北京市密云区人民法院民 事 判 决 书(2019)京0118民初5567号原告：北京城通建筑工程管理有限公司，住所地北京市密云区巨各庄镇丰各庄村镇企第二街7号。统一社会信用代码91110228792138517G。法定代表人:杨光，总经理。委托诉讼代理人：牛长治，男，该公司副总经理。委托诉讼代理人：陈建新，北京和铭律师事务所律师。被告：北京华力鸿基旅游投资发展有限公司，住所地北京市朝阳区望京西路48号院7号楼2205号。统一社会信用代码91110228791637840E。法定代表人：吕竹，董事长。委托诉讼代理人：李晟，男，该公司经理。委托诉讼代理人：贾思言，男，该公司法务总监。原告北京城通建筑工程管理有限公司(以下简称城通建筑公司)与被告北京华力鸿基旅游投资发展有限公司（以下简称华力鸿基公司）建设工程施工合同纠纷一案。本院于2019年5月6日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告城通建筑公司之委托诉讼代理人牛长治、陈建新，被告华力鸿基公司之委托诉讼代理人李晟、贾思言到庭参加诉讼。本案现已审理终结。城通建筑公司向本院提出诉讼请求：1.解除我公司与华力鸿基公司签订的《建筑工程总承包协议》；2.华力鸿基公司给付我公司工程款16536636.34元；3.华力鸿基公司给付我公司应付工程款利息（截止到2016年11月15日起诉之日）；4.华力鸿基公司给付我公司工程款利息，自2016年11月16日起至判决生效之日止，其中本金9670000元按照年利率24%计算，本金6866636元，按照中国人民银行同期贷款利率计算；5.诉讼费、鉴定费由华力鸿基公司承担。事实及理由：2011年10月22日，我公司与华力鸿基公司签订《建筑工程总承包协议》，华力鸿基公司将北京市密云区XXX镇XXX村旧村改造绿色旅游商务区综合服务楼及附属设施一期客房A区及室外工程发包给我公司施工，承包范围为该工程项目的全部建筑、安装、装饰等工程，工程期限为2009年10月10日开工，2012年12月1日竣工，工程总价款为48657000元。承包协议签订后，我公司于2009年10月开工，2010年11月12日完成主体结构，因华力鸿基公司擅自违规销售房屋，造成政府下达停工通知。2013年4月12日，华力鸿基公司书面通知我公司停工，至今未复工。我公司要求与华力鸿基公司解除合同并给付已完工的工程款及利息，故诉于法院，请求法院支持我公司的诉讼请求。华力鸿基公司辩称，我公司与城通建筑公司同时签署了建筑工程总承包协议和物业权益交付协议，且物业权益交付协议签订在先，建筑工程总承包协议签订在后，物业权益交付协议和建筑工程总承包协议中对于双方权利义务有明确的划分，根据物业交付协议和建筑工程总承包协议的约定，涉案建筑的风险，自2011年10月22日起已转移至城通建筑公司，不论是因高铁施工拆除所产生的费用，还是由于城通建筑公司无资金、无人员、无资质导致全部建筑长期停工所产生的费用，都应由城通建筑公司承担，我公司没有承担义务；规划部门向双方发出停工通知前，城通建筑公司因为三无而被迫停工，导致城通建筑公司无法按照建筑工程总承包协议约定日期完工交付，至今没有履行任何验收和结算手续；工程造价鉴定，是根据城通建筑公司提交的结算书计算而得，鉴定过程没有核实结算书的真实性，存在重复性内容。为此，根据建筑工程总承包协议约定，结合本案中我公司提供的全部证据，请求法院依法驳回城通建筑公司的全部诉讼请求，要求城通建筑公司继续履行建筑工程总承包协议，如果城通建筑公司确实不能履行，应当依法承担相应的违约责任；同时城通建筑公司施工存在严重质量缺陷亦应承担违约责任。此外，城通建筑公司的法定代表人杨光涉嫌黑恶势力，集团背后有保护伞，申请法院将本案移送纪委监委查处。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2011年10月22日，华力鸿基公司（发包方）与城通建筑公司（承包方）签订《建筑工程总承包协议》，约定：华力鸿基公司将北京市密云区XXX镇XXX村旧村改造绿色旅游商务区综合服务楼及附属设施一期客房A区及室外工程发包给城通建筑公司施工，工程地点：北京市密云区XXX镇XXX村；承包范围为该工程项目的全部建筑、安装、装饰等：工程期限为2009年10月10日开工，2012年12月1日竣工；工程总价款为48657000元。其中主体完工后支付30%（14597100元），室外管网、景观及围墙工程完工后支付50%（24328500元），工程全部竣工后支付15%（7298550元），下余5%为质量保证金待竣工验收后两年内付清等条款。当日，双方又签订一份《物业权益交付协议》，该协议主要内容：华力鸿基公司（甲方）和城通建筑公司（乙方）均为北京市密云区XXX镇XXX村旧村改造企业，甲方取得北京市密云区XXX镇XXX村旧村改造绿色旅游商务区综合服务楼及附属设施项目的开发权，甲方负责本项目的整体运作开发，乙方负责该项目的建设工程。乙方基于对本项目的现状全面了解，愿意合作投资获取该旅游商务区域内部分物业使用、经营等附属权利。物业名称：北京市密云区XXX镇XXX村旧村改造绿色旅游商务区综合服务楼及附属设施一期物业一部；物业面积：总面积6707.1053平方米，以竣工验收后政府颁发的权属证书为准。投资方式：为满足乙方合作投资绿色旅游商务之需要，乙方向甲方支付合作款48291158.16元，折合每平方米7200元，乙方所支付合作款项折抵甲方本物业所在项目北京市密云区XXX镇XXX村旧村改造绿色旅游商务区综合服务楼及附属设施一期客房A区及室外工程全部工程款项，物业经甲方交付乙方，乙方对该物业及配套设施享有使用权、经营权等相关权益。物业具体位置甲乙双方协商圈定。乙方于本物业工程项目全部完成主体结构施工后支付总合同项中的14597100元；全部完成上述工程配套室外管网、园林环境景观工程及围墙工程后，支付总价款项中的24328500元；全部工程竣工验收后三日内支付合作款余款9365558.16元。双方的权利及义务：3.1甲方确保对该旅游商务区综合服务楼及附属设施项目有开发权，已取得建设用地规划许可证、规划意见书、建设工程规划许可证、集体土地使用证。3.2乙方自协议生效之日起，在法律允许的期间内，对本物业享有使用、经营、及相关附属权利，包括自行居住、出租、赠与、经营等权利以及采取其他合法方式获得投资回报的权利。3.5如政府征收或征用，本物业房屋及附属设施国家法定的应得补偿与本物业房屋及附属设施所属的集体建设用地国家法定的应得补偿依照法律规定归属。物业交付及风险转移：本物业于竣工验收并乙方支付全部投资款项三日内完成交付，并约定了违约责任等内容。合同签订后，城通建筑公司进场施工。2013年4月12日，北京市规划委员会向华力鸿基公司发出《责令停止建设通知书》，主要内容：经查，你单位于2013年4月，在密云县XXX镇XXX村建设的综合商服楼未取得规划许可进行建设，其行为构成违法建设，责令你公司立即停止建设，并写出书面检查，并于2013年4月16日前到密云规划分局执法队接受处理等内容。同日，华力鸿基公司向城通建筑公司发出《通知》，内容为：北京华力鸿基旅游投资发展有限公司于2013年4月12日上午收到北京市规划委员会《责令停止建设通知书》，北京华力鸿基旅游投资发展有限公司要求北京市密云县XXX镇XXX村综合服务楼工程根据上述文件要求达到符合上述文件规定标准之停止建设状态，并对相关情况予以调查。接到该通知后，城通建筑公司停止对涉案工程的施工。2016年9月27日，北京市密云区XXX镇人民政府向华力鸿基公司发出通知书，称经规划主管部门认定，其公司未取得相应的建设工程规划许可证，属于违法建设，并限其公司于2016年9月28日24时前自行拆除，否则镇政府将于2016年9月29日9时起择时实施依法拆除。华力鸿基公司于2016年10月8日对此向密云区政府申请行政复议。2016年11月22日，密云区政府作出26号复议决定，认定涉案建筑未依法取得相应的建设工程规划许可证，属于违法建设，但XXX镇政府未按照法定程序对涉案建筑进行拆除，违反法定程序，故确认XXX镇政府2016年9月29日对涉案建筑进行强制拆除的行为违法。华力鸿基公司不服该被诉复议决定，于2016年12月5日向北京市第四中级人民法院提起诉讼，北京市第四中级人民法院于2017年5月26日作出2835号行政判决，撤销了26号复议决定，要求密云区政府对华力鸿基公司的行政复议申请重新作出答复。2017年7月3日，规委密云分局作出规密复[2017]80号《北京市规划委员会密云分局关于密云区人民政府法制办公室关于华力鸿基公司复议案的函的复函》，认定华力鸿基公司在XXX村旧村改造绿色旅游商务区综合服务楼及附属设施项目用地内建设的工程与2008规（密）建字0052号《建设工程许可证》的许可内容不符，该工程为违法建设。2017年7月23日，密云区政府作出被诉复议决定，认定：经密云区规划部门认定，涉案工程为违法建设，但XXX镇政府进行强制拆除的过程中程序违法，故确认XXX镇政府2016年9月29日对涉案建筑进行强制拆除的行为违法，支持了华力鸿基公司的复议请求，对华力鸿基公司进行了法律救济。涉案工程停工后，城通建筑公司无法继续施工，就已完工程款数额，双方发生纠纷形成本诉。在本院审理过程中，经城通建筑公司申请，本院委托北京建基业工程管理有限公司对涉案工程已完工部分进行工程造价鉴定，其鉴定结论为：鉴定总工程造价为11287373.94元，其中含争议金额为2801702.69元。鉴定作出后，城通建筑公司提出异议表示鉴定结论有漏项，洽商部分未鉴定。北京建基业工程管理有限公司作出异议回复为：原鉴定总工程造价为11287373.94元，现根据2017年8月17日由法院转发《XXX旧村改造绿色旅游商务区A1～7洽商、室外工程等资料》进行计算，计算后增加金额5249262.4元。因此部分资料是由城通建筑公司单方面提供并且华力鸿基公司对该资料均不认可，所以将此部分金额列为争议项，由法院进行裁决。城通建筑公司表示复议价款偏低，但予以确认；华力鸿基公司表示洽商单上建设单位签字人均不是其公司职员，认为应按第一次鉴定结论为依据。2019年8月12日，经城通建筑公司申请，北京建基业工程管理有限公司指派鉴定人员王X、马XX出庭，针对5249262.4元洽商争议项工程款鉴定过程进行了说明，接受了城通建筑公司和华力鸿基公司的质询，城通建筑公司支付鉴定人员出庭费2000元。本院依据北京建基业工程管理有限公司的说明函，确定其中洽商部分金额为4030635.16元，该部分金额内含城通建筑公司单方提交说明材料涉及金额330011.56元，工程量调差部分金额为1218627.24元，其中建设单位、监理单位、设计单位、勘察单位、施工单位工程量调差部分五方签字的工程款金额为421837.96元。2019年9月11日，华力鸿基公司申请对涉案工程质量进行司法鉴定，后华力鸿基公司向鉴定单位提出缓交鉴定费用申请，未获鉴定单位批准，至鉴定单位在现场勘验前华力鸿基公司未交纳鉴定费用。此外，华力鸿基公司以城通建筑公司的法定代表人杨光涉嫌黑恶势力，集团背后有保护伞为由，申请法院将本案移送纪委监委查处，由此未向本院提供有效线索及相应证据。北京斯地思通建筑工程管理有限公司于2011年2月18日经有关单位核准，名称变更为北京城通建筑工程管理有限公司。本院认为：华力鸿基公司与城通建筑公司在签订《建筑工程总承包协议》、《物业权益交付协议》时，华力鸿基公司已经取得了集体土地使用证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证，双方签订的协议系双方当事人的真实意思表示，不违反法律行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方均应依约全面履行自己的义务。城通建筑公司接受了华力鸿基公司的停工通知，双方的协议不再履行，现城通建筑公司要求与华力鸿基公司解除合同的请求，本院予以支持；合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失，故城通建筑公司要求华力鸿基公司支付合理工程款的诉求，本院予以支持；工程停工后，双方未对城通建筑公司已完工程的工程款进行结算，本案审理过程中，双方对鉴定单位回复意见增加的洽商工程款5249262.4元存在争议，本院以工程造价鉴定意见书、回复意见、说明函及鉴定人员出庭质证陈述为依据，在认定建设单位、监理单位、施工单位、设计单位、勘察单位有效洽商变更部分工程量的前提下，核算并认定洽商变更部分工程款数额，涉及无法认定洽商变更部分及城通建筑公司单方提交说明材料工程款数额部分，本院不予支持；因建设工程未交付，工程款未结算，利息以城通建筑公司起诉之日的2016年11月15日起算；华力鸿基公司辩称双方约定以物业管理收益抵顶涉案工程款一节，因该抵顶行为发生在涉案工程竣工交付后，现因工程停工双方之间的该项约定无法继续履行，故对华力鸿基公司的辩解意见，本院不予采纳；华力鸿基公司未向本院提出反诉，就工程质量鉴定问题未向鉴定单位交纳鉴定费用，故本院对此不予涉及；华力鸿基公司以城通建筑公司的法定代表人杨光涉嫌黑恶势力，集团背后有保护伞为由，申请法院将本案移送纪委监委查处，因其未向本院提供有效线索及相应证据，本院对此不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零九条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、解除原告北京城通建筑工程管理有限公司与被告北京华力鸿基旅游投资发展有限公司于二○一一年十月二十二日签订的《建筑工程总承包协议》。二、被告北京华力鸿基旅游投资发展有限公司于本判决生效之日起七日内给付原告北京城通建筑工程管理有限公司工程款一千五百四十万九千八百三十五元五角。三、被告北京华力鸿基旅游投资发展有限公司于本判决生效之日起七日内给付原告北京城通建筑工程管理有限公司工程款利息（以工程款一千五百四十万九千八百三十五元五角为基数，自二〇一六年十一月十五日起至二〇一九年八月十九日止，按中国人民银行同期贷款利率计算；自二〇一九年八月二十日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。四、驳回原告北京城通建筑工程管理有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费十四万二千五百四十三元（原告北京城通建筑工程管理有限公司已预交），由原告北京城通建筑工程管理有限公司负担二万八千二百八十四元（已交纳）；被告北京华力鸿基旅游投资发展有限公司负担十一万四千二百五十九元，限本判决生效之日起七日内交纳。鉴定费及证人出庭费三十一万四千五百二十八元（原告北京城通建筑工程管理有限公司已预交），由原告北京城通建筑工程管理有限公司负担二万一千八百七十七元（已交纳）；被告北京华力鸿基旅游投资发展有限公司负担二十九万二千六百五十一元，限本判决生效之日起七日内交纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第三中级人民法院。审 判 长  付铁军人民陪审员  席亚兰人民陪审员  高素花二〇二〇年十一月十一日书 记 员  王 艳