广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)粤06民终9479号上诉人（原审被告）：陈国聪，男，1990年3月14日出生，汉族，住广东省佛山市南海区。委托诉讼代理人：陈国平（陈国聪哥哥），男，住广东省佛山市南海区。委托诉讼代理人：梁立云，广东法行律师事务律师。被上诉人（原审原告）：张丽姬，女，1977年11月6日出生，汉族，住广东省佛山市顺德区。委托诉讼代理人：杨智辉，广东杰泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐春艺，广东杰泰律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：何慕英，女，1987年10月3日出生，汉族，住广东省佛山市南海区。委托诉讼代理人：李立华，广东法制盛邦律师事务所律师。上诉人陈国聪因与被上诉人张丽姬、何慕英民间借贷纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2019）粤0605民初31112号民事判决，向本院提起上诉。该案经本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。陈国聪上诉请求判令：1.撤销一审判决或裁定发回重审；2.改判陈国聪与何慕英共同偿还张丽姬借款本金381000元；3.本案上诉费由张丽姬承担。事实和理由：一、张丽姬专门从事民间借贷业务，没有领取经营金融业务的许可证，案涉借款合同及约定的利息不受法律保护，张丽姬请求支付利息、律师费及房屋优先受偿权不应受到法律保护，本案诉讼费应按照法律规定分别分担。二、陈国聪对向张丽姬借贷700000元没有异议，但对其合法性、关联性有异议。借款当天由张丽姬、中间人钟永志和陈国聪、何慕英达成借款合同。陈国聪支付的69200元中间差额费用，应从本金中予以扣除。从钟永志与张丽姬之间的交易显示张丽姬一直从事民间借贷业务，根据法律法规的规定，案涉民间借贷无效，严重的应追究刑事责任。三、陈国聪于2018年2月11日至2019年7月11日向张丽姬汇款248508元，加上中间本金69200元，尚欠张丽姬借款本金应为381000元左右。四、陈国聪、何慕英和张丽姬、钟永志一起沟通，钟永志清楚陈国聪与何慕英共同向张丽姬借款，陈国聪与何慕英应共同偿还张丽姬借款本金，而非张丽姬主张的何慕英承担担保责任。张丽姬不可能不认识钟永志，更不可能不知钟永志收取居间费69200元。一审法院没有依职权查询张丽姬是否在法院审判系统中属于职业放贷人。一审判决认定事实不清，程序违法，请求二审法院依法审理。张丽姬辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，应予维持。张丽姬并非职业放贷人。陈国聪、何慕英因经营需要向张丽姬借款。案涉《借款合同》《房地产抵押合同》系双方真实意思表示，未违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。张丽姬在签订合同后按照约定足额向陈国聪出借款项，陈国聪应按约定还本付息。陈国聪没有证据证明案外人钟永志系中间人。张丽姬不认识钟永志，张丽姬没有收取过陈国聪主张的69200元。综上，一审判决适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。何慕英述称，何慕英认可一审判决。何慕英不认可上诉状第四点，何慕英仅系担保人，并非共同借款人，何慕英只需承担担保责任。陈国聪向一审法院起诉请求判令：1.陈国聪向张丽姬归还借款本金636515.52元及利息（自2019年6月12日起至实际清偿之日止按照年利率24%计算，暂计至2019年11月5日为62378.52元），并支付律师费15000元；2.何慕英对上述第一项债务承担连带清偿责任；3.张丽姬对佛山市南海区×××××××××××××××××××××××××拍卖、变卖或折价款项享有优先受偿权；4.本案诉讼费由陈国聪、何慕英承担。一审法院确认以下事实：2018年1月11日，张丽姬（出借人，乙方）与陈国聪（借款人，甲方）、何慕英（保证人，丙方）签订《借款合同》，约定：甲方向乙方借款700000元整（大写柒拾万元整）；自2018年1月11日起至2026年1月11日止，该笔借款的实际借款起始日以甲方向乙方出具的借款收据为准；利息按本金的1.5%/月计收，自乙方将上述款项转入甲方指定的银行账户之日起计算。若甲方逾期还款的，则甲方应按日向乙方支付实欠款金额（包括实欠的本金及相应利息）1‰的逾期利息；借款划入户名陈国聪、开户行农业银行佛山南海支行、账号622×××××××××××××713的银行账户；借款本金按照分期还款方式偿还，款项转入户名张丽姬、开户行工商银行南海桂荣支行、账号622×××××××××××××208的银行账户；乙方为实现债权而实际发生的一切费用（包括但不限于诉讼费、财产保全费、律师费等）均由甲方承担；甲方未足额还本或未按时支付利息的，构成甲方违约；若甲方违约，乙方有权宣布贷款提前到期，要求甲方提前清偿全部或部分贷款，以及所产生的利息、罚息及其他费用，直至解除合同；丙方为甲方上述借款行为提供保证的方式为连带责任保证，即丙方同意为甲方的上述借款承担连带偿还责任，保证范围包括借款本金、利息、违约金及甲方为实现债权所需的费用（包括但不限于乙方为主张权利所发生的诉讼费、律师费等）；本合同在履行过程中发生争议，可以通过协商解决，协商不成，提交南海区人民法院诉讼解决。《借款合同》的附件为《还款计划表》，显示还款期数为96期，从2018年2月起至2026年1月止每月11日为还款日，每期还款数额为13806.25元。2018年1月11日，张丽姬（抵押权人，乙方）与陈国聪（抵押人，甲方）签订《房地产抵押合同》，约定：为确保2018年1月11日乙方与债务人陈国聪签订的《借款合同》的履行，甲方愿意以其有权处分的房地产作为抵押。乙方同意接受甲方的房地产抵押。甲方、乙方经协商一致，订立本合同；用作抵押的房产的地址为佛山市南海区×××××××××××××××××××××××××，不动产权证号为粤（2018）佛南不动产权第0004003号。甲方将房地产抵押给乙方时，该房产所占用范围的土地使用权一并抵押给乙方；双方设定抵押的房地产共作价1600000元，甲方抵押担保的主债权标的金额为700000元，履行债务期限自2018年1月11日起至2026年1月11日止；抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用；债务履行期限届满，债务人未能清偿债务的，乙方有权处分抵押物。处理抵押财产所得款，不足以清偿债务的，乙方有权另行追索，上述所得价款偿还债务有余的，乙方应退还给甲方。2018年1月16日，张丽姬与陈国聪就上述抵押房产办理了抵押登记手续，他项权证号为粤（2018）佛南不动产证明第0008300号。2018年1月17日，张丽姬银行转账700000元至陈国聪尾数8713的银行账户。2018年1月17日，陈国聪出具一份《借款收据》，内容为：本人陈国聪今收到与出借人张丽姬于2018年1月11日签订的《借款合同》项下借款人民币700000元整（大写柒拾万元整），借款利率为月1.5%，借款期限自2018年1月17日起至2026年1月17日止。陈国聪多次向张丽姬银行转账还款，分别为：2018年1月17日转账13806.30元，2018年3月17日、4月17日、5月17日、6月17日、7月17日、8月17日、9月17日、10月17日、11月17日、12月14日各转账13806元，2019年1月17日、2月18日、3月17日、4月17日、5月17日、6月17日各转账13806元。2019年11月6日，张丽姬与广东杰泰律师事务所签订《民事诉讼委托代理合同》，聘请广东杰泰律师事务所就本案纠纷向张丽姬提供法律服务，广东杰泰律师事务所接受委托并指派杨智辉律师、唐春芝实习律师担任张丽姬的一审诉讼代理人，双方约定张丽姬在签订合同时一次性向广东杰泰律师事务所支付律师费15000元。2019年11月7日，广东杰泰律师事务所向张丽姬开具增值税发票确认收到张丽姬支付的律师费15000元。一审法院认为，合法的民间借贷关系受法律保护。本案中，张丽姬与陈国聪签订《借款合同》约定陈国聪向张丽姬借款700000元后，张丽姬以银行转账方式交付700000元给陈国聪，陈国聪在张丽姬交付前述借款当天转回13806.30元给张丽姬，事实清楚，有《借款合同》和银行转账记录予以证实，予以确认。根据《中华人民共和国合同法》第二百条的规定，陈国聪在收到借款当天转回的13806.3元应作为本金扣除，故张丽姬实际出借的借款本金为686193.7元，陈国聪应按照686193.7元返还借款并计付利息。陈国聪答辩认为张丽姬是职业放贷人，但未提供证据予以证明，故陈国聪的该抗辩主张，理据不足，不予采纳。张丽姬与陈国聪签订的《借款合同》和《房地产抵押合同》是双方的真实意思表示，未违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，双方应依约行使权利和履行义务，故对陈国聪、何慕英的相关答辩意见，不予采纳。关于陈国聪尚欠的借款本息是多少的问题。陈国聪、何慕英均称案外人钟永志是本案借款的中间人，钟永志向陈国聪收取的手续费69200元应作为本金予以抵扣，虽然陈国聪提供了其向钟永志的银行转账记录，但陈国聪、何慕英未能提供初步证据证明钟永志是中间人及钟永志的身份信息资料，而张丽姬对此予以否认，故对陈国聪、何慕英的该抗辩意见，不予采纳。借款后，陈国聪向张丽姬归还了220896元，一审法院依照《借款合同》约定的月利率1.5%对前述还款按照先抵充利息后抵充本金的顺序进行核算，截至2019年6月17日止，陈国聪尚欠借款本金638516元，现张丽姬只请求陈国聪归还借款本金636515.52元，是张丽姬的权利处分自由，予以支持。根据《借款合同》，陈国聪未依约按时履行还款义务，已构成违约，张丽姬有权要求陈国聪提前偿还借款本息，故陈国聪应如数归还尚欠的借款本金636515.52元并支付逾期利息予张丽姬。关于逾期利息，双方约定按照日利率1‰（即月利率3%）计算，违反了法律禁止性规定，现张丽姬主张按照月利率2%计算，符合法律规定，予以支持。综上，陈国聪应归还借款本金636515.52元，并支付以636515.52元为本金从2019年6月18日起至实际清偿之日止按照月利率2%计算的利息予张丽姬，对张丽姬主张超出部分，不予支持。关于律师费的问题。张丽姬要求陈国聪返还律师费15000元，律师费经《借款合同》约定为实现债权的费用，依约应由陈国聪负担，而张丽姬确因本案诉讼支出律师费，且金额较为合理，故对张丽姬该请求，予以支持。关于张丽姬对抵押物是否享有优先受偿权及何慕英的保证责任承担问题。张丽姬与陈国聪签订《房地产抵押合同》，陈国聪自愿以其所有的佛山市南海区×××××××××××××××××××××××××向张丽姬提供抵押，并已办理了抵押登记手续，根据双方约定的抵押担保范围，本案借款本金、利息及实现抵押权的费用可在前述抵押房产折价或拍卖、变卖的价款中优先受偿，故对张丽姬的相关请求，予以支持。何慕英自愿以担保人身份与张丽姬签订《借款合同》为陈国聪的本案借款提供担保，该担保协议合法有效，故何慕英应依约按照连带责任保证对本案借款本金、利息及实现债权的费用承担清偿责任，对陈国聪的相关答辩意见，不予采纳。对于保证期间，双方没有约定，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条的规定，保证期间自主债务履行期限届满之日起6个月，而张丽姬于2019年11月25日向法院提起本案诉讼主张借款提前到期要求借款人陈国聪偿还全部借款本息，故张丽姬在本案中向何慕英主张保证责任在保证期间内。由于本案的债务人陈国聪已提供房产作为抵押担保，根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债务人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担保证责任后，有权向债务人追偿”的规定，张丽姬应先在陈国聪提供的物的担保中实现债权，不足部分由何慕英承担连带清偿责任。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条、《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第二十六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条的规定，判决：一、陈国聪应于判决发生法律效力之日起十日内归还借款本金636515.52元，并支付以636515.52元为本金从2019年6月18日起至实际清偿之日止按照月利率2%计算的利息予张丽姬，息随本清；二、陈国聪应于判决发生法律效力之日起十日内返还律师费15000元予张丽姬；三、若陈国聪未按上述第一、二项判决清偿债务的，张丽姬有权对陈国聪提供抵押的位于佛山市南海区×××××××××××××××××××××××××【权利证号：粤（2018）佛南不动产权第0004003号、他项权证号：粤（2018）佛南不动产证明第0008300号】以折价或者拍卖、变卖所得价款在上述第一、二项债权范围内享有优先受偿权；四、若陈国聪提供抵押的房产不足以清偿上述第一、二项判决确定的债务的，何慕英应对余下债务承担连带清偿责任；五、驳回张丽姬的其他诉讼请求。陈国聪、何慕英如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费减半收取为5469.47元（张丽姬已预交），由陈国聪负担（何慕英按照判决主文的责任方式连带负担）并应于判决发生法律效力之日起十日内向法院交纳。对于张丽姬已预交但不应负担的诉讼费5469.47元，在判决发生法律效力后经张丽姬申请，退回给张丽姬。二审期间，各方当事人均没有提交新证据。经审查，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案系民间借贷纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法利益的除外”的规定，结合陈国聪的上诉主张，本院作如下分析：关于案涉《借款合同》的效力认定问题。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”本案中，陈国聪主张张丽姬为职业放贷人，其向案外人钟永志支付的69200元为居间费，案涉《借款合同》应当认定为无效。本院经审查认为，首先，案涉《借款合同》明确记载，陈国聪因资金周转需要向张丽姬借款700000元，借款期限自2018年1月11日起至2026年1月11日止。借贷双方对借款金额、借款期限以及利率均有明确约定，没有违反法律法规的强制性规定，不存在上述法律规定的应认定合同无效的情形；其次，在案涉《借款合同》签订后，张丽姬向陈国聪的银行账户转账支付借款，履行了出借款项的义务，并提交银行转账凭证和陈国聪出具的《借款借据》佐证。因此，双方既有借款合意，亦有款项交付，双方之间的借款关系真实成立，合法有效。借款人陈国聪应向出借人张丽姬承担还款责任。陈国聪主张张丽姬为职业放贷人，就现有证据而言依据不足，本院不予采纳。关于案涉借款的本金、利息确定问题。陈国聪上诉提出，其在收到案涉借款后向案外人钟永志支付69200元，应当在本金中予以扣除。对此，本院认为，经查，张丽姬按照双方的约定，将700000元转入陈国聪的账户，后陈国聪向案外人钟永志转账69200元，但陈国聪提交的银行转账记录无法显示案外人钟永志与本案存在关联，且张丽姬否认钟永志的身份，亦否认收取69200元，以现有证据来看，尚不足以充分、确凿地认定陈国聪支付给钟永志的69200元应在本金中扣除。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，应由陈国聪承担举证不能的法律后果。案涉借款期内双方约定月利率1.5%，故一审法院根据实际出借金额及还款情况、双方对借款利息的约定，按照先抵充利息后抵充本金的顺序，核算出截止至2019年6月17日止，陈国聪尚欠张丽姬借款本金638516元。张丽姬主张636515.52元，属于其自由处分权利，一审判决判令陈国聪应向张丽姬偿还636515.52元并以该本金按月利率2%（逾期利率约定过高，予以调整）支付从2019年6月18日起至实际清偿之日止的利息，并无不当，本院予以维持。陈国聪上诉主张其向案外人钟永志支付的款项应认定为归还案涉借款本金予以扣除，其尚欠张丽姬借款本金381000元，缺乏依据，本院不予支持。此外，陈国聪上诉主张何慕英应与其共同向张丽姬偿还案涉借款本息。经审查，借款人陈国聪自愿以其所有的房产向出借人张丽姬提供房产作为抵押担保，并办理了抵押登记手续，张丽姬的抵押权成立并生效。同时，何慕英自愿以担保人身份为案涉借款提供担保，张丽姬主张保证责任亦在保证期间内，何慕英应对案涉借款承担保证责任。一审法院根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条的规定，认定张丽姬应先通过抵押权实现案涉债权，不足部分由何慕英承担连带清偿责任，并无不当，本院予以维持。陈国聪上诉所提，缺乏法律依据，本院不予支持。综上所述，陈国聪的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5357.73元，由上诉人陈国聪负担。本判决为终审判决。审 判 长  舒 琴审 判 员  王志恒审 判 员  钟 玲二〇二〇年十一月十六日法官助理  招玉萍书 记 员  卢俊霖