山东省聊城市东昌府区人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁1502民初9948号原告（被告）：张军，男，1980年10月6日出生，汉族，居民，住聊城市东昌府区。委托诉讼代理人：刘燕，山东鲁衡律师事务所律师。被告（原告）：鲁西工业装备有限公司，住所地：聊城市高新技术产业开发区化工产业园内鲁西集团驻地。法定代表人：王福兴，董事长兼总经理。委托诉讼代理人：刘鹏、张伟威，山东丽成律师事务所律师。原告（被告）张军与被告（原告）鲁西工业装备有限公司劳动争议一案，本院于2020年8月18日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告（被告）张军委托诉讼代理人刘燕，被告（原告）鲁西工业装备有限公司委托诉讼代理人刘鹏均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告（被告）张军向本院提出诉讼请求：1、撤销被告于2019年12月31日作出的解除原告劳动合同的决定，确认被告系违法解除劳动合同；2、判令被告向原告支付违法解除劳动合同经济赔偿金274590元；3、判令被告向原告支付违法解除劳动合同期间的劳动报酬，暂计20000元；4、判令被告向原告支付2019年度应休未休的年休假工资8420元。事实与理由：自2004年起原告入被告鲁西工业装备有限公司，先后从事电焊工、维修工等工作。2019年12月31日，被告鲁西工业装备有限公司在没有任何事实依据的情况下，以原告违反《鲁西经济领域十大禁令》第一条及《劳动合同》第七项第（四）条规定，违法解除原告劳动合同，严重损害了原告的合法权益。原告于2020年3月16日向聊城高新技术产业开发区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁，原告对仲裁裁决未予支持违法解除劳动合同期间的劳动报酬部分不服，依法向贵院提起诉讼。请依法判决。被告鲁西工业装备有限公司辩称，一、原告严重失职，未经辩识、许可擅自将不锈钢下脚料倒运至废旧金属销售区，给被告造成近万元的经济损失，被告有权解除其劳动合同。根据被告企业物资利用管理要求，各工位产生的下脚料等由各工位负责人进行管理，经辩识确无利用价值的，由各工位负责人提出申请经许可后进行处置。作为准备工位负责人，原告分别于2019年9月30日、10月31日向公司领导提出申请，经批准后不锈钢下脚料等运送至西区废料回收处。2019年12月14日、17日，原告作为准备工位负责人严重失职，在未经辩识和申请许可的情况下，擅自将具有利用价值的不锈钢下脚料倒运至针刺毯厂房西废旧金属销售区（该区域与西区废料回收处距离约4公里），致使不锈钢下脚料连同废旧金属一并被销售，给原告造成上万元的经济损失。原告的行为不符合被告之生产经营管理要求且严重失职，与具有利用价值的不锈钢下脚料被当作普通废旧金属销售，与被告遭受的经济损失具有因果关系，被告有权依据《劳动合同法》第39条及《劳动合同书》第七条第四款第2项之规定，解除其劳动合同。二、被告依照法定程序与原告解除劳动合同，解除行为合法有效。被告在作出决议前，依法向工会告知了解除事由，经工会评审同意后出具了与原告解除劳动合同的决定，并将该决定通知了工会并送达原告。被告系严格依照《劳动合同法》第43条之规定解除与原告之劳动合同，解除行为合法有效。三、原告工作年限为9年9个月，其2019年年休假工资应为4698.6元，依据《企业职工带薪年休假实施办法》第11条之规定，计算年休假工资依据的月平均工资系剔除加班费后的月平均工资。原告2019年月平均工资8194.82元，每月加班费平均1381.92元，剔除加班费后月平均工资6812.90元，即日工资313.24元每天。被告于2008年3月份注册成立，原告于2010年3月到被告处工作，其工作年限为9年9个月，应享受5天的年休假，因此其应休未休年休假工资应为4698.6元。被告（原告）鲁西工业装备有限公司向本院提出诉讼请求：1、请求确认原告系依法解除与被告之劳动合同，无须向被告支付经济赔偿金；2、请求依法确认2019年应休未休年休假工资为4698.6元；3、诉讼费用由被告承担。事实和理由同上述答辩意见。张军答辩称：一、鲁西工业装备有限公司解除与张军的劳动合同，无事实和法律依据，系违法解除。（一）鲁西工业装备有限公司述称“因张军转移涉案物品的存放地点，给其造成经济损失约10000元”，完全与事实不符。张军按照企业关于现场治理的要求，仅仅是将不锈钢下脚料的存放地点进行了转移，被转移后的下脚料仍存放在企业厂区内，不存在被挪用、侵占的情况，涉案物品存放地点的变更未对鲁西工业装备有限公司产生任何经济损失。（二）鲁西工业装备有限公司以违反《鲁西经济领域十大禁令》第一条“严禁利用职务(工作)之便，贪污、受贿、挪用、侵占、转移公司或客商财物，谋取私利。”为由，解除与张军的劳动合同，没有事实和法律依据。1、废旧金属销售区域是企业专门用来放置废旧金属材料的区域场地，该区域并非由张军管理或负责，不存在张军利用职务或工作之便的情形。2、张军从未与任何人就涉案物品进行过买卖，或通过其他任何方式利用涉案物品让自己获利，张军不存在谋取私利的情形。3、将不锈钢下脚料转移至废金属销售区域存放，不是张军的自作主张，而是企业的管理要求。张军所在的塔器公司准备工位，每间隔一段时间就会产生大量的不锈钢下角料，下脚料堆放在现场既不安全，也不符合企业现场治理的要求（2019年8月张军因现场治理不达标问题，曾被企业罚款数千元）。在本案争议发生以前，包括张军所在的单位，有多个单位均将生产产生的金属材料下脚料存放于废金属销售区域。他人偷盗企业财物的行为与张军没有任何关联，鲁西工业装备有限公司将他人偷盗未遂的责任归罪于张军，并以此解除与张军的劳动合同没有任何事实和法律依据，属于违法解除劳动合同。4、鲁西工业装备有限公司没有下发任何规章制度规定，禁止向废旧金属销售区域倒运不锈钢板下脚料，以及倒运后需承担解除劳动合同的后果。二、作出解除劳动合同决议的职工代表大会，无论是在组织形式方面，还是在程序内容方面均不合法。（一）《山东省企业职工代表大会条例》第七条、第九条规定，职工代表应当是与企业建立劳动关系的职工，职工代表中一线职工和科技人员的比例应当不低于70%。女职工代表比例一般不低于本企业女职工占全体职工人数的比例。鲁西工业装备有限公司虽召集了部分员工并组织员工在《职工代表大会决议》文件上签字，但未举证证明这些员工均是与公司建立劳动关系的职工，亦未举证证明这些员工系通过法定程序选举出来的员工代表，以及职工代表的人员数量及组成是否符合上述规定要求。因此，鲁西工业装备有限公司职工代表大会组织形式不合法。（二）鲁西工业装备有限公司于2019年12月31日召开会议，决定将解除答辩人劳动合同关系的处理意见提请职工代表大会审议，并书面通知了企业工会。根据《山东省企业职工代表大会条例》第十七条规定，企业工会组织应当在职工代表大会召开15日前将会议议题通知职工代表。但在本案中，企业工会于当日就召开了职工代表大会并作出决定，明显存在走过场、程序内容不合法的问题。综上，鲁西工业装备有限公司以张军违反《鲁西经济领域十大禁令》第一条“严禁利用职务(工作)之便，贪污、受贿、挪用、侵占、转移公司或客商财物，谋取私利。”和《劳动合同》第七项第四条第2款“因失职、营私舞弊，对甲方利益造成价值2000元及以上或者危害的，甲方可以解除劳动合同。”为由，解除与张军的劳动合同，无任何事实和法律依据，作出解除劳动合同的程序违法，依法应予撤销，并向张军支付因违法解除劳动合同产生的各项费用和损失。三、张军自2004年入职，工作年限为15年。根据《劳动合同法》第七条之规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。关于劳动者的入职时间，不能够以劳动合同约定的起始日期为准。劳动合同约定的起始时间只能说明该份劳动合同约定的起始时间，并不能说明这个起始时间就是劳动者的实际入职时间。鲁西工业装备有限公司在仲裁时认可其母公司鲁西化工集团股份有限公司代发工资，不能排除成立前，张军入职前在鲁西化工集团股份有限公司其它子公司工作。同时，建立职工名册，是《中华人民共和国劳动合同法》规定用人单位的法定义务，其中，用工起始时间也是《职工名册》的一项重要内容。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十五条规定:“一方当事人控制证据无正当理由拒不提交，对待证事实负有举证责任的当事人主张该证据的内容不利于控制人的，人民法院可以认定该主张成立。”因此，鲁西工业装备有限公司若不提供职工名册，应承担不利后果。原告为证明其主张提交如下证据：1、关于解除张军同志劳动合同的决定、解除劳动合同证明书，关于违反规章制度的处理通报各一份，证明被告以原告违反《鲁西经济领域十大禁令》第一条，及《劳动合同》第七项第（四）条2之规定，解除与张军劳动合同，系违法解除。2、荣誉证书三份、2008年活期账户明细一份，证明原告分别在2009年度、2011年度、2018年度中多次被评为厂级劳模、先进工作者，自2004年起就与被告建立劳动关系。3、2019年度工资明细一份，证明原告离职前十二个月平均工资为9153元。4、仲裁裁决书一份，证明原告已向聊城高新技术产业开发区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁，并经仲裁裁决确认被告系违法解除劳动合同。鲁西工业装备有限公司对张军提交的证据1真实性无异议，但是无法证明原告所主张解除合同系违法解除这一事实；对证据2荣誉证书真实性持有异议，对于账户明细真实性无异议，但是该账户明细无法证明其所主张的04年就建立劳动关系的事实，该明细中仅有18年、19年显示了鲁西化工对其发放工资的事实，对于其主张的04年就发放工资没有相关记载；对于证据3真实性无异议，但是该工资明细包含基本工资和加班费，所以对于该明细工资得出的平均工资并非其个人的工资水平；对于证据4真实性无异议，但是不认同其证明主张。鲁西工业装备有限公司为证明其主张提交如下证据：1、2015年园区废旧物资管理办法，该管理办法的出具是因为鲁西化工作为基数庞大的化工企业，废旧物料的有序利用和分类处理，对公司经营具有深远的影响，目的是为了达到具有利用价值的回收利用，对环境造成影响的外销处理，所以被告公司形成了废旧物资管理办法。2、张军签署的二份申请专用笺，该二份材料分别于2019年9月30日、2019年10月30日均有张军本人签署，证明张军本人明知公司对废旧物料的分类管理规定和审批处理制度。3、关于加强边脚料使用管理的通知及张军本人的学习该通知内容的笔记本，该通知于2019年11月1日向公司发送，证明被告公司进一步加强对废旧物资的处理，并以奖励的方式促使公司员工遵守该管理制度，原告张军对通知内容进行了学习和记录。4、赵辉、杜以忠自述笔录各一份，以及其二人的劳动合同，证明原告张军在作出违规处理行为时，该二人进行了制止，但是张军不听劝告故意而为，导致公司经济损失。5、调查笔录二份，张军自述笔录一份，证明张军已经认识到违规处理下脚料的行为属于违反公司管理制度，损害公司利益的行为，并且其自认先后多次违规处理下脚料三至四吨。6、废金属销售合同和关于偷盗园区物资的通报各一份，证明张军案涉行为经公司发现处理后，对废旧物料的回收公司作出扣除保证金十万元的决定，回收公司对此处罚认可且没有任何异议。同时可证实张军对公司造成损害严重性。7、关于废旧不锈钢板价格的查询明细一份，该材料是从“要钢网”查询获得，证明案涉废旧物资每吨价值在9300-9500元之间。结合张军违规处理的一吨多的废旧钢板物资可能以证明其对公司的损害近一万元。8、关于对张军解除合同约定的工会程序，证明被告为了合规的解除劳动合同，履行了工会表决程序，即案涉合同解除程序合法。张军对鲁西工业装备有限公司提交的证据1真实性有异议，该证据是被告单方制作，且未明确注明什么样的下脚料具有利用价值;对于证据2真实性无异议，对于证明目的有异议，可以证明原告之前就将下脚料倒运至废金属销售区域，被告从未向原告明示过回收处和外销处区别，均为废金属销售区域;对于证据3真实性有异议，通知是被告单方制作，对于笔记不能证明是原告自己的记录，不能达到其证明目的。前述证据被告并没有证明下发过任何规章制度的规定，禁止向废旧金属销售区域倒运不锈钢板下脚料，以及倒运后需要承担解除劳动合同的后果;对于证据4真实性合法性均有异议，该份证据的证据形式属于证人证言，根据民诉法及民事诉讼证据的若干规定，证人应当出庭作证，证人无正当理由未出庭作证，不能查明是否为本人所写，无法证明其来源及合法性。对于劳动合同无法核实其真实性;对于证据5真实性无异议，对其证明目的有异议，该份证据能够证明张军作为工位负责人，是为了更好的做好企业工作，而将下脚料倒运至废旧金属销售处，该区域是公司规定的专门用来放置废旧金属材料的区域，原告将下脚料倒至该区域是企业的管理要求;对于证据6真实性无异议，对其证明目的有异议，该份证据可以证明回收公司存在违规行为与原告无关，鲁西公司已扣除回收公司的十万元保证金，被告公司并未实际产生任何损失。被告可能会产生损失的起因是回收公司偷盗下脚料的行为，而并非原告倒运下脚料的行为。原告倒运下脚料的行为并未给公司造成任何的损失;对于证据7真实性有异议，不能达到其证明目的。同时被告计算所谓损失的依据是回收公司违规盗取的下脚料的数量，可以证明并非原告倒运下脚料的行为产生了损失，而是回收公司的偷盗行为有可能给被告造成损失。将下脚料倒至废旧金属区域后，如何处理原告并不知情，也更不存在被告所称营利舞弊给被告造成经济损失的行为；对于证据8真实性及证明目的均有异议，真实性不予认可，从其时间上通知工会、工会召开职工代表大会并做出决议、工会回复公司时间均在同一天，该时间显示明显存在走过场的情形。会议签到人员是否属于各工会小组组长及职工代表签字，无法核实，是否是本人签字，无法确定，职工代表的形成是否符合山东省企业职工代表大会条例第七条、第九条之规定，也无法证实。职工代表大会决议没有经过集体讨论内容的记载，不能排除是否是事后补签的可能，也不能证明职工代表大会召开的真实性及合法性。被告虽召集了部分员工，并组织员工在职工代表大会决议文件上签字，但未举证明这些员工是通过法定程序选举出来的职工代表，在关于张军严重违反企业管理规定的通知中，显示被告是以原告违反《鲁西经济领域十大禁令》第一条，及《劳动合同》第七项第（四）条2之规定召开的工会，而原告并不存在上述二条规定的任何一种情形，该禁令的制定涉及职工的重大利益，被告并没有按照劳动合同法第四条的规定，有职工代表大会或全体职工讨论提出方案或意见与工会或职工代表平等协商制定。即便该禁令规定的内容合法，但由于其制定的程序不合法，被告不能以此为依据解除与原告的劳动合同。被告以原告违反劳动合同第七项第四条第二款的规定，召开职工代表大会并制作相关文件，与解除劳动合同证明书对应的应当是C选项，而被告确以B选项与原告解除劳动合同，其提供的文件自相矛盾。本院经审理认定如下事实：原告先在其他单位工作。被告鲁西工业装备有限公司成立于2008年3月13日，原告又到鲁西工业装备有限公司上班，被告为其发放工资。张军在被告处的职位为准备工序负责人。劳动关系存续期间，双方共签订书面劳动合同两次，分别为2010年至2015年，2015年到2022年，合同第七条劳动合同的变更、解除、终止、续订中约定：……原告（乙方）有下列情形之一的，被告（甲方）可以解除合同。1、因违反甲方规章制度或劳动纪律。2、因失职、营私舞弊，对甲方利益造成2000元及以上损失或者危害的……。原告并签署《鲁西十大禁令》一份，载明：严禁利用职务（工作）之便，贪污、受贿、挪用、侵占、转移公司或客户商财务，谋取私利，并约定如有违反被告可解除与在和军的劳动关系。2019年9月30日及2019年10月31日，原告在向被告鲁西工业装备有限公司相关负责人书面申请获准后将生产产生的不锈钢板下脚料、碳钢板下脚料运至废料回收处。2019年12月14日、12月17日，原告在未经申请并或批准的情况下，分别驾驶叉车向非金属销售区域倒运不锈钢板头。2019年12月18日，原告出具自述材料，认识到自己的错误。2019年12月19日，东阿县共赢废旧物资回收有限公司（被告鲁西工业装备有限公司与该公司签订废金属销售合同）出具关于接受废铁销售过程违规处理的承诺，内容为在销售外运工程中，东阿县共赢废旧物资回收有限公司违反合同约定，将第四事业部违规送至中标区域内的不锈钢下脚料掩埋遮盖，意欲夹带出厂，并于14日将部分不锈钢下脚料外运非法获利。鉴于东阿县共赢废旧物资回收有限公司在调查期间积极配合接受处理，并作出赔偿承诺，自愿承诺：同意用在鲁西集团缴纳的保证金50万元抵扣罚款10万元。2019年12月31日，被告向被告工会委员会发送《关于张军严重违反企业管理规定的通知》，告知工会办理并对解除与张军劳动合同关系进行反馈。同日，该公司工会委员会作出决议，以69人赞成、0人反对、0人弃权的表决结果，通过了解除决议。同日，被告正式作出了《关于解除张军同志劳动合同的决定》，解除了双方的劳动关系。同日，被告向张军送达了《解除劳动合同送达通知书》，并出具了《解除劳动合同证明书》，载明因“严重违反劳动纪律或用人单位规章制度”，于2019年12月31日解除双方劳动关系。张军在该证明书底部签字并盖章，同时注明“企业对我解除劳动合同是违法行为，我不认可企业对我的处理决定”。2020年3月16日张军作为申请人，鲁西工业装备有限公司为被申请人向聊城高新技术产业开区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁，申请事项为：1、撤销被申请人于2019年12月31日作出的解除申请人劳动合同的决定，确认被申请人系违法解除劳动合同；2、被申请人向申请人支付违法解除劳动合同经济赔偿金274590元；3、被申请人向申请人支付违法解除劳动合同期间劳动报酬20000元；4、被申请人向申请人支付应休未休带薪年休假工资9153元。聊城高新区劳动人事争议仲裁委员会于2020年6月22日依法作出聊高开劳人仲案字【2020】第024号仲裁裁决书，裁决：一、撤销被申请人于2019年12月31日作出的解除申请人劳动合同的决定，确认被申请人系违法解除劳动合同；二、被申请人向申请人支付违法解除劳动合同经济赔偿金274590元；三、被申请人向申请人支付应休未休带薪年休假工资9153元；四、驳回申请人其余仲裁请求。张军、鲁西工业装备有限公司对该仲裁裁决书均不服，分别于2020年8月18日、2020年8月19日向本院提起诉讼，本院于2020年8月31日以（2020）鲁1502民初10003号民事裁定书裁定合并审理。原告提交其工资明细，证明原告离职前月平均工资9153元。被告对原告主张的工资认为系基本工资及加班费。原告主张其于2004年就在鲁西化工集团下属锅炉厂工作。被告不予认可。原告对其主张没有交证据。本院认为：被告解除与原告之间的劳动关系，依据的事实清楚，程序合法，不属于用人单位违法解除劳动合同的情形。首先，原告在2019年9月30日、2019年10月31日将不锈钢板下脚料及碳钢板下脚料运至废料回收处时，均按照规定办理了审批手续，应说明原告明知将废料运至废料回收处应办理审批手续。但原告在2019年12月14日、17日将废料运至废料回收处时没有办理审批手续，违反了企业的规章制度。其次，原、被告的劳动合同第七条第（四）项第一款明确约定“因违反甲方规章制度或劳动记录”，甲方可以解除劳动合同。被告解除与原告的劳动合同，符合单位制度规定和劳动合同约定。最后，被告将解除劳动合同与劳动关系事宜经职工代表大会通过，履行了相关程序。对被告职工代表大会组成形式是否合法，不属于法院审查的范围。故被告鲁西工业装备有限公司解除与张军的劳动合同在事实及程序上没有违背法律、行政法规及政策规定。《企业职工带薪休假实施办法》第十一条规定：计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按照实际月份计算月平均工资。《山东省企业工资支付规定》第十九条规定：企业应当编制工资支付表，记载工资支付对象姓名、支付时间、支付项目、加班工资、应发金额、扣除项目、实发金额和劳动者签名等事项。原告提交了张军离职前十二个月的平均工资为9153元，被告虽有异议，但没有提交张军的工资明细，被告应承担举证不能的法律后果。原告工作年限已满十年不满二十年，应休未休的年休假天数为10天，被告应支付2019年度带薪年休假工资8416.55元（9153元÷21.75天×10天×200%）。原告要求被告支付解除劳动合同期间的劳动报酬20000元，没有依据。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第七条之规定，判决如下：一、被告鲁西工业装备有限公司于本判决生效后五日内给付原告张军2019年度带薪年休假工资8416.55元；二、驳回原告张军的其他诉讼请求。案件受理费5元，由被告鲁西工业装备有限公司负担。如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省聊城市中级人民法院。审判员  宋义军二〇二〇年十一月十八日书记员  王大陆