福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）闽民终660号 上诉人（原审被告）：翁兆雄，男，1956年3月28日出生，汉族，住福建省福州市鼓楼区。 委托诉讼代理人：林涛，福建求实律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周训松，北京市盈科（福州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陈小云，男，1965年2月24日出生，汉族，住福州市仓山区。 委托诉讼代理人：林琰，福建海山律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈少涌，福建海山律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：万国强，男，1950年9月8日出生，汉族，住福建省福州市仓山区。 委托诉讼代理人：陈少涌，福建海山律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：莫明乐，男，1955年10月13日出生，汉族，住福建省福清市。 委托诉讼代理人：陈少涌，福建海山律师事务所律师。 原审第三人：福建八建建筑工程有限公司，住所地福建省福州市西环北路**。 法定代表人：翁兆雄，董事长。 委托诉讼代理人：陈华，北京市盈科（福州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴啊歆，北京市盈科（福州）律师事务所律师。 上诉人翁兆雄因与被上诉人陈小云、万国强、莫明乐及原审第三人福建八建建筑工程有限公司（以下简称八建公司）损害公司利益责任纠纷一案，不服福建省福州市中级人民法院（2015）榕民初字第2062号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月29日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行审理。上诉人翁兆雄及其委托诉讼代理人林涛，被上诉人陈小云及其委托诉讼代理人林琰，被上诉人莫明乐以及原审被告八建公司的委托诉讼代理人陈华到庭参加诉讼。被上诉人万国强经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 翁兆雄上诉请求：1、请求依法撤销原审判决，改判驳回陈小云、莫明乐、万国强的诉讼请求；2、请求判令由陈小云、莫明乐、万国强承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：一、一审法院程序违法。（一）陈小云等一审中提交的《关于工程项目管理费及税费收取的规定》肉眼可辨是先盖章后套打，翁兆雄对该证据真实性提出质疑并申请对该证据中的公章及文字形成时间进行司法鉴定。但一审法院在该证据存在重大疑点及福建澄源司法鉴定所已对同一份《用印登记簿》作出了司法鉴定的情况下，以其他两个司法鉴定机构无法作出鉴定为由，未准许翁兆雄的申请，剥夺了翁兆雄的诉讼权利，程序严重违法。请求二审法院准予对《关于工程项目管理费及税费收取的规定》中印章与文字形成顺序以及《用印登记簿》中“关于工程管理费及税费收取的规定”与“福州城门项目管桩”文字是否同一时间形成进行鉴定。陈小云等应对其伪造证据的行为承担法律责任。（二）陈小云等是根据《中华人民共和国公司法》第一百五十二条“董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼。”的规定提起本案诉讼，即提起的是损害股东利益责任纠纷。而一审判决认定翁兆雄违反了《关于工程项目管理费及税费收取的规定》中股东对八建公司的承诺，应按该标准缴纳管理费。前述认定的实质是认为本案是违约之诉而非损害赔偿之诉，但未依法释明陈小云等变更诉讼请求，程序违法。另外，一审判决援引的《中华人民共和国公司法》第一百五十一条对应的是损害公司利益责任纠纷，变更了陈小云等主张的法律关系性质。在一审法院未依法告知陈小云变更诉讼请求的情况下就作出判决，判非所诉，严重违反法定程序。二、一审法院认定事实错误。（一）一审法院认定八建公司制定了《关于工程项目管理费及税费收取的规定》，认定事实错误。1.八建公司从未出台过前述文件。翁兆雄作为八建公司的董事长及法定代表人，从不知道八建公司曾出台过该文件，八建公司的董事会、股东会也未作出过相应决议。该文件是陈小云等伪造。2.从《关于工程项目管理费及税费收取的规定》的行文规范看，不符合八建公司出台正式文件的惯例。八建公司出台的正式文件，均有正式文件编号，而该规定却没有任何编号。八建公司在一审诉讼中也明确表示，并未出台过该规定。3.肉眼即可看出，《关于工程项目管理费及税费收取的规定》属于先盖有印章而后打印“福建八建建筑工程有限公司”，但一审法院却未准予翁兆雄的鉴定申请，导致事实认定不清。4.从《关于工程项目管理费及税费收取的规定》的内容来看，该规定是经八建公司董事会研究决定作出，但八建公司董事会从未开会研究并作出过该规定。陈小云等并未提交证明八建公司曾有召开相应董事会并作出决议的证据。5.翁兆雄一审中提交的陈小云等于2012年9月6日致翁兆雄的信件中明确湖南省常德市沅西江大桥管理费为1.5%，与《关于工程项目管理费及税费收取的规定》内容不符，说明八建公司并没有该规定。6.《关于工程项目管理费及税费收取的规定》第三条规定“各项目部（含公司股东自称承诺施工的项目工程）如有经公司或董事会批准的收费标准，按批准的执行收取，未经公司或董事会批准的一律按公司规定收取管理费及税费。”即便翁兆雄有个人承包施工，也并未自己承诺适用该规定，故不能适用该规定计算管理费。（二）一审法院认定翁兆雄承包的闽侯县江滨路昙山至白头道路工程A标段应按工程造价的3%缴纳管理费用，是错误的。翁兆雄是依据八建公司的相关规定承包该工程项目，为此翁兆雄与八建公司于2010年签订了《工程项目内部承包合同》，根据该合同第二条“乙方承包采用施工成本包干、自负盈亏组织施工之方式，……。成本费用包干是根据审定后的工程决算，以工程总价为基数，按98.8%作为施工成本费用包干使用……。”以及翁兆雄向八建公司出具的《承诺书》中载明的内容，翁兆雄仅需向八建公司缴纳工程决算价款1.2%的管理费，并非一审判决认定的3%，且该项工程并未决算，尚无法结算管理费用。另外，根据2016年1月5日一审庭审笔录的记载，八建公司提交了2012年7月16日董事会会议决议，证实前述工程的工程管理费是1.2%，各方当事人对此证据真实性亦无异议，一审判决未予采信，存在错误。（三）一审法院认定湖南省常德市沅江西大桥（BT）项目3标段及海华世家工程是翁兆雄个人承包，认定事实错误。前述两个项目实际均为八建公司广东分公司承包，应以八建公司广东分公司缴费标准计算承包管理费。具体理由是：1.该两项工程项目均是翁兆雄承包的八建公司广东分公司承建，并非翁兆雄个人承包。翁兆雄于2010年1月25日经董事会同意，承包八建公司广东分公司，并委派亲属翁昕经营，并由翁昕与八建公司于2010年3月4日签订《分公司承包管理协议书》。该协议书第三条第3项中约定“若有条件，乙方可在甲方的同意和协调下，跨地区承揽单项工程任务”，即翁兆雄承包的八建公司广东分公司是可以跨地区承揽工程的。2.翁兆雄向八建公司出具《承诺函》，承诺该两项工程项目所涉的经济和法律责任均由翁兆雄承担，是因为八建公司广东分公司是由翁兆雄承包并交由亲属翁昕管理，八建公司广东分公司的责任也应由翁兆雄承担。并不能据此认定前述两项工程不是八建公司广东分公司承包。3.海华世家项目是采取议标方式进行，并不是以八建公司名义投标并中标，故并不存在由翁兆雄承包的情况。同时，八建公司广东分公司在承接海华世家项目前，已经向八建公司申请，八建公司在合同评审时，也是表示同意的。4.八建公司广东分公司在参与湖南省常德市沅江西大桥（BT）项目3标段投标前，已经向八建公司申请，八建公司表示同意。故在与业主单位签订《施工承包合同》时，均是由翁昕代表八建公司广东分公司签字，并不存在由翁兆雄个人承包的问题。5.湖南省常德市沅江西大桥（BT）项目3标段及海华世家工程的所有工程款往来，均通过八建公司广东分公司，也能证明该两项工程是由八建公司广东分公司承建。三、一审判决适用法律错误。《中华人民共和国公司法》第一百五十一条规定：“董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的……”第一百四十九条规定：“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”从前述两条规定可判断，符合《中华人民共和国公司法》第一百四十九条的规定是适用《中华人民共和国公司法》第一百五十一条的前提条件。但本案中，翁兆雄是个人承包施工，并不是履行职务行为；翁兆雄的行为也并未违反法律、行政法规或者公司章程的规定，《关于工程项目管理费及税费收取的规定》并不属于法律、行政法规或公司章程的范围。此外，翁兆雄的行为也并未造成公司损失。故一审法院援引《中华人民共和国公司法》第一百五十一条的规定作出判决，适用法律错误。 陈小云辩称，一、《关于工程项目及税费收取的规定》可以作为本案的定案依据，翁兆雄申请鉴定的事项对证明待证事实并无意义，一审法院程序合法。关于《关于工程项目及税费收取的规定》是否合法有效，能否作为本案的定案依据问题，本院的（2017）闽民终340号的生效民事判决中已经作了详细的论述，确认《关于工程项目及税费收取的规定》合法有效，可以作为定案依据。因此，翁兆雄该上诉理由于法无据。二、原审认定事实清晰，适用法律正确。《关于工程项目及税费收取的规定》中明确载明，未经公司或董事会批准的一律按公司规定收取管理费及税费。翁兆雄所承建的闽侯县江滨路昙山至白头道路工程A标段工程、湖南省常德市沅江西大桥（BT）项目3标段及海华世家工程均未经公司或董事会批准，翁兆雄应按照该规定的标准支付管理费。翁兆雄主张闽侯县江滨路昙山至白头道路工程A标段工程仅能按1.2%的标准计取管理费，系翁兆雄利用抢夺的公章自行编造，在公司或董事会没有另行批准收费标准情况下，其应按规定的3%标准向公司支付管理费。至于是否进行决算，应由翁兆雄对此承担举证责任，一审法院根据翁兆雄及八建公司在诉讼中的抗辩，认定翁兆雄有逃避向八建公司缴纳讼争工程管理费之嫌完全正确。根据翁兆雄所出具的《承诺书》，承诺上述的三个工程所涉及的经济及法律责任均由其个人承担，且八建公司的2011年、2012年年报亦未载明上述三个工程属于八建公司直属项目。因此，一审法院认定上述三个项目均由翁兆雄个人承包完全正确，翁兆雄提供的申请报告等证据完全是事后编造，没有经过董事会同意，对公司没有约束力。综上所述，翁兆雄上诉无理无据，请求驳回上诉，维持原判。 莫明乐同意陈小云的答辩意见；万国强未作答辩。 八建公司同意翁兆雄的上诉意见。 陈小云、万国强、莫明乐向一审法院起诉请求：1.翁兆雄赔偿八建公司损失合计1065万元（具体金额以审计报告为准）及自起诉之日起按同期同类贷款利率计算至实际付清赔偿款之日止的利息；2.翁兆雄承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实，八建公司成立于2007年11月19日，公司现股东为翁兆雄(持股51%)、陈小云(持股20%)、莫明乐(持股9%)、万国强(持股20%)。翁兆雄系八建公司董事长兼法定代表人，陈小云、万国强任八建公司董事。八建公司另设监事一名，由案外人林国春担任。 2010年7月26日，八建公司与案外人闽侯县市政工程管理处签订《合同协议书》，约定闽侯县市政工程管理处将闽侯县江滨路昙山至白头道路工程A标段将由八建公司承包，合同价款为34662361元。2010年7月8日，翁兆雄向八建公司出具《承诺函》，承诺公司于2010年6月22日中标的闽侯县江滨路昙山至白头道路工程A标段工程项目所需资金及费用由其个人负责承担与支付，并承担该工程施工的一切经济和法律责任。 2011年1月11日，八建公司与案外人中冶南方工程技术有限公司签订《施工承包合同》，约定发包人中冶南方工程技术有限公司将湖南省常德市沅江西大桥（BT）项目3标段工程交由八建公司承包，工程价款62176909元。同日，翁兆雄向八建公司出具《承诺函》，承诺八建公司于2010年12月24日中标的常德市沅江西大桥（BT）项目3标段工程项目所需资金及费用由其个人负责承担与支付，并承担该工程施工的一切经济和法律责任。 2011年8月29日，案外人东莞生态园管理委员会将工程项目生态园行政文化岛次干道路网内部道路工程对外进行招投标，八建公司中标该工程，中标值为49692509.71元。 2011年11月18日，八建公司与发包人福建海华房地产开发有限公司签订《建设工程施工合同》，约定发包人将位于福建省福清市项目名称为“海华世家”的工程交由八建公司承包，合同价款暂定为39680万元。2012年3月26日，翁兆雄向八建公司出具《承诺函》，确认“海华世家”由其负责承建，工程在施工过程中若有产生农民工工资和材料款欠款问题及质量、安全等一切经济和法律纠纷，由其本人承担经济和法律责任。 一审法院另查明：一、2008年11月10日，八建公司出台《关于工程项目管理费及税费收取的规定》，确定公司管理费收取标准为：1.市政工程收取管理费为工程总造价的3.5%；2.公路工程收取管理费为工程总造价的3%；3.房建工程收取管理费为工程总造价的1.5%。同时规定各项目部（含公司股东自行承诺施工的项目工程）如有经公司或董事会批准的收费标准，按批准的执行收取，未经公司或董事会批准的一律按公司规定收取管理费及税费。二、2010年1月25日，陈小云、万国强及翁兆雄召开董事会，同意由翁兆雄承包广东市场的经营，并派其亲属进驻广东开发市场。承包期三年，承包费用按照八建公司四川分公司的标准执行，并参考四川分公司的承包条款结合广东省实际情况签订内部承包协议。2010年3月4日八建公司与翁昕签订《分公司承包管理协议书》，约定八建公司同意翁昕设立八建公司广东分公司，负责广东地区的工程项目，承包期限三年，合同期满后翁昕有优先承包权；管理费按年度计算，第一年交30万元，第二年交33万元，第三年交36万元等内容。三、八建公司2010年2月5日《董事会会议纪要》第二点载明：“福州海峡会展中心项目由股东翁兆雄会同其同学莫明乐共同出资组织如今投标，根据股东内部收费的初步规约并考虑其花费较大，公司在向该项目收取3.5%的总费用中，按公司2%，该项目组织者1.5%的分配比例实施。”一审庭审中，陈小云、万国强、莫明乐认为海峡会展中心项目收取3.5%的管理费，与《关于工程项目管理费及税费收取的规定》中“市政工程收取管理费为工程总造价的3.5%”的规定一致，该“初步规约”即指《关于工程项目管理费及税费收取的规定》。而翁兆雄认为“初步规约”是指各股东此前对管理费所达成的口头约定，即市政工程按1.2%收取管理费，其它工程按1%收取。由于海峡会展中心项目系由翁兆雄与外部人员莫明乐承包，因此管理费收取比例提高到3.5%。四、陈小云等以翁兆雄未向八建公司缴交本案所涉讼争工程管理费、损害八建公司利益为由，向八建公司监事林国春发函要求其对翁兆雄提起诉讼，监事林国春于2014年8月1日收到该书面函。陈小云等于2014年9月5日提起本案诉讼。 一审的争议焦点：1.陈小云等提起本案诉讼程序是否合法；2.讼争四个工程是否由翁兆雄承包；3.八建公司是否出台过《关于工程项目管理费及税费收取的规定》，翁兆雄应否向公司缴交管理费以及按何标准缴交。 一、关于程序问题。一审法院认为，根据八建公司《内资企业登记情况表》的记载，林国春至今仍担任八建公司监事一职。陈小云等以翁兆雄未按规定缴交讼争工程管理费、损害公司利益为由，已先行发函要求监事林国春对翁兆雄提起诉讼，并在监事林国春收到陈小云等书面函起三十日内未提起诉讼的情形下，陈小云等径行以自己名义提起本案诉讼，符合《中华人民共和国公司法》第一百五十一条第二款关于“监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。”的规定，故陈小云等提起本案诉讼程序合法。 二、关于讼争四个工程是否由翁兆雄个人承包的问题。一审法院认为，翁兆雄于2010年1月11日、2010年7月8日、2012年3月26日出具《承诺书》，承诺湖南省常德市沅江西大桥（BT）项目3标段、闽侯县江滨路昙山至白头道路工程A标段工程、海华世家工程所涉的经济及法律责任均由其个人承担。而且，八建公司2011年、2012年年报亦载明上述三工程属于八建公司直属项目，故对陈小云等关于上述三项目系由翁兆雄个人承包的主张予以支持，对翁兆雄关于上述三项目系由八建公司广东分公司承包的抗辩不予采纳。另对于东莞生态园行政文化岛次干道路网内部道路工程，陈小云等主张该工程亦由翁兆雄个人承包，但未能提交证据证明，而且八建公司2011年、2012年年报均载明该工程属于八建公司广东分公司项目，故对陈小云等的该主张不予支持。 三、关于翁兆雄应否向八建公司缴纳管理费以及按何标准缴纳的问题。一审法院认为，双方对于八建公司是否出台过《关于工程项目管理费及税费收取的规定》产生争议。对此问题，首先，陈小云等提交的《用印登记簿》表明《关于工程项目管理费及税费收取的规定》上的八建公司印章系征得公司法定代表人翁兆雄的同意而加盖。虽然《用印登记簿》中《关于工程项目管理费及税费收取的规定》与《福州城门项目管桩结算清单》记载于同一框内，且无经办人签字，但综观整个《用印登记簿》，将多份文件登记于同一框内且无经办人签字的并非仅此一例，因此不能仅以两份文件登记于同一框内就推定《关于工程项目管理费及税费收取的规定》系陈小云等事后添加，故对翁兆雄关于《用印登记簿》系由陈小云等变造、伪造的抗辩不予采信。其次，八建公司出台相关规定收取管理费，符合建筑行业的通行做法。再次，从八建公司2010年2月5日《董事会会议纪要》第二点关于“福州海峡会展中心项目由股东翁兆雄会同其同学莫明乐共同出资组织如今投标，根据股东内部收费的初步规约并考虑其花费较大，公司在向该项目收取3.5%的总费用中，按公司2%，该项目组织者1.5%的分配比例实施。”的记载可见，八建公司各股东已就管理费的收取达成了规约，且该海峡会展中心项目3.5%的收费标准与《关于工程项目管理费及税费收取的规定》中关于“市政工程收取管理费为工程总造价的3.5%”的规定一致，故该《董事会会议纪要》可进一步印证八建公司曾出台过《关于工程项目管理费及税费收取的规定》。综上所述，对翁兆雄关于八建公司未出台过该规定的抗辩不予采信。根据《关于工程项目管理费及税费收取的规定》第三条第1款关于“各项目部（含公司股东自行承诺施工的项目工程）如有经公司或董事会批准的收费标准，按批准的执行收取，未经公司或董事会批准的一律按公司规定收取管理费及税费。”的规定，由翁兆雄个人承包的闽侯县江滨路昙山至白头道路工程A标段工程、湖南省常德市沅江西大桥（BT）项目3标段、“海华世家”三项工程，未见有经公司或董事会另行批准的收费标准，故翁兆雄应按公司规定依法向八建公司缴交该三项讼争工程管理费。工程管理费的数额取决于讼争工程实际造价，而翁兆雄对讼争三项工程是否已完工及工程实际造价负有举证责任，翁兆雄及八建公司在本案中的抗辩行为，使得陈小云等有理由相信翁兆雄有逃避向八建公司缴纳讼争工程管理费之嫌，翁兆雄行为损害了八建公司及其他股东的利益，故陈小云等主张先行按合同约定工程价款来收取管理费，应予以支持。讼争工程经实际结算后，若存在管理费多收取的情形，翁兆雄可另行向八建公司主张返还。根据合同约定的工程价款，翁兆雄应向八建公司缴交的管理费具体为：闽侯县江滨路昙山至白头道路工程A标段工程、湖南省常德市沅江西大桥（BT）项目3标段工程均属公路工程，应按工程总造价的3%收取管理费，即闽侯县江滨路昙山至白头道路工程A标段工程管理费为34662361元×3%＝1039870.83元、常德市沅江西大桥（BT）项目3标段工程管理费为62176909元×3%＝1865307.27元；“海华世家”项目属房建工程，应按工程总造价的1.5%收取管理费为39680万元×1.5%＝5952000元。前述三项工程管理费总计为8857178.1元。陈小云等主张的逾期利息，因无合同约定，应不予支持。综上，依照《中华人民共和国公司法》第一百五十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条的规定，判决：1、翁兆雄应于判决生效之日起十日内向八建公司缴交工程管理费8857178.1元；2、驳回陈小云、万国强、莫明乐其他的诉讼请求。一审案件受理费85700元，由陈小云、万国强、莫明乐负担14569元，翁兆雄负担71131元。 二审中，翁兆雄提出，一审法院错误认定《关于工程项目及税费收取的规定》是由八建公司制定的事实，且遗漏认定2010年7月16日八建公司召开董事会并作出决议的事实。一审法院认定的其他事实，因当事人未提出异议，予以确认。 二审审理期间，翁兆雄向本院提交以下证据： 证据1、《董事会会议决议》一份，拟证明2010年7月16日八建公司董事会召开会议并决议。 证据2、八建公司广东分公司出具的《证明》一份，拟证明常德市沅江西大桥项目和海华世家工程是八建公司广东分公司施工的项目。 陈小云质证认为，对《董事会会议决议》的真实性无异议，但其效力及证明力由法院认定；八建公司广东分公司出具的《证明》不能证明翁兆雄主张的待证事实，该分公司是由翁兆雄的儿子承包。 本院认为，翁兆雄二审中提交的《董事会会议决议》，八建公司已于一审庭审中提交，各方一审中对该证据的真实性均无异议，其真实性应予以确认。该证据可以证实，八建公司于2010年7月16日召开董事会并作出决议：“福州三环路东北段标段、三环路交通安全设施TW1.62标段、闽侯县江滨路A标段工程由股东翁兆雄负责承包施工，并向公司上缴工程总造价1.2%的公司管理费，向税务部门缴纳应缴的税收，其余工程款由翁兆雄负责经营支配。”翁兆雄、陈小云、万国强在该决议上签名确认。 二审查明，2012年9月6日，陈小云、万国强、莫明乐三人共同致信翁兆雄，要求翁兆雄向八建公司缴交“湖南省常德市沅江西大桥（BT）项目私收管理费，按总造价5960万元×1.5%=89.4万元。” 本案二审的争议焦点是：1.《关于工程项目及税费收取的规定》能否由八建公司制定的问题；2.一审法院是否存在程序违法；3.翁兆雄是否向八建公司负有赔偿责任及应赔偿的数额。 一、关于《关于工程项目及税费收取的规定》是否由八建公司制定的问题。 本院认为，翁兆雄提出该规定并非八建公司制定，但是本院发生法律效力的（2017）闽民终340号民事判决中已认定《关于工程项目及税费收取的规定》属八建公司出台。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条：“下列事实，当事人无须举证证明：……（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；……。”的规定，因翁兆雄未提交相反证据推翻该事实，本院对该事实应予以确认。翁兆雄的该项上诉主张不能成立，不应予以采纳。 二、关于一审法院是否存在程序违法的问题。 本院认为，翁兆雄提出一审法院未准予其对《关于工程项目及税费收取的规定》是否属先盖章后套打进行鉴定的申请，程序违法。但是否先盖章后套打的文件制作方式，并不足以否定《关于工程项目及税费收取的规定》是八建公司出台的事实，即该鉴定事项与待证事实之间并无必然联系。故一审法院未予准许，程序并无不当。翁兆雄提出一审判决变更了陈小云等所诉的法律关系，属判非所诉。但当事人所诉法律关系应当根据其诉讼请求和依据的事实理由综合判断。陈小云等起诉主张“翁兆雄作为公司高级管理人员违反诚实、善管义务，致使公司造成损失”，并请求判令翁兆雄向八建公司赔偿相应损失。从该诉讼请求和依据的事实理由判断，陈小云等诉讼主张的直接受益方是八建公司，即其提起的应是损害公司利益责任纠纷诉讼，而并非损害股东利益纠纷。至于陈小云等错误列举法条，并不影响其所诉法律关系的认定。故一审法院未作释明，程序并无不当。 三、关于翁兆雄是否应向八建公司承担赔偿损失的责任及应赔偿的具体数额是多少的问题。 本院认为，首先，生效的最高人民法院作出的（2018）最高法民申291号民事裁定书中认定“翁兆雄作为八建公司董事长及法定代表人，应当遵守公司作出的《关于工程项目及税费收取的规定》，维护公司利益，但其未按《关于工程项目及税费收取的规定》要求积极履行职责，致使八建公司未收取案涉工程管理费，损害了八建公司的利益，原判决判令其承担相应赔偿责任，并无不妥。”由于该案是陈小云等要求翁兆雄向八建公司赔偿其他工程项目管理费而提起的诉讼，与本案当事人相同、诉讼标的类似，故最高人民法院所作前述认定，对本案亦有拘束力，本院应予以遵从。其次，根据《中华人民共和国公司法》第一百四十七条第一款规定：“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。”和第一百四十八条规定：“董事、高级管理人员不得有下列行为：……（八）违反对公司忠实义务的其他行为。”翁兆雄作为八建公司的董事长及法定代表人，同时又承包八建公司的工程项目及八建公司广东分公司的经营。故翁兆雄在代表八建公司处置与其个人的内部承包合同时，如未报请董事会批准，即属于双方代理的情形。从本案事实来看，翁兆雄明知案涉三个工程项目应按照《关于工程项目及税费收取的规定》等公司规定收取管理费，却至今仍对该部分管理费的收取持消极、否定态度，以维护其个人利益，明显未尽忠实、勤勉义务，违反了《中华人民共和国公司法》第一百四十七条和第一百四十八条的规定，客观上亦造成了该八建公司管理费至今未能收取的损害结果，应当向八建公司承担损害赔偿责任。 综上，陈小云等实际享有提起股东代表之诉和提起损害责任赔偿诉讼两种权利，其选择提起损害公司利益责任诉讼，要求翁兆雄向八建公司承担赔偿责任，有事实和法律依据。翁兆雄认为其无需向八建公司承担赔偿责任的上诉理由，不能成立，不予采纳。 翁兆雄的应赔偿损失的具体数额。如前所述，翁兆雄未尽忠实、勤勉义务，导致八建公司未能收取案涉三个工程项目的管理费，故翁兆雄应向八建公司赔偿该工程管理费损失。对于一审法院认定的该三项工程项目应缴纳的管理费，翁兆雄均提出了异议，本院分析如下： 1.关于闽侯县江滨路昙山至白头道路工程A标段工程。翁兆雄提出，该项目的工程管理费应按工程造价的1.2%收取。因二审中查明，八建公司董事会于2010年7月16日作出决议，确定闽侯县江滨路昙山至白头道路工程A标段工程项目按1.2%的标准缴纳工程管理费。根据《关于工程项目及税费收取的规定》中“各项目部（含公司股东自行承诺施工的项目工程）如有经公司或董事会批准的收费标准，按批准的执行收取，未经公司或董事会批准的一律按公司规定收取管理费及税费。”的规定，翁兆雄的该项上诉理由，可以成立。一审法院认定该工程项目应按照工程造价的3%收取管理费，确有错误，应予以纠正。翁兆雄还提出，该项目工程尚未结算，无法计算工程管理费。但对于该项目工程的造价，陈小云等已经提交了《合同协议书》等证据予以证明，完成了初步举证责任，翁兆雄作为八建公司的法定代表人，其具备就上述工程的合同签订、合同价款即有无收取管理费等事实提供证据的能力，但至今仍未提供。故在此情形下，一审法院认定应以合同约定价款作为计算该项目工程管理费，并无不当。翁兆雄的该项上诉主张，不能成立。综上，该项工程中八建公司可收取的工程管理费应为34662361元×1.2%=415948.33元。 2.关于海华世家项目工程。翁兆雄提出，海华世家项目是由八建公司广东分公司承建，并非八建公司承建的工程。经查，该工程项目所涉施工合同是八建公司直接与业主单位签订，且八建公司2011年、2012年报表亦载明属于八建公司直属项目。翁兆雄虽提交的八建公司广东分公司的《证明》及申请报告等证据，但八建公司广东分公司是由翁兆雄承包，二者利益具有一致性，故八建公司广东分公司自行出具的证明及翁兆雄单独批准的报告，并不能证明前述工程项目是由八建公司广东分公司承接的事实。至于具体施工任务是否由八建公司广东分公司完成、工程款是否直接转入八建公司广东分公司账户，并不影响前述事实的认定。因此，翁兆雄该项上诉理由，没有事实和法律依据，不能成立，应不予采纳。一审法院认定该工程项目是八建公司承接，并按照《关于工程项目及税费收取的规定》确定的标准，认定八建公司在该工程中应收取的管理费为5952000元，并无不当，应予确认。 3.关于常德市沅江西大桥（BT）项目3标段工程。翁兆雄亦提出，该项目是八建公司广东分公司承建。其该项上诉理由不能成立，理由上文已作分析，不再赘述。但是，陈小云等在2012年9月6日致翁兆雄的信件中确认的1.5%的计费标准，低于《关于工程项目及税费收取的规定》规定的标准，翁兆雄对此亦未提出异议，应视为八建公司董事会对该工程项目管理费计收标准的变更。故八建公司在该工程项目中应收取的管理费应为62176909元×1.5%=932653.64元。 综上所述，翁兆雄应赔偿八建公司的工程管理费数额应为415948.33元+5952000元+932653.64元=7300601.97元。一审判决认定事实错误，导致判决结果错误，本院予以纠正。翁兆雄的部分上诉请求成立，本院予以支持。一审法院所作其他认定，因各方没有提起上诉，二审中不予审查。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销福州市中级人民法院（2015）榕民初字第2062号民事判决； 二、翁兆雄应于本判决生效之日起10日内赔偿福建八建建筑工程有限公司的损失7300601.97元； 三、驳回陈小云、万国强、莫明乐的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费85700元，由陈小云、万国强、莫明乐负担26952.43元，由翁兆雄负担58747.57元；二审案件受理费85700元，由陈小云、万国强、莫明乐负担26952.43元，由翁兆雄负担58747.57元。 本判决为终审判决。 审 判 长 林 源 审 判 员 黄 挺 代理审判员 黄 曦 二〇一九年四月三十日 书 记 员 张秋梅