葫芦岛市连山区人民法院民 事 判 决 书(2020)辽1402民初3360号原告：刘莹，女，1990年7月25日生，汉族，现住葫芦岛市连山区。委托诉讼代理人：丁宁，系辽宁靳世祥律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄帅，系辽宁靳世祥律师事务所律师。被告：捷信消费金融有限公司，住所地天津经济技术开发区第一大街79号泰达MSD-C区C1座26-27层。法定代表人：OndrejFrydrych，系该公司董事长。委托诉讼代理人：许云达，系北京东卫（天津）律师事务所律师。原告刘莹与被告捷信消费金融有限公司追索劳动报酬纠纷一案，本院于2020年9月28日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行审理。原告刘莹及其委托诉讼代理人丁宁、黄帅、被告的委托诉讼代理人许云达到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告刘莹向本院提出诉讼请求：1、请求依法判令原告与被告解除劳动合同关系。2、请求判令被告支付原告加班费共计21924元。3、请求判令被告支付原告经济补偿金16352元。4、由被告承担本案的诉讼费、送达费。事实与理由：原告刘莹于2017年9月19日到被告处工作，从事初级销售代表岗位。在工作期间，被告虽适用不定时工作制，但原告的工作时间远远超过了劳动法规定的工作时长及强度，严重的损害了原告的身心健康。2020年6月1日，被告在没有和原告协商的情况下，擅自更改原告的岗位，并降低薪资标准，迫使原告无法继续在被告处工作。无奈诉至贵院，请依法维护原告的合法权益。被告捷信消费金融有限公司辩称：一、刘莹等7人诉请捷信支付补偿金没有事实和法律依据，不应支持。第一，依据《劳动合同法》第三十七条之规定，劳动者请求解除劳动合同的，应当提前三十日书面通知单位。但截至目前，捷信尚未收到7人书面解除劳动合同通知，故员工无权依据此规定申请解除劳动合同，且员工自愿辞职的，单位无需给付经济补偿金。第二，截止目前，7人仍是在职状态。捷信目前正常、足额支付7人工资，缴纳7人社保。根据工资单显示，7人的基本工资没有变化，而根据劳动合同约定绩效工资是根据业绩综合评定，由于整体市场经济不景气，并且7人在申请劳动仲裁后一直消极怠工，工作不积极，也客观上导致了绩效评价结果较差，导致经公司综合评定部分绩效工资有变化，但7人的基本工资没有变化，故不存在未足额支付工资的情形。目前7人也正常在销售部门从事捷信安排的销售工作，正常向捷信提供劳动，销售人员的工作职责包括自主办单、吸引客户、推销商品、指导合作门店工作等，销售人员从事以上工作皆是从事本职工作，捷信不存在调岗情况。因此，捷信不存在《劳动合同法》第三十八条规定的劳动者可以单方解除劳动合同的情形，故7人无权依据该条要求捷信支付经济补偿金。第三，捷信目前并未解除与7人的劳动关系，不存在违法解除的情形，7人也不得依据《劳动合同法》第四十八条之规定要求经济赔偿金。二、7人不存在加班的事实，且7人适用不定时工作制，捷信不应当支付7人加班费。因销售人员工作模式的非连续性（即工作时间不固定、工作地点不固定、工作状态不固定）等特点，捷信与7人劳动合同约定适用的工时制度为不定时工作制。捷信已经主管机关天津经济技术开发区（南港工业区）管理委员会批准可以与员工约定不定时工作制，时间跨越2016年7月13日至2023年8月19日。依据《工资支付暂行规定》第十三条规定，不定时工作制下不适用加班费规则，并且7人工作时间相对比较自由，并非一直处于工作状态，工作时间没有超过劳动法的相关规定，不存在加班的事实，故捷信不应当支付7人加班费。三、从证据角度讲，7人并无证据证实捷信存在调岗降薪、组织加班情况。7人当庭提交的证据大部分为深圳捷信信驰咨询有限公司葫芦岛分公司的相关证据，信驰公司与捷信公司系不同的法人主体，分别独立运作，信驰公司的意思表示无法代表捷信的意思表示。就7人所述公司转岗的相关证据，并无法提供证据的来源，且该证据的内容也为描述SA的相关职责。经与公司核实，捷信并未发布过对销售人员转岗降薪的相关文件，查询捷信消费金融有限公司公众号中也未见销售人员转岗的相关文件。故7人没有证据证实捷信存在转岗、降薪的情况。同时，依《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。因此，7人应当就加班事实提供证据。7人并无充分证据证明存在加班事实，更无法证明捷信组织7人加班，故应当承担举证不能的不利后果。并且，依据7人劳动合同的相关规定，必须加班的应当事先向单位申请，未经批准不得加班，7人亦无单位批准加班的相关证据。合同中还约定员工为提高自身业绩而自愿超时工作的，相关努力成果都将反应在绩效奖金中。故无论从何角度来看，7人的加班费主张都无事实和法律根据，不应支持。四、目前由于市场竞争激烈，叠加疫情的影响，员工的办单量整体下降，导致公司整体业绩较差，具体到每个员工的综合业绩评价也就存在波动。朱晓寒2020年6月15日申请劳动仲裁请求解除劳动合同，但其后还于2020年7月1日续订了劳动合同；刘莹起诉日期为2020年8月19日，但其在起诉解除劳动合同后还于2020年10月1日与捷信续订了劳动合同，足以看出公司不存在调岗、降薪的情况。在当前的就业困境下，捷信公司努力维持并想方设法提高员工待遇，履行企业责任，并未主动解除与7人的劳动关系。同时，捷信并未承诺过员工的绩效工资肯定能够达到什么水平，销售待遇与市场行情紧密相关，若因为市场不景气导致绩效下降既认为公司存在调岗降薪，将风险完全由公司承担，也是不合理的。故7人无权依据公司调岗、降薪为由要求公司支付经济补偿金。综上，请求贵院驳回7人支付经济补偿金和加班费的诉请。呈此意见，望予采纳。本院经审理认定事实如下：2017年9月19日，原告刘莹与被告捷信消费金融有限公司签订书面劳动合同，甲方为捷信消费金融有限公司，乙方为刘莹，合同期限为2017年9月19日至2020年9月30日。合同约定，甲方聘用乙方在销售部门担任初级销售代表职务，劳动报酬包括基本工资（1080元/月）+津贴（240元/月）+绩效奖金。2020年10月1日，原告刘莹与被告捷信消费金融有限公司续订了书面劳动合同，甲方为捷信消费金融有限公司，乙方为刘莹，合同期限为2020年10月1日至2025年9月30日。合同约定，甲方聘用乙方在销售部部门担任导师职务，劳动报酬包括基本工资（1340元/月）+津贴（240元/月）+绩效奖金。两份合同中均约定：“甲乙双方同意按不定时工时制确定乙方的工作时间。……由于岗位的特殊性，经双方协商，员工同意每周工作六天，每周工作40个小时。”被告认可原告刘莹实际每月基本工资为1340元，每月津贴为240元。2020年6月15日，原告刘莹以被告为被申请人向葫芦岛市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2020年9月4日，该仲裁委员会作出葫劳人仲字[2020]第0102号仲裁裁决书，裁决如下：一、申请人刘莹与被申请人捷信消费金融有限公司解除劳动合同。二、申请人刘莹的其他仲裁请求，本委不予支持。自原告申请仲裁之日起，原、被告双方的劳动合同仍在履行，直至2020年10月9日被告通知原告无需上班。经查，天津经济技术开发区（南港工业区）管理委员会审核并准予捷信消费金融有限公司实行不定时工作制，有效期至2023年8月19日。上述事实，有当事人陈述、葫劳人仲字[2020]第0102号仲裁裁决书、劳动合同、原告提供的考勤表、工资收入明细、业绩明细、录音、被告提供的企业申请特殊工时工作制行政许可决定书等证据材料载卷为凭，经当庭质证，本院审查，可以采信。本院认为，劳动争议案件经劳动争议仲裁委员会仲裁是提起诉讼的必经程序。本案系劳动争议案件。原告刘莹于2020年6月15日向葫芦岛市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。2020年9月4日，该仲裁委员会裁决：申请人刘莹与被申请人捷信消费金融有限公司解除劳动合同。但该仲裁系对2020年6月15日之前双方的劳动关系进行的仲裁，之后原告持续在被告处工作至2020年10月9日，且原被告双方于2020年10月1日重新签订书面劳动合同，双方已形成新的劳动关系，原告并未对新的劳动关系申请劳动仲裁。故原告刘莹要求与被告解除劳动合同关系，并要求被告支付经济补偿金，本院不予支持。原告要求被告给付未休年假工资报酬，未经仲裁程序仲裁，不予支持。虽然被告捷信消费金融有限公司辩称实行不定时工作制，但双方签订的劳动合同明确约定：“员工同意每周工作六天，每周工作40个小时。”故被告理应对原告超出合同约定的工作时间支付加班费。虽被告主张原告“额外的工作努力包括单方自愿超时工作所达成的业绩，都将反映在绩效奖金中”，但根据原告提供的业绩明细，原告的劳动报酬当中只包含法定假日加班的加班费，对于其他时间的加班费，被告仍应予以给付。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。原告刘莹仅提供2019年7月、2019年8月、2019年9月的考勤表证明其加班，对其余时间是否加班则未能提供有效证据，故本院仅对以上三个月原告存在加班事实予以采信。原告主张其每月加班工时=每月总工时-法律规定176小时，工作时薪=月工资1580元/176小时=9元/小时，可以支持。原告在2019年7月的工时为265小时，休息4天，故休息日加班费为4天×8小时/天×9元/小时×200%=576元，普通加班费为（265小时-4天×8小时/天-176小时）×9元/小时×150%=769.5元。原告在2019年8月的工作时长为284小时，休息3天，故休息日加班费为5天×8小时/天×9元/小时×200%=720元，普通加班费为（284小时-5天×8小时/天-176小时）×9元/小时×150%=918元。原告在2019年9月的工作时长为265小时（含法定假日1天），休息3天，故休息日加班费为5天×8小时/天×9元/小时×200%=720元，普通加班费为（265小时-1天×8小时/天-5天×8小时/天-176小时）×9元/小时×150%=553.50元。故被告捷信消费金融有限公司应支付原告刘莹加班费共计4257.00元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十一条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告捷信消费金融有限公司于本判决生效后十日内向原告刘莹支付加班费4257.00元。二、驳回原告刘莹其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5.00元、邮寄送达费40.00元，由被告捷信消费金融有限公司负担45.00元。原告刘莹多缴纳的诉讼费347.00元，予以退回。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省葫芦岛市中级人民法院。审判员 赫 牛二〇二〇年十一月十八日书记员 张洪娟