江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏07民终400号上诉人（原审被告）:陈金祥,男,1967年8月31日出生,汉族,住江苏省淮安市开发区。委托诉讼代理人：张双喜，江苏益新律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李中华,男,1964年12月6日出生,汉族,住江苏省东海县。委托诉讼代理人：李婷，江苏华天人律师事务所律师。上诉人陈金祥因与被上诉人李中华买卖合同纠纷一案，不服江苏省东海县人民法院（2018）苏0722民初6013号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈金祥上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判上诉人不支付被上诉人违约金654254.4元及烟道款9600元。2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：首先，一审法院认定事实错误。本案是被上诉人与上诉人签订的垫资供货合同,现上诉人尚没有拿到工程款，又怎么能付给被上诉人垫资款呢？一审法院将合同中约定的违约金条款认定成有效的条款，也是认定事实错误。这种约定是无效的。其次，一审法院适用法律、理解法律错误。即使按照一审法院引用的最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为“过分高于造成的损失”，也应当理解为即使认定合同中约定的违约条款有效的情况下，违约金的计算也不应当“造成损失的”百分之三十，本案被上诉人根本没有向人民法院提供其损失的相关证据，故法院仅应当认定被上诉人的损失为银行利息损失。如果存在违约金的情形，也仅应在银行利息损失之外再加百分之三十来计算，在本案中就应当被上诉人起诉时的银行贷款利息4.35%(年利率）加百分之三十即5.66%(年利率）来计算。一审法院判决确定违约金按月利率1.7%计算没有法律依据。第三、一审法院判决理由错误。一审中被上诉人起诉的诉讼请求是明确的1209066.4元，一审法院立案时的收费也是按1209066.4元来收取的15682元。被上诉人明确了违约金是654254.4元，计算期间是2011年6月21日至2018年6月20日，对2018年6月21日之后的违约金按照月息2分计算，所以一审法院判决上诉人支付违约金的期间从2011年6月21日起计算至付清之日止是错误的，是判非所诉。既然没有明确判决支持被上诉人请求的654254.4元，那就不应当让上诉人承担15100元的诉讼费。另，烟道款9600元并非属于涉案合同，一审法院判决没有道理。李中华答辩称，一、本案认定事实清楚。被上诉人与上诉人之间关于钢材的买卖事实清楚，双方之间就是简单的买货供货关系，上诉人应按约定支付钢材款。双方对付款期限及逾期付款的计算方式作出明确约定，诉讼时，被上诉人已因违约金约定过高主动降低计算标准，一审法院在判决时又一次降低计算标准。上诉人仅因按合同约定月息3%计算违约金过高而认为违约金约定无效没有任何理由。二、一审法院适用法律正确。上诉人欠付货款长达9年，严重影响到被上诉人的资金流转，一审法院参照同期同类银行贷款基准利率逾期罚息利率标准认定被上诉人的实际损失，酌定违约金按利率1.7%计算并无不妥。三、一审法院判决上诉人支付货款545212元，并支付逾期付款违约金，是对被上诉人的诉求依法予以调整，并非判非所诉。四、关于烟道款，虽未在合同中涉及，但烟道也是上诉人在施工期间向被上诉人购买，属于买卖合同的一部分。买卖合同并不能单一认定为一种物品之间的买卖，上诉人欠付货款，被上诉人一并诉讼并无不当。请求依法驳回上诉，维持原判。李中华向一审法院提出诉讼请求：1.陈金祥支付钢材款545212元，并支付逾期付款违约金（按月利率2%，自2011年6月20日起计算至付清之日止）；2.陈金祥支付烟道款9600元；3.案件受理费由陈金祥承担。一审法院认定如下事实：2011年，陈金祥承包了东海县瑞博服饰有限公司综合楼相关工程。2011年3月6日，李中华（甲方）与陈金祥（乙方）签订《合同书》一份，约定由甲方向乙方供应钢材，由于钢材价格不稳定，钢材价格随市场行情，付款方式为：甲方供应钢材给乙方满80吨（注：主体封顶之前，80吨钢材分3次付清），以后货到付款（付款期限不得超3天），每延迟一天乙方应向甲方支付违约金按所欠材料款月息3%计算。合同还具体约定了其他事项。自2011年3月18日至2011年6月17日，李中华共计向陈金祥供应钢材265.381吨，货款共计1245212元。该款项经催要，陈金祥仅支付货款70万元，剩余货款至今未付。一审法院另查明，2011年9月14日，李中华向陈金祥供应烟道60根，货款合计9600元，该款至今未付。以上事实，有李中华举证的《合同书》、收料单、入库单以及双方当事人当庭陈述等在卷作证。一审法院认为：李中华要求陈金祥支付剩余钢材货款545212元，烟道货款9600元，陈金祥对该两项欠款数额无异议。双方争议焦点为：1.对于拖欠钢材货款的逾期付款违约金如何计算。2.烟道货款9600元是否应当由李中华通过另案起诉解决。关于争议焦点一，拖欠钢材货款的逾期付款违约金如何计算的问题。依据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及逾期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第三款规定，买卖合同约定逾期付款违约金，但对账单、还款协议等未涉及逾期付款责任，出卖人根据对账单、还款协议等主张欠款时请求买受人依约支付逾期付款违约金的，人民法院应予支持，但对账单、还款协议等明确载有本金及逾期付款利息数额或者已经变更买卖合同中关于本金、利息等约定内容的除外。第四款规定，买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。本案中，双方当事人明确约定了付款期限及逾期付款违约金的计算方式，在李中华并未提供相关证据证明其实际损失的情况下，故参照同期同类银行贷款基准利率逾期罚息利率标准认定李中华的实际损失，并兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及逾期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，酌定对李中华主张的逾期付款违约金按月利率1.7%计算。陈金祥辩称应按年利率6%计算逾期付款违约金等抗辩理由，与法律规定不符，不予采纳。关于争议焦点二，李中华主张的烟道货款9600元是否应当另案起诉的问题。本案烟道与钢材买卖合同虽然标的物不同，但合同主体相同，且时间距离较近，陈金祥对于拖欠烟道款的数额亦无异议，为减轻当事人讼累、节省司法资源，对于李中华主张的烟道货款一并作出处理。一审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第一百六十条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、陈金祥于判决生效之日起五日内向李中华支付钢材货款545212元，并支付逾期付款违约金（按月利率1.7%，自2011年6月21日起计算至付清之日止）。二、陈金祥于判决生效之日起五日内向李中华支付烟道货款9600元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取15682元，由李中华承担582元，由陈金祥承担15100元。二审审理期间，双方当事人均未提交新证据。一审法院认定事实的证据已经庭审质证，本院经审查，一审法院对证据的认证意见正确，本院依法予以确认。根据确认的证据，本院二审认定事实与一审认定事实相同。本院认为，民事合同的当事人应当按照约定诚实守信、全面履行自己的义务。上诉人陈金祥从被上诉人李中华处购买钢材及烟道，双方成立买卖合同关系。陈金祥欠付钢材款545212元及烟道款9600元，应当按合同约定支付价款及违约金。上诉人主张其与李中华之间系垫资供货关系，但未就该事实举证，且与双方合同约定的内容不符，本院不予采纳。上诉人主张违约金条款无效，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，约定的违约金过分高于造成的损失，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。上诉人以违约金过高主张违约条款无效没有法律依据。一审法院根据本案实际，参照同期同类银行贷款基准利率逾期罚息利率标准，酌定对李中华主张的逾期付款违约金按月利率1.7%计算并无不当。上诉人主张烟道款应另行诉讼解决，该项诉求不属于必须另案诉讼的情形，一审法院根据被上诉人的诉讼请求一并处理符合法律规定。综上，上诉人的上诉请求依法不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10439元，由上诉人陈金祥负担（已预交）。本判决为终审判决。审判长  谢善娟审判员  林 龙审判员  张 奇二〇一九年四月十八日书记员  孙海荣法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；