山东省滕州市人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁0481民初4756号原告：任成军，男，1968年8月4日出生，汉族，居民，住滕州市。原告：张玉伦，男，1956年3月6日出生，汉族，职工，住滕州市。上列二原告共同委托诉讼代理人：张健，山东滕国律师事务所律师。上列二原告共同委托诉讼代理人：李皓男，山东滕国律师事务所（实习）律师。被告：华腾建设集团有限公司，住所地枣庄高新区泰山北路北首匡山腰村委会办公楼，统一社会信用代码913704816980757327。法定代表人：林利营，经理。被告：山东枣建建设集团有限公司，住所地枣庄市市中区文化西路，统一社会信用代码913704001644533051。法定代表人：刘皓，董事长。被告：滕州市汇泉给排水投资有限公司，住所地滕州市善国北路91号，统一社会信用代码91370481566701754G。法定代表人：任利国，董事长。上列三被告共同委托诉讼代理人：孙涛，山东君雅律师事务所律师。上列三被告共同委托诉讼代理人：赵智超，山东君雅律师事务所（实习）律师。原告任成军、张玉伦与被告华腾建设集团有限公司（以下简称华腾公司）、山东枣建建设集团有限公司（以下简称枣建集团）、滕州市汇泉给排水投资有限公司（以下简称汇泉公司）建设工程分包纠纷一案，本院于2020年8月3日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告任成军、张玉伦的共同委托诉讼代理张健、李皓男到庭参加了诉讼，被告华腾公司、枣建集团、汇泉公司的共同委托诉讼代理人孙涛、赵智超亦到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告任成军向本院提出诉讼请求：1.判令被告华腾公司支付工程款2122355.10元并自2020年1月20日起至实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算逾期付款利息；2.判令被告枣建集团承担连带责任；3.判令被告汇泉公司在欠付工程款的范围内承担连带责任；4.判令被告华腾公司负担本案诉讼费用。事实和理由：被告华腾公司借用被告枣建集团的资质承包了被告汇泉公司发包的滕州市地表水厂及配套管网建设工程，2018年1月，被告华腾公司将该工程的部分安装工程分包给原告施工。工程竣工验收合格并交付使用后，经决算被告华腾公司尚欠2122355.10元。数次催要，未予支付。为此，诉至法院。被告华腾公司辩称，与原告任成军、张玉伦存在工程转包的合同关系，对案涉工程总价款为10908568.48元无异议，但已支付原告任成军、张玉伦工程款6453605.47元，扣除原告任成军、张玉伦应交工程款20%管理费2181713.70元、应承担工程款2.4%的综合税金261805.64元及尚未到期的工程款5%的质保金545428.42元，尚欠原告任成军、张玉伦工程款1466015.25元；原告任成军、张玉伦亦未对3020269.95元工程款开具成本发票，如果原告任成军、张玉伦不能开具，将扣除由其承担的20%的所得税604053.99元；因而还欠原告任成军、张玉伦工程款861691.26元。原告任成军、张玉伦报审的工程价款为17056647.16元，实际审定值为10908568.48元，按照合同约定和审计行业惯例，200000元审计费应由原告任成军、张玉伦承担。案涉工程合同约定的竣工日期为2017年4月30日实际竣工日期为2018年11月13日，原告任成军、张玉伦存在逾期竣工的违约行为。被告枣建集团辩称，与原告任成军、张玉伦不存有建设工程施工合同的法律关系，已将收取被告汇泉公司支付的41620091.88元工程款扣除管理费及税金后支付给了被告华腾公司，原告任成军、张玉伦诉求其对被告华腾公司下欠的工程款及逾期利息承担连带责任，无事实依据和法律依据，请求法院予以驳回。被告汇泉公司辩称，与被告枣建集团存有建设工程施工合同的法律关系，与原告任成军、张玉伦及被告华腾公司不存有建设工程施工合同的法律关系，已付工程款4162091.88元，尚欠9513523.08元（包括质保金2556680.75元）；本案存在多层转包关系，其不应承担支付工程款的民事责任。经审理查明：2016年11月12日，被告汇泉公司（发包人）与被告枣建集团（承包人）签订建设工程施工合同1份，约定：发包人将滕州市地表水厂及配套管网建设工程发包给承包人施工，资金来源为国有（非财政）投资并已落实，承包范围为图纸设计范围内的进水提升泵站、综合净水间、清水池、送水泵房及变配电间、加氯加药间、臭氧发生器间及液氧储罐区、排水调节池及排泥调节池、排泥水处理车间、传达室（北区）、传达室（南区）、城市道路及厂区地下连接通道等项目。开工日期为2016年11月1日，竣工日期为2017年4月30日，工程质量标准为合格，合同价款为44440325.98元。发包人在滕州市财政局的监督下委托滕州德勤工程咨询有限公司对项目投资跟踪审计。付款方式为本工程无预付款，每月支付给承包人的工程款为当月实际完成工程量的50%，支付时按约定扣回应由承包人承担的各种费用，工程竣工并经验收合格后付至实际完成工程造价的70%，审计结束后付至审计决算价的95%，留5%作为质量保修金，2年保修期满无息返还。在竣工结算部分强调发包人确认竣工结算报告并且双方办理完工程结算及承包方开具全额增值税发票并到财务挂账后，向承包人支付至工程竣工结算价款的95%，承包人应向发包人开具增值税发票。该合同已在滕州市建设工程招标投标管理办公室备案登记。因国家宏观政策调整，建筑施工材料市场价格波动较大，被告汇泉公司又与被告枣建集团于2017年3月8日签订补充协议1份。2018年1月15日，原告任成军、张玉伦与郝兆生（乙方）与山东兴业建设工程有限公司（以下简称兴业公司，甲方）签订工程分包协议书1份，约定：甲方将滕州市地表水厂及配套管网建设工程（第一净化水厂）的安装部分工程承包给乙方施工，执行枣建集团与汇泉公司于2016年11月12日签订的合同和2017年3月8日签订的补充协议。甲方提取乙方工程总价20%的管理费（含所有费用），甲方为乙方垫付的材料款按实际付款额在工程款中扣除，乙方核实后给甲方出具收款收据，材料发票应作为乙方的工程费用支出和税额抵扣。乙方应提供工程结算金额11%的抵扣发票。被告兴业公司在该协议甲方处签署了枣建集团张玉国项目部字样，但未加盖印章。之后，原告任成军、张玉伦及郝兆生组织人员进行了施工，工程完工后于2018年11月14日经验收合格，现已交付被告汇泉公司使用。被告汇泉公司依合同约定，委托山东德勤工程项目有限公司对案涉工程进行了审计，该公司于2020年1月19日出具结算审核报告书1份，载明“安装工程结算总价为12084114.54元。”原告任成军于2019年12月9日向该公司支付审计费200000元。庭审中，原告任成军、张玉伦与被告华腾公司、枣建集团、汇泉公司均认可原告任成军、张玉伦施工的安装工程结算价为10908568.48元、被告华腾公司自2017年5月至2020年4月已向原告任成军、张玉伦支付工程款6453605.47元。被告汇泉公司认可已向被告枣建集团支付工程款41620091.88元，尚欠9513523.08元（含质保金2556680.75元）。被告华腾公司提交了原告任成军、张玉伦制作的安装工程项目竣工结算汇总表1份，用以证明原告任成军、张玉伦报送的工程结算价17056647.16元与审定值10908568.48元差额较大，依行业惯例和合同约定审计费200000元应由原告任成军、张玉伦承担之抗辩；原告任成军、张玉伦质证后认为与被告华腾公司签订的分包协议已明确约定被告华腾公司提取工程价款20%的管理费，含所有费用应包括该审计费在内。被告华腾公司还提出了原告任成军、张玉伦已开具5444779.19元的成本发票尚有工程款3020269.95元的成本发票未开具，如不能开具税务机关将征缴其20%的所得税，该税金应由其在原告任成军、张玉伦工程款中予以扣除之主张；原告任成军、张玉伦质证后认为已向被告开具544余万元的材料发票，应进行税费抵扣，不应再开具税票。另查：2017年3月31日，被告枣庄集团（发包人，甲方）与张玉国（承包人，乙方）签订建筑安装工程施工承包（分包）合同1份，约定：甲方将滕州市地表水厂及配套管网建设工程（第一净化水厂工程）承包给乙方，承包范围执行甲方与建设单位签订的合同，合同价款为44440325.98元，甲方按与发包方结算工程总造价的3%收取乙方的管理费。原告任成军、张玉伦质证后认为该合同约定被告枣建集团仅收取张玉国3%的工程管理费，因张玉国系被告华腾公司的工作人员，因而被告华腾公司借用了被告枣建集团的建筑资质，二者属于挂靠关系，被告枣建集团应对被告华腾公司下欠的工程款及逾期付款利息承担连带责任，但未举出被告华腾公司和张玉国参与被告汇泉公司与被告枣建集团的招投标和合同订立的证据。被告枣建集团抗辩原告任成军、张玉伦并未举出其与被告华腾公司存有挂靠关系的证据，双方应为转包关系。再查：山东德勤工程咨询有限公司于2018年1月23日更名为山东德勤工程项目管理有限公司，于2020年4月15日又更名为山东德慧通工程项目管理有限公司。2018年9月5日，山东兴业建设工程有限公司更名为华腾建设集团有限公司，张玉国系该公司职工。案涉工程款的付款方式为被告汇泉公司与被告枣建集团进行工程价款的结算，并在被告枣建集团提交发票后再支付工程款；被告华腾公司与原告任成军、张玉伦进行工程价款的结算并持发票到被告枣建集团支取工程款后，再向原告任成军、张玉伦支付。2020年3月22日，原告任成军、张玉伦与郝兆生签订协议书1份，约定：三方共同投资的滕州市第一净化水厂安装部分工程，郝兆生自2019年12月20日退出，全部债权归任成军、张玉伦享有。上述事实，有当事人陈述、建设工程施工合同、建筑安装工程施工承包合同、工程分包协议书、结算审核报告书、付款明细、发票等证据在卷为凭。本院认为，原告任成军、张玉伦及郝兆生与被告华腾公司于2018年1月15日签订的工程分包协议书，虽然双方出于自愿，意思表示真实，但因原告任成军、张玉伦及郝兆生系自然人，不具有建筑施工企业的资质，因而该协议违反了国家法律、行政法规的强制性规定，系无效协议。因建设工程施工合同本身具有特殊性，即合同履行的过程就是将劳务和建筑材料物化在建筑产品的过程，因而合同被确认无效以后，已经履行的内容不能使用返还的方式使合同恢复到签约前的状态，而只能按照折价补偿的方式进行处理。鉴于本案诉争的工程已验收合格并交付使用，故可以参照上述协议的约定进行工程价款的结算。作为上述协议乙方之一的郝兆生与原告任成军、张玉伦于2020年3月22日签订协议，退出合伙，将案涉工程款转让给了原告任成军、张玉伦，系行使民事处分权的体现，为法律所允许，因而原告任成军、张玉伦系本案适格的民事诉讼主体。被告枣建集团与被告汇泉公司于2016年11月12日签订滕州市地表厂及配套管网建设工程（第一净化水厂工程）施工合同后，又与张玉国于2017年3月31日签订建筑安装工程施工承包（分包）合同1份，约定将上述工程交由张玉国施工，并按发包方结算工程总造价的3%提取管理费。因张玉国系被告华腾公司的工作人员且从事的系经营活动，故由此产生的民事责任应由被告华腾公司承担。被告枣建集团的上述行为究竟是转包行为还是出借资质的挂靠行为系本案的争议焦点之一，转包是指施工单位承包工程后不履行约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转让给其他单位或个人施工的行为，在性质上属于合同权利义务的概括转移。而挂靠是指单位和个人以其他有资质的施工单位的名义，参与招投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动，该单位或个人即为挂靠人，被借用资质的单位即为被挂靠人。因而，应从实际施工人有没有参与招投标和合同订立来判断是否构成转包或挂靠。就本案而言，原告任成军、张玉伦并未举出被告华腾公司和张玉国参与了被告汇泉公司与被告枣建集团的招投标活动和施工合同的订立，因而被告枣建集团与被告华腾公司应为转包关系，并非挂靠关系。故原告任成军、张玉伦主张二者系挂靠关系，未有事实依据，本院不予采信。被告枣建集团抗辩与被告华腾公司系转包关系，与事实相符，本院予以采信。被告华腾公司从被告枣建集团转包案涉工程后，将部分安装工程分包给了原告任成军、张玉伦施工，原告任成军、张玉伦为此投入了资金、材料、设备、人员等，该施工合同的相关义务都是由原告任成军、张玉伦履行的，被告华腾公司并未实际履行。因而，原告任成军、张玉伦系无效违法建设工程分包合同的承包人，并非直接提供劳动力的个体，故原告任成军、张玉伦应为该工程的实际施工人。原告任成军、张玉伦对发包人即被告汇泉公司已经全面履行了与承包人（转包人）即被告枣建集团之间的建设工程施工合同约定的相关义务，形成了事实上的权利义务关系。故原告任成军、张玉伦作为实际施工人可向该工程的发包人即被告汇泉公司主张权利，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，作为发包人的被告汇泉公司仅在欠付承包人（转包人）即被告枣建集团工程款的范围内对实际施工人的原告任成军、张玉伦承担责任。故被告汇泉公司辩称与原告任成军、张玉伦不存有建设工程施工合同的法律关系，不应向原告任成军、张玉伦支付工程款，不符合法律规定，本院不予采信。由于被告汇泉公司在庭审中已自认尚欠被告枣建集团工程款9513523.08元（含质保金2556680.75元），且被告枣建集团、华腾公司亦未提出异议，因质保金尚未到期，故被告汇泉公司应在6956842.33元（9513523.08元-2556680.75元）的范围内对被告华腾公司下欠原告任成军、张玉伦的工程款承担给付责任。因在多层转包或者违法分包情形下，实际施工人原则上仅可以要求与其有直接合同关系的转包人或者违法分包人对工程欠款承担付款责任，故原告任成军、张玉伦诉求被告枣建集团对违法分包人（转承包人）即被告华腾公司下欠的工程款承担连带责任，无法律依据，本院不予采信。原告任成军、张玉伦与被告华腾公司于2018年1月15日签订的工程分包协议，虽然无效，但工程已验收合格并交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，在合同无效的情形下，因对于工程价款、付款时间、工程款支付进度、下浮率、质保金、工程质量、工期等的约定与工程结算直接关联，因而当事人主张工程价款时可将合同中的上述约定作为折价补偿的依据。作为实际施工人的原告任成军、张玉伦诉求作为违法分包人的被告华腾公司支付工程款，被告华腾公司提出了原告任成军、张玉伦应开具相应发票的抗辩，原告任成军、张玉伦亦主张已开具的发票应予抵扣，虽然开具发票义务与支付工程款义务是两种不同性质的义务，但双方签订的案涉协议及施工合同中已明确约定“乙方有义务提供工程结算金额（11%税额）的抵扣发票”“发包人确认竣工结算报告并且双方办理完工程结算及承包方开具全额增值税发票并到财务挂账后，向承包人支付至工程结算价款的95%”，故原告任成军、张玉伦应依法向被告华腾公司开具符合国家税收法律、法规规定的发票。由于国家对宏观经济进行调控，税率不断调整，税额抵扣因各地税收政策不同而有所不同，因而本院不能确定具体的税费数额，只能由税务行政部门依法依规进行。故对原告任成军、张玉伦与被告华腾公司的上述主张，本院均不予采信。虽然开具发票是合同的附属义务，但原告任成军、张玉伦与被告华腾公司签订的分包协议及被告汇泉公司与被告枣建集团签订的施工合同中已明确约定先开发票后支付工程款的履行顺序，故原告任成军、张玉伦应负有先向被告华腾公司开具符合国家税法规定的发票的义务。故原告任成军、张玉伦诉求被告华腾公司支付下欠工程款的逾期利息，无法律依据，本院不予支持。对于原告任成军于2019年12月9日向山东德勤工程项目管理有限公司支付的200000元工程审计费，由于案涉协议对此约定不明，基于公平原则，该费用应由原告任成军、张玉伦与被告华腾公司各负担100000元。被告华腾公司关于案涉工程合同约定的竣工日期为2017年4月30日实际竣工日期为2018年11月13日，原告任成军、张玉伦存在逾期竣工违约行为的抗辩，因原告任成军、张玉伦与其于2018年1月15日才签订了工程分包协议，因而该抗辩显然与事实不符，本院不予采信。综上所述，原告诉求被告华腾公司支付下欠的工程款1727820.89元（审计值10908568.48元-已付工程款6453605.47元-审计值20%的管理费2181713.70元-审计值5%的质保金545428.42元）及审计费100000元，事实清楚，证据充分，于法有据，本院予以支持。作为发包人的被告汇泉公司应在欠付转包人的被告枣建集团工程款6956842.33元（审计值51133614.96元-已付款41620091.88元-审计值5%的质保金2556680.75元）的范围内对实际施工人的原告任成军、张玉伦承担清偿责任。原告任成军、张玉伦诉求的质保金，因尚未到期，其可在到期后再行主张。原告任成军、张玉伦的其他诉求，不符合法律规定，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零四条、第一百零五条之规定，判决如下：一、原告任成军、张玉伦向被告华腾建设集团有限公司开具发票，被告华腾建设集团有限公司支付原告任成军、张玉伦工程款1727820.89元；二、被告华腾建设集团有限公司支付原告任成军、张玉伦审计费100000元；三、被告滕州市汇泉给排水投资有限公司在欠付被告山东枣建建设集团有限公司工程款6956842.33元的范围内对原告任成军、张玉伦承担清偿责任；四、驳回原告任成军、张玉伦的其他诉求。上列一二三项，限原告任成军、张玉伦与被告华腾建设集团有限公司、滕州市汇泉给排水投资有限公司于本判决生效后10日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23620元，减半收取计11810元，由原告任成军、张玉伦共同负担1185元，由被告华腾建设集团有限公司负担10625元；财产保全费5000元，由被告华腾建设集团有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省枣庄市中级人民法院。审判员  侯成文二〇二〇年十一月十一日书记员  杨 利