山东省烟台市芝罘区人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁0602民初6552号原告：山东大世界国际旅行社有限公司，住所地烟台市芝罘区南大街阳光御景10单元13楼26号。法定代表人：张庆奎，该公司总经理。委托诉讼代理人：胡韵梅，烟台芝罘德森法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：曲静，女，该公司工作人员。被告：卢晓敏，女，1994年4月13日出生，汉族，住烟台市芝罘区。委托诉讼代理人：丛林，山东天锦律师事务所律师。委托诉讼代理人：柳佳，山东天锦律师事务所律师。原告山东大世界国际旅行社有限公司诉被告卢晓敏劳动争议一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人胡韵梅、曲静与被告的委托诉讼代理人柳佳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：判令被告：1、支付原告赔偿金100000元；2、返还原告多支付被告的工资5500元；3、返还原告为其代缴的养老保险个人应支付部分3773.48元；4、承担原告为其解除劳动关系登报费200元、快递费50元，合计250元。事实和理由：被告自2018年3月28日起在原告处工作，因违反与原告签订的劳动合同被原告辞退。后被告向烟台市芝罘区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，要求原告支付其工资，办理社保，支付违约金等。后该委作出烟芝劳人仲案字（2019）第238号裁决书认定被告要求原告支付违法解除劳动合同赔偿金，无事实及法律依据，予以驳回。根据原、被告之间签订的劳动合同第七条第1、2、3款之规定，被告应支付原告各项赔偿金共计100000元。另外，被告在原告处工作期间，原告多支付被告工资5500元；原告为被告代缴的养老保险金个人部分3773.48元；原告解除与被告签订的劳动合同的登报费200元，快递费50元；要求被告返还。被告辩称，1、原告诉请被告支付赔偿金100000元的主张无事实与法律依据。首先，原告提交的劳动合同与双方原签订的合同不符，被告对原告起诉状中提到的劳动合同第七条第1、2、3款并不知情。其次，赔偿金是指员工因违反法律规定或者违反合同约定，造成用人单位经济损失而向对方支付的赔偿。给付赔偿金的前提必须是一方违反合同约定，给另一方造成了直接且实际损失。被告未对原告造成任何损失，故无需支付赔偿金。再次，从具体条款来说。针对第七条第1款：被告为了替原告联络客源，在征得曲静同意的前提下，维护和孙俊义的人脉关系，无偿为孙俊义修改旅行团的行程路线，但被告并无任何获利，也未对原告造成任何直接实际损失。针对第七条第2款：解除劳动合同证明书可以证实被告是因为操作私团被开除，与原告解除劳动关系。被告无法提前一个月书面通知原告。针对第七条第3款：被告在用人单位从事计调工作，负责安排旅行团的酒店、游览路线等，属于普通劳动者，不掌握商业秘密，故该竞业限制的条款无效。在该项竞业条款中，并未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者的经济补偿，而且3年的竞业限制期限也明显不符合法律规定。被告从被开除至今一直处于待业状态，社会保险最晚缴费年月为从原告处离职时的2019年2月，并未违反合同的规定，但原告却没有按法律规定支付给被告经济补偿金。2、原告要求被告返还多支付工资5500元的主张无事实依据。原告与被告的最后一笔资金往来是2019年2月4日原告给被告转了2018年的操作提成8000元。而在曲静与被告2019年2月22日的微信聊天记录中，曲静说：“你4月来的，算到现在总共是10个月，2月的工资我忘记给你了，保险交了1298.7。”说明2019年2月4日转账的8000元并非2019年2月份的工资，截至2019年2月22日原告仍未支付被告2月份的工资，更不存在多支付工资之说，原告要求被告返还多支付工资的主张无事实依据。3、原告为被告代缴养老保险个人应缴纳部分的行为应视为对劳动报酬条款的变更。原告在被告入职后，一直为被告缴纳了本应由被告个人缴纳的社会保险费。虽然原、被告双方对此无书面约定，但原告作为用人单位，应该明知职工社会保险费应由单位与职工共同缴纳的规定，现原告为被告连续缴纳社会保险费个人部分多月均未提出异议，故原告为被告支付个人缴纳的社会保险费的行为，应视为对劳动合同中劳动报酬条款的变更，被告无需返还。4、原告支出的登报费、快递费不应由被告负担。被告在被通知开除后联系原告办理离职手续，但原告却一直置之不理。后被告申请仲裁，在烟芝劳人仲案字（2019）第238号裁决书裁决原告为被告办理档案及社会保险关系转移手续后，原告仍然拖延不理。经被告多次联系催促，原告最终在2019年12月9日才给被告出具解除劳动合同证明。原告登报解除劳动关系的行为属于原告自愿实施的程序，因此支出的费用原则上不应属于劳动者负担的范畴，现原告要求被告承担登报费、快递费的主张无任何法律依据。经审理查明，2019年11月份，原告申诉至烟台市芝罘区劳动人事争议仲裁委员会，请求裁决被告：1、支付赔偿金10万元；2、返还多支付的工资5500元；3、返还养老保险中被告应承担的3773.48元；4、支付解除劳动关系登报费200元、快递费50元；5、仲裁费用由被告承担。该委于2019年12月20日作出烟芝劳人仲案字（2019）第2192号决定书，决定对原告提出的仲裁申请不予受理。原告不服，诉至本院。关于被告的工作经过，被告称其于2018年3月28日开始到原告处从事计调工作，2018年4月4日与原告签订劳动合同，但是合同没有给被告。双方约定工作期间每月工资为2500元。原告为被告缴纳了2018年5月至2019年2月的社保。被告于2019年1月28日至2月20日回长岛休年假，休年假是口头通知的，无法提供证据证明，但在休假的过程中，被告一直与原告沟通解决工作上的问题。后于2019年2月22日被原告通知辞退。原告对被告主张的工资有异议，工资是2000元，另加500元保密费。原告放假时间应为2019年2月4日至2019年2月11日，被告未通知原告休年假。被告手里有一份劳动合同。对被告其他陈述无异议。被告入职时只是与其签订了劳动合同，被告离职时原告出具了解除劳动合同证明，没有其他档案材料。一、原告主张被告应支付其赔偿金100000元，对此提供如下证据：1、劳动合同原件一份，约定：劳动合同期限为2018年5月1日起的无固定期限劳动合同，被告试用期满后月工资为2000（500保密补助）元/月；第七条1、乙方（被告）在进入甲方（原告）单位工作之后，不得自己经营不得为甲方之外的任何公司或个人操作任何旅游业务事宜。否则，视为乙方严重违反用人单位规章制度，甲方有权解除本合同，且乙方应当向甲方支付叁万元赔偿金。2、乙方离职需提前一个月书面通知甲方。否则，视为乙方因个人原因离职，且乙方需向甲方支付贰万元赔偿金。3、乙方从甲方单位离职后，三年内不得自己经营不得为甲方之外的任何公司或个人操作任何旅游业务事宜。否则，视为乙方严重违反用人单位规章制度的商业机密保密和竞业限制，乙方需向甲方支付伍万元赔偿金。被告认可劳动合同上面的签字是其本人所签，但主张该劳动合同与双方原签订的劳动合同不符，该劳动合同没有盖骑缝章，中间两页被调换过，原来约定工作期限为一年，工资为每月2500元。被告对合同中第七条第1、2、3款并不知情。被告对其上述主张没有提供证据证明。2、烟台胜景国际旅行社有限公司出具的证明原件一份[以下行程为卢晓敏为我社员工孙俊义操作：19年3月28日台湾品冠（团未成）；18年11月台湾品冠（团未成）；18年6月6日隆祥旅行社（修改行程）；18年10月24日隆祥旅行社（确认书、财成、我社操作）；19年3月20日孙俊义团；19年4月简小妹团（团成，我社操作）；2018年10月20日烟台进出6天（为我社行程），加盖合同专用章]，拟证明被告在任职期间操作私团。且该证明中有三个团系被告离职之后为他人经营的旅游业务，违反劳动合同第七条第3款。原告针对烟台胜景国际旅行社有限公司出具的证明无法提供被告从中获利的证据。被告称其上没有公司负责人的签字或盖章，对该证据真实性不认可，且对证明上的公章和经办人员的身份存疑。3、2019年9月1日至9月5日期间黄岛金沙滩希尔顿酒店订房照片复印件一份，加盖原告单位公章。证明被告在原告公司任职期间给别的团操作私团。根据劳动合同第7条第1款之规定，单位有权要求被告赔偿3万元。被告对该证据真实性有异议，原告应提供原件，而且金沙滩团是被告为原告操办的，照片显示加盖原告公章。4、2019年1月28日被告发布的朋友圈，内容是“对一个常年在外海岛人来说回趟家容易吗？我们回家全是靠运气”。原告称，2019年春节法定节假日为2019年2月4日至2月11日，而被告于1月28日未经原告允许也未向原告请假，回其老家长岛大钦岛，无故不上班。原告单位规定离职需要提前一个月通知，被告这种情况应视为2019年2月11日因个人原因离职。被告对该证据真实性及证明内容均有异议，表示无法证明是被告的朋友圈，旷工并不属于劳动法规定的可以解除劳动合同的情节，并且该期间是被告放假期间，被告的工作不需要坐班，比较灵活。2019年2月22日被告回来上班之后，原告通知被告被开除。被告认可2019年1月28日至2月20日回长岛放年假，休假期间仍然与曲静微信联系，沟通工作。对此被告提供2019年2月14日至22日其与曲静的微信聊天记录截图及解除劳动合同证明书（载明解除合同的原因是因操作私团开除）各一份。证明截至2019年2月22日原告未支付被告2019年2月工资，且被告是被原告开除。原告对微信聊天记录截图的真实性有异议，主张不是其与被告的聊天记录，该头像是2019年3月底4月初后才用的，被告可以复制该头像，利用该头像互发伪造信息。对解除劳动合同证明书的真实性无异议。被告称：关于微信头像，在设置新的头像之后，再点开微信聊天记录都是显示新的头像。被告提供的微信聊天记录是2019年2月份的内容，而曲静的头像是3、4月份才换的，如果被告伪造信息，无法预知曲静3、4月份会更换什么样的头像。5、2019年5月5日烟台中国国际旅行社的订车单一份（未显示被告姓名），原告称这是被告的订车单，证明被告从原告处离职后挂靠了烟台中国国际旅行社操作业务。被告对该证据真实性不认可，称订车单上的联系人为“小敏”，无法证明是被告卢晓敏。二、原告主张其多支付被告工资5500元，对此提供2019年2月4日中国工商银行转账汇款证明，显示2019年2月4日曲静给被告转账8000元。原告称被告说每年春节都给她母亲10000元，但在原告单位工作期间，被告考驾照、做近视眼手术，拿不出10000元，找曲静借了8000元凑了10000元，被告表示来年上班时再从工资里抵扣，当时曲静给了被告8000元。原告就该5500元是借款没有提供证据证明。被告对该证据真实性无异议，但主张该8000元为2018年的操作提成。对此提供恒丰银行业务交易账单、烟台农商银行余额明细查询，证明2018年4月至2019年2月被告工资发放情况。原告对该证据真实性没有异议，表示被告主张该8000元为2018年的操作提成应提供证据。另原告主张每次汇款都有银行电子回单，回单上有备注，对此提供银行电子回单打印件以及手机中存储的银行回单，其中2019年2月4日曲静给被告转账8000元附言为“工资”。被告对该证据真实性无异议，主张备注上是工资，认为操作提成是工资的组成部分。且被告离职时，没有带走公司任何单据，由原告保管的应由原告提供。三、原告主张被告返还代缴的养老保险个人应支付部分，对此提供2018年5月至2019年2月期间的山东省社会保险基金专用票据，合计总数3773.48元。养老保险的个人缴纳部分应该由个人承担，其单位是年底一次性结算。被告对该证据真实性无异议，但主张被告入职时，双方约定实发到手工资2500元，原告作为用人单位，应该明知社会保险由单位与职工共同缴纳，代扣代缴之后可以从被告工资中扣除，但原告连续为被告缴纳社会保险费用个人部分多月均未提出异议，应视为对劳动合同中劳动报酬条款的补充变更。原告从来没有和被告约定过年底一次性结算个人承担的社保费用。而且通过该证据无法看出3773.48元的总数是如何计算的。原告称其单位其他员工全部是年底一次性结算，是国家法律法规规定。四、原告主张被告支付其解除劳动关系登报费200元、快递费50元。原告称解除劳动证明书要求必须被解除员工自己亲自签字，被告因为操作私团被原告单位开除，其本人拒绝在解除劳动合同证明书上签字，即使在仲裁调解的情况下也拒绝签字。原告无奈登报、寄发快递再次通知被告解除劳动关系。本院认为，（一）关于原告主张的赔偿金100000元。被告对原告提供的劳动合同中其签字真实性无异议，虽表示该合同中间有两页调换过，对第七条的约定不清楚，但对此未提供证据证明。对该劳动合同，本院予以采信。原告主张被告在原告公司任职期间操作私团，但对此提供的烟台胜景国际旅行社有限公司证明仅列举了行程，无被告操作各行程的具体证据，原告提供的2019年9月1日至9月5日期间黄岛金沙滩希尔顿酒店订房照片系复印件，未提供原件。原告以此主张根据劳动合同第7条第1款之规定诉请被告赔付30000元，证据不足，本院不予支持。原告主张被告离职后从事旅游业务，违反了劳动合同约定的商业机密保密和竞业限制义务，但对此提供的订车单未显示与被告有关，故原告以此为由要求被告赔付50000元，证据不足，本院不予支持。原告主张被告未提前一个月通知解除劳动合同违反劳动合同第七条约定诉请被告赔偿20000元，但其向被告出具的解除劳动合同证明书载明被告系因操作私团被开除，并非被告个人离职，本院对原告该项诉请不予支持。（二）关于原告主张被告返还多支付的工资5500元。原告主张被告向其借款，其于2019年2月4日向被告转账8000元，等来年上班时再从工资里抵扣。对此原告提供了转账汇款证明及电子回单，电子回单显示附言为“工资”。被告为证明其工资发放情况，提供了农商银行、恒丰银行交易明细，原告对该证据真实性无异议，本院予以采信。其上显示被告的工资发放并不固定为每月2500元，亦有7024、10361的大额转账。原告对该8000元包含借款未提供证据证明。原告主张其多支付被告工资5500元，要求被告返还，本院不予支持。（三）关于原告主张被告返还原告为其代缴的养老保险个人应支付部分3773.48元。原告提供了2018年5月至2019年2月期间的山东省社会保险基金专用票据，主张养老保险的个人缴纳部分应该由个人承担，其单位是年底一次性结算。原告并未提供证据证明其和被告约定年底一次性结算个人承担的社保费用。原告一直为被告缴纳个人应承担的社保费用，系原告自愿行为，现原告主张被告返还原告为其代缴的养老保险个人应支付部分，本院不予支持。（四）原告要求被告承担解除劳动关系登报费200元、快递费50元，于法无据，本院不予支持。综上所述，判决如下：驳回原告山东大世界国际旅行社有限公司的诉讼请求。案件受理费减半收取为5元，由原告山东大世界国际旅行社有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省烟台市中级人民法院。审判员  张建华二〇二〇年十一月二十日书记员  林迎秋