四川省南充市顺庆区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川1302民初4392号 原告：贾超，男，1984年12月28日出生，汉族，住重庆市南岸区。 原告：董嘉懿，女，1984年5月27日出生，汉族，住四川省南充市顺庆区。 二原告共同委托诉讼代理人：王波，四川首力律师事务所律师。 二原告共同委托诉讼代理人：易守明，四川首力律师事务所律师。 被告：冯轩，女，1989年9月10日出生，汉族，住四川省南充市顺庆区。 委托诉讼代理人：廖丹，四川助民律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨周平，四川助民律师事务所律师。 被告：周灵，女，1981年12月15日出生，汉族，住四川省南充市顺庆区。 委托诉讼代理人：郑辉，四川渐飞律师事务所律师。 被告：卢晓琴，女，1982年5月18日出生，汉族，住四川省成都市锦江区。 被告：陆薪羽，女，1978年7月1日出生，汉族，住四川省南充市顺庆区。 被告：尹旭，男，1990年4月30日出生，汉族，住四川省荥经县。 以上三被告共同委托诉讼代理人：陈思宇，四川泰宇律师事务所律师。 被告：徐永春，男，1974年2月4日出生，汉族，住浙江省宁波市鄞州区。 被告：张翼，女，1984年11月12日出生，汉族，住四川省南充市顺庆区。 以上二被告共同委托诉讼代理人：陈森洪，四川兴恒平律师事务所律师。 被告：袁媛，女，1988年1月29日出生，汉族，住四川省南充市顺庆区。 被告：何晓燕，女，1988年6月29日出生，汉族，住四川省南充市顺庆区。 原告贾超、董嘉懿与被告冯轩、周灵、卢晓琴、陆薪羽、徐永春、张翼、袁媛、尹旭、何晓燕合伙协议纠纷一案，本院于2019年8月16日作出（2019）川1302号民事判决。贾超、董嘉懿不服判决提出上诉，2019年12月18日，南充市中级人民法院作出（2019）川13民终4490号裁定，撤销原判发回本院重审。本院于2020年7月7日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告贾超及其委托诉讼代理人王波、易守明，被告冯轩的委托诉讼代理人廖丹、杨周平，被告周灵的委托诉讼代理人郑辉，被告卢晓琴、陆薪羽、尹旭的委托诉讼代理人陈思宇，被告徐永春、张翼的委托诉讼代理人陈森洪，被告袁媛到庭参加诉讼，被告何晓燕经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 贾超、董嘉懿向本院提出诉讼请求：1．确认原告与冯轩签订的《投资入股临时协议书》及《投资入股协议书》、与卢晓琴签订的《投资合作协议》、与周灵、陆薪羽、徐永春、张翼、袁媛、尹旭、何晓燕分别签订的《投资及委托持股协议》已于2018年10月25日终止；2．判令冯轩向二原告给付合伙期间的亏损额547,883.58元、周灵给付亏损额76,000.41元、卢晓琴给付亏损额76,000.41元、陆薪羽给付亏损额833,935.88元、徐永春给付亏损额79,403.42元、张翼给付亏损额39,701.71元、袁媛给付亏损额90,746.76元、尹旭给付亏损额56,716.73元、何晓燕给付亏损额45,373.38元；3．诉讼费由被告承担。 事实和理由：二原告系夫妻关系，为实施南充市北湖景区内“鸡鸣楼”酒吧项目，贾超2016年6月2日与南充市北湖公园签订《租赁合同》，2017年3月2日与四川省元生装饰工程有限公司签订《装饰装修工程施工合同》。2016年12月28日和2017年3月2日，贾超与冯轩分别签订《投资入股临时协议书》和《投资入股协议书》；2017年3月29日，贾超与周灵签订《投资及委托持股协议》；2017年5月3日，贾超与卢晓琴签订《投资合作协议》；2017年5月7日和2017年5月20日，贾超与陆薪羽分别签订两份《投资及委托持股协议》；2017年5月9日，贾超与徐永春签订《投资及委托持股协议》；2017年5月16日，贾超与张翼签订《投资及委托持股协议》；2017年12月18日，董嘉懿与袁媛签订《投资及委托持股协议》。在该项目实施过程中，贾超投资21.75万元，冯轩、周灵、卢晓琴、陆薪羽、徐永春、张翼、袁媛、尹旭、何晓燕分别投资4,830,000元、67,000元、67,000元、735,000元、70,000元、350,000元、80,000元、50,000元、40,000元。原、被告投资开业后总收入1,577,017.1元，清场处理废旧物品费用15,800元，再加上投资总额1,844,500元，项目共计总收入3,437,317.1元。经营过程中因出现了亏损，要求合伙人追加投资，但合伙人不愿意追加，为保证经营正常运转，只能融资，融资额度为855,605.42元。该项目已经发生的实际支出额为4,292,922.52元，尚欠对外债务1,236,674.61元，支出总额为5,529,597.13元，因此该项目共计亏损2,092,280.03元。原、被告之间系合伙关系，现合伙关系已经终止，应当进行结算并由原、被告按各自的实际投资比例承担亏损。 在诉讼中，贾超、董嘉懿明确的合伙理由，第一，签订协议的目的，确实是为合伙和合伙经营，但这种合伙经营的载体是设立公司，这个在协议里面是明确了的，是以设立的公司来进行合伙经营。第二，在公司没有设立之前，一直处于一个经营状态，现由于场地已经被政府收回协议自然终止，导致公司没有设立，当事人是在公司设立发起阶段的一个合伙。 冯轩辩称，本案是合同关系，不是合伙关系，因为冯轩与原告签订合同的目的是成立公司，且约定了成为股东，之前经营亏损与由二原告承担，与冯轩无关，而后二原告再就是以董嘉懿的名义成立了个体工商户，违反了双方合同的约定，那么冯轩知晓后，明确提出了要求退股，原告也同意向被冯轩退股，但是至今一直没有退，因此，应当驳回原告的诉讼请求。 周灵辩称：双方签订的投资及委托持股协议来看，双方双方并没有合伙的合意，都是以设立有限公司为目的，在整个协议中没有一条一款是以合伙经营、管理风险负担有关，本案周灵虽然有通过微信询问贾超、煤气和电的经营情况，但对设立有限公司的股东身份，个人关注公司的进展情况完全符合常理，但不得就认定或者推定双方之间改变了投资者委托持股协议内容。原告认为是合伙，本案共涉及9人，依据法律规定，合伙人如何入伙，除合伙协议另有约定外，应当经全体合伙人一致同意，并依法订立书面合伙协议，原合伙人应当将向新合伙人如实告知原合伙企业的经营状况和财务状况，本案没有任何证据能证明每个新入所的人都是经其他合伙人一致同意了的。并且本案9名当事人就退还投资款的系列案件中，有仲裁裁决文书已生效，有两级法院的判决文书已生效，当出现了同案不同判的现象，这有悖法理。 卢晓琴、陆薪羽、尹旭辩称：本案所有被告的合同都写得非常清楚，是设立公司，里面的内容的约定也都是符合设立公司法中公司的特征，而不具有任何的合伙的特征，公司和合伙的法律特征也非区别非常大，尤其是在责任承担以及经营的监督上。如果要认定为合伙，那么至少各个合伙人之间要有达成共识，要有合意，但是本案的所有被告第一次见面是在本案的第一次庭审时，不可能产生了一个合伙的合意，连合伙人都不认识如何合伙。大量的生效判决，已经认定了各方的关系，不是合伙关系，包括卢晓琴就是我们所在的卢晓琴是商事仲裁，包括徐永春等南充市中级法院二审均作出的生效判决。关联案件中就包括陆薪羽起诉贾超的案件中，虽然一审支持了我们，二审发回重审，发回重审又支持了我们，现在确实是中级法院改判了，是驳回了陆薪羽的诉讼请求，主要理由是换了一个新的说法，因为对这个案子也还是有影响，我们说一下他认为是合伙，他是从这个角度来说，合伙因为公司没有设立起，我承认大家之前就算是设立公司，所以之前当事人叫发起人，最后公司没有设立起，那么发起阶段是一个合伙关系。但是这个逻辑我们认为他忽略到的是就算是发起阶段，我们也需要一个共识，就是我们几个人要来发起，我们要去设立一个公司，即使没有成功，当事人承担发起失败的一个合伙责任没得问题。但是本案仍然没有任何在发起阶段要来作为合伙人发起人的一个共识，所有被告都不认认识，都是单向的和贾超建立联系，并且根据公司法及相关解释，对发起阶段和发起人的定义，是需要很多的步骤，包括要有募资的方案等，在本案中一项都没有进行，所以我们认为二审判决的理由也是不符合法律规定的。综上所述，应当驳回本案原告的全部诉讼请求。 徐永春、张翼辩称，原告诉称各被告之间系合伙关系，并要求确认合伙关系终止，但是实际上各被告之前均未签订过任何合伙或者与投资有关的协议，其相关协议均是单方与贾超签订，其合同的相对人仅为被告其中的一个。而案涉的这一个投资及委托经营协议或者类似名称有所变化的协议，均是真实合法有效的协议，不能突破合同相对性。各被告相互之间没有合伙的意思表示，更没有合伙的合同关系，原告主张各被告之间有合伙关系，没有事实根据。原告与徐永春、张翼之间的纠纷已经予以了处理，本案贾超起诉徐永春、张翼属于重复起诉，贾超与徐永春之间的纠纷与徐永春起诉贾超的案件中予以了解决，南充市中级人民法院作出判决，解除了贾超与徐永春之间的委托投资及管理协议，并判令了本案的原告退还徐永春的投资款项及利息，该案件已经生效，且已进入执行程序，同时各方当事人均未在法定期限内申请再审，根据同案同到的原则，人民法院应当基于该生效判决予以认定。贾超与张翼的案件经贵院审理后，双方在庭审中达成调解，且贾超也按照调解笔录履行完毕，履行完毕后由张翼向贵院申请撤诉，这个意思也是双方的真实意思表示，且已实际履行完毕。那么本案的审理也属于重复起诉。案涉的贾超在处理与各被告之间的投资及委托经营协议过程中，从没有征询过其他被告的意见，包括退还转移的款项，包括向徐永春借款并偿还款项，均没有其他任何被告的同意，这恰恰印证了本案案涉的各被告与原告没有合伙关系。从案涉的委托及投资经营协议的实际履行来看，在该协议履行过程中，各被告也与原告之间没有合伙的意思表示，也就是说没有从原来的投资及委托经营协议，这一个非合伙关系转变为合伙关系的这一事实。因此原告主张要求确认合伙关系，按合伙关系承担亏损，没有事实及法律依据。关于本案是他原告主张发起人身份的合伙关系，案涉的“墨／more集合”店经营，其经营并非是以公司经营，发起人虽然成立于在公司预核名结束，公司正式成立之前，而本案中“墨／more集合”店经营是以本案董嘉懿注册成立的个体工商户在从事经营活动，现在原告主张的亏损也是董嘉懿作为个体工商户经营期间的亏损状况。综上所述，应当驳回原告的诉讼请求。 袁媛认可上述被告的答辩意见。 何晓燕未作答辩。 本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 贾超与董嘉懿系夫妻关系。2016年6月2日，贾超、董嘉懿与南充市北湖公园签订了《房屋租赁合同》，租赁北湖景区内“鸡鸣楼”及室外临湖平台，租期五年，自2016年9月30日起至2021年9月29日止，用于经营茶艺、咖啡馆以及中西式简餐使用。2017年3月2日，贾超与四川省元生装饰工程有限公司签订《装饰装修工程施工合同》，由四川省元生装饰工程有限公司对北湖公园鸡鸣楼进行装修。2017年6月6日，贾超以董嘉懿名义办理了工商登记，登记的字号为南充市顺庆区墨集合店，经营者为董嘉懿，经营场所为顺庆区北湖景区内鸡鸣楼。 从2016年12月至2017年9月，贾超分别先后与冯轩、周灵、卢晓琴、徐永春、陆薪羽、张翼、袁媛、尹旭、何晓燕签订协议，具体如下： 一、2016年12月28日，贾超（甲方）与冯轩（乙方）签订了《投资入股临时协议书》。约定：甲、乙双方一致认同，乙方作为新的投资人与甲方共同经营位于南充市北湖景区内“鸡鸣楼”及室外临湖平台面积约1280.3㎡即将改造的餐酒吧项目，并成为该项目股东。第一条出资金额、方式、期限：乙方以货币方式出资，出资金额为人民币30万元（叁拾万元），所占公司股份照最终财务核算的实际总投资占比计算。乙方根据鸡鸣楼即将改造成为的餐酒吧项目启动后，按照需求情况分三次向该项目注入以上出资。（即与北湖景区内“鸡鸣楼”签订租赁合同起为第一次出资，至整个项目装修结束），乙方在成为该项目股东之后，依上述两项约定履行出资义务。第二条入股及股份的转让：依法履行了法定入股程序后，方视为乙方业已入股，成为公司股东。乙方转让股份，须提前两个月通知甲方，且履行相应的法律程序。第三条股东（乙方）的权利义务：1．依公司章程享有股东的权利，承担股东义务；2．依据最终核算的出资比例享有公司利润，承担公司亏损；3．对成为公司股东之前的公司经营利润不享有任何权益、对营业损失亦不承担任何责任；乙方成为公司股东之后，若由于公司清偿乙方成为股东之前的债务致使乙方遭受损失的，由甲方向乙方承担赔偿责任。4．应按本协议书之约定及时支付相应的款项。第四条承诺：甲方承诺，鸡鸣楼改造项目系合法租赁经营，现为依法经营的合法餐酒吧项目，乙方所投资金用于鸡鸣楼改造餐酒吧项目，否则，向乙方承担缔约过失责任，如还有其他损失，应据实赔偿。2017年3月2日，贾超又与冯轩签订《投资入股协议书》，除出资金额为18.6万元外，其余合同内容与2016年12月28日的《投资入股临时协议书》基本一致。合同签订后，截止2017年3月4日，冯轩分7次通过银行转账向贾超共支付了483,000元。 二、2017年3月29日，委托人（甲方）周灵与受托人（乙方）贾超签订了《投资及委托持股协议》。约定：甲方自愿出资入股位于南充市顺庆区××路××号（鸡鸣楼）墨／ｍｏｒｅ集合店（以下简称“公司”）。（一）基本情况：1．公司现已经设立墨／ｍｏｒｅ集合店，现将按照每出资6.7万元，持股1%的方式进行重组。2．甲方自愿出资6.7万元（大写：陆万柒仟元）占比1%。上述出资甲方自愿委托乙方并以乙方名义作为公司股东登记持股，行使相应股东权利。（二）双方的权利义务：1．甲方授权乙方代为出资，登记为股东，行使公司的重大决策权和选择权。针对该委托，双方互不向对方支付对价。2．甲方作为投资人，有权基于其出资的数额及相应的占比份额享有相应的分红权利以及既定的股东福利。3．乙方及公司承诺保障甲方的投资权益，未经相关法定程序与法定条件，甲方的投资权益不得剥夺。4．甲方以实际出资的数额所占股份比例为限，对公司承担责任。5．甲方应在合同签订之日起，三个工作日内按照上述出资承诺支付相应款项至本公司指定账户。6．自合同签订之日起，甲方不得要求乙方或公司以退回其入股资金，甲方能且仅能选择以转让投资权益的方式退出。协议签订当日，周灵向贾超账户转款67000元。 三、2017年5月3日，贾超（甲方）与卢晓琴（乙方）签订《投资合作协议》，约定：“鉴于1．甲方具有优质的土地房屋资源，拟寻求合作伙伴，综合各自的资金优势、人脉渠道优势、管理优势，共同成立股份有限公司经营酒吧项目，创造经济效益。2．乙方愿意接受甲方招募，同甲方合作。一、合作内容甲乙双方拟与其他募集股东共同成立股份有限公司，投资经营南充市北湖公园鸡鸣楼，墨more/集合店项目，各股东共同承担风险、分享效益，募集资金670万元成立股份有限公司，共分100股，每股6.7万元。二、合作方式1．乙方委托甲方招募其他股东，并同意甲方与其他募集股东签署的投资合作协议内容。2．乙方同意股份有限公司股东募集完成后，由甲方确定发起人名单并将发起人登记为公司股东，非发起人则由成立后的公司发放出资证明和股权证书，发起人的标准是持有股份10股以上，未达到上述标准的，作为非发起人在公司登记，发起人和非发起人均享有同等的股东权利。3．公司成立后，通过董事会决议投资设立个体户经营餐厅，并指派餐厅登记负责人，餐厅所有资产权益实际属公司所有。三、股东出资信息1．公司拟定注册资本670万元，共100股，每股6.7万元，乙方认缴资金13.4万元，共两股，合同签订日出资。四、公司治理结构1．公司股东大会为最高权力机构，股东大会原则上每年召开一次，由董事会召集。2．公司设立董事会，负责公司的一切战略规划、投资运营方案的确定等，董事会由1名董事长、3名董事共同组成。3．公司设立监事会，由1名监事长、2名监事组成。五、双方权利义务关系乙方同意将所有股东大会职权授权给董事会行使，同意将所有股东权利（包括但不限于决策权、选举权等，分红权、分配剩余财产权、知情权除外）授权给董事会行使。六、公司每年度税前利润的20%作为经营管理费，优先由经营团队代表提取分配；公司税后净利润由全体股东按持股份额进行分配；公司预计两年收回成本；为扩展公司经营，各方同意公司成立前一年不分红，如果盈利情况超过预期设计，在留足流动资金的前提下，经董事会决议，可以提前分红。七、投资退出机制为了确保合作项目的稳定性，自合同签订之日起三年内，甲乙双方不得退出投资，三年期满，甲乙双方可以通过股份转让的方式推出投资合作，股份转让须向公司申请备案，并返还出资证明和股权证书。九、争议解决因本合同发生的一切争议，由双方协商解决，协商不成的，向南充仲裁委员会申请仲裁”。2017年5月5日，卢晓琴向贾超账户转款67,000元。 四、2017年5月9日，委托人（甲方）徐永春与受托人（乙方）贾超签订了《投资及委托持股协议》。协议内容除出资额为70,000元、占比1%外，其余与周灵和贾超签订的《投资及委托持股协议》一致。协议签订当日，徐永春向贾超账户转款70,000元。 五、2017年5月7日、5月20日，陆薪羽（甲方）与贾超（乙方）签订了两份《投资及委托持股协议》，就甲方实际出资委托乙方以乙方名义出资到位于南充市顺庆区××路××楼的墨ｍｏｒｅ／集合店公司，并且乙方作为股东进入公司登记持股事宜达成协议。其中第一条基本情况约定：1．公司现已经设立墨ｍｏｒｅ／集合店，现将按照每出资7万元，持股1%的方式进行重组。2．甲方自愿对公司出资63万元。上述出资甲方自愿委托乙方以乙方名义出资到公司，并且委托乙方行使相应出资权利，委托乙方作为股东作为公司股东登记持股。第二条双方的权利义务约定：1．甲方作为投资人，有权依据公司制定的股东福利。（详见第三条）。尽管甲方并未作为股东名义进行登记，但乙方有义务协调公司，使甲方基于其出资的数额及相应的份额，享有股东福利。2．甲方作为投资人，有权基于其出资的数额及相应的份额，享有相应分红权利。3．甲方授权乙方代为出资，登记为股东，行使公司的重大决策权和选择管理权。针对该委托，双方互不向对方支付任何对价。4．甲方基于上述出资承诺，应在合同签订之日起，三天内按照承诺出资的款项支付至公司指定账户。5．甲方在其实际出资的数额为限，对公司承担责任。甲方自我判断，承担投资风险，享有投资收益。双方互不承担任何保本、收益的义务。6．乙方及公司承诺保障甲方的投资权益，未经法定程序和法定条件，甲方的投资权益不得剥夺。7．甲方出资后，不能向乙方或者公司退回投资。甲方能且仅能选择转让投资权益的方式退出。甲方选择转让退出，乙方有优先购买权。协议签订后，截止2017年8月21日，陆薪羽陆续共向贾超转款735000元。 六、2017年5月16日，张翼（甲方）与贾超（乙方）签订《投资及委托持股协议》，协议内容除张翼出资额为35,000元、占比0.5%外，其余与周灵和贾超签订的《投资及委托持股协议》一致。协议签订后，张翼向贾超转款35,000元。 七、2017年12月18日，袁媛（甲方）与董嘉懿（乙方）分别作为委托人与受托人签订《投资及委托持股协议》，合同载明：甲乙均自愿出资投资墨ＭＯＲＥ／集合店（以下简称公司），公司位于南充市顺庆区××路××楼，甲方实际出资并委托乙方以乙方名义出资到公司并以乙方作为股东进行公司登记持股事宜达成协议，协议主要内容为：“一、基本情况：1．公司现已设立墨ＭＯＲＥ／集合店。2．甲方自愿对公司出资80000元，持股占比1%。上述出资甲方自愿委托乙方以乙方名义出资到公司，并且委托乙方行使相应出资权利，委托乙方作为公司股东登记持股。二、双方的权利义务（其余部分略）：3．甲方授权乙方代为出资，登记为股东，行使公司的重大决策权和选择管理者权。针对该委托，双方互不支付相应对价；4．甲方基于上述出资承诺，应在合同签订之日起，三天内按照承诺出资的款项支付至公司指定账户；5．甲方在其实际出资的数额为限，对公司承担责任。甲方自我判断，承担投资风险，享有投资收益。双方互不承担任何保本、收益的义务。7．甲方出资后，不能向乙方或者公司退回投资，甲方能且仅能选择转让投资权益的方式退出。合同签订后，袁媛于2017年12月19日、20日共向董嘉懿转款80000元”。 八、2017年8月21日，尹旭与贾超签订《投资及委托持股协议》，协议内容除出资额为80,000元外，其余与周灵和贾超签订的《投资及委托持股协议》一致。协议签订后，尹旭向贾超转款50,000元。 九、2017年9月8日，何晓燕与贾超签订《投资及委托持股协议》，协议内容除出资额为40,000元、持股占比为0.5%外，其余与周灵和贾超签订的《投资及委托持股协议》一致。协议签订后，何晓燕向贾超转款40,000元。 贾超在庭审中称其与冯轩于2016年年底产生合伙经营餐酒吧项目的合意，陆薪羽于2017年5月加入合伙。吸收其余被告作为新的合伙人均是由其和冯轩、陆薪羽共同决定的，之所以以贾超的名义与其余被告签订协议，是因为墨集合店的具体事务是由其主要负责。董嘉懿并未实际出资，因其与袁媛签订了《投资及委托持股协议》，故也应作为墨集合店的合伙人。 贾超称，各被告在合伙经营墨集合店的过程中，冯轩、陆薪羽实际参与了经营管理，陆薪羽负责财务，其余被告是以在墨股东群中发表意见的方式参与管理。冯轩对贾超称其最先达成合伙合意及参与合伙事务的事实均予以否认，并称其在墨集合店前期装修的过程中参与购买家具等事务也是认为是投资到公司，为成立公司做准备，并非是基于合伙经营的目的。陆薪羽亦否认其为贾超所称的初始合伙人，且从未参与过财务管理。 另查明，协议签订后，贾超并未制定公司章程、创立召开股东大会、由投资人（股东）选举董事组成董事会以及由投资人（股东）选举监事组成监事会，也没有向公司登记机关申请设立股份有限公司登记。 2017年11月11日墨集合店正式开业。开业后，贾超于2017年11月13日组建微信群，次日修改群名为“墨股东群”。该群最初的成员有贾超、冯轩、周灵、卢晓琴、徐永春、张翼、尹旭，另有昵称为“二姐”、“姣姐”、“陈治宇”、“张丹【爱谛婚礼派对】”共11人，2018年1月19日，贾超邀请陆薪羽加入该群。何晓燕、袁媛未加入该群。贾超称“墨股东群”中的“二姐”、“姣姐”的股份系由冯轩代持，“张丹【爱谛婚礼派对】”系卢晓琴的代表。群聊天记录中显示，2018年1月7日，卢晓琴要求贾超将2017年的经营情况和数据发给她。2018年1月19日，“张丹【爱谛婚礼派对】”提议由贾超组织群成员开会，但最终未能召集成功。2018年1月21日，贾超在“墨股东群”中公布了2017年9月—2017年12月损益表，2017年12月30日—2018年1月20日的营业额，2017年销售统计表，2017年9月-12月的实际利润表，并称：“开业到现在亏损35万都是我贴的”，“现在马上要交第二笔房租了，我实在拿不出来钱了”，“现在不交房租马上就要关门，我也私下找个位帮忙了，我已经拿出来35万多，一句没说什么，但是这样不是办法”“这次大家都没有人愿意出钱交房租就关了吧”“我希望小羽姐能把财务管理起来，我也不想碰钱”“现在是我希望大家借一点钱给公司先挺一下，每天的营业额里扣出来，只需要12万”。陆薪羽称：“跟大家说一下，之前的700万的帐我没沾边，具体怎么用的我不知道。经营过程中，钱我也没沾边。大家不是和我签的合同，各自的想法与墨沟通吧”。2018年1月23日，贾超在“墨股东群”中发消息称：“@所有人北湖房租已经拖到下周二了，1月30号，共需要30万支付房租，可以先给15万应急，就当公司借款营业额里扣除。我已经出来35万了，也借不出来钱了，如果没人愿意借钱给公司，大家一起找人转让吧，都找一下，如果清场很不划算”。其他群成员对此未予回复。2018年1月31日，贾超在群内告知“今天已经关门了”。2018年2月25日，卢晓琴、冯轩、“二姐”（岳凤华）、徐永春、“姣姐”（王姣）、张翼、周灵分别在群里向贾超发送消息，内容均为：“贾超你好，关于大家投资经营墨（more）集合店近一年，期间我们股东没有得到任何经营信息，前不久出现经营不乐观，你方突然提出不愿意再继续经营，要关门停止营业的问题，我们从法律和合同上都认为非常的不合理，你已经严重违反了投资协议和公司法，请你作为甲方及经营管理者，为我们股东提供筹备、开业到至今的详细投资明细、财务情况、经营问题以及解决方案。为达成共识，我们酌定于明天18：00在墨集合店协商解决双方问题，请务必到达！如果你方不愿意进行调解或者就以上问题无法给出相应的解决方案，我们将通过法律的这一唯一途径解决彼此经济纠纷”。 2017年8月前，冯轩参与了墨集合店的招聘、买家具、买灯具、品菜等事务。2017年8月17日，冯轩在与贾超的微信聊天中告知贾超，其决定退股，并要求结清2月1日到8月1日工资，同时问贾超好久把钱给她。贾超告知冯轩“那我最近加快融资把你三十万给你哈”、“好，你决定了就好不要离开的心情不好毕竟这里都是你的朋友”“这两笔资金进来退给你就是”。2018年1月22日冯轩在墨股东群对贾超说：“关门清算都有过程不是你昨天突然说关门就关门经营账目也才拿到所有东西都有个程序过程”。 2018年5月2日，贾超在与袁媛的微信聊天中称：“你的不一样我只答应过你生意好起来我把你的退了”。此后双方在微信中多次就退还投资款的事宜进行协商，但未达成一致意见。袁媛和贾超微信聊天记录中，有袁媛对MORE/集合店经营，如菜品价格、员工服务态度的建议。 2017年5月7日，周灵在与贾超的微信聊天中问“为什么投资合同多样式，有区别吗”，贾超答复“有法人合同合作公司公司签的锦绣北湖下面的海盟”。2017年6月18日、2017年9月23日、2018年1月7日，周灵在微信中向贾超询问墨集合店的经营情况。2018年4月18日，贾超告知周灵“周姐我最近一直想转出去把你的也转了别人的我不管”，周灵回复“我只回本就可以了，不赚钱也罢了”“我希望你先分一些给我多少是心意”。此后双方也在微信中多次就退还投资款的事宜进行协商，但未达成一致意见。 因贾超、董嘉懿未按时给付鸡鸣楼的租金，2018年4月20日，南充市北湖公园以房屋租赁合同向我院起诉贾超、董嘉懿。该案经两级法院作出判决后，经强制执行已于2018年10月25日清场，墨集合店停止营业。 再查明，墨集合店前期装修及经营期间的账目资料均由贾超掌握。贾超称，墨集合店共向九被告募集资金1,627,000元，自己投资217,500元（房屋租金137,500元，装修设计费80，000元），合伙的总投入为1,844,500元。对墨集合店经营期间的收支情况，贾超提供的总表载明：收入包含开业后总收入1,577,017.1元、清场处理废旧物品费用15,800元，共计1,592,817.1元，支出包含装修期房租375,000元、开业前期装修及其他支出1,531,320.7元、开业后总支出2,807,186.75元、清场搬运费10,100元，共计4,723,607.45元。贾超称经营期间另向他人融资借款855,605.42，但其提交的表格和转账记录的金额共计757,041元。另有尚欠北湖公园房屋占用费和诉讼费432,056.93元，欠四川省元生装饰工程有限公司的装修工程款、利息和诉讼费用704,418元。到庭参加诉讼的各被告对各自的投资金额予以认可，对其余账目的真实性均不予认可，且认为与本案无关。 从2018年2月起，冯轩、周灵、徐永春、陆薪羽、张翼、袁媛分别向我院起诉贾超、董嘉懿，请求解除投资协议，二人退还投资款及资金利息。2018年5月28日，张翼撤回对贾超、董嘉懿的起诉，并出具《承诺书》，载明：“本人今日收到贾超通过代理人胥文向我转账10000元，下欠10000元于2018年5月31日前向我支付，款项付清后，我诉贾超、董嘉懿一案就此了结，本人不再向贾超、董嘉懿主张任何权利。如未按期支付，本承诺不发生法律效力。”后贾超向张翼退还了下欠的10,000元投资款。我院审理后对冯轩、周灵、徐永春、陆薪羽、袁媛作出了判决，判决解除《投资入股临时协议书》或《投资及委托持股协议》，贾超、董嘉懿退还投资款并承担利息。贾超、董嘉懿对一审判决不服提起上诉，南充市中级人民法院经审理后分别对冯轩、周灵、陆薪羽、袁媛四案作出发回重审的裁定，对徐永春一案作出维持原判的二审判决。南充市中级人民法院在二审判决中认为：“徐永春与贾超签订的《投资及委托持股协议》系双方真实意思表示，合法有效。该协议约定徐永春入股墨／more集合店（以下简称公司）；公司现已设立墨／more集合店，现将按照每出资7万元持股1%的方式进行重组；徐永春出资7万元；徐永春委托贾超并以贾超名义登记持股。通过该协议内容可见，集合店在重组设立公司时，徐永春委托贾超代为持有公司股份，但贾超将墨／more集合店登记在其妻董嘉懿名下，注册为个体工商户。贾超不能提供证据证实徐永春同意将出资款投入在个体工商户董嘉懿名下，即不能证明对原协议进行了变更。贾超诉讼中明确表示现在不能设立公司，贾超的上述违约行为导致徐永春委托持有设立公司股份的合同目的不能实现，徐永春要求解除案涉协议及返还投资款，应予支持。贾超提出双方系合伙经营性质及徐永春投资款已用于案涉合伙项目，与案涉协议不符，也未提供充分证据，本院不予采纳。”2018年3月，卢晓琴以贾超为被申请人，向南充仲裁委员会申请仲裁。南充仲裁委员会认为：贾超自行决定将墨集合店登记在自己妻子名下经营的行为，致使卢晓琴不但无法通过健全的公司组织机构来规范、监督投资后的经营活动，而且也无法在认为其投资权益受到侵害后通过司法或其他渠道获得救济，因此贾超的违约行为使卢晓琴无法实现对投资活动以公司组织形式规范经营的合同目的，卢晓琴请求解除协议的仲裁请求应予支持。贾超将墨集合店登记在自己妻子名下，并用卢晓琴投资款进行经营的行为，不应视为符合协议约定的投资行为。贾超租赁、装修鸡鸣楼仅仅解决了投资项目的真实性和可经营性，不能证明经营主体是协议约定的主体，经营管理符合协议约定的管理方式。南充仲裁委员会作出裁决，解除了卢晓琴与贾超签订的《投资合作协议》，支持了卢晓琴要求返还投资款及利息的请求。我院对冯轩、周灵、陆薪羽、袁媛四案另行组成合议庭进行审理后，冯轩、陆薪羽、袁媛三案已经作出一审判决，支持了三人的诉讼请求。 本院认为，《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”第三十一条：“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。”根据上述法律规定，个人合伙应当具备的基本条件为，一是合伙是以合伙协议为成立前提，二是合伙人必须共同出资，三是必须由合伙人合伙经营、共同劳动、共享利润。由此可见，有无合伙协议是个人合伙成立的前提和基础，也是确定合伙人权利义务的前提和基础。本案中，贾超分别与冯轩等人签订的协议、董嘉懿与袁媛签订的协议目的是被告直接成为股份有限公司的股东、享有股东的权利义务，或是委托贾超或董嘉懿持有股份有限公司的股份，代为行使股东权利义务。协议内容并未体现贾超与冯轩等人、董嘉懿与袁媛具有合伙的合意，也未涉及合伙经营管理及风险负担等事项。因此原告主张签订协议设立公司的目的是为合伙和合伙经营的主张不能成立。 《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”在墨股东群建立后，贾超未在群内公布出资数额，也未召集出资人讨论盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，从墨股东群的聊天记录中并不能反映被告冯轩、周灵、卢晓琴、徐永春、张翼、尹旭达成了合伙经营墨集合店的一致意见，且董嘉懿、陆薪羽、何晓燕并未加入墨股东群，更进一步说明二原告与各被告并未就合伙经营墨集合店达成合意。虽然在墨集合店的前期装修和实际经营过程中，冯轩参与了墨集合店的招聘、买家具、买灯具、品菜等事务，袁媛对菜品价格、员工服务提出建议，卢晓琴在微信群要求贾超提供2017年的经营情况和数据，但这些行为均是几人以欲成立的股份公司之股东身份，过问、关注该店经营状况，符合日常生活经验，并不能证明冯轩、袁媛、卢晓琴作为合伙人实际参与了墨集合店的经营管理。在墨集合店发生亏损时，贾超仍然以公司名义请求“墨股东群”的股东借款给公司。冯轩等人要求退股后，贾超在与周灵、冯轩、袁媛就协商退还投资款的聊天过程中均表示是由其个人负责退还，贾超在向张翼退还20,000元投资款时也是以其个人名义，此时仍未向几人提及墨集合店系其与其他股东合伙经营。由此更进一步说明墨集合店并非系二原告与各被告合伙经营，且已有生效的裁判文书认定同样作为投资人的卢晓琴、徐永春并非合伙人。因此贾超、董嘉懿提供的证据不足，其关于与各被告系合伙经营墨集合店的主张不能成立。 《中华人民共和国公司法》第七十六条规定：“设立股份有限公司，应当具备下列条件：（一）发起人符合法定人数；（二）有符合公司章程规定的全体发起人认购的股本总额或者募集的实收股本总额；（三）股份发行、筹办事项符合法律规定；（四）发起人制订公司章程，采用募集方式设立的经创立大会通过；（五）有公司名称，建立符合股份有限公司要求的组织机构；（六）有公司住所。”第七十七条规定：“股份有限公司的设立，可以采取发起设立或者募集设立的方式。发起设立，是指由发起人认购公司应发行的全部股份而设立公司。募集设立，是指由发起人认购公司应发行股份的一部分，其余股份向社会公开募集或者向特定对象募集而设立公司。”本案当事人并未制定公司章程，更未确定谁是发起人及公司设立方式，而案涉所有协议均由贾超或董嘉懿与各被告签订，因此根据股份有限公司的设立条件，本案各被告均未实施公司法意义上的股份有限公司设立行为，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（三）》第一条“为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人，应当认定为公司的发起人，包括有限责任公司设立时的股东。”的规定，原告主张各被告均为公司发起人的主张，不能成立。 《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（三）》第四条规定：“公司因故未成立，债权人请求全体或者部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任的，人民法院应予支持。部分发起人依照前款规定承担责任后，请求其他发起人分担的，人民法院应当判令其他发起人按照约定的责任承担比例分担责任；没有约定责任承担比例的，按照约定的出资比例分担责任；没有约定出资比例的，按照均等份额分担责任。因部分发起人的过错导致公司未成立，其他发起人主张其承担设立行为所产生的费用和债务的，人民法院应当根据过错情况，确定过错一方的责任范围。”本案被告不是公司发起人，同时，声称设立股份有限公司与被告签订合同的二原告，也并没实施设立股份有限公司行为，而是成立个体工商户进行经营。同时原告所主张的亏损也并非设立公司行为所产生的费用和债务，而是以个体工商户的名义经营产生的债务，因此原告关于该债务为设立股份公司产生的债务的主张不能成立。 综上，二原告关于其与各被告形成合伙关系的主张，不能成立，其要求所有被告承担墨集合店债务的诉请，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《中华人民共和国公司法》第七十六条、第七十七条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（三）》第一条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下： 驳回原告贾超、董嘉懿的诉讼请求。 案件受理费22,006元，由原告贾超、董嘉懿负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省南充市中级人民法院。 审 判 长  刘先平 人民陪审员  吕 静 人民陪审员  张 桦 二〇二〇年十一月六日 书 记 员  苟 瑶