新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院 民 事 判 决 书 （2020）兵民终73号 上诉人（原审被告）：中机国能电力工程有限公司，住所地上海市浦东新区。 法定代表人：韩臻，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘东亮，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：杨明，新疆初维律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：北京神雾电力科技有限公司，住所地北京市昌平区。 法定代表人：孙斌，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：李伟，男，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：陕西神雾电力设计有限公司，住所地陕西省西安市浐灞区。 法定代表人：孙斌，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：李伟，男，该公司员工。 上诉人中机国能电力工程有限公司（以下简称中机国能公司）因与被上诉人北京神雾电力科技有限公司（以下简称北京神雾公司）、陕西神雾电力设计有限公司（以下简称陕西神雾公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团第七师中级人民法院于2020年4月2日作出的（2019）兵07民初4号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月12日立案后，依法组成合议庭，于2020年9月18日开庭进行了审理。上诉人中机国能公司的委托诉讼代理人刘东亮、杨明，被上诉人北京神雾公司、陕西神雾公司的共同委托诉讼代理人李伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中机国能公司上诉请求：1、撤销新疆生产建设兵团第七师中级人民法院（2019）兵07民初4号民事判决第一、三项，改判驳回被上诉人关于设备采购费、诉讼财产保全责任保险费的一审诉请；撤销（2019）兵07民初4号民事判决第二项，改判按19775908元（工程造价38795908元-4700000元农民工工资-已付甘肃某某建设集团有限责任公司14320000元）确定支付被上诉人的施工款；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审认定被上诉人提交的《进度付款申报表》《工程产值申请表》作为本案工程款结算的依据错误。被上诉人提交的《进度付款申报表》《工程产值申请表》仅是为了保证工程顺利实施，向业主单位报审的阶段性申请，合同31条工程量计量约定：上诉人仅对被上诉人所报进度报表按合同设备和工程量清单进行计量，计量结果报业主审核后作为工程付款依据。按照《进度付款申报表》《工程产值申请表》，被上诉人没有施工至分包合同价款的50%，《进度付款申报表》《工程产值申请表》也未经业主审核支付，不是双方的结算和清算协议，仅是清单审核，与实际工程量无关。该工程量产值系被上诉人关联公司利用其作为项目业主实际管理人要求上诉人确认的，远超实际施工量价值。因分包合同被判无效，该《进度付款申报表》《工程产值申请表》作为分包合同的细化也是无效的，且仅是与实际施工量不相符的申报和申请的形式。2、一审法院对上诉人委托所做工程造价的《工程结算审查书》认为系上诉人单方委托不予认定错误。首先，该工程造价与施工现场公证紧密相连。被上诉人撤场后，上诉人对被上诉人施工现场现状申请了证据保全公证，被上诉人已施工完毕的工作量已经固定，造价单位据实进行工程量审查造价，是客观真实的。公证保全的证据具有证明力，一审法院不予认可明显错误。其次，该《工程造价审查书》征求了被上诉人的意见，双方就工程造价进行了沟通，被上诉人同意委托做工程造价并作为双方纠纷解决的依据，诉讼中被上诉人不认可但未提出鉴定申请，一审法院未释明和分配申请鉴定的责任。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许”的规定，一审法院认为造价报告系上诉人单方申请作出，未指出造价报告存在重大程序错误或实体瑕疵，并释明要求被上诉人提出足以反驳的证据重新申请鉴定，则该《工程结算审查书》具有证据效力，应作为本案结算依据。再者，上诉人系本案项目的总承包方，与业主方共同对争议工程进行鉴定符合要求，该鉴定是根据现场实际工程量进行的鉴定，客观反映真实工程价值，于法于理都应作为认定涉案争议工程价值的依据。3、一审法院不认可上诉人与甘肃某某建设集团有限责任公司（以下简称某某一建）就实际工程部分办理的结算明显错误。某某一建系被上诉人的分包商，被上诉人将案涉工程部分违法分包给了某某一建，因被上诉人未支付款项造成农民工上访、围堵等问题，上诉人为减少损失，根据某某一建的实际施工量办理结算应得到法院支持。4、一审判决支持设备采购款错误。被上诉人所主张的设备采购款是包含在工程造价范围内的，被上诉人割裂固定总价单独提出设备采购款的请求属重复计算。无效合同，不存在支付设备采购款的法律依据和条件。5、一审判决被上诉人主张的诉讼财产保全责任保险费是被上诉人的损失错误。被上诉人申请财产保全，投保财产保全责任险，是在发生保全错误时，财产保全申请人依据财产保全责任险约定，要求保险公司在保险限额内予以赔偿，保证被保全人所遭受到的损失得以赔偿，实现诉讼风险的不确定性而为自己购买财产保全责任保险支付的保险费用，该费用不属于必然发生的损失。被上诉人主张的诉讼财产保全责任保险费是其采取保全措施所承担的风险费用。一审法院以属于与被上诉人诉讼有关的损失予以判决错误。6、一审判决工程款利息不当。分包合同无效，被上诉人具有过错，双方未达成结算或清算协议，上诉人没有拒绝向其支付已施工部分工程款项，一审判决支付工程款利息没有事实和法律依据。 北京神雾公司、陕西神雾公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回中机国能公司的上诉请求。1、案涉合同系基于《原料供应系统工程分包备忘录》签订，中机国能公司未履行招标义务导致合同无效，并利用合同无效之诉行合同解除之实，违反诚实信用原则，应承担合同无效的全部责任。2、《进度付款申报表》的性质是结算协议，系双方的真实意思表示，应以此作为中机国能公司返还财产的依据。本案双方之间签署的《进度付款申报表》是严格按照原合同通用条款第31条及专用条款第11条、第12.2条，经双方专业人员审核后签字盖章而形成的，且符合财政部、原建设部颁行的《建设工程价款结算暂行办法》对进度款结算之规定，其性质系《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定的结算协议，是与原合同相互联系，但彼此独立的协议，其效力并不因建设工程合同无效而无效。中机国能公司不按此进行支付，企图推翻自己曾经认可的工程结算结论，违反诚实信用原则。3、双方未就案涉工程委托第三方进行造价审查形成合意，该《工程结算审查书》存在重大瑕疵，应属无效。根据《建设工程价款结算暂行办法》第十八条规定：“工程造价咨询机构接受发包人或承包人委托，编审工程竣工结算，应按合同约定和实际履约事项认真办理，出具的竣工结算报告经发、承包双方签字后生效”。但该《工程结算审查书》仅有审查单位盖章，不能视为中机国能公司认定被上诉人工程价款的依据。该《工程结算审查书》审定人张某某注册专业为安装，但本案工程全部为土建工程，其并不具有审定本工程结算审查书的资质，工程结算审查书出具程序违法，应属无效。该《工程结算审查书》审定的造价严重不符合实际，认定价值偏低，显失公平。4、中机国能公司与某某一建之间的工程清算协议，系恶意串通，损害被上诉人利益而达成的，该清算协议应属无效。某某一建系上诉人在案涉工程总包工程的土建二标段分包单位，同时也是被上诉人输煤系统建筑工程的分包单位，被上诉人将输煤系统建筑工程分包给某某一建后，在施工过程中与某某一建进行过七次进度结算，共确认进度结算金额1845万元，后某某一建撤场未再发生新的新增工程量，被上诉人已向其支付工程进度款共计1400万元。上诉人与某某一建在被上诉人不知情的情况下，恶意串通，形成所谓清算协议，认定某某一建已完工的工程总额为2700万元，超出实际结算金额近一倍。根据《中华人民共和国民法总则》相关规定，行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效。上诉人提供的《工程结算审查书》中认定的工程造价总额为38795908元，扣除桩基工程认定金额16381786元后的土建部分为22414122元，低于其与某某一建清算协议中的金额，上诉人提供的证据自相矛盾。5、一审判决认定支付利息并无不当，但起诉时间不当。第一阶段是合同无效之诉判决生效前，利息应按照双方约定的中国人民银行同期贷款利率计息。以《进度付款申报表》审批完成起始日至2019年5月15日计算利息。第二阶段是合同无效之诉的判决生效后，自2019年5月16日起，应以欠付工程款本金加利息为基数，以中国人民银行同期贷款利率计算至2020年9月18日。根据相关法律规定，对上诉人上诉请求的有关事项和适用法律进行审查时，如果发现在上诉请求以外原判确有错误的，也应予以纠正。基于此，对利息起算时间应予以纠正。6、一审认定诉讼保全责任保险费系被上诉人的损失并无不当。在合同被确认无效后，被上诉人多次就支付工程价款与上诉人协商，但上诉人一直消极应对，始终没有支付工程价款的任何意思表示。迫于无奈，被上诉人才在诉讼后进行诉讼财产保全。诉讼财产保全责任保险费系被上诉人支出的合理必要费用，应由败诉一方承担。综上，请求依法驳回上诉人的全部上诉请求，并依法对利息的起算时间予以纠正。 北京神雾公司、陕西神雾公司向一审法院起诉请求：1、判令中机国能公司支付北京神雾公司设备采购进度款904175元，支付陕西神雾公司工程施工进度款53446152元、剩余工程设计款129万元；2、判令中机国能公司支付北京神雾公司自审核签发《采购单位进度付款申报表》至实际支付日的利息，支付陕西神雾公司自审核签发《施工单位进度付款申报表》后至实际支付日的利息；3、判令中机国能公司承担北京神雾公司、陕西神雾公司因合同无效导致的损失3197854.97元；4、本案诉讼费392146元、保全费5000元、保全担保费9万元由中机国能公司承担。 一审法院认定事实：1、2016年6月1日，某龙神雾公司与中机国能公司签订《新疆生产建设兵团第七师某某工业园区2×350MW热电联产项目EPC总承包合同书》，中机国能公司为《新疆生产建设兵团第七师某某工业园区2×350MW热电联产项目》的EPC总承包方。 2、2016年5月17日，北京神雾公司与中机国能公司签订《新疆生产建设兵团第七师某某工业园区2×350MW热电联产项目EPC总承包工程燃料供应系统工程分包备忘录》，双方约定将项目总承包范围内的电厂燃料供应系统标段的设计、采购、施工分包给北京神雾公司所属企业。 3、2016年6月5日，北京神雾公司（供货分包方）、陕西达华电力工程有限责任公司（设计施工分包方，2017年4月19日更名为陕西神雾电力设计有限公司）与中机国能公司（发包方）签订《新疆生产建设兵团第七师某某工业园区2×350MW热电联产项目燃煤系统工程分包合同》，约定北京神雾公司、陕西神雾公司以25961万元固定合同总价的方式承包案涉工程的主体工程设计、设备采购和建筑安装。其中，设备采购费5249万元，建筑安装工程费2041.2万元，设计费300万元。2018年4月，中机国能公司单方向北京神雾公司、陕西神雾公司提出解除合同，北京神雾公司、陕西神雾公司不同意，双方协商未果。2019年4月30日，因涉案分包建设工程项目未经招标，该分包合同被新疆生产建设兵团奎屯垦区人民法院确认无效。 4、2016年10月，北京神雾公司、陕西神雾公司进场施工，并根据每月发生工程量向中机国能公司提交《进度付款申报表》，中机国能公司审核后在《进度付款申报表》中签字盖章。截至2017年11月，双方共确认工程款59050327元，其中设备采购进度款904175元、工程施工产值58146152元。庭审中，双方均同意将某龙神雾公司代付的470万元农民工工资从该工程款中扣除。 5、北京神雾公司陕西神雾公司因诉讼支出诉讼财产保全责任保险费9万元。 一审法院认为，北京神雾公司、陕西神雾公司与中机国能公司签订的《新疆生产建设兵团第七师某某工业园区2×350MW热电联产项目燃煤系统工程分包合同》被生效的法律文书确认为无效合同，故因该合同取得的财产应当返还。北京神雾公司按照约定采购设备，陕西神雾公司按照约定进行了施工，施工过程中，中机国能公司在北京神雾公司、陕西神雾公司提供的《进度付款申报表》中签字盖章，对工程施工产值58146152元及采购设备款904175元予以确认，应视为对该款项的认可，现因合同无效，中机国能公司应当向北京神雾公司、陕西神雾公司分别返还该款项，但某龙神雾公司代为支付的470万元应从工程款中予以扣除。因陕西神雾公司未提供充分证据证明中机国能还应支付剩余工程设计款129万元，且该设计工程尚未完工，设计工作亦尚未完成，故对此不予支持。关于北京神雾公司、陕西神雾公司主张的工程款利息，应按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）自起诉之日计算至实际给付之日。关于北京神雾公司、陕西神雾公司主张的损失，因北京神雾公司、陕西神雾公司提供的证据并不能证明该损失实际发生、无法追回，故对此不予支持。但诉讼财产保全责任保险费9万元，系北京神雾公司、陕西神雾公司因诉讼产生的损失，应由中机国能公司赔偿。中机国能公司认为本案诉求不应一并审理、其应付款项仅为34095908元，亦不应支付利息及诉讼保全保险费的辩解与本案事实及法律规定不符，对此不予采纳。 综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项、第六条、第十七条、第十八条第（三）项、第十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零八条规定，判决：一、中机国能公司于判决生效后十日内向北京神雾公司支付设备采购款904175元，并以904175元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付自2019年11月27日起至该款付清之日止的利息；二、中机国能公司于判决生效后十日内向陕西神雾公司支付工程款53446152元，并以53446152元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付自2019年11月27日起至该款付清之日止的利息；三、中机国能公司于判决生效后十日内赔偿北京神雾公司、陕西神雾公司因诉讼产生的损失90000元；四、驳回北京神雾公司、陕西神雾公司的其他诉讼请求。案件受理费392146元、保全费5000元，合计397146元，由北京神雾公司、陕西神雾公司负担30288元，中机国能公司负担366858元。 二审中，中机国能公司提交了六份视听资料（中机国能公司刘东亮与北京神雾公司、陕西神雾公司李伟的通话录音），用以证明中机国能公司与北京神雾公司、陕西神雾公司针对工程量如何确定，是否委托第三方进行工程造价鉴定进行了沟通。北京神雾公司、陕西神雾公司质证意见为：对真实性无异议，中机国能公司对录音进行了截取，不能证明中机国能公司的证明目的，李伟没有同意申请鉴定，双方没有形成合意。北京神雾公司、陕西神雾公司提交证据：1、建筑企业资质证书和工程设计资质证书，用以证明北京神雾公司、陕西神雾公司具有工程设计和总承包资质；2、新疆某某能源开发有限公司2016年第二次股东大会会议议程，用以证明2016年4月18日以后北京神雾公司、陕西神雾公司已经不是本项目建设单位；3、全国建筑市场监管公共服务平台查询信息，用以证明注册造价工程师张某某注册专业为安装，不具有审定土建工程造价的资质；4、某某一建出具的授权委托书、委托付款书，用以证明截至2017年末，北京神雾公司、陕西神雾公司与建筑工程分包单位某某一建结算的工程进度款为1846万元。中机国能公司质证意见为：对证据3的真实性认可，但不能证明不能做土建的造价；对证据1、2、4的真实性、关联性均不认可，证据4并未经双方确认。 对中机国能公司的证据本院认证如下：北京神雾公司、陕西神雾公司对录音资料中通话的真实性无异议，予以确认，该录音能够证实双方并未达成结算协议，双方就是否申请重新委托鉴定进行了协商，但未达成一致意见。对北京神雾公司、陕西神雾公司提供的证据认证如下：证据1、2与双方争议无关联，不予采信；对证据3的真实性予以确认；证据4不能证明系本案双方协商。各方当事人对一审查明的事实无异议，本院予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点为：一、本案的工程价款应如何确定，应否支付工程款利息；二、设备采购费是否包含在欠付的工程价款中；三、财产保全责任保险费应否予以支持。 一、关于工程价款的确定及利息计付问题 二审中，经中机国能公司与陕西神雾公司、北京神雾公司核对，确认案涉工程造价以38795908元为准计价，中机国能公司认可欠付陕西神雾公司设计费300万元，双方对已支付民工工资470万元及应予在工程款中扣减无异议，则中机国能公司欠付陕西神雾公司工程款应为37095908元[（38795908元+3000000元）-4700000元]；对于欠付工程款的利息，应以37095908元为基数自2019年11月27日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算至实际给付之日。本院予以确认。 二、关于设备采购费是否包含在工程款中的问题 二审中，中机国能公司认可应支付北京神雾公司设备采购费904175元，但设备采购费不包含在欠付陕西神雾公司的工程款中，本院予以确认。设备采购费的利息，应以904175元为基数自2019年11月27日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算至实际给付之日，本院亦予以确认。 三、关于财产保全责任保险费的承担问题 陕西神雾公司因本案诉讼支出财产保全责任保险费9万元，中机国能公司认可并同意承担该费用，不违反相关法律规定，本院予以确认。 另外，中机国能公司提供的证据不足以证实其支付某某一建1432万元。故其关于扣除支付某某一建1432万元的主张证据不足，本院不予支持。一审法院未予认定并无不当。 综上所述，中机国能公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审法院认定事实和适用法律部分有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第三项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持新疆生产建设兵团第七师中级人民法院（2019）兵07民初4号民事判决第一项，即“一、中机国能电力工程有限公司于判决生效后十日内向北京神雾电力科技有限公司支付设备采购款904175元，并以904175元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付自2019年11月27日起至该款付清之日止的利息”； 二、撤销新疆生产建设兵团第七师中级人民法院（2019）兵07民初4号民事判决第二、三、四项，即“二、中机国能电力工程有限公司于判决生效后十日内向陕西神雾电力设计有限公司支付工程款53446152元，并以53446152元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付自2019年11月27日起至该款付清之日止的利息；三、中机国能嗲电力工程有限公司于判决生效后十日内赔偿北京神雾电力科技有限公司、陕西神雾电力设计有限公司因诉讼产生的损失90000元；四、驳回北京神雾电力科技有限公司、陕西神雾电力设计有限公司的其他诉讼请求”； 三、中机国能电力工程有限公司于判决生效后十日内支付陕西神雾电力设计有限公司工程款37095908元，并以37095908元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付自2019年11月27日起至该款付清之日的利息； 四、中机国能电力工程有限公司于判决生效后十日内支付陕西神雾电力设计有限公司财产保全责任保险费90000元； 五、驳回北京神雾电力科技有限公司、陕西神雾电力设计有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费392146元，财产保全费5000元，合计397146元，由中机国能电力工程有限公司负担258145元，陕西神雾电力设计有限公司、北京神雾电力科技有限公司负担139001元。二审案件受理费140455元，由中机国能电力工程有限公司负担91296元，陕西神雾电力设计有限公司、北京神雾电力科技有限公司负担49159元。 本判决为终审判决。 审判长  罗婷婷 审判员  苟振强 审判员  黄 华 二〇二〇年十一月二日 书记员  罗燕莉