吉林省汪清县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）吉2424民初946号 原告：张承武，男，1969年4月2日出生，汉族，无职业，住吉林省延吉市。 委托诉讼代理人：王建龙，吉林华烁律师事务所律师。 被告：汪清县宝泉房地产开发有限公司，统一社会信用代码91222424xxxxxxT，住所地汪清县。 法定代表人：刘宝全，公司总经理。 委托诉讼代理人：张辉，吉林华盟律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王阳，吉林华盟律师事务所实习律师。 原告张承武与被告汪清县宝泉房地产开发有限公司（以下简称宝泉房地产）商品房预售合同纠纷一案，本院于2020年10月10日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，原告张承武委托诉讼代理人王建龙，被告宝泉房地产法定代表人刘宝全、委托诉讼代理人张辉、王阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张承武向本院提出诉讼请求：一、请求人民法院判令被告立即为原告办理汪清新天府家居建材广场A-0x号门市房的不动产权证书。二、请求人民法院判令被告向原告支付逾期办理不动产权证书违约金暂计20万元(暂计至起诉之日，以购房款6039000元为基数,按年利率6%计算;待确定房屋竣工验收日期后确定具体数额),并支付自起诉之日至实际办理不动产权证书之日起止的违约金。三、诉讼费由被告承担。事实和理由：被告将汪清新天府家电家居建材广场工程发包给延边国基建设有限公司,延边国基建设有限公司将工程大清包给原告,原告已实际施工完毕。被告将诉争房屋抵顶给延边国基建设有限公司作为工程款,延边国基建设有限公司又将诉争房屋抵顶给原告,2015年8月19日原告与被告签订预售房屋合同，确认了前述事实,诉争房屋预售面积为183平方米,总价款6039000元。合同第二条约定单价为每平方米33000元,第三条约定面积以产权登记面积为准，多退少补。合同第五条约定,被告在该项目竣工验收备案后一年内为原告办理产权登记备案,原告多次要求被告为原告办理不动产权证书,但被告始终未予办理,根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条:“由于出卖人的原因,买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的,除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任:......(三）商品房买卖合同的标的物为已竣工房屋的，自合同订立之日起90日。合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的,可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。”之规定,因被告原因导致原告未能取得房屋权属证书,被告应当向原告承担违约责任，原告为维护自身合法权益,诉至贵院，望判如所请。 宝泉房地产辩称，请求法院驳回原告的全部诉讼请求。一、本案案由应是建设施工合同纠纷，而不是商品房预售合同纠纷。1、原告与被告公司签订的《预售门市房合同》是基于被告与案外人延边国基建设集团有限公司签订的《建筑安装工程承包协议书》，该案是基于建设施工合同而形成的债权债务关系，根据《预售门市房合同》第四条约定的付款方式，该门市房为被告以抵顶工程款方式支付给延边国基建设有限公司，国基公司又处分给乙方，按照国基公司与甲方签订的以物抵债合同，合同总价款需国基公司盖章确认，但国基公司对原、被告签订的合同并没有签字盖章，也没有确认购房款的金额，所以该合同不生效。该合同约定的付款方式也明确说明本案并非商品房买卖合同纠纷，应是建设施工合同纠纷。2、即使《预售门市房合同》成立，原告应向被告支付6039000元购房款，按照《商品房买卖合同纠纷司法解释》第一条的规定，原告应支付合同价款。由于国基公司未确认购房款金额，原告又未向被告支付合同价款，故原告主张购买门市房应向被告支付合同价款。二、国基建设集团有限公司将被告工程分包给没有资质的原告，系违法分包。2014年被告公司将新天府建材城项目工程发包给国基公司，而原告张承武是国基公司下属施工队，与被告公司无直接关系。原告主张的商铺新天府家电家居建材广场商业楼A-0x号门市房是被告抵账给国基建设集团有限公司的房屋，且该房屋也是由国基建设集团有限公司抵账给原告的。故国基建设集团有限公司与本案有直接的法律上的利害关系。三、2015年6月20日被告与国基建设集团有限公司签订的《以房抵账工程款协议书》第五条约定“在工程款结算后一年内给乙方办理产权登记备案”，现国基公司一直未与被告结算，故给原告要求被告为其办理产权和备案手续没有事实和法律依据。原告有义务敦促国基公司与被告公司进行结算，并依法向国家税务局缴纳相关税金。在国基公司与被告账目清晰后，方可进行产权手续办理的主张。四、事隔多年，被告公司不了解国基公司与原告张承武现在内部的结算状况，该房屋是否确实处分给原告需国基公司正式证明，以避免一房多卖的社会责任和可能发生的经济纠纷。综上所述，由于被告与国基公司至今尚未决算，办理产权的条件未成就，主张的为其办理产权证书及要求被告承担违约金无事实和法律依据，原告从未向被告交付过现金，更不存在返还差价的荒唐要求，故请求法院依法驳回原告全部诉讼请求。 张承武围绕诉讼请求依法提交如下证据： 1、原告身份证复印件一份，证明原告的诉讼主体身份。 2、预售门市房合同复印件、情况说明各一份，证明2015年8月19日，原告与被告签订预售门市房合同，合同约定原告购买被告开发的新天府家电家居建材广场商业楼1层A-0x号门市房（项目准确名称为新天府家居建材广场），房屋面积为183㎡，每平方米单价33000元，总价款6039000元。合同签订后，被告将该房屋交付原告占有、使用至今。根据合同第五条约定，诉争房屋所在项目竣工验收备案后一年内，被告有义务为原告办理房产权登记，但被告至今未予以办理。2019年5月20日，延边国基建设有限公司出具情况说明，认可被告将该房屋抵顶给国际公司，国基公司又将诉争房屋抵顶给原告张承武的事实，本案诉争房屋的取的系以物抵债。 3、汪清新天府综合区二期2号楼（家居建材广场）竣工验收备案手册摘录复印件一份，证明诉争房屋所在项目的基本情况，其中单位工程质量竣工验收记录证明该项目已于2016年3月竣工验收的事实，应当于2017年3月前为原告办理房屋产权登记手续。 4、原告短信截屏一份，证明原告曾多次要求被告为原告办理房屋权属证书的事实，原告最近一次向被告法定代表人提起该诉求的时间为2020年8月3日。 5、诉争房屋照片一张，证明诉争房屋已交付原告占有、使用的事实。 宝泉房地产围绕其抗辩意见依法提交如下证据： 1、《建筑安装工程承包协议书》、延边国基公司出具的《保证书》、延边宏远工程造价咨询招标有限公司出具的《情况说明》复印件各一份，证明：一、本案案由应是建设施工合同纠纷，不是商品房预售合同纠纷。被告公司与国基建设集团有限公司签订《建筑安装工程承包协议书》，约定被告公司将其开发建设的汪清县新天府家电家居建材广场施工设计图纸范围内的土建、采暖、给排水、电气、消防工程承包给国基建设集团有限公司，并在合同约定工程款支付方式为60%现金，40%按现行商铺价格抵天府购物商场的商铺。而原告的主张正是基于本协议，故本案案由应是建设施工合同纠纷。二、国基公司至今不与被告结算，由于国基公司建设的工程延期交付一年，应向被告承担违约金及相应的赔偿责任，且国基公司一直未向被告提供任何发票，欠付大额税款。证明原告主张的条件尚未成就，应驳回原告的全部诉请。 2、《以房抵账工程款协议书》复印件一份，证明原告所诉商铺新天府家电家居建材广场商业楼A-0x号门市房，是被告公司给国基建设集团有限公司用于抵顶工程款的。协议书中第五条明确约定“在工程款结算后一年内乙方办理产权的条件未成就，被告公司不存在违约情形。原告向被告主张办理产权证书及要求违约金无事实及法律依据。 3、《预售门市房合同》复印件一份，证明根据合同第四条的约定，该门市为被告以抵顶工程款方式支付给延边国基建设有限公司的，本协议需由国基公司签字盖章确认，而国基公司并未在该合同上盖章确认，无法证明国基公司与被告之间还有工程款未付。该合同实际是基于建设施工合同而形成的房屋抵顶协议，并非原被告之间的商品房预售合同，原告也未向被告公司实际支付房屋价款，且该合同的前提是依据被告公司与国际公司签订的《以房抵账工程款协议书》，原被告之间无直接的法律关系。原告称该房屋是国基给原告抵账的，但国基公司并未告知被告，故该债权的转让对被告不成立。 4、水费单、电费单、汪清县东煤供热有限公司出具的《情况说明》各一份，证明原告主张的房屋被告并未交付，该房屋的供热费一直由被告缴纳，水电费也一直是原告以被告的名义在缴纳。 经庭审质证，对于张承武提交的1号证据，宝泉房地产无异议。对于张承武提交的2号证据，宝泉房地产对证据的真实性无异议，对证明目的有异议，并称该合同当中对于总价款要求国基公司签字盖章国基公司并没有签字盖章，被告认为该合同是不成立的。对情况说明真实性有异议、对证明目的有异议，因今天国基公司并未出庭，无法确认情况说明的真实性，房屋总价与门市房合同不一致，这份情况说明并没有给被告出示过，该情况说明是2019年5月20日形成的，被告对此不认可，因为国基公司并未与被告进行结算，无权擅自单方处分房屋，此情况说明不符合国基公司与被告签订的以房抵账合同的约定，被告对此不认可。原告主张的是其购买了被告的房屋，但原告从未向被告支付过任何价款，无法成立购买行为。原告主张其自2016年占有使用至今，被告从未向原告交付过该房屋，双方没有任何交付手续，原告是用何种手段占有使用至今的。对于张承武提交的3号证据，宝泉房地产对证据的真实性有异议，并称原告未出示原件，对证明目的有异议，该证据中的2016年3月23日是送验收资料的时间，而不是竣工验收时间，实际验收时间是2016年6月30日。虽然是在验收记录上有国基公司（施工单位）的公章，但是国基公司在整个验收当中并没有提供任何资料和参与验收的过程，因为该工程在施工过程当中国基公司延误了工期，特别是在竣工验收过程中，被告多次找国基公司，国基公司避而不见，无奈之下被告找到相关部门要求国基公司给盖的公章，国基公司至今该工程未报竣工也未报结算，所以，被告不应该给原告办理相应的产权手续。对于张承武提交的4号证据，宝泉房地产对证据的真实性无异议，对证明目的有异议，并称原告是在律师的指导下写的不实之词，被告对此不予以认可。对于张承武提交的5号证据，宝泉房地产对证据的真实性无异议，对证明目的有异议，并称该房屋是原告擅自非法侵宅获得的使用权，至今为止，供暖费用一直是由被告在缴纳，水电费也是原告以被告的名义缴纳的，所以该房屋并未交付，因为被告与国基之间尚未结算。被告将保留追偿租金的权利。本院根据上述证据的来源合法性及证据间相关联性，对张承武提交的2号、3号、4号、5号证据的真实性，均予以确认采信。 对于宝泉房地产提交的1号证据，张承武对该组证据真实性无异议，对证明目的有异议，并称该组证据可以证明诉争房屋所在项目系国基公司承包的事实，同时根据承包协议，双方工程款支付方式中包括以商铺抵顶工程款，本案中原告作为实际施工人，其取得工程款可以以接受抵债房屋的方式完成。本案原被告以签订预售门市房合同的形式，确认诉争房屋以物抵债给原告的事实，故原告认为根据合同相对性，被告是否与国基公司完成最终结算不影响原告以以物抵债的形式取得诉争房屋的事实。对于宝泉房地产提交的2号证据，张承武对证据真实性无异议，对证明目的有异议，并称该证据可以证明诉争房屋系顶账房屋的事实，本案中被告将诉争房屋抵顶给国基公司，国基公司又将诉争房屋抵顶给原告，在此过程中，原告与被告达成了预售门市房合同，该合同足以证明被告将诉争房屋抵顶给原告的事实，故对于本案诉争房屋不能以该证据中被告与国基公司的协议进行约束，而应当依据原、被告双方达成的协议履行。对于宝泉房地产提交的3号证据，张承武对证据真实性无异议，对证明目的有异议，并称该合同第四条中明确说明了原告取的本案诉争房屋的背景，该事实是原被告双方共同确认的事实，正是基于双方的合意，原被告方订立了本合同，同时，2019年5月20日国基公司出具情况说明也确认了原告主张的事实，被告应当履行双方签订的合同。对于宝泉房地产提交的4号证据，张承武对证据真实性无异议，对证明目的有异议，并称该房屋水电费确实由原告缴纳，也可证明原告在实际占有使用该房屋的事实，取暖费原告同意缴纳，但是由于取暖费的户名始终登记在被告名下，原告未能缴纳。本院根据上述证据来源合法性及证据间相关联性，对宝泉房地产提交的上述证据均予以确认采信。 根据庭审采信的证据及当事人的陈述，本院认定事实如下： 2014年8月2日，宝泉房地产（发包方）与国基建设集团有限公司（承包方）签订了《建设安装工程承包协议书》，该合同承包方处除了加盖国基建设集团有限公司公章，还加盖了延边国基建设有限公司公章。宝泉房地产将汪清县新天府家电家居建材广场工程项目建设施工总承包给国基建设集团有限公司。主要约定：“合同总价款5130万元，开竣工时间：2014年7月28日至2015年6月30日。承包范围及内容：施工设计图纸范围内的土建、采暖、给排水、电气、消防工程、建筑面积34200平方米、地下一层、地上五层、框架结构。工程价款的支付方式：60%现金，40%按现行商铺价格抵天府购物商场的商铺。”2015年6月22日宝泉房地产（甲方）与延边国基建设有限公司（乙方）签订了一份《以房顶抵工程款协议书》，该协议书乙方处除了加盖延边国基建设有限公司公章，还加盖了国基建设集团有限公司公章。主要约定：“一、经甲乙双方协商按现行价格将宝泉房地产开发建设的新天府家电家居建材广场商业楼一层A-0x，A-0x门市房抵顶给乙方工程款。二、该门市房预售面积为A-0x：236平方米；A-0x：155平方米。建筑面积每平方米33000元，总价款12903000元。如甲方销售门市房房价整体下浮时，乙方房价也同样下浮。三、实际面积以产权登记面积为准，实行多退少补。四、该门市房按工程形象进度（主体工程封闭）预拨付给乙方，最终以工程结算价款为准，超出工程结算应顶抵房部分工程款，乙方按现金形式付款给甲方。五、自本协议签订之日起，乙方可以将该门市房销售给第三方，甲方给予办理合同更名手续。与甲方有经济纠纷的第三方，甲方不给办理。更名合同房款总额不能超过乙方完成工程量的应支付比例。甲方在该项目工程竣工验收备案后交付乙方使用，在工程结算后一年内给乙方办理产权登记备案，办理产权登记所发生的各项费用和税费按照法律法规的相关规定由双方各自承担。六、甲方以抵房方式支付工程款，乙方应保证工程的顺利进行，保证劳务人工费的支付，如乙方将该门市房自用或转给第三方造成资金短缺，致使工程不能按约定工期进度施工或停工时，甲方有权收回该门市房的产权并按双方签订的《建设安装工程承包协议书》第七条第3款约定执行，待工程竣工结算后按比例拨付。” 2015年8月19日宝泉房地产（甲方）与张承武（乙方）签订了一份《预售门市房合同》，主要约定：“一、乙方购买新天府家电家居建材广场商业楼一层第A-0x号门市房，该门市房用途为商业，属于框架结构。二、该门市房预售面积为183平方米，该门市房以建筑面积计价：每平方米33000元，总价款6039000元。三、门市房实际面积以产权登记面积为准，预售面积和实际面积出现差异时，以实际面积进行结算，实行多退少补。乙方不得以面积误差为由解除合同。四、该门市房为甲方以顶抵工程款方式支付给延边国基建设有限公司，延边国基建设有限公司又处分给乙方，按照延边国基建设有限公司与甲方签订的以物抵债合同，乙方不在支付总价款。（延边国基建设有限公司签字盖章）。五、甲方在该项目工程竣工验收备案后一年内为乙方办理产权登记备案，办理产权登记所发生的各项费用和税费由乙方承担。”2019年5月20日延边国基建设有限公司为张承武出具了一份《情况说明》，其主要内容：“一、汪清新天府家电家居建材广场大清包方由张承武施工，2015年8月19日宝泉房地产与张承武签订预售房屋合同，张承武购买新天府家电家居建材广场商业楼一层第A-0x号门市房。二、根据合同第二条规定，该门市房预售面积为183平方米，该门市房以建筑面积计价：每平方米33000元，总价款6039000元。预售面积和实际面积出现差异时，以实际面积进行结算，实行多退少补。三、根据合同第四条宝泉房地产将该门市房以顶抵工程款方式支付给延边国基建设有限公司，国基公司又顶账给张承武作为人工费。四、张承武与国基公司签订大清包合同约定，宝泉房地产顶抵国基公司的房屋，国基公司顶给张承武房屋，以每平方米让500元，所以该门市房价格为32500元，总价款为183平方米*32500元，合计5947500元，由张承武为延边国基建设有限公司出具收据。” 另查明，2016年6月30日汪清新天府家电家居建材广场建设工程项目已经竣工验收。之后，张承武占有使用诉争的新天府家电家居建材广场商业楼一层第A-0x号门市房至今，期间的取暖费用一直由宝泉房地产交纳，水电费张承武以宝泉房地产名义交纳。2020年11月延边宏源工程造价咨询招标有限公司出具《情况说明》，其主要内容：“2016年汪清县宝泉房地产开发有限公司与国基建设集团有限公司承建的汪清新天府家电家居建材广场，宝泉公司委托我单位对该工程进行造价结算，造价结算已结束，但由于国基建设集团有限公司未签字，我单位没有给出具结算报告”。至今汪清新天府家电家居建材广场建设工程未做结算。 本院认为，原告张承武以商品房预售合同纠纷主张权利，通过庭审，原、被告均承认双方虽然签订了《预售门市房合同》，但是张承武并没有向被告宝泉房地产交纳购房款，双方也均没有买卖门市房的意思表示，双方签订的该合同是基于宝泉房地产将汪清新天府家电家居建材广场建设施工总承包给国基建设集团有限公司，宝泉房地产用涉案房屋顶抵工程款与延边国基建设有限公司签订了《以房顶抵工程款协议书》。延边国基建设有限公司将汪清新天府家电家居建材广场大清包由张承武施工，延边国基建设有限公司又将涉案房屋顶账给张承武作为人工费。从上述两次门市房顶账过程，可以认定本案并非商品房预售合同纠纷，其原始法律关系应是建设施工合同。原告张承武与被告宝泉房地产本无直接法律关系以及债权债务关系，由于宝泉房地产与延边国基建设有限公司签订《以房顶抵工程款协议书》，将涉案房屋顶抵延边国基建设有限公司建设工程款。延边国基建设有限公司又将涉案房屋顶账给张承武作为人工费。基于此张承武与宝泉房地产签订了该《预售门市房合同》，由于《以房顶抵工程款协议书》中第五条双方约定了办理产权登记备案附条件是工程结算后一年内，现涉案工程至今尚未结算，致使条件尚未成就。据此宝泉房地产有权拒绝为延边国基建设有限公司办理涉案房屋产权登记备案。而延边国基建设有限公司将涉案建设工程大清包给张承武，虽然张承武与宝泉房地产签订了《预售门市房合同》，但该合同仍基于《以房顶抵工程款协议书》，在宝泉房地产与延边国基建设有限公司对涉案承建的工程未做结算时，宝泉房地产仍有权拒绝为张承武办理涉案房屋登记备案。 综上所述，原告张承武的诉讼请求没有事实基础，亦没有法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下： 驳回原告张承武的诉讼请求。 案件受理费4300.00元（原告预交3650.00），减半收取计2150.00元，由张承武负担，退还张承武诉讼费1500.00元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于延边朝鲜族自治州中级人民法院。 审判员  葛立新 二〇二〇年十一月二十三日 书记员  闫 微