广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤19民终521号上诉人（原审被告）：深圳市美鑫盛科技有限公司。住所广东省深圳市龙华新区大浪办事处同胜社区下横朗春长工业区****。统一社会信用代码为91440300682011830Y。法定代表人：谢玉荣，经理。上诉人（原审被告）：深圳市美鑫盛科技有限公司东莞分公司。住所广。住所广东省东莞市长安镇乌沙社区兴发南路******会信用代码为91441900079569784Q。负责人：汤杨明，经理。以上两上诉人的共同委托代理人：黎桂波，广东宏尚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴安铜，男，汉族，1981年6月2日出生，住贵州省，住贵州省松桃苗族自治县v>委托代理人：林家声，广东林德律师事务所律师。上诉人深圳市美鑫盛科技有限公司（以下简称“美鑫盛公司”）、深圳市美鑫盛科技有限公司东莞分公司（以下简称“美鑫盛东莞分公司”）与被上诉人吴安铜劳动争议一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2018）粤1972民初8584号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。吴安铜一审的诉讼请求：1.确认吴安铜与美鑫盛东莞分公司之间的劳动关系已经解除；2.美鑫盛东莞分公司向吴安铜支付一次性伤残补助金差额25158元（6500元×7个月-社保已支付的20342元）；3.美鑫盛东莞分公司向吴安铜支付一次性工伤医疗补助金6500元；4.美鑫盛东莞分公司向吴安铜支付一次性伤残就业补助金26000元；5.美鑫盛东莞分公司向吴安铜支付停工留薪期间工资差额19220元（停工留薪期间为从2017年9月19日至2018年1月31日；按6500元/月计算，即29000元-已支付的9780元）；6.美鑫盛东莞分公司向吴安铜支付护理费2064元；7.美鑫盛东莞分公司向吴安铜返还扣除的伙食费118元；8.美鑫盛东莞分公司向吴安铜支付保全费811元；9.美鑫盛公司对上述全部赔偿款承担连带责任；10.本案诉讼费由美鑫盛公司、美鑫盛东莞分公司共同承担。合计79871元。原审法院依照《中华人民共和国公司法》第十四条，《广东省工伤保险条例》第二十五条、第二十六条第一款、第三十四条的规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、确认吴安铜与美鑫盛东莞分公司的劳动合同关系已经解除；二、限美鑫盛公司、美鑫盛东莞分公司于判决发生法律效力之日起五日内向吴安铜支付一次性伤残补助金差额25158元、一次性伤残就业补助金26000元、一次性工伤医疗补助金差额3594元；三、限美鑫盛公司、美鑫盛东莞分公司于判决发生法律效力之日起五日内向吴安铜支付停工留薪期工资差额15134元；四、限美鑫盛公司、美鑫盛东莞分公司于判决发生法律效力之日起五日内向吴安铜退还2017年9月伙食费118元；五、驳回吴安铜的其他诉讼请求。一审案件受理费5元，由吴安铜承担，吴安铜已申请免交，原审法院予以准许。一审保全费811元（吴安铜已预交），由吴安铜承担216元，由美鑫盛公司、美鑫盛东莞分公司承担595元。一审宣判后，美鑫盛公司、美鑫盛东莞分公司不服，共同向本院提起上诉：一、撤销原审判决，改判为，1、美鑫盛公司、美鑫盛东莞分公司支付吴安铜一次性伤残补助金差额6636元；2、美鑫盛公司、美鑫盛东莞分公司支付吴安铜一次性伤残就业补助金15416元；3、美鑫盛公司、美鑫盛东莞分公司支付吴安铜停工留薪期工资差额5134元；4、本案一审及二审诉讼费用全部由吴安铜承担。事实和理由:一、原审法院关于工资数额认定适用法律错误，并且计算方式错误。《广东省工资支付条例》第四十八条规定“用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定。”本案，美鑫盛公司、美鑫盛东莞分公司不确认吴安铜提交的工资条，理由有1、该工资条没显示工资发放主体，吴安铜完全可以自己制作，2、工资条的构成项目不合常理。而吴安铜也不确认美鑫盛公司、美鑫盛东莞分公司提交的工资条。因为吴安铜2017年8月和9月提供的劳动不足21.75天，因此根据《广东省工资支付条例》的规定，双方都不能对工资数额举证的，应当参照东莞在岗职工平均工资水平即3854元/月确定吴安铜的月工资。吴安铜已经不确认美鑫盛公司、美鑫盛东莞分公司的工资条，但是原审法院断章取义，只确认工资条中的应发项目。原审法院在证据采纳上显失公平。退一万步讲，原审法院即使以吴安铜工资条的应发工资作为计算基数的计算方式也是错误的。法定的上班时间是21.75天，原审法院却以每月的总自然日计算。而2017年9月的工资美鑫盛公司、美鑫盛东莞分公司已经将吴安铜当月受伤前的工资及当月停工留薪期的工资一起发放是3850元，原审法院将3850元÷18×30天是重复计算吴安铜的工资。二、原审法院关于一次性工伤医疗补助金事实认定不清。因为吴安铜没有申领一次性工伤医疗补助金，所以东莞市社会保障基金管理中心还没向吴安铜支付。但是原审法院忽视该事实，判决美鑫盛公司、美鑫盛东莞分公司需要支付吴安铜一次性工伤医疗补助金差额。三、原审法院关于停工留薪期工资问题事实认定不清。美鑫盛公司、美鑫盛东莞分公司累计已向吴安铜支付停工留薪期工资10997元。原审法院认定美鑫盛公司、美鑫盛东莞分公司支付9692元没有依据，并且与吴安铜自认的9780元也不符。四、原审法院对于住院伙食补助费认定超出吴安铜的诉讼请求，吴安铜的起诉状并没有请求住院伙食补助费，但是原审法院竟然超出美鑫盛公司、美鑫盛东莞分公司的诉讼请求，进行了认定处理。综上，原审法院关于工资数额的认定适用法律错误，并且判决认定超出吴安铜的诉讼请求。恳请二审法院予以纠正，改判支持美鑫盛公司、美鑫盛东莞分公司的上诉请求。吴安铜未在法定期限内向本院提交书面答辩意见。二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案为劳动合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审法院应当对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案二审的争议焦点为：一、吴安铜受伤前的月平均工资是多少；二、美鑫盛公司、美鑫盛东莞分公司应否向吴安铜支付一次性工伤医疗补助金差额；三、美鑫盛东莞分公司已支付的停工留薪期工资是多少；四、原审法院对住院伙食补助费的认定是否超出吴安铜的诉请。对于焦点一，双方对于2017年8月、9月的应发工资数额予以确认，原审法院据此折算吴安铜受伤前的月平均工资，处理正确，本院予以维持。对于焦点二，东莞市社会保险基金管理中心已作出决定向吴安铜支付一次性工伤医疗补助金2906元，原审法院据此计算美鑫盛公司、美鑫盛东莞分公司应支付的一次性工伤医疗补助金差额，处理正确，本院予以维持。对于焦点三，虽然吴安铜于原审确认收到9780元，但根据美鑫盛公司、美鑫盛东莞分公司提交的工资表，该9780元为实发工资，且包含伙食补助1120元。原审法院认定已付停工留薪期工资以应发工资数额9692元计算，事实清楚，本院予以维持。对于焦点四，虽然吴安铜未主张住院伙食补助费，但美鑫盛东莞分公司支付住院伙食补助费与吴安铜收到的工资数额相关。原审法院对住院伙食补助费的认定，不属于超出吴安铜的诉请。综上所述，美鑫盛公司、美鑫盛东莞分公司的上诉理据不足，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由深圳市美鑫盛科技有限公司、深圳市美鑫盛科技有限公司东莞分公司负担（已预交）。本判决为终审判决。审判长  陈晓艳审判员  陈文静审判员  雷德强二〇一九年四月八日书记员  张珊珊谢爱玲