海南省第二中级人民法院   民事判决书   （2020）琼97民终1692号      海南省第二中级人民法院   民事判决书   (2020)琼97民终1692号   上诉人（原审原告）：邓必均，男，1972年12月7日出生，汉族，湖南省桃源县人，现住湖南省桃源县。   委托诉讼代理人：张群洪，男，1994年7月29日出生，汉族，住湖南省桃源县，系邓必均女婿。   上诉人（原审被告）：海南第二建设工程有限公司，住所地海南省定安县塔岭新区塔北路海南盛达-见龙苑商铺D栋。   法定代表人：张国胜，该公司董事长。   委托诉讼代理人：王光色，海南宝岛律师事务所律师。   原审被告：龙孟贤，男，1962年9月19日出生，汉族，现住海南省海口市琼山区。   原审被告：海南海汽运输集团股份有限公司东方分公司，住所地海南省东方市八所镇东海路。   负责人：谢善良，该公司总经理。   委托诉讼代理人：苏翮，该公司经营发展部经理。   上诉人邓必均因与上诉人海南第二建设工程有限公司（以下简称海南二建公司）以及原审被告龙孟贤、海南海汽运输集团股份有限公司东方分公司（以下简称海汽东方分公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服海南省东方市人民法院（2018）琼9007民初2116号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。   邓必均上诉请求：1.撤销海南省东方市人民法院（2018）琼9007民初2116号民事判决第一项，改判由海南二建公司赔偿邓必均2132771.9元；2.本案一、二审诉讼费用由海南二建公司承担。事实和理由：一、一审认定自负邓必均20%责任，属于认定事实错误。一方面，海南二建公司雇佣邓必均夫妻安装隔断门的工作，海南二建公司本身就应为邓必均夫妻提供工作所需包括安全设施设备在内的相应的条件，但海南二建公司并没有提供，存在过错；另一方面，没有证据证明邓必均在施工过程没有尽到合理的注意义务，为此，海南二建公司应承担全部赔偿责任。二、一审对以下项目的赔偿金额计算错误，依法应予以纠正：1.交通费、住宿费。一审判决确认邓必均的交通费仅5000元、住宿费仅400元，与邓必均实际支出的交通费、住宿费严重不符。邓必均受伤后因进行治疗、检查、伤残鉴定、向赔偿义务人索赔及护理人理的随同陪护实际发生的交通费为9932元、住宿费为2488.28元。2.残疾赔偿金。一审判决按海南农业户口标准计算邓必均残疾赔偿金及被赡养人生活，合计为183714元错误。邓必均自1988年进城务工已有30多年，仅仅是从2009年开始跟随包工头龙孟贤在海口市、东方市等城市从事建筑业工作也有10多年时间，邓必均收入来源于城市，也一直生活、居住在城市，依法应按非农业户口计算残疾赔偿金，且邓必均系湖南户籍，湖南现已取消农业户口、非农业户口的划分，湖南省的赔偿标准也高于海南省，所以应按湖南省非农业户口标准计算残疾赔偿金为：36698元/年×20年×50%=366980元，及按湖南省农业户口标准计算被赡养人生活费为：12721元/年×（11年+5年）×50%÷2=50884元，为此，残疾赔偿金合计为：366980元+50884元=417864元。3.误工费：一审判决按“农、林、牧、渔业”标准计算邓必均误工费为78294元错误。邓必均进城务工一直从事建筑行业，工资为300元/日，误工费应为：300元/日×730天=219000元。4.营养费。一审判决按每天增加营养50元的标准计算，无法满足现实生活需要，根据目前的高物价，每天营养费应为：100元/天×365天=36500元。5.护理费。一审判决按“农、林、牧、渔业”标准计算，且仅计算定残之前的护理费为78294元错误。第一，护理期限。邓必均在2017年4月22日受伤害，2019年7月19日鉴定机构作出鉴定意见，确定需要护理730天，但直到上诉之日，邓必均经过治疗后的伤情虽然已经稳定，但与鉴定时相比没有什么区别，根本不能自理，必需有人护理才能完全基本的生活，所以，期限除定残之前治疗期间730天的护理外，定残之后还需要护理20年；第二，邓必均的护理人员是其妻子袁花云，袁花云陪同邓必均进城务工一直从事建筑行业10多年时间，工资为200元/天，护理费标准应为200元/天。为此，邓必均护理费应为：200元/天×730天+200元/天×7300天×80%=1314000元。6.精神损害抚慰金。一审判决确认精神损害抚慰金3万元，不足以抚慰邓必均所受创伤。邓必均系家庭支柱，是家庭收入的主要来源，因受此伤害，既无劳动能力，又无经济来源，不但无力赡养年迈的父母，而且自己养老也成了无法解决的现实问题，该伤害给邓必均造成了一生无法弥补的巨大痛苦，应赔偿精神损害抚慰金10万元。邓必均对一审判决认定的医疗费248594元、医疗辅助器械费12998元、后续治疗费30000元、住院伙食补助费21900元及鉴定费3600元，予以认可。为此，请求二审支持邓必均的上诉请求。   海南二建公司辩称，针对邓必均上诉的答辩意见与海南二建公司上诉意见为准。   海南二建公司上诉请求：1.撤销海南省东方市人民法院（2018）琼9007民初2116号民事判决第一项，改判驳回邓必均对海南二建公司提出的诉讼请求；2.本案诉讼费用由邓必均承担。事实与理由：一、生效的东方市劳动人事争议仲裁委员会东劳人仲裁字[2018]3号仲裁裁决，确认黄锦通与龙孟贤签订《建筑劳务泥工承包合同》后，将该项目的泥工任务分包给龙孟贤，由龙孟贤负责施工。2017年4月17日龙孟贤招用邓必均进入项目工地从事泥工工作。2017年4月22日邓必均受伤被送往医院救治。龙孟贤招用邓必均进入工地后的第五天受伤，此时，《建筑劳务泥工承包合同》所涉项目尚未完工，邓必均与龙孟贤更没有结算，海南二建公司根本没有雇佣邓必均进入工地施工，一审认定海南二建公司的项目经理于2017年4月17日雇佣邓必均及其妻子砌筑两条门柱，工资由海南二建公司工资支付，并以此认定海南二建公司雇佣邓必均到项目工地干活、双方存在雇佣关系与事实严重不符，也没有事实及法律依据。二、邓必均在一审诉讼中请求判定海南二建公司及龙孟贤、海汽东方分公司连带支付赔偿款，而一审判决确定海南二建公司单独承担赔偿责任，不但超出邓必均的诉讼请求范围，严重违反“不告不理”法律基本原则，适用法律错误。综上，恳请二审改判驳回邓必均的诉讼请求，维护国有企业的合法权益。   邓必均辩称，针对海南二建公司上诉的答辩意见与上诉意见一致。   龙孟贤、海汽东方分公司未提交答辩意见。   邓必均向一审法院起诉请求：判令龙孟贤、海汽东方分公司、海南二建公司连带向邓必均支付剩余医疗费10063.72元、医疗辅助器械费5998元、交通住宿费12420.28元、被抚养人生活费77751.9元、伤残赔偿金308170元、精神抚慰金100000元以及后续治疗费用30000元、误工费219000元、营养费36500元、护理费146000元、后期护理费1168000元、伙食补助费12530元、房租费2738元、鉴定费3600元、为鉴定花费的差旅费10198元，共计2142969.9元。   一审法院认定事实：2015年3月13日，海汽东方分公司与海南二建公司签订《建设工程施工合同》，约定由海南二建公司承包东方汽车客运总站工程施工。同年4月12日，海南二建公司东方汽车客运站项目部黄锦通与龙孟贤签订《建筑劳务泥工承包合同》，约定由海南二建公司将东方汽车客运站工程项目中所有泥工任务以包工方式发包给龙孟贤施工，龙孟贤雇佣邓必均与其妻子到工地做工。东方汽车客运站工程完工之后，因该工程旁边的驾校要与车站大厅隔开，需要砌两条门柱用于修建卷闸门，系临时新增的工程，海南二建公司的项目经理于2017年4月17日雇佣邓必均及其妻子砌筑两条门柱，工资由海南二建公司支付。2017年4月22日，邓必均在施工现场不慎摔伤而入院治疗。邓必均受伤后，分别在东方医院、海南省边防总队医院、海南医学院附属医院、海南省人民医院、解放军187医院住院治疗，共住院219天，合计花费医疗费248593.72元。邓必均住院期间，海南二建公司已先后垫付了医疗费238530元。   另查明，邓必均申请对其伤残等级以及休息期、护理期、营养期、后续治疗费、护理依赖程度进行鉴定，海南华洲司法鉴定中心于2019年7月29日出具琼华洲司鉴[2019]临鉴字第252号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1.邓必均双下肢截瘫（肌力4级）伴排尿功能障碍等，评定为六级伤残；2.邓必均后续治疗费用评估约为30000元人民币；3.邓必均“三期”评定为：误工期（休息期）730日左右，营养期365日左右，护理期730日左右，护理人数为1人，自损伤之日起计算。因鉴定人难以把握其治疗效果及结果，其需要多少年应根据临床需要，一般以二至三年为计算基础。仅供参考；4.邓必均护理依赖程度评定为：需大部分护理依赖。   一审法院认为，本案的争议焦点有：一、对邓必均的损害，责任应当由谁来承担；二、邓必均所提的各项经济赔偿项目是否合理。   关于邓必均损害应由谁来承担责任。海汽东方分公司将工程发包给有资质的海南二建公司，在工程发包上，海汽东方分公司不存在过错，且双方已对安全生产的责任进行了约定，工程的安全生产责任由海南二建公司承担，与海汽东方分公司无关，因此海汽东方分公司依法不应当承担本案的赔偿责任。海南二建公司将工程分包给了没有资质的龙孟贤，虽然龙孟贤雇佣邓必均等人到现场施工，但龙孟贤分包的工程已完工，邓必均的摔伤已与龙孟贤无关。邓必均摔伤系因海南二建公司雇佣其修建车站大门旁边的两根立柱所致，是海南二建公司临时新增的工作，且邓必均的工资也由海南二建公司支付，因此邓必均摔伤时是受雇于海南二建公司，海南二建公司作为雇主应对邓必均的摔伤承担损害赔偿责任。另外，邓必均作为完全民事行为能力人，在施工过程没有尽到合理的注意义务，对其过错应当承担一部分责任。根据《中华人民共和国侵权法》第二十六条规定“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”，因此邓必均应负一定的责任。结合本案的事实及各方的过错程度，酌情确定由海南二建公司承担80%的责任，邓必均自负20%的责任。海南二建公司虽然辩解临时新增的工程并不是其项目经理叫邓必均去做的，但从东劳人仲裁字[2018]3号仲裁裁决书中，海南二建公司作为被申请人在辩称中已认可了邓必均是被项目经理雇佣到项目工地做泥工，另外龙孟贤的陈述及证人田启任的证言也一致证实该工程系新增的工程，由海南二建公司雇佣邓必均及其妻子去做，因此海南二建公司的该项辩解意见缺乏事实根据，不予采纳。邓必均要求龙孟贤、海汽东方分公司、海南二建公司连带承担赔偿责任，于法无据，不予支持。   邓必均诉请的各项赔偿项目，应根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》及参照《2018年海南省国民经济和社会发展统计公报》、《2018年海南省城镇私营单位就业人员年平均工资》并结合邓必均的实际住院天数、海南华洲司法鉴定中心司法鉴定意见书计算，具体如下：1.医疗费248594元（凭票据，取整数，下同），海南二建公司认可，予以确认；2.医疗辅助器械费12998元，根据邓必均提交的票据计算；3.交通费5000元，邓必均提交的票据中涉及的人数过多，按一人陪护的标准，酌情支持5000元；4.住宿费400元，邓必均提交的正式票据金额仅有277元，予以确认，但有一张票据内容不清楚，酌情确定住宿费为400元。邓必均提交的房租费，来源不合法，且邓必均当时已住院治疗，并非客观原因不能外出，故对其住房费用不予采纳；5.残疾赔偿金183714元（139890元＋43824元），首先，根据鉴定意见，以2018年度海南省农村居民人均可支配收入标准，按二十年计算，13989元/年，邓必均6级伤残，赔偿系数为50%，13989元/年×20年×50%=139890元。其次，被赡养人生活费43824元，以2018年度海南省农村居民人均生活消费支出标准10956元/年计算，邓必均父亲75岁计5年，邓必均母亲69岁计11年，父母育有两个子女，因此被赡养人的生活费为10956元/年×（11年＋5年）×50%÷2人=43824元；6.后续治疗费30000元，根据鉴定意见，后续必然发生，也减少当事人的讼累，予以支持；7.误工费78294元，根据鉴定意见，误工期730日，参照《2018年海南省城镇私营单位就业人员年平均工资》中的“农、林、牧、渔业”标准，39147元/年÷365天×730天=78294元；8.营养费18250元，根据鉴定意见，营养期365日，50元/天×365天=18250元；9.护理费78294元。参照上述误工费的标准，39147元/年÷365天×730天×1人=78294元；10.住院伙食补助费21900元，邓必均住院天数219日，按工作人员出差标准，100元/天×219天=21900元；11.鉴定费3600元，根据邓必均提交的鉴定费发票确定。以上1-11项费用共计681044元，由海南二建公司承担80%的赔偿责任，即应赔偿544835元（681044元×80%），扣除已支付的医疗费238530元、医疗器械费用7000元、住院伙食补助费9470，仍应再赔偿289835元（544835元-238530元-7000元-9470元）。另外，邓必均因伤已造成六级伤残，在精神上已造成严重的创伤，精神抚慰金酌情确定为30000元，由海南二建公司赔付。因此，海南二建公司应赔付的数额合计为319835元（289835元＋30000元）。综上所述，海汽东方分公司经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席判决。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、海南第二建设工程有限公司于判决生效之日起十日内向邓必均支付赔偿金319835元；二、驳回邓必均的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3581元，由海南第二建设工程有限公司负担1781元，由邓必均负担1800元。   二审中，海南二建公司没有提交新证据；邓必均提交一份《伤残鉴定委托书》，证明海南二建公司与邓必均存在雇佣关系；海南二建公司质证对证据真实性、合法性、关联性及证明力均不予确认；本院经审查对该证据的真实性予以确认。   二审经审理查明：海南二建公司曾在《伤残鉴定委托书》上盖章，委托鉴定机构对邓必均的劳动能力、职工工伤及伤残等级进行鉴定。海南二建公司已支付邓必均医疗费238530元外，还支付医疗器械费7000元、住院伙食补助费9470元。邓必均为农业户口，父亲邓子福于1944年5月11日出生，母亲张冬云于1950年5月21日出生，父母共生育两个儿子。一审查明的其他事实，本院予以确认。   本院认为，当事人对一审医疗费、医疗辅助器械费、后续治疗费、住院伙食补助费计算不提异议，本院予以确认。二审的争议焦点：1.海南二建公司与邓必均是否构成雇佣关系，责任应如何承担；2.受害人的其他各项损失应如何计算。   关于第一个争议焦点。雇佣关系是一方于一定或不特定的期限内为他方提供劳务，他方支付报酬的契约。双方之间具有支配与服从的关系，雇主必须为雇员提供合理的劳动条件和安全保障，同时对其工作进行监督、管理，雇员则需听从安排，按其意志提供劳务。本案中，邓必均为无固定工作的泥水工人，其为海南二建公司砌筑门柱修建卷闸门工程时摔伤，海南二建公司在邓必均诊疗期间支付大部分医疗费及部分医疗器械费、住院伙食补助费，还曾为邓必均委托鉴定机构作劳动能力、伤残等级等鉴定，而且在邓必均申请劳动关系仲裁时辩称双方属于雇佣关系。故本院认为海南二建公司与邓必均之间存在控制、支配和从属关系，符合雇佣实质要件，双方形成雇佣关系。海南二建公司以其与邓必均不存在雇佣关系进行抗辩理由不成立，本院不予采纳。   海南二建公司在本次事故中对安全生产主体责任落实不到位，对现场安全管理不到位，对事故隐患排查不力，对施工现场缺乏安全保障和有效管理，应承担事故主要责任。邓必均作为成年人，没有意识到安全隐患，没有尽到合理的注意义务，应承担事故次要责任。一审根据案件实际情况和双方的过错程度，酌定海南二建公司承担事故80%责任，邓必均自担事故20%责任，并无不当，本院予以维持。   关于第二个争议焦点。邓必均无固定工作，其主张进城务工一直从事建筑行业，不应参照《2018年海南省城镇私营单位就业人员年平均工资》中的“农、林、牧、渔业”标准计算误工费，但未举证证实，本院不予采纳；邓必均为农业户口，一审按上述标准计算，并无不当。邓必均未能提交交通住宿费具体票据，一审酌定一定数额不违反法律规定。邓必均以市场物价高请求增加营养费，于法无据。故邓必均请求增加误工费、交通住宿费、营养费、精神损害抚慰金缺乏事实和法律依据，本院不予支持。参照2018年度海南省、湖南省国民经济和社会发展统计公报的统计数据认定邓必均的残疾赔偿金、护理费如下：   1.残疾赔偿金，根据《中共中央、国务院关于建立健全城乡融合发展体制机制和政策体系的意见》《最高人民法院关于授权开展人身损害赔偿标准城乡统一试点的通知》的要求，为维护受害人的合法权益，残疾赔偿金统一按照当地上一年度城镇居民人均可支配收入标准计算，更利于法律应有的价值和公正。邓必均自称在海南务工十多年，故按海南省2018年统计数据计算邓必均残疾赔偿金为333490元（33349元/年×20年×50%），邓必均被抚养人居住于湖南省，按湖南省2018年统计数据计算被抚养人生活费为50884元[12721元/年×（11年+5年）×50%÷2],共计384374元。   2.护理费，根据鉴定意见，护理期730日，邓必均护理人为妻子袁花云，袁花云无固定收入，一审参照《2018年海南省城镇私营单位就业人员年平均工资》中的“农、林、牧、渔业”标准计算护理费为78294元（39147元/年÷365日×730日）并无不当；鉴定意见对邓必均护理依赖程度评定为：需大部分护理依赖；同时鉴定意见注明：“鉴定人难以把握邓必均治疗效果及结果，其需要多少年应根据临床需要，一般以二至三年为计算基础。”故本院酌定支持本次护理依赖期限为三年，邓必均可根据治疗效果及结果再提出请求，邓必均三年大部分护理依赖费为93952.8元（39147元/年×3年×80%），共计172246.8元。   以上各项损失除精神抚慰金30000元外，残疾赔偿金384374元、护理费172246.8元、医疗费248594元、医疗辅助器械费12998元、交通费5000元、住宿费400元、后续治疗费30000元、误工费78294元、营养费18250元、住院伙食补助费21900元、鉴定费3600元，合计975656.8元。由海南二建公司承担80%的民事赔偿责任，即780525.44元（975656.8元×80%），加上精神抚慰金30000元，扣除海南二建公司已付医疗费238530元、医疗器械费7000元、住院伙食补助费9470元，海南二建公司应支付邓必均555525.44元（780525.44元+30000元-238530元-7000元-9470元）。   综上所述，邓必均的上诉请求部分成立。海南二建公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：   一、变更海南省东方市人民法院（2018）琼9007民初2116号民事判决第一项（即海南第二建设工程有限公司于判决生效之日起十日内向邓必均支付赔偿金319835元）为海南第二建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内向邓必均支付各项赔偿款555525.44元；   二、维持海南省东方市人民法院（2018）琼9007民初2116号民事判决第二项，即驳回邓必均的其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费3581元，由邓必均负担2653元，由海南第二建设工程有限公司负担928元；二审案件受理费14179.92元，由邓必均负担10503.92元，由海南第二建设工程有限公司负担3676元。   本判决为终审判决。   审判长 潘心情   审判员 周翼腾   审判员 雷琼艳      二○二○年十一月二十七日   书记员 佘振卿   附：本案适用的相关法律条文   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。