广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终23829号上诉人（一审被告）：南陵华恒置业有限公司，住所地：安徽省芜湖市南陵县籍山镇太白大道金街华府11号101铺，统一社会信用代码：91340223MA2RC7XD61。法定代表人：张超，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：李飞虎，安徽吉和律师事务所律师。委托诉讼代理人：潘娟，安徽吉和律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：上海金茂投资管理集团有限公司，住所地：上海市闸北区广中西路359、365号2305—2307室，统一社会信用代码：91310000667818230C。法定代表人：李从瑞，执行董事。委托诉讼代理人：涂五洋，北京金诚同达律师事务所律师。委托诉讼代理人：汪睿，北京金诚同达律师事务所律师。一审被告：深圳市吉屋网络技术有限公司，住所地：广东省深圳市南山区粤海街道海天一路19号深圳软件产业基地4A栋206室，统一社会信用代码：91440300573139755F。法定代表人：张德详，董事长。上诉人南陵华恒置业有限公司（以下简称“华恒公司”）因与被上诉人上海金茂投资管理集团有限公司（以下简称“金茂公司”）、一审被告深圳市吉屋网络技术有限公司（以下简称“吉屋公司”）侵害商标权纠纷一案，不服深圳市南山区人民法院（2019）粤0305民初21482号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了书面审理。本案现已审理终结。上诉人华恒公司的上诉请求：一、撤销一审判决第一项、第二项；二、判决被上诉人金茂公司承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：一、华恒公司使用“金茂首玺”系合理使用，不属于《中华人民共和国商标法》中的侵权行为。1.“金茂首玺”是有关部门批准命名的地名，华恒公司将此作为楼盘名称使用，不是作为商标标识使用。2.华恒公司在安徽省芜湖市南陵县开发的项目上使用“金茂首玺”不容易导致混淆。3.即使将“金茂首玺”认定为文字商标，也不能认定为近似商标，达不到“足以造成相关公众的混淆、误认为标准”，不构成商标侵权。二、金茂公司未使用注册商标，华恒公司不应承担赔偿责任。三、一审判决华恒公司赔偿金茂公司经济损失及合理开支数额明显过高。具体上诉理由详见上诉状。被上诉人金茂公司未提交答辩状。一审被告吉屋公司未提交书面意见。金茂公司的一审诉讼请求：一、判令华恒公司立即停止在其开发的南陵“金茂首玺”地产项目名称中使用“金茂”文字，并清除相关地产项目在政府相关部门的备案、现场和各类宣传中针对“金茂首玺”地产项目使用的全部“金茂”文字；二、判令吉屋公司立即停止对南陵“金茂首玺”地产项目的侵权行为进行宣传，并清除其名下吉屋网（××）网站与南陵“金茂首玺”地产项目相关的全部网页内容中全部“金茂”文字；三、判令华恒公司立即停止在吉屋网（××）、腾讯视频（××）、南陵房产网（××）、“金茂首玺”微信公众号上对其侵权行为进行宣传，并清除前述网络平台中与其侵权行为有关的全部内容中全部“金茂”文字；四、判令华恒公司、吉屋公司赔偿金茂公司经济损失人民币3000000元（以下币种均为人民币）；五、判令华恒公司、吉屋公司赔偿金茂公司制止侵权行为的合理开支：律师调查取证费20000元，律师费90000元，公证费15010元；六、判令华恒公司消除其侵权行为的不良影响，在吉屋网（××）、腾讯视频（××）、“金茂首玺”微信公众号、南陵房产网（××）、芜湖日报等报刊、杂志、网络平台的显著位置刊登声明，澄清南陵“金茂首玺”项目与金茂上海无关，系未经金茂上海授权其使用“金茂”商标；七、判令华恒公司、吉屋公司承担本案诉讼费、保全费。庭审过程中，金茂公司当庭撤回关于判令吉屋公司赔偿损失及合理支出的相关诉讼请求，变更第四、第五项诉讼请求为判令华恒公司承担。一审判决主文：一、华恒公司立即停止侵犯金茂公司第1499793号、第1507872号、第4886500号、第4886519号注册商标专用权的行为；二、华恒公司于判决生效之日起十日内赔偿金茂公司经济损失及合理开支共计80万元；三、驳回金茂公司其他诉讼请求。一审受理费31800.8元，保全费5000元，合计36800.8元，由金茂公司负担16800.8元，华恒公司负担20000元。华恒公司应在判决生效之日起十日内迳付金茂公司。本院经审理查明，一审判决查明的事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案为侵害商标权纠纷。各方当事人对以下事实无异议，本院予以确认：1.金茂公司经受让取得了第1499793号“”、第1507872号“”、第4886519号“”、第4886500号“”的商标专用权，且上述商标尚在注册有效期限内；2.涉案房地产项目名称为“金茂首玺”，华恒公司在涉案房地产项目的入口处、大门口、项目围挡、户外广告牌等使用“金茂首玺”字样，该项目接待所用的塑料水瓶、烟灰缸、伞架等用品以及接待中心的前台墙面、项目模型、户型图宣传资料等均有“金茂首玺”字样，“金茂”二字与“首玺”二字的字体、大小并无区别；3.第1499793号、第4886519号商标核准服务类别为第37类，包括建筑、建筑信息，第1507872号、第4886500号商标核准服务类别为第36类，包括不动产代理、不动产管理项目，华恒公司将被诉侵权标识“金茂首玺”使用于其开发、销售的房地产项目中，该服务与第37类属相同服务，与第36类属近似服务。根据华恒公司的上诉请求及理由，本案二审的争议焦点为：1.华恒公司使用“金茂首玺”是否侵犯了金茂公司涉案注册商标的专用权；2.如华恒公司构成侵权，其应如何承担民事责任；3.一审判决的赔偿金额是否合理。关于华恒公司使用“金茂首玺”是否构成商标侵权的问题。首先，华恒公司将“金茂首玺”字样突出使用在涉案房地产项目小区入口处、大门顶部、户外广告牌、项目接待用品、接待中心等处，“金茂”与“首玺”的字体、大小并无差别，即华恒公司在其开发、销售的房地产项目及宣传推广中突出使用了“金茂首玺”，意在表明商品或服务来源，该标识客观上亦发挥识别该房地产项目服务来源的作用，属于商标性使用。其次，涉案注册商标为文字商标，商标标识分别为“”和“”，其中，“”中的“JINMAO”是汉字“金茂”的对应拼音，而被诉侵权标识为“金茂首玺”，其中“首玺”为房地产项目的常用名称，缺乏显著性，该标识具有显著辨识度并承担呼叫功能的主要识别部分是“金茂”二字，与金茂公司的涉案商标构成近似。再次，华恒公司在与涉案商标相同或近似的房地产服务中使用了与其近似的标识，易使相关公众对商品或服务来源产生误认，或认为涉案房地产项目与金茂公司有着某种联系，造成一定的混淆。华恒公司主张金茂公司并未在芜湖地区开发、销售房地产项目，相关公众不会造成混淆，对此本院认为，混淆的判断标准强调的是混淆可能性，无须证明实际混淆。混淆可能性既包括来源的混淆，也包括关联关系的混淆。注册商标的识别性和知名度越强，相关公众越容易认为被诉侵权标识的商品或服务来源于商标注册。金茂公司及其关联公司开发、销售并通过互联网等媒介推广以“金茂”商标命名的系列住宅和酒店，使涉案商标在全国范围内建立了较高的知名度和影响力，在涉案商标与金茂公司建立了稳定联系的情况下，华恒公司开发、销售的房地产以“金茂首玺”命名，与金茂公司及其关联公司开发的包含“金茂”名称的商业住宅项目近似，容易导致相关公众对“金茂首玺”房地产项目来源或者华恒公司获得许可使用或与金茂公司存在关联关系的混淆或误认。因此，华恒公司在与金茂公司涉案注册商标相同或近似的服务中使用与涉案注册商标近似的标识，足以造成公众的混淆与误认，其行为侵犯了金茂公司涉案注册商标的专用权。华恒公司经有关部门批准将其开发的房地产项目命名为“金茂首玺”，并非华恒公司可主张其不构成商标侵权的法定事由。一审判决认定华恒公司应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任，符合法律规定，本院予以确认。关于华恒公司应如何承担民事责任的问题。首先，关于停止侵权。一审法院认定华恒公司应当停止在涉案项目的名称中使用“金茂”字样，并不得在销售涉案项目的过程中使用与涉案注册商标相似的标识，并无不当。一审判决华恒公司立即停止侵犯金茂公司涉案注册商标专用权的行为，有事实和法律依据，本院予以维持。其次，关于赔偿责任。华恒公司主张，金茂公司在一审中未提供此前三年内实际使用该注册商标的证据，也不能证明因侵权行为受到其他损失，华恒公司不应承担赔偿责任。对此本院认为，《中华人民共和国商标法》第六十四条第一款规定“注册商标专用权人请求赔偿，被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前三年内实际使用该注册商标的证据。注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任”。本案中，金茂公司提交的证据足以证明其关联公司在包括上海金茂大厦、上海金茂君悦大酒店、北京望京金茂府、北京广渠金茂府、青岛市南金茂湾等众多商业、酒店以及高端住宅项目中使用了“金茂”系列商标，并对相关项目进行了大量广告宣传推广并获得多项荣誉，一审法院认定涉案商标进行了实际使用并无不当。华恒公司的该项上诉理由不能成立，其据此主张不应承担赔偿责任，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于一审判决的赔偿金额是否合理的问题。《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支”、“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿”。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定”。本案中，由于当事人未举证证明金茂公司因侵权遭受的损失、华恒公司因侵权所获得的利益，一审法院综合考虑如下因素：1.金茂公司的涉案商标经过长期的使用与宣传，具有较高的知名度和美誉度；2.涉案项目规模较大，市场价值较高；3.涉案侵权信息发布在多个网站，影响范围较广；4.金茂公司为制止被告侵权行为支出了一定数额的维权费用。同时，考虑到涉案项目所处位置以及消费者选择不动产商品的考量因素等。据此，一审法院酌定华恒公司赔偿金茂公司经济损失及维权合理费用共计80万元，符合法律规定，并未超出自由裁量的合理范围。华恒公司并无证据证实一审判决赔偿金额过高，故本院对于一审判决认定的赔偿金额予以维持。综上，上诉人华恒公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11800元，由上诉人南陵华恒置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 黄  瑜  瑜审判员 刘    燕审判员 张  苏  柳二〇二〇年十一月二十日书记员 余再丰（兼）附：被上诉人拍摄的涉案房地产项目现场部分照片截图