广东省新兴县人民法院民 事 判 决 书(2020)粤5321民初535号原告：梁国杰，男，1981年6月10日出生，汉族，居民，住新兴县××××××××××。委托诉讼代理人：李新林，广东来邦律师事务所律师。被告：梁达健，男，1983年2月20日出生，汉族，居民，住新兴县×××××××××××××××××。原告梁国杰诉被告梁达健装饰装修合同纠纷一案，本院于2020年3月18日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告梁国杰及其委托诉讼代理人李新林到庭参加诉讼；被告梁达健经本院公告传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告梁国杰向本院提出诉讼请求：1.判令被告返还工程款46626.45元给原告；2.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：原告是“新兴县××镇进豪装修店”的业主，广东翔顺建筑工程有限公司（下称“翔顺建筑公司”）将“翔顺象窝公寓3#楼室内装饰工程一水电安装分项工程”分包给原告。2018年11月初，原、被告达成口头协议，将涉案工程转包给被告完成。双方口头约定工程量及价款按单价每平方米55元计算；工程量计算方法：按建筑工程建筑面积计算规范及翔顺建筑公司内部《关于建筑面积计算规范修改》计算工程量。建筑面积最终以甲方总公司经营部核算为准。结算按报价内说明的工程量进行结算，不另作计算；本分项工程量保修金为合同总额5%，完工后直至保修期满后归还。施工日期为92个日历天；等等。双方达成以上口头协议后，被告组织和带领施工人员进场到3#楼的五层和七层施工。2018年12月7日，由于被告及其雇请的工人未能按时按质完成工程，被告发觉再继续做下去会严重亏损，于是要求终止合同。各方与总发包人翔顺建筑公司的施工人员麦容桂、梁文洪协商后，按实际完成的工程量进行结算。其中第七层按面积799平方米和单价70元/平方米及完成的工程量系数0.58计算，所得工程款为32439.4元；第五层按面积1467平方米和单价70元/平方米及完成的工程量系数0.45计算，所得工程款为46210.5元。另因工程变更导致增加工程费15000元，以上合计93649.9元。各方在相关“工程计量表”上签名确认。参照原告与案外人刘志安签订的《象窝3号公寓单项工程水电安装合同之水电安装分项清包工分包合同》的工程款计算方法，原告与被告约定的单价为55元/平方米，其所得第五层、第七层应付被告工程款为799×55×0.58=25488.1元；第五层所得工程款为1467×55×0.45=36308.25元，另加上变更增加工程费15000元，小计76796.35元。据此，两者的差额16853.55元（93649.9元－76796.35元）为原告享有的分包利益。2019年1月14日，被告及其雇请的工人在未能按时按质完成全部工程的情况下，直接向总发包人翔顺建筑公司要求支付工资，并向新兴县人力资源和社会保障局申请维权。同日，翔顺建筑公司与被告雇请的工人戚培林、梁晓华、谭英杰等人签订了《协议书》，载明：梁国杰尚欠乙方所有工人工程款113422.8元，双方均无异议，甲方愿意代替梁国杰垫付乙方工人工资共113422.8元，乙方收到上述工程款后，基于甲方与乙方之间因象窝3#公寓五层、七层水电安装工程纠纷全部了结……随后，翔顺建筑公司将工程款113422.8元直接支付给被告及其雇请的工人，另加上原告通过微信转账方式预付了10000元给被告，被告实际多领取了工程款46626.45元（113422.8元－76796.35元＋10000元）。该部分工程款应由被告返还给原告。为此，原告向法院提起诉讼，提出前述请求。为证实其主张，原告向本院提供如下证据：1.原告身份证复印件、被告人口档案信息查询资料，拟证明原、被告的诉讼主体资格；2.水电安装合同，拟证明原告与案外人刘志安签订的合同与原、被告口头约定的主要条款一致；3.协议书复印件，拟证明总发包人翔顺建筑公司多支付了工程款给案外人刘志安的工人；4.协议书复印件，拟证明总发包人翔顺建筑公司多支付了工程款给被告；5.3#公寓楼水电安装变更确认和城建工程安全（质量）隐患自查自纠记录表复印件，拟证明各方同意五层的工程量按45%计算，七层的工程量按58%计算；6.微信聊天记录、转账记录截图，拟证明原告预支10000元给被告的事实；7.（2019）粤5321民初687号民事判决书复印件，拟证明法院已在另案确认本案被告多收工程款的事实。被告梁达健无答辩，亦无在举证期限内提交证据到庭质证。被告梁达健无到庭参加诉讼，视为其放弃质证的权利。经审查，原告提供的证据真实、合法，与本案待证事实亦存在一定关联性，本院予以采纳；但对其主张的证明内容是否采信，则需结合案情具体分析。本院经审理认定事实如下：原告经营新兴县××镇进豪装修店，该店的经营范围是室内外装饰装修活动、水电安装服务及监控设备安装服务，原告是该店的个体经营者。2018年9月25日，翔顺建筑公司与新兴县新城镇进豪装修店签订了一份《翔顺象窝公寓3#楼室内装饰工程水电安装分项清包工分包合同》，约定承包单价为70元/平方米，按实际装修施工面积结算。签订该合同后，在未征得翔顺建筑公司同意的前提下，原告将上述象窝公寓3号楼的第五、七层的水电安装工程整体转包给被告，但双方没有就转包事宜签订书面合同。另原告还将该楼第六层的水电安装工程整体转包给案外人刘志安。随后，被告组织施工人员进场施工。在施工过程中，工人因工资被拖欠，遂在施工现场抗议，并到新兴县人力资源和社会保障局进行维权。2018年12月7日，翔顺建筑公司、原告、被告及案外人刘志安对已完成的工程量进行核算及验收，各方一致确认工程验收合格，同时确认其中五层完成的工程量为1467平方米，完成工程量部分比例为45%；七层完成的工程量为799平方米，完成工程量部分比例为58%；另七层增加工程量15000元。翔顺建筑公司的项目负责人、原告、被告以及案外人刘志安共同在工程量核算确认书上签字、捺印确认。针对核算情况，同日，翔顺建筑公司依据与新兴县新城镇进豪装修店签订施工合同中单价70元/平方米的约定出具了一份工程量结算单，该结算单上记载如下：七层：799平方×70元/平方=55930×0.58=32439.4元……五层：1467平方×70元/平方=102690×0.45=46210.5元因变更增加费：15000元合计：145202.8元扣减工程进度款：75915元现结算支付：69287.8元。翔顺建筑公司的项目负责人、原告、被告及案外人刘志安均在该结算单上签名、捺印。另查明，因被拖欠工资，涉案工程施工人员向新兴县人力资源和社会保障局进行维权后，该局组织翔顺建筑公司及工人代表进行调解。2019年1月14日，翔顺建筑公司与被告及其雇请的工人代表戚培林、梁晓华、谭英杰签订了一份《协议书》，该协议书确认原告尚欠象窝公寓3号楼五层、七层水电安装班组工程款（工人工资）113422.8元，翔顺建筑公司愿意代原告垫付该工人工资113422.8元。另外，翔顺建筑公司还于当天与案外人刘志安雇请的工人代表黎耀健、李明基、盘瑞能、郑巨赞、严炳养签订了一份《协议书》，该协议书确认原告尚欠象窝3号楼六层水电安装班组工程款（工人工资）31780元，翔顺建筑公司愿意代原告垫付该工人工资31780元。在签订上述两份《协议书》后，翔顺建筑公司于2019年1月22日向原告经营的新兴县新城镇进豪装修店发出律师函，要求其尽快结清工人工资，否则翔顺建筑公司将代为垫付，而垫付的工人工资将在工程款中扣减。但原告并未能依要求结清工人工资。为此，翔顺建筑公司遂以银行转账方式陆续将相关工人工资先行垫付给各施工人员。至此，根据2018年12月7日结算确认的情况，翔顺建筑公司需支付给原告的工程款为145202.8元；在垫付工人工资后，翔顺建筑公司需支付给原告的工程款已无余额（31780元+113422.8元=145202.8元）。再查明，2018年11月10日至12月1日期间，原告通过微信转账方式支付了10000元给被告。原告认为，被告应得的工程款为76796.35元，但翔顺建筑公司却直接将工程款113422.8元支付给被告，加上原告向被告预支的10000元，被告实际上多收取了工程款46626.45元。根据双方的口头约定，该46626.45元为原告应得的分包利益，因此向被告追讨该款项，但无果。2020年3月18日，原告诉至本院，并提出前述请求。本院认为，虽然原、被告没有就转包象窝公寓3号楼的第五、七层的水电安装工程相关事宜签订书面合同，但根据已查明的事实，双方之间存在合同关系，本案系装饰装修合同纠纷。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，原告认为被告多收取了本属于原告应得的转包利益，理由是根据其与被告的口头约定，涉案公寓的第五层、第七层水电安装工程应按单价55元/平方米计算，而不是按70元/平方米的单价计算；但其提供的证据均无法证实双方曾存在该约定。换言之，原告在本案中无法证实其与被告就涉案工程的费用、计算方法等约定的具体情况，即无法提供其要求被告返还工程款46626.45元的事实依据。依照上述法律规定，原告应承担举证不能的不利后果，因此，对其诉讼请求，本院予以驳回。若原告日后有新的证据能够证明其主张，可另行起诉主张权利。被告梁达健经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃质证和抗辩的权利，本院依法作缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：驳回原告梁国杰的诉讼请求。本案受理费965.66元，由原告梁国杰负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省云浮市中级人民法院。审 判 长  练 韵人民陪审员  李小中人民陪审员  高华新二〇二〇年十一月十六日法官 助理  廖光科书 记 员  伍彦桦附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。