辽宁省盘山县人民法院民 事 判 决 书（2020）辽1122民初1436号原告:辽宁东方雨文化旅游有限公司，住所地:辽宁省盘锦市。法定代表人:田琪,该公司总经理。委托诉讼代理人:董振权，辽宁圣代律师事务所律师。委托诉讼代理人：张国君，系该公司员工。被告:庄河市红树林苗木种植专业合作社，住所地:辽宁省庄河市。法定代表人:刘明生,该公司经理。委托诉讼代理人：洛传重，该公司职员。委托诉讼代理人:张晓军，辽宁元久律师事务所律师。原告辽宁东方雨文化旅游有限公司（东方雨公司）诉被告庄河市红树林苗木种植专业合作社（红树林合作社）承揽合同纠纷一案，本院于2019年11月14日作出的（2019）辽1122民初326号民事判决书，因红树林合作社不服本判决，上诉至盘锦市中级人民法院，2020年4月27日，盘锦市中级人民法院作出了（2020）辽11民终51号民事裁定书，撤销了本院（2019）辽1122民初326号民事判决书，发回本院重审。本院于2020年7月22日重新立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告东方雨公司的委托诉讼代理人张国君、董振权及被告红树林合作社委托诉讼代理人洛传重到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告东方雨公司向本院提出诉讼请求：1、解除原、被告双方签订的《爱丽丝办公楼园林绿化工程施工合同书》；2、判令被告赔偿原告损失291，709元;3、判令被告给付原告违约金18，485.12元;4、由被告承担本案涉诉费用。事实和理由：2016年10月19日,原、被告双方签订《爱丽丝办公楼园林绿化工程施工合同书》,约定被告承包原告办公楼园林録化工程,承包方式为:“包工、包料、包养护成活、保质量”,工程总价款616，170元，合同价款涵盖内容为:起苗、包装、运输、挖坑、换土、根须部排防碱处理、采购杂肥、栽种、清场、直至养护期间浇水、治虫、除草、剪枝、施肥、更换死亡苗木等。工程自验收合格之日起养护期3年,付款方式为工程完工验收合格后支付40%,第二年同期支付30%，第三年养护期结東后支付30%,如有违的,应承担合同总价款3%的违约金。2016年12月16日，被告工程验收合格完工,原告向其如数支付了40%工程款,即246，468元。但自苗木栽培后,被告从未履行合同约定的养护义务,导致当年已栽植的树木、草坪开始出现大面积死亡。经多次催告无果,原告于2017年5月24日发出工作联系单,明确表示“因贵司养护不利,导致我司办公楼周围树苗枯死,现场草坪枯黄及草坪地面大量裂痕,我司多次下函邀请贵司进行养护及更换,贵司并未积极处理,且推脱责任,对于枯死苗木拒不更换。根据合同约定条款,现我司终止与贵司的友好合作,并解除合同。”被告于2017年6月5日承诺原告:“定期进行浇水、修剪、养护,更换现已死亡苗木,如达不到合同约定效果的,2017年10月份进行更换。”2017年9月29日被告作出《爱丽丝绿化苗木秋季养护计划》,10月18日作出《东方雨绿化整改方案》,补植了部分因未及时浇水、施肥、治虫养护等导致死亡的苗木树木。被告一直以秋、冬季不适合更换各种树木为由推延补裁。经双方2017年11月11日协商,被告承诺第二年春(2018年4月)补栽完,因第一年未及时养护导致树木死亡给原告产生的损失。同时,被告提出要求提前预支合同约定第二年应支付30%中的工程款，原告要求必须把第一年出现未及时养护等问题解决,才可以办理工程款。随后,在被告同意下,扣除其没有按合同履行期间雇人产生的养护费和水费1.32万元,原告提前先行预支给被告5万元,剩余款项待被告实现承诺第二年春(2018年4月)补栽后,原告再行一并支付。但到了2018年春,被告非但不按合同约定和承诺履行养护和补栽义务,却向盘山县人民法院提起诉讼,要求解除合同,给付其第二期30%的全部工程款(即2017年12月-2018年12月),第三期的30%工程款。生效判决判定合同应当继续履行,但被告仍未履行养护义务。在养护期内,由于被告失于养护,现树木、草坪均出现大量死亡,已经失去了整体观赏价值。经初步统计,现仍保持成活的树木和草坪与被告提供的报价单对比,目前大约只有价值113350元树木成活(清单附后),可原告至今已向被告支付了(含法院判应当支付的)工程款已达431，319元,故被告已给原告造成经济损291，709(431319-113350-26260)元。另外,被告自从苗木栽植后一直没履行养护,其行为已构成违约,应当依法承担违约责任。被告红树林合作社辩称，2013年经周勇介绍与原告法定代表人张国君相识，当时其要求红树林合作社参加“爱丽丝主题公园”的招标，后发现该项目纯属子虚乌有，2016年10月19日，张国君提出先让我方施工“爱丽丝办公楼绿化工程”。合同签订后，我方完全按合同约定施工，但原告拒不履行付款义务，无奈，我方向法院提起诉讼，经两级人民法院审理，均认为原告存在违约行为，判决原告按合同支付工程款及违约金，充分证明我方没有任何过错，现原告提出解除合同并要求赔偿，无事实和法律依据。因我方承揽的工程已交付原告，在原告的控制使用之下，出现任何问题，原告应举证证明我方存在过错，否则应承担举证不能后果。如原告要求解除合同，我方在原告全额支付剩余苗木款及养护费及法院判决拖欠的款项情形下可以解除。原告尚欠我公司苗木款及养护费等共计439，978元，如数支付后，我方可以考虑解除合同。本院经审理认定事实如下：2016年10月19日，原告东方雨公司与被告红树林合作社签订了《爱丽丝办公楼园林绿化工程施工合同书》（以下简称施工合同），合同约定被告承包原告办公楼园林绿化工程,承包方式为:“包工、包料、包养护成活、保质量”,工程总价款616，170元，合同价款涵盖内容为:起苗、包装、运输、挖坑、换土、根须部排防碱处理、采购杂肥、栽种、清场、直至养护期间浇水、治虫、除草、剪枝、施肥、更换死亡苗木等。工程自验收合格之日起养护期3年,付款方式为工程完工验收合格后支付40%,第二年同期支付30%，第三年养护期结東后支付30%,如有违的,应承担合同总价款3%的违约金。2016年12月16日，被告工程验收合格完工,原告向其如数支付了40%工程款,即246，468元。2018年3月23日，红树林合作社就合同约定的第二年、第三年工程款及违约金等诉请向东方雨公司提起诉讼，本院于2018年10月10日作出（2018）辽1122民初981号民事判决书，判决东方雨公司向红树林合作社给付第二年工程款108，591.21元及违约金18，485.21元，该判决已经发生法律效力。原、被告双方签订的施工合同所附带的苗木清单报价及双方增加的签证单对被告施工栽种的各种树木进行了明确，其中海棠树18棵、绚丽海棠7棵、油松20棵、未体现五角枫树。本案审理过程中，原告申请就现仍存活的涉案草木进行价格评估，经盘锦市中级人民法院依法委托，辽宁新天衡资产评估有限公司作出辽新评价字【2019】30-20号绿植死亡数量核查报告书，该报告核查海棠树和油松的死亡数量分别为78棵和41棵，五角枫树8棵。被告红树林合作社针对报告中体现的海棠、油松、五角枫及草坪的死亡数量及土壤性质提出异议，对该报告核查的其他评估结果不持有异议（详见（2019）辽1122民初326号卷宗129页及137页），本院按照被告认可的部分以及苗木人工、机械、辅材等报价中所约定的死亡率确认案涉苗木的死亡数量。经红树林合作社申请，辽宁新天衡资产评估有限公司（以下简称新天衡评估公司）核查评估人员张秋虹出庭接受质询。庭审中，被告红树林合作社表示，因原告东方雨公司未履行第二期工程款，故其于第三合同期内对案涉树木的养护措施相应减少，并提出案涉苗木死亡时间及原因应由原告方负举证责任。经本院释明，双方均对案涉苗木死亡原因不申请鉴定。针对案涉苗木的现状，原告东方雨公司称因其公司需要重新规划，故于新天衡评估公司作出核查报告后，便将双方施工合同约定种植的所有苗木均予拔除。另查明，按照双方签订的施工合同所约定的苗木清单报价及死亡率范围，可认定死亡苗木的损失为43490元（其中绚丽海棠4200元、柿子树2000元、五角枫球1150元、金叶榆球2100元、卫矛球1560元、红叶李球2420元、桧柏球2400元、木槿1980元、红王子锦带75元、柳树3200元、连翘360元、小叶黄扬篱45元、草坪22，000元）。按照案涉施工合同所约定的违约金标准计算，本案因苗木死亡所造成的违约金为18，485.12元（616，170.70元×3%），因核查苗木死亡量产生的评估费为10，000元。再查明，已生效的（2018）辽1122民初981号民事判决书判决认定在案涉苗木养护的第二个合同期内，部分绿化苗木出现不同程度枯死现象，为此，东方雨公司曾于2017年5月24日向红树林合作社发出工作联系函，要求解除施工合同。后双方于同年6月5日就案涉苗木的更换和养护问题达成一致意见。2017年9月29日，红树林合作社作出《爱丽丝绿化苗木秋季养护计划》，同年10月18日，该合作社作出《东方雨绿化整改方案》，同年11月11日作出《东方雨苗木更换清单》。2018年2月9日，东方雨公司支付给红树林合作社工程款5万元。认定上述事实的证据有原告提供的施工合同、工作联系函、养护工作计划、苗木更换清单、签证单、被告提供的（2018）辽1122民初981号民事判决书及（2018）辽11民终1295号民事判决，盘锦市中级人民法院委托新天衡评估公司作出的辽新评价字【2019】30-20号绿植死亡数量核查报告书在卷为凭，经庭审质证和审查，可以采信（对于核查报告书中被告认可的内容予以采信）。本院认为，因案涉施工合同所约定的履行期限已届满，原、被告双方的合同权利义务已告终止，故对原告东方雨公司主张解除合同的诉请予以支持。针对施工合同所涉及的第三合同期工程款问题，被告可就此另行主张。关于原告诉请赔偿的死亡苗木损失的确定问题，新天衡评估公司作出的核查报告对于海棠、油松、五角枫树核查的死亡数量与原、被告双方签订的施工合同及签证单所体现的苗木种类及数量并不相符，新天衡评估公司作为专业的森林资源评估机构，不存在对死亡苗木无法鉴定具体种类的事实，评估人张秋虹出庭所做的此项质询意见不能成立，且原告于评估后擅自将合同约定种植的所有苗木均予拔除，导致上述评估报告存在的瑕疵无法通过补充评估的方式予以完善，故本院按照被告无异议的部分及合同所约定的死亡率范围确认评估报告的核查内容。对于草坪的死亡数量问题，因核查报告体现的仅仅是不合格草坪占90%，未体现死亡数量，故可依据原告起诉时主张的2000平数量予以计算，在此基础上，本院依据双方施工合同约定的苗木单价确定各死亡苗木的具体损失。关于死亡苗木的损失承担问题，因东方雨公司未按施工合同约定期限向红树林合作社履行第二期工程款义务，导致红树林合作社有理由相信东方雨公司无履行合同之诚意，原告在先违约行为致被告未尽到第三合同期所应尽之养护义务，故本院酌情认定原、被告双方对案涉死亡苗木损失各承担20%和80%的责任为宜。关于原告诉请被告承担违约金的主张，因案涉苗木出现部分死亡系不争的事实，庭审中，被告亦认可第三合同期内减少了相应的养护措施，故被告应对其未尽到完全的合同义务承担违约责任。本案中，被告虽对案涉苗木出现死亡的原因存疑，但因养护苗木的合同义务在被告方，经本院释明，被告明确表示不主张对苗木的死因进行鉴定，故被告对此应承担举证不能的法律后果。综上，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百零七条规定，判决如下：一、解除原告辽宁东方雨文化旅游有限公司与被告庄河市红树林苗木种植专业合作社签订的《爱丽丝办公楼园林绿化工程施工合同书》；二、被告庄河市红树林苗木种植专业合作社于判决生效后十日内赔偿原告辽宁东方雨文化旅游有限公司苗木损失34,792.00元(43490元×80%)；三、被告庄河市红树林苗木种植专业合作社于判决生效后十日内给付原告辽宁东方雨文化旅游有限公司违约金18,485.12元。四、驳回原告的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6,347.00元，评估费10,000.00元，由被告庄河市红树林苗木种植专业合作社承担1,132.00元，原告辽宁东方雨文化旅游有限公司承担15,215.00元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省盘锦市中级人民法院。审 判 长  张敬唐审 判 员  苗长阔人民陪审员  刘珈麟二〇二〇年十一月十日书 记 员  杜 颖