广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终23047号上诉人（原审被告）：付巾珈，女，汉族，1982年12月3日出生，身份证住址湖北省武汉市硚口区。委托诉讼代理人：郭志彬，广东德纳律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：金鑫，男，1982年9月5日出生，香港特别行政区居民。委托诉讼代理人：容文豪，广东辰耀律师事务所律师。委托诉讼代理人：范楚涵，广东辰耀律师事务所律师。原审第三人：江嘉敏，女，1982年8月5日出生，香港特别行政区居民。上诉人付巾珈因与被上诉人金鑫、原审第三人江嘉敏民间借贷纠纷一案，不服广东省深圳前海合作区人民法院（2017）粤0391民初178号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人付巾珈上诉请求判令：一、撤销一审判决,驳回金鑫对付巾珈的诉讼请求。二、诉讼费用由金鑫承担。事实和理由：一、一审判决程序错误,直接导致本案判决不公,请求二审法院撤销一审判决,驳回金鑫诉求,依法移交有管辖权的法院审理。1、本案最终认定为民间借贷纠纷,本案有管辖权的法院应为香港特别行政区法院,一审法院无权审理。本案案由最终被一审法院认定为民间借贷纠纷,付巾珈对此无异议。付巾珈在获悉本案诉讼后,随即向法院提出管辖权异议,因为本案应属于民间借贷纠纷,而非金鑫一开始所诉的保证合同纠纷,而就民间借贷而言,合同的履行地应以收款人所在地,即金鑫所在地为准,而合同履行地为香港特别行政区。而就被告所在地而言,本案属于民间借贷,虽然借款人江嘉敏被列为第三人,但江嘉敏实际上就是主要（或第一）被告,因为借款关系相对于保证关系,借款关系就是本案民间借贷纠纷的主要关系。本案无论是合同履行地或是被告所在地,均应为香港,因此一审法院无管辖权。案由的变更和江嘉敏的追加均是在付巾珈的管辖权异议被驳回后才出现的新情况,付巾珈在当时情况下无法再提起管辖权异议,但本案确实有管辖程序的错误。2、一审判决中变更诉求的陈述不实,即使真有变更,也未依法给付巾珈、江嘉敏举证期、答辩期,程序违法。首先,一审判决称金鑫当庭变更诉求,付巾珈没有收到过金鑫的诉求变更申请,一审庭审过程中也没有听到金鑫明确的变更请求。其次,金鑫若真有变更诉求,应该是在第二次一审开庭时变更,因为第二次一审开庭才有江嘉敏出现,金鑫当庭变更诉求,没有给江嘉敏和付巾珈新的举证、答辩期限,新的诉求根本就没告知或者送达江嘉敏和付巾珈。二、一审判决事实认定严重偏离事实,严重损害付巾珈合法利益。1、一审判决中两次提到“原、被告共同确认尚未偿清的借款为港币819200元及人民币15万元…”,付巾珈的代理人在一审庭审中已经向法庭明确表达,不认可该借款金额,所谓的欠款核算,是在法庭的要求下,暂且先不考虑欠款真实性,仅以金鑫所陈述的付款情况来核算,因为即使是按照金鑫所陈述,当时的金额都有问题。付巾珈的代理人在一审庭审中多次向法庭表达了不确认欠款金额,当然也不可能确认未偿清金额,配合核算是因为付巾珈确实有代偿了一部分款项,而且也是在法庭的要求之下进行的,但配合核算不代表付巾珈就认可了所谓的未偿清金额。2、所还的款项中,有38.08万港币是金鑫与江嘉敏直接确认的还款,剩余的20万元还款均是付巾珈所代偿,代偿的原因是江嘉敏失联,当时不知道借款合同无效,实为江嘉敏的诈骗行为。一审判决对代偿金额的认定有误。3、一审判决认定“被告未向本院提交刑事立案的证据”,但事实上付巾珈一审的证据中就有深圳市公安局福田分局的《立案告知书》,上面有公安局的公章,也表明有犯罪事实发生,需要追究刑事责任,一审法院若认为事实不清,完全可以依职权查明。一审判决称“即使第三人江嘉敏可能涉嫌诈骗犯罪,不必然影响法院依据民事诉讼法审理本案当事人之间的民事合同纠纷”,该陈述付巾珈无法认同,因为金鑫借给江嘉敏的款项就是被江嘉敏诈骗的，金鑫甚至自己都去过公安局报案,至今公安局还有金鑫的口供记录,如果认定该借款是诈骗行为,付巾珈就没有理由承担担保责任,毕竟意思表示完全不真实。该刑事犯罪行为的认定,必定会影响付巾珈的民事权利义务。三、一审法院的法律推理明显不通,存在重大瑕疵,金鑫声称泰昌兑换店所支付的港币140万至今没有得到证实。一审判决称“被告付巾珈在微信聊天记录中明确表示上述款项均已到账”,一方面,付巾珈一直否认该微信记录的真实性；另一方面,即使不考虑真实性问题,支付该140万港币的泰昌兑换店、以及收取该款项的第三人均没有明确表示收付完成,也没有任何有力证据证明确实已经完成款项收付,付巾珈凭什么去确认收到该款项？付巾珈认为,金鑫并未充分履行举证义务,尤其作为出借人连支付证据都无法提供,泰昌兑换店也没有出庭作证,金鑫依法应承担举证不力的责任,应驳回其所有诉讼请求。被上诉人金鑫答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，没有程序不当之处，上诉人的上诉理由也没有事实依据，请求二审法院予以驳回。原审第三人江嘉敏未答辩。金鑫向一审法院起诉请求：1、判令付巾珈偿还金鑫借款本金合计港币1192400元；2、判令付巾珈向金鑫支付剩余借款的利息（利息自起诉之日起以借款本金港币1155671元为基数，按6%/年的利率计算至付巾珈还清借款本息之日止）；3、判令本案诉讼费由付巾珈承担。一审诉讼过程中，金鑫将第1、2项诉讼请求变更为：1、判令付巾珈与江嘉敏共同连带偿还金鑫借款本金合计港币819200元及人民币15万元；2、判令付巾珈与江嘉敏向金鑫共同连带支付剩余借款利息（利息自起诉之日起以借款本金港币819200元及人民币15万元为基数，按6%的年利率计算至付巾珈还清借款本息之日止）。一审法院查明事实：2016年8月22日，金鑫向江嘉敏交通银行账号62×××10中汇入人民币15万元。金鑫提交的“泰昌兑换店”代理汇款申请书显示，金鑫另将140万元港币存入“泰昌兑换店”，委托“泰昌兑换店”将140万元港币汇入江嘉敏交通银行账号62×××10。付巾珈于2016年8月23日通过微信聊天向金鑫确认上述款项均已到账。2016年9月8日，江嘉敏偿还金鑫港币38.08万元。2016年9月21日，江嘉敏作为借款人，付巾珈作为担保人向金鑫出具《欠条》，主要内容如下：今借到金鑫港币1232400元，于2016年9月30日前还清（以上借款金额已含利息）。江嘉敏在借款人处签字，付巾珈在担保人处签字。2016年10月11日，江嘉敏还款港币4万元；2017年1月26日，付巾珈还款港币10万元；2017年2月24日，付巾珈还款港币6万元。一审庭审中，经金鑫、付巾珈共同确认，尚有港币819200元及人民币15万元未还清。金鑫在起诉时并未将江嘉敏列为第三人，案件审理过程中，一审法院依付巾珈的申请，将江嘉敏追加为第三人。案件审理过程中，金鑫向一审法院提出诉讼财产保全申请，一审法院依法裁定查封、扣押、冻结付巾珈名下价值1076737.2元的财产。产生保全费5000元。公告费一审法院酌定为390元。一审法院认为：一审法院依付巾珈的申请，追加江嘉敏，因此本案案由相应变更为民间借贷合同纠纷。本案为涉香港特别行政区合同纠纷，诉争主体均未选择适用的法律，金鑫、江嘉敏虽为香港特别行政区居民，但本案合同主要履行地、付巾珈的住所地等在中华人民共和国内地，根据最密切联系原则，应适用中华人民共和国内地法律作为准据法进行审理。关于涉案借款是否完成交付的问题。金鑫提交的汇款凭证显示，人民币15万元已汇入江嘉敏账户。此外，金鑫提交的泰昌兑换店代理汇款申请书表明，金鑫向泰昌兑换店支付了港币140万元，且注明港币140万元需汇入江嘉敏账户。另付巾珈在微信聊天记其中明确表示上述款项均已到账。金鑫提交的汇款凭证、泰昌兑换店代理汇款申请书、微信聊天记录能够相互印证，共同证明金鑫已向江嘉敏汇款人民币15万元及港币140万元的事实，故一审法院确认涉案借款已完成实际交付。金鑫提交的《欠条》中明确借款人为江嘉敏，付巾珈系担保人；金鑫在出借款项时，涉案的所有款项均汇入了江嘉敏的账户，江嘉敏系实际收款人；一审庭审中，金鑫亦承认江嘉敏曾偿还了部分款项，履行了部分还款义务。因此江嘉敏应系涉案借款的借款人，付巾珈为涉案借款的担保人。江嘉敏未到庭参加诉讼，依法应承担举证不能及不利的法律后果。依据查明的事实，涉案借款已到期，且未能全部偿清，江嘉敏理应承担相应的清偿义务。一审庭审中，金鑫、付巾珈共同确认尚未偿清的借款为港币819200元及人民币15万元，此乃双方当事人依涉案证据共同核算认可的结果，一审法院予以确认。金鑫诉求付巾珈及江嘉敏自起诉之日起以借款本金港币819200元及人民币15万元为基数，按6%的年利率计算利息至还清借款本息之日止。据查明的事实，金鑫提交的《欠条》中并无借期利息及逾期利息的约定，《欠条》约定涉案款项于2016年9月30日前还清。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款（一）项“既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”之规定，金鑫在本案中主张利息按年利率6%，自2017年1月11日起计算，于法有据，一审法院予以支持。付巾珈作为担保人在《欠条》中签字，其行为应视为对涉案借款提供保证。各方对保证方式并未明确约定，依据《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”之规定，付巾珈承担的保证责任为连带保证责任。因此，金鑫在本案中诉求付巾珈承担连带责任，具有法律依据，一审法院予以支持，付巾珈在履行保证责任后，可依法向江嘉敏进行追偿。关于本案是否需要中止审理的问题。付巾珈认为，深圳市福田区公安分局已对江嘉敏进行刑事立案，江嘉敏以协助投资为名向多人借款后失踪，涉嫌诈骗罪，本案的处理应以刑事案件的处理为依据，故本案应中止审理。一审法院认为，首先，付巾珈未向一审法院提交江嘉敏已被刑事立案的证据，依法应承担举证不力的后果。其次，即使江嘉敏可能涉嫌诈骗犯罪，公安机关立案侦查并不必然影响法院依据民事诉讼法审理本案当事人之间的民事合同纠纷。故付巾珈认为本案应中止审理的意见于法无据，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零七条、第二百一十条、第二百一十一条第二款，《中华人民共和国担保法》第十九条、第三十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、江嘉敏应于判决生效之日起十日内向金鑫偿还借款本金港币819200元、人民币15万元及利息（利息以借款本金港币819200元及人民币15万元为基数，按年利率6%，自2017年1月11日起计算至还清之日止）；二、付巾珈对江嘉敏的以上债务承担连带清偿责任；付巾珈承担保证责任后，有权向江嘉敏追偿；三、驳回金鑫的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费按金鑫变更后的诉求计算为人民币12608.9元，保全费人民币5000元，公告费酌定为人民币390元，共计人民币17998.9元，由江嘉敏负担，付巾珈对江嘉敏负担的上述费用承担连带清偿责任，付巾珈承担保证责任后，有权向江嘉敏追偿；金鑫预交案件受理费人民币14491元，金鑫多预交的案件受理费人民币1882.1元，一审法院退回金鑫。本院查明：2016年10月11日还款的4万港币，还款人是付巾珈而不是江嘉敏。除以上事实外，一审查明的其他事实属实。本院认为：各方当事人对一审法院适用中国内地法律为准据法均无异议，本院予以确认。关于本案管辖权，付巾珈已经提出过管辖权异议申请并被本院生效裁定驳回，生效裁定认为付巾珈的经常居住地在广东省深圳市且本案为涉港案件，故应由一审法院管辖，之后一审法院追加江嘉敏为第三人及将保证合同的案由变更为民间借贷纠纷，不影响本案的管辖权。关于一审诉讼请求，金鑫的诉讼请求为要求付巾珈承担还款责任，因金鑫主张付巾珈在起诉后有还款，故在第一次开庭时变更了诉讼请求，一审法院给予了付巾珈新的答辩期和举证期，金鑫在一审法院追加江嘉敏为第三人后，要求江嘉敏对本案债务连带承担还款责任，该新的诉讼请求不影响付巾珈的权利，付巾珈认为一审法院未再给予答辩期和举证期违反法定程序，没有事实和法律依据，本院不予支持。付巾珈主张本案借款涉嫌刑事犯罪，但付巾珈不能证明其在一审提交的立案告知书等证据与本案民间借贷的关联性，故本院不予支持。付巾珈主张金鑫为职业放贷人，但不能举证证明，本院不予支持。付巾珈不认可本案借款事实，但其与江嘉敏共同向金鑫出具《欠条》载明借到款项且之后付巾珈与江嘉敏均偿还了部分借款，付巾珈不能对此作出合理解释，其作为完全民事行为能力人应对其行为自行承担相应法律后果，一审经过审理后认定的欠款金额正确。综上，付巾珈的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币12397.55元，由上诉人付巾珈负担。本判决为终审判决。审判长 梁 乐 乐审判员 李   原审判员 许 海 锚二〇二〇年十一月十三日书记员 吴佳（兼）附：法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。