山东省济南市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁01民初906号 原告：苏州凌云建设有限公司，住所地江苏省苏州市。 法定代表人：沈峻弘，董事长。 委托诉讼代理人：张军，男，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：杨云龙，江苏执着律师事务所律师。 被告：苏州市群力投资有限公司，住所地江苏省苏州市。 法定代表人：曹群力，执行董事。 被告：济南群瑞投资有限公司，住所地山东省济南市平阴县。 法定代表人：曹群力，执行董事。 以上两被告共同委托诉讼代理人：郁军，北京市隆安（苏州）律师事务所律师。 以上两被告共同委托诉讼代理人：王立诗，北京市隆安（苏州）律师事务所律师。 被告：平阴县人民政府，住所地山东省济南市平阴县。 法定代表人：王秀成。 原告苏州凌云市政园林建设有限公司（以下简称凌云公司）与被告苏州市群力投资有限公司（以下简称群力公司）、济南群瑞投资有限公司（济南群瑞公司）、平阴县人民政府建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年3月30日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告凌云公司委托诉讼代理人张军、杨云龙，被告群力公司、济南群瑞公司共同委托诉讼代理人郁军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 凌云公司向本院提出诉讼请求：1.判令群力公司、济南群瑞公司支付工程款49959592元及逾期利息2197389.39元（自2019年1月8日起暂计至2020年1月7日，按银行同期贷款基准利率4.35%计算，计算至实际支付之日止）；2.判令群力公司、济南群瑞公司按约支付建设期利息17296649.28元（按审定确认价款的二分之一，即101149995.88元、同期贷款利率上浮20%（5.7%）后暂按三年计算）；3.判令群力公司、济南群瑞公司按约支付投资收益16183999.34元（按审定确认价款202299991.75元及约定收益率8%计算）；4.判令群力公司、济南群瑞公司按约支付工程建设管理费1939199.97元（按投资框架协议约定分段计算）；5.判令群力公司、济南群瑞公司退回超开发票税金1518036.32元及占款利息375281.78元（按同期贷款基准利率自2014年12月31日暂计至2019年12月31日，实计算至实际支付之日止）；6.判令平阴县人民政府在群力公司、济南群瑞公司的应付款项范围内依法承担付款责任；7.本案诉讼费由三被告承担。事实和理由：1、原被告之间于2013年3月、9月分别签订两份《建设施工合同》约定被告将涉案工程南区、北区发包给原告施工，两份《建设施工合同》关于工程款（进度款）支付均约定：（1）合同内项目：按双方签订的《合作建设协议》的规定支付；（2）合同外项目：合同外项目进度款在决算审计后参照合同内费用的支付方式支付。2、根据双方《合作建设协议》第二条、工程价款的计价办法为以平阴县政府与甲方（被告二）签订的建设框架协议的计价办法为准。第五条、工程付款方式4:3:3，项目工程分市政、园林绿化、土方等分项工程竣工验收，竣工验收合格后15个工作日付款到分项工程竣工图结算总价的40%，其余分两年付清，每年支付工程竣工图结算总价的30%，在此付款基础上乙方承诺以工程竣工图结算总价下浮6%进行结算。第六条、在合作开发建设过程中，被告二应积极配合融资方与平阴政府协调落实融资所需抵押物的到位工作，甲乙双方可以共同发挥融资能力。当融资渠道走通，在资金状况允许的情况下，甲方同意在工程进行过程中支付部分进度款，但甲方的融资成本由乙方承担或下浮结算比例。3、根据平阴县人民政府与被告方签订的《玫瑰湖湿地公园BT框架协议》，第二条中明确了关于该项目的回购价款的组成：经审计确认的工程结算价竣工图结算价（包含建设期间贷款利息，以竣工图结算价的二分之一为基数，按人民银行三年期贷款基准利率上浮20%和实际建设时间计取），最终经政府审计部门审计予以确认。4、合同签订后，原告将工程分包给苏州鸿喆建设工程有限公司（法定代表人邓建新）实际施工并告知被告。2013年4月10日，工程队进场对涉案工程南区进行施工，2013年9月15日，工程队进场对涉案工程北区进行施工。在施工过程中，原告及挂靠公司垫付了前期工程费用，但因平阴县人民政府迟迟未将融资所需抵押物到位，为保证工程顺利进行，原被告经协商，将原告及挂靠单位交付的工程保证金通过黄惠君、孙宝康账户暂借给挂靠单位用于施工。5、后经被告与平阴县政府协商，双方签订两份《补充协议》，调整了《框架协议》的部分条款，被告在政府拨付款项的前提下，向原告支付了部分进度款，据此被告要求原告按照《合作建设协议》的约定下浮结算比例，原告主张按照协议约定，在被告支付部分工程进度款的前提下，主张融资成本由原告承担或下浮结算比例只能二选其一，在此基础上，2014年1月16日，原被告达成《合作建设补充协议》，其中第七条约定“乙方考虑到甲方由此而付出的努力和损失，承诺该玫瑰湖湿地公园合理利用区（南区、北区）整个工程项目以竣工图结算总价由原来下浮6%现全部调整为下浮8%进行工程款结算”。6、2019年7月8日，被告向原告出具《证明》，确认黄惠君、孙宝康付给工程项目负责人邓建新的款项为职务行为，“当时在我司记账中暂以借款记载，待政府拨付的BT回购款到账后，再与苏州凌云公司进行账面调整”。7、2015年4月，因涉案的南区、北区建设工程基本做好竣工验收准备，原被告签署备忘录，确认双方待工程验收后，结算依据为：“以招标投标文件和决算结果为依据”。8、2016年4月23日，南区建设工程通过验收，2017年7月8日，北区建设工程通过验收。此后，原被告就南、北区工程，整个合理利用签证工程量以及2017年年底前补栽苗木及灯具安装等工程量分四批向政府审计部门送审。9、2019年3月，被告依法起诉平阴县人民政府要求其支付BT工程回购款，根据生效法律文书（2018）鲁01民初2506号民事判决书认定的事实，南区工程结算价为93093274.75元，建设期利息为：9748243.13元（竣工图结算价为102841517.88元）；北区工程结算价为：80867569元，建设期利息为：8824357.74元（竣工图结算价为89691926.74元）。此外，玫瑰湖整个合理利用区签证工程量17546730元及2017年年底补栽苗木结算价10792418元尚未最终审定。据此，法院判决平阴县人民政府支付被告相应回购款及回购期满后逾期付款利息（其中含原告依约应取得竣工图结算价及逾期付款利息）。10、根据（2018）鲁01民初2506号判决书确定的内容，原告向被告主张的竣工图结算价能够固定的为南区加北区合计为（102841517.88元+89691926.74元）×92%=177130769元。因BT建设项目购买方逾期支付相应回购款而产生的逾期付款利息，被告亦应支付给原告。双方并在法庭调查过程中当庭一致决定就尚未审定的涉案签证工程及2017年年底前补栽苗木等工程量另案处理。11、根据双方资金往来对账，截止2019年2月3日，被告（含第三方）共向原告（含关联人员）共支付工程款136522710元，另根据2019年7月8日被告向原告出具的证明，原告方人员支付给被告的利息等费用应做账面调整，经核算，被告实际支付工程款应为135156700元。12、本案工程为BT建设项目，《框架协议》约定竣工图结算价最终“以审计部门审计予以确认”。而原被告在备忘录中又明确工程款结算依据为：“以招标投标文件和决算结果（即审计总值）为依据”，因此，根据本案性质，合同约定的工程量实际为非固定价格，工程款的主张应当以核定工程款为前提，审计报告出台最终审计总值确定之时才能确定被告应向原告支付的工程款。南区、北区建设工程的工程款在2020年3月期间才经山东省高级人民法院终审判决予以固定，另外的签证工程量及补栽苗木工程量已送审但尚未核定，因此被告在各阶段应当给付原告的工程款总价无法核定。另2019年9月5日，原告方人员邓建新出具《情况说明》，被告接收并确认，其中载明“同意苏州市群力投资有限公司按照平阴县人民政府实际付款进度支付工程款”，也说明了双方就工程款支付达成了补充协议，被告依法应向原告支付全部工程款项，再由原告支付分包公司相应款项。综合本案情节，原告有权主张工程款受偿优先权。原告后撤回对平阴县人民政府的起诉，并变更诉讼请求为：1.判令群力公司、济南群瑞公司共同支付原告竣工图结算价（含建设期利息）45185678.23元；2.判令群力公司、济南群瑞公司共同支付原告逾期付款利息4608482.85元（暂计算至2019年9月5日，实按照第三方支付给群力公司、济南群瑞公司的进度款（含利息）日止）；3.原告就承建工程的工程价款或拍卖价款优先受偿；4.本案诉讼费用由群力公司、济南群瑞公司承担。 群力公司、济南群瑞公司共同辩称，一、凌云公司无权请求支付案涉款项，应当驳回其诉讼请求。平阴县人民法院（2019）鲁0124民初1569号民事判决书及平阴县住建局、平阴县湿地公园指挥中心（2019）4号《信访处理意见书》中载明的内容均能证实邓建新及其实际控制的苏州鸿喆建设工程有限公司（以下简称苏州鸿喆公司）为案涉项目的实际施工人，对此，凌云公司也已自认，在案涉项目中，其只是被挂靠单位，收取工程总价款1%的挂靠费，其并没有具体施工。因此，在案涉项目中，凌云公司只是名义上的承包人，在合同履行过程中与群力公司发生关系的是实际施工人，而非凌云公司，故凌云公司无权请求群力公司支付案涉款项。二、凌云公司与群力公司之间不存在合作建设关系，其无权享有案涉项目的投资收益。凌云公司与群力公司签订的《合作建设协议》以及《合作建设协议二》中均明确凌云公司只是承包施工方，其对群力公司与平阴县政府之间按照框架协议确定的其他收益无权享有，因此，原告对案涉项目工程款以外的款项主张权利无法律依据。三、目前付款条件不成就，且群力公司已多支付3226411.15元，凌云公司无权主张逾期付款利息。1、从现有证据看，可以确定的案涉项目的工程款数额为一期审定价93093274.75元+二期审定价80867569元=173960843.75元。2、根据群力公司和凌云公司签订的《合作补充协议》第七条的约定，群力公司按照审定价下浮8%与凌云公司结算工程款即可，即双方的结算价应为173960843.75元×92%=160043976.25元。3、2019年12月5日，群瑞公司与凌云公司、邓建新对账后，双方共同确认，群力公司已经支付案涉项目工程款132122710元。4、群力公司递交的证据显示，群力公司应当从应付工程款中扣除以下款项，该部分款项合计31147677.4元，具体如下：（1）实际施工人苏州鸿喆公司和邓建新2013年11月14日出具的《承诺书》、凌云公司、邓建新与黄惠君、群力公司签订的两份《借款协议》，截止2020年9月21日，凌云公司、邓建新应归还黄惠君的借款本息为15,349,999.9元，该款项应当从应付工程款中扣除。（2）2018年11月22日苏州鸿喆公司、邓建新共同出具了《委托书》及2018年12月22日苏州鸿喆公司、邓建新共同出具了《情况说明》，该两份文件载明群力公司有权从工程款中扣除其结欠永信小贷公司的借款本息，根据苏州市相城区人民法院（2020）苏0507民初1334号民事判决，截止2019年9月21日，邓建新结欠永信小贷公司借款本息10,335,125元，律师费损失239,412元，诉讼费45,804.5元，合计10,620,341.5元，群力公司对此承担连带责任，该款项应予扣除。（3）2020年5月7日邓建新出具的两份《付款委托书》载明，其结欠王建春的3,402,336元也应从应付工程款中扣除。（4）根据《合作建设协议》第四条以及《合作建设协议二》第四条，凌云公司应当支付履行保证金150万元，该费用最终转化为凌云公司已支付群力公司的工作费用，目前尚结欠50万元。（5）黄惠君转给邓建新的240万元，尚有40万元本金未还。（6）苏州鸿喆公司、邓建新于2013年11月20日、2013年11月21日出具的两份《承诺书》载明，苏州鸿喆公司和邓建新结欠管冽、曹群谊的借款利息87.5万元应从应付工程款中扣除。综上，截止2020年9月21日，群力公司已多支付3226411.15元，计算方式如下：2-3-4=-3226411.15元。5.凌云公司已经自认确实委托邓建新与群力公司追讨并协商工程款的支付事宜（见凌云公司质证意见五）。2019年9月5日邓建新出具《情况说明》，该说明中明确群力公司按照平阴县人民政府实际付款进度支付工程款，即群力公司支付工程款的付款方式已经变更，目前，平阴县政府尚有6000余万元未付，即平阴县人民政府实际未付款项，故群力公司的付款节点未到，凌云公司无权要求提前付款，更无权要求逾期付款利息。综上，截止开庭日平阴县政府未能支付回购款项（含工程款），群力公司也无义务提前支付工程款，且截止2020年9月21日，群力公司已超额支付案涉工程款项，故凌云公司要求支付工程款和逾期付款利息无事实和法律依据。四、凌云公司无权享有案涉项目建设期利息。1、2013年11月6日，群瑞公司与平阴县人民政府签订的《湿地公园BT项目框架协议》的补充协议第二条第一款（凌云公司递交的证据一）中明确回购款由竣工图结算价、建设期利息、工程建设管理费、投资收益四个部分组成，竣工图结算价就是案涉工程的审定价。（2018）鲁01民初2506号生效判决对此也有明确认定。2、凌云公司与群力公司签订的《建设工程施工合同》专用条款第六条第24款明确约定案涉项目无预付款。3、案涉项目的竣工图结算价已有作出审定结论，即一期项目竣工图审定价为93,093,274.75元，二期工程竣工图审定价为80,867,569元，对此，凌云公司在诉状中已经确认。4、凌云公司和群力公司签订的《合作建设协议》《合作建设协议二》第五条约定群瑞公司与平阴县政府按框架协议确定的其他结算内容与凌云公司无关，即建设期利息、工程管理费、投资收益均与凌云公司无关。5、2015年4月26日，凌云公司和群力公司签订的《备忘录》第五条第三行约定：“如甲方（群力公司）与平阴县政府于2013年11月6日签订的《BT建设补充协议》结算的基础上…”该约定结合补充协议第二条第一款的约定，竣工图结算价就是案涉工程经审计的审定价，该价格不包含建设期利息。6、2018年5月8日凌云公司出具的《工程款支付申请》也明确其不享有建设期利息。综上，凌云公司主张的竣工图结算价包含建设期利息，从而主张建设期利息无事实和法律依据。五、群力公司有权依据邓建新和苏州鸿喆公司的委托书等资料抵扣工程款项。首先，凌云公司已经确认苏州鸿喆公司和邓建新是案涉项目的实际施工人，根据分包协议，其只享有案涉工程款1%的挂靠费用。其次，从凌云公司确认邓建新接受工程进度款；自认确实委托邓建新与群力公司追讨并协商工程款的支付事宜（见凌云公司质证意见五）；三方签订《对账单》等等行为看，邓建新与凌云公司之间存在代理关系，邓建新依委托作出的承诺和说明，其行为后果凌云公司应当依法承担。第三，合同法第九十九条规定“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。”该条并未规定抵销的债务应基于同一法律关系产生。同时《最高院关于审理建设工程纠纷若干问题解释》第二十六条第一款规定并未禁止发包人和实际施工人、被挂靠单位抵销互负的债务。因此，实际施工人处分自己的权利，要求用其应收工程款抵销债务合法有效。综上，苏州鸿喆公司和邓建新无论是案涉项目的实际施工人的身份，还是凌云公司代理人的身份，其都有权对工程款的支付和抵销作出决定，且群力公司已经行使抵销权，凌云公司应当依法承担相应法律后果。六、凌云公司对案涉工程行使优先权的期限届满。综上所述，凌云公司诉求无事实和法律依据，请求依法驳回其全部诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷作证。本院认定事实如下： 一、双方当事人有关合同的签订情况 1、2012年11月26日，平阴县人民政府（甲方）、群力公司（乙方）签订《玫瑰湖湿地公园BT建设框架协议》（以下简称BT框架协议），一、建设区域和投资额：双方约定以BT模式对项目区进行合作开发和建设，投入建设资金约3亿元、项目建设期约为3年，回购期为3年，资金投入、融资工作和建设管理工作由群力公司担任，平阴县人民政府提供必要的资产担保，并对全过程进行监督。二、回购价款的组成：1.经审计确认的工程结算价，竣工图结算价（包含建设期间贷款利息，以竣工图结算价的二分之一为基数，按人民银行三年期贷款基准利率上浮20%和实际建设时间计取），最终经政府审计部门审计予以确认。2.工程建设管理费，根据财政部有关规定，工程建设管理费分段计取。1000万元以下，按竣工图结算价的1.5%，1001—5000万元，按1.2%，5001—1000万元，按1%，10001—50000万元，按0.8%。3.投资收益，双方约定，群力公司的投资收益按经审计确定的竣工图结算价的12%计取。三、回购价款支付：自项目竣工验收合格之日后的7日内，平阴县人民政府支付首期回购款，额度为回购价款总额的40%；第二次付款在首次约定付款时间满一年后的当天，额度为回购价款总额的30%；第三次付款时间在第二次约定付款时间满一年的当天，支付剩余价款。四、回购期利息支付：1.计算方法：以当期尚未支付的回购价款余额为基数按中国人民银行三年期贷款基准利率上浮20%和实际占用的时间计取。2.支付方式：在每期支付回购价款时同时支付当期利息…。协议对其他事项进行了约定。 2、2013年7月30日，平阴县人民政府（甲方）、济南群瑞公司签订《关于的补充协议》（以下简称BT补充协议一），双方就工程建设期利息及分项工程竣工验收等事宜达成如下补充协议：一、关于工程建设期利息。1.建设期利息，以竣工图结算价的二分之一为基数，按照中国人民银行三年贷款基准利率上浮20%和实际占用时间计取。2.建设期利息计算基数为湿地公园竣工图总审计价为基础。3.建设期利息计算时间为每个标段的开工时起至各独立单个分项目实际竣工验收时止。二、关于分项工程竣工验收。湿地公园总投入约3亿多元，共分三个标段建设。经双方商定，在回购过程中以独立单个项目竣工验收为准，竣工验收后按《BT框架协议》第三条回购价款支付方式进行。协议对其他事项进行了约定。 3、2013年11月6日，平阴县人民政府（甲方）、济南群瑞公司（乙方）签订《关于的补充协议》（以下简称BT补充协议二），双方约定：一、投资额度控制，将玫瑰湖湿地BT项目建设投资控制在2.2亿元左右。二、回购款支付，甲方于2013年11月10号前支付乙方一期招标工程项目的回购款3000万元；2014年1月15号前支付乙方二期招标工程项目的回购款3000万元；2014年4月10日前再次支付乙方一期招标工程项目的回购款2000万元。一、二期工程剩余回购价款支付仍按原《框架协议》执行。（计算方法：第一期工程剩余回购价款=一期工程竣工图结算价+建设期利息+工程管理费+投资回报—一期竣工前支付的5000万元回购款），然后按照《BT框架协议》约定的4:3:3比例依次计算还款，在支付第二批、第三批回购款时，依照《BT框架协议》计提资金占用利息支付给乙方。二期工程同上。三、投资收益的调整：由原《框架协议》的约定“按经审计确定的竣工图结算价的12%记取调整至8%计取。协议对其他事项进行了约定。 4、2013年4月7日，济南群瑞公司（甲方）、凌云公司（乙方）签订《合作建设协议》，双方约定：一、（南区）项目总工程量约为1亿5千万元人民币（以招投标工程量为准）。二、工程计价办法以平阴县政府与甲方（济南群瑞公司）签订的建设框架协议的计价办法为准…四、甲、乙双方签订本协议后3天内，乙方需交纳200万元人民币作为合作建设协议的履行保证金，以确保招投标工作的顺利进行，甲方配合乙方做好招投标的前期工作。乙方中标后，乙方将其中100万元交付甲方以弥补甲方的前期费用支出，另100万元转为下一期招投标的履行保证金留置在甲方。五、工程付款方式4:3:3，项目工程分市政、园林绿化、土方等分项工程竣工验收，竣工验收合格后15个工作日付款到分项工程竣工图结算总价的40%，其余分两年付清，每年支付工程竣工图结算总价的30%；在此付款基础上乙方承诺以工程竣工图结算总价下浮6%进行结算。甲方与平阴县政府按框架协议约定的其他结算内容与乙方无关。七、招投标保证金、诚信履约保证金为总工程量的8%。保证金的退还方式：当工程量完成40%时退还三分之一保证金；当工程量完成70%时再退还三分之一的保证金；当工程竣工验收后再退还三分之一的保证金。本合作协议是招标文书的细化、补充。协议对其他事项进行了约定。 5、2013年4月8日，济南群瑞公司（发包人）、凌云公司（承包人）签订《建设工程施工合同》（合同编号：济群投（2013）字001号），一、工程概况工程名称：山东黄河玫瑰湖国家湿地公园合理利用区（南区）建设工程。工程地点：济南市平阴县内。工程内容：设计图纸范围内的道路、排水、景观、绿化、水电、喷泉、土建等。工程立项批准文号：平发改投资审【2011】10号。资金来源：BT。二、工程承包范围承包范围：按图纸及工程量清单范围内的所有工程施工。三、合同工期开工日期：2013年4月10日（以施工许可证为准），竣工日期：2014年4月9日，合同工期总日历天数360天…五、合同价款金额（大写）：壹亿壹千零伍拾贰万捌仟玖佰零贰元陆角，110528902.60元（其中暂列金额为：6000000元）。附件3.工程质量保修书二、质量保修期质量保修期从工程实际竣工之日算起。分单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期。电气管线、上下水管线、设备安装工程为贰年；室外的上下水和园区道路等市政公用工程为贰年。四、质量保修金的支付工程质量保修金一般不超过施工合同价款的5%，本工程约定的工程质量保修金为施工合同价款的5%。五、质量保修金的返还发包人在质量保修期满后14天内，将剩余保修金返还承包人。合同对其他事项进行了约定。 6、2013年6月25日，济南群瑞公司（甲方）、凌云公司（乙方）签订《合作建设协议二》，山东黄河玫瑰湖湿地公园合理利用区建设工程（南区）项目，由凌云公司中标并承建。在甲乙双方合作建设过程中，比较紧密和愉快。目前该湿地公园合理利用区建设工程（北区）项目即将招标，为使整个区域建设有序推进，经双方协商达成如下协议：一、北区总工程量约为1亿元人民币（以招投标工程量为准）。二、工程计价方式以平阴县政府与甲方（济南群瑞公司）签订的建设框架协议的计价办法为准…四、甲、乙双方签订本协议后3天内，乙方需交纳100万元人民币作为合作建设协议的履行保证金（南区工程招投标时已留置在甲方），以确保招投标工作的顺利进行，甲方配合乙方做好招投标的前期工作。乙方中标后，乙方将其中50万元交付甲方以弥补甲方的前期费用支出，另50万元由甲方退回乙方。五、工程付款方式4:3:3，项目工程分市政、园林绿化、土方等分项工程竣工验收，竣工验收合格后付款到工程竣工图结算总价的40%，其余分两年付清，每年支付工程竣工图结算总价的30%，在此付款基础上乙方承诺以工程竣工图结算总价下浮6%进行结算。甲方与平阴县政府按框架协议约定的其他结算内容与乙方无关。六、在合作开发建设过程中，凌云公司应积极配合融资方与平阴县政府协调落实融资所需抵押物的到位工作。甲乙双方可以共同发挥融资能力。七、北区项目招投标保证金、诚信履约保证金为总工程量的10%，其中8%由南区项目中转入，其余2%由招投标文件规定的期限交付甲方。保证金的退还方式：当南区工程量完成，竣工验收合格时退回50%；北区工程量完成，竣工验收合格后退回50%。本合作协议是招标文书的细化、补充。协议对其他事项进行了约定。 7、2013年9月5日，济南群瑞公司（发包人）、凌云公司（承包人）签订《建设工程施工合同》（合同编号：济群投（2013）字007号），一、工程概况工程名称：山东黄河玫瑰湖国家湿地公园合理利用区（北区）建设工程。工程地点：济南市平阴县内。工程内容：设计图纸范围内的市政道路工程、景观工程、绿化工程、水电工程、土建工程、桥梁工程等。工程立项批准文号：平发改投资审【2011】10号。资金来源：BT。二、工程承包范围承包范围：图审合格后的设计图纸范围内全部内容及工程量清单范围内的施工及保修。三、合同工期开工日期：2013年9月15日（以开工令为准），竣工日期：2014年11月14日，合同工期总日历天数430天…五、合同价款金额（大写）：壹亿零叁佰叁拾万零伍仟零捌拾陆元捌角陆分整，103305086.88元（其中包括特殊暂估价2000000.00元；暂列金额：4000000元）。第三部分专用条款23.2本合同价款采用固定综合单价方式确定。附件3.工程质量保修书二、质量保修期质量保修期从工程实际竣工之日算起。分单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期。电气管线、上下水管线、设备安装工程为贰年；室外的上下水和园区道路等市政公用工程为贰年。四、质量保修金的支付工程质量保修金一般不超过施工合同价款的5%，本工程约定的工程质量保修金为施工合同价款的5%。五、质量保修金的返还发包人在质量保修期满后14天内，将剩余保修金返还承包人。合同对其他事项进行了约定。 8、2013年10月12日，凌云公司（甲方）、苏州鸿喆建设工程有限公司（乙方，以下简称苏州鸿喆公司）签订《工程项目分包协议》，一、工程名称：山东黄河玫瑰湖国家湿地公园合理利用区北区建设工程。三、工程内容：市政工程，甲方与业主签订的本工程项目施工承包合同内所包含的所有工程项目及变更、增加工程的施工、缺陷责任期的施工及维修和工程实施过程中必须履行的责任和义务。本工程的总价约为壹点壹亿元人民币（104000000.00元）。工程结算以建设单位结算为准。四、工程管理：本工程的项目部、工地试验室、人员全部由乙方建设及组织，乙方必须配备足够的有施工经验的工程技术人员进行施工管理（人员的资历、资质必须符合甲方和业主的要求），并承担本工程施工的一切质量、安全、经济责任，工程施工时严格按设计、施工规范进行，同时须服从业主、监理及甲方派出人员的监督、管理，并做好竣工资料的整理及编制。业主要求甲方承诺的条件，乙方必须无条件向甲方承诺，确保工程按期、优质、安全的完成，并树立良好的信誉，因甲方投标文件上人员、设备不能按中标文件或与业主要求到位，业主如罚款，则罚款费用由乙方承担，如人员调换而产生的费用都由乙方承担。五、管理费用：乙方上缴工程结算总价的1%（不含税金）为工程管理费给甲方，涉及本工程的一切税金由乙方承担。六、工程款的支付及结算方式：工程款支付根据工程计量报表及业主的付款进度，按合同规定付给乙方，乙方需出具合法发票给甲方。 9、2014年1月16日，济南群瑞公司（甲方）、凌云公司（乙方）签订《合作建设补充协议》，约定：一、甲方于2014年1月20日之前返还给乙方诚实履约金、招投标保证金叁佰万元。剩余保证金在第一期（南区）工程竣工验收合格后再返还叁佰万元，留贰佰万元待北区工程竣工验收合格后全部返还。二、甲方于2014年1月22日支付给乙方贰仟万元，作为南区工程建设用款。三、甲方应在2014年1月25日之前支付给乙方贰仟贰佰叁拾万元作为南区工程建设用款。四、甲方于2014年4月15日之前再支付伍佰万元作为南区工程建设用款。五、乙方在取得甲方的已付工程款支持后，应全力推进该项目工程的建设，直至第一期（南区）工程全部竣工验收合格。乙方所取得甲方的上述资金，由甲方在第一期（南区）第一次应支付的结算总价40%之中予以扣除。六、甲方给予乙方北区建设资金的支持，于2014年4月30日之前再支付给乙方壹千万元作为北区工程建设用款；甲方在2014年8月30日之前支付给乙方壹千万元作为北区工程建设用款。乙方所取得甲方的北区工程建设用款，由甲方在北区工程第一次应支付的结算总价40%之中予以扣除。七、乙方考虑到甲方由此而付出的努力和损失，承诺该玫瑰湖湿地公园合理利用区(南区、北区)整个工程项目以竣工图结算总价由原来下浮6%现全部调整为下浮8%进行工程款的结算。协议对其他事项进行了约定。 10、2015年2月15日，济南群瑞公司、群力公司（甲方）、凌云公司（乙方）签订《协议书》，达成如下协议：一、甲方在2015年春节前收到平阴县政府相关部门为湿地公园拨付的叁佰万元工程款后，即先行支付给乙方，不得截留。二、甲方为支持乙方顺利完成上述项目建设和工程验收工作，2015年春节放假前再另行支付给乙方工程款伍佰伍拾万元。三、乙方接受甲方上述款项后，应确保首先妥善解决好农民工工资问题及工地的秩序稳定和安保工作，同时保证在春节后及时完成该湿地公园项目中南区工程的验收达标工作达到合格标准，于2015年5月确保第二期即北区工程具备各项验收条件。协议对其他事项进行了约定。 11、2015年4月26日，群力公司（甲方）、凌云公司（乙方）签订《备忘录》，一、乙方于2015年4月份完成湿地公园“南区”工程（不具备施工条件部分除外）所有施工工作并做好竣工验收准备，甲方配合。具体验收合格的时间以平阴县政府有关部门出具的验收合格文件为准。二、乙方于2015年5月底之前完成湿地公园“北区”（不具备施工条件部分除外）所有施工工作并做好竣工验收准备，甲方配合。具体验收合格的时间以平阴县政府有关部门出具的验收合格文件为准。三、南区工程验收合格后，甲方在验收合格并在甲方取得平阴政府再次支付的有关工程款项后，将剩余的合同履约保证金全部退还给乙方。四、南区工程验收合格后，平阴县政府所预付给甲方的有关工程款项，如经测算已超出南区合同约定4:3:3结算数额的部分，甲方可作为预付北区工程的工程款一并支付给乙方。总的原则不应突破双方合同约定的4:3:3结算方式和按经审计确定的竣工图结算价下浮8%结算点数的规定范围。五、北区工程验收合格后，甲方取得平阴县政府的工程款后将按合同及《合作建设补充协议》约定的4:3:3方式和上述下浮结算点等约定与乙方结算。如甲方在与平阴县政府于2013年11月6日签订的《BT建设补充协议》结算的基础上，还能多争取到结算资金的，该部分资金由甲乙双方按四六比例分配则（甲方有权保留40%）其与部分资金应在平阴县政府汇至甲方账户之日起一周内支付与乙方。备忘录还约定了其他事项。 12、平阴县黄河玫瑰湖国家湿地公园服务中心（甲方、债权方）、凌云公司（乙方、债务方）、群力公司（济南群瑞公司）（丙方、担保方）曾签订《借款协议》，约定：一、甲方同意借给乙方人民币壹仟万元整，专项用于解决农民工工资、机械施工费和材料款、以及平阴县市政工程款。二、三方商定借款期限为三个月，即2017年1月25日起至2017年4月30日止，到期一次性偿还本金。三、利息按照同期银行贷款利率计算，到期一次性归还利息。四、若乙方不能按时偿还甲方借款，甲方优先在支付丙方玫瑰湖湿地公园BT项目回购款中扣除本息，并视为已支付玫瑰湖湿地公园BT项目相应回购款。五、本协议条款具有法律效力，自三方签字盖章之日起生效，凌云公司、群力公司分别加盖公章，法定代表人签字，甲方平阴县黄河玫瑰湖国家湿地公园服务中心未签字、盖章。 13、凌云公司、群力公司曾签订《承诺书》，记载：临近春节，为进一步缓解玫瑰湖湿地公园BT项目建设工程建设投资单位和施工企业的资金压力，解决拖欠的农民工工资、机械施工费和材料款、以及平阴县市政工程款等资金，由凌云公司向平阴县黄河玫瑰湖国家湿地公园服务中心借款1000万元，专项用于对付农民工工资、机械施工费和材料款、以及市政工程款。凌云公司应于2017年4月30日前归还该项借款；若债务人（凌云公司）不能如期归还借款，群力公司（济南群瑞公司）同意债权人（平阴县黄河玫瑰湖国家湿地公园服务中心）优先在支付玫瑰湖湿地公园BT项目回购款中扣除，并视为已支付玫瑰湖湿地公园BT项目相应回购款。上述承诺，三方签字盖章后生效。凌云公司、群力公司分别加盖公章，法定代表人签字，平阴县黄河玫瑰湖国家湿地公园服务中心未签字、盖章。 14、2017年8月21日，济南群瑞公司（甲方）、凌云公司（乙方）签订《协议》，一、邓建新于2014年11月27日在甲方预支工程款伍佰柒拾柒万元整，2016年4月20日在甲方预支工程款贰佰万元，2016年4月29日在甲方预支工程款叁拾陆万元整，三次合计捌佰壹拾叁万元整用于在工程所在地开具建筑业工程发票的税费。以上款项冲减甲乙双方工程往来款。二、甲方需提供银行汇款给邓建新的复印件与邓建新的领款单据给乙方，乙方凭甲方提供的汇款复印件及邓建新的领款单据和此份盖章生效的协议，作为减少应收甲方工程款的依据。三、此协议盖章生效。济南群瑞公司、凌云公司分别加盖公章。 15、2017年9月22日，济南群瑞公司（甲方）、凌云公司（乙方）、平阴县黄河玫瑰湖国家湿地公园服务中心（丙方）签订《三方还款协议书》，甲方本次申请工程回购款2000万元，甲乙丙三方协商同意按下列程序予以拨付。1、甲方同意在本次申请的回购款总数中扣除于2016年2月向丙方借支的500万元工程款，剩余部分（1500万）直接拨付给乙方。2、乙方同意以此还清2017年1月向丙方借款1000万元的本息，剩余部分全部用于兑付农民工工资，不得挪作他用。乙方保证，如有挪用，出现农民工上访，愿意承担相应责任。甲乙丙三方分别加盖公章。 16、2019年7月8日，济南群瑞公司出具证明一份：黄惠君先生系我公司员工，孙宝康先生系我公司股东，该两人与平阴玫瑰湖湿地公园BT建设工程项目负责人邓建新所产生的银行往来（该工程工程款部分）系受公司董事长、法定代表曹群力先生的委托支付。该BT工程的中标承建方（总包单位）为凌云公司，为了保证工程进度及解决工地突发与农民工工资等紧急资金需求，有部分工程款由我公司直接支付给邓建新，当时我司在财务记账中暂以借款记载，待政府拨付的BT回购款到账后在与凌云公司进行账面调整（其中包括支付的邓建新所欠民工查如松、梅志家二人的款项）。 17、2020年1月10日，济南群瑞公司（甲方）、凌云公司（乙方）、平阴县黄河玫瑰湖国家湿地公园服务中心（丙方）签订《三方还款协议书》，因丙方需要支付甲方玫瑰湖国家湿地公园建设工程款（审计确认的工程结算价），甲方需支付乙方玫瑰湖国家湿地公园施工工程款。经甲乙丙三方协商，同意以转账结算方式，将丙方欠甲方的建设工程款，用于抵偿甲方欠乙方的施工工程款，由此产生的经济纠纷由甲乙双方共同承担。甲方本次申请建设工程款属于甲方按照贵政府要求建设的玫瑰湖湿地公园合理利用区（北区）建设工程（苗木补植及灯具安装等）项目，甲方本次申请建设工程款8311199.83元，并且该款未包含在我公司与贵政府的诉讼标的之内。甲方委托丙方及时支付给乙方。乙方收到该项资金后，保证优先用于兑付本工程欠付的农民工工资，再支付部分工程款，不得挪用他用。如有挪用，乙方有意承担全部责任。甲乙丙三方盖章确认。 18、2020年6月18日，苏州市太平隆和石材经营部出具情况说明：邓建新系苏州市相城区太平隆和石材经营部实际控制人，我经营部于2013年5月28日、2013年6月5日向群力公司分别付款的480万元、410万元及2013年7月8日、2014年1月24日、2014年1月30日、2014年3月17日、2014年5月13日，分别向群力公司相关人员徐永庭、黄惠君、孙宝康付款30万元、24万元、30万元、8.4万元、200万元均为受邓建新指令就平阴县瑰湖湿地公园建设项目而支付的款项。 二、工程施工、结算、支付情况 1、山东黄河玫瑰湖国家湿地公园合理利用区（南区）建设工程项目于2016年4月23日竣工验收合格；山东黄河玫瑰湖国家湿地公园合理利用区（北区）建设工程项目于2017年1月8日竣工验收合格。 2、2017年4月25日，济南群瑞公司、凌云公司、平阴县黄河玫瑰湖国家湿地公园服务中心办理了玫瑰湖湿地部分工程竣工移交手续，并签署了移交书。 3、本院（2018）鲁01民初2506号生效民事判决，确认涉案南区工程造价为93093274.75元，北区工程造价为80867569元。 4、2018年5月8日，凌云公司向济南群瑞公司出具《工程款支付申请》，整个合理利用区建设工程按实际完成的工程量目前经审计局审定金额为173960783元（未含南区和北区签证及北区苗木补植金额28331925.54元）…按协议约定至今济南群瑞公司应支付我公司南区工程款100%、北区70%，南区应支付工程款为93093274×100%=93093274元，北区应支付工程款未80867509×70%=56607256元，扣除下浮8%后应付工程款为137724487元，扣除已付工程款118130000元，应付我公司工程款19594487万元…至今济南群瑞公司应付我公司工程款26067237元，应退还我公司保证金200万元。 5、2018年11月27日，群力公司法定代表人曹群力、邓建新就已付工程款进行对账，确认截止该日，共支付工程款126522710元。 6、2019年12月5日，济南群瑞公司、凌云公司、邓建新就已付工程款进行对账，确认截止该日，共支付工程款132122710元。 三、其他经济往来情况 1、2013年11月14日，苏州鸿喆公司、邓建新出具承诺书一份，本人系苏州鸿喆公司法定代表人，本公司与凌云公司签订了山东黄河玫瑰湖湿地公园建设工程项目的承包协议。本公司因上述承包工程的建设需要，凡向黄惠君、曹群谊、管冽所借用的有关专用承包工程建设资金（包括相关利息），均由本人及本公司按期归还；同时也可以从发包方凌云公司应付给本公司的全部分包的应收工程款中直接扣除。本承诺书的内容，由本人及本公司负责告知凌云公司，并承担全部责任。 2、2013年9月26日，黄惠君（出借人）、邓建新（借款人）签定《借款协议》：一、出借人应借款人的请求，同意出借给借款人人民币贰佰伍拾万元整（2500000元），本借款必须使用于平阴县玫瑰湖湿地公园工程。二、上述借款的利息按实际借用天数计算，月利率为百分之二（2%）。三、借款期限自2013年9月26日起至2013年11月25日止。四、借款人借款后应按期归还借款本金和利息，如不能按期归还则以凌云公司在平阴县玫瑰湖湿地公园项目建设的工程款中扣除，具体由群力公司负责从上述工程款中扣除。五、任何一方违反本协议，违约方应承担借款总额10%的违约金。黄惠君、邓建新分别签字，凌云公司、群力公司加盖公章。当日，黄惠君向邓建新账户转款250万元。 3、2013年10月8日，黄惠君（出借人）、邓建新（借款人）签定《借款协议》：一、出借人应借款人的请求，同意出借给借款人人民币叁佰伍拾万元整（3500000元），本借款必须使用于平阴县玫瑰湖湿地公园工程。二、上述借款的利息按实际借用天数计算，月利率为百分之二（2%）。三、借款期限自2013年10月8日起至2013年12月7日止。四、借款人借款后应按期归还借款本金和利息，如不能按期归还则以凌云公司在平阴县玫瑰湖湿地公园项目建设的工程款中扣除，具体由群力公司负责从上述工程款中扣除。五、任何一方违反本协议，违约方应承担借款总额10%的违约金。黄惠君、邓建新分别签字，凌云公司、群力公司加盖公章。次日，黄惠君向邓建新账户转款350万元。 4、2018年11月22日，苏州鸿喆公司、邓建新向济南群瑞公司出具《委托书》，主要内容为：本人邓建新系苏州鸿喆公司实际控制人，因本人结欠苏州市相城区永信农村小额贷款股份有限公司小贷公司借款【永信农贷高保借字（2016）第012号】本金人民币540万元，约定利息及相关费用300万元共计840万元。该贷款全部用于平阴县玫瑰湖湿地公园项目。本人作为上述建设项目的实际施工人，现恳请济南群瑞公司将上述项目工程款支付给本人或者直接支付给结欠主体。 5、2018年12月22日，苏州鸿喆公司、邓建新向济南群瑞公司出具《情况说明》，主要内容为：本人邓建新系苏州鸿喆公司实际控制人，经徐永庭介绍，本人与济南群瑞公司就平阴县玫瑰湖湿地公园项目达成合作建设一致意见。经招投标程序，上述项目由凌云公司中标，本人通过苏州鸿喆公司与凌云公司签订了《工程项目分包协议》。该分包协议签订后，本人组织了相关人员、机械、设备、投入资金完成了项目工程，凌云公司根据分包协议约定收取1%的挂靠费。现因本人结欠小贷公司借款等，本人作为上述建设项目的实际施工人，现恳请济南群瑞公司将上述项目工程款支付给本人或者直接支付给结欠主体。 四、其他事实 1、江苏省苏州市相城区人民法院于2020年9月9日作出(2020)苏0507民初1334号民事判决书，判决：一、邓建新偿还苏州市相城区永信农村小额贷款股份有限公司借款本金540万元并支付相应利息损失（其中，以450万元为基数，按照月利率12.5‰计算2016年4月21日的利息，为1875元；以540万元为基数，按照月利率12.5‰计算自2016年4月22日起至2017年4月19日的利息，为814500元；以540万元为基数，按照月利率18.75‰计算自2017年4月20日至实际还款之日止的利息，上述总额应扣除邓建新在2017年4月27日支付的利息10万元）；二、被告邓建新赔偿苏州市相城区永信农村小额贷款股份有限公司因实现债权支出的律师费239412元；三、彭秋萍、曹群力、济南群瑞公司、减速东建投资建设有限公司、苏州鸿喆公司、群力公司、苏州市群力文化产业有限公司对第一、二项债务承担连带清偿责任。 2、2019年9月5日，邓建新出具情况说明，同意群力公司按照平阴县人民政府实际付款进度支付工程款。 3、凌云公司庭审中自认确实委托邓建新向群力公司追讨并协商工程款的支付事宜，其承认邓建新于2019年9月5日出具情况说明的效力，并以此主张建设工程价款优先受偿权自该日起算。 4、苏州凌云市政园林建设有限公司于2020年9月28日变更工商登记为苏州凌云建设有限公司。经营范围包含承接市政公用工程、市政养护维修工程、房屋建筑工程、绿化景观工程等。 5、凌云公司于2020年4月26日申请撤回对平阴县人民政府的起诉，本院予以准许。 以上事实，由双方当事人陈述、《BT框架协议》、《BT补充协议一》、《BT补充协议二》、《合作建设协议》、《合作建设协议二》、《建设工程施工合同》、《工程项目分包协议》、《合作建设补充协议》、协议书、备忘录、借款协议、承诺书、三方还款协议、情况说明等在卷佐证。 本院认为，本案争议焦点为凌云公司是否具有本案原告的诉讼主体资格。从涉案合同的签订及约定来看，双方均明确认可涉案工程的前期洽谈、准备事宜等均由邓建新直接与两被告联系，工程履约保证金亦由邓建新直接缴纳；发包方济南群瑞公司、承包方凌云公司签订涉案《建设工程施工合同》前，均明知涉案工程将由邓建新及其实际控制的苏州鸿喆公司进行施工，凌云公司作为总包单位，其享有的合同利益为依约向苏州鸿喆公司收取工程结算总价1%的管理费，并不实际进行施工。其次，从合同履行情况来看，凌云公司未组织施工队进场施工，未垫付施工资金，未实际参与合同履行；苏州鸿喆公司及邓建新实际进行工程施工，施工人员、设备等均由苏州鸿喆公司及邓建新组织；施工过程中，苏州鸿喆公司、邓建新向案外人借款，已由生效判决认定两被告对此承担连带清偿责任，苏州鸿喆公司、邓建新承诺本息由两被告自本案应付工程款中予以扣除；邓建新向被告公司员工借款用于工程施工，亦承诺借款本息由应付工程款中扣除，所涉抵扣事宜应由邓建新或苏州鸿喆公司与两被告进行对账处理并主张权利。再次，从工程款支付情况来看，两被告多次向苏州鸿喆公司、邓建新直接支付工程款，凌云公司均未提出异议；2018年11月27日《平阴玫瑰湖湿地公园工程款支付清单》由邓建新个人与群力公司法定代表人曹群力对账出具；2019年12月5日《平阴玫瑰湖湿地公园工程款支付邓建新清单》的经办人亦为邓建新。本案中，双方均认可凌云公司向苏州鸿喆公司出借资质的事实，故凌云公司只是名义上的承包人，其仅是出借资质和名义协助苏州鸿喆公司与发包人实现合同目的，并未参与合同内容的磋商和实际履行。苏州鸿喆公司、邓建新以实际施工人的身份履行凌云公司应履行的施工义务以及行使合同权利的全过程，且凌云公司及两被告对此均明知且认可，故本案应认定两被告与苏州鸿喆公司、邓建新之间直接形成承包涉案工程的权利义务关系，凌云公司与两被告之间不存在实际的建设工程施工合同关系。故凌云公司主张济南群瑞公司、群力公司支付工程款及相应利息的诉讼请求，无事实依据，本院不予支持；对其要求就涉案工程价款享有优先受偿权的诉讼请求，亦不予支持。 综上所述，凌云公司的诉讼请求不能成立，本院不予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十九条的规定，判决如下： 驳回原告苏州凌云建设有限公司的诉讼请求。 案件受理费489151元、保全费5000元，由原告苏州凌云建设有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。 审 判 长  黄宏伟 审 判 员  李莎莎 人民陪审员  陈建春 二〇二〇年十一月三十日 法官 助理  杨志颖 书 记 员  林子煜