贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔05民终169号 上诉人（原审被告）：毕节市博泰房地产开发有限责任公司，住所地：贵州省毕节市七星关区黔西北商贸城（毕节市中山路****），统一社会信用代码：9152050274112940XM。 法定代表人：耿春萍，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：翟进，贵州本芳（织金）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周遵才，贵州本芳律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：赵明玉，女，汉族，1978年10月2日出生，住贵州省毕节市七星关区。 上诉人毕节市博泰房地产开发有限责任公司（以下简称：博泰房开公司）因与被上诉人赵明玉商品房预售合同纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2018）黔0502民初8422号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。 原审原告赵明玉提起诉讼，请求判决：1.被告立即向原告交付符合双方商品房买卖合同及补充协议约定的交房条件的房屋;2.被告向原告支付商品房买卖合同约定的逾期交房违约金86,123.52元(从2016年01月01日起按已付全部购房款的日万分之三计算至2017年01月01日共计32,296.32元;从2017年01月01日起按已付全部购房款的日万分之五计算至2018年01月01日共计53,827.2元，之后的违约金按被告实际交房时间据实结算)；3.被告向原告支付商品房买卖合同约定的逾期办理商品房登记违约金3,024.00元。4.本案诉讼费用全部由被告承担。事实及理由:2012年8月23日，原告与被告签订预购协议书，约定原告预购被告开发的“博泰·美欣明珠(二期)”第5幢2单元8层4号商品房，原告同日支付给被告贰万元定金。2014年9月30日,原告与被告签订了合同编号为BT-5-2-804的商品房买卖合同，合同约定原告购买被告开发的位于毕节市七星关区××路的“博泰美欣明珠(二期)”第5幢2单元8层4号房，合计建筑面积112平方米，套内建筑面积93.21平方米，合同总价款为302,400.00元。2014年9月16日，原、被告签订补充协议，约定若被告2016年1月1日起被告不能按时交房，将每天按万分之三支付原告违约金，违约金按月计算:若被告2017年起还不能按时交房，被告将每年上调万分之二的违约金。合同签订后，原告已通过现金支付首期购房款和向银行申请按揭贷款的方式履行了自己的付款义务，购房款已全部付清。按照双方约定，被告应该在2015年12月31日将符合约定交房条件的商品房交付给原告,但被告至今仍然没有向原告交付合同约定房屋、原告也无法与被告完善交房手续、转移登记手续。按双方签订补充协议的第二、三条约定，出卖人逾期交房的违约责任为:2016年1月1日起被告不能按时交房，将每天按万分之三支付原告违约金，违约金按月计算;若被告2017年起还不能按时交房，被告将每年上调万分之二的违约金。依法签订的合同受到法律的保护。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”本案中，被告未按双方商品房买卖合同以及补充协议的约定履行自己的合同义务，至今未能向原告交付符合交房条件的商品房，其行为已经构成违约，损害了原告的合法权益，给原告造成了重大的经济损失。为此，特提起诉讼，恳请依法支持原告的诉讼请求为。庭审中，原告将诉请1中的《补充协议》变更为《协议书》；诉请2中的购房款为302,400.00元；明确诉请3要求的违约金为逾期交付商品房转移登记有关文书的违约金。 原审被告博泰房开公司答辩称：一、根据原告的起诉，双方《补充协议》签订于2014年9月16日，《补充协议》对双方交房时间、违约责任等进行了约定。2014年9月30日，双方签订了《商品房买卖合同》，对双方《补充协议》中交房时间、违约责任等合同权利义务重新进行了明确，合同约定交房时间为2015年12月31日前，逾期超过60日的，按日计算向买受人支付全部已付款万分之一的违约金，并于该商品房实际交付之日起30日内向买受人支付违约金。《补充协议》签订在前，《商品房买卖合同》签订在后，应当视为双方协商一致，同意对《补充协议》进行变更，故应当以变更后的合同内容作为确定双方权利义务的依据。因此，对于逾期交房违约金，应当以合同约定的万方之一计算。原告主张按照补充协议计算于法无据，且明显过高，在法院支持原告以补充协议计算违约金时，应当依法予以调低。二、合同约定支付逾期交房违约金及的时间为该商品房实际交付之日起30日内支付。根据原告的主张，本案房子至今未交房，故，双方合同约定的逾期交房违约金支付时间履行期限未届满，条件不成就，原告现在来起诉主张权利，其诉讼请求应予驳回。三、对于初始登记，双方合同第二十二条约定，出卖人负责在商品房交付使用之日起90日内申请该商品房所有权初始登记。因政府机关行为造成的逾期视为行政不可抗力，出卖人不承担违约责任;转移登记，出卖人承诺于初始登记之日起180日内，取得该商品房所有权初始登记，并交办理商品房转移登记的有关文书，交付给买受人。出卖人不能在前款约定期限内交付办理商品房转移登记的有关文书的，双方同意按照下列约定处理:1、约定日期起180日内，出卖人交付办理商品房转移登记的有关文书的，按已付款房价款的万分之一承担违约责任;2、约定日期起180以后，出卖人仍不能交付版办理商品房转移登记的有关文书的。(2)买受人不退房的，出卖人自约定日期至实际交付办理商品房转移登记的有关文书之日止，按日向买受人支付已交付房价款万分之二的违约金。该约定清楚无误地表明了一个意思:计算取得转移登记的有关文书时间的前提，是“商品房实际交付使用之日”后，若商品房未实际交付使用的，并不构成开始计算办理交付有关文书期限的条件。因此，本案并不存在逾期办理商品房登记的情形。故原告起诉要求逾期办理商品房登记违约金，于法无据，应不予支持。四、即使双方合同约定的办理商品房登记时间届满，但双方合同约定的由出卖人交付原告的“有关文书”指代不明，无论是根据合同内容还是涉及商品房转移登记的法律法规《房屋登记办法》，都不能准确地判断出“有关文书”属于何种标的物。作为负有有关文书“交付”义务的出卖人，事实上也因标的物不明确而无法履行合同约定的该交付义务。在此情况下，合同条款约定出卖人“交付有关文书”不具备履行期待可能性和必要性，更缺乏必要的生效要件，应当判定该条款不能成立。另一方面，违约责任的构成系“能为”而“不为”，故而从合同公平、合理原则出发，不得因此判定出卖人承担“逾期未交付有关文书”的违约责任同时，在原告未付清全款的情况下，其主张的违约金应不予支持。综上所述，请求依法判决。 原审经审理查明：2014年9月16日，被告博泰房开公司作为甲方与原告赵明玉作为乙方签订《协议书》，载明：“一、签约时间为2014年9月30日前，如不能按时签约，将按2014年8月25日《承诺书》支付违约金2万元，交房时间为2015年12月31日，2014年12月31日至2015年12月31日的违约金甲方按乙方所交房款的每天万分之一支付给乙方，乙方在和甲方签订《商品房买卖合同》时兑付；二、2016年1月1日起甲方未能按时交房，将每天按万分之三支付给乙方，违约金的计算方式为按月结算；三、2017年起不能按时交房，甲方将每年上调万分之二。”《协议书》上加盖了“毕节市博泰房地产开发有限责任公司销售部”印章。2014年9月30日，原告赵明玉作为买受人与被告博泰房开公司作为出卖人签订了《商品房买卖合同》，合同约定：买受人购买出卖人开毕节市七星关区××路星关区环东路陈家祠堂（东客站旁）博泰·美欣明珠（二期）第5幢2单元8层4号商品房，建筑面积为112平方米；总价款为302,400.00元，付款方式为贷款方式付款，买受人应于本合同签订之日向出卖人交付首期房款102,400.00元，余款200,000.00元以银行按揭贷款方式支付；出卖人应当在2015年12月31日前向买受人交付该商品房；逾期交房责任：除不可抗力外，出卖人未按照约定的期限和条件将该商品房交付买受人，若逾期交付超过60日，买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部已付款万分之一的违约金，并于商品房实际交付之日起30日内向买受人支付违约金；房屋登记：出卖人负责在商品房实际交付使用之日起180日内申请该商品房初始登记；出卖人承诺于初始登记之日起180日内，取得办理该商品房所有权转移登记的有关文书，并应买受人的要求将办理商品房转移登记的有关文书交付给买受人。合同还约定了其他事项。合同签订后，原告按照合同约定交付了涉案房屋首期房款102,400.00元，余款200,000.00元原告于2016年2月5日通过银行贷款方式向被告支付完毕。2018年7月16日，被告将涉案房屋交付原告使用。原告认为被告未按照合同约定支付逾期交房违约金及逾期交付办理商品房转移登记有关文书违约金，遂以前述诉请诉来法院，请求支持诉讼请求。 原审认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务。本案中，原、被告签订的《商品房买卖合同》系双方的真实意思表示，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。合同约定被告应当于2015年12月31日前向原告交付涉案商品房，原告于2016年2月5日按照合同约定履行完毕支付全部购房款的义务，被告应当及时履行交付涉案房屋的义务，但被告直至2018年7月16日才将涉案房屋交付原告，已经构成违约，应当承担违约责任，故对原告主张被告支付逾期交房违约金的诉请，予以支持。关于逾期交房违约金的起止时间问题，因原告于2016年2月5日才履行完毕支付全部购房款的义务，因此，计算被告支付逾期交房违约金的起算时间为2016年2月6日，根据《最高人民法院》第十一条“对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用”的规定，原告赵明玉已经于2018年7月16日实际占有涉案房屋，视为被告已经将该房屋交付给原告使用，故本案计算逾期交房违约责任的时间应当计算至2018年7月15日（违约天数为890天）；同时，对原告要求被告立即向原告交付符合双方商品房买卖合同及补充协议约定的交房条件的房屋的诉请，因原告已经实际占有使用该房屋，视为已经交付，故，对该项诉请，不予支持。 关于逾期交房违约金的计算标准问题，原告主张以2014年9月16日签订的加盖有毕节市博泰房地产开发有限责任公司销售部的《协议书》作为计算逾期交房违约金的依据，但《协议书》中约定的交房时间、逾期交房的违约责任等，在原、被告于2014年9月30日签订的《商品房买卖合同》已经进行了明确的约定，应当视为双方已经协商一致，同意对前述《协议书》进行变更，故应当以变更后的合同内容作为确定双方权利义务的依据。原告经本院释明后，表示不要求对未交房期间的租金损失进行评估，将逾期交房违约金的标准变更为以《商品房买卖合同》中约定的万分之一为标准进行计算，因此，本案中被告应当支付的逾期交房违约金为302,400.00元×0.0001×890天=26,913.60元。 关于逾期交付商品房转移登记有关文书违约金问题，原、被告双方在《商品房买卖合同中》约定为“出卖人负责在商品房实际交付使用之日起180日内申请该商品房初始登记；出卖人承诺于初始登记之日起180日内，取得办理该商品房所有权转移登记的有关文书，并应买受人的要求将办理商品房转移登记的有关文书交付给买受人”即，被告应当在将涉案房屋交付原告使用之日（2018年7月16日）起360日内取得办理涉案商品房所有权转移登记的有关文书并交付买受人，现期限未届满，原告诉请该项违约金，不予支持，原告可待期限届满后再行主张该权利。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第七十七条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，原审判决：一、被告毕节市博泰房地产开发有限责任公司于判决发生法律效力之日起十日内支付原告赵明玉逾期交房的违约金26,913.60元；二、驳回原告赵明玉的其他诉讼请求。案件受理费1,014.00元，由原告赵明玉负担541.00元，由被告毕节市博泰房地产开发有限责任公司负担473.00元。 宣判后，博泰房开公司不服，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决第一项，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：本案逾期交房并非完全由于上诉人的原因造成，施工过程中的恶劣天气、法定节假日、中高考放假、业主堵工维权、集体上访等因素均是造成上诉人逾期交房的原因，故应当对上诉人的违约期间进行相应扣除。一审未扣除上诉人的免责期间，认定事实不清，适用法律错误。 被上诉人赵明玉答辩称：上诉人逾期交房完全系由于其自身原因所致，其上诉主张的免责事由均不能成立。一审认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。 经审理查明，二审认定事实与一审认定的一致。 本院认为：上诉人以其逾期交房并非自身原因所致为由主张免责，但对其主张的免责事由未提交证据予以证明，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，上诉人主张应对其逾期交房违约约期间予以扣减的上诉请求无事实及法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2028元，由上诉人毕节市博泰房地产开发有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 杨孝春 审 判 员 罗 珣 审 判 员 殷 勇 二〇一九年四月三日 法官助理 任云娇 书 记 员 何曼青