山东省胶州市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁0281民初9542号 原告：董小莉，女，汉族，青岛市黄岛区2。 委托诉讼代理人：李昌民，山东齐鲁（济宁）律师事务所律师。 被告：青岛东方篮海置业有限公司，住所地山东省胶州市胶州湾产业新区长江路东侧。 法定代表人：李宏远，总经理。 委托诉讼代理人：牛得料，山东舜达（青岛）律师事务所律师 委托诉讼代理人：梁茜，山东舜达（青岛）律师事务所律师 原告董小莉与被告青岛东方篮海置业有限公司商品房预售合同纠纷一案，本院于2020年9月3日受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人李昌民、被告的委托诉讼代理人牛得料到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告董小莉向本院提出诉讼请求：1、判令解除原、被告签订的《认购书》（包括《商品房买卖合同》《补充协议》及《地下车位有偿使用协议书》）；2、判令被告向原告返还购房款本金123000元，向原告赔偿123000元，向原告返还车位款40000元；3、判令被告自2020年1月1日至清偿完毕之日止的利息，以286000元为基数，以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为准；4、诉讼费由被告承担。事实和理由：原告与被告在2019年12月6日签订《认购书》（包括《商品房买卖合同》《补充协议》）、同月30日签订《地下车位有偿使用协议书》。原告购买被告开发的位胶州经济技术开发区号“荣盛锦绣外滩”（观海阁）二期51号楼2804室和地下车位一处。原告在2019年12月6日和30日分别向被告支付购房款10000元和113000元，并在同年12月30日支付车位款40000元。现经查，被告已经将上述房屋抵押给其他人，原告认为被告存在隐瞒和欺诈行为，被告的行为增加了原告的购买风险，无法保证实现合同目的，原告得不到房屋，也就没有必要购买附属的车位。故现原告诉至法院，请求判如所请。 被告青岛东方篮海置业有限公司（以下简称东方篮海公司）辩称，同意解除合同但原告应支付合同约定的违约金。青岛东方篮海置业有限公司不存在隐瞒、欺诈行为，原告关于解除《商品房买卖合同》及其补充协议、《认购书》的主张毫无依据。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告向本院提交了认购书一份、地下车位有偿使用协议书一份、收据三份，被告提交认购书一份、《抵押权人同意办理商品房预售许可证明》原件两份、《预售许可证》原件一份、付费收据原件三张，原、被告对上述证据的真实性均无异议，本院予以确认并在卷佐证。本院经审理查明以下事实： 2019年12月6日，原告董小莉作为乙方与被告青岛东方篮海公司签订《认购书》，购买位于青岛锦绣外滩（观海阁）二期-51号楼-2804号房屋。 原告于2019年12月6日付款1万元，于2019年12月30日付款11.3万元，后再未付款，也未办理银行按揭贷款手续。 2019年12月30日，原告与被告签订地下车位有偿使用协议书一份，约定原告以4万元有偿使用甲方位于胶州市经济技术开发区湘江路2号的荣盛锦绣外滩（观海阁）项目二期停车位一处。原告于2019年12月30日付款4万元。 应原告的申请，本院依法到胶州市不动产登记中心调取涉案房屋和被告开发土地的抵押状况信息。经查询，涉案房屋的开发商东方篮海公司将胶州市湘江路以南、创新大道以东赣江路以北的土地自2018年7月12日至2023年7月11日向国通信托有限责任公司设立了最高额抵押，办理了抵押登记；将该土地自2019年1月4日至2022年1月3日止向中国民生银行股份有限公司青岛分行设立了最高额抵押，办理了抵押登记。 另查明，2018年12月13日，国通信托有限责任公司向胶州市房产管理局出具了抵押权人同意办理商品房预售许可证明；2019年1月11日，中国民生银行股份有限公司青岛分行向胶州市房产管理局出具了抵押权人同意办理商品房预售许可证明。 2019年1月18日，被告取得了青岛市商品房预售许可证，证号为青房注字（胶州）第2019002号。 原、被告尚未签署住建部统一的商品房预售合同，涉案房屋尚未办理网签备案。 原、被告双方对以下事实和证据有争议： 一、被告是否就涉案房屋的土地已经被抵押的事实向原告释明过 被告主张，被告不存在隐瞒房屋抵押事实、欺诈消费者的行为。首先，被告只是将原告所购房屋所在项目的土地予以抵押，而不是将涉案房屋予以抵押，不符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条第（一）款“具有下列情形之一，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人…”的规定；其次，被告将涉案项目土地进行抵押，是缓解开发企业运作资金不足而司空见惯的行业运作模式，并且被告在售楼处的不利因素展示中予以公示，原告在与被告签署的《补充协议》第十六条第4款也对此予以确认。被告只是对涉案土地进行抵押并做了公示，也在补充协议中对原告进行了提醒，另物权法第200条规定土地抵押后新增的建筑物不属于抵押财产，因此无论在形式上还是实质上被告的抵押项目土地行为均不构成隐瞒、欺诈。将土地抵押是正常的商业运作，并不影响商品房的正常销售。在办理《预售许可证》时，各抵押权人均向胶州市行政审批服务局出具了《抵押权人同意办理商品房预售许可证明》，使得被告顺利办理了《预售许可证》。因此，将土地抵押融资，并不影响商品房的正常销售与过户，与《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第（二）款规定的抵押行为有着本质区别。此外，增加原告购房风险、使合同目的难以实现的主体不是被告，而是原告，是原告的违约行为大大增加了其自身的购买风险，使合同目的难以实现。根据《补充协议》第二条第3款第（1）项的约定，原告应于2019年12月9日前向被告支付商品房总价款的10%，即125000元，作为首付款的一部分，剩余首付款249558元应于2020年6月9日前付清，并同时办理完银行按揭贷款手续。原告只向被告支付了125000元的部分首付款，并未如约支付剩余首付款，也未如期办理银行按揭贷款手续，显然构成违约。原告提交以下证据予以证明： 证据2、《商品房买卖合同（预售）》原件及《补充协议》原件各一份，证明2019年12月9日，原告与被告签订《商品房买卖合同（预售）》及《补充协议》，约定原告应于2019年12月9日前向被告支付商品房总价款的10%，即125000元，作为首付款的一部分，剩余首付款249558元应于2020年6月9日前付清，并同时办理完银行按揭贷款手续；在补充协议中，原告还确认了涉案项目土地及在建工程已被抵押的事实。 证据4、售楼处展板照片两张，证明被告已将涉案房产土地被抵押的事实予以公示，不存在隐瞒或欺诈。 原告主张，被告没有证据证明在购买该房屋之前，就已经向原告告知房屋被抵押的事实，若被抵押的房屋存在抵押人不能按时还款和被抵押权人查封、拍卖的风险，使得原告的购房款、购买的房屋均处于风险和不确定性中，被告在出售房屋时存在隐瞒和欺诈。如果被告向原告告知房屋已经被抵押的事实，购房者基本不会购买。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第9条第2项，被告应当返还已付购房款、利息及承担不超过已付购房款一倍的赔偿。 对被告提交的上述证据，原告发表如下质证意见：对证据2真实性有异议，一、买卖合同根据国家住建部的规定正式的买卖合同要有正式的合同编号，这需要到不动产部门进行网签备案，国家根据网签备案确定买卖是否成立，涉及到国家对房产收取税费的问题，本合同没有编号不属于国家住建部门制定的正式合同，若是正式合同这个合同的侧封应该是胶印的，不应是订书机订上的，订书机订的这份合同被告是可以被拆装并且偷换合同的内容、页数。虽然合同上有原告的签字，但是被告没有证据证明除签字之外的页数、内容是原告签字当时的页数和内容。买卖合同和补充协议多次被拆装过，被告没有证据证明《补充协议》中印有第16条第4款的纸张在原告签字时就存在，原告在签字时根本没有看见该条款。被告应当拿出原告当初签字的文本或被告应证明现在的举证文本就是当时签字的文本，且没有被调换过任何纸张；二、《补充协议》的第16条第4款是无效的。《补充协议》是格式合同，被告是格式合同的提供者，《补充协议》的第16条第4款是对原告不利的内容，增加了原告的风险和责任，根据《合同法》第39条的规定，提供格式合同的一方应当提醒对方注意免除或限制责任的条款，《补充协议》的第16条第4款是用与其他普通条款一样的字号，被告没有将该条款的文字加黑、增粗、字号加大等明显样式，被告没有证据证明已经给原告讲解或提示注意过该条款，使购买者对购买的房产增大风险并不具有确定性，根据合同法第40条的规定，格式条款提供者一方免除其责任加重对方责任排除对方主要权利的，该条款应当无效。对证据4真实性有异议，原告没有见过，该证据系复印件，不予质证。 关于涉案房屋的商品房买卖合同及补充协议有反复装订的痕迹，被告辩称，许多证据原件都是批量存放，为避免遗失，都是集中装订的，开庭时为了方便呈交便拆开了，所以留下了装订的痕迹。购房合同无论是拆开复印还是集中装订，均不能改变其真实性，原告若对该事实有异议，可以申请鉴定。 本院认为，因原、被告均同意解除其所签订的《认购书》、《地下车位有偿使用协议书》，本院予以确认。本案主要的争议焦点是,1、《商品房买卖合同（预售）》及《补充协议》是否是成立；2、东方篮海公司是否履行了涉案房屋被设定抵押的告知义务；3、董小莉、东方篮海公司双方解除合同的过错。 关于争议焦点1，虽然被告提交的《商品房买卖合同（预售）》及《补充协议》形式上符合最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条之规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”，但本案中，被告提交的《商品房买卖合同（预售）》及《补充协议》中仅在买受人处签有原告的名字，出卖人处空白，无被告签章，不能体现原、被告已经达成了商品房买卖的合意。根据《中华人民共和国合同法》第32条之规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”，故被告提交的《商品房买卖合同（预售）》及《补充协议》并未成立。 关于争议焦点2，涉案房屋总价款近130万元，数额较大，原告作为个人购买者购买涉案房屋对其而言应属于其作出的重大决策。东方篮海公司欲出售给原告的房屋所在的土地及在建工程设有抵押，则该房屋将作为东方篮海公司债务的担保，对购房人的利益可能产生不利的影响，东方篮海公司作为出卖人，理应以书面显著形式提示原告,而不能仅仅以《补充协议》第十六条第4款中所写“出卖人在合同签订之前，已如实告知《商品房买卖合同》主文本中关于与本合同商品房有关的土地使用权及在建工程存在抵押、债务履行期限等全部内容，对买受人购房不造成影响，买受人对此无异议”这种格式性的文本简单笼统的表述，就认定东方篮海公司已经就涉案房屋所在项目土地进行抵押的情况明确告知了原告。且《商品房买卖合同（预售）》及《补充协议》并未成立。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。东方篮海公司提交的相关证据尚不足以证明原告签订《商品房买卖合同（预售）》及《补充协议》时其向原告尽到了合理的提醒和注意义务，故东方篮海所提已将房屋被抵押的信息进行了告知的抗辩意见不能成立，本院不予采纳。 另一方面，涉案房屋所在土地被抵押的信息可以通过相关网站或部门进行查询而得知的，相关银行同意对包含涉案房屋在内的房产进行出售，可以表明东方篮海未故意隐瞒涉案房屋所在土地已抵押的事实，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条、第九条的规定，承担购房款一倍赔偿责任的为一房二卖、故意隐瞒等恶意违约行为，而本案被告的违约行为不属于其范围，原告请求东方篮海赔偿一倍已付购房款，本院不予支持。原告作为一名购买涉案房屋的消费者，也应提前通过相关网站或部门对涉案房屋所在项目的抵押信息进行查询，经审查确认后再签订相应的合同、协议。故原、被告双方对本案中的《认购书》、《地下车位有偿使用协议书》无法继续履行及解除均存在过错且过错相当，由此产生的违约责任相互折抵。综合考量涉案合同的不履行存在市场不景气的因素，被告并未恶意违约，原告自己签订合同前对相关信息未进行审查、涉案《认购书》、《地下车位有偿使用协议书》的实际履行情况，基于公平、诚信原则，东方篮海公司应当返还董小莉购房款123000元、地下车位使用款40000元。东方篮海公司主张董小莉构成根本违约、东方篮海公司不存在违约行为，依据不足，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条，《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、第一百七十九条之规定，判决如下： 一、解除原告董小莉与被告东方篮海置业有限公司于2019年12月6日签订的《认购书》、于2019年12月30日签订的《地下车位有偿使用协议书》。 二、被告东方篮海置业有限公司于本判决生效之日起十日内退还原告董小莉购房款12.3万元、地下车位使用款4万元，共计16.3万元。 三、驳回原告董小莉的其他诉讼请求。 如未按指定的期间履行义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。 四、驳回原告董小莉的其他诉讼请求。 案件受理费5590元，减半收取2795元，由原告负担1397.50元，由被告负担1397.50元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。 审判员  臧辉艳 二〇二〇年十一月二十四日 书记员  董 梅