河南省焦作市解放区人民法院民 事 判 决 书（2019）豫0802民初666号原告：薛娟，女，1989年4月13日出生，汉族，现住焦作市解放区。委托诉讼代理人：郭鸿洋，河南苍穹律师事务所律师。委托诉讼代理人：程凤莲,女，1963年11月28日出生，汉族，住河南省修武县。被告：许洁，女，1987年11月26日出生，汉族，现住焦作市解放区。委托诉讼代理人：梁红军，河南纳圣律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩知晓，河南纳圣律师事务所律师。原告薛娟与被告许洁合伙协议纠纷一案，本院于2019年1月24日立案后，依法适用简易程序，于2019年3月1日公开开庭进行了审理。原告薛娟及其委托诉讼代理人郭鸿洋、程凤莲，被告许洁及其委托诉讼代理人梁红军、韩知晓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告薛娟向本院提出诉讼请求：1.解除原、被告于2018年5月10日签订的《合作经营协议》；2.判令被告返还原告投资款104000元及利息1885元（利息按4.35％自2018年8月3日计算至2019年1月3日，应计算至实际还款之日）；3.被告赔偿原告违约金50000元；4.被告赔偿原告因本案支出的律师费用6000元;5.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：原、被告于2018年5月10日签订《合作经营协议书》，双方约定由原告出资，由被告经营。原告当天向被告转款67000元，其后多次向被告转账，共计104000元。但是至今被告没有将原告的投资款用于实际经营，拒绝原告参与决策，也没有履行合同义务向被告提交财务报表或进行季度结算。被告以其行为表明不履行该合作协议，给原告造成了巨大损失，为维护自身合法权益，故诉至法院。被告许洁辩称，1.本案原告起诉不符合解除合同的条件；2.原告投资实际为87000元，其请求利息、违约金及律师费没有法律依据应当予以驳回。原告薛娟为支持自己的诉讼请求在庭审中提交了下列证据：1.原、被告于2018年5月10日签订的合作经营协议书4页，证明：（1）原告以现金出资，约定原告出资87000元，实际原告出资104000元；（2）协议第二条第三款约定项目需要使用资金应书面申请并由原、被告共同签字，而资金使用情况从未告知原告，也从未让原告签过字,对于未经原告授权而产生的债务,原告不对合伙承担责任,对于被告未经原告同意擅自处理的事务,给合伙造成损失的,应依法承担赔偿责任；（3）协议第三条第二款约定合作期满，原告可撤回投资资金，无论是否被告违约，原告通过本次诉讼活动视为通知被告将于投资期满时撤回投资；（4）协议第五条第三款约定合作期间决策及费用支出应取得原告的同意，否则责任由被告方自行承担。而被告拒绝原告参与决策，支出费用时更未取得原告的同意。第五条第四款约定被告应于每月15日前提交上月度财务报表给甲方，但一直没有向原告提供。被告种种严重违反本协议的行为致使原告无法参与经营，导致合伙协议无法继续履行，产生了原告可以退伙的情形；（5）协议第七条第四款约定违约金不低于50000元，被告应向原告赔偿违约金50000元；（6）协议第七条第七款约定违约方承担律师费等费用，本案诉讼是由被告的违约行为引起的，被告应承担原告因本次诉讼所支付的律师费。2.原告2018年4月23日至2018年10月25日的中国建设银行个人活期账户交易明细3页，证明原告于2018年5月10日分两次向许洁尾号37882的账户转账，第一次转账50000元，第二次转账17000元。3.原告2018年5月20日、6月16日、8月3日的中国农业银行交易明细清单3页，证明原告于2018年5月20日向许洁尾号37882号的账户中转账20000元，于2018年6月16日向上述许洁的账户中转账11000元。于2018年8月3日向上述许洁的账户中转账6000元。证据2、3共同证明原告共计向被告转账104000元，即原告实际投资104000元。4.原告与代理人签订的代理协议1页、收据1页，证明原告为本案诉讼支付律师费6000元，被告应予赔偿。被告许洁对原告薛娟提交的证据质证后，发表如下质证意见：对证据1真实性无异议，证据指向有异议。（1）双方约定的合作期限是2018年5月10日至2019年5月10日，并且双方约定合作期满甲方可撤回投资资金，足以说明该合同没有到期；（2）合同第二条约定，原告占股份40%，被告占股份60%，从而看出该协议为合伙协议，也证明双方约定第三条第二款是无效的保底条款，因为合伙协议是盈利和亏损，双方是按照合伙比例承担的，该合同约定原告出资87000元，对于另外的17000元是原告借用被告的账户转给了其他人，并且原告已向公安机关报案，收款人已被公安机关采取了强制措施，所以该17000元与本案无关。（3）由于原告的失踪，被告联系不上无法提交财务报表以及每周的固定开会，从而导致没有按约定结算以及让原告签字，根据协议第五条之约定项目资金应当由原告全部出资，被告只是负责经营，根据该条约定，原告除了前期投资87000元之外，该项目的投资应由原告全部承担。根据合同第六条约定本案不具备解除的条件。第七条第四款适用的前提是一方单方解除合同向守约方支付违约金，而在本案中被告没有单方解除也不同意原告的单方解除，所以原告该项诉讼请求没有依据。根据协议第六条约定如果一方违约另一方可以以书面形式通知违约方，而在本案中原告从未向被告发出过书面或口头违约的提示。对于律师费的收据及协议的真实性无异议，证据指向有异议，其适用的前提是一方发生违约使另一方遭受损失，而在本案中不存在，双方合作关系尚在存续中也没有给原告造成任何损失，该项请求无事实及法律依据。对银行流水真实性无异议，证明指向有异议，2018年5月10日建行转账的17000元，该17000元经过公安机关核实已经转给了原告的朋友，并且从转款的时间来看，当时还转了一个50000元，如果与本案有关，原告应当转67000元而不应转50000元，并且需要说明的是原告提供的协议并不是2018年5月10日签订的，该协议是经原告修改而补签的，也就是说本案还有一份同样的协议约定的资金为70000元，根据银行转账明细并结合原告提供的转账记录第1项和第3项足以说明17000元与本案无关。被告许洁为支持自己的诉讼主张，在庭审中提交了下列证据：1.2018年5月10日签订的合同一份，证明这是双方真正的第一份合同，该合同约定甲方出资70000元，根据原告提供的转账第一项和第三项正好为70000元，而第二项和第一项加起来是67000元，这说明17000元与本案无关；2.2018年5月10日的合作经营协议一份，与原告提交的一致，该合同实际发生在2018年9月份，也就是说双方根据实际情况并结合原告所追加的17000元又重新定了合同，但是这17000元是一笔6000元一笔11000元，原告辩称第2笔17000元的款项是追加的是错误的认识，因为追加只能发生在投资完成以后，17000元不是追加也没有在两份合同中体现，原告的抗辩理由不能成立；3.加盟协议，证明被告支付加盟费20000元的事实；4.原告与被告的聊天记录截图6张，证明在2018年10月3日之前被告联系原告，原告拒绝接听电话，原告只是在2018年10月6日给被告回了一个信息，该信息说明最后一笔转款是6000元并且她的投资是87000元，现在原告又称5月10日的17000元是投资是错误的，与本案无关，并且该聊天记录证明原告不但不接被告的电话，对于被告的语音聊天请求原告也予以拒绝，后来双方见面的地方是在焦南分局；5.为开猫店被告所支付的装修、房租、购猫费用后期费用等等，据被告统计合伙的项目已投资的资金超过170000元，足以说明被告已经履行合同，虽然合同约定的结算要见面，而原告拒绝接听被告的电话更拒绝见面，这足以说明是原告违约，并且根据被告所提供的证据不存在任何违约情形；6.房屋租赁合同、收据一份，证明被告没有违约并且履行了合同义务。原告薛娟对被告许洁提交的证据质证后发表如下质证意见：对证据1真实性无异议，指向、关联性有异议，从原告举证可知，该份经营协议书已作废，被我方提交的合作经营书所替代，协议内容以第2份协议书为准，仅第1份协议书第2款也约定了被告具有出资义务，而非被告所称的只管理不出资，被告将第1份协议书的出资金额与我方转账数额简单的挑选并相加，得出5月10日转账17000元与本案无关不能成立，从第2份合同来看，合同签订的日期为2018年5月10日，当天转账67000元和5月20日转账20000元数字相加能够印证双方签订协议原告出资87000元，被告至此阶段没有证据证明收到的款项不是投资款；对证据2真实性无异议，指向有异议，意见同证据1的意见；对证据3真实性存疑，该份证据甲方签章处为柴登云，我方不是合同的当事人，应由柴登云出庭作为证人出庭作证来印证该证据的真实性，对加盟协议中的加盟店需要有合法的经营执照，而柴登云不具备合法的经营执照，是个人，且该协议只有双方签字是否履行了合同各方当事人的合同义务，被告还应继续举证其出资20000元的事实；对证据4由于被告出示证据无法出示原件或者原始载体，对于该组证据不予质证，即便聊天记录真实也不能证明被告的证据指向；对证据5真实性存疑，被告购物清单中很多商品与本案的猫店没有关联性，冰箱、咖啡机等等，且被告即使购买了这些商品还应举证证明了这些商品是用于双方经营的猫店所使用，购买的商品，没有按照双方签订的合同第五条第3款的约定由原告同意后方可执行，原告从未收到被告购买、装修、房租等申请，根据合同约定由被告自行承担，对各种支出的转账明细真实性无异议，关联性指向性有异议，转账备注里面没有显示用于猫店，其转账的用途需要被告举证否则无法证明用途，对销售单是复印件且内容不清晰，其不具有证据特性，被告称此原件已提交司法机关，即使有原件其举证仍不能成立，销售单未加盖销售公司印章无法证明是该公司的销售单，被告即使购买该商品应由公司出具发票；对证据6真实性有异议，被告无法证明是李志利所签应由其出庭作证，证明合同的真实性，且租赁合同显示的房屋李志利是否具有权利应由被告继续举证。本院对当事人提交的证据认定如下：原告提交的证据1，被告对其真实性无异议，本院对其真实性予以确认；原告提交的证据2-3系银行交易明细，加盖有银行印章，本院对其真实性予以确认；原告提交的证据4，是原告与其代理人之间的代理协议、收据，原告及其代理人均予以认可，本院对其真实性予以确认。被告提交的证据1-2，原告对其真实性无异议，本院对其真实性予以确认；被告提交的证据3、6系被告与案外人所签，无法核实其真实性，本院将结合本案案情和庭审中认定的证据综合予以认定；原告提交证据4，系原告与被告的聊天记录，原告对其真实性未明确提出异议，本院对其真实性予以确认；被告提交的证据5，本院将结合本案案情综合予以认定。本院对本案事实认定如下：2018年5月10日，原告（甲方）与被告（乙方）为共同合作经营猫舍项目签订《合作经营协议书》一份，协议项目名称为猫之城猫舍项目。第二条约定出资形式及比例为：1.甲方以现金方式出资70000元，占合作项目股份40%；2.乙方以运营、管理和技术、资金方式出资，占合作项目股份60%；3.项目资金投入由甲、乙方负责，项目需要使用资金需要书面申请后，经过甲、乙方签字后执行；4.甲乙双方各拿出25%的股份给与丙方5%。第三条合作期限约定：合作期限为1年，自2018年5月10日起至2019年5月10日止，如经甲、乙双方协商一致，本协议可提前终止或续期。第四条盈亏分配与债务承担约定：1.盈余分配：总收入扣除生产成本、人员工资、运输费用、推广费用及办公费用即为分配利润，每季度结算一次；2.债务承担：如在合作经营过程中有债务缠身，合作债务先由共有财产偿还，共有财产不足清偿时，由甲乙双方负责承担。第五条合作事务执行中约定：1.双方协议由甲方负责合作项目资金、经营协助等经营支持；2.双方协议由乙方为合作项目经营负责人，全权负责合作项目日常运营和管理及策划、售前售后服务等相关工作；3.合作期间，乙方需合规、合法经营，不得从事违法事情，乙方在项目经营过程中的决策及相关费用支出的，需提前和甲方协商沟通，经甲方同意后方可执行，否则责任由乙方自行承担；4.项目实行独立的财务核算，由甲乙双方共同负责，乙方应于次月15号前上交月度财务报表给甲方，双方均有监督和查核财务账目的权利；5.合作期间，双方在每周固定召开一次工作会议，商量合作项目相关事宜，双方共同商议决定合作项目的重大事项，如有争议，以乙方意见为准。第六条合作经营的终止和清算：（一）合作的终止：1.经双方同意终止合作关系；2.被依法撤销；3.出现法律、行政法规规定的项目解散的其他原因；4.甲乙双方在合同没完成前，任何一方要求强制撤出资金则算违约，另一方无需作出赔偿和支付。（二）合作经营终止后，应当找会计师事务所进行盈亏清算，如有盈亏，按股份比例分配，如有亏损及债务的，由甲乙双方共同负责承担。第七条违约责任约定：1.一方严重违反本协议或因重大过失或违反法律而导致合作项目解散的，应当承担赔偿责任；2.如甲乙双方内部出现分歧，双方自行处理，不影响合同效力，合同继续履行，所造成的损失违约方全部承担；3.双方均须按在本协议规定收益结算方式支付对方费用，不得拖延，否则守约方有权追究违约方违约责任；4.合作期间，任何一方均不得单方解除本合同，甲乙双方保证自身的债务、纠纷不能影响合作项目的履行，如因违约方原因造成守约方损失的，违约方应当承担由此引起的一切经济和法律责任，违约金不低于人民币五万元；5.任何一方直接或间接违反本协议的任何条款或不承担或不及时、充分地承担本协议项下其应承担的义务构成违约行为，守约方有权以书面通知要求违约方纠正其违约行为并采取充分、有效、及时的措施消除违约后果并赔偿守约方因违约方之违约行为而造成的损失；6.在违约事实发生以后，经守约方的合理及客观的判断该等违约事实已造成守约方履行本协议项下其相应的义务已不可能或不公平，则守约方有权以书面形式通知违约方将暂时中止其在本协议下的相应义务的履行，直至违约方停止违约行为并采取充分、有效及时的措施消除违约后果并赔偿守约方因违约行为而遭受的损失；7.违约方因其违约行为而应赔偿的守约方的损失包括守约方因违约方的违约行为而遭致的直接的经济损失及任何可预期的间接损失及额外的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、差旅费等）。第九条其他中约定：经协商一致，双方可以修改本协议或对未尽事宜进行补充，补充、修改内容与本协议相冲突的，以补充、修改后的内容为准。原、被告均认可2018年9月份，原告（甲方）与被告（乙方）另行签订《合作经营协议书》一份，对上述协议内容进行部分修改，第二条出资形式及出资比例第1款修改为“1.甲方以现金方式出资，现金出资87000元，占用合作项目股份40%”，第4款中给与丙方的股份事项未予填写，另在第三条合作期限中增加一条作为第2款：“合作期满，甲方可撤回投资资金，提前两个月向乙方表明”。该份《合作经营协议书》落款日期仍为2018年5月10日。另查明，2018年5月10日，原告分两笔向被告尾号为7882的账户分别转账50000元、17000元。2018年5月20日，原告向被告上述账户转账20000元。2018年6月16日，原告向被告上述账户转账11000元。2018年8月3日，原告向被告上述账户转账6000元。本院认为，本案系合伙协议纠纷。原、被告签订的两份《合作经营协议书》是双方真实意思表示，主体合格，意思表示真实，行为内容合法，应当依法认定为有效。其中第二份《合作经营协议书》对第一份《合作经营协议书》进行了部分修改，应以修改后的内容为准。个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。本案中原告与被告签订《合作经营协议书》，向被告支付投资款后，并未实际参与合伙经营，在未明确被告是否出资、出资额度多少的情况下，被告始终把控经营的财务事务，被告既未按协议约定在使用资金时经原告签字同意后执行，也未将合伙经营的收支情况登记造册，并将财务报表每月交给原告，使得原、被告之间明显缺乏互惠共赢、相互约束的有效机制，并未形成实质上的合伙经营关系，致使协议目的无法实现。且根据被告提交的证据显示，从事合伙事务而租赁的房屋早已到期，双方已无共同经营的场所，继续履行合同无现实意义，故原告要求解除合作经营协议，于法有据，理由成立，本院予以支持。被告辩称因原告“失踪”而无法共同经营，被告掌握着资金控制权，在合伙事务执行上占主动地位，协商沟通的方式并非仅有电话微信而已，仅凭被告提交的部分聊天记录截图，不能证明原告放弃参与合伙事务而怠于行使权力。综上，被告未按约履行协议的行为已经构成了违约，合作经营协议解除后，被告应当返还原告相应的投资款。关于原告投资款的具体金额，原、被告签订的第一份《合作经营协议书》中约定的原告出资70000元，第二份《合作经营协议书》中约定的原告出资变更为87000元，被告认可收到原告出资款87000元的事实，原告主张另外转账的17000元系追加的投资款，被告不予认可，关于该17000元的性质转账记录中并未注明，也未经原、被告双方书面确认，且原、被告双方均认可第二份《合作经营协议书》签订时间为2018年9月份，即协议签订时间在转账之后，该份协议仍未对该笔款项予以确认，原、被告2018年10月6日的微信聊天记录中，原告也提及自己投资8万7，故原告的投资款数额应认定为87000元，原告主张超出的部分，本院不予支持。即便合作经营期满，根据协议约定也仅为返还投资款，故原告的利息主张，本院不予支持。关于原告主张的违约金50000元，因本案中合同解除的情形不符合《合作经营协议书》第七条第4项约定，无合同依据，本院不予支持。关于原告主张的律师费用6000元，非正规发票，且非必然发生的费用，亦与合伙协议无关，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、解除原告薛娟与被告许洁签订的《合作经营协议书》；二、被告许洁应于本判决生效后十日内返还原告薛娟投资款87000元；三、驳回原告薛娟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1769元、保全费1329.4元，由原告薛娟负担769元，由被告许洁负担2329.4元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省焦作市中级人民法院。审判员  张倩二〇一九年四月十六日书记员  张艳附相关法律规定：《中华人民共和国民法通则》第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第七十七条当事人协商一致，可以变更合同。法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。