新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院 民 事 判 决 书 （2020）兵民终59号 上诉人（原审原告）：新疆兵团工业设备安装有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东南路**红光雅居小区****楼公建区。 法定代表人：冯竞成，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李胜靓，新疆百丰恒瑞律师事务所律师。 委托诉讼代理人:王喆，新疆百丰恒瑞律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：北京北科欧远科技有限公司，住所，住所地北京市海淀区学院路**科大天工大厦******div> 法定代表人：刘现卓，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张佩，新疆嘉峰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨晔，新疆嘉峰律师事务所律师。 上诉人新疆兵团工业设备安装有限责任公司（以下简称兵团工业公司）因与上诉人北京北科欧远科技有限公司（以下简称北科公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团第十三师中级人民法院（2018）兵12民初8号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月28日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人兵团工业公司的委托诉讼代理人李胜靓、王喆、上诉人北科公司的委托诉讼代理人张佩、杨晔到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 兵团工业公司上诉请求：1、依法将（2018）兵12民初8号民事判决第二项改判为14088520.837元，即（1）一审判决书第19页有争议的工程联系单造价由457694.64元改判变更为1156510.72元；（2）一审判决书第20页商砼差数额由312682.87元改判变更为1439762.757元；2、依法改判北科公司偿付自兵团工业公司起诉之日起至实际偿还全部欠款之日的逾期利息（按银行同期贷款利率计算），应当按照14088520.837元计算利息；3、依法改判本案鉴定费40万元由北科公司承担；4、本案一、二审案件的诉讼费由北科公司承担。事实和理由：1、一审法院未将部分工程联系单中载明的增加工程量计入已完工程造价中。案涉工程项目涉及的20份工程联系单，虽缺少对应的工程签证，但20份工程联系单均由北科公司相关负责人签字并加盖公章，与兵团工业公司共同确认了增加的工程量，20份工程联系单相应造价为1156510.72元。鉴定人以没有对应的经济签证为由未计入工程造价。一审法院仅认定了457694.64元，少计算工程造价698816.08元。应将增加工程量的造价1156510.72元计入工程造价。2、一审认定的商砼价格错误。2016年4月14日的《混凝土供应价格确认协议》约定混凝土的价格以中国能源建设集团某某火电建设有限公司（以下简称某某火电）所管理的现场搅拌站对某某火电供应价格的1.06倍计算。2016年10月31日兵团工业公司给北科公司的工程联系单，要求北科公司与业主、监理及PC方协调，执行合同约定的混凝土价格，北科公司盖章确认，并签署“情况属实，请予以协调”。案涉工程商砼实际总供货量为25414.445立方米，商砼总价款为1439762.757元，一审法院仅将商品砼调差312682.87元计入已完工程造价，少计算1127079.877元。应将商品砼调差价格1439762.757元计入工程造价。 北科公司辩称，1、工程联系单对应价款1031600元应当从工程造价鉴定总额中全部予以扣除。一审判决将上述工程联系单中部分内容计入工程总造价错误。一审鉴定人员出庭接受质询时，明确表示通过工程联系单无法确认相应工程项目是否完成。工程联系单属于中间程序性文件，并不是最终的结果性文件，不能作为工程价款的结算依据。2、关于商品砼的调差问题，一审判决对此认定错误，应当调减182700.8元。3、对于欠付工程款的利息自2018年6月19日开始起算没有意见，但自2019年8月20日起应当以全国银行间同业拆借中心公布的当月贷款市场报价利率作为计付依据。 北科公司上诉请求：1、依法撤销（2018）兵12民初8号民事判决，发回重审或直接改判，即（1）将一审判决第二项改判为“支付工程欠款11377419.27元”；（2）将一审判决第三项改判为“以工程欠款11377419.27元为本金，自起诉之日至2019年8月20日期间按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率支付利息；自2019年8月20日至实际付款日期间按照全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率支付利息”；2、一、二审案件受理费、鉴定费、保全费及邮寄送达费等由兵团工业公司承担。事实和理由：1、一审判决认定的工程总造价数额明显过高。在不考虑考核扣款和工程质量的情况下，案涉工程总造价为31494563.59元，一审判决认定无争议工程造价38224148.86元，对有争议部分认定了BJAZ-00TJ-D01-029工程联系单对应价款426000元及商品砼价格调差金额312682.87元，上述两项金额认定错误。（1）BJAZ-00TJ-D01-029工程联系单是施工过程中进行沟通和协调的，并无结果性文件，虽有北科公司项目部盖章，但项目部并未确认工程联系单中的工程量和单价，双方调整工程量通过完整的工程签证单确定，鉴定人员出庭时也表示，工程联系单无法确认相应工程项目是否完成。一审在没有其他证据印证的情况下将该部分争议内容计入工程造价没有事实依据。（2）一审判决对商品砼价格调差的认定背离鉴定意见。鉴定人中博信工程项目管理（北京）有限公司2019年9月28日专门出具《新疆生产建设兵团某某发电2×660MW机组新建工程砼调差各种情况》，调差结果分两种，一种为调增76569.65元，另一种为调减182700.8元。即使调增，也应按照76569.65元计算，一审按照312682.87元调增，实际将已包含在造价鉴定意见中的236113.22元重复计算。北科公司认为，应当按照调减182700.8元计算。2、一审判决认定已付款错误。北科公司实际支付工程款27404024元，兵团工业公司在民事起诉状中认可收到26900142元，庭审中称只收到26680142元。兵团工业公司严重违反诚信原则，且不符合民事诉讼活动中禁止反言的原则。一审判决认定已付款26680142元没有任何事实依据。3、一审判决认定利息有误，不应当支持兵团工业公司的利息主张，尚未达到支付利息的条件。兵团工业公司未按照合同约定施工完毕，严重违约，双方解除合同，兵团工业公司撤场，双方并未就工程款的支付达成一致意见，且工程质量存在问题；《新疆兵团安装公司退场、移交完成后事宜的协议》约定的付款是附条件的，即计价完成后才符合付款条件，双方一直未达成计价合意，付款条件不成就。据此，一审判决利息缺乏法律依据。 兵团工业公司辩称，1、案涉的8份工程联系单虽然没有对应的工程签证，但是该8份工程联系单之中已经明确显示，兵团工业公司已经完成了合同外多项增项工程，8份联系单中均由双方相关负责人签字并加盖公章进行确认。编号为BJAZ-00TJ-D01-029的工程联系单载明合同价为34.0元每立方米，但由于在施工过程中，该价格远远低于机械开挖的市场价，兵团工业公司申请调整单价为80元每立方米，北科公司在意见处盖章并签署给予解决。实际上该8份联系单之中所确认的新增工程量以及工程的单价都由双方已经达成共识。2、新疆生产建设兵团某某发电有限公司、北科公司、某某火电三方共同签署的案涉工程项目《混凝土供应的价格确认协议》中明确约定混凝土价格以某某火电所管理的现场搅拌站，对某某火电供应价格的1.06倍计算。2016年10月31日，兵团工业公司又以工程联系单的方式与北科公司共同确认。兵团工业公司与某某火电签订的混凝土供货合同之中对商品砼的单价做了明确约定，该份合同中还约定混凝土的单价不包含泵送费，如果要包含泵送费应当增加20元每立方米，一审法院按照10元增加的泵送费，并且对于1.06倍的单价，并没有进行任何调整。商品砼的价格应当按照三方共同签署的《混凝土供应的价格确认协议》中确认的价格标准进行计价。3、双方在一审中对北科公司已付款进行过对账，已收工程款共计26680142元。4、关于利息，坚持一审的意见。 兵团工业公司向一审法院起诉请求：1、判令解除双方签订的《新疆生产建设兵团某某发电2×660MW机组新建工程烟气脱硫、脱硝、除尘及除灰环保岛BOT项目吸收塔、灰库土建施工合同》《新疆生产建设兵团某某发电2×660MW机组新建工程烟气脱硫、脱硝、除尘及除灰环保岛BOT项目土建、临建施工合同（不含吸收塔、灰库基础）》《新疆生产建设兵团某某发电2×660MW机组新建工程烟气脱硫、脱硝、除尘及除灰环保岛BOT项目1#、2#脱硝系统土建工程施工合同》《新疆兵团安装公司退场、移交等事宜的协议》以及其他相关合同或协议；2、判令北科公司向兵团工业公司偿付工程欠款本金24747359.76元；3、判令北科公司向兵团工业公司偿付工程欠款逾期利息915313.31元（自2017年9月18日-2018年5月1日期间，按银行同期贷款年利率6％计算）;4、判令北科公司向兵团工业公司偿付自起诉之日至实际偿付完毕全部欠款之日止的逾期利息（按银行同期贷款利率计算）；5、判令北科公司承担本案诉讼费、鉴定费等全部相关费用。 一审法院认定事实：兵团工业公司的前身新疆兵团工业设备安装公司（承包方）与北科公司（发包方）先后签订三份土建施工合同，分别为：2016年3月11日签订《新疆生产建设兵团某某发电2×660MW机组新建工程烟气脱硫、脱硝、除尘及除灰环保岛BOT工程烟气脱硫、脱硝、除尘及除灰土建工程》（以下简称《吸收塔、灰库土建施工合同》）；2016年3月14日签订《新疆生产建设兵团某某发电2×660MW机组新建工程烟气脱硫、脱硝、除尘及除灰环保岛BOT项目土建、临建施工合同（不含吸收塔、灰库基础）》（以下简称《土建、临建施工合同》）；2016年4月28日签订《新疆生产建设兵团某某发电2×660MW机组新建工程烟气脱硫、脱硝、除尘及除灰环保岛BOT项目1#、2#脱硝系统土建工程施工合同》（以下简称《脱硝系统土建工程合同》）。双方签订的三份施工合同约定，1、工程承包范围：新疆生产建设兵团某某发电2×660MW机组新建工程烟气脱硫、脱硝、除尘及除灰环保岛BOT项目吸收塔及灰库土建工程，以及吸收塔、灰库基础外的所有土建、临建工程和1#、2#脱硝系统土建工程，具体由各合同书、技术规范书、设计图纸及标价工程量清单等双方签订工程量的文件来确定工程承包范围；2、合同价款：总工程价款为34360211.38元，各合同书价款分别为，5237833元、27636528.38元和1485850元。3、合同价格：单项工程量增加或减少在5%内不做调整（含5%），超过5%据实结算，价格按照后附价格清单执行，价格清单中没有的，参考类似项价格，没有类似价格的，按照当地合理的市场价执行（需双方协商确定）。价格清单中标列的价格为综合单价，承包方已经将钢筋、模板搭拆、脚手架搭拆、土方外运、措施费、税金规费等一切费用纳入单价中。4、合同工期：开工日期为2016年3月15日，竣工日期最晚为2017年11月30日；5、资金来源：企业自筹；6、合同价款支付：本工程无预付款，按承包方每月实际完成的施工工程建安量的70%支付，在承、发包双方办理完毕竣工验收手续，发包方支付至合同价款的90%，剩余合同工程价款的10%为质保金，保修期为1年。 兵团工业公司于2016年3月15日依约进场施工。2017年8月9日晚，案涉工程除尘除灰综合楼工地发生火灾事故。次日，该项目监理机构向施工单位发出工程暂停令，要求暂停施工，进行安全隐患排查。同月11日，北科公司致函兵团工业公司，以兵团工业公司拒不执行工程暂停令，擅自施工为由，限兵团工业公司于同月12日前将施工人员清退出厂。为此，双方于2017年9月12日签订《新疆兵团安装公司退场、移交等事宜的协议》，约定：1、北科公司支付兵团工业公司土建工程款380万元用于解决劳务人员工资及材料款，于本协议签字后5个工作日内支付；2、本协议签字后，兵团工业公司即与北科公司或其分包施工单位进行材料、设备及临舍等方面交接工作，原施工人员清场；3、2017年9月30日前，双方共同按照国家规范规定及新疆哈密地区相关文件及施工图纸工程签证和现场材料的实际情况完成土建所有工程量的计量计价。计价完成后，北科公司于2017年10月10日前向兵团工业公司支付所欠全部工程款的80％,同年10月20日前支付所欠全部工程款的10％，另10％作为质保金在2018年9月30日前付清，如违反上述条款规定，则按照哈密地区相关规定支付滞纳金；4、兵团工业公司在工程量清算及计价完成并支付全部所欠工程款后，移交所有工程资料；如后续工程资料出现返工等问题，应积极配合，保障工程顺利交接。协议签订后，兵团工业公司从案涉工程退场。2017年12月9日，北科公司某某环保岛BOT项目部制作《完工单》《交工验收单》，并与兵团工业公司某某环保岛BOT项目部共同完成《某某项目土建工程说明》。双方共同对兵团工业公司已完成的工程量、未完成工程情况进行了确认。之后，兵团工业公司单方制作了工程结算书，报审工程造价为51647501.76元。该公司陈述将该结算书邮寄至北科公司太原总部，但北科公司于2017年12月18日收到后，一直未作答复。兵团工业公司遂于2018年6月15日诉至一审法院。 另查明，2019年11月18日兵团工业公司最终确认收到北科公司支付工程款为26680142元。北科公司对此数额不持异议，但认为其于2017年8月29日打给北科公司工程项目经理刘某某卡上的30万元，于2017年10月17日代付193937元，均已支付了工程砌砖人员劳务工资，此外北科公司代交兵团工业公司消防罚款1万元，均应确认为支付给工业公司的工程款。兵团工业公司则认为其并未授权所谓的收款人接受北科公司付款，故对代付款项均不认可。北科公司最终核对确认已付兵团工业公司工程款27404024元，与兵团工业公司认可已收工程款数额相差723882元。 再查明，2016年3月15日，兵团工业公司与某某火电签订一份混凝土供货协议，约定，兵团工业公司向某某火电购买商品混凝土，商砼型号为C10-C50等10个型号，非泵送砼综合单价为276元/m³-428元/m³不等（同型号单价比本案双方协议约定单价高6%左右）；若需泵送，则增加泵送费20元/m³。同年4月17日，某某发电业主与北科公司及某某火电三方代表签订《混凝土供应的价格确认协议》，约定：在业主方的协调见证下，某某火电与北科公司就某某发电2×660MW机组新建工程的BOT项目施工工程所需混凝土供应的价格达成一致，双方均同意以某某火电所管理的现场搅拌站对某某火电供应的价格的1.06倍计算。 又查明，2017年12月27日，新疆兵团工业设备安装公司将企业名称变更为新疆兵团工业设备安装有限责任公司。 在本案审理过程中，经征得双方当事人同意，兵团工业公司于2018年7月初，将其编制的工程结算书邮寄给北科公司进行审核。北科公司收到后，亦进行审核。本案于2018年8月28日第一次开庭时，北科公司陈述，经其初步审核工程结算价为27000064元。北科公司于2018年11月编制的工程结算书（审核报告），确定的工程结算价为28535490元。 在本案审理过程中，兵团工业公司于2018年7月10日向一审法院申请造价鉴定。一审法院组织双方在入围的造价鉴定机构名册中协商确定鉴定机构，但未能共同选定鉴定机构。一审法院于2018年10月9日抽签选定中博信工程造价咨询（北京）有限公司新疆分公司（以下简称中博信新疆分公司）为本案司法鉴定机构。一审法院于2018年11月15日委托中博信新疆分公司对兵团工业公司已完成工程部分进行造价鉴定。中博信新疆分公司根据提供的合同、图纸资料及其他相关材料，并结合双方对鉴定初稿提出的书面意见，于2019年7月2日做出了工程造价鉴定意见书（编号中博信鉴字[2019]第0122号），工程造价鉴定意见为：无争议部分造价为38224148.86元，其中合同内造价为32655850.93元（吸收塔、灰库土建工程合同内为3534398.65元；土建、临建工程合同内为25204828.58元；1#、2#脱硝系统土建工程合同内为3916623.69元），图纸内合同漏项造价2065164.4元、工程签证（不含工程联系单）增加项目造价：2502564.45元、各项材料调差造价1000572.08元。有争议部分造价为1267807.86元。其中工程联系单造价为1031694.64元，商品砼泵送费调增10元造价236113.22元。 兵团工业公司对案涉工程已完成部分工程的造价为39491956.71元的鉴定意见有异议，认为造价鉴定意见书中有部分内容不合理，少计入工程造价达12155545.05元。理由如下： 一、关于鉴定意见书中所涉及的施工期间所适用的各类调差文件有误的问题。商品砼价格调整有异议，兵团工业公司按照“混凝土供应的价格确认协议”和商品砼合同调整后造价是1521942.89元，鉴定机构只调整236113.22元，两者相差1521942.89-236113.22=1285829.67元。 二、关于鉴定意见书中所涉及的工程造价存在漏项、错算、少算等有误的问题。 1、吸收塔、灰库土建施工合同异议如下：①灰库基础C25素混凝土换填漏算环氧沥青漆防腐1205.65㎡×140元/㎡=168791元；②吸收塔基础C25素混凝土换填漏算环氧沥青漆防腐938.65㎡×140元/㎡=131411元；③吸收塔基础2座C45二次灌浆漏算31.71×2=63.42m³×1000元/m³=63420元；④吸收塔基础2座地脚螺栓M48X1480.35#材质漏算2.88t×8300元/t=23904元；此工程有1#、2#号吸收塔2座，鉴定机构只记入1座的工程量。 2、土建、临建施工合同异议如下：①石灰石仓基础漏算环氧沥青漆防腐249.46㎡×140元/㎡=34924.4元；②灰库土建工程垫层C25混凝土单价少算，11.64m³×（499.82-412）元/m³=1022.22元；基础防腐漏算718.9㎡×140元/㎡=100646元；③综合楼设备基础C40工程量少算145.91-32.44=113.47m³×729.34元/m³=82758.21元（1#、2#湿式球磨机有部分在首层用独基定义）；④除尘除灰综合楼设备基础工程量有异议,少算51.35m³×711.34元/m³=36520.20元；⑤防雷接地φ18镀铜圆钢户外水平、竖向埋地工程量有异议，少记583.43m³×52.47元/m³=30612.57元，土方开挖少计4430.82m³×80元/m³=354465.6元。 三、关于鉴定意见书中所涉及的工程造价存在套用定额等有误的问题。土建、临建施工合同异议如下：电除尘预埋件单价有异议，预埋件材料是由施工方采购、制作、安装，17.45t×（8300-5300）元/t=52350元。 四、关于鉴定意见书中所涉及的工程造价存在重大错算、少算等有误的问题。（一）1#、2#脱硝基础施工合同异议如下：1、土方开挖及外运3Km以内工程量少计5803.46m³；2、盐碱壳破碎、挖运3km以内工程量少计5708.2m³；3、土方回填工程量少计8948.15m³；4、C25素混凝土换填工程量少计3053.384m³；5、C40独立基础工程量有异议，少计1210.52m³；6、C40条基工程量少计160.99m³；7、砖基础工程量少计83.1m³；8、C40圈梁工程量少计1.6m³；9、C40设备基础工程量少计1054.32m³；10、C40短柱工程量少计18.62m；11、普通钢筋制安工程量少计187.24t；12、环氧沥青防腐涂料工程量少计7591.346㎡。 北科公司对案涉工程已完成部分工程的造价为39491956.71元的鉴定意见有异议，认为造价鉴定意见书没有按规定扣减部分工程造价，具体内容如下： 一、无争议部分合计应当不予调整6729458.26元。 1、土方差1375715.89元应当不予调整。从双方签订的施工合同的内容来看，案涉工程的报价方式为清单报价且约定的单价为综合单价，因此兵团工业公司在报价中应当是考虑到了放坡系数的。根据《工程量清单计价规范GB50500-2013》及《房屋建筑与装饰工程工程量计算规范GB50854-2013》对于土方工程量计算规则的规定，在清单体系下，由于综合单价是包含了人工费、材料费、工器具及机械的使用费、管理费、利润以及一定的风险，因此综合单价中是考虑到放坡系数的，在计算土方工程量时应当计算的是一个净值，即：“建筑物按最大水平投影面积乘以挖土深度（原地面平均标高至坑底高度）以体积计算”。因此，造价鉴定意见中考虑到放坡系数部分的土方差价1375715.89元应当不予调整。 2、1#、2#脱销系统土建工程中对于防腐单价140元/㎡的约定不能直接适用于本案涉及的三个建设工程施工合同。三个合同应当根据合同的约定适用不同的计价规则。鉴定机构直接套用140元的单价没有事实依据，属于单价套用错误，据此计算的150多万元环氧沥青防腐费用不应作为工程计价依据。 3、预埋件费用不应当另行取费。根据双方签订合同所采取的计价方式为综合单价，约定的单价中包含了一切费用。由于预埋件已经包含在综合单价中，并且双方对混凝土的约定中大部分含筋的，这个筋就应当包括钢筋、铁件、预埋件等，因此不应当再另行取费。 二、有争议部分的工程造价应当全部不予调整。 1、对于商品混凝土是否产生泵送费以及具体产生了多少量，兵团工业公司没有提交足够的证据予以证明，该部分款项不应当计入工程造价。此外，对于工程联系单涉及的项目是否完成以及完成后的签证单，兵团工业公司没有向法庭提交直接有效的证据予以证实，故按工程联系单计算的工程款也不应计入。 2、商品混凝土不应当作调增处理。兵团工业公司在庭审中认为，其与北科公司、某某火电共同在2016年确认混凝土的价格并签订了《混凝土供货协议》，三方确定的混凝土价格应当另行计取费用。北科公司认为兵团工业公司的陈述不能成立，理由如下： ①兵团工业公司向法庭提交的《混凝土供货协议》是一个三方协议，但协议最后并无北科公司的签字盖章，因此对于该份协议的真实性无法确定。②对于商品混凝土价格问题，协议中约定的混凝土的规格中，使用在上述工程中的规格只有C40。也就是说，即使兵团工业公司与某某火电签订了《混凝土供货协议》，协议中所涉及的混凝土也并未用于案涉工程。③北科公司与某某火电不存在上下级关系，某某火电与兵团工业公司签订的合同对北科公司没有约束力。北科公司与某某火电系两个不同的总承包人，双方根据不同承包模式（BOT、PC）承包了甲方业主新疆生产建设兵团某某发电有限公司不同的项目，因此双方系属两个平行的总包方。 综上，对于工程价款总额，在不考虑考核扣款和工程质量问题的情况下，北科公司认可的工程总价款为31494563.59元。 兵团工业公司为此造价鉴定预付鉴定费40万元，中博信新疆分公司应收鉴定费为40万元。 上述查明的事实，有兵团工业公司提供的三份土建施工合同和一份退场、移交协议，完工单、交工验收单及附件某某项目土建工程说明各一份，混凝土供货协议及确认混凝土三方协议各一份，北科公司提供的水电费明细单、支付439670元工程款业务回单扫描件，鉴定机构中博信新疆分公司做出的工程造价鉴定意见书、双方当事人陈述等证据在卷佐证，一审法院予以确认。 一审法院认为，对双方在诉讼中因合同产生的争议焦点问题分析认定如下： 一、关于案涉四份合同是否解除的问题。兵团工业公司与北科公司签订的新疆生产建设兵团某某发电2×660MW机组新建工程烟气脱硫、脱硝、除尘及除灰环保岛BOT项目三份土建施工合同及附件和退场、移交协议，是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的规定，应认定合法有效。兵团工业公司请求解除与北科公司签订的案涉三份土建施工合同，由于兵团工业公司已于2017年9月退出施工，并移交工地，且北科公司当庭表示同意解除。故一审法院确认解除双方签订的案涉三份土建施工合同。退场、移交协议系兵团工业公司退场时，双方为处理移交、结算等善后事宜而签订，现在仍从在工程资料移交等未履行的内容，北科公司亦明确表示不同意解除。故对兵团工业公司要求解除该协议的请求，一审法院不予支持。 二、关于案涉工程中兵团工业公司已完成部分的工程价款数额的问题。本案鉴定机构中博信新疆分公司做出的《工程造价鉴定意见书》关于案涉工程造价的鉴定结论为，无争议部分造价38224148.86元，有争议部分造价1267807.86元，合计39491956.72元。双方对鉴定意见均提出异议。由于鉴定机构中博信新疆分公司的资质等级为甲级，具有承接本案工程造价的资格，系一审法院从鉴定机构名册中抽签选定后接受委托。在鉴定过程中，鉴定机构派员去现场进行踏勘，并多次组织双方人员核对资料和工程量、进行沟通和答疑；鉴定意见书做出后，一审法院组织双方当事人对鉴定意见进行质证，鉴定机构亦派员出庭对双方当事人提出的异议予以解答。因此，鉴定程序合法，应当以鉴定意见作为计算案涉工程款的依据。对于鉴定意见中有争议的工程联系单造价和商砼的调差问题。一审法院经审查认为，1、对于有争议的工程联系单造价问题。编号为BJAZ-00TJ-D01-029的工程联系单内容主要是兵团工业公司项目部因开挖1#、2#除尘器支架土方难度大，合同价34.08元/m³低于机械开挖市场价，要求参考合同中其他施工单位80元/m³的单价进行调整，但北科公司项目部的答复意见是与计划经营部（北科公司方的）洽商后，给予解决。由于双方对调价问题并未形成工程签证单，兵团工业公司也未提供证据证明此项土方开挖单价为80元/m³，故此项工程单价仍应按合同价34.08元/m³计算。据此，北科公司应支付兵团工业公司完成1#、2#除尘器支架土方开挖的工程造价为34.08元/m³×12500m³=426000元。对于其他工程联系单，虽缺少工程签证单，但北科公司项目部在每份联系单上明确写明情况属实，故鉴定机构计算的此部分工程造价31694.64元应计入案涉工程造价。据此，一审法院确认上述工程联系单造价计入案涉工程造价的数额为426000元+31694.64元=457694.64元。2、关于商砼的调差问题。兵团工业公司与某某火电签订的混凝土供货协议及北科公司项目部和某某火电及业主签订的三方协议可以证明，兵团工业公司在案涉工程施工中使用商砼及泵送费的价格均超过施工协议约定的5%，根据协议约定由施工方承担5%以内的材料价格风险，超过5%的部分应予调差。因此，兵团工业公司使用混凝土价格超过合同价5%以上的部分，应予调差。依照鉴定机构的计算，商砼调差数额为312682.87元。一审法院确认商砼调差312682.87元应计入工程造价。综上，一审法院确认案涉工程中兵团工业公司已完成部分的工程价款数额为38224148.86元+457694.64元+312682.87元=38994526.37元。 三、北科公司应支付兵团工业公司工程款数额的问题。北科公司认为已支付兵团工业公司工程款27404024元，但兵团工业公司只认可收到工程款26680142元。对于兵团工业公司不认可的差额723882元，北科公司虽提供收条、证明等证据予以证明，但兵团工业公司不认可，且相关证据均非兵团工业公司出具，故一审法院确认兵团工业公司已收到工程款数额为26680142元。双方对于北科公司已支付给他人的723882元是否属于已付工程款存在争议，北科公司可另循法律途径解决。对于兵团工业公司施工中应当承担的水电费51759.5元，有双方人员签字盖章的费用明细单为证，鉴定意见书也未考虑水电费的扣除。故一审法院认定北科公司向兵团工业公司支付的工程款应扣除水电费51759.5元。关于北科公司认为从应付工程款中扣除其他单位救援费用、考核罚款等费用需扣减工程款1418590.48元的抗辩意见，兵团工业公司对其提供的相关证据不认可，一审法院不予采纳。北科公司亦可另循法律途径解决。因兵团工业公司从案涉工程退出施工时间为2017年9月，且退场、移交协议明确约定质保金由北科公司于2018年9月30日前付清。北科公司现仍主张应从工程价款中扣除10%的质保金，缺少事实依据，一审法院不予采纳。 据此，一审法院确认的案涉工程造价38994526.37元，减去北科公司已付工程款26680142元和施工水电费51759.5元，北科公司尚欠兵团工业公司工程款12262624.87元。 四、关于兵团工业公司要求支付利息的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付”。北科公司与兵团工业公司于2017年9月12日签订的退场、移交协议约定，双方共同结算应于同月30日前完成，即在18天内完成结算。但双方于2017年12月9日才共同完成《完工单》《交工验收单》和《某某项目土建工程说明》，确定了兵团工业公司已完成案涉工程部分的工程内容，双方进行结算的基本条件才具备。参照上述协议约定的结算期限，双方应于2017年12月27日前完成结算。兵团工业公司在结算期限内邮寄工程价款结算书给北科公司报审，北科公司未予回复。兵团工业公司在诉讼中再次于2018年7月邮寄工程价款结算书给北科公司报审，北科公司于同年11月做出了工程结算书（审核报告）。据此，可以认定北科公司违反了结算期限的约定，存在拖延结算的行为。根据协议约定和结算所需的合理时间推断，双方可于2017年12月31日前完成结算。根据上述协议中关于除质保金外，在结算期限届满后20天内支付所欠全部工程款的约定，一审法院认定北科公司应于2018年1月20日前支付所欠全部工程款12262624.87元的90%即11036362.38元，于2018年9月30日前支付剩余的10%工程款即质保金1226262.49元。因双方当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”和第十八条“利息从应付工程价款之日计付”的规定，北科公司应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付兵团工业公司欠付工程价款利息。北科公司欠付兵团工业公司的工程款11036362.38元应自2018年1月21日起支付兵团工业公司工程款利息，从2018年1月21日至庭审结束的2019年10月22日（1.75年），按照中国人民银行发布的1-3年期限的贷款年利率4.75%计息，在此期间利息为11036362.38元×1.75×4.75%=917397.62元。北科公司欠付兵团工业公司的工程款1226262.49元应自2018年10月1日起支付兵团工业公司工程款利息，从2018年10月1日至庭审结束的2019年10月22日（1.06年），按照中国人民银行发布的1-3年期限的贷款年利率4.75%计息，在此期间利息为1226262.49元×1.06×4.75%=61742.32元。故一审法院确定北科公司支付兵团工业公司截止庭审结束之日的工程款利息为917397.62元+61742.32元=979139.94元，并以工程款12262624.87元为本金，由北科公司按年利率4.75%支付兵团工业公司自2019年10月23日至实际给付之日的工程欠款利息。 本案鉴定费用40万元，由兵团工业公司承担其中的40%即16万元，北科公司承担其中的60%即24万元。 综上，兵团工业公司诉讼请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、解除兵团工业公司与北科公司于2016年3月11日签订的《新疆生产建设兵团某某发电2×660MW机组新建工程烟气脱硫、脱硝、除尘及除灰环保岛BOT项目吸收塔、灰库土建施工合同》、于2016年3月14日签订的《新疆生产建设兵团某某发电2×660MW机组新建工程烟气脱硫、脱硝、除尘及除灰环保岛BOT项目土建、临建施工合同（不含吸收塔、灰库基础）》、于2016年4月28日签订的《新疆生产建设兵团某某发电2×660MW机组新建工程烟气脱硫、脱硝、除尘及除灰环保岛BOT项目1#、2#脱硝系统土建工程施工合同》；二、北科公司自判决生效之日起十日内给付兵团工业公司工程欠款12262624.87元；三、北科公司自判决生效之日起十日内支付兵团工业公司工程欠款利息979139.94元，并以工程欠款12262624.87元为本金，按年利率4.75%计付自2019年10月23日至实际给付之日的工程欠款利息；四、驳回兵团工业公司的其他诉讼请求；五、鉴定费400000元，由兵团工业公司承担160000元；北科公司承担的鉴定费240000元于判决生效之日起十日内支付给兵团工业公司。案件受理费170113.36元，由兵团工业公司负担87777.36元，北科公司负担82336元；保全费5000元由北科公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。对一审查明双方当事人无异议的事实，本院予以确认。 二审中，北科公司称关于施工过程中的考核扣款及火灾导致的损失1418590.48元问题已另行诉讼，本案中不再主张，本院予以确认。针对双方争议的商品砼调差问题，经本院向鉴定人中博信新疆分公司核实，鉴定人2020年10月21日向本院出具了《关于“新疆生产建设兵团某某发电2×660MW机组新建工程烟气脱硫、脱硝、除尘及除灰环保岛BOT土建工程（完工单、交工验收单、签证及联系单等内的工程）”工程造价鉴定报告中涉及到商品砼1.06倍系数的说明》，载明：出具鉴定报告时，双方并未就实际使用商品砼是否增加1.06倍系数达成一致，故当时出具正式造价鉴定意见书时，没有考虑该系数。如果考虑该商品砼1.06倍系数，则调整金额如下：一、原砼造价增加7909937.06×1.06-7909937.06=474596.22元（说明：7909937.06元为该项目在鉴定报告意见书中所有商品砼材料本身的造价）；二、原商品砼调差增加造价312682.87元×1.06-236113.22元×1.06=81163.82元（说明：312682.87元为该项目在鉴定报告意见书中按商品砼供货合同中单价进行调整的金额，236113.22元为该项目在鉴定报告意见书中按政府信息价文件中单价进行调整的金额）；三、该项目总价应为39491956.71元+474596.22元+81163.82元=40047716.75元（39491956.71元为该项目在鉴定报告意见书中总金额，该数字具体说明详见原报告）。经质证，双方对鉴定人出具的说明中对商品砼调整的数额均不认可。兵团工业公司认为按照《混凝土供应的价格确认协议》约定，1.06倍系数应当以某某火电所管理的现场搅拌站对某某火电供应价格作为基数进行计算；北科公司认为双方并未就商品砼增加1.06倍系数达成一致意见。2020年11月6日，本院组织质证，双方针对鉴定人出具的上述说明向鉴定人进行质询，鉴定人进行了答复。双方仍坚持各自的意见。2020年11月8日，鉴定人出具《关于“新疆生产建设兵团某某发电2×660MW机组新建工程烟气脱硫、脱硝、除尘及除灰环保岛BOT土建工程（完工单、交工验收单、签证及联系单等内的工程）”工程造价鉴定报告中涉及到150万商品砼1.06倍系数的说明》，载明：出具鉴定报告时，双方并未就实际使用商品砼是否增加1.06倍系数达成一致，故当时出具正式造价鉴定意见书时，没有考虑该系数。一、依据兵团工业公司和某某火电签订《哈密某某电厂一期2×660MW超临界机组混凝土供货协议》（编号：HMHX/WL/2016/001）签订日期为2016年3月15日的内容。二、根据该工程混凝土实际施工情况：灰库C25在2016年4-5月施工912.22立方米、吸收塔C25在2016年4月施工730.8立方米、制浆脱水综合楼C25在2016年4-9月施工538.8336立方米，C25共计2181.8336立方米。灰库C40在2016年4-5月施工466.5168立方米、吸收塔C40在2016年4月施工1379.59立方米，C40共计1846.1068立方米。三、如果考虑该商品砼1.06倍系数，则调整金额如下：依据兵团工业公司和北科公司签订施工协议及承包方承担5%以内的材料价格风险。150万元砼所包括的调差金额C252181.8536×[（327+20）×1.06-（308+10）×1.05]=74008.47元、C40:1846.1068×[（383+20）×1.06-（361+10）×1.05]=69469元，共计143477.47元（74008.47元+69469元），扣减原鉴定造价中包含10元泵送费：（2181.8536×10）+（1846.1068×10）=40279.60元，实际应调整金额103197.87元（143477.47元-40279.60元）。原报告39491956.71元中，实际造价为39595154.58元（39491956.71元+103197.87元）。2020年10月21日的说明作废，以此说明为准。经双方质证后，兵团工业公司质证意见为：坚持对2020年10月21日鉴定人说明的质证意见，即认为1.06倍系数应当以某某火电所管理的现场搅拌站对某某火电公司供应价格作为基数进行计算；北科公司质证意见为：双方并未就商品砼增加1.06倍系数达成一致意见，兵团工业公司未提供直接证据证明双方就此达成合议，鉴定人的说明不能作为认定工程造价数额调整的依据。 针对鉴定人出具的说明，因该鉴定说明中明确“出具鉴定报告时，双方并未就实际使用商品砼是否增加1.06倍系数达成一致，故当时出具正式造价鉴定意见书时，没有考虑该系数”，即商品砼增加1.06倍系数的基础是双方对此达成一致意见，而一审中兵团工业公司并未提供有效证据证明北科公司认可商品砼增加1.06倍系数，因缺乏商品砼增加1.06倍系数调差的证据，故鉴定人关于商品砼按1.06倍调差的数额不能作为认定事实的依据。 本院认为，本案二审争议焦点为：一、工程价款中的工程联系单涉及工程造价的数额及商品砼调差数额如何确定；二、已付工程款及尚欠工程款数额如何认定；三、利息的起算时间及计算标准如何确定；四、鉴定费如何承担。 一、关于工程价款中的工程联系单涉及工程造价的数额及商品砼调差数额确定的问题 1、关于工程联系单中的价款问题 鉴定人列入争议项的工程联系单金额为1031694.64元，其中关于2016年5月24日编号为BJAZ-00TJ-D01-029号工程联系单（以下简称029号工程联系单），按80元/立方米的单价计价为100万元（80元/立方米×12500立方米），其余工程联系单价款为31694.64元。一审法院对于029号工程联系单按照单价34.08元/立方米计价，该工程联系单价款为426000元；对其他工程联系单，采信鉴定工程造价31694.64元，合计457694.64元（426000元+31694.64元）。 兵团工业公司项目部在029号工程联系单中向北科公司提出，合同价34.08元/立方米低于机械开挖市场价，要求调价，“是否采用参考合同中其他施工单位工程的土方开挖的价格80元/立方米，请予确认”，北科公司项目部表示“与计划经营部洽商后，给予解决”。兵团工业公司没有提供其他证据证实北科公司以工程签证单或其他方式对80元/立方米的价格予以确认，一审法院按34.08元/立方米的价格计算该项工程造价426000元（34.08元/立方米×12500立方米）并无不当。兵团工业公司请求按80元/立方米的价格计价的上诉理由证据不足，不予支持。北科公司关于不应认定426000元的上诉理由与事实不符，不予采纳。 对于其他工程联系单，虽缺少工程签证单，但北科公司项目部在工程联系单上写明“情况属实”，鉴定人调整重复计价的部分，计算此部分工程造价31694.64元。鉴定人在鉴定意见书中针对兵团工业公司的异议予以答复，认为所提异议不成立。一审庭审中，鉴定人也回答了当事人的质询。据此，一审法院确认上述工程联系单造价计入案涉工程造价的数额为457694.64元并无不当。兵团工业公司关于应计入1156510.72元的上诉请求不能成立，不予支持。 2、关于商品砼应否调整的问题 兵团工业公司请求将商品砼价款由312682.87元调整为1439762.757元，但并未提供新的证据证明应当调增。北科公司称应调减182700.8元，也未提供相应证据。一审法院按照鉴定意见及鉴定人出具的说明认定商砼调差数额为312682.87元。 2020年11月8日鉴定人出具说明称：出具鉴定报告时没有考虑商品砼1.06倍系数，如果考虑该商品砼1.06倍系数，则调整金额：103197.87元，实际造价为39595154.58元。经质证，双方当事人对鉴定人出具的说明中对商品砼调整的数额均不认可。兵团工业公司认为应以2016年4月17日的《混凝土供应的价格确认协议》约定，对商品砼调差按1.06倍计价。北科公司认为该协议系复印件，不认可，不能作为调差的依据。兵团工业公司所举《混凝土供应的价格确认协议》系复印件，没有提供与该复印件相互印证的其他证据，应承担举证不能的不利后果。一审判决查明中关于2016年4月17日《混凝土供应的价格确认协议》相关事实的认定依据不足。但一审法院经核对后对商品砼价格按照混凝土供货协议相关约定，采信了鉴定人出具的情况说明，予以调整并无不当。对于1.06倍的商品砼调差问题，虽然在一审判决审理查明部分认定了该事实，但在认定商品砼价款时并未按照1.06倍的调差计算。兵团工业公司所举证据不足以证实应当按照1.06倍调差，对鉴定人二审中出具的1.06倍调差的数额也不认可，则兵团工业公司关于应调整为1439762.757元的意见依据不足，不予支持。北科公司关于应调减182700.8元的上诉请求缺乏相应证据，亦不能成立。 二、关于已付工程款及尚欠工程款数额认定的问题 一审中，北科公司主张已付款27404024元，兵团工业公司认可26680142元，对其余付款不予认可。北科公司一审所举证据不足以证实已向兵团工业公司付款27404024元，兵团工业公司虽在起诉状中自认已付款26900142元，但经一审庭审质证中双方对账，兵团工业公司认可已付款26680142元，北科公司所举其他已付款证据不足，一审法院以双方对账后兵团工业公司认可的已付款数额认定已付工程款26680142元并无不当。 如前所述，案涉工程造价38994526.37元，减去北科公司已付工程款26680142元及施工水电费51759.50元，北科公司欠付兵团工业公司12262624.87元（38994526.37元-26680142元-51759.50元），一审法院认定正确。北科公司该上诉请求不能成立，不予支持。 三、关于利息问题 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。兵团工业公司上诉主张从起诉之日计算利息，一审法院从2019年10月23日起算利息；北科公司上诉主张支付利息条件未成就。二审中，北科公司称应从2018年6月19日一审立案之日起算，利率分两段，2019年8月20日前按4.75%的年利率计算，2019年8月20日后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。兵团工业公司称2019年8月20日后的利息仍然按4.75%的年利率计算。二审中，双方均同意从一审立案之日即2018年6月19日起算利息不违反法律规定，本院予以确认。则利息计算为，自2018年6月19日起至2019年8月19日的利息应为678223.94元（12262624.87元×4.75%÷365天×425天，2018年6月19日起至2019年8月19日），自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。一审法院计算利息有误，应予以纠正。 四、关于鉴定费承担的问题 双方对已施工的工程价款未达成一致意见，一审法院通过委托鉴定的方式确定工程价款，对于产生的鉴定费40万元，一审法院按照各自的责任判决分担的比例并无不当。兵团工业公司与北科公司均认为应由对方全部承担，缺少事实与法律依据，均不予支持。 综上所述，兵团工业公司、北科公司关于利息的上诉请求部分成立，予以支持。一审判决认定基本事实清楚，适用法律部分有误，应予纠正。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持新疆生产建设兵团第十三师中级人民法院（2018）兵12民初8号民事判决的第一项、第二项、第五项，即“一、解除新疆兵团工业设备安装有限责任公司与北京北科欧远科技有限公司于2016年3月11日签订的《新疆生产建设兵团某某发电2×660MW机组新建工程烟气脱硫、脱硝、除尘及除灰环保岛BOT项目吸收塔、灰库土建施工合同》、于2016年3月14日签订的《新疆生产建设兵团某某发电2×660MW机组新建工程烟气脱硫、脱硝、除尘及除灰环保岛BOT项目土建、临建施工合同（不含吸收塔、灰库基础）》、于2016年4月28日签订的《新疆生产建设兵团某某发电2×660MW机组新建工程烟气脱硫、脱硝、除尘及除灰环保岛BOT项目1#、2#脱硝系统土建工程施工合同》；二、北京北科欧远科技有限公司自判决生效之日起十日内给付新疆兵团工业设备安装有限责任公司工程欠款12262624.87元；五、鉴定费400000元，由新疆兵团工业设备安装有限责任公司承担160000元；北京北科欧远科技有限公司承担的鉴定费240000元于判决生效之日起十日内支付给兵团工业公司”； 二、撤销新疆生产建设兵团第十三师中级人民法院（2018）兵12民初8号民事判决的第三项、第四项，即“三、北京北科欧远科技有限公司自判决生效之日起十日内支付新疆兵团工业设备安装有限责任公司工程欠款利息979139.94元，并以工程欠款12262624.87元为本金，按年利率4.75%计付自2019年10月23日至实际给付之日的工程欠款利息；四、驳回新疆兵团工业设备安装有限责任公司的其他诉讼请求”； 三、北京北科欧远科技有限公司自判决生效之日起十日内支付新疆兵团工业设备安装有限责任公司工程款利息678223.94元；并以12262624.87元为本金，自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算； 四、驳回新疆兵团工业设备安装有限责任公司的其他诉讼请求。 如不履行本判决确定的给付金钱的义务，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费170113.36元，由新疆兵团工业设备安装有限责任公司负担87777.36元，北京北科欧远科技有限公司负担82336元；保全费5000元由北京北科欧远科技有限公司负担。二审案件受理费103549.06元，由新疆兵团工业设备安装有限责任公司负担21233.06元；北京北科欧远科技有限公司负担82316元。 本判决为终审判决。 审判长  罗婷婷 审判员  苟振强 审判员  黄婷婷 二〇二〇年十一月二十三日 书记员  罗燕莉