陕西省西安市中级人民法院陕西省西安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)陕01民终3080号 上诉人（原审原告）:济南吉安顺门业有限公司,住所地山东省济南市历城区南。法定代表人：蔡岳华，该公司总经理。委托诉讼代理人：王秀英，女，该公司办公室主任，住山东省济南市历城区。被上诉人（原审被告）:西安航空四站吉安顺门业有限公司，住所地陕西省西安市莲湖区。法定代表人：石志刚，该公司执行董事。被上诉人（原审被告）:西安航空四站电动门厂,住所地陕西省西安市。法定代表人：赵福忠，该公司总经理。委托诉讼代理人：余清平，北京市中银（西安）律师事务所律师。上诉人济南吉安顺门业有限公司（以下简称：济南吉安顺公司）因与被上诉人西安航空四站吉安顺门业有限公司（以下简称：西安吉安顺公司）、西安航空四站电动门厂（以下简称：四站电动门厂）案外人执行异议之诉一案，不服西安市莲湖区人民法院(2018)陕0104民初8798号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。济南吉安顺公司上诉请求：1、撤销西安市莲湖区人民法院(2018)陕0104民初8798号民事判决书；2、判令不得追加上诉人为被执行人，并不承担西安吉安顺公司向被上诉人四站电动门厂借款26万元及利息的40%的责任；3、二审的诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：2013年11月20日，济南吉安顺公司与四站电动门厂签订了《合作协议书》，协议第一条“拟成立的公司名称、住所、法定代表人、注册资金、经营范围及企业性质1、公司名称：西安航空四站吉安顺业有限公司”；第二条“股东出资入股情况甲（四站电动门厂）乙（济南吉安顺公司）共同投资，总投资金额为100万元，注册资金500万元，其中：1、甲方出资现金60万元，占总股本60%。2、乙方以技术文件作价30万元和出资现金10万元，共投资40万元，占总股本40%。”协议签订后济南吉安顺公司按照协议履行了合同，将技术文件作价30万元予以投资，并用于实际经营，签订了合同，为西安吉安顺公司带来了经济效益。四站电动门厂分别于2014年9月19日和2014年11月10日两次向西安吉安顺公司转款26万元，用于西安吉安顺公司生产经营，是双方按照签订的协议进行的实际投资，并非是借款。《合作协议书》规定甲方出资现金60万元，济南吉安顺公司以技术文件作价30万元和出资现金10万元，甲方实际到账26万元，少投资34万元，济南吉安顺公司自合同签订后便将技术文件以30万元作价进行了投资，10万元的现金未到账。若按照借款对待相当于四站电动门厂没有进行一分钱的投资，与事实是完全不符的。26万元按照双方签订的协议和实际情况均能证实是四站电动门厂向西安吉安顺公司拨付的投资款。西安市莲湖区人民法院(2017)陕0104民初2390号民事判决书判决认定“因该证据仅是技术文件，不能证明其估价，无法认定济南吉安顺门业有限公司履行了30万元的出资，本院不予确认”，济南吉安顺门业有限公司认为与事实完全不符。按照双方签订的《合作协议书》，该协议并未要求将技术文件进行评估作价，从被上诉人提供的招商银行2014年9月4日至2018年6月21日的对账单，可以看出济南吉安顺门业有限公司已经将技术文件实际运用到了西安吉安顺公司，给公司创造了经济效益。26万元是四站电动门厂拨付的投资款，该款与济南吉安顺门业有限公司无关，济南吉安顺门业有限公司不应承担任何责任。四站电动门厂辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。2014年6月28日，济南吉安顺门业有限公司和四站电动门厂共同设立西安吉安顺公司，济南吉安顺门业有限公司认缴200万。济南吉安顺门业有限公司没有实际出资，仅仅是技术文件，并不能证明其出资义务。已生效判决未能履行，西安吉安顺公司无可供执行的财产，所有事实符合变更追加被执行人的相关规定。西安吉安顺公司辩称，其经营过程混乱，实际投资不到位。涉案26万是以西安吉安顺公司名义向四站电动门厂借款。西安吉安顺公司仅见到相关投资专利证书的文件，但是是否价值30万元没有证据证明。有些技术可能应用在生产中的，但是是否具有前瞻性没有证据证明。请求维持原判。济南吉安顺公司向一审法院起诉请求：1、不得追加济南吉安顺公司为被执行人；2、判令济南吉安顺公司不承担西安吉安顺公司向四站电动门厂借款26万元及利息40%的责任；3、本案诉讼费由西安吉安顺公司、四站电动门厂承担。一审法院认定事实：2013年11月20日，四站电动门厂作为甲方与乙方济南吉安顺公司签订《合作协议书》，约定：“双乃共同出资成立西安航空四站吉安顺门业有限公司……总投资金额为100万元，注册资金为500万元，其中甲方出资现金60万元，占总股本60%，乙方以技术文件作价30万元和出资现金10万元，占总股本40%，公司章程及经营管理事项，根据《公司法》由双方商定……”。2014年6月18日，西安吉安顺公司注册成立，该公司章程十一条记载，“股东的姓名（名称）、出资额、出资时间及出资方式、出资比例如下：西安航空四站电动门厂认缴300万元、实缴300万元、出资方式为货币出资，出资到位时间：2014年6月30日。济南吉安顺门业有限公司认缴200万元、实缴200万元，出资方式为货币出资，出资到位时间：2014年6月30日”。审理中，西安吉安顺公司陈述其股东四站电动门厂与济南吉安顺公司均未出资，四站电动门厂和济南吉安顺亦予以认可。2017年，西安吉安顺公司歇业，尚未注销。2017年，四站电动门厂以民间借贷为由将西安吉安顺公司诉至法院，要求西安吉安顺公司归还借款26万元及利息。法院受理后于2017年4月11日作出(2017)陕0104民初2390号民事判决书，判决西安吉安顺公司支付四站电动门厂借款26万元及利息，诉讼费2863元由西安吉安顺公司承担。该判决书生效后，西安吉安顺公司未能履行该判决确定的义务，四站电动门厂于2017年8月23日向法院申请执行，一审法院以(2017)陕0104执3185号执行案件立案。执行过程中，一审法院查询到西安吉安顺公司名下无任何可供执行的财产，遂于2018年8月8日作出(2017)陕0104执3185号执行裁定书，裁定终结本次执行程序。2018年9月4日，四站电动门厂向一审法院申请追加济南吉安顺公司作为被执行人，并要求其在出资不实范围内对西安吉安顺公司不能清偿的债务承担40%的责任。一审法院经审查后于2018年9月29日作出(2018)陕0104执异245号执行裁定书，裁定追加济南吉安顺公司为被执行人，并在200万元未缴纳出资范围内，按(2017)陕0104民初2390号民事判决书的债务承担40%的责任。该裁定书于2018年10月21日向济南吉安顺公司送达后，济南吉安顺公司提起执行异议之诉。一审法院认为，西安吉安顺公司的章程记载其注册资本为500万元，股东四站电动门厂认缴300万元、济南吉安顺公司认缴200万元，出资方式均为货币出资。但庭审中，济南吉安顺公司认可其未向西安吉安顺公司缴纳200万元的出资，明显违反公司章程的规定，没有履行其出资义务。济南吉安顺公司虽主张以技术文件作价30万元出资，但该出资方式与章程规定的货币出资不符，也未提交证明该技术文件价值的评估报告，与《中华人民共和国公司法》第二十七条第二款“对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价”的规定相悖，因此，济南吉安顺关于其已履行出资义务的主张，不予采信。在四站电动门厂作为债权人申请执行西安吉安顺公司民间借贷纠纷一案中，法院作出的(2017)陕0104执3185号执行裁定书已经查明西安吉安顺公司无任何可供执行的财产，四站电动门厂申请追加公司股东济南吉安顺公司作为被执行人符合《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持”的规定。因此，济南吉安顺公司要求不得追加其为被执行人并不承担责任的诉讼请求，依法不予支持。至于济南吉安顺公司认为(2017)陕0104民初2390号民事判决书损害其利益，不是执行异议之诉审查的范围，本案不予涉及。依照《中华人民共和国公司法》第二十六条第一款、第二十七条、第二十八条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第二百二十七条，《最高人民法院关事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条、第三十二条之规定，判决：驳回济南吉安顺公司的诉讼请求。案件受理费2380元，由济南吉安顺公司负担。二审中，当事人没有提交新证据，本院对原审查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条规定：“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持”。西安吉安顺公司的章程记载其注册资本为500万元，股东四站电动门厂认缴300万元、济南吉安顺公司认缴200万元，出资方式均为货币出资，出资到位时间均为2014年6月30日。但济南吉安顺公司、四站电动门厂均没有足额缴纳出资。在西安吉安顺公司的财产不足以清偿生效法律文书确定的债务时，一审法院判决驳回济南吉安顺公司不得追加其为被执行人，承担西安吉安顺公司向四站电动门厂借款26万元及利息40%的责任的诉讼请求，并无不妥。济南吉安顺公司上诉主张其已经按照与四站电动门厂的协议以技术出资30万元，故不应当再承担责任。首先，该约定与西安吉安顺公司的章程不符；其次，济南吉安顺公司的证据也不足以证明其以技术出资，对该上诉主张，本院不予采信。综上所述，济南吉安顺公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2380元，由济南吉安顺公司负担。本判决为终审判决。   审 判 长  张   熠审 判 员  周 向 红审 判 员  唐 居 文 二○一九年四月八日 书 记 员  华 罗 庚 1