云南省昭通市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云06民终2190号上诉人（原审原告）：谭少波，男，生于1974年4月3日，汉族，四川省广元市人，务农，住四川省广元市昭化区。委托代理人：华平，四川立韬律师事务所律师，代理权限为特别授权。委托代理人：何芳，四川立韬律师事务所律师，代理权限为特别授权。被上诉人（原审被告）：中铁十九局集团有限公司。住所地：北京市北京经济技术开发区荣华南路19号1号楼。法定代表人：杨哲峰，公司董事长。被上诉人（原审被告）：平潭综合实验区奇鸿佳建筑劳务有限公司。住所地：福建省平潭县潭城镇万宝东路北侧万宝嘉园。法定代表人：吴运平，公司执行董事。委托代理人：肖邦智，云南滇东北律师事务所律师，代理权限为特别授权。被上诉人（原审被告）：林昭武，男，生于1977年12月19日，汉族，福建省平潭县人，务农，住福建省平潭县。上诉人谭少波因与被上诉人中铁十九局集团有限公司（以下简称“中铁十九局”）、平潭综合实验区奇鸿佳建筑劳务有限公司（以下简称“奇鸿佳劳务公司”）、林昭武提供劳务者受害责任纠纷一案，不服云南省巧家县人民法院（2020）云0622民初437号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年8月19日受理后，依法组成合议庭，在二审中，各方均没有新的事实和证据提交，合议庭决定不开庭审理，本案现已审理终结。谭少波上诉请求：1.依法撤销一审法院民事判决，改判支持二上诉人连带向上诉人支付包括医疗费、住院伙食补助费、护理费、营养费、误工费、残疾赔偿金、后续治疗费、鉴定费、被抚养人生活费、交通费、住宿费、精神损害抚慰金等各项损失共计390246.97元(650411.61×0.6)；2.一审、二审的诉讼费用由被上诉人负担。其主要事实和理由是：上诉人认为一审法院认定的事实不清，责任划分有误，应依法改判。一、被上诉人应承担事故主要责任。1.本案中，张家梁子隧道是否是上诉人上下班的必经之路不应影响责任的划分。首先，上诉人是被上诉人奇鸿佳劳务公司雇佣驾驶挖掘机的工人，张家梁子隧道虽不是上诉人上下班的必经之路，但上诉人不管走哪条道路都是从整个工地内通行，且上诉人身为工人上下班途中也必然要从工地内通行。其次，上诉人通行的张家梁子隧道事发之前是修建好了的，在此之前上诉人及其他工人、施工团队都从该隧道通行过，并不是禁止所有工人通行的隧道，上诉人为了自己的安全着想选择走张家梁子隧道并无不妥。再次，虽然被上诉人劳务公司为工人提供了宿舍，但并不是所有的工人在施工期间都必须住在员工宿舍，上诉人下班后选择适合的路线回工地之外的住处也并无不妥。2.中铁十九局未在不能通行的隧道入口处设立禁止通行的警示标志以及未在障碍物处采取安全有效的防护措施才是造成此次事故的主要原因，应当承担主要责任。被上诉人十九局公司只在基坑另一边的外围设立了警戒线，但该警戒线一是不在上诉人夜晚骑车的视线范围内，二是该警戒线也无法起到防止上诉人掉入基坑的作用，二、应当按照城镇居民标准计算残疾赔偿金上诉人自2017年5月以来一直在事发的工地务工，该工地与传统意义上的城镇生活务工并没有本质区别。在一审过程中，我们提交了上诉人事发前半年的工资表，且证人也证实上诉人在被告劳务公司上班的事实，工资是由劳务公司直接转入上诉人的银行账户或者通过微信转账的方式支付。上诉人还提交了挖掘机操作证，能够证实上诉人具有挖掘机操作资格，长期从事挖掘机操作工作来养家户口的事实，上诉人虽然是农村户口，但其经常居住地在城镇，生活来源于城镇，应当按照城镇居民标准计算残疾赔偿金。综上所述，上诉人认为一审判决认定事实不清，请求二审法院查明事实，依法改判。被上诉人中铁十九局、奇鸿佳劳务公司均作出了二审服判的书面答辩。谭少波的一审诉讼请求是：1.判令三被告共同赔偿谭少波医疗费、住院伙食费补助费、护理费、营养费、误工费、残疾赔偿金、后续治疗费、被扶养人生活费、精神抚慰金等合计545439.55元；2.本案诉讼费由被告负担。原审法院经审理确认的法律事实是：2019年6月26日4时，谭少波驾驶车牌号为云Ｃ×××××的普通二轮摩托车，从仍在施工期间的金塘镇仁和村张家梁子隧道中出来，不慎掉入金塘镇仁和村张家梁子施工区隧道口的坑中，造成谭少波受伤，摩托车受损的事故。谭少波系奇鸿佳劳务公司雇佣驾驶挖掘机的工人，林昭武系奇鸿佳劳务公司的工人，职务为格巧高速公路仁和隧道出口施工队队长。谭少波驾驶摩托车掉入的金塘镇仁和村张家梁子施工区隧道口基坑属于中铁十九局集团有限公司的施工区域，该隧道并非谭少波上下班的必经之路，中铁十九局集团有限公司在基坑外围设置了警戒线等防护措施，在隧道内放置了油桶，隧道内无警戒线等防护措施。谭少波掉入坑中后经工友李元俊等人进行救援，于当天送至巧家县人民医院治疗，支付医疗费710.11元。谭少波于2019年6月26日至2019年7月3日转院至凉山彝族自治州第一人民医院住院治疗7天，支付医疗费37228.48元。谭少波于2019年7月4日至2019年7月27日转院至四川大学华西医院住院治疗23天（在此住院期间谭少波进行了手术治疗），谭少波于2019年7月29日至2019年8月12日在四川大学华西医院住院治疗14天，支付医疗费10109529.78元。在谭少波受伤后，中铁十九局垫付了谭少波医疗费60000.00元。谭少波的伤被诊断为：1.双侧肘关节骨折并伴脱位；2.左尺桡骨粉碎性骨折；3.肺挫伤伴感染；4.多发肋骨不全性骨折；5.肾脏、肾上腺挫裂伤；6.肠破裂；7.肝破裂；8.眼眶骨折。2019年9月29日谭少波的伤情经广元利州司法鉴定中心鉴定：1.右肘关节损伤评八级；左肘关节损伤评九级；肝破裂修补术后评十级；肠破裂修补术后评十级；左侧尺桡骨骨折致左腕关节功能障碍评十级。2.谭少波全身多处损伤，经手术治疗后的误工期评定为210日、护理期90日、营养期120日。3.后续治疗费评估为28000.00元－36000.00元。谭少波支付鉴定费2600.00元。2020年4月7日至2020年4月24日谭少波到四川省骨科医院住院治疗17天，支付医疗费29665.24元。谭少波生育有谭森（1997年7月1日出生）、谭芙蓉（2010年4月12日出生）两名子女，谭少波的父亲谭正月（1947年2月13日出生）、母亲刘思兰（1947年12月30日出生）共生育有谭少波、谭永仕两名子女。原审法院经审理认为，（一）谭少波在审理过程中提出将本案案由由起诉时的提供劳务者受害责任纠纷变更为地面施工、地下设施损害责任纠纷。根据《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条“在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任。窨井等地下设施造成他人损害，管理人不能证明尽到管理职责的，应当承担侵权责任”的规定，地面施工致人损害属于特殊的侵权责任，其责任要件有四个。首先，中铁十九局集团有限公司是在公共场所、道旁或者通道上从事挖坑、修缮安装地下设施等作业的施工人。包括三个方面的因素：（1）特定的地点，须是公众经常聚集、活动或者通行的地点；（2）特定的活动，须是地面施工作业，如挖坑、开沟、修理下水道，等等；（3）特定的主体，须是从事该施工作业的组织或个人。其次，中铁十九局违反设置明显标志和采取安全措施的注意义务。这些标志和措施须足以保证一切在施工地点正常活动，通行之人免受因施工形成的危险因素（如坑、沟、障碍物）的损害。再次，谭少波须受有损害。包括人身损害与财产损害。最后，中铁十九局违反注意义务之不作为与谭少波所受损害之间有因果关系。本案中，谭少波的摔伤地点为金塘镇仁和村张家梁子施工区隧道口基坑，谭少波摔伤时该金塘镇仁和村张家梁子隧道正处于施工期间，该隧道仍未交付由公众使用。谭少波也未向原审法院提供确实充分的证据证明其所受损伤的事实应当适用其所主张的特殊侵权责任纠纷案由进行审理，因本案已存在谭少波受摔伤的法律事实，故法院依法确定本案案由为健康权纠纷。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任”的规定，本案中，中铁十九局虽在该隧道出口处放置油桶作为障碍物，但未在该隧道入口设置明显标志和采取安全措施，中铁十九局作为施工人，对其在施工区域内的道路隧道口挖设的基坑未采取有效的防控措施，导致发生了谭少波掉入基坑受伤的事故，中铁十九局对其施工区域的疏于管理行为与谭少波所受损害之间具有因果关系，中铁十九局应当承担相应的民事责任。与此同时，谭少波作为完全民事行为能力人，且在与该××隧道××隧道工地务工，对该张家梁子隧道为施12工区域并不具备通行条件的施工环境理应具有全面认识，但谭少波仍不顾及其自身安全而从该并非为其上下班必经之路的张家梁子隧道通行，并在该未对外开放的施工区域内驾驶车辆行驶时未对其自身安全及周围的环境尽到必要的注意义务而从隧道出口不慎掉入基坑导致受伤，谭少波对其损害后果的发生也存在过错，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任”的规定，可以减轻中铁十九局的民事赔偿责任，谭少波应当自负相应的民事责任，结合本案实际，法院酌定由谭少波承担80%的责任、中铁十九局承担20%的责任。此外，奇鸿佳劳务公司及林昭武对谭少波损害后果的发生不存在过错，林昭武与谭少波之间不存在劳务关系，谭少波受伤的地方也并非谭少波下班途中的必经路线，所以，奇鸿佳劳务公司及林昭武不应当承担民事责任，谭少波要求由奇鸿佳劳务公司和林昭武承担连带责任的诉讼请求，证据不充分，理由不能成立，法院不予支持。（二）根据云南省高级人民法院、云南省公安厅云公交［2020］64号文件的规定及谭少波提交的相关证据，结合谭少波所受损伤实际，法院支持谭少波的损失为：医疗费147468.37元、住院伙食补助费3000.00元（100元／天×30天）、护理费19200.00元（160元／天×120天）、营养费7500.00元（50元／天×150天）、误工费67920.00元（28313元／天×240天）、后续治疗费36000.00元、鉴定费2600.00元、被扶养人谭芙蓉生活费14364.00元（10260元／年×8年×35%÷2人）、谭正月生活费12568.50元（10260元／年×7年×35%÷2人）、刘思兰生活费14364.00元（10260元／年×8年×35%÷2人）；对于谭少波主张的残疾赔偿金，因谭少波未能提交相应的证据证明其应该按照城镇居民标准计算赔偿金，故法院根据谭少波提交的户口信息，按照农村户口标准支持其残疾赔偿金为83314.00元（11902元／年×20年×35%）；对于谭少波主张的交通费、住宿费，因谭少波未能提交相应的证据予以证明，不予支持。对于谭少波主张的精神损害抚慰金，结合本案谭少波的伤情，酌情支持5000.00元。对于谭少波主张的近期治疗费29665.24元，因该治疗费用系在鉴定意见做出之后产生，法院已经支持其后续治理费36000.00元，对谭少波主张的该项近期治疗费，不再支持。谭少波的上述损失合计413298.87元，应当由中铁十九局按照其所应负担的责任比例赔偿谭少波医疗费、误工费、残疾赔偿金等共计82660.00元（413298.87元×20%）。（三）对于中铁十九局垫付谭少波的医疗费60000.00元，应当与本案赔偿款项相抵销，所以，扣除中铁十九局已垫付给谭少波的医疗费60000.00元外，中铁十九局还应当赔偿谭少波医疗费、误工费、残疾赔偿金等合计22660.00元。综上所述，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、除中铁十九局集团有限公司已垫付谭少波的医疗费60000.00元外，由中铁十九局集团有限公司于判决生效后三十日内赔偿谭少波医疗费、误工费、残疾赔偿金等合计22660.00元。二、平潭综合实验区奇鸿佳建筑劳务有限公司、林昭武不承担赔偿责任。三、驳回谭少波的其余诉讼请求。案件受理费3227.00元，减半收取为1613.50元。由谭少波承担1290.50元，中铁十九局集团有限公司承担323.00元。在二审中，上诉人对原审未认定中铁十九局承担主要责任提出异议，对原审以农村居民标准计算相关赔偿不服。各方当事人对原审认定的其余事实未提出异议，对原审认定双方无异议的事实本院予以确认。本院认为，本案存在以下争议焦点：1.原审判决对责任的划分是否恰当；2.原审判决以农村居民标准计算被抚养人生活费及残疾赔偿金是否正确。针对本案争议焦点，本院综合评判如下：焦点1，关于原审判决对责任的划分是否恰当的问题。本院认为，本案在一审中谭少波变更本案案由为地面施工、地下设施损害责任纠纷，因事故地点不是公众经常聚集、活动或者通行的地点，谭少波摔伤时该金塘镇仁和村张家梁子隧道正处于施工期间，该隧道仍未交付使用，谭少波驾驶摩托车从仍在施工期间的金塘镇仁和村张家梁子隧道通过，并非是谭少波通行的必经路径，其作为成年人，在深夜擅自在施工区通行对自身安全注意的义务主要在其本人，其过错明显，应承担主要的责任。中铁十九局在施工区域内的道路隧道口挖设基坑存在安全隐患，只在该隧道出口处放置油桶作为障碍物，并未在该隧道设置明显禁止通行标志和采取安全措施，导致谭少波掉入基坑受伤，与谭少波所受损害之间具有因果关系，也应当承担相应责任，故原审法院根据案件实际确定本案为健康权纠纷并划分由中铁十九局承担20%的责任并无不当。焦点２，关于原审判决以农村居民标准计算被抚养人生活费及残疾赔偿金是否正确的问题。上诉人认为，上诉人在奇鸿佳劳务公司上班，从事挖掘机驾驭，原审法院按上诉人户口信息，以农村居民标准计算赔偿错误。本院认为，上诉人谭少波虽为农村户口，但在一审过程中，谭少波提交了上诉人事发前半年的工资表，且证人也证实谭少波在奇鸿佳劳务公司上班，从事挖掘机驾驶，还提交了挖掘机操作证，证实其具有挖掘机操作资格，能够证明上诉人谭少波以挖掘机操作为职业，收入来源主要靠在外务工获取，并非从事农业生产，其生活消费与城镇相当，应当按照城镇居民标准计算谭少波所受损害的各项赔偿。故原审以农村居民标准计算赔偿不当，本院予以纠正，上诉人的该上诉理由成立，本院予以支持。本院重新计算谭少波的各项损失：1.医疗费147468.37元；2.住院伙食补助费3000.00元；3.护理费19200.00元4.营养费7500.00元；5.误工费67920.00元；6.后续治疗费36000.00元；7.鉴定费2600.00元；8.被扶养人谭芙蓉生活费32838.40元（23456元／年×8年×35%÷2人）、谭正月生活费28733.60元（23456元／年×7年×35%÷2人）、刘思兰生活费32838.40元（23456元／年×8年×35%÷2人）；9.残疾赔偿金为253666.00元(36238元/年×20年×35%)；10.精神损害抚慰金5000.00元。谭少波的上述损失合计636764.77元，中铁十九局承担20%为共计127352.95元（636764.77×20%），扣除中铁十九局垫付谭少波的医疗费60000.00元，还应当赔偿67352.95元。综上所述，本院认为，原审判决认定事实清楚，适用法律不当。上诉人的部分上诉请求成立，本院予以部分支持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持云南省巧家县人民法院（2020）云0622民初437号民事判决第二项，即“二、平潭综合实验区奇鸿佳建筑劳务有限公司、林昭武不承担赔偿责任”。二、撤销云南省巧家县人民法院（2020）云0622民初437号民事判决第一、三项，即“一、除中铁十九局集团有限公司已垫付谭少波的医疗费60000.00元外，由中铁十九局集团有限公司于判决生效后三十日内赔偿谭少波医疗费、误工费、残疾赔偿金等合计22660.00元。”“三、驳回谭少波的其余诉讼请求。”三、除中铁十九局集团有限公司已垫付谭少波的医疗费60000.00元外，由中铁十九局集团有限公司于判决生效后三十日内赔偿谭少波医疗费、误工费、残疾赔偿金等各项损失合计67352.95元。四、驳回谭少波的其他诉讼请求。一审案件受理费3227.00元，减半收取为1613.50元。由谭少波负担1290.50元，中铁十九局集团有限公司负担323.00元。二审案件受理费2038.00元，由中铁十九局集团有限公司负担351.74元。谭少波负担1686.26元。本判决为终审判决。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后二年内向原审人民法院申请强制执行。审判长  王荣祥审判员  马 娜审判员  宋明涛二〇二〇年十一月十六日书记员  祖维灿