四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终4443号 上诉人（原审原告）：文成，男，1987年8月24日出生，汉族，住四川省射洪县。 委托诉讼代理人：刘毅，四川弘泽律师事务所律师。 上诉人（原审原告）：徐楠，女，1992年3月20日出生，汉族，住四川省大英县。 委托诉讼代理人：刘毅，四川弘泽律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：四川藏鑫置业有限公司，住所地：四川省成都市新都区大丰街道办皇花街**。 法定代表人：李小波，总经理。 委托诉讼代理人：钟颖，北京万商天勤（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张祥伟，北京万商天勤（成都）律师事务所律师。 原审第三人：攀枝花市商业银行股份有限公司成都分行，营业场所：四川省成都市金牛区蜀汉路526号附1号。 负责人：胥锋，行长。 委托诉讼代理人：张鲲，攀枝花市商业银行股份有限公司成都分行员工。 原审第三人：四川鸿琛建设工程集团有限公司，住，住所地：四川省成都市青羊区广富路****/div> 法定代表人：黄垭丽，董事长。 委托诉讼代理人：钟颖，北京万商天勤（成都）律师事务所律师。 上诉人文成、徐楠因与被上诉人四川藏鑫置业有限公司（以下简称藏鑫公司）及原审第三人攀枝花市商业银行股份有限公司成都分行（以下简称攀枝花银行）、四川鸿琛建设工程集团有限公司（以下简称鸿琛公司）商品房预售合同纠纷一案，不服成都市新都区人民法院（2018）川0114民初8279号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月1日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 文成、徐楠上诉请求：1.撤销原审判决；2.藏鑫公司继续履行《商品房买卖合同》。事实及理由：一、因藏鑫公司隐瞒、欺诈等导致案涉房屋未达到变更过户条件，因此，藏鑫公司应继续履行合同，采取补救措施，解除案涉房屋抵押登记。二、文成、徐楠将购房尾款290000元提存于四川省成都市蜀都公证处，藏鑫公司同时满足以下两个条件取得提存款项：1.证明案涉房屋抵押权已解除；2.证明案涉房屋已备案登记在文成、徐楠名下，至此文成、徐楠已足额履行合同付款义务。三、因藏鑫公司的原因导致案涉土地使用权被限制，与文成、徐楠无关，现该限制已经撤销，不影响藏鑫公司继续履行合同。 综上，一审法院认定事实错误，请二审法院改判支持文成、徐楠的上诉请求。 藏鑫公司辩称：1.藏鑫公司并无恶意隐瞒，无任何欺诈行为，根据相关法律规定，文成、徐楠在知道案涉房屋存在抵押情况时可以选择解除合同或者要求藏鑫公司退还已付房款。案涉合同约定，合同履行顺序应当是付清房款之后再交付房屋，然后办理产权登记。本案中，文成、徐楠没有按照合同约定付清房款已经违约，藏鑫公司无须承担交房、办理产权等义务，且根据《中华人民共和国物权法》的规定，文成、徐楠付清债务之后才能涤除抵押权。2.虽然文成、徐楠在四川省成都市蜀都公证处将购房尾款进行了提存，但其设置了藏鑫公司提取该笔款项的条件，因此不能就此认定文成、徐楠已经足额支付了房款。3.成都市新都区国土资源局对藏鑫公司的土地使用权限制情况仍然存在，并不是文成、徐楠所称该限制已经撤销。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条规定，当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，可以要求继续履行，但是有下列情况之一的除外：法律上或者事实上不能履行的。因案涉房屋抵押权未涤除，该合同在事实上无法履行。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回文成、徐楠的上诉请求。 攀枝花银行述称：无意见。 鸿琛公司述称：涤除抵押权的主体是文成、徐楠，其无权要求鸿琛公司承担任何责任，鸿琛公司并非案涉合同的当事人，与本案无关。 文成、徐楠向一审法院起诉请求：1.藏鑫公司继续履行合同，办理案涉房屋的不动产权证；2.文成、徐楠在购房尾款范围内直接向攀枝花银行承担代偿责任，涤除案涉房屋抵押登记，超出上述部分款项由鸿琛公司偿还，攀枝花银行撤销案涉房屋抵押登记；3.藏鑫公司支付逾期办理不动产权证的违约金（按245000元为基数，自2018年5月30日起至不动产权登记之日止，按中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算）。 一审法院经审理查明，2017年2月17日，文成、徐楠与藏鑫公司签订了《商品房买卖合同》及补充协议，约定由文成、徐楠购买藏鑫公司开发的位于成都市新都区房屋，房屋总价款535000元，文成、徐楠采取贷款方式支付购房款。《商品房买卖合同》第十条约定：“出卖人应当在2017年5月30日前向买受人交付该商品房。”第十九条产权登记第一款初始登记载明：“出卖人应当在2018年5月30日前，取得该商品房所在楼栋的权属证明。”第十九条第二款转移登记载明“1.商品房交付使用后，买受人同意委托出卖人向权属登记机关申请办理房屋权属转移登记。2.如因出卖人的责任，买受人未能在商品房交付之日起365日内取得房屋所有权证书的，双方同意按照下列第2种方式处理：……（2）买受人不退房。自买受人应当取得房屋所有权证书的期限届满之次日起至实际取得房屋所有权证书之日止，出卖人按银行同期活期存款利息支付违约金，并于买受人实际取得房屋所有权证书之日起30日内支付。”签订《商品房买卖合同》同时，双方还签订了《〈商品房买卖合同〉补充协议》，补充协议第八条针对买卖合同第十九条的补充约定载明：“……6.因出卖人的责任，买受人未能在《买卖合同》约定期限内取得房屋所有权证书的，买受人不退房，自买受人应当取得房屋所有权证书的期限届满之次日起，至实际取得房屋所有权证书之日止，出卖人按银行同期活期存款利息支付违约金，并于买受人实际取得房屋所有权证书之日起三十日内支付给买受人。7.出卖人在交付买受人房屋产权证后的二年内，为买受人办理完毕房屋分户国有土地使用证。……9.因国家政策和政府主管部门原因，政府主管部门未如期接收出卖人报送的资料和办理产权登记手续的，出卖人不承担办理产权证逾期的责任。” 《商品房买卖合同》及补充协议签订后，文成、徐楠按约支付了购房首付款245000元。2017年3月23日，文成、徐楠向藏鑫公司交纳了契税、维修基金等费用，并在房屋交接验收表上签字收房。之后，文成、徐楠装修房屋并入住。由于案涉房屋上设有抵押权，致使文成、徐楠未能办理按揭贷款，遂引发纠纷。 一审法院另查明以下事实：一、藏鑫公司为鸿琛公司向浙商银行股份有限公司成都分行借款担保，在案涉房屋上设定了抵押权。二、由于藏鑫公司开发的楼盘增加了容积率，应补缴土地价款，藏鑫公司未予补缴。2017年2月16日，成都市新都区国土资源局向新都区房产管理局发送了新国土资函（2017）85号函件，对藏鑫公司的土地使用权进行了限制。三、2018年11月5日，文成、徐楠将购房尾款290000元提存于四川省成都市蜀都公证处，并办理公证。其确认藏鑫公司同时满足以下两个条件取得提存款项：1.证明案涉房屋抵押权已解除；2.证明案涉房屋已备案登记至文成、徐楠名下。 一审法院认定以上事实有文成、徐楠提交的《商品房买卖合同》及补充协议、购房款收据、契税收据、维修基金收据、房屋交接验收表、天然气供用气合同、物管费收据、装修押金收据、建渣费收据、天然气发票、公证书、抵押贷款明细表；有藏鑫公司提交的新国土资函（2017）85号函件以及当事人的陈述在卷予以佐证。 一审法院认为，文成、徐楠与藏鑫公司签订的《商品房买卖合同》及补充协议，系双方当事人的真实意思表示，内容不违反相关法律法规的禁止性规定，应属合法有效，双方当事人均应按照合同的约定全面履行各自的义务。文成、徐楠支付了购房首付款，交纳了契税、维修基金等费用，但是尚未付清购房款，虽然文成、徐楠将购房尾款提存公证，但其设置了藏鑫公司提取款项的条件，无法认定其已履行完购房款支付义务。关于文成、徐楠是否合法占有房屋，一审法院认定如下，房屋交接验收表上虽然只有文成、徐楠的签名，但是在同一天文成、徐楠向藏鑫公司交纳了契税、维修基金等费用，结合新都区开发商交付房屋的习惯做法，均是在交房时收取契税和维修基金，而藏鑫公司主张文成、徐楠非法占有房屋，其没有提交证据予以证明，因此，可以认定文成、徐楠占有房屋系基于藏鑫公司交付，并不是非法占有。案涉房屋设有抵押权，藏鑫公司将有权利瑕疵的房屋出卖给文成、徐楠，之后在文成、徐楠未付清购房款的情况下，将房屋交付给文成、徐楠，藏鑫公司负有过错。目前，案涉房屋的抵押权未涤除，继续履行合同存在障碍。一审庭审中，一审法院向文成、徐楠释明，在履行不能的情况下其是否请求解除合同，文成、徐楠坚持其诉讼请求。《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款规定：“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”根据该规定，文成、徐楠可代藏鑫公司清偿债务，涤除案涉房屋的抵押权。《中华人民共和国合同法》第一百一十条规定：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；……”根据该规定，在抵押权未涤除的情况下，合同无法继续履行。因此，文成、徐楠要求继续履行合同，办理案涉房屋的不动产权证，其诉讼请求不符合法律规定，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百一十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：驳回文成、徐楠的诉讼请求。案件受理费225元，由文成、徐楠负担。 本院二审期间，文成、徐楠向本院提交新证据。一份《流动资金借款合同》，证明在本案案涉合同签订后，藏鑫公司仍将案涉房屋抵押给第三人攀枝花银行，且价值已超出藏鑫公司与文成、徐楠所签合同金额。 藏鑫公司发表质证意见：对该证据的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，从该合同中不能看出藏鑫公司提供的担保物是案涉房屋，同时该份合同的主体也不是藏鑫公司，藏鑫公司并未在该合同上进行加盖公章以及署名，该份证据与本案无关，无法达到文成、徐楠的证明目的。 攀枝花银行发表质证意见：对该证据的真实性、合法性认可，对关联性有异议，该证据与攀枝花银行无关。 鸿琛公司发表质证意见：对该证据的真实性、合法性认可，对关联性有异议，鸿琛公司不是该贷款合同的主体，该证据与鸿琛公司无关，不能达到文成、徐楠的证明目的。 本院审查认为，该证据的真实性、合法性予以认可，但不能达到文成、徐楠的证明目的。 二审中，藏鑫公司、攀枝花银行、鸿琛公司均没有向本院提交新证据。 本院审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案二审的主要争议焦点为：《商品房买卖合同》是否具备继续履行的条件。对此本院做如下评述： 案涉《商品房买卖合同》及补充协议，系双方当事人的真实意思表示，内容不违反相关法律、法规的禁止性规定，合法有效，双方当事人均应按照合同约定全面履行各自的义务。本案中，文成、徐楠将剩余购房款290000元提存，但藏鑫公司同时满足以下两个条件才能取得公证提存款项：1.证明案涉房屋抵押权已解除；2.证明案涉房屋已登记备案至文成、徐楠名下。因此，文成、徐楠并没有代藏鑫公司清偿债务，涤除抵押权。依照《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外”的规定，文成、徐楠未举证证明案涉房屋抵押权已被涤除的情况下，继续履行合同存在障碍。故，文成、徐楠主张继续履行案涉《商品房买卖合同》及补充协议的上诉请求不能成立，本院不予支持。 综上，文成、徐楠的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费450元，由文成、徐楠负担。 本判决为终审判决。 审判长  张引千 审判员  何广智 审判员  白福群 二〇一九年四月十五日 书记员  刘 杨