广东省东莞市第一人民法院民 事 判 决 书(2020)粤1971民初19913号原告：王良征，女，1957年7月26日出生，汉族，住广西博白县×××××××××××××，公民身份号码：452××××××××××××52X。委托诉讼代理人：林全志，广东信而立律师事务所律师。委托诉讼代理人：李斌，广东信而立律师事务所律师助理。被告：东莞市廉发手袋制品有限公司，住所地：广东省东莞市石排镇埔心工业区××，统一社会信用代码：914××××××××××××275。法定代表人：邱勇，该公司总经理。委托诉讼代理人：李华，广东鼎能律师事务所律师。原告王良征诉被告东莞市廉发手袋制品有限公司（以下简称“东莞市廉发公司”）劳务合同纠纷一案。本院立案受理后，依法适用简易程序分别于2020年9月28日、2020年11月5日公开开庭进行了审理。原告王良征的委托诉讼代理人林全志，被告东莞市廉发公司的委托诉讼代理人李华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。本案查明及认定的事实如下：一、入职时间：原告主张入职时间为2015年4月1日。双方确认的劳动合同显示的期限为2019年3月1日至2020年2月28日，标准工时制，每日工作8小时，每周工作5天，每周至少休息一天，初始工资为9.89元/小时，根据单位的生产经营状况、物价水平和政府颁布的工资增长指导线等情况，依法确定工资分配制度等。二、劳务关系解除时间：原告主张为2020年4月20日，是其提出解除劳务关系。被告东莞市廉发公司主张为原告出院的次日即2019年7月22日。原告在受伤后并未回被告处上班。本院认定解除劳务关系的时间为2020年2月28日，理由为：原告受伤住院，出院医嘱记载全休三个月，被告主张在出院次日即解除与原告之间的劳务关系的依据不足。本院对其该主张不予采纳。鉴于原告出院后并未回被告处上班，双方签订的劳动合同约定的期限至2020年2月28日，后双方并未对劳务关系的期间进行约定，故本院认定双方结束劳务关系的时间为2020年2月28日。三、工作岗位：质检员。四、发生工伤时间：2019年6月28日。工伤认定情况：2019年9月6日被认定（或视同）为工伤；社保缴纳情况：已达法定退休年龄，未缴纳社会保险。五、住院起止时间及休息时间：2019年6月28日至2019年7月21日，东莞市石排医院住院治疗23天，产生医疗费10464.9元，建议休息三个月。六、劳动能力鉴定时间、鉴定结果及鉴定费用：2019年12月13日，原告经东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残九级，产生劳动能力鉴定费300元。七、工资构成:原告主张为基本工资4050元加上加班工资或者计件工资；被告主张3500元/月，每月上26天班，每天上班8小时，加班不另计加班费。八、受伤前及离职前十二个月的平均工资：3918.36元。原告主张为5000元；被告主张为3500元。本院认为，根据双方有关工资构成的陈述及工资发放的情况，原告的实发工资即为其应发工资。又根据双方确认的账户对账单和考勤表，原告在2018年6月至2019年5月期间的工资分别为3860元、3570元、4200元、3920元、3960元、4000元、5550元+2400元（2018年12月+2019年1月）、779元、3810元、3882元、3950元，共计43881元，其中2019年2月的出勤天数不足21.75天，该月的工资不足以反映原告的工资情况，剔除后，计算得出原告在受伤前十二个月的平均工资为3918.36元。鉴于原告受伤后一直没回被告处上班，故其离职前十二个月平均工资即为受伤前十二个月的平均工资即3918.36元。九、用人单位需支付的工伤待遇种类及金额：原告与被告于2018年5月17日签订《员工自愿不购买社保协议书》，双方约定王良征自愿放弃办理社保，并承诺因未办理社会保险而产生的任何状况，如在办理社会保险后理应由社保机构承担利益的损失部分，由王良征自行全部承担；经王良征申请，东莞市廉发公司不强制为王良征在社会机构办理社会保险；本协议是基于王良征申请而签订，今后凡因履行本协议引起的任何经济纠纷、法律责任（包括行政部门对东莞市廉发公司的处罚）均由王良征承担。原告对该协议签名的真实性没有异议，但主张该协议是针对2018年签订劳动合同期间的约定，而不是本案发生工伤事故时的劳动期间，不能免除被告的法定义务，不具有合法性。本院认为，根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条“社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”的规定，用人单位必须为劳动者参保，原告与被告签订前述协议时其已达法定的退休年龄，根据《广东省工伤保险条例》第六十三条规定，原告的该次受伤已被认定（视同）工伤，被告应当参照工伤保险条例的规定向原告支付工伤待遇，对此本院认定如下：1.一次性伤残补助金：35265.24元。参照《广东省工伤保险条例》第三十二条的规定，原告发生工伤后在2019年12月13日经东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定为九级伤残，故被告应向原告支付一次性伤残补助金差额：3918.36元/月×9个月=35265.24元2.一次性工伤医疗补助金：7836.72元。参照《广东省工伤保险条例》第三十二条的规定，被告应支付原告一次性医疗补助金：3918.36元/月×2个月=7836.72元。3.一次性伤残就业补助金：0元。原告已达到法定的退休年龄，其要求该项待遇的依据不足，本院不予支持。4.停工留薪期工资：14889.77元。原告主张停工留薪期间从受伤之日计算至评残前一天，为168天。被告主张停工留薪期为23天。本院认定原告的停工留薪期间为114天，即2019年6月28日至2019年7月21日+休息时间3个月+门诊1天（2019年11月5日），理由为：原告在2019年6月28日受伤住院至2019年7月21日，出院医嘱为休息三个月，其在休息期满后在2019年11月5日进行门诊一天，原告在休息期届满后并未回被告处上班。因原告的伤残评定发生在休息期届满后，其主张停工留薪期间计算至评残之日，该主张依据不足，本院不予支持。被告主张停工留薪期计算至出院之日，该主张依据不足，本院不予采纳。参照《广东省工伤保险条例》第二十五条及第六十四条的规定，被告应支付原告前述停工留薪期间的工资：3918.36元/月÷30天/月×114天=14889.77元。5.住院期间伙食费：1610元。原告住院合计23天，参照《广东省工伤保险条例》第二十四条的规定，本院认定住院伙食补助费按照70元/天计算23天为1610元。6.护理费：3450元。原告要求主张住院期间需人护理，要求按照150元/天的标准计算护理费。被告主张原告的住院医疗费中包含了护理费，对原告诉求的护理费不应支持。本院认为，参照《广东省工伤保险条例》第二十五条的规定，原告住院期间生活不能自理，被告并未派人护理，被告理应按照当地护工从事同等级别护理的劳动报酬标准向原告支付护理费。虽然原告提供的住院费用明细清单中有显示护理费的情况，但根据护理费的名称、费用标准可知该部分费用为一般医护人员的护理费，根据原告的伤情，其主张需要人员陪护产生护理费，按照150元/天计算，该主张合理，本院予以支持。故本院认定护理费计算为：150元/天计算23天为3450元。7.高温津贴：0元。原告已达到法定的退休年龄，其与被告之间成立的为劳务关系，结合被告提供的有关工作环境的照片情况，其要求高温津贴的依据不足，本院不予支持。8.年休假工资：0元。原告已达到法定的退休年龄，其与被告之间成立的为劳务关系，其要求年休假工资的依据不足，本院不予支持。9.医疗费：10464.9元。原告产生医疗费合计10464.9元，被告主张应扣除原告治疗自身疾病的费用。本院认为，原告受伤后到东莞市石排医院住院治疗，对其治疗所采取的治疗方案及用药均是由医护人员根据原告的情况进行决定，被告主张医疗费中包含了原告治疗自身疾病的费用，但并未对此主张及相关的费用情况进行举证，故本院对其该主张不予采纳。本院支持原告主张的医疗费10464.9元。10.残疾辅助器具费：2380元。原告因该次工伤购买辅助器具产生费用2380元，参照《广东省工伤保险条例》第二十七条的规定，本院认定被告应支付原告残辅助器具费2380元。11.劳动能力鉴定费：300元。十、其他需说明的事项：原告的工伤是因其与案外人陆玉枫发生交通事故造成的，被告主张原告已得到案外人赔付的1100元，但并未对此进行举证，故本院对被告的该主张不予采纳。十一、诉讼请求：1.被告向原告支付各项损失共计148107.6元，其中一次性伤残补助金45000元、一次性医疗补助金10000元、一次性就业补助金40000元、停工留薪期工资28000元、住院期间伙食费2415元、住院期间护理费3450元、高温津贴1500元、年休假工资4597.7元、劳动能力鉴定费300元、医疗费10464.9元、残疾辅助器具费2380元；2.被告承担本案的诉讼费。十二、仲裁情况：原告于2020年5月29日申请仲裁，东莞市劳动人事争议仲裁院出具东劳人仲院石排庭案字【2020】80号不予受理通知书，以原告主体不适格，不符合《中华人民共和国劳动法》第二条的规定为由，决定不予受理。综上所述,参照《工伤保险条例》第三十三条，《广东省工伤保险条例》第二十四条、第二十五条、第二十七条、第三十二条、第六十四条，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告东莞市廉发手袋制品有限公司须在本判决生效之日起三日内向原告王良征支付一次性伤残补助金35265.24元、一次性工伤医疗补助金7836.72元、停工留薪期工资14889.77元、住院期间伙食费1610元、护理费3450元、医疗费10464.9元、残疾辅助器具费2380元、劳动能力鉴定费300元，以上合计76196.63元；二、驳回原告王良征的其他诉讼请求。如不按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1631.08元（该款已由原告王良征预交），由原告王良征负担792.08元，被告东莞市廉发手袋制品有限公司负担839元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。审判员  李慧仪二〇二〇年十一月二十七日书记员  曾敏婷