重庆市第二中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)渝02民终1950号 上诉人（原审原告）：徐宗凡，男，1965年1月1日出生，汉族，务工，住重庆市忠县。 委托诉讼代理人：徐海平，男，1988年3月31日出生，汉族，居民，住重庆市渝北区，系徐宗凡儿子，特别授权。 委托诉讼代理人：徐利蓉，女，1991年10月13日出生，汉族，居民，住重庆市渝北区，系徐宗凡侄女，特别授权。 上诉人（原审原告）：刘兴玲，女，1967年4月15日出生，汉族，务农，住重庆市忠县。 委托诉讼代理人：徐海平，男，1988年3月31日出生，汉族，居民，住重庆市渝北区，系刘兴玲儿子，特别授权。 委托诉讼代理人：徐利蓉，女，1991年10月13日出生，汉族，居民，住重庆市渝北区，系徐宗凡侄女，特别授权。 上诉人（原审原告）：徐海平，男，1988年3月31日出生，汉族，居民，住重庆市渝北区。 委托诉讼代理人：徐利蓉，女，1991年10月13日出生，汉族，居民，住重庆市渝北区，系徐海平堂妹，特别授权。 被上诉人（原审被告）：欧定科，男，1952年10月25日出生，汉族，务农，住重庆市忠县。 委托诉讼代理人：周勇生，重庆胜锐律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：欧道彪，男，1975年10月12日出生，汉族，居民，住重庆市忠县。 委托诉讼代理人：周勇生，重庆胜锐律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：欧道军，男，1978年10月12日出生，汉族，务工，住重庆市忠县。 委托诉讼代理人：周勇生，重庆胜锐律师事务所律师。 上诉人徐宗凡、刘兴玲、徐海平与被上诉人欧定科、欧道彪、欧道军土地承包经营权纠纷一案，不服重庆市忠县人民法院（2020）渝0233民初867号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年8月4日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人刘兴玲、徐海平和被上诉人欧定科、欧道彪、欧道军，上诉人的委托诉讼代理人徐利蓉、被上诉人的委托诉讼代理人周勇生到庭参加了诉讼。诉讼过程中双方进行了庭外和解，但未能达成和解协议。本案现已审理终结。 徐宗凡、刘兴玲、徐海平上诉请求：1.撤销（2020）渝0233民初867号民事判决，依法支持一审诉求；2.本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：1.一审法院认定事实错误。认定涉案仅是欧定科侵权错误，一审提交的报警回执可证明欧道彪积极参与其母亲埋坟，且三个儿子在母亲死后未参与埋葬不符合常理，纠纷后三个儿子积极参与，尸体的人格利益及所有权属于三被上诉人及欧道国享有，应该承担与其权利相对应的义务。因此一审仅认定欧定科侵权属于事实认定错误。2.一审法院适用法律及判决理由均错误。本案是侵权纠纷，并且可以恢复原状，上诉人享有的承包经营权是用益物权，具有绝对性和排他性，一审法院适用习惯而不适用具体法律，属于适用法律错误；被上诉人可以迁坟，侵权行为可以恢复原状；被上诉人所埋的坟在上诉人祖坟前面，是风水大忌；侵权面积不大不影响使用不是法律依据，仅是法官的主观臆断；4000元的赔偿是法院强制上诉人接受调解，为法律所禁止。3.本案法律逻辑和说理互相矛盾，违背基本常识。一审认可侵权行为发生，但是对于救济方式却由法官说了算，并且要维护社会和平，牺牲上诉人合法利益；对于造成的损失未经过评估也未征求上诉人意见。法律救济的方式应由被侵权人自由选择，在可以恢复原状的情况下，法院应当尊重上诉人的诉求，而非强制要求接受另一种救济方式。4.本案的法律后果和法官宣扬的价值违背社会主义核心价值观，会引发更多纠纷。5.一审判决的实质是将上诉人的土地承包经营权强制归为被上诉人所有，违背了法律，属于越权行为。土地承包经营权的确认、变更等都是国家行政管理，不应由法院判决归属。 欧定科、欧道彪、欧道军辩称，1.一审法院认定事实清楚。每个公民死后安葬是风俗，欧道彪、欧道军作为儿子在其母亲死后参与吊丧并未不妥，对丧葬事宜进行沟通、联络、安排也符合常理。即使本案存在侵权，侵权行为人也是安葬行为的主导者，本案死者安葬时，安葬系欧定科在主导，欧道彪、欧道军作为亲属参与吊丧符合常理，并不是侵权人。2.一审判决适用法律正确。并非所有风俗都能得到法律保护，只有善良风俗才能得到法律保护，上诉人站在风俗习惯角度论证逻辑错误。我方愿意支付4000元是针对土地所有权人占用部分土地而自愿做的补偿，并非一审法院强行调解本案的结果。且案涉土地第二轮承包证上并没有载明权属于上诉人，到现在仍未确权给上诉人。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。 徐宗凡、刘兴玲、徐海平向一审法院提出诉讼请求：1、判决被告三日内排除妨碍，即将其亡妻坟墓搬离原告承包地，并恢复原状，包含梨树1颗（树龄10年，直径15厘米），白果树1颗（树龄10年，直径15厘米）等；2、诉讼费由被告承担。诉讼过程中，原告对第1项诉讼请求进行了变更，放弃了要求被告恢复梨树1颗（树龄10年，直径15厘米），白果树1颗（树龄10年，直径15厘米）等损毁树木为原状的请求。 一审法院认定事实如下：徐宗凡、刘兴玲与欧定科是忠县新立镇官坪村四组村民，徐宗凡、刘兴玲夫妻二人长期在外务工，也无其他亲戚在家。欧定科的妻子徐先淑在2015年10月去世后需要安葬，经村民黄廷兰与刘兴玲电话联系，刘兴玲同意欧定科在其承包的案涉土地上安葬，但同意安葬的位置在承包的案涉土地梨树旁边靠左侧路边。之后，欧定科于2015年11月2日将亡妻徐先淑安葬在徐宗凡家承包的案涉土地的梨树旁右侧位置，并处于徐宗凡奶奶坟墓左前端。后双方发生争议，经忠县新立镇官坪村村民委员会于2017年春节期间两次调解未果，后经忠县新立镇人民调解委员会于2018年2月21、22日两次调解并作出了《调解意见书》，主要调解意见为：1、徐先淑去世后安葬已有几年时间，不宜迁坟、建坟；2、安葬时砍掉的树木按国家征地的树木赔偿标准适当赔偿；3、由欧定科家以3:1的比例调换所占徐宗凡家的土地，田地位置由徐宗凡家任选，村社干部组织丈量兑现。欧定科等人接受该调解意见，但徐宗凡等人未能接受。 另查明，徐宗凡、刘兴玲是夫妻关系，徐海平是二人的儿子。欧道彪和欧道军是欧定科的两个儿子，欧定科还有一个儿子欧道国。 一审法院认为，案涉土地的承包经营户是徐宗凡户，欧定科在安葬其亡妻徐先淑时，没有根据刘兴玲的要求将死者安葬在案涉土地梨树旁边靠左侧路边位置，而是安葬在梨树旁右侧位置。故欧定科的行为对徐宗凡等人构成了侵权，侵犯了徐宗凡等人的土地承包经营权。徐宗凡等人并无充分的证据证实欧道彪和欧道军决定将母亲徐先淑安葬在案涉土地上，欧定科也自认是自己一人在负责安葬事宜。故徐宗凡等人主欧道彪和欧道军存在侵权行为，证据不充分，不予采信。 欧定科对徐宗凡等人的土地承包经营权构成了侵权，按照《中华人民共和国物权法》第三十五条、第三十六条、第三十七条等规定，徐宗凡等人可以请求被告排除妨碍、恢复原状，也可以主张赔偿损失或者要求欧定科承担其他民事责任。立案前虽然经过当地村委会、人民调解委员会多次调解并给出调解方案，但徐宗凡等人均未接受。诉讼过程中，徐宗凡等人坚决只要求欧定科等人迁坟并恢复土地原状，而不要求欧定科等人承担其他民事责任。但本案如果简单的判决欧定科等人迁坟并恢复案涉土地原状，较为不妥，理由如下： 首先，我国广大农村地区，土葬是普遍存在的风俗习惯，国家并未强行禁止，本案涉及的纠纷便属于这类风俗习惯问题。《中华人民共和国民法总则》第八条规定，民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。善良风俗是人们在长期的共同生活中形成的道德规范，对调整人与人之间的正常关系、建设社会主义精神文明具有重要作用，本案应当适用公序良俗原则。欧定科亡妻已经安葬，按照我国传统风俗，入土为安既是对逝者亲人的安慰，也是对逝者的尊重和祭奠，一旦安葬就不能轻易破坏。欧定科没有根据刘兴玲答应的位置进行安葬，侵害了刘兴玲等人的土地承包经营权。在进行法律救济时，有多种方式可以选择。如果简单的根据物权法的相关规定判令被告欧定科迁坟，不但判决后执行极可能会陷入困难，而且此种做法也不符合善良风俗原则，不能被普通大众理解。 其次，欧定科在安葬其亡妻时，通过村民黄廷兰与刘兴玲电话联系，刘兴玲同意安葬在案涉土地上，只是具体安葬位置不一致。当时刘兴玲等人长期在外务工，案涉土地处于荒置状态，且诉讼过程中经现场查看，坟墓占地面积较小，故埋坟位置对徐宗凡等人对案涉土地的实际使用影响并不大。 再次，在社会主义核心价值观的要求下，双方作为同村同组村民，应当互谅互让，和睦相处，诚信友善，发生纠纷后不能得理不饶人。欧定科愿意承担赔偿责任，给予刘兴玲等人尽量多的经济赔偿，主动提出赔偿4000元损失，且保证今后其他亲友过世后不会再安葬在案涉土地上。诉讼过程中，欧定科已主动将赔偿款4000元汇入本院案款专用账户，欧定科的行为属于对自己诉讼权利的处分，一审法院予以确认，徐宗凡等人可依法申请领取。欧定科赔偿的金额足以弥补徐宗凡等人的损失，能够对徐宗凡等人造成的精神压力进行安慰。依照《中华人民共和国民法总则》第八条，《中华人民共和国物权法》第三十五条、第三十六条、第三十七条之规定，判决：驳回徐宗凡、刘兴玲、徐海平的诉讼请求。 二审中，被上诉人欧定科、欧道军、欧道彪提交了重庆市忠县新立镇政府土地确权的调解意见一份，拟证明涉案土地并不属于上诉人承包地。 上诉人徐宗凡、刘兴玲、徐海平质证称，该证据出具时间是2020年9月20日，属于被上诉人在庭前与新立镇政府单方出具，没有经办人签字，不能作为证据采纳。诉争土地系自留地，在村社调解及一审诉讼中各方当事人均无异议，上诉人对案涉土地享有权利。 本院经审查认为，被上诉人举示的《重庆市忠县新立镇政府土地确权的调解意见》，鉴于一审期间被上诉人对案涉土地的权属没有争议，一审驳回了原告的诉讼请求，欧定科也没有上诉，故二审对该证据暂不予评判。 二审审理查明的事实与一审审理查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，二审应当围绕上诉人的上诉请求及理由进行审查，本案综合评判如下： 欧道彪、欧道军是否是本案侵权主体。被上诉人欧定科在其妻子去世后，自认自己一人在负责安葬事宜，上诉人并未举示充分证据证明欧道彪、欧道军系参与埋坟位置的主导者和决策者，故上诉人认为欧道彪、欧道军应当作为共同侵权人承担责任的上诉理由不能成立。 一审判决适用公序良俗原则是否属于适用法律不当。根据《中华人民共和国民法总则》第八条规定，民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗；《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条第二款规定，违背公序良俗的民事法律行为无效。土葬习俗在我国历来已久，虽然国家在提倡火葬，但目前并未强行禁止土葬，土葬仍然在广大农村地区较为普遍。本案系埋坟引发的纠纷，属于风俗习惯问题，故一审适用公序良俗原则并无不当。 上诉人一审中主张的排除妨害的诉讼请求能否得到支持。欧定科在安葬其亡妻时，通过村民黄廷兰与刘兴玲电话联系，刘兴玲同意安葬在案涉土地上，只是同意安葬的位置和具体安葬位置有数米的差距。考虑到安葬的习俗，这种不一致并非是欧定科等人的恶意。刘兴玲属于完全民事行为能力人，其同意欧定科在案涉土地上安葬逝者，应当预见对其自身权利可能造成的影响。鉴于欧定科亡妻已于2015年安葬，按照我国传统风俗，入土为安既是对逝者亲人的安慰，也是对逝者的尊重和祭奠，一旦安葬就不应轻易破坏。上诉人坚持恢复原状要求迁坟的做法不符合善良风俗原则，故一审法院判决驳回其诉讼请求并无不当。 综上，徐宗凡、刘兴玲、徐海平的上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费80元，由上诉人徐宗凡、刘兴玲、徐海平负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李青春 审 判 员 朱晓丽 审 判 员 张 燕 二〇二〇年十一月十七日 法官助理 黄 洋 书 记 员 蹇佳莉