广东省深圳市龙岗区人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤0307刑初2085号公诉机关深圳市龙岗区人民检察院。被告人赖日旺，男，1972年10月5日出生，汉族，高中文化程度，户籍所在地广东省深圳市龙岗区。因涉嫌诈骗罪于2020年5月15日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月28日被逮捕。现羁押于深圳市龙岗区看守所。指定辩护人汪丽君，广东亿张箭袖律师事务所律师。深圳市龙岗区人民检察院以深龙检刑诉〔2020〕Z2158号起诉书指控被告人赖日旺犯诈骗罪，于2020年8月27日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。深圳市龙岗区人民检察院指派检察员龙云出庭支持公诉，被告人赖日旺及其辩护人汪丽君到庭参加诉讼。深圳市龙岗区人民检察院指控，2018年8月份，被害人黄某秀因老公覃某祖涉嫌交通肇事罪被刑事拘留，可能会被追究刑事责任，黄某秀经老乡刘某辉介绍认识了被告人赖日旺。同年10月份，被告人赖日旺让黄某秀转给其20万元人民币，称要将这20万给中间人去操作运作，帮忙去找交通肇事案中的死者家属协商赔偿事宜，让死者家属出具谅解书，覃某祖就会被判处缓刑，如未达成协议，会将钱退给黄某秀。黄某秀于2018年10月29日将20万元转给赖日旺，赖日旺未找到中间人，自己也未找死者家属进行协商，故未能达成赔偿协议，黄某秀多次要求赖日旺退钱，赖日旺均未退款，2019年8、9月份后不再接听黄某秀的电话也不再回微信。黄某秀遂报警。涉案的20万元已被赖日旺用于消费。2020年5月15日，民警在深圳市龙岗区抓获被告人赖日旺。公诉机关提供了相关证据，认为被告人赖日旺诈骗他人财物，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪，并以深龙检量建〔2020〕Z2003号量刑建议书，建议对被告人赖日旺判处四年有期徒刑，并处罚金。诉请本院依法判处。被告人赖日旺对指控的犯罪事实有异议，辩称：1.其没有犯罪动机；2.其没有不接电话；3.其曾委托律师去看守所看望，开庭出庭，还曾去找被害人调解；4.钱已经退给被害人。其不认诈骗罪，认为是非法占用他人财物。辩护人提出以下辩护意见：1、被告人赖日旺主观上没有非法占有目的；2.被告人赖日旺无虚构事实的行为；3.被害人黄某秀是自愿处分财产，并非基于错误认识；4.被告人赖日旺是初犯、偶犯；5.被告人的家属已替被告人偿还被害人黄某秀20万元，取得被害人书面的谅解书，可以在量刑时予以考虑；6.被告人家庭经济困难，有两个未成年子女需要抚养及年迈的父母需要赡养。综上，请法庭对被告人从轻处罚。经审理查明，2018年8月份，被害人黄某秀因老公覃某祖涉嫌交通肇事罪被刑事拘留，可能会被追究刑事责任，黄某秀经老乡刘某辉介绍认识了被告人赖日旺。同年10月份，被告人赖日旺让黄某秀转给其20万元人民币，称要将这20万给中间人去操作运作，帮忙去找交通肇事案中的死者家属协商赔偿事宜，让死者家属出具谅解书，覃某祖就会被判处缓刑，如未达成协议，会将钱退给黄某秀。黄某秀于2018年10月29日将20万元转给赖日旺，赖日旺未找到中间人，自己也未找死者家属进行协商，故未能达成赔偿协议，黄某秀多次要求赖日旺退钱，赖日旺均未退款，2019年8、9月份后不再接听黄某秀的电话也不再回微信。黄某秀遂报警。涉案的20万元已被赖日旺用于消费。2020年5月15日，民警在深圳市龙岗区抓获被告人赖日旺。上述事实，有公诉机关提供的下列证据证实：一、书证1.违法犯罪经历对比报告、银行交易明细、收款凭证。2.谅解书、收据：2020年6月10日被害人黄某秀出具收条、谅解书，主要内容：今本人黄某秀已收到赖日旺家属赔偿款人民币20万元整，本人已经谅解赖日旺，希望对赖日旺从轻处理。二、证人证言1.证人覃某国的证言：其是被害人黄某秀的丈夫。第一次拿5万元给赖日旺拿来到交通事故的受害者家属那里，帮其们协商交通事故，后面两次给钱的时候其已经在看守所了，后来听其妻子说第二次拿了3万元给赖日旺是用来捞其女儿出来的钱，第三次拿了20万元钱给赖日旺是用来和交通事故受害者家属谈赔偿谅解的。2.证人刘某辉的证言：其是被害人黄某秀的朋友。其介绍被害人黄某秀与被告人赖日旺认识。2018年黄某秀的老公被判刑后，黄某秀跟其说拿了20万给赖日旺，让赖日旺帮忙去找交通事故的家属协商、谅解，但是到黄某秀的老公被判刑都没有拿到家属的谅解书。其给赖日旺打电话，他有时候接有时候不接，发信息他也不回。3.证人罗某钧的证言：其是被告人赖日旺找来的被害人黄某秀的丈夫覃某祖的辩护律师。2018年9月28日，赖日旺给其1万元律师费。前期赔偿安葬费13万的时候赖日旺在场，2018年10月29日后没有再找过死者家属。4.证人赵某雷的证言：其是被害人黄某秀的丈夫覃某国交通事故中死者的儿子。其与赖日旺每次见面都在，赖日旺都是和黄某秀、律师在一起。赖日旺没有单独联系其，没有找过其谈赔偿、写谅解书这事。四、被害人陈述被害人黄某秀的陈述：2018年8月份，其老公因为交通事故被警方抓了，后经朋友刘某辉介绍认识了一个叫赖日旺的男子，刘某辉说赖日旺是老乡，可以帮其打通关系把其老公放出来。2018年8月20日约赖日旺在其家里见了一次面，其就跟赖日旺讲了其老公的情况，赖日旺说他可以帮其办理这个事，但是需要一些跑腿费，其就给了5万元现金当做跑腿费，收完钱后他就回去了。2018年9月28日，其通过微信转给赖日旺1000元钱，叫他帮其到第一看守所存给其老公。2018年10月29日，赖日旺发信息跟其说，要交20万元就能把其老公放出，如果没有放出来，到时候也会把钱退给其，其就信了，并通过邮政银行（卡号62×××30）银行卡，转账到赖日旺的银行卡上，转完大概过了一个礼拜左右，其问赖日旺事情办得怎么样了，他说没有办理成，再过一个礼拜就退还给其，其就等了一个礼拜，还是没有收到赖日旺的退款，后来赖日旺就一直推脱，找各种理由不退钱给其，到今天他的电话能打通，但是他不接。这20万是赔偿给死者家属的钱，赖日旺叫其给他，他拿着钱跟死者家属谈，死者家属给其写谅解书。2019年8、9月份开始，赖日旺不接其电话，其重新办理了一张电话卡打给赖日旺，他当时就接了，接通后知道是其打的电话，他就说等一下回其电话就挂断了，之后就一直没有回其电话。后来半年多一直给赖日旺发微信，他也不回。五、被告人的供述与辩解：1.被告人赖日旺的第一次供述与辩解：2018年的一天晚上，具体哪一天不记得了，应该是黄某秀的老公覃某祖出交通事故的那天晚上，其朋友刘某辉打电话给其，刘某辉说他的一个叫覃某祖的朋友在龙岗区那边出了交通事故，撞死了人，但是覃某祖属于无证驾驶，就叫了自己的女儿去顶包，结果被交警部门发现了。可能刘某辉觉得其对这方面的业务处理的比较熟悉，就叫其过去帮忙。第二天，其去龙岗区交警中队处理这个事情，交警中队说需要深圳户籍的人做担保，来担保覃某祖和他的女儿回家等候处理，其用其的身份给他们提供了担保，过了大约一个月左右的时间，覃某祖被治安拘留了15天左右，覃某祖的女儿因为顶包也被治安拘留了几天，后来覃某祖治安拘留刑满释放后，大约半个月后又被刑事拘留了，其曾多次去黄某秀家中商量这个事情，后来黄某秀答应给其打20万元的费用来处理这个事情，当时其对黄某秀的具体承诺就是带着她去找交通事故死者的家属商谈赔偿和让对方出具谅解书的事情，如果对方在其们这方面赔偿了对方的情况下，答应黄某秀她女儿会无罪，她老公覃某祖会被判缓刑。在达成协议后，黄某秀就往其的一张工商银行尾号是6253的银行卡转账汇入了20万元人民币，黄某秀给其的这些钱作为其拿去活动的经费。后来其拿这些钱去帮覃某祖找了一个律师，花了15000元，给覃某祖在看守所存了1000元，其他的钱都被其日常开销花掉了。后来因为其带着黄某秀和对方死者家属多次谈判，因为对方家属要求的赔偿数额太大，黄某秀不能满足对方的要求，所以没有达成协议，对方死者家属也就没有给覃某祖出具谅解书。后来就被判刑了，大概是1年左右，具体判了多久其不清楚。后来到了大约2019年春节前后，黄某秀就认为其没有帮她把她老公的事情办到她满意的程度，要求其退钱，因为她给其的那20万元都被其花完了，其没有钱还给她，其就和她说现在经济困难，暂时给不了这个钱，但是其会想办法还这个钱的。其咨询过法律方面的人，如果赔了钱，对方死者家属满意后，对方给出谅解书的情况下，法院一般都是会判缓刑的，所以其就敢和黄某秀那样承诺。黄某秀最后赔给死者家属13万元，这13万元没有包括在黄某秀给其的20万元以内。2.被告人赖日旺的第二次供述与辩解：其当时也不清楚覃某祖的女儿会不会有刑事方面的责任，后来其咨询过相关的法律人士后，才知道覃某祖的女儿根本没有刑事责任，就是治安拘留就可以结束的。黄某秀这边是准备赔偿给对方家属70万元左右的，如果对方同意的话，那么给其转的这20万元，也是赔偿对方家属的赔偿金中的一部分，除了律师费15000元以外，给覃某祖存了1000元在看守所，其他钱都被其吃饭喝酒夜总会唱歌花掉了。3.被告人赖日旺的第四次供述与辩解：其跟黄某秀说，先拿20万元给其，其负责去找死者家属协商，把这件事情协商下来，拿到死者家属给的谅解书，让黄某秀老公能够判缓刑，如果谈不成，会把这20万元一分不少的退还。2018年10月27日，其在微信上跟黄某秀说“拿20万元给他去操作”，“他”指的是中间人，就是想找过死者的亲朋作为中间人去操作这件事情，结果中间人没找到，其没有拿到死者家属的谅解书，也没有让黄某秀的老公覃某祖判缓刑。这20万元已经被其吃喝玩乐花掉了，没钱退给黄某秀。六、视听资料、电子数据1.微信聊天记录显示：2018年10月26日，被告人赖日旺发微信语音给被害人黄某秀称“祖哥的材料给到局长手上了”、“方便的话明天转款过来，方便运作办事”。2018年10月27日凌晨0时23分，被害人黄某秀发微信给被告人赖日旺：“你和他说好了吗？多少钱呀？”被告人赖日旺回复：“拿20万给他去操作运作，他做好来，如果做不好也不会用你一分钱。刚好我在检察院也可以做点事情，现在是公诉阶段。”2018年11月5日，被害人黄某秀发微信给被告人赖日旺询问事情进展，被告人赖日旺回复：“黄所在跟进着，刚给电话他他在开会，等下再打电话回来给我，这事都在做着，做好了，做好了第一时间肯定给你电话的”；“周末黄所值班肯定他在跟进这个事情，刚给他电话他在开会，等下回复我什么情况”。2.被告人赖日旺工商银行（账号62×××53）交易流水显示：2018年10月29日，黄某秀通过中国邮政储蓄银行深圳龙岗区支行汇入人民币200000元。以上证据来源合法，相互印证，经当庭出示及质证，本院予以确认。本院认为，被告人赖日旺以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人赖日旺及辩护人辩称被告人赖日旺主观上没有非法占有目的、无虚构事实的行为、被害人黄某秀是自愿处分财产，并非基于错误认识。经查，被告人赖日旺向被害人黄某秀称，找中间人去操作运作，帮忙去找交通肇事案中的死者家属协商赔偿事宜并出具谅解书，被害人黄某秀的丈夫覃某祖就会被判处缓刑，但事实上被告人赖日旺并没有找到中间人，也没有去找交通肇事中被害人的家属协商赔偿出具谅解书，且被害人的丈夫覃某祖能否被判处缓刑系不确定的，被害人黄某秀系基于上述错误认识而向被告人赖日旺支付20万元的。被告人赖日旺在收到被害人的20万元后，并没有将该款项用于其所称的用途，而是将该20万元均用于个人消费，在事情败露之后也没有履行退款承诺，而是消极以对，足以证明其具有非法占有目的。故本院对被告人赖日旺及其辩护人的上述辩护意见不予采纳。鉴于被告人赖日旺的家属已退还20万元赃款，被害人黄某秀亦出具谅解书，本院在量刑时予以考虑。公诉机关出具的量刑建议合理，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：被告人赖日旺犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月15日起至2023年5月14日止。罚金应于判决生效之次日起十日内一次性缴纳。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省深圳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。审 判 长 赖健良人民陪审员赵兴华人民陪审员 温    运    珍二〇二〇年十一月二十六日书 记 员 赵    维    玮