苏州市姑苏区人民法院 民 事 判 决 书 (2020)苏0508民初2101号 原告：张士熊，男，1986年9月1日出生，汉族，住陕西省勉县。 委托诉讼代理人：史河群,江苏简文律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邬星晨,江苏简文律师事务所实习律师。 被告：黄震峰，男，1976年6月11日出生，汉族，住江苏省泰兴市。 委托诉讼代理人：闾健,江苏同益大地律师事务所律师。 委托诉讼代理人：单璐,江苏同益大地律师事务所律师。 原告张士熊与被告黄震峰、包佳平劳动争议纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序，于2020年7月3日、9月18日公开开庭审理了本案。后因案情复杂，依法转为普通程序，于2020年10月26日公开开庭进行了审理。诉讼中，原告申请撤回对被告包佳平的起诉，本院予以准许。原告张士熊及其委托诉讼代理人史河群、邬星晨，被告黄震峰及其委托诉讼代理人单璐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告张士熊向本院提出诉讼请求：1、判决被告向原告支付提成款274399元。2、判决被告承担本案诉讼费用。诉讼中，原告将第一项诉讼请求金额变更为264001元。事实和理由：2015年12月，原告应聘入职苏州智峰企业管理咨询有限公司(以下简称智峰公司，已于2020年3月4日注销)，入职后智峰公司与原告签订合伙人合作合同，并通过《2019顶峰会展合伙分公司大纲》、《2019顶峰会展执行提成标准》约定提成分配方案。智峰公司于2016年5月至2019年12月期间为原告缴纳了社会保险。2020年3月，原告从智峰公司处离职。但经原告核算，智峰公司仍然结欠原告提成款。基于上述事实及国家相关劳动法律、法规等规定，为维护原告正当权益，原告诉至法院，提出以上诉请。 被告黄震峰辩称，原告与智峰公司之间并非劳动关系，双方签订了2019顶峰会展合伙分公司大纲，明确了总公司智峰公司与合伙人（即原告）合伙成立分公司（总公司的一个部门称之为分公司，名称为一分公司），原告为一分公司负责人，总公司与原告之间实行利润分配，原告还签订了合伙人承诺书，明确其出现在职承诺中的情况，即自愿放弃奖金池奖金50%，还签订了顶峰离职制度，擅自离职的停止发放一切收入，并赔偿造成的损失，原告主张的费用被告不应支付。 本案当事人围绕诉讼请求依法提交了劳动仲裁申请书复印件、姑劳人仲不字[2020]第032号不予受理通知书、智峰公司营业执照及注销材料复印件、个人参保情况证明、个人企业养老保险缴费明细记录、中国建设银行个人账户收入交易明细、2019顶峰会展合伙分公司大纲、2019商务提成标准、2019顶峰会展执行提成标准、微信聊天记录截图打印件、分公司结账说明打印件、分公司激励金使用说明及转账记录、合伙人承诺书、微信头像、朋友圈截图打印件、顶峰离职制度、利润分配表、书面证人证言复印件等证据。被告申请孔某作为证人出庭作证。本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 一、2018年5月至2019年12月，智峰公司为原告张士熊缴纳社会保险。2018年5月前，张士熊的社保由苏州顶峰文化传播有限公司（以下简称顶峰公司）缴纳。智峰公司与顶峰公司的法定代表人均为被告黄震峰。2019年1月，智峰公司制定了《2019顶峰会展合伙分公司大纲》，主要内容为：总公司和合伙人成立各合伙分公司，由分公司独立运营，分公司老总负责主体运营管理，总公司配合。三、分公司总经理管理属性。1、分公司总经理受总经理直接领导管理。2、平级管理协调为行政部、商务部、策划部。四、分公司总经理工作职责。1、产品研发更新。2、商务的开发和维护。3、对部门人员的培训和指导。4、部门人员的招聘和辞退。5、部门人员的管控和激励。6、活动执行。7、分公司活动前期事项。8、其他管理事项。五、总公司职责。1、公司品牌提升推广。2、商务推广、承接、维护。3、协助培训和创新。4、项目设计和推广。5、项目分配和协调。6、财务管理。7、人事管理。8、其他综合管理。九、分公司利润标准公司。1、公司利润=实际回款总额-[合伙人提成+助理提成+启动会费+主持费+商务费用+项目吃住行费+项目礼品费+激励费3%(实际回款总额)+管理费25%(实际回款总额)]。2、利润分配=300万实际回款销售额以内分公司55%+总公司45%。300万实际回款销售额以上分公司60%+总公司40%。十、公司承担费用。1、公共事务的吃住行费用报销。2、客户关系维护的礼品、宴请费用报销。3、报备的商务洽谈的吃住行费用。4、公司年会费用。5、分公司培训费用。十三、考核。1、全年分公司必须最低完成实际销售额任务300万，按公司管理费标准最低75万计算，达不到管理费75万部分由分公司补差50%的差额。十四、发放方式。1、利润分配在一月份统一核算结束，二月份全部发放结束。2、每季度最高可预支季度利润的75%，剩余部分年底统一结算。十六、退出机制。1、合同期为一年，第二年重新签订合同。 该大纲制定后，张士熊担任智峰公司一分公司经理，为高级合伙人。张士熊在职期间，智峰公司曾与张士熊就2019年第一季度、第二季度一分公司利润分成进行过核算。智峰公司发给张士熊的《分公司结账说明》中载有：“2019年1-3月份（1季度）：分公司经理分成金额101477.00元。季度结账75%，预付款101477*75%=76108.00元。帐面余额：25369.00。”智峰公司已将76108元支付给张士熊。智峰公司发给张士熊的《1公司2季度利润分成汇总》中载有：“分公司经理分成82333元”。2020年3月4日，智峰公司经行政部门核准后注销，股东为黄震峰、包佳平。庭审中，黄震峰、张士熊均表示，本案中智峰公司的全部法律责任由黄震峰承担。 二、2019年11月23日，智峰公司财务孔某发微信给张士熊：“张总，我问老板关于3季度分公司经营情况数据，老板说等你项目结束和你见面交流沟通。”张士熊回复：“我二季度的钱到现在都没有一个说法，什么时候给，别人的都发了，到现在公司连个话都没有。”孔某：“上次没有发，老板让我给你说是当时资金困难，我认为有必要你自己和老板沟通一下。”2020年12月，孔某将11月份成都丝涟项目、新疆项目表发给张士熊核对。2020年1月，孔某将12月份的成都项目表发给张士熊核对。2020年1月16日，孔某发微信给张士熊：“张总，今年公司资金特别紧张，缺口比较大，老大让我和你沟通，请你理解一下。” 三、之后，张士熊向苏州市姑苏区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求智峰公司支付提成款274399元。2020年4月22日，苏州市姑苏区劳动人事争议仲裁委员会作出姑劳人仲不字[2020]第032号不予受理通知书，认为智峰公司已注销，主体不存在，不予受理。张士熊遂诉至本院。 四、庭审中，原、被告双方一致确认：1、2019年12月2日智峰公司财务人员王燕转账给张士熊的20000元系张士熊向智峰公司的借款，在智峰公司支付2019年12月份工资时已扣款9602元，还有10398元未返还。2、智峰公司未发张士熊个人项目提成（即保证金）金额为2019年9月23200元、2019年10月20662元、2019年12月16767元，合计60629元。3、智峰公司未发一分公司利润分成金额为：2019年第一季度25369元（第一季度利润分成总额101477元，已发给张士熊76108元）；2019年第二季度82333元。4、一分公司2019年第一季度项目净收入总额为1423153元、毛利总额为607051元；第二季度项目净收入总额为1009818元、毛利总额为433634元；第三季度项目净收入总额为749698元；第四季度10月份项目净收入总额为217820元。5、分公司经理分成的计算方式为：[毛利总额-激励（净收入的3%）-管理费（净收入的25%）-助理非项目支出]×55%。其中第三季度的助理非项目支出非“-800元”，第四季度的为“1000元”。 关于第四季度11月份、12月份的项目净收入，原、被告双方对于净收入金额分别为169048元、120000元无异议，但被告认为在11月份分公司已经解散，不应当再计算分公司利润分成。 张士熊对于被告主张的第三、第四季度毛利总额不认可，其认为毛利率应当按照40%计算。本院要求被告提供第三、第四季度毛利计算的依据，被告表示无法提供。 五、2019年4月29日，孔某转账4万元给张士熊。2019年9月4日，智峰公司财务人员王燕转账2万元给张士熊。对于该两笔款项，黄震峰认为系张士熊的暂支款，应当返还给公司。张士熊认为分别系第一季度与第二季度的激励费，其已经发放给分公司员工，为此提供了分公司激励金使用说明及转账记录。张士熊主张，我申请的激励费是按照3%计算的，但公司不会全额付给我，第一季度的4万元转给分公司员工后我把明细都提交给孔某，他确认后才会给我第二季度的2万。我发给员工的时候不止公司发给我的这个金额，季度末我就会发给员工，第一个月就会把本季度的激励机制交给总公司审核，发放也是按向公司报备的制度发的。按照合伙分公司大纲，3%激励费用是发给分公司的，都先发给我，由我转给其他人，从未直接发给过给员工。第三、第四季度激励费没发，我问过黄震峰，他说因为经营不好不发了。 对此，黄震峰陈述：按照公司财务支付，支出项必须由我审批后财务转出。第三、四季度是没发过激励费，第一、二季度没有给过清单，公司确实给过诉争的4万、2万，只要说需要钱财务就会转，原告提交过一次简单说明，不记得是否为原告提交的表格了，我认为不符合财务规定就没认可作为激励费的支出，这两笔钱应当认为是暂支款予以返还。 六、本案审理中，黄震峰还提供了以下证据： 1、合伙人承诺书、微信头像、朋友圈截图打印件，证明张士熊承诺在职期间如有拉帮结派、鼓动他人不按规定离开公司，自愿放弃奖金池奖金50%（即保证金），离职后18个月中不触碰、承接、执行原公司业务。微信头像及朋友圈截图说明原公司工作人员已经与张士熊一起创办了新的公司，并承接了大量智峰公司业务，违反承诺书的承诺。微信头像中的人以前都是智峰公司员工，张士熊在职期间鼓动他们离职，张士熊离职后联系他们创办了新的公司，截图的活动以前都是属于智峰公司项目。 张士熊认为，该组证据真实性无异议，但达不到被告的证明目的，结算工资或支付劳动报酬是用人单位义务，用人单位无理由予以扣留。合伙人承诺书是在2018年签署且公司为顶峰公司，非智峰公司。在2019年公司进行大的体制改变，实行了分公司合作制，重新签署了相关的协议，但并不包含本次庭审中被告提供的合伙人承诺书，原告作为分公司总经理只签署了《2019顶峰会展合伙分公司大纲》、《2019顶峰会展执行提成标准》、《2019商务提成标准》等三份协议。 2、顶峰离职制度，证明高级合伙人离职需要提前三个月书面通知行政，擅自离职停止发放一切收入，并赔偿造成的损失，原告并未履行通知义务，违反了离职制度。 张士熊认为，真实性无异议，对证明目的不认可，该证据系2018年签署且公司为顶峰公司，非智峰公司。在2019年公司进行大的体制改变，实行了分公司合作制，重新签署了相关的协议，即《2019顶峰会展合伙分公司大纲》、《2019顶峰会展执行提成标准》、《2019商务提成标准》。原告劳动报酬均由智峰公司发放，原告接受智峰公司管理，由智峰公司缴纳社保，能说明原告与智峰公司存在劳动关系。 3、书面证人证言复印件，黄震峰与田洪山微信聊天记录截图打印件，证明2019年11月4日总公司召开YY会议，出席会议的为全体员工，黄震峰宣布撤销一分公司、二分公司决定，对张士熊职务一并撤销，由黄震峰统一管理。 张士熊主张，没人通知过该会议，其不知道也没参与过，到离职其都没听过解散的事，直到12月8日公司财务还在与其确认11月的分公司员工提成。 4、申请孔某作为证人出庭作证。孔某当庭陈述：“我是公司财务，因为小公司，我看不到钱，钱都在黄震峰处，需要钱只要他同意了就发。对钱的流向我不清楚，有时黄震峰让我给谁发钱就发，员工要用钱一般先和老板沟通好，老板会先把钱转给我，再指示我发给谁。第一季度为了激励金发过一次材料给老板，但没通过就退回去了。”对于激励金的发放流程、为何要与张士熊核对11月份、12月份的项目以及2019年9月4日转账的2万元性质，孔某均表示不记得了。张士熊认为孔某的证言不能还原事实。 本院认为：原告的工资由智峰公司支付，社保由智峰公司缴纳，原告的工作接受智峰公司的管理，工作内容系智峰公司的主营业务范围，原告与智峰公司之间系劳动关系。 关于个人项目提成，原、被告双方已确认共有60629元未发放，个人项目提成系原告的劳动报酬，单位主张不予发放无法律及事实依据，本院不予采纳。故智峰公司应支付原告个人项目提成60629元。 关于分公司经理分成。1、被告主张该分成为分公司利润，不应当全部支付给原告。本院认为，根据智峰公司与原告核算2019年第一、第二季度分成时制作的《分公司结账说明》以及《1公司2季度利润分成汇总》，其中均明确载明为“分公司经理分成”，并且智峰公司已将第一季度分成中的75%直接支付给了原告。被告未提供任何证据证明该分成不能直接支付给原告，故本院对被告的意见不予采纳。2、被告主张在2019年11月份一分公司已经解散，故11月、12月份的项目不存在分成。本院认为，2019顶峰会展合伙分公司大纲中明确载明期限为1年，被告未提供充分证据证明其告知过原告一分公司解散，原告不再担任分公司经理职务，并且在11月之后，智峰公司财务孔某仍在与原告对于项目内容进行核对。故本院对于被告主张11月份之后不再计算分成的意见不予采纳。3、原、被告双方对于2019年第一、第二季度的净收入、毛利总额以及第三、第四季度的净收入无异议，但对于2019年第三、第四季度的毛利总额无法达成一致。智峰公司作为用人单位，具有管理责任与义务，应当掌握项目支出的各类材料，现被告无法提供毛利总额计算的依据，应承担不利法律后果。根据双方无争议的第一、第二季度的净收入总额与毛利总额，第一季度毛利率为42.66%，第二季度毛利率为42.94%，现原告主张按照毛利率40%计算第三、第四季度的毛利总额，未超出合理范围，本院予以采纳。故本院认定第三季度毛利总额为299879.2元（749698×40%），第四季度毛利总额为202747.2元[（217820+169048+120000）×40%]。4、原、被告双方一致确认分公司经理分成的计算方式为：[毛利总额-激励（净收入的3%）-管理费（净收入的25%）-助理非项目支出]×55%。虽然第三、第四季度未发放激励费，但根据庭审查明的事实，该激励费系属于发放给分公司全体员工的款项，无论是否已发放给员工，在计算分公司经理分成时均应当按照双方的约定将激励费作为扣减事项。综上，根据本院认定的毛利总额、计算方式以及双方确认的助理非项目支出，2019年第三季度分公司经理分成为49920元、第四季度分公司经理分成为32903元。 关于被告主张需扣除的4万与2万的暂支款。被告认为，因原告曾提供的激励费明细不符合财务规定，故不认可上述款项作为激励费的支出。但被告也无法提供证据证明智峰公司转账给原告上述款项的性质。对此，原告主张系第一、第二季度的激励费，举出了相关转账记录，并对如何申领进行了解释说明。本院认为，智峰公司作为用人单位，有责任有义务有能力保留员工暂支款项性质的相关证据材料，并且根据庭审中被告自述以及证人孔某的陈述，智峰公司款项的支出均须获得被告的同意才能由财务人员转出，但被告对于诉争款项性质却表示不知情，本院难以采信。故本院采信原告的主张，认定诉争的4万、2万系第一、第二季度的激励费，故对于被告主张返还不予支持。 综上，智峰公司应支付原告个人项目提成60629元、分公司经理分成82823元，扣除原、被告双方一致确认的应返还的10398元，还应支付133054元。因智峰公司未经依法清算就办理了注销登记，故智峰公司股东应承担对原告的上述清偿责任。原、被告均同意由被告黄震峰对智峰公司的债务承担全部法律责任，本院予以照准。 依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条第一款，《最高人民法院关于适用若干问题的规定(二)》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 被告黄震峰于本判决生效之日起10日内支付原告张士熊个人项目提成60629元、分公司经理分成82823元，合计143452元，扣除应返还的10398元，还应支付133054元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，由被告黄震峰负担，于本判决生效之日起10日内直接支付给原告张士熊。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》规定向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费。户名：江苏省苏州市中级人民法院；账号：10×××76；开户行：中国农业银行苏州苏福路支行。 审 判 长  肖 明 审 判 员  姜 伟 人民陪审员  刘之慧 二〇二〇年十一月二十日 书 记 员  韩昔妍