广东省广州市番禺区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0113民初11337号原告：广州某信息科技有限公司，住所地广州市番禺区钟村街（汉溪商业中心）泽溪街。法定代表人：董某杰。委托诉讼代理人：杨某君，该公司工作人员。委托诉讼代理人：熊某，该公司工作人员。被告：陆某，女，1996年5月12日出生，汉族，住重庆市沙坪坝区,委托诉讼代理人：朱某友，系湖南某律师事务所律师。委托诉讼代理人：文某，系湖南某律师事务所律师。原告广州某信息科技有限公司（以下简称某公司）诉被告陆某网络服务合同纠纷一案，本院于2020年7月8日受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告某公司的委托诉讼代理人杨某君、熊某，被告陆某的委托诉讼代理人朱某友、文某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告某公司向本院提出诉讼请求：1.请求解除《某主播独家合作协议-经济类》、《某主播独家合作之补充协议一》；2.判令被告向原告返还在原告平台取得的所有收益67753.2元；3.判令被告支付违约金5000000元；3、判令被告承担本案诉讼费用。事实和理由：原告是国内知名互联网公司，原告开发运营的某直播平台是国内最大的直播平台之一，现已经在美国纳斯达克上市。原、被告于2019年7月1日签订《某主播独家合作协议-经纪类》，双方约定被告在某直播平台进行独家直播，2019年8月1日双方签订《某主播独家合作协议之补充协议一》，约定合作期限从原协议合作期限延长至2022年7月31日，即合作期限为2019年7月31日至2022年7月31日。被告在原告某直播平台账号15×××24，被告利用原告提供的网络技术服务进行直播分享、互动活动、接受用户赠送的虚拟礼物等，原告为被告提供资源扶持和商业推广，并向被告支付合作费用，被告在合作期间不得在与原告存在或可能存在竞争关系的其他直播平台直播及与商业合作。2020年4月22日原告发现被告在合作期间未经原告同意，擅自在与原告具有直接竞争关系的某平台进行直播，其行为已经构成重大违约，直接导致原告平台上用户和粉丝的流失，增加竞争对手的竞争力，给原告造成巨大的损失和不利影响，在原告向被告发送了律师函后被告仍没有停止违约行为。故根据合同约定的违约金条款，提出本案起诉。被告陆某辩称，1、被告签订某主播独家合作协议并不是自身真实意思表示，被告在当时上班的秋某公会，是秋某公会拿出此合同，在未告知被告法律责任以及内容的情况下签订的，被告从未来过广州并且没有见过某的任何工作人员，所以不可能是合同中所说的广州市番禺区签订；2、原告所说的高投入、多资源与事实不符，原告并无任何投入，甚至连直播设备等工作工具都是被告自行购买的，可以说原告除了投入一份极不公平的合同并且剥夺了大部分收益以外并没有其他的投入；3、原告之所以起诉如此高金额，是其认为合同目的无法实现而这与事实情况严重不符，因为被告在某平台仅仅直播了十天，2020年4月21日至2020年4月30日，便立即返回某平台继续直播，直到今年5月底，原告说要起诉被告，时至今日，我方是希望可以继续履行合同，继续直播，并不是原告所说的合同目的无法实现。对于原告的诉讼请求，我方认为第一项诉讼请求为被告的劳动所得，而某已经取得了将近一倍的收益，不该再将被告的劳动所得返还；第二项诉讼请求，作为被告不仅没有给原告造成损失，还为原告带来了大额收益，并且计算标准远远高于原告的实际损失，我们可以说原告最大的损失就是被告直播的预期利益损失，计算方式为67753.4/11*52%/30%*（36-11）=266907.25元，该金额是被告完整播放满了合同期限后，尚未扣除成本的原告最大收益，而合同法解释第二十六条有明确规定主张违约金超过实际损失的30%为过分高于，所以结合可知，原告实际损失的30%应该为266907.25*30%=80672元，这才是较为合理的违约金数额，而不是现在的1870%。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2019年7月1日，原告某公司（甲方）、被告陆某（乙方）签订了《某主播独家合作协议-经纪类》，与本案有关的约定主要有：1、甲方旗下的某直播平台是国内领先的互联网直播互动平台，乙方是一名具有直播及演艺特长，有志于长期在某直播平台上发展的主播，双方就乙方在一定期限内独家与甲方进行直播及商业合作并获取约定费用等事宜，达成协议；2、协议所指的网络直播及演艺包括但不限于游戏直播、综艺直播、文娱活动直播、比赛直播、视频录制及其他现在及未来可能出现的线上演艺形式，内容包括网络主播个人表演、终端设备画面实时传播和录制内容的形式，下简称“直播”；3、合作期间3年，从2019年7月1日至2022年6月30日，乙方在约定期间在某直播平台及网站、软件上进行直播，并按照约定获取收益；4、独家经纪条款：乙方授权甲方在协议有效期间为乙方进行独家全权商业代理和行纪安排，甲方有权以乙方名义对外签订合同，为乙方安排商业活动，并全权处理相关法律事务；5、独家条款：乙方在合作期间不得在甲方存在或可能存在竞争关系的现有及未来的网络直播平台及移动端应用程序（包括但不限于某直播、战旗直播、龙珠直播等）以任何形式进行或参与直播，包括任职、兼职、挂职或免费直播，不得与竞品平台以包括但不限于承接商业活动的形式开展任何合作，不得将主播符号、肖像、音视频等再次对外授权或发布；6、乙方在合作期间，甲方为乙方包装推广的成本包括实际成本和机会成本；7、乙方个人的自媒体，包括但不限于微博、微信公众号、头条号等应与甲方共同运营，发布商业信息及与平台相关的内容，必须经甲方审核同意；8、如乙方单方终止协议、或违反协议第二条第3款独家经纪条款、或违反协议第六条第2款独家条款或因其他违约行为导致甲方合同目的无法实现的，均构成重大违约，甲方有权收回乙方在甲方平台已经获得的所有收益，并要求乙方按以下方法之一向甲方支付违约金：要求乙方赔偿500万元或乙方在甲方平台已经获取及能够获取的所有收益的10倍或乙方已履行合约期内近12个月获得的月平均收入乘以甲方与乙方剩余合作月份的总金额作为违约金，并赔偿由此给甲方造成的全部损失。2019年8月1日双方签订《某主播独家合作协议之补充协议一》，约定合作期限从原协议合作期限延长至2022年7月31日，即合作期限为2019年7月31日至2022年7月31日，在附件一中原告对被告的直播要求进行了约定，即被告每月直播天数不少于22天；每月直播时长不少于80小时；每月平均直播人气在直播二次元品类中排名不低于60名，若被告累计两个月未达到约定的直播要求，原告有权单方解除本协议，并要求被告承担因此给甲方造成的损失。上述协议签订后，被告陆某以“秋某、你的嘻”（某直播平台账号15×××24）的推广名在某直播平台进行秀场直播，其某平台的粉丝数量逐渐增长至2020年4月的15000左右。2020年4月22日原告发现被告在合作期间未经原告同意，擅自在与原告具有直接竞争关系的某平台进行直播（主播昵称：筱某呀，房间号6465498）。2020年7月，原告诉至本院，提出本案诉请。庭审中，原告表示合作期内被告已经获得的合作费用共计67753.4元，被告表示确认。此外，被告表示其愿意继续履行案涉《某主播独家合作协议-经纪类》及补充协议，原告表示不同意继续履行该协议。另查明，武汉某网络科技有限公司于2020年10月21日函复（2020）粤0113民调令01058号《律师调查令》，回复如下：1、陆某所在直播间在某平台直播礼物收益发放记录如下（下述收益为某平台扣除平台费用后计算给陆某所在工会长沙某网络科技有限公司的收益，不代表陆某的实际所得报酬）：2020年5月15日支付2020年4月报酬为3794.94元及1628.44元；2020年6月9日支付2020年5月报酬为2.11元及0.91元；2020年7月10日支付2020年6月报酬为0.03元及0.02元；2、陆某2020年4月20日至2020年9月23日每月直播时长记录如下：2020年4月直播时长2569.25分钟，2020年5月直播时长317.6666667分钟，2020年6月直播时长308.45分钟；3、陆某所在直播间关注量为180（2020年10月21日数据）。本院认为，本案是合同纠纷。原、被告签订的《某主播独家合作协议-经纪类》是双方真实意思表示，合法有效，双方均应严格遵守。庭审中，双方争议焦点是：一、被告是否构成重大违约；二、合同是否应解除；三、违约金数额如何确定；四、被告在原告平台取得的所有收益67753.2元应否返还原告。本院分析认定如下：关于第一个问题。网络直播平台对主播依赖性较强且行业竞争激烈，网络直播平台经营者需要投入大量资金进行推广和维系，用户数量、观看人数对平台利益有重大影响。原、被告在案涉协议中特别约定了独家条款，即：1、被告授权原告在协议有效期间为乙方进行独家全权商业代理和行纪安排，原告有权以被告名义对外签订合同，为被告安排商业活动，并全权处理相关法律事务；2、被告不得在竞品平台直播，不得与竞品平台承接商业活动及合作，不得将主播符号、肖像、音视频等再次对外授权或发布。同时，协议明确：协议所指的网络直播及演艺包括但不限于游戏主播、综艺直播、文娱活动直播、比赛直播、视频录制及其他现在及未来可能出现的线上演艺形式，内容包括网络主播个人表演、终端设备画面实时传播和录制内容的形式，简称“直播”；还明确：被告个人的自媒体，包括但不限于微博、微信公众号、头条号等应与原告共同运营，发布商业信息及与平台相关的内容，必须经原告审核同意。以上条款是原告缔结合同的重要目的。被告在与原告存在竞争关系的某平台进行商业直播的行为，直接违反了上述独家条款及其他条款的约定，构成违约。根据合同约定，“乙方单方终止协议、或违反协议第二条第3款独家经纪条款、或违反协议第六条第2款独家条款或因其他违约行为导致甲方合同目的无法实现，均构成重大违约”，其中对前三种情形的描述不以合同目的无法实现为要件，由此可见违反独家条款本身即属于重大违约。因此，被告的行为属于重大违约，被告关于其不构成重大违约，不能成立。关于第二个问题。虽然涉案《某主播独家合作协议-经纪类》及其补充协议履行期限尚未届满，被告亦表示同意继续履行合同，但是涉案合同及补充协议属于具有较强人身属性的合同，而双方的信赖基础丧失，且被告的行为构成重大违约，故原告行使解除权，主张解除合同，事实和法律依据充分，本院予以支持。关于第三个问题。直播平台的经营者作为互联网企业须承担相应的经营成本及风险，也须靠主播为其带来收益，因此，为防止主播走红后随即跳槽的情形出现而在合同条款中予以规范相关责任符合正常的商业经营模式。被告抗辩违约金约定标准过高，应按被告完整播放满了合同期限后，尚未扣除成本的原告最大收益为266907.25元的30%计算，被告的主张未考虑网络平台商业经营模式的特殊性，被告粉丝较多，具有一定人气，商业行为的相应利益较大，其违约行为必然给原告造成成本费用、预期利益甚至市场份额损失，故此对被告的抗辩本院不予采纳。被告的行为虽然构成违约，但是在判令被告所应承担的违约责任时也应根据本案合同履行期限、履行期限内被告已获取的收益等因素作为裁判被告所应承担违约金的计算基础。自被告出现违约行为时，被告从原告直播平台获得的收益为67753.2元，且被告在知悉自己行为不当时已经及时停止在某平台的直播行为，防止了损失的扩大化，综合整个合同的履行情况来看，原告主张的5000000元违约金明显偏高，本院根据公平原则，酌定违约金调整为按被告在原告直播平台已经获取收益的5倍计算，即338766元（67753.2元×5）。关于第四个问题。合同虽约定了一旦被告方构成重大违约，除应支付违约金外，还应返还所取得的全部收益以及赔偿所谓全部损失等。从法律性质上看，返还所谓的“所得收益”有可计算的客观、明确的金额，因此应属合同法规定的“约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”，属于违约金的一部分，而非合同解除后恢复原状（即互相返还）的范畴。即该合同既约定了具体金额的违约金又附加约定了因违约产生的损失赔偿额的计算方法，都属于违约金。两者虽没有重叠，但考虑原告的实际损失，兼顾合同的履行情况、预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则，本院对该部分违约金不予支持，即对原告要求被告返还所取得收益67753.2元的诉讼请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第九十三条、第九十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、解除原告广州某信息科技有限公司与被告陆某于2019年7月1日签订的《某主播独家合作协议-经济类》及于2019年8月1日签订的《某主播独家合作之补充协议一》；二、被告陆某于本判决发生法律效力之日起五日内向原告广州某信息科技有限公司支付违约金338766元；三、驳回原告广州某信息科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费24337元，由原告广州某信息科技有限公司负担12168元，被告陆某负担12169元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。当事人上诉的，应在递交上诉状次日起七日内按诉讼费用缴纳办法向广州市中级人民法院预交上诉案件受理费。逾期不交的，按自行撤回上诉处理。审判员  崔淑冰二〇二〇年十一月二十日书记员  张 荣