四川省成都市龙泉驿区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川0112民初3609号 原告：成都中发企业总公司，住所地四川省成都市龙泉驿区龙泉镇滨河街12号。 法定代表人：林丰祥，董事长。 委托诉讼代理人：钟锐，四川均鼎律师事务所律师。 被告：成都长江紫东企业（集团）股份有限公司，住所地四川省成都市锦江区水碾河路6号。 法定代表人：李迎，董事长。 委托诉讼代理人：周健，北京康达（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：叶立森，北京康达（成都）律师事务所律师。 第三人：成都胜达冶金硬面技术有限公司，住所地四川省成都市龙泉驿区龙泉界牌工业园区兴业大道188号。 法定代表人：何德章。 原告成都中发企业总公司（下称中发公司）与被告成都长江紫东企业（集团）股份有限公司（下称长江公司）、第三人成都胜达冶金硬面技术有限公司（下称胜达公司）合同纠纷一案，本院于2016年6月20日受理后，于2016年12月15日作出（2016）川0112民初2961号民事判决。长江公司不服本院判决，向四川省成都市中级人民法院提起上诉。四川省成都市中级人民法院于2017年4月12日作出（2017）川01民终950号民事裁定，发回重审。本院另行组成合议庭审理，于2018年8月17日作出（2017）川0112民初3804号民事裁定，驳回原告起诉。中发公司不服本院裁定，向四川省成都市中级人民法院提起上诉。四川省成都市中级人民法院于2020年5月15日作出（2018）川01民终15557号民事裁定，撤销本院（2017）川0112民初3804号民事裁定，指令本院审理。本院依法组成合议庭适用普通程序公开开庭进行审理。原告中发公司的委托诉讼代理人钟锐和被告长江公司的委托诉讼代理人叶立森、周健到庭参加诉讼，第三人胜达公司未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告中发公司向本院提出诉讼请求：1.被告长江公司立即向原告中发公司支付利润分成1350万元；2.被告长江公司向原告中发公司支付违约金50万元；3.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：原告与攀钢集团成都钢铁有限责任公司共同出资设立第三人。2009年4月30日，被告受让攀钢集团成都钢铁有限责任公司所持有的第三人50%的股份，成为第三人的股东。2009年，原、被告双方就第三人的生产经营、利润分配、企业管理等达成协议并签订《协议书》。该协议书约定，由被告全面负责第三人的生产、管理、经营及销售工作，第三人2010年-2014年五年计划总利润3000万元。同时约定，每年以实现的净利润按第三人章程规定提取公益金、公积金后，被告与原告双方利润分配比例为55%：45%。若第三人未完成年度利润总额目标，由被告按原告应分配利润的目标补足差额部分。另外，原、被告双方在协议中约定，一方违约，应支付守约方违约金50万元。协议签订后，被告全面负责了第三人的生产、经营、销售，但被告却未完成协议中约定的销售计划和利润计划，第三人2010-2014年期间一直处于亏损状态。依据《协议书》约定，被告应按利润总额目标的45%向原告补足按利润目标应分配的金额，但被告一直未按协议约定向原告补足差额。被告的行为已构成违约，应依据协议约定向原告支付利润分成差额部分，并承担违约责任。 被告长江公司辩称：1.原告的诉讼请求已过诉讼时效；2.协议书中约定的利润分配条款属于保底条款，应属无效；3.协议书在履行过程中已解除，从2013年起不再履行协议书；4.原被告双方就2010年不分配利润已达成合意；5.胜达公司2011年、2012年的利润目标已分别调整为200万元、15万元；6.第三人未完成利润目标，原告也存在相应原因，被告不应承担责任；7.即使长江公司应补足利润，金额也应为58.05万元。 第三人胜达公司未作陈述。 本院经审理认定事实如下：2009年，长江公司（甲方）与中发公司（乙方）签订《协议书》。协议书主要载明，胜达公司是攀钢集团成都钢铁有限责任公司与中发公司合资兴办。2009年4月30日，甲方经上海产权交易所受让攀钢集团成都钢铁有限责任公司所持有的胜达公司50%的股份，以新股东身份与乙方就胜达公司未来五年的生产经营、利润分配、企业管理及未来发展等事项达成如下一致协议，主要内容有：（一）五年经营目标。2010-2014年五年计划利润总额分别为400万元、500万元、600万元、700万元、800万元，合计3000万元。注：利润总额与利润表上利润总额含义一致；2009年净利润为持平，原股东双方已分配2009年1-4月利润不再追溯。（二）利益分配。1.在销售收入中提取1%的董事会费用作为董事会办公会及其报酬开支，余下的可用于奖励有功人员。2.胜达公司的生产、技术、经营、销售及管理由甲方全权负责，甲方必须保证实现年度利润总额目标。乙方支持甲方的工作，不干预胜达公司的日常经营管理。3.为加大开拓市场力度，胜达公司按销售收入总额2%提取市场开发费。4.利润分配约定①由中发公司聘请中介机构对净利润审定后方可进行分配。②每年以实现的净利润按胜达公司章程规定提取公益金、公积金后，甲乙双方利润分配比例为55%：45%。③若胜达公司未完成年度利润总额目标，由甲方按乙方应分配利润的目标补足差额部分；若胜达公司超额完成年度利润总额目标，可分利润（不含资产处置收益）超额部分归甲方所有。（三）双方的权利和义务。1.甲方负责公司的生产组织、技术管理、经营管理及销售工作，布局、规划、生产工艺的设计及新产品、新技术的开发和运用，人员培训等。2.乙方有权监督公司的各项经营管理工作，负责聘请中介机构对胜达公司年度经营管理情况和财务会计状况进行审计，协调处理公司周边各种关系及公司将来搬迁中优惠政策的争取和土地证开发中的各种关系。双方共同负责胜达公司界牌工业园现有土地开发利用，收益各占50%。（四）协议期限。自2009年5月1日起至2014年12月31日止。（五）协议的修改变更和解除。1.本协议及其附件，若一方提出修改变更，需提前一个月将修改变更方案意见书面报告对方，双方协商一致方能更改。2.由于不可抗力致使本协议无法履行，或是由于客观原因胜达公司出现亏损，无力继续经营，甲乙双方均可提出，经股东会通过，可提前终止本协议。3.若胜达公司与其关联企业或与甲方关联企业进行关联交易2次或关联交易的金额达到50万元；胜达公司年度利润总额计划完成达到本协议第一条目标的50%；甲方违法经营给胜达公司造成损失达到50万元；以上情形出现任一种，乙方随时可提出终止协议。4.净资产在2009年4月30日末基础上下降1%，乙方可单方解除本协议。（六）违约责任。由于一方不履行本协议及其附件的规定，或违反法律法规、政策的规定或进行关联交易，违约方支付守约方违约金50万元，由此对第三人造成直接经济损失，守约方有权要求违约方给予等额经济赔偿。（七）经营期满财产的清算和处理。若一方要提前终止本协议，需经双方同意。 2009年5月1日通过的胜达公司章程主要内容：公司宗旨为通过有限责任公司组织形式，由股东共同出资筹集资本金，建立新的经营机制。公司由2个股东共同出资设立，注册资本为480万元，实收资本480万元，中发公司与长江公司各出资240万元，均为货币。营业期限十年，从2009年5月1日至2019年4月30日。第二十六条：股东会行使以下职权“4.审议批准公司年度财务预、决算方案和利润分配方案、弥补亏损方案”。第二十七条：本公司设董事会，董事会是公司的执行机构。董事会由七名董事组成，四名董事由被告指派人员担任，另三名董事由原告指派人员担任。第三十条：董事会对股东会负责，行使以下权利“三、决定公司的经营计划和投资方案；四、制定公司年度财务预、决算方案和利润分配方案，弥补亏损方案”。第三十八条：公司分配每年税后利润前，提取利润的百分之十列入法定公积金，提取利润的百分之十列入公司公益金。 2011年2月23日召开的胜达公司董事会第三届第四次扩大会议纪要载明：（一）通报2010年胜达公司生产经营情况。全年完成产值1726万元，销售收入1487万元，上交税金95万元，利润亏损424万元；向董事会分析了利润亏损的主要原因。（二）讨论决定2011年公司生产经营目标。会议听取了董事长郭兵对2011年国内钢铁行业及攀成钢情况分析，决定公司2011年生产经营目标为完成产值4000万元，利润200万元；（三）董事讲话。刘长平、李述长董事代表中发公司对胜达公司2010年生产经营利润亏损400余万元原因表示理解；表明中发公司是按照“合作经营协议”履行；将生产经营权利交给长江紫东集团公司经营。 2012年3月20日召开的胜达公司董事会第三届第五次扩大会议纪要载明：（一）审议通过了总经理刘杰2011年工作总结。2011年胜达公司完成产值2438万元，销售收入2102万元，上交税金39.56万元，利润亏损188万元。（二）审议通过了刘杰总经理2012年工作计划和实施措施。2012年生产经营计划为完成产值3000万元，利润15万元。（三）刘长平董事代表中发公司发言，对长江公司对胜达公司的帮助、扶持表示感谢；希望双方按09年签订的合作协议执行；希望胜达公司努力完成2012年目标任务。（四）长江公司董事长、总经理李迎作三方面讲话。一是通报了2011年公司大客户攀成钢公司生产经营亏损情况；二是向股东说明收购胜达时签订合作协议的背景发生变化，由于收购后的突发因素很多，导致股东双方签订的《合作协议》在2010年执行过程中不具备原计划承诺，问题没解决，希望龙泉街办新领导一起协商处理好；三是表示将继续支持胜达经营班子，使之尽快走出困境，得到更好发展。（五）最后会议决定：由中发公司近期委派第三方审计机构对胜达公司2009年5月-2011年期间生产经营进行财务审计，审计完成后双方股东对原合作协议再次协商。 另查明：1.胜达公司2010年的净利润为-4243291.55元，2011年的净利润为-1886620.19元，2012年的净利润为-37400.7元，2013年的净利润为-2087385.27元，2014年净利润为 -2582957.25元。胜达公司2010年-2014年期间的损益表显示净利润=利润总额-所得税。2.2011年，胜达公司作出《利润分配决议》：“经我公司召开股东会讨论研究，出具利润分配决议如下：2010年度我公司利润分配方案为：不进行分配”。3.2010年至2014年期间，长江公司、中发公司未对胜达公司的利润进行分配。 上述事实，有当事人陈述、《协议书》、胜达公司章程、第三届第四次扩大会议纪要、第三届第五次扩大会议纪要、损益表、利润分配决议等证据在案佐证，本院予以认定。 本院认为：一、关于诉讼时效问题。本案原、被告双方签订的《协议书》履行期限自2009年5月1日起至2014年12月31日止，双方未对利润差额补足的支付时间进行明确约定。至诉讼前，原告未向被告提出利润差额补足的主张，被告亦未履行该义务。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十七条“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算……”和《中华人民共和国合同法》第六十二条第（四）项“履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间”之规定，故原告于2016年6月20日提起诉讼未超过诉讼时效。被告关于原告的起诉已过诉讼时效的抗辩主张无事实依据，本院不予支持。 二、关于《协议书》利润分配条款的效力问题。本院认为，该利益分配约定系双方真实意思表示，内容不违反法律法规的效力性强制性规定，合法有效。被告认为本案案由为联营合同纠纷，根据《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条关于联营合同中保底条款问题第（一）项“联营合同中的保底条款，通常是指联营一方虽向联营体投资，并参与共同经营，分享联营的盈利，但不承担联营的亏损责任，在联营体亏损时，仍要收回其出资和收取固定利润的条款。保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他联营方和联营体债权人的合法权益，因此，应当确认无效”的规定，《协议书》的利润分配条款应当无效。对此，本院不予支持，主要理由为：《协议书》签订的双方为胜达公司的股东，《协议书》系胜达公司股东关于公司经营、利润分配的约定。从《协议书》关于利益分配的约定看，胜达公司的生产、技术、经营、销售和管理由长江公司全权负责，长江公司必须保证实现年度利润总额目标。同时，虽然长江公司和中发公司持有胜达公司的股份比例均为50%，但双方利润分配比例为长江公司55%：中发公司45%。若胜达公司超额完成年度利润总额目标，可分利润（不含资产处置收益）超额部分归长江公司所有。反之，若胜达公司未完成年度利润总额目标，则由长江公司按中发公司应分配利润的目标补足差额部分。因此，该约定体现了权利义务相一致原则，不存在侵害胜达公司以及其他债权人利益的情形。 三、关于被告抗辩协议书在履行过程中已经解除，从2013年起不再履行协议书的问题。对此，本院不予认可，主要理由如下:1.在2012年3月20日的会议纪要的内容中被告未明确作出解除合同的意思表示;2.原告未同意解除协议，且刘长平董事代表中发公司发言中希望双方按2009年签订的合作协议执行;3.会议最后决定由中发公司近期委派第三方审计机构对胜达公司2009年5月-2011年期间生产经营进行财务审计，审计完成后双方股东对原合作协议再次协商;4.《协议书》关于协议的修改变更和解除条款中约定“由于不可抗力致使本协议无法履行，或是由于客观原因胜达公司出现亏损，无力继续经营，甲乙双方均可提出，经股东会通过，可提前终止本协议”。故被告关于协议书已在履行过程中解除的抗辩主张无事实和法律依据，本院不予支持。 四、关于被告抗辩双方就2010年不分配利润已达成合意的问题。本院认为，从内容来看，决议内容为不进行2010年度的利润分配，原告就2010年度的利润补足差额事宜并未作出放弃的意思表示。权利的放弃必须以明示的方式作出。故对被告此项抗辩，本院不予支持。 五、关于被告抗辩已对胜达公司2011年、2012年的利润目标分别调整为200万元、15万元的问题。本院认为，《中华人民共和国合同法》第七十七条：“当事人协商一致，可以变更合同”。被告所提交的会议纪要中载明的对利润目标进行调整的内容，系董事会决定作出，既非股东会议决定作出，也非原、被告协商一致达成，故会议纪要中董事会就利润变更的决定内容对原告不产生约束力。理由如下：1.董事会决定的内容不能当然等同于股东大会决定的内容；董事以董事资格参加会议，其与股东身份参加会议所产生的法律效果不一致。2.在被告提交的《第三届第四次扩大会议纪要》中的董事讲话中“刘长平、李述长董事代表中发总公司对胜达公司2010年生产经营利润亏损400余万元原因表示理解；表明中发公司是按照‘合作经营协议’履行；将生产经营权利交给长江紫东集团公司经营”以及《第三届第五次扩大会议纪要》股东代表讲话后的最后会议决定“待审计后，对原《合作协议》专题再次协商”，均说明了双方对《协议书》的变更未达成一致意思表示。3.《协议书》关于协议的修改变更和解除条款中约定“本协议及其附件，若一方提出修改变更，需提前一个月将修改变更方案意见书面报告对方，双方协商一致方能更改”。被告未举证证明已经提前一个月将胜达公司2011年、2012年的利润目标分别调整为200万元、15万元的修改变更方案意见书面报告原告。故对被告关于已经对胜达公司2011年、2012年利润目标进行变更的抗辩主张，本院不予支持。 六、关于被告抗辩胜达公司未完成利润目标，原告也存在过错，被告不应承担责任的问题。本院认为，被告作为市场活动主体，应具有经营风险的识别、防控和承受能力，其在签订《协议书》享有收益权的同时也应承担相应风险的责任。双方在《协议书》中约定：“胜达公司的生产、技术、经营、销售及管理由被告全权负责，被告必须保证实现年度利润总额目标；若胜达公司未完成年度利润总额目标，由被告按原告应分配利润的目标补足差额部分”，故在胜达公司未完成年度利润总额目标时，原告有权要求被告补足应分配的利润差额。故对被告关于胜达公司未完成利润目标原告存在过错、其不应承担责任的抗辩主张，本院不予支持。 七、关于被告抗辩即使其应补足利润，金额应为58.05万元的问题。本院认为，胜达公司在2010年至2014年期间年年亏损，五年均未完成年度利润总额目标，故被告应按《协议书》约定向原告补足应分配利润的目标金额。原告认为应按利润总额目标的45%补足，即3000万×45%=1350万元。被告认为原告应分配的利润为净利润，需扣除所得税和提取公益金、公积金。对此，本院认为，从《协议书》中关于利润分配的约定“每年以实现的净利润按胜达公司章程规定提取公益金、公积金后，长江公司、中发公司双方利润分配比例为55%：45%”来看，原告应分配利润为胜达公司净利润扣除公益金、公积金后金额的45%。根据《中华人民共和国企业所得税法》第四条“企业所得税的税率为25%”和胜达公司章程第三十八条“公司分配每年税后利润前，提取利润的百分之十列入法定公积金，提起利润的百分之十列入公司公益金”的规定，原告应分配利润=[（利润总额-利润总额×25%）-（利润总额-利润总额×25%）×20%]×45%，即原告应分配利润金额=[（3000万-3000万×0.25）-（3000万-3000万×0.25）×0.2]×0.45=810万元。 八、关于违约金问题。原、被告双方在合同中明确约定一方不履行协议，违约方支付守约方违约金50万元。原告于2016年6月20日提起诉讼，要求被告按照合同约定补足利润差额，但被告未履行，已构成违约，且约定的违约金未超过诉讼至今按中国人民银行发布的同期同类人民币贷款基准利率标准计算的资金占用费用，故对原告要求被告支付违约金50万元的主张，本院予以支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下： 一、被告成都长江紫东企业（集团）股份有限公司于本判决生效后10日内支付原告成都中发企业总公司应分配利润810万元； 二、被告成都长江紫东企业（集团）股份有限公司于本判决生效后10日内支付原告成都中发企业总公司违约金50万元； 三、驳回原告成都中发企业总公司在本案中的其余诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费105800元，由原告成都中发企业总公司负担 40809元，由被告成都长江紫东企业（集团）股份有限公司负担64991元（此款原告已预交，被告在履行上述款项给付义务时一并支付原告）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长 吴国军 审 判 员 唐 芸 审 判 员 蒲永辉 二〇二〇年十一月二十三日 法官助理 蔺 飞 书 记 员 宋雨灵