广东省广州市黄埔区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0112民初3145号原告：黄乐培,女，汉族，1977年2月3日出生,住广东省深圳市龙岗区,委托诉讼代理人：郑震海，广东普罗米修律师事务所律师。委托诉讼代理人：樊慧，广东普罗米修（武汉）律师事务所律师。被告：广发证券股份有限公司，住所地广州市黄埔区中新广州知识城腾飞一街2号618室,统一社会信用代码91440000126335439C。法定代表人：孙树明。委托诉讼代理人：王霞，该公司员工。委托诉讼代理人：王亚飞，该公司员工。被告：深圳市上古投资管理有限公司，住所地深圳市南山区粵海街道学府路与高新南九道交汇处深圳软件产业基地4栋C座10楼10B号，实际经营地：深圳市南山区海天2路赛西科技大厦1205房，统一社会信用代码914403000578605620。法定代表人：王伟。委托诉讼代理人：陈天贵，广东海埠律师事务所律师。委托诉讼代理人：苏晓鹏，广东海埠律师事务所律师。被告：王?武，男，汉族，1971年8月23日出生，住深圳市南山区，委托诉讼代理人：周克，广东唯杰律师事务所律师。委托诉讼代理人：张哲彬，广东世港律师事务所律师。被告：王伟，男，汉族，1980年3月14日出生，住广东省深圳市福田区，委托诉讼代理人：陈天贵，广东海埠律师事务所律师。委托诉讼代理人：苏晓鹏，广东海埠律师事务所律师。被告：联储证券有限责任公司，住所地深圳市福田区福田街道岗厦社区深南大道南侧金地中心大厦9楼，统一社会信用代码91440300727132290A。法定代表人：吕春卫。委托诉讼代理人：宋燕飞，该公司员工。委托诉讼代理人：魏萍，该公司员工。原告黄乐培与被告广发证券股份有限公司(以下简称广发证券)、深圳市上古投资管理有限公司(以下简称上古投资)、王伟、王?武、联储证券有限责任公司(以下简称联储证券)证券投资基金交易纠纷一案，本院于2020年3月5日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告黄乐培的委托诉讼代理人郑震海、樊慧，被告广发证券的委托诉讼代理人王霞、王亚飞，上古投资与王伟的共同委托诉讼代理人陈天贵及王伟，王?武的委托诉讼代理人周克、张哲彬，联储证券的委托诉讼代理人宋燕飞、魏萍到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告黄乐培向本院提出诉讼请求：1.判令五被告共同向原告赔偿款项12234725.37元及收益（收益以12234725.37元为基数，按年利率16%，自2018年12月1日计至五被告付清之日）；2.判令五被告共同向原告支付律师费300000元；3.判令五被告承担诉讼费用。事实与理由：2018年1月联储证券的工作人员艾燕平介绍上古投资公司有很厉害的炒股团队，业绩非常好，会给投资人非常稳定有保障的收益。在联储证券艾燕平的撮合下，黄乐培认识王伟和王?武，在王?武承担担保及补偿责任的前提下，黄乐培投资了涉案基金，于2018年3月1日与广发证券、上古投资签订基金合同，基金合同约定原告投资15000000元认购A级普通级份额，基金合同涉案基金设置0.94预警线及0.90的止损线，并约定涉案基金的总资产与净资产比例不能超过200%的杠杠投资限制。2018年3月7日黄乐培与被告王?武签订《差额付款合同》，合同约定黄乐培投资的15000000元年收益率为16%，收益按月前置支付，若涉案基金的财产不足以支付黄乐培的投资本金及收益，由王?武承担差额补足义务。2018年6月26日黄乐培与王?武签订《差额付款合同补充协议》，协议约定黄乐培保留追究管理人不尽责的权利，王?武保证在同年7月26日将基金补仓到预警线以上。根据基金服务协议的约定，为了保护涉案财产在投资运作中安全，联储证券及上古投资、广发证券签订了基金服务协议，为涉案基金提供证券经纪业务及融资融券业务。涉案基金设立后因上古投资、广发证券及联储证券不顾涉案基金设置的平仓线投资杠杠比例限制及其他违反合同约定，违反法律法规未尽到审慎经营，勤勉尽责的义务，导致原告投资本金损失殆尽。上古投资作为基金管理人在兜售高风险基金产品时也未按照合同及法律规定对原告作风险评测，原告完全不能承受涉案基金的风险评估。上古投资系一人有限公司，王伟作为上古投资的唯一自然人股东，应对上古投资的债务承担连带责任。被告广发证券答辩称：一、广发证券非本案适格的被告主体。广发证券与上古投资、黄乐培签署的《上古稳赢1号私募证券投资基金基金合同》中并无任何条款约定广发证券及上古投资需要向黄乐培支付“年利率16%的收益”。事实上，《上古稳赢1号私募证券投资基金基金合同》开篇的风险揭示书已经做出明确告知，投资人可能获得投资收益，但也面临投资风险，甚至存在损失本金的风险，同时也告知基金管理人、基金代销机构、基金托管人及相关机构不应当对基金财产的收益状况做出任何承诺或担保。黄乐培的诉讼请求和计算依据均基于黄乐培与王?武签署的《差额付款合同》及《差额付款合同补充协议》及双方的资金往来。广发证券既不是该等合同的一方当事人，也不清楚该等合同的存在。根据合同的相对性原则，广发证券不受该等合同约束，不是本案适格的被告。二、广发证券依约履行了托管人职责，不存在过错。根据《上古稳赢1号私募证券投资基金基金合同》约定，上古稳赢1号私募证券投资基金初始的预警线为0.94元，止损线为0.90元。基金的单位净值于2018年4月4日首次跌破预警止损线后，托管人即根据合同约定在2018年4月11日通过邮件向上古投资出具了书面提示函，告知产品单位净值已经低于预警止损线，要求管理人按照合同约定向投资者披露并进行止损操作。此后，广发证券也对管理人进行了持续的风险提示，且未再接受管理人任何新的投资指令。由于上古投资未根据要求进行止损操作，托管人也就该事项向中国基金业协会进行了书面报告。2018年6月27日，广发证券与上古投资、黄乐培签署了《上古稳赢1号私募证券投资基金基金合同之补充协议》。根据该协议第五条，黄乐培确认托管人依约履行了监督职责，并同意取消预警止损线。广发证券也再次对取消预警止损进行了风险揭示。据上，广发证券作为基金的托管人已经按照合同约定履行了投资监督以及报告等义务，不存在履职上的过错，不应承担任何违约赔偿责任。被告上古投资答辩称：1.上古投资认为原告陈述的管理人上古投资非法买入大量股票不属实，上古投资是根据双方签署的协议并经得原告同意运作案涉基金的；2.原告诉请上古投资赔偿投资本金及收益没有法律依据，因为原告已经与上古投资签订书面补充协议，对原主合同进行变更，同意取消平仓预警线，因此根据变更后的合同，上古投资无过错。另外原告也书面确认了上古投资作为管理人已勤勉尽责，不会向上古投资主张任何赔偿，现原告向贵院起诉，严重违反诚信原则的行为；3.上古投资没有签署差额付款合同，根据合同主体相对性，上古投资没有承担差补义务；4.原告损失是市场客观结果，与上古投资没有法定因果关系，上古投资无需承担赔偿责任，综上请驳回原告对上古投资的全部诉求。被告王?武答辩称：1.黄乐培需要明确其要求王?武承担责任的依据，实际基于黄乐培与上古投资签订的投资协议来要求王?武承责还是基于与王?武签订的差额合同要求王?武承责，同时黄乐培需要明确要求王?武承担责任款项的性质，是投资款还是担保款；2.黄乐培实际上基于基金投资亏损所产生的纠纷，理应承担相关投资风险；3.黄乐培与王?武实际关系是场外配资法律关系，所谓的差额付款合同及补充合同只是该场外配资协议的变换表述而已。被告王伟答辩称：王伟认为其诉讼主体不适格，黄乐培将王伟列为被告没有法律依据，请驳回黄乐培对王伟的起诉。被告联储证券答辩称：一、联储证券并非案涉《上古稳赢1号私募证券投资基金基金合同》及《差额付款合同》《差额付款合同补充协议》的签署方，不受案涉前述合同条款约束，无需履行前述合同项下相关义务。首先，根据《上古稳赢1号私募证券投资基金基金合同》，合同的签署主体分别为黄乐培、广发证券及上古投资，联储证券并非该合同的签署方。后，上古投资、广发证券与联储证券签署了《上古稳赢1号私募证券投资基金证券经纪服务协议》，虽该协议第4.1条约定，本经纪服务协议为《上古稳赢1号私募证券投资基金基金合同》的附件，但该条同时约定，涉及联储证券权利义务的以本服务协议为准。故联储证券不受《上古稳赢1号私募证券投资基金基金合同》条款的约束，其履行义务的范围应根据《经纪服务协议》的约定来确定。其次，黄乐培的诉讼请求中有关收益损失的计算依据系基于黄乐培与王?武签署的《差额付款合同》《差额付款合同补充协议》及双方的资金往来。联储证券既不是该等合同的一方当事人，也不清楚该等合同的存在。根据合同的相对性原则，联储证券亦不受该等合同中有关“年利率16%的收益承诺”等内容的约束，原告主张联储证券应按16%年化利率赔偿其收益欠缺合同依据。二、联储证券系《经纪服务协议》的签署方，受《经纪服务协议》约束，根据《经纪服务协议》约定，联储证券不承担“审查交易指令是否违反基金合同约定”的义务。《经纪服务协议》约定，联储证券作为“上古稳赢1号私募证券投资基金”的证券经纪商，为本基金提供开立证券资金账户、执行投资指令、进行投资数据传输等服务。《经纪服务协议》第2.3.1条约定，联储证券及其证券营业部应按照本基金发出的证券交易指令，正确、及时的予以执行，在执行交易指令时，仅以本基金的指令为依据，并不对指令内容进行审查监督。可见，《经纪服务协议》已明确约定联储证券不承担“审查交易指令是否违反基金合同约定”的义务，故原告所称“联储证券在明知相关投资指令已严重违反涉案基金合同的情况下，仍然执意实施，认为联储证券严重违反勤勉尽职义务”的主张欠缺合同依据。三、现行有效的法律法规并未规定联储证券应对交易指令是否违反基金合同进行审核。证券经纪服务作为证券公司主营业务之一，是指证券公司在证券交易活动中，接受投资者委托，处理交易指令、办理清算交收的经营性活动。现阶段，规范证券公司经纪业务的法律法规主要有《证券法》《证券公司监督管理条例》两个文件。根据《证券法》第133条第1款规定，证券公司接受证券买卖的委托，应当根据委托书载明的证券名称、买卖数量、出价方式、价格幅度等，按照交易规则代理买卖证券，如实进行交易记录；买卖成交后，应当按照规定制作买卖成交报告单交付客户。根据《证券公司监督管理条例》第37条规定，证券公司从事证券经纪业务，应当对客户账户内的资金、证券是否充足进行审查。客户资金账户内的资金不足的，不得接受其买入委托；客户证券账户内证券不足的，不得接受其卖出委托规定。从上述法律法规规定可知，证券公司在提供经纪服务时主要负责核查指令要素的齐备性、合法合规性以及资金及证券余额是否充足。交易指令是否符合《上古稳赢1号私募证券投资基金基金合同》的约定不属于证券公司法定的审核义务。据此，原告称“联储证券在明知相关投资指令已严重违反涉案基金合同的情况下，仍然执意实施，认为联储证券严重违反勤勉尽职义务”的主张欠缺法律依据。四、联储证券已经适当履行了证券经纪商应当履行的法定及约定义务，不存在过错，未侵害原告合法权益。联储证券及其证券营业部已根据《经纪服务协议》的约定正确、及时地执行了甲方（上古稳赢一号）发出的证券交易指令，并已根据法律法规规定对指令要素的齐备性、合法合规性以及资金及证券余额是否充足等进行了审查，已充分适当地履行了合同约定义务及法定义务，不存在过错。联储证券经纪服务系统已经预设账户资金及证券数量审核功能，如证券账户内资金或证券不充足，则交易指令将无法执行。根据联储证券提交的证据显示，上古稳赢一号自2018年3月在联储证券滨海大道营业部开立证券资金账户以来，分别进行了证券普通交易和信用交易（即融资融券交易）。据证据二第10页“历史委托”记录显示，上古稳赢一号自开户时起共发出26道普通交易指令，该类指令包含了“委托类别、买卖方向、证券代码、证券名称、委托价格及委托数量”等交易要素，且该类指令也不存在违法违规内容。联储证券在核查后，正确、及时地执行了指令，最终成交14笔。其他12笔因未达成交易而作废。后，上古稳赢一号在联储证券开展了融资融券中的融资交易，并获得联储证券授信额度40000000元，在此过程中，联储证券既是资金出借方，也是证券经纪商。在融资融券交易中，投资者发出“融资买入”指令后，证券公司将代投资者支付融资买入证券数量对应的资金，该部分已使用资金将显示在投资者的“融资借款”一栏。但这并未突破证券买卖应与证券账户资金或证券余额相一致的规定。因为如果信用账户的授信余额不足，证券公司也将不再执行投资者发出的“融资买入”指令。从证据二第14至107页看，自2018年3月30日起，上古稳赢一号发出了多个融资交易（买入及卖出）指令。该类指令内容皆包括“委托类别、买卖方向、证券代码、证券名称、委托价格及委托数量”等交易要素。联储证券在核实相关交易要素后，正确、及时地执行了该指令，严格履行了合同及法定义务。综上，联储证券已经按照合同约定及法律规定履行了经纪服务义务，不存在过错，未侵害原告的合法权益。五、投资者应自担投资风险，黄乐培主张其损失15000000元本金及收益与事实不符，且与联储证券无关。首先，《上古稳赢1号私募证券投资基金基金合同》开篇的风险揭示书已经做出明确告知，投资人可能获得投资收益，但也面临投资风险，甚至存在损失本金的风险，《基金合同》中亦没有任何承诺保本保收益的内容。黄乐培作为投资者对此应属明知并已在《上古稳赢1号私募证券投资基金基金合同》上签字表示同意，对于投资风险所导致的“本金损失”以及“未能最终获得投资收益”，应由黄乐培自担。联储证券既非《上古稳赢1号私募证券投资基金基金合同》的签署方，亦已充分适当地履行了经纪服务提供商的法定及约定义务，故原告所主张的本金及收益损失与联储证券无关。其次，如前所述，有关“年化16%的收益”系原告与王?武通过《差额付款合同》和《差额付款合同补充协议》自行约定，系王?武个人对原告作出的承诺，该部分收益承诺与联储证券亦无任何关联。再次，根据王?武提供的证据《清算报告》显示，上古稳赢一号基金在清算时仍有1470214.79元。根据《基金合同》约定，该部分资金在扣除相关清算费用后应返还给黄乐培。另外，据王?武提供的证据，在基金存续期间，王?武及案外人朱淳琳已经向黄乐培支付了利息及本金合计4713200元。故黄乐培以全部投资本金15000000元及年化16%收益率主张其损失，亦与事实不符。综上，联储证券并非涉案《上古稳赢1号私募证券投资基金基金合同》及《差额付款合同》、《差额付款合同补充协议》的签署方，同时联储证券已根据法律法规规定及《经纪服务协议》约定充分适当地履行了经纪服务义务。联储证券既不存在违反《经纪服务协议》的违约行为，亦不存在因过错及违反法定义务给黄乐培造成损失的侵权行为。原告所主张的本金及收益损失与联储证券并无任何关联。请法院依法判决驳回原告对被告联储证券的所有诉讼请求，本案的律师费、保全担保费以及全部诉讼费用应由原告自行承担。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院认定事实如下：2018年3月1日，黄乐培作为基金委托人、上古投资作为基金管理人、广发证券作为基金托管人签订了《上古稳赢1号私募证券投资基金基金合同》，其中风险揭示书部分明确约定投资有风险，当您认购或申购本基金时，可能获得投资收益，但同时也面临着投资风险。合同约定基金名称为上古稳赢1号私募证券投资基金，基金的运作方式为契约型开放式，基金的存续期限为无固定存续期，经基金投资者、基金管理人、托管人协商一致，可提前结束本基金。基金委托人净认（申）购金额为15000000元的A类份额。基金份额分成两个级别，即普通刑（A级）份额和特定级（B级）份额，其中普通级（A级）份额对合格投资者开放认购/申购。按照法律法规及本基金合同约定计算并按时向基金投资者披露基金份额净值等信息，对投资者进行必要的信息披露，揭示私募基金资产运作情况。本基金的投资经理由基金管理人指定。本基金经理为王伟。本基金财产的投资组合应遵循以下限制：3.总资产占净资产的比例不得超过200%。本基金设置预警线【0.94】元，止损线【0.90】元。1.在任一交易日（T日）收市后，若基金管理人预估基金份额净值达到或者低于预警线，则基金管理人应于T+1日13：00前向基金份额持有人提示投资风险。2.在任一交易日（T日）收市后，若基金管理人预估基金份额净值达到或者低于止损线，则基金管理人应于T+1日13：00前向基金份额持有人提示投资风险，并于T+1日起，不得进行任何买入或开仓等交易，在【10】个工作日内完成对本基金持有的可变现的非现金资产的不可逆变现，本基金终止，按照本基金合同第二十四章约定的“清算程序”进行终止清算。基金托管人负责对本基金的投资范围、投资比例、投资限制进行监督，并就违规事项通知基金管理人。基金托管人发现基金管理人发出但未执行的投资指令违反法律、行政法规和其他有关规定，或者违反本基金合同约定的，应当于当日通知管理人，且有权拒绝执行并按照相关规定向监管部门报告。基金托管人进行投资监督时，仅对投资范围、投资比例、投资限制的日终持仓情况进行监督，不负责监督基金的日内交易。由于基金管理人日内交易违反法律法规或者基金合同约定导致基金财产损失的，基金托管人不承担任何责任。基金托管人无投资管理责任，对因基金管理人的任何投资行为（包括但不限于其投资策略及决定）或其投资回报或由于基金产品设计缺陷或越权交易造成的任何损失不承担任何责任，基金托管人按照本基金合同约定履行了投资监督义务的，不对基金管理人的行为承担任何补充或连带责任。若基金托管人发现基金管理人的指令违反法律法规，或者违反《基金合同》约定的，应当拒绝执行，并立即通知基金管理人。基金管理人对在托管过程中提供给基金托管人的一切合同、文件、资料的真实性、准确性和完整性负责。基金托管人对以上资料仅作形式性审查，对其真实性、准确性、合法性不作实质性审查。签订合同约定当天，黄乐培向合同指定的募集账户转账1000000元，于2018年3月7日，黄乐培分七笔各2000000元向指定的募集账户转款共14000000元。2018年3月7日，黄乐培（甲方）与王?武（乙方）签订《差额付款合同》，合同约定甲方作为“上古稳赢1号私募证券投资基金”投资者，乙方应承担约定年收益率为16%，按月前置支付。约定收益率均以份额的认购面值为基准进行计算。乙方应承担支付甲方年收益总额为甲方认购私募基金产品份额15000000元×16%。借款时间为12个月，自甲方汇款至基金合同设立的“上古稳赢1号私募证券投资基金”募集账户起，按照甲方实际汇款金额计息。乙方保证使用甲方实际汇款至“上古稳赢1号私募证券投资基金”时间为6个月。如果未满6个月，按6个月计算；如超6个月，除按照实际使用时间支付利息外，额外支付一个月利息至甲方。支付方式为乙方每月7号前后不超过1个工作日内付款至甲方指定账户。私募基金产品终止日（包括提前终止日）本基金项下财产中的现金资产不足以支付应由基金财产承担的私募基金产品的费用和应支付的甲方份额本金及基准收益时，乙方履行差额补足义务。计算方法为：乙方须支付的差额补足资金金额=甲方认购的“上古稳赢1号私募证券投资基金”初始委托财产+甲方的基准收益-乙方已向甲方支付的基准收益总额。乙方作为差额付款人，其所承担的差额付款义务至私募基金产品清算完毕为止。乙方陈述与保证：本基金设置预警线【0.88】元，止损线【0.80】元。本基金净值在0.8元或0.8元下方，甲方有权利给予强制平仓，乙方与基金管理人不得给予干扰，基金管理人在管理本基金的同时不得更改账户初始密码，否则带来的一切经济损失将由乙方承担。2018年3月26日，上古投资（甲方、基金管理人）、广发证券（乙方、基金托管人）与联储证券（丙方、证券经纪商）签订了《上古稳赢1号私募证券投资基金证券经纪服务协议》，约定丙方及其证券营业部应按照甲方发出的证券交易指令，正确、及时地予以执行，在执行交易指令时，仅以甲方的指令为依据，并不负责对指令内容进行审查监督。若因丙方的原因导致其在接受指令后对甲方所发出的指令操作失误，由此产生的损失由丙方承担。本服务协议作为甲方与乙方以及资产委托人签署的《基金合同》的附件，与基金合同具有同等法律效力。如本服务协议涉及的甲、乙双方权利义务与甲、乙两方签订的《基金合同》有冲突之处，以《基金合同》为准；涉及丙方权利义务的以本服务协议为准。因一方未严格按照本服务协议执行可能给基金财产或其他方造成的损失，由该方全部承担。2018年4月9日，上古投资向黄乐培发出《上古稳赢1号私募证券投资基金基金合同变更征询函》，提出合同变更条款为：本基金设置预警线【0.94】元，止损线【0.90】元，调整为本基金设置预警线【0.88】元，止损线【0.80】元，黄乐培可通过电子邮箱的形式表示异议，未回复的委托人视为同意此变更。2018年4月11日，广发证券向上古投资发送三份电子邮件，其中《关于“上古稳赢1号私募证券投资基金”基金单位净值跌破止损线的风险提示函》主要内容为，“上古稳赢1号私募证券投资基金”在2018年4月4日已触发止损，为履行托管人职责，其向上古投资发函请上古公司确认上述事件，按照基金合同约定履行管理人职责任，根据《私募投资基金信息披露管理办法》的要求，及时将基金触及止损线事宜向投资者进行公告。另一份电子邮件主要内容为：“上古稳赢1号私募证券投资基金”在2018年4月4日，发生以下违反基金合同约定的投资运作事项：1.净值【0.09】，禁止买入证券，监督值4363670.6；2.本基金总资产占净资产的比例不得超过200%，监督值218.1032%；3.单位净值0.94预警，0.90止损，监督值为0.8490。请上古投资确认上述事项，并尽快按照基金合同约定处理；如上述事项为被动超标，请在合同约定的期限内调整完毕。最后一份电子邮件主要内容为：在2018年3月30日，本基金总资产占净资产的比例不得超过200%，监督值为200.2406%，请上古投资确认上述事项，并尽快按照基金合同约定处理；如上述事项为被动超标，请在合同约定的期限内调整完毕。2018年4月12日及2018年4月18日，广发证券分别向上古投资发送电子邮件《关于“上古稳赢1号私募证券投资基金”基金单位净值跌破止损线的风险提示函》，多次提醒上古投资关于“上古稳赢1号私募证券投资基金”在2018年4月4日已触发止损，认为上古投资在基金触发止损后，未按照基金合同约定进行变现操作，严重违反基金合同，未能尽到管理人勤勉尽责的义务，侵害了投资者利益。广发证券作为基金托管人，就该行为向上古投资出具警示函，要求上古投资将基金可变现持仓于下一交易日变现，并严禁逆向买入，根据《私募投资基金信息披露管理办法》的要求，及时将基金触发止损及违规投资事宜向投资者进行公告。为此，广发证券于2018年4月26日向中国证券投资基金业协会就上古投资的该违规行为发送了《广发证券关于私募基金投资监督事项的报告》。2018年5月22日及2018年6月21日，广发证券两次向上古投资发送电子邮件《关于“上古稳赢1号私募证券投资基金”基金单位净值跌破止损线的警示函》，提出“上古稳赢1号私募证券投资基金”于2018年4月4日触发止损，仍未按照合同约定进行变现操作，严重违反基金合同，侵害了投资者利益。2018年6月26日，黄乐培与上古投资签订了《上古稳赢1号私募证券投资基金基金合同之补充协议（1号）》，主要内容为：一、根据上古稳赢1号私募证券投资基金基金合同第二十三章的约定，对本基金合同条款进行变更：第十一条私募基金的投资变更为本基金不设置预警线、止损线；风险揭示部分变更为本基金为非保本型产品，且未设置预警止损线，基金管理人不承担预警止损的义务，私募基金投资者应特别关注此项风险，了解并承担由此可能造成的委托财产损失。新增条款为本基金存续期间，不得新增投资者。投资者知晓并确认：1.本人清楚基金目前运营情况，截止2018年6月22日，本基金单位净值0.348元，资产净值约9040000元，负债约25440000元。目前本基金的持股品种流动性差且波动性较大，因参与融资融券交易，后续有较大的被强制平仓的风险，可能造成本基金重大投资亏损。截至2018年6月22日收盘，本基金重仓持有必康股份（002411）市值约20014000元、中威电子（300270）市值约12246000元、新日股份（603787）市值约3368000元，其中必康股份目前处于停牌状态，该股票复牌后存在大幅下跌的可能，极端情况下，投资者存在投资本金灭失的可能。2.本基金单位净值于2018年4月4日已跌破（低于）本基金合同约定的止损线约0.90元，且管理人未在本基金合同约定的期限内对本基金进行平仓止损。3.本人经审慎评估，同意管理人继续运作本基金并取消本基金止损线,且管理人的该等行为不构成本基金合同约定的违约行为。4.就本基金上述跌破止损线事项,本基金托管人已按本基金合同约定督促提醒管理人严格按照本基金合同约定进行平仓并及时向投资者进行风险揭示。管理人、托管人已勤勉尽责地履行了本基金合同约定的各自职责，不会就本基金的投资运作情况或投资结果向管理人、托管人主张任何赔偿。5.取消止损线，当净值下跌时，投资者本金可能受到进一步损失。管理人已向本人充分揭示了该等风险，本人愿意自行承担由此可能导致的投资损失。同时，上古投资向本院提交了其法定代表人王伟与黄乐培签订上述补充协议过程的录音拟证明黄乐培为自愿签订该份补充协议。当天，黄乐培（甲方）与王?武（乙方）签订了《差额付款合同补充协议》，内容为：鉴于甲方作为“上古稳赢1号私募证券投资基金”投资者，乙方同意为该私募基金产品项下甲方的投资利益的实现提供差额付款义务。双方经友好协商，就上述事宜达成如下条款：本基金预警线0.94元，平仓线0.9元。由于基金管理人没有做好风控导致本基金财产受损。甲方将保留追究投资管理人责任的权利。现甲方作为本基金唯一投资人要求广发证券托管人取消预警线和平仓线，但在差补协议中提到甲方和乙方的约定的预警线和平仓线仍然有效。乙方保证在7月26日之前补仓到预警线上方。王?武向本院提交了相关的银行流水回单拟证明其通过朱淳琳账户向黄乐培共支付4713200元本金及利息，主要为：于2018年3月12日分别支付了3200元及200000元，于2018年4月10日支付了200000元，于2018年5月8日支付了200000元，于2018年6月7日支付了200000元，于2018年6月27日支付了1000000元，于2018年7月6日支付了200000元，于2018年7月16日支付了250000元，于2018年7月20日支付了250000元，于2018年7月24日支付了10000元，于2018年8月7日支付了200000元，于2018年8月8日支付了100000元，于2018年8月21日支付了100000元，于2018年9月5日支付了500000元，于2018年9月10日支付了200000元，于2018年11月2日支付了100000元，王?武于2018年6月15日支付了1000000元。原告确认收到上述款项，根据黄乐培提交的银行流水可知，其中2018年6月27日支付的1000000元、2018年7月16日支付的250000元、2018年7月20日支付的250000元、2018年7月24日支付的10000元、2018年8月8日支付的100000元、2018年8月21日支付的100000元、2018年9月5日支付的500000元是王?武按照《差额付款协议》的约定申购补仓至基金财产，后2018年8月21日支付的100000元、2018年9月5日支付的500000元这两笔没有申购成功，退回冲抵其每月应得的收益，按每月200000元的收益，即黄乐培认为王?武共支付了截至2018年11月30日止的1800000元的收益及1300000元的本金。上古投资于2018年12月10日出具的《上古稳赢1号私募证券投资基金清算报告》显示，本次清盘金额为1470214.79元。庭审后，王?武向本院提交一份代理词，认为其为黄乐培提供了10000000元保证金，即使《差额付款合同》有效，其仅在【0.80】-【1.00】区间，即3000000元内承担赔偿责任。其认为若发生亏损的情况，在【0.20】的范围内，所亏损的资金都是其个人的资金，并不涉及黄乐培的15000000元，当涉案基金跌破【0.80】元时，黄乐培始遭损失。本院认为：根据原被告的诉辩意见，双方的争议焦点为：一、上古投资、广发证券、联储证券有无履行职责，是否需要承担责任问题；二、王?武与黄乐培签订的《差额付款合同》效力及王?武承担责任问题；三、律师费问题。一、上古投资、广发证券、联储证券有无履行职责，是否需要承担责任问题。黄乐培、上古投资、广发证券签订的《上古稳赢1号私募证券投资基金基金合同》及黄乐培、上古投资签订的《上古稳赢1号私募证券投资基金基金合同之补充协议（1号）》是当事人真实意思表示，其内容并未违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效。第一、上古投资作为案涉基金的管理人，广发证券作为基金托管人，根据原被告提交的证据可知，上古投资存在案涉基金在跌破基金合同约定的止损线0.90元时，未按时进行平仓止损等情形，而广发证券已就上古投资在投资运营中出现问题进行提醒督促。根据黄乐培与上古投资签订的《上古稳赢1号私募证券投资基金基金合同之补充协议（1号）》可知，黄乐培清楚基金管理人在履行职责过程中出现的问题以及案涉基金存在的风险，亦明知广发证券已履行其监督职责，其认可管理人、托管人已勤勉尽责的履行了基金合同约定的各自职责，不追究上古投资及广发证券的任何赔偿责任。黄乐培自愿放弃追究相关人员责任，属当事人对自身财产权利的处分，其后上古投资公司按补充协议约定进行操作运营，由此产生的投资风险黄乐培应自行承担。第二、联储证券承责问题。根据联储证券与上古投资、广发证券签订的《上古稳赢1号私募证券投资基金证券经纪服务协议》可知，联储证券的职责为按照管理人发出的证券交易指令，正确、及时地予以执行，且执行中仅以管理人的指令为依据，并不负责对指令内容进行审查监督，因此联储证券作为经纪商，并不对管理人的错误指令进行实质审查。综上，黄乐培要求广发证券、上古投资、联储证券承担责任的请求，无事实和法律依据，本院不予支持。鉴于此，黄乐培认为王伟作为上古投资的唯一自然人股东，应对上古投资的债务承担连带责任的基础不存在，即王伟亦无须对黄乐培承担赔偿责任。二、王?武与黄乐培签订的《差额付款合同》效力及王?武承担责任问题。场外配资业务主要是指一些P2P公司或者私募配资公司利用互联网信息技术，搭建起游离于监管体系之外的融资业务平台，将资金融出方、资金融入方即用资人和券商营业部三方连接起来，配资公司利用计算机软件系统的二级分仓功能将其自有资金或者以较低成本融入的资金出借给用资人，赚取利息收入的行为。而本案中，黄乐培与王?武签订的《差额付款合同》约定的是黄乐培作为“上古稳赢1号私募证券投资基金”投资者，王?武同意为该私募基金产品项下黄乐培的投资利益的实现提供差额付款义务，即用资人为黄乐培，出资人亦为黄乐培，王?武为其投资作担保，保本付息，该法律关系中不存在配资人，故本院认定案涉《差额付款合同》并非场外配资协议，王?武认为《差额付款合同》无效的抗辩意见，本院不予采纳。即使王?武的确为黄乐培代支付了10000000元的保证金，那存在场外配资法律关系的标的亦只可能为该10000000元，而非涉案的15000000元。同时，根据黄乐培与王?武的签订的《差额付款合同》及《差额付款合同之补充协议》可知，在差补协议中提到的预警线和平仓线仍然有效，也就是预警线为【0.88】元，平仓线为【0.8】元，王?武知道黄乐培要求托管人广发证券取消预警线和平仓线，仍保证在7月26日前补仓到预警线上方。根据王?武所称，平仓线【0.8】元以下，黄乐培则会遭受损失，其在明知黄乐培取消预警线和平仓线的情况下，依然保证补仓至预警线，则可理解为王?武仍对黄乐培的损失承担保证责任。承担差额付款责任的范围则是案涉私募基金初始委托财产和基准收益，故黄乐培要求王?武赔偿损失及收益的请求，于法有据，本院予以支持。《差额付款合同》约定王?武向黄乐培按年利率16%支付年收益，且承担差额付款义务至私募基金产品清算完毕为止，因此，本院认为王?武应按年利率16%计算至案涉基金清算之日止的收益，而案涉基金于2018年12月10日清算，因此王?武应支付自《差额付款协议》签订之日起至2018年12月10日期间的收益，即为1834520.55元（15000000元×16%÷365天×279天）。本案中，王?武向黄乐培支付了4713200元，其中1610000元作为补仓转至私募基金指定账户，黄乐培认为其已收到1300000元赔偿款，则剩余1803200元为收益款，同时案涉基金清算余额为1470214.79元，即王?武尚欠31320.55元收益款未支付，12229785.21元差额款未赔偿。三、律师费问题。委托律师并非诉讼的必须，故黄乐培要求被告承担律师费，无事实和法律依据。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国证券投资基金法》第三条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告王?武于应于本判决生效之日起十日内向原告黄乐培支付12229785.21元差额款及31320.55元收益款；二、驳回原告黄乐培的其余诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费111200元，由被告王?武负担91505.7元，原告黄乐培负担19694.3元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审 判 长  黎雪梅人民陪审员  牛志双人民陪审员  赵 勇二〇二〇年十一月十九日法官助理陈香宇书记员温洁静附一：本案裁判的主要法律依据《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。《中华人民共和国证券投资基金法》第三条基金管理人、基金托管人和基金份额持有人的权利、义务，依照本法在基金合同中约定。基金管理人、基金托管人依照本法和基金合同的约定，履行受托职责。通过公开募集方式设立的基金（以下简称公开募集基金）的基金份额持有人按其所持基金份额享受收益和承担风险，通过非公开募集方式设立的基金（以下简称非公开募集基金）的收益分配和风险承担由基金合同约定。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。附二：申请执行事项《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九：“申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。”前款规定的期限，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算。在本判决生效后，一方当事人未按判决履行义务，对方当事人可以在上述期限内向法院申请执行，逾期申请的，法院将不予受理。