贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔01民终424号上诉人（原审原告）：王静贤，女，1957年1月23日出生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。法定代理人：周某（系夫妻关系），男，1954年3月14日出生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。委托诉讼代理人：张其春，贵州贵达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：贵州利美康外科医院股份有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区中华北路**。法定代表人：骆刚。委托诉讼代理人：马涛，贵州辅正律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗诗明（系该公司员工），男，1977年1月18日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。上诉人王静贤因与被上诉人贵州利美康外科医院股份有限公司（以下简称“利美康医院”）医疗损害责任纠纷一案，不服贵州省贵阳市云岩区人民法院（2017）黔0103民初7450号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月14日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。王静贤上诉请求：请求依法撤销本案一审判决，并改判支持上诉人的一审诉请。事实及理由：1．送检的被上诉人方的两份病历记录，存在记录不一致的地方。不同的病历是否应作为送检的鉴定依据，一审判决没有对其进行合法性认证，构成程序违法。2、上诉人对鉴定意见在一审开庭前提出质疑，但鉴定人并未出具书面答复意见，鉴定人出庭作证时对病历是否存在伪造、篡改所作的回复不符合事实，一审采信鉴定意见书作为认定本案案件事实和被上诉人医疗过错责任的证据，违反法律规定，适用法律条款错误。3、护理费不应当按照180日计算，应当按照完全护理依赖计算为20年。利美康医院辩称，1．一审判决认定事实清楚，审理程序合法。一审中双方均申请了鉴定，所申请的鉴定内容也覆盖了本案需要查清的事实。2．关于鉴定意见书问题。首先，该鉴定结论是经双方共同认可，对其三性均无异议。其次，鉴定意见已经对所谓的两份病历进行了综合判定，从而得出院方承担轻微过错的鉴定结论。3．根据医疗事故处理的原则以及贵州省法院关于审理医疗事故纠纷的意见，病历只要不涉及案件的关键事实、关键过错，均不能以病历有篡改为由判定院方承担主要过错。且一审中上诉人对鉴定报告的三性均予认可。利美康医院愿以一审鉴定意见承担相应责任。综上，一审判决客观公正，利美康医院予以认可。王静贤向一审法院起诉请求：1．被告赔偿原告医疗费12,458.30元、护理费1,507,369.60元、交通费2,000元、住院伙食补助费36,900元、营养费6,000元、残疾赔偿金541,469.60元、残疾辅助器具费5,579.30元、伤残评定鉴定费1,900元、精神抚慰金10万元，合计2,213,676.80元；2．诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2016年12月3日，原告因“反复头昏、头晕10年，加重3天”至被告处住院治疗，入院诊断为原发性高血压、脑动脉供血不足、混合型颈椎病，予以降压、补液、中药等对症治疗。2016年12月11日8时40分，原告血压突然升至200/110mmHg，医生给予原告硝苯地平缓释片10mg、倍他乐克12.5mg口服治疗；9时30分，原告病情无缓解，并出现恶心、呕吐等症状，病历记载查体：心律90次/分，BP190/90mmHg，呈嗜睡状，双侧瞳孔缩小，右侧肢肌力0级，膝反射消失，巴氏征阳性。考虑：脑梗死？脑出血？因医院条件限制（不能做CT等检查），故联系贵州医科大学附属医院急救住院。出院诊断：脑梗死？脑出血？原发性高血压Ⅱ期、脑动脉供血不足、混合型颈椎病、上呼吸道感染。2016年12月11日10时48分，原告转入贵州医科大学附属医院急诊神经科治疗，入院诊断：1、脑出血；2、高血压病。12时28分，贵州医科大学附属医院为原告实施“立体定向颅内血肿穿刺引流术＋ICP传感器置入术”，术后转入病房住院治疗。2016年12月27日8时，原告出院。出院诊断：1、脑出血（左侧基底节区）；2、原发性高血压病3级很高危组。2016年12月27日至2017年1月5日，原告在贵州医科大学附属医院针灸科住院治疗，出院诊断：中医诊断：1、出血性中风；2、眩晕。西医诊断：1、脑出血恢复期；2、高血压病。2017年1月5日至10月24日、2017年11月7日至11月21日、2017年12月5日至12月19日、2018年1月2日至1月19日、2018年3月5日至3月23日，原告多次在贵阳中医学院第二附属医院接受康复治疗。另查明，原告在2017年9月28日之前的医疗费用均是由被告支付，之后至2018年3月期间，原告因住院、门诊及外购药物共计支出12,458.30元。原告向一审法院提供其在被告处住院治疗的两份病历，其中一份住院病案号为15120051，该份病历未加盖被告方公章；另一份住院病案号为15120057，该份病历加盖有被告方公章。原告提供该两份病历拟证明被告对病历有伪造、篡改的行为。被告对病案号为15120051的病历不予认可。审理中，原告申请对“被告的诊疗行为是否存在医疗过错；若有过错，该过错与原告受损害后果之间是否有因果关系”、“原告的伤残等级”及“原告受到的损伤所需要的护理依赖程度、护理期、营养期”进行鉴定。被告亦申请对“被告的诊疗行为是否存在医疗过错；若有过错，该过错与原告受损害后果之间是否有因果关系及参与度”进行鉴定。为查明事实，一审法院对原、被告的申请予以准许，并依法委托贵阳市第一人民医院法医司法鉴定所对双方申请的上述事项进行鉴定。上述病案号为15120051、15120057的两份住院病历均作为鉴定材料。该中心于2018年2月23日作出的贵阳市一医司鉴所［2017］临医鉴字第042号《司法鉴定意见书》鉴定意见为“贵州利美康外科医院存在病历书写不规范、观察记录不完善的不足，建议其医疗过错为轻微责任范围；但因双方对病历记录存在争议，本所无法在该范围内将过错参与度量化”；同时作出的贵阳市一医司鉴所［2017］临鉴字第458号《司法鉴定意见书》鉴定意见为“被鉴定人王静贤2016年12月3日因反复头痛头昏10＋年、加重3天入院治疗，经治疗诊断为脑出血（左侧基底节区）、原发性高血压病3级很高危组，目前遗留右侧肢体运动功能障碍及运动性失语，经评定：1、右侧肢体运动功能障碍达二级（贰级）伤残，运动性失语达三级（叁级）伤残；2、护理依赖程度评定为完全护理依赖；3、护理期180日，营养期120日”。原告因鉴定垫付了鉴定费1,900元。另原告对贵阳市第一人民医院法医司法鉴定所作出的“贵阳市一医司鉴所［2017］临医鉴字第042号《司法鉴定意见书》”提出质疑，并申请鉴定人出庭作证。为查明事实，经一审法院依法通知，鉴定人蒋某、石某庭，并因此产生鉴定人出庭费用1,200元，该费用由原告垫付。上述事实，有原、被告陈述，相关书证及一审法院庭审笔录在卷佐证，经庭审质证，一审法院予以确认。一审法院认为，公民依法享有生命健康权。医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理相关规定，有过错、过失，造成患者人身损害的，应当承担民事赔偿责任。本案中，针对被告对原告的诊疗行为，贵阳市第一人民医院法医司法鉴定所作出的鉴定结论为“贵州利美康外科医院存在病历书写不规范、观察记录不完善的不足，建议其医疗过错为轻微责任范围；但因双方对病历记录存在争议，本所无法在该范围内将过错参与度量化”。因贵阳市第一人民医院法医司法鉴定所是经双方同意由法院指定的鉴定机构，且该机构具备相应的鉴定资质，同时，双方对上述《司法鉴定意见书》的真实性、合法性、关联性均无异议。因此，上述《司法鉴定意见书》所作出的鉴定意见可以作为定案依据，即被告对原告的医疗行为存在轻微过错。对于被告医疗行为的过错程度，鉴定结论为“因双方对病历记录存在争议，本所无法在该范围内将过错参与度量化”。因被告对出现两份住院病历的情形未能给出合理解释，虽然该行为并不是导致原告损害后果的直接因素，但被告的该行为违反了“按规定填写病历资料”的有关规定，因此产生的不利后果应当由被告承担，故一审法院酌情认定被告承担20%的责任。综上，被告应当就其对原告的诊疗过错造成的损失按照20%的比例向原告承担相应的赔偿责任。对于原告在上述鉴定结果出具后再次提出对“病历记录是否存在伪造、篡改”进行鉴定。原告提出该申请是基于原告在被告处住院治疗期间出现了两份住院病历，即病案号为15120051、15120057的两份病历。因该两份病历均作为鉴定材料交鉴定机构作为鉴定依据，且鉴定机构在对两份病历的不同之处作了分析之后才作出相应的鉴定结果，即鉴定机构已经充分考虑了两份病历记录不同的因素，故鉴定机构作出的上述鉴定结果可以认为是客观的。原告再次申请对“病历记录是否存在伪造、篡改”进行鉴定，已没有实际意义，故对原告的该申请不予准许。对于原告主张的医疗费。原告经过报销后个人承担部分为12,458.30元，被告按照20%的责任比例应当承担的医疗费赔偿金额为2,491.66元。对于原告主张的护理费。因原告对护理期申请了鉴定，且鉴定结果为护理期180天，应当按照180天计算护理费。对于护理费的标准，应当参照“贵州省服务业从业人员平均工资35,588元/年”的标准计算，即护理费为17,550元（35588÷365×180），被告按照20%的责任比例应当承担护理费3,510.05元。对于原告主张的交通费。虽然原告没有提供相应的票据，但原告住院治疗期间需要亲属经常看望照料，故交通费的产生符合实际，且原告主张的2,000元属合理范畴，一审法院予以认可，被告按照20%的责任比例应当承担交通费400元（2000×20%）。对于原告主张的住院伙食补助费。原告主张按照每天100元的标准计算，该标准属合理范畴，一审法院予以认可。按照原告实际住院369天计算，共计产生伙食费36,900元（100×369），被告按照20%的责任比例应当承担7,380元（36900×20%）。对于原告主张的营养费。因原告对营养期申请了鉴定，且鉴定结果为营养期120天，应当按照120天计算营养费。原告主张按照每天50元的标准计算，该标准属合理范畴，一审法院予以认可。由此计算，营养费共计6,000元（50×120），被告按照20%的责任比例应当承担1,200元（6000×20%）。对于原告主张的残疾赔偿金。因原告分别构成右侧肢体运动功能障碍二级伤残及运动性失语三级伤残，两个伤残等级叠加应按照98%的系数计算。因定残时原告年满61岁，故残疾赔偿金的计算时间为19年。按照贵州省城镇居民2017年度人均可支配收入29,080元的标准，残疾赔偿金为541,469.6元（29080×19×98%），被告按照20%的责任比例应当承担108,293.92元。对于原告主张的残疾辅助器具费。虽然原告只提供了购买高温裸足矫形器、高温裸足矫形器软鞋、下肢关节康复器的购买收据，而未能提供相应的正规发票，但因上述辅助器具均用于原告的康复锻炼治疗，且贵阳市中医二附院医生亦建议购买上述器具，故一审法院认定上述残疾辅助器具费系原告因治疗而支出的合理费用，被告按照20%的责任比例应当承担1,115.86元（5579.3×20%）。对于原告主张的鉴定费1,900元。该费用实际产生且由原告垫付，被告应当按照20%的责任比例承担元380元（1900×20%）。对于原告主张的鉴定人员出庭费用1,200元。因该费用实际产生并由原告垫付，被告应当按照20%的责任比例承担240元。对于原告主张的精神抚慰金100,000元。因原告构成右侧肢体运动功能障碍二级伤残及运动性失语三级伤残，身体损害后果严重，故原告主张的精神抚慰金100,000元属合理范畴，被告按照20%的责任比例应当承担20,000元（100000×20%）。综上，被告共计应当向原告赔偿医疗费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、伤残等级评定费、鉴定人员出庭费、精神抚慰金共计145,011.49元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”、第五十四条“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”之规定，判决：一、被告贵州利美康外科医院股份有限公司于本判决生效之日起十日内一次性赔偿原告王静贤医疗费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、伤残等级评定费、鉴定人员出庭费、精神抚慰金共计145,011.49元；二、驳回原告王静贤的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24,276.6元，由原告王静贤负担20,795.6元，被告贵州利美康外科医院股份有限公司负担3,481元。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。二审期间，上诉人申请重新进行鉴定，本院认为本案在一审期间双方已经自愿委托具有资质的司法鉴定机构进行鉴定，上诉人对鉴定机构对其病情的分析并无异议，仅是对利美康医院诊疗行为致其损害的的参与度持有异议，鉴定意见中已经释明“因双方对病历记录存在争议，本所无法在该范围内将过错参与度量化”，鉴定报告已经对诊疗行为的参与度给予了结论，没有重新鉴定的必要，本院不予准许。针对上诉人的护理依赖程度问题，二审中司法鉴定机构出具情况说明，强调对于其出具的鉴定意见中的护理期的是治疗期间的护理时限，护理依赖程度是治疗终结后仍然需要他人帮助才能完成日常生活。本院认为，本案的争议焦点为利美康医院的病历记录是否存在伪造、篡改的侵权行为，责任比例应当如何认定。护理费是否应按照护理依赖程度予以支持。针对第一个争议焦点，一审期间双方均提出鉴定申请，一审法院委托具有资质的司法鉴定机构进行了鉴定，鉴定材料中存在两份不同的护理记录，利美康医院对一个病人出现两个病案号未作出合理解释，且两份护理记录中的记录内容并不一致，明显存在护理记录伪造、篡改的情况，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）……（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。”的规定，利美康医院存在明显过错，病历记录是反映病患诊疗过程的第一手资料，能够清晰反映病患的病程，本案鉴定意见已注明“因双方对病历记录存在争议，本所无法在该范围内将过错参与度量化”，利美康医院私自将护理记录进行篡改，使得鉴定机构无法对病患病程中的诊疗行为是否规范进行判断，利美康医院主观上存在恶意篡改，应当认定利美康医院承担主要责任。利美康医院在上诉人2016年12月11日9：30分出现高血压危象时，对其进行了转院诊疗，鉴于上诉人自身亦存在原发性高血压的病情，本院酌情认定利美康医院对上诉人因本案所受的损失应承担80%的赔偿责任。针对第二个争议焦点，本案司法鉴定意见评定王静贤的护理依赖程度为完全护理依赖。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别”的规定，本案中王静贤的护理依赖程度为完全护理依赖，结合王静贤的住院时间及伤残等级和年龄，本院酌情认定王静贤的护理期自住院期间起按5年计算，此后如再产生护理费用，上诉人可以另行主张。王静贤的护理费应参照贵州省居民服务业从业人员平均工资35,588元/年的标准计算为：35,588元/年×5年=177,940元。各方当事人对一审认定的其他赔偿数额不持异议，本院一并予以确认。王静贤的赔偿费用应为：医疗费12,458.30元＋护理费177,940元＋交通费2,000元＋住院伙食补助费36,900元＋营养费6,000元＋残疾赔偿金541,469.6元＋残疾辅助器具费5,579.30元＋鉴定费1,900元＋鉴定人员出庭费用1,200元＋精神抚慰金100,000元=885,447.20元，利美康医院对上诉人因本案所受的损失应承担的费用为885,447.20元×80%=708,357.76元。综上所述，上诉人王静贤的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、撤销贵州省贵阳市云岩区人民法院（2017）黔0103民初7450号民事判决第二项：二、变更贵州省贵阳市云岩区人民法院（2017）黔0103民初7450号民事判决第一项为：贵州利美康外科医院股份有限公司于本判决生效之日起十日内一次性赔偿王静贤医疗费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、伤残等级评定费、鉴定人员出庭费、精神抚慰金共计708,357.76元；三、驳回王静贤的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费24,276.60元，由贵州利美康外科医院股份有限公司负担7,768.51元，王静贤负担16,508.09元；二审案件受理费24,276.60元，贵州利美康外科医院股份有限公司负担7,768.51元，王静贤负担16,508.09元。本判决为终审判决。审判长 韦 娟审判员 刘 静审判员 邱翠雪二〇一九年四月十八日法官助理李娜书记员谢立桢