黑龙江省北安市人民法院民 事 判 决 书（2020）黑1181民初712号原告:祖海君，男，1978年3月10日出生，汉族，住黑龙江省五大连池市。被告:沈阳瀚翔建筑工程有限公司，统一社会信用代码91210111702038484G，住所地沈阳市苏家屯区林盛街道办事处清州街86-181号。法定代表人:赵海贵，该公司总经理。委托诉讼代理人：张云生，该公司法务经理。委托诉讼代理人：赵海宝，该公司职员。被告：王爱军，男，1976年11月20日出生，汉族，住黑龙江省肇东市。原告祖海君与被告沈阳瀚翔建筑工程有限公司（以下简称瀚翔建筑公司）、王爱军建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年8月1日立案后，于2017年6月6日作出（2016）黑1181民初1228号民事判决书，瀚翔建筑公司不服一审判决，提起上诉，黑河市中级人民法院于2018年3月26日作出（2018）黑11民终14号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。瀚翔建筑公司不服二审判决，向黑龙江省高级人民法院申请再审，黑龙江省高级人民法院于2018年8月15日作出（2018）黑民申1764号民事裁定书，裁定驳回瀚翔建筑公司再审申请。瀚翔建筑公司不服再审裁定，向检察机关申请监督。黑龙江省人民检察院于2019年7月29日作出民事抗诉书，认为民事判决书认定事实的主要证据未经庭审举证、质证且超出当事人的诉讼请求，审判程序严重违法，提出抗诉。黑河市中级人民法院于2020年4月13日作出（2020）黑11民再10号民事裁定书，裁定撤销（2018）黑11民终14号民事判决书及北安市人民法院（2016）黑1181民初1228号民事判决书，将本案发回北安市人民法院重审。本院于2020年5月11日立案后，另行组成合议庭，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告祖海君，被告瀚翔建筑公司委托诉讼代理人张云生、赵海宝，被告王爱军到庭参加诉讼。本案现己审理终结。祖海君向本院提出诉讼请求：1.二被告连带返还材料款650,000元，利息50,000元，合计700,000元；2.诉讼费用由二被告承担。重审时，祖海君变更诉讼请求1.二被告连带返还材料款550,000元及利息；2.诉讼费用由二被告承担。事实与理由：2015年，瀚翔建筑公司承建北安市工程。王爱军是瀚翔建筑公司在北安市项目的委托代理人。2015年8月24日，祖海君与被告签订了建筑工程分包协议，由祖海君承包通北浩业商住小区8号楼，祖海君按约定给付王爱军材料款650000元，但被告未给祖海君购进材料，分包协议未能实际履行。原一、二审判决生效后，经法院执行，瀚翔建筑公司己经履行给付祖海君100000元义务，案件发回重审时，祖海君变更诉讼请求，诉至法院。瀚翔建筑公司当庭辩称，祖海君请求给付材料款，原一审判决案由不应按建设工程合同纠纷审理，现司法鉴定意见书，鉴定王爱军和祖海君签订的建设工程分包合同公章是假的，与瀚翔建筑公司备案公章不一致；王爱军给祖海君出具的收条中，明确写明是祖海君的投资款，王爱军和祖海君是合伙承包工程，合伙应共担风险，共享收益，退款应由王爱军给祖海君退还，与瀚翔建筑公司无关，本案案由和审理都应按合伙纠纷审理;瀚翔建筑公司认可于2019年2月1日给付祖海君100,000元，但案件结束后，瀚翔建筑公司要求执行回转，故利息计算方式，与瀚翔建筑公司无关，因此，请求法院驳回祖海君对瀚翔建筑公司的起诉。王爱军当庭辩称，北安市弘北房地产开发有限责任公司与瀚翔建筑公司签订建设工程施工合同，王爱军是瀚翔建筑公司的委托人，瀚翔建筑公司为其出具了委托书，与瀚翔建筑公司之间是挂靠关系。通北浩业商住小区所有楼的承建，都承包给了瀚翔建筑公司。王爱军是实际施工人，将其中一部分工程分包给祖海君，其与祖海君是合作一起进料，双方签订分包协议，给祖海君出具一张条。因为资金周转不灵，将这些钱购买的料，用于除了祖海君承包以外的通北浩业商住小区别的楼的建设上了，其未给付祖海君欠款，瀚翔建筑公司给祖海君100,000元款，其不清楚。祖海君为证明其主张成立，向本院举示如下证据：证据一、2015年8月6日北安市弘北房地产开发有限责任公司与瀚翔建筑公司签订的《建设工程施工合同》1份。证明瀚翔建筑公司为通北浩业商住小区建筑商的事实。证据二、2015年8月6日《授权委托书》1份，内容为“授权委托书，我公司全权委托：黑龙江省肇东市三友南路74号外贸×号楼×单元×××室。王爱军为我公司驻北安市弘北房地产有限公司通北浩业商住小区项目的法人代表的委托代理人。沈阳瀚翔建筑有限公司。2015年8月6日”。证明瀚翔建筑公司委托王爱军为浩业商住小区的代理人的事实，王爱军是瀚翔建筑公司的员工。证据三、2015年8月24日，瀚翔建筑公司与祖海君签订的《建设工程分包协议》1份。证明祖海君从王爱军手中分包通北浩业商住小区8号楼和主楼的事实。证据四、2015年8月4日，王爱军给祖海君出具的650,000元收据一张，内容为“浩业商住小区2015年8月6日，祖海君投资650,000元人民币供材料款事实清楚，特立此据。￥650,000”。证明王爱军收到祖海君材料款650,000元,祖海君与王爱军统一进料，但料进回来后，王爱军将料用在通北浩业商住小区的其他楼上的事实。证据五、2015年9月6日，祖海君与王爱军、瀚翔建筑公司签订的《补充协议》1份。证明由于图纸更改，在原有承包价格的基础上，每平方米造价增加200元的事实。瀚翔建筑公司对祖海君提供证据的质证意见为：对证据一真实性无异议，证明的问题有异议，认为王爱军将工程分包给祖海君，祖海君未实际施工，合同未履行，故王爱军欠祖海君的是合伙材料款，不是工程款，该合同与本案无关。对证据二真实性无异议，证明的问题有异议，认为祖海君和王爱军合伙进料在先，授权委托书是后知道的，该证据也与本案无关。对证据三有异议，认为合同专用章是假章，瀚翔建筑公司不知道有此合同,合同也是假的，分包合同也没有履行，650,000元是祖海君的投资款，应是合伙纠纷。对证据四有异议，认为该收据证明祖海君和王爱军之间是合伙关系，是投资款，不是工程款，应由王爱军给祖海君退款，与瀚翔建筑公司无关。对证据五有异义，认为该证据与瀚翔建筑公司无关，瀚翔建筑公司不清楚此事。王爱军对祖海君提供证据的质证意见为：对证据一无异议。对证据二，对授权委托书的真实性无异议。对证据三，认为其有瀚翔建筑公司的授权委托书，有权利分包给祖海君工程，章是瀚翔建筑公司提供的，不知道章的真假且合同与章的真假无关，该合同有自己签字，合同就应该有效。对证据四、五无异议。瀚翔建筑公司为证明其抗辩主张成立，向本院举示如下证据：证据一、（2016）黑1181民初1228号案件庭审笔录复印件1份。证明一审王爱军承认与祖海君是合作关系，工程承包合同签了，但不是承包关系，笔录证明二人是合伙关系。证据二、司法鉴定意见书1份。证明原被告签订的分包协议是假的，章是假章，该合同也未履行，故不应是建筑工程合同纠纷，分包合同对瀚翔建筑公司无效力。证据三、增值税发票1张。证明司法鉴定的花费6,600元，应当由祖海君承担。祖海君对瀚翔建筑公司提供证据的质证意见为：对证据一有异议，认为其与王爱军不是合作关系，是统一进料关系。对证据二，鉴定意见书的真实性无异议，证明的问题有异议，章的真假与其无关，其签合同的时候也不知道真假。对证据三有异议，认为其不应承担此费用，公章是瀚翔建筑公司的人给王爱军送来的，盖完章后开车就走了。其当时说不盖公章，不签合同。王爱军对瀚翔建筑公司提供证据的质证意见为：对证据一有异议，认为其与祖海君合作只限于进料，当时把一部分工程分包给祖海君，合作进料是为了价格便宜，否则双方不能签订分包协议，分包协议的工程没有实际施工，其把料用在了通北浩业商住小区的其他楼上了。对证据二真实性无异议，但认为该章是否和弘北公司与瀚翔建筑公司签的合同的章一致，都不影响分包合同的效力，其有委托书，分包合同有自己签字，合同应该有效。章是瀚翔建筑公司分两次给的，其当时也不知道是否是同一枚。对证据三无异议。王爱军未向本院提交证据。为查清案件事实，本院依职权调取如下证据：证据一、（2016）黑1181民初1228号黑龙江省北安市人民法院民事判决书、黑检民（行）复查（2019）23000000023号黑龙江省人民检察院民事抗诉书、（2020）黑11民再10号黑龙江省黑河市中级人民法院民事裁定书、（2016）黑1181刑初40号刑事判决书。证明案件的由来和相关事实等情况。证据二、2020年6月17日，法院对王爱军所作的调查笔录。此份笔录是王爱军在法院原定的开庭时间到庭参加诉讼，被告沈阳瀚翔建筑公司因疫情原因未到庭参加诉讼，法院对开庭时间另行通知及未及时到庭参加诉讼等相关权利所作的释明，及应王爱军要求，对案件事实情况所做调查笔录。证据三、本院于2020年8月3日对祖海君所作的调查笔录、2020年8月4日现场进行鉴定抽签时所作的鉴定笔录。证明案件鉴定等相关情况和法院对相关权利、风险等释明情况。祖海君对本院调取的证据的质证意见为：对证据一、二、三无异议。瀚翔建筑公司对本院调取的证据的质证意见为：对证据一无异议。对证据二有异议，认为该笔录中王爱军说瀚翔建筑公司给提供的章，不属实。瀚翔建筑公司没给王爱军送过章，并且王爱军说与祖海君是合作关系，不应给付利息，瀚翔建筑公司认可他俩是合伙赚钱。对证据三无异议。王爱军对本院调取的证据的质证意见为：对证据一、二、三无异议。综合庭审情况，本院对祖海君、瀚翔建筑公司及本院调取证据的真实性、合法性予以确认，并在卷佐证。根据当事人的陈述和综合庭审的举证、质证情况，本院经审理认定事实如下：祖海君与瀚翔建筑公司、王爱军建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年8月1日立案后，于2017年6月6日作出（2016）黑1181民初1228号民事判决书，瀚翔建筑公司不服一审判决，提起上诉，黑河市中级人民法院于2018年3月26日作出（2018）黑11民终14号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。瀚翔建筑公司不服二审判决，向黑龙江省高级人民法院申请再审，黑龙江省高级人民法院于2018年8月15日作出（2018）黑民申1764号民事裁定书，裁定驳回瀚翔建筑公司再审申请。瀚翔建筑公司不服再审裁定，向检察机关申请监督。黑龙江省人民检察院于2019年7月29日作出民事抗诉书，查明“一审开庭时祖海君对其提交的全部证据并没有进行当庭举示，瀚翔建筑公司与王爱军也没有对该全部证据进行质证，二审也同样没有进行举证、质证程序。其余本院审查认定的事实与一审法院认定的事实一致”，认为民事判决书认定事实的主要证据未经庭审举证、质证。并且，祖海君请求返还材料款650,000元及利息50,000元。一审判决王爱军返还祖海君材料款650,000元，利息69,550元，合计719,553元,瀚翔建筑公司对上述款项承担连带责任。二审法院对一审判决予以维持，庭审中祖海君未变更诉讼请求，判决中判项明显超出了当事人的诉讼请求。审判程序严重违法，提出抗诉。黑河市中级人民法院于2020年4月13日作出（2020）黑11民再10号民事裁定书，裁定撤销（2018）黑11民终14号民事判决书及北安市人民法院（2016）黑1181民初1228号民事判决书，将本案发回北安市人民法院重审。重新审理时查明，2015年8月6日，北安市弘北房地产开发有限责任公司与瀚翔建筑公司签订建设工程施工合同，瀚翔建筑公司承包北安市，承包形式为乙方瀚翔建筑公司采用包工、包料的方式严格按图纸要求进行施工。该合同乙方落款处加盖有“沈阳瀚翔建筑工程有限公司”印章，法定代表人处加盖有“赵海贵印”印章，委托代理人处签名为“王爱军”。同日，瀚翔建筑公司出具授权委托书，内容为“我公司全权委托：黑龙江省肇东市三友南路74号外贸1号楼1单元701室。王爱军为我公司驻北安市弘北房地产有限公司通北浩业商住小区项目的法人代表的委托代理人”。2015年8月24日，王爱军与祖海君签订建筑工程分包协议，该协议工程名称为通北浩业主楼、住宅小区8号楼，工程地点为黑龙江省北安市通北镇，承包方式为总承包，承包价格每平米1220元。该协议开头处甲方为瀚翔建筑公司，落款处有王爱军签字，并加盖“沈阳瀚翔建筑工程有限公司合同专用章”。王爱军收到祖海君购买施工材料款650000元，王爱军庭审中自认，用此款购买的建筑施工材料用于通北浩业商住小区的其他楼房建设。祖海君因未取得该建筑施工材料，致使与王爱军之间签订的分包协议无法履行。原一、二审判决生效后，在执行过程中，瀚翔建筑公司与祖海君达成执行和解，瀚翔建筑公司己给付祖海君材料款100000元。庭审过程中，祖海君同意由原请求从王爱军收到材料款的日期2015年8月24日起算返款时间，变更为按照王爱军所述的不能施工的日期，即自2015年9月24日开始计算返款时间。另查明，王爱军系借用瀚翔建筑公司资质承建北安市弘北房地产开发公司开发建设北安市，王爱军与瀚翔建筑公司之间是挂靠关系。2016年7月12日，王爱军因在承建浩业商业小区施工过程中拒不支付劳动报酬，被北安市人民法院以拒不支付劳动报酬罪判处有期徒刑二年，并处罚金人民币50000元。再查明，本院于2020年5月11日立案后，瀚翔建筑公司于2020年5月27日向本院提出申请，要求鉴定在本案原一审时祖海君在法庭上提供的一份盖有“沈阳瀚翔建筑工程有限公司合同专用章”的分包合同中，该合同专用章的真伪。2020年8月4日，瀚翔建筑公司提交补充申请书（说明），写明“此鉴定是以我公司备案的沈阳翰翔建筑工程有限公司的真实的‘沈阳瀚翔建筑工程有限公司合同专用章’（备案）与《建筑工程分包协议》中的“沈阳翰翔建筑工程有限公司合同专用章”是否一致进行鉴定。同日，瀚翔建筑公司到场参加抽签，并作了相关笔录，法院对权利和可能存在的风险，进行了相关释明。落款日期为2020年8月6日的黑河市中级人民法院司法技术鉴定委托书中，“鉴定要求”部分，在到场参加鉴定时，沈阳瀚翔建筑工程有限公司委托诉讼代理人赵海宝将鉴定要求修改为“（2016）黑1181民初1228号北安市人民法院民事一审卷宗正卷018页2015年8月24日建筑工程分包协议（复印件）中“沈阳瀚翔建筑工程有限公司合同专用章”印章印文与提供样本中“沈阳瀚翔建筑工程有限公司合同专用章”印章样本印文是否系同一枚印章所盖印”，赵海宝对该委托书修改内容签字确认。2020年8月14日，黑龙江省普利斯司法鉴定中心作出黑普[2020]文司鉴字35号司法鉴定意见书，鉴定意见为（2016）黑1181民初1228号北安市人民法院民事一审卷宗正卷018页2015年8月24日建筑工程分包协议（复印件）中“沈阳瀚翔建筑工程有限公司合同专用章”印章印文与提供样本中“沈阳瀚翔建筑工程有限公司合同专用章”印章样本印文不是同一枚印章所盖印。瀚翔建筑公司支出鉴定费用6,600元。又查，中国人民银行2015年1-3年人民币贷款年利率为5.00%。本院认为，王爱军作为没有资质的实际施工人，借用有资质的瀚翔建筑公司资质，以瀚翔建筑公司名义承建北安市，将该小区的浩业主楼、住宅小区8号楼工程分包给祖海君，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项规定，王爱军与祖海君之间签订的《建筑工程分包协议》无效。祖海君为履行该协议所购买的建筑材料，王爱军未能交付，祖海君要求返还该材料款，王爱军作为实际施工人和该材料的实际使用人，应当予以返还。瀚翔建筑公司明知王爱军不具备建筑工程资质，并为其提供本公司资质，出具书面授权，全权委托王爱军作为瀚翔建筑公司驻北安市弘北房地产有限公司通北浩业商住小区项目的法人代表的委托代理人，王爱军对外行为足以使祖海君相信王爱军代表瀚翔建筑公司，瀚翔建筑公司亦承认其与王爱军之间系挂靠关系，王爱军又将祖海君材料款所购买的建筑材料用于通北浩业商住小区其他楼的建设，因此，瀚翔建筑公司应该对该材料款的返还承担连带给付责任。瀚翔建筑公司虽然依据司法鉴定意见书主张《建筑工程分包协议》上所盖印章与瀚翔建筑公司备案公章不一致，但并不影响该分包协议无效的法律事实，不影响瀚翔建筑公司承担连带责任。因鉴定所支出的费用由瀚翔建筑公司自行承担。祖海君在庭审时提出变更诉讼请求，请求从650,000元中,扣除瀚翔建筑公司己经履行100,000元，并重新计算利息。因本案系再审发回重审案件，原一、二审判决均己被撤销，同时根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百五十二条规定，己执行的款项宜在本案裁判文书生效后执行程序进行处理。因此，本案不准许变更诉讼请求，继续按原审诉讼请求审理，时间截至双方第一次诉讼结束日期，即原一审判决日期2017年6月6日。关于给付利息款的请求，参照《最高人民法院关于审理民间借贷适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（一）项“按照年利率6%支付资金占用期间利息”的规定，本院以祖海君同意确认的日期2015年9月24日起计算利息，祖海君起诉状中请求利息50,000元，不超出法律保护范围，本院依法予以支持。综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项，《中华人民共和国合同法》第六条，《最高人民法院关于审理民间借贷适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（一）项,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条、第九十条、第二百五十二条之规定，判决如下：一、王爱军返还祖海君材料款650,000元；二、王爱军给付祖海君材料款利息50,000元；以上两项款项合计700,000元，王爱军于本判决生效之日起十日内一次性给付；三、沈阳瀚翔建筑工程有限公司对上述款项承担连带给付责任。在履行连带责任后，有权向王爱军追偿；四、驳回祖海君的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10,800元，由王爱军负担，沈阳瀚翔建筑工程有限公司负连带责任。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑河市中级人民法院。审判长  祁红艳审判员  崔国均审判员  刘秀丽二〇二〇年十一月六日书记员  赵 婧