河南省上蔡县人民法院民 事 判 决 书（2020）豫1722民初4790号原告：李士奇，男，1981年7月10日出生，汉族，住河南省周口市沈丘县。原告：张华栋，男，1984年10月29日出生，汉族，住河南省周口市川汇区。二原告委托诉讼代理人：李学峰，河南豫上律师事务所律师。被告：天兴建设有限公司。住所地：河南省郑州市荥阳市新310国道南侧春秋湖畔6号。法定代表人：阴晓楠，该公司总经理。委托诉讼代理人：任天苍，河南高基律师事务所律师。被告：巴涛，男，1967年7月20日出生，回族，住河南省郑州市中原区。原告李士奇、张华栋与被告天兴建设有限公司、巴涛建设工程合同纠纷一案，本院于2020年10月14日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告李士奇、张华栋及其委托诉讼代理人李学峰、被告天兴建设有限公司委托诉讼代理人任天苍、被告巴涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告李士奇、张华栋向本院提出诉讼请求：请求依法判决被告返还原告工程保证金70万元及利息。事实和理由：上蔡县云昊华庭置业有限公司（以下简称云昊公司）在上蔡县人民法院北侧开发了一处房地产，工程名称为云昊华庭小区。2013年云昊公司将云昊华庭小区10栋商品住宅楼口头发包给天兴建设有限公司（以下简称天兴公司）。2014年1月8日云昊公司和天兴公司签订了合同协议书。天兴公司取得承包权后，于2013年7月15日以项目部和巴涛的名义将其承包的1、2、3、5、6、7、8、9、10、11号总计10栋楼的方木、模板、外架、施工机械等土建工程发包给了二原告。为保证工程质量，原、被告签订合同后，二被告要求原告交纳70万元工程保证金。后原告先后转账支付给巴涛20万元和50万元共70万元的保证金。后因被告拖欠原告工程款，原告曾提起诉讼，上蔡县人民法院判决巴涛给付原告工程款7,826,778元，天兴公司承担连带还款责任。二被告不服提起上诉，驻马店市中级人民法院作出（2019）豫17民终3729号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。另项目工程已转交给上蔡县立晟置业有限公司，现已交付使用。综上，二被告收取原告工程保证金70万元，现工程已交付使用，且已超过一年，二被告应履行退还保证金的义务，但无故拒不退还。被告天兴建设有限公司辩称：2014年1月8日开发公司与我公司订立合同后，我公司才给巴涛出具授权委托书。巴涛收取保证金在此之前，保证金打到巴涛个人卡上，因此这是巴涛个人的行为，应由个人承担，我公司不承担责任。被告巴涛辩称：50万元是我个人借张华栋的钱，不是保证金，最后以2套房屋作为补偿，具体给出资方了；20万元是作为临建房的费用已经提前支付了，一共43万元，双方协商每人一半20万元正好，本人不同意退还。本院经审理认定事实如下：天兴建设有限公司（以下简称天兴公司）是河南天兴建设有限公司易名的公司，易名前河南天兴建设有限公司通过招投标的方式中标上蔡云昊华庭置业有限公司开发的上蔡云昊华庭小区第一期工程的一、二、三标段的楼房建设工程，其中第一标段为1#、2#、3#、5#、8#楼，第二标段为7#、10#、11#号楼，第三标段为6#、9#号楼，工程承包范围均为施工图纸全部内容（门窗、电梯、消防除外）。2014年1月8日云昊公司和河南天兴建设有限公司签订了《合同协议书》，被告巴涛作为河南天兴建设有限公司委托代理人在合同上代替河南天兴建设有限公司签字，并加盖河南天兴建设有限公司合同专用章。该工程实际是巴涛承揽，巴涛挂靠在天兴公司名下，负责上蔡云昊华庭小区建设事务。为便于管理，巴涛刻制了“河南天兴建设工程公司上蔡县云昊华庭项目部”印章一枚。后被告巴涛与原告李士奇、张华栋补签订一份《建设工程施工合同》，合同落款日期为2013年7月15日，并加盖“河南天兴建设工程公司上蔡县云昊华庭项目部”印章。合同约定：巴涛将其承包的上蔡县云昊华庭工程中的方木、模板、外架、施工机械等土建工程发包给李士奇、张华栋；开工日期为2013年7月1日；工期为300天；合同第八条约定：“保证金乙方（原告）进场时向甲方（被告）交付保证金共计柒拾万元整。主体封顶后退还质保金。”合同达成后，2013年8月21日，原告指定委托其父张世荣通过农业银行向巴涛账户汇款20万元，当日巴涛向原告出具收条一份，收条载明：“今收到张世荣交云昊华庭7#、10#、11#楼保证金贰拾万元整。河南天兴建筑有限公司.巴涛2013.8.21”。2013年9月30日，原告张华栋又通过工商银行向巴涛账户转款50万元。巴涛将该土建工程转包给二原告后，二原告进行施工，因被告拖欠原告工程款，二原告曾提起诉讼。上蔡县人民法院作出（2018）豫1722民初5179号民事判决书，判令：被告巴涛给付原告李士奇、张华栋工程款7,826,778元，被告天兴公司承担连带还款责任。被告天兴公司不服一审判决提起上诉，驻马店市中级人民法院于2019年10月28日作出（2019）豫17民终3729号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。另查明，由于上蔡云昊华庭置业有限公司的原因不能向购房户交房，经上蔡县人民政府协调，上蔡云昊华庭小区的建设工程后由河南立晟置业有限公司接管。现该工程已交付使用，二被告收取原告工程保证金70万元未予退还。为此，引起本案诉讼。上述事实，由原、被告陈述，收条及转账凭证，驻马店市中级人民法院（2019）豫17民终3729号民事判决书等证据在卷佐证。本院认为，天兴公司与上蔡云昊华庭置业有限公司签订的建设工程施工合同，约定由天兴公司承包上蔡云昊华庭三个标段的施工工程，且巴涛作为天兴公司的委托代理人参与了合同的签订，后期作为项目负责人又参与了涉案工程的实际管理，巴涛借用天兴公司的施工资质，承揽案涉的三个标段工程，即二者之间系挂靠关系。合同签订后，巴涛以天兴公司的名义并以口头约定的方式将案涉工程转包给李士奇、张华栋，且涉案工程实际由李士奇、张华栋施工完成，故天兴公司与李士奇、张华栋之间形成建设施工合同关系，李士奇、张华栋系实际施工人。因李士奇、张华栋不具备建设工程施工资质的自然人，合同应为无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”因此被告巴涛因该合同取得的保证金70万元应予返还。被告巴涛作为天兴公司的委托代理人与上蔡云昊华庭置业有限公司签订了建设工程施工合同，并将该工程中的土建工程转包给二原告，收取二原告保证金70万元，且转包合同中加盖有“河南天兴建设工程公司上蔡县云昊华庭项目部”印章，因此巴涛收取二原告保证金的行为，应视为巴涛与天兴公司的共同行为。因此原告诉请被告返还工程保证金70万元，证据充分，本院应予支持。关于原告诉请被告支付利息问题，因被告长期占用原告的资金给原告造成一定的经济损失，因此应支付原告利息弥补原告的损失，利息应按同期银行贷款利率从2013年9月30日起算至2019年8月20日止，之后利息按全国银行间同业拆借中心每月发布的一年期贷款市场报价利率计算，至本判决确定履行之日止。被告巴涛辩称50万元是个人借款不是保证金，最后以2套房补偿给出资方了；20万元是作为临建房的费用已经提前支付，不同意退还，但被告巴涛对其主张的事实未提供任何证据予以证明，其辩称证据不足，本院不予支持。被告天兴公司辩称：2014年1月8日开发公司与本公司订立合同后，本公司才给巴涛出具授权委托书；巴涛收取保证金在此之前，保证金打到巴涛个人卡上，是巴涛个人的行为，应由个人承担，其公司不承担责任，证据不足，本院亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第一款第（一）项之规定，判决如下：被告天兴建设有限公司、巴涛于本判决生效后十日内返还原告李士奇、张华栋保证金70万元及利息（利息按同期银行贷款利率从2013年9月30日起算至2019年8月20日止，之后利息按全国银行间同业拆借中心每月发布的一年期贷款市场报价利率计算，至本判决确定履行之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10,800元，减半收取5,400元，由被告天兴建设有限公司、巴涛负承担（原告已预交，被告于本判决生效后十日内一并付给原告）。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于驻马店市中级人民法院。审判员 ???张耀光二〇二〇年十一月二十日书记员 ?? ? 牛丹