山西省大同市中级人民法院民事判决书（2019）晋02民终461号上诉人（原审被告）：山西全盛房地产开发有限公司，住所地山西省大同市开发区樊庄村。法定代表人：吴文祥，董事长。委托诉讼代理人：刘兰英，北京凯亚律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢波，北京凯亚律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：中国银行股份有限公司大同操场城支行，住所地大同市平城区操场城街**。负责人：常波，该支行行长。委托诉讼代理人：杜宏晋，山西儒风律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵蕾，山西儒风律师事务所律师。原审被告：晋春芳，女，1979年1月7日出生，汉族，住大同市。上诉人山西全盛房地产开发有限公司（以下简称全盛公司）因与被上诉人中国银行股份有限公司大同操场城支行（以下简称中国银行）金融借款合同纠纷一案，不服大同市平城区人民法院（2018）晋0213民初667号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人全盛公司的委托诉讼代理人刘兰英、谢波，被上诉人中国银行的委托诉讼代理人杜宏晋到庭参加诉讼。原审被告晋春芳经本院传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。全盛公司上诉请求：1.撤销原审判决第一项判项中判令上诉人全盛公司承担连带保证责任的判项；2.撤销原审判决中判令上诉人对案件受理费承担连带责任的判决内容。事实和理由：2013年11月27日，中国银行与晋春芳签署了《个人一手房贷款合同》（编号：2013年操场城一手房贷字00号）一份，依据该合同，晋春芳向中国银行借款人民币77万元。并且约定本合同项下的担保方式为：借款人以本合同项下贷款所购房屋向贷款人提供抵押担保，同时保证人全盛公司提供阶段性连带责任保证。即中国银行该77万元的债权既有保证又有物的担保。特别需要说明的是，该合同附件一通用条款中明确约定：如借款人以本合同项下贷款所购房屋提供抵押，则借款人应按约定及时与贷款人办妥以贷款人为抵押权人的抵押登记或预告抵押登记手续，并将证明抵押权属的相关权利凭证及他项权利证书交贷款人执管。附件二抵押物清单中，抵押人晋春芳与中国银行也明确约定：抵押人晋春芳以其所购买的城区北都街北侧太阳城一期9-1-3-301号房屋，对借款77万元作抵押担保。虽然中国银行与晋春芳签署了抵押担保合同，但中国银行并未积极去办理约定抵押物的相关预告登记或抵押登记，最终导致抵押权无法实现，其实质是中国银行放弃了物的担保。依据《担保法》第二十八条的规定，中国银行放弃了物的担保，则保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任，故一审在中国银行放弃了物的担保的情况下，仍然判决上诉人对债务人所欠的借款本息承担连带清偿责任、显然是错误的。中国银行辩称：1.上诉人作为保证人，对晋春芳向答辩人的借款债务承担连带责任。2.借款人晋春芳未按照合同约定办理抵押登记或者抵押权预告登记，上诉人也未按照合同约定办理拟抵押房产的抵押登记工作，抵押权并未设立，答辩人无法享有抵押权，但不影响上诉人承担保证责任。3.上诉人作为保证人，也应当对答辩人为实现债权而产生的费用承担连带保证责任。晋春芳未到庭，亦未提交书面陈述意见。中国银行向一审法院起诉请求：1．判令被告晋春芳依法偿还所欠原告贷款本金667617.92元、利息13543.44元、罚息412.13元，本息合计681573.49元（截止2018年5月7日）及从2018年5月7日至贷款还清之日止所产生的全部贷款利息及罚息；2．判令原告对贷款购买房屋享有优先受偿权；3．判令一切诉讼费用及律师费由被告承担；4．判令被告山西全盛房地产开发有限公司履行保证责任。一审法院认定事实：2013年11月27日，原告与被告晋春芳、被告全盛公司签订中国银行股份有限公司个人一手房住房贷款合同，约定：本合同项下个人住房贷款金额为77万元，贷款期数为360个月，自贷款人实际放款日起算。贷款用途为，借款人支付其购买大同市北都街北侧太阳城一期9号楼1单元3层301号房产的购房款。贷款利率为浮动利率，浮动周期为12个月，即从贷款人实际放款日起每12个月重新定价一次，重新定价日为实际放款日在重新定价当月的对应日，当月没有对应日的，则当月最后一日为重新定价日。第一个浮动周期内，贷款月利率为5.4583％，每满一个浮动周期后，以重新定价日适用的中国人民银行公布实施的相应档次的贷款基准利率作为下一个浮动周期的适用利率。按月结息和付息，每月的15日为结息日和付息日。若借款人未按约定期限还款，就逾期部分，从逾期之日起按照逾期贷款罚息利率按日计收利息，直至清偿本息为止。逾期贷款罚息利率为本合同约定的贷款利率水平上加收50％。按罚息利率计收利息的，计算公式为：利息=（本金＋应付未付利息）＊实际天数＊年罚息利率／360。贷款人在同意借款人贷款申请后，采用贷款人受托支付方式发放贷款，借款人同意并授权贷款人将全部贷款直接划至借款人指定购买住房的开发商山西全盛房地产开发有限公司账号×××。贷款按月等额本金还款，每期还本金额为6342元，首期还本付息金额为4640元，此后每月递减。为及时偿还贷款本息，借款人应在贷款人处开立账户，户名晋春芳，账号1404********，作为本合同项下贷款的指定还款账户。借款人以本合同项下贷款所购房屋向贷款人提供抵押担保。所购房屋为期房的，借款人应本合同签署后15日内与贷款人到有关登记部门办理预告抵押登记，在该期房竣工验收交付使用取得房屋所有权证书后30日内办理正式抵押登记。由保证人山西全盛房地产开发有限公司提供阶段性连带责任保证。自借款人办妥本合同项下贷款所购房屋抵押登记手续并且贷款人收到他项权证之日起，保证人在本合同项下不再发生新的保证义务和责任，但对于在该日之前已到期的本合同项下债务，以及该日之前发生保证人或借款人违约而引起的本合同项下的债务，保证人仍应承担相应的违约责任或保证责任。合同签订后，2013年12月5日，原告将借款划至山西全盛房地产开发有限公司的账户，被告晋春芳签署贷款借据。借款初始被告晋春芳尚能按约归还贷款。从2016年之后，被告晋春芳不按约定归还借款。从2016年9月至2017年11月，被告山西全盛房地产开发有限公司代被告晋春芳归还原告贷款本息48104.25元。2017年12月起，二被告未归还原告贷款。截止2018年5月7日，被告晋春芳欠原告贷款本金667617.92元、利息13543.44元、罚息412.13元，合计681573.49元。2012年5月16日，原告中国银行股份有限公司大同操场城支行（甲方）与被告山西全盛房地产开发有限责任公司（乙方）签订个人房屋贷款合作协议，协议约定：“乙方同意自《借款合同》生效之日起，至甲方取得购房借款人以《国有土地使用权证》、《房屋所有权证》或《房地产权证》所办抵押的《抵押登记证明》或《他项权利证》止为购房借款人提供全额不可撤销连带责任保证。乙方保证在甲方与购房借款人签订《借款合同》、《抵押合同》后，负责及时办理拟抵押房产的抵押登记工作，在房产竣工验收后，及时办妥房地产权证、土地使用证和抵押他项权证，并将购房借款人的上述三证交与甲方管理。乙方同意在甲方开立贷款保证金账户，按照贷款总额的10％交纳保证金，并接受甲方的监督和管理。在乙方为购房借款人办妥房产抵押登记手续之前，该账户的资金只能作为偿还甲方向购房借款人发放的贷款的还本付息保证。协议项下任一房屋贷款因乙方原因发生逾期或违约，甲方有权从乙方保证金账户中扣除偿还每笔违约贷款应还款部分，乙方应在5个工作日内及时补足保证金。……”。一审法院认为，原告与二被告签订的个人一手住房贷款合同是双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，应为有效合同。原、被告应当按照合同约定履行自己的义务。原告按照合同约定发放贷款，被告晋春芳未按照合同约定归还原告贷款，构成违约，原告要求被告晋春芳归还贷款本金及利息和罚息共计681573.49元，符合法律规定，一审法院予以支持。用建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。贷款合同约定被告晋春芳用贷款所购房屋为贷款人提供抵押，但双方未办理抵押登记，抵押权未生效，原告要求对贷款所购房屋享有优先受偿权，一审法院不予支持。合同约定被告山西全盛房地产开发有限责任公司负责办理抵押登记，在购房借款人办妥房产抵押登记手续之前，对被告晋春芳所欠原告的债务承担连带责任保证，因现在双方还未办理抵押登记，故被告山西全盛房地产开发有限责任公司对被告晋春芳所欠贷款应当承担连带保证责任。被告山西全盛房地产开发有限责任公司要求被告晋春芳归还垫付的费用48104.25元，与本案不属于同一法律关系，被告山西全盛房地产开发有限责任公司应当另案主张。依照《中华人民共和国合同法》第二百零四条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十九条、第一百八十条、第一百八十七条、《中华人民共和国担保法》第十八条规定，判决：一、被告晋春芳于判决生效后十日内归还原告中国银行股份有限公司大同操场城支行贷款本金667617.92元、利息13543.44元、罚息412.13元，合计681573.49元（截止2018年5月7日）；之后利息利随本清；被告山西全盛房地产开发有限公司承担连带保证责任；二、驳回原告中国银行股份有限公司大同操场城支行的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10616元，减半收取计5308元，由被告晋春芳负担，被告山西全盛房地产开发有限公司承担连带责任。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为全盛公司是否承担保证责任。中国银行（甲方）与全盛公司（乙方）于2012年5月16日签订的《个人房屋贷款合作协议》中明确约定：“乙方同意自《借款合同》生效之日起，至甲方取得购房借款人以《国有土地使用权证》、《房屋所有权证》或《房地产权证》所办抵押的《抵押登记证明》或《他项权利证》止为购房借款人提供全额不可撤销连带责任保证。乙方保证在甲方与购房借款人签订《借款合同》、《抵押合同》后，负责及时办理拟抵押房产的抵押登记工作，在房产竣工验收后，及时办妥房地产权证、土地使用证和抵押他项权证，并将购房借款人的上述三证交与甲方管理”。庭审中，全盛公司虽称其承担的是阶段性连带责任保证，但其认可保证期间至产权证办理至购房人名下且他项权证交到银行，而涉案房产至今未办理产权证或他项权证。另，根据合同约定，办理相关手续的义务人为全盛公司而非中国银行。综上，涉案房产未办理抵押登记的原因在于全盛公司未履行合同义务，而根据三方签订的《个人一手房住房贷款合同》，全盛公司应当对本案债务承担连带责任保证。综上所述，山西全盛房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10616元，由山西全盛房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 屈胜肖审 判 员 齐立波审 判 员 郑 翔 二〇一九年四月二十六日法官助理 李艳兰书 记 员 李 丽