湖北省随县人民法院民 事 判 决 书(2020)鄂1321民初1803号原告：肖立勇。委托诉讼代理人：程静波。被告：郭大文。第三人：湖北星科佑肥业有限公司。委托诉讼代理人：李有兵。委托诉讼代理人：付俊杰。原告肖立勇与被告郭大文、第三人湖北星科佑肥业有限公司（以下简称“星科佑公司”）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2020年8月13日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告肖立勇及其委托诉讼代理人程静波、第三人星科佑公司的委托诉讼代理人李有兵、付俊杰到庭参加诉讼，被告郭大文经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告肖立勇向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告支付拖欠的工程款97000元，第三人星科佑公司在应付工程款范围内承担责任；2、由被告承担本案诉讼费。事实和理由：2019年3月，被告郭大文与第三人星科佑公司签订《建设工程承包合同书》，被告包工包料承建第三人星科佑公司的发酵车间。被告找到原告将该发酵车间劳务分包给原告，双方于2019年4月1日签订合同书，约定工程施工明细及付款方式。原告按照合同的约定完工，并与被告结算。约定总工程款为169826元，实际完工工程价款为137000元。被告已支付40000元，剩余97000元经原告多次催要，被告声称第三人公司没有向其结账，向原告出具欠条。为维护合法权益，请求法院判如所请。被告郭大文未作答辩。第三人星科佑公司述称，星科佑公司系复合微生物肥料生产企业，生产使用的主要用料是羊粪，生产前需先将羊粪堆起来发酵。因厂内面积狭小，不能满足发酵需求，公司于2018年10月向厉山镇三星村委会请示，经同意后租赁该村七组的一片林地作为发酵场地，另经厉山镇政府同意拟将租赁的林地平整后打上水泥地坪，在四周砌上2米高的围墙，作为发酵场地。2019年3月，被告郭大文听说此事后主动提出由其施工。公司表示同意并口头提出了政府批准的施工要求。因发酵场地距离较远，被告施工时公司没有安排人员查看。2019年4月初，三星村委会发现被告在发酵场地建厂房，已砌墙体2米多，随即对其进行制止，要求停止施工，并向随县政府部门反映情况。2019年4月30日，随县自然资源和规划局向公司下达了《停止违法行为通知书》。公司此时才知道被告郭大文在发酵场建厂房，遂要求其停止建设，但其拒不听从，仍强行违建直到厂房墙体砌成。被告郭大文未经公司同意，也未经有关部门许可，违规建设厂房，应当自行承担法律后果，公司不应当支付被告郭大文工程款，原告的劳务费应由被告郭大文承担。原告主张的金额是否真实不能确认，不能排除其与被告恶意串通损害第三人利益的可能，第三人与被告之间存在诸多争议，不能在本案中判令第三人向原告支付工程款。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2019年3月2日，第三人星科佑公司与被告郭大文签订《建设工程承包合同书》，主要约定：由被告郭大文承建第三人星科佑公司的发酵车间，工程位于随县厉山镇三不管粮站；包工包料，以发包方提供的建筑工地和要求作为施工范围；2019年3月2日动工，2019年5月30日前完工，工程总价1203731.5元，工程正值零支付20%，平墙体完工付30%，验收交房付45%，工程完工一年内若无质量问题付5%；双方另约定了工程质量监督管理、工程验收、施工安全管理等内容。合同内容经被告郭大文签字、第三人星科佑公司加盖合同专用章确认。2019年4月1日，被告郭大文将承包的星科佑公司发酵车间部分工程分包给原告肖立勇施工，并签订《合同书》，主要约定：原告肖立勇包工不包料，工程内容包括南、北仓库毛石混凝土垫层、地脚梁、承台柱子、圈梁、夹墙柱、前后径墙粉刷、内外山粉刷、脚手架等；工程总价款169826元；付款方式为：主体平正负零，预付20%（34000元），平一道圈梁时付20%（34000元），平二道圈梁时付20%（34000元），南仓库内外粉刷完付20%（34000元），北仓库内外粉刷完付20%（34000元）。双方在合同上签字确认。原告肖立勇随即组织人员开始施工，施工期间居住在第三人星科佑公司厂房内。2019年4月30日，随县自然资源和规划局以第三人星科佑公司未经批准擅自在厉山镇三星村七组建厂房为由向该公司下达《责令停止违法行为通知书》，责令星科佑公司立即停止违法行为。原告肖立勇后就已完成工程量向被告郭大文索要工程款。被告郭大文于2019年12月7日向原告出具欠条，确认欠付星科佑公司新车间人工费97000元。另查明，涉案工程未办理建设工程规划许可证，原告肖立勇、被告郭大文均不具有建设工程承包施工资质。涉案建筑至今未被拆除，第三人星科佑公司未向被告郭大文支付任何款项。本院认为，原告肖立勇主张第三人星科佑公司将其发酵车间工程发包给被告郭大文建设，被告郭大文另将部分工程分包给原告肖立勇施工，完成部分工程量后，被告郭大文未按照约定支付工程款，第三人星科佑公司未向被告郭大文支付工程款，据此诉请被告郭大文、第三人星科佑公司就欠付工程款承担相应清偿责任，本案为建设工程分包合同纠纷。第三人星科佑公司述称原告提交的《建设工程承包合同书》中第三人公司的印章属实，但系被告郭大文以便于办理银行贷款为由联系星科佑公司员工徐建林，另经请示公司经理李有兵后加盖，合同内容并非其真实意思表示，双方仅约定进行场地平整、地面水泥硬化、四周2米高围墙建设，涉案工程属被告郭大文违反约定擅自建设，为此提交了《土地使用权租赁合同》、厉山镇三星村民委员会出具的《情况说明》、《责令停止违法行为通知书》、涉案建筑现状照片、徐建林的书面证明。第三人提交的土地使用权租赁合同系其与案外人签订，未明确约定土地租赁具体用途，其中关于权利义务内容的约定属该合同当事人内部约定，不能证实被告与第三人之间关于工程内容的约定。《情况说明》中关于第三人未将工程发包给被告、未要求被告在发酵场地建厂房的内容属自然人感知的事实，并非村民委员会作为基层群众自治组织职权管理范围内知悉的事项，该书面证明经手人程志伟未出庭作证，证明内容亦缺乏有效证据佐证。《责令停止违法行为通知书》系随县自然资源和规划局向第三人星科佑公司下达，第三人未提交证据证实其已及时通知第三人停止施工，不能证实涉案工程系被告违反约定擅自决定建设。第三人主张约定的工程内容仅包括场地平整、地面水泥硬化、四周2米高围墙建设，未提交有效证据证实，提交的工程现场照片不能证实工程建设不符合其约定的工程内容和质量要求。证人徐某称原系星科佑公司员工，与第三人具有利害关系，其出具的证明属书面证言，无有效证据佐证真实性。涉案建设工程合同加盖有第三人星科佑公司合同专用章，相关经办人员、管理人员应当知道盖章所产生的法律后果，第三人现主张合同并非其真实意思表示，未提交有效证据证实，其主张不能成立。原告肖立勇、被告郭大文均不具有建设工程承包施工资质，涉案工程未办理建设工程规划许可证，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的…”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外”之规定，涉案建设工程合同、建设工程分包合同均无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定：“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”涉案建设工程分包合同无效，工程被随县自然资源和规划局责令停止施工，实际使用价值因违反法律规定受限，但原告肖立勇已按照建设工程分包合同约定组织人员完成部分工程施工，其因此产生的人工费成本及履行施工义务后应获得的利润均属其损失范畴。被告郭大文作为分包人在承接工程和进行工程分包时未审查涉案土地使用审批手续、建设工程规划许可证办理情况，未尽到谨慎注意义务，且明知其自身及原告肖立勇不具有建设工程承包施工资质而分包，对原告的损失具有较大过错。原告肖立勇明知其及被告郭大文无建设工程承包施工资质而接受工程分包，对其损失亦具有一定过错。本院根据原、被告的过错程度，酌定确定被告郭大文对原告肖立勇的损失承担70%的清偿责任，原告肖立勇自负其损失的30%。原告肖立勇主张完成的工程量总价款为137000元，其中97000元有被告郭大文出具欠条证实，余下部分未提交证据证实，不予认定。被告郭大文应向原告肖立勇赔偿损失67900元（97000元×70%）。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。第三人星科佑公司未向被告郭大文支付任何款项，对于被告郭大文应赔偿的损失67900元，第三人星科佑公司应承担连带清偿责任。第三人星科佑公司主张与被告郭大文之间存在诸多争议，被告违反约定擅自建房，第三人不应承担责任。涉案建设工程合同约定以第三人星科佑公司提供的建筑工地和要求作为施工范围，第三人星科佑公司作为工程发包人，未依法办理涉案土地使用审批手续、建设工程规划许可证，并将涉案工程交不具有建设工程承包施工资质的被告郭大文承包，现主张不承担责任，无事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条、第三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告郭大文于本判决生效之日起十五日内向原告肖立勇赔偿损失67900元；二、第三人湖北星科佑肥业有限公司对上述第一项债务向原告肖立勇承担连带清偿责任；三、驳回原告肖立勇的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计1113元（原告肖立勇已全额交纳），由原告肖立勇负担113元，被告郭大文、第三人湖北星科佑肥业有限公司各负担500元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省随州市中级人民法院。本案生效后（当事人提起上诉的，以上诉法院生效判决为准），负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向本院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。审判员  李彬彬二〇二〇年十一月五日书记员  任唯微