陕 西 省 高 级 人 民 法 院 行 政 判 决 书 （2020）陕行终604号 上诉人（一审被告）：西安市鄠邑区人民政府。住所地：陕西省西安市鄠邑区。法定代表人：李化，该区区长。出庭应杨战海，诉负责人：，该区副区长。委托诉讼代理人：曹文雁，西安市鄠邑区司法局工作人员。委托诉讼代理人：杨东峰，陕西迎旭律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：张有斌张有斌因诉西安市鄠邑区人民政府（以下简称鄠邑区政府）房屋征收决定一案，不服西安铁路运输中级法院（2019）陕71行初921号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人鄠邑区政府的出庭应诉负责人杨战海及其委托诉讼代理人曹文雁、杨东峰，被上诉人张有斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审查明：原告张有斌系西安市鄠邑区XX街XX村村民，其户在陂头村有住宅一处。《户县2016年国民经济和社会发展计划执行情况与2017年国民经济和社会发展计划草案》，在2017年主要工作任务中提到启动XX村、陂头村、庞光新村二期等9个XX户区改造。2017年3月23日，陕西省住房和城乡建设厅、陕西省财政厅下发《关于下达2017年城市XX户区改造（第三批）项目计划的通知》（陕建发〔2017〕93号），原则同意各市上报2017年城市XX户区改造项目，户县XX村、XX村XX户区改造项目列于项目计划表中。2017年5月9日，西安市人民政府常务会议纪要第16届12次第五条载明，审议并原则同意了《西安涝河渼陂湖水系生态修复总体规划》。2017年6月15日，就《西坡头、XX村XX户区改造项目房屋征收补偿安置方案》组织专家论证。2017年8月26日，陂头村两委会讨论表决同意《XX村、XX村XX户区列入改造计划》。2017年9月22日,陂头村村民代表会议表决同意《渼陂湖生态文化旅游项目陂头村搬迁补偿安置方案》。2017年11月5日，原西安市鄠邑区玉蝉镇人民政府发布《渼陂湖生态文化旅游项目陂头村搬迁补偿安置方案（征询意见稿）》征求意见公告并张贴。2017年12月28日，陕西省住房和城乡建设厅、陕西省财政厅向西安市城中村（XX户区）改造办公室、财政局作出《关于西安市调整秦渡镇XX户区改造项目的批复》（陕建发〔2017〕488号），同意将（陕建发〔2016〕144号）已下达的“秦渡示范镇XX户区改造项目一期2741套”调整为“鄠邑区XX村、XX村XX户区改造项目（二期）2741套”。2018年3月20日，西安市人民政府办公厅印发《西安渼陂湖水系生态文化旅游区规划建设实施方案》的通知（市政办函〔2018〕54号）。2018年10月，原玉蝉镇人民政府委托陕西秦冀工程咨询有限公司进行XX村、XX村XX户XX村搬迁补偿安置社会稳定风险评估，结论为落实措施后风险等级为低风险，建议XX村、XX村XX户XX村搬迁补偿安置在做好前期工作的情况下尽快报上级部门审批实施。2018年10月20日，原玉蝉镇人民政府将XX村、XX村XX户XX村搬迁补偿安置进行西安市重大项目社会稳定风险评估备案。2018年11月10日，原玉蝉镇人民政府发布公告，按照群众自愿搬迁的原则，对陂头村开展房屋搬迁补偿安置工作。次日，原玉蝉镇人民政府发布补充公告，对搬迁区域范围进行了明确，并载明本村其他区域群众可自愿参加搬迁安置，搬迁方案实施办法同公告。2018年12月27日，召开户县XX村、XX村XX户区XX村搬迁补偿安置社会稳定风险评估报告评审论证会议，原则上同意《陂头村搬迁补偿安置社会稳定风险评估报告》通过评审。2019年1月22日，陕西省人民政府作出《关于西安市鄠邑区2018年度第六批统一征收集体建设用地的批复》（陕政土批〔2019〕75号），同意将西安市鄠邑区乡级土地利用总体规划确定的XX镇XX村XX组41.4838公顷集体建设用地依法征收为国有。2019年2月2日，西安市人民政府发布《征收土地方案公告》（〔2019〕第20-1号）；同日，西安市国土资源局发布《征地补偿安置方案公告》（〔2019〕第20-2号），载明地上附着物补偿费为据实补偿。截至2019年12月14日，西安曲江渼陂湖建设有限公司已拨付XX街XX村拆迁补偿安置款16亿元。2019年9月10日，鄠邑区政府第36次常务会议（总第98次）会议审议并原则通过了《关于审定户县XX村、XX村XX户区XX村房屋征收补偿安置方案的请示》。2019年11月19日，鄠邑区政府作出《西安市鄠邑区人民政府关于玉蝉街道陂头村房屋征收的决定》（鄠房征决字〔2019〕1号，以下简称被诉房屋征收决定）并于11月21日发布《通告》（鄠邑房征告字〔2019〕1号），后附鄠邑区XX村、XX村XX户区XX村房屋征收补偿安置方案。原告不服被诉房屋征收决定，提起本案诉讼。请求1.撤销鄠邑区政府作出的《西安市鄠邑区人民政府关于玉蝉街道陂头村房屋征收的决定》；2.诉讼费由西安市鄠邑区人民政府负担。一审认为：根据被诉房屋征收决定依据的规范性文件《西安市人民政府关于加强和推进XX户区改造工作的若干意见》《西安市鄠邑区XX户区改造管理办法》以及被告提交的证据，可知涉案项目系XX户区改造项目，应当符合《西安市XX户区改造管理办法》相关规定；同时，涉案土地系集体土地，还应当符合《中华人民共和国土地管理法》相关规定。本案中，涉案XX户区改造项目被纳入2017年原户县国民经济和社会发展计划，并于2017年启动房屋征收补偿安置工作，但被诉房屋征收决定作出于2019年11月19日，而此时《西安市XX户区改造管理办法》已经失效。本案被诉房屋征收决定适用《户县XX户区改造管理办法》，因该办法的上位依据《西安市XX户区改造管理办法》已于2019年10月31日失效，故原《户县XX户区改造管理办法》亦应于2019年10月31日失去法律效力。但是被诉房屋征收决定适用已经失效的规范性文件，明显属于适用法律、法规错误。故被诉房屋征收决定本应依法予以撤销，但考虑到：其一，涉案XX户区改造项目被纳入2017年原户县国民经济和社会发展计划，被陕西省住房和城乡建设厅、陕西省财政厅纳入2017年城市XX户区改造（第三批）项目计划，且符合2017年5月9日西安市人民政府常务会议审议并原则同意的《西安涝河渼陂湖水系生态修复总体规划》，所以涉案项目符合XX户区改造实行计划管理的规定。其二，原告房屋所在土地为集体建设用地，已经陕西省人民政府批准征收为国有，西安市人民政府和西安市国土资源局分别发布了《征收土地方案公告》和《征地补偿安置方案公告》，符合《中华人民共和国土地管理法》第四十五条第二款以及《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十五条相关规定。其三，征收补偿安置方案经过专家论证、村民代表会议通过，鄠邑区政府第36次常务会议（总第98次）会议审议并原则通过，且征地补偿资金全部到位，98%以上的被拆迁户已经签订补偿协议并交房，拆迁工作已近尾声，撤销被诉房屋征收决定会给国家利益、社会公共利益造成重大损害，故确认被诉房屋征收决定违法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第二项、第七十四条第一款第一项之规定，判决确认被告西安市鄠邑区人民政府2019年11月19日作出的《西安市鄠邑区人民政府关于玉蝉街道陂头村房屋征收的决定》违法。案件受理费50元（原告已预交），由被告西安市鄠邑区人民政府负担。上诉人鄠邑区政府上诉称：（一）鄠邑区政府参照《西安市XX户区改造管理办法》制定了《西安市鄠邑区XX户区改造管理办法》，《西安市XX户区改造管理办法》失效后《西安市鄠邑区XX户区改造管理办法》并非随之失效。第一，关于规范性文件《西安市鄠邑区XX户区改造管理办法》的法律效力，张有斌没有一并提出审查，法院无权对该文件进行审查和效力的评价，一审判决并直接认定《西安市鄠邑区XX户区改造管理办法》应当失效，已违反《中华人民共和国行政诉讼法》及司法解释的相关规定；第二，户县撤县设区后，西安市人民政府没有禁止鄠邑区政府制定棚改办法，鄠邑区政府制定的《西安市鄠邑区XX户区改造管理办法》符合法律规定。（二）涉案土地属于集体建设用地，被省级人民政府通过批复征收，政府将村民房屋的补偿安置纳入XX户区改造范围，更有利于保护被征地村民的补偿安置。对村民权利义务产生实际影响的是省级人民政府的征收批复、补偿决定及强制拆除行为，被诉房屋征收决定仅是告知行为，对村民不产生实质影响。请求撤销一审判决，改判驳回张有斌的起诉。被上诉人张有斌答辩称：涉案集体土地经陕西省人民政府政府征收后，土地性质已变成为国有土地，征收该土地范围内的房屋应按照《国有土地上房屋征收与补偿条例》规定的程序实施，但被诉房屋征收决定存在征收目的、资金来源、征收补偿方案未进行论证、没有进行社会稳定风险评估等多方面违法之处，依法应给予撤销。请求驳回上诉，依法支持一审诉讼请求。本院审理查明一审查明的事实属实，本院予以确认。另查明：《西安市XX户区改造管理办法》自2014年11月1日起施行，有效期5年。该《办法》第五十四条规定：“长安区、临潼区、阎良区、航空产业基地及市辖县建制镇建成区XX户区改造，参照本办法执行。”2015年8月5日，原户县人民政府作出《关于印发户县XX户区改造管理办法的通知》（县政发〔2015〕36号）。该《办法》第一条规定“……参照《西安市XX户区改造管理办法》规定，结合户县实际，制定本办法。”2017年9月9日，西安市鄠邑区撤县设区正式揭牌。2018年3月22日，鄠邑区政府作出《关于修改和废止部分规范性文件的决定》（鄠政发〔2018〕13号）决定：《户县XX户区改造管理办法》的标题和条款中的“户县”改为“西安市鄠邑区”，条款内容中的“县”改为“区”。XX街道XX村房屋搬迁安置工作于2018年11月即已启动，涉及村民900余户，当年签约率即超过98%并已履行。以上事实有《户县2016年国民经济和社会发展计划执行情况与2017年国民经济和社会发展计划草案》、陕西省住房和城乡建设厅、陕西省财政厅《关于下达2017年城市XX户区改造（第三批）项目计划的通知》（陕建发〔2017〕93号）、西安市人民政府常务会议第16届12次会议纪要、《西坡头、XX村XX户区改造项目房屋征收补偿安置方案》专家论证决议表、陂头村两委会讨论决议、原西安市鄠邑区玉蝉镇人民政府《渼陂湖生态文化旅游项目陂头村搬迁补偿安置方案（征询意见稿）》征求意见公告及张贴照片、陕西省住房和城乡建设厅、陕西省财政厅向西安市城中村（XX户区）改造办公室、财政局《关于西安市调整秦渡镇XX户区改造项目的批复》（陕建发〔2017〕488号）、西安市人民政府办公厅印发《西安渼陂湖水系生态文化旅游区规划建设实施方案》的通知（市政办函〔2018〕54号）、XX村、XX村XX户XX村搬迁补偿安置社会稳定风险评估报告及备案报告表和评审论证决议表、XX镇XX村开展房屋搬迁补偿安置工作公告、陕西省人民政府《关于西安市鄠邑区2018年度第六批统一征收集体建设用地的批复》（陕政土批〔2019〕75号）、《征收土地方案公告》（〔2019〕第20-1号）、《征地补偿安置方案公告》（〔2019〕第20-2号）、陂头村搬迁工作进展情况说明、鄠邑区政府第36次常务会议（总第98次）会议纪要、《西安市鄠邑区人民政府关于玉蝉街道陂头村房屋征收的决定》（鄠房征决字〔2019〕1号）及《通告》（鄠邑房征告字〔2019〕1号）、鄠邑区XX村、XX村XX户区XX村房屋征收补偿安置方案、原户县人民政府《关于印发户县XX户区改造管理办法的通知》、西安市鄠邑区人民政府《关于修改和废止部分规范性文件的决定》等证据在案佐证。 本院认为：本案争议的焦点主要是被诉房屋征收决定是否合法。一般地讲，在集体土地经国务院或者省级人民政府批准征收为国有土地的情况下，集体土地上的附着物（如青苗、房屋和其他建筑物、构筑物等）也一并被征收，负责组织实施征地的地方人民政府，即应按照土地管理的相关法律规定的标准和程序对所征集体土地和地上附着物进行补偿。但由于土地管理法等涉及集体土地征收的法律并未单独规定征地时所涉房屋的补偿程序和标准，实践中，将集体土地上的房屋一律以地上附着物进行补偿，不利于保障被征收人的补偿权益。故而，一些地方人民政府根据当地制定的规范性文件，对在集体土地已经征收为国有土地的情况下，为给后续的安置补偿提供明确的程序和标准，专门针对房屋作出征收决定的做法，不仅有利于保障被征收人的补偿权益，也有利于规范政府的征收补偿行为。对此，人民法院应以肯定为宜；对此类房屋征收决定合法性审查的依据，也当以地方人民政府制定的规范性文件规定为妥。本案中，涉案集体建设用地经陕西省人民政府批准征收为国有土地后，鄠邑区政府根据XX村、XX村XX户区改造工作需要，按照《西安市人民政府关于加强和推进XX户区改造工作的若干意见》《西安市鄠邑区XX户区改造管理办法》（以下简称《鄠邑区棚改办法》）的规定，作出被诉房屋征收决定。因此，本案对被诉房屋征收决定合法性审查的依据，主要是《鄠邑区棚改办法》。由此，主要涉及以下问题：一是关于《鄠邑区棚改办法》的效力问题。一审法院以“《西安市XX户区改造管理办法》作为上位法失效后，《户县XX户区改造管理办法》随之失效”为由，认为被诉房屋征收决定适用已经失效的规范性文件，属于适用法律、法规错误，进而判决确认被诉房屋征收决定违法。对此，本院认为，从目前我国相关法律规定来看，上位法失效后，下位法亦即随之失效，并无明确规定。从实践来看，为确保法律执行的统一，如果上位法修改或者失效，下位法往往需要通过立改废等程序进行修改和完善，也并非当然失效。且本案所涉《鄠邑区棚改办法》系结合当地实际参照《西安市XX户区改造管理办法》制定，适用的情形和相关规定与《西安市XX户区改造管理办法》不尽相同。故一审判决上述理由缺乏依据，应予纠正。上诉人鄠邑区政府对《鄠邑区棚改办法》所持的效力主张，本院予以支持。二是按照《鄠邑区棚改办法》的规定，被诉房屋征收决定是否合法的问题。《鄠邑区棚改办法》第三十六条规定：“XX户区改造项目按规定程序完成XX户区改造项目实施方案备案报批和社会稳定风险专项评估后，县政府依法作出房屋征收决定，并发布XX户区改造项目房屋征收公告。XX户区改造项目实施方案审批前，XX户区改造项目征收补偿安置资金应当足额到位、专款专用。该资金按相关规定缴纳县财政局设定的棚改项目征收补偿资金专户，资金使用按有关规定执行。”《鄠邑区棚改办法》第十六条规定：“列入改造计划的XX户区改造项目，改造主体应编制XX户区改造项目实施方案，并按有关规定程序报县政府审批。”《鄠邑区棚改办法》第十八条规定：“XX户区改造项目实施方案的主要内容应当包括项目概况、改造模式、投资主体、规划及土地利用方案、征收补偿安置方案、建设方案与实施计划、项目经济效益分析、社会稳定风险评估及资金证明等。集体土地上的XX户区改造项目实施方案，还应当包括原村民社保、集体经济组织清产核资、新经济组织组建及撤村建设区等内容。”据上，鄠邑区政府具有作出被诉房屋征收决定的法定职权，同时还应符合并遵守以下主要条件和程序：编制XX户区改造项目实施方案并备案报批，经过社会稳定风险专项评估，依法作出房屋征收决定，发布房屋征收公告，征收补偿费用需足额到位、专款专用、专户专储等。本案中，所涉XX户区改造项目虽然符合相关规划和计划，亦依法制定了征收补偿安置方案，经过社会稳定风险专项评估，补偿资金也基本到位等，但上述内容并不能覆盖前述规定中“XX户区改造项目实施方案”应包含的内容，亦即鄠邑区政府尚未提供编制XX户区改造项目实施方案的证据，且也未提供XX户区改造项目实施方案备案报批的证据，故被诉房屋征收决定此节不符合《鄠邑区棚改办法》的规定。综上，被诉房屋征收决定证据不足，应属违法。一审判决理由虽有明显不当，但一审结合本案综合情况判决确认被诉房屋征收决定违法，结果正确，依法应予维持。上诉人鄠邑区政府的上诉请求不予支持，依法驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。本判决为终审判决。二审案件受理费人民币50元，由上诉人西安市鄠邑区人民政府负担。   审  判  长    焦玉珍审  判  员    杨成会审  判  员    涂道勇  二〇二〇年十一月六日 法官助理    马  燕书  记  员    高晨露  1