上海市金山区人民法院民 事 判 决 书（2020）沪0116民初3191号原告：上海安享酒店管理有限公司，住所地上海市金山区。法定代表人：陈荣君，执行董事。委托诉讼代理人：林旭方，浙江明权律师事务所律师。被告：上海平超物资有限公司，住所地上海市嘉定区。法定代表人：张圣平，执行董事。委托诉讼代理人：樊光辉，上海市宏洲律师事务所律师。原告上海安享酒店管理有限公司与被告上海平超物资有限公司承揽合同纠纷一案，本院于2020年3月10日立案受理后，依法适用简易程序，被告于2020年4月24日提出反诉，本院予以受理并进行合并审理，于2020年5月26日公开开庭进行了审理，后因案情复杂，依法转为普通程序独任制继续审理，于2020年9月9日再次公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人林旭方、被告委托诉讼代理人樊光辉两次庭审均到庭参加，被告法定代表人张圣平到庭参加第一次庭审。审理中，被告向本院提出申请撤回反诉，本院经审查予以准许。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.判令解除原、被告双方于2019年4月22日签订的《LED广告制作合同》及于2019年5月21日签订的《外立面制作合同》；2.判令被告向原告返还合同款项157,500元；3.判令被告向原告支付违约金(以13万元为基数，按照日千分之三的标准，自2019年5月25日至实际履行之日止；以8万元为基数，按照日千分之三的标准，自2019年6月19日起至实际履行之日止)。事实与理由：原、被告双方于2019年4月22日签订《LED广告制作合同》，约定由被告对位于上海市金山区龙翔路XXX号的上海金山安母酒店进行LED钛金发光字、304防锈古铜不锈钢包边、1.5mm钢结构框架和1.2mm钢化玻璃进行制作和安装。同年5月21日，双方又签订《外立面制作合同》，约定由被告位于上海市金山区龙翔路XXX号的上海金山安母酒店进行304古铜不锈钢外立面制作及安装。合同签订后，原告按约支付了合同约定的款项，但在施工过程中，被告未按合同约定进行制作产品及施工，存在以下问题：1、不锈钢面积测量存在较大误差且存在质量和施工工艺问题；2、三套LOGO发光字时控电箱未安装、LED电源品牌与合同约定不符；3、门头LOGO、墙面及顶楼LOGO、后雨棚安装存在尺寸误差；4、两项工程的施工周期严重超过合同约定的工期等一系列重大违约行为，致使原被告之间的两份合同不能履行，原告遭受了巨大损失。原告曾多次催告被告对争议问题进行解决，被告未予回应。故原告诉至法院。被告辩称，不同意原告的诉讼请求。第一，原告并未提供相应证据证明涉案工程存在质量问题，原告于2019年8月2日正常使用涉案承揽物至今，被告已经按照合同约定履行完合同义务；第二，严重违约的是原告，原告自2019年8月使用承揽物至今，却寻求各种理由单方认为验收不合格，拖延支付剩余合同款项；第三，涉案工程的实际承揽人为案外人黄某，黄某借用被告营业执照复印件与原告签订合同，被告收到原告的合同款项后，只留下2,500元，其余155,000元均转入黄某个人账户，被告并无从事广告经营及建设工程的相应资质，原告未尽到相应谨慎义务，原告与黄某恶意串通损害被告合法权益。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了举证质证，对于当事人无异议的证据，原、被告均提交的LED广告制作合同、外立面制作合同，原告提交的向被告转账的网上银行交易凭证，本院予以确认并在卷作证。对于当事人有异议的证据，本院认证如下：原告提交的报价单、微信聊天记录，被告认可真实性，本院予以采信；原告提交的LED光源现场照片，无法达到原告的证明目的，不予采信；原告提交的与案外人之间的不锈钢材料采购合同、工程决算单、银行流水，可以相互印证，本院予以采信；被告提交的微信聊天记录、被告向案外人黄某转账的凭证，与本案没有关联性，不予采信；被告提交的安母酒店金山店户外广告补充协议、公证书，原告认可真实性，本院予以采信；根据上述采信的证据及当事人的当庭陈述，本院认定本案事实如下：原告(甲方)与被告(乙方)签订了LED广告制作合同，约定甲方将LED广告及门头制作工程委托乙方施工，工程名称：外立面门头施工及广告发光字施工，工程地点：上海市金山区龙翔路XXX号，主要项目及施工范围：LED钛金发光字3套，304防锈古铜不锈钢包边，1.5mm钢结构框架，1.2mm钢化玻璃制作及安装，承包方式：包工包料，工程总造价为13万元。合同第二条关于工程期限约定，乙方在合同签订立即按甲方提供的效果图进行准备工作，并在收到预付款的25个工作日内完成全部施工。如工程甲方验收不合格，乙方则自行返工并承担返工费用。合同第三条关于付款方式约定，合同签订生效后，甲方应向乙方支付工程总款的35%费用；材料进场开始施工井甲方现场确认后，甲方应向乙方支付工程总款40%费用；整体工程结束后经甲方验收合格后，余款工程总款的20%；整体完毕验收后计算两年后到期7个工作日支付质保金5%。第八条关于违约责任约定，如乙方未能在合同第二条双方约定期限内完成施工，每日按合同总额千分之三处以罚款，直至完工为止。合同落款处有原、被告盖章确认。合同签订后，原告于2019年4月29日向被告支付45,500元，于2019年6月10日向被告支付52,000元。原告(甲方)与被告(乙方)另签订了外立面制作合同，约定甲方将不锈钢外立面制作工程委托乙方施工。工程名称：不锈钢外立面施工，工程地点：上海市金山区龙翔路XXX号，主要项目及施工范围：304古铜不锈钢外立面制作及安装，承包方式：包工包料，工程总造价为8万元。合同关于工程期限、付款方式及约定责任的约定同上述合同。合同落款处有原、被告盖章确认。合同签订后，原告于2019年5月24日向被告支付28,000元，于2019年6月10日向被告支付32,000元。2019年6月18日至2019年7月23日，原告方工作人员与被告方代表黄某通过微信进行沟通工程施工及进度问题。原告方工作人员曾通过微信通知被告方代表黄某对涉案工程进行结算。审理中，原告称因被告未按时完成全部施工，且工程质量存在问题，原告于2019年7月中旬左右将涉案工程拆除并委托案外人杭州恒丽金属装饰材料有限公司施工，被告与案外人杭州恒丽金属装饰材料有限公司的工程结算单上关于门头吊顶墙面部分金额为54,760元的工程，应为涉案合同项下被告应完成的施工范围。另，原告表示因涉案工程原现场已被拆除，无法进行鉴定。本院认为，第一，涉案《LED广告制作合同》及《外立面制作合同》有原、被告双方盖章确认，应属合法有效。被告辩称该两份合同实际施工主体是案外人黄某，被告只是将营业执照等借给黄某，并不是涉案两份合同的主体，但被告认可合同落款处的章确系其公司印章，本院认为，被告与案外人黄某之间的关系系其内部关系，被告不能以此对抗原告的主张，对于被告的上述抗辩意见本院不予采纳。第二，关于涉案两份合同是否应予解除的问题，原告主张因被告延误工期、工程存在严重质量问题，构成根本违约，故要求解除涉案两份合同，本院认为，原告称涉案工程已被其拆除，无法进行相关质量鉴定，而从原告提供的证据来看，也难以证明涉案工程存在严重质量问题；关于延误工期问题，根据合同约定，未在约定期限内完工的，每日按照合同金额的千分之三处以罚款，直至完工为止。原告提供的微信聊天记录也无法证明就工期问题被告已构成根本违约。故对于原告主张因被告构成根本违约导致合同解决，本院不予采纳。根据本案实际情况，本案系承揽合同纠纷，根据法律规定，定作人可以随时解除合同，本案原告称其已将涉案工程拆除并委托了案外人重新施工，涉案两份合同实际已无法继续履行，故本院确认涉案两份合同解除，解除日期为本案应诉材料送达之日即2020年4月11日。第三，关于合同解除后的结算问题，根据法律规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，原告称涉案工程原现场已被其拆除，而原告拆除前也未通知被告，原、被告未对涉案工程进行结算，双方均未提供有证明力的证据证明涉案工程的工程量的问题。原告庭审中陈述，其与案外人的相关合同结算时增加关于门头吊顶墙面的工程量，本应是涉案合同项下被告的施工范围，应该由被告来承担。基于上述情况，结合涉案两份合同总金额，原告已支付的金额，原告委托案外人施工增加的工程量的金额以及原告曾通知被告进行结算等情况综合考量，本院推定原告已支付的款项与被告完成的工程量相当。原告要求返还已支付的157,500元的诉请，本院不予支持。第四，关于被告是否应当承担违约责任的问题，涉案两份合同均约定，被告应在收到预付款的25个工作日内完成全部施工。原告于2019年4月29日支付了《LED广告制作合同》项下的预付款45,500元，于2019年5月24日支付了《外立面制作合同》项下的预付款28,000元，被告未提供充分证据证明其已按照约定完成施工，而从原告提供的微信聊天记录来看，直到2019年7月中旬原告工作人员仍在同被告方代表黄某沟通工程进度问题，涉案工程未在约定期限内完工，被告应承担相应的违约责任。关于违约金的计算方式，合同约定，被告未在约定期间内完成施工的，每日按合同金额的千分之三处以罚款，直至完工为止。原告称涉案工程被其拆除并委托案外人施工完毕，于2019年7月底交付使用，但其并未提供证据证明其拆除前已通知被告，也未提供证据证明其在此之前已向被告发出了解除合同通知，也存在一定过错。综合考虑涉案合同实际履行情况，被告的违约程度，原告的损失情况以及公平原则等因素，本院酌定被告应支付原告违约金20,000元。综上，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、原告上海安享酒店管理有限公司与被告上海平超物资有限公司签订的《LED广告制作合同》、《外立面制作合同》于2020年4月11日解除；二、被告上海平超物资有限公司应支付原告上海安享酒店管理有限公司违约金20,000元；三、驳回原告上海安享酒店管理有限公司的其余诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费3,450元，由原告上海安享酒店管理有限公司负担3,012元，被告上海平超物资有限公司负担438元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 员 余玲玲二〇二〇年十一月二十日法官助理 洪 灿书 记 员 张瑞琪附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》……第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。……第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。……第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。……第二百六十八条定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。……二、《中华人民共和国民事诉讼法》……第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。……