四川省简阳市人民法院 民 事 判 决 书 (2020)川0180民初2876号 原告：郭旗，女，1980年1月19日出生，汉族，住四川省简阳市。 委托诉讼代理人：刘晓东，四川索正律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈志龙，四川索正律师事务所律师。 被告：唯品会(简阳)电子商务有限公司，住所地四川省简阳市石桥镇成简快速公路C段皂角村八组300号，统一社会信用代码91512081590464576K。 法定代表人：潘川，高级总监。 委托诉讼代理人：吴莎，女。 委托诉讼代理人：张鑫，男。 原告郭旗与被告唯品会（简阳）电子商务有限公司（以下简称唯品会）劳动争议一案，本院于2020年8月4日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告郭旗及其委托诉讼代理人刘晓东、陈志龙，被告唯品会的委托诉讼代理人吴莎、张鑫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 郭旗向本院提出诉讼请求：1.请求确认原、被告双方签订的劳动合同已解除；2.判令被告向原告支付经济补偿金38,458元。事实和理由：原告于2020年5月28日向简阳市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，请求被告支付原告的经济补偿金，仲裁委于2020年7月9日作出仲裁裁决，裁定驳回了原告的仲裁请求。原告不服仲裁裁决，提起诉讼，理由如下，原、被告于2013年9月11日签订劳动合同，原告岗位为拣货员，月平均工资为6,361元，劳动合同约定期限为无固定期限。2020年4月14日被告召集所有员工开会，决定将业务转包给第三方公司(马鞍山裕米企业管理服务有限公司)，要求全体职工自动离职，然后同第三方签订劳动合同，并向所有职工发放空白的《离职申请表》等资料。原告拒不同意，遂向简阳市政府发出投诉，简阳市人力资源和社会保障局经调查认为：职工需解除劳动合同后同笫三方签订劳动合同，才能上岗。被告公司回复：原劳动合同4月26日后终止，不再履行。原、被告经多次协商无果，原告遂于2020年5月17日向被告发送书面解除劳动合同的函件，并向被告索要因解除劳动合同的经济赔偿，被告于2020年6月1日书面解除双方的劳动合同，但认为解除合同的原因是原告旷工，而不应支付经济补偿金，同时，被告在劳动仲裁庭审时确认双方已解除劳动合同，终止劳动关系。综合以上事实，被告因经营需要将业务转包给第三方，要求原告等人自动离职，然后同第三方签订劳动合同，属于劳动合同订立时客观情况发生重大变化，被告明确不再履行原劳动合同，致使双方就变更劳动合同不能达成一致意见，被告以不合法理由解除劳动合同，应依法给予劳动者经济补偿。 唯品会辩称,原告的诉讼请求应驳回，理由如下： 一、原告主张的劳动合同解除日期与实际情况不符合。根据被告给原告送达的《解除劳动关系通知书》及给工会送达的《解除劳动合同告工会通知书》，被告与原告实际解除劳动关系的时间为2020年6月1日。原告在发出《非法解除劳动合同赔偿请求函》后仍能使用被告发放的工卡进入被告的工作场所、仍能够使用本人的工作账号登录工作系统，且至2020年5月25日前被告仍每天给原告排班与安排具体工作任务，亦根据其工作情况发放2020年5月工资及缴纳社保。即原告所称的在17日已解除劳动关系与实际情况不符，其主张的解除日期并未与被告解除劳动关系，被告在6月1日前仍要求原告按劳动合同约定履行劳动合同义务。若原告主张按其送达被告的《非法解除劳动合同赔偿请求函》上载明的日期解除双方劳动关系，应视为原告主动向被告申请离职。 二、被告无需向原告支付经济补偿金。（一）若按照原告主张的解除劳动关系时间，原告属于主动离职，不符合要求支付经济补偿金的法定条件，因此被告无需支付经济补偿金。（二）根据被告解除劳动关系通知书上载明的解除劳动关系的事实与理由，被告属于合法解除与原告的劳动关系，依法无需支付经济补偿金。 郭旗在未办理请假手续的情况下未出勤，被告通过手机短信多次催告其按排班要求上班，仍未按时出勤，无故旷工5天，该行为严重违反了《唯品会员工行为规范手册v3.0》以及劳动合同的约定，故被告向其送达了《关于解除（终止）劳动关系的通知》。该通知载明，根据《唯品会员工行为规范手册v3.0》第五部分唯品人必知的第4条第（3）款规定，年累计旷工5天（含）以上；或连续旷工3天（含）以上，被告可合法解除劳动关系。故被告与郭旗于2020年6月1日解除劳动关系。 三、原告主张的经济补偿金计算错误。唯品会坚持无需向原告支付经济补偿金。即便法院确认应给付，原告主张的经济补偿金计算基数与实际不符。应当将2020年5月份工资纳入经济补偿金计算基数，原告每月应得工资应当以唯品会提交的工资流水清单中应付工资载明的金额为依据，以法院确定的解除劳动合同时间节点计算原告解除劳动合同前12个月平均工资。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2013年9月11日，郭旗入职唯品会，担任拣货员，并与唯品会签订了自2013年9月11日起至2016年9月30日止、2016年10月1日起至2019年12月31日止的固定期限劳动合同。2020年1月1日，郭旗与唯品会签订了自2020年1月1日起的无固定期限劳动合同，双方约定的用工形式为综合计算工时工作制。2020年4月14日，唯品会决定将一线业务外包给第三方公司，于是通过大会形式告知员工，要求员工原则上在4月26日之前自动离职与马鞍山裕米企业管理服务有限公司转签劳动合同，并发放了空白的《离职申请表》《离职交接表》《离职结算表》《员工档案交接表》《离职补充协议书》等资料，包括原告在内的16位员工未签离职申请，也未与第三方公司转签合同，并向政府相关部门投诉。2020年4月30日，简阳市人力资源和社会保障局作出回复：“市劳动保障监察大队于2020年4月15日、4月26日到唯品会进行了实地调查。经核实，该公司因发展需要，将现有一线业务90%转包给第三方公司，故原有的公司业务工作岗位也随之不存在，人员劳动关系也将划至第三方公司，但需与唯品会先行解除劳动关系，再与新公司重新签订合同，岗位不同相应的工资待遇有所不同……”原告于5月17日向唯品会邮寄《非法解除劳动合同赔偿请求函》，主要内容为：“贵公司于2020年4月14日向我发放空白的《离职申请表》《离职交接表》《离职补充协议书》《员工档案交接表》，并通知要求我解除劳动关系，然后同第三方马鞍山裕米企业管理服务有限公司签订劳动合同，我依法向简阳市人力资源和社会保障局投诉……由此事实证实，贵公司在劳动合同期限内非法解除了我与公司的劳动关系，我也同意终止劳动关系。据此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第87条之规定，公司应支付我赔偿金……”邮件投递信息显示，唯品会5月19日拒收了该邮件。 2020年5月18日至5月23日和2020年5月26日至5月27日，郭旗每日不同时段在唯品会食堂刷卡就餐，郭旗在唯品会10号库打卡出勤。2020年5月29日，唯品会向郭旗邮寄催工通知，2020年6月1日，唯品会以郭旗连续旷工4日（5月29日至6月1日），违反《唯品会员工行为规范手册v3.0》相关条款为由，决定于2020年6月1日正式与其解除劳动关系，当日唯品会将解除劳动合同告工会通知书送给了唯品会工会委员会，唯品会工会委员会收到并在该通知书上加盖了工会委员会印章。随后，唯品会向郭旗邮寄了《解除劳动关系通知函》及《告工会通知书》，郭旗于2020年6月2日拒收。 郭旗因与唯品会之间劳动争议于2020年5月28日向简阳市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，简阳市劳动人事争议仲裁委员会于2020年6月3日立案受理，唯品会于2020年6月3日收到原告的仲裁申请书副本。郭旗仲裁申请请求事项为：请求裁决确认双方之间的劳动合同已于2020年5月17日解除，请求裁决被告支付经济补偿金38,458元。简阳市劳动人事争议仲裁委员会于2020年7月9日作出简劳人仲案〔2020〕092号仲裁裁决书，驳回原告的仲裁请求。原告不服，在法定期限内2020年7月24日向本院提起诉讼。 另查明，唯品会发放了原告2020年4月份和5月份的工资，并按照原缴费标准继续为其缴纳了2020年4月份和5月份的社会保险费。唯品会制定与修改《唯品会员工行为规范手册V3.0》经过了唯品会工会代表、职工代表讨论通过，2020年3月12日，郭旗签署了知晓《唯品会员工行为规范手册V3.0》内容的确认申明。 上述事实，有原告提交的1.劳动合同、工作牌、银行工资流水、社保个人参保缴费凭证；2.唯品会发放的空白的离职申请表、离职交接表、员工档案交接表、离职补充协议书；3.简阳市人社局的电子回复；4.考勤审批单；5.马鞍山裕米企业管理服务有限公司的情况说明；6.非法解除劳动合同赔偿请求函、邮寄凭证及邮件妥投信息材料；7.仲裁申请书、仲裁裁决书及仲裁庭审笔录；被告提交的1.原告劳动合同；2.原告离职前12个月的工资明细及社保记录；3.原告等人食堂就餐记录表；4.唯品会《员工手册V3.0版本》、员工确认申明；5.解除通知函及告工会通知书、中国邮政邮寄凭证（解除劳动关系及告工会通知）及邮件妥投信息材料；6.仲裁裁决书；7.催工通知等证据在案佐证，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点：1.原、被告双方解除劳动合同的方式及解除时间；2.唯品会是否应支付原告经济补偿金及支付金额的计算。针对上述争点，本院作如下评述： 一、双方解除劳动合同的方式及解除时间。依照《中华人民共和国劳动合同法》的规定，劳动者与用人单位之间在履行劳动合同过程中，双方可以协商解除劳动合同，劳动者和用人单位也可单方解除劳动合同。经审理查明，其一，原、被告双方发生纠纷前劳动合同尚在有效期内，唯品会于2020年4月14日召开动员大会明确提出了公司决定将一线业务转签第三方，员工需先签离职再与第三方公司转签劳动合同，原则上4月26日之前完成转签，原告明确表示拒签离职申请并于5月17日向唯品会邮寄《非法解除劳动合同赔偿请求函》，该函件表达了因唯品会转型同意解除合同，但要求支付赔偿费的意愿。其二，原告仲裁申请书载明的第一项申请事项为确认双方劳动合同关系于2020年5月17日解除，该时间亦是《非法解除劳动合同赔偿请求函》发出的时间。本院综合上述事实认为，唯品会4月14日召开动员大会的内容应视为用人单位先向劳动者提出了解除劳动合同的意愿，郭旗5月17日向唯品会邮寄《非法解除劳动合同赔偿请求函》应视为对唯品会动员大会提出解除劳动合同意愿的回复，表达了同意解除合同但要求唯品会支付赔偿金的意见，因此双方关于劳动关系解除的情形符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同”的情形。劳动合同解除的时间为原告邮寄《非法解除劳动合同赔偿请求函》到达唯品会的时间，唯品会2020年5月19日拒收仍将产生到达的法律效果，本院确认唯品会与郭旗解除劳动合同时间为2020年5月19日。 二、关于唯品会是否应当支付经济补偿金及支付金额的计算。其一，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（二）项之规定，“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的”，依照前述分析，原、被告双方解除劳动合同符合上述法定情形，唯品会应当支付原告经济补偿金。其二，关于经济补偿金金额问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”,《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资”的规定，原、被告双方均同意经济补偿金的起算点和截止点按照本院确认的解除劳动合同时间倒推12个月计算，经济补偿金基数计算亦同意以唯品会提出的工资流水单中的每月应付工资总和÷12月为解除劳动合同前12月平均工资，本院据此计算郭旗解除劳动合同前12月平均工资为5,317.33元，郭旗工作年限折算系数为7，唯品会应付郭旗经济补偿金为37,599元。 综上，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条之规定，判决如下： 一、郭旗与唯品会(简阳)电子商务有限公司劳动关系于2020年5月19日解除； 二、唯品会(简阳)电子商务有限公司于本判决生效之日起十日内支付郭旗经济补偿金37,599元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，减半收取计5元，由唯品会(简阳)电子商务有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判员  刘鸣梅 二〇二〇年十一月九日 书记员  裴莹盈