湖南省津市市人民法院民 事 判 决 书（2018）湘0781民初217号原告：胡聪明，男，1972年10月14日出生，汉族，村民，住湖南省平江县。委托诉讼代理人：姜龙，湖南天地人律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈霸，湖南天地人律师事务所律师。被告：湖南旺森农牧股份有限公司，住所地常德市津市市毛里湖镇灯塔村**。法定代表人：郭志森，该公司董事长。委托诉讼代理人：田裕林，湖南津正律师事务所律师。第三人：长沙市芙蓉区粤湘养猪设备厂，，住所地长沙市芙蓉区东岸乡张公岭村**杨运祥私房经营者，孟晓东。第三人：梁琼增，男，1963年8月1日出生，汉族，村民，住广东省信宜市。原告胡聪明与被告湖南旺森农牧股份有限公司（以下简称旺森公司）、第三人长沙市芙蓉区粤湘养猪设备厂（以下简称粤湘设备厂）、梁琼增建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年5月19日作出一审判决。判决后，胡聪明不服该判决，向常德市中级人民法院提起上诉。常德市中级人民法院于2018年1月17日作出（2017）湘07民终1364号裁定，将本案发回本院重审。本院于2018年4月28日立案后，依法适用普通程序,公开开庭进行了审理。原告胡聪明的诉讼委托代理人姜龙、被告旺森公司的委托代理人田裕林到庭参加诉讼。第三人粤湘设备厂、梁琼增经本院公告送达传票传唤未到庭参加诉讼,本院依法缺席审理。本案现已审理终结。胡聪明向本院提出诉讼请求：1、判令旺森公司立即支付拖欠的工程款人民币4143780元；2、判令旺森公司向胡聪明支付2015年8月1日起至全部工程款付清之日止拖欠工程款以人民银行逾期贷款利息计算标准计算的违约金；3、旺森公司承担全部诉讼费用。事实和理由：旺森公司与粤湘设备厂（个体工商户，不具备钢构施工资质）于2013年5月8日签订《设备加工承揽合同》，旺森公司向粤湘设备厂发包李家铺养殖基地热镀锌钢构猪舍工程，合同约定由粤湘设备厂以每平米200元的价格承建旺森公司22幢猪舍，工程总造价9635800元，工程款分次支付，但所有工程款在工程验收合格后15个工作日内一次付清。随即，粤湘设备厂与胡聪明签订《设备加工承揽合同》，将其中11幢工程转包给胡聪明，转包约定的结算价格也为每平米200元，约定工程款分次支付，但所有工程款在工程验收合格后15个工作日内付清。2013年8月25日，粤湘设备厂又通过该项目经办人梁琼增将剩余的11幢工程转包给胡聪明，转包方式和条件与之前的11幢一致，至此粤湘设备厂承包的工程全部转包给了胡聪明。旺森公司李家铺养殖基地热镀锌钢构猪舍工程在施工建设过程中，全部由胡聪明实际包工包料承包施工完成，粤湘设备厂未有任何投入亦未参与实际施工和管理，本事实一开始便得到旺森公司的认可，旺森公司的工程款也是直接向胡聪明支付。同时，在施工过程中旺森公司与胡聪明协商后由胡聪明承包施工的工程变更和新增项目部分产生工程款707980元。2014年元月，根据胡聪明与旺森公司协商的情况，粤湘设备厂与旺森公司签订了《设备加工承包合同（补充协议）》，胡聪明以施工方代表的名义签字，胡聪明同时要求粤湘设备厂及其经办人梁琼增在该补充协议上盖章和签字。胡聪明已经全面履行了粤湘设备厂与旺森公司签订的合同中约定的粤湘设备厂的义务，旺森公司也根据本合同直接向胡聪明履行了部分义务，胡聪明作为实际施工人事实上已经取代了转包人粤湘设备厂的法律地位，并与发包人旺森公司形成了事实上的施工合同法律关系，故胡聪明有权直接要求旺森公司结算并支付剩余工程款。工程竣工后，全部工程在2015年8月前已由旺森公司投入使用，胡聪明应收工程总价款1034.378万元，现胡聪明仅收到620万元，余款旺森公司拒不结算和支付。旺森公司辩称：一、旺森公司与胡聪明在涉案工程中没有形成任何合同关系，旺森公司不是本案的适格主体。胡聪明诉称梁琼增转包给其11幢猪舍工程，旺森公司对此不清楚。胡聪明为梁琼增到旺森公司工地施工确有此事，部分工程款项是在梁琼增的委托下支付给胡聪明，不能因为胡聪明在旺森公司工地施工，就确认胡聪明与旺森公司存在合同关系。二、旺森公司已经和梁琼增就涉案工程结算完毕，到现在为止旺森公司尚欠梁琼增5039.54元，望法院在查明事实的基础上驳回胡聪明对旺森公司的起诉。粤湘设备厂、梁琼增未到庭答辩、举证及质证。本院经审理认定事实如下：一、粤湘设备厂，住所，住所地长沙市芙蓉区东岸乡张公岭村**杨运祥私房者：孟晓东。类型：个体。经营范围：集约化养猪设备制造及来料加工（涉及行政许可的凭许可证经营）。2013年5月8日，旺森公司（发包方）与粤湘设备厂（承包方）签订了一份《设备加工承揽合同》，合同约定：“一、发包方委托承包方安装钢结构屋面设备，工程具体事项如下：（一）设备名称：津市市旺森养殖有限公司李家铺养殖基地热镀锌钢构猪舍工程；（二）施工地点：津市市李家铺乡灯塔村；（三）设备加工承揽范围和内容：1、金属屋架立柱基础预埋件的材料及加工（以设计图为准）；2、金属屋架和屋面的材料及加工（以设计图为准）；3、安装金属屋架立柱和屋架、屋面。（四）设备数量与造价：以上总工程量22幢48179平方米×200元/㎡=9635800元，设备总造价折人民币￥9635800元（大写）玖佰陆拾叁万伍仟捌佰元整（按国家规定计算实际工程量）。（六）设备加工承揽期限：1、双方商定钢结构屋面安装工程工期为210个晴天工作日。自2013年5月10日起，至2013年12月10日竣工验收止。……二、设备加工款结算和支付方法。本合同签订后3日内，发包方应向承包方预付定金人民币伍万元整（￥50000元），材料分次发货到甲方，每次发货到场后甲方支付该批货款的50%，（第一次扣除定金），每完成10000平米结算一次，每次余款扣除叁拾万元后，由甲方支付乙方。全部安装完毕并验收后，其余设备款项（除开壹佰伍拾万元质保金预留360天），在验收合格后15个工作日内一次付清。……发包方旺森公司盖章、承包方粤湘设备厂及经办人梁琼增盖章签字。”2013年8月3日，甲方旺森公司与乙方粤湘设备厂就定购猪场水泡粪排污阀等事宜签订一份《购销合同》，合同总金额为壹拾叁万伍仟肆佰贰拾元整（135420元）。甲方旺森公司盖章、乙方粤湘设备厂及委托人梁琼增盖章签字。2014年2月29日(该日期系当事人书写错误)，甲方旺森公司与乙方粤湘设备厂就养殖基地分娩舍、保育舍的吊顶工程承包事宜，签订了一份《养猪场天花吊顶安装合同》，约定该项目以包工包料形式由乙方制作安装，每平方按80元计算（含税价），总面积约12000㎡，按实际工程量结算。甲方旺森公司盖章、乙方粤湘设备厂及其代表梁琼增盖章签字。2014年3月20日，甲方旺森公司与乙方粤湘设备厂就定购不锈钢双面育肥舍料槽及保育舍料槽一事，签订了一份《养猪设备购销合同》，合同货款总额为人民币玖拾伍万元整（950000元）。甲方旺森公司盖章、乙方粤湘设备厂及其代表梁琼增盖章签字。二、2013年6月4日，发包方粤湘设备厂与承包方胡聪明签订了一份《设备加工承揽合同》，合同约定：“一、发包方委托承包方安装钢结构屋面设备，工程具体事项如下：（一）设备名称：津市市旺森养殖有限公司李家铺养殖基地育肥舍热镀锌钢构栏舍工程；（二）施工地点：津市市李家铺乡；（三）设备加工承揽范围和内容：1、金属屋架立柱基础预埋件的材料及加工；2、金属屋架和屋面的材料及加工；3、安装金属屋架立柱和屋架、屋面及吊顶工程另行协商。（四）设备数量与造价：以上总工程量11幢24000平方米×200元/㎡=4800000元，设备总造价折人民币4800000元（大写）肆佰捌拾万元整（屋面实际投影面积计算实际工程量）。……二、设备加工款结算和支付方法。本合同签订后3日内，承包方应向发包方支付项目保证金人民币800000元（捌拾万元整）（施工完成后退还给承包方，到期未退则按四分计息），材料发货到场后甲方应该支付该批货款的50%，每完成10000平方米结算一次，每次余款扣除贰拾万元后，由甲方支付乙方，全部安装完毕并经验收后，其余设备款项（除肆拾陆万元质保金预留360天），在验收合格后15个工作日内一次付清。……发包方粤湘设备厂及经办人梁琼增盖章签字，承包方胡聪明签字。”2013年8月25日，甲方梁琼增与乙方胡聪明签订一份《协议书》，全部内容为“经甲、乙双方协商，梁总承包的常德惠生肉业有限公司设备安装工程，由乙方融资叁拾万元，固定分红贰拾万元，甲方在施工过程中所发生的所有费用乙方概不负责，十月二十号甲方应付乙方伍拾万元（本金及分红）如未交付则甲方按伍拾万元计月息5分给乙方，所投资金必须8月29日全部到位。津市望鑫养殖场钢构工程梁总承包的贰万肆仟平方米主动承包给乙方，甲方取利润的20%（如果双方出资则按比例分红）。另：乙方于2013年6月5日借陆拾陆万伍仟元给甲方，甲方须于2013年12月5日归还，如未归还则按月息4分计息。本协议共贰份，甲、乙双方各持一份，具有同样法律效力。甲方梁琼增签字，乙方胡聪明签字。”胡聪明陈述协议中的“旺森”误写为“望鑫”。三、2013年6月18日，甲方胡聪明与乙方陈国军签订一份《钢结构制作承包合同书》，约定的主要内容为甲方因工程需要将津市市李家铺灯塔村旺森猪场钢结构制作承包给乙方，承包总面积为47739㎡，总价859302元。2013年6月18日，甲方胡聪明与乙方湖南立锦钢铁贸易有限公司签订一份《Ｈ型钢材采购合同》，就乙方向甲方工程提供钢结构材料事宜达成一致协议，供货数量约为228吨，以每吨5400元结算总价款合计1231200元整。2013年6月20日，甲方胡聪明与乙方旷艳君签订一份《Ｃ型钢采购合同》，就甲方向乙方采购Ｃ型钢事宜达成协议，甲方按批次或者按月进度给乙方报采购Ｃ型钢计划，总数量约为149吨，价格为每吨4300元（含运费）合计总价款640700元整。2013年７月10日，甲方胡聪明与乙方长沙市和工彩钢有限公司签订一份《彩钢瓦采购合同》，就购销彩钢瓦事宜达成一致协议，数量为51000平方米，价格合计为66元每平方米，总价款3366000元整。2013年7月15日，甲方胡聪明与乙方胡茂林签订一份《钢结构安装承包合同书》，约定的主要内容为甲方因工程需要将津市市李家铺灯塔村旺森猪场钢结构安装承包给乙方，承包总面积为47739㎡，总价为1193475元。四、2014年1月23日，发包方旺森公司与承包方粤湘设备厂签订一份《设备加工承包合同（补充协议）》，协议内容为“根据承包方在执行合同中存在的管理、质量和工期等问题，经双方协商签订以下补充协议：一、承包方2月8日前向发包方提供全套未施工工程图纸，并得到发包方认可，否则不予继续施工。二、工程进度计划安排。1、2014年2月8日-2月28日完成配怀舍钢构框架安装，2月20日-3月5日完成盖瓦，配怀舍钢构工程全部完工。……9、钢构施工项目主要负责人梁琼增、胡聪明二人，必须每天有一人在现场负责施工管理，缺席一天，罚款壹仟元，如有特殊情况，必须请假。以上计划一式两份，作为2013年5月8日粤湘设备厂与旺森公司签订的合同编号为YX20130508的钢构合同补充协议，业主及施工方各执一份，望双方共同配合，努力把施工进度按时完成。旺森公司及粤湘设备厂盖章，施工方代表梁琼增、胡聪明签字确认。”五、合同履行情况1、《设备加工承揽合同》：湘粤设备厂实际为旺森公司修建钢构猪舍22栋46816.43㎡，按200元/㎡计算，工程款为9363286元。比合同约定48179㎡少1362.57㎡，工程款少272514元。增加发电房钢构149.94㎡，按200元/㎡计算，计29982元。保育舍、分娩舍材料变更后，旺森公司同意增加20元/㎡，按12451.482㎡计算，计249029.64元。增加设计费30000元。增加鸟瞰图6000元；2、《养猪场天花吊顶安装合同》：湘粤设备厂实际为旺森公司保育舍、分娩舍吊顶11992.49㎡，按80元/㎡计算，工程款为959399.20元，比合同约定12000㎡少7.51㎡，工程款少600.80元。其中，旺森公司为湘粤设备厂代购材料20万元；3、水泡粪排污阀《购销合同》：合同约定货款为135420元，湘粤设备厂实际履行142930元，增加材料费7510元；4、不锈钢育肥舍料槽及保育舍料《养猪设备购销合同》：合同约定由湘粤设备厂购买食槽540个，总价款为950000元。湘粤设备厂实际购买140个，价款266000元。尚有684000元食槽湘粤设备厂未履行。另外，旺森公司自己购买497个，由湘粤设备厂安装，安装费为40元/个，计19880元。以上四个合同，旺森公司应给湘粤设备厂给付工程款及货款1086.506684万元（已减代付吊顶材料费20万元）。其中，钢构猪舍、发电房部分工程款为967.829764万元（含设计费、鸟瞰图3.6万元；发电房29982元；保育舍、分娩舍材料变更增补249029.64元）。5、湘粤设备厂与旺森公司未签书面合同，但湘粤设备厂已实际履行的工程计款项：⑴环控材料安装费307500元；⑵猪舍水电安装费335477.1元；⑶旧猪栏拆卸改造费83850元；⑷镀锌下料管制作安装费133120元；⑸通道消毒器31500元；⑹湿帘制作安装费21148元；⑺湿帘材料费7500元；⑻点工工资56800元；⑼水电安装材料费167982.84元。合计1144877.84元。以上旺森公司应付湘粤设备厂工程款计货款为12011384.78元。六、旺森公司支付工程款明细：2013年5月9日，向粤湘设备厂账户预支钢构款5万元（工程定金）。8月7日，向粤湘设备厂账户预支设备款10万元。9月24日，向梁琼增账户预支15万元。10月14日，向梁琼增账户预支货款5万元。11月8日，向梁琼增账户预支设备款5万元。11月22日，向粤湘设备厂账户预支材料款30万元。12月5日，向粤湘设备厂账户预支钢构工程款40万元。12月11日，向梁琼增账户预支货款5万元。2014年1月3日，向胡聪明账户预支工程配件及工资15万元。1月27日，向胡聪明账户预支钢构工程款50万元。2月24日，向梁琼增账户预支设备款2万元。3月7日，向胡聪明账户预支钢构栏舍款20万元。3月24日，向高富春账户预支货款10万元。3月29日，向胡聪明账户预支钢构栏舍工程款30万元。4月23日，向胡聪明账户预支钢构工程款30万元。4月30日，向胡聪明账户预支钢构工程进度款50万元。5月5日，向长沙市极熙装饰建材经营部预支材料款27万元。5月27日，向梁琼增预支伙食费3万元。5月30日，向梁再腾账户预支货款10万元，向杭州至正实业有限公司账户预支货款30万元。6月3日，向胡聪明账户预支钢构工程进度款30万元。6月10日，向梁琼增预支货款1万元。6月12日，向梁琼增预支货款0.5万元。6月17日，向梁再腾账户预支货款5万元。6月19日，向梁再腾账户预支货款5万元。6月24日，向胡聪明账户预支钢构工程款30万元。7月3日，向梁琼增预支生活费2万元。7月18日，向梁再腾账户预支货款1.5万元。7月25日，向胡聪明账户预支钢构工程款40万元，向梁再腾账户预支工资8万元。8月9日，梁琼增向旺森公司借款120万元。8月11日，向梁再腾预支材料款5万元。8月15日，向胡聪明账户预支材料款30万元。8月19日，向梁再腾账户预支货款5万元。8月26日，向梁再腾账户预支货款7万元，向青州市民生温控设备厂账户预支货款18万元。9月23日，张建平代梁琼增预借工程款1万元。9月30日，向胡聪明账户预支钢构工程款34.4万元，向梁再腾账户预支安装生活费2.7万元。10月23日、25日，向胡聪明账户预支工程款60万元。10月23日，向周淼账户预支安装款3万元。11月7日，梁琼增及张建平预借工程款2万元。11月14日，向周淼账户预支工程款2万元。12月3日，向张建平账户预支工资款4万元。12月26日，向张建平账户预支工程款2.5万元。2015年1月5日，向胡聪明账户预支材料款35万元。1月13日，向张建平账户预支设备款5.5万元。1月20日，向张建平账户预支工程款3万元。1月22日，向胡聪明账户预支钢构款30万元。2月9日，向张建平账户预支工资款20万元。2月16日，向胡聪明账户预支钢构款20万元。3月2日，向候伟账户预支设备款14.4万元。3月21日，向张建平账户预支工程款2万元。4月14日，向张建平账户预支工程款2万元。4月21日，向胡聪明账户预支钢构款30万元。5月8日，向梁琼增及张建平预支工程款2.5万元。5月28日，向张建平账户预支工程款2万元。6月2日，向张建平账户预支工程款4万元。6月18日，向张建平账户预支工程款2万元。6月26日，向梁琼增及张建平预支工程款1万元。7月7日，向梁琼增账户预支工程款10万元。7月13日，向梁琼增及张建平预支安装费1万元。8月11日，向张建平账户预支工程款6万元。9月23日，向张建平账户预支工程款5万元。10月19日，向梁琼增及张建平预支货款1万元。10月28日，向张建平预支安装费1.4576万元。11月11日，向张建平账户预支工程款7.964万元。2016年1月30日，向张建平账户预支安装工资6万元。2月3日，向胡聪明账户预支钢构工资款15万元。2月5日，向梁琼增账户预支工程款30万元。2月29日，向梁琼增账户预支工资款30万元。8月8日，向梁琼增账户预支工程尾款10万元。8月8日，向梁琼增账户退吊顶工程押金40万元(注：2014年4月30日，梁琼增向旺森公司支付吊顶工程保证金40万元)。上述合计11084216元。其中，2014年8月9日，旺森公司向梁琼增出借1200000元的借据没有附银行转账记录，该借据内容为“今借到旺森公司壹佰贰拾万元整（￥1200000.00）借期6个月，利息按公司规定结算（月息2分计）。经手人：梁琼增”。旺森公司为证明出借的真实性，向本院补充提交了系列证据，胡聪明质证后认为补充证据不是在举证期内提交且系旺森公司与第三人串通逾期提供，故不应采信。本院认为，旺森公司就上述借据补充提交的系列证据系对其原有证据形式和内容的补强，且与案件基本事实密切相关，亦无证据证明系其故意逾期提供，故本院予以采信并据此确认如下事实：2013年10月18日，梁琼增因缺少建设资金，向津市市皓天典当有限责任公司（以下简称皓天公司）借款1000000元,该公司预先扣除综合费和利息后实际向梁琼增出借881600元，截止2014年8月9日借款本息共计1205476元。梁琼增遂请求旺森公司预借工程款用于偿还欠款，旺森公司同意向梁琼增借支1200000元，梁琼增遂向旺森公司出具上述借据。因皓天公司尚欠旺森公司借款，双方协商后由皓天公司向梁琼增出具还款1205476元的收据，由旺森公司向皓天公司出具还款1200000元的收据，即旺森公司通过债权抵扣的方式代梁琼增偿还皓天公司的借款，故梁琼增向旺森公司出具的借据无银行转账记录。除2016年2月2日的借款凭证收款人系“胡聪明”本人签字外，其余借款凭证收款人或经手人均有“梁琼增”或“粤湘设备厂”签字盖章。梁琼增签字的部分付款凭证附有“付款委托书”，主要内容为“兹委托贵公司将×年×月×日支付粤湘养猪设备厂的款项支付到×××卡上。卡号×××委托单位：长沙市芙蓉区粤湘养猪设备厂经办人：梁琼增”。部分付款凭证未附“付款委托书”，但在借据上注有“汇×××卡”“支付×××卡”等字样。上述支付款项总金额为11084216元。其中胡聪明银行账户直接收到旺森公司支付的钢构工程款金额为5494000元，胡聪明认可的由梁琼增和粤湘设备厂转为支付的钢构工程款金额为800000元（分别为2013年11月22日30万元，2013年12月5日40万元，2015年7月7日10万元），合计6294000元。七、结算及其他事实。梁琼增代表粤湘设备厂与旺森公司就全部工程进行了结算，旺森公司提交的证据证明梁琼增对钢构工程、二个购销合同及吊顶合同进行了结算，双方签字认可结算总金额为11538492.3元。胡聪明与梁琼增未就钢构工程单独结算。旺森公司主张的扣除代支付维修费用74000元，虽然本案双方未履行竣工验收手续，但旺森公司提供的证据证实，梁琼增签字认可74000元的维修费用，系其对自身权益的处分，故本院对旺森公司主张的维修费用予以确认。旺森公司主张扣除代缴纳的税金598769.239元（11975384元×5%）。向本院提供了津市市地方税务局的证明，证实津市市地方税务局于2015年5月26日以向才立为总承包人，将旺森公司养殖基地所有工程项目开具建筑业发票，并缴纳税款。开具发票金额为40796700元，缴纳税款1872568.53元。本院认为，养猪设备厂为旺森公司建设猪舍后，应当依法缴税，且双方在签订《设备加工承揽合同》时，在附件概算表中列入了工程造价6%的税款，故旺森公司要求按工程款5%抵扣代缴税款的主张成立。旺森公司主张扣除梁琼增个人借款利息240000元（1200000元×2%×10个月）。本院认为，该借款书面约定的借款期限为6个月，利率为2%。因该借款旺森公司已经抵扣养猪设备厂工程款，工程款不宜计算利息。且梁琼增未到庭举证，旺森公司也没有提供证明该借款偿还的具体时间的证据，故本院对旺森公司按10个月的借款期限计算利息的主张本院不予认定。关于本案增补项目。胡聪明主张增补工程项目工程款为707980元。旺森公司主张与梁琼增结算后增补工程款为304909.64元（其中保育舍、分娩舍12451.482㎡，每平方增加20元，计249029.64元；设计费30000元；食槽安装费497×40=19880元；鸟瞰图6000元。）由于设计、鸟瞰图、食槽安装不属钢构制造。本院在审理过程中，原告胡聪明放弃了对超过旺森公司认可工程款数额的请求。要求增补工程款279011.64元（含发电房29982元）。另外，湘粤设备厂所建22栋猪舍实际面积为46816.43㎡，工程款为9363286元，比合同约定48179㎡少1362.57㎡，工程款减少272514元。相抵后钢构工程款比合同约定增加6497.64元。本案审理期间，旺森公司向本院出具了孟晓东的书面确认书及身份证复印件，确认书由孟晓东签名，确认书内容为“我厂与旺森公司自2013年5月起分别签订了《设备加工承揽合同》、《购销合同》、《养猪厂天花吊顶安装合同》、《养猪设备购销合同》，梁琼增在上述合同履行过程中实施的所有民事行为（含供应、组织实施、接收货款及工程款、工程增补、借款、纳税及结算等），均为我厂授权行使，我厂认可并承担民事法律责任，现以书面形式予以确认。孟晓东签字捺印。”本院认为，本案属建设工程施工合同纠纷。本案的争议焦点为：一、胡聪明是否具有诉讼主体资格？二、胡聪明要求旺森公司支付拖欠工程款的诉讼主张能否得到支持？一、关于第一个争议焦点。梁琼增虽不是粤湘设备厂的负责人，但其与旺森公司签订的合同和其他民事活动加盖有粤湘设备厂的印章。事后，粤湘设备厂的负责人孟晓东出具了书面确认书，对梁琼增与旺森公司的民事行为予以追认授权行使，故对粤湘设备厂产生法律效力。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”《中华人民共和国建筑法》第十二条规定：“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，应当具备下列条件：（一）有符合国家规定的注册资本；（二）有与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员；（三）有从事相关建筑活动所应有的技术装备；（四）法律、行政法规规定的其他条件。”同时依据《建筑业企业资质标准》的相关规定，本案钢结构施工工程属于建筑业专业承包范围，施工单位应当具有钢结构工程专业承包资质。粤湘设备厂性质为个体经营户，不具备钢结构工程专业承包资质，故旺森公司与粤湘设备厂签订的《设备加工承揽合同》无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”梁琼增代表粤湘设备厂与旺森公司签订《设备加工承揽合同》后，将承包的钢构工程二次转包给胡聪明，故梁琼增代表粤湘设备厂与胡聪明签订的《设备加工承揽合同》以及梁琼增与胡聪明签订的《协议书》中关于钢构工程转包的协议无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第十四条规定“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”根据审理查明的事实，虽然上述合同或协议无效，且本案所涉钢构工程未经验收，但标的物已经转移由旺森公司并使用，应视为该钢构工程已经竣工，依据上述司法解释的规定，结算工程价款的条件已经成就。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”根据该司法解释的规定，实际施工人在一定情形下可以向发包人主张权利。本案中，梁琼增代表粤湘设备厂与胡聪明签订的《设备加工承揽合同》以及梁琼增与胡聪明签订的《协议书》可以证明胡聪明为钢构工程的合同履行方，旺森公司与粤湘设备厂签订的《设备加工承包合同（补充协议）》亦有胡聪明作为施工方代表的签字，胡聪明的个人银行账户接收了钢构工程预付款494000元，结合胡聪明与第三方签订的订货合同以及出庭证人张建平、陈国军的陈述，可以综合判断胡聪明即为本案钢构工程的实际施工人。此外，本案梁琼增及粤湘设备厂负责人下落不明，本院受理本案后梁琼增单独与旺森公司进行部分结算，粤湘设备厂负责人亦间接通过旺森公司向本院提交申明，均未主动应诉。在此情形下，胡聪明可直接向发包人主张权利，依法提起本案诉讼并具有诉讼主体资格，故本院对旺森公司关于胡聪明主体不适格的抗辩主张不予支持。二、关于第二个争议焦点。胡聪明与梁琼增未对钢构施工工程进行结算，根据胡聪明与梁琼增于2013年6月4日签订的《设备加工承揽合同》，双方约定24000平方米钢构工程总造价为4800000元。双方于2013年8月25日签订的《协议书》未约定剩余24000平方米钢构工程的总造价，但二次约定的钢构工程建造面积相同，只是将整个钢构工程分二次转包，如按相同造价进行认定，则胡聪明与梁琼增约定的钢构工程总造价约960万元左右。虽然胡聪明收到大部分的钢构工程款由旺森公司直接支付，但旺森公司的支付凭证上均有梁琼增和粤湘设备厂委托支付手续，旺森公司实际只是代为支付，旺森公司支付的款项可视为梁琼增和粤湘设备厂支付给胡聪明，故胡聪明收到梁琼增和粤湘设备厂的钢构工程款金额亦为6294000元。据此可以判断，梁琼增及粤湘设备厂与胡聪明的工程款尚未结算完毕。梁琼增代表粤湘设备厂与旺森公司就工程进行了结算，双方工程结算总金额为11538492.3元。但该结算表未将增补工程计入。经本院核算，旺森公司实际应付的工程款计货款为12011384.78元（已扣除代付吊顶材料款20万元）。2014年8月9日，旺森公司向梁琼增出借1200000元，但旺森公司提交的借据没有附银行转账记录，胡聪明主张该个人借款不应认定为工程款的支付。本院审理已查明，旺森公司通过折抵债权的方式代梁琼增偿还皓天公司的借款，且该借款发生在钢构猪舍竣工之前，故梁琼增向旺森公司出具的借据虽无银行转账记录，但不影响本院对该事实的认定。此处虽然形式上是梁琼增个人借款，但借据及收款确认书上湘粤设备厂均加盖了公章。故该借款应当计入旺森公司支付的工程款。综上，旺森公司已向粤湘设备厂及梁琼增支付的工程款及货款11084216元，旺森公司尚欠粤湘设备厂工程款为254399.54元（12011384.78-11084216-74000-598769.24）。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”依据该司法解释的规定，向实际施工人胡聪明支付所欠工程款的第一责任人应为转包人即梁琼增代表的粤湘设备厂，发包人旺森公司只应在欠付梁琼增代表的粤湘设备厂的全部工程价款范围内对实际施工人胡聪明承担责任。虽然胡聪明在本案中申请追加梁琼增与粤湘设备厂为第三人，但未直接向梁琼增或粤湘设备厂提出诉讼主张，且双方未单独结算，无法在此一并处理，胡聪明应当另行向梁琼增或粤湘设备厂结算或主张权利。胡聪明要求旺森公司支付拖欠其工程款人民币4143780元，并支付2015年8月1日起至全部工程款付清之日止拖欠工程款按人民银行逾期贷款利息计算违约金。因胡聪明的上述诉讼请求是向旺森公司主张权利，故旺森公司应在欠付梁琼增代表的粤湘设备厂工程价款的范围内对胡聪明承担责任。胡聪明与旺森公司无直接合同关系，胡聪明主张的违约金本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《中华人民共和国建筑法》第十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十四条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决如下：一、湖南旺森农牧股份有限公司于本判决生效之日起十日内，在欠付梁琼增代表的长沙市芙蓉区粤湘养猪设备厂工程价款254399.54元的范围内对胡聪明承担支付责任（支付账号：19×××34；户名：津市市人民法院；开户行：工商银行津市市支行）；二、驳回胡聪明未获本院支持的其他诉讼请求。如未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费39950元，诉讼保全费5000元，共计44950元，由胡聪明负担42190元，由湖南旺森农牧股份有限公司负担2760元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省常德市中级人民法院。审 判 长  李平章审 判 员  谭 芳人民陪审员  毛 娟二〇一九年四月八日书 记 员  鲁 涛附相关法律条文：附本案法律条文：《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。《中华人民共和国建筑法》第十二条从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，应当具备下列条件：（一）有符合国家规定的注册资本；（二）有与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员；（三）有从事相关建筑活动所应有的技术装备；（四）法律、行政法规规定的其他条件。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。