广西壮族自治区钦州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂07民终1199号 上诉人（一审被告）：广西北部湾国际港务集团有限公司，住所地广西南宁市青秀区金浦路33号港务大厦30-32楼。统一社会信用代码：91450000799701739W。 法定代表人：韦韬，公司董事长。 委托诉讼代理人：陈秋群，广西桂成律师事务所律师。 委托诉讼代理人：潘炳强，广西桂成律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：防城港中一重工有限公司，住所地：广西防城港市港口区公车工业园B区，统一社会信用代码：91450600680138221T。 法定代表人：黄涛，公司董事长。 委托诉讼代理人：杨南光，广西桂信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈海滨，广西桂信律师事务所实习律师。 一审被告：江苏中厦集团有限公司，住所地：江苏省盐城市亭湖区黄海东路10号。统一社会信用代码：91320902140241500N。 2 诉讼代表人：江苏中厦集团有限公司的管理人江苏锐智律师事务所，住所地江苏省盐城市。 诉讼代表人：江苏中厦集团有限公司的管理人盐城市华融资产清算事务所有限公司，住所地江苏省盐城市。 一审被告：江苏中厦集团有限公司南宁第一分公司，住所地广西南宁市青秀区中越路7号金旺角B栋1302号。统一社会信用代码：91450103557215017R。 诉讼代表人：江苏中厦集团有限公司的管理人江苏锐智律师事务所，住所地住所地江苏省盐城市。 诉讼代表人：江苏中厦集团有限公司的管理人盐城市华融资产清算事务所有限公司，住所地江苏省盐城市。 一审被告：江苏省第一建筑安装集团股份有限公司，住所地江苏省南京市栖霞区紫东路2号1幢。统一社会信用代码：9132000010347920151。 法定代表人：张敏湘，公司董事长。 上诉人广西北部湾国际港务集团有限公司与被上诉人防城港中一重工有限公司、一审被告江苏中厦集团有限公司、江苏中厦集团有限公司南宁第一分公司、江苏省第一建筑安装集团股份有限公司建设工程施工合同纠纷一案，上诉人不服钦州市钦南区人民法院（2020）桂0702民初341号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人广西北部湾国际港务集团有限公司（以下简称“港务公司”）的委托诉讼代理人陈秋群到庭参加诉讼。被上诉人防城港中一重工有限公司（以下简称“中一公司”）、一审被告江苏中厦集团有限公司（以 3 下简称“中厦公司”）、江苏中厦集团有限公司南宁第一分公司（以下简称“中厦公司南宁分公司”）未到庭参加诉讼，但提交了书面答辩状。江苏省第一建筑安装集团股份有限公司（以下简称“江苏一建公司”）经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭，本案缺席审理。本案现已审理终结。 上诉人广西北部湾国际港务集团有限公司的上诉请求：一、撤销钦州市钦南区人民法院(2020)桂0702民初341号民事判决书第三项，改判上诉人不需承担任何责任；二、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决遗漏查明部分事实、部分事实认定错误。(一）一审判决遗漏查明上诉人已支付工程款总额为40950000元，涉案工程存在严重延期交付，这些重要事实。1、一审判决仅认定江苏一建委托上诉人以承兑汇票、现金转账方式向被上诉人支付了11970000元工程款，遗漏查明上诉人己向江苏一建支付了工程款28980000元，合计支付工程款总额为40950000元这一重要事实。根据上诉人提交的转账凭证、银行承兑汇票及委托书、收据等材料，自2012年1月17日至2017年1月22日，上诉人共支付给江苏一建工程款合计40950000元，其中包含通过委托付款的方式支付给被上诉人的11970000元。2、一审判决遗漏查明被涉案工程存在严重延期交付这一重要事实，上诉人在答辩中明确提出了涉案工程存在延期交付这一重要事实，江苏一建对延期交付工程承担违约责任，各方签订的合同也对工期延误作了明确的约定，但判决书中遗漏上诉人的答辩意见，也未对此情况作出说明。根据上诉人与江苏一建签订的《合同协议书》，合同约定的工期为七个月，根据专用合同条款第11.5条承包人的工期延误：“因承包人原因延误了施工期，按每延误一天向发包人赔偿人民币2万元，发包人从工程款中扣除，赔偿最高不超过合同价的10%”。该工程于2011年12月18日开工，合同约定的竣工期应为2012年7月17日。但该工程直到2013年11月28日才 4 竣工，延期交付时间为499天，按合同约定江苏一建应向被上诉人承担延误工期的违约责任即支付赔偿金3955043.72元。(二）一审法院遗漏查明上诉人不存在欠付工程款的事实，以合同双方未对工程进行最终结算，无法证实己全部付清工程款为由，判决上诉人应在欠付工程款范围内承担责任，属于事实认定错误。因为江苏一建的原因，未能与上诉人进行工程款的最终结算，但根据《钦州港大榄坪1#、2#泊位101仓库上部工程施工合同协议书》约定的工程款为39550437.15元,假设采信关于设计变更新增工程造价为3279177元，则涉案工程合计总价为42829614.15元。根据专用合同条款第11.5应扣除延期交付赔偿款3955043.72元，上诉人应支付的工程款为38874570.43元(39550437.15元+3279177元-3955043.72元=38874570.43元），而上诉人实际已支付工程款合计40950000元,上诉人已明显超额支付了工程款，还未包括专用合同条款中约定应扣减的金额。根据专用合同条款第25条补充条款，25.2工程量清单“对清单项目承包人没有报价或没有填入、少报工程量，但其费用被视为已包括在工程量清单表其他项目的单价或合价中，不会得到另行支付和结算。”25.2.1、25.2.2、25.2.3、25.2.4、25.2.5.的内容明确约定了江苏一建必须按图纸要求完成该清单项目的施工，但不会得到支付和结算的金额。因此根据现有的证据就能查明上诉人不存在欠付工程款这一事实，一审判决未查明是否存在欠付的事实，就让上诉人承担责任属于事实认定错误。二、一审判决程序违法。被上诉人防城港中一重工有限公司提交证据证明存在结算协议，上诉人在一审时己明确提出了存在结算协议下不应进行鉴定，但法院仍准许本案工程造价进行鉴定，程序违法。一审判决对被上诉人提交的证据《结算会议纪要》予以采信，并且在判决书第11页查明事实部分“2017年11月14日，原告的代表陈志新与被告江苏中厦集团有限公司南宁第一分公司负责人秦恒进通过结算纪要方式确认本案工程总价款为21270000元”。根据《最高人民法 5 院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条“当事人在诉讼前己经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。一审判决准许对已结算的工程款进行鉴定，明显程序违法。三、一审法院适用法律错误。一审法院依据《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定判决上诉人在未付工程款范围内承担责任是错误的。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。但本案中，一审法院在没有查明上诉人（发包人）有无欠付建设工程价款以及具体欠付数额的情况下，直接判决上诉人对在未付工程款范围内承担责任是错误的，明显适用法律错误。综上所述，请求二审法院依法撤销一审判决第三项，改判上诉人无需承担任何责任。 被上诉人防城港中一重工有限公司答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持原判。 一审被告江苏中厦集团有限公司答辩称：一、中厦公司已破产清算，无法承担给付工程款的义务。二、江苏一建公司、北部湾公司差欠的中厦公司的工程款应当纳入破产债权。中厦公司已经破产清算，其所有的财产都应当纳入破产财产。综上，请求法院依法确认中厦公司享有的债权，并将剩余工程款依法支付给中厦管理人。 一审被告江苏省第一建筑安装集团股份有限公司未到庭进行答辩。 被上诉人即一审原告防城港中一重工有限公司、江苏中厦集团有限公司南宁第一分公司向一审法院提出的诉讼请求：⒈判令被告江苏中厦集团有限公司及南宁第 6 一分公司支付给原告防城港中一重工有限公司工程款4500000元；⒉被告江苏省第一建筑安装集团股份有限公司对被告江苏中厦集团有限公司及第一分公司所负上述债务承担连带清偿责任，被告广西北部湾国际港务集团有限公司对被告江苏中厦集团有限公司及第一分公司所负上述债务在未付工程款限额内承担补充清偿责任；⒊本案一切诉讼费由四被告共同承担。 一审法院审理并确认以下事实：2011年10月27日，被告广西北部湾国际港务集团有限公司向被告江苏省第一建筑安装集团股份有限公司发出《钦州港大榄坪1#、2#泊位101仓库上部结构工程施工招标中标通知书》，要求在收到通知书之日起5日内派人洽谈合同事宜。2011年11月，被告广西北部湾国际港务集团有限公司与被告江苏省第一建筑安装集团股份有限公司签订《钦州港大榄坪1#、2#泊位101仓库上部结构工程施工合同协议书》（编号BBWG／GCHT-2011－64），由被告江苏省第一建筑安装集团股份有限公司承包钦州港大榄坪1#、2#泊位101仓库上部结构工程,合同对合同文件、合同范围、签约合同价（本工程暂定总价为39550437.15元）、合同工期、双方权利义务、违约责任等通用及专用合同条款等内容作了明确约定。2012年2月初，被告江苏省第一建筑安装集团股份有限公司又将钦州港大榄坪1#、2#泊位101仓库上部结构工程项目分包给被告江苏中厦集团有限公司南宁第一分公司施工,但双方没有签订书面合同。2012年2月12日，被告江苏中厦集团有限公司南宁第一分公司又将钦州港大榄坪1#、2#泊位101仓库上部钢结构工程项目再次分包给原告进行施工并签订《钦州港大榄坪1#、2#泊位101仓库上部钢结构工程施工合同》（合同编号：QZG-2011-11-21）,合同对工程概况、承包方式和范围、合同价（本工程暂定总价为2029万元）及计价方式、合同工期、工程款支付、违约责任等内容作了明确约定。合同签订后原告依约组织人员及设备进行施工,于2013年 7 11月25日竣工并将工程交付业主被告广西北部湾国际港务集团有限公司使用。2012年3月19日至27日被告江苏中厦集团有限公司南宁第一分公司以承兑汇票、现金转帐方式向原告预付了5860000元工程款。2012年9月29日至2014年1月17日被告江苏省第一建筑安装集团股份有限公司委托被告广西北部湾国际港务集团有限公司以承兑汇票、现金转帐方式向原告预付了11970000元工程款。2017年10月12日原告对钦州港大榄坪1#、2#泊位101仓库上部钢结构工程项目工程造价进行单方结算，工程总价款为22224360元，但并无被告江苏中厦集团有限公司南宁第一分公司盖章确认。2017年10月25日，被告江苏省第一建筑安装集团有限公司向原告发出《关于防城港中一重工有限公司对钦州港大榄坪1#、2#泊位101仓库上部钢结构工程设计变更及新增施工内容情况说明》，涉案工程出现了被告江苏省第一建筑安装集团有限公司与业主被告广西北部湾国际港务集团有限公司签订的合同外工程内容，针对属于原告施工部分的签证说明如下：1、1#变更：变更内容为2012年10月17日设计院出具的铝塑板外墙做法的墙面铝塑板安装工程，此变更经被告广西北部湾港务集团有限公司审核造价为3279177元。2、4#变更签证汇总单：此签证汇总单共包含61项签证单，其中12份签证单为原告施工，经监理及业主审核此121份签证单工程价款合计829030元。2017年11月14日，原告的代表陈志新与被告江苏中厦集团有限公司南宁第一分公司负责人秦恒进通过结算纪要方式确认本案工程总价款为21270000元（钢结构合同部分为19042168元、签证部分3114082元）并约定“2017年11月、12月31日以前以现汇形式支付完毕,否则将按银行短期利率的1.2倍从形成欠款时间起计算利息”等内容。该结算纪要并无双方公司盖章确认，被告江苏中厦集团有限公司南宁第一分公司也没有履行付款义务。双方因此产生工程款纠纷。本案中，被告广西北部湾国际港务集团有限公司未提供证据证实其与被告江苏省第一建筑安装集团股份有限公司已进 8 行工程款结算，被告江苏省第一建筑安装集团股份有限公司亦无证据证实其与被告江苏中厦集团有限公司及南宁第一分公司进行结算。由于原告与被告江苏中厦集团有限公司及南宁第一分公司对本案工程造价存在争议,本院根据当事人的申请，依法委托了皓天评估集团有限责任公司对涉案的钦州港大榄坪1#、2#泊位101仓库上部结构工程造价进行司法评估鉴定并出具《工程造价评估鉴定意见书》,鉴定该工程总造价为21938025元，所产生的鉴定费50000元原告已预付。另查明，2016年9月28日江苏省第一建筑安装股份有限公司变更为被告江苏省第一建筑安装集团股份有限公司。被告江苏中厦集团有限公司南宁第一分公司是被告江苏中厦集团有限公司设立的一个企业非法人机构,经营范围是受公司委托在公司经营范围内开展业务。2019年4月22日，江苏省阜宁县人民法院作出裁定书受理了江苏中厦集团有限公司的破产清算申请，2019年6月4日作出决定书指定江苏锐智律师事务所、盐城市华融资产清算事务所有限公司共同担任江苏中厦集团有限公司的管理人。现该破产清算程序尚未结束。 一审法院认为：被告广西北部湾国际港务集团有限公司将钦州港大榄坪1#、2#泊位101仓库上部结构工程发包给被告江苏省第一建筑安装集团股份有限公司承建并签订《钦州港大榄坪1#、2#泊位101仓库上部结构工程施工合同协议书》，该合同系双方的真实意思表示，且符合法律有关规定,合同合法有效,对双方当事人均具有法律效力。从《钦州港大榄坪1#、2#泊位101仓库上部结构工程施工合同协议书》专用条款第4.3.1条“承包人不得将其承包的全部工程转包给第三人或将其承包的全部工程肢解后以分包的名义转包给第三人。”第4.3.2条“承包人不得将工程主体、关键性工作分包给第三人。除专用合同条款另有约定外,未经发包人同意,承包人不得将工程的其他部分或工作分包给第三人。……”的约定及《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款的规定,被告江苏省第一建筑安装集团股份有限 9 公司在未经被告广西北部湾国际港务集团有限公司同意及没有签订合同情况下，将钦州港大榄坪1#、2#泊位101仓库上部结构工程分包给被告江苏中厦集团有限公司南宁第一分公司施工既属于违约行为又属于违法行为,该行为自始无效，对当事人均无约束力。事后被告江苏中厦集团有限公司南宁第一分公司又与原告签订了《钦州港大榄坪1#、2#泊位101仓库上部钢结构工程施工合同》再次分包钦州港大榄坪1#、2#泊位101仓库上部结构工程,该合同因违反了法律法规强制性规定而无效,对当事人也均无约束力。虽然原告所签订的上述施工合同无效,但是被告方对原告作为涉案工程的实际施工人的事实并无异议,而所施工的工程也已经竣工验收，因此原告请求参照合同支付工程款，符合法律规定，本院予以支持。关于被告广西北部湾国际港务集团有限公司辩称本案系原告与被告江苏中厦集团有限公司南宁第一分公司结算后形成的债权债务关系的问题。本案中原告与被告江苏中厦集团有限公司南宁第一分公司的结算并未得到最终确认，不能认定双方已经就涉案工程进行了结算，该辩称本院不予采纳。对于本案承担给付工程款的主体问题。由于被告江苏中厦集团有限公司南宁第一分公司是被告江苏中厦集团有限公司设立的一个企业非法人机构，没有自己独立财产,所以被告江苏中厦集团有限公司应对被告江苏中厦集团有限公司南宁第一分公司欠付工程款的债务承担清偿责任。被告江苏省第一建筑安装集团股份有限公司虽然与原告没有合同关系，但由于未能证实其已经付清所有工程款，因此应在欠付工程款的范围内对原告承担连带清偿责任。被告广西北部湾国际港务集团有限公司虽然辩称其已超额付清所有工程款，但因合同双方未对工程进行最终结算，无法证实其已全部付清工程款，因此亦应在欠付工程款范围内承担责任。因涉案工程已竣工验收,双方只是对工程造价结算存在争议,所以本院依法定程序进行工程造价评估确认工程总造价为21938025元，该鉴定意见程序合法、结论客观，本院予以采纳。扣除原告收到的工程款17830000元，被告江苏中厦集团有限公司还应支付给原告工程款4108025元。关于被告广西北部湾国际港 10 务集团有限公司和被告江苏中厦集团有限公司辩称本案工程应依据合同约定的合同价款进行结算的问题。合同中约定的合同价款是初步估计的工程造价，并不能真实反应工程实际施工后所产生的工程量及价款，现涉案工程已经由原告实际施工完成，且原告在施工中也确实因设计变更而增加了部分工程量，在双方对工程造价产生争议的情况下，通过评估鉴定确定工程造价并无不妥，故上述二被告的辩解本院不予采纳。另外，由于原告与被告江苏中厦集团有限公司南宁第一分公司所签订的合同为无效合同，因此原告请求被告支付违约金，于法无据，本院不予支持。综上所述,依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第五十二条第（五）项、第五十八条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百七十二条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定,判决如下:一、被告江苏中厦集团有限公司支付工程款4108025元给原告防城港中一重工有限公司；二、被告江苏省第一建筑安装集团股份有限公司对上述第一项判决的债务在欠付工程款范围内承担连带清偿责任;三、被告广西北部湾国际港务集团有限公司对上述第一项判决的债务在未付工程款范围内承担责任;四、驳回原告防城港中一重工有限公司的其他诉讼请求。案件受理费42800元、保全费5000元、鉴定费50000元,合计97800元，由被告江苏中厦集团有限公司、江苏省第一建筑安装集团股份有限公司、广西北部湾国际港务集团有限公司共同负担。 二审诉讼过程中，上诉人提交了新证据：1、钦州港大榄坪1#、2#泊位101仓库上部结构工程施工总进度计划表；2、开工申请、开工令；3、建设工程质量竣工验收意见书。拟证明钦州港大榄坪1#、2#泊位101仓库的开工日期为2011年12月18日，江苏省第一建筑安装集团股份有限公司对该工程计划交付 11 的时间为2012年7月17日，案涉工程的竣工时间是2013年11月28日，江苏省第一建筑安装集团股份有限公司存在延期499天交付的行为，实际施工人防城港中一重工有限公司在该上部钢结构的施工很明显的存在延期交付行为。被上诉人、一审被告江苏中厦集团有限公司、江苏中厦集团有限公司南宁第一分公司、江苏省第一建筑安装集团股份有限公司未到庭对该组证据进行质证。本院认为，该证据可证实案涉工程的开工、计划交付时间、竣工时间、验收结论等案件事实。 对一审查明的其它案件事实，本院予以确认。 本院认为，关于上诉人是否已全部支付工程款的问题。 根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，即上诉人应对其已全部付清工程款进行举证，否则应承担举证不利的后果。本案中，上诉人广西北部湾国际港务集团有限公司与一审被告江苏省第一建筑安装集团有限公司签订《钦州港大榄坪1#、2#泊位101仓库上部结构工程施工合同协议书》（编号BBWG／GCHT-2011－64），经一审法院委托鉴定，该涉案工程总造价为21938025元。对该工程造价，本院予以认可。上诉人经一审被告江苏一建公司委托以承兑汇票、现金转账等方式已支付了11970000元工程款，被上诉人认可收到该款项，未支付部分工程款为4108025元。上诉人主张其已全部付清工程款，应对其主张负有举证责任。虽然上诉人提供了相关汇款、转账等票据，证实其除去由一审被告江苏一建公司委托其支付的工程款外，还向江苏一建公司支付了其他款项。但上诉人与一审被告江苏一建公司除了本案所涉的工程有承发包的关系外，尚有本案之外的其他承发包工程，上 12 诉人未能提供证据证实其与一审被告江苏一建公司之间已对案涉工程进行工程款结算，未能证实该部分款项是否为案涉工程款的汇款，也未能证实其与江苏一建公司之间是否存在合同变更或者其他经济往来。因此，本院对上诉人主张其已完全支付工程款的主张，不予支持。 关于一审判决程序是否违法、适用法律错误的问题。本案中，被上诉人于一审提交的2017年11月14日签订的《钦州港大榄坪1#2#泊位101仓库上部钢结构工程结算纪要》中，仅有一审被告江苏中厦集团有限公司南宁第一分公司的负责人秦恒进与被上诉人防城港中一重工有限公司的代表陈志新签字，并无双方公司的盖章确认，也未形成结算协议，且一审被告江苏中厦集团有限公司南宁第一分公司也未有履行其付款义务，不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解析（二）》第十二条规定的“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许”的情形。一审被告江苏中厦集团有限公司南宁第一分公司与被上诉人防城港中一重工有限公司就工程价款的确定发生争议，一审法院准许进行鉴定，该程序符合相关法律规定，并无不当。上诉人主张案涉工程已结算，进行鉴定程序违法，无事实和法律依据，本院不予支持。上诉人作为发包人，未就案涉工程与一审被告江苏一建公司进行相关结算，未能有效举证证实其已全部付清该建设工程的款项，一审法院认定其欠付工程价款，依据《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定判决上诉人在未付工程款范围内承担责任，有事实和法律依据，适用法律正确，本院予以认可。 综上所述，一审法院查明事实清楚，判决正确，上诉人上诉无理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 13 二审案件受理费39664元，由上诉人广西北部湾国际港务集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李碧珊 审 判 员 黄载文 审 判 员 王英佑 二〇二〇年十一月二十五日 法官助理 黄襦平 书 记 员 刘 蔚