山西省运城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）晋08民初127号 原告：运城市鑫磊混凝土搅拌有限公司，住所地：运城市盐湖区安邑办事处南杨家庄村。 法定代表人：高太绪，系该公司董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：彭军，山西韶风律师事务所律师。 委托诉讼代理人：樊彦君，山西韶风律师事务所实习律师。 被告：李开明，男，1958年7月3日出生，汉族，山西省运城市盐湖区建设北路北1号居民。 委托诉讼代理人：李锋，男，1986年8月29日出生，山西省运城市盐湖区槐东北路1号1号楼1单元301室居民。 第三人：陕西远正投资管理有限公司,住所地：陕西省西安市碑林区友谊东路1号贝特大厦3幢10104室。 法定代表人：王序凯，系该公司执行董事。 原告运城市鑫磊混凝土搅拌有限公司（以下简称鑫磊公司）诉被告李开明、第三人陕西远正投资管理有限公司（以下简称远正公司）执行异议之诉一案，本院于2020年5月21日收到原告鑫磊公司的民事起诉状，5月26日登记立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告鑫磊公司的委托诉讼代理人彭军、樊彦君，被告李开明的委托诉讼代理人李锋到庭参加诉讼。被告远正公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告鑫磊公司向本院提出诉讼请求：一、不得执行登记在陕西远正投资管理有限公司名下位于运城空港经济开发区××花园××、××、××、××、××房产；二、本案各项诉讼费由被告承担。事实与理由：2011年12月29日，原告与第三人远正公司、运城市晋秦商贸有限公司买卖合同纠纷一案，运城市盐湖区人民法院作出（2011）运盐民初字第298号判决。该判决生效后，2012年4月28日，第三人远正公司与原告达成执行中的和解协议，约定远正公司支付违约金50万元，欠款1567434元用凯瑞花园3-3-603、3-3-703、3-3-803、3-3-903、3-3-1003五套房产作价1486050元，剩余欠款101384元于2012年5月底前支付完毕。协议还约定远正公司于合同签订后3日内办理房屋登记手续。协议签订后，约定的款项已支付完毕，2012年6月12日，远正公司与原告签订五份《商品房买卖合同》，分别将凯瑞花园3-3-603、3-3-703、3-3-803、3-3-903、3-3-1003五套房产抵顶给原告，当日远正公司向原告出具了1486050元的收款收据。远正公司随即交付以上五套房屋，原告合法占有至今。2017年1月22日，运城市中级人民法院作出裁定查封了凯瑞花园3-3-603、3-3-703、3-3-803、3-3-903、3-3-1003五套房产。2019年12月16日，运城市中级人民法院作出（2019）晋08执371号裁定，裁定终结本次执行程序。原告作为案外人提出书面异议后，2020年5月8日，运城市中级人民法院作出（2020）晋08执异23号《执行裁定书》，驳回了原告的异议请求。被告强制执行远正公司名下房产的依据是金钱债权，原告早在2012年6月12日与远正公司签订书面合同取得了凯瑞花园3-3-603、3-3-703、3-3-803、3-3-903、3-3-1003五套房产的所有权，且已实际合法占有房屋多年，运城市中级人民法院裁定查封的时间为2017年1月22日，未办理过户登记的原因也非原告自身原因造成，根据《最高人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，原告作为以上五套房屋的合法买受人，其权利足以排除强制执行。为维护原告合法权益，现状请贵院判如所诉。 被告李开明答辩称：一、该房屋买卖合同未生效，根据原告提交的证据中有开发商陕西远正投资管理有限公司出具的收据，但没有银行转账凭证，无法证明房产的真实开发商和陕西远正投资管理有限公，而非造价支付给股东个人账户。房屋买卖没有生效。二、该房屋的买卖合同为自制合同，非房产局网签的自制合同，依据不动产登记条例，不动产因登记存全。1、为居住使用，且提供唯一的住房的证据2、未实际占有或该房屋。3、房产合同为自制合同，为无效的买卖合同。4、原告不符合解封的条件，不具有诉讼的情形。故依法予以驳回。 举证期限内，原告向本院提交以下证据： 1、（2019）晋08执异23号执行裁定。 2、（2019）晋08执371号执行裁定。 3、（2019）晋08民终376号民事判决书。 4、（2011）运盐民初字第298号民事判决书。 5、和解协议书。 6、五份商品房买卖合同。 7、房款收据。 8、接口费收据。 9、第三人出具的关于运城市鑫磊混凝土搅拌有限公司在我购置房产未能即使网签的情况说明。 10、2020年8月1日现场照片12张。 11、视频光盘。 被告李开明的质证意见为：对证据1-4的真实性没有异议。对证据5非本人参与，真实性不能判断。对证据6该房屋买卖合同为自制合同，非房产局制式合同。证据7该房屋买卖合同未生效。虽然原告提交的证据中远正公司的收据，但是没有银行转账凭证。对证据8原告所出具的票据为开发商远正公司出具，对真实性存疑。证据9，2016年1月运城空港经济开发区房产局就可以办理网签房产登记，此时间段在房屋查封之前，但原告未去房产局进行网签登记，亦有过错行为。证据10通过原告出具的证据照片更能证明原告对该房屋既未装修更没有使用。也没有占有使用的证据，仍属于开发商交付时的状态。证据11视频的真实性无异议，对事实证明存在不同理解。1、视频中只播放了五套房产中的其中两套603、703，未有其他涉案803、903、1003的视频。2、一般房屋是否有人居住，应提交物业管理公司物业费凭据、基本生活所需购水、购电相关单位出具的发票，才能有效证明此房屋是否真实使用。 经审理查明：被告李开明与第三人远正公司合同纠纷一案，李开明于本院审理中申请财产保全，请求冻结第三人远正公司2300万元银行存款或查封同等价值的其他财产，本院于2016年12月27日作出（2016）晋08民初99号民事裁定，裁定冻结被申请人陕西远正投资管理有限公司2300万元银行存款或查封同等价值的其他财产。2017年1月20日作出（2016）晋08执保2号之二协助执行通知书并向运城市空港经济开发区房产局送达，协助项目：请协助将陕西远正投资管理有限公司名下位于运城空港经济开发区通达北路3号凯瑞花园的下列共八十八套房产进行查封（其中包括鑫磊公司所提异议的凯瑞花园3-3-603、3-3-703、3-3-803、3-3-903、3-3-1003五套房产）。2018年11月15日，本院作出（2016）晋08民初99号民事判决，远正公司不服该判决提起上诉，山西省高级人民法院于2019年6月25日作出（2019）晋民终376号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。判决生效后，李开明于2019年10月10日向本院申请执行，本院于2019年10月13日作出（2019）晋08执371号执行裁定，裁定：查封、冻结、扣押被执行人陕西远正投资管理有限公司的银行存款1400万元或相当价值的财产；查封、冻结、扣押期限为银行存款一年、动产二年、不动产三年。2020年1月1日本院作出（2019）晋08执371号协助执行通知书并向运城市空港经济开发区房产局送达，协助项目：继续查封被执行人陕西远正投资管理有限公司名下位于运城空港经济开发区××花园××下列××房产（其中包括鑫磊公司所提异议的凯瑞花园3-3-603、3-3-703、3-3-803、3-3-903、3-3-1003五套房产）。2019年12月16日，运城市中级人民法院作出（2019）晋08执371号裁定，裁定终结本次执行程序。原告作为案外人提出书面异议后，2020年5月8日本院作出（2020）晋08执异23号执行裁定，裁定驳回鑫磊公司的异议请求。原告遂向本院提起执行异议之诉。 同时查明：2011年12月29日，原告鑫磊公司与第三人远正公司、运城市晋秦商贸有限公司买卖合同纠纷一案，运城市盐湖区人民法院作出（2011）运盐民初字第298号判决。该判决生效后，2012年4月28日，第三人远正公司与原告达成执行中的和解协议，约定远正公司支付违约金50万元，欠款1567434元用凯瑞花园3-3-603、3-3-703、3-3-803、3-3-903、3-3-1003五套房产作价1486050元，剩余欠款101384元于2012年5月底前支付完毕。协议还约定远正公司于合同签订后3日内办理房屋登记手续。2012年6月12日，第三人远正公司与原告鑫磊公司签订五份《商品房买卖合同》，分别将凯瑞花园3-3-603、3-3-703、3-3-803、3-3-903、3-3-1003五套房产抵顶给原告，当日远正公司向原告出具了1486050元的收款收据。 本院认为：案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除法院强制执行的民事权益承担举证证明责任。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定》第二十九条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同总价款的百分之五十”。本案中，位于运城空港经济开发区××花园××、××、××、××、××房产系第三人远正公司与运城市晋秦商贸有限公司联合开发，原告鑫磊公司与第三人远正公司之间所达成的执行和解协议，其本质仍为以房抵债协议，对原告鑫磊公司在本院执行过程中所提异议，应当按照上述法律规定进行审查。原告鑫磊公司对第三人远正公司所享有的债权虽已经生效判决确认，但就其与第三人远正公司所签订的《商品房买卖合同》是否有效，即第三人远正公司是否取得商品房预售许可证等未进行举证；另，对于案涉五套房产，原告鑫磊公司对其用于居住且名下无其他用于居住的房屋亦未进行举证，综上，原告鑫磊公司因所举证据不足以证明其对案涉房屋享有足以排除法院强制执行的民事权益承，故对其诉讼请求，本院不予支持。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百零八条、第三百一十条、第三百一十二条之规定，判决如下： 驳回原告运城市鑫磊混凝土搅拌有限公司的诉讼请求。 案件受理费18174元，由原告运城市鑫磊混凝土搅拌有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于山西省高级人民法院。 审判长  梅智勇 审判员  林学武 审判员  席少君 二〇二〇年十一月三日 书记员  李 娜