山东省邹城市人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁0883民初5249号原告：山东鑫琦实业集团房地产开发有限公司，住所地山东省邹城市钢山街道后八里沟村，统一社会信用代码91370883664446953L。法定代表人：宋瑞伟，总经理。委托诉讼代理人：王换文，该公司法务专员。委托诉讼代理人：孟波波，山东匡衡律师事务所律师。被告：常州消防工程有限公司安徽分公司，住所地安徽省合肥市高新区徽商城市庭院1幢4-1505室，统一社会信用代码91340100556316975A。法定代表人：张文瑞，经理。委托诉讼代理人：袁旭，山东胜途律师事务所律师。被告：常州消防工程有限公司，住所地江苏省常州市钟楼区南大街街道米市河107号（格林大厦13楼），统一社会信用代码913204041371658690。法定代表人：张文龙，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：倪志峰，江苏鑫法律师事务所律师。原告山东鑫琦实业集团房地产开发有限公司（以下简称鑫琦公司）与被告常州消防工程有限公司安徽分公司（以下简称常州消防安徽分公司）、常州消防工程有限公司（以下简称常州消防公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年8月11日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告鑫琦公司委托诉讼代理人王换文、孟波波、被告常州消防安徽分公司委托诉讼代理人袁旭、被告常州消防安徽分公司委托诉讼代理人倪志峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鑫琦公司向本院提出诉讼请求：判令二被告支付原告延期违约金900万元并按合同约定完成全部施工任务；诉讼费用由被告承担。事实和理由：鑫琦公司于2016年9月22日与常州消防安徽分公司签订《鑫琦国际广场地下车库、6#楼部分消防安装工程施工合同》，约定由常州消防安徽分公司负责鑫琦国际广场地下车库、6#楼消防安装工程，合同金额约950万元。根据合同约定，常州消防安徽分公司应于2016年12月1日前完成鑫琦国际广场6#楼裙房（一至三层）并达到验收标准；另根据常州消防安徽分公司2017年8月20日出具的保证书，应于2017年9月10日前完成所有合同范围内的工程施工，若未完成，除按合同约定承担罚款外（合同第三条约定，工期每拖延一天按工程价款的千分之一，即每天9500元作为违约金向甲方支付），常州消防安徽分公司同意每拖延一天再追加2000元罚款，共计为11500元/日。合同履行期间，鑫琦公司严格按照合同约定及时足额支付各类款项、积极协调配合工程施工，但常州消防安徽分公司却因自身管理原因无法正常组织施工，鑫琦公司虽多次组织各类会议、并通过电话、短信、函件等方式督促常州消防安徽分公司抓紧施工，但常州消防安徽分公司依旧拿不出切实可行的实施方案，致使原本2017年9月10日竣工的工程，拖延至今，导致鑫琦国际广场6#以及整个商业项目无法如期开业，给鑫琦公司造成了不可估量的经济损失和社会影响。因常州消防安徽分公司没有独立承担民事责任的能力，被告常州消防公司应当承担民事责任。常州消防安徽分公司辩称，常州消防安徽分公司不存在任何违约行为，常州消防安徽分公司按照合同约定的承包范围，完成了除防火卷帘门及配套电箱之外的所有合同范围内工程施工。防火卷帘门及配套电箱没有施工的原因，是由于地下室墙体未砌筑，而且至今没有砌筑，导致防火卷帘门无法安装，地下室墙体砌筑属于其他施工单位施工范围，防火卷帘门无法安装的原因并非常州消防安徽分公司违约。根据合同第一条约定的承包范围，常州消防安徽分公司完成了以下11项施工内容：1、消火栓系统；2干粉灭火器；3喷淋系统；4泵房内水泵及电柜；5楼层内消防；6楼层内喷淋；7水箱；8自动火灾报警系统、配管配线；9消防水炮及电柜；10消防广播及火灾联动部分；11防排烟系统的模块及线路敷设。漏电报警系统、消防电源监控(配套探测器及品牌)，合同及报价清单内有此内容，但在合同签订前的洽谈过程中被原告取消，如需实施完成，尚需原告联系电柜供应商对电柜内附件进行调整处理。因此，常州消防安徽分公司不存在工程延期的违约行为，依法不应支付延期违约金。请求驳回原告的诉讼请求。常州消防公司辩称，案涉6号楼及地下车库早已投入使用，6号裙楼1-3层作为超市自2017年初开业使用至今，其他房屋自2018年陆续使用至今。因此，不存在原告诉称的由于被告原因导致其整个商业项目无法开业的情形。同时鑫琦商业项目属于整体工程，被告只承接了其6号楼及地下车库的消防工程，其他工程项目至今均未通过消防检测和验收，在此情况下，即便被告施工的消防工程全部完工并通过单项验收，其鑫琦国际广场项目也不具备整体综合消防验收条件。因此，原告所述由于被告的原因导致其无法正常通过验收并导致其营业损失错误。常州消防公司认为，在目前少量消防工程非因被告方原因未完工状况下，不应当追究被告的违约责任。如果法庭仍考虑认定被告存在违约的情形，应当大幅调低违约金金额。根据合同第10条约定，违约责任的上限是已完工程量的30%，原告主张的900万元违约金已接近合同总额。其次，原告诉称被告方拖延时间超过790天，我方认为这里面有原告不作为，放任损失扩大的行为。综上，请求法庭依法驳回原告诉请，即便确定违约，也应当降低原告诉求的违约金数额。本院经审理认定事实如下：2016年9月22日原告鑫琦公司作为发包分与被告常州消防安徽分公司签订《鑫琦国际广场地下车库、6#楼部分消防安装工程施工合同》，约定承包方式：包工包料、包安装调试、包验收维修；承包范围：（1)消火栓系统、干粉灭火器、喷淋系统、消防泵房内水泵及成套配电柜、楼层内的消防喷淋系统、消防水箱；（2)火灾自动报警系统、配管配线、消防水炮电系统及相关控制箱、漏电报警系统、消防广播系统及火灾报警联动部分；（3)防排烟系统的所有弱电控制模块及线路敷设；（4)防火卷帘门及配套配电箱。（5)包括为完成本工程的所有安全措施、文明施工措施等其他措施；不包含甲方甩项工程，但包含甩项工程及修补工程的预埋(留)和穿通铁丝、暗配及构件(或设备、部件等)安装后的堵补和总包管理配合；不包含甲供材料设备的采购、场外运输及卸车，但包含所有材料场内的运输及保管；包括设计变更增减工程，变更工程造价另行结算；工程价款及结算方式：本工程价款(含税)约￥9500000.00元。本工程为固定总价合同，总价为乙方投标书报价下浮14.31%，工程结算审计定额执行《山东省安装工程消耗量定额2003》，定额计算价目表采用2011年8月8日发布的《山东省鲁标定字[2011]15号价目表》。取费标准按国家规定的取费标准，工程造价人工费执行57元/工日；施工工期：鑫琦国际广场6#楼裙房(一至三层)消防工程在2016年12月1日前完成并达到验收标准；其他完成时限以甲方通知为准。以上期限已经充分考虑了雨雪等其他因素，为不变期间。由于乙方原因导致上述工期延误的，工期每拖延一天乙方按工程造价的千分之一作为违约金向甲方支付，由此而造成的各项损失全部由乙方承担；工程款拨付：工程款必须是验收合格后的实际已完工程量，经甲方、监理验收合格并签字后按公司拨款程序领取。乙方应将施工期间的施工资料随施工进度及时完整移交监理及甲方，并经监理和甲方确认合格；否则，甲方有权不支付工程款。拨款节点如下：（1）根据乙方施工进度拨付工程款；按每两个月、经甲方及监理验收合格的已完工程量的65%进行支付；（2）本合同约定的全部消防设备设施施工完毕，经相关政府职能部门验收合格后，付至合同总价款的80%；（3）本工程经第三方专业审计机构审计完毕并经甲乙双方书面确认后，付至工程审定造价的90%；（4）、剩余10%作为质保金，达到国家标准质保期时限一半，无任何质量问题后，支付5%的质保金；剩余5%质保金，待国家标准质保期满，无任何质量问题，一次性无息付清。另外，双方还对工程质量检验、安全施工、各自的责任及义务、工程变更、违约责任等事项进行了约定。合同签订后，被告常州消防安徽分公司进场施工。2016年12月2日常州消防安徽分公司向鑫琦公司提供《关于鑫琦国际广场地下车库、6#楼消防工程施工合同工期的说明》，载明：由于双方签订的消防安装工程施工合同工期未注明，经鑫琦公司要求，结合现场实际情况以及公司的经营管理状态，进行认真统筹规划，详细测算、倒排后确定地下车库工期150(日历天)，6#楼塔楼工期150(日历天)。但至2017年5月常州消防安徽分公司并未施工完毕。2017年8月20日常州消防安徽分公司向鑫琦公司出具书面保证书，保证“在收到鑫琦公司2017年8月21日拨付的100万元工程款后，于2017年9月10日前完成所有合同范围内工程施工(精装配合及未决定施工方案的工程除外)，在工程未全部施工完毕前不再申请拨款。如未按保证书时间完工，除甲方按合同内要求罚款外，同意每拖延一天再追加每日2000元罚款”。原告按约定将100元工程款支付给常州消防安徽分公司，但承诺期限到期后，常州消防安徽分公司并未完工。2018年8月13日常州消防安徽分公司向鑫琦公司寄交暂停施工情况报告，列明暂停施工原因系配套没有完成，工期长、材料价格上涨，但因双方签订的是固定总价合同，无法上调，造成亏损，双方沟通不畅。2018年12月30常州消防安徽分公司项目负责人陆国庆与邹城鑫琦国际广场项目部领导达成协议，由鑫琦国际项目部的负责人协调30万工程款付给常州消防工程有限公司安徽分公司，其中5万为消防主机设备款，25万为人工工资，设备款到帐承诺主机五个工作日内到现场进行安装调试，如不到现场愿从工程款中扣除20万作为鑫琦工程部更换新的主机的补偿费用。鑫琦公司遂支付了上述费用。2019年1月6日常州消防安徽分公司项目负责人陆国庆向鑫琦公司出具未施工项目说明，明确未施工项目包括：（1)消防报警主机2台；（2)层显报警器；（3)防火门磁释放器；（4)消防水箱；（5)巡检柜；（6)与1号楼交界处报警点位；（7)手动控制线8*1.5的电线；（8)配电室气体灭火系统：（9)应急照明、安全出口系统；（10)电源监控、电气火灾监控、防火门监控；（11)地下室喷淋报警阀应为预作用报警阀；（12)6#楼裙楼广播；（13)地下室防火卷帘。并承诺在十五日内将两台消防报警主机及剩余未完工程安装调试完毕，达到验收标准。如有违反，鑫琦公司可留取人民币50万元整。但常州消防安徽分公司仍未按承诺完工。2019年6月29日鑫琦公司向常州消防安徽分公司发函，督促其组织人员进场施工，否则，将承担一切经济损失及不利后果。2019年7月6日常州消防安徽分公司再次向鑫琦公司出具限期完工承诺书，承诺在2019年7月11日前安排专人陆国庆负责现场施工协调管理，并组织不少于8人进场施工，确保在2019年8月10日前完成合同约定的全部施工内容、移交全部消防验收资料，确保该工程达到国家消防职能部门验收条件。但常州消防安徽分公司至今对其自认的上述未完工部分基本未再施工。鑫琦公司在常州消防安徽分公司施工中共支付工程款690余万元，远超合同约定的已完工程量65%的付款比例。上述事实，有原告提交的《鑫琦国际广场地下车库、6#楼部分消防安装工程施工合同》、工作计划、保证书、承诺书、未施工项目说明、督促函、督促施工现场照片、付款凭证、被告提交的工程变更施工标准明细、电子邮件、暂时停止鑫琦国际消防工程报告、现场照片、质量检测问题汇总表等证据证明，本院予以确认。本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，原告鑫琦公司与被告常州消防安徽分公司签订的《鑫琦国际广场地下车库、6#楼部分消防安装工程施工合同》系双方真实意思表示，并没有违反国家法律、法规的禁止性规定，合法有效。被告常州消防安徽分公司未完成上述合同约定的安装内容是否构成违约，是否应当向鑫琦公司承担违约责任以及在多大的范围内承担违约责任成为本案争议的焦点。鑫琦公司与常州消防安徽分公司签订的《鑫琦国际广场地下车库、6#楼部分消防安装工程施工合同》，虽然对工期未作约定，但根据鑫琦公司的要求，常州消防安徽分公司于2016年12月2日自行承诺的施工工期为150天。到期后，常州消防安徽分公司并未完工。其后，从2017年8月20日至2019年7月11日，常州消防安徽分公司分多次向鑫琦公司出具保证书、承诺书，但其均未在保证承诺的期限内完工。符合安装条件的电气火灾监控主机系统、电源监控系统、报警主机显示系统、部分地下喷淋系统等项目均未安装施工，经鑫琦公司多次督促，至今仍处于停滞状态。在本案审理过程中，双方虽经多次协议，但一直未能就继续履行合同达成一致意见。双方虽有继续履行合同的意愿，但常州消防安徽分公司在鑫琦公司超额拨付工程款的情况下，工程延迟达三年之久，已构成根本违约，应当承担违约责任。《鑫琦国际广场地下车库、6#楼部分消防安装工程施工合同》第三条约定：“由于乙方原因导致工期延误的，工期每拖延一天乙方按工程造价的千分之一作为违约金向甲方支付，由此而造成的各项损失全部由乙方承担”。这是鑫琦公司与常州消防安徽分公司在缔约时对可能受到的因违约造成的损失的预判，应能预见到因违约行为自身可能获得的赔偿以及自身可能承担的赔偿责任，故应当认定双方在签订该协议时均认可协议中约定的违约金计算标准。鑫琦公司依据该标准及2017年8月20日常州消防安徽分公司保证书自行承诺的逾期罚款，请求被告从该保证书中保证完工日即2017年9月10日起按11500元/日支付违约金，共计900万元，与安装造价基本持平，明显过高。常州消防安徽分公司的违约行为必然在客观上给鑫琦公司造成一定的损失，但鑫琦公司并未举证证明具体损失数额，常州消防公司亦提出鑫琦公司主张的违约金过高，请求予以适当减少。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定:“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”，结合常州消防安徽分公司工程延迟时间、剩余安装工程的占比及成本上涨因素、双方的过错程度、预期利益等综合考量，根据公平原则和诚实信用原则，本院酌定将违约金计算标准由合同约定的日千分之一调整为工程造价的20%，共计1900000元（9500000元×20%）。鑫琦公司的其他过高请求，本院不予支持。由于常州消防安徽分公司系常州消防公司的分支机构，不具有法人资格，无独立财产，在常州消防公司授权范围内开展经营活动，其民事责任应由常州消防公司承担。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款之规定，判决如下：被告常州消防工程有限公司于本判决生效之日起十日内支1900000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取37400元，原告山东鑫琦实业集团房地负担26450元，被告常州消防工程有限公司负担10950元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济宁市中级人民法院。审判员 陈 曦二〇二〇年十一月十二日书记员 孟淑鑫