河北省井陉县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀0121民初1412号 原告：王会立，男，1971年5月8日出生，汉族，户籍地河北省保定市定州市，住河北省保定市定州市。 被告：安徽韩建建筑劳务服务有限公司。住所地;安徽省淮南市寿县寿春镇宾阳豪庭7栋14单元1401号。统一社会信用代码91341521098682176B。 法定代表人：韩景飞，男，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：韩明明，男，该公司职员。 原告王会立与被告安徽韩建建筑劳务服务有限公司劳动争议一案，本院于2020年10月9日立案后，依法适用简易程序，于2020年11月4日公开开庭进行了审理。原告王会立、被告安徽韩建建筑劳务服务有限公司的委托诉讼代理人韩明明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 —1— 原告王会立向本院提出诉讼请求：1、请求与被告解除劳动关系，依法判令被告支付原告停工留薪工资、一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性就业补助金、护理费、鉴定费、交通费等共计181162元。2.请求判令被告承担因违反劳动法导致原告诉讼和仲裁期间的所有费用30000元。3、请求判令撤销井陉县劳动人事争议调解仲裁委员会于2020年8月作出的井劳人仲案（2020）第8号仲裁裁决书。4、依法判令被告对原告的工资发放单、考勤表承担举证责任。事实与理由:原告于2018年9月2日入职被告单位，在井陉县（天宸原著项目一期）工地，担任内部木工班组长职务，约定每月支付原告工资1万元。2019年1月18日，原告在施工中不慎摔伤，诊断为:右侧多发肋骨骨折。石家庄市人力资源和社会保障局于2019年作出“王会立同志受到的事故伤害属于工伤认定范围，现予以认定为工伤”的冀伤险认决字［2019］01210109号认定工伤决定书。石家庄市劳动能力鉴定委员会于2020年6月29日作出初次鉴定结论书，认定原告之伤属十级伤残、停工留薪期3个月。被告未给原告缴纳工伤保险，应支付给原告一次性伤残补助金70000元、一次性医疗补助金50516元、一次性就业补助金25258元、停工留薪工资30000元、护理费3788元、鉴定费600元、交通费1000元，共计181162元。井陉县劳动人事争议调解仲裁委员会作出的井劳人仲案（2020）第8号仲裁裁决书在认定事实和适用法律上有多处谬误，具体情况如下:（一）本人月工资事实，原告2018年9月入职被告单位，担任木工内部班组长一职，实发月工资10000元，被告单位内部班组负责人张英坡己就工资一万元的事 —2— 实出具了书面证明，韩建董事长的微信语音记录也足以证明工资的事实。《中华人民共和国工资支付条例》、《劳动争议调解仲裁法》第39条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(一)》第13条、《劳动合同法实施条例》第27条，明确指出发生劳动争议的工资发放单、考勤表等可以用举证责任倒置的原则，由用人单位来证明，如果不能证明，将承担不利后果。被告未在庭审时出示关于原告的工资发放单和考勤表等，仲裁委不应无视事实。(二)工伤保险情况，原告入职被告单位后，被告没有为原告缴纳工伤保险，以该公司名义购买的商业保险(团体意外险)，实为代缴代扣，有被告单位出具的内部班组结算单为证，证明意外险的出资人不是公司。按照《劳动法》第七十二条用人单位与劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费的规定，中国境内的企业无论是否参加了商业保险中的人身意外伤害保险，都必须按照规定参加工伤保险，而人身意外险是不能代替工伤保险的。《建筑法》第四十八条规定，建筑施工企业应当依法为职工参加工伤保险，并缴纳工伤保险费，鼓励企业为从事危险作业的职工办理意外伤害保险，并支付保险费。据此完全可以说明工伤保险和商业险的性质孑然不同，缴纳工伤保险是法定义务，商业险只能作为一种福利，两者是不能取代的。因意外险的出资人和受益人不是被告单位，所以不可以相互补充。根据最高人民法院第九批指导性案例第40号案例的意见，用人单位为职工购买商业性人身意外伤害保险的，不因此免除其为职工购买工伤保险的法定义务。职工获得用人单位为其购买的人身意外伤害保险赔付后，仍然有权向用人单位主张工伤保险待遇 —3— 。综上所述，井陉县劳动人事争议调解仲裁委员会的裁决与事实不符，适用法律错误。 被告安徽韩建建筑劳务服务有限公司辩称，1.根据答辩人调查了解，原告系答辩人承建的石家庄项目部张英坡木工班工人，该项目部于2018年9月3日与张英坡木工班签订了内部包干协议，对进入现场的常住工人进行了安全教育，签订了统一劳动合同书，并且按建委要求为签订劳动合同的工人购买了建筑工程意外伤害险，与原告在2019年ｌ月2日签订了劳动合同书。原告于2019年1月18日在施工中不慎摔伤，答辩人已按保险公司的要求将后期理赔资料提供给了原告，原告自己在定州市中山中路中国人寿保险股份有限公司窗口就近进行申报，原告提供的正是1月2日与答辩人项目部签订的劳动合同书，因原告对保险公司理赔金额不满意，于2019年10月18日向石家庄市人力资源和社会保障局提交工伤认定申请书，并提交了与答辩人项目部签订的劳动合同书。原告与答辩人项目部签订的劳动合同书约定日工资200元人民币，答辩人项目部与张英坡木工班签订了内部包干协议中也明确了用工单价为200元每工日，原告在石家庄项目的工资已结清，同时根据劳动合同书约定乙方在完成施工工作任务后或因为个人原因离开施工项目后自动解除劳动关系。原告已于2019年1月份离开项目部，并到其他地方工作。2.原告先后于2020年4月份在井陉县人民法院起诉、2020年7月份到石家庄中级人民法院上诉、2020年8月份到井陉县劳动争议调解仲裁委员会申请仲裁，3次裁决书中均认可答辩人与原告签订合同的合法性，井陉县劳动争议调解仲裁 —4— 委员会的仲裁裁决书第一条裁决原告与答辩人解除劳动关系，虽然最后的判决和裁决结果对答辩人不利，事实上答辩人并不认可裁判结果，但考虑到今年疫情影响、社会和谐稳定和距离太远并没有上诉。3、原告在起诉书中所列金额一味的追求经济诉求最大化，违反了客观事实，适用法律有多处谬误，具体情况如下：（1）答辩人与原告签订的劳动合同书，明确规定了日工资标准，张英坡的书面证明不能代表公司行为。原告并未住院，不存在护理费用。原告要求按2020年上半年河北省在岗职工年平均工资标准计算一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金，没有法律依据，答辩人严重怀疑原告用心，合法维权并不是任意妄为。（2）因为建筑行业的特殊性，农民工流动性特别大，并没有强制要求给工人购买工伤保险，根据《工伤保险条例》规定，建筑施工企业农民工工伤保险由建筑施工总承包企业和单独发包的专业承包企业，按属地管理原则统一向项目所在地社会劳动保险经办机构办理参保手续，答辩人属于建筑劳务分包，不具有购买工伤保险的资格，同时答辩人已经按照建委要求购买建筑工程意外伤害险，并对原告进行了理赔，劳动合同有说明，视为原告认可。（3）关于原告要求的工资发放单和考勤表，因原告2019年1月2日与项目部签订了劳动合同，1月18日受伤，工作时间较短，项目部对于工作未满一个月离职的不设单独工号进行考勤做工资表，按零星用工记录。综上所述，原告的诉求与事实不符，答辩人一直按照建委和劳动部门要求去保障工人的个人权益，请贵院在准确认定事实的基础上依法判决，切实维护答辩人的合法权益。 —5— 本院经审理认定事实如下：2019年1月2日,原告与被告签订了劳动合同书。2019年1月18日,原告在施工中不慎摔伤，诊断为:右侧多发肋骨骨折。2019年12月16日，石家庄市人力资源和社会保障局作出“王会立同志受到的事故伤害属于工伤认定范围，现予以认定为工伤”的冀伤险认决字[2019]01210109号认定工伤决定书。石家庄市劳动能力鉴定委员会于2020年6月29日作出石劳鉴2019年01210090号初次鉴定结论书，认定原告之伤属十级伤残、停工留薪期3个月。 本院曾就原告王会立与被告安徽韩建建筑劳务服务有限公司劳动争议一案于2020年5月日作出了（2020）冀0121民初294号民事判决书，认为“根据劳动合同书的约定，原告的日工资为200元，被告应再向原告支付工资200元/天×30天/月×3月=18000元”，并判决“在本判决生效后五日内，被告安徽韩建建筑劳务服务有限公司再支付给原告王会立工资18000元”。王会立不服提起上诉，河北省石家庄市中级人民法院于2020年9月4日以“本案双方签订的合同明确约定日工资200元，上诉人也是依据该合同办理工伤相关事项，现上诉人主张张英坡实际支付给上诉人的款项为10000元每月，系其与张英坡之间的约定，也是由张英坡自行支付，张英坡是否系履行职务行为，上诉人未能提供证据予以证实，故原审判决依据双方合同计算二倍工资赔偿并无不妥”为由作出了“驳回上诉，维持原判”的（2020）冀01民终6615号民事判决书。 王会立曾提起仲裁申请，要求被告支付一次性伤残补助金70000元、一次性医疗补助金50516元、一次性就业补助金25258 —6— 元、停工留薪期工资30000元、护理费3788元、鉴定费600元、交通费1000元，共计181162元。井陉县劳动人事争议调解仲裁委员会于2020年8月24日作出了井劳人仲案[2020]第8号仲裁裁决书，裁决：解除原、被告间的劳动关系；被告应支付给原告一次性伤残补助金30450元、一次性医疗补助金47755.36元、一次性就业补助金23877.68元、停工留薪期待遇13050元、鉴定费600元、交通费25元共计115133.04元，扣除商业保险赔付的60000元后，裁决被告支付给原告各项工伤待遇55758.04元。对此，原告不服，向本院提起诉讼。 原告提供了如下证据： 1.安徽韩建建筑劳务服务有限公司于2019年5月4日出具的“兹证明王会立，身份证号1324011971××××××××，为我单位正式在编员工，担任职务木工，2019年1月2日开始在天宸原著一期项目工作，1月18日在施工中不慎摔倒肋骨骨折，无工资表”的证明，证实原告系被告单位的正式员工，担任木工职务。既然是在编员工，公司就应该依法出具该单位员工的工资发放单，根据劳动合同法、相关法规举证责任倒置的原则，工资单应由被告负举证责任，否则承担不利后果。 2.原告与被告于2019年1月2日签订的劳动合同书，约定“六、社会保险和福利待遇：第九条甲乙双方应按照国家、石家庄市和企业注册地有关社会保险的法律、法规和政策规定参加社会保险，并按时足额缴纳各项社会保险费。其中，乙方（指原告）负担的部分由甲方（指被告）代扣代缴。第十条乙方患病或非因工负伤，患职业病或因工负伤的待遇按国家、石家庄市和统筹地 —7— 有关规定执行。第十一条甲方应为从事危险作业的职工办理意外伤害保险，投保标准为国寿建筑工程团体意外险（2013版），国寿附加绿洲以外费用补偿团体医疗保险，并支付保险费”。上述条款说明缴纳工伤保险是由国家立法强制实施，属于政府行为，是公司的法定义务，如因公负伤需按国家有关规定执行。缴纳商业保险是正常履行本合同条款的应尽责任，两个独立条款并无冲突，所以原告因公负伤的待遇应由被告负全部责任，并且劳动合同书第八条第四款约定的“绩效工资：乙方如有在施工过程中以小组、班组形式局部按工程量承包的，乙方必须委托班组长以书面形式同甲方签订单项分协议并委托班组长负责计算最终承包额和代收扣除每月已发放的工资后的剩余款项由乙方和被委托人自行分配绩效工资，绩效工资的发放单位应上交施工队保存，甲方不负责分配”，已经表明班组人员的绩效工资单已交施工队保存，所以绩效工资发放单须由被告负举证责任，否则承担不利后果。 3.安徽韩建劳务服务有限公司出具的木工班组内部包干结算单，其中有项目经理时珠华、包干人张英坡、技术李修松的签名，是被告与木工内部班组以实际工作量结算工程款的直接证据，班组负责人一栏是张英坡，证实班组负责人是张英坡。 4.张英坡于2019年12月6日出具的“兹有王会立，男，身份证号1324011971××××××××，住址河北省定州市。此人于2018年9月2日到河北省井陉县（天宸原著一期）工地，担任木工班组长一职，月工资1万元”的证明，证实原告在被告单位工作以及工资一万元 —8— 的事实，因证据3已证明张英坡系被告单位内部负责人，被告的劳动仲裁答辩状中也提到“公司调查了解原告系我公司石家庄项目张英坡木工班工人，签订了统一格式劳动合同书”，充分说明，公司委职负责人张英坡代表公司发放工资是不争的事实，所以其行为就是公司行为。 并主张如下损失： 1.请求判令原告与被告解除劳动关系。 2.（1）判令被告支付原告停工留薪期工资10000元/月×3月=30000元。（2）被告未给原告缴纳工伤保险，应支付给原告一次性伤残补助金，标准为7个月的本人工资即10000元/月×7月=70000元。（3）支付给原告一次性医疗补助金，按照2020年上半年河北省在岗职工年平均工资75775元支付8个月即75775元/12月×8月=50516元。（4）支付给原告一次性就业补助金，按照2020年上半年河北省在岗职工年平均工资75775元支付4个月即75775元/12月×4月=25258元。（5）护理费75775元/12月×O.3×2月=3788元，原告称其受伤后由其妻李改灵一人护理，李改灵是保险公司的工作人员，但未提供其他证据，要求按照河北省2020年度职工月平均工资75775元计算2个月的护理费。（6）劳动能力鉴定费600元，提供石家庄市人力资源和社会保障局收取王会立劳动能力鉴定费600元的电子缴款通知书。（7）交通费1000元。上述损失共计181162元。 3.请求判令被告承担因违反劳动法导致原告诉讼和仲裁期间的所有费用30000元，包括（1）精神损失费5000元；（2）医疗费未报销部分3121.36元-1367.23元=1754.13元（提供中 —9— 国人寿保险股份有限公司寿县支公司出具的分割单，载明：2019年1月18日原告因意外受伤在井陉县医院和定州市人民医院治疗，共发生医疗费2121.36元，另鉴定费1000元。原告王会立2019年5月17日申请理赔，经核定总费用3121.36元，其中自负146.40元，鉴定费1000元全额自负，保险公司已报医疗费1367.23元）；（3）伤残鉴定检查费1014元，提供石家庄市第一医院共收取王会立门诊检查费1014元的票据3张；（4）门诊药房费用共计303.5元，提供原生医药连锁有限公司于2019年1月23日收取王会立弹力绷带、东乐膏共103.5元的收款凭证；梁爱国诊所出具的收取医药费用共计200元的证明；（5）律师代理费4000元，提供王会立与河北通泰律师事务所签订的委托代理合同，该合同只有王会立的签名，无合同相对方的签名或签章，并提供河北通泰律师事务所收取王会立代理费4000元的发票；（6）为工伤认定往返井陉三次、劳动能力鉴定三次、进行仲裁两次等支付的交通费、食宿费、误工损失共计18000元，提供了王会立往返石家庄-定州、北京西-定州的火车票10张计款501元，石家庄-井陉的公共汽车票4张计款38元，出租车发票2张计款22.4元。以上损失合计30071元。 4.判令撤销井陉县劳动人事争议调解仲裁委员会于2020年8月24日作出的井劳人仲案[2020]第8号仲裁裁决书。 5.依法判令被告对原告的工资发放单、考勤表承担举证责任。 被告就原告的主张、提供的证据提出如下质证意见：原告提供的证据1和证据2，证明了2019年1月2日原被告签订合同的事实，合同是真实的。对证据2需要说明，工伤保险在建筑工 —10— 地并没有强制要求，劳务企业不具备购买工伤保险的资格，只有施工总承包企业拿上项目备案合同才可以购买。王会立和公司签订的劳动合同是和公司项目部签订的劳动合同书，并不能说明是公司的正式员工，只能是项目上的劳动作业工人，而且原告工作时间较短（一共十几天），不具备购买工伤保险的条件。如果是正式员工，需要三个月实习期满才能购买工伤保险。证据3虽是公司结算的格式，但没有公司的相关印鉴，对真实性存疑，需要调查。证据4中的张英坡木工班只是项目的合作班组，不代表公司行为，而且该项目在2019年1月底已经完工结束，张英坡的证明是2019年12月6日出具的，张英坡木工班已经在其他单位的项目部工作，项目结束就与被告单位没有关系了。原告的诉讼请求已经仲裁委仲裁认定，没有的依据被告不认可。并认为：1.被告与原告的劳动关系事实上已经在2019年1月份原告离开项目后自行解除。2.对原告主张的停工留薪期工资标准不认可，认可合同约定的日工资200元。3.原告主张的一次性伤残补助金、工伤医疗补助金要求按2020年上半年的工资标准确定，没有法律依据。4.原告没有住院，不产生护理费（工伤保险条例有规定），对护理费不认可。5对鉴定费600元没有异议。6．对交通费1000元不认可，原告提供的票据不能证明与工伤鉴定有直接联系。7.对原告主张的30000元费用不认可。 被告曾为原告在中国人寿保险股份有限公司寿县支公司投保了国寿建筑工程团体意外伤害保险、国寿附加绿洲意外费用补偿团体医疗保险，事故发生后原告已获赔医疗费用1367.23元、伤残赔偿费用60000元。对此，原告称该保险的保险费是扣原告 —11— 的钱交的，在其提供的《木工班组内部包干结算单》中有“应扣款项：1、工伤保险11700元”的记载；被告称商业保险的保费是被告单位负担的。 原告认为，原告是2018年9月入职被告单位，2019年1月18日在工作中摔伤，被告所述的工作十几天不是事实，原告的考勤表、工资单已由负责人上交被告。劳动合同签约须知一栏中也载明甲方应当如实记录乙方的工作情况，如实编制工资表，如果不按要求上交，甲方就没有发放工资的依据。原告是被告单位的正式在编员工，并与该公司签订了统一格式的劳动合同书，张英坡是被告单位内部木工班组负责人，原告是该班组人员，工资由张英坡代发，这些证据均源于被告单位，已经形成完整的证据链，足以证实原告的月薪为1万元的事实，应以本人工资作为赔偿基数确定相关工伤待遇。缴纳工伤保险是由国家立法强制实施，属于政府行为，是公司的法定义务。如因公负伤须按国家有关规定执行。缴纳商业保险是正常履行劳动合同条款的应尽责任。被告未给原告缴纳工伤保险就是违法行为，必须依法承担全部责任。原告向被告主张工伤保险待遇，有着充足的法律依据。 被告认为，关于木工班组的承包形式是社会上通用的承包形式，一般工人进入项目部是由班组报项目部进行安全教育，签订劳动合同书，原告比较了解法律、法规，如项目部第一时间未与其签订劳动合同书，原告在受伤后就向被告索赔双倍工资，作为被告只能保证所有的工人工资全额发放，事实上原告的工资已经付清。 —12— 本院认为，为职工缴纳工伤保险是用人单位的法定义务，用人单位不得以给职工购买了商业保险就可以免除缴纳工伤保险的责任。职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生事故，由用人单位支付工伤保险待遇。本案中，原告受伤后被依法认定为工伤，其伤残程度被鉴定为十级伤残，停工留薪期3个月，原告应当享受工伤保险待遇。因被告未依法给原告缴纳工伤保险费，原告因工伤应当享受的工伤保险待遇由被告支付。原告虽称其月工资10000元，并提供了一定的证据，但其提供的证据不是被告单位出具的，未被法院生效判决书采信，且法院生效判决书已确定原告的日工资为200元，应据此确定原告的相关工伤待遇。原告与被告已经实际解除劳动关系，被告应支付给原告如下工伤待遇：一次性伤残补助金，标准为本人七个月的工资即200元/天×30天/月×7月=42000元;一次性医疗补助金，标准为河北省上年度即2018年职工月平均工资，支付8个月即71633元/年÷12月/年×8月=47755元；一次性就业补助金，标准为河北省上年度即2018年职工月平均工资，支付4个月即71633元/年÷12月/年×4月=23877元；停工留薪期待遇，标准为本人3个月的工资即200元/天×30天/月×3月=18000元；原告虽未住院治疗，但该事故致原告多发肋骨骨折，确需人护理，根据原告的实际情况、结合公安部三期规范的规定（7.2.2多根、多处肋骨骨折：护理30-60日），确定原告的护理期为30天，其护理费可参照《河北省2019年年度道路交通事故人身损害赔偿相关数据》中农林牧渔业职工年平均工资标准确定为23461元/年÷365天/年×30天=1928元；原告主张的劳动能力鉴定费600元、伤残鉴 —13— 定检查费1014元，有相应的证据证实，应予支持；原告为进行劳动能力鉴定、就医、处理事故等确需支付一定的交通费，根据本案的实际情况确定该费用为800元；原告主张的精神损失费，没有法律依据，不予支持；原告提供的购买弹力绷带、东乐膏收款凭证和梁爱国诊所出具的证明，不是报销凭据，不予支持；原告主张的保险公司理赔时确定原告自负的医疗费146.40元、鉴定费1000元，应作为原告的损失予以处理；原告主张的律师代理费，是其为维护自身权利支付的费用，其要求被告承担该费用没有法律依据，不予支持；原告关于为工伤认定、劳动能力鉴定、仲裁等支付的食宿费、误工损失，没有法律依据，不予支持。综上所述，被告共应支付给原告42000元+47755元+23877元+18000元+1928元+600元+1014元+800元+146.40元+1000元=137120元。 原告虽称被告购买商业保险的保费是扣原告的，但其未提供已扣除保费的直接证据，且被告不认可，故原告的该辩解，理据不足，不予支持。被告购买商业保险的目的在于出现事故时转嫁、分散其应承担的事故风险，降低用工成本，是用人单位承担赔偿责任的一种救济方式，原告已获赔的商业保险赔偿款应作为被告应支付的赔偿款予以扣除，扣除保险公司已赔偿给原告的60000元外，被告尚应支付给原告137120元-60000元=77120元。依照《中华人民共和国保险法》第三十六条、第三十七条、第三十九条、第四十一条、《工伤保险条例》第三十条、第三十七条、第六十二条、《河北省工伤保险实施办法》第二十六条、第三十四条的规定，判决如下： —14— 一、解除原告王会立与被告安徽韩建建筑劳务服务有限公司的劳动关系。 二、在本判决生效后十日内，被告安徽韩建建筑劳务服务有限公司支付给原告王会立77120元。 三、驳回原告王会立的其他诉讼请求。 减半收取案件受理费5元，由被告安徽韩建建筑劳务服务有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本。上诉状及相关材料向本院诉讼服务中心材料收转窗口递交，或邮寄至本院诉讼服务中心（立案庭）。 上诉案件受理费应当在上诉期限届满之日起7日内预交（收款单位：河北省石家庄市中级人民法院，帐号62×××47，开户银行：河北银行华兴支行）。逾期未交也未提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。 审判员  高永庭 二〇二〇年十一月二十三日 书记员  马丽英