贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔02民终1967号上诉人（原审被告）：贵州宏财投资集团有限责任公司，住所地：贵州省六盘水市盘州市亦资胜境大道延长线宏财投资大厦写字楼21-24楼，统一社会信用代码：91520222761399650B。法定代表人：鲁鹏，系该公司董事长。委托诉讼代理人：张景棠，贵州瀛黔律师事务所律师，执业证号：15201201910077151。委托诉讼代理人：孙思，贵州瀛黔律师事务所律师，执业证号：15201202011200508。被上诉人（原审原告）：鄢正恩，男，1965年5月13日出生,汉族，住贵州省盘县。原审被告：贵州梓峻环境建设有限公司，住所地：贵州省六盘水市盘州市两河街道大樱桃树第3幢4楼，统一社会信用代码：91520223356323732H。法定代表人：刘伟，系该公司总经理。委托诉讼代理人：唐本跃，贵州忠章律师事务所律师，执业证号：15202201210815053。委托诉讼代理人：杨绕，贵州忠章律师事务所实习律师，执业证号：23081905110319。原审被告：陈燕兵，男，1977年1月18日出生,汉族，住云南省昆明市宜良县。原审被告：张金虎，男，1962年6月20日出生，汉族，住江苏省句容市。原审被告：张金华，男，1967年7月5日出生，汉族，住江苏省句容市开发区。原审被告：贵州省盘江煤电建设工程有限公司，住所地：贵州省六盘水市红果经济开发区干沟桥，统一社会信用代码：915202009146504130。法定代表人：周会明，系该公司执行董事兼经理。委托诉讼代理人：何波，男，1980年1月27日出生，汉族，住贵州省盘州市。上诉人贵州宏财投资集团有限责任公司（以下简称“宏财公司”）因与被上诉人鄢正恩、原审被告贵州梓峻环境建设有限公司（以下简称“梓峻公司”）、原审被告陈燕兵、原审被告张金虎、原审被告张金华、原审被告贵州省盘江煤电建设工程有限公司（以下简称“盘江煤电”）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省盘州市人民法院（2020）黔0222民初1002号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年08月28日立案后，依法组成合议庭，于2020年11月18日公开开庭进行了审理。上诉人宏财公司的委托诉讼代理人张景棠、孙思，被上诉人鄢正恩，原审被告梓峻公司的委托代理人唐本跃、杨绕，原审被告盘江煤电的委托诉讼代理人何波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宏财公司上诉请求：1.撤销贵州省盘州市人民法院2020年7月13日作出的（2020）黔0222民初1002号判决书；2.驳回被上诉人鄢正恩对上诉人的诉讼请求；3.本案一审、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：原审法院事实认定不清，法律适用错误。1.原审法院不应因原审被告张金虎与被上诉人存在合同关系而认定涉案纠纷为建设工程施工合同纠纷。被上诉人与原审被告张金虎并未在合同履行过程中体现出建设工程施工合同的特征，被上诉人也并未提交相应证据证明其履行了无效的《盘县丹霞镇景观河道建筑工程材料供应及部分工程施工合同》，被上诉人无法突破合同相对性向上诉人主张权利。2.被上诉人行使其请求权的基础性条件并未成就。被上诉人既未提交相应证据证明其履行合同的过程，也未能证明其完成的工程量在整个工程项目中所体现的价值，宏财公司、盘江煤电、梓峻公司事前均不知晓被上诉人参与了案涉工程，事后也未认可其实际施工人的身份，不能因原审被告张金虎单方的承诺就作为认定被上诉人诉请成立的理由。3.原审法院认定“上诉人欠付原审被告盘江煤电工程款”及“虽然建设工程施工合同无效，但案涉工程已投入使用，应视为已进行验收”系事实认定错误。自行车道项目并未完工，案涉工程并未实际投入使用，不应视为已进行了验收。4.原审判决仅判与其无合同关系的上诉人单独承担责任，其余转包人、违法分包人均不承担责任的判定于法无据，明显错误，同时也超出了被上诉人的诉讼请求，违背了处分原则和不告不理原则。鄢正恩辩称，1.一审判决认定事实清楚，被答辩人否定本案是建设工程合同纠纷，没有事实和法律依据，被答辩人是本工程的业主，业主未支付建筑施工企业的工程款，要求其在欠付工程款范围内支付工程款于法有据。2.一审法院审判程序合法，适用法律正确，判决结果公正，被答辩人的上诉事实及理由没有证据证明，请求驳回被答辩人的上诉请求，维持原判。梓峻公司述称，1.本案不应该是建设工程施工合同纠纷，应该是买卖合同纠纷，一审法院将本案定性为建设工程施工合同是错误的。根据合同相对性原则，如果《欠条》真实，欠款金额也真实，则本案付款义务人只能是与鄢正恩形成买卖关系的相对方即张金虎和张金华，梓峻公司不是本案适格的被告。2.对鄢正恩与张金虎签订的《盘县丹霞镇景观河道建筑工程材料供应及部分工程施工合同》的真实性不予认可，张金虎出具给鄢正恩的《欠条》没有其他任何详细凭证佐证和支撑，该《欠条》不具有真实性。3.如果二审对本案定性为建设工程施工合同纠纷，结合一审查明的案件事实，由于发包方宏财公司尚欠梓峻公司工程款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，本案应由发包方在欠付范围内承担责任，则本案应该维持一审判决，驳回上诉。盘江煤电述称，1.本案应当定性为买卖合同纠纷，不应是建设工程施工合同纠纷。2.若定性为建设工程施工合同纠纷，则请求法庭维持原判。陈燕兵、张金虎、张金华均未向本院提交书面答辩意见。原告鄢正恩向一审法院起诉请求：1.责令上列被告连带支付原告工程材料等款人民币壹佰壹拾叁万零捌佰贰拾伍元整（￥1130825.00元）；2.由上列被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2016年12月3日，宏财公司与贵州盘江煤电建设工程有限公司、贵州省建筑设计研究院有限责任公司、四川得圆岩土工程有限责任公司签订建设工程总承包合同（含勘察、设计、施工），约定宏财公司将盘县2017年丹霞片区城市棚户区改造综合整治项目发包给贵州盘江煤电建设工程有限公司进行施工、贵州省建筑设计研究院有限责任公司进行设计、四川得圆岩土工程有限责任公司进行勘察，工程承包范围为：施工总承包：含材料设备的采购和保管、施工、结算及竣工验收、工程保修期内的缺陷修复和保修工作。现宏财公司尚欠盘江煤电工程款约17000000元，2016年8月5日，盘江煤电（甲方）与梓峻公司（乙方）签订《建筑安装工程施工合同》，约定：工程名称：盘县2017年丹霞片区城市棚户区改造综合整治项目，承包内容：水塘河景观河道，水塘三民侨码头及水体、游客接待中心及周边绿化，赵官至三民侨行道树绿化，沿河道自行车道路等。承包形式：乙方包工，包材料，自行组织施工，乙方自备工程所需的一切施工器具，其费用均由乙方承担。现盘江煤电尚有3830263.74元工程款未支付给梓峻公司。2016年9月30日，陈燕兵与张金华、张金虎签订《盘县丹霞镇景观河道施工合同》，约定：工程名称：盘县丹霞镇景观河道及自行车道项目；工程范围：盘县丹霞本项目景观河道、自行车道、自行车连接桥梁、码头基础设施、拦水坝、广场、周边绿化；承包方式：本项目所有人工、材料、设备、安装、施工等内容。2016年11月10日，被告张金虎与被告张金华签订《盘县丹霞镇景观河道施工退出协议》，约定张金华自愿退出，于2016年11月10日起该施工合同由张金虎负责后续施工及结算事宜，从即日起该工程的债权、债务及其他相关权责与张金华无关。2016年11月12日陈燕兵付张金虎水塘项目工程款600000元，2017年1月25日陈燕兵付张金虎水塘项目工程款1000000元，2017年12月21日陈燕兵付张金虎水塘项目工程款300000元，2018年2月23日陈燕兵付张金虎水塘项目工程款400000元，合计2300000元，其余工程款未支付。2016年10月6日，被告张金虎与原告鄢正恩签订《盘县丹霞镇景观河道建筑工程材料供应及部分工程施工合同》，约定：工程名称：盘县丹霞镇景观河道及自行车道项目；工程内容：毛石、沙石料、水泥、景观石、水稳料的供应，部分建筑工程施工（单包工）；工程量：以该项目所供应的材料及所做工程量结算；付款方式：按每月完成工程量的百分之七十支付，剩余尾款三个月内一次性付清。2019年3月1日，张金虎向鄢正恩出具一张欠条，载明：今欠到鄢正恩水塘棚改项目丹霞片区沙石材料款及运费共计人民币大写：壹佰壹拾叁万零捌佰贰拾伍元壹角整（￥：1130825.10元)。但对该欠条所载明的明细进行核算，总计应为1509860.1元，已付390000元，下欠1119860.1元。一审法院认为，本案的争议焦点是：1.原被告之间是买卖合同关系还是建设工程施工合同关系？2.实际发包人是谁？原告是否是实际施工人，被告陈燕兵与被告梓峻公司是什么关系，六被告应否支付原告欠款，应如何支付？关于原告与被告张金虎之间是买卖合同关系还是建设工程施工合同关系的问题。被告张金虎向原告出具的借条中虽约定所欠款项为沙石材料款及运费，但双方在合同中约定工程名称为盘县丹霞镇景观河道及自行车道项目；工程内容为毛石、沙石料、水泥、景观石、水稳料的供应，部分建筑工程施工（单包工）；工程量以该项目所供应的材料及所做工程量结算；付款方式按每月完成工程量的百分之七十支付，剩余尾款三个月内一次性付清。且六盘水市中级人民法院庭审中均认可原告在工地上具体负责供应材料，人工做路沿石，从车上下景观石的人工费等，从双方所约定的施工内容来看应属包工包料，符合建设工程施工合同的特征，应属建设工程施工合同。宏财公司认为其不是发包人，而发包人是丹霞镇人民政府，但盘江煤电与宏财公司签订的建设工程总承包合同中明确约定，发包人为宏财公司，而宏财公司并未提供证据证明丹霞镇人民政府为发包人的证据，因此，丹霞镇人民政府与宏财公司之间只能是委托关系，宏财公司辩解其不是发包人的理由不能成立，不予支持。关于被告陈燕兵与被告梓峻公司是什么关系的问题。被告燕兵在涉案工程中并未实际施工，其获取的劳动报酬只是梓峻公司在该工程中的返点，其尽到的职责是为被告梓峻公司管理好工程，属被告梓峻公司的管理人员，因此，被告陈燕兵与被告梓峻公司之间系委托关系，其行为系代表被告梓峻公司的行为。关于原告是否是实际施工人问题，因被告陈燕兵及被告张金虎均认可原告完成的工程量，原告方虽未提供证据证明其工程进度情况，但其完成的工程量被告陈燕兵及被告张金虎已经认可，且原告与张金虎所约定的工程内容与其他转包合同内容能相互印证，因此，可以认定原告为盘县丹霞镇景观河道及自行车道项目的实际施工人。关于六被告应否支付原告欠款，应如何支付的问题。因原告及被告张金虎属自然人，并不具有建设工程施工资质，因此，原告与被告张金虎签订的《盘县丹霞镇景观河道建筑工程材料供应及部分工程施工合同》、被告张金虎与被告梓峻公司签订的《盘县丹霞镇景观河道施工合同》违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条的规定，属违反法律法规的强制性规定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，未取得建筑施工企业资质所签订的合同无效，故上述合同属无效合同，第二条规定，建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。涉案工程已投入使用，故应视为涉案工程已进行了验收，被告张金虎出具欠条给原告，故双方应当按照欠条的约定支付工程款。并根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。因发包人宏财公司尚欠盘江煤电工程17000000多元，其欠付的工程款远远超过原告主张的数额，故原告主张的工程款应由被告宏财公司支付。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百六十九条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告贵州宏财投资集团有限责任公司于本判决发生法律效力之日起十五日内一次性支付原告鄢正恩工程款1119860.1元；二、被告贵州梓峻环境建设有限公司、陈燕兵、张金虎、张金华、贵州盘江煤电建设工程有限公司不承担民事责任；三、驳回原告鄢正恩其他诉讼请求。本院二审期间，上诉人宏财公司提交了以下证据：丹霞镇特色镇项目自行车道现场情况照片(13张），拟证明被上诉人主张的“其为实际施工人”的自行车道项目并未完工，两段及中间大段甩尾，案涉工程并未实际投入使用，被上诉人也未提交案涉工程已经进行竣工验收的证据，即使认定其为案涉工程的实际施工人，也不应直接以其与原审被告张金虎签订的无效合同上所载明的金额认定其应得的工程价款。原审被告张金虎质证认为从2016年春节至今，梓峻公司叫停工后至今未开工，所以工程实际未完成的责任不在我方；原审被告梓峻公司质证对该组证据真实性无异议，案涉工程据我方了解确实未竣工和验收，停工是由于总承包方（盘江煤电）相关的工程款项未支付到位等原因；原审被告盘江煤电质证认为案涉工程的施工范围不在工程结算项目内；原审被告陈燕兵质证认为案涉工程已经投入使用，所以并不存在工程甩尾的问题。原审被告盘江煤电提交了以下证据：《贵州盘江煤电建设工程有限公司收盘县2017年丹霞片区城市棚户改造综合整治项目工程款明细》1份、《建设工程结算审核确认表》1份，拟证明宏财公司还欠盘江煤电工程款2000多万元。上诉人宏财公司质证认为《明细》为盘江煤电单方出具，与实际工程款不符，存在部分已付金额未登记的情况，也与盘江煤电在一审中所主张的欠付数额不符，该组证据与本案无直接必然联系，如盘江煤电所述，被上诉人所做工程不确定是否在审计金额范围之内，不应以是否欠付盘江煤电工程款来确定应向被上诉人支付相应款项，被上诉人所诉金额不在我方应支付的款项范围之内；原审被告张金虎质证表示没有意见；原审被告梓峻公司质证认为对该组证据的真实性无异议，如果本案二审依然定性为建设工程施工合同纠纷，那么结合盘江煤电提交的该组证据则一审认定事实清楚，适用法律正确，应当依法维持一审判决；原审被告陈燕兵质证表示不清楚。本院对上述证据的分析认定如下：上诉人宏财公司提交的丹霞镇特色镇项目自行车道现场情况照片，各方经质证对其真实性无异议，本院予以认定；原审被告盘江煤电提交的《贵州盘江煤电建设工程有限公司收盘县2017年丹霞片区城市棚户改造综合整治项目工程款明细》为原审被告单方出具，且无相关收据、汇款凭证等予以证明，本院不予采信；《建设工程结算审核确认表》，客观真实，本院予以认定。二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：1.本案的基础法律关系是买卖合同关系还是建设工程施工合同关系；2.对被上诉人鄢正恩所欠付款项是否应予支付，如应支付，应由谁支付，支付多少。关于第一个争议焦点。被上诉人鄢正恩与张金虎、张金华签订的《盘县丹霞镇景观河道建筑工程材料供应及部分自行车道项目》第二条约定：工程内容包含毛石、沙石料、水泥、景观石、水稳料的供应，部分建筑工程施工。第三条约定：工程量以该项目所供应的材料及所做工程量结算。庭审中，张金虎及陈燕兵对被上诉人从事施工工作无异议。根据合同约定及当事人的确认，可以认定被上诉人对涉案工程提供原材料并从事施工作业。因此，本案的案件事实应以建设工程施工合同关系作为基础法律关系进行审理。关于第二个争议焦点。张金虎出具给被上诉人鄢正恩的欠条系张金虎与鄢正恩对鄢正恩的涉案工程进行结算后作出，张金虎作为欠款人，应按照欠条中所列结算金额数向被上诉人鄢正恩支付所欠付款项，扣除已支付的390000元，即张金虎还应支付鄢正恩1119860.1元，欠条中载明下欠1130825.1元系计算错误，本院予以纠正。张金华因与张金虎约定其已退出工程施工，且欠条中张金华未签字确认，故，张金华在本案中不承担责任。关于上诉人是否应承担支付责任的问题。经审理查明，上诉人宏财公司作为涉案工程的发包人与盘江煤电建设工程有限公司、贵州省建筑设计研究院有限责任公司、四川得圆岩土工程有限责任公司签订了施工合同，之后盘江煤电建设工程有限公司又将工程转包给了梓峻公司，梓峻公司继续进行分包，至此之后各方当事人因不具备施工资质，所签订的施工合同因违反了法律强制性规定而导致合同无效，但因施工工程已投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，本案被上诉人鄢正恩作为实际施工人对已完成的施工可以参照合同约定主张自己的权利。如前所述，被上诉人鄢正恩与张金虎、张金华之间签订了施工合同，其仅与本案原审被告张金虎、张金华发生直接的合同关系，与上诉人宏财公司没有产生直接的合同关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，发包人宏财公司仅在欠付工程款范围内承担支付责任，上诉人宏财公司认可尚欠工程款未支付，因此，上诉人仅在欠付工程款范围内对被上诉人鄢正恩承担支付责任。上诉人主张盘州市丹霞镇人民政府才是案涉工程的发包人，因上诉人对该主张未予以举证证实，本院不予支持。关于原审被告贵州梓峻环境建设有限公司、陈燕兵、贵州省盘江煤电建设工程有限公司是否应承担支付责任的问题。因原审被告贵州梓峻环境建设有限公司、陈燕兵、贵州省盘江煤电建设工程有限公司均系涉案工程的分包人，分包人承担连带支付责任没有事实及法律依据，因此，原审被告贵州梓峻环境建设有限公司、陈燕兵、贵州省盘江煤电建设工程有限公司在本案中不承担连带支付责任。综上，一审认定事实清楚，但适用法律错误，应予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百九十六条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、撤销贵州省盘州市人民法院（2020）黔0222民初1002号民事判决；二、原审被告张金虎于本判决生效后十五日内支付被上诉人鄢正恩工程款1119860.1元；三、上诉人贵州宏财投资集团有限责任公司在欠付工程款范围内对上述款项承担支付责任；四、原审被告贵州梓峻环境建设有限公司、陈燕兵、贵州省盘江煤电建设工程有限公司、张金华不承担责任；五、驳回被上诉人鄢正恩的其他诉讼请求。一审案件受理费14978元，二审案件受理费14978元，一、二审案件受理费共计29956元，由原审被告张金虎、上诉人贵州宏财投资集团有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 靖审判员 张 嘉审判员 付振义二〇二〇年十一月二十六日法官助理叶蕾书记员黄虎附：本判决所适用法条一、《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。二、《中华人民共和国建筑法》第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。三、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。四、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。五、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。