河南省商城县人民法院刑 事 判 决 书（2019）豫1524刑初321号公诉机关河南省商城县人民检察院。被告人胡俊闯，男，1994年4月1日出生于河南省潢川县，汉族，初中肄业，农民，住潢川县。因涉嫌盗窃犯罪，于2019年4月17日被商城县公安局刑事拘留，2019年5月23日经商城县人民检察院批准，同日被商城县公安局执行逮捕。辩护人姚祥海，河南太平律师事务所律师。指定辩护人王科，河南宇楼律师事务所律师。商城县人民检察院以商检一部刑诉[2019]153号起诉书指控被告人胡俊闯犯盗窃罪，于2019年11月4日向本院提起公诉。本院于同日立案。因不能抗拒的原因，本院于2020年1月31日裁定本案中止审理，2020年7月28日，本案恢复审理。2020年7月28日，商城县人民检察院建议本案延期审理，本院于同日决定同意本案延期审理。2020年8月26日，商城县人民检察院建议本案恢复法庭审理，并以发现被告人胡俊闯有遗漏的罪行应当一并起诉和审理为由，以商检一部刑补诉[2020]3号补充起诉决定书向本院补充起诉，本院于同日决定恢复法庭审理，并依法组成合议庭公开开庭审理了本案。商城县人民检察院指派检察长高兴日、检察员王会出庭支持公诉，被告人胡俊闯及其辩护人姚祥海、指定辩护人王科到庭参加诉讼。本案经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。商城县人民检察院指控：2019年1月份，被告人胡俊闯在商城县乾元养殖有限公司做销售期间，借故拿走公司龟园钥匙，分两次将公司养殖的黄缘闭壳龟盗走44只并卖掉，该44只龟重量一共为28.6436千克，胡俊闯售龟累计获利220000余元，全部用于赌博挥霍。经商城县价格认证中心鉴定：该被盗44只黄缘闭壳龟价值744733.6元。1、2019年1月17日，被告人胡俊闯潜入龟园内将公司养殖的黄缘闭壳龟盗走12只，随后胡俊闯通过网络与广东省做乌龟生意的黄某1取得联系，并将盗窃的12只黄缘闭壳龟通过顺丰快递的方式邮寄到广州市，其本人也到达广州市富洋酒店，在酒店房间内将该12只龟卖给黄某1等人，获利47000余元。2、2019年1月24日，被告人胡俊闯再次潜入龟园内将公司养殖的黄缘闭壳龟盗走32只，随后再次与黄某1在网上联系并谈妥价格，分两次通过顺丰快递将该32只龟全部卖给黄某1等人，共获利180000余元。公诉机关据此认为，被告人胡俊闯以非法占有为目的，盗窃他人财物，价值人民币744733.6元，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，应当以盗窃罪追究其刑事责任，并向本院提供了相关证据。被告人胡俊闯对公诉机关指控的犯罪事实无异议，辩解称其利用工作之便拿走乌龟，其行为不构成盗窃罪，其行为属于职务侵占罪。辩护人的辩护意见：1、本案不应当定性为盗窃罪，而是应当定性为职务侵占罪；2、指控窃取乌龟的品种、大小不能确定，商城县价格认证中心商价认字[2019]067号价格认定结论书认定的价格不能作为本案认定犯罪数额的依据，应当以被告人胡俊闯实际出售乌龟的数额220000元作为其犯罪数额；3、被告人胡俊闯系自首，且被告人与被害人系亲属关系，案发后取得被害人的谅解，可对其减轻处罚。经审理查明，2019年1月份，被告人胡俊闯在商城县乾元养殖有限公司做销售期间，借故拿走公司法定代表人张某3（系被告人胡俊闯舅舅）的龟园钥匙，分两次盗走公司养殖的黄缘闭壳龟44只并全部卖给广东省做乌龟生意的黄某1等人，共获利人民币220000余元。被告人胡俊闯为赌博实施上述盗窃行为，将上述非法所得全部用于赌博挥霍。1、2019年1月17日，被告人胡俊闯潜入龟园内将公司养殖的黄缘闭壳龟盗走12只，随后胡俊闯通过网络与广东省做乌龟生意的黄某1取得联系，并将盗窃的12只黄缘闭壳龟通过顺丰快递的方式邮寄到广州市，其本人也到达广州市富洋酒店，在酒店房间内将该12只龟卖给黄某1等人，获利47000余元。2、2019年1月24日，被告人胡俊闯再次潜入龟园内将公司养殖的黄缘闭壳龟盗走32只，随后再次与黄某1在网上联系并谈妥价格，胡俊闯让其表妹张某1分两次通过顺丰快递将该32只龟邮寄给黄某1等人，胡俊闯共获利180000余元。另查明，案发后，被告人胡俊闯主动投案，并如实供述其犯罪事实。被告人胡俊闯已取得被害单位商城县乾元养殖有限公司及法定代表人张某3的谅解。上述事实，有下列经过控辩双方庭审举证、质证的证据在案证实，本院予以确认。1、物证纸箱、塑料盒、青苔，证明被告人胡俊闯邮寄乌龟所用外包装的情况。2、书证（1）受案登记表，证明本案系被害人张某3报案至商城县公安局刑警大队；（2）发破案证明，证明本案系由被害人张某3于2019年4月14日报案案发，被告人胡俊闯于2019年4月17日主动到商城县公安局投案自首的情况；（3）户籍证明，证明被告人胡俊闯的主体身份；（4）前科证明，证明被告人胡俊闯无违法犯罪前科；（5）交易记录清单，证明肖某、黄某3、黄某2经手出售的交易记录及转账情况；（6）顺丰快递凭证，证明顺丰快递客服查询胡俊闯于2019年1月17日、张某1（胡俊闯表妹）于2019年1月25日、2月12日寄件单号和收件人情况；（7）支付宝交易记录、工商银行明细，证明被告人胡俊闯使用“闲鱼”软件中交易记录情况以及胡俊闯在工商银行的交易明细记录，其中2019年1月18日，陈某汇入胡俊闯工商银行卡21900元；（8）营业执照、水生野生动物人工繁育许可证，证明张某3养殖场的资质情况；（9）谅解书，证明被告人胡俊闯的行为已经取得被害单位商城县乾元养殖有限公司及法定代表人张某3的谅解；（10）商城县乾元养殖有限公司证明，证明乌龟被盗前后六个月内无销售买卖记录；（11）商城县公安局刑警大队情况说明，证明因无法追回被盗黄缘闭壳龟实物，致使该批被盗黄缘闭壳龟中有无“台缘”品种无法确定。2、证人证言（1）证人张某1的证言，证实被告人胡俊闯让其表妹张某1帮其寄过两次装有乌龟的快递到广东省的情况。（2）证人黄某1的证言，证实其和黄某2、黄某3、肖某四人分三次从被告人胡俊闯手中购买44只黄缘闭壳龟，第一次购买12只，是肖某与卖龟人在广州见面交易的，8个“台缘”品种，4个“安缘”品种，“台缘”是按每斤1500元左右买的，“安缘”是按每斤5500元买的，总价4.8万元左右；第二次和第三次都是“安缘”品种，是在“闲鱼网”交易的，第二次14只，一共8.5万元左右，第三次18只，一共10.3万元。其和黄某2等四人购买这44只乌龟后，又通过“龟友天下”转手把龟卖出去，一共挣了七、八万元钱，四个人平分，每个人分了18000元左右。其经手卖了一部分，剩余的乌龟是其黄某2、黄某3、肖某卖的。“台缘”和“安缘”都是黄缘龟，只是血统不一样，“台缘”是指台湾品种的黄缘龟，这种龟价格低，大概是每斤1500元左右。“安缘”是指安徽省周边的黄缘龟，这种黄缘龟价格要高一点，每斤大概是5500元左右。（3）证人黄某2、黄某3、肖某的证言证实四人从胡俊闯手中分三次收购44只黄缘龟以及转卖出去获利的情况与证人黄某1的证言证明内容基本一致，另证实买卖黄缘闭壳龟均是按照乌龟的品相决定价格。（4）证人陈某的证言，证实其与黄某1等四人是合伙关系，黄某1等四人单独买的一批黄缘龟的事情其不知情，也没有参与。（5）证人张某2的证言，证实其是胡俊闯的表哥，龟厂平时销售黄缘闭壳龟邮寄时所用的保鲜盒的大小、包装情况，同时证明邮寄乌龟时通常放置一些半湿的青苔，用于保持湿度，向胡俊闯使用的那种大保鲜盒，一般会放两层青苔，重量大概在一斤半左右。（6）证人徐某的证言，证实其所在的顺丰快递公司邮寄物品的称重都是公斤，以千克为计量单位。另证实2019年1月25日、2019年2月12日张某1邮寄乌龟时包括外包装在内的总重量分别为12.4公斤和16.4公斤，其收到张某1交邮的乌龟时是包装好的，外面是一个纸箱子，里面是一个塑料收纳箱，收纳箱里面放的是乌龟，里面是不是还有其他东西其记不清了。其一共给张某1寄了四箱，都是包装好的。具体外包装有多种，其不清楚。（7）证人王某的证言，证实其所在的顺丰快递公司邮寄物品的称重都是公斤，以千克为计量单位。邮寄乌龟时客户如果包装好了，就是检查一下，直接称重邮寄，邮寄的所有物品都是连包装一起称重。3、被害人张某3的陈述：其家被盗44只黄缘闭壳龟都是种龟。胡俊闯是其亲外甥，2018年阴历7月份到其公司工作的，他做的具体工作比较杂，给龟换水、销售，有时配合其养殖这一块等。公司对员工没有具体明文规定。其养殖龟的地方除了其和妻子、儿子张宜鑫、胡俊闯几个人可以进去，其他人都和他们明确说了不准进去。胡俊闯在公司工作期间就销售这一块没有这个权利自己决定把龟卖出去，他如果卖龟必须由其同意，卖龟的价格只能由其来定，这些规定他到公司工作后其明确告诉他了。胡俊闯把44只龟卖出去后没有对其说，而且其发现龟被盗后当着所有员工的面说这件事时，他仍然没有说是他偷的。其报案以后，公安机关把所有员工包括胡俊闯的手机都搜走后，他才把偷我乌龟的事告诉他妈，他妈是我亲妹，然后他妈把他带到去公安机关自首了。其不知道胡俊闯什么时候把养殖场的钥匙拿走的，平时钥匙只有其一个人拿着，其他人都没有，但是其妻子、儿子及胡俊闯也都可以随便找其去拿钥匙，但是这一次胡俊闯是如何把钥匙拿走的其确实不知道。4、被告人胡俊闯的供述：张某3是其亲舅舅，其一共盗窃了张某3龟园两次黄缘龟，共44只。有一天白天其跟舅舅张某3说去龟池子拿个瓢，问他钥匙在哪，他说在包里，其就把钥匙拿出来了，其拿了瓢后没有把钥匙给舅舅，因为冬天乌龟不用喂食，张某3也就没有在意钥匙的事情，其一直把钥匙拿着的。偷了两次乌龟后，其把钥匙扔了。当时卖龟是用顺丰快递寄出去的，寄快递时有称重。44只龟里面有大有小，大的有一斤出头，小的有七八两，平均每只龟有一斤左右，大概在44斤左右。第一次是用其自己的身份证登记寄的快递，第二次和第三次是其让表妹张某1用她的身份证寄出去的。第一次卖龟是其自己去的广州，坐高铁不能带乌龟，所以44只龟其用快递分三次寄去的。这些黄缘闭壳龟都是按斤卖的，按照品相来定价，品相好的每斤大概在七八千元左右，品相差一点的四五千元左右，品相最差的卖二三千元左右，这些都是正常价。但是其卖的比正常价格低，其卖的低是因为可以一次性卖完。其是2018年6月份左右到大舅张某3的龟园上班的，负责销售龟。其从去年到今年帮大舅卖过十多次黄缘闭壳龟，卖的有种龟也有子龟，其销售出去的黄缘闭壳龟都是“安缘”品种的，一二两的子龟大概是1800元，种龟七八千元左右。其第一次出售十二只乌龟给黄某1的时候，来看货的人说其中有八个“台缘”品种的黄缘闭壳龟，其分不清“安缘”和“台缘”品种，只知道都是黄缘闭壳龟。其卖给黄某1的时候，跟黄某1说其是帮朋友的养龟厂卖的，并且拍了一张龟厂的照片发给黄某1。其第一次卖了三万多元（具体数额记不清了），第二次卖了七万多，第三次卖了十万多，一共卖了22万元左右。其赌博输了，想偷其舅的乌龟卖钱翻本，结果把卖乌龟的钱也输完了，总共输了20多万块钱。大舅张某3把钥匙给其以后，其就没有把钥匙还给他，其趁龟园没人的时候开门进去的，用麻袋把龟偷走的，偷龟的就是其一个人，没有其他人参与。偷龟卖的钱赌博都输掉了。被告人胡俊闯另供述其邮寄乌龟时里面放置一些湿草，用于保湿以及邮寄时的外包装情况。5、现场看验笔录：现场方位图及照片，证明本案的案发现场情况。对于本案控辩双方争议的焦点问题，本院评判如下：1、本案被告人胡俊闯的行为应当定性为盗窃罪还是职务侵占罪。被告人胡俊闯作为商城县乾元养殖有限公司的工作人员，在犯罪主体上既符合盗窃罪的犯罪主体，又符合职务侵占罪的犯罪主体，二者的区别在于被告人胡俊闯是否利用职务之便将本单位的财物非法占为己有。经查，被告人胡俊闯作为商城县乾元养殖有限公司的工作人员，其无权单独决定出售乌龟，也无权决定乌龟出售价格，是否出售乌龟及乌龟的价格只能由商城县乾元养殖有限公司的法人代表决定，因此其不具备主管、保管、经手公司乌龟的职务便利，被告人胡俊闯正是因为其不具有上述职务上的便利，才以其他借口将其舅舅张某3的钥匙拿到手后，实施了秘密窃取乌龟的行为，该事实由被害人张某3的陈述、被告人胡俊闯的供述能够证实，因此，被告人胡俊闯实施窃取的行为并不是利用职务上的便利，而只是利用其与被害人系亲属关系以及在养殖公司工作上的便利实施的窃取行为，其行为应当认定为盗窃罪。2、本案的犯罪数额如何确定。商城县价格认证中心商价认字[2019]067号价格认定结论书认定的价格能否作为认定被告人胡俊闯的犯罪数额。本案被盗的黄缘闭壳龟均转售给他人，无法查找到原物，价格认定的标的属于灭失物，证人黄某1、黄某2、黄某3、肖某的证言、被告人胡俊闯的供述以及被害人张某3的陈述均证实黄缘闭壳龟的价格与品相有关，品相的好坏决定价格的高低；且证人黄某1证实被告人胡俊闯第一次盗窃销售给黄某1等四人的12只黄缘闭壳龟中，有8个“台缘”品种，4个“安缘”品种，“台缘”品种的收购价格为每斤1000余元，“安缘”品种的收购价格为每斤5000余元，二者价格相差很大，该证言也得到另外三名证人黄某2、黄某3、肖某的证实，被告人胡俊闯也供述称“其不能分辨出“安缘”和“台缘”品种，只知道都是黄缘闭壳龟”，可见，虽然同属于黄缘闭壳龟，不同品种之间价格也差距甚大，因此，不能排除被盗黄缘闭壳龟中有“台缘”品种。商城县价格认证中心在被盗标的物已经灭失的情况下，仅根据被盗的黄缘闭壳龟均为种龟，采用市场调查法认定其价格为13000元/市斤，不仅没有排除被盗黄缘闭壳龟有“台缘”品种的可能性，也未考虑影响其价格的品相等因素，且被告人胡俊闯盗窃后的销售价格为22万余元，与公诉机关依据商城县价格认证中心认定的价格指控744733.6元明显差距过大，商城县价格认证中心认定结论书认定的被盗黄缘闭壳龟的价格明显高于市场价格。从有利于被告人的原则，本院以被告人胡俊闯盗窃后的销售数额22万元作为认定被告人胡俊闯在本案中的盗窃数额。本院认为，被告人胡俊闯以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，价值人民币220000余元，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控被告人胡俊闯犯盗窃罪，罪名成立，本院予以支持。被告人及辩护人提出本案应当定性为职务侵占罪的辩护意见，与本案审理查明的事实和法律规定不符，本院不予采纳。公诉机关指控被告人胡俊闯盗窃的数额不清，应当以被告人的销售数额220000余元作为其在本案中的犯罪数额，辩护人提出应当以被告人销售数额作为本案的犯罪数额以及被告人有自首情节、取得被害人谅解的辩护意见，经查证属实，本院予以采纳。被告人胡俊闯犯罪后自动投案，并如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法可以从轻或减轻处罚；案发后，取得被害单位及被害人的谅解，对其可以从轻处罚。被告人胡俊闯为赌博而实施盗窃，酌情从重处罚。根据被告人胡俊闯犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，根据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第一款、第四十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃案件适用法律若干问题的解释》第十四条之规定，判决如下：一、被告人胡俊闯犯盗窃罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币250000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月17日起至2023年4月16日止，罚金于本判决发生法律效力第二日起十日内缴纳。）二、责令被告人胡俊闯退赔被害单位商城县乾元养殖有限公司人民币220000元。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省信阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。审 判 长  熊 伟审 判 员  赵曾行人民陪审员  刘冬梅二〇二〇年十一月二十三日书 记 员  高 林