重庆市铜梁区人民法院民 事 判 决 书（2019）渝0151民初1744号原告：杨学友，男，1966年3月9日出生，汉族，重庆市璧山区人。委托诉讼代理人：姜美，重庆市铜梁区巴川法律服务所法律工作者。被告：重庆新红旗缸盖制造有限公司，住所地重庆市铜梁工业园区龙兴大道，统一社会信用代码91500224588903445A。法定代表人：袁熙怀，董事长。委托诉讼代理人：梁政，重庆渝礼律师事务所律师。原告杨学友诉被告重庆新红旗缸盖制造有限公司（以下简称新红旗缸盖公司）劳动争议纠纷一案，本院于2019年3月20日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。杨学友的委托诉讼代理人姜美及新红旗缸盖公司的委托诉讼代理人梁政均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。杨学友向本院提出诉讼请求：1、原告与被告解除劳动关系；2、被告支付原告工伤待遇：一次性伤残补助金42742元、一次性伤残就业补助金25645元、一次性工伤医疗补助金12212元、停工留薪期工资12000元、生活津贴4200元、鉴定费400元、交通费200元；3、被告支付原告经济补偿金32000元，总计128799元；4、诉讼费由被告负担。事实和理由：2011年5月，原告开始在被告处工作，工种切割，工资4000元左右，2018年7月14日，原告在上班过程中受伤，伤后在铜梁区人民医院门诊治疗，诊断为右足第5远节趾骨骨折。于2018年8月16日，重庆市铜梁区人力资源和社会保障局认定原告的伤属工伤。2018年12月25日，重庆市铜梁区劳动鉴定委员会鉴定原告的伤残等级为拾级。双方协商未果，为了依法维护原告合法权利，诉至贵院。诉讼中，杨学友将原诉讼请求中涉及其本人工资的金额由4000元变更为4310元。新红旗缸盖公司辩称，同意解除劳动关系；杨学友的工资经计算应当为3138元每月，一次性伤残就业补助金只能按60%；因被告为杨学友参加了工伤保险，杨学友请求的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金及鉴定费不应当由被告支付，应当由基金支付；双方建立劳动关系的时间为2012年5月20日，并非2011年5月，2011年5月公司尚未注册成立；因系原告原因要求解除劳动合同关系，不同意支付经济补偿金。本院经过审查认定如下事实：新红旗缸盖公司是2011年12月23日成立的有限责任公司（法人独资），该公司的经营范围是生产销售、铸件产品、汽车零部件（不含汽车发动机生产）及模具。2012年5月20日，新红旗缸盖公司（甲方）与杨学友（乙方）签订《劳动合同书》，载明：合同期限自2012年5月20日起至2013年5月19日止，其中，试用期自2012年5月20日至2012年7月19日；工种为铸造工、执行标准工时制度；实行计件工资制，基本工资1052元/月。2013年5月20日，新红旗缸盖公司与杨学友签订《续订劳动合同协议》，约定：杨学友与新红旗缸盖公司在2012年5月20日签订一年期《劳动合同书》，现合同期满，就延续劳动合同协议如下：一、续订叁年期的固定期限劳动合同，从2013年5月20日起到2016年5月20日止。如续订无固定期限劳动合同，从原劳动合同期满之日，到符合法定退休年龄之日止。二、依法订立的《劳动合同书》其余条款继续有效，双方共同遵守。三、本《续订劳动合同协议》和原《劳动合同书》一起组成劳动合同，作为双方建立劳动关系的法律文件。四、本《续订劳动合同协议》一式三份，用工单位执两份，劳动者执一份，具有同等法律效力。五、最低标准月工资为1050元。合同尾部用人单位处有新红旗缸盖公司的印章，劳动者处有杨学友的签字及指纹。2016年5月9日，新红旗缸盖公司与杨学友签订《续订劳动合同协议》，约定：杨学友与新红旗缸盖公司在2011年5月20日签订5年期《劳动合同书》，现合同期满，双方遵循《中华人民共和国劳动合同法》，平等自愿、协商一致，就延续劳动合同协议如下：一、续订劳动合同，选择续订3年期的固定期限劳动合同，从2016年5月20日起，到2019年5月19日止。二、原依法订立的《劳动合同书》其余条款继续有效，双方共同遵守。三、本《续订劳动合同协议》和原《劳动合同书》一起组成劳动合同，作为双方建立劳动关系的法律文件。四、本《续订劳动合同协议》一式二份。用工单位执一份，劳动者执一份，具有同等法律效力。五、最低标准月工资为1500元。杨学友的借记卡账户历史明细清单显示：2017年7月14日入账工资6647.85元，2017年7月31日入账工资3025.20元、2017年8月30日入账工资2147.80元、2017年9月29日入账工资2432.84元、2017年11月3日入账工资3649.72元、2017年11月29日入账工资3238元、2017年12月27日入账工资1665元、2018年1月30日入账工资3457元、2018年3月14日入账工资3539元、2018年3月30日入账工资3436.76元、2018年4月28日入账工资2273.84元、2018年6月15日入账工资2043元、2018年7月10日入账工资2970元、2018年7月30日入账工资2611.20元。2018年7月15日，杨学友在单位进行产品振砂时，产品滑落掉下砸伤右脚，受伤后被送往铜梁区人民医院住院治疗，诊断为：右足第5趾远节趾骨骨折。2018年7月26日，新红旗缸盖公司向重庆市铜梁区人力资源和社会保障局申请工伤认定。2018年8月18日，重庆市铜梁区人力资源和社会保障局作出铜人社伤险认字［2018］434号《认定工伤决定书》，认定杨学友于2018年7月15日的受伤性质属于工伤。2018年12月25日，杨学友向重庆市铜梁区劳动能力鉴定委员会申请劳动能力鉴定。重庆市铜梁区劳动能力鉴定委员会作出渝铜梁劳初鉴字［2018］455号《初次鉴定结论书》，鉴定结论为：伤残拾级，无生活自理障碍。2019年1月9日，杨学友向新红旗缸盖公司邮寄《解除劳动关系通知书》，提出因工伤与新红旗缸盖公司于2019年1月8日解除劳动关系。中国邮政快件全程跟踪查询显示，新红旗缸盖公司于2019年1月14日签收该份通知书。2019年1月28日，杨学友向重庆市铜梁区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2019年3月19日，重庆市铜梁区劳动人事争议仲裁委员会作出渝铜劳人仲决字［2019］188号仲裁决定书，因杨学友收到书面通知，无正当理由未到庭，故重庆市铜梁区劳动人事争议仲裁委员会视为杨学友撤回全部仲裁请求。2019年3月19日，杨学友再次向重庆市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2019年3月19日，重庆市铜梁区劳动任何争议仲裁委员会作出铜劳人仲不字［2019］15号不予受理案件通知书，以杨学友的仲裁申请不符合受理条件为由，决定不予受理。另查明，新红旗缸盖公司为杨学友缴纳了工伤保险。新红旗缸盖公司陈述，该公司工资发放制度采取次月发放当月工资。2017年7月14日入账工资6647.85元系2017年5月工资，2017年7月31日入账工资3025.20元系2017年6月工资、2017年8月30日入账工资2147.80元系2017年7月工资、2017年9月29日入账工资2432.84元系2017年8月工资、2017年11月3日入账工资3649.72元系2017年9月工资、2017年11月29日入账工资3238元系2017年10月工资、2017年12月27日入账工资1665元系2017年11月工资、2018年1月30日入账工资3457元系2017年12月工资、2018年3月14日入账工资3539元系2018年1月工资、2018年3月30日入账工资3436.76元系2018年2月工资、2018年4月28日入账工资2273.84元系2018年3月工资、2018年6月15日入账工资2043元系2018年4月工资、2018年7月10日入账工资2970元系2018年5月工资、2018年7月30日入账工资2611.20元系2018年6月工资。同意杨学友的月平均工资按3138元计算。上述事实，有杨学友举示的不予受理案件通知书、《仲裁决定书》工伤认定决定书、初次鉴定结论书、中国工商银行借记卡账户明细、续订劳动合同协议书、解除劳动合同通知书及快递回单，新红旗缸盖公司举示的工资发放明细表、重庆市社会保险参保证明、《劳动合同书》及续订劳动合同书等证据及当事人的陈述等在案为据，这些证据的真实性、合法性、关联性已经开庭质证和本院审查，可以作为认定本案事实的根据。本院认为，本案的争议焦点为：双方劳动关系建立及解除的时间；杨学友的本人工资；新红旗缸盖公司应当支付给杨学友费用的项目及数额。针对上述争议焦点，本院评析如下：一、关于双方建立及解除劳动关系的时间问题。关于双方建立劳动关系的时间。虽然新红旗缸盖公司举示了其与杨学友于2012年5月20日签订了《劳动合同书》，但杨学友举示的《续订劳动合同协议书》能够证明双方在2012年5月20日前便存在劳动关系。由此可见，新红旗缸盖公司举示的《劳动合同书》并非双方首次签订的劳动合同，但因新红旗缸盖公司的营业执照载明该公司系2011年12月23日登记成立，杨学友也未举示其他证据证明在该公司登记成立前便开始在该公司从事工作，因此，双方建立劳动关系的时间从2011年12月23日开始计算比较恰当。关于解除劳动关系的时间。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款规定：“用人单位由下列情形之一的，劳动者可解除劳动合同：……（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。”《工伤保险条例》第三十七条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：……（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。……”杨学友以工伤为由向新红旗缸盖公司邮寄了《解除劳动合同通知书》。虽然，新红旗缸盖公司不认可收到杨学友邮寄的《解除劳动合同通知书》，但杨学友举示快件全程跟踪查询结果可见，新红旗缸盖公司已经于2019年1月13日签收了该份通知书。杨学友提出解除劳动关系的意思表示首次到达新红旗缸盖公司的时间是2019年1月13日，故，双方解除劳动关系的时间应当是2019年1月13日。二、关于杨学友本人工资的问题。新红旗缸盖公司举示的工资发放明细表与杨学友举示的中国工商银行借记卡账户明细中记载的金额一致，仅是工资发放时间未严格按照每月发放，存在未按时发放工资的情况，但其每月工资情况应当按照新红旗缸盖公司陈述的月份和金额为准，即2017年7月工资2147.80元、2017年8月工资2432.84元、2017年9月工资3649.72元、2017年10月工资3238元，2018年1月工资3539元、2018年2月工资3436.76元、2018年3月工资2273.84元、2018年4月工资2043元、2018年5月工资2970元、2018年6月工资2611.20月，杨学友受伤前12个月的平均工资为2788.68元。杨学友按照其工资卡计算的平均工资4310元有误，本院不予采信。庭审中，杨学友提出其本人工资应当是应发工资，即包含工资卡收入和社会保险费用的合计，新红旗缸盖公司认可杨学友的工资按照3138元计算，杨学友无证据证明其本人工资不是3138元，因此，本院认可杨学友的本人工资为3138元/月。三、关于新红旗缸盖公司应当支付给杨学友费用的项目及数额问题。1、一次性伤残就业补助金的问题。《工伤保险条例》第三十七条第一项规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：……（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。”《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条规定：……一次性伤残就业补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按十级6个月计发。终止或解除劳动关系时，工伤职工距法定退休年龄10年以上（含10年）的，一次性伤残就业补助金按全额支付；距法定退休年龄9年以上（含9年）不足10年的，按90%支付；以此类推，每减少1年递减10%。杨学友在与新红旗缸盖公司解除劳动合同关系时已满52虽未满53岁，距法定退休年龄7年以上不满8年，应当按照70%计算。因此，一次性伤残就业补助金应当为25645.20元（6106元/月×6月×70%），杨学友主张25645元本院予以尊重。2、停工留薪期工资问题。《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。因新红旗缸盖公司同意按照3个月计算停工留薪期，根据杨学友的本人工资情况可见，停工留薪期应为9414元（3138元/月×3月），杨学友主张12000元缺乏事实依据，对于超出部分本院不予支持。3、评残期间生活津贴的问题。因新红旗缸盖公司认可评残期间为1.5个月，其评残期间的生活津贴为3294.90（3138元/月×1.5月×70%）。4、经济补偿金。《中华人民共和国合同法》第三十八条第一款规定：“用人单位由下列情形之一的，劳动者可解除劳动合同：……（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。”第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……（七）法律、行政法规规定的其他情形。”本案中，杨学友基于工伤提出解除劳动关系符合法律规定，新红旗缸盖公司应当支付杨学友解除劳动关系的经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”杨学友与新红旗缸盖公司劳动关系存续的时间为7年零21天，应当计算7.5个月的经济补偿金，新红旗缸盖公司应当支付杨学友经济补偿金（3138元/月×7.5月）23535元。5、关于交通费的问题。因新红旗缸盖公司认可支付交通费200元，本院予以尊重。6、关于一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金及鉴定费的问题。《中华人民共和国社会保险法》第三十八条规定，因工伤发生的到统筹地区以外就医的交通食宿费、一次性伤残补助金、终止或者解除劳动合同时应当享受的一次性医疗补助金等费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付。《重庆市工伤保险实施办法》第二十四条规定，按本办法第十九条规定的范围所产生的劳动能力鉴定（确认）费及鉴定检查费用，参加工伤保险并足额缴纳工伤保险费的，由工伤保险基金支付；未参加工伤保险的或未足额缴纳工伤保险费期间发生的劳动能力鉴定（确认）费及鉴定检查费用，由用人单位承担。因新红旗缸盖公司为杨学友缴纳了工伤保险，上述费用应当由工伤保险基金支付，不应当由新红旗缸盖公司支付。综上，新红旗缸盖公司应当支付杨学友一次性伤残就业补助金25645元、停工留薪期工资9414元、评残期间生活津贴3294.90元、交通费200元、经济补偿金23535元，共计62088.90元。依照《中华人民共和国社会保险法》第三十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十四条、第四十七条第一款，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十四条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十二条的规定，判决如下：一、杨学友与重庆新红旗缸盖制造有限公司于2019年1月13日解除劳动关系；二、重庆新红旗缸盖制造有限公司本判决生效后十日内支付杨学友一次性伤残就业补助金25645元、停工留薪期工资9414元、评残期间生活津贴3294.90元、交通费200元、经济补偿金23535元，共计62088.90元；三、驳回杨学友的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半交纳5元，由重庆新红旗缸盖制造有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。审判员  尹杰二〇一九年四月三十日书记员  刘源