河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01民终4906号上诉人（原审原告、反诉被告）：河北森泰锅炉有限责任公司，住所地河北省泊头市西环。法定代表人：高峰，该公司经理。委托诉讼代理人：孙琪正，河北理苑律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨学锋，该公司员工。上诉人（原审被告、反诉原告）：机械工业第六设计研究院有限公司，住所地郑州市中原区中原中路**。法定代表人：孟庆利，该公司董事长。委托诉讼代理人：李晓丽，河南荟智源策律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈伟，该公司员工。上诉人机械工业第六设计研究院有限公司（以下简称机械六院）因与上诉人河北森泰锅炉有限责任公司（以下简称森泰公司）买卖合同纠纷一案，不服河南省郑州市中原区人民法院（2016）豫0102民初2751号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月29日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人森泰公司上诉请求：1.请求二审法院撤销原审判决第二项；2.本案诉讼费用由机械六院承担。事实和理由：原审判决森泰公司支付机械六院垫付损失款390056元错误。1.责任认定错误。右耳轴断裂的原因系设计问题，造成的损失应当由机械六院承担。制造存在瑕疵的鉴定系非法证据，不应采信。2.损失范围认定错误，数额认定错误。三套设备仅有一套断裂，机械六院将三套设备更换扩大了损失。机械六院答辩称，1、森泰公司上诉称责任认定错误，我方认为右耳轴断裂原因是因为森泰未按照合同约定及我方最开始提供供其参考的图纸进行生产，造成的断裂。事故发生后双方共同委托了济南铸造锻压机械有限公司对断裂发生的原因进行鉴定，依据鉴定报告显示是由于该轴断裂属于脆性断裂，说明该部件未经调制处理，若处理则不会发生脆性断裂。第二该成分不符合我方提供图纸中的要求。第三该轴硬度偏度，不符合图纸要求的硬度要求。第四该轴部分硬性指标偏低，说明未经调制处理。第五该轴内部存在缺陷，内部存在残留铸造组织，存在使用缺陷，故该事故发生原因在于森泰公司生产的炉体系统不符合我方提供的设计参考的要求，也不符合采购合同中提出的对其提供产品的要求。2、关于浙江省机电产品质量检测所出具的鉴定报告有异议。首先该鉴定报告不应当作为证据使用。第一该质量检测所不具备鉴定设计图纸的资格，该鉴定报告附件二内容及出具鉴定报告的专家无司法鉴定人职业证，不具有鉴定图纸的要求。第二该鉴定报告并未说设计图纸会造成右耳轴断裂。第三机械六院的设计图纸符合设计要求，其不应当对事故发生承担任何责任。3、对损失范围认定错误，因为三套设备中有一套发生右耳轴断裂，为防止损失扩大，其他两套设备均进行更换完全符合法律的规定，也符合防止损失进一步扩大的要求。故一审判决认定将三套右耳轴完全进行更换是正确的。上诉人机械六院上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回森泰公司的诉讼请求，支持机械六院的反诉请求；2.一二审诉讼费用均由森泰公司承担。事实和理由：一、一审判决认定机械六院对事故的发生承担50%的责任，属于事实认定不清。1.涉案右耳轴断裂的原因系由森泰公司的生产不符合机械六院设计图纸要求，存在严重质量问题引起。2.一审判决认可浙江省机电产品质量检测所出具《鉴定报告》，并将其作为判决依据，不符合法律规定。3.一审判决直接认定森泰公司提交复印件《会议纪要》及附件、《晋美耐火材料有限公司10000KVA合成炉右转轴断裂处理工作安排》，并将其作为证据适用，违反法律规定。4.一审判决认为机械六院对右耳轴设计进行变更，就表明机械六院的设计存在问题，该推理认定显然毫无依据。5.机械六院的设计图纸完全符合各类书籍及行业经验的要求，不存在任何问题，机械六院不应当对断轴事故承担任何责任。二、一审判决机械六院应当向森泰公司支付剩余货款1984080元，并驳回机械六院违约金请求，属认定事实不清，适用法律错误。1.森泰公司并未向机械六院交付三套炉体系统，不仅无权要求机械六院支付三套系统的款项，还应当将机械六院已经支付的三套款项退还机械六院，且应当向机械六院支付利息及违约金。2.森泰公司未按照合同约定提供履约保函，应承担相应的违约责任，支付机械六院违约金198408元。三、一审判决森泰公司向机械六院垫付损失款390056元，该事实认定错误。四、一审判决以各种理由认定森泰公司没有逾期交付产品，显然不符合实际情况，认定事实不清。森泰公司答辩称，1、关于事故责任我们认为一审判决依据机械六院单方委托与其系兄弟单位的鉴定机构进行鉴定不具有合法性，依据该非法证据来认定责任比例系依据不足。2、关于责任范围，因为三套右耳轴进行了材质工艺设计等方面的实质性改变，改变后的损失由森泰公司承担依据不足，若依据原设计原材料进行更换，那么采购费用我方则依据判决比例承担。但本案已经进行了实质性改变。3、根据一审法院委托的具有鉴定资质的单位进行的鉴定结论来看，机械六院的设计具有天然的缺陷，按照此设计而来的右耳轴存在安全隐患，机械六院在上诉状中引用的书籍不足以推翻合法的鉴定报告结论。根据合同以及法庭调查，双方涉案合同中的产品的设计是由机械六院负责，并且在执行中进行了至少三次以上的修改。4、关于违约问题及产品交付，我方认为我方交付产品至试车已经完成交付，有各方当事人的签字认可验收单为证，并未有迟延交付的问题。5、关于履约保证函，根据合同目的、公平诚信原则，我方认为一审法院认定是正确的。森泰公司向一审法院起诉请求：1．要求机械六院立即给付货款1984080元；2．本案诉讼费由机械六院承担。机械六院向一审法院反诉请求：1．请求依法判令森泰公司退还机械六院已支付的炉体系统设备款1418400元，支付机械六院炉体系统设备总价20％的违约金472800元，并按已支付款项付款之日起至退款之日止按银行有关规定支付利息暂计241341.2元（暂计算至2016年9月1日）；2．请求依法判令森泰公司支付机器设备迟延交付违约金暂定3373210.25元，机械六院保留继续追究森泰公司剩余的迟延交付违约金的权利；3．请求依法判令森泰公司支付机械六院转轴断裂事故造成的炉体内衬材料损失2438952.6元、鉴定费用35000元、机械六院处理该事故人员出差费用124043.95元；4．请求依法判令森泰公司向机械六院支付未出具履约保函（保证金）违约金198408元；5．请求依法判令森泰公司向机械六院承担质量保修责任，且在森泰公司承担完毕质量保修责任前机械六院有权不向森泰公司支付质保金；6．依法判令森泰公司承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：一、森泰公司、机械六院何方对案涉右耳轴断裂事故的发生存在过错及过错参与程度。2014年11月8日，阳泉晋美耐火材料有限公司的3号10000KVA刚玉合成倾倒炉在进行首次带负荷倾倒实验过程中，发生右耳轴断裂事故，包含该右耳轴在内的3套炉体系统及接包钢结构均系森泰公司按照机械六院提供的图纸载明的规格及技术要求进行制造安装。关于案涉右耳轴断裂的原因，森泰公司认为系机械六院提供的右耳轴设计存在缺陷是断裂的主要原因，还包括安装调试后炉衬施工、跑水导致基础不均匀沉降而引起的耳轴受力复杂化等多种因素。为证明上述主张，森泰公司向一审法院申请司法鉴定，因双方就右耳轴断裂原因未达成一致意见，案涉事故又涉及专业领域，故一审法院准许森泰公司的鉴定申请，由双方选定、一审法院委托鉴定机构对倒塌事故的发生原因进行鉴定。2018年2月6日，受托鉴定机构浙江省机电产品质量检测所作出［2018］机电质鉴字第014号鉴定报告，鉴定意见为：右耳轴的原设计计算不合理，按此设计进行加工制作的右耳轴存在安全隐患。机械六院对该鉴定报告提出鉴定异议书，一审法院将上述异议书面意见函至鉴定机构，鉴定机构于庭审前就机械六院异议事项予以书面回复，维持鉴定报告出具的鉴定意见。后依机械六院申请，鉴定人到院参加庭审，接受合议庭成员、森泰公司、机械六院及机械六院方申请的具有专门知识的人员对鉴定意见相关专业问题的询问，并对案涉右耳轴设计、制造、安装、使用等相关专业问题予以解释说明。从鉴定过程上看，森泰公司、机械六院在一审法院主持下自行选定鉴定机构，鉴定报告形成程序合法，鉴定过程中采用了现场勘察、理论计算校核和技术分析的形式，通过数学计算、力学模型建立、有限元分析等方法，技术分析时考量了计算公式选用、应力集中处理、服役疲劳寿命等因素，全面对比了通用机械与化工、高温、高热等高危生产行业常用的安全系数取值的区别，鉴定意见明确，鉴定机构及鉴定人员亦具备相关的鉴定资格，机械六院针对鉴定报告提出诸多异议，但并未提供对应证据足以反驳鉴定结论，故一审法院不予采信。该鉴定报告可作为确定案涉右耳轴断裂事故发生的依据。此外，机械六院对森泰公司提交的《会议纪要》及附件、《晋美耐火材料有限公司10000KVA合成炉右转轴断裂处理工作安排》复印件不予质证，不作肯定或否定的表态，应视为对证据无异议。从在案涉右耳轴断裂后的处理工作安排来看，提到在当前设备现场条件和原有轴设计安全系数的基础上尽可能提高新轴设计的安全系数，设计新轴（包括从轴的材料、结构、对加工件的毛坯要求、热处理要求、检验要求等方面综合考虑），大幅提高轴设计的安全系数，若受当前设备现场条件所限，难以大幅度提高轴设计的安全系数，则考虑采用两端双液压驱动的方案，7天内完成新轴设计论证；从后续设计方案上看，机械六院对右耳轴及关联件设计进行了较大范围的变更，包括轴承型号调大、轴承轴径加大、转动轴与转臂间的键由变动，轴材料提升、传动轴法兰与炉体轴座连接螺栓按12.9级采购等变动内容。结合机械六院提交的鉴定检验报告（№：ZJ-20141201-R）鉴定结论提及“该轴零件图纸中提出了调质要求，但对为达到图纸中硬度要求而进行的调质后热处理方式未做明确要求”，解决方案及建议指出“建议更换该轴材料，如采用35CrMo”。基于以上事实及证据，可推定机械六院原轴及关联件的设计计算不合理，按此设计进行加工制作的右耳轴存在安全隐患，对右耳轴断裂事故的发生存在一定的过错。关于案涉右耳轴断裂的原因，机械六院认为系森泰公司方生产的炉体系统不符合设计图纸的要求，质量存在严重问题，生产、制造、安装环节不符合要求，也是导致事故发生的重要因素。为证明上述主张，机械六院向一审法院提交了鉴定检验报告（№：ZJ-20141201-R）、往来传真件及电子邮件、证人证言等证据予以证明。森泰公司对往来传真件真实性无异议，但称其未同意与机械六院共同委托该中心进行鉴定，并否认由该中心检验的轴非案涉断轴，但未提交证据予以证明。而据在卷证据显示森泰公司、机械六院约定交付的钢轴为非标设备，不属批量制作的标准件范畴，国家锻造锻压机械质量监督检验中心用于检验分析、现存放在浙江省机电产品质量检测所的断轴与设计图纸的主要规格除长度略有不同，其他尺寸、参数、外观均一致，考虑国家锻造锻压机械质量监督检验中心进行取样检验操作导致轴体长度变短的因素，根据鉴定检验报告显示的断口横截面图片与森泰公司提交的《晋美耐火材料有限公司10000KVA合成炉右转轴断裂处理工作安排》显示的断口横截面图片的高度一致性，结合机械六院提交的《会议纪要》及附件、《晋美耐火材料有限公司10000KVA合成炉右转轴断裂处理工作安排》，比对当事人及其他诉讼参与人对此相关陈某，可确认案涉右耳轴断裂后，森泰公司、机械六院会同阳泉晋美耐火材料有限公司共同商定事故处理方案，将断轴拆卸封装后发往济南，与设计图纸一同交由国家锻造锻压机械质量监督检验中心进行检验分析。国家锻造锻压机械质量监督检验中心于2014年12月5日作出鉴定检验报告（№：ZJ-20141201-R），鉴定检验结论为：1．该轴断裂属于脆性断裂。2．该轴化学成分符合45钢的成分要求。3．该轴硬度偏低，不符合零件图纸规定的硬度要求。4．该轴部分力学性能指标偏低，表面金相组织不符合调质组织形态，说明没有进行调质处理。5．该轴内部存在裂纹、缩孔等缺陷，特别是缩孔为铸造缺陷，说明该轴内部存在残留铸造组织。裂纹、缩孔等缺陷会影响零件的使用性能。6．该轴零件图纸中提出了调质要求，但对为达到图纸中硬度要求而进行的调质后热处理方式未做明确要求。综上所述，该轴内部存在残留铸造组织、裂纹、缩孔等缺陷，没有进行调质处理，部分力学性能指标偏低是断裂的主要原因。该鉴定过程中采用取样、分析实验、鉴定检验的形式，利用断口分析、化学成分分析、表面硬度检测、力学性能试验、低倍组织检查及金相检查方法分析考量了多种因素，对比了图纸设计与轴体制造各方面规格及要求，鉴定结论明确。森泰公司称鉴定的范围及方式不具有科学性，鉴定结论与鉴定标准的适用缺乏关联性，应就产品是否符合合同约定及产品断裂的原因从设计、生产两方面进行鉴定。针对上述异议，森泰公司并未提供对应证据足以反驳鉴定结论，且在一审法院组织鉴定程序中否认存放于国家锻造锻压机械质量监督检验中心的钢轴系案涉断轴，致使相关质量鉴定程序无法进行，故一审法院不予采信。该鉴定检验报告可作为确定案涉右耳轴断裂事故发生的依据。此外，根据鉴定人陈某，机械制造加工行业通行生产流程应严格规范、全程留痕，钢轴加工的整个过程都有严格的工艺要求和检验标准，在原材料购入及质保验收、热处理、锻造、粗加工、精加工等环节都有对应的考核指标和检测程序，每一个环节都需书面记录并形成质量检验文件，待质量检验员签字确认后，才能转入下一工序。然森泰公司未向一审法院提交证据证明其在制造加工案涉钢轴的每一环节，均按合同约定的质量标准及规则进行质量检验和测定，交付的设备完全符合机械六院设计和规范要求。森泰公司也未提供证据证明其向机械六院提供了完整、准确的设备技术文件。基于上述事实及证据，可推定机械六院制造的案涉右耳轴存有质量问题，对右耳轴断裂事故的发生存在一定的过错。在庭审中，针对钢轴发生断裂的可能参与要素，鉴定人列举称通常有五方面因素：1．设计因素：安全系数取值的余量小；2．制造因素：锻造可能存在缩孔、裂纹、热处理过程不达标、机械加工不合格；3．安装因素：地：地面沉降导致轴偏移装精准度不高；4．使用因素：超出额定载荷会发生断裂，系统偏载不符合操作规程；5．维保因素：调式安装后试验前，设备维护不到位。本案中，森泰公司、机械六院双方所举证据均不足以证明除设计及制造因素外，还存在其他方或其他因素导致案涉右耳轴发生断裂，故基于在卷证据，一审法院仅从设计、制造两个因素考量认定案涉右耳轴发生断裂的原因。根据前述查明事实，一审法院认定设计、制造两个因素对右耳轴断裂事故的发生的过错参与度均为50％，森泰公司、机械六院应对右耳轴断裂造成的损失各自承担50％的赔偿责任。二、案涉右耳轴断裂后产生的损失项目及对应金额。关于右耳轴断裂后的损失，森泰公司未陈某也未举证证明，机械六院称断裂后的损失分别为炉体内衬材料损失2438952.6元、鉴定费用35000元、机械六院处理该事故人员出差费用124043.95元。为证明其诉讼主张，机械六院在反诉中向一审法院提交了多份合同协议、对应付款凭证及出差报销单据等标记为第五组、第六组、第七组证据原件予以佐证。森泰公司对第五组证据的真实性均有异议，不认可作为施工协议中乙方个人的施工资质问题，造成合同价款和施工能力的合理性和科学性。对该组证据与本案的关联性提出异议，按照本案双方合同约定，炉体及接包内衬属于机械六院的责任范围，不能证实森泰公司生产的炉体存在质量问题，与其举证的目的之间没有关联性。对本组其他证据的真实性、合法性及与本案的关联性均提出异议。因为该五份合同均系机械六院单方与他人签订的相关合同，并未取得森泰公司的同意和认可，从内容来看，对本案双方合同中技术条款的要求进行了实质性的改变，包括右耳轴选取的材质、直径的大小、结构形式、生产技术要求、检验要求等均进行了实质性的改变，与原合同中约定的技术参数不一致，导致无法在两个合同之间进行同质化比较。对付款凭证的真实性、合法性、关联性均不认可。就价款问题，因为存在不同材质、不同工艺要求等诸多方面，所以价格没有可比性，由此无法认定该证据的合理性和必要性。森泰公司对第六组证据1至4项证据的真实性、合法性、关联性均不认可，这些项目属于机械六院与第三方签订的合同，所涉及的项目以及金额是否发生，以及发生的合理性和必要性森泰公司有异议，对方没有提供所购物资全部用于本案合同中所涉及的设备，也就是炉体内衬。对第5项证据，因为属于单方委托鉴定，森泰公司对该证据及因单方鉴定所支付的款项不予认可。森泰公司对第七组证据的真实性、合法性、关联性均有异议。该组证据均不能反映所发生的差旅费用均是用于处理与本案双方发生断轴事故所支付的相关费用。经审核，机械六院提交上述证据均是原件，森泰公司虽对其真实性提出异议，但未提交足以反驳的相反证据予以证明。此外，3号合成炉右耳轴在首次带负荷倾倒实验过程就发生断裂，森泰公司、机械六院双方在设计、制造环节又分别存在过错，且双方的各自过错的叠加必然会使安全隐患倍增，考虑钢轴系在1700℃高温环境下运行的工况，如在正常生产作业时发生钢轴断裂将导致高温液体的倾泻，会造成极其严重的破坏，极有可能发生重大安全事故，故基于工业生产安全的根本前提，为实现合同目的，杜绝安全事故发生，本着经济合理原则，必然要在现有建造的基础上，对3套钢轴及关联件进行针对性的维修更换。再根据双方签订的《设备采购合同》第9.2条约定，在右耳轴断裂事故鉴定检验报告作出后，森泰公司理应知晓其在制造环节存在过错，应按照合同约定时间内采取措施进行修理更换，如未采取措施或未修理完好或更换，机械六院有权自行或请第三方对设备进行修理或更换，森泰公司未向一审法院举证证明其在约定期间履行了合同义务。综上，一审法院对上述证据的真实性予以认定，结合其他在卷无异议证据的佐证程度，对其关联性分别进行审核。首先，机械六院提交的编号依次为（2012）购销（八）25-32号、33号、34号、36号、38号的合同或协议文本均签订于断裂事故发生后，时间节点对应；合同标的分别为轴、转臂及带座调心滚子轴承的购销以及转轴更换安装、合成炉耳轴轴承座基础检测、10000KVA刚玉合成炉炉体及接包内衬施工，与《晋美耐火材料有限公司10000KVA合成炉右转轴断裂处理工作安排》中确定的后续措施相符；合同显示上述货物交付及服务提供的地点均为山西省阳泉市阳泉晋美耐火材料有限公司合成厂房内，机械六院提交的转账凭证及增值税专用发票显示的付款项目与对应合同载明的相对方及款项性质一致。故一审法院对该系列证据的关联性予以确认，并据此认定：其一，《轴及转臂购销合同》［（2012）购销（八）25-32号］显示合同总价为320000元，机械六院已先后于2015年1月19日、4月22日分别支付96000元、125000元，共计221000元；其二，《带座调心滚子轴承购销合同》［（2012）购销（八）25-33号］显示合同价总价192000元，机械六院已先后于2015年1月22日、4月16日分别支付38400元、57600元，共计96000元；其三，《合成炉转轴更换安装合同》［（2012）购销（八）25-34号］显示合同总价530000元，机械六院已先后于2015年2月13日、3月18日，2016年1月18日分别支付132500元、106000元、212000元，共计450500元；其四，《合成炉耳轴轴承座基础检测协议》［（2012）购销（八）25-36号］显示合同总价3850元，未提供相关支付凭证；其五，《10000KVA刚玉合成炉炉体及接包内衬施工协议-补充协议》［（2012）购销（八）25-38］显示合同总价35000元，机械六院于2015年10月28日支付40000元。据上可知，（2012）购销（八）25-32号、33号、34号、36号合同或协议中约定的总价与机械六院已支付价款存有差额，比对相关合同或协议文本，上述合同总价款的支付多存在附条件分批支付及质保期约定，机械六院未举证说明上述合同具体履行情况，考虑上述合同的性质，客观上存有一定程度的不确定性，基于现有证据不能当然推定机械六院的付款义务绝对限定为上述合同约定总价款的前提，故上述合同约定价款与机械六院已支付价款差额不宜在本案中直接认定为已实际发生损失，故在本案中仅对机械六院上述已支付合同价款确认为损失，该组损失暂计767500元；（2012）购销（八）25-38号施工协议系（2012）购销（八）25-30号协议的补充，于2015年10月23日签订，综合两份施工协议的内容，比对约定价款及已付价款的时间、金额，机械六院于2015年10月28日支付的40000元包含支付（2012）购销（八）25-38号施工协议价款的高度可能性，故机械六院该份损失为35000元。以上损失金额合计802500元（767500元＋35000元）其次，机械六院提交的编号依次为（2012）购销（八）25-05号、09号、28号、29号、30号的合同或协议文本均签订于断裂事故发生之前，时间节点矛盾；合同标的分别为粽刚玉砂，窑炉高铝砖、耐火砖、耐火砖七寸头及耐火泥，无尘石棉布，工业磷酸的购销及刚玉合成炉炉体及接包内衬施工，与《晋美耐火材料有限公司10000KVA合成炉右转轴断裂处理工作安排》中确定的后续措施不对应，也与《合成炉转轴更换安装合同》［（2012）购销（八）25-34号］显示的3台10000K**合成炉转轴的更换安装工程内容不相符，虽《10000KVA刚玉合成炉炉体及接包内衬施工协议-补充协议》［（2012）购销（八）25-38］显示机械六院应提供刚玉砂、石棉布、磷酸、炉嘴砖等材料，但并未举证证明机械六院就该次炉体内衬施工新购进了上述材料。此外，在卷断裂事故发生后相关照片亦不显示案涉右耳轴断裂后上述原料的损坏状况，故一审法院对该系列证据的关联性不予确认，对机械六院据此主张的炉体内衬相关损失不予认定。再次，机械六院提交的部分出差报销单据票证产生在案涉右耳轴断裂事故之前，其主张将该部分费用列为损失没有依据。因发生断裂事故，必然会使得机械六院方相关工作人员提供劳务增多，出差成本增加，机械六院为此支付的合理性费用应为损失。基于前述查证事实，机械六院在断裂事故发生后，先后进行了断轴送检（鉴定机构地址：济南）、轴及转臂采购（供货方地址：济南章丘）、带座调心滚子轴承采购（供货方地址：洛阳）、合成炉转轴更换安装（服务提供地址：阳泉）、耳轴轴承座基础检测（服务提供地址：阳泉）、护体内衬施工（服务提供地址：阳泉）等工作，结合机械六院承包的合成炉系统建设工程在2014年9月已完成安装、调试等工作并达到竣工验收条件，比对机械六院在断裂发生后签约合同载明的签订及履约时间、相对方地址及履约内容，在没有其他证据有力佐证的情况下，应将机械六院工作人员在阳泉晋美耐火材料有限公司施工现场工作期间的差旅费支出损失的范围限定为合成炉修复及增加调试相关事宜，不能将机械六院方工作人员执行其他合同的行为产生的费用确认为损失。此外，在卷证据显示断裂事故发生后，可确认的机械六院后续参与工作人员为赵新力、张某、苗某、郭杰、机械六院未举证证明耿红生、华银峰系机械六院方工作人员，也未提供其他证据证明其实际参与了断裂事故发生后相关工作，故机械六院提交并主张的耿红生、华银峰相关费用票证不足以认定与本案存有关联。据机械六院提交的相关差旅费单据票证显示相关工作人员在履行断裂事故发生后相关合同对应支付的费用信息分别为：1．郭杰，其于2015年12月14日-19日期间到济南送检断轴产生差旅费1317.6元（654元＋149.5元＋158元＋10元＋10元＋18元＋18元30.5元＋12.8元＋16.8元＋240元），于2015年1月9日到洛阳轴研科工考察产生差旅费179元，于2015年3月16日-17日到洛阳检查轴承座加工进度及关键尺寸产生差旅费147元，于2015年3月23日-24日到洛阳轴研科工三套轴承装配、验货产生差旅费380元，以上合计2023.6元；2．苗某，其于2014年11月20日-24日到济南产生差旅费1210.4元（73元＋193元＋664元＋11.7元＋88.5元＋56.1元＋19元＋32.6元＋72.5元），于2014年12月3日到洛阳咨询轴有关问题产生差旅费186元（161元＋25元），于2014年12月14日-18日到济南调研轴制作事宜产生差旅费1239.3元，于2015年2月8日-10日到济南看合成炉传动轴加工情况产生差旅费855元，于2015年3月11日-19日到济南监造传动轴、检测及发货产生差旅费1697元，于2015年4月8日-5月30日到阳泉修复合成炉产生差旅费4387元，于2015年7月2日-10日到阳泉晋美现场产生差旅费708元，于2015年7月15日-23日到阳泉晋美现场产生差旅费1315.5元，于2015年8月5日-9月25日到阳泉晋美现场进行配合产生差旅费5516元，于2015年10月8日-11月3日到阳泉晋美现场进行配合产生差旅费2894元，以上合计20008.2元；3．张某，其于2015年1月9日到洛阳考察轴研产生差旅费209元（15元＋15元＋179元），于2015年1月14日陪同施工单位查看阳泉项目施工现场条件产生差旅费384元，于2015年1月30日-2月15日到阳泉项目施工产生差旅费1440元，于2015年2月26日-4月10日到阳泉项目施工产生差旅费3647元，于2015年4月19日、22日、23日、29日，5月4日、5月18日、6月7日、7月10日、7月13日、7月20日到阳泉项目调试产生交通费478.2元，于2015年4月19日-7月10日到阳泉项目调试产生差旅费9340元，于2015年7月13日-10月9日到阳泉项目调试产生差旅费9529元，于7月13日、8月7日、10月9日、10月21日、11月11日到阳泉项目调试产生交通费304元，于2015年10月12日-10月19日到阳泉项目调试产生差旅费1852元，于2015年10月21日-12月23日到阳泉项目调试产生差旅费8897元，以上合计36080.2元。据上，机械六院因断裂事故产生差旅费损失共计58112元（2023.6元＋20008.2元＋36080.2元）。机械六院主张的其他差旅费支出未提交其他证据佐证系断裂事故发生后产生的关联损失，一审法院不予认定。最后，机械六院提交的《钢轴检验分析协议》［（2012）购销（八）25-31］、付款凭证、发票及《鉴定检验报告》，显示机械六院按照断裂事故发生后的会议安排将断轴送检，并支付检测费35000元；本案诉讼中，森泰公司针对断裂事故原因提出鉴定申请，并支付鉴证咨询服务及检测费128319元，机械六院申请鉴定人到庭支付鉴证咨询服务及检测费12819元。以上检测费合计176138元。上述检测费的支付均是因案涉右耳轴断裂产生的损失。综上，基于在卷证据及事实，一审法院确定因案涉右耳轴断裂产生的损失暂为1036750元（802500元＋58112元＋176138元）。根据前述确定的双方的过错参与程度，森泰公司、机械六院应各自承担上述损失的50％，即518375元。鉴于森泰公司、机械六院分别已就上述损失支出128319元、908431元，森泰公司应支付机械六院代其垫付的损失支出390056元（518375元-128319元）。三、森泰公司应否向机械六院支付机器设备迟延交付违约金。机械六院主张森泰公司未按期向其交付机器设备，应按《设备采购合同》第2.5.7条承担违约责任，为证明上述主张，机械六院向一审法院提交了《协议书》复印件、设备开箱检查记录原件予以佐证。森泰公司称协议书真实性无异议，一审法院对其真实性和关联性均予以确认；森泰公司对两份设备开箱检查记录真实性、关联性有异议，认为炉罩系统非其供货范围，与本案无关。比对《设备采购合同》附件未发现有对应采购设备名称，机械六院也未进一步举证证明炉罩系统系森泰公司供货内容，基于现有证据，一审法院暂无法查明森泰公司提交的设备名称为炉罩系统的设备开箱检查记录与本案存有关联，故一审法院对其关联性不予确认。机械六院提交的另一份设备开箱检查记录系原件，加盖有建设单位、监理单位、施工单位印章，森泰公司未提供足以反驳的相反证据予以证明，故一审法院对其真实性和关联性予以确认。为证明其主张，森泰公司向一审法院提交了监理日志、监理会议记录、接包发货清单、设备开箱检查记录等证据复印件予以佐证，机械六院对接包收条真实性和关联性均有异议，机械六院方证人苗某出庭作证时对森泰公司方提交的上述证据真实性予以确认，因上述证据多显示苗某为实际经办人，也与其他在卷无异议的证据相佐证，故一审法院对森泰公司提交的上述证据真实性、关联性予以确认。经审核上述证据，一审法院确认：森泰公司（乙方）与机械六院（甲方）于2013年4月6日签订《设备采购合同》，合同第2.1条约定：2013年4月15日前将设备和部件运至交货地点，2013年5月15日前安装及冷态调试完毕；第2.4.1条约定：如果乙方因各种原因不能按期交货，在不延误设备安装调试以及设备最终验收的情况下，甲方应予以允许。除此之外，不允许乙方的进度计划有任何延误，否则，乙方应当按以下10.3条承担违约责任；第2.5.7条约定：因乙方原因不能按照约定的交付日期或甲方同意顺延交付日期或验收日期交付设备或通过验收，每滞后一个日历天应向甲方支付逾期违约金5000元，逾期超过十日，每天应向甲方支付逾期违约金20000元，累计计算。森泰公司提交的证据显示其分别于2013年4月27日、5月28日将与合同约定一致的3套炉体系统运送至交货地点，晚于合同约定的交付时间2013年4月15日，存在延期交付情形。关于延期交付的原因，森泰公司称一是合同文本系机械六院提供，其在签约时已提出根据工业生产常识无法按照合同约定的9天完成生产任务，不同意签字，机械六院表示签订合同目的为应付晋美公司的项目报批程序性要求，实际履行还要看刚玉项目整体推进情况；二是合同订立后，机械六院迟延交付图纸，至今未向森泰公司交付正式图纸交付程序，2013年4月12日，森泰公司通过陈立征处才取得报价图纸，机械六院称先按照报价图纸生产，发现问题再修改，实际上设计存在错误并多次修改，2013年4月14日还在更改图纸，在设计图纸未确定的情况下，森泰公司不可能进行生产，更不可能在约定日期完成交货义务，双方实际对交货日期进行了变更，但未形成书面材料。三是，施工现场水、电、路等基础性条件差，还存在交叉施工作业，有碍设备交付，需机械六院提供的轴承、瓦架、液压缸迟迟未到，影响森泰公司施工进度。为证明上述主张，森泰公司向一审法院提交了多份图纸、电子邮件及前述提交的监理日志、监理会议记录等证据予以佐证，机械六院仅对森泰公司提交的反诉证据一所举图纸真实性无异议，对其他图纸及电子邮件真实性、关联性均有异议，机械六院方证人张某出庭作证时确认森泰公司提交的ｚｈａ×××＠126．ｃｏｍ系其本人电子邮箱，结合上述电子邮件显示的收发方、附件及主题信息，基于张某为该项目经理的身份，一审法院对森泰公司提交的上述图纸、电子邮件的真实性、关联性予以确认。经审核上述证据，一审法院确认：机械六院在2013年4月14日、4月27日、5月12日先后多次通过项目经理张某电子邮箱向森泰公司发送设计图纸，上述时间均在接近或晚于约定交付时间2013年4月15日，在机械六院未提供最终设计图纸的情况下，森泰公司无法正常生产制造；结合断裂事故发生后工作安排确定的首批轴供货周期为一个月，以及机械六院与济南中航远洋船舶机械有限公司约定的轴及转臂供货期45天的事实，比对森泰公司、机械六院约定的设备数量多于上述合同约定、交货时间却仅为9天的约定，可推定上述约定不符合机械制造行业常规生产现状，极易造成安全隐患；而且，监理日志及会议记录显示机械六院未按期提供轴承、液压缸等设备，森泰公司的上述违约延期交付行为实际上并未延误设备安装调试，也符合2.4.1条款的约定目的。此外，双方于2015年1月7日签订的《协议书》第4条明确约定该协议与《设备采购合同》不一致之处，以该协议约定为准，应视为双方实际变更了先前关于货物交付及违约金的约定，不再适用《设备采购合同》相关条款。结合双方的争议事实，《协议书》针对性约定内容为：森泰公司承诺于2015年1月23日前将剩余的、未予交付的39个接包钢结构以装配好的整件状态交货运输至山西省阳泉市阳泉晋美耐火材料有限公司施工场地，森泰公司上述承诺内容如期全部履行完毕的前提下，机械六院同意放弃针对森泰公司就上述货物逾期交货所产生的违约责任：如森泰公司未能按照上述承诺内容如期全部履约的情况下，机械六院仍有权按照原《设备采购合同》的内容追究森泰公司的违约责任。森泰公司提交的《接包发货清单》显示苗某先后于2015年1月18日、1月23日分别签收接包20件、19件及螺栓、螺母等关联件，两份清单备注中均载明每个接包30套螺栓M24×120已全部装好，苗某在2015年1月18日手写注明螺栓缺少450件未安装，请下次运货时派人赴现场，将450套螺栓安装到位，但在2015年1月22日手写注明，收到接包19件，螺栓6箱，显示森泰公司已将上次缺少的关联件补发完毕。比对《协议书》签订时间、内容及《接包发货清单》显示信息，机械六院提供的设备开箱检查记录显示的“已到21个，其他未到货”文字应形成于《协议书》签订之前，“→已全部到货2015.1.25”文字内容与《接包发货清单》载明的接收信息并不相悖，考虑机械六院先前要求森泰公司派员安装螺栓，后未在标明接包钢装配存在问题的情况，应推定森泰公司已经按约全部履行了《协议书》确定的接包钢货物交付义务。综上，机械六院要求森泰公司支付机器设备迟延交付违约金依据不足，一审法院不予确认。四、森泰公司应否向机械六院支付未出具履约保函（保证金）违约金。机械六院主张森泰公司未在规定时间开具履约保函，应按照合同第3.2.4条支付违约金198408元。森泰公司辩称机械六院在第一次支付货款时未提及该条款，也未扣除该保证金，后续多次付款也未扣除，且在合同履行过程中、来往函件及补充协议中均未提及，机械六院该项主张没有依据。合同第3.2.4条约定：“乙方应在本合同签订后7日内，向甲方开具（交纳）合同总额10％的履约保函（保证金），期限至竣工验收后30日内，作为乙方履行合同的担保……乙方未在规定的时间内开具（交纳）合同总额10％的履约保函（保证金）的，应承担该金额40％的违约金……”。根据该条款内容，可推定双方约定森泰公司向机械六院开具（交纳）履约保函（保证金）的目的为担保森泰公司全面履行合同义务，其作用体现在森泰公司的主观履约诚意、客观履约能力，以及机械六院能否顺利索赔等方面，故履约保函（保证金）的作用更多的是体现履约方的履约能力。从合同条款表述上看，双方未约定森泰公司应向机械六院提供何种担保方式，未明确选择开具履约保函或交纳保证金，直至机械六院提出该项反诉请求也未确定森泰公司应履行何种担保方式；从合同履行情况来看，如没有发生耳轴断裂事故，森泰公司已履行了设备交付及其他巨大部分义务，履约保函（保证金）的目的已经实现。合同履行中，案涉右耳轴发生断裂，但双方对断裂事故发生均存在过错，森泰公司据此应承担的损失赔偿金额远少于机械六院未按约向森泰公司支付的货款1984080元，森泰公司未开具（交纳）履约保函（保证金）未加重机械六院的债务负担，也未增加机械六院索赔的实现难度。在卷证据显示合同签订后，森泰公司积极履行合同，在发生断裂之前已完成绝大部分合同义务，体现了森泰公司履行合同的诚意和能力；从机械六院主张过程来看，未有证据显示机械六院在合同履行中曾向森泰公司提及开具（交纳）履约保函（保证金）的要求，在森泰公司提起诉讼后，才反诉主张该约定权利。综上，基于在卷证据及事实，森泰公司未开具（交纳）履约保函（保证金）的行为并未影响双方各自履行自身合同义务，机械六院也未举证因森泰公司该行为导致其实际发生损失，且森泰公司合同义务已经接近履行完毕，故机械六院要求森泰公司支付未出具履约保函（保证金）违约金依据不足，一审法院不予确认。五、机械六院应否向森泰公司支付剩余货款暨森泰公司应否向机械六院返还已付炉体设备款、利息并支付违约金。机械六院主张按照合同第3.2.5条规定，森泰公司向其承担质量保修责任，在承担完毕质量保修责任前有权不向森泰公司支付质保金。合同第3.2.5条约定：“保留合同总额的10％作为工程保证金及维修金，保修期为一年，在保修期满后14个工作日内结算清楚余款无息退还乙方”，第9.2条约定：“设备的保证期为十二个月，自甲方与项目业主签署最终验收报告之日起”。第7.3．（6）条约定：“如果设备最终验收未能在双方约定的日期如期进行或完成，甲方与项目业主将协商确定新的验收日期。若原因在乙方，乙方应采取有效措施，尽快使设备达到合同规定的各项技术要求，承担因此发生的费用，且不解除乙方按合同规定应当承担的责任。若因甲方的原因未能进行最终验收超过九十天，甲方应向乙方出具有关证明，以使乙方能够得到以上第3条规定的款项。设备的保证期从设备从该有关证明签发之日起计算，但并不免除乙方在本合同规定应当承担的义务以及乙方按双方约定的时间验收设备，直至设备通过最终验收的责任；否则，视为乙方逾期通过设备最终验收，并应按以下第10条规定承担责任”。基于右耳轴发生断裂后，机械六院另行与其他方签订了采购合同，更换修理了轴、转臂及关联件，故森泰公司应承担的保修责任应该分别确定。关于轴、转臂及关联件的保修责任，因机械六院已经重新采购并更换，森泰公司应按照过错程度承担对应的损失，基于合同相对性，新采购更换设备的保修责任应由新的供货商承担，不应由森泰公司承担。同时，森泰公司交付的轴体存在质量问题，属于履行瑕疵，不等同未交付设备，不履行与履行瑕疵非属同一概念，而且一审法院已判定森泰公司应按照过错程度承担对应的损失，机械六院另行依据合同第10.3条关于“不能交付设备”的约定要求森泰公司退还已支付的炉体系统设备款、支付违约金及利息依据不足，一审法院不予确认。关于轴、转臂及关联件之外的设备保修责任，机械六院称因为没有使用，不知道是否存在质量问题。基于前述查明事实，森泰公司于2015年1月23日前将其他设备全部运送至交付地点，机械六院已经进行设备开箱检查，记录显示不存在缺损件、表面无损坏和锈蚀。根据合同约定，设备的保证期自机械六院与项目业主签署最终验收报告之日起计算一年。机械六院称现在还没有进行验收，处于停滞状态。一审法院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定：有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。机械六院作为上述项目的施工单位，理应掌握该项目是否已进行或完成设备最终验收的相关资料，如果已经完成设备最终验收，机械六院应举证证明验收时间以确定保修期是否届满；如机械六院所述为真，其应举证证明未进行设备最终验收的原因在于森泰公司或其他方，其仅举证森泰公司先前交付的右耳轴存在质量问题，并未举证证明其他设备亦存在质量问题或其他方原因未进行最终验收。此外，结合机械六院提交的证据显示其工作人员于2015年4月份-2016年1月份期间，一直在进行案涉项目合成炉调试工作的事实，比对在卷合同约定的“若因甲方的原因未能进行最终验收超过九十天”、“保修期为一年”等期间，参考监理日志、会议记录显示的项目工程进展程度，对比（2010）购销21号合同显示的合同生效、安装调试、试生产的70天总期限。一审法院认为，截至判决作出之日，距森泰公司交付其他设备至迟时间已近三年，机械六院未举证证明设备最终验收已经完成但保修期未届满，或其他设备存在质量问题及其他方原因未进行最终验收，应承担由此产生的不利法律后果。综上，机械六院向森泰公司支付剩余全部货款条件推定成就，应向森泰公司支付剩余货款1984080元。一审法院认为：森泰公司、机械六院先后于2013年4月6日、2015年1月7日签订的《设备采购合同》、《协议书》系当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，森泰公司、机械六院均应遵循诚实信用原则，按照合同约定全面履行义务、积极行使权利。森泰公司、机械六院对合同履行期间右耳轴断裂事故发生均负有一定责任，应按责任比例各自承担对应损失，森泰公司应向机械六院支付其垫付损失390056元，机械六院主张过高部分，没有依据，一审法院不予支持。机械六院逾期支付货款1984080元，应继续履行支付义务。机械六院主张的其他反诉请求，未提供充分证据予以证明，一审法院无法查明，故不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第七十七条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十一条、第一百一十九条、第一百五十三条、第一百五十七条、第一百五十八条、第一百五十九条、第一百六十一条、第一百七十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条、第一百二十二条、第一百二十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条之规定，判决如下：一、机械工业第六设计研究院有限公司于本判决生效之日起十日内支付河北森泰锅炉有限责任公司剩余货款1984080元；二、河北森泰锅炉有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付机械工业第六设计研究院有限公司垫付损失款390056元；三、驳回机械工业第六设计研究院有限公司的其他诉讼请求。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费22657元，由机械工业第六设计研究院有限公司负担；反诉案件受理费69915元，由河北森泰锅炉有限责任公司负担3575元，机械工业第六设计研究院有限公司负担66340元。本院经审理查明事实与原审查明事实相一致。本院认为：结合二审森泰公司、机械六院上诉的理由，对双方争议的问题本院分析如下。一、关于对右耳轴断裂事故责任的承担问题。浙江省机电产品质量检测所作出［2018］机电质鉴字第014号鉴定报告，鉴定意见为：右耳轴的原设计计算不合理，按此设计进行加工制作的右耳轴存在安全隐患。国家锻造锻压机械质量监督检验中心鉴定检验报告（№：ZJ-20141201-R）鉴定检验结论为：1．该轴断裂属于脆性断裂。2．该轴化学成分符合45钢的成分要求。3．该轴硬度偏低，不符合零件图纸规定的硬度要求。4．该轴部分力学性能指标偏低，表面金相组织不符合调质组织形态，说明没有进行调质处理。5．该轴内部存在裂纹、缩孔等缺陷，特别是缩孔为铸造缺陷，说明该轴内部存在残留铸造组织。裂纹、缩孔等缺陷会影响零件的使用性能。6．该轴零件图纸中提出了调质要求，但对为达到图纸中硬度要求而进行的调质后热处理方式未做明确要求。综合上述两个鉴定结论，结合钢轴断裂的可能参与要素及双方当事人与参与要素的关联度，双方在设计、制造环节分别存在过错，一审法院认定双方对右耳轴断裂造成的损失各自承担50%的赔偿责任酌定适度，并无不当。二、关于一审法院认定事故损失范围是否有误的问题。涉案3号合成炉右耳轴在首次带负荷倾倒实验过程就发生断裂，且鉴定结论表明钢轴在设计、制造环节均存在安全瑕疵，存在极大的安全隐患倍，考虑钢轴系在1700℃高温环境下运行的工况，为避免正常生产时造成重大安全事故，在现有建造的基础上，对3套钢轴及关联件进行针对性的维修更换是必要的、合理的，并非如森泰公司上诉所称扩大了损失范围。因事故后期的维修改造均由机械六院负责，一审法院对其提交相关证据进行审核确定因案涉右耳轴断裂产生的损失数额暂定1036750元并无不当。三、关于机械六院是否应当向森泰公司支付剩余货款1984080元问题。机械六院上诉称森泰公司交付货物存在质量问题，不应按照合格产品的价款向其支付货款；森泰公司未按照合同约定完成交付义务。本案中，因出现右耳轴断裂事故，机械六院仅对轴体等相关部件进行改造、维修、重新安装等；截至目前机械六院并未提交证据证明除改造、维修外的其他设备存在质量或未通过验收等问题的证据。原有设备的质量瑕疵问题已经机械六院对轴体等相关部件进行改造、维修、重新安装予以处理，损失费用按照责任比例由机械六院、森泰公司分担。故，机械六院应当支付森泰公司的剩余货款。四、关于机械六院上诉称森泰公司应当支付未提供履约保函违约金问题。履约保函的目的系保证森泰公司全面履行合同义务，事故出现前，森泰公司已履行了设备交付及其他大部分合同义务。结合双方的合同义务履行情况，森泰公司未开具履约保函未加重机械六院的债务负担，机械六院在前期支付货款中也并未积极主张扣除相应保证金额。故一审法院驳回机械六院要求森泰公司支付未出具履约保函违约金的诉请并无不当。综上所述，上诉人机械六院、森泰公司的上诉理由均不成立，其上诉请求本院均不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费77065元，由机械工业第六设计研究院有限公司负担69915元，由河北森泰锅炉有限责任公司负担7150元。本判决为终审判决。审判长  石红振审判员  马常有审判员  李文兵二〇一九年四月二十四日书记员  朱 娆