福建省泉州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 (2019)闽05刑终193号 原公诉机关福建省石狮市人民检察院。 上诉人（原审被告人）张文伟，男，1974年1月18日出生于福建省诏安县，汉族，小学文化，无业，住诏安县。因本案于2017年10月15日被抓获，同月16日被刑事拘留，同年11月22日被逮捕。现羁押于石狮市看守所。 指派辩护人谢其忠、陈华欣，福建泉南律师事务所律师、实习律师。 上诉人（原审被告人）张晓滨，男，1996年2月26日出生于福建省云霄县，汉族，初中文化，无业，住云霄县。因本案于2017年10月15日被抓获，同月16日被刑事拘留，同年11月22日被逮捕。现羁押于石狮市看守所。 指派辩护人吴金文、吴丽珍，福建重宇合众（泉州）律师事务所律师、实习律师。 原审被告人张金连，男，1979年2月20日出生于福建省诏安县，汉族，初中文化，务工，住诏安县。因本案于2017年10月15日被抓获，同月16日被刑事拘留，同年11月22日被逮捕。现羁押于石狮市看守所。 原审被告人吴伟彬，男，1996年5月15日出生于福建省云霄县，汉族，初中文化，无业，住云霄县。因本案于2017年10月15日被抓获，同月16日被刑事拘留，同年11月22日被逮捕。现羁押于石狮市看守所。 福建省石狮市人民法院审理福建省石狮市人民检察院指控原审被告人张金连、张文伟、张晓滨犯销售伪劣产品罪，原审被告人吴伟彬犯非法经营罪一案，于2018年10月30日作出（2018）闽0581刑初1000号刑事判决。原审被告人张文伟、张晓滨不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。泉州市人民检察院指派检察员李容榕、助理检察员童培源出庭履行职务，上诉人张文伟及其辩护人谢其忠、陈华欣，上诉人张晓滨及其辩护人吴某3、吴某4到庭参加诉讼。现已审理终结。 原审判决认定：2017年10月上旬，被告人张金连、张文伟及张某1（另案处理）受张某3纠集在张金连租住的晋江市永和镇玉湖村南区42号房屋打包假烟牟利。同年10月10日起，被告人张晓滨、吴伟彬单独或伙同吴某2驾车从福建省云霄县将假烟运至石狮市指定的交货地点交给被告人张金连，再由张金连连车带货一起载到上述玉湖村的租住处，与张文伟、张某1共同将假烟装进编织袋并填充布料伪装成服装，张文伟还负责在编织袋上填写收货人信息并记录发货对象信息，后交由张某3安排的黄某2海（另案处理）负责发货，黄某2海遂雇佣货车司机黄某1将上述假烟运至各物流点发往全国各地，并由张某1跟着黄某1的货车到物流点开具货运单后将单据带回。 同年10月15日，被告人张晓滨、吴伟彬受吴某2指使再次从云霄县运输假烟至石狮市，在石狮市浦发银行门口与被告人张金连交接时被公安机关当场查获，查获假烟40箱共计1649条及作案工具手机、车辆等物。同日，公安人员在上述晋江市玉湖村南区42号房屋内抓获被告人张文伟、张某1，并扣押到物流单据、包装登记本、手机等物。经鉴定，查获的假烟系假冒注册商标且伪劣卷烟，共价值人民币303092元。 案发后，公安机关根据物流单据从鑫燊、远见、苏某1、仁泰等物流公司追回假烟共计950条。经鉴定，该部分被查扣的卷烟为假冒注册商标且伪劣卷烟，总价值人民币201710.3元。铜陵市铜官区、福鼎市、巴音郭楞蒙古自治州库尔勒市、吐鲁番市鄯善县等地烟草局根据举报也查获了涉案假烟共计295条，现已被上述机关依法没收或销毁。经鉴定，该部分被查扣的卷烟为假冒注册商标且伪劣卷烟，总价值人民币28550元。 经查，被告人张金连、张文伟、张晓滨的非法经营数额均为人民币533352.3元，被告人吴伟彬的非法经营数额为人民币303092元。被告人张金连、张文伟、张晓滨、吴伟彬分别因本案非法获利人民币200元、200元、1000元、400元。 原判认定上述事实的证据有: 1.石狮市烟草专卖局移送材料清单、涉嫌犯罪案件移送书、立案报告表、涉嫌犯罪案件情况调查报告、检查（勘验）笔录、情况说明、询问笔录、先行登记保存批准书、先行登记保存通知书、公安寄仓单、移送财物清单、抽样取证物品清单、证据复制提取单，证实经举报，石狮市烟草专卖局联合石狮市公安局于2017年10月15日开展执法活动，在石狮市查获涉案车辆及被告人张金连、张晓滨、吴伟彬，现场从车内查获假烟共计17个品种1649条，后又从相关物流公司追回涉案假烟1050条，从外地烟草局追回涉案假烟400余条。 2.福建省烟草质量监督检测站卷烟产品鉴别检验委托协议书、卷烟鉴别检验报告，证实经鉴定，2017年10月15日查获的1649条假烟及通过相关物流公司追回的1050条假烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟。福建省烟草专卖局涉案烟草专卖品价格证明书和石狮市烟草专卖局涉案烟草专卖品核价表，证实上述涉案卷烟价格的情况。 3.铜陵市铜官区烟草专卖局立案报告表、行政处理决定书、检查（勘验）笔录、询问笔录、先行登记保存批准书、先行登记保存通知书、快递单、实物照片、涉案烟草专卖品核价表、证据处理通知书、送达回证、抽样取证物品清单、证据复制提取单、卷烟真伪鉴别检验抽样单、检验委托协议书、检验报告、调查终结报告、结案报告表，证实2017年10月19日，铜陵市铜官区烟草专卖局在该市绿源大市场盛某物流点查获一个用编织袋包装的假烟，共计50条，分别是利群（新版）硬盒25条、玉溪软盒10条、黄鹤楼（软蓝）10条、苏某2（五星红杉树）软盒5条。物流单号：246696400，寄件人为徐某，收件人为方远。经鉴定，上述卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。该局已依法将上述卷烟集中销毁。 4.福鼎市烟草专卖局立案报告表、检查（勘验）笔录、询问笔录、先行登记保存通知书、实物照片、涉案烟草专卖品核价表、证据复制提取单、卷烟检验委托协议书及卷烟鉴别检验报告、行政处理决定书，证实2017年10月15日，福鼎市烟草专卖局在该市盛达物流公司查获两个用编织袋包装的南京（红）假烟，共计95条。利宏物流单号：0019743，收件人为裘某。经鉴定，上述卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。该局已依法将上述卷烟集中销毁。 5.巴音郭楞蒙古自治州库尔勒市烟草专卖局立案报告表、行政处罚决定书、检查（勘验）笔录、询问笔录、先行登记保存批准书、先行登记保存通知书、实物照片、涉案烟草专卖品核价表、证据处理通知书、送达回证、抽样取证物品清单、证据复制提取单、鉴别检验报告、调查终结报告、结案报告表、违法物品销毁记录表，证实2017年11月1日，库尔勒市烟草专卖局根据举报，在该市乌市海图货运点查获50条云烟（紫）假烟，并抓获收货人张某4。张某4称上述假烟通过微信以人民币1950元购入。经鉴定，上述卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。该局已依法没收上述卷烟。 6.吐鲁番市鄯善县烟草专卖局立案报告表、行政处罚决定书、检查（勘验）笔录、询问笔录、先行登记保存批准书、先行登记保存通知书、实物照片、涉案烟草专卖品核价表、证据处理通知书、送达回证、抽样取证物品清单、证据复制提取单、鉴别检验报告、调查终结报告、结案报告表、违法物品销毁记录表，证实2017年11月1日鄯善县烟草专卖局根据举报，在该市金联华快运点查获二件用塑料编织袋包装的假烟，共计100条牡丹（软）假烟，并根据物流单抓获收货人万某（化名张红岐）。万某称上述假烟通过微信以8000元购入。经鉴定，上述卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。该局已依法销毁上述卷烟。 7.证人黄某1证言、辨认笔录及指认涉案地点笔录、照片，证实2017年9月底起至10月14日，有个微信名为“坦诚相待”的男子（经辨认，系黄某2海）连续雇佣其开车载货，并提供了徐某的身份证。黄某2海安排其驾驶闽Ｃ×××××的五菱牌轻仓栅式货车到涉案的晋江玉湖村南区42号的出租房载一些用编织袋装好的货物送到红星物流园，并派一个小孩子（经辨认，系张某1）跟车，黄某2海自己驾驶一辆五菱牌小货车跟在后面。到了物流园后，其负责卸货，张某1负责填写货运单并将单据带回上述出租房。黄某2海和张某1均称那些货物是服装，直到10月15日，黄某2海才告知是假烟。其还曾到德邦物流将退货拉回玉湖村的出租房内。装货时，出租房内两名男子（经辨认，系被告人张金连、张文伟）均有帮忙。运费都是通过微信支付。其带公安人员指认了装货地点即晋江市永和镇玉湖村南区42号。 8.证人申某（系晋江鑫燊物流公司管理人员）证言及托某，证实2017年10月13日及14日，有二名男子驾驶一辆车牌号闽Ｃ×××××小货车到其物流公司寄货，总共8包编织袋，均因没有提供身份证被其拒绝了，对方称隔天会提供身份证过来就把货都留下来。到了16日，对方并没有过来，其就拨打了托某上的联系电话131××××6239，但是关机。其就拆开其中一个编织袋，发现箱子是香烟，就报警了。公安人员出警后，经现场拆箱清点共有400条香烟，品牌有“中华”“利群”等。 9.证人易某（系晋江红星物流园远见物流有限公司开票员）证言、托某及辨认笔录，证实2017年10月13日及14日，有二名男子驾驶一辆搭棚子的小货车到其物流公司寄货，对方称是服装，第一次是4包编织袋，寄往四川；第二次是6包编织袋，寄往四川、重庆等地。其开好托某，对方就离开了。后来，经公安人员通知，这些货物是假烟，其公司就赶快追件，14日寄出的6包已经追回，13日寄出的4包已经寄到四川了。其辨认出当时来寄货的男子系涉案人员张某1。 10.证人吴某1（系晋江红星物流园苏某1物流有限公司开票员）证言、物流送货单及辨认笔录，证实2017年10月14日，有二名男子驾驶一辆搭棚子的小货车到其物流公司寄货，对方称是服装，共4包编织袋。其开好托某，对方就离开了。后来，经烟草局通知，这些货物是假烟，其公司就赶快追件。现在那4包编织袋都已经追回来了。当时，对方来寄货，登记的姓名是“徐某”，联系方式是131××××6239。其辨认出当时来寄货的男子系涉案人员张某1。 11.证人蔡某（系石狮市利宏物流有限公司员工）证言及托某，证实2017年10月14日，有名二十几岁男子驾驶一辆小面包车到其物流公司寄货，对方称是2包服装，收件人是浙江绍兴的裘某。其开好托某，对方就离开了。同月16日，福鼎转运点来电称，那2包货物是假烟，已经被当地烟草局扣走了。 12.证人任某（系晋江仁泰物流有限公司员工）证言及托某，证实2017年10月14日，有名男子驾驶一辆搭棚子的小货车到其物流公司寄货，对方称是1包服装，收件人是云南昆明的王某。其开了一张简易小票，对方留下一个131××××6239的联系方式就离开了。后来搬运工人在装货时，发现是违禁品，就没有寄出去，并向公安机关报案了。 13.证人许某1（系石狮市盛某物流有限公司员工）证言、托某及辨认笔录，证实2017年9月起，有名男子（经辨认，系黄某2海）驾驶一辆车牌号闽Ｄ×××××小货车多次到其物流公司寄货，对方称是服装，都是用编织袋装的。对方自称“徐某”，联系方式是131××××6239。每次寄件，其均有开具托某。10月14日，该男子寄了一件货到安徽铜陵，后来警察和烟草局就找到其公司，称该男子寄的是假烟。 14.证人刘某（系晋江龙顺物流有限公司陈埭利某货运点员工）证言及物流发货单，证实2017年10月14日，有名男子驾驶一辆搭棚子的小货车到其物流公司寄货，对方称是服装，共3包编织袋，一包寄到新疆库尔勒市张某4收，二包寄到鄯善县张红岐收。其开了一张简易小票，对方就离开了。当天，这些货物就载到公司总部进行单换单再发货。一直到警察和烟草局来公司了解情况，才知道是假烟。 15.证人张某2（系被告人张文伟的妻子）证言及辨认笔录，证实2017年10月10日左右其丈夫张文伟到涉案的玉湖村南区从事包装工作，其系三天前来投奔张文伟的。房子是一起做包装的张金连租的，现场还有一个张金连的亲戚（经辨认，系张某1）也在包装。10月15日早上，几个便衣警察就过来抓人。 16.证人张某1证言、辨认笔录及指认作案地点笔录、照片，证实2017年10月初的一天，张某3安排其去晋江张金连处包装假烟，每日工资200元，张文伟也在场。其等人是从10月10日开始包装的，张金连负责将假烟拉到涉案的玉湖村南区房屋内，其和被告人张文伟等人一起将假烟装入编织袋内，并填充布料伪装成服装。这些假烟是一箱箱运来的，包装箱上已经写好了客户的姓名和地址等信息。张某3还安排黄某2海负责将包装好的假烟运去物流园发货，并叫其跟车去。黄某2海又叫了一部外地人的小货车来载，他则另外开车跟在后面。寄货时，其负责在物流点填写货运单并将单据带回晋江给张金连。被告人张文伟还负责在打包好的假烟编织袋上写上收件人的姓名、地址等信息。张金连和张文伟是合作关系，他们二人经常在对物流回执单。其共获利800元。其带公安人员指认伪装假烟的地点。其辨认出被告人张金连、张文伟及货车司机黄某1、黄某2海、张某3。 17.证人吴某2证言及辨认笔录，证实2017年10月中旬，其在漳州云霄二次将假烟交给被告人吴伟彬、张晓滨运到货主指定的地点。其辨认出被告人吴伟彬、张晓滨。 18.证人苗某证言，证实2017年10月间，其通过微信购买了50条玉溪（软）香烟，每条70元，共计3500元。对方有寄了四条过来，后来就联系不上了。 19.户籍证明，证实各被告人的基本身份的情况。行政处罚决定书，证实被告人张金连、吴伟彬分别因赌博、吸毒被行政处罚。 20.厂房租赁协议，证实被告人张金连租赁涉案的玉湖村南区房屋的情况。 21.行车记录，证实涉案的别克商务车于2017年10月13日至15日途经石狮的情况，涉案的马自达汽车于2017年10月12日途经石狮的情况。物流公司监控视频及截图，证实涉案人员张某1等人在苏某1、飞驰、鸿达、盛某、泰达等物流公司寄货的情况。 22.搜查、扣押笔录、扣押清单、发货对象单、发货物流单、扣押手机号码工作说明及照片，证实公安人员对涉案的晋江市永和镇玉湖村南区42号房屋进行搜查并扣押到21张发货物流单（收件人裘某、张红岐、方远、张某4等人）及包装登记本，并从被告人张金连处扣押到手机三部、发货对象单5张（载明丁老三、冯某、王某、苗某等人的地址及电话号码）及假烟40箱（箱子上已注明收件人姓名及地址等信息）；从被告人吴伟彬处扣押到手机三部及车牌号粤Ｂ×××××别克商务车一辆;从被告人张晓滨处扣押到手机二部及载明130××××2965的接车电话条一张；从申某处扣押到假烟8箱共计400条；从易某处扣押到假烟6箱共计300条；从任某处扣押到假烟50条；从吴某1处扣押到假烟4箱共计200条；从易勇处扣押到假烟2箱共计100条。被告人张金连、张晓滨及吴伟彬对涉案的40箱假烟及别克商务车分别指认拍照，被告人张金连还指认了从鑫燊物流查获的假烟。 23.提取笔录及手机截图，证实公安人员从被告人张金连、吴伟彬的手机中提取到相关手机通话及微信聊天记录等情况；从证人黄某1手机中提取到“坦诚相待”的微信支付记录、“徐某”身份证。 24.手机通讯记录，证实各被告人及吴某2等人的通话情况。 25.工作说明，证实本案的案发及各被告人的归案经过等情况。 26.被告人张金连供述、辨认笔录及指认作案地点笔录、照片，被告人张金连归案后稳定供述2017年10月间，张某3纠集其与被告人张文伟及张某1为吴某2包装假烟牟利，其负责到指定地点接收被告人张晓滨、吴伟彬等人从云霄运来的假烟并载到涉案的玉湖村南区出租房内，再与张文伟、张某1等人将假烟装入编织袋内并填充布料伪装成服装，后由黄某2海、黄某1等人将假烟运到物流点寄送发货的事实，并带公安人员指认其接收、伪装假烟的地点。其辨认出被告人张文伟、张晓滨、吴伟彬及吴某2、张某1、黄某1、黄某2海、张某3。 27.被告人张文伟供述、辨认笔录及指认作案地点笔录、照片，被告人张文伟在侦查阶段稳定供述2017年10月间，其伙同被告人张金连等人将假烟伪装成服装寄往全国各地的事实，并带公安人员指认其伪装假烟的地点。其辨认出被告人张金连及张某1。 28.被告人张晓滨供述、辨认笔录及指认作案地点笔录、照片，被告人张晓滨归案后稳定供述2017年10月10起，其受吴某2雇佣将假烟从云霄运到石狮交给被告人张金连，其间还曾分别与吴某2、被告人吴伟彬一起运送假烟，并带公安人员指认交接假烟的地点。其辨认出被告人张金连、吴伟彬及吴某2。 29.被告人吴伟彬供述、辨认笔录及指认作案地点笔录、照片，被告人吴伟彬在侦查阶段稳定供述2017年10月间，其受吴某2雇佣先后二次将假烟从云霄运到石狮交给被告人张金连，第一次是于10月12日其驾驶一辆粤Ｓ×××××马自达商务车单独运送，第二次是于10月15日其与张晓滨一起运送，并带公安人员指认交接假烟的地点。其辨认出被告人张金连、吴伟彬及吴某2、张某3。 原审法院认为，被告人张金连、张文伟明知是假冒伪劣卷烟，仍然伙同他人共同为销售假冒伪劣烟草制品的犯罪活动提供帮助，非法经营金额达人民币533352.3元，被告人张晓滨明知是假冒伪劣卷烟，仍然单独或伙同他人为销售假冒伪劣烟草制品的犯罪活动提供运输服务，非法经营数额达人民币533352.3元，其行为均已构成销售伪劣产品罪；被告人吴伟彬明知是假冒伪劣卷烟，仍然单独或伙同他人为销售假冒伪劣烟草制品的犯罪活动提供运输服务，扰乱市场秩序，非法经营数额达人民币303092元，其行为已构成非法经营罪，属情节特别严重。被告人张金连、张文伟、张晓滨、吴伟彬为他人销售伪劣产品犯罪提供包装、运输等帮助行为，被告人的犯罪行为已具备构成犯罪既遂的全部要件，应认定为犯罪既遂。被告人张金连、张文伟、张晓滨、吴伟彬在共同犯罪中起次要、辅助作用，均系从犯，依法减轻处罚。被告人张金连、张晓滨归案后如实供述自己的罪行，均依法从轻处罚。据此，原审法院依法作出判决：一、被告人张金连犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币九万元；二、被告人张文伟犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币九万元；三、被告人张晓滨犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币九万元；四、被告人吴伟彬犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一千元；五、追缴被告人张金连、张文伟违法所得各人民币二百元，追缴被告人张晓滨违法所得人民币一千元，追缴被告人吴伟彬违法所得人民币四百元，均予以没收，上缴国库；扣押在案的假烟、作案工具小汽车及手机等物品，均予以没收，由扣押机关石狮市公安局依法处置。 上诉人张文伟诉称，其受雇于张某3从事包装香烟工作，直到案发当天才知道是包装假烟；2017年10月15日当场查扣的涉案香烟货值303092元不应认定为其犯罪金额；原判量刑过重，请求再予从轻处罚。其辩护人提出基本相同的辩护意见，并提出上诉人张文伟在共同犯罪中所起作用较小，2017年10月15日当场查扣的涉案香烟303092元应依法认定为犯罪未遂，且该批香烟并未流入市场，社会危害性较小，应对上诉人张文伟再予从轻、减轻处罚。 上诉人张晓滨诉称，原判认定的犯罪事实清楚，证据充分，但认定其犯销售伪劣产品罪罪名不当，对其量刑过重，请求再予从轻处罚。其辩护人提出，原判认定的2017年10月15日当场查扣的涉案香烟货值303092元应依法认定为犯罪未遂；原判认定的公安机关根据物流单据追回的假烟货值230260.3元不应认定为张晓滨的犯罪金额。 出庭履行职务的检察员认为，原判认定原审被告人张金连、上诉人张文伟、张晓滨犯销售伪劣产品罪，犯罪金额均达人民币533352.3元的事实清楚，证据确实充分，原判认定原审被告人吴伟彬犯非法经营罪，犯罪金额达人民币303092元的事实清楚，证据确实充分；原判认定2017年10月15日当场查扣的涉案香烟303092元为犯罪既遂定性准确，2017年10月15日当天被现场查扣的假冒伪劣卷烟均已生产完成，且有明确的收货方，应认定为犯罪既遂；上诉人张文伟、张晓滨在共同犯罪中与原审被告人张金连相比罪责较轻，建议对上诉人张文伟、张晓滨较张金连有所区分和从轻处罚。 经审理查明，原判认定原审被告人张金连、上诉人张文伟、张晓滨犯销售伪劣产品罪，认定原审被告人吴伟彬犯非法经营罪的事实清楚，相关证据均经原审法院开庭举证质证，并于原审判决列明，相关证据来源合法，内容真实、充分，能够相互印证，本院予以确认。 关于上诉人张文伟提出其受雇于张某3从事包装香烟工作，直到案发当天才知道是包装假烟的上诉意见。经查,上诉人张文伟在侦查阶段多次供述其明知是假烟而参与包装事宜，且同案犯张金连、张某1等人的供述亦能相互印证佐证上诉人张文伟明知是假烟而参与共同犯罪。上诉人张文伟提出的该上诉意见不能成立，不予采纳。 关于上诉人张文伟提出2017年10月15日当场查扣的涉案香烟货值303092元不应认定为其犯罪金额的上诉意见。经查，原审被告人张金连、上诉人张文伟从2017年10月上旬起伙同他人共同为销售假冒伪劣烟草制品的犯罪活动提供包装帮助等行为，构成销售伪劣产品罪，依法应对共同犯罪期间的行为共同负责。共同犯罪中，张金连负责到指定交货地点接收假烟，由张金连将假烟载到玉湖村租住处，后由张文伟、张某1进行假烟包装等事宜。2017年10月15日，张金连与张晓滨接收假烟时被当场查扣，当场查扣的涉案香烟货值303092元依法应认定为张金连、张文伟的共同犯罪金额。上诉人张文伟提出的该上诉意见不能成立，不予采纳。 关于上诉人张晓滨的辩护人提出原判认定的公安机关根据物流单据追回或者查获的假烟货值230260.3元不应认定为张晓滨犯罪金额的辩护意见。经查，上诉人张晓滨自2017年10月10日起单独或伙同他人驾车从福建省云霄县将假烟运至石狮市指定的交货地点交给张金连，再由张金连等人包装并将假烟从物流快递公司寄出。公安机关根据物流单据追回或者查获的假烟有书证物流单据、发货对象单、证人证言、扣押、检查笔录及现场照片等证据予以证实，该批假烟系经张晓滨、张金连、张文伟、张某1等人的分工配合后再通过物流寄送的，系本案上诉人张晓滨与其他同案犯的犯罪行为共同指向的作案对象，应当计入上诉人张晓滨的涉案犯罪数额。上诉人张晓滨的辩护人提出的该辩护意见不能成立，不予采纳。 本院认为，原审被告人张金连、上诉人张文伟明知是假冒伪劣卷烟，仍然伙同他人共同为销售假冒伪劣烟草制品的犯罪活动提供帮助，非法经营金额达人民币533352.3元，上诉人张晓滨明知是假冒伪劣卷烟，仍然单独或伙同他人为销售假冒伪劣烟草制品的犯罪活动提供运输服务，非法经营数额达人民币533352.3元，其行为均已构成销售伪劣产品罪；原审被告人吴伟彬明知是假冒伪劣卷烟，仍然单独或伙同他人为销售假冒伪劣烟草制品的犯罪活动提供运输服务，扰乱市场秩序，非法经营数额达人民币303092元，其行为已构成非法经营罪，属情节特别严重。上诉人张文伟、张晓滨、原审被告人张金连、吴伟彬着手实施犯罪后，因意志以外的原因未能得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。上诉人张文伟、张晓滨及其辩护人提出的该相关诉辩意见，予以采纳。上诉人张文伟、张晓滨、原审被告人张金连、吴伟彬在共同犯罪中起次要、辅助作用，均系从犯，依法减轻处罚。上诉人张晓滨、原审被告人张金连归案后如实供述自己的罪行，依法从轻处罚。原审被告人张金连、吴伟彬有被行政处罚劣迹，酌情从重处罚。原判认定的事实清楚，证据充分，定罪准确，审判程序合法，但综合本案的犯罪事实、情节，原判对上诉人张文伟的量刑偏重，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十三条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（二）项以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第三条、第五条和第六条之规定，判决如下： 一、维持石狮市人民法院（2018）闽0581刑初1000号刑事判决第一、三、四、五项。 二、撤销石狮市人民法院（2018）闽0581刑初1000号刑事判决第二项。 三、上诉人张文伟犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币九万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年10月15日起至2021年10月14日止。罚金应于本判决生效后十日内缴纳。） 本判决为终审判决。 审判长  陈忠俊 审判员  张加典 审判员  姚顺坡 二〇一九年四月二十四日 书记员  王智恒 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国刑法》 第一百四十条生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的; （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的; （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的; （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。 对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法(?javascript:SLC(17010,0)?)第一百四十条(?javascript:SLC(17010,140)?)的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。 未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法(?javascript:SLC(17010,0)?)第二百一十三条(?javascript:SLC(17010,213)?)的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。 销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法(?javascript:SLC(17010,0)?)第二百一十四条(?javascript:SLC(17010,214)?)的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。 伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法(?javascript:SLC(17010,0)?)第二百一十五条(?javascript:SLC(17010,215)?)的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。 违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法(?javascript:SLC(17010,0)?)第二百二十五条(?javascript:SLC(17010,225)?)的规定，以非法经营罪定罪处罚。 第二条伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品尚未销售，货值金额达到刑法(?javascript:SLC(17010,0)?)第一百四十条(?javascript:SLC(17010,140)?)规定的销售金额定罪起点数额标准的三倍以上的，或者销售金额未达到五万元，但与未销售货值金额合计达到十五万元以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。 销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的，在处罚较重的法定刑幅度内酌情从重处罚。 查获的未销售的伪劣卷烟、雪茄烟，能够查清销售价格的，按照实际销售价格计算。无法查清实际销售价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算。 第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”： （一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的； （二）非法经营卷烟二十万支以上的； （三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。 具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”： （一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的； （二）非法经营卷烟一百万支以上的。 第五条行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。 第六条明知他人实施本解释第一条所列犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件，或者提供生产技术、卷烟配方的，应当按照共犯追究刑事责任。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，上诉人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。