北京市朝阳区人民法院民 事 判 决 书（2018）京0105民初84471号原告：大地工程开发（集团）有限公司，住所地北京市朝阳区。法定代表人：王冬平，董事。委托诉讼代理人：袁丁，北京市安理律师事务所律师。委托诉讼代理人：辛延芳，北京安理（天津）律师事务所律师。被告：星部落（北京）国际文化发展有限公司，住所地北京市朝阳区。法定代表人：魏长德，董事长。委托诉讼代理人：李坡，北京广进律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯劲梅，北京市国度律师事务所律师。第三人：北京大地满力能源投资有限公司，住所地北京市朝阳区利泽中一路1号办公A1503B。法定代表人：余中俊。委托诉讼代理人：胡瑛，女，北京大地满力能源投资有限公司员工。原告大地工程开发（集团）有限公司（以下简称大地工程公司）与被告星部落（北京）国际文化发展有限公司（以下简称星部落公司）、第三人北京大地满力能源投资有限公司（以下简称大地满力公司）企业借贷纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告大地工程公司的委托诉讼代理人袁丁、辛延芳，被告星部落公司的委托诉讼代理人冯劲梅，第三人大地满力公司的法定代表人余xx到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告大地工程公司向本院提出诉讼请求：1.判令星部落公司偿还借款本金9000000元；2.判令星部落公司向大地工程公司支付利息（以9000000元为基数，自2011年7月28日起至实际返还之日止，按年利率9.872%的标准计算）；3.判令星部落公司承担本案诉讼费用。诉讼中，大地工程公司增加诉讼请求，要求星部落公司赔偿保全保险费用20003.34元。事实和理由：2011年7月28日，大地工程公司与星部落公司签订了《借款协议书》，约定大地工程公司借款9000000元给星部落公司，借款用途为用于灵台邵寨煤业有限责任公司增资事项，其中9000000元支付到大地满力公司的账户，借款期限为1年，自2011年7月28日至2012年7月27日。2011年9月23日，大地工程公司向指定的大地满力公司账户汇款9000000元。借款到期后，星部落公司未及时归还借款本金及利息。被告星部落公司辩称，不同意大地工程公司的诉讼请求。第一，星部落公司并未签订大地工程公司所称的《借款协议》，该协议上加盖的公章并非星部落公司公章；星部落公司使用的公章有编号，与《借款协议》上加盖的公章有区别。第二，大地工程公司诉称的汇款并无对应汇款凭证、无收据。退一步讲，即使星部落公司签订了所谓的《借款协议》，大地工程公司也没有按照协议约定的时间履行给付借款的义务，星部落公司从未收到过大地工程公司的借款，《借款协议》上的担保人大地满力公司也未在约定时间内收到协议约定的借款；大地工程公司诉称的超过协议约定履行期限近两个月后9月23日的汇款，并非《借款协议》项下借款，而是大地工程公司与大地满力公司的其他经济往来，与星部落公司无关。第三，大地工程公司诉称的《借款协议》签订之前和之后很长的一段时间内，大地工程公司实际控制着大地满力公司的经营行为，包括公司的对外经营、公章的保管和使用以及公司的财务管理。在此情况下，作为担保方的大地满力公司和作为出借方的大地工程公司，在经营决策和法律义务的承担上实际形成了混同；此时，大地满力公司收到大地工程公司的9000000元实际上相当于左手倒右手，并未实际支付给星部落公司，也不应由星部落公司还款；而后大地满力公司提供的同意就此笔9000000元与大地工程公司清算的确认函更证实了该笔款项与星部落公司无关。第四，大地工程公司起诉已严重超过诉讼时效，其诉讼请求不应得到支持。大地工程公司一直以来未向星部落公司主张还款，其提交的催款函系捏造，投递单也不是该内容的投递单，投递地址也非星部落公司地址；大地工程公司提交的2018年8月6日的电子邮件并非星部落公司所发，发邮件的人既不是星部落公司员工，也没有星部落公司授权；该邮件从内容上看应为大地满力公司内部员工之间的往来邮件，与星部落公司无关。第五，星部落公司提交的证据充分证明大地工程公司诉称的9000000元已作为大地工程公司在大地满力公司的股权款，已与星部落公司无关。第六，不同意承担保全保险费用。第七，即便被认定为借款，《借款协议》也约定了利息应随银行利率调整，因此即使计算利息也应当根据银行调整的利率计算。第三人大地满力公司陈述称，第一，大地工程公司的诉讼不符合常理。从2011年到2019年，大地工程公司从未主张过债权，大地工程公司提交的催款函和投递单都是虚假的，大地满力公司也从未在投递上地址经营过。第二，《借款协议》签订后没有实际履行，协议约定3日内付款，但大地工程公司实际并未在3日内付款；大地满力公司依据2011年3月14日的会议纪要接收的该9000000元汇款，大地工程公司将付给大地满力公司的款用以向星部落公司主张权利。第三，大地满力公司提交了保证承诺函，该承诺函中大地满力公司同意将该9000000元作为股权款，保证大地工程公司的分红权益，若大地工程公司未参加分红，大地满力公司同意承担债权。大地工程公司在2018年分到了第一笔分红款600万余元，如果没有将涉案9000000元计入股权款，大地工程公司是不可能分到这么多分红款的。本院认定事实如下：2011年7月28日，大地工程公司作为甲方、星部落公司作为乙方签订了《借款协议书》。协议约定，鉴于乙方暂时不能按照董事会决议规定的数额支付灵台邵寨煤业有限责任公司增资款项，经协商向甲方申请借款，甲方经审查批准，同意向乙方借款；借款用途仅用于灵台邵寨煤业有限责任公司增资事项；借款总金额9888480元，其中含利息888480元；甲方在本合同签订后3个工作日内将总金额中的9000000元本金支付到本合同指定的账号即大地满力公司的账号，利息888480元留存甲方作为甲方按时替乙方偿还银行利息和向税务部门缴纳的税款使用；借款利率为年息9.872%（2011年7月6日银行公布的贷款利率为基数），如借款期内银行调整利率，本次借款利率自银行调整日始亦作相应调整；借款期限为1年，自2011年7月28日至2012年7月27日，借款到期后乙方向甲方一次性支付到期本息；乙方所借款项，由大地满力公司提供担保，担保协议另行签订；甲方借给乙方的款项，由甲方直接支付到大地满力公司（开户行中国工商银行股份有限公司北京望京科技园支行，账号×××），由大地满力公司支付到邵寨煤业有限责任公司，仅用于邵寨煤业有限责任公司增资事项；本合同双方法定代表人签字并加盖单位公章后生效。大地满力公司否认签订过该《借款协议书》，认为该《借款协议书》上加盖的公章并非其公司的公章，但大地满力公司不对公章申请鉴定。2011年9月23日，大地工程公司向大地满力公司前述尾号4632的账号汇款9000000元，摘要为“借款”。2018年8月6日，赵xx（xxx@scyzinfo.com）向许xx、余xx发送电子邮件称：“华能第一笔款回来资金1566万元，大地集团40%、星部落30%、北京满疆30%进行分配！星部落欠北京满疆和大地集团的款等到账后面议归还办法。”当日，大地满力公司分别向大地工程公司、星部落公司、北京满疆科技开发有限公司（以下简称满疆公司）汇款6264000元、4698000元、4698000元，备注均为“退款”。同日，赵xx（xxx@scyzinfo.com）向许xx、余xx还发送了电子邮件“大地满力股东会决议（讨论稿）”。该讨论稿中载明：会议由董事长余xx主持，主要就公司向华能甘肃能源开发有限公司（以下简称华能公司）转让华能灵台邵寨煤业有限责任公司49%股权事宜以及公司偿还借款事宜进行了审议；代表公司表决权100%的股东参加了本次会议，全体股东以投票表决方式一致通过决议，包括同意公司将所收取的股权转让款优先偿还股东星部落公司对股东大地工程公司及满疆公司的借款，其次偿还公司对全体股东的借款；星部落公司意见是大地工程公司、满疆公司按评估的比例来归还；大地工程公司意见是星部落公司的借款本金要归还，利息可以考虑商量，满疆公司的意见是星部落公司的借款本金归还，利息可以考虑商量。2018年8月6日，赵xx使用微信“宇宙”与许xx联系称：“同意公司将所收取的股权转让款优先偿还股东星部落公司、大地工程公司及股东满疆公司的借款，其次偿还公司对全体股东的借款。星部落公司主张意见是大地工程公司和满疆公司按华能评估的比例来归还”。当日，余xx、许xx、赵xx一起在大地工程公司召开临时股东会。余xx称“赵xx，星部落的代表，我是余xx，满疆的代表。”许xx问赵xx“赵总，大地满力对各个股东的借款明细，您电脑上都能看到吧？”赵xx回答“我这儿都有。”余xx称：“赵总，今天你们倒是很快，给我们两边都转了。但是你转的，是按照我们原来的投资比例转的，其实，你们的核心问题是就是你们原来跟我们两边的借款怎么还？”赵xx表示：“大家都投到这个项目上，事实都摆在这个地方，当初是办了借款手续，但是星部落并没有收到一分钱，而且星部落和大地、满疆集团是一样的。”余xx表示：“核心就是你们对我们两边的借款，怎么处理的问题。”赵xx表示“按比例算出来还。”许xx称“你借了这个钱，就应该还，具体投到什么项目，那是你自己的行为……咱们有借款协议，按比例还款，没有道理……”赵xx表示“回去给领导反映。”“这个项目，大家都掉坑里了，谁也没有赚到钱，当初借本金9000000元，现在华能那边给我们折到70%，9000000乘以70%的比例，就是这边应该还你们的。”余xx表示“我们这边出钱的人，还是希望你们不要按这个比例。”赵xx称“你们这边也定个比例，我回去都汇报一下，折中一下。”后许xx表示“关于钱怎么分的问题，我们的意见是星部落先还股东的钱，至少先把本金先还了，利息咱们可以商量；今天来的钱，你们直接分了，说实话，你们也没和我商量，我都不知道。”大地工程公司称会议结束后，赵xx整理了会议纪要，但后赵xx、余xx均拒绝在会议纪要签字。赵xx作为证人到庭称：2018年8月6日以大地满力公司财务人员的身份给许xx、余xx发的电子邮件，邮件中称星部落公司欠钱系表达错误；其并非星部落公司的员工，无权代表星部落公司，对于2018年8月6日会议中的发言记不清楚了；对于为什么进行分红、星部落公司一直掌管出纳都不记得了，会议中提到的回去汇报一下，老板是谁也记不清了；2011年会议也代表大地满力公司参加会议，是为朋友帮忙，具体不记得了；对于法庭询问的怎么知道优盾在星部落公司手中时，赵xx表示自己猜的。大地满力公司对于2018年8月6日会议则表示：当时这个会并没有星部落公司的人参加，只是想推演一下星部落公司的意见；赵xx作为朋友帮忙的；当时都没有想起来2011年会议纪要的事情，内容都是随意说的，会议结束的时候让签字，但因为是推演不是正式意见，所以没有签字。另查，2011年2月17日，大地满力公司申请设立登记，投资者注册资本缴付情况表载明：大地工程公司，认缴出资2000万元，设立时实际缴付1200万元，分期缴付出资额800万元，出资时间2016年1月31日；满疆公司，认缴出资1500万元，设立时实际缴付9000000元，分期缴付出资额600万元，出资时间2016年1月31日；星部落公司，认缴出资1500万元，设立时实际缴付9000000元，分期缴付出资额600万元，出资时间2016年1月31日。验资报告载明：截至2011年2月1日，大地满力公司已收到全体股东缴纳的首期注册资本（实收资本）3000万元，其中股东大地工程公司1200万元，满疆公司9000000元，星部落公司9000000元。大地满力公司提交的2011年3月14日股东会议纪要载明：各位股东以实际到位的资金占比作为最终股权占比，发生借贷不能偿付时，分配其股权，直到其在大地满力公司的股权分配完毕为限，不再追究其他；大地工程公司总经理周xx担任大地满力公司法定代表人、董事长，负责全面的经营管理；大地工程公司副总经理许xx担任大地满力公司常务副总经理，主要负责财务工作并管理公章；余xx担任总经理，协助周xx工作。股东签字处余xx、许xx签字，大地满力公司盖章。大地工程公司对该股东会纪要真实性不予认可，认为该证据系大地满力公司伪造，根本没有开过此次股东会。为证明该股东会纪要的真实性，大地满力公司还提交了谢xx的证人证言。谢xx亦到庭称：其当时代表满疆公司参加了2011年3月14日大地满力公司股东会，当时刚毕业，在满疆公司没有任何职务，开车、运营什么都做，对当时满疆公司老板的名字记不清了；对于为什么6个人参会只有2个人签字，谢xx也记不清了；对于当日股东会有几个议题，也记不清了。另2014年6月11日大地满力公司形成股东会决议，同意选举余xx、许xx、杨xx为公司董事，选举赵xx等为公司监事。为证明涉案9000000元与借款无关，星部落公司提交了2019年6月6日的《满力公司关于9000000款项确认与处理办法的董事会决议》（以下简称《董事会决议》）、2019年6月6日的收条及2019年6月10日致本院的《满力公司关于9000000及相关事项确认函》（以下简称《确认函》）。其中董事会决议载明时间为2019年6月6日，出席单位为满疆公司和星部落公司，内容为确认大地满力公司2011年9月23日收到的大地工程公司的9000000元由大地满力公司向大地工程公司出具收条，星部落公司未收到该笔款项。《收条》载明大地满力公司收到大地工程公司于2011年9月23日汇来的9000000元。大地满力公司向本院出具的《确认函》确认争议9000000元由大地满力公司向大地工程公司清算。大地工程公司对上述证据均不予认可。诉讼中，大地工程公司申请财产保全，申请查封、冻结被告星部落公司名下的财产，并提供了中国平安财产保险股份有限公司的保全责任保险作为担保。为此，大地工程公司支付了20003.34元的诉讼财产保全责任保险费用。关于《借款协议书》约定的9.872%的利率标准，大地工程公司称：2011年7月6日当时银行一年期贷款基准利率为6.31%，在此基础上上浮20%后为7.572%，因借款收取利息多支出的税收等各项费用占总借款额的2.3%，两项相加后为9.872%；并认为银行利率虽然变更，但双方并未重新计算利率，故借款期内实际执行的年利率仍为9.872%。星部落公司对该利率标准不予认可，认为大地工程公司主张的利率上浮20%及税收等费用占借款的2.3%没有依据，根据合同约定应当按照中国人民银行的同期贷款利率标准计算，且应根据利率的变化而相应变化。本院认为，大地工程公司与星部落公司签订的《借款协议书》，系双方当事人的真实意思表示，亦不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。本案争议焦点有二：第一，《借款协议书》是否实际履行；第二，大地工程公司向大地满力公司的9000000元汇款性质如何认定；第三，大地工程公司起诉是否超过诉讼时效。关于争议焦点一，本案中，大地工程公司提交了星部落公司盖章的《借款协议书》，星部落公司虽不认可《借款协议书》上其公司公章的真实性，但也明确表示不对公章进行鉴定。现无相反证据推翻，本院对该《借款协议书》的真实性予以确认。虽然大地满力公司认为即便《借款协议书》真实，该协议也并未实际履行。根据大地工程公司提交的汇款凭证显示，大地工程公司向《借款协议书》指定的账号汇款9000000元，并备注为“借款”。虽然该汇款时间与《借款协议书》约定的时间不符，但现没有证据证明双方之间存在其他借款协议的情况下，可以认定，大地工程公司系依据《借款协议书》约定向指定账户进行的汇款，《借款协议书》已经实际履行。关于争议焦点二，前述9000000元借款虽然依据《借款协议书》约定支付，但是否存在星部落公司所称的实际为股权投资款的情形。本院认为，审判人员对案件的全部证据，应当从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。首先，从大地满力公司申请设立登记的材料来看，大地工程公司作为股东出资额为2000万元，且在2011年2月1日已经实际缴纳出资1200万元，剩余800万元出资时间为2016年1月31日。若《借款协议书》项下9000000元为股权投资款，一则大地工程公司作为股东的出资额超过了其认缴的出资额，二则大地工程公司缴付的时间比认缴的时间大幅度提前。其次，虽然星部落公司否认赵xx代表星部落公司发表意见，但从大地工程公司提交的往来邮件和微信记录可以看出，赵xx常以星部落公司员工身份与大地工程公司、大地满力公司沟通，星部落公司对此均没有提出异议；同时赵xx作为证人到庭作证时，对于相关事实均以不记得了、猜的之类的话语作答，回避关键事实，对于股东会录音也以内部推演为由不予认可，对于赵xx当时的种种行为均未作出合理解释。再次，虽然星部落公司提交董事会决议、《确认函》和收据，以证明争议9000000元为股权投资款，且应当由大地满力公司偿还，但上述证据均形成于诉讼期间，且与借款形成时隔8年之久，无论大地满力公司还是星部落公司均无权对款项性质单方作出变更。因此对于星部落公司提交的上述证据，本院不予采信。综上，星部落公司的答辩意见、大地满力公司的陈述意见，本院均不予采信。综合全案证据，争议9000000元应当为大地工程公司出借给星部落公司的借款。星部落公司应当按照约定偿还借款并支付利息。关于星部落公司、大地满力公司主张的已支付的分红款，因在另案中处理，本案中对此不予处理。关于争议焦点三，《中华人民共和国民法总则》第一百九十二条规定，诉讼时效期间届满后，义务人同意履行的，不得以诉讼时效期间届满为由抗辩。根据大地工程公司提交2018年8月6日股东会录音、电子邮件和微信聊天记录证明星部落公司同意履行，但星部落公司否认赵xx为其员工或者给予赵xx相关授权。就此本院认为，大地工程公司、满疆公司、星部落公司共同出资设立了大地满力公司，且各股东分别派代表在大地满力公司担任职务，在此期间，大地满力公司、星部落公司均未对赵xx代表星部落公司的身份提出异议，赵xx亦曾多次代表星部落公司与大地工程公司沟通协商星部落公司的借款如何还的问题，大地工程公司许xx也向赵xx提出先归还本金，利息可以协商的意见。因此可以认定赵xx代表星部落公司作出了同意还款的承诺。故星部落公司以诉讼时效抗辩的意见，本院不予采信。综上，星部落公司应当返还大地工程公司借款本金并支付利息。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（二）项规定，约定了借期内利率但是未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。现双方未约定逾期利率，大地工程公司以《借款协议书》约定的借款利率继续主张利息，不违反法律规定，本院予以支持。关于利息标准，因《借款协议书》约定借款利率随银行调整贷款利率而做相应调整，且在2019年8月19日取消了中国人民银行贷款利率，故本院对借款利率作相应调整。星部落公司虽表示大地工程公司主张的利率上浮20%加税费比例2.3%的计算方式没有依据，但大地工程公司对此作出了合理解释，且该利率标准并未超出法律规定，故本院对星部落公司的意见不予采信。关于保全保险费，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。因星部落公司未履行返还借款义务，大地工程公司为此提起诉讼，并在诉讼中支出了保全保险费，大地工程公司有权要求星部落公司赔偿该部分损失。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国民法总则》第一百九十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（二）项之规定，判决如下：一、被告星部落（北京）国际文化发展有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告大地工程开发（集团）有限公司借款本金9000000元；二、被告星部落（北京）国际文化发展有限公司于本判决生效之日起十日内向原告大地工程开发（集团）有限公司支付利息（以9000000元为基数，自2011年7月28日至2019年8月19日，按中国人民银行同期贷款利率上浮20%加2.3%之和的标准计算；自2019年8月20日起至实际支付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准上浮20%加2.3%之和的标准计算）；三、被告星部落（北京）国际文化发展有限公司于本判决生效之日起十日内向原告大地工程开发（集团）有限公司支付保全保险费20003.34元；四、驳回原告大地工程开发（集团）有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费114243元、保全费5000元，由被告星部落（北京）国际文化发展有限公司负担（于本判决生效后七日内交纳）。如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于北京市第三中级人民法院。审 判 长  李 方人民陪审员  崔桂玲人民陪审员  高 慧二〇二〇年十一月二十六日书 记 员  戎 璐书 记 员  吴 桐