江苏省徐州经济技术开发区人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0391民初56号原告：徐州盖凤混凝土有限公司，住所地徐州经济技术开发区大黄山镇王可乐村南。法定代表人：潘亦兵，该公司总经理。委托诉讼代理人：曹忠义，男，1959年1月21日生，汉族，该公司副总经理，住徐州经济技术开发区。被告：江苏苏汉建筑工程有限公司，住所地徐州市纺织西路关庄组团****。法定代表人：陈子金，该公司董事长。被告：陈子金，男，1969年5月7日生，汉族，住徐州市。以上两被告共同委托诉讼代理人：卢梅花，徐州市云龙区青年法律服务所法律工作者。原告徐州盖凤混凝土有限公司与被告江苏苏汉建筑工程有限公司（以下简称为苏汉公司）、陈子金买卖合同纠纷一案，本院于2019年1月2日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人曹忠义，二被告的共同委托诉讼代理人卢梅花到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、被告苏汉公司给付原告混凝土款646313.05、保证金20万元及违约金406230.26元（以846313.05元为本金，按照年利率24%，自2017年1月4日计算至实际付清之日，暂计算至2019年1月4日为406230.26元）；2、被告陈子金对上述欠款承担连带清偿责任；3、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2016年6月18日，原告与被告苏汉公司签订战略合作框架协议，约定由苏汉公司购买原告混凝土用于施工，苏汉公司按约定给付混凝土款。2018年11月12日，原、被告在徐州经济技术开发区东山派出所签订还款协议书一份，约定苏汉公司于2018年11月30日给付原告40万元、于2018年12月15日给付原告282444元，苏汉公司在2017年1月4日前另欠原告货款163869.25元，如任一期逾期付款构成违约，应当从苏汉公司最后一次收到原告的混凝土的次日起，按同期贷款利率四倍支付违约金，被告陈子金自愿提供担保。现履行期限已经届满，但被告苏汉公司未履行还款义务，被告陈子金也未履行担保义务。原告为维护其合法权益，诉至本院，请求判如所请。被告苏汉公司辩称：原告诉请的货款本金予以认可，但请求降低还款协议书中682444元的违约金比例为总价款的15%，另欠货款163869.05元中应适当扣除原告承诺的每立方混凝土给予苏汉公司5元居间费的费用，诉讼费、保全费双方各一半。原告向工地供应的混凝土为徐州地铁二号线10标段临建型号，但原告按照永久建筑用混凝土计价，每立方多出20元左右，总量1万至1.4万立方就多出20万元到28万元，原告的对账单是公司职员在不知情的情况下签署的，该签字行为不应包括价格，价格应双方商量好再签，因此原告总价计价基础不实。工程中不中标应以是否存在买卖合同为准，如果存在买卖关系就是中标了，原告就应按实际供货量支付苏汉公司居间、协调、管理费，原告不应该纠结是否中标。原告诉称的另欠货款163869.25元并未在还款协议书中予以确定，是因为原告提出了该笔款项，而苏汉公司要求双方对账后以凭据为准结算，同时把该笔款项与5元的居间费联系在一起，即是要求居间费从该笔款项中予以扣除，但原告并没有与苏汉公司进行核算，原告主张的数额没有约定效力，且该笔款项不应计算违约金。苏汉公司拖欠原告的货款金额约50余万元。（482444元+163869.25元）-原告应支付给苏汉公司的6万元=58.6万元，适当扣除永久建筑与临时建筑混凝土差价，即使扣除5元，也就50万元出头的样子，再加上保证金20万元，也就70万余元。苏汉公司自愿承担15%的违约责任，不低于10万元的违约金，是主动承担责任的行为，苏汉公司支付原告88万余元已充分考虑原告的损失，苏汉公司并没有给原告造成损失。苏汉公司被迫与原告在派出所签订了还款协议，该协议不仅没有建立在对账的基础上，且改变了管辖法院，希望法院调查取证。苏汉公司保留反诉和撤销权。被告陈子金辩称：原告诉请的货款本金予以认可，但违约金过高，应予以降低。原告围绕诉讼请求依法提交了战略合作框架协议、还款协议书及网上银行电子回单等证据，二被告未向法庭提交证据。对原告提交的上述证据，本院经审查予以确认并在卷佐证。根据双方陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年6月18日，原告（乙方）与被告苏汉公司（甲方）签订了战略合作框架协议一份，主要约定：项目合作范围是根据徐州轨道交通及高铁建设施工要求，双方配合为其提供各种水泥、商混及相关建筑材料；合作方式是甲方及时给乙方提供工程招投标信息，负责协调发包方并确保乙方能够入围，甲方帮助乙方向所投标标段制作标书，协调乙方中标，其它配合投标的单位所需相关费用由乙方负责解决；乙方中标后由乙方单独按中标标的履行合同，并在向工地供料二个月之后，不分品种，按实际供货量每方商砼及每吨水泥向甲方交纳人民币5元的协调费、管理费与居间等所需费用，此后随建设进度每两个月一次直至合同履行完毕，该费用可以提现现金或转账支付，交至甲方公司指定账户，甲方不开票和提供单据，如到期不能支付还须向甲方承担月息二分的利息和滞纳金；甲方争取到的相关使用上述建材的工程将优先与乙方合作，材料由乙方按市场价垫资供应，不再收取管理费用；甲乙双方签订此框架协议后，乙方应向甲方交纳保证金20万元，乙方签订中标合同或开始供货后此款作为项目的合同履行保证金最后从结算款中抵扣；由于一方违约而致本协议解除，违约方需承担解除相关合同而承担的违约金、赔偿金及处理争议的费用（含诉讼费、律师费、审计等费用）。2016年6月28日，原告支付给被告苏汉公司履约保证金20万元。2018年11月12日，原告的代表人曹忠义与被告陈子金签订了还款协议书一份，其中陈子金系苏汉公司的法定代表人，陈子金作为苏汉公司的代表及担保人在该协议书上签名，协议主要约定：苏汉公司欠原告部分混凝土款为482444元，另欠原告保证金20万元，合计682444元，苏汉公司向原告承诺在2018年11月30日前还给原告40万元、于2018年12月15日前再还给原告282444元，如果苏汉公司在承诺时间内有一次不能足额付给原告，均视为苏汉公司违约；如果苏汉公司违约，苏汉公司自愿从收到原告混凝土最后一日起，到苏汉公司全部还清之日止，按上述欠款总额乘以银行同期贷款利率的四倍，由苏汉公司赔偿原告的损失，同时苏汉公司承诺将所欠原告的货款全部还清；苏汉公司除欠原告上述部分货款682444元外，还欠原告另一部分混凝土款，由双方共同对账以凭据为准，同时按双方签订的框架协议中约定的原告应给苏汉公司优惠或降低5元/m³，原告承诺按约定执行；被告陈子金自愿为苏汉公司提供担保，担保责任为连带责任担保，担保期限至苏汉公司欠原告的全部货款及履行保证金付清为止；本协议发生纠纷双方协商解决或由原告所在地法院解决，本协议签字于徐州经济技术开发区东山派出所，签字生效。原告庭审中陈述，其并未中标框架协议中的相关工程，还款协议中确认的482444元混凝土款及另一部分混凝土款，均是原告于2016年7月5日至2017年1月3日期间向苏汉公司的同一工地提供混凝土产生的款项，双方没有签订书面买卖合同。苏汉公司对原告陈述的事实不清楚，但其未在法院规定的期限内将核实结果告知本院。原告庭审中主张还款协议中的另一部分混凝土款为163869.05元，苏汉公司予以认可，且苏汉公司提交的答辩状中也确定了另欠混凝土货款为163869.05元。本院认为：原、被告签订的还款协议书，是当事人的真实意思表示，合法有效，从其内容可知，原告与苏汉公司之间存在混凝土买卖合同关系，双方应按约定履行权利和义务。原告向苏汉公司提供混凝土后，苏汉公司并未及时支付原告全部货款。还款协议书中涉及的款项由482444元混凝土款、20万元保证金及另一部分混凝土款构成，其中482444元混凝土款、20万元保证金已在协议书中明确了付款时间及违约责任。还款协议书中约定的682444元的付款期限已过，苏汉公司仍未按约定履行付款义务。故原告要求被告苏汉公司向其支付682444元的诉求，本院予以支持。苏汉公司未按照约定期限还款，原告有权要求苏汉公司向其支付违约金，但原告要求苏汉公司按照年利率24%向其支付违约金，不符合协议书的约定，本院不予支持。该笔款项的违约金应自2017年1月4日起，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的四倍（最高不超过年利率24%）计算。关于原告主张的另一部分混凝土款163869.05元的问题。虽然还款协议书中没有确定另一部分混凝土款的金额，但根据庭审中双方的陈述及苏汉公司的答辩意见，可以确认该部分混凝土款的金额为163869.05元，双方争议点在于是否应从该笔款项中扣除居间费。还款协议书中对该笔款项没有约定还款时间及违约责任。根据法律规定，对于价款支付时间没有约定或者约定不明确的，买受人应当在收到货物的同时支付。故原告要求苏汉公司向其支付混凝土款163869.05元的诉求，本院予以支持。原告要求苏汉公司按照年利率24%向其支付该笔款的违约金，本院不予支持。根据法律规定，对于没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。故该笔款项的违约金应自2017年1月4日起，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的1.5倍计算。原告与苏汉公司签订的战略合作框架协议中约定了苏汉公司及时给原告提供工程招投标信息，负责协调发包方并确保原告能够入围，协调中标，原告中标后由其单独按中标标的履行合同，并在向工地供料二个月之后，不分品种，按实际供货量每方商砼及每吨水泥向苏汉公司交纳人民币5元的协调费、管理费与居间等所需费用。本案中，苏汉公司举证不充分，其并无充分证据证明原告已经中标框架协议中的工程且向该工程提供了建筑材料以及提供材料的数量等，苏汉公司承担举证不能的不利后果。故苏汉公司关于应将原告支付的居间费抵扣其拖欠的混凝土款的主张，本院不予采信。若苏汉公司有新的证据证明原告应支付其居间费，则其可以另行向原告另行主张权利。被告陈子金自愿为被告苏汉公司的欠款承担连带清偿责任，该担保行为合法有效，尚未过保证期间，因被告苏汉公司未能如期支付货款，被告陈子金应按照保证协议的约定承担连带清偿责任。故原告要求被告陈子金承担连带清偿责任的诉讼请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、本判决生效之日起十日内，被告江苏苏汉建筑工程有限公司一次性给付原告徐州盖凤混凝土有限公司货款846313.05元及违约金〔以682444元为本金，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的4倍（最高不超过年利率24%），自2017年1月4日起计算至实际付清之日止；以163869.05元为本金，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的1.5倍（最高不超过年利率24%），自2017年1月4日起计算至实际付清之日止〕。二、被告陈子金对被告江苏苏汉建筑工程有限公司的上述款项承担连带清偿责任，并有权在承担保证责任后向被告江苏苏汉建筑工程有限公司追偿。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16075元、减半收取8037.5元，保全费5000元，合计13037.5元，由被告江苏苏汉建筑工程有限公司、陈子金承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院或徐州市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。审判员  柴修峰二〇一九年四月二日书记员  唐 珺本案援引法律条文：《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。第一百三十条买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。第一百五十九条买受人应当按照约定的数额支付价款。对价款没有约定或者约定不明确的，适用本法第六十一条、第六十二条第二项的规定。第一百六十一条买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确的，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物的物单证的同时支付。《中华人民共和国担保法》第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。第三十一条保证人在承担保证责任后，有权向债务人追偿。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条保证合同约定的保证期间早于或等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起两年。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。