河北省石家庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀01民终4954号上诉人（原审原告）：郭某云，男，汉族，住石家庄市裕华区。被上诉人（原审被告）：郑某军，男，汉族，住石家庄市裕华区。被上诉人（原审第三人）：徐某，男，汉族，住黑龙江省铁力市。上诉人郭某云因与被上诉人郑某军、被上诉人徐某建设工程分包合同纠纷一案，不服河北省石家庄市新华区人民法院（2018）冀0105民初3917号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月2日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人郭某云、被上诉人郑某军到庭参加诉讼。被上诉人徐某经本院传票合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。郭某云上诉请求：撤销石家庄市新华区人民法院（2018）冀0105民初3917号民事判决书第二、三项，依法改判或发回重审。事实与理由：一审法院认定事实正确，但适用法律错误。具体体现：1、原审判决书本院认为中“鉴于业主方出现了涉嫌刑事犯罪案件而导致工程停滞，当地社区居委会已发出风险警示，如继续履行合同会导致双方损失进一步扩大，进而不能实现合同目的，故原告主张解除合同本院予以支持”。据此可知，导致合同解除的原因不存在因为不可抗力或者因国家法律、政策等法律规定的其他情形，而是因为业主方出现了涉嫌刑事犯罪案件而导致工程停滞，原审法院不能因业主方与被上诉人之间合同不能履行，而引起双方合同不能履行，来认定被上诉人不存在违约行为，既然被上诉人因其违约行为导致合同不能履行，根据合同法第一百一十三条的规定，被上诉人应承担赔偿损失的民事责任。原审判决本院认为中“鉴于造成合同解除的原因非因一方违约，现原告主张被告……”属适用法律错误。2、原审既然认定“原告主张购进价值653854元钢材用于施工，提供了有被告工地负责人签字的凭证，本院予以认定”，竟然做出支持被上诉人先行支付50%，剩余50%待业主方给付后再行给付，于法无据，应予纠正，应改判653854元钢材款全额给付。3、关于上诉人主张的损失。上诉人提交的石家庄市长安区法院的生效判决，足以认定因被上诉人的违约行为对上诉人造成了损失，其损失数额应以石家庄市长安区法院的生效判决认定的损失数额为依据，作出判决，故对上诉人的该项请求应予以支持，原审驳回该项请求显属不当，应予改判。综上，请求贵院依法改判被上诉人郑某军偿还上诉人钢材款653854元，并赔偿损失（损失以石家庄市长安区法院的生效判决认定的损失数额为依据）。郑某军辩称，1.上诉主张的653854元钢材款我认为是不合理的，双方之间的施工协议已经明确规定随着业主方给我方的工程款支付而支付，现在在业主方没有给我方工程款的情况下，上诉人主张我方给付工程款是不合理不恰当的，这也是违背当初的合同约定的，应该按照原合同约定给付，并且我也是在业主给我钱以后按照原合同约定再正常给付上诉人工程款。2.按照合同约定支付款的时间还不到。3.上诉人主张工程损失不成立，根据协议无约定损失，石家庄市长安区法院与上诉人的判决是上诉人与共有方的事情，具体约定我不清楚，不予认可。徐某未到庭答辩。郭某云向一审法院起诉请求：1、请求判令解除郭某云、郑某军签订的施工协议书；2、判令郑某军给付郭某云钢材款653834元，并按中国人民银行贷款利率支付自2014年12月23日至实际付清之日止的利息。3、判令郑某军支付郭某云损失50万元。4、本案诉讼费及实现债权的其他费用由郑某军承担。一审法院认定事实：2014年8月6日郭某云、郑某军及第三人签订施工协议书一份。协议载明“经双方友好协商，发包人决定将其承揽的河北景冉光伏科技有限公司的太阳能光伏发电大棚交予承包人施工。双方约定如下，共同遵守。一、工程名称：太阳能光伏发电大棚；二、工程地点：河北景冉光伏科技有限公司；三、承包方式：包工包料；四、承包价格：按照业主提供的施工图纸，每座大棚100000元（壹拾万元整），暂定十座；五、质量标准：合格；六、工期：以业主要求为准；七、付款方式：本工程没有预付款，工程款随着业主方给发包人的支付而按比例支付；八、安全责任：承包人要为每一个工人交纳工伤保险，并承担全部安全责任；九、其他：1、承包人要服从业主和发包管理人员的管理和指挥。2、承包人保证按时发放农民工工资，不发生农民工闹事的行为，如果发生，承包人承担一切责任。3、如果承包人不能满足业主的工期和质量要求，发包人有权利更换施工队；十、本协议一式两份，双方各执一份；十一、未尽事宜，双方友好协商解决。发包人：郑某军，承包人：徐某、郭某云，2014年8月6日”。协议签订后，郭某云及第三人组织工人进场施工，施工过程中因业主方不能支付工程款而停工。郑某军于2015年2月18日支付郭某云工程款5万元。又查，石家庄市新华区大郭镇政府岳村社区居民委员会张贴声明一份，称“投资园内大棚有风险需谨慎，后果自负”。郑某军称，系因河北景冉光伏科技有限公司涉嫌非法集资，该工程中断。再查，2018年8月18日第三人徐某给郭某云出具情况说明一份，载明“现就本人与郭某云共同承包的河北景冉光伏科技有限公司的太阳能光伏发电大棚进行说明，我与郭某云于2014年8月6日与郑某军签订的《施工协议书》，约定承包施工大棚暂计10座，合同签订后，本人因自身原因没有出资，实际施工都是由郭某云负责实施，施工过程中的钢材、人工费、材料费、设备租赁费等各种开支都由郭某云负责，因此整个施工的工程款也全部归郭某云所有，本人不享有任何权益，钢材款的送货单有郭某云的签字，实际施工大棚共计42座，施工过程中郑某军让其公司员工赵平均代为支付5万元，以后并未支付任何费用，且郑某军自己承包的大棚中的钢材也是由郭某云提供的。因大棚的实际负责人是郭某云，施工过程中产生的实际费用都由郭某云垫付。在债务追索过程中，也应由郭某云负责，本人全力配合。徐某，8月18日”。另查，郭某云为本案工程施工向案外人曹文进购买价值653854元钢材，郭某云及郑某军方工地负责人赵平均在送货凭证上签字确认。因郭某云未支付钢材款，曹文进向石家庄市长安区人民法院提起诉讼，要求郭某云偿还钢材款653854元及相应利息，石家庄市长安区人民法院于2017年4月5日作出（2017）冀0102民初1256号民事判决，判决“被告郭某云自本判决生效之日起十日内偿还原告曹文进欠款653854元并支付利息（利息以653854元为基数，自2014年12月13日起至实际清偿完毕止，按年利率24%计算）”。上述事实有施工协议书、销售清单、情况说明、庭审笔录等在卷佐证。一审法院认为，郭某云、郑某军签订的施工合同协议书是双方当事人真实意思表示，应依法按约全面履行。现郭某云以该大棚所在地岳村社区居民委员会张贴公告称该大棚建设存在风险，工程无进展为由要求解除合同，郑某军抗辩称合同中约定付款方式为“随业主方给发包人支付而按比例支付”，现业主方因涉嫌非法集资而导致工程停滞，工程款无法支付，故郭某云主张解除合同条件不成立，要求继续履行合同。郭某云、郑某军及第三人签订协议虽约定付款方式为随业主方支付而支付，但鉴于业主方出现了涉嫌刑事犯罪案件而导致工程停滞，当地社区居委会亦发出风险警示，如继续履行合同会导致郭某云、郑某军双方损失进一步扩大，进而不能实现合同目的，故郭某云主张解除合同予以支持。鉴于造成合同解除的原因非因一方违约，现郭某云主张郑某军支付因施工而实际支出的费用，根据公平原则，支持郑某军先行支付50%，剩余50%待业主方给付后再行给付。郭某云主张购进价值653854元钢材用于施工，提供了有郑某军方工地负责人签字的凭证，予以认定。郑某军应给付郭某云钢材款326927元（653854元×50%）。郭某云主张郑某军赔偿其损失50万元，鉴于合同解除原因并非郑某军违约造成，故对郭某云该主张不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第九十七条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》（二）第二十六条之规定，判决如下：一、解除郭某云与郑某军、第三人徐某于2014年8月6日签订的施工协议书。二、限郑某军于本判决生效之日起十日内偿还郭某云钢材款326927元。四、驳回郭某云的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7592元，系减半收取，由郭某云负担5441元，郑某军负担2151元。本院二审期间查明，一审认定的事实属实。本院认为，2014年8月6日被上诉人郑某军作为发包方与上诉人郭某云及第三人徐某作为承包方签订的《施工协议书》系双方真实意思表示，且主体合格，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，原判据此认定该协议合法有效、双方均应按约履行，并无不妥。现上诉人诉讼请求解除合同，被上诉人一审时虽未表同意，但一审判决解除双方协议后被上诉人并未提起上诉，视为其对一审判决的认可，故原判对上诉人解除双方协议的诉讼请求予以支持，是妥当的。双方协议第三条约定承包方式为“包工包料”、第七条约定付款方式为“没有预付款，工程款随业主方给发包人的支付而按比例支付”。上诉人主张业主已向被上诉人支付工程款120万元，但被上诉人只认可业主已支付工程款20万元，上诉人对自己的主张未提供证据证实，不予采信。在上诉人不否认对方已按约定比例向其支付5万元工程款及剩余工程款的支付尚未满足双方约定条件的情况下，原判根据工程进度和客观环境对工程的实际影响，酌情判令被上诉人先行支付上诉人诉讼请求钢材款的一部分，剩余部分待双方约定的付款条件成就时另行解决，是妥当的。上诉人主张《施工协议书》的解除系因被上诉人违约、被上诉人应全额支付钢材款并承担上诉人50万元损失，理据不足，不予支持。综上所述，上诉人郭某云的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一。百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15,184.0元。由上诉人郭某云承担。本判决为终审判决。审判长  刘建国审判员  李 伟审判员  张 楠二〇一九年四月二十五日法官助理梁阔书记员杨岚