浙江省嵊州市人民法院 民 事 判 决 书 （2017）浙0683民初7300号 原告：展望园林建设有限公司，住所地：金华市八一南街**（保集广场****）。 法定代表人：方勇，董事长。 委托诉讼代理人：金星，浙江星穹律师事务所律师。 委托诉讼代理人：童晓洪，浙江金兰律师事务所律师。 被告：嵊州市鹿山街道两湾新村股份经济合作社，住所地，住所地：嵊州市鹿山街道两湾新村iv> 法定代表人：卢新生，社长。 委托诉讼代理人：蔡柏顺，浙江世纪方正律师事务所律师。 被告：嵊州市鹿山街道办事处，住所地，住所地：嵊州市长兴路**iv> 法定代表人：单祖华，主任。 委托诉讼代理人：刘曼龙、张玉成，浙江世纪方正律师事务所律师。 原告展望园林建设有限公司（以下简称“展望园林”）与被告嵊州市鹿山街道两湾新村股份经济合作社（以下简称“两湾新村”）、嵊州市鹿山街道办事处（以下简称“鹿山街道办”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年8月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告展望园林之委托诉讼代理人金星、童晓洪（第二次庭审到庭），被告两湾新村之诉讼代理人蔡柏顺，被告鹿山街道办事处之委托诉讼代理人刘曼龙到庭参加诉讼。本案经审委会讨论并作出决定。现已审理终结。 原告展望园林建设有限公司向本院提出诉讼请求：1、解除《嵊州市鹿山街道两湾新村农村土地综合整治项目合同协议书》；2、被告支付已完成的建筑工程款1921670元-420000元=1501670元（工程款暂按《结算书》中的下浮后总造价减去已经支付的42万元计算）并从起诉之日起按照年息6%利率计息、返还押金14.2万元及赔偿窝工损失529500元（自2014年9月21日起算，暂计至2017年8月15日，计1059天，每天500元），共计2173170元；3、本案诉讼费用由被告承担。审理期间原告将诉讼请求变更为：1、判令被告支付已完成的建筑工程款3299977元，减去已支付的420000元，尚应支付2879977元，并从施工合同约定的竣工日期（2014年11月16日）起按照银行同期贷款利率计算至实际履行之日止；窝工损失按照2017年9月19日双方约定的计算；2、判令被告支付鉴定费297720元；3、判令被告退还押金142000元及双方认可的利息42600元；4、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：嵊州市鹿山街道两湾新村农村土地综合整治项目系被告鹿山街道办全权委托被告两湾新村公开发包处理的项目，整治的资金也是由被告鹿山街道办承担。2014年8月13日，被告两湾新村将其本村的农村土地综合整治项目通过公开招投标，原告中标，被告两湾新村和原告签订了一份以嵊州市鹿山街道两湾新村经济合作社为发包方、原告为承包方的《嵊州市鹿山街道两湾新村农村土地综合整治项目合同协议书》。为处理两被告之间的关系，2014年11月19日，两被告就发包给原告的工程项目达成一份协议，并由被告鹿山街道办向被告两湾新村拨付工程费用。原告和被告两湾新村签订的项目合同协议书约定：本项目工期为3个月，自2014年8月15日到11月15日。原告作为承包方为此投入了大量人力、物力、财力，并按约进场施工，工程量已经完工约90%。由于被告两湾新村没有做好本村村民内部的补偿及政策处理，致使原告施工无法进行。在此情况下，被告两湾新村不再交付剩余土地给原告整治施工，原告工程被迫停工。然而，被告一直没有处理好上述问题，原告多次催促被告抓紧处理村民内部问题，尽快安排复工。2015年6月15日，浙江星穹律师事务所受原告委托，发送律师函催促被告尽快安排原告进场复工事宜，可至今仍然未果。而且被告两湾新村法定代表人在全体党员会议上公开表态：这个项目我不管了，无能为力。这一等就是两年半之久，期间原告多次催促发包方尽快处理好问题，尽快复工，然而仍未果。根据本项目的招投标文件规定，承包方每延迟一日完工罚款500元，因此根据公平、平等原则，因被告造成原告窝工，每延迟一日复工也应赔偿损失500元给原告。被告已经向原告支付的工程款42万元，在承包时原告向被告两湾新村交付押金14.2万元。2017年5月15日，原告对嵊州市鹿山街道两湾新村农村土地综合整治项目进行结算，制作了《结算书》，结算系依招标文件下浮后作出的，原告已经完成的工程造价为1921670元。因被告过错，原告窝工至今，经原告反复催促，仍无法复工，被告以自己的行为表明不再履行合同义务，被告的违约行为致使原告不能实现合同目的，由于被告严重违约，使原告蒙受巨大的经济损失。请求判如所请。 被告两湾新村答辩称，同意解除合同。根据现状，原告完成的工程量只占全部工程量的60-70%左右。具体如下：一、原告要求被告支付建设工程款3299977元，证据不足，也违背客观事实和双方签订的施工承包合同。1、涉案工程系政府招投标项目，项目实际履行既要遵守双方签订的合同，也要遵守发包文件及相关附属文件（含工程设计图纸和预算书等）。合同价为1421545元（上下浮动5%），发包价为1615392元，即使工程全部完工被告也最多支付1421545元，目前工程未全部完工，原告要求支付工程款3299977元，明显超出合同确定的承包价。2、原告应当完成和实际完成的工程量与原工程设计工程量和预算书工程总投资相比没有增加，原告结算书工程款1921670元与鉴定造价3000755元严重违背客观事实。二、对通过法院委托的鉴定报告合法性、真实性有异议，严重违背客观真实情况，违反鉴定程序。1、钻探单位系法院委托的测量鉴定机构私自委托，违反了法定鉴定程序。2、用钻探勘测的方式无法正确计算出回填土方，存在重大误差。3、鉴定报告的干砌石块工程量与工程造价缺乏事实依据。4、原告与被告两湾新村所达成协议中的损失，不应列入鉴定报告，应由法院确定由谁承担。5、鉴定报告未充分考虑工程设计、预算、招投标文件等因素，严重偏离合同价与招标发包价。三、项目发包文件规定，单项工程量超出5%的工程发生时，在实施前须由设计、监理、业主等签字确认后方可实施，否则视为无效。因此工程量超过5%又未经相关单位签字确认部分应由原告自行承担。 被告鹿山街道办答辩称，一、鹿山街道办作为本案被告主体资格不符。1、该土地整理项目系市政府统一部署，经两湾新村申请，鹿山街道办于2014年11月19日才与其签订土地整治补贴《协议书》。2、根据合同相对性，原告于2014年8月13日与被告两湾新村签订土地整理项目施工合同，工程款结算与支付由两湾新村负责，与鹿山街道办无关。3、鹿山街道办对该土地整理项目依职权协调、监督，不属于具体的民事行为。二、原告没有提交合法有效的证据证明该工程实际完工工程量及工程价格。三、原告超出协调会议纪要确定的工程总金额，根据发包文件，由于该部分工程未经相关单位签字属于无效行为。请求依法驳回原告诉请。 原告为证明其主张的事实提交的证据有： 证据1、工程发包文件（包括发包公告、竞包须知、发包办法）、2014年12月12日协调会议纪要，证明发包情况、施工要求及工程款支付标准等。被告两湾新村质证对其真实性未提出异议。 证据2、土地整理合同协议书1份，证明原、被告双方存在建筑工程施工合同及诉争工程的基本情况。被告两湾新村质证对其真实性无异议。 证据3、2014年11月19日鹿山街道办与两湾新村签订的协议书1份，证明两湾新村接受鹿山街道办委托具体处理诉争工程相关事宜及鹿山街道办系本案适格被告之事实。被告两湾新村质证对其真实性无异议，提出该证据不能达到原告的举证目的。 证据4、嵊州市土地整理办检查意见书1份，证明诉争工程因被告原因工程停工，无法全部整治完工之事实。被告两湾新村质证对其真实性无异议，提出该证据不能达到原告的举证目的。 证据5、原告方制作的工程结算书1份，证明本案实际完工工程价款为1921670元之事实。被告两湾新村质证提出系原告单方委托形成，不能作为工程款结算依据。 证据6、律师函及快递单各2份，证明因被告原因停止施工后，原告两次发给被告律师函催促被告及时处理好政策，尽快恢复施工，以及在被告明确答复无法恢复施工后，通知被告解除合同、要求被告赔偿之事实。被告两湾新村质证后提出其从未收到过上述律师函。 证据7、收据2份，证明原告按照招投标文件向被告交纳保证金14.2万元之事实。被告两湾新村质证对其真实性无异议。 证据8、2017年9月19日原告与两湾新村达成协议，证明被告两湾新村自己确认系违约方，违约责任按法院判决履行；工程量实做实算，以审计为准；其他项目损失双方已达成一致意见，由被告两湾新村承担之事实。被告两湾新村对其真实性无异议，但提出不能达到原告的举证目的，被告两湾新村是否违约须法院确定，工程量超过5%部分应按合同约定处理。 证据9、嵊州市人民政府办公室嵊政办[2014]96号文件，证明鹿山街道办为两湾新村土地平整项目的责任主体与实施主体，是该工程的真正业主。被告两湾新村质证提出与两湾新村没有关联性。 证据10、鉴定费发票，证明原告已垫付鉴定费297720元，该费用应由被告承担之事实。被告两湾新村对其真实性无异议，鉴定费由谁承担应由法院判决。 证据11、解除财保的保函，证明原告不同意解除财保之事实。被告两湾新村未提出异议。 被告鹿山街道办对上述证据质证如下：因鹿山街道办不是合同相对方，没有直接参与合同的签订，故除对证据3、4的真实性无异议外，其他证据的证据三性由法院认定。对证据9的真实性、关联性提出异议。 被告两湾新村提交的证据有： 证据12、嵊州市鹿山街道两湾新村农村土地综合整治项目招标控制价1份，证明整个工程招标控制价为1613903元。原告质证提出这是被告内部文件与原告无关。且该文件规定的工程量计算已被原、被告双方事后于2017年9月19日的协议所否定，应以双方新达成的协议为准。 证据13、嵊州市鹿山街道两湾新村农村土地综合整治项目预算书1份，证明该工程在协调会议后对部分工程进行了调整，调整后项目总投资为161.54万元。原告质证提出工程款结算应以结算书为准而不是以预算书为准。该预算书系鹿山街道办单方委托制作，证明鹿山街道办为本项目的实际发包人，系本案适格被告。 证据14、照片一组，证明土地尚未整理好，现场石块很少，鉴定报告中的石块数量与客观事实不符之事实。原告质证认为上述照片系被告两湾新村自己拍摄，不能证明系诉争工程现场照片。 被告鹿山街道办对上述证据的真实性无异议。 其他经双方当事人质证的证据有： 证据15、鉴定报告、勘测报告、钻探报告各1份，证明经科学钻探、勘测、鉴定本案涉及的工程款为3299977元之事实。原告质证提出，该鉴定报告确定的工程量、工程价款符合实际，应作为定案依据。被告两湾新村提出作出钻探报告的单位未经法院委托，程序违法、实体违法，根据该钻探结果产生的勘测报告结论、鉴定结果无效，不能作为证据采信。被告鹿山街道办质证提出，其非合同相对方，该证据由法院认定。 证据16、《补充鉴定意见》1份，证明涉讼工程，合同内工程造价为974158元，加上原告与两湾新村协议的349500元，总计为1323658元；超出合同工程量15%以外工程造价为1677097元；3#地块争议部分造价为299222元。原告对该证据质证认为，该补充意见的工程量、工程款与鉴定报告一致，区分合同内外工程价款无实际意义，根据原告与两湾新村达成的协议，应按全部实做工程量结算。被告两湾新村质证认为对补充鉴定中区分合同内工程造价与合同外工程造价的区分无异议，但对计算工程量的方法和工程量的确定提出异议。被告鹿山街道办质证认为对划分合同内外工程价无异议，但对合同内的工程价款提出异议。 对当事人提供的证据认证如下：对证据1、2、3、4、7、8、10、11，两被告在质证时对其真实性未提出异议，上述证据的证明力本院予以认定。对原告提交的证据5，被告质证后认为该证据系原告自行制作，因此该结算书不能作为工程款结算依据，原告在审理时也对其结算书上的工程量、工程款提出系为了本次诉讼产生的粗略计算结果，故对其证明力本院不予认定。对原告提交的证据6，被告提出其未收到上述材料，本院结合原告在第一次庭审中提交的送达快递单，对被告两湾新村的辩解意见不予采信，对该证据的证明效力予以认定。对原告提交的证据9，本院审查认为，该证据系嵊州市人民政府办公室文件，其证明力应予认定。对证据12，原告质证后提出该证据系被告方自行制作与原告无关，本院审查认为，该证据能够证明招投标的相关事实，其证明力本院予以认定。对证据13，原告质证提出该证据系被告鹿山街道办自行制作，对原告没有约束力。本院审查认为，该证据与原告提交的证据1中的会议纪要相互印证，可以证明原、被告及相关部门协商后对本工程工程量优化后的工程价款定为161.54万元之事实。对证据14，原告质证提出系被告两湾新村自行拍摄，不能证明照片所拍摄的内容系诉争工程现场照片。本院审查认为，该组照片系被告两湾新村单独拍摄取得，不符合证据三性，其证明力本院不予认定。对证据15、16，被告两湾新村质证提出鉴定机构作出的钻探报告存在程序违法、实体违法等情形，据此产生的勘测报告、鉴定结论等不能作为证据使用。本院审查认为，因鉴定机构在鉴定过程中存在程序违法，对证据15、16的证明力本院不予认定。 综合当事人的陈述及本院认定的有效证据，本院认定以下事实： 2014年6月16日，嵊州市人民政府办公室对嵊州市土地开发垦造耕地项目管理实施办法发文[嵊政办（2014）96号]规定乡镇人民政府（街道办事处、管委会）是辖区内土地开发垦造耕地项目的责任主体与实施主体。嵊州市鹿山街道办两湾新村农村土地综合整治项目由被告鹿山街道办立项申报并组织实施。同年7月明业项目管理公司受被告两湾新村委托，制订该项目招标控制价为1613903元，同月31日制订的发包文件规定：发包价1615392元，工期要求90天，最终工程价款结算以发包人委托的中介机构审计的结论为准；结算依据，结算单价按中包价，总价按中包让利率下浮；工程量按实结算；如有设计新增或变更工程、业主要求新增或变更工程、原有合同内项目单项工程量超过5%的工程，须在实施前由设计、业主、监理签字确认后实施，否则视为无效。2014年8月6日、11日，原告向被告两湾新村分别缴纳建设保证金32000元、110000元，合计142000元。8月13日，原告通过招投标与被告两湾新村签订《嵊州市鹿山街道两湾新村农村土地综合整治项目合同协议书》一份，合同约定：工程内容为预算及施工图内的工程，计划开工日期2014年8月15日，计划竣工日期2014年11月15日。签约合同价1421545元。合同签订后，原告入场施工。9月20日，因涉及农户补偿及政策处理问题没有处理好，被告两湾新村要求原告停止施工，原告据此停止施工。11月19日，两被告签订《协议书》一份，协议书载明：两湾新村土地综合整治项目拆旧区总面积6.3747公顷（95.6205亩），规划新增面积6.1897公顷（92.8455亩），涉及两湾新村、浦桥村（大浦桥总面积约18.54亩，折合新增面积18亩）两个行政村。该项目办事处以每亩8万元标准（浦桥村每亩4万元）切块将本项目区两湾新村部分土建工程施工及政策处理工作全权委托给两湾新村处理。项目区土建工程由两湾新村作为业主全程实施管理。且该办事处委托的义乌市安迪水利水电勘测设计有限公司对该工程制作预算书一份，预算项目总投资161.54万元，亩均投资22828.36元。12月12日，鹿山街道办召集国土、两湾新村、浦桥村、工程设计、监理、施工单位进行协调，并出具会议纪要载明：针对因施工单位提出实际施工中的排水需求；6#、9#塘填筑方量存在较大误差，且有新开采量发生、主要在宕渣回填量中，要求复验测量复核；开工报告中的开工时间未审批；要求加快政策处理进度，以便顺利施工、需要增加外运方取土料场等问题，达成意见如下：排水费已包含在投标报价中，不予考虑；设计单位优化了设计方案，优化后的工程总投资仍然为161.54万元；6#、9#塘填筑方量仍按（根据施工要求）10月份复测的地形图填筑方量为准。事后因工程迟迟未能重新开工，2015年6月15日、2017年8月21日，原告向被告两湾新村发送律师函，要求被告尽快处理好政策并组织复工、赔偿原告停工期间损失、尽快支付工程款等。2017年5月15日，原告自行制作工程结算书一份，载明，其在该工程的实际工程款经结算为1921670元。2017年9月19日，原告与两湾新村达成协议一份：1、双方同意解除合同；2、停工损失为349500元；3、押金142000元，三年利息42600元；4、工程量实做实算，以审计为准；5、违约责任服从法院判决。 另外，原告已向鉴定机构实际支付鉴定费、勘测费等费用共计297720元，其中向杭州永信工程造价审计招标代理有限公司绍兴分公司支付鉴定费59220元；向绍兴德鸿土地勘测规划咨询服务有限公司支付鉴定费238500元。 本院认为，原告展望园林通过招投标方式与被告两湾新村签订的《嵊州市鹿山街道两湾新村农村土地综合整治项目合同协议书》系双方当事人真实意思表示，程序合法，内容未违反相关法律规定，合法有效，对签订合同双方均具有约束力。原告在履行合同过程中因被告政策处理等原因而致工程中途停工，不能履行全部合同义务。现双方当事人均同意解除合同，但在工程量、工程款结算等方面存在争议而致纠纷发生。本院审理认为，本案主要争议焦点一，涉讼工程原告已实际完成的工程量、工程款应如何认定？首先，原告在招投标后，于2014年8月13日与被告两湾新村签订《嵊州市鹿山街道两湾新村农村土地综合整治项目合同协议书》一份，该合同约定合同全部工程价款为1421545元。后原告在施工过程中向发包方被告两湾新村提出排水费用增加，填筑方量与合同约定存在较大误差等问题，同年12月12日，鹿山街道办召集设计、发包方、监理、施工方等部门对此进行了研究，以会议纪要形式将工程合同价款优化为161.54万元，并由各方签名确认，该会议纪要确定的工程价款对双方当事人均具有约束力。因此本案工程价款应以此为依据进行结算。其次，原告诉称，其已完成合同全部工程量的90%，被告两湾新村认为原告完成的工程量只有全部工程量的60-70%左右。根据当事人的上述陈述，本案工程未全部完工，因此总工程价款不应超过会议纪要中确定的工程价款。第三，根据施工合同的约定，合同文件组成包括：本协议书、中包通知书及竞包文件、竞包函及其附件、专用合同条款、通用合同条款、技术标准和要求、图纸、已标价工程量清单、其他合同文件等，即上述文件也对双方当事人具有约束力。其中发包文件第二章第10条对工程量变更进行了约定“如有设计新增或变更工程、业主要求新增或变更工程、原有合同内项目单项工程量超过5%的工程，须在实施前由设计、业主、监理签字确认后实施，否则视为无效。”根据该条款，对单项工程量超过5%部分工程，原告在实施前必须向设计、业主和监理等部门提交工程变更联系单，并在上述部门签字确认后才能实施。否则擅自施工导致的超过约定部分工程应为无效。第四，原告虽然提交了其与被告两湾新村于2017年9月19日达成的“工程量实做实算，以审计为准”协议，但该协议不能简单理解为系两湾新村认可了原告提出的全部工程价款，而应结合双方签订的合同、会议纪要等文件综合理解，“工程量实做实算，以审计为准”系对发包文件中第二章4“工程计价方式：工程采用单价承包方式，单价在合同期内不作调整，工程量按实结算”的重申，即工程量、工程价款应在合同约定和会议纪要确定的工程总价款内结算。第五，因本案诉讼过程中依法选定的鉴定机构作出的鉴定报告存在程序违法等原因，其鉴定结论不能被依法采纳。且本案涉讼地块现已被其他单位平整完毕，对该涉讼地块中原告的施工整理状况存在已无法进行重新鉴定评估的客观实际。本院综合上述种种因素，结合双方当事人陈述的案件事实，酌情确定原告实际完成的工程量为全部工程量的80%。据此，原告应得工程款为161.54万元*80%=129.232万元。扣除原告已经领取的工程款42万元，被告尚欠工程款为129.232万元-42万元=87.232万元。原告主张的工程款利息损失则按尚欠工程款87.232万元为基数，自原、被告协议解除合同之日（即2017年9月19日）起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至付清之日止。本案主要争议焦点二，对原告工程停工期间损失的认定。涉讼工程停工期间的损失，原告与被告两湾新村于2017年9月9日达成了协议一份，经本院审查，该协议系双方当事人真实意思表示，协议书内容也未违反相关法律之规定，故对该协议书确定的相关内容予以认定。由于造成合同停工的原因系被告两湾新村未能处理好相关政策引起，因此按该协议约定：1、原、被告签订的土地整理合同解除；2、被告两湾新村应赔偿原告停工损失349500元；3、被告两湾新村应退还原告保证金142000元及该保证金的三年利息损失42600元。本案主要争议焦点三，被告鹿山街道办是否为适格被告？工程款、停工损失、保证金等应由谁支付？根据嵊州市人民政府办公室嵊政办[2014]96号文件，被告鹿山街道办为两湾新村土地平整项目的责任主体与实施主体，系该工程的真正业主。且两被告于2014年11月19日达成的协议，涉讼工程的工程款等费用系由被告鹿山街道办下拨给被告两湾新村。被告鹿山街道办不仅是争讼工程的真正业主，也是该工程相关费用的承担者，因此其系本案适格被告，应对涉讼工程的工程款、停工损失、保证金返还等承担支付责任。而被告两湾新村则系涉讼工程发包方，原告为涉讼工程承包方，根据合同相对性原则，对涉讼工程中原告的工程款、停工损失、保证金返还等被告两湾新村亦应承担支付责任。综上，对涉讼工程中尚欠原告的工程款、停工损失、保证金返还及利息损失等应由两被告承担共同支付责任。另外，因本案鉴定机构在鉴定过程中存在程序违法，其鉴定结论本院已不予采纳，故原告已经支付给相关鉴定机构的鉴定费用，本案中不作处理，由原告另行向鉴定机构主张权利。综上，原告的合理诉请本院予以支持，不合理部分依法驳回。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百八十三条、第二百八十四条、第二百八十六条之规定，判决如下： 一、确认展望园林建设有限公司与嵊州市鹿山街道两湾新村股份经济合作社于2014年8月13日订立的《嵊州市鹿山街道办两湾新村农村土地综合整治项目合同协议书》自2017年9月19日起解除； 二、嵊州市鹿山街道两湾新村股份经济合作社、嵊州市鹿山街道办事处再支付展望园林建设有限公司工程款872320元，并支付该款自2017年9月19日起至付清日止按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息损失； 三、嵊州市鹿山街道两湾新村股份经济合作社、嵊州市鹿山街道办事处支付展望园林建设有限公司工程停工期间损失349500元； 四、嵊州市鹿山街道两湾新村股份经济合作社、嵊州市鹿山街道办事处返还展望园林建设有限公司工程质量保证金142000元，并支付该保证金利息损失42600元； 上述第二至第四项款项限于本判决生效之日起十日内付清。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 五、驳回展望园林建设有限公司的其余诉讼请求。 案件受理费33698元，财产保全费5000元，合计38698元，由原告展望园林建设有限公司负担20000元，被告嵊州市鹿山街道两湾新村股份经济合作社、嵊州市鹿山街道办事处负担18698元。款限于本判决书生效后七日内向本院缴纳。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。 审 判 长  王祖明 人民陪审员  金志文 人民陪审员  史海燕 二〇一九年四月二十八日 书 记 员  宓 甜