云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云01民终6121号上诉人（原审原告）：胡菊满，女，1954年3月7日出生，住云南省红河哈尼族彝族自治州河口瑶族自治县。被上诉人（原审被告）：昆明城东医院，住所地云南省昆明市呈贡区三岔路口。法定代表人：陈金顺。委托诉讼代理人：耿华东，云南九夏律师事务所律师。委托诉讼代理人：包典，云南九夏律师事务所实习律师。上诉人胡菊满因与被上诉人昆明城东医院（以下简称城东医院）医疗损害责任纠纷一案，不服云南省昆明市呈贡区人民法院（2018）云0114民初3024号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。胡菊满上诉请求：请求改判支持上诉人一审中的全部诉讼请求。事实和理由：一、从2017年7月29日晚去昆明城东医院治疗外伤发生医疗侵权导制我肺、心、颈部等多项毛病!当时发生头痛，我不敢动，当时院领导和主治年轻医生都以我年老自身血压高不管，这是原来的法人代表罗奇态度，医生更加伤人，叫我出院!我连讲话力没有，床更起不了。我多次到城东医院反映身体不好，被当做行骗!去公安调解医药费叫我去宫渡医院做外伤鉴定，经科检发现肺大泡很多，各项科检:肺大泡，左心功能不全，颈部病等项，河口医院多次科检都与官渡医院科检一样，因为没有及时解除治疗断骨的骨肤药，导致视力下降，外表难看，肺大泡，左心功能不全，脖子内不适，去医院治疗打针右眼珠更痛，不敢去医院。二、在2019年7月16日曲靖第二人民医院也是外伤科检，肺大泡未消除，心脏功能不全，颈部大包小包很多，医生叫我拿着科检找专科医生诊断是否化疗?很担心是癌症，我说是城东医院用消炎药量太多的后遗症，一切都是城东医院不及时解除副作用药造成。一审法院几次鉴定都退鉴，一审判决既然一审己认定城东医院与患者沟通不当，也应认定城东医院侵权!三、我出示用药清单上开始六天氯化钠、甲硝唑、头抱一次性打三种消炎药八瓶，营养辅助药只有百分之几，连续抽血，甚至给我擅自一次性打骨折骨肽440元，有药物清单和入院前后科检证明侵权，我的第一次科检内伤多项，官渡医院做外伤鉴定查出，第二次2019年7月也是治疗外伤查出内伤颈部严重，因此，请求云南省昆明中级法院公开庭审，改判支持我的所有诉讼请求。城东医院辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持原判。胡菊满向一审法院起诉请求：1.要求赔偿住昆明官渡医院8天药费3666.90元，护理费480元（8天×60元/天），生活补助400元（8天×50元/天），合计4546.90元；2.要求赔偿2017年8月9日门诊费102.5元药费，2017年8月12日门诊费153.99元，合计256.49元；3.要求赔偿住河口人民医院4天药费2030.87元，护理费240元（4天×60元/天），生活补助200元（4天×50元/天），车费20元（2次×10元/次)，合计2490.87元；4.要求赔偿云大复查CT心脏费用1210元；5.要求赔偿2018年1月10日至14日河口县住院4天药费3813.21元，生活补助200元（4天×50元/天），护理费240元（4天×60元/天），营养费合计6000元；6.要求赔偿后期治疗50,000元，以上六项合计一共赔偿68,945.16元。后原告胡菊满增加诉讼请求，要求赔偿后期治疗80,000元及名誉损失20,000元。一审法院认定事实：2017年7月30日，原告胡菊满因外伤至被告城东医院住院治疗，入院查体：一般情况差，头右侧颞部轻度肿胀，无青紫，无流血。口唇皮肤可见一大小约2cm创口，明显肿胀，可见少许血渍。四肢无畸形，右肩关节活动受限，其周轻度肿胀，无青紫，无红肿。皮温、触觉正常。右大腿轻度肿胀，活动可，皮温、触觉正常。原告胡菊满在被告城东医院处住院至2017年8月8日，期间进行了头颅CT、胸片及右肩关节正位片检查、心电图检查、血液检验等检查，注射了甲硝唑、头孢、骨肽、奥美拉唑等注射液，口服云南白药胶囊、龙血竭胶囊等药物。出院记录载明的出院情况为：目前患者生命体征平稳，一般情况可，无头晕、头痛，口唇皮肤愈合良好，右肩关节活动可，右大腿肿胀消退。现患者病情好转给予办理出院。出院诊断：1.全身多处软组织挫伤，2.口唇皮肤裂伤，3.右侧第6/7肋骨不完全性骨折。出院后原告胡菊满至官渡区人员医院、河口人民医院等多家医院治疗。后原告胡菊满以城东医院骨肽和消炎药甲硝唑过量注射的行为了构成医疗侵权，造成其肺部、眼部多处受损为由，向一审法院提起诉讼，要求被告城东医院承担侵权责任。该案审理过程中，依照原告胡菊满的申请，先后委托了云南法医院司法鉴定中心、云南警官学院司法鉴定中心、昆明医科大学司法鉴定中心、云南现代司法鉴定中心就该案涉及的被告对原告使用骨肽和消炎药的行为是否存在过错，过错与损害之间是否有因果关系，被告行为导致的原告损害后果是什么，对应的后期治疗费是多少，以及被告的行为是否构成医疗事故进行司法鉴定，前述司法鉴定机构先后退鉴。一审法院认为：该案立案案由为医疗服务合同纠纷，经审理后一审法院认为该案存在合同与侵权竞合的情况，并向原告胡菊满进行了释明，原告胡菊满明确以侵权为由要求被告城东医院承担侵权责任，故该案案由应为医疗损害责任纠纷。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三条规定：“被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。”，原告胡菊满要求被告城东医院承担侵权责任，应当举证证明被告城东医院实施了侵权行为，造成了损害后果。一审法院认为，医疗行为是帮助患者恢复健康的行为，故通常情况下，并不视其为侵权行为。然而，基于患者对医师的充分信赖及对医师的特殊职业要求，便产生了医师对于患者的高度注意义务和忠实义务，医师若疏于注意而违反义务，则其具有法律上的过错。在过错的判断问题上，因涉及医疗专业问题，一审法院委托了相关鉴定机构进行司法鉴定，但相关鉴定机构先后退鉴，经一审法院询问是否能在修正鉴定范围后再进行鉴定，相关鉴定机构均不同意接受委托，一审法院向双方告知了相关情况，双方亦未提出继续鉴定的意见，故该案并无可参考的鉴定意见。结合该案的实际情况来看，原告胡菊满主张的侵权行为是消炎药、骨肽注射液的使用，认为是强行注射和过度注射，一审法院认为，被告城东医院的诊疗过程中确实存在与患者沟通不足的情况，但并无证据显示被告城东医院在相关注射药品使用时，存在着怠于履行高度注意义务和疏于注意的过错，也未存在违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定的情形，亦无证据证实原告胡菊满在相关注射液使用与其肺部、眼部相关病症之间存在因果关系，产生了相关的损害后果。综上，原告胡菊满要求被告城东医院承担医疗损害赔偿的侵权责任证据不足，一审法院不予支持。但结合该案诉讼的重要原因之一是被告城东医院在诊疗过程中与患者沟通不当，一审法院认定该案诉讼费由被告城东医院承担。判决：驳回原告胡菊满的诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交曲靖市第二人民医院出院小结、河口瑶族自治县人民医院CT检查报告单二份、给法官的一封信，欲证明被上诉人用药超量，对我的心脏、肺部、眼睛造成损害对当事人二审争议的事实，被上诉人质称认可曲靖市第二人民医院出院小结、河口瑶族自治县人民医院CT检查报告单二份的真实性、合法性，但是这些证据都是在一审前发生的，不属于二审的新证据，不认可关联性和证明目的；不认可给法官的信真实性、合法性、关联性和证明目的，与本案无关。本院认为，当事人对于曲靖市第二人民医院出院小结、河口瑶族自治县人民医院CT检查报告单二份真实性、合法性均无异议，本院予以确认，对于关联性、证明目的本院在说理部分予以阐述；给法官的信不符合法律关于证据的规定，本院不予采信。当事人对于一审认定的案件事实均无异议，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：“患者依据侵权责任法第五十四条规定主张医疗机构承担赔偿责任的，应当提交到该医疗机构就诊、受到损害的证据。患者无法提交医疗机构及其医务人员有过错、诊疗行为与损害之间具有因果关系的证据，依法提出医疗损害鉴定申请的，人民法院应予准许。医疗机构主张不承担责任的，应当就侵权责任法第一款规定情形等抗辩事由承担举证证明责任。”本案中，上诉人以在被上诉人处就诊受到损害为由提起本案诉讼，上诉人并未能举证证明被上诉人的诊疗行为存在过错，以及该所谓过错与其所受损害之间存在因果关系，一审据此驳回上诉人的诉讼请求并无不当，本院予以维持。综上所述，胡菊满的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1523元，由胡菊满负担。本判决为终审判决。审判长 贾 音审判员 付立红审判员 龚 庆二〇二〇年十一月二十日书记员 王炜进