山东省龙口市人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁0681民初5238号原告：龙口市龙族新安房地产开发有限公司，住所地：龙口市港城大道南南山路东龙族峰景，统一社会信用代码：9137068169966036XB。法定代表人：徐龙强，任总经理。委托诉讼代理人：薛锟田，山东乾渥律师事务所律师。被告：康红贺，女，1992年6月6日出生，汉族，居民，户籍所在地黑龙江省大庆市龙凤区，现住龙口市。原告龙口市龙族新安房地产开发有限公司（以下简称原告龙族房地产公司）诉被告康红贺劳动争议纠纷一案，本院于2020年9月24日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告龙族房地产公司的委托诉讼代理人薛锟田，被告康红贺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告龙族房地产公司向本院提出诉讼请求：1、依法判令原告不应向被告支付经济补偿金；2、诉讼费用由被告承担。事实与理由：2020年8月3日，原告收到龙口市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称龙口市劳动争议仲裁委）作出的龙劳人仲案字（2020）第183-2号裁决书，原告对应向被告支付经济补偿金的裁决不服，特依法向贵院起诉。一、原告不应向被告支付经济补偿金。被告入职后，因销售工作的不稳定性，双方协商一致不予缴纳社会保险，原告每月给予被告800元社会保险补贴，由被告自行缴纳社会保险。即使为被告办理社会保险是用人单位的法定义务，但被告是自愿放弃缴纳社会保险，应对其行为的法律后果有所预知，按照民事法律诚实信用这一基本原则对双方行为的约束力，被告事后反悔再要求支付经济补偿，明显有违诚信原则，不应该得到支持和肯定。原告已将用人单位承担的社保费部分发放给被告，对于不缴纳社会保险，被告亦存在过错和责任，如果只由原告承担未缴纳社会保险的全部不利后果，亦不符合公平原则。二、原裁决书中经济补偿金计算错误。1、原裁决中计算经济补偿金的平均工资时，将原告每月发放的800元社保补贴及由原告代发的龙口新和房地产有限公司的佣金部分计算在内，该部分并非被告在原告处的劳动报酬，应予以扣除。2、龙劳人仲案字（2020）第183-2号裁决书确认的双方解除劳动关系的时间为2020年5月11日，故计算被告解除劳动关系前12个月的月份应该为2019年6月至2020年5月，其中2019年6月工资为2950元，7470元扣除2950元的部分为2019年5月份的工资，2020年5月份的工资为0元。3、根据劳动合同法第47条规定，劳动者月工资不应超过统筹地区上一年度职工月平均工资3倍，故被告2019年12月份工资不应按照53708.60元计算，应按照2019年上一年度统筹地区烟台市的职工平均工资为80390元/年计算为20097.60元。被告康红贺辩称，对原告的诉讼请求不予认可，对龙口市劳动仲裁委作出的两份裁决书无异议，认可裁决结果。我于2017年2月份入职原告处从事销售房产工作，工作地点在东海海泉湾售楼处，工作时间为周一至周日早8点30分至晚6点，工作内容主要是对接来访客户、客户催款、签合同、交房、领钥匙、对接代理商等。2017年工资标准新员工2000元，老员工2800元，新员工工资未达到业绩标准，不予发放。2018年薪资标准2800元，2019年薪资标准2800元+150元饭补，提成工资发放按房子回款时间结算佣金。工资（基础工资和佣金）除2019年5月以现金方式发放外，其他均以打卡形式发放。基础工资没有工资表，佣金工资有工资表，需要我们签字。因被告未与我签订劳动合同、未为我缴纳社会保险费，我于2020年5月1日离职后再未提供劳动，并于2020年5月11日提起劳动仲裁。我与原告建立劳动关系，法律规定其应该为我缴纳社会保险费，原告陈述的我们双方已协商一致不需其公司缴纳社会保险费，并给予我800元/月的社保补贴，由我自行缴纳不属实。我从未与原告协商过同意其不缴纳社会保险费，相反我们一直要求原告缴纳。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据如龙口市劳动仲裁委作出的龙劳人仲案字（2020）第183-1号裁决书及183-2号裁决书、被告康红贺的工资明细清单，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据，本院认定如下：一、关于原告提交的康红贺的劳动合同书。被告认可是其本人签名，但称签订劳动合同时只签了封面和第三页通讯地址、电话和名字，其他合同内容是空白的，且缺少合同第五页。本院认为，经审查，原告提交的劳动合同书原件缺少第五页，且原告对此不能作出合理解释，故对该证据的真实性本院不予认可，对该证据不予采信。二、关于被告提交的原告处人事部经理与销售部经理、同事史艳君、杨玉平、刘晓丽、范磊、史佳妮、孙静签订合同时的谈话录音及书面整理资料、签订的劳动合同书照片打印件。原告不予认可。本院认为，被告提交该证据为证实其与原告未签订过正常的劳动合同，原告提交的劳动合同不属实，本院对劳动合同的真实性予以否认且不予采信，被告无需再提交证据证实，故对该组证据本院不予审查。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告龙族房地产公司系从事房地产开发等业务的有限责任公司，成立于2010年1月7日，法定代表人为徐龙强。被告康红贺于2017年2月至原告处从事置业顾问工作，原告未为被告缴纳社会保险费。被告2020年1月至3月未上班，2020年4月工资为2950元。2020年5月1日，被告离开原告处再未提供劳动，双方未办理解除劳动关系手续。为解决双方的劳动争议纠纷，2020年5月11日，被告以原告为被申请人向龙口市劳动仲裁委申请仲裁，请求：1、解除申请人与被申请人的劳动关系；2、被申请人向申请人支付解除劳动关系经济补偿金31215.50元（当庭变更为32309.20元）；3、被申请人向申请人支付2020年4月工资2950元，支付2020年1月、4月提成工资800元（当庭撤销2020年1月提成）；4、被申请人向申请人支付加班费71340元（当庭数额变更为73845.60元，明确2019年1月至12月双休及节假日加班费）。2020年7月27日，龙口市劳动仲裁委作出龙劳人仲案字（2020）第183-1号裁决书，裁决：1、被申请人支付申请人2020年4月工资2950元；2、驳回申请人要求被申请人支付2020年4月提成工资的请求；3、准予申请人撤销要求被申请人支付2020年1月提成工资的请求。本裁决为终局裁决。同日，龙口市仲裁委作出龙劳人仲案字（2020）第183-2号裁决书，裁决：1、申请人与被申请人于2020年5月11日解除劳动关系；2、被申请人支付申请人解除劳动关系经济补偿27078.03元；3、驳回申请人的其他请求。龙口市劳动仲裁委作出的龙劳人仲案字(2020)第183-1号裁决书双方均未提起诉讼，现已生效。原告不服龙劳人仲案字（2020）第183-2号裁决书，于2020年9月24日诉至本院。本院认为，未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。本案中，原告未给被告缴纳社会保险，被告以此为由要求解除劳动关系，符合法律规定，本院予以支持。双方未办理解除劳动关系手续，解除时间以被告提起仲裁的时间即2020年5月11日为准。关于原告主张双方已经约定社会保险费由被告自行缴纳，原告每月向其发放800元社保补贴，并提交劳动合同书予以证实。本院认为，被告对此不予认可，原告提交的劳动合同书因缺乏客观真实性不为本院采信，亦未提交其他证据予以证实，故应承担举证不能的法律后果，且为劳动者缴纳社会保险费系用人单位的法定义务，不应双方之间的约定而免除，故原告主张不应支付被告经济补偿及每月工资包括800元社保补贴，无事实及法律依据，本院不予支持，原告应向被告支付解除劳动关系经济补偿。关于原告主张双方解除劳动关系的时间为2020年5月11日，故计算被告解除劳动关系前12个月的月份应该为2019年6月至2020年5月。本院认为，被告2020年5月1日即离开原告处再未提供劳动，故解除劳动关系前12个月平均工资应自2020年4月起算，向前推12个月至2019年5月。原告该主张无事实及法律依据，本院不予支持。关于原告主张被告2019年12月份工资53708.60元，超过了统筹地区上一年度职工月平均工资3倍，应按2019年上一年度统筹地区烟台市职工月平均工资3倍计算。本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。在计算经济补偿是审查解除劳动关系前十二个月的月平均工资是否超过本地区上年度职工月平均工资的三倍，而非每月工资是否超过本地区上年度职工月平均工资的三倍，故对原告该主张本院不予支持。关于原告主张被告2019年6月工资为2950元，2019年5月工资为7470元扣除2950元为4520元。本院认为，已经生效的龙劳人仲案字(2020)第183-1号裁决书已经查明被告2019年5月工资为1720元、2019年6月工资为7470元，故原告该主张本院不予支持。关于原告主张被告工资中含原告代龙口新和房地产有限公司发的佣金，但未提交任何证据予以证实，本院不予支持。经审查，被告解除劳动关系前十二个月平均工资为7736.58元{（1720元+7470元+11149元+2950元+7533.33元+2408元+2950元+53708.65元+0元＋0元＋0元＋2950元）÷12个月}，被告2017年2月至原告处工作，2020年5月11日双方解除劳动关系，故原告应被告解除劳动关系前12个月平均工资7736.58元为基数，支付被告3.5个月的经济补偿27078.03元。关于被告申诉请求原告支付2020年4月工资2950元、提成工资800元，已由龙劳人仲案字(2020)第183-1号裁决书作出处理，且已生效，故本院不予审理；被告申诉请求原告支付加班费73845.60元，因被告未提交原告安排其加班的相关证据，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，并参照现行劳动行政法规之规定，判决如下：一、原告龙口市龙族新安房地产开发有限公司与被告康红贺于2020年5月11日解除劳动关系。二、原告龙口市龙族新安房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内给付被告康红贺解除劳动合同经济补偿27078.03元。三、驳回被告康红贺的其他申诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由原告龙口市龙族新安房地产开发有限公司承担。如不服本判决，可在接到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人人数提出副本，上诉于山东省烟台市中级人民法院。审判员  迟亚囡二〇二〇年十一月十七日书记员  柳丽红