广东省东莞市第一人民法院民 事 判 决 书(2020)粤1971民初23995号原告：东莞市泰和沥青混合料有限公司。住所地：东莞市×××××××洲头。统一社会信用代码：914×××××××××××292G。法定代表人：张素清，该公司总经理。委托诉讼代理人：王菲，广东瑞轩律师事务所律师。委托诉讼代理人：魏斐，广东瑞轩律师事务所实习律师。被告：吴世华，男，汉族，1969年12月5日出生，身份证住址为湖南省安化县××××××××××民组，公民身份号码：432××××××××××××871。原告东莞市泰和沥青混合料有限公司（以下简称泰和公司）诉被告吴世华建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年8月25日立案受理后，依法适用简易程序，于2020年10月15日公开开庭进行了审理。原告泰和公司的委托诉讼代理人王菲到庭参加了诉讼，被告吴世华经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。原告泰和公司向本院提出诉讼请求：1.请求法院依法判令被告立即向原告支付工程款350972.8元；2.请求法院依法判令被告向原告支付违约金77097元；3.本案全部诉讼费用由被告承担。以上暂计：428069.8元。事实和理由：原被告于2014年8月24日签订《工程合同》，工程名称为：东莞市下马四围河涌综合治理示范项目道路沥青工程合同，工程地点位于东莞市××××××委，原告于2014年8月30日完成该工程，并按合同约定的方式进行结算，最终确定合同结算价款为770972.8元，但被告并未按照合同约定支付工程款，仅支付了420000元工程款。因此双方于2019年11月14日签订《还款协议》，根据《还款协议》，被告应在2020年6月30日前将剩余的350972.8元工程款支付给原告，但至今被告仍未履行，经原告多次追讨催收，被告仍未支付。被告不支付工程款的行为已构成违约，根据《工程合同》第七条约定，被告不按合同支付工程款，即视为违约，被告须向原告支付合同总额10%的违约金。综上，原告认为被告应按照约定向原告支付工程款，另还应向原告支付违约金。被告不支付工程款的行为已严重损害了原告的合法权益，为维护原告的合法权益，特向法院提起诉讼，请依法判如所请。被告吴世华未作答辩。本院经审理查明，2014年8月24日，被告吴世华（发包方、甲方）与原告泰和公司（承包方、乙方）签订一份《工程合同》，约定由原告承包位于东莞市××××××委的东莞市下马四围河涌综合治理示范项目道路沥青工程。承包方式为：1.乙方按合同工程量施工，包工、包料，按工期、质量要求完成施工任务，乙方负责提升雨水井、检查井，甲方提供井座井盖、水泥砂、砖等材料；2.甲方主要负责沥青单项验收组织工作，乙方配合协助甲方。合同第二条约定，工程量按实际施工面积结算（多退少补）。合同第三条约定，本合同工程造价为人民币柒拾壹万陆仟元(716000元)，工程量按实际施工面积结算，如实际施工过程中数量有变化，则以双方书面签证为准。合同第四条约定，……2.付款方法。①乙方沥青摊铺调平层AC-20C完工后两天内甲方支付本合同工程造价的30%工程款。②乙方沥青摊铺调面层AC-13C完工后，两天内甲方支付本合同工程造价的60%工程款。③完工后七天内业主沥青单项验收通过，支付本合同工程造价的10%工程款。合同第七条约定，……2.甲方不按合同支付工程款，即视为违约，甲方须支付乙方合同总额10%的违约金；同时，乙方有权停止施工，直至支付之日。2017年3月7日，被告吴世华与原告泰和公司签订了案涉工程的《工程结算清单表》，确定案涉工程的结算价为770972.8元。2019年11月14日，被告吴世华（甲方）与原告泰和公司（乙方）签订了《还款协议》，内容为：鉴于:乙方和甲方在2014年8月24日签订工程合同，工程名称东莞市下马四围河涌综合治理示范项目道路沥青工程合同。于2014年8月30日完成该工程，并按合同约定的方式进行结算，最终确定合同结算价款为770972.8元（大写:柒拾柒万零仟玖佰柒拾贰元捌角）。截止本协议签订之日，甲方已向乙方支付工程款420000元（大写:人民币肆拾贰万元整），尚未支付的工程款350972.8元（大写:人民币叁拾伍万零仟玖佰柒拾贰元捌角）。（见本协议附件:应收账款明细账）。双方对以上所述事实均予以确认，实际债务人是吴世华，并无异议。基于以上所述，甲方与乙方经友好协商，就甲方向乙方偿还所欠工程款项事宜，达成本协议如下：甲、乙双方经协商同意按如下方式，自2019年11月5日至2020年6月30日止由甲方向乙方支付工程款350972.8元（大写:人民币叁拾万零仟玖佰柒拾贰元捌角）。（见本协议附件:还款计划明细；如分期支付，请写明分期付款的阶段及数额）。本协议一式贰份，甲乙双方各执壹份。原告泰和公司主张被告吴世华在签署《还款协议》之后没有支付过工程款，《还款协议》没有附件。原告泰和公司主张违约金77097元的计算方式为工程结算价770972.8元×10%，依据是《工程合同》第七条第2项。另查明，原告泰和公司在庭审中陈述案涉工程的发包人是东莞市××××××委，原告从被告吴世华处承包案涉工程，但原告没有施工资质。以上事实，有原告提交的《工程合同》、《工程结算清单表》、《还款协议》等证据及本院庭审笔录附卷为据。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。被告吴世华经本院合法传唤未到庭参加诉讼，视为放弃答辩及质证的权利，相应不利后果由其自行承担，本院对原告提交证据的真实性予以确认，并采信原告关于被告吴世华在签署《还款协议》后未支付过工程款的主张。本案的争议焦点为：一、案涉《工程合同》的效力：二、被告吴世华拖欠原告的工程款数额；三、原告要求被告吴世华赔偿逾期付款造成的损失77097元有无依据。关于焦点一。被告吴世华没有施工资质却承接了案涉工程，并将案涉工程转包给原告泰和公司，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项的规定，案涉《工程合同》无效。关于焦点二。案涉工程已经结算，原告泰和公司可以依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，向被告吴世华主张支付工程款。被告吴世华在《还款协议》上确认尚欠工程款350972.8元。如前所述，本院认定被告在前述《还款协议》后未支付过工程款，故原告要求被告支付工程款350972.8元的诉讼请求，本院予以支持。关于焦点三。案涉《工程合同》无效，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，原告泰和公司可以向被告吴世华主张赔偿损失，原告主张的“违约金”77097元实质为被告逾期付款给原告造成的损失。虽然参照《工程合同》的约定，损失的计算方式为合同总额的10%，但被告已经支付了工程款420000元，若损失仍然参照合同总额的10%计算，有失公平。故本院酌定损失的计算方式为未付工程款350972.8元的10%，即35097元。原告超出前述范围的诉讼请求，本院不予支持。综上，本院依照《中华人民共和国合同法》第五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条及前述援引法律条文之规定，判决如下：一、限被告吴世华在本判决发生法律效力之日起五日内向原告东莞市泰和沥青混合料有限公司支付工程款350972.8元；二、限被告吴世华在本判决发生法律效力之日起五日内向原告东莞市泰和沥青混合料有限公司赔偿损失35097元；三、驳回原告东莞市泰和沥青混合料有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取为3860.53元，原告东莞市泰和沥青混合料有限公司已预交，由被告吴世华负担3481.75元，原告东莞市泰和沥青混合料有限公司负担378.78元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。审判员  吴斯恒二〇二〇年十月二十六日书记员  张译方占惠权附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第五条当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。