广东省广州市花都区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0114民初13181号原告：邵立芳，女，1969年1月1日出生，汉族，住广州市天河区,委托诉讼代理人：文毅，广东育资律师事务所律师。被告：广州东湛房地产开发有限公司，住所地广州市花都区颐和盛世五街9-12号110房，统一社会信用代码91440101618755886F。法定代表人：何建信，该公司经理。委托诉讼代理人：杨栩锋，男，该公司员工。委托诉讼代理人：张哲，男，该公司员工。第三人：广州珠江实业开发股份有限公司，住所地广州市越秀区东风中路362号颐德中心30楼，统一社会信用代码9144010119048157XD。法定代表人：张研，该公司董事长。委托诉讼代理人：何彩霞，广东四端律师事务所律师。委托诉讼代理人：石璐，广东四端律师事务所实习人员。原告邵立芳与被告广州东湛房地产开发有限公司（以下简称东湛公司），第三人广州珠江实业开发股份有限公司（以下简称珠江实业公司）商品房预约合同纠纷一案，本院于2020年8月18日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行审理，原告邵立芳的委托诉讼代理人文毅、被告东湛公司的委托诉讼代理人杨栩锋、张哲，第三人珠江实业公司的委托诉讼代理人何彩霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。邵立芳向本院提出诉讼请求：1.判令东湛公司解除广州市花都区颐和盛世xx房上设立的抵押权，判令珠江实业公司协助东湛公司解除上述抵押权；2.判令东湛公司及时协助邵立芳办理广州市花都区颐和盛世xx房的房屋网签及过户手续；3.判令东湛公司承担邵立芳为本案所支出的合理开支即律师费8000元；4.判令东湛公司承担本案全部诉讼费用。诉讼中，邵立芳撤回要求东湛公司办理网签的诉讼请求，并增加一项诉讼请求:判令东湛公司向邵立芳支付因逾期办理过户产生的损失50000元。事实和理由：邵立芳与东湛公司于2017年5月13日签订了《颐和盛世认购书》，约定：1、邵立芳认购东湛公司开发的颐和盛世XX房（查册的标准地址为广州市花都区炭步镇文二村颐和盛世花园xx房，以下简称“案涉房屋”），建筑面积158.11平米；2、房屋总价款为901227元；3、认购书与《商品房买卖合同》具同等法律效力；4、其他约定。邵立芳已向东湛公司支付全部购房款901227元，东湛公司向邵立芳出具了收款收据。邵立芳与东湛公司于2017年5月13日就案涉房屋买卖签订了《协议书》，约定的房屋位置、面积及总价款与前述《颐和盛世认购书》相同。《协议书》还进一步约定：1、东湛公司须在2017年8月30日前向邵立芳交付案涉房屋；2、邵立芳满足广州市购房资格后，东湛公司需在10日内配合邵立芳办理网签合同。邵立芳还缴纳了专项维修基金16601.55元，并向小区所在的物业公司支付了物业服务费用。在邵立芳已支付全部房款后，东湛公司在未告知邵立芳的情况下，于2018年6月29日将案涉房屋抵押给东湛公司自己的股东之一，也即珠江实业公司广州珠江实业开发股份有限公司。该珠江实业公司不仅为大型国企，也是一家上市公司，其在2018年6月21日（该日期由证监会信息披露公开可查）收购东湛公司股份前必须进行详细的尽职调查。珠江实业公司作为从事房地产开发多年的公司，其尽调范围必然会重点关注土地使用权、房屋存货等核心资产现状，邵立芳与东湛公司之间的认购书、协议书等销售资料必然属于财产情况调查的核心内容之一。因此，珠江实业公司对案涉房屋抵押前已出售的事实明显知情，但仍在案涉房屋上设置了抵押权，其在维护自身投资利益的同时罔顾诸多业主的合法权益。东湛公司与珠江实业公司恶意的抵押行为，使得邵立芳购买的案涉房屋无法办理网签及过户。其间，邵立芳多次与东湛公司沟通试图解决上述事宜，但均未获响应，只得诉诸法院以维护自身合法权益。东湛公司的行为严重损害了邵立芳基于合法房屋买卖行为的物权期待权，邵立芳有权要求东湛公司继续履行《颐和盛世认购书》及《协议书》的卖方义务，在解除案涉房屋上设立的抵押后立即配合邵立芳办理案涉房屋的网签、过户等手续。并且，东湛公司还应向邵立芳支付因维护自身权益所支出的必要费用（律师费）8000元人民币。为维护邵立芳的合法权益，特向贵院提起本诉，望贵院依法支持邵立芳的全部诉讼请求。东湛公司辩称，案涉房屋网签及过户手续需待珠江实业公司解除案涉房屋的抵押权后才能办理，邵立芳要求我方支付的律师费没有合同和法律依据，并且邵立芳并无合同及付款流水等证据证明这笔费用的产生。我方不同意邵立芳增加的诉请，邵立芳适用的司法解释明确是由于出卖人的原因导致买受人在期限内未能取得权属证书，本案中邵立芳没有购房资格也是一个原因，邵立芳有过错，不应适用该司法解释。珠江实业公司述称，一、邵立芳在认购时明知其自身不符合广州市购房政策仍与东湛公司一签订《认购书》，对案涉房屋不能办理网签及产权登记存在重大过错。第一，邵立芳在起诉状中自认其本人在2017年5月13日认购时明知其自身不符合广州市购房政策、无法办理网签及产权登记的情况下仍与东湛公司一签订《认购书》，邵立芳对案涉房屋至今不能办理网签及产权登记存在重大过错，且邵立芳明知其不具备购房资格仍购买房屋的行为表明其可以预见并愿意承担将来可能发生的交易风险。第二，即使邵立芳于2017年5月13日与东湛公司签订了《认购书》，但由于邵立芳认购时不具备购房资格才导致案涉房屋未能网签、办理预告登记，邵立芳不符合广州市购房政策，不属于消费者购房人。第三在邵立芳具备购房资格前，邵立芳不享有物权期待权。邵立芳在认购时不具备购房资格且至今未能提供证据证明其已具备购房资格，即便邵立芳现具备购房资格，但珠江实业公司与东湛公司早已于2018年6月底办妥抵押登记，抵押登记时间远远早于邵立芳具备购房资格的时间。在办理抵押前，案涉房屋完全具备网签、办证的条件，由于邵立芳违反广州市购房政策，才导致至今未能网签、办证，邵立芳自身存在重大过错，应承担相应的责任。第四，案涉房屋于2018年8月1日才交付给邵立芳，珠江实业公司与东湛公司于2018年6月底已办妥案涉房屋在建工程抵押登记（后于2018年12月29日转为持证抵押），抵押登记时间先于房屋交付时间。第五，邵立芳未提供购房款转账流水，仅提供购房款收据，并不足以证明邵立芳支付全部购房款，即使邵立芳已支付完毕全部购房款，类似以往审理的案件原告将全部购房款支付给了广州颐和房产策划代理有限公司，违反了《广东省商品房预售管理条例》第三十条、第三十一条关于商品房预售款须直接存入商品房预售款专用账户内的规定，存在重大过错。也正是由于邵立芳未按规定将案涉购房款汇入商品房预售款专用账户、不网签等过错，才导致珠江实业公司对涉案房屋已出售行为完全不知情。二、珠江实业公司与东湛公司已依法办理抵押登记并取得他项权证，珠江实业公司作为抵押权人的合法权益应受法律保护，邵立芳无权要求涂销抵押登记。邵立芳仅与东湛公司签订了认购书，未办理任何的网签、预告登记及产权登记，邵立芳、东湛公司之间系因合同履行产生的债权债务关系，并非物权关系。但珠江实业公司于2018年6月底已办理抵押登记，依法已取得案涉房屋的抵押权，邵立芳无权要求涂销案涉房屋的抵押登记。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定：商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给珠江实业公司，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失。珠江实业公司已依法取得案涉房屋的抵押权，如导致邵立芳无法办理产权证，邵立芳可通过其他途径救济，无权要求涂销抵押登记。三、珠江实业公司不清楚邵立芳与东湛公司之间的买卖关系，案涉房屋一直登记在东湛公司名下，珠江实业公司善意取得案涉房屋抵押权，对案涉房屋享有的抵押权合法有效。《物权法》第一百零六条规定：无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。案涉房屋一直登记在东湛公司名下，产权登记上未出现任何已出售的信息，珠江实业公司基于信赖房屋登记中心物权登记的公信力，付出了相应的对价（向东湛公司提供3.35亿元借款），并经过合法的抵押权登记，符合善意取得抵押权的法定条件，已依法取得抵押权。综上，珠江实业公司对案涉房屋享有合法有效的抵押权，邵立芳无权要求解除案涉房屋的抵押。本院经审理认定事实如下：2017年5月13日，东湛公司（甲方、卖方）与邵立芳（乙方、买方）签订《颐和盛世认购书》，约定，乙方向甲方购买位于花都区炭步镇文二村颐和盛世花园XX房,该商品房的总价款为901227元，甲方同意乙方按分期付款的方式支付房款。2017年5月13日，东湛公司（甲方、卖方）与邵立芳（乙方、买方）签订《协议书》，约定，乙方向甲方购买位于花都区炭步镇文二村颐和盛世花园xx房，乙方购买的商品房作为在建商品房，已具备《广东省商品房预售管理条例》规定的预售条件，已取得《商品房预售许可证》，该商品房的总价款为901227元。甲方同意乙方按一次性付款支付房款。甲方须将经过甲方、施工方、监理方和设计方四方共同验收合格的商品房于2017年8月30日前向乙方交付该商品房，鉴于广州实行限购令政策，乙方由于自身的原因暂时不能签订广州市房管局规定的网签合同版本及办理备案手续，不能办理房地产权证，乙方对该商品房只有使用权。如果在广州市取消限购政策后，乙方应在十天内同甲方签订广州市房管局规定的网签合同版本。否则，乙方每逾期一天，按总房价款万分之五的比例向甲方支付违约金，超过三十日，甲方享有解除本协议的权利，且乙方应按总房价的20%向甲方支付违约金。甲乙双方在签订广州市房管局规定的网签合同版本时，房屋总价款与本协议约定的价款一致，双方均不得再提高或降低。协议书并对其他权利义务进行了约定。庭审中，邵立芳与东湛公司一致确认邵立芳已经付清全部房价款，邵立芳陈述其付款情况如下：范丽琼是东湛公司母公司颐和集团的员工，颐和集团内部向员工借款，约定利率是15%，邵立芳以范丽琼的员工身份向颐和集团出借了90万元，2013年12月27日，邵立芳向东湛公司母公司指定的关联公司账户支付了借款本金90万元，按照协议的约定，截至2015年12月28日，借款的本金及未还利息合计达到1036873元。2017年3月6日，邵立芳指令范丽琼向颐和集团申请，将上述本金金额中的901127元，用涉案房屋来抵债，房屋接收人实际为邵立芳。2020年7月20日，邵立芳办理了涉案房屋的收楼手续。2018年6月29日，涉案房屋办理了在建工程抵押，2018年12月29日，涉案房屋办理了抵押登记，抵押权人是珠江实业公司。东湛公司确认涉案房屋于2018年7月13日办理初始登记至其名下。诉讼中，邵立芳陈述其签订认购书和协议书时不具备购房资格，其具备广州市户籍，名下有两套房产，邵立芳认为其是消费者购房人，其有多个孩子，且和家婆生活在一起，一套房产不够居住，其可在庭后五日内提交证据证明，庭后，邵立芳未提交证据，邵立芳向本院提交书面说明，载明其自购买涉案房屋初始就计划将房屋过户至其女儿名下，以作未来婚房。邵立芳向本院提交查询时点为2020年9月29日的《购房资格证明》及其名下的广州市个人名下不动产登记结果查询证明，显示截至2020年9月29日止，邵立芳具备广州市住房限购区域内住房购买资格。邵立芳及其配偶李瑞军在广州市白云区有一套建筑面积121.5897平方米的房产。邵立芳向本院主张律师费，未向本院提交代理合同及发票，邵立芳陈述主张律师费没有合同依据。另查，2018年6月21日，东湛公司（甲方、借款人）与珠江实业公司（贷款人、乙方）签订《借款合同》，约定乙方向甲方提供借款本金3.35亿元。同日，珠江实业公司（抵押权人、甲方）与东湛公司（抵押人、乙方）签订《抵押合同》，约定，乙方所担保的主债权为甲方依据其与东湛公司于2018年6月21日签订的主合同（名称：《借款合同》）而享有的对债务人的债权，抵押物详见《抵押物清单》，《抵押物清单》中载明了包含涉案房屋在内的278套房屋。本院认为，邵立芳与东湛公司签订的《认购书》、《协议书》均是双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律法规的强制性规定，合同成立有效。各方均应恪守履行。邵立芳已经付清了房款，东湛公司将涉案房屋交付邵立芳使用，东湛公司本应当为邵立芳办理权属证书，但涉案房屋目前存在抵押权尚未涂销，本案的争议焦点在于邵立芳就涉案房屋享有的权利与珠江实业公司的抵押权应当如何衡平的问题。邵立芳作为房屋买受人享有的是物权期待权，即请求出卖人将涉案房屋过户至其名下的债权请求权，其本质仍为债权，抵押权人享有的权利类型是物权，物权优先于债权是一般原则，基于生存利益至上的考虑，可以有例外情形，参考《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条关于“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”的规定，邵立芳享有的权利是否具有优先于抵押权的效力，取决于邵立芳是否是消费者购房人，从本案查明的事实来看，邵立芳在白云区××××套121平方米的房产，该套房产足以满足一般家庭的居住需求，邵立芳虽认为因其子女众多购买涉案房屋是为了改善居住条件，但对此并未举证证明，并在此后变更陈述为购买涉案房产是为了过户给女儿做婚房，且从邵立芳自认其购买涉案房屋出资的情况可知，邵立芳通过以房抵债的方式购房，故无论是从购房的初衷目的、出资的情况、邵立芳居住现状情况来看，均无法认定邵立芳是为了实现生存利益的消费者购房人，而《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》仅是针对实践中存在的商品房预售不规范现象为保护消费者生存权而作出的例外规定，必须严格把握条件，避免扩大范围，以免动摇抵押权具有优先性的基本原则。因此，邵立芳并非消费者购房人，不适用上述处理规则。涉案房屋现在办理过户存在障碍，故邵立芳请求东湛公司、珠江实业公司涂销抵押及请求东湛公司办理过户，本院不予支持。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持”，根据本案已查明的事实，邵立芳现已具备购房资格可以签订商品房买卖合同，因涉案房屋存在抵押未能签订商品房买卖合同，东湛公司存在不履行订立商品房买卖合同的义务，因此，邵立芳有权要求东湛公司赔偿损失，至于东湛公司如何承担责任，双方对此并未约定，参考《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定，由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任：（一）商品房买卖合同约定的办理房屋所有权登记的期限；（二）商品房买卖合同的标的物为尚未建成房屋的，自房屋交付使用之日起90日；（三）商品房买卖合同的标的物为已竣工房屋的，自合同订立之日起90日。合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。预约合同损害赔偿应在合同当事人签订预约合同可预见范围之内，以损失填补为原则，综合考虑过错程度、履行情况、合理成本支出、本约合同机会成本损失以及预约合同内容、签订本约意愿、客观障碍、市场风险、政策因素等进行评判，具体到本案的情况，本院酌定东湛公司应当承担的损害赔偿责任为，从2020年10月19日（房屋交付之日起90日）起以已付购房款901227元为基数计算利息，至本案作出判决之日，尚无法确定涉案房屋可以涂销抵押、办证的时间，故本案只处理截至本案作出判决之日即2020年11月16日止的损失，之后的损失由当事人另案解决或另行协商处理，利息以同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，总额以50000元为限。邵立芳请求东湛公司支付律师费8000元，没有合同依据，本院不予支持。综上，邵立芳诉讼请求中的合理部分，本院予以支持，超出部分，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告广州东湛房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告邵立芳赔偿损失，标准为：以总房价款901227元为基数计算利息，支付从2020年10月19日至2020年11月10日的利息，标准以同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，总额以50000元为限；二、驳回原告邵立芳的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费625元，由原告邵立芳负担20元，由被告广州东湛房地产开发有限公司负担605元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。审判员  白一帆二〇二〇年十一月十六日法官助理李诗琪书记员孙诗韵