新疆生产建设兵团第八师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）兵08民终162号 上诉人（原审被告、反诉原告）：新疆天山盈达碳素有限公司，住所地：新疆石河子开发区北工业园区**。 法定代表人：吴细华，该公司总经理。 委托诉讼代理人：项伟，上海丰进立和律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：新疆天力源非开挖工程有限公司，，住所地：新疆五家渠甘莫公路** 法定代表人：王振强，该公司总经理。 委托诉讼代理人：蒋润军，男，该公司员工。 上诉人新疆天山盈达碳素有限公司（以下简称天山盈达公司)因与被上诉人新疆天力源非开挖工程有限公司（以下简称天力源公司）承揽合同纠纷一案，不服石河子市人民法院（2018）兵9001民初3194号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人天山盈达公司的委托诉讼代理人项伟、被上诉人天力源公司的委托诉讼代理人蒋润军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 天山盈达公司上诉请求：一、维持一审判决第二、三项；二、撤销一审判决第一项，驳回被上诉人该项诉讼请求。三、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：被上诉人请求上诉人给付其承揽费的诉讼请求缺乏事实和法律依据，一审判决结果与认定事实相矛盾。一、本案属于承揽合同，上诉人作为定作人，在被上诉人完成、交付工作成果时，理应按照合同约定向其支付承揽报酬。但是，由于被上诉人拒绝继续履行合同义务，导致上诉人订立的合同目的不能实现，依照《中华人民共和国合同法》第六十六条、第二百六十一条的规定，上诉人可以拒绝其相应的履行要求。二、被上诉人是具有非开挖工程施工资质和专业施工技术和经验的企业，而且合同明确约定完成施工图纸的设计、编制施工方案并确保工程质量和安全，是其应负义务。被上诉人自认导致本案承揽工作不能继续进行的原因是设计原因，而施工图纸设计的责任和义务承担者正是被上诉人自己。所以，被上诉人应当自行承担其承揽的风险后果。 被上诉人天力源公司辩称，请求驳回上诉，维持原判。 天力源公司向一审法院起诉请求:一、被告支付工程款1390960.99元；二、被告赔偿原告直接经济损失793760元；三、被告承担案件诉讼费用。 天山盈达公司向一审法院反诉请求：一、判令天力源公司继续履行合同约定的义务；二、反诉案件受理费由原告（反诉被告）负担。 一审法院认定事实：2016年9月12日，原告（乙方）与被告（甲方）签订了《新疆天山盈达碳素有限公司焙烧车间顶管降水项目工程施工合同》，合同主要约定，乙方承包甲方位于石河子北开发区“新疆天山盈达碳素有限公司焙烧车间顶管降水工程”；工作内容：工作井施工、顶管施工、中继间安装施工、支管施工、储水井施工、接收井施工等；合同工程量：直径1200mm的顶管约1018米，直径1000mm的顶管约64米，工作井4座，接收井4座，中继间8座。合同工期：2016年9月12日至2016年12月15日；合同承包方式：包工包料，所有主材、辅材均由乙方自行购买，施工电费全部由甲方承担；合同总价款：执行总包干价，合同总价为688万元，本合同价款不因任何未预见的外界条件、困难、风险、工程量增减和成本而进行调整；工程款支付：进度款的支付采取按月申报审批方式支付。乙方按实际工程量于每月20日填报工程量报表和进度款报表，甲方代表于10天内核实工程量并支付进度款，进度款按当月实际工作量价款的75%支付，付款时提交等额11%增值税专用发票。工程结束经甲方检测验收合格后60天内支付到工程款95%，余款待工程完工后满一年一次性付清；设计图纸资料：乙方向甲方提供有关设计图纸资料共8套，甲方提供现场地下管道、电缆及地质勘探报告等信息，工程结束后由乙方提供甲方完整准确的竣工资料；甲方责任：1.审定由乙方编制的施工进度网络计划，施工组织设计和重大施工措施方案。2.根据合同规定及进度情况，审定乙方工程进度月报。3.组织对工程的交工验收。乙方的责任：1.编制施工组织设计。2.严格按施工图纸及有关规范施工，确保工程质量和施工安全，按进度要求如期完工。3.负责整理和汇编并向甲方提供竣工资料；违约责任：由乙方原因造成的质量问题由乙方负责。如甲方发现乙方未能执行施工安全、文明施工，甲方要求其整改，乙方必须无条件执行。争端的解决：履行合同时，发生与本合同有关的争议，如不能解决时，任何一方有权向工程所在地人民法院进行诉讼，诉讼以外事项双方仍按合同执行。双方约定，如乙方进度、质量、管理达不到甲方要求，甲方有权要求乙方无条件退场，乙方工程不予结算，作为甲方的损失。合同签订后，原告即开始按合同约定进行施工。 2016年11月23日，原告以天气太冷室外工作无法进行为由，向被告申请全线停工。并承诺2017年天气转暖后，再抓紧组织施工。被告同意原告停工，由原告第二年继续施工。 2017年3月25日，原告恢复了“焙烧车间顶管降水工程”的施工。5月5日，原告以“1号顶进管道”施工过程中，由于顶进管道在焙烧锅炉正下方7米位置管道内温度高达70摄氏度，且有刺鼻气味。在鼓风机强力送风的情况下，工人无法在管道内进行施工，经专业人员现场研究论证后，现施工方案无法进行二次顶进工作，需研究制定新的措施方案。向被告申请停工。经被告核实，同意原告停工。 2017年5月27日，原告以《工程技术联系单》的形式向被告联系退场，内容为：我公司承建的焙烧车间顶管降水项目于2017年5月5日暂停施工。由于顶进管道在焙烧车间正下方7米位置，焙烧锅炉高温传至地下顶进管道内，温度太高且有刺鼻性气味，工人无法在管道内进行施工作业。我公司组织相关专业人员进行了现场实地勘察研究，原施工方案无法实施。我公司又重新制定了新的施工方案，经贵公司领导审议后，决定放弃此项顶管降水项目工程。经贵公司相关部门同意于2017年5月27日退场，并要求3日内清理施工现场，做好一切退场工作。针对以上情况，请贵公司回复意见。被告回复“同意该项目停工退场”。2017年8月6日，原告将工程资料移交给了被告。 2018年5月14日，被告确认截止到2018年3月31日，尚欠原告工程款1390960.99元。 一审法院认为:原、被告签订《新疆天山盈达碳素有限公司焙烧车间顶管降水项目工程施工合同》后，原告按合同约定履行了部分合同义务，被告尚欠原告工程款1390960.99元，原告要求被告支付拖欠的工程款，被告无异议。原告的该项诉讼请求，该院予以支持。 通过该院查明的事实来看，原、被告争议的焦点如下：一、原告施工的“新疆天山盈达碳素有限公司焙烧车间顶管降水项目工程”图纸由谁设计；二、被告的反诉请求应否得到支持；三、原告主张的经济损失是否符合法律规定。 针对本案争议焦点一，从原、被告签订的《新疆天山盈达碳素有限公司焙烧车间顶管降水项目工程施工合同》内容来看，合同明确约定：原告编制施工组织设计，向被告提供设计图纸，工程结束后由原告向被告提供完整准确的竣工资料；被告仅是确认由原告设计的图纸，审定由原告编制的施工进度网络计划、施工组织设计和重大施工措施方案，根据合同规定及进度情况、工程进度月报，组织对工程的交工验收。本案工程所涉及的工程设计图纸由原告提供，被告方在设计图纸上签字的行为仅能认定为对原告设计图纸的确认。 针对本案争议焦点二，原告系从事非开挖工程施工的专业企业，对非开挖工程施工中潜在的危险应当有更多的经验与预判。根据被告的工程施工目的，原告应当按被告的要求为其提供合理的设计方案。也正是如此，双方在合同中约定由原告提供设计施工图纸。在“1号顶进管道”施工过程中，因管道中出现高温、刺鼻性气体，原告无法组织工人在管道内施工作业，认为原施工方案无法实施，并重新制定了新的施工方案。被告审议后决定放弃此项顶管降水项目工程。原告向被告联系要求退场后，被告同意原告退场，并要求3日内清理施工现场，做好一切退场工作。其后，原告退场，并将工程资料移交给了被告。由此可以认定，双方已协议解除了《新疆天山盈达碳素有限公司焙烧车间顶管降水项目工程施工合同》。被告反诉要求原告继续履行合同，但未与原告达成一致意见。被告的反诉请求，该案不予支持。合同的后续履行问题，双方可以另行协商。 针对本案争议的焦点三，《中华人民共和国合同法》第二百五十三条第一款规定“承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外”，原、被告在合同中约定，因原告原因产生的质量问题由原告负责。如原告的工程进度、质量、管理达不到被告要求，被告有权要求原告无条件退场，原告工程不予结算，作为原告的损失。原告按其自行设计的图纸施工，对出现的问题不能排除。原告与被告经协商，双方解除了合同。现原告主张损失所提供的证据，不足以证实其主张，其要求被告赔偿经济损失，既不符合合同约定，也无法律依据，该院不予支持。 依照《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”、第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，判决： 一、被告（反诉原告）新疆天山盈达碳素有限公司于本判决生效后十五日内向原告（反诉被告）新疆天力源非开挖工程有限公司支付工程款1390960.99元； 二、驳回原告（反诉被告）新疆天力源非开挖工程有限公司要求被告（反诉原告）新疆天山盈达碳素有限公司赔偿直接经济损失的诉讼请求； 三、驳回被告（反诉原告）新疆天山盈达碳素有限公司要求原告（反诉被告）新疆天力源非开挖工程有限公司继续履行《新疆天山盈达碳素有限公司焙烧车间顶管降水项目工程施工合同》义务的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件本诉受理费24278元（原告已预付），由原告负担6959元，被告负担17319元，被告负担部分与前款同期给付原告；案件反诉受理费25元（被告已预付），由被告负担。 二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，双方当事人对一审查明的事实无异议，本院予以确认。二审中，被上诉人承认因为地下顶进管道内高温且有刺鼻性气味，无法完成承揽合同，双方均同意解除合同，终止合同的履行。 本院认为，本案的争议焦点是：在承揽工程不能完工的情况下，被上诉人是否有权主张工程款。 承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同，本案新疆天山盈达碳素有限公司焙烧车间顶管降水项目工程属于承揽合同。依照双方承揽合同的约定，该工程由被上诉人自行设计并施工，被上诉人作为从事非开挖工程施工的专业企业，由于设计时不周，致使无法继续履行并交付工作成果，被上诉人应承担合同不能履行的损失及违约责任。《中华人民共和国合同法》第六十七条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”依照该规定，被上诉人主张报酬的前提是按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，其负有先履行的义务，由于被上诉人无法完成承揽工作，交付工作成果，上诉人依法有权拒绝给付报酬。一审判决上诉人支付工程款1390960.99元，适用法律错误。本院予以纠正。由于被上诉人客观上无法完成承揽工作，且双方均同意终止合同的履行，故上诉人反诉请求不能成立，一审法院驳回上诉人的反诉请求正确。 综上所述，天山盈达公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持石河子市人民法院（2018）兵9001民初3194号民事判决第二、三项； 二、撤销石河子市人民法院（2018）兵9001民初3194号民事判决第一项及诉讼费负担之判决； 三、驳回被上诉人新疆天力源非开挖工程有限公司支付工程款的诉讼请求。 一审案件本诉受理费24278元（被上诉人已预付），由被上诉人负担，一审案件反诉受理费25元（上诉人已预付），由上诉人负担。二审案件受理费17319元（上诉人已预付），由被上诉人负担，被上诉人于本判决生效后直接给付上诉人。 本判决为终审判决。 审 判 长  刘宁之 审 判 员  娄战英 代理审判员  宋娟娟 二〇一九年四月二十五日 书 记 员  陈梓萱