贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔01民终187号上诉人（原审原告）：冯艳，女，1983年12月11日生，汉族，住安徽省涡阳县。委托诉讼代理人：李娟、庞欣，北京盈科（贵阳）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：金穗，女，1983年3月18日生，汉族，住贵阳市南明区。委托诉讼代理人：杨洋、张莹，贵州黔鹰律师事务所律师。原审第三人：贵州贵人置业投资有限公司，住所地贵阳市观山湖区金阳南路**贵阳世纪城**团商业******。法定代表人：文泽佳，职务：总经理。委托诉讼代理人：聂丽丽，女，1995年10月18日出生，汉族，住贵州省仁怀市，系该公司职员。原审第三人：贵州新贵人房地产经纪有限责任公司，，住所地贵阳市经济技术开发区香江路**香江花园南段**法定代表人：李瑞鑫。上诉人冯艳因与上诉人金穗、原审第三人贵州贵人置业投资有限公司、贵州新贵人房地产经纪有限责任公司房屋买卖合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市南明区人民法院(2018)黔0102民初9315号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。冯艳上诉请求：1、依法撤销原判第四项，改判支持上诉人要求被上诉人返还定金的诉求；2、本案上诉费用由被上诉人金穗承担。事实及理由：一、原审法院对定金事实认定错误，被上诉人依法应返还上诉人定金50000元。上诉人、被上诉人及第三人签订的《房地产买卖及居间合约》是双方当事人的真实意思表示，是依法成立的合同，理应受到法律保护。《合同法》第一百一十六条“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或定金条款”。根据该条规定，违约金条款和定金条款是不能同时适用的，当事人不得在诉讼中既主张支付违约金又要求没收定金或双倍返还定金。但是当收受定金的一方违约时，非违约方选择违约金后，并不影响其要求对方返还定金的权利。因为违约金是违约方不履行合同约定的义务时应承担的责任，而定金作为债权的担保，在债务人履行债务后，应当抵作价款或者收回；在收受定金的一方违约时，定金已失去了担保给付定金一方及时履行合同义务的功能，这部分钱本来就属于给付定金的一方所有，因此被上诉人应当返还上诉人给其的50000元定金。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定,被上诉方作为违约方，应当除赔偿违约金外还应该返还被上诉人的定金。金穗上诉请求：1、依法改判或发回重审；2、本案诉讼费用由被上诉人冯艳承担。事实及理由：一、一审法院判决认定事实错误，上诉人未按约定时间交房是被上诉人原因导致，且上诉人一直积极促使《房地产买卖及居间合约（甲种本）》（下称合约）约定交房义务的完成。上诉人金穗、被上诉人冯艳及第三人贵州新贵人房地产经纪有限责任公司（下称新贵人公司）于2017年9月23日签订《合约》，首先《合约》约定上诉人交房时间为2018年1月18日，被上诉人支付首期楼款32万时间为银行通知预约还款日。后上诉人与被上诉人经过协商将交房及支付首期楼款时间改定为2018年2月25日。并于约定交房期限届满前一天也就是2月24日提醒被上诉人按期收房，但被上诉人却以忘记交房事宜为由明确不来收房。并非上诉人不愿意交房，而是上诉人找不到收房人，不知道向谁交房，所以被上诉人没有按期收房是直接导致上诉人无法履行交房义务的根本原因，上诉人不存在违约行为。其次上诉人与被上诉人都不是贵州本地人，来往贵州不方便，且约定的交房时间已过，只有另行明确交房时间才能让双方为交房做好充足的时间准备，所以在2018年2月25日之后上诉人一直尝试与被上诉人协商签订补充协议另行确定交房时间，但双方并未达成一致意见。2018年4月至5月上诉人为履行交房义务仍积极催促第三方新贵人公司尽快联系被上诉人处理交房事宜，也一直未果。二、第三人新贵人公司作为中介方没有积极履行居间义务对导致《合约》不能履行应承担相应责任。三、一审法院适用法律错误，支付首期楼款与交付房屋之间并不存在先后履行的顺序。冯艳向一审法院提出诉讼请求，1、依法解除原、被告及第三人签订的编号为GYM0003604的《房地产买卖及居间合约（甲种本）》；2、判令被告返还原告购房定金50000元；3、判令被告按照购房款成交价的20%向原告支付违约金166000元；4、判令被告赔偿原告已向第三人支付的居间服务佣金33000元；5、判令被告赔偿原告因维护合法权益支付的律师费15000元；6、诉讼费、保全费由被告承担。一审法院查明，位于贵阳市××××路山水黔城**团**楼******，建筑面积为134.64平方米房屋一套，系被告金穗所有，该房已抵押给中国农业银行贵阳市南明支行，双方办理了抵押登记。2017年9月23日，被告金穗作为出卖人，原告冯艳作为买受人，第三人贵州新贵人房地产经纪有限责任公司作为经纪方，三方签订《房地产买卖及居间合约》，约定被告将其上述房屋以830000元出售给原告，出售房屋已抵押给中国农业银行，剩余贷款约为270000元。原告向被告支付定金50000元，于2017年9月25日前支付给被告。首期房款320000元，在收到银行提前还贷通知后，原告转入被告还款或银行扣款账号内并提前解押使用，银行到帐后视为被告已收取相应房款。剩余购房款510000元，原告在交易过户出证及抵押登记手续完成并领取他项权证后，由原告贷款银行直接划给被告或监管中心或垫资方。违约方要承担守约方处理纠纷所支付的所有费用（包括不限于诉讼费、保全费、执行费、律师费、差旅费、交通费等）。在合同的补充约定第3条约定，双方商定交房时间为2018年1月18日；第4条约定，买方应在9月24日给付中介费33000元；第5条约定，买卖双方商定如买方中途放弃购买此房则定金不予退还，如卖方在中途违约不卖此房，则双倍定金及房价20%。合同签订的同日，原告向被告支付了购房定金20000元。次日，原告通过支付宝将剩余定金的30000元支付给被告。同年9月25日，原告按约向第三人贵州新贵人房地产经纪有限责任公司指定的收款人第三人贵州贵人置业投资有限公司支付了中介费33000元。后因被告的原因，未能在双方约定的交房期限内将出售的房屋交付给原告。经双方协商后，交房日期改为2018年2月25日。此后被告并未按双方重新约定的交房时间将房屋交付给原告，故原告未将购房首期款320000元支付给被告。经原告及第三人多次向被告催告，要求被告继续履行合同未果。原告遂起诉，提出如前诉请。诉讼中，经释明原告表示违约条款适用合同的补充约定。另查，原告为起诉被告聘请律师并支付了律师费15000元。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。民事主体从事民事活动，应当遵循诚实信用原则。本案中，原、被告及第三人签订的《房地产买卖及居间合约》，系双方当事人的真实意思表示，内容上亦不违反国家法律、行政法规的禁止性规定，故系合法有效的。现原告诉请解除合同，被告亦表示同意，予以支持。根据原告提供的微信聊天记录及第三人的证词，可以认定导致合同解除的责任在于被告未按合同约定如期向原告交付房屋并与原告办理房屋过户登记，应承担相应的违约责任。因被告违约在先，原告未按约向被告支付购房首付款并无不当。对于被告关于没有违约行为，不承担本案民事责任的主张，因与事实不符，不予支持。根据双方合同的补充约定，如卖方在中途违约不卖此房，则双倍定金及房价20%。因定金的性质也属于违约金，原告选择了违约金条款，主张被告按照房屋总价830000元的20%即166000元支付违约金，符合双方合同约定，予以支持。原告另主张被告支付律师费15000元，亦符合合同约定，也予以支持。至于原告主张被告赔偿向第三人支付的佣金33000元的主张，因对此双方在合同的补充违约条款中并无约定。故对原告该主张，不予支持。诉讼中，第三人贵州新贵人房地产经纪有限责任公司经合法传唤，无正当理由拒不到庭，不影响本案的审理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百一十五条、第一百一十六条、第一百三十条、第一百三十五条、第一百三十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，缺席判决如下：一、解除原告冯艳与被告金穗于2017年9月23日签订的《房地产买卖及居间合约》；二、被告金穗于本判决生效后十日支付原告冯艳违约金166000元；三、被告金穗于本判决生效后十日内给付原告冯艳律师费15000元；四、驳回原告冯艳对本案的其他诉讼请求。诉讼费2630元（已减半）、保全费1820元，由被告金穗承担。二审中，双方当事人没有提交新的证据。另查明，2017年9月23日，金穗、冯艳、第三人贵州新贵人房地产经纪有限责任公司三方签订的《房地产买卖及居间合约》对首期房款支付的约定为：买方同意在收到银行提前还贷通知后，在银行通知还款日或之前，买方将首期楼款（不含定金）转入卖方还款或银行扣款账号内并提前解押使用，银行到帐后视为卖方已收取相应房款。双方均认可，对于交房时间，双方经协商，交房日期改为2018年2月25日。根据双方的微信截图证实，2018年2月24日，上诉人金穗通知上诉人冯艳次日接房，但是冯艳表明其没有在贵阳，已经回老家，次日不能接房。2018年2月28日，双方沟通，上诉人金穗认为什么时候交房双方应重新签订补充协议。2018年3月2日，双方沟通，冯艳请金穗尽快交房，金穗将个人贷款提前还款申请表发给冯艳，要求冯艳支付首期楼款，冯艳认为该通知已经过期，亦未支付首期楼款。二审经审理查明的其余事实与一审认定事实一致，本院依法予以确认。本院认为，《中华人民共和国民法总则》第七条规定：“民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。”依法成立的合同，受法律保护，对当事人具有法律约束力。合同的各方当事人应当按照合同的约定，本着诚实信用、相互协作的精神，全面适当地履行自己的义务。本案中上诉人冯艳与上诉人金穗、贵州新贵人房地产经纪有限责任公司三方签订的《房地产买卖及居间合约》，系各方真实意思表示，未违反法律法规的强制性效力性规定，是合法有效的合同，具有法律约束力。本案的争议焦点在于：合同履行过程中是否构成违约。冯艳主张金穗未如期交付房屋构成违约，金穗主张冯艳未支付首期房款构成违约，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零五条规定：“人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果。”第一百零八条第一款规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”根据各方当事人的陈述及相关来往微信可以证实，双方经协商，交房日期改为2018年2月25日，2018年2月24日，上诉人金穗通知上诉人冯艳次日接房，但是冯艳表明其没有在贵阳，已经回老家，次日不能接房。2018年2月28日，双方沟通，上诉人金穗认为什么时候交房双方应重新签订补充协议。故对交房的时间双方并没有重新达成一致的意见，金穗没有交房并没有构成违约。三方《房地产买卖及居间合约》关于首期房款支付的约定为：买方同意在收到银行提前还贷通知后，在银行通知还款日或之前，买方将首期楼款（不含定金）转入卖方还款或银行扣款账号内并提前解押使用，银行到帐后视为卖方已收取相应房款。2018年3月2日，经双方沟通，冯艳请金穗尽快交房，金穗将个人贷款提前还款申请表发给冯艳，要求冯艳支付首期楼款，冯艳认为该通知已经过期，亦未支付首期楼款，经查，该通知的时间为2017年12月15日，双方在微信往来中金穗也没有告知其还款或银行扣款账号，且此时双方的再次交房时间并未协商一致，故金穗提交的证据亦不能证实冯艳未支付首期房款构成违约。故双方提交的证据不能证实对方构成违约，现各方对解除该《房地产买卖及居间合约》并无异议，本院予以维持。因双方均未构成违约，《房地产买卖及居间合约》解除，金穗应退还收取的定金5万元。据此，一审认定部分事实有误，本院予以改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、维持贵州省贵阳市南明区人民法院（2018）黔0102民初9315号民事判决第一项；二、撤销贵州省贵阳市南明区人民法院（2018）黔0102民初9315号民事判决第二项、第三项、第四项；三、金穗于本判决生效之日起十日内返还冯艳定金50000元；四、驳回冯艳的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2630元、保全费1820元，由金穗负担2225元，冯艳负担2225元；二审案件受理费6510元，由金穗负担3225元，冯艳负担3225元。本判决为终审判决。审判长  罗晓珊审判员  田 勇审判员  余 鑫二〇一九年四月一日书记员  陈晓琦