广东省珠海市金湾区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0404民初2995号原告：廖锦生，男，汉族，1969年10月16日出生，住辽宁省锦州市太和区××××××××100-392号，现住珠海市金湾区××××××××××。公民身份号码：210××××××××××××818。委托诉讼代理人：牛大愚，男，住广东省珠海市金湾区××××××××××××××××，由珠海市金湾区三灶镇金海岸社区×民委员会推荐。被告：广州市云峰装饰工程有限公司，住所地：广州市南沙区×××××××××××××××。法定代表人：陈某1。委托代理人：江俊涛，广东载信律师事务所律师。原告廖锦生与被告广州市云峰装饰工程有限公司（下称云峰装饰）劳动合同纠纷一案，本院于2020年8月31日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人牛大愚，被告的委托诉讼代理人江俊涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求，请求判令：依法确认原告与被告从2020年3月9日起存在劳动合同关系。事实和理由：被告是位于珠海市金湾区西湖城区××××××项目2-02地块商业工程的承包人。2020年3月9日，为了加快工程进度，被告招聘包括原告在内的多位民工进行施工。进入工地后，原告被安排从事电焊工作，双方约定工资按350元/天计算。被告曾经承诺一个月后与原告签订书面劳动合同，但入职至今被告未与原告签订劳动合同，也没有购买社保。被告于2020年3月10日在中国人寿保险股份有限公司为原告投保了团体意外商业险。2020年3月20日10时30分，同事袁立建发生工伤事故，导致骨折及多处受伤，随后被送往医院治疗。因原告与袁立建是老乡，便于照顾，为此原告被安排护理袁立建至今。原告来自农村，经济拮据，生活困难，期间曾多次向被告催讨工资及生活费，并向劳动监察大队投诉。被告仅向原告支付了工资4500元。此后，被告的项目负责人通知原告从2020年6月5日开始，解除对袁立建的陪护工作，但至今拒绝为原告安排其他工作。原告认为，被告为承包人，应当对其承包的工程履行安全管理和安全保障义务。被告符合法律规定的主体资格，原告与被告之间存在人身依附关系、管理与被管理、监督与被监督、指挥与被指挥的隶属关系，原告为被告利益而劳动，被告是实际利益获得者。被告不仅直接支付了部分劳动报酬，还以用人单位作为投保人为原告购买了商业保险。特别是原告入职及受伤后，被告才将案涉工程违法分包给方祥英。据此，原告与被告存在事实劳动关系。为维护合法权益，原告遂诉至法院。原告为其诉称向本院提交以下证据：1.《3月份工人工资发放表》；2.团体医疗保险记录；3.银行交易记录；4.手机短信；5.承揽合同；6.仲裁裁决书、送达回证。被告辩称：一、原告与被告之间既不存在建立劳动合同关系的意思表示，也没有履行劳动合同关系的事实。原告从未接受被告管理，其所从事的工作亦非受被告指派，双方不存在劳动关系。2005年劳动部针对确认劳动关系颁发了《关于确立劳动关系有关事项的通知(劳社部发(2005)12号)》。该通知第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。基于上述法律规定，结合本案事实，云峰公司与廖锦生之间不存在劳动关系：首先，廖锦生并没有在云峰公司员工册中登记备案。云峰公司的考勤记录中没有廖锦生的相关记录。其次，廖锦生不适用云峰公司的各项规章制度，不受云峰公司管理，云峰公司亦没有向廖锦生发放过任何工资或劳动报酬。同时廖锦生所从事的工作内容及工作性质、工作时间、工种等等与该工程施工有关的事项，云峰公司对此也毫不知情，云峰公司亦从来未与廖锦生就工作事宜进行协商安排、调配。二、被告云峰公司与方祥英之间存在承揽合同关系，廖锦生受方祥英雇佣，其与方祥英之间存在雇佣关系。云峰公司与方祥英之间签订的《承揽合同》(合同编号JZ-ZH0305-04)系双方真实的意思表示，方祥英亦承认该合同真实有效。双方签订的上述《承揽合同》不存在《合同法》第52条规定的合同无效的情形，因此该合同真实有效。并且双方业已实际履行该合同。廖锦生向云峰公司主张要求确认双方之间存在劳动关系无请求权基础，于法无据。三、根据2011年最高人民法院《全国民事审判工作会议纪要》第五十九条的规定、《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第十三条的规定：建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。该规定已经明确违法分包之下实际施工人招用的劳动者与具有用工主体资格的发包人之间不具有劳动关系。且2011年《全国民事审判工作会议纪要》第59条作出进一步释明的答复中再次明确最高人民法院认为：实际施工人与其招用的劳动者之间应认定为雇佣关系，但实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间既不存在雇佣关系，也不存在劳动关系。而《关于确立劳动关系有关事项的通知(劳社部发[2005]12号)》第四条中的用工主体责任侧重点在于法律责任承担而非法律关系的建立。该条文仅能作为判定用工主体责任承担的依据，而非确认劳动关系的依据。因此，原告亦不能依据该条文申请与具有用工主体资格的发包方确认劳动关系。基于以上分析，廖锦生并非云峰公司的员工，双方不存在任何劳动关系。被告提交以下证据材料：微信聊天记录。本院经审理认定事实如下：原告称，被告工作人员方祥英招聘原告入职，在案涉工地担任电焊工，并由方祥英安排工作，接受方祥英管理。原告与被告未签订书面劳动合同。原告称，因原告与袁立建为老乡，袁立建于2020年3月20日受伤后，原告被安排陪护袁立建。原告提交的短信记录显示，“方总”曾发短信给原告，通知其于2020年6月5日开始解除陪护工作。原告称该短信是方祥英发送的。2020年3月25日，被告与方祥英签订了《广州市云峰装饰工程有限公司承揽合同》，合同约定由方祥英承包西湖湿地国际花园项目2-02地块商业S1-S2幕墙安装工程，以清包工的方式即包人工、包质量、包工期、包安全施工等承包该项工程。该合同有方祥英的签名及指模。原告提交了《3月份工人工资发放表》及银行交易记录，予以证明被告向其发放了3月份的工资4500元。该工资表“施工队负责人确认处”有方祥英签名。被告称该工资表不是被告制作，亦未加盖被告公章；原告是向方祥英申请工资，方祥英基于与被告之间的承揽合同要求支付合同款。原告提交了一份团体意外保险记录，予以证明被告以投保人的身份为原告购买了团体意外、医疗等商业险。被告称是因方祥英要求为原告购买商业险，且被告为适格的用工主体，保险单位不接受方祥英作为投保人。2020年6月18日，原告申请劳动仲裁。珠海市金湾区劳动人事争议仲裁院于2020年8月10日作出《仲裁裁决书》（珠金劳人仲案字〔2020〕207号）。该裁决书查明：证人方祥英出庭陈述申请人（廖锦生）是证人方祥英聘请到案涉工程工作，且表示2020年3月25日签订书面承揽合同之前与被申请人（云峰装饰）之间就是承包关系，承包项目就是承揽合同中约定的工程项目。证人方祥英还陈述由证人制作工资表，由被申请人按工资表金额及名单发放工资，待结算时再扣减被申请人已支付的工资金额。以上事实有原、被告双方提交的证据及开庭笔录在卷佐证。本院认为，第一，被告与方祥英签订了《承揽合同》，方祥英以清包工的方式承包了案涉工程，方祥英聘请原告到案涉工地作工。原告称方祥英为被告工作人员，代表被告招聘原告入职，但其未提交相应的证据予以证明，应承担举证不能的不利后果。且原告亦称其由方祥英安排工作，接受方祥英的管理。第二，虽然被告向原告支付了3月份的工资4500元，但该工资表是由方祥英制作，被告称原告是向方祥英申请工资，方祥英基于与被告之间的承揽合同要求支付款项至原告处，符合常理。且在仲裁阶段方祥英作为证人亦称案涉工资表由其制作，由被告按工资表金额及名单发放工资，待结算时再扣减被告已支付的工资金额。故实际支付工资义务仍是方祥英承担。第三，被告虽以投保人的身份为原告购买了团体意外、医疗保险等商业险，但不足以证明原、被告之间存在劳动关系。而且《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》（粤高法〔2012〕284号）第十三条规定“发包单位将建设工程非法发包给不具有用工主体资格的实际施工人或者承包单位将承包的建设工程非法转包、分包给不具有用工主体资格的实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认其与具有用工主体资格的发包单位或者承包单位存在劳动关系的，不予支持，但社会保险行政部门已认定工伤的除外……”综上，原告与方祥英存在雇佣关系，其要求确认与被告存在劳动关系，无事实及法律依据。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：驳回原告廖锦生的诉讼请求。本案受理费减半收取计5元，由原告廖锦生负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省珠海市中级人民法院。审 判 员 郭美玲二〇二〇年十一月二日法官助理 罗敏兰书 记 员 钟润华