山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁02知民初233号原告（反诉被告）：青岛海和信通网络科技有限公司，住所地山东省青岛市市南区山东路9号深业大厦A座28F。法定代表人：蒋小卫，经理。委托诉讼代理人：宫云龙，男，汉族，系原告工作人员。委托诉讼代理人：王睿涵，山东元鼎律师事务所律师。被告（反诉原告）：青岛卓岩信息技术有限公司，住所地山东省青岛市李沧区合川路48号。法定代表人：贡玉卓，总经理。委托诉讼代理人：史胜霞，山东太康律师事务所律师。原告（反诉被告）青岛海和信通网络科技有限公司（简称海和公司）与被告（反诉原告）青岛卓岩信息技术有限公司（简称卓岩公司）技术委托开发合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。海和公司的委托诉讼代理人王睿涵、卓岩公司的委托诉讼代理人史胜霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。海和公司向本院提出诉讼请求：1.判令解除原被告于2018年5月17日签订的《技术开发(委托)合同》；2.判令被告退还原告已支付的款项48000元；3.判令被告向原告支付违约金138080元（按照合同约定480元/日*665天为319200元，本案只主张138080元）；4.判令被告赔偿原告实际损失4万元；5.本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：原告委托被告开发青岛胶东机场呼叫中心系统，双方于2018年5月17日签订《技术开发(委托)合同》，就技术内容、开发周期及计划、付款结算方式、验收标准方法、违约责任等进行了明确约定。合同签订后，原告于2018年5月24日已按约支付预付款48000元，履行了付款义务。根据合同要求，被告需在合同签署日起2个月内完成系统开发，但被告开发进度严重滞后，影响整个机场项目的交付运行，业主于2019年1月2日对原告作出4万元的罚款。后业主委托的第三方检测机构于2019年4月28日向原告以邮件方式发送呼叫中心系统缺陷记录，提出多达42项设计缺陷，被告也未进行整改，至今未完成系统开发，未交付开发成果。被告延迟及不履行合同条款，严重违背诚平信原则，致使原告合同目的无法实现，请求法院支持原告的诉讼请求。卓岩公司辩称并向本院提出反诉请求：1.判令海和公司支付开发费及报酬96000元；2.判令海和公司支付逾期付款违约金7910.22元（因约定违约金过高，计算方式以每期应付款额为基数，依央行同期贷款利率计算利息损失至2019年12月23日，再加利息损失的30%为违约金）；3.本案诉讼费由海和公司承担。事实与理由：2018年5月17日，反诉人与海和公司签订《技术开发(委托)合同》，约定海和公司委托反诉人研究开发“青岛胶东机场呼叫中心系统（业务表单模块）”，研究开发经费和报酬总额为96000元，合同签订后七日内支付48000元，系统交付安装，业主验收完毕七日内支付38400元，一年保质期满后七日内支付9600元。反诉人于2018年7月31日将项目部署于海和公司指定的服务器中，完成了项目开发；8月30日，海和公司确认反诉人已基本完成计划；10月17日，应海和公司的要求，反诉人将项目的源程序交付给海和公司。至此，反诉人已经完成了双方约定的主要义务，并非海和公司所称的未完成系统开发。恰恰是海和公司严重违反诚信原则不对项目确认验收，且未按合同约定向反诉人支付任何费用，严重损害了反诉人的合法权益。由于反诉人不知道机场对项目的具体验收时间，但据报道，机场于2019年12月底将投入运营，因此，反诉人有理由相信涉案项目已经验收。综上，请求法院判如所请。海和公司辩称：我方不存在任何违约行为，已按合同约定足额支付开发设计款，不应承担法律责任。海和公司向本院提交以下证据：证据1、《技术开发（委托）合同》，证明双方于2018年5月17日签订《技术开发（委托）合同》及合同内容。证据2、业务回单、发票、电子邮件及工商登记查询信息，证明原告于2018年5月24日按照被告的要求向青岛卓润智能科技有限公司（简称卓润公司）支付预付款48000元；被告与卓润公司的股东、注册地址、实际控制人是相同的，是关联公司，结合2018年12月4日被告催收第二笔验收款的邮件也可以证明原告已经支付第一笔款项。证据3、微信群聊天记录，证明原告在微信群中多次催促被告提交工作进度及整改计划，被告工作人员自2018年10月31日发布《呼叫中心系统近期计划及完成进度表》之后未再履行任何开发义务。证据4、《呼叫中心系统近期计划及完成进度表》，证明被告未能完成项目开发，也未交付开发成果，更不具备验收条件。证据5、《违约经济处罚单》、《民航成都电子技术有限责任公司采购合同》、《青岛机场呼叫中心系统软件开发合同》，证明2019年1月2日，建设单位针对机场呼叫中心系统开发问题向总承包单位以扣除进度款的方式处以4万元的罚款，该罚款最终的承担主体是原告，是原告的实际损失。证据6、电子邮件，证明被告开发的呼叫中心系统存在多达42项设计缺陷。证据7、宫云龙与张建文的电子邮件，证明原告就合同项目多次与被告以邮件方式沟通。证据8、律师函，证明因被告迟迟未履行开发义务，原告向被告发送律师函。证据9、社保记录，证明王红波、张常宇、宫云龙、王萍均是原告的工作人员。卓岩公司对证据1、9没有异议；对证据2、3、4、7、8的真实性没有异议，证明内容有异议；对证据5、6的真实性不认可。本院对证据1-4、7-9的真实性予以确认；海和公司提交了证据5的原件，本院对证据5的真实性予以确认；证据6系海和公司单方提供的电子邮件，在卓岩公司有异议的情况下本院不予采信。卓岩公司向本院提交以下证据：证据1、《技术开发（委托）合同》，证明双方之间存在委托技术开发合同关系，研究开发经费和报酬为96000元。证据2、现场服务记录单三份，证明反诉人于2018年7月30日前已完成了合同约定的义务，已进入实际的现场调试阶段，海和公司予以签字确认。证据3、QQ聊天截图，证明反诉人已于2018年10月17日将项目源代码交付给海和公司。证据4、2019年6月2日青岛新闻客户端新闻截图一份，证明截止2019年5月31日，胶东机场已基本具备运营条件，也间接证明机场对涉案项目通过验收。证据5：宫云龙与张建文的微信聊天记录，证明宫云龙在现场服务记录单上签字为职务行为，应视为海和公司的确认。证据6、软件采购合同及收货单，证明海和公司向反诉人支付的48000元系卓润公司软件款，与本案无关。证据7、通话录音，证明海和公司支付的48000元并非本案合同款，而是海和公司从卓润公司处购买软件的款项。海和公司对证据1、3、5没有异议，对证据2、证据6合同、证据7的真实性没有异议，对证明内容有异议；对证据4、证据6收货单的真实性不认可。本院对证据1-3、5、证据6合同的真实性予以确认；证据4系卓岩公司单方提供的网页截图，在海和公司有异议的情况下本院不予采信，并且机场基本具备运营条件无法证明涉案项目已通过验收。关于证据6收货单，海和公司于2020年6月23日向本院提出鉴定申请，要求法院委托司法鉴定机构对收货单上的甲方公章与海和公司的公司公章是否一致进行鉴定。本院于2020年7月20日委托潍坊鑫诚司法鉴定所进行鉴定。潍坊鑫诚司法鉴定所于2020年8月14日出具《潍坊鑫诚司法鉴定所司法鉴定意见书》（简称鉴定意见书），鉴定意见为：检材中落款甲方处的“青岛海和信通网络科技有限公司”印文与样本（YB1-YB23）中的“青岛海和信通网络科技有限公司”印文不是同一枚印章盖印。卓岩公司对鉴定意见书的真实性、合法性不认可，理由如下：1.本案双方抽取的鉴定机构是青岛万方司法鉴定所，而非潍坊鑫诚司法鉴定所。2.根据鉴定程序，鉴定人员在调取相关机构的对比样本时，当事人双方均应到场，并在调取样本上予以确认，卓岩公司未对鉴定机构调取的样本进行确认。针对卓岩公司提出的异议，本院调取委托鉴定程序中本院于2020年7月13日对双方当事人进行调查的询问笔录，询问笔录中记载：卓岩公司同意由法院指定鉴定机构；本院通过抽签的方式在青岛青大司法鉴定所、青岛正源司法鉴定所、青岛联科司法鉴定所和潍坊鑫诚司法鉴定所中抽取潍坊鑫诚司法鉴定所作为鉴定机构，卓岩公司不申请回避；鉴于无双方认可的印文作为比对样本，本案采用被鉴定单位在工商档案中留存的同名印文作为比对样本进行鉴定，卓岩公司没有异议。鉴定意见书载明：鉴定样本共23份包括青岛市工商行政管理局市南分局、青岛市市南区工商行政管理局、青岛市市南区市场监督管理局档案中2014年4月14日至2018年12月21日盖有“青岛海和信通网络科技有限公司”印文的材料原件的扫描提取件，以及两份2016年9月26日盖有“青岛海和信通网络科技有限公司”印文的材料原件的扫描提取件；23份样本中的印文为同一枚印章盖印形成。根据上述调查结果，本院认为，卓岩公司对本院抽签确定的鉴定机构没有异议，并且同意采用海和公司在工商档案中留存的同名印文作为比对样本进行鉴定，虽然鉴定样本中有两份并非从工商档案中提取，但根据常理样本数量越多鉴定结果准确性越高，且经鉴定23份样本中的印文为同一枚印章盖印形成，因此，该两份并非从工商档案中提取的样本不会影响鉴定结果的准确性。综上，卓岩公司主张鉴定意见书不真实、不合法的理由不成立，本院对鉴定意见书予以采信。根据鉴定意见“检材中的青岛海和信通网络科技有限公司印文与样本中的印文不是同一枚印章盖印”，本院对证据6收货单的真实性不予认可。根据当事人陈述和本院审查确认的证据，本院认定如下案件事实：2018年5月17日，海和公司（甲方）与卓岩公司（乙方）就甲方委托乙方研究开发“青岛胶东机场呼叫中心系统（业务表单模块）”签订《技术开发（委托）合同》。双方在合同中约定如下内容：一、研究开发项目的要求：1、技术内容为青岛胶东机场呼叫中心系统（业务表单模块）包括业务单据、地铁知识库管理和查询、业务统计分析、系统管理、坐席监控、大屏监控、工单对接、知识库等模块，详情见《附件1：青岛胶东机场呼叫中心系统功能清单》。……二、开发周期及计划：1、乙方应在本合同生效后10日内向甲方提交研究开发计划。……2、自合同签署日起2个月内完成系统开发。3、自系统开发结束，根据业主的时间安排完成系统联调测试。……研究开发经费和报酬总额为96000元。四、付款结算方式：合同签订七日内付给乙方合同金额50%即48000元；系统交付安装并由业主最终验收完毕正常运转七日付给乙方合同金额40%即38400元；自终验合格之日起，系统质保期一年，质保期满七日甲方付给乙方合同金额10%即9600元。六、验收标准方法：1、乙方按照合同规定将系统软件开发完成后，将要提交的软件安装到甲方指定的服务器中。交付正常使用一个月，系统正常运行并且满足业主要求为验收合格。验收不合格，乙方应立即进行更正修改，直至测试结果符合要求。软件系统以附件1为标准，以附件2为参考，最终要以跟业主沟通的情况为准，如业主需求超出合同范围，增加的费用及时间由甲乙双方另行协商确认。2、乙方在验收合格后10日内，甲方支付验收款后，向甲方提交系统软件设计文件，……同时应提交系统软件开发各阶段文件及系统软件全部源代码，进行全部完整、准确的技术文件的移交。八、违约责任：因乙方原因，乙方未按照合同约定的期限完成此软件，每逾期一日，应向甲方支付合同总额的0.5%作为违约金；由于乙方原因终止合同，乙方应退还甲方已经向乙方支付的全部合同款，并向甲方支付合同总额的5%作为违约金，并赔偿因此给甲方造成的损失；若甲方未按照合同规定日期与款项进行付款，每逾期一日，应向乙方支付合同总额的0.5%作为违约金。技术支持与服务、保修：乙方负责开发青岛胶东机场呼叫中心系统（业务表单模块），甲方负责整个项目的协调工作；乙方应向甲方提供与使用系统软件相关的技术服务，乙方提供的技术支持和服务的内容包括电话支持、2次现场服务、电子邮件支持、因特网支持和提供系统应急策略等内容，乙方自终验证书签署之日起，就所提供的系统软件乙方为甲方提供为期12个月的免费技术支持和服务（保修期）；培训：双方确定，乙方应在向甲方移交应用软件后，根据甲方的要求，为甲方指定的人员提供2次现场技术指导和培训，使参加受训的人员理解并掌握软件的操作和维护。附件1为《青岛胶东机场呼叫中心系统功能清单》，该清单约定的功能模块包含业务单据、地铁知识库管理和查询、业务统计分析、系统管理、坐席监控、大屏监控、工单对接、知识库、绩效管理、分类统计、其他渠道客服、号码查询、系统公告、未接来电、录音查询、即时消息、黑名单、通话统计、日常考勤模块。附件2为呼叫中心系统的标书要求。2018年5月16日，海和公司与卓润公司签订《卓润智能管理系统软件采购合同》，约定海和公司向卓润公司购买卓润智能管理系统软件V1.0，金额48000元。2018年5月22日，卓润公司向海和公司开具金额为48000元的增值税发票，发票上记载的货物名称为卓润智能管理系统软件V1.0。2018年5月24日，海和公司向卓润公司支付48000元。海和公司签字确认的三份现场服务记录单载明：2018年7月31日已解决问题为项目部署到机场服务器；部分接口完成对接。2018年8月8日-2018年8月9日已解决问题为通话接口全部对接完成，并完成测试；项目更新完成，重建数据库完成。2018年8月28日-2018年8月30日已解决问题为按照近期计划基本已做完，未解决问题为月度工作统计报表。2018年9月1日，海和公司的工作人员宫云龙向卓岩公司的工作人员张建文发送包含附件《0901-0908节点任务》的电子邮件。2018年10月17日，卓岩公司向海和公司交付涉案项目源代码。微信聊天群“呼叫中心软件开发卓凯”的聊天内容显示：自2018年8月23日至2018年10月31日，海和公司和卓岩公司的工作人员就涉案合同项目的履行进行沟通。卓岩公司于2018年10月31日在该微信聊天群中发布的《呼叫中心系统近期计划及完成进度》载明：增加VIP功能，计划完成时间2018年10月30日，完成进度100%；明确的交接班界面，计划完成时间2018年11月2日，完成进度20%；坐席员坐席平台查询自己的通话录音，计划完成时间2018年11月7日，完成进度0%，备注目前录音无法和工单绑定，仅可实现根据坐席员编号查询自己的录音。2018年12月4日，卓岩公司的工作人员张建文向海和公司的工作人员王红波、王萍发送电子邮件，内容为：“机场热线表单项目从2018年5月份签订后，我公司安排了专门的项目组进行开发，付出了大量的人力和时间成本。现在项目已经在客户现场指定的服务器进行安装、部署、交付。快到年底了，公司一直催我尽快收款，还盼进行项目付款，付款为合同金额40%即38400元……”。2019年1月8日，海和公司的工作人员宫云龙向卓岩公司的工作人员张建文发送电子邮件，内容为:“张经理，你好，目前呼叫中心平台软件开发进度滞后，根据附件合同要求，呼叫中心平台开发工作已逾期未完成，我司决定特此通知贵公司，反馈呼叫中心平台软件开发进度，对合同内未完成项反馈完成计划。同时要求贵公司在2019年1月28日前按合同要求完成呼叫中心平台开发及部署调试工作。逾期我司将根据合同有关内容进行追责处罚，并保留追究贵公司违约责任，解除合同等权力……。”海和公司的工作人员王萍与卓岩公司的工作人员张建文的在2019年1月9日、2019年1月17日的电话通话中有如下内容：张建文：第一点项目延期这个事……是我们导致的，第二个，当时你们说按合同，我翻了翻合同，源代码是项目弄完后之后再给源代码，当时我记得你说为了向机场那边要款，多提供点交付的东西，为了要款这个事，然后我源代码就给了，我记得你说要了之后，我们也提供了源代码，也会给我们一部分费用的。王萍：主要是机场现在我连一毛钱的费用都没有申请到，我们领导明天还去机场问这个事吧。……肯定没法付。你有没有问你们技术这个源代码是不是最新的？张建文：我还没问他了……。王萍：回款，说实话，我也想回款……。那如果是这样的话，你们能安排人去我们现场部署吧。张建文：现在，就是还是想，不行付一些吧，到时候我跟……王萍：不是我不给你付，我都没收到机场的钱，完事机场也没给验收，机场也没说行不行。张建文：光纤交换机，我们不是买一个光交吗？现在上架了，买线了，下个周线到了，现场就装上呗。王萍：好，可以。张建文：再就是机场项目，我跟公司尽量申请吧，到时候，到现场部署一下。另查明，卓润公司的法定代表人朱丽岩与卓岩公司的法定代表人贡玉卓系夫妻关系，两公司的股东、注册地址相同。海和公司支付鉴定费4800元。本院认为，原、被告签订的《技术开发（委托）合同》及附件1系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同有效，双方应当按照合同约定履行合同义务。本案的争议焦点为：一、海和公司向卓润公司支付的48000元是否是本案合同开发费；二、本案合同是否应当解除；三、如果合同解除，合同解除的法律效果。关于第一个焦点问题，海和公司主张，为开具16%的增值税发票，其按照卓岩公司的要求与卓润公司签订《卓润智能管理系统软件采购合同》并向卓润公司支付了第一笔开发费48000元；卓岩公司则主张该笔款项并非本案合同款，而是向卓润公司支付的购买软件费用。卓岩公司为证明其主张虽向本院提交了《卓润智能管理系统软件采购合同》、发票及海和公司盖章的收货单，本院认为，首先，经鉴定，收货单上的海和公司印文与样本中的海和公司印文不是同一枚印章盖印，因此收货单上的印章并非海和公司加盖，其次，卓岩公司的工作人员张建文于2018年12月4日向海和公司的工作人员王萍、王红波发送邮件，要求海和公司支付第二笔开发费；最后，张建文与王萍的通话记录虽显示张建文向王萍催要开发费，但无法看出催要的是第一笔开发费。综上，结合卓岩公司在合同履行过程中从未向海和公司催要过第一笔开发费但催要过第二笔开发费，卓岩公司提供的证据不能证明海和公司支付的48000元是其他合同款项，以及卓岩公司与卓润公司的关系等情况，本院认为，海和公司向卓润公司支付的48000元是本案合同项目的开发费。关于第二个焦点问题，本院认为，根据双方提交的微信聊天记录、电子邮件、现场服务单等证据，可以认定卓岩公司未在合同约定的期限即合同签署日两个月内按照合同约定完成开发义务，且截止目前距合同签订长达两年多的时间仍未完成开发义务，致使海和公司的合同目的无法实现，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项规定，本院对海和公司解除合同的诉讼请求予以支持。关于第三个焦点问题，《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。本院认为，本案合同约定的付款结算方式为合同签订七日内支付合同金额50%即48000元，系统交付安装并由业主最终验收完毕正常运转七日支付合同金额40%即38400元，终验合格之日起一年质保期满七日支付合同金额10%即9600元，本案合同的履行情况为海和公司按照合同约定向卓岩公司支付了第一笔合同款，卓岩公司完成了部分开发义务并向海和公司交付了本案合同项目的源代码，根据本案合同的性质和合同履行情况，本院认为，海和公司应向卓岩公司支付第一笔开发费，本院对海和公司要求卓岩公司返还已支付的48000元开发费的诉讼请求不予支持；因本案合同项目并未验收，卓岩公司未按照合同约定完成开发义务，本院对卓岩公司要求海和公司支付全部开发费96000的诉请不予支持。卓岩公司未在合同约定的期限内完成合同约定的开发义务，构成违约，应当按照合同约定承担违约责任。卓岩公司主张合同约定的违约金过高，请求法院予以调整，本院认为，本案合同约定乙方未按照合同约定的期限完成软件，每逾期一日应向甲方支付合同总额的0.5%作为违约金，合同约定的违约金明显过高，本院对卓岩公司调整违约金的主张予以采纳。根据本案合同的履行情况、合同双方的过错等因素，本院确定卓岩公司向海和公司支付1万元违约金。关于海和公司主张的4万元罚款实际损失，本院认为，该笔罚款并非针对海和公司，海和公司也未举证证明该笔罚款由海和公司实际支付并与本案合同有关，本院对海和公司要求卓岩公司赔偿实际损失4万元的诉请不予支持。海和公司按照合同约定支付了第一笔开发费，第二笔、第三笔开发费因卓岩公司违约支付条件未成就，卓岩公司关于海和公司逾期付款的主张不成立，故本院对卓岩公司要求海和公司支付逾期付款违约金的诉讼请求不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第九十四条第（四）项、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》（二）第二十七条、第二十九条规定，判决如下：一、解除原告（反诉被告）青岛海和信通网络科技有限公司与被告（反诉原告）青岛卓岩信息技术有限公司签订的《技术开发（委托）合同》；二、被告（反诉原告）青岛卓岩信息技术有限公司于本判决生效之日十日内向原告（反诉被告）青岛海和信通网络科技有限公司支付违约金1万元；三、驳回原告（反诉被告）青岛海和信通网络科技有限公司的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）青岛卓岩信息技术有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4691元，由青岛海和信通网络科技有限公司负担4480元，由青岛卓岩信息技术有限公司负担211元。反诉费1189元、鉴定费4800，由青岛卓岩信息技术有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于最高人民法院。审 判 长  郭 静审 判 员  王 军人民陪审员  孙秋芝二〇二〇年十一月九日法官助理姜杨书记员许郑楠书记员孔帅