上海市静安区人民法院民 事 判 决 书（2020）沪0106民初27152号原告：史明燕，女，1993年5月24日出生，汉族，户籍地山西省，现住上海市宝山区。委托诉讼代理人：范红进(原告之夫)，男，1991年12月20日出生，汉族，户籍地山西省，现住上海市宝山区。委托诉讼代理人：胡国蓉，上海方洛律师事务所律师。被告：上海鼎驰信息技术有限公司，注册地上海市闵行区，经营地上海市静安区。法定代表人：杨玲，职务执行董事。委托诉讼代理人：黄广群，上海市建纬(深圳)律师事务所律师。原告史明燕与被告上海鼎驰信息技术有限公司劳动合同纠纷一案，本院于2020年6月22日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》的规定，依法适用普通程序，由审判员王百勤独任审理，于2020年8月7日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人范红进和胡国蓉、被告上海鼎驰信息技术有限公司的委托诉讼代理人黄广群到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告史明燕向本院提出诉讼请求：1.要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金33,716.9元；2.要求被告支付2020年2月工资差额2,400元；3.要求被告支付2019年年度13薪8,000元。事实和理由：一、仲裁裁决认定原告存在违反忠诚义务的行为是错误的。原告在被告处工作时的直属上司为周梅芳,并且周梅芳作为被告静安分公司的负责人,其指派交付给原告的工作完全可以视作被告指派交付的工作，原告根据上司周梅芳的指示完成相关工作符合普通劳动者的工作义务；被告称原告从上海数犇信息服务有限公司获得分红款7,619.05元,但并未提供任何证据予以证明系分红款，原告从江西省嘉恒人力资源开发有限公司多次获得相应款项,其中也包括被告委托该公司支付的部分工资。因此,原告不存在违反忠诚义务的行为。二、原仲裁裁决适用法律是错误的。本案被告未提供公司的规章制度,未明确原告严重违反的是公司规章制度中的哪一条，亦未提供公司规章制度实质内容和制定过程中形式方面的合法性；原告认为,即使原告在上司周梅芳的指示下,在数犇公司服务机构调查表中签字被认定为失职行为,那也只能说明原告在工作过程中有疏忽大意的过失,被告仅凭上述调查表上的签字就证明原告严重失职、营私舞弊是违反事实和法律的，且被告未提供因此造成重大损失的直接证明。被告解除合同时,被告已怀孕32周，原告认为其主要目的是不愿承担原告即将分娩之后的产假、哺乳假等法定权利，严重损害了怀孕女职工的合法权益，其单方解除劳动合同违法。被告上海鼎驰信息技术有限公司辩称，原告在职期间擅自利用被告的商业秘密自营与被告同类的业务，业务金额已超百万元，严重违反保密义务和竞业限制义务以及用人单位规章制度，严重失职、营私舞弊，给被告造成重大损害；被告解除劳动合同合法有效，不需要向原告支付赔偿金；被告已经向原告发放了2020年2月至辞退前的全部工资，不存在拖欠工资的事实；被告未与原告约定过13薪和奖金。被告不同意原告的全部诉讼请求。本院经审理查明以下事实：原告与被告于2018年3月14日订立了期限自当日起至2021年3月13日止的劳动合同，合同约定原告的工作内容为人事部招聘员，试用期3个月，每月工资4,500元(其中试用期每月工资4,050元)。劳动合同第九条中还约定，原告有下列情形之一的，被告可以解除劳动合同：1、在试用期间被证明不符合录用条件的；2、严重违反被告的规章制度的；3、严重失职，营私舞弊，给被告造成重大损害的；4、原告同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经被告提出，拒不改正的；5、原告以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使被告在违背真实意思的情况下订立或者变更本合同，致使劳动合同无效的；6、被依法追究刑事责任的。双方还于同日订立《薪资协议》，约定原告试用期薪资为基本工资4,500元、绩效工资675元、岗位工资675元，转正薪资为基本工资4,500元、绩效工资1,000元、岗位工资1,000元。被告成立于2007年4月10日，经营范围为从事信息技术科技领域内的技术开发、技术咨询、技术转让、技术服务，实业投资，计算机系统服务，电子产品、仪器仪表、电子元器件、机电设备、计算机软硬件及配件的销售，机械设备的维修(除专控)；股东为深圳市鼎驰科技发展有限公司、杨玲、王宁。上海数犇金融信息服务有限公司(曾用名上海农影金融信息服务有限公司)成立于2016年1月7日，经营范围为金融信息服务(除金融业务)，市场营销策划，企业形象策划，市场信息咨询与调查(不得从事社会调研、社会调查、民意调查、民意测验)，实业投资，资产管理，投资管理，供应链管理，电子商务(不得从事金融业务)，计算机软件、电子结算系统开发，接受金融机构委托从事金融信息技术外包、金融业务流程外包、金融知识流程外包，计算机系统集成，证券咨询，数据处理，电子标签，云软件服务，云平台服务，投资咨询、商务咨询，计算机、软件及辅助设备的销售，从事货物及技术的进出口业务，从事通信设备、计算机科技、网络信息科技领域内的技术开发、技术咨询、技术服务、技术转让；股东及法定代表人于2018年3月8日均变更为周梅芳。上海帼畅信息技术有限公司成立于2019年12月4日，经营范围为从事信息科技领域内的技术开发、技术服务、技术咨询、技术转让，人才中介，企业管理咨询，商务信息咨询，会展会务服务；法定代表人为周梅芳，股东为周梅芳、上海中畅信息科技有限公司。以上三家企业在工商信息中登记的通信地址均为本市静安区延平路XXX号12C1。2019年11月1日，上海数犇金融信息服务有限公司向海通证券股份有限公司出具《法人代表授权书》，载明任命原告为正式的合法代理人，授权原告在有关海通证券人力外包开发服务的工作中，以上海数犇金融信息服务有限公司的名义签署合同并处理与此有关的一切事务；该授权书由上海数犇金融信息服务有限公司加盖公章，并由原告在代理人栏内签名。2019年11月4日，上海数犇金融信息服务有限公司出具《信息技术服务机构调查表》载明业务联系人为原告，并由该公司加盖公章，由原告作为填表人在表上签名。同日，原告还以上海数犇金融信息服务有限公司的授权代表的身份在《无行贿犯罪记录声明函》、《企业自身无重大违法违规记录书面承诺声明函》上签名。2020年3月18日，被告向原告发出《辞退通知书》写明：“经公司调查发现，周梅芳在担任公司总经理助理和静安分公司负责人期间，分别于2018年3月8日、2019年12月4日擅自设立与公司同类业务的上海数犇金融信息服务有限公司、上海帼畅信息技术有限公司，并以该公司名义与海通证券、国泰君安等公司原有客户开展了诸多同类业务，初步核实金额已超百万元。同时公司确认你参与其中，你作为公司高管(招聘主管)存在为上海数犇金融信息服务有限公司提供招聘、投标、商务经理等服务，将公司员工转到上海数犇金融信息服务有限公司并领取了至少人民币7,619.05元分成等行为。以上为公司初步调查并已核实的事实。基于此，公司认为你的行为严重失职，营私舞弊，已严重违反了公司规章制度以及公司高管竞业禁止的规定，已给公司造成重大损害和极其恶劣的影响。公司已于2020年3月12日将此情况告知了公司全体员工，现根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条之规定作出辞退你的决定。……公司暂不予结算你的未结工资，待公司最终调查和审计结果再结算，同时，公司保留依法追究你相关的民事赔偿法律责任、劳动法律责任甚至刑事法律责任的权利。”被告于2020年4月10日向原告转账支付了2020年2月工资4,564.50元、3月工资4,692.03元。原告于2020年4月7日向上海市静安区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告：1、支付违法解除劳动合同赔偿金33,761.90元；2、支付2020年2月1日至2月29日的工资2,400元；3、支付2019年13薪8,000元。被告于2020年4月21日向上海市静安区劳动人事争议仲裁委员会提出反请求，要求原告赔偿损失100,000元。该仲裁委员会于2020年6月15日作出静劳人仲(2020)办字第513号裁决：一、对原告的请求事项不予支持；二、对被告的请求事项不予支持。原告不服裁决，诉至本院。原告在审理中还提供了2019年1月至2020年2月的工资总表及中国建设银行交易流水，证明原告解除劳动合同时前12个月的实际收入。被告对工资总表的三性均不予确认，系原告单方制作；对中国建设银行交易流水真实性认可，对其证明目的不认可，只认可被告账户支付的金额，第三方支付的钱款不属于原告的工资，与被告无关。被告在审理中还提供了以下证据：1.从员工范艳处取得移动硬盘的办公室监控视频、范艳移动硬盘内关于原告等人经营同类业务公司的相关资料，证明原告参与经营同类业务公司，严重损害被告利益。原告对三性不予认可，认为移动硬盘的取得途径非法，是从范艳处抢过来的，且监控内容不完整、无声音。2.范艳移动硬盘内有上海数犇金融信息服务有限公司与被告客户签订同类业务的合同、发现原告在上海数犇金融信息服务有限公司担任职务名片的视频、原告电子邮箱中关于刘渊博和周芳入职被告公司并派驻被告客户的相关公证的电子邮件、原告在上海数犇金融信息服务有限公司的分红记录、上海数犇金融信息服务有限公司向周芳和刘渊博等人发放工资以及缴纳社保的表格、范艳为上海数犇金融信息服务有限公司签署企业邮箱合同、范艳入职登记表、周梅芳社保系统亲属登记信息、被告2019年工资发放表一组，证明原告参加经营与被告同类业务的公司并获利，存在严重违反公司规章制度、严重失职、营私舞弊、严重损害被告公司利益。原告确认收到7,000多元的金额，以为是被告的福利，不是所谓的分红；原告没有印过上海数犇金融信息服务有限公司的名片，真实性不认可；对关于刘渊博和周芳入职被告公司并派驻被告客户的相关公证的电子邮件真实性认可，但与本案无关，不认可证明目的；上海数犇金融信息服务有限公司向周芳和刘渊博等人发放工资以及缴纳社保的表格是被告自行制作，真实性不认可；2019年工资发放表一组真实性认可，可以看出所有员工的工资都降低的，有的降幅高达百分之五十。3.国泰君安、海通证券往来合同汇总表、被告与国泰君安、海通证券往来合同，证明国泰君安、海通证券为被告一直以来的长期重要客户的事实。原告确认这几个公司是被告的客户，但合同的真实性无法确认，认为合同只盖章却没有日期，不排除合同造假；对其中由深圳市鼎驰科技发展有限公司作为合同主体所订立的关联性亦不予认可。4.《行政人事财务制度汇编》，证明被告公司规章制度中关于公司单方解除劳动合同、要求赔偿损失的相关规定，在劳动合同第十三条中明确约定“参考行政人事制度”，原告知晓公司的规章制度。原告对真实性不认可，没有原告的签字。5.史明燕薪资协议及工作任务书、原告与范艳的保密协议、集体辞职的公证电子邮件，证明原告参与经营同类公司造成被告损失。被告对薪资协议认可，能证明原告工资金额是6,500元；保密协议真实性认可，但关联性不认可；被告主张的事实行为是签订保密协议之前的，不溯及既往。集体辞职的公证电子邮件真实性没有异议，但不认可证明目的。6.原告结清工资、报销款的凭证，证明被告结清了原告2020年2月至3月的工资。被告对真实性认可，但2月工资少发2,400元。7.被告与原告微信聊天记录，证明被告本着息事宁人的原则妥善处理双方事件，但原告却毫无悔意。原告对真实性没有异议，只能说明双方沟通后没有达成一致。审理中，原告主张的平均工资为6,743.38元，2019年1月至3月工资5,728.08元由被告全额发放，2019年4月后，被告发放基本工资4,100元左右，其余部分由第三方发放，目的是为了避税及降低缴费基数，但没有证据证明被告与三家第三方公司的关联性。被告对此不予认可，称因为效益不好，所以工资比入职时稍微低了一点，但与劳动合同约定的差不多，没有委托第三方发放工资。因双方坚持各自诉辩意见，调解不成。本院认为，我国《劳动合同法》第三十九条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：(一)在试用期间被证明不符合录用条件的；(二)严重违反用人单位的规章制度的；(三)严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；(五)因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；(六)被依法追究刑事责任的。原告在履行劳动合同期间，为了谋取私利，违背职业操守，参与他人经营的与被告同类业务的活动，给被告造成重大损害。根据在案证据，可以确认原告明知其上司作为被告的员工，却擅自成立公司经营与被告同类型的业务，并与被告的老客户订立相关合同，原告仍参与其中，并从中获利，被告以原告严重失职、营私舞弊、严重违反规章制度为由解除双方劳动合同，于法有据。本院对原告要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金33,716.9元的诉讼请求，不予支持。双方订立的《薪资协议》约定原告每月薪资为基本工资4,500元、绩效工资1,000元、岗位工资1,000元，被告已向原告实际支付2020年2月工资4,564.50元，鉴于原告主张的被告为避税而委托第三方公司发放部分工资的事实依据不足，且原告的应发工资6,500元中有1,000元为绩效工资，该部分工资应存在浮动，故本院认为被告向原告支付的2020年2月工资与双方约定的金额基本相符，对原告要求被告支付2020年2月工资差额2,400元的诉讼请求，不予支持。双方未就发放13薪达成约定，原告也未能证明被告于2019年度发放过13薪，本院对原告要求被告支付2019年年度13薪8,000元的诉讼请求，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第三十九条规定，判决如下：一、原告史明燕要求被告上海鼎驰信息技术有限公司支付违法解除劳动合同赔偿金33,716.9元的诉讼请求，不予支持；二、原告史明燕要求被告上海鼎驰信息技术有限公司支付2020年2月工资差额2,400元的诉讼请求，不予支持；三、原告史明燕要求被告上海鼎驰信息技术有限公司支付2019年年度13薪8,000元的诉讼请求，不予支持。案件受理费10元，由原告史明燕负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审判员  王百勤二〇二〇年十一月三十日书记员  葛 颖附：相关法律条文《中华人民共和国劳动合同法》第三条订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。