新疆生产建设兵团莫索湾垦区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）兵0802民初137号 原告：李洪，男，1967年8月7日出生，汉族，住新疆霍城县。 委托诉讼代理人：郝建勋，新疆石河子市红山法律服务所法律工作者。 被告：石河子市广联建筑安装工程有限责任公司。住所地：石河子市22小区北子午路94号。 法定代表人：王龙江，该公司总经理。 委托诉讼代理人：高光明，男，1963年7月24日出生，汉族，住石河子市。 委托诉讼代理人：蔡立军，新疆鼎信旭业律师事务所律师。 被告：新疆昆仑山不锈钢制品有限公司。住所地：石河子市十户滩镇玛桥小区17号。 法定代表人：王忠义，该公司董事长。 委托诉讼代理人：许庆有，新疆七合律师事务所律师。 原告李洪与被告石河子市广联建筑安装工程有限责任公司（以下简称广联公司）、新疆昆仑山不锈钢制品有限公司（以下简称昆仑山公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年5月20日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告李洪及其委托诉讼代理人郝建勋、被告广联公司的委托诉讼代理人蔡立军、高光明、昆仑山公司的法定代表人王忠义、委托诉讼代理人王庆有到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告李洪向本院提出诉讼请求：1、请求法院判令被告广联公司支付原告工程款及各项材料损失合计434675.53元；2、判令被告广联公司给付利息损失，以434675.53元为基数按照银行同期贷款利率4.75%，从2016年10月1日起至判决生效日止；3、判令昆仑山公司对上述两项损失在欠付工程款及各项材料损失范围内承担给付责任；4、判令昆仑山公司向原告支付第八师中级人民法院（2020）兵08民终190-194号判决书确认的窝工损失317767元。5、诉讼费由两被告承担。事实和理由：2016年4月，被告昆仑山公司、广联公司、李洪共同签订《新疆昆仑山不锈钢年产10万吨管材项目施工协议》，建设方为昆仑山公司，施工单位为广联公司，承包方为李洪。合同签订后，原告组织人员施工。原告于2016年6月14日向被告广联公司缴纳工伤保险费12633.6元，原告施工零星工程，以现场施工量为准。2016年9月，由于昆仑山公司未办理相关手续，工程被迫停工。2016年10月31日，工地农民工为索要劳务费、窝工费投诉到一四七团劳动监察大队，至今没有解决。工地的农民工起诉后，原告多次找两被告要求尽快复工，俩被告相互推诿，致使工程目前一直处于停工状态，既不开工也不核算前期施工的工程量，也不支付前期投入的施工资金，造成农民工工资至今不能解决。无奈，原告诉至法院，请求判如所请。 被告广联公司辩称，涉案工程是昆仑山公司直接指定原告李洪为该工程的实际施工人，广联公司只是挂靠公司，并没有参与实际施工，不应承担给付工程款责任，原告要求我公司给付上述款项没有事实和法律依据，请求驳回原告对我公司的诉请。 被告昆仑山公司辩称，1、我公司在劳动监察大队的监督下已将涉案工程劳务费162800全部支付完毕；2、涉案工程合同签订为包工包料，是原告方自己违约造成工程没有继续施工；3、三方签订的施工协议是无效合同，鉴定书鉴定工程款前五项是直接工程款，不应包含其他款项；4、临时设施不是工程内容，不应包含在工程造价内。鉴定现场原告工地使用的一些材料是昆仑山公司提供的，不应算在工程款中；5、原告提供的五份中院判决是原告与案外人之间签订的合同，我公司不认可。请求驳回原告不合理的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下： 原告李洪提供的证据一：中标通知书、《新疆昆仑山不锈钢年产10万吨管材项目施工协议》，证明被告广联公司中标，广联公司又将工程转包给原告李洪。广联公司对真实性认可，但对证明目的不认可，原告李洪是昆仑山公司直接找到的施工人，与我公司是挂靠关系，不是转包关系。昆仑山公司认可广联公司是挂靠单位。本院认为施工协议违反相关法律规定，对该证据合法性不予采信，对原告证明的转包关系不予认定。 原告李洪提供的证据二：两份工程鉴定意见书，证明原告认可鉴定公司做出的鉴定价款合计434675.53元，并通过鉴定书可以证明实际施工人是李洪，施工材料是李洪购买的。被告广联公司未参与施工，对该证据未发表意见。被告昆仑山公司对鉴定意见书真实性认可，但对意见书中（一）双方认同造价鉴定表中的一至五项仅计算部分费用，没有发生的不应计入（单位工程费用汇总表中第二到第七项实际没有发生）；第六项临时设施是原告为开始施工做的准备，不应计入工程款中；原告自购的材料可以重复使用，原告可以带走。本院认为该意见书依法做出，符合事实，予以采信。 原告李洪提供的证据三：第八师中级人民法院（2020）兵08民终190-194号五份生效判决书。证明：经判决由原告李洪承担涉案工程造成工人的窝工损失合计317767元，因二被告未办理复工手续造成工程停工，产生的损失应由二被告承担。被告广联公司辩称生效判决没有判决广联公司承担责任，原告再行请求广联公司赔偿没有事实和法律依据。被告昆仑山公司认为该生效判决书与本案没有关系。根据判决内容，也是原告自行承担，我公司只在欠付工程款内赔偿。本院对该生效判决予以采信，但对原告证明目的不予认定。 被告昆仑山公司提供的证据：承诺书、工资支付协议和工资单。证明1、李洪承包涉案工程，采取包工包料全额垫资形式；2、约定如出现劳务纠纷由李洪全部承担。昆仑山公司已支付工程款162800元，该款应该扣除。本院认为该承诺书是对施工协议的变更，亦属无效，本院不予采信。已付劳务工资是事实，对工资支付协议及工资单予以采信。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年5月，被告昆仑山公司、广联公司、李洪三方共同签订《新疆昆仑山不锈钢年产10万吨管材项目施工协议》，昆仑山公司系发包方，李洪是施工总承包人，广联公司是被挂靠单位。2016年5月，原告带领工人入场施工。因未取得工程施工许可证，工人干些零星工程，被告方也同时办理开工手续。至2016年9月，工程复工手续依然未办好，工程全面停工。停工后，经一四七团劳动监察大队调解，昆仑山公司于2016年11月30日前给付工人工资款162800元。 经原告李洪申请，第八师中院依法委托新疆诚成工程项目管理有限公司对涉案工程进行工程造价鉴定，鉴定公司于2020年10月17日出具（2020）1017号鉴定意见书，后原告又申请补充鉴定，鉴定公司出具（2020）1028号鉴定意见书，鉴定意见：（一）已施工双方认同点造价鉴定为330315.56元；（二）双方有争点部分造价鉴定为8670.97元；（三）施工购买的搅拌机、钢筋、半成品钢筋、铁板水箱、架杆、木方、扣件等工程造价鉴定合计为95689元。 另查明，原告李洪承包工程后，将工程分包给张纯良、廖凡才、向友斌、李诗满、吴明生五人，停工后，因无法给付劳务费，五人于2019年7月30日向莫索湾法院起诉要求本案原、被告给付已施工部分费用，我院经审理依法做出判决。当事人不服上诉，第八师中级人民法院做出（2020）兵八民终190-194号五份判决书。现该五份生效判决已进入执行程序。 本院认为，根据原告的主张及被告的答辩，本案的争议焦点为：一、本案涉案的建设工程合同是否合法有效；二、本案责任主体如何确定；三、原告要求被告给付的各项损失如何认定。 关于焦点一，本案中，根据原、被告三方签订的《新疆昆仑山不锈钢年产10万吨管材项目施工协议》，昆仑山公司系发包方，李洪是施工承包人，广联公司是被挂靠单位。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”依据上述法律规定，被告李洪挂靠广联公司与昆仑山公司之间签订施工协议依法认定无效。 关于焦点二，依据《中华人民共和国合同法》第二百八十四条规定：“因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构建积压等损失和实际费用”。本案原告进场施工后，发包方昆仑山公司未办理好相关施工手续，致使工程中途停工。昆仑山公司在工程不能继续施工后，应当组织相关人员对现场进行清点，确认工程量及损失，而非放任不管，故其存在过错。原告李洪作为实际施工人与昆仑山公司之间订立履行合同中，以形成事实上的法律关系，昆仑山公司依法应赔偿原告的损失。 原、被告三方签订施工协议，从约定内容看，李洪向广联公司缴纳管理费，与广联公司形成挂靠与被挂靠关系，本案涉案工程未竣工，只是部分施工。从查明事实看，广联公司并未实际参与施工，其与昆仑山公司之间未形成实质性的法律关系，其出借资质行为与工程停工也无直接关系，工程不能继续履行的原因系发包人昆仑山公司未办理好相关的复工手续，并非广联公司挂靠行为所致，广联公司对涉案工程停工、窝工损失不存在过错，故被告广联公司在本案中不承担赔偿责任。 关于焦点三，原告主张对鉴定公司鉴定的工程造价434675.53元，被告均应赔偿。1、被告昆仑山公司对（2020）1028号工程造价鉴定意见书中临时设施造价不予认可，认为临时设施造价不能作为工程款给付。本院认为，相对于已完工工程，临时设施会拆除，而临时设施成本最终会转化到工程造价中，但本案是部分施工，且部分施工并非原告李洪所预见，既已入场施工，必然要投入人力物力建设临时设施，现工程停工，但对开工的前期投入已经实际发生，该部分损失被告应当赔偿。2、被告昆仑山公司主张对工程量有争议部分的造价8670.97元不应赔偿。鉴定公司在现场勘查时，双方对该部分工程量施工主体存在争议，故鉴定意见书中该部分单独列出。李洪及昆仑山公司在庭审中均未提供证据证明自己的主张。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款：“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有证明责任的当事人承担不利的后果。”该争议部分经现场确认已实际施工，昆仑山公司主张不是原告李洪施工，其应当提供证据证明其主张，现未提供相关证据，其应承担举证不能的不利后果，故该部分损失昆仑山公司应当赔偿。3、被告昆仑山公司主张对现场遗留的搅拌机、钢筋、半成品钢筋、铁板水箱、架杆、木方、扣件、临水临电设施均不应赔偿。本院认为，对该部分应区别对待，搅拌机系建筑施工工具，可以重复使用，现搅拌机仍在现场且能继续使用，原告应将其搬运走。至于搬用费，法院酌情考虑支持500元。现场钢筋、水箱、木方等材料，均是原告为该工程施工采购，2016年停工至今已四年多，材料堆放在现场，也无人维护，多有损坏，其价值已不大，此皆为停工造成的直接损失，被告应予赔偿。综上，损失合计424575.53元。 关于原告主张的赔偿已生效文书确定的损失317767元，本院认为该案与五案并非同一法律关系，五案判决对赔偿主体已经确定，现该五份判决已进入执行程序，不能在本案中再行主张，对该项诉讼请求予以驳回。 关于原告主张的利息部分，合同无效后，有过错方赔偿对方损失是基于缔约过失责任，赔偿的范围仅限于直接的损失，其目的是为补偿一方当事人因合同不成立或无效后而遭受的损失，而利息是法定孳息，不属于实际损失，不适用过错赔偿责任。本院对原告利息部分请求不予支持。 庭审中，昆仑山公司提出已给付人工工资162800元应当扣减。本院认为，鉴定意见书中的造价是原告已施工部分的人、财、物、力的总价值，162800为昆仑山公司在该工程中的实际人工支出，应当在赔偿损失中扣减。综上，被告昆仑山公司应向原告李洪赔偿共计261775.53（424575.53-162800）元。 依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、五十八条、第二百八十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第三条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 一、被告新疆昆仑山不锈钢制品有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告李洪各项损失261775.53元； 二、驳回原告李洪的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费11321元（原告已预交），鉴定费35000元（原告已预交），由原告李洪负担案件受理费7359元，鉴定费22750元，由被告新疆昆仑山不锈钢制品有限公司负担案件受理费3962元，鉴定费12250元（与前款同期给付原告）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆生产建设兵团第八师中级人民法院 审 判 长  胡佩君 审 判 员  宋 东 人民陪审员  周勤发 二〇二〇年十一月十七日 书 记 员  王 佳