新疆生产建设兵团第二师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）兵02民终159号上诉人（原审原告）：杜秋鹏，男，1965年，住新疆库尔勒市。 委托诉讼代理人：魏勇，新疆凤兴律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：新疆神宇水利水电建筑安装工程有限责任公司，住所地新疆铁门关市二十九团公路口东4栋17号。 统一社会信用代码：91659006738389040Q。 法定代表人：周昆明，该公司经理。 委托诉讼代理人：李丹，新疆天雪律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邱若洋，新疆天雪律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：金勇，男，1988年，住新疆乌鲁木齐市。 上诉人杜秋鹏因与被上诉人新疆神宇水利水电建筑安装工程有限责任公司（以下简称神宇公司）、被上诉人金勇建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团焉耆垦区人民法院（2019）兵0203民初333号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年10月27日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人杜秋鹏及其委托诉讼代理人魏勇，被上诉人神宇公司的委托诉讼代理人李丹、邱若洋，到庭参加诉讼。被上诉人金勇经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本案现已缺席审理终结。 上诉人杜秋鹏上诉请求：1.撤销新疆生产建设兵团焉耆垦区法院（2019）兵0203民初333号民事判决；2.改判两被上诉人立即支付上诉人工程款904371.36元及逾期付款损失163917.30元。事实与理由：1.一审中，上诉人和神宇公司提交的证据已能够证实两被上诉人拖欠上诉人工程款的数额为1003822.30元（定案价7976386.35元－金勇已付2130000元－税金331972.44元－管理费386407元－项目指挥部经费76668元－神宇公司已付款4047516.65元）。上诉人仅起诉904371.36元，对于少起诉的99451元保留诉权。2.案涉工程在2015年5月12日已定案，利息应从该日期计算至2019年7月12日，上诉人的逾期付款损失为163917.30元（904371.36元×4.35%÷12个月×50个月）。3.两被上诉人均应承担付款责任。 被上诉人神宇公司辩称，神宇公司未与杜秋鹏签订合同，神宇公司针对案涉工程已向金勇超额支付工程款，神宇公司不应当承担支付工程款的连带责任。综上，上诉人的上诉主张不应成立，应予驳回，一审判决正确，应予维持。 被上诉人金勇经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，亦未提交书面答辩意见。 杜秋鹏向一审法院起诉请求：1.判令两被告向原告支付工程款904371.36元及逾期付款损失163917.30元，两项合计1068288.66元；2.本案的诉讼费由被告负担。事实及理由：2013年5月8日，新疆生产建设兵团第二师二十四团（以下简称二十四团）将亲和水韵工程B区10、14、15号住宅楼工程发包给神宇公司承建，2013年7月29日，金勇又将上述工程包工包料承包给原告施工，施工内容按甲方与建设单位签订的施工合同内容执行，现该工程已竣工交付使用多年，2015年5月12日，二十四团及原、被告三方对每栋楼结算，定案价为2658795.45元，合计7976386.35元。现被告尚欠原告施工款904371.36元未付，故诉至法院，请求法院依法支持原告的诉讼请求。 一审法院认定事实：2013年5月8日，二十四团将该团亲和水韵住宅楼B1#、B2#、B10#、B14#、B15#等住宅楼工程发包给神宇公司承建，2013年5月15日，神宇公司与金勇签订工程承包合同，将上述工程转包给金勇承建施工，承包方式为包工包料，合同总造价为28135800元；金勇承包该工程后，将其中的10#、14#、15#等3栋楼，以包工包料方式转包给杜秋鹏承包施工，工程总造价为750万元。合同签订后，原告杜秋鹏组织施工力量对三栋进行了建设施工，三栋楼于2015年11月7日前完工，通过了竣工验收并交付业主使用。二十四团亲和水韵工程款由神宇公司与被告金勇进行结算、由神宇公司向金勇支付；案涉10#、14#、15#楼的工程款由金勇与杜秋鹏进行结算，由金勇向杜秋鹏支付或经金勇签字同意后由神宇公司代为支付。至2015年1月30日，金勇直接向杜秋鹏支付工程款213万元；经金勇签字同意，新疆神宇公司代金勇向杜秋鹏支付工程款400余万元；原告杜秋鹏与被告金勇之间未对案涉10#、14#、15#楼工程款进行结算，原告提交的主要证据“24团亲和水韵工程（金勇）项目对账表”无金勇签字，也无神宇公司盖章，被告金勇是否尚欠原告杜秋鹏10#、14#、15#三栋楼工程款、欠多少无证据证实；另查明金勇、杜秋鹏均系自然人，无建设工程项目施工资质；金勇、杜秋鹏在新疆神宇公司尚欠有水泥、钢材等材料款未结算。 以上事实有下列证据证实：1.原、被告双方当事人陈述；2.《建设工程施工合同》；3.新疆神宇公司与金勇签订的《工程承包合同》；4.金勇与杜秋鹏签订的《工程承包合同》；5.新疆神宇公司提交的代付杜秋鹏工程款四百余万元发票、收据、欠条、银行支票存根；6.2015年1月30日杜秋鹏签字的收条；7.杜秋鹏签字的欠条、借条；8.金勇出具的欠条等。上述证据均与原件核对一致，一审法院予以确认。 一审法院认为，新疆神宇公司将其承包的案涉工程整体转包给金勇承包施工，金勇又将其中的10#、14#、15#楼整体转包给原告承包施工，金勇、杜秋鹏系自然人，均不具备建设工程承包、施工资质，不具有签订建设工程施工合同的主体资格；神宇公司与金勇、金勇与杜秋鹏所签订的案涉《工程承包合同》均无效，该转包行为违反了《中华人民共和国建筑法》第十二条、第二十六条、第二十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人没有取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；故上述转包行为无效。因本案所涉10#、14#、15#楼已实际完工，并通过了竣工验收，工程合格，可参照合同的有关结算条款结算工程款。本案查明的事实表明，案涉工程承包合同签订于杜秋鹏与金勇之间，合同的效力及于合同双方当事人，不及于合同以外的第三人。该合同已实际履行，金勇也陆续向杜秋鹏支付工程款200余万元；被告神宇公司基于农民工工资等原因，也代金勇向杜秋鹏支付过工程款400余万元，但原告杜秋鹏与被告神宇公司并无合同关系，亦无法律上的权利义务关系；根据合同的相对性，原告杜秋鹏是与金勇签订的工程承包合同，其应与金勇对工程款进行结算，向被告金勇主张权利，但原告杜秋鹏与金勇并未对案涉10#、14#、15#楼工程款进行最终结算，金勇是否欠杜秋鹏工程款及欠款金额无证据证实。因此，原告要求被告神宇公司、被告金勇支付工程款1068288.66元，无证据证实，原告的主张无事实及法律依据。 综上所述，对原告要求被告神宇公司、被告金勇支付工程款及逾期付款利息1068288.66元的诉讼请求依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定,判决：驳回原告杜秋鹏对被告新疆神宇水利水电建筑安装工程有限责任公司及被告金勇的全部诉讼请求。案件受理费14415元，由原告杜秋鹏负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交证据，本院组织当事人进行了质证。神宇公司提交收据7张、支票存根4张，拟证明：神宇公司向金勇及金勇的代理人魏学辉直接支付款项19848858元，神宇公司不存在欠付金勇款项的情形。杜秋鹏对上述证据不认可。本院对该组证据的真实性认可。 本院经审理查明，杜秋鹏对二十四团亲和水韵工程10#、14#、15#楼进行施工，案涉工程于2015年5月12日进行定案，三栋楼结算定案造价为7976386.35元（2658795.45元/幢×3幢）。杜秋鹏认可案涉工程应扣除税金331972.44元、管理费386407元、项目指挥部经费76668元。神宇公司已向杜秋鹏支付工程款（包含材料费、人工费、罚款、检验费等费用）4047516.65元。 上述事实有《24团亲和水韵7#、9#、10#、11#住宅楼结算定案造价明细表》、收据、支票存根、欠费明细、欠条、收条、当事人的陈述等证据在卷佐证，本院予以确认。对一审法院查明的其他事实，本院予以确认。 本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院依法对本案上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案二审争议焦点为：杜秋鹏向金勇、神宇公司主张的工程款及逾期付款损失有无事实及法律依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，因金勇、杜秋鹏系自然人，并无建筑施工企业资质，故杜秋鹏与金勇签订的《工程承包合同》应为无效，但因杜秋鹏施工工程已竣工、交付使用，杜秋鹏有权参照合同约定要求支付工程款。杜秋鹏施工建设的二十四团亲和水韵小区10#、14#、15#楼定案价为7976386.35元（2658795.45元/幢×3幢）。金勇向杜秋鹏已付工程款2130000元，神宇公司向杜秋鹏支付工程款（包含材料费、人工费、罚款、检验费等费用）4047516.65元。根据金勇与杜秋鹏签订的工程承包合同、杜秋鹏的陈述，案涉工程应扣除税金331972.44元、管理费386407元、项目指挥部经费76668元。故金勇尚欠杜秋鹏工程款1003822.30元（定案价7976386.35元－金勇已付2130000元－税金331972.44元－管理费386407元－项目指挥部经费76668元－神宇公司已付款4047516.65元）。因杜秋鹏在本案中仅主张工程款904371.36元，故本院支持杜秋鹏的该项上诉请求。 关于逾期付款损失问题。案涉工程在2015年5月12日已定案，金勇至今未付清工程款，应承担逾期付款的违约责任。利息应从定案之日计算至2019年7月12日，金勇应向杜秋鹏支付逾期付款损失为163917.30元（904371.36元×4.35%÷12个月×50个月）。 关于神宇公司应否承担付款责任的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为当事人；发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。在本案中，案涉工程的发包人为二十四团，神宇公司、金勇是承包人、违法转包人，神宇公司不属上述司法解释规定的发包人。金勇并非神宇公司的职员，其与杜秋鹏签订的《工程承包合同》只能约束金勇与杜秋鹏。故杜秋鹏主张神宇公司承担付款责任，无事实及法律依据，本院不予支持。 综上所述，上诉人杜秋鹏的上诉请求部分成立，本院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百四十四条规定，判决如下： 一、撤销新疆生产建设兵团焉耆垦区人民法院（2019）兵0203民初333号民事判决； 二、被上诉人金勇于本判决生效之日起五日内向上诉人杜秋鹏支付工程款904371.36元； 三、被上诉人金勇于本判决生效之日起五日内向上诉人杜秋鹏支付逾期付款损失163917.30元； 四、驳回上诉人杜秋鹏一审其他诉讼请求； 五、驳回上诉人杜秋鹏其他上诉请求。 如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费14415元，由被上诉人金勇负担；二审案件受理费14415元，由被上诉人金勇负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 杨青松 审 判 员 张富强 审 判 员 盛云华 二〇二〇年十一月十三日 法官助理 郭 枫 书 记 员 王紫薇