江苏省淮安市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2018）苏08行初241号 原告赵红英，女，汉族，1971年7月24日出生，无业，住淮安市清江浦区。 委托代理人周涛，北京在明律师事务所律师。 被告淮安市清江浦区人民政府，住所地淮安市淮海南路**。 法定代表人张笑，该区区长。 行政机关负责人夏平，该区副区长。 委托代理人祝阳，该区房屋征收办公室人员。 委托代理人咸进，江苏天淮律师事务所律师。 原告赵红英诉被告淮安市清江浦区人民政府（以下简称清江浦区政府）请求撤销房屋征收补偿决定一案，于2018年10月18日向本院提起行政诉讼。本院于当日立案受理后，依法向被告送达了起诉状副本、应诉通知书、举证通知书等材料。本院依法组成合议庭于2018年12月4日公开开庭审理了本案。原告赵红英及其委托代理人周涛，被告清江浦区政府机关负责人夏平（副区长）及其委托代理人祝阳、咸进到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 2018年4月28日，清江浦区政府根据房屋征收部门申请，作出清政征补字[2018]004号《国有土地上房屋征收补偿决定书》，对原告赵红英所有的位于北河××××室房屋实施征收，并以产权调换的方式进行补偿安置。 原告赵红英诉称：原告的合法房屋在征收范围内，被告清江浦区政府作出的清政征补字[2018]004号房屋征收补偿决定侵犯了原告的合法权益，请求撤销被告作出的房屋征收补偿决定。 原告在法定期限内向本院提交了以下证据： 证据1、清政征补字[2018]004号《淮安市清江浦区人民政府国有土地上房屋征收补偿决定书》，证明被告作出了涉案征收补偿决定，原告不服依法提起本案诉讼。 证据2、《国有土地使用权证》（淮市国用（2004遗）第4260号）、《房屋使用权证》（淮房权证清河字第××号）； 证据3、证明、淮安市居民死亡注销户口证明、放弃继承权声明书、公证书二份。 证据2-3证明原告系涉案房屋的产权人及土地使用权人，对涉案房地产享有合法权益。 证据4、清江浦区人民法院（2017）苏0812行初205号行政判决书，证明清江浦区行政执法局（以下简称清江浦区执法局）对原告作出的限期拆除决定被确认违法，涉案房屋全部面积均属于合法建筑。 证据5、原淮阴市租赁房屋治安许可证、房屋出租户门牌照片，证明原告的涉案房屋用于出租经营，属于经营性商业用途房屋。 证据6、淮安市中级人民法院（2017）苏08行初57号行政判决书，证明被告作出的房屋征收决定，已经被淮安市中级人民法院作出的行政判决确认违法。 证据7、淮安市中级人民法院（2018）苏08行初58号行政判决书，被告及淮安市清江浦区住房和城乡建设局、清江浦区执法局共同拆除原告涉案房屋的行为已经被淮安市中级人民法院判决违法，被告应当依法承担国家赔偿责任，而不是对原告进行补偿。 被告清江浦区政府辩称：被告作出的补偿决定符合规定。房屋评估机构选择程序、房屋评估程序以及补偿决定作出程序均符合法律规定。鉴于原告在征收签约期限内未达成协议，经房屋征收部门提出申请，被告依照规定作出补偿决定送达原告并进行公告。综上，请求判决驳回原告的诉讼请求。 被告清江浦区政府在法定期限内向本院提交了以下证据及法律依据： 证据1、《关于淮安市清河区化妆品一条街地块公开选择房地产评估机构的报名通知》、政府网站发布的该报名通知及《关于化妆品一条街地块房屋征收评估机构报名情况的公布》。证明，2016年11月9日，房屋征收部门向社会发布了包含项目名称、项目概况等征收评估信息，并公开发布选择有资质的房地产价格评估机构的报名通知；房屋征收部门对符合项目评估条件的8家评估机构进行公布。 证据2、《房屋征收评估机构协商选择公告》、《关于化妆品一条街地块房屋征收评估机构协商选择结果的公布》及公告照片2张、送达回执。证明征收部门公告要求原告等被征收人在5个工作日内书面告知协商结果。期间共收回协商意见票1060张，其中有效票996张，弃权及无效票64张，涉案项目被征收人未能协商达成一致意见，依法应当以其他形式确定评估机构。 证据3、《房屋征收评估机构选择公告》、选票及送达证各一份、《评估机构选择结果公布》及公告照片1张、公证文书一份，证明征收部门拟釆用多数决定的方式选定涉案项目评估机构并通知了原告投票，对投票过程进行了现场公证。通过投票多数决定了江苏先河房地产土地评估有限公司为涉案征收项目的评估机构，并进行了公示。 证据4、原告涉案房屋的调查表、房屋现状调查、测绘平面示意图、房屋权属证书、限期拆除决定书，证明原告被征收房屋的基本情况。 证据5、案涉地块项目价格公示及分户初步评估结果及公示照片2张，证明房屋征收部门将被征收房屋初步评估价格进行了公示。 证据6、原告所涉房屋之《房屋征收补偿估价报告》、《产权调换房屋估价报告》各1份以及送达证，证明依法送达估价报告的事实。 证据7、3份工作谈话记录（2016年12月11日、2017年1月13日、1月20日），证明房屋征收部门多次组织原告就其被征收房屋安置补偿情况进行协商沟通的过程。 证据8、《补偿决定申请书》及《房屋征收补偿决定书》及送达证1份以及见证人证明，证明房屋征收部门提请被告进行裁决，区政府依法作出案涉房屋征收补偿决定，并送达原告的事实。 法律依据：《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十八条、第二十条、第二十六条。 经庭审质证，原告对被告清江浦区政府的证据质证认为：证据1真实性无异议，合法性不认可；证据2合法性不认可；证据3评估机构选择程序违法；证据4真实性、关联性、合法性不认可；证据5房屋权属及工商登记材料无异议，限期拆除决定真实性无异议，合法性不认可；证据6公示价格的真实性无异议，但关联性合法性有异议；证据7评估报告合法性不认可；证据8三份谈话记录真实性合法性关联性均不认可；证据9补偿申请真实性不认可，征收补偿决定不具有合法性。 被告清江浦区政府对原告证据质证认为：证据1真实性无异议，证明原告房屋性质为住宅；证据2真实性无异议，不能证明其权属的合法性；证据3真实性无异议，但并非对建筑物合法性的调查；证据4真实性无异议，系住改非，停产停业不予补偿；证据5真实性无异议，征收决定并未撤销。 经审理查明：2004年6月3日，原告赵红英丈夫李保中（已去世）办理了淮市国用（2004遗）第4260号《国有土地使用证》，土地使用权面积为138.20㎡。原告赵红英持有的淮房权证清河字第××号房屋所有权证，登记建筑面积为17.80㎡，规划用途为住宅，房屋登记日期为2014年8月12日。 2016年11月8日，原清河区人民政府（现清江浦区政府）作出河房征字[2016]009号《房屋征收决定》，决定对化妆品一条街地块房屋实施征收。原告赵红英所有的坐落于清江浦区北河××××室房屋位于征收范围内。 2017年5月5日，吴家驹、张建春、赵红英等人对上述《房屋征收决定》不服，以清江浦区政府为被告诉至本院。本院经审理认为，被告清江浦区政府不能证明征收补偿费用已经足额到位、专户存储，存在违法，考虑到涉案地块上绝大多数被征收人已签订补偿安置协议搬迁完毕，且被告清江浦区政府对征收补偿费用已采取相应补救措施，如撤销被诉房屋征收决定，将会给国家利益、社会公共利益造成重大损害，故应当确认本案房屋征收决定违法。遂于2017年9月30日作出（2017）苏08行初57号行政判决，确认上述《房屋征收决定》违法。清江浦区政府对该判决不服，上诉于江苏省高级人民法院。二审审理中，清江浦区政府书面向江苏省高级人民法院申请撤回上诉。江苏省高级人民法院于2018年12月23日作出（2017）苏行终1753号行政裁定，准许清江浦区政府撤回上诉。 2017年3月13日，清江浦区执法局作出清综执拆字[2017]第4号《责令限期拆除决定书》，认定赵红英于2000年、2010年左右分别建设的建筑物面积共计245.41㎡，未取得建设工程规划许可，属于违法建设，责令其收到决定书之日起三日内自行拆除。赵红英不服，向清江浦区法院提起诉讼。淮安市清江浦区人民法院审理后，认为该限期拆除决定违反了行政法的比例原则，严重损害了原告的合法权益，明显不当，应予撤销，鉴于涉案房屋在诉讼中已经被拆除完毕，故被诉的责令限期拆除决定已经不具有可撤销的内容，应判决确认违法。遂于2018年6月27日作出（2017）苏0812行初205号行政判决，确认清江浦区执法局作出的清综执拆字[2017]第4号《责令限期拆除决定书》违法，该判决已发生法律效力。 房屋征收中，赵红英未与有关部门达成征收补偿安置协议。2018年4月28日，清江浦区政府根据房屋征收部门申请，作出清政征补字[2018]004号《国有土地上房屋征收补偿决定书》，认定该户房屋总面积为286.27㎡（含简易房51.47㎡），淮房权证清河字第××号房屋所有权证登记建筑面积为17.80㎡，认定合法面积为40.86㎡。原告对征收补偿决定不服，提起本案行政诉讼。 2018年5月18日，被告清江浦区政府设立的征收指挥部人员与清江浦区住建局、清江浦区执法局对原告赵红英户房屋实施了拆除行为，并于当天拆除完毕。原告就此于2018年6月5日向本院提起行政诉讼。本院经审理，于2018年11月26日作出（2018）苏08行初58号判决，确认清江浦区政府、清江浦区住建局、清江浦区执法局对原告赵红英户房屋实施的拆除行为违法。该判决已发生法律效力。该案中的淮安市清江浦区北河路28号繁荣村一组房屋即为本案所涉房屋。 本院另查明：江苏省人民政府于2016年7月7日下发苏政发[2016]87号《省政府关于调整淮安市部分行政区划的通知》，撤销淮安市清河区、清浦区，设立淮安市清江浦区。区划调整后，清江浦区政府继续行使原淮安市清河区人民政府、淮安市清浦区人民政府的行政职权，以原清河区、清浦区的行政区域为清江浦区的行政区域。 本案争议焦点为：被告清江浦区政府作出的房屋征收补偿决定是否合法，应否予以撤销。 本院认为，《国有土地上房屋征收与补偿条例》第四条规定：“市、县级人民政府负责本行政区域的房屋征收与补偿工作。市、县级人民政府确定的房屋征收部门组织实施本行政区域的房屋征收与补偿工作。”《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第六款规定：“行政机关被撤销或者职权变更的，继续行使其职权的行政机关是被告。”根据上述规定，被告清江浦区政府具有作出房屋征收补偿决定的法定职责，原告对该房屋征收补偿决定不服，依法有权提起行政诉讼。 关于被诉房屋征收补偿决定的合法性及应否予以撤销问题，本院认为，该房屋征收补偿决定依法应予撤销。理由如下： 首先，从房屋征收补偿决定本身来看，存在两个问题： 第一，该征收补偿决定对应予补偿的房屋面积认定事实不清。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十四条规定：“市、县级人民政府及其有关部门应当依法加强对建设活动的监督管理，对违反城乡规划进行建设的，依法予以处理。市、县级人民政府作出房屋征收决定前，应当组织有关部门依法对征收范围内未经登记的建筑进行调查、认定和处理，对认定为合法建筑和未超过批准期限的临时建筑的，应当给予补偿；对认定为违法建筑和超过批准期限的临时建筑的，不予补偿。”本案中，清江浦区政府在作出征收决定前并未组织有关部门就征收范围内未经登记的建筑进行调查、认定和处理，也未认定原告部分房屋为违法建筑。征收过程中，清江浦区执法局认定原告2000年、2010年左右建设的245.41㎡房屋为违法建设，但该限期拆除决定被生效判决确认为依法应予撤销，只是鉴于涉案房屋在该案诉讼中已经被拆除完毕，该限期拆除决定不再具有可撤销的内容，故而被判决确认违法，因此，该限期拆除决定认定的所谓违法建设并不能作为不予补偿的依据。原实施的《中华人民共和国城市规划法》第四十条规定：“在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证件或者违反建设工程规划许可证件的规定进行建设，严重影响城市规划的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物或者其他设施；影响城市规划，尚可采取改正措施的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令限期改正，并处罚款。”《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条也作了类似的规定。因此，从违法建房行为来看，并非所有违法建房行为均必须予以拆除，在未被认定为必须拆除或者没收的情况下，事隔多年后，该地块已进入征收程序，通过现有的征收补偿程序，完全能够消除该建筑对规划实施的影响，再来认定该部分建筑为违法建筑并限期拆除，从而达到不予补偿的目的，该行为缺乏正当性。 第二，该征收补偿决定未充分保障原告补偿方式的选择权。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十一条规定：“被征收人可以选择货币补偿，也可以选择房屋产权调换。……”本案中，被告主张征收过程中，双方进行过多次商谈，但被告并未提供已充分保障原告对补偿方式选择权的证据，被告提供的几次商谈笔录，并没有征求原告对补偿方式选择的内容，该笔录也没有原告的签字，无法证明其已充分保障了原告补偿方式的选择权，依法构成程序违法。 其次，被告清江浦区政府等行政机关对原告房屋实施拆除行为且被确认为违法，依法应承担全面赔偿责任。 《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十七条规定：“实施房屋征收应当先补偿、后搬迁。作出房屋征收决定的市、县级人民政府对被征收人给予补偿后，被征收人应当在补偿协议约定或者补偿决定确定的搬迁期限内完成搬迁。任何单位和个人不得采取暴力、威胁或者违反规定中断供水、供热、供气、供电和道路通行等非法方式迫使被征收人搬迁。禁止建设单位参与搬迁活动。”《中华人民共和国国家赔偿法》第四条规定：“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：……3、违法征收、征用财产的；……”本案中，原告的房屋在征收范围内，但双方并未就补偿安置达成协议，在此情况下，被告等行政机关违法强拆，侵犯了原告的合法权益，依法应承担全面赔偿责任。因此，原告有主张赔偿的权利，被告不能在实施了违法强拆情况下，仍然用“补偿”的形式代替其依法应承担的“赔偿”责任。故其所作房屋征收补偿决定不再具有存在的必要性，依法也应予以撤销。 综上，被告所作房屋征收补偿决定认定事实不清，程序违法，违法强拆导致其依法应承担全面赔偿责任，房屋征收补偿决定不再具有存在的必要性，依法应予撤销。原告要求撤销房屋征收补偿决定的主张成立，其诉讼请求，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）（三）项之规定，判决如下： 撤销被告淮安市清江浦区人民政府作出的清政征补字[2018]004号房屋征收补偿决定。 案件受理费50元，由被告淮安市清江浦区人民政府承担。（原告赵红英可于本判决生效之日起七日内至本院办理退费手续。被告淮安市清江浦区人民政府应于本判决生效之日起七日内向本院交纳案件受理费50元，并于交纳后三日内将交费票据提交至我院。本院诉讼费收款单位：淮安市中级人民法院；开户行：中国银行清江浦支行；帐号：62×××20）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省高级人民法院。同时根据《诉讼费用交纳办法》的规定向江苏省高级人民法院预交上诉案件受理费（收款单位：江苏省高级人民法院；开户行：中国农业银行南京山西路支行；帐号：原告赵红英预交6228400397024215367，被告淮安市清江浦区人民政府预交6228400397024215169）。 审 判 长  徐冬然 审 判 员  孙聂娟 人民陪审员  刘 进 二〇一九年四月十五日 法官 助理  王伏刚 书 记 员  金 琦 附：相关法律条文 《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为： （一）主要证据不足的； （二）适用法律、法规错误的； （三）违反法定程序的； （四）超越职权的； （五）滥用职权的； （六）明显不当的。