内蒙古自治区乌兰察布市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）内09民终899号 上诉人(原审被告)：许某，现住化德县。 委托诉讼代理人：李某，内蒙古谊亮律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：吴某，现住化德县。 委托诉讼代理人卢某，内蒙古策度律师事务所律师。 委托诉讼代理人杨某，内蒙古策度律师事务所律师。 上诉人许某因与被上诉人吴某保证合同纠纷一案，不服化德县人民法院（2020）内0922民初79号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人许某及其委托诉讼代理人李某，被上诉人吴某及其委托诉讼代理人卢某、杨某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 许某上诉请求：1.依法撤销化德县人民法院（2020）内0922民初79号民事判决；2.依法改判或者驳回被上诉人的一审的诉讼请求或发回重审；3.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定的事实错误。1、本案涉及两笔借款，金额为20万元和25万元，属于大额资金的民间借贷，只有借条没有转账凭证等证据，无法确定借贷事实，也无法排除是否存在预扣利息的事实，更重要的是本案主债务人智天雲并未参加诉讼的情况下，直接认定借贷事实存在，直接认定借贷关系存在，剥夺了主债务人对债务的相关抗辩权。2、认定吴某与赵树仙为夫妻没有证据进行证实，没有证据证明上诉人与2019年4月28日和5月11日曾承诺还款。本案证据中，另一借款人赵树仙与上诉人的微信记录一直要求的是借款人还款，并未要求上诉人承担担保责任，上诉人积极斡旋借款人的还款行为，不能替代明确要求上诉人承担保证责任的行为。二、一审法院适用法律错误，上诉人应该承担一般保证责任。双方当事人在借条中明确约定了债务人无力偿还时由保证人偿还，此时保证人承担的是一般保证。一审法院认定上诉人承担连带责任是错误的。三、上诉人为一般保证人，一审法院未追加主债务人为共同被告，不符合法律规定。一般保证人有先诉抗辩权，对债务人没有行使权利之前不能单独对一般保证人提起诉讼。智天雲主债务人，上诉人为一般保证人，依法应当追加智天雲为共同被告，才能澄清事实。四、一审法院违反法定程序。该案出借人应为两人即是吴某和赵树仙，两人为共同债权人，属于必要共同诉讼参与人，一审法院未予追加，违反法定程序。五、被上诉人未在保证期间内提起诉讼，保证人免除保证责任，上诉人作为一般担保人，保证期间是6个月，2018年4月25日的借款期限为一年，从2019年4月26日起开始计算保证期间至2019年10月26日；2018年5月11日的借款期限为一年，从2019年5月12日起开始计算保证期间至2019年11月12日，原告在2020年1月13日提起诉讼，未在保证期间提起诉讼，保证人免除保证责任。 吴某辩称，1、被上诉人当时借款出于对保证人的信任是现金支付，一审时上诉人没有异议，不存在预扣利息。2、担保法第十九条规定，约定不明适用连带责任保证，一审判决正确。3、上诉人不享有先诉抗辩权。4、被上诉人与赵树仙已经离婚，2019年10月8日将债权转让给吴某，所以本案于赵树仙无关，一审不存在违法行为。5、上诉人保证期间没有过。2019年4月和5月上诉人通过向微信向债权人承诺可以领取他的工资承担他的责任。请求二审维持原判。 吴某向一审法院起诉请求：一、要求被告偿还借款本金450000元，及利息18400元（截止到起诉之日的利息），起诉后的利息按月息2分继续计算直至被告清偿完毕本金之日止；二、被告承担本案的诉讼费。 一审法院认定事实：2018年4月25日、2018年5月11日，智天雲向原告吴某分两次分别借款人民币200000元、250000元，约定月利息均为2分，借款时间均为一年，第一笔借款到期日为2019年4月24日，第二笔借款到期日为2019年5月10日，两笔借款均由被告许某提供担保，均由智天雲出具了借条，被告许某以担保人的身份签字确认，原告吴某与被告许某未约定保证方式及保证期间，借款到期后，智天雲未履行还款义务，原告吴某的妻子赵树仙多次通过微信方式向被告许某催收及提示债权，被告许某于2019年4月28日、2019年5月11日曾承诺还款。一审法院认为，原告吴某与被告许某未约定保证方式，根据《中华人民共和国担保法》第十七条规定，“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证”，指的应是当事人明确约定在债务人客观上无力偿还借款时保证人方承担保证责任的情况下，保证人承担一般保证责任，故区分一般保证与连带保证的关键在于当事人是否明确约定了保证人享有先诉抗辩权。而本案中，借条中约定“如到期借款人不还或者无力偿还，由担保人归还”属约定不明，依据《中华人民共和国担保法》第十九条的规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。故本案中被告许某并不享有先诉抗辩权，应当对该笔债务承担连带责任保证。被告许某抗辩称本案为一般保证的主张于法无据。本案中原告吴某与被告许某未约定保证期间，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条之规定，保证期间为主债务履行期届满之日起的六个月，保证期间为除斥期间，不适用中止、中断和延长的规定，本案中原告吴某在保证期间内就两笔借款向被告许某主张权利（主张权利的方式应不限于诉讼或仲裁），被告许某承诺履行债务，应当起算保证债务的诉讼时效，原告吴某起诉被告许某（2020年1月13日）未超过保证债务的诉讼时效，故被告许某抗辩称原告未在保证期间内以诉讼的方式主张权利的抗辩主张依法不予支持。综上，原告吴某在法定期限内向被告许某主张自己的权利于法有据，双方对借款利率的约定不违反法律规定，应予支持。现依据《中华人民共和国担保法》第十七条第一款、第十八条第二款、第十九条、第二十六条、第三十一条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第三十四条第二款、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条之规定，判决：一、被告许某在判决发生法律效力后的十日内偿还原告吴某借款本金人民币450000元及利息183033元(利息按月息20‰计算,利息计算至2020年1月13日)。二、2020年1月13日之后的利息按月息20‰继续计算,直至被告偿还完毕本金之日止。三、被告许某履行还款义务后有权向债务人智天雲追偿。 二审中，吴某提交2019年10月8日与赵树仙签订的债权转让协议，拟证明债权已经转让，二人已离婚，不需要追加赵树仙；许某质证认为，该转让协议应该在一审中提出，不属于新证据。对当事人争议的事实，本院认定如下：2018年4月25日、2018年5月11日，智天雲向吴某、赵树仙分别借款人民币200000元、250000元，均约定月利息均为2分、借款期限为12个月，该两笔借款保证人均为许某。2019年10月8日赵树仙将债权转移给吴某。另，一审中吴某以智天雲和许某为被告，提起民间借贷诉讼，诉讼中以债务人智天雲下落不明为由，于2020年5月21日申请撤回对智天雲的起诉，一审法院于2020年5月21日裁定准许撤回对智天雲的起诉。本院二审查明的其他事实同一审法院认定一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人许某主张本案两笔大额民间借贷，没有转账凭证等证据，无法确定借贷事实，也无法排除是否存在预扣利息，且主债务人智天雲未参加诉讼，直接认定借贷事实存在，剥夺了主债务人对债务的相关抗辩权。一审中，上诉人许某认可借条的真实性，二审中对借款事实提出异议，但未提出具体的理由和依据，故本院不予支持。上诉人许某认为吴某与赵树仙为夫妻没有证据进行证实，2019年4月28日和5月11日与另一借款人赵树仙微信记录中未承诺还款，一直要求的是借款人还款，并未要求上诉人承担担保责任，且一审法院未追加赵树仙，违反法定程序。对此，案外人赵树仙通过保证人许某催要借款，应当包含向许某主张承担保证责任的意思表示，吴某于2020年1月13日提起诉讼，未超过保证债务的诉讼时效；因赵树仙与吴某签订债权转让协议，一审法院未追加赵树仙参加诉讼，并无不当。对于上诉人许某承担连带保证责任还是一般保证。本案借条中约定“如到期不还或者无力偿还，由担保人归还”，一审法院认定属于约定不明，应按照连带责任保证承担保证责任。上诉人许某认为借条中约定债务人无力偿还时由保证人偿还，保证人承担的是一般保证。对此，根据《中华人民共和国担保法》第十七条规定“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证”，但第二款规定“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。有下列情形之一的，保证人不得行使前款规定的权利：（一）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的”。本案一审中，吴某以债务人智天雲下落不明为由申请撤回对智天雲的起诉，从债权人实现债权的目的上，除非客观存在要求债务人履行债务发生重大困难的情况，一般不会放弃向债务人主张权利，因而本案即使为一般担保，亦应当属于债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的情形，故一审法院判决保证人许某偿还吴某借款，并无不当。 综上所述，许某的上诉请求不能成立，一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5070元，由上诉人许某承担。 本判决为终审判决。 审判长 邓 华 审判员 荣国华 审判员 杨 洁 二〇二〇年十一月十日 书记员 张雅歆