云南省昆明市盘龙区人民法院民 事 判 决 书（2020）云0103民初7139号原告：钟波，男，汉族，1986年12月3日出生，身份证登记住址为广东省廉江市。委托诉讼代理人：王家明、杨沾钰，系云南晴空律师事务所律师，特别授权代理。被告：昆明城投商业管理有限公司，住所为云南省昆明市盘龙区人民东路延长线与金瓦路交汇处车行天下国际汽车城C区五楼。法定代表人：沈明清，系该公司总经理。被告：云南车行天下投资集团有限公司，住所为云南省昆明市盘龙区人民东路延长线与金瓦路交汇处车行天下国际汽车城1幢B区3层B515号。法定代表人：吴峰明，系该公司总经理。两被告共同委托诉讼代理人：王文幸，系建纬（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。原告钟波与被告昆明城投商业管理有限公司（以下简称城投商业管理公司）、云南车行天下投资集团有限公司（以下简称车行天下集团公司）房屋买卖合同纠纷一案，本院于2020年7月23日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用普通程序，由审判员徐莎莎独任审理，于2020年11月9日公开开庭进行了审理。原告钟波及其委托诉讼代理人王家明、杨沾钰，被告城投商业管理公司、车行天下集团公司的委托诉讼代理人王文幸到庭参加诉讼。本案现已审理终结。钟波向本院提出诉讼请求：1．判令被告昆明城投商业管理有限公司依据《合作协议书》约定将“车行天下二期”B1层编号为B1-261号建筑面积共计为78.53平方米的汽车配件商铺备案、过户至原告名下，如若不能办理备案、过户手续则退还原告己经缴纳的购房款588617元，并支付自2015年4月1日起至备案、过户手续办完或购房款退还之日止以购房款588617元为基数，按年利率9%计算的逾期违约金，暂计算至2020年6月30日为282094元；2.判令被告云南车行天下投资集团有限公司对上述债务承担连带保证责任；3.判令被告承担本案全部诉讼费用。事实与理由：被告昆明城投商业管理有限公司（曾用名：云南润森房地产开发有限公司）因销售“车行天下二期项目”的需要，于2015年1月15日在“车行天下”现场进行认筹活动，并设置了抽奖活动；当天，原告接受被告的邀请，参加了本次活动，并在抽奖环节，抽中“免费获赠车行天下二期商铺一间价值50万元”大奖，中奖后原告发送微信朋友圈照片予以庆祝，并按照被告的要求于2015年3月30日与被告签订了《合作协议书》，明确被告将“车行天下二期”B1层编号为B1-261号、建筑面积共计为78.53平方米的汽车配件商铺备案、过户至原告名下，商铺单价每平方米7272.97元，合同总价为571147元，该款项于2015年3月30日一次性缴纳至被告处，在签订合同当天，原告按照被告的要求，将中奖“免费获赠车行天下二期商铺一间价值50万元”冲抵该《合作协议书》涉及价款后，将剩余的购房款88617元支付给被告，被告向原告出具了《收据》，载明：“收到钟波B1-261二期商铺房款88617元”，《合作协议书》还对其他事项、内容进行了明确约定。合同签订后，被告却未按时履行《合作协议书》约定的义务，2016年5月6日，原、被告签订《补充协议书》对《合作协议书》的内容再一次进行确认，被告云南车行天下投资集团有限公司自愿继续提供连带责任保证，并于同日，被告向原告出具了《特别承诺书》。截至今日，被告仍未将上述房屋交付原告，也未依据《合作协议书》约定将“车行天下二期”B1层编号为B1-261号、建筑面积共计为78.53平方米的汽车配件商铺备案、过户至原告名下，被告的行为已经根本违约，故依据《合作协议书》第六条、第十一条之约定，被告昆明城投商业管理有限公司应当依据《合作协议书》约定将“车行天下二期”B1层编号为B1-261号、建筑面积共计为78.53平方米的汽车配件商铺备案、过户至原告名下，如若不能办理备案、过户手续则退还原告已经缴纳的购房款588617元，并支付自2015年4月1日起至备案、过户手续办完或购房款退还之日止以购房款588617元为基数，按年利率9%计算的逾期违约金，被告云南车行天下投资集团有限公司应对上述债务承担连带保证责任。以上款项，经原告多次催要无果。鉴此，特诉至法院，恳请人民法院判如诉请。城投商业管理公司辩称，第一，我公司与云南润森房地产开发有限公司并不是简单的更名关系，我方是通过车行天下项目收购的，应该说是项目收购，根据我们集团公司的项目收购将称天下的相关资产进行了合并，本案的合同是云南润森公司与原告签的。第二，我们认为原先的合作协议，约定原告购买车行天下B1层编号B1-261的商铺，该协议实际上是润森房地产开发公司以融资为目的签订的销售协议，该协议是无效的，至今为止，项目的开发商实际上是案外人，是昆明城投汽车产业投资有限公司，并且合作协议里约定的B1-261号、面积为78.53平方米的商铺在房管的备案系统是找不到的，双方的合同不具备履行的基础，所以原告的第一项诉讼请求要求继续履行合同、备案的主张不能成立。合作协议的内容具备了商品房买卖合同的主要条款，并非预约合同，但润森公司至今没有拿到预售许可证，故合作协议无效。第三，对原告要求退款的诉讼请求，从润森公司出具的相关材料来看，润森公司实际收到原告缴纳的房款只有78617元。按照协议约定，原告应当在2015年3月31日百分之百的将协议约定的571147元投资款缴纳给润森公司，但原告并没有全款缴纳，所以原告主张退款是没有法律依据的。即便存在退款问题，也只应当按照原告实际缴纳的款项退款。第四，原告主张的违约金，首先我们认为合同无效，不存在违约金计算问题，所以9%的标准不成立，而且现在也应当以LPR利率作为标准。综上请求驳回原告对城投商业管理公司的全部诉讼请求。车行天下集团公司辩称，第一，涉案的合作协议是原来的润森房地产开发公司和钟波签订的，是无效协议，现在的开发商是城投公司，城投公司取得了涉案的房地产预售许可证，而不是润森公司取得，所以合同无效。车行天下集团公司在这个过程中承担责任的原因是保证责任，但因为协议是无效协议，且车行天下集团公司不存在过错，所以不应该承担保证责任。合作协议的内容具备了商品房买卖合同的主要条款，并非预约合同，但润森公司至今没有拿到预售许可证，故合作协议无效。第二，钟波现在向车行天下公司主张保证责任超过了诉讼时效，按照协议约定，原告需要在2016年4月申请退款，我们认为超过了保证时效和保证期间的规定。第三，协议无法继续履行。综上，请求法庭驳回原告对车行天下集团公司的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：对原告提交的中奖照片及电话录音，经与原始载体核对一致，本院对该两份证据真实性予以确认；对原告提交的补充协议、特别承诺书，经核对与原件一致，本院对该两份证据真实性予以确认。对上述证据的证明内容，本院将结合案情在下文综合评述。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院确认如下法律事实：2015年3月30日，云南润森房地产开发有限公司（以下简称润森公司）、钟波、车行天下集团公司、李泽龙、马卫勤签署《合作协议书》，约定：润森公司拟开发建设“车行天下二期项目”，钟波为符合润森公司投资条件的投资者，润森公司自愿对包括钟波在内的A幢B1层的投资者给予相应的投资优惠条件；钟波投资的汽车配件商铺具体位置为车行天下二期的B1层编号为B1-261号、建筑面积共计78.53平方米的汽车配件商铺，商铺单价按建筑面积每平方米7272.97元，总投资款为571147元，钟波应于2015年3月30日一次性将总投资款的100%缴纳至润森公司指定账户；润森公司同意，签订本协议之日起一年以后至签订《商品房购销合同》时，钟波若对润森公司按本协议约定所建设的商铺不满意的，润森公司无理由的一次性将钟波已缴纳的投资款不计任何费用的退还钟波（若钟波要退款，则退款时间为签订本协议之日起一年后至2016年4月30日之前的期间）；待润森公司开发建设的“车行天下二期项目”所含汽车配件商铺取得《商品房预售许可证》或者该商铺具备政府主管部门规定的预售条件时，且润森公司将取得《商品房预售许可证》或者该商铺具备预售条件的事实书面通知钟波后七日内，钟波按如下顺序从润森公司获得投资款的回报：回报方式为润森公司将位于车行天下二期的B1层编号为B1-261号的商铺按建筑面积78.53平方米、每平方米单价7272.97元出售给钟波，钟波提供的投资款不记任何费用的冲抵为购房款，多退少补；车行天下集团公司、李泽龙、马卫勤为润森公司履行本协议和应承担的责任提供连带责任的保证，不论本协议的效力如何，车行天下集团公司、李泽龙、马卫勤均应承担连带责任保证；若润森公司未于2016年4月30日前完成断水封顶和取得《商品房预售许可证》、2016年11月30日前交付商铺、2017年8月1日前交付商铺的《房屋所有权证》和《国有土地使用证》的，从逾期之日或违约之日，润森公司以钟波已缴纳投资款总额为基数按每日百分之零点柒的标准对相应的逾期日或违约日计算资金占用费给钟波。协议还对其他具体事项进行了约定。协议签订当日，钟波向润森公司缴纳了88617元，润森公司向钟波出具了收据，载明该款项为“二期商铺房款”。另查明：1.根据国家企业信用信息公示系统显示，2019年5月22日，云南润森房地产开发有限公司名称变更为昆明城投商业管理有限公司。2.润森公司或城投商业管理公司至今未取得车行天下二期项目商品房预售许可证，该项目商品房预售许可证已由昆明城投汽车产业投资有限公司取得并由该公司开发建设。根据原被告的举证质证以及在庭审中的陈述，本院总结本案的争议焦点为：1．钟波与润森公司于2015年3月30日签订的《合作协议》是否有效；2．城投商业管理公司应否向原告退款、金额是多少；3.本案钟波主张权利是否已过诉讼时效；4.车行天下集团公司应否在本案中承担保证责任。针对第一个争议焦点。原告主张《合作协议》系各方当事人真实意思表示，不存在违反国家法律法规的情形，故协议合法有效；被告主张《合作协议》内容实际上是房屋买卖合同，由于出卖方润森公司未取得商品房预售许可证，因而协议无效。本院认为，商品房预约合同是指房地产开发商与购房者就双方在一定期限内签订商品房买卖合同的协议，一般包括双方当事人基本情况、房屋基本状况、商品房总价款、签署正式买卖合同的期限、定金条款等内容。商品房预售合同是指房地产开发企业将正在建设中的房屋预先出售给承购人，承购人支付定金或房屋价款的合同。本案中，根据《合作协议》的约定，首先原告应在2015年3月30日向润森公司支付的并非购房款，而为投资款；其次，双方在投资回报方式中约定了将来签订商品房销售合同的条件，即润森公司取得商品房预售许可证；第三，虽然协议约定了商铺单价、面积和总价，但又在投资款冲抵购房款部分写明“多退少补”，由此可见，对价不明确；第四，虽然协议约定了商铺编号，但根据被告提交的证据，该编号对应的商铺并不存在，即交易的标的物不明确。综上，本院认为《合作协议》性质应为商品房预约合同，而并非商品房销售合同，即该协议为预约而非本约。又，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”如前所述，本案《合作协议》系商品房预约合同，并非该司法解释调整的商品房预售合同，故本案《合作协议》不因违反《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》而无效。庭审中，双方对签署《合作协议》事实无异议，且本案无其他可导致《合作协议》无效的事由，故本院认为《合作协议》有效。针对第二个争议焦点。原告主张城投商业管理公司承继了润森公司的权利义务，且原告在润森公司举办的抽奖活动中获得50万元，因此城投商业管理公司应退还588617元；被告主张由于原告未按照协议约定在签署协议当天缴纳所有购房款，被告有权拒绝交房，即使要退款亦应当以原告实际缴纳的金额78617元为准。第一，关于是否退款。本院认为，首先，根据企业公示信息，润森公司与城投商业管理公司系同一主体，仅系名称变更，并无合并分立情形，故润森公司签署的合同亦约束城投商业管理公司。其次，《合作协议》中载明的商铺至今未由润森公司名义或城投商业管理公司建设，且已由其他案外主体取得商品房预售许可证，润森公司违反了《合作协议》中在2017年8月1日前交付商铺的约定，现城投商业管理公司已无法按照《合作协议》的约定履行向钟波交付B1层B1-261号商铺，合同目的客观上不能实现，故钟波有权要求城投商业管理公司向其退还购房款。第二，关于应当退款的金额。根据原被告提交的证据，仅以钟波提交的中奖奖券不能认定润森公司向钟波发出了有奖销售的要约，无法确认在钟波与润森公司之间成立了有奖销售合同。在《合作协议》中，双方对投资款、回报方式等进行了详细明确的约定，但未就是否以奖金抵扣购房款的问题进行约定，原告提交的收据金额亦无法与其主张的500000元奖金金额及《合作协议》中确定的投资款总额对应。故城投商业管理公司应向钟波退还的款项金额应为钟波实际向润森公司交付的款项88617元。至于城投商业管理公司辩称已向钟波退还10000元、实际收款金额为78617元的主张，退款事实未经钟波确认，且无退款的银行流水予以佐证，故本院对该主张不予支持。针对第三个争议焦点。根据《合作协议》约定“甲方（润森公司）同意，签订本协议之日起一年以后至签订《商品房购销合同》时，乙方（钟波）若对甲方按本协议约定所建设的商铺的，甲方无理由的一次性将乙方已缴纳的投资款不计任何费用的退还乙方（若乙方要退款，则退款时间为签订本协议之日起一年后至2016年4月30日之前的期间）”，第十一条第（二）项又称断水封顶时间为2016年4月30日前。本院认为，《合作协议》对退款时间约定前后矛盾，一方面约定建成商铺后钟波可无条件申请退款，并确定商铺建成的截止时间为2016年4月30日，另一方面又约定钟波如要退款必须在2016年4月30日前提出，该约定前后矛盾，应视为对退款截止时间约定不明。根据《中华人民共和国合同法》第六十二条规定“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：……（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间……”故钟波有权随时主张权利。综上，本院认为，本案诉讼时效应自钟波起诉时起算，本案诉讼时效未经过。针对第四个争议焦点。根据《中华人民共和国担保法》第二十六条第一款规定“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期限届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。”本案中，《合作协议》约定了车行天下集团公司应就合同债务承担连带保证责任，但未就保证期间进行约定，故本案保证期间应为主债务履行期届满之日起六个月。如前所述，由于《合作协议》中对退款的截止时间约定不明，且双方在本案诉讼前未就是否退款、何时退款进行约定，故钟波可随时主张权利，主债务履行期限应自钟波向本院起诉时届满。综上，本案保证期间未经过，车行天下集团公司应就城投商业管理公司的退款义务承担保证责任，车行天下集团公司承担保证责任后有权向城投商业管理公司追偿。对于原告要求被告向其支付自2015年4月1日起至退款之日以588617元为基数，按年利率9%计算的违约金的诉讼请求。如前所述，城投商业管理公司应退款金额为88617元，润森公司至今未向原告交付商铺的行为构成违约，故本院认为违约金应自双方约定交房时间即2016年11月30日次日起算。关于计算标准，原告未举证证明其实际损失，但润森公司既不交房又不退款，实际上确会给原告造成资金占用损失，故本院酌情调整违约金为以钟波实际缴纳的款项88617元为基数，自2016年12月1日至2019年8月19日，按中国人民银行同期贷款利率上浮50%计算；自2019年8月20日至款项实际付清之日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）上浮50%计算。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十一条、第六十二条第（四）项、第九十四条第（四）项、第九十七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第二十六条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、昆明城投商业管理有限公司于本判决生效之日起十日内向钟波返还88617元；二、昆明城投商业管理有限公司于本判决生效之日起十日内向钟波支付违约金【以88617元为基数，自2016年12月1日至2019年8月19日，按中国人民银行同期贷款利率上浮50%计算；自2019年8月20日至款项实际付清之日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）上浮50%计算】；三、云南车行天下投资集团有限公司就上述第一、二项确定的付款义务承担连带责任，云南车行天下投资集团有限公司承担保证责任后有权向昆明城投商业管理有限公司追偿；四、驳回钟波的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12507元，由钟波负担10630元，由昆明城投商业管理有限公司、云南车行天下投资集团有限公司共同负担1877元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后二年内向本院申请强制执行。审判员  徐莎莎二〇二〇年十一月二十五日书记员  孙海鸥