广东省广州市越秀区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0104民初10204号原告：廖曼琦，女，汉族，1993年6月27日出生,身份证住址广东省广州市白云区。委托诉讼代理人：娄永强，北京市盈科（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：单文，北京市盈科（广州）律师事务所实习律师。被告：许嘉珊，女，汉族，1984年5月20日出生，身份证住址广东省普宁市。委托诉讼代理人：区钧泉，广东汇联律师事务所律师。第三人：许凯涛，男，汉族，1989年10月21日出生，身份证住址广东省汕头市龙湖区。第三人：黄荣华，女，汉族，1981年12月19日出生，身份证住址广东省普宁市。第三人：极限美医疗美容有限公司，住所广东省广州市越秀区淘金路48号三楼。法定代表人：许凯涛。原告廖曼琦与被告许嘉珊合同纠纷一案，本院立案受理后，依法通知许凯涛、黄荣华、极限美医疗美容有限公司（下称极限美公司）作为第三人参加诉讼，组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人娄永强、单文，被告许嘉珊的委托诉讼代理人区钧泉，第三人许凯涛同时作为第三人极限美公司的法定代表人到庭参加诉讼。第三人黄荣华经本院合法传唤未到庭，依法作缺席审理。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.解除原告与被告于2017年10月25日签订的《合作协议书》；2.被告向原告退还款项1050000元，并向原告赔偿损失（以1050000元为基数，按中国人民银行同期银行贷款利率年利率4.75%自2017年10月31日起计付至实际退还日止）；3.本案的诉讼费用、保全费用由被告承担。事实和理由：2017年10月25日，被告（甲方）与原告（乙方）签订《合作协议书》，约定联合出资经营嘉仕美医疗美容有限公司（现已更名为极限美公司），原告已依约向被告支付了出资款105万元。但被告未缴交出资1995万元。极限美公司的股东系许凯涛、黄荣华，被告对极限美公司不享有经营权和股权。极限美公司未取得医疗机构执业许可证，经营场地未通过消防验收，即原告根本无法参与经营极限美公司，合同目的根本无法实现。原告要求被告解约、退款，被告也同意解约并向原告退还款项，但被告拖延至今未退款，严重损害原告的合法权益。原告对其主张的事实，提供了上述《合作协议书》；被告出具的《收据》；载明转款情况的原告的银行账户明细清单；极限美公司企业信用信息公示报告及企业工商档案；在国家卫生健康委员会、广东省卫生健康委员会、广州市卫生健康局网站查询嘉仕美医疗美容有限公司、极限美公司医疗机构执业许可查询结果截图；指称为被告与原告之间的微信聊天记录截图及（2019）粤广南方第004374公证书等证据材料。被告许嘉珊辩称：原告与被告之间属于合伙合作关系，合伙协议真实、合法、有效，双方正在履行该协议，并无出现约定的退伙或退回投资款的事由，原告不得单方退货或取回投资款。目标公司极限美公司目前正常营业，被告占70％股权由其弟弟许凯涛代持，公司的办院方向是办成专科医院，并正在努力筹备。双方在签订股权转让协议时，原告是清楚知晓上述情况的，也查核过目标公司的相关证照、工商登记等情况。被告并没有作任何的隐瞒和夸大的承诺。原告一直有参与公司的管理经营，也收取了公司的分红，被告由始至终没有故意欺骗、误导原告，更没有故意损害原告的合法利益。双方曾经谈及过原告退伙的事宜，但并没有达成最终的退伙协议，而且被告所认同的清算退伙与原告诉称的退回投资款并不相同。综上所述，原被告之间的合作协议书真实、合法、有效，被告没有欺骗、误导原告，协议正在履行，不存在退伙的约定条件，原告无权单方退伙或取回投资款，请人民法院查明事实，依法驳回原告的诉讼请求。被告许嘉珊对其主张的事实，提交了向本院提交了与许凯涛签订的《代持股协议书》、指称是被告向原告分配合伙分红18708.99元的电子银行转账凭证；指称原告廖曼琦等人参与公司经营而在极限美公司的JUSTMAKE公司群微信聊天记录截图8页；《2017年医疗美容技术咨询服务合作协议补充协议书》复印件等证据材料。第三人黄荣华未到庭陈述意见，未提交证据材料。第三人许凯涛、极限美公司共同述称：许凯涛是代持被告在极限美公司的股份，许凯涛名下极限美公司的股份是属于被告，被告有权处置。被告已告知其与原告合作，但没有明确告知合作经营的项目。许凯涛与被告是姐弟关系，没有向被告询问与原告合作的项目和方式，没有实际参与极限美公司的经营。极限美公司是由被告实际经营。经审理查明：极限美公司原名称嘉仕美医疗美容有限公司（下称嘉仕美公司），于2016年10月11日经广州市工商行政管理局核准登记成立，注册资本5000万元，经营范围为专科医院；2018年6月22日公司名称变更为现名，股东由黄容丽、许凯涛变更为黄荣华、许凯涛，认缴出资分别为2550万元和2450万元。2017年10月25日，被告（甲方）与原告（乙方）签订《合作协议书》，载明双方决定联合出资经营嘉仕美公司，合伙宗旨为合伙双方本着平等协商、互惠互利的原则达成协定，双方共同恪守；合伙主要经营地为广州市越秀区淘金路48号三楼；乙方以5%方式出资1050000元，本合伙出资共计21000000元，合伙期间甲乙双方的出资为共有财产，不得随意请求分割；由甲方接收乙方投资款项，乙方需在协定时间将该款项转入甲方的招商银行账户。协议第四条盈余分配与债务承担规定，甲乙双方共同经营、共同劳动、共负盈亏；盈余分配以投资比例为依据，按比例分配；合伙债务先以合伙财产偿还，合伙财产不足清偿时，以投资比例为依据，按比例承担。第五条第二款退伙第1项自愿退伙规定：“发生合伙人难以继续参加合伙企业的事由。合伙协议未约定合伙企业的经营期限的，合伙人在不给合伙企业事务执行造成不利影响的情况下，可以退伙，但应当提前30日通知其他合伙人。合伙人擅自退伙给合伙造成损失的，应当赔偿损失。”第3项除名退伙规定：“合伙人有下列情形之一的，经其他合伙人一致同意，可以决议将其除名:①未履行出资义务;②因故意或重大过失给合伙企业造成损失;③执行合伙企业事务时有不正当行为;④合伙协议约定的其他事由。对合伙人的除名决议应当书面通知被除名人。被除名人自接到通知之日起，除名生效，被除名人退伙。除名人对除名决议有异议的，可以在接到除名通知之日起30日内，向人民法院起诉。”第六条第一款规定，全体合伙人共同执行合伙企业事务。第二款规定，合伙协议约定或全体合伙人决定，委托许嘉珊为合伙负责人，其权限为对外开展业务，订立合同，对合伙事业进行日常管理，对公司日常业务的管理，对公司日常财务管理。第七条第一款合伙人的权利规定，合伙事务的经营权、决定权和监督权，合伙的经营活动由合伙人共同决定，无论出资多少，每个人都有表决权；合伙人享有合伙利益的分配权；合伙人分配合伙利益应以出资额比例或者按合同的约定进行，合伙经营积累的财产归合伙人共有；合伙人有退伙的权利。第二款规定，合伙人的义务：1、按照合伙协议的约定维护合伙财产的统一；2、分担合伙的经营损失的债务。”第十二条第一款规定，合伙因下列情形解散：1、合伙期限届满；2、全体合伙人同意终止合伙关系；3、己不具备法定合伙人数；4、合伙事务完成或不能完成；5、被依法撤销；6、出现法律、行政法规规定的合伙企业解散的其他原因。第二款规定，合伙的清算：“1、合伙解散后应当进行清算，并通知债权人。……3、合伙财产在支付清算费用后，按下列顺序清偿：合伙所欠招用的职工工资和劳动保险费用；合伙所欠税款；合伙的债务；返还合伙人的出资。4、清偿后如有剩余，则按本协议第六条第一款的办法进行分配。5、清算时合伙有亏损，合伙财产不足清偿的部分，依本协议第六条第二款的办法办理。各合伙人应承担无限连带清偿责任，合伙人由于承担连带责任，所清偿数额超过其应当承担的数额时，有权向其他合伙人追偿。”第十三条违约责任条款规定：“（一）合伙人未按期缴纳或未缴足出资的，应当赔偿由此给其他合伙人造成的损失；……（四）合伙人严重违反本协议、或因重大过失或违反《合伙企业法》而导致合伙企业解散的，应当对其他合伙人承担赔偿责任。”等。2017年10月19日，原告向被告转去100000元，被告向原告出具《收据》写明收到原告受让嘉仕美公司5%股权定金。同年10月26日至同年11月2日，原告陆续向原告转去其余950000元。2018年1月2日，被告向原告转款18708.99元。原告委托广州市南方公证处对原告手机留存的与被告的微信聊天记录作保全证据公证，其中2018年8月11日被告对原告询问对原告要求退股、找人接手股权的意见，回复“不存在我不同意退，我可能也更希望换一个股东”“股份出让当然是资金需要支付，所以你们的钱进来以后都支付出去了，所以我找个人来置换你的股份”“我肯定不会不同意退”。2018年9月3日被告告知原告“我这个月可以办证了，或许办完证件你的100万就不是啥大问题了，不用找股东也可以解决了”“退股时应该还有点分红，你这个投资不会亏。”2018年10月28日，原告询问何时可以退股，被告回复“我准备自己去弄个贷款先退你”“现在打针和皮外缝合手术已经有证了。”因被告未向原告退款，原告提起本案诉讼。在本案法庭审理过程中，被告和第三人极限美公司承认极限美公司未取得医疗机构执业许可证，极限美公司现开展与其他美容机构进行业务输送和进行简单的美容手术的业务。被告提交与第三人许凯涛签订的《代持股协议书》，许凯涛确认代被告持有第三人极限美公司的股权。本院认为，原告与被告签订《合作协议书》约定双方共同出资经营极限美公司，以合伙方式主要在极限美公司登记住所地经营，原告在合伙份额中占5%，出资1050000元。协议第四条定明双方共同经营、共负盈亏，盈余分配以投资比例为依据，按比例分配；合伙债务先以合伙财产偿还，合伙财产不足清偿时，以投资比例为依据，按比例承担。《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”。极限美公司对外公示的商事登记信息载明其企业性质为有限责任公司，股东为许凯涛、黄荣华，原告和被告对此应当知晓。据此可以认定，原告和被告自愿在不实际取得公司股权和变更公司企业性质的基础上合伙经营极限美公司。被告指称其向原告划转的款项为合伙分红，原告未予举证反驳，亦可以认定原告收取了合伙经营的收益。极限美公司及其股东许凯涛确认被告实际经营极限美公司，并且许凯涛确认系为被告代持极限美公司股权，均对被告与原告在极限美公司经营场所合伙经营没有提出异议，另一股东黄荣华同样未到庭提出异议。故上述性质为个人合伙的协议是原告和被告真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。原告引述与被告微信聊天内容指被告同意其退股，实为双方达成原告退伙的合意，并因此产生了原、被告二人间合伙解散的后果。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第52条规定：“合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。但因其退伙给其他合伙人造成损失的，应当考虑退伙的原因、理由以及双方当事人的过错等情况，确定其应当承担的赔偿责任。”协议第五条第二款第1项中约定经全体合伙人同意可以自愿退伙。第七条第一款合伙人的权利中规定合伙人有退伙的权利；第二款规定合伙人有分担合伙经营损失的债务的义务。第十二条第二款中规定，合伙解散后应当进行清算；合伙财产在支付清算费用，依次清偿合伙所欠招用的职工工资和劳动保险费用、合伙所欠税款、合伙的债务后，再返还合伙人的出资；清算时合伙有亏损，合伙财产不足清偿的部分，各合伙人应承担无限连带清偿责任，合伙人清偿数额超过其应当承担的数额时，有权向其他合伙人追偿。第十三条违约责任条款第一项规定合伙人未按期缴纳或未缴足出资的，应当赔偿由此给其他合伙人造成的损失。依照上述协议约定和法律规定，原告和被告应对合伙财产进行清算并先行清偿合伙债务后再确定各合伙人可收回的出资额。原告指被告未对合伙出资，极限美公司实际未获得医疗机构执业许可资质。但被告确负有责任的，系按违约责任条款承担对原告损失的赔偿责任，协议没有约定、法律亦没有规定原告在被告存在上述违约行为时可无条件收回合伙出资。被告在微信中同意退伙退款，但并未同意不作清算和不需原告承担合伙债务。故原告在本案中以被告违约为由，未提出与被告进行合伙清算以清偿合伙债务，即提出解除个人合伙协议，要求被告退还全部合伙出资款1050000元的诉讼请求，没有合同依据和法律依据，应予驳回。原告与被告就合伙解散和清算的相关纠纷应另寻法律途径解决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民法通则》第三十条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第52条，和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回原告廖曼琦的诉讼请求。案件受理费14855元、诉讼保全费5000元均由原告廖曼琦负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。审 判 长  曾东明人民陪审员  杜小梅人民陪审员  杨爱国二〇二〇年十一月二十三日书 记 员  张英丹