甘肃省张掖市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）甘07民终998号 上诉人（原审被告）：陈世杰，男，汉族，1978年8月13日出生，甘肃省高台县人，住高台县，公民身份号码×××。 委托诉讼代理人：李骞，甘肃鑫星律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：杨作兵，男，汉族，1962年10月16日出生，甘肃省高台县人，住高台县。 委托诉讼代理人：孙维林，甘肃誉西律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨琳钰，男，汉族，1985年6月9日出生，甘肃省高台县人，住高台县城关镇承宝小区南楼东单元101室，系被上诉人杨作兵之子。 原审被告：甘肃龙腾房地产开发有限公司。统一社会信用代码：91620100789637921J。 法定代表人：张其红，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王宏才，甘肃荣庆律师事务所律师。 上诉人陈世杰因与被上诉人杨作兵、原审被告甘肃龙腾房地产开发有限公司（以下简称“龙腾公司”）合同纠纷一案，不服高台县人民法院（2020）甘0724民初253号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陈世杰的委托诉讼代理人李骞、被上诉人杨作兵的委托诉讼代理人孙维林、杨琳钰、原审被告龙腾公司的委托诉讼代理人王宏才均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 陈世杰的上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定“因被告未提交证据证实已向原告实际交付，故本院不予采纳”，有违事实及法律规定。涉案商铺自签订《商品房买卖合同》后，已经实际交付被上诉人，且被上诉人实际已经占有、使用该商铺的事实存在。二、被上诉人与原审被告之间签订了《商品房买卖合同》，双方之间已经形成了新的债权债务关系，至此，上诉人与被上诉人之间的债务应归于消灭，因此，《商品房买卖合同》解除后，也并不必然导致上诉人与被上诉人之间达成的“以物抵债协议”解除。三、一审不仅判决上诉人承担支付工程款责任，且判决上诉人承担逾期支付工程款利息，缺乏事实及法律依据，一审认定“以物抵债协议”和《商品房买卖合同》为有效协议，为此，如导致《商品房买卖合同》的解除，也并非上诉人责任引起，一审法院将无可归责于上诉人的合同解除的法律后果判决完全由上诉人承担，实属不公。四、根据合同法第96条规定，一审法院在审理时不应直接判处解除合同。一审法院违反了合同自由的原则，如果一审法院认定合同有效，庭审中应当征询上诉人是否同意解除合同的意见，如果上诉人不同意，所适用的方式应当是变更诉讼请求，一审判决解除合同与法律规定不符，与事实不符。综上，一审认定事实错误，适用法律不当，在脱离事实和法律依据的基础上草率下判，致使上诉人的合法权益受损。 杨作兵辩称，一审认定龙腾公司并没向被上诉人实际交付房屋既有事实依据又有法律依据，以物抵债协议和《商品房买卖合同》并没有实际履行，且至今没有实际交付房屋。一审法院判决由上诉人承担逾期支付工程款利息公平、公正，上诉人至今仍欠被上诉人工程款994370元未付。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。 龙腾公司述称，同一审的答辩意见一致，涉案商铺是交付给上诉人的，被上诉人与龙腾公司之间的商品房买卖合同是基于上诉人与被上诉人之间的以物抵债协议而签订，龙腾公司仅是协助办理涉案房屋产权登记。对于涉诉的房屋成交与否，龙腾公司不应承担任何义务。 杨作兵向一审法院起诉请求：1、依法判令解除原告杨作兵与被告陈世杰的以物抵债的协议；2、判令解除原告与被告龙腾公司签订的《商品房买卖合同》；3、要求被告陈世杰支付原告工程欠款994370元，支付欠款期间的利息238649元，之后利息利随本清，两项合计1233019元；4、本案诉讼费用由二被告承担。 一审法院认定事实：1、承揽合同相关事实。2014年至2015年,原告杨作兵与被告陈世杰达成承揽合同，约定由原告承揽施工被告陈世杰承建的多个工程的外墙保温、油漆粉刷等工作。2017年9月19日，原告与被告陈世杰对承揽工程价款进行结算，并签订单项分包结算单。该结算单载明，杨作兵在工程名为“汉唐、养老院、山水丽城4号”三项外墙保温总价为1288000元，载明扣除借支、材料、人工费共285630元后，抵顶汉唐街4号楼116平方米的门面一间。2、被告龙腾公司与被告陈世杰房屋抵顶事实。2014年3月1日，被告陈世杰与龙腾公司达成建设工程施工合同，该合同约定以在建楼体内商铺作价抵顶被告陈世杰修建工程款。2015年4月10日，被告陈世杰与被告龙腾公司签订《商品房买卖合同》（以下简称合同一），约定被告龙腾公司将其第3、4、6号部分商铺（包括涉案的A4104号）作价10182069元抵顶被告陈世杰工程款。3、原告与被告陈世杰房屋抵顶事实。2017年9月19日，原告杨作兵与被告陈世杰达成单项分包结算协议后，被告陈世杰与被告龙腾公司签订日期为2015年4月20日的《用途协议》一份。该协议约定，将高台如意园汉唐文化街4号楼工程款抵顶商铺中的A4104号房的买受人变更为原告杨作兵，约定办理房屋产权证时将房屋产权办理在杨作兵名下。同日，原告杨作兵与被告龙腾公司签订日期为2015年4月20日的《商品房买卖合同》（以下简称合同二），约定原告杨作兵购买被告龙腾公司4号楼A4104号商铺，建筑面积118.11平方米，价款为1062990元。合同一约定，被告龙腾公司应当在商品房交付使用后60日内提供资料报产权登记机关备案。4、合同二的履行情况。原告杨作兵与被告龙腾公司达成合同二后，被告未依约提供资料报产权登记机关备案。5、另查明，本案讼争商铺所在的××县未办理不动产初始登记，且该楼所在土地已抵押给中国农业银行股份有限公司兰州支行。至本案庭审结束，被告龙腾公司未解除高台县汉唐文化街4号楼土地抵押登记。 一审法院认为，原告杨作兵与被告陈世杰达成的《单项分包结算协议》及原告杨作兵与被告龙腾公司签订的《商品房买卖合同》，均系当事人真实意思表示，没有违反法律的强制性规定，属于有效协议，对当事人具有约束力。本案争议焦点为，原告杨作兵与被告陈世杰达成的以物抵债协议及原告杨作兵与被告龙腾公司达成的《商品房买卖合同》是否解除的问题。 一、关于《商品房买卖合同》应否解除的问题。本案中，原告杨作兵与被告龙腾公司签订的《商品房买卖合同》中约定，如因被告龙腾公司责任导致逾期办证的，买受人（原告）可以退房，出卖人在30日退还房款并承担损失。庭审时，被告龙腾公司未提交证据证实房屋已经交付，已构成违约。同时，被告龙腾公司对讼争房屋所在土地向案外人抵押，至庭审时仍无法办理产权登记手续，根据原告与被告龙腾公司约定，逾期办证原告杨作兵可单方（退房）解除买卖合同，故原告杨作兵主张解除与被告龙腾公司签订《商品房买卖合同》的请求，一审法院予以支持。被告龙腾公司辩解，原告杨作兵以实际控制该房产不应解除的意见，因被告未提交证据证实已向原告实际交付，故一审法院不予采纳。被告龙腾公司辩解，未竣工验收不应办理产权登记的意见，因原告与被告龙腾公司在《商品房买卖合同》中约定房屋交付时间应当在2015年12月30日前，且约定交付使用后60内办理权属登记，故被告辩解意见与约定不符，一审法院不予采纳。 二、关于以物抵债协议。本案中，原告杨作兵与被告陈世杰达成的《单项分包结算协议》约定，工程总价款为1230000元，扣除借支、人工费等，以汉唐街4号楼门面一间抵顶。一审法院认为，该协议中约定以物抵债（以汉唐街4号楼门面一间抵顶）系原告与被告陈世杰约定的清偿债务的履行方式，原告与被告龙腾公司基于协议达成《商品房买卖合同》系设立新的债务，但被告陈世杰对原告所负的债务并未消灭。因此仅在新债务合法有效并得以履行完毕后，原告与被告陈世杰之间的债务才归于消灭。被告龙腾公司与原告杨作兵之间《商品房买卖合同》解除后，原告与被告陈世杰之间的约定的以物抵债协议自始未履行，故原告与被告陈世杰相应的工程款债权并未消灭。原告杨作兵主张解除与被告陈世杰达成的以汉唐街4号楼门面一间抵顶的协议，因被告陈世杰未履行协议构成根本违约，故对解除该项协议的请求，一审法院予以支持。原告杨作兵主张被告陈世杰支付工程款994370元的请求，一审法院予以支持。原告杨作兵主张被告陈世杰支付欠款期间的利息238649元的请求，因原告与被告陈世杰未约定逾期付款违约金，根据《中华人民共和国合同法》第一百七十四条“法律对其他有偿合同有规定的依照其规定，没有规定的参照买卖合同的有关规定”，并参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款规定“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”的规定，故一审法院调整按照年利率6%自2017年9月19日计算后，予以支持。 综上所述，原告杨作兵主张解除与被告龙腾公司签订《商品房买卖合同》的请求，一审法院予以支持。原告杨作兵主张解除与被告陈世杰达成“以汉唐街4号楼门面一间抵顶”约定的请求，一审法院予以支持。原告杨作兵主张被告陈世杰支付工程款994370元的请求，一审法院予以支持。原告杨作兵主张被告陈世杰支付欠款期间的利息238649元并利随本清的请求，一审法院调整为按照年利率6%自2017年9月19日承担至实际给付之日后，予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第八十四条、第九十三条、第九十四条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第二款、第一百五十九条、第一百六十一条、第一百七十四条，第二百五十一条、第二百六十三条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款之规定，经合议庭评议，判决：一、解除原告杨作兵与被告陈世杰于2017年9月19日达成的“以汉唐街4号楼门面一间抵顶”的约定；二、解除原告杨作兵与被告甘肃龙腾房地产开发有限公司于2015年4月20日签订的《商品房买卖合同》；三、被告陈世杰于本判决生效之日起十五日内向原告杨作兵支付994370元及利息(利息以994370元为基数,自2017年9月19日至本判决确定的履行之日止,按照年利率6%计算)。案件受理费15897元，由被告陈世杰承担。 本院二审期间，上诉人陈世杰围绕上诉请求当庭提交高台县人民法院的（2018）甘0724民初356号和357号两份民事调解书，拟证明这两份调解书中的内容与上诉人的以物抵债方式是一样的，经高台县人民法院审理以后都是由原审被告承担责任，而不应由上诉人承担责任。被上诉人杨作兵质证后对两份调解书的真实性无异议，但是对关联性有异议，调解内容是当事人对自己权利的自由处分，对本案来说没有参考性和参照性。原审被告龙腾公司质证后认为这两份调解书与本案无关。被上诉人杨作兵和原审被告龙腾公司没有提交新证据。本院认为，上诉人陈世杰提供的调解书中的内容只是当事人对自己权利的自由处分，并不能证明其主张。对一审查明的事实及证据，本院予以确认。 本院认为，本案中，被上诉人杨作兵与上诉人陈世杰达成了《单项分包结算协议》，该协议中载明的以物抵债系被上诉人与上诉人对双方之间的到期债务约定的履行方式，而被上诉人与原审被告龙腾公司基于该协议达成的《商品房买卖合同》中，龙腾公司并非真正意义上的出卖人，双方签订合同也仅是为了顺利办理涉案房产的登记过户手续，签订该合同的目的在于消灭上诉人与被上诉人之间的债务，而非重新设立新的债务，只有在《商品房买卖合同》合法有效并得以切实履行完毕后，被上诉人与上诉人之间的债务才归于消灭。根据一审查明的事实，用于抵债的房产所在土地由龙腾公司向案外人抵押，至今仍无法办理产权登记手续，且上诉人并未提交证据证实已将抵债房产向被上诉人实际交付，在长达三年的时间里被上诉人对抵债房产不能完全行使所有权，其债权无法实现，故杨作兵主张解除与龙腾公司签订的《商品房买卖合同》于法有据，应予支持。原审被告与被上诉人之间的《商品房买卖合同》解除后，上诉人与被上诉人之间约定的以物抵债协议未实际履行，故被上诉人与上诉人相应的工程款债权并未消灭，上诉人仍应承担继续清偿债务的责任。因双方约定的抵债房产至今无法办理产权登记手续，致使被上诉人的债权长期得不到实现，故一审判决解除上诉人与被上诉人达成的以汉唐街4号楼门面一间抵顶的协议并无不当。上诉人主张不应承担994370元工程款及利息的理由于法无据，本院不予采信。综上所述，上诉人陈世杰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15897元，由上诉人陈世杰负担。 本判决为终审判决。 审判长  胡宏睿 审判员  陈 军 审判员  李永春 二〇二〇年十一月二十日 书记员  张梦婷 附：本案所适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。 （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。