江苏省海安市人民法院民 事 判 决 书（2020）苏0621民初3961号原告：吴美琴，女，1977年11月12日出生，住海安市。委托诉讼代理人：李阳，江苏慧眼律师事务所律师。被告：莫宁斌，男，1975年1月4日出生，住东台市。委托诉讼代理人：许立群，江苏紫石律师事务所律师。委托诉讼代理人：周唐鑫，系南通海洲建设集团有限公司项目经理。被告：南通海洲建设集团有限公司，住所地海安市中坝北路55号，统一社会信用代码9132062170374257XB。法定代表人：刘长明，该公司董事长。委托诉讼代理人：丁海华，该公司员工。被告：南通锦达房地产有限公司，住所地海安市长江西路98号，统一社会信用代码91320621794559761W。法定代表人：刘长明，该公司执行董事。原告吴美琴为与被告莫宁斌、南通海洲建设集团有限公司（以下简称海洲公司）、南通锦达房地产有限公司（以下简称锦达公司）建设工程分包合同纠纷一案，原告于2020年7月17日向本院提起诉讼。本院于7月20日立案受理后，依法组成合议庭并于2020年11月9日公开开庭进行了审理。原告吴美琴及其委托诉讼代理人李阳，被告莫宁斌的委托诉讼代理人许立群、周唐鑫，被告海洲公司的委托诉讼代理人丁海华到庭参加诉讼。被告锦达公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。原告吴美琴向本院提出诉讼请求：1.判令被告莫宁斌给付原告吴美琴工程款512,638.14元，被告海洲公司承担连带责任；2.判令被告锦达公司在欠付工程款范围内对原告吴美琴承担连带责任。事实与理由：被告锦达公司开发海安海洲阳光城二期工程，由被告海洲公司承建。被告海洲公司将部分工程分包给被告莫宁斌，被告莫宁斌再将部分工程的土建工程分包给原告吴美琴。工程竣工后，三被告相互推诿，拒绝与原告吴美琴结算。被告莫宁斌辩称：原告吴美琴分包被告莫宁斌的工程属实，但双方并未结算。原告吴美琴依据自己单方制作的结算结论主张权利，不符合法律规定。目前被告莫宁斌与被告海洲公司的结算事宜正在诉讼过程中,与原告之间的工作量要等莫宁斌与海洲公司的结算结果。被告海洲公司辩称，同意被告莫宁斌的答辩意见。被告锦达公司未答辩，亦未向本院举证。经审理查明：被告锦达公司开发位于海安市海洲阳光城二期房地产项目，由被告海洲公司总承包。被告海洲公司将部分工程分包给被告莫宁斌。被告莫宁斌接受分包后，于2015年10月3日，以海洲公司海洲阳光城二期项目部的名义与原告吴美琴签订劳务分包合同。劳务分包合同约定，原告吴美琴分包12号楼、13号楼、14号、18号楼、22号楼及部分车库工程的土建工程；原则上大清包班组场内一律不计点工，但由于特殊原因（设计变更）所发生的计时工，必须由项目施工员签字，项目经理认可后可以计算，缺一无效；点工单位一律按小工120元/工日、大工180元/工日计取；人防地下室部门，“从基坑铲土开始至交户验收，达到优质结构标准，按建筑面积每平方68元计算，达不到优质结构标准，按建筑面积扣除每平方2元计算（建筑面积计算按现行的国家规范执行，下同）”；主体结构部分，“标准层主体结构达到优质结构标准，按建筑面积每平方138元计算，达不到优质结构标准按照建筑面积扣除每平方2元计算”；2016年春节前均不付款（乙方，指吴美琴一方；乙方自行销售商品房，确定贷款下来后按节点付款）；乙方工程款支付时，由承包人已售房房款中给付，均以阳光城二期或水韵天城商品房抵算（车库、车棚按房产公司市价购买）；乙方完成项目要求的所有施工任务后，经主管部门验收合格后（竣工验收）付至乙方已完工程量累加不得超过95%（须扣除乙方所有已经获得的工资、伙食费、罚款），5%为保修金竣工后两年内付清，满一年付保修金2.5%，满2年付清保险金2.5%（扣除修理费用）。原告吴美琴提供自制的工作量清单，该清单共分为8个部分，分别是12号楼、13号楼、14号楼、18号楼、22号楼、人防地下车库、地坪保温、增加工作部分。其中12号楼6824.03平方米，13号楼13,284.7平方米，14号楼6633.56平方米，18号楼7367.59平方米，22号楼1418.19平方米，主楼汇总35,528.07平方米，按照138元/平方米计算，工程款为4,902,873.66元；车库汇总2525.61平方米，按照68元/平方米计算，工程款为171,741.48元；合计5,074,615元。对于清单中涉及的工程量数据，被告莫宁斌认为，主体部分的工程量与车库部分的工程量，原告吴美琴未作区分，两部分的单价是不同的；原告主张的工程量应当以莫宁斌与海洲公司结算确认的数据为准；合同约定工程须达到“优质结构”要求，由于原告吴美琴所涉工程并未获得“优质结构”工程，故应当在68元/平方米、138元/平方米的基础上分别减少2元/平方米。审理中，由于本院数次要求被告一方对于原告完成的上述清单中涉及的工程量进行核对并向本院反馈，但被告一方均未按照本院的要求进行工程量的核对并反馈。对于“优质结构”的奖项名称、评定要求、送评人及送评程序等事项，被告一方承诺限期向本院反馈但未按期反馈。上述清单中，地坪保温部分，12号楼4560平方米，13号楼9360平方米，14号楼4232平方米，18号楼3286平方米，合计21,458平方米，按照3.50元/平方米计算，工程款计75,103元；增加工作量部分，22号楼南侧砌筑挡土墙（用于甲方现场堆土）5个大工、3个小工，22号楼北则砌筑窨井3个大工、2个小工，13号楼塔吊砌筑挡土墙（用于现场堆土）4个大工、2个小工，22号楼北侧砌粉梁向上的高窗填空墙16个大工、10个小工、2个铲车，18号楼北侧店面上口梁增高浇混凝土8个大工、5个小工、3个铲车，合计大工36个、每个180元计6480元，小工22个、每个计120元计2640元，铲车5个、每个300元计1500元，增加工作量部分为10,620元。对于清单中涉及的地坪保温的施工，被告一方予以否认为增项工程，且认为土建工程中本来就包含地坪保温工程。对于地坪保温工程属于合同履行过程中的变更，原告吴美琴未举证证明。对于清单中增加工程量部分，原告吴美琴提供一份编号为003的签证单，记载的内容为“3号车库上，1.根据甲方要求，13号楼塔吊部位砌筑挡土墙，用于甲方现场堆土使用（4*4*1.2*0.24=4.61立方米）；2.22号楼南侧砌筑挡土墙（25*0.24*0.4=2.4立方米）用于甲方现场堆土使用；3.根据甲方要求，22号楼北侧砌筑窨井两个用于地下排水施工用（700*700*1.2）采用M5水泥砂浆240厚砖砌筑抹面。”该签证时间为2016年6月30日,加盖有项目部印章,项目经理毛长青签名;同时有建设单位经办人签字同意,监理部盖章及经办人签字,施工单位负责人员签字。被告莫宁斌认为该签证不是其所为，与原告吴美琴所主张的不符；对于该签证中所涉及的工程，签证并未反映大工、小工及铲车的工作量。此外，原告吴美琴主张被告一方已经支付4,647,700元，被告莫宁斌应付工程款为5,160,338.14元(5,074,615.14元+75,103元+10,620元)。对于被告一方已付工程款，被告一方认为原告吴美琴应当承担卖房佣金75,452元(抵扣已付工程款),墩头工程中被告一方短少的2万元事实不存在,另有孙世文的付款5万元应当抵扣原告吴美琴已付款。对于被告一方的上述主张,原告吴美琴认为,卖房佣金没有依据,不应当由原告负担;孙世文的付款5万元没有证据证明,不应当抵扣被告应付工程款;墩头工程中应付10万元，实付8万元，短少2万元。基于双方以上争议，经查，被告一方认可原告吴美琴接受了以房抵款，抵款房屋由海洲公司委托销售公司销售，与销售公司约定该时段不论是否由销售公司实际销售，均应当计算销售公司的销售业绩并支付佣金，但原告吴美琴并未与销售公司有此约定；墩头工程结算欠付10万元，实际支付8万元，有财务凭证入账。本院责令被告一方提供上述抵扣原告工程款的证据，但被告一方到期未提供。另查，被告锦达公司与被告海洲公司系关联公司，其法定代表人同为刘长明；锦达公司与海洲公司共同与莫宁斌解决分包合同纠纷并共同以案涉开发的房产抵款等；另案中曾认定莫宁斌挂靠海洲公司。上述事实，有双方当事人的陈述在卷佐证，同时有原告吴美琴提供的分包合同、003号签证、本院（2016）苏0621民初3458号民事判决书等在案佐证。本院认为：被告锦达公司将案涉工程由被告海洲公司承包施工，该施工合同不违反法律行政法规禁止性的规定，应当认定为合法有效。被告海洲公司承接案涉工程后，将工程分包给不具备施工资质的自然人即被告莫宁斌，海洲公司与莫宁斌之间的分包合同因违反法律禁止性的规定，该分包合同无效。被告莫宁斌分包工程后，将工程再次肢解分包给同样不具有施工资质的自然人即原告吴美琴，该分包合同同样因违反法律禁止性的规定而无效。由于吴美琴实际完成了案涉工程，故被告莫宁斌可以按照与原告吴美琴的合同约定支付工程款。原告吴美琴完成案涉工程后，被告莫宁斌应当及时核对原告吴美琴所完成的工程量。由于被告莫宁斌未及时与原告核对其所完成的工程量，在诉讼中经本院数次责令核对仍未核对，被告莫宁斌的行为构成证据妨碍，应当推定原告吴美琴所主张的合同项下的工程量事实存在。被告莫宁斌有关与原告的工程量有待其与海洲公司的结算核对结果的主张，没有事实与法律依据，本院不予采信。有关被告莫宁斌与原告吴美琴合同约定“优质结构工程”之问题，实务中虽然存在国家、省、市针对单项工程或综合工程的评选奖项，但该类奖项并无统一之名称；本省省级行政区域内及本市市级行政区域内并无该奖项的存在；且针对单项工程及综合工程的评选，其送选单位为合格的建设施工企业，其送评人不可能为自然人；故原告与莫宁斌合同约定的该项奖项既非客观存在，原告及莫宁斌均无参选、送评资格，双方合同中的此项约定为第三方设定义务且客观上履行不能，故该项“优质结构”工程奖项的约定属于无效约定，被告莫宁斌依据无效约定而扣减工程款的主张，本院不予支持。对于原告主张的地坪保温是否属于增项之问题，本院认为原告吴美琴未举证地坪保温属于合同履行过程中双方合意增加的项目，按照通常的理解，地坪保温本应属于土建工程之一部分，非经特别约定不构成单项独立存在的分项工程，故原告吴美琴该项主张，本院不予支持。对于原告吴美琴主张的增加工程量（人工工资及铲车费用），一方面原告吴美琴所提供的签证并非与被告莫宁斌形成，没有证据证明被告莫宁斌对此提出过承诺；另一方面，即便该签证的事实存在，但签证本身反映的内容只涉及了工作成果，并未涉及该工作成果所投入的人工及机械，故原告吴美琴的该项诉讼请求，本院不予支持。原于原告吴美琴自认的已付款中，被告一方对三笔有异议，一是孙世文的付款5万元，由于被告一方并未提供证据证明该第三方付款5万元应当计入原告吴美琴名下，对于被告该项抗辩本院不予支持；二是原告吴美琴接受抵款的房屋的销售佣金，被告一方并未举证证明原告吴美琴承诺支付佣金或被告一方与销售公司的佣金约定效力及于原告吴美琴，故被告该项主张本院不予采信；三是墩头工程结算10万元实际给付8万元，余款2万元系原告吴美琴自愿放弃，被告一方持有该结算凭证但未提供，不能证明原告吴美琴已经接受10万元工程款实际以8万元结算之结果，故对于被告该项主张，本院不予支持。综上，本院认定被告莫宁斌应当支付原告工程款5,074,615.14元，已经支付4,647,700元,尚应给付426，915.14元。由于被告海洲公司违法分包工程给被告莫宁斌，且工程竣工验收后数年不与被告莫宁斌结算，对于实际欠付的工程款数额迟迟不能确定，故被告海洲公司应当对被告莫宁斌对原告吴美琴的工程款给付义务承担连带责任。由于被告锦达公司与被告海洲公司系关联公司，被告锦达公司实际参与到被告海洲公司的违法分包、转包工程中，故被告锦达公司应当就被告海洲公司对原告的义务承担连带责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告莫宁斌给付原告吴美琴工程款426，915.14元，于本判决发生法律效力后一个月内履行。二、被告南通海洲建设集团有限公司、南通锦达房地产有限公司对被告莫宁斌的上述第一项义务承担连带责任。如义务人不按照本判决确定的履行期间履行金钱给付义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告吴美琴的其他诉讼请求。案件受理费8926元，由被告莫宁斌负担（被告莫宁斌于本判决书发生法律效力后十日内向本院缴纳，逾期不缴纳，本院强制执行）。如不服本判决，可以判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状并按照对方当事人的人数提供副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费8926元（该院开户行：中国银行南通市濠南路支行，户名：江苏省南通市中级人民法院，帐号：46×××65）。审 判 长  卢义林人民陪审员  吴达华人民陪审员  季德胜二〇二〇年十一月二十六日法官 助理  周玉珠书 记 员  吴 瑶