内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院   民事判决书   （2020）内06民终1973号   上诉人（原审原告）：杭某。   法定代表人：贾某，理事长。   委托诉讼代理人：高某，内蒙古扬阳律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：刘某，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市。   被上诉人（原审被告）：崔某，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市。   被上诉人（原审被告）：郭某，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市。   被上诉人（原审被告）：窦某，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市。   上诉人杭某因与被上诉人刘某、崔某、郭某、窦某金融借款合同纠纷一案，不服内蒙古自治区杭锦旗人民法院（2020）内0625民初751号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。   杭某上诉请求：1、撤销内蒙古自治区杭锦旗人民法院（2020）内0625民初751号民事判决，依法改判；2、本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：被上诉人借款、担保行为属于当事人的自愿合意行为，具有法律效力。被上诉人借款后将款项交给案外人使用没有超出被上诉人的合意和处分范围。根据《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》，上诉人的损害在刑事案件中并没有获得充分的救济，可以通过民事案件要求其他民事责任人承担责任。   被上诉人刘某、崔某、郭某、窦某未答辩。   杭某向一审法院起诉请求：1、判令刘某偿还借款本金100000元，当期利息106157.9元（截止到2020年3月30日）及后期利息（以借款本金100000元为基数，按合同约定的逾期利息17.1‰，从2020年3月30日起算至借款本金还清为止），本息合计206157.9元；2、判令崔某、郭某、窦某承担连带偿还责任；3、判令刘某、崔某、郭某、窦某共同承担本案案件受理费。   一审法院认定事实：1.2014年9月25日，刘某与杭某签订《个人借款/保证合同》一份，合同约定刘某向杭某借款100000元，借款用途为购买农业机械，借款期限自2014年9月25日起至2015年9月20日止。约定借款月利率为11.4‰，借款按季结息，结息日为每季末的20日。借款人未按约定期限归还借款本息的，贷款人对逾期借款根据逾期天数从逾期之日起在本合同约定的借款利率基础上上浮50%计收罚息，直至本息清偿为止。郭某、崔某、窦某作为保证人在《个人借款/保证合同》上签名捺印，合同约定保证方式为连带责任保证，本合同项下有多个保证人的，各保证人共同对贷款人承担连带责任。担保范围为本合同项下借款本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、律师费等贷款人实现债权的费用。约定一次性还款的，保证期间为借款到期日起二年。2.《个人借款/保证合同》签订后，2014年9月25日，刘某在杭某提供的内蒙古农村信用社借款借据上签名捺印，借款金额为人民币100000元。3.2017年9月13日，杭某曾对刘某、崔某、郭某、窦某提起诉讼，一审法院于当日立案，后因杭锦旗公安局向一审法院出具杭公函（2017）188号的函，函告一审法院暂时停止审理杭某与刘某之间金融借款合同纠纷案件，一审法院以案件有经济犯罪的嫌疑，不属于法院受理民事诉讼的范围，裁定驳回杭某的起诉。4.2019年3月6日，一审法院作出（2018）内0625刑初42号判决，认定袁志海利用其担任杭某巴拉贡信用社主任的职务便利，本人或者通过亲戚、朋友借用他人户名，以办理贷款的形式和收取农牧民偿还信用社的贷款不入账的手段，挪用杭某资金数额巨大，构成挪用资金罪，判决袁志海犯挪用资金罪，并责令袁志海在判决生效后退赔违法所得691.9774万元，该刑事判决书已生效。其中挪用的资金包含本案刘某向杭某贷款10万元中的5万元，退赔金额691.9774万元中亦包含挪用的该5万元。   一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。刘某与杭某签订《个人借款/保证合同》，合同约定刘某向杭某借款10万元，但根据一审法院已生效的（2018）内0625刑初42号刑事判决书认定，杭某的职工袁志海利用其职务便利，挪用了向刘某发放的借款10万元中的5万元。其余5万元杭某已打入刘某办理贷款的金牛卡账户中，根据刘某的当庭陈述，刘某将办理借款的金牛卡交给了王国义，王国义使用该5万元是征得了刘某同意，故刘某已经对该5万元借款作出处分。杭某实际向刘某提供的借款数额为5万元，故对杭某要求刘某偿还10万元借款本息的诉求，支持5万元借款本息。其余5万元借款已被杭某的职工袁志海挪用，并未实际向刘某发放，刘某不承担该5万元本息的还款责任。郭某、崔某、窦某作为担保人在《个人借款/保证合同》签名，根据合同约定对借款本金及利息承担连带担保责任，《个人借款/保证合同》中约定保证期间为借款到期日起二年，本案的保证期间为2015年9月20日至2017年9月20日，在此期间杭某曾于2017年9月13日向一审法院起诉要求担保人郭某、崔某、窦某承担保证责任，故根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十四条规定，从2017年9月13日已经开始计算保证合同的诉讼时效，故本案的保证期间内杭某已经向保证人郭某、崔某、窦某主张了权利，保证人郭某、崔某、窦某不能免除保证责任，应对5万元借款本息承担连带清偿责任。崔某经一审法院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，不影响本案的审理。   综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十六条、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、刘某于本判决生效之日起十五日内偿还杭某借款本金50000元及利息（1.借款期内利息为以本金50000元为基数，按月利率11.4‰计算，从2014年9月25日起至2015年9月20日；2.逾期利息以本金50000元为基数，按月利率17.1‰计算，从2015年9月21日起至借款本金还清为止；利息款为1、2项之和，已给付的款项予以核减）；二、郭某、崔某、窦某对判决第一项的借款本息承担连带清偿责任；三、郭某、崔某、窦某在承担本判决第二项连带清偿责任后，有权向刘某追偿；四、驳回杭某的其它诉讼请求。案件受理费2197元，由刘某、郭某、崔某、窦某负担1099元，由杭某负担1098元。   本院二审期间，上诉人、被上诉人均未提交新证据。   二审经审理查明的事实与一审查明的基本事实一致，本院予以确认。   本院认为，借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。本案中，上诉人与被上诉人签订了《个人借款／保证合同》，但该笔借款中的5万元由上诉人的职工袁志海挪用，袁志海亦因挪用资金罪（包含本案涉案借款中的5万元）被刑事处罚﹝（2018）内0625刑初42号案件﹞。被上诉人仅收到借款5万元，故被上诉人仅对已经实际收到的借款5万元承担责任。被上诉人刘某实际收到的5万元借款本金及利息应当按照合同约定由刘某偿还，保证人亦仅对5万元借款本金及利息承担保证责任。上诉人要求被上诉人偿还未实际发放借款本息的请求无事实依据，本院不予支持。   综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费4394元，由上诉人杭某负担。   本判决为终审判决。   审 判 长 阿 古 拉   审 判 员 罗 月 新   审 判 员 斯庆图娅   二〇二〇年十一月十二日   法官助理 闫 励 雅   书 记 员 高  娜