广东省博罗县人民法院民 事 判 决 书（2020）粤1322民撤2号原告:王振东，男，汉族，1973年1月11日出生，身份证住址：浙江省开化县×××××××××，身份证号码：330××××××××××××91X。委托诉讼代理人：陈乐山、傅杰顺，广东君强律师事务所律师。被告一：邓锋媛，女，汉族，1966年10月23日出生，身份证住址：广东省博罗县××××××委会刘屋小组一队，身份证号码：442××××××××××××520。被告二：刘智灏，男，汉族，1994年10月10日出生，身份证住址：广东省博罗县××××××××××××××××，身份证号码：441××××××××××××533。被告三：刘颖娴，女，汉族，1990年11月17日出生，身份证住址：广东省博罗县×××××××××××××××××，身份证号码：441××××××××××××526。被告四：刘颖懿，女，汉族，1992年12月21日出生，身份证住址：广东省园洲镇下南圩公园路御园别墅C16栋，身份证号码：441××××××××××××520。被告一、二、三、四共同委托诉讼代理人：莫仲豪，广东高宽律师事务所律师。被告五：李金桐，男，汉族，1980年9月21日出生，身份证住址：广东省博罗县××××××委会李江小组，身份证号码：441××××××××××××213。被告六：黎小龙，男，汉族，1976年5月9日出生，身份证住址：广东省博罗县××××××委会白沙小组，身份证号码：441××××××××××××217。被告七：陈振林，男，汉族，1983年12月4日出生，身份证住址：广东省博罗县×××××××委会牛头州小组桥西30号，身份证号码：441××××××××××××237。被告五、六、七共同委托诉讼代理人：谢熙伟，广东丰立律师事务所律师。原告王振东诉上列被告第三人撤销之诉一案，于2018年10月24日作出（2015）惠博法民一初字第142号民事判决书，原告不服该判决提起上诉，惠州市中级人民法院审理后作出（2019）粤13民终5612号民事裁定书，裁定撤销（2015）惠博法民一初字第142号民事判决书，将本案纠纷发回重审。本院重新立案后另组合议庭，于2020年11月25日公开开庭审理，原告王振东及诉讼代理人陈乐山律师，被告一、二、三、四共同委托诉讼代理人莫仲豪律师，被告五、六、七共同委托诉讼代理人谢熙伟律师到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告王振东向本院提出诉讼请求：1.撤销博罗县人民法院“(2012)惠博法民一初字第449号”民事判决书第二项判决【内容为：“原告惠州市金腾顺信用担保有限公司对被告刘炳林所有的位于博罗县×××××××××××××××××××××面积为55.29平方米的房屋（产权证号：粤房地证字第C6229344号）的房产享有优先受偿权”】。2.本案的诉讼费用由被告承担。事实与理由：原告自2003年至今一直在被告刘炳林曾多年担任法定代表人的联兴家私厂（位于博罗县×洲镇，真正的老板是刘炳林的哥哥）打工，与刘炳林已有近10年的交情，关系也曾相处较好。2008年4月27日，刘炳林与原告签订了《商铺认购合同书》，约定将其位于园洲镇中心花园的A6号地铺（即位于博罗县×××××××××××××××××××××，下称“涉案房屋”）转让给原告，总转让价为人民币28万元等。当日，原告即向刘炳林付清了购房款28万元（绝大部分是原告向亲戚借来的）。2008年8月下旬左右，刘炳林取得涉案房屋的房地产证（产权证号：粤房地证字第C6229344号）后，即将涉案房屋交付给原告占有使用（交钥匙）并将房地产证复印了一份给原告，此后涉案房屋一直由原告占有使用（对外招租）至今。涉案房屋交付使用后，原告每年都数次要求刘炳林过户（2012年春节前也当面催过），刘炳林一直答应“很快就办”，不料2012年春节刚过，原告就获知刘炳林因借高利贷将涉案房屋抵押给了他人。经原告去博罗县房产管理局查询始知：两被告已于2012年1月18日（过年前4天，原告刚催办过户后两三天）签订了《借款协议》，该协议第三、四条为抵押条款，第三条约定：“乙方（刘炳林）同意以其自有的《房地产权证》（编号：粤房地证字第C6229344号）向甲方借款（60万元）提供抵押担保，如果乙方在借款期限届满后不能偿还借款，则甲方将用以担保的《房地产权证》（编号：粤房地证字第C6229344号）进行出售，为此，乙方必须于本协议签订生效时向甲方交付办理该土地所有权变更所需的手续并协议甲方办理抵押手续（包括但不限于土地证原件、权属变更申请表、授权委托书等）”；第四条约定：“乙方同意如果乙方到期不能偿还借款，则甲方有权向法院申请强制执行乙方的担保物以偿还债务”。2012年2月6日，两被告向博罗县房产管理局申请并办理了抵押登记，被告金腾顺公司已取得涉案房屋的他项权证书（证号：粤房地他项权证字第TX00122692号）。原告遂于2012年3月6日向博罗县房管局申请并办理了异议登记，并于同年3月12日依法提起了本案诉讼。（原一审案号为“(2012)惠博法民一初字第447号”，以下简称“447号案”）。原告提起的前述447号案的二审开庭过程中，被告金腾顺公司将“(2012)惠博法民一初字第449号”（以下简称“449号案”）《民事判决书》作为二审证据提交法庭，原告才知道该生效判决的存在。原告447号案要求法院确认两被告抵押合同无效的诉讼还在进行中，449号案支持被告金腾顺公司对涉案房屋（抵押物）享有优先受偿权的判决结果却已经生效了，而且对比447号案与449号案可知：该两案的受理法院以及审判组织是一模一样的（均是贵院园州法庭的叶堂辉、黄利仁以及陪审员邓柱洪组成的合议庭）；447号案立案在前（反而一审开庭在后），449号案立案在后（反而一审开庭在前），且该两案均于两案一审开庭之前都已立案受理；449号案的实质原被告双方均为447号案的被告；金腾顺公司在449号案所提的第二项诉讼请求与原告在447号案所提第二项诉讼请求直接对抗。原告认为，449号案的审判程序违法、实体错误，应予撤销。一、违反法定程序，直接导致该案的错误判决1.违法受理金腾顺公司在449号案中所提第二项诉讼请求金腾顺公司的该项诉讼请求的内容为：“被告以涉案房屋对上述债务承担抵押担保责任，并确认原告对被告提供的抵押物享有优先受偿权”。首先，从前述《物权法》第一百九十五条的规定可知，抵押权人与抵押权因实现抵押权发生纠纷时，抵押权人“请求人民法院拍卖、变卖抵押财产”，才属于法院可以受理的“实现抵押权之诉”。而从449号案的该诉讼请求本身以及判决书认定的事实以及判决结果，即可知该案并非实现抵押权之诉。同时，从该案判决书的第二判项的内容（金腾顺公司对涉案房屋享有优先受偿权）可知，该案对金腾顺公司该项诉求中的“被告以涉案房屋对上述债务承担抵押担保责任”并未作审判，可视为未实际受理该部分诉求（该表述本身就不能作为有效的诉求）。但该案受理并审判“确认原告对被告提供的抵押物享有优先受偿权”的诉求是违法与错误的。理由为：(1)从《物权法》关于抵押权定义的表述可知，抵押权本身就是对抵押物享有“优先受偿性”的权利，并非在抵押权之外，再创设了一个独立的“优先受偿权”。也就是说，作为一项独立的民事权利的“优先受偿权”是不存征的，“优先受偿”仅是抵押权等法律特别规定的相关民事权利的“权能”而已。因此，被告金腾顺公司该诉求的实质就是要求法院确认其对涉案房屋享有抵押权。而依据《物权法》第一百八十条、第一百八十五条、第一百八十七条以及《房屋登记办法》的相关规定可知：房屋抵押权的确认（确权）属于房地产登记机关主管，登记机关办理抵押登记后核发的他项权（抵押权）证书，就是登记机关已确认所载权利人取得抵押权的证明。显然，只有当事人之间就抵押权的效力发生纠纷时，才有诉讼要求人民法院通过司法审查确认是否享有抵押权的可能（原告提起的447号案即是要求法院确认抵押合同无效，旨在否定金腾顺公到对涉案房屋享有抵押权）。而449号案判决书中本身已查明金腾顺公司就涉案房屋已经进行了抵押登记并取得了他项权（抵押权）证书，金腾顺公司对涉案房屋的抵押权（优先受偿权）业经行政确权，而且该案并非因刘炳林等否定该行政确权效力导致的纠纷而起。因此，金腾顺公司所提该诉讼请求根本不属于法院主管的范围，同时，从“无纠纷即无诉讼”的原则可知，贵院受理及审判金腾顺公司的该项诉求是错误的。（2）所谓的“优先受偿”，本身即具有相对性，只有两权相争时，才谈得上谁更优先的问题。因此，只有在抵押权人与他人针对抵押物发生优先受偿纠纷时，“（要求）法院确认原告对某特定物可优先于被告受偿”之类的诉讼请求才属于有效的（诉求）判项，而449号案根本不属于该类纠纷。因此，449号案受理金腾顺公司的该项诉求明显是错误的。2.违法未将449号案与447号案合并审理，且违法未中止449号案的审理或违法未追加原告为449号案的当事人,原《民事诉讼》第五十六条规定：（第一款）对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。（第二款）对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。第一百三十六条第一款第（五）项规定“本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的”属于法定的中止诉讼情形。《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》第65条规定：“依照民事诉讼法第五十六条的规定，有独立请求权的第三人有权向人民法院提出诉讼请求和事实、理由，成为当事人；无独立请求权的第三人，可以申请或者由人民法院通知参加诉讼”。第156条规定：在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。449号案与447号案这两个案件的关系可以通过如下假设推知：假设449号案起诉立案在先，原告在449号案的法庭辩论辩论结束前，以有独立请求权的第三人身份提出诉讼请求（诉讼请求与447号案一致），则依据上述规定可知，两案属于典型的应当合并审理的情形。而不论两案哪个先起诉，两案法律关系的性质应是一样的，因此在447号案先起诉、449号案后起诉的情况下，449号案应当与447号案合并审理。同时，涉案房屋虽经刘炳林抵押给金腾顺公司，办理了抵押登记，金腾顺公司并取得了他项权证书。但原告已于2012年3月6日向登记机关申请并办妥了异议登记，并依法提起447号案的诉讼。447号案中，原告所提的第二项诉讼请求为要求法院确认两被告之间的涉案抵押合同无效，直接对抗449号案中金腾顺公司的第二项诉讼请求；原告的第一项诉求为要求刘炳林协助过户，直接涉及涉案房屋的权利归属，间接对抗金腾顺公司的该项诉讼请求。显然，如果447号案的诉讼请求获得法律的支持，则即使将449号案的第二项诉讼请求理解为诉求实现抵押权，金腾顺公司的该项诉求也必然不能获得支持。因此，贵院对后立案受理的449号案中金腾顺公司第二项诉讼请求是否支持，必须以447号案的审理结果为依据。依据民事诉讼法的上述规定，在447号案诉讼程序终结前，贵院应依法裁定449号案中止审理。如不中止审理，该两案的审判组织相同，审判者明知原告已先提起了对抗449号案诉讼请求的447号案，并明知449号案的审理与原告有利害关系，审判者至少也应追加原告为449号案的当事人。二、449号案判决本身实体上的错误1.前述该案《借款协议》第三条约定的抵押物仅是“《房地产权证》（编号：粤房地证字第C6229344号）”而非涉案房屋，因此，449号案判决的第二判项没有合同依据。由于该案审理的程序违法，导致本案的系列事实（该案审理时涉案房屋业经原告申请的异议登记、原告已提起447号案的诉讼以及本案抵押设定时涉案房屋因在先的买卖关系已由原告占有使用数年等）在该案中均未提及（由于两案的审判者相同，因此应属于审判者的故意）。该判决第二判项实体错误的其他理由，与本案原告的前述相关主张一致。2.由于该案审理的程序违法，导致本案的系列事实（该案审理时涉案房屋业经原告申请的异议登记、原告已提起447号案的诉讼以及本案抵押设定时涉案房屋因在先的买卖关系已由原告占有使用数年等）在该案中均未提及（由于两案的审判者相同，因此应属于审判者的故意），故意违背“以事实为依据”的基本审判原则。3、前述已涉及的该判决本身的错误。三、449号案判决实体错误的其他理由（一）本案的抵押合同（即前述两被告签订的《借款协议》中的抵押条款）应认定为无效。首先，前述两被告所签《借款协议》第三条约定的抵押物是“《房地产权证》（编号：粤房地证字第C6229344号）”，并非约定以涉案房屋作为抵押物，而本案登记的抵押物却是涉案房屋，因此，本案并没有与抵押权登记相应的书面抵押合同。也就是说，两被告就以涉案房屋作为抵押物的抵押合同是口头形式的，而法律规定抵押合同必须是书面的要式合同，口头形式达成的抵押合同当然无效。其次，即使将两被告所签《借款协议》中约定的抵押物“《房地产权证》（编号：粤房地证字第C6229344号）”理解为涉案房屋，本案的抵押合同也应归于无效。理由为：1.本案抵押设定时，涉案房屋属于所有权有争议的法律禁止抵押的财产，涉案抵押合同依法应归于无效。（1）《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（法释[2004]15号）第十七条规定：被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。该规定表明：卖方已将房屋卖给买方，买方已经付清合同约定的购房款，且卖方已将房屋交付给买方占有使用，买方已实际占有房屋的，即使尚未办理过户登记手续，只要买方没有法律上的过错（司法实践中此类“过错”是指买方配合卖方恶意转移财产等类似情形），人民法院就不得仅因房屋尚登记在卖方名下而认定买卖标的房屋仍是卖方的财产，而应认定为已属于买方的财产（只差过户登记手续未办而已）。本案房屋买卖合同的签订、原告付清约定购房款以及卖方将涉案房屋交付给原告占有使用的事实均发生于2008年，合同的订立以及履行都出于买卖双方的真实意思表示，显然，原告对上述规定中的“已经支付全部价款并实际占有（房屋）”不可能存在任何法律上的过错。而且，涉案房屋买卖合同中没有约定办理过户登记的具体时间，同时《房屋登记办法》第三十二条对房屋买卖关系中当事人申请房屋所有权转移登记的时间也仅规定为“当事人应当在有关法律文件生效或者事实发生后申请房屋所有权转移登记”，原告对“未办理过户登记手续”也并不存在任何法律上的过错。因此，依据上述规定，人民法院应认定在本案抵押设定之前涉案房屋虽然尚未办理过户登记至原告名下的手续，被告刘炳林虽仍是登记的所有权人，但涉案房屋已不再是刘炳林的财产（已属于原告的财产）。（2）《物权法》第九条第一款规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”。第十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”。《物权法》第二百四十一条规定：“基于合同关系等产生的占有，有关不动产或者动产的使用、收益、违约责任等，按照合同约定；合同没有约定或者约定不明确的，依照有关法律规定”。第二百四十五条规定：“占有的不动产或者动产被侵占的，占有人有权请求返还原物；对妨害占有的行为，占有人有权请求排除妨害或者消除危险；因侵占或者妨害造成损害的，占有人有权请求损害赔偿”。《物权法》第九条第一款的规定表明：房屋所有权的转让（房屋买卖）法律关系中，即使未经登记，也并非不发生与房屋所有权转让有关的任何法律效力，而是“法律另有规定的除外”，前述《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（法释[2014]15号）第十七条的规定、以及《物权法》第十五条、第二百四十一条以及第二百四十五条等，都属于该“法律另有规定”的“除外”情形。也就是说，房屋买卖法律关系中，房屋买卖合同的效力自合同成立时生效，未办理物权登记（预告登记、所有权转移登记），并不影响房屋买卖合同的效力；买方已付清房款，卖方已将房屋交付给买方占有使用的，虽然尚未办理过户登记，但已发生买方对买卖标的房屋有权永久占有、使用、收益的法律效力，且已发生买方享有要求返还原物、排除妨害、消除危险等物权请求权的效力，以及已发生可以对抗人民法院强制执行（将房屋仍认定为卖方财产）的效力。本案的房屋买卖合同合法有效，自2008年合同签订时起本案买卖合同即已发生法律效力，依据买卖合同的性质，卖方将涉案房屋交付给原告占有、使用后，原告即有权占有涉案房屋并永久地对涉案房屋进行使用与收益。而且，《物权法》上述对有权占有的保护规定表明，原告基于买卖合同关系产生的对涉案房屋的占有、使用与收益，具有排他性的法律效力，包括本案卖方在内的任何人都不得侵占或妨害原告对涉案房屋的占有使用与收益。因此，本案抵押设定时，对于刘炳林而言，因其早已实际履行本案在先的房屋买卖合同（已受领原告付清的约定购房款且已将涉案房屋交付给原告占有使用），刘炳林虽因过户手续尚未办理而仍是涉案房屋登记的所有权人，但其已无权再对涉案房屋进行占有、使用、收益，而且该“无权”是不可逆的，其已不再享有涉案房屋完整的所有权，涉案房屋已不再是刘炳林的财产，而且刘炳林也不再享有任何实际权利，其与涉案房屋的法律上的关系，只剩下协助原告办理过户登记手续的义务尚待履行而已；对于原告来说，虽然已永久地、不可否定地有权对涉案房屋进行占有、使用以及收益，但因所有权的过户手续尚未办理，也还没有取得涉案房屋物权法意义上完整的所有权。如此状况的涉案房屋，当然属于“所有权有争议的财产”。因此，本案抵押合同因违反《物权法》第一百八十四条的禁止性规定（“所有权、使用权不明或者有争议的财产”不得抵押）而依法应归于无效。2.本案抵押合同因被告金腾顺公司自始不能实现涉案房屋抵押权而理应认定为无效。（1）《物权法》第三十四条规定：“无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物”。该条是物权法关于“物权的保护”的内容，该处的“权利人”应包含所有权人、抵押权人等物权权利人。该条规定表明，不论是所有权人还是抵押权等其他物权权利人，都无权要求有权占有人返还原物。也就是说，基于合同关系产生的有权占有，可以对抗物权权利人。本案抵押设定时，由于涉案房屋早已归原告有权占有，因此，不论是被告刘炳林还是金腾顺公司（假设本案的抵押合同有效，被告金腾顺公司作为涉案房屋的抵押权人），也都无权要求原告返还涉案房屋。同时，对刘炳林而言，由于本案的房屋买卖合同有效，又不存在卖方据以解除买卖合同的任何原告违约情形，其根本无权要求解除合同要求原告返还涉案房屋。因此，不论从物权法角度还是合同法角度，被告两被告都没有要求原告返还涉案房屋的任何法律可能！（2）《物权法》第一百九十五条规定：（第一款）债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。（第二款）抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。该规定表明，房屋抵押权是以买卖（房屋折价抵债、拍卖、变卖都是“买卖”）抵押房屋的方式来实现的。本案抵押设定时，由于涉案房屋已归原告有权占有，被告刘炳林（抵押人）以及金腾顺公司（抵押权人）都无权要求原告返还涉案房屋，因此，实现抵押权时将发生的房屋买卖合同，必将因“无房可交”而履行不能。同时，前述《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（法释[2004]15号）第十七条的规定表明，金腾顺公司的抵押权实现已属法院执行不能。因此，本案的抵押权自始就不能实现。自始就不能实现合同目的的本案抵押合同，理应认定为无效（认定为有效是没有法律意义的）。（二）依据法律对房屋买受人的特殊保护规定，即使认定本案的抵押有效，被告金腾顺公司对涉案房屋享有的抵押权也不得对抗原告。《物权法》第一百七十条规定：“担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但法律另有规定的除外”。显然，抵押权项下的“优先受偿”，并非具有绝对的优先性，而是“法律另有规定的除外”。（1）《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释[2002]16号）规定：一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。二、消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。该规定表明房屋抵押权的“优先”效力低于施工承包人对房屋享有的工程价款优先受偿权，而工程价款优先受偿权不得对抗已经支付全部或大部分购房款的买受人，显然，抵押权更不得对抗已经支付全部或大部分购房款的买受人。（2）《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]7号）第八条规定：商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。从该司法解释的第一条规定（“本解释所称的商品房买卖合同，是指房地产开发企业将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同”）可知,上述规定不能直接适用于本案，但该规定却是整个法律体系中涉及房屋“先卖后抵”情形的唯一条文表述，可供本案参考。该规定的意思是：在开发商与买受人签订商品房买卖合同后，未告知买受人又将房屋抵押给他人，并导致买方不能取得房屋的后果时，“无法取得房屋的买受人”才有权以“合同目的不能实现”为由要求解除合同等。也就是说，该规定将“无法取得房屋”作为买受人不能实现房屋买卖合同目的的“法定”事由，已经“取得房屋”的买受人，则不得依据该规定以“合同目的不能实现”为由要求解除合同。该司法解释第一条等共四处涉及“房屋所有权”的概念，两处涉及“取得房屋”的概念（第十条规定“买受人以出卖人与第三人恶意串通，另行订立商品房买卖合同并将房屋交付使用，导致其无法取得房屋为由，请求确认出卖人与第三人订立的商品房买卖合同无效的，应予支持”）。因此，该规定中的“无法取得房屋的买受人”中的“房屋”是指“物”（房屋）的本身，而非“房屋所有权”，卖方已经交付房屋给买方占有使用的，即使尚未办理产权过户手续，该买方也已经属于“取得房屋”了，就不得据此要求解除合同了。显然，该规定隐含了：A、该规定中的抵押发生的时间为买卖合同签订后房屋交付给买受人之前（此时，开发商对房屋享有的所有权是完整的，此时将房屋设定抵押并不存在任何法律障碍，此类情形中，司法保护抵押权人的利益是有法律逻辑的）；B、卖方已经交付房屋给买方后，卖方未告知买方再将房屋抵押给他人的，该类抵押并不属于“导致买卖合同目的不能实现”情形，买卖合同仍可或仍须继续履行，买方要求卖方继续履行的，抵押权人不得对抗买方（结合前述分析应认定卖方交房后设定的抵押无效）。上述2002年、2003年的两个司法解释结合前述《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（法释[2004]15号）第十七条以及《物权法》第三十四条、第二百四十一条、第二百四十五条等的规定可知，法律对尚未办理过户登记的房屋买受人权利的特别保护制度由来已久，只不过侧重点由2002年（及之前）的“买方已支付全部或大部分款项”，转为2003年的买方已“取得房屋”（即卖方已交房），再转为2004年的“已经支付全部价款并实际占有”（卖方已交房且买方已付清全款）；2007年《物权法》赋予“有权占有”（卖方已交房）与物权同等的法律保护。该类规定足以表明：本案中即使认定抵押有效，被告金腾顺公司就涉案房屋享有的抵押权，也不得对抗在抵押设定之前早已“取得房屋”（涉案房屋已交付给原告占有使用）并已付清约定房款的原告。对此，最高人民法院物权法研究小组编著的《＜中华人民共和国物权法＞条文理解与适用》一书中，在关于物权法第二百四十一条的“审判实践中应注意的问题”中也指出：“对不动产而言，虽然必须以登记为物权变动的必要条件，但在没有进行不动产物权登记的情况下，要注意保护占有人（买受人）的合法权益。例如在我国城市和农村的房屋买卖中，房屋交付完毕，买受人实并继续维持对该房屋之占有使用却未办理登记的事实是大量存在的，如果绝对地认为登记才是不动产物权变动生效的依据，那么在占有转移之后至登记之前，不动产转让方仍得以物权人身份向他人移转该物的所有权，则对受让人显失公正。因此，有观点认为，买卖合同当事人之间转移房屋占有（交付）的行为足以表彰当事人就转移所有权的内心真意，这种交付属于法律行为之一，理应产生相应的法律效果。我们认为，出卖人已将房屋交付于买受人，买受人请求出卖人移转房屋所有权、办理房屋所有权登记的请求权具有物权的属性，应受法律保护”。（三）本案不得适用物权的善意取得制度支持金腾顺公司的抵押权《物权法》第一百零六条规定：（第一款）“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。（第二款）受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。（第三款）当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。首先，该条第一款、第二款规定的条件表明，物权的善意取得制度只能适用于物权的转让关系中，即“善意取得”某物权之前，该物权必须是已经存在的，因此，物权的设立不得适用该制度；该条规定有“以合理的价格转让”的条件，表明物权善意取得制度中的受让人需支付合理的对价，而抵押权的设立，对于抵押权人而言，是没有支付任何对价的，由此也可知，抵押权的设立不得适用物权的善意取得制度。本案中，刘炳林因借款而将涉案房屋抵押给金腾顺公司，是抵押权设立而非转让，而且金腾顺公司并未因刘炳林将涉案房屋抵押给他而向刘炳林支付任何对价。因此，本案根本不能适用物权（抵押权）的善意取得制度支持金腾顺公司的抵押权。相反，如果本案抵押权的设立适用物权的善意取得制度，则必然以刘炳林将涉案房屋抵押给金腾顺公司的行为属于“无权处分”为前提，也就是说抵押设定时刘炳林对涉案房屋是“无权处分”的，那么结合涉案房屋已归原告有权占有、使用及收益的前述分析，则进一步说明涉案房屋属于“所有权有争议”的法定不得抵押的财产，而得出本案抵押合同无效的结论。其次，本案的抵押，被告金腾顺公司根本就不构成法律上的“善意”。由于占有本身就是对物行使权利的一种最自然、最合情理的公示，而物权法等上述法律规定对房屋已转移占有交付使用的买方赋予了充分的法律保护（物权权利人无权要求有权占有人返还原物等）。因此，从“利己”的角度说，为确保自己抵押权将来可以实现，债权方在接受债务方提供的房屋作为抵押物时，按常理至少得亲临房屋现场查看，了解该房屋的占有情况（抵押前哪怕是因租赁关系被承租方有期限的占有，也会对抵押权发生不利，更何况因买卖交付发生买方永久的、不可侵犯的占有）以及实际价值情况（如进屋查看有无结构损坏、裂缝等质量问题等）；从“不损人”的角度，则债权方有义务谨慎审查抵押物的占有情况，以避免债务人隐瞒实情而可能损害买方的利益。本案中，金腾顺公司只要去过涉案房屋现场了解，就必然发现刘炳林连门都进不去，而且门上已展示了原告的手机号码等招租信息，打个电话就可发现涉案房屋已由他人（原告）占有以及早已卖给原告的事实。因此，金腾顺公司连门都没进过甚至连现场都没有去过，就接受涉案房屋作为抵押物，根本不可能得出金腾顺公司“善意”的结论。相反，本案抵押登记时《房屋他项权登记询问表》所载的询问记录表明，金腾顺公司在回答登记机关工作人员询问申请登记的房屋是否存在权属纠纷时的回答为“否”，其要么是为取得抵押登记而故意作未经必要调查了解的无事实根据的“妄言”，要么是为骗取抵押登记而故意隐瞒事实真相作虚假回答，均足以认定其是“非善意”甚至是“恶意”的。因此，不论从那个角度，本案都不能适用物权的善意取得制度支持金腾顺公司的抵押权。现行《民事诉讼法》第五十六条规定：（第一款）对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。（第二款）对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。（第三款）前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。被告邓锋媛、刘智灏、刘颖娴、刘颖懿共同答辩称：一、答辩人均放弃对刘炳林所有遗产的继承权，并非本案适格的被告。答辩人从未对案涉房屋进行过占有、处分、收益等行为，甚至在收到本案的传票及相关的材料之前都不知道有案涉房屋的存在，未继承刘炳林任何遗产，答辩人也已明确放弃对刘炳林所有遗产的继承权，依据《中华人民共和国继承法》第三十三条规定：继承人放弃继承的，对被继承人依法应当缴纳的税款和债务可以不负偿还责任，所以答辩人并非本案适格的被告。二、案涉房屋买卖合同并未得到刘炳林本人的确认，答辩人也无从知晓原告与刘炳林之间是否真实存在本案原告主张的房屋买卖关系，原告应举证证明案涉房屋买卖合同为真实合法有效存在。三、即使《房屋买卖合同》真实存在，(2012)惠博法民一初字第449号民事判决书中的判项认定的事实与适用的法律依据并无错误，依法应驳回原告的诉请。1.原告主张已经与刘炳林签订《房屋买卖合同》，但双方并未办理过户手续，依法不发生物权效力，刘炳林仍为案涉房屋的所有人即有权处分人。2.在刘炳林将案涉房屋抵押给惠州市金腾顺信用担保有限公司时，被告惠州市金腾顺信用担保公司与刘炳林已到相关房管部门办理抵押登记手续，已尽善意注意义务，且已足额支付相关借款，依法符合善意第三人有关规定，因此，刘炳林将房屋抵押给惠州市金腾顺信用担保有限公司的行为合法有效，惠州市金腾顺信用担保有限公司依法享有对案涉房屋的优先受偿权。3.抵押权人惠州市金腾顺信用担保有限公司不负有对案涉房屋产权进行实质审查义务。4.原告在2008年签订《房屋买卖合同》之后从未主张任何权利，也未要求刘炳林配合办理过户手续，其对自身的损失存在重大过错，根据《中华人民共和国合同法》减损规则有关规定，其未采取适当措施防止损失扩大，应自行承担损失责任。被告李金桐、黎小龙、陈振林共同答辩称：1．原告已过除斥期间，根据(2012)惠博法民一初字第449号案立案开始，至原告历次向博罗县人民法院提起诉讼及提出相应诉讼请求、庭审的时间可以得出。2．(2012)惠博法民一初字第449号判决事实查明清楚、事实认定合法正确。本院查明：2008年4月27日，原告与刘炳林签订商铺认购合同书，约定刘炳林以总价280000元将位于中心花园A6号总面积为50.2平方米的一间商铺出售给原告，原告需一次性支付购房款，刘炳林负责房产证的费用，其余费用按国家商品房规定分担。商铺认购合同书中未约定办理过户登记的时间。原告当日即通过银行转账方式支付刘炳林200000元。2008年4月29日，原告以现金支付方式向刘炳林支付购房余款80000元，由刘炳林出具收据确认。涉诉房屋于2008年7月15日竣工，2008年8月19日办理房地产权属登记，登记权属人为刘炳林、房产证号C6229344。在本案审理期间，涉诉房屋由原告实际占有、收益。2012年1月18日，刘炳林向惠州市金腾顺信用担保有限公司借款600000元，借贷双方签订《借款协议》，约定刘炳林以涉诉房屋为借款提供抵押担保。2012年2月6日，借贷双方在原博罗县房产管理局对涉诉房屋进行房地产他项权属登记（登记证号：粤房地产他项权证字第TX00122692号），登记抵押权人为惠州市金腾顺信用担保有限公司。2012年3月6日，原告获悉刘炳林对涉诉房屋进行了抵押登记后，即向原博罗县房产管理局申请异议登记。2012年3月15日，原惠州市金腾顺信用担保有限公司到本院立案起诉刘炳林、被告一邓锋媛[（2012）惠博法民一初字第449号]，要求刘炳林、邓锋媛偿还借款600000元及利息，并请求确认其对刘炳林、邓锋媛提供的抵押物即涉诉房屋享有优先受偿权。本院对原惠州市金腾顺信用担保有限公司与刘炳林、邓锋媛民间借贷纠纷一案审理后，作出（2012）惠博法民一初字第449号民事判决书，判决：一、被告刘炳林、邓锋媛于本判决发生法律效力之日起十日内共同偿还原告惠州市金腾顺信用担保有限公司借款600000元及利息（以600000元为本金，从2012年1月8日起至判决确定付清日止，按中国人民银行规定的同期同类借款利率计付）；二、原告惠州市金腾顺信用担保有限公司对被告刘炳林所有的位于博罗县×××××××××××××××××××××面积为52.29平方米的房屋（产权证号：粤房地证字第C6229344号）享有优先受偿权。该判决于2012年9月28日生效。2013年3月21日，在本院因（2012）惠博法民一初字第447号民事判决书被二审法院撤销后重新立案审理原告与刘炳林房屋买卖合同纠纷一案时[重审案号：（2013）惠博法园民初字第72号民事判决书]，原告提出变更诉讼请求的申请，增加请求：“撤销博罗县人民法院（2012）惠博法民一初字第449号民事判决书第二项判决[内容为：“原告惠州市金腾顺信用担保有限公司对被告刘炳林所有的位于博罗县×××××××××××××××××××××面积为52.29平方米的房屋（产权证号：粤房地证字第C6229344号）享有优先受偿权”]。本院审理后作出（2013）惠博法园民初字第72号民事判决书，二审法院认为本院没有将王振东主张房屋买卖合同继续履行的确认之诉，王振东主张（2012）惠博法民一初字第449号民事判决书撤销之诉分别处理，系程序错误，裁定撤销（2013）惠博法园民初字第72号民事判决书。故而，原告在2015年1月26日在本院另案提起第三人撤销之诉[案号：（2015）惠博法民一初字第142号]。另查明，刘炳林于2014年7月16日死亡，法定继承人为邓锋媛、刘颖娴、刘颖懿、刘智灏，四名法定继承人在庭审中表示放弃对刘炳林财产的继承权，不愿意为刘炳林的债务承担偿还责任。惠州市金腾顺信用担保有限公司在2013年6月24日变更登记为惠州市金腾顺实业投资有限公司，于2019年5月10日注销，公司股东有李金桐、黎小龙、陈振林。本院认为：关于上诉人提起第三人撤销之诉的时间是否超过时效的问题。（2012）惠博法民一初字第449号民事判决书作出后，并未送达给非该案当事人的王振东，该民事判决书于2012年9月28日生效。2013年3月21日，原告通过在（2013）惠博法园民初字第72号案变更诉讼请求的方式，请求撤销（2012）惠博法民一初字第449号民事判决书，从（2012）惠博法民一初字第449号民事判决书发生法律效力至原告向法院诉请撤销该判决，期间未超过《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第三款规定的6个月的期限，故原告提起第三人撤销之诉的时间并未超过时效。关于博罗县人民法院（2012）惠博法民一初字第449号民事判决是否应撤销的问题。原告与刘炳林于2008年4月27日签订《商铺认购合同书》，但一直未办理房屋权属变更登记，涉诉房屋权属人登记为刘炳林。故原告与刘炳林之间仅形成债权债务关系，并不产生物权变动的法律效力，原告仅能根据《商铺认购合同书》向刘炳林主张债权利益，对该房屋不享有直接支配和排他的权利，亦即不能对抗任何第三人。2012年1月18日，刘炳林向原惠州市金腾顺信用担保有限公司借款，承诺以涉诉房屋为借款提供抵押担保，即借贷双方签订的《借款协议》中第三条关于抵押事项约定条款表述不够规范，但意思明确，系对涉诉房屋设立抵扣，担保债权的实现。此时，刘炳林持有涉诉房屋产权证原件，经查档显示涉诉房屋不存在转让、查封、抵押等登记，且房屋亦未被原告装修使用，原惠州市金腾顺信用担保有限公司有理由相信出押人刘炳林系涉诉房屋合法权属人，其基于借款关系取得涉诉房屋抵押权，系善意取得。《借款协议》签订后，2012年2月6日，刘炳林与原惠州市金腾顺信用担保有限公司在原博罗县房产管理局办理了抵押权属登记，完成了公示。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”的规定，原惠州市金腾顺信用担保有限公司对涉诉房屋享有的抵押权自2012年2月6日登记设立。本院根据以上事实，在（2012）惠博法（2012）惠博法民一初字第449号判决认定原惠州市金腾顺信用担保有限公司享有涉诉房屋的优先受偿权，事实清楚，符合法律规定。综上所述，依照《中华人民共和国物权法》第六条、第九条、第一百八十条、第一百八十七条，《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第五十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、第六十四条,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回原告全部诉讼请求。案件受理费10012元，由原告承担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省惠州市中级人民法院。审 判 长  朱炳兴人民陪审员  黄玉刚人民陪审员  黄汉强二〇二〇年十一月二十七日法官 助理  刘燕琼书 记 员  王若倩