福建省厦门市湖里区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽0206民初1578号 原告：厦门世全建筑装饰工程有限公司，住所地福建省厦门市湖里区枋湖北二路******。 法定代表人：占木全，总经理。 委托诉讼代理人：石志武，北京盈科（厦门）律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：郑武雄，北京盈科（厦门）律师事务所执业律师。 被告：福建省优窝酒店管理有限公司，住，住所地福建省福州市仓山区金山街道金山大道**桔园洲工业园仓山园**B1002-A6/div> 法定代表人：蔡榕峰，执行董事。 委托诉讼代理人：陈源成，福建闽佑律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：韩木兰，福建闽佑律师事务所执业律师。 被告：苏明东，男，1984年10月15日出生，汉族，住福建省尤溪县。 委托诉讼代理人：陈源成，福建闽佑律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：韩木兰，福建闽佑律师事务所执业律师。 原告厦门世全建筑装饰工程有限公司（以下简称世全公司）与被告福建省优窝酒店管理有限公司（以下简称优窝公司）、苏明东合同纠纷一案，本院于2019年1月25日立案审理后，依法由审判员王友平适用简易程序于2019年3月21日公开开庭进行了审理。原告世全公司的委托诉讼代理人郑武雄，被告优窝公司、苏明东的共同委托诉讼代理人韩木兰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 世全公司向本院提出诉讼请求：1.判令优窝公司立即向世全公司偿还工程款374865.45元；2.判令优窝公司向世全公司支付违约金（以374865.45元为基数，按日万分之八计算，自2018年3月21日起计至所有款项还清之日止，暂计至2018年9月5日为50382元）；3.判令苏明东对优窝公司的上述债务承担连带清偿责任。经本院释明，本案双方的基础法律关系是装饰装修合同关系，本案的案由应确定为装饰装修合同纠纷，世全公司将第2项诉讼请求变更为：判令优窝公司向世全公司赔偿损失（以374865.45元为基数，按日万分之八计算，自2018年3月21日起计至所有款项还清之日止，暂计至2018年9月5日为50382元）。事实和理由：2017年4月29日，优窝公司将其位于厦门市湖里区的云创智谷优窝公寓（以下简称案涉工程）的装修工程发包给世全公司施工，双方并就此签订了一份《建筑装修工程合同》，现工程早已竣工并交付使用，优窝公司因资金问题未能及时支付全部工程款，经协商，世全公司与优窝公司、苏明东于2018年2月6日对优窝公司拖欠款项一事签订了《还款协议书》一份，协议中约定，截止至2018年2月6日，优窝公司尚欠的款项为854865.45元，优窝公司承诺分期偿还，《还款协议书》签订当日立即偿还48万元；2018年3月20日之前还10万元；2018年4月20日之前还10万元；2018年5月20日之前还89800元；剩余85000元于工程保修期（2019年2月6日）满后三日内支付，若有一期未能按时足额付款，视为所有债务全部到期，优窝公司除应当一次性偿还剩余全部款项外，还应以所欠剩余全部款项为基数按日万分之八向世全公司支付违约金直至全部付清为止，苏明东自愿为优窝公司的上述债务承担连带清偿责任，协议并约定发生纠纷由世全公司所在地人民法院管辖。《还款协议》签订后，优窝公司仅支付了第一期款项48万元，其余款项未付，后经世全公司多次催促，优窝公司一直拖延不给，苏明东也未履行连带清偿责任。为维护世全公司的合法权益，请求判如所请。 优窝公司、苏明东共同辩称，优窝公司确认尚欠世全公司工程款334065.45元。因双方系公司法人，故在签订建筑装修工程合同时，双方明确约定公司经营往来银行为优窝公司原法定代表人包志诚尾号5229的银行卡以及世全公司法定代表人占木全尾号为5676的银行卡，为了确保公司财产与个人财产的区分，5月2日优窝公司支付给世全公司的550800元是通过上述两个账户进行流转，至于后世全公司法定代表人占木全转至优窝公司原法定代表人其他账户的40800元款项，应认定为包志诚与占木全之间的经济往来。优窝公司、苏明东不存在需要支付违约金的情况，在支付后续370000元，优窝公司一直要求世全公司就履行其保修义务进行磋商，甚至在付款前还通过微信要求世全公司维修，无奈下优窝公司通过发函要求其履行维修义务，否则优窝公司要行使不安履行抗辩权暂缓支付后续工程款，但直至双方仍因维修款未能确定支付僵住，世全公司未履行保修义务情况下，优窝公司有权行使不安履行抗辩权暂缓支付工程款。 本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证（详见证据目录）。对当事人有争议的证据，本院分析认定如下： 世全公司对优窝公司提供的微信聊天记录截图、公证书、现场照片、工程质量问题整改通知、EMS回单及投递信息的关联性不予确认，对《装修工程施工合同》真实性、合法性、关联性不予确认。本院认为，上述系优窝公司就案涉工程的维修提起诉讼使用的证据，虽与案涉工程具有关联性，但与本案没有关联性，本院不予采纳。 根据当事人陈述和经审理确认的证据，本院认定事实如下： 2017年5月1日，优窝公司（甲方）与世全公司（乙方）签订编号ＳＱ20170501的《建筑装修工程合同》，约定的主要内容有：甲方委托乙方装修案涉工程；乙方根据甲方签署后的施工图和报价单上的项目进行施工，工程竣工后，根据施工图纸和报价单上的项目进行验收；工程总造价为170万元，工期为60个工作日（自2017年5月1日起至2017年6月30日止）；工程承包范围为泥水工程、水电安装工程、木作工程等；承包方式为乙方包工包料按清单项目内单价承包，结算以实际施工量为准，按实结算；工程保修期为1年（从2017年7月1日至2018年6月31日止）等。签订《建筑装修工程合同》前即2017年4月29日，世全公司和优窝公司共同盖章确认的《云创智谷优窝公寓工程预算单》载明：工程总造价为1762054.6元。在合同甲方的落款处注明的开户银行账号为：中国工商银行厦门市梧村支行，账号62×××29，委托诉讼代理人包志诚在落款处签名；在合同乙方的落款处注明的开户银行账号为：中国工商银行厦门市吕岭支行，账号：62×××76，委托诉讼代理人注明占木全。 2018年2月6日，优窝公司（甲方）与世全公司（乙方）、苏明东（丙方）签订一份《还款协议书》，约定的主要内容有：鉴于：截止至2018年2月6日，甲方尚欠乙方工程款（项目名称：云创智谷优窝公寓，合同编号ＳＱ20170501）854865.45元，现甲、乙、丙三方经过友好协商，就甲方偿还乙方上述工程一事，达成如下协议：一、甲、乙双方确认截止至2018年2月6日，甲方尚欠乙方的款项为854865.45元；二、乙方同意甲方按如下方式分期偿还：1、本合同签订之日立即偿还480000元；2018年3月20日之前偿还100000元；3、2018年4月20日之前偿还100000元；4、2018年5月20日之前偿还89800元；5、剩余85000元于一年保修期（保修期至2019年2月6日）满后三日内支付，款项付至乙方指定的账户（开户名：占木全，开户行：中国工商银行厦门市吕岭支行，账号：62×××76）；三、若甲方存在任何一期未能按时足额付款，则视为所有债务全部到期，甲方除应一次性偿还剩余全部款项外，甲方还应以所欠剩余全部款项为基数按日万分之八向乙方支付违约金直至全部付清为止；四、丙方同意对甲方的上述债务承担连带清偿责任等。 2017年5月2日，优窝公司包志诚中国工商银行尾号为5229的银行卡向世全公司法定代表人占木全中国工商银行尾号为9676的银行卡转账支付550800元；同日，占木全用同一张银行卡向包志诚尾号为1001的银行卡转账支付40800元。世全公司认为，退还给包志诚的40800元在《还款协议书》中并未计入已经偿还的金额中。优窝公司认为，《建筑装修工程合同》约定的银行帐号是包志诚尾号为5229的银行卡，占木全向包志诚尾号为1001号的银行卡转账支付40800元与本案无关，《还款协议书》遗漏该款项，尚未支付的工程款应扣除40800元，尚欠334065.45元。 另查明，案涉工程投入使用后，陆续出现装修部位渗漏出水等问题，优窝公司要求世全公司赔偿损失，已另行向本院提起民事诉讼。 本院认为，世全公司不具备承包装饰装修工程资质，其与优窝公司签订的《建筑装修工程合同》因违反《中华人民共和国建筑法》的效力强制性规定而无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，世全公司与优窝公司对案涉工程进行结算并签订《还款协议书》，世全公司主张优窝公司按《还款协议书》的约定支付尚欠的工程款，有事实和法律依据。《还款协议书》约定优窝公司尚欠的工程款为854865.45元，并不包括世全公司法定代表人占木全向优窝公司的包志诚转账支付的40800元，优窝公司认为40800元系双方签订《还款协议书》遗漏的金额，没有事实依据。世全公司自认优窝公司已偿还480000元，尚欠374865.45元，本院予以确认。世全公司主张按《还款协议书》约定，以日万分之八的标准计算其损失，本院认为，《还款协议书》约定的日万分之八的违约金明显过高，应调整为以374865.45元为基数按月利率2%支付赔偿金。苏明东自愿为优窝公司偿还世全公司工程款承担连带清偿责任，世全公司主张苏明东承担连带清偿责任，于法有据。案涉工程的维修纠纷，优窝公司已另行提起民事诉讼，其提出不安履行抗辩权，主张暂缓支付后续工程款，本院不予采纳。世全公司的诉讼请求，本院予以部分支持。优窝公司、苏明东的抗辩理由，本院予以部分采纳。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第一百一十四条第二款，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下： 一、福建省优窝酒店管理有限公司应于本判决生效之日起七日内偿还厦门世全建筑装饰工程有限公司工程款374865.45元； 二、福建省优窝酒店管理有限公司应于本判决生效之日起七日内赔偿厦门世全建筑装饰工程有限公司损失（损失以374865.45元为基数，自2018年3月21日起按月利率2%计算至实际付款之日止）； 三、苏明东对福建省优窝酒店管理有限公司上述债务承担连带清偿责任。苏明东承担保证责任后，有权向福建省优窝酒店管理有限公司追偿； 四、驳回厦门世全建筑装饰工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费7679元，减半收取3840元，由福建省优窝酒店管理有限公司、苏明东负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于福建省厦门市中级人民法院。 审判员  王友平 二〇一九年四月十日 书记员  林玉萍 附页： 本案适用的法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务 《中华人民共和国建筑法》 第二十六条第一款承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。 《中华人民共和国担保法》 第六条本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。 第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。 连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。 第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。 当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。 第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》 第四十二条人民法院判决保证人承担保证责任或者赔偿责任的，应当在判决书主文中明确保证人享有担保法第三十一条规定的权利。判决书中未予明确追偿权的，保证人只能按照承担责任的事实，另行提起诉讼。 保证人对债务人行使追偿权的诉讼时效，自保证人向债权人承担责任之日起开始计算。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 本案申请执行提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 证据目录 世全公司提交的证据有： 1、建筑装修工程合同及附件，证明优窝公司将案涉工程发包给世全公司施工，工程早已竣工并交付使用； 2、还款协议书，证明世全公司与优窝公司对上述工程款进行结算，优窝公司尚欠的款项为854865.45元；优窝公司承诺按《还款协议书》约定还款，若有一期未能按时足额付款，视为所有债务全部到期，优窝公司除应当一次性偿还剩余全部款项外，还应以所欠剩余全部款项为基数按日万分之八向世全公司支付违约金直至全部付清为止；苏明东自愿为优窝公司的上述债务承担连带清偿责任；协议约定发生纠纷由世全公司所在地人民法院管辖； 3、身份证复印件，证明苏明东主体适格； 4、借记卡账户历史明细清单，证明2017年5月2日，世全公司确实只收到优窝公司510000元工程款，双方的对账是正确的。 优窝公司提交的证据有： 1、微信聊天记录截图，证明优窝公司多次要求世全公司维修案涉工程漏水问题，并将部分漏水情况视频及照片发送给世全公司；世全公司以各种理由推脱维修； 2、公证书、现场照片，证明通过湖里区公证处公证证明案涉工程房屋大面积漏水，急需维修；工程漏水已影响其他楼层； 3、工程质量问题整改通知、EMS回单及投递信息，证明2018年3月21日、2018年3月26日，优窝公司就案涉工程漏水、油漆开裂、瓷砖脱落等问题书面通知世全公司于三日内安排人员维修；逾期将由优窝公司自行安排人员委托维修善后后，产生的费用由世全公司承担；2018年3月22日、2018年3月27日由邮政公司妥投； 4、装修工程施工合同，证明优窝公司为维修案涉工程漏水问题，委托福州红树林建筑装饰设计工程有限公司进行修缮； 5、工程付款单、银行流水，证明2017年5月2日，优窝公司原法定代表人向世全公司法定代表人转账550800元，但世全公司仅记录510000元。