中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）最高法民终399号 上诉人（原审原告、反诉被告）：重庆市桓大建设（集团）有限公司，住所地重庆市璧山区壁城街道红宇大道**。 法定代表人：刘小容，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：郑林洁，男，该公司员工。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：盘州市光明房地产开发有限责任公司，，住所地贵州省六盘水市盘州市翰林街道江源路 法定代表人：王学林，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张兆庆，贵州滴水律师事务所律师。 原审第三人：申长松，男，1979年9月26日出生，汉族，住重庆市北碚区。 上诉人重庆市桓大建设（集团）有限公司（以下简称桓大公司）因与被上诉人盘州市光明房地产开发有限责任公司（以下简称光明公司）及原审第三人申长松建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省高级人民法院（2017）黔民初89号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2019年3月22日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 桓大公司上诉请求撤销一审裁定，发回重审。事实和理由：一、一审法院剥夺了桓大公司的诉权。案涉工程的发包人为光明公司，承包人为桓大公司，根据合同相对性原理，桓大公司是本案的适格原告。二、一审法院错误适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用问题的解释》第二十六条规定。该条文仅适用于建设工程非法转包和违法分包的实际施工人，不适用于借用资质的实际施工人。本案是由挂靠法律关系引起的纠纷，不适用该条规定。退一步讲，该条规定也未否定转包人或违法分包人向发包人主张工程款的权利，桓大公司主张权利也不以征得实际施工人的同意为前提。综上，桓大公司不仅具有原告主体资格，而且是本案唯一可向光明公司主张工程款的主体，一审裁定认定事实、适用法律错误。 光明公司未提交答辩意见。 桓大公司向一审法院起诉请求：1.判令光明公司立即支付桓大公司工程款49623028元；2.判令光明公司以49623028元为基数，按月息2%，自2015年11月15日起向桓大公司支付利息至付清之日止（暂计至2017年8月1日计20444688元）；3.判令桓大公司在工程款49623028元内对本案工程享有优先受偿权；4.案件受理费、保全费由光明公司承担。 光明公司向一审法院提出反诉请求：1.判决桓大公司支付光明公司现能确定的逾期完工违约损失1815000元（合同约定工程延期5000元/天，从2015年1月15日计算至2016年1月13日）；2.案件受理费由桓大公司承担。光明公司在一审庭审中申请撤回反诉。 一审法院认定事实：2013年1月11日，光明公司（发包人）与桓大公司（承包人）签订了《建设工程施工合同》，约定将盘县红果观月商业广场工程项目发包给桓大公司进行施工，合同载明：工程内容为设计施工图纸和图说与设计变更明确的红线范围内的基础工程、建筑结构工程、屋面及其保温防水工程、给排水安装工程、水电安装工程等以及发包人委托的其他工程内容。2013年1月16日，光明公司与桓大公司签订《盘县红果观月商业广场工程施工合同补充协议》，对施工合同内容进一步进行了约定。2013年1月25日，申长松向光明公司缴纳红果观月商业广场项目施工保证金500万元。2013年1月26日，桓大公司作为甲方，项目经理冯兵、项目责任人申长松作为乙方，签订《工程项目责任人承包合同书》，约定甲方将此工程项目以包盈亏包质量的方式确定给乙方经营管理。甲方按决算2%收取服务费。合同签订后，申长松组织相关人员、机械进场进行施工。2013年8月16日，桓大公司向光明公司出具《工作联系单》，载明：根据2013年8月17日在桓大公司项目部会议室，建设单位法定代表人（王光富）、项目负责人（袁西）、技术负责人（余开发）与施工单位主要负责人（申长松、曹平、陈文栋）、项目副经理（胡军）就退还桓大公司缴纳的合同履约保证金问题达成一致意见：在该项目施工许可证办理完毕后3个工作日内，退还桓大公司缴纳的合同履约保证金。2014年12月8日，桓大公司向光明公司提交《工程款支付申请表》，载明：“我单位已完成基础、主体框架结构工作，按施工合同的补充协议规定，建设单位应在2014年12月10日前支付该工程款累计共（大写）：伍仟万元整（小写￥：50000000元）,现报上工程付款申请表，请予以审查并开具工程款支付证书。”监理单位浙江中正工程监理咨询有限公司总监理工程师傅见顺于2014年12月9日签字确认，并表示“同意付款”，光明公司现场负责人于2014年12月9日签字并表示“同意支付工程款。”2014年12月9日，万天国、朱明全、申长松、袁守均、彭荣召开会议，形成落款时间为2014年12月11日的《关于盘县红果观月广场项目承建会议记录》，载明：“一、出资人：朱明全、彭荣、袁守均、万天国、申长松。五人反复协商，本着公平公正、平等自愿、严格遵守自愿承担自己应承担的责任，协商事宜达成一致如下：二、出资人开会一致同意，本次投资壹仟万元整。1.朱明全占该项目25%的股份，应出资250万元，彭荣占该项目25%的股份，应出资250万元，袁守均、万天国两人共占项目25%的股份，应出资250万元，申长松占该项目25%的股份，应出资250万元（注明：申长松的150万元投资由申长松向朱明全借83.333万元，向彭荣借83.333万元，向袁守均、万天国借款83.333万元，四人借款的资金占用费及其他担保费等费用合计每月壹拾万元整，申长松必须每月按时支付给出借人）。2.本次出资朱明全应该出资333.333万元，袁守均、万天国应出资333.33万元，彭荣在2014年11月26日已出资100万元，现应出资233.333万元。3.袁守均、万天国向朱明全借款333.333万元投入该项目建设，袁守均用前期投入1177万元作担保，万天国用前期投入481万元作担保。4.彭荣向朱明全借款233.333万元投入该项目建设，彭荣用前期投入1482万元作担保。5.朱明全前期投入1670万元。”“五、出资人开会同意从2014年12月1日后续工程整发包，发包单价通知出资人一起商讨决定、认可，由朱明全、万天国负责合同签字生效，具同等法律效力。”万天国、申长松、朱明全、彭荣、袁守均在会议记录上签字捺印。2014年12月14日，朱明全、万天国、申长松、袁守均出具《观月商业广场合同汇总表》，对2014年12月14日之前的合同进行确认。2015年1月4日，朱明全、万天国、申长松、彭荣签订《关于盘县红果观月商业广场项目投资股东会决议》，载明：一、投资股东一致同意由朱明全全面主持工作，在投资股东授权委托书的框架内执行各投资股东的权利；二、投资股东授权朱明全作为该工程总负责人，分管该工程财务工作，指派万天国担任该工程财务总监。上述贰人在投资股东授权书的框架范围内，根据投资股东签字认可的授权书，负责该项目工程款、材料款和民工工资的收取与支出、该项目投资款的分配等事宜；三、全体投资股东鉴于在2014年11月24日与桓大公司未完善相关手续，现指派万天国同志负责与桓大公司完善相关手续。2015年4月15日，光明公司和桓大公司联合召开协调会，形成《会议纪要》，载明：“由申长松通过光明公司王光富担保用于观月商业广场的借款（以借款依据为准）可分期在工程进度款中抵扣”。王光富、申长松、廖礼华等人参会，申长松在《会议记要》上签字。2015年5月7日，桓大公司向光明公司提交《工程款支付申请表》，该《工程款支付申请表》载明，“我单位已完成基础、主体框架结构、填充墙工作，按施工合同的补充协议规定，建设单位应在2015年5月10日前支付该工程款累计共65000000元，现报上工程付款申请表，请予以审查并开具工程款支付证书。”监理单位浙江中正工程监理咨询有限公司总监理工程师傅见顺于2015年5月8日签字确认，并表示“同意支付工程款”，光明公司现场负责人于2015年5月8日签字确认，并表示“同意付款。”2015年8月11日，桓大公司向光明公司出具《委托书》，委托万天国和肖国兵负责案涉工程的施工组织、质量安全及办理工程进度款结算的相关事宜。2015年11月18日，盘县住房和城乡建设局下达停工通知书，要求待办理完善相关手续并经该局复查后，方可复工。 一审诉讼过程中，申长松向一审法院明确以下观点：1.不同意桓大公司代表其向光明公司主张权利；2.不同意在本案中主张权利，将以桓大公司和光明公司为被告另案起诉。一审庭审中，桓大公司陈述其主张的工程款系申长松实际施工。各方对申长松借用桓大公司资质进行施工的事实不持异议。 一审法院另查明，最高人民法院（2017）最高法民终196号民事裁定书载明：2014年11月24日前，申长松承担案涉工程项目的实际施工，朱明全、万天国也认可申长松是本案工程项目的实际施工人之一。自2014年11月24日起，朱明全、万天国取代申长松，承担工程的实际施工。申长松在明确约定了“由朱明全、万天国负责合同签字生效”“材料价格首先申报朱明全、万天国，以手机短信形式得到回复后，方可进行采购”“朱明全全面主持工作”“朱明全作为该工程总负责人”“指派万天国担任该工程财务总监”等内容的多份协议书上签字，表明其同意移交并由朱明全、万天国承担后续工程的实际施工。桓大公司与朱明全、万天国签订《工程项目责任人承包合同书》《关于项目责任人工程项目质量、安全生产、文明施工责任书》，并且签收朱明全、万天国递交的工程相关资料，向光明公司出具委托万天国负责的《委托书》，向朱明全发出《重庆市桓大建设（集团）有限公司关于观月广场项目目前存在问题的通知》等一系列行为，也表明桓大公司知晓并认可后续工程的实际施工人变更为朱明全、万天国。虽然朱明全、万天国在2014年底接手案涉工程项目时，工程主体已完成大部分，证人证言证实工程已接近封顶或已经封顶，但朱明全、万天国确实承担了后续墙体项目等工程的实际施工，并非仅有申长松为本案项目工程的实际施工人。 申长松、桓大公司、光明公司之间至今未对申长松施工的工程进行结算。 一审法院认为，案件争议的焦点一是桓大公司是否具备本案诉讼主体资格，二是桓大公司主张的工程款、利息及优先受偿权是否应当支持。1.桓大公司并非该案的权利人，不具有本案原告主体资格。具体理由：首先，申长松系案件实际施工人。各方对申长松借用桓大公司资质进行施工的事实不持异议，且有最高人民法院（2017）最高法民终196号民事裁定书予以认定，申长松系案涉项目2014年11月24日之前的实际施工人。其次，申长松不同意桓大公司主张相应权利。一审庭审前，申长松明确向一审法院表示不同意桓大公司代表其向光明公司主张权利，也不同意在本案主张权利，将另案起诉。一审庭审中，申长松再次阐明了前述观点。再次，桓大公司不是本案适格原告。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”前述司法解释已赋予了实际施工人诉权，其可以向转包人主张权利，也可以同时向发包人主张权利。此时，作为实际权利义务人的施工人申长松，与作为形式上合同相对人的桓大公司，两者的诉讼权利是冲突的。在此情形下，如果实际施工人同意出借资质的施工企业代其主张权利的，施工企业可以依合同相对性被赋予诉讼权利。反之，实际施工人不同意出借资质的施工企业代其主张权利的，应当由实际施工人主张权利，此时施工企业就不是“与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织”，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一项的规定。2.上已述及，桓大公司不具有原告主体资格，申长松也明确放弃在该案中主张其权利，一审法院对各当事人之间的工程款等实体权利义务不予审查。综上所述，桓大公司不具备原告诉讼主体资格，其起诉应予驳回；光明公司撤回反诉符合法律规定，应予准许。一审法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百四十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条之规定，裁定：一、驳回桓大公司的起诉；二、同意光明公司撤回反诉。 本院审理查明，朱明全、万天国诉光明公司、桓大公司建设工程施工合同纠纷案，贵州省高级人民法院于2017年12月20日立案；申长松诉光明公司、桓大公司建设工程施工合同纠纷案，贵州省高级人民法院于2019年1月11日立案。两案均在一审审理过程中。本院查明的其他事实与一审查明的事实一致。 本院认为，合同相对性原则是合同法的一般原则，对于建设工程施工合同也不例外。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款突破合同相对性，例外地规定实际施工人可以直接起诉发包人。这一规定的目的在于切实保护实际施工人，促进纠纷的一体解决，但并未否定承包人基于其和发包人之间的合同提起诉讼的权利。不过本案的特殊之处在于，承包人桓大公司起诉发包人光明公司之前，案涉工程仅有的两组实际施工人之一已经以光明公司与桓大公司为被告提起了诉讼；此后，另一组实际施工人也以光明公司与桓大公司为被告提起了诉讼。鉴于本案所有的实际施工人都已起诉了发包人与承包人，作为承包人的桓大公司在另案中行使诉讼权利即可充分维护自身权益，且有助于查清案件事实、促进纠纷的一次性解决。故一审法院认定桓大公司不具有本案原告主体资格虽有不当，但是并未实质损害恒大公司的诉讼与实体权利，本院予以维持。 综上，桓大公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审判长  葛洪涛 审判员  黄 年 审判员  王海峰 二〇一九年四月十七日 法官助理刘静 书记员李蕴娇