湖北省十堰市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂03民终450号上诉人（原审被告）：武汉鸣辰建设集团有限公司，住所地湖北省武汉市江岸区球场村**。法定代表人：张惠忠，该公司董事长。委托诉讼代理人：勒家维，湖北瑞通天元律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：宁毅，男，汉族，1964年10月25日生，住湖北省十堰市茅箭区。上诉人武汉鸣辰建设集团有限公司（以下简称鸣辰公司）因与被上诉人宁毅债权转让合同纠纷一案，不服湖北省十堰市茅箭区人民法院（2018）鄂0302民初864号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月18日立案后，依法组成合议庭经过阅卷和调查、询问当事人，合议庭认为事实已核对清楚，决定不开庭审理。经合议庭评议，本案现已审理终结。鸣辰公司上诉请求：撤销原判，改判驳回宁毅的全部诉讼请求。诉讼费、鉴定费由宁毅承担。事实与理由：一、宁毅不是本案适格主体。涉案《劳务施工承包合同》是我公司与孟兰签订的。宁毅出具的《债权转移函》我公司没有收到。本案诉讼中出具的《债权转移函》不能视为通知了债务人。且涉案工程没有工程量计算凭据，也没有工程款结算证据，债权不明确依法不能转让，一审判决认定债权转让有效错误。二、一审判决认定工程价款依据的鄂中正鉴字[2017]086号《鉴定意见书》评估过程违法，且《鉴定意见书》也注明“仅对各分项工程所对应的价格意见负责”并申明“委托人应当在法庭审理过程中，应当先明确当事人双方施工范围”。故一审法院依据《鉴定意见书》判决支持宁毅工程款的主张，于法律和事实均无依据。三、鉴定机构工商登记营业范围没有建设工程造价评估，《关于湖北中正价格评估事务所可否从事法庭诉讼过程中工程造价鉴定资质的回复》不能证明鉴定机构有相应的司法鉴定资质，故鉴定程序明显违法，鉴定意见不能实现证明目的。四、周汉涛个人签名的收条并不能当然证明其行为代表公司，故一审认定周汉涛个人出具的收条视为上诉人收到明显错误。宁毅答辩称，一、宁毅原告主体资格适格。宁毅于2015年11月11日以函件的形式告知了鸣辰公司。法律规定债权转让只需告知债务人即可，至少在起诉时鸣辰公司已知晓此事。二、上诉人对鉴定报告虽有异议，但在第一次庭审时对相关施工事实认可，且宁毅也提供了相应的施工工程量的签证，上诉人虽提出异议，但未作相关举证或要求重新鉴定，鉴定报告可以作为定案依据。三、答辩人有理由认为周汉涛收取答辩人的保证金是上诉人的意思。四、答辩人交纳了143万元的保证金，确干了不到120万元的活，亏损是显而易见的，请求二审法院判令上诉人赔偿答辩人全部误工损失和可得利润损失。宁毅向一审法院起诉请求：1.判令鸣辰公司返还保证金482235.26元及利息288394.37元（按保证金总额143万从2010年9月15日起按照银行同期贷款利率支付该保证金的利息，该保证金利息计算截止2018年4月30日）；2.判令鸣辰公司支付工程款897974.1元及资金占用利息260532.22元（2013年11月11日至付清时止，按同期银行贷款利率计算，利息计算截止2018年4月30日）；3.判令鸣辰公司赔偿损失2585945元（材料遗失损失35945元、误工部分55万元，通风、中央空调预期利益200万元）；4.由鸣辰公司承担全部诉讼费用。一审法院认定事实：2009年6月18日，鸣辰公司与十堰雅安居房地产开发有限公司（以下简称雅安居公司）签订《协议书》，承包了雅安居公司中国商用车零部件产业促进中心西座商务楼及主题广场工程（以下简称“雅安居商务楼工程”），承包范围包括土建、给、排水安装工程、电气照明工程及室内消火栓安装工程。2009年8月7日，鸣辰公司所属十堰分公司与孟兰签订《劳务施工承包合同》，将“雅安居商务楼工程”中的水、电、中央空调安装转包给孟兰施工，实行包工包料。约定孟兰交保证金200万元，工程主体完工至第八层后一次性退还给孟兰。工程造价按2003年湖北省建安定额取费。对结算方式约定：主体封顶后，每月按进度付70%，工程完工付至工程款的85%，验收合格付至工程款的95%，余额5%作为保修金，保修期两年。合同签订后，宁毅代表孟兰进行了实际施工，完成了地下室约2000平方米的水电安装、约4000平方米的水电预埋，以及1-22层楼房的水电预埋工作。此外还完成了双方签订工程联系单等所载明的部分零星工程。剩余工程孟兰未再施工，由其他方进行了施工。后鸣辰公司亦退出了“雅安居商务楼工程”施工，鸣辰公司十堰分公司与发包人雅安居公司于2013年11月11日就鸣辰公司退出事宜签订《协议书》，确认鸣辰公司承包施工的工程已完工工程总造价为3317万元，土方工程69万元、销售中心169.8万元，收取的保证金246万元，塔吊款35万元，总计3836.8万元。孟兰于2009年8月6日至2010年1月4日期间先后8次通过向周汉涛支付了143万元，作为支付鸣辰公司的保证金。其中3次108万元由鸣辰公司十堰分公司加盖财务章出具了收据，周汉涛以经办人名义在收据上签字。另5次35万元由周汉涛本人出具收据，但未加盖鸣辰公司十堰分公司财务章。鸣辰公司对该35万元保证金不予认可。现鸣辰公司称已支付孟兰保证金、工程款共计118.1万元，而原告方认可鸣辰公司总计已支付的款项为1172664.76元。2015年11月1日，孟兰向鸣辰公司邮寄了《债权转让函》，通知将其2009年8月7日与鸣辰公司十堰分公司签订的《劳务施工承包合同》的合同权益全部转让给宁毅，由宁毅直接向鸣辰公司主张权利。诉讼过程中，经宁毅申请，一审法院委托湖北中正价格评估事务所对孟兰实际施工的工程款鉴定为1122974.10元，支出鉴定费22000元。一审法院认为，鸣辰公司自雅安居公司处承包了“雅安居商务楼工程”后，将其中的水、电、中央空调安装等工程转包给孟兰施工。因孟兰无相应的施工资质，所签合同无效。鸣辰公司已收取孟兰的保证金应予返还。孟兰实际只进行部分施工，其他部分由鸣辰公司交给其他方施工。后鸣辰公司亦中途退出了“雅安居商务楼工程”施工，并与雅安居公司对包含孟兰施工的已完工工程价款进行了结算。各方是以实际行动终止了相互间合同的履行。孟兰已完工工程应视为已经交付并被接收使用，可要求鸣辰公司按原合同约定支付工程款。鸣辰公司所承包的涉案工程由该公司所属十堰分公司具体组织施工，鸣辰公司十堰分公司隶属于鸣辰公司，相应的民事责任应由鸣辰公司负责。债权人转让权利的，应当通知债务人。宁毅代表孟兰进行了具体施工，孟兰将相应的合同权益转让给宁毅，并以邮寄《债权转让函》的方式通知了鸣辰公司，亦在本案诉讼中向鸣辰公司出示了孟兰出具的《债权转让函》，该债权转让对鸣辰公司发生法律效力。鸣辰公司应向受让人宁毅履行相关合同义务。鸣辰公司认为宁毅不具有原告主体资格与法律规定不符，不予采纳。关于孟兰已实际施工工程价款的认定。孟兰已实际进行了工程施工并交付使用，双方终止了施工合同的履行。庭审中，一审法院已对孟兰实际施工情况作了核实。后经宁毅申请，一审法院委托湖北中正价格评估事务所对相应工程款进行了评估鉴定。鸣辰公司虽对鉴定意见提出了异议，但并无充足证据予以否定。湖北中正价格评估事务所系一审法院委托，中国价格协会价格评估分行认可湖北中正价格评估事务所具有从事涉案类工程造价价格评估的资格，该鉴定意见客观、公正、合法，应予采信。故对孟兰已实际完工工程价款，依鉴定意见认定为1122974.1元。对于孟兰已交付鸣辰公司的保证金，孟兰提供了收条8张，证实其于2009年8月6日至2010年1月4日期间先后8次通过向周汉涛支付了143万元作为支付鸣辰公司的保证金，其中3次108万元由鸣辰公司十堰分公司加盖财务章出具了收据，周汉涛以经办人名义在收据上签字。该证据表明，周汉涛系鸣辰公司十堰分公司的财务经办人，也表明周汉涛在较长时期内，多次代表鸣辰公司收取保证金。故周汉涛以其名义出具收据收取孟兰保证金，应认定为鸣辰公司收取。即使周汉涛不是鸣辰公司正式员工，因其同一时期的多次前行交易行为，也使得作为相对人的孟兰，有理由相信周汉涛是代表鸣辰公司收取了相关款项。故由周汉涛以其自己名义出具收据收取的35万元，认定系鸣辰公司收取的保证金，即鸣辰公司共计收取了孟兰保证金143万元。对鸣辰公司已支付孟兰的款项，鸣辰公司认为共计1181000元（其中包含108万元保证金），而宁毅则认为鸣辰公司总计已支付1172664.76元（其中包含保证金947664.76元）。对工程款的支付，应由履行合同义务方即鸣辰公司承担，现鸣辰公司未提供证据证实其主张成立，依宁毅主张的1172664.76元认定。鸣辰公司应支付工程款1122974.10元、返还保证金143万元，共计2552974.10元，扣除已支付的1172664.76元，尚欠1380309.34元（包含5%的保修金56148.7元）。本案中双方对欠付工程款的利息未作约定，可按银行同期同类贷款利率计息。鸣辰公司收取的保证金，应于工程主体完工至第八层后返还，鸣辰公司未按时返还，宁毅亦可要求支付利息。双方未提供证据证实工程主体完工至第八层的日期，亦未提供证据证实工程实际交付的日期，可依鸣辰公司将移交给建设方雅安居公司时的时间认定为2013年11月11日，保证金及应支付95%工程款的利息起算日期支持从2013年11月11日起算至付清时止。保修金56148.7元的利息起算日期应从2015年11月11日起算至付清时止。宁毅要求赔偿材料遗失、中央空调安装的预期利益、误工等损失，缺乏法律或事实依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第四十九条、第六十条、第八十条、第八十二条、第一百零七条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十五条的规定，判决：一、鸣辰公司支付宁毅工程款、保证金共计1380309.34元和利息（其中1324160.64元利息按中国人民银行同期贷款利率从2013年11月11日起算至付清时止，56148.7元按中国人民银行同期贷款利率从2015年11月11日起算至付清时止）；二、驳回宁毅的其他诉讼请求。案件受理费46193元，鉴定费22000元，合计68193元，由鸣辰公司负担40000元，宁毅负担28193元。上述执行事项，限于判决生效后10日内履行完毕。如逾期未履行，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。本院认为，一、关于宁毅的主体资格问题。鸣辰公司将其在雅安居公司处承包的“雅安居商务楼工程”中的水、电、中央空调安装等工程转包给孟兰施工，在施工过程中，鸣辰公司与雅安居公司解除施工合同，并进行了结算，应当视为鸣辰公司对孟兰施工的工程进行了交付，鸣辰公司应当按照双方约定结算孟兰已完成的工程价款，并退还保证金。孟兰将应收工程欠款及退还保证金的债权转让给宁毅，并将《债权转让函》邮寄给了鸣辰公司，鸣辰公司即便否认其收到该函，但通过本案诉讼也已知晓该《债权转让函》的意思表示，故可以确认该债权转让履行了通知义务，已发生法律效力，鸣辰公司应当向宁毅承担付款义务，故宁毅可作为原告主张该债权。二、关于湖北中正价格评估事务所的鉴定意见是否能作为已完工工程款的依据问题。湖北中正价格评估事务所是否能鉴定工程造价的问题，《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》实施以后，废止了《人民法院司法鉴定工作暂行规定》和《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》。《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》仅对从事法医类、物证类、声像资料鉴定业务的鉴定人和鉴定机构由省级人民政府司法行政部门实行登记管理制度，对工程造价的鉴定未作明确规定。至于价格评估事务所是否能从事工程造价鉴定，仅能依据中国价格协会价格评估分会《关于湖北中正价格评估事务所可否从事法院诉讼过程中工程造价鉴定资质的回复》的意见，认可湖北中正价格评估事务所能够从事工程造价鉴定。湖北中正价格评估事务所依据签证资料及现场勘验作出的鉴定意见，鸣辰公司虽有异议，但未提出足以反驳的证据，故已完工工程造价原审判决以该鉴定意见为1122974.1元为据，本院予以确认。三、关于涉案保证金的数额问题。鸣辰公司对宁毅提供的8份周汉涛出具的收条中，其中3份加盖有鸣辰公司十堰分公司财务章108万元收据无异议，另外周汉涛出具的5份未加盖印章的35万元不予认可。周汉涛作为鸣辰公司涉案工程的财务人员（3份加盖鸣辰公司十堰分公司财务章108万元收据可以确认），按照双方合同约定收取工程保证金的行为，该5份收据虽未加盖公章，应当视为其职务行为，故涉案保证金应当确认为143万元。综上，鸣辰公司的上诉理由不能成立，应予驳回。宁毅在二审提出的赔偿误工损失和可得利润损失的请求，因未提起上诉，本院不予审理评判。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费46193元，由上诉人武汉鸣辰建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  尚郧生审判员  袁 昆审判员  王宇鹏二〇一九年四月十八日书记员  刘亚琼