海南省海口市中级人民法院   刑事裁定书   （2020）琼01刑终34号   原公诉机关海南省海口市琼山区人民检察院。   上诉人（原审被告人）陈松海，男，1964年5月31日出生，公民身份证号码XXX，汉族，高中文化，海南省海口市人，海口鑫源海盛土石方工程有限公司法定代表人，户籍所在地海南省海口市琼山区，住海口市琼山区。因本案于2017年7月11日被刑事拘留，同年8月17日被逮捕。现羁押于海口市第二看守所。   辩护人王铭，海南外经律师事务所律师。   辩护人吴婧妤，海南外经律师事务所实习律师。   海南省海口市琼山区人民法院审理海口市琼山区人民检察院指控原审被告人陈松海犯合同诈骗罪一案，于2018年11月9日作出（2018）琼0107刑初176号刑事判决，被告人陈松海不服，提出上诉。经本院审理认为原判认定部分事实不清，于2018年12月27日作出（2018）琼01刑终577号刑事裁定，撤销原判，发回重审。海口市琼山区人民法院依法另行组成合议庭审理，于2019年12月13日作出（2018）琼0107刑初64号刑事判决。宣判后，原审被告人陈松海不服，提出上诉。本院于2020年1月9日受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。海口市人民检察院指派检察官陈彬，书记员冯绮莉出庭履行职务，上诉人陈松海及其辩护人王铭、吴婧妤到庭参加了诉讼。现已审理终结。   原判认定：海口市椰泰事业有限公司（以下简称椰泰公司）成立于2000年9月21日，法定代表人为王某1。海口鑫源海盛土石方工程有限公司（以下简称鑫源海盛公司）成立于2010年12月22日，法定代表人为陈松海。2014年6月20日，椰泰公司（甲方）与鑫源海盛公司（乙方）签订《委托代理项目报建目手续协议书》，主要约定，甲方委托乙方办理甲方“荣泰家园”（暂定名，地址位于秀英区向荣路原市化工二厂生活区）项目规划报建手续（包括容积率调整），代理有效期限为从协议签订生效之日起二个半月共75天内完成。如果乙方办理容积率审批达到3.0至3.5，则由甲方与乙方合作开发该项目，合作方案在公正、互利的基础上另定。办理批复容积率达到3.0至3.5后，甲乙双方开始签订合作开发本项目合同。合同落款处盖有椰泰公司和鑫源海盛公司的公章，及两公司的法定代表人王某1和陈松海的签字。2014年7月20日，椰泰公司又出具一份《授权委托书》，委托单位为椰泰公司，受托单位为鑫源海盛公司，委托书中写明：现委托上列受托人（合作方）负责办理“荣泰家园”项目的设计，地质钻勘及工程建设的有关事宜。委托书中盖有椰泰公司的公章和公司法定代表人王某1的签字。   2015年2月16日，陈松海以鑫源海盛公司要将“荣泰家园”项目的两栋楼给张某1、林某1、冯某施工为由，让张某1、林某1和冯某交付保证金30万元，张某1等人将30万元交给鑫源海盛公司的马某，马某收取款项后给张某1等人出具了一份收款收据，收据上写明收到强雄公司30万元整，收据上盖有鑫源海盛公司的公章。   2015年5月31日，鑫源海盛公司（发包人、甲方）与广东强雄建设集团有限公司（以下简称强雄公司，承包人、乙方，系张某1等人挂靠的公司）签订《荣泰花园项目建设工程总承包合同》，约定由甲方将“荣泰花园”承包给乙方施工，施工开工日期为2015年7月20日。同时约定合同签订后7日内乙方向甲方支付100万元保证金后合同生效；乙方进场施工后，该保证金100万元转为本工程的质保金（质保金退还日期双方再另行商定）；如乙方不能按时进场施工，自打款之日起3个月内，甲方无条件退还给乙方。合同落款处盖有鑫源海盛公司和强雄公司的公章，陈松海和陈某在法定代表人或其授权代表处签字。同日，鑫源海盛公司（甲方）与强雄公司（乙方）又签订了一份《补充协议书》，约定双方于同日签订的“荣泰花园项目总承包合同书”属于意向合同，项目进入投标后，另行签订合同；该项目工程建设达到正负零零时，3天内甲方一次性退还乙方所付的定金；预见进场时间为2015年9月份，如乙方不能进场施工，甲方7天内退还乙方所付的定金（工程还是乙方做）；补充协议与荣泰花园项目总承包合同书有抵触的，以补充协议为准。合同落款处盖有鑫源海盛公司和强雄公司的公章，陈松海和陈某在法定代表人或受托代表处签字。   2015年6月10日，鑫源海盛公司又给张某1等人出具了一份收款收据，收据上写明收到强雄公司70万元整，收据上盖有鑫源海盛公司的公章。   2015年10月19日，鑫源海盛公司（甲方）与强雄公司（乙方）签订《解除合同协议书》，主要约定，甲、乙双方于2015年5月31日签订荣泰花园项目建设工程总承包意向合同及补充协议书，因各种原因，至今尚未履行，经双方友好协商，一致同意解除该合同及补充协议。另外甲方前期支付款额的情况为：张某1、林某1、冯某转账60万元，张某1、林某1、冯某现金25万元，冯土胜现金15万元，共计100万元。分二期返还：第一期于2015年10月30日返还60万元，第二期于2015年11月5日返还25万元。冯土胜15万元与甲方（张某1、冯某在场）结算。协议书上盖有鑫源海盛公司和强雄公司的公章。   2016年1月17日，鑫源海盛公司（甲方）与张某1、林某1、冯某（乙方）签订了一份《还款协议书》，载明：甲方于2015年5月31日收到张某1、林某1、冯某三人现金100万元整，还款按以下日期如数归还给乙方：第一期：2016年1月30日前还款20万元；第二期：2016年3月30日前还款40万元；第三期：2016年5月前还款25万元。如不按此日期归还，乙方有权到当地法院起诉，并追加利息作为赔偿乙方的损失。协议书上盖有鑫源海盛公司的公章，陈松海作为法定代表人签字，并以个人名义作为担保人在协议书上签字，张某1、林某1、冯某亦在协议上签字。   2016年年初，陈松海仅退还给林某12万元。2016年4月7日，陈松海给林某1出具了一份《保证书》，写明：本人于2015年5月31日收到林某1、张某1、冯某仨人现金100万元整，还款按如下日期如数归还给乙方（林某1）。第一期：2016年4月13日还款40万元整；第二期：2016年6月30日还清余款45万元整。如不按此日期归还，乙方按法律程序办理，本人愿承担一切法律后果。   2015年8月21日，鑫源海盛公司（甲方）还曾与宋某（乙方）签订了一份《工程项目合同书》，主要约定，甲方将原海口市化工二厂生活区（棚户区）改造项目中的原厂职工过渡安置的活动板房项目交由乙方垫资建设，计划开工时间为2015年12月前，乙方要按甲方要求出资10万元作为前期活动经费（在后期施工中，甲方第一次支付乙方工程进度款时，退还给乙方）。合同上盖有鑫源海盛公司的公章，并有法定代表人陈松海的签字，乙方处由宋某签名。同日，宋某交给鑫源海盛公司10万元，鑫源海盛公司给宋某出具收款收据。   2015年9月2日，鑫源海盛公司（甲方）又与宋某（乙方）签订了一份《工程项目补充协议书》，主要约定，为了加快项目的工作进展，甲方需要乙方支付20万元作为项目开展的前期活动资金（属甲方借款），此借款在后期施工至正负零时，甲方第一次支付乙方工程进度款时，一次性返还给乙方。协议上盖有鑫源海盛公司的公章，并有法定代表人陈松海的签字，乙方处由宋某签名。同日，宋某交给鑫源海盛公司20万元，鑫源海盛公司给宋某出具收款收据。   2015年12月18日，陈松海又以项目启动还需要10万元为由，让宋某向其支付了10万元。同日，鑫源海盛公司给宋某出具了一张借款单，上面写明陈松海现借宋某10万元，但未约定还款时间和利息等事项。借款人处有陈松海的签名，借款单上盖有鑫源海盛公司的公章。   原判另认定，陈松海曾委托原湖南省建筑科学研究院海南分院院长王某2为“荣泰花园”项目进行设计，但这个项目没有做成，双方草拟了一份合同，但是没有正式签订和执行，设计院出了一个总平面图给陈松海，该项目没有收取陈松海的费用。设计院所出具的总平面图上显示的日期为2014年1月。2015年6月，陈松海又委托王某2为位于海口市江东片区的“江岸精品家园”项目做了一份建筑方案设计，陈松海就该项目向王某2支付了5万元的定金。   原判认定的上述事实有经原审举证、质证的到案经过、常住人口基本信息及情况说明、企业档案登记资料、关于原海口市化工二厂秀英区生活区改造问题的函、陈松海与椰泰公司签署的《委托代理项目报建手续协议书》及《授权委托书》、陈松海与张某1等人签署的《荣泰家园项目建设工程总承包合同》《补充协议书》、收款收据、《解除合同协议书》《还款协议书》、保证书、鑫源海盛公司出具的《我公司与广东强雄建设工程公司发生借款的原因及经过》和陈松海与宋某签署的《工程项目合同书》《工程项目补充协议书》、马某、张某1的银行账户清单、鑫源海盛公司的银行账户清单、原海口市化工二厂生活区改造项目可行性研究报告、江岸精品家园建筑方案设计等书证，证人陈某、王某1、马某、张某2、林某2、王某2等证人的证言、被害人张某1、冯某、林某1、宋某的陈述，被告人陈松海的供述，辨认笔录及照片等证据证实。   原判认为，鑫源海盛公司在与强雄公司、宋某分别签订和履行合同过程中，隐瞒真相，其行为具有欺骗性，主观上具有以欺骗手段非法占有合同相对方财产的目的，客观上不具备履行合同的能力，也没有积极履行合同的诚意和行动，逃避合同相对方的追债，拒不返还合同相对方已付款项，骗取他人财物人民币123万元，数额特别巨大，其行为构成合同诈骗罪。被告人陈松海作为鑫源海盛公司的法定代表人，全程参与了其公司与强雄公司、宋某签订合同、收取款项等事宜，是其公司合同诈骗的积极参与者和直接负责人，依法应承担刑事责任。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，罪名成立，本院予以确认，但公诉机关认定合同诈骗的数额仅是巨大，与本院认定不一致，本院将在本罪中数额特别巨大的幅度内取刑。对于被告人陈松海及其辩护人的辩护意见，本院不予采纳。被告人陈松海到案后，基本能如实供述案件基本事实，虽然其辩解称自己的行为不构成犯罪，但依法仍可对其从轻处罚。因本案系鑫源海盛公司实施的单位犯罪，被告人陈松海作为直接负责人承担处罚，但公诉机关未在本案中起诉鑫源海盛公司，故不宜在本案中直接判决向被告人陈松海追缴鑫源海盛公司的犯罪所得用于返还被害人。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二百三十一条、第三十条、第三十一条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条之规定，遂判决：被告人陈松海犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币50000元。   上诉人陈松海的上诉理由及其辩护人的辩护意见为：陈松海的行为不构成合同诈骗罪，主要理由是：1.鑫源海盛公司在与强雄公司、宋某签订合同时不存在以非法占有为目的的主观故意。鑫源海盛公司在与强雄公司、宋某签订合作协议时，是基于椰泰公司同意其以投资大量前期资金报建以换取对等开发权的承诺，是基于椰泰公司于2014年7月20日向其出具《授权委托书》中有关工程建设的合法授权，也是基于其实际履行“荣泰家园”项目工作和获得海口市国资委的项目批复后对合同目的可以实现的主观确信。鑫源海盛公司收取强雄公司、宋某等人的款项后已实际使用在荣泰家园的地实评估、规划设计等工作，且在该项目因客观原因无法在约定的时间完成报建和开工后，鑫源海盛公司与强雄公司、宋某已协商解除合同，并由陈松海作出担保。2.鑫源海盛公司在与强雄公司、宋某签订合同时不存在虚构事实、隐瞒真相的情形。荣泰家园项目真实存在，鑫源海盛公司也实际投资和运行了荣泰项目工作并获得椰泰公司的认可。3.原判认定鑫源海盛公司在签订合同后无积极履行合同的诚意和行动明显不当。鑫源海盛公司已投入荣泰家园项目报建审批、地实评估、规划方案设计等多项工作，并于2015年4月20日支付了该项目的5万元设计费。4.强雄公司、宋某未因错误认识而与鑫源海盛公司签订合同和交付合同款项。强雄公司、宋某等人是在实地考察荣泰家园项目，了解该项目现状以及同意鑫源海盛公司使用收取资金投入项目的情形下与鑫源海盛公司签订合作协议的。并且，当荣泰家园项目因客观原因中断而无法如期开工后，强雄公司、宋某与鑫源海盛公司已协商一致，解除合同、订立还款协议、签署保证书等方式解决纠纷。5.本案发回重审后公诉机关所补查的材料不足以认定陈松海构成合同诈骗罪的事实清楚、证据充分。6.鑫源海盛公司与强雄公司、宋某签订的民事合同完全是当事人的真实意思表示，合法有效，双方纠纷应通过民事诉讼救济，公安机关不应以刑事手段介入民事纠纷，请求二审法院依法改判上诉人陈松海无罪。   海口市人民检察院检察员的出庭意见：一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人的上诉理由不成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。   二审在原审查明事实的基础上另查明：鑫源海盛公司收取宋某、张某1等人保证金等费用人民币123万元后用于维持公司的运转，致使收取的上述费用无法归还被害人。   认定上述事实有经原审法院当庭举证、质证并认证的各证据予以证实。证据来源合法，内容客观、真实，且能相互印证，本院予以确认。在本院审理期间，上诉人陈松海及其辩护人均未提交新的证据。   关于上诉人陈松海及其辩护人提出陈松海的行为不构成合同诈骗罪，本案属于民事纠纷的诉辩意见。本院认为，合同诈骗罪与合同民事纠纷的区分在于行为人是否具有非法占有他人财物的主观故意。合同民事纠纷系行为人有履行或者基本履行合同的诚意，只是由于客观原因而未能完全履行合同；而合同诈骗罪则是行为人以骗取他人财物为目的，通过签订、履行合同的民事法律行为获取经济利益，目的具有非法性。经审查在案证据可以证实，2014年6月20日，上诉人陈松海作为鑫源海盛公司的法定代表人与椰泰公司签订《委托代理项目报建目手续协议书》，双方约定：椰泰公司委托鑫源海盛公司办理“荣泰家园”项目规划报建手续，代理有效期限为协议签订生效之日起二个半月共75天内完成，并约定如办理容积率审批达到3.0至3.5，则由双方合作开发该项目。同年7月20日，椰泰公司向鑫源海盛公司出具一份《授权委托书》，委托鑫源海盛公司负责办理“荣泰家园”项目的设计、地质钻勘及工程建设的有关事宜。但根据椰泰公司法定代表人王某1的证言，鑫源海盛公司没有在约定的75天内报建成功，双方签订的上述《委托代理项目报建目手续协议书》即失效，之后其没有口头要求或者同意陈松海再对该项目进行报建工作。双方签订的《授权委托书》则系表明椰泰公司在“荣泰家园”项目报建成功的情况下，才有将该项目的工程建设交给鑫源海盛公司承建的意向。王某1的上述证言与椰泰公司办公室主任林某2的证言亦相互印证，证实椰泰公司与鑫源海盛公司的委托代办协议失效后，椰泰公司没有默许鑫源海盛公司对“荣泰家园”项目继续进行操作。由此可见，椰泰公司和鑫源海盛公司签订的《委托代理项目报建目手续协议书》是有时间限定的，鑫源海盛公司未在约定的75天代办期限内完成“荣泰家园”项目的报建工作，该委托代理合同即失效，鑫源海盛公司在此之后不能再代表椰泰公司从事“荣泰家园”项目的报建工作。王某1的证言还同时证明：“荣泰家园”项目存在不符合国家政策情况，不可能报建成功，陈松海在为椰泰公司报建的过程中也应知晓该情况，事实上该项目也一直未能报建成功，因此鑫源海盛公司在项目未报建成功的情况下，不可能跟椰泰公司共同开发建设“荣泰家园”项目。陈松海在明知委托报建合同失效，“荣泰家园”项目不可能由鑫源海盛公司开发承包的情况下，仍于2015年5月31日以鑫源海盛公司名义与张某1等人挂靠的强雄公司签署《荣泰家园项目建设工程总承包合同》，及在2015年8月、9月份与宋某分别签订《工程项目合同书》《工程项目补充协议书》，约定将“荣泰家园”项目交由上述人员和公司承建，并要求对方交付保证金或前期活动经费，后经他人多次追索拒不归还，足见其主观上具有非法占有他人财物的故意。陈松海及其辩护人提出鑫源海盛公司收取强雄公司、宋某等人的款项已实际用于“荣泰家园”项目的地质评估、规划设计、职工宿舍的拆迁改造等，及已为该项目支付了5万元设计费的意见。虽有鑫源海盛公司自制的费用明细表、费用报销单予以证明，但该证据记载的具体开支名目不明确，其中所列的设计费5万元，与证人王某2的证言不符。王某2的证言证明该5万元设计费是陈松海的另一项目“江岸精品家园”方案的设计费，并非是涉案项目的设计费。因此，鑫源海盛公司出具的费用明细表、费用报销单不能证明所支出的系涉案项目的费用。现有证据能够认定：第一，在合同签订时，陈松海对鑫源海盛公司不具有“荣泰家园”项目开发建设权的情况进行了欺骗和隐瞒，使得被害人误信其公司具有“荣泰家园”项目的开发建设权；第二，在合同签订后，陈松海也没有实际履行合同的积极行为，事实上也根本没有履行合同的能力；第三，在合同无法履行，被害人要求退还钱款时，陈松海虽与被害人签订了还款协议和保证书，但却未依约履行，而且故意逃避，直到案发后涉案款项仍未归还被害人，致使被害人遭受经济损失。   综上，鑫源海盛公司虚构工程项目，以签订合同的方式，骗取他人财物的行为，符合合同诈骗罪的主客观构成要件，已构成合同诈骗罪。陈松海作为鑫源海盛公司的主要负责人依法应当承担相应的刑事责任。上诉人陈松海及其辩护人所提的诉辩意见理由不成立，本院不予采纳。   本院认为，上诉人陈松海以鑫源海盛公司名义，采取虚构事实、隐瞒真相的方式，骗取他人财物共计人民币123万元用于单位开支使用，是单位犯罪，构成合同诈骗罪。陈松海作为具体实施犯罪的单位主要负责人，依法应以合同诈骗罪追究其刑事责任。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当。审判程序合法，应予维持。上诉人陈松海的上诉意见及其辩护人的辩护意见理由不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：   驳回上诉，维持原判。   本裁定为终审裁定。   审 判 长 曾 小 凡   审 判 员 曹 永 明   审 判 员 麦 丹 碧      二〇二〇年十一月五日   法官助理 唐徐伟宾   书 记 员 侯  静      附主要法律依据：   《中华人民共和国刑事诉讼法》   第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：   （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；   （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；   （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。   原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。