山东省胶州市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁0281民初6931号 原告：宋森，男，1969年9月6日生，汉族，住胶州市。 委托诉讼代理人：张焕华，山东银河星律师事务所律师。 被告：青岛百富电子有限公司，住所地山东省青岛市城阳区308国道187号1栋A单元801。统一社会信用代码：91370214766711578N。 法定代表人：李淑君，职务：总经理。 委托诉讼代理人：张红，山东文康律师事务所律师。 委托诉讼代理人：任志向，山东文康律师事务所律师。 原告宋森与被告青岛百富电子有限公司建设工程分包合同纠纷一案，于2020年7月9日向本院起诉，本院受理后，依法适用简易程序，于2020年8月12日进行证据交换，于2020年9月15日公开开庭进行了审理。原告宋森及委托诉讼代理人张焕华、被告青岛百富电子有限公司的法定代表人李淑君、委托诉讼代理人张红、任志向到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告宋森向本院提出诉讼请求：1、请依法判令被告及时向原告支付工程款245991元。2、请依法判令被告向原告支付自2016年9月14日起至款项全部付清之日止以245991元为基数，按同期全国银行间拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。3、由被告承担本案的诉讼费用及保全费用等。 事实与理由：2013年8月7日，原被告双方签订合同书。该合同约定，原告承接被告承揽的《胶州十四中室外照明与亮化项目》中的部分供货及劳务。原告承包除灯具供货外的其他所有主材辅材供货及整个项目的所有布管布线安装调试的劳务工程；被告支付工程款人民币710067元（含税金6%），即扣除税金后，应付672026元；支付时间及方式为：被告收到李哥庄镇政府付款后及时按该合同金额占整个项目金额的比例即按被告收到款项的55.2%多点，付款到原告指定的农行胶州李哥庄分理处原告名下的账户。根据合同约定，原告履行完毕合同义务，并且胶州十四中室外照明与亮化项目已交付使用多年。但被告迟延履行给付工程款的义务。自签订合同至今，被告累计支付工程款426055元，尚欠原告工程款245991元未付。 被告青岛百富电子有限公司辩称：一、涉案工程系宋森挂靠百富公司名义施工，宋森个人无施工资质，宋森与百富公司之间的《合同书130807》因违反法律强制性规定而无效。宋森系没有资质的实际施工人借用百富公司资质进行施工。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，涉案《合同书130807》因违反法律强制性规定而无效。 二、因涉案《合同书》无效，且《合同书》签订在工程中标之前，《合同书》中的工程款仅是预估，工程造价应以李哥庄镇人民政府的工程审计金额为准，并结合宋森的实际施工量进行结算。2013年8月7日，宋森与百富公司签订《合同书130807》，确定涉案工程由宋森以百富公司名义施工。2014年1月5日，李哥庄镇人民政府才向百富公司发出涉案工程路灯采购项目的中标通知，采购金额为496027元。2014年1月10日，百富公司与李哥庄镇人民政府签订《购销合同》。涉案《合同书130807》因违反法律强制性规定而无效，其中约定的工程总价及宋森施工部分的工程造价仅是预估值，李哥庄镇未确认工程造价，且未按预估值与百富公司签订合同。因此，《合同书130807》不能作为工程价款的结算依据。2016年5月27日，李哥庄镇人民政府委托青岛建通工程招标咨询有限公司对涉案工程进行结算审计，工程总造价1152507元(含6%税费及造价咨询费8117元）。因宋森未能完成全部施工，由百富公司代为完成部分线管采购、路灯安装、接线等施工内容，宋森实际施工部分的工程造价为524809.4元。因宋森未向百富公司提供工程款发票，6%的税费应从工程款中扣除，即不含税工程款金额为524809.4元/1.06=495103.2元，百富公司已支付宋森442045元，扣除宋森应当承担的造价咨询费3722.46元，剩余工程款金额49335.74元。宋森作为实际施工方，其知悉李哥庄镇人民政府未确定施工造价，且在李哥庄镇人民政府进行结算审计后也未向李哥庄镇人民政府或百富公司提出异议，应视为其接受李哥庄镇人民政府结算审计的工程造价金额。 三、因宋森未向百富公司开具工程款发票，百富公司将为宋森代缴工程款金额20%的个人所得税，该部分税费应由宋森承担。且宋森未向税务机关进行纳税申报，百富公司将为宋森代扣代缴个人所得税495103.2元×20%=99020.64元。因剩余工程款金额已不足上述应扣除款项，故在宋森未完成纳税申报之前，百富公司不需向宋森支付任何款项。而且，如因宋森不进行纳税申报，致使百富公司垫付税款的，百富公司将向宋森主张权利。 四、宋森系没有资格的实际施工人，未举证证明其实际投入工程1/4的资金、设备、材料、人工等事实，不能证明其实际施工量，更不能证明其完成了案涉全部工程的施工，未完成其举证义务和责任，对其未完工部分的工程量应承担举证不能的法律后果。 当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对证据和事实认定如下： 2013年8月7日，原告宋森（施工方、乙方）与被告青岛百富电子有限公司（委托方、甲方）签订《合同书130807》，约定：将甲方从李哥庄镇政府承接的《胶州十四中室外照明与亮化项目》中的部分供货与劳务，由乙方供货并施工。一、合同成立的条件：甲方与李哥庄镇政府所签的承包含同生效后，本合同成立。二、主要事项约定：1.由甲方向李哥庄政府出具对应总承包合同金额的发票；乙方按6%承担税金交给甲方。2.甲方收到李哥庄政府付款后，及时按乙方分包部分占整个项目（初定总额为1286230元）的比例付款给乙方指定账户（农行胶州李哥庄分理处，宋森，6228460240003456718）。3.甲方与李哥庄镇政府所签合同生效之前，甲方付给乙方的款项按借款处理，乙方每笔收款均需出据借据；甲方与李哥庄镇政府所签合同生效之后，乙方每笔收款均需出具收据，并收回之前所出具的借据，换为收据。4.乙方自行负责工期、施工质量及施工安全，因此三方面原因造成的甲方的损失，全部由乙方承包，并由乙方承担因工伤造成的所有民事责任。5.本项目后期补上的招投标程序所花费用，由双方按对应比例分担。三、分包内容：乙方承包除灯具供货外的其他所有主材辅材供货及整个项目的所有布管布线安装调试的劳务工程。四、工程造价：柒拾壹万零陆拾柒元（￥710067），其中含税金6%（￥38041），即扣除税金后金额为：陆拾柒万贰仟零贰拾陆元整（￥672026）。五、工程施工1.甲方出具设计清单与设计图（附件一二三），并做好技术交底工作；2.乙方以甲方名义进场施工，乙方所派项目经理王心全（手机号：135××××6357）在胶州十四中工地上以甲方项目经理的身份进行各项工作内容；3.乙方进场前应充分与建设方及工地监理沟通，做好施工组织方案与施工图，按工地要求及国家标准规范施工，文明施工。4.乙方在施工期间应维护甲方公司形象，甲方不收取管理费，但对乙方驻工地人员有关公司形象的行为有管理权。六、工程质量1.本工程由李哥庄镇政府组织最终验收，验收标准以国家及行业现行标准为准；2.由甲方提供的灯具材料不合格而造成返工，则返工费用由甲方承担。3.由于乙方原因造成的无法返工的质量事故，一切后果由乙方负责。七、关于工程变更根据实际情况需要，因建设方（李哥庄镇政府）需求变更而产生的费用增减，遵循谁受益谁承担的原则，双方协商解决。 上述合同附件中载明，合同总价包含“线管与其他主辅材”含税价403425元，税金22835元，未税金额380590元，“施工费”含税价306642元，税金15205元，未税金额291436元，含税金额共计710067元，税金共计38041元，未税金额共计672026元。 被告青岛百富电子有限公司参加2014年1月2日由青岛昊金海建设项目管理有限公司组织的胶州市第八中学路灯采购项目公开招标方式政府采购，经评标委员会评定确定为中标供应商。中标金额496027元。2014年1月5日，被告青岛百富电子有限公司收到案涉项目的《中标通知书》。 2014年1月10日，胶州市李哥庄镇人民政府（买方、甲方）与被告青岛百富电子有限公司（卖方、乙方）签订《购销合同》约定：甲方所需胶州市第八中学路灯项目经青岛昊金海建设项目管理有限公司以竞争性谈判方式进行采购，确定青岛百富电子有限公司为成交供应商。合同金额496027元（最终价款以审计部门审定值为准） 原被告庭审中均确认，原被告之间2013年8月7日签订的《合同书130807》的胶州十四中室外照明与亮化项目与胶州市李哥庄镇人民政府与青岛百富电子有限公司2014年1月10日签订的《购销合同》中胶州市第八中学路灯项目，实际系同一学校路灯项目。 2016年5月27日，李哥庄镇人民政府收到《工程结算审核报告》：三、审核结果工程原报审结算值为1286230元，经审核，审定结算值为1152507元；工程结算审减值为133723元。《胶州八中路灯竣工决算汇总表》列明：灯具576163元，施工费212650元，线管及其他辅料355577元，造价咨询费8117元，工程总造价1152507元。《工程预决算审计核定总表》载明：工程开工日期2014年1月10日，竣工日期2014年1月20日。 胶州市李哥庄镇人民政府已于2020年1月23日向被告青岛百富电子有限公司付清上述项目工程款。 2013年8月8日至2016年9月14日，被告青岛百富电子有限公司已向原告宋森多次支付工程款共计442045元。 原告因本案财产保全支出保险费600元。 原告在案件审理过程中提交证据五宋森与被告法定代表人李淑君的微信聊天记录打印件11张（出示手机），证明1、自始至终被告对案涉工程完全由原告施工完毕的事实没有任何异议。2、李淑君将证据六亮化项目对账单发送给原告。证据六、被告法定代表人李淑君于2018年1月11日，通过电子邮箱发给原告的亮化项目对账单一份（出示邮箱），证明原告虽不认可该对账单中的数额，但该对账单记载的审计金额与被告提供的工程结算审计报告的审计金额完全一致，证实被告至少自认案涉工程造价为633879元。进一步说明，案涉工程完全由原告施工完毕。 被告对上述证据真实性认可，本院对证据本身的真实性予以确认。 被告在本案审理过程中提交证据五与青岛豪迈电缆集团有限公司签订的购销合同；证据六2016年1月4日胶州八中亮化线缆货款的中国农业银行付款凭证；证据七与扬州市成钢线缆电器有限公司签订的购销合同；证据八2016年8月5日电源线订金的中国农业银行付款凭证；证据九2016年8月9日电源线货款的中国农业银行付款凭证。证明：1.因宋森在项目中途未完工撤场，未完成胶州市第八中学路灯采购项目的线管及其他辅料的供货和施工，由百富公司就未完工程部分采购并提供审计报告附件2工程造价审核分项结算表中的胶州八中路灯采购线管及辅料清单-合并的第3项1600米的控制线和第14项2000米的电缆，实际支付了上述控制线和电缆的采购费用，同时代为完成上述控制线和电缆的穿管敷设和高杆灯1、2安装、接线等施工和项目的系统调试。2.审计报告中胶州八中路灯采购线管及其他辅料不含税金额为335450元，但其中第3项控制线和第14项2000米电缆由百富公司采购并提供，宋森实际提供的线管及其他辅料不含税金额为311690元。3.审计报告中胶州八中路灯采购施工费不含税金额为200613元，但其中第5、6项高杆灯安装接线、第14项102以下电缆中2000米电缆的穿管敷设及第16项系统调试均由百富公司施工，宋森实际施工不含税金额为183413元。4.宋森实际提供的线管及其他辅料和施工不含税金额为495103元，而非其主张的应付672026元。原告质证称：对证据五，我们不清楚，因为被告也参与了工程的承建，不能排除被告自行使用的情况，该证据仅是一份合同，并没有任何履约情况的证据，所以单纯就该份证据，是孤证，不足以证明被告主张的事实；对证据六不清楚，该证据不足以证明被告主张的事实，证据五和证据六也不存在任何关联性，证据五和证据六与本案也不存在任何关联性；证据七、八、九，同证据五、六的质证意见。本院对上述证据本身的真实性予以确认，至于是否采信，将综合进行认定。 本院认为，首先，原告宋森与被告青岛百富电子有限公司于2013年8月7日签订的《合同书130807》效力问题，被告主张原告系挂靠被告进行施工，本院认为，工程挂靠是指没有相应施工资质的单位或个人，借用具有资质的施工企业的名义承揽工程，并向该企业缴纳相应管理费，被挂靠企业对承揽的工程并不进行实际管理的行为。本案中原告并未借用被告青岛百富电子有限公司名义承揽工程，也未缴纳管理费用，故不能认定为挂靠行为，但原告宋森不能证明其具备照明与亮化工程的相关施工资质，故原被告签订的上述合同依法认定无效。 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”案涉工程已经验收合格并投入使用数年，被告青岛百富电子有限公司应按照合同约定履行付款义务。原被告签订的《合同书130807》约定“工程造价：柒拾壹万零陆拾柒元(￥710067)，其中含税金额6%(￥38041)，即扣除税金后金额为：陆拾柒万贰仟零贰拾陆元整(￥672026)”，双方对工程造价的约定明确，被告青岛百富电子有限公司主张工程款仅是预估，工程造价应以李哥庄镇人民政府的工程审计金额为准，无法律依据，对该项抗辩不予采信。被告方主张合同约定“甲方收到李哥庄政府付款后，及时按乙方分包部分占整个项目的比例付款给乙方指定账户”，故应按李哥庄镇政府拨款数额对原告进行付款，本院认为，该条系对付款的方式和时间的约定，并非对付款总金额的约定，故对被告该项抗辩亦不予采信，双方应按合同约定价款进行结算。 关于税金的问题，被告主张应以含税金额除以（1+6%）计算，本院认为，这种计算方式虽然合理，但鉴于原被告合同中已对扣除税金后不含税金额672026元做出了明确约定，故应以该约定为准。关于个人所得税问题，合同中并未约定，且系税务行政管理法律关系，本案中不予处理。 关于原告宋森是否完工的问题，本院认为，被告提交的证据五至证据九，不足以证明其购买的材料系用于宋森未完工工程，也不足以证明实际用于案涉项目，另外，从原告提交的证据五看，在原告向被告催款过程中，被告并未提及原告有尚未完工的情形，故对被告关于原告未完工的抗辩意见不予采信。 综上，被告青岛百富电子有限公司应按合同约定向原告宋森付款672026元，现已付款442045元，尚欠款项229981元应予支付。 关于被告主张原告应承担造价咨询费3722.46元问题，因合同中约定“后期招投标程序所花费用，双方按比例分担”，但被告不能证明造价咨询费应属于招投标程序费用，故对该主张不予支持。 关于原告主张被告向原告支付自2016年9月14日起至款项全部付清之日止的利息问题，本院认为，双方对最后的付款时间未有约定，故本案支持自2020年7月9日起诉之日起至实际付清之日止的利息（以229981元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算） 原告主张被告青岛百富电子有限公司承担诉讼保全保险费600元，因该项费用并非必要支出费用，对此不予支持。 综上，依据《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条、第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，判决如下： 一、被告青岛百富电子有限公司于本判决生效后十日内支付原告宋森工程款229981元及利息（以229981元为基数，自2020年7月9日起至实际支付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 二、驳回原告宋森其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费4990元，减半收取2495元，保全费1820元，共计4315元，由原告宋森负担281元，被告青岛百富电子有限公司负担4034元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。 审 判 员 王晓晖 二〇二〇年十一月二十日 法官助理 庞振宇 书 记 员 张 焜