广东省珠海市斗门区人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤0403刑初202号公诉机关珠海市斗门区人民检察院。被告人何云华，男，1988年8月25日出生，汉族，初中文化，户籍地湖南省永州市道县，因本案于2018年8月13日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月14日被逮捕。现羁押于珠海市第二看守所。被告人王锦秀，男，1984年12月10日出生，汉族，初中文化，户籍地福建省漳州市诏安县，因本案于2018年9月21日被羁押，同日被刑事拘留，同年10月26日被逮捕。现羁押于珠海市第二看守所。辩护人彭丁彪，湖南常清律师事务所律师。珠海市斗门区人民检察院以珠斗检公诉科刑诉［2019］170号起诉书指控被告人何云华、王锦秀犯非法经营罪，于2019年3月18日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用简易程序，实行独任审判，公开开庭审理了本案。珠海市斗门区人民检察院指派检察员赵善锋出庭支持公诉，被告人何云华、被告人王锦秀及辩护人彭丁彪均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。公诉机关指控，2017年10月至2018年8月期间，被告人何云华、王锦秀二人未经烟草部门批准，在没有烟草专卖零售业务资格的情况下，通过微信收款、快递发货的方式向多人销售假烟。何云华使用微信名为“烟花易冷2018”“丫头”“a陈@楚兒《六年老店》”的三个微信账号，通过在朋友圈发布广告，搜索附近的人加好友的方式寻找买家，和买家互加好友后，通过微信聊天确定买家需要的假烟类型、数量。之后，何云华使用微信名为“烟花易冷2018”的微信账户联系上家王锦秀订购客户要求的假烟。王锦秀则先后使用微信名为“小美”“微微”“锦绣”的微信账号与何云华进行联系并收取货款。在确定客户的地址、假烟的数量和类型后，王锦秀联系在广州的上家“小薇”（身份信息不详，未归案）订购相应的假烟，根据何云华提供的买家地址填写快递单给上家直接发货，或者由自己将假烟用快递寄给何云华，何云华在珠海市斗门区西埔村收取快递后再寄送给相应的客户。通过上述方式，何云华、王锦秀二人非法销售假烟的金额共计人民币56130元。2018年5月4日、2018年8月13日，珠海市斗门区烟草专卖局先后查扣了何云华用于销售的香烟两批，经鉴定，上述被查扣的香烟均系假冒注册商标的伪劣卷烟，价值共计人民币19000元。2018年4月至9月期间，王锦秀还使用微信名“阿凤香烟代理”的微信账号向何云华以外的人员销售假烟。王锦秀使用上述微信账号和买家联系，确定香烟的种类、金额后，向上家订购相应的香烟，将填好买家地址的快递单拿给上家，由上家采用货到付款的方式寄送香烟，收到货款之后再和王锦秀进行结算。通过上述方式，王锦秀非法销售假烟金额共计人民币10120元。公安民警于2018年8月13日抓获何云华，并查获作案工具手机一部。公安民警于2018年9月21日抓获王锦秀，并查获作案工具手机两部。另查明，公安民警共查获十条、九盒、十六根假冒伪劣卷烟。上述事实，被告人何云华、王锦秀在开庭审理过程中均无异议，且有银行交易明细，证人吕某、刘某、谭某、李某的证言，证人吕某、刘某、彭某1对微信聊天记录及微信转账记录所作的辨认，证人彭某1、冯某、彭某2、瞿某、王某的证言及辨认笔录，证人冯某对微信聊天记录、微信转账记录及涉案卷烟、快递单所作的辨认，证人彭某2对微信转账记录所作的辨认，被告人何云华、王锦秀的供述，被告人何云华对快递单及微信转账记录所作的辨认，被告人王锦秀对快递单、微信转账记录及微信聊天记录所作的辨认，被告人何云华、王锦秀对涉案卷烟所作的辨认，检查（勘验）笔录、抽样取证物品清单，卷烟、雪茄烟鉴别检验委托单，卷烟、雪茄烟鉴别检验报告，珠公司电鉴字【2018】248号、263号检验报告及光盘，微信聊天及交易记录光盘，制作说明，立案报告表、举报记录表、证据先行登记保存批准书、证据先行登记保存通知书，证明，涉案烟草专卖品核价表，证据复制（提取）单，涉案卷烟移交情况表，销售假烟情况汇总，搜查笔录、扣押决定书、扣押清单，快递单，办案说明，关于“中华”卷烟真伪的情况说明，抓获经过，人员基本信息，香烟价格表及光盘，随案移送清单，鉴定意见通知书等证据证实，足以认定。本院认为，被告人何云华、王锦秀未取得烟草专卖许可证，非法经营假冒注册商标的伪劣卷烟，其行为同时构成销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪、非法经营罪，应择一重罪，以非法经营罪处罚。公诉机关指控二被告人的犯罪事实和罪名成立，予以支持。二被告人非法经营数额已超过人民币五万元，依照最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项的规定，属于“情节严重”，应判处五年以下有期徒刑或者拘役。在共同犯罪中，二被告人均积极实施犯罪行为，不区分主从，均应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人何云华、王锦秀如实供述自己的全部罪行，依法均可以从轻处罚。对于被告人王锦秀的辩护人提出王锦秀是初犯、偶犯，请求对王锦秀从轻处罚的辩护意见，经查，有事实依据，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，第二十五条第一款，第五十二条，第六十四条，第六十七条第三款及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项的规定，判决如下：一、被告人何云华犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币八千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年8月13日起至2019年6月12日止。罚金从判决生效第二日起十日内缴纳。）二、被告人王锦秀犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年9月21日起至2019年9月20日止。罚金从判决生效第二日起十日内缴纳。）三、扣押在案的假冒伪劣卷烟（共十条、九盒、十六根）及供犯罪所用的手机三部，予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省珠海市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审判员  张碧鸿二〇一九年四月三日书记员  蔡 烨附：裁判依据法律条文《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：（1）非法经营数额在5万元以上的，或者违法所得数额在2万元以上的；（1）非法经营卷烟20万支以上的；（1）曾因非法经营烟草专卖品3年内受过2次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在3万元以上的。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：（1）非法经营数额在25万元以上，或者违法所得数额在10万元以上的；（1）非法经营卷烟100万支以上的。