陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)陕01知民初1392号原告：西安鑫享事承实业有限公司,住所地:陕西省西安市高新区科技六路23号数字空间1幢2单元21012室。法定代表人：李阳，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：郑珊，陕西轩举律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑戈，陕西轩举律师事务所律师。被告:西安市莲湖区哒哒食品经销部，经营场所：陕西省西安市莲湖区大兴西路邓家村东升冷拉8号库。经营者：叶善花，女，1992年2月9日出生，汉族，住福建省周宁县。委托诉讼代理人：王家瑶，陕西连邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴栋，陕西连邦律师事务所律师。被告：浙江淘宝网络有限公司，住所地：浙江省杭州市余杭区五常街道文一西路969号1幢6楼601室。法定代表人：蒋凡，该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：李婕，陕西希格玛律师事务所律师。被告：重庆市奇派食品饮料有限公司茶园分厂，经营场所：重庆市南岸区长电路9号。负责人：周峰。委托诉讼代理人：王家瑶，陕西连邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴栋，陕西连邦律师事务所律师。被告：四川冰源食品有限公司，住所地：四川省成都市都江堰市聚源镇迎祥社区十四组93号。法定代表人：安勇涛。委托诉讼代理人：王家瑶，陕西连邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴栋，陕西连邦律师事务所律师。原告西安鑫享事承实业有限公司（以下简称：鑫享事承公司）与被告西安市莲湖区哒哒食品经销部（以下简称：西安哒哒经销部）、浙江淘宝网络有限公司（以下简称：淘宝公司）、重庆市奇派食品饮料有限公司茶园分厂（以下简称：重庆奇派分厂）、四川冰源食品有限公司（以下简称：四川冰源公司）侵害商标权纠纷一案，本院于2020年7月20日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告鑫享事承公司委托诉讼代理人郑珊、郑戈，被告淘宝公司委托诉讼代理人李婕，被告西安哒哒经销部、重庆奇派分厂、四川冰源公司共同委托诉讼代理人王家瑶、吴栋均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告鑫享事承公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告西安哒哒经销部和被告淘宝公司立即停止销售含有“舒碱”字样的苏打水饮料；2、判令被告重庆奇派分厂、被告四川冰源公司停止生产含有“舒碱”字样的苏打水饮料；3、判令四被告连带赔偿原告经济损失及维权开支共计30000元；4、本案诉讼费由四被告承担。事实和理由：原告于2020年3月7日经国家知识产权局核准，获得注册号为38212323的“舒减”商标注册证，依法享有该商标的注册权。核定使用商品为第23类包括水（饮料）；矿泉水（饮料）等商品，注册有效期限为2020年3月7日至2030年3月6日。经原告调查发现，被告西安哒哒经销部在被告淘宝公司平台上开设店铺“哒哒美食”长期销售“舒碱”品牌苏打水饮料。根据饮料瓶身包装显示，该苏打水生产方分别是被告重庆奇派分厂和被告川冰源公司。“舒碱”品牌使用的商品与原告注册商标核准使用的商品属于相同商品，“舒碱”与“舒减”商标在读音、字形及整体表现形式上无明显差异，属于近似商标。针对各被告的行为，已构成对原告注册商标权的侵犯，原告特向贵院提起诉讼，依法维护原告的合法权益。被告西安哒哒经销部辩称，一、“舒碱”苏打水的商标使用人西安春秀实业有限公司拥有“舒碱”的在先使用权，鑫享事承公司主张西安哒哒经销部构成商标侵权于法无据。“舒碱”苏打水的商标使用人西安泰秀实业有限公司（以下简称：泰秀公司）早就于2016年11月23日，与重庆奇派分厂签订《委托加工合同》，委托重庆奇派分厂生产加工“舒碱”饮用苏打水。泰秀公司使用“舒碱”商标在先，鑫享事承公司申请注册“舒减”在后。在原告注册其商标前，“舒碱”系列苏打水就已经在市场上拥有一定的知名度和影响力。泰秀公司在对“舒碱”标识享有合法的在先权，其行为并不侵犯鑫享事承公司的案涉商标专用权，故西安哒哒经销部作为销售方当然不构成商标侵权。二、泰秀公司生产的苏打水与鑫享事承公司生产的苏打水不易使消费者产生混淆。两款商标在字体与外观上明显可以进行区分，且上述两款苏打水在瓶身、瓶型上也有显著区别。泰秀公司的舒碱系列苏打水的标识早就进行独创性设计并拥有著作权，且在市场上有较高的知名度与销售量，该系列苏打水早就为相关公众知晓，综上该两款商品不可能致使消费者将二者混淆。三、鑫享事承公司申请注册的“舒减”商标属于恶意抢注，具有主观恶意，该公司从未生产过饮料甚至是食品，更没有使用“舒减”商标进行生产及销售，且该公司曾刻意注册多个在省内相关行业有较高知名度的同行业类别商标，且均与其经营范围无关构成权利滥用。四、西安哒哒经销部作为销售方，无从得知侵犯了鑫享事承公司的注册商标专用权，作为货物的“舒碱”苏打水也皆系合法取得，西安哒哒经销部不应承担侵权责任。五、鑫享事承公司恶意抢注“舒减”商标后，泰秀公司已经向国家知识产权局提起宣告无效的申请，目前正在审查当中，鑫享事承公司现在无权向西安哒哒经销部主张商标侵权。被告淘宝公司辩称，一、淘宝公司为提供信息发布平台的服务提供商，并非涉诉商品信息的发布者和涉嫌侵权网页的内容编辑者，因用户发布信息产生的法律后果由用户自行承担。二、淘宝公司在原告投诉前，并不知晓侵权信息的存在，对侵权行为的发生不存在主观过错。三、淘宝公司在事前已尽到注意义务，在事后已采取制止侵权的必要措施，此外，对于“近似商标”的认定，对判定者的专业知识要求较高，淘宝处理投诉的人员仅能基于普通人的认知水平进行评判，对于是否构成“近似商标”以及是否侵权等专业性较高的问题无法做出准确判断，原告起诉后，淘宝公司依法履行了作为网络服务提供者的义务，确认涉嫌侵权的信息已删除，链接已断开，在事后已采取制止侵权的必要措施。四、原告针对淘宝公司的第一项诉请已经丧失事实基础，涉案侵权商品信息已经被删除，涉案店铺已不存在侵权商品链接，无侵权商品在售。被告重庆奇派分厂及四川冰源公司辩称，一、“舒碱”苏打水的商标使用人泰秀公司拥有“舒碱”商标的在先使用权，因此被告受委托生产加工“舒碱”苏打水并不构成商标侵权。二、泰秀公司委托生产加工的苏打水与鑫享事承公司生产的苏打水有显著区别，不易使消费者产生混滑。两款商标在字体与外观上明显可以进行区分，且上述两款苏打水在瓶身、瓶型上也有显著区别。泰秀公司的舒碱系列苏打水的标识早就进行独创性设计并拥有著作权，且在市场上有较高的知名度与销售量，该系列苏打水早就为相关公众知晓，综上该两款商品不可能致使消费者将二者混淆。三、鑫享事承公司申请注册的“舒减”商标属于恶意抢注，具有主观恶意，构成权利滥用。四、鑫享事承公司恶意抢注“舒减”商标后，委托生产方泰秀公司已经向国家知识产权局提起宣告无效的申请，目前正在审查当中，鑫享事承公司现在无权向重庆奇派分厂及四川冰源公司主张商标侵权。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人陈述以及经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告鑫享事承公司经中华人民共和国国家知识产权局核准注册了第38212323号“舒减”商标，核定使用商品为第32类，包括水（饮料）;矿泉水（饮料）；汽水；奶茶（非奶为主）；纯净水（饮料）；植物饮料；制作碳酸水用配料；乳酸饮料（果制品，非奶）；啤酒；饮用蒸馏水（截止）。商标申请日为2019年5月15日，注册有效期限自2020年3月7日至2030年3月6日止。原告称其发现被告西安哒哒经销部经营的淘宝店铺销售“舒碱”苏打水，认为该“舒碱”系列苏打水为侵害原告第38212323号“舒减”商标的商品，并就此向淘宝平台投诉。根据原告提交的被控侵权产品实物及照片，该苏打水瓶身标签上印刷的生产商为重庆奇派分厂和四川冰源公司，委托方为泰秀公司。西安哒哒经销部认可涉案被控侵权产品系其销售，重庆奇派分厂及四川冰源公司均认可其生产过涉案“舒碱”系列苏打水，称重庆奇派分厂及四川冰源公司均为泰秀公司是受托生产方，每一批产品具体由谁生产根据产能调配。经比对，涉案被控侵权产品瓶身上有“舒碱”字样，原告注册商标“舒减”读音相同，字形上存在部分差别。另查明，2016年11月23日，泰秀公司与重庆奇派分厂签订了《委托加工合同》，约定泰秀公司授权重庆奇派分厂使用“小强来了”、“舒碱”商标，并委托重庆奇派分厂生产“舒碱”商标瓶装饮用苏打水、“小强来了”果味含汽苏打水饮料。为证明上述合同真实履行，重庆奇派分厂提交了瓶身印刷生产日期为2016年的产品照片和2017年间重庆奇派分厂与泰秀公司之间的对账单。被告提交了泰秀公司自2017年起通过报纸、网络、电视台等途径就“舒碱苏打水”的设计、营销、品牌策划进行了大量的宣传和推广的微博宣传及新闻报道等图文打印证据，因其均为打印件，原告对真实性和知名度的证明力均不予认可。泰秀公司就“舒碱LOGO”美术作品进行了著作权登记，2019年9月25日，经中华人民共和国国家版权局登记,泰秀公司获得编号为国作登字-2019-F-00836694号美术作品登记证书。该证书显示,作品名称:“舒碱LOGO”;作者:郭晓强;著作权人:西安泰秀实业有限公司;创作完成日期:2016年12月3日;首次发表时间:2016年12月3日。原告为证明其实际使用涉案“舒减”商标的情况，提交了2020年5月9日与陕西张利民饮料有限公司签订的《委托生产合同》及“舒减”苏打水在销实物照片。本案的争议焦点为：1、原告的诉讼主体资格是否适格；2、各被告是否实施了商标权侵权行为；3、若构成侵权，侵权责任如何承担。本院认为，原告是第38212323号“舒减”商标注册人，且上述商标目前仍在有效期内，对于侵犯其注册商标专用权的行为原告有权提起诉讼，故原告诉讼主体适格。被告虽认为涉案商标已经被提起无效宣告申请，但在商标被宣告无效前，不影响原告作为商标持有人主张权利。《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款规定，商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。原告鑫享事承公司于2019年5月15日申请，2020年3月7日注册涉案商标“舒减”，而被告提交的证据能够互相印证，证明西安哒哒经销部在淘宝平台销售的、由重庆奇派分厂与四川冰源公司生产的涉案“舒碱”苏打水系泰秀公司委托生产，而泰秀公司自2016年已经在苏打水上开始使用“舒碱”标识，并进行了宣传推广，在市场上具有一定的影响。根据上述法律规定，即使“舒碱”系列苏打水使用的标识与原告的注册商标构成近似，原告也无权禁止在原使用范围内继续使用。另外，被控侵权的“舒碱”苏打水与原告第38212323号“舒减”商标在字形上存在差别，外包装也不一致，已经起到了相互区别的作用，不足以引起相关公众混淆。综上，涉案被控侵权的“舒碱”苏打水不构成对鑫享事承公司第38212323号“舒减”商标专用权侵权，原告要求四被告承担侵权责任的诉讼请求本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款之规定，判决如下：驳回原告西安鑫享事承实业有限公司的诉讼请求。案件受理费550元，由原告西安鑫享事承实业有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于陕西省高级人民法院。审判长 王 泉审判员 李沫雨审判员 郝 杰二〇二〇年十一月六日书记员 吴 佳