在睡，她们睡到中午12时多才起身，她们就到派出所报案。18.同案人周某1供述，供认2001年6月19日19时左右，他和赖某1、叶锦元、袁某等人在汕尾市城区埔边桥下闲坐，期间，不知是谁提起说今天是他生日，怎么没有女孩子来庆祝？他就拨打女朋友施某燕的BB机，施某燕复机后，他对施某燕说今天是他生日，叫施某燕到红草镇埔边来，施某燕说到红草镇埔边再打他的BB机，通话后他和赖某1、叶锦元、曾某1、周某某、曾某3一起前往海丰县金富豪跳舞，到23时许，施某燕拨打他的BB机，他复机，施某燕说和朋友已到红草镇埔边，他叫施某燕在原地等，说他们现在乘车回红草镇埔边，随后他们回红草镇埔边。在红草镇埔边市场前下车后，曾某3问来了几名女的，他说大约两名，曾某3就提议今晚将这两名女的给大家玩（奸淫）一下，如果她们不同意就拿“三唑仑”给她们吃，随后他打施某燕的BB机，复机后他问施某燕在红草镇埔边什么地方，施某燕说在埔边高速公路路口深圳出口处的草坪处等，他们六人就商定由他和赖某1、叶锦元去接施某燕某1人，曾某3、周某某、曾某1去购买“三唑仑”，并约定在红草镇埔边林某的大排档汇合，他和赖海燕、叶锦元到高速公路深圳出口处接施某燕某2，看见施某琪、施某旋、周某2、袁某一起在草坪上坐谈，他们就一起沿公路走到约定的大排档，此时曾某1、曾某3等三人已经在该大排档等他们，大排档其中的一张桌上摆着三杯珍珠奶茶，施某燕某1三名女青年一人拿一杯喝，他们八名男青年就在旁边的桌吃炒粉、喝啤酒，曾某3偷偷告诉他，珍珠奶茶内下了“三唑仑”，三名女青年喝了珍珠奶茶后说头昏，他们就扶着三名女青年到红草镇埔边溜冰场旁边一间闲置的房屋内，将三名女青年放到床上，八人到屋外商量谁和谁做爱，最后决定周某某、叶锦元、曾某1、袁某四人和施某燕做爱，他和赖某1、曾某3三人跟施某旋做爱，周某2跟施某琪做爱，分配完后，他和赖某1、曾某3三人将施某旋扶到红草镇埔边教师宿舍旁边的小山上，周某某、叶锦元、曾某1、袁某将施某燕扶到该小山距他们约五十米处，而周某2及施某琪留在屋中。他们到小山后通过划拳的方式确定先后次序，他第一、曾某3第二、赖某1最后，接着他从曾某3处接过事先购买的避孕套，动手脱施某旋的裤子，但施某旋大声哭叫、挣扎，他见状，没有继续搞施某旋，随后曾某3、赖某1欲脱施某旋裤子时也是一样情形，他们都没有与施某旋发生性关系，这时袁某到他们这边来，看见该情形，就扶施某旋回到该闲置的房屋，他们回到该房屋，此时周某2和施某琪不在该屋内，他和曾某3在屋外坐，赖某1和袁某在屋内，期间听见屋内传来施某旋的哭闹声，他和曾某3走进屋，叫赖某1、袁某不要再搞施某旋了。后来他们将施某燕某3扶回该房屋后，他就回家了。19.同案人周某某供述，供认2001年6月19日19时左右，他和赖某1、叶锦元、袁某、周某1、曾某1在汕尾市城区埔边桥下闲坐，期间，赖某1说今天是周某1生日，怎么没有女孩子来庆祝？周某1就念了施某燕的BB机号码，他用手机拨打施某燕的BB机，施某燕复机后，他对施某燕说今天是周某1生日，叫施某燕到红草镇埔边来，施某燕说如果要到红草镇埔边再联系。通话后他和赖某1、叶锦元、曾某1、周某1、曾某3一起前往海丰县金富豪跳舞，到23时许，施某燕拨打周某1的BB机，周某1复机，施某燕说和朋友已到红草镇埔边，周某1叫施某燕在原地等，说他们乘车回红草镇埔边，随后他们六人乘坐二辆二轮摩托车回红草镇埔边。到红草镇埔边市场前下车后，曾某3就提议今晚将来庆祝生日的女青年给大家玩（奸淫）一下，她们不同意就拿“三唑仑”给她们吃。随后周某1打施某燕的BB机，施某燕复机说在埔边高速公路路口深圳出口处的草坪处等，他们六人就商定由周某1和赖某1、叶锦元去接施某燕某1人，他和曾某3、曾某1去购买“三唑仑”和避孕套，并约定在红草镇埔边林某的大排档汇合。他和曾某3、曾某1到一间药店，曾某3敲开门，向店主黄某购买了18粒“三唑仑”和12个避孕套，共16元，然后将“三唑仑”研成粉末，这时他接到赖某1电话叫他卖三杯珍珠奶茶，他们买了珍珠奶茶后到大排档，曾某3将“三唑仑”药粉倒入珍珠奶茶内搅匀，不久，周某1等人和施某燕某1三名女子到大排档，三名女子喝了珍珠奶茶后说头昏，他们就扶着三名女子到红草镇埔边溜冰场旁边的一间闲置的房屋内，将三名女子放到床上，八人到屋外商量谁和谁做爱，最后决定他、叶锦元、曾某1、袁某四人和施某燕做爱，周某1和赖某1、曾某3三人跟施某旋做爱，周某2跟施某琪做爱，分配完后，他、叶锦元、曾某1、袁某将施某燕扶到红草镇埔边教师宿舍旁边的小山上，周某1和赖某1、曾某3将施某旋扶到该小山距他们约十多米处，而周某2及施某琪留在屋中，他们到小山后曾某1和袁某将施某燕的内外裤脱掉，叫他先和施某燕发生性关系，他用手摸施某燕乳房，脱下裤子，正与施某燕性交时，另一边的赖某1到他们这边，还用打火机照，他们在旁边催快点，他没有射精就爬起来，穿好衣裤，随后袁某、叶锦元、曾某1也先后强奸了施某燕，曾某3从另一边过来，接着也强奸了施某燕。20.同案人曾某3供述，供认2001年6月19日10时30分左右，他和赖某1、周某1、叶锦元（红某）、曾某1、周某某等人在汕尾市城区埔边桥下位然的小店闲坐，周某1提议叫施某琪等人到埔边来让大家玩玩。次日凌晨零时50分左右，他和周某某、周某1、叶锦元、曾某1、赖某1从海丰金富豪回到埔边，下车后周某1要他、叶锦元、曾某1、周某某去买“三唑仑”和避孕套，接着他和周某某、曾某1到黄某的诊所买了十几粒“三唑仑”和一盒12个避孕套，共16元，并将“三唑仑”磨成粉末，过后他和周某某到旁边的小档买了三杯珍珠奶茶，并把“三唑仑”放进三杯珍珠奶茶里，过了一会，施某燕、施某琪等三个女孩和周某1、学绵、洁银、海燕、锦元、宪帽就过来了，他们在小食店里吃东西，不知是周某1还是周某某把珍珠奶茶端给施某燕、施某琪及施某琪的妹妹吃，那三个女孩都喝下珍珠奶茶后，施某琪的妹妹说头昏，他们就把施某琪等三个女孩扶到埔边溜冰场的一间闲屋去，因那间闲屋太热，他们把三个女孩扶出来，洁银扶着施某琪走了，他和远俊扶着施某琪的妹妹到红草一中的后山去，群峰等人扶着施某燕某3到红草一中的后山去，锦元、学绵、宪帽和群峰等人就跟施某燕在一起，过了不久，他过去施某燕那里，看见施某燕仰卧在地睡着但裤子已被人脱光，红某光着屁股正压在施某燕上面上下动，过了不久红某就起来，算搞完了，接着就由他来上施某燕，他把避孕套带上阴茎后压在施某燕的上面，刚把阴茎插进施某燕的阴道时就射精了，他随手将射完精的避孕套丢在不远的地方，接着由宪帽搞施某燕，他看见曾某1光着屁股压在施某燕身上，过了一会宪帽走过去和他们一起坐。他在强奸施某燕某2有曾某1在看，叶锦元强奸施某燕某2有他、远俊和宪帽在看。21.同案人袁某供述，同案人袁某的供述与同案人周某某供述一致，能够相互印证。22.同案人赖某1供述，同案人赖某1供述与同案人周某1供述一致，能够相互印证。23.上诉人曾某1供述，供认他又名曾某2，2001年6月19日21时左右，他和朋友赖某1、周某1、周某某、曾某3、叶锦元从海丰县坐车回汕尾市城区埔边，曾某3提议要找二名女青年供他们玩（奸淫）一下，要拿“三唑仑”给找来的女青年吃。随后，由周某1打施某燕的传呼机，施某燕复机后，周某1约施某燕到汕尾市城区埔边高速路口深圳出口等，赖某1、周某1、叶锦元负责去接施某燕某1女青年，他和曾某3、周某某去购买“三唑仑”，商量后曾某3、周某某去购买“三唑仑”和避孕套，他没有一起去，然后他们在间大排档汇合，这时袁某、周某2也一起到该大排档，等到施某燕某1三名女青年到来后，不知是谁将混有“三唑仑”的珍珠奶茶拿给施某燕某1三名女青年喝，三名女性喝后昏迷了，他们商定后，他和周某某、袁某、叶锦元四人扶着施某燕到红草镇埔边镇政府宿舍旁边的小山一侧进行强奸，到小山后，周某某拿避孕套给他们，随后，周某某将施某燕的内外裤脱掉，先与施某燕发生了性关系，接着袁某与施某燕发生了性关系，袁某强奸后，由叶锦元强奸施某燕，他最后强奸施某燕，他将阴茎插入施某燕阴道后，施某燕这时醒来，他就将阴茎抽出来，没有继续强奸，当时没有射精。强奸时，他们四人均在现场，强奸后，他们将避孕套丟在小山草坡，周某1、赖某1、曾某3三人强奸另一名女青年，周某2强奸一名女青年。第二天，听说派出所的民警在找他们，他就逃离了红草镇。24.上诉人叶锦元供述，供认他又名叶锦源，2001年6月19日21时左右，他和朋友赖某1、周某1、周某某、曾某3、曾某1从海丰县坐车回汕尾市城区埔边，曾某3提议要找二名女青年供他们玩（奸淫）一下，到24时左右，由周某1打“亚燕”的传呼机，“亚燕”复机后，周某1以过生日为名，叫“亚燕”等三名女青年到汕尾市城区埔边一起庆祝生日，周某1叫她们到红草镇埔边高速路口深圳出口等，他和赖某1、周某1负责去接“亚燕”等女青年，曾某3、周某某、曾某1去购买“三唑仑”，然后在间大排档汇合，这时袁某及一名不知道姓名的男子也一起到该大排档，等到“亚燕”等三名女青年到来后，他们将混有“三唑仑”的珍珠奶茶拿给三名女青年喝，三名女青年喝后昏迷了，他们商定后，他和周某某、袁某扶着“亚燕”到红草镇埔边镇政府宿舍旁边的小山一侧进行强奸，到小山后，周某某将“亚燕”的内外裤脱掉，先与“亚燕”发生了性关系，后袁某与“亚燕”发生性关系，接着袁某拿了一个避孕套给他，他戴上避孕套，趴到“亚燕”身上，阴茎接触到“亚燕”的阴部，但突然阴茎软了，不能勃起，无法性交，就没有继续，这时曾某1到他们强奸“亚燕”的地方，与“亚燕”发生了性关系，强奸时，他们四人均在现场。强奸后，他们将避孕套丟在小山草坡，周某1、赖某1、曾某3三人强奸另一名女青年，另外一名男子强奸另外一名女青年。第二天，听说派出所的民警在找他们，他就逃离了红草镇。以上各项证据，来源合法，能相互印证，可作为定案的根据予以确认。上诉人叶锦元的辩护人向法庭提交下列证据：1、中国移动通信集团股份有限公司汕尾市分公司出具的《业务受理单》、《号码资料》，证实客户姓名叶色家，号码为137××××****，入网时间为2006年12月12日的情况。2、叶锦元《婚礼录像及相片》，证实叶锦元于2015年2月结婚及宴请客人的情况。3、《广东善言律师事务所律师调查笔录》，证实被调查人赖某2，系同案人赖某1的胞弟，叶锦元的邻居。其称因案件发生以后好几年不见叶锦元的踪影，听说躲起来了，但近几年逢年过节有看到叶锦元回家，还到他家坐，也在村里的小卖部和大家一起聊天说笑，从没有看到公安局的人来抓叶锦元，他认为叶锦元的事应该已经解决了。4、《广东善言律师事务所律师调查笔录》，证实被调查人冉某，系叶锦元的舅妈。其称叶锦元在2011年回来自首后，公安机关再没有找到他，她以为销掉案底。这几年叶锦元一直在深圳打工，逢年过节就回家，2015年回家结婚摆酒席。5、《询问笔录》，证实被询问人叶色家，系叶锦元父亲，称其于2011年10月31日晚上陪叶锦元去红草派出所投案自首，两天后，到红草派出所领取保候审决定书，做叶锦元的保证人，提供其137××××****的手机号码及南汾家的地址，手机一直正常使用，取保候审决定书上的内容他没仔细看，认为放人就没事，叶锦元在家住一段时间后去深圳打工，2015年2月2日回家结婚，在本村的东东酒楼请客，叶锦元取保候审后没有司法人员打电话通知或到其家传讯，他一直认为事情已经了结。关于上诉人及其辩护人提出的上诉及辩护意见，经查：原判认定上诉人叶锦元、曾某1伙同周某1、曾某3、周某某、赖某1等人，经事先商谋后，利用药物“三唑仑”迷倒女青年施某燕、施某选、施某，上诉人叶锦元、曾某1伙同其他同案人对被害人施某燕进行轮奸的事实，有同案人周某1、曾某3、周某某、袁某、赖某1的供述及被害人施某燕、施某选、施某的陈述、证人黄某的证言及提取的避孕套等证据证实。上诉人叶锦元、曾某1在侦查阶段对他们及其他同案人经事先商谋，利用药物“三唑仑”迷倒被害人施某燕、施某选、施某后实施强奸的犯罪事实进行了供述。上诉人叶锦元及其辩护人提出叶锦元的阴茎仅接触被害人施某燕的阴道，但叶锦元阴茎突然不能勃起，没有插入施某燕阴道，属强奸未遂，及上诉人曾某1及其辩护人提出曾某1在强奸时被害人清醒了，曾某1没有继续实施强奸行为，是犯罪中止的意见，经查，叶锦元、曾某1参与对被害人施某燕实施轮奸行为的事实有同案人曾某3、周某某、袁某等人的供述证实，上诉人曾某1供述其已将阴茎插入了被害人施某燕的阴道，应当属于犯罪既遂。上诉人曾某1及其辩护人提出的曾某1没有继续实施强奸行为，属犯罪中止的辩护意见，本院不予采纳。上诉人叶锦元、曾某1及其他同案人属于共同犯罪，在其他同案人对施某燕实施强奸行为既遂的情况下，亦应当对上诉人叶锦元以强奸罪的既遂论处。故上诉人叶锦元、曾某1及其辩护人提出的上诉及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人叶锦元、曾某1及其辩护人提出上诉人叶锦元、曾某1具有自首情节的辩护意见，经查，二上诉人在一审庭审时供述，他们主动到公安机关投案，并如实供述其犯罪事实，但在取保候审期间，离开其居住地到深圳及广州等地工作及更改联系电话等未经公安机关批准及报告，二上诉人的保证人亦没有尽到保证人的责任，督促二上诉人遵守取保候审的规定，致使检察机关及公安机关经多次通知，二上诉人未能及时到案，与检察机关及公安机关所出具的说明相互印证。至2017年12月4日及2017年10月19日上诉人叶锦元及曾某1才分别被公安机关抓获归案，故上诉人叶锦元、曾某1的行为不符合自首的构成要件，其行为不属于自首。上诉人叶锦元、曾某1及其辩护人提出上诉人叶锦元、曾某1具有自首情节的上诉及辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人叶锦元、曾某1无视国法，违背妇女意志，伙同同案人周某1、曾某3、周某某、袁某、赖某1采用药物致人昏迷的方法，轮奸妇女，其行为均已构成强奸罪，应依法予以惩处。上诉人曾某1犯罪时已满十六周岁，未满十八周岁，依法可以减轻处罚。原判认定事实清楚，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  曾学武审判员  钟荣军审判员  陈朝伟二〇一九年四月二十二日法官助理范力书记员郭晓珊附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。