甘肃省张掖市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）甘07刑终104号 原公诉机关张掖市甘州区人民检察院。 上诉人（原审被告人）史某1，出生于甘肃省民乐县，户籍地甘肃省民乐县。2019年1月29日因犯危险驾驶罪被民乐县人民法院判处拘役三个月，缓刑四个月，并处罚金六千元。2020年7月28日因涉嫌诈骗罪被张掖市公安局甘州分局刑事拘留。同年8月7日被逮捕。现羁押于甘州区看守所。 辩护人张某1，甘肃正峰律师事务所律师。 辩护人方某，甘肃正峰律师事务所律师。 甘肃省甘州区人民法院审理甘肃省甘州区人民检察院指控原审被告人史某1犯诈骗罪一案，于2020年9月27日作出（2020）甘0702刑初230号刑事判决。原审被告人史某1不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经阅卷审查，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2018年3月，被告人史某1与朋友许燕峰的妻子王某微信聊天时，得知许燕峰因涉嫌组织、领导传销罪被民乐县公安局刑事拘留，虚构自己认识领导，有能力将许燕峰涉案事实抹去或能为许燕峰办理取保候审的事实，取得王某信任后，以为领导送礼、请客吃饭名义骗取王某人民币60000元。被告人史某1已赔偿被害人损失，取得被害人谅解。 原判认定上述事实的证据有：被告人史某1的供述，被害人王某的陈述，证人史某2、黄某等人的证言，银行卡交易明细，微信聊天记录，谅解书，辨认笔录，户籍证明，刑事判决书等证据证实。 原判认为，被告人史某1以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为已触犯刑律，构成诈骗罪。被告人史某1在审理期间自愿认罪认罚，依法可从宽处罚。被告人史某1及家属退赔被害人的全部经济损失并取得谅解，亦可酌情从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条之规定，判决：被告人史某1犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金一万五千元。 宣判后，原审被告人史某1提出上诉称：一审法院没有根据犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，做到罪责相适应，未充分考虑上诉人具有从轻或减轻处罚等酌定量刑情节，对上诉人量刑过重，应予以改判。 二审期间，辩护人提交了书面辩护词，其主要辩护意见同上诉人的上诉意见一致。 经审理查明，2018年3月，上诉人史某1与朋友许燕峰的妻子王某微信聊天时，得知许燕峰因涉嫌组织、领导传销罪被民乐县公安局刑事拘留，虚构自己认识领导，有能力将许燕峰涉案事实抹去或能为许燕峰办理取保候审的事实，取得王某信任后，以为领导送礼、请客吃饭名义骗取王某人民币60000元。 另查明，上诉人史某1于案发前退还被害人12700元，案发后史某1及其家属退还被害人47300元，上诉人史某1取得被害人谅解。 认定上述事实的证据有： 1.受案登记表证明:证明案件来源，该案系受害人报案至甘州区公安局案发。 2.上诉人供述证明：2018年3月份，其和许燕峰的妻子王某用微信聊天，知道许燕峰因涉嫌组织领导传销活动罪被公安局刑事拘留了，就虚构了在兰州认识领导，能帮王某的丈夫许燕峰办理取保候审的事实。其以到兰州找省上领导的名义让王某给其微信上转了1万元。之后其到了兰州，谎称晚上要给领导送礼，又让王某给其儿子史某2的农业银行卡上打了5万元。之后其回到张掖，以领导视察不在等各种理由推脱、搪塞王某。其不认识领导，也没有能力帮他人办理取保候审，其虚构为许燕峰办理去取保候审给领导送礼的事实就是为了骗王某的钱。其微信号是×××，昵称是“长城浩瀚大盘鸡”。2019年1月6日其给王某还了1万元，2020年5月份，给王某还了1700元现金，6月份又给王某微信转了1000元。2020年7月，其得知王某将其告到公安局了，其于2020年7月15日给王某转了4万元，总共给王某还了52700元。 3.受害人王某陈述证明：2017年10月9日，其丈夫许燕峰因组织领导传销活动罪，被民乐县公安局经侦大队拘留了。2017年11月21日，其登录许燕峰的微信号发了一条微信朋友圈，有一个叫史某1的男子给其发微信怎么好久不联系了，其告诉史某1许燕峰已经被抓掉了。之后叫史某1的男子给其打电话，说认识看守所的所长，让其一起去看一下许燕峰。后来其和史某1加了微信好友聊天，史某1告诉其在民乐县公安局经侦大队有人，帮其去问问许燕峰的情况。过了一天史某1告诉其说许燕峰的事情已经让兰州省厅插手了，要想办成这件事，得去兰州找人送礼办事。2018年3月8日11时许，史某1给其说要去兰州托人送礼把许燕峰的事情抹掉，最不行能给许燕峰办监外执行，让其先給史某11万元去兰州活动。其的当时就从微信上给史某1的微信上转1万元，当天下午史某1给发微信说在去兰州的火车上。三天以后(2018年3月11日)的上午，史某1打电适说要去给领导送礼，让其给再打5万元，并给其微信上发了个银行卡号。之后，其凑了5万元钱，当天下午7时到甘州区仁和广场的农业银行分五次，一共给史某1提供的农业银行卡（卡号×××，户名史某2）里存了5万元。后来其一直追问事情办得怎么样了，史某1就以各种理由推脱，说领导不在，出去视察去了。大概两个月以后，史某1告诉其，要想让其丈夫许燕峰没事，再给他20万元，就能把事情摆平，至少监外执行。其当时实在没有钱，便告诉史某1这件事不办了，把钱退给其。之后其基本每天都给史某1打电话要钱，直到2020年1月6日，史某1给了其1万元，其还写了1万元的收条。2020年5月份其实在没钱了，物业费都交不掉了，物业公司将其家里的水电都停了，其找史某1要了1700元。2020年6月其找史某1要钱，又给了其转了1000元。近期，其给史某1打电话，一直联系不上，想着事情不对，就到派出所报警了。2020年7月15日史某1给其打电话说最近怎么不要钱了，其告诉史某1已经报案了。2020年7月20日史某1给其打电话让其加他的另一个徹信，加上后史某1给其转了4万元。2020年7月29日下午，史某1的家属史某2把剩余的7300元也还给其了。史某1给其转4万的微信号是×××，微信昵称是“长城浩瀚大盘鸡”。 4.证人史某2的证言证明：其卡号为×××的农业银行卡自2018年3月以后一直由其父亲史某1使用。2018年3月12日，其父亲告诉他借了些钱存到了该卡上，让其给房东张某2交了3万元的房租。 5.证人张某2证明证明：2018年3月12日史某1的儿子史某2给其交了3万元的房租。 6.证人史某3的证言证明：其是史某1的姐姐。史某1因诈骗王某的钱被公安局带走后，其和史某2找到王某，向王某退了7300元，取得了王某的谅解。 7.证人于某的证言证明：2018年3月份，王某哭着对其说，史某1有个关系能把许燕峰保出来，还让其看了王某和史某1的微信聊天记录，在聊天中提到要6万元钱。之后他总共给王某借了42000元，王某说她自己又凑了些，总共给史某1了6万元。 8.辨认笔录证明：王某通过对12张不同特征的男性免冠彩色照片进行混杂辨认，辨认出来5号史某1为诈骗其6万元钱的男子。 9.微信聊天记录证明：上诉人史某1虚构事实诈骗王某钱财的过程及王某通过微信给史某1转账1万元的事实。 10.史某2农业银行卡×××的交易明细清单证明：2018年3月11日该卡分五次存入5万元。 11.民乐县人民法院（2018）甘0722刑初139号刑事判决书证明：许燕峰因犯组织、领导传销活动罪，于2017年10月10日被刑事拘留，2019年8月24日被民乐县法院判决有期徒刑6年。 12.谅解书证明：上诉人史某1诈骗受害人王某的钱财，已全部退还，并取得了王某的谅解。 13.户籍证明：上诉人史某1的基本身份信息及史某1达到了刑事责任年龄。 上述证据经一审庭审质证，证据来源合法，内容客观、真实，本院予以确认。 本院认为，上诉人史某1以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额较大，其行为构成诈骗罪。案发后，上诉人能够如实供述犯罪事实，可以从轻处罚；自愿认罪认罚，可以依法从宽处理。上诉人史某1退赔被害人的全部经济损失并取得谅解，亦可酌情从轻处罚。上诉人于案发前退还被害人12700元，该数额应从犯罪金额中扣除。一审法院认定上诉人史某1诈骗他人财物数额巨大，判处史某1有期徒刑三年，量刑过重。上诉人关于一审法院没有根据犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，做到罪责相适应，未充分考虑上诉人具有从轻或减轻处罚等酌定量刑情节，对上诉人量刑过重，应予以改判的上诉理由，二审予以采纳。 综上，为维护社会秩序，确保公民的合法财产不受侵犯，综合考虑上诉人史某1的犯罪事实、犯罪性质、情节及危害后果，依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十四条第二款、第二百三十六条一款二项、第二百四十四条之规定，拟判决如下： 一、维持甘州区人民法院（2020）甘0702刑初230号刑事判决对被告人史某1的定罪部分； 二、撤销甘州区人民法院（2020）甘0702刑初230号刑事判决对被告人史某1的量刑部分； 三、原审被告人史某1犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金一万五千元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即2020年7月28日起至2022年1月27日止。罚金一万五千元于判决生效之日一次性缴纳，上缴国库。） 本判决为终审判决。 审判长  刘玉明 审判员  王 静 审判员  杨惠玲 二〇二〇年十一月十三日 书记员  关 秀 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己的罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十四条第二审人民法院对于下列案件，应当组成合议庭，开庭审理： (一)被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件; (二)被告人被判处死刑的上诉案件; (三)人民检察院抗诉的案件; (四)其他应当开庭审理的案件。 第二审人民法院决定不开庭审理的，应当讯问被告人，听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见。 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： (一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判; (二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判; (三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 第二百四十四条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。