广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终16340号上诉人（原审原告）：范先胜，男，汉族，1980年6月26日出生，身份证住址广东省深圳市罗湖区。委托诉讼代理人：肖志中，广东青狮云岸律师事务所律师。委托诉讼代理人：程健，广东青狮云岸律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：深圳市科列技术股份有限公司，住所地深圳市南山区西丽街道高新北四道16号庆邦电子大厦B栋5楼，统一社会信用代码9144030055211505XB。法定代表人：张泱渊，总经理。委托诉讼代理人：刘**，北京市京师（深圳）律师事务所律师。上诉人范先胜因与被上诉人深圳市科列技术股份有限公司（以下简称科列公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省深圳市南山区人民法院（2020）粤0305民初1801号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人范先胜的上诉请求：一、请求依法撤销深圳市南山区人民法院作出的（2020)粤0305民初1801号民事判决书第一、二项判决；二、请求判令被上诉人支付上诉人2019年8月21日-8月31日工资差额9085.05元；三、请求判令被上诉人支付上诉人2019年9月1日-9月30日工资差额24700元；四、请求判令被上诉人支付上诉人2019年10月1日-10月17日工资18229.88元；五、请求判令被上诉人支付上诉人解除劳动合同经济补偿金266250；六、请求判令本案的二审诉讼费用由被上诉人承担。本院二审审理过程中，上诉人向本院申请撤回第二、三、四项上诉请求。事实和理由：一、上诉人不同意被上诉人的调岗行为。被上诉人以2019年8月28日的录音证据及申请人的出差截图证明上诉人同意到新岗位，并通过出差的行为履行新岗位职责。上诉人提交了2019年8月21日至10月15日期间的电子邮件，上述邮件显示该期间，上诉人一直向被上诉人对调岗一事提出异议，不同意被上诉人的调岗行为，同意出差只是为了公司发展，不代表同意履职新岗位。这些电子邮件发件的邮箱均为“ｆａｎ×××＠ｋｌｃｌｅａｒ.ｃｏｍ”，系上诉人在被上诉人处任职时，被上诉人为上诉人开通的，上诉人离职后被上诉人即关闭了，上诉人无法在庭审时打开邮箱质证，故被上诉人不认可真实性。但，一审开庭时，上诉人提交的2019年7月9日申请休年假的电子邮件，显示的发件邮箱也是“ｆａｎ×××＠ｋｌｃｌｅａｒ.ｃｏｍ”，该份证据亦只有打印件，被上诉人却认可了该份证据的真实性。可见，上诉人提交的邮箱为“ｆａｎ×××＠ｋｌｃｌｅａｒ.ｃｏｍ”的邮件均是真实可信的。被上诉人对同样邮箱发出的邮件证据，只认可对自己有利的，而不认可对自己不利的，做出了不同的质证意见，其对真实性的陈述，法庭不应采纳。试问，如果上诉人不按这个邮箱与同事沟通工作情况，那用哪个邮箱、用什么方式与同事沟通？被上诉人的质证意见及回应完全不符合常理。一审法院不采纳上诉人的前述邮件证据的真实性，认定事实错误。前述多份电子邮件证据均可证明，上诉人对被上诉人的违法调岗行为，是不予认可的。二、被上诉人的调岗行为是不合理的。上诉人的调岗通知及2019年8月28日的调岗录音对话并未明确新岗位的具体工资待遇，人员任免通知对新岗位待遇的表述为“享受技术支持工程师待遇”。实际上，被上诉人处并无“技术支持工程师”岗位，亦无相应的待遇标准。被上诉人从未告知过上诉人新岗位的待遇标准，上诉人亦从不知道新岗位的待遇标准，同意新岗位的待遇更是无从谈起。一审法院认为上诉人系公司股东、高管，不知道该待遇不符合常理。实际上，上诉人只是部门经理，不是高管；被上诉人处并无该岗位，被上诉人从未向上诉人明确各岗位的薪资待遇，上诉人如何得知一个不存在岗位的薪资待遇？调岗前，上诉人的待遇为每月30500元，调岗后为5800元。这种待遇的变动，明显是极为不合理的。被上诉人的前述调岗行为，极大损害了上诉人的权益。综上，被上诉人对上诉人的调岗行为，既不合法，亦不合理。一审法院未查清事实，判定调岗行为双方达成一致，认定事实错误。请贵院重新查核事实，认定被上诉人调岗行为违法，支持上诉人的各项请求。被上诉人科列公司的答辩意见：上诉人的上诉请求缺乏事实与法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。上诉人范先胜的原审诉讼请求：一、确认被上诉人对上诉人单方面调岗降薪的行为违法；二、被上诉人支付2019年8月21日至8月31日工资差额9085.05元；三、被上诉人支付2019年9月1日至9月30日工资差额24700元；四、被上诉人支付2019年10月1日至10月17日工资18229.88元；五、被告支付解除劳动合同经济补偿266250元。原审判决主文：一、被上诉人深圳市科列技术股份有限公司应于判决生效之日起十日内支付上诉人范先胜2019年10月1日至2019年10月17日期间工资差额96.33元；二、驳回上诉人范先胜的其他诉讼请求。本院二审审理过程中，范先胜向本院提交了其个人163邮箱中的邮件作为证据，以证明其在2019年8月21日至10月15日期间曾通过工作邮箱“ｆａｎ×××＠ｋｌｃｌｅａｒ.ｃｏｍ”先后向科列公司发送多封电子邮件以表示对调岗降薪的异议。范先胜称因其在向科列公司发送邮箱时秘密抄送了一份至其个人163邮箱，一审时未发现该证据，故二审时才提交。庭审过程中，科列公司对范先胜提交的该证据进行了质证，科列公司称其对该证据的真实性予以认可。二审庭审过程中，范先胜申请证人怯志宾出庭作证，以证明其向科列公司发送邮件的邮箱“ｆａｎ×××＠ｋｌｃｌｅａｒ.ｃｏｍ”系科列公司分配给其使用的工作邮箱。证人怯志宾述称：“我跟上诉人范先胜一起工作了很多年，我们的工作邮箱是公司给我们进行分配的，还有一个通讯录，平时发送邮件就用对应的名字，邮箱前面是拼音，后面是域名，公司的域名是ｋｌｃｌｅａｒ（即清洁能源的意思）。”、“深圳市科列技术股份有限公司与很多员工都产生了劳务纠纷及其他纠纷，我与深圳市科列技术股份有限公司也有几个官司，深圳市科列技术股份有限公司是被执行人”。一审查明的其他事实清楚，各方当事人均无异议，本院依法予以确认。本院认为，根据双方诉辩意见，二审争议焦点为科列公司对范先胜作出的调岗降薪行为是否合法的问题。针对上述争议焦点，本院具体分析认定如下：首先，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第一款第（二）项的规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位可以解除劳动合同。上述规定暗含的意思是在劳动者不能胜任工作时，用人单位有权调整其工作岗位。再根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条的规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。从上述两项法律规定来看，用人单位只有在劳动者不能胜任工作时，或者与劳动者协商一致时，才能对劳动者调岗降薪。本案中，科列公司主张范先胜因个人原因不能履行工作职责且经多次沟通后仍无法改正，故科列公司以范先胜不能胜任工作为由对其调岗降薪，符合法律规定。对此，本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议，用人单位负举证责任。也就是说，科列公司对范先胜调岗降薪，应当提交充分的证据证明范先胜不能胜任“技术平台部经理”的工作。科列公司在一审时提交了以下证据证明其主张：一是科列公司的总经理张泱渊与范先胜的对话录音，以证明范先胜曾亲口承认公司对其调岗降薪合情合理。二是范先胜的朋友圈截图，以证明范先胜在公司研发项目紧张的时候长时间休假，消极怠工。三是人力资源部门关于范先胜工作表现的说明，以证明范先胜不能胜任工作。本院认为，判断劳动者是否胜任工作应从以下几点出发：一是以劳动合同中约定的工作任务、工作量为考核标准，进行初步的考核。合同中关于工作任务、工作量的条款应尽可能量化，形成等级、标准，以便于考核的实际操作。二是重点参考劳动者所在岗位的岗位说明书要求，判定是否胜任。三是依靠完善的绩效考核制度，考核的方式方法应明确，考核结果客观、公正，且应将结果告知劳动者。科列公司提交的上述证据并不能证明范先胜所在岗位的具体工作任务、工作量，也不能证明该岗位的具体考核制度以及范先胜的工作能力不能达到该岗位的考核要求。故，科列公司以范先胜不能胜任工作为由调岗降薪，缺乏事实依据。科列公司又主张其对范先胜调岗降薪系经双方协商一致的行为，科列公司主张其提交的张泱渊与范先胜的对话录音可以证明范先胜对于调岗降薪的决定表示接受，且范先胜于2019年8月30日至2019年9月11日期间曾三次申请出差，履行新岗位“技术支持部工程师”的职责，亦可以证明范先胜对于调岗降薪是同意的。范先胜则主张其自始至终并未同意科列公司对其调岗降薪，而是多次向科列公司发送邮件提出异议，且其愿意出差系为了公司的发展考虑，并不能表明其接受调岗降薪。对此，本院认为，从范先胜二审提交的证据来看，范先胜主张其曾于2019年8月21日至2019年10月15日期间多次向科列公司发送邮件表达对调岗降薪的异议。范先胜曾于一审时提交了上述邮件的复印件，科列公司在一审时不认可范先胜所使用的邮箱“ｆａｎ×××＠ｋｌｃｌｅａｒ.ｃｏｍ”为范先胜的工作邮箱，对于上述邮件的真实性亦不予认可。二审时科列公司对于上述邮箱为范先胜的工作邮箱以及上述邮件的真实性又表示予以认可。本院认为，科列公司的上述行为使得本院对科列公司如实陈述的品质产生怀疑，本院据此采信范先胜提交的证据以及证人怯志宾出具的证言，确认范先胜曾于2019年8月21日至2019年10月15日期间利用工作邮箱多次向科列公司发送邮件以表达对调岗降薪的异议。且范先胜于2019年10月18日，以科列公司未按照劳动合同约定提供劳动条件和未及时足额支付劳动报酬为由提出解除劳动合同。故，科列公司关于调岗降薪系经双方协商达成一致的主张，缺乏事实依据，本院不予支持。科列公司在不能证明范先胜不能胜任工作的情况下，单方面作出调岗降薪的决定，且降薪幅度巨大，不具备合法性与合理性。范先胜关于确认科列公司对范先胜单方面调岗降薪的行为违法的上诉请求，具有事实依据和法律依据，本院依法予以支持。一审法院对此适用法律有误，本院依法予以纠正。最后，关于解除劳动合同经济补偿。如前所述，范先胜以科列公司未按照劳动合同约定提供劳动条件解除劳动合同具有事实依据和法律依据，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款第（一）项的规定，科列公司应向范先胜支付经济补偿金。经本院核算，范先胜离职前十二个月平均工资应为32099.93元【（离职前十二月应发工资总和325199.22元+项目奖金60000元）÷12个月】，故科列公司应支付范先胜经济补偿金240749.51元（32099.93元×7.5个月）。一审法院对此适用法律错误，本院依法予以纠正。综上，原审判决查明事实基本清楚，但适用法律存在不当，本院依法予以纠正。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条、第三十八条、第四十条第一款第（二）项、第四十六条第一款第（一）项、第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省深圳市龙岗区人民法院（2019）粤0307民初16095号民事判决第一项；二、撤销广东省深圳市龙岗区人民法院（2019）粤0307民初16095号民事判决第二项；三、被上诉人深圳市科列技术股份有限公司应于本判决生效之日起十日内向上诉人范先胜支付经济补偿金240749.51元；四、驳回上诉人范先胜的其他诉讼请求。如未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，均由被上诉人深圳市科列技术股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 彭   琛审判员 陈   凯审判员 赵 明 升二〇二〇年十一月十二日书记员 陈茜（兼）