山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁04民终3121号上诉人（原审原告）：孙宝同，男，1963年7月27日出生，汉族，住山东省莒南县。委托诉讼代理人：王强，山东祥鼎律师事务所律师。上诉人（原审被告）：孙伟，男，1970年3月17日出生，汉族，住山东省滕州市。委托诉讼代理人：张磊，山东滕文律师事务所律师。原审被告：山东枣建建设集团有限公司，住所地山东省枣庄市市中区文化西路126号。统一社会信用代码913704001644533051。法定代表人：刘皓，董事长。委托诉讼代理人：赵新海，男，该公司工作人员。上诉人孙宝同因与上诉人孙伟、原审被告山东枣建建设集团有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省滕州市人民法院(2020)鲁0481民初1677号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。孙宝同上诉请求：1.请求二审法院改判增加支持孙宝同误工费186000元；2.二审诉讼费由孙伟承担。事实和理由：一审认定误工费不合理。1.孙宝同是右手腕粉碎骨折且正在治疗中，右手至今不能继续从事繁重的电焊和安装工作，这是常理，一审却判决出院后的一年就要工作，不合理。2.孙宝同的伤残等级鉴定时间没有超出法律期限，是在法院最后判决生效后一两个月内即申请做司法鉴定，没有有意拖延时间，且孙宝同因伤较重到鉴定日前一直没有从事电焊工作，符合最高人民法院司法解释规定的伤残鉴定日前计算误工期条件。3.就医的医院病历说明在半年后继续来医院检查诊断，也是证实了第二次手术还没有确定，还没有治疗完毕，在二次手术没有完毕情况下，确定误工期不合常理；病例是当事人双方都认可无异议的证据。孙伟辩称，正常十级伤残的误工期限是90天到120天，本案鉴定机构倾向于伤者，确定合理误工期限180天，鉴定书也被作为有效证据采纳，一审法院却认定误工期限363天既不合理又不合法，对孙伟极不公平，故请求法院依法改判，本案最终承担的责任主体是包工头孙伟，作为包工头本身工程就不赚钱，再承担如此高额赔偿，对孙伟极不公平。至于枣建公司是否承担责任，请法院依法裁判，但最终承担责任的还是孙伟。孙伟上诉请求：1.请求二审法院改判多支付的误工费用36600元(183天x200元)；2.二审诉讼费由孙宝同承担。事实和理由：一审孙宝同主张误工期限计算到定残前一天共计1290天，孙伟认为不合理，认为司法解释规定算到定残前一天只是“可以”。不是必须，孙宝同自己对法律关系判断错误，与枣建集团产生劳动关系诉讼致使鉴定期限拖延，该责任不是孙伟引起，后果也不应该由雇主孙伟承担，请求法庭依据伤情公平裁量，一审法院向孙伟释明是否对误工合理期限申请鉴定，对此，孙伟申请了鉴定，专业鉴定机构根据孙宝同伤情认定误工合理期限180天，一审法院没有采纳180天的鉴定结论，认定误工期限363天，既不合理又不公平。何况，一审法院已把鉴定书作有效证据予以采纳，采信了鉴定书中伤残和后续治疗费的鉴定结论。因此误工期限应认定为180天，按180天计算误工损失。孙宝同辩称，1.孙宝同依据法律和最高法院司法解释的明文规定来要求误工费是合理合法的，该司法解释没有作废，不能以低阶位部级文件来取代司法解释，来限制和影响误工费的请求。孙宝同受伤是粉碎性骨折，且至今一直连续地不能从事电焊工作，具有不能逆反的特征，此三种情形完全符合司法解释中关于误工费给付认定依据，再依据其他文件不合法。2.以部级文件鉴定误工期的鉴定意见不能作为孙宝同误工的依据，该文件在层级上低于最高法院的司法解释，低阶位文件不能取代高阶位文件。就诊医院的诊断书认为伤者在半年后还要继续进行检查治疗，此诊断说明了孙宝同的伤情不是治疗完毕，更不是治疗痊愈完结，而本案重新鉴定意见完全不符合伤情和医院诊断，就诊医院的诊断书是当事人三方都认可的证据，鉴定意见与此发生重大矛盾，不能成立。对于误工期鉴定，孙宝同没有申请，不存在重新鉴定的依据。对于不客观不合规定的鉴定意见应该不予采纳。山东枣建建设集团有限公司述称，山东枣建建设集团有限公司不是本案适格诉讼主体，请求驳回孙宝同对山东枣建建设集团有限公司的诉讼请求。孙宝同向一审法院起诉请求：1.判决孙伟赔偿孙宝同护理费、交通费、住院生活费、误工费、精神损害抚慰金、伤残赔偿金、营养费、后续治疗费、鉴定费等共计363378元；山东枣建建设集团有限公司承担连带赔偿责任；2.本案诉讼费用等由孙伟、山东枣建建设集团有限公司承担。一审法院认定事实：山东枣建建设集团有限公司承接了滨州市沾化供热中心一厂一期建筑安装工程后，2015年12月18日将该工程的3#、4#机组输煤系统承包给孙伟施工。2016年2月孙伟招用孙宝同到其承包的上述工地从事劳务。孙伟不具备合法工程施工资质、劳动用工资格。2016年6月15日9时许，孙宝同施工时，因支撑歪斜致钢槽下落，砸伤其右前臂等部位，后被送往沾化县人民医院住院治疗，住院期间为2016年6月15日至2016年6月17日，经诊断孙宝同伤情为右桡骨远端粉碎性骨折并下尺桡关节脱位和皮肤挫伤、软组织挫伤；2016年6月18日转入临沂市人民医院住院治疗至2016年6月25日，经诊断孙宝同伤情为右桡骨远端开放粉碎性骨折。孙伟将住院期间医疗费已给付孙宝同。2017年6页12日，孙宝同向枣庄市劳动人事争议仲裁委员会申请确认其与山东枣建建设集团有限公司存在劳动关系仲裁，枣庄市劳动人事争议仲裁委员会于2017年7月11日作出枣劳人仲案字（2017）第61号仲裁裁决书，确认孙宝同与山东枣建建设集团有限公司之间存在劳动关系。2017年7月31日，山东枣建建设集团有限公司向枣庄市市中区人民法院提起诉讼，请求确认其与孙宝同之间不存在劳动关系。枣庄市市中区人民法院于2018年7月13日作出（2017）鲁0402民初2814号民事判决书，判决山东枣建建设集团有限公司与孙宝同之间存在劳动关系。山东枣建建设集团有限公司对判决不服，提起上诉，枣庄市中级人民法院于2018年12月6日作出（2018）鲁04民终2403号民事裁定书，裁定发回重审。枣庄市市中区人民法院于2019年6月25日作出（2019）鲁0402民初755号民事判决书，判决山东枣建建设集团有限公司与孙宝同之间不存在劳动关系，孙宝同不服该判决，向枣庄市中级人民法院提起上诉，枣庄市中级人民法院于2019年10月28日作出（2019）鲁04民终2895号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。2020年1月15日，孙宝同通过山东祥鼎律师事务所委托枣庄正平司法鉴定所对其伤残程度、后续治疗费用进行评估鉴定，鉴定为构成十级伤残，后续治疗费用为11925元，支出鉴定费2000元。庭审中，孙伟对该鉴定的伤残等级持有异议，申请对孙宝同是否构成伤残及伤残等级、后续治疗费用进行重新鉴定，并申请对误工合理期限进行鉴定。本院委托济南济阳司法鉴定所进行鉴定，结论为孙宝同伤残程度构成10级伤残，误工期限为180天，后续治疗费用为12000元，本次鉴定费3600元由孙伟支付。庭审中，孙宝同主张：1.护理费：沾化2天，临沂7天合计9天，由其次子孙传隆护理，孙传隆从事电焊工工作，按每天200元计算共计1800元，未提供孙传隆从事电焊工职业的资格证书或工作单位的工资证明加以佐证，但提供证人庄某出庭作证，庄某证实其与孙宝同、孙传隆都跟随孙伟在事故工地从事电焊工工作，每天工资220元；2.住院生活费：35元每天，9天共计315元；3.交通费：500元，但未提供相关交通费票据；4.营养费：20元每天，9天共计180元；5.误工费：每天200元计算，自2016年6月15日到鉴定之日2020年1月31日，共1290天，共计258000元，其提供了2016年5月份在山东枣建建设集团有限公司沾化热电项目部的工资表，该工资表载明孙宝同工资每天200元，该工资表复印自华夏人寿保险股份有限公司山东分公司，加盖了理赔业务专用章；6.伤残赔偿金：84658元；7.精神抚慰金：6000元；8.后续治疗费：11925元；共计363378元。2019年度山东省城镇居民人均可支配收入为42329元。一审法院认为，2016年6月15日9时许，孙宝同在滨州市沾化供热中心一厂一期输煤系统施工时，因支撑歪斜致钢槽下落，砸伤其右前臂等部位，后被送往沾化县人民医院住院治疗，住院期间为2016年6月15日至2016年6月17日，经诊断孙宝同伤情为右桡骨远端粉碎性骨折并下尺桡关节脱位和皮肤挫伤、软组织挫伤；2016年6月18日转入临沂市人民医院住院治疗至2016年6月25日，经诊断孙宝同伤情为右桡骨远端开放粉碎性骨折。孙伟将住院期间医疗费已给付孙宝同，事实清楚，证据充分，本院予以认定。对孙宝同各项损失数额认定如下：1.误工费：孙宝同主张误工期限应自受伤之日起至定残之日，即自2016年6月15日至2020年1月31日，共1290天，而孙伟对孙宝同主张的误工期限认为过长，申请对孙宝同的误工合理期限进行鉴定，本院委托济南济阳司法鉴定所进行鉴定，结论为误工期限为180天。孙宝同于2020年1月31日才进行伤残等级鉴定，系因其进行工伤认定提起仲裁申请和诉讼导致，造成自受伤至定残时间过长，其自申请劳动关系认定时即2017年6月12日即可进行伤残等级鉴定，提起提供劳务者受害责任赔偿纠纷诉讼，且此时孙宝同第一次治疗终结已满三个月，故对孙宝同误工期限酌定为自2016年6月15日至2017年6月12日。孙宝同提供2016年5月份在山东枣建建设集团有限公司沾化热电项目部的工资表，该工资表载明孙宝同工资每天200元，该工资表复印自华夏人寿保险股份有限公司山东分公司，加盖了理赔业务专用章，并提供证人庄某出庭作证，庄某证实其与孙宝同、孙传隆都跟随孙伟在事故工地从事电焊工工作，每天工资220元，故其主张按每天200元标准计算予以支持，故误工费为363*200元=72600元。2.住院伙食补助费：11*30=330元。3.护理费：住院期间由其次子孙传隆护理，提供证人庄某出庭作证，庄某证实其与孙宝同、孙传隆都跟随孙伟在事故工地从事电焊工工作，每天工资220元，故其主张按每天200元标准计算予以支持，住院11天，护理费为11*200元=2200元。4.残疾赔偿金：经鉴定伤残等级为十级伤残，按山东省2019年度城镇居民人均可支配收入42329元计算，为42329元*20*10%=84658元。5.后续治疗费用：应以本院委托济南济阳司法鉴定所进行重新鉴定的后续治疗费用为12000元为准。6.营养费：可按照住院伙食补助费的一半认定，为11*15元=165元。7.精神损害抚慰金：孙宝同主张6000元过高，可酌定为1000元。8.交通费：孙宝同主张500元，因未提供交通费票据加以证明，该院不予支持。两次鉴定伤残等级一致，后续治疗费用增加，误工费用应当赔偿，故两次鉴定费用均应由孙伟负担，第一次鉴定费用2000元由孙宝同支付，孙伟应当偿付给孙宝同。以上各项费用合计为174953元。滨州市沾化供热中心一厂一期建筑工程系由山东枣建建设集团有限公司承接后，于2015年12月18日将该工程的3#、4#机组输煤系统承包给孙伟施工，2016年2月孙伟招用孙宝同到其承包的上述工地从事劳务，孙宝同系受雇于孙伟。孙宝同在从事雇佣工作中受伤，对孙宝同因受伤造成的各项损失，孙伟应负赔偿责任。孙伟不具备合法工程施工资质、劳动用工资格。山东枣建建设集团有限公司承接工程后，将该工程承包给不具备承建工程相应资质的孙伟，故山东枣建建设集团有限公司对孙宝同在从事雇佣工作中受伤存有过错，对孙宝同因受伤造成的各项损失应当承担连带赔偿责任。因孙宝同自受伤后未满一年时起即进行劳动关系认定申请仲裁及诉讼，孙宝同自枣庄市中级人民法院于2019年10月28日作出（2019）鲁04民终2895号民事判决书生效时才知道其与山东枣建建设集团有限公司不存在劳动关系，系受雇于孙伟,故孙伟关于该案诉请已经超过诉讼时效的辩解不能成立。孙伟关于孙宝同作为成年人具有完全的行为能力，对受伤具有主要过错，其本人应承担主要责任的辩解，证据不足，理由不当，该院不予采信。孙伟的其他辩解主张部分予以采纳。山东枣建建设集团有限公司关于其不是本案的适格诉讼主体，请求法院依法驳回对其诉讼请求的辩解，理由不当，该院不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款,《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告孙伟于本判决生效后十五日内赔偿原告孙宝同误工费72600元、住院伙食补助费330元、护理费2200元、残疾赔偿金84658元、后续治疗费用12000元、营养费165元、鉴定费2000元、精神损害抚慰金1000元，共计174953元；二、被告山东枣建建设集团有限公司对上列第一项承担连带清偿责任；三、被告孙伟于本判决生效后十五日内偿付原告孙宝同财产保全费2320元；四、驳回原告孙宝同的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6750元,减半收取3375元，由被告孙伟、山东枣建建设集团有限公司负担。本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，人身损害赔偿案件中的误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。而误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。本案孙宝同主张误工期限应自受伤之日起至定残之日，即自2016年6月15日至2020年1月31日，共1290天，但孙伟认为孙宝同主张的误工期限过长，申请对孙宝同的误工合理期限进行鉴定，原审法院委托济南济阳司法鉴定所进行鉴定，结论为误工期限为180天。因孙宝同于2020年1月31日才进行伤残等级鉴定，致使其自受伤之日至定残之日时间过长。孙宝同自申请劳动关系认定时即2017年6月12日即可进行伤残等级鉴定，且其以提供劳务者受害责任纠纷起诉时，孙宝同第一次治疗终结已满三个月，一审法院对孙宝同误工期限酌定为自2016年6月15日至2017年6月12日并无不当。因孙宝同提供2016年5月份在山东枣建建设集团有限公司沾化热电项目部的工资表，该工资表载明孙宝同工资每天200元，该工资表复印自华夏人寿保险股份有限公司山东分公司，加盖了理赔业务专用章，并提供证人庄某出庭作证，庄某证实其与孙宝同、孙传隆都跟随孙伟在事故工地从事电焊工工作，每天工资220元，故其主张按每天200元标准计算误工收入并无不当。原审法院根据孙宝同的误工时间和收入状况计算误工费符合法律规定。孙宝同、孙伟主张原审法院计算误工费错误并请求改判的理由不能成立，本院不予支持。综上所述，孙宝同、孙伟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4735元，由上诉人孙宝同负担4020元，上诉人孙伟负担715元。本判决为终审判决。审判长  关光明审判员  张洪光审判员  朱运涛二〇二〇年十一月二十八日书记员  赵 丽