山东省临沭县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁1329民初523号 原告：王欣，男，1970年8月17日生，汉族，居民，住临沭县。 委托诉讼代理人：李佃真，山东嘉锐律师事务所执业律师。 被告：中国石化销售有限公司山东临沂石油分公司。住所地：临沂市河**顺政路北段。 负责人：李朝晖，总经理。 委托诉讼代理人：李学新，山东正之源律师事务所执业律师。 原告王欣与被告中国石化销售有限公司山东临沂石油分公司（以下简称临沂石油公司）劳动争议纠纷一案，本院于2019年1月22日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告王欣及其委托诉讼代理人李佃真，被告临沂石油公司的委托诉讼代理人李学新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 王欣向本院提出诉讼请求：1.判令临沂石油公司撤回解除劳动合同书；2.判令临沂石油公司为王欣补缴中断一金20000元、支付生活费10000元；3.判令临沂石油公司向王欣支付加班费1966448.38元。事实和理由：王欣因要求撤回解除劳动合同书及追索加班费与临沂石油公司发生劳动争议，王欣于2018年11月17日向临沭县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁，仲裁委作出沭劳人仲字（2018）第449号裁决，该裁决在事实认定中存在错误：王欣依法提交了考勤记录、站长值班表可以证实王欣主张的加班事实，但仲裁委未认定。临沂石油公司以王欣受到刑事处罚为由解除劳动关系，但王欣犯罪行为的起因是临沂石油公司要求王欣违法销售烟草，在履行职务的过程中，发生交通事故，临沂石油公司直接以此为由解除劳动关系，不符合规定。 临沂石油公司辩称，王欣不存在加班的情况，要求支付加班费没有依据；王欣因交通肇事罪被依法追究刑事责任，临沂石油公司予以解除劳动合同，符合法律规定。王欣的诉讼请求不能成立，依法应予驳回。 本院经审理认定事实如下：王欣于2003年5月到临沂石油公司下属加油站任站长，双方签订了书面劳动合同，临沂石油公司为王欣缴纳了社会保险，并按月发放工资。2017年8月31日，王欣因犯交通肇事罪，被本院判处有期徒刑三年缓刑三年。2018年1月22日，临沂石油公司以王欣犯交通肇事罪被追究刑事责任为由向王欣下达了《解除劳动合同通知书》，双方劳动关系于2018年1月30日解除。 2018年11月17日，王欣因要求撤回解除劳动合同书及追索加班费等向临沭县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请。该委立案后，于2019年1月7日作出沭劳人仲案字[2018]第449号仲裁裁决书，裁决：驳回王欣的仲裁请求。王欣对裁决不服，在法定期限内向本院提起诉讼。 另查明，王欣仅能提供2014年4月至10月份及2015年全年其所在加油站的职工考勤表。临沂石油公司提供了2016年2月份至2017年4月份（无2016年6月及2017年3月）王欣所在加油站的职工考勤表。其中，2014年4月至2017年4月，王欣每月的出勤天数分别为：2014年4月26天、5月27天、6月26天、7月27天、8月27天、9月26天、10月27天； 2015年1月27天、2月24天、3月27天、4月26天、5月27天、6月26天、7月27天、8月27天、9月26天、10月27天、11月26天、12月27天； 2016年2月25天、3月27天、4月27天、5月31天、7月31天、8月31天、9月29天、10月30天、11月30天、12月30天； 2017年1月31天、2月24天、4月20天。 2014年4月至2017年4月，王欣每月对应的实发工资及加班费分别为：2014年4月3729.9元、无加班费；5月3662.97元、无加班费；6月3877.64元、100元；7月4059.17元、50元；8月3654.24元、无；9月3361.01元、无；10月3512.9元、120元； 2015年1月4367.19元、无；2月3703.02元、120元；3月5168.31元、360元；4月5844.31元、无；5月4494.65元、120元；6月3726.26元、120元；7月5370.65元、120元；8月4649.61元、无；9月3490.6元、60元；10月3785.07元、300元；11月4715.15元、420元；12月5502.65元、60元； 2016年2月5712.95元、180元；3月7366.34元、420元；4月4564.13元、60元；5月4684.69元、180元；7月7124.81元、180元；8月4897.16元、60元；9月5776.01元、60元；10月6600.02元、180元；11月7062.74元、420元；12月6771.59元、60元； 2017年1月6367.76元、60元；2月5007.11元、540元；4月5447.61元、60元。 根据《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》的规定，职工全年月平均制度工作天数为20.83天，月计薪天数为21.75天。 本院认为，关于王欣要求临沂石油公司撤回解除劳动合同书、补缴中断后的一金及支付生活费的请求，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第六项规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（六）被依法追究刑事责任的。”本案中，王欣因犯交通肇事罪被依法追究刑事责任，临沂石油公司因此解除与王欣之间的劳动合同符合上述法律规定，故对该项请求不予支持。 关于王欣要求临沂石油公司向王欣支付加班费1966448.38元的请求，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案中，王欣提交了2014年4月至10月及2015年全年的考勤表，该考勤表上也有其他员工及考勤员的签名，能够客观、真实的反映当时的出勤情况，临沂石油公司虽否认该考勤表的真实性，但未能提供反证，故可以认定在此期间王欣加班事实的存在；除临沂石油公司提交的2016年至2017年期间部分考勤表以外，对王欣主张的其他时间的加班事实，因未提供证据证实，不予认定。根据王欣每月的出勤天数、实发工资及已发加班费，经计算王欣每年的加班费分别为： 2014年4月1329.90元[3729.9元/月÷21.75天×（26天-20.83天）×150%]、5月1558.66元[3662.97元/月÷21.75天×（27天-20.83天）×150%]、6月1282.58元[3877.64元/月÷21.75天×（26天-20.83天）×150%-100元]、7月1677.25元[4059.17元/月÷21.75天×（27天-20.83天）×150%-50元]、8月1554.94元[3654.24元/月÷21.75天×（27天-20.83天）×150%]、9月1198.37元[3361.01元/月÷21.75天×（26天-20.83天）×150%]、10月1374.80元[3512.9元/月÷21.75天×（27天-20.83天）×150%-120元]，共计9976.5元； 2015年1月1858.31元[4367.19元/月÷21.75天×（27天-20.83天）×150%]、2月689.56元[3703.02元/月÷21.75天×（24天-20.83天）×150%-120元]、3月1839.21元[5168.31元/月÷21.75天×（27天-20.83天）×150%-360元]、4月2083.80元[5844.31元/月÷21.75天×（26天-20.83天）×150%]、5月1792.55元[4494.65元/月÷21.75天×（27天-20.83天）×150%-120元]、6月1208.60元[3726.26元/月÷21.75天×（26天-20.83天）×150%-120元]、7月2165.30元[5370.65元/月÷21.75天×（27天-20.83天）×150%-120元]、8月1978.49元[4649.61元/月÷21.75天×（27天-20.83天）×150%]、9月1184.58元[3490.6元/月÷21.75天×（26天-20.83天）×150%-60元]、10月1310.61元[3785.07元/月÷21.75天×（27天-20.83天）×150%-300元]、11月1261.19元[4715.15元/月÷21.75天×（26天-20.83天）×150%-420元]、12月2281.47元[5502.65元/月÷21.75天×（27天-20.83天）×150%-60元]，共计19653.67元； 2016年2月1462.97元[5712.95元/月÷21.75天×（25天-20.83天）×150%-180元]、3月2714.50元[7366.34元/月÷21.75天×（27天-20.83天）×150%-420元]、4月1882.12元[4564.13元/月÷21.75天×（27天-20.83天）×150%-60元]、5月3105.74元[4684.69元/月÷21.75天×（31天-20.83天）×150%-180元]、7月4817.19元[7124.81元/月÷21.75天×（31天-20.83天）×150%-180元]、8月3374.77元[4897.16元/月÷21.75天×（31天-20.83天）×150%-60元]、9月3194.48元[5776.01元/月÷21.75天×（29天-20.83天）×150%-60元]、10月3993.94元[6600.02元/月÷21.75天×（30天-20.83天）×150%-180元]、11月4046.57元[7062.74元/月÷21.75天×（30天-20.83天）×150%-420元]、12月4222.45元[6771.59元/月÷21.75天×（30天-20.83天）×150%-60元]，共计32814.73元； 2017年1月4406.22元[6367.76元/月÷21.75天×（31天-20.83天）×150%-60元]、2月554.66元[5007.11元/月÷21.75天×（24天-20.83天）×150%-540元]、4月无，共计4960.88元。 以上加班费合计67405.78元。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第二十五条、第三十六条、第三十八条、第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第六项，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条以及参照《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》第一条、第二条规定，判决如下： 一、被告中国石化销售有限公司山东临沂石油分公司于本判决生效后十日内支付原告王欣加班费67405.78元； 二、驳回原告王欣的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元减半收取5元，由被告中国石化销售有限公司山东临沂石油分公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院。 审判员  胡松刚 二〇一九年四月十七日 法官助理赵真真 书记员刘芳芳