陕西省勉县人民法院民 事 判 决 书（2020）陕0725民初236号原告：勉县房地产综合开发公司，住所地：勉县勉县房产管理局院内，法定代表人：肖斌，总经理。委托代理人：纪瑞华，陕西华沃律师事务所律师，(代理权限“特别授权”)。委托代理人：龚金丽，陕西华沃律师事务所律师，(代理权限“特别授权”)。被告：陕西大山机械有限公司，住所地：勉县以南堰河桥以西,。法定代表人:：杨青明，董事长。委托代理人：李季成，陕西维公律师事务所律师，（代理权限“一般代理”）。被告：杨青明，男，汉族，住勉县以南堰河桥以西，，系陕西大山机械有限公司董事长。第三人：勉县（曾用名：勉县保障性住房建设工作领导小组办公室）住所地：勉县房产管理局院内。法定代表人：汤文鼎，主任。委托代理人：苏光平，男，汉族，生于1962年9月18日，系勉县科长。原告勉县房地产综合开发公司(以下简称“勉县开发公司”与被告陕西大山机械有限公司（以下简称“大山公司”）、杨青明、第三人勉县XX房XX中心（以下简称“住房保障办”）委托代建合同纠纷一案，本院于2020年2月12日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告勉县开发公司委托代理人纪瑞华、龚金丽，被告大山公司法定代表人杨青明及委托代理人李季成、被告杨青明、第三人住房保障办委托代理人苏光平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告勉县开发公司向本院提出的诉讼请求：1、判令被告大山公司支付原告代建费1000000元及利息；2、判令被告大山公司赔偿原告损失人民币6749381元及利息529090元（利息计算标准：以3797069元为基数，自2018年1月26日起，按月利率6.292‰计算，每天支付利息758元，暂算至2019年12月20日为529090元，实算至款项付清之日止）；3、判令被告大山公司赔偿原告(2018)陕0725民初219号的诉讼费、保全费损失共计61992元；4、判令被告大山公司承担本案保全费、担保费共计17526元；5、判令被告杨青明对被告大山公司的上述债务向原告承担连带清偿责任，以上共计8357989元；6、本案诉讼费由二被告承担。事实和理由：2012年住房保障性住房建设工作领导小组办公室建设贾旗路东片区XX户区改造项目。在该项目实施中，被告大山公司利用其拥有的土地，实际投资开发保障性住宅，但名义上将该项目委托给原告代建，为此双方于2012年7月11日签订了《XX户区改造项目挂靠协议》，协议约定：工程前期费用，由被告大山公司按工程项目实际所需资金一次性拨付到位，工程建设资金,由被告大山公司按照工程施工合同的相关条款按期拨付，另约定工程代建费用分两期支付，合同签订后付40%，工程竣工后支付60%。后原告公开招标，陕西定军建设有限公司（以下简称“定军建司”）中标并实际施工，2016年9月9日经结算审核定案，最终确定工程造价为39639585.54元。在整个代建项目进行中,因被告大山公司不按时付款，造成原告无法及时给定军建司付款，2018年元月，定军建司将原告起诉至贵院，经贵院审理并在(2018)陕0725民初219号《民事判决书》中判决：1、由原告支付定军建司工程款3797069元（已支付的除外）并支付预付工程款、工程进度款、工程结算款利息合计2952312元（利息计算至2018年1月25日）。本息合计6749381元。2018年1月25日以后的利息以3797069元为基数，从2018年1月26日起，按月利率6.292‰计算,每天支付利息785元至实际履行清结时止。2、案件受理费63880元，诉前保全申请费5000元，合计68880元．由定军建司负担6888元,由原告负担61992元。该案已给原告造成了巨大的经济损失。另大山公司系一人有限责任公司，被告杨青明为公司股东，公司财产与其个人家庭财产混同，且注册资本未实缴，被告杨青明应当对公司债务承担连带清偿责任。综上所述，原告履行了代建义务，被告大山公司未履行代建协议约定的义务，给原告造成了严重的损失。为维护原告合法权益，现依据法律规定，特向贵院提起诉讼，恳请贵院查明事实，依法支持原告的全部诉讼请求。被告大山公司辩称：一、本案的基本事实：2000年我公司搬迁后，留有存量土地。2012年，我公司原有土地被纳入勉县县城XX路东片区城市XX户区改造范围。随后“勉县住房保障办”将改造立项上报勉县发展和改革局（以下简称“勉县发改局”）。2012年7月6日，勉县发改局作出勉发改发【2012】233号批复，同意勉县住房保障办在县XX路以东改建保障性住房及配套设施，并准予立项。项目总投资7000万元，资金来源为申请上级补助和自筹。之后（注：合同上没有签订的时间），勉县住房保障办与原告签订了《保障性住房委托代建合同》，委托人为勉县住房保障办，受托人为原告。约定将贾旗路东片区XX户区改造建设项目由原告代为建设。委托的内容为：1、负责该项目的前期报建工作；2、组织项目招投标、开工、竣工验收、合同内善后工作等；3、负责工程现场管理及工程质量监督，委托工程勘察、设计和工程质量监督及工程监理等；4、甲方委托的其他事项。代建项目工程内容及建设规模为：甲方委托乙方代建的项目为住宅楼图纸范围内的工程及其配套设施，建筑面积约25000平方米（以图纸设计面积为准），205套。合同约定委托方通知并督促房屋使用单位按工程建筑面积40元/㎡支付给代建人项目建设代建管理费，并按时支付工程建设资金。代建方按工程建筑面积每平方米15元支付委托方管理费。建设资金的组成及拨付方式约定：1、前期费用按实际发生费计入成本；2、工程造价以甲方向乙方委托代建项目内容的代建总价为准（不含审计费、土地征用费）；3、三通一平费；4、资金拨付方式为：在各级财政补助资金未到账之前，先由乙方全额垫资建设，财政补助资金到账后，分三期拨付给乙方，第一期拨付30%，第二期拨付40%，第三期工程竣工办妥房屋产权证后支付30%。双方还约定了违约责任，即：本协议签章生效后，甲方即将本工程项目的相关手续，资料交乙方，乙方按规定程序办妥工程全部手续，甲乙双方要严格执行承诺的一切义务，双方不能因为任何原因违约，若需对本协议修改，需做到双方同意，并以书面形式订立《补充协议》，《补充协议》同本协议具有同等效力。若单方违约，给对方所造成的损失由违约方承担。2012年7月11日，原告与我公司签订了《XX户区改造项目挂靠协议》。协议约定：大山公司企业搬迁后的存量土地，报县政府批准列为勉县贾旗路东片区XX户区改造项目，为了该项目的顺利实施，我公司将该项目挂靠具有商住房开发资质的开发公司进行工程项目开发，该项目属城市XX户区改造工程，总建筑面积20128平方米（不含地下车库）。项目运作方式为：成立独立运作的XX户区改造工程项目部，由开发公司授权，委托该项目部对改造工程中全权负责，工程项目报建，拆迁、工程资金筹措与财务开支、规划设计、地勘、施工图纸设计，组织招投标，工程预决算，签订各种工程施工合同，现场施工管理，工程质量监督、建立、工程验收、房屋销售、物业服务、工程质量返工索赔，业务招待，项目清盘等协议的所有善后工作。在资金与财务管理方面，双方约定：乙方以开发公司名义成立财务独立核算的工程项目部，开户银行，单独账号，启用财务支付代表人印章，制定财务管理和开支制度，严格项目工程成本核算和成本监督管理，处置好财务核算和支付中的问题；工程前期费用，乙方按工程项目实际所需资金一次拨付到位。工程建设资金，乙方按工程施工合同的相关条款按期拨付等。工程代建费用分两期支付，合同签订后付40%，待工程竣工办妥房屋产权证后付60%。2012年11月，勉县定军建设有限公司（以下简称“定军建司”）进入工地开始施工。2013年2月5日，工程招投标，定军建司中标，合同中标价为3850.32万元。2013年3月3日，原告作为工程发包方与作为承包方的定军建司签订了《建设工程施工合同》。约定工期为502天，开工日期为2013年2月5日，竣工日期为2014年6月22日。合同中对工程款的支付约定为：合同签订后3天内发包人向承包人预付工程造价的10%；开工5日内预付安全防护、文明施工措施费用130.23万元；合同签订后五日内预付工程总造价的20%；基础工程（正负零）完工后付合同总价10%的进度款；十层主体完工后付合同总价的15%；十九层主体工程完工后付合同总价15%的工程款；装饰工程完成后付合同总价的25%；其余竣工验收后扣除保修金外一次付清。该工程最终于2015年4月7日竣工验收，工期792天，比合同约定晚交工290天。工程结束后的2016年9月19日，经陕西瑞通工程造价咨询有限公司最终审定价为39639585.54元。自2012年10月15日，我公司向原告付出第一笔款额至2017年11月21日，我公司已累计付款3665万元。2018年1月，定军建司以建设工程施工合同纠纷为由将本案原告和“勉县住房保障办”作为被告提起诉讼。要求本案原告和“勉县住房保障办”共同向其支付工程款和逾期付款利息。并提出财产保全申请，法院依法裁定查封了东盛苑小区（本案工程中所建房屋）11套住宅和450㎡的三间商铺。诉讼中本案原告申请将我公司作为共同被告参加诉讼，并认为定军建司所起诉的下欠工程款3792585.54元（不含质保金）及利息应由我公司承担。法院审理后判决由本案原告向定军建司支付下欠工程款3797069元以及利息2952312元等。判决没有要求我公司承担任何责任。判决后本案原告没有上诉，现判决早已发生法律效力。上述事实证明了以下问题：1、我公司搬迁后的存量土地被勉县人民政府纳入勉县县城XX路东片区城市XX户区改造范围，并由勉县人民政府统一开发改造。资金来源为政府补助和自筹。所以，该项目的资金受政府补助款到位期限的制约。2、“勉县住房保障办”将贾旗路东片区XX户区改造建设项目委托原告代为建设，故该项目属于委托代建项目。3、本案所涉房屋的建设资金由两部分组成，一是自筹资金，二是财政补助资金。财政补助资金共计975万，其中拆迁补助款370万，已经补助到位，又给了285万的建设补助资金。现尚有340万补助资金至今没有支付给我公司。而原告与施工单位签订合同时将资金来源全部设定为自有资金，违背了我公司需要政府补助资金的初衷。4、2012年7月11日，原告与我公司签订的是《XX户区改造项目挂靠协议》约定，工程代建费用分两期支付，合同签订后付40%，待工程竣工办妥房屋产权证后付60%，但房产证至今未办。5、工程招标前的2012年10月，定军建司实际已经施工，即未招标先施工。6、原告与定军建司签订的施工合同约定按照工程进度支付工程进度款，将超付工程款130.23万元（合同签订后三日内预付工程总造价的10%；开工5日内预付安全防护、文明施工措施费用130.23万元；合同签订后五日内预付工程总造价的20%；基础工程（正负零）完工后付合同总价10%；十层主体完工后付合同总价的15%；十九层主体工程完工后付合同总价15%的工程款；装饰工程完成后付合同总价的25%；质保金5%。合计100%+130.23万元）。导致定军建司起诉时按照工程进度款比例计算利息，使得判决结果中利息增加。7、支付给定军建司的工程款不由我公司直接支付的，而是由原告支付的。该工程的项目部负责人是原告任命的，账户的开设、项目部印章的启用等，都是原告申请的。我公司是将工程款拨付至项目部的账户上，然后项目部将工程款支付给施工方。8、原告完全背弃与“勉县住房保障办”签订的代建合同约定，将应当“由乙方全额垫资建设”的责任转嫁给我公司。9、合同约定的工期为2013年2月5日至2014年6月22日，共计502天。而实际施竣工日期为2015年4月7日，工期792天，逾期交工290天。10、原告对定军建司提出的财产保全申请后所查封的“东盛苑”小区（本案工程中所建房屋）11套住宅和450㎡的三间商铺没有提出异议，这说明原告认为该房屋的所有权是他们的。而本次诉讼中，原告也提出财产保全申请，查封的财产同样是东盛苑小区（本案工程中所建房屋）的房屋，其中住宅三套、商铺四间，地下车库26个。这说明，原告不认为“东盛苑”小区的房屋权属他们。二、原告的行为给答辩人造成了损失。首先，在定军建司起诉本案原告一案提出财产保全申请并将属于我公司的11套住宅和450㎡的三间商铺查封时没有提出异议，并认为该房屋就是属于他们的，支持法院查封。导致我公司价值700余万元的房屋长达两年时间不能销售。其次，本次诉讼中，原告申请查封了权属我公司的“东盛苑”小区住宅三套、商铺四间，地下车库26个，价值784万元。其三，原告违背合同约定没有按期向我公司交付房屋，导致逾期交工290天。按照原告与施工单位签订的施工合同约定，逾期交工一天，施工人应每天承担合同价款万分之一的违约金。290天的逾期交工违约金为：1149547.9（3963.96元×290天）。三、原告的诉讼请求不能成立。理由一，原告所主张的诉讼请求，是按照定军建司起诉其建设工程施工合同纠纷一案的判决结果作为自己的请求的。也就是说，原告将定军建司起诉其支付建设工程款以及支付逾期付款利息的违约损失的判决结果作为其向我公司主张权利的依据。这显然是没有法律根据的。因为，我公司并不是原告与定军建司签订的施工合同当事人。根据合同的相对性原则，合同的权利义务只对合同的当事人产生法律约束力，对合同以外的第三人不具有约束力。所以，原告不能以其和他人签订的合同约定让我公司承担责任。理由二，原告以委托代建合同纠纷为案由提起诉讼，说明原告承认我们之间是委托代建关系，那么向施工单位支付工程款是委托代建合同中代建人的义务，不是委托人的义务。如果原告认为我公司违约，也只能按照我公司和其签订的代建合同约定承担责任。原告现在将其和定军建司签订的施工合同中自己的义务要求我公司履行，显然没有法律依据。理由三，原告要求我公司支付其代建费100万元及利息，不符合合同约定。双方签订和合同约定，代建费分两期支付，合同签订后付40%，其余60%在工程竣工办妥房屋产权证支付。然而，至今原告也没有办妥产权证。而2013年12月30日，原告以借款为由从我公司拿走了100万元。我公司多次索要，原告以给缴税款为由至今未还。现在不是我公司我给原告100万元，而应该是原告归还我公司的100万元。理由四，原告要求我公司赔偿其所谓损失6749381元及利息529090元和定军建司起诉其支付工程款一案的诉讼费、保全费61992元，没有法律依据。这些损失是原告没有履行或者没有全面履行其与定军建司签订的施工合同义务被法院判决支付的工程款和利息以及应承担的诉讼费、保全费。法院判决是由原告给定军建司承担的义务，我公司虽然作为同案被告，但法院并没有判决由我公司承担任何义务。所以，判决履行的义务人是原告，而非我公司。法院判决后，原告方并没有提起上诉，也未申请再审，这就说明原告是服判的。现原告凭什么把自己与定军建司案件中的判决义务让我公司承担。在与定军建司一案中，本案原告申请将我公司追加为被告人，其目的就是认为给定军建司支付工程款的义务人是我公司，他方只是代建人，付款义务人应该是我公司。然而，法院虽将我公司追加为共同被告人，但经审理查明事实后，认为我公司并不是建设工程款的支付义务人。所以，法院判决没有支持本案原告在上一案中让我公司承担付款义务的请求。理由五，原告是以委托代建合同纠纷提起的诉讼，但主要诉讼请求却是让我公司承担他们支付给定军建司的工程款和违约损失以及诉讼费等。也就是说，原告认为他们支付给定军建司的工程款等，应当是我公司支付的，他们是替我们支付。如果是这样，本案不应当是委托代建合同纠纷，而应当是追偿权权纠纷。主张追偿权只能在自己替他人承担了责任的范围内主张，而且必须是已经实际履行结束。那么原告人履行结束了吗？理由六，原告要求我公司承担的损失是法院判决的由其向定军建司承担的损失。这些损失的产生是法院判决是因为原告没有履行和定军建司签订的合同义务。然而，这些损失完全是可以避免和不承担的，原告却完全愿意承担。同时原告对自己应有的权利却不予主张，现在却完全让我公司来承担。原告的这些做法，使我公司不得不怀疑这是原告和施工单位蓄意合谋的。例如：在支付了工程总造价的10%预付款后，还要支付130.23万元的安全文明施工措施费，然后在合同签订后五日内预付工程总造价的20%，基础工程往后付合同总价的10%，十层主体完工后付合同总价的15%；十九层完工后付合同总价的15%，装饰装修完工后付合同总价的25%，其余在扣除5%的质保金后一次付清。这就造成了多付130.23万元的结果。虽然最终工程款没有多付，但计算的逾期付款利息就必然是错误的。这样的损失完全是因为原告人极不负责任造成的。再比如，原告与定军建司签订的施工合同30.4款约定：发包认超过约定的支付时间不支付工程进度款，承包人应及时向发包人发出要求付款通知，发包人收到通知后仍不能按要求付款，可与承包人协商签订延期付款协议，经承包人同意后可延期支付。发包人不按合同约定支付工程进度款，双方又未达延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。然而，原告从未向我公司说过施工单位因延期付款要停止施工，事实上定军建司也并没有停工。在定军建司起诉时，原告一味地主张所欠定军建司的工程款应由我公司承担，与他们没有关系等，对于定军建司延期交工290天所造成的损失以及利息计算错误的情况只字不提。这样故意扩大的损失难道该我公司承担吗？四、答辩人应承担的责任。在原告起诉前，就所欠定军建司工程款等问题三方在一起进行过座谈和协商。我公司也对自己应承担的责任以书面形式呈交给了原告。最终未能达成一致意见。现我公司明确自己的观点：1、该我公司支付的工程款我公司一定承担，但工程款的支付严格执行自筹资金和政府补助政策。在政府补助资金没有到位的情况下，我公司不应承担付款责任，更不应当承担逾期付款的违约责任；2、按照我公司和原告签订的合同约定，各负其责。如果原告认为我公司应承担逾期付款利息也只能按我公司与原告签订的合同约定执行，不能把原告与定军建司一案的判决结果让我公司承担；3、原告与定军建司合同中约定的违约金损失我公司不予承担；4、原告应承担向我公司逾期交工的违约损失；5、原告应赔偿因错误申请财产保全给我公司造成的损失。以上答辩意见请法庭采纳。被告杨青明辩称:同意我公司的答辩意见。由我公司承担的责任，我作为公司股东和法定代表人，愿意承担连带清偿的义务。第三人当庭陈述：本案与我们无关。法庭询问我中心，我就我知道的如实向法庭陈述。经审理查明:2000年被告大山公司搬迁后，留有存量土地，2012年被纳入勉县县城XX路东片区城市XX户区改造范围。随后第三人勉县住房保障办将改造立项上报勉县发展和改革局（以下简称“勉县发改局”）。2012年7月6日，勉县发改局作出勉发改发【2012】233号批复，同意第三人勉县住房保障办在县XX路以东改建保障性住房及配套设施，并准予立项。项目总投资7000万元，资金来源为申请上级补助和自筹。之后，第三人勉县住房保障办与原告签订了《保障性住房委托代建合同》。合同约定将贾旗路东片区XX户区改造建设项目由原告代为建设。委托的内容为：1、负责该项目的前期报建工作；2、组织项目招投标、开工、竣工验收、合同内善后工作、工程质量监督及工程监理等；4、代建项目工程内容及建设规模为：第三人委托原告代建的项目为住宅楼图纸范围内的工程及其配套设施，建筑面积约25000平方米（以图纸设计面积为准），205套。合同约定委托方通知并督促房屋使用单位按工程建筑面积40元/㎡支付给代建人项目建设代建管理费，并按时支付工程建设资金。代建方按工程建筑面积每平方米15元支付委托方管理费。建设资金的组成及拨付方式约定：工程造价以第三人向原告委托代建项目内容的代建总价为准（不含审计费、土地征用费）；资金拨付方式为：在各级财政补助资金未到账之前，先由原告全额垫资建设，财政补助资金到账后，分三期拨付给原告，第一期拨付30%，第二期拨付40%，第三期工程竣工办妥房屋产权证后支付30%；本协议签章生效后，第三人将本工程项目的相关手续，资料交原告，原告按规定程序办妥工程全部手续，第三人、原告双方要严格执行承诺的一切义务，若单方违约，给对方所造成的损失由违约方承担等内容。协议经第三人与原告签字盖章生效，但该协议未载明签订时间。原告依据该协议遂于2012年7月11日，与被告大山公司签订了《XX户区改造项目挂靠协议》。协议约定：被告大山大公司企业搬迁后的存量土地，报县政府批准列为勉县贾旗路东片区XX户区改造项目，为了该项目的顺利实施，被告大山公司将该项目挂靠具有商住房开发资质的原告勉县开发公司进行工程项目开发。挂靠协议中的工程项目，位于勉县城区XX路以东，民主街以北十字路口交汇处，属于第三人与原告勉县开发公司签订的《委托代建协议》中的“贾旗路东．片区XX户区改造建设项目”中的一部分。项目运作方式是：l，成立独立运作的XX户区改造工程项目部，由原告勉县开发公司授权项目部对改造项目中的工程项目报建、拆迁、工程资金筹措与财务开支、规划设计、地勘、施工图设计、组织招投标、工程预决算、签订各种工程施工，合同、现场施工管理、工程质量监督、监理、工程验收、房屋销售、物业服务、工程质量返工索赔、业务招待、项目清盘等协议内的善后工作；2．被告大山公司以原告名义成立财务独立核算的工程项目部、该项目属城市XX户区改造工程，总建筑面积20128平方米（不含地下车库）；在资金与财务管理方面：被告大山公司以原告勉县开发公司名义成立财务独立核算的工程项目部，开户银行，单独账号，启用财务支付代表人印章、制定财务管理和开支制度、处置好财务核算和支付中的问题；工程前期费用，被告大山公司按工程项目实际所需资金一次拨付到位；工程建设资金，被告大山公司按工程施工合同的相关条款按期拨付等。工程代建费用分两期支付，合同签订后付40%，待工程竣工办妥房屋产权证后付60%等内容。该协议经原告与被告大山公司签字盖章生效。2012年3月2日，原告下文聘任项目部负责人，设立项目部账户、启用项目部印章等工作均由原告以自己名义完成。2012年12月，案外人勉县定军建设有限公司（以下简称“定军建司”）进入工地开始施工。2013年2月5日，原告将委托代建工程进行对外招投标，案外人定军建司中标。2013年3月3日，原告与案外人定军建司签订了一份《建设工程施工合同》。合同约定：合同中标价为3850.317712万元，其中包括项目措施费为765.36万元、安全文明施工措施费为130.23万元、分部分项费2775.68万元；工期为502天，开工日期为2013年2月5日，竣工日期为2014年6月22日；合同签订后三天内原告向案外人定军建司预付工程造价的10%，开工5日内预付安全防护、文明施工措施费用130.23万元，合同签订后五日内预付工程总造价的20%，基础工程（正负零）完工后付合同总价10%的进度款，十层主体完工后付合同总价的15%，十九层主体工程完工后付合同总价15%的工程款，装饰工程完成后付合同总价的25%，其余竣工验收后扣除5%保修金196万元外一次付清等内容。按照该合同约定，原告应向外人定军建司支付工程预付款、安全文明施工措施费130.23万元、进度款、结算款，合计给付总额为合同价款加安全文明施工措施费为130.23万元，超额支付预付款130.23万元。该份《建设工程施工合同》由案外人定军建司和原告签字生效，被告大山公司及第三人均未在该合同上签字确认，事后原告也未让被告大山公司及第三人追认。案外人定军建司自2012年12月开始施工，于2015年4月7日工程竣工并经并通过五大责任主体竣工验收合格。在此期间，被告大山公司自2012年10月15日起至2015年4月2日止向原告项目部付款21次，付款金额2970万元，原告项目部将收到被告大山公司的付款后直接转付给案外人定军建司。工程竣工验收合格，原告将代建工程移交被告大山公司后，被告大山公司又先后于2015年10月14日付工程款100万元、11月27日付工程款60万元，2016年1月21日付款工程款70万元、9月13日付工程款30万元、11月21日付工程款30万元，2017年4月6日付工程款10万元、6月22日付工程款10万元、11月1月21日付工程款285万元。以上被告大山公司合计共支付工程款3565万元。2016年9月19日,该工程经陕西瑞通工程造价咨询有限公司审核，原、被告及案外人定军建司共同确认的工程结算总造价为39639585.67元，扣除被告大山公司已付工程款3565万元和未到期的屋面防水工程质量保证金19.6万元（1960000X10%）外，未付工程款379.358567万元（包含已到期的质保金176.4万元）。在被告大山公司支付上述款项过程中,原告从未向被告大山公司发出过付款通知书和不按期付款应承担违约责任的要约，同时原告至今也未将上述项目房屋房产证办妥。2018年2月2日，案外人定军建司以本案原告未按双方签订的《建设工程施工合同》约定支付工程为由，将本案原告起诉至本院。案件在审理中，本案原告向本院申请追加大山公司为被告，请求依法判决大山公司承担给付义务。案件经公开开庭审理后，本院依法作出（2018）陕0725民初219号民事判决。判决本案原告向案外人定军建司支付所欠工程款379.7069万元，并支付工程预付款、进度款、结算款截止2018年1月25日的利息295.2312万元；2018年1月25日以后的利息，以所欠工程款379.7069万元为基数，按月利率6.292‰计算利息，每天支付利息785元至实际履行清结时止；承担案件受理费63880元、诉前保全申请费5000元。未判决大山公司承担给付义务。判决宣判后，案外人及本案原、被告均未上诉。判决发生法律效力后，本案原告未按（2018）陕0725民初219号民事判决确定的给付义务和限定的期间履行。本院依据案外人定军建司强制执行申请，依法对本案原告予以强制执行。2019年10月29日，本案原告与案外人定军建司达成和解协议，约定本案原告在同月31日前先支付400万元，其余给付义务延期一年执行清结（2020年10月31日前），定军建司可考虑放弃法院判决的每天支付利息785元等内容。协议达成原告向定军建司支付400万元后，以此为由，向本院提起诉讼，要求被告大山公司按（2018）陕0725民初219号民事判决确定的给付义务承担责任，同时提起诉前财产保全申请，请求本院查封被告大山公司相关财产，并以购买诉讼保全责任险作为担保，支付保险费9000元。另查明：2013年12月30日，原告以公司资金周转为由从勉县贾旗路东片区XX户区改造项目部借款100万元，后该借款原告用于贾旗路东片区XX户区改造项目部应缴的税款。本案所涉房屋建设工程系政府批准列为勉县贾旗路东片区XX户区改造项目，住房性质为保障性住房。资金由两部分组成，一部分是自筹资金，一部分资金为财政补助资金。财政补助资金共计620万，已经补助到位285万元，现尚有335万元补助资金因建设资料不齐等原因,政府未拨付。被告大山公司股东为被告杨青明一人,公司财产与其个人财产混同且被告杨青明至今未交清出资。上述事实，有原、被告共同提交的XX户区改造项目挂靠协议、《建设工程施工合同》、（2018）陕0725民初219号民事判决书，原告提交的2012年4月5日签订的《保障性住房委托代建合同》、被告大山公司申请登记委托书、指定代表或共同委托代理人的证明、任免通知书、告知函、移交清单三份，被告大山公司提供的勉县房地产综合开发公司勉房地司发（2012）第12号文件一份、借条一张、陕瑞审字（2016）098号《竣工结算审核报告》一份及原、被告、第三人的当庭陈述为证，经质证、认证有效。本院认为：原告分别与第三人、被告大山公司签订的保障性住房委托代建合同、XX户区改造项目挂靠协议，系三方真实意思表示，且不违反法律法规禁止性、限制性规定，合法有效。对三方当事人具有约束力。被告大山大公司搬迁后的存量土地，报县政府批准列为勉县贾旗路东片区XX户区改造项目并委托原告代建，原告为受托方，被告大山公司、第三人为委托方。双方签订的保障性住房委托代建合同、XX户区改造项目挂靠协议约定，委托方承担支付受托方项目建设工程总造价及代建费用，根据受托人完成委托人委托的事项，委托人向受托人支付费用之委托合同法律特征，被告大山公司委托原告代建的工程项目于2015年4月7日竣工并经验收合格，委托事项完成，被告大山公司应向原告支付工程造价款（工程款）及代建费：原告与案外人定军建司签订的建设工程施工合同约定的工程造价为3850.317712万元，2015年4月2日前（代建工程竣工验收前），被告大山公司共计付款2970万元。工程竣工验收合格及经第三方审核、原、被告确认工程结算款3963.958567万元后，截止2017年11月21日，被告先后又共计支付工程款595万元，扣除未到期工程质保金19.6万元（合同约定质保金196万元，未到期的屋面防水工程质量保证金为196000元，其他分项质保金已到期）外，被告大山公司尚欠原告工程款202.958567万元，返还质量保证金176.4万元，共计379.358567万元，拖欠至今未付清，应承担逾期付款的违约责任。所以被告应向原告支付工程款（含应返还质保金176.4万元）379.358567万元，并承担自2015年4月7日起根据被告大山公司付款时间分段向原告承担逾期支付工程款的利息，该项目工程系保障性住房工程，不是纯粹的商品房开发工程，月利率按6.29‰较为适宜。应支付利息：第一笔利息，自2015年4月7日起至2015年10月14日被告大山公司付款100万元止，190天的利息为本金684.317712万元（合同价38503177.12万元-截止2015年4月7日已付款29700000元-质保金1960000元）X6.292‰X190天X12个月÷月365天=268960.48元；第二笔利息，自2015年10月15日起至2015年11月27日付款60万元止，44天的利息为本金584.317712万元X6.292‰X44天X12个月÷365天=53183.73元；第三笔利息，自2015年11月27日起至2016年1月21日付70万元止,55天的利息为本金524.317712万元X6.292‰X55天X12个月÷365天=59653.28元；第四笔利息，自2016年1月21日起至2016年9月13日付款30万元止，236天的利息为本金454.317712万元X6.292‰X236天X12个月÷365天=221793.48元;第五笔利息，自2016年9月13日起至2016年9月19日原、被告及案外人定军建司共同确认的工程结算总造价为39639585.67元时止，6天的利息为本金424.317712万元X6.292‰X6天X12个月÷365天=5266.47元;第六笔利息，自2016年9月19日起，计息本金为537.958567万元（结算价款39639585.67元-合同价款38503177.12元+未付款项4243177.12元）至2016年11月21日付款30万元止，63天的利息为537.958567万元X6.292‰X63天X12个月÷365天=70107.82元;第七笔利息，自2016年11月21日付款30万元起至2017年4月6日付款10万元止，136天的利息为本金507.958567万元X6.292‰X136天X12个月÷365天=142903.97元；第八笔利息，自2017年4月6日付款10万元起至2017年6月22付款10万元时止，期间77天利息为本金497.958567万元X6.292‰X77天X12个月÷365天=79316.04元；第九笔利息，自2017年6月22日付款10万元至2017年11月21日付款285万元止，期间150天利息为本金487.958567万元X6.292‰X150天X12个月÷365天=151408.86元；第十笔利息，自2017年11月21日付款285万元至2018年10月31日本院依法作出（2018）陕0725民初219号民事判决时止，期间340天的利息为本金202.958567万元X6.292‰X340天X12个月÷365天=142745.82元，以上利息合计为119.533995万元。所以原告要求被告支付所欠工程款379.7069万元、利息295.2312万元及自2018年1月26日起2019年12月20日止的利息529090元和后续利息（利息计算标准：以3797069元为基数，自2018年1月26日起，按月利率6.292‰计算，每天支付利息758元，暂算至2019年12月20日为529090元，实算至款项付清之日止）之请求，以本院核准的实际所欠工程款金额379.358567万元和应承担的利息119.533995万元予以定认。其超出部分,本院依法不予支持，原因如下:1、原告与案外人签订的建设工程施工合同，被告及第三人未签字盖章确认，根据合同具有相对性原则，建设工程施工合同约定对被告及第三人没有约束力，对此本院（2018）陕0725民初219号民事判决也予以认定，依据建设工程施工合同约定计算未付清工程预付款、进度款结算款、安全文明施工措施费130.23万元的利息不应由被告及第三人负担；2、建设工程施工合同约定的预付工程款、工程进度款、结算款、安全文明施工措施费130.23万元总额，比合同价款3850.32万元高出130.23万元，这130.23万元以月利率9.225‰一直计算至工程竣工验收之日，是原告工作疏忽大意造成的损失，也不应由被告及第三人承担；3、原告与被告及第三人的签订保障性住房委托代建合同、XX户区改造项目挂靠协议中，未约定不及时付款应承担的违约责任，同时在工程建设过程中，原告从未书面通知被告大山公司、第三人支付工程款未向被告、第三人提出不按建设工程施工合同付款应承担合同约定违约责任，现主张未付清工程预付款、进度款、结算款、安全文明施工措施费130.23万元的利息与法相悖；4、本院（2018）陕0725民初219号民事判决生效后，原告不自觉履行判决确定的给付义务，也不及时向被告主张权利，导致判决自2018年10月31日宣判后至今的所产生的利息，系原告怠于主张权利而扩大的损失，依据我国合同法第一百一十九条第一款“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿”之规定，本院（2018）陕0725民初219号民事判决自2018年10月31日宣判后至今的所产生的利息，被告大山公司不应承担；5、原告主张的利息中，包含了返还工程质量保证金176.4万元所产生的利息，依据建设工程施工合同约定，质保金不计息，被告不应承担该部分利息；6、原告是以代建合同纠纷提起的诉讼，却以（2018）陕0725民初219号民事判决所确定的给付义务主张权利，行使追偿权，而原告至今又未按判决书履行清结，因此只能按照委托代建合同法律关系确定双方权利义务。至于因建设资料不齐等原因政府未拨付的335万元财政补助资金，待双方完备各种建设资料申请政府拨付后，双方再另案主张各自的权利。XX户区改造项目挂靠协议约定：工程代建费用分两期支付，合同签订后付40%，待工程竣工办妥房屋产权证后付60%。代建费支付是附条件支付，现原告至今未全面办妥房屋产权证，所以被告大山公司按协议只能向原告支付40%的代建费即40万元，剩余60%部分，待原告将房产证办齐后再向被告大山公司主张。（2018）陕0725民初219号民事判决本案原告承担案件受理费与保全费，是基于原告与案外人定军建司建设工程施工合同纠纷中原告违约，而由人民法院依法确定由其承担的法律责任，同时原告购买诉讼保全责任险，是自己选择的一种担保方式，所支付的保险费应由自己负担，所以原告要求被告大山公司承担（2018）陕0725民初219号民事案件的受理费、保全费、及本案财产保全的保险费之请求，依法不予支持。被告大山公司股东仅系被告杨青明一人，公司财产与其个人家庭财产混同，且注册资金交纳不实，庭审答辩时被告杨青明同意对被告大山公司债务承担连带清偿义务，因此原告要求被告杨青明承担连带清偿之责的请求，依法予以支持。综上所述，被告大山公司的辩解理由部分成立，本院部分予以采信。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条、《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第一百零七条、一百一十九条第一款、第三百九十六、三百九十八条、第四百零五条、《中华人民共和国公司法》第二十条第一款、第三款之规定，判决如下：一、被告陕西大山机械有限公司向原告勉县房地产综合开发公司支付所欠工程款202.958567万元，返还质量保证金176.4万元，共计379.358567万元，并承担自2015年4月7起至2018年10月31日止期间分段按月利率6.292‰所计利息119.533995万元。二、被告陕西大山机械有限公司向原告勉县房地产综合开发公司支付代建费40万元。上述一、二两项限被告陕西大山机械有限公司于本判决生效后十五日内付清。三、被告杨青明对上述债务负连带清偿责任。四、驳回原告勉县房地产综合开发公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费70310元、诉前财产保全申请费5000元，合计75310元，由被告陕西大山机械有限公司、杨青明负担45000元，原告勉县房地产综合开发公司负担30310元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于陕西省汉中市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费，并将交费凭证复印件提交至本院。审 判 长  周安吉人民陪审员  付丽慧人民陪审员  张丽君二〇二〇年十一月三日书 记 员  毛佳玲1