广东省深圳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤03刑终591号原公诉机关广东省深圳市龙华区人民检察院。上诉人（原审被告人）李某辉。辩护人丘双辉，广东信科律师事务所律师。广东省深圳市龙华区人民法院审理广东省深圳市龙华区人民检察院指控原审被告人李某辉犯非法制造枪支罪一案，于2018年12月19日作出(2018)粤0309刑初645号刑事判决。宣判后，原审被告人李某辉不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。原审法院认定，因爱好打猎，被告人李某辉决定通过网络购买易于改装的射钉枪。2017年4月12日、5月28日，被告人李某辉分别以203元、415元的价格从淘宝网共购买了两支射钉枪。“卖家”均配送了子弹。两把枪各配送了100发子弹。被告人李某辉在其位于深圳市龙华区福城街道金茂路19号创鑫福塑胶有限公司内，利用其掌握的五金加工知识，使用切割机等工具，对上述两支射钉枪进行改装。被告人李某辉在改装时发生失误，锯断了其中一支射钉枪的击发器致使不能正常击发。但成功改造了另一支射钉枪为非制式枪支，使其能以火药为动力发射金属弹丸。不久后，将上述两支枪支带回湖南老家打猎使用。2018年5月22日，公安机关根据掌握的网络贩卖枪支线索在创鑫福塑胶有限公司内抓获被告人李某辉，并当场缴获三支枪状物。经鉴定：上述三支枪状物是枪支模型，不属于仿真枪。同日，公安机关根据被告人李某辉的交代，在其位于湖南省城步苗族自治县丹口镇枧头村1组26号的家中缴获两套枪支配件、钢管、火药、金属弹丸及子弹型物品。经鉴定：缴获两套枪支配件其中一支不能正常击发、不是枪支；另一支是射钉枪改制的以火药为动力发射金属弹丸的非制式枪支，射击实验最大一次枪口比动能为255.39焦耳/平方厘米；钢管不是枪支零部件；火药中检出硝酸钾、硫磺；金属弹丸及子弹型物品为通用射钉弹。原审法院认定上述事实的证据有：1.物证（照片）：在被告人李某辉老家湖南省邵阳市城步县缴获枪支主体配件2套，银色子弹（内有火药，射钉弹）99只，灰色子弹（内有火药，射钉弹）69只，金色子弹（长，内有火药，射钉弹）84只，金色子弹（中，内有火药，射钉弹）81只，金色子弹（短，内有火药，射钉弹）47只，钢珠1批，枪支配件1批，疑似火药一瓶（净重66.5克）等。2.书证：抓获经过，人口信息表，情况说明（深圳市公安司法鉴定中心民警对公安机关提交的涉案两支枪支和一只短的枪管拆解，发现三个枪管均有人为的后期“开槽”现象，“槽”的切口不平整。这种“槽”是目前射钉枪改装成法律意义上的“枪支”的重要特征等予以说明）。3.证人证言：（1）证人李某的证言，系被告人李某辉的侄子，其证言称2018年5月22日22时许，按照被告人李某辉的要求，配合民警查缴被告人李某辉持有的枪支配件、钢珠、枪、子弹等。辨认出被告人李某辉及其持有的枪支及配件等物品。（2）证人钟某的证言，系被告人李某辉的配偶，其证言称：不知道李某辉怎样改装射钉枪，他经营的五金店关门了，仅有的三台注塑机也卖了，没见过李某辉改装后的射钉枪或者零部件。（3）证人戚某1的证言：戚某1为被告人李某辉公司所在地的物业公司工作人员，其称李某辉的公司叫创鑫福塑胶有限公司，没见过李某辉接触枪状物及其零部件。4.被告人李某辉的供述与辩解：供认其2017年4月份、5月份分别购买了一支射钉枪，卖家均配送了子弹。两把枪各配送了100发子弹，是以火药为动力发射的。第一把枪当时是用来工厂装修用的，打钉子打在墙上牢固。当时买了后就带回湖南老家了。第二把枪是用来固定电箱用，但没射几次也带回湖南老家了。因射钉枪很敏感，会对人体造成一定的人身损害。其是学习五金加工的，有这方面的常识。射钉枪容易改装。也可以将枪管改长，改长后就可以做成有20米左右有杀伤力的气枪发挥使用。为了操作方便，其用切割机切了一个豁口，也就是开了一个槽，从而通过槽的作用让螺栓卡住，最终让击锤击打子弹，从而不像普通射钉枪一样需要用手握住枪管往后拉到击发的状态。5.鉴定意见：送检2号检材枪型物品为射钉枪改制的以火药为动力发射金属球形弹丸的非制式枪支；射击实验最大一次枪口比动能为255.39焦耳/平方厘米。6.辨认笔录、提取笔录、现场勘验笔录。7.视听资料：被告人李某辉组装枪支的视频；民警在被告人李某辉侄子的协助下缴获涉案枪支及其零部件的执法录像。原审法院认为，被告人李某辉违反国家对枪支的管理规定，制造以火药为动力发射金属弹丸的非制式枪支一支，其行为已构成非法制造枪支罪。关于辩护人辩称被告人仅对枪管的凹槽处进行加深，此改造不足以称为制造，应定性为非法持有枪支的意见，原审法院认为：一是被告人称其是学习和从事五金加工的，有这方面的专业知识。二是被告人供述其用切割机切了一个豁口，从而通过槽的作用让螺栓卡住，最终让击锤击打子弹，从而不像普通射钉枪一样需要用手握住枪管往后拉到击发的状态。故仅根据被告人的供述，被告人的改造行为已改变了射钉枪的击发方式。三从改造效果来看，经鉴定，射击实验最大一次枪口比动能为255.39焦耳/平方厘米。枪口比动能高。四是侦查机关出具《情况说明》显示，深圳市公安司法鉴定中心民警证实鉴定中心对侦查机关提交的涉案两支枪支和一只短的枪管进行拆解，发现三个枪管均有人为的后期“开槽”现象，“槽”的切口不平整。这种“槽”是目前射钉枪改装成法律意义上的“枪支”的重要特征，“槽”的作用是让螺栓卡住，让枪管填塞射钉弹处紧紧贴住击锤，让击锤击打子弹达到火力射击的效果。故被告人从网络购买易于改造的射钉枪，进行开“槽”，将射钉枪改造成以火药为动力发射金属弹丸的非制式枪支，且枪口比动能高。其行为构成非法制造枪支罪；辩护人辩称被告人的改造行为不足以称为制造，本案应定性为非法持有的辩护意见，与事实不符，不予采纳。被告人被抓获后，如实供述侦查机关还未掌握的本人非法制造枪支的罪行，以自首论，可减轻处罚。原审法院依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第六十七条、第六十四条之规定，判决：一、被告人李某辉犯非法制造枪支罪，判处有期徒刑二年。二、扣押的以火药为动力发射金属弹丸的非制式枪支1支、枪支配件1套、枪支配件1批、银色子弹99只、灰色子弹69只、金色子弹212只、火药1瓶、钢珠1批依法予以没收；扣押的手机二部依法发还被告人。上诉人李某辉上诉提出：1.原审判决认定的事实有偏差，首先，我网购的射钉枪并非是用作枪支而是用于工厂工具；其次，开槽情况并非是出于制造枪支目的，只不过与枪支功能巧合；再次，警察搜出的并非完整枪支，只是零部件，不能作为定罪证据。2.原审判决量刑过重，因我是少数民族，历来有打猎的传统。请求予以从轻或减轻处罚。其辩护人提出以下辩护意见：1.原审判决认定事实错误，上诉人李某辉对网购射钉枪枪管凹槽处进行切割加深，只属于“改造”，远非达到“制造”的程度，且李某辉所网购的射钉枪本身就具有“枪支”的外观、功能甚至比动能，因此李某辉的行为不应认定为制造枪支；2.原审法院量刑过重，李某辉具有诸如将涉案枪支拆散存放、使用率低、其本地区常有猛兽出没，其民族有持枪的传统，又系初犯、偶犯等酌定从轻、减轻处罚情节，并且其属于投案自首，故请求对其减轻处罚并适用缓刑。辩护人还提交一份对涉案枪支重新鉴定的申请书。本院经全面审查，对原审判决所认定的事实及经原审庭审质证的证据均依法予以确认。本院认为，上诉人李某辉违反国家对枪支的管理规定，制造以火药为动力发射金属弹丸的非制式枪支一支，其行为已构成非法制造枪支罪，应依法予以惩处。上诉人李某辉被控制后，如实供述侦查机关尚未掌握的非法制造枪支的事实，应当依法认定为自首，综合其犯罪事实、情节，可依法对其减轻处罚。关于李某辉及其辩护人所提上诉理由及辩护意见，经查：根据在案证据及原审已查明的事实，上诉人李某辉利用其专业知识，使用机械工具对网购的射钉枪进行改造，经依法对其改造后的枪支进行鉴定，属于以火药为动力发射弹丸的非制式枪支，经射击实验最大的枪口比动能达255.39焦耳/平方厘米，侦查人员不仅从其位于湖南省邵阳市城步苗族自治县的家中缴获上述经其改造的枪支，还一并缴获钢珠、枪支配件及火药等物品。李某辉归案后，对其利用专业技能及工具，将射钉枪改造成上述以火药为动力的枪支等事实供认不讳，庭审中对起诉书所指控的非法制造枪支罪亦表示认罪。故原审判决认定其构成非法制造枪支罪事实清楚、证据确实、充分，故李某辉及其辩护人所提原判认定事实错误或者存在偏差等上诉理由及辩护意见不能成立；李某辉将射钉枪改造成以火药为动力的非制式枪支的行为，依法应当属于非法制造枪支的情形，辩护人提出非法制造枪支的行为不应包含本案的“改造”或者“改装”行为，既缺乏相关法律依据，亦与非法制造枪支罪的犯罪构成及法律规定相悖，故对其该辩护意见不予采纳；由于对涉案枪支的检验报告系由具有资质及资格的鉴定机构的鉴定人员所出具，鉴定意见及鉴定程序均未发现存在违法及不当，故对辩护人所提出的再次鉴定的申请，本院依法不予支持。鉴于李某辉系自首，依法可酌情从轻或者减轻处罚，原审法院综合本案犯罪事实及全部情节，已对其予以减轻处罚，且对其量刑处罚适当，不违反法律的规定，应当依法予以维持。对于所提的其他上诉理由及辩护意见，均因缺乏事实或法律依据，本院均不予支持。综上，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，对上诉人的定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 昝  龙  应审判员 李  生  荣审判员 江    慧二〇一九年四月十五日书记员 王金媚（兼）附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。