山东省莱州市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁0683民初5881号 原告：李雪东，男，1966年2月21日出生，汉族，农村居民，住莱州市。 委托诉讼代理人：秦万成，莱州城港路法律服务所法律工作者。 被告：张振义，男，1960年5月22日出生，汉族，城镇居民，住莱州市。 委托诉讼代理人：由忠全，莱州正航法律服务所法律工作者。 原告李雪东与被告张振义建设工程合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告李雪东及其委托诉讼代理人秦万成、被告张振义及其委托诉讼代理人由忠全到庭参加了诉讼，现已审理终结。 原告向本院提出以下诉讼请求：判令被告给付建筑工程款32万元（以评估价为准），案件受理费由被告承担。诉讼过程中，原告增加诉讼请求，要求被告给付自起诉之日起至给付完毕之日止按银行间拆借利率给付债务利息。事实和理由：2018年4月23日，被告将自家三层楼住宅建设工程，发包给原告施工，双方签订了建筑施工合同，约定暂定价为62万元正。同时约定工程竣工后按实决算。因原告不可于诉前单方委托第三方评估，故起诉申请法院委托第三方对案涉工程量及合同价款予以评估。 被告辩称，1、根据双方合同约定，到2019年9月1日若建筑质量没有问题，合同才予以终止，现合同没有履行完毕，原告2019年8月7日起诉，因合同没有履行完毕，应驳回原告的诉讼请求。2、合同约定工程总价是62万元，被告已给付了43万元，但后期工程原告没有施工，所以余款不能支付。3、工程质量严重不合格，工程款不应该给原告。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院认定事实如下：原告以个人名义承包涉案工程，其个人无施工资质。原告未将工程完成，亦未竣工验收合格，后被告找其他人继续施工至竣工，被告已使用涉案工程至今。被告已付款给原告43万元。对于上述无争议的事实，有当事人陈述、收条、银行交易清单、银行汇款申请书等在卷佐证，本院依法予以确认。 原、被告有争议的事实是： 原告提交证据1、原、被告双方于2018年4月18日签订的北关三层楼施工合同，证明原告的施工范围以及工程总造价暂定为62万元，施工完毕根据实际工程量调整，对此合同第10条已作出了明确的约定；2、被告提供的涉案三层楼房的施工图及报价单，证明涉案工程的施工图纸及施工说明以及三层楼房的预算是被告签字确认的；3、2018年7月30日原、被告作出的修改补充的内容，证明原合同约定的原告的施工范围进行了调整；4、涉案工程第四层的照片，证明涉案工程是在经被告同意，在原三层的基础上增加了一层，现实际涉案工程是四层，不是三层；5、2018年7月30日微信截图3张，证明原告向被告追索主框架完毕按合同约定，被告应支付的5万元的工程进度款，被告未付；6、被告签字确认的变更的图纸五份。 其中，施工合同载明：“北关三层楼施工合同2018年4月18发包单位：张振义承包单位：李雪东第四条：承包价格：工程总造价为62万元。本工程价为暂定价，做为工程施工中预付款依据，在实际工作中根据实际工程量，价款将做调整。第九条：工程价款的支付：......（12）剩余5%作为工程的保修金，待工程竣工一年后，一次付清。第十条：工程结算及变更1、工程竣工后，按实际施工的工程量依据现行的消耗量定额及有关文件规定进行决算。第十二条工程保修期为1年，从2018年9月1日至2019年9月1日。签定日期：2018年4月23日” 经质证，被告对证据1、2、3的真实性无异议；对证据4的照片认可，但不是第四层，是楼梯封顶；对证据5有异议，这只是原告单方表示，被告都是按照合同约定按期给付的工程款。对于施工图及报价单是原告做出，后双方约定协商的工程价是62万元，于是双方签订了施工合同。被告称变更图纸的签字不是被告本人签字，当时是钩机挖不到边，原告说加上地下基础挑梁，楼房后面没有挑檐，只是在三层上有一个30公分的屋檐。 后原告申请对变更图纸上被告签字进行笔迹鉴定。后被告认可签字，原告不再申请笔迹鉴定。 依据原告申请，本院依法委托山东冠达工程咨询有限公司对工程量造价进行了鉴定，鉴定机构出具了工程造价咨询报告，原告为此花费鉴定费7440元。后原被告多次对鉴定报告提出异议，冠达工程咨询公司给予了答复并对鉴定报告进行了修正和调整。冠达工程咨询公司于2020年11月24日出具的报告载明“鉴定结论北关三层楼工程结算造价鉴定分三部分：（一）确定鉴定造价为475076.09元。（二）不确定鉴定造价为70734.47元。（三）基础不确定部分，根据原告主张的鉴定造价为91197.13元，根据被告主张的鉴定造价为55176.95元。（四）接线盒争议部分，根据原告主张的鉴定造价为1291.76元，根据被告主张的鉴定造价为-1291.76元”。鉴定报告对不确定造价和无法鉴定项目分别作出了说明。 经质证，原告称，其就鉴定报告提出过意见，鉴定机构答复不应该计取脚手架搭拆费。现实情况确是出现了脚手架搭拆的费用。再就是给排水部分，第一漏掉了挖填费用，每个用水户都应该有个总开关，总开关没有计算，漏掉了。根据《山东省安装消耗量定额》规定管道支架、管道套管还有管件，应该另行计算，没有包含在金额内。本鉴定报告管件数量与我们的实际用量相差非常大，鉴定方说是隐蔽工程，管道支架和套管阀门只要到现场的人就能看到，怎么能说是隐蔽工程。土建部分，其中房屋拆除部分鉴定方按照机械拆除计算，而且在我们提出异议中，鉴定方回复垃圾装车外运含在定额中，这纯粹是想坑外行人。鉴定方把装车和垃圾外运全部漏掉。当时原告说过房屋上面的瓦、檩条、屋架及其他部分都均为人工拆除，所以鉴定方没有进行询问就套用机械计算的方式太武断了。柱脚手架、砌筑脚手架、抹灰用脚手架在施工完毕马上拆除，否则该脚手架成为下一道工序的障碍，不可能是被告拆除的，而鉴定方武断的鉴定为被告拆除。关于给排水工程造价的计算结果5000.96元与实际不符，计算有误。原告仅购买水暖管和管件的直接材料费就是6200元，也就是说在6200元的基础上还需要增加人工费，所以说鉴定机构将涉案的给排水工程造价评估为5000.96元，需鉴定机构重新做出相应的鉴定结论。鉴定结论对商品混凝土的价格漏算了泵送所产生的费用，漏项了，应予纠正。 被告称根据鉴定方出具的第四次问题回复提到鉴定依据，被告认为该合同书是原告提供，双方已经议定了总价款是62万元。虽然合同中第四条约定，但对该条理解为双方已经议定总价。根据实际工程量价格做调整的理解是变动的工程量和增加的工程量做调整，而不是对已经合同约定的工程量的调整。合同第十条的理解是合同竣工以后才能按照双方约定的方式进行决算。但该工程原告并没有按质按量的如期竣工，并且根据建筑法和最高院关于审理建设工程司法解释，原告没有建筑资质，其签订的合同是无效合同。基于以上两点，不应根据消耗量定额进行核算。另外根据山东省高院关于审理建设工程的第四条第三项的解答，合同约定的总价根据双方的合同约定的总价或者按照确定的工程按比例折价折算。另外原告拆除房屋的费用在评估报告中已经鉴定上费用，但是原被告双方就该拆除旧房的费用已经用拆除房屋后的瓦、铝合金门窗、木料、檩条等旧货相顶。对于阀门、开关是被告安装的，套管、支架没有。里屋抹灰、砌筑没有脚手架。泵送混凝土费用包含在混凝土价格里。 经本院咨询冠达工程咨询公司，公司称原被告上述质证意见中对报告提出的异议，均与之前提出的异议重复，冠达工程咨询公司不再进行回复。 原告申请证人黄培元出庭，证明原告所主张的水暖管和管件的直接成本6200元的事实是真实的。该证人是被告的邻居，我从他处购买了水暖管和管件，安装到涉案工程上。分三次购买，是2018年大概六七月份，在证人开的上海精工阀门烟威青办事处购买，位于被告家旁边。是被告找工人安装水暖，是这些工人去证人店处拿的水暖管和管件。我已经付了四千六七百块钱，还有一千六百余元未付。这些全都是给被告安装所用的水暖管和管件的钱。原告还申请证人耿新成出庭，证明涉案工程基础的深度以及楼板负筋及界面剂，证人是原告现场施工的涉案工程的技术人员，同样具备工程师的资格。 证人黄培元出庭作证称，我的店在被告家前面，我开门头店，叫华宇阀门商场。被告盖房子时候介绍原告去我家拿材料，陆陆续续拿了很多次货物，总共结了三张货款单，供水、排水的材料还有穿线管。前两次已经结完账，后一次拿了一千六百多块钱的东西还没付钱，原告的工人去被告家安装，工人来我家店里拿的。前两次都是原告付的钱。被告曾经给我说原告工人去你店里拿东西，如果他们不给你钱，我就给你钱了。我确定原告的工人拿的材料都用在被告家。被告本人也从我那拿材料了，钱都付清了。原告的工人给他家干活的时候，最后一次去拿材料，那时候他们还没有发生冲突。到后来发生冲突后，被告让我去找原告要货款，钱就一直没有要回来。我能区分开哪个工地需要的材料。因为我跟原告之前没有买卖关系，都不认识，是通过被告介绍，才有的这一层关系。被告没有和我说过到我家拿材料如果顶着被告的名义拿需要被告签字。 证人耿新成出庭作证称，我跟着原告干活是技术员，给被告家盖楼房。当时图纸是我画的，基础挖好后用仪器测的深度都标在图纸上。详见基础梁变更图-0.5。板正筋负筋以及界面剂都按照常规要求做的。有基础垫层。界面剂里外都做了。 经质证，原告对证人证言没异议。被告称，我对证人黄培元说过到他家拿材料要顶着我名义拿需要我签字，没有签字我不承认。对于证人耿新成与原告是合伙关系，所以他们提出的证据我不相信。因为他们有利益关系。刚才原告也说是被告找工人安装水暖，是这些工人去证人店里拿的水暖管和管件，也证实该笔支出是被告支出的。原告在给被告施工的同一时间段，在外面也有工程。原告的工人拿的材料是否用在被告家不确定，因为该材料是种类物不是特殊物。对于板负筋在勘验现场问题答疑记录第七条原告明确承认没有，另外证人耿叙述的情况不具有资质不能对抗鉴定意见。我的屋面板负筋是双中双向的，没有板负筋。 本院认为，原告无相应施工资质，涉案建设工程施工合同应认定为无效。根据《最高人民法院》规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持，但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础和主体结构质量承担民事责任。本案中，虽然原告未将工程完成，亦未竣工验收合格，后被告找其他人继续施工至竣工，被告已使用涉案工程至今。根据上述法律规定，应当由被告按照合同约定支付工程款。根据合同约定，工程总价62万元为暂定价，根据实际工程量价款做调整。故被告辩解工程总造价为62万元，与约定不符，本院不予支持。根据合同约定，工程竣工后按实际施工的工程量依据现行的消耗量定额及有关文件规定进行决算。故鉴定机构依据此约定按照现行的消耗量定额进行鉴定，符合合同约定。根据合同约定，工程保修金待竣工一年后付清；工程保修期为1年，从2018年9月1日至2019年9月1日。故原告现要求给付全部剩余的工程款，符合合同约定，本院予以支持。 根据冠达工程咨询公司出具的报告以及回复，对于不确定鉴定部分中的竣工清理部分，考虑到冠达工程咨询公司称“竣工清理是指建筑物内外，凡产生建筑垃圾的空间，均应按其全部空间体积计算竣工清理。任何情况下，总包单位均应全额计算一次竣工清理”。本院又考虑到原告未完成施工便离场的情况，酌定由被告支付竣工清理造价5417.44元的50%，即2708.72元。对于其他的不确定鉴定部分以及接线盒争议部分，因原告主张进行了施工，被告不认可，但原告未能提供证据，鉴定机构鉴定的该部分工程造价，本院不予认定，原告可以待提供出证据后另案告诉。对于不确定鉴定部分（基础），原、被告主张不一致，但对各自的主张均未能提供证据。故本院将鉴定机构根据被告的主张鉴定出来的工程造价55176.95元予以认定，原告主张的不一致部分，可以提供出证据后另案告诉。经计算，涉案工程总造价应为532961.76元（475076.09元+55176.95元+2708.72元）。综上，原告要求被告给付剩余工程款及利息，理由正当，本院予以支持。但剩余工程款应为102961.76元（532961.76元-43万元）。对于被告主张的工程质量严重不合格问题，被告可以就质量问题另案告诉。 综上，依照《最高人民法院》第二条、第十三条、第十四条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、被告张振义给付原告李雪东剩余工程款102961.76元，限于本判决生效后十日内付清。 二、被告张振义付款的同时，给付原告李雪东以102961.76元为基数自2019年8月5日起至实际付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。 如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费6100元，由原告负担3741元（已交纳）。由被告负担2359元，限本判决生效后七日内交纳本院；申请费7440元，此款原告已交纳，由被告于本判决生效后七日内将应负担的申请费直接给付原告。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省烟台市中级人民法院。 审 判 长  赵 静 人民陪审员  孙树军 人民陪审员  徐志香 二〇二〇年十一月二十八日 书 记 员  张仲秋