大连市金州区人民法院民 事 判 决 书（2019）辽0213民初4467号原告文斐，男，1986年4月11日出生，满族，住大连金普新区。委托代理人钟莹，系辽宁王善忠律师事务所律师。委托代理人王晓琳，系辽宁王善忠律师事务所律师。被告太原市政建设集团有限公司，住所地太原市杏花岭区新建路**。法定代表人张**国，系该公司董事长。委托代理人梁永强，系北京大成（大连）律师事务所律师。委托代理人王健勇，系北京大成（大连）律师事务所律师。原告文斐诉被告太原市政建设集团有限公司财产损害赔偿纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告文斐、委托代理人钟莹及被告委托代理人梁永强、王健勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称，自2017年4月及11月，原告承包租赁了大连金州国营农场稻香村分场和吕忠财承包土地种植樱桃树。被告在施工渤海大道一期互通立交工程（金州新区段）时，修建桥墩堵塞河道。2018年8月20日金州地区普降暴雨，因桥墩堵塞河道雨水无法排出，造成雨水溢出河道，灌入原告种植的樱桃园里，致使原告种植的樱桃树大量死亡。现双方当事人就赔偿事宜未能达成一致，故诉至法院，要求被告赔偿原告损失暂计1万元。被告太原市政建设集团有限公司辩称，不同意原告的诉讼请求。一、雨灾不可抗力因素是造成原告损失的直接原因。1、根据气象部门权威报道可知，2018年8月20日的降雨属于暴雨红色预警级别，受暴雨影响，多地积水受损严重，此雨灾属不可抗力因素。在被告2014年开始施工到2018年8月19日期间，原告果园并未受到水淹影响，此点更能说明是由于2018年8月20日自然灾害级别的暴雨导致原告受损。二、被告按照发包人提供的、由设计单位出具的施工图纸进行施工，并无任何过错。1、被告是基于政府相关部门的城市建设需要，按照合同内容和设计图纸正常施工，且施工过程中已进行合理安排考虑，并在河道中铺设排水管道，采取了有效措施进行排水疏导和修整。2、被告按照发包人提供的、由专业设计单位设计的施工图纸进行施工，无任何过错。桥墩设计在河道中间并不是被告的过错问题，原告将发包人及设计单位的设计原因强加于被告身上且要求被告承担责任于法无据。三、不应将应由建设单位承担的上报建设方案的义务以及应由河道管理人承担的应急抢险义务强加于施工单位。1、《中华人民共和国防洪法》第二十七条第一款规定、《中华人民共和国河道管理条例》第十一条规定，由上述法律规定可知，向有关水行政管理部门、河道主管机关上报工程建设方案的义务主体为建设单位，本案中被告仅是施工单位，并非是建设单位，相应的上报义务及相应的责任应由建设单位承受。2、《中华人民共和国河道管理条例》第八条规定可见，对于河道的防洪应急抢险、防汛工作应由河道管理人负责。原告无权将由建设单位及河道管理者应承担的义务和责任强加于仅负责按约完成施工任务的施工单位即被告身上。四、案涉鉴定报告不应成为本案的定案依据。1、该鉴定机构不具备本案合法的鉴定机构主体身份。2、该鉴定机构鉴定所依据的证据未经过法庭质证。3、该鉴定机构认定的死亡樱桃树数量及单价无依据。五、此案为侵权纠纷，并不具备侵权责任的构成要件。1、太原市政未实施侵权违法行为且无任何过错。2、原告樱桃园财产受损事实不清。3、太原市政的施工行为与原告的樱桃树受损无因果关系。（1）太原市政的施工行为合法规范，非违法行为。（2）应从地理位置上分析。（3）河道堵塞、水位上涨可能由多种原因造成。六、案涉鉴定机构出具的评估报告不能作为本案的定案证据。1、该鉴定机构执业范围之一为森林资源资产价格评估，并不具备果某资产价值评估的相关资质，森林资源与果某为完全不同的两种鉴定对象，不能混为一谈。鉴于此案涉及的是樱桃树等果某资产价格问题，因此，该鉴定机构不具备合法的鉴定资质。2、该鉴定机构并没有关于因果关系鉴定的资质条件，该鉴定机构无权认定原告樱桃树死亡与被告施工行为有因果关系。因果关系的认定必须是经过具有专业资质的权威鉴定机构作出。3、通过法庭组织鉴定人员出庭接受质询，鉴定人员回答问题含糊其辞，答非所问；在回答原、被告同样问题时，竟然答案自相矛盾。由此可见其出具的鉴定报告并不具有客观中立性、科学准确性。4、在大连市金州区大魏家苗正录绿色蔬菜园诉太原市政建设集团有限公司一案中，该案的鉴定人员(任职辽宁绿洲森林资源资产评估有限公司，该评估公司与本案评估公司的资质相同）出庭接受质询时，明确表示“评估和鉴定是两个概念，森林资源评估不含因果关系鉴定；且即使具有森林资源的鉴定资质也仅能对是何种原因造成果某死亡进行鉴定，比如是否是水淹，但对水是怎么形成的不具有鉴定资质，应由其它水利等机构予以说明”。由此可见，本案鉴定机构明显是超越经营范围、超越执业资质出具评估报告，该报告不能作为证据采信。七、本案应当进行因果关系的举证责任分配。1、如上文所述，案涉的鉴定机构无权作出被告施工与原告方果木受损是否存在因果关系的认定，同时原告的举证并不能排除即使没有被告施工其果某也会由于天灾原因受损。2、原告家果某的受损与被告的施工行为之间是否存在唯一的因果关系是本案的重要审查内容，也是本案原告能否向被告主张权利的焦点问题，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十条，人民法院在审理案件过程中认为待证事实需要通过鉴定意见证明的，应当向当事人释明，并指定提出鉴定申请的期间。本案法庭从未对此问题进行举证责任分配，为查明案件事实被告当庭要求审判法官予以释明，但审判法官即未予以释明，又不同意对此焦点问题进行鉴定，被告认为不应由被告承担不利后果。八、被告提出的鉴定申请应当予以支持。1、在大连市金州区大魏家苗正录绿色蔬菜园诉太原市政建设集团有限公司一案中，辽宁绿洲森林资源资产评估有限公司（该评估公司与本案评估公司的资质相同）的鉴定人员也认为作为森林资源评估机构无权对水灾形成原因做鉴定，故启动水灾形成原因鉴定程序是查明本案事实的必要程序。2、大魏家河2018年8月20日洪水能否造成原告家果某受损问题属于本案焦点问题，另外，即便是法院认定被告申请司法鉴定属于逾期举证，依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百零二条之规定，人民法院也应当允许被告提出的司法鉴定申请。现阶段本案资产评估机构不具有对此问题予以分析鉴定的资质，此问题也非法院可以依据自由裁量权能够解决的。综上，被告认为对大魏家河2018年8月20日洪水能否造成原告家果某受损问题进行司法鉴定确有必要，且对本案事实认定、法律适用、确保各方当事人的合法权益均能得到有效保护以及彰显法律的公平正义具有重要意义。经审理查明，原告2017年11月28日承包了大连金普新区国营农场稻香村园艺场及2017年4月7日租赁了案外人吕忠财的土地种植樱桃树。2012年9月19日，被告承接了渤海大道一期互通立交工程（金州新区段），工程位于原告樱桃园东侧横穿河床，该工程按照合同要求应于2013年12月31日完工，因工程款项的原因，被告一直在施工中。期间，被告已经在大魏家河河床中央建起水泥桥墩两个，横测宽度约3米，北侧与陆地联通。2018年8月20日，该地区普降暴雨，河水急流自东向西通往下游时，遇桥墩阻断，河水溢出河岸涌进原告的樱桃园，造成原告樱桃园被河水蔓延，积水严重，无法排除，经原告全力补救也无济于事。事后，原告樱桃园的樱桃树逐渐开始变黄、死亡。事发后，双方当事人经过多次协商未果。诉讼中，原、被告申请相关鉴定机构对苹果园内被水淹死亡苹果某的数量及对应的损失价值；果某的死亡原因；与被水淹是否存在因果关系；与被告施工堵塞河道是否有因果关系；因被水淹而减产的樱桃树的损失价格；樱桃园内树木的死亡时间是否在2018年8月20日之后等事项进行司法鉴定。2019年12月10日，锦州佳仕德价格评估有限公司作出锦价鉴字[2019]鉴字第120082号评估鉴定书，结论为，（一）原告受水淹樱桃树2223株、损失价值122510元；（二）原告樱桃树木死亡受害原因，是因为樱桃树园地遭受水淹涝害所致；（三）根据原告樱桃树的死亡表现症状，及当地死亡樱桃树的原因调查，原告樱桃树死亡时间在2018年8月20日以后；（四）原告樱桃树地座落在大魏家河北岸平洼地块，距离河岸70.68m，河北堤岸处小沟口直对樱桃园地。原告在河道上动土施工，建筑桥墩桥梁堵塞河道，造成河水泛滥倒灌，使樱桃园地遭受水淹涝害。因此与被告有因果关系，而且有直接关系。原告预交鉴定费8000元，第二次法庭审理中，原告增加了诉讼请求，要求被告赔偿122510元的损失、鉴定费8000元由被告承担，被告不同意原告的诉讼请求。另查，本院为了查清本案事实，追加了与被告签订合同的相对方即工程发包方“大连金州新区渤海大道工程建设项目管理办公室”为本案第三人，但大连金普新区交通环保事务服务中心向本院出具的函件认为，“大连金州新区渤海大道工程建设项目管理办公室”并非案涉工程的建设单位，不应是本案的适格主体，且该办公室不具有民事主体资格。被告亦未向本院提供合同相对方的适格主体。本院所确认的上述事实，有原、被告向法庭提供的相关证据及锦州佳仕德价格评估有限公司作出锦价鉴字[2019]鉴字第120082号评估鉴定书一份、大连金普新区交通环保事务服务中心出具的《关于大连金州新区渤海大道工程建设项目管理办公室不具有民事主体资格的函》一份和原、被告当庭陈述笔录等在案为凭，已经开庭质证和本院的审查，可以采信，收入本案卷宗。本院认为，侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任。原告樱桃园被河水倒灌，下暴雨固然是自然原因，不当然就会形成樱桃园河水倒灌，下暴雨时，大魏家河上游河道两岸未见倒灌，只有被告施工修建的桥墩处引发倒灌，该事实足以说明被告的施工行为促使了樱桃园河水倒灌的结果。至于被告称原告的樱桃园原先就处于低势，引发此结果，原告自己也应承担一定责任的辩解，因原告樱桃园属于历史形成，不是原告刻意而为，不能因为自身缺陷，外力就可以任意侵害。故被告该辩解不能成立，本院不予采纳；对于被告称自己是按照合同内容和设计图纸进行施工的，河道亦有管理人，施工方不应承担责任的辩解，因被告是本案事实及法律上的责任主体，原告也没有起诉其他相关责任人，且其他责任主体与被告属于合同相对方，是否应该承担责任，被告可另案处理。故被告该辩解亦不能成立，本院不予采纳；对锦州佳仕德价格评估有限公司作出锦价鉴字[2019]鉴字第120082号评估鉴定书，因该鉴定系依法作出，本院予以采信；其鉴定费应由被告承担；至于被告提出洪水能否造成原告果某受损的鉴定主张，因原告的果某受洪水淹没的事实成立，又有被水淹致死的鉴定结论，被告方并没有提供其他原因致果某死亡的证据，且鉴定申请已过有效期，故被告要求再次鉴定的主张，不能成立，本院不予采纳；原告要求被告财产损害赔偿的合理请求部分，具有事实和法律上的依据，本院予以支持；超出鉴定范围部分，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国物权法》第三十七条及《中华人民共和国民法总则》第一百一十四条、第一百七十六条、第一百七十九条第一款第（八）项和《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第七条、第十五条第一款第（六）项、第十九条、之规定，判决如下：一、被告太原市政建设集团有限公司自本判决生效后30日内给付原告文斐果某损失122510元、鉴定费8000元、合计人民币130510元。二、驳回原告文斐其他诉讼请求；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2750元（原告已预交），由被告太原市政建设集团有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省大连市中级人民法院；并于上诉期满后七日内，向本院交纳上诉案件受理费，逾期则按放弃上诉处理。审 判 长  刘作成审 判 员  秦绪义人民陪审员  郭 琳二〇二〇年十一月二十四日法官助理杨呈昆书记员滕雲霞