大连市中山区人民法院民 事 判 决 书（2020）辽0202民初3011号原告（被告）：大连利鑫商贸有限公司，住所地辽宁省大连市中山区鲁迅路42-1-2号405室。法定代表人：孙兆林，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：秦琳琳，辽宁法大律师事务所律师。委托诉讼代理人：于耀程，辽宁法大律师事务所律师。被告（原告）：夏国君，男，1962年11月9日出生，汉族，现住址辽宁省大连市甘井子区。委托诉讼代理人：杨继辉，辽宁邦德信律师事务所律师。委托诉讼代理人：李绅隆，辽宁邦德信律师事务所律师。大连利鑫商贸有限公司（以下简称利鑫商贸）与夏国君劳动争议纠纷一案，当事人双方均不服大连市中山区劳动争议仲裁委员会做出的大中劳人仲案字（2020）第54号仲裁裁决书，互为原被告分别于2020年4月29日、2020年5月6日先后向本院立案，本院依法并案处理，于2020年7月15日、2020年8月13日用普通程序公开开庭进行了审理，大连利鑫商贸有限公司的委托诉讼代理人秦琳琳、于耀程，夏国君及其委托诉讼代理人杨继辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。大连利鑫商贸有限公司提出诉讼请求，请求判令：1、大连利鑫商贸有限公司无需支付夏国君违法解除劳动合同赔偿金62129.7元；2、诉讼费用由夏国君承担。事实与理由：利鑫商贸与夏国君2015年5月1日至2018年4月30日成立劳动合同关系，约定的工资标准为3900元每月，2018年5月1日起至2019年4月30日工资标准为4500元每月，自2019年5月1日起双方为无固定期限劳动合同，工资标准为4500元每月。至2019年9月19日双方协商一致解除劳动关系。大连市中山区劳动争议仲裁委员会所作的大中劳人仲案字（2020）第54号裁决书关于违法解除劳动合同赔偿金62129.7元的裁决是错误的，缺乏事实和法律依据。双方系协商一致解除劳动关系，双方确认经济补偿金应为25600元。利鑫商贸提出协商解除劳动合同后，夏国君未再到岗上班，之后夏国君要求出具解除劳动合同证明书，利鑫商贸按照夏国君要求，出具解除劳动合同证明书，并就经济补偿金的金额达成一致，《解除劳动合同证明书》中明确利鑫商贸与夏国君解除劳动关系的时间是2019年9月19日，支付经济补偿金为5个月，标准为5300元，合计26500元。综上所述，原仲裁裁决第一项错误，缺乏事实和法律依据。同意仲裁裁决书的第二项裁决，同意给付带薪年休假工资3173.93元。为维护利鑫商贸的合法权益，提起诉讼，请求依法判决。夏国君提出诉讼请求，请求判令：1、利鑫商贸支付夏国君违法解除劳动合同赔偿金205900元；2、利鑫商贸支付夏国君带薪年休假工资48965.5元（7100元每月÷21.75天每月×50天×300%）；3、利鑫商贸补发夏国君工资611945元；4、诉讼费依法承担。事实和理由：不同意利鑫商贸的诉讼请求和事实理由，夏国君从2018年10月工资调整为每月6000元。但因为每年多开两个月工资所以被告主张从2018年10月工资标准应为7000元每月，每月还有其他补贴，至少100元以上，被告按照100元主张。双方并非是协商一致解除劳动合同，而是原告违法解除劳动合同。关于其他原告陈述的履行劳动合同情况没有异议。夏国君是从2005年5月12日起就在利鑫商贸的前身三八商业管理有限公司工作，也是现在利鑫商贸经营的商场，夏国君一直在三八商场工作，工作地点没有变化，只是职务发生变化。三八商场原由大连三八商业管理有限公司经营管理，2015年5月1日由大连三八商业管理有限公司变更为利鑫商贸有限公司经营，两个公司签订了“三八商城”经营权回收协议，协议约定三八商业管理有限公司原来享有的权利全部由利鑫商贸承担，原工作人员由利鑫商贸接收，福利待遇按协议附件3标准执行，附件3的标准是副总经理年薪是20万元，而且还约定原三八商城工作人员提出离职安置补偿问题由三八商业管理有限公司负责，未离职人员由利鑫商贸有限公司全部接收。增加补发工资611945元的诉讼请求，系依三八商城经营权回收协议提出，夏国君作为单位的副总经理，年薪应该是20万元，而利鑫商贸没有按照标准支付，所以应该给予补发，补发总额为611945元。夏国君的工作年限应该从2005年5月12日起计算至2019年9月19日。利鑫商贸在2015年5月至2019年9月期间为夏国君缴纳社会保险。在2019年9月20日，利鑫商贸违法单方解除劳动合同，解除前的工资是7100元，补偿年限应该按照14.5个月计算，赔偿年限乘2倍，利鑫商贸应给付违法解除劳动合同赔偿金205900元。2015年5月开始，夏国君未休带薪年假，故应给付带薪年休假工资48965.5元。夏国君在2019年11月向大连市中山区劳动争议仲裁委员会提出诉讼请求。该委于2020年4月17日下达大中劳人仲案至（2020）第54号仲裁裁决书，支持了部分仲裁请求。围绕诉讼请求当事人依法提交证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人没有异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院认定事实如下：2010年6月1日夏国君入职案外人大连三八商业管理有限公司，工作地点为商城内。合同期限为2010年6月1日至2010年12月31日，后几经续签，合同期限延至2014年12月31日。2015年4月30日利鑫商贸与案外人大连三八商城管理有限公司签订《“三八商城”经营权回收协议》，约定利鑫商贸向该案外人收购“三八商城”经营权，并有关于人员安置的方案，附表中记载夏国君的入职时间为2005年5月13日。夏国君于2015年5月1日入职利鑫商贸，双方签订劳动合同书，约定：合同期限自2015年5月1日起至2016年1月29日止，工作地点为三八商城，从事管理工作，月工资标准为3900元，合同期满后，双方进行了两次续签，期限延至2018年1月30日。2018年5月1日，双方第二次签订劳动合同，约定：合同期限自2018年5月1日起至2019年1月30日止，工作地点为三八商城，从事管理工作，月工资标准为4500元。该合同期满后，双方于2019年5月1日签订无固定期限劳动合同。利鑫商贸为夏国君缴纳了社会保险和公积金。另查，上述2010年6月1日合同约定的工作地点“商城内”与夏国君与利鑫商贸履行劳动合同的工作地点为同一地点。2019年9月19日利鑫商贸与夏国君解除劳动合同，但未在解除劳动合同证明书中载明解除原因，利鑫商贸主张按照每月5300元的工资标准向夏国君支付5个月的经济补偿金26500元，因夏国君对解除理由及补偿金额均不认可，尚未领取。双方劳动关系存续期间，利鑫商贸每月10日以银行转账方式向夏国君支付工资，2018年10月份至2019年9月份期间夏国君实领工资分别为5294.39元、5197.39元、5197.39元、5203.50元、5179.50元、5679.74元、5203.50元、5203.50元、5203.50元、5303.50元、5146元、5646元。2019年1月28日利鑫商贸另向夏国君支付工资9829.65元。利鑫商贸每月代扣夏国君社会保险费472元、公积金324元。夏国君在利鑫商贸处解除劳动合同前十二个月平均工资为6903.3元{[(5294.39+5197.39+5197.39+5203.5+5179.5+5679.74+5203.5+5203.5+5203.5+5303.5+5146+5646)元+(472+324)元×12个月+9829.65元]÷12个月}。另查，夏国君未休2018、2019年度年休假，利鑫商贸未向其支付带薪年休假工资。因要求继续履行无固定期限劳动合同、支付违法解除劳动合同赔偿金及年休假工资，原告于2020年1月6日向大连市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委于2020年4月17日作出大中劳人仲案字（2020）第54号仲裁裁决书，裁决1、利鑫商贸支付夏国君违法解除劳动合同赔偿金62129.7元(6903.3元×4.5个月×2倍)；2、利鑫商贸支付夏国君带薪年休假工资3173.93元(6903.3元÷21.75天×5天×200%)。双方均不服，遂向本院提起诉讼。本院所确认的上述事实，有夏国君提供的劳动合同书、银行交易明细、解除劳动合同证明书、《“三八商城”经营权回收协议》与利鑫商贸提供的劳动合同、解除劳动合同证明书以及当事人陈述笔录在实为凭，上述证明材料经本院的审查，均予以采信。本院认为，劳动者的权利依法受到保护。关于赔偿金的问题：1、用人单位解除劳动者的劳动合同必须符合法律规定，否则，应当承担赔偿责任。关于双方解除劳动合同原因一节，利鑫商贸虽主张是协商一致解除，但其庭审过程中未能就协商一致的相关事实予以举证，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(一)》第十三条，“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”，故利鑫商贸应当承担举证不利后果。另，夏国君拒绝领取经济补偿金的行为亦当视为并未就解除合同事宜协商一致。故本院认定利鑫商贸未予与夏国君协商一致解除劳动合同，并利鑫商贸未举证证明本案符合用人单位单方合法解除劳动关系的情形，故本院认为案涉劳动关系的解除违法，利鑫商贸应当向夏国君支付违法解除劳动合同赔偿金；2、利鑫商贸亦认定夏国君举证的《“三八商城”经营权回收协议》真实性，故本院对该证据予以采信，据该证据认定夏国君自2005年5月13日即与案外人大连三八商业管理有限公司建立劳动关系，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定，结合本案中“劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位”的事实，本院依法认定夏国君系非因本人原因从案外人大连三八商业管理有限公司到利鑫商贸工作的事实。故对夏国君主张计算解除劳动合同赔偿金工作年限时将原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的观点予以支持；3、关于解除前十二个月工资标准的问题，根据国家统计局《关于工资总额组成的规定》，奖金、津贴、补贴计入工资总额，故夏国君离职前12个月的工资收入可以依据其提交的工资流水单计算，并累加每月利鑫商贸代扣代缴的社会保险和公积金，本院认定为6903.3元。综上，关于夏国君要求利鑫商贸支付赔偿金的诉讼请求，本院对200195.7元（6903.3×14.5个月×2倍）予以支持。关于夏国君诉请的带薪年休假工资一节，用人单位应当保证职工享受带薪年休假，如因工作需要不能安排职工年休假的，应当对应职工本年度应休未休年假天数，按照其日工资收入的300%支付年休假工资，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入，因劳动者带薪年休假是国家规定劳动者享有的基本福利待遇，未休假补贴属于以货币替代假期的补偿制度，属于劳动者福利待遇范畴，不属于劳动报酬争议，故利鑫商贸提出关于年休假工资请求适用仲裁时效期间一年的抗辩意见，本院予以采纳。因年休假可以跨年安排，并夏国君于2020年1月6日提出劳动仲裁，故夏国君关于2018年度和2019年度的年休假工资诉请，本院予以支持。夏国君自2005年5月参加工作，故2018年度应享带薪年休假为10天，2019年截至2019年9月19日应享该年度带薪年休假7天（10天×262÷365），据此，夏国君要求利鑫商贸支付2018年度和2019年度带薪年休假工资10791.36元（6903.3元÷21.75天×17天×200%）的诉讼请求，本院予以支持。关于夏国君提出由利鑫商贸补发611945元工资的诉讼请求，其在仲裁案阶段未提出，属未经过仲裁前置程序，故本案中不予处理。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假条例实施办法》第十条、十一条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条之规定，判决如下：一、原告（被告）大连利鑫商贸有限公司支付被告（原告）夏国君违法解除劳动合同赔偿金200195.7元；二、原告（被告）大连利鑫商贸有限公司支付被告（原告）夏国君2018年度和2019年度带薪年休假工资10791.36元；上列一至二项中大连利鑫商贸有限公司应支付夏国君之款项，于本判决发生法律效力之日起十日内付清；若逾期给付，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件诉讼费10元，由大连利鑫商贸有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。当事人上诉的，应在递交上诉状次日起七日内向本院预交上诉案件受理费。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。审 判 长 金 晶人民陪审员 韩 丽人民陪审员 付延智二〇二〇年十一月六日书 记 员 肖文玉