海南省第一中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）琼96刑终295号 原公诉机关海南省陵水黎族自治县人民检察院。 上诉人（原审被告人）林仁，男，1983年3月12日出生，汉族，中专文化，无业，户籍所在地广东省湛江市麻章区，住广东省江门市蓬江区。因犯挪用资金罪，于2008年12月19日被广东省湛江市霞山区人民法院判处有期徒刑七个月，2009年1月18日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年9月12日被陵水黎族自治县公安局刑事拘留，同月25日被逮捕。现羁押于陵水黎族自治县看守所。 辩护人周木兰，北京市盈科（广州）律师事务所律师。 海南省陵水黎族自治县人民法院审理海南省陵水黎族自治县人民检察院指控原审被告人林仁犯诈骗罪一案，于2020年6月17日作出（2019）琼9028刑初325号刑事判决。宣判后，原审被告人林仁不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过审阅卷宗，依法讯问上诉人林仁，听取辩护人周木兰的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： 2019年1月初，关某欲购买汽车，便委托被害人林某1帮忙购买白色宝马X3汽车，后林某1向其司机林某2说明该情况。林某2联系被告人林仁，告知林某1需购买宝马X3一事，林仁称可以帮忙联系汽车销售公司代为购买。林仁遂联系广州骏步汽车贸易有限公司的销售员林某3，提出朋友需购买宝马X3汽车，林某3称公司有车可售。尔后林仁便直接与林某1联系购车事宜。2019年1月8日，林仁将林某3所提供的车辆配置、价格等信息告知林某1，并称汽车价格为38.4万元（人民币，下同），林某1询问关某意见，关某表示同意购买，林某1将意见转达给林仁后，林仁便向林某3称要订购一辆白色宝马X3汽车，林某3要求先交1万元钱定金。林仁对林某1谎称需先交10万元钱定金，林某1告知关某后，于2019年1月12日通过吴某将10万元转账到林仁的民生银行账户。林仁收到10万元后，将1万元转给林某3作为定金，9万元留在其银行卡中。林某3收到定金后，便将车辆准备好，尾款付清即能提车，对购车人无其他附加要求。2019年1月21日，林某1要求提车，林仁称付完尾款即可安排提车。林某1告知关某后通过吴某转账给林仁购车尾款28.4万元。2019年1月23日，林仁对林某1谎称没有小客车增量指标信息，不能提车，过后又编造各种理由不能提车，而是将所收取的购车定金及购车尾款用于偿还其债务及个人消费，直至案发均未归还。 2019年9月8日，被告人林仁在广东省江门市蓬江区被公安民警抓获归案。 原判认定上述事实的证据有：1.书证受案登记表、常住人口基本信息表、到案经过、微信聊天记录及截图、提取笔录（查询汇款明细三张）、林仁手机银行转账记录、林仁民生银行账户详细信息、判决书、刑满释放证明书、扣押决定书及清单、发还清单；2.证人林某3、关某、吴某、林某2的证言、辨认笔录；3.被害人林某1的陈述、辨认笔录；4.被告人林仁的供述及辩解、辨认笔录。 原判认为： （一）关于本案的定性问题。综合全案证据，本院采信证人林某3证言内容的真实性，其证言证实了被告人林仁对被害人林某1故意虚构事实、隐瞒真相的事实。被告人林仁作为购车中介人，取得被害人林某1的信任，在广州骏步汽车贸易有限公司承诺有所选宝马X3供货，且提出订金1万元，而其向被害人谎称订金为10万，订购车辆到位时公司要求其交完尾款就可提车，而被告人林仁却隐瞒此事实而提出其他附加条件，擅自将被害人的购车款用于偿还网贷、信用卡欠款及自己花费，造成没有及时交付违约。林仁的行为系蓄意虚构事实，隐瞒真相，从而达到其非法占有的目的，主观上被告人有诈骗的故意，客观上实施了诈骗的行为，符合诈骗罪的构成要件。据以上事实，应认定被告人林仁的行为构成诈骗罪。故辩护人周木兰提出被告人林仁的行为构成侵占罪的辩护意见据理不足，不予采纳。 （二）关于犯罪数额问题。被害人被非法占有的数额是38.4元，应认定犯罪数额是38.4万元。辩护人提出应按实际占有使用的数额为准，即扣减骏步公司收取的5000元违约金的辩护意见，于法无据，不予认定。 （三）被告人林仁提出“对购车人无其他附加要求”的表述不符合事实的辩解，与事实不符，不予采纳。 被告人林仁以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物38.4万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人林仁案发后如实供述犯罪事实，可以从轻处罚。公诉机关量刑建议适当，予以采纳。被告人林仁因本案于2019年9月8日被抓获，同年9月12日被刑事拘留，先羁押的4日应折抵刑期。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十四条的规定，判决：1.被告人林仁犯诈骗罪，判处有期徒刑八年一个月，并处罚金90000元；2.责令被告人林仁退赔违法所得38.4万元给被害人林某1。 上诉人林仁上诉称：对诈骗的事实没有异议，但其没有编造事实，林某1付清购车尾款后，林仁未将购车款付给林某3的原因是林某1未提供购车的开票信息，因此未能开票。林某3证称“对购车人没有任何要求”，与他对林仁所说完全不一致。一审判决量刑过重。 辩护人周木兰提出的辩护意见是：1.上诉人林仁的行为若符合诈骗罪的构成要件，同时也符合合同诈骗罪的构成要件，根据特殊法优于一般法的规定，应定合同诈骗罪而非诈骗罪。2.没有证据证明林仁在收到定金、车辆尾款之前或之时实施虚构事实、隐瞒真相的行为，也没有任何证据证明其在收款时就有非法占有的故意，实际上林仁在收到款项后才产生占为已有的故意，进而编造谎言，欺骗被害人，将钱用于偿还网贷、信用卡贷款及自己花销，造成没有及时交付车辆的违约，构成的是侵占罪。3.林仁具有坦白情节，被动犯罪，主观恶性相对较小，请求法院对其酌情从轻处罚。 二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。 一审判决所列认定本案事实的证据均经一审庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，与本案有内在关联，且能相互印证，本院予以确认。二审期间，上诉人、辩护人均未提交新证据。 针对上诉人及其辩护人的辩护意见，根据本案查明的事实、证据和相关法律规定，本院综合评判如下： 1.关于上诉人林仁对事实的辩解。经查，银行账户交易明细证实，林仁2019年1月21日收到被害人的购车尾款后，尾号为7056的账户余额为39万余元，同月23日晚上该账户余额为5万余元，同月28日凌晨该账户余额为3千余元，足以认定林仁未将购车款付给林某3的原因是林仁非法将购车款30余万元占为已用。故对林仁关于未付款给林某3的原因在于林某1未提供开票信息的辩解意见，不予采信。林仁所提林某3的证言“对购车人没有任何要求”不属实的辩解意见，与查清的事实不符，不予采信。 2.关于上诉人林仁行为的定性。辩护人周木兰提出，林仁的行为构成侵占罪，如认为符合诈骗罪的特征，也应定为合同诈骗罪。保管型侵占罪与诈骗罪的主要区别在于，侵占罪是将合法占有的他人财物非法占为已有，拒不归还，而诈骗罪是基于非法占有的目的，骗取他人财物，侵占罪是合法占有变为非法占有，诈骗罪自始就是非法占有。本案中，林仁以非法占有为目的骗取被害人林某1购车款38.4万元，应认定为诈骗罪而非侵占罪。合同诈骗罪是从诈骗罪中分解出来的罪名，与诈骗罪是特殊与一般的关系，两者的界限主要有：诈骗罪侵犯的法益是公私财物所有权，属于侵犯财产类犯罪，合同诈骗罪规定在刑法破坏社会主义市场经济秩序罪一章扰乱市场秩序罪一节中，侵犯的法益除了公私财物所有权，还有市场秩序、国家合同管理制度，要求发生在签订、履行合同过程中。本案中，林仁为林某1代购汽车，林某1基于信任但却受到欺骗将购车款转给林仁委托其代为购买车辆，社会大众基本上都知道车辆要到汽车销售公司购买，林仁在代购汽车过程中实施的诈骗行为尚难评价为刑法意义上的扰乱市场经济秩序；林某1口头委托林仁代为购买汽车，这种代购行为不属于刑法意义上合同诈骗罪中的“合同”。因此，林仁的行为不符合合同诈骗罪的构成要件。综上，辩护人周木兰关于应定性为侵占罪或合同诈骗罪的辩护意见，据理不足，不予采纳。 3.关于量刑问题。原判量刑时已充分考虑上诉人林仁的犯罪事实、性质以及前科、坦白等量刑情节，对林仁所犯诈骗罪判处有期徒刑八年一个月，并处罚金90000元，量刑并无不当。林仁关于原判量刑过重的上诉意见，理由不充分，不予采纳。 本院认为：上诉人林仁以非法占有为目的，使用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人钱款38.4万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。原审判决认定上诉人林仁犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。上诉人林仁及其辩护人的上诉、辩护意见均不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 黄亮锡 审 判 员 符 强 审 判 员 谢新州 二〇二〇年十一月二十七日 法官助理 邹玲灿 书 记 员 胡敬翔 附:本案适用的法律条文: 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。