云南省大理白族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云29民终1566号上诉人（原审原告）：陈花，女，1982年3月7日出生，汉族，住广东省东莞市南城区。委托诉讼代理人：舒璋，广东五菱律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。委托诉讼代理人：孔海丰，广东五菱律师事务所实习律师，代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审被告）：赵志伟，男，1991年6月16日出生，白族，住云南省大理白族自治州大理市。委托诉讼代理人：孙世清，云南欣晨光（大理）律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审被告）：昆明美墅房地产经纪有限公司，住所地中国（云南）自由贸易试验区昆明片区官渡区琥珀俊园A9地块1栋110号商铺。法定代表人：雷艳，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：李雁函，云南八谦律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。上诉人陈花因与被上诉人赵志伟、昆明美墅房地产经纪有限公司（以下简称美墅公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服云南省大理市人民法院（2020）云2901民初2072号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月13日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。陈花上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人一审全部诉讼请求。事实和理由：一、一审遗漏重要事实。一审遗漏审查房屋权属及卖方资格。案涉房屋所有权人并非被上诉人赵志伟，被上诉人当庭确认案涉房产系抵债而来，无房产证无法进行合法的二手房转让交易，案涉居间协议不具备法律效力。一审未经审查即确认协议效力。一审遗漏审查陈花委托是否成立，美墅公司是否尽到居间人的谨慎审查义务。美墅公司作为专业的房屋买卖中介机构，应熟知二手房买卖中的委托，除夫妻之外需办理委托公证。美墅公司在未取得陈花书面或者口头授权的情况下与案外人李冬梅单方面沟通，具有明显过错。一审遗漏审查案涉转款10万元的性质及去向。李冬梅受上诉人所托于2019年12月13日向美墅公司转账100000元购房诚意金，李冬梅邮寄《房屋买卖合同居间协议》（以下简称《协议》）的时间为2019年12月27日，转账日期早于合同成立之日，该10万元的性质应根据转账时李冬梅的意思表示认定为诚意金而非定金，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百一十八条之规定，该10万元在双方交易无法达成的情况无息返还。一审遗漏审查《协议》的性质。该协议实质上是赵志伟向上诉人发出的要约，美墅公司2019年12月30日16时23分在微信上表示收到该合同，并于当天16时50分向李冬梅提示违约条款，李冬梅于当天17时要求美墅公司电话沟通并于17时21分表示该条款显失公平不愿意再签正式的买卖合同，且陈花本人亦未在合同上签字。根据《合同法》第二十七条之规定，陈花有权撤回承诺。一审遗漏审查合同签订情况。《协议》系美墅公司预先拟定，绝大部分条款为格式条款，美墅公司关于违约责任的约定显失公平且未做任何提醒，一审对此未进行询问和调查。《协议》第三条约定上诉人必须在2019年12月23日支付首批房款270万人民币，但上诉人寄出合同的日期为2019年12月27日，合同履行时间无法实现，上诉人违约必然发生，违约金高达100多万元，对上诉人显失公平。二、一审认定事实和适用法律错误。一审认定上诉人委托李冬梅购房错误，上诉人只是委托李冬梅提供房源信息。上诉人未向李冬梅出具过任何委托购房的书面手续。李冬梅提供房源信息后，上诉人初觉满意准备看房，二被上诉人提出只有交纳诚意金后才能看房，上诉人才委托李冬梅交付了10万元购房诚意金。《协议》上陈花签名是否为上诉人本人所签的问题，美墅公司不向上诉人确认而向李冬梅确认，未履行中介公司的义务。根据《合同法》第三十二条之规定及《协议》第八条之约定，上诉人作为合同相对方尚未在《协议》上签字，《协议》尚未成立。即使《协议》成立并生效，因赵志伟并非案涉房屋所有权人，合同亦无法实际履行。赵志伟辩称，请求驳回上诉，维持原判。美墅公司辩称，请求驳回上诉，维持原判。答辩人对收到10万元定金无异议，案外人李冬梅存在不诚信行为，一方面从未提及受上诉人委托购房一事，而是化名董菲以自己购房为由与答辩人磋商购房事宜，另一方面多次向答辩人谎称完成首付款转款。案涉房屋系开发商向被上诉人赵志伟抵押的工程抵款房，赵志伟委托答辩人代为销售，本案法律关系实为上诉人与案外人李冬梅的委托购房行为，二被上诉人实为本案第三人。陈花向一审法院起诉请求：1.判令两被告向原告退还购房诚意金10万元；2.判令两被告向原告支付利息（以10万元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率4.15%，自2019年12月13日起计至债务全部清偿完毕之日止）；3.判令两被告支付律师费15000元；4.判令被告承担本案诉讼费用。一审法院认定的事实：被告赵志伟将本人位于大理市房屋委托被告美墅公司（中介公司）出售。2019年下半年，原告陈花委托朋友李冬梅（微信名“董菲”）在大理境内购房。李冬梅以本人的名义通过微信等方式与被告美墅公司法人雷艳（雷雨欣）联系，经美墅公司介绍，李冬梅为陈花选定案涉房屋，与美墅公司谈妥定金支付时间、购房价格、付款时间、支付方式等内容后将购房人陈花的信息发送给美墅公司，同时将收取《房屋买卖合同居间协议》的地址发送给美墅公司。陈花将购房诚意金10万元转账给李冬梅，李冬梅又于2019年12月13日将10万元转账给美墅公司。2019年12月19日，美墅公司将定金协议、房屋买卖合同范本发送给李冬梅，同时将赵志伟的身份信息、银行卡等信息发送给李冬梅。2019年12月20日，美墅公司将赵志伟、美墅公司签过字的《房屋买卖合同居间协议》邮寄给李冬梅，李冬梅让他人签字后于2019年12月29日将《房屋买卖合同居间协议》邮寄美墅公司，美墅公司于次日收到后，再次向李冬梅核实是否系陈花本人签字，李冬梅予以肯定回复。之后李冬梅将协议内容告知陈花，陈花认为协议中违约条款过于苛刻不同意签字。李冬梅与美墅公司协商无果，告知美墅公司协议上非陈花本人签字，之后再行协商无果。一审法院认为，原告陈花委托李冬梅为其购房，在李冬梅与二被告谈妥购房相应内容后，二被告将二被告签字的《房屋买卖合同居间协议》交给李冬梅由陈花签字，李冬梅将签有陈花姓名的合同寄回，在被告美墅公司再次确认是否系陈花本人签字时李冬梅予以肯定答复，二被告有理由相信是陈花本人或陈花授权他人签字，因此上述合同符合《中华人民共和国合同法》第三十二条的规定，合同成立并生效。原告陈花以未在合同上签字、合同未生效为由要求返还购房诚意金及相应的利息、支付律师费的诉请，均不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告陈花的全部诉讼请求。案件受理费2606元，减半收取1303元，由原告陈花承担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。对一审认定的事实，上诉人认为一审认定陈花委托李冬梅在大理购房错误，陈花仅委托李冬梅提供房源；认定李冬梅与美墅公司谈妥定金支付时间错误，双方未就此进行协商。二被上诉人均认为一审认定陈花将购房诚意金10万元转账给李冬梅错误，该笔钱并非诚意金而是定金；认定李冬梅将《协议》内容告知陈花，陈花认为违约条款苛刻不愿意签字错误，陈花对李冬梅代为签字及《协议》内容都是此前就知悉的。被上诉人美墅公司还认为一审认定双方再行协商无果错误，双方未再进行协商。除上述异议，各方当事人对一审认定的其余事实无异议。双方的异议主张，购房诚意金10万元系一审根据李冬梅转账凭证上的备注进行的客观描述而非对转款性质的认定，其余异议主张对方不予认可，当事人亦未提交证据证明，异议主张不成立。对一审认定的事实，本院予以确认。本院认为，本案系上诉人委托案外人李冬梅代为购买案涉房屋过程中发生的合同纠纷。对上诉人提出的上诉人与案外人之间的委托合同、上诉人与被上诉人之间居间协议是否成立并生效的问题。关于委托合同是否成立并生效的问题，根据《中华人民共和国合同法》第十条之规定，上诉人于2020年7月17日接受一审承办人询问时明确表示其委托案外人李冬梅代为购买案涉房屋，该陈述能够与被上诉人美墅公司一审提交的其法定代表人与李冬梅之间的聊天记录相印证，证明上诉人与李冬梅之间存在委托购房关系，且李冬梅依约与美墅公司磋商购房事宜并进行款项支付、合同签订，上诉人与李冬梅之间的委托合同成立并生效。上诉人关于其与李冬梅无书面委托合同，不存在委托关系的主张无事实依据，不予支持。居间协议是否成立并生效的问题，一审通过审查合同各方的签字确认居间协议成立并生效并无不当。上诉人主张的居间协议约定首付款支付时间早于上诉人委托人李冬梅寄回居间协议的时间必然导致上诉人违约的问题，在案证据美墅公司法定代表人与李冬梅之间的聊天记录证明上诉人委托人李冬梅在与美墅公司磋商过程中已经就定金、首付款的支付数额和时间进行约定并达成一致意见，根据《中华人民共和国合同法》第十六条、第二十六条之规定，该约定符合合同承诺作出的法律规定。且在案证据证明李冬梅已于合同约定首付款之日前收到居间协议，迟迟未寄出协议系李冬梅邮寄地址错误导致，故上诉人该主张无事实和法律依据，不予支持。对李冬梅2019年12月13日向美墅公司转账10万元是否属于定金的问题，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条之规定，李冬梅向美墅公司转账时备注为购房意向金，该笔款项具有预定房屋的合同履行担保性质，一审确认为定金并适用定金罚则并无不当。对案涉房屋所有权人是否为被上诉人赵志伟的问题，赵志伟自述案涉房屋来源系地产公司交给他抵付工程款，对此上诉人未提交相反证据证明案涉房屋来源不合法可能存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的导致合同无效的情形。如双方履约过程中赵志伟无法完成对案涉房屋的交付过户，上诉人有权主张二被上诉人依约承担违约责任。综上所述，陈花的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果恰当，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2606元，由上诉人陈花负担。本判决为终审判决。审判长  杨月秀审判员  谷荣华审判员  杨晓钟二〇二〇年十一月十八日书记员  洪 泓