安徽省合肥市中级人民法院 行 政 裁 定 书 （2019）皖01行终193号 上诉人（原审原告）高茜，女，1982年10月14日出生，汉族，住合肥市滨湖新区。 委托代理人周建勋，北京德恒律师事务所律师。 委托代理人王双京，北京德恒律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）安徽省巢湖管理局，住所地巢湖市姥山路与半汤路交叉口，统一社会信用代码113401005986861229。 法定代表人余忠勇，局长。 委托代理人汤海波，该局法规处处长。 委托代理人王珊珊，安徽福达律师事务所律师。 上诉人高茜因诉被上诉人安徽省巢湖管理局（以下简称巢湖管理局）不履行法定职责一案，不服安徽省巢湖市人民法院（2018）皖0181行初108号行政判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。 原审法院查明，2016年4月20日，原告与合肥万达城投资有限公司签订商品房买卖合同，购买了合肥万达城投资有限公司开发的位于合肥市滨湖新区合肥万达文化旅游城一期商铺。涉案建设项目，合肥万达城投资有限公司于2014年12月1日前，已取得包括项目备案、国有土地证、建设用地规划许可证、环评审批等行政审批手续。现行《巢湖流域水污染防治条例》由安徽省第十二届人民代表大会常务委员会第十二次会议于2014年7月17日修订，于2014年12月1日起施行。2018年8月3日，原告向被告提出书面履职申请，要求被告依据《巢湖流域水污染防治条例》第四十七条的规定，对涉案项目的开发商进行处罚，并报请有审批权的政府拆除该项目。8月29日，被告书面答复原告，认为涉案建设项目开工于2014年12月1日前，不属于《巢湖流域水污染防治条例》规定的禁止建设的范围，不予按照《巢湖流域水污染防治条例》第四十七条规定予以处罚。原告不服被告答复，于2018年11月2日，向一审法院提起诉讼，要求被告依据《巢湖流域水污染防治条例》第四十七条的规定，履行对涉案建设项目的开发商进行处罚，并报请有审批权的政府拆除该建设项目的法定职责。 原审法院认为，涉案建设项目在现行《巢湖流域水污染防治条例》施行前已取得行政许可，并已开工建设，《巢湖流域水污染防治条例》对涉案建设项目不具有溯及力，涉案建设项目不属于《巢湖流域水污染防治条例》规定的禁止建设的范围，原告要求被告依照该《条例》的规定，对涉案建设项目的开发商进行处罚，并报请有审批权的政府拆除该建设项目，没有法律依据，其诉讼理由不能成立，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回高茜的诉讼请求。 上诉人高茜上诉称，一、原审判决没有任何证据认定涉案项目在新条例实施前依法开工，属于事实认定不清。原审法院认定“涉案建设项目在现行《巢湖流域水污染防治条例》（以下简称《巢湖条例》）施行前已取得行政许可，并已开工建设”，但是原审中被上诉人巢湖管理局没有在法定期间内向法院提供任何有关涉案项目的施工许可证明。依据《行政诉讼法》第67条的规定，被诉行政机关应当自收到起诉状副本之日起十五日内向人民法院提交作出行政行为的证据和所依据的规范性文件。由于被上诉人巢湖管理局没有在法定期间内举证，应承担举证不利的后果。故，原审判决关于涉案项目在2014年新《巢湖条例》施行前“已经开工”的事实认定错误。二、原审判决认为涉案项目不属于“新建”，不适用《巢湖条例》，属于适用法律错误。《巢湖条例》第四十七条规定“违反本条例第二十一条第一项规定，在水环境以及保护区新建、扩建排放水污染物建设项目的，由省巢湖管理局责令停止违法行为，处以五十万元罚款；并报经有批准权的人民政府批准，责令拆除或者关闭”。而该条例第二十一条第一项规定“水环境一级保护区内除执行本条例第十九条第一款、第二十条规定外，还禁止下列行为：（一）新建、扩建排放水污染物的建设项目；……”上诉人认为，本案的涉案商铺项目所在地块距离巢湖岸边不足700米。在2014年12月1日新《巢湖条例》实施前，涉案项目即使已经取得了规划、用地等许可，但并没有建成验收，不属于已建成的建设项目。而凡在新《巢湖条例》实施后才建成验收的项目就属于“新建”项目。建设行为是一个持续性的过程，而不是瞬时行为。“新建”作为过程显然不同于某一个建设时点的行为。从环境保护的“三同时”角度而言，只有项目完成环保竣工验收，才能投入正式使用。一个项目只有完成竣工验收，才算是完成了“新建”。故一种行为的持续状态没有明确期限的，新法生效后，应适用新的法律标准去调整新法生效后的行为状态，这根本不属于“溯及既往”，也不涉及“法的溯及力问题”。上诉人向法庭提交了合肥市环保局对涉案项目的《环保竣工验收意见》，该《意见》显示的验收批复时间是2016年6月27日，该项目真正新建的完成时间节点是2016年6月27日。这已经是在新《巢湖条例》实施后的两年了，理应适用新《巢湖条例》关于禁止“新建”的范围。三、案涉项目是否在《巢湖条例》生效前开工建设，是本案重要事实，一审中被上诉人没有在法定期间内提供案涉项目的开工许可证，理应承担举证不能的后果。综上，原审判决事实认定不清，适用法律错误，请求二审法院对巢湖市人民法院作出的（2018）皖0181行初108号行政判决依法予以改判，支持上诉人原审提出的要求被上诉人依据《巢湖流域水污染防治条例》第四十七条规定履行法定职责的诉讼请求；由被上诉人承担本案一二审诉讼费。 被上诉人巢湖管理局答辩称，一、一审判决认定事实清楚、适用法律准确，应当予以维持。1.上诉人购买的商品房于2013年开工建设，项目审批手续齐全。上诉人在一审诉状中载明“且案涉商铺项目在2014年12月1日前开工建设”，上诉人提交的房屋买卖合同中也载明了案涉房屋的预售登记号，且被上诉人在一审庭前已向法庭提交了案涉建设项目的相关行政审批文件。由此可以证实一审判决书中认定的“案涉建设项目在现行《巢湖流域水污染防治条例》施行前已取得行政许可，并已开工建设”属于认定事实清楚。2.上诉人曲意理解“新建”一词，诉称案涉项目属于新建项目与事实不符。案涉建设项目是在审批手续齐全的情况下，于2013年开工建设，至2014年12月1日《巢湖流域水污染防治条例》施行之日已过一年有余，案涉工程主体建设大半，试问一项建设过半的工程如何理解为“新建”项目？二、被上诉人于2018年8月28日作出的《关于申请事项的答复》事实清楚，适用法律完全正确。被上诉人于2018年8月28日书面答复上诉人，认定案涉项目开工建设于2014年12月1日之前，不属于《巢湖流域水污染防治条例》第二十一条第一款第一项规定禁止建设的范围，不应当适用该条例第四十七条进行行政处罚。2018年7月23日，安徽省人大常委会法制工作委员会也进一步明确答复，《巢湖流域水污染防治条例》自2014年12月1日起施行，不溯及既往。对之前已办理建设手续的项目，不属于条例规定的禁止建设的范围。所以被上诉人作出的答复事实清楚，适用法律准确，已经充分履行了法定职责。综上，恳请二审法院驳回上诉人全部上诉请求，维持一审判决。 本院二审查明的事实与原审判决相同，对原审判决认定的事实，本院予以确认。 本院认为,根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第一款的规定，有权提起行政诉讼的原告应是行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织。本案中，上诉人申请被上诉人对案涉项目的建设单位依照《巢湖流域水污染防治条例》进行查处，行使的只是举报权，不是申请行政机关履行保护人身权、财产权等合法权益的法定职责，故被上诉人是否履行查处职责以及如何进行查处，与上诉人之间没有利害关系。综上，高茜的起诉不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第（一）项规定的起诉条件，一审法院对上诉人的起诉作出实体判决不当。依照《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十三条第一项之规定，裁定如下： 一、撤销安徽省巢湖市人民法院（2018）皖0181行初108号行政判决； 二、驳回高茜的起诉。 本裁定为终审裁定。 审判长  孟东升 审判员  黄 成 审判员  潘 攀 二〇一九年四月十八日 书记员  杨 丽 附：本案适用的法律条文 一、《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条：第四十九条提起诉讼应当符合下列条件： （一）原告是符合本法第二十五条规定的公民、法人或者其他组织； （二）有明确的被告； （三）有具体的诉讼请求和事实根据； （四）属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖。 二、《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十三条：人民法院审理二审案件和再审案件，对原审法院立案、不予立案或者驳回起诉错误的，应当分别情况作如下处理： （一）第一审人民法院作出实体判决后，第二审人民法院认为不应当立案的，在撤销第一审人民法院判决的同时，可以迳行驳回起诉； （二）第二审人民法院维持第一审人民法院不予立案裁定错误的，再审法院应当撤销第一审、第二审人民法院裁定，指令第一审人民法院受理； （三）第二审人民法院维持第一审人民法院驳回起诉裁定错误的，再审法院应当撤销第一审、第二审人民法院裁定，指令第一审人民法院审理。