江苏省南通经济技术开发区人民法院 行 政 判 决 书 （2020）苏0691行初729号 原告赵X，男，1965年2月15日生，××族，住安徽省宿州市泗县。 委托代理人丁爱民，江苏碧泓律师事务所律师。 委托代理人窦建梅，江苏碧泓律师事务所律师。 被告（原行政机关）海安市人力资源和社会保障局，住所地海安市长江东路10号。 法定代表人沈宏华，职务局长。 应诉负责人王鲲，职务副局长。 委托代理人朱永生，该单位工伤保险科科长。 委托代理人陶橪，该单位工伤保险科工作人员。 被告（复议机关）南通市人力资源和社会保障局，住所地南通市崇川区工农南路150号。 法定代表人凌建华，职务局长。 委托代理人杨倩雯，该局工作人员。 第三人XX劳务有限公司，住所地武汉市东西湖区辛安渡办事处徐家台1号。 法定代表人郭XX，职务董事长。 原告赵X不服被告海安市人力资源和社会保障局（以下简称海安人社局）工伤行政确认及被告南通市人力资源和社会保障局（以下简称南通人社局）行政复议决定，于2020年6月27日向本院提起行政诉讼，经补正材料，本院于8月5日立案，在规定期限内向两被告邮寄送达了起诉状副本及应诉、举证通知书，向第三人XX劳务有限公司（以下简称XX公司）邮寄送达了起诉状副本及参加诉讼通知书。本院依法组成合议庭，于2020年9月29日公开开庭审理了本案。原告赵X的委托代理人丁爱民，被告海安人社局的副局长王鲲及委托代理人朱永生、陶橪，被告南通人社局的委托代理人杨倩雯，第三人XX公司的法定代表人郭XX到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 2019年12月30日，被告海安人社局作出海人社工终字[2019]第42号《工伤认定终止决定书》（以下简称42号决定书），认定赵X与XX公司之间不存在劳动关系（包括事实用工关系），也不应由XX公司作为承担工伤保险责任的单位。根据《江苏省实施办法》第十七条第一款第一项之规定，决定终止赵X的工伤认定。原告不服，向南通人社局申请行政复议，南通人社局于2020年6月9日作出通人社复决[2020]7号《行政复议决定书》（以下简称7号复议决定），认定海安人社局超期送达工伤认定终止决定书，依法应确认违法，但因结果正确，故确认被告海安人社局作出上述终止决定书违法，不再责令海安人社局重新作出具体行政行为。 原告赵X诉称，2018年3月12日，原告到浙江XX建工集团有限公司承建、XX公司承包的海安奥体新城尚府三期工程35＃楼工地做瓦工，工程参加了工伤保险，参保单位是浙江XX建工集团有限公司，原告是以郭XX班组泥工的名义参加保险（进场时间2018年3月12日，退场时间2019年4月12日）。2018年3月20日17时，原告下班步行回工地生活区途中发生交通事故受伤（原告负同等责任），后被送到海安县人民医院治疗，经诊断为：左腓骨上段骨折，右膝软组织挫伤，左颧骨弓骨折。2018年12月13日。原告向被告海安人社局邮寄工伤认定申请（当时申请的用工主体是浙江XX建工集团有限公司承建），经补正材料后，海安人社局于2019年7月15日受理。因海安人社局认为原告的用工单位应该是XX公司，2019年12月6日原告向海安人社局申请变更工伤认定主体为XX公司。2019年12月30日，海安人社局作出42号决定书。被告南通人社局经复议作出7号复议决定。两被告的决定均不符合事实和法律规定，1.原告参加浙江XX建工集团有限公司缴纳的工伤保险，原告是在下班途中受到本人非主要责任的交通事故伤害的，符合《工伤保险条例》第十四条的规定，应依法认定为工伤。2.原告于2018年3月13日到海安奥体新城尚府三期工程35＃楼工地工作，因单价原因未能签订合同，直到2018年3月25日才与郭XX商定单价并签订合同，原告于 2018年3月20日受伤，此时尚未与郭XX签订合同，因此属于一般劳动者。退一步讲，即便原告承包了工程，发生工伤事故，也应被认定为工伤。故原告作为参保职工，其所受事故伤害符合《工伤保险条例》之规定，应享受工伤保险待遇。故请求：1.撤销海安人社局作出的42号决定书；2.撤销南通人社局作出的7号复议决定。 被告海安人社局辩称，1.42号决定书事实清楚、证据充分、适用法律法规准确。根据《新城尚府三期土建工程（主体）泥工班劳务分包合同》和《填充墙砌体劳务分包合同》，表明浙江XX建工集团有限公司将业务分包给XX公司，XX公司又将公司承接的部分业务分包给赵X，结合赵X与XX公司之间的结算单和日常的收据，以及被告对赵X所作的调查和赵X手下的职工联合签名的《同意支付承诺书》等证据，表明赵X与XX公司之间是业务承揽关系。赵X虽然是从工地回宿舍途中发生非本人主要责任的交通事故，但其是业务承揽者，不应该由XX公司承担工伤保险责任。故根据《江苏省实施办法》第十七条第一款第（一）项之规定，决定终止赵X的工伤认定申请。2.42号决定书程序合法。2019年12月3日，赵X向海安政务服务中心人社局窗口寄送工伤认定申请材料，窗口于2019年12月6日收到，经审核符合受理条件，依法予以受理，并于当日下达受理通知书，受理程序合法。2019年12月11日，被告向XX公司邮寄送达《工伤认定限期举证告知书》（海人社工告字[2019]第119号），通知XX公司在规定期限内举证。XX公司在规定的时间内举证表明该公司与赵X之间不存在劳动关系，相互之间是业务承揽关系。被告经调查后于2019年12月30日作出了《工伤认定终止决定书》，终止程序合法。2019年12月31日，被告将42号决定书向第三人邮寄送达，于2019年12月31日电话通知赵X领取，因赵X在申请时留的电话非其本人电话，多次通知后，仍未领取，被告通过申请人留的电话获取具体收件地址后，立即通过邮政快递寄给赵X，送达程序合法。综上，请求驳回原告的诉讼请求。 被告南通人社局辩称，1.复议决定程序合法。原告不服海安人社局作出的42号决定书，提出复议申请，南通人社局于2020年4月3日收悉，经原告补正材料，于4月13日依法受理并通知海安人社局答复，于4月27日通知第三人参加行政复议。经审查，南通人社局于2020年6月9日作出7号复议决定，并向各方当事人邮寄送达。2.案涉复议决定事实清楚、适用法律正确。根据法律法规规定，用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，由具备用工主体资格的用人单位承担工伤保险责任。适用上述规定的前提在于伤者本身应属于不具备用工主体资格的组织或者自然人所聘用的职工，而非工程的承包人。本案证据可以证明：第一，原告根据合同约定具有召集工人的自主性，可以自行组织招用技术工及普工完成劳务，不受XX公司干涉。第二，原告本身及其工人的工资报酬、生活费及其承包工程的工程款项由其负责与XX公司结算领取，XX公司按照原告提供的工人出勤天数和每工的价格发放工资。第三，原告对于其承包工程存在一定的自主权，可自行对其工人的工作内容进行安排、考勤管理等。从招工的自主性、工资发放方式及工作管理模式等各个方面，原告与被聘用的职工具有明显区别，其系项目工程的承包人而非XX公司聘用的职工。故原告与XX公司之间不存在劳动关系或事实劳动关系，海安人社局所作终止决定事实清楚、适用法律正确。由于海安人社局于2019年12月30日作出工伤认定终止决定，于2020年2月19日向原告邮寄该决定书时，已超过法定送达时限，故送达程序违法，但考虑到海安人社局工伤认定终止决定结果正确，从节约行政成本、提高行政效率考虑，可不再责令其重新作出决定。综上，南通人社局作出的7号复议决定合法，请求驳回原告的诉讼请求。 第三人XX公司述称，认可两被告行政行为的内容，原告与第三人之间存在承包合同，原告本身是承包人而非一般劳动者。 经审理查明，2017年6月，浙江XX建工集团有限公司承建了南通久和房地产开发有限公司发包的“新城尚府三期27#、30#及商业C局部、31#及商业N东部、32#及商业N西部、33#及商业M、35#及商业L东部、36#及商业L西部、37#及商业D、地下室”工程。浙江XX建工集团有限公司以项目参保的方式为该工程中的所有施工人员购买工伤保险，并按第一档次费率缴纳费用，参保时间为2017年6月3日至2019年12月25日。浙江XX建工集团有限公司（甲方）后又与XX公司（乙方）签订《新城尚府三期土建工程（主体）泥工班劳务分包合同》，约定甲方将新城尚府三期35#楼的主体结构砼浇筑、结构内砌筑、二次构件砼浇筑、基础清工、人工挖运夯填土方等、砖胎膜砌筑等十五项工作内容交由乙方承包施工，乙方实行包工、包材料消耗、包小型机具、包质量、包工期、包安全及包文明施工的承包方式，甲方委派两位管理人员现场管理，合同另对工期、工程质量、结算办法、纠纷管辖等内容进行了约定。 2018年3月12日，原告赵X带着六、七位工人到达新城尚府35#楼施工现场，次日正式进场工作。赵X亦被纳入浙江XX建工集团有限公司购买的建筑施工项目工伤保险范围之内，海安社会保险管理中心查询结果显示赵X工种为泥工，属于郭XX班组，进场时间为2018年3月12日，退场时间为2019年4月12日。 2018年3月20日17时11分左右，赵X由东向西步行至海安海安镇安平路永安路交叉路口时，与案外人吴XX驾驶的轿车相碰，致车辆受损、赵X受伤。海安市公安局交通警察大队于2018年3月21日出具《道路交通事故认定书（简易程序）》（第3206210052085号），认定吴XX与赵X各承担事故的同等责任。事发当日，赵X被送至海安市人民医院住院治疗，经诊断为“左腓骨上段骨折、右膝软组织挫伤”，经治疗后于2018年3月26日好转出院。 2018年3月25日，原告（乙方）与第三人法定代表人郭XX（甲方）签订《填充墙砌体劳务分包合同》，约定乙方承揽奥体新城35#多孔砖填充墙体劳务作业，合同约定的承包方量为“普通红砖306m3（所有未做完的归赵X做），最终以现场实测工程量进行结算”，合同另对施工质量、双方的权利义务、违约责任等作了约定。该合同约定的劳务作业内容包括合同签订前原告已经实际施工的作业。在施工过程中，由赵X每月预支工人生活费并在预支收据上签字确认。上述分包合同工程完成后，35#楼做砖劳务工人共同在《同意支付承诺书》上签字捺印，表示该项目所有劳务工资由老板赵X依据双方合同合理结算并领取工资，后由赵X与第三人法定代表人进行了结算。 2018年12月13日，原告为其因交通事故所受伤害，以浙江XX建工集团有限公司为被申请人向被告海安人社局提交工伤认定申请，被告海安人社局于次日收悉，向原告发出《补正通知书》，要求原告补正劳动关系证明材料、是否在公司注册地参保证明的材料。2019年12月6日，原告向被告海安人社局再次提交工伤认定申请，并申请将被申请主体变更为XX公司。海安人社局经审查后予以受理，并于12月10日向第三人发出《工伤认定期限举证告知书》，要求第三人于十日内提供相应证据材料，并告知逾期拒不举证的后果。第三人在规定期限内提供了相应证据。经调查，被告海安人社局于2019年12月30日作出42号决定书，认为赵X与XX公司之间不存在劳动关系（包括事实用工关系），不应由XX公司作为承担工伤保险责任的单位，故决定终止赵X的工伤认定。海安人社局将该决定书于12月31日向第三人邮寄，于2020年2月19日向原告邮寄。 原告不服上述42号决定书，于2020年4月2日向南通人社局邮寄行政复议申请书，南通人社局于4月3日收悉，经审查于当日通知原告补正材料，原告按要求补正后，南通人社局于4月14日向原告邮寄《行政复议受理通知书》，向被告海安人社局邮寄《行政复议答复通知书》，于4月27日向第三人邮寄《第三人参加行政复议通知书》。被告海安人社局在规定期限内提交答复书及相关证据。2020年6月9日，南通人社局作出7号复议决定，确认海安人社局作出的42号决定书送达程序违法。 以上事实由当事人提供的劳务分包合同、填充墙砌体劳务分包合同、生活费收据、结算单、认定工伤申请表、出院记录、调查笔录、认定工伤终止决定书、行政复议决定书等证据及各方当事人的当庭陈述在卷佐证，本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：1.被告海安人社局作出的认定工伤终止决定认定事实是否清楚、适用法律是否正确，程序是否合法；2.被告南通人社局作出的复议决定是否合法。 针对争议焦点1，关于海安人社局作出的42号决定书认定事实及适用法律之问题，本案主要争议在于原告赵X是否应当被纳入《工伤保险条例》调整的范围。通常情况下，劳动者与用人单位之间存在劳动关系是工伤认定的前提条件。但是不可否认的是，随着工伤保险制度的不断发展、完善，特别是为了规范一些特殊行业、领域的劳动用工乱象，保障劳动者受到职业伤害时能够及时得到救济，在用人单位将工程或业务非法转包、违法分包给不具有施工资质的自然人或组织来规避劳动法上用工主体法律责任时，社会保险行政部门认定用人单位承担工伤保险责任并不必须以存在实际劳动关系为前提。《人力资源和社会保障部关于执行若干问题的意见》（人社部发[2013]34号）第七条规定，具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第四项规定，社会保险行政部门认定用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位，人民法院应予支持。上述规定即是针对用工单位违法转包业务，随之将用工行为和用工责任违法转移而作出的特别规定，其根本目的在于保障劳动者不因非法用工而丧失相应的工伤保险待遇，避免用工单位通过非法转包行为逃避所应承担的工伤保险责任，但保障对象并不包括非法用工的主体以及非法承发包的行为人。因此，适用上述规定的前提在于受伤的职工其本身应属于不具备用工主体资格的组织或者自然人所聘用的职工，而非工程的承包人。 承包人与被聘用职工主要应从以下几方面进行区分：第一，召集工人的自主性。作为承包人一般具有根据工程内容、工程量、工程进度要求等自主决定招用哪些工人的权利，受聘的职工则无此权利。第二，工资发放的方式。对于承包人而言，其本身及其工人的工资报酬或者其承包工程的工程款由其负责与上家或者承建单位结算领取，并有权决定以何种方式、何种标准向其召集的工人发放工资。而一般职工则不可能自行与上家结算，更无权针对其工作所在工程的工程款或者全部工人的工资进行结算，其所获工资报酬标准亦是由雇请其的人员决定发放。本案中，原告赵X接受被告海安人社局调查时，陈述其通过朋友介绍到案涉项目工地工作，按每立方米270元与郭XX谈承包，因该工地要求比较高，270元每立方米的价格偏低，每立方米加价40元后签订承包合同，虽合同签订于发生事故之后，但合同约定的工程量涵盖了原告及其所带工人全部的施工内容。在开工后，原告每个月从郭XX处领取所有工人的生活费，到年底，所有的工人工资由郭XX按照原告提供的工人出勤天数和每工的价格发放现金，未领取现金的工人工资，由郭XX直接打至原告卡上，由原告发放。而原告本人的工资是按原告与第三人的合同结算后，扣除原告带的工人工资，剩余款项即属于原告。说明原告与第三人系按工程量结算工程款，原告带领的工人工资则是按出勤工日计算，即原告对于其召集到工地的工人在承接的工作范围之内具有一定的自主权，其带领的工人工资标准并不由第三人决定。综合本案的证据以及结合建筑工程实践，可以认定原告赵X在本案中属于承包人的身份，并不属于不具备用工主体资格的组织或者自然人聘用的职工。因此，被告海安人社局认定原告与第三人之间不存在劳动关系（包括事实用工关系），第三人不承担工伤保险用工主体责任，认定事实清楚、适用法律正确。 关于浙江XX建工集团有限公司针对案涉建筑施工项目缴纳工伤保险，原告属于被保险对象的问题。针对建筑业农民工集中、流动性强的特点，建筑施工企业可以按项目参加工伤保险。人力资源社会保障部、住房城乡建设部、安全监管总局、全国总工会联合发布的《关于进一步做好建筑工伤保险工作的意见》（人社部发[2014]103号）明确规定，“建设单位要在工程概算中将工伤保险费用单独列支，作为不可竞争费，不参与竞标，并在项目开工前由施工总承包单位一次性代缴本项目工伤保险费，覆盖项目使用的所有职工，包括专业承包单位、劳务分包单位使用的农民”。因此，浙江XX建工集团有限公司作为案涉工程的施工总承包单位有缴纳项目工伤保险的义务，且应当覆盖原告在内的项目使用的所有职工。缴纳工伤保险，只是在发生工伤事故的情况下，影响工伤赔偿支付主体的确定，但是否可以基于缴纳保险而享受相应的待遇，仍需以成立工伤为基本前提。在原告本身并不属于《工伤保险条例》调整对象的情形下，也并不能因为缴纳了保险而反向推定应当被认定为工伤。 关于被告海安人社局作出的42号决定书的程序合法性问题，被告海安人社局在本案中履行了受理、限期举证告知、调查取证、作出决定等程序，其未能在《工伤认定办法》第二十二条规定的期限内向原告送达决定书，被告南通人社局在复议决定中已经确认违法，本院不再重复评判。但是需要指出的是，海安人社局在受理原告的工伤认定申请后，应当依法查明原告与第三人之间是否存在劳动关系或者是否存在无需以劳动关系为前提认定工伤的情形，并对照《工伤保险条例》《江苏省实施办法》《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》等作出是否属于工伤的认定，直接以原告与第三人无劳动关系（包括事实用工关系）为由终止工伤认定有失妥当，希望海安人社局在今后的工作中予以改进。 针对争议焦点2，被告南通人社局针对原告的复议申请，依法履行了受理、通知答复、审查、作出决定并送达等程序，且在复议决定中就被告海安人社局的程序违法事项作出评判，故南通人社作出的7号复议决定在程序及实体上均合法。 综上，本院对原告赵X的诉讼请求依法不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十九条之规定，判决如下： 驳回原告赵X的诉讼请求。 案件受理费人民币50元，由原告赵X负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，并按《上诉费缴纳通知单》向该院预交上诉案件受理费人民币50元。 审 判 长 张燕人民陪审员周袁芳 人民陪审员 唐    海    兵 二〇二〇年十一月二十四日 书 记 员 陆    星    奕 附：《中华人民共和国行政诉讼法》 第六十九条行政行为证据确凿、适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。 第七十九条复议机关与作出原行政行为的行政机关为共同被告的案件，人民法院应当对复议决定和原行政行为一并作出裁判。