安徽省庐江县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖0124民初6791号 原告:雷林山,男,1981年12月10日出生,汉族,住安徽省庐江县。 原告:吴先长,男,1977年6月23日出生，汉族,住安徽省庐江县。 上列两原告委托诉讼代理人：夏仕林、高林鹏（实习)，安徽同川律师事务所律师。 被告:安徽省庐江县永兴建安有限公司,住所地安徽省庐江县柯坦镇滨河路以西、康庄大道以北,统一社会信用代码91340124764799377H。 法定代表人:王孝满,该公司执行董事。 委托诉讼代理人：徐学锋，安徽潜川律师事务所律师。 被告:庐江县广厦建设工程有限责任公司,住所地安徽省庐江县石头镇石头街道合铜路东侧,统一社会信用代码91340124575711807G。 法定代表人:张鹏飞,该公司总经理。 委托诉讼代理人：张凯、程瑶，安徽尚蓝律师事务所律师。 被告:庐江县柯坦镇人民政府,住所地安徽省庐江县柯坦镇。 法定代表人:张兆林，该镇镇长。 委托诉讼代理人：王善宏，庐江县柯坦镇法律服务所法律工作者。 原告雷林山、吴先长与被告安徽省庐江县永兴建安有限公司（以下简称“永兴公司”）、庐江县广厦建设工程有限责任公司（以下简称“广厦公司”）、庐江县柯坦镇人民政府（以下简称“柯坦镇政府”）建设工程合同纠纷一案，本院于2020年11月1日立案后，根据《全国人大代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用普通程序，由审判员张金叶独任审理，公开开庭进行了审理。原告雷林山、吴先长及其委托诉讼代理人夏仕林、高林鹏，被告永兴公司委托诉讼代理人徐学锋，被告广厦公司委托诉讼代理人张凯，被告柯坦镇政府委托诉讼代理人王善宏均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 雷林山、吴先长诉称，柯坦镇政府“庐江县庐铜铁路柯坦镇人民路东侧安置点安置房1#、2#、4#、6#住宅楼及附属工程”于2015年10月23日在庐江县公共资源中心对外招标,广厦公司于2016年1月4日中标。2016年1月1日广厦公司与柯坦镇政府签订建设工程施工合同,并于2016年5月24日在庐江县住房和城乡建设局备案。广厦公司中标后将工程转包给永兴公司,永兴公司将工程转包给雷林山、吴先长实际施工。合同约定:采用总价合同的方式,签约合同价为:11829505.69元。并约定总价包含的风险范围:人工和市场价格上涨的不确定因素,以及其他国家政策性调整的部确定因素,除不可抗力以外的其他风险。风险范围以外合同价款的调整办法:根据实际情况,由承包人根据文件的约定的组价原则提出具体预算,经发包人审核后作为结算依据。合同约定计划开工日期为2016年3月31日,计划竣工日期为2016年10月6日。后因甲方原因(未及时办理开建设工程许可证及“三通一平”)，雷林山、吴先长于2016年5月4日正式开工,于2019年3月12竣工验收合格。工程施工过程中涉及工程签证三项:1、外墙保温增加工程款225092.11元;2、塑钢窗玻璃增加工程款66864.8元;3、“二通一平”中的水通增加工程款3000元。另因甲方原因造成工期延误超过90日,依据双方签订的《建设工程施工合同》通用条款7.3.2.“因发包人原因造成监理人未能在计划开工日期之日起90日内发出开工通知的,承包人有权提出价格调整请求,或者解除合同。发包人应当承担由此增加的费用和延误的工期,并向承包人支付合理利润”。专用条款7.3.2:“因发包人原因造成监理人未能在计划开工日期之日起7内发出开工通知的,承包人有权提出价格调整请求,或者解除合同”。按照上述约定涉及主材调差金额合计340829.84元。工程竣工验收后，雷林山、吴先长于2019年7月向监理单位及建设单位提交竣工结算报告。经雷林山、吴先长计算，工程总价款为12465291.84元,期间被告支付工程款（含税）9137230.00元,尚欠雷林山、吴先长3328061.84元。但是被告及业主单位一直不予认可。原、被告经多次协商无果。现诉请法院1、判令永兴公司支付剩余工程款3328061.84元；2、判令广厦公司在欠付工程款范围内对上述欠款承担连带支付责任；3、判令柯坦镇政府在欠付工程款范围内对上述欠款承担给付责任；4、本案诉讼费用由被告承担。 永兴公司辩称，1、雷林山、吴先长要求永兴公司支付工程款，没有事实和法律依据。雷林山、吴先长系实际施工人，也是建设施工合同的的当事人，永兴公司对合同履行并未参与，对于案涉合同是否办理竣工验收手续、工程总价款多少、发包方支付工程价款多少，永兴公司并不知道。在此情况下，雷林山、吴先长要求永兴公司支付所谓工程款，没有事实和法律依据。2、永兴公司和雷林山、吴先长签订的《合作协议》中，并没有永兴公司向雷林山、吴先长支付工程款的约定，故永兴公司没有向雷林山、吴先长支付工程款的合同义务；本案永兴公司作为合同转包方，其责任只是将收到相关的工程款支付给实际施工方，实际施工方支付一定的管理费；除此之外，永兴公司没有其他责任。雷林山、吴先长以从永兴公司处转包工程为由，要求永兴公司支付工程款，没有事实依据。3、永兴公司收到的款项，均已支付给雷林山、吴先长。永兴公司法定代表人曾收到广厦公司支付的部分款项，这些款项在扣除雷林山、吴先长在永兴公司处借款及工程相关费用后，都已经支付给雷林山、吴先长。另广厦公司在施工期间也直接向雷林山、吴先长支付工程款，永兴公司对具体支付数额不清楚。4、雷林山、吴先长作为实际施工人是否按照合同履行责任，由于永兴公司、广厦公司均未参与，故应由雷林山、吴先长承担举证责任；案涉工程款数额，应由雷林山、吴先长申请进行司法鉴定；工程款支付责任，各方只是在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。永兴公司不欠雷林山、吴先长款项，不应承担责任。 综上，请求依法驳回雷林山、吴先长对永兴公司提出的诉讼请求。 广厦公司辩称，1、位于庐江县柯坦镇的“庐江县庐铜铁路柯坦镇人民路东侧安置点1#、2#、4#、6#住宅楼及附属工程施工项目”系由广厦公司中标。2015年12月2日，广厦公司与永兴公司签订《建设工程合作经营协议》。协议约定：广厦公司将案涉的工程交由永兴公司实行工程总承包，永兴公司需按照工程决算价的1.5%作为管理费支付给广厦公司；工程涉及的税费由永兴公司承担，未开具完整建安发票的工程款，广厦公司按6.39%（若税务局税率有所改动按当时税率计算）暂扣税金；广厦公司在建设单位工程款到达账户后，扣除管理费、税金及相关费用后支付永兴公司工程款等等。2016年1月1日，柯坦镇政府与广厦公司签订《建设工程施工合同》，合同约定柯坦镇政府将上述工程交由广厦公司施工；合同第三部分专用合同条款12.4.1付款周期“每月按已完成工程量的70%支付工程进度款，工程竣工验收合格交付使用后付至合同价款的80%，在完成工程决算，县审计局组织决算审计后，付至审计价款的95%，剩下的5%作为质量保证金按国家有关规定留存。质保期满后无质量问题，按规定程序无息付清。”等等。2018年2月8日，庐江县住房和城乡建设局制发庐建罚决字[2018]第2-1号建设行政处罚决定书，对广厦公司罚款366700元。2018年2月24日，广厦公司缴纳了该笔罚款。 经初步统计，截止2020年11月26日，柯坦镇政府共计支付广厦公司10904976元工程款。广厦公司转账给永兴公司合计8408191元工程款，广厦公司通过农民工工资监管账户支付民工工资600000元，广厦公司代永兴公司和雷林山、吴先长垫付维修费用和人员工资70390元，上述款项合计1596760元。上述款项中，广厦公司尚未扣除1596760元工程款的税费和管理费，该部分费用按照约定应当由永兴公司承担。此外，广厦公司缴纳的366700元罚款，广厦公司认为该笔罚款应当由永兴公司和雷林山、吴先长共同承担。现广厦公司保留上述款项向永兴公司和雷林山、吴先长进行主张的诉权。2、案涉的工程虽由广厦公司中标，但广厦公司实际上将案涉工程转包给永兴公司施工。至于永兴公司将案涉的工程转包或者分包给雷林山、吴先长的情况，广厦公司并不具体知晓。广厦公司与雷林山、吴先长之间并无合同关系，广厦公司非适格的被告。3、广厦公司并不存在欠付工程款的情形。如上所述，广厦公司在收到柯坦镇政府支付的工程款后，依据与永兴公司的约定扣除管理费、税费后，依约支付给了永兴公司。广厦公司不仅不存在欠付永兴公司工程款的情形，反而永兴公司还差欠广厦公司相关垫付费用、相关工程款的税费和管理费、罚款等等。为此，即使认定广厦公司系适格的被告。鉴于广厦公司并不存在欠付永兴公司工程款的情形，也应当驳回雷林山、吴先长对广厦公司的诉求。雷林山、吴先长诉求广厦公司在欠付工程款范围内承担连带支付责任，没有任何法律依据，依据相关司法解释规定，即使承担责任也只是在欠付工程款范围内承担给付责任。 综上，请求依法驳回雷林山、吴先长对广厦公司的起诉或者依法驳回雷林山、吴先长对广厦公司提出的诉讼请求。 柯坦镇政府辩称，1、雷林山、吴先长与柯坦镇政府之间就涉案工程无合同关系，根据合同相对性原则，雷林山、吴先长无权要求柯坦镇政府直接向其支付涉案工程款。2、柯坦镇政府与广厦公司就涉案工程建立了合同关系，双方虽在合同履行过程中已就工程量的增加和变更进行了签证，但并未就主村调差达成一致，雷林山、吴先长依据广厦公司与柯坦镇政府的合同专用条款向柯坦镇政府主张权利，是没有事实和法律依据。3、涉案工程虽以单位验收合格，但该工程是政府财政资金支持项目，必须经由相关部门进行审计，才能最终确定工程价款，现雷林山、吴先长仅以自制的“单位工程结算汇总表”确定起诉的工程价款是无事实依据的。4、柯坦镇政府在广厦公司施工工程过程中，已实际支付广厦公司涉案工程的合同价款92%以上，根据与广厦公司的合同约定，柯坦镇政府只需付至合同价款的80%。审计后，柯坦镇政府还将在审计工程款范围扣留5%作为质保金，柯坦镇政府现在是否差欠广厦公司工程款只有待审计结果才能确定。 综上，请求依法驳回雷林山、吴先长对柯坦镇政府提出的诉讼请求。 经审理查明，柯坦镇政府“庐江县庐铜铁路柯坦镇人民路东侧安置点安置房1#、2#、4#、6#住宅楼及附属工程”于2015年10月23日在庐江县公共资源中心对外招标,广厦公司于2016年1月4日中标。2016年1月1日广厦公司与柯坦镇政府签订建设工程施工合同,并于2016年5月24日在庐江县住房和城乡建设局备案。该合同协议书除了对涉案工程的名称、地点范围、资金来源、工程内容、开工日期、签约合同价等内容作了约定外，对工程进度款支付方式约定为：每月按已完成工程量的70%支付工程款，工程竣工验收合格交付使用后付至合同价款的80%，在完成工程决算，县审计局组织决算审计后，付至审计价款的95%，剩下的5%作为质量保证金按国家有关规定留存。广厦公司中标后将工程转包给永兴公司,永兴公司将工程转包给雷林山、吴先长实际施工。案涉工程于2016年5月4日正式开工,于2019年3月12竣工验收合格，但至今未进行审计决算。后雷林山、吴先长自行对工程进行计算，工程总价款为12465291.84元。 庭审中，在法庭向雷林山、吴先长释明是否申请对涉案工程相关价款进行司法鉴定，雷林山、吴先长表示其不需申请。 证明上述事实的主要证据有：1、雷林山、吴先长的身份证和永兴公司、广厦公司、柯坦镇政府的企业信息单、庐江县法院（2020）皖0124民初2394号民事判决书，证明案涉各当事人诉讼主体资格及雷林山、吴先长为案涉工程的实际施工人；2、中标通知书、招投标文件、建设工程施工合同，证明案涉工程招标、投标、中标情况及广厦公司与柯坦镇政府签订建设工程施工合同协议书；3、工程竣工验收报告，证明案涉工程已经建设单位、监理单位、设计单位、施工单位共同验收合格；4、单位工程结算汇总表，证明雷林山、吴先长自行对工程进行计算，工程总价款为12465291.84元。 上述涉案证据均经庭审质证并核实，能够证明本院查明的案件事实，应予认定。 本院认为：依法成立的合同，受法律保护，对当事人具有法律约束力。本案中，涉案工程为政府财政资金支持项目，理应由相关部门进行审计，才能最终确定工程的相关价款。况且，在广厦公司与柯坦镇政府签订的建设工程施工合同协议书中也明确约定了“在完成工程决算，县审计局组织决算审计后，付至审计价款的95%”，由此可见，能够确定案涉工程相关款项的具体金额需审计部门的审计决算报告或经法定程序进行的司法评估鉴定。现雷林山、吴先长在既未能提供审计部门的审计决算报告，又不提出司法评估鉴定申请，仅凭其自行计算并单方制作的单位工程结算汇总表要求涉案各被告支付上述工程款的主张于法无据，本院不予支持。《依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 驳回原告雷林山、吴先长的诉讼请求。 案件受理费33424元，由原告雷林山、吴先长负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省合肥市中级人民法院。 审判员  张金叶 二〇二〇年十一月二十七日 书记员  章玉婷