贵州省铜仁市万山区人民法院民 事 判 决 书（2020）黔0603民初1239号原告：向国军，男，1972年3月6日出生，土家族，住贵州省铜仁市碧江区。原告：向国安，男，1972年6月14日出生，汉族，住贵州省铜仁市万山区。以上两原告委托诉讼代理人：龚海，贵州同康律师事务所律师。被告：贵州坤元建设工程有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区花果园后街彭家湾花果园项目C区10栋1单元27层19号。法定代表人：班娜，公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：冉军伟，贵州乾锦律师事务所律师。被告：卢绍江，男，1984年3月14日出生，苗族，住贵州省铜仁市思南县。委托诉讼代理人：丰栋，贵州乾锦律师事务所律师。被告：樊大鹏，男，1969年8月1日出生，汉族，住贵州省铜仁市。被告：万山区鱼塘侗族苗族乡人民政府，住所地贵州省铜仁市万山区鱼塘乡街上。负责人：谢林，该乡党委副书记。委托诉讼代理人：郑飚。原告向国军、向国安与被告贵州坤元建设工程有限公司（以下简称坤元公司）、卢绍江、樊大鹏、万山区鱼塘侗族苗族乡人民政府（以下简称鱼塘乡政府）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年8月19日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告向国军、向国安及二原告委托诉讼代理人龚海，被告坤元公司的委托诉讼代理人冉军伟、卢绍江的委托诉讼代理人丰栋、鱼塘乡政府的诉讼代理人郑飚到庭参加诉讼。被告樊大鹏经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。现本案已审理终结。原告向国军、向国安向本院提出诉讼请求：1．判令被告坤元公司、卢绍江、樊大鹏连带支付原告工程款1,657,028.18元、保证金20,000元、资金占用费32,831.86元（以1,657,028.18元为基数，从2020年1月17日起按银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率暂计算至2020年7月15日）及违约金40,270元。并自2020年7月16日起，以工程款1,657,028.18元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算资金占用费直至工程款付清之日止，原告当庭变更利息计算方式按银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率进行计算；2．被告鱼塘乡政府对上述款项在其欠付被告贵州坤元建设工程有限公司工程款范围内承担支付责任；3．本案诉讼费由四被告承担。事实和理由：2013年11月30日，被告坤元公司与被告鱼塘乡政府签订《建设工程施工合同》，约定将贵州省铜仁市万山区鱼塘乡生态移民搬迁项目（五标段）工程发包给被告坤元公司，工程内容包括房屋主体、基础、外墙装饰、楼梯间扶手及仿瓷、下水管网、铝合窗等，合同还约定了工程款的支付及违约金计算方法等内容。被告卢绍江、樊大鹏通过挂靠坤元公司承建了案涉工程。2014年4月18日，被告卢绍江、樊大鹏与原告签订《建设工程劳务合同》，约定将鱼塘乡移民安置房五标的7栋住房工程全包给原告，工程内容包括外架工程、钢筋工程等，合同还约定了工程款的支付及违约金计算方法等内容。合同签订后，为保证合同履行，原告向樊大鹏支付了工程保证金20,000元。现原告已完成施工，案涉工程已交付鱼塘乡政府使用，部分居民已经入住。2020年1月16日，被告与原告进行结算，被告确认欠付原告工程款1,657,028元。根据《建设工程劳务合同》第七条：“付款方式：依照总承包方与业主方的建筑施工合同付款方式执行。”《建设工程施工合同》通用条款第26条第一款之规定：“在确认计量结果后14天内，发包人应向承包人支付工程进度款。按约定时间发包人应扣回的预付款，与工程进度款同期结算。”被告的付款期限早已到期，被告至今未曾支付原告工程款，被告的行为已构成违约。综上所述，原告为维护自身合法权益，特诉至贵院，请依法支持原告的诉讼请求。被告坤元公司答辩称，一、因两原告与被告樊大鹏签订的《建设工程劳务合同》中约定了仲裁条款，原告应该向仲裁委申请仲裁，而非直接向法院申请诉讼，法院应该驳回原告的起诉；二、坤元公司不是适格的被告应该作为第三人出庭进行诉讼，原告的诉请不应得到法院的支持。坤元公司不清楚该工程是否由二原告进行施工。合同中约定的权利义务应该由合同相对方享有，且樊大鹏与两原告签订的《建设工程劳务合同》属于无效合同，对坤元公司不具有约束力，坤元公司无需对原告主张的工程款承担连带清偿责任；三、本案有虚假诉请的嫌疑，坤元公司从未授权樊大鹏与二原告签订合同，案涉项目劳务费超出规定范围；四、原告应该对劳务费用进行重新结算，如果原告是实际施工人，应该判决鱼塘乡政府在尚欠工程款范围内承担支付责任。原告主张的保证金不是坤元公司收取的，因此坤元公司无返还义务，因《建设工程劳务合同》无效，因此原告主张的违约金和利息依法不应支持。被告卢绍江辩称，一、劳务合同有约定仲裁条款，不应由法院先进行审理；二、原告诉请部分事实与客观情况不符：1．原告借用坤元公司资质施工，但樊大鹏是在承接项目后才与卢绍江合伙共同施工该工程，关于樊大鹏参与工程施工并未告知坤元公司，原告诉称卢绍江与樊大鹏共同挂靠坤元公司与事实不符，另外，与樊大鹏签订的劳务合同卢绍江并未参与合同的约定以及签订过程，该协议是樊大鹏个人私自签订且根据内容约定该协议并未生效；原告诉称尚欠工程款1,657,028元该数据明显错误，截止原告起诉之日，原告已在樊大鹏处领取工程款259万元，且案涉工程发包方鱼塘乡政府尚未完成工程审计，原告承建工程方式为固定单价承包，总工程量无法确定因此总工程款也不确定。原告主张的工程款无事实依据和准确的数据无法确定。因此樊大鹏与原告所做结算不能作为最终结算依据；2．原告主张资金占用费、违约金均无事实及法律依据，涉案施工合同存在挂靠违法转包等情形，补充协议等涉案合同均为无效合同和未生效合同，合同中约定的违约条款同样无效，不应作为原告提出诉请的依据；三、卢绍江提交的领条，原告方没有进行否认，并且从金额差距上看，可以说明原告与樊大鹏之间的结算金额不真实。结算时原告不与卢绍江进行结算，本案被告樊大鹏不出庭也不提交证据，在此情况下我方认为本案事实无法查清，原告方所交的结算金额不能作为本案的定案依据；四、案涉工程已经交付使用，鱼塘乡政府应该在欠付款项范围内承担支付责任。被告樊大鹏未到庭，亦未提交书面答辩意见及证据材料。被告鱼塘乡政府辩称，一、两原告与被告卢绍江、樊大鹏2014年4月18日签订的《建设工程劳务合同》系无效合同；二、鱼塘乡政府至今未就工程量以及结算与被告坤元公司达成一致，因此两原告与被告卢绍江、樊大鹏签订的《建设工程劳务合同》付款条件未成熟，对原告主张工程款的诉请应当依法予以驳回；三、案涉项目因均是以被告樊大鹏和卢绍江个人借款名义拨付，程序涉嫌违规被区纪委要求整改，要求必须经过结算审计后以正规票据才能完成拨款。坤元公司、卢绍江、樊大鹏均未提交有效资料证明工程款的结算，且原告提交的结算资料我方不予认可，鱼塘乡政府无法对工程进行项目审计，在支付过程中被告樊大鹏和卢绍江未提供有效票据，之前有会议提出要完善手续，但是被告不配合，纪委认定该项目不应继续拨付款项，因樊大鹏未出庭对部分原告方出示的证据均是樊大鹏个人签订，我方对真实性、有效性无法核实，支付款项凭证是否是樊大鹏支付也不知晓，因此对支付给原告方的资金存疑。本院经审理认定事实如下：2013年11月27日，被告卢绍江挂靠坤元公司中标铜仁市万山区鱼塘乡生态移民搬迁项目（五标段）工程，2013年11月30日，被告鱼塘乡政府作为发包人与被告坤元公司作为承包人签订《建设工程施工合同》，约定将铜仁市万山区鱼塘乡生态移民搬迁项目（五标段）工程发包给被告坤元公司，工程内容包括房屋主体、基础、外墙装饰、楼梯间扶手及仿瓷、下水管网、铝合窗等，合同还约定了工程款的支付及违约金计算方法等内容。卢绍江与樊大鹏合伙后与两原告签订《建设工程劳务合同》、《鱼塘乡移民搬迁房项目补充协议》以及《建设工程材料供应合同》，约定将鱼塘乡移民安置房五标的7栋住房工程清包给原告施工，工程内容包括外架工程、钢筋工程等，劳务清包单价为220元/㎡，材料供应为400元/㎡，合同还约定了工程款的支付及违约金计算方法等内容。合同签订后，为保证合同履行，原告向樊大鹏支付了工程保证金20,000元。2014年10月25日，两原告与被告卢绍江就案涉工程达成设计变更补差协议，约定被告卢绍江在原合同单价基础上，按实际收方建筑面积40元/㎡补给原告，即现在单价为660元/㎡。原告方在樊大鹏处领取工程款259万元。2020年1月16日，樊大鹏与两原告就案涉项目进行结算，尚欠原告工程款1,657,028.18元未付，被告坤元公司在结算单上盖章确认。另查明，案涉工程已经交付使用，被告鱼塘乡政府对涉案工程未支付工程款，被告卢绍江、樊大鹏以预支工程款的方式向鱼塘乡政府借款。上述事实，有原告向国军、向国安、被告坤元公司、卢绍江、鱼塘乡政府的当庭陈述以及原告提供并经庭审质证的中标通知书、《建设工程施工合同》、收据、领条、收条、万山区鱼塘乡移民搬迁房项目工程量结算金额（五标段）在卷佐证。对原告提交的《建设工程劳务合同》、《鱼塘乡移民搬迁房项目补充协议》、《建设工程材料供应合同》因上述合同系违法转包合同，属无效合同。被告鱼塘乡政府提交的单位对账单、关于卢绍江借款的情况说明、记账凭证、民事判决书、借据、借条及生态移民工程项目5标段款项支付汇总、鱼塘乡政府支付给卢绍江、樊大鹏的款项全部以借款的形式支付而非工程拨付与本案无关联性，本院不予采信。本院认为，关于第一个争议焦点被告坤元公司、卢绍江、樊大鹏是否应当连带支付原告工程款、资金占用费、保证金以及违约金的问题。卢绍江挂靠坤元公司资质中标了铜仁市万山区鱼塘乡生态移民搬迁项目（五标段）工程。并与樊大鹏合伙后与向国军、向国安签订《建设工程劳务合同》，将案涉工程转包给无资质的向国军、向国安施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程施工合同解释》）第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”二原告与樊大鹏、卢绍江签订的《建设工程劳务合同》为无效合同。根据《建设工程施工合同解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，向国军、向国安所做工程已经交付使用，且被告坤元公司、樊大鹏与原告向国安、向国军已对涉案工程价款进行结算，因此对原告主张由被告卢绍江、樊大鹏支付其工程款1,657,028元的诉请，本院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条规定：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。本案中，因卢绍江、樊大鹏与向国军、向国安签订的《建设工程劳务合同》无效，该协议中关于工程款支付方式的约定以及违约金的规定也当然无效，因此对于原告诉请被告支付其违约金的诉请，本院不予支持。其主张返还保证金20,000元的诉请，本院予以支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”的规定，因中国人民银行已停止发布同期同类贷款利率，在庭审中原告的要求变更资金占用费按照全国银行间同业拆借中心发布的市场贷款报价利率计算，于法有据，本院予以支持。对资金占用费的起止时间问题，由于涉案工程已经交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。”的规定，原告主张资金占用费的起算时间应按照结算时间2020年1月17日起开始计算，本院予以支持。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”因坤元公司与卢绍江、樊大鹏系挂靠关系，故原告要求被告坤元公司对上述工程款、保证金、资金占用费承担连带责任的诉请，本院予以支持。关于第二个争议焦点,鱼塘乡政府是否应当在欠付工程款的范围内承担支付责任的问题。根据合同的相对性原理,向国军、向国安与卢绍江、樊大鹏签订合同,与鱼塘乡政府无合同关系，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人,在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后,判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，案涉工程是被告卢绍江和樊大鹏转包给实际施工人向国军、向国安，对原告诉请鱼塘乡政府在欠付工程价款范围承担支付责任的诉请，本院予以支持。对被告卢绍江、坤元公司辩称本案应该按照《建设工程劳务合同》约定仲裁裁决的问题，原、被告在《建设工程劳务合同》中约定的仲裁机构根本不存在，双方对仲裁约定条款为无效，原告向本院提起诉讼并无不当。故对被告卢绍江、坤元公司辩称由仲裁裁决的主张，本院不予采信。对被告鱼塘乡政府辩称该工程涉嫌违规拨款导致欠付的工程款一直未拨付问题，该主张系拨付工程款的程序以及鱼塘乡政府对涉案工程款管理的问题，与鱼塘乡政府尚欠工程款不能拨付无关联性，对鱼塘乡政府的上述主张，本院不予采纳。被告樊大鹏经本院依法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、五十六条、五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条第一项、第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条之规定，判决如下：一、被告卢绍江、樊大鹏、贵州坤元建设工程有限公司在本判决生效之日起三十日内连带支付原告向国军、向国安保证金20000元、工程款1,657,028元，共计1,677,028元；并以1,677,028元为基数自2020年1月17日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息至付清之日止；二、万山区鱼塘侗族苗族乡人民政府在欠付工程款的范围内对第一项的债务承担连带责任；三、驳回原告向国军、向国安的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取10,280元，由原告向国军、向国安负担1,028元，由被告卢绍江、樊大鹏、贵州坤元建设工程有限公司负担9,252元。如不服本判决，可以在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省铜仁市中级人民法院。审判员 潘 刚二〇二〇年十一月十二日书记员 张芷悦