山东省海阳市人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁0687民初1186号原告：烟台市莱山区隆丰房地产开发有限公司，住所地山东省烟台市莱山区东方大街83号3区4层。法定代表人：迟正辉，董事长。委托诉讼代理人：宋旭，山东谷源律师事务所律师。委托诉讼代理人：吕雅静，山东谷源律师事务所律师。被告：海阳衡新房地产开发有限公司，住所地山东省海阳市凤城街道驻地海防路。法定代表人：刘伟，董事长。委托诉讼代理人：董伟强，该单位工作人员。委托诉讼代理人：林英，山东宁欣英辉律师事务所律师。原告烟台市莱山区隆丰房地产开发有限公司（以下简称隆丰公司）与被告海阳衡新房地产开发有限公司（以下简称衡新公司）建设用地使用权转让合同纠纷一案，本院于2020年3月5日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告隆丰公司的委托诉讼代理人宋旭和吕雅静、被告衡新公司的法定代表人刘伟及委托诉讼代理人董伟强和林英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。隆丰公司向本院提出诉讼请求：1.请求判令隆丰公司与衡新公司解除2011年1月16日签订的《合作开发合同》，衡新公司退还隆丰公司已付款5100000元、赔偿违约损失8980429.50元，合计14080429.50元；2.请求判令隆丰公司对衡新公司开发的蓝海假日小区12号、14号楼折价或拍卖所得价款在5100000元范围内享有优先受偿权；3.请求判令衡新公司赔偿隆丰公司财产保全保费16500元；4.请求判令衡新公司赔偿隆丰公司自起诉之日起至还清款项之日止以14080429.50元为基数按年利率24%向隆丰公司支付逾期付款利息；5.请求判令本案诉讼费由衡新公司承担。事实和理由：2011年1月16日，隆丰公司与衡新公司签订《合作开发合同》，约定衡新公司将蓝海假日一期12号、14号楼以每平方米2300元的价格转让给隆丰公司开发、建设并销售，面积约4800平方米，合计11040000元，销售价格每平方米不低于5500元，2013年5月31日前办齐房产证、土地证。协议签订后，隆丰公司向衡新公司支付了转让费5100000元，并将工程发包他人进行施工建设，该两幢楼已施工完毕，但衡新公司迟迟无法办理综合验收手续，衡新公司在合作开发合同签订后、隆丰公司不知情的情况下将实际权利人为隆丰公司的涉案土地使用权进行抵押，并且因衡新公司涉诉，土地使用权及房产均被法院查封，隆丰公司根本无法进行销售，隆丰公司在对抵押和查封不知情的情况下仍继续投入大量资金，衡新公司从未告知隆丰公司其已取得预售许可，导致隆丰公司未能销售房屋。衡新公司的行为已构成严重违约，并给隆丰公司造成巨大经济损失，隆丰公司合同目的不能实现，衡新公司于2018年6月29日收到隆丰公司的解除合作开发合同通知，合作开发合同已被解除，衡新公司应当向隆丰公司返还5100000元及利息，并支付8980429.50元损失，另外因隆丰公司支付的5100000元价款已经物化到建筑物中，款项性质相当于建设工程价款，因此隆丰公司对衡新公司开发的蓝海假日小区12号、14号楼折价或拍卖所得价款在5100000元范围内享有优先受偿权。衡新公司辩称：衡新公司与隆丰公司基于合作开发合同形成的是土地使用权转让合同关系及隆丰公司挂靠衡新公司进行开发、建设和销售的挂靠关系。合作开发合同中涉及土地使用权转让部分合法有效，衡新公司按照合同约定交付了土地使用权，隆丰公司也实际使用了土地，衡新公司在土地使用权转让合同中没有任何违约行为，反而隆丰公司没有按期付款，仅支付了5100000元，存在重大违约行为，故隆丰公司作为违约方没有合同解除权。挂靠关系中，隆丰公司没有开发资质，其开发建设销售行为未经行政审批，与衡新公司之间的挂靠与被挂靠关系违法无效，本案中隆丰公司无偿使用衡新公司资质，衡新公司未向隆丰公司收取管理费，故挂靠关系虽然无效，但衡新公司无需向隆丰公司返还管理费。隆丰公司为了借用衡新公司的行政许可，不要求办理蓝海假日小区12号、14号楼所在土地的土地使用权转让登记，衡新公司有权将自己名下的包括涉案土地在内的整宗蓝海假日项目土地使用权对外设定抵押权。隆丰公司开发的蓝海假日小区12号、14号楼被查封是其违法挂靠造成的，而非衡新公司违约导致，衡新公司在经营过程中负债、财产被查封是正常现象，不存在过错，隆丰公司在挂靠时应当预见相关风险，并且被查封的房产在本案诉讼过程中均已解封。出售房屋并非隆丰公司签订《合作开发合同》的合同目的，本案《合作开发合同》实际应为土地使用权转让合同，隆丰公司在土地使用权转让合同中的合同目的应当是获得土地使用权，其实际也获得了涉案土地使用权，因此不能以无法出售房屋作为合同目的不能实现的理由而解除合同，并且在2012年9月取得商品房预售许可证后直至2018年知晓涉案土地使用权被查封时，隆丰公司在上述房地产经济火热期间未主动出售任何房屋（若出售房屋，则办理网签备案时即可知晓涉案土地使用权已被查封，加之隆丰公司称其在2018年知晓查封事宜，表明其2018年之前未主动出售任何房屋），所以2018年之前的查封未实际影响隆丰公司对房屋的出售，隆丰公司仅仅是在自己房屋销售不利的情况下希望通过诉讼途径将其开发的房屋强制转让给衡新公司，故隆丰公司以查封为由解除合同的请求不应得到支持。占有使用5100000元土地使用权转让款是合法行为，不应返还并支付利息；隆丰公司投资开发房地产本身具有商业风险，其利润损失的主张没有依据，不应得到支持；只有施工单位才具有建设工程价款优先受偿权，隆丰公司的优先权主张不应被支持。隆丰公司的诉讼请求没有事实和法律依据，请求法院依法驳回隆丰公司的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.2011年1月16日，甲方衡新公司与乙方隆丰公司签订书面《合作开发合同》，约定衡新公司将影视外环路南、海滨路北、规划路西、国核电力规划设计院东的蓝海假日小区一期12号、14号楼以每平方米2300元的价格转让给隆丰公司开发、建设并销售，面积约为4800平方米，转让总价款合计11040000元，阶段性支付转让款，隆丰公司与销售公司单独签订合同，与衡新公司统一销售价销售，衡新公司出具发票，隆丰公司缴纳销售税，设立单独账户。《合作开发合同》约定，衡新公司负责两栋楼所有前期手续及后期综合验收的办理，为隆丰公司所售房屋办理产权证书，隆丰公司按约定时间支付楼座款，根据衡新公司提供的图纸施工并达到验收标准，隆丰公司仅需要投入两栋楼建安费和销售税，与政府职能部门的所有手续、费用均由衡新公司负责办理而与隆丰公司无关，另外约定隆丰公司对两座楼的施工工期应与衡新公司保持大致一致，隆丰公司负责施工安全，因施工产生的各种纠纷和债权债务均由隆丰公司负担。《合作开发合同》签订后，隆丰公司共向衡新公司支付了5100000元款项。2.《合作开发合同》签订后，隆丰公司作为甲方于2011年4月19日与乙方烟建集团第二建筑安装工程有限公司（以下简称烟建二公司）签订了《承包合同》，约定“甲方同意将购买的海阳市凤城办事处海边的蓝海假日小区内的12#、14#住宅楼的工程承包给乙方施工”，施工工期“自2011年4月30日至2011年11月30日竣工”，建筑造价“约5306㎡（两栋）×1650元/㎡=8754900元（面积以相关部门测绘为准），一次性包死”，并约定“工程款付60%，余40%用该施工楼房抵顶工程款”。涉案两栋楼的主体工程已经完工，电梯已经安装完毕。隆丰公司共向烟建二公司支付了4284821.83元工程款。3.2011年7月28日，衡新公司作为抵押人与抵押权人中国工商银行股份有限公司胶州支行（以下简称工行胶州支行）签订合同编号为38030282-2011年胶州（抵）字0082号的《抵押合同》，约定衡新公司以其所有的海国用（2009）第2004号权属证明项下的位于海阳市影视外环路南、海滨路北、规划路西的国有土地使用权向工行胶州支行提供抵押担保，被担保的主债权为工行胶州支行依据其与青岛熙鼎祥家纺有限公司（以下简称熙鼎祥公司）于2011年7月28日签订的合同编号为38030282-2011年（胶州）第000004号的《委托贷款借款合同》而享有的对熙鼎祥公司的债权。上述贷款实际由工行胶州支行接受青岛中兴达橡塑有限公司（以下简称中兴达公司）委托向借款人熙鼎祥公司发放。《抵押合同》签订后，2011年8月1日完成了上述国有建设用地使用权的抵押登记，完成抵押登记的国有建设用地使用权包括了涉案两栋楼的土地使用权。4.2016年2月23日，包括涉案两栋楼在内的蓝海假日房产被山东省青岛市中级人民法院查封，查封期限自2016年2月23日至2019年2月22日，查封依据为中兴达公司与衡新公司借款一案中已经发生法律效力的（2015）青金商初字第350号民事裁定书。2019年1月21日，上述房产被青岛中院继续查封，查封期限为2019年1月21日至2022年1月20日，查封依据为中兴达公司与衡新公司诉讼案件中已经发生法律效力的（2015）青金商初字第350号之六民事裁定书。2020年8月12日，青岛中院解除了对蓝海假日小区12号楼和14号楼全部48套房产的查封，解除查封依据为中兴达公司与熙鼎祥家纺公司、衡新公司、工行胶州支行等执行案件中已经发生法律效力的（2019）鲁02执1290号之十二执行裁定书。5.2016年1月7日，包括涉案12号楼在内的蓝海假日66套房产被青岛中院查封，查封期限自2016年1月7日至2019年1月6日，查封依据为青岛海都财务咨询有限公司（以下简称海都公司）与衡新公司等民间借贷纠纷执行案件中已经发生法律效力的（2014）青执字第178号执行裁定书。2019年6月10日，上述房产被青岛中院再次查封，查封期限为2019年6月10日至2022年6月9日，查封依据为海都公司与衡新公司等民间借贷纠纷执行案件中已经发生法律效力的（2014）青执字第178号之三执行裁定书。2020年9月16日，青岛中院解除了对蓝海假日小区12号楼全部24套房产的查封，解除查封依据为海都公司与衡新公司等民间借贷纠纷执行案件中已经发生法律效力的（2014）青执字第178号之四执行裁定书。6.2017年12月21日，蓝海假日小区12号楼全部24套房产被山东省海阳市人民法院查封，查封期限为2017年12月21日至2020年12月20日，查封依据为辛奎红与衡新公司租赁合同纠纷执行案件中已经发生法律效力的（2017）鲁0687执10-1号执行裁定书。2018年10月，海阳法院解除了对上述蓝海假日小区12号楼全部24套房产的查封，解除查封依据为辛奎红与衡新公司租赁合同纠纷执行案件中已经发生法律效力的（2017）鲁0687执10号执行裁定书。7.2018年7月17日，包括12号楼和14号楼全部48套房产在内的蓝海假日小区部分房产被海阳法院查封，查封期限为2018年7月17日至2021年7月16日，查封依据为隆丰公司与衡新公司（2018）鲁0687民初2808号案件中已经发生法律效力的民事裁定书。同日，上述房产被海阳法院依据隆丰公司与衡新公司（2018）鲁0687民初2810号案件中已经发生法律效力的民事裁定书查封，查封期限为2018年7月17日至2021年7月16日。（2018）鲁0687民初2808号与（2018）鲁0687民初2810号案件在当事人上诉后，被山东省烟台市中级人民法院发回重审，形成本案（2020）鲁0687民初1186号案件和另案（2020）鲁0687民初1185号案件。蓝海假日小区12号楼和14号楼全部48套房屋目前仅存在隆丰公司申请的查封，至今尚未被隆丰公司申请解除查封。本院认为，本案的争议焦点有：一、隆丰公司关于解除与衡新公司2011年1月16日签订的《合作开发合同》的诉讼请求能否被支持；二、隆丰公司要求衡新公司退还已付转让款、赔偿违约损失、支付逾期付款利息、承担财产保全保费、确认建设工程价款优先受偿权的诉讼请求能否被支持。一、隆丰公司关于解除与衡新公司2011年1月16日签订的《合作开发合同》的诉讼请求能否被支持。衡新公司与隆丰公司于2011年1月16日签订的《合作开发合同》显示双方分别以土地使用权和资金共同投资开发房地产，但合同内容体现衡新公司仅提供土地使用权并收取固定利益，不承担经营风险，合同不存在按照投资比例进行利润分成的约定，亦不存在承担项目开发经营风险的约定，而是约定由隆丰公司进行项目开发、建设并销售，并约定隆丰公司与销售公司单独签订合同，因而衡新公司与隆丰公司在合同中虽然共同出资，但不存在合作开发房地产合同必备的“共享利润、共担风险”条件，双方签订的合同根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同”的规定应被认定为土地使用权转让合同。隆丰公司与衡新公司签订的《合作开发合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律的强制性规定，应为有效合同，双方当事人均应按照合同约定履行各自义务。衡新公司主张隆丰公司没有房地产开发资质，隆丰公司挂靠衡新公司开发房地产，并据此认为双方形成违法挂靠和被挂靠关系，双方签订的《合作开发合同》无效，其事实和理由均不足，本院不予支持。隆丰公司请求解除《合作开发合同》的主要原因为涉案蓝海假日小区12号楼和14号楼因衡新公司原因被其他法院查封，隆丰公司无法正常出售房屋，导致隆丰公司不能实现合同目的。本案一审法庭辩论终结前，因衡新公司与案外人民事纠纷而对蓝海假日小区12号楼和14号楼的查封均被解除，目前两栋楼仅存在隆丰公司在本次纠纷中申请的查封，隆丰公司关于涉案房产被查封而无法销售的解除合同事由已消除，隆丰公司提起诉讼要求解除合同的主要事实发生改变，经本院释明，隆丰公司对其诉讼请求拒不变更。隆丰公司请求解除《合作开发合同》的另一原因为衡新公司在《合作开发合同》签订后自行将蓝海假日小区12号楼和14号楼所在的整体土地的土地使用权对外进行抵押担保。因隆丰公司不要求将12号楼和14号楼的土地使用权转让登记至隆丰公司，被抵押的土地使用权的权利人为衡新公司，衡新公司有权将其整宗土地使用权进行抵押担保，隆丰公司在签订《合作开发合同》且不要求变更土地使用权登记时，应当预见土地使用权流转的情形，故土地使用权抵押不构成衡新公司在履行《合作开发合同》过程中的单方违约。隆丰公司主张衡新公司于2018年6月29日收到隆丰公司的解除《合作开发合同》通知，合作开发合同已被解除，但隆丰公司在本案中的相关诉讼请求为请求判令隆丰公司与衡新公司解除2011年1月16日签订的《合作开发合同》，而非请求确认隆丰公司与衡新公司2011年1月16日签订的《合作开发合同》已于2018年6月29日解除，并且只有享有法定或约定解除权的当事人才能够以通知方式解除合同，隆丰公司主张的合同已解除不符合相关条件，因此，隆丰公司的主张应以其诉讼请求为准，本院对于隆丰公司关于《合作开发合同》在诉讼前已被解除的主张不予认可。综上，隆丰公司于2018年6月28日向衡新公司发出的解除合同通知书不产生解除本案《合作开发合同》的效果，隆丰公司要求解除《合作开发合同》的主要事由在本院审理过程中已不存在，隆丰公司要求解除本案《合作开发合同》无事实和法律依据，本院不予支持。二、隆丰公司要求衡新公司退还已付转让款、赔偿违约损失、支付逾期付款利息、承担财产保全保费、确认建设工程价款优先受偿权的诉讼请求能否被支持。因隆丰公司关于解除《合作开发合同》的诉讼请求无事实和法律依据，本院未予支持，故本院对于隆丰公司要求衡新公司退还已付转让款、赔偿违约损失、支付逾期付款利息、承担财产保全保费、确认建设工程价款优先受偿权的诉讼请求不予支持。另外，衡新公司在诉讼过程中提出反诉，要求隆丰公司支付尚欠的土地转让款并赔偿逾期付款所造成的损失合计9947440元，但未预交反诉案件受理费，本院不予审理。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条、《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第一百三十三条规定，判决如下：驳回烟台市莱山区隆丰房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费106382元，保全费5000元，由烟台市莱山区隆丰房地产开发有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省烟台市中级人民法院。审 判 长  姜同波人民陪审员  荆崇胜人民陪审员  孙忠臣二〇二〇年十一月二十七日书 记 员  隋沂宏