广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤06民终1805号上诉人（原审原告）：何芳，女，1982年10月19日出生，瑶族，住湖南省江华瑶族自治县。委托诉讼代理人：李慧，广东东成律师事务所律师。委托诉讼代理人：张文浩，广东东成律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:佛山市高明区人民医院，住所地广东省佛山市高明区。法定代表人：杨智才，院长。委托诉讼代理人：黄雪芬，广东共明律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄芷莹，广东共明律师事务所律师助理。上诉人何芳因与被上诉人佛山市高明区人民医院（以下简称高明医院）医疗服务合同纠纷一案，不服广东省佛山市高明区人民法院（2017）粤0608民初3568号民事判决，向本院提起上诉。该案经本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。上诉人何芳上诉请求判令：1.撤销一审判决，并依法改判高明医院赔偿何芳各项损失费用119261元（含手术费82161元、住院费9000元、住院期间的护理费600元、伙食费1500元、误工费5000元、交通费1000元、精神损害抚慰金20000元等费用，合计119261元）；2.本案一、二审诉讼费由高明医院承担。事实和理由：一、高明医院的过错行为是造成何芳损害结果的最主要原因，但其承担的赔偿责任却与之不符。2015年2月何芳不慎摔伤，被送至高明医院进行诊治，住院期间花费80000元进行钢钉固定手术。2016年4月23日何芳到高明医院进行钢钉拆除手术，手术中仅成功拆除了腰椎内的钢钉，左股骨上段内的钢钉并没有拆除。高明医院声称，何芳的身体恢复得快，股骨头颈部螺旋钉因骨生长过程中骨质与螺钉已完全结合，不需要强行拆除。对于上述事实，根据广东华生司法鉴定中心出具的鉴定意见，高明医院在初次手术时未告知何芳可选择内固定物类型，也没有告知日后钢钉存在不可拆除的可能性，侵犯了何芳的知情选择权，且高明医院在手术记录中，存在记录不详细的过失，导致侵害后果的发生。何芳作为非医学专业的普通群众，对于手术的方式以及可能导致的后果基本都不懂，也都是按高明医院的指示去接受治疗，故对于手术后钢钉无法拆除的损害结果，高明医院应承担主要责任。在手术后，高明医院也承诺日后会帮助何芳成功拆除钢钉。二、高明医院的过错并不仅仅及于原鉴定报告所记录的过失。在一审期间，高明医院称，在何芳进行第二次手术（钢钉拆除）前，高明医院已在知情同意书上告知何芳“内固定物部分存留可能”，据此证明高明医院履行了告知义务。对于该部分论述，何芳并不同意。对于钢钉可能遗留的知情义务，高明医院应当在第一次手术（钢钉固定）前就告知何芳，让何芳考虑该部分隐患，进而决定做不做该手术。而在钢钉已经植入的情况下，且进行钢钉拆除前，高明医院才告知何芳钢钉存在部分遗留的可能，在此时何芳已经失去了选择权，即使知道钢钉存留可能，也不得不去进行钢钉拆除手术。而该手术最后也是没有成功拆除钢钉，高明医院存在重大过失，最起码该部分手术费，何芳不应当承担，应由高明医院全额负责。三、事实上，损害结果并不仅仅是钢钉存留。何芳做完手术后，由于钢钉没有拆除的原因，何芳时常感觉到下肢麻木，且无法发力，也无法正常跑步，运动能力大大下降，这些症状一直在持续，但医学上并不能诊断为患有遗留疾病，对于该部分的损伤结果，高明医院也应当承担。此外，在司法鉴定意见中，鉴定机构也认定高明医院诊疗行为存在种种不足，建议给予何芳精神赔偿，但是一审法院并没有支持何芳精神损害抚慰金的请求，没有切实维护好何芳的合法权益。综上所述，一审法院认定事实不清，请求二审法院支持何芳的上诉请求。二审期间，上诉人何芳补充如下上诉意见：一、案涉鉴定报告认为高明医院对何芳实施的医疗行为存在过错和不足，故一审法院确定20%的赔偿比例过低。二、何芳起诉的是医疗服务合同纠纷，由于固定物留在何芳体内，会对其产生肉体和精神上的痛苦，既然合同纠纷没有精神损害赔偿的项目，因此，本案赔偿比例应该调高一些。三、一审法院判决鉴定费用由何芳承担一半，这是不合理的，应由高明医院承担，因为何芳体内有残留物，才去做鉴定的。被上诉人高明医院辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。鉴定机构已经充分考虑双方的情况而作出鉴定意见，对其内容的理解不能断章取义。何芳起诉的是医疗服务合同纠纷，一审时，法官在庭审中询问何芳是选择医疗服务合同纠纷，还是医疗损害赔偿纠纷，何芳明确选择医疗服务合同纠纷，而该类纠纷是没有精神损害赔偿的，故一审法院的认定正确。何芳向一审法院起诉请求判令：1.高明医院赔偿何芳的各项损失费用119261元（含手术费82161元、住院费9000元、住院期间的护理费600元、伙食费1500元、误工费5000元、交通费1000元、精神损害抚慰金20000元等）；2.高明医院支付司法鉴定费16100元；3.由高明医院承担本案诉讼费。一审法院认定事实：何芳因不慎摔伤于2015年2月7日至高明医院住院治疗，入院诊断为腰1椎体爆裂性骨折、失血性休克、左股骨上段粉碎性骨折等症状。高明医院遂先后对何芳进行腰1椎体爆裂性骨折椎管狭窄椎弓根钉棒复位固定椎管开窗减压探查术、左股骨上段粉碎性胫骨结节牵引术和左股骨粗隆间骨折闭合复位PFN交锁钉内固定术。在何芳签署的《腰椎手术知情同意书》中高明医院未告知患者内固定物的种类及内固定物有存留体内的风险。住院19天后何芳于2015年2月26日出院，产生医疗费82161元。高明医院在出院医嘱中有“术后约1年视骨折愈合情况拆除内固定物”的说明。2016年4月21日，何芳依医嘱到高明医院复查，于4月23日行内固定物拆除手术。但是，手术中仅成功拆除了腰椎内的固定物，左股骨上段内的髓内钉等固定物（钛合金）未能取出。何芳于2016年5月6日出院，为此次拆除内固定物手术，何芳支付医疗费13013.8元。另查明一，何芳不满意治疗结果于2016年4月25日向高明医院医务科投诉。2016年4月29日，何芳向广东和谐医患纠纷人民调解委员会申请调解。2016年5月6日，医患双方就取出内固定钉的费用自愿达成《协议书》，高明医院同意负责何芳到上级医院取出案涉内固定物的费用（无论是否取出，以出院发票为准），其他赔偿按第三方判定结果处理。本协议自双方签字之时起生效。另查明二，法院依法随机委托广东华生司法鉴定中心就如下事项进行鉴定：高明医院对何芳的医疗行为是否存在过错；如存在过错则其过错与何芳目前后果是否存在因果关系；若存在因果关系，则其过错对何芳目前后果的参与度是多少。该中心于2018年9月17日向法院出具粤华生司鉴中心[2018]临鉴字第634号《司法鉴定意见书》，鉴定意见如下：1.医方高明医院对患者何芳诊疗过程中，没有告知患者可选择内固定物的类型，侵犯了患者的知情选择权，存在过错；存在手术记录不详的不足。2.依据现阶段医学科学、法医科学，医方高明医院对何芳的诊疗行为中的过错和不足，未造成何芳形态及功能的损害后果。3.建议给予精神赔偿（供法庭参考）。因上述鉴定申请人何芳垫付医损鉴定费16100元。一审法院认为，当事人有权依法处分自己的诉讼权利。何芳起诉时以侵权损害赔偿纠纷为由提起诉讼，经法院释明，其明确起诉的案由改为医疗服务合同纠纷，法院予以确认。本案争议的焦点在于高明医院的医疗行为有无造成何芳损害，高明医院在提供医疗服务中有无过错，如有过错，损害与过错之间是否存在因果关系。患者至医院住院治疗，双方由此建立医疗服务合同关系，医院负有提供医疗服务的义务，患者则负有配合治疗并支付医疗费用的义务。何芳认为高明医院在为患者进行手术前未履行相应的告知义务，对此《司法鉴定意见书》予以确认，认为高明医院在告知方面欠妥善，对于患者可以选择内固定物的类型及术前知悉内固定物存留体内的风险，高明医院没有尽到及时详尽告知义务，因此法院认定何芳主张医方存在告知方面的过错成立。何芳还主张高明医院进行治疗时造成其人身损害，《司法鉴定意见书》在分析时认为高明医院对何芳的诊疗行为中的过错和不足，未造成何芳形态及功能的损害后果，现在能确认的“损害”后果仅是内固定物的存留，且该内固定物是钛合金（钛合金材料组织相容性好，很少产生不良反应，不妨碍CT和MRI检查），患者植入部位并非关节面，现阶段医学认为不存在致机体残疾、威胁生命安全等损害后果，《人体损伤致残程度分级》亦无该项评定标准。因此，结合现有证据及查明的事实，法院确认高明医院的医疗行为并未造成何芳人身损害，内固定物存留不属于医学上的损害结果。因为内固定物的存留在临床医学上是无法预测的，高明医院对患者采用本案内固定物实施手术也符合医疗常规（通常采用的治疗方案）。何芳认为因高明医院没能取出内固定物导致其相关神经受损致腿麻、腿痛，未能提供相关的证据予以支持，按“谁主张、谁举证”原则应由其承担举证不能的法律后果。但是，在高明医院未及时详细说明手术风险和告知选择内固定物类型的情况下，高明医院即为何芳施行取出内固定物的手术，却未能最终取出内固定物以实现合同目的，何芳为此支出了较大额的费用，该费用高明医院应当承担一部分，因此高明医院不应足额收取患者相应的费用（含手术费、住院费、医护人员的专业护理费、伙食费）。至于具体应退还的费用数额，法院综合考虑以下因素：第一，患者因伤住院治疗，有其必然发生的费用，而且双方的争议是因高明医院对患者实施手术所引起的，何芳对于高明医院第二次手术前的诊疗行为（上述未告知事项除外）未提出异议。第二，患者内固定物存留体内与第二次手术无因果关系。高明医院只是在手术记录及履行告知义务方面存在瑕疵，未能全面适当履行医疗服务合同义务，但高明医院已经尽到了医疗服务合同的主要义务，包括第二次手术中成功取出了腰椎内的固定物。第三，如果何芳当时知晓内固定物有存留的风险且高明医院让何芳选择内固定物类型，有可能不再选择该类内固定物进行手术，但并不意味着必然不会选择该类内固定物进行手术治疗。第四，患者实际支付的费用总额；第五，仅凭现有证据，无论是何芳、高明医院双方还是法院均无法准确区分高明医院的瑕疵行为应减收的医疗费用准确数额。综合以上因素，根据何芳已交纳的两次住院费用数额（82161元+13013.8元），法院酌情确定高明医院退还20%的费用给何芳，即19034.96元。何芳诉请的陪人护理费、伤者误工费、交通费并不包含在高明医院收取的费用中，且缺乏法律依据，法院不予支持。关于何芳要求高明医院给予精神损害赔偿的诉讼请求，因本案为合同违约之诉，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条第一款的规定，合同当事人未适当履行合同义务的，应当承担赔偿损失等违约责任。损失赔偿的数额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失，亦不包括精神损害赔偿，故本案对何芳要求高明医院承担精神损害赔偿不予支持。关于司法鉴定费用负担问题。由于鉴定结果认定高明医院有未适当履行合同的过错，何芳的鉴定主张部分成立，鉴定费用属于为查明事实而产生的实际支出，应由何芳、高明医院各承担一半。至于何芳以后再次住院取出内固定物的费用，双方当事人已有约定，且不属于本案诉讼请求范围，法院不作处理。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百二十二条，《中华人民共和国侵权责任法》第五十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、高明医院于判决发生法律效力之日起十日内退回何芳19034.96元；二、高明医院于判决发生法律效力之日起十日内向何芳支付其垫付的一半司法鉴定费8050元；三、驳回何芳的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3007元，因适用简易程序减半收取1503.5元（何芳已预交548元），由何芳负担1202.5元，高明医院负担301元。何芳需补交的受理费654.5元，高明医院负担的受理费301元，均须在判决发生法律效力之日起七日内向一审法院缴纳。二审中，各方当事人均没有提交新的证据。经审查，一审判决认定事实正确，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条关于“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，针对何芳的上诉主张，本案二审的争议焦点是高明医院对何芳应如何承担责任。本案中，何芳因身体受伤到高明医院住院诊治，期间进行了手术治疗，后来在拆除内固定物的过程中，手术仅成功拆除了腰椎内的固定物，左股骨上段内的髓内钉等固定物（钛合金）未能取出。何芳认为高明医院在医疗过程中存在过错，没有履行医疗服务合同义务，遂起诉要求赔偿损失。经审查，针对高明医院的医疗行为是否存在过错以及相关因果关系的问题，一审法院委托广东华生司法鉴定中心进行鉴定，该中心经鉴定认为：第一，高明医院对患者何芳的诊疗过程中，没有告知患者可选择内固定物的类型，侵犯了患者的知情选择权，存在过错；存在手术记录不详的不足。第二，依据现阶段医学科学、法医科学，高明医院对何芳的诊疗行为中的过错和不足，未造成何芳形态及功能的损害后果。上述结论是鉴定机构在了解医患双方的陈述意见，并综合分析本案鉴定材料的基础上作出的，合法有据，本院予以采纳。根据鉴定结论可知，高明医院对患者何芳没有尽到及时详细的告知义务，手术记录也不详，存在过错与不足，但高明医院的医疗行为并没有造成何芳形态及功能的损害后果；针对部分内固定物未能取出的问题，鉴定机构分析认为该内固定物是钛合金（钛合金材料组织相容性好，很少产生不良反应，不妨碍CT和MRI检查），且植入部位并非关节面，现阶段临床医学认为不存在致机体残疾、威胁生命安全等损害后果，《人体损伤致残程度分级》亦无该项评定标准。因此，综合上述情况，本院认为高明医院的行为并没有造成何芳医学上的损害后果，何芳在该方面的上诉主张理据不足，本院不予支持。虽然高明医院并没有造成何芳形态及功能的损害后果，但其没有及时、详细地告知何芳可选择内固定物的类型及相关事宜，侵犯了何芳的知情选择权，事实上部分内固定物未能取出，何芳为此支出了较大的费用，故高明医院应对此承担一定的责任。综合考虑何芳的总体治疗情况、内固定物存留体内的情况、患者支付费用的数额、本案现有证据等各方面的因素，一审法院酌定高明医院应向何芳支付19034.96元并无不当，本院予以维持。何芳诉请的金额过高，对其过高部分，本院不予支持。另外，何芳要求高明医院支付精神损害抚慰金，经审查，何芳在一审期间明确表示选择医疗服务合同纠纷起诉本案，由于合同纠纷中的损失赔偿并不包括精神损害赔偿这一项，故何芳该项请求缺乏法律依据，本院不予支持。关于鉴定费的问题。根据鉴定结论及案件实际情况，一审法院确定鉴定费由何芳、高明医院各承担一半，并无不当，本院予以维持。综上所述，何芳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决处理正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2465.52元，由上诉人何芳负担。本判决为终审判决。审判长 舒 琴审判员 王志恒审判员 陈 云二〇一九年四月二十六日书记员 卢俊霖