湖南省郴州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘10民终691号上诉人（原审被告）：何爱，女，1975年11月4日出生，汉族，住湖南省郴州市。被上诉人（原审原告）：深圳市红树林物业管理有限公司郴州分公司，住所地湖南省郴州市北湖区青年大道南侧汇龙万宝国际城办公楼**。负责人：刘恒，该公司总经理。委托诉讼代理人：段正潇，男，系该公司法务人员。委托诉讼代理人：杨佩君，女，系该公司法务人员。上诉人何爱与被上诉人深圳市红树林物业管理有限公司郴州分公司（以下简称红树林物业郴州分公司）物业服务合同纠纷一案，不服湖南省郴州市北湖区人民法院（2018）湘1002民初5159号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月23日立案后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。何爱上诉请求，一、依法撤销原审判决，改判驳回红树林物业郴州分公司的诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由红树林物业郴州分公司负担。事实和理由：原审判决认定基本事实不清，未查清纠纷产生的基本事实。一是红树林物业郴州分公司违反《前期物业管理服务协议》，未按质量提供物业服务，还擅自损害业主的知情权和财产权益的事；二是把红树林物业郴州分公司存在多项违反《前期物业管理服务协议》的行为，何爱为保护自己的合法权益，被迫缓交物业费，督促红树林物业郴州分公司履行义务。红树林物业郴州分公司辩称，红树林物业郴州分公司并未违背《前期物业管理合同服务协议》规定，不存在任何违约行为，本案不适用先履行抗辩权。红树林物业郴州分公司向一审法院诉讼请求：1.何爱支付郴州市万宝国际城小区A7栋704号房屋2016年1月1日至2018年11月30日物业管理费7866元；2.何爱支付资金占用费647元；3.何爱承担本案所有诉讼费用。一审法院认定的事实：一、何爱系郴州市万宝国际城小区A7栋704号房屋业主，物业面积118.28平方米。二、2015年1月28日，红树林物业郴州分公司（乙方）与何爱（甲方）就万宝国际城小区的物业管理签订《前期物业管理服务协议》。协议第二条约定委托管理事项：（一）房屋建筑本体共用部位（外墙面、天面、楼梯间、走廊通道、门厅等）的维修、养护和管理；（二）房屋建筑本体共用设施设备（共用照明、电梯系统等）的维修、养护、管理和运行服务；（三）本物业规划红线内属物业管理范围的公用设施（道路、路灯等）的维修、养护和管理；（四）本物业规划红线内的属配套服务设施的维修、养护和管理…。协议第三条约定：本协议期限按业主与郴州汇龙置业有限公司签订的《郴州市商品房买卖合同》内规定的房屋交付之日起至成立业主委员会后重新聘请物业服务企业，签订新的《物业管理服务合同》，并在政府行政主管部门备案生效之日终止。协议第四条约定：业主应于开发商通知房屋交付之日起足额交纳物业管理服务费（办理入伙手续时预先交纳十二个月的物业服务费用，之后应在每月10日前交纳当月度的物业服务费，逾期缴纳将按相关规定收取滞纳金），物业买受人无正当理由拖延办理交付手续的，视为入伙，物业服务费从入伙之日起计收。协议第七条约定：住宅物业服务费1.9元/平方米/月。三、红树林物业郴州分公司对万宝国际城小区提供了物业管理服务，何爱按照协议约定向原告支付了2016年1月前的物业服务费后，以其房屋有两面墙（外墙）渗水，而红树林物业郴州分公司只请人维修了一面墙等为由拒绝交纳物业服务费，红树林物业郴州分公司催收无果，遂诉至法院。庭审后，红树林物业郴州分公司放弃对何爱提起的资金占用费的诉讼请求。四、至今为止，万宝国际城小区尚未成立业主委员会。一审法院认为，本案系物业服务合同纠纷。双方签订的《前期物业管理服务协议》合法有效，双方均应按合同约定履行各自的义务。红树林物业郴州分公司主张其已按约定提供了物业服务，何爱应按合同约定交纳物业服务费；何爱主张红树林物业郴州分公司在提供物业服务过程中存在诸多问题，不同意支付高标准的物业服务费。对此，一审法院认为：1.红树林物业郴州分公司虽曾允许过商家到小区摆摊，但在业主提出后，已要求商家停止摆摊；2.红树林物业郴州分公司允许部分商家在小区粘贴了商业广告，业主可通过业主大会对是否同意商家在小区粘贴商业广告发表意见，可以要求红树林物业郴州分公司公示收支情况，要求红树林物业郴州分公司按业主大会或者业主委员会的决定使用广告收入，但不能据此拒付物业服务费；3.根据上述协议第二条约定的委托管理事项，何爱提出的外墙渗水、入户门厅属于红树林物业郴州分公司维修、养护、管理的范围，红树林物业郴州分公司已对何爱反映的外墙渗水进行过处理，如果确实还需维修、养护，可以要求红树林物业郴州分公司进行维修、养护，如果红树林物业郴州分公司不履行，可要求红树林物业郴州分公司承担违约责任；4、何爱认为红树林物业郴州分公司收取1.9元/平方米的物业服务费不合理，对于红树林物业郴州分公司的收费标准问题，可向有关部门投诉，或在成立业主委员会后，由业主委员会出面解决。综上所述，红树林物业郴州分公司在按上述协议提供物业服务过程中，红树林物业郴州分公司提供的物业服务存在的瑕疵不能作为单个业主不按照合同约定履行交纳物业服务费的理由，红树林物业郴州分公司诉请何爱支付2016年1月1日至2018年11月30日期间拖欠的物业服务费，予以支持;何爱逾期支付物业服务费已构成违约，但红树林物业郴州分公司为了维持与业主的和谐关系，放弃对何爱提起的资金占用费的诉讼请求，不违反法律规定，予以支持。依照《物业管理条例》第七条第（五）款，《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第二百五十三条之规定，判决：“一、被告何爱在本判决生效后10日之内支付原告深圳市红树林物业管理有限公司郴州分公司物业服务费7866元（即118.28×1.9×35，计算至2018年11月30日）；二、驳回原告深圳市红树林物业管理有限公司郴州分公司的其他诉讼请求。如果被告何爱未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费50元减半收取25元，由被告何爱负担。”本院二审期间，何爱提供新证据一份，即“小区业主联合签名的说明”，拟证明红树林物业郴州分公司未按照合同约定提供物业服务并且存在霸占广告收入、申报收费标准与服务严重不符等。本院组织了质证。红树林物业郴州分公司对该份证据的真实性、合法性均不予认可。本院认为，该份证据应归类为证人证言，其证据形式不符合法定的要求，因而不予采信。红树林物业郴州分公司没有提交新证据。本院二审对一审认定的事实予以确认。本院认为，本案案由为前期物业服务合同纠纷。其争议焦点为：何爱是否应该按照《前期物业管理服务协议》缴纳物业服务费。《物业管理条例》第四十一条规定：“业主应当根据物业服务合同的约定交纳物业服务费用。业主与物业使用人约定由物业使用人交纳物业服务费用的，从其约定，业主负连带交纳责任。已竣工但尚未出售或者尚未交给物业买受人的物业，物业服务费用由建设单位交纳。”本案中，双方当事人对《前期物业管理服务协议》的效力均无异议，该协议对红树林物业郴州分公司与何爱的权利义务有很明确的约定，双方均应该依法全面履行各自的义务。红树林物业郴州分公司提供了物业服务，何爱应按协议的约定缴纳物业服务费，一审判决何爱依据合同的约定承担物业服务费并无不妥，本院予以维持。何爱上诉提出“一审判决没有调查清楚红树林物业郴州分公司是否全面履行了《前期物业管理服务协议》所约定的服务义务及违约的事实”的问题。经审理查明的事实表明，《前期物业管理服务协议》中明确约定了物业公司的服务项目包括了“房屋建筑本体共用部位（外墙面、天面、楼梯间、走廊通道、门厅等）的维修、养护和管理”和“物业规划红线内的属配套服务设施的维修、养护和管理……。”等内容，最高人民法院《关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条规定：“物业服务企业不履行或者不完全履行物业服务合同约定的或者法律、法规规定以及相关行业规范确定的维修、养护、管理和维护义务，业主请求物业服务企业承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任的，人民法院应予支持。物业服务企业公开作出的服务承诺及制定的服务细则，应当认定为物业服务合同的组成部分。”本案中，首先，如果业主认为物业公司履行合同的瑕疵行为，应主动协商解决或依法提起诉讼，依法依程序维权；其次，物业服务合同是有相对性的，合同的当事人双方为物业服务公司和业主个体，本案而言，当事人就是红树林物业郴州分公司和何爱，何爱如认为红树林物业郴州分公司履行《前期物业管理服务协议》约定的义务有瑕疵并要求红树林物业郴州分公司承担违约责任，其可依法依程序另行主张权利，但不能据此拒付物业服务费。综上所述，何爱的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由何爱负担。本判决为终审判决。（本页无正文）审判长 蒋 伟审判员 罗燕青审判员 张友荣二〇一九年四月十五日法官助理李敏书记员梁俊雯附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。