甘肃省武威市凉州区人民法院民事判决书（2020）甘0602民初5250号原告：严某，住甘肃省武威市。委托诉讼代理人：李某1，甘肃开洲律师事务所律师。被告：周某，住甘肃省武威市。委托诉讼代理人：刘某，甘肃汇平律师事务所律师。第三人：金昌达盛新业农业发展有限责任公司。法定代表人：陆某，系该公司董事长。委托诉讼代理人：李某2，住甘肃省永昌县。原告严某与被告周某、第三人金昌达盛新业农业发展有限责任公司劳务合同纠纷一案，本院于2019年4月17日受理后，经审理后于2019年9月28日作出（2019）甘0602民初4616号民事判决书。一审宣判后，严某不服判决，提起上诉。武威市中级人民法院于2020年4月28日作出（2020）甘06民终100号民事裁定书，裁定撤销原判，发回重审。本院于2020年5月20日立案，由审判员严鹏担任审判长与人民陪审员王成、人民陪审员任海军另行组成合议庭，于2020年7月28日公开开庭进行了审理。原告严某及委托诉讼代理人李某1，被告周某及委托诉讼代理人刘某，第三人金昌达盛新业农业发展有限责任公司委托诉讼代理人李某2到庭参加诉讼。本案现已审理终结。严某提出诉讼请求：1、判令被告支付原告劳务费256301.9元；2、判令第三人在未结算工程款范围内向原告履行支付劳务费的义务；3、判令被告返还原告保证金120000元。事实与理由：2017年6月15日,被告周某将其承建的金昌达盛新业农业发展有限责任公司商住楼A、B号楼主体工程劳务分包给原告并签订《主体工程劳务分包协议》，协议约定人工费每平方米180元，按实际建筑面积结算，签协议时被告周某要求原告支付保证金280000元，原告依约支付。现该工程已经完工，并交付第三人使用。工程完工至今被告周某仅以支付工人工资方式向原告部分工人支付了劳务费，尚欠劳务费333125.5元一直未能支付。为此，原告为维护自己的合法权益，特依《中华人民共和国民事诉讼法》向贵院提起诉讼，请求法院判令被告周某向原告支付劳务费333125.5元，返还保证金120000元，并判令第三人在未结算工程款范围内向原告履行支付劳务费的义务。原告为支持其诉讼请求，提交了下列证据：第一组：建筑安装施工合同复印件一份，证明周某与第三人金昌达盛新业农业发展有限责任公司签订建筑安装施工合同，周某系金昌达盛新业农业发展有限责任公司商住楼（A、B段）总承包人。第二组：主体工程劳务分包协议一份，证明：1、周某在总承包后将涉案工程的主体四大件劳务工程（包括木工、钢筋工、砼工、架子工、塔吊工及建设项目现场零工）分包给严某，严某是涉案工程主体四大件劳务的总分包人。2、合同对劳务费进行了约定，180元/㎡，按实际建筑面积计算。第三组：电话通话录音6段。具体为2017年8月26日9时39分46秒、2017年9月26日17时04分02秒、2019年1月22日9时3分34秒、2019年1月28日10时4分46秒、2019年1月28日10时07分08秒、2019年2月2日12时17分52秒，严某与周某的六份通话录音音频文件。证明：1、涉案工程主体劳务工程被周某分包给严某。2、严某在施工过程中作为主体四大件劳务承包人，随时就工程进度及工程现场短缺施工材料的情况向周某汇报，2017年9月严某仍然在被告的工地施工。3、严某严格履行主体工程劳务分包协议的事实。第四组：施工日志一份、监理日志三份。证明：1、严某提供劳务的A栋、B栋建筑面积总计5880.5㎡；2、周某将涉案工程主体劳务四大件转包给严某；3、严某严格履行主体工程劳务分包协议的事实，上述证据可以证明工程的所有分包工作均由原告严某完成。第五组：甘肃省农村信用社回单2份。证明严某应周某要求支付保证金200000元。严某于2017年5月8日根据周某指示将200000元保证金通过自己开立在甘肃省农村信用社银行卡转存入周某儿子周登耀银行账户。第六组：调查取证笔录2份，2019年5月6日原告的一审代理人毛钰春向高国善、郑全山调查取证的笔录。证明：1、严某在承包涉案工程主体劳务后将木工、钢筋工、砼工分包给高国善、郑全山。2、高国善、郑全山作为涉案工程钢筋工、木工、砼工带班人在涉案工程工地务工系履行严某与周某签订的主体工程劳务分包协议中的严某的合同义务。第七组：领条2张、欠条1张，证明2017年5月至8月期间，严某向部分工人支付劳务费，工程是由严某承包的事实。第八组:工程设计资料复印件2张，证明工程的总面积5880.5㎡的事实。第九组：关于金昌达盛新业农业发展有限责任公司B栋商住楼地下室情况说明40页（来源：第三人提供给原告的），证明在B栋商住楼地下室劳务工资结算单中，被告与杨某1的付款单中，实际工资为80682元，当时为了解决问题，被告与杨某1多支付工资98524元，这部分工资不应当在原告承包的劳务工资中扣除。第十组：关于金昌达盛新业农业发展有限责任公司B栋商住楼地下室情况说明1份，证明原告是继续的承包施工人，是合同的预约主体，是与被告签订劳务承包合同的预约主体。被告辩称：一、被告与原告签订的合同已终止，原告并未全面履行合同，其自己应得劳务费被告已结算并支付。2017年5月间，被告分包了杨某1承包的第三人金昌达盛新业农业发展有限责任公司的商住楼A、B段建设工程项目，2017年6月15日被告又将主体工程中的四单项工程分包给了原告严某施工，并签订了分包合同。施工过程中，因原告组织的施工人员严重不足，导致施工工期严重拖延，特别严重的是各个工种施工人员罢工并到镇政府上访闹事，迫使工程停工一个月之久，给被告和工程发包方都造成了经济损失。第三人（工程发包方）遂解除了与杨某1之间的承包合同。此时，实际上被告与杨某1的转包合同没有履行的可能已终止，那么，2017年6月15日被告与严某签订的分包合同也显然没有履行的可能已终止，被告按原告要求结清了他本人所有工资（有领条为证）。2017年8月15日，被告与第三人协商将后续工程承包给被告完成并签订了施工承包合同，合同签订后，被告要求原告重新组织人员施工，原告自称无法继续完成合同约定的工程，被告遂重新组织了人员，于2017年8月23日被告将四项工程人工分包给高国善等人，并且与各个工种施工负责人签订了合同，原告并未参与各个工种的施工任务，各工种施工人员的工资在施工完毕后，也由被告周某与发包方金昌达盛新业农业发展有限责任公司按各工种施工合同约定条款，在施工现场如数付清，故不存在拖欠原告严某劳务费的事实。二、2017年7月中旬，严某将四项工程人工分包给高国善等人该事实不存在。2017年8月15日，被告才从第三人处签订了合同，原告2017年7月中旬就将四项工程人工分包给高国善等人的行为难道是未卜先知，此时被告都没有取得施工资格，该事实显然是虚构的与本案无关。三、原告在第三人处私自结算被告完成的两个卸车平台工程款应予以返还。被告给金昌达盛新业农业发展有限责任公司施工（包工包料）完成了两个卸车平台工程款6万元（每个价值3万元），但原告私自到第三人处结算领走了工程款6万元，其应当返还给被告。四、保证金120000元，没有直接证据予以证实，凉检公诉刑诉（2019）201号，（2019）甘0602刑初305号民事判决书、（2019）刑终165号刑事裁定书，凉州区劳动和社会保障监察大队出具的拖欠工资确认表，证明原告在劳动和社会保障监察大队领走了人工工资280000元，但原告的陈述是相互矛盾的，原告明确陈述没有在武威西北物流项目从事施工，这是原告虚假投诉领取的人工工资280000元，原告的解释互相矛盾。综上所述，原告的诉讼请求既无事实依据又无证据支持，请求驳回原告的诉讼请求。被告为证明其诉讼主张，提交了下列证据：第一组：原、被告签订的《主体工程劳务分包协议》原件一份，证明被告将承建的工程中主体工程的木工、钢筋工、砼工、架子工、塔吊工以及现场的零工分包给原告，劳务费用为每平米180元，共计合同价格1002760元及合同其他内容。第二组：建筑工程钢筋工程分包协议书一份，建筑工程木工、砼工分包协议书一份，证明因原告不能完成分包合同约定的义务，被告将该工程中木工、砼工、钢筋工等分包给高国善、郑全山完成。第三组：2017年8月23日领条四份，证明被告给原告本人及架子工的承包人张胜红、高国善、郑全山支付劳务工资219527元的事实。第四组：2017年8月23日领条复印件一份，证明给分包人支付的219527元是由周某从第三人处领取的事实。第五组：工资表复印件及朱王堡考勤表一份，证明被告代原告向民工支付工资274401.5元的事实。第六组：周某工程款结算明细表一份，证明第三人代替被告支付钢筋工、木工（其中包括砼工）、架子工678797元。第七组：凉检公诉刑诉（2019）201号，（2019）甘0602刑初305号民事判决书复印件1份，（2019）刑终165号刑事裁定书复印件1份，证明原告虚假投诉到人社部门索要劳动报酬，侦查机关、公诉机关、一审法院均认定已全部付清，中级法院认为事实不清，证据不足将该案发回重审的事实。第八组：照片8张，证明涉案工程存在质量问题的事实。第九组：凉州区劳动和社会保障监察大队出具的拖欠工资确认表复印件1份，证明：1、原告虚假投诉在劳动和社会保障监察大队冒领人工工资280000元的事实，中级法院认为事实不清，证据不足将该案发回重审。2、监理范红霞冒充原告职工在劳动和社会保障监察大队骗取工资21000元。监理范红霞与原告恶意串通的事实。第三人述称：一、原、被告之间签订的劳务合同第三人不知情。二、第三人已替被告支付了全部劳务人员的工资，直接支付给了农民工，不存在欠付劳务费的事实。三、原、被告之间的劳务合同关系与第三人无关。四、被告与第三人之间订立的建筑工程安装施工合同中约定的相关内容与原告无关。综上，要求驳回原告对第三人的诉讼请求。四、我和被告之间已经结算完了，我只认总承包人和总监理公司。第三人为证明其诉讼主张，提交了下列证据：第一组：建筑安装施工合同6张，证明被告与第三人之间订立的合同，是第三人与被告之间存在的合同关系，该工程由周某全部承包的事实。第二组：工资表23张，付款凭证9张、领条18张，证明涉案工程承包给周某后，已替周某付清全部农民工工资2576172.2元及部分材料款700840元的事实，同时证明第三人超付工资677012元的事实。第三组：领条复印件5张、借条复印件1张，证明第三人在杨某1承包期间的砼工、钢筋工、木工、架子工的劳务费已全部付清，总共是179206元。第四组：结算清单原件3份，证明第三人已将所有的人工工资579万元支付的事实。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有异议的证据认定如下：原告出具的第八组证据，被告认为与本案无关。本院认为，原告的实际施工面积是本案需查明的事实，应当以实际勘验数据为准。原告出示的第九组证据，均为地下室修建产生的劳务费，原告的证明目的不能成立。被告出示的第五组证据，原告提出工资系土建零工工资，与原告承包工程无关，但未出示相关证据，同时，原告的该意见与原、被告之间分包合同约定由原告承担零工工资的协议内容矛盾，故原告证据的真实性予以认定。根据本院确认的证据查明以下事实：2017年4月间，第三人金昌达盛新业农业发展有限责任公司修建的商住楼A、B段建设工程发包给案外人杨某1，杨某1转包给被告周某，周某将工程商住楼A、B段建设工程项目中主体工程中的四单项工程（钢筋工、架子工、木工与砼工）口头分包给了原告严某施工。协议达成后原告严某组织民工进入施工现场施工。2017年6月15日，原、被告签订了分包合同，合同主要内容:1、工程面积：本工程总建筑面积为A段总建筑面积2815㎡，B段总建筑面积2867.1㎡；2、劳务分包的内容及范围：主体工程劳务工程包括：木工、钢筋工、砼工、架子工、塔吊工及建筑项目施工现场产生的零工（不包括瓦工、基础挖土方，回填土方，地下室砼地面，二次浇灌）。范围：A段：基础（标高-4.6米）主建筑物顶层标高14.4米，B段-0.15米标高主建筑物顶层标高18.9米。3、劳务费用的支付：建设项目主体工程劳务费用，经双方协议,A段、B段四大项人工费180/平方米，按图纸建筑面积（5682㎡）共计1022760元（备注：如有设计变更使实际面积发生变化，以180元/㎡，按实际建筑面积计算）；4、支付方式：A段、B段已完成主体建筑面积工程量后支付30%的人工费，A段与B段建筑物封顶，根据建设方的付款进度，在2017年12月30日之前付清人工费。在施工过程中，因杨某1未能及时给民工发放工资，在2017年6月中旬原告严某雇佣的民工遂到有关部门上访，致使工程停工约一个月之久，后经第三人金昌达盛新业农业发展有限责任公司协调，由第三人金昌达盛新业农业发展有限责任公司负责将拖欠的民工工资全部付清。后第三人金昌达盛新业农业发展有限责任公司遂解除了与杨某1之间的承包合同。2017年8月15日，第三人金昌达盛新业农业发展有限责任公司经与被告周某协商，决定将后续工程承包给被告周某完成，双方遂签订了工程承包合同。期间，被告周某要求原告严某继续组织人员施工，原告严某于2017年7月中旬又将四单项工程分包给了高国善、郑全山、张胜红等人（其中高国善承包木工与砼工、郑全山承包钢筋工、张胜红承包架子工，并约定木工工资按80元/㎡计算、砼工工资按10元/㎡计算、钢筋工工资按35元/㎡计算、架子工工资按25000元计算），但与分包人员未签订书面分包合同。2018年8月23日，被告周某又与高国善、郑全山、分别签订了施工合同，分包合同价款与严某与高国善、郑全山的合同分包价款一致。另查明，第三人金昌达盛新业农业发展有限责任公司先后代付高国善木工与砼工工资共计513300元(2017年8月23日支付123000元、2017年12月22日支付390300元)；郑全山钢筋工工资共计185314.5元，张胜红架子工工资共计25000元，严某零工工资共计38527元，同时第三人金昌达盛新业农业发展有限责任公司还代付在杨某1承包期间的民工工资179206元。被告周某又给高国善发包了A段、B段垫层，双方对上述事实均无争议。双方有争议部分：1.商住楼A、B段主体工程封顶，即主体工程中的四单项工程（钢筋工、架子工、木工与砼工）的劳务结束时间，第三人金昌达盛新业农业发展有限责任公司陈述为2017年11月3日，被告周某陈述2017年年底，原告严某主张为9月30日。2.原告严某主张承包的主体工程中的四单项工程的总工程量为5880.5㎡。被告周某主张为5682㎡。在重审期间，2020年10月9日、10日、12日对A段、B段楼进行了实地勘验，A栋长49.6米、B栋长50.46米，楼宽均为11.6米，共计五层，实际施工面积为5803.48平方米；再加楼顶储水间75.48平方米，合计为5878.96平方米。3.周某提供的零工花名册中的周某主张主体工程零工人员共计17人，分别有杨春年，普天福，张生玉，骆德军，周登全，毛显红，杨永生，赵智龙，赵永智，赵吉龙，赵国新，陈有杰，陈有军，戴鹏飞，赵吉山，安宝顺，张兴泽，给以上人发零工工资274401.5元。依据被告周某提交的考勤表、工资发放表的记载，依据严某分包合同履行期间为2017年6月至9月份，考勤表上反映张生玉6月份出勤30天、7月份31天、8月份8天，共计69天，张生玉日工资180元，张生玉的零工工资为12420元；骆德军7月出勤14天、8月出勤26天、9月出勤29.5天，共计69.5天，骆德军日工资200元，骆德军的零工工资为13900元；毛显红8月出勤4天、9月出勤30天，共计34天，毛显红日工资120元，合计零工工资4080元；赵智龙8月出勤4天、9月出勤30天，共计34天，赵智龙日工资110元、合计零工工资3740元；赵吉龙6月份出勤20.2天、7月份出勤12天、8月份出勤25天、9月份出勤27天，共计出勤84.2天，日工资110元，赵吉龙零工工资为9262元；赵国新6月份出勤17.7天、7月份出勤12天、8月份出勤22天、9月份出勤26天，共计出勤77.7天，日工资110元，赵国新零工工资为8547元；陈有杰8月份出勤4天、9月份出勤29天，共计出勤33天，日工资110元，陈有杰零工工资为3630元；陈有军8月份出勤4天、9月份出勤21天，共计出勤25天，日工资110元，陈有杰零工工资为3250元；安宝顺6月份出勤30天、7月份出勤31天、8月份出勤27天、9月份出勤30天，共计出勤118天，日工资180元，安宝顺零工工资为21240元；杨春年9月份出勤2.5天，日工资110元，杨春年零工工资275元；以上10人零工工资合计为80344元。周某主张的其余7人在2017年6月至9月的考勤表上没有记载出勤，严某不认可上述零工工资为其分包工程的零工工资。另外，周某主张2017年12月9日支付高国善A、B栋垫层与砼工工资33537元；2017年12月17日，支付高国善制筋（柱子与柱子之间的钢筋）工资3240元也为零工工资；严某认为是主体分包工程完工后的工作，应由周某负担。4.严某从第三人处直接领取料台工程款24280元，周某主张料台属于周某另行从第三人处承包，与严某承包的劳务合同没有关系，严某无权领取该款，严某应当返还该款在应得款中扣除，但严某主张料台从杨某1处承包，不应当扣除；5.对高国善、郑全山、张胜红等人的分包合同的真伪，经再次调查高国善，高国善认为因严某不是合同第一承包人，高国善等怕与严某签订了合同，承包费要不上，与周某签订能要上工程款，所以与周某签订了分包合同，并表示分包合同是双方的真实意思表示。高国善在2019年5月6日的笔录中说的与周某签合同是假的，与签订合同的行为矛盾，高国善认可2019年5月6日陈述中有问题。6.严某施工保证金，严某主张为280000元，其中80000元为现金，交付给杨某2，其余通过银行转账打给了周某儿子的银行卡上，经质证，周某认可200000元属实，其余80000元不认可，严某证人杨某2认可收到该款转给周某，但严某、杨某2均无据证实其主张。7.2019年4月22日，凉州区人民检察院以凉检公刑诉[2019]201号起诉书以拖欠严某、杨某2等72名民工工资对周某提起公诉，经（2019）甘0602刑初305号判决书作出判决，周某不服，提起上诉，经武威市中级人民法院审理后作出（2019）甘06刑终165号裁定书发还重审，该案件尚在审理中。在审理中，严某与周某均认可严某从凉州区劳动监察大队收到160000元，严某主张从交付周某保证金中扣除，但周某主张因涉及刑事案件，不同意扣除。本院认为，本案的焦点为：1、原、被告签订的合同是否有效、是否解除？2、周某与他人签订分包合同是否影响严某取得合同利益？3、零工工资应如何认定？4、关于严某领取的料台款如何认定？5、关于保证金如何认定问题。关于焦点1、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列之一的，应当根据合同法第五十二条（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；第七条具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。第三人与周某签订合同将五层楼房的建设工程承包给周某，周某没有取得建筑施工企业资质，双方形成的承包合同应认定为无效合同；严某与周某签订的劳务分包协议，周某仅仅将劳务清工承包给严某，对此，以上法律对劳务清工的承包没有禁止性规定，且符合建筑市场习惯，应依法认定原、被告劳务分包合同为有效合同，对双方均具有约束力。关于焦点2，2017年8月15日，被告虽然将主体等清工包给高国善等人，但被告没有出示与严某解除合同的证据。周某与高国善、郑全山、李胜红签订的分包合同也为劳务合同，系管理产生的再次分包合同，其结算约定等与严某签订的合同并无矛盾，严某与周某的分包合同与严某与高国善等的分包合同系两个合同关系，根据合同的相对性原理，两个分包合同互不影响，因此，严某有权依据合同可主张相关权利。关于焦点3，2017年4月至12月、第三人的办公大楼建设工程进行的是主体工程，在工地上的所有零工均围绕主体服务，双方对零工开支在分包协议中已经约定由严某承担，但周某主张的零工274401.5元系工程从2017年5月至12月产生，而严某分包协议履行期限在2017年6月至9月30日，在该段期间产生的零工80344元由考勤天数及工资表中的月工资数额计算取得，其依据充分，客观真实，属严某分包协议期间产生，按照周某与严某分包协议约定，应当由严某承担，在严某分包期间之外部分由周某承担。周某主张2017年12月9日支付高国善A、B栋垫层与砼工工资33537元；2017年12月17日，支付高国善制筋（柱子与柱子之间的钢筋）工资3240元也为零工工资，但在严某履行的分包协议履行期间之外，应当由周某承担。关于焦点4，严某从第三人处直接领取料台工程款24280元是否扣除的问题，因该料台杨某1从第三方处承建还是从周某处承建，何时修建，双方未举出合同关系，应当由权利人举证另行处理；关于焦点5，关于保证金的问题，基于承包工程，严某交付周某的200000元系履行合同的保证金，严某已将合同履行完毕，保证金应当返还严某符合合同的约定。严某主张的其余80000元，严某没有举出有效证据证明交付周某，且主张第一收款人为他人非周某，因涉及的主体不同，应当另行处理。综上，严某承包的劳务分包工程验收后已经投入使用。按照以上法律规定，双方约定了每平方米180元劳务费，严某获得的劳务费1058212.8元（5878.96㎡×180元/㎡），扣除第三人金昌达盛新业农业发展有限责任公司还代付在杨某1承包期间的民工工资179206元、高国善领取的工资513300元、郑全山钢筋工工资共计185314.5元、张胜红架子工工资共计25000元，严某零工工资共计38527元；2017年6月至9月的零工工资80344元，剩余36521.3元为周某未付欠款，其事实清楚，证据充分，形成债权债务关系明确，周某应承担给付严某36521.3元的民事责任。对严某主张的劳务费欠款诉讼请求中的36521.3元部分请求予以支持，其余部分已经支付，不予支持；对原告严某主张的280000元保证金，因有证据支持的为200000元，周某认可系自己收取，应予以认定；因原告认可从劳动局领取属于周某的160000元，该款与被告周某收取的保证金属于同类债务，可以相互折抵，折抵后的40000元，应当由被告退还原告。严某主张的由第三人金昌达盛新业农业发展有限责任公司承担给付义务的主张，因第三人已经全面履行了工程款的给付义务，且严某与第三人之间无合同关系，严某要求第三人承担给付义务不符合法律规定，其请求不予支持。根据以上认定，依照《中华人民共和国合同法》第八条，第六十条、第一百零七条之规定，判决如下：一、周某于本判决生效之日起30日内支付严某劳务费36521.3元。二、周某于本判决生效之日起30日内支付严某合同保证金40000元。案件受理费8100元，由严某负担6447元，周某负担1653元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于甘肃省武威市中级人民法院。判决书生效后，义务人拒绝履行的，权利人向人民法院申请执行的期限为二年，逾期则视为放弃申请执行权，法院将不再立案执行。审判长 严 鹏人民陪审员 王 成人民陪审员 任海军二〇二〇年十一月十三日书记员 杨 霞