广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤08民终3972号上诉人（原审被告）：湛江麻章广弘物业有限公司，住所地:广东省湛江市麻章区金康路4号，统一社会信用代码：914408117649009570。法定代表人：阮方义，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈柳伊，广东行诚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨志仁，男，1988年9月6日出生，汉族，住广东省湛江市霞山区。委托诉讼代理人：王名冉，广东宏东律师事务所律师。委托诉讼代理人：吕冠邑，广东宏东律师事务所实习律师。上诉人湛江麻章广弘物业有限公司（以下简称“广弘物业公司”）因与被上诉人杨志仁商品房预售合同纠纷一案，不服广东省湛江市麻章区人民法院（2020）粤0811民初448号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人广弘物业公司的委托诉讼代理人陈柳伊，被上诉人杨志仁的委托诉讼代理人王名冉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。广弘物业公司上诉请求：1、撤销一审判决第二项，依法改判。2、依法分摊一审、二审受理费。事实和理由：一、一审法院判决中违约金的计算偏高，应依法予以调整。1、根据有关法律和司法解释的规定，违约金的惩罚性额度，以不超出实际损失的30%为限，故本案对于违约金的支持额度，应以实际损失的130%为限。2、关于杨志仁的损失问题。本案是商品房预售合同纠纷，就本案纠纷而言，可能给杨志仁造成损失的，只有在房屋交易和房屋使用这两个环节。但就房屋交易环节而言，虽然涉案房屋因手续上的原因未取得竣工验收备案，但其质量、安全等与房屋内在价值相关的指标均实质上验收合格，涉案商品房的市场价格已经比交易时的价格上涨了近一倍，故杨志仁在房屋交易环节是没有损失的。广弘物业公司迟延交付房屋，只是造成杨志仁无法及时使用房屋。对该项损失，应参照相同路段同类房屋的市场租赁价值予以认定。根据广弘物业公司提供的证据，相同路段同类房屋每月的租金不超过500元，应以此作为杨志仁实际损失的参考值。本案一审时，广弘物业公司综合各方面因素考虑，自愿提出违约金额度应以每月不超出1000元为宜，该意见具有相应的事实和法律依据，依法、依理应予采纳。二、在计算违约天数时，尚应剔除合同约定的免责情形。根据气象部门提供的资料，本项目建设过程中经历了10次台风，影响工期约30天，故应根据《商品房买卖合同》及附件十一《补充协议》第2.7条的约定，在计算违约天数时予以剔除。综上，为维护广弘物业公司的合法权益，请二审法院依法改判。杨志仁口头答辩称，1、一审判决违约金正确应予维持，不应调整。2、广弘物业公司主张台风造成工期的延期，导致无法交房没有事实和法律依据，其主张剔除30天的违约天数，应不予支持。据此，请求二审法院驳回上诉，维持原判。杨志仁向一审法院提出诉讼请求：1、判令广弘物业公司继续履行合同；2、确认涉案《商品房买卖合同》附件十一补充协议第五条第6款的格式条款无效；3、判令广弘物业公司向杨志仁支付逾期交付房屋违约金111409.06元（从2018年9月15日起计至2020年3月19日）和逾期办理房屋所有权证的违约金12536.05元（从2019年9月15日起计至2020年3月19日）；4、本案全部诉讼费用由广弘物业公司承担。一审法院经审理认定事实如下：2017年4月26日，杨志仁与广弘物业公司签订了《商品房买卖合同（预售）》（合同编号：Ｙ2017009627），约定杨志仁购买广弘物业公司位于湛江市麻章区，总房款为673981元。合同第九条对商品房的交付条件进行了约定：“该商品房交付时应当符合下列第1、2项所列条件：1.该商品房已取得建设工程竣工验收备案证明文件；2.该商品房已取得房屋测绘报告。该商品房为住宅的，出卖人还需提供《住宅使用说明书》和《住宅质量保证书》。”同时合同第十一条对商品房的交付时间和手续进行了约定，即广弘物业公司应当在2018年9月15日前向杨志仁交付该商品房，交付商品房时，广弘物业公司应当出示满足合同第九条约定的证明文件，广弘物业公司不出示证明文件或者出示的证明文件不齐全，不能满足第九条约定条件的，杨志仁有权拒绝接收，由此产生的逾期交付责任由广弘物业公司承担。合同第十二条对广弘物业公司逾期交房的违约责任约定如下：按照逾期时间，分别处理［（1）和（2）不作累加］。（1）逾期在90日之内，自第十一条约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之三的违约金；（2）逾期超过90日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，应当书面通知出卖人。出卖人应当自解除合同通知送达之日起15日内退还买受人已付全部房款，并自买受人付款之日起，按照4.75%计算给付利息；同时，出卖人按照全部房价款的1%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之三的违约金。合同第八章第二十条还对房屋登记进行了约定：（一）双方同意共同向房屋登记机构申请办理该商品房的房屋所有权转移登记。（二）因出卖人的原因，买受人未能在该商品房交付之日起365日内取得该商品房的房屋所有权证书的，双方同意按照附件11第6条的约定处理。“按附件11第6条的约定处理”的条款内容采用下横线提示。合同附件十一补充协议第六条是关于专项维修基金的补充约定，第五条是合同第八章关于合同备案与房屋登记的补充约定，故一审法院认定涉案合同第二十条中“双方同意按照附件11第6条的约定处理”为笔误，应按照附件十一补充协议第五条的约定处理。附件十一补充协议第五条约定“5.6出卖人及买受人双方同意，对于延迟交付、权属转移登记延迟的违约责任在任何情况下均不得同时使用，买受人只能选择其中一项适用不累加”。合同签订后，杨志仁依约支付了全部房款给广弘物业公司。广弘物业公司提交了竣工验收备案表，证实广弘物业公司广弘商业广场已于2020年3月3日竣工验收备案。湛江市荣建测绘科技有限公司出具广弘商业广场1号楼不动产测量报告，证实广弘物业公司广弘商业广场1号楼不动产测绘验收合格。广弘物业公司于2020年3月12日向杨志仁发出《商品房交房通知书》，通知杨志仁于2020年3月18日至广弘物业公司处办理商品房交付手续。杨志仁至今尚未办理收房手续。一审法院认为，杨志仁与广弘物业公司签订的《商品房买卖合同（预售）》系双方的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。一、关于涉案合同是否继续履行的问题。杨志仁已履行了全部的合同义务，但广弘物业公司尚未能履行完毕涉案商品房权属转移登记手续的义务。现杨志仁请求继续履行合同，广弘物业公司亦同意继续履行，一审法院予以支持。二、关于涉案《商品房买卖合同（预售）》附件十一补充协议第5.6条是否无效的问题。依照《中华人民共和国合同法》第三十九条“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”的规定，涉案合同文本系广弘物业公司即商品房开发商提供给杨志仁签订的，该第5.6条属于格式条款。该第5.6款虽没有采用下横线或其他特别提示的方式，但在涉案《商品房买卖合同（预售）》第二十条第二项第2点“按附件11第6条的约定处理”的条款内容已采用下横线提示，足以引起杨志仁注意，故应当确认广弘物业公司对此已尽提示义务。因此，杨志仁主张确认上述条款无效，理由不成立，一审法院不予支持。三、关于杨志仁请求广弘物业公司支付逾期交付房屋违约金的问题。杨志仁已依约支付了全部购房款给广弘物业公司，根据双方签订的《商品房买卖合同（预售）》第九条、第十一条的约定，广弘物业公司本应于2018年9月15日前将涉案房屋交付给杨志仁并向杨志仁出示该商品房已取得建设工程竣工验收备案证明文件、房屋测绘报告以及《住宅使用说明书》和《住宅质量保证书》，否则杨志仁有权拒绝接收涉案房屋并要求广弘物业公司按照上述合同第十二条的约定支付违约金。但至2020年3月12日，广弘物业公司才向杨志仁发送《商品房交房通知书》，通知杨志仁于2020年3月18日前去办理房屋交付手续，杨志仁没有在广弘物业公司指定的时间办理收房手续。而涉案商品房于2020年3月3日已竣工验收备案。广弘商业广场1号楼也于2020年3月10日测绘验收合格。故依照合同约定，应视为杨志仁于2020年3月18日已收房。广弘物业公司主张其是2020年3月16日将涉案房屋交付给杨志仁使用的，一审法院不予采纳。广弘物业公司主张逾期交付房屋的行为，是因案外人湛江市第四建筑工程有限公司公司拒不配合移送竣工材料和出具所需文件，导致验收备案无法如期完成。但广弘物业公司无法提供证据证明案外人的行为是本合同约定的免责事由，也不是不可抗力的法定事由。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”的规定，一审法院认为广弘物业公司逾期未交付房屋的行为，系违约行为，依法应当承担违约的民事责任。四、关于杨志仁请求广弘物业公司支付逾期办理房屋所有权证违约金的问题。涉案《商品房买卖合同（预售）》第二十条约定“因出卖人的原因，买受人未能在买该商品房交付之日起365日内取得该商品房的房屋所有权证书的，双方同意按附件11第6条的约定处理”，又依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定“对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，但当事人另有约定的除外”，涉案合同第二十条的“交付之日”应理解为实际交付使用之日，而非合同约定应当交付使用之日。一审法院确认杨志仁收房的时间为2020年3月18日，根据双方签订的合同约定，杨志仁应于商品房交付之日起365日内取得商品房的房屋所有权证书，则杨志仁取得商品房的房屋所有权证书期限届满之日应为2021年3月17日，显然广弘物业公司办理房屋所有权转移登记的期限尚未届满。故杨志仁主张广弘物业公司支付逾期办理房屋所有权证的违约金没有事实依据，一审法院予以驳回。五、关于应否对违约金进行调整的问题。杨志仁要求广弘物业公司按合同约定以已付房款的日万分之三计算违约金,但广弘物业公司以约定的违约金明显高于造成的损失为由,要求法院予以调整。故双方关于违约金争议的焦点就是约定的违约金是否过高,应否予以减少。广弘物业公司主张应以同地段房屋的月租金为损失的计算标准，请求违约金调整为同地段同类房屋租金标准，即月租金为1000元以下。根据合同自由的原则,当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金,也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。双方在合同第十二条已约定了违约金的计算方法。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”的规定,违约金的性质以补偿为原则,兼具一定程度的惩罚性质,即当约定的违约金高于损失但又不属于“过分高于”损失时,当事人不能请求予以减少,此时高于损失部分的违约金,就具有了惩罚性质。具体到本案,首先,双方签订的《商品房买卖合同（预售）》使用的合同文本为国家有关主管部门制定的示范文本,双方约定按日万分之三计算逾期交房违约金并未突破有关法律法规及司法解释的规定;其次,从杨志仁主张的违约金金额来看,相较于杨志仁已交付的购房款,占比百分之十七左右,并未显得过高;再次,广弘物业公司主张按《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定,对违约金予以适当减少，但广弘物业公司未能提供充足的证据证明双方约定的违约金过分高于造成杨志仁的损失，故一审法院不予采纳。综上,涉案合同约定的违约金并未过分高于造成的损失,杨志仁主张按合同约定计算逾期交房违约金依据充分,一审法院予以支持。另，一审法院认定杨志仁收房的时间为2020年3月18日，故广弘物业公司应向杨志仁支付2018年9月16日至2020年3月17日期间的逾期交付房屋违约金。根据双方的约定,上述549天的逾期交付房屋违约金数额为111004.67元(673981元×日万分之三×549日)。杨志仁请求111409.06元，超过部分，一审法院不予支持。综上所述，对杨志仁合理的请求，一审法院予以支持；对杨志仁不合理的请求，一审法院予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第三十九条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、杨志仁与湛江麻章广弘物业有限公司于2017年4月26日签订的《商品房买卖合同（预售）》（合同编号：Y2017009627）继续履行；二、限湛江麻章广弘物业有限公司于判决发生法律效力后十日内支付2018年9月16日至2020年3月17日期间的逾期交付房屋违约金111004.67元给杨志仁；三、驳回杨志仁的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1389.45元，由杨志仁负担145.45元，湛江麻章广弘物业有限公司负担1244元。杨志仁预交的受理费1389.45元，一审法院不作退付，湛江麻章广弘物业有限公司负担的1244元，由其在上述履行期限内迳付杨志仁。本案二审期间，广弘物业公司向本院提交了二份证据，证据1、《关于公布的通知》，拟证明涉争时期相同路段同类房屋的租金不超过500元/月；证据2、《影响湛江地区的历史台风资料统计》，拟证明涉案工程项目建设过程中经历了10次台风，影响工期约30天。杨志仁对广弘物业公司提交的上述证据的质证意见如下：对证据一、证据二都不属于二审的新证据，证据一与本案没有关联，上诉人延迟交房造成的损失不只是租金损失，证据二与本案没有关联性，对真实性、合法性没有异议，证明目的有异议，这不能证明因台风影响涉案的交房日期和建设工期。本院经审查认为：证据1与本案无关联性，故本院不予采纳；证据2不足以证明广弘物业公司所主张的事实，故本院不予采纳。二审中，杨志仁没有提交新证据。本院经审理查明，原审判决查明事实清楚，本院予以确认。本院认为：本案属商品房预售合同纠纷。根据广弘物业公司的上诉理由和杨志仁的答辩意见，本案当事人二审争议以下问题：一、关于合同约定的违约金是否过高，应否予以调整的问题。一审法院根据合同的约定按日万分之三计算逾期交房违约金，从而判决广弘物业公司需向杨志仁支付逾期交房违约金111004.67元，相较于杨志仁已交购房款673981元，并未显得过高。此外，广弘物业公司亦未能提供证据证明杨志仁主张的违约金超过了实际损失的30%，其主张参照相同路段同类房屋的市场租赁价格计算违约金也与合同约定不符。故广弘物业公司关于一审判决对违约金的计算偏高、应予以调整的上诉理由不能成立，本院不予采纳。二、关于合同履行过程中是否存在免责情形的问题。广弘物业公司主张案涉房屋所在项目建设过程中经历了10次台风，影响工期约30天，存在合同约定的免责情形，在计算违约天数时应予以剔除。但湛江属于台风多发地区，广弘物业公司作为专业的房地产开发企业，在与业主签订商品房预售合同时对于交房时间的约定理应已考虑到天气影响的因素，且其提供的证据也只是证明湛江地区在此期间发生过台风，但无法证明涉案建设项目受到台风的直接影响。广弘物业公司上诉主张在计算违约天数时应剔除台风影响期30天，依据不足，本院不予支持。综上所述，广弘物业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，实体处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2520.09元，由上诉人湛江麻章广弘物业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  沈乃超审判员  陈小红审判员  林 竹二〇二〇年十一月三十日书记员  王德坚附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。