云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云03民终1750号上诉人（原审被告）：卢丽娟，女，汉族，1977年2月28日生，初中文化，个体户，云南省师宗县人，住云南省师宗县。委托诉讼代理人：许天佑，特别授权代理。委托诉讼代理人：李冲红，一般授权代理。被上诉人（原审原告）：殷国清，男，汉族，1964年2月16日生，小学文化，农民，云南省师宗县人，住云南省师宗县。委托诉讼代理人：汤若辰，云南鸣威律师事务所律师，特别授权委托代理。原审被告：赵治国，男，壮族，1977年生，初中文化，无业，云南省师宗县人,住云南省师宗县，现下落不明。上诉人卢丽娟因与被上诉人殷国清、原审被告赵治国合同纠纷一案，不服云南省师宗县人民法院（2018）云0323民初490号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月17日立案后依法组成合议庭，于2020年8月7日询问了当事人并经书面审理。本案现已审理终结。上诉人卢丽娟上诉请求：1、撤销云南省师宗县人民法院（2018）云0323民初490号民事判决，驳回被上诉人的诉讼请求；2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决对被上诉人殷国清的身份认定有误，一审认定被上诉人是个体户，缺乏证据证明，被上诉人的身份是农民。二、一审法院的判决有悖于最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项、第三条第一款第（二）项的规定。被上诉人殷国清没有取得任何资质，故2010年2月25日签订的《龙庆乡黑尔幼儿园工程承包合同书》属无效。三、本案被上诉人殷国清将图纸设计的地梁标高±零0.95米，浇成0.45米，砼标号200号换成180-190号，导致龙庆乡黑尔幼儿园教学楼成危房，需拆除重建。四、该工程未验收，被上诉人就将钥匙交来给我方。五、一审判决240000元不符合事实，我方只差其180000元。被上诉人殷国清答辩称，一审法院认定事实清楚、适用法律正确。上诉人与答辩人于2010年2月25日签订工程承包合同书，2010年8月工程完工后，上诉人卢丽娟便接受该建筑房屋进行使用已7年多，期间未提出过房屋有质量问题，也未向任何部门反映过房屋有质量问题，虽然房屋未验收，但上诉人已默认该工程为合格工程。上诉人在整个庭审过程中，并未提供任何证据证实其已履行支付了多余款项的义务，应由其承担举证不能的法律后果。原审被告赵治国未作陈述。殷国清一审诉讼请求：1、依法判令被告立即偿还原告工程欠款240000元（贰拾肆万元整），并按24%支付逾期利息至履行完毕时止的利息；2、承担本案的诉讼费。一审法院认定的事实：被告卢丽娟与被告赵治国系夫妻关系。2010年2月25日，被告将师宗县龙庆乡黑尔幼儿园（二层）建设工程承包给原告殷国清承建，并签订了《庆庆乡黑尔幼儿园工程承包合同书》。合同约定，由乙方包工包料建设施工，单价为房屋建筑面积每平方米980元，工程完工验收合格后，按实际建筑面积丈量核算计总工程款，施工期为90天。2010年8月工程完工后，被告卢丽娟便接受该建筑房屋进行使用。2010年11月4日经双方结账，被告应支付原告工程款总计564291元，被告卢丽娟向原告出具了《欠条》，约定下欠工程款被告于2010年11月15日前付35000元，其余部分于年底前付300000元，下欠部分于2011年6月份付清。后经原告催要，2013年7月1日被告卢丽娟、赵治国共同向原告出具了《保证》，二被告向原告保证：“在2013年年底先付100000元，2014年7月份支付50000元，2015年7月份剩余的工程款全部付清，用师宗县小河边房子抵押。”后被告支付了部分欠款，下欠原告工程款240000元至今未支付。另查明，该房屋建设，被告卢丽娟提交的证据《云南省扶持民办教育发展专项资金申报书》中的的审批项目名称为住宅，、上载明的建设项目名称为住房，、载明的用途为住宅。中卢丽娟填写的办学机构基本情况栏载明“……所有校舍均按《国家幼儿园建筑标准》建设。一审法院认为，原告殷国清无建筑资质与被告卢丽娟签订的《庆庆（龙庆）乡黑尔幼儿园工程承包合同书》不符合建筑法的相关规定，但该合同内容系双方当事人的真实意思表示，且该工程已实际建设完工，并实际交付被告使用7年多，虽该工程未经验收，但被告也未提交其履行了催促原告办理工程验收事项的责任，而被告拒绝办理的相关证据，且在所建房屋使用过程中，原、被告双方对工程款进行了结算，被告卢丽娟以个人的名义向原告殷国清出具了欠条，后在原告催要工程款时，被告卢丽娟、赵治国与原告重新约定了工程款的支付时间，于2013年7月1日被告卢丽娟、赵治国向原告出具了付款期限保证，并承诺用位于师宗县小河边的房屋作抵押，后向原告支付了323291元。被告卢丽娟并未提供在此期间由于该房屋的质量问题向原告及相关部门反映过的证据。综上所述，被告已默认该工程为合格工程，为此，原告主张被告卢丽娟下欠其工程款240000元的事实依法成立，本院予以支持；被告卢丽娟应依约履行支付责任，被告赵治国虽作为该工程款的担保人，但在保证期间届满后六个月内原告未向保证人赵治国主张权利，故保证人赵治国的保证责任免除，不再承担保证责任。关于原告主张要求被告按24%支付逾期利息，因双方未约定利息，故对其利息的主张，法院不予支持。被告赵治国经公告传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，法院依据查明的事实，依法缺席审判。据此，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条、第十六条第一款，《中华人民共和国建筑法》第六十一条，《中华人民共和国担保法》第六条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、由被告卢丽娟于本判决生效后三十日内支付原告殷国清工程款240000元；二、驳回原告殷国清的其他诉讼请求。案件受理费4900元，由被告卢丽娟承担。二审中，双方均未提交新证据。经二审审理查明：上诉人卢丽娟与原审被告赵治国系夫妻关系。2010年2月25日，上诉人卢丽娟将师宗县龙庆乡黑尔幼儿园（二层）建设工程承包给被上诉人殷国清承建，并签订了《庆庆乡黑尔幼儿园工程承包合同书》。合同约定，由乙方包工包料建设施工，单价为房屋建筑面积每平方米980元，工程完工验收合格后，按实际建筑面积丈量核算计总工程款，施工期为90天。2010年8月工程完工后，上诉人卢丽娟便接受该建筑房屋进行使用。2010年11月4日经双方结账，上诉人卢丽娟应支付被上诉人殷国清工程款总计564291元，上诉人卢丽娟向被上诉人殷国清出具了《欠条》，约定下欠工程款上诉人卢丽娟于2010年11月15日前付35000元，其余部分于年底前付300000元，下欠部分于2011年6月份付清。后经被上诉人殷国清催要，卢丽娟、赵治国于2013年7月1日共同向殷国清出具了《保证》，二人向殷国清保证：“在2013年年底先付100000元，2014年7月份支付50000元，2015年7月份剩余的工程款全部付清，用师宗县小河边房子抵押。”后卢丽娟支付了部分欠款，下欠工程款240000元至今未支付。一审时卢丽娟申请，经师宗县人民法院委托，云南建科建筑工程质量司法鉴定所出具司法鉴定意见书，载明“1、黑尔幼儿园教学楼危险性等级评定为D级（承重结构已不能满足安全使用要求，房屋整体处于危险状态，构成整栋危房）。2、对黑尔幼儿园附属工程厕所、厨房、室外场地的修复费用评估为￥76143.84元。3、黑尔幼儿园附属工程教职员工宿舍不具备修复价值，应拆除重建。”另查明，师宗县龙庆乡黑尔幼儿园教学楼施工图中载明建筑结构形式为框架结构，使用年限为50年。另二审中本院经审查，一审判决事实认定的另查明部分，即“该房屋建设，……所有校舍均按《国家幼儿园建筑标准》建设。”当事人未在一审中提交相关证据，二审中也未补充提交相关证据，一审认定该相关事实无证据证实，二审不予确认。本院认为，经二审核实，被上诉人殷国清的身份、职业均是农民，上诉人卢丽娟提出一审判决认定被上诉人殷国清的身份有误的上诉理由成立，一审认定错误，本院予以纠正。被上诉人殷国清无建筑资质与上诉人卢丽娟签订的《庆庆（龙庆）乡黑尔幼儿园工程承包合同书》虽然是双方真实的意思表示，但殷国清无建筑资质，且双方在签订合同时均明确系建盖幼儿园。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（以下简称“解释”）》第一条规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案所涉及的《庆庆（龙庆）乡黑尔幼儿园工程承包合同书》应属无效，一审对该合同效力的认定并无不当，本院予以确认。虽然该“解释”第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”但第十一条规定，“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。”、第十三条规定，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”《中华人民共和国建筑法》第六十一条规定，“交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”上诉人卢丽娟对案涉工程未经验收擅自使用，现以使用部分质量不符合约定为由主张权利。因黑尔幼儿园教学楼经鉴定机构云南建科建筑工程质量司法鉴定所鉴定其危险等级为D级，不具备修复价值，建议拆除重建，附属工程厕所、厨房、室外场地的修复费用评估为76143.84元。该情形属于在建设工程的合理使用寿命内地基基础工程和主体结构质量出现质量问题，被上诉人殷国清作为承建方应承担民事责任。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”因被上诉人殷国清起诉主张的工程款不能区分教学楼及附属工程的款项，故被上诉人殷国清主张工程款的诉讼请求因教学楼工程属危房不能支持，附属工程因其不能举证证实工程款的数额而不予支持，应驳回其诉讼请求。一审判决由上诉人卢丽娟支付工程款属于适用法律错误，二审予以改判。综上所述，上诉人卢丽娟的上诉理由成立，其上诉请求应予支持。原判认定事实有瑕疵，二审予以纠正；适用法律错误，错误，应予纠正。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十一条、第十三条，《中华人民共和国建筑法》第六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销云南省师宗县人民法院（2018）云0323民初490号民事判决；二、驳回殷国清的诉讼请求。一审案件受理费4900元、二审案件受理费4900元，合计9800元，由殷国清负担。本判决为终审判决。审判长 廖 锐审判员 高体所审判员 刘宗明二〇二〇年十一月二十日书记员 台 莹叶雪玉