广州知识产权法院民 事 判 决 书（2018）粤73民终3624号上诉人（一审被告）：广州凯昇餐饮管理有限公司，住所地广东省广州市白云区黄园路马务联和工业区自编****。法定代表人：敖道明，该公司总经理。委托诉讼代理人：彭耀洲，广东易春秋律师事务所律师。委托诉讼代理人：康娟，广东易春秋律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：深圳市乐凯撒比萨餐饮管理有限公司，住所，住所地广东省深圳市南山区桃园西路**大新实业股份有限公司办公楼601div>法定代表人：陈宁，该公司董事长。委托诉讼代理人：文武，北京市康达（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：段鲁艺，北京市康达（深圳）律师事务所律师。一审被告：林雷，男，1984年4月20日出生，汉族，身份证地址浙江省瑞安市。上诉人广州凯昇餐饮管理有限公司（以下简称凯昇公司）因与被上诉人深圳市乐凯撒比萨餐饮管理有限公司（以下简称乐凯撒公司）、一审被告林雷侵害商标权纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2017）粤0106民初12551号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。凯昇公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回乐凯撒公司诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由乐凯撒公司承担。事实和理由：一、凯昇公司使用注册号第18889461号“约凯撒”文字商标在第43类核定商品上没有超出核定使用的商品范围。1.凯昇公司拥有第18889461号“约凯撒”（国际分类43类）《商标注册证》，有效期从2017年2月21日至2027年2月20日，同时2016年还申请了“约凯撒”（国际分类35类）和“yuecésar”（国际分类35、43类）商标，上述商标申请均被受理，目前正在办理中，凯昇公司使用“约凯撒”、“yuecésar”商标具有合法性。2.商标国际分类43类主要包括由个人或机构为消费者提供食物和饮料的服务，乐凯撒公司的“乐凯撒比萨”商标核定使用范围包括餐厅、餐馆、咖啡馆等，凯昇公司的“约凯撒”商标核定使用范围包括咖啡馆、茶馆等，同属于43类组系列，更何况凯昇公司还申请了第35类的商业经营、商业管理服务，两者属于同一类别、同一组别且互为交叉，并不具有差异性。3.凯昇公司使用“约凯撒”商标用于招商的商业经营、商业管理服务，且是以茶饮、咖啡为主，披萨只是作为配送点心，其经营行为和商标使用范围均符合商标使用的相关规定，一审法院认为凯昇公司使用“约凯撒”商标招商，且经营餐厅项目属于超出商标核定使用范围是对《商标法》第五十一条的扩大性解释，判定注册商标是否超出核定使用范围，应当以《商标注册用商品和服务国际分类表》和《类似商品和服务区分表》为依据，凯昇公司使用“约凯撒”商标没有超出其核定使用范围。二、一审法院认定“约凯撒”商标与“乐凯撒比萨”商标容易构成混淆，适用法律错误。“约凯撒”、“yuecésar”与乐凯撒公司涉案商标不相同也不相近似，两者不会造成混淆。凯昇公司使用的“约凯撒”商标与乐凯撒公司使用的“乐凯撒比萨”商标同为注册商标，分别享有商标专用权，乐凯撒公司认为“约凯撒”商标侵权的，应向国家商标局提起商标无效宣告申请，这不是一审法院立案审查的范围，一审法院就告知乐凯撒公司向有关行政主管机关申请解决。三、即使认定凯昇公司构成商标侵权，一审法院判决凯昇公司赔偿乐凯撒公司经济损失及合理费用40万元也是畸高，明显不公平。凯昇公司于2016年9月分别使用“约凯撒”商标与林雷、陈震宇签订两份《合作协议书》，约定两人授权使用“约凯撒”商标开设店铺，只一次性收取了12.8万元和3.8万元加盟费，同时凯昇公司还提供了相关的茶饮设备，最后两家加盟店均倒闭。凯昇公司总获利不超过3万元。乐凯撒公司未能举证证明其因凯昇公司侵权行为所受到的损失，一审法院应当参照凯昇公司的收益综合判断，一审法院确定的40万元赔偿数额没有依据。乐凯撒公司答辩称：一、凯昇公司的“约凯撒”注册商标已被宣告无效，而其他商标仍在受理过程中，尚未取得商标权。二、凯昇公司使用“约凯撒”商标具有搭使车的主观故意，涉案“乐凯撒比萨”商标使有在先，乐凯撒公司已经在凯昇公司所在区域开设店铺，凯昇公司作为同业经营者应当知晓，但从其店铺装修风格以及商标使用形式来看，具有搭便车的故意。三、凯昇公司强调其行为是商标授权使用，但根据其与加盟商的协议看，凯昇公司负责制作以及提供带有侵权商标的餐具、餐牌等产品，并非其主张的提供商业经营、管理服务。四、凯昇公司的获利不仅包括收取的加盟费，还包括加盟店的获利，但由于相关的获利证据均由凯昇公司持有，乐凯撒公司请求一审法院责令凯昇公司提供，但其未提供，故一审法院酌情确定赔偿数额，符合法律规定。综上，请求法院驳回凯昇公司上诉，维持原判。林雷未到庭应诉答辩。一审法院认定的事实：（一）乐凯撒公司企业情况及商标情况。乐凯撒公司于2011年10月21日成立，注册资本1000万元人民币，经营范围包括餐饮管理、水果的批发与零售、比萨原材料销售等。乐凯撒公司经国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）核准注册了第10581253号“乐凯撒比萨”文字商标、第13034470号“LECéSARPIZZERIA”商标及第13034558号“LaCésarPizzeria”商标，商标核定使用商品均为第43类自助餐厅、餐厅、咖啡馆、餐馆、快餐馆等，注册有效期限分别自2013年4月28日至2023年4月27日（第10581253号商标）、2014年12月28日至2024年12月27日（第13034470号、第13034558号商标）。（二）凯昇公司、林雷主体情况及商标情况。凯昇公司于2014年1月24日成立，注册资本200万元，经营范围为批发业。案外人广州渠道无忧网络技术服务有限公司（以下简称渠道无忧公司）经国家商标局核准，注册了第18889461号“约凯撒”文字商标，商标核定使用商品为第43类住所代理、茶馆、咖啡馆、饮水机出租等，注册有效期自2017年2月21日至2027年2月20日。2017年2月21日，案外人渠道无忧公司与凯昇公司签订《商标使用独占许可合同》，将上述商标独占许可凯昇公司使用，许可期限自2017年2月21日起至2027年2月20日止。另凯昇公司于2016年3月17日向国家商标局申请注册商标“yuecésar”，申请号为19339897，类别第43类。2016年9月7日，凯昇公司（甲方）与林雷（乙方）签订《合作协议书》，约定甲方授权乙方在广州市天河区中山大道282号使用“yuecésar约凯撒比萨”技术及相关产品的制作方法、工艺配方、技术秘密等，许可使用期限为2016年9月7日至2017年9月6日止，一次性付清12.8万元。同日,凯昇公司（甲方）与陆震宇（乙方）签订《合作协议书》，约定甲方授权乙方在广州市黄埔区映林五街中海誉城使用“yuecésar约凯撒比萨”技术及相关产品的制作方法、工艺配方、技术秘密等，许可使用期限为2016年9月13日至2017年9月12日止，一次性付清3.8万元。林雷是广州市天河区东圃蒂雷斯西餐厅（以下简称蒂雷斯西餐厅）的经营者，上述餐厅为个体工商户，成立于2016年11月16日，经营范围为西餐服务、餐饮配送服务，该个体工商户已注销。陆震宇是广州市黄埔区波西塔诺披萨店的经营者，上述餐厅为个体户，成立于2016年9月14日，经营范围为小吃服务。2017年9月21日，陆震宇出具《收条》，称其已收到凯昇公司退回保证金5000元，双方原有合作关系解除。（三）乐凯撒公司主张被告凯昇公司、林雷的侵权行为及举证情况。乐凯撒公司明确主张凯昇公司使用“约凯撒”和“yuecésar”商标进行招商加盟，侵害乐凯撒公司的商标权，并开设2家店铺造成市场误认，导致乐凯撒公司的合法权益受到损害。乐凯撒公司明确主张林雷在其经营的蒂雷斯西餐厅使用“约凯撒”和“yuecésar”商标造成市场误认，侵害了乐凯撒公司的商标权。关于上述侵权行为的主张，乐凯撒公司提交了以下证据：1.（2017）深证字第36478、36479、36480、41756号公证书，公证书内容均为凯昇公司其公司网站、微博及博客中对约凯撒比萨的宣传及招商信息，并使用了含有“约凯撒比萨”“yuecésar”图样的图片。其中“广州最有名的披萨店，约凯撒披萨市场潜力”及“广州全国连锁披萨店，约凯撒披萨品牌知名度”两篇文章中均用了乐凯撒公司的宣传图片，凯昇公司确认公证书上公证的博客及微博是由其开设；2.（2017）深证字第36481、36482、36483、39189号公证书，公证内容为约凯撒披萨店大众点评网及美团网上的店铺信息和外卖信息等；3.（2017）京方正内经证字第04607号公证书，公证内容为乐凯撒公司代理人使用号码为“181××××****”的手机通过“移动公证”APP软件拨通电话“4008356008”和“138××××****”并与对方进行通话，咨询乐凯撒比萨加盟条件的相关事宜，经询问，凯昇公司确认公证通话记录中接线人员为其工作人员；4.（2017）粤广南方第014667号公证书，公证内容为乐凯撒公司代理人及公证工作人员到广州市中山大道中282号“聚时代星座广场”三楼标有“约凯撒主题餐厅”字样的餐厅进行消费，公证员对上述餐厅的外观、内部摆设、餐单、餐具等进行拍照，照片显示店铺门口招牌显示“约凯撒主题餐厅”，横幅显示“yuecésar”“约凯撒披萨”、店内墙上贴有“约凯撒榴莲”“yuecésar”及餐具上印有“yuecésarPIZZERIA”，打包的塑料袋印有“yuecésarPIZZERIA”“约凯撒比萨”“榴莲比萨创新者”的字样。店内营业执照显示名称广州市天河区东圃蒂雷斯西餐厅，经营者林雷，经营授权证上显示“yuecésarPIZZERIA”“约凯撒比萨”“广州凯昇餐饮管理有限公司”；5.（2017）粤广南方第014668号公证书，公证内容为乐凯撒公司代理人及公证工作人员到广州市云信路“中海誉品”小区漫林街125号标有“约凯撒比萨”字样的餐厅进行消费，公证员对上述餐厅的外观、餐厅门口的送餐车、餐厅内部摆设、餐单等进行拍照，照片显示店铺门口招牌及送餐车印有“yuecésar约凯撒比萨”、店内多处贴有“yuecésar”字样，餐具及打包盒均印有“yuecésarPIZZERIA”“约凯撒比萨”的字样。店内食品经营许可证显示经营者名称广州市黄埔区波西塔诺披萨店，法定代表人陆震宇。凯昇公司与广州市黄埔区波西塔诺披萨店有合作关系，于2017年9月解除合同后已将该店铺招牌、法人予以更换，至此双方没有任何关联。凯昇公司庭后向一审法院提交《告知书》与《合作协议书》，拟证明凯昇公司授权林雷在广州市天河区中山大道282号使用“yuecésar约凯撒比萨”技术。乐凯撒公司另提交了其招牌、广告等图片打印件以及其广州门店地址和联系方式，拟证明其注册的商标长期广泛使用，并具有广泛的知名度。本案中，乐凯撒公司主张的合理费用包括律师费、公证费、照片打印费，并提交了相应的票据。乐凯撒公司向一审法院提交说明，称其目前仅就凯昇公司在广州开设的两家店铺主张权利，虽然其已对广州市黄埔区波西塔诺披萨店提出撤诉申请，但仍然就该店铺的侵权问题向凯昇公司主张侵权责任。一审法院认为：根据《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第一条的规定，人民法院受理侵害商标专用权纠纷案件。本案系侵害商标权纠纷，一审法院受理本案并无不当。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条的规定，人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外。本案中，凯昇公司未在答辩期间提出管辖权异议并应诉答辩，因此一审法院对本案有管辖权。乐凯撒公司经核准注册第10581253号“乐凯撒比萨”文字商标、第13034470号“LECéSARPIZZERIA”商标及第13034558号“LaCésarPizzeria”商标，上述商标尚在注册有效期内，其注册商标专用权依法受到保护。关于凯昇公司、林雷是否存在侵害乐凯撒公司商标权的问题。根据（2017）深证字第36478、36479、36480、41756号公证书显示，凯昇公司在其公司网站、微博、博客文章标题及内容上使用“约凯撒”“约凯撒比萨”“yuecésar”用以宣传其披萨店进行招商加盟，并在相关文章的附图中使用含有“乐凯撒比萨”及“LaCésar”图样的图片，凯昇公司称“约凯撒”属于合法注册的商标，凯昇公司使用“约凯撒”商标是经合法授权，“yuecésar”亦属于合理使用。根据《中华人民共和国商标法》第五十六条的规定：注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。凯昇公司经案外人渠道无忧公司授权许可使用第18889461号“约凯撒”文字商标，其核定使用商品/服务项目为第43类住所代理、茶馆、咖啡馆等，凯昇公司对“约凯撒”商标的使用应当在商标核定使用项目范围内，本案中，凯昇公司在其公司网站、微博、博客文章标题及内容上使用“约凯撒”用以宣传其披萨店进行招商加盟，并在相关报道中使用“约凯撒”“披萨”“比萨”“餐饮”等文字进行报道，客观上凯昇公司使用“约凯撒”标识进行其以餐厅、餐馆为主的餐饮服务项目宣传、招商，凯昇公司上述使用行为已超出其对第18889461号“约凯撒”文字商标核定使用的商品服务项目，故凯昇公司的该项辩称，一审法院不予采纳。在乐凯撒公司享有第10581253号“乐凯撒比萨”商标中，“比萨”是说明商标服务项目和内容，且“约凯撒”与第10581253号“乐凯撒比萨”商标相比较，“凯撒”二字相同，虽然“乐”与“约”两字不一样，但“乐”字为多音字，可读“lè”及“yuè”，与“约”容易构成混淆，另外凯昇公司用作宣传招商的产品类别与乐凯撒公司所销售的产品相同，极易使消费者误以为两者之间存在法律上的关系或其他关联，或将凯昇公司所宣传、招商的商品误认为是乐凯撒公司的商品，故构成商标侵权。至于“yuecésar”,在乐凯撒公司享有权利的第13034470号商标和第13034558号商标中，“PIZZERIA”、“Pizzeria”是说明商标服务项目和内容，相关公众区分“乐凯撒比萨”商标主要是在于“LECéSAR”“LaCésar”，主要构成英文字母“César”一致，该标识的英文排列与乐凯撒公司第13034470号商标、第13034558号商标容易混淆，侵犯了乐凯撒公司对于上述二商标享有的商标权。此外，凯昇公司微博、博客文章附图中使用“乐凯撒比萨”及“LaCésar”图案与乐凯撒公司第10581253号“乐凯撒比萨”、第13034558号“LaCésarPizzeria”基本一致，亦构成对乐凯撒公司商标专用权的侵害。根据（2017）粤广南方第014667号公证书显示，林雷经营的蒂雷斯西餐厅在餐厅外观、店内装饰、餐具、包装袋等地方多处使用了“约凯撒”“yuecésar”“约凯撒比萨”的字样，林雷的上述使用行为侵害了乐凯撒公司的第10581253号、第13034470号、第13034558号注册商标专用权。综上，一审法院认为凯昇公司、林雷的行为侵害了乐凯撒公司第10581253号、第13034470号、第13034558号注册商标专用权，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。根据乐凯撒公司提交的证据显示，林雷是凯昇公司的授权加盟商，故林雷对“约凯撒”“yuecésar”“约凯撒比萨”标识的使用系经过凯昇公司的授权，故凯昇公司应就林雷的侵权行为承担连带责任。关于停止侵权。乐凯撒公司提交的公证书显示，凯昇公司在其网站、微博、博客上使用“乐凯撒比萨”“LaCésar”及“约凯撒”“约凯撒比萨”“yuecésar”的图样标识，该行为已侵害了乐凯撒公司所享有的商标权，故对于乐凯撒公司的相关诉请，一审法院予以支持。至于对于林雷的停止侵权诉请，因林雷经营的蒂雷斯西餐厅已注销，其侵权行为已实际停止，故对乐凯撒公司要求林雷停止侵权的诉请一审法院不再予以支持。关于赔偿损失的数额。由于乐凯撒公司未能举证证明其因凯昇公司、林雷的商标侵权行为所受到的实际经济损失，凯昇公司、林雷因此获利的具体数额也无法确定，乐凯撒公司要求凯昇公司、林雷赔偿数额明显过高，一审法院对此不予全额支持。一审法院将综合考虑涉案注册商标的权利状况、凯昇公司、林雷的侵权行为情节、主观故意、经营规模，酌情确定凯昇公司、林雷所应承担的赔偿数额。乐凯撒公司就其主张的律师费、公证费、照片打印费确系必要费用且已提交相关发票，一审法院视其合理性程度酌情予以支持。对于超出数额部分，一审法院不予支持。林雷经一审法院合法传唤，逾期未到庭应诉，视为其放弃相应的抗辩权利，一审法院依法作缺席判决。综上所述，一审法院依据《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十六条、第五十七条第（一）项和第（二）项、第六十三条第一款和第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项，《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第一条第（四）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百二十七条、第一百四十四条之规定，作出以下判决：一、广州凯昇餐饮管理有限公司于本判决发生法律效力之日立即停止侵犯深圳市乐凯撒比萨餐饮管理有限公司享有的第10581253号、第13034470号、第13034558号注册商标专用权的行为，立即销毁带有“约凯撒”“yuecésar”标识的产品、宣传资料、店面招牌、产品外包装；二、广州凯昇餐饮管理有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿深圳市乐凯撒比萨餐饮管理有限公司经济损失及合理费用共计人民币400000元，林雷对其中的80000元承担连带赔偿责任；三、驳回深圳市乐凯撒比萨餐饮管理有限公司的其他诉讼请求。本案受理费31030元，由深圳市乐凯撒比萨餐饮管理有限公司负担8215元，广州凯昇餐饮管理有限公司、林雷负担22815元。本院二审中，乐凯撒公司提交了国家行政管理总局商标评审委员会商评字[2018]第0000165258号关于第18889461号“约凯撒”商标无效宣告请求裁定书，其中记载:第**“约凯撒”商标指定使用的“住所代理（旅馆、供膳寄宿处）；茶馆；咖啡馆；流动饮食供应”服务与第10581253号“乐凯撒比萨”核定使用的咖啡馆等服务在服务目的、方式、内容等方面相同或相近，属于同一种或类似服务。第10581253号“乐凯撒比萨”在第18889461号“约凯撒”商标注册申请日前在餐饮服务（披萨）上已具有较高知名度，两者的文字构成、呼叫相近，含义无明显区别，构成近似商标。第18889461号“约凯撒”商标若使用在相同或类似服务上，易导致相关公众对服务的来源产生混淆误认，最终裁定第1，最终裁定第**“约凯撒”商标在“住所代理宿处）；茶馆；咖啡馆；流动饮食供应”服务上予以无效宣告。凯昇公司对该证据的三性予以确认，并明确未对该裁定提起行政诉讼。经审查，该证据与本案具有关联性，本院予以采纳。对于一审判决查明的事实，凯昇公司和乐凯撒公司均无异议。经本院二审审理查明，一审判决查明的事实有相应的证据佐证，本院依法予以确认。本院另查明，根据相应的注册商标证记载,乐凯撒公司注册的“乐凯撒比萨”、“LECéSARPIZZERIA”以及“LaCésarPizzeria”商标的核定使用服务范围一致，包括:“自助餐厅；餐厅；咖啡馆；自助餐馆；快餐馆；住所（旅馆、供膳寄宿处）；；住所餐馆；酒吧服务；茶馆（截止）”。凯昇公司独占使用的“约凯撒。凯昇公司独占使用的“约凯撒”商标核定使用的服务范围包括：“住所代理营场地设施；茶馆；日间托儿所（看孩子）；咖啡馆；出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿；烹饪设备出租；饮水机出租；照明设备出租；流动饮食供应（截止）”。乐凯撒公司本案中主张凯昇公司的商标侵权行为包括：一、凯昇公司提供给加盟店的店铺装修以及餐具、餐牌等服务工具上使用的“约凯撒”、“yuecésar”标识侵害了乐凯撒公司的“乐凯撒比萨”、“LECéSARPIZZERIA”以及“LaCésarPizzeria”商标。二、凯昇公司在其官方网站、微博及博客上开展约凯撒比萨的广告宣传和招商信息中使用的“约凯撒”、“yuecésar”标识侵害了乐凯撒公司的“乐凯撒比萨”、“LECéSARPIZZERIA”以及“LaCésarPizzeria”商标。再查明，根据凯昇公司与林雷、陆震宇分别签订的《合作协议书》格式合同记载，凯昇公司负责加盟店的店铺设计及装修审核。另据凯昇公司与陆震宇签订的补充协议，加盟店的LOGO餐具、餐牌的设计制作均由凯昇公司完成。二审中，凯昇公司确认加盟店的店铺装修、餐具、餐牌由其制作提供。根据乐凯撒公司提交的（2017）深证字第36482号公证书记载，林雷在经营“约凯撒榴莲披萨（东圃店）”时，对于消费者在“大众点评网”上质疑“乐凯撒”与“约凯撒”两个商家的关系时，多次回应：“我们是乐凯撒的加盟店，直营的乐凯撒，加盟的是约凯撒。”本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条进一步规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”据此，根据凯昇公司与乐凯撒公司的诉辩意见，本案二审争议的焦点主要是：一、本案纠纷是否属于人民法院管辖；二、凯昇公司的被诉侵权行为是否成立；三、一审判赔的数额是否合理。关于本案纠纷是否属于人民法院管辖的问题。根据《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条的规定：“原告以他人使用在核定商品上的注册商标与其在先的注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当根据民事诉讼法第一百一十一条第（三）项的规定，告知原告向有关行政主管机关申请解决。但原告以他人超出核定商品的范围或者以改变显著特征、拆分、组合等方式使用的注册商标，与其注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当受理。”本案中，凯昇公司主张其在第43类商品类别上使用第18889461号“约凯撒”商标未超出核定使用的服务范围，但经审查，凯昇公司虽然在第43类上注册了涉案的“约凯撒”商标，但其商标核定使用的服务范围，并未包括其实际使用的“餐厅”、“餐馆”等餐饮服务内容，何况“约凯撒”商标核定使用，何况“约凯撒”商标核定使用的“住所代理咖啡馆；流动饮食供应”服务已被宣告无效。因此，凯昇公司在餐饮服务上使用“约凯撒”商标明显超出该商标核定使用的服务范围。至于凯昇公司主张其使用“yuecésar”商标以及第35类的“约凯撒”商标未超出核定使用的服务范围的问题，由于该两商标均未获核准注册，不享有注册商标专用权，故不存在注册商标权利冲突的问题。综上，凯昇公司提出的其使用“约凯撒”商标未超出商标核定使用服务范围，以及本案不属于人民法院管辖的上诉理由均不能成立，本院不予支持。关于凯昇公司的被诉侵权行为是否成立的问题。认定被诉侵权标识是否侵害服务商标专用权，需遵循以下规则：第一，被诉侵权标识是否属于商标法规定的服务商标的使用；第二，被诉侵权标识与服务商标核定使用的服务是否相同或类似；第三，被诉侵权标识与服务商标的标识是否构成相同或者相近似；第四、被诉侵权标识的使用是否容易导致混淆误认。具体于本案而言，首先，根据《关于保护服务商标若干问题的意见》第七条的规定：“在下列情形中使用服务商标，视为服务商标的使用：（一）服务场所；（二）服务招牌；（三）服务工具；（四）带有服务商标的名片、明信片、赠品等服务用品；（五）带有服务商标的账册、发票合同等商业交易文书；（六）广告及其他宣传用品；（七）为提供服务所使用的其他物品。”本案中，凯昇公司在其加盟店的店面招牌、店内墙壁以及餐具、餐牌以及打包盒、打包塑料袋等服务工具上，以及在对外进行广告招商时，均使用了涉案的“约凯撒”和“yuecésar”标识，该种使用方式主要是作为识别服务来源的使用，应当视为服务商标的使用。其次，涉案的“约凯撒”和“yuecésar”标识均使用在“餐厅”、“餐馆”的餐饮服务上，与乐凯撒公司的商标核定使用的服务内容相同。凯昇公司主张其在“商业管理、商业经营”（第35类）上使用“约凯撒”商标不构成侵权，但是凯昇公司提供的是餐饮服务的特许经营，两者服务范围相同，故凯昇公司该项上诉理由不能成立。接着，对于两者标识的对比，由于“比萨”、“Pizzeria”属于产品通用名称，故“乐凯撒比萨”、“LECéSARPIZZERIA”以及“LaCésarPizzeria”的显著性主要体现在“乐凯撒”、“LECéSAR”和“LaCésar”上。将“约凯撒”与“乐凯撒”相比，两者仅有一个字的区别，由于两者均为臆造词，并且两者的文字构成、呼叫相近，含义无明显区别，故构成近似商标。将“yuecésar”与“LECéSAR”、“LaCésar”对比，两者的区别仅在于“yue”和“LE”、“La”的不同，由于两者均为外文标识，并且通常是与上述中文标识固定搭配使用，以相关公众的注意程度，上述区别一般不易注意到，因此“yuecésar”与“LECéSAR”、“LaCésar”构成相近似。最后，关于混淆可能性的问题。“混淆的可能”的认定是一个事实问题，应根据涉案商标的知名度和显著性、被诉侵权标识的实际使用状况、使用历史、相关公众的认知状态、使用者的主观状态等因素综合判定。本案中，“乐凯撒比萨”、“LECéSARPIZZERIA”以及“LaCésarPizzeria”商标经过乐凯撤公司的持续经营，在餐饮服务（披萨）上已具有较高的知名度。凯昇公司作为同业经营者，在经营相同的餐饮服务时，使用了与上述商标相近似的标识，尤其是凯昇公司在其服务场所以及餐牌、餐具等服务工具上的对被诉侵权标识的使用方式，与乐凯撤公司涉案商标的使用方式基本一致，容易使相关消费者对服务的来源产生误认或者认为其来源与乐凯撒公司注册商标的服务有特定联系。值得注意的是，从凯昇公司在对外商业宣传时直接使用了乐凯撒公司的宣传图片，以及对外宣称“约凯撒”是“乐凯撒”的加盟店等事实可知，凯昇公司明显具有攀附乐凯撒公司涉案注册商标知名度的主观恶意。综上，凯昇公司在服务场所、服务工具以及广告宣传中使用“约凯撒”和“yuecésar”标识侵犯了乐凯撒公司的“乐凯撒比萨”、“LECéSARPIZZERIA”以及“LaCésarPizzeria”注册商标专用权。关于一审判赔数额是否合理的问题。根据《中华人民共和国商标法》第六十三条的规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”本案中，凯昇公司上诉主张应按其授权使用费获利3万元计算赔偿损失，但凯昇公司未提交证据证明其仅获利3万元，何况凯昇公司不仅自己使用侵权商标，还授权他人使用侵权商标，故在计算赔偿数额时，亦不能仅计算凯昇公司的获利。由于凯昇公司在侵权期间因侵权所获利益及乐凯撒公司所受到的损失均难以确定，且没有许可使用费用可以参照，一审法院综合考虑涉案注册商标的权利状况、凯昇公司、林雷的侵权行为情节、主观故意、经营规模以及权利人为维权所支付的合理费用等因素，酌情确定赔偿数额，符合法律规定。二审期间，凯昇公司没有提出证据证实一审法院酌情确定的赔偿数额存在畸高的情形，因此，凯昇公司该项上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。凯昇公司上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7300元，由广州凯昇餐饮管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  黄惠环审判员  蒋华胜审判员  黄彩丽二〇一九年四月二十九日法官助理蔡健和书记员林俊杰