河北省承德市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀08民终591号上诉人（原审被告）：丰宁满族自治县四季鲜种植有限公司，住河北省丰宁满族自治县胡麻营镇小龙潭沟村。法定代表人：刘秀平，经理。委托诉讼代理人：杜丽娟，河北德律律师事务所律师。上诉人（原审被告）：刘秀平，女，1957年4月5日出生，汉族，公司经理，住河北省丰宁满族自治县。委托诉讼代理人：李志伟，河北德律律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李乃东，男，1961年3月16日出生，汉族，农民，住河北省丰宁满族自治县。被上诉人（原审被告）：孙万江，男，1972年7月22日出生，住吉林省榆树市。上诉人丰宁满族自治县四季鲜种植有限公司、刘秀平因与被上诉人李乃东、孙万江合同纠纷一案，不服河北省丰宁满族自治县人民法院（2018）冀0826民初3505号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人丰宁满族自治县四季鲜种植有限公司的委托诉讼代理人杜丽娟、上诉人刘秀平的委托诉讼代理人李志伟、被上诉人李乃东到庭参加诉讼，被上诉人孙万江未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。丰宁满族自治县四季鲜种植有限公司、刘秀平上诉请求：1、请求撤销丰宁满族自治县人民法院（2018）冀0826民初3505号民事判决书，并将此案依法改判。2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误，本案是上诉人刘秀平与被上诉人孙万江于2016年3月8日签订承揽协议，将涉诉的大棚施工交由被上诉人孙万江承揽，双方约定施工完毕结算费用。施工完毕后，经双方结算总工程款为144000元，因工人施工过程中已经借支34000元，故剩余工程款为110000元，上诉人已经于2016年5月30日将上述11万元分两笔支付给孙万江，其中第一笔支付孙万江本人，另外一笔受孙万江指示支付给案外人刘瑞珍。2016年5月31日，孙万江向上诉人出具了收条，收条写明“今收到刘秀平小龙潭沟建大棚款壹拾壹万元整。”以上事实已经经一审法院审理查明，并在本院认定事实如下中予以认定。但是一审法院在认定上述事实的同时，又认为马某1出具的证明中记载的“剩余130395元已付给被告孙万江”与刘秀平提交的被告孙万江的110000元的收条并不一致，从而认定剩余工程款数额为130395元，且并未给付，由此可见一审法院在马某1的证言证据与孙万江的收条证据中采信了马某1的证言。而对于马某1的证言又不全都采信，只采信其证言中所谓工程款的数额，对于其证言明确说明工程款已经支付给孙万江的事实视而不见。一审法院此种认定很显然属于错误采信证据和片面采信证据，只采信对原告有利的，不采信对原告不利的证据，从而导致认定事实的错误。马某1作为本案的重要证人，其证言是作为认定本案事实的唯一证据，但是其在两次一审过程中均未到庭。根据《民事诉讼法》第七十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条的规定，证人应当出庭作证，接受当事人的质询。确有困难不能出庭的，经人民法院许可，才可以通过书面证言的方式作证，确有困难不能出庭是指以下五种情形：（一）年迈体弱或者行动不便无法出庭的；（二）特殊岗位确实无法离开的；（三）路途特别遥远，交通不便难以出庭的；（四）因自然灾害等不可抗力的原因无法出庭的；（五）其他无法出庭的特殊情况，而本案马某1不属于这五种情形中的任意一种。既然马某1作为证人无正当理由未出庭，根据《证据规定》第六十九条规定其证言不能作为单独认定案件事实的依据。本案上诉人提交的与孙万江的承揽合同、孙万江的收条已经能够充分证明上诉人与孙万江之间存在合同关系，且合同已经履行完毕，上诉人已经履行完毕全部的付款义务，孙万江也予以认可同时出具了收条，收条也已经明确写明是收到刘秀平小龙潭沟建大棚款，且孙万江从未向上诉人主张过还有未付工程款，以上足以证明上诉人已经向孙万江给付完毕建大棚款。因此，对于原告所主张的建大棚款不应由上诉人来给付。证人马某1仅作为上诉人四季鲜种植公司的员工，其对刘秀平与孙万江最终结算的工程款的数额并不能准确知道，但是他知道剩余工程款已经全部支付给孙万江了，这一点在其证言中也已经阐明。对于具体工程款的数额孙万江的收条与马某1的证言不一致，因孙万江未到庭，而马某1又不出庭接受当事人和法庭的质问，无法核实其证言内容的真实性和准确性，根据证据规则的相关规定，书证的效力要远远高于未出庭作证的证言的效力，而一审法院却采信了无正当理由未出庭作证的证人证言，而未采信作为本案当事人之一亲笔出具的书证，导致认定事实错误。二、一审判决适用法律错误。本案已经查明承揽合同的相对方为上诉人刘秀平和被上诉人孙万江，根据双方合同的约定，双方已经实际履行完毕全部的合同义务。而本案原告并不是承揽合同的相对方，其不能按照承揽合同的约定取得工程款，其作为孙万江雇佣的施工人员，仅仅是依据与孙万江的约定从孙万江处取得劳务费。本案上诉人将工程交由孙万江承揽后，对于孙万江将工程交由李乃东组织施工之事上诉人毫不知情，如果上诉人知道此事，那么上诉人直接和李乃东签订承揽协议即可，为何还要与孙万江签订承揽协议呢。孙万江承揽后不可能自己一个人组织施工，其必然需要雇佣工人负责施工，那么李乃东等人均是其为了完成本案的承揽工程所雇用的人员。即便是被上诉人李乃东作为实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，发包人仅在欠付承包人的工程款范围内承担连带给付责任。而本案，作为发包人的上诉人已经向承包人孙万江给付完毕全部工程款，不存在欠付工程款，因此上诉人不应承担连带责任。本案被上诉人李乃东与孙万江双方对于劳务费是如何约定的，孙万江是否已经向李乃东支付相关费用，是否欠付李乃东劳务费用，应由李乃东举证证明，同时，即使存在欠付行为，也应该由孙万江承担全部的给付责任，与上诉人无关，一审法院在认定上诉人已经支付完毕工程款的同时，又判决上诉人与孙万江向被上诉人李乃东承担连带给付责任，那么等于要让上诉人对于同一工程支付两次工程款，如此判决根本没有事实和法律依据。李乃东辩称，工程款是我和马某1定的，焊架子是按照55元/架，我组织施工，结算按照55元/架结算，我总共焊2800多架，合款16万多元工程款，价钱是施工之前谈好的，孙万江找我给刘秀平干活，2016年2月底，孙万江引荐我认识了刘秀平，并定下了此工程，我在3月份进入工地，开始施工，我是和马某1谈的价格。丰宁满族自治县四季鲜种植有限公司、刘秀平的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。孙万江书面辩称，一、本案的蔬菜大棚系我与刘秀平签订的《承揽协议》，由我承揽建设和施工。协议签订后，我雇了李乃东，又让李乃东找了其他几个工人进行施工，我与李乃东约定由施工完成后由我支付李乃东工程款，刘秀平对此事并不知情。二、蔬菜大棚施工完后，是我与刘秀平结算的工程款，我们双方测量核算后确认工程款总计为144000元，刘秀平支付给我110000元，另外34000元由李乃东和工人借支了，这I1万元有6万元打入我的账户，剩余部分我让刘秀平打入刘瑞珍的账户了，然后我给刘秀平出具了一张收条证明收到了11万元工程款。因此，我与刘秀平之间的工程款已经结算完毕，刘秀平不欠付我任何工程款。三、李乃东是我雇来进行大棚施工的，另外还有其他工程我也一起包给李乃东了，我们商量好一起结算工程款，他也同意。本案这个工程工程款是114000元，这其中的差价是我的利润。这个工程我已经支付李乃东一大部分费用，还欠他3500元。因此，我欠李乃东的钱不应由刘秀平来支付，应该由我来支付。李乃东向一审法院起诉请求：1.判令被告连带给付原告工程款130395.00元；2.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：被告丰宁满族自治县四季鲜种植有限公司于2016年3月15日成立，并登记注册，系被告刘秀平开办的自然人独资型有限责任公司。2016年3月，被告刘秀平找到丰宁满族自治县蔬菜产业发展办公室让其帮忙联系建棚以及西红柿技术品种销售，后经丰宁满族自治县蔬菜产业发展办公室工作人员的介绍，被告刘秀平和被告孙万江协商建棚及西红柿销售等事宜，为此被告刘秀平提交了其与被告孙万江于2016年3月8日签订的《承揽协议》，其内容为：“今有刘秀平丰宁满族自治县村建设种植大棚，现与孙万江达成协议，由孙万江承揽建设并雇佣人员组织施工，材料由刘秀平负责，所需焊条机具由孙万江负责，施工完毕与承揽人结算费用按每架55元计”。签订协议后，被告孙万江并未施工建设蔬菜大棚，而是找到原告李乃东，由原告李乃东负责被告刘秀平公司的蔬菜大棚的建设工程，后原告雇佣工人吴建马某2军、修文军、修文东刘某凤王某国等人为被告丰宁满族自治县四季鲜种植有限公司建造蔬菜大棚。大棚工程施工中原告李乃东及其雇佣的工人吴建曾向被告丰宁满族自治县四季鲜种植有限公司提前支取部分工程款共计34000.00元，其中李乃东分两次借支共计25000.00元，吴建借支9000.00元。蔬菜大棚工程施工完毕，经被告丰宁满族自治县四季鲜种植有限公司的员马某1全核算，原告李乃东等人建蔬菜大棚24个，工程总价款为164395.00元。其为原告出具了证明一份，其内容为：“今有李乃东等人为我们建蔬菜大棚24个，其中施工时价格为焊、立大棚架子每架55.00元（其中包括焊条），每个棚头300.00元，各项全款为：焊架子2812架，合款77330.00元；立架子2806架，合款77165.00元；棚头33个，合款9900.00元；工程总价款164395.00元。施工中，李乃东借支34000.00元，叁万肆仟元整，剩余款130395.00元已付给孙万江”。原告李乃东索要工程款时，被告刘秀平称被告孙万江承建的蔬菜大棚总工程款应为144000.00元，不马某1全核算的164395.00元，李乃东等人借支34000.00元后，剩余工程价款110000.00元已经支付给孙万江，为此被告刘秀平提交了被告孙万江出具的收条一张：“今收到刘秀平小龙潭沟建大棚款壹拾壹万元整。￥110000.00元。收款人孙万江，2016年5月31日”，故被告丰宁满族自治县四季鲜种植有限公司及被告刘秀平拒绝给付原告李乃东剩余工程款。另查明，2016年5月30日被告刘秀平向被告孙万江的账户打款60000.00元，同日被告刘秀平向案外人刘瑞珍的账户打款56700.00元。原告李乃东曾起诉过被告刘秀平及案外马某1全、刘瑞珍三人索要建大棚工程款，又于2018年2月8日撤回起诉。本院采信并据以认定上述事实的证据有：原告提供的证马某2军、修文军、修文东刘某凤王某国证言马某1全证明，被告丰宁满族自治县四季鲜种植有限公司提供的蔬菜办公室说明、承揽协议书、转账记录、孙万江收条、民事裁定书等证据及到庭当事人的庭审陈述。一审法院认为，债务应当清偿。被告孙万江经本院合法传唤无正当理由未到庭应诉，本案依法可以缺席审理。被告丰宁满族自治县四季鲜种植有限公司将建大棚工程承揽给被告孙万江，但被告刘万江在承揽工程后自己没有进行施工，而是将其工程交由本案原告李乃东承建，因被告丰宁满族自治县四季鲜种植有限公司的职马某1全对原告及其雇佣的工人进行施工的情况知情，为原告及施工工人借支并出具证明，应视为被告丰宁满族自治县四季鲜种植有限公司对原告的施工行为表示同意，因此工程竣工验收合格并交付以后，作为实际施工人的原告有权向被告孙万江及丰宁满族自治县四季鲜种植有限公司主张应得的工程价款；因被告丰宁满族自治县四季鲜种植有限公司是被告刘秀平开办的自然人独资型有限责任公司，不能证明公司资产独立于个人资产，应当对公司债务承担连带责任，故被告丰宁满族自治县四季鲜种植有限公司、刘秀平应对原告工程价款承担连带给付责任。被告丰宁满族自治县四季鲜种植有限公司工作人马某1全经核算的建蔬菜大棚的总价款为164395.00元，被告丰宁满族自治县四季鲜种植有限公司、刘秀平对其核算的总工程价款不予认可，称该大棚的总价款应为144000.00元，但其对此未提交相关证据予以证实，且被告丰宁满族自治县四季鲜种植有限公司工作人马某1全为原告出具的证明中记载的“剩余130395.00元已付给被告孙万江”与被告刘秀平提交的被告孙万江110000.00元的收条并不一致，故本院对被告丰宁满族自治县四季鲜种植有限公司、刘秀平的辩驳理由不予采信，本院认定原告承建的蔬菜大棚总价款应马某1全出具证明中记载的164395.00元为准。因原告及其雇佣的工人已经领取了34000.00元，故原告应获得剩余的工程款为130395.00元。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十。条、第一百零七、条第一百零九条，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，据此，一审法院判决：一、被告孙万江、丰宁满族自治县四季鲜种植有限公司、刘秀平于本判决生效之日起十日内连带给付原告李乃东工程款130395.00元；二、驳回原告的其他诉讼请求。二审期间，上诉人丰宁满族自治县四季鲜种植有限公司、刘秀平申请证马某1全出庭作证，证明刘秀平将涉案大棚建设工程发包给孙万江施工，刘秀平已经将工程款全部给付给孙万江马某1全出庭证言与其出具的书证相矛盾，达不到其证明目的，本院不予采信。二审查明事实与一审认定事实一致，本院予以确认。本院认为，二上诉人将大棚建设工程交由被上诉人孙万江进行承揽施工，双方签订承揽施工合同，孙万江将承揽涉案工程转包给被上诉人李乃东建设施工，大棚建设完成马某1全代表二上诉人验收后出具结算总价款164395.00元证明，被上诉人李乃东作为实际施工人，将施工建设大棚工程验收交付，有权按照结算价款主张权利。案涉大棚建设工程二上诉人与被上诉人孙万江签订承揽施工合同，双方之间形成承揽合同关系，被上诉人孙万江应当按照合同约定完成建设施工项目，本案被上诉人孙万江又将涉案大棚建设工程转包给被上诉人李乃东，依照合同相对性原则被上诉人李乃东有权向被上诉人孙万江主张建设施工款项，一审法院判决被上诉人孙万江给付被上诉人李乃东剩余工程款130395.00元正确。上诉人上诉称，二上诉人作为工程发包人将建设工程交由被上诉人孙万江施工建设，不应承担工程款给付连带责任，即使承担责任也是对欠工程款范围内承担给付。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第二十六条之规定，二上诉人作为建设工程发包方，应该承担欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，不应当承担剩余工程款连带给付责任，一审法院适用法律错误，应予以纠正。综上所述，丰宁满族自治县四季鲜种植有限公司、刘秀平的上诉请求成立，予以支持。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第二条、第十七条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销河北省丰宁满族自治县人民法院（2018）冀0826民初3505号民事判决；二、被上诉人孙万江于本判决生效之日起十日内给付被上诉人李乃东工程款130395.00元；三、上诉人丰宁满族自治县四季鲜种植有限公司、刘秀平在欠付被上诉人孙万江工程款范围承担给付责任；四、驳回原告的其他诉讼请求。一、二审案件受理费5816.00元，由被上诉人孙万江负担5000.00元；上诉人丰宁满族自治县四季鲜种植有限公司、刘秀平负担816.00元。本判决为终审判决。审判长  周亚秋审判员  高喜军审判员  应春明二〇一九年四月十六日书记员  赵萌萌