广西壮族自治区贺州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂11民终147号 上诉人(原审原告)：广西昭平上英置业有限公司。住所地：广西昭平县昭平镇河西路**环境检测站****401（环保局大院）。 法定代表人：杨志杰，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈红梅，该公司员工。 委托诉讼代理人：邱辉，广西众望律师事务所律师。 上诉人(原审被告)：朱松，男，1978年2月9日出生，汉族，住四川省成都市锦江区。 委托诉讼代理人：杨新旺，北京市盈科（南宁）律师事务所律师。 上诉人广西昭平上英置业有限公司（以下简称上英公司）因与上诉人朱松劳动合同纠纷一案，不服广西壮族自治区昭平县人民法院（2018）桂1121民初666号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2019年2月25日立案后，依法组成合议庭，对本案公开开庭进行了审理。上诉人上英公司的委托诉讼代理人邱辉、陈红梅，上诉人朱松的委托诉讼代理人杨新旺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上英公司上诉请求：请求撤销昭平县人民法院(2018)桂1121民初字666号民事判决第一、二、四项，改判：一、确认上诉人与被上诉人劳动关系自被上诉人2017年2月23日离职时终止；二、不支持按月工资50000元支付拖欠被上诉人工资55952元，改判按月工资8000元（税前）支付拖欠工资5866.66元；三、不支持按认购总额55631709元标准支付191582.15元销售业绩提成，改判按签订商品房买卖合同的总额及交付认购金总额结算支付销售业绩提成；四、不支持支付经济补偿金13949.76元；五、上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定上诉人与被上诉人劳动关系自2017年3月3日止，认定事实错误。根据一审查明的事实，自2016年8月2日始上诉人与被上诉人形成事实劳动关系，且被上诉人在2016年8月13日担任董事长助理时也没有与上诉人签订书面劳动合同，因此，双方形成无履行期限的劳动关系。因双方没有形成书面、固定期限的劳动关系，被上诉人自2017年2月23日自动离开劳动岗位后，劳动关系缺乏履行主体，双方劳动关系应自2017年2月23日终止。一审法院认定双方劳动关系自2017年3月3日被上诉人发出《被迫解除劳动关系通知书》之日终止，混淆了书面固定履行期限的劳动合同与事实劳动关系的概念，认定事实错误。二、一审认定被上诉人月协议工资50000元，认定事实错误。上诉人与被上诉人没有签订书面的劳动合同，口头约定双方权利义务，上诉人与被上诉人之间实际履行及支付的月工资标准为月税前8000元，有如下事实说明：1.上诉人与被上诉人原审时提交的《借记卡账户明细清单》，从该《借记卡账户明细清单》清单上，上诉人通过法定代表人的账户在2016年9月13日、9月24日、10月11日、11月10日、12月13日、2017年元月14日、2月15日都有汇入8000元或7691元的款项进入被上诉人账户，这些款项均是上诉人支付给被上诉人口头约定8000元的税前或税后月工资；2.上诉人原审提交的电子银行或网上银行回单，从电子银行或网上银行回单，基本上对汇入被上诉人账户中的8000元或7691元在“附言”或“用途”栏都说明汇入的8000元或7691元是工资或某月工资，而其他汇入的款项都不作用途说明；3.上诉人原审提交向昭平县地方税务局申报的《正常工资薪金明细表》，该明细表中记载被上诉人的税前工资为8000元，该记载与上诉人汇入被上诉人的账户内的月工资是一致的；4.上诉人原审提交2016年9月至2017年2月共5份《发放xx年x月份员工工资册》，记载被上诉人及刘修香的工资均为税前8000元；5.原审（昭平县人民法院第一次审理时）上诉人申请出庭作证的证人黄某、周某、陈某的证言（发回重审时上诉人也要求申请他们出庭作证，主办法官认为不必要另行出庭），他们都共同证实工资是由法定代表人账户直接打到员工银行卡，不需要员工签名，汇入员工银行卡的款项除工资外，还有报销费用等其他款项等事实，印证了汇入被上诉人账户内的款项不仅仅是工资，还有其他费用；上述1、2、3、4、5所证明的事实，形成一条完整的证据链，证实上诉人与被上诉人之间实际履行及支付的月工资标准为税前8000元。被上诉人主张汇入其账户二笔资金均为工资，月工资额为50000元，并不具有排他性。一审片面的以上诉人报税基数为被上诉人工资与查明事实不符合，2016年9月13日金额为45161元的电子银行回单附言显示为“16年8月工资”、预发销售提成与《上英国际销售部架构及薪资调整方案》制作时间相互矛盾为由，认定被上诉人工资为50000元，忽视了证据相互印证的事实，割断了证据的内在联系。2016年9月13日金额为45161元的电子银行回单附言显示为“16年8月工资”，是当时被上诉人刚到被上诉人处，确定被上诉人主要负责营销，对工资并没有形成统一的意见，支付的款项仅是预发销售提成，而被上诉人入职后形成的《上英国际销售部架构及薪资调整方案》恰恰印证了存在应支付被上诉人销售提成的事由，预发销售提成是双方原始形成的意见，因此,一审认定月工资额为50000元，认定事实错误。对于2017年2月份应支付给被上诉人的工资5886.66元，因被上诉人自动离职，上诉人无法发放，并非拖欠。三、一审法院认定以被上诉人签订的155份认购书涉及总金额为55631709元按《上英国际销售部架构及薪资调整方案》执行结算销售业绩提成，认定事实错误。1.《上英国际销售部架构及薪资调整方案》对“销售”的认定及销售此绩结算的时间、标准约定不明：其一、《上英国际销售部架构及薪资调整方案》第三部分“销售部各岗位人员工资及佣金调整”中虽然约定了“销售业绩的提成比例”，但只规定了“销售业绩认定以自然月为单位，并以交清认购定金（贰万元整）为业绩认定依据”，方案中并没有解释何为销售，也没有规定何时、按什么标准结算；其二、《上英国际销售部架构及薪资调整方案》第三部分“销售主管及售副主管的团队提成从任命之日起执行”及第四部分“自上英国际开始对外销售之日起已认购商铺均按上表薪资及提成执行”的约定也只约定的执行的时间，也没有规定何时、按什么标准结算；因此，《上英国际销售部架构及薪资调整方案》中，销售是指签订认购书还是签订商品房买卖合同，约定不明；在什么时候，是按认购金还是按商品房销售总额约定不明确，一审法院并没有深入分析《上英国际销售部架构及薪资调整方案》即草率作出认定。对约定不明的销售及销售业绩结算的时间、标准如何认定？上诉人认为应按公平原则，依照相关的法律或司法审判实践确定约定不明的销售及销售业绩结算的时间、标准。2.根据《上英国际销售部架构及薪资调整方案》的内容、目的及房地产行业“销售”的概念等因素，依照最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定，通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金的行为，在法律上被认定为是对订立商品房买卖合同担保，是预约合同，是为签订正式商品房买卖合同而签订的合同，而不能认定为正式的商品房买卖合同。只有具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。因此，房地产所谓的“销售”的定义是签订商品房买卖合同，出卖人已经按照约定收受购房款,而认购书并不符合“销售”的概念，也没有完成销售要件，认购书只是预合同，是一种权利期待，而非权利！因此，对被上诉人的销售业绩提成应以签订商品房买卖合同为标准，对没有签订商品房买卖合同的，应按签订认购书中支付金额达到20000元的标准进行销售提成结算，这样才符合民事活动中的公平原则。如果按照一审法院的认定，将认购书中涉及的全部金额作为认定销售提成，明显违反公平、合理确定各方权利义务原则。根据原审二审程序中，双方对162份认购书涉及金额等事项的确认，其中:1.65份已签订商品房买卖合同且属于被上诉人销售的事实双方均作了确认，涉及总金额为17908598元；2.11份只签订认购书没有签订商品房买卖合同，收取认购金总额为210000元；3.37份中，其中31份属于被上诉人入职前游江南团队签订认购书且在被上诉人入职后签订了商品房买卖合同，涉及金额为10453216元，6份签订认购书没有签订商品房买卖合同，收取认购金总额为1846306元；4.31份是以员工名义虚假签订认购书；其中21份签订的认购书已被撤销；5.18份己更换了房号的认购书存在重复计算；因此，在162份认购书中，确认为被上诉人销售业绩提成的应是签订商品房买卖合同的总额17908598元和已交认购金210000元。对于上述已签订商品房买卖合同的总额17908598元和已交认购金210000元，上诉人同意按《上英国际销售部架构及薪资调整方案》进行结算支付。四、被上诉人自2017年2月23日擅自离开上诉人公司，不再履行双方劳动关系的权利及义务，劳动关系因被上诉人擅自离开劳动岗位己终止，上诉人不应当支付经济补偿金。根据一审查明及双方确认的事实，被上诉人自2017年2月23日擅自离开上诉人公司，不再履行《广西昭平上英置业有限公司人事任职通知》及《上英国际销售部架构及薪资调整方案》工作岗位、职责，且没有进行工作交接擅自离职，其行为本身属于违反劳动合同法的行为。由于被上诉人擅自离职，双方劳动关系应于2017年2月23日因上诉人不再提供劳动时起自行解除，且被上诉人擅自离职属违法解除劳动关系，对违法解除劳动关系不应当支持其经济补偿金。 综上，请求二审法院撤销原判，改判支持上诉人的上诉请求。 朱松辩称，上英公司的上诉请求没有事实和法律依据，请求法院驳回上诉请求。理由：一、劳动关系终止时间因上英公司未依法为朱松缴纳社会保险，其拖欠工资和提成，截至目前，上英公司也未为朱松缴纳。朱松根据劳动法138条规定被迫解除与上英公司劳动关系，并于2017年3月3日通过EMS将《被迫解除劳动关系通知书》寄给上英公司。上英公司法定代表人于2017年3月6日签收，有多个证据证实将《被迫解除通知书》送达给上英公司，朱松与上英公司解除劳动关系的时间应当与2017年3月3日作为终止关系时间。一审法院在认定劳动关系截止时间是正确的，请求法院维持该项。二、关于上诉人朱松月工资问题，朱松提交证据15、证据21，录像以及录音是朱松、刘修香与上英公司副总经理对工资业绩提成及加进行沟通，该公司副总确认录音是与朱松、刘修香沟通录下，结合流水账单朱松月工资是税后5万元。三、1.朱松业绩提成方式，上英公司销售部门架构、薪资调整方案是双方认可，不违反法律、行政法规合法有效，作为计算提成文件应当按照销售部门框架进行规定。2.上英公司销售部门薪资调整方案。销售部门人员规定、业绩提成比例，销售总金按销售总价千分之二，那么营销总金按销售成交总价千分之四进行计算，执行时间按上英公司开始对外销售之日起以认购商务、有与之相应制度，应当按该制度计算提成。3.上英公司销售明细统计时间是2017年2月17日，制表人是上英公司人员，统计成交总价合计是58774352元，对统计结果肖应本人出庭作证，并认可是其制作，认可数字真实性。同时结合朱松162份上英国际认购书，是销售部门后台制作证据。一审法院通过统计扣除缴纳定金不足有3份、4份没有房价，剩余155份金额是为55631709元，与统计数字、原件数字相符。朱松业绩提成应为55631709元进行计算。最后对于上英公司上诉状第5页陈述不是事实。朱松对上英公司单方制作数字不认可，同时与本案业绩提成没有关系，应当与认购数字为准。上英公司以签订合同、没有签订合同、员工虚假签订合同为准，与本案无关。4.关于经济补偿金问题，朱松被迫离职是因为上英公司没有缴纳社保、拖欠业绩提成、不与朱松签订合同关系，根据劳动法解除关系符合用人单位进行补偿的规定，是正确的，原审法院判定上英公司支付朱松经济补偿是认定事实清楚、适用法律正确。综上，上英公司上诉请求没有事实和法律依据。 朱松上诉请求：1.请求二审法院依法判决维持原判决主文第一项、第二项、第四项；2.请求依法判决撤销（2018）桂1121民初666号原判决主文第三项，依法改判被上诉人向上诉人支付销售业绩提成213834.83元：3.请求依法判决撤销（2018）桂1121民初666号原判决主文第五项，依法改判被上诉人向上诉人支付一次性支付未签订书面劳动合同双倍工资差额313692元；4.依法判决本案上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院认定被上诉人应支付上诉人销售业绩提成为191582.15元计算错误，被上诉人应向上诉人支付销售业绩提成213834.83元。上诉人认可（2018)桂1121民初666号民事判决书上诉人的销售业绩提成总额222526.83元，但不认可扣减预留10%的部分22252.68元(222526.83元×10%)。本案中，上诉人与被上诉人已经解除劳动关系，被上诉人应取得的销售业绩提成应当一次性支付完毕，不应扣减预留部分。因此，被上诉人应向上诉人一次性支付销售业绩提成213834.83元(222526.83元-8692元）。 二、被上诉人应向上诉人一次性支付未签订书面劳动合同双倍工资差额313692元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资”之规定，本案中，被上诉人未与上诉人订立书面劳动合同，被上诉人因违反法律规定，应当依法承担支付二倍工资的法律责任。《上英国际销售部架构及薪酬调整方案》仅为销售部门销售业绩提成的计算制度，不具备法律规定的劳动合同应具备的条款，也未约定用人单位的义务，并非为明确上诉人与被上诉人劳动权利义务关系的书面劳动合同，并不能保障上诉人作为劳动者的合法权益。因此，被上诉人应向上诉人一次性支付未签订书面劳动合同双倍工资差额313692元。综上事实，请求贵院判决支持上诉人全部上诉请求。 上英公司答辩意见与上诉意见一致。 上英公司向一审法院起诉请求：1.确认原、被告于2016年8月2日至2017年2月23日期间形成劳动关系；2.驳回向被告一次性支付拖欠底薪工资66666.67元；3.驳回向被告一次性支付未签订书面劳动合同两倍工资差额313692元；4.驳回向被告一次性支付解除劳动关系经济补偿金13949.76元；5.驳回向被告一次性支付销售业绩提成211322.5元；6.判令被告承担本案的诉讼费。 一审法院认定事实：2016年8月2日，被告朱松入职原告上英公司，双方虽未签订书面劳动合同，但已建立事实上劳动关系。同年8月13日，原告任命被告为董事长助理兼营销总监。被告于2017年2月23日离开原告上英公司，再也没有回原告上英公司上班的事实，原、被告对此均无异议，该院予以确认。对被告离职的原因双方各执一词。经查，被告离职不是因公外出，也未履行相关请假手续或补办请假手续。被告离职时不存在可以立即解除劳动关系不需事先告知原告的情形；也不存在已提前30日以书面形式通知原告要求解除双方劳动关系的事实。被告离职后至提出解除劳动关系期间，不再为原告提供劳动。被告于2017年3月3日以未依法缴纳社会保险费为由，向原告邮寄《被迫解除劳动关系通知书》提出解除劳动关系，原告于2017年3月6日收到该通知书。双方因无书面合同约定，对月底薪工资和业绩提成计算依据等发生争议。被告遂向昭平县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委于2017年4月18日以昭劳人仲案字[2017]2号作出仲裁裁决书，裁决如下：一、申请人与被申请人于2016年8月2日至2017年3月3日存在劳动关系；二、自本裁决生效之日起十日内，被申请人向申请人一次性支付拖欠的底薪工资66666.67元；三、自本裁决生效之日起十日内，被申请人向申请人一次性支付申请人销售业绩提成211322.5元；四、自本裁决生效之日起十日内，被申请人向申请人一次性支付未签订书面劳动合同二倍工资差额313692元；五、自本裁决生效之日起十日内，被申请人向申请人一次性支付解除劳动关系经济补偿金13949.76元；六、对申请人的其他仲裁请求，不予支持。 一审法院认为，一、关于如何认定原、被告之间解除劳动关系的具体日期问题。被告自2016年8月2日入职原告上英公司，双方虽未签订书面劳动合同，但双方之间的劳动关系已建立。关于被告离职是否双方自动解除了劳动关系的问题，根据《劳动部办公厅关于自动离职与旷工除名如何界定的复函》（劳办发[1994]48号）的规定，因自动离职处理发生的争议应按除名争议处理。以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，原告主张被告于2017年2月23日自动离职，其劳动关系即自动解除。经查明，被告于2017年2月23日离开原告上英公司，之后再也没有回公司上班，但被告自动离职并不自动解除双方劳动关系。原告可以就被告旷工和违反规定离职的事实，根据上述等有关规定应作出书面的除名处理决定并送达被告，而原告未依法定程序处理，故至被告提出解除劳动关系之前，原告与被告之间仍存在劳动关系。原、被告双方劳动关系自2017年3月6日原告收到《被迫解除劳动关系通知书》之日解除，但被告申请仲裁时要求确认至2017年3月3日止双方存在劳动关系，这是其行使自由处分的权利，应准许。故该院依法确认原告与被告于2016年8月2日至2017年3月3日期间形成劳动关系。 二、关于被告每月工资额是多少及原告是否拖欠被告工资的问题。首先，如何认定被告的月工资。原告与被告没有签订书面劳动合同，每月工资没有书面约定，原告主张被告工资每月8000元，被告主张其工资每月50000元。本案中，从原、被告分别提交的相同证据《借记卡账户历史明细清单》（户名为朱松，卡号为62×××70）来看，原告公司通过法定代表人杨志杰账户存入被告朱松账户金额为：2016年9月13日存入45161元、2016年9月24日存入4303元、2016年10月11日分别存入8000元和42000元、2016年11月10日分别存入7691元和42309元、2016年12月13日分别存入7691元和42309元、2017年1月14日分别存入7691元和42309元、2017年2月15日分别存入7691元和25642元，双方对上述汇款的事实均无争议。从以上汇入被告朱松账户的时间及金额可以看出，原告每月10日左右存入被告的账户金额为50000元，与被告主张每月工资50000元一致。原告认为每次分二笔汇款中的其中一笔是被告的工资，另一笔是预发被告的销售提成。该院认为，第一，原告公司以被告收入8000元为基数报税并不等同被告的工资收入，原告以报税基数为被告工资与查明的事实不符；第二，原告举证的电子银行回单号或网上银行电子回单（共5份），原告认为每次二笔汇款中的其中一笔“附言”或“用途”栏载明有工资或某月工资的内容，但该院查实其中交易时间为2016年9月13日金额为45161元的电子银行回单附言显示为“16年8月工资”，与原告主张8000元的汇款才是工资相互矛盾，且原告只提供了一个月涉及40000多元收入电子银行回单，其他月份并不提供。第三、原告认为40000多元是预发被告的销售提成，该院查实《上英国际销售部架构及薪资调整方案》制作时间是2017年1月1日，原告的主张与《上英国际销售部架构及薪资调整方案》制作时间相互矛盾，销售提成方案未制定即支付销售提成不符合常理。综上，原告辩称被告月工资为8000元，与该院查明的事实不符，不予采信，故该院认定被告每月工资为50000元。其次，关于原告是否拖欠被告工资问题。本案中，该院认定被告的离职时间是2017年2月23日，根据《户名为朱松的借记卡账户历史明细清单》载明，原告于2017年2月15日分别存入7691元和25642元合计33333元，根据原告公司发放工资的惯例，此款为被告2017年1月的部分工资，被告工资每月50000元，因此原告尚欠被告2017年1月工资为16667元。2017年2月1日至当月22日的工资，根据查明事实，原告并未支付给被告，因此尚欠此阶段工资为39285元（50000元÷28天×22天）。至于被告离职后至解除劳动关系前原告应否支付工资的问题，该院认为被告于2017年2月23日离职后，至其提出解除劳动关系时止，已不在原告上英公司上班，不再为原告提供劳动，且不具有正当的理由，故被告要求原告支付此阶段工资，无事实和法律依据，该院不予支持。综上，原告尚欠被告工资为55952元（16667元+39285元）。 三、关于未签订书面劳动合同两倍工资的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”及第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者签订书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”的规定，该院认为，二倍工资罚则的立法本意在于提高书面劳动合同的签订率，明晰劳资双方的权利义务，而非劳动者可以从中谋取超出劳动报酬的额外利益。本案中，2016年8月2日，被告入职原告公司，2016年8月13日，原告上英公司下发人事任职通知任命被告为公司董事长助理兼营销总监，2017年1月1日，原告上英公司制定了《上英国际销售部架构及薪资调整方案》，原告在该方案上签字，原告上英公司与被告之间虽然未签订书面劳动合同，但原告上英公司明确任命被告为公司董事长助理兼营销总监，同时在《上英国际销售部架构及薪资调整方案》明确营销总监的工作职责及销售提成等内容，足以证明双方存在劳动权利义务且已实际履行。另外，从被告职务分析，被告虽说不是《公司法》严格意义的高级管理人员，但被告也不是一般劳动者，其权益也通过原告人事任命及《上英国际销售部架构及薪资调整方案》予以保障，如果支持被告二倍工资差额主张显然有悖劳动合同法关于双倍工资的立法本意以及显失公平。该院综上考虑，对被告要求原告上英公司支付二倍工资差额的诉讼请求，该院不予支持。 四、关于如何认定被告销售业绩提成问题。根据《上英国际销售部架构及薪资调整方案》的约定：1.销售业绩认定以自然月为单位，并以交清认购定金（贰万元整）为业绩认定依据；2.销售主管及销售副主管的团队提成从任命之日起执行。同时对“本方案执行时间”约定为，本方案的工作岗位、职责和薪资从2017年1月1日开始执行（自上英国际开始对外销售之日起已认购商铺均按上表薪资及提成执行），销售业绩提成比例按交清认购定金“认购书”的房款的4‰支付,约定提成预留10%。根据上述约定，销售业绩以“交清认购定金”及被告任职之日起算为依据，并按约定提成预留10%。本案中，被告2016年8月13日被任命为销售总监，2017年2月23日不再为原告提供劳动。根据该院受理另案（刘修香）提交的《上英国际认购书》“蓝连销售后台留存”原件共162份，时间为2016年8月28日起至2017年2月16日止。经该院核对，扣除认购书中交纳定金不足贰万元编号为0000079、0000086、0000134共3份（房价总额1801907元）、认购书没有金额的编号为0000026、0000027、0000028、0000029共4份没有房价金额的不符合提成约定的除外。其余155份金额为55631709元作为业绩提成的依据。被告的销售业绩提成为222526.83元（55631709元×4‰），按约定预留10%即22252.68元（222526.83元×10%），同时根据被告证据《销售系列佣金结算表》记载计算被告佣金提成8692元，该金额于2017年1月21日由原告公司法定代表人杨志杰的账户存入户名为朱松卡号为62×××70账户，应予以扣减。综上，原告应支付给被告的销售业绩提成款为191582.15元（222526.83元-22252.68元-8692元）。 五、关于支付经济补偿金的问题。原、被告劳动关系存续期间，原告确实未为被告依法缴纳社会保险费，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项规定，被告可以向原告提出解除劳动关系。同时根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项的规定，原告应向被告支付解除劳动关系经济补偿金。被告于2016年8月2日至2017年3月6日（6个月以上不满1年）与原告存在劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第二款，以及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条的规定，同时参照2015年度贺州市职工月平均工资4649.92元，被告月工资为50000元，高于2015年度贺州市职工月平均工资三倍，故原告应向被告支付经济补偿金为13949.76元（4649.92元×3倍×1个月）。 六、关于原告上英公司要求被告朱松归还《公司员工福利销售明细》、《认购书》、《上英国际销售部架构及薪资调整方案》原件问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁”的规定，原告的该诉请属独立的劳动争议，应向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，本案不予处理。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款、第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条第一款、第二款、第八十二条第一款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、第十三条之规定,判决如下：一、确认原告广西昭平上英置业有限公司与被告朱松自2016年8月2日至2017年3月3日期间存在劳动关系；二、原告广西昭平上英置业有限公司支付被告朱松拖欠的工资55952元；三、原告广西昭平上英置业有限公司支付被告朱松销售业绩提成191582.15元；四、原告广西昭平上英置业有限公司支付被告朱松经济补偿金13949.76元；五、驳回被告朱松要求原告广西昭平上英置业有限公司支付未签订书面劳动合同二倍工资差额的诉讼请求；六、驳回原告广西昭平上英置业有限公司要求被告朱松归还《公司员工福利销售明细》、《认购书》、《上英国际销售部架构及薪资调整方案》原件的诉讼请求。案件受理费10元，由原告广西昭平上英置业有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 上英公司向本院提交以下证据： 证据一：《昭平县房地产管理所销售合同备案统计表》； 证据二：上英公司在原审提交商铺预约诚意书和预约返利协议书37份、付款凭证37份； 证据三：上英公司在原审提交已退房名单表1份、退房申请表31份和银行退款回单21份； 证据四：上英公司在原审提交已换房名单表1份和换房申请表18份； 证据五：上英公司在原审提交向昭平县地方税务局申报的《正常工资薪金明细表》和2016年9月至2017年2月共5份《发放xx年x月份员工工资册》。 上英公司请求质证认为，证据一中65份已签订商品房买卖合同的认购书总金额为17908598元，证明属于朱松团队；证据二至四中11份只签订认购书、房管部门未备案证明，证明未签订商品房买卖合同，只收取认购金总额为210000元；37份认购书、转款凭证，证明属于朱松团队前由总经理游江南团队签订预约返利协议书、商户预约诚意书，合同金额为10453216元，证明是由其他团队或朱松入职前销售业绩；31份认购书、退款申请表、退款凭证。证明是以员工名义虚假签订认购书，是为了营造购买气氛。2017年3月5日认购书被撤销，签订的认购书已被撤销；证据18份认购书和申请换房申请书，证明因更换了房号的认购书存在重复计算。 上英公司对162份认购书中，能确认为被上诉人销售业绩提成的应是签订商品房买卖合同的65份认购书，合同总额17908598元，11份认购书已交认购金210000元。对于上述已签订商品房买卖合同的总额17908598元和已交认购金210000元，上英公司同意按《上英国际销售部架构及薪资调整方案》进行结算支付。 上英公司原审提交的电子银行或网上银行回单，电子银行或网上银行回单对汇入被上诉人账户中的8000元、7691元在“附言”或“用途”栏都说明汇入的8000元、7691元是工资或某月工资，而其他汇入的款项都不作用途说明；记载朱松及刘修香的工资均为税前8000元。其余支付的款项仅是预发销售提成，而朱松入职后形成的《上英国际销售部架构及薪资调整方案》恰恰印证了存在应支付被上诉人销售提成的事由，预发销售提成是双方原始形成的意见。根据上英公司公司提供的转款凭证证明，上英公司于2016年9月13日、24日支付工资8000元和预付销售预付款41464元；2016年10月11日支付销售预付款42000元；2016年11月10日支付销售预付款42309元；2016年12月13日支付销售预付款42309元；2017年1月14日支付销售预付款42309元；2017年2月15日支付销售预付款25624.33元。合计预付提成款为244707.33元。上述提成款尚需双方进一步核对。 朱松质证意见，对11份认购书，认为与业绩提成、未签订购房合同及备案无关联，薪资调整方案已经说明按合同总额计算，且属于单方制作；对37份认购书、转款凭证，证明属于朱松团队前由总经理游江南团队签订预约返利协议书、商户预约诚意书真实性、合法性认可，关联性不认可，对证明目的不予认可，不是业绩提成依据，应当是以朱松实际保留认购书原件为准；对31份虚假签订的认购书的真实性、合法性认可，关联性不认可，退款时间有的是一审之后、二审期间，计算提成应以认购书为准，退款时间是解除关系之后，属于单方制作；对21份已经撤销认购书，不予认可，预约合同是担保性质合同，签订认购书要求退房的，对定金是不需要退还的；换房的18户真实性、合法性和关联性没有异议。对于工资册是上英公司单方制作，不予认可。 对上诉人上英公司二审提供和要求质证的证据认定如下：上英公司提交的证据一、二、三、四、五符合本案的客观事实，本院对五组证据的真实性、合法性和关联性予以确认。 对当事人二审争议的事实，本院另查明：上英公司股权重组后于2016年8月13日下文对公司董事长等高层管理人员进行了任命，朱松被任命为董事长助理兼营销总监，刘修香被任命为销售总监。 朱松与刘修香入职上英公司后，重组了销售团队对上英公司可预售的商品房进行预约销售，在162份认购书中，对由总经理游江南团队签订37份预约返利协议书、商户预约诚意书是朱松入职前签订，并且收取了意向金，之后朱松与刘修香入职后又重新签订认购书。对属于朱松与刘修香入职后签订的65份认购书并签订商品房买卖合同和备案，合同金额为17908598元，11份认购书已交认购金210000元。对于上述已签订商品房买卖合同的总额17908598元和已交认购金210000元，根据《上英国际销售部架构及薪资调整方案》约定进行结算支付。朱松应得销售提成款为18118598×4‰＝72474.39元。朱松每月工资为8000元。朱松于2017年2月23日擅自离开上英公司，再未回上英公司上班。上英公司于2017年2月23日通过微信通知朱松解除劳动关系。 本院认为，综合本案双方当事人诉、辩意见及举证、质证意见，本案争议的焦点为：一、上诉人朱松月工资标准数额和尚欠工资如何确定？二、上诉人上英公司是否应当向上诉人朱松支付未签订劳动合同双倍工资？三、上诉人朱松销售业绩提成如何确定？四、劳动关系终止时间如何确定？五、上诉人上英公司是否应当向上诉人朱松支付经济补偿金？ 关于争议焦点一：工资，是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的规定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬。朱松的工资表显示其2016年8月2日至2017年2月23日的应发工资总额为8000元，有上英公司在一审提供的昭平县地方税务局申报《正常工资薪金明细表》中记载朱松收入额（含税）予以证明，且对汇入朱松账户属于工资的在附言或用途栏注明是工资，除8月因工资与提成款一并转款汇款用途外，其余汇入款项不作用途说明。对上英公司工资薪金明细表载明的金额为8000元，本院予以确认。朱松认为工资金额为50000元与本案查明的事实不符，一审判决认定有误，本院予以纠正。对于超出8000元的款项支付，结合《上英销售方案》约定，朱松的的销售提成是按销售总管4‰计算，与给付的相对应，应当认定为预付销售提成。上英公司已向朱松支付2016年8月2日至2017年2月1日，尚欠2017年2月2日至22日工资应为8000元×8000/30×20=5333.33元。 关于争议焦点二：用人单位自用工之日起一个月内，应当与劳动者签订劳动合同。超过一个月未满一年未与劳动者签订劳动合同，用人单位应当每月支付劳动者二倍工资。上英公司是否需向朱松支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额。判定用人单位与劳动者之间签订的书面文件是否为劳动合同，除考查该书面文件形式外，重点应考查该书面文件的内容是否具备我国劳动合同法所规定的劳动合同应当具备基本内容。本案中，上英公司股权重组后于2016年8月13日下文对公司董事长等高层管理人员进行了集体任命，朱松被任命为董事长助理兼营销总监，任命文件是对高管工作岗位的确定，属于双方对劳动合同内容协商一致，是双方关于工作岗位的约定，该任命书作为劳动合同的重要文件，是劳动合同的核心内容。根据《销售部架构及薪资调整方案》内容进行审查，该方案是上英公司与销售团队全体人员签订的以提成款为内容并规定全体人员职责和提成报酬等内容，在性质上，该方案应当属于劳动合同的构成部分或者附件，可以作为上英公司已经与朱松签订了书面劳动合同的证据。 根据《合同法》第11条规定，“书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。”根据《销售部架构及薪资调整方案》载明朱松与刘修香基本工资参考内部工资，根据工资发放表管理层除董事长每月10000元外，其他高管均为8000元。以上任命文件和《销售部架构及薪资调整方案》和内部工资制符合《中华人民共和国劳动合同法》第十七条规定的诸如劳动合同工作内容和工作地点、工作内容、劳动条件、劳动保障和劳动报酬等劳动合同的必备条款。因此，应视为上英公司与朱松签订了书面劳动合同。朱松违背诚实信用原则，利用上英公司管理瑕疵，称上英公司未与其签订劳动合同，要求上英公司支付二倍工资无事实依据，本院不予支持。 关于争议焦点三：上诉人朱松销售业绩提成如何计算问题？涉案的商品房162份认购书涉及金额等事项的确认经过质证。其中:1.65份已签订商品房买卖合同且属于被上诉人销售的事实双方均作了确认，涉及总金额为17908598元；2.11份只签订认购书没有签订商品房买卖合同，收取认购金总额为210000元；3.37份签订认购书签订商品房买卖合同为10453216元属于朱松前已经签订预约返利协议书，且已经交付定购金，朱松入职后又重新签订认购书，因不属于朱松入职后的业绩，不属于应当计算提成的依据；4.31份是以员工名义虚假签订认购书，其中21份签订的认购书已被撤销；5.18份己更换了房号的认购书存在重复计算；因此，在162份认购书中，可以确认为朱松销售业绩提成的应是签订商品房买卖合同的总额17908598元和己交认购金210000元。对于上述已签订商品房买卖合同的总额17908598元和已交认购金210000元，根据《上英国际销售部架构及薪资调整方案》的约定，本院认为实际销售业绩进行结算提成，朱松应得销售提成款为18118598×4‰＝72474.39元。因朱松已经自动离职，已与上英公司不存在劳动关系，故不再扣除10%提留部分。 关于争议焦点四、五：劳动法上的离职是指劳动者离开用人单位并与用人单位结束劳动关系的结果，包括因开除、除名、辞退、辞职等原因导致的双方劳动关系的终结。根据《关于自动离职与旷工除名如何界定的复函》（劳办发［1994］48号）、《关于企业处理擅自离职职工问题的复函》（劳办发［1993］68号）规定的内容：“自动离职指职工终止劳动关系时不履行解除手续，擅自出走离岗，或者解除手续没有办理完毕而离开单位。”简言之，即劳动者擅自离职的行为。而擅自离职，是指职工违反用人单位劳动纪律规定或违反双方劳动合同约定，在未经单位批准或未履行相关手续的情况下，擅自离开所在单位的行为。由此可见，自动离职在性质上属于解除劳动合同或者劳动关系的范畴，且自动离职并非用人单位意志而是劳动者主动离职，属于一种违法离职。自动离职在其责任性质上而言，就是一种解约过失责任，一系列劳动法律在注重保护劳动者权益的前提下，也要着重于维护良好的生产经营秩序与促进劳动关系的协调发展。劳动立法上，除对劳动者基于弱势群体在举证能力等程序方面的倾向性保护外，用人单位与劳动者在法律上的主体仍是平等的民事法律主体，之间的权利义务关系仍然受民法公平诚信原则的规范。本案中的朱松于2017年2月23日离开上英公司，未按规定履行请假手续而擅自离岗且无正当理由。朱松于2017年2月23日离开上英公司返家回到四川省成都市，有离开工作岗位的事实，有离开企业且在规定时限内不愿回上英公司工作的主观意愿,且未履行相关手续也未经公司批准,离开上英公司后超过一定的时限。上英公司通过销售团队微信群向朱松发出了终止劳务服务的函，是对朱松擅自离职的处理。因此，上英公司与朱松劳动关系存续期间自2016年8月2日至2017年2月23日。上诉人朱松于2017年2月23日起自动离职的情形不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条规定的可获得经济补偿金的情形，朱松以自动离职方式解除劳动合同，上英公司可以不支付经济补偿金。因此，双方劳动合同解除的原因在于朱松，故上英公司无须向朱松支付解除劳动合同的经济补偿金。 由于朱松与上英公司对提成款尚需双方进一步核对。对应给付的提成款及尚欠工资，由双方将预付款与尚欠工资和应给付提成款核对后采取多除少补进行处理。 综上所述，上英公司的上诉部分有理，部分无理，对有理本院予以支持，对无理部分应予驳回，朱松的上诉理由无理，应当予以驳回。一审判决认定事实错误，适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第十条、第十七条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下： 一、撤销广西壮族自治区昭平县人民法院（2018）桂1121民初666号民事判决； 二、确认上诉人广西昭平上英置业有限公司与上诉人朱松自2016年8月2日至2017年2月23日期间存在劳动关系； 三、确认上诉人广西昭平上英置业有限公司尚欠上诉人朱松2017年2月份工资5333.33元； 四、确认广西昭平上英置业有限公司按《销售部架构及薪资调整方案》属于上诉人朱松销售业绩提成款为72474.39元； 五、上诉人广西昭平上英置业有限公司无需支付上诉人朱松经济补偿金； 六、上诉人广西昭平上英置业有限公司无需支付上诉人朱松要求未签订书面劳动合同二倍工资差额的工资； 七、驳回上诉人广西昭平上英置业有限公司的其他诉讼请求。 一审案件受理费10元，二审案件受理费20元，合计30元，由上诉人广西昭平上英置业有限公司负担20元、由上诉人朱松负担10元。 本判决为终审判决。 审判长  李宏维 审判员  苏少勋 审判员  黄义奎 appoint 二〇一九年四月二十六日 法官助理蒙晓华 书记员黄中兴