河北省围场满族蒙古族自治县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀0828民初1314号 原告：孙井军，男，1973年4月4日出生，汉族，个体，住河北省承德市围场满族蒙古族自治县。 委托诉讼代理人：李好恩，河北汇恩律师事务所律师。 被告：朱福广，男，1968年4月12日出生，蒙古族，个体，住河北省承德市围场满族蒙古族自治县。 被告：中旭志建设有限公司，所在地河北省承德市围场满族蒙古族自治县围场镇木兰中路173号。统一社会信用代码911308287926819902。 法定代表人：孙铁刚，董事长。 二被告共同委托诉讼代理人：王海涛，河北泓鹏律师事务所律师。 被告中旭志建设有限公司委托诉讼代理人：魏伟，男，1981年12月3日出生，满族，公司员工，住河北省承德市围场满族蒙古族自治县。 被告：承德金鑫房地产开发有限公司，所在地河北省承德市围场满族蒙古族自治县围场镇金字村顺和新城小区。统一社会信用代码9113082867205006X8。 法定代表人：宫玉玲，董事长。 委托诉讼代理人：赵希久，男，1954年10月12日出生，汉族，公司员工，住河北省承德市围场满族蒙古族自治县。 原告孙井军与被告朱福广、被告中旭志建设有限公司（简称中旭志公司）、被告承德金鑫房地产开发有限公司（简称金鑫房地产开发公司或金鑫公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年3月19日立案。在审理过程中，原告申请鉴定。待鉴定结论作出后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告孙井军及其委托诉讼代理人李好恩，被告朱福广、被告中旭志公司共同的委托诉讼代理人王海涛，被告中旭志公司委托诉讼代理人魏伟，被告金鑫房地产开发公司委托诉讼代理人赵希久，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告孙井军向本院提出诉讼请求：1、请求判决被告给付拖欠的施工费775009.21元；2、由被告承担诉讼费用。事实和理由：被告中旭志建设有限公司（原围场满族蒙古族自治县新宇建筑安装有限公司），作为总承包企业，承包建设了围场镇顺和新城14号楼，并由被告朱福广作为14号楼的项目经理进行施工。在14号楼施工过程中，朱福广作为甲方，于2014年7月27日与原告签订了关于14号楼给排水采暖电气系统的“建筑工程施工承包协议书”，约定由原告采取包工包料的形式，承包14号楼水暖电给排水系统工程的施工，按建筑面积每平方米170.00元的价格结算。同时约定了各方的权利义务。在履行合同过程中，被告增加变更施工项目，并改变合同中原告包料的约定，改由被告采购，按供货商报价进行结算抵扣。施工结束后，依据协议及变更情况，按供材方的报价进行结算，原告共完成的工程款总额应为建筑面积9407㎡×170.00元=1599190.00元，加上施工变更增加251207.21元，增加车库电50000.00元，扣除被告供材价款线材119696.00元、电缆53073.00元、暖气片88769.00元、管件材53850.00元，扣除支取的工程款810000.00元，被告尚欠775009.21元。被告对所供材料抵扣价格过高，超出报价的价格抵扣，损害了原告利益。请求依法裁决。 被告中旭志公司辩称，顺和新城14号楼施工人为朱福广，中旭志公司与该工程没有任何关系，不应承担任何责任。 被告朱福广辩称，1、原告所诉事实不属实。建筑面积，应是8442.29平方米，按照每平方米170.00元计价，总价款应为1435189.00元。朱福广代孙井军支付了工人工资226458.00元，代孙井军偿还龙飞小额贷款公司借款62428.01元，孙井军支取81万元，三项合计支付1098886.01元。2、应扣除孙井军未完成的工程价款50245.28元，已完成工程返修费40778.00元，孙井军使用朱福广打孔加固材料款1060.00元，朱福广代孙井军支付农民工保险费20000.00元，应扣除合计112083.28元。3、根据孙井军所完成的工程量应分担税金76495.59元。4、金鑫房地产开发公司供应材料款597469.66元。2至4项抵扣总额为786048.53元。综上，孙井军实际支取1884934.54元，减去应得工程款1435189.00元，孙井军超支449745.54元。我方认为原告所诉没有事实和法律依据，应予驳回。 被告金鑫房地产开发公司辩称，我方于2016年与中旭志公司结算完毕，也已结清工程款。 经本院审理查明，围场镇顺和新城小区是由被告金鑫房地产开发公司开发建设，被告中旭志公司（原围场满族蒙古族自治县新宇建筑安装有限公司）承包了围场镇顺和新城小区14号楼施工工程，被告朱福广以施工负责人身份进行了实际施工和结算。被告朱福广、被告中旭志公司陈述系借用资质。在施工过程中，2014年7月27日，被告朱福广为甲方，原告孙井军为乙方，双方签订“建筑工程施工承包协议书”。协议书约定，工程名称围场顺和新城14号楼，甲方将水、暖、电工程承包给乙方负责施工，具体条件如下：一、承包方式及具体内容。承包方式，包工包料。承包内容，给水系统、排水系统、采暖系统、电气系统。二、施工费。按建筑平方米计算，每平方米170.00元。三、甲方责任。负责提供施工场地。负责协调周边关系并提供用水用电。除去乙方责任范围，关于工程的所有费用由甲方负责。负责工程款的及时拨付。四、乙方责任。1、乙方必须严格按照施工图纸、说明文件和国家颁发的建筑工程规范、规程和标准进行施工，并接受甲方以及建筑方和监理方的监督。2、乙方负责自己工人工伤保险费用并提前上缴甲方。3、乙方负责所承包工程范围材料检测费用。4、严控施工进度，保证工程质量。……六、工期。紧随本工程进度施工。七、付款方式。1、工程主体部分全部完成甲方即支付给乙方总工程价款的百分之二十。2、工程装修部分全部完成，甲方即支付给乙方总工程款的百分之五十。3、工程总体验收合格，甲方即支付给乙方总工程款的百分之二十五。4、余下的百分之五作为甲方扣留质保金，待保质期过后，甲方即支付给乙方。……九、补充条款。电气系统工程总体验收日后保质期为一年，给水系统、排水系统、采暖系统为两个采暖期。 合同签订后，原告孙井军开始施工。施工过程中，使用金鑫房地产开发公司水暖电材料合款587378.14元。施工结束后，工程交付被告方，已投入使用。被告朱福广已支付原告工程款810000.00元。另原告认可朱福广垫付工人保险费10000.00元。顺和新城小区14号楼建筑面积为9244.74平方米。被告朱福广、原告孙井军均无施工资质。 认定以上事实的依据，有原告提供的建筑工程施工承包协议书，被告提供的顺和新城小区14号楼工程款支付明细表、工程结算汇总表，本院调取的施工图纸，以及原被告当庭陈述。 经原告申请，本院委托，承德正元工程造价咨询有限公司对围场镇顺和新城小区14号楼水暖电、给排水变更进行了造价鉴定，出具了鉴定意见书。鉴定意见书中鉴定结果为：围场镇顺和新城小区14号楼所变更增加的水暖电、给排水工程变更增加的工程造价为56344.42元。原告支付鉴定费2500.00元。 原告对所使用金鑫公司提供的材料价格不认可，申请鉴定。在鉴定过程中，鉴定单位终止了鉴定。原告撤回继续鉴定的申请。 被告朱福广提供工资表二份，主张代原告支付工人工资226458.00元。原告称已包含在所支取的810000.00元之中。结合被告朱福广提供的孙井军支款条，其中有支取工人工资的支款条，因此，被告朱福广仅提供工资表，不能证实其在810000.00元之外又代付工人工资的事实。对被告朱福广的此项主张，不予认定。 被告朱福广提供小额贷款公司还款凭证和收据，主张代孙井军偿还小额贷款公司6万余元借款，应当扣除。原告称与本案无关，不应扣除。本院认为，代还款问题与本案不是同一法律关系，在原告不认可扣除的前提下，不予认定。 被告朱福广提供2016年1月10日“顺和新城14号楼水电结算表”一份，称与孙井军已结清工程款，朱福广不欠孙井军任何款项。水电结算表末尾书写“同意结款，余5万礼拜六给，孙井军（签名），2016年1月10日”。原告不认可，认为只是暂时结一部分款。被告朱福广提供的孙井军支款条，有多笔在2016年1月10日以后，数额超过50000.00元，与朱福广主张的事实不符。同时，在2019年4月25日开庭中，被告朱福广未陈述此事实。故被告朱福广主张已结清工程款的事实，不成立。但该证据中记载了增项车库电50000.00元，原被告认可，应计入原告工程款范围。 被告金鑫房地产开发公司称已与被告中旭志公司结清工程款，但未提供结清的证据。 本院认为，原告孙井军与被告朱福广签订的施工合同，因孙井军、朱福广均没有施工资质，所签订的施工合同应为无效。但孙井军施工的水暖电给排水工程已完工，并交付使用，应视为合格，孙井军有权主张工程款。依照合同约定，工程款应为170.00元×9244.74平方米=1571605.80元。经鉴定，变更后增加工程量价款为56344.42元。增加车库电价款为50000.00元。总价款应为1677950.22元。应减除的款项有，已给付的810000.00元，使用水暖电材料合款587378.14元，原告认可朱福广垫付工人保险费10000.00元，合计应减除1407378.14元。被告朱福广应再付原告孙井军270572.08元。被告朱福广认为应扣除孙井军未完成的工程价款50245.28元、已完成工程返修费40778.00元、孙井军使用朱福广打孔加固材料款1060.00元、税金76495.59元，未提供应当扣除的充分证据，且与合同约定不符，不予认定和扣除。被告中旭志公司出借资质给被告朱福广，朱福广以施工负责人身份施工和结算，违反了法律强制性规定，中旭志公司应承担民事责任。被告金鑫房地产开发公司未提供与中旭志公司结清工程款的证据，应在欠付工程款的范围内承担连带责任。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条第一款、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条规定，判决如下： 一、被告朱福广给付下欠原告孙井军工程款270572.08元，于判决生效后十五日内付清。 二、被告中旭志建设有限公司承担连带清偿责任。 三、被告承德金鑫房地产开发有限公司在欠付被告中旭志公司或朱福广工程款的范围内承担连带清偿责任。 如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费11550.00元，原告孙井军承担5775.00元，被告朱福广、被告中旭志建设有限公司、被告承德金鑫房地产开发有限公司共同承担5775.00元。鉴定费2500.00元，由被告朱福广、被告中旭志建设有限公司共同承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省承德市中级人民法院。 审 判 长  王晓辉 审 判 员  刘立宇 人民陪审员  王立超 二〇二〇年十一月十六日 书 记 员  闫天宇 附法律规定： 一、《中华人民共和国合同法》 第四十九条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。 第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。 二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。