陕西省西安市中级人民法院           陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)陕01民终2058号上诉人（原审第三人）：西安东阳食品有限责任公司，住所地：西安市灞桥区西侧。法定代表人：张翼，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈伟峰，陕西赢弘律师事务所律师。委托诉讼代理人：向波，陕西赢弘律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：于少卫，男，1962年1月23日出生，汉族，住所地：西安市灞桥区。被上诉人（原审原告）：西安凯新商贸有限公司，住所地：西安市灞桥区。法定代表人：王新义，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘琳琳，陕西贺宝虎律师事务所。上诉人西安东阳食品有限责任公司（以下简称：东阳公司）、与被上诉人于少卫、西安凯新商贸有限公司（以下简称：凯新公司）股权转让纠纷一案不服西安市灞桥区人民法院（2018）陕0111民初698号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月23立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人东阳公司委托诉讼代理人向波，被诉人于少卫、被上诉人凯新公司委托诉讼代理人刘琳琳，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。东阳公司上诉请求：一、依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人凯新公司的一审诉讼请求。二、本案一审、二审案件受理费由被上诉人凯新公司承担。事实与理由：本案一审程序违法，应撤销原判，发回重审，本案依法应中止审理，而未中止审理，违背法律规定，本案一审被上诉人诉请与《兼并协议》无关，但是一审判决却超出本案诉讼请求进行判决，变相剥夺上诉人东阳公司的诉权。被上诉人凯新公司与被上诉人于少卫之间没有股权转让关系，一审认定事实错误，依法应驳回被上诉人凯新公司的一审诉讼请求。于少卫辩称：认可东阳公司的上诉请求。凯新公司辩称：1、关于东阳公司在上诉状中所提到的一审程序违法的问题，东阳公司称因原东阳公司股东王锴向西安市灞桥区人民法院提起股权转让协议纠纷案，要求享有东阳公司股权的优先购买权，称其对东阳公司原股东向凯新公司转让股权之事并不知情。而早在2007年东阳公司原部分股东要求优先购买权并起诉至西安市新城区人民法院，经法院审理作出(2007)新民初字第562号民事判决书并经西安市中级人民法院二审调解达成调解协议作出(2007)西民四终字第265号民事调解书；调解书的作出是在各方当事人均到庭并同意调解协议内容情况下作出，王锴对东阳公司原股东向凯新公司转让股权事宜早已知情且在规定的期间内并未提出异议，而事隔多年又以股东优先购买权为由提起诉讼，也早已经过了诉讼时效期间。2、关于上诉人东阳公司所称的一审判决超出诉讼请求栽判的间题，一审法庭在查明事实部分是对兼并协议的履行情况做了查明，但判决主文部分仅就股权转让部分作出裁判并未超出诉讼请求内容。3、东阳公司所提供的借条多产生在兼并协议签订之后，且是东阳公司原法定代表人个人所借，不能因此得出东阳公司与凯新公司仅是借款关系而非兼并合同关系。4、东阳公司所称的回购股权问題，在凯新公司诉东阳公司原股东股权转让协议纠纷39案中原东阳公司股东均承认转让股权的事实，有庭审笔录为证，该上诉理由不能成立。5、关于于少卫与凯新公司不存在股权转让关系的问题，在2018陕0111民初698号案件中于少卫作为被告参加庭审，承认领取股权转让金，且其本人并未上诉，上诉人的上诉理由不能成立。6、对于上诉人东阳公司所称的损害其他股东优先购买权的问题，《公司法》71条规定“有限责任公司股东向股东以外的人转让股权的，需经其他股东过半数同意。“原东阳公司股东40人，从新城区人民法院作出的(2007)新民初字第582号民事判决书及西安市中级人民法院作出的(2007)西民四终字265号民事调解书可以体现提起股权转让协议纠纷的股东6人，其他股东未就该次转让行为提出异议，而剩余股东达33人早巳超出了公司法规定的半数以上；(2007)西民四终字第265号民事调解书生效后，东阳公司召开股东大会并作出有效决议，原主张优先购买权的股东也均未提出异议，并先后同凯新公司签订股权转让协议，领取股权转让金；之前已经签订股权转让协议的股东也均在股东大会决议上签字，也未在法定期限内对股权转让事实提出异议，其已经领取了股权转让金，股权转让事实已经成立。凯新公司向一审法院提出诉讼请求：1、请求依法确认凯新公司与于少卫之间签订的股权转让协议有效，确认凯新公司合法持有于少卫转让的东阳公司0.33%（0.1万）股权；2、判令于少卫及东阳公司配合凯新公司到工商部门办理相关股东变更手续；3、本案诉讼费用由于少卫承担。一审法院经审理认定事实如下：东阳公司于1999年9月在工商部门注册登记成立，注册资金为人民币30万元，公司股东为40人。2006年5月30日，凯新公司与东阳公司签订一份《兼并协议》，约定：甲方（凯新公司）对乙方企业（东阳公司）的资产债权债务进行清理后同意以承担全部债权债务的形式对乙方企业进行兼并。乙方对甲方企业考察后认为甲方有实力承担乙方企业债务偿还，甲乙双方一致同意由甲方企业对乙方企业实施兼并,并就兼并事宜达成一致意见：1、东阳公司是1999年9月10日在西安市工商局灞桥分局依法注册登记，注册资金30万元，全部由自然人出资。XX城XX街，占地8816平米，纺织城正街营业及办公楼5540平米，长乐坡办公楼751平米，宰房184.8平米，宿舍360平米，六厂门市营业办公楼389平米，水流门市营业房200平米。东阳公司现有在册职工60人，退休工人61人。2、甲方企业接收乙方企业在册职工60人，退休职工61人。对乙方企业在册职工按乙方企业原有办法予以管理：按国家政策调整档案工资、办理退休、缴纳养老保险，按70%报销医疗费等。甲方在兼并后积极为在册和退休职工办理医疗保险，此项工作在兼并后6个月内完成。3、甲方承担乙方企业欠缴职工养老保险金436392.37元及滞纳金，承担欠付职工工资829254.4元。由甲方预付人民币100万元，待兼并协议签订后30日内予以付清，不足部分由甲方补齐。甲方承担下欠职工医疗费832065.87元，在兼并协议签订后6个月以内付清。甲方承担乙方企业外借款2303737.05元及利息，承担其他欠款969234.48元，以上两项欠款在兼并协议签订后4个月内全部付清,并对在建工程进行审计承担工程费用。4、兼并协议成立后，对乙方企业原有股东所持有的股金，由甲方企业收购。5、兼并协议签订后，乙方应核实债权债务，整理职工档案、财务档案、文书档案和有关文件，如实移交甲方，并将企业全部证照印鉴移交甲方。同年6月1日，凯新公司与东阳公司又签订一份《补充协议》，约定：乙方承诺甲方退还给乙方企业原股东所持股金比例在80%以上（此协议生效后30日内完成），股金金额比例为1∶1。2007年9月12日，凯新公司与东阳公司又签订了《协商条款》，约定，必须把解决职工（退休、养老、医保）问题放在第一解决顺序，2006年之后欠缴的职工养老保险金由凯新公司负责。2008年1月29日，东阳公司召开公司股东会议，讨论转让出资、更换法定代表人及修改章程问题，共37位股东参加会议，其中30位股东同意转让其股权，东阳公司于当日作出《关于同意公司股东转让出资和变更法定代表人的决定》。2010年12月7日，于少卫与凯新公司签订《股权转让协议》，约定于少卫自愿将其名下所持有的东阳公司股权人民币0.1万元转让给凯新公司，受让人凯新公司同意接受其所转让的股权，并自转让之日起享有原股东所享有的一切权利义务。于少卫于当天领取了退股股金人民币1000元，庭审中于少卫承认其在《股权转让协议》签名，并领取1000元，给原告出具了领到股权受让款1000元的收条。2012年7月5日东阳公司与于少卫签订一份《解除劳动关系协议》，于少卫与东阳公司解除了劳动关系。庭审中，东阳公司称20018年1月29日股东会议决议上签名的股东中，其中康鹏强、王月娥、卢斌、王锴的名字是由张翼代签的，股东李转利的名字是由李某某代签的，股东刘宝凤的名字是由张某某代签的。另查明，2006年6月18日，东阳公司将其全部档案材料、文件、行政印章及东阳公司法人代表张翼的私章移交给了凯新公司。凯新公司自接受东阳公司之后，陆续为东阳公司职工交纳了养老保险及医疗保险，清偿了债务。2007年东阳公司原股东张翼等14名股东向其他股东发出“股权转让通知”，股东杨海群曾向该14名股东发出“股权购买通知”，但因双方就股权转让条款未能达成一致意见，股权转让未能成立。2009年，东阳公司以凯新公司不按协议为由将凯新公司起诉至本院，要求解除与凯新公司之间签订的《兼并协议》，一审法院经审理认为涉及公司重大经营事项应当经过全体股东大会决定，东阳公司与凯新公司之间的兼并协议是否解除，也应当由东阳公司原全体股东共同决定，被兼并后的东阳公司及其法定代表人无权行使该权利，于2010年7月29日作出（2009）灞民初字第1560号民事裁定驳回了东阳公司的起诉，后经二审审理维持了一审裁定。另，根据东阳公司提供的26份借条显示，张翼曾于2006年3月11日以个人名义向凯新公司借款人民币5万元，于2007年2月8日、2008年4月28日以其个人名义向刘某某借款，于2007年9月8日、9月20日、12月25日、2008年6月25日以其个人名义向王新义借款，在2006年6月23日至9月28日期间，东阳公司曾多次向凯新公司及刘某某借款，从以上借条内容来看，有的借款用于支付诉讼费，有的用于东阳公司经营，多数借条未写明用途，只有14次借款发生在《兼并协议》签订之前，其余借款均发生在《兼并协议》签订之后，且借条中并无将《兼并协议》及《股权转让协议》作为上述借款担保的内容。一审法院认为,凯新公司与东阳公司签订的《兼并协议》系双方真实意思表示，内容不违反法律规定，应为合法有效。凯新公司按照《兼并协议》约定，为东阳公司股东缴纳了养老保险及医疗保险，清偿了债务，履行了协议约定的义务。于少卫向凯新公司转让股权，已经过东阳公司过半数以上股东的同意，虽然东阳公司在召开股东会议时同意转让股权的30位股东中，有6位股东的名字是由他人代签的，但这6位股东当时对此均未提出异议，且在之前也均已领取了退股股金。根据《中华人民共和国公司法》的规定，不同意转让股权的股东应当购买该转让的股权，不购买的，视为同意转让，自东阳公司2008年1月29日召开股东会议至今已经近十年，早已超出《公司法》规定的答复及购买期限，并无其他股东购买于少卫的股权，应视为东阳公司其他股东均同意于少卫转让其股权。于少卫承认其曾在《股权转让协议》上签名，也承认领取了1000元转让金，因此该《股权转让协议》应为凯新公司与于少卫的真实意思表示，内容没有违反法律的强制性和禁止性规定，应为合法有效。故凯新公司要求于少卫、东阳公司配合其到工商管理部门办理股权转让等手续，合理合法，一审法院依法予以支持。东阳公司称《兼并协议》和《股权转让协议》是作为东阳公司向凯新公司的借款担保，并无证据证明，对其辩解理由不予采信。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条的规定，判决：一、依法确认凯新公司与于少卫于2010年12月7日签订的《股权转让协议.》合法有效，确认凯新公司持有于少卫转让东阳公司0.33%股权（人民币1000元）。二、本判决生效后十日内，于少卫、东阳公司配合凯新商贸公司到工商管理部门办理相关股东变更手续。本案案件受理费300元，凯新公司已预交，由于少卫、东阳食品公司负担，于少卫、东阳公司于上述期限内连同上述应付之款一并支付给凯新公司。经二审审理查明，一审查明事实属实，本院予以确认。庭审期间，东阳公司提交了兼并意向书、兼并协议、案外人邱某某、席西安、杨海群、于少卫的起诉状、判决书、蒋平均证明、东阳公司收支表、（2018）灞法调3888-1号调查令、（2018）灞法调3888-2号调查令、陕西客又多商贸有限公司租金付款情况说明、收据、（2007）西民四终字第265民事调解书、2008年12月14日东阳公司股东大会决议、2018年3月7日股东会决议及会议记录、（2015）灞民初字第00466号民事调解书、（2015）灞民初字第00467号民事调解书、（2015）灞民初字第00586号民事判决书、（2017）陕0111执字598号执行通知书、（2017）陕0111执字600号执行通知书、东阳公司起诉凯新公司未履行《兼并协议》一案的起诉状、诉讼费票据、开庭传票，用来证明本案应当中止审理及凯新公司违反《兼并协议》的约定。本院二审期间东阳公司提交中止审理申请书一份，认为与本案相同的股权转让纠纷案件正在陕西省高级人民法院申请再审之中，申请对本案中止审理。本院认为：关于东阳公司主张本案应当中止审理，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十九条规定：“当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审；当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件，也可以向原审人民法院申请再审。当事人申请再审的，不停止判决、裁定的执行。”东阳公司已经向陕西省高级人民法院申请再审与本案相同的股权转让纠纷案件，但是申请再审的，不停止判决、裁定的执行，并且本案的审理并不以东阳公司申请再审的案件为审理依据。本案不属于应当中止审理的法定情形。关于东阳公司主张于少卫与凯新公司之间没有股权转让关系，经审理查明，于少卫承认其在《股权转让协议》签名，并领取股权转让金，也出具了领到股权受让款的收条，故于少卫和凯新公司签订的《股权转让协议》系双方真实意思表示，内容不违反法律规定，应为合法有效，一审法院认定《股权转让协议》有效正确，本院予以维持。另，一审法院认定股权转让协议合法有效，于少卫本人亦没有提出上诉，上诉人东阳公司的上诉请求不能成立，本院予以驳回。关于东阳公司与凯新公司之间的《兼并协议》约定与本案无关。东阳公司二审期间提交的证据不具备证据的可采性，本院不予采纳。综上所述，东阳公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由上诉人东阳公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  田 任 华审 判 员  臧 振 华审 判 员  张   鹏二○一九年四月二十八日书 记 员  宗 洋 硕   11