安徽省宁国市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖1881民初4562号 原告：葛卫兵，男，1967年3月15日出生，汉族，住安徽省宁国市。 委托诉讼代理人（一般代理）：熊宁锋，安徽地益律师事务所律师。 被告：马蓉，女，1961年6月15日出生，汉族，住上海市松江区。 委托诉讼代理人（特别授权）：许根苗，安徽向群律师事务所律师。 原告葛卫兵与被告马蓉建设工程合同纠纷一案，本院于2019年10月22日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告葛卫兵及其委托诉讼代理人熊宁锋、被告马蓉及其委托诉讼代理人许根苗到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 葛卫兵向本院提出诉讼请求：一、请求判令解除原、被告于2018年3月1日签订的《工程承包合同》；二、请求判令被告马蓉立即支付原告葛卫兵已完成工作量对应的承揽费（劳务费）278880元［868000元-477200元（被告已支付劳务费）-111920元（原告尚未完成的工作量）］；三、请求判令被告马蓉立即支付原告葛卫兵违约金20万元（双方约定的违约金为日0.5%，截止到起诉之日，被告应支付违约金约51万元。考虑到被告的实际情况，原告自愿将违约金酌情减少为20万元）；四、本案诉讼费用及律师费2万元，由被告马蓉承担。事实和理由：2018年3月1日，原、被告签订《工程承包合同》一份，约定被告将位于宁国市××村××幢（拟用作民宿）发包给原告进行施工。合同约定房屋总造价为86.8万元，工期为四个月（3月1日-6月30日）。此外，合同还对工程内容、付款方式和条件、工程质量标准、违约责任、合同的解除与终止、纠纷处理方式等进行了明确约定。同日，双方还签订一份《建筑施工安全协议》，协议对施工中可能出现的安全生产责任进行了明确的约定。合同签订后，原告即组织人员进行了施工。因中途该处修路，故工程停工三个月。2018年9月，该房屋主体工程完工，除了屋面防水、外墙保温、门窗、涂料、阳台栏杆、自来水管、地平及一些零星工程未做外，其他工程按合同约定原告已全部完工。2018年9月20日，被告接到当地政府《责令停止违法行为通知书》一份，称被告的房屋违反了审批规划超高，被责令立即停止违法行为，拆除超规划之外的违法建筑物。对此，被告也曾数次到青龙乡政府进行斡旋，但无果。被告丧气之下，自2018年9月底一怒回到了上海。原告多次联系被告，询问房屋后续建设及支付工程款问题，但被告至今对此不闻不问，既不向原告支付工程款，也不对房屋进行处置，致原告诉至法院。另查，自房屋开工以来，被告共计支付给原告工程款477200元，原告未完工工程经所雇请的木工、砖工现场测算，折合工程款为111920元。被告在宁国建房，系借用葛为能父亲葛英多的名义进行。综上，原告认为，原、被告签订的工程承包合同合法有效，双方均应信守。但在合同履行中，被告因与当地政府在房屋违反了审批规划此节事实上协调不能，即回到上海家里，对这边工程不闻不问。在原告多次联系被告后，被告既对房屋后续工程不作指示，又不向原告支付工程款，致使房屋停工达一年之久。双方在合同第8.1条合同解除约定，若甲方（被告）没有正当理由逾期10天未按本合同规定提供施工条件的，乙方有权解除合同。根据该约定，乙方即原告现要求解除合同于法有据。合同解除后，不影响双方在合同中约定的结算条款。故对原告已完工的工程量，被告理应及时将工程款结算给原告，并应按约定向原告支付违约金。因被告个人行为，致使房屋停工长达一年之久，正常情况下，该房早已全部完工并经验收，故被告应将剩余全部的工程款支付给原告。考虑到事实上尚有部分工程未完工，经测算该未完工部分折合工程款为111920元，故该款应予扣除。原、被告在合同中约定的违约金过分高于原告的实际损失，故原告主动将违约金调整为20万元。本案系农村三层以下低层建筑的建造活动，故原、被告之间名为建筑工程合同关系，实为承揽关系。关于本案的管辖法院问题，原、被告在合同第9.2条约定，协商不成，向甲方所在地人民法院提起诉讼，即向上海市松江区人民法院提起诉讼。但本案原告去上海市松江区人民法院立案时，被告知建设工程合同纠纷由不动产所在地人民法院管辖，案涉工程在宁国××村，松江区法院无管辖权，并将原告全部诉讼材料退回。据此，原告为维护自身合法权益，特诉诸于贵院，望依法判如所请。 马蓉辩称，一、双方签订的《工程承包合同》无效。根据原住建部的规定，农民自建两层（含两层）以下住宅为农民自建低层住宅，可以由个人承建。但双方合同约定建设住宅为三层半建筑，不属于农民自建低层住宅的范围，应当由有资质的施工人进行施工建设。而原告并无建筑业资质，故合同无效；二、即使合同有效，被告也没有违反合同约定。按合同约定原告应按照工程进度付款。被告已支付工程款487200元（向原告支付工程款477200元，向原告雇请的工人黄金海支付工程款10000元），已远超过合同约定的工程款支付进度，被告没有违反合同约定，不应承担违约责任；三、案涉工程原告承包施工后没有按照已审批的四址界线放线，导致邻居投诉，工程被政府查处致停工。但是工程停工原因不是被告造成的，被告无违约行为，不应承担违约责任；四、无论案涉合同无效还是解除，被告同意余下合同不再由原告继续施工。对原告已完成工程，根据有资质鉴定机构作出的鉴定结果，如工程价款高出被告已支付的工程价款的部分，被告愿意支付。如工程价款低于被告已支付的工程价款的部分，原告应依法返还被告。 原、被告告围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人均无异议的原告提举的证据1、证据4“宁国市农村居民住房建设审批表”及被告提举的证据1、证据3，本院予以确认并在卷佐证。 对有争议的证据，本院认定如下： 原告举证2，《建筑工程合同》1份，被告质证意见为合同无效，本院不予采纳，具体理由详见“本院认为”内容； 原告举证3，《责令停止违法行为通知书》1份，落款时间为2018年9月20日，发生在合同约定“施工工期”期满之后，对“通知书”客观真实性予以认定，但不能达到原告拟证明被告违约之目的； 原告举证4，房屋照片16份，被告质证系目前房屋现状，没有达到合同约定的第三笔款项支付节点。本院根据照片记录的房屋现状，对原告拟证明目的不予采纳； 被告举证2，微信转账凭证3份，结合法庭对到庭旁听案外人黄金海核实，被告向黄金海支付10000元属实。原告质证旁听案外人黄金海虽然是涉案工地工人，但是10000元系拖砂石车辆维修费用，非支付工程款，不同意从总款中扣减。因案外人黄金海未得到原告授权，其无权向被告主张工程款，对原告质证意见予以采纳； 被告举证4，《工程造价意见书》1份及鉴定费发票1份（34000元由被告垫付），虽然原、被告庭前对该意见书均持有异议，但庭审中均表示放弃申请对工程造价进行瑕疵鉴定，双方认可工程造价534454元，本院审查后予以认定。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 被告马蓉欲在原告当地建房并经营“民宿”项目，2017年与原告父亲葛英多、弟弟葛卫能签订“宅基地转让合同”，同年9月以葛英多名义提出“农村居民住房建设”申请，审批建房用地面积160㎡，建筑面积480㎡（160㎡×3），建筑层次为3层，建筑地面至檐口高度不超过11ｍ。2018年2月28日，被告作为甲方、原告作为乙方共同签订《工程承包合同》一份，约定被告将位于宁国市××村××幢（拟用作民宿）发包给原告进行施工。合同约定“第一条1.4施工期限：乙方根据实际情况，尽快施工，工期为：3月1日-6月30日。”“第二条2.1本合同的工程款为固定总价，总价为86.8万元，大写为：捌拾陆万捌仟元整。”“第三条3.11，主要材料进场（钢筋、水泥、砂石料等）后7个工作日内支付合同价款的20%；2，主体框架完成后支付合同价款的20%；3、墙体粉刷后支付合同价款的20%；…以上支付时间为：乙方完成上述要点后提出付款申请，甲方确认后，7个工作日内支付。”“第七条7.1…甲方不能按本合同规定按期足额支付金额的，承担延付违约金，按应付而未付金额的0.5%计算（期限自发生延期之日起算）。”“第七条7.4乙方未能按照合同工期完成施工，逾期每天按照0.5%计算赔偿。”此外，合同还对工程内容、工程质量标准、安全责任、合同的解除与终止、纠纷处理等内容进行了明确约定。2018年3月1日，双方另行签订《建筑施工安全协议》一份，协议对施工中可能出现的安全生产责任进行了明确的约定。合同签订后，原告即组织人员进行了施工，现已完成主体框架，未进行墙体粉刷。被告已向原告实际支付工程款477200元。2018年9月20日，宁国市青龙乡人民政府就施工工地“未按审批规划建房”下发《责令停止违法行为通知书》一份，责令立即停止违法行为，拆除超规划之外的违法建筑物。房屋建设停滞至今，双方未达成一致。现原告以自行雇请木工、砖工测算的未完工工程量为基础，提起诉讼，要求被告支付已完成的工程款并承担违约责任。 另，本案审理期间，为查清事实并根据举证能力分配举证责任，协商由被告申请对已完成工程造价进行鉴定，涉案房屋已完成工程造价为534454.10元。鉴定费用34000元由被告垫付。 本院认为，本案争议焦点：（一）涉案《工程承包合同》是否无效、是否予以解除？（二）被告是否构成违约并应当承担违约金？（三）涉案工程余款如何支付？ 焦点（一），《中华人民共和国建筑法》明确规定“…农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法”。被告马蓉以原告父亲“葛英多”名义申请审批的是农村居民住房，虽然面积超过300㎡，楼层超过二层，但是审批房屋性质为“农村居民住房”。《村庄和集镇规划建设管理条例》及原建设部《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》规定，涉案性质的“农村居民建房”应当由当地县级建设行政主管部门为农民提供技术服务和技术指导，并未强制性规定房屋建设承包人必须取得相应资质，或未取得相应资质承包人签订的合同必然无效，双方签订的合同并未违反效力性强制性规定。且认定此类合同绝对无效与当前农村建房建筑条件尚不完备和农村建房邻里互助现状相悖，综合考量涉案合同不宜认定无效。对被告抗辩意见不予采纳。原告主张解除合同，被告同意解除，双方合意不违背法律规定或损害国家、集体、第三人利益，本院尊重当事人自治意思，依法予以解除； 焦点（二），当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。已查明的案件事实显示原告承包的工程施工主体框架完成，但未进入墙体粉刷阶段，被告支付的工程款已超过合同约定的40%，在付款阶段被告不存在违约。双方约定的施工期限为2018年3月1日-2018年6月30日。原告陈述延期施工系因施工地点所在村庄修路影响，且陈述延期得到被告同意，次节原告未提供证据印证，亦未得到被告认可；原告认为宁国市青龙乡人民政府2018年9月20日发出的“责令停止违法行为通知书”导致工程停工，此节被告构成违约。因行政处罚行为时间发生在原、被告双方约定施工工期结束以后，行政处罚结果被告承担与否不影响双方按合同履行义务，该行政处罚行为并未直接导致合同约定期限内的施工停工。原告主张认为被告违约并要求其承担200000元违约金的诉请，无事实和法律依据，本院不予支持； 焦点（三），按工程施工现状结合合同约定，被告已按约履行并支付40%工程款，现原、被告双方同意解除合同，且双方在法庭主持下共同选定鉴定人对已完成工程量对应的价款进行了鉴定，已完成的工程价款鉴定为534454.1元，被告同意支付不足部分，本院同样尊重当事人意愿，确定由被告支付。被告尚应支付原告57254.1元（534454.1元-477200元）。原告超出部分请求，本院不予支持。原告主张20000元律师费，无合同约定和法律依据，本院同样不予支持。被告垫付的34000元鉴定费用，根据诉请主张、举证责任分配、案件客观情况具体确定，在诉讼费承担内容部分一并注明。被告举证向案涉工地工人黄某支付10000元工程价款，抗辩要求抵扣余欠工程款，因黄某仅作为工地施工人员未得到原告授权，且事后亦未得到原告追认，对被告抗辩意见本院不予采纳，被告可依法另行维权。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条第（五）项、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下： 一、解除原告葛卫兵与被告马蓉于2018年3月1日签订的《工程承包合同》； 二、被告马蓉于本判决生效后三十日内支付原告葛卫兵所欠工程价款57254.1元； 三、驳回原告葛卫兵的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费8783元，由原告葛卫兵负担7500元，被告马蓉负担1283元。鉴定费34000元，原告葛卫兵承担24000元，被告马蓉负担10000元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省宣城市中级人民法院。 审 判 长  杨军 人民陪审员  胡胜 人民陪审员  许胜 二〇二〇年十一月十二日 书 记 员  郑爽 附1：本案证据目录 一、原告葛卫兵提交的证据和证明目的如下： 1、原告身份证复印件1份，拟证明原告的身份信息及主体资格； 2、《建筑工程合同》1份，拟证明原、被告之间的权利、义务关系； 3、责令停止违法行为通知书1份，拟证明被告因房屋违反审判规划，被责令停止违法行为，且至今被告未将此问题解决，致使房屋停工至今； 4、宁国市农村居民住房建设审批表1份、被告房屋照片一组共16张，拟证明被告以葛英多名义建房及房屋除部分工程外已全部完工之事实。 二、被告马蓉提交的证据和证明目的如下： 1、身份证复印件1份，拟证明被告的自然人身份； 2、微信转账凭证3份，拟证明被告除已付原告工程款外，另支付原告雇请的工人黄金海工程款人民币10000元； 3、微信聊天记录1份，拟证明原告雇请的工人黄金海要求被告直接支付工程款用于工人工资和材料款，并称工人工资和材料款一共13余万元，远低于原告主张的工程款； 4、《工程造价意见书》1份及鉴定费发票34000元，拟证明原告已完成工程造价534454元。 附2：本案适用相关法律条文 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 …… 第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同： …… （五）法律规定的其他情形。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。