内蒙古自治区包头市中级人民法院民事判决书（2020）内02民终2745号上诉人（原审被告）：包头市南郊农村信用联社股份有限公司。法定代表人：王大明，该公司董事长。委托诉讼代理人：张斌，内蒙古金矢律师事务所律师。委托诉讼代理人：侯施羽，内蒙古金矢律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：包头市第二建筑工程有限责任公司。法定代表人：吴伟，该公司董事长。委托诉讼代理人：王鹏，内蒙古字仁律师事务所律师。委托诉讼代理人：薛文千，内蒙古字仁律师事务所律师。上诉人包头市南郊农村信用联社股份有限公司（以下简称南郊联社）因与被上诉人包头市第二建筑工程有限责任公司（以下简称包头二建）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市九原区人民法院（2019）内0207民初2389号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人包头市南郊农村信用联社股份有限公司的委托诉讼代理人张斌和侯施羽，被上诉人包头市第二建筑工程有限责任公司的委托诉讼代理人王鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。包头市南郊农村信用联社股份有限公司上诉请求：（一）撤销包头市九原区人民法院作出的(2019)内0207民初2389号民事判决书第二项、第三项，予以改判;（二）本案一审、二审诉讼费及鉴定费用由被上诉人承担。主要理由是：（一）被上诉人未完成施工部分系双方约定,且因被上诉人野蛮施工导致施工受阻,上诉人系基于被上诉人的过错未支付剩余工程价款,一审法院认定事实错误。被上诉人投标文件中明确列明合同价款包含拆除旧有主体费用，当建设工程合同与招投标文件、中标通知书载明的内容不一致时,司法价值取向应为按照双方招投标过程中达成的邀约和承诺进行认定,即被上诉人未完工部分在约定范围,并非增量。被上诉人存在过错应当承担相应过错责任,而上诉人也因施工未完成无法正常营业而遭受损失。一审法院认定事实错误,且判决上诉人向被上诉人支付自起诉之日的利息对上诉人极不公平。（二）被上诉人单方提供的材料不应作为停窝工损失费、旧楼拆除费、施工困难增加的机械及人工费的鉴定依据，据此作出的鉴定意见不应作为案件事实的依据。上诉人与被上诉人因就工程价款无法达成一致,委托一审法院对全部工程进行造价鉴定。鉴定人将双方有争议且未经质证的材料作为鉴定依据，根据被上诉人单方提供的材料作出的部分鉴定意见不应作为认定案件事实的依据,被上诉人应就是否发生其所称的全部工程量进行证明。（三）质保金依法应当予以保留。依据法律规定，在合同无效的情形下,不应免除被上诉人依法应当承担的保修责任，即使建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用,承包人也应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。故上诉人认为质保金仍应予以保留,现返还质保金缺乏事实和法律依据。包头市第二建筑工程有限责任公司辩称，（一）一审依据《包创信价鉴（2020）第5号工程造价鉴定意见书》认定被上诉人施工工程造价并判决支付利息符合法律规定。上诉人与被上诉人在一审中共同确认不按照合同约定的包死价作为工程款结算依据，并共同确认按照内蒙古自治区2009年工程定额价进行造价鉴定确定工程款计算依据，《包创信价鉴（2020）第5号工程造价鉴定意见书》完全依据上诉人与被上诉人确认的被上诉人已经施工的工程范围进行工程价款的鉴定，上诉人并未在法律规定的期限内就其异议的内容向一审法院提出书面异议，已经丧失了提出异议的权利。一审法院依据鉴定意见认定被上诉人施工的工程造价于法有据。上诉人并无任何证据证明被上诉人存在其主张的野蛮施工导致施工受阻等情形，被上诉人在整个施工过程中均不存在任何过错，上诉人主张不能成立。一审法院依据相关司法解释判决上诉人向被上诉人支付利息符合法律规定。（二）上诉人主张保留质保金没有事实和法律依据。承包人对于已施工的工程具有保修义务，该义务属于法定义务，但并未规定发包方有权保留承包方的质保金。上诉人与被上诉人签订的《哈业胡同信用社翻建及装修工程施工合同》为无效合同，合同中关于质保金的约定亦为无效的条款，上诉人无权依据无效的合同主张人民法院保留质保金。包头市第二建筑工程有限责任公司向一审法院起诉请求：（一）判令被告支付原告工程款1644481.75元及利息，利息自起诉之日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至工程款付清之日止；（二）本案诉讼费、鉴定等全部费用由被告承担。一审法院认定事实：1.2017年9月15日，经招投标原告与被告签订了哈业胡同信用社翻建及装修工程施工合同，合同约定原告为被告承建被告下设的哈业胡同信用社，合同约定了施工范围、承包方式、合同总价及工程款支付方式。合同签订后被告未办理开工审批手续，原告于2018年7月15日开始施工建设，因本案涉案工程未办理开工审批手续，双方均认可该施工合同无效。2.合同履行过程中，被告增加了部分的施工量，但在拆除原址时因居民阻拦未能完成施工，双方发生争议。3.本案在诉讼过程中经原告申请我院委托包头创信工程造价咨询有限公司对工程量、工程造价进行了司法鉴定，在鉴定前双方均认可该工程造价的计算方式不以包死价进行计算，以工程鉴定造价为结算依据。4.在合同履行过程中被告陆续向原告支付工程价款587648.25元，双方对以上事实没有异议，法院予以确认。一审法院经审理查明，2017年9月15日，原告包头二建与被告南郊联社签订《哈业胡同信用社翻建及装修工程施工合同》，合同约定施工范围和内容为：办公楼土建工程、附属配套土建工程、室内外装修装饰、给排水、水暖、电气、网络、通风系统工程及附属的土建改造修缮；工程涉及的防雷、消防、安防工程等。施工面积为办公楼690平方米，附属建筑130平方米。承包方式为包工包料、包质量、工期、安全、税收。工程总价款为1678995元。合同工期为150天。付款方式为土建工程主体完工后支付合同款的20%，装修工程基层验收完毕，水电暖等隐蔽工程完毕后支付20%，所有工程验收完毕具备交付使用时支付10%，工程竣工后提交完整竣工资料并完成决算审计后支付至价款总额的95%，其余5%作为质保金。合同签订后，因图纸变更、天气转凉、盖楼占地产生纠纷等原因未能按期开工。在本案审理时被告南郊联社一直未办理相关规划及开工许可手续。2018年6月双方再次确认施工图纸后，原告于7月15日进入施工现场进行施工，土建工程主体于9月15日完工。之后原告继续进行施工，逐项完成了合同约定的施工项目。在施工过程中被告增加了地下电采暖开挖机房上下水管工程以及旧办公楼拆除工程，原告对增加的施工项目进行了施工。在拆除旧办公楼的过程中，周围居民对施工进行了阻拦，造成拆除工作断断续续，最终在拆除至一半的情况下停工。2019年9月26日被告南郊联社接收并使用了案涉工程。在施工过程中被告陆续支付进度款587648.25元。被告认为原告未能按照合同约定完成施工，停止支付工程款，为此双方产生纠纷，原告诉至法院请求判令支持其诉讼请求。另查明，在诉讼过程中，原告包头二建申请对其施工的哈业胡同信用社翻建及装修工程以及增加的施工项目的施工量及工程造价进行鉴定。鉴定前法院组织双方对原告提供的鉴定材料进行了质证，并对确定工程造价的参照标准进行了确定，双方均同意按照内蒙古自治区2009版工程定额价对工程造价进行决算。之后法院委托包头创信工程造价咨询有限责任公司对上述工程的施工量及工程造价进行了鉴定，该鉴定机构出具包创信价鉴（2020）第5号工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：合同约定部分的施工量及造价为1789002元（扣除水电费），增加部分中地下电采暖开挖机房上下水管工程的施工量及造价为9213元，停窝工损失60525元，旧楼拆除66414元，施工困难增加的机械及人工133141元，增项部分的施工量及造价为267908元（扣除水电费），原告的施工量及总造价为2056910元（扣除水电费）。一审法院认为，原告包头二建与被告南郊联社签订的《哈业胡同信用社翻建及装修工程施工合同》，虽属双方真实意思表示，但在开工建设时未按相关法律规定，办理规划许可、开工许可等手续，违反了法律强制性规定，该合同无效。但按照法律规定，原告就已施工部分主张被告支付工程价款符合法律规定，应予支持。被告南郊联社应当按照法律规定办理工程规划许可，但其未办理导致施工合同无效，应承担相应过错责任。被告应当按照约定或法律规定支付相应的工程款。关于双方争议的施工范围是否包括旧办公楼拆除的问题，因双方在施工合同中没有明确约定，因此被告主张拆除旧办公楼属于施工范围的辩解理由不能成立。关于被告主张原告未按约定完成施工，不应支付工程款的辩解理由，因原告未完成的施工部分为双方在施工过程中增加的施工项目，且施工受阻非原告自身原因造成，因此被告基于此拒绝支付工程价款的辩解理由不能成立。关于原告主张的工程价款数额，应当依据鉴定机构的鉴定意见确定的造价予以计算，即合同约定部分的施工量及造价为1789002元，增项部分的施工量及造价为267908元，原告的施工量及总造价为2056910元，核减被告已经支付的587648.25元，还需支付的价款为1469261.75元。关于原告主张窝工期间的人工及机械费用远大于鉴定确定的费用，应当按照实际支出计算的主张，因双方在鉴定时确定的造价计算标准以内蒙古自治区2009版工程定额价计算，因此该主张不予支持。关于被告主张部分工程量不能确定因此不认可鉴定意见的造价的辩解理由，因鉴定机构参照的资料系双方经过质证，且在现场勘验时双方均未提出异议，因此该辩解理由不能成立。关于被告主张预留质保金的问题，因双方在未完成竣工验收的情况下，原告投入使用，因此该辩解理由不能成立。关于原告主张的欠款利息，符合法律规定，应予支持。综上所述，原告包头二建的部分诉讼请求应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条、第十六条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条、第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、原告包头市第二建筑工程有限责任公司与被告包头市南郊农村信用联社股份有限公司签订的《哈业胡同信用社翻建及装修工程施工合同》无效；二、被告包头市南郊农村信用联社股份有限公司给付原告包头市第二建筑工程有限责任公司工程款1469261.75元；三、被告包头市南郊农村信用联社股份有限公司以1469261.75元为基数从2019年11月21日按全国银行业拆借中心公布的贷款市场报价利率向原告包头市第二建筑工程有限责任公司支付利息，利随本清；四、驳回原告包头市第二建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求。以上执行款项于本判决生效后十日内履行完毕。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20289元，由原告包头市第二建筑工程有限责任公司负担2967元，由被告包头市南郊农村信用联社股份有限公司负担17322元。鉴定费13257元，由被告包头市南郊农村信用联社股份有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。经二审审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，双方当事人签订的施工合同由于存在建设单位未办理建设工程规划许可和建设用地规划许可等审批手续的情形，违反了法律强制性规定，一审法院认定该合同无效符合法律规定，合同认定无效后，包头市第二建筑工程有限责任公司可以参照合同约定请求支付工程价款。由于上诉人和被上诉人对已经施工工程范围的工程造价存在争议，双方在一审中确认不按照合同约定的固定价作为工程款结算依据，共同委托鉴定机构按照内蒙古自治区2009年工程定额进行造价鉴定，一审法院依据工程造价鉴定意见结算工程价款并无不当，本院予以维持。关于质保金，由于上诉人未办理建设工程规划许可和建设用地规划许可等审批手续导致合同无效，案涉工程无法进行竣工验收且已经投入使用，一审法院未预留质保金并无不当，本院予以维持。关于逾期支付工程款利息，一审法院按照全国银行业拆借中心公布的贷款市场报价利率从当事人起诉之日起予以支持，符合法律规定，本院亦予以维持。上诉人包头市南郊农村信用联社股份有限公司主张根据被上诉人包头市第二建筑工程有限责任公司单方提供的材料作出的部分鉴定意见不应作为认定案件事实的依据，对工程造价鉴定意见中认定的增加地下电采暖开挖机房上下水管、停窝工损失、旧楼拆除、施工困难增加的机械和人工等单项工程提出异议，上诉人对于存在增加地下电采暖开挖机房上下水管项目并无异议，但认为鉴定材料未经其签章确认，鉴定机构现场勘验认为现场已经隐蔽无法测量，故依据被上诉人提供材料进行计算，该项目经鉴定工程造价为9213元，上诉人在一、二审中未能提交充足证据否定该部分工程造价，故一审法院采纳该项鉴定意见并无不当。对于上诉人提出异议的其余项目，鉴定意见书载明“三项费用经过与被告核实，确实发生了以上项目，……在被告认可此事项但也提供不了工程量的前提下，现按申请人提供的工程量计算。以上三项内容鉴定方按2009届定额计费执行……”，故上诉人全程参与了鉴定机构组织的鉴定，对鉴定参照资料发表了意见，认可存在相应项目，现场勘验未对鉴定项目提出异议，在一、二审虽对鉴定意见提出异议，但未能提供充足证据推翻该鉴定意见，也未能证明该鉴定意见存在明显依据不足等法定不予采信的情形，故一审法院采纳该鉴定意见认定案涉工程造价并无不当，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人主张拆除旧有主体费用属于合同约定范围，并非增量，由于双方当事人在施工合同中对此没有明确约定，且双方已经同意对被上诉人包头市第二建筑工程有限责任公司实际施工范围进行造价鉴定，上诉人据此拒绝支付工程款于法无据。上诉人主张被上诉人施工中存在过错应承担责任的理由，依据不足，本院不予采纳。上诉人关于质保金和利息的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院亦不予支持。综上所述，包头市南郊农村信用联社股份有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20289元，由上诉人包头市南郊农村信用联社股份有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘  纲审 判 员 青格乐图审 判 员 胡 鹏 芳二○二○年十一月二十三日法官助理 察  森书 记 员 杜  勐附：本判决所适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。