山西省长治市中级人民法院民事判决书（2020）晋04民终2190号上诉人（原审被告）：长治市潞城区自来水公司,住所地,长治市潞城区潞华街道办事处东南山社区。法定代表人：李敏，经理。委托诉讼代理人：何静，山西铨一律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：潞城市三合利园林绿化有限责任公司,住所地,长治市潞城区东南山社区卢医正街046号。法定代表人：闫海霞，经理。委托诉讼代理人：王艳红、王栓梅，山西宏基律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：长治市潞城区潞华街道办事处山底村村民委员会。负责人：张永，村委主任。委托诉讼代理人：徐杰，山西化晴律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：石俊龙，男，1953年1月30日出生，汉族，住长治市。委托诉讼代理人：申建玲、申函蓉，山西宏基律师事务所律师。上诉人长治市潞城区自来水公司（以下简称自来水公司）因与被上诉人潞城市三合利园林绿化有限责任公司（以下简称三合利公司）、长治市潞城区潞华街道办事处山底村村民委员会（以下简称山底村委）、石俊龙生命权、健康权、身体权纠纷一案,不服山西省潞城区人民法院(2020）晋0406民初45号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月26日立案后，依法组成合议庭，公开审理了本案。上诉人自来水公司的委托诉讼代理人何静、被上诉人三合利公司的委托诉讼代理人王艳红、王栓梅、被上诉人山底村委的委托诉讼代理人徐杰、被上诉人石俊龙及其委托诉讼代理人申建玲、申函蓉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。自来水公司上诉请求:1、请求撤销长治市潞城区人民法院(2020)晋0406民初45号民事判决书,依法改判;2、本案一审、二审的诉讼费均由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。2019年6月,被上诉人在未以任何形式告知上诉人并取得同意的情况下,擅自在上诉人所管理的地下阀门井口区域范围内施工,该施工严重破坏了该井口地表保护设施。同时其施工人员因未能注意已经被破坏的地表保护设施并处该危险区域,而最终导致受伤。原审法院并无实际审查了解该井口在案发前的状况及被上诉人因施工破坏了井口设施的事实,在未准确把握案情的状况下进行审理,简单的认为被上诉人的受伤是因为上诉人未能尽到安全保障义务导致,完全无视被上诉人在上诉人所管理区域擅自施工并不可避免造成井口破坏,制造安患的行为。同时必须强调,原审所称的塌陷的水泥板是在紧挨井盖的位置镶嵌于地面,与井口内部形成完整结构,是用于遮蔽井盖无法覆盖的位置,主要用于为保护井内设施,避免因井口暴露导致的内外安全隐患,其厚度及重量,是必须借助机器设备才可以撬起挪动,人力是无法移动的。上诉人对于井口可能产生的风险,已经作出了必要的防护措施,尽到了安全保障义务,而因被上诉人施工导致井口的安全区域范围内产生危险,是上诉人至始至终不知情且无法预料的。二、一审判决适用法律错误依据《城市供水条例》第三十一条涉及城市公共供水设施的建设工程开工前,建设单位或者施工单位应当向城市自来水供水企业查明地下供水管网情况。施工影响城市公共供水设施安全的,建设单位或者施工单位应当与城市自来水供水企业商定相应的保护措施,由施工单位负责实施。被上诉人山底村民委员会与三合利公司从未按照上述规定告知上诉人,在未征得上诉人同意的情况下,于上诉人所管理的供水设施的安全范围内进行地面建设工程。同时会对井口相关设施不可避免产生影响的事实,被上诉人却未正视,也从未对该供水设施所在区域范围采取任何保护措施。依据《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等,没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的,施工人应当承担侵权责任。被上诉人三合利公司在动工时,从未对该井口周边或者安全范围内设置任何明显标识,采取到位的安全措施。同时被上诉人三合利公司也未能对自己的员工尽到安全提示义务。因此,上诉人认为被上诉人山底村民委员会与三合利公司应当承担侵权责任。而被上诉人石俊龙作为经常参与地面施工作业的成年人,更应了解地面各设施存在的潜在风险,自身也应对自己尽到安全注意义务。明知井盖及周边处于动工位置,应当了解该位置存在安全隐患,但是依然放任自己处于危险之中。应当承担一定的责任。综上一审法院的适用法律存在错误。三、被上诉人石俊龙、三合利公司一审庭审时,隐瞒重要事实,导致一审法院认定赔偿数额存在严重错误。1、残疾赔偿金被上诉人石俊龙本身身患残疾即右下肢轻度跛行,而导致残疾的伤情原因与本次受伤并可能导致残疾的伤情原因完全一致,即石俊龙在本次事故前也曾右股干骨折,并最终导致右下肢轻度跛行,而此次受伤的伤残鉴定也是在其已经伤残的基础上进行。如果没有既往病史,此次伤害是否会构成伤残,即使构成伤残,此次受伤导致九级伤残的比重是多少。如果直接按照今次鉴定九级伤残计算伤残赔偿数额,无疑是加重本案其他当事人本不应当承担的责任。同时被上诉人三合利公司应当明知被上诉人石俊龙存在行动不便的事实,且事发时被上诉人已经66周岁,依然让其从事不适合他的体力工作,被上诉人三合利公司同样应当对其用工不当承担相应的责任。2、误工费认定过高。原审法院未能审查疫情期间不可能产生误工费的事实。同时被上诉人受伤前是按照实际工作天数发放雇用工资，而原审法院直接按照其受伤期间每日都会产生误工费用进行计算误工工资,本身是不客观,且对于需要赔偿的一方也是不公平的。同时在石俊龙的出院医嘱中,也未注明石俊龙的伤害客观上需要休息的时间。综上,上诉人本身是非盈利性质的事业单位,本身并无收益,其工作内容就是为城市供水系统提供管理服务,是隶属于行政单位下的服务监管机构。此次被上诉人石俊龙的受伤并非是因为上诉人直接的监管不力或者井口本身存在的安全隐患所导致,应该是多方原因力的结合,认定上诉人为侵权行为直接实施人,唯一的责任方承担责任,不仅不符合案件事实及法律规定,甚至有失偏颇,严重违背公平正义。因此无论是依据《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条第一款、第二款的规定,还是依据《城市供水条例》第三十一条的规定,上诉人都不应当承担全责。综上,上诉人请求二审法院撤销原判,支持上诉人的上诉请求。三合利公司答辩称：1、本案管理人是上诉人，上诉人未尽到管理职责导致本案被上诉人受伤，上诉人应承担本案全部赔偿责任，作为设施管理人，应当具有管理维护和如何防范和制止危险发生，一旦向社会提供，设施就不应该存在瑕疵，本案水泥盖板不在答辩人硬化的范围内，肉眼根本无法看到。本案受害人是因为盖板脱落造成的伤残，上诉人有义务排除和控制危险源，但是上诉人未及时排查导致发生损害，表明未尽到管理义务。依据《侵权法》第91条的规定，上诉人应当承担全部责任。2、上诉人将本身的过错转嫁给受害人和答辩人没有事实法律依据。水泥板人力是无法移动的，机械设备才能撬动的盖板，对于正常站在上面的人应当不会发生危险，上诉人的上诉状前后自相矛盾，不能达到想证明的目的，设施是供大众使用的，一旦发生危险还要自行承担，就会造成社会公众使用时就会承担责任。设立警示标志的也应当是本案上诉人，不应当转嫁其他人。3、一审法院判定的主体正确，根据人身损害的规定，即使答辩人承担责任，对上诉人拥有追诉权，一审法院判决是有利于诉讼资源的。4、上诉人错误引用城市供水条例31条的规定，推诿理由不能成立，答辩人与村委签订的是绿化和硬化合同，是在地面上作业，不涉及供水，施工没有必要通知上诉人。5、石俊龙的损失应依法确定。山底村委答辩称：1、村委和上诉人是供水合同关系，村委是消费者，本案所涉的井盖里面装有多块水表，是给村委在内的多家单位供水。2、村委不是涉案井盖的所有人，也不是管理人。3、村委和三合利公司签订有绿化合同，该合同是政府工程，应对施工过程中的安全提供保障，石俊龙在施工过程中受伤系工伤，合同第六条明确约定应当由三合利公司承担。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉没有事实和法律依据，请求驳回上诉。石俊龙答辩称：1、上诉人在上诉状所称井盖脱落需要机器设备，但实际是，该工作的完成是不需要机械设备，上诉人并没有进行排查和工作，根据侵权责任法的规定，应当承担侵权责任，在本案中上诉人作为管理人并没有尽到管理职责。2、答辩人不应当对自己的损害承担责任，上诉人有义务保障安全，上诉人将责任归于答辩人没有法律依据。3、一审法院判决正确，答辩人第一次受伤已经是25年前，上诉人并没有证据证明伤残与本案受伤无关。石俊龙向一审法院提起诉讼请求：1、判令被告自来水公司、山底村委共同赔偿原告各项赔偿金165070.96元;2、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实，2019年9月9日上午8时30分左右，原告石俊龙在长治市××区办事处山底村附近为三合利公司进行绿化施工时踩在一个自来水管窨井水泥盖板上，并与水泥盖板一起掉入窨井中受伤。原告当日被送往潞城市人民医院，经诊断为右股骨干骨折、右下肢皮肤挫伤，在该院住院治疗后原告于2019年9月15日被转入李新如医院住院治疗，于2019年9月30日出院。原告在潞城市人民医院产生住院费3966.71元、门诊费142元，在李新如医院产生住院费20603.35元、门诊费560元，此外原告还花费药费2273元、病历复印费18.3元。依原告申请，经本院委托，山西长治淮海医院人身伤害司法鉴定所于2020年5月21日做出司法鉴定意见书，意见为：石俊龙的右大腿损伤程度已构成九级伤残。原告为此支付检查费及鉴定费共1626元。另查明，自来水公司为涉案窨井的管理人。事发前该窨井井口由两块长方形水泥盖板遮盖，在水泥盖板旁边放置有一圆形铸有“潞城市自来水公司阀门井供水6057390新光铸造2176039”字样井盖。2019年5月21日被告山底村委与被告三合利公司签订《工程协议》，约定山底村委将山底村绿化工程发包给三合利公司，工期自2019年6月2日至2019年10月30日。石俊龙为三合利公司员工，其日工资为100元。以上事实由原告提供出院证、病历、费用清单，住院收费票据、医疗门诊收费票据、医院证明、处方及药费发票和小票、工资证明及工资表、鉴定意见书、照片，被告自来水公司提供的井盖照片，被告山底村委提供的工程协议以及原被告陈述在案佐证。一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条第二款规定：“窨井等地下设施造成他人损害，管理人不能证明尽到管理职责的，应当承担侵权责任。”本案中，被告自来水公司系涉案窨井的管理人，其提供了一张铸有“潞城市自来水公司阀门井供水6057390新光铸造2176039”字样井盖的照片用于证明其尽到了管理责任。对此一审法院认为，自来水公司认可该铸字井盖是放置在水泥盖板旁边的，并不是盖在井口上的，这显然不能起到提示危险的作用，即自来水公司并未尽到管理人的责任，其应当对原告的损害承担赔偿责任。被告山底村委不是该窨井管理人，其虽然将绿化工程发包给了三合利公司，但三合利公司具有相应资质，山底村委在选择承包人上不存在过失，因此山底村委不应承担赔偿责任。被告三合利公司是原告的雇主，没有证据表明该公司存在过错。自来水公司虽辩称三合利公司施工造成了井盖蒙灰和松动，但其未进行相应举证，一审法院对自来水公司的该项意见不予采纳。虽然雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，但根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，在损害是第三人造成的情况下，只有权利人选择雇主承担责任时雇主才应当承担责任，并且雇主赔偿后还对第三人有追偿权。本案原告起诉时，没有将三合利公司列为被告，三合利公司系因被告自来水公司的申请而追加，因此三合利公司在本案中不应承担赔偿责任。至于原告自己，也没有证据表明其对自己的损害存在过错。有鉴于此并结合前述理由，一审法院认为对于原告诉请损失中的合理部分，应由被告自来水公司承担责任。关于原告遭受的损失，一审法院作如下认定：1、医疗费：27545.06元（3966.71元+142元+20603.35元+560元+2273元=27545.06）；2、住院伙食补助费：100元/天×22天=2200元；3、营养费：50元/天×22天=1100元；4、误工费：原告请求计算至定残前一日共255天，该请求也符合公安部《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》的规定，对此一审法院予以支持，原告日工资100元，该项为100元/天×255天=25500元；5、护理费：按照山西省2019年居民服务业平均工资48893元/年标准计算为：48893元/年×22天=2947元；6、精神损害抚慰金：一审法院酌定为8000元；7、交通费：一审法院酌定为500元；8、残疾赔偿金：原告户口为家庭户、66岁、九级伤残，按照2019年山西省城镇居民人均可支配收入标准，该项计算为33262元/年×14年×20%=93133.6元；9、鉴定费及鉴定检查费1626元；10、病历复印费18.3元。以上10项合计为162569.96元。如前所述，对于原告的上述损失，应由被告自来水公司予以赔偿。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第九十一条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决，一、被告长治市潞城区自来水公司于本判决生效后十日内赔偿原告石俊龙162569.96元。二、被告长治市潞城区潞华街道办事处山底村村民委员会、潞城市三合利园林绿化有限责任公司在本案中不承担赔偿责任。三、驳回原告石俊龙的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1178元，由被告长治市潞城区自来水公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据质证。除提交一审证据之外，二审中自来水公司提交如下证据：1、潞城市潞华街道办事处与三合利签订的协议一份，证明双方签订的工程内容为绿化及硬化；2、施工现场照片一组，证明事故发生地及案发时的施工范围，以及案发时窨井现状，施工后施工场地的现状；3、窨井及周边的平面图，证明事故发生前，窨井的结构图及窨井所处位置的状况图。以上证据证明被上诉人三合利公司对村委签订的工程协议中明确显示硬化及绿化，同时在工程协议也提到了施工完成后的现状图能够显示出地面硬化的位置，以及绿化的位置，而在该图上明确的显示事发时窨井的位置就在绿化硬化的当中。同时事发时掉落的水泥板明确能够看到严重被破坏的痕迹，并且所处位置能够明确看到施工的痕迹以及还未种植的植被在旁边搁置。4、原审案件的庭审笔录，证明笔录中石俊龙曾多次向法庭陈述在工作时间2019.6.9日上午，在工作地点图片显示的位置，所发生的事故，石俊龙从未否认其发生事故时是在施工地点发生，通过照片显示位置就在施工区域内。5、石俊龙在一审时向法院提供的两份住院病历中提到石俊龙存在既往史，25年前右骨骨折，证明石俊龙在本次受伤前在同一受伤处已经身患有身体残疾。6、司法鉴定，证明鉴定中明确显示是根据既往史做出的鉴定，石俊龙应当承担伤残比例。三合利公司对上诉人二审中提供的证据发表质证意见称：对证据1真实性、内容无异议；证据2可以看到水泥盖板两段与竖切面基本是在同一切面上，水泥盖板应该是长于切面，但是这个看不出来同一位置，这就是本案的隐患所在。没有掉下去的水泥板上面的土和荒草在施工以前就已经覆盖在上面，所以施工人员看不到这块水泥盖板的真实面目。平面图不太清楚，不能证明盖板牢固性有多强，施工后可以看出水泥盖板又被盖住了。山底村委发表质证意见称：对协议的真实性认可，村委将工程发包给三合利公司，合同第六条约定，一切事故由三合利公司承担，凡涉及到隐蔽工程，承包方必须办理手续后由发包方验收签证后方可进行下一道工序。施工过程中村委是没有任何过错的。对于照片，同意三合利公司代理人的意见，照片无法反映出当时现状的面貌。石俊龙发表质证意见称：除了两个坑剩下的都是后面加固处理后的现状，不是原来存在安全隐患的现状；石俊龙是25年前受的伤，我们没有任何隐瞒，也做过了鉴定，石俊龙第一次受伤不影响生活和干活，此次受伤根本原因就是井盖塌陷所致，其他意见与山底村委和三合利公司意见一致。对于上诉人提供的二审证据，本院认定如下：因各方对证据1真实性均认可，本院对其真实性予以认定；对证据2、3的真实性予以认定，但因其并不能证明上诉人已经尽到管理义务，因此对两组证据的证明内容不予认定；对证据4各方在一审中均有签字确认，因此对该证据予以认定；对证据5、6的真实性予以认定，但仅根据该证据并不能证明司法鉴定与第二次受伤无关，故对该两组证据的证明内容不予认定。对当事人二审争议的事实，本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任。窨井等地下设施造成他人损害，管理人不能证明尽到管理职责的，应当承担侵权责任。关于上诉人认为三合利公司、山底村委、石俊龙应当分别对石俊龙的损失承担赔偿责任的问题。上诉人自来水公司系涉案窨井的管理人，在一审中，自来水公司认可该铸字井盖是放置在水泥盖板旁边的，并不是盖在井口上的，不能起到提示危险的作用，即自来水公司并未尽到管理人的责任，一审认定其应当对石俊龙的损害承担赔偿责任是正确的。石俊龙系在工作地点、工作时间受伤，因此，案涉窨井盖在三合利公司施工的范围之内。三合利公司作为施工工程的负责人、实施人对于其施工范围内的安全隐患负有预防和排查的义务，也未能对自己的员工在工作期间尽到安全提示义务，因此三合利公司也应当承担一定的赔偿责任。山底村委与三合利公司签订有绿化工程协议书，该协议书可以证明山底村委对涉案地点及周围有负责绿化的义务，山底村委作为工程的发包单位，更应了解施工位置的环境，而山底村委未向上诉人告知其施工的情况，也未对自己管理范围内的安全隐患及时发现报于上诉人导致上诉人未及时采取相应保护措施，存在一定的过错，也应当承担赔偿责任。综合全案案情及在案证据，本院酌定：对石俊龙的损失，上诉人自来水公司承担60%的责任，三合利公司承担20%的责任，山底村委承担20%的责任。关于上诉人认为石俊龙的残疾赔偿金认定错误的问题，石俊龙的伤残系法院委托，不存在鉴定程序违法情形，石俊龙虽然身患残疾即右下肢轻度跛行，但上诉人并未提供石俊龙的受伤与鉴定结论不存在因果关系的证据，因此对上诉人的该请求不予支持。石俊龙虽然年满66周岁，但其仍然以提供劳务的方式获取生活来源，其受伤期间必然存在误工损失，因此一审法院对石俊龙的残疾赔偿金及误工费计算正确。一审认定石俊龙的总损失162569.96元是正确的，对该损失，自来水公司赔偿97541.98元；山底村委赔偿32513.99元；三合利公司赔偿32513.99元。综上，一审判决基础事实清楚，适用法律不当，应予改判，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第九十一条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、撤销长治市潞城区人民法院（2020）晋0406民初45号民事判决；二、长治市潞城区自来水公司于本判决生效后十日内赔偿被上诉人石俊龙97541.98元；三、长治市潞城区潞华街道办事处山底村村民委员会于本判决生效后十日内赔偿被上诉人石俊龙32513.99元；四、潞城市三合利园林绿化有限责任公司于本判决生效后十日内赔偿被上诉人石俊龙赔偿32513.99元；五、驳回上诉人长治市潞城区自来水公司的其他诉讼请求；六、驳回被上诉人石俊龙的其他诉讼请求。一审案件受理费1178元，由长治市潞城区自来水公司负担706.8元；由长治市潞城区潞华街道办事处山底村村民委员会235.6元；由潞城市三合利园林绿化有限责任公司负担235.6元。二审案件受理费3551元，由长治市潞城区自来水公司负担2130.6元；由长治市潞城区潞华街道办事处山底村村民委员会710.2元；由潞城市三合利园林绿化有限责任公司负担710.2元。本判决为终审判决。审判长 郭庆菊审判员 刘潞攀审判员 李国君二〇二〇年十一月二十七日书记员 李 聪