四川省资阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川20民初31号 原告：廖荣，男，1956年5月19日出生，汉族，住四川省安岳县。 原告：刘学，男，1974年11月4日出生，汉族，住四川省安岳县。 二原告的委托诉讼代理人：杜明明，四川八和律师事务所律师。 二原告的委托诉讼代理人：周佳，四川治坛律师事务所律师。 被告：四川大业建筑工程有限公司。住所地：成都市武侯区武科东二路460号7栋9楼910号。 法定代表人：吴应彪，执行董事。 委托诉讼代理人：王力，四川雁南飞律师事务所律师。 被告：安岳县文化镇新回村村民委员会。住所地：安岳县文化镇隆恩村。 负责人：唐光忠，支部书记。 委托诉讼代理人：黄秀兰，女，该村民委员会工作人员。 被告：安岳县文化镇人民政府。住所地：四川省资阳市文化镇白坪村。 负责人：陈壹，镇长。 委托诉讼代理人：黄鸿，男，该单位工作人员。 委托诉讼代理人：曾红梅，四川强德律师事务所律师。 被告：安岳县兴安城市建设投资开发有限公司。住所地：四川省安岳县岳阳镇西大街98号。 法定代表人：伍定花，董事长。 委托诉讼代理人：许珂，四川强德律师事务所律师。 原告廖荣、刘学与被告四川大业建筑工程有限公司（以下简称大业建筑公司）、安岳县文化镇新回村村民委员会（以下简称新回村村委会）、安岳县文化镇人民政府（以下简称文化镇政府）、安岳县兴安城市建设投资开发有限公司（以下简称兴安城投公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年6月1日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告廖荣、刘学及其委托诉讼代理人杜明明、周佳、被告大业建筑公司的委托诉讼代理人王力、被告新回村村委会的委托诉讼代理人黄秀兰、被告文化镇政府的委托诉讼代理人黄鸿、曾红梅、被告兴安城投公司的法定代表人伍定花及委托诉讼代理人许珂到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告廖荣、刘学向本院提出诉讼请求：1．判令被告大业建筑公司向二原告支付工程款合计20877118.18元；2．判令被告大业建筑公司向二原告支付违约金2275855.91元；3．判令被告兴安城投公司、大业建筑公司向二原告赔偿损失，损失计算方式：以20877118.18元为基数，按照年利率19.7%计算至款项付清之日止；4．判令被告兴安城投公司、新回村村委会在欠付工程款价款范围内对二原告承担支付责任；5．判令被告文化镇政府对新回村村委会在欠付工程款价款范围内对二原告承担连带保证责任；6.本案的全部诉讼费用（包括但不限于案件受理费、保全费、保全担保费）由被告承担。诉讼过程中，原告廖荣、刘学变更诉讼请求为：1．判令四被告向二原告支付工程款合计20877118.18元；2．判令四被告向二原告支付2015年9月12日至付清全部工程款时止的资金占用利息，暂计算至2020年5月26日为4954256.13元（其中2015年9月12日至2019年8月19日以中国人民银行同期贷款基准利率5%为标准，资金占用利息为4166724.84元，自2019年8月20日起至实际付清之日止以全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率4.85%为标准，暂计算至2020年5月26日起诉时，资金占用利息为787531.29元）；3．判令四被告向二原告赔偿损失，损失计算方式：以20877118.18元为基数，按照年利率19.7%为标准，从2015年9月12日起计算至全部款项付清之日止，暂计算至2020年5月26日为19627158.72元）；4．判令四被告承担本案的全部诉讼费用（包括但不限于案件受理费、保全费、保全担保费）。事实和理由：新回村村委会与大业建筑公司签订委托建设施工合同，约定大业建筑公司承建安岳县南部新农村综合体建设项目新回村村民房屋建设工程，文化镇政府作为担保人为上述合同提供担保，兴安城投公司系项目的业主方。合同签订后，大业建筑公司并没有实际施工，而是将案涉工程转包给二原告施工。2013年6月9日，大业建筑公司与二原告签订了协议。协议签订后，二原告垫资完成案涉工程的修建，工程竣工验收合格交付使用后，大业建筑公司未支付剩余工程款（含民工工资），原告多方催促未果。原告认为，1．涉案项目属于招标投标法规定的应当招投标的项目，但案涉项目实际发包人兴安城投公司及新回村建房领导小组不仅未依法招标，更未取得相关的审批手续，属于严重违法的项目；２．大业建筑公司和兴安城投公司签订的施工合同书、兴安城投公司与文化镇政府、新回村村委会签订的委托建设施工合同、大业建筑公司与原告签订的内部承包协议均无效，本案不存在适用书面合同相对性的情形；3．兴安城投公司作为案涉项目的实际获益人和发包人，不应只在欠付工程款的范围内承担支付义务，应依法向二原告返还财产、赔偿全部损失，或向二原告支付余下全部工程款、资金占用利息，并赔偿二原告全部损失。 被告大业建筑公司辩称，原告诉请的工程款尾款付款条件尚未成就，诉请的损失没有事实和法律依据，请求驳回原告的诉请。１．大业建筑公司承建的项目是整个新回村新农村综合体建设项目，原告承建的仅为房屋建设，其余项目由大业公司施工。原告实际完成量约21908平方米，远低于合同暂定工程量28000平方米，大业建筑公司现已支付原告工程款2664万元，在扣除相应税费及管理费后，已付工程款已经超过合同约定第一次、第二次应付工程价款80%的付款比例，属于超额付款。对于尾款的结算及支付，因案涉项目属于政府投资项目，合同明确约定需以安岳县审计局审定总金额为准，尾款付款时间也是以审计报告出来后一定时间内支付，现案涉工程尚在审计过程中，尾款的付款条件尚未成就。２．大业建筑公司与原告签订的建设工程内部承包协议违反法律强制性效力性规定，应属无效。原告非大业建筑公司员工、注册项目经理，双方不存在劳动、社保关系，原告承建房屋有三四层楼高，投资规模大、建筑面积大，原告不具备相应建筑资质而承揽业务，合同无效。根据建工司法解释，可参照合同约定支付工程价款，结算条款仍然有效，故尾款的付款条件未成就，大业建筑公司无付款义务。３．至于原告的损失问题，其诉请没有事实依据和法律依据，不应得到支持。本案承包协议因原告缺乏建筑资质而无效，其明知自身没有施工资质而擅自承揽项目，过错程度明显，其损失应自行承担。关于原告主张的资金占用利息问题，合同约定工程尾款是在安岳县审计局审计后支付，本案的付款条件未成就，不存在欠付，故不存在资金占用利息。赔偿损失与资金占用利息是重复主张，原告以他人合同作为自身主张，没有法律依据。 被告新回村村委会辩称，项目还没有审计，且房屋存在质量问题，暂不支应付，待处理好后再付款。 被告文化镇政府辩称，合同无效，原告主张以年利率19.7%计算赔偿损失无依据。主合同无效，则担保合同无效，文化镇政府无过错，不承担责任。工程未结算，无法确定工程价款数额，应驳回原告诉讼请求。 被告兴安城投公司辩称，原告不具备起诉条件，不具备付款条件，约定的审计还在进行中。兴安城投公司不是适格主体，不是原告起诉状中诉称的业主，只是财政补贴资金流向新回村的通道。原告主张的资金占用利息不符合法律规定。原告主张的赔偿损失无事实和法律依据。兴安城投公司对基础设施市政工程部分，已由四川宏图投资管理有限公司（以下简称宏图投资公司）向大业建筑公司支付完毕。请示驳回原告的全部诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 一、原告廖荣、刘学为支持其诉讼主张，向本院提交以下证据材料： 第一组：1．原告身份证复印件；2．被告的营业执照复印件、企业信用信息公示、组织机构统一社会信用代码公示查询。用以证明原告、被告身份信息。 第二组：1．《安岳县南部新农村综合体新回村民房屋建设工程内部承包协议》；2．《安岳县城市南部新农村综合体建设项目工程施工合同》；3．《安岳县南部新农村综合体村民房屋委托建设施工合同（新回村）》；4．安岳县兴安城市建设投资开发有限公司关于城市颁布新农村综合体（农村房屋）建设项目未进行招投标的说明。用以证明：１．案涉项目的发包、分包合同关系，由于涉案项目未依法招标投标，违反《中华人民共和国招标投标法》第三条禁止性规定，案涉全部发包、分包合同均依法属于无效；２．本案不存在书面合同相对性的基础，也不能按照合同中约定的付款条件认定付款时间，按照合同无效的法律后果，根据谁施工多少谁收款多少，谁发包、使用谁付款的原则确定各方权利义务；３．被告主体资格适格；４．原告为实际施工人；５．城市南部新农村综合体建设项目包含基础配套设施工程及农村房屋工程，整个项目于2015年9月完成交工验收，宏图投资公司为投资方，大业建筑公司为承建方、确认案涉项目的农村房屋工程不在招标范围内，且原告不受审计条款的约束，案涉项目应当按照原告和被告的竣工结算价款进行结算；６．大业建筑公司和兴安城投公司还存在其他项目的合作和经济往来。 第三组：１．安岳县城市南部新农村综合体建设项目新回村工程竣工结算总价（含房建、水电安装、电及临时用水工程），用以证明：大业建筑公司和兴安城投公司共同确认，原告共计完成新回村相关建设工程45517118.18元，其中房建共计44225730元（43269610元加956120元）、水安装工程774035元、电工程364591.18元、临时用水工程152762元。 ２．新回村1-34号楼、37-46号、48号楼竣工验收报告，用以证明：原告施工的所有工程已于2015年9月11日通过竣工验收并交付，被告应于2015年9月12日支付全部工程款，被告未及时支付的，除应继续承担支付责任外，还应从2015年9月12日起向原告支付资金占用利息，并赔偿原告的全部损失。 第四组：１．城市南部新农村综合体建设项目工程（新回村）（房屋部分）工程签证单；２．大业建筑公司法定代表人授权委托书（大业建筑公司授权原告办理案涉项目送审资料），用以证明：案涉项目建设单位为兴安城投公司，原告为实际施工人。 第五组：１．GF-2015-0212号建设工程造价咨询合同（宏图投资公司和兴安城投公司委托）两份；２．大业建筑公司向兴安城投公司作出的承诺；３．江苏汇诚投资咨询管理有限公司（以下简称汇诚咨询公司）汇诚管理结AYX（2019）1号基本建设工程结算审核报告；4．收条，用以证明：兴安城投公司、案涉项目投资方宏图投资公司和大业建筑公司共同委托汇诚咨询公司对安岳县新农村综合体建设项目结算进行审查和复核，宏图投资公司保证工程结算相关资料的真实、合法和完整性，汇诚咨询公司本着独立客观公正的原则实施了必要的审核程序，经审核原告完成工程价款与兴安城投公司、大业建筑公司共同确认的竣工结算总价完全一致。 第六组：１．《安岳县城市南部新农村综合体建设项目投资建设合同书》；２．宏图投资公司、大业建筑公司工商信息，用以证明：１．宏图投资公司与大业建筑公司具有明显的利益关联关系，两公司曾经的股东、法定代表人为同一人姚萍；２．结合上一组证据投资人宏图投资公司委托咨询公司对案涉项目进行审查和复审可知，兴安城投公司和大业建筑公司一直恶意阻碍结算，拒绝付款，被告应支付原告全部款项、利息并赔偿原告全部损失。３．兴安城投公司应向宏图投资公司支付19.7%/年的资金回报利润，但宏图投资公司关联企业即大业建筑公司严重违法转包，案涉工程全部由原告垫资完成，兴安城投公司无须向宏图投资公司支付原告垫付部分的本金和资金回报利润，获得了巨额经济利益，原告却遭受了巨大经济损失，被告应按照宏图投资公司收取的资金回报利润的标准向原告支付2015年9月12日起至今的损失。 第七组：兴安城投公司杨冬梅提交审核清单，用以证明：竣工结算数据真实性，兴安城投公司提供的资料为原告施工竣工资料。 被告大业建筑公司质证认为，1．本案不需要招投标。2．内部承包协议因原告无施工资质而无效，但不是所有的协议内容都无效。审计结算条款是双方的真实意思表示，各方应该执行。内部承包协议里约定的5%的管理费也应由原告承担。3．竣工结算的数据仅是送审价格，而非最终审定价格。4．建设工程咨询合同及工程结算审核报告，系单方委托。咨询公司也没有相关资质的证明，基础材料也没有经过各方确认，结论不具有客观真实性，依据的也是初审金额，故不予认可。5．第六组证据，不能达到原告的证明目的，原告是将公司与股东的关系混为一谈。 被告文化镇政府质证认为，工程应该以审计局审计金额为准。本案的涉案工程是村民自建房屋，并没有明确规定要过招投标。验收报告上没有载明工程款的总金额，也没有担保人在上面的签字认可的金额，达不到原告的举证目的。 被告新回村村委会质证意见与文化镇政府意见一致。 被告兴安城投公司质证认为，1．施工合同由兴安城投公司、宏图投资公司、大业建筑公司三方签订，里面承包的内容说明是三个村的基础市政设施，不包括地上的房屋修建，与本案没有关联性，且这个合同涉及的合同工程款已经履行完毕。2．投资建设合同书，与本案没有关联性，兴安城投公司只投资了市政基础工程。3．兴安城投公司在相关文件中签字是受政府的安排，是代新回村进行质量监督，而不是以业主的身份去签字。兴安公司没有支付义务和赔偿义务。4．村民为自己的房屋自建不强制招投标。5．内部承包协议，是不合法的，但结算条款、税收条款等对业主和承建商有约束，这些条款是有效的。6．付款应以审计报告为准。工程结算审核报告，只是一个初审，不代表最终的结论。 二、被告大业建筑公司提交以下证据材料： 1．补充协议（2016年4月28日大业建筑公司和廖荣签订），用以证明大业建筑公司和廖荣约定新回村房屋建设工程税收由大业建筑公司统一向国家税务机关交纳，税款在拨付工程款时予以扣除，税款按审计后总造价税率7.13%收取。 2．付款凭证，用以证明大业建筑公司已实际向原告拨付新回村工程款2464万元。 3．大业建筑公司关于拨款的情况说明，用以证明大业建筑公司已按照合同约定履行付款义务。 原告廖荣、刘学质证认为，廖荣和刘学收到2464万元属实，对其他的不予确认。 被告文化镇政府质证意见，请法院依法认定。 被告新回村村委会质证意见与文化镇政府意见一致。 被告兴安城投公司质证意见，请法院核实。 三、被告文化镇政府提交以下证据材料： 第一组：1．文化镇政府组织机构代码复印件；2．法定代表人身份证明书；3．出庭人员身份证明。用以证明：文化镇政府的身份信息。 第二组：4．《安岳县南部新农村综合体村民房屋委托建设施工合同（新回村）》；5．文化镇新回村综合体农户建房资金情况复印件；6．文化镇农村综合体项目四川大业建筑工程有限公司借条。用以证明：1．安岳县南部新农村综合体村民房屋委托建设施工合同签订的主体是建房领导小组（发包人为新回村村民委员会）和大业建筑公司，与原告无关。2．按照合同约定，农户还房面积内按680元/m2和超出部分1080元/m2来计算。 原告廖荣、刘学质证认为，对证据1、2、3的三性予以认可。对证据4关联性、真实性予以认可，对证明目的不予认可。对证据5、6真实性无法确认，请合议庭予以认定，建房资金由文化镇自己制作的表格，对证明目的不予认可。合同的签订虽然原告并没有参与，但是原告是否签订合同与是否是施工人没有关系，达不到被告证明目的，委托施工合同中农户还房面积，与原告诉请没有必然联系，对证明目的不予认可。文化镇政府明知政府机构不得随意担保，在此施工行为中违法担保。 被告大业建筑公司质证认为，对证据1、2、3、4三性没有异议。证据5、6，付款情况不清楚，下来公司核实。 被告新回村村委会经质证无意见。 被告兴安城投公司质证认为，对证据1、2、3、4没有异议，对借款，以法院查明的金额为主。 四、被告新回村村委会提交以下证据材料： 第一组：1．新回村村委会组织机构代码复印件；2．法定代表人身份证明；3．出庭人员身份证明。用以证明：新回村村委会的身份信息。 第二组：4．《安岳县南部新农村综合体村民房屋委托建设施工合同（新回村）》；5．文化镇新回村综合体农户建房资金情况复印件。用以证明：1．委托建设施工合同签订的主体是文化镇新回村建房领导小组（发包人为新回村村民委员会）和大业建筑公司，与原告无关。2．按照合同约定，农户还房面积内按680元/m2和超出部分1080元/m2来计算。新回村共建有住房20633.43m2，分别是：680元/m2的面积为16966.49m2，1080元/m2的面积为3666.94m2，总价为1549.75084万元，截止目前新回村共收取农户资金692.59648万元，建房农户下欠324.29028万元。该项目的拆迁款532.86408万元用于抵扣房屋建设款，但目前还未到位。特别说明新回村尚有9套房屋因没有符合条件的村民进行分配，目前收归安岳县征收局，面积共计1812.68m2，折价123.26224万元。折迁款根据政府文件规定和委托建设施工合同补充条款24条由兴安城投公司支付。 第三组：6．建房质量问题照片10张。用以证明：原告作为无资质的承揽人施工，导致房屋质量问题严重。 原告廖荣、刘学质证认为，对新回村的证据质证意见与文化镇的一致。对照片的三性不予认可，照片有一部分拍摄的范围仅局限于某建筑的一部分，涉案的项目原告提供了竣工验收的报告，凭几份照片无法认定涉案项目存在质量瑕疵。 被告大业建筑公司质证认为，对相同的证据同文化镇意见一致。对照片的意见应该由原告来修复。 被告文化镇政府质证认为，对新回村的证据没有意见。是客观真实的，因为原告方的过错所致，导致收不到农民的筹资款，对村民的损失应当承担。 被告兴安城投公司质证认为，质量合格是付款的前提条件。 五、被告兴安城投公司提交以下证据材料： 1．2018年3月13日，安岳县工商局给兴安城投公司换发的营业执照复印件。用以证明兴安城投公司的法人信息及其经营范围。 2．2012年10月29日兴安城投公司与宏图投资公司签订的《安岳县城市南部新农村综合体建设项目投资建设合同书》；3．2012年10月29日，兴安城投公司、宏图投资公司、大业建筑公司签订的《安岳县城市南部新农村综合体建设项目工程施工合同》。用以证明：（1）安岳县城市南部新农村综合体新回村建设的价款由宏图投资公司承担。（2）兴安城投公司仅对新回村安置点的道路、广场、绿化带、基础设施及幼儿园、村委会办公室等配套设施建设。（3）工程价款施工期间付款60%，在工程竣工验收合格付至本合同价款70%，余下工程款在决算审计报告出据后60日内支付至结算审计价款95%，另5%在质保期满后60日内无息支付。（4）兴安城投公司不是诉争案件的业主，不应该承担支付责任。 4．2018年12月29日，四川良友建设咨询有限公司作出的（2019）川良建咨（造）发〔2018〕2-566号《安岳县城市南部新农村综合体工程竣工结算审核报告》《安岳县城市南部新农村综合体工程竣工结算总价》；5．2019年10月30日，宏图投资公司向兴安城投公司报送的宏图投资公司、大业建筑公司确认的《工程支付情况说明》。用以证明：（1）安岳县城市南部新农村综合体（岳阳镇岳一村、文化镇新回村、文化镇隆恩村）建设工程价款经中介机构审核，三个安置点初步审核价格为8882.9491万元。（2）三个安置点的工程款，投资单位已支付大业建筑公司工程款8438.8元，根据证据3的约定，兴安城投公司、宏图投资公司已经超额支付。（3）若原告确实该收款，也应由大业建筑公司支付，兴安城投公司无支付义务。 6．2012年10月29日，安岳县文化镇新回村建房领导小组、文化镇政府、大业建筑公司签订的《安岳县南部新农村综合体村民房屋委托建设施工合同（新回村）》。用以证明：（1）本案诉争的地上房屋及其建筑物的建设业主，是新回村村委会。（2）诉争房屋建设工程款部分由新回村村委会支付，文化镇政府对新回村村委会的支付承担保证责任。（3）涉及政府补贴部分待审计局审计结果出来后由宏图投资公司向新回村村委会支付，新回村村委会再向大业建筑公司支付。（4）兴安城投公司接受新回村村委会的委托，委派专业技术人员担任业主代表，负责现场工程质量监督管理和现场签证计量工作，兴安城投公司不是诉争房屋的业主。 7．2012年3月29日，安岳县人民政府办公室下发的《安岳县政府办公室关于印发的通知》；8．2012年12月4日，安岳县人民政府办公室印发的《关于安岳大道新农村综合体建设推进工作方案专题会备忘录（第4期）》；9．2013年5月2日，中共安岳县委农村工作领导小组办公室印发的《中共安岳县委农村工作暨社会主义新农村建设领导小组专题研究安岳大道新农村综合体建设工作会议纪要》（安农领〔2013〕4号）；10．2018年2月11日安岳县人民政府办公室印发的《安岳县人民政府常务会议纪要》（第35次）。用以证明：（1）为推进城南综合体的建设，安岳县政府共设置了六个工作组，兴安城投公司的主管部门县住建局仅是其中的工作组之一。县住建局、兴安城投公司都不是项目业主，不应该承担支付责任。兴安城投公司在业主单位处签字，是根据县住建局的工作安排为项目审计做准备的例行上报程序签字，不是真正的业主签字。（2）建房资金来源：待农房建成完工后，按照县财政评审中心评审后的综合造价减去农户出资部分差额，追加投资方招商引资资金额度，参照原招商引资合同出资额度回报率执行。因此，不论是否该承担支付责任，结合原告与大业公司的内部承包协议的约定，政府补贴款都该在审计出来后才能确定，且支付的对象是大业公司而非原告本人。 原告廖荣、刘学质证认为，对证据1的三性予以认可。对证据2、3的三性予以认可，证明目的不予认可，兴安城投公司是否完成了新农村配套设施施工与发包单位没有关系。证据4、5，关联性不予认可，没有法律上的关系，仅凭一份情况说明无法证实。对证据6委托建设施工合同，涉案的农民建房工程，是安置房工程，按照招投标法的规定，该合同为无效合同，且签订主体并非原告，对原告没有法律约束力。涉案单位均是由兴安公司在建设单位去盖章，审核也均是兴安公司，村委会除了签订这份无效合同外，也无法保证这样巨大的工程的质量等问题。对证据7、8、9、10，请合议庭核实其真实性。 被告大业建筑公司质证认为，对证据1没有异议。证据2是第三方签订，请法院核实。对证据3真实性没有异议，以合同条款为准。对证据4，报告的价格是送审价格，不是最终审定价格。对证据5工程支付情况说明真实性没有异议，支付的市政项目与原告的诉求无关。房屋建设拨款7000万元涉及3个村，包括岳一村在内总的付款情况。对证据6的真实性没有异议，以审计局结果为准。对证据7-10不清楚。 被告文化镇政府经质证无意见。 被告新回村村委会经质证无意见。 本院的认证意见是：1．对原告提交的证据材料4.安岳县兴安城市建设投资开发有限公司关于城市颁布新农村综合体（农村房屋）建设项目未进行招投标的说明，不予采信。对原告提供的其余证据材料予以确认，但不能达到原告主张其不受审计条款约束，被告应于2015年9月12日支付全部工程款、支付资金占用利息、赔偿损失，以及原告关于宏图投资公司与大业建筑公司具有关联关系，兴安城投公司、大业建筑公司恶意阻碍结算，原告遭受巨大经济损失的证明目的。 2．对被告大业建筑公司提交的证据材料予以确认。 3．对被告文化镇政府提交的证据材料予以确认。 4．对被告新回村村委会提交的证据材料5．文化镇新回村综合体农户建房资金情况复印件，无印章及签名，不予采信，对证据材料6．建房质量问题照片10张，因无具体位置，不能说明与本案的关联性，不予采信。对其余证据材料予以确认。 5．对被告兴安城投公司提交的证据材料予以确认，因案涉工程中第48号楼属市政建设范围，建设业主为兴安城投公司，故不能达到其主张的兴安城投公司不是诉争案件的项目业主，不应该承担支付责任的证明目的。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2013年6月9日，原告廖荣、刘学（乙方）与被告大业建筑公司（甲方）就安岳县南部新农村综合体文化镇新回村民房屋建设工程签订《安岳县南部新农村综合体新回村民房屋建设工程内部承包协议》，其中约定：工程范围：按甲方与新回村建房领导小组签订的委托施工合同相应内容执行，建筑面积约28000平方米（包工包料），具体工程量以实际完成量为准。合同价款计算方式：合同价款按《安岳县南部新农村综合体文化镇新回村村民委托施工合同》和安岳县审计局审定总金额的95%为乙方该工程的总价款，其余的5%为甲方的企业管理费（甲方的管理费按每次拨款的比例扣除）。工程款支付方式：该项目工程全部主体封顶1个月内支付乙方工程款总价款的50%，该项目工程竣工验收合格资料齐全后1.5个月内支付乙方工程总价款的30%，其余尾款经审计局审计报告出来后扣除《安岳县南部新农村综合体新回村村民委托施工合同》约定的质量保修金外6个月后10日内全部付清。（注：由于工程价款现在无法精准确定，第一次、第二次拨款金额的基数综合价（含基础超深和变更）按每平方米1100元乘以百分率计算）。 2016年4月28日，大业建筑公司与廖荣签订补充协议，约定：新回村、隆恩村房屋建设工程由大业建筑公司统一向国家税务机关交纳，该税收在此新农村项目部拨付工程款时扣除，扣除税率为7.13%。 安岳县文化镇新回村建房领导小组作为发包人，被告文化镇政府作为担保人，被告大业建筑公司作为承包人，三方签订了《安岳县南部新农村综合体村民房屋委托建设施工合同（新回村）》，约定：工程名称：安岳县南部新农村综合体建设项目（村民房屋修建工程）。工程地点：安岳县文化镇新回村。工程内容：房屋设计施工图内全部内容（同时参照安岳县政府关于该项目专项会议有关规定执行）。资金来源：村民自筹和政府补贴。承包范围：新回村村民房屋建设工程。专用条款中26．补充条款：1．该房屋建设工程造价按《四川省2009清单计价定额》及国家相关法律法规和费用定额进行计算。材料单价按安岳县同期信息价和由业主代表、监理、财评、施工等实地考察价执行。最后送县审计局审定金额为最终决算价。2．房屋建设过程中，村民根据县政府规定所出资的资金（即680元/m2,超出规定面积的1080元/m2）由文化镇新回村建房领导小组和担保人负责集中收取并分期由担保人和建房领导小组共同支付给承包人。如无法收取或无法收齐由担保人负责，与承包人无关，除村民集资款外不足部分工程款由政府补贴。3．工程付款方式：房屋基础工程完工由文化镇新回村建房领导小组和担保人共同支付承包人工程款为村民应负责交纳房屋修建款总价的50%，主体完工由文化镇新回村建房领导小组和担保人共同支付村民应负责交纳房屋修建款总价的50%。由政府补贴部分工程款在该工程竣工验收合格后2个月内付清。具体政府补贴部分资金来源按兴安城投公司与宏图投资公司补充投资合同执行。4．发包人统一委托兴安城投公司委派专业技术人员担任业主代表，并负责该工程质量监督管理和现场签证计量工作。 被告兴安城投公司作为发包人，宏图投资公司作为投资人，被告大业建筑公司作为承包人，三方签订了《安岳县城市南部新农村综合体建设项目工程施工合同》，约定：工程名称：安岳县城市南部新农村综合体工程。工程批准、核准或备案文号：安发改函〔2013〕118号。工程内容及规模：本工程含岳阳镇岳一村、文化镇新回村、隆恩村三个安置点的道路、广场、绿化等基础配套设施建设，以及幼儿园、村委会办公室等配套房屋建设。其中，岳阳镇岳一村……；文化镇新回村4、5组，占地面积188亩，配套房屋建筑面积1843平方米，道路、广场建筑面积44858平方米，绿地绿化面积64893平方米，停车位30个；文化镇隆恩村……。最终工程建设规模以最终审定的施工图纸和竣工验收合格测量为准。合同价格和付款货币：……工程最终造价以安岳县审计局出具的审计报告为准。工程进度款：该项目工程款由投资单位保障，……在施工期按完成工作量的60%支付，在工程竣工验收合格后30日内支付至本合同价款的70%，余下工程款在决算审计报告出具后60日内支付至决算价款的95%，另5%在质保期满后60日内无息支付。 被告兴安城投公司作为甲方，宏图投资公司作为乙方，双方于2012年10月签订了《安岳县城市南部新农村综合体建设项目投资建设合同书》，约定：项目名称：安岳县城市南部新农村综合体建设项目。项目建设内容：安岳县城市南部新农村综合体建设项目区域的房屋拆迁安置、道路及附属设施建设工程（含配套房屋建筑、广场、绿化亮化工程，水电气讯管网工程，以及应由政府投资的市政基础设施和功能建设项目）。项目建设规模：安岳县城市南部新农村综合体建设项目总占地面积405亩，分4个片区打造。配套房屋总建筑面积5950平方米，道路、广场建筑面积101776平方米，绿地绿化面积128130平方米，停车位195个。其中：……3.文化镇新回村4、5组。占地面积188亩，配套房屋建筑面积1843平方米，道路、广场建筑面积44858平方米，绿地绿化面积64893平方米，停车位30个；……项目投资：项目投资估算12000万元。项目业主：经发改部门审批的项目建设单位。资金来源：乙方全额投资。乙方投资的综合回报利润：乙方投资的综合回报总利润率为每年19.7%×2.25年=44.325%。乙方投资的资金占用费：乙方资金的资金占用费，自乙方将项目建设资金汇入到甲乙双方共管账户之日起作为起算日，按实际占用金额×占用日×中国人民银行发布的同期金融机构人民币一年期贷款基准利率/365天×120%，分段计算……甲方的义务：……按合同约定支付乙方投资成本、投资回报及资金占用费。 安岳县城市南部新农村综合体建设项目工程新回村1号至34号、37号至46号楼，于2013年6月开工，2015年9月11日竣工验收。建设单位为安岳县文化镇新回村村民委员会（自治建房小组）。 安岳县城市南部新农村综合体建设项目工程新回村48号楼，于2013年6月开工，2015年9月11日竣工验收。建设单位为兴安城投公司。 经兴安城投公司、宏图投资公司委托，汇诚咨询公司对安岳县南部新农村综合体建设项目进行了审查和复核，于2019年9月29日出具汇诚管理结AYX〔2019〕1号基本建设工程结算审核报告。审核结果：送审金额为133618203.95元，审减金额为21320110.54元，审核金额为112298093.41元，审减率为15.96%。其中新回村初审金额（审减后的金额）：房屋44225730元、电安装364591.18元、临时用水152762元、水安装774035元，共计45517118.18元。 2019年10月28日，兴安城投公司作为发包人，由法定代表人伍定花在承包人大业建筑公司报送的《安岳县城市南部新农村综合体—新回村工程48号楼补充工程竣工结算总价》（竣工结算价956120元）、《安岳县城市南部新农村综合体建设项目—新回村工程竣工结算总价》（竣工结算价43269610元）、《安岳县城市南部新农村综合体建设项目新回村电工程竣工结算总价》（竣工结算价364591.18元）、《城市南部新农村综合体建设项目—新回村临时用水工程竣工结算总价》（竣工结算价152762元）、《城市南部新农村综合体建设项目新回村水安装工程竣工结算总价》（竣工结算价774035元）上签署“同意送审”，并加盖兴安城投公司印章。 案涉工程的价款，目前仍在安岳县审计局审计中。案涉项目已交付使用。 2014年1月至2018年2月期间，大业建筑公司已向原告拨付新回村工程款2464万元。 本院认为，关于本案争议的焦点：1．关于合同的效力问题。（1）因案涉工程的资金来源包括政府补贴，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：……（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；……”的规定，应当进行招标，而案涉工程未进行招标，直接选定大业建筑公司，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”的规定，安岳县文化镇新回村建房领导小组、文化镇政府、大业建筑公司签订的《安岳县南部新农村综合体村民房屋委托建设施工合同（新回村）》，以及兴安城投公司、宏图投资公司作为投资人、大业建筑公司签订的《安岳县城市南部新农村综合体建设项目工程施工合同》，均无效。 （2）大业建筑公司将涉案工程转包给廖荣、刘学实际施工，因廖荣、刘学不具有无施工资质，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”的规定，廖荣、刘学与大业建筑公司签订的《安岳县南部新农村综合体新回村民房屋建设工程内部承包协议》无效。 （3）根据《中华人民共和国担保法》第八条“国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外”的规定，文化镇政府作为国家机关，在新回村村委会与大业建筑公司签订的合同中提供的担保为无效担保。 （4）因案涉工程的资金来源包括政府补贴，根据《中华人民共和国审计法》第二条第二、三款“国务院各部门和地方各级人民政府及其各部门的财政收支，……依照本法规定接受审计监督”“审计机关对前款所列财政收支或者财务收支的真实、合法和效益，依法进行审计监督”的规定，案涉工程价款应当进行审计。故在案涉合同无效情况下，合同中的审计条款仍应适用，当事人不得以合同无效为由规避审计。 2．原告主张的工程款及资金占用利息是否成立？因案涉工程的价款目前仍在安岳县审计局审计中，故案涉工程的价款尚未确定，对原告主张的工程款及资金占用利息，不予支持。 3．原告主张的返还财产是否具有可行性？建设工程施工合同的特殊之处在于，合同的履行过程，是承包人将劳动及建筑材料物化到建设工程的过程，因此，在案涉合同被确认无效后，返还财产不具有可行性。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”、《中华人民共和国民法典》（2021年1月1日起施行）第七百九十三条第一款“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人”的规定，原告可待审计机关出具审计结论后，请求参照合同约定支付工程价款，或请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。 4．原告主张的赔偿损失是否成立？原告并未举证证实其损失大小，其主张按照兴安城投公司与投资人宏图投资公司签订的《安岳县城市南部新农村综合体建设项目投资建设合同书》中约定投资人综合回报年利润率19.7%，以20877118.18元（即，未经审计的工程款4551.711818万元与已付款2464万元之差）为基数，来计算其损失，无事实和法律依据，不能成立。 综上所述，原告廖荣、刘学的诉讼请求不能成立。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 驳回原告廖荣、刘学的诉讼请求。 案件受理费255244元，保全费5000元，共计260244元，由原告廖荣、刘学负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省高级人民法院。 审判长 敬 红 审判员 樊 彬 审判员 杨 虹 二〇二〇年十一月十九日 书记员 邵雪莲