吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）吉24民终245号上诉人（原审原告）：金英子。委托诉讼代理人：于鑫，吉林达公伟业律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘艳萍。被上诉人（原审被告）：张凤海。被上诉人（原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司延边中心支公司。代表人：李波，经理。委托诉讼代理人：孙立俭，该公司职员。上诉人金英子因与被上诉人刘艳萍、张凤海、中国人寿财产保险股份有限公司延边中心支公司（以下简称以下简称人寿保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服吉林省延吉市人民法院（2018）吉2401民初1598号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。金英子上诉请求：请求二审法院对一审判决中的残疾赔偿金、误工费、后续治疗费及保全费进行改判，支持金英子的诉讼请求。事实与理由，1.一审法院对残疾赔偿金判决错误。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条的规定，金英子的残疾赔偿金应按五年计算，一审法院按3年计算不符合法律规定；2.一审法院对误工费判决错误。根据前述司法解释第二十条的规定，受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。一审中金英子已经提供充分证据证明其在事故发生前在延吉市一美居家照护用品馆工作，且证人出庭作证也作出详细说明，应当对金英子主张的误工费予以支持；3.一审法院对后续治疗费判决错误。通过天平司法鉴定所出具的鉴定意见可知，金英子因本次交通事故受伤需进行后续治疗。内固定物取出术是必须得进行的手术，后续治疗费应予支持；4.一审法院对保全费判决错误。肇事司机及车主至今没有支付任何费用，保险公司也仅支付了一万元的医疗费，金英子不能及时获得赔偿才通过诉讼解决并进行保全，对事故车辆进行保全是保护金英子合法权益得以实现的必要措施。保全费用应当由刘艳萍、张凤海、人寿保险公司承担。刘艳萍答辩称，请求驳回上诉，维持原判。张凤海答辩称，请求驳回上诉，维持原判。人寿保险公司答辩称，请求驳回上诉、维持原判。1.《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定，受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。金英子已经77岁，属于丧失劳动能力人，伤残等级不重，不影响其收入。一审法院根据此情况对残疾赔偿金作相应调整并无不妥；2.金英子年龄为77岁，依法应推定其不具有获得收入的能力，除非有明确的证据证实其具有劳动能力且具有收入能力，否则不应支持误工费。一审中，金英子提供的证人的证言、证词前后自相矛盾，不能自圆其说。金英子没有提供劳动合同、考勤记录、工资发放表及发放记录。对证人证言不应采信，人寿保险公司不应赔偿误工费；3.对于后续治疗费，结合金英子年龄情况，一审法院判决在实际发生再主张权利正确；4.根据《机动车交通事故责任强制保险条款》第十条第四款及《商业三者险条款》第二十六条第七款之规定，人寿保险公司不承担诉讼费、鉴定费、律师费及法律规定以外的相关费用等间接损失。事故发生后，刘艳萍、张凤海已经向金英子说明保险赔偿限额为62万元，人寿保险公司也按规定垫付了10000元医药费，诉讼保全没有必要，一审法院判决保全费由金英子负担正确。金英子向一审法院起诉请求：医疗费45015.03元、急救费300元、辅助器具费1100元、住院伙食补助费1800元、残疾赔偿金14159.50元、护理费25221.60元、误工费29425.20元、后续治疗费10000元、营养费5400元、鉴定费3100元、精神损害抚慰金5000元、保全费420元，共计140941.33元，扣除人寿保险公司垫付的1万元医疗费，现主张130941.33元。人寿保险公司在保险范围内优先承担赔偿责任，超出部分由刘艳萍、张凤海承担责任。一审法院认定事实：2018年2月22日7时45分许，刘艳萍驾驶吉HT17**号“北京现代”牌小型轿车，在局子街大宇饭店公共汽车站点前处临时停车后起步时，将在该地点由东向西横过道路的行人金英子撞倒，造成金英子受伤的道路交通事故。经交警队认定：刘艳萍担事故全部责任，金英子无事故责任。事故发生后，金英子在延边第二人民医院门诊治疗、在延边大学附属医院住院治疗18天，共支付医疗费45015.03元，医嘱中有加强营养的要求。人寿保险公司垫付医疗费10000元。经鉴定，金英子的本次损伤评定十级伤残，误工期限为210天，需1人护理180天，营养期限为180天，左侧股骨粗隆间骨折术之RFNA内固定物取出的费用评估为10000元。金英子支付鉴定费3100元。另查明，刘艳萍受雇于张凤海驾驶出租车，在营运过程中发生本次事故。该车辆在人寿保险公司投保交强险及商业三者险（限额50万元，并附不计免赔特约险），事故发生在保险期间内。一审法院认为，根据事故成因及双方的过错程度，刘艳萍承担事故的全部责任，应对金英子的合理损失承担全部赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿”。据此规定，刘艳萍在本次事故中存在重大过失，其给金英子造成的损失，由雇主张凤海承担赔偿责任，刘艳萍承担连带赔偿责任。因事故车辆投保交强险及商业三者险，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条及《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，应由人寿保险公司在交强险责任限额内先行赔偿，超出部分由人寿保险公司根据商业保险合同予以赔偿，仍有不足的，由张凤海承担赔偿责任，刘艳萍承担连带赔偿责任。根据有效证据，本院确认金英子在本次事故中产生的合理损失如下：医疗费45015.03元、辅助器具费1100元（轮椅720元+助行器380元）、住院伙食补助费1800元、护理费25221.60元、营养费5400元。对残疾赔偿金14159.50元（28319元×5年×10%）的主张，因定残时金英子已满77周岁，残疾赔偿金应赔偿8495.70元（28319元×3年×10%）。对误工费29425.20元的主张，因其未能提供证据证明存在误工损失，本院不予支持。对鉴定费3100元的主张，因其误工期限项目鉴定不合理，本院仅支持2500元。对后续治疗费10000元的主张，结合金英子年龄情况，可待实际发生后另行主张。对精神损害抚慰金5000元，因本次损伤对金英子今后的生活必然造成影响，结合双方的过错程度及本地的经济发展水平，本院酌情支持1000元。对保全费420元的主张，金英子明知事故车辆投保交强险及商业三者险，且保险足以赔偿其损失，该保全行为不合理，该费用本院不予支持。对急救费300元的主张，因与本案无关，本院不予支持。上述费用共计90532.33元。人寿保险公司提出，诉讼费、鉴定费、保全费不属于保险公司理赔范围，刘艳萍、张凤海自愿承担该费用，其抗辩意见成立，本院予以支持。人寿保险公司提出，医疗费按照国家基本医疗保险审核后赔付。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（三）》第十九条规定：“保险合同约定按照基本医疗保险的标准核定医疗费用，保险人以被保险人的医疗支出超出基本医疗保险范围为由拒绝给付保险金的，人民法院不予支持；保险人有证据证明被保险人支出的费用超过基本医疗保险同类医疗费用标准，要求对超出部分拒绝给付保险金的，人民法院应予支持”，因保险公司未能提供相关证据证明其主张，其抗辩意见不成立，本院不予支持。人寿保险公司提出，已经赔付护理费，不同意赔偿购买轮椅和助行器的费用。本院认为，轮椅与助行器属于残疾辅助器具，结合金英子的受伤情况，其购买该器具并无不妥，人寿保险公司的抗辩意见不成立，本院不予支持。根据《机动车交通事故责任强制保险条款》第八条之规定，医疗费用（医疗费、住院伙食补助费、营养费）等10000元、残疾赔偿金应赔偿8495.70元、护理费25221.60元、辅助器具费1100元、精神损害抚慰金1000元，共计45817.30元，属于交强险赔偿范围，由人寿保险公司赔偿。超出部分42215.03元（不包括鉴定费2500元），人寿保险公司在商业三者险限额内予以赔偿。人寿保险公司共应赔偿金英子88032.33元，扣除垫付的10000元，尚需赔偿78032.33元。鉴定费2500元由张凤海赔偿，刘艳萍承担连带赔偿责任。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、人寿保险公司于本判决发生法律效力后立即支付金英子保险赔偿金78032.33元；二、张凤海于本判决发生法律效力后立即支付金英子赔偿金2500元，刘艳萍承担连带赔偿责任；三、驳回金英子的其他诉讼请求。案件受理费3120元，减半收取1560元，由金英子负担530元，由张凤海与刘艳萍共同负担1030元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。金英子提供如下证据：1.证人全勇进的书面证言一份，证明交通事故发生前金英子在延吉市一美居家照护用品馆工作。刘艳萍、张凤海、人寿保险公司质证称，全勇进不是该用品馆的工作人员，与用品馆的经营者是朋友，该证言不可信；2.证人李永三的出庭作证证言，证明交通事故发生前李永三偶尔能看到金英子在延吉市一美居家照护用品馆工作。刘艳萍、张凤海、人寿保险公司质证称，李永三不认识金英子，也不能确定打扫卫生的老太太就是金英子，也没有见过金英子的劳动合同，证人证言不应当采信。本院认为，金英子在一审中提供的延吉市一美居家照护用品馆业主李浩林的庭审证言及其二审提供的前述证人证言能够相互印证，可以证明其受伤前在延吉市一美居家照护用品馆从事相应的工作，故对该证据予以采信。经本院审理对一审查明的事实予以确认。另查明，事故发生前，金英子在延吉市一美居家照护用品馆从事做饭等工作。本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款规定，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级,按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准,自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的,年龄每增加一岁减少一年;七十五周岁以上的,按五年计算。交通事故发生时金英子77周岁，残疾赔偿金年赔偿年限应按5年计算，为14159.5元（28319×5×10%）。一审法院按3年计算没有充分的事实依据，本院予以纠正。金英子的内固定物取出术经吉林天平司法鉴定所鉴定为10000元，该费用为金英子继续治疗必然发生的费用，可以与医疗费一起赔偿。一审法院在本案中不予支持不当，本院予以纠正。金英子在交通事故发生时虽已超过退休年龄，但根据其提供的证人证言可以认定金英子在交通事故发生前，具有劳动能力，在延吉市一美居家照护用品馆工作。金英子因此次交通事故导致收入减少，对其主张的误工费29425.20元（140.12元×210天）应当予以支持。在本案中，事故车辆虽然投保了交强险及商业险，但人寿保险公司并非对金英子所有的损失及费用支出全部承担赔偿责任，对于人寿保险公司不承担赔偿义务的合理损失部分仍应由张凤海、刘艳萍承担赔偿责任。金英子为了实现自己的权利对吉HT17**号车辆申请保全产生保全费420元，该费用因张凤海、刘艳萍的侵权行为产生，该费用应由张凤海、刘艳萍负担。金英子在本次事故中产生的合理损失为：医疗费45015.03元、残疾辅助器具费1100元、住院伙食补助费1800元、护理费25221.60元、误工费29425.20元、营养费5400元、残疾赔偿金14159.5元、后续治疗费10000元、精神损害抚慰金1000元，共计133121.33元。人寿保险公司应当在交强险赔偿限额内赔偿金英子医疗费10000元、残疾赔偿金14159.5元、残疾辅助器具费1100元、精神损害抚慰金1000元、护理费25221.60元、误工费29425.20元，共计80906.3元。超出部分52215.03元，由人寿保险公司在商业三者险限额内赔偿。人寿保险公司应赔偿金英子123121.33元（扣除已支付的10000元）。综上所述，金英子的上诉请求成立。本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持吉林省延吉市人民法院（2018）吉2401民初1598号民事判决第二项；二、撤销吉林省延吉市人民法院（2018）吉2401民初1598号民事判决第一、三项；三、中国人寿财产保险股份有限公司延边中心支公司于本判决发生法律效力后立即支付金英子赔偿款123121.33元；四、驳回金英子的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3120元，减半收取1560元，由金英子负担179元，由张凤海、刘艳萍负担1381元。保全费420元，由张凤海、刘艳萍负担；二审案件受理费938元，由中国人寿财产保险股份有限公司延边中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长  李照令审判员  宋 丹审判员  张 丽二〇一九年四月二十二日书记员  朴今姬