广东省中山市第一人民法院民 事 判 决 书（2019）粤2071民初28358号原告：广东中怒商贸有限公司，住所地广东省广州市黄埔区东明二路5号B栋127室（仅限办公），统一社会信用代码91442000MA4WJ99840。法定代表人：何文珍，执行董事。委托诉讼代理人:成冬红，广东洋三律师事务所律师。委托诉讼代理人:姜志东，广东洋三律师事务所实习律师。被告：广东瑞杰建设有限公司，住所地广东省中山市沙溪镇沙溪大道11号宝嘉上筑花园2层12卡之一，统一社会信用代码914420005764002424。法定代表人：郭汉杰。委托诉讼代理人：王石永，广东言泰律师事务所律师。被告：郭汉杰，男，1970年8月28日出生，汉族，身份证住址广东省汕头市潮阳区。委托诉讼代理人：王石永，广东言泰律师事务所律师。第三人：彭斌，男，1984年10月21日出生，汉族，身份证住址湖南省衡东县。第三人：圣力（清远）钢制品有限公司，住所地广东省清远高新技术产业开发区雄兴工业城内，统一社会信用代码914418007583202948。法定代表人：林禄官，董事长。委托诉讼代理人：王振国，广东叙法律师事务所律师。第三人：广东粤盛兴钢铁实业有限公司，住所地广东省汕头市潮阳区金灶镇径头村（池仔内），统一社会信用代码914405137545096988。法定代表人：黄洁波，总经理。委托诉讼代理人：李宛蓉，广东盟凯律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄柏炜，广东盟凯律师事务所实习律师。第三人：连平县粤盛兴钢铁实业有限公司，住所地广东省河源市连平县元善镇石龙村（原连平机械厂内），统一社会信用代码91441623668150797N。法定代表人：黄培新，总经理。委托诉讼代理人：李宛蓉，广东盟凯律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄柏炜，广东盟凯律师事务所实习律师。第三人：阳正仁，男，1958年2月17日出生，汉族，身份证住址湖南省衡东县。原告广东中怒商贸有限公司（以下简称中怒公司）诉被告广东瑞杰建设有限公司（以下简称瑞杰公司）、郭汉杰买卖合同纠纷一案，本院于2019年11月1日立案受理后，依职权追加彭斌作为无独立请求权第三人参加诉讼。另依据被告瑞杰公司申请追加圣力（清远）钢制品有限公司（以下简称圣力公司）、广东粤盛兴钢铁实业有限公司（以下简称广东粤盛兴公司）、连平县粤盛兴钢铁实业有限公司（以下简称连平粤盛兴公司）、阳正仁作为无独立请求权第三人参加诉讼。本院依法先适用简易程序，后转为普通程序，三次公开开庭进行了审理。原告中怒公司的原委托诉讼代理人李石超参加前两次庭审，后更换为现委托诉讼代理人成冬红、姜志东参加第三次庭审；被告瑞杰公司、郭汉杰的共同委托诉讼代理人王石永参加三次庭审；第三人彭斌参加后两次庭审；第三人广东粤盛兴公司、连平粤盛兴公司的共同委托诉讼代理人李宛蓉、黄柏炜到庭参加第三次庭审。第三人圣力公司、阳正仁经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加第三次庭审。本案现已审理终结。原告中怒公司向本院提出诉讼请求：1、被告瑞杰公司偿还原告中怒公司货款602350元并支付违约金193596.4元（以所欠货款602350元为本金，暂按月利率3%计算至2019年10月19日，后续利息按上述标准计算至实际清偿之日止）；2、被告瑞杰公司支付原告中怒公司因实现债权所支付的律师代理费5万元；3、被告郭汉杰对上述债务承担连带偿还责任。事实和理由：2018年3月15日，中怒公司与瑞杰公司签订《钢材购销合同》。合同约定，由中怒公司为瑞杰公司承建项目供应钢材，双方就钢材规格、生产厂家、价格、验货方式、付款方式、违约责任、诉讼管辖法院等事宜进行了明确约定。由中怒公司按瑞杰公司要求送货至指定工地，由瑞杰公司指定人员郑镇彪验收，货到之日起30日内付款，如逾期付款，则按月息三分计取违约金（付款顺序：先付违约金后付货款）。同时约定因瑞杰公司不能依约支付清货款，造成中怒公司通过司法途径追收货款，则实现债权而产生的所有费用（包括但不限于诉讼费、保全费、评估费、律师代理费等）均由瑞杰公司承担，郭汉杰对瑞杰公司所负上述债务承担连带担保责任。合同签订后，自2018年4月8日起至2018年9月28日期间，中怒公司依约向瑞杰公司指定工地供应钢材。但瑞杰公司未依约按时支付货款，经中怒公司多次催收，瑞杰公司至今未付清全部货款及违约金，而郭汉杰亦未承担全部担保责任。截止2019年10月19日，瑞杰公司仍尚欠货款602350元，违约金193596.4元。中怒公司为维护自身合法利益，特提起诉讼，请求法院依法判决。被告瑞杰公司、郭汉杰共同请求法院驳回中怒公司的诉讼请求，共同答辩如下：第一，我司与中怒公司确实曾签订《钢材购销合同》，但没有实际履行。中怒公司提供的《钢材购销合同》中，没有确定钢材的单价，合同内容相互矛盾，合同第六条约定所有权保留，在我司不支付货款的情况下，钢材的所有权还属于中怒公司，且中怒公司还能主张违约金，而我司不得采购其他供应商的钢材，不得转借转卖其他工地，不符合常理及法律规定；第七条约定的月息3分的违约金过高，还约定中怒公司有权停止供应材料。合同第六、七条属于霸王条款，属于格式合同，我司在合同签订后感到不公平，所以没有实际履行。实际上，涉案工地早已完工，亦可说明合同没有实际履行。第二，中怒公司提供的送货单复印件与原件不一致，复印件没有盖章，原件有盖章但盖有不同的章，不知道记载的单价从何而来，也不确认数量和金额。中怒公司的送货单上有盖章的部分，盖章有几个样式，但都不是我司印章，也不是中智工地印章。中智的章都是放在中智工地的，即使有盖章，也是对方自行盖的，不代表我司对送货单内容的确认，因为我司仅仅收到的是彭斌个人签字的送货单。我司对送货单上的盖章行为不认可。签收人是工地施工人员，不是为本案合同专门设立的签收人。送货单上没有中怒公司盖章，送货人彭斌并非中怒公司员工。第三，我方持有的11张送货单只有彭斌的签名，但没有盖章，金额合计4531506.76元，重量合计912.5吨，有相应的购销合同、电子回单、发票，合同的相对方分别为中怒公司、圣力公司、广东粤盛兴公司、连平粤盛兴公司。结合与彭斌的微信聊天记录，上述合同及相应的付款资料、开票等信息，均由彭斌提供。彭斌称其有很多工地厂商货源，故我司与彭斌进行交易，其中仅10万元是直接对接中怒公司，不知道彭斌是哪个公司的。在建筑材料行业，哪个公司的产品，彭斌都可以卖，不管其代理哪个公司，基本上都有合同，都有发票。送货单不应该是由中怒公司持有，应该是由彭斌持有，我司签收后会留底，不应该专指中怒公司。第四，我方提供了与送货单一一对应的称重单，这些才是真正的送货记录。称重单的称重时间与送货单时间不一致，送货单时间早于称重单时间，送货单是在货物未发出前就已经制作，时间相差有1-6天，且重量也有细微差距；由粤、桂、鲁、湘、豫、赣等不同车辆运送，是真正的供应商派车送货的。称重单上均没有中怒公司盖章或向某签名，都是彭斌作为中间人签名。因此，中怒公司提供的送货单是送货前虚假制作的，是在我方不知情下填写，送货单本身在货没有收到时就已确定货物的单价、重量，包括郑镇彪也没有定价的权利，对方利用我方工地人员完成送货签收的行为显然与事实不符。我司已按照彭斌指示付款共470万元，已付清货款。第五，关于律师费，我方未参与，关于律师费约定属于霸王条款。中怒公司先是委托湖南律师出庭两次，仅提交委托代理合同，没有提供付款的发票凭据，没有实际发生；之后更换代理律师，但没有否定原代理律师的意见。第六，合同日期是2018年3月15日，没有约定具体的担保时间，郭汉杰作为连带担保人，已经超过6个月的连带担保期限，无需承担担保责任。第三人彭斌述称：第一，中怒公司未成立前，其已经与中怒公司法定代表人何文珍的丈夫向某共事。本案涉案中智项目，是其与向某一起与瑞杰公司、郭汉杰洽谈、签订合同的。其是中怒公司员工，有签订劳动合同，与圣力公司、广东粤盛兴公司、连平粤盛兴公司没有关系。其在顺德企业上班时有购买社保，没有在中山购买社保，不存在掩盖任何事实。其与瑞杰公司的交易往来（包括送货、对账、催款等）均是为中怒公司履行职务行为；指示瑞杰公司与其他公司签订合同、开票、付款，均是按照中怒公司要求处理的。圣力公司、广东粤盛兴公司、连平粤盛兴公司是中怒公司的上游公司。第二，送货单是一式三联，只有白色存根联才有盖章，以中怒公司提供的送货单原件为准。送货单上的单价是按照合同约定的广州钢材批发网当天价格上浮40元／吨而确定，单价均经过瑞杰公司签名确认。对于送货单日期和过磅单不一致的原因是：合同实际履行过程中，先由郭汉杰向其下订货计划，其按照郭汉杰的订货计划采购当天的价格填写送货单，重量等过磅并经郑镇彪现场确认后再填写。称重单是按照实际到货日期进行记录，重量有些微差距，按照行业习惯，司机的出仓单和实际过磅之间两者相差千分之三内均以出场单为准。另外，钢材均是整盘出售，不能拆零，故实际重量与订货重量会有出入。订货计划中有部分没有送货，可能是缺货或工地本来就有。送货单上所盖印章不同，是因为该项目有分期开工，开工时间不同，所盖印章就有所不同，但都是瑞杰公司名下的项目部印章。这些印章均有专人看管，都是专人加盖在送货单上。第三，其和郑镇彪现场对账后，还需拿送货单到瑞杰公司陈财务复核，该人是郭汉杰的儿媳，如有问题会提出异议。其与陈财务先后对账5次，对账单上明确注明了公司及供货单位、项目名称，还包括回款情况、金额都有详细记载，她均无异议。对于阳正仁的两笔款，履行的是2018年3月15日合同的货款，陈财务明确写的是瑞杰公司和中智高层厂房、饭堂综合楼土建项目用钢筋款，并让我写收据给她。第三人圣力公司没有到庭参加诉讼，但提交书面意见称：我司与瑞杰公司分别于2018年3月15日、2018年7月10日两次签订购销合同，我司已供货完毕、收取了货款、开具了发票，该两份合同不违反法律规定，其已履行完毕。至于中怒公司与瑞杰公司争议的《钢材购销合同》不是我司所签，我司不知情，也与我司无关。第三人广东粤盛兴公司、连平粤盛兴公司共同述称：第一，广东粤盛兴公司、连平粤盛兴公司分别与瑞杰公司签订的合同属双方真实意思表示，且已开具了发票，支付了对价，合同已经履行完毕，中怒公司与瑞杰公司之间的纠纷与我方无关。第二，我方与瑞杰公司么有直接联系，是通过中怒公司完成，我方不认识彭斌，彭斌并非我方员工。原告中怒公司，被告瑞杰公司、郭汉杰，第三人圣力公司分别围绕诉讼请求、答辩意见、陈述意见提交了证据。第三人彭斌、广东粤盛兴公司、连平粤盛兴公司没有举证。第三人阳正仁没有到庭参加诉讼，亦无提交书面意见及举证。本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：中怒公司现持有《钢材购销合同》一份，内容载明：供货方（甲方）为中怒公司（向某）、购货方（乙方）为瑞杰公司、担保方（丙方）为郭汉杰。甲方自本合同签订之日起开始向乙方供应钢材，甲方根据乙方计划和要求把钢材运送到乙方位于中山市中智药业集团有限公司（以下简称中智公司）生产厂房。乙方派专职材料员郑镇彪进行数量验收，并由他代表乙方在甲方开具的送货单和欠款条上签字，甲方将以乙方代表签字的送货单或欠款单作为甲方结算收款的依据。付款方式为按每批结付款（即货到第30天内付清该批货款）。乙方如不能按期足额支付甲方货款或者拖延货款，甲方按欠款总额月息3分向乙方收取违约金（付款顺序：先付违约金后付货款）。如甲方通过司法途径追偿该款项时，乙方还应承担甲方为实现其债权而支付的所有费用（包括但不限于律师代理费等）直到全部付清为止。丙方对乙方所付的上述债务向甲方承担不可撤销的连带担保责任。合同还约定了其他事项。甲方落款处有加盖中怒公司合同专用章及向某签名，乙方落款处有加盖瑞杰公司公章及郭汉杰签名，丙方落款处有郭汉杰签名及捺印，合同签订日期为2018年3月15日。另合同载明钢材规格、生产厂家及价格如下表：物资名称牌号商标规格型号生产厂家数量单价（元/吨）线材HPB300Φ6.5/8/10乙方指定厂家为：国标合格产品约900吨左右按“广州钢材批发网www.gzgcjgw.com”当天价格上浮40元/吨。开票税金另计。盘螺HRB400EΦ6/8/10螺纹HRB400EΦ12-32中怒公司另持有11张送货单（均为存根白色联），送货单载明：收货单位均为瑞杰公司，地址均为中智药业集团项目，货物为各种规格型号的线材、盘螺、螺纹，以及对应的单位、数量、单价和金额，另均手写注明“以上单价数量经双方核对无误，30天内付清货款，税金另计”，送货单位及经手人处均有彭斌签名，收货单位经手人处均有郑镇彪的签名，其中前3张盖有“瑞杰公司生产厂房项目专用章”，其余8张盖有“瑞杰公司高层厂房、工业附属设施（饭堂综合楼）项目专用章”。上述送货单的送货金额合计4531506.76元，重量合计1012.61吨。瑞杰公司亦持有与中怒公司上述送货单对应的11张送货单，均为顾客红色联，两者填写内容相同，但没有加盖任何印章。另瑞杰公司还持有与送货单对应的过磅单共25张，过磅时间均晚于对应送货单记载的时间1-5天不等，过磅单的净重量合计为1012790千克，每张过磅单上均有彭斌的签名；其中22张有郑镇彪签名，有2张有郭某某（本院注：字迹潦草，看不清姓名）签名。送货单与过磅单的具体情况及对应关系如下：送货单过磅单序号送货单单号送货日期金额（元）重量（吨）张数过磅日期重量（千克）2018-4-8699857.86163.102018-4-9至2018-4-11163210.002018-4-21354318.0083.152018-4-2283090.002018-4-28700576.50160.052018-4-29、2018-4-30160180.002018-5-23250188.6057.492018-5-2457530.002018-6-8288321.8065.362018-6-965310.002018-6-29383518.1086.472018-7-386370.002018-7-13497206.10110.342018-7-14、2018-7-16110350.002018-7-27651435.20141.482018-7-27、2018-7-28141550.002018-8-14390968.2079.352018-8-1679440.002018-8-24159581.3033.142018-8-2733140.002018-9-28155535.1032.682018-10-332620.00合计4531506.761012.61-1012790.002018年7月至2018年9月期间，瑞杰公司作为需方与圣力公司、中怒公司、广东粤盛兴公司、连平粤盛兴公司等公司作为供方先后签订购销合同5份，合同金额合计3314309.56元。瑞杰公司与圣力公司签订的两份购销合同均约定：任何一方违约，需向对方赔偿总金额的5％作为违约金。瑞杰公司与中怒公司、广东粤盛兴公司、连平粤盛兴公司分别签订的购销合同则无约定逾期付款违约责任。瑞杰公司陆续向这些公司付款共330万元，这些公司向瑞杰公司开具共3299999.56元的发票（其中发票税额合计455172.34元）。此外，2018年12月5日、2019年1月28日，瑞杰公司还通过郭汉弟的个人银行账户向阳正仁的个人银行账户分别转账100万元、40万元。瑞杰公司付款共470万元。中怒公司认为瑞杰公司的上述付款均是付给中怒公司，对瑞杰公司的每次付款自行以付款金额为基数按一定税金比例计算税金，另每张送货单从记载的送货日期往后延30天开始按每天0.1％计算违约金，付款顺序为税金、违约金、货款。经中怒公司统计，截至2019年10月19日，瑞杰公司支付的470万元用于支付税金388200元、违约金382643.24元、货款3929156.76元，尚欠货款602350元、违约金193596.4元未付。中怒公司经向瑞杰公司追讨无果，遂诉至本院，主张前述权利。瑞杰公司与各供方签订合同、付款，及各供方开票，中怒公司计算税金的具体情况如下（单位：元）：合同签订日期供方合同金额瑞杰公司转账日期转账金额供方开票日期发票价税合计金额发票税额中怒公司计算的税金中怒公司的税金比例2018-8-21中怒公司99999.562018-6-82018-9-1799999.5613793.0411.50%2018-7-10圣力公司1106380.002018-7-132018-7-191100000.00151724.1411.50%2018-7-22圣力公司601760.002018-7-252018-8-27600000.0082758.6211.70%2018-8-1411.70%2018-9-15广东粤盛兴公司1001100.002018-9-212018-9-251000000.00137931.0312.00%2018-9-25连平粤盛兴公司496070.002018-9-282018-10-9500000.0068965.5112.00%合计3305309.56--3299999.56455172.34-2019年8月26日，中怒公司委托湖南金雁律师事务所向瑞杰公司发出律师函【湘金律函字（2019）第164号】，催促瑞杰公司支付货款315116.4元及违约金416186.06元。彭斌提供其分别与向某（中怒公司法定代表人何文珍丈夫）、郭汉杰、瑞杰公司陈财务的微信聊天记录，瑞杰公司亦提供了陈财务与彭斌的微信聊天记录，内容反映：2018年7月13日，彭斌向陈财务发送圣力公司的营业执照及银行开户资料并要求打款至该账户。2018年9月18日，陈财务向彭斌发送3张图片并称“差额0.44元”。图片分别是：1、瑞杰公司转账10万元给中怒公司的电子回单；2、瑞杰公司的开票资料；3、中怒公司与瑞杰公司于2018年3月15日签订的10万元购销合同及中怒公司开具给瑞杰公司金额为99999.56元的发票。彭斌随即将中智药业项目对账单电子文档发送给陈财务，对账单的抬头有中怒公司全称。2018年9月21日上午9:55，彭斌向向某发送瑞杰公司的营业执照及开票信息。10:14，向某向彭斌发送广东粤盛兴公司的开票信息。10:15，彭斌将广东粤盛兴公司的开票信息转发给陈财务，并说“转到粤盛兴厂”。11:14，陈财务向彭斌发送瑞杰公司向广东粤盛兴公司转账支付100万元的电子回单。彭斌随即于11:14将该电子回单转发给向某。2018年9月28日下午，陈财务向彭斌发送连平粤盛兴公司的开票资料并问这次是否转到这个账户开票。彭斌回复是。陈财务随后将瑞杰公司向连平粤盛兴公司转账50万元的电子回单发送给彭斌。2018年9月28日晚上，郭汉杰向彭斌发送一张手写订单图片，内容为中智药厂订购的钢筋规格及重量，后又说“20厘的两吨不用进”。随后，彭斌将该订单图片转发给向某并截图回传给郭汉杰。2018年11月5日，彭斌向陈财务发送中智药业项目对账单的电子文档，对账单的抬头有中怒公司全称。2019年1月28日14时许，彭斌问陈财务“你爸说今晚有钱，是真的吗？”“你爸说两点钟左右转40万”，并向陈财务发送阳正仁的银行收款账户资料。15:28，双方进行微信电话沟通，陈财务又向彭斌发送两张图片，其中一张是阳正仁的银行收款账户资料（与彭斌发送的相同），另一张手写有内容“广东瑞杰建设有限公司，中智高层厂房、饭堂综合楼土建项目用钢筋款，100万一张、40万一张，加盖财务章”。16:00，陈财务将郭汉弟转账给阳正仁40万元的电子回单发送给彭斌，并要求这两天送两张收据过去。2019年8月31日，陈财务将湘金律函字（2019）第164号律师函图片发送给彭斌，并问“货款31万和违约金41万是怎么计算的”，让彭斌发一下对账单，随后，彭斌向陈财务发送中智药业项目对账单的电子文档，对账单的抬头有中怒公司全称，截图其中第九单和sheet8的两张对账单并语音解释律师函金额有误，以对账单的为准。诉讼期间，中怒公司申请证人向某、阳正仁出庭作证。向某出庭作证称：其是中怒公司的实际经营者，与中怒公司法定代表人何文珍是夫妻关系（有提交双方结婚证）。彭斌是中怒公司合伙人之一，是其与彭斌一起与郭汉杰洽谈并签订涉案《钢材购销合同》，郭汉杰是知道彭斌代表中怒公司的。中怒公司与瑞杰公司、郭汉杰签订涉案《钢材购销合同》后，需向广东粤盛兴公司等上游公司拿货供应给瑞杰公司，为节省中怒公司税费，故让瑞杰公司和上游公司另行签订购销合同，款项直接打给上游公司。我曾向郭汉杰及陈财务催收货款，但他们说等有钱会给，但一直没给。阳正仁是中怒公司另一合伙人阳纯浩父亲，中怒公司有使用阳正仁个人账户收取一两笔货款。阳正仁出庭作证称：其不是中怒公司员工，因其女儿阳纯浩在中怒公司有些股份，故用其个人建设银行尾数为891的银行账户收取中怒公司的款项。该账户由中怒公司持有、控制和使用，款项属于中怒公司。诉讼期间，彭斌提交了其与中怒公司于2017年6月1日签订的劳动合同，合同载明中怒公司雇请彭斌负责钢材销售，合同期限至2020年5月30日。此外，中怒公司明确没有为彭斌购买社保。彭斌提交其个人参保记录中没有在中怒公司、圣力公司、广东粤盛兴公司、连平粤盛兴公司的参保记录。诉讼期间，瑞杰公司提交了相关证据证明中智公司的生产厂房项目已于2018年6月8日办理了竣工验收备案。中怒公司、彭斌对上述生产厂房项目竣工的事实无异议，但认为《钢材购销合同》中约定的“中智公司生产厂房工程”应理解为现场围蔽的范围，该工地围蔽范围有两个项目均是由瑞杰公司承建，分别是生产厂房项目和高层厂房、工业附属设施（饭堂综合楼）项目，是分开报建，开工和竣工时间有先后。中怒公司为此补交了在中山市住房和城乡建设局官网查询的网页截图，内容可见建设单位为中智公司申请了两个施工许可证，项目名称分别是“生产厂房”和“高层厂房、工业附属设施（饭堂综合楼）”，两个项目的施工许可时间分别是2016年、2018年，竣工验收备案时间分别是2018年、2020年。中怒公司还称，如按照瑞杰公司的说法，中智工地在2018年已竣工，为何之后又购买大量的钢材，这有矛盾。实际上，中怒公司供应给瑞杰公司的钢材均是供应给高层厂房、工业附属设施（饭堂综合楼）项目。诉讼期间，圣力公司提交了其与瑞杰公司交易两份购销合同对应的出库单2张，称重单19张、发票两张。瑞杰公司亦提交了与圣力公司交易的出库单、称重单、发票，双方提供的上述证据一致。但是否提交的出库单、称重单上均无经办人员签名或盖章。2019年10月19日，中怒公司与湖南金雁律师事务所签订《诉讼委托代理协议》，委托该所指派李石超律师代理本案诉讼，双方约定律师费为5万元。李石超律师代理中怒公司参加本案前两次庭审，并在庭上承认律师费5万元尚未支出。其后，中怒公司撤销对湖南金雁律师事务所的委托，重新与广东洋三律师事务所签订《民事案件委托代理合同》，由该所指派律师代理本案诉讼，双方约定律师费为38000元。2020年6月28日，中怒公司向该所转账支付律师费38000元，该所开具相应的律师费发票给中怒公司。本院认为：本案为买卖合同纷。中怒公司与瑞杰公司对双方签订的《钢材购销合同》的真实性无异议，本院予以确认。双方争议主要焦点在于该《钢材购销合同》有无实际履行。本院分析如下：第一，中怒公司主张《钢材购销合同》有实际履行，应负举证责任。中怒公司提交的11张送货单对应瑞杰公司提交的11张送货单、25张过磅单，是双方交易的直接证据，最能反映交易真实情况。中怒公司提交的11份送货单有原件，与瑞杰公司提交的11张送货单除盖章外，其他内容一致；瑞杰公司提交的25张过磅单又与11张送货单的送货重量大同小异；送货单记载的送货时间及过磅单记载的过磅时间均在《钢材购销合同》签订后，彭斌解释是先按郭汉杰订货时间填写送货单、再送货过磅；中怒公司持有的送货单上所盖项目专用章均是位于中智公司内的两个项目专用章，该两个项目均由瑞杰公司先后承建；送货单上书写内容“以上单价数量经双方核对无误，30天内付清货款，税金另计”又与《钢材购销合同》约定一致；送货单和绝大部分过磅单均有郑镇彪签名，郑镇彪是《钢材购销合同》约定的瑞杰公司指定收货人；彭斌本人承认是代表中怒公司履行职务行为。本案查明的微信聊天记录内容反映彭斌是受向某指示与郭汉杰、陈财务进行沟通；而向某则是中怒公司法定代表人何文珍丈夫，涉案《钢材购销合同》上中怒公司负责人处有其签名，其自认是中怒公司实际经营者且出庭作证；彭斌曾经将郭汉杰下单的订单图片转发给向某并截图回传给郭汉杰；彭斌又多次向陈财务发送对账单，对账单的抬头有中怒公司全称，陈财务对彭斌代表中怒公司与其对账并无异议，并对支付给阳正仁的款项要求彭斌出具载明工地名称的收据，而阳正仁亦出庭作证确认款项为其代中怒公司收取。因此，这些证据已形成有效的证据链，足以证明中怒公司持有的11份送货单是用于履行与瑞杰公司签订的《钢材购销合同》。第二，瑞杰公司否认11份送货单的用途并进行反驳，应负举证责任。瑞杰公司申请追加圣力公司、广东粤盛兴公司、连平粤盛兴公司作为无独立请求权第三人参加诉讼，广东粤盛兴公司、连平粤盛兴公司确认是通过中怒公司与瑞杰公司进行交易，否认彭斌代表其两家公司履行职务行为，圣力公司未举证证明彭斌是代表其履行职务行为。虽然瑞杰公司与圣力公司提交的双方交易的出库单、称重单相同，但这些出库单、称重单没有经办人员签字或盖章，证明力较低。中怒公司持有的送货单金额合计453多万元，而瑞杰公司与圣力公司、广东粤盛兴公司、连平粤盛兴公司、中怒公司签订的5份购销合同合计金额仅有331多万元，差额部分122多万元瑞杰公司未能提供相应的合同；瑞杰公司无法合理解释对该5份合同之外又通过郭汉弟个人账户向阳正仁个人账户转账140万元，并通过陈财务要求彭斌出具收据。陈财务与彭斌多次通过微信对账、且对账单上均有中怒公司全称。因此，瑞杰公司的陈述与证据之间存在矛盾之处，其所举证据证明力明显弱于中怒公司的证据，应承担举证不能的法律后果。综合上述分析，中怒公司与瑞杰公司签订的《钢材购销合同》有实际履行。《钢材购销合同》已明确约定了货物的计价方法，且每张送货单上均有瑞杰公司指定的收货人郑镇彪签名，另11张送货单与25张过磅单的重量仅相差180公斤，相对于双方交易过千吨的货物，该差额可忽略不计，因此根据11张送货单的金额，本院认定双方的交易总额为4531506.76元，另因双方在合同中及送货单中均明确税金另计，故该交易总额为不含税价格。中怒公司计算的税金388200元少于相应增值税发票计收的金额，没有增加瑞杰公司的负担，本院予以确认。从瑞杰公司的付款情况看，瑞杰公司确实存在迟延付款的情况存在，除支付货款及税金外，还应承担支付迟延付款违约金的违约责任。但中怒公司以送货单记载的订货时间，并非以过磅单记载的实际送货时间计算迟延付款期间，明显不合理。此外，虽然中怒公司按照合同约定以每天0.1％的标准计算违约金，但陈财务在双方对账过程中亦对违约金提出过质疑；而瑞杰公司逾期付款对中怒公司造成的主要是资金周转损失。中怒公司对资金周转损失外的其他损失未举证证明，故本院酌情调整截至2019年10月19日，瑞杰公司应付的违约金为100000元，之后以尚欠货款为基数，按年利率6％计算至货款清偿之日止。因瑞杰公司已付款470万元，且双方约定付款顺序为税金、违约金、货款，故截至2019年10月19日，瑞杰公司尚欠中怒公司货款为319706.76元【4531506.76元-（470万元-388200元-100000元）】。对于中怒公司主张的律师费，虽然中怒公司变更委托诉讼代理人后补充举证证明实际产生了律师费38000元且依照双方约定应由瑞杰公司负担，但双方在《钢材购销合同》中并未约定具体金额或计算方式,瑞杰公司亦未参与律师费确定过程，如一律将全额律师费由瑞杰公司负担有违公平原则，故律师费由本院行使自由裁量权酌情确定。本院综合考虑广东本地关于律师费收费的指导价以及本案的争议金额、案件难易程度、律师工作量等因素，酌情确定中怒公司负担律师费20000元，超出部分由中怒公司自行承担。关于郭汉杰的责任问题。因郭汉杰在《钢材购销合同》签名确认对瑞杰公司所欠中怒公司的债务承担连带保证责任，且双方未约定保证期限，故根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条第二款之规定，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。本案中，瑞杰公司的最后履行期为最后一次送货的过磅时间2018年10月3日往后顺延30日即2018年11月2日，中怒公司于2019年11月1日提起本案诉讼，未超过保证期限，故郭汉杰应对瑞杰公司的本案债务承担连带保证责任。综上，中怒公司的诉讼请求，理据充分部分，本院予以支持；理据不足部分，本院予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条第二款《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告广东瑞杰建设有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内向原告广东中怒商贸有限公司支付货款319706.76元及违约金（截至2019年10月19日为100000元，之后以尚欠货款319706.76元为基数，按年利率6％的标准计至货款清偿之日止）；二、被告广东瑞杰建设有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内向原告广东中怒商贸有限公司支付律师费20000元；三、被告郭汉杰对被告广东瑞杰建设有限公司的上述债务承担连带保证责任。四、驳回原告广东中怒商贸有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12269.46元，诉讼保全申请费4870元，合计17139.46元（原告广东中怒商贸有限公司已预交17139.46元），由原告广东中怒商贸有限公司负担8239.46元，被告广东瑞杰建设有限公司、郭汉杰负担8900元并于本判决生效之日起七日内直接返还给原告广东中怒商贸有限公司。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。审 判 长  区瑞樱人民陪审员  赵苑蓝人民陪审员  吴红卫二〇二〇年十一月十日书 记 员  陈 盈书 记 员  林雪莲广东省中山市第一人民法院民 事 判 决 书（2019）粤2071民初28358号原告：广东中怒商贸有限公司，住所地广东省广州市黄埔区东明二路5号B栋127室（仅限办公），统一社会信用代码91442000MA4WJ99840。法定代表人：何文珍，执行董事。委托诉讼代理人:成冬红，广东洋三律师事务所律师。委托诉讼代理人:姜志东，广东洋三律师事务所实习律师。被告：广东瑞杰建设有限公司，住所地广东省中山市沙溪镇沙溪大道11号宝嘉上筑花园2层12卡之一，统一社会信用代码914420005764002424。法定代表人：郭汉杰。委托诉讼代理人：王石永，广东言泰律师事务所律师。被告：郭汉杰，男，1970年8月28日出生，汉族，身份证住址广东省汕头市潮阳区。委托诉讼代理人：王石永，广东言泰律师事务所律师。第三人：彭斌，男，1984年10月21日出生，汉族，身份证住址湖南省衡东县。第三人：圣力（清远）钢制品有限公司，住所地广东省清远高新技术产业开发区雄兴工业城内，统一社会信用代码914418007583202948。法定代表人：林禄官，董事长。委托诉讼代理人：王振国，广东叙法律师事务所律师。第三人：广东粤盛兴钢铁实业有限公司，住所地广东省汕头市潮阳区金灶镇径头村（池仔内），统一社会信用代码914405137545096988。法定代表人：黄洁波，总经理。委托诉讼代理人：李宛蓉，广东盟凯律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄柏炜，广东盟凯律师事务所实习律师。第三人：连平县粤盛兴钢铁实业有限公司，住所地广东省河源市连平县元善镇石龙村（原连平机械厂内），统一社会信用代码91441623668150797N。法定代表人：黄培新，总经理。委托诉讼代理人：李宛蓉，广东盟凯律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄柏炜，广东盟凯律师事务所实习律师。第三人：阳正仁，男，1958年2月17日出生，汉族，身份证住址湖南省衡东县。原告广东中怒商贸有限公司（以下简称中怒公司）诉被告广东瑞杰建设有限公司（以下简称瑞杰公司）、郭汉杰买卖合同纠纷一案，本院于2019年11月1日立案受理后，依职权追加彭斌作为无独立请求权第三人参加诉讼。另依据被告瑞杰公司申请追加圣力（清远）钢制品有限公司（以下简称圣力公司）、广东粤盛兴钢铁实业有限公司（以下简称广东粤盛兴公司）、连平县粤盛兴钢铁实业有限公司（以下简称连平粤盛兴公司）、阳正仁作为无独立请求权第三人参加诉讼。本院依法先适用简易程序，后转为普通程序，三次公开开庭进行了审理。原告中怒公司的原委托诉讼代理人李石超参加前两次庭审，后更换为现委托诉讼代理人成冬红、姜志东参加第三次庭审；被告瑞杰公司、郭汉杰的共同委托诉讼代理人王石永参加三次庭审；第三人彭斌参加后两次庭审；第三人广东粤盛兴公司、连平粤盛兴公司的共同委托诉讼代理人李宛蓉、黄柏炜到庭参加第三次庭审。第三人圣力公司、阳正仁经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加第三次庭审。本案现已审理终结。原告中怒公司向本院提出诉讼请求：1、被告瑞杰公司偿还原告中怒公司货款602350元并支付违约金193596.4元（以所欠货款602350元为本金，暂按月利率3%计算至2019年10月19日，后续利息按上述标准计算至实际清偿之日止）；2、被告瑞杰公司支付原告中怒公司因实现债权所支付的律师代理费5万元；3、被告郭汉杰对上述债务承担连带偿还责任。事实和理由：2018年3月15日，中怒公司与瑞杰公司签订《钢材购销合同》。合同约定，由中怒公司为瑞杰公司承建项目供应钢材，双方就钢材规格、生产厂家、价格、验货方式、付款方式、违约责任、诉讼管辖法院等事宜进行了明确约定。由中怒公司按瑞杰公司要求送货至指定工地，由瑞杰公司指定人员郑镇彪验收，货到之日起30日内付款，如逾期付款，则按月息三分计取违约金（付款顺序：先付违约金后付货款）。同时约定因瑞杰公司不能依约支付清货款，造成中怒公司通过司法途径追收货款，则实现债权而产生的所有费用（包括但不限于诉讼费、保全费、评估费、律师代理费等）均由瑞杰公司承担，郭汉杰对瑞杰公司所负上述债务承担连带担保责任。合同签订后，自2018年4月8日起至2018年9月28日期间，中怒公司依约向瑞杰公司指定工地供应钢材。但瑞杰公司未依约按时支付货款，经中怒公司多次催收，瑞杰公司至今未付清全部货款及违约金，而郭汉杰亦未承担全部担保责任。截止2019年10月19日，瑞杰公司仍尚欠货款602350元，违约金193596.4元。中怒公司为维护自身合法利益，特提起诉讼，请求法院依法判决。被告瑞杰公司、郭汉杰共同请求法院驳回中怒公司的诉讼请求，共同答辩如下：第一，我司与中怒公司确实曾签订《钢材购销合同》，但没有实际履行。中怒公司提供的《钢材购销合同》中，没有确定钢材的单价，合同内容相互矛盾，合同第六条约定所有权保留，在我司不支付货款的情况下，钢材的所有权还属于中怒公司，且中怒公司还能主张违约金，而我司不得采购其他供应商的钢材，不得转借转卖其他工地，不符合常理及法律规定；第七条约定的月息3分的违约金过高，还约定中怒公司有权停止供应材料。合同第六、七条属于霸王条款，属于格式合同，我司在合同签订后感到不公平，所以没有实际履行。实际上，涉案工地早已完工，亦可说明合同没有实际履行。第二，中怒公司提供的送货单复印件与原件不一致，复印件没有盖章，原件有盖章但盖有不同的章，不知道记载的单价从何而来，也不确认数量和金额。中怒公司的送货单上有盖章的部分，盖章有几个样式，但都不是我司印章，也不是中智工地印章。中智的章都是放在中智工地的，即使有盖章，也是对方自行盖的，不代表我司对送货单内容的确认，因为我司仅仅收到的是彭斌个人签字的送货单。我司对送货单上的盖章行为不认可。签收人是工地施工人员，不是为本案合同专门设立的签收人。送货单上没有中怒公司盖章，送货人彭斌并非中怒公司员工。第三，我方持有的11张送货单只有彭斌的签名，但没有盖章，金额合计4531506.76元，重量合计912.5吨，有相应的购销合同、电子回单、发票，合同的相对方分别为中怒公司、圣力公司、广东粤盛兴公司、连平粤盛兴公司。结合与彭斌的微信聊天记录，上述合同及相应的付款资料、开票等信息，均由彭斌提供。彭斌称其有很多工地厂商货源，故我司与彭斌进行交易，其中仅10万元是直接对接中怒公司，不知道彭斌是哪个公司的。在建筑材料行业，哪个公司的产品，彭斌都可以卖，不管其代理哪个公司，基本上都有合同，都有发票。送货单不应该是由中怒公司持有，应该是由彭斌持有，我司签收后会留底，不应该专指中怒公司。第四，我方提供了与送货单一一对应的称重单，这些才是真正的送货记录。称重单的称重时间与送货单时间不一致，送货单时间早于称重单时间，送货单是在货物未发出前就已经制作，时间相差有1-6天，且重量也有细微差距；由粤、桂、鲁、湘、豫、赣等不同车辆运送，是真正的供应商派车送货的。称重单上均没有中怒公司盖章或向某签名，都是彭斌作为中间人签名。因此，中怒公司提供的送货单是送货前虚假制作的，是在我方不知情下填写，送货单本身在货没有收到时就已确定货物的单价、重量，包括郑镇彪也没有定价的权利，对方利用我方工地人员完成送货签收的行为显然与事实不符。我司已按照彭斌指示付款共470万元，已付清货款。第五，关于律师费，我方未参与，关于律师费约定属于霸王条款。中怒公司先是委托湖南律师出庭两次，仅提交委托代理合同，没有提供付款的发票凭据，没有实际发生；之后更换代理律师，但没有否定原代理律师的意见。第六，合同日期是2018年3月15日，没有约定具体的担保时间，郭汉杰作为连带担保人，已经超过6个月的连带担保期限，无需承担担保责任。第三人彭斌述称：第一，中怒公司未成立前，其已经与中怒公司法定代表人何文珍的丈夫向某共事。本案涉案中智项目，是其与向某一起与瑞杰公司、郭汉杰洽谈、签订合同的。其是中怒公司员工，有签订劳动合同，与圣力公司、广东粤盛兴公司、连平粤盛兴公司没有关系。其在顺德企业上班时有购买社保，没有在中山购买社保，不存在掩盖任何事实。其与瑞杰公司的交易往来（包括送货、对账、催款等）均是为中怒公司履行职务行为；指示瑞杰公司与其他公司签订合同、开票、付款，均是按照中怒公司要求处理的。圣力公司、广东粤盛兴公司、连平粤盛兴公司是中怒公司的上游公司。第二，送货单是一式三联，只有白色存根联才有盖章，以中怒公司提供的送货单原件为准。送货单上的单价是按照合同约定的广州钢材批发网当天价格上浮40元／吨而确定，单价均经过瑞杰公司签名确认。对于送货单日期和过磅单不一致的原因是：合同实际履行过程中，先由郭汉杰向其下订货计划，其按照郭汉杰的订货计划采购当天的价格填写送货单，重量等过磅并经郑镇彪现场确认后再填写。称重单是按照实际到货日期进行记录，重量有些微差距，按照行业习惯，司机的出仓单和实际过磅之间两者相差千分之三内均以出场单为准。另外，钢材均是整盘出售，不能拆零，故实际重量与订货重量会有出入。订货计划中有部分没有送货，可能是缺货或工地本来就有。送货单上所盖印章不同，是因为该项目有分期开工，开工时间不同，所盖印章就有所不同，但都是瑞杰公司名下的项目部印章。这些印章均有专人看管，都是专人加盖在送货单上。第三，其和郑镇彪现场对账后，还需拿送货单到瑞杰公司陈财务复核，该人是郭汉杰的儿媳，如有问题会提出异议。其与陈财务先后对账5次，对账单上明确注明了公司及供货单位、项目名称，还包括回款情况、金额都有详细记载，她均无异议。对于阳正仁的两笔款，履行的是2018年3月15日合同的货款，陈财务明确写的是瑞杰公司和中智高层厂房、饭堂综合楼土建项目用钢筋款，并让我写收据给她。第三人圣力公司没有到庭参加诉讼，但提交书面意见称：我司与瑞杰公司分别于2018年3月15日、2018年7月10日两次签订购销合同，我司已供货完毕、收取了货款、开具了发票，该两份合同不违反法律规定，其已履行完毕。至于中怒公司与瑞杰公司争议的《钢材购销合同》不是我司所签，我司不知情，也与我司无关。第三人广东粤盛兴公司、连平粤盛兴公司共同述称：第一，广东粤盛兴公司、连平粤盛兴公司分别与瑞杰公司签订的合同属双方真实意思表示，且已开具了发票，支付了对价，合同已经履行完毕，中怒公司与瑞杰公司之间的纠纷与我方无关。第二，我方与瑞杰公司么有直接联系，是通过中怒公司完成，我方不认识彭斌，彭斌并非我方员工。原告中怒公司，被告瑞杰公司、郭汉杰，第三人圣力公司分别围绕诉讼请求、答辩意见、陈述意见提交了证据。第三人彭斌、广东粤盛兴公司、连平粤盛兴公司没有举证。第三人阳正仁没有到庭参加诉讼，亦无提交书面意见及举证。本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：中怒公司现持有《钢材购销合同》一份，内容载明：供货方（甲方）为中怒公司（向某）、购货方（乙方）为瑞杰公司、担保方（丙方）为郭汉杰。甲方自本合同签订之日起开始向乙方供应钢材，甲方根据乙方计划和要求把钢材运送到乙方位于中山市中智药业集团有限公司（以下简称中智公司）生产厂房。乙方派专职材料员郑镇彪进行数量验收，并由他代表乙方在甲方开具的送货单和欠款条上签字，甲方将以乙方代表签字的送货单或欠款单作为甲方结算收款的依据。付款方式为按每批结付款（即货到第30天内付清该批货款）。乙方如不能按期足额支付甲方货款或者拖延货款，甲方按欠款总额月息3分向乙方收取违约金（付款顺序：先付违约金后付货款）。如甲方通过司法途径追偿该款项时，乙方还应承担甲方为实现其债权而支付的所有费用（包括但不限于律师代理费等）直到全部付清为止。丙方对乙方所付的上述债务向甲方承担不可撤销的连带担保责任。合同还约定了其他事项。甲方落款处有加盖中怒公司合同专用章及向某签名，乙方落款处有加盖瑞杰公司公章及郭汉杰签名，丙方落款处有郭汉杰签名及捺印，合同签订日期为2018年3月15日。另合同载明钢材规格、生产厂家及价格如下表：物资名称牌号商标规格型号生产厂家数量单价（元/吨）线材HPB300Φ6.5/8/10乙方指定厂家为：国标合格产品约900吨左右按“广州钢材批发网www.gzgcjgw.com”当天价格上浮40元/吨。开票税金另计。盘螺HRB400EΦ6/8/10螺纹HRB400EΦ12-32中怒公司另持有11张送货单（均为存根白色联），送货单载明：收货单位均为瑞杰公司，地址均为中智药业集团项目，货物为各种规格型号的线材、盘螺、螺纹，以及对应的单位、数量、单价和金额，另均手写注明“以上单价数量经双方核对无误，30天内付清货款，税金另计”，送货单位及经手人处均有彭斌签名，收货单位经手人处均有郑镇彪的签名，其中前3张盖有“瑞杰公司生产厂房项目专用章”，其余8张盖有“瑞杰公司高层厂房、工业附属设施（饭堂综合楼）项目专用章”。上述送货单的送货金额合计4531506.76元，重量合计1012.61吨。瑞杰公司亦持有与中怒公司上述送货单对应的11张送货单，均为顾客红色联，两者填写内容相同，但没有加盖任何印章。另瑞杰公司还持有与送货单对应的过磅单共25张，过磅时间均晚于对应送货单记载的时间1-5天不等，过磅单的净重量合计为1012790千克，每张过磅单上均有彭斌的签名；其中22张有郑镇彪签名，有2张有郭某某（本院注：字迹潦草，看不清姓名）签名。送货单与过磅单的具体情况及对应关系如下：送货单过磅单序号送货单单号送货日期金额（元）重量（吨）张数过磅日期重量（千克）2018-4-8699857.86163.102018-4-9至2018-4-11163210.002018-4-21354318.0083.152018-4-2283090.002018-4-28700576.50160.052018-4-29、2018-4-30160180.002018-5-23250188.6057.492018-5-2457530.002018-6-8288321.8065.362018-6-965310.002018-6-29383518.1086.472018-7-386370.002018-7-13497206.10110.342018-7-14、2018-7-16110350.002018-7-27651435.20141.482018-7-27、2018-7-28141550.002018-8-14390968.2079.352018-8-1679440.002018-8-24159581.3033.142018-8-2733140.002018-9-28155535.1032.682018-10-332620.00合计4531506.761012.61-1012790.002018年7月至2018年9月期间，瑞杰公司作为需方与圣力公司、中怒公司、广东粤盛兴公司、连平粤盛兴公司等公司作为供方先后签订购销合同5份，合同金额合计3314309.56元。瑞杰公司与圣力公司签订的两份购销合同均约定：任何一方违约，需向对方赔偿总金额的5％作为违约金。瑞杰公司与中怒公司、广东粤盛兴公司、连平粤盛兴公司分别签订的购销合同则无约定逾期付款违约责任。瑞杰公司陆续向这些公司付款共330万元，这些公司向瑞杰公司开具共3299999.56元的发票（其中发票税额合计455172.34元）。此外，2018年12月5日、2019年1月28日，瑞杰公司还通过郭汉弟的个人银行账户向阳正仁的个人银行账户分别转账100万元、40万元。瑞杰公司付款共470万元。中怒公司认为瑞杰公司的上述付款均是付给中怒公司，对瑞杰公司的每次付款自行以付款金额为基数按一定税金比例计算税金，另每张送货单从记载的送货日期往后延30天开始按每天0.1％计算违约金，付款顺序为税金、违约金、货款。经中怒公司统计，截至2019年10月19日，瑞杰公司支付的470万元用于支付税金388200元、违约金382643.24元、货款3929156.76元，尚欠货款602350元、违约金193596.4元未付。中怒公司经向瑞杰公司追讨无果，遂诉至本院，主张前述权利。瑞杰公司与各供方签订合同、付款，及各供方开票，中怒公司计算税金的具体情况如下（单位：元）：合同签订日期供方合同金额瑞杰公司转账日期转账金额供方开票日期发票价税合计金额发票税额中怒公司计算的税金中怒公司的税金比例2018-8-21中怒公司99999.562018-6-82018-9-1799999.5613793.0411.50%2018-7-10圣力公司1106380.002018-7-132018-7-191100000.00151724.1411.50%2018-7-22圣力公司601760.002018-7-252018-8-27600000.0082758.6211.70%2018-8-1411.70%2018-9-15广东粤盛兴公司1001100.002018-9-212018-9-251000000.00137931.0312.00%2018-9-25连平粤盛兴公司496070.002018-9-282018-10-9500000.0068965.5112.00%合计3305309.56--3299999.56455172.34-2019年8月26日，中怒公司委托湖南金雁律师事务所向瑞杰公司发出律师函【湘金律函字（2019）第164号】，催促瑞杰公司支付货款315116.4元及违约金416186.06元。彭斌提供其分别与向某（中怒公司法定代表人何文珍丈夫）、郭汉杰、瑞杰公司陈财务的微信聊天记录，瑞杰公司亦提供了陈财务与彭斌的微信聊天记录，内容反映：2018年7月13日，彭斌向陈财务发送圣力公司的营业执照及银行开户资料并要求打款至该账户。2018年9月18日，陈财务向彭斌发送3张图片并称“差额0.44元”。图片分别是：1、瑞杰公司转账10万元给中怒公司的电子回单；2、瑞杰公司的开票资料；3、中怒公司与瑞杰公司于2018年3月15日签订的10万元购销合同及中怒公司开具给瑞杰公司金额为99999.56元的发票。彭斌随即将中智药业项目对账单电子文档发送给陈财务，对账单的抬头有中怒公司全称。2018年9月21日上午9:55，彭斌向向某发送瑞杰公司的营业执照及开票信息。10:14，向某向彭斌发送广东粤盛兴公司的开票信息。10:15，彭斌将广东粤盛兴公司的开票信息转发给陈财务，并说“转到粤盛兴厂”。11:14，陈财务向彭斌发送瑞杰公司向广东粤盛兴公司转账支付100万元的电子回单。彭斌随即于11:14将该电子回单转发给向某。2018年9月28日下午，陈财务向彭斌发送连平粤盛兴公司的开票资料并问这次是否转到这个账户开票。彭斌回复是。陈财务随后将瑞杰公司向连平粤盛兴公司转账50万元的电子回单发送给彭斌。2018年9月28日晚上，郭汉杰向彭斌发送一张手写订单图片，内容为中智药厂订购的钢筋规格及重量，后又说“20厘的两吨不用进”。随后，彭斌将该订单图片转发给向某并截图回传给郭汉杰。2018年11月5日，彭斌向陈财务发送中智药业项目对账单的电子文档，对账单的抬头有中怒公司全称。2019年1月28日14时许，彭斌问陈财务“你爸说今晚有钱，是真的吗？”“你爸说两点钟左右转40万”，并向陈财务发送阳正仁的银行收款账户资料。15:28，双方进行微信电话沟通，陈财务又向彭斌发送两张图片，其中一张是阳正仁的银行收款账户资料（与彭斌发送的相同），另一张手写有内容“广东瑞杰建设有限公司，中智高层厂房、饭堂综合楼土建项目用钢筋款，100万一张、40万一张，加盖财务章”。16:00，陈财务将郭汉弟转账给阳正仁40万元的电子回单发送给彭斌，并要求这两天送两张收据过去。2019年8月31日，陈财务将湘金律函字（2019）第164号律师函图片发送给彭斌，并问“货款31万和违约金41万是怎么计算的”，让彭斌发一下对账单，随后，彭斌向陈财务发送中智药业项目对账单的电子文档，对账单的抬头有中怒公司全称，截图其中第九单和sheet8的两张对账单并语音解释律师函金额有误，以对账单的为准。诉讼期间，中怒公司申请证人向某、阳正仁出庭作证。向某出庭作证称：其是中怒公司的实际经营者，与中怒公司法定代表人何文珍是夫妻关系（有提交双方结婚证）。彭斌是中怒公司合伙人之一，是其与彭斌一起与郭汉杰洽谈并签订涉案《钢材购销合同》，郭汉杰是知道彭斌代表中怒公司的。中怒公司与瑞杰公司、郭汉杰签订涉案《钢材购销合同》后，需向广东粤盛兴公司等上游公司拿货供应给瑞杰公司，为节省中怒公司税费，故让瑞杰公司和上游公司另行签订购销合同，款项直接打给上游公司。我曾向郭汉杰及陈财务催收货款，但他们说等有钱会给，但一直没给。阳正仁是中怒公司另一合伙人阳纯浩父亲，中怒公司有使用阳正仁个人账户收取一两笔货款。阳正仁出庭作证称：其不是中怒公司员工，因其女儿阳纯浩在中怒公司有些股份，故用其个人建设银行尾数为891的银行账户收取中怒公司的款项。该账户由中怒公司持有、控制和使用，款项属于中怒公司。诉讼期间，彭斌提交了其与中怒公司于2017年6月1日签订的劳动合同，合同载明中怒公司雇请彭斌负责钢材销售，合同期限至2020年5月30日。此外，中怒公司明确没有为彭斌购买社保。彭斌提交其个人参保记录中没有在中怒公司、圣力公司、广东粤盛兴公司、连平粤盛兴公司的参保记录。诉讼期间，瑞杰公司提交了相关证据证明中智公司的生产厂房项目已于2018年6月8日办理了竣工验收备案。中怒公司、彭斌对上述生产厂房项目竣工的事实无异议，但认为《钢材购销合同》中约定的“中智公司生产厂房工程”应理解为现场围蔽的范围，该工地围蔽范围有两个项目均是由瑞杰公司承建，分别是生产厂房项目和高层厂房、工业附属设施（饭堂综合楼）项目，是分开报建，开工和竣工时间有先后。中怒公司为此补交了在中山市住房和城乡建设局官网查询的网页截图，内容可见建设单位为中智公司申请了两个施工许可证，项目名称分别是“生产厂房”和“高层厂房、工业附属设施（饭堂综合楼）”，两个项目的施工许可时间分别是2016年、2018年，竣工验收备案时间分别是2018年、2020年。中怒公司还称，如按照瑞杰公司的说法，中智工地在2018年已竣工，为何之后又购买大量的钢材，这有矛盾。实际上，中怒公司供应给瑞杰公司的钢材均是供应给高层厂房、工业附属设施（饭堂综合楼）项目。诉讼期间，圣力公司提交了其与瑞杰公司交易两份购销合同对应的出库单2张，称重单19张、发票两张。瑞杰公司亦提交了与圣力公司交易的出库单、称重单、发票，双方提供的上述证据一致。但是否提交的出库单、称重单上均无经办人员签名或盖章。2019年10月19日，中怒公司与湖南金雁律师事务所签订《诉讼委托代理协议》，委托该所指派李石超律师代理本案诉讼，双方约定律师费为5万元。李石超律师代理中怒公司参加本案前两次庭审，并在庭上承认律师费5万元尚未支出。其后，中怒公司撤销对湖南金雁律师事务所的委托，重新与广东洋三律师事务所签订《民事案件委托代理合同》，由该所指派律师代理本案诉讼，双方约定律师费为38000元。2020年6月28日，中怒公司向该所转账支付律师费38000元，该所开具相应的律师费发票给中怒公司。本院认为：本案为买卖合同纷。中怒公司与瑞杰公司对双方签订的《钢材购销合同》的真实性无异议，本院予以确认。双方争议主要焦点在于该《钢材购销合同》有无实际履行。本院分析如下：第一，中怒公司主张《钢材购销合同》有实际履行，应负举证责任。中怒公司提交的11张送货单对应瑞杰公司提交的11张送货单、25张过磅单，是双方交易的直接证据，最能反映交易真实情况。中怒公司提交的11份送货单有原件，与瑞杰公司提交的11张送货单除盖章外，其他内容一致；瑞杰公司提交的25张过磅单又与11张送货单的送货重量大同小异；送货单记载的送货时间及过磅单记载的过磅时间均在《钢材购销合同》签订后，彭斌解释是先按郭汉杰订货时间填写送货单、再送货过磅；中怒公司持有的送货单上所盖项目专用章均是位于中智公司内的两个项目专用章，该两个项目均由瑞杰公司先后承建；送货单上书写内容“以上单价数量经双方核对无误，30天内付清货款，税金另计”又与《钢材购销合同》约定一致；送货单和绝大部分过磅单均有郑镇彪签名，郑镇彪是《钢材购销合同》约定的瑞杰公司指定收货人；彭斌本人承认是代表中怒公司履行职务行为。本案查明的微信聊天记录内容反映彭斌是受向某指示与郭汉杰、陈财务进行沟通；而向某则是中怒公司法定代表人何文珍丈夫，涉案《钢材购销合同》上中怒公司负责人处有其签名，其自认是中怒公司实际经营者且出庭作证；彭斌曾经将郭汉杰下单的订单图片转发给向某并截图回传给郭汉杰；彭斌又多次向陈财务发送对账单，对账单的抬头有中怒公司全称，陈财务对彭斌代表中怒公司与其对账并无异议，并对支付给阳正仁的款项要求彭斌出具载明工地名称的收据，而阳正仁亦出庭作证确认款项为其代中怒公司收取。因此，这些证据已形成有效的证据链，足以证明中怒公司持有的11份送货单是用于履行与瑞杰公司签订的《钢材购销合同》。第二，瑞杰公司否认11份送货单的用途并进行反驳，应负举证责任。瑞杰公司申请追加圣力公司、广东粤盛兴公司、连平粤盛兴公司作为无独立请求权第三人参加诉讼，广东粤盛兴公司、连平粤盛兴公司确认是通过中怒公司与瑞杰公司进行交易，否认彭斌代表其两家公司履行职务行为，圣力公司未举证证明彭斌是代表其履行职务行为。虽然瑞杰公司与圣力公司提交的双方交易的出库单、称重单相同，但这些出库单、称重单没有经办人员签字或盖章，证明力较低。中怒公司持有的送货单金额合计453多万元，而瑞杰公司与圣力公司、广东粤盛兴公司、连平粤盛兴公司、中怒公司签订的5份购销合同合计金额仅有331多万元，差额部分122多万元瑞杰公司未能提供相应的合同；瑞杰公司无法合理解释对该5份合同之外又通过郭汉弟个人账户向阳正仁个人账户转账140万元，并通过陈财务要求彭斌出具收据。陈财务与彭斌多次通过微信对账、且对账单上均有中怒公司全称。因此，瑞杰公司的陈述与证据之间存在矛盾之处，其所举证据证明力明显弱于中怒公司的证据，应承担举证不能的法律后果。综合上述分析，中怒公司与瑞杰公司签订的《钢材购销合同》有实际履行。《钢材购销合同》已明确约定了货物的计价方法，且每张送货单上均有瑞杰公司指定的收货人郑镇彪签名，另11张送货单与25张过磅单的重量仅相差180公斤，相对于双方交易过千吨的货物，该差额可忽略不计，因此根据11张送货单的金额，本院认定双方的交易总额为4531506.76元，另因双方在合同中及送货单中均明确税金另计，故该交易总额为不含税价格。中怒公司计算的税金388200元少于相应增值税发票计收的金额，没有增加瑞杰公司的负担，本院予以确认。从瑞杰公司的付款情况看，瑞杰公司确实存在迟延付款的情况存在，除支付货款及税金外，还应承担支付迟延付款违约金的违约责任。但中怒公司以送货单记载的订货时间，并非以过磅单记载的实际送货时间计算迟延付款期间，明显不合理。此外，虽然中怒公司按照合同约定以每天0.1％的标准计算违约金，但陈财务在双方对账过程中亦对违约金提出过质疑；而瑞杰公司逾期付款对中怒公司造成的主要是资金周转损失。中怒公司对资金周转损失外的其他损失未举证证明，故本院酌情调整截至2019年10月19日，瑞杰公司应付的违约金为100000元，之后以尚欠货款为基数，按年利率6％计算至货款清偿之日止。因瑞杰公司已付款470万元，且双方约定付款顺序为税金、违约金、货款，故截至2019年10月19日，瑞杰公司尚欠中怒公司货款为319706.76元【4531506.76元-（470万元-388200元-100000元）】。对于中怒公司主张的律师费，虽然中怒公司变更委托诉讼代理人后补充举证证明实际产生了律师费38000元且依照双方约定应由瑞杰公司负担，但双方在《钢材购销合同》中并未约定具体金额或计算方式,瑞杰公司亦未参与律师费确定过程，如一律将全额律师费由瑞杰公司负担有违公平原则，故律师费由本院行使自由裁量权酌情确定。本院综合考虑广东本地关于律师费收费的指导价以及本案的争议金额、案件难易程度、律师工作量等因素，酌情确定中怒公司负担律师费20000元，超出部分由中怒公司自行承担。关于郭汉杰的责任问题。因郭汉杰在《钢材购销合同》签名确认对瑞杰公司所欠中怒公司的债务承担连带保证责任，且双方未约定保证期限，故根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条第二款之规定，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。本案中，瑞杰公司的最后履行期为最后一次送货的过磅时间2018年10月3日往后顺延30日即2018年11月2日，中怒公司于2019年11月1日提起本案诉讼，未超过保证期限，故郭汉杰应对瑞杰公司的本案债务承担连带保证责任。综上，中怒公司的诉讼请求，理据充分部分，本院予以支持；理据不足部分，本院予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条第二款《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告广东瑞杰建设有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内向原告广东中怒商贸有限公司支付货款319706.76元及违约金（截至2019年10月19日为100000元，之后以尚欠货款319706.76元为基数，按年利率6％的标准计至货款清偿之日止）；二、被告广东瑞杰建设有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内向原告广东中怒商贸有限公司支付律师费20000元；三、被告郭汉杰对被告广东瑞杰建设有限公司的上述债务承担连带保证责任。四、驳回原告广东中怒商贸有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12269.46元，诉讼保全申请费4870元，合计17139.46元（原告广东中怒商贸有限公司已预交17139.46元），由原告广东中怒商贸有限公司负担8239.46元，被告广东瑞杰建设有限公司、郭汉杰负担8900元并于本判决生效之日起七日内直接返还给原告广东中怒商贸有限公司。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。审 判 长  区瑞樱人民陪审员  赵苑蓝人民陪审员  吴红卫二〇二〇年十一月十日书 记 员  陈 盈书 记 员  林雪莲