安徽省祁门县人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖1024民初586号 原告：刘莉，女，1971年5月15日出生，汉族，住安徽省祁门县。 委托诉讼代理人：叶力心，祁门县祁山镇法律服务所法律工作者，代理权限系特别授权。 被告:徐谦，男，1963年1月30日出生，汉族，住安徽省瑶海区。 委托诉讼代理人：徐国，男，1964年10月3日出生，汉族，住安徽省长丰县，代理权限系一般代理。 委托诉讼代理人：胡建防，男，1966年4月16日出生，汉族，住安徽省合肥市瑶海区，代理权限系一般代理。 被告:中晨宏远建设工程有限公司，住所地辽宁省辽阳市太子河区荣兴路120号，统一社会信用代码91211000121964738D。 法定代表人:吕嘉，系公司董事长。 委托诉讼代理人：张源，男，1988年7月2日出生，汉族，系公司法务，代理权限系一般代理。 委托诉讼代理人：张传扬，男，1985年8月6日出生，汉族，系单位技术员，代理权限系一般代理。 被告:福州鑫金建筑劳务有限公司，住所地福建省福州保税区综合大楼15层A区-G0784(自贸试验区内)，统一社会信用代码91350105MA346XFB4N。 法定代表人:邹秀平，系执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：周五二，男，1956年12月26日出生，汉族，系公司员工。代理权限系一般代理。 第三人：吉林市晟成劳务有限责任公司，住所地吉林市丰满区证大山水国际三期圣地雅歌95号楼5号，统一社会信用代码9122020167731364X5。 法定代表人：李修成，董事长。 委托诉讼代理人：牛晓东，男，1981年10月11日出生，汉族，代理权限系特别授权。 原告刘莉诉被告徐谦、中晨宏远建设工程有限公司、福州鑫金建筑劳务有限公司、第三人吉林市晟成劳务有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年6月17日立案后依法适用普通程序，公开开庭审理。2020年9月13日，本院依法通知吉林市晟成劳务有限责任公司（以下简称“吉林晟成公司”）作为本案第三人参加诉讼。刘莉及委托诉讼代理人叶力心，徐谦的委托诉讼代理人徐国、胡建防，中晨宏远建设工程有限公司（以下简称“中晨宏远公司”）的委托诉讼代理人张源、张传扬，福州鑫金建筑劳务有限公司（以下简称“福州鑫金公司”）法定代表人邹秀平及委托诉讼代理人周五二，吉林晟成公司的委托诉讼代理人牛晓东已到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 刘莉向本院提出诉讼请求：1.判令三被告立即支付拖欠的工程款166308元；2.案件诉讼费全由被告承担。事实和理由:2017年中晨宏远公司总承建了祁门县中燃城市燃气发展有限公司在祁门铺设燃气管道工程,被告徐谦2018年3月6日以中晨宏远公司祁门燃气项目部负责人的名义将祁门县范围内燃气土建工程交给刘莉承建施工,双方签订了一份“协议书”。刘莉一直施工到2019年1月底左右,施工款达到了762527.18元,徐谦于2018年6月21日向刘莉支付了111740.93元、2018年9月22日支付179600元、2019年1月29日支付了304878.27元,还剩余166308元至今没有支付。根据《中华人民共和国合同法》第272条第三款:“关于禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位”和最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条:“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定,徐谦与刘莉签订的工程承包施工《协议书》是无效的。福州鑫金公司是中晨宏远公司发包的一家劳务公司,在这次祁门县燃气管道铺设工程施工过程中,福州鑫金公司放任和默认了徐谦与刘莉签订的施工“协议书”,并一直让刘莉施工至2019年1月份,故福州鑫金公司对刘莉施工建设的工程款也负有支付工程款的义务(如祁门县的燃气管道铺设工程不在其施工范围内则可免除其责任)。因此本案三被告均依法应当连带负有向刘莉支付工程施工款的义务,刘莉现急需资金支付别人的劳务费,在万般无奈的情况下,特向法院提起诉讼,恳请法院依法支持其的请求,判令三被告立即连带向其支付拖欠的工程款166308元为感。 徐谦辩称，其本人向法院提供的23项工程项目表是承接的中晨宏远公司祁门中燃项目部工程，23项工程的工程款合计736480.0924元，为施工总金额中的土建工程款。根据与中晨宏远公司施工合同规定，需要扣除工程总造价含税15%管理费。管理费在中晨宏远公司支付时已扣除，徐谦本人没有收到110472.01元，徐谦该支付给刘莉的实际工程总金额为736480.09-110472.01=626008.08元，桃源新村有一段混凝土是徐谦后来负责施工的，施工费用18000元，应从税后金额里扣除，徐谦已支付596219.2元给刘莉。工程总额款还差刘莉11788.88元，以上工程自验收完成后两年内甲方只支付95%.剩余5%为施工质量保证金，徐谦和刘莉也没收到。验收后2年无质量问题才可支付。刘莉施工期间的竣工资料，工程结算都是徐谦找人做的，刘莉没有承担费用，应向徐谦支付土建工程总额的5%作为资料费即736480.09245%=36824.0046-11788.38=25035.6246元，刘莉应支付给徐谦25035.6246元。吉林晟成公司打款给徐谦时，15%的管理费没有写在上面，导致刘莉不知道这个情况，不愿意给徐谦15%的管理费。不管怎么说，刘莉一定要给15%的管理费，因为吉林晟成打款的时候已经把15%的管理费扣除了，这钱没有到徐谦的手上，所以徐谦不可能帮刘莉付15%的管理费。 中晨宏远公司辩称，1.中晨宏远公司并非本案的适格被告，且与原告刘莉没有任何法律关系，不应承担任何支付责任。刘莉应依据合同相对性原则，向其合同相对方索要应得款项，中晨宏远公司不应承担任何责任。2.本案各方关系及相关情况。按照刘莉所述工程，中晨宏远公司承包涉案工程后，已将工程劳务部分依法分包给吉林晟成公司，吉林晟成公司指派徐谦负责现场管理。就刘莉陈述的涉案工程，中晨宏远公司已将涉案工程应支付款项已支付完毕，不应承担任何责任。综上所述，请求法院依法维护当事人的合法权益，驳回刘莉对中晨宏远公司的诉讼请求。 福州鑫金公司辩称，刘莉将其列为被告属于主体不适格。首先，刘莉与徐谦签订《协议书》，协议双方为刘莉与徐谦，其权利义务应由合同双方履行，并不涉及福州鑫金公司。其次，协议约定徐谦于2018年3月6日以中晨宏远公司祁门燃气项目部负责人的名义将祁门县范围内燃气土建工程交给刘莉承建施工，刘莉施工至2019年1月底左右。福州鑫金公司于2019年5月1日与中晨宏远公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，承接中晨宏远公司位于安徽省黄山市的祁门县天然气利用工程的劳务服务，合同履行期限为2019年5月1日至2020年3月31日。最后，福州鑫金公司在祁门县天然气利用工程项目中的实际入场时间是2019年7月，福州鑫金公司的开工时间远晚于刘莉的竣工时间。因此，在刘莉主张的劳务期间，福州鑫金公司根本未与中晨宏远公司进行合作，福州鑫金公司与刘莉无任何交集，不应承担任何义务，故福州鑫金公司并非本案的适格被告。综上，刘莉的诉讼请求与事实不符、更于法无据，恳请法院依法驳回刘莉诉请。 吉林晟成公司辩称，请求法院判令吉林晟成公司为刘莉建设工程施工劳务合同纠纷案追加第三人无效。吉林晟成公司于2020年9月17日收到祁门县人民法院(2020)皖1024民初586号传票及《参加诉讼通知书》，追加吉林晟成公司为本案第三人。吉林晟成公司于2018年4月1日与中晨宏远公司，依据《合同法》签订《建设工程施工劳务分包合同》，2018年4月1日与徐谦签订《内部承包劳务合同》。《内部承包劳务合同》中第六条第一款明确约定:“乙方(徐谦)及乙方团队成员在施工过程中产生的债务，由乙方承担，若导致债权人以任何方式向甲方(吉林晟成公司)追偿，造成甲方任何经济损失的，乙方应承担与甲方因此所遭受的全部损失同等金额的赔偿款。”第七款明确约定:“乙方及团队成员在施工过程中，不得向他人转包或分包，否则甲方有权一次性没收全部乙方缴纳的保证金，并要求乙方向甲方承担1万元违约金。”刘莉诉状中被告徐谦未经吉林晟成公司(甲方)同意，擅自将其所承包的部分工程违法转包给刘莉，施工过程中产生的纠纷，完全是刘莉与徐谦之间结算纠纷，所出现的问题理应由徐谦与刘莉协调，并由徐谦承担后果和责任。该工程的一切款项，吉林晟成公司已按照与中晨宏远公司所签订的《建设工程施工劳务分包合同》，并经中晨宏远公司驻黄山市祁门县项目部确认，已按时足额支付给内部承包人徐谦，《内部承包劳务合同》约定的权力和义务已经终止，徐谦与吉林晟成公司已不存在建设工程项目往来债务，所有款项已全部结清。吉林晟成公司与刘莉不存在合同中所约定的权力和义务关系，其所造成的合同纠纷与吉林晟成公司无关。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 一、刘莉为支持其诉讼请求向本院提交的证据如下： 证据1.原告刘莉的身份证复印件，证明原告刘莉主体资格的事实； 证据2.2018年3月6日签订的《协议书》，证明徐谦（甲方）作为中晨宏远公司祁门燃气项目部负责人与刘莉（乙方）签订了一份燃气土建工程施工协议的事实； 证据3.证人吕某出具的一份2018-2019年1月土建工程量项目名称及费用表格（详见图表一），证明刘莉在2018年度与徐谦签订协议施工的燃气土建工程款达到了762527.18元的事实； 证据4.刘莉的祁门工商银行借记卡历史明细清单，证明被告徐谦仅向原告刘莉支付过3笔工程款共596219.2元，尚欠刘莉工程款166308元的事实。 证据5.于某与徐谦的微信通话录音光盘一份，证明刘莉与徐谦之间的工程款是不存在徐谦所说的提取5%管理费的事实。 徐谦质证意见如下：对证据5，徐谦的意思是，刘莉不起诉徐谦的话，就不收刘莉5%的点的管理费，但是刘莉现在起诉了，就要收取刘莉5%的管理费。 中晨宏远公司质证意见如下：对证据1，我方认为与我方无关；对证据2，首先我方没有祁门燃气项目部，正式称呼为黄山项目部，其次，徐谦不是我们的员工，最后这个协议没有盖我们公司的公章，我方认为协议与我方没有任何关系；对证据3，签字的吕某不是我们公司的员工，表上有两处重复的地方，序号4和序号21都是重复的，序号11和序号19实际上是一个工程，而且对该组证据的真实性有异议，我方认为该组证据与我们无关；对证据4，我方认为与我方无关，系徐谦与刘莉私下的交易；对证据5，这是原告刘莉与被告徐谦之间的私下约定，与我方无关。 福州鑫金公司质证意见如下：对以上证据，我认为对我们公司没有任何交集，跟我们无关。 吉林晟成公司质证意见如下：对以上证据1至证据4没有异议。对证据5，原告刘莉与被告徐谦之间的私下约定，与我方无关。 二、徐谦为支持其诉请向本院提交证据如下： 证据1.工程项目及费用表格（详见图表二），证明徐谦承接中晨宏远公司祁门中燃项目部工程及工程总金额736480.0924的事实； 刘莉质证意见如下：对该证据的三性有异议，该表中的项目名称及工程数额与中晨宏远公司微信发给我方的，和我方与吕某对账的项目工程名称及费用的数字不吻合，应当以原告提供的为主。徐谦提供的该份工程名称及费用表，不能证明是从哪里合法提取的。 中晨宏远公司质证意见如下：这表不是我方制作，我们不知道这表是徐谦从哪弄来的。 福州鑫金公司质证意见如下：这不是在我们合同期间发生的工程项目，与我方无关。 吉林晟成公司质证意见如下：没有异议。 三、中晨宏远公司为支持其诉请向本院提交证据如下： 证据1.建设工程施工劳务分包合同复印件（合同编号：工程公司劳分合字（2018）***号），证明中晨宏远公司在2018年将祁门的天然气工程劳务分包给吉林市晟成劳务有限公司，其与徐谦之间也不存在合同关系的事实。 证据2.《内部承包劳务合同》复印件（合同编号：吉林晟成内包合字（2018）***号），证明吉林晟成公司与徐谦在2018年4月1日签订承包劳务合同，中晨宏远公司与徐谦之间也不存在合同关系的事实。 证据3.中晨宏远建设工程有限公司营业执照一份，证明公司主体资格的事实。 证据4.中晨宏远公司出具的刘莉案件涉及工程项的说明和工程名称及相关费用表格（详见图表三），证明根据中晨宏远公司与甲方（祁门中燃）的内部核查，涉及到本案的23项工程的具体明细，即此次涉及土建工程合计73.65万元，该金额为土石方（土建部分）结算工程款，依据合同约定扣除管理费及质保金后应付金额为59.47万元，已完成支付，因总体工程为吉林晟成徐谦班组整体施工，故在结算及款项中未进行拆分。 刘莉质证意见如下：对证据1的真实性、合法性持有异议，该合同仅仅是单一凭据，中晨宏远公司应当进一步提供福州鑫金公司委托徐谦与中晨宏远公司核对工程项目等事项的委托书和中晨宏远公司将合同内的工程款是支付到福州鑫金公司财务的汇款凭证将该三分证据组成一个合法的证据链才能证实该份承包合同真实存在。中晨宏远公司对燃气管道的施工工程属于建设施工工程，福州鑫金公司仅是提供劳务行为，劳务公司不具有建设工程资质，因此该份证据不具有合法性；对证据2三性持有异议，理由同证据1，内部承包合同的签订时间是2018年4月1日，结合证据1的内容，该工程的开工时间为2018年4月1日，这与实际工程合同的签订和具体施工日期是明显不符合的，根据施工行为行规，应当是各当事人先签订合同在组织人员择期进场，不可能是当天签订合同当天开工，所以对真实性合法性均持有异议；对证据3的三性无异议；对证据4，即对于中晨宏远公司提供的刘莉案件涉及款项的说明的真实性合法性均有异议，对代理人的法庭陈述存有异议，原告刘莉所施工的工程仅仅是土建工程，根本就不存在材料损失事项，中晨宏远公司所提供的证据，其说明和解说根本就没有根据本案的客观事实去陈述，将他人的工程中施工的事项挪到刘莉的工程施工当中，从而混淆法庭对原告土建工程施工款的计算，所以对其这个工程款的说明的三性均持有异议，请法庭不予采信。对于中晨宏远公司提供的银行付款凭证，我方认为与原告没有关联性，无法证明原告主张的款项，各被告之间已经向原告支付。提醒中晨宏远公司，刘莉诉徐谦拖欠工程款纠纷一案，是因为原告在起诉的时候，中晨宏远公司没有据实向原告提供福州鑫金公司，造成原告在起诉过程中的被告比较混乱，现在中晨宏远公司依法提供正确的经营公司，承包公司的话，中晨宏远公司只要向法庭陈述清楚，徐谦也就是福州鑫金公司所做的工程量，何时付的工程款和数额也就行了。对于福州鑫金公司、徐谦与原告之间的工程款结算事项，中晨宏远公司不清楚，希望中晨宏远公司在本案当中不要违背客观事实发表意见。 徐谦质证意见如下：不太清楚。对证据4，有意见，质保金及材料核销应当由徐谦和中燃公司结算，不应当由中晨宏远公司和中燃公司结算。 福州鑫金公司质证意见如下：对证据1、2、3与我公司没有关系。对证据4，当庭提交两张发放款项的流水单，证明我们已经按照规定实名制将款项发放下去了。这个与刘莉没有关系。 吉林晟成公司质证意见如下：没有异议。 四、福州鑫金公司为支持其诉请向本院提交证据如下： 证据1.《建设工程施工劳务分包合同》复印件（合同编号：工程公司劳分合字（2019）***号），证明刘莉涉案工程竣工时间为2019年1月，福州鑫金公司与中晨宏远公司签订合同的时间是2019年5月，刘莉涉案工程纠纷与福州鑫金公司没有任何关联的事实。 证据2.福州鑫金公司的营业执照，证明公司主体资格事实。 证据3.中国工商银行流水账单，证明福州鑫金公司已按照徐谦提供的名单于2019年9月18日、2020年1月21日实名制发放款项，其中名单中均没有刘莉名字的事实。 刘莉质证意见如下：对证据1、2均无异议。对证据3的真实性认可，但打款记录无法证实发放的起止时间及与刘莉的工程款有无关联。 徐谦质证意见如下：对证据1、2不清楚。对证据3无异议。 中晨宏远公司质证意见如下：没有意见。 吉林晟成公司质证意见如下：没有异议。 五、吉林晟成公司为支持其诉请向本院提交证据如下： 证据1.吉林晟成公司营业执照复印件，证明公司主体资格及合法经营的事实； 证据2.中晨宏远公司与吉林晟成公司的《建设工程施工劳务分包合同》复印件【合同编号：工程公司劳分合字（2018）***号】，证明吉林晟成公司作为分包人与中晨宏远公司作为承包人的合法劳务作业与合作的事实； 证据3.吉林晟成公司和徐谦《内部承包劳务合同》复印件【合同编号：吉林晟成内包合字（2018）***号】，证明吉林晟成公司（甲方）与中晨宏远公司的工程劳务项目由徐谦（乙方）所在的团队负责具体施工的事实； 证据4.吉林晟成公司支付徐谦祁门工程款的电子回单复印件，证明吉林晟成公司已经按徐谦完成施工情况进行工程支付的事实。 刘莉质证意见如下：证据1的真实性无异议，请法庭审查吉林晟成公司承包的工程量，进一步提供资质证书，没有资质等级，虽然有营业执照，但仍不能承包建设工程。对证据2，第三人应当提供合同原件，复印件内容不清楚，公章不清楚，以待进一步审查。根据建设劳务承包合同第17条的约定，中晨宏远公司发包给吉林晟成公司的劳务分包，已经扣除了管理费用及相关费用，中晨宏远公司发包给吉林晟成公司的工程款，是根据该第17条约定的系数直接付款，不存在有扣除任何费用的现象。对于证据3吉林晟成公司也应当提供合同原件予以审查，该内部分包合同中并没有条款约定要扣除管理费的事项。对于证据4的真实性不持异议，但是对于该六次转款是否是徐谦的全部合同款项，还是部分合同款项，无法予以查实。该六份转款的金额只证明吉林晟成公司向徐谦转款过六笔工程款，无法证明是徐谦的全部工程款，也无法证明，该6笔转款中是否包含原告刘莉的全部工程款，请吉林晟成公司进一步提供证据予以证明。 徐谦质证意见如下：6张付款单其中有3张与刘莉工程款有关系，其他的与她没关系。其他证据没有意见。 中晨宏远公司质证意见如下：对于第三人的证据没有异议，但是补充两点。一是关于系数问题，我方已向法庭提交了补充说明。二是关于付款问题，我方经核查，认为有2张是与本案涉及的工程款相关。 福州鑫金公司质证意见如下：没有异议。 六、本院依法调取的证据如下： 证据1.祁门中燃城市燃气发展有限公司提供的涉案工程项目表及费用（详见图表四），证明涉案工程项目共计23项，费用为736480.0924元的事实； 证据2.祁门中燃城市燃气发展有限公司提供的工程联合验收单复印件16份，证明涉案的23项工程项目的具体验收情况的事实。 证据3.依法对证人徐某、吕某的询问笔录，证明涉案工程的土建工程施工者是刘莉以及刘莉提供的工程名称及费用有重复、也有漏项的事实，同时，吕某证实刘莉所提供的工程名称及费用表格不是其本人提供，且工程项目内容有误的事实。 证据4.中晨宏远公司与祁门中燃城市燃气发展有限公司签订的《建设工程施工合同》（通用工程）【合同编号：祁门中燃施合字（2018）***号】，证明中晨宏远公司与祁门中燃城市燃气发展有限公司于2018年4月1日签订了的施工合同的事实。 刘莉质证意见如下：1.认为程序不合法，以谁的申请去调取的不明确；2.认为证据1中的项目不全面，东方翡翠城的项目没有统计进去，法院调取的只是证据一部分。3.对吕某的询问笔录持有异议，吕某在施工项目表上的签字是经过其核对后签字的，该份项目清单表当时是吕某交财务打印出来的，当时吕某把他对面的工作人员喊过去，问他对面的人是不是正确的，他说正确，吕某才签字的，不是我们诱骗和逼迫他的。其他的没有了。对徐某的询问笔录没有异议。4.对证据4中合同的真实性合法性请法庭依法审查合同原件，对于施工合同能否再次分包，请法庭核查。 徐谦质证意见如下：无异议。 中晨宏远公司质证意见如下：徐某说徐谦和中晨宏远公司直接发生关系是不属实的，其他我不清楚。对证据4真实性无异议。 福州鑫金公司质证意见如下：对证据1、2，认为2018年以前跟我们没有关系。对证据3、4无异议。 吉林晟成公司：没有异议。 对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有异议的证据和事实，本院认定如下：1.刘莉的证据3，即吕某向其出具签名的工程名称及费用表，与吕某向本院陈述即吕某明确表示不是其真实意思表示，也不是吕某本人提交的事实明显不一致，故不能作为证人证言，可依法视为当事人的陈述。吕某本人书写并签名部分可以作为证人吕某的证词，有证明力。3.徐谦的证据1，即徐谦提交的工程项目及费用表格，可依法视为当事人的陈述。3.中晨宏远公司的证据4，即情况说明及其23项工程名称项下的土方工程款的相应数据，可依法视为当事人的陈述。4.《建设工程施工劳务分包合同》《内部承包劳务合同》《协议书》及银行流水等书证，均客观真实，来源合法，与本案有一定的关联性，符合证据规则，有证明力。5.刘莉提交的一张光盘录音，没有提供存储该视听资料的原始载体。6.本院依法调取的证据，程序合法，证据来源真实客观，且与本案有一定关联性，符合证据规则，均具有证明力。 本院经审理后，认定事实如下：2018年4月1日，中晨宏远公司作为承包人与祁门中燃城市燃气发展有限公司作为发包人签订了关于工程名称为祁门县天然气利用工程的《建设工程施工合同》[合同编号：祁门中燃施合字（2018）***号]。随后，中晨宏远公司作为承包人与吉林晟成公司作为分包人签订了《建设工程施工劳务分包合同》[合同编号：工程公司劳分合字（2018）***号]，该合同第3条分包工程期中约定“开始施工日期2018年4月1日；工程完工日期2019年3月31日；总日历工作天数365天”。第17条合同价款中17.1约定“常规工程以承包人所属集团的《集团建筑安装工程综合价格》（2015年第V1.1版）乘以各分包系数（市政工程0.7912、新户庭院及户内0.7812、老户庭院0.8514、才户户内0.946、工商用户0.9202、场站0.989）作为各工程合同单价，承包人根据分包人完成的具体工程量及合同单价进行结算。常规结算公式：合同结算价款＝合同单价系数承包人确认的完工工程量/（1－2%－3.38%）”。第18条工时及工程量的确认中18.1约定“劳务分包人按月（或旬、日）将完成的工程量报承包人，由承包人报发包人确认…”。第19条合同价款的中间支付比例中19.1约定“承包人在收到发包人支付的进度款后，按照本合同约定的系数及总包合同约定的付款比例支付分包人进度款，同时分包人需提供等额合法有效的增值税专用发票”。19.2约定“…留存5%的合同结算价款作为工程保修金，工程保修金于工程竣工验收合格满两年之日起三十日内一次付清”。 另查明，2018年4月1日，吉林晟成公司作为甲方与徐谦作为乙方签订了《内部承包劳务合同》[合同编号：吉林晟成内包合字（2018）***号]，该合同第三条甲方的权利和义务中约定“1.甲方委托乙方作为现场代表负责协调与业主的关系，规范工程施工现场的管理。2、甲方监督和定期或者不定期地检查、抽查乙方的工作，对乙方不符合甲方和行业工作质量要求、工作操作规程的行为，可以提出批评意见和整改方案，对违规者有权扣除相应的费用。3.甲方有权督促乙方履行本合同。4.甲方协助乙方加强施工管理，并在施工的过程中为乙方提供必要的技术帮助。5.甲方按照与乙方团队成员签署的《劳动合同》约定，直接向乙方团队成员支付报酬。6.甲方取得承包方支付的进度款后10个工作日内，按本合同约定在扣除用于支付本条第5款约定的全部当期费用之后支付给乙方。7.甲乙双方约定由[李修成]作为甲方费用结算人员，负责与乙方办理费用结算有关事宜。8.若甲方发现乙方(包括乙方团队成员)不服从甲方调配、擅自施工、虚报考勤及工程量、恶意讨薪等行为时，甲方有权单方解除本合同”。第四条乙方的权利和义务中约定“1.乙方在工程项目的施工过程中，不得有损害甲方信誉和形象的行为，对外不得以甲方的名义赊账、借款、拖欠材料款。2.乙方带领团队成员进场前，应向甲方提交全部团队成员名单、身份证复印件、工种、联系方式、本人及其团队成员银行账号、工资结算方式及标准，由甲方查验核实;甲方经查验前述信息属实后，乙方应立即组织团队成员逐一与甲方签订书面《劳动合同》。3.乙方团队成员应与甲方签订《劳动合同》，甲方为乙方团队成员缴纳工伤保险、意外伤害险，费用由乙方根据甲方要求承担。”第六条违约责任中约定“1.乙方及乙方团队成员在施工过程中产生的债务，由乙方承担；若导致债权人以任何方式向甲方追偿，造成甲方任何经济损失的，乙方应承担与甲方因此所遭受的全部损失同等金额的赔偿款…本条第1款至第4款所涉及的违约金、赔偿款，甲方均有权从应支付给乙方及乙方团队成员的款项中扣除，不足部分从乙方所缴纳的保证金中直接扣除，仍不足的，甲方有权向乙方追偿”。第七条结算方式中约定“2.甲方向乙方支付时间和方式：以派工单确认单项工程的工程量，该单项工程全部完工且经甲方审核后，甲方7天内向乙方支付该单项工程对应承包65%；工程项目验收合格后，乙方提交资料并经甲方及承包方确认后，甲方向乙方支付至承包经营收入的80%，工程竣工经业主验收合格及工程竣工结（决）算报告审核完毕后，甲方按照该单项工程结算价的5%留存保修金，剩余全部应支付承包经营收入支付给乙方。工程保修金于工程竣工验收合格满两年之日直三二日内一次付清”。 2018年3月6日，徐谦以中晨宏远公司祁门燃气项目部负责人名义作为甲方与刘莉作为乙方签订了《协议书》，该协议第一条约定“甲方将在祁门中燃气2018年度燃气土建工程交由乙方施工”。第三条约定“乙方施工完成，经验收后，按中燃公司正常流程，既甲方收到工程款后，应按时支付乙方工程款，甲方不得无故拖延工程款”。刘莉进场施工，至2019年1月完工。祁门中燃城市燃气发展有限公司对所涉案工程项目进行工程联合验收，并将包括涉案工程项目的土方工程款支付给中晨宏远公司。中晨宏远公司则按照合同约定，扣除管理费和质保金后，支付给吉林晟公司土方工程款594700元。吉林晟成公司先后6次通过中国工商银行网上银行电子汇付给徐谦“祁门中燃工程款”共计2857540.70元，其中包括涉案土方工程款。诉讼中，刘莉和徐谦一致认可，徐谦先后向刘莉支付土方工程款共计596219.2元，其他当事人也未提出异议。 另查明，2019年5月1日，福州鑫金公司作为分包人与中晨宏远公司作为承包人签订了《建设工程施工劳务分包合同》[合同编号：工程公司劳务合字（2019）***号]，该合同第3条分包工程期限中约定“具体单项工程工期以承包人下发的双方签字盖章的单项工程施工任务书为准”。第11条劳务分包人的权利与义务中约定“11.11分包人应按《中晨宏远建设工程有限公司工人实名制管理办法（试行）》对工程劳务人员进行实名制管理…”。工程项目施工过程中，福州鑫金公司以实名制工资形式通过中国工商银行转账支付给徐谦145633.16元，同时向徐某某等工程劳务人员支付相应的工资，其中没有刘莉。 本案的争议焦点一、关于涉案土方工程款金额的认定问题。（一）刘莉提交工程名称为21项，费用762527.1759元，其中第4项与第19项、第11项与第21项工程名称相同；（二）徐谦提交的工程名称为23项，费用共计736480.0924元；（三）证人徐某、吕某的陈述，证明刘莉提供的工程名称及费用有重复，也有漏项，徐谦提供的23项工程名称及费用客观；（四）祁门中燃城市燃气发展有限公司出具的工程联合验收单及23项工程名称，费用合计736480.0924元；（五）中晨宏远公司提交的《刘莉案件涉及工程款项的说明》及23项工程名称，明确土方工程款合计736500元，庭审中，刘莉也表示尊重中晨宏远公司提供736500元的价款，请法庭依法确认。（六）徐谦对其提出桃源新村有一段混凝土是徐谦后来负责施工的，施工费用18000元，应从税后金额里扣除的主张负有举证责任，没有提供相应证据证实，应依法承担举证不利后果。根据当事人认可的意见和有利于保护施工人员工资的原则，综合全案证据，本院依法确定涉案土方工程款为共计736500元。 本案争议焦点二、关于管理费问题。（一）中晨宏远公司与吉林晟成公司之间签订的《建设工程施工劳务分包合同》是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律规定，合法有效。中晨宏远公司依据其与吉林晟成公司的合同约定，在土方工程款736500元中扣除相应的管理费和质保金后支付给吉林晟成公司594700元，属合同履约行为；（二）根据吉林晟成公司与徐谦签订的《内部承包劳务合同》第三条第5、6项的约定，吉林晟成公司应当直接向徐谦团队成员刘莉支付报酬后，再按照合同约定向徐谦支付工程款。因此，吉林晟成公司称其在中晨宏远公司支付涉案土方工程款中扣除2%的管理费后支付给徐谦的主张，与其公司与徐谦签订的《内部承包劳务合同》中约定关于工程款结算和支付方式不符，也未提供证据证明其公司有权收取徐谦2%管理费的事实，本院依法不予以支持；（三）根据吉林晟成公司与徐谦签订的《内部承包劳务合同》第三条第1项、第四条第2、3项的约定，徐谦是授吉林晟成公司委托作为现场代表负责协调，带领团队成员进场前应提交团队成员名单等资料，由徐谦团队成员与吉林晟成公司签订《劳动合同》。徐谦个人既无建设工程资质证书，也无营业执照，又与中晨宏远公司无合同关系，其以中晨宏远公司祁门燃气项目部负责人名义与刘莉之间签订的《协议书》，违反了《内部承包劳务合同》的约定和法律强制性规定，属无效协议。该协议也未涉及管理费等相关内容，故徐谦以刘莉起诉为由提出5%管理费的主张无事实依据和法律依据，本院依法不予支持。 本院认为，中晨宏远公司与吉林晟成公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》，合法有效。吉林晟成公司与徐谦签订的《内部承包劳务合同》，均系当事人的真实意思表示，且不违反法律规定，合法有效。徐谦与刘莉签订的《协议书》属无效协议。徐谦与吉林晟成公司之间是受委托现场代表负责协调与业主关系。刘莉作为土方工程施工人，为吉林晟成公司与徐谦签订的《内部承包劳务合同》所涉工程项目中徐谦团队成员之一，吉林晟成公司有义务向刘莉支付土方工程款。徐谦没有按照合同约定提交其团队成员刘莉名单并督促刘莉与吉林晟成公司签订《劳动合同》，而是自己与刘莉签订《协议书》，明确表示自己承担支付工程责任，属违约行为，负有过错责任，应承担向刘莉支付土方工程款的共同义务。刘莉不是《内部承包劳务合同》签订的当事人，因此《内部承包劳务合同》第七条结算方式第2项中关于“甲方（吉林晟成公司）按照该单项工程结算5%留存保修金”的约定对刘莉没有约束力。中晨宏远公司将土方工程款扣除管理费和质保金后，已支付给吉林晟成公司594700元，依据合同约定，其中质保金为736500元%5＝36825元。依照合同的约定，质保金属附条件的履行义务,只要工程验收合格后，在合同约定的期限内仍然是要如数支付的。同时，中晨宏远公司与吉林晟成公司之间关于质保金扣除的约定对土方工程施工人刘莉没有法律约束力。中晨宏远公司就其涉案质保金36825元范围内，应在支付条件完全具备的情况下，依法对刘莉承担连带责任。吉林晟成公司就涉案土方工程款收取徐谦2%的管理费、徐谦收取刘莉的5%的管理费，均无事实依据和法律依据，本院依法不予支持。福州鑫金公司是在涉案土方工程项目刘莉施工结束之后与中晨宏远公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》，且刘莉也没有证据证明福州鑫金公司与其涉案工程款有关联，根据“谁主张、谁举证”的原则，刘莉负有举证责任，应承担举证不利后果，故对刘莉要求福州鑫金公司支付工程款请求，本院依法不予支持。综合全案证据和当事人陈述意见，经审查核实，刘莉所施工的涉案土方工程项目工程款总额为736500元。根据各方合同约定，刘莉实际应得施工的土方工程款总额为中晨宏远公司在涉案土方工程总款736500元中扣除管理费后，应支付给吉林晟成公司的土方工程款，即736500元5%+594700元=631525元。诉讼中，徐谦作为实际支付人、刘莉作为收款人，对涉案土方工程款中徐谦已支付给刘莉596219.2元的事实一致认可，其他当事人也无异议，本院依法予以确认。故本案中未支付的工程款总额为631525元－596219.2元＝35305.8元。未支付的工程款35305.8元不属于徐谦与吉林晟成公司《内部承包劳务合同》约定“乙方及乙方团队成员在施工过程中产生的债务”的情形，故吉林晟成公司据此抗辩的理由不成立。刘莉不是中晨宏远公司作为承包人与祁门中燃城市燃气发展有限公司作为发包人签订《建设工程施工合同》的当事人，刘莉依据该合同要求按照祁门中燃城市燃气发展有限公司与中晨宏远公司的涉案土方工程总款736500元作为其工程款结算总额，提出徐谦、中晨宏远公司、福州鑫金公司拖欠工程166308元的诉请，没有事实依据和法律依据，本院依法予以支持。案件受理费3626元，由刘莉与徐谦、吉林晟成公司分担，其中刘莉承担2856元，徐谦、吉林晟成公司共同承担770元。 综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百一十九条、第一百六十一条、第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第九条、第四十四条、第五十二条第（五）项、第二百六十九条、二百七十五条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条、六十四条、第七十条第一款、第七十二条第一款、第一百三十九条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三条、第五条、第十一条、第十五条、第八十五条的规定，判决如下： 一、徐谦、吉林市晟成劳务有限责任公司于本判决生效之日起十五日内共同向刘莉支付35304.8元； 二、中晨宏远建设工程有限公司在其未支付的质保金36825元范围内承担连带责任； 三、驳回刘莉的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费3626元，由刘莉承担2856元，徐谦、吉林晟成劳务有限责任公司共同承担770元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省黄山市中级人民法院。 审 判 长  郑新法 人民陪审员  胡 旭 人民陪审员  许仙桃 二〇二〇年十一月二十六日 书 记 员  胡庆玲