上海市杨浦区人民法院民 事 判 决 书（2020）沪0110民初15171号原告：徐蓉，女，1984年2月4日出生，汉族，住上海市长宁区。委托诉讼代理人：李群，上海沪师律师事务所律师。被告：上海斯美科汇建设工程咨询有限公司，住所地上海市杨浦区。法定代表人：蒋纪新，董事长。委托诉讼代理人：郭鑫荣，男。委托诉讼代理人：陈午雄，上海邦信阳中建中汇律师事务所律师。原告徐蓉诉被告上海斯美科汇建设工程咨询有限公司(以下简称斯美科汇公司)劳动合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告徐蓉之委托诉讼代理人李群、被告斯美科汇公司之委托诉讼代理人郭鑫荣、陈午雄均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告徐蓉向本院提出诉讼请求：1、要求自2020年1月17日起恢复原、被告的劳动关系；2、要求被告支付原告按每月16821.67元的标准，自2020年1月1日至判决生效之日的工资；3、要求被告支付原告2019年度固定奖金48000元。事实和理由：2010年8月1日，原告入职被告处，担任办事员，双方签订劳动合同，期限自2010年8月1日-2013年7月31日，到期后续签，2015年签订了无固定期限劳动合同，但未约定具体岗位，也未约定工资，应该还是办事员。2018年1月1日，双方签订员工岗位聘用协议，期限自2018年1月1日-2018年12年31日，被告聘用原告担任第三事业部副总经理一职，岗位工资2400元每月，工龄工资135元，车贴200元，饭贴300元，上岗津贴2000元，并约定每月预发10980元，经年底考核合格后再发奖金按每月4000元计，即发48000元。到期后双方未再签订岗位聘用协议，实际工资还是按之前的聘用协议发放，只是增加了工龄工资15元。2019年3月4日被告发布任职通知，任职通知上聘任原告为第三事业部总经理，期限自2019年3月4日-2021年3月3日。2020年1月2日，被告免去原告第三事业部总经理一职，2020年1月5日原告收到被告通知，让原告于1月6日至公司办公室报到，安排岗位工作。2020年1月6日被告又通知原告担任办公室办事员工作。原告拒绝被告的单方面决定，仍在华东理工大学徐汇校区第五教学楼修缮项目部上班。2020年1月17日，原告收到了被告寄送的解除劳动合同通知书，原告认为被告系违法解除劳动合同，故要求恢复劳动关系，并支付相关工资及奖金。被告斯美科汇公司辩称，不同意原告全部诉请，认可仲裁裁决。对原告的用工情况以仲裁裁决认定为准。2019年1月1日被告经过讨论决定任命原告为第三事业部总经理，同时按被告聘用协议版本，要求原告签署，但原告未签，该份协议与2018年相比，工资总额相差了15元，取消了固定考核奖4000元/月，实际是按照未签订的这份协议履行的。2019年1月21日，原告在履行总经理职务期间签订了经营目标责任状、安全质量生产责任状、事业部分公司年度考核管理办法，明确了原告扭亏为盈的工作目标。2019年11月，被告发现原告负责的第三事业部亏损加剧，管理混乱，原告存在私自与外单位承接业务。2019年12月2日，被告处召开经营管理会议，决定暂停原告总经理职务，12月3日总公司分管副总经理找原告谈话并宣布了公司的这个决定。2019年12月31日，原告的考核还是存在上述问题，2020年1月2日公司会议决定免去原告的总经理职务，并对第三事业部做出考核决定，对相关分管总经理作出了扣奖的决定。2020年1月3日，被告向原告邮寄发出通知让原告于1月6日到公司办公室报到，1月6日被告又发出通知要求原告任职办事员，原告拒收，被告将该通知再次邮寄给原告，快递显示原告签收。2020年1月8日，被告再次邮寄书面通知要求原告到岗工作。原告还是未到岗。2020年1月16日，被告根据公司规章制度向工会发出了征求意见函，决定自2020年1月17日与原告解除劳动关系，工会当天答复同意。2020年1月17日，被告向原告邮寄了解除劳动合同通知书，1月18日原告书面回复收到该通知，她声明拒绝接受。被告系合法解除，具有相关事实和法律依据，合同已解除，不同意恢复，也不具备恢复条件。原告的旷工行为对公司的经营管理造成了恶意的影响。原告无权利要求被告支付2020年1月7日至17日的工资及奖金，奖金是对超额劳动的奖励，但原告在任总经理期间，不仅未完成任务，还加剧了被告的亏损，所以不应有奖励。本院经审理认定事实如下：原告2010年7月24日入职被告处，双方签订劳动合同。最后一份劳动合同为期限自2015年1月1日起的无固定期限劳动合同。2018年1月1日，双方签订期限自2018年1月1日起至2018年12月31日止的《员工岗位聘用协议》，约定原告岗位为第三事业部副经理，岗位工资2400元/月，工龄工资135元/月，车贴200元/月，上岗津贴2000元/月。协议还约定：“经年底考核合格后发放奖金4000元/月”、“在岗期间，每月预发奖金10980元。”2019年3月4日，被告发布《关于事业部班子成员的任职通知》(沪斯科建咨文【2019】006号)，其中任命原告徐蓉为第三事业部总经理，任期两年，自2019年3月4日至2021年3月3日。根据被告提供的工资条明细显示，2019年1月至12月，原告常规应发工资为16030元/月，被告认可若2020年原告继续任职总经理，工资按16045元/月计。2020年1月6日，被告向原告发出《通知函》，内容为：“徐蓉同志：请您自即日起至公司办公室办事员岗位工作。”次日，原告向被告发出《回复函》，内容为：“首先，我徐蓉本人不同意公司单方面的调岗；其次，我将继续在原岗位上履行我的职责和义务。”1月8日，被告向原告发出《回复函》，内容为：“徐蓉同志：公司曾于2020年1月3日通知您到公司办公室办事员岗位工作，但您拒绝到岗。公司认为：您的上述行为已严重违反公司规章制度。公司再次重申：请您立即到岗工作。公司保留依据有关政策法规或公司规章制度作出包含与你解除劳动合同等在内的一切处理权利。”次日，原告再次回函，“……不同意公司单方面的调岗，……仍在原岗位上履行我的职责和义务。”2020年1月16日，被告向其工会委员会发出《征求意见函》，内容为：“徐蓉同志自2020年1月7日至今一直未到公司办公室办事员岗位工作……公司规章制度规定：员工连续旷工3天或累计旷工达5天者，属严重违反公司规章制度……公司拟根据劳动合同法的相关规定，决定自2020年1月17日起与该同志解除劳动关系。”同日，被告工会委员会发出《复函》，称：“同意公司依据有关法律法规和公司的规章制度解除与徐蓉同志之间的劳动关系。”2020年1月17日，被告向原告发出《解除劳动合同通知书》，载明：“徐蓉同志：根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第(二)项之规定，因您严重违反公司规章制度，公司决定于2020年1月17日起与你解除劳动关系。自解除之日起，公司不再与你存在劳动关系。”原告于2020年1月18日收到了《解除劳动合同通知书》。退工单上的退工日期为2020年1月17日。审理中，双方一致确认工资已发放至2019年12月31日，该年度内工资均按16030元/月发放，劳动合同于2020年1月17日解除。被告表示已不存在第三事业部，无恢复劳动关系可能，故原告变更诉请第一项为要求被告支付原告违法解除劳动合同的赔偿金304855元(16045元/月*19个月)，被告不同意变更后的诉请，认为被告是因为原告旷工而解除双方劳动合同，是合法解除，无需支付赔偿金，确认原告已在被告处工作了9年5个月。同时，原告变更第二项诉请为要求被告按照16045元/月的标准支付原告2020年1月7日至1月17日期间的工资，被告亦不同意此项变更后的诉请，认为2020年1月7日至1月17日期间，原告系旷工，无需支付其工资。审理中，双方一致确认原告作为第三事业部总经理，除负责华东理工大学第五教学楼修缮项目外，另负责大概62个项目，2019年原告的工作地点就在具体的项目现场，无考勤。为证明2020年1月7日至1月17日期间原告仍在原岗位华东理工大学第五教学楼修缮项目工作，原告提供该项目负责人沈大庆于2020年5月12日签署的并加盖华东理工大学基建处公章的《证明》一份，载明：“华东理工大学徐汇校区第五教学楼修缮项目项目管理单位是上海斯美科汇建设工程咨询有限公司，该项目的项目经理是徐蓉，从项目开始至今一直在岗位学校提供项目管理服务。”被告对该份证明的真实性有异议，内容不能证明原告履行第三事业部到岗职务，且沈大庆并非项目真正的负责人，2020年5月9日被告已与华东理工大学基建处朱处长就复工开会，确定新负责人，并告知原告已离开被告处。审理中，被告称对原告作出调岗安排的主要原因有三个：一是未完成目标责任状，不仅未减亏，反而增加了成本；二是对员工管理不善，未正常上班的员工按全勤处理；三是在对外签订合同时存在与其他单位的挂靠、大额返现、私接工程等违规行为。为证明调岗的第一个原因，被告提供证据：1、2019年1月21日，原告作为被告第三事业部总经理，也即责任人签署的《2019年度事业部/分公司经营目标责任状》、责任期限自2019年1月1日至12月31日，经营目标包括实收产值大于1200万元、新签合同目标大于1500万元，并约定应自觉抵制各种形式的商业贿赂，依法依规管理，不得以任何理由要求相关单位在业务活动中进行违反廉政规定的行为，禁止虚报人员名册，发放工资，公司将以年终考核结果作为年终结算奖惩，以及是否续聘的依据，考核评分分为二部分内容，即目标性考核和管理工作考核。2、2019年3月14日原告书写并递交给被告的《关于第三事业部还款计划》，其中原告称计划在4年之内，还清账面上的负账并扭亏为盈，该计划经分管领导批示原则上同意，经总经理批示拟同意，力争三年内清负。3、《2019年第四次经理会议纪要——关于第三事业部专题工作研讨会》，记明第三事业部2019年截止11月底新增负账290.36万元，暂停原告第三事业部总经理职务，由工作小组临时接管。4、2019年12月，被告专门工作小组作出《关于公司第三事业部经营管理情况调查报告》，记明2019年新签合同额1494.7109万元，含关联关系合同额797.22万元，上海万象城14号商业楼装修工程有大额返现，有3个项目的总监挂名不到岗，却按正常出勤发放全额工资。5、第三事业部三年收入、成本、利润表，显示2017年亏损30万余元、2018年亏损175万余元，2019年全年亏损358万余元。原告对证据1真实性确认，但认为已经达到了经营目标，并提供其中的11份2019年度新签合同复印件。原告对证据2真实性确认，但认为计划是4年，至少是3年扭亏为盈，不能仅就一年的结果就认为原告未完成责任状。原告对证据3、4、5的三性均不予认可，认为是公司单方出具。为证明调岗的第二个原因，被告提供侯德昌、钱某某、石某某三人的证言及2019年4-7月考勤表，并申请证人钱某某、石某某到庭作证。证人钱某某陈述：证人系被告员工，职务监理员，2019年4月-7月期间主要在上海之鱼能源站工程项目处，有空会去华东理工大学奉贤校区体育场围网项目及松江管廊工地，都是被告项目，书面证词系被告领导徐烨、郭经理、王伟等在被告会议室询问证人后，由刘冰记录形成，后证人签字，但证人签字时并无“兼任非公司监理项目”字样，因法定节假日不放假，所以证人的考勤都是按全勤，由上海之鱼项目部做考勤，证人及项目总监签字后交予被告。证人石某某陈述：2018年6月证人至上海之鱼项目工作，由华诚监理公司发工资，2019年10月证人入职被告处，由被告发工资，证人住在工地，没有到其他工地工作过，每天的考勤都是全勤，当时在工地的还有张怀祥、钱某某、陈晨，书面材料是被告办公室主任刘冰到上海之鱼项目部来了解情况后书写，证人在落款处签字。原告确认考勤表及两位证人证言的真实性。被告确认证人石某某的证言，确认上海之鱼项目及华东理工大学奉贤校区体育场围网项目都是被告的项目，对证人钱某某的证言大部分确认，但其称签字时没有“兼任非公司监理项目”不认可，华东理工大学奉贤校区当时施工的还有其他公司的其他项目，钱某某应在其他工程工作了。为证明调岗的第三个原因，被告提供第一个原因中的证据4及被告《事业部管理办法》中的“经营管理负面清单”及签收。原告对改组证据真实性均不认可，认为被告所称的挂靠、返现问题与本案无关。同时，被告陈述在原告提供2019年度新签11份合同中，有3份涉及返现，具体返现合同因涉及案外人不作为证据提供，返现合同上均由被告盖章，但是被迫的。审理中，原告为证明2019年度胜任工作，但被告未对其考核，提供2017年、2018年第三事业部年中考核结果汇总表。被告确认该两份考核表，但认为不能证明2019年被告未对原告进行考核，被告对原告在2019年度中显露出来的问题进行调查考核后才作出了调岗决定。双方一致确认被告已发放原告2018年度考核奖金4.8万元。2020年3月27日，原告向上海市杨浦区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告：1、自2020年1月17日起恢复原告的劳动关系；2、支付2020年1月17日起至裁决之日止工资，按每月16821.67元标准发放；3、支付2019年度固定奖金48000元；4、支付2020年1月1日至1月16日工资8844.14元。该会于2020年6月2日作出裁决如下：被告支付原告2020年1月1日至1月6日期间的工资2948.05元；对原告的其他请求事项不予支持。原告不服，具状来院，作如上诉请。审理中，双方一致确认被告已按仲裁裁决支付原告2020年1月1日至1月6日期间的工资2948.05元。审理中，因原、被告意见不一，致调解不成。本院认为，当事人对自己提出的主张所依据的事实或反驳对方主张所依据的事实有责任提供证据加以证明。关于劳动合同的解除，被告基于的事由为原告旷工，原告认为因不服被告的调岗决定，一直在原岗位工作，并未旷工，故本院认为对调岗合理性的审查是本案的焦点。对于被告作出调岗的三个原因，本院认为：其一，原告书写的第三事业部还款计划中仅陈述四年之内扭亏为盈，被告处领导的批示最多也是力争三年之内，并未明确每年应完成的指标，现原告就职总经理第一年，被告就以亏损增加为由作出调岗，缺乏事实依据。其二，根据被告方到庭证人的陈述，两位证人在2019年4月至7月期间一直在被告所有的项目工作，被告所谓的证人兼任非公司项目，并未就此举证也未得到证人的确认，难以采信。其三，就原告对外签订合同存在挂靠、大额返现、私接工程一节，被告并未就此举证，且被告所谓的返现合同上均盖有被告公章，难以认定系原告个人行为。鉴于以上三点，被告将原告从月薪16000多元的总经理一职调岗至月薪3000多元的办事员一职，缺乏合理性，原告已为自己接到调岗通知后至被告解除劳动合同前仍在原岗位工作提供了初步证明，被告否认该事实应负有核实及举证的责任，现被告未就此举证，故原告主张本院予以采信。综上，被告以旷工为由解除劳动合同，缺乏法律与事实依据，系违法解除，需按双方一致确认的2019年平均工资16030元/月支付19个月作为赔偿金；同理，被告需按16045元/月的标准支付原告自2020年1月1日至1月17日的工资，已履行部分可予以扣除。关于2019年度固定奖金，原告未能提供证据证明双方就此存在约定，故原告诉请缺乏事实依据，难以支持。据此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条之规定，判决如下：一、被告上海斯美科汇建设工程咨询有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告徐蓉违法解除劳动合同赔偿金304570元；二、被告上海斯美科汇建设工程咨询有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告徐蓉2020年1月1日至1月17日工资9581.15元(履行时扣除被告上海斯美科汇建设工程咨询有限公司已支付原告徐蓉的2948.05元)；三、原告徐蓉要求被告上海斯美科汇建设工程咨询有限公司支付2019年固定奖金48000元的诉讼请求，不予支持。本案受理费5元，由被告上海斯美科汇建设工程咨询有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审判员 郑  马  威二〇二〇年十一月二十六日书记员 曹玉强何俊丽附：相关法律条文《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。