山东省烟台市福山区人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁0611民初1968号原告：王祥泽，男，1970年12月13日出生，汉族，住烟台市福山区。委托诉讼代理人：王玉霞，山东福阳律师事务所律师。被告：山东深海实业开发集团有限公司，住所地烟台市福山区汇福街266号。法定代表人：魏帅，总经理。委托诉讼代理人：郭晓家，山东康桥（烟台）律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭超，山东康桥（烟台）律师事务所律师。原告王祥泽与被告山东深海实业开发集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年8月11日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人王玉霞，被告委托诉讼代理人郭晓家、郭超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告王祥泽向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即给付原告工程款219247.90元及逾期违约金215745.12元（以上暂计至2019年1月1日，以后以219247.90元为基数，每日按万分之五计算至款项实际付清之日止），合计434993.02元；2、判令被告立即向原告支付苗木养护费50000元及利息（以50000元为基数，自2016年6月2日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期贷款利率计算；自2019年8月20日起至被告实际清偿之日止，仍以50000元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息）；3、本案诉讼费用费由被告承担。事实与理由：原、被告就颐景园小区绿化工程签订了《合同》，约定：被告将颐景园小区B区剩余绿化工程及B-3组团、B-1组团（部分）车库屋面的绿化工程承包给原告施工，同时合同对绿化工程做法、承包单价、工程地点、工期、工程款支付、违约责任等均作出了明确约定。合同签订后，原告依约履行了合同义务，绿化工程经被告验收合格，但被告并未依约履行付款义务，截止目前尚欠原告工程款219247.90元。另，合同约定的养护期满后，被告要求原告再代为养护一年，并承诺给付原告50000元苗木养护费。经原告多次催要，被告均推脱拒付。原告认为，原、被告双方签订的合同系双方真实意思表示，原告已依约履行了合同义务，被告理应履行付款义务，现被告推脱拒付的行为已构成违约。为维护原告的合法权益，现依法具状诉至贵院，望贵院判如所请。被告山东深海实业开发集团有限公司辩称，一、涉案工程未竣工验收，原告要求被告支付涉案工程款及逾期违约金没有依据。原告、被告与颐景源物业管理有限公司于2014年7月16日签订的合同第7条约定了工程款支付条件，其中三方初验合格签字后支付合同总价款的70%，竣工验收合格后付至合同总价的95%，验收合格12个月并经三方复验验收合格后支付剩余工程款。原告未向被告发出验收通知，涉案工程至今未进行包括三方初验、竣工验收以及复验等所有验收工作，涉案工程款未达到合同约定的支付条件，且未按照合同约定第3条经三方实测实量最终确认工程总造价，故原告向被告主张支付工程款219247.90元没有依据。另外，如上所述，即使被告未足额支付涉案工程款，其也不存在违约情形，原告主张逾期违约金，没有依据。二、原告未按照合同约定进行施工，涉案工程不合格，其无权要求被告按照合同约定支付剩余工程款。原告施工的绿化工程的工程质量、数量均未满足合同约定，且存在树木大量死亡的情况，根据合同约定，其无权要求被告支付剩余工程款。即便被告支付工程款，亦应从应付工程款中扣除质量不合格部分工程费用。三、关于原告要求被告支付逾期违约金的计算标准问题。即便法庭认定被告存在逾期支付原告工程款的情况，原告要求支付逾期违约金的标准也过高，应予以调低。原告要求被告支付苗木养护费及利息没有依据，不应予以支持。综上，原告要求被告支付工程款、苗木养护费以及逾期付款违约金没有依据，请求法院查明事实，依法驳回原告的诉讼请求。经审理，本院认定事实如下：原告王祥泽（甲方）与被告山东深海实业开发集团有限公司（甲方）、烟台市福山区颐景源物业管理有限公司（丙方）签订了合同书，约定：经公开报价，甲方、丙方将颐景园小区B区剩余绿化工程及B-3组团、B-1组团（部分）车库屋面的绿化工程承包给乙方施工；绿化工程做法：人工整理、平整并清理绿化地内的杂石、杂草至符合植物及树木的栽植要求，包活移栽符合双方确认图纸上及合同约定的小龙柏、金叶女贞、红王子锦带、红叶小檗、丛生紫薇、丛生紫荆、丛生木槿、西府海棠、石榴、白玉兰、樱花、连翘、榆叶梅、大黄杨球、金叶女贞球、金娃娃萱草、大花萱草及莺尾的种植，树木的胸径，树冠及每平方米数量符合乙方颐景园小区B组团绿化工程报价表的内容（如果需要添加种植土，甲乙丙三方另行签订补充协议）；绿化工程承包单价：移栽（包活）金叶女贞、红叶小檗每平方米75元（每平方米16株冠幅0.25米），红王子锦带每平方米120元（每平方米7丛），小龙柏每平方米135元（每平方米18株冠幅0.2米），紫薇每棵240元（丛生丛高1.2-1.4米，冠幅1.5-1.6米），紫荆每棵160元（丛生丛高1.2-1.4米，冠幅1.5-1.6米），木槿每棵130元（丛生丛高1.2-1.4米，地径4厘米，冠幅1.5-1.8米），西府海棠每棵140元（地径4厘米，全冠），花石榴每棵240元（地径6厘米，干高1.6-2.2米，冠幅1.5-1.8米），石榴每棵360元（地径4-7厘米），白玉兰每棵1300元（地径8-10厘米，干高2.5-2.8米，冠幅2.5-3.0米），白玉兰每棵1100元（地径4-6厘米），连翘丛生每棵100元（12-15个枝条），樱花每棵670元（地径6-8厘米，全冠），独干紫薇每棵630元（地径6-8厘米，全冠），榆叶梅每棵130元（冠幅0.6米-1.2米），瓜子黄杨球每棵150元（冠幅1.2-1.5米），金叶女贞球每棵70元（冠幅1.0-1.2米），冬青球每棵150元（冠幅1米-1.2米），雪松每棵980元（H=4米），雪松每棵860元（H=3米），银杏每棵380元（地径6-8厘米），鸢尾每平方米65元（每平方米40株），金娃娃萱草每平方米75元（每平方米40株），大花萱草每平方米75元（每平方米40株），刚竹每株8元（地径2-3厘米，干高2.0-2.5米），以上单价包括绿化工程做法的全部内容及养护费用、安全措施费用、管理费用、利润、税金等（不含增加种植土方及绿化地内清理出的垃圾外运费用）；工程总造价约为553455元（绿化工程竣工，经甲方、乙方、丙方共同验收合格，并经三方实测实量后，最终确认工程总造价）；工程地点：汇福街266号；工期：2014年4月20日开工，于2014年5月30日完工；工程款支付：苗木进场并经甲方、丙方验收合格，乙方把苗木栽植完毕，三方进行初验，经初验合格签字后，付合同总价款的70%；绿化工程竣工，经三方验收合格，再付合同总价的95%；工程验收合格12个月再经三方复验，并验收合格，甲方按三方实测工程量，7日内一次性无息支付剩余工程款；甲方如未按合同规定的时间和数额支付工程款，其间每推迟一天按工程价款的千分之一偿付给乙方逾期违约金。上述合同，原告提交的一份“签订时间”栏为空白，被告提交的一份“签订时间”栏为2014年7月16日，其他内容一致。2014年5月26日，被告、原告、烟台市福山区颐景源物业管理有限公司三方签订了《二期绿化苗木清单》，确定了樱花、白玉兰、连翘等合计价格为306810元，并注明“以上综合单价不包括绿化场地内种植土的外运、回填及垃圾的清理”。工程现场负责人于锡荣、施工方王祥泽、物业蒋玉星在该清单上签名，并加盖被告公章。2014年5月26日，被告、原告、烟台市福山区颐景源物业管理有限公司三方签订了《三期绿化苗木清单》，确定了白玉兰、樱花、紫薇等合计价格为154895元，并注明“以上综合单价不包括绿化场地内种植土的外运、回填及垃圾的清理”。工程现场负责人于锡荣、施工方王祥泽、物业蒋玉星在该清单上签名。2014年5月26日，被告、原告、烟台市福山区颐景源物业管理有限公司三方签订了《四期绿化苗木清单》，确定了连翘、榆叶梅、瓜子黄杨球等合计价格为91450元，并注明“以上综合单价不包括绿化场地内种植土的外运、回填及垃圾的清理”。工程现场负责人于锡荣、施工方王祥泽、物业蒋玉星在该清单上签名，并加盖被告公章。2018年11月13日，原告为向被告开具219247.90元增值税发票，向国家税务总局烟台市福山区税务局缴纳印花税、个人所得税、地方教育附加税、增值税等10410.90元。2018年11月14日，被告会计薛蒿向原告出具收据，载明“今收到下夼绿化工程发票：08297828，一张（钱数：219247.90元），未付，（工程地址：福山区颐景园小区）”。另查明，原告已经收到被告工程款334207.10元。本院认为，原告、被告及烟台市福山区颐景源物业管理有限公司签订的绿化工程合同，系三方当事人的真实意思表示，不违反我国法律、行政法规的效力性、禁止性规定，为有效合同。原、被告虽然对签订合同的时间存在争议，但不影响根据该合同确定原、被告之间的权利义务。根据被告会计薛蒿向原告出具的收据可以证实，截止2018年11月14日，被告尚欠原告绿化工程款219247.90元，被告应该偿还。关于原告主张的逾期付款违约金问题。本院认为，合同约定了苗木栽植完毕，经初验合格后被告付至合同总价款的70%，竣工验收合格后被告付至合同总价款的95%，工程验收合格12个月经三方复验合格后七日内被告支付剩余工程款。涉案绿化工程竣工后，2014年5月26日，原告、被告、烟台市福山区颐景源物业管理有限公司三方对该工程进行了验收，三方签字认可。至此，被告应给付原告工程款525782.25元（合同总金额553455元×95%），但被告已经支付的工程款334207.10元应从中扣除，故原告该部分191575.15元（525782.25元-334207.10元）违约金的计算起始时间，应为2014年5月27日；剩余部分27672.75元违约金的计算起始时间，因原告未提供该部分工程款付款时间节点的证据，应为2018年11月14日被告收到原告发票的次日，即2018年11月15日。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务”；《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及逾期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。本案中，合同约定了“甲方（被告）如未按合同规定的时间和数额支付工程款，其间每推迟一天按工程价款的千分之一偿付给乙方逾期违约金”，因约定的违约金过高，原告已主动降低为按每日万分之五计算。原告已经按合同全部履行了合同义务，不存在任何过错，且被告系违约方，未就违约金过高举证证明。综合考虑，原告主张按每日万分之五的标准计算其违约金，符合法律的规定，本院予以支持。在本案审理期间，原告撤回了要求被告支付其苗木养护费50000元及利息的诉讼请求，本院已准许其请求。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，判决如下：被告山东深海实业开发集团有限公司于本判决生效后十日内给付原告王祥泽绿化工程款219247.90元及违约金（其中，以191575.15元为基数，自2014年5月27日开始按每日万分之五计算至款项实际付清之日；以27672.75元为基数，自2018年11月15日开始按每日万分之五计算至款项实际付清之日）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7824元，减半收取为3912元，诉前财产保全费2770元，诉前财产保全保险费1350元，由被告负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省烟台市中级人民法院。审判员  王宏林二〇二〇年十一月九日书记员  郭晓彤