陕西省汉中市中级人民法院民 事 判 决 书 （2019）陕07民终120号     上诉人（原审被告）：西安通冠工程机械有限公司。住所地：西安市。法定代表人：段燕飞，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨雷，陕西学进律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈善虎，男，1974年4月27日出生，汉族，陕西省略阳县人，住略阳县。委托诉讼代理人：何双全，略阳县城关法律服务所法律工作者。上诉人西安通冠工程机械有限公司（以下简称通冠公司）因与被上诉人陈善虎财产损害赔偿纠纷一案，不服陕西省略阳县人民法院（2018）陕0727民初261号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月12日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。通冠公司上诉请求：撤销陕西省略阳县人民法院（2018）陕0727民初261号民事判决，改判驳回陈善虎的全部诉讼请求；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院审判程序违法。陈善虎至今仍没有预交诉讼费，应按撤诉处理。本案适用简易程序审理明显错误。陈善虎、罗春生涉嫌构成虚假诉讼罪，陈善虎涉嫌构成拒不履行法院生效判决裁定罪，应当移交公安机关，中止审理。二、本案认定事实错误。本案当事人系因“融资租赁关系”和“担保关系”“承租权转让”“单方承诺”而形成的法律事实纠纷，一审法院认定为“保留所有权的分期买卖合同关系”，由此推定的事实和结论全部错误。1.陈善虎、通冠公司及沃尔沃汽车金融有限公司三方签订融资租赁合同，形成融资租赁关系，融资租赁关系是陈善虎占有挖机的基础。2.融资租赁物的所有权是否转移应以融资租赁合同约定和法律规定为准，与（2016）陕0727民初589号民事调解书无关，陈善虎欠上诉人150000元，与陈善虎是否拖欠出租人租金，已经支付多少租金无关。3.陈善虎的多次承诺已经处分了自己对涉案挖机的占有权，其已经将承租人身份转让，无权占有、使用挖机，一审认定上诉人取回挖机给陈善虎造成损失属认定事实错误。4.本案是因陈善虎违约，上诉人依照相应的违约条款实施的合法履约行为，该行为与调解书的执行无关，上诉人取回挖机具有合法性和正当性。三、本案适用买卖合同相关法律条文，属适用法律错误。陈善虎辩称，一、原审判决程序合法，不存在违法情形。二、本案原审法院认定当事人双方系买卖合同关系正确。三、原审法院认定陈善虎的损失及上诉人应承担的赔偿责任既有事实依据，也有法律依据。陈善虎向一审法院起诉请求：一、依法判令通冠公司立即返还陈善虎所有的沃尔沃EC210BLC（车架号36141）挖掘机一台价值30余万元，并承担其违法扣押期间自2017年4月23日至2018年3月20日11个月的全部损失,每月4万元计44万元，合计74万元，后期损失按每月4万元计算至通冠公司将挖掘机交回时止；二、本案诉讼费由通冠公司承担。一审法院认定事实：陈善虎、通冠公司于2010年10月8日签订《销售合同》，陈善虎购买了通冠公司沃尔沃EC210BLC（车架号36141）挖掘机一台，合同价款1100000元，双方约定销售方式为融资租赁，陈善虎在提车前向通冠公司支付首付款271250元，余款以融资租赁形式支付。陈善虎有两期以上不归还融资租赁租金的行为，自逾期之日起，其自愿向通冠公司转让承租权，通冠公司可授权或委托他人将车辆收回，无须提前通知陈善虎，陈善虎承担车辆取回造成的一切损失。陈善虎支付所有车款及相关费用后，通冠公司向陈善虎交付购车发票和相关手续，车辆所有权转移给通冠公司。双方还特别约定，在手续办理完毕前车辆所有权归通冠公司所有。合同签订后双方按合同约定履行。至2016年6月20日，陈善虎向通冠公司出具一份还款承诺书，载明：陈善虎欠通冠公司挖机款151872元，承诺2016年7月20日前还20000元，其余部分分期偿还，保证2016年11月20日前还清，如果违约，同意将挖机交回公司。2016年7月18日，通冠公司以买卖合同纠纷向略阳县人民法院提起诉讼，经审理双方达成调解书，该院于2016年8月9日作出（2016）陕0727民初589号民事调解书，确定陈善虎分五次偿还通冠公司挖掘机欠款150000元，至2017年1月1日前履行完毕，陈善虎以本案诉争的挖机作为执行担保，如陈善虎任意一期未履行付款义务，通冠公司有权全案申请执行。调解书生效后陈善虎未按调解书确定的期限履行，通冠公司于2017年2月16日向该院申请执行，该院同日立案执行，陈善虎于2017年4月29日将执行款150000元交至该院执行款账户。2017年4月21日晚，通冠公司将挖掘机从略阳县XX镇XX村XX工地拖走，驾驶员冯某某向公安机关报案，公安机关以该案涉及经济纠纷为由不予立案。通冠公司将挖掘机拖回公司后委托陕西诚信资产评估有限公司进行评估，经评估该挖机价值247800元，评估基准日为2017年5月10日。随后，通冠公司将该挖掘机另行出售。通冠公司向西安市未央区人民法院提起诉讼，要求确认双方签订的《销售合同》及陈善虎于2016年6月20日出具的《还款承诺书》有效，经审理，西安市未央区人民法院于2018年5月3日作出（2018）陕0112民初2196号民事判决书，确认双方于2010年10月8日签订的《销售合同》及陈善虎于2016年6月20日出具的《还款承诺书》有效。另认定，通冠公司将挖掘机拖走时该挖掘机出租给在略阳县XX镇XX工地施工，租赁费每月40000元，包含驾驶员工资每月6000元及维修费用。一审法院认为，陈善虎与通冠公司于2010年10月8日签订的《销售合同》系双方在自愿协商的基础上签订，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，不损害国家、集体、第三人利益和社会公共利益，且为人民法院生效判决所确认，应当认定为有效且已经生效，对双方具有约束力。该合同中虽然约定销售方式为融资租赁，但合同从形式到内容，均是一份保留所有权的分期付款买卖合同。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十六条第一款规定：“买受人已经支付标的物总价款的百分之七十五以上，出卖人主张取回标的物的，人民法院不予支持。”依据该规定，买受人在支付标的总价款75%以上时即取得标的物的所有权。本案合同总价款1100000元，至2016年6月20日，陈善虎欠通冠公司货款151872元，其已经支付合同总价款的百分之七十五以上，且通冠公司已经向该院以买卖合同起诉陈善虎索要剩余货款，经该院主持调解双方达成协议并进入执行程序，至此当事人双方之间形成了债权债务关系，通冠公司擅自将争议的挖掘机拖走没有法律依据，陈善虎要求通冠公司返还原物的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。由于通冠公司已经将争议的挖掘机另行处理，原物已经无法返还。《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条第一款规定：“侵占国家的、集体的财产或他人财产的，应当返还财产，不能返还财产的，应当折价赔偿。”第三款规定：“受害人因此遭受其他重大损失的，侵害人并应当赔偿损失。”故通冠公司在无法返还原物时应当折价赔偿。通冠公司擅自将陈善虎正在工地施工的挖掘机拖走，给陈善虎造成重大损失，陈善虎要求通冠公司赔偿损失的诉讼请求符合法律规定，予以支持。本案陈善虎拖欠通冠公司的货款未按约定的期限支付，对损害的发生存在过错，《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”据此酌情确定减轻通冠公司20%的赔偿责任。通冠公司提出本案属于虚假诉讼，构成刑事犯罪，应当移交公安机关处理的辩论意见没有事实依据和法律依据，不予采信；通冠公司提出自己拖走挖掘机是为了避免重大损失的自助行为的辩论意见没有法律依据，不予采信；通冠公司提出双方当事人之间签订的《销售合同》是融资租赁合同，陈善虎是挖掘机的承租人，不是所有权人，不是适格的原告，其拖走挖掘机是无因管理的辩论意见。《中华人民共和国合同法》第二百三十七条规定：“融资租赁合同是出租人根据承租人对出卖人、承租物的选择，向出卖人购买租赁物，提供给承租人使用、承租人支付租金的合同。”而本案双方当事人签订的《销售合同》约定通冠公司将自己的挖掘机出售给陈善虎，实质上是一个买卖合同，《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款规定：“对名为融资租赁合同，但实际不构成融资租赁法律关系的，人民法院应当按照其实际构成的法律关系处理。”且该院生效的法律文书也确定双方之间签订《销售合同》的行为是买卖合同的法律关系，故通冠公司的辩论意见没有事实和法律依据，不予采信。关于陈善虎损失的确定，依据通冠公司提交的争议挖掘机的评估报告，确定争议挖掘机在通冠公司拖回时价值247800元；关于陈善虎的其他损失，依照其提交的《挖掘机租赁合同》，以每月租金40000元扣除驾驶员的工资及必要的维修等费用，确定为每月30000元，自通冠公司拖走挖掘机之日起至本案开庭之日止。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（六）项、第十九条、第二十六条，《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十六条第一款，《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款之规定，判决:一、西安通冠工程机械有限公司在本判决生效后三十日内支付陈善虎挖掘机折价款247800元，赔偿经济损失408000元，合计655800元；二、驳回陈善虎的其他诉讼请求。如果通冠公司未按该判决指定的期间履行给付金钱义务的，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费11200元，减半收取5600元由陈善虎负担1600元，西安通冠工程机械有限公司负担4000元，限该判决生效后五日内交纳。本院二审期间，上诉人围绕上诉请求提交了证据，本院组织了当事人进行质证，对当事人争议的证据和事实本院认定如下：通冠公司提交的以下证据：1.2013年3月9日陈善虎向通冠公司出具的还款承诺书;2.融资租赁合同;3.沃尔沃汽车金融有限公司与通冠公司之间财务凭证。拟证明一审认定买卖合同关系错误，陈善虎假借陈志勤的名义签订融资租赁合同，一审遗漏必须参加诉讼的当事人陈志勤，陈善虎再次承诺若未按期还款，同意扣回挖机，通冠公司代陈善虎支付过150000元租金，陈善虎因此欠通冠公司150000元，一审认定已支付75%以上系事实认定错误。陈善虎质证对其真实性认可，但认为该组证据不是二审应该提交的新证据，且无法证实陈志勤与通冠公司签订的融资租赁合同就是陈善虎签订的融资租赁合同。本院认为，该组证据内容显示陈善虎委托陈志勤与金融机构签订《融资租赁协议》，并声明陈善虎为实际购买人，现陈善虎又予以否认，其否认的主张不予采纳。同时，通冠公司亦明确表明陈志勤仅为被借名而签订合同，加之相关争议亦仅发生在通冠公司与陈善虎之间，通冠公司以此为由要求追加陈志勤为当事人的理由并不充分，本院不予准许。根据该组证据，还可认定陈善虎在2013年3月19日再次作出还款承诺书，承诺书中确认通冠公司已代陈善虎向金融机构垫付了欠款，该欠款陈善虎承诺向通冠公司偿还，如不能按期支付还清融资租赁租金，愿意接受任何措施，包括锁机或拖机等，锁机或拖机处理后，造成的任何损失及后果与通冠公司无关，均由陈善虎本人承担，且愿将挖机交回通冠公司处理，或愿由通冠公司在挖掘机所在的任何地方将挖掘机拉回，无须再次征得本人同意。本院二审还查明，陈善虎在略阳县人民法院强制执行过程中，并未完全如实向法院报告调解书所载明的作为执行担保物的挖掘机的相关情况。通冠公司发现挖掘机后为将挖掘机扣回西安，支付60000元相关费用并主张抵销，陈善虎对60000元费用真实性无异议，对关联性提出异议。另外，陈善虎在一审起诉时经一审法院审批，已准予缓交部分诉讼费，未准予缓交部分已按期交纳。通冠公司二审提交的其他书证、录音均为一审已提交的证据，不属二审新证据，二审中请求对一审法院执行卷宗中对通冠公司代理人签名真伪进行鉴定亦与本案诉讼案件审理无法律上的牵连，本院不予准许。一审法院认定其他事实清楚，本院依法予以确认。本院认为，通冠公司在申请略阳县人民法院强制执行调解书的过程中，发现调解书所载明的作为执行担保挖掘机后，根据陈善虎数次违约或违反承诺不按时支付款项、数次承诺违约时由通冠公司扣回处理、强制执行过程中不完全如实汇报挖掘机相关情况，在向略阳县人民法院反映情况后而略阳县人民法院尚未采取强制措施之前，自行采取措施扣留挖掘机，其行为有一定的合理性，但其将挖掘机运至西安，路途较远，无论是从一方违约另一方所采取补救措施角度，还是从公力救济未及的自助角度，均超出了合理的限度，造成的损失，在必要限度内应当予以赔偿。但同时对陈善虎损失的计算，亦应考虑损失系因双方合同及调解书的履行而产生，故其损失计算亦不能超过双方签订合同以及调解协议时预见到或者应当预见到的因履行行为不当可能造成的损失，即在陈善虎未按期履行其义务，涉案挖掘机本应通过法定程序予以处理以解决陈善虎承担的义务时，因租赁等产生的预期租金收益，不能计算为应当由通冠公司承担的损失，原审就此认定不当，本院依法予以纠正。通冠公司在一审过程中同时提交了其扣押挖掘机所产生的费用60000元凭据，用以抵销相关债权债务，鉴于抵销主张自到达对方即发生法律效力，本院对其合理部分费用抵销的主张予以支持，结合双方当事人的过错及全案案情，本院酌情对40000元部分的抵销主张予以支持。另外，陈善虎欠付的150000元执行款已交至一审法院执行款账户，本案不予处理；通冠公司主张本案应中止审理的请求亦缺乏足够的法律依据。此外，本案案由应为财产损害赔偿纠纷，一审案由确定为返还原物纠纷错误，本院予以纠正。综上，上诉人通冠公司的上诉请求部分成立，一审法院部分事实认定不清，适用法律错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条、第十九条、《中华人民共和国合同法》九十九条、第一百一十九条、第一百一十三条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销陕西省略阳县人民法院（2018）陕0727民初261号民事判决；二、上诉人西安通冠工程机械有限公司于本判决生效后30日内支付被上诉人陈善虎207800元；三、驳回被上诉人陈善虎的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11200元，减半收取5600元，由陈善虎负担4481元，西安通冠工程机械有限公司负担1119元。二审案件受理费10358元，由上诉人西安通冠工程机械有限公司负担3282元，被上诉人陈善虎负担7076元。本判决为终审判决。 审 判 长 王永吉审 判 员 鲁卫平审 判 员 张  杪  二〇一九年四月九日 法官助理 张菊红书 记 员 邵育刚   1