苏州市姑苏区人民法院民 事 判 决 书（2020）苏0508民初3584号原告：上海悦思意食品有限公司苏州分公司，住所地江苏省苏州工业园区苏州大道东123号中新汇金大厦20楼2007-2011室。负责人：PARKSHINHYUP，总经理。委托诉讼代理人：景艳东，上海华理律师事务所律师。委托诉讼代理人：张旭冉，上海华理律师事务所律师。被告：周新生，男，1969年4月12日出生，汉族，住江苏省苏州市姑苏区。委托诉讼代理人：吉鹏程，江苏政纬律师事务所律师。委托诉讼代理人：张明华，江苏政纬律师事务所律师。第三人：肖荣，1977年5月26日出生，汉族，住江苏省苏州市姑苏区。原告上海悦思意食品有限公司苏州分公司（以下简称悦思意公司）与被告周新生不当得利纠纷一案，本院于2020年7月5日立案受理后，依法适用简易程序，并于2020年8月28日公开开庭审理。后本院依职权追加肖荣作为第三人参加诉讼，并于2020年10月12日公开开庭审理。原告悦思意公司的委托诉讼代理人景艳东、张旭冉及被告周新生的委托诉讼代理人吉鹏程到庭参加两次庭审，第三人肖荣到庭参加第二次庭审。本案现已审理终结。原告悦思意公司向本院提出如下诉讼请求：1、判令被告向原告赔偿损失9940236元；2、判令被告承担本案全部诉讼费用。后原告将第1项诉讼请求明确为：判令被告向原告返还不当得利9940236元。事实及理由：原告近期发现，被告与原告营销人员肖荣在2018年8月至2019年7月期间恶意串通，以伪造合同、虚构交易对象或虚构交易订单的方式，假借他人名义自原告处骗取大量的食用油、味精、白砂糖、大米等货物。被告与肖荣伪造苏州同济医院有限公司印章，并向原告提供了使用该印章签署的、采购人为苏州同济医院有限公司的采购合同，并向原告谎称苏州同济医院有限公司向原告下订单，要求原告提供货物。同时，被告还与肖荣恶意串通，由肖荣向原告谎称其负责管理的原告真实客户向原告下订单，要求原告提供货物。后经原告与该等公司确认，苏州同济医院有限公司确认从未与原告签署合同，签署合同上的印章为伪造；其他公司也均否认与原告进行过相应交易。被告与肖荣通过上述虚构交易主体及虚构订单的方式，骗取原告内部管理系统中的授信额度，使得被告可在未付货款的情况下提取大量货物，该等货物实际均由被告或其指派的其他人直接前往原告物流仓库提取，或由原告按照被告要求送至被告经营的姑苏区新味来食品商行。被告通过上述方式取得的货物价值总计9940236元，但被告未向原告支付任何款项。对于上述交易方式，原告并不知晓，均系原告营销人员肖荣与被告串通进行。肖荣作为原告营销人员，在原告不知情的情况下超越其职权范围，与被告共谋以虚构事实方式骗取货物，其行为已不是单纯的职务行为。被告在上述交易中，从未向原告直接确认、从未与原告签署任何书面合同或订单、从未使用自身名义而是假借其他公司名义收取货物、从未要求原告开具发票，由此可知被告明知该等交易方式并非正常交易，但通过以其他公司名义收货、不要求开发票、不向原告直接支付货款等方式配合肖荣，与肖荣相互串通，自原告处骗取货物。上述恶意串通行为，严重侵害了原告的合法权益。根据《中华人民共和国民法通则》第六十六条第三款、《中华人民共和国民法总则》第一百六十四条第二款之规定，原告有权要求被告与肖荣就其损失承担连带责任。审理过程中，原告将要求被告返还9940236元货款的理由变更为：因为被告自原告处提取货物但未付款。原、被告之间不存在买卖合同关系，被告收取货物属于不当得利，故被告应将其提取的总价值为9940236元的货款作为不当得利返还给原告。被告周新生辩称，1、原告诉称并非事实，我方对于肖荣的所作所为并不知情，更不存在与肖荣串通的情形。被告从原告的销售人员肖荣处购买的商品均已付款并结清。原告自行计算的货款9940236元是含税价，与原告购买的价格不一致。至于肖荣从原告处获得多少价值的商品，以及肖荣是否将货款支付给原告，这是原告与肖荣的内部关系，与我方无关。原告已就肖荣涉嫌职务侵占一事向公安机关报案，公安机关已予以刑事立案侦查。根据“先刑后民”的原则，本案应裁定驳回起诉。2、原告提交的交易明细单中，由货运司机万文所提总计47877元（含增值税）的货物都不是被告周新生提的货，周新生并不认识万文。李兴泉所提的204包白糖共计57525元（含增值税）也不是被告所提的货，被告并不认识李兴泉。对于原告提交交易明细单中涉及的味精、可口可乐、富贵沙优八年陈黄酒、雪碧、梦之蓝白酒、海之蓝白酒、天之蓝白酒、泸州老窖原浆酒、五粮液白酒、鸭头共计130812元（含增值税）也不是被告所提的货，因为被告是不做这方面生意的。这有可能是原告当时将所有货物的单子做在一起，由不同的人分别提货，我们在交易明细单上签了字，但只拿了我们自己购买的货物。第三人肖荣陈述，1、我和周新生是在2018年认识的。我从2018年开始从原告处拿货卖给被告。我当时和被告说我是原告的业务员，有冲业绩的需求，有一批货不开发票，可以不含税费的价格出售给被告。一开始很少量，大概一个月3万元左右的交易量。一直到2019年1月，因为另外一个出货人把我资金压住了，我就加大了从被告处出货的力度，和被告的交易量增加到了每个月几十万元。我和被告的交易量大约总计有五六百万，具体金额记不清了，应该就是被告打给我汇款的总数，一般是在送货提货后两三日内被告就会付清款项，被告现在已经向我结清了所有的货款，没有欠任何货款。2、卖给被告的价格只是不含税，去除税款后的价格与市场价差不多，原告计算的交易总额是含税的价格，我认为被告不构成不当得利。我和被告说虽然公司不将票开给被告，但是根据原告的公司规定，所出的货均要开票，但是开给其他公司，由其他公司拿去冲账用，所以在交易过程中，经常会更换提货单上的收货人单位，对此，我也会告诉被告，让被告以提货单上写的收货人单位名义去提货。3、对于被告周新生提出不是由其提取的货物，具体情况我已记不清，但确实有一部分饮料、酒水、鸭头当时是供给松鹤楼，后来松鹤楼因为品质等各方面原因拒收，这批货物就由我自己处理掉了，并没有供给被告。由李兴泉提货的204包白糖是原告与松鹤楼发生的真实交易，并非由被告提走，因为李兴泉是原告悦思意公司雇佣的长期负责送货的人员。司机万文提走的货物是以北京埃顿酒店服务有限公司上海第四分公司名义提走的，但当时原告已经不向该公司供货了，所以万文提货的大豆油和白糖应该是被告提走了。万文可能是我安排的司机。李兴泉是包工头性质，有时候提货司机是由他安排的。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告悦思意公司从事食品批发销售，第三人肖荣系原告悦思意公司的销售人员。在2018年8月至2019年6月期间，被告周新生分别以北京埃顿酒店服务有限公司上海第四分公司、苏州工业园区国仕达酒店管理有限公司、苏州桃园国际度假酒店有限公司、苏州市相城经济开发区锦辉宾馆、苏州卡尔森酒店管理有限公司、苏州松鹤楼餐饮管理有限公司、苏州同济医院有限公司的名义多次自原告悦思意公司的仓库提取食用油、味精、白砂糖、大米等食品类货物。原告悦思意公司称，被告周新生自其处提取的货物按照开票金额计算合计9940236元。根据被告周新生提供的付款凭证，其共通过银行、微信、支付宝方式向第三人肖荣支付货款合计9519261元。对此，第三人肖荣称，1、原告悦思意公司与苏州同济医院有限公司、北京埃顿酒店服务有限公司上海第四分公司、苏州松鹤楼餐饮管理有限公司、苏州桃园国际度假酒店有限公司签订的《食材供应合同书》均系我伪造的，原告悦思意公司与苏州工业园区国仕达酒店管理有限公司、苏州卡尔森酒店管理有限公司、苏州市相城经济开发区锦辉宾馆签订的《食材供应合同书》是真实，只是我冒用了真实的合同用于向被告周新生等人出货。被告周新生对我伪造及冒用上述供货合同一事并不知情。2、2018年开始，我与被告周新生认识后，我介绍自己是原告悦思意公司的员工，系销售人员，原告悦思意公司为了冲业绩，对一批货物可以不含税的价格出售。我和被告周新生说，因向其供的货不含税，所以发票开给其他公司用于冲账。提货单上提货人是系统根据我下的订单自动生成的，我通常告诉被告周新生去仓库将提货人为松鹤楼、埃顿等公司的提货单上的货物提走就可以。被告周新生对于我冒用其他公司名义让其去原告悦思意公司处提货并未提出质疑，因为当时批发市场就是有两种价格，一种是带税价，一种是不带税价格。客户一般去批发市场采购也会询问这两种价格分别为多少，然后根据自己的需求来决定是要开票还是不开票。在批发市场上，以不带税的价格出售，也是正常的。被告周新生对于被告悦思意公司以不含税的价格出售未提出异议，也是正常的。而且我一开始就和被告周新生讲好了，以不含税的价格出售不给被告开票，但是票要开给其他人，如果被告周新生坚持说要开票给他，那么就无法向他供货。按照正常的销售回款流程，被告周新生应当将货款汇入原告悦思意公司账户，但我要求被告周新生直接将货款支付给我个人。我和被告周新生说原告悦思意公司那边都是以其他收货人名义入账，如果第三人将货款直接打入公司账户，无法做账以其他收货人名义计算，所以我要求被告周新生将货款打给我，由我来操作，以其他收货人名义入账。3、根据被告周新生提供的向我支付货款的交易记录，我在答辩时称与被告周新生发生的交易总额大约五六百万不准确，根据被告周新生提供的货款支付记录，其共向我支付货款合计9519261元。对于被告周新生支付给我的货款，我已向原告悦思意公司陆续循环地支付了一部分货款，我自己截留了200多万元货款。加上我向被告周新生以及其他出货人供货是不含税的价格，与原告悦思意公司入账的金额有税款差额，我手中出货的全部税款差额大约200多万元，其余货款我已经打给了原告悦思意公司。4、对于周新生向我支付的货款9519261元为何与悦思意公司统计的货款总额9940236元有四十几万的差距，这是因为按照相关规定，我向周新生销售的货物按照类型不同均应向周新生收取9%或13%的增值税，但我和周新生确定的交易价格系不开票的价格。双方对于免收的税点并没有明确，只是双方在每次交易时就每一种货物商定不开票价格。我所谓的不开票价格并非是完全不向周新生收取9%或13%的增值税，而是说少收一点，在税点上有一定折扣。我一般是向周新生收取5%的税点。在市场上，有些商家所谓的不开票价格通常也是指给买家在增值税点上给予一定的折扣，并非免收全部的增值税点。另查明：因肖荣涉嫌通过伪造被告悦思意公司与苏州同济医院有限公司等公司的《食材供应合同书》，以及冒用被告悦思意公司与其他公司的《食材供应合同书》，将被告悦思意公司的大量货物供应给被告周新生等人，但又未将被告周新生等人支付给其的货款全部支付被告悦思意公司，被告悦思意公司因此向公安机关报案。2019年7月11日，苏州市公安局工业园区分局向报案人出具立案告知单，称已决定对肖荣涉嫌职务侵占案予以刑事立案，目前该案还在侦查中。本案的争议焦点为：一、肖荣以悦思意公司的名义向周新生出售货物是否构成表见代理。二、周新生自悦思意公司提取的货物是否构成不当得利。对于争议焦点一，周新生及肖荣均认为，肖荣向周新生介绍其是悦思意公司的销售人员，肖荣系以悦思意公司向周新生出售货物，肖荣具有代理权。悦思意公司则认为，肖荣不构成表见代理，理由如下：肖荣系无权代理，其仅是销售经理，并非销售总监。销售人员系销售部门中最基层的工作人员，按照一般商业惯例，不能相信其拥有未经上级批准单独决定签署合同或进行交易的权利。此外，周新生在支付货款时未根据商业管理和法律规定索要发票；在领取货物时明知提货单上载明的客户并非自己，但仍冒用他人名义在出库单上签字提取货物；在明知货物的出卖方系悦思意公司的情况下，未经悦思意公司确认就将货款支付给肖荣个人；这些情形并不满足表见代理关于“主观上为善意且无过失”的法定要件。肖荣实际从未获得原告出具的关于售货、收款的委托资料，肖荣实际并不具备使人信服的具有代理权的外观。本院认为，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。本案中，肖荣与悦思意公司之间构成表见代理，理由如下：1、肖荣系悦思意公司聘用的销售人员，其的日常工作即代理悦思意公司对外销售货物，但肖荣对周新生称悦思意有货物可以不开票的价格出售，该行为并未获得悦思意公司的授权，系超越代理权的行为。对于周新生而言，由于肖荣确系悦思意公司的销售人员，肖荣对其表示悦思意有货物可以不开票的价格出售，其有理由相信肖荣作出的该意思表示系代表悦思意公司作出。事实上，被告周新生自2018年8月份开始通过肖荣与悦思意公司发生了几百笔交易，最开始每单交易金额只有几千或几万元。被告周新生按照肖荣安排的交易模式，顺利从悦思意公司提取了货物，故其有充分理由相信肖荣在交易过程中向其作出的一系列意思表示均系代表悦思意公司作出。2、对于被告周新生在交易过程中是否善意且尽到通常注意义务的问题，悦思意公司称周新生在其处提取的货物含税总金额为9940236元，周新生向肖荣已支付的货款总金额为9519261元，两者之间的差额为420975元，此外，在原告所主张的9940236元货款中，肖荣认可还有少量货物并非由周新生提取，实际的差额小于420975元。肖荣称该差距即税款的差额可信。可见肖荣向周新生出售的价格只是免除了大约4%左右的增值税，并未以明显低于市场价的价格出售给周新生。该行为虽然违反了税法的相关规定，应由税负部分作出相应的处理，但由于市场上确实存在买卖双方商定以不开票的价格进行避税交易的情形，故以此尚不足以推定周新生系明知肖荣将货物以不开票价格出售的行为超越代理权，也不能以此推定周新生与肖荣恶意串通以明显低于市场价的行为进行交易，进而侵害悦思意公司利益。3、虽然周新生明知提货单上的提货人并非自己而仍然去提货，且未将货物支付给悦思意公司而是直接支付给肖荣，但据肖荣陈述，周新生之所以配合肖荣以上述模式进行交易，系因肖荣向周新生谎称，虽然以不开票价格出售给周新生，但所出的货均要开票给其他公司用于冲账使用，所以提货单上的收货人单位由系统自动填写，要求周新生以提货单上写的收货人单位名义去提货即可。此外，肖荣还向周新生谎称，悦思意公司是以其他收货人名义入账，如果周新生将货款直接打入公司账户，无法做账以其他收货人名义计算，故要求被告周新生将货款打给其，由其以其他收货人名义入账。由于周新生无法得知悦思意公司的内部管理规定，且肖荣对于交易过程中的上述非常规操作均给予了“合理解释”打消周新生的疑虑。根据肖荣的陈述，周新生对于其如何通过虚构交易对象、伪造交易合同等方式，假借他人名义从原告处提取货物的事实并不知情。按照本案已查明的事实并结合常识，周新生已经尽到了通常的注意义务且为善意，不存在与肖荣恶意串通损害悦思意公司利益的情形。对于争议焦点二，周新生及肖荣均认为周新生不构成不当得利，因周新生已按照肖荣的指示向其支付了全部货款。悦思意公司则认为周新生构成不当得利，理由如下：根据原告对客户的管理规程以及食品批发的业务流程，原告与客户签订供应合同并根据客户的综合情况进行信用审查及信用额度授予，此后在信用额度范围内进行订单交易。与原告形成合同关系必须经过一系列程序，销售人员无权随意与他人签署合同。被告与原告未签订过任何供应合同，故与原告实际并无任何合同关系，其自原告处领取货物缺乏法律依据。本院认为，因他人没有法律依据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。由于肖荣与悦思意公司之间构成表见代理，肖荣在代表悦思意公司作出的一系列民事法律行为均对悦思意公司发生法律效力，故周新生与悦思意公司之间成立买卖合同关系。周新生从悦思意公司处提取货物也是基于双方的买卖合同关系，并非没有法律依据，且被告周新生已经按照其与肖荣商定的交易价格付清全部货款，故原告以周新生自悦思意公司提取货物系不当得利为由，要求原告周新生按照含税价格返还货款9940236元的请求不符合事实及法律规定，本院不予支持。原告悦思意公司未收到周新生支付的全部货款系因肖荣的职务侵占行为所致，并非周新生所导致。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条、第一百七十二条之规定，判决如下：驳回原告上海悦思意食品有限公司苏州分公司的诉讼请求。案件受理费81382元，减半收取40691元，由原告上海悦思意食品有限公司苏州分公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费。户名：江苏省苏州市中级人民法院；开户行：中国农业银行苏州xxx支行；账号：10×××76。审判员  翁迎晓二〇二〇年十一月九日书记员  杨 昀