广东省茂名市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)粤09民终1451号上诉人（原审被告）：蔡利谋，男，汉族，1983年9月29日出生，住广东省茂名市电白区××××××××，公民身份号码440××××××××××××171。被上诉人（原审原告）：潘华文，男，汉族，1980年9月10日出生，住广东省吴川市×××××××××××，公民身份号码440××××××××××××733。委托诉讼代理人：谢智明，广东格正律师事务所律师。上诉人蔡利谋因与被上诉人潘华文民间借贷纠纷一案，不服茂名市电白区人民法院（2020）粤0904民初275号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。蔡利谋上诉请求：1.蔡利谋欠潘华文借款金额应为59900元；2.蔡利谋无须承担律师费用3500元；3.本案一、二审案件受理费由潘华文承担。事实与理由：蔡利谋于2016年3月28日向潘华文借款40000元，2018年4月4日借款95000元，均约定于2019年11月1日归还。借款后，蔡利谋陆续有向潘华文还款，经统计从2016年5月11日至2019年7月9日通过微信共还款75100元，至今尚欠59900元。蔡利谋并非故意不履行还款义务，为维护蔡利谋的合法权益，特提起上诉。潘华文辩称，一、蔡利谋提供的微信转账记录不属于新证据，不应作为证据予以采纳。蔡利谋与潘华文民间借贷纠纷一案，蔡利谋经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，亦没有在答辩期及举证期限届满前内向一审法院提交答辩意见和有关证据，根据《民事诉讼法》之规定“被告不到庭参与诉讼，不影响法院的判决，可以视为放弃抗辩权利。”因此，蔡利谋在一审阶段已放弃其抗辩权利，现今向二审法院提起上诉，只不过是为了拖延还款而滥用诉权。另外，司法实践中，二审新证据一般是指“一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。”蔡利谋提供的转账记录并不属于上述两种证据，恳请法庭对其提供的证据不予接纳，不予质证。二、即使法庭接纳蔡利谋提供的转账记录作为证据，但并不能证实其已偿还潘华文的借款75100元。首先，蔡利谋提供的75100元转账记录，是蔡利谋支付给潘华文维修、保养汽车、购买汽车配件的费用。自2015年开始，蔡利谋在深圳从事经营汽车维修、汽车机油等生意，蔡利谋亦长期在深圳生活、经营生意，多次光顾潘华文生意。2016年5月11日至2019年7月9日期间，蔡利谋多次到潘华文经营的汽车服务部维修、保养汽车、购买汽车配件，潘华文所提供的《结算单》清晰地反映了蔡利谋的消费项目。因此，蔡利谋提供的相关转账记录，系其在数年间陆续在潘华文处消费所支付的费用。其次，蔡利谋提供的转账记录均发生在涉案借款约定的还款日期之前，不应认定为偿还涉案债务。2016年3月28日的40000元借款和2018年4月6日的100000元借款，均约定在2019年11月1日全部归还，显然双方已经对涉案的两笔借款的还款时间作出了明确约定，根据合同法第二百零六条“借款人应当按照约定的期限返还借款”之规定，蔡利谋所提供的转账记录均发生的约定的还款期限之前，其主张的提前还款及已偿还了部分借款明显不符合双方之间的约定。其三，蔡利谋转账记录中金额不一，转账金额有600元、1400元、700元、930元、1270元、1650元、800元等，并不符合一般人偿还借款的习惯。而且，蔡利谋在转账记录中没有明确载明系偿还借款。另外，涉案两笔借款出借时间不同，蔡利谋所谓的偿还借款，究竟是偿还哪笔借款？蔡利谋之主张根本无法自圆其说，缺乏依据。三、潘华文主张的律师费3500元于法有据，同时符合双方之间的约定，应当予以支持。综上，本案一审判决认定事实清楚，适用法律正确，以上意见恳请合议庭予以采纳，依法驳回蔡利谋诉讼请求。潘华文向一审法院起诉请求：1.请求判令蔡利谋偿还所借潘华文本金140000元及利息(利息按月利率中国人民银行同期同类贷款利息的4倍计，自起诉之日计至蔡利谋完全清偿之日止，暂计至起诉之日为4533.67元)；2、请求判令潘华文为本次诉讼支付的律师费3500元由蔡利谋承担；3、本案诉讼费用全部由蔡利谋承担。一审法院查明，潘华文持有落款日期为2016年3月28日的《借据》一份，内容为：“本人蔡利谋于2016年3月28日借到潘华文人民币现金大写肆仍元正(小写：40000.00元)，借款期限定于2019年11月1日全部归还，如超期不还将按银行利息的四倍计算，双方发生任何纠纷，借款人必须承担实现债权的费用(如起诉费、律师代理费、差旅费、公路法及其它实际支出的费用)。本借据具同等法律效力，借据人如有违约按国家规定法律处理，自签字之日起生效。特立此据为凭”，蔡利谋在该《借据》的借款人处签名并捺指模予以确认。潘华文称其以现金方式交付该借款给蔡利谋。潘华文还持有落款日期为2018年4月4日的《借据》一份，内容为“本人蔡利谋于2018年4月4日借到潘华文人民币现金大写拾万元正(小写：100000.00元)，借款期限定于2019年11月1日全部归还，如超期不还将按银行利息的四倍计算，双方发生任何纠纷，借款人必须承担实现债权的费用(如起诉费、律师代理费、差旅费、公路法及其它实际支出的费用)。本借据具同等法律效力，借据人如有违约按国家规定法律处理，自签字之日起生效。特立此据为凭”。蔡利谋在该《借据》的借款人处签名并捺指模予以确认。潘华文提供转账记录一份，证明其于2018年4月4日向蔡利谋的平安银行账户(622××××××××××117)转账交付借款95000元。潘华文称另于2018年4月6日以现金方式向蔡利谋交付借款5000元。潘华文因本案诉讼支付律师费3500元。2020年1月8日，潘华文以蔡利谋拖拒不还款为由，向一审法院提起本案诉讼。一审法院认为，潘华文主张蔡利谋于2016年3月28日向其借款40000元，提供了《借据》予以证实，《借据》载明“借到潘华文人民币现金40000元”，且蔡利谋没有提出异议，一审法院予以认定。潘华文主张蔡利谋于2018年4月4日向其借款100000元，其中95000元于2018年4月4日以转账方式交付，5000元于2018年4月6日以现金方式交付，因该95000元有转账记录为凭，证据充分，5000元未能提供证据证明，故应认定潘华文实际向蔡利谋出借95000元。潘华文请求判决蔡利谋偿还借款本金140000元，其中135000元(40000元+95000元)合理合法，一审法院予以支持；超出部分一审法院不予支持，予以驳回。潘华文与蔡利谋约定两笔借款的借款期限均至2019年11月1日，至起诉之日即2020年1月8日蔡利谋已逾期还款，潘华文要求蔡利谋支付从2020年1月8日起计至付清款之日止的逾期利息，于法有据，一审法院予以支持。至于潘华文主张逾期利息按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款规定，“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限”，潘华文、蔡利谋双方未约定借期内利率，约定逾期利率为中国人民银行同期同类贷款利率的四倍，如果中国人民银行同期同类贷款利率的四倍超过年利率24%，则应按年利率24%计算；如果中国人民银行同期同类贷款利率的四倍不超过年利率24%，则应按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算。潘华文、蔡利谋约定如发生纠纷蔡利谋承担包括律师费在内的实现债权的费用，不违反法律规定，潘华文主张蔡利谋支付律师费3500元，一审法院予以支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百条、第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、限蔡利谋在判决发生法律效力之日起十日内向潘华文偿还借款本金135000元及利息(利息从2020年1月8日起计至付清款之日止，如果中国人民银行同期同类贷款利率的四倍超过年利率24%，则应按年利率24%计算；如果中国人民银行同期同类贷款利率的四倍不超过年利率24%，则应按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算)；二、限蔡利谋在本判决发生法律效力之日起十日内向潘华文支付律师费3500元；三、驳回潘华文的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1630.34元(潘华文已预交)，由潘华文负担55.34元，蔡利谋潘华文负担1575元。本院二审期间，蔡利谋提交微信转账账交易详情截图共35页；潘华文提交深圳市宝安区振华汽车服务部的营业执照复印件1份及结算单复印件24张。本院组织双方当事人对上述证据进行了质证。本院认为，本案争议的焦点问题为：本案借款实际拖欠的本金是多少。蔡利谋上诉称其已偿还了75100元，尚欠59900元，对此蔡利谋在二审中提供其通过微信转账给潘华文的记录。潘华文确认收到上述75100元，但认为该款项是蔡利谋在2016年5月11日至2019年7月9日期间到其经营的深圳市振华汽修厂维修、保养和购买配件而支出的费用，并非属于偿还本案借款的款项，潘华文对其辩称提供有深圳市振华汽修厂结算单等。本院认为，首先，潘华文确认收到上述75100元；其次，虽然潘华文提供了深圳市振华汽修厂结算单拟证实上述75100元是属于潘华文向其支付的汽车维修费等费用，但该结算单是由深圳市振华汽修厂单方出具的，没有蔡利谋的签名确认，蔡利谋亦不予认可，故潘华文提交的证据不足以认定上述75100元是属于潘华文向其支付的汽车维修费等费用，蔡利谋主张上述75100元是属于偿还本案借款的款项，理由充分，本院予以确认。由于本案借款没有约定借期内的利息，而上述75100元是在借期内的还款，因此上述75100元还款应认定为偿还本金，故蔡利谋拖欠借款本金为59900元（135000元-75100元）。至于蔡利谋上诉主张其无须承担潘华文起诉主张的3500元律师费的问题。经查，本案《借据》中约定借款人必须承担实现债权的费用（如律师代理费），潘华文为证实存在律师费提交有民事委托合同和律师费发票。本院认为，由于本案借贷双方对实现债权的费用即律师费的负担有明确的约定，且潘华文也实际支付了3500元律师费，故潘华文请求蔡利谋支付3500元律师费，理据充足，本院予以支持。综上所述，蔡利谋的上诉请求部分成立，应予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持茂名市电白区人民法院（2020）粤0904民初275号民事判决第二项；二、撤销茂名市电白区人民法院（2020）粤0904民初275号民事判决第三项；三、变更茂名市电白区人民法院（2020）粤0904民初275号民事判决第一项为：限上诉人蔡利谋在本判决发生法律效力之日起十日内偿还借款本金59900元及利息(利息从2020年1月8日起计至付清款之日止，如果中国人民银行同期同类贷款利率的四倍超过年利率24%，则应按年利率24%计算；如果中国人民银行同期同类贷款利率的四倍不超过年利率24%，则应按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算)给被上诉人潘华文；四、驳回被上诉人潘文华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1630.34元，由上诉人蔡利谋负担1575元,被上诉人潘华文负担55.34元。二审案件受理费1765元（上诉人蔡利谋已预交），由上诉人蔡利谋负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈春何审 判 员 陈琪奕审 判 员 赖慧嫦二〇二〇年十月二十九日法官助理 巫 钊书 记 员 梁 哲陈颖