广东省江门市新会区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0705民初6148号原告：谭友娇，女，1972年8月1日出生，汉族，住广东省江门市新会区。委托诉讼代理人：陈登嘉，广东华南律师事务所律师。委托诉讼代理人：钟柳，广东华南律师事务所律师。被告：梁炳恒，男，1968年10月15日出生，汉族，住广东省江门市新会区。委托诉讼代理人：薛景欣，广东信晟律师事务所律师。委托诉讼代理人：卢合意，广东信晟律师事务所律师。第三人：苏华壮，男，1982年9月17日出生，汉族，住广东省江门市新会区。原告谭友娇与被告梁炳恒民间借贷纠纷一案，本院于2019年9月9日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行审理。审理过程中，因本案案情复杂，本院于2019年11月28日裁定本案转为普通程序，并组成合议庭公开开庭进行了审理。根据被告梁炳恒的申请，本院于2020年5月18日通知苏华壮作为第三人参加本案诉讼。第一次庭审，原告谭友娇的委托诉讼代理人钟柳、被告梁炳恒到庭参加诉讼；第二次庭审，原告谭友娇的委托诉讼代理人钟柳、被告梁炳恒的委托诉讼代理人薛景欣到庭参加诉讼，第三人苏华壮经本院合法传唤没有正当理由没有到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告谭友娇向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即返还投资款87万元及利息给原告（利息以87万元为本金，从2018年5月25日开始至实际返还之日止，按月利率2%计算，暂计至2019年7月24日为24.36万元）；2.本案诉讼费用由被告承担。后原告变更其诉讼请求第1项为：判令被告立即返还投资款82.7万元及利息给原告（利息以82.7万元为本金，从2019年4月1日开始至实际返还之日止，按月利率2%计算）。事实和理由：2018年4月25日，原告与被告签订一份《木材购销合作合同》，约定双方合作在尼日利亚采购木材运回中国销售，原告将投资款100万元交被告运作，并享有合作项目利润的50%，被告每月返还投资本金10%给原告，如被告逾期十天返还投资的，原告有权按每月2%要求逾期利息及单方解除合同，且原告追讨投资金及利息的诉讼费、律师费和保全费由被告承担等条款。合同签订当天，原告将100万元投资款转入被告指定账户，被告出具一份保证书，对原告的100万元投资款承担连带偿还的保证责任。被告收取原告交付的100万元投资金至今，没有开展过木材采购业务，原告多次催促被告按月返还10万元投资金，被告仅返还了17.3万元，余下82.7万元拒不返还，特提出诉讼。被告梁炳恒辩称，一、本案事实不清，在原告与被告、涉案的案外人（尼日利亚人BRIGHTBUKOLAXXX）签订的《木材购销合作合同》及《合作协议书》，原告与BRIGHTBUKOLAXXX均签名，所以可以看出BRIGHTBUKOLAXXX也是合伙人之一，原告明知BRIGHTBUKOLAXXX作为合伙人存在，由于原告无法提供确实的地址或身份证明通知BRIGHTBUKOLAXXX出庭应诉，因此本案无法查清原告、被告、第三人苏华壮及BRIGHTBUKOLAXXX之间的合伙经营的事实，应当驳回原告的诉讼请求。二、原告明知BRIGHTBUKOLAXXX及第三人苏华壮两合伙人，应当列BRIGHTBUKOLAXXX和苏华壮作为共同被告，如果原告拒不将两人列为共同被告从而导致合伙事实无法查清的，应当驳回原告的起诉。三、原告并非本案的合伙协议的当事人及投资人，被告在庭审中提供了与梁某的微信聊天记录及其他证据，可以证明梁某才是实际的合伙人之一及投资人，梁某是第三人苏华壮到尼日利亚购买木材等高度介入合伙经营事务的参与者。本案中作为实际出资人的梁某高度参与经营，而其他合伙人也共同经营木材购销的业务，应认定全部都为合伙人。四、按照最高人民法院（2017）最高法民申499号、1805号民事裁定书，一方提供投资协议、投资明细、投资汇款等证据证明支付款项为投资款的，应当成立合伙关系；一方提供借条证明款项为借款且借款中明确借款的金额、利息、期限等的，应当认定为借贷关系，因此本案并非借贷关系，原、被告及第三人苏华壮、BRIGHTBUKOLAXXX之间仍是合伙关系。五、《木材购销合作合同》中关于原告每月收取的固定收益即保底条款为无效约定。参照《最高人民法院关于印发〈关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答〉的通知》第四条的规定，保底收益条款违反了合伙“共担风险、共享收益”的原则，在个人合伙中，保底条款也无效；《中华人民共和国合伙企业法》第三十三条虽然规定了合伙企业的利润分配、亏损分担应当优先按照约定，但是该规定是有前提的，也就是合伙协议不能约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损，而保底收益条款实际上就是一种变相的约定“由部分合伙人承担全部亏损”的条款。六、根据2018年4月25日原告、被告、BRIGHTBUKOLAXXX三人签订的《木材购销合作合同》第二条的约定，原告、被告、BRIGHTBUKOLAXXX、第三人苏华壮四人的合伙期限为5年，至2023年4月25日结束，合伙期限未到期，原告不能单方面要求解除合同，要求散伙。因合伙事务未结束，未经清算，也没有出现原告单方面解除合同的约定和法定事由。同时，因保底条款无效，原告不能根据《木材购销合作合同》第八条第2款的约定解除合同。七、根据《木材购销合作合同》第五条第5款“丙方（BRIGHTBUKOLAXXX）在每次收到甲方的……或购买的货物丢失，货柜运输丢失，有关证件丢失，报关出错等相关事项造成的所有费用和损失都由丙方自己全部承担、丙方必须赔偿给甲方和乙方的相应利润，赔偿乙方损失的全部本金”的约定及第三人苏华壮向原、被告出具的《承担责任书》，BRIGHTBUKOLAXXX和苏华壮应当向原、被告赔偿丢失木材的损失，此损失不应当由被告承担；根据《木材购销合作合同》第八条第4款的约定，在操作中，苏华壮监管不力造成损失，应当由其承担责任。八、被告、BRIGHTBUKOLAXXX及第三人苏华壮积极从事合伙事务。九、《保证书》无效，同时被告没有过错，无须承担原告的资金损失，无须承担保证偿还责任。《保证书》是根据原告的要求，BRIGHTBUKOLAXXX在《木材购销合作合同》上签名确认成为合伙人的一员，其参与进行木材买卖合伙事务后返还给被告，在BRIGHTBUKOLAXXX签名后，原告以各种理由未依约将《保证书》返还给被告，违反诚实信用原则；《保证书》的内容直接违反了“合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损”的法律规定，故《保证书》无效。即使《保证书》有效，但《保证书》中只约定“如果发生经营失误，导致出资人谭友娇的该项资金损失。本保证人同意对出资人谭友娇的100万元承担连带偿还责任”，但原告不能证明被告有经营失误，故被告无须承担保证偿还责任。合伙事务、期限未结束、未清算，不存在资金损失问题。十、合伙期限未到期，合伙事务未完成，未清算，盈利及亏损的具体数额还未能确定，原告收取被告175000元合伙资金没有法律依据，应当退还给全体合伙人。第三人苏华壮书面辩称，2018年4月，梁炳恒与谭友娇雇请我打工，工资5000元／月，要我在一份合作协议上签名，我没有与谭友娇协商过合伙经营木材的事，也没有出资过一分钱。此后梁炳恒派我到尼日利亚购买木材，我于2018年5月至2018年8月在尼日利亚把八个货柜木材运回中国，盈亏只有梁炳恒知道。2018年10月左右，梁炳恒打好一份《承担责任书》要我签名确认，说好是为了证明在尼日利亚遗失木材一事，不需要我承担责任，在尼日利亚根本没有发生《承担责任书》所述的木材数量，遗失木材约两百多条。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2018年春节，梁炳恒向谭友娇提出自己有方法在尼日利亚采购木材运回新会销售，若谭友娇投资，承诺给50%份额给谭友娇，每月返还10%的投资本金，并说有一个尼日利亚人在当地采购木材，需占25%的份额。谭友娇认为有利可图，遂于2018年4月25日与梁炳恒两个人签订一式三份编号为20180413的《木材购销合作合同》，约定：应梁炳恒及BRIGHTBUKOLAXXX的邀请，谭友娇向梁炳恒、BRIGHTBUKOLAXXX合作的销售尼日利亚木材项目进行保本投资，投资金额为100万元，合作期限5年；梁炳恒全权负责合作项目所有资金安排和运营购销事宜，对各笔资金流向必须清楚透明，并定期向谭友娇汇报资金流向，避免造成谭友娇不必要损失，梁炳恒负责监管核算分配每批货物的利润，各合作人每月按项目利润进行分配，梁炳恒享有每月纯利润的25%；谭友娇对任何环节有知情权，在合作过程中有权对项目运作进行监督查询，但不参与运营；谭友娇享有获得项目利润50%的权利，且可按每月核算总利润中先返还投资本金总额的10%收回部分投资本金，梁炳恒应在每月5号前向谭友娇支付完毕，本金返还完毕后，谭友娇依然有权享有合作项目资金50%的股份和利润50%的分成，直到合作期限届满之日止。在每月产生利润的情况下，三方可在各自占有利润中每人每月先提取1万元作为每月工资待遇，剩余利润核算好后存进梁炳恒名下银行账户，作为日后的投资金额，一年分配一次利润。梁炳恒、BRIGHTBUKOLAXXX有义务确保谭友娇投资金额的安全性，如项目发生亏损，导致谭友娇投资本金损失，双方负责弥补谭友娇损失；如梁炳恒、BRIGHTBUKOLAXXX双方逾期或拒绝向谭友娇支付每月返还10%本金，谭友娇有权按照每月2%要求逾期利息，逾期超过10天，谭友娇有权单方解除本合同并要求返还剩余本息；三方同意苏华壮负责在尼日利亚与BRIGHTBUKOLAXXX共同采购木材，同时苏华壮享有该项目每月纯利润15%，试用期为三个月等条款内容。两人签订合同后，梁炳恒带走三份合同，说由其本人找身在尼日利亚的BRIGHTBUKOLAXXX签名，后一直没有交回一份合同原件予谭友娇。2018年4月25日，梁炳恒向谭友娇出具《保证书》，承诺保证谭友娇上述100万元的安全，如发生经营失误，导致该项资金损失，同意承担连带偿还责任。另谭友娇与梁炳恒还签订一份主要约定BRIGHTBUKOLAXXX和苏华壮的责任和权利条款的《合作协议书》，落款签订有效期为2018年4月25日至2023年4月24日。上述合同签订后，谭友娇于2018年4月27日通过银行转账方式交付100万元给梁炳恒，梁炳恒于2018年8月向谭友娇支付3万元、2019年2月4日支付5万元、2019年2月7日支付5万元、2019年2月12日支付3万元、2019年3月30日支付1.3万元，合共17.3万元，均作为返还投资本金。2019年7月23日，谭友娇向梁炳恒发出《解除合同通知书》，通知梁炳恒因其收取合作资金后既不开展木材购销，又不按约定每月返还10%本金，根据《木材购销合作合同》第八条，决定解除合同，并要求于2019年7月30日前返还合作资金及逾期利息。本院认为，本案立案案由为合伙协议纠纷。个人合伙最突出的法律特征为共同投资、共同经营、共享利益、共担风险。但从案涉的《木材购销合作合同》约定的内容的实际履行情况来看，双方实际上约定该木材购销项目是由原告谭友娇出资，原告谭友娇只收取利润，而不参与经营、不担投资风险，亏损保底，被告梁炳恒更以保证书形式承诺保证原告所提供资金的安全，对原告的损失承担偿还责任。所以，原告谭友娇与被告梁炳恒之间符合借款关系，而不具备合伙关系的特征，故本案应属民间借贷纠纷。《木材购销合作合同》签订时为原告谭友娇与被告梁炳恒两人，合同记载的BRIGHTBUKOLAXXX为被告所提出，原告并不认识，现被告无法提供证据证实此人的存在，故《木材购销合作合同》约定的被告梁炳恒及BRIGHTBUKOLAXXX向原告谭友娇承担的义务，应由被告梁炳恒承担。对于返还投资本金时间的问题，涉案合同对“每月返还投资本金10%”究竟是在产生利润后还是投入资金后，原、被告双方在理解上产生歧义。综合本案庭审中被告梁炳恒承认没有计算过利润，但又于2018年8月至2019年3月30日共向原告谭友娇返还投资本金共17.3万元，以及该合同由被告梁炳恒打印提供的事实，在签订合同时双方对购销木材项目利润尚不确定的情况下，按常理不可能承诺每月在利润中提取10万元返还，故本院认定返还投资本金的时间应作不利于被告梁炳恒的解释。原告谭友娇在庭审辩论结束后撤回部分利息请求，并没有增加其他当事人的民事责任，也不影响诉讼权利的行使，本院予以准许。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。”的规定，原告谭友娇主张从2019年4月1日开始计算利息并按每月2%计算，本院予以支持。另外，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十条“无独立请求权的第三人经人民法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，不影响案件的审理。”的规定，第三人苏华壮经本院合法传唤没有到庭参加诉讼，不影响本案审理。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十条之规定，判决如下：被告梁炳恒应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告谭友娇偿付借款本金82.7万元及利息（利息以尚欠借款本金为基数，从2019年4月1日起按每月2%计算至偿清之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12704.03元、保全费5000元，合共17704.03元（原告谭友娇已预交19822.4元），由被告梁炳恒负担。原告谭友娇预交的诉讼费19822.4元，由本院予以退回；被告梁炳恒应向本院补缴诉讼费17704.03元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省江门市中级人民法院。审 判 长  袁伟雄审 判 员  钟振尧人民陪审员  阮关宏二〇二〇年十一月二十六日法官助理李颖梅书记员张秀珍