山东省龙口市人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁0681民初4683号原告：龙口市龙族新安房地产开发有限公司，住所地山东省龙口市港城大道南南山路东龙族峰景，统一社会信用代码：9137068169966036XB。法定代表人：徐龙强，任经理。委托诉讼代理人：于雪飞，公司职员。委托诉讼代理人：吕镕利，公司职员。被告：杨玉平，女，汉族，1989年12月6日出生，住山东省龙口市。原告龙口市龙族新安房地产开发有限公司与被告杨玉平劳动争议纠纷一案，本院于2020年8月25日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告龙口市龙族新安房地产开发有限公司（以下简称龙族新安房地产公司）的委托诉讼代理人于雪飞，被告杨玉平到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告龙族新安房地产公司向本院提出诉讼请求：1.请求依法判决原告不应向被告支付经济补偿金；2.判决被告承担本案的诉讼费用。事实与理由：2020年8月3日，原告收到龙口市劳动人事争议仲裁委员会所作的龙劳人仲案字（2020）第179-2号裁决书，原告对应向被告支付经济补偿金的裁决不服，故诉至法院。一、原告不应向被告支付经济补偿金。被告入职后，因销售工作的不稳定性，双方协商一致不予缴纳社会保险，原告每月给予被告1000元社会保险补贴，由被告自行缴纳社会保险。即使为被告办理社会保险是用人单位的法定义务，但被告是自愿放弃缴纳社会保险，应对其行为的法律后果有所预知，按照民事法律诚实信用这一基本原则对双方行为的约束力，被告事后反悔再要求支付经济补偿金，明显有违诚信原则，不应该得到支持和肯定。原告已将单位承担的社保费部分发放给被告，对于不缴纳社会保险，被告亦存在过错和责任，如果只由原告承担未缴纳社会保险的全部不利后果，亦不符合公平原则。另一方面，被告已自认原告即将于2020年5月份为其缴纳社会保险。因此，被告离职的原因系其自身原因，而非原告不予缴纳社会保险。根据《印发的通知》（烟中法【2019】58号）第十六条规定，“劳动者辞职时未说明原因与理由，或者劳动者以《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定之外的情形为由提出解除劳动合同，在仲裁或诉讼阶段主张因用人单位存在第三十八条规定的情形迫使其解除劳动合同，若用人单位确实存在第三十八条规定的情形，劳动者请求用人单位支付经济补偿，一般不予支持”，原告不应向被告支付经济补偿金。二、原裁决书中经济补偿金计算错误。被告于2014年9月入职，双方签订的《劳动合同书》可以认定该事实，且被告银行工资流水中2014年10月之前的工资并非由原告所发，原裁决中认定其2013年3月至2014年9月在被告处工作的事实错误，其工作年限应为6年。另外，原告于2020年1月16日向被告发放的工资中包括龙族新和开发有限公司的业务提成11400元，计算平均工资时，该11400元应予以扣除。基于以上事实，为维护原告合法权益，故诉至法院，请求依法判如所请。被告杨玉平辩称，1.原告从未给被告保险补贴，双方也没有协商，被告没有收到原告的保险补贴；2.被告自2013年3月份至原告处上班，工作地点、岗位、职务从未改变；3.被告工资每月都收到，有时候是现金，有时候是打款，具体由谁打款被告不清楚。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告龙族新安房地产公司为从事房地产开发、物业管理（凭资质经营）的公司，于2010年1月7日注册成立。被告杨玉平于2013年3月至原告处从事房产销售工作，工作地点一直在东海海泉湾售楼处。双方签订劳动合同，原告未为被告缴纳社会保险。被告2020年1月至3月未到原告处上班，2020年4月30日离开原告处。另查明，为解决原、被告之间的劳动争议，被告于2020年5月11日向龙口市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.解除申请人与被申请人的劳动关系；2.被申请人向申请人支付解除劳动关系经济补偿金177459.8元（当庭变更为183562.5元）；3.被申请人向申请人支付2020年4月工资3950元，支付2020年1月、4月提成工资5000元（当庭撤销2020年1月提成）；4.被申请人向申请人支付加班费189294.6元（当庭数额变更为195802.2元，明确2019年1月至12月双休及节假日加班费）。2020年7月27日，龙口市劳动人事争议仲裁委员会作出龙劳人仲案字（2020）第179-2号裁决书，裁决：1.申请人与被申请人于2020年5月11日解除劳动合同；2.被申请人支付申请人解除劳动合同经济补偿76814.85元；3.驳回申请人的其他诉讼请求。原告对该仲裁裁决不服，于2020年8月25日诉至本院。本院认为，本案双方争议的焦点问题是：一、原告是否应当支付被告解除劳动合同经济补偿金；二、如需支付，经济补偿金数额应该如何计算。针对焦点一，本院认为，根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条之规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。在本案中，原告未为被告缴纳社会保险费的事实双方均无异议。原告在庭审中提交与被告签订的《劳动合同书》一份，证明原、被告双方协商一致不缴纳社会保险费，由原告每月给被告社保补贴1000元。被告辩称劳动合同系2020年4月补签的，被告签字时手写内容是空白的，双方从未就不缴纳社保的相关事宜进行协商，亦未收到1000元社保补贴。本院认为，庭审中原告对于签订劳动合同的时间称“不清楚”，故本院以被告陈述为准。被告认可《劳动合同书》系被告本人签名，对于其辩称签署合同时手写内容空白未提供证据予以证实，本院不予采信。虽然劳动合同第四条中双方约定社保补贴1000元，但合同第五条仍约定了原告缴纳社会保险的义务，故原告依据该合同不足以证实双方协商一致不缴纳社会保险费。再者，用人单位缴纳社会保险系法定的强制性义务，即使用人单位与劳动者协议不缴纳社会保险费，该协议也因违反法律的强制性规定而无效。另，原告虽主张被告离职系其自身原因，而非原告不予缴纳社会保险，但在本案审理过程中，原告并未提供相应的证据证明其主张，应当承担举证不能的不利后果。因此，被告因原告未为其缴纳社会保险而向仲裁机构主张解除劳动合同并要求原告支付经济补偿金，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条之规定，于法有据。原告主张不应支付被告解除劳动关系经济补偿金的诉讼请求，无事实和法律依据，本院依法不予支持。针对焦点二，关于被告的工作年限，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，应由用人单位承担举证责任。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条之规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。在本案中，原告提交《劳动合同书》，主张自2014年9月与被告建立劳动关系。本院认为，该份劳动合同系2020年4月签订，非用工时签订，无法证实原告的实际用工时间。另，原告提供龙口市龙族永顺房地产开发有限公司（以下简称龙族永顺公司）的工商银行网银截屏一份，证明被告2014年9月之前的工资由龙族永顺公司发放。本院认为，庭审中被告陈述其自2013年3月入职原告处即一直在东海龙族售楼处从事房产销售工作，工作地点一直未变；原告陈述被告近几年工作地点在东海海泉湾售楼处，入职时在哪不清楚。原告作为用人单位，在其对被告的工作地点陈述不清楚时，应以被告的陈述为准。被告一直在原告的售楼处工作，且原告称龙族永顺公司未在此处办公，故应认定被告自入职以来一直为原告的业务提供劳动并获得报酬，受原告的管理，不能仅以转入被告银行账户的主体否定原告系被告的用人单位。综上，被告未提供职工名册、单位考勤表、工资表等证据证实2013年3月至2014年8月被告非原告职工，应当承担举证不能的不利后果。故本院认定原、被告双方建立劳动关系的时间为2013年3月，解除劳动关系的时间为2020年5月11日。关于被告解除劳动合同前十二个月平均工资的数额，原告主张2020年1月16日为被告发放的工资中包含原告为龙口市新和房地产开发有限公司（以下简称新和公司）代发的项目提成11400元，并提供《销售顾问合作协议》一份予以证明。本院认为，该协议系原告与新和公司之间的业务合作，不能约束被告，被告在工作期间按原告要求完成工作任务，获得业务提成，即为工资报酬，且2020年1月16日被告获得的业务提成为78439元，原告未举证证实该款中包含新和公司的业务提成11400元，故原告主张不成立，11400元不应从被告工资中扣除。被告2020年1月至3月未上班，根据被告提供的借记卡账户历史明细清单，经本院核算被告自2019年6月10日至2020年4月29日收到工资数额共计130953.74元，上述工资应视为被告2019年5月至12月的工资。被告2020年4月工作27天达到法定出勤天数，在计算经济补偿时应计算在内。原告提交的《劳动合同书》中明确载明社保补贴为1000元，故在计算解除劳动合同前12个月平均工资时应扣除每月补贴1000元，考虑到2020年1月至3月工资数为零，不宜扣除，故被告解除劳动合同前12个月平均工资为10491.98元【（3950+0+0+0+130953.74-1000×9）÷12】。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款之规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。原告应当支付被告经济补偿金为78689.85元（10491.98×7.5=78689.85）。仲裁裁决76814.85元，未超出该数额，且被告未提出异议，视为被告放弃多余数额，本院仍以仲裁裁决数额为准。关于被告要求支付加班费的申诉请求，仲裁裁决未予支持，双方均未对此提出异议，应视为双方对仲裁裁决的认可，本院予以认定。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条、第四十七条第一款、第三款之规定，判决如下：一、原告龙口市龙族新安房地产开发有限公司与被告杨玉平于2020年5月11日解除劳动合同。二、原告龙口市龙族新安房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内支付被告杨玉平解除劳动关系经济补偿金76814.85元。三、驳回被告杨玉平的其他申诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由原告龙口市龙族新安房地产开发有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省烟台市中级人民法院。审判员  孙丽娜二〇二〇年十一月十七日书记员  王晓慧