云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云03民终2260号上诉人（原审被告）：王兴荣，男，1974年9月2日出生，汉族，住所重庆市垫江县。委托诉讼代理人：李贵红、杜萍，云南领正律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告）：罗平县民用爆破器材专营有限责任公司，住所云南省罗平县腊山街道万达路61号。法定代表人：曾广云，总经理。委托诉讼代理人：雷宵、李卓伦，该公司员工。代理权限：一般授权代理。被上诉人（原审被告）：罗平县明泰房地产开发有限公司，住所云南省罗平县西关街234号。法定代表人：张路，执行董事。上诉人王兴荣因与被上诉人罗平县民用爆破器材专营有限责任公司（下称“罗平民爆公司”）、罗平县明泰房地产开发有限公司（下称“罗平明泰公司”）买卖合同纠纷一案，不服罗平县人民法院（2018）云0324民初1442号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年8月24日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。上诉人王兴荣上诉请求：一、撤销（2018）云0324民初1442号民事判决书发回重审，或改判驳回被上诉人罗平县民用爆破器材专营有限责任公司全部诉讼请求，江西中盛建筑工程有限公司承担货款支付义务。二、判令两被上诉人承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、本案一审程序遗漏重要案件诉讼当事人江西省中盛建筑集团有限公司参与本案诉讼，属于诉讼程序严重违法，依法二审法院应当将本案发回一审法院重审。1、本案涉及的“明泰苑二期项目部”是由江西省中盛建筑集团有限公司申请设立并且本案涉及的《供货合同》等相关证据的签定方都是该公司。故一审法院审理过程中应依法追加江西省中盛建筑集团有限公司为本案当事人参与本案诉讼。其参与本案诉讼程序才能审查清楚本案相关事实，才能最终确定本案法律责任的承担主体。但一审法院并未依法追加其为本案当事人参与本案诉讼，属于诉讼程序严重违法。依法二审法院应当将本案发回一审法院重审.2、上诉人承担被上诉人罗平县民用爆破器材专营有限责任公司所主张的货款属于事实认定不清，依法应予纠正。首先，被上诉人罗平民爆公司据以主张权利的基本事实(证据)为2014年11月28日由被上诉人罗平民爆公司与江西省中盛建筑集团有限公司罗平明秦苑二期工程项目部，并非上诉人；根据司法审理的基本原则及合同的相对性原则，上诉人并非本案的一审适格被告，一审法院不应判决上诉人承担任何的支付义务。其次，从被上诉人罗平民爆公司一审所举证据来看，无论是《商品调拨单》还是《收款收据》均证明案涉货物买卖及款项支付均发生在被上诉人罗平民爆公司和江西省中盛建筑集团有限公司之间，与上诉人王兴荣无关。综上所述，(2018)云0324民初1442号《民事判决书》的第一项明显属于事实认定错误，恳请二审法院依法予以纠正。被上诉人罗平民爆公司辩称：被上诉人认为江西省中盛建筑集团有限公司不属于一审审理的当事人，而且云南省曲靖市中级人民法院（2017）云03民初316号民事判决书认为王兴荣系本案实际施工人，江西省中盛建筑集团有限公司并不是该项目的实际施工人，所以一审法院审理程序合法。2、本案的合同双方就是被上诉人罗平民爆公司和王兴荣本人，所以根据合同的相对性原则，上诉人是一审适格被告。一审法院审理结果合法，符合本案案件事实。3、针对上诉人认为商品调拨单和收款收据均与王兴荣无关，被上诉人认为二审人民法院应当参考以及依照和引用（2017）云03民初316号民事判决书作为本案的评判证据，综上所述请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求并维持一审判决。罗平明泰公司一审缺席案件庭审，二审亦未向本院提交答辩意见。罗平民爆公司一审起诉请求：1.依法判令被告王兴荣、罗平明泰公司承担连带责任，共同清偿所欠原告的货款1463378.60元、资金占用费2444582.60元，合计3907961.20元；2.本案的诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2014年6月10日，被告王兴荣和案外人江西中盛建筑工程有限公司（已变更为江西省中盛建筑集团有限公司）签订《项目管理责任承包合同》，约定江西中盛建筑工程有限公司成立明泰苑二期项目部，由王兴荣担任该工程项目负责人，王兴荣以包工包料方式自行组阁承包、自负盈亏；合同还对承包管理费及税金、财务及资金管理、双方责任等作了约定。2014年6月11日和2015年6月8日，王兴荣作为江西中盛建筑工程有限公司的委托代理人与被告罗平明泰公司分别签订了《罗平县明泰苑二期项目基坑支护专项工程施工承包合同》和《罗平县明泰苑商住小区二期建设工程施工合同》。之后，王兴荣组织承建了罗平县明泰苑二期基坑支护工程、土建工程。2014年11月28日，原告罗平民爆公司作为甲方，明泰苑二期项目部作为乙方，被告罗平明泰公司作为担保方，签订了一份《供货合同》。该合同约定：乙方所需钢材全部由甲方提供，甲方按乙方提供的书面具体材料品种、规格、数量参照供货，送至乙方指定地点卸货；结算以“甲方发货单经乙方收料员（不少于2人）现场检验、签收”作为依据；乙方于2014年12月31日后5个工作日内付所欠款项的50%，资金占用费于每批钢材供货结束10日后开始按每天每吨在原定价格基础上加3.5元与乙方结算（每批最后到货10日后加价计算）；如2个月满乙方还未付清货款，经甲方同意延期付款的，甲方则对未支付货款部分的钢材每吨每天在原价格基础上加5元与乙方结算，累计周期至乙方付清货款为止；收货地点为罗雄镇石坝河云贵路（老农资公司）工地；在乙方违约时，担保人连带承担乙方在本合同约定项下乙方应承担的全部义务。合同签订后，截止至2015年4月28日，原告罗平民爆公司共计向明泰苑二期项目部供应了价款为2526282.17元的钢材，明泰苑二期项目部通过昆明慧根商贸有限公司、云南兴特宸建筑工程有限公司和被告王兴荣转账支付了114万元。后因被告罗平明泰公司未能按期拨付工程进度款，导致明泰苑二期工程项目于2015年6月13日停工，明泰苑二期项目部因此未能继续支付货款给原告罗平民爆公司。2015年7月20日，被告罗平明泰公司与明泰苑二期项目部达成一致意见并形成会议纪要，确定罗平县明泰苑二期项目基坑工程已经完工，双方同意按合同约定包干价进行结算。2015年10月12日，明泰苑二期基坑支护工程价款经结算为308万元；2017年3月17日，明泰苑二期土建及安装工程价款经结算为39597798.44元，明泰苑二期停工损失经结算为6342127.24元。2017年7月11日，王兴荣向云南省曲靖市中级人民法院起诉要求江西省中盛建筑集团有限公司（原江西中盛建筑工程有限公司）、罗平明泰公司共同支付建设工程款、停工损失共计47519925.68元及逾期付款利息。该案经审理，曲靖市中级人民法院于2017年10月24日作出（2017）云03民初316号民事判决，认定被告王兴荣是案涉工程的实际施工人，并判决：“一、由被告罗平县明泰房地产开发有限公司于本判决生效后三十日内向原告王兴荣支付下欠工程款41177798.44元、停工损失6342127.24元，合计47519925.68元；二、由被告罗平县明泰房地产开发有限公司按中国人民银行同期贷款利率向原告王兴荣支付自2017年7月12日起至上述款项支付完毕之日止的逾期付款利息；三、驳回原告王兴荣对被告江西省中盛建筑集团有限公司的诉讼请求；四、驳回原告王兴荣的其他诉讼请求。”另，上述建设工程停工后至今未复工。原告罗平民爆公司曾于2016年3月14日向本院起诉要求江西中盛建筑工程有限公司和罗平明泰公司支付钢材价款，后于2016年6月30日撤诉。一审法院认为，原告罗平民爆公司与明泰苑二期项目部、被告罗平明泰公司签订的供货合同是合法、有效的，应受法律保护。本案中，在形式上明泰苑二期项目部是买受人，但因被告王兴荣是案涉工程的实际施工人和本案买卖合同关系中可确定的唯一实际买受人，其对案涉工程价款、停工损失享有独立的请求权，并且实际履行了向原告罗平民爆公司支付钢材价款的义务，故原告要求王兴荣继续支付钢材价款的诉讼请求，该院予以支持，但价款应为1386282.17元。被告王兴荣未按合同约定支付价款已构成违约，原告罗平民爆公司要求其支付资金占用费的诉讼请求该院予以支持，但鉴于案涉工程因故自2015年6月13日停工至今，按双方约定的计算方法计算的资金占用费2444582.60元明显过高，对资金占用费本院予以调整为以未付价款1386282.17元为基数按年利率6%计算，计算期间为2015年6月21日至2020年6月22日。经计算，资金占用费为415885元（取整数）。虽然被告罗平明泰公司为案涉债务提供了连带责任保证担保，但是按照案涉供货合同的约定，主债务履行期限为2015年4月28日最后一批钢材交付后2个月，即至2015年6月28日，而原告罗平民爆公司未与被告罗平明泰公司约定保证期间，也未能提供充足证据证明其在2015年12月28日前向被告罗平明泰公司主张过保证责任，因此，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”的规定，被告罗平明泰公司免除保证责任。综上，原告罗平民爆公司的诉讼请求，该院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国担保法》第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告王兴荣于本判决生效后30日内向原告罗平县民用爆破器材专营有限责任公司支付钢材价款1386282.17元及自2015年6月21日起至2020年6月22日止的资金占用费415885元，合计1802167.17元；二、驳回原告罗平县民用爆破器材专营有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的时间履行给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费38064元，由原告罗平县民用爆破器材专营有限责任公司负担20511元，被告王兴荣负担17553元；公告费520元，由被告王兴荣负担。本院二审期间，当事人均未向本院提交新证据。本院二审审理查明的事实与一审认定一致，本院依法予以确认。本院认为，案涉钢材《供货合同》供货方（甲方）为被上诉人罗平民爆公司，虽需货方处（乙方）以手写字体注明为“江西中盛建筑工程有限公司”，但该合同落款处加盖“江西中盛建筑工程有限公司罗平县民泰苑二期工程项目部”印章，且代表乙方签字人员为该项目部人员余曙光。在本案中，上诉人认可其系案涉项目实际施工人员，案涉项目部系由上诉人王新荣负责，项目部印章亦在该项目部进行管理。且本院另案判决（2017）云03民初316号民事判决书亦确认了王兴荣借用江西省中盛建筑集团有限公司资质与罗平县明泰房地产开发有限公司签订案涉项目施工合同，同时王兴荣担任罗平县民泰苑二期工程项目部负责人，由其以包工包料自行组阁承包、自负盈亏。判决中亦确认王兴荣系案涉项目实际施工人。因此，本案被上诉人罗平民爆公司向案涉项目工地所出售钢材应认定为系与实际施工人王兴荣之间履行案涉项目《供货合同》的行为，且王兴荣亦从个人账户向被上诉人方支付过货款。因此，一审依照供货单确认的金额扣减已付金额为王兴荣下欠货款并无不当，本院依法予以维持。综上，上诉人王兴荣的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费38064元由上诉人王兴荣承担。本判决为终审判决。审判长 夏 尧审判员 廖 锐审判员 刘宗明二〇二〇年十一月二十三日书记员 张雪怡