山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁13民终6437号 上诉人（原审被告）：泰森日盛集团有限公司，住所地费县探沂镇石行村。 法定代表人：蔡西杰，董事长。 委托诉讼代理人：姚影，女，1995年1月1日出生，汉族，居民，住山东省费县，系该公司职工。 被上诉人（原审原告）：舒新胜，男，1978年2月10日出生，汉族，居民，住江西省贵溪市。 上诉人泰森日盛集团有限公司（以下简称：泰森公司）与被上诉人舒新胜劳动争议、人事争议一案，不服山东省费县人民法院(2020)鲁1325民初2725号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人泰森公司的委托诉讼代理人姚影，被上诉人舒新胜到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 泰森公司上诉请求：1.撤销山东省费县人民法院(2020)鲁1325民初2725号民事判决民事判决书第一项，上诉人无需支付舒新胜赔偿金7000元；2.一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：1.原审认定事实不清，原审认为劳动关系解除通知需书面送达当事人，未对上诉人提交的证据严格审核，认定事实不清；2.一审适用法律错误，原审原告未主张上诉人解除劳动合同未履行工会通知义务，在原审中未提出该主张，法院以被告未举证为由认定违法解除劳动合同，属于认定事实不清，将举证责任分配给上诉人，属于适用法律错误。 舒新胜辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 舒新胜向一审法院起诉请求：判令费劳人仲字[2020]第62号仲裁裁决书无效。1.判令被告支付原告：2019年11月工资7965元-5241.11元=2723.89元。2.判令被告支付原告：12月份工资5310元-177.8元=5132.2元。3.要求被告违法解除劳动关系的赔偿金7000元和本案受理费。 一审法院认定事实：本院（2020）鲁1325民初326号民事判决对当事人关系以及原告请求的第1项、第2项诉讼请求已经认定事实如下：2019年8月6日，原告到被告处工作，并与被告签订了劳动合同，合同中约定，固定期限共三年，自2019年8月6日起至2022年8月5日止，其中试用期1个月，自2019年8月6日起至2019年9月5日止，并约定该合同自2019年8月6日起生效，实行计件工资制。原、被告双方在该合同上签字、签章、按印。合同签订后，原告即在被告处工作，被告为原告发放了8、9、10月份的工资，工资数额分别为6780.28元、8878元、7637.13元。因原告在工作期间加班，被告安排原告自2019年12月5日至2019年12月12日进行调休。本院于2020年5月27日作出（2020）鲁1325民初326号判决：“一、被告泰森日盛集团有限公司于本判决生效之日起十日内向原告舒新胜支付工资14219.72元（8月份补发工资219.72元＋11月份保底工资7000元＋12月份保底工资7000元）；二、驳回原告舒新胜的其他诉讼请求。”2019年12月25日，被告做出“解除劳动关系通知书”，理由为原告自“2019年12月12日起擅自离开工作岗位，公司多次通知限期返岗，均未到岗，距今已有13天，已严重违反公司规章制度”，通过微信向原告送达。对于该“解除劳动关系通知书”，原告在微信中回复“要求一份有印章的书面证明原件”。对于是否向原告送达了书面通知，被告主张已经于当日在被告人事部向原告送达，原告拒绝签收；但是被告未提交证据证实送达书面通知。原告承认当天在被告公司收到了“解除劳动关系通知书”的复印件，但是没有收到原件。对于涉案“解除劳动关系通知书”的证明力，本院（2020）鲁1325民初326号民事判决达不到原告“未返岗及原、被告已解除合同的证明目的。”2020年5月，原告向费县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，1.要求被告支付原告2019年11月工资7965元、12月份工资5310元；2.要求被告支付原告违法解除劳动关系的赔偿金7000元。费县劳动人事争议仲裁委员会于2020年6月2日作出费劳人仲字（2020）第62号仲裁裁决书，裁决本案被告支付本案原告舒新胜解除劳动合同经济补偿3500元。原告不服上述仲裁裁决诉至本院即本案。 一审法院认为，本案系由追索劳动报酬、违法解除劳动关系赔偿金引发的纠纷，案由应为劳动争议、人事争议纠纷。根据当事人的举证与质证，法院对本案争议焦点认定如下：一、对于原告主张的2019年11月份、12月份工资的请求，本案不予审理。原告诉请判令被告支付原告2019年11月份工资、12月份工资的请求，在本院（2020）鲁1325民初326号案件中已经审理完毕，因此对于原告的此主张本院不予审理。另，涉案费劳人仲字[2020]第62号仲裁裁决书已经因当事人提起民事诉讼不发生法律效力，因此法院对原告主张的判令费劳人仲字[2020]第62号仲裁裁决书无效的请求亦不予以支持。二、对于原告主张的赔偿金7000元的请求，本院予以支持。理由为被告于2019年12月25日做出“解除劳动关系通知书”违法，具体理由如下：被告未尽到举证责任。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”根据庭审查明的事实，虽然被告向原告在微信中送达了“解除劳动关系通知书”，原告表示其在微信中已经收到。但是被告未提交证据证实已经向原告送达书面通知。对此所产生的法律效力，本院于2020年5月27日作出（2020）鲁1325民初326号判决认定达不到原告“未返岗及原、被告已解除合同的证明目的。”被告未举证证明作出“解除劳动关系通知书”前已经履行通知工会义务。对于工会在劳动合同解除中的监督作用，《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定，“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。”根据该条的规定，被告未举证证明作出涉案解除劳动合同的通知前已经履行通知工会义务，属于违反法定程序作出的涉案解除劳动合同通知，属于违法解除劳动合同的行为。综上，被告解除涉案劳动合同的行为属于违法解除劳动合同的情形。对此，《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”。故，被告应向原告支付赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”根据该条的规定，被告作出涉案解除劳动合同通知时，原告在被告处工作期间为2019年8月6日至2019年12月25日，不满六个月，属于“不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”的情形，按照第八十七条的规定应当支付半个月工资的双倍；原告主张月保底工资标准7000元，已经本院（2020）鲁1325民初326号判决认定，其半个月工资为3500元，双倍为7000元，故被告应当支付原告赔偿金为7000元。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十五条第一款规定，“人民法院应当以证据能够证明的案件事实为根据依法作出裁判。”参照上述规定，法院依法作出判决。综上所述，对于原告的主张，其经本院认定的部分，法院予以支持；未经本院认定的部分，不予以支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告泰森日盛集团有限公司支付原告舒新胜赔偿金7000元。二、驳回原告舒新胜的其他诉讼请求。以上义务项的部分限于本判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取为5元，由被告泰森日盛集团有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了新证据，本院组织当事人进行证据交换和质证。被上诉人舒新胜提交照片一组：提交考勤图片一份，证实被上诉人按时考勤；泰森公司质证称，对证据的三性均有异议，该证据并不能体现拍摄地点位于上诉人处，且我公司当时考勤方式为钉钉打卡。对有争议的证据本院认定如下：该证据被上诉人舒新胜在一审中已经提交过，不属于二审新证据，对该证据本院不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，当事人对自己的主张有责任提供证据。泰森公司提交的解除劳动关系通知书载明舒新胜系因严重违反公司规章制度而与其解除劳动关系，舒新胜在原审中提交的照片证实，2019年12月17日、18日、19日、20日其打卡考勤，因卡已被注销未能打卡成功，上诉人主张已经取消打卡机考勤，改用钉钉考勤未提供证据证实，上诉人关于被上诉人舒新胜严重违反公司规章制度与其解除劳动关系的不能成立；《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”上诉人应提供证实其解除劳动关系前已经通知工会，履行了法定程序，这非举证责任倒置而系法律规定的应由用人单位承担的举证责任，上诉人在未举证证实其已合法解除劳动关系的情况下，原审认定其违法解除并应向舒新胜支付违法解除劳动关系的赔偿金并无不当，本院予以确认，泰森公司的上诉请求，不能成立，本院不予支持。 综上所述，泰森日盛集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由泰森日盛集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 金 宏 审判员 徐天威 审判员 杨海荣 二〇二〇年十一月五日 书记员 张洪亮