黑龙江省大庆高新技术产业开发区人民法院民 事 判 决 书（2020）黑0691民初1728号原告：谢万新，男，1981年8月15日出生，汉族，个体业主，住五常市。委托诉讼代理人：臧海龙，黑龙江鸿达律师事务所律师。被告：郑拾峰，男，1989年7月21日出生，汉族，无固定职业，住齐齐哈尔市富裕县。被告：大庆百竹宏建筑安装工程有限公司，住所地大庆市萨尔图区万宝三小区3-61号楼商服8号。法定代表人：牛海飞，该公司经理。委托诉讼代理人：李迪，黑龙江海天庆城（大庆）律师事务所律师。原告谢万新诉被告郑拾峰、大庆百竹宏建筑安装工程有限公司（以下简称百竹宏建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年6月19日立案受理后，依法适用简易程序。因被告郑拾峰下落不明，不宜适用简易程序，本院于2020年7月29日裁定转为普通程序审理，并于2020年10月22日公开开庭审理了本案。原告谢万新及其委托诉讼代理人臧海龙，被告百竹宏建筑公司委托诉讼代理人李迪到庭参加诉讼，被告郑拾峰经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案缺席审理，现已审理终结。谢万新向本院提出诉讼请求：1.判令郑拾峰、百竹宏建筑公司共同给付谢万新2015年工程款235,000元及利息（以235,000元为基数自2015年10月1日起至2019年8月20日止，按照银行同期同类贷款利率计算；2019年8月21日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.判令郑拾峰、百竹宏建筑公司共同给付谢万新2016年工程款102,396元及利息（以102,396元为基数自2016年10月1日起至2019年8月20日止，按照银行同期同类贷款利率计算；2019年8月21日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；3.判令郑拾峰、百竹宏建筑公司共同给付谢万新2017年工程款199,157元及利息（利息以199,157元为基数自2017年10月1日起至2019年8月20日止，按照银行同期同类贷款利率计算；2019年8月21日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；4.诉讼费由郑拾峰、百竹宏建筑公司承担。事实与理由：2015年至2017年期间，郑拾峰以百竹宏建筑公司的名义将东北石油大学的供货及施工项目发包给谢万新。谢万新按照约定履行了相应的义务，在工程施工过程中，百竹宏建筑公司的法定代表人牛海飞对案涉工程进行了监理、验收。案涉工程验收合格后，百竹宏建筑公司的财务人员对账目进行了核算确认，扣除百竹宏公司的法定代表人牛海飞向谢万新支付的工程款，尚欠536,553元工程款未支付。谢万新向百竹宏建筑公司索要欠付工程款，百竹宏建筑公司抗辩称案涉工程应由郑拾峰付款，但郑拾峰、百竹宏建筑公司始终未对工程款进行结算，故谢万新诉至法院。郑拾峰未出庭应诉，未答辩，亦未提交书面答辩意见。百竹宏建筑公司辩称：案涉门窗供货施工工程系百竹宏建筑公司发包给郑拾峰，郑拾峰又发包给谢万新。百竹宏建筑公司与谢万新之间无合同关系，其无权要求百竹宏建筑公司支付工程款。谢万新将百竹宏建筑公司列为被告无法律依据和事实依据，百竹宏建筑公司作为工程承包人，对案涉工程进行监管、验收是正常的行为，因此要求百竹宏建筑公司承担给付工程款的责任没有法律依据。百竹宏建筑公司作为承包人应在欠付郑拾峰工程款范围内承担连带给付责任，而不是与郑拾峰承担共同给付责任。郑拾峰不是百竹宏建筑公司的员工，也没有获得百竹宏建筑公司的任何授权，谢万新亦无证据证实郑拾峰履行的是职务行为，其个人行为及产生的相应法律后果与百竹宏建筑公司无关；谢万新如果认为与百竹宏建筑公司存在合同关系，郑拾峰是履行职务行为，则不应起诉郑拾峰，如果认为与郑拾峰存在合同关系，则不应同时起诉百竹宏建筑公司，其罗列两个被告自相矛盾。综上，请求法院驳回谢万新对百竹宏建筑公司的诉讼请求。谢万新就其主张向本院提交证据如下：1.2015年工程地点及费用明细表打印件、2016年工程地点及费用明细表打印件各1份，照片打印件19张，欲证明2015年至2016年，百竹宏建筑公司承包了方晓监狱、东北石油大学、大庆市中级人民法院、铁人中学、721警校等工程的门窗供货及施工项目，百竹宏建筑公司并未实际施工，而是将上述工程转包给谢万新，由谢万新供货并施工，完工后百竹宏建筑公司共拖欠谢万新工程款467,169.05元。经质证，百竹宏建筑公司对该组证据的真实性及证明问题均有异议，认为明细表系谢万新单方制作，没有百竹宏建筑公司的盖章或法定代表人的签字，不具有证明效力，也无法证明百竹宏建筑公司将工程发包给谢万新。2015年百竹宏建筑公司将工程发包给郑拾峰进行施工，且工程款已经结清；明细表中的数额与谢万新主张的数额不一致，说明谢万新不清楚工程量及工程款是多少；2015年百竹宏建筑公司不具备安全生产许可和相应建筑资质，不存在承包工程的事实；对照片的拍摄时间、地点无法确定。因百竹宏建筑公司对该组证据的真实性有异议，且明细表及照片均由谢万新单方制作，亦无其他证据相佐证，故本院对该组证据不予采信。2.中国邮政储蓄银行股份有限公司账户交易明细复印件2份，欲证明2016年2月2日，百竹宏建筑公司法定代表人牛海飞向谢万新转账支付100,000元；2017年1月25日，百竹宏建筑公司财务周晓阳向谢万新转账支付20,000元，现金支付9773元，剩余337,396.05元工程材料款未支付。同时证明牛海飞与谢万新进行账目核算，直接付款。经质证，百竹宏建筑公司对该组证据的真实性无异议，对证明问题有异议，认为百竹宏建筑公司与郑拾峰之间存在合同关系，百竹宏建筑公司按照郑拾峰的要求向谢万新支付工程款，该组证据无法证明百竹宏建筑公司对谢万新存在直接付款义务，亦无法证实向谢万新支付部分现金，百竹宏建筑公司均以转账方式对外付款。因百竹宏建筑公司对该证据的真实性无异议，本院对该证据的真实性予以采信。3.劳务承包协议书1份、工程量确认单2张、施工进度申请表1张、2017年蒙妮坦学校工地用料明细表1份、结算清单1份、照片4张，欲证明2017年7月21日，百竹宏建筑公司将大庆蒙妮坦职业中等学校男女宿舍维修工程发包给谢万新，并签订合同，签约代表人为郑拾峰，约定工期为20天。2017年10月18日，百竹宏建筑公司审计人员陈彦秋对工程量进行核算和确认工程款为270,157元，并由财务人员向谢万新支付现金72,000元，剩余198,157元未付。牛海飞又安排谢万新到9号院二栋安装防盗门，金额为1000元。核算后，合同、确认单、结算单等原件均由牛海飞以在公司挂账的名义收回，谢万新拍照留存。经质证，百竹宏建筑公司对该组证据的真实性及证明问题均有异议，认为该组证据均系复印件或照片打印件，在形式上不具有证明效力。协议是谢万新与郑拾峰签署，无法确认真实性。该协议书中没有百竹宏建筑公司的盖章及法定代表人签字，也没有授权代表人签字，与百竹宏建筑公司无关。郑拾峰不是百竹宏建筑公司员工，亦未获得授权，其签订合同是个人行为。因该组证据均系照片打印件，无法与原件核实，无法确定其真实性，故本院对该组证据不予采信。4.短信聊天记录打印件2份，欲证明谢万新多次通过短信的方式向牛海飞索要欠款，同时证明牛海飞认可欠付谢万新535,553元的事实。经质证，百竹宏建筑公司对该组证据的真实性及证明问题均有异议，认为短信记录体现的与谢万新短信沟通的手机号码为157××××8888并非牛海飞所有，该电话机主为郑拾峰。从短信内容看，谢万新一直在与郑拾峰沟通工程款的问题，说明谢万新同郑拾峰之间存在合同关系。短信中谢万新故意将诉请的事宜及标的额说的很清楚，违背正常交流习惯，谢万新与百竹宏建筑公司没有合同关系，百竹宏建筑公司亦未向谢万新出具过任何文件，谢万新刻意制造证据以达到起诉百竹宏建筑公司的目的。因百竹宏建筑公司否认号码为157××××8888的手机由牛海飞持有使用，谢万新亦未提供其他证据相佐证，无法核实2份短信聊天记录中机主的相关信息，故本院对该组证据不予采信。5.谈话录音1份、通话录音2份（2019年1月份，谢万新与牛海飞的谈话录音；2019年1月17日，谢万新与张先生的通话录音；2019年2月22日，谢万新与牛海飞的通话录音），欲证明2019年1月份，谢万新到牛海飞公司要账，牛海飞说钱已经给郑拾峰，让谢万新向郑拾峰索要。同时录音中牛海飞自认郑拾峰是其公司员工，牛海飞已向谢万新支付12万余元，所有账目都与牛海飞进行核算，核算后牛海飞将所有合同及单据收回，未付款项在百竹宏建筑公司挂账；2019年1月17日的录音证实牛海飞为了逃避债务将号码为157××××8888的手机卡送给姓张的朋友；2019年2月20日的通话录音证实牛海飞承包的工程中所有的门窗都是谢万新安装的，谢万新与百竹宏建筑公司签订的所有合同及票据均被牛海飞收回，谢万新多次向其索要均以各种理由推诿。经质证，百竹宏建筑公司对录音的真实性无异议，对证明的问题有异议，认为通过谈话录音可以看出，牛海飞及百竹宏建筑公司将相关工程的防盗门项目发包给郑拾峰，由郑拾峰进行施工。谢万新亦认可是郑拾峰向其进货、赊货，百竹宏建筑公司是按照郑拾峰的指示付款。百竹宏建筑公司已向郑拾峰履行全部付款义务。郑拾峰是否向谢万新赊货，是否欠付货款，应由谢万新向郑拾峰主张权利；对于谢万新与张先生通话录音的真实性有异议，认为该份证据无法鉴定真伪，不符合证据的证明形式，不具有证明力；对于谢万新及牛海飞的通话录音真实性无异议，但认为这份通话录音反映的内容不完全，还有两份通话录音在谢万新第一次起诉庭审中提交，而本次没有提交，百竹宏建筑公司将作为证据提交。结合两份未提交的通话录音可以看出，通话录音中体现的合同并不是谢万新与百竹宏建筑公司之间签订的合同，而是谢万新与郑拾峰之间签订的合同及相关票据。未提交的两份录音中谢万新向牛海飞说明郑拾峰把一些文件及票据交给百竹宏建筑公司，谢万新欲起诉郑拾峰主张货款，希望百竹宏建筑公司作为郑拾峰的相对方予以配合。谢万新回避提交证明案件事实的录音，在此次庭审中提交这份不完全的通话录音，是其有意回避案件事实。因百竹宏建筑公司对该组证据的真实性无异议，本院对该组证据的真实性予以采信。6.微信聊天记录打印件5张，欲证明谢万新认识牛海飞的二舅张成林，张成林给牛海飞担保，谢万新才赊货给牛海飞。谢万新曾找张成林帮助其索要欠款。经质证，百竹宏建筑公司对该证据的真实性有异议，认为无法核实该证据中“张哥”的身份，应由“张哥”出庭接受质询。因百竹宏建筑公司对该证据有异议，且无法核实微信聊天记录中相关人员身份，故本院对该证据不予采信。7.证人李某、张某、陆某出庭作证，欲证实案涉工程是谢万新实际施工的，证人李某从事安装防盗门的工作，证人张某负责安装玻璃门、卷帘门，证人陆某负责彩钢制作，三位证人均参与了工程施工。经质证，百竹宏建筑公司对证人证言有异议，认为三位证人都是谢万新的雇工，与谢万新之间存在利害关系，谢万新对李某的询问及李某的回答均与第一次诉讼时一致，证言不具有客观性；陆某的证言中陈述事实都着重说明百竹宏建筑公司，形式上存在不客观性；张某作出对谢万新不利的证言，其陈述谢万新干的是郑拾峰的活，郑拾峰欠谢万新工程款，结合谢万新提交的其与郑拾峰签订的合同，可以证明谢万新与郑拾峰之间存在合同关系；即使证人证言都属实，也仅能证明谢万新是工程的实际施工人，与本案焦点问题无关。因三位证人与谢万新存在利害关系，且所证实的内容无其他证据相佐证，故本院对该组证据不予采信。百竹宏建筑公司向本院提交如下证据：1.百竹宏建筑公司安全生产许可证调档打印件1份，欲证明百竹宏建筑公司于2016年1月12日取得安全生产许可证，而谢万新提及的案涉工程都是政府发包工程，需要进行严格的招标程序。百竹宏建筑公司2016年1月12日取得安全生产许可证之后才能承揽、分包工程。谢万新诉状所述2015年从百竹宏建筑公司承包工程，证明谢万新不是百竹宏建筑公司的合同相对人。经质证，谢万新对该证据的真实性无异议，对证明的问题有异议，认为2015年共涉及三个工程，包括方晓监狱、东北石油大学、大庆中级人民法院执行指挥中心，谢万新不清楚牛海飞以哪个公司名义承包，但牛海飞中标后案涉工程中的门窗部分均由谢万新承揽，牛海飞也向其支付了129,773元。因谢万新对该证据的真实性无异议，本院对该证据的真实性予以采信。2.招标文件和工程量清单调档打印件1份（涉及工程为：2015年东北石油大学、大庆市中级人民法院执行指挥中心工程；2016年大庆铁人中学、大庆市第四医院、大庆人民警察学校、大庆中级人民法院诉讼服务中心、大庆中级人民法院刑事审判庭、九号院宾馆工程；2017年大庆蒙妮坦职业学校工程），欲证明从工程量及对应的工程内容看，谢万新不是百竹宏建筑公司合同相对人。从工程量清单中体现，相对应的工程款同百竹宏建筑公司支付给郑拾峰的基本一致，同谢万新主张的工程款存在巨大差额。2015年至2017年的上述工程，百竹宏建筑公司与郑拾峰未签订书面合同，而是根据招标文件的工程量对工程进行施工，并按照招标文件的工程量进行付款，百竹宏建筑公司已向郑拾峰支付825,500元工程款，远超过郑拾峰承诺给谢万新的工程款，进一步说明百竹宏建筑公司与郑拾峰之间存在施工合同关系。经质证，谢万新对该证据真实性无异议，对证明的问题有异议，认为上述工程中的门窗均由谢万新安装，所有款项均与牛海飞核算，款项也是牛海飞直接支付，郑拾峰系牛海飞公司员工，牛海飞是否给郑拾峰款项与谢万新无关，至于工程利润差应是牛海飞获得了该部分利润，而非郑拾峰获得。因谢万新对该证据的真实性无异议，本院对该证据的真实性予以采信。3.材料买卖合同书调档打印件1份，欲证明2017年5月18日，蒙妮坦工程开标时百竹宏建筑公司与郑拾峰签订材料买卖合同1份，约定郑拾峰对工程中的防盗门相关项目进行供货及安装。后百竹宏建筑公司按照郑拾峰指示，将工程款汇入其银行账户，双方合同已经履行完毕。经质证，谢万新对该证据的真实性及证明的问题均有异议，认为该份协议的购货方是百竹宏建筑公司，出售方是郑拾峰，郑拾峰系百竹宏建筑公司员工，没有厂子，不可能向其购买材料。该协议应是牛海飞与郑拾峰伪造，目的是逃避公司债务。本院将结合其他证据情况，对该证据具体分析、认定。4.牛海飞龙江银行转账明细调档打印件、百竹宏建筑公司财务人员周晓阳转账小票调档打印件、郑拾峰的银行流水调档打印件各1份，欲证明2016年2月2日至2017年8月23日，百竹宏建筑公司按照郑拾峰的指示向其支付工程款，其中120,000元分两笔由财务人员周晓阳用其银行卡和牛海飞的银行卡转账给谢万新,剩余705,500元由公司财务人员董陆用其银行卡及百竹宏建筑公司账户分多次转账给郑拾峰。向郑拾峰支付的最后一笔工程款是在2017年8月23日，此时蒙妮坦工程已经结束，所有欠付款项支付完毕，工程款基本与工程量相符。经质证，谢万新对该组证据的真实性无异议，对证明问题有异议，认为其确实收到牛海飞及周晓阳支付的工程款120,000元，但剩余235,000元一直未付，可以证明牛海飞向谢万新支付欠款。转账给郑拾峰的款项不确定用途，与本案无关联性，且郑拾峰将银行流水提供给牛海飞，又不出庭，说明他们之间存在恶意串通。结合百竹宏建筑公司提交的证据3，能够与该组证据能够形成证据链条，本院对证据3及该组证据均予以采信。5.录音文字稿调档打印件2份（证据来源系（2019）黑0691民初3689号案件中谢万新提交的证据），欲证明两份录音明确了谢万新提交的同牛海飞通话录音中所述的合同是谢万新与郑拾峰之间的文件，该组证据证明牛海飞及百竹宏建筑公司并不是谢万新的合同相对人，谢万新认可其与郑拾峰之间的合同关系。经质证，谢万新对该组证据的真实性无异议，对证明问题有异议，认为该组证据能够证实施工的合同及票据原件在牛海飞处保管，也在牛海飞公司挂账，谢万新并未认可过与郑拾峰存在合同关系，谢万新找牛海飞的目的是索要证据原件。因谢万新对该组证据的真实性无异议，本院对该组证据的真实性予以采信。6.庭审笔录1份，欲证明两位证人曾某2019）黑0691民初3689号案件中出庭作证，本案中两位证人作出的对谢万新有利的证词不能作为庭审意见。经质证，谢万新对该证据的真实性无异议，认为证人确实出庭两次，但两次陈述均一致，不能否认证人证言的效力。因被告对该证据的真实性无异议，本院对该证据的真实性予以采信。郑拾峰未出庭应诉，未向本院提交证据，对谢万新、百竹宏建筑公司所举上述证据亦未进行质证。根据当事人陈述和经审理确认的证据，本院确认事实如下：2015年至2017年之间，百竹宏建筑公司承包东北石油大学学生公寓维修项目、大庆中级人民法院改造工程、九号院宾馆维修工程、大庆铁人中学教学楼及场地维修工程、大庆市人民警察学院学员公寓改造工程、大庆蒙妮坦中学等多处工程项目。百竹宏建筑公司陈述，其将上述工程中门窗采购及安装等部分工程分包给郑拾峰。2017年5月18日，郑拾峰与百竹宏建筑公司签订材料买卖合同书，工程名称为大庆市蒙妮坦中等职业技术学校高三搬迁与维修工程防盗门等相关项目，约定供应要求及价格为供货明细以招标文件及现场安装为准，暂定货品价款按照市场最低价计算。除大庆市蒙妮坦中等职业技术学校工程签订合同外，其他分包工程均为口头协议，未签订书面合同。谢万新陈述，百竹宏建筑公司将上述工程中门窗采购及安装工程分包给谢万新。因未向其支付工程款，故诉至法院。另查明，2016年2月2日，百竹宏建筑公司法定代表人牛海飞向谢万新转账100,000元；2017年1月25日，百竹宏建筑公司财务周晓阳向谢万新转账20,000元，合计120,000元，用于支付部分工程款。又查明，本院受理的（2019）黑0691民初3689号案件中，谢万新作为原告，百竹宏建筑安装公司、牛海飞、闫延彬作为被告，以本案同一案件事实向本院提起诉讼，后谢万新撤回起诉。本院认为，本案争议的焦点为：谢万新与百竹宏建筑公司、郑拾峰之间是否存在建设工程施工合同关系。关于百竹宏建筑公司是否与谢万新存在建设工程施工合同关系，本院认为，本案涉及多处工程项目，虽然百竹宏建筑公司曾向谢万新支付过部分工程价款，但谢万新提供的自制工程量、工程价款明细等证据百竹宏建筑公司均不认可，且百竹宏建筑公司否认其与谢万新之间存在建设工程合同关系，谢万新仅凭其提供的与百竹宏建筑公司法定代表人牛海飞的录音资料不足以证明双方之间存在建设工程合同关系。百竹宏建筑公司抗辩称，案涉所有工程项目均转包给郑拾峰，并向其支付工程款，百竹宏建筑公司向谢万新付款系按照转包人郑拾峰的要求付款。百竹宏建筑公司提交双方签订的关于大庆市蒙妮坦中等职业技术学校的材料买卖合同、招标文件、工程量清单及向郑拾峰汇款的银行流水明细予以支持其抗辩理由。结合谢万新、百竹宏建筑公司的证据来源及证明力的大小，百竹宏建筑公司的证据具有高度盖然性，其证明力大于谢万新提交证据的证明力。综上，本院对百竹宏建筑公司的抗辩理由予以采信，谢万新与百竹宏建筑公司之间不存在建设工程施工合同关系，百竹宏建筑公司不是合同相对人，故不承担给付谢万新工程价款及利息的义务。关于郑拾峰是否承担给付工程款义务的问题，本院认为，谢万新否认案涉工程系从郑拾峰处承包，其认为双方之间不存在合同关系。虽然谢万新提交的与郑拾峰签订的大庆市蒙妮坦中等职业技术学校劳务承包协议书中对该部分工程造价有约定，但该证据系复印件且证据单一，不能据此认定该部分工程造价。谢万新应对其主张承担举证责任，其提交的证据无法确定工程范围、工程量及工程价款。综上，本院对谢万新要求郑拾峰给付工程价款及利息的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告谢万新的诉讼请求。案件受理费9166元，由原告谢万新负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省大庆市中级人民法院。审 判 长  魏艳琦人民陪审员  蔡囡囡人民陪审员  贾欢欢二〇二〇年十一月二十四日书 记 员  王 峥附法律条款：《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款依法成立的合同，自成立时生效。第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十五条人民法院应当以证据能够证明的案件事实为根据依法作出裁判。审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。法信超链：裁判302篇×《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。