河北省邯郸市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀04民终4941号 上诉人（原审被告）：南通华荣建设集团有限公司，住所地：江苏省南通市港匣区城港路200号。 法定代表人：张进荣，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张珊，该公司法务。 委托诉讼代理人：陆新华，江苏钟山明镜（南通）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：南通铁军建筑劳务有限公司，住所地：江苏省南通市海门区海门镇秀山新村707幢201室。 法定代表人：包海兵，该公司总经理。 委托诉讼代理人：曹建平，江苏江花律师事务所律师。 上诉人南通华荣建设集团有限公司（以下简称华荣公司）因与被上诉人南通铁军建筑劳务有限公司（以下简称铁军公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省大名县人民法院（2020）冀0425民初733号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。华荣公司委托诉讼代理人张珊、陆新华、铁军公司委托诉讼代理人曹建平，均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 华荣公司上诉请求：1、撤销一审判决并依法改判或裁定发回重审。2、本案一审、二审的诉讼费由铁军公司承担。事实与理由：一、原审程序违法，漏列当事人，非法剥夺了张大强的民事权利。根据华荣公司所提供的与张大强签订的《分公司协议书》，张大强负责华荣四分公司的业务，其在经营过程中实行内部独立核算、自主经营、自负盈亏，其是案涉整个建设项目（含水电及土建）的实际施工人，故最终应对整个项目的盈亏承担全部责任。而铁军公司提交的《内部承包协议》上加盖的印章是张大强私刻的，华荣公司在一审中已向法院提交了由张大强本人签字的《承诺书》，《承诺书》写明张大强私刻了：“南通华荣建设集团有限公司第四分公司”该枚行政章，同时保证并承诺由于该章对外使用所产生的一切法律后果以及对华荣公司产生的经济损失概由张大强负责和承担。故此，如果不将张大强作为被告到庭参加诉讼，是对其民事诉讼权利的侵害。此外，案涉整个项目都是由张大强组织施工，因为在一审过程中，对于工程价款及结算等相关事实双方争议很大，只有张大强本人才能厘清案涉工程的具体履行情况（包括已给付陆某的工程款金额等），为了便于法院查清事实，结合最高人民法院相关判例，以及依据我国《民事诉讼法》第132条及《中华人民共和国民事诉讼法司法解释》第73条之规定，法院应当同意追加张大强作为本案的共同被告参加诉讼。但一审法院却直接口头裁定驳回了华荣公司的该项申请，漏列应当到庭的当事人，属于程序违法。另外，华荣公司与张大强因为包括案涉等工程在内的数起纠纷已将其诉至法院，双方存在重大利益冲突和矛盾，且华荣公司四分公司已经注销，华荣公司与张大强没有任何隶属关系，一审法院强行让华荣公司通知张大强到庭说明情况是华荣公司根本无法做到的，一审判决据此作出对华荣公司极其不利的事实认定完全是荒谬的，也是无法律依据的。综上，张大强是案涉工程的实际施工人，生效的法律文书【见大名县人民法院（2014）大名初字第1713号及（2018）冀0425民初790号民事判决书】也认定了其是案涉工程的实际施工人，是必须参加本案诉讼活动的当事人，一审法院未同意追加为共同被告，程序违法，也导致本案的关键事实无法查清，故请求二审法院将案件发回重审。二、一审法院认定事实错误。1，关于原告主体问题，铁军公司作为原告不适格，陆某才是案涉水电工程的实际施工人。（1）整个工程施工过程中，华荣公司与铁军公司没有任何经济往来。工程质保金是由陆某个人交纳的（收据中明确写明是收到陆某个人的质保金），铁军公司自认所收到的835万元的工程款也全部是由张大强个人直接支付给陆某个人的，铁军公司与华荣公司及原四分公司之间未发生任何经济往来，而所有的往来均是发生在陆某和张大强个人与个人之间。（2）铁军公司申请出庭的证人袁某、薛某均证实受雇于陆某个人而非铁军公司，且是陆某个人向他们发放工资，这也印证了陆某是案涉水电项目的实际施工人。（3）生效的民事判决已经认定陆某是案涉安装工程的实际施工人，铁军公司与案涉工程没有任何关系。铁军公司向法院提交的大名县人民法院（2014）大民初字第1713号韩超只诉陆某等建设施工合同纠纷一案民事判决书中，陆某在答辩时明确承认“韩超只对自己的口，自己对张大强的口”，该案认定陆某是案涉水电工程的实际施工人，并判决陆某个人而不是铁军公司向韩超只给付工程款，大名县人民法院（2018）冀0425民初790号民事判决书进一步印证了陆某是案涉工程的实际施工人，而且该案中陆某也辩称应当“追加南通华荣建设集团有限公司和陆某的中间人张大强为被告”（见判决书第一页倒数第一行），陆某在本案庭审中陈述其是铁军公司在涉案工程上的项目经理，却在（2014）大民初字第1713号和（2018）冀0425民初790号二案庭审自认其是韩超只的合同相对方，法院也认定陆某是没有施工资质的施工人，因此上述生效判决已经认定了陆某才是涉案工程的实际施工人。还需要强调的是，本案的主审法官李鑫是韩超只案件的书记员，在审理本案时，李鑫法官早已明知陆某是实际施工人，铁军公司不是本案的适格原告，却仍然作出与其做书记员时参与审理的案件相互矛盾的认定，是明显的枉法裁判。由上可见，华荣公司四分公司与铁军公司所签订的内部承包协议本身存疑，也未实际履行，本案所涉工程是由陆某与张大强之间形成了事实上的施工合同关系，陆某是实际施工人，铁军公司不是本案适格的原告。2、铁军公司提供的“工程项目结算总价汇总表”目的是为了送审，不能作为认定工程款的依据：（1）案涉安装工程由陆某个人施工（已有生效判决对该事实予以确定），与铁军公司无关。（2）该汇总表实际上只是一份送建设单位审计的汇总表，而不是最终的结算汇总表，更不是华荣公司的审核确认，对于上千万的审核不可能没有人签字确认。铁军公司在其民事起诉状中已写明“2013年10月16日原告编制各分项建设工程结算书及工程项目结算总价汇总表交由第四分公司大名凤凰城工程项目部审核”，其已自认该汇总表由其自行编制而非华荣公司及其四分公司编制，更不是交华荣公司及其四分公司审核确认。另外，因为案涉水电工程系由陆某实际承包施工，对于水电部分的送审价，只能通过四分公司报送给建设单位审核，根据陆某在一审庭审中的陈述，四分公司只收取14%的管理费，其余的均归实际施工人所有。因此实际施工人在编制好汇总表后交给四分公司再报送建设单位，由建设单位再对报送的价格进行审计最终确认结算价，原审判决以“华荣公司既然作为送审价上报该结算情况，说明对该结算予以认可”为由来认定结算汇总表是双方最终结算的金额是完全错误的，任何人都知道，送审金额不可能是审定金额，另案【（2020）冀0425民初23号】陆云忠庭审中明确陈述“盖章只是说明我把材料送过去了”、“两个项目（即陆云忠和陆某两个实际施工人）是同期结算的”，其还当庭陈述了当时其向项目部报送材料的详细过程，证实其与陆某同期向华荣公司四分公司邯郸项目部所报送的只是送审材料而非结算汇总，证实华荣公司四分公司项目部盖章并不代表是双方的最终结算。（3）该汇总表不符合双方所约定的结算条件。陆某本人在出庭作证时明确陈述双方的结算是参照华荣公司与业主的大合同，总价下浮14%作为双方之间结算的依据（见一审庭审笔录第12页第16-17行）；而在华荣公司与建设单位所签订的协议中明确约定综合取费税前总价下浮3%，但铁军公司申请出庭的证人预算员薛某当庭陈述其只是按照图纸做表而没有按照合同审核，其证词也能证实该表仅仅是对所有安装工程造价的汇总，而不是双方十余次磋商后形成的最终结算价。事实上不存在十多次磋商，要磋商预算员也不可能不参加，本案铁军公司没有提供磋商的任何证据。（4）四分公司项目部的印章不能作为对外结算的依据。根据印章的相关使用规定，对外签订合同、结算使用企业的公章（行政章）或合同专用章，而项目章只能用于企业内部资料的流转（陆云忠已对此进行了佐证）。铁军公司所提交的汇总表只能代表项目部收到陆某报送的资料，而不能以此作为双方结算的依据。（5）陆某当庭的陈述印证了该汇总表不是双方结算的依据。铁军公司提供的汇总表落款日期为2013年10月16日，而陆某在一审时出庭回答华荣公司提问时对于最后何时与四分公司结算其明确回答“大概是2014年，我们报他们（我认为是四分公司）审，来回很多次。”（见一审庭审笔录第12页第5-7行），作为案涉工程的具体负责人，该回答也印证了2013年的汇总表只是为了向建设方报审，而不作为双方认可的结算依据。（6）汇总表中的价格明显有违常理，也不应得到支持。根据张大强于2013年1月23日所出具的承诺书，其已将华荣公司四分公司的行政公章上缴，此后张大强无权再代表四分公司，项目部的印章也应当不能对外使用；在2013年9月26日华荣公司已与建设方确认了安装单价并达成了总的结算协议后，华荣公司也绝对不可能在2013年10月16日以远远高出实际结算价来确认陆某的工程价。一审中华荣公司提出该汇总表系伪造并曾书面申请请求司法鉴定，但一审法院根本未予理会。本案是华荣公司起诉张大强索要代垫款后形成的诉讼，结合铁军公司在2013年10月16日已拿到结算单，却从未向华荣公司主张过任何权利，如果早在2013年就已经拿到结算单，铁军公司不可能从不向华荣公司主张任何权利，而是在时隔8年之后直接向法院起诉，且在结算书上加盖的是邯郸项目的印章，该印章虽被生效判决确认了效力，但该印章是张大强私刻的，且张大强并未将该枚印章上缴至总公司，因此，华荣公司有合理理由怀疑该结算书是在华荣公司起诉张大强后，其与铁军公司之间恶意串通所形成的结算资料，进行的虚假诉讼，一审中，华荣公司申请对该案的关键证据工程项目结算总价汇总表申请鉴定，一审法院并未对该案件的关键证据启动鉴定程序，而是直接作为定案依据，也是典型的枉法裁判行为。3、双方应以亿仁公司审计确认的单价结算案涉工程款。因华荣公司与建设方邯郸亿仁房地产开发有限公司（以下简称亿仁公司）结算时产生分歧，最终由当地住建局协调，双方同意拿出相对具有代表性的12＃（11层）、18＃（18层）进行审计，以此作为结算的依据。后双方根据审计结论即工程项目综合汇总表（华荣公司已向法庭举证）于2013年9月26日签订了总价款协议书。在陆云忠案件中，其也提供了结算审计总表，该表与华荣公司所提供的综合汇总表完全一致。在上述汇总表中，已经明确按照建设单位亿仁公司的审计价11层按136.54元／㎡、18层按180.23元／㎡进行结算，对此另案陆云忠也予以认可，由此该价格应作为双方最终结算的依据。现铁军公司所主张的水电工程单价远远超过建设单位的审计价，而两个水电实际施工人同期、同地施工，协议条款所约定的价格及结算方式等条款完全相同，并且是同时结算，二者之间不可能存在这么大的差异，如果分别按照不同的标准，显然违背了法律所规定的公平及诚实信用的原则。4、原审判决的利息没有任何依据。根据协议约定，工程造价约为1000万元，现铁军公司自认已收款835万元，虽然整个工程于2014年7月22日通过验收，但双方之间至今未进行结算，且工程也有合理的保修期，故华荣公司不存在逾期付款，并且铁军公司之前从未向华荣公司主张过权利，现在也只能从合同相对人实际主张之日起计算，其标准也只能参照银行同期同贷标准计算，一审判决所认定的利息没有依据。5、铁军公司的主张早已超过了诉讼时效。一审法院依据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条的规定，认定诉讼时效期间为三年，是明显适应法律错误。依据最高人民法院颁布的关于适用《中华人民共和国民法总则》诉讼时效制度若干问题的解释第三条的规定，民法总则施行前，民法通则规定的2年诉讼时效届满的，适用2年诉讼时效的规定，一审法院判决适用3年诉讼时效属于明显的适用法律错误。案涉工程款、质保金、保证金的诉讼时效起算点分别为：2013年10月17日、2016年8月6日、2014年8月16日，一审中铁军公司所提供的证人陆某与袁某所陈述的从2016年4月至2018年8月向张大强催要工程款仅仅是其单方面陈述，没有其他证据予以佐证，且证人与铁军公司有重大利害关系，故该证词不应采纳；铁军公司所提供的陆某与张大强的短信及微信聊天记录并没有向其主张债权的意思表示，因此并不存在诉讼时效中断的法定事由，铁军公司提供的证据不能证明其已向华荣公司主张过权利，故不存在诉讼时效中断的情形。一审铁军公司的代理人辩称依据内部承包协议的约定，工程余款付清前，合同一直有效，所以不存在时效问题，该观点完全错误。首先，华荣公司与铁军公司之间的《内部承包协议》并未实际履行；其次民事诉讼法规定诉讼时效的起算点是权利人从知道或者应当知道权利受到侵害时之日起计算，因此铁军公司的代理人该主张不能成立。三、一审判决对案涉内部承包协议的效力未能明确认定。一审中华荣公司明确提出铁军公司并没有相应的建筑安装施工资质，因此案涉的《内部承包协议》无效。但一审完全混淆了建筑安装施工资质与劳务工程施工资质的概念，本案被华荣公司并不具有建筑法所要求的建筑施工企业资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质，依据合同法第52条的相关规定，应当认定协议无效，但一审判决对协议的效力未能作出认定。案涉的《内部承包协议》无效，而华荣公司与建设方亿仁公司所签订的工程协议书合法有效，现一审判决铁军公司所获得的工程款已远远超过华荣公司实际所获取的工程款，完全违背了法律所规定的非法合同所获取的利益不得超过合法合同所获得的利益的规定，显然是错误的。纵观本案的一审判决，一审法官将铁军公司利害关系人的没有任何证据予以佐证的言辞证据作为定案依据，而置另案陆云忠反映客观事实的根据与亿仁公司结算的书面证据（该书面证据应为“自认”）于不顾，作出与同类建筑审定造价相差50%以上的判决，公然作出同一法院对陆某3份认定不同的判决，明显故意违反客观事实，明显故意违反法律规定，明显违反法定程序，明显违反裁判规则，明显违反逻辑，是典型的枉法裁判。综上所述，一审判决事实认定错误、程序违法，请求二审法院查明事实，依法改判或裁定将案件发回重审。 铁军公司答辩称，1、一审程序合法，适用法律正确。张大强是华荣公司开设的分公司负责人，是大名凤凰城负责人，不是本案当事人，是华荣公司依照职权履行职务的工作人员。铁军公司辩解张大强是工程实际施工人，不仅是对事实的歪曲也是对法律的无知。陆某不是本案实际施工人，陆某是铁军公司在大名凤凰城的项目经理，华荣公司与铁军公司对大名凤凰城项目签订过内部承包协议，铁军公司有合法的执照，陆某的行为是履行铁军公司的职务行为。2、一审认定事实清楚，证据确实充分，铁军公司有法定水电暖施工资质，是本案适格原告，陆某不是实际施工人，总价汇总表及明细客观反映了工程量和数额，经华荣公司及大名凤凰城项目部多次审核以加盖公章加以确认，华荣公司与开发商之间的审计确认是华荣公司与发包方之间的决算，华荣公司以此推断华荣公司与铁军公司之间的工程决算违背了合同相对性原则，华荣公司未按双方该合同约定支付工程款也应当依法支付延期利息，为尽快拿到农民工工资铁军公司对未支持部分利息选择息诉没有上诉。至于华荣公司提出的诉讼时效的抗辩是无稽之谈，铁军公司通过陆某等连续不断向华荣公司主张债权完全符合法律规定，大名凤凰城工程是发包方与华荣公司签订合同后交由其开办的第四分公司负责人张大强具体实施，在实施过程中，发包方将绝大部分款项转至华荣公司账户，由华荣公司再往下分发。3、关于双方内部承包协议效力，一审认定确认了协议的合法性。 铁军公司向一审法院起诉请求：1、判令华荣公司立即给付劳务工程款6062979.05元（含30万元质保金）并承担银行利息2031097.98元，暂计算至起诉日，要求利息按照年利率6%计算至实际支付日；2、诉讼费、保全费、保险公司保函费以票据为准，由华荣公司方负担。 一审法院经审理查明，由陆某作为铁军公司的代表于2010年7月11日、9月20日、12月5日分三次向华荣公司第四分公司缴纳了大名凤凰城劳务分包工程质保金各10万元，合计30万元。后铁军公司安排陆某于2011年2、3月份组织人员全面进场，陆某于2011年7、8月份代表铁军公司（乙方）与华荣公司第四分公司（甲方）补签了《内部承包协议》，约定河北邯郸大名凤凰城项目中部分水电工程由乙方承包施工，工程范围和内容为8＃、9＃、10＃、11＃、18＃、19＃楼水电工程及通讯、防雷、有线电视管道预埋等工程。建设面积约六万平方米。承包方式包工包料。工程造价约壹仟万元。合同工期按土建工程进度，合同总工期为360天……本工程决算参照建设单位与总包单位的合同。甲方按与建设单位审计决算价向乙方收取工程总价的14%管理费（包括税金及所有代收代缴费用及甲方管理费）。乙方的进度款支付参照甲方与建设单位的工程进度款方式进行，……乙方办理竣工结算，工程款经审计按甲乙双方结算价付至95%，留5%保修金自保修之日起按保修规定到期退还结清。本合同签订后乙方需向甲方提交人民币八十万元作工程质保金，签订之日先交纳三十万元，余款在一个月内交清。主体结构封顶先退还50%，其余竣工验收合格十日退还。……合同执行过程中如发生争议，双方及时协商解决，协商不成的，任何一方均可以向劳动仲裁委员会或直接向法院起诉，本合同一式四份，具有同等的效力，双方各执贰份，未尽事宜双方协商解决。合同签字盖章之日起生效。工程结束余款付清后，自行失效。案涉工程涉及的8＃、9＃、10＃、11＃、18＃、19＃楼于2013年5月1日竣工，于2013年5月26日经建设单位组织：设计、施工、监理等六方经济实体竣工验收。于2014年7月22日经过大名县规划、建设、消防、环检等工程专业技术部门，各自竣工验收。并于2014年8月5日竣工验收备案。案涉楼号竣工验收备案证明显示建筑面积与实际施工图纸双方统计面积不完全一致。华荣公司认可案涉增量即8＃、9＃、10＃、11＃商铺的水电暖工程量都包含在了实际施工图纸里。 另查明，华荣公司作为承包方乙方与发包方甲方邯郸亿仁房地产开发有限公司（以下简称亿仁公司）于2010年11月6日签订《邯郸市大名凤凰城工程协议书》，约定施工图纸所含全部内容（含配套工程），土方开挖由甲方负责，乙方负责配合定位放线机械人工清槽、桩头清理、桩尖找平抹灰。（指定分包工程除外）一期工程范围为8#、9#、10#、11#、12#、13#、14#、15#、16#、17#、18#、19#楼及其楼间商业用房，其余为二期工程。……计价方法：包工包料的可调价格形式。执行2008年《河北省建筑工程预算综合基价》及2008年《全国统一安装工程预算定额河北省综合基价》。调整文件采用国家建设部、河北省建设厅、邯郸市工程建设造价管理站所发的现行有关建设安装工程调整文件。综合取费按相应类别计算，税金前总价下浮3%，依据调整文件调整的工程价款也执行下浮。材料价格；所用材料均按邯郸市同期信息价进行调整（信息价没有的按双方确认为准执行）。……工程结算审计工作完成，乙方资料到达备案标准后二十个工作日内甲方将工程款支付至结算价款的95%。……审计时间：工程整体综合竣工验收合格后一个月内，乙方提交竣工结算报告及完整的结算资料给甲方，甲方应在三个月内完成审计，从接到完整的结算资料之日起开始计算。……亿仁公司与华荣公司于2013年9月26日通过协商确定大名凤凰城一期8-19#楼所有工程华荣公司施工部分总价款为1.7亿元整（含5%质保金及税金）。 2013年10月16日，铁军公司将施工分项工程明细由造价员薛某汇总形成建设工程结算书及汇总表由陆某报送华荣公司第四分公司，华荣公司第四分公司在建设工程结算书及汇总表上加盖“南通华荣建设集团第四分公司邯郸项目部”印章。大名凤凰城项目工程项目结算总价汇总表载明8＃水电暖工程合计金额3513031.64元，9＃水电暖工程合计金额2920463.27元，10＃水电暖工程合计金额1653837.97元，11＃水电暖工程合计金额1612325.37元，18＃水电暖工程合计金额3775526.7元，19＃水电暖工程合计金额2556263.53元。另商业楼水电暖工程合计328735.44元，签证单独列项合计金额50256.84元。总价16410440.76元。 华荣公司第四分公司于2003年3月10日成立，2009年5月25日该四分公司负责人由吉美芳变更为张大强，2018年11月8日该四分公司注销。 2014年8月6日中国人民银行发布的同期同类贷款年利率为6%，2014年11月22日中国人民银行发布的同期同类贷款年利率为5.6%，2015年3月1日中国人民银行发布的同期同类贷款年利率5.35%，2015年5月11日中国人民银行发布的同期同类贷款年利率5.1%，2015年6月28日中国人民银行发布的同期同类贷款年利率为4.85%，2015年8月26日中国人民银行发布的同期同类贷款年利率为4.6%，2015年10月24日中国人民银行发布的同期同类贷款年利率为4.35%，2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准取消。 上述事实有协议书、内部承包协议、收据、竣工验收备案证明、工程结算书及汇总表、工商公示信息材料、证人证言及当事人陈述等在卷佐证。 一审法院认为，铁军公司与华荣公司第四分公司签订的内部承包协议约定了双方的权利义务，不违反法律禁止性规定，双方应履行协议。华荣公司辩称对其四分公司签订的合同真实性无法确认，协议只有华荣四分公司印章没有张大强或其他人签名，不符合协议约定生效条件。铁军公司没有相应的建筑安装施工资质等，协议应属无效。华荣公司第四分公司邯郸项目部的印章不具有真实性。铁军公司不是本案的适格原告，陆某是案涉工程的实际施工人。张大强是案涉项目的实际施工人，应作为被告参加诉讼。根据《中华人民共和国合同法》第三十二条，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。《中华人民共和国民法总则》第一百七十条，执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人。第一百七十二条，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。《中华人民共和国公司法》第十三条公司可以设立分公司，分公司不具有企业法人资格，其民事责任由公司承担。结合本案，协议约定合同签字盖章之日起生效。华荣公司第四分公司作为甲方，铁军公司作为乙方在《内部承包协议》上签章，铁军公司亦提交了营业执照、主项资质及安全生产许可证等，铁军公司认可陆某为其委派的项目经理，负责合同的签订及履行，陆某亦出庭陈述了协议签订及经办事项经过。华荣公司第四分公司是经过华荣公司股东会研究决定登记成立，张大强作为华荣公司第四分公司负责人对外公示，张大强以华荣公司第四分公司名义实施的民事法律行为，对华荣公司发生效力，华荣公司与张大强签订分公司协议对其职权范围的限制，不具有对外约束相对第三人的效力。2018年11月8日华荣公司对其第四分公司办理了注销登记，其债务应当由华荣公司承担。故对华荣公司辩称张大强系项目的实际施工人，应作为被告参加诉讼的意见不予采纳。铁军公司与华荣公司主体适格，华荣公司第四分公司已注销，其债务应由华荣公司承担。铁军公司提交工程项目结算总价汇总表（大名凤凰城项目）及建设工程结算书，证明铁军公司按照约定完成了大名凤凰城工程8＃、9＃、10＃、11＃、18＃、19＃楼水电暖工程和商业楼水电暖及部分签证工程。大名凤凰城工程8＃、9＃、10＃、11＃、18＃、19＃楼于2014年8月5日办理了河北省建设工程竣工验收备案，华荣公司第四分公司应按约定向铁军公司支付工程款。经办人陆某及委托造价员薛某出庭陈述相关经过，铁军公司与华荣公司第四分公司项目部对工程进行结算总价款为16410440.76元，在结算总价汇总表及建设工程结算书上签章确认，应按结算金额及协议约定支付铁军公司下欠工程款。工程质保金30万元也已超过约定退还期限应一并退还。华荣公司辩称工程项目结算总价汇总表（大名凤凰城项目）及建设工程结算书是铁军公司通过华荣公司向发包方送审的价格并不是最终的结算价。另辩称即使铁军公司主张事实成立，铁军公司的诉讼时效也严重超过法律的保护期。根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。……第一百九十二条第一款，诉讼时效期间届满的，义务人可以提出不履行义务的抗辩。第一百九十五条，有下列情形之一的，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算：（一）权利人向义务人提出履行请求；（二）义务人同意履行义务；……第一百九十七条，诉讼时效的期间、计算方法以及中止、中断的事由由法律规定，当事人约定无效。当事人对诉讼时效利益的预先放弃无效。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十条第一款，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。结合本案，按照铁军公司提交的建设工程结算书显示时间为2013年10月16日，涉及工程项目竣工验收备案时间为2014年8月5日。铁军公司与华荣公司第四分公司约定工程完工验收达到要求，铁军公司办理竣工结算，工程款经审计按双方结算价付至95%,留5%保修金自保修之日起按保修规定到期退还结清。2014年8月5日案涉工程办理竣工验收备案。铁军公司提供陆某与张大强的2017年1月份短信记录及2019年11月14日微信记录，陆某和袁某到庭陈述自2016年4月至2018年8月向张大强催要工程款经过，故诉讼时效自每次催要时中断，诉讼时效期间重新计算。华荣公司辩称铁军公司起诉超过诉讼时效的理由不成立。对于下欠工程款数额，铁军公司提交工程项目结算总价汇总表（大名凤凰城项目）及建设工程结算书予以证明，铁军公司提交结算书的造价员薛某出庭证明结算书的制作经过，经办人陆某出庭陈述结算书报送及取回经过，该结算书及结算总价汇总表有华荣公司第四分公司邯郸项目部加盖印章予以确认。本院让华荣公司通知其原第四分公司负责人张大强到庭说明情况，张大强未到庭。另铁军公司通过陆某向华荣公司第四分公司张大强交纳工程质保金合计30万元，华荣公司第四分公司邯郸项目部在收据上加盖印章予以确认。华荣公司虽对该印章不予认可，但该项目部印章曾在另案已生效的结算清单上使用过，该印章具有法律效力。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条第一款，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。第二百七十九条第一款，建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条，有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。……发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。第十二条，当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。结合本案，虽铁军公司提交的建设工程结算书显示建筑面积与分项建筑面积出现部分不一致，但制作人薛某出庭陈述系多次修改，最后分项部分未变更过来造成，汇总封面是最后报送的结算结果，具体提交和取回建设工程结算书及工程项目结算总价汇总表的陆某亦出庭陈述提交和取回经过，且建设工程结算书上有华荣公司第四分公司邯郸项目部印章签章确认，在工程项目结算总价汇总表上，铁军公司作为结算单位签章，华荣公司第四分公司邯郸项目部作为审核单位签章，双方应按结算情况结合双方签订的内部承包协议结算支付价款。该工程项目结算总价显示为16410440.76元，包括协议约定工程和商业楼及签证单独列项，参照协议约定扣除14%管理费后为14112979.05。参照支付进度，办理竣工结算至2014年8月5日该工程办理竣工验收备案，工程价按双方结算价应付至95%即13407330.10元，铁军公司认可已收到8350000元，故对下欠5057330.10元华荣公司应于2014年8月5日予以支付。剩余5%即705648.95元按约定作为保修金自保修之日起按保修固定到期即竣工验收之日起满2年2016年8月5日退还结清。另质保金300000元，应按照双方约定验收合格十日即2014年8月15日退还。以上合计6062979.05元，华荣公司对其第四分公司未支付的债务在其第四分公司注销后应承担支付责任。华荣公司辩称该结算书是报审价并非审计结算价，华荣公司既然作为送审价上报该结算情况，说明对该结算予以认可。且华荣公司与亿仁公司最终协商的工程价款1.7亿既不是按原合同约定的审计方式结算，亦不是依结算书汇总数字结算的结果。铁军公司未参与华荣公司与亿仁公司的协商，其与华荣公司的纠纷是其二者之间的事情，应平等协商，依法依规解决问题。故对华荣公司上述辩称意见不予支持。对于铁军公司主张的逾期付款利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。《中华人民共和国合同法》第一百零七条，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十九条，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。结合本案，华荣公司第四分公司于2018年11月8日办理注销登记，铁军公司作为债权人应尽到合理注意义务，在该公司注销后应及时向华荣公司主张其债权，因未采取适当措施致损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。5057330.10元自2014年8月6日计算至2018年11月8日产生利息损失为1000028.14元，705648.95元自2016年8月6日计算至2018年11月8日产生利息损失为69380.76元，300000元自2014年8月16日计算至2018年11月8日产生利息损失为58828.34元，以上合计产生利息损失1128237.24元。华荣公司对其第四分公司未按时支付的该部分债务在其第四分公司注销后应承担支付责任。2018年11月8日至起诉日即2020年5月6日立案日之间的利息损失因铁军公司未采取适当措施防止损失扩大，铁军公司主张的该部分利息损失不予支持。2020年5月6日铁军公司起诉华荣公司后，华荣公司仍未支付，对之后6062979.05元产生的利息损失应按照全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计算，铁军公司主张超出部分不予支持。对于铁军公司主张的保险保函费，《诉讼费用交纳办法》没有规定由败诉方承担，协议亦未对保险保函费进行明确约定，故对铁军公司要求华荣公司承担保险保函费不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第三十二条、第一百零七条、第一百一十九条、第二百六十九条第一款、第二百七十九条第一款，《中华人民共和国公司法》第十三条第一款，《中华人民共和国民法总则》第一百七十条、第一百七十二条、第一百八十八条、第一百九十二条第一款、第一百九十五条、第一百九十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十条第一款的规定，判决：一、被告南通华荣建设集团有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告南通铁军建筑劳务有限公司劳务工程款6062979.05元、利息1128237.24元及自2020年5月6日起至实际支付之日止以6062979.05元为基数按照全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率继续计算的利息；二、驳回原告南通铁军建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费68515.59元，减半收取计34257.80元，保全费5000元，合计39257.80元，由原告南通铁军建筑劳务有限公司负担4440.14元，由被告南通华荣建设集团有限公司负担34817.66元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 二审时，华荣公司新提交的证据如下: 证据一、大名县人民法院（2014）大民初字第1713号案件民事起诉状、证据材料、接待笔录及民事判决书。证明陆某是实际施工人，其从华荣公司第四分公司分包工程后又转包给韩超只，整个工程与铁军公司无关。 证据二、大名县人民法院（2018）冀0425民初790号案件民事起诉状、证据材料、代理词、庭审笔录及民事判决书。证明目的同上，另证明至2018年5月11日开庭之日陆某承认与华荣公司还未办理结算，铁军公司一审中所称2013年10月16日已办理结算根本不是事实。 证据三、审计公司于2013年11月11日发给张大强的邮件、张大强于2014年1月5日发给另一水电班组审计价格邮件。证明就整个工程造价，华荣公司及建设方在政府协调下委托审计单位对造价进行了审计，最终确认审计价为1.7亿，同时就案涉的水电暖工程单价进行了确认。 证据四、大名县人民法院（2020）冀0425民初23号案件庭审笔录及民事判决书。证明大名县人民法院确认了上述邮件内容并据此判定了另一水电施工班组的水、电、暖气费用。 铁军公司质证称，对证据一和证据二，华荣公司提交的证据不符合最高院关于证据规定的要求，没有及时提供；一审时已存在，不是新证据，请合议庭综合认定。庭审笔录韩超只起诉陆某是韩超只选择错误，陆某在庭审时认账与是否得到铁军公司的委托无关联，该案铁军公司不知情，也未参加诉讼，陆某在庭审笔录的陈述与客观事实相违背，该工程不是陆某个人承接的，铁军公司委派陆某为项目经理，对于韩超只的起诉，是韩超只的代理律师不知情，陈述不符合事实，不能推翻2013年10月16日华荣公司与铁军公司工程决算的书证，两个案件生效法律文书中均未对此作出相应认定。证据三缺乏原件、证据来源不明，对该证据的合法性、真实性、关联性均不予认可，该证据也不能证明与铁军公司存在关联。证据四不属于新证据，另一水电班组与张大强是否存在决算与铁军公司没有关联。 二审审理查明事实与一审查明事实一致。 本院认为，关于华荣公司主张一审法院程序违法、漏列当事人的问题。张大强系华荣公司第四分公司负责人，张大强以华荣公司第四分公司名义实施的民事法律行为，对华荣公司第四分公司发生效力，民事责任应由华荣公司第四分公司承担。而华荣公司与张大强签订分公司协议对其职权范围的限制及张大强向华荣公司出具的承诺，系华荣公司与张大强的双方约定，不能对抗第三人，对第三人不发生效力。本院认为，《中华人民共和国公司法》第十三条规定“公司可以设立分公司，分公司不具有企业法人资格，其民事责任由公司承担”。华荣公司第四分公司系华荣公司设立的分公司，不具有独立企业法人资格，且2018年11月8日华荣公司对其第四分公司办理了注销登记，第四分公司债务应当由华荣公司承担。故本院对华荣公司的该项主张不予支持。 关于铁军公司是否系本案适格诉讼主体的问题。华荣公司与铁军公司签订《内部承包协议》，并加盖铁军公司公章，可以证明铁军公司是华荣公司的合同相对方，而陆某作为铁军公司代表在该协议上签字、以及后期接受工程款、发放工人工资的行为并不影响铁军公司作为合同相对方的主体资格，亦不影响铁军公司根据合同约定主张自身合法权益。关于华荣公司所称在（2014）大民初字第1713号和（2018）冀0425民初790号案中，认定陆某是实际施工人的问题，本院认为，该两个案件与本案系独立的不同案件，在另案中关于陆某的认定，不能作为认定本案事实的依据，故本院认为铁军公司为适格原告，对华荣公司的该项主张不予支持。 关于华荣公司是否应给付铁军公司案涉工程款及相关利息，以及具体数额是多少的问题。铁军公司制作的工程项目结算总价汇总表（大名凤凰城项目），经华荣公司第四分公司审核并加盖公章，造价员薛某造价并盖章，应作为案涉工程的结算依据。华荣公司称应按照建设方邯郸亿仁房地产开发有限公司审计确认的单价结算案涉工程款，本院认为，基于合同的相对性，华荣公司与铁军公司之外的第三方所确认的造价审计，不能作为本案案涉工程款的结算依据，而应以案涉工程协议双方，即华荣公司与铁军公司，共同签字确认的工程项目结算总价汇总表（大名凤凰城项目）作为确认案涉工程款的结算依据。该汇总表载明案涉工程总价为16410440.76元；参照协议约定扣除14%管理费后为14112979.05元，参照支付进度，办理竣工结算价应付至95%即13407330.10元，铁军公司认可已收到8350000元，下欠5057330.10元。故华荣公司应于案涉工程竣工验收备案之日，即2014年8月5日，给付铁军公司下欠工程款5057330.10元。剩余5%即705648.95元按约定作为保修金自保修之日起按保修固定到期即竣工验收之日起满2年，即2016年8月5日退还结清。另质保金300000元，应按照双方约定验收合格十日，即2014年8月15日退还，以上合计6062979.05元。华荣公司对其第四分公司未按时支付的该部分债务在其第四分公司注销后应承担给付责任。关于利息问题，本院认为，案涉工程已办理竣工验收，华荣公司应在应给付债务范围内，给付铁军公司相应的利息，华荣公司称应自案涉工程结算之日起开始计算，但其未提供有效的证据证实，故一审判决华荣公司给付铁军公司工程款6062979.05元及相应利息并无不妥。 关于华荣公司主张铁军公司的债权已超过诉讼时效的问题。铁军公司提供的陆某与张大强于2017年1月份的短信记录及2019年11月14日的微信记录，陆某和袁某到庭陈述自2016年4月至2018年8月向张大强催要工程款经过，可以证明铁军公司自案涉工程办理竣工验收，即2014年8月5日后，不间断催要债权的过程。诉讼时效在铁军公司每次主张债权时，发生中断的法律效果，故诉讼时效期间应从铁军公司最后一次主张债权之日，即2019年11月14日其开始计算，至铁军公司提起本案诉讼之日，即2020年5月6日，未超过诉讼时效。 关于华荣公司所提一审法院未明确认定案涉《内部承包协议》效力的问题。一审判决载明“铁军公司与华荣公司第四分公司签订的内部承包协议约定了双方的权利义务，不违反法律禁止性规定，双方应履行协议。”已确认协议有效，华荣公司主张该协议无效，缺乏法律和事实依据，故本院对其该项主张不予支持。 综上所述，华荣公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费68138元,由上诉人南通华荣建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 王志敏审判员盖自然 审 判 员 聂   亚   磊 二〇二〇年十一月十六日 法官助理 武   文   丽 书 记 员 吴       婷