广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤20民终5037号上诉人(原审被告)：中山市思誉照明有限公司，住所地广东省中山市。法定代表人：黄雪群。委托诉讼代理人：张超，男，汉族，住湖南省江**瑶族自治县，现住广东省中山市，系黄雪群丈夫。被上诉人（原审原告）：许博扬（HSU.PO-YANG），男，1981年2月20日出生，台湾地区居民，现住广东省东莞市。委托诉讼代理人：蓝翔，广东卓建律师事务所律师。委托诉讼代理人：易湘磊，广东卓建律师事务所律师。上诉人中山市思誉照明有限公司（以下简称思誉公司）因与被上诉人许博扬著作权侵权纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2020）粤2072民初2145号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月26日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷，询问，审查上诉意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。上诉人思誉公司上诉请求：依法改判思誉公司不存在任何侵权行为，不承担任何侵权责任和经济损失。事实和理由：1.纠纷作品首次出版和制作时间是2015年4月2日，但是早在2015年之前纠纷作品在网上平台和线下展会上流通销售过，而纠纷作品是自己独立创作完成的，不存在侵犯著作权的事实。退一步讲，即使思誉公司台灯产品是其中一环（合金纹饰）与许博扬的美术作品相似，也仅仅是一种巧合或偶然，绝非抄袭和模仿许博扬的作品，而且思誉公司享有国家知识产权局颁发的专利证书。2.思誉公司纠纷产品为台灯，许博扬产品为摆饰瓶，两者分属不同行业，不同类别，不同产品，不同客户群体，而非一审法院认定两者均为摆饰瓶。思誉公司台灯产品与许博扬合金纹饰作品完全不一样，要复杂很多，有争议的相近合金纹饰也有很多不同的地方，比如其中一款一个有鸟一个没鸟，并且合金纹饰早在许博扬2015年著作权登记生效前就在市面上流通销售了，过去这么多年里早已市场化泛滥了，已是通俗的工业化产品。思誉公司在毫不知情的情况下作为台灯产品中可有可无的装饰环节，采购自东莞厂家在市面上公开流通销售的合金纹饰，两者产品在整体的设计、图案、形状及各元素的构成，细节设置等均不同，因此思誉公司认为自己的台灯产品并不存在一审法院认定的侵权行为。3.一审法院所认定的思誉公司在补充材料中抗辩的证据不足的地方，比如专利文件原件的缺失，相似合金纹饰是由东莞市鑫宝五金饰品厂提供，这方面证据不足的材料思誉公司可以完善提供。4.从思誉公司与许博扬两者产品分析，两者产品生产销售类型完全不一样，行业类别不一样，客户群体，利益冲突都不一样，因此，思誉公司并没有给许博扬造成任何实际的经济损失，并且思誉公司完全没有在涉案的三款台灯产品上获利，相反还因此纠纷损失前期投入巨大经济亏损。5.思誉公司无论从产品行为的性质，还是主观过错程度，实际销售持续时间和获利以及后果看，思誉公司都很疑惑，为什么要赔这么多钱给许博扬。被上诉人许博扬口头答辩称，1.其是涉案作品的著作权人，思誉公司侵犯其权利。被诉侵权产品与许博扬的产品构成实质性相似，一审法院对此也进行了比对，“水仙”的两个摆件是相同，另外两个产品是花瓶及台灯，是具有美术作品意义的实用工艺品。2015年4月产品陆续推向了市场，思誉公司有可能接触到相关产品，许博扬也向有关部门投诉了思誉公司的行为。思誉公司的专利晚于其著作权申请日，且外观设计不作实质审查。2.关于合法来源问题，思誉公司提交的证据不构成合法来源的抗辩，且思誉公司是产品的生产商不是单纯的销售商。3.一审判决金额过低，思誉公司的网站还有10多款产品，也是侵犯许博扬权利的。综上，请求驳回思誉公司的上诉请求。许博扬向一审法院起诉请求：1.判令思誉公司立即停止一切侵权行为，包括但不限于停止侵害涉案著作权的复制权、发行权及网络传播权，立即停止制造、销售、许诺销售侵权产品，销毁库存的侵权产品及相关的生产侵权产品的专用模具、销毁并删除侵权产品图片、拍摄底片、相关资料及网页中展示的侵权产品图片；2.判令思誉公司消除影响，在《中国知识产权报》上刊登一期的道歉声明，并承担由此产生的费用；3.判令思誉公司赔偿许博扬的经济损失人民币200000元；4.判令思誉公司承担本案的全部诉讼费用并向许博扬支付办理本案的合理支出，包括产品购买费985.94元、公证费1800元、律师费25000元。一审法院认定事实：2016年3月31日，广东省版权局向许博扬颁发了作品著作权登记证（粤作登字-2016-F-00002419）。该著作权作品登记证书载明：作品名称为合金纹饰摆饰瓶，作品类别为F美术，作者为许博扬，著作权人为许博扬，作品首次出版和制作时间为2015年4月2日，该作品登记证书附件中附有合金纹饰摆饰瓶，许博扬称该作品自创作完成后即以展会展览、市场销售等形式公开发表。2020年1月2日，许博扬向广东省深圳市深圳公证处申请保全证据公证。2020年1月2日上午，该公证处公证员、公证人员各一名与许博扬委托代理人邱某从现场收取单号分别为“753××××××××587、753××××××××771、753××××××××859、753××××××××973”的“中通快递”的包裹四个，上述包裹现场交给公证员保管。收货行为结束后，公证员、公证人员携上述包裹与邱某共同返回公证处办公室，在公证员和公证人员的监督下，邱某对上述四个包裹中的其中一个包裹（单号为753××××××××771）的外包装盒内部物品进行拍照。拍照结束，由公证员对上述包裹进行封存，封存后包裹交邱某保存，公证员将上述所拍照片拷贝至公证处计算机并打印。2020年1月6日，该公证处出具（2020）深证字第10868号公证书对上述过程予以证明。2020年1月3日，许博扬的委托代理人邱某来到深圳市公证处申请网页保全证据公证。邱某操作公证处计算机，在公证员及公证人员监督下，进入我的淘宝页面，点击已买到的宝贝，点击订单号“586××××××××××××211”右侧的查看物流，点击第一件商品“陶瓷台灯珐琅彩欧式奢华卧室客厅高端别墅现代创意美式复古书房灯”，点击商品展示图下方五张小图，点击累计评论页面。点击第二件商品“全铜新款陶瓷台灯珐琅彩轻奢田园卧室床头书房创意浪漫欧美式现代【交易快照】”，点击商品展示图下方五张小图，点击累计评论页面。点击第三件商品“陶瓷全铜珐琅彩台灯卧室床头灯客厅书房新中式美式复古田园装饰灯【交易快照】”，点击商品展示图下方五张小图，点击累计评论页面。点击“思誉照明有限公司”页面，点击页面中企业店铺的“工商执照公司信息”，点击企业店铺的“资质企”。输入验证码，点击提交，并印屏打印上述页面。2020年1月7日，该公证处出具（2020）深证字第11232号公证书对上述操作计算机及打印页面所得内容的客观记载过程予以证明。诉讼过程中，拆封上述公证封存物品（粘贴公证处封条的纸箱），内有一个水仙花花瓶及花瓶垫。经比对，许博扬认为被控侵权产品与许博扬主张权利的涉案作品相比较，除许博扬作品的瓶口为直口，思誉公司产品的瓶口为喇叭口不同外，两者整体造型、元素的分布、瓢虫位置、细节的设计、生产材质等完全相同。思誉公司确认被控侵权产品系其销售。诉讼过程中，思誉公司主张被控侵权产品的进货渠道为东莞市鑫宝五金饰品厂，提供了送货单、聊天记录、视频为凭。许博扬对上述证据不予确认，认为思誉公司与东莞市鑫宝五金饰品厂的关系为委托加工关系，也是整体生产行为，且从思誉公司提供的视频来看，东莞市鑫宝五金饰品厂生产的是裸色部件，并非已上色成品。许博扬主张思誉公司为被控侵权产品的生产商，依据为2019年8月27日许博扬与思誉公司网店销售人员的聊天记录，思誉公司网店销售人员在聊天中承认是生产工厂、源头厂家。思誉公司被控销售的侵权产品网页显示库存产品为2742件，出售价为999-1249元。思誉公司认为销售人员说法为营销需要，并不能证实思誉公司生产被控侵权产品。思誉公司并非被控产品的生产厂家，网店网页所显示的库存产品并非实际库存产品，理由为淘宝店铺库存产品数量可随意填写。许博扬主张思誉公司多次以被控侵权产品进行展会参展，侵权范围广、持续时间长。思誉公司对此予以否认。思誉公司于2015年12月9日成立，系有限责任公司(自然人独资)，经营范围为生产、加工、销售：照明灯具、灯用电器附件及其他照明器具。许博扬主张自己起诉思誉公司的著作权侵权纠纷案件共计三件，三件案件律师费平均每件为25000元，公证费为3800元，购买产品费用为740.19元、985.94元、2071.57元。其中本案公证费为1800元、购买产品费用为985.94元。本案水仙花造型花瓶批发价为600-700元，零售价为2000元。一审法院认为，许博扬为台湾地区居民，本案系涉台著作权侵权纠纷案件。根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十四条规定，本案思誉公司系大陆企业，侵权行为发生后，当事人并未协议选择适用法律，故本案应当适用大陆法律作为准据法，对双方争议问题分析如下：一、涉案作品是否属于著作权法保护的作品并由许博扬享有著作权。《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条、第四条第八项规定，作品是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果，而美术作品则是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。本案中，根据许博扬提交的作品著作权登记证，许博扬诉请保护的涉案作品为合金纹饰摆饰瓶，属于实用工艺品，涉案作品的实用性部分（摆饰瓶）和展示艺术美感的部分（摆饰瓶整体的艺术设计，包括设计的图案、形状、色彩及其组合等），在观念上可以分离，即使对艺术设计部分加以改变，也不会影响其实用功能；其次，涉案作品能够独立存在的艺术设计部分即摆饰瓶整体设计的图案、形状、色彩及其组合，呈现华贵生动的风格，体现了作者的选择、判断及其独特的个性，作品通过艺术构思、要素组合、整体布局及色彩安排等使其创作具备了艺术美感，故涉案作品具有独创性且系能以某种形式复制并具有审美意义的智力成果，属于《中华人民共和国著作权法》保护的美术作品。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款规定：“当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。”许博扬提交的作品著作权登记证证实涉案作品的著作权人为许博扬，因此，在本案未有相反证据的情况下，一审法院确认许博扬为涉案的摆饰瓶美术作品的著作权人。二、思誉公司是否侵犯了许博扬的著作权。许博扬的涉案作品于2015年创作完成并进行著作权登记后，将其美术作品以展会展览、市场销售等形式公开发表。思誉公司作为灯饰产品经销商，有在参展会议或在市场接触到许博扬美术作品的可能性较大。思誉公司销售的被控侵权产品与许博扬享有著作权的涉案作品均为摆饰瓶，两者在整体的设计、装饰花纹图案、形状及各元素的构图、色彩安排、细节设置等均相同，与许博扬提交的作品著作权登记证反映的涉案作品基本一致，故两者构成相同。在作品构成实质性相似且存在接触著作权人作品可能性的情况下，思誉公司未经许博扬许可，在网店上销售与许博扬享有著作权的涉案作品相同的被控侵权产品，已侵害了许博扬美术作品著作权中的发行权、信息网络传播权。对于许博扬主张思誉公司还存在侵害其作品复制权的行为，因本案现有证据仅能证明思誉公司存在销售被控侵权产品的行为，许博扬所提供的淘宝网店客服人员对话记录、思誉公司的视频资料并未与其他有效证据相互印证，得出被控侵权产品是由思誉公司生产制造或思誉公司存在其他复制许博扬作品的行为的结论，故对许博扬该主张不予支持。关于思誉公司提出的被控侵权产品有合法来源的抗辩是否成立的问题。思誉公司为此提交了东莞市鑫宝五金饰品厂的送货单、视频、聊天记录等，以证明销售被控侵权产品是从东莞市鑫宝五金饰品厂合法进货。对此，一审法院认为，思誉公司提交的东莞市鑫宝五金饰品厂的送货单客户名称栏为阿妮塔，并非思誉公司，且该送货单系储存在微信聊天记录中，该证据的真实性存疑，关联性不足。另即使该送货单真实，也仅能证明思誉公司与东莞市鑫宝五金饰品厂之间存在经济交易往来，但具体交易的内容及是否包括被控侵权产品等情况，缺乏订货合同、出仓单等相应证据佐证，且被控侵权产品上没有东莞市鑫宝五金饰品厂的相关信息，故上述证据未能形成完整证据链证明被控侵权产品的来源。退一步来说，即使上述证据可以证明被控侵权产品的来源，思誉公司作为专业经销灯饰产品的企业，其购进的被控侵权产品没有任何生产制造者信息，也没有附带标注生产制造者信息的外包装箱、使用说明、合格证等，不符合正规商品的形式，故其在购进、销售被控侵权产品时并未尽到合理的审查义务。综上，思誉公司提出的合法来源抗辩不成立。关于思誉公司的民事责任。根据《中华人民共和国著作权法》第四十八条第一项的规定，未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，应当根据情况承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。因此，许博扬要求思誉公司停止侵权，即停止发行侵权产品的诉讼请求，理由充分，予以支持；对于许博扬要求思誉公司立即停止制造侵权产品，销毁库存的侵权产品及相关的生产侵权产品的专用模具、销毁并删除侵权产品图片、拍摄底片、相关资料及网页中展示的侵权产品图片的诉讼请求，如前所述，许博扬并未举证证明思誉公司存在生产许博扬作品的行为，亦未举证证明思誉公司存在侵权产品库存及所处位置及其他侵权物品、图片底片、模具等所处位置，故对许博扬的上述诉讼请求不予支持。对于思誉公司在涉案网店网页中展示的被控侵权产品图片，因侵犯了许博扬的著作权，应当予以删除。对于许博扬要求思誉公司在《中国知识产权报》上刊登声明以消除影响的诉讼请求，因许博扬未举证证明侵权行为造成其社会评价或商誉贬损，故不予支持。许博扬要求思誉公司赔偿损失，理由充分，予以支持。赔偿损失数额方面，《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款、第二款规定：“权利人的实际损失或者侵权人的违法所得无法确定的，人民法院根据当事人的请求或者依职权适用著作权法第四十八条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。”因许博扬并未就其实际损失及思誉公司的违法所得进行举证，实际损失及违法所得均不能确定，故一审法院综合考虑涉案作品的类型（具有较高艺术美感的美术作品、知名度一般）、思誉公司侵权行为的性质、主观过错程度、侵权持续时间、后果等情节，以及许博扬为制止侵权行为所支付的合理开支，包括公证费1800元、购买侵权产品实际支出985.94元、律师费25000元，一审法院将根据费用支出的必要性、合理性及本案诉讼请求、具体案情、律师工作量、三件案件的合理费用分摊情况等情况考虑，综上，酌定思誉公司赔偿许博扬经济损失及合理费用合共30000元。许博扬超出该数额的部分请求，不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十四条，《中华人民共和国著作权法》第三条第四项、第九条、第十条第一款第六项、第十二项、第四十八条第一项、第四十九条，《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条、第四条第八项、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款、第二十五条第一款、第二款以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、思誉公司于判决发生法律效力之日起立即停止侵犯许博扬（HSU.PO-YANG）著作权的行为，即停止销售侵犯许博扬（HSU.PO-YANG）作品水仙花造型的合金纹饰摆饰瓶产品、删除在思誉公司经营的淘宝网店网页上水仙花造型的合金纹饰摆饰瓶图片；二、思誉公司于判决发生法律效力之日起向许博扬（HSU.PO-YANG）赔偿经济损失及为制止侵权行为的合理费用共计30000元；三、驳回许博扬（HSU.PO-YANG）的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4717元，由许博扬（HSU.PO-YANG）负担4010元，由思誉公司负担707元[该款许博扬（HSU.PO-YANG）已预交,思誉公司应在上述付款期限内迳付707元给许博扬（HSU.PO-YANG）]。二审期间，思誉公司围绕上诉请求提交了订货合同、送货单、合格证、说明书、产品上的标签、微信聊天记录截图、出仓单等。拟证明被诉侵权产品有合法来源。二审期间，许博扬没有提交新的证据。许博扬对思誉公司提交的证据质证如下：上述证据形成于一审审理前，不属于新证据。对订货合同的真实性不予确认，思誉公司是涉案产品的生产商，思誉公司下订单就是生产行为，且订货时间早于思誉公司主张其享有专利的时间。对送货单的真实性无法确认，没有公章，对于合格证的真实性、合法性、关联性不确认，也不确认该证据与本案有关。思誉公司提交的证据或为原件，或有原件与之核对无异，本院对其真实性予以确认，是否具备关联性，后述。本院审理查明：一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院又查明，思誉公司提交了2018年4月16日的珐琅彩合金纹饰成品订货合同，记载：订货方是：思誉公司、江**县阿妮塔贸易有限公司（甲方），供货方东莞市鑫宝五金饰品厂（乙方），双方协议特订立珐琅彩合金成品（其中包括①镁锌脱蜡合金+②电镀纯铜24ｋ金色+③彩绘珐琅彩颜色，这三项合成谓之成品），订货的产品名称及产品附图有海棠花、水仙花、玉兰花等。乙方保证按质按量完成甲方下达的任务并按思誉公司指定的“加运美”快递公司运输至中山甲方提供的地址。乙方同时必须保证所供产品是合法合规的原创产品，产品上、外包装上必须有乙方生产厂家的相关信息，并提供正式正规的订货单、出仓单、使用说明书和合格证等，以保证所供产品的来源合法性，保证所供产品不侵犯他人专利和著作权，否则，由此带来的一切后果由乙方承担全部法律责任。2019年8月15日的送货单，有海棠花3套、水仙花4套，玉兰花1套。本院调查时，思誉公司称让东莞市鑫宝五金饰品厂庭后七日内来本院证明相关事实，但东莞市鑫宝五金饰品厂没有来本院接受调查。本院再查，本院审理的许博扬诉思誉公司侵犯其玉兰花造型作品著作权一案中，思誉公司主张案外人宋某授权其生产被控侵权产品，提供了证书号码为第5363559号外观设计专利证书复印件。该证书载明外观设计名称为台灯底座（SY-6026），专利申请日为2019年3月15日。附图为玉兰花造型台灯底座。思誉公司称该专利权人宋某是思誉公司法定代表人黄雪群的母亲，宋某是搞设计的。黄雪群称其母亲做灯20多年，在古镇生产灯具的许多人都不是学美术出身，都是边做边自行设计。本院就此询问思誉公司，既然玉兰花图形是向东莞市鑫宝五金饰品厂购买，而思誉公司又将此申请专利，是否获得东莞市鑫宝五金饰品厂的许可。思誉公司称图形在市场公开销售，至于东莞市鑫宝五金饰品厂如何取得图形其不清楚。本院认为，根据民事诉讼相对性审查原则，对于许博扬在答辩中提出思誉公司实施了复制行为且一审赔偿数额过低的问题，本院不作审查。综合诉辩双方主张，本案的争议焦点：一是思誉公司是否构成侵权；二是思誉公司的合法来源抗辩是否成立；三是赔偿数额是否合理。关于争议焦点一，著作权侵权判断规则是接触＋实质性相似。许博扬主张的美术作品中独创性部分是花瓶上的图案。将被诉侵权图案与许博扬的权利作品进行比对，两者均是以绿叶连接三朵绽放的水仙花及三个花蕾，其中一片叶子上停留了一只七星瓢虫，连接三朵水仙花的绿叶造型呈现疏散状，构成实质性相似。由于著作权登记证书记载权利作品的首次出版时间是2015年4月2日，许博扬将其作品以展会展览、市场销售的形式公开发表，因此，思誉公司存在接触的可能性。许博扬公证购买载有被诉侵权图案产品的时间是2020年1月，基于权利作品已经公开发表，思誉公司没有证据证明被诉侵权图案是其独立创作时，结合二者构成实质性相似，故推定思誉公司接触了许博扬的权利作品。因此，思誉公司未经著作权人同意，在网上销售载有被诉侵权图案的产品侵害了许博扬美术作品的发行权以及信息网络传播权。思誉公司上诉称其不构成侵权的理由不成立，不予采纳。关于争议焦点二，依据《中华人民共和国著作权法》第五十三条规定“……复制品的发行者……不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。”思誉公司在网络上销售载有被诉侵权图案的产品，侵害了许博扬的发行权和信息网络传播权，思誉公司作为该复制品的发行者要免除法律责任，则必须证明其发行的复制品有合法来源。从思誉公司的证据分析，虽然思誉公司提交了订货合同以及送货单、出仓单等，但是，送货单、出仓单均无该公司印章，订货合同与送货单、出仓单之间并没有形成一一对应关系，且思誉公司上述涉及第三方东莞市鑫宝五金饰品厂的证据均没有得到东莞市鑫宝五金饰品厂的确认，是否真实来源于东莞市鑫宝五金饰品厂存疑。结合另案中，思誉公司同样称来源于东莞市鑫宝五金饰品厂的图案，但其又称该图案是其法定代表人母亲设计并将载有该图案的产品申请了外观设计专利，明显与其主张图案属于东莞市鑫宝五金饰品厂相矛盾。可见，现有证据不能证明被诉侵权图案来源于东莞市鑫宝五金饰品厂，思誉公司的合法来源抗辩的理由不充分，不予采纳。对于争议焦点三，基于思誉公司构成侵权且合法来源抗辩不成立，故思誉公司应当承担赔偿责任。具体的赔偿数额，由于许博扬并未就其实际损失及思誉公司的违法所得进行举证，在实际损失及违法所得均不能确定时，一审法院综合考虑涉案作品的类型（具有较高艺术美感的美术作品、知名度一般）、思誉公司侵权行为的性质、主观过错程度、侵权持续时间、后果等情节，以及许博扬为制止侵权行为所支付的合理开支等，酌定3万元赔偿数额并无不当，思誉公司上诉认为该赔偿数额过高的理由不成立，不予采纳。综上所述，思誉公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理550元（该款已由中山市思誉照明有限公司预交），由上诉人中山市思誉照明有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  徐红妮审判员  焦凤迎审判员  谢劲东二〇二〇年十一月十六日书记员  廖建锋