北京市高级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）京行终37号 上诉人（原审原告）江苏万全特创医药生物技术有限公司，住所地江苏省泰州市药城大道****。 法定代表人郭夏，执行董事。 委托代理人刘莉莎，北京超成律师事务所律师。 委托代理人计海军，北京超成律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路**。 法定代表人申长雨，局长。 委托代理人李海珍，国家知识产权局审查员。 原审第三人亚洲酿酒（厦门）有限公司，住所地福建省厦门市海沧区。 法定代表人陈永栽，董事长。 委托代理人李铭成，福建作为律师事务所律师。 委托代理人赵友冬，福建作为律师事务所律师。 上诉人江苏万全特创医药生物技术有限公司（简称万全特创公司）因商标权撤销复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2017）京73行初7933号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月11日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2019年3月11日，上诉人万全特创公司的委托代理人刘莉莎、计海军，原审第三人亚洲酿酒（厦门）有限公司（简称亚洲酿酒公司）的委托代理人李铭成到本院接受了询问。本案现已审理终结。 北京知识产权法院认定：第173342号“万全堂”商标（简称诉争商标）核定使用商品为“药酒”，对于该商品应以相关公众的认知作为判断标准。通常而言，中国的相关消费者一般将有中药浸泡过的酒称之为药酒，其中可以包括具备治疗功能的属于药品的药酒，也当然包括仅具有保健功能的属于食品的药酒。亚洲酿酒公司提交的证据可以证明在2013年3月24日至2016年3月23日期间（简称指定期间）内生产并销售了万全堂酒。万全堂酒生产标签上显示原料含有佛手、刀豆、玉竹、丁香等，同时亚洲酿酒公司提交的食品安全标准与监测评估司发布的《既是食品又是药品的物品名单》显示，佛手、刀豆、玉竹、丁香属于药品。综上，在案证据可以证明诉争商标在指定期间内在核定使用的“药酒”商品上进行了真实、有效、合法的商业性使用。原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）作出的商评字[2017]第99343号《关于第173342号“万全堂”商标撤销复审决定书》（简称被诉决定）认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回万全特创公司的诉讼请求。 万全特创公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及被诉决定，判令商标评审委员会重新作出决定。其主要上诉理由是：在案证据不能证明诉争商标在指定期间内在核定商品上进行了真实、合法、有效的商业使用。亚洲酿酒公司没有生产和经营药品的合法资质；亚洲酿酒公司实际使用的商品属于第33类“含酒精的饮料”，而非核定使用的第5类“药酒”商品。 国家知识产权局和亚洲酿酒公司服从原审判决。 经审理查明： 一、诉争商标 1.注册人：亚洲酿酒公司。 2.注册号：173342。 3.申请日期：1982年5月18日。 4.核准注册日期：1983年3月15日。 5.专用期限至2023年3月14日。 6.标志： 7.核定使用商品（第5类，0501类似群）：药酒。 二、被诉决定 2017年8月9日，商标评审委员会作出被诉决定，认定：药酒可分为药准字号酒和保健酒，保健酒中又包含食健字号酒、露酒、食加准字号酒等（来源于百度百科）；药酒为用药材浸制的酒（来源于现代汉语词典），故根据消费者的一般认知及词典释义，浸制有中药材的就可以认定为药酒。因此，在案证据可以证明诉争商标在指定期间内在核定商品上进行了真实、有效的商业使用。据此，决定：诉争商标予以维持。 三、其他事实 在商标评审程序中，亚洲酿酒公司提交了以下主要证据： 1、营业执照及企业简介； 2、获得部分荣誉及认证； 3、“万全堂”、“松筠堂”、“春生堂”等商标的注册证、核准转让证明、续展证明等； 4、公司网站截图、宣传册； 5、万全堂酒产品及酒标签照片，其中，酒标签上显示有QS生产许可标志，产品标准号为GB/T27588，原料包含桂皮、佛手等； 6、生产线及酒箱照片； 7、订购万全堂酒标签、酒箱，以及销售万全堂酒产品的发票； 7、广告宣传资料。 在原审诉讼中，亚洲酿酒公司补充提交了检测报告、食品安全标准与监测评估司发布的《既是食品又是药品的物品名单》网页截图等证据。其中，检测报告显示产品名称为“万全堂秘制国公酒”、“万全堂酒”，检测依据为GB/T27588-2011露酒、GB2757-2012《食品安全国家标准蒸馏酒及其配制酒》等。 在本院审理中，万全特创公司提交了第345021号“万全堂”商标注册信息打印件、《中华人民共和国国家标准GB/T27588-2011露酒》等证据，用以证明亚洲酿酒公司提交的使用证据系针对其第345021号“万全堂”商标的使用，而非对诉争商标的使用。其中，第345021号“万全堂”商标注册信息打印件显示，商标注册人为亚洲酿酒公司，申请日期为1988年6月27日，核定使用商品为第33类“酒”。亚洲酿酒公司对于其在第33类“酒”商品上注册了“万全堂”商标的事实予以认可，但坚持认为在案证据系在“药酒”商品上对诉争商标的使用；亚洲酿酒公司明确表示，其生产销售的万全堂酒属于食品，而非药品。 另查，原国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）于1992年5月27日颁发的诉争商标注册证上显示，使用商品为第31类“药酒”，兹核准转为商品国际分类第5类。 《商品国内-国际分类对照表》（1987年）记载，“药酒”属于国内分类第31类药品，对应国际分类第5类。《类似商品区分表》（1988年）记载，“药酒”属于第5类，该类主要包括药品和其他医疗用品。《类似商品和服务区分表》——基于尼斯分类第11版（2018文本）记载，第5类商品主要包括药品和其他医用或兽医用制剂，尤其不包括非医用、非兽医用的代餐物、营养食物和饮料；0501类似群名称为“药品、消毒剂、中药药材、药酒”；第33类标题为“含酒精的饮料（啤酒除外）”，尤其不包括第5类医用饮料。 根据中央机构改革部署，原国家工商行政管理总局商标局、原国家工商行政管理总局商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。 以上事实，有诉争商标档案、被诉决定、当事人在商标评审程序和诉讼程序中提交的证据，以及当事人陈述等在案佐证。 本院认为：本案实体问题的审理应适用2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）。 根据2001年商标法第四十四条第四项的规定，使用注册商标，连续三年停止使用的，由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标。商标的使用是指商标的商业使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。商标使用应在该商标核定商品或服务上使用，在其他商品或服务上的使用不能维持诉争商标的注册。判断所涉行为是否构成商标使用，应结合在案证据综合考量使用者在主观上是否具有真实使用商标的意图，以及所涉行为在客观上是否能使相关公众在商标与其所标识的商品或服务之间建立联系。仅以维持商标注册效力为目的的象征性使用，不属于商标法意义上真实、有效的使用行为。 本案中，亚洲酿酒公司提交的订购万全堂酒标签、酒箱以及销售万全堂酒产品的发票显示时间均在指定期间内,结合生产线、万全堂酒标签及酒箱的照片，检测报告，广告宣传资料等证据，可以证明亚洲酿酒公司在指定期间内生产销售了万全堂酒。亚洲酿酒公司主张其生产销售的万全堂酒中包含桂皮、佛手等成分，故该商品即诉争商标核定使用的“药酒”商品。万全特创公司主张亚洲酿酒公司实际使用的商品属于第33类“含酒精的饮料”，而非核定使用的第5类“药酒”商品。因此，本案的争议焦点为，亚洲酿酒公司生产销售的万全堂酒是否属于第5类“药酒”商品。 首先，在判断实际使用的商品是否为核定使用的商品时，应当以《类似商品和服务区分表》关于商品分类的原则和标准为基础，结合商品的物理属性、商业特点等因素进行综合判断。主要理由在于：注册商标的专用权以其核定使用的商品为限，在核定商品以外的商品上使用，超过了注册商标专用权的范围，不能视为对注册商标的使用。因此，界定核定商品的含义，实为明确商标权人行使权利的范围。《类似商品和服务区分表》是我国商标行政主管部门在世界知识产权组织提供的《商标注册用商品和服务国际分类》的基础上，根据商品的功能用途、生产部门、销售渠道、消费对象等物理属性及特征，结合我国实践情况所制定的。2001年商标法第十九条规定，申请商标注册的，应当按规定的商品分类表填报使用商标的商品类别和商品名称。2002年施行的《中华人民共和国商标法实施条例》第十三条规定，申请商标注册，应当按照公布的商品和服务分类表按类申请。由此可见，《类似商品和服务区分表》系申请人提出商标注册申请之时指定商品的主要依据。鉴于此，商标在核准注册之后，对核定商品含义及范围的界定，亦不能背离《类似商品和服务区分表》关于商品分类的原则和标准，仅以对商品名称的字面理解或消费者的一般认知作为认定依据。 根据《类似商品和服务区分表》（2018文本）记载，第5类商品主要包括药品和其他医用或兽医用制剂，尤其不包括非医用、非兽医用的代餐物、营养食物和饮料；0501类似群名称为“药品、消毒剂、中药药材、药酒”；而第33类标题为“含酒精的饮料（啤酒除外）”，尤其不包括第5类医用饮料。由此可见，第5类0501类似群的“药酒”商品与第33类“含酒精的饮料（啤酒除外）”商品的主要划分标准在于成分以及功能用途，即该商品是否属于药品或具有医用用途。 其次，《类似商品和服务区分表》随着时间的变化亦在发生变化，判断商品类别的时间点，通常应以商标核准注册时为准。即，商标核定使用的商品指的是商标在核准注册时核定使用商品的范围和含义，而非争议发生时或者判决时的含义。其目的在于避免因《类似商品和服务区分表》的变化，导致与商标注册人申请注册商标的意愿和预期相背离，进而损害商标注册人的利益。 根据在案证据显示，诉争商标核准注册之时，核定使用的“药酒”商品属于第31类，后因《类似商品和服务区分表》发生变化，转为商品国际分类第5类。而根据《商品国内-国际分类对照表》（1987年）记载，“药酒”商品所属的国内分类第31类为药品，对应国际分类为第5类；《类似商品区分表》（1988年）记载，“药酒”商品属于第5类，该类主要包括药品和其他医疗用品。由此可见，尽管诉争商标的核准注册时间较早，其核定使用的商品所属群组发生了变化，但是“药酒”商品在诉争商标核准注册之时即归属于药品群组，其含义及属性并未因历史原因发成变化。因此，本案判断诉争商标实际使用的商品是否系核定使用的“药酒”商品时，可以参照《类似商品和服务区分表》（2018文本）中有关商品分类标准的记载。 根据亚洲酿酒公司提交的证据及其自认，其生产销售的万全堂酒属于食品而非药品，亚洲酿酒公司亦未提交证据证明该商品具有医用用途，因此，亚洲酿酒公司生产销售万全堂酒的行为，不能视为其在核定的“药酒”商品上对诉争商标进行了商业使用。加之，亚洲酿酒公司在第33类“酒”商品上同时注册有“万全堂”商标，其在明确知晓第5类与第33类商品之间存在属性差别的情况下，仅将“万全堂”商标使用在食品类酒商品上，可以认定其在主观上亦不具有在核定商品上使用诉争商标的真实意图。因此，在案证据不能证明亚洲酿酒公司在指定期间内在核定商品上对诉争商标进行了真实、合法、有效的商业使用。原审判决及被诉决定对此认定有误，本院予以纠正。 综上，万全特创公司的部分上诉理由具有事实和法律依据，对其上诉请求本院予以支持。原审判决及被诉决定认定事实有误，适用法律不当，依法应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项、第二项，第八十九条第一款第二项、第三款之规定，判决如下： 一、撤销北京知识产权法院（2017）京73行初7933号行政判决； 二、撤销原国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2017]第99343号《关于第173342号“万全堂”商标撤销复审决定书》； 三、国家知识产权局针对江苏万全特创医药生物技术有限公司就第173342号“万全堂”商标提出的撤销复审申请重新作出决定。 一、二审案件受理费各一百元，均由国家知识产权局负担（均于本判决生效之日起七日内交纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长  苏志甫 审 判 员  俞惠斌 代理审判员  陈 曦 二〇一九年四月十一日 书 记 员  苗 兰