中华人民共和国   内蒙古自治区阿拉善盟中级人民法院   民事判决书   （2020）内29民终168号   上诉人（原审被告）：内蒙古禺人商贸有限责任公司。   法定代表人：赵小云。   委托诉讼代理人：尹磊，内蒙古居延律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：杨有升，现住内蒙古自治区呼和浩特市。   原审被告：OSORGEREL（音译：敖斯尔格日勒，蒙古国公民），蒙古国乌兰巴托市。   原审被告：中国大地财产保险股份有限公司阿拉善中心支公   司，住所地内蒙古自治区阿拉善左旗巴彦浩特镇土尔扈特南路远通大厦一、二楼。   负责人：王盛美，该公司总经理。   原审被告：中国大地财产保险股份有限公司阿拉善中心支公司额济纳旗营销服务部。   负责人：王盛美，该公司负责人。   上述二原审被告共同委托诉讼代理人：朱莉，现住内蒙古自治区。   上诉人内蒙古禺人商贸有限责任公司（以下简称禺人商贸公司）因与被上诉人杨有升，原审被告OSORGEREL、原审被告中国大地财产保险股份有限公司阿拉善中心支公司、中国大地财产保险股份有限公司阿拉善中心支公司额济纳旗营销服务部机动车交通事故责任纠纷一案，不服内蒙古自治区额济纳旗人民法院（2018）内2923民初767号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月31日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人禺人商贸公司的委托诉讼代理人尹磊，被上诉人杨有升，原审被告中国大地财产保险股份有限公司阿拉善中心支公司、中国大地财产保险股份有限公司阿拉善中心支公司额济纳旗营销服务部的共同委托诉讼代理人朱莉到庭参加诉讼。OSORGEREL经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   禺人商贸公司上诉请求：一、依法撤销内蒙古自治区额济纳旗人民法院（2018）内2923民初767号民事判决书第二项，判决驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；二、上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：原判决将上诉人与原审被告0SORGEREL之问的运输关系错误认定为雇用关系，并采信被上诉人单方委托作出的鉴定结论，认定事实明显错误，适用法律不当，依法应予撤销。一、原判决仅依据法庭审理期间0SORGEREL的相关陈述，认定其与上诉人之间存在雇用关系，明显不当。二、上诉人系经工商注册登记的法人，在现行法律上不可能与第三方存在雇用关系。三、0S0RGEREL的陈述系当庭翻译，在判断其对事实的表述尤其是法律关系的认定上，应当结合其他相关证据共同认定。四、涉案《司法鉴定意见书》系本案关键证据，但该证据是在上诉人不知情、未参与共同选定机构且未经法院指定鉴定机构的情形下，由被上诉人单方委托作出的，严重违反公平公正原则，该证据不具备客观性和合法性，应由法庭指定机构重新鉴定。综上所述，原审判决仅依据0SORGEREL的相关陈述，错误认定雇用关系，违反证据认定规则，事实认定严重错误，法律适用明显不当，请求二审法院依法撤销一审判决，发回重审，以切实维护上诉人的合法权益。   杨有升辩称，上诉人所说的问题不符合实际情况，没有证据证明0SORGEREL和禺人商贸公司之间没有任何关系，0SORGEREL是上诉人雇佣的司机，肇事车辆是禺人商贸公司从蒙古国租赁的。上诉人提出鉴定不符合客观性没有根据，我是在鉴定期间做了鉴定，而且是在甘肃省科证司法鉴定所做的鉴定，是符合法律程序的。   中国大地财产保险股份有限公司阿拉善中心支公司、中国大地财产保险股份有限公司阿拉善中心支公司额济纳旗营销服务部述称，2018年3月17日禺人商贸公司在我公司投保。2018年5月27日0SORGEREL驾驶蒙古国XXXX号重型半挂车，在额济纳旗策克口岸发生碰撞路灯杆后撞行人的交通事故。交通事故认定书认定0SORGEREL醉酒驾驶车辆，根据机动车综合商业保险条款总则第二章机动车第三者责任险保险责任免除第二十四条第二款规定，驾驶人饮酒吸食或注射毒品服用国家管制的精神药品或者麻醉药品，不在保险赔偿范围内，故本次事故不在我公司赔偿范围内。   杨有升向一审法院起诉请求：1．判令OSORGEREL与禺人商贸公司连带赔偿杨有升各项损失699787元；2．中国大地财产保险股份有限公司阿拉善中心支公司、中国大地财产保险股份有限公司阿拉善中心支公司额济纳旗营销服务部在保险责任限额内承担赔偿责任。   一审法院认定事实：OSORGEREL系蒙古国公民，护照号EXXXXXXX。2018年5月27日14时许，OSORGEREL给其车牌为蒙古国XXXXyHO号重型半挂货车加油后，沿策克口岸额济纳路由北向南行驶至庆华街十字路口处路段左转弯时，先后将路边路灯及行人杨有升撞倒，造成车辆及路灯杆受损，杨有升受伤的道路交通事故。2018年6月8日，额济纳旗公安局交通警察大队作出额公交认字（2018）第06001号道路交通事故认定书，认定OSORGEREL醉酒后驾驶机动车上道路行驶，未按操作规范安全驾驶，应负该起交通事故的全部责任。杨有升在该起道路交通事故中不负有责任。杨有升受伤后，被送往额济纳旗人民医院抢救治疗，支出治疗费3480.22元。当日又转院至酒泉市中医院，住院治疗2天（2018年5月27日至2018年5月29日），支出医疗费38855.62元。出院诊断为：1、前臂离断伤；2、左前臂开放性外伤累及肌腱；3、尺桡骨开放性骨折；4、肘关节脱位NOS；5、头部损伤；6、闭合性颅脑损伤。2018年5月29日转院至酒泉市人民医院住院治疗5天（2018年5月29日至2018年6月3日），支出医疗费9623.89元。2018年6月3日转院至酒泉市中医院住院治疗43天（2018年6月3日至2018年7月16日），支出医疗费23448元。2018年7月30日，在内蒙古医科大学第二附属医院住院治疗6天，支出医疗费2287.63元。另外，杨有升购买药品及检查费支出11352.72元，以上合计89048.08元。禺人商贸公司垫付医疗费17万元。杨有升于2018年9月30日委托甘肃省科证司法鉴定所对其伤残等级、误工期限、护理期限、营养期限进行鉴定，该所于2018年10月20日出具司法鉴定意见书，认定杨有升因本次事故造成伤残等级为六级、七级、两个十级，误工期限210天、护理期限120天、营养期限90天、二次手术费8000元。OSORGEREL系蒙古国公民，事故发生时系禺人商贸公司雇佣的司机。OSORGEREL驾驶的蒙古国XXXXyHO号重型半挂货车在中国大地财产保险股份有限公司阿拉善中心支公司投保机动车损失险、第三者责任保险、自然损失险及不计免赔保险，保险期间自2018年3月18日0时至2019年3月17日24时止，被保险人为禺人商贸公司。   还查明，被抚养人张某某（系杨有升母亲）出生于1938年1月3日，有两名抚养人。2018年内蒙古自治区上一年度居民服务业平均工资39654元；2018年度内蒙古自治区××区居民人均可支配收入为35670元；2018年度内蒙古自治区××区居民人均消费性支出为23638元；2018年度内蒙古自治区国家机关一般工作人员出差伙食补助标准每人每天100元。   一审法院认为，本案OSORGEREL系蒙古国公民，本案属侵权纠纷案件，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十四条之规定，应当适用侵权行为地法律作为准据法。因此，本案适用中华人民共和国的法律作为准据法。公民生命健康权受法律保护。OSORGEREL驾驶蒙古国XXXXyHO号重型半挂货车将杨有升撞伤，致杨有升遭受人身损害，其行为构成侵权，依法应承担相应的侵权责任。额济纳旗公安局交通警察大队作出额公交认字（2018）第06001号道路交通事故认定书，系交警部门依法定职权和法定程序制作，故对该事故认定书认定的事实及责任划分予以采信，该认定书认定OSORGEREL负该起交通事故的全部责任，杨有升在该起交通事故中不负有责任。OSORGEREL醉酒驾驶车辆导致发生交通事故，且其为事故的全部责任，故OSORGEREL应对杨有升的损失承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。OSORGEREL系禺人商贸公司雇佣的司机，其驾驶禺人商贸公司车辆时发生交通事故造成损害，且属于OSORGEREL的全部责任，故杨有升请求禺人商贸公司对其损失承担连带赔偿责任的诉求，该院予以支持。禺人商贸公司辩称，OSORGEREL并非其雇佣人员，不存在雇主与雇员的关系，经一审法院查明涉案车辆系禺人商贸公司的运煤车辆，OSORGEREL系驾驶该车辆的司机，受禺人商贸公司管理和支配，并由其发放工资，双方存在雇主与雇员的关系，故对于禺人商贸公司上述抗辩理由，该院不予采信。禺人商贸公司还辩称，涉案车辆发生事故时并非在拉运煤炭过程中，是属于司机私自驾驶车辆，不属于职务行为。经查明，事故发生时OSORGEREL给其驾驶的车辆加油后，驶出加油站途中发生交通事故，在煤炭运输业务中给车辆加油系车辆运行的必要条件，与运输业务有内在联系，应认定为从事雇佣活动，故对禺人商贸公司的上述辩解理由，该院不予采信。关于事故损失：1．医疗费，根据杨有升住院治疗情况及其提供的医疗费票据，一审法院认定杨有升所支出的医疗费为89048.08元；2．关于护理费，杨有升提供相应的鉴定意见证明其护理期限为120天，参照2018年内蒙古自治区上一年度居民服务业平均工资39654元为标准计算，护理费为13037元（39654元／年÷365日×120日）。对于杨有升提供的鉴定意见书，禺人商贸公司认为不具备客观性和合法性，但未提供证据予以证明，故对禺人商贸公司的辩解理由，不予采信；3．关于住院伙食补助费，根据当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准结合杨有升的住院时间，住院伙食补助费为5700元（100元／日×57日）；4．关于交通费及住宿费，根据杨有升的伤情及实际住院治疗情况，酌情认定为12000元；5．营养费，杨有升提供相应的鉴定意见证明其需要的营养期限为90日，参照国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准计算，营养费为9000元（100元／日×90日）；6．误工费，杨有升提供相应的鉴定意见证明其误工期限为210日，按2018年度内蒙古自治区上一年度居民服务业平均工资39654元为标准，误工费为22815元（39654元／年÷365日×210日）；7．关于伤残赔偿金，根据鉴定意见，参照2018年内蒙古自治区××区居民可支配收入35670元，伤残赔偿金为399504元（35670元／年×20年×56％）；8．被抚养人生活费，本案杨有升母亲张某某于1938年1月3日出生，属于被抚养人范围，其有2名抚养人，故参照2018年内蒙古自治区××区居民人均消费性支出23638元标准计算，被抚养人生活费为33093.2元（23638元／年×5年×56％÷2）；对于杨有升主张被抚养人白翠花（系杨有升妻子）生活费的诉求，因杨有升未提供证据证明白翠花失去劳动能力且无其他生活来源的证据，故对其该项诉求，该院不予支持；9．关于精神损害抚慰金，根据杨有升受伤部位及伤残等级，酌情认定为18000元；10．鉴定费4700元；11．残疾辅助器具费，根据杨有升受伤部位及伤残等级，酌情认定6000元；12．二次手术费，根据杨有升伤情及鉴定意见，其所需二次手术费为8000元，以上合计620897.28元，扣除禺人商贸公司已垫付的医疗费17万元，OSORGEREL仍应赔偿杨有升各项损失450897.28元，禺人商贸公司承担连带赔偿责任。因OSORGEREL醉酒驾驶车辆，是导致本次事故发生的直接原因，且醉酒驾驶车辆发生事故不属于保险理赔范围，故中国大地财产保险股份有限公司阿拉善中心支公司不承担赔偿责任。该院判决：一、被告OSORGEREL于判决生效之日赔偿原告杨有升人身损害各项损失共计450897.28元；二、被告内蒙古禺人商贸有限责任公司对上述款项承担连带赔偿责任。被告内蒙古禺人商贸有限责任公司承担赔偿责任后，享有向被告OSORGEREL追偿的权利；三、驳回原告杨有升的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10798元，由被告OSORGEREL、被告内蒙古禺人商贸有限责任公司负担。公告费300元，由被告OSORGEREL负担。   二审中，当事人没有提交新证据。二审经审理查明的事实与一审法院审理查明的事实一致，本院予以确认。   本院认为，本案中OSORGEREL是蒙古国公民，本案系因机动车交通事故而引发的侵权纠纷案件，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十四条之规定，应当适用侵权行为地法律作为准据法。因此，本案适用中华人民共和国法律作为准据法。   根据上诉人的上诉请求及被上诉人答辩意见、原审被告述称意见，本案的争议焦点为：禺人商贸公司与OSORGEREL之间是否存在雇佣关系；杨有升自行委托甘肃省科证司法鉴定所作出的司法鉴定意见书能否作为证据予以采信。   禺人商贸公司与OSORGEREL之间是否存在雇佣关系的问题。对于雇员侵权来说，雇主承担责任的基础在于雇佣关系的存在。在雇佣关系认定中，客观上被他人使用并为之付出劳务而受其监督者为雇员。“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。本案中，禺人商贸公司是在策克口岸从事国际货物运输的民事主体。OSORGEREL从蒙古国拉运煤炭从策克口岸入境后由禺人商贸公司接手管理并将煤炭拉运至禺人商贸公司固定场所，安排司机住所，并支付工资报酬。二审中，禺人商贸公司主张不实际管理OSORGEREL，也不支付工资。该表述与其一审庭审中表述不一致，一审中关于工资结算及入境后的管理表述与OSORGEREL庭审陈述一致，并有翻译人员当庭为OSORGEREL进行翻译，不违反法定程序。禺人商贸公司二审中并未提交可以推翻自己不利承认的证据，一审法院认定双方之间存在雇佣关系的认定并无不当，本院予以确认。禺人商贸公司是适格的用工主体，系雇主。OSORGEREL虽系蒙古国公民，但其在中国境内是禺人商贸公司煤炭运输车辆司机，驾驶重型半挂货车去加油站加油，是为了完成职权范围内的事物所为的辅助行为，系雇员。在从事雇佣活动中雇员致人损害的，雇主应当承担赔偿责任。雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。   关于杨有升自行委托甘肃科证司法鉴定所作出的司法鉴定意见书能否作为证据予以采信的问题。对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者有理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许。杨有升在伤情稳定后自行委托甘肃省科证司法鉴定所进行伤残鉴定及三期鉴定，鉴定程序合法，鉴定依据充足，鉴定人员具备相应的资格，禺人商贸公司提出的意见不足以反驳推翻该司法鉴定意见书，且一审中明确表述不申请重新鉴定，因此本院不准许禺人商贸公司重新鉴定的申请，甘肃省科证司法鉴定所出具的甘科司鉴所[2018]临鉴字W第116号司法鉴定意见书能够反映杨有升受伤害程度，与待证事实有关联，来源和形式符合法律规定，一审法院予以采信适当。   综上所述，禺人商贸公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费8063元，由内蒙古禺人商贸有限责任公司负担。   本判决为终审判决。   审 判 长 马 卫 国   审 判 员 道 日 娜   审 判 员 哈斯塔娜   二〇二〇年十一月十七日   书 记 员 刘  蕊