云南省临沧市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）云09行终41号上诉人（一审原告）向道云，男，1973年4月2日生，汉族，重庆市万州区人，农民，户籍所在地：重庆市万州区。经常居住地：云南省临沧市临翔区。委托代理人钱亚洲、王瑞，北京冠领律师事务所律师。代理权限：一般授权代理。被上诉人（一审被告）临沧市临翔区城市管理综合行政执法局。住所地：临沧市临翔区南塘街梅阁巷（原南屏小学教学楼）。法定代表人王中，局长。委托代理人陶建民，男。代理权限：特别授权代理。委托代理人郭俊，云南山海律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人向道云与被上诉人临沧市临翔区城市管理综合行政执法局（以下简称临翔区综合执法局）行政强制一案，临沧市临翔区人民法院作出（2020）云0902行初11号行政判决，上诉人向道云不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人向道云及其委托代理人钱亚洲、王瑞，被上诉人临翔区综合执法局委托代理人陶建民、郭俊到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。一审审理查明：2012年间，向道云等8人共同向临翔区忙畔街道青华社区忙半组村民刘正鸿购买得该户承包土地3.88亩，向道云划分得该地块中面积为0.367亩的土地（其中含基本农田0.205亩）。2014年3月，向道云在未办理任何审批手续情况下，在该宗土地上建盖一幢建筑面积为320㎡的三层砖混结构房屋，建成完工后投入使用。该房建房占地面积全部不符合规划。2017年11月6日，向道云未取得建设工程规划许可证进行建设房屋的行为被临翔区综合执法局以违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定予以立案查处。同日临翔区综合执法局作出勘验笔录，确认向道云建有一幢三层砖混结构房屋，建筑面积为320㎡。同年11月10日，临翔区综合执法局作出临翔综执违建处告字(2017)8号《违法建筑处置事先告知书》，告知向道云建房行为已构成违法建设行为，拟作出如下处置：限期拆除未取得建设工程规划许可证进行建设的违法建筑。并告知其3日内提出意见和建议。同日将该告知书送达给向道云。2017年11月14日，向道云向临翔区综合执法局提交《申请书》，以全家4人来临打工生活导致住房困难，只能长期在临翔区南天路柏木桥巷25号建盖的工棚上居住生活为由，要求予以酌情处理。2017年11月17日，临翔区综合执法局作出临翔综执违建处字（2017）8号《违法建筑处置决定书》，认定向道云行为已经违反《城乡规划法》第四十条第一款规定构成违法建设行为，依据《城乡规划法》第六十四条、《云南省违法建筑处置规定》第九条、第十条、第十八条规定作出如下处置：限向道云自接到本决定书之日起，15日内自行拆除未取得建设工程规划许可证进行建设的违法建筑，并告知其有权申请复议及起诉的权利。同年11月18日，临翔区综合执法局将该决定书送达给向道云，向道云既未申请行政复议，也未提起行政诉讼。2019年11月29日，临翔区综合执法局作出临翔综执催字（2019）5号《履行行政决定催告书》并送达给向道云。2019年12月17日，向道云向被告临翔区综合执法局提交《申请书》，以“本人物品较多，还需找房屋及仓库进行过渡”为由，请求临翔区综合执法局帮助拆除自建建筑，并承诺在春节后自行清理违法建筑内的所有物品，积极配合拆除违法建筑。2020年1月16日，临沧市临翔区人民政府下达《关于责成对107号图斑中王泽荣等4户违法建筑依法组织强制拆除的通知》，责成临翔区综合执法局于2020年2月28日前对原告等4户违法建筑依法组织强制拆除。2020年2月28日，临翔区综合执法局对向道云的违法建筑房屋进行了室内物品搬离后对房屋进行了强制拆除。向道云认为临翔区综合执法局强制拆除行为违法，遂向法院提起诉讼要求：1.确认临翔区综合执法局于2020年2月28日强制拆除原告位于临翔区忙畔街道青华社区忙半组房屋的行为违法；2.本案案件受理费由被告承担。一审认为，根据临沧市人民政府临政办发（2015）143号文件确定，临沧中心城市规划区内的具体规划执法职责划归临翔区综合执法局行使，故临翔区综合执法局有权就该规范违法事项实施强制执行行为，其主体适格。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、第六十四条规定，“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；…..无法采取改正措施消除影响的，限期拆除。”《云南省违法建筑处置规定》第十八条第二款，第十九条规定，“当事人收到限期拆除违法建筑决定后，应当自行拆除；自行拆除确有困难的，可以申请违法建筑处置部门或者乡（镇）人民政府组织拆除”。“当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不自行拆除或者申请拆除违法建筑的，县级以上人民政府可以责成违法建筑处置部门或者乡（镇）人民政府组织强制拆除”。本案中，临翔区综合执法局认定向道云未取得建设工程规划许可证擅自建盖房屋的行为属于违法建设行为，有勘验笔录、询问笔录、城市规划图等证据予以证实，事实清楚、证据充分。向道云占用农用地建盖房屋属法律、法规规定的无法采取改正措施消除影响的情形，临翔区综合执法局作出拆除决定符合法律规定及客观事实。临翔区综合执法局在发现向道云的违法建设行为后，依法向其下达《违法建筑处置事先告知书》《违法建筑处置决定书》，依法履行了告知义务，并听取了当事人的陈述申辩意见。向道云在法定期限内未申请行政复议或者提起行政诉讼，在临翔区综合执法局催告后，在规定时间内未自行拆除违法建设。临翔区综合执法局依法行使职责，在向道云提出要求帮助拆除违法建筑申请的前提下采取措施拆除违法建筑，符合法律规定及实际情况，该拆除过程并无不当，故向道云要求确认拆除违法的理由不能成立，不予支持。《云南省违法建筑处置规定》第二十一条规定，违法建筑依法应当予以强制拆除的应当发布强制拆除公告。本案中，虽然临翔区综合执法局强制拆除前未进行公告，但本院认为，公告的目的是意在催告当事人自觉履行限期拆除决定确定的义务。本案临翔区综合执法局在下发了《履行行政决定催告书》后，向道云已提出申请要求临翔区综合执法局帮助拆除违法建筑，同时亦有证据证明向道云在拆除违法建筑时亦在现场。故临翔区综合执法局的该程序上的瑕疵不影响强制拆除的合法性。综上，向道云要求确认临翔区综合执法局2020年2月28日强制拆除行为违法的诉讼请求，与本案查明的事实不符及与有关法律规定相悖，本院不予支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二条、第六十九条规定，判决：驳回原告向道云要求确认被告临沧市临翔区城市管理综合行政执法局2020年2月28日强制拆除行为违法的诉讼请求。向道云上诉称，一、根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第一条规定“被上诉人对作出的具体行政行为负有举证责任，应当在收到起诉状副本之日起十日内，提供据以作出被诉具体行政行为的全部证据和所依据的规范性文件。被上诉人不提供或者无正当理由逾期提供证据的，视为被诉具体行政行为没有相应的证据。”一审判决在查明确认被上诉人已经过了举证期限的情况下，非法采信被上诉人提交的第10份证据--国土部门出具的规划书、第11份证据国土部门的出具规划图、第12份证据--临翔区政府的责成拆除通知的证据，违反了法律规定。二、上诉人于2020年2月21日、2020年2月24日分别向被上诉人递交了《违法强拆声明书》《律师沟通函》，从该两份证据也能充分看出，在上诉人极力反对的情况下被上诉人仍然违法实施了强拆行为。一审判决断章取义选择性查明不利于上诉人的事实，将非法强拆“查明”为申请帮助拆除，扭曲事实。三被上诉人的强拆行为违反了法定职权和法定程序。被上诉人提交的临翔区人民政府的责成拆除通知已经过了举证期限，应视为没有证据。明显是为了诉讼而后补的。因此，被上诉人的行为明显违法了《城乡规划法》第六十八条城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。被上诉人未作出行政强制决定就直接实施了行政强制行为，构成重大违法。综上，1.请求二审法院依法撤销临沧市临翔区人民法院(2020)云0902行初ll号行政判决；2.请求二审法院在查清事实的基础上依法改判支持上诉人的一审诉讼请求或将本案发回重审。3.本案一审、二审的诉讼费用由被上诉人承担。临翔区综合执法局未提交答辩意见，庭审中认为，一审认定事实清楚，适用法律准确，程序合法，处理适当，请求二审维持原判，驳回上诉人的上诉请求作了答辩。一审中向道云提交下列证据：1.身份证复印件；2.原告房屋被拆迁的照片六张；3.《律师沟通函》及邮寄收据；4.《违法强拆法律声明书》、邮件交寄单；5.照片四份。一审中临翔区行政执法局提交以下证据材料：1.《临沧市人民政府办公室文件》[临政办发（2015）143号]；2.临沧市临翔区人民政府办公室关于印发《临沧市临翔区城市管理综合执法局主要职责内设机构和人员编制规定》的通知[临翔政办发（2015）232号]；3.临沧中心城市划归区具体规划执法职责移交清单；4.《临沧市国土资源局临翔分局文件》[临国土资翔发（2017）48号]；5.《国家土地督察例行督察意见书》[蓉（2017）3号]；6.《临沧市临翔区人民政府文件》[临翔政发（2017）143号]；7.临翔区综合执法局案件卷宗一套；8.《申请书》；9.拆除现场照片；10.土地利用规划地类认定书。一审庭审笔录及上述证据随卷移送本院。经本院审查核实予以确认。本案在二审审理过程中，上诉人向道云未提交新的证据。本案在二审审理过程中，被上诉人临翔区行政执法局未提交新的证据。二审中，上诉人向道云对一审中把责成通知作为事实依据，已经过了举证期限，不能作为案件查明事实的依据。律师沟通函、声明书在事实部分没有体现和记载。被上诉人没有提交将上诉人物品搬出和保管的证据，土地规划图等证据举证期限已过的事实提出异议。二审中被上诉人临翔区行政执法局对一审认定的事实均表示认可，无其他意见。本院经审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。本院另补充认定如下事实，一是强制拆除时，上诉人向道云本人在拆除现场；二是被上诉人临翔区综合执法局在一审庭审后补充提交的3组证据虽然超过举证期限提交，但其能够证明案件的事实，与本案具有关联性，予以采信。本院认为，《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十六条、第三十七条分别规定：“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务”；“当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳”；“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。”本案中，临翔区综合执法局认定向道云未取得建设工程规划许可证擅自建盖房屋的行为属于违法建设行为，有勘验笔录、询问笔录、城市规划图等证据予以证实，事实清楚、证据充分。向道云占用农用地建盖房屋属法无法采取改正措施消除影响的情形，故临翔区综合执法局作出拆除决定符合法律规定及客观事实。临翔区综合执法局在发现向道云的违法建设行为后，依法向其下达《违法建筑处置事先告知书》《违法建筑处置决定书》，依法履行了告知义务，并听取了当事人的陈述申辩意见。向道云在法定期限内未申请行政复议或者提起行政诉讼，在临翔区综合执法局催告后，在规定时间内未自行拆除违法建设，而是向临翔区综合执法局递交了《申请书》，申请事项为：“1.请求贵局帮助拆除位于临翔区忙畔街道办事处青华社区忙半组自建建筑；2.我承诺在春节后自行清理违法建筑内的所有物品，积极配合拆除违章建筑”，虽然向道云及委托代理人后来又向临翔区综合执法局提交了《违法强拆法律声明书》和《律师沟通函》，但该声明和函仅陈述了其建房的合理性问题。《中华人民共和国行政强制法》第四十二条规定：“实施行政强制执行，行政机关可以在不损害公共利益和他人合法权益的情况下，与当事人达成执行协议。执行协议可以约定分阶段履行；当事人采取补救措施的，可以减免加处的罚款或者滞纳金。执行协议应当履行。当事人不履行执行协议的，行政机关应当恢复强制执行”。向道云向临翔区综合执法局提交的《申请书》，应视为其与临翔区综合执法局就执行问题达成的和解协议，而临翔区综合执法局在执行过程中，向道云本人确实亲自到现场，对拆除违法建筑行为也未当场提出异议，该全程正常的执行活动应属双方共同履行执行协议。所以，向道云的上诉理由不能成立，本院不予支持。向道云关于确认行政强制执行违法的相关理由不能成立，一审法院驳回其诉求并无不妥，本院应予维持。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律准确，上诉人所提上诉理由不能成立，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元由上诉人向道云承担。本判决为终审判决。审判长  邬忠育审判员  王 军审判员  苏国权二〇二〇年十一月六日书记员  杨丽萍