安徽省亳州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）皖16刑终168号 抗诉机关蒙城县人民检察院。 上诉人（原审被告人）顾伟，男，汉族，1971年5月6日出生于安徽省蒙城县，本科文化，住蒙城县。因涉嫌职务违法犯罪于2019年2月15日被采取留置措施，同年5月5日因涉嫌犯挪用公款罪、受贿罪被刑事拘留，同年5月10日被逮捕。现羁押于蒙城县看守所。 辩护人卢健，江苏宏林律师事务所律师。 蒙城县人民法院审理蒙城县人民检察院指控原审被告人顾伟犯挪用公款罪、受贿罪一案，于2019年12月30日作出（2019）皖1622刑初225号刑事判决。原审被告人顾伟不服，提出上诉；蒙城县人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。安徽省亳州市人民检察院指派检察员王婷婷、马天出庭履行职务，上诉人顾伟及其辩护人卢健到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定：2016年6月至2017年12月，被告人顾伟利用其担任蒙城县城市发展投资控股集团公司（以下简称蒙城县城投集团）董事长职务上的便利，挪用公款7000万元归个人使用，其中1500万元进行非法活动、500万元进行营利活动、5000万元用于偿还借款，已偿还2000万元，5000万元未偿还。2008年至2019年间，顾伟利用其担任蒙城县王集乡党委书记、板桥集镇党委书记、城投集团董事长等职务上的便利，受贿17起，为他人在工程承揽、办理贷款、拨付工程款等方面提供帮助，收受并索取他人人民币现金268.1万元、港币现金5万元、购物消费充值卡价值1.9万元，合计人民币274.4266万元，案发后，顾伟全额退出其受贿的赃款。具体事实如下： 一、挪用公款事实 （一）蒙城县创新创业投资有限责任公司系蒙城县政府批准成立的蒙城县城投集团全资控股的国有独资企业（以下简称蒙城县创投公司）。2016年上半年，被告人顾伟为让韩某帮助其侄子顾某2干工程，多次告诉韩某如需要资金，其可以让蒙城县创投公司给提供借款。2016年4月，韩某同他人通过围标、买标的方式承建蒙城县农村道路畅通工程，因缺少资金找到顾伟。顾伟明知韩某借款系用于非法活动，仍让韩某以蒙城县天泽园林绿化有限公司的名义，并用不符合抵押条件的苗圃园从蒙城县创投公司办理借款，同时顾伟又主动作为该笔借款的推荐人。2016年6月8日，顾伟在未经领导班子实际开会研究的情况下，其个人签批决定由蒙城县创投公司借给韩某2000万元。2016年6月8日、13日，韩某分两次将其中1500万元汇入陈某1账户用于围标，剩余500万元被韩某用于工程开支。2016年12月，韩某将上述2000万元偿还给蒙城县创投公司。 （二）2017年初，顾伟为方便其以后使用公款，在蒙城县创投公司制定投资业务管理制度时，要求在该管理制度中加入蒙城县城投集团领导可担保借款2000万的特别条款，并不顾蒙城县城投集团其他班子成员的反对强行通过。2017年下半年，顾伟发现其大哥顾某1向蒙城县创投公司申请的5000万借款担保函系他人伪造，且顾某1已无力偿还前期向蒙城县创投公司申请的两笔共计6000万元的借款。顾伟为避免此事被组织发现牵连自己，便利用特别条款的规定及其董事长的身份从蒙城县创投公司借款偿还顾某1的欠款。2017年9月7日，顾伟让蒙城县城投集团副总经理陈杰作为担保人（陈杰实际未作担保），安排韩某以蒙城县家泽园林公司的名义从蒙城县创投公司办理2000万元借款，其中1500万元用于偿还顾某1欠款，余款500万元被韩某用于工程开支，后该笔500万元借款已偿还创投公司。2017年9月30日，顾伟让蒙城城投集团总会计师杨某作为担保人，安排顾某2以安徽省硕博建设工程公司的名义从蒙城县创投公司办理1500万元借款，该款被用于偿还顾某1欠款。2017年10月31日，顾伟自己作为担保人，安排顾某2以安徽省硕博建设工程公司的名义从蒙城县创投公司办理1000万元借款，该款被用于偿还顾某1欠款。2017年12月13日，顾伟自己作为担保人，安排顾某2以蒙城县嘉运商贸公司的名义从蒙城县创投公司办理1000万元借款，该款被用于偿还顾某1欠款。 认定上述事实的证据有：韩某、陈某1等人挂靠的苏嘉隆公司、江西中捷公司、宜春市交通公路工程公司、抚州恒通公司保证金汇款单、蒙城县交通局提供的蒙城县农村道路畅通工程开标记录、中标合同协议书等书证；证人韩某、顾某1、顾某2等人证言以及被告人顾伟供述等。 二、受贿事实 （一）2009年至2019年期间，被告人顾伟利用其职务上的便利，接受曹某的请托，为其在建厂征地、协调违法用地、企业工商注册、合作土地开发、办理贷款、工程招标、成为“天宇市政公司”固定施工班组等方面提供帮助，并先后8次收受曹某所送人民币125万元、港币5万元。 认定上述事实的证据有：蒙城县迅源服饰公司工商信息单、路某出入境记录查询单、机动车的档案材料、曹俊哲的银行交易流水及借款协议等书证；证人曹某、路某、丁某、顾某3、吴某1、王某1等人证言及被告人顾伟供述等。 （二）2010年至2019年间，被告人顾伟利用其职务上的便利，接受曹雨超的请托，为其在协调非法用地建设、承建政府工程、成为天宇市政公司固定施工班组等方面提供帮助，并先后7次收受、索取曹雨超所送32.6万元。 认定上述事实的证据有：银行取款流水等书证；证人李某1、顾某4、王某2等人证言；被告人顾伟供述等。 （三）2008年至2019年间，被告人顾伟利用其职务上的便利，接受韩某的请托，为其在工程项目承建、工程款支付、办理贷款、工程招标、成为天宇市政公司固定施工班组等方面提供帮助，先后13次收受韩某所送36万元。 认定上述事实的证据有：乡村村通工程合作协议书、道路改造工程相关材料等书证；证人韩某、徐某1、宋某、杨某、武某等人证言；被告人顾伟供述等。 （四）2014年至2019年间，被告人顾伟利用其职务上的便利，接受陈某1的请托，为其在承揽工程项目、支付工程款、提供招投标信息等方面提供帮助，并先后9次收受陈某1所送44万元。 认定上述事实的证据有：村村通畅通工程公告、合同协议书、分包施工合同、支付工程款审批表等书证；证人陈某1、陈某2、单某、顾某2、韩某等人证言；被告人顾伟供述等。 （五）2013年至2017年间，被告人顾伟利用其职务上的便利，接受桂某的请托，为其在搅拌站选址、资质手续办理、承揽业务、换届选举等方面提供帮助，并先后3次收受桂某所送21万元。 认定上述事实的证据有：蒙城县建桥新型建材公司项目申请报告、缴款凭证、股金证明、转让协议书等书证；证人桂某、纪某、刘某、韩某、尹某等人证言；被告人顾伟供述等。 （六）2008年，被告人顾伟利用其职务上的便利，接受马某1的请托，为其在翻盖房屋上提供帮助，并在办公室收受马某1所送2万元。 认定上述事实的证据有：建房相关材料等书证；证人马某1的证言及被告人顾伟供述等。 （七）2008年，被告人顾伟利用其职务上的便利，接受陈啟远的请托，为其在窑厂建设上提供帮助，并在办公室收受陈啟远所送1万元。 认定上述事实的证据有：环境影响报告及审查意见等书证；证人吴某1等人证言；被告人顾伟供述等。 （八）2013年下半年，被告人顾伟利用其职务上的便利，接受王秀峰的请托，为其在支付工程款上提供帮助，并在办公室收受王秀峰所送1万元。 认定上述事实的证据有：蒙城县板桥集镇村级道路改建工程的相关材料等书证；证人方某、吴某2等人证言及被告人顾伟供述等。 （九）2018年5月，被告人顾伟利用其职务上的便利，接受张某1的请托，为其在承接工程上提供帮助，并在办公室收受张某1所送1万元。 认定上述事实的证据有：证人张某1的证言及被告人顾伟供述等。 （十）2016年下半年，被告人顾伟利用职务上的便利，接受李某2的请托，为其儿子李俊飞进入蒙城县城投集团工作提供帮助。2017年春节期间，顾伟在其办公室收受李某2所送0.5万元。 认定上述事实的证据有：入职情况及劳动合同书等书证；证人李某2的证言及被告人顾伟供述等。 （十一）2016年，被告人顾伟利用其职务上的便利，接受苗某的请托，为该公司从蒙城县城投集团办理贷款提供帮助，2017年4月，顾伟在其办公室收受苗某所送1万元。 认定上述事实的证据有：贷款相关材料等书证；证人苗某、徐某2的证言及被告人顾伟供述等。 （十二）2017年8月，被告人顾伟利用其职务上的便利，接受马某2的请托，为其租赁蒙城县城投集团所管理的门面房提供帮助，并在蒙城县县委门口收受马某2委托邹某所送美食广场消费充值卡价值1万元。 认定上述事实的证据有：蒙城县大品味餐饮公司收银明细等书证；证人马某2、邹某的证言及被告人顾伟供述等。 （十三）2017年下半年，被告人顾伟利用其职务上的便利，接受吴某3的请托，为该公司从蒙城县城投集团办理贷款提供帮助，并在办公室收受吴某3所送1万元。 认定上述事实的证据有：贷款相关材料等书证；证人吴某3、董某、李某3等人的证言及被告人顾伟供述等。 （十四）2017年下半年，被告人顾伟利用其职务上的便利，接受陈某3的请托，为其在拨付工程款上提供帮助，并在办公室接受陈某3安排代某所送1万元。 认定上述事实的证据有：合同等书证；证人陈某3、代某、武某等人证言及被告人顾伟供述等。 （十五）2016年，被告人顾伟利用其职务上的便利，接受杨某的请托，为其弟弟杨瑞峰、弟媳侯璐顺利进入蒙城城投集团工作提供帮助。2016年底，顾伟在其办公室收受杨某所送超市购物卡价值0.5万元。 认定上述事实的证据有：入职情况说明等书证；证人杨某等人证言及被告人顾伟供述等。 （十六）2018年4月，被告人顾伟利用其职务上的便利，接受张某2的请托，为其在职务调整提拔上提供帮助，并在办公室收受张某2所送1万元。 认定上述事实的证据有：城投集团职务调整文件等书证；证人张某2的证言及被告人顾伟供述等。 （十七）2018年5月，被告人顾伟利用其职务上的便利，接受段某的请托，为其在工程承揽上提供帮助，并在蒙城庄子大酒店收受段某所送饭店消费充值卡价值0.4万元。 认定上述事实的证据有：蒙城县撒知饼公司出具的充值说明等书证；证人段某的证言及被告人顾伟供述等。 此外本案还有户籍证明、干部任免审批表等书证。 另查明：2018年9月17日，蒙城县纪委对顾伟涉嫌违纪问题予以立案审查。2019年2月15日，蒙城县监委对顾伟涉嫌职务违法犯罪问题予以立案调查，同日，对顾伟采取留置措施。顾伟在接受组织调查期间，能够认识自己所犯的错误，积极配合组织调查，主动供述了组织不掌握的挪用公款和受贿问题，并积极配合退出违法所得282.5526万元，有较好的态度与认识。 认定上述事实的证据有：蒙城县监察委员会立案决定书、中共蒙城县纪委蒙城县监委第二纪检监察室出具的发破案经过、蒙城县监察委员会查扣通知书、查扣财物清单、工商银行汇款单复印件等证明。 一审法院认为，被告人顾伟的行为分别构成挪用公款罪、受贿罪。顾伟身犯数罪，依法应予并罚。已归还挪用的公款2000万元，可酌情从轻处罚。顾伟能够积极配合组织调查，主动供述组织不掌握的挪用公款和受贿问题，但对其挪用公款的主要犯罪事实予以否认，故受贿罪具有自首情节，并积极退赃，依法可从轻处罚。在部分受贿犯罪中，顾伟具有索贿情节，依法对其从重处罚。遂依照相关法律规定，判决：被告人顾伟犯挪用公款罪，判处有期徒刑十二年，犯受贿罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币二十万元，决定执行有期徒刑十六年，并处罚金人民币二十万元。责令被告人顾伟退赔挪用的公款人民币五千万元，退缴的受贿赃款二百七十四万四千二百六十六元予以没收，上缴国库。 蒙城县人民检察院抗诉提出：1.起诉书指控顾伟收受曹某九箱茅台酒的事实清楚，原判未予认定不当；2.原判对顾伟所犯受贿罪判处罚金20万较少，应予纠正。 出庭检察员支持抗诉机关的抗诉理由，建议二审法院依法判处。 顾伟上诉提出：原判认定其犯挪用公款罪不当，其系按照公司内部制度依规进行决策；公司制度中的“特别条款”是集体研究决定，并非个人意志；原判对其所犯受贿罪，量刑偏重。请求二审法院依法判处。辩护人提出了基本相同的辩护意见。 经审理查明：认定上诉人顾伟犯挪用公款罪、受贿罪的事实，一审法院在判决书中已列举相关证据予以证明，所列证据业经庭审举证、质证。本院经依法全面审查，对一审判决所列证据和认定的事实予以确认。 针对抗诉机关的抗诉理由、出庭检察员的出庭意见及上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见，根据在案的证据，综合评判如下： 一、上诉人顾伟的行为依法构成挪用公款罪 1.从主体身份上看，根据证据显示蒙城县创新创业投资有限责任公司系蒙城县政府批准成立的蒙城县城投集团全资控股的国有独资企业，顾伟作为该公司领导，具有国家工作人员的身份。 2.从是否利用职务便利看，顾伟作为蒙城县城市发展投资控股集团公司的董事长，对集团公司内的相关事务尤其是资金流转具有管理的职责。 3.从是否可以认定为“归个人使用”看，第一起中，现有证据证明顾伟明知韩某申请贷款时抵押物不符合规定，且知晓韩某所借款项大部分用于围标，仍然利用自己职务便利，帮助韩某贷款；主观上是为了让韩某帮助其侄子顾某2发展；其让其他班子成员签字的目的是为了推卸自己责任，因此该起事实应认定为“个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的”。第二起中，城投集团2017年第6次董事会会议相关材料证明顾伟不顾董事会成员张军、杨某等人对董事会成员担保额所提异议，要求正式通过该特别条款；顾伟供称其为了方便朋友和自己用款方便，给自己留一个特批渠道，虽该条款内容不合理仍然予以通过。2017年下半年，顾伟明知其哥哥顾某1从创投所借5000万元，由于相关担保函系虚假的，为帮助其哥以及防止事发后对自己不利，而设法让韩某、侄子顾某2从创投借款，韩某从创投公司借款2000万元，其中1500万元用于帮助顾某1偿还所欠款项；顾某2三次从创投公司借款3500万元，上述款项均被用于偿还顾某1所欠创投公司欠款。因此，该起事实应认定为“个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的”。顾伟及其辩护人认为，上述借款均系经过单位之间合法借款，经查，顾伟利用职务便利，通过“特别条款”的目的明确，后为帮助其哥哥顾某1偿还欠款，利用特别条款的规定，安排韩某、侄子顾某2多次从创投公司借款5000万元；这种形式上的借款掩盖不了顾伟为谋取个人利益，将公款供其他单位使用的事实，该节上诉理由及辩护意见不予采纳。 二、原判未认定顾伟收受曹某9箱茅台酒是否正确的说明 根据曹某证言，其系于2019年春节前送给顾伟9箱茅台酒，而公诉机关提供证明该茅台酒价值的证据系上海兴迈贸易有限公司于2019年4月10日向上海绛哲实业有限公司出具的销售价值510402元茅台酒的销售发票，该书证所载时间与曹某证言不一致，因此现有证据无法证明该9箱茅台酒的价值，故对抗诉机关该节抗诉理由及出庭检察员的该节出庭意见不予采纳。 本院认为，上诉人顾伟作为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款数额巨大不退还，并利用职务上的便利为他人谋取利益，非法收受、索取他人财物，数额巨大，其行为分别构成挪用公款罪、受贿罪。顾伟身犯数罪，依法应予并罚。已归还挪用的公款2000万元，可酌情从轻处罚。顾伟所犯受贿罪具有自首情节，并积极退赃，依法可从轻处罚。在部分受贿犯罪中，顾伟具有索贿情节，依法对其从重处罚。原判根据顾伟犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度，所作量刑并无不当，故对顾伟所提原判对其所犯受贿罪量刑过重的上诉理由及辩护人与之相同的辩护意见不予采纳。根据刑法及相关司法解释规定，受贿数额在20万至300万之间的，应处罚金数额幅度为20万元以上犯罪数额二倍以下罚金，原判对顾伟判处罚金20万元符合法律规定，且并无明显不当，故对抗诉机关所提原判对顾伟判处罚金数额有误的抗诉理由及出庭检察员与之相同的出庭意见不予采纳。鉴于部分被挪用公款已由出借人通过诉讼等方式追回，原判依据刑法第六十四条所作判项应予纠正。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第二款、第三款、第六十四条、第六十七条第一款、第六十九条第一款以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下： 一、撤销蒙城县人民法院（2019）皖1622刑初225号刑事判决第二项，即对涉案款项的处置部分； 二、驳回上诉、抗诉，维持蒙城县人民法院（2019）皖1622刑初225号刑事判决第一项，即对上诉人顾伟的定罪量刑部分； 三、退缴的受贿赃款二百七十四万四千二百六十六元予以没收，上缴国库；责令上诉人顾伟退赔尚未被追回被挪用的公款。 本判决为终审判决。 审判长  张秀远 审判员  罗 炜 审判员  杜 奇 二〇二〇年十一月三十日 书记员  刘哓曼 附：相关法律条文 一、《中华人民共和国刑法》 第三百八十四条国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。 挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的，从重处罚。 第三百八十五条国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。 国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。 第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。 第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚： (一)贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。 （二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。 （三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。 对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。 犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己的罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。 第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 二、《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： (一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； (二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； (三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。