江苏省灌云县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏0723民初3940号 原告:常士德，男，1972年11月22日出生，汉族，住江苏省灌云县。 委托诉讼代理人：刘海鹏，江苏华德律师事务所律师。 被告：绍兴大千伯仲生物科技有限公司（原名称浙江大千伯仲生物科技有限公司），住所地浙江省绍兴市柯桥区绸锻路以北湖中路以东泽宇大厦1幢1504室。 法定代表人：成建祥，该公司经理。 被告：成建祥，男，1984年8月1日出生，汉族，住浙江省绍兴市。 二被告共同委托诉讼代理人：贺海港，浙江中行律师事务所律师。 第三人：贵州大千伯仲生物科技有限公司，住所地贵州省贵阳市观山湖区林城路与长岭路西北角贵阳国际金融中心一期商务区第5号楼6层19-24号。 法定代表人：韩哲夫，该公司董事长。 委托诉讼代理人：彭忠慧，贵州驰宇律师事务所律师。 本院于2019年6月13日立案受理原告常士德诉被告绍兴大千伯仲生物科技有限公司（原名称浙江大千伯仲生物科技有限公司，以下简称浙江大千伯仲公司）、成建祥合作纠纷一案，浙江大千伯仲公司提起管辖权异议,本院裁定驳回该异议，二被告不服提起上诉，连云港市中级人民法院裁定驳回上诉。本院依法适用简易程序于2020年01月15日公开开庭审理,原告常士德及委托代理人刘海鹏到庭、被告浙江大千伯仲公司、成建祥共同委托代理人贺海港到庭,审理中被告浙江大千伯仲公司提起反诉,因未在规定时间内交纳反诉诉讼费,本院裁定按反诉原告自动撤诉处理。因本案判决结果与贵州大千伯仲生物科技有限公司（以下简称贵州大千伯仲公司）有直接利害关系，为查明案件事实，本院决定通知贵州大千伯仲公司作为本案无独立请求权第三人参加诉讼，因案情复杂本院组成合议庭适用普通程序于2020年07月15日公开开庭进行审理，原告常士德及委托代理人刘海鹏、被告浙江大千伯仲生物科技有限公司、成建祥共同委托代理人贺海港、第三人贵州大千伯仲公司委托代理人彭忠慧到庭，本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1、判令解除原告与被告浙江大千伯仲生物科技有限公司签订的《千伯视力项目合作协议》及《附加协议》；2、判令被告浙江大千伯仲生物科技有限公司与被告成建祥连带返还原告已付加盟费3100000元及利息（以3100000元为本金，按中国人民银行同期贷款利率，从起诉之日起计算至实际清偿之日止）；3、判令被告浙江大千伯仲生物科技有限公司赔偿原告履行合同所遭受的各项损失1800000元（其中包括门店房屋租金、装修费、员工工资及水电杂费等）。事实与理由：原告与浙江大千伯仲公司于2018年4月9日签订《千伯视力项目合作协议》及《附加协议》，约定原告向浙江大千伯仲公司分期支付总额11580000元经营项目费（即加盟费），取得浙江大千伯仲公司所经营的千伯视力项目浙江省嘉兴市区域总代理权，期限从2018年4月9日至2027年8月21日，原告于2018年3月29日、4月6日、4月11日向成建祥（浙江大千伯仲公司法定代表人）个人账户转账总计140万元，于4月11日向其交付现金130万元，成建祥于4月11日向原告出具了一张总额270万，落款日期为4月9日的收据，原告即着手在浙江省嘉兴市区域开设5个门店、招募员工，从浙江大千伯仲公司处购买指定产品并按浙江大千伯仲公司培训要求的按摩手法和流程对门店的顾客进行视力康复服务，但在业务开展过程中，绝大多数顾客反映视力康复效果根本不能达到浙江大千伯仲公司在《千伯视力项目合作协议》合同第1页中所宣传的“（该产品及按摩手法）可对近视、远视、斜视、弱视、散光等视力问题有良好的保健保养效果，大多数顾客一次体验后视力即可感到显著提升，2-5个疗程（每个疗程为7天，每次时间为20-30分钟）基本达到正常用眼水平”的康复效果，进而引发大批顾客要求退款，门店无法继续正常经营，原告为此与浙江大千伯仲公司产生争议，并表示如其不能兑现宣传承诺，原告将不再支付后续款项，后经双方多次协商，原告于2018年9月26日向成建祥个人账户转账40万元，但原告的门店经营困境仍因上述原因无法解决，为降低损失，原告被迫陆续注销关闭了全部门店。原告认为，原告与浙江大千伯仲公司签订的《千伯视力项目合作协议》及《附加协议》的合同目的因浙江大千伯仲公司不能提供其在合同中宣传承诺的产品和服务而不能实现，且原告因此遭受巨额损失，浙江大千伯仲公司的行为已构成根本违约，且根据《千伯视力项目合作协议》第十二条约定，双方在履行协议过程中产生争议的，双方均有权向当地人民法院提起诉讼。为维护原告的合法权益，根据《合同法》相关规定现原告依法起诉，请求贵院支持原告的诉讼请求。 案件审理过程中原告申请撤回要求被告浙江大千伯仲公司赔偿原告履行合同所遭受的各项损失1800000元的诉求及相关证据,本院予以准许。 被告浙江大千伯仲公司答辩称：我不同意原告的所有诉讼请求，望法院驳回其诉讼请求：1、我司与原告签订合作协议后，严格按照合同履行相关义务，并没有违反合同的行为，原告无权解除与被告的合作协议，其更不能要求返还已经支付的合作费用。2、原告开设门店是其自身的经营行为，从中也可以明确原告已经从合作协议中获得了收益。同时，根据合作协议约定，原告自负盈亏，其如果有亏损，也是其应负的商业风险，我司不应为此承担相关责任。3、原告与我司签订是合作协议，即双方合作经营贵州大千伯仲生物科技有限公司的视力产品，我司将从贵州大千伯仲公司授权给公司的经营权转让给原告，原告自投资金经营该项目。因此，原告是相信贵州大千伯仲公司的项目才与被告合作的，至于贵州大千伯仲公司是如何宣传的与我司无关。同时原告在与我司签订合作协议时并没有对原告作出相关项目效果的承诺，该项目也是原告经较长时间考察，自愿签订的，我司也没有隐瞒真相，所以原告无权以此理由要求解除合同。 被告成建祥答辩称：我只是浙江大千伯仲公司的法定代表人，代表公司从事相关工作，相关责任也应该由公司承担。因履行原告与公司签订的合作协议而产生的纠纷，相关责任应该由公司承担，其它答辩意见同浙江大千伯仲公司的答辩。 第三人贵州大千伯仲公司答辩称：原、被告纠纷与第三人无关，故无答辩意见。 原告围绕诉讼请求依法举证如下证据： 1、原告身份证复印件，证明原告主体资格；二被告及第三人对其无异议，本院予以确认。 2、项目合作协议、补充协议及尾页背面被告收款收条、转帐凭证八页，证明原告与被告浙江大千伯仲公司存在合作合同关系，被告在合同中承诺其使用产品及技术能使视力康复，达到正常用眼水平，二被告收到原告加盟费310万元。二被告认可收到310万元，但认为被告并未在合同中对项目效果有承诺，该段文字非合同正文，是第三人对项目的简要介绍，不是承诺。第三人认为从合同简介说明能看出千伯视力项目属于保健性行业，所以不存在虚假宣传，且证明了其合作方式系使用大千伯仲公司注册商标、品牌商品、技术服务等，但不包含经营策略、经营方针，这些系合作方的自行行为，与第三人无关，是自己经营、自负盈亏、自担投资风险；对加盟费因与我司无关，不发表质证意见。针对被告意见原告认为在第1页中被告对产品技术效果作出了明确承诺，并且使用了疗程、无副作用，保健康复、眼科等大量的明显违反广告法第十七条禁止性规定的用语。原告认为根据该条文在合同主文中和页码的位置，该条文应为合同不可分割的条款内容，被告辩称其并未承诺康复效果不符合事实。对第三人的意见原告认为在第三人认可的简介内容里大量出现眼科、疗程、中医视力保健康复、见效快、无副作用、安全可靠等涉及疗效、疗程等诊疗的专业术语，故该项目应认定为医疗诊疗活动，而非第三人所称的保健行业，事实上，原告举证的证据证明全国范围内多家与原告相似的经营主体受到市场监管部门、卫生监督部门的行政处罚也就是因为涉嫌虚假宣传，违规开展诊疗活动。原告在经营中如果使用第三人及被告浙江大千伯仲公司授权发布的广告中该部分内容用语，将涉嫌虚假宣传，违反广告法第十七条的明文规定，也违反了《医疗机构管理条例》第八十八条关于诊疗活动的定义和规范。本院认为上述举证可确认二被告收到310万元，在2018年4月9日原告与浙江大千伯仲公司签订的由第三人提供统一格式的QIANBO千伯合作协议（省级与地市级）中关于“千伯视力”项目介绍中称：“千伯视力是贵州大千伯仲生物科技有限公司旗下针对近视、远视、斜视、弱散光等综合眼科问题的品牌。结合多种纯天然草本植物精华独家秘制的千伯明眸膏，将其涂抺在眼部周围穴位进行按摩，可对近视、远视、斜视、弱散光等视力问题有良好的保健保养效果。大多数顾客一次体验后视力即可感到显著提升，2-5个疗程（每个疗程7天，每次时间20-30分钟）基本达到正常用眼水平。此方法不借助任何电子仪器、无任何手术、内服、打针的做法。相比传统方法有见效快、无副作用、安全可靠的特点”。上述介绍应视为浙江大千伯仲公司对原告关于“千伯视力”项目效果的承诺,是合同不可分割组成部份。 3、海宁市卫生健康局卫生监督意见书、桓台县市场管理监督局行政处罚听证告知书、富顺县卫生健康局卫生监督意见书、仙居县市场监督管理局行政处罚决定书，证明被告提供的产品及技术服务存在着严重虚假、夸大宣传，因此受到多地行政机关处罚；二被告对海宁市卫生监督局的意见书真实性由法庭认定，即使是真的，也是原告在经营过程中存在问题；对桓台县市场管理监督局行政处罚听证告知书与本案无关，对富顺县卫生健康局卫生监督意见书与本案无关，且被告并没有向原告宣传该项目是医疗项目，仙居县市场监督管理局行政处罚决定书真实性由法庭认定，即使是真的，也是相关被处罚人其宣传存在的问题，与被告无关也与本案无关。第三人同二被告质证意见一致，并认为被处罚单位与我公司无关，不是第三人的行为造成，且该处罚时间为2019年6月24日，第三人在2017年底已向各相关合作人下发了关于整改相关宣传材料的信息，并要求相关合作商积极予以配合进行整改，从监督意见书看，并非吊销经营执照，只是责令整改，不存在原告所述合同无法履行。原告对上述质证意见认为海宁市卫生健康局对原告的处罚意见，是因原告使用了被告提供的统一宣传用语而导致的行政处罚，并非是原告自行宣传。事实上，全国范围内多家与原告相似的经营主体受到市场监管部门、卫生监督部门的行政处罚也就是因为涉嫌虚假宣传，违规开展诊疗活动。本院认为：1、海宁市卫生健康局卫生监督意见书能够证明原告经营中使用被告及第三人提供的案涉项目宣传资料，被海宁市卫生健康局认定有夸大宣传，责令限期整改事实；2、桓台县市场管理监督局行政处罚听证告知书中涉及的体验卡、直尺、《致家长一封信》不能证明来源于被告、因无宣传内容，不能达到原告主张被告广告宣传违反广告法关于不得涉及疾病治疗功能之规定证明目的；3、富顺县卫生健康局卫生监督意见书能够证明该县卫生健康局认定富顺县千伯视力经营店未取得《医疗机构执业许可证》，不得开展药物、穴位按摩治疗近视、不得进行近视矫正虚假宣传；4、仙居县市场监督管理局行政处罚决定书能够证明该局认定“千伯明眸膏”产品无药品、医疗器械或保健食品等注册证号，宣传册中：“。千伯明眸膏，将其涂抺在眼部周围穴位进行按摩，可对近视、远视、斜视、弱散光等视力问题有良好的保健保养效果”内容当事人无法提供相关科学依据,认定为虚假广告，被行政处罚停止发布违法广告、消除影响，罚款2700元事实。 4、连云港市海州区市场监管局终止消费者权益争议调解告知书，证明千伯视力项目在连云港内经营者因未达到承诺的效果，向消费者退还9800元。二被告及第三人认为即使是真的，被告也未向原告承诺过视力可以提升到1.0；第三人还认为该份调解书更加证明不存在虚假宣传，双方已达成调解一致。原告针对二被告质证认为:被告未承诺使用其产品及服务视力提升到1.0，但其在条款页码1中的承诺为2-5个疗程达到正常用眼水平，依据正常的生活观念视力在1.2左右方为正常，故被告承诺并未实现。原告针对第三人质证认为:该调解书是海州区的客户，因为达不到第三人宣传的视力康复效果，而对经营者提出投诉，经营者为了解决矛盾，避免行政处罚风险，才与消费者签署了赔偿协议，调解告知书直接证明了经营者因为第三人的广告用语涉嫌虚假宣传，给经营者造成实际损失。并且造成该经营者实际已经注销门店，合同目的根本无法实现。本院认为告知书能够证明连云港市海州区千伯视力经营店未达到承诺效果向客户退还9800元事实。 5、国家健康卫生委、市场监管总局等六部门联合通知“关于进一步规范儿童青少年近视矫正工作切实加强监管通知”，主张被告的产品及技术服务承诺严重违反六部委通知精神，涉嫌违法经营。二被告对真实性无异议，关联性有异议，认为通知能够证明社会企业、个人是可以从事视力保健服务的，只不过存在一些违反规定的经营情况，而并不能证明被告与原告合作的项目违反了该通知中列明的一些违法情况，且被告也未在相关宣传中使用康复、恢复、降低度数、近视治愈、近视克星等禁止性用语；第三人对真实性、关联性、合法性认可，但认为该文件下发时，第三人已将该文件告知其相关合作商，要求相关合作商在广告宣传中不得有相关违法行为。本院认为该通知系国家卫生健康委办公厅、中央网信办秘书局、教育部办公厅、市场监管总局办公厅、国家中医药局办公室、国家药监局综合司于2019年3月26日联合下发，通知针对儿童青少年近视矫正领域乱象频发，严重误导儿童青少年和家长现象，明确：在现有医疗技术条件下，近视不能治愈；不得在近视矫正对外宣传中使用“康复、恢复、降低度数、近视治愈、近视克星”等表述误导。不得违反中医药规定冒用中医药名义或假借中医药理论、技术欺骗消费者，谋取不当利益。 6、被告宣传资料两本，主张被告作为浙江区域内省级经营商，曾经发布产品服务具有视力治疗效果的广告；二被告认为该宣传资料不是被告制作，真实性有异议，即使宣传册是真实的，也不能够证明被告对原告做了虚假宣传，且该宣传资料中有一份保健用品卫生许可证，反而可以证明项目的核心产品明眸膏是经过省级卫生管理部门许可的，具有相应的科学性、合理性；第三人对宣传资料真实性、关联性、合法性无异议，认为其更加证明了千伯视力项目不存在虚假宣传，达不到原告的证明目的。原告针对二被告质证认为:被告否认该两本宣传册是其制作不是客观事实，该两本宣传册不仅是被告统一制作，且同时向浙江省内所有区域合作商进行印发，且被告要求原告在经营门店时，也应按上述宣传内容发布广告，向公众散发印刷品。原告对第三人质证认为:浙江大千伯仲公司授权给原告的宣传用语是经第三人授权的，第三人对宣传资料已予以认可，浙江大千伯仲公司不认可真实性是不成立的，在宣传资料中浙江大千伯仲公司大量使用了虚假的诊疗病例及对近视治疗有明显效果，违背六部委文件，证明第三人发布的宣传用语存在虚假宣传。本院认为该宣传册两本落款均为被告浙江大千伯仲公司,宣传册使用:“。即可有效改善近视、远视、斜视、弱散光、老花等综合视力问题”、“2.0飞行大队”、“通过千伯视力理疗后，视力达到2.0”等字样，存在夸大宣传、误导公众行为。 7、千伯明眸膏产品使用说明，认为被告声称千伯明眸膏因具有卫生许可证的文号，所以其具有科学性、合理性，不仅违反了社会公众对近视问题不可治愈的一般共识，更明显违反了六部委联合通知中明确阐述的相关观点。被告对使用说明真实性无异议，认为恰恰证明被告提供的产品主要成分、使用方法，该产品具有卫生许可证的文号，具有科学性、合理性。第三人未发表意见。本院认为千伯明眸膏产品使用说明载明适用范围为长期不健康用眼导致的近视、假性近视、斜视和远视等人群。 8、中央电视台Ｃ×××××2019年5月29日早8时“第一时间”栏目新闻视频光盘，证明被告产品技术服务被央视作负面报道，且医疗专家在节目中明确否认其承诺的功效。二被告认为真实性不能确认，且报道仅是对市场上存在的一些经营户经营的一种现象的报道，并未涉及到被告，被告并未对原告承诺过相关项目效果。第三人表示对此不清楚，不发表质证意见。本院认为该视频内容反映中央电视台Ｃ×××××针对贵阳市存在大量门店宣传近视可以被治愈、忽悠公众行为制作专题片，片中涉及明立达视力纠正中心、千伯视力门店进行不实宣传，并通过专家告知公众，目前科学条件下近视不可能被治愈，个别人视力改善是暂时性、一过性。 9、自营嘉兴市南湖区南湖街道千伯保健按摩店、海宁市海洲街道千伯保健按摩店、嘉兴市经开嘉北千伯眼部按摩店、桐乡市梧桐千伯按摩店、平湖市当湖街道千伯视力保健服务部五间门店开业及注销时间工商资料，证明因被告根本违约，原告难以继续经营，被迫关闭门店。二被告对真实性无异议，根据登记的字号能够说明双方合作的项目仅是保健按摩项目，非医疗项目；第三人认为与我司无关。原告针对质证认为：被告认为该注销登记注明的是保健按摩，而原告按照被告统一的宣传内容已涉及到医疗治疗范围，明显违反了广告法及医疗主管部门的行政规定，继续经营不仅损失扩大，且存在着违法行为，进一步加剧了法律风险，事实上，至今仍有部分客户投诉正在调解解决之中。本院认为上述证据能够证明原告依与浙江大千伯仲公司签订的协议开设五间门店经营“千伯视力”项目，其中南湖街道千伯保健按摩店2019年3月20日注销、海宁市海洲街道千伯保健按摩店2019年3月31日注销、经开嘉北千伯眼部按摩店2019年7月1日注销、梧桐千伯按摩店2019年2月25日注销、当湖街道千伯视力保健服务部2019年4月17日注销事实。 被告浙江大千伯仲公司围绕抗辨举证如下证据： 1、营业执照复印件一张，证明被告公司名称变更为绍兴大千伯仲生物科技有限公司。原告对真实性无异议，但该执照注册资本金额为500000元，而原告在签订案涉合同时浙江大千伯仲公司注册资本为10000000元，原告签订案涉合同金额11600000元，浙江大千伯仲公司对外签订合同金额总计在亿元左右，浙江大千伯仲公司资本显著不足，表明股东没有从事公司经营的诚意，实质上是恶意利用公司独立人格和股东有限责任把投资风险转嫁给债权人，该减资行为违反了公司法第二十条第三款规定，构成了股东滥用权力的事实。被告浙江大千伯仲公司认为公司依法降低注册资本，经当地市场监督部门行政许可，是合法合规的经营行为，不存在原告所述的被告行为是为了增加债权人的风险，规避股东的义务。本院认为该证据能证明被告浙江大千伯仲生物科技有限公司名称变更为绍兴大千伯仲生物科技有限公司，注册资本金从10000000元减为500000元。 2、被告浙江大千伯仲公司举证授权书照片打印件一张、培训人员登记表25份、身份证25份、理疗考核成绩表13份复印件、收款回单9份、转账交易打印单1份、收据7份复印件、微信聊天截图两页3份复印件。主张原告与被告达成合作后，贵州大千伯仲公司直接授权给原告，从而也证明双方的合作关系是被告将授权出让给原告，原告自己经营；被告为原告提供了开业服务,购买理疗膏服务等大量服务，被告严格履行了合同。原告对证据真实性无异议，但不能证明浙江大千伯仲公司已经按照合同约定履行了提供合格产品及服务的合同义务。本院认为上述证据能够证明浙江大千伯仲公司向原告履行了协议约定的项目许可、人员培训、提供千伯明眸膏产品等义务。 3、被告浙江大千伯仲公司举证绍兴大千伯仲公司情况说明二份，证明被告成建祥系代收费用。原告对三性均有异议，认为成建祥是公司的法定代表人，其持股比例达到70%，是公司实际控制人，原告将3100000元加盟费交付给成建祥，应按照财务规定交由公司做财务记载，成建祥并未将费用上交公司，直接留为己用，事实上已经构成了公司与股东之间的财务混同，依照公司法第二十条第三款规定，成建祥应该与大千伯仲公司就原告的诉讼请求承担连带清偿责任。浙江大千伯仲公司认为成建祥于2017年8月获得了贵州大千伯仲公司的授权，在浙江经营大千项目，成建祥向贵州公司支付30000000元合作费用，之后与其他股东成立浙江大千伯仲公司，成建祥向第三人支付的合作费用应由浙江大千伯仲公司来归还，因此公司才指定成建祥代收，其部分费用是归还成建祥之前垫付的费用，另部分是代公司向第三人支付后续合作费用，故两被告之间并不存在人格混同，财务混同。本院认为成建祥为浙江大千伯仲公司大股东，该情况说明无经办人签名，浙江大千伯仲公司未按法庭要求提供公司年度财务报告，仅凭情况说明不能证明成建祥是代收代支。 第三人贵州大千伯仲公司对浙江大千伯仲公司上述举证无异议。 4、被告浙江大千伯仲公司举证2019黔01民初103号民事判决书,主张类似案件中要求返还加盟费的诉求未得到法院判决支持。原告认为两案法律关系不相同，对于本案的事实认定及法律适用，不具有参考意义，且在该判决书中第三人成建祥自认加盟商大部分已倒闭，成建祥提交了原告在本案中提交的富顺县卫生健康局卫生监督意见书，证实了大千公司在富顺县开设的店铺不符合相关的法律规定，被相关部门监督及提出意见的事实,根据不得反言的民诉法规定，其应认同原告在本案中提交该项证据的证明目的。本院认为，在该案中成建祥与该案原告徐某作为乙方与贵州大千伯仲公司签订福建、广东二省区域《千伯视力项目合作协议》，2019年上半年徐江作为原告向贵阳市中级人民法院提起诉讼，以贵州大千伯仲公司签订协议时不符合《商业特许经营条例》关于两店一年质证的规定，隐瞒有关信息，要求解除合同并举证贵州大千伯仲公司宣传手册、宣传视频、中央电视台Ｃ×××××新闻视频光盘主张存在虚假宣传。判决书认定贵州大千伯仲公司与徐某构成特许经营关系，贵州大千伯仲公司未履行“特许人进行信息披露应包括现有直营店数量、地址和联系地址、联系电话基本信息”法定义务，准许解除《千伯视力项目合作协议》。因两案主张的事实及法律适用不同,该案原告主张被告不具备《商业特许经营条例》关于两店一年的规定,被告隐瞒信息要求解除合同,本案原告主张被告不能提供其在合同中承诺的产品效果和服务效果,无法实现合同目要求解除合同,且该判决书查明事实部份未涉及《商业特许经营管理条例》中被特许人在特许经营合同订立后一定期限内，可以单方解除合同部份的规定内容，且该判决因徐某上诉未生效，二者不具有类比性。 5、被告浙江大千伯仲公司举证减资登报声明、公司章程、变更登记、公证书、贵州大千伯仲公司与成建祥签订的千伯视力合作前协议、绍兴大千公司情况说明，证明被告公司名称变更为绍兴大千伯仲公司，注册资本减资为500000元，公证书证明原告门店理疗效果。原告认为：根据公司法第一百七十七条规定，公司需要减少注册资本时，必须编制资产负债表及财产清单，且应当在作出减资决议之日起十日内通知债权人，该减资声明并未向原告及其他债权人送达，公司减资程序违法；对于公证书关联性有异议，认为在原告经营案涉项目初期，原告为了推动业务发展，基于合同第一页公司承诺的治疗康复效果，对案涉产品及服务做了夸大的宣传，且因此受到当地卫生行政主管部门的处罚，该公证书不能证明公司提供了其在合同中承诺的具有使消费者达到正常用眼水平的产品和服务;对于合作前协议真实性无异议。本院认为上述举证能证明2019年11月13日浙江大千伯仲公司办理公司名称变更及减资工商登记，在减资时履行了法定登报义务，成建祥出资额由700万元调整为35万元，陈某出资额由300万元调整为15万元；公证书是对原告微信内容进行公证，公证书共计55页，在第9页反映有客户称视力明显改善，第35、41-44页是4名客户签名的理疗记录表照片，其余为原告对千伯视力的宣传和原告单方制作的理疗表、理疗效果总结等内容；合作前协议反映2017年8月21日成建祥以个人名义与第三人签订千伯视力康复理疗中心浙江省项目合作，合作费用共计30180000元，其中定金2000000元，尾款28180000元，于2017年11月1日付7054000元，2018年3月18日起每月付2000000元，2018年8月18日付尾款11126000元，在补充条款中第三人承认因已方原因不能正常履行协议，退还成建祥定金2000000元。 第三人贵州大千伯仲生物科技有限公司对浙江大千伯仲公司举证4、5未质证。 被告成建祥未举证。 第三人贵州大千伯仲公司举证如下证据： 1、保健用品卫生许可证，证明千伯视力项目属合法经营。原告认为该证据不能达到第三人的证明目的，该保健用品许可证是贵州省卫生卫计委颁发，贵州省保健用品管理条例是2018年颁布，第三人在经营中违反了该条例，不能达到第三人主张的保健行业的证明目的；二被告无异议。第三人认为第三人在经营中是否违反该条例，是否违法是由相关行政部门作出解释，并非由原告作扩大解释，故第三人的行为包括现在一直持续经营，且未经相关部门的行政处罚，能够证明第三人是合法经营。本院认为该证据能够证明“千伯明眸膏”取得保健用品卫生许可。 2、邀请函，证明千伯视力项目属保健性行业，且在中国品牌中有一定影响力，不存在虚假宣传。原告对其三性均有异议，认为是参加商业活动的资料，与本案无关。二被告无异议。本院认为该证据属商业行为形成，不能达到第三人举证证明目的。 3、广告外宣指南、邮寄给合作商的清单及邮寄回执，第三人主张在六部委文件发布后，第三人规范广告宣传。原告认为：原告与被告公司签订的合作协议时间为2018年4月9日，依据的是经第三人授权的载于合作协议第一页项目介绍，第三人提供该份证据是事后整改的措施，对于原告与被告已签订的合同无约束力，原告因履行该合同受到行政机关的处罚，且消费者大量投诉，经营难以维续，合同目的根本不能实现。二被告未质证。本院认为上述证据证明在六部委文件发布后，第三人规范广告宣传，但在介绍千伯视力作用时称：对视力、近视、远视、斜视、弱视、散光、老花眼等视力问题有良好的保健保养效果”。 4、U盘一只，主张千伯视力疗效效果。原告质证认为系第三人单方制作，不具有真实性，其病例无权威医疗机构证明，且明显违反2019年六部委文件精神。第三人及浙江大千伯仲公司以上述案例指导合作加盟商开展宣传运营涉嫌虚假宣传，原告及其它多地宣传商也因此受到行政机关的处罚。上述证据不仅不能证明其产品和服务能达到视力矫正的效果，反而证明了浙江大千伯仲公司在合同约定的治疗效果存在严重的虚假夸大成分，原告经营门店完全无法实现合同目的。二被告未质证。本院认为第三人举证U盘内容为第三人单方制作的千伯视力客户关于千伯视力项目效果自述，视力是否康复需具有科学依据和严谨性，仅凭客户自述不能达到其举证证明目的。 根据原、被告、第三人陈述和举证、质证,本院认证，对本案事实本院认定如下： 被告浙江大千伯仲公司是第三人贵州大千伯仲公司在浙江省区域千伯视力项目特许经营商。2018年4月9日,原告常士德（乙方）与被告浙江大千伯仲公司（甲方）签订《千伯视力项目合作协议》（由第三人贵州大千伯仲公司提供的格式合同）及《附加协议》，约定原告向浙江大千伯仲公司分期支付总额11580000元经营项目费（加盟费），双方合作经营贵州大千伯仲生物科技有限公司关于千伯视力项目浙江省嘉兴市区域总代理权，合作项目为甲方提供产品明眸膏，眼部按摩理疗手法、技术、大千伯仲品牌、千伯视力的注册商标、宣传资料。期限从2018年4月9日至2027年8月21日，经营方式为浙江大千伯仲公司将该地区经营权授于原告独家经营，收取原告费用，原告自主经营自负盈亏。合作协议中对千伯视力项目介绍称:“千伯视力是贵州大千伯仲生物科技有限公司旗下针对近视、远视、斜视、弱视、散光等综合眼科问题的品牌。结合多种纯天然草木植物精华独家秘制的千伯明眸膏，将其涂抹在眼部周围穴位进行按摩，可对近视、斜视、弱视、散光等视力问题有良好的保健保养效果。大多数顾客一次体验后视力即可感到显著上升，2-5个疗程（每个疗程为7天，每次时间为20-30分钟）基本达到正常用眼水平。此方法不借助任何电子仪器、无任何手术、内服、打针的做法。相比传统方法有着见效快、无副作用、安全可靠的特点”。在协议条款中约定:合作期限内大千公司同意常士德使用千伯视力的注册商标、品牌产品、技术服务等。常士德自主经营、自担风险、自负盈亏。甲、乙双方未按协议履约的，责任方应承担项目费20％的违约责任并赔偿损失方相应损失。同日在原、被告自拟的附加协议中约定：乙方支付甲方项目费11580000元，签订协议时支付2700000元，2018年9月9日前再付3880000元,尾款5000000元在2019年3月1日内付清。由于甲方或贵州大千伯仲公司违反国家法律法规而导致项目不能履行的，由甲方承担乙方加盟费及其他损失。由于不可抗拒原因、非任何单方面责任，导致协议不能履行的，加盟费按年履行，时间占项目总期限比例，退还给乙方，房租、装修、工资及劳务纠纷由乙方自行解决。协议签订后原告于2018年3月29日、4月6日、4月11日向成建祥（浙江大千伯仲公司法定代表人）个人账户转账总计140万元，于4月9日向其交付现金130万元，成建祥出具270万收据,2018年9月26日又向成建祥个人账户转账40万元。2018年5-6月，原告在嘉兴市开设南湖区南湖街道千伯保健按摩店（2019年3月20日歇业注销）、海宁市海洲街道千伯保健按摩店（2019年3月31日歇业注销）、嘉兴市经开嘉北千伯眼部按摩店、桐乡市梧桐千伯按摩店（2019年2月25日歇业注销）、平湖市当湖街道千伯视力保健服务部（2019年4月17日歇业注销）,招募员工，经浙江大千伯仲公司培训后对门店的顾客进行视力康复服务（千伯明眸膏+按摩），因顾客反映视力康复效果不佳不能达到浙江大千伯仲公司在《千伯视力项目合作协议》合同第1页中所宣传的“（该产品及按摩手法）可对近视、远视、斜视、弱视、散光等视力问题有良好的保健保养效果，大多数顾客一次体验后视力即可感到显著提升，2-5个疗程（每个疗程为7天，每次时间为20-30分钟）基本达到正常用眼水平”的康复效果，进而引发退款，门店无法继续正常经营而歇业，原告为此与浙江大千伯仲公司产生争议。 审理查明浙江大千伯仲公司提供的品牌产品为明眸膏、技术服务内容为提供眼部周围穴位按摩手法、流程及培训。在明眸膏适用范围中载明：适用于长期不健康用眼导致的近视、假性近视、远视、斜视等人。 2019年6月24日海宁市卫生健康局出具卫生监督意见书，认定原告海宁市千伯保健按摩店现场资料宣传册页介绍千伯视力及“千伯明眸膏”广告宣传有夸大宣传，责令整改不得进行广告夸大宣传。此外还有案外人富顺县千伯视力经营店被富顺县卫生健康局认定未取得《医疗机构执业许可证》，不得开展药物、穴位按摩治疗近视、不得进行近视矫正虚假宣传，案外人仙居县千伯视力经营店被仙居县市场监督管理局认定“千伯明眸膏”产品无药品、医疗器械或保健食品等注册证号，宣传册中：“。千伯明眸膏，将其涂抺在眼部周围穴位进行按摩，可对近视、远视、斜视、弱散光等视力问题有良好的保健保养效果”内容当事人无法提供相关科学依据,认定为虚假广告，被行政处罚停止发布违法广告、消除影响，罚款2700元事实。 为查明原告与被告浙江大千伯仲公司所签协议中“千伯视力”项目介绍称：“千伯视力是贵州大千伯仲生物科技有限公司旗下针对近视、远视、斜视、弱散光等综合眼科问题的品牌。结合多种纯天然草本植物精华独家秘制的千伯明眸膏，将其涂抺在眼部周围穴位进行按摩，可对近视、远视、斜视、弱散光等视力问题有良好的保健保养效果。大多数顾客一次体验后视力即可感到显著提升，2-5个疗程（每个疗程7天，每次时间20-30分钟）基本达到正常用眼水平”的原理和科学依据，本院通知贵州大千伯仲生物科技有限公司作为第三人参加诉讼，审理中贵州大千伯仲生物科技有限公司未提供该项目专家评审意见、未提供权威统计数据，也未提供项目科学原理和依据。 还查明国家卫生健康委办公厅、中央网信办秘书局、教育部办公厅、市场监管总局办公厅、国家中医药局办公室、国家药监局综合司于2019年3月26日联合下发“关于进一步规范儿童青少年近视矫正工作切实加强监管的通知”，通知针对儿童青少年近视矫正领域乱象频发，严重误导儿童青少年和家长现象，明确：在现有医疗技术条件下，近视不能治愈；不得在近视矫正对外宣传中使用“康复、恢复、降低度数、近视治愈、近视克星”等表述误导。不得违反中医药规定冒用中医药名义或假借中医药理论、技术欺骗消费者，谋取不当利益。 另查浙江大千伯仲公司为成建祥、陈某于2017年9月设立的有限责任公司，注册资金1000万元，股东成建祥出资额700万元，股东陈某出资额300万元，2019年11月13日公司名称变更为绍兴大千伯仲生物科技有限公司，注册资金变更为50万元,成建祥出资额35万元，陈某出资额15万元。公司在减少注册资本时履行了登报义务，未履行公司法规定的：必须编制资产负债表及财产清单、通知债权人义务。 2018年3月9日，案外人徐某、被告成建祥与贵州大千伯仲生物科技有限公司签订福建省、广东省千伯视力项目特许经营协议，徐江向贵阳市中级人民法院提起诉讼，要求解除该特许经营协议，成建祥作为第三人参加诉讼，在该案中成建祥认为贵州大千伯仲公司在不具备特许经营条件下招商，大部份加盟商已经倒闭，还认为协议书（与本案统一格式）中对企业宣传有夸大性，并且举证本案原告举证的富顺县卫生健康局卫生监督意见书，主张富顺县大千伯仲门店被相关部门监督并提出意见：富顺县千伯视力经营店未取得《医疗机构执业许可证》，不得开展药物、穴位按摩治疗近视、不得进行近视矫正虚假宣传。 本院认为：本案争议焦点是：1、原告主张解除《千伯视力项目合作协议》及《附加协议》是否具有法律依据；2、被告浙江大千伯仲生物科技有限公司与成建祥在本案中应承担何种责任。 对争议焦点1:本院认为,依据《商业特许经营管理条例》第三条“本条例所称商业特许经营（以下简称特许经营），是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业（以下称特许人），以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者（以下称被特许人）使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。”之规定，被告浙江大千伯仲公司与原告常士德签订《千伯视力项目合作协议》及《附加协议》，约定浙江大千伯仲公司将拥有的贵州大千伯仲公司千伯视力项目经营资源经贵州大千伯仲公司同意后授权原告在浙江省嘉兴市区域使用，上述行为构成对千伯视力项目在浙江嘉兴地区对原告特许经营。依据国务院《商业特许经营管理条例》第十二条规定：“特许人和被特许人应当在特许经营合同中约定，被特许人在特许经营合同订立后一定期限内，可以单方解除合同”之规定，被特许人在被授权后一定时间内享有单方解除权。本案双方对此未作约定且在协议签订后一年内原告将五间门店注销关闭，原告以自已行为明确表示不再履行合同，浙江大千伯仲公司与常士德签订的《千伯视力项目合作协议》及《附加协议》应予解除。 对争议焦点2:本院认为，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。原告要求二被告连带返还原告已付加盟费3100000元，应根据合同性质、履行情况和双方过错予以决定。本案浙江大千伯仲公司按协议履行了授权原告使用千伯视力的注册商标、提供品牌产品和技术服务义务，原告举证六部委文件及卫生监督、市场管理部门处罚决定，认为浙江大千伯仲公司不能提供其在合同中宣传承诺的产品和服务构成根本违约主张解除合同。经法庭释明，第三人贵州大千公司作为《千伯视力项目》所有人，对其宣传的保健效果不能提供千伯视力项目手法加千伯明眸膏能改善视力的科学依据和数据支持，也不能提供千伯视力项目能改善近视、远视、斜视、弱散光等视力的原理及依据，贵州大千公司提供公证书辨称有部分顾客通过理疗行为，让眼睛舒缓疲劳，达到养眼，该公证书仅是对个体理疗主观效果的确认，不能达到第三人主张的证明目的。因贵州大千公司在宣传中使用“疗程、视力显著提高、2.0飞行大队、基本达到正常用眼水平”等用语，存在夸大宣传、误导公众行为，该项目下多家门店被当地卫生主管部门、市场监督主管部门责令对保健效果宣传进行整改。综合上述情形，对原告主张浙江大千伯仲公司不能提供合同中承诺的产品和服务保养效果本院予以采信。 本院认为原告在被特许经营授权后一定时间内享有单方解除权，据此对原告交纳超过实际履行期间的加盟费浙江大千伯仲公司应予退还。本案授权期限从2018年4月9日至2027年8月21日共计9年4月12天计112.4月，加盟费总额11580000元，原告五间门店于2019年2月关闭一家、3月关闭二家、4月关闭一家、7月关闭一家,本院酌定实际履行期间为12月，实际履行期间加盟费为1236298.93元，原告已付加盟费3100000元与之差额1863701.07元，予以退还。对实际履行期间加盟费应视履行情况及双方过错分担。实际履行期间加盟费1236298.93元，浙江大千伯仲公司不能提供合同中承诺的产品和服务保养效果，结合多家大千伯仲项目专营店被当地卫生健康局、市场监督管理局认定为虚假宣传、虚假广告，存在明显过错。原告在签订协议时未仔细考察项目，对被告宣传盲目相信，也存在过错，应减轻被告之责任。根据履行情况及双方过错，本院酌定对实际履行期间加盟费原告承担60％,被告应退还40％计494519.56元。原告要求被告支付资金被占用期间利息损失不违反法律规定，予以支持。 关于成建祥在本案中责任，本院认为浙江大千伯仲公司2017年9月成立时注册资金1000万元，二名股东，成建祥出资份额为700万元，2018年4月9日原告与浙江大千伯仲公司协议加盟费总额1158万元，在本案审理期间，成建祥作为公司大股东于2019年11月13日将公司注册资金变更为50万元,成建祥出资份额变更为35万元，上述注册资金变更明显与公司经营规模不相匹配，成建祥出资份额变更为35万元明显存在利用公司法人独立地位和股东有限责任，减少自已出资，逃避债务，严重损害公司债权人利益故意，故成建祥应当对公司债务承担连带责任。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（二）项、第（五）项、第九十七条，《中华人民共和国公司法》第三条、第二十条第一款、第三款，《商业特许经营管理条例》第三条、第十二条、第十七条第二款之规定，判决如下： 一、解除原告常士德与被告绍兴大千伯仲生物科技有限公司（原浙江大千伯仲生物科技有限公司）签订的《千伯视力项目合作协议》及《附加协议》； 二、被告绍兴大千伯仲生物科技有限公司于本判决生效后十日内向原告常士德返还加盟费2358220.63元（1863701.07元+494519.56元）并支付上述资金占用给原告造成的利息损失，该损失以本金2358220.63元，按中国人民银行同期贷款基准利率,从2019年6月13日起计算至2019年8月19日止，按全国银行同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率，从2019年8月20日起计算至实际清偿之日止； 三、被告成建祥对被告绍兴大千伯仲生物科技有限公司上述债务承担连带清偿责任。 四、驳回原告其他诉讼请求。 本案案件受理费31600元，原告负担10000元，被告负担21600元,原告预交案件受理费46000元,多交14400元退回原告 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，预缴上诉案件受理费31600元，上诉于江苏省连云港市中级人民法院。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条、第二百三十九条规定，本判决生效后，权利人可向本院或者与本院同级的被执行财产所在地法院申请强制执行，申请强制执行期限为二年。 审 判 长  冯继辉 人民陪审员  王海云 人民陪审员  张 诚 二〇二〇年十一月十六日 书 记 员  任思颖 法律条文及上诉须知附录 一、法律条文 （一）《中华人民共和国合同法》 第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同： （一）因不可抗力致使不能实现合同目的； （二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务； （三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行； （四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的； （五）法律规定的其他情形。 第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。 （二）《中华人民共和国公司法》 第三条公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。 有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任;股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。 第二十条公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益;不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。 公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。 公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。 第一百七十七条公司需要减少注册资本时，必须编制资产负债表及财产清单。 公司应当自作出减少注册资本决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上公告。债权人自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自公告之日起四十五日内，有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。 (三)《商业特许经营管理条例》 第二条在中华人民共和国境内从事商业特许经营活动，应当遵守本条例。 第三条本条例所称商业特许经营（以下简称特许经营），是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业（以下称特许人），以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者（以下称被特许人）使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。 企业以外的其他单位和个人不得作为特许人从事特许经营活动。 第十二条特许人和被特许人应当在特许经营合同中约定，被特许人在特许经营合同订立后一定期限内，可以单方解除合同。 第十七条特许人向被特许人收取的推广、宣传费用，应当按照合同约定的用途使用。推广、宣传费用的使用情况应当及时向被特许人披露。 特许人在推广、宣传活动中，不得有欺骗、误导的行为，其发布的广告中不得含有宣传被特许人从事特许经营活动收益的内容。 （四）《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百五十三条：被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 第二百二十四条：发生法律效力的民事判决、裁定，以及刑事判决、裁定中的财产部分，由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行。法律规定由人民法院执行的其他法律文书，由被执行人住所地或者被执行的财产所在地人民法院执行。发生法律效力的民事判决、裁定，以及刑事判决、裁定中的财产部分，由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行。 第二百三十九条：申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 二、上诉须知 根据有关法律、法规和司法解释的规定，现将有关上诉事项告知如下：当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院。逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院的，本院将依照最高人民法院《关于适用〈诉讼费用交纳办法〉的通知》第二条的规定，报连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。