山东省滨州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁16民再80号 再审申请人(一审被告、二审上诉人)：滨州森林药业有限公司，住所地滨州市黄河五路835号。 法定代表人：刘康，总经理。 委托诉讼代理人：金刚，山东德衡（滨州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：韩晓峰，山东德衡（滨州）律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：季树敏，男，1967年2月17日出生，汉族，住滨州市滨城区。 委托诉讼代理人：刘立忠，山东志诚律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：张军，男，1976年9月25日出生，汉族，住滨州市滨城区。 被申请人(一审被告、二审被上诉人)：山东弘旭医药连锁经营有限公司，住所地滨州市渤海八路裕华55号沿街楼。 法定代表人：吴静，执行董事兼总经理。 被申请人(一审被告、二审被上诉人)：滨城同济医院，住所地滨州市渤海八路859-55号。 法定代表人：张波，院长。 再审申请人滨州森林药业有限公司（原滨州弘德药业有限公司、以下简称森林药业）因与被申请人季树敏、张军、山东弘旭医药连锁经营有限公司、滨城同济医院民间借贷纠纷一案，不服山东省滨州市中级人民法院（2019）鲁16民终2193号民事判决，向山东省高级人民法院申请再审，山东省高级人民法院于2020年6月30日作出（2020）鲁民申4157号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人滨州森林药业有限公司的委托诉讼代理人金刚、被申请人季树敏及委托诉讼代理人刘立忠到庭参加诉讼，被申请人张军、被申请人山东弘旭医药连锁经营有限公司、被申请人滨城同济医院经本院传票合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 森林药业申请再审称，原审裁判适用法律确有错误。原审存在未有效送达的重大程序错误。森林药业于2018年12月17日将公司的法定代表人变更为刘康，张军不能再代表公司执行职务。工商公示记载的事项具有公示效力，但一审法院仍向张军送达，且张军在2018年12月24日所作的送达工作笔录上称“自己可以代表公司”，且送达地址错误，导致森林药业未能参与一审程序，二审法院未对此进行认定亦错误。依据《中华人民共和国担保法》第二十六条之规定，森林药业的保证期间应计算至2017年6月31日，季树敏的起诉日期为2018年11月26日，早超过保证责任期间。同时，根据《最高人民法院关于印发全国法院民商事审判工作会议纪要的通知》(法(2019)254号)之规定，债务加入准用担保规则，原审未予以适用错误。担保合同不应对森林药业发生效力。季树敏提交的证据中，并无森林药业盖章确认，故此担保不应对森林药业发生效力。同时，根据《中华人民共和国公司法》第十六条之规定，公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。但是森林药业从未召开股东会对股东张军的借款进行担保。季树敏亦未审核张军是否有公司股东会决议等材料，没有尽到形式上审查义务，应认定季树敏并非善意，并承担由此带来的不利后果。故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项之规定申请再审。 季树敏辩称：第一，张军在担保协议上的签字构成了表见代理，张军已签字的行为对债权人提供以再审申请人为担保人的案件并非一件。（2017）鲁1602民初1479号民事调解书现在处于终结本次执行的阶段，在该案当中张军同样以个人签名的形式以再审被申请人的名义对外提供担保，在该案没有经法律程序撤销之前是生效的法律文书，足以证明张军具有代理权。第二，本案一审是2019年5月15日作出，九民会议纪要对外发布时间是2019年11月14日，即一、二审审理阶段，九民会议纪要并没有对外发布。同时，九民会议纪要并非司法解释，没有法律约束力。第三，二审法院对我国公司法第16条和我国《担保法》适用法律问题的解释第11条的诠释，符合法律规定，我国《公司法》第16条的规定是一种管理型规范，并非效力性规范。第四，再审被申请人季树敏与被申请人张军是多年的朋友关系，对其实际经营和控制公司的情况也非常清楚，因此，在张军以申请人滨城同济医院，山东洪旭医药连锁经营有限公司为担保人对其借款提供担保时，季树敏有充足理由相信张军能够代表森林医药公司，且季树敏本身也是民营企业股东之一，在日常经营活动中对民营企业的经营方式很清楚，除非公司股权或其他地区变更登记的事项以外需要签订书面文件，其他事项就是公司股东之间口头沟通一下就完成了，不存在任何事情都需要按照公司法章程或者公司法条文履行相应的决议或手续。因此，被申请人季树敏作为相对人一方是善意的一方，是善意的相对人，因此，再审申请人的担保应当有效。 季树敏向一审法院起诉请求：1.依法判令张军、滨州弘德药业有限公司（简称弘德药业公司，现更名为森林药业公司）、弘旭医药公司、滨城同济医院连带偿还借款本金800000元、利息228000元（自2015年5月29日至2016年12月30日，按月利率15‰计算），共计1028000元；2.判令张军、弘德药业公司、弘旭医药公司、滨城同济医院依约向季树敏支付滞纳金（自2016年12月31日起至借款偿付完毕之日止，按每日欠款本息总额的5‰计算）；3.诉讼费由张军、弘德药业公司、弘旭医药公司、滨城同济医院负担。 一审法院认定事实：2015年5月29日，张军以为“弘旭”购买房产为由向季树敏借款800000元，季树敏向其朋友刘树泽借款200000元，以现金方式直接交付给张军，向刘玉生借款600000元，于2015年6月1日通过博瀚工贸公司账户转入张军指定的弘旭医药公司账户（账号：16×××30）。根据2016年12月15日张军向季树敏出具的借款说明暨还款承诺，能够证实借贷双方约定借款利息按月利率15‰计算，于2016年12月31日还清借款本息，如逾期还款每日按欠款本息总额的5‰支付滞纳金。2016年12月15日，张军代表弘德药业公司、弘旭医药公司、滨城同济医院向季树敏出具书面声明，承诺就上述借款本息、滞纳金向季树敏承担连带责任。2018年12月25日，弘德药业公司更名为森林药业公司。根据季树敏陈述，上述借款交付后，各债务人至今未还过款。 一审法院认为，张军向季树敏借款并出具借条，季树敏向张军足额交付了借款，双方借款合同依法成立并生效。张军未按约定期限向季树敏归还借款本金并支付利息，已构成违约，季树敏要求张军偿还借款本金并支付约定利息，本院依法予以支持。根据张军实际借款期限，本院确认自2015年5月29日至2015年6月1日期间，以200000元本金为基数，按月利率15‰（即年利率18%）计算，应付利息为300元；自2015年6月1日起至2016年12月31日止，以800000元本金为基数，按年利率18%计算，应付利息为228000元；因季树敏实际主张的利息228000元未超过约定利息数额，故本院对季树敏的利息诉求予以支持；对借贷双方约定的逾期还款滞纳金（实为违约金），因双方约定每日按欠款本息总额的5‰计算过高，依法应予以调整，本院确认违约金以800000元本金为基数，自2016年12月31日起至实际给付之日止，按年利率24%计算。张军作为弘德药业公司、弘旭医药公司、滨城同济医院的实际控制人，以弘德药业公司、弘旭医药公司、滨城同济医院的名义向季树敏承诺对其上述债务承担连带责任，以弘德药业公司时任法定代表人的名义在声明中签名，并加盖了弘旭医药公司和滨城同济医院的印章，系真实意思表示，合法有效，弘德药业公司、弘旭医药公司、滨城同济医院应对张军的上述债务向季树敏承担连带还款责任。弘德药业公司更名为森林药业公司后，应由森林药业公司承担还款责任。张军、森林药业公司、弘旭医药公司、滨城同济医院经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃其答辩权和质证权，依法可以缺席判决。据此判决：一、张军于本判决生效之日起十日内偿还季树敏借款本金800000元、利息228000元，并支付违约金（违约金以800000元为基数，自2016年12月31日起至实际给付之日止，按年利率24%计算）；二、滨州森林药业有限公司、山东弘旭医药连锁经营有限公司、滨城同济医院对以上债务向季树敏承担连带还款责任；三、驳回季树敏的其他诉讼请求。案件受理费14052元，诉讼保全费5000元，共计19052元，由张军、滨州森林药业有限公司、山东弘旭医药连锁经营有限公司、滨城同济医院负担。 森林药业公司不服一审判决，上诉请求：1.依法撤销原判，发回重审或依法改判；2.上诉费用由被上诉人承担。事实及理由：一、存在未有效送达的重大程序错误。1、送达张军的行为错误。根据工商公示记载的事项，上诉人于2018年12月17日依法将公司法定代表人由张军更换为刘康，张军不能再代表公司执行职务。但是在滨城区人民法院的送达回证上却仍送给张军，且张军在2018年12月24日所作的送达工作笔录上称“自己可以代表公司”，滨城区人民法院完全可以根据工商公示信息审核该笔录为虚假陈述，但是疏于审核，仍送达给张军，送达人错误。2、送达地址错误。根据《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第五条的规定，法人或者其他组织以其工商登记或者其他依法登记、备案中的住所地为送达地址。但是对上诉人的送达回证上却为同济医院的地址，并非工商登记上的地址，送达地址错误。由于送达存在程序错误，导致上诉人未能参与一审程序，存在重大程序问题，应当撤销原判，发回重审。二、适用法律错误。《担保法》第二十六条规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。提交的证据中，明确约定了主债务履行届满期为2016年12月31日，并且上诉人与被上诉人季树敏未约定保证期间，那么上诉人承担保证期间应计算至2017年6月31日，但是原告起诉状的起诉日期为2018年11月26日，早超过上诉人承担保证责任期间。三、认定事实错误。在被上诉人季树敏提交的证据中，并未有上诉人的盖章予以认可。因此担保不应对上诉人发生效力。根据《公司法》十六条规定，公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。但是公司从未召开股东会对股东张军的借款进行担保。《公司法》第十六条应理解为对法定代表人权限的法定限制，违反该条规定签订的担保合同的效力的判定应以相对人是否知道或应当知道法定代表人超越代表权限为基础。在本案中，被上诉人季树敏未审核张军是否有公司的授权委托书、股东会决议等材料，没有尽到形式上审查义务，因此应当认定相对人季树敏承担由此带来的不利后果。自然人同时担任公司法定代表人的，其在合同上的签字，而未加盖公司公章的，被上诉人季树敏就有义务证明上述签字系履行自然人所在公司的法定代表人职务行为，而非私自行为。否则，应当认定为该自然人的个人行为。原告并未对森林药业法定代表人代表权限以及担保决议进行审核，因此应当将此行为认定为张军的私人行为。首先，《公司法》第十六条将公司的对外担保程序以法律条文的形式作了明确规定，实际上就已经剥夺了法定代表人未经公司内部决议程序对外签订担保合同的代表权，构成对法定代表人代表权的法定限制。且法律规定具有公示效力，相对人应当知晓，因此相对人不能以不知道或不应当知道该规定作为其未履行审查义务的合理抗辩理由。其次，如果将法定代表人违反《公司法》第十六条规定签订的担保合同一概认定为有效合同，不利于对公司利益的平等保护。且在客观上会放大相对人与法定代表人相互勾结为公司设定担保义务，损害公司利益的道德风险，不利于发挥法律的指引作用。被上诉人季树敏并未核实上诉人的担保股东会决议、法定代表人代表权限等有效材料，应当承担举证不能的后果。综上，上诉人根据《民事诉讼法》第一百七十条第二、三、四款规定，依法请求裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审或者依法改判。 季树敏辩称：上诉人的上诉理由不能成立，上诉人依据公司法十六条主张公司法定代表人对外担保行为必须经过股东大会的授权和同意，同时上诉人陈述被上诉人对法定代表人张军的签字行为没有尽到相应的审查义务，公司法十六条对法定代表人权利的限制是公司法调整公司内部权利划分的法律规定，被上诉人没有义务去进行审查。根据本案当中借贷资金的流向也可以证实，虽然法定代表人张军对外发生借贷行为，但是资金却用于了公司经营，从这笔借贷资金性质看，本身就不是个人的借贷行为。因此，被上诉人有理由相信被上诉人张军既然是上诉人森林药业的原法定代表人，就有权代表公司对外提供担保行为。一审法院对被上诉人张军的这种代理行为认定准确，适用法律适当，依法应予维持。 张军、弘旭医药公司、滨城同济医院均未作答辩。 本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。 本院二审认为，本案二审争议的焦点为，森林药业公司对涉案借款是否应该承担连带责任。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》均规定了主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。关于森林药业公司对公司出具声明的行为不具备法律效力的抗辩是否成立，《中华人民共和国公司法》第十六条第二款规定，“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。”公司为股东提供担保的内部程序理应适用该条款的要求，但对外承担担保责任则已经超出了公司内部问题的范畴，不能以此对抗公司外部债权人。《中华人民共和国公司法》第十六条的规定属管理性规范，而非效力性规范。当事人违反上述规定所签订的合同并不当然无效。而公司的法定代表人有权代表公司对外签订相关合同，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十一条规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”；《中华人民共和国合同法》第五十条规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的外，该代表行为有效。本案中，季树敏提交的声明中有时任森林药业公司法定代表人张军的签字，虽没有加盖公司的印章，但季树敏完全有理由相信森林药业公司作出对借款承担连带责任的意思表示，所涉声明事项虽然未经公司股东会决议，但根据前述法律规定，该承担连带责任的意思表示，对合同相对人即出借人季树敏来说是有效的。一审对此认定正确，本院予以维持。关于上诉人森林药业公司提出的超出保证期间，其保证责任应该免除的问题，森林药业公司（当时的弘旭医药公司）在声明中表示对涉案借款承担连带责任，是一种债务加入，而非保证行为，因此该行为不受有关保证期间规定的限制。森林药业公司该项上诉理由不能成立，不予采信。关于一审送达程序问题，森林药业公司变更法定代表人2018年12月25日通过审核核准，一审法院于同年12月24日给张军送达相关诉讼文书，彼时张军仍是森林药业公司法定代表人，有权收取诉讼材料。上诉人关于一审法院送达程序错误的主张不能成立。综上，上诉人森林药业公司的上诉请求不能成立，依法应予驳回。原审判决正确，依法应予维持。据此判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14052元，由上诉人滨州森林药业有限公司负担。 森林药业公司不服该二审判决，向山东省高级人民法院提出申诉，山东省高级人民法院于2020年6月三十日作出裁定，指令本院再审本案。 再审期间，诉讼各方当事人均未向本院提交新的证据。 本院再审查明的案件基本事实与原一、二审查明的事实一致。 本院再审认为,本案争议的焦点为:滨州森林药业有限公司是否应对张军的借款承担连带清偿责任。2015年5月29日，张军以个人名义向季树敏借款80万元，季树敏通过现金付款给张军20万元，银行转账支付转入张军指定的弘旭医药公司账户60万元的事实清楚,对此，借贷双方均无异议，双方的借款行为不违反法律的规定,对其效力,本院予以确认。季树敏按约履行出借义务后，张军应当按约偿还借款,承担清偿责任。本案中,2015年5月29日张军向季树敏借款,于当日出具了借据一张，在2016年12月15日，张军又出具了说明一份，说明上述借款用于弘旭医药公司购买房产及付款经过，并承诺了还款期限、利息、滞纳金等，张军在该说明中写明借款用途是用于“弘旭”(弘旭医药公司)购买房产,可见涉案款项未向森林药业公司（原滨州弘德药业有限公司）交付或用于公司经营活动。张军系森林公司当时的股东及法定代表人，以原弘德药业公司的名义为其名下的债务提供关联担保，且未加盖原弘德药业公司公章，事前未经过股东（大）会决议决，事后也未获得森林公司的追认。因张军系涉案借款的债务人，又系原弘德药业公司的法定代表人,其出具还款声明行为与其双重身份相互矛盾，其行为构成越权代表，故张军该还款声明的效力不能及于森林药业公司。其次,债权人季树敏明知借款不是用于原弘德药业公司的经营活动，在原弘德药业公司未在还款声明上加盖公章的情况下,季树敏未对张军履行上述职务行为的权力基础尽到必要的审查义务，未要求张军出示授权或董事会、股东会决定,参照《中华人民共和国公司法》第十六条第二款的规定，季树敏作为债权人未审查股东会议或者股东大会决议的行为不能构成善意，不能适用表见代表。综上，森林药业公司不应对张军的借款承担连带清偿责任。 综上,再审申请人滨州森林药业有限公司的再审请求成立,本院予以支持，原一、二审判决适用法律有误，本院予以纠正。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》一百四十四条、第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第(一)(二)项之规定,判决如下: 一、撤销本院（2019）鲁16民终2193号民事判决； 二、维持山东省滨州市滨城区人民法院（2018）鲁1602民初4997号民事判决第一项和第三项； 三、变更山东省滨州市滨城区人民法院（2018）鲁1602民初4997号民事判决第二项为：山东弘旭医药连锁经营有限公司、滨城同济医院对以上债务向季树敏承担连带还款责任； 四、驳回季树敏对滨州森林药业有限公司的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费14052元，诉讼保全费5000元，共计19052元，由张军、山东弘旭医药连锁经营有限公司、滨城同济医院负担。二审案件受理费14052元，由张军、山东弘旭医药连锁经营有限公司、滨城同济医院负担。 本判决为终审判决。 审判长  常维华 审判员  于国俊 审判员  张建彬 二〇二〇年十一月二日 书记员  张晶晶