江苏省兴化市人民法院民 事 判 决 书（2020）苏1281民初2612号原告：束长明，男，1967年8月4日出生，汉族，住兴化市。委托诉讼代理人（特别授权）：殷稳生，兴化市大营法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人（特别授权）：黄海健，江苏邦兴律师事务所律师。被告：江苏世纪鑫源建设工程有限公司，住所地盐城市大丰区永为路一号风电产业园研发中心四楼。法定代表人：朱长彬，董事长。委托诉讼代理人（特别授权）：仲小平、崔晓华，江苏众连晟律师事务所律师。第三人：柳元根，男，1967年2月23日生，汉族，住兴化市。原告束长明与被告江苏世纪鑫源建设工程有限公司（以下简称鑫源公司）建设工程施工合同一案，本院于2019年5月16日立案，于2019年11月11日作出（2019）苏1281民初4047号民事判决。鑫源公司不服该判决，上诉于泰州市中级人民法院，该院于2020年3月31日作出（2020）苏12民终5号民事裁定：撤销（2019）苏1281民初4047号民事判决；本案发回本院重审。本院于2020年5月27日立案，为查明本案事实，经鑫源公司申请，本院依法追加柳元根作为本案第三人参加诉讼，并依法另行组成合议庭公开开庭进行了审理，原告束长明及其委托诉讼代理人殷稳生、黄海健，被告鑫源公司的委托诉讼代理人仲小平、崔晓华到庭参加诉讼，第三人柳元根经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告束长明向本院提出诉讼请求，要求判决：1.被告鑫源公司立即给付原告束长明工程款200000元及利息（从2019年5月16日起算至实际给付之日止，按年利率6%计算）；2.诉讼费由被告鑫源公司承担。事实和理由：兴化市城市水利投资开发有限公司（以下简称水利投资公司）对兴化市城区河道综合整治（第二批）工程的2标段葛家东综合整治工程进行招标，2014年7月22日被告中标，之后将该标段整治工程的劳务分包给束长明，鑫源公司的委托代理人柳元根于2014年8月9日与束长明签订了分包合同，主体合同是2014年8月7日鑫源公司的委托代理人柳元根与水利投资公司签订的，束长明按照合同按时按质完成了施工任务，并经验收合格交付使用，原、被告约定劳务价款按主合同价款3891323.43元的21%计算，束长明的劳务价款为817177.92元，该笔款项水利投资公司于2016年2月打入鑫源公司账户，鑫源公司于2016年2月6日打给束长明617177.92元，鑫源公司尚欠束长明20万元，束长明多次催要未果。现向法院起诉，请求判如所请。被告鑫源公司辩称：1.束长明是与他人合伙分包本案部分工程，发包人不是我公司，而是柳元根，故我方认为本案应追加另一位合伙人作为本案当事人，我方已经书面向法庭提出申请，追加吴祥年和柳元根作为本案当事人；2.本案发包方水利投资公司尚欠工程款100余万元，按照法律规定，其应当在欠付工程款范围之内承担责任，故我方也申请追加水利投资公司为本案当事人；3.少付束长明20万元，是束长明自己书面承诺，现在出尔反尔，依法不应当支持。综上，请求法庭依法处理。第三人柳元根未述称。原告束长明围绕诉请，向本院提交了下列证据：1.2014年7月22日中标通知书一份，证明鑫源公司为兴化城区河道综合整治（第二批）工程2标段葛家东河综合整治工程项目中标单位。2.2014年8月7日水利投资公司与鑫源公司签订的《合同协议书》一份，证明该合同是主合同，由鑫源公司委托柳元根与水利投资公司签订。3.2014年8月9日《劳务分包合同》一份，证明鑫源公司委托代理人柳元根依据主合同将劳务工程以鑫源公司的名义分包给束长明，主合同以及分包合同都约定了劳务的价款。4.2016年2月水利投资公司汇给鑫源公司劳务费817177.92元的工程进度款审签单及附件、申请报告、记账凭证、结算业务申请书、建筑业统一发票，证明该笔款项是鑫源公司的劳务工程款，审签单及支付证书显示上述款项是劳务费，计合同价款的21%；鑫源公司于2016年2月2日向水利投资公司申请要求支付农民工工资，水利投资公司根据鑫源公司的申请于2016年2月5日将本案的讼争农民工工资817177.92元汇入其账户，同时证明束长明的工程业务施工费按照工程造价的21%，发包方已经全额支付给鑫源公司，鑫源公司仅支付给原告617177.92元，尚欠20万元。5.2016年2月6日鑫源公司转账617177.92元给束长明的银行流水一份。6.鑫源公司的委托代理人柳元根出具的情况说明一份，证明其与束长明签订合同是受鑫源公司的委托，该款项鑫源公司应当全额支付给束长明。7.兴化市建成工程监理有限公司出具的情况说明一份，证明讼争的817177.92元的付款性质系劳务工资，该证据证实该21%系非正常付款，当时是为了解决春节期间农民工的工资，稳定社会环境，由监理公司报业主单位，根据柳元根和束长明的协商结果，以合同价的21%作为农民工的工资支付，有监理师王滨和现场监理孙建松签署证实，并结合柳元根的说明和付款人束长明的身份，能够形成证据锁链，证实该款项系劳务费，且根据上次已经举证的工程进度款审签单中的明细，载明第3、4、7、16项的款项，合计应为100多万元，而柳元根和束长明经过协商确定为817177.92元，四项都属于劳务费用；被告世纪鑫源公司质证认为：对证据1、2的证明目的有异议，柳元根无权代表公司将工程部分发包。对证据3，按照合同相对性，束长明应向柳元根主张权利，柳元根向我方陈述该合同是2019年5月才签订的，柳元根与束长明系同学关系，不排除束长明和柳元根存在恶意串通情形，建议法庭严格审查。对证据4的真实性无异议，对证明目的有异议，通过审签单和相应附件可以看出，这不是劳务费，所有工程款并未特指这个21%就是束长明应得的劳务费，这是按照合同进度支付的21%的工程款项；我方在原一审中已认可，对收到817177.92元工程款无异议，扣留200000元有束长明书面承诺。束长明所作的工程并不就是该款项所对应的项目，截止目前没有任何证据证明该工程款是束长明应得的。对证据5的真实性无异议，但未显示是劳务费；证据6，柳元根向我方陈述的内容与该证据内容不一致。证据7与本案不具有关联性，本案中并未明确21%是农民工工资，按常规，农民工工资应在第一次付款时就支付，所谓的21%为第三次、第四次付款。对原告束长明提交的证据，本院认定如下：证据1、2、4、5，鑫源公司对其真实性无异议，本院予以认定。证据3，束长明当庭陈述该合同为事后补签，原先是口头约定，实际签订时间为2019年5月份，对其真实性，本院予以确认。证据6，因第三人柳元根未到庭陈述，故本院对该证据不予认可。证据7，系由案涉工程的监理公司出具，监理师王滨和现场监理孙建松签名，并盖有公司印章，本院对其真实性予以认可，但对其证明目的，还需结合其他证据认定。被告鑫源公司为证明自己的主张向本院提交如下证据：1.鑫源公司和水利投资公司签订的《合同协议书》一份，证明签订合同时柳元根是我公司的委托代理人，但是他不能越权做其他事情。2.兴化市审计局竣工结算审计报告一份，证明案涉工程审定价格为4050124.46元。3.鑫源公司制作的和水利投资公司往来明细一份，证明开具发票情况及收工程款情况，总款项4050124.46已经开票，目前收到2723926.4元，还应收1326198.06元。4.柳元根谈话笔录以及柳元根对笔录签字照片2张，证明案涉工程情况以及与束长明签订合同的情况。5.鑫源公司出具的说明以及束长明出具的承诺一份，证明束长明承诺同意扣200000元，因柳元根在2015年5月借我公司100万元资金未归还，束长明实体上已经不具有诉权。原告束长明质证认为：对证据1无异议，该合同就是柳元根代表被告与水利投资公司签订的。对证据2的真实性无异议，但工程决算后水利投资公司在2016年2月份已经将劳务费全部打给鑫源公司。证据3水利投资公司未给付鑫源公司的款项与束长明无关，因为水利投资公司应给付束长明的劳务费已经全额打入鑫源公司账户。对证据4有异议，该笔录是鑫源公司的代理人向柳元根调查的，该笔录足以证明束长明的主张是按照合同总价款21%支付劳务费，柳元根也陈述了该情况，同时也证明了因为鑫源公司扣留束长明200000元劳务费拒不给付，所以束长明要求柳元根按照当时的口头约定补签了工程劳务分包合同，但劳务费的标准按照约定并未变化。证据5，出具承诺书的目的是束长明要求鑫源公司支付剩余200000元，鑫源公司要求束长明出具承诺书，但该承诺书不代表束长明放弃这200000元的权利，仅说明了柳元根与鑫源公司发生经济纠纷由束长明承担，因为本案不涉及到柳元根与鑫源公司发生的经济纠纷，故该承诺书鑫源公司不能行使抵销权。对被告世纪鑫源公司提交的证据，本院认定如下：证据1、2，束长明对其真实性无异议，本院予以认定。证据3，系被告单方制作，应结合其他相关证据进行佐证。证据4，原、被告对照片、柳元根的签字的真实性无异议，对其真实性，本院予以认定。证据5，该承诺书不代表束长明放弃案涉20万元的权利，故本院对其证明目的不予采信。根据本院确认的证据及当事人的当庭陈述，本院认定事实如下：2014年7月22日，鑫源公司中标水利投资公司发包的兴化城区河道综合整治（第二批）工程2标段葛家东河综合整治工程（以下简称葛家整治工程）项目中的沿河驳岸及人行步道工程（以下简称案涉工程）。2014年8月7日，水利投资公司（发包方）与鑫源公司（承包方）签订《合同协议书》，签约合同价为3891323.43元，承包人项目经理为邹弘杨，承包人技术负责人为柳元根，计划工期为180天，自2014年8月1日至2015年1月28日止。该协议书由水利投资公司、鑫源公司加盖印章，两公司法定代表人签字以及鑫源公司委托代理人柳元根签字。上述合同签订后，由柳元根自已投资，并自行组织人员对案涉工程进行了施工。鑫源公司未参与该工程的施工和管理，仅与柳元根约定向柳元根收取工程款11%的管理费。鑫源公司陈述，柳元根系其公司员工，其公司与柳元根就案涉工程系内部承包关系，但鑫源公司对其上述主张未能提交证据予以证明。柳元根在组织人员对案涉工程进行施工的过程中，将其中的钢筋工程、模板工程、人工自拌砼浇筑工程、干砌条石、干砌块石、抹灰工程、铺贴、碎石垫层、清基找平等工程的劳务分包给束长明。双方约定：束长明应根据工程需要向发包人提供作业人员共68名；开工日期为2014年8月10日，完工日期待定，工期为180天；劳务价款为案涉工程签约合同总价款3891323.43元的21%；支付方式为工程承包人自行支付生活费用，工程结束后，全额支付劳务款，最终结算以审计价为准。束长明按约定组织工人对案涉工程进行了施工，其中施工的材料由柳元根提供。2019年5月10日左右，束长明与柳元根就上述约定补签《劳务分包合同》一份，落款时间写明：2014年8月9日。柳元根与束长明均无与案涉工程相关的施工资质。2015年6月，案涉工程竣工，并交付使用。原、被告双方对案涉工程经竣工验收合格无异议。2016年2月，因临近春节，为了解决春节期间农民工的工资问题，由案涉工程的监理公司附工程进度款审签单及附件，报业主单位水利投资公司核实，根据工程负责人柳元根和劳务负责人束长明的协商结果，以合同价的21%作为农民工的工资支付劳务工程款，并于2016年2月5日由业主单位水利投资公司将合同价21%的款项817177.92元特批支付给鑫源公司用于发放农民工工资。同日，束长明持业主单位的汇票到鑫源公司支取劳务款，鑫源公司于同日出具说明一份，认可收到银行汇票一份，票面金额817177.92元，并注明因柳元根2015年5月1日借世纪鑫源100万元，至今未结付本息，现扣20万元，余款617177.92元电汇给束长明。束长明于同日向鑫源公司出具承诺一份，载明：余款617177.92元打到束长明账上，柳元根与鑫源公司发生经济纠纷责任由束长明承担。鑫源公司将汇票款项入账后于2016年2月6日支付束长明617177.92元，尚余200000元至今未付。审理中，鑫源公司另申请追加吴祥年和水利投资公司作为本案当事人，由吴祥年和柳元根承担给付义务，由水投公司在欠付工程款范围内承担义务。束长明认为本案与追加的当事人没有利害关系，不同意追加。本院认为，本案的争议焦点为：鑫源公司与柳元根之间的法律关系，案涉劳务分包合同是否有效，鑫源公司是否应当支付束长明劳务款。分述如下：一、关于鑫源公司与柳元根之间的法律关系问题首先，挂靠是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动，该单位或个人即为挂靠人，被借用资质的单位即为被挂靠人。虽然鑫源公司系案涉工程的中标单位，但案涉工程系柳元根自行投资，自行组织人员施工和管理，鑫源公司并未参与该工程的施工和管理，仅与柳元根口头约定向其收取工程款11%的管理费，且柳元根参与了案涉《合同协议书》的签订，并且以自己的名义对案涉工程进行了劳务分包，双方之间符合挂靠的实质要件。其次，内部承包本质上是企业将其生产资料交由职工承包经营，提供生产资料是内部承包的要件之一。鑫源公司主张其公司与柳元根之间系内部承包关系，柳元根系其公司的员工，但未提交充分的证据予以证明，本院不予采信。且鑫源公司在案涉工程的施工过程中，并未对施工过程及质量进行必要的管理和支持，也没有对柳元根组织施工所需的人、财、物等方面进行协调解决，而是由柳元根自行投资和管理，本质上是为出借资质，应认定为挂靠，不论柳元根是否为其公司员工。故鑫源公司与柳元根之间系挂靠关系，柳元根是挂靠人，鑫源公司是被挂靠人。二、关于案涉劳务分包合同的效力问题《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定:“建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定,认定无效:(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;……”。柳元根借用鑫源公司的资质承包了案涉工程，该行为因违反法律的强制性规定，应属无效。柳元根在组织人员对案涉工程进行施工的过程中，将其中的钢筋工程、模板工程、人工自拌砼浇筑工程、干砌条石、干砌块石、抹灰工程、铺贴、碎石垫层、清基找平等工程的劳务分包给束长明，柳元根与束长明均为不具备施工资质的个人，双方之间的劳务分包合同亦属无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定:“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案中，案涉工程已通过竣工验收，束长明享有参照合同约定主张工程款的权利。根据柳元根与束长明的约定，双方按照案涉工程的施工合同价款3891323.43元的21%（即817177.92元）计算劳务款，故束长明有权请求参照上述约定支付该款项。三、关于鑫源公司是否应当支付束长明劳务款问题案涉工程系柳元根借用鑫源公司的资质承包，鑫源公司系被挂靠人，柳元根系挂靠人。柳元根将案涉工程的劳务分包给束长明，并补签《劳务分包合同》一份，但该分包合同未加盖鑫源公司的印章，系柳元根以自己的名义将劳务分包给束长明，依合同相对性原则，应由挂靠人柳元根自行向束长明承担给付劳务款的责任。但，根据束长明提供的2016年2月水利投资公司汇给鑫源公司劳务费817177.92元的工程进度款审签单及附件、申请报告、记账凭证、结算业务申请书、建筑业统一发票，以及兴化市建成工程监理有限公司出具的情况说明等证据，足以证明束长明所完成的劳务作业款817177.92元已由发包方水利投资公司特定支付，该款由束长明从水利投资公司领取银行汇票，并交给鑫源公司转账的行为，亦佐证了该款系特定支付给束长明的劳务款。鑫源公司收到该款后，扣留200000元，没有根据，应当支付给束长明，并支付利息。鑫源公司主张束长明承诺以617177.92元进行结算没有根据。根据鑫源公司出具的说明，鑫源公司系以柳元根有借款未还为由，现扣200000元，并非束长明自愿放弃该款。且束长明出具的承诺虽然写明“余款617177.92元”汇给束长明，仅能说明鑫源公司将扣留200000元后的余款汇给束长明，束长明并未有承诺放弃200000元劳务款的意思表示，故束长明要求鑫源公司支付200000元劳务款，并要求自起诉之日起计算利息的诉请，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第七条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告江苏世纪鑫源建设工程有限公司于本判决生效之日起七日内给付原告束长明劳务款200000元及利息（自2019年5月16日起到2019年8月19日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告束长明的其他诉讼请求。案件受理费4300元，由被告江苏世纪鑫源建设工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省泰州市中级人民法院，并预交案件上诉费4300元（户名：江苏省泰州市中级人民法院；开户行：中国银行泰州分行营业部；帐号：47×××53；行号：104312800123）。审 判 长  唐昌国人民陪审员  赵秀兰人民陪审员  刘 勉二〇二〇年十一月十九日书 记 员  杨 超附：法律法规及司法解释条文《中华人民共和国合同法》第八条【依合同履行义务原则】依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第六十条【严格履行与诚实信用】当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零九条【金钱债务的违约责任】当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。《中华人民共和国建筑法》第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第七条具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条【证明责任和职权探知】当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十二条【庭审调解】法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。第一百四十四条【缺席审判】被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。