辽宁省大连市甘井子区人民法院民 事 判 决 书（2019）辽0211民初6860号原告：陈喜红，女，1973年4月15日出生，汉族，住所辽宁省大连市甘井子区。委托诉讼代理人：周权，系原告配偶。被告：大连花卉苗木绿化工程有限公司，统一社会信用代码91210211241341228N，住所辽宁省大连市甘井子区华北路39-1。法定代表人：张万祥，系总经理。委托诉讼代理人：曲利君，系辽宁恒信律师事务所律师。被告：大连胜通房屋开发公司，住所大连市西岗区长白街10号303室，现为吊销、未注销。法定代表人：雷明振。原告陈喜红与被告大连花卉苗木绿化工程有限公司（以下简称“被告苗木公司”）、大连胜通房屋开发公司（以下简称“被告胜通公司”）恢复原状纠纷一案，本院于2019年6月5日立案后，依法适用普通程序，由审判员马雯菁担任审判长，与人民陪审员刘精华、张晓青依法组成合议庭，于2020年2月25日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人周权，被告苗木公司的委托诉讼代理人曲利君律师均到庭参加诉讼。被告胜通公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告诉称，两被告擅自将原告居住12号楼2单元1楼楼道墙壁上违法凿墙设门。违反了原、被告签订的《经济适用住房买卖合同》第18条的合同约定。侵害了原告的合法权益。被告苗木公司现在还是案涉房屋的产权单位，其没有尽到监管责任，应该是被告苗木公司起诉被告胜通公司，但花卉公司不作为，所以原告就亲自起诉胜通公司。谁砸墙就由谁来恢复原状。故诉请判令：两被告恢复原状，赔偿经济损失1944元。被告苗木公司辩称，不同意原告的全部诉讼请求。1、原告刚才提到，针对我公司的起诉并没有新的证据，原告对我公司的起诉已经构成重复起诉，原告不能依据同一事实和理由针对我公司再次行使诉权，因为这个案件已经过两审终审，驳回了原告对我公司的诉讼请求。2、针对本案事实，原生效判决已经确认了以下事实：原告没有证据证明我公司是侵权人；原告提出的诉讼请求没有法律依据；原告不能以个人名义就其主张的物业管理用房行使权利。3、原告也承认具体的砸墙行为是本案另一个被告胜通公司实施的，这个在原审及原告的诉状中都有体现，本案中我公司对砸墙行为并无任何责任和过错，原告要求我公司承担责任，没有任何事实和法律依据。4、虽然我公司不是砸墙的行为人，但即便是被告胜通公司实施了砸墙行为，这个行为也未必构成侵权。理由是2016年5月17日，国务院有一个文件《关于加快培育和发展住房租赁市场的若干意见》明确允许公建房改变用途用于租赁。被告胜通公司未到庭亦未提交书面答辩意见及证据。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对案涉事实认定如下：1、原告曾于2017年11月30日向本院起诉被告苗木公司，以“被告擅自将原告居住的12号楼2单元1楼过道两侧墙壁上凿墙设门，将公建改造成住宅非法占有和利用原告的公摊面积对外出租谋取利益”为由，诉请判令：被告苗木公司恢复墙壁原状、赔礼道歉、停止侵害及赔偿原告经济损失10325.50元。本院后作出（2017）辽0211民初10560号民事判决书，以“本案系恢复原状纠纷，恢复原状纠纷是指当物受到毁损时，物权人要求侵害人采取措施将物恢复原来状态的纠纷。依据原告所提交的证据，不能证明案涉的凿墙设门行为是被告大连花卉苗木绿化工程总公司所实施”为由，判决：驳回原告陈喜红的诉讼请求。原告不服提起上诉，后大连市中级人民法院作出（2018）辽02民终6970号民事判决书，以“本案系恢复原状纠纷案件，上诉人在二审中主张被上诉人的凿墙设门行为侵害其公摊面积，且被上诉人利用该面积违法经营获利。关于侵权主体问题，上诉人一方面对被上诉人关于将案涉房屋抵债给案外胜通公司的主张不予认可，另一方面在上诉状中表述‘被上诉人与大连胜通房屋开发公司存在债权债务纠纷，也是众所周知的事实，因此，发生将涉案房屋抵债行为’，依据上诉人的该表述，结合被上诉人一审提供的‘以房抵债’的相关证据，本案现有证据不能确认被上诉人系案涉凿墙设门的具体行为人，上诉人对此应承担举证不利的法律后果。同时，上诉人采取的同小区内其他楼房面积对比计算公摊面积的做法没有法律依据，进而致使其关于案涉‘凿墙设门’行为侵犯其公摊面积的主张欠缺事实依据，故本院不予支持。上诉人关于案涉房屋为物业管理用房的主张，物业服务用房的所有权属于全体业主所有，上诉人以个人名义就其主张的物业管理用房行使权利不当，本院不予支持”为由，判决：驳回上诉，维持原判。2、2014年10月16日，原告与被告苗木公司（原名称大连花卉苗木绿化工程总公司）签订了《经济适用住房买卖合同》。约定：原告购买被告苗木公司位于大连市甘井子区建筑面积75.55平方米的经济适用住房。合同签订后，原告如约交纳了房款，被告苗木公司亦将房屋交付原告，但被告苗木公司至今未能办理权属登记。3、关于原告诉请恢复松源街12号2单元一楼楼道的具体情况，原告称原一楼楼道内两侧均为墙壁，后被告为使一楼的公建达到住宅使用目的，将一楼两侧墙壁“凿墙设门”安装两扇入户门，通过这种方式，在公建里的人可以与业主共同使用走廊楼道。原告称现公建由被告胜通公司使用并出租他人使用。被告苗木公司提供其于2015年9月3日向大连胜通房屋开发公司（王珉）发出的一份《关于停止擅自砸墙施工的通知》，内容为：“你单位未经我公司同意，擅自将‘城建花木公寓’小区22#楼2门洞的一、二层公建房砸墙开门与2门洞连通，造成安全隐患。我公司要求你单位立即停止施工，并在接到本《通知》十日内将其恢复原貌。否则，由此引起的一切后果由你单位自行承担。”被告苗木公司称该通知是对22号楼张贴的通知，对案涉12楼其也发出过此类通知。4、被告苗木公司称改造墙壁部分的公建权属登记在被告苗木公司名下，但其提供2015年1月19日与被告胜通公司签订的《备忘录》拟证明：二被告在《备忘录》中约定被告苗木公司同意用公建房（B-1建筑面积1302.14㎡，A-2建筑面积待定）以每平方米5500元的价格用抵减被告胜通公司利润的方式抵给被告胜通公司，由被告胜通公司负责销售（另签协议）。该《备忘录》的真实性在二被告间合资、合作开发房地产合同纠纷一案【案号为（2019）辽0203民初362号】中予以审查认定。被告苗木公司称案涉公建即在上述抵顶的公建范围中，现属被告胜通公司所有。本院认为，原告提供其与被告苗木公司签订《经济适用住房买卖合同》并已合法占有合同项下建筑物专有部分，虽其所有房屋尚未办理所有权登记，但属于《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称“《解释》”）第一条所规定的业主。另根据《解释》第三条之规定，建筑物的外墙（基本结构部分）、通道（公共通行部分）属于业主共有。现案涉被改造为门的墙体位于12号楼2单元一楼楼道内，属于包括原告在内的业主共有部分。《解释》第十四条第一款规定：“建设单位或者其他行为人擅自占用、处分业主共有部分、改变其使用功能或者进行经营性活动，权利人请求排除妨害、恢复原状、确认处分行为无效或者赔偿损失的，人民法院应予支持。”被告苗木公司虽辩称原告作为业主无权起诉主张共有权利，应由业主委员会或物业公司起诉，但被告苗木公司并未举证证明案涉小区已成立业主委员会。且原告称案涉墙壁被改造为门已持续五年，在这期间中其多次向执法部门举报但因为提起民事诉讼则被告知由法院来解决。故原告作为业主在共有部分被改造且其他具有管理职能的主体长期未予要求停止的前提下诉请对共有部分恢复原状符合法律规定，且本案中原告也未如（2018）辽02民终6970号二审案件中继续主张物业用房的意见。关于恢复原状的主体，被告苗木公司称进行改造的主体及房屋使用人均为被告胜通公司，且提供2015年的通知作为佐证，被告胜通公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭视为放弃抗辩的权利，本院依庭审中原、被告提交的证据认定其为改造墙体的行为人，其应负恢复原状的责任。关于被告苗木公司是否应承担责任，本院认为，首先，原告对其的起诉是否属重复起诉一节，本案中原告对其的诉请与另案中诉请部分相同，但其提出诉请的事由并不相同。另案中原告诉称被告苗木公司是改造墙体的行为人，因其不能提供确认被告苗木公司系案涉凿墙设门的具体行为人的证据而不被支持诉请。本案中，原告以“被告苗木公司现在还是案涉房屋的产权单位，其没有尽到监管责任”为由对被告苗木公司及被告胜通公司作为共同侵权人提出诉请，故本院认为，原告对被告苗木公司的起诉不构成重复起诉。关于被告苗木公司是否应与被告胜通公司共同承担恢复原状的责任，本院认为，被告苗木公司虽提供其与被告胜通公司的《备忘录》以证明案涉公建被抵顶的事实，但即使二被告间对案涉公建的权属约定属实，但该《备忘录》无法证明被告间债权债务关系是否最终导致案涉公建的物权权属发生变更，就目前被告苗木公司自述情况，其仍为案涉公建的登记权属人。且根据其提供的通知，其在《备忘录》形成后仍向被告胜通公司发出通知并称“未经我公司同意”，可见被告苗木公司仍在行使登记物权人的相关权利，那么即使被告苗木公司未直接实施对共有部分的侵权行为，其作为案涉公建的权属登记主体，应与其允许使用案涉公建并实施侵权行为的被告胜通公司共同承担恢复原状的责任。关于原告所主张的损失赔偿，并非共有部分被改造所造成的直接损失，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国物权法》第八十三条，《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条、第十四条、第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第二百四十七条规定，判决如下：一、被告大连花卉苗木绿化工程有限公司、大连胜通房屋开发公司于本判决生效之日起三十日内恢复坐落于大连市甘井子区洞两侧被改造为入户门的墙体原状。二、驳回原告陈喜红的其他诉讼请求。案件受理费50元，由被告大连花卉苗木绿化工程有限公司、大连胜通房屋开发公司共同承担并支付原告。因向被告大连胜通房屋开发公司公告送达法律文书而产生的全部公告费用（以卷宗内公告费微信缴纳记录、发票所载金额为准，原告现已预交公告起诉状、传票等公告费260元），由被告大连胜通房屋开发公司负担并支付原告。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。申请执行的期限为两年。审 判 长  马雯菁人民陪审员  张晓青人民陪审员  刘精华二〇二〇年十一月四日书 记 员  王 健本案引用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。《中华人民共和国物权法》第八十三条业主应当遵守法律、法规以及管理规约。业主大会和业主委员会，对任意弃置垃圾、排放污染物或者噪声、违反规定饲养动物、违章搭建、侵占通道、拒付物业费等损害他人合法权益的行为，有权依照法律、法规以及管理规约，要求行为人停止侵害、消除危险、排除妨害、赔偿损失。业主对侵害自己合法权益的行为，可以依法向人民法院提起诉讼。《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条依法登记取得或者根据物权法第二章第三节规定取得建筑物专有部分所有权的人，应当认定为物权法第六章所称的业主。基于与建设单位之间的商品房买卖民事法律行为，已经合法占有建筑物专有部分，但尚未依法办理所有权登记的人，可以认定为物权法第六章所称的业主。第三条除法律、行政法规规定的共有部分外，建筑区划内的以下部分，也应当认定为物权法第六章所称的共有部分：（一）建筑物的基础、承重结构、外墙、屋顶等基本结构部分，通道、楼梯、大堂等公共通行部分，消防、公共照明等附属设施、设备，避难层、设备层或者设备间等结构部分；（二）其他不属于业主专有部分，也不属于市政公用部分或者其他权利人所有的场所及设施等。建筑区划内的土地，依法由业主共同享有建设用地使用权，但属于业主专有的整栋建筑物的规划占地或者城镇公共道路、绿地占地除外。第十四条建设单位或者其他行为人擅自占用、处分业主共有部分、改变其使用功能或者进行经营性活动，权利人请求排除妨害、恢复原状、确认处分行为无效或者赔偿损失的，人民法院应予支持。属于前款所称擅自进行经营性活动的情形，权利人请求行为人将扣除合理成本之后的收益用于补充专项维修资金或者业主共同决定的其他用途的，人民法院应予支持。行为人对成本的支出及其合理性承担举证责任。第十五条业主或者其他行为人违反法律、法规、国家相关强制性标准、管理规约，或者违反业主大会、业主委员会依法作出的决定，实施下列行为的，可以认定为物权法第八十三条第二款所称的其他“损害他人合法权益的行为”：（一）损害房屋承重结构，损害或者违章使用电力、燃气、消防设施，在建筑物内放置危险、放射性物品等危及建筑物安全或者妨碍建筑物正常使用；（二）违反规定破坏、改变建筑物外墙面的形状、颜色等损害建筑物外观；（三）违反规定进行房屋装饰装修；（四）违章加建、改建，侵占、挖掘公共通道、道路、场地或者其他共有部分。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第二百四十七条当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。