安徽省利辛县人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖1623民初3901号 原告：刘杰，男，1974年11月8日出生，汉族，住安徽省利辛县。 委托诉讼代理人：董效毛，安徽文州律师事务所律师。 被告：安徽亿通新型墙体材料有限公司，住所地：安徽省利辛县工业园区永兴西路南侧世纪大道东侧，统一社会信用代码：91341623567539509U。 法定代表人：冯长标，董事长。 诉讼代表人：安徽亿通新型墙体材料有限公司管理人。 负责人：王文光。 委托诉讼代理人：朱小董，安徽宝诚律师事务所律师。 原告刘杰与被告安徽亿通新型墙体材料有限公司（以下简称亿通公司）别除权纠纷一案，本院2020年6月19日立案后，依法适用简易程序，于2020年7月22日公开开庭进行了审理。原告刘杰及其委托诉讼代理人董效毛、被告亿通公司的委托诉讼代理人朱小董到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 刘杰向本院提出诉讼请求：1、请求法院依法确认原告对被告抵押的位于利辛县工业园区永兴西路南侧世纪大道东侧的房屋0101号（房地产权证号2××7，他项权证号××）在本金600万元及利息（从2014年9月24日开始按月息2分计算直至付清时止）范围内享有优先受偿权；不应列入破产财产；2、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：被告因公司基础设施建设需要资金，于2014年9月24日向原告借款600万元，利息约定3分，借期180天，被告自愿将位于利辛县工业园区永兴西路南侧世纪大道东侧的房屋0101号（房地产权证号2××7）抵押给原告，并办理房地产他项权证，后因被告未按期履行还款义务，原告曾与2015年9月向利辛县人民法院提起诉讼，经法院主持调解被告欠原告600万元及利息从2014年9月24日开始按月息2分计算直至付清时止，愿于2015年10月18日之前还清，但被告未按法院调解书的内容履行，原告依法享有对被告抵押房产享有优先受偿权，在原告申请执行期间，被告公司因其他原因申请破产，原告为此按照中华人民共和国物权法及中华人民共和国担保法等规定抵押的该房产不应列入破产财产，原告享有法定优先受偿权，为防止发生争执，特向贵院提出别除权确认之诉，请求查明事实支持原告的诉讼请求。 原告黄友合为支持其诉讼请求，向本院提交如下证据： 1、原告身份证，证明其诉讼主体资格； 2、利辛县人民法院（2015）利民一初字第02794号民事调解书，证明被告所借原告的款经利辛县人民法院主持达成调解，并在诉讼请求及理由中主张抵押的房产予以优先拍卖偿还； 3、房地产他项权证，证明被告借原告的钱自愿用坐落在××镇××路××道××处0101号房产抵押担保偿还的事实。 亿通公司辩称：一、原告在起诉、调解及执行时均未主张抵押优先受偿权。原告于2015年7月17日起诉时，其诉讼请求仅为“1、依法判决被告偿还原告借款人民币陆佰万元及利息240万元；2、本案诉讼费由被告支付。”原告并未主张抵押优先受偿，且在诉讼中也未提出，直至出具调解协议：被告安徽亿通新型材料有限公司欠刘杰600万元及利息（从2014年9月24日起按月息2分计算）于2015年10月18日前还清。”原、被告已就双方争议达成一致，调解协议内容并不包含抵押优先权，直至强制执行程序以“申请执行人未能提供被执行人有财产可供执行”而终结，说明原告从始至终均未主张该权利。二、原告未在主债权诉讼时效内主张抵押优先受偿权，该权利已消灭。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定，按照双方的借款合同约定内容来看，原告的主债权诉讼时效应为2014年9月24日至2016年9月23日止。在此期间，原告并未明确要求行使抵押优先受偿权，《中华人民共和国物权法》第二百零二条规定“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。”原告在债权申报时主张抵押权已经超出行使担保物权的期限，故而不再享有抵押优先权。三、原告未在规定期间内就债权审核提出异议，也未在第一次债权人会议核查后提起诉讼，已超过起诉期限。原告于2018年8月27日签收了被告管理人审查的《债权初步审核函》，2018年9月18日召开第一次债权人会议，管理人提请债权人会议对包括原告在内的债权进行核查，但原告直至本次诉讼才提出异议，已经超过管理人规定的异议期限，同时也违反了确认债权起诉时间，不得再提起诉讼。综上，原告诉请的事实与理由没有法律依据，恳请依法驳回其诉讼请求。 亿通公司为支持其抗辩，向法庭提交以下证据： 证据一、（2018）皖1623破1号民事裁定书、决定书、公告，证明利辛县人民法院于2018年6月26日受理亿通公司破产清算一案，定于2018年9月18日召开第一次债权人会议并予以公告，后指定安徽宝诚律师事务所、安徽省安澜企业清算事务所有限公司为亿通公司管理人的事实； 证据二、民事起诉状、民事调解书，证明原告在2015年7月17日起诉被告借款纠纷时，其诉讼请求中并未主张抵押优先受偿权； 证据三、《债权初步审核韩》、送达回执，证明被告管理人根据原告的申报，对其债权进行审核认定刘杰申报的600万元本金及部分利息均为普通债权，原告签收后未提出任何异议； 证据四、关于提请债权人会议核查债权的报告、债权表、裁定书，证明2018年9月18日管理人己就亿通公司债权审查情况向第一次债权人会议报告并提请债权人会议核查债权；利辛县人民法院与2019年11月18日作出（2018）皖1623破1号民事裁定书之一，对包括刘杰在内12位债权人债权予以确认。 上述证据均经过庭审举证、质证，本院予以在卷佐证。 根据认定的证据和当事人的陈述，审理查明：2014年9月24日，亿通公司因基础设施建设需要资金，向原告借款600万元，并约定利息为三分，借款期限为180元，为了保证借款的履行，亿通公司自愿以其所有的位于利辛县××镇××路××道××的（房地产权证号为2××7）房地产进行抵押，亿通公司、刘杰于2014年9月25日到利辛县房××市场产权监理所办理了利房地产他证城西区字第2××1号房地产他项权利证，记载债权数额600万元，抵押期间2014年9月24日至2015年3月24日。2015年7月27日，刘杰以亿通公司为被告，向安徽省利辛县人民法院提起诉讼，诉讼请求为：依法判令被告偿还欠原告借款人民币陆佰万元整及利息贰佰肆拾万元整，本案的诉讼费用由被告支付。2015年9月18日，安徽省利辛县人民法院作出（2015）利民一初字第02497号民事调解书，记载“经本院主持调解，双方当事人自愿达成如下协议：被告安徽亿通新型墙体材料有限公司欠原告刘杰600万元及利息（从2014年9月24日起，按月息2分计算），愿于2015年10月18日之前还清。”后亿通公司未按照调解书确定的时间偿还刘杰款项，刘杰向本院提起执行，因被执行人无财产可供执行，截至2020年6月19日，本案执行标的全部未履行。”2018年6月26日，安徽省利辛县人民法院（2018）皖1623破1号民事裁定书裁定：受理袁晓亚对安徽亿通新型墙体材料有限公司的破产清算申请。2018年7月2日，安徽省利辛县人民法院（2018）皖1623破1号公告：本院定于2018年9月18日上午9时在本院第九审判庭召开第一次债权人会议。2018年7月30日，刘杰向亿通公司管理人申报债权，申报债权数额为本金600万元、利息620万元，申报债权情况说明项下记载房地产他项权证。安徽亿通新型墙体材料有限公司管理人（2018）亿通破管字第4-7号《债权债权初步审核函》审查意见为“拟予以确认普通债权11484000元，其中本金6000000元，利息为5484000元。利息自2014年9月24日计算至破产受理之日即2018年6月26日，按年利率24%计算。《债权初步审核函》注：如对《债权初步审核函》存有异议，应当在收到函件后7日内向管理人提出书面异议并附上相应证明材料。刘杰于2018年8月27日签收《债权初步审核函》后，未向管理人提出异议，2020年6月19日提起诉讼，经本院审查于2020年6月19日立案审理刘杰诉亿通公司别除权纠纷一案。 本院认为：别除权是指在破产程序中，对于破产人的特定财产享有担保物权的权利人，可不依照破产程序而对该特定财产优先受偿的权利。行使别除权所依据的基础性权利为担保物权。《中华人民共和国物权法》第二条第三款规定：“本法所称物权，是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。”担保物权是指为了担保债权的实现，由债务人或第三人提供特定的物或者权利作为标的物而设定的限定物权。如抵押权、质权、留置权等。《中华人民共和国物权法》第一百八十五条第一款规定：“设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同。”第一百八十七条规定“抵押权自登记时设立。”亿通公司与刘杰签订房屋抵押合同，亿通公司、刘杰到利辛县房××市场产权监理所办理了抵押登记，刘杰取得房地产他项权利证，刘杰作为抵押权人取得了抵押财产的抵押权。《中华人民共和国物权法》第一百九十五条规定：“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。”《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十六条规定：“申请实现担保物权，由担保物权人以及其他有权请求实现担保物权的人依照物权法等法律，向担保财产所在地或者担保物权登记地基层人民法院提出。”第一百九十七条规定：“人民法院受理申请后，经审查，符合法律规定的，裁定拍卖、变卖担保财产，当事人依据该裁定可以向人民法院申请执行，不符合法律规定的，裁定驳回申请，当事人可以向人民法院提起诉讼。”上述法律明确规定实现抵押权条件（主债务履行期限已届满、债务人不履行债务、抵押权人的债权未受清偿）、抵押权实现的途径（协议实现、诉讼实现）、抵押权受偿的方式（折价、拍卖、变卖），刘杰具备实现抵押权的条件，但并未与抵押人就抵押权实现进行协议，且在提起诉讼、申请执行时并未主张优先受偿权，只是主张债权。《中华人民共和国物权法》第二百零二条规定：“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。”法律规定的抵押权行使期间，是与抵押权所担保的主债权相联系，这个期间即为主债权的诉讼时效期间，为主债权担保的抵押权存续期间与主债权的诉讼时效期间相同，如主债权诉讼时效一直没有届满，则抵押权一直存续而不消灭。 诉讼时效，是指权利人不行使权利的事实状态持续经过法定期间，其权利效力减损的制度。《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。”诉讼时效的客体是指诉讼时效的权利范围。法律规定请求权适用诉讼时效的规定。刘杰与亿通公司之间是因借款合同而产生的债权请求权，从届满之日起诉讼时效期间是二年，即从2015年3月24日至2017年3月24日，刘杰在2015年9月27日提起诉讼，但没有同时向法院请求实现抵押权，法院针对主债权进行调解，协议内容不包含优先受偿权内容，刘杰在债权申报前也没有向法院单独申请非诉实现抵押权。诉讼时效是针对于民事权利受人民法院诉讼保护和救济的期限而言的。主债权经过人民法院作出生效裁判后，主债权就已经得到了人民法院的诉讼保护，主债权就不存在诉讼时效的问题，主债权的诉讼时效期间就当然结束。原告刘杰在主债权诉讼时效期间，既没有与当事人协议实现抵押权，也没有通过诉讼方式实现抵押权，在债权申报时已不具有优先受偿的权利，其诉讼请求因缺乏法律依据本院不予支持。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国企业破产法﹥若干问题的规定（三）》第八条规定：“债务人、债权人对债权表记载的债权有异议的，应当说明理由和法律依据，经管理人解释或调整后，异议人仍然不服的，或者管理人不予解释或调整的，异议人应当在债权人会议核查结束后十五日内向人民法院提起债权确认的诉讼，当事人之间在破产申请受理前订立有仲裁条款或仲裁协议的，应当向仲裁机构申请确认债权债务关系。”债务人、债权人与管理人对于债权是否存在、债权数额及是否应予偿还等内容发生争议并引起诉讼的是破产债权确认纠纷。有担保的债权，担保人对于债权表记载的与其有关的事项也可以提起债权确认之诉。刘杰向法院提起诉讼时间是2020年6月19日，立案时间是2020年6月19日，符合《中华人民共和国民法诉讼法》第一百二十三条规定，刘杰有权提起破产财产确认之诉，也可以提起别除权纠纷之诉，后刘杰以别除权纠纷诉至本院不违反法律规定，别除权纠纷不受债权异议期限之限制，亿通公司管理人认为刘杰超过异议期限不得提起诉讼的辩称，于法无据，本院不予采纳。刘杰认为主债权经人民法院调解达成协议后，依据司法解释规定诉讼时效依然存在，其申请强制执行具有诉讼时效中断的效力，破产申报债权时未超过诉讼时效，对抵押财产具有优先受偿权。《中华人民共和国民法诉讼法》第二百三十九条规定：“申请执行的期限为二年，申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。”诉讼时效制度的效力在于诉讼时效期间未过，权利人的权利受到审判机关和仲裁机构的保护，在法院生效裁判及仲裁机构生效裁决做出后，诉讼时效的作用已完成。申请强制执行的诉讼时效中断效力，主要是解决申请执行期限问题，在二年的申请执行期限内，如发生了与中止、中断诉讼时效相同的事由，可适用诉讼时效的法律规定，有利于权利人选择申请强制执行的时间，使权利人的权利得到更好更全面的保护，并不是生效裁判确认的主债权的诉讼时效中断，故刘杰关于主债权还在诉讼时效期间内的诉称，不符合法律规定，本院不予认可。刘杰没有在法律规定的期限内，以法律规定的途径、方式行使抵押权，其诉请对亿通公司抵押登记的房屋在本金600万元及利息548.4万元范围内享有优先权，因证据不充分，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、《中华人民共和国物权法》第一百九十五条、第二百零二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十三条、第一百九十六条、第一百九十七条、第二百三十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 驳回原告刘杰的诉讼请求。 本案受理费100元，减半收取50元，由原告刘杰负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省亳州市中级人民法院。 审判员  张文生 二〇二〇年十一月二十八日 书记员  郁晓枫