新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院 民 事 判 决 书 （2020）兵民终56号 上诉人（原审原告、反诉被告）：新疆五家渠兴菱地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区五家渠市22区浙海公馆（国际蓝湾）小区10-2-102。 法定代表人：刘晓娜，该公司总经理。 委托诉讼代理人：梁苏红，新疆瑞诚律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：江苏盐城二建集团有限公司，住所地江苏省盐城市阜宁胜利北路8号。 法定代表人：肖春虎，该公司董事长。 诉讼代表人：江苏众想律师事务所，江苏盐城二建集团有限公司破产管理人。 委托诉讼代理人：安详，新疆西域律师事务所律师。 上诉人新疆五家渠兴菱地产开发有限公司（以下简称兴菱地产）因与上诉人江苏盐城二建集团有限公司（以下简称盐城二建）建设工程施工合同纠纷一案，原由新疆生产建设兵团第六师中级人民法院于2013年4月8日立案，于2014年4月29日作出（2013）兵六民一初字第17号民事判决。双方当事人均不服，向本院提起上诉。2014年10月27日，本院作出（2014）新兵民一终字第00024号民事裁定，发回重审。该院重审后于2015年6月7日作出（2015）兵六民一初字第01号民事判决。双方当事人均不服，又向本院提起上诉。2015年10月21日，本院作出（2015）新兵民一终字第00049号民事判决。宣判后，兴菱地产不服，向最高人民法院申请再审，2016年9月29日，最高人民法院作出（2016）最高法民申3664号民事裁定，提审本案。2018年8月10日，最高人民法院作出（2018）最高法民再70号民事裁定，撤销本院（2015）新兵民一终字第00049号民事判决及新疆生产建设兵团第六师中级人民法院（2015）兵六民一初字第01号民事判决，将本案发回新疆生产建设兵团第六师中级人民法院重审。新疆生产建设兵团第六师中级人民法院重审后，于2019年10月28日作出（2019）兵06民初3号民事判决，双方当事人均不服，向本院提起上诉。本院于2020年6月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人兴菱地产的法定代表人刘晓娜及委托诉讼代理人梁苏红、上诉人盐城二建的委托诉讼代理人安详到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 兴菱地产上诉请求：1、撤销（2019）兵06民初3号民事判决第二项；2、判令合同有效并解除双方签订的所有施工协议；3、改判盐城二建支付违约金203万元；4、判令盐城二建支付不按图纸施工造成的损失33万元。5、本案一、二审诉讼费、送达费等全部费用由盐城二建承担。事实和理由：1、一审法院认定案涉施工合同及补充协议无效错误。案涉工程不属于必须招投标的工程范围，不存在违法无效情形，双方所签《施工协议书》合法有效。2、一审法院未支持兴菱地产请求盐城二建支付违约金203万元的主张错误。2012年7月24日《补充协议书》中约定每日3000元违约金。2012年10月11日《由江苏盐城二建所承建的农六师102团某某小区B段、C段、D段、F段四栋商铺停工违约以前未完成及需要返工的工程量》（以下简称《返工工程量》）第25条也有约定，每日3000元远低于每日工程损失金额。盐城二建存在违约行为，应承担违约金。3、一审法院未支持兴菱地产主张盐城二建不按图纸施工造成的损失33万元错误。《补充协议书》确认盐城二建无能力施工、无资金、技术人员等，申请停工。《返工工程量》确认盐城二建存在未完工程，证明其未按照设计图纸施工，应承担返工、整改费用。 盐城二建辩称，1、不同意兴菱地产的上诉请求以及理由。一审法院认定本案施工合同以及一系列的补充协议无效是正确的。2、兴菱地产请求支付违约金203万元没有法律依据。3、根据本案一审认定的事实中可以看出，本案工程已经检验合格，且已交付兴菱地产使用，不存在不按施工图纸施工的问题。且兴菱地产当庭放弃了33万元可能存在的损失。兴菱地产的上诉请求没有法律依据，请求依法驳回。 盐城二建上诉请求：1、判令盐城二建与兴菱地产签订的所有协议均无效，包括《施工协议书》《建设工程施工合同》《补充协议》以及《返工工程量》；2、判令兴菱地产支付工程款1435814元，逾期利息503970元（2013年4月24日至2019年4月24日）；3、判令兴菱地产以1435814元为基数、按照年利率5.85%的标准向盐城二建支付自2019年4月25日起至实际清偿欠款之日的利息；4、本案诉讼费、鉴定费、邮寄费由兴菱地产承担。事实和理由：1、一审判决确认《建设工程施工合同》《补充协议》无效，无效的协议自始没有法律约束力，对于盐城二建一审该项请求予以支持，但仅在本院认为部分予以表述，并未以判项的形式予以支持，属于漏判。2、施工合同及补充协议无效，双方所签订的《返工工程量》也应当无效，所载内容不应作为一审法院的审判依据，兴菱地产法定代表人刘晓娜自行添加的内容不应再予采信。王某某与兴菱地产存在利害关系，王某某所做不利于盐城二建的证言不应当被采信。 兴菱地产辩称，1、合同协议书、补充协议均合法有效，不存在任何违法情形。2、盐城二建要求支付该剩余工程款143万余元，与其之前的诉讼行为以及诉讼之前的签约行为相矛盾。3、《返工工程量》是经过双方协商认可后才签字捺印盖章，不存在刘晓娜私自添加，盐城二建称王某某与兴菱地产存在利害关系的主张与其在一审中提交的证据相矛盾。王某某是盐城二建的项目负责人，与兴菱地产不存在任何关系，不是兴菱地产的工作人员。一审法院判决驳回盐城二建要求支付工程款143万余元及利息的反诉主张正确。 兴菱地产向一审法院起诉请求：1、解除兴菱地产与盐城二建签订的所有施工合同及协议；2、兴菱地产终止向盐城二建支付剩余工程款及逾期利息；3、盐城二建支付兴菱地产逾期交付施工工程违约金203万元；4、盐城二建赔偿未按图纸施工给兴菱地产造成的损失33万元；5、盐城二建承担本案全部诉讼费用。 盐城二建反诉请求：1、依法确认盐城二建与兴菱地产所签订的所有《施工协议书》《建设工程施工合同》《补充协议》均无效；2、判令兴菱地产支付工程款1594242元；3、判令兴菱地产支付自2013年4月24日至2019年4月24日期间的利息559578元（2013年4月24日至2019年4月24日，1594242元×5.85%×6年）；4、判令兴菱地产以1594242元为基数、按照年利率5.85%的标准向盐城二建支付自2019年4月25日起至实际偿清欠款之日止的利息；5、本案诉讼费用及产生的其他费用由兴菱地产承担。 一审法院认定事实：2011年7月21日，兴菱地产（甲方）与盐城二建（乙方）签订《施工协议书》，约定：盐城二建以包工包料方式承建兴菱地产位于102团甘莫公路以北某某某小区和甘莫公路以南某某小区；开工日期为2011年7月25日，竣工日期为2011年10月30日；工程造价暂定价为900元/平方米，待工程竣工验收合格后，以昌吉地区2010定额估价为依据进行决算和计取税金，材料根据五家渠市定额站发布的信息价格为标准进行调差，材差不进入取费；付款方式为盐城二建垫付至主体竣工并中检合格后，主体二层完工付75%，工程竣工验收合格后付85%，交工验收合格后付到95%，预留5%保证金一年后付清；工程款以支票方式支付；兴菱地产在盐城二建进入工地后提供全套施工图纸；盐城二建如不按图纸施工，所发生的一切费用和后果均由盐城二建单方面自行承担；施工中所有的变更均需兴菱地产确认签字后方可实施。 2011年7月30日，盐城二建及其法定代表人胡某某出具法定代表人授权委托书，授权王某某为代理人，以盐城二建的名义参加102团某某小区工程招标活动及管理、处理本工程一切事务。 2011年8月25日，盐城二建与兴菱地产签订《建设工程施工合同》，约定：工程名称为102团某某住宅小区商铺；工程地点在102团甘莫公路旁；工程内容为全套施工图所含内容；承包范围有土建、水、暖、电、排；开工日期为2011年9月5日；竣工日期为2012年6月15日；工程质量标准为合格；合同价款为5245875元；合同价款采用可调价合同；通用条款列举的违约情形如何承担违约责任，在专用条款中均约定为协商。补充条款内容为：1、按2004年昌吉定额计算三类取费，以政府发布的有关文件调差；2、材料调差部分不进入取费；3、双方于2011年7月21日签订的《施工协议书》作为本合同的一部分；4、外墙保温、地暖、防水、门窗除外由甲方自行确定施工方；5、其他材料不需要包含在内的双方另行协商或指定。 2012年7月24日，兴菱地产刘晓娜与盐城二建王某某签订《补充协议书》，约定：2012年7月21日四栋商铺通过中检，中检后盐城二建再无能力施工，项目部负责人王某某向盐城二建申请停工，放弃后续施工，为此，盐城二建与兴菱地产约定：1、由盐城二建更换项目经理，于即日起20日内将剩余工程完工并交付；2、盐城二建若三日内未派其他队伍进场施工，兴菱地产有权派其他队伍进场施工，所有维修等工程款项从盐城二建工程款中直接扣除；3、盐城二建施工队剩余工程款待结算后付给盐城二建，其他施工队所施工的款项，兴菱地产直接扣除……6、如果盐城二建违约不施工也不顺利交接资料等，盐城二建承诺从双方施工协议所约定的完工日期，即2011年10月30日起，每天支付3000元补偿款；7、双方签订的几份主管部门所购买的大本合同只用来让盐城二建办手续用，目前执行的合同均是双方所签订的《施工协议》和《补充协议书》，其他办理手续用的合同不生效，正规合同按双方约定走完招标手续另签。 2012年8月1日，兴菱地产（甲方）与盐城二建（乙方）再次签订《补充协议书》，该《补充协议书》除有刘晓娜、王某某签名外，还加盖了盐城二建、兴菱地产的单位公章。约定:一、由乙方更换项目经理，派施工队继续施工，20日内将剩余工程完工;二、如乙方三日内没有派队伍进场继续施工，甲方有权派其他队伍进场施工，所有款项甲方从乙方合同中扣除，对于乙方违约给甲方造成的经济损失，甲方保留起诉的权利。 此后，盐城二建未再组织工人进场施工。 2012年8月27日，兴菱地产向盐城二建发出《通知》称，因盐城二建未按2012年8月1日双方签订的补充协议入场施工，兴菱地产于2012年8月26日组织施工，却遇盐城二建工人阻止，兴菱地产决定后续工程仍由盐城二建继续施工，需于2012年8月29日开始施工，15日内完工。推迟进场一天罚款10000元，推迟交工一天罚款20000元。2012年8月27日，刘晓娜出具《证明》称：上述《通知》罚款内容只针对王某某使用，如果盐城二建工人不到工地阻止施工，上述《通知》作废。 2012年10月11日，盐城二建与兴菱地产签订《B段、C段、D段、F段四栋商铺停工违约以前未完成及需要返工的工程量确认单》（以下简称《返工工程量》），主要内容为：1、1－20条为打印内容，对盐城二建施工工程未完成部分及需返工部分的罗列；2、21条（打印内容），兴菱地产担保的各种租赁费，只认可2011年的，2012年的与兴菱地产无关；3、22条（打印内容），工人闹事损失由盐城二建负担，工人上访一次，兴菱地产可直接从工程款中扣盐城二建5万元；4、23条（打印内容），由于盐城二建违约，给兴菱地产造成经济上的损失及未完成的工程量，需要返工的工程量及各种担保费用、材料费用，兴菱地产直接从盐城二建的工程款中扣除；5、24条（打印内容），盐城二建若不及时认可遗留的问题，影响剩余工程的施工，从2012年10月1日起，兴菱地产将对盐城二建每天处10000元罚款，直接从工程款中扣除；6、24条（手写内容），此工程造成的损失与罚款及违约是盐城二建王某某项目部所为；7、25条（手写内容），为阻止工人闹事，约定工人若到兴菱地产工地闹事，以派出所的立案和出警次数为根据，闹一次则从王某某项目部工程款中扣除50万元作为罚款对兴菱地产进行补偿；8、26条（手写内容），如果盐城二建在2012年10月13日前不能和兴菱地产顺利交接，水、电预埋等不给兴菱地产交底，视为盐城二建对本工程的决算及剩余工程款的放弃，兴菱地产保留对盐城二建王某某项目部起诉的权利。 2012年8月27日，兴菱地产以某某小区一期工程商铺主体封顶、住宅主体五层已完工为由，向五家渠房产局提出住宅商铺预售申请。 2013年4月1日，兴菱地产与新疆福星建设（集团）有限公司恒源分公司签订《施工协议书》，约定由新疆福星建设（集团）有限公司恒源分公司对盐城二建中检完、需要修补的工程进行施工。 2013年4月8日，一审法院立案受理兴菱地产的起诉，2013年4月24日盐城二建提起反诉。 2013年5月16日，盐城二建提出对102团某某商铺B、C、D、F段以及经济签证部分、室外安装部分、配电箱主材等已完成工程量进行审计评估的申请。2013年5月16日，兴菱地产提出对盐城二建承建的不合格工程返工部分的造价进行鉴定的申请。2013年5月16日，盐城二建原委托诉讼代理人王某一提出《印章鉴定申请》，要求对有盐城二建公章及胡某某私章的《授权委托书》印章进行鉴定。2013年6月10日，王某一提出《放弃印章鉴定申请》。 2013年8月15日，盐城二建原委托诉讼代理人王某一提出《鉴定申请》，要求对2012年10月11日的《返工工程量》中手写24-26条笔迹添加时间与打印字体及印章形成时间进行鉴定。2013年8月22日，王某某向法庭证实2012年10月11日签订的《返工工程量》，在胡某某让其签字时即有打印部分和手写部分，王某某签字后，胡某某在上面盖章，王某某又在上面按了手印。2013年12月9日庭审时，一审法院当庭告知双方当事人，该鉴定申请经询问无法做出。 2013年11月25日，新疆正祥建设工程项目管理咨询有限公司受一审法院委托出具新正司鉴建字［2013］1号《102团某某住宅小区商铺B栋、C栋、D栋、F栋工程造价司法鉴定报告》，鉴定意见为：102团某某住宅小区商铺B栋、C栋、D栋、F栋工程，垂直运输按卷扬机计取，管理费率、利润按中间值计取工程造价为4452823.45元，经济签证部分工程造价37768.73元。 2013年12月9日，盐城二建原委托诉讼代理人王某一向一审法院提交申请，主要内容为：2013年12月，因兴菱地产放弃102团某某工程中质量不合格部分诉请，盐城二建亦同意放弃本工程中经济签证部分。2013年12月9日，刘晓娜向一审法院提交申请，主要内容为：鉴于本案盐城二建放弃评估报告中的经济签证工程造价（37768.73元）部分，为表示兴菱地产大度和让步，兴菱地产也放弃本案涉及工程返工返修工程款部分。 2013年3月20日，案外人黄某某与刘晓娜经102团人民调解委员会调解形成《人民调解协议书》，确定兴菱地产代盐城二建向黄某某支付租赁费138581.63元。因兴菱地产未按承诺付款，黄某某为此向五家渠垦区人民法院提起诉讼。该院于2013年8月26日作出（2013）五垦法民一初字第573号民事判决书，判决兴菱地产给付黄某某租赁费138581.63元。2013年3月20日，王某某以盐城二建项目负责人名义向兴菱地产出具欠条，主要内容为王某某为盐城二建在102团某某工地项目负责人，现欠兴菱地产1358581元工程款正规发票，承诺于2013年5月30日前补上。 2013年3月21日，王某某以盐城二建项目负责人名义向兴菱地产出具收款证明，证明兴菱地产自该工程开工至2013年3月21日，向盐城二建支付工程款2858581元（含2011年度拨款257万元，垫付机械费、工人工资3万元，垫付谢某某加气块2万元，垫付黄某某租赁费138581元）。尚欠工程款1594242.45元。2011年12月5日，盐城二建向兴菱地产出具1500000元建筑业统一发票。2011年11月18日，盐城二建向兴菱地产出具金额为122万元的收据（转账）。 因拖欠五家渠某某建材有限责任公司为案涉工程供应的混凝土款，某某建材公司诉至法院，要求盐城二建、兴菱地产承担付款责任。2014年12月5日一审法院作出（2014）兵六民二终字第006号民事判决，判决盐城二建支付某某建材公司混凝土款、违约金共计158427.48元，兴菱地产承担连带责任。后由五家渠垦区人民法院执行，于2015年5月4日从兴菱地产扣款158427.48元，支付给某某建材公司。至此，兴菱地产尚欠工程款为1435814.87元（1594242.45-158427.48）。 本案在新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院（2015）新兵民一终字第00049号二审庭审中，盐城二建当庭按一审法院（2015）兵六民一初字第01号民事判决第五项，即“盐城二建向兴菱地产开具金额为2952823.45元工程款发票”确定的发票数额，将开具的发票交付给兴菱地产。 另查明，新疆生产建设兵团农六师部局委办下发的师发改发〔2012〕xx号关于下达102团××庄××小区××期项目投资计划的通知、商品房预售许可证、土地使用权证、房屋所有权证及土地出让金行政事业单位专用收据，载明：兴菱地产开发建设的案涉工程某某项目属于商业性质开发，资金来源为自筹，土地以出让方式取得，房屋性质属于自建、规划用途商业。 另，案涉工程未进行招投标。案涉工程已经竣工验收，交付使用。 上述事实有下列证据予以证实：双方当事人于2011年7月21日签订的《施工协议书》、于2011年8月25日签订的《建设工程施工合同》、于2012年7月24日签订的《补充协议书》、于2012年8月1日再次签订的《补充协议书》、于2012年10月11日签订的《返工工程量》，盐城二建法定代表人胡某某的身份证复印件、王某某的身份证复印件及盐城二建于2011年7月30日出具的法定代表人授权王某某的授权委托书，2012年1月12日盐城二建向兴菱地产出具的《保证书》，2012年8月27日兴菱地产向盐城二建发出的通知、发票，王某某出具的欠条、收条及附件，五方验收单，新疆正祥公司出具的鉴定报告，一审法院（2014）兵六民二终字第006号民事判决书，第六师102团人民调解委员会制作的《人民调解协议书》，（2014）五垦法执字9-14、23、32、57、59号执行裁定书，2013年3月22日第六师建设委员会出具的师建发（2013）29号文件，新疆生产建设兵团农六师部局委办下发的师发改发〔2012〕542号关于下达102团××庄××小区××期项目投资计划的通知、商品房预售许可证、兴菱地产就案涉工程交纳的土地出让金收据、兴菱地产的房屋所有权证及土地使用权证以及双方当事人的陈述。 一审法院认为，根据当事人的诉讼请求、答辩意见及其相关证据情况，本案的争议焦点为：一、案涉系列合同是否有效；二、盐城二建是否应向兴菱地产支付违约金203万元，及兴菱地产是否应向盐城二建支付违约金10万元；三、盐城二建是否应向兴菱地产支付33万元损失；四、兴菱地产是否应向盐城二建支付剩余工程款1435814.87元及利息。 一、关于案涉系列合同是否有效的问题。根据查明事实可知，双方当事人于2011年7月21日签订《施工协议书》，约定盐城二建以包工包料方式承建兴菱地产位于102团××路××庄××小区。2011年8月25日，双方当事人又签订《建设工程施工合同》约定由盐城二建承建某某住宅小区商铺，合同价款为5245875元；补充条款内容为：3.《施工协议书》作为本合同的一部分。2012年7月24日，兴菱地产刘晓娜与盐城二建王某某签订《补充协议书》中则载明了执行的合同均是双方所签订的施工协议和补充协议书，其他办理手续用的合同不生效，正规合同按双方约定走完招标手续另签。本案中，双方是在尚未对案涉工程进行招投标的情形下先行签订了相关施工合同。对此，盐城二建再审主张案涉工程属于必须招标的工程，故案涉合同因未招投标而无效。 《中华人民共和国招投标法》第三条规定：在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。2000年5月1日国家发展计划委员会发布的《工程建设项目招标范围和规模规定》第三条规定：关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括……(五)商品住宅、包括经济适用住房。第七条规定：本规定第二条至第六条规定范围内的各类工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标：(一)施工单项合同估价200万元人民币以上的；(二)重要设备、材料等货物的采购，单项估价在100万元人民币以上的；(三)勘察、设计、施工、监理等服务的采购，单项合同估算价在50万元人民币以上的；(四)单位项合同估算价低于第(一)(二)(三)项规定的标准，但项目总投资额在3000万元人民币以上的。第十条规定：省、自治区、直辖市人民政府根据实际情况，可以规定本地区必须进行招标的具体范围和规模标准，但不得缩小本规定确定的必须进行招标的范围。《新疆维吾尔自治区工程建设项目招标范围和规模标准规定》新政办［2001］79号第三条规定：关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括……(五)商品住宅(包括经济适用房)、商品住宅宾馆、饭店、商品交易场所等项目。第七条规定：本规定第二条至第六条规定范围内的各类工程建设项目，其勘察设计施工监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标：(一)施工单项合同估价100万元人民币以上。本案中，案涉工程用途为商业，应当属于《新疆维吾尔自治区工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条第(五)项中的宾馆、饭店、商品交易场所等项目性质。双方签订的建设工程施工合同载明合同价款为5245875元，经过一审法院委托的鉴定机构鉴定工程造价为4452823.45元，已经超过了《新疆维吾尔自治区工程建设项目招标范围和规模标准规定》第七条第(一)项规定的施工单项合同估算价在100万元人民币以上的标准，故案涉工程属于必须招标的项目。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项规定：建设工程施工合同必须进行招标而未招标或者中标无效的，应当根据合同法第五十二条(五)项的规定，认定无效。本案中，双方当事人未经过招投标相关必要程序，即约定将案涉工程交由盐城二建施工，违反了法律强制性规定中的效力性规定，据此，双方所签订的建设工程施工合同及补充协议应当认定无效。故盐城二建反诉称其与兴菱地产所签订的相关建设工程施工合同及补充协议，因违反招投标法的规定而应认定为无效的主张，予以支持。因案涉相关施工合同及补充协议被依法认定为无效，无效的合同自始没有法律约束力，不适用合同解除之规定，故对兴菱地产主张解除案涉相关施工合同及补充协议的诉讼请求不予支持。 二、关于盐城二建是否应向兴菱地产支付203万元违约金及兴菱地产是否应向盐城二建支付10万元的违约金问题。本案中，由于双方当事人签订的相关施工合同及补充协议因违反招投标法的规定依法被认定为无效，与合同有关的违约金约定亦无效，故兴菱地产主张盐城二建支付203万元违约金的诉讼请求，及盐城二建请求兴菱地产支付10万元违约金的反诉请求，均不予支持。因鉴定意见未支持盐城二建的反诉请求，故其应承担本案鉴定费。 三、关于盐城二建是否应向兴菱地产支付33万元损失的问题。本案中，2013年12月9日，盐城二建及兴菱地产同时向一审法院提交申请，盐城二建申请的主要内容为，因兴菱地产放弃102团某某工程中质量不合格部分诉请，盐城二建亦同意放弃本工程中经济签证部分；兴菱地产的申请内容为，鉴于盐城二建放弃评估报告中的经济签证工程造价(37768.73元)部分，为表示兴菱地产大度和让步，兴菱地产也放弃本案涉及工程返工返修工程款部分。即涉及工程质量问题的责任及诉求与经济签证部分双方已互相放弃，故兴菱地产再主张盐城二建未按图纸施工造成的损失33万元缺乏依据，对此不予支持。 四、关于兴菱地产是否应向盐城二建支付剩余工程款1435814.87元及利息的问题。因盐城二建放弃经济签证部分的工程款，故该部分不计入已完工部分的工程款。根据鉴定机构的鉴定报告和兴菱地产付款情况，可以确认案涉工程已完工部分的工程造价为4452823.45元，兴菱地产尚欠工程款1435814.87元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。但根据2012年10月11日双方当事人的约定，盐城二建在2012年10月13日前不能和兴菱地产顺利交接、水电、预埋等，不给兴菱地产交底，视为对本工程决算及剩余工程款的放弃。虽然，盐城二建主张《返工工程量》手写第24条至26条是兴菱地产在未经盐城二建同意的情形下，单方后期擅自添加，应为无效。对此，一审法院已查明，2013年8月22日王某某已向法庭证实《返工工程量》在胡某某让其签字时就有打印部分和手写部分，王某某签字后，胡某某在上面盖章，王某某又按手印。因盐城二建并无证据否定王某某的证言，故对盐城二建主张《返工工程量》手写第24条至26条无效的请求，不予采信。因盐城二建未按《返工工程量》所载内容履行，视为对本工程决算及剩余工程款的放弃，故对兴菱地产不再向盐城二建支付剩余工程款的诉讼请求予以支持。对盐城二建请求兴菱地产支付剩余工程款及利息的反诉请求，不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、第五十六条、第五十七条、第五十八条，《中华人民共和国招投标法》第三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(三)项，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条之规定，判决:一、兴菱地产不再向盐城二建支付剩余工程款;二、驳回兴菱地产的其他诉讼请求;三、驳回盐城二建的诉讼请求。本诉案件受理费21540元，邮寄送达费88.8元，合计21628.8元,由兴菱地产负担304.8元，盐城二建负担21324元;反诉案件受理费60900元、鉴定费45000元、保全费5000元，合计110900元,由盐城二建负担。 二审中，当事人没有提交新证据。双方当事人对一审法院查明的事实均无异议，本院予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点为：一、双方签订的《建设工程施工合同》《补充协议》《施工协议书》以及《返工工程量》是否合法有效；二、兴菱地产主张由盐城二建支付违约金203万元的请求能否成立；三、兴菱地产主张由盐城二建支付不按图纸施工造成的损失33万元的请求能否成立；四、盐城二建主张由兴菱地产支付工程款1435814元及逾期利息的请求能否成立。 一、关于双方签订的《建设工程施工合同》《补充协议》《施工协议书》以及《返工工程量》是否合法有效的问题 依照最高人民法院（2016）最高法民申3664号民事裁定查明和认定的事实，本案双方在尚未对案涉工程进行招投标的情形下先行签订了相关施工合同。盐城二建申请再审主张案涉工程属于必须招标的工程。一审法院适用《中华人民共和国招投标法》第三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项，参照适用原国家发展计划委员会发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》以及《新疆维吾尔自治区工程建设项目招标范围和规模标准规定》（新政办［2001］79号）相关条文规定，认定案涉施工合同及相关协议因未招标而无效并无不当。兴菱地产关于确认合同有效并解除的上诉理由不符合上述法律规定，不予采纳。 根据国务院国函〔2018〕56号关于《必须招标的工程项目规定》的批复规定，《必须招标的工程项目规定》施行之日，2000年4月4日国务院批准、2000年5月1日原国家发展计划委员会发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》同时废止。《必须招标的工程项目规定》自2018年6月1日起施行，即《工程建设项目招标范围和规模标准规定》同时废止。本案经本院于2015年10月21日作出终审判决，即本案原一、二审审理期间，及作出终审判决时《工程建设项目招标范围和规模标准规定》并未被废止。兴菱地产关于《工程建设项目招标范围和规模标准规定》已废止，不应以该规定为据认定合同效力的意见不符合相关法律、司法解释规定，本院不予采纳。 盐城二建在原一审及发回重审的反诉请求中并未提出确认合同无效的请求，在最高人民法院申请再审时提出应将案涉合同效力作为争议焦点，最高人民法院认为合同效力属于人民法院依职权予以认定的范畴，与当事人是否提出诉讼请求没有必然联系，将案涉系列合同是否有效作为再审争议焦点进行了审查。最高人民法院裁定撤销一、二审判决，发回第六师中级人民法院重审。盐城二建在一审法院重审时变更反诉请求，请求确认双方之间的所有合同、协议无效。一审法院经审理认为双方之间的合同无效，但并未在判决主文中判决确认不当，应予纠正。盐城二建关于一审法院未在判项中确认合同无效，属于漏判的上诉理由成立，予以支持。 依据最高人民法院（2016）最高法民申3664号民事裁定认定，《返工工程量》是双方当事人对案涉工程的退场结算协议。系双方当事人协商达成，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。对盐城二建关于确认《返工工程量》无效的请求不予支持。 二、关于兴菱地产主张由盐城二建支付违约金203万元的请求能否成立的问题 如前所述，双方之间的合同无效，合同中违约条款以及基于合同达成的补充协议亦无效,兴菱地产主张违约金没有法律依据，不予支持。另外，对兴菱地产主张由盐城二建向其支付50万元罚款的违约金的上诉请求亦缺乏法律依据,不予支持。故兴菱地产主张由盐城二建支付违约金203万元的请求不能成立，一审判决未予支持并无不当。 三、关于兴菱地产主张由盐城二建支付不按图纸施工造成的损失33万元的请求能否成立的问题 兴菱地产在一审中提交申请，自愿放弃案涉工程中质量不合格部分诉请及涉及工程返工返修工程款部分的主张，又提出由盐城二建支付不按图纸施工造成的损失33万元的请求。根据禁止反言的原则，对其该请求不予支持。一审判决不予支持并无不当。 四、关于盐城二建主张由兴菱地产支付工程款1435814元及逾期利息的请求能否成立的问题 依据最高人民法院（2016）最高法民申3664号民事裁定认定，《返工工程量》是双方当事人对案涉工程的退场结算协议。《返工工程量》中“如果盐城二建在2012年10月13日前不能和兴菱地产顺利交接，水、电预埋等不给兴菱地产交底，视为盐城二建对本工程的决算及剩余工程款的放弃”的内容虽为兴菱地产法定代表人刘晓娜手写添加，但依据最高人民法院（2016）最高法民申3664号民事裁定认定及一审法院查明的事实，手写部分系经王某某签字后，胡某某加盖了盐城二建的印章，同时王某某又在手写的内容上王某某的姓名处捺印予以确认；盐城二建及其法定代表人胡某某出具法定代表人授权委托书，授权王某某为代理人，以盐城二建的名义参加102团某某小区工程招标活动及管理、处理本工程一切事务。盐城二建对一审查明事实无异议，则可证实手写内容经兴菱地产与盐城二建双方协商确认形成。故一审法院关于盐城二建未按约定履行视为对本工程决算及剩余工程款的放弃的认定并无不当。盐城二建没有充分的证据足以反驳，其该上诉理由不能成立，不予支持。据此，盐城二建请求支付逾期利息的请求亦不能成立，不予支持。 综上所述，兴菱地产的上诉请求不能成立，应予驳回。盐城二建关于确认双方之间合同无效的上诉请求成立，予以支持；其余上诉请求不能成立，不予支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律部分有误，应予纠正。依照《中华人民共和国招投标法》第三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持新疆生产建设兵团第六师中级人民法院（2019）兵06民初3号民事判决的第一项、第二项，即“一、新疆五家渠兴菱地产开发有限公司不再向江苏盐城二建集团有限公司支付剩余工程款;二、驳回新疆五家渠兴菱地产开发有限公司的其他诉讼请求”； 二、撤销新疆生产建设兵团第六师中级人民法院（2019）兵06民初3号民事判决的第三项，即“三、驳回江苏盐城二建集团有限公司的诉讼请求”； 三、确认新疆五家渠兴菱地产开发有限公司与江苏盐城二建集团有限公司签订的《施工协议书》《建设工程施工合同》《补充协议书》无效； 四、驳回江苏盐城二建集团有限公司的其他反诉请求。 本诉案件受理费21540元，邮寄送达费88.8元，合计21628.8元,由新疆五家渠兴菱地产开发有限公司负担304.8元，江苏盐城二建集团有限公司负担21324元;反诉案件受理费60900元、鉴定费45000元、保全费5000元，合计110900元,由江苏盐城二建集团有限公司负担。二审案件受理费47838元，由新疆五家渠兴菱地产开发有限公司负担25580元，江苏盐城二建集团有限公司负担22258元。 本判决为终审判决。 审判长  罗婷婷 审判员  苟振强 审判员  黄婷婷 二〇二〇年十一月十二日 书记员  罗燕莉