山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民初1137号 原告：山东奥华建筑安装工程有限公司，住所地：青岛市市南区瞿塘峡路47号五四创客城513室，统一社会信用代码：913702007060510530。 法定代表人：赵建华，董事长。 委托诉讼代理人：庄新瑛，山东柏瑞律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨大丽，女，1985年6月11日出生，汉族，该公司员工。 被告：陈中东，男，1970年8月11日出生，汉族，现住山东省沂南县。 委托诉讼代理人：刘恩华，山东宇衡律师事务所律师。 原告山东奥华建筑安装工程有限公司（以下简称奥华公司）与被告陈中东建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告奥华公司的委托诉讼代理人庄新瑛、杨大丽，被告陈中东及其委托诉讼代理人刘恩华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告奥华公司向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告返还原告18141962.05元工程款；2、依法判令被告返还原告垫付的993500元分包工程款；3、依法判令被告承担混凝土材料款和塔吊租金974364.43元；4、依法判令被告赔偿原告损失12760000元；5、依法判令被告承担税费382362.53元；6、依法判令被告承担原告管理人员的工资195899.36元；7、依法判令被告支付因不良行为并公示扣分导致的违约金740000元；8、本案的诉讼费、保全费由被告承担。（以上合计34188088.37元） 事实与理由：2015年12月29日，原被告签订《工程项目内部承包合同》（以下简称承包合同），双方商定由被告分包原告总包的“鹿港海洋公社A区1#、2#、3#楼和鹿港海洋公社B区4#、5#、6#、7#楼市民之家”工程的施工，实际上只施工了鹿港海洋公社A区1#、2#、3#楼工程。《承包合同》中不但多处存在关于“被告全面履行奥华公司与业主签订的施工合同”的约定，而且还在第一条第4项约定“乙方按照国家规定缴纳各项税费。”在《承包合同》第一条第6项约定的承包工期指标为乙方“按奥华公司与业主签订的施工合同规定的施工工期”。在《承包合同》第二条第2项约定“乙方必须对工程业主负责，严格履行奥华公司与业主签订的施工合同中的各项义务、承诺和责任”，“并承担全部相关费用及由此产生的违约责任或损害赔偿责任”。在《承包合同》第三条第2项约定：“如乙方在项目实施阶段未全面履行工程施工合同，……，由此产生的所有费用由乙方承担”。在《承包合同》第三条第5、8项还约定了被告向原告承担违约金的各种情形。在《承包合同》第三条第7项特别约定：“本合同的履行过程中，乙方如发生下列行为之一：……⑤乙方无能力继续履行本合同的，⑥给奥华公司造成严重损失的其他行为；甲方可以根据问题发生的影响大小，按照乙方已完工程量的60%-90%进行结算，乙方对此无异议”。另外，双方在签于2017年1月11日的《工程项目内部承包合同补充协议（二）》第二条中约定：“奥华公司派驻鹿港海洋公社、市民之家工程的管理人员费用由乙方承担，……项目经理按照每人每月10000元计取，一般管理人员按照每人每月7000元计取”。 然而，在《承包合同》和补充协议签订之后的施工过程中，不但因为被告存在安全隐患、未按图纸施工造成质量缺陷以及拖欠农民工工资等情形，致使原告被建设行政主管部门多次警告、扣分或处罚，而且被告还于2017年10月20日擅自停工。在被告违约的情况下，被告却在2018年2月27日将原告和业主青岛海工园投资有限公司诉至青岛中院，青岛中院于2018年4月23日作出[2018]鲁02民初87号判决。在87号判决中，青岛中院在认定被告是涉案工程的实际施工人、且已完部分工程造价为45354905.12元的基础上，判令原告向被告支付29914172.11元的工程款。 由于被告拖欠青岛磊鑫公司的混凝土材料款，磊鑫公司在青岛城阳法院对原告提起诉讼，城阳法院作出[2019]鲁0214民初5221号判决，判令原告向磊鑫公司支付750324.43元的混凝土材料款。由于被告拖欠青岛虹海公司的塔吊租金，虹海公司在青岛市北法院对原告提起诉讼，市北法院作出[2019]鲁0203民初5182号判决，判令原告向虹海公司支付148200元的租金。由于被告拖欠青岛瑞福程公司的塔吊租金，瑞福程公司在青岛即墨法院对原告提起诉讼，即墨法院作出[2019]鲁0282民初9858号调解书，“判令”原告向瑞福程公司支付75838元的租金。由于被告擅自停工，没有全面履行原告与业主青岛海工园公司签订的施工合同，致使青岛海工园公司在青岛城阳法院对原告提起诉讼，请求原告向其承担1276万元违约金。 原告认为，鉴于被告未能“全面履行奥华公司与青岛海工园投资有限公司签订的施工合同”并擅自停工，根据双方在《承包合同》第三条第7条关于“乙方无能力继续履行本合同……甲方按照乙方已完工程量60%-90%进行结算”的约定，既然87号判决认定乙方已完工程量为45354905.12元，那么在本案中，鉴于被告构成根本违约，被告应得的工程款，就应该按照已完工程量的60%计算，即，被告应向原告返还45354905.12×（1-60%）＝18141962.05元的工程款。 原告还认为，由于在施工过程中原告向被告垫付了993500元工程款，在本案中被告理应返还给原告。2017年12月11日向陈中东垫付工程款：200000元，2018年2月14日向陈中东垫付工程款：300000元，2018年3月8日代陈中东支付涉案工程农民工工资：493500元。原告更是认为，由于被告擅自停工，致使原告受到青岛海工园公司在城阳法院提起的诉讼，海工园请求原告向其支付1276万元的违约金，由于被告既是涉案工程的实际施工人，又是《承包合同》的相对人，所有的违约行为均是由被告实际造成的，所以海工园要求原告承担的12760000元违约金应由被告赔偿承担。原告最后认为，依据《承包合同》第一条第4项关于由被告承担各项税费的约定，被告应当向原告承担原告为其垫付的349595.54元税费；依据《工程项目内部承包合同补充协议（二）》第二条第1、2项关于“被告承担原告管理人员的工资”的约定，被告应当承担原告派住涉案工程工地管理人员195899.36元的工资；依据《承包合同》第三条第5、8项关于被告向原告承担违约金的情形，被告还应该向原告支付740000元的违约金。 综上所述，原告的全部主张，既有证据证明，又有法律依据，敬请贵院深入查明事实，正确适用法律，依法支持原告的诉讼请求，望判如所请。 被告陈中东答辩称：一、奥华公司诉求1不能成立。奥华公司诉述所适用的《工程项目内部承包合同》（以下简称内包合同）依据不当。其一，该内包合同所约定的系奥华公司所总包的工程名称为“青岛鹿港.市民之家”工程项目，并非是奥华公司诉称的“鹿港海洋公社A区1、2、3号楼”，两者是两个截然不同的工程项目。首先，发包方不同：前者业主为青岛鹿港房地产开发有限公司（青岛鹿港东方置业有限公司），后者业主是青岛海工园投资有限公司；其次，合同造价不同：前者为合同造价为9000万元，后者合同造价为1.2亿元；第三，工程的规划建筑面积也不相同：前者是13900平方米，后者为25756平方米。总之，奥华公司诉称的内包合同所指的工程项目并非是陈中东前期向贵院起诉的（2018）鲁02民初87号案涉的工程项目。其二，退一步讲，即使适用于该工程项目，那么该内包合同第三条第七项的约定与奥华公司诉称的根本违约不符，陈中东在（2018）鲁02民初87号案涉工程主体完工即停工的行为，不是陈中东单方违约，而是陈中东基于发包方不按时支付工程进度款而行使的不安抗辩权行为，对此，奥华公司在案件审理过程中认可并作为答辩意见向法院明确表示的观点（详见（2018）鲁02民初87号民事判决书第3页、青岛市城阳区人民法院（2017）鲁0214民初7477号民事判决书第5页）。奥华公司不能因为在诉讼角色中的变化而改变了对事实的认识和观点。二、奥华公司诉求2与事实不符。993500元的性质并非是奥华公司为陈中东垫付的工程款，而是奥华公司向陈中东分两次返还的保证金分别为200000元和300000元共500000元；另493500元作为人工费已经在（2018）鲁02民初87号民事判决书第36页中认定并判决，奥华公司的该项诉求没有道理，且系重复主张，不应得到支持。三、奥华公司诉求3所述的混凝土材料及塔吊租金等款项，应当以法院生效的判决并已实际履行为前提。四、奥华公司诉求4没有法院判决依据，也没有损失事实。青岛市城阳区人民法院（2017）鲁0214民初7477号民事判决书并没有奥华公司诉称的支付1270000元违约金的事实（详见青岛市城阳区人民法院（2017）鲁0214民初7477号民事判决书）。五、奥华公司诉求5与事实不符。陈中东已经向奥华公司支付493689.31元的工程税款，多于奥华公司主张的382362.53元的税款，如果奥华公司收取超过了陈中东依法应交的数额，奥华公司应当向陈中东返还不当得利。六、奥华公司诉求第6项管理人员工资和第7项违约金两项，没有事实和合同依据。综上所述，陈中东认为，奥华公司的诉求没有事实和法律依据，其诉讼请求依法不能支持。因奥华公司在案涉工程转包给陈中东施工过程中，尚欠陈中东工程款及工程保证金，陈中东提出反诉，请贵院合并审理。查明事实，支持陈中东的反诉请求，驳回奥华公司的本诉请求。 陈中东反诉请求奥华公司支付转包建设工程款850980.89元及利息，奥华公司返还保证金750000元及利息。由于双方均认可涉案工程为鹿港海洋公社A区1、2、3号楼，而陈中东反诉的工程为青岛鹿港市民之家工程，与本案非同一工程，且奥华公司对陈中东反诉有异议。本院经合议决定对陈中东提起的反诉不予受理，其可另行主张，并当庭告知。 原告奥华公司提交证据如下： 证据一.工程项目内部承包合同及补充协议（原件）。证明事项：1、按承包合同约定，由“被告全面履行奥华公司与业主（青岛海工园投资有限公司）签订的施工合同”；2、按照承包合同第一条第4项约定，由“乙方按照国家规定缴纳各项税费。”3、若被告未能全面履行奥华公司与海工园的施工合同，应“承担全部相关费用及由此产生的违约责任或损害赔偿责任”；4、由于被告无能力履行承包合同和奥华公司与海工园签订的施工合同，原告可以按照被告已完工程量的60%-90%进行结算，被告对此无异议；5、在承包合同的第三条第5、8项还约定了被告向原告承担违约责任的各种情形。 证据二.补充协议（二）、挂靠施工协议书各1份。（原件）证明事项：根据补充协议第二条的约定，被告应向奥华公司派驻涉案工程的项目经理按照每人每月10000元支付工资，一般管理人员按照每人每月7000元支付工资，被告实际没有支付。 证据三.青岛市建筑市场违规行为扣分单4份（打印件）。证明事项：被告在施工过程中，违反工程质量标准规范或未按图施工，造成质量缺陷，高新区建设局于2016年4月22日对奥华公司扣5分；因其他违章行为施工现场存在其他隐患，高新区建设局于2016年4月29日对奥华公司扣2分；因被告拖欠农民工工资，高新区建设局于2016年9月13日对奥华公司扣5分；因被告其他违章行为施工现场存在其他隐患，高新区建设局于2016年10月11日对奥华公司扣5分。 证据四.[2018]鲁02民初87号判决书（原件）。证明事项：在87号判决中，青岛中院既认定被告是涉案工程的实际施工人，又认定涉案工程已完部分工程造价为45354905.12元，并且在87号判决中陈中东自认存在私自停工行为。 证据五.[2019]鲁0214民初5221号判决书（原件）。证明事项:在该判决中，城阳法院判令原告向磊鑫公司支付750324.43元的混凝土材料款，但涉案混凝土材料为被告实际使用，材料款应由被告承担。 证据六.[2019]鲁0203民初5182号判决书（原件）。证明事项，在该判决中，市北区人民法院判令原告向虹海公司支付148200元的塔吊租金，但该塔吊实际是由被告使用，使用租金应由被告承担。 证据七.[2019]鲁0282民初9858号调解书（原件）。证明事项：在该案中，即墨法院作出调解书，"判令"原告向瑞福程公司支付75838元的租金，但该施工升降机实际是由被告使用，使用租金应由被告承担。 证据八.[2019]鲁0214民初5623号传票（原件）及起诉状（复印件）。证明事项：在该案中，由于被告未能全面履行内部承包合同和原告与海工园的施工合同，致使海工园在[2019]鲁0214民初5623号案中请求原告向其承担1276万元违约金。 证据九.奥华公司代陈中东垫付工程款明细及凭证。（原件及复印件）证明事项：证明奥华公司在涉案工程上共计向被告垫付了937000元的工程款。2017年12月11日，原告通过银行转账方式向陈中东支付工程借款20万元；2018年2月14日，原告向陈中东支付工程借款30万元；2015年5月19日，原告代陈中东就鹿港海洋公社项目向青岛城栋钢结构有限公司垫付5万元，2016年3月3日，原告代陈中东就鹿港海洋公社项目向青岛城栋钢结构有限公司垫付5万元，2016年8月12日，原告代陈中东就鹿港海洋公社项目向青岛城栋钢结构有限公司垫付19万元；2016年2月25日，原告以支票形式代陈中东支付土石方工程款147000元。 证据十.奥华公司代陈中东垫付税费的说明及凭证（原件及复印件）。证明事项：1、奥华公司2016年的总收入为1923789444.70元，按2%应缴纳所得税3847578.89元，奥华公司已全部缴纳，由于1923789444.70元中的15000000元工程款是由陈中东实际施工的涉案工程款，该部分工程款对应的所得税按2%计算为300000元，所以根据承包合同的约定，该300000元的税费应由陈中东承担；2、由于陈中东是涉案工程的实际施工人，根据承包合同陈中东负担税费的约定，涉案工程施工合同的印花税49595.54元应由陈中东承担；3、2018年2月14日，奥华公司收取海工园1000000元工程款，并代替陈中东向海工园开具了1000000元的增值税发票，垫付了29126.21元的增值税以及3640.78元的附加税，二项合计32766.99元。总计奥华公司代陈中东垫付382362.53元的税费。 证据十一.现场管理人员工资（原件）。证明事项：根据补充协议第二条的约定，被告应承担原告派驻施工现场的项目经理徐建廷和管理人员王会文的工资共计195899.36元。 证据十二.违约金计算明细（扣分罚款）（原告方制作原件）。证明事项：根据承包合同的第三条第5、8项约定的违约情形，由于被告的违约行为，致使奥华公司多次被高新区建设局扣分，被告应向原告承担74万元的违约金。 证据十三.建筑工程施工合同和补充合同（原件）。证明事项：证明奥华公司与海工园签订了两份施工合同，施工合同中约定了相关的权利义务，被告应当全面严格的履行原告奥华公司与海工园签订的施工合同中奥华公司承担的义务。 经质证，被告陈中东辩称：对奥华公司证据1真实性无异议，关联性有异议，证明事项有异议，该内部承包合同及补充协议并非是原告诉称的鹿港海洋公社A区1、2、3号楼，而是鹿港市民之家工程项目的内部承包协议。原告的事实理由部分所使用的合同依据是错误的。对证据2真实性无异议，对证明目的和关联性有异议，该合同约定的项目经理和管理人员的工资，原告方的管理人员并没有实际到工地进行管理工作，而使该协议的内容无法得到履行。该组证据是基于证据1为基础，证据1的使用错误，而该组证据也没有合法的基础，所谓派管理人员也是到市民之家管理，但没有实际到施工现场。对证据3真实性、关联性和合法性均有异议，我方对该证据不认可。对证据4、5、6、7、8真实性均无异议，对证明事项有异议，应当以原告实际过付的款项证据为准。对证据9真实性无法确定，庭后落实。对证据10三性均有异议，该款项我们已经超付了，由原告给我们出具的收据为准。对证据11三性均有异议，不予认可。对证据12同证据11质证意见。对证据13真实性无异议，关联性有异议，证明事项有异议。补充质证意见为：对原告提交的证据九，代付合同板房19万元+5万元我方予以确认，同意支付给原告；代付的14.7万元工程款与我无关，是我施工之前的工程款，我方不予认可，不应向原告支付；工程借款20万元、30万元借款，事实是原告支付给我的保证金，在（2018）鲁02民初87号案件当中已经扣除，在民事判决书第17页最后一行到第18页第一、二行有表述，在此不予确认。 被告陈中东提交证据如下： 证据一.青岛鹿港市民之家项目建设工程施工合同补充合同（原件）及说明。证明奥华公司起诉所依据的合同应当是市民之家工程的补充合同。 证据二.山东省青岛市中级人民法院2018鲁02民初87号民事判决书一份（复印件）。证明原告起诉的诉讼请求第二项中系87号判决书第36页已经认定并判决的两部分，其一是50万元的保证金，其二是493500元的人工费已经在判决中认定并扣减。 证据三.山东省青岛市民城阳区人民法院2017鲁0214民初7477号民事判决书一份（复印件）。证明原告的诉求第四项没有法院判决依据，也没有损失事实。同时该判决也证明被告并没有原告诉称的违约事实，而是在我接管工程项目之前的两个施工公司所造成的违约。 证据四：税金收据一份（原件），证明2017年1月19日原告为被告出具的收取工程税金493689.31元的事实。 经质证，奥华公司辩称：一、对证据一《青岛鹿港市民之家项目建设工程施工合同补充合同》及说明的真实性无异议，证明事项有异议。本补充合同没有实际履行，并非本案原告起诉的依据。本合同发包方系青岛鹿港东方置业与鹿港房地产不一致，在工程建设之初，建设单位拟将鹿港海洋公社A区1/2/3号楼以及B区4/5/6/7号楼、市民之家三个单项工程通过招投标发包给原告，原告也拟将这三个工程分包给陈中东，但是，在实际实施过程中，原告只承接了鹿港海洋公社A区1/2/3号楼的工程，被告也只实际施工履行了鹿港海洋公社A区1/2/3号楼的工程，况且，该工程主体结构验收的也只是鹿港海洋公社A区1/2/3号楼工程，被告在（2018）鲁02民初87号案中所诉也只是鹿港海洋公社A区1/2/3号楼工程。二、对证据二（2018）鲁02民初87号《民事判决书》的真实性无异议，证明事项有异议。（2018）鲁02民初87号《民事判决书》中确实认定并扣减了50万元的保证金以及495000元的人工费，但这并非原告在诉请中的主张，也并非原告在通过举证予以主张的费用。三、对证据三（2017）鲁0214民初7477号《民事判决书》的真实性无异议，证明事项有异议。该判决只解决了工程的撤场等相关问题，与原告诉讼请求的第四项无因果关系。四、对证据四《收据》的真实性无异议，证明事项有异议。根据原被告签署的《内部承包合同》约定，被告应当承当各项税费。该收据体现的493689.31元系增值税及附加税税金，在本案中，原告仅向被告主张了349595.54元的所得税等税费，另有安全文明措施费对应的税费30余万元原告在本次诉讼中未主张，原告保留向被告主张的权利。 庭审时，陈中东又提交了一份其与奥华公司2015年12月29日签订的一份《工程项目内部承包合同》，证明奥华公司提交的证据一《工程项目内部承包合同》只有市民之家工程是真实的，另外两个项目是奥华公司修改合同内容私自添加在合同上的。经质证，奥华公司辩称：对该合同的真实性无异议，该合同范围也是三项工程，并且原告提交的证据一补充协议及证据二2017年1月11日签订的补充协议（二）均可以明确双方签于2015年12月29日签订的鹿港海洋公社、市民之家项目《工程项目内部承包合同》。 经本院审理查明： 一、本院（2018）鲁02民初87号案诉辩、认定事实及判决情况。该案二审予以维持，判决生效，故对该案认定的事实，本案予以采纳。 该案陈中东起诉奥华公司和青岛海工园投资有限公司，请求：1.判令奥华公司支付拖欠的工程款30107672.11元及利息（以30107672.11元为基数，按照同期人民银行贷款利率计算，自2017年1月16日至付清日止）；2.判令奥华公司返还陈中东保证金50万元及利息（以500000元为基数，按照同期人民法院贷款利率计算，自2016年2月17日至付清日止）；3.依法判令奥华公司支付陈中东银行承兑汇票贴现利息损失300000元；4.判令奥华公司支付陈中东停工期间的损失3717233.01元；5.请求依法确认陈中东对涉案工程及青岛鹿港海洋公社Ａ区××＃××＃××＃楼折价拍卖的价款享有优先受偿权（范围为1、2、3、4、6项诉讼请求）；6.诉讼费、保全费、保险费等由奥华公司承担；7.对第1、2、3、4、6项，要求奥华公司与青岛海工园投资有限公司承担连带责任。 奥华公司答辩称：陈中东的1至6项诉讼请求均不应由我方承担，工程款支付责任应由发包方承担，停工是因为发包方未按时支付工程款所致，实际施工人行使不安抗辩权利的结果，我方对停工没有过错。对陈中东所诉的承兑汇票贴现利息损失不应由我方承担，陈中东未提供利息损失相应证据。关于保证金及利息，保证金已经随工程款支付给陈中东。 该案本院认定事实如下： （一）招标合同签订情况。2015年，海工园投资公司作为发包人，就青岛鹿港·海洋公社A区1#、2#、3#楼工程组织招投标，奥华公司参与投标并中标。2015年8月8日，海工园投资公司与奥华公司根据中标结果签订《青岛鹿港·海洋公社项目建设工程施工合同补充合同》，约定由奥华公司总承包该工程，建筑面积约25385平方米，总工期为430天，采用费率招标，投标人对人工费、管理费、利润、措施费、安全文明施工费及综合单价分别报价（详见双方认可的报价清单），以上报价除合同另有约定均不再调整。施工图预算定案固定总价包干。三大主材（钢筋、砼、预拌砂浆）可调，变更、签证另计。 （二）陈中东施工前的施工情况。2015年10月30日，奥华公司提供的施工周报显示，2015年10月份该工程已实际开始施工。2016年3月11日，奥华公司向海工园投资公司出具《承诺书》，该承诺书载明，奥华公司自认中标涉案工程并与海工园投资公司签订《施工补充合同》后，将工程整体非法转包给其他单位施工（非陈中东），该违约行为奥华公司深刻认识到错误的严重性，对海工园投资公司深表歉意，要求海工园投资公司给予其整改机会，并作出遵守招标文件规定、完全履行合同、绝不违法转包、非法分包、绝不因发生劳务纠纷而停工的承诺。 （三）2016年4月12日，海工园投资公司与奥华公司双方就涉案工程又签订《建设工程施工合同》一份（编号ＱＨＧＹ-2016-001）并在建设行政主管机关备案。2016年4月26日双方又签订《补充协议》（编号×××07），确定2015年8月8日双方签订的《施工补充合同》为双方就涉案工程合作实际执行的合同，系双方结算工程款及争议或纠纷解决的唯一合同依据。备案合同仅作为办理建设工程施工合同备案及施工许可证手续使用，对双方不具有任何约束力，在任何时候、任何情况下，任何一方不得以该备案合同为依据向另一方主张任何权利。 （四）2016年4月13日，陈中东与奥华公司签订《挂靠施工协议书》，约定陈中东以奥华公司名义承揽青岛鹿港·海洋公社A区工程，具体由奥华公司承揽施工，陈中东独立施工，独立建账，自负盈亏。在建设单位拨付工程款时奥华公司将收到的工程款全额直接支付给陈中东，如果建设单位用支票支付，奥华公司直接背书陈中东。陈中东作为实际施工人，负责工程全部事宜，严格履行奥华公司和建设单位签订的建设工程施工合同。本工程为奥华公司在青岛施工的第一个项目，奥华公司给予大力支持，不收取陈中东的挂靠费用，陈中东为奥华公司创造工程施工业绩。陈中东再次挂靠奥华公司施工时，必须缴纳挂靠费用，具体费率另行协商。陈中东在实际施工过程中，应接受建设单位及主管部门的监督管理，陈中东在向建设单位发送工作联系单等资料时，奥华公司应配合签章。 （五）陈中东施工的工程于2017年6月28日经主体结构验收合格，海工园投资公司、奥华公司及设计单位、监理单位在验收记录上签字盖章确认，陈中东本人未在该验收记录上签字。 （六）海工园投资公司与奥华公司之间就涉案工程产生的诉讼正在另案进行中。 该案本院确认各方有争议的事实： 1、关于陈中东与奥华公司在涉案工程中的关系。陈中东与奥华公司主张其二者之间系挂靠关系且海工园投资公司对此知情；海工园投资公司则主张陈中东与奥华公司之间系转包关系，但其之前对陈中东系实际施工人并不知情。 2、关于结算依据。陈中东、奥华公司主张涉案工程应按照奥华公司与海工园投资公司于2016年4月12日签订的《建设工程施工合同书》结算。海工园投资公司则主张，该合同并非实际履行的合同，未通过招标投标程序签订，仅作为办理施工手续备案使用，其与奥华公司实际履行的是2015年8月8日根据中标结果签订的《青岛鹿港·海洋公社项目建设工程施工合同补充合同》，其与陈中东之间不存在施工合同关系和工程款结算关系。 3、关于结算值。2017年8月，陈中东对施工的工程做出预算书，载明截止2017年8月10日，其所施工的青岛鹿港·海洋公社A区1#、2#、3#楼工程量造价45354905.12元。其将该预算书提交给奥华公司，奥华公司审查后予以盖章确认。陈中东及奥华公司均称将该预算书于2017年9月份提交给了海工园投资公司，海工园投资公司称于2017年9月28日收到奥华公司提报的该预算书后，于次日即向奥华公司发送工作联系单，明确指出该预算报告并未按照双方2015年8月8日签订的施工补充合同编制，不认可该预算报告，并且要求奥华公司按照施工补充合同进行如实编制和提报。 4、关于已付工程款。海工园投资公司主张，其已向奥华公司支付工程款超过人民币15949364.57元。奥华公司则主张，海工园投资公司实际支付给奥华公司总计15530000元，而非15949364.57元，对于相差的419364.57元不认可。奥华公司付给陈中东款项共计16465102.55元。陈中东则称其实际收到奥华公司工程款是15440733.01元，其他款项与本案不是一个法律关系。 该案本院认为，根据双方的诉辩主张，该案争议问题有六个：一、陈中东与奥华公司之间就涉案工程是挂靠关系，还是转包关系；二、陈中东的工程款及利息的支付义务主体应如何确定；三、陈中东的工程款及利息应如何确定；四、陈中东要求返还保证金50万元及利息的诉求应否得到支持；五、陈中东要求赔偿损失的诉求应否得到支持；六、陈中东要求就涉案工程享有工程价款优先受偿权的诉求应否得到支持。 关于第一个焦点问题。陈中东于2016年4月13日与奥华公司签订《挂靠施工协议》，海工园投资公司否认对该挂靠协议知情，且主张奥华公司与陈中东之间并非挂靠关系而是非法转包关系。因挂靠与转包外观上存在诸多相同之处但实质内涵不一，挂靠与非法转包模式下实际施工人追索工程款路径亦不同，故有必要对此加以区分认定。《建设工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第八条规定“存在下列情形之一的，应当认定为转包，但有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的除外：（一）承包单位将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；（二）承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转包给其他单位或个人施工……（六）承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；……（九）施工合同主体之间没有工程款收付关系，或者承包单位收到款项后又将款项拨付给其他单位和个人，又不能进行合理解释并提供材料证明的”。第九条规定“本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、设立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动”。据此，实际施工人介入工程项目的阶段，实际施工人对外履约的名义，转包人与被挂靠人是否实际参与工程建设，是区别转包与挂靠的重要因素。转包，通常系转包人自己投入成本以自己名义承揽工程，之后再将工程转包，实际施工人接受转包后通常以自己名义对外履约，转包人通常也在一定程度上参与项目的建设与管理；而挂靠行为通常起始于参与投标、订立合同之前，挂靠人为获取项目，自己投入签约成本以被挂靠人的名义与发包人签订建设工程施工合同，并借用被挂靠人名义对外履约，被挂靠人通常仅出借资质而不参与项目的建设与管理。据此分析：首先，本案中，涉案项目招投标行为发生在2015年，奥华公司自己参与招投标，且于2015年8月8日根据中标结果与海工园投资公司签订《青岛鹿港·海洋公社项目建设工程施工合同补充合同》，承揽下涉案工程。加盖有奥华公司印章的《施工周报》显示，早在2015年10月30日，即陈中东进场施工之前，涉案工程即已开始施工。2016年3月11日奥华公司向海工园投资公司出具的《承诺书》中亦载明，奥华公司自认中标涉案工程并与海工园投资公司签订《施工补充合同》后，将涉案工程整体非法转包给其他单位施工（非陈中东），涉案工程已开始施工，奥华公司在一定程度上参与项目的建设与管理。其次，陈中东据以主张权利的《建设工程施工合同书》签订于2016年4月12日，此时工程早已实际开工，该合同签字、盖章双方系奥华公司与海工园投资公司，陈中东并未在该合同上签字，亦未提交充分有效证据证明其参与了该施工合同的签订，其与奥华公司签订《挂靠施工协议》的时间为2016年4月13日，系在该施工合同签订之后。再次，陈中东提交的《鹿港·海洋公社项目A区1、2、3号楼工程农民工工资支付协议》显示,该协议系三方协议，甲方为海工园投资公司，乙方为奥华公司，丙方为陈中东，且在陈中东处注明为“乙方分包方”。说明在施工合同履行中，陈中东并非以奥华公司的名义与发包人海工园投资公司进行交易、履约，而是以自己名义履约。最后，陈中东与海工园投资公司之间无直接的工程款收付关系，而是海工园投资公司将工程款支付给奥华公司，奥华公司再向其支付工程款。且陈中东支付相关保证金的对象系奥华公司，而非以奥华公司的名义向海工园投资公司支付。奥华公司除提供收款账户外，还自认有为陈中东代付相关款项的行为，在一定程度上参与对涉案项目的建设与管理。综上，陈中东虽然与奥华公司签订的是挂靠协议，但其实际并非以奥华公司的名义与海工园投资公司签订施工合同承揽涉案工程，而是在奥华公司自己承揽下涉案工程、工程早已开工后才介入，且以自己名义履约，奥华公司也并非单纯出借资质，而是在一定程度上参与项目的建设与管理。故，陈中东与奥华公司之间名为挂靠关系，实为转包关系。 关于第二个焦点问题。挂靠系借名行为，挂靠施工模式下在挂靠人、被挂靠人、发包人之间产生两个合同关系，一是挂靠人与被挂靠人之间的挂靠合同关系，二是被挂靠人与发包人之间的施工合同关系。挂靠人原则上只能按照合同相对性向被挂靠人主张权利，只有在其提交充分有效证据证明发包人对挂靠知情或系发包人自身追求挂靠结果的发生时，才视为挂靠人与发包人之间直接建立施工合同关系，挂靠人方能直接向发包人追索工程款。本案中，首先，即使陈中东主张其与奥华公司之间系挂靠关系的主张成立，但因其未提交充分有效证据证实海工园投资公司对此知情或系海工园投资公司让其挂靠奥华公司签约、施工，故其以挂靠为由主张海工园投资公司向其支付工程款，于法无据。其次，结合对第一个焦点问题的分析，陈中东与奥华公司之间系名为挂靠、实为转包的关系，据此，对陈中东的工程款支付责任主体作如下判析：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。本案中，海工园投资公司为发包人，奥华公司为转包人，陈中东为实际施工人，按照合同相对性，奥华公司负有向陈中东支付全部工程款的义务，海工园投资公司只在欠付奥华公司工程款范围内对陈中东承担责任，该责任性质并非陈中东主张的连带责任，而系补充支付责任。故，陈中东要求奥华公司向其支付工程款，于法有据，本院予以支持，对陈中东要求海工园投资公司对奥华公司的付款承担连带责任的诉求，不予支持。因奥华公司与海工园投资公司之间并未完成结算，且二者关于涉案工程的诉讼正在另案进行中，对海工园投资公司可能所负的补充支付责任，暂不具备判定条件，待海工园投资公司与奥华公司二者之间的工程价款结算权利义务明确后，陈中东可另案主张。 关于第三个焦点问题。结合对第一、二个焦点问题的分析，本案中，承担向陈中东支付工程款的义务方系奥华公司。虽然，双方在“挂靠协议”中约定，海工园投资公司向奥华公司付款后，奥华公司再向陈中东支付，但鉴于奥华公司系陈中东的直接合同相对方，负有向陈中东支付全部工程款的义务，此条件的设置，在奥华公司与海工园投资公司发生纠纷导致工程款迟付的情况下，使实际施工人陈中东的权利的实现长期处于不确定的或然状态，故此协议应视为名为附支付条件的协议、实为附支付期限的协议。我国《合同法》第六十二条规定“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定……（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间”。故本案中，陈中东现要求奥华公司支付工程款，应予以支持。关于陈中东已完工工程造价。本案中，各方对工程结算的依据存在争议，陈中东和奥华公司认为，应按照2016年4月12日海工园投资公司与奥华公司签订的《建设工程施工合同》为依据进行结算。海工园投资公司则主张应按2015年8月8日，奥华公司根据中标结果与海工园投资公司签订的《青岛鹿港·海洋公社项目建设工程施工合同补充合同》为依据进行结算。对此，本院认为，结算依据应按结算对象确定。结合对前述第一、二个焦点问题的分析，在海工园投资公司发包、奥华公司总承包并转包给陈中东施工的模式下，本案三方当事人存在两个合同关系、两个结算关系，结算应在各自的合同相对方之间进行，即海工园投资公司与奥华公司进行结算，奥华公司与陈中东进行结算。2016年4月26日签订的，内容为确定2015年8月8日《施工补充合同》为双方实际履行合同的《补充协议》的签订方，系奥华公司与海工园投资公司，无证据证明陈中东知情且自愿接受该《补充协议》的约束，故不应作为陈中东与奥华公司之间结算的参考，陈中东与奥华公司之间的结算应单独予以确认。在此基础上，鉴于陈中东作出的造价为45354905.12元的结算值，奥华公司审查后予以盖章确认，视为其对该结算值的认可。关于奥华公司已付工程款。1、陈中东与奥华公司无争议的付款为1398万元（承兑汇票1000万元+150万元+248万元）；2、关于奥华公司主张的2018年2月22日付款100万元，其自己提交的银行进账单显示实际支付给陈中东967233.01元，故应按967233.01元计算；3、关于奥华公司主张的代付土石方工程款14.7万元、代付活动板房款29万元，无证据证实与陈中东施工的本案工程有关，且陈中东不予认可，本院本案中不予确认；4、关于奥华公司主张为陈中东代交代付的工程税金、材料款及扣分等计804602.55元，无证据证实实际发生且陈中东不认可，本院本案中不予确认；5、关于奥华公司主张的2017年12月11日和2018年2月14日发生的借款30万元，未提交证据实际发生且与本案的工程款结算关系有关，本院本案中不予确认；6、关于奥华公司主张的2018年3月18日向陈中东出借的49.35万元借款，陈中东予以认可，且陈中东自认该款实际是奥华公司于2018年3月7日为其代付的人工费，与本案工程款结算关系系同一法律关系，本院予以确认；7、关于奥华公司主张的保证金。奥华公司自认陈中东向其交纳保证金355万元，并返还230万元，陈中东予以认可，因陈中东就保证金问题提出单独的诉讼请求，本院将单独作出分析认定。综上，应认定奥华公司实际向陈中东支付工程款为1544.073301万元（1398万元+96.723301万元+49.35万元）。奥华公司主张的其他款项，若能证明实际发生且与陈中东有关，可另案主张。综上，奥华公司尚应向陈中东支付的工程款数额为29914172.11元（45354905.12元-15440733.01元）。关于工程款利息，结合对本焦点问题第一部分的分析，本院酌情认定利息起算点为陈中东起诉主张之日，即自2018年1月18日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率，计算至奥华公司实际付清之日。 关于第四个焦点问题。关于奥华公司自认共收取陈中东保证金共计355万元，返还230万元，陈中东予以认可。但陈中东主张，该355万元保证金中包括工程保证金305万元和投标保证金50万元，奥华公司返还的230万元保证金系工程保证金。鉴于奥华公司自己提交的银行进账单显示返还的230万元用途及备注为“退陈中东工程保证金”，且奥华公司向陈中东出具的50万元收据标注为“投标保证金”，本院对陈中东的主张予以采信。奥华公司无证据证实有不返还陈中东该50万元投标保证金的合理依据，本院对陈中东要求奥华公司返还该50万元的诉求予以支持。关于该投标保证金的利息，因陈中东未提交计算该投标保证金利息的合理依据，本院对其要求奥华公司支付该利息的诉求不予支持。 关于第五个焦点问题。陈中东主张承兑汇票的贴现损失，因奥华公司以承兑汇票的方式向陈中东支付工程款，陈中东予以接受，接受时并未提出异议，视为以自己的行为认可该支付方式及数额，其现再主张贴现利息损失，本院不予支持。至于其主张的窝工损失，结合前述分析，其与海工园投资公司之间并不存在直接的施工合同关系和直接的工程款支付关系，其主张海工园投资公司怠于履行合同付款义务致其窝工损失并要求赔偿，于法无据，且其未提交充分有效证据证实损失的实际数额，本院对其以此为由主张窝工损失的诉求不予支持。 关于第六个焦点问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条的规定，享有工程价款优先受偿权的主体，系与发包人有直接施工合同关系的当事人。本案中，涉案工程发包人系海工园投资公司，结合前述分析，陈中东与海工园投资公司之间并不存在直接的施工合同关系，其要求对涉案工程享有工程价款优先受偿权，于法无据，本院不予支持。 综上所述，陈中东的诉讼请求部分成立，应部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，判决：一、奥华公司于判决生效之日起十日内支付陈中东工程款29914172.11元；二、奥华公司于判决生效之日起十日内陈中东支付工程款利息，自2018年1月18日起，以29914172.11元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率，计算至实际付清之日；三、奥华公司于判决生效之日起十日内返还陈中东保证金500000元；四、驳回陈中东的其他诉讼请求。 二、本案审理过程中另查明： 奥华公司向本院提交证据一《工程项目内部承包合同》，甲方为奥华公司，甲方落款时间为2016年3月24日；乙方为陈中东，乙方落款时间为2015年12月29日。主要内容为： 为加强鹿港海洋公社A区1号2号3号楼、鹿港海洋公社B区4号5号6号楼、市民之家项目施工管理，全面履行奥华公司与业主签订的施工合同及补充协议（以下简称施工合同），为确保甲乙双方利益不受损害，根据国家法律法规、公司相关管理制度和本工程实际情况，经甲、乙双方协商，就项目承包事宜达成如下合同条款，共同遵守。 （一）甲方同意将鹿港.海洋公社.市民之家项目（合同造价约9000万元）承包给乙方施工管理，工程范围及承包内容详见公司与（业主）青岛鹿港房地产开发有限公司签订的施工合同。...2、承包管理模式。本工程由乙方按施工合同自行组织施工，全面履行《施工合同》，并承担一切经济与法律责任。4、税费上缴。乙方按照国家法律、政策和工程项目所在的政府管理部门的有关规定缴纳各种税费。工程项目所在地与公司注册地税收管理不一致的，以实际缴纳的为准。6项目承包指标。按公司与业主签订的施工合同规定的施工工期，包括奖励与罚款。 （二）、…2、乙方的权利与义务。（1）乙方必须对工程业主负责，严格履行公司与业主签订的施工合同中的各项义务、承诺和责任。（3）负责工程项目对外关系协调，处理工程项目出现的质量、安全、诉讼、仲裁、纠纷等问题。并承担全部相关费用及由此产生的违约责任或损害赔偿责任。 （三）、违约责任。..2、如乙方在项目实施阶段未全面履行工程施工合同，未按照业主或监理的要求进行施工，或工程质量达不到要求，由乙方进行返工并承担违约责任，由此产生的所有费用由乙方承担。..5、在项目运作、施工、保修期间，凡被处一般行为记录告知或严重不良行为记录告知尚未处不良记录的，乙方向公司支付10000元违约金；凡被建设行政主管部门及其委托的执法监督管理机构认定或记录一般不良行为并公示扣分或暂扣安全许可证30天以内的，乙方应无条件地按处发部门和公司及甲方的要求将项目整改达标，并按10万元／次向公司支付违约金；凡被建设行政主管部门及其委托的执法监督管理机构认定或记录严重不良行为并公示的，乙方应无条件第按处罚部门和公司及甲方要求整改达标，并接受20万元／次向甲方支付违约金。相应处罚在公司或甲方职能部门发出处罚通知后罚款由公司财务资产部负责收取。…7、本合同的履行过程中，乙方如发生下列行为之一：……⑤乙方无能力继续履行本合同的，⑥给奥华公司造成严重损失的其他行为；甲方可以根据问题发生的影响大小，按照乙方已完工程量的60%-90%进行结算，乙方对此无异议。8、乙方在施工过程中，乙方在质量、安全、文明施工、劳务管理等方面发生的事件给甲方造成恶劣社会影响的，乙方给甲方相应赔偿，具体如下：（1）因工地管理原因造成建设主管部门扣分的：每扣企业考核壹分，乙方赔偿甲方2万元人民币；超过四十分的，每分乙方赔偿甲方5万元人民币；每扣项目经理壹分，乙方赔偿甲方5000元人民币，超过四十分的，赔偿甲方20万元人民币。（2）给公司声誉造成恶劣影响的：影响到城阳区一级层面的，每次罚20万元人民币；影响到青岛市××级层面的，每次罚50万元，影响到省级及以上层面的每次至少罚100万元。 双方2016年3月24日签订《项目内部承包合同补充协议》载明：本协议中的所有术语，除非另有说明，否则其定义与双方2015年12月29日签订的鹿港.海洋公社、市民之家项目《工程项目内部承包合同》中的定义相同。 双方在签于2017年1月11日的《项目内部承包合同补充协议（二）》载明：本协议中的所有术语，除非另有说明，否则其定义与双方2015年12月29日签订的鹿港.海洋公社、市民之家项目《工程项目内部承包合同》中的定义相同。…二、公司派驻鹿港海洋公社、市民之家工程的管理人员费用由乙方承担，乙方负责考勤或确认考勤（考勤始算时间从施工现场景阳劳务时间处理完毕后计算），驻场管理人员每月驻场不得低于25天…项目经理按照每人每月10000元计取，一般管理人员按照每人每月7000元计取，派驻人员须由双方协商一致。 陈中东庭审提交的与奥华公司签订的《工程项目内部承包合同》，第一段将工程项目表述为“鹿港.海洋公社、市民之家”，其余部分与奥华公司提交的证据一《工程项目内部承包合同》一致。 本院认为，奥华公司与陈中东各自提交的《工程项目内部承包合同》第一段中关于工程项目的表述上，文字有差异，但内容并不矛盾，且合同其他内容完全一致。因此双方各自提交的该份合同的真实性本院予以认定。该合同包含涉案鹿港海洋公社A区1号2号3号楼工程，因此涉案工程应受《工程项目内部承包合同》及《补充协议》、《补充协议二》、《挂靠施工协议》的约束。但由于已生效的本院（2018）鲁02民初87号民事判决，认定陈中东与奥华公司之间就涉案工程名为挂靠，实为转包，本案予以采纳。故双方之间的施工合同无效，奥华公司的诉讼请求应当按照无效合同的相关规定予以处理。 关于奥华公司第一项诉讼请求，即请求陈中东返还18141962.05元工程款。奥华公司依据的是《工程项目内部承包合同》第三条违约责任7项，按生效的本院（2018）鲁02民初87号判决认定的涉案工程量45354905.12元的60%计算工程款。理由是陈中东私自停工、擅自退场构成根本违约，给奥华公司造成重大损失。本院认为，本院（2018）鲁02民初87号民事判决已经生效，并认定涉案工程量为45354905.12元。故涉案工程量属于该案的审理范围，不属于本案的审理范围。本案奥华公司认为应按60%计算工程款，请求判令陈中东返还40%工程款（即18141962.05元），理由不成立，本院不予支持。另外，奥华公司在本院（2018）鲁02民初87号案中答辩称“停工是因为发包方未按时支付工程款所致，实际施工人（指陈中东）行使不安抗辩权利的结果。我方对停工没有过错”。本案奥华公司又称陈中东私自停工擅自退场，与其在本院（2018）鲁02民初87号案中答辩所述相矛盾，本院不予采纳。因此，奥华公司请求陈中东返还工程款18141962.05元，无事实依据，本院亦不予支持。 二、关于奥华公司第二项诉讼请求，即请求判令陈中东返还奥华公司垫付的993500元分包工程款（六笔）。为此奥华公司提交证据九包括：1、2017男12月11日陈中东出具的20万元收据及银行转款明细给一份。收据载明“奥华公司鹿港海洋公社A区工程借款”；2、2018年2月14日陈中东出具的30万元收据一份。载明“奥华公司鹿港海洋公社A区工程借款”；3、陈中东签字的2016年5月11日项目付款申请表、银行转款单据及案外人王爱春2016年5月19日出具的5万元收款收据。银行转款单据载明付款人为奥华公司，收款人为青岛城栋钢结构有限公司。4、陈中东签字的2016年3月2日项目付款申请表、银行转款单据及案外人张鑫迪2016年3月2日出具的5万元收款收据。银行转款单据载明付款人为奥华公司，收款人为青岛城栋钢结构有限公司；5、经手人陈中东签字的王爱春收到奥华公司19万元的收款收据及银行转款单各一份。银行转款单据载明付款人为奥华公司，收款人为青岛城栋钢结构有限公司；6、青岛镇鑫土石方工程有限公司出具的收据及青岛银行转账支票存根各一份。其中转账支票存根载明“附加信息：鹿港海洋公社项目工程款青岛镇鑫土石方工程；出票日期为2016年2月25日；收款人为焦欢欢；金额为147000元。” 本院认为，奥华公司主张的上述款项中，第1笔涉案工程借款20万元和第2笔涉案工程借款30万元，有陈中东出具的收据及银行转款明细为证，应当认定为陈中东向奥华公司的借款。陈中东认为该两笔款借款实际是奥华公司向陈中东支付的保证金，在本院（2018）鲁02民初87号案中已经扣除，且在该案判决书第17页最后一行及第18页第一、二行中有表述，不应予以确认。经查该判决书的该部分系陈中东的质证意见“…其主张于2016年9月26日、2016年7月11日、2017年7月19日分别向我返还工程保证金180万元、30万元、20万元。”本院认为，该质证意见是陈中东在该案中的单方表述，不是法院认定的事实，不具证明力，且奥华公司提交的收据或银行转款单据载明的时间及款项用途，均与陈中东在该案中的陈述不一致。故陈中东不能证明该两笔借款（20万元+30万元）是奥华公司向其支付的保证金，也不能证明已经扣除，陈中东应当向奥华公司返。奥华公司主张的上述款项中第3笔5万元、第4笔5万元、第5笔19万元，陈中东认可系代付活动板房款，同意支付给原告，故陈中东应向奥华公司支付该三笔款。奥华公司主张的上述款项中第6笔14.7万元工程款，奥华公司提交的银行转账支票存根及收据，是奥华公司单方证据，且无陈中东签字确认。因此，奥华公司要求陈中东支付该笔工程款，证据不足，本院不予支持。 因此，奥华公司的该项诉讼请求部分成立，陈中东应向奥华公司返还借款50万元（20万元+30万元）、活动板房款共计29万元（即：5万元+5万元+19万元）。 三、关于奥华公司第三项诉讼请求，即请求判令陈中东承担混凝土材料款和塔吊租金974364.43元。奥华公司依据的证据是：1、山东省青岛市城阳区人民法院（2019）鲁0214民初5221号民事判决。该案系青岛磊鑫混凝土有限公司起诉奥华公司，请求判令奥华公司支付混凝土货款。该案判决奥华公司给付青岛磊鑫混凝土有限公司货款726065元、逾期付款损失13730.93元及相应利息。经查询电子档案，本院二审作出（2019）鲁02民终10040号民事判决，维持了该案一审判决，判决生效；2、山东省青岛市市北区人民法院（2019）鲁0203民初5182号民事判决。该案系青岛虹海建设设备有限公司起诉奥华公司和陈中东，请求判令奥华公司、陈中东支付租赁费及利息。该案判决奥华公司支付青岛虹海建设设备有限公司租赁费145000元及利息。经查询电子档案，本院作出了（2020）鲁02民终471号民事判决，维持了该案一审判决，判决生效。该案二审查明“奥华公司与陈中东就涉案项目并未结算完毕，青岛市中级人民法院（2018）鲁02民初87号民事判决确定的由奥华公司支付给陈中东工程款中包含本案所涉及的租赁费，陈中东同意奥华公司在承担对陈中东的付款义务后，从判决确定的应付工程款中予以扣除”；3、山东省青岛市即墨区人民法院（2019）鲁0282民初9858号民事调解书。该案系青岛福瑞程机械有限公司起诉奥华公司，调解结案，已经生效。调解内容为：奥华公司于2019年11月30日支付青岛福瑞程机械有限公司租赁费69450元、利息损失5550元及诉讼费838元。 本院认为，奥华公司提交的证据一及陈中东提交的证据四《工程项目内部承包合同》第一条2约定“本工程由乙方按施工合同自行组织施工全面履行《施工合同》（指奥华公司与业主签订的施工合同），并承担一切经济损失。”在本院2018）鲁02民初87号案中，陈中东主张涉案鹿港海洋公社A区1号、2号、3号楼工程造价为45354905.12元，本院在该案中予以认定。该案同时认定双方之间就涉案工程系转包关系。本案庭审时，双方确认涉案工程施工范围与奥华公司和发包方签订的施工合同施工范围一致。因此，本院认定奥华公司提交的上述三份生效法律文书确定的欠款，包含在本院（2018）鲁02民初87号民事判决认定的涉案工程量45354905.12元中，均应由陈中东承担，应由陈中东向奥华公司支付货款726065元、租赁费145000元及租赁费69450元，共计940515元。因涉案工程奥华公司存在逾期向陈中东支付工程款的情形，且双方之间的施工合同无效，上述三份生效法律文书认定的逾期付款损失、利息损失、诉讼费等不应由陈中东负担。 四、关于奥华公司的第四项诉讼请求，即请求判令陈中东赔偿奥华公司损失12760000元。奥华公司该项诉讼请求依据的是其提交的证据八（2019）鲁0214民初5623号案的传票及业主青岛海工园投资有限公司的民事起诉状。由于奥华公司承认该案尚在审理期间，未作出生效的法律文书，故奥华公司的该项诉讼请求条件不成熟，证据不足，本院不予支持。待条件成熟，证据充分后另行主张。 五、关于奥华公司的第五项诉讼请求，即请求判令陈中东承担税费382362.53元。奥华公司该项诉讼请求依据的是其提交的证据十，陈中东不予认可。陈中东认为其已超付税费，并向本院提交了证据四奥华公司于2017年1月19日出具的涉案工程税金493689.31元收据一张予以证明。奥华公司对该收据的真实性没有异议，但认为该收据税金系增值税、和附加税，奥华公司本案主张的382362.53元税费是企业所得税、营业税、附加税和印花税。本院认为，首先《工程项目内部承包合同》第一条4项并未对企业所得税、营业税、附加税和印花税作出明确约定。其次奥华公司没有证据证明陈中东向其支付的493689.31元税金不包含企业所得税等。故奥华公司请求陈中东支付382362.53元税费的证据不足，本院不予支持。 六、关于奥华公司的第六项诉讼请求，即请求判令陈中东承担奥华公司管理人员工资195899.36元。奥华公司该项诉讼请求依据的证据是其提交的十一考勤表，陈中东不予认可。双方方签订的《项目内部承包合同补充协议（二）》约定，奥华公司派驻涉案工程工地的管理人员由乙方（陈中东）负责考勤或确认考勤，派驻人员须由双方协商一致，具体人数每次检查完成后双方当场确认。而奥华公司提交的证据十一考勤表是其管理人员自制的自我考勤表，没有陈中东或其工作人员签字确认。因此，奥华公司的该项诉讼请求证据不足，本院不予支持。 七、关于奥华公司的第七项诉讼请求，即判令陈中东支付因不良行为并公示扣分导致的违约金740000元。奥华公司该项诉讼请求依据的是其提交的证据三、证据十三，陈中东对证据三的真实性、合法性、关联性均有异议，对证据十三的真实性无异议，对关联性和证明事项有异议。本院认为，奥华公司的该项诉讼请求不应得到支持，理由是：首先，双方之间的施工合同无效，奥华公司请求陈中东支付违约金没有法律依据。其次，奥华公司作为建设工程施工企业，将涉案工程违法转包，本身存在严重过错。奥华公司自称派驻管理人员到工地进行管理，且无证据证明陈中东在施工过程中存在不良行为。 最后，陈中东反诉请求奥华公司支付鹿港城市之家的工程款，因该反诉涉及的工程与本诉非同一工程，因此不符合反诉立案审理的条件，本院不予立案审理。陈中东向本院交纳的反诉费予以退回。 综上所述，奥华公司的诉讼请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，判决如下： 一、被告陈中东向原告山东奥华建筑安装工程有限公司支付借款500000元、活动板房款290000元以及货款、租赁费940515元，共计1730515元，于本判决生效后十日内付清； 二、驳回原告山东奥华建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费212740元，由原告山东奥华建筑安装工程有限公司负担负担202103元，由被告陈中东负担10637元。被告陈中东交纳的反诉案件受理费9605元予以退回。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。 审 判 长  徐 明 审 判 员  李晓波 审 判 员  王昌民 二〇二〇年十一月五日 法官助理  厉永军 书 记 员  王 繁 书 记 员  马博阳