河北省邯郸市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀04民终3791号 上诉人（原审被告、反诉原告）：邯郸市永阳建筑劳务分包有限公司，住所地河北省邯郸市邯山区陵园路36号万浩家园1-2-9，统一社会信用代码：91130402308122012K。 法定代表人：李叔考，该公司经理。 委托诉讼代理人：邢保文，河北时顺律师事务所律师。 委托诉讼代理人：袁野峰，河北现代恒远律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：杜灵召，男，1987年12月4日出生，汉族，住址：河北省邯郸市邯山区。 委托诉讼代理人：冯家泉，河北妙策律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：吴森国，男，1988年8月18日出生，汉族，住址：河北省邯郸市开发区。 委托诉讼代理人：冯家泉，河北妙策律师事务所律师。 原审被告：河北方泽建筑工程集团有限公司，住所河北省沧州市运河区迎宾大道建业大厦1901，统一社会信用代码： 911309006892618323。 法定代表人：徐德海，该公司总经理。 委托诉讼代理人：杨蕊，该公司员工。 上诉人邯郸市永阳建筑劳务分包有限公司（以下简称永阳公司）因与被上诉人吴森国、杜灵召、原审被告河北方泽建筑工程集团有限公司（以下简称方泽公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省邯郸经济技术开发区人民法院（2018）冀0491民初1002号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。永阳公司法定代表人李叔考及委托诉讼代理人邢保文，杜灵召和吴森国及其委托诉讼代理人冯家泉，方泽公司委托诉讼代理人杨蕊，均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 永阳公司上诉请求：1、请求撤销一审判决第一项，依法改判上诉人不支付外墙工程款445302.54元，并驳回被上诉人一审诉讼请求；2、要求被上诉人承担本案一二审全部诉讼费用。事实和理由：一、一审判决上诉人给付“4#、5#楼外墙1-4层高仿瓷漆（诉称水包水）施工款151,232.1元”，没有事实根据。1、“真石漆”项目属于被上诉人的承包范围根据双方签订的《劳务分包合同》第三条承包内容，其中包括“四层以下为真石漆”，因此案涉4#、5#号楼1-4层真石漆的施工，属于被上诉人施工承包范围。2、“水包水”施工作业是真石漆施工项目过程的一个步骤，是完成真石漆项目施工的必要程序。外墙真石漆是一种外观像大理石的涂刷材料，真石漆施工步骤包括：墙面基层施工、验收→原墙面施工→弹线、分格、粘条→刷封闭底漆→粘贴分格线→使用专门毛滚实施涂刷→喷真石漆→刷面漆→局部修补。一审判决认定的“水包水”施工作业，实为真石漆项目中间阶段的一个施工环节，即“刷封闭底漆→粘贴分格线→使用专门毛滚实施涂刷→喷真石漆→刷面漆”的施工，而不是一审判决认定的“4#、5#楼外墙l-4层在真石漆的基础上又增加一层高仿瓷漆施工作业”。3、上诉人不应该支付高仿瓷漆施工款151,232.1元根据《劳务分包合同》第三条承包内容约定，以及第六条第1项“外墙各项工程综合单价为每平米36元”约定，高仿瓷漆即“水包水”施工款，应包含在综合每平米36元单价之内。一审判决上诉人再行给付此款，属于在总包单价之内的重复计算，没有事实根据。二、被上诉人没有严格按照施工流程和工艺要求施工，是导致外墙脱落的主要原因，一审判决对此事实，认定不清。1、关于被上诉人施工承包范围的约定按照《劳务分包合同》第三条约定，被上诉人承包施工的范围包括：水泥砂浆找平层、外墙保温板安装（含打锚钉）、抗裂砂浆、防水腻子、四层以上为高弹性涂料、四层以下为真石漆等外墙全部项目工作内容。2、关于外墙保温的施工流程和工艺要求FTC保温材料是一种新型的无机保温蓄能节能材料，对其施工流程、工艺有严格要求，要求施工技术人员熟悉相关国家和地方规范、图集及保温施工工艺。在施工流程和工艺上，要求做平整度、垂直度处理→贴饼、冲筋→基层处理→分层涂抹FTC材料至设计厚度→固定钢丝网→涂抹FTC材料→压玻纤网布（主要预防腻子层开裂）→喷憎水剂（刮柔性腻子刷涂料）。基层处理要求对砌体填充墙进行全面检查，对脚手架孔洞采用C20细石硅进行填塞，剔除砌体表面粘接砂浆及杂物。清理混凝土墙面上残留的浮灰、脱模剂、油污等杂物及抹灰空鼓部位等。剔除柱接搓处劈裂的混凝土块、夹杂物、空鼓等，并重新进行修补；对墙体表面平整度、垂直度检查，确保整个墙面的平整度、垂直度满足规范要求。关于材料的要求，外墙保温施工前应提前浇水湿润，确保与保温层粘结良好，不出现空鼓、裂缝现象。配制浆料需设专人专职进行人工搅拌保温浆料。成膏状稠度适中，并有一定豁度，保温层浆料应在4小时内用完。关于抹FTC节能材料保温层的要求，抹底层FTC节能材料保温层分三次进行，对每次抹灰厚度有严格要求（最适宜一般在12㎜左右），每遍时间间隔不可太短以保证每层施工质量。抹中层FTC节能材料保温层二次施工前应对底层保温进行全面检查，自检完毕并上报监理、建设单位，监理、建设单位验收合格同意后，再进行二次保温层施工。上述安装流程和规范说明，对于FTC保温材料的使用必须严格按照规范要求进行，在施工过程中忽视任何一个细节，均有可能导致外墙空鼓脱落。2、《鉴定检脸报告书》证明外墙空鼓脱落，证明被上诉人没有按照工艺要求施工。根据《鉴定检验报告书》“检查结果表明部分”可见，造成外墙面空鼓、脱落的主要原因包括：(1）鑫都汇5#楼混凝土外墙面存在大量空鼓、开裂和修补痕迹，不符合《建筑装饰装修工程质量验收规范》(GB5021O-2001）第4.1.12条“外墙和顶棚的抹灰层与基层之间及各抹灰层之问必须粘结牢固”和第4.2.5条“抹灰层与基层之间及各抹灰层之间必须粘结牢固，抹灰层应无脱层、空鼓，面层应无爆灰和裂缝”的规定。(2)部分钢丝网起拱离开保温板约20m，部分钢丝网断开，钢丝网不牢固。(3)南立面5层不空鼓的窗下外墙面局部打开发现保温板外为水泥砂浆及玻纤网，没FTC保温砂浆层。(4)FTC保温砂浆层强度较差、表面粉化，与保温板及钢丝网结合不牢固，加上保温板外的钢丝网不牢固。上述（1）至（4）项，均是施工过程中存在的瑕疵，被上诉人应当为此承担责任。3、《鉴定检验报告书》不能证明材料不合格，是造成外墙空鼓脱落的原因。关于材料质量是否合格，仅仅在《鉴定检验报告书》“检查结果表明部分”第（4）项有所描述即“FTC保温砂浆层强度较差、表面粉化”，但是强度差、表面粉化于施工FTC保温砂浆属于种抗裂结合水泥和按定比例制成的砂浆，对其加水量、材料配比、搅拌均匀程度、使用时间都有严格要求；在施工方面外墙保温砂浆施工时要求温度不应低于5℃，保温层固化干燥72小时左右后进行防护层施工，配置好的外墙保温砂浆在4小时内用完。抹外墙保温砂浆的间隔必须达到24小时以上。此外，抹底层FTC节能材料保温层分三次进行，对每次抹灰厚度有严格要求，每遍时间间隔不可太短以保证每层施工质量。抹中层FTC节能材料保温层二次施工前应对底层保温进行全面检查，自检完毕并上报监理、建设单位，监理、建设单位验收合格同意后，再进行二次保温层施工。被上诉人也没有证据证明在二次施工前，上报监理、建设单位，监理、建设单位验收合格同意后，再开展下一阶段施工。上述施工作业因素均对FTC保温砂浆强度大小、是否粉化存在直接影响。因此，鉴定书称“FTC保温砂浆层强度较差、表面粉化”不能认定为原材料质量不合格，不能排除因施工行为导致。4、一审判决认定“外墙面空鼓、脱落”与被上诉人施工行为“无必然因果关系”，缺乏说服力。根据《劳务分包合同》第二条“承包范围”约定，被上诉人施工范围包括水泥砂浆找平层、外墙保温板安装（含打锚钉）、抗裂砂浆，而砂浆找平、保温板安装、抗裂砂浆的施工，均直接影响到外墙面空鼓、导致脱落。一审判决认定与被上诉人施工行为“无必然因果关系”，没有事实根据。三、被上诉人应承担因工程质量不合格造成甲方“罚款”以及因返工产生的修复费用。1、关于超量用材及罚款的承担主体。庭审中，被上诉人对《鑫都汇一期结账单》没有任何异议且明确表示认可，《鑫都汇一期结账单》备注标明，被上诉人在施工过程中超量用材造成材料损失、部分施工工序不合格造成罚款，合计417,279元。被上诉人既然结算单没有异议，便不能选择性认可（对自己有利的认可、对自己不利的否认），理应承担《鑫都汇一期结账单》标注的损失和罚款。2、关于外墙脱落产生的修复费用承担因被上诉人没有严格按照施工规范和工艺要求施工，导致案涉项目外墙面空鼓脱落，根据《劳务分包合同》第七条第（三）项约定“如保质期内出现质量问题，承包人负责维修并承担相应的材料费和人工费”。结合相关资料，因修复外墙脱落产生的修复费用九十余万元，被上诉人应当按照约定承担全部修复费用。综上所述，一审判决认定事实不清，判决上诉人给付外墙工程款445302.54元没有事实根据和法律依据。故依法提起上诉，请支持上诉请求。 杜灵召、吴森国共同答辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序正当，二审法院应予以维持原判。本案作为发回重审的案件，一审法院在整个审理过程中，围绕着邯郸市中级人民法院（2018）冀04民终690号民事裁定书中确认的需要查明的案件事实和争议焦点的3个问题1、本案工程及施工图纸进行过变更，对变更或增加部分应否计算工程款？2、2017年1月24日对三方协议问题？3、工程是否存在质量问题，是否属于杜灵召、吴森国施工问题？进行了充分的审理和调查。并对各方争议的5个焦点问题进行了深度的查明，在综合了案件的全部证据材料及有关法律适用的基础上，作出了（2018）冀0491民初1002号民事判决书，该判决书认定的案件事实客观、公正，对5个争议焦点问题的分析和回应完全基于法律的规定，说理透彻，适用法律规定正当。完全基于以事实为依据，以法律为准绳的原则所判处，无不当之处。二、上诉人的上诉请求无任何事实支撑，无任何法律依据，依法不能成立。1、上诉人称高仿瓷漆（俗称“水包水”）属于真石漆项目的一个工序，不应单独支付该部分施工费。该主张明显缺乏事实基础，不能成立。(1)外墙施工的工艺流程并没有国家强制性标准，亦不属于强制化流程的范畴，对外墙装修的施工达到和呈现的结果应当依照双方合同约定来确定。双方的合同明确约定的装修结果为1-4层为真石漆面，而非高仿瓷漆面，而最终呈现出来的却是高仿瓷漆面，显然在施工过程中进行了变更。(2)关于施工变更问题，原告向法庭提交的于李叔考（永阳公司法定代表人）的电话录音、同项目的1、2号楼外墙装修的实际施工人翟振坤、原告方施工人员刘国营的出庭证人证言等证据材料组成了一个完整、相互说明、相互印证的证据链条，证明了工程变更等事实，即在已经做好真石漆面后又在真石漆等基础上进行了高仿瓷漆的施工。对此事实，李叔考的录音也反映和还原着案件的原本事实。而对李叔考的电话录音的真实性，上诉人并未提出异议。显然，该部分施工不包含在合同约定的施工范围和价款之内，一审法院依照李叔考的电话承诺内容参照同项目的其他施工事实确定施工费用，完全合情合理，无不当之处。2、上诉人以原告没有按照施工流程和工艺要求施工，是导致外墙脱落的主要原因作为不支付工程款的抗辫理由，同样无理、无据，不能成立。(1)从法律适用方面看：该主张系上诉人在该房地产项目未经竣工验收就已经交付使用后的诉讼程序中提出，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第十三条的规定，上诉人在擅自使用后，又提出质量问题抗辩的，法院不予支持。(2)从客观事实看：第一，质量鉴定报告对质量问题的成因已经进行了充分的说明是FTC的质量问题和钢丝网的不牢固所致，而原材料系方泽公司提供，钢丝网是交付原告施工时就存在的现状，根本与原告无任何关联。第二，在原告施工的工程中，第三方监理公司全程对施工流程及质量问题进行现场监管，监理方未对原告的施工问题提出过任何的异议足以印证原告的施工作业不存在任何问题。(3)从建设单位方泽公司的处置方案看：方泽公司在该项目交付使用后，对外墙脱落的问题交由第三方进行了维修、施工，并未扣除永阳公司的任何款项（到了维修完毕后的2018年1月26日仍然支付永阳公司833062元质保金），该事实充分证明方泽公司并未将外墙脱落的事实认定为施工不当的质量问题。由此可知，从法律规定看，上诉人已经无权提出质量的抗辩，从客观事实看，该质量问题与原告无任何关联和法律上的因果关系，原告不应承担任何责任。3、关于上诉人所主张的工程罚款和超量使用材料损失的问题的上诉主张，更是强词夺理，不能成立。(l)材料超量问题：双方所签订的合同中并没有对使用建筑材料进行“定量”的任何约定，何来超量的问题！建筑材料系方泽公司提供，需要根据施工的现状确定用量，而施工的现状又不在原告的控制范围之内。同时又有第三方监理公司全程监管，在实际施工过程中从没有人任何一方向原告提出该方面的问题和整改意见。这一客观事实，足以印证根本不存在超量的问题。(2）关于罚款问题：第一，实质属于变相克扣工程款的违法行为，没有任何有效、客观证据证明原告在施工过程中存在违反合同约定的内容，原告亦不认可该单方面的罚款行为。第二，该罚款均是方泽公司对永阳公司所出具，与原告之间不具有关联性，基于合同的相对性，对原告不具有任何对约束力。综上所述，答辩人认为一审法院就争议的焦点问题进行了充分查明，作出的判决公正、客观，上诉人的上诉理由缺乏依据，不能成立。望二审法院依法查明案件事实，驳回上诉，维持原判。 方泽公司述称：方泽公司已经将全部价款给付李叔考了，质保金也付给李叔考了。 吴森国、杜灵召向一审法院起诉请求：1、判令被告立即支付二原告劳务报酬724733.02元；2、案件诉讼费由被告承担。 永阳公司向一审法院反诉请求：依法判令吴森国、杜灵召返还永阳公司超付的工程款86301.17元；2、依法判令吴森国、杜灵召赔偿因施工质量不合格给永阳公司造成的各项损失600000元（最终以司法鉴定结果为准）；3、本案本诉与反诉诉讼费用由吴森国、杜灵召承担。 一审法院认定事实：2014年7月11日，方泽公司（为甲方）与李叔考（为乙方，永阳公司法定代表人）签订了一份《建筑劳务分包合同》，将鑫都汇一期工程4#、5#楼房工程发包给了李叔考。该《建筑劳务分包合同》对工程概况、承包范围、承包单价及结算方式、付款办法、工期质量安全、安全生产文明施工、双方责任、违约责任、工程保修、通知与送达、合同的解除、其他约定等条款进行了明确约定。同时，该《建筑劳务分包合同》还有附件一（主体结构、装饰工程、油漆工程、水电安装工程甲方供材料）、附件二（按装工程劳务付款办法）、附件三（砌体材料含量分析表）、附件四（现场安全、文明及管理制度协议书）、附件五（工程质量评价书）、附件六（鑫都汇一期工程1-5#楼及车库建筑工程暂定面积及费用汇总表）、附件七（鑫都汇一期工程标段划分说明）等合同附件所构成，共计51页。其中，该合同第四条付款办法第5项（第22页）约定：外粉及涂料按第三条建筑面积计算规则以20元/平方米付款；第五条工期质量安全第5项（第24页）约定：总工期400日立天；第十一条合同的解除约定：任何一方解除合同时，必须提前七天通知对方。乙方具有下列情形之一的，甲方可以解除合同：……第6项（第32页）乙方将工程转包施工的。该合同附件一甲（方，方泽公司）供材料部分中二次结构及装饰装修工程明确约定：……腻子、涂料、油漆、钢丝网由甲方（方泽公司）提供原材料。 2015年1月13日，永阳公司（为甲方）与杜灵召、吴森国（为乙方）签订了一份《劳务分包合同》，将鑫都汇小区4#、5#楼的外墙面装饰工程转包给了杜灵召、吴森国。该《劳务分包合同》对工程名称、工程地点、承包内容、工期（未约定开工和竣工具体日期）、质量标准及验收办法、合同价款及付款办法、违约责任、合同有效性、安全问题、其他约定事项合同份数等条款进行了约定。其中，该合同第三条约定杜灵召、吴森国承包内容为：“水泥砂浆找平层、外墙保温板安装（含打锚钉）、抗裂砂浆、防水腻子、四层以上为高弹性涂料、四层以下为真石漆等外墙全部项目工作内容（严格按照图纸、变更、大合同及相关技术规范）吊篮使用安装及拆除。”第六条第1项约定：“外墙各项工程综合单价为每平米36元，工程量以实方实量计算为准，上述单价均包括所有设备费。”第六条2.1项约定：“合同签订后，发包人应按承包人施工进度付款；每栋楼分两次付款，待外墙保温做到一半时，发包方应付承包方实际工程款的80%；工程整体竣工验收合格后，发包人须向承包人支付实际结算后工程总价款的95%；剩余5%作为保修款待保修期结束后付清，本工程保修期为二年。”合同签订后，原告杜灵召、吴森国组织人员依约对4#、5#楼外墙装饰进行了施工作业。2015年12月11日，邯郸经济技术开发区房屋征收办公室向鑫都汇回迁居民发出《选房通知书》，要求回迁居民二日内携带《征收补偿协议书》、本人身份证、银行卡等手续办理回迁选房、补足房屋差价等事宜。其中，该小区4#楼2单元2503号居民耿密堂于2015年12月15日向物业公司交纳了垃圾清运费并入住该小区。 被告永阳公司于2016年9月29日制作的《鑫都汇一期结账单》显示：4#楼、5#楼外墙施工完成工程量为55849.94平方米，有7处是按照《劳务分包合同》约定的单价36元/平方米进行计算，有11处未按《劳务分包合同》约定的单价36元/平方米进行计算；5#楼内墙、地库顶、地库柱施工完成工程量为120435.1平方米，工程价款为709792.60元。由于原告杜灵召、吴森国对5#楼内墙、地库顶、地库柱工程量及工程价款予以认可，但对4#、5#楼外墙11处未按《劳务分包合同》约定的单价36元/平方米进行计算和罚款不予认可，未在该《鑫都汇一期结账单》上签字予以确认，该《鑫都汇一期结账单》仅有被告永阳公司李叔考、黄云考、李少波的签字。 鑫都汇项目小区一期1#、2#、3#、4#、5#楼房交付使用后，楼外墙装饰均出现了大面积空鼓、脱落现象。当原告杜灵召、吴森国向被告永阳公司追要剩余工程款时，被告永阳公司以超付工程款、4#、5#楼外墙面存在空鼓、脱落工程质量为由拒付。 案件发回重审立案后，被告永阳公司于2018年8月13日提出反诉并向本院提出鉴定申请，要求对4#、5#楼外墙面存在空鼓、脱落工程质量原因、修复造价进行鉴定。被告永阳公司以需要调取方泽公司修复墙面相关资料为由，于2019年7月15日向本院提出中止审理申请。因4#楼外墙空鼓、脱落质量问题方泽公司已委托其他公司修复完毕，未能进行鉴定。本院委托国家建筑工程质量监督检验中心司法鉴定所依法对5#楼的外墙空鼓、脱落原因进行鉴定，经该所鉴定5#楼的外墙空鼓、脱落原因为：1、鑫都汇5#楼混凝土外墙面存在大量空鼓、开裂和修补痕迹，西立面及北立面混凝土外墙面从FTC保温砂浆层及其与保温板界面大面积脱落，保温板及钢丝网外采用的FTC保温砂浆找平，强度较差的FTC保温砂浆层表面粉化，结合不牢固，不符合《建筑装饰装修工程质量验收规范》（GB50210-2001）的相关规定。2、保温板外面的钢丝网通过生根的钢筋头钩挂，钢筋头上下间距约910mm，水平向间距580mm，部分钢丝网起拱离开保温板约20mm，部分钢丝网断开，钢丝网不牢固。3、南立面5层不空鼓的窗下外墙面局部打开的保温板为水泥砂浆及玻纤网，没有FTC斑纹砂浆层。4、FTC保温砂浆层强度较差、表面粉化，与保温板及钢丝网不牢固，加上保温板外的钢丝网不牢固，这些是造成外墙空鼓、脱落的主要原因。鑫都汇小区4#、5#楼外墙保温板的安装，一部分是随主体混凝土施工时由被告永阳公司所安装；剩余窗口、造型线条部分外墙保温板为原告杜灵召、吴森国所安装。原告杜灵召、吴森国外墙装饰施工所用材料均是有被告方泽公司提供给永阳公司后，由永阳提供给原告杜灵召、吴森国进行施工，且外墙装饰的上道工序混凝土外墙保温板、钢丝网固定均非原告杜灵召、吴森国所为，4#、5#楼外墙面存在的空鼓、脱落质量问题与原告杜灵召、吴森国的外墙施工无必然的关系。对4#、5#楼外墙单价问题，原、被告双方各执一词，原告杜灵召、吴森国依合同约定主张剩余工程款应为724733.02元；被告永阳公司称已按约定支付了全部工程款，且多支付了86301.17元，并要求原告杜灵召、吴森国返还该款项并赔偿造成的经济损失。 被告方泽公司是涉案鑫都汇一期工程1#、2#、3#、4#、5#工程外墙面装饰的实际发包人，该项目共有5栋楼同时进行建设，该项目已于2015年12月交付使用业主使用，但被告方泽公司、永阳公司均未提交竣工验收报告。方泽公司已于2018年1月26日付给被告永阳公司质保金833062元，但仍留有质保金500000元尚未支付给永阳公司。 另查明，原告杜灵召、吴森国累计已收到被告永阳公司处支付的工程2446320元。原告杜灵召、吴森国对4#、5#楼外墙工程量多主张了658.30平方米，主张的20000零活款未能提供确实、充分证据予以佐证；主张的债权转让款200000元，与本案不属同一法律关系。 再查明，被告永阳公司庭后向本院提交了由河北慧德工程管理有限公司编制的4#、5#外墙维修用料明细表一份，用于证明原告杜灵召、吴森国在施工过程中超标准使用材料问题。 本院认为，本案争议的焦点一为:原告杜灵召、吴森国与被告永阳公司签订的《劳务分包合同》是否有效，及被告永阳公司是否存在超付工程款及拖欠原告杜灵召、吴森国工程款未支付；焦点二为：4#、5#楼外墙面存在的空鼓、脱落质量问题与原告杜灵召、吴森国的外墙施工是否存在必然的因果关系；焦点三为：原告杜灵召、吴森国施工中是否存在用料超标；焦点四、被告方泽公司是否应承担给付款责任；焦点五为：被告永阳公司的反诉应否支持。 针对焦点一，一审法院认为：根据《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项的规定，由于原告杜灵召、吴森国未取得建筑施工企业施工资质，且永阳公司违反《建筑劳务分包合同》不得“将工程转包施工的”约定进行转包，故被告永阳公司与杜灵召、吴森国签订的《劳务分包合同》应为无效共合同。《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建筑工程施工合同无效，但建筑工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付价款的，应予支持。”本案中，原告杜灵召、吴森国的陈述及提交的及验房组卡，与邯郸经济技术开发区房屋征收办公室向鑫都汇回迁居民发出《选房通知书》、该小区4#楼2单元2503号回迁居民耿密堂的垃圾清运费票据，及被告永阳公司与方泽公司签订的《建筑劳务分包合同》第五条关于工期为400天的约定相互印证，形成完整的证据链条，对原告主张的鑫都汇一期工程于2015年底验收并投入使用、质保期为2017年底的事实，予以确认。原告杜灵召、吴森国要求参照合同约定支付价款的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。关于原告杜灵召、吴森国对鑫都汇项目4#、5#楼外墙1-4层是否在真石漆的基础上又增加一层高仿瓷漆（俗称水包水）的施工作业，被告永阳公司虽予以否认，但原告杜灵召、吴森国的陈述与吴森国与永阳公司法定代表人李叔考的通话录音、一队外墙补充协议、被告永阳公司提交的鑫都汇一期结账单相互印证，形成证据链条，本院对原告杜灵召、吴森国主张的对4#、5#楼外墙1-4层在真石漆的基础上又增加一层高仿瓷漆（俗称水包水）施工作业的事实应予认定。原告施工的4#、5#楼外墙施工款应为2010597.84元（55849.94平方米×36元/平方米),内墙面、地库顶、地库柱施工款为709792.60元（双方认可），4#、5#楼外墙1-4层高仿瓷漆（俗称水包水）施工款应为151232.10元（5041.07平方米×30元/平方米)，工程款合计为2871622.54元。扣除被告永阳公司以给付工程款2426320元，被告永阳公司尚拖欠原告杜灵召、吴森国工程款445302.54元未支付。被告永阳公司作为转包方，应当遵循诚实信用原则履行自己的付款义务，其拒付剩余工程款的主张，本院不予采纳。原告杜灵召、吴森国对4#、5#楼外墙施工多主张的部分工程款，应予驳回（已扣除）。原告杜灵召主张的200000元债权转让款，与本案不是同一法律关系，原告杜灵召可另行主张权利。 针对焦点二，一审法院认为：国家建筑工程质量监督检验中心司法鉴定所出具的《鉴定检验报告书》显示：“FTC保温砂浆层强度较差、表面粉化，与保温板及钢丝网结合不牢固，加上保温板外的钢丝网不牢固，这些是造成外墙空鼓、脱落的主要原因。”原告杜灵召、吴森国外墙装饰施工所用材料是被告方泽公司提供给永阳公司后由永阳公司所提供，且外墙装饰上道工序混凝土外墙保温板、钢丝网固定均非原告杜灵召、吴森国所为，外墙面存在的空鼓、脱落质量问题与原告杜灵召、吴森国的外墙施工无必然的因果关系。被告永阳公司要求原告杜灵召、吴森国承当赔偿责任的诉请，本院不予采信。 针对焦点三，一审法院认为，原告在鑫都汇4#、5#楼外墙施工中，系根据该两栋楼外墙的实际垂直平整度使用施工材料，且被告方泽公司与原告杜灵召、吴森国签订的《劳务分包合同》未对材料使用量作出明确约定；被告永阳公司提交的4#、5#外墙维修用料明细表未在举证期限内提交，非《劳务分包合同》附件，且系被告永阳公司的单方行为，维修是在原告杜灵召、吴森国已施工后的外墙已找平基础上进行的计算，本院不予认定。被告永阳公司主张由原告杜灵召、吴森国承担该部分材料款显示公平，故本院对被告方阳公司主张原告承担施工中超标准使用材料的辩解理由，本院不予支持。 针对焦点四，一审法院认为:质保金应为工程款的一部分，被告方泽公司作为鑫都汇小区一期工程的发包方，尚有500000元保证金未支付被告永阳公司，应在该款项范围内承担给付责任。 针对焦点五，一审法院认为:被告永阳公司的反诉请求，缺乏确实、充分的证据予以佐证，本院不予采纳，应予驳回。 综上所述，被告永阳公司拖欠原告杜灵召、吴森国工程款445302.54元未予偿付，事实清楚，证据确实、充分，应予以清偿。原告杜灵召、吴森国的其他主张，及被告永阳公司的反诉请求，无确实、充分的证据予以佐证，均应予以驳回。被告方泽公司应在未支付给永阳公司的500000元质保金范围内承担给付责任。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告（反诉原告）邯郸市永阳建筑劳务分包有限公司支付原告杜灵召、吴森国4#、5#楼外墙工程款445302.54元；二、被告河北方泽建筑工程集团有限公司在尚未给付被告（反诉原告）邯郸市永阳建筑劳务分包有限公司500000元质保证金范围内对原告的工程款承担给付责任；三、驳回原告（反诉被告）杜灵召、吴森国的其他诉讼请求。四、驳回被告（反诉原告）邯郸市永阳建筑劳务分包有限公司的反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11047元，由原告杜灵召、吴森国负担3067元，由被告邯郸市永阳建筑劳务分包有限公司负担7980元；反诉费1958元，由被告邯郸市永阳建筑劳务分包有限公司负担。 二审审理查明，2019年12月5日，方泽公司向永阳公司法定代表人李叔考转账820000元，包括质保金及剩余的工程款。方泽公司称所有款项均给付清永阳公司，永阳公司对此认可。 二审审理查明其他事实与一审查明事实一致。 本院认为，关于永阳公司是否应给付杜灵召、吴森国对鑫都汇项目4#、5#楼外墙1-4层高仿瓷漆（俗称水包水）工程款的问题。本院认为，2015年1月13日永阳公司与杜灵召、吴森国签订的《劳务分包合同》，其中该合同第三条约定杜灵召、吴森国承包内容为：“水泥砂浆找平层、外墙保温板安装（含打锚钉）、抗裂砂浆、防水腻子、四层以上为高弹性涂料、四层以下为真石漆等外墙全部项目工作内容（严格按照图纸、变更、大合同及相关技术规范）吊篮使用安装及拆除。”合同约定1-4层以下为原施工内容真石漆，而工程现状1-4层为高仿瓷漆（俗称水包水），故杜灵召、吴森国的确对鑫都汇项目4#、5#楼1-4层高仿瓷漆（俗称水包水）进行了施工。对于原合同是否包含所变更的施工的高仿瓷漆（俗称水包水）价款，永阳公司认为，合同约定所有变更内容，包括1-4层高仿瓷漆（俗称水包水）价款，杜灵召、吴森国认为不包括该增加内容。本院认为，《劳务分包合同》第三条约定“四层以下为真石漆等外墙全部项目工作内容”，并没有约定合同变更或增加后不增加工程款，杜灵召、吴森国已对原合同约定内容进行了施工，该1-4层高仿瓷漆（俗称水包水）系对合同之外的增加，且杜灵召、吴森国提供的劳务，故永阳公司应给付杜灵召、吴森国对鑫都汇项目4#、5#楼外墙1-4层高仿瓷漆（俗称水包水）工程款。对合同单价，有双方录音，及其他施工队施工单价予以印证，故4#、5#楼外墙1-4层高仿瓷漆（俗称水包水）施工款应为151232.10元（5041.07平方米×30元/平方米)。 关于杜灵召、吴森国施工是否存在质量问题，杜灵召、吴森国是否应承担永阳公司损失费用。一审法院委托国家建筑工程质量监督检验中心司法鉴定所出具的《鉴定检验报告书》，显示：“FTC保温砂浆层强度较差、表面粉化，与保温板及钢丝网结合不牢固，加上保温板外的钢丝网不牢固，这些是造成外墙空鼓、脱落的主要原因。”杜灵召、吴森国为纯劳务施工，外墙装饰施工所用材料并非他们所提供，是方泽公司提供给永阳公司后由永阳公司所提供，且外墙装饰上道工序混凝土外墙保温板、钢丝网固定也非杜灵召、吴森国所为，故外墙面存在的空鼓、脱落质量问题与杜灵召、吴森国的外墙施工无必然的因果关系，故不能认定杜灵召、吴森国施工是否存在质量问题，永阳公司要求杜灵召、吴森国承担损失的请求依据不足，本院不予支持。 二审期间，方泽公司作为鑫都汇小区一期工程的发包方，杜灵召、吴森国一审要求方泽公司在永阳公司在欠付工程款内承担责任，但二审时，方泽公司与永阳公司均称双方已结算清，包括质保金均已给付永阳公司，并提交了相应证据，故方泽公司已不欠永阳公司工程款，故不再承担连带给付责任。 综上所述，永阳公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 一、维持河北省邯郸经济技术开发区人民法院（2018）冀0491民初1002号民事判决第一、三、四项； 二、撤销河北省邯郸经济技术开发区人民法院（2018）冀0491民初1002号民事判决第二项。 二审案件受理费7980元，由邯郸市永阳建筑劳务分包有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 王志敏 审 判 员 聂亚磊 审 判 员 郭 晶 二〇二〇年十一月三十日 法官助理 武文丽 书 记 员 吴 婷