西安市雁塔区人民法院民 事 判 决 书（2018）陕0113民初15860号原告：蒋永根，男，1964年2月29日出生，汉族，住浙江省东阳市，现住西安市碑林区。委托诉讼代理人：孙武胜，陕西法苑法律事务所法律工作者。被告：实事集团建设工程有限公司西安分公司，住所地：西安市高新区。负责人：陈正传，职务不详。被告：余卫富，男，1966年1月9日出生，汉族，住浙江省台州市路桥区。委托诉讼代理人：王崇望，陕西邦维律师事务所律师。委托诉讼代理人：苏小军，陕西邦维律师事务所律师。被告：余卫德，男，1968年3月17日出生，汉族，住浙江省台州市路桥区。委托诉讼代理人：夏祥钢，陕西哲勤律师事务所律师。被告：蔡玢，男，1977年12月18日出生，汉族，住西安市未央区。第三人：郭海康，男，1957年8月21日出生，汉族，住西安市新城区。原告蒋永根与被告实事集团建设工程有限公司西安分公司、余卫富、余卫德、蔡玢、第三人郭海康建设工程分包合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告蒋永根及其委托诉讼代理人孙武胜、被告余卫德的委托诉讼代理人夏祥钢、被告蔡玢到庭参加了诉讼，被告实事集团建设工程有限公司西安分公司（以下简称“实事西安分公司”）、余卫富、第三人郭海康经本院合法传唤未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告蒋永根诉称，余卫富、余卫德挂靠实事西安分公司承包了位于XX路XX园XX楼工程，后余卫富、余卫德将该工程中钢筋制作部分的劳务与部分材料分项发包给蒋永根，口头约定了承包价格，工程结束经验收合格后，实事西安分公司的结算员郭海康给蒋永根进行结算，扣除已支付的工程款，还欠蒋永根24万元整，双方对于余款于2012年11月16日签订了付款协议，约定在2013年元月15日全部付清。后余卫富支付了4万元。由于被告并未按期全额支付，蒋永根多次讨要，余卫富、余卫德将位于西安市莲湖区XX路XX城XX楼XX单元XX号房屋折抵给蒋永根，蒋永根领到钥匙就进行了装修，装修结束后，实事西安分公司职务人员郭海康告诉蒋永根，建设单位已将该房屋卖给他人，要将房屋收回，职务人员郭海康确认评估装修费用18000元，并于2016年3月11日出据证明，证明被告拖欠蒋永根劳务费、装修费共218000元，因多次索要无果，蒋永根于2016年10月18日将实事西安分公司、余卫富、余卫德、第三人郭海康及案外人温岭市田洋建筑工程有限公司（以下简称“田洋公司”）起诉至雁塔区人民法院，审理中，郭海康陈述本案与田洋公司无关，其结算行为不代表被告，蒋永根因证据不足无奈撤诉，雁塔区人民法院作出（2016）陕0113民初9823号民事裁定，准许蒋永根撤诉。由于蔡玢系余卫富、余卫德在涉案工程项目上的结算员，后蒋永根找到蔡玢的原始结算证据而再次向法院起诉。故诉至法院，请求判令：1、被告连带支付工程款及损失29万元；2、被告承担诉讼费用。被告实事西安分公司、余卫富未到庭，亦未提交书面答辩意见。被告余卫德辩称，其不同意蒋永根的诉请，蒋永根所诉与事实严重不符，且本案诉讼请求已过诉讼时效，与余卫德没有任何关系，故请求法院驳回蒋永根对余卫德的诉请。被告蔡玢辩称，既然是建设工程合同纠纷，那么诉讼的双方主体应当是签订合同的双方当事人，应当是蒋永根和实事公司的项目部。蔡玢于2012年被余卫德、余卫富聘任在中菲香槟城做财务，本案应当是蒋永根与实事公司之间的事情，与蔡玢没有关系。按照起诉状所述，即使蔡玢是结算员，也只是履行职务，不应当承担责任，故蒋永根将蔡玢列为被告，主体错误。第三人郭海康未到庭，亦未提交书面意见。经审理查明，2009年9月1日，贺某某出具结账单，主要内容为：2009年8月28日，三兴紫郡长安工地收到蒋永根钢材Φ6.5共7.115吨，每吨叁仟柒佰元整，合计26325元（贰万陆仟叁佰贰拾伍元）；Φ8共31.035吨，每吨肆仟元整，合计124140元。以上合计总重量为38.15吨，总金额150465元。2009年9月3日，贺某某出具结账单，主要内容为：2009年9月8日，三兴紫郡长安工地收到蒋永根钢材38.23吨，每吨4000元，计钢材款为152920元；2009年9月3日，三兴紫郡长安工地收到蒋永根钢材37.125吨，每吨3950元，计钢材款为146643元。2009年10月12日，贺某某出具结账单，主要内容为：2009年9月14日，三兴紫郡长安工地收到蒋永根钢材68.592吨，每吨肆仟元整，共计钢材款为274368元。2009年11月11日，贺某某出具结账单，主要内容为：2009年10月4日，三兴紫郡长安工地收到蒋永根钢材36.355吨，每吨价格4000元，货款合计145420元。2009年10月14日，三兴紫郡长安工地收到蒋永根钢材36.6吨，每吨价格3950元，货款合计144570元。2009年10月29日，三兴紫郡长安工地收到蒋永根钢材39.006吨，每吨价格3980元，货款合计155243元。2009年10月23日，三兴紫郡长安工地收到蒋永根钢材35.184吨，每吨价格3950元，货款合计138976元。2009年11月5日，三兴紫郡长安工地收到蒋永根钢材36.805吨，每吨价格3980元，货款合计146483元。2012年6月22日，蔡玢出具蒋永根账务单，主要内容为，应付款项目：1、前期欠劳务费93730元；2、前期加工厂钢筋183770元；3、应计购进钢筋利息123434元（已扣除1个月），小计400934元。应扣款项目：1、2011年1月26日付款10万；2、366T钢筋发票款36600元，小计136600元。欠款总计264334元。2012年11月16日，郭海康（甲方代表人）与蒋永根（乙方）签订《付款协议》，约定经双方就钢筋加工人工费、务工费、钢筋材料款一事友好协商，现双方确认我项目部欠乙方人民币24万元整，我项目部承诺在2013年元月15日前将所欠款项全部付清，款项支付后双方两清，双方无任何经济纠纷，无债权、债务关系。该《付款协议》抬头甲方打印的是“浙江实事公司三兴园项目部”，落款处甲方又加盖的是田洋公司陕西建功企业集团5号楼技术资料专用章，并有郭海康签字。另，郭海康于2016年3月11日经手出具《评估证明》，载明：XX城XX楼XX单元XX号房装修费用评估如下：经双方确认装修费用共计18000元，特此证明，《评估证明》还加盖田洋公司陕西建功企业集团5号楼技术资料专用章。蒋永根曾以建设工程分包合同纠纷为案由将被告实事西安分公司、余卫富、余卫德、第三人田洋公司、郭海康诉至本院，案号为（2016）陕0113民初9823号，本院于2017年6月8日对郭海康做调查笔录，郭海康向本院作如下陈述：XX城XX栋XX楼主体、安装项目的负责人，余卫富、余卫德是其老板，郭海康未在三兴园负责，余卫富、余卫德在三兴园也进行了施工，也是总包，《付款协议》是郭海康写的，蒋永根与其认识，蒋永根说余卫富、余卫德就三兴园工地欠他二十多万，由我项目部来给付，其问蒋永根要结算单，蒋永根没有，说这些钱都没有问题，其签订《付款协议》时未向余卫富、余卫德核实，其想着余卫富、余卫德会与蒋永根把账算清，中菲香槟城项目部还有钱，都是老板的钱，可以给蒋永根付，其把付款申请、资金安排报给余卫德之妻贺某某，她自己对账，有时候也扣钱，具体付不付，其就不知道了，《付款协议》上加盖田洋公司陕西建功企业集团5号楼技术资料专用章是因为其当时手上只有这个章子，没有别的章子，在XX城XX楼，3号楼、4号楼挂靠的是实事公司，5号楼挂靠的是田洋公司；当时给蒋永根顶账了一套房屋，算下来25万元，蒋永根从其处将钥匙拿走，但装修了一半后，蒋永根不要房屋了，其让蒋永根交5万元补差，蒋永根不交，说要把他的装修费用评估一下，其就给蒋永根写的《评估证明》，但写《评估证明》时，其没有给余卫富、余卫德说，装修是实际情况，其应该做评估。后蒋永根于2017年9月13日撤诉，本院于2017年9月23日作出（2016）陕0113民初9823号民事裁定，准许蒋永根撤回起诉。庭审中，蒋永根称其与被告建立工程承包合同关系，承包方式是清包劳务及部分材料，针对该意见，蒋永根提交《线材外加工合同书》（无原件）予以证明。余卫德对该合同真实性及证明目的均不认可，称该合同无原件。蔡玢对该合同真实性及证明目的均不认可，称其没有见过该合同，蒋永根也未与蔡玢本人建立过工程承包合同关系。蒋永根称余卫富、余卫德系兄弟关系，其二人挂靠实事西安分公司承包了三兴园项目，在其施工完后，余卫德之妻贺某某给其进行了结算，蔡玢是余卫德、余卫富雇佣的财务，又为其计算出剩余欠款，此后，余卫富通知其找郭海康谈付款事宜，郭海康也是余卫德、余卫富聘请的管理人员，其与郭海康协商过程中，郭海康让蒋永根进行让利，其为了尽快讨回工程款，就让利24334元，双方就确定了欠付款项为24万元，贺某某于2013年1月又支付其4万元，之后再未付款，其一直索要款项未果，郭海康于2014年再次出面，称剩余20万元无法支付，就于2014年下半年用余卫德、余卫富所有的XX城XX号楼的房屋抵债，郭海康将钥匙交给其后，其进行了装修，装修完后，郭海康又称开发商将该房屋出售给他人，就与其确认其装修费为18000元，此后其仍要不到款，就于2016年提起诉讼。经询，蒋永根称田洋公司未对三兴园项目进行施工。余卫德称三兴园项目由实事西安分公司总承包，余卫德是实事西安分公司的员工，系该项目的项目经理；贺某某系余卫德之妻，系田洋公司的员工；郭海康是田洋公司在中菲香槟城的财务；余卫富也在三兴园项目代表实事西安分公司，但其不清楚余卫富是否是实事西安分公司的员工，亦不清楚蔡玢的身份。经询，余卫德称其无证据证明其系实事西安分公司的员工，并称田洋公司与三兴园项目没有关系，但无法解释贺某某为何会给蒋永根出具三兴园项目结账单。蔡玢称其不清楚实事西安分公司与余卫德、余卫富是什么关系，其不是实事西安分公司的员工，其于2011年或2012年左右被余卫德、余卫富聘请为财务，但其没有在三兴园项目任职，而是在中菲香槟城项目担任财务，郭海康是中菲香槟城的项目经理，郭海康也是余卫德、余卫富聘请的人。上述事实，有以上罗列证据及庭审笔录等在卷佐证，并经当庭质证，足以认定。本院认为，蒋永根称其与被告存在建设工程承包合同关系，但其未提交《线材外加工合同书》原件以供核对，故本院对《线材外加工合同书》不予认定。蒋永根称余卫富、余卫德挂靠实事西安分公司承包了三兴园项目，但未提交任何证据予以证明，故对蒋永根该意见，本院依法不予采纳。余卫德称三兴园项目由实事西安分公司总承包，余卫德是实事西安分公司的员工，系该项目的项目经理，既未提交证据证明三兴园项目由实事西安分公司总承包，又未提交证据证明其为实事西安分公司员工，亦未提交证据证明其被何主体任命为三兴园项目的项目经理，故对余卫德上述意见，本院依法不予采纳。余卫德称其妻贺某某系田洋公司的员工，郭海康是田洋公司在中菲香槟城的财务，并称田洋公司与三兴园项目没有关系，但其无法解释贺某某为何会给蒋永根出具三兴园项目结账单，也无证据证明贺某某及郭海康系田洋公司员工，故对余卫德该意见，本院依法不予采纳。余卫德虽称其不清楚蔡玢的身份，但其对蔡玢出具的账务单及贺某某出具的结账单真实性均认可，余卫德自认其与贺某某系夫妻关系，又无法解释其所谓的田洋公司员工贺某某为何要给蒋永根出具结账单，根据高度盖然性原则，可确认贺某某并非田洋公司员工，而是受余卫德指示出具结账单，另，蔡玢当庭确认其系余卫德、余卫富雇佣的财务，郭海康在（2016）陕0113民初9823号案件中亦向本院陈述其为余卫德、余卫富雇佣的XX城XX栋XX楼主体、安装项目的负责人，故应当认定余卫德、余卫富与蒋永根之间形成建设工程分包合同关系。关于工程款一节，蒋永根提交的结账单、账务单、《付款协议》显示截至2012年11月16日，余卫德、余卫富尚欠蒋永根人工费、材料款等共计24万元，郭海康于2016年3月11日出具《评估证明》，说明各方在2016年3月11日尚在处理以房抵款事宜，蒋永根提交的（2016）陕0113民初9823号民事裁定也证明其于2016年向余卫德、余卫富主张权利，蒋永根于2017年9月撤诉后，又于2018年8月起诉要求各被告支付工程款及损失，故蒋永根的诉讼请求未过法定诉讼时效。根据蒋永根提交的调查笔录，足以说明以房抵款尚未成功，余卫德、余卫富亦未提交证据证明截至庭审之日，除蒋永根自认的已付款4万元外余卫德、余卫富尚有其他付款，故余卫德、余卫富应当支付蒋永根剩余款项20万元。关于装修费18000元，蒋永根提交的《评估证明》及调查笔录足以证明郭海康是在余卫德、余卫富不知情的情况下给蒋永根出具《评估证明》，且蒋永根无法证明该18000元的组成，郭海康还在另案中向本院陈述是蒋永根自己不要房屋，蒋永根未提交证据证明开发商在其装修后擅自将房屋出售给他人，故蒋永根要求余卫德、余卫富赔偿装修损失18000元，证据不足，本院依法不予支持。关于利息损失72000元一节，蒋永根要求自2012年11月16日开始起算利息损失，但《付款协议》约定的付款时间为2013年1月15日前，余卫德、余卫富未按约付款，故余卫德、余卫富应当按照中国人民银行同期贷款利率（五年期）支付蒋永根自2013年1月16日起至2018年8月22日止的利息损失63357.5元。蒋永根要求实事西安分公司、蔡玢承担连带责任，缺乏事实和法律依据，本院依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百四十条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告余卫富、余卫德于本判决生效之日起十日内支付原告蒋永根20万元及利息损失63357.5元。二、驳回原告蒋永根其余诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍偿付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费5650元，由被告余卫富、余卫德承担5230元，原告蒋永根承担420元。鉴于原告蒋永根已预交，被告余卫富、余卫德应于本判决生效之日起十日内将其应当承担的案件受理费一并支付给原告蒋永根。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。审判长 朱 华审判员 成 荔审判员 蒲婷婷二〇二〇年十一月五日书记员 魏 艳1