内蒙古自治区包头市中级人民法院民事判决书（2020）内02民终852号上诉人（原审原告）：徐立军，男，1976年4月1日出生，住内蒙古自治区。委托诉讼代理人：武杰，北京市京诚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：内蒙古自治区第五地质矿产勘查开发院。法定代表人：焦建军，院长。委托诉讼代理人：王新胜，男，该公司法律顾问。委托诉讼代理人：范金光，内蒙古诚誉律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：内蒙古建设股份有限公司。法定代表人：王毓，董事长。委托诉讼代理人：于振永，内蒙东日（海口）律师事务所律师。上诉人徐立军因与被上诉人内蒙古自治区第五地质矿产勘查开发院、被上诉人内蒙古建设股份有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区××区包头稀土高新技术产业开发区人民法院（2019）内0291民初1764号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人徐立军的委托诉讼代理人武杰、被上诉人内蒙古自治区第五地质矿产勘查开发院的委托诉讼代理人范金光、被上诉人内蒙古建设股份有限公司的委托诉讼代理人于振永到庭参加诉讼。本案现已审理终结。徐立军上诉请求：（一）依法撤销原审判决,发回重审；（二）诉讼费由被上诉人承担。主要理由是：（一）原审法院对证据的解读和认定完全错误。一审法院根据上诉人2016年4月26日出具的承诺书，认定上诉人收到内蒙古第五地质矿产勘查开发院支付的全部工程款以及认可审计结果，属于认定事实错误。（二）原审法院剥夺了上诉人合法的权利主张渠道。原审已经查明建设单位与实际施工人并未就该工程进行结算，但直接不准许实际施工人的司法鉴定申请，强行认可建设单位出具的《审核报告》。内蒙古第五地质矿产勘查开发院辩称，（一）答辩人与被上诉人内蒙古建设股份有限公司基于建设工程施工合同关系，共同委托内蒙古谂达工程造价咨询有限责任公司对该工程造价进行审核，合法有效。（二）答辩人与被上诉人内蒙古建设股份有限公司基于建设工程施工合同关系，共同委托内蒙古谂达工程造价咨询有限责任公司对该工程造价作出的审定结论，对上诉人具有法律效力。（三）被上诉人是以实际施工人的地位请求答辩人支付工程款的，其诉请没有事实依据。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。内蒙古建设股份有限公司辩称，审计结果对上诉人发生法律效力，是因为上诉人作为实际施工人作出书面承诺，承诺认可以审计方式计算工程量，其他答辩与内蒙古第五地质矿产勘查开发院相同。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院驳回上诉，维持原判。徐立军向一审法院起诉请求：（一）依法判决被告给付原告工程款200000元；（二）本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2010年6月9日，被告内蒙古自治区第五地质矿产勘查开发院（甲方）与内蒙古第二建设股份有限公司（乙方）签订《建设工程施工合同》，合同约定内蒙古自治区第五地质矿产勘查开发院作为发包方，将位于××区以北、沼潭东路以东的内蒙古第五地质矿产勘查开发院地矿科技大厦的主体工程承包给内蒙古第二建设股份有限公司。承包方式：承包范围内工程造价为总价包干，乙方包工包料包工期、包质量、包安全、包文明施工。合同价款：包工包料工程总承包，本工程采用造价包干方式定价，具体合同价款按审定后的工程总造价让利5%确定。2010年10月20日，内蒙古第二建设股份有限公司与原告徐立军签订《工程项目承包合同》，将其承包的内蒙古第五地质矿产勘查开发院地矿科技大厦的主体工程全部承包给原告徐立军，由徐立军组成内蒙古高地勘五院地矿科技大厦工程项目部并担任项目负责人，徐立军按其承担的工程总造价（包括建设单位供应的材料费）2%上交发包方管理费。2012年7月31日，内蒙古第二建设股份有限公司变更企业名称为内蒙古建设股份有限公司。上述合同签订后，原告徐立军组织施工，于2013年5月将上述工程交付被告，被告认可正式投入使用时间是2014年5、6月。2016年4月26日，原告徐立军出具《承诺书》一份，承诺书载明：由我方承包并负责施工的内蒙古第五地质矿产勘查开发院地矿科技大厦工程已完工并交付使用，现就有关事宜承诺如下：一、该工程由我方从内蒙古建设股份有限公司承包并负责组织施工，我方承认已收到建设单位支付的全部工程款；二、本工程未完税部分由我方承担全部应缴税金及相应银行同期贷款利息，并从剩余工程款中支付给内蒙古建设股份有限公司，如剩余工程款不足以支付，由我方承担相应债务，并在2016年6月30日前支付给内蒙古建设股份有限公司；三、本工程外欠人工费、材料费、机械费等债务均由我方无条件承担并负责及时清偿，如发生起诉内蒙古建设股份有限公司事项均由我方处理并承担所有法律及经济责任；四、本工程结算完成后我方认可审计结果，如建设单位超付工程款，由我方在建设单位要求的期限内退还超付部分款项，并由我方承担由此引起的经济及法律责任。2018年，被告内蒙古自治区第五地质矿产勘查开发院委托内蒙古谂达工程造价咨询有限责任公司对地矿科研大楼主体工程的竣工结算进行审核。内蒙古谂达工程造价咨询有限责任公司于2018年12月17日出具内谂基字（2018）185号《审核报告》，于2019年1月30日出具《补充报告》，审定金额分别为42570112元和1415832元，地矿科技大楼主体工程造价最终审定金额为43985944元。2019年3月19日，被告内蒙古自治区第五地质矿产勘查开发院（甲方）与第三人内蒙古建设股份有限公司（乙方）签订《还款协议》，双方在还款协议中确定甲方预付乙方工程款为48322551.5元，甲方代开发票垫付税款840352.16元，工程竣工后经内蒙古谂达工程造价咨询有限责任公司对该工程作出工程审计决算，最终审定结果为43985944元，乙方应退回甲方预付款为5176959.66元。原告徐立军以审核报告系被告单方委托，且审核报告不客观为由，不予认可审定金额，同时申请对其施工的地矿科技大厦主体工程的工程造价进行司法鉴定。关于已付款情况，第三人内蒙古建设股份有限公司称被告内蒙古第五地质矿产勘查开发院向其支付13500000元工程款，向原告徐立军直接支付34822551.5元工程款，已付工程款共计48322551.5元。被告内蒙古自治区第五地质矿产勘查开发院称已付的48322551.5元工程款是付给第三人内蒙古建设股份有限公司及第三人设立的项目部。原告徐立军认可收到的工程款数额为45946493.5元，但未提交相关证据。一审法院认为，被告内蒙古第五地质矿产勘查开发院与第三人内蒙古建设股份有限公司签订《建设工程施工合同》，将地矿科技大厦主体工程承包给第三人内蒙古建设股份有限公司，该合同是双方的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。第三人内蒙古建设股份有限公司与原告徐立军签订《工程项目承包合同》，将其承包的地矿科技大厦主体工程全部转包给原告徐立军。原告徐立军无施工资质，系工程的实际施工人，其与第三人内蒙古建设股份有限公司签订的《工程项目承包合同》无效，但原告徐立军施工的工程已经验收并交付使用，原告徐立军有向被告及第三人主张工程款的权利。内蒙古谂达工程造价咨询有限责任公司出具的《审核报告》和《审核补充报告》确定地矿科技大楼主体工程造价最终审定金额为43985944元。被告内蒙古第五地质矿产勘查开发院及第三人内蒙古建设股份有限公司均认可已付款金额为48322551.5元，超过了审定金额，原告徐立军自认的已付款金额45946493.5元，亦超过审定金额，且原告徐立军在其出具的承诺书中承认已收到建设单位支付的全部工程款，且承诺认可审计结果，现原告徐立军要求对案涉主体工程的造价重新鉴定的申请，不予准许，其要求被告内蒙古第五地质矿产勘查开发院给付工程款200000元的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回原告徐立军的诉讼请求。案件受理费4300元，减半收取计2150元（原告徐立军已预交），由原告徐立军负担2150元。二审中，当事人没有提交新证据。经二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院依法予以确认。本院认为，本案中，内蒙古第五地质矿产勘查开发院与内蒙古建设股份有限公司签订《建设工程施工合同》，将地矿科技大厦主体工程承包给内蒙古建设股份有限公司，该合同合法有效。内蒙古建设股份有限公司与徐立军签订《工程项目承包合同》，将工程全部非法转包给无施工资质的徐立军，徐立军与内蒙古建设股份有限公司之间的《工程项目承包合同》应认定无效。上诉人徐立军作为实际施工人主张被上诉人内蒙古第五地质矿产勘查开发院支付剩余工程款20万元，依据审理建设工程施工合同纠纷案件司法解释的相关规定，内蒙古第五地质矿产勘查开发院作为发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，由于上诉人在一、二审中并未提供充分证据证明发包人存在欠付工程款的情况，故一审法院以证据不足驳回其诉讼请求并无不当，本院依法予以维持。同时，基于合同相对性，内蒙古第五地质矿产勘查开发院和内蒙古建设股份有限公司认可的工程结算审核报告可以约束双方之间的工程款结算行为，而内蒙古建设股份有限公司据此在其他法院提起诉讼，请求上诉人徐立军返还超付工程款，该纠纷属于内蒙古建设股份有限公司与徐立军之间因建设工程非法转包产生的合同纠纷，涉及双方之间的工程款结算和损失负担，目前该案尚未审结，双方之间的纠纷也正在解决过程中。上诉人主张一审法院对证据的解读和认定错误,不允许对案涉工程进行鉴定剥夺了其合法权利，但其提交证据不足以证明二被上诉人恶意串通结算，损害上诉人的合法权益，其在一、二审中审理过程中也并未提供证据证明审核报告存在重大遗漏或依据明显不足等法定不予采信的情形，故一审法院未准许徐立军对案涉工程进行鉴定，并无不当。徐立军的上诉请求和理由，依据不足，本院不予支持。综上所述，徐立军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由上诉人徐立军负担。本判决为终审判决。审判长刘纲审判员青格乐图审判员胡鹏芳二○二○年十一月二十三日法官助理 察森书记员 杜勐附：本判决所适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。