广西壮族自治区防城港市港口区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）桂0602刑初177号 公诉机关防城港市港口区人民检察院。 被告人徐家天（绰号“二哥”、“徐老二”），男，1983年12月13日生，汉族，籍贯广西防城港市防城区，中专文化，无业，户籍地广西防城港市防城区。因涉嫌非法经营罪，于2019年9月29日被刑事拘留，2019年10月24日被逮捕，2019年11月21日被取保候审。2020年9月10日被本院决定逮捕，2020年10月14日被执行逮捕，现羁押于防城港市第一看守所。 辩护人陈荣健，广西幸程律师事务所律师。 被告人周庆富，绰号“五哥”，男，1971年7月5日生，汉族，籍贯广西钦州市钦北区，初中文化，无业，户籍地广西钦州市钦北区。曾因犯故意伤害罪，于2002年9月28日被防城港市防城区人民法院判处有期徒刑六个月；因犯非法持有枪支罪，于2009年12月10日被防城港市防城区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年。现因涉嫌非法经营罪，于2019年8月15日被刑事拘留，2019年9月19日被逮捕，2019年11月18日被取保候审。2020年9月10日被本院决定逮捕，2020年10月14日被执行逮捕，现羁押于防城港市第一看守所。 辩护人覃枢龙，辩护人广西济顺律师事务所律师。 -2- 防城港市港口区人民检察院公诉机关以港检一部刑诉〔2020〕46号起诉书指控被告人周庆富、徐家天犯非法经营罪一案，于2020年8月31日向本院提起公诉。本院于2020年9月1日立案受理，于2020年9月8日公开开庭审理了本案。防城港市港口区人民检察院指派检察员何培源、检察官助理郑铖坚出庭支持公诉，被告人徐家天及其辩护人陈荣健、被告人周庆富及其覃枢龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 防城港市港口区人民检察院指控，2019年8月初，“黄总”（另案处理）让被告人徐家天运送香烟到南宁机场。2019年8月14日，徐家天通过张某（另案处理）联系上黄某（另案处理），黄某叫被告人周庆富帮徐家天运送该批香烟。之后徐家天给周庆富1200元，周庆富负责去仓库接货并运送到指定地点交给“黄总”。当日下午周庆富驾驶沪Ｃ6ＱＰ98小轿车到联系仓库装货人，仓库装货人将其车开走装好香烟后开回来给周庆富。周庆富接到车后通过对讲机向徐家天汇报已装满货物，当日19时许周庆富接到徐家天对讲机指令出发，经过港口区进入高速路口时被查获。经鉴定，涉案卷烟为假冒注册商标且伪劣卷烟，价格为210950元。 对指控的事实，公诉机关提供了相应的证据。公诉机关认为，被告人周庆富、徐家天违反国家经营烟草制品的管理规定，运输无合法手续经营的烟草制品，犯罪情节严重。因其为非法经营犯罪提供运输帮助，系从犯，且认罪认罚，建议对周庆富、徐家天判处有期徒刑一年，并处罚金五万元。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条的规定，提起公诉，请依法判处。 被告人徐家天对起诉书指控事实及罪名无异议，自愿认罪认罚。其辩护人提出，徐家天属于犯罪未遂，是从犯，自愿认罪认罚，建议适用缓刑。 -3- 被告人周庆富对起诉书指控事实及罪名无异议，自愿认罪认罚。其的辩护人提出周庆富是从犯，应从轻处罚，希望判处有期徒刑一年，缓刑一年。周庆富违法所得较少，请求法院减少罚金。 经审理查明，2019年8月初，“黄总”（另案处理）让被告人徐家天运送香烟到南宁机场。徐家天通过张某（另案处理）联系上黄某（另案处理），黄某又叫被告人周庆富帮运送该批香烟。之后，徐家天给周庆富1200元，让周庆富负责去仓库接货并运送香烟到指定地点交给“黄总”。2019年8月14日16时许，周庆富按照指示驾驶沪Ｃ6ＱＰ98小轿车到防城港市防城区到东兴市公路白龙加油站将该小轿车交给装货人员，由装货人员驾驶该小轿车去装货。当日19时许，装货人员将装好香烟的小轿车开到白龙加油站又交给周庆富。之后，周庆富就按照指示驾驶装好香烟的沪Ｃ6ＱＰ98小轿车往防城港市港口区高速路入口行驶，准备进入高速路开往南间高速，当行驶到港口区高速路入口时被办案民警查获，当场查获并扣押1115条卷烟、现金1200元、1台华为手机、1台诺基亚手机、沪Ｃ6ＱＰ98灰色奥迪牌小轿车1辆。经鉴定，查获的卷烟为假冒注册商标且伪劣卷烟，价格为210950元。徐家天2019年9月28日在防城港市被公安机关抓获。 上述事实，有经开庭质证，查证属实的证人黄某、张某、徐某的证言，扣押财物清单、江山边防派出所出具的《证明》、周庆富的刑事判决书两份、抓获经过两份、防城港市城区烟草专卖局出具的《证明》、行车轨迹记录、《检验报告》、《价格认定结论书》、辨认笔录、搜查笔录、检查笔录，被告人周庆富、徐家天的户籍证明及供述等证据予以证实，足以认定。 本院认为，被告人徐家天、周庆富违法国家烟草专卖管理法规，明知他人未经 -4- 烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证等证明，为他人非法运输卷烟，扰乱市场秩序，情节严重，二被告人的行为已构成非法经营罪。公诉机关指控徐家天、周庆富犯非法经营罪成立。徐家天、周庆富负责帮助他人运输香烟，在共同犯罪中作用较小，是从犯，应当从轻处罚。关于公安机关当场从周庆富处查扣的香烟，徐家天、周庆富已经着手实施犯罪，但由于意志以外的原因未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。故对徐家天的辩护人提出为徐家天犯罪未遂的意见，本院予以采纳。徐家天、周庆富归案后如实供述其罪行，是坦白，可以从轻处罚。徐家天、周庆富自愿认罪认罚，可以从宽处罚。公诉机关的量刑建议适当，本院予以采纳。扣押在案的卷烟属于违禁品，依法予以没收；现金1200元为违法犯罪所得，应依法予以没收；运输香烟的奥迪车已被改装作为犯罪工具，应依法予以没收。根据徐家天的社会调查，对其适用缓刑没有再犯罪的危险，对其所居住社区没有重大不良影响，本院决定对其宣告缓刑；根据周庆富的社会调查，周庆富曾有两次犯罪记录，再犯罪的风险较大，不适宜判处缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款，《最高人民法院、最高人民检察院》第一条第五款、第三条第一款第（一）项、第四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下： 一、被告人徐家天犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金五万元；（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金限于判决生效后十日内缴纳，逾期则强制缴纳。） 二、被告人周庆富犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金五万元；（刑 -5- 期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，先行羁押96日，刑期折抵96日，即自2020年10月14日起至2021年7月9日止；罚金限于判决生效后十日内缴纳，逾期则强制缴纳。） 三、扣押在案财物：其中1115条卷烟，予以没收并由扣押保存机关防城港市城区烟草专卖局依法处理；现金1200元、1辆沪C6QP98灰色奥迪牌小轿车，予以没收，上缴国库；1台华为手机、1台诺基亚手机返还给被告人周庆富。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向防城港市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本十份。 审 判 长  余 樊 人民陪审员  韦良开 人民陪审员  韦克芳 二〇二〇年十一月四日 书 记 员  朱俊杰 -6- 附相关法条： 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； 其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第二十三条【犯罪未遂】已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。 对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。 第五十二条【罚金数额的裁量】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条 -7- 【罚金的缴纳】罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条【坦白】犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条【缓刑适用条件】对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： (一)犯罪情节较轻; (二)有悔罪表现; (三)没有再犯罪的危险; (四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定 -8- 活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条【缓刑考验期限】拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 《最高人民法院、最高人民检察院》 第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。 未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。 销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。 伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。 违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草 -9- 专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。 第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”： （一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的； （二）非法经营香烟二十万支以上的； （三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。 具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”： （一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的； （二）非法经营香烟一百万支以上的。 第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额： （一）查获的香烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌香烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度香烟平均零售价格计算； （二）查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算； （三）烟丝的价格按照第（二）项规定价格计算标准的一点五倍计算； -10- （四）香烟辅料的价格，有品牌的，按照该品牌辅料的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烟草行业生产香烟所需该类香烟辅料的平均价格计算； （五）非法生产、销售、购买烟草专用机械的价格按照国务院烟草专卖行政主管部门下发的全国烟草专用机械产品指导价格目录进行计算；目录中没有该烟草专用机械的，按照省级以上烟草专卖行政主管部门出具的目录中同类烟草专用机械的平均价格计算。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。