甘肃省陇南市武都区人民法院   民事判决书   （2020）甘1202民初1000号   原告（反诉被告）：陇南市志博装饰工程有限责任公司，统一社会信用代码：91621202681522815B。   法定代表人：王某。   委托诉讼代理人:李某,甘肃正步律师事务所律师,一般诉讼代理。   被告（反诉原告）：董某1。   委托诉讼代理人:赵某,甘肃言中律师事务所律师,特别授权代理。   原告陇南市志博装饰工程有限责任公司诉被告董某1装饰装修合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告陇南市志博装饰工程有限责任公司的委托诉讼代理人李某、被告董某1的委托诉讼代理人赵某到庭参加诉讼，本案现已审理终结。   原告向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告偿还原告装修欠款130000元；2、依法判令被告向原告支付未支付金额的20％违约金；3、依法判令本案的诉讼费用由被告承担。事实与理由：于2016年8月12日，被告与陇南市志博装饰工程有限责任公司签订了装饰工程施工承揽合同，合同约定：“工程地点：天泽小区B区三号楼(华亿酒店)，工期：自2016年8月14日至2016年11月14日，共90天，合同价款：280000元，工程款支付方式为：工程款分四次支付：第一次于所有隔墙完工后付款总额30％；第二次所有木做工程完工后付款总额的40％；第三次工程验收合格使用后支付25％；第四次工程质保一年后支付剩余5％。合同签订当日双方就各方权利义务违约责任了解并且协商一致。陇南市志博装饰工程有限责任公司在签订合同后，依合同约定的工期内保质保量完成装饰工程，该酒店也投入运营。但是被告一直没有按照合同约定支付工程款，已构成事实违约。截止目前，剩余欠款130000元。被告与陇南市志博装饰工程有限责任公司的装饰工程施工合同意思表示真实，内容不违反法律法规的强制性规定，具有法律效力，被告应当及时履行还款的义务。现该笔欠款已经超过合同约定的支付期限，被告的行为违反了法律规定和双方之间的合同约定，应当承担相应的责任。被告应当尽快归还该笔欠款，根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，起诉至人民法院，希望法院支持原告的诉讼请求。   被告董某1辩称，一、被告与原告签订酒店装修合同前是经过酒店法定代表人授权的，是代表酒店和原告签订合同的。根据《中华人民共和国合同法》第四百零二条：“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。”被告与陇南华亿酒店是雇佣关系，被告只是陇南华亿酒店指派负责装修的，装修装饰合同是经过陇南华亿酒店法定代表人同意后签字的，是职务行为，故相应的法律后果应当由陇南华亿酒店承担。二、被告不应为本案适格被告，被告是陇南华亿酒店的工作人员，装修的还是陇南华亿酒店并且经过了法定代表人的口头授权，其与原告签订的酒店装修合同是被告的职务行为。陇南华亿酒店经注册领有营业执照，是企业法人。根据《民法通则》第四十三条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”。及《民法通则若干意见》第五十八条规定：“企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任”。毫无疑问，被告与原告签订的装修酒店的合同是职务行为，是工作人员的经营行为，理应不承担民事责任，不是本案的适格主体，不应成为本案被告，望法庭查清事实，驳回原告的诉讼请求。综上，被告经过陇南华亿酒店法定代表人的授权与原告签订了装饰装修合同，此行为是授权行为，职务行为，相应的法律后果应当由陇南华亿酒店承担，故请法院驳回原告的诉讼请求为盼。   1、本案的被告身份不适格，被告属于陇南华亿商贸集团有限责任公司、王润喜的委托代理人，法律责任应当由公司及王润喜承担；2、本工程双方因为原告的原因没有进行最终的结算；3、本案适格的被告陇南华亿商贸集团有限责任公司是因为原告延迟交工116天的先行违约行为造成的，应当驳回原告的诉讼请求。   被告董某1(反诉原告)反诉请求：l、判令原告向被告承担25万元的违约金。事实与理由：被告与原告2016车6月12日签订的《装饰工程承揽合同》，合同第一条约定工期为90天，被告实际交工超出工期116天，且未按照合同第七条履行工程验收通知义务、未办理移交手续，根据合同第八条第二款违约责任的约定，原告应当向被告承担1170000元的违约金，按照公平原则，被告仅仅主张25万元，原告先行违约成就无疑。为维护被告合法权益，维护市场交易秩序，维护法律尊严，现被告依据《民事诉讼法》提起反诉，请求贵院依法合并审理。   原告（反诉被告）辩称,原告没有延迟工期，不承担违约责任，原告按期交付了工程，工程验收合格，不存在未办理移交手续，华亿酒店现在已经营业快四年了，不存在延迟交工的情况，被告请求无事实依据，请求驳回董某1的反诉请求。   原告围绕其诉讼请求，向本院提交以下证据进行质证:   1、原告营业执照、法人证明、法人身份证复印件，证明原告的身份信息及具有适格的诉讼主体资格；   2、《装饰工程合同》，证明2016年8月12日原被告签署的合同是合法有效的，原告向被告主张偿还装修欠款有法律依据。   被告对原告的1号证据认为,原告的诉讼主体不适格;被告对2号证据认为,①本案的被告是华亿公司，董某1只是委托代理人;②双方没有进行结算；③本案已经超过法定的诉讼时效，应当驳回。   被告向本院提交以下证据进行质证:   1、被告身份证复印件，证明被告诉讼主体不适格;   2、陇南华亿商贸集团有限公司工商信息、变更记录，证明目的：2016年6月12日签订的合同约定施工地点与公司办公地点一致，原告方实际为陇南华亿商贸集团有限公司施工;   3、陇南市华亿商贸集团有限公司法定代表人王润喜的《情况说明》原件一份，证明①本案适格被告为陇南华亿商贸集团有限公司，②被告仅仅属于公司的受托人身份；③《装饰工程承揽合同》的签订属于公司的授权行为，法律责任由委托人全部承担;   4、室内设计(施工图)4张，酒店现场照片6张，证明①原告实际为陇南华亿商贸集团有限公司的酒店施工，履行合同约定的义务；②装潢完成后公司实际使用、收益;   5、账户交易明细，证明①被告的资金来源为公司和王润喜转入；②被告的接收人王润喜的资金，代为对外购置材料、清偿欠款等;   6、证人董某2、苏某出庭作证,证明被告属于公司王润喜授权范围内与原告签订合同。   原告对被告的1号证据认为，真实性无异议，但不能证明被告的证明目的，只能证明被告身份信息；对2号证据无异议，但是是董某1与我方签订的合同，华亿酒店没有签字或盖章,与原告方沟通签字都是被告董某1并不是公司行为；对3号证据认为，情况说明来源不合法，内容是2020年6月28日出具的,合同是2016年就完成的,不能说王润喜是委托行为，在合同上不能体现，2018年华亿公司已经换了法定代表人，王润喜的情况说明是个人行为，并不是公司行为，公司并没有盖章确认；对4号证据认为，正好说明原告已经完成工程，在施工过程中没有任何改变，董某1向原告支付的15万元原告是认可的，剩余的13万元未支付；对5号证据认为，与本案没有关联性，那是王润喜与董某1经济往来与原告没有关系；对6号证据认为,证人董某2是被告的亲姐姐,其证明力不足,且没有其他证据能证明董某2证言的真实性;苏某的证言无法实现被告的证明目的,恰恰证明了原告对公司是不知情的,综上原告认为董某2与苏某的证言不能实现被告的证明目的,不应当采信。   对当事人提交的上述证据，经庭审质证，无异议的证据，本院予以认证并在卷佐证，对有异议的证据本院结合当事人的陈述及庭审质证的情况，综合分析认定。   根据当事人的陈述和经审查确认的证据,本院认定案件事实如下:2016年8月12日，被告与原告陇南市志博装饰工程有限责任公司签订了《装饰工程施工承揽合同》，合同甲方：董某1（被告），乙方（原告）：陇南市志博装饰工程有限责任公司。约定：“工程地点：天泽小区B区三号楼(华亿酒店)，工期：自2016午8月14日至2016年11月14日，共90天，合同价款：280000元，工程款支付方式为：工程款分四次支付：第一次于所有隔墙完工后付款总额30％；第二次所有木做工程完工后付款总额的40％；第三次工程验收合格使用后支付25％；第四次工程质保一年后支付剩余5％。合同约定的违约责任：“1.甲方未按合同支付款项的，应按未支付金额的20%向乙方支付违约金；2.乙方未按合同约定进行装修的返工损失自行承担；3.未如期交付工程的，每推迟一日向甲方支付违约金1000元”。陇南市志博装饰工程有限责任公司在签订合同后，依合同约定的工期内保质保量完成装饰工程，该酒店也投入运营。但是被告一直没有按照合同约定支付工程款，至今剩余工程款130000元未支付原告，原告诉至本院。   2020年6月29日被告董某1向本院提起反诉，认为原、被告签订《装饰工程施工承揽合同》，原告实际交工超期116天,被告请求原告承担其违约金25万元。   本院认为，原、被告签订《装饰工程施工承揽合同》，意思表示真实，不违反国家法律、法规的强制性规定，合法有效。在原告完成了合同约定的装修工程后，被告负有给付原告装修款的义务。被告董某1欠原告装修款13万元，至今未付，原告要求被告支付拖欠装修款13万元的请求，符合法律规定，本院予以支持。   原告要求被告向其支付未支付金额的20％违约金，《装饰工程施工承揽合同》第八条约定的违约责任：“1.甲方未按合同支付款项的，应按未支付金额的20%向乙方支付违约金。”据此约定，被告董某1拖欠原告工程款13万元，应当支付原告违约金为26000元（13万元×20%）,本院予以支持。   被告董某1向本院提起反诉，请求原告承担被告25万元的违约金，根据谁主张谁举证的原则，被告就应当提供超出工期的证据，但是被告未向本院提交证据证明原告超期116天，故被告的请求无证据证实，本院不予支持。   在庭审中被告提交王润喜的情况说明,这份情况说明并没有公司的盖章，该情况说明由律师调取,王润喜目前在看守所关押，其调取的证据来源不合法，并且证明目的是证明受委托行为，本院不予采信；证人董某2是被告董某1的亲姐姐，与被告有利害关系,故该证言再无其他证据佐证,本院不予采信。   综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条之规定，判决如下：   一、被告董某1(反诉原告)于本判决生效之日起十日内支付原告陇南市志博装饰工程有限责任公司(反诉被告)装修款130000元及违约金26000元，共计156000元；   二、驳回被告董某1(反诉原告)的反诉请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   本诉诉讼费2900元，由被告董某1负担；反诉费5050元，由被告董某1负担。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于甘肃省陇南市中级人民法院。   审判长 胡燕萍   人民陪审员 冯林中   人民陪审员 马永菊   二〇二〇年十一月四日   （法官助理 马燕妮   书记员 张 倩