四川省宜宾市叙州区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川1521民初3845号 原告：李秀明，女，1981年7月15日出生，汉族，户籍地四川省宜宾市翠屏区。 原告：肖吉君，男，1975年5月17日出生，汉族，户籍地四川省宜宾市叙州区。 二原告共同委托诉讼代理人：阚建东，四川琨爵律师事务所律师，执业证号××。 被告：宜宾正和美好和居房地产开发有限公司，统一社会信用代码91511500MA62EXFW36，住所地宜宾市翠屏区正义街7号正和滨江国际8区7幢3层、4层。 法定代表人：李德华。 委托诉讼代理人：李英，四川宏成律师事务所律师，执业证号××。 原告李秀明、肖吉君与被告宜宾正和美好和居房地产开发有限公司（以下简称“宜宾正和公司”）商品房预售合同纠纷一案，本院立案受理后，适用简易程序公开开庭进行了审理。原告李秀明、肖吉君及其共同委托代理人阚建东，被告宜宾正和公司的委托诉讼代理人李英到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告李秀明、肖吉君向本院提出诉讼请求：1.确认《商品房预售合同》附件十三补充协议第十条第5项属无效约定；2.判决被告返还原告购房款人民币218613元；3.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：原告李秀明与肖吉君系夫妻关系。2017年下半年，被告宜宾正和美好和居房地产开发有限公司开发了位于宜宾市叙州区××地块，用于修建“正和，美好和居” 小区。开盘后，原告前往该售楼处，当日该小区商品房开盘价格为每平方米9087元。销售人员同时向原告介绍了顶楼房源，说顶楼房价虽然比其他楼层每平方米贵3000元左右，但是可以取得楼顶的专属使用权，原告可以在楼顶修建相关设施并进行合理使用。同时，公司销售人员告知原告，在签订售房合同时会约定，除顶楼住户外，其他楼层的住户会签订同意放弃楼顶的使用权。基于对销售人员的介绍和对被告公司的信任，原告预定了位于该小区宜房预许第04号第3幢26层2606号房屋并缴纳了相关费用。2018年11月17日，原被告双方在“正和.美好和居”签订《商品房预售合同》，该商品房建筑面积为132.29平方米，扣除相关优惠以及折价后，房屋成交价格为每平方米10739.53元。2020年初，原告被告知前往“正和.美好和居”收房。原告前往该小区准备收房时，却有小区相关住户将被告出售楼顶使用权的问题投诉至相关部门，原告经查询相关法律规定并咨询，才发现小区公共楼顶属全体业主共有，开发商根本无权出售楼顶使用并剥夺其他楼层业主对楼顶的使用权。原告认为，合法的合同关系应当得到保护，原告应当获得的权益也应依法予以保护。被告宜宾正和美好和居房地产开发有限公司违反相关法律法规的规定，将小区业主共有楼顶使用权出售给顶楼业主并收取价款，同时在合同中约定小区非顶楼业主同意放弃对楼顶的使用权。根据《中华人民共和国民事诉讼法》、《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国合同法》等相关法律的规定，现特向法院提起诉讼，请判如所请。 被告宜宾正和公司辩称，一、原告诉称《商品房买卖合同（预售）》附件十三补充协议第十条第5项约定无效的主张并无事实基础，依法不能成立。双方所签订《商品房买卖合同（预售）》及相关附件系双方当事人自愿签订，并提交备案，合法有效。该合同附件确认了“商品房附带裙楼屋顶露台、顶层屋面和架高层”的土地权利归土地使用权人共同享有的，没有约定将该涉顶层层面共有部分性质变更为顶层房屋的专属组成部分或部分业主的专有部分，没有违反规定。其次，该条款所约定“专有使用权”并不是《物权法》上规定的“业主对专有部分的使用权”，没有排除其他业主以及物管人员权利。第三，公司向业主交付的商品房符合合同约定的质量和建筑规划设计。综上，讼争条款不符合《合同法》第五十二条的规定情形，不应当被认定为无效条款。二、原告提出被告公司向其退还购房款218613元的主张无事实基础和法律依据，应当驳回。l、《宜宾市房屋面积测绘报告》证明，案涉顶层屋面没有计入房屋建筑面积，也不是商品房分摊的共有公用部位面积。房款单价中不包含原告对顶层层面的使用费用，被告公司按约定收取了原告购房款l420732元，没有另行收取原告费用。2、本案讼争条款是对主合同第三十条“建筑物区分所有权”条款的补充和变更，与主合同第十条“计价方式与价款”之间毫无关联性，原告的诉求无合同约定及法律依据。3、原告因顶层商品房与其他楼层商品房的单价存在价差,而认为顶层商品房的单价中包含了楼顶使用费的主张，证据不足依法不能成立。（l）原告以其他业主与销售人员的通话录音为证据材料，但该证据材料不具有合法性、真实性、关联性，应当不予采信。该通话形成时间是在本案起诉前，带有目的性谈话，不能真实、客观反映签订购房合同时双方的约定。该销售人员的身份原告也没有提供有效证据，即便身份真实，其对房价构成所作回答不能作为公司意见。从通话内容来看，显然不符合合同约定，并违反相关规定具有违法性，不应支持。（2）原告以顶层住宅价格高于其他楼层的房价为由主张购房价包含有楼顶使用费的理由不能成立。商品房销售定价是综合考虑多种因素形成，公司享有根据市场行情和公司的销售策略对不同楼层商品房规定不同销售单价，且已进行了预售价格备案，没有超过政府限价，销售行为依法合规。各楼层销售价格进行了公示，原告及其他业主对此楼层单价是明知的。现原告以顶层楼价与其他楼层存在价差而推定包含合同中未约定的费用，违背了合同法公平、诚信的基本原则，是单方面变更合同约定的违约行为，破坏了商业交易的稳定性，其主张依法不能予以支持。 当事人围绕诉讼请求依法提交了以下证据，原告提交了原被告身份信息、《商品房买卖合同（预售）》复印件、录音光盘一张及录音摘要、26楼道楼顶的公用通道的照片、在宜宾市住房保障和房地产事务中心取的原告所在的整栋楼3层以上的售价报备清单、韦佳证人证言等证据，被告提交了商品房买卖合同（预售）及补充协议、预售备案证明、房屋面积测绘报告、收款收据、宜宾晚报节摘、销售备案价格等证据，本院依法组织原被告进行了证据交换和质证。 经审理认定事实如下：二原告系夫妻关系，2018年11月17日，二原告与被告签订《商品房买卖合同（预售）》（合同编号×××06），约定二原告购买被告开发建设的位于宜宾市南岸东区××幢××层××号商品房［预售许可证号：宜房预许（2018）第04号］，该合同约定案涉商品房预测建筑面积为132.29平方米、其中套内建筑面积为109.73平方米，分摊的共有面积为22.56平方米，约定该商品房按照套内建筑面积单价为12947.53元、总价款为1420723元，按照建筑面积单价为10739.53元、总价款为1420723元，该合同第十章其他事项一栏中约定“第三十条建筑物区分所有权（二）以下部分归业主共有：1、建筑物的基础、承重结构、外墙、屋顶等基本结构部分，消防、公共设施等附属设施、设备、避难层、设备层或者设备间等结构部分；……（三）双方对其他配套设施约定如下：……3、带裙楼屋顶楼台归当层直接相接的该套住宅买受人管理使用（不含消防通道）”，该合同附有补充协议作为附件十三，该《补充协议》第十条第5项“第十条对合同第三十条约定的变更和补充约定……5、买受人对出卖人设置的附带裙楼屋顶露台、顶层屋面和地下架空层面面积及形状均以交付时的现状为准。该商品房附带裙楼屋顶露台、顶层屋面和地下架空层的土地权利归全体土地使用权人共同享有，但买受人所购商品房附带裙楼屋顶露台、顶层屋面和架高层的，附带裙楼屋顶露台、顶层屋面和架高层的专有使用权归该买受人享有。未附带裙楼屋顶露台、顶层屋面和架高层的买受人同意放弃附带裙楼屋顶露台、顶层屋面和地下架空层的使用权。附带裙楼屋顶露台、顶层屋面和地下架空层的买受人未经设计和规划部门书面同意，不得在屋顶开孔、打洞，改变其使用性质，不得妨碍其他业主对物业的合理使用或物管人员在紧急状况以及维修附属设施情况下实施的合法行为，不得妨碍公共利益。附带裙楼屋顶露台、顶层屋面和地下架空层的买受人应该遵守相关法律、法规及《临时管理规约》的规定，不得擅自改变带裙楼屋顶露台、顶层屋面和地下架空层的外观、形状、结构和用途，不得拆除带裙楼屋顶露台、顶层屋面和地下架空层中设置的建筑物或构筑物，不得擅自在其带裙楼屋顶露台、顶层屋面和地下架空层内自行搭建任何形式的建筑物，构筑物。附带裙楼屋顶露台、顶层屋面和架高层由买受人负责维修并承担维修费用”，该第5项条款内容即为原告在本案中主张无效的约定。该补充协议第十六条又约定“出卖人对买受人购买的商品房以及该商品房所在小区的广告、沙盘、图册等宣传资料以及销售人员的宣传内容均不作为合同的组成部分。双方均同意以本合同和本补充协议所约定的条款作为界定双方权利义务的唯一依据。”二原告与被告在该售房合同和补充协议上签字或盖章予以确认。同日，被告向原告出具收款收据2份，一份载明收到二原告交付正和.美好和居×××06号住宅首付款710732元，另一份载明收到二原告交付正和.美好和居10-负2-507号车库首付款90000元。之后，宜宾市房地产测绘队就“正和.美好和居”3号楼出具了《宜宾市房屋面积测绘报告》，载明二原告购买的商品房的建筑面积为132.29平方米、套内面积为109.73平方米、分摊面积为22.56平方米，并附有该商品房经测绘后的房屋分户平面图。案涉《商品房买卖合同（预售）》进行了备案登记，登记的房屋总价款为1420732元。2019年12月25日，被告登报告知业主接房；二原告因案涉纠纷未能协商解决未接房。 另，被告就案涉商品房向相关部门的进行备案登记资料载明，与二原告上下相邻的3幢2506号房屋备案价格为1091203元、其他的上下相隔的3幢2406号房屋备案价格为1135947元、3幢2306号房屋备案价格为1077974元、3幢2206号房屋备案价格为1099203元、3幢2106号房屋备案价格为1166119元、3幢2006号房屋备案价格为1166119元、3幢1906号房屋备案价格为1127974元、3幢1806号房屋备案价格为1091203元、3幢1706号、1606房屋备案价格为1099203元、3幢1506号房屋备案价格为1141203元、3幢1406号房屋备案价格为1135974元、3幢1206号房屋备案价格为1166119元、3幢1106号房屋备案价格为1141203元、3幢1006号房屋备案价格为1174119元。 本院认为，当事人订立、履行合同，应当遵守法律法规，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。商品房预售合同因交易对象特殊、交易价格较大以及涉及与其他购房人之间存在建筑物区分所有权关系等较为复杂的民事法律关系，一般使用格式化合同并主要以格式条款方式以确定双方之间的权利义务关系，购房人在与售房人协商商品房价格以及与之相关联的权利义务时，因协商能力的不均等、签订合同的时间较为短暂等因素的影响，真实意思表示可能为合同纸质文本的格式条款所限缩，应遵循格式条款的法律解释规则来确定双方之间的权利义务关系。本院认为，本案的主要争议焦点为：一、原告所主张确认无效的《商品房预售合同》附件十三补充协议第十条第5项是否无效？二、原告所主张无效的条款是否足以认定为该条所指向的“专有使用权”实质构成了商品房的交易价格或者足以影响商品房的交易价格？三、原告所主张的被告返还购房款人民币218613元应否支持？ 关于争议焦点一，依照《中华人民共和国物权法》第九条第一款“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”，该法第七十二条“业主对建筑物专有部分以外的共有部分，享有权利，承担义务；不得以放弃权利不承担义务。”该法第七十三条“……建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房，属于业主共有。”同时《中华人民共和国合同法》第四十一条规定“对格式条款的理解发生争议的，应该按照通常解释予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当做出不利于提供格式条款一方的解释。”第五十二条规定“有下列情形之一的，合同无效：……（三）以合法形式掩盖非法目的；”本院认为建筑物区分所有权主要由建筑物专有部分所有权、建筑物共有部分共有权以及建筑物业主成员权构成，法律规定对于共有部分不得以放弃权利不承担义务，本案中具体涉及附带裙楼屋顶露台、顶层屋面等共有部分，被告并未提供该共有部分可以单独进行出售的规划依据，双方以设定合同权利义务的方式来排除其他共有人对相应建筑空间的使用，即原告独占使用附带裙楼屋顶露台、顶层屋面和架高层，没有法律依据；被告抗辩该条载明“专有使用权”并不是《物权法》上规定的“业主对专有部分的使用权”，不具备同一含义，没有排除其他业主对共有部分的合理使用以及物管人员为全体本业主利益对共有部分使用的权利，本院认为该合同为格式条款，对专用名词的解释如需区别于通常的文义解释，提供格式方应单独予以说明，否则应当承担不利后果。本案中，被告在格式合同中对“专有使用权”没有明确解释，其使用含混模糊的语句，既未明确其他人放弃的权利范围，也未明确该专有使用权的具体范围，却约定其他人放弃的专有使用权归原告享有，故所谓的该权利并不能清晰区分与法律规定权利的界限，对被告的前述抗辩不予采纳；同时，争议条款第3段还约定“附带裙楼屋顶露台、顶层屋面和架高层由买受人负责维修并承担维修费用”，显然不合理扩大了原告义务，即使允许其他共有人对共有部分共有权合理放弃，因本案涉及的屋顶露台、顶层屋面和架高层空间按照相关地方法规和行政规定属于消防救援和应急躲避空间，具有公共建筑的属性，不能通过约定任意排除，故本院认为该条指向的专有使用权应系建筑物共有部分共有权。按照《中华人民共和国物权法》第七十二条规定，《商品房预售合同》附件十三补充协议第十条第5项上述内容应属于无效条款。 关于争议焦点二，依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋和相关设施所作的说明和允诺具体明确，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。”本院认为案涉合同附件十三补充协议第十条第5项指向的“专有使用权”根据文义解释应系对附带裙楼屋顶露台、顶层屋面和架高层的独占性使用，虽该独占性使用不能因合同行为取得物权效力，但是对上述建筑空间的独占使用无疑会显著增加案涉商品房的使用价值，依据生活常识和市场交易规则，被告在合同中设定的专有使用权条款对原告签订上述合同具有重大影响，同时原告提交的通话录音证据和证人证言也能够证实被告方销售人员在从事房屋销售时向购房人解释顶楼价格远超其他楼层间价差原因是包含了楼顶的专有使用这一因素，被告抗辩该录音证据不具有真实性以及本案证人具有利害关系和销售人员没有房屋的定价权，本院认为被告虽对该录音证据真实性予以抗辩，但被告作为销售方没有提供现场销售人员信息，也没有提供其他相反证据，而证人具有利害关系并不当然否定其证言的真实性，故结合录音证据与证人证言相印证，以及被告在合同中专门设定专有使用权格式条款，虽该上述证据不能具体证明该楼顶专有使用权的具体交易价格，但可以证实被告销售人员在销售时对楼顶的专有使用权有明确的承诺，但是与《商品房预售合同》附件十三补充协议第十条第5项的明确约定相互印证能够构成被告对专有使用权做出明确的承诺。 关于争议焦点三，《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”，本院认为法律尊重民事主体基于诚实信用原则进行合法合规的交易行为，法律不鼓励民事主体通过格式条款或者利用优势地位将一方或者双方的真实交易行为隐藏，更反对民事主体借用合同自治的形式来获取违规甚至违法的民事权益。本案中，被告抗辩该专有使用权的承诺未作为交易价格载入房屋总价之内并且对顶楼的价格不具有决定性影响，本院认为虽然商品房的定价权应由市场交易规则和商品房的交换价值确定，但是售房人一方的明确承诺也应构成对商品房交易价格的部分，虽本案中的原告提交的证人证言和通话录音等证据不能准确确定案涉附带裙楼屋顶露台、顶层屋面和架高层专有使用权的取得在商品房交易价格中的具体价格，但是被告不能违背诚实信用原则利用格式条款设定指向模糊甚至截然相背的权利条款，固然商品房销售定价是购买时间、楼层、位置、结构等多种因素形成，但是商品房使用空间的扩展亦会对商品房价格构成重大影响，被告在同一小区的顶楼商品房交易中对楼顶专有使用权做出了口头承诺，并且在合同中对该专有使用权进行了明确约定，同时又设定其他格式条款对该专有使用权进行限定，并且对于该专有使用权这一对商品房成交价格具有影响的“异常”条款并未给予清晰、准确的说明和提示，这一诱导购房人进行商品房的交易显然违背诚实信用原则，被告作为售房人处于房屋交易的主导者、控制者应对案涉合同无效条款之后的法律后果主要责任。同时，原告庭审陈述亦认可其系亦独占使用楼顶的意思表示购买该房屋，其对无法办理产权登记的楼顶露台属于共有部分这一法律常识应系知晓，其欲取得楼顶露台的专有使用权需其他业主自愿放弃，但原告在与被告签订上述商品房合同的时候并未取得其他业主自愿放弃的承诺，原告且基于轻信而签订上述合同且原告对该欲取得的专有使用权系违法民事权益不为无知，故对于该专有使用权条款无效的法律后果也应承担相应的责任。 综合原告提交证据显示与案涉商品房同一面积、同一楼栋的商品房销售备案价格显示总价款价差均未超出100000元，且自3幢1006号至3幢2506号商品房共计15套商品房的房屋均价为1127119元，原告提出证据证明其他住宅小区顶楼商品房与次楼商品房的价差为500元/平方米，被告既未就案涉商品房的价格与其他商品房之间价格存在低至250000元、高至350000元的价差作出合理说明，也未提供证据证明顶楼售价符合顶楼商品房销售的通常市场交易规则。综合考虑商品房实际交易存在差异这一实际和房屋均价这一基础，本院认定该案因楼顶专有使用权而产生的非正常溢价为200000元（即以与该房屋同一面积、同一楼栋的最贵的商品房为基准再扣除50000元的正常溢价），对于该部分损失本院酌定原告自行承担30％的责任，即被告应向原告退还140000元（200000元乘以70％）。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第三十九条、第四十条、第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国物权法》第九条第一款、第七十二条、第七十三条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条之规定，判决如下： 一、原告李秀明、肖吉君与被告宜宾正和美好和居房地产开发有限公司于2018年11月17日签订的《商品房买卖合同（预售）》（合同编号：×××06）附件十三第十条第5项条款无效； 二、被告宜宾正和美好和居房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内一次性向原告李秀明、肖吉君退还购房款140000元。 如被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费2290元（已依法减半收取），由被告宜宾正和美好和居房地产开发有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院或直接向宜宾市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省宜宾市中级人民法院。 审 判 员 吕双江 二〇二〇年十一月三十日 法官助理 罗业宇 书 记 员 林 瑶