广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终17929号上诉人（原审原告）：中民筑友建设科技集团有限公司广东分公司，住所地广州市番禺区钟村街汉溪村（汉溪商业中心）汉溪街9号1702-1704。负责人：肖海云。上诉人（原审原告）：中民筑友建设科技集团有限公司深圳分公司，住所地深圳市福田区侨香路3085号岭南大厦6D。负责人：项兆勤。被上诉人（原审被告）:孔迎，男，满族，1984年7月16日出生，住址广东省东莞市莞城区。委托诉讼代理人：林伟科，广东粤剑律师事务所律师。上诉人中民筑友建设科技集团有限公司广东分公司（以下简称中民筑友广东分公司）和中民筑友建设科技集团有限公司深圳分公司（以下简称中民筑友深圳分公司）因与被上诉人孔迎劳动合同纠纷一案，不服广东省深圳市福田区人民法院（2020）粤0304民初16279号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人中民筑友广东分公司和中民筑友深圳分公司的上诉请求：1.请求二审法院撤销深圳市福田区人民法院作出的（2020）粤0304民初16279号判决；2.请求二审法院在认清事实的基础上依法改判，支持被上诉人的诉讼请求；3.请求二审法院判令被上诉人承担案件一、二审全部诉讼费用；4.本案诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人孔迎的答辩意见：福田区劳动仲裁委员会作出的裁决，一审法院的判决结果，合理合法，请求二审人民法院依法驳回被答辩人的上诉请求。上诉人中民筑友广东分公司和中民筑友深圳分公司的原审诉讼请求：1.两上诉人不支付被上诉人2018、2019年度绩效378000元；2.两上诉人不支付被上诉人2019年7月1日至2019年8月9日期间正常工作时间工资34484.89元；3.两上诉人不支付被上诉人违法解除合同赔偿金279270元；4.两上诉人不支付被上诉人律师费5000元；5.本案诉讼费用由被上诉人承担。原审判决主文：一、依法确认被上诉人孔迎与上诉人中民筑友广东分公司的劳动关系于2019年8月9日解除；二、上诉人中民筑友广东分公司应支付被上诉人孔迎2018年、2019年年度绩效378000元;三、上诉人中民筑友广东分公司应支付被上诉人孔迎2019年7月1日至2019年8月9日正常工作时间工资34484.89元；四、上诉人中民筑友广东分公司应支付被上诉人孔迎违法解除劳动合同赔偿金279270元；五、上诉人中民筑友广东分公司应支付被上诉人孔迎律师费5000元；六、上诉人中民筑友深圳分公司对上诉人中民筑友广东分公司的上述支付义务承担连带责任；七、驳回上诉人中民筑友深圳分公司、上诉人中民筑友广东分公司的诉讼请求。一审案件受理费人民币10元，由上诉人中民筑友广东分公司和中民筑友深圳分公司负担。本案经二审审理查明，原审判决认定事实清楚，各方当事人均无异议，本院依法予以认可。本院认为，针对上诉人中民筑友广东分公司和中民筑友深圳分公司的各项上诉请求，本院具体分析认定如下：一、关于被上诉人离职前十二个月平均工资的问题，被上诉人主张其月工资结构为月基本工资28000元＋绩效奖金＋专项奖金＋福利，并就其主张向法庭提交了《薪酬确认书》，其中载明被上诉人薪酬结构为固定工资＋福利＋绩效奖金＋专项奖金，月固定工资为28000元。上诉人主张被上诉人对上述《薪酬确认书》未签署，故《薪酬确认书》并未实际生效，不能以该《薪酬确认书》认定被上诉人的工资结构。本院认为，上诉人在仲裁阶段已承认被上诉人的工资结构及离职前12个月月平均工资与被上诉人所主张的相符，根据禁止反言原则，本院依法采信被上诉人的相关事实主张，认定被上诉人的工资结构为月固定工资28000元＋福利＋绩效奖金＋专项奖金，离职前12个月平均工资为28000元/月。二、关于2019年7、8月份的工资，上诉人主张被上诉人2019年7-8月未正常出勤提供劳动，系旷工，无须支付工资。被上诉人则主张其2019年7、8月期间一直在惠州跟进上诉人的项目工作。本院认为，上诉人作为建筑公司，理应知晓被上诉人的工作内容包括前往不同地点跟进项目，上诉人作为用人单位，对被上诉人的考勤情况负有举证责任。且上诉人在仲裁阶段已自认被上诉人工作无须考勤，现上诉人未能充分举证证明被上诉人存在旷工情况，应承担举证不能的不利后果。原审判决认定上诉人于2019年7、8月正常为上诉人提供劳动，上诉人应支付被上诉人2019年7月1日至2019年8月9日期间正常工作时间工资34484.89元[28000-1806.6-720＋(28000÷21.75×7)]，符合法律规定，本院依法予以维持。三、关于违法解除劳动合同赔偿金问题，2019年8月12日，上诉人中民筑友广东分公司向被上诉人发出一份《解除劳动合同通知书》，通知被上诉人双方劳动关系于2019年8月9日解除。上诉人主张被上诉人无故缺勤旷工，单方解除其与被上诉人的劳动合同关系。如上所述，上诉人未能充分举证证明被上诉人存在旷工情形，应承担举证不能的不利后果。原审法院据此认定上诉人系违法解除与被上诉人劳动关系，并判令上诉人支付被上诉人违法解除劳动合同赔偿金279270元（9309×3×5×2），符合法律规定，本院依法予以维持。四、关于2018年、2019年年度绩效问题，上诉人主张被上诉人未经公司的2019年度绩效考核评级，未满足2019年度绩效薪酬发放的前置要求及2018年度绩效薪酬的发放规定，故无需支付被上诉人2018年、2019年年度绩效。本院认为，年度绩效奖金并非法定的由用人单位支付给员工的劳动报酬项目，该奖金的发放应以规章制度规定或双方约定为发放依据。根据上诉人向被上诉人发放的《薪酬确认书》，被上诉人的薪酬结构中虽包含绩效奖金，但亦载明被上诉人的年度绩效奖金为9-12个月固定工资（绩效C或以上），依据公司制度考核确定的个人年度绩效及出勤率确定，公司绩效等级从高到低分为S、A、B、C、D共5等。上述内容亦与双方当事人签署的《深圳建设2018年绩效目标责任书》中关于被上诉人年度绩效考核得分与年度奖金挂钩、年度绩效考核得分不足60分的，取消三级单位负责人绩效奖金的约定相符，故本院依法确认上诉人有权根据被上诉人个人年度绩效考核得分确定年度绩效奖金的发放及数额。关于2018年年度绩效，根据被上诉人提交的《2018年员工年度评价等级汇总表》，被上诉人孔迎2018年度评价等级为C，上诉人在仲裁阶段亦认可该证据的真实性，在一审阶段虽上诉人对该表的真实性予以否认，但未提交新的证据予以推翻，本院依法不予采信。根据《2018年员工年度评价等级汇总表》，本院依法认定被上诉人孔迎获得2018年度绩效奖金条件已成就，上诉人应依据被上诉人个人年度考核C级及《薪酬确认书》载明的计算方式支付被上诉人2018年年度绩效奖金252000元（28000×9）。关于2019年年度绩效。被上诉人提交的《2019年一季度绩效面谈记录表》证明上诉人第一季度已对其进行考核，考核等级为C。根据《2018年员工年度评价等级汇总表》可知，虽上诉人员工年度考核等级并非必然与季度考核等级挂钩，但如前所述，上诉人系违法解除与被上诉人劳动关系，即被上诉人未能参加年终考核过错在于上诉人，上诉人不能以其自身违法行为排除被上诉人权利。根据被上诉人2019年在职年限，上诉人应支付被上诉人7个月年度绩效，被上诉人仅请求半年度绩效奖金，属于对自身权利的处分，本院依法予以准许。原审法院酌定以考核C级为标准予以折算被上诉人2019年半年年度绩效，于法不悖，据此，上诉人应支付被上诉人2019年度绩效奖金126000元（28000×9×0.5）。五、关于律师费问题，依照《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条的规定，结合被上诉人的胜诉比例，上诉人应支付被上诉人律师费5000元。综上所述，上诉人中民筑友建设科技集团有限公司广东分公司和中民筑友建设科技集团有限公司深圳分公司的上诉请求不成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不妥，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由上诉人中民筑友建设科技集团有限公司广东分公司、中民筑友建设科技集团有限公司深圳分公司负担。本判决为终审判决。审判长 彭    琛审判员 陈    凯审判员 赵  明  升二〇二〇年十一月二十五日书记员 苏精华（兼）