海南省第二中级人民法院   民事判决书   （2020）琼97民终1624号   上诉人（原审原告）：曹福芝，男，1955年4月14日出生，满族，现住内蒙古额尔古纳市。   委托诉讼代理人：符潇成，海南外经律师事务所律师。   委托诉讼代理人：黄昌荣，海南外经律师事务所律师。   上诉人（原审被告）：乳山市盈德房产营销策划中心，住所地山东省威海市乳山市银滩维利亚花园33-15号。   法定代表人：刘桂霞，该中心总经理。   委托诉讼代理人：李沫，乳山市盈德房产营销策划中心业务经理。   委托诉讼代理人：崔永星，辽宁泽云律师事务所律师。   被上诉人(原审被告）：海南嘉盛源房地产营销策划有限公司，住所地海南省海口市龙华区海秀中路54号7楼706室。   法定代表人：许学双，该公司总经理。   被上诉人（原审被告）：海南东方宏宝实业开发有限公司，住所地海南省东方市八所镇东海路西侧陈树保大楼。   法定代表人：游尚斌，该公司执行董事。   上诉人曹福芝因与上诉人乳山市盈德房产营销策划中心（以下简称盈德中心）、被上诉人海南嘉盛源房地产营销策划有限公司（以下简称嘉盛源公司）、被上诉人海南东方宏宝实业开发有限公司（以下简称宏宝公司）商品房预约合同纠纷一案，不服海南省东方市人民法院（2020)琼9007民初182号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。   曹福芝上诉请求：1.撤销（2020）琼9007民初182号民事判决书第三项；2.改判嘉盛源公司、宏宝公司对盈德中心返还曹福芝购房款676130元及资金占用期间的利息65851元（利息暂计至2020年6月19日，应计至清偿完债务为止）承担连带责任；3.判令一审期间产生的保全费3900.65元由盈德中心、嘉盛源公司、宏宝公司承担；4.判令一、二审的诉讼费等全部诉讼费用由盈德中心、嘉盛源公司、宏宝公司承担。事实和理由：一审法院事实认定不清，适用法律错误。一、曹福芝与宏宝公司、盈德中心、嘉盛源公司存在法律关系，三公司依法应承担连带责任。在曹福芝与盈德中心签订《认购书》过程中，现场布置、《认购书》内容以及盈德中心销售人员均表明开发商是宏宝公司，宏宝公司和盈德中心是委托代理关系，一审法院在判决书中也已认定盈德中心、嘉盛源公司、宏宝公司三者间存在法律关系，则宏宝公司作为被代理人应当承担盈德中心与曹福芝签订《认购书》所产生的法律责任。且所销商品房均被证实无预售证，嘉盛源公司和盈德中心明知这一情况仍实施代理行为，则根据《商品房销售管理办法》第二十七条和《中华人民共和国民法总则》第一百六十七条，盈德中心、宏宝公司、嘉盛源公司依法应连带承担责任。二、根据一审法院查明事实以及宏宝公司、嘉盛源公司、盈德中心订立的两份《“西岸新城”项目房产代理权销售合作协议》第七条“特别约定”第3项可知，盈德中心已按约定将所有购房款支付给宏宝公司指定的案外人江西省东南建筑工程有限公司账户，一审法院却认定盈德中心未能提供证据证实已将曹福芝的所有购房款交给宏宝公司并取得宏宝公司确认的这一事实错误。三、一审中曹福芝依法向一审法院申请保全费的处理，但一审法院未作出处理，遗漏诉请，应予纠正。   盈德中心辩称，宏宝公司作为商品房出卖人和被代理人应当承担违约责任。盈德中心作为代理人与曹福芝签订的是商品房《认购书》，属于商品房预约合同，并非是商品房预售合同，不违反法律强制性规定，且一审法院也认定《认购书》的有效性，故盈德中心在代理销售商品房过程中未实施违法行为，不应承担连带责任。另，案涉商品房由宏宝公司开发建设，其一切手续的办理均为宏宝公司的责任，依照代理协议，盈德中心只负责代理出售商品房，则《认购书》不能继续履行的过错，不应由盈德中心承担责任。   嘉盛源公司、宏宝公司未做答辩。   盈德中心上诉请求：1.撤销一审判决第一、第二项；2.改判一审判决第一项为：“解除曹福芝与商品房销售委托人海南东方宏宝实业开发有限公司于2018年1月11日签订的《认购书》”；3.改判一审判决第二项为：“海南东方宏宝实业开发有限公司于本判决生效之日起十日内向曹福芝返还购房款676130元及该资金占用期间的利息”；4.本案一、二审诉讼费用由曹福芝和宏宝公司承担。事实和理由：本案应由宏宝公司承担法律责任。一、在盈德中心与曹福芝签订的《认购书》上清楚的载明房屋出卖人是开发商宏宝公司，盈德中心是根据授权才与曹福芝签订的《认购书》，且一审法院认定《认购书》合法有效，则盈德中心事实的代理行为应由宏宝公司承担责任。所以本案的商品房买卖双方应是曹福芝和宏宝公司，盈德中心作为代理人不应承担《认购书》的权利义务。二、根据一审提供的证据可以证明宏宝公司实际收到并确认了盈德中心售房款5000万元的事实，而一审法院对此不予认定，属于事实认定不清。三、东方市住房保障与房产管理局并未对案涉项目作出行政处罚。   曹福芝辩称，一、一审判决第一项、第二项具有事实和法律依据，盈德中心应当承担返还购房款以及赔偿损失的责任。二、盈德中心作为《认购书》的签订人及实际收款人，依法属于《认购书》的责任承担主体之一。且盈德中心在出售案涉房产时欺满曹福芝案涉房产的真实情况，并违法销售，根据《中华人民共和国民法总则》第一百六十七条规定，盈德中心应与宏宝公司、嘉盛源公司承担连带责任。   嘉盛源公司、宏宝公司未作答辩。   曹福芝向一审法院起诉请求：1.判令解除曹福芝与盈德中心于2018年1月11日签订的《认购书》；2.判令盈德中心返还曹福芝已付购房款676130元及相应利息（按银行同期贷款利率计算，其中购房款本金7万元自2017年11月28日起计算利息，40万元自2017年12月4日起计算利息，10万元自2018年1月9日起计算利息，106130元自2018年1月13日起计算利息，上述利息计算至盈德中心清偿完债务之日为止）；3.判令盈德中心赔偿曹福芝676130元；4.判令嘉盛源公司、宏宝公司对盈德中心应向曹福芝返还购房款、利息及赔偿款项负连带责任；5.本案诉讼费、保全费、公告费等全部诉讼费用由盈德中心、嘉盛源公司、宏宝公司承担。   一审法院认定事实：2017年10月24日，宏宝公司与嘉盛源公司、案外人江西省东南建筑工程有限公司签订《“西岸新城”项目房产销售代理权合作协议》，约定由嘉盛源公司代理销售“西岸新城”项目商住宅。该协议第五条约定：嘉盛源公司代理销售“西岸新城”项目期间，在客户交付的费用中扣除所得佣金后，将剩余款项汇至宏宝公司指定的江西省东南建筑工程有限公司账户。同月28日，嘉盛源公司与盈德中心签订《“西岸新城”项目房产销售代理权合作协议》，聘请盈德中心代理销售“西岸新城”项目。该协议第五条约定：盈德中心代理销售“西岸新城”项目期间，在客户交付的费用中扣除所得佣金后，将剩余款项汇至嘉盛源公司指定账户。2018年1月11日，盈德中心与曹福芝签订《认购书》，曹福芝认购宏宝公司开发建设的房产住宅楼19层05室，面积为52.01㎡，单价13000元/㎡，总价款676130元。在签订《认购书》之前，曹福芝分别于2017年11月28日、2017年12月4日、2018年1月9日支付购房款70000元、400000元、100000元，合计570000元，款项标注是购买“购乐华百盛人家12号楼，面积39.77㎡”，但盈德中心认可，视为系支付本案“西岸新城”19层05室的款项。《认购书》签订后，曹福芝又于2018年4月3日向盈德中心支付剩余购房款106130元。至此曹福芝已付清所有购房款。   另查明，2018年1月5日，东方市住房保障与房产管理局发布《关于西岸新城项目未取得预售许可证违规销售商品房的公告》，因“西岸新城”项目未取得预售许可证违规销售商品房，对其作出行政处罚。2018年1月22日，嘉盛源公司出具《委托书》，委托盈德中心销售“西岸新城”项目全部房源并由冯晓豪代收购房款。同年8月22日，案外人江西省东南建筑工程有限公司出具《收款证明》，证明嘉盛源公司代宏宝公司将5000万元汇入江西省东南建筑工程有限公司账户。同年8月29日，嘉盛源公司出具《收款证明》，证明收到盈德中心向其转款5200万元。同年11月6日，东方市规划委员会发布《关于西岸新城二期商住楼建筑设计方案的批前公示》，对“西岸新城”项目二期商住楼建设工程规划许可进行批前公示，案涉项目未经审批已擅自建设至封顶。另外，“西岸新城”项目截止开庭前仍未取得商品房预售许可证，曹福芝目前也未与开发商签订《商品房买卖合同》。   一审法院认为，本案争议的焦点问题是，1.曹福芝与盈德中心签订的《认购书》是否有效，曹福芝请求解除《认购书》是否具有事实根据和法律依据；2.曹福芝请求盈德中心返还购房款及支付利息、赔偿一倍购房款是否具有事实根据和法律依据；3.嘉盛源公司及宏宝公司是否应承担连带责任。   关于曹福芝与盈德中心签订《认购书》的效力及是否应解除的问题。首先，《认购书》虽然对认购房屋的房号、面积、单价、付款时间等进行了约定，但尚不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的所有主要内容，包括房屋交付使用、供水供电、产权登记、公共设施配套等条款，因此该认购书并非商品房买卖合同。《认购书》还约定了签订商品房买卖合同之后就自行失效，可见双方明确约定在认购书签订之后还要签订真正的商品房买卖合同，因此该《认购书》只是双方为达成商品房买卖而签订的预约合同，案涉项目是否取得建设工程规划许可、施工许可或者是否取得预售许可证等等的强制性规定，并不适用于该《认购书》。因此该《认购书》是双方当事人的真实意思的表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，对其效力应予确认。《认购书》约定在认购书签订之后还要签订真正的商品房买卖合同，最终才能达到商品房买卖的目的，而本案中，“西岸新城”项目目前尚未取得建设工程规划许可证及商品房预售许可证等，不具备订立书面商品房买卖合同的条件，导致曹福芝与盈德中心《认购书》签订的目的已无法实现，《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”。因此，曹福芝要求解除与盈德中心签订的《认购书》的诉求具有事实根据和法律依据，一审法院予以支持。   曹福芝请求盈德中心返还购房款及支付利息、赔偿一倍购房款是否具有事实根据和法律依据。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。在《认购书》解除之后，盈德中心应赔偿曹福芝相应的经济损失包括购房款及购房款资金占用期间的利息损失。因此曹福芝要求盈德中心返还购房款676130元及利息的诉求，一审法院予以支持。关于曹福芝要求盈德中心赔偿一倍购房款的意见，虽然《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定“出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；（二）故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；（三）故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实”，但本案的《认购书》并不是商品房买卖合同，且曹福芝也未能提供证据证明盈德中心故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实。因此，曹福芝要求盈德中心赔偿一倍房款的诉求缺乏事实根据和法律依据，一审法院不予采纳。   嘉盛源公司及宏宝公司是否应承担连带责任的问题。首先，曹福芝并非与嘉盛源公司及宏宝公司签订任何的合同，双方之间并不存在任何的合同关系。曹福芝只跟盈德中心存在合同关系，与嘉盛源公司及宏宝公司无关；其次，盈德中心也未能提供证据证实其已将曹福芝的所有购房款如数交给嘉盛源公司或宏宝公司以及取得嘉盛源公司或宏宝公司的确认；第三，曹福芝与盈德中心之间的法律关系系商品房预约合同的关系，而盈德中心和嘉盛源公司之间的关系及嘉盛源公司与宏宝公司之间的关系是委托销售代理关系，二者的法律关系不同，权利义务也不同。因此，曹福芝请求由嘉盛源公司及宏宝公司负连带责任的意见，一审法院不予采纳。同理，盈德中心认为《认购书》的权利义务应由宏宝公司承担的意见，一审法院也不予支持。   嘉盛源公司及宏宝公司经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，一审法院依法缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第九十四条第（四）项、第一百零七条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、解除曹福芝与乳山市盈德房产营销策划中心于2018年1月11日签订的《认购书》；二、乳山市盈德房产营销策划中心于判决生效之日起十日内向曹福芝返还购房款676130元及资金占用期间的利息（以676130元本金为基数，从2018年4月4日起按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息至2019年8月19日止；以676130元本金为基数，从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息至清偿之日止）；三、驳回曹福芝的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16970元（曹福芝已预交），由乳山市盈德房产营销策划中心负担8970元，曹福芝负担8000元。   本院二审期间，盈德中心围绕上诉请求依法提交了证据：1.《补充协议》，拟证明宏宝公司的法定代表人及大股东知晓盈德中心是销售代理人，且盈德中心所收的5000万元购房款已支付给案外人江西省东南建筑工程有限公司；2.《销售商铺授权委托书》，拟证明宏宝公司认可盈德中心的房屋销售代理权；3.《借款合同》，拟证明宏宝公司认可盈德中心销售代理权。曹福芝质证对盈德中心提交证据的三性没有异议。嘉盛源公司、宏宝公司未发表质证意见。曹福芝、嘉盛源公司、宏宝公司均未提交新证据。本院认证认为，证据1虽无宏宝公司公章，但其上有宏宝公司法定代理人的签字，故本院认可宏宝公司对盈德中心代理行为知晓并认可，对该证据三性予以认可，对其证明内容本院予以认定。证据2、3与本案无关，本院不予认可。   二审除对一审法院事实认定部分“2018年1月5日，东方市住房保障与房产管理局发布《关于西岸新城项目未取得预售许可证违规销售商品房的公告》，因“西岸新城”项目未取得预售许可证违规销售商品房，对其作出行政处罚”不予认可外，对一审查明的其他事实，本院予以确认。   本院另查明，东方市住房保障与房产管理局于2018年1月5日发布的《关于西岸新城项目未取得预售许可证违规销售商品房的公告》，其内容仅说明东方市住房保障与房产管理局已对西岸新城项目未取得预售许可证违规销售商品房的有关情况进行立案。   本院认为，本案争议焦点为：一、《认购书》对宏宝公司是否具有合同拘束力；二、向认购人返还的金额如何确定；三、宏宝公司、盈德中心及嘉盛源公司中是否应对价款承担连带返还责任。   关于争议焦点一，由于曹福芝和盈德中心签订的《认购书》不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的所有主要内容，故其并非《商品房买卖合同》，不受《商品房买卖合同》的强制性规定约束，故该《认购书》只是双方为达成商品房买卖而签订的预约合同。且二审当中各方当事人对该《认购书》的效力并无异议，其内容也不违反法律法规的强制性规定，故其系有效合同。本案中，宏宝公司与嘉盛源公司是委托关系，宏宝公司是委托人，嘉盛源公司是受托人。嘉盛源公司与盈德中心之间属于转委托关系。从宏宝公司与嘉盛源公司签订的委托合同中的约定可知，委托人宏宝公司是明确表示同意嘉盛源公司转委托的，且根据二审盈德中心提交的《补充协议》可知，宏宝公司对于嘉盛源公司将委托事项转委托给盈德中心是知晓并认可的。本案看房签约地点均在案涉项目，且盈德中心口头和书面均告知曹福芝开发商为宏宝公司，依据《中华人民共和国合同法》第四百零二条“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人”规定可知，该《认购书》直接约束宏宝公司和曹福芝。   关于争议焦点二，本案当事人签订的合同属于预约合同，无法强迫当事人签订本约合同，故只要有当事人主张解除该合同均应予以解除，因此，一审判决解除曹福芝和盈德中心于2018年1月11日签订的《认购书》并无不当，本院予以维持。关于解除该《认购书》后返还金额如何认定的问题。依据一审查明事实和二审提交证据可知，盈德中心收到曹福芝的购房款676130元，盈德中心已将包括本案购房款的所有收取款项依约付给了嘉盛源公司并最终用于支付宏宝公司该项目的工程建设款。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”，故应将曹福芝支付的购房款全额退还。对于曹福芝要求支付保全费的请求，《认购书》中并未对保全费作出约定且保全费并非诉讼的必要费用，故本院不予支持。对于曹福芝关于购房款利息的请求，由于曹福芝在签订《认购书》时，明知宏宝公司无商品房预售许可证且并未达到预售条件仍签订了《认购书》，存在一定过错，且《认购书》并未写明签订《商品房买卖合同》的期限，故曹福芝自身对长时间无法签订《商品房买卖合同》应承担责任。鉴于商品房预售许可证长期未能办理，预约合同相对方存在迟延履行债务且经催告后在合理期限内仍未履行，符合法定解除的条件。根据《中华人民共和国合同法》第九十六条规定“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”故《认购书》在曹福芝解除合同的意思表示送达合同相对方解除，则其购房款利息的起算时间应为合同解除之日，即自一审起诉状送达盈德中心时间2020年1月21日起计算利息，应按银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计付利息至实际支付之日止。   关于争议焦点三，根据本案已查明的事实，委托人宏宝公司是明确表示同意嘉盛源公司转委托的，且知晓并同意嘉盛源公司将委托事项转委托给盈德中心，故依照《中华人民共和国合同法》第四百条规定“受托人应当亲自处理委托事务。经委托人同意，受托人可以转委托。转委托经同意的，委托人可以就委托事务直接指示转委托的第三人，受托人仅就第三人的选任及其对第三人的指示承担责任”，故盈德中心作为转受托人，在授权范围内亲自处理委托事务，依约进行了案涉房屋的认购，并将认购所得款项按约定支付给委托人，且现有法律并未禁止取得预售许可和规划许可前签订预约合同，委托事项亦不违法。因此应由委托人宏宝公司对返还曹福芝的价款承担责任。   综上所述，曹福芝的上诉理由不成立，应予驳回，盈德中心部分上诉理由成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第三项、第九十六条第一款、第九十七条、第四百条、第四百零二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：   一、撤销海南省东方市人民法院（2020）琼9007民初182号民事判决；   二、确认曹福芝与乳山市盈德房产营销策划中心2018年1月11日签订的《认购书》于2020年1月21日解除；   三、海南东方宏宝实业开发有限公司于本判决生效之日起十五日内向曹福芝返还购房款676130元及资金占用期间的利息（利息以676130元本金为基数，从2020年1月21日起按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至清偿之日止）；   四、驳回曹福芝的其他诉讼请求。   如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费16970元，由海南东方宏宝实业开发有限公司负担8970元，曹福芝负担8000元；二审案件受理费20189.81元，由海南东方宏宝实业开发有限公司负担10665元，由曹福芝负担9524.81元。   本判决为终审判决。   审判长 廖长荣   审判员 叶玉华   审判员 万晓霞      二○二○年十一月九日   法官助理 涂盼盼   书记员 王雪娟   附：本案适用的相关法律条文   《中华人民共和国合同法》   第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：   （一）因不可抗力致使不能实现合同目的；   （二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；   （三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；   （四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；   （五）法律规定的其他情形。   第九十六条当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。   法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。   第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。   第四百条受托人应当亲自处理委托事务。经委托人同意，受托人可以转委托。转委托经同意的，委托人可以就委托事务直接指示转委托的第三人，受托人仅就第三人的选任及其对第三人的指示承担责任。转委托未经同意的，受托人应当对转委托的第三人的行为承担责任，但在紧急情况下受托人为维护委托人的利益需要转委托的除外。   第四百零二条受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。