广西壮族自治区柳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂02民终3938号 上诉人（原审被告）：沈新平，男，1986年1月20日出生，汉族，住所地广西壮族自治区融安县。 委托诉讼代理人：阳远德，柳州市方正法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：谢新培，男，1983年6月2日出生，汉族，住所地广西壮族自治区柳州市鱼峰区。 上诉人沈新平因与被上诉人谢新培民间借贷纠纷一案，不服广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民法院（2020）桂0203民初3635号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。上诉人沈新平及其委托诉讼代理人阳远德，被上诉人谢新培到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人沈新平上诉请求:撤销一审判决，改判驳回被上诉人谢新培的诉讼请求，本案诉讼费用被上诉人谢新培承担。 事实与理由：沈新平出具借条后并未收到谢新培120000元款项，一审法院认定本案120000元借贷关系成立是错误的。至于沈新平向谢新培借款的50000元沈新平早已还清。综上，恳请二审法院公正判决，驳回谢新培的诉讼请求。 被上诉人谢新培答辩称，沈新平已经认可续借协议，一审法院查明借款本金为120000元无误，请求驳回上诉，维持原判。 被上诉人谢新培向一审法院起诉请求：1.判决沈新平偿还剩余借款120000元及从2017年6月25日到2020年5月8日违约金按照月利息率2%计息共计82640元，及从2020年5月8日至判决生效之日止的剩余借款违约金（违约金以120000元为基数，按年利率24%计算，自2020年5月8日起算，暂计至2020年5月31日止为1920元。）合计204560元；2.判决沈新平承担本案全部诉讼费用。诉讼过程中，谢新培将第一项诉讼请求中“从2020年5月8日至判决生效之日止的剩余借款违约金”变更为“从2020年5月8日至实际清偿之日止的剩余借款违约金”。 一审法院认定事实：2013年11月，沈新平因生意急需资金周转向谢新培借款。2013年11月15日，谢新培通过银行转账向沈新平转款50000元。2017年3月25日，沈新平（甲方）与谢新培（乙方）签订一份《借款协议书》，载明甲方因生意急需资金周转于2013年11月向乙方借款，现甲方无能力偿还，经协商达成以下续借协议：借款总金额为人民币壹拾贰万元整（￥120000.00元）；借款期限为90天，即从2017年3月25日起至2017年6月24日止；违约责任，甲方必须在借款后，于2017年6月24日前全部偿还乙方壹拾贰万元整。如甲方超出期限不按协议支付应付款给乙方，甲方必须追加按每天本金的千分之四作为违约金赔偿给乙方，如超过3天仍未付清所欠应付款给乙方，乙方有权向法院提起诉讼，由债权人所在地的法院受理解决。庭审中，谢新培自认沈新平于2019年已支付违约金3400元。现谢新培认为，上述借款期限已届满，但沈新平未按约定偿还借款，谢新培因此起诉至法院，提出前述诉讼请求。 一审法院认为，合法的借贷关系应受法律保护。根据当事人的当庭陈述及谢新培提供的《借款协议书》、中国建设银行活期个人交易明细查询等证据,双方之间的借贷关系成立,一审法院予以确认。本案中，双方对沈新平于2013年11月15日向谢新培转款50000元的事实均无异议。谢新培称因沈新平未偿还上述借款50000元，此后沈新平又向再次谢新培借款，因此，双方于2017年3月25日重新达成续借协议，并确认尚欠借款本金为120000元。现沈新平在借款期限届满后未清偿借款,已构成违约,应承担还款的违约责任,一审法院对谢新培诉请的借款本金120000元予以支持。 关于沈新平辩称未收到借款120000元，双方的借贷关系不存在，即使双方存在借贷关系，沈新平向谢新培支付的款项也足以偿还全部借款，对此一审法院认为，沈新平作为完全民事行为能力人应当知晓签订借款协议行为的法律后果,如沈新平所言未实际收到该款项,应当向谢新培要求返还协议，但沈新平在当时未提出异议,亦未提出更换借款协议,此不符合常理,也不符合交易习惯。且根据谢新培提供的中国建设银行活期个人交易明细查询的内容反映,双方之间存在多笔资金往来,庭审中，双方亦认可还存在其他业务来往,故无法确认其中的转款是否属于借款性质。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条的规定，沈新平抗辩借贷行为尚未实际发生应当作出合理说明。本案中沈新平主张谢新培未实际履行交付借款的义务，但未能提出相关证据予以证明且未能做出合理说明，故沈新平抗辩借贷行为尚未实际发生,一审法院不予支持。 关于违约金,上述《借款协议书》中约定若沈新平未按期偿还借款,沈新平则应按每天本金的千分之四作为违约金赔偿给谢新培,一审法院认为,沈新平违约给谢新培造成相应的利息损失,该违约金实际上就是逾期利息损失,而双方约定的违约金远高于谢新培遭受的利息损失,现谢新培将违约金调整为月利率2%,符合法律规定,一审法院予以确认。故谢新培主张的自2017年6月25日起至2020年5月31日期间的违约金为84480元(120000元×24%÷12个月×35个月+120000元×24%÷12个月÷30天×6天),扣减已付的3400元,被告还应向谢新培支付违约金81080元,对谢新培诉请超出部分,一审法院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第二百零七条、第二百一十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，并参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条之规定，一审法院判决：一、沈新平应于本判决生效之日起十日内向偿付谢新培借款人民币120000元，并支付违约金81080元；二、沈新平应于本判决生效之日起十日内支付谢新培违约金（违约金计算：以实际尚欠的本金为基数，按年利率24%，自2020年6月1日起计算至实际清偿之日止。）；三、驳回谢新培的其他诉讼请求。案件受理费人民币4368元（谢新培已预交），减半收取2184元，由沈新平负担。 双方当事人对一审法院已查明的事实无异议。 二审期间，上诉人沈新平提交微信转账记录一份，拟证明其已向谢新培归还之前的50000元借款及利息。具体为：2015年12月16日4000元、2015年12月24日10000元、2017年5月23日3000元、2017年6月30日2000元、2018年1月27日2500元、2020年1月18日2500元、以上共计24000元。 被上诉人谢新培质证称，真实性无异议，但不认可是本案还款，其与沈新平除本案借款外还存在其他交易关系。 被上诉人谢新培二审期间未提交证据。 本院对沈新平提交证据的分析认定：谢新培未对其质证意见“双方还有其他交易关系”加以举证证实，故其未提交反驳证据，本院对沈新平还款24000元的事实予以认定。 经本院审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。 本院补充查明：1.2015年12月24日至2020年1月18日期间，谢新培共计还款24000元，具体为：2015年12月16日4000元、2015年12月24日10000元、2017年5月23日3000元、2017年6月30日2000元、2018年1月27日2500元、2020年1月18日2500元。 一审庭审笔录记载，关于借条所载120000元本金的构成，谢新培的陈述是“……到2017年3月25双方签订协议将5万元及部分现金、利息结算后认可金额为120000元”。本院庭审时，谢新培亦陈述“2013年11月15日之后现金一次性交付给上诉人5万元，没有取款记录，因为我是做工程的，身上有现金。利息按照月利率2%以10万元为基数从2013年11月15日计算至2017年3月25日止，利息有8万余元，但是经双方协商确认本案借款本金为12万元”，因谢新培是主张权利的原告，其陈述构成自认，故本院确认借条所载120000元包含20000元利息，本金为100000元。 本院认为，本案的争议焦点是：借款本金是多少，沈新平是否已清偿借款。 首先，关于借款本金。沈新平主张《借款协议书》形成后谢新培并未实际交付120000元借款，谢新培则主张《借款协议书》是双方对之前的借款结算，其并未主张《借款协议书》形成后另行交付了120000元借款，故双方对此并无争议，因沈新平未能提交证据反驳《借款协议书》的证明力，本院对《借款协议书》的结算性质予以确认。根据本院查明的事实，虽然《借款协议书》记载借款金额为120000元，但谢新培自认其中包含了20000元利息，故本案借款本金为100000元。一审法院以将20000元利息计入本金有误，本院予以纠正。 其次，关于沈新平是否已清偿借款的问题，自谢新培交付100000元借款后，沈新平通过银行、微信方式给谢新培进行了部分转账，谢新培主张沈新平所转款项是双方之间另外诸如工程款等其他款项，但谢新培未对此加以举证证实，本院认定沈新平所转款项均为偿还借款。 2013年11月15日谢新培交付100000元借款，2013年11月20日沈新平偿还30000元，扣除5天的利息333元（100000×2％÷30×5），沈新平已偿还本金29667元（30000元-333元），尚欠70333元。 此后至2017年3月25日《借款协议书》形成之日期间，沈新平分别于2013年12月15日偿还3000元、2014年1月15日偿还2250元、2015年12月16日偿还4000元、2014年12月24日偿还10000元，合计19250元，自2013年12月20日至2017年3月25日《借款协议书》形成期间，沈新平应付利息56500元（70333元×2％×40+70333元×2％÷30×5），但谢新培自认经双方协商，“到2017年3月25双方签订协议将5万元及部分现金、利息结算后认可金额为120000元”，即谢新培仅要求收取20000元利息，谢新培的弃权行为不违反法律规定，本院予以尊重。因此，《借款协议书》形成前，沈新平欠付20000元利息。 2017年5月23日、6月30日，沈新平分别偿还3000元、2000元；2018年1月27日偿还2500元；2019年偿还3400元；2020年1月18日偿还2500元，以上合计13400元。该13400元应优先折抵之前的20000元利息，故《借款协议书》形成前的欠付利息为6600元，《借款协议书》之后的利息尚未给付。沈新平应以尚未归还的70333元本本金为基数、按月利率2％自2017年3月26日起偿还借款本息至实际清偿之日止。 综上，沈新平的上诉请求部分成立，本院对其上诉有理部分予以支持，其余予以驳回。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民法院（2020）桂0203民初3635号民事判决； 二、上诉人沈新平归还被上诉人谢新培70333元借款本金并支付利息（利息计算：截至2017月25日止的利息为6600元；自2017月26日起，上诉人沈新平以70333借款本金为基数、按月利率2％继续计付利息至70333借款本金清偿之日止）； 三、驳回上诉人沈新平的其他上诉请求； 四、驳回被上诉人谢新培的其他诉讼请求。 一审案件受理费4368元（被上诉人谢新培已预交），减半收取2184元，由上诉人沈新平负担821元，被上诉人谢新培负担1363元；二审案件受理费4368元（上诉人沈新平已预交），由上诉人沈新平负担1643元，被上诉人谢新培负担2725元。 上述应付款项，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审人民法院申请执行。 本判决为终审判决。 审判长  周慧冰 审判员  朱立志 审判员  彭 霞 二〇二〇年十一月四日 书记员  韦晓琳