广东省深圳市南山区人民法院民 事 裁 定 书（2020）粤0305民初29459号原告：广东一新长城建筑集团有限公司，住所地：广州市越秀区寺右新马路25号大院2号901-906房，统一社会信用代码：91440000765708668N。法定代表人：王立宏。委托诉讼代理人：刘奎荣，广东深大地律师事务所律师。被告：桂林三建股份有限公司，住所地：桂林市雉山路48号，统一社会信用代码：914503001982291099。法定代表人：赵建民。被告：深圳广晟数码技术有限公司，住所地：深圳市南山区高新区中区高新中一道9号软件大厦六层601-609、611-616，统一社会信用代码：91440300695575125J。法定代表人：杜晓华。原告广东一新长城建筑集团有限公司与被告桂林三建股份有限公司、深圳广晟数码技术有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年10月14日立案。原告广东一新长城建筑集团有限公司诉称，2016年底，深圳广晟数码技术有限公司与桂林三建股份有限公司签订了《深圳市建设工程施工（单价）合同》，约定将位于深圳市南山区主体工程发包给桂林三建股份有限公司施工，合同价款为人民币190689923.56元。2016年12月19日，桂林三建股份有限公司与广东一新长城建筑集团有限公司签订了《数字音频大厦工程联营合作协议》，将涉案项目全部转包给广东一新长城建筑集团有限公司施工，并共同开立共管账户，相关费用由广东一新长城建筑集团有限公司支付，工程进度款由桂林三建股份有限公司向深圳广晟数码技术有限公司收取后，按协议扣除管理费用及代缴代扣费用后，5个工作日内，先按分包合同支付进度款给分包单位，剩余部分存放在共管账户，由广东一新长城建筑集团有限公司指派的项目部根据国家和桂林三建股份有限公司相关制度进行支配。2018年10月25日，桂林三建股份有限公司与原告签订了《深圳数字首频大厦项目机电安装工程分包合同》和《深圳数字首频大厦项目装饰装修工程分包合同》，分别约定将数字音频大厦项目机电安装工程和装饰装修工程项目分包给原告施工。上述工程项目为原告单独组织施工建造，桂林三建股份有限公司并未参与施工工作，故原告为实际施工人。2018年1月份起，桂林三建股份有限公司欠900多万元工程进度款，造成原告损失惨重，后续施工不正常，原告多次向被告追讨工程进度款，但被告均拒绝支付给原告。被告的行为构成严重违约，除向原告支付工程进度款外，尚应当赔偿原告所欠工程进度款利息。故请求法院判令：1、请求确认原告为数字音频大厦工程项目的实际施工人；2、请求判令被告桂林三建股份有限公司向原告支付数字首频大厦工程项目所欠工程进厦款共计人民币900万元。3、请求判令被告桂林三建股份有限公司向原告支付逾期工程进度款利息人民币1053789元（利息以900万元为基数，自2018年1月1日起至所欠进度款付清之日，2019年8月20日前的利率按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日之后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，暂算至起诉之日为人民币1053789元）；4、请求判令被告深圳广晟数码技术有限公司在欠付工程进度款范围内对上述债务承担连带清偿责任；5、本案诉讼费用由两被告共同承担。被告桂林三建股份有限公司在提交答辩状期间，对管辖权提出主管异议。其认为原告提交的证据《深圳数字音频大厦工程联营合作协议》第8.6条明确了当事人的约定和相关法律规定，本案应由深圳市仲裁委员会审理和裁决。原告广东一新长城建筑集团有限公司答辩称，桂林三建股份有限公司提出的主管异议意见毫无法律依据，应当依法予以驳回。具体理由如下：一、其向本院提起诉讼的被告并非桂林三建股份有限公司一方，而是两被告即桂林三建股份有限公司和作为涉案工程项目的发包人深圳广晟数码技术有限公司两方。二、其是以实际施工人的身份提起诉讼，并非以与桂林三建股份有限公司之间的合同提起诉讼，三、根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷司法解释（一）》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，该规定明确实际施工人可以以发包人和转包人共同作为被告提起诉讼，故本案应当由本院主管，被告桂林三建股份有限公司以仲裁条款提起主管异议没有法律依据。四、根据最高院王毓莹、陈亚法官建设工程司法解释（二）、逐条解读：第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。解读：本条是关于实际施工人向没有直接合同关系的发包人提起诉讼的规定。为了保护实际施工人所代表的农民工的合法权益，本条延续了《建设工程司法解释（一）》第二十六条第二款的精神，对合同相对性原则进行了适度突破，即允许实际施工人直接向发包人提起诉讼。在实际施工人对发包人提起诉讼后，人民法院应当根据当事人申请或者依据职权追加实际施工人和发包人之间的转包人或者违法分包人作为第三人参加诉讼，并在查清发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担清偿责任。如果根据现有证据确实无法查清发包人欠付工程款的具体数额时，则由实际施工人承担举证不能的不利后果。因为涉案工程项目位于深圳市南山区，因此，其以实际施工人身份将发包人深圳广晟数码技术有限公司和桂林三建股份有限公司列为共同被告向本院提起诉讼完全符合法律规定，故被告桂林三建股份有限公司以仲裁条款提起主管异议没有法律依据。五、本案中，桂林三建股份有限公司与广东一新长城建筑集团有限公司签订了《数字音频大厦工程联营合作协议》，该合同实质上是转包合同，桂林三建股份有限公司并没有进场施工，而是将数字音频大厦工程全部项目直接转包给广东一新长城建筑集团有限公司施工，广东一新长城建筑集团有限公司是涉案工程项目的实际施工人。在施工过程中，深圳广晟数码技术有限公司及广晟置业集团也知晓广东一新长城建筑集团有限公司的实际施工人身份。因此，广东一新长城建筑集团有限公司根据《最高人民法院》第二十六条规定直接起诉桂林三建股份有限公司和深圳广晟数码技术有限公司，请求确认广东一新长城建筑集团有限公司为实际施工人，并要求桂林三建股份有限公司支付所欠工程款及利息，同时要求深圳广晟数码技术有限公司在桂林三建股份有限公司欠付工程进度款范围内对上述债务承担连带清偿责任。六、本案代理人在广州市增城区人民法院有相关类似的案例，广州市增城区人民法院依法予以立案并审理。另外，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第六条规定：“仲裁协议约定由某地的仲裁机构仲裁且该地仅有一个仲裁机构的，该仲裁机构视为约定的仲裁机构。该地有两个以上仲裁机构的，当事人可以协议选择其中的一个仲裁机构申请仲裁；当事人不能就仲裁机构选择达成一致的，仲裁协议无效。”而本案被告所提的《深圳数字音频大厦工程联营合作协议》8.6约定：“因本合同有关事项及合同履行中发生争议，双方应协商解决。协商不成时，双方同意采用以下方式处理：依法向深圳市仲裁委员会申请仲裁”中所约定的是深圳市仲裁委员会，而非深圳仲裁委员会，该约定属于约定不明确。深圳市目前有两家仲裁机构：即位于深圳市福田区金田路4018号安联大厦的中国国际经济贸易仲裁委员会华南分会和位于深圳市福田区深南大道2012号深圳证券交易所西广场41层、深圳市罗湖区笋岗东路3012号中民时代广场A座l层、B座13-15层的的深圳仲裁委员会（深圳国际仲裁院）（由华南国际经济贸易仲裁委员会（深圳国际仲裁院）与深圳仲裁委员会于2017年12月25日起合井而成），两家仲裁机构的名字和地址是不相同的，故被告桂林三建股份有限公司认为本案由深圳仲裁委员会也没有法律依据，应当依法予以驳回。请求本院予以充分采纳，驳回桂林三建股份有限公司的主管异议。本院经审查认为，本案系建设工程施工合同纠纷。广东一新长城建筑集团有限公司与桂林三建股份有限公司签订的《数字音频大厦工程联营合作协议》中约定“因本合同有关事项及合同履行过程中发生争议，双方应协商解决。协商不成时，双方同意采用以下方式处理：依法向深圳市仲裁委员会申请仲裁”。该协议中“深圳市仲裁委员会”的名称表述虽不尽准确，但不产生歧义，能够确定双方选择的是“深圳仲裁委员会”，该仲裁条款合法有效，本院没有管辖权。根据《中华人民共和国仲裁法》第二十六条之规定：“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外”，故被告桂林三建股份有限公司对本案提出的主管异议成立。依照《中华人民共和国仲裁法》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（四）项，第一百五十四条第一款第（三）项规定，裁定如下：驳回原告广东一新长城建筑集团有限公司与被告桂林三建股份有限公司、深圳广晟数码技术有限公的起诉。本案系驳回起诉，不收取案件受理费。案件受理费人民币82122.73元，该款原告广东一新长城建筑集团有限公司已预缴，本院予以退回。如不服本裁定，可以在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。审 判 员  谭素青人民陪审员  李小燕人民陪审员  徐步安二〇二〇年十一月二十日书 记 员  胡海燕