广东省河源市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤16刑终40号原公诉机关广东省连平县人民检察院。上诉人（原审被告人）刘宜洪，男，1971年12月15日出生，汉族，初中文化，福建省龙岩市上杭县人，户籍地址福建省龙岩市，现住贵州省毕节地区。2018年6月14日临时羁押于贵州省金沙县看守所，同年6月22日因本案被刑事拘留，同年7月17日被逮捕。现羁押于连平县看守所。法律援助机构河源市法律援助处。指定辩护人潘英豪、戴晓斐（实习），广东卓献律师事务所律师。广东省连平县人民法院审理广东省连平县人民检察院指控原审被告人刘宜洪犯合同诈骗罪一案，于2018年12月25日作出（2018）粤1623刑初131号刑事判决。宣判后，原审被告人刘宜洪不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷及审查上诉材料，依法讯问了上诉人刘宜洪，听取了辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理。本案经报请广东省高级人民法院批准延长审限二个月，现已审理终结。原判认定，2013年1月河源智美铝业有限公司（下称河源智美）落户连平县生态工业园区，本应付连平县地皮款11005500元，但只支付1100000元，在没有取得土地使用证，没有办理报建手续，且没有完工图纸的情形下投标建设，与多方签订厂房施工合同并收取合同保证金。2015年10月因未完成施工条件承诺退回厦门安能建设有限公司缴交的200万元保证金。同年12月11日在已停工状态下被告人刘宜洪代表河源智美与张某甲挂靠的某公司（下称X公司）签订同一厂房施工工程合同（包括土建工程和钢结构工程），收取X公司工程保证金100万元，并且被告人刘宜洪隐瞒该项目未具备开工条件且有纠纷等情况，要求X公司把厂房施工合同中的钢结构工程发包给其儿子刘某（已判刑），X公司表示同意。被告人刘宜洪遂向X公司提出要对方先行支付150万元材料款以保证工程进度。2015年12月15日X公司应被告人刘宜洪和刘某的要求转账80万到被告人刘宜洪的账户上。2015年12月22日，刘某受其父亲即被告人刘宜洪的委托到某有限公司（下称A公司）法人代表梁某甲处开具授权委托书（但2015年12月10日A公司的法人代表已经变更为梁某乙），挂靠A公司与X公司签订《钢结构工程合同书》，签订合同后，被告人刘宜洪和其儿子刘某又要求X公司的委托代理人张某甲及其父亲张某乙支付材料款。2015年12月30日张某乙又将40万元转账到刘宜洪名下账户上，随后被告人刘宜洪还带张某甲到河源市亿佳和商店、世纪华联超市刷卡支付了人民币10万元。被告人刘宜洪收到该笔款项后，以项目工程有纠纷等原因推搪、避见X公司的张某甲、张某乙等人，后张某甲报案。另查明，2017年2月9日刘某1被福建省上杭县公安局抓获，2018年6月14日被本院作出（2018）粤1623刑初133号刑事判决，判项为：一、被告人刘某1犯合同诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金十万元；二、被告人刘某1非法所得共计人民币130万元依法予以追缴，返还给被害人X公司的张某甲、张某乙父子。2018年9月7日，经河源市中级人民法院裁定驳回上诉，维持原判，目前（2018）粤1623刑初133号刑事判决已生效。上述事实，有原公诉机关提供并经原审庭审举证质证的下列证据予以证实：营业执照及核准变更登记通知书，阳江市阳东区人民政府办公室证明、阳江市X公司出具的声明及授权书、张某甲提供的授权委托书、张某甲、梁某甲提供的钢结构工程合同书、张某甲提供厂房施工合同、企业机读档案登记资料、营业执照、公司变更登记审核表、河源智美公司于江西省福璐祥建筑安装公司项目部签订的施工合同及协议、河源智美公司与厦门安能有限公司签订的厂房施工协议、解除合同协议及承诺书、收据、连平县工业园管理委员会出具的证明、项目透支合同书、项目投资补充合同书等、户籍证明及抓获经过、上杭县公安局证明、《广东省连平县人民法院刑事判决书》、《广东省河源市中级人民法院刑事裁定书》、报案信、关于交办案件线索的通知、证人梁某甲、许某甲、许某乙、许某丙、梁某丁、程某、文某、张某乙、黄某、王某、彭某、刘某证言、被害人张某甲陈述、被告人刘宜洪的供述与辩解、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录、视听资料、电子数据等。原判认为，河源智美在2015年11月已停工状态下与X公司签订连平县三角镇工业园的厂房施工工程，收取X公司的100万元保证金后挪用，其工程管理部经理刘宜洪在明知不能履约的情况下要求X公司将其中的钢结构工程分包给其儿子刘某1挂靠的A公司，随后以履行工程进度为由向X公司索要150万元的材料款，成功骗取了130万元。被告人刘宜洪在骗取X公司的预订材料款130万元后将大部分钱款用于转账或消费及隐匿，让被害方找不到人，足以证明被告人刘宜洪的非法占有钱财目的。被告人刘宜洪以非法占有为目的，没有实际履约能力，不具备开工条件下与他人签订合同，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。在共同犯罪中，被告人刘宜洪是策划者，且骗取的款项由其占有、支配，是主犯。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十四条的规定，判决：一、被告人刘宜洪犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金二十万元。二、责令被告人刘宜洪连带退赔（2018）粤1623刑初133号判决第二项判项中确定的非法所得人民币130万元给被害人阳江市阳东区第二建筑工程公司的张某甲、张某乙父子。上诉人刘宜洪的上诉理由及其辩护人的辩护意见主要有：上诉人刘宜洪不是明知不能履行合同，也无逃匿行为，涉案金额130万元不应均认定为诈骗数额，原判认定事实不清，证据不足，请求依法改判。经审理查明，原判认定事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。本院认为，上诉人刘宜洪以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，隐瞒没有实际履约能力，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪，应予刑罚处罚。在与刘某实施的共同犯罪中，上诉人刘宜洪是策划者，起主要作用，是主犯。对于上诉人刘宜洪的上诉理由及其辩护人的辩护意见，本院作如下综合评判：关于上诉人刘宜洪是否明知不能履约的问题。经查，首先，根据被害人陈述、报案信、关于交办案件线索的通知、连平县工业园管理委员会出具的证明、项目透支合同书、项目投资补充合同书、钢结构工程合同书等证据，证实在2015年10月因未完成施工条件，河源智美承诺退回厦门安能建设有限公司缴交的200万元保证金，项目已经停工。其次，根据被害人陈述、证人证言、钢结构工程合同书、立案登记表、上诉人刘宜洪供述等证据，证实上诉人刘宜洪于12月11日代表河源智美与X公司签订同一厂房施工工程合同，并要求X公司将施工合同中的钢结构工程发包给其儿子刘某，在收取X公司150万元材料款后，离开河源，直至案发没有履行合同的事实。根据上述事实分析，上诉人刘宜洪作为河源智美的项目经理，一个完全行为能力人，其在其他公司退出施工，项目已经停工，仍然通过其儿子签订合同收取材料款，直至案发均未履行合同，也未退还材料预付款，可以认定上诉人刘宜洪对合同不能履行是明知的。因此，上诉人刘宜洪及其辩护人认为原判认定上诉人刘宜洪不是明知不能履约的上诉理由和辩护意见与事实不符，不予支持。关于130万元是否全部属于诈骗数额的问题。经查，根据被害人陈述、证人证言、上诉人刘宜洪供述、钢结构工程合同书、银行流水等证据，证实被害人根据上诉人刘宜洪及其儿子刘某的指示，支付了130万元的材料预付款。因此，上诉人刘宜洪及其辩护人认为130万元全部认定为诈骗数额属事实认定错误的上诉理由和辩护意见不成立，不予支持。综上，原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  崔春柳审判员  雷志平审判员  许 科二〇一九年四月二十九日书记员  伍福明