安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖01民终1323号上诉人（原审原告、被告）：杨国庆，男，1977年3月8日出生，汉族，住安徽省合肥市庐阳区。委托诉讼代理人：颜礼新，安徽正茂律师事务所律师。上诉人（原审被告、原告）：合肥市艺佳彩色印刷有限公司，经营地合肥市新站区高压线北路**合肥诚德锻造有限公司厂房，统一社会信用代码91340100661446114U。法定代表人：陈全，总经理。委托诉讼代理人：李新，安徽皖和律师事务所律师。委托诉讼代理人：王俊，安徽皖和律师事务所律师。上诉人杨国庆与上诉人合肥市艺佳彩色印刷有限公司（艺佳公司）因劳动争议纠纷一案，不服安徽省合肥市瑶海区人民法院（2018）皖0102民初8696号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杨国庆上诉请求：1、改判艺佳公司支付杨国庆经济赔偿金101041.2元；2、改判艺佳公司支付杨国庆2017年度奖金14375元；3、改判艺佳公司支付杨国庆加班工资37164.57元；4、改判艺佳公司为杨国庆补缴2009年1月至2017年12月期间的各项社会保险。事实和理由：1、杨国庆于2009年1月到艺佳公司上班，2017年12月申请仲裁解除劳动关系，劳动关系存续期间为9年，月平均工资报酬5613.4元。因艺佳公司于2017年11月15日以杨国庆盗窃公司财物为由，违法解除劳动关系，自2017年11月17日起便安排人员阻止杨国庆到艺佳公司上班，艺佳公司应支付违法解除劳动关系赔偿金。2、通过杨国庆的公司发放流水可以看到，其在2015年、2016年年度均有15000元/年的奖金。因此，杨国庆每年享有年终奖金为15000元是客观事实，艺佳公司并没有提供劳动合同或其他证据证明杨国庆不享有2017年度奖金，故艺佳公司应当支付杨国庆2017年度奖金14335元。3、杨国庆在艺佳公司加班系客观事实，考勤记录在钉钉系统中，该系统由艺佳公司管理，艺佳公司应当提供，如拒不提供应当承担不利后果。4、为劳动者缴纳社会保险是用人单位的法定义务，杨国庆要求补缴在职期间的社保，符合法律规定，应予支持，艺佳公司应为杨国庆缴纳2009年1月至2017年12月期间的社会保险。5、关于建立劳动关系的时间及举证责任，杨国庆于2009年1月到艺佳公司工作，2013年6月之前的工资以现金形式发放，入职时双方未签订书面劳动合同，未填写入职登记表等相关手续。根据《劳动争议调解仲裁法》第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，艺佳公司应当提供证据证明杨国庆的入职时间，没有证据或证明不能证明的，应当承担相应的法律责任。另外，杨国庆2013年8月至11月期间与深圳坂田油墨有限公司合肥分公司系社保代缴关系，杨国庆的劳动关系一直在艺佳公司，从未中断。综上，请求二审法院依法裁判。艺佳公司辩称，1、杨国庆向艺佳公司提交事假请求未得到批准，擅自离岗旷工六天，其后也未按时上岗，经艺佳公司多次电话催促杨国庆上班，杨国庆均予以拒绝并未经艺佳公司同意自行离职，严重违反公司劳动纪律和规章制度，根据《劳动合同法》第三十九条、第四十六条规定，艺佳公司可以与杨国庆解除劳动关系，但实际上艺佳公司从未主动与杨国庆解除劳动关系，是杨国庆自行离职，不存在违法解除的事实。在仲裁庭审过程中，经仲裁庭当庭释明，杨国庆当庭确认其以未缴纳社保和未足额支付劳动报酬为由主张解除劳动关系，其再次主张艺佳公司违法解除劳动关系赔偿金的诉请无法律依据，仲裁委不予支持。因此，杨国庆主张经济补偿金和经济赔偿金无任何事实和法律依据，且经济补偿金与经济赔偿金而在在法律上不可并存，杨国庆同时主张无法律依据。2、杨国庆于2017年11月11日提交事假请求未获批准后擅自离岗六天，其后也未正常上班。艺佳公司已经正常支付工资至2017年10月31日，造成拖欠杨国庆2017年11月1日至12日工资未发的过错不在艺佳公司。因艺佳公司一直未与杨国庆解除劳动关系，经艺佳公司多次催促，杨国庆均拒绝来艺佳公司领取剩余劳动报酬。3、杨国庆于2014年1月入职，2017年11月13日自动离职，于2017年12月6日提起劳动仲裁，其主张的未签订劳动合同双倍工资，已经超过了仲裁时效，没有任何法律依据。4、艺佳公司不存在年度奖金制度，杨国庆主张2017年度奖金没有事实依据，即使存在年终奖制度，年终奖金的发放与员工的工作业绩相关，并非每年发放固定的年终奖给固定的员工个人，故杨国庆主张2017年的年终奖无事实依据。5、艺佳公司日常生产过程中不存在加班，即使因生产需要临时加班，其加班工资也会按照法律规定予以发放。杨国庆未提供证据证明加班事实，故其主张加班无事实依据。6、艺佳公司根据企业生产需要对劳动者的年休假进行调整，从艺佳公司提交的证明材料可以得知，艺佳公司将劳动者的年休假以每年春节多放10日的方式统一安排，因此杨国庆主张未休年休假工资无事实依据。并且，杨国庆主张提起仲裁时一年之前的未休年休假工资，超过仲裁时效，因此，杨国庆主张未休年休假工资20646.98元明显过高，于法无据。7、杨国庆从2013年8月至11月期间在深圳坂田油墨有限公司合肥分公司就职，该四个月期间的社保由该公司为其缴纳，结合艺佳公司提交的银行流水可以看出，杨国庆入职艺佳公司的时间为2014年1月，杨国庆于2017年11月13日离职，故其要求艺佳公司补缴2009年1月至2017年12月期间的社保，缺乏事实和法律依据。艺佳公司上诉请求：1、请求依法撤销一审判决第二项，不予支付杨国庆违法解除劳动关系经济赔偿金44907.2元；2、本案的一审诉讼费用及上诉费用由杨国庆承担。事实和理由：艺佳公司一直未书面或口头通知解除与杨国庆劳动关系，杨国庆仲裁和一审阶段都是以艺佳公司未签订劳动合同、未办理社会保险为由主动要求解除劳动关系的。事实上，杨国庆2017年11月11日请事假未获批准后擅自离岗，后一直未来艺佳公司上班，随后于2017年12月6日申请仲裁主动要求解除劳动关系，双方劳动关系在仲裁前一直处于存续状态，一审法院在无证据证明解除劳动关系系艺佳公司违法的前提下，认定艺佳公司违法解除系认定事实错误。综上，请求判如所请。杨国庆辩称，1、艺佳公司以莫须有的理由，在公司群里发布杨国庆盗窃公司财物的通知，要求公司所有人员阻止杨国庆上班，致使杨国庆不能再回艺佳公司上班，杨国庆个人物品至今存放在艺佳公司无法取回，艺佳公司违法解除劳动关系事实清楚。2、杨国庆虽在2017年11月11日向艺佳公司申请事假未获批准，但杨国庆一直在艺佳公司上班至2017年11月15日，之后艺佳公司便以杨国庆盗窃公司财物为由不再让杨国庆到公司上班。3、艺佳公司以杨国庆盗窃公司财物为由向合肥市公安局新站分局报案，经公安机关侦查，杨国庆并未盗窃公司财物。4、杨国庆要求解除劳动关系的理由一直是艺佳公司违法解除劳动关系，没有签订劳动合同、购买社保、发放工资、支付未休年休假工资等违法行为。仲裁及一审中，艺佳公司也一直认可公司以杨国庆盗窃公司财物为由拒绝杨国庆进入公司上班的事实。杨国庆向一审法院起诉请求：1、判决解除杨国庆与艺佳公司之间的劳动关系；2、判决艺佳公司支付杨国庆拖欠2017年10月至2017年11月17日期间的工资报酬6600元；3、判令艺佳公司支付杨国庆双倍工资61747.4元；4、判令艺佳公司支付杨国庆年休假工资20646.98元；5、判令艺佳公司支付杨国庆2017年年底奖金14375元；6、判令艺佳公司支付杨国庆解除劳动合同经济补偿金50520.6元；7、判令艺佳公司支付杨国庆违法解除合同赔偿金101041.2元；8、判令艺佳公司支付杨国庆加班工资37164.57元；9、判令艺佳公司为杨国庆补缴2009年1月至2017年12月期间的各项社会保。艺佳公司向一审法院起诉请求：1、请求判令无需支付杨国庆经济补偿金22453.6元；2、请求判令无需支付杨国庆2017年10月与11月工资6600元；3、请求判令无需支付杨国庆年休假工资5161.7元；4、请求判令无需为杨国庆补交2013年12月至2017年11月期间的社会保险。一审法院认定事实：对当事人无异议的证据。一审法院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：1、杨国庆提交的工资发放银行流水能够证明2016年3月2日艺佳公司向杨国庆发放2015年度奖金10000元、2017年7月6日发放2016年度奖金15000元。2、杨国庆提供的照片和微信截图能够证明2017年11月15日后艺佳公司拒绝杨国庆进入公司上班。3、艺佳公司提供的请假申请，因其没有提供考勤记录，不能证明杨国庆未得到公司领导批准擅自离岗6天。4、艺佳公司提供的银行流水不能证明其支付杨国庆工资至2017年10月31日的事实。5、艺佳公司提供的证明材料，不能证明其已为杨国庆安排了年休假。基于以上认定的证据和双方当事人的当庭陈述，审理查明的事实为：杨国庆在艺佳公司处任生产主管，艺佳公司未与杨国庆签订书面劳动合同，也未给杨国庆办理缴纳社会保险费。2017年11月，因艺佳公司怀疑杨国庆盗窃公司财产，双方发生纠纷。同年11月13日，杨国庆向艺佳公司申请事假6天，未获公司批准。2017年11月15日，艺佳公司拒绝杨国庆进入公司。11月16日，严国庆未再到艺佳公司上班。2017年12月，杨国庆向合肥新站高新技术产业开发区劳动人事争议仲裁院申请仲裁，要求裁决：1、解除杨国庆与艺佳公司之间的劳动关系；2、艺佳公司支付拖欠2017年10月至2017年11月17日期间工资报酬6600元；3、艺佳公司支付杨国庆未签订合同双倍工资61747.4元；4、艺佳公司支付杨国庆年休假工资20646.98元；5、艺佳公司支付杨国庆2017年度奖金14375元；6、艺佳公司支付解除劳动合同经济补偿金50520.6元；7、艺佳公司支付违法解除劳动合同赔偿金101041.2元；8、艺佳公司支付杨国庆加班工资37164.57元；9、艺佳公司为杨国庆补缴2009年1月至2017年12月期间的各项社会保险。2018年8月，合肥新站高新技术产业开发区劳动人事争议仲裁院作出《仲裁裁决书》，裁决：1、确认杨国庆与艺佳公司劳动关系解除；2、艺佳公司向杨国庆支付解除劳动关系经济补偿金22453.6元；3、艺佳公司支付杨国庆2017年10月和11月份工资6600元；4、艺佳公司支付杨国庆未休年休假工资5161.7元；5、艺佳公司为杨国庆补缴2013年12月至2017年11月期间的社会保险，具体缴费标准由社会保险经办机构核定，其中属于个人缴费比例部分费用由杨国庆承担；6、驳回杨国庆的其他仲裁请求。嗣后，杨国庆和艺佳公司均不服仲裁裁决，向一审法院提起诉讼。另查明：2013年7月19日、8月28日，艺佳公司股东王芳向杨国庆账户分别转款3400元。2014年1月15日艺佳公司股东王芳向杨国庆账户发放工资3000元、2月20日发放工资3900元，此后按月发放工资至2017年9月（实际发放日期为2017年10月31日，金额为4400元）。庭审中，杨国庆主张其离职前十二个月的月平均工资为5613.4元（4200元+4400元+4800元+4500元+4200元+4060元+4200元+4200元+4253元+4400元+4748元+4400元+15000元年度奖金）。艺佳公司对此持有异议，认为年度奖金是根据企业的业绩和对公司做出的贡献确定的，不能计算在平均工资的范围内。2013年8月至11期间，杨国庆提供的银行流水未反映艺佳公司向其支付工资的事实，其解释为现金发放。在该期间，深圳坂田油墨有限公司合肥分公司为杨国庆购买了社会保险。对此，杨国庆解释为因与深圳坂田油墨有限公司合肥分公司有业务关系，是委托代买社保，款项是自己交付，因后期经济困难，故仅购买四个月的社保。针对以上工资、劳动关系有争议的事项，一审法院当庭释明艺佳公司对工资标准及支付时间提供证据、杨国庆对委托深圳坂田油墨有限公司合肥分公司购买社保事项提供证据，但均未在规定的时间内补充提交证据。一审法院认为，根据双方当事人的诉辩称情况，本案双方争议的焦点为：一、双方当事人的劳动关系的存续期间。庭审中，杨国庆认为双方自2009年起即建立劳动关系，而艺佳公司认为双方劳动关系在2013年8月至11月期间已中断，双方于2014年1月重新建立劳动关系。一审法院认为，2013年8月至11期间，杨国庆提供的银行流水未反映艺佳公司向其支付工资，而在此期间，深圳坂田油墨有限公司合肥分公司为杨国庆购买了社会保险。杨国庆虽解释为与深圳坂田油墨有限公司合肥分公司是委托代买社保关系，但未提供证据证实，故不予采信。根据银行流水记载，艺佳公司在2014年1月15日向杨国庆支付工资3000元，在通常情况下1月份发放的工资为上月的工资，故应认定自2013年12月双方建立劳动关系。2017年11月15日，艺佳公司以杨国庆涉嫌盗窃公司财物为由拒绝杨国庆到公司上班，杨国庆在次日未再到公司上班，视为双方自此时解除劳动关系。二、杨国庆离职前十二个月的月平均工资标准。一审法院认为，艺佳公司没有提交证据证明杨国庆离职前12个月的工资支付情况，故一审法院采纳杨国庆提交的离职前12个月工资标准，合计总额为52361元。根据《安徽省工资支付规定》的规定，奖金属于劳动报酬的范围，故2017年7月6日发放的2016年度奖金15000元应计算在工资总额范围，杨国庆离职前十二个月的月平均工资标准为5613.4元。三、关于未签订书面劳动合同的双倍工资问题。一审法院认为，杨国庆在2013年12月到艺佳公司上班，自2014年12月起已视同订立无固定期限劳动合同，其主张未签订书面劳动合同双倍工资差额的诉请，已超过仲裁时效，一审法院不予支持。四、关于支付经济补偿金及经济赔偿金问题。一审法院认为，艺佳公司解除与杨国庆之间的劳动关系，违反劳动合同法的规定，构成违法解除，应当向杨国庆支付经济赔偿金44907.2元。五、关于2017年10月和11月份的工资、2017年度年终奖及未休年休假工资问题。一审法院认为，艺佳公司作为用人单位应当对工资是否发放负举证责任。艺佳公司没有提交证据证明其已经向杨国庆发放了2017年10月和11月15日之前的工资，故一审法院对杨国庆主张的6600元工资予以支持。年度奖金是根据企业的效益和职工对公司做出的贡献确定的，单位和职工可以在劳动合同中进行约定。在没有约定的情况下，通常是不受劳动法律调整的。本案中，双方没有约定年终奖的发放标准和金额，故对杨国庆主张2017年年终奖不予支持。根据《职工带薪年休假条例》规定，杨国庆依法享受带薪年休假。艺佳公司没有提供证据证明其已经安排杨国庆年休假或支付了未休年休假工资，故一审法院支持杨国庆未休年休假工资5161.7元（5613.4元/月/21.75×10天×200%）。六、关于支付加班工资问题。劳动者对主张加班的事实负有举证责任。本案中，杨国庆未能提供证据证明其加班的事实存在，应承担举证不能的责任和后果，故对其主张艺佳公司支付加班费不予支持。七、关于补缴2009年1月至2017年12月期间的各项社会保险问题。一审法院认为，缴纳社保是用人单位和劳动者的法定义务。根据上述事实认定，杨国庆与艺佳公司之间的劳动关系存续期间为2013年12月至2017年11月，故艺佳公司应为杨国庆缴纳该期间的社会保险，杨国庆个人承担的部分由其个人按比例缴纳。对于2009年1月至2013年7月期间的社会保险，因双方的劳动关系解除时间为2013年8月，杨国庆未在一年内提起仲裁，已经超过仲裁时效，故不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第五十条、第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条、第四十八条、《中华人民共和国社会保险法》第四条、第六十条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《企业职工带薪年休假实施办法》第二条、第三条、第五条、第十条、第十一条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题若干问题的解释（三）》第九条、《安徽省工资支付规定》第四条、第三十六条的规定，判决：一、确认杨国庆与合肥市艺佳彩色印刷有限公司劳动合同关系解除；二、合肥市艺佳彩色印刷有限公司支付杨国庆经济赔偿金44907.2元；三、合肥市艺佳彩色印刷有限公司支付杨国庆未休年休假工资5161.7元；四、合肥市艺佳彩色印刷有限公司支付杨国庆工资6600元；五、合肥市艺佳彩色印刷有限公司为杨国庆补缴2013年12月至2017年11月期间的社会保险，具体缴费标准由社会保险经办机构核定，其中属于个人缴费比例部分费用由杨国庆承担；上述第二至五项判决内容，均应于本判决生效后十日内履行完毕。六、驳回杨国庆、合肥市艺佳彩色印刷有限公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，免予收取。二审期间，双方未提交新证据。对一审法院查明的案件事实，本院予以确认。本院认为，关于杨国庆与艺佳公司劳动关系存续期间及解除原因，根据一审查明事实，2013年8月至11月期间，杨国庆的社会保险由深圳坂田油墨有限公司合肥分公司为其缴纳，杨国庆称系其委托该公司代为缴纳社保，但并未提供证据证明，且杨国庆也未能提供艺佳公司向其发放此期间工资或其他能证明其与艺佳公司在此期间存在劳动关系的证据材料，故杨国庆关于其与艺佳公司自2009年即建立劳动关系的主张缺乏事实依据，一审不予采信并无不当，本院亦不予采信。而根据银行流水显示的艺佳公司股东王芳在2014年1月15日向杨国庆发放工资的事实，结合工资通常为当月发放上一个月工资的情况，一审据此认定杨国庆与艺佳公司劳动关系自2013年12月份建立并无不当，本院亦予认定。2017年11月15日，艺佳公司以杨国庆涉嫌盗窃公司财物为由阻止杨国庆再到公司上班，应当视为艺佳公司自即日起单方解除与杨国庆的劳动关系，而艺佳公司并未提供证据证明其解除行为符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定的用人单位可以单方解除劳动合同的情形，一审据此认定艺佳公司2017年11月15日单方解除劳动关系的行为构成违法解除并无不当，本院亦予以确认。因艺佳公司违法解除劳动关系，一审根据杨国庆的工作年限和工资水平，判决艺佳公司向杨国庆支付相应的赔偿金并无不当，本院予以维持。因艺佳公司在2013年12月至2017年11月双方劳动关系存续期间未为杨国庆缴纳社会保险，一审判决艺佳公司为杨国庆补缴此期间的社会保险亦无不当，本院亦予以维持。关于杨国庆主张的加班工资问题，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，杨国庆并未提供证据证明加班事实的存在，杨国庆主张考勤记录由艺佳公司管理，艺佳公司应当提供。但是，杨国庆在二审审理过程中亦自述其作为生产厂长无需考勤，时常没有考勤记录，故杨国庆并不能证明艺佳公司掌握其加班事实存在的证据。据此，因杨国庆未能举证证明其加班事实的存在，一审未支持杨国庆关于加班费的主张并无不当，本院亦不予支持。关于杨国庆主张的2017年年度奖金问题，杨国庆与艺佳公司之间并无关于年度奖金的约定，且年终奖系根据企业效益和职工对公司贡献确定的。在双方并无相关约定，且杨国庆也无证据证明此前奖金发放标准的情况下，杨国庆主张2017年年度奖金14375元缺乏依据，一审不予支持并无当，本院亦不予支持。就杨国庆、艺佳公司均未提起上诉的年休假工资5161.7元、工资6600元，本院依法予以确认。综上，杨国庆、艺佳公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由杨国庆负担10元，合肥市艺佳彩色印刷有限公司负担10元。本判决为终审判决。审判长 张 勇审判员 张 怡审判员 董江宁二〇一九年四月十八日书记员 李 菁附相关的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。