广东省广州市海珠区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0105民初24632号原告：张炳焜，男，1961年12月22日出生，汉族，住址广州市荔湾区,委托代理人：陈涛，广东芳华律师事务所律师。被告：广州扬镖电力安装工程有限公司，住所地广州市荔湾区下市直街**自编******（仅限办公用途）。法定代表人：陈伟雄，职务执行董事兼总经理。被告：广州南方电力集团电器有限公司，住所，住所地广州市海珠区南石路**div>法定代表人：何**，职务总裁。委托代理人：施广俊、梁领凌，分别为上海锦天城（广州）律师事务所律师及实习人员。（均到庭）原告张炳焜诉被告广州扬镖电力安装工程有限公司（以下简称“扬镖公司”）、广州南方电力集团电器有限公司（以下简称“南方公司”）劳动争议一案，本院于2020年8月7日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用普通程序，由审判员李怡然独任审理，公开开庭进行了审理。原告张炳焜及其委托代理人陈涛，被告南方公司的委托代理人施广俊、梁领凌均到庭参加了诉讼。被告扬镖公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法进行了缺席审理。本案现已审理终结。原告诉称：被告扬镖公司是用人单位，被告南方公司是用工单位，原告被辞退时，两被告还欠付加班费和工资。原告于2011年12月2日入职广州卷烟厂石马仓库电房当高压电工，当时未知是由广州高诺电子科技公司招聘，再租借给省电力实业发展公司，又再被派遣到广州卷烟厂的电工岗位上，直到2018年3月原告维权时，才知道大概情况。在2013年9月，广州高诺电子科技公司改为被告扬镖公司招聘员工，再租借给广州荣鑫公司三年，又再派遣到广州卷烟厂电工岗位，后于2016年广州荣鑫转给南方公司为派遣者。在这七年中，原告的岗位、上班时间、上班地点等没有丝毫改变，是无缝连续工作期间。根据法律规定，此应为新用人单位工作年限，是属劳务派遣用工形式，被告扬镖公司将员工租借给被告南方公司，又再派遣到广州卷烟厂，是违规的派遣再派遣。从2011年12月至2018年4月，原告每天工作12小时，每月共计240小时，由用工单位安排超时工作，用人单位发工资，广州卷烟厂参与管理。但因为几间公司互相合作蒙骗，使近七年的加班费没有领齐，而且没有签订派遣协议，也没有知道被派遣和被租借给烟厂的性质。故起诉要求判令：一、被告南方公司与原告在2011年12月2日至2019年1月25日有事实劳务派遣关系。二、两被告共同赔偿无签劳务派遣协议而造成原告的经济损失388840元。被告扬镖公司提交答辩状称：不同意原告的诉讼请求，理由如下：一、原告存在重复起诉的情况。原告在另案中提出由两被告及广东省电力实业发展总公司、广州荣鑫广通水电装饰有限公司、广东中烟工业有限责任公司广州卷烟厂承担向其支付加班费和工资差额及认定与我司的劳动合同无效等诉讼请求，该案经广州市中级人民法院审理并作出（2019）粤01民终16941号《民事判决书》，驳回其所有诉讼请求。原告在本案的诉讼请求，实际涵盖在前述案件中。二、原告与被告南方公司不可能构成劳务派遣关系。根据(2019)粤01民终1050号《民事判决书》，认定原告自2013年9月1日开始与我司构成劳动关系。2019年1月份我司解除了与原告的劳动关系，经(2019)粤01民终17248号《民事判决书》认定，我司解除与原告的劳动关系的行为合法。根据关联案件（2019）粤01民终1059、1060号的《民事判决书》认定内容，广州市中级人民法院认定案外人黎湛宏（与原告同—时间与我司建立劳动合同关系、同一工作地点、同一工作内容即电房巡查员，与我司存在劳动合同关系，与被告南方公司不存在劳动、劳务或劳务派遣关系，因此原告与被告南方公司不可能存在劳务派遣关系。被告南方公司辩称：不同意原告的诉讼请求，理由如下：一、原告重复起诉，对其诉请应予以驳回。二、原告与我司不构成劳务派遣关系或其他法律关系。广州市荔湾区人民法院以及广州市中级人民法院已分别在(2019)粤0103民初2615号民事判决和(2019)粤01民终16941号民事判决中，对原告与我司的关系进行了认定。根据上述生效判决，案外人广州卷烟厂将其变配电系统运行维护项目发包给案外人广东省电力实业发展总公司、广州市荣鑫广通水电装饰有限公司以及我司，各方之间是承发包关系。而原告与被告扬镖公司之间存在劳动关系，原告是以外包单位工作人员的身份到案外人广州卷烟厂工作，并非劳务派遣用工关系。根据上述生效判决，原告与我司之间也不存在劳务关系。根据本案证据，以及过往涉及原告与我司的生效判决，双方之间不存在劳务派遣关系或所谓的“事实劳务派遣关系”或其他法律关系。原告本身的用工情况，也不符合劳务派遣的形式要件，这在(2018)粤0103民初4598号判决中也有认定。三、原告要求我司赔偿经济损失的主张不成立。原告与我司不存在劳务派遣关系，我司不是原告的用工单位，我司与原告所主张的经济损失无关，不承担任何赔偿责任。其次，原告主张的经济赔偿缺乏证据支持，不能成立。经审理查明：原告曾于2019年向广州市荔湾区人民法院起诉本案被告扬镖公司、南方公司以及广东省电力实业发展总公司（以下简称省电力公司）、广州市荣鑫广通水电装饰有限公司（以下简称荣鑫公司）、广州高诺电子科技有限公司（以下简称高诺公司）、广东中烟工业有限责任公司广州卷烟厂（以下简称广州卷烟厂），要求：1、2011年12月2日至2013年8月31日的工资差额114000元，加班费203903.47元和2013年9月1日至2018年4月11日的工资337330元，加班费679585.84元，共计：1334819.3元；2、广州卷烟厂与原告存在劳务关系（2011年12月2日至2018年4月11日期间）；3、省电力公司于2011年12月2日至2012年12月31日与原告存在劳务关系；4、荣鑫公司于2013年1月1日至2015年12月31日与原告存在劳务关系；5、南方公司于2016年1月1日至2018年12月31日与原告存在劳务关系；6、原告2011年12月2日至2013年8月31日的加班费和工资差额由广州卷烟厂、省电力公司、荣鑫公司、高诺公司共同承担，退还本人扣缴社保的金额16700元；7、原告的2013年9月1日至2018年4月11日的加班费和工资差额由广州卷烟厂、荣鑫公司、扬镖公司、南方公司共同承担；8、扬镖公司与原告2013年9月1日至2018年1月1日的各个劳动合同属于部分无效合同，承担无效合同的法律责任。广州市荔湾区人民法院对此作出（2019）粤0103民初2615号民事判决书，判决如下：一、自本判决发生法律效力之日起五日内，被告扬镖公司向原告支付2016年1月1日至2018年4月11日期间的法定节假日加班费10013.79元；二、驳回原告的其他诉讼请求。该民事判决书还查明以下事实：广州卷烟厂将其“二部留守办、石马仓库变配电系统运行及维护保养项目”外包给第三方进行服务，其中，2012年全年承包给省电力公司，2013年、2014年、2015年承包给荣鑫公司，2016年、2017年、2018年承包给南方公司。2016年1月18日至2018年6月28日，南方公司又将该项目转包给扬镖公司，南方公司提交给广州卷烟厂的施工人员名单中包含原告。扬镖公司与原告于2013年9月1日开始签订劳动合同，劳动合同约定原告的工作时间为标准工时工作制，每日工作8小时，每周工作6天，每周至少休息1天；正常工作时间工资按广州市政府有关规定执行，2016年1月1日至2017年12月31日的初始工资为1895元/月。最后一期劳动合同期限为2017年1月1日至2017年12月31日，合同期满后，双方存在争议，未签订劳动合同。2013年9月1日至2018年4月10日，原告在广州卷烟厂的石马仓库配电房工作，从事电房管理工作，工作时间为轮班式工作，每天上班12小时，每上4天班休息2天，排班遇上法定节假日则需上班，扬镖公司于每月5日左右以现金及银行转账形式发放原告上个自然月的工资，并要求原告在《工资发况表》上签名领取……高诺公司确认原告在2012年初由其招聘，由广州东承水电安装工程有限公司为原告缴纳社保。2018年3月28日，原告以广州卷烟厂、扬镖公司为被申请人，向广州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁请求为：1．扬镖公司支付2011年12月2日至2018年3月31日的工资差额549200元；2．广州卷烟厂支付2011年12月2日至2018年3月31日的延长工作时间加班费510344.83元、法定节假日加班费75862元。仲裁结果：驳回张炳焜的全部仲裁请求。原告不服向广州市荔湾区人民法院提起诉讼，2018年8月24日，广州市荔湾区人民法院作出（2018）粤0103民初4598号民事判决书，判决认定原告是外包单位派驻的工作人员，与广州卷烟厂不是劳务派遣关系，并判决驳回原告的全部诉讼请求，原告不服该判决提起上诉，广州市中级人民法院二审维持上述判决。2018年6月27日，原告再次以广州卷烟厂、扬镖公司为被申请人，向广州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁请求为：1、确认张炳焜与扬镖公司2011年12月2日至2018年6月26日期间存在劳动关系；二、广州卷烟厂、扬镖公司支付2011年12月2日至2018年6月26日期间带薪年假工资248275.8元；三、广州卷烟厂、扬镖公司未支付张炳焜2011年12月2日至2018年6月26日期间职工福利费，应赔付共计333718元。仲裁结果：一、确认张炳焜与扬镖公司2013年9月1日至2018年6月26日期间存在劳动关系；二、驳回张炳焜的其他仲裁请求。原告不服上述裁决诉至广州市荔湾区人民法院。2018年11月21日，广州市荔湾区人民法院作出（2018）粤0103民初7059号民事判决书，判决：一、确认张炳焜与扬镖公司在2013年9月1日至2018年6月27日期间存在劳动关系；二、自本判决生效之日起5日内，扬镖公司向张炳焜支付2017年度未休年休假工资3108.43元；三、驳回张炳焜的其余诉讼请求。扬镖公司对上述判决不服，提起上诉，广州市中级人民法院二审维持上述判决；等。原告不服（2019）粤0103民初2615号民事判决书，向广州市中级人民法院提起上诉，广州市中级人民法院对此作出（2019）粤01民终16941号民事判决书，判决如下：驳回上诉，维持原判。诉讼中，原告表示：1、原告认为原告是被告南方公司的员工，由被告南方公司派遣到广州卷烟厂工作，第二项诉讼请求的依据是被告南方公司与广州卷烟厂签署的劳务派遣协议中约定对派遣员工的工资标准与原告实际到手工资的差额43232元（主张期间是2011年12月2日到2019年1月25日）以及2011年12月2日到2018年4月12日的加班费267840元，由于被告扬镖公司将原告租借给被告南方公司，原告是不知道的，被告南方公司也没有和原告签署劳务派遣协议，应该将上述两项费用再乘以1.25来计算经济损失，即（43232+267840）×1.25=388840元；2、原告提起本案诉讼是基于原告认为与本案的两被告存在劳务派遣关系，由被告扬镖公司派遣到被告南方公司处工作，由于原告与两被告没有签署劳务派遣协议，故原告对劳务派遣事实不知情，直到（2019）粤01民终16941号民事判决书才知情为劳务派遣关系才提起本案诉讼；3、（2019）粤01民终16941号案件中原告主张的加班费、工资差额与本案原告主张的加班费、工资差额的计算基数不同。4、2011年12月2日到2018年4月12日一直在广州卷烟厂工作，2018年4月13日到2019年1月25日在一直被告扬镖公司（高诺公司）处工作。本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，否则应承担举证不能的不利后果。生效法律文书已经确认原告与扬镖公司在2013年9月1日至2018年6月27日期间存在劳动关系。根据（2019）粤01民终16941号民事判决书查明事实，广州卷烟厂将其变配电系统运行维护项目发包给省电力公司、荣鑫公司、南方公司，即广州卷烟厂与省电力公司、荣鑫公司、南方公司之间是承发包关系，高诺公司确认原告在2012年初由其招聘，而与高诺公司及扬镖公司存在劳动关系的原告则以外包单位工作人员身份到广州卷烟厂工作，并非劳务派遣用工关系。此外，原告的工资亦不是由南方公司发放。因此，原告要求确认其与南方公司在2011年12月2日至2019年1月25日有事实劳务派遣关系及两被告共同赔偿因无签劳务派遣协议而造成原告的经济损失388840元的主张，理据不足，本院不予支持。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告张炳焜的全部诉讼请求。本案受理费10元由原告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。当事人上诉的，应在递交上诉状次日起七日内向广州市中级人民法院预交上诉案件受理费。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。审判员  李怡然二〇二〇年十一月二十四日书记员  何宇锋殷晓丽