云南省楚雄市人民法院民 事 判 决 书（2020）云2301民初2771号原告：汤其国，男，1964年8月14日生，汉族，住四川省岳池县。委托诉讼代理人：张军，四川洪州律师事务所律师（特别授权）。委托诉讼代理人：董继文，四川洪州律师事务所律师（特别授权）。被告：楚雄东泰房地产开发有限公司，住所地：云南省楚雄高新区东盛东路金色佳苑小区Al幢S104二楼，统一社会信用代码：61532301787360244M。法定代表人：刘兴忠，职务：执行董事。委托诉讼代理人：周瑞忠，云南滇中律师事务所律师（特别授权）。被告：刘兴忠，男，1962年6月29日生，汉族，住四川省岳池县。被告：张海洋，男，1984年9月23日生，汉族，住四川省成都市青羊区。二被告共同委托诉讼代理人：杨洋，云南滇中律师事务所律师（特别授权）。原告汤其国与被告楚雄东泰房地产开发有限公司（以下简称东泰公司）、刘兴忠、张海洋合伙协议纠纷一案，本院于2020年6月8日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告汤其国的委托诉讼代理人张军、董继文，被告东泰公司的委托诉讼代理人周瑞忠，被告刘兴忠、张海洋的共同委托诉讼代理人杨洋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告汤其国向本院提出诉讼请求：1.判令三被告连带退还原告投资款1900000元；2.判令三被告连带支付原告违约金1380000元（违约金以6900000元为基数，按20％计算，即6900000元×20%）；3.本案诉讼费由三被告负担。事实与理由：2017年6月20日，原告与三被告签订了一份协议，该协议第二部分第三条约定：“戊方汤其国自愿退出‘金色佳苑’项目的投资款本金人民币6900000元。”该条第二款同时约定：“甲方于2018年2月10日前支付戊方人民币2100000元，甲方于2018年4月30日前支付戊方人民币2100000元。剩余款项2700000元，于2018年7月20日支付完毕，期间不计算资金占用费。”第二部分第五条约定：“乙方刘兴忠及东泰公司的股东对甲方上述付款义务承担连带清偿责任”。该协议第三部分关于违约责任第二条约定：“如甲方、乙方不按约定时间支付，则由甲方赔偿丁方、戊方总欠款20%的违约金”。该协议签订后，甲方、乙方并未按协议约定在2018年7月20日前全部退还原告款项，仅支付了1340000元，在原告多次催促下，被告东泰公司与被告刘兴忠才于2019年9月4日与原告签订补充协议，并用房屋抵偿了1576597元的投资款，经过抵扣后，三被告仍下欠原告3983403元投资款未退还，约定在2020年2月29日前退还完毕，但三被告仍未履约。至目前为止，三被告仍欠原告投资款1900000元。原告认为，债务应当清偿。三被告除应清偿债务外，还应承担违约责任。为维护原告的合法权益，特向法院起诉，请依法判决。被告东泰公司辩称，我方认可还有1900000元投资未退还原告，我方想办法尽快予以退还。但原告诉请的违约金过高，且缺乏事实依据。被告刘兴忠、张海洋共同辩称，在本案中张海洋的担保责任已经过了保证期限，且东泰公司已经与原告签订了新的协议。该协议明确了还款主体是东泰公司，因此刘兴忠与张海洋在本案中不应当承担还款责任。原告汤其国为证明其诉讼请求及其所依据的事实和理由，向本院提交了以下证据：1.原告身份证；2.被告东泰公司企业信息；3.被告刘兴忠户籍信息；4.张海洋户籍信息；5.协议；6.协议原件；7.东泰公司支付款项明细表、原告银行流水。被告东泰公司针对其辩解，向本院提交了交通银行9份回单。被告刘兴忠、张海洋针对其辩解未向本院提交证据。经审查，本院认为，原告汤其国提交的证据1-4证实了原、被告身份信息及主体资格，本院予以采信；证据5证实了因“金色佳苑”项目，原告向被告东泰公司投资人民币6900000元，2017年6月20日原告方退出该项目，并由被告东泰公司退还原告6900000元的事实，本院予以采信；证据6证实了原告与被告东泰公司于2019年9月4日达成了以房抵债的协议，东泰公司用其名下的4套房产共计作价1576597元抵扣其应支付给原告的款项，并对剩余款项约定了还款期限，本院予以采信；证据7证实了被告东泰公司共计向原告支付3423403元，加上以房抵债的1576597元，合计5000000元，最后一次付款为2019年12月26日的600000元，本院予以采信。被告东泰公司提交的证据证实了2018年2月14日至2019年12月26日期间东泰公司陆续以转账方式支付原告3423403元的事实，本院予以采信。根据庭审调查和经过审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年6月20日，原告汤其国（戊方）与被告东泰公司（甲方）、被告刘兴忠（乙方）、案外人孙北平（丙方）、案外人李晓波（丁方），就东泰公司的“金色佳苑”项目的合作、借款、代偿等事由签订协议，其中协议第二部分处理方案中第三条约定：“戊方汤其国自愿退出‘金色佳苑’项目的投资款本金人民币6900000元。”该条第二款同时约定：“甲方于2018年2月10日前支付戊方人民币2100000元，甲方于2018年4月30日前支付戊方人民币2100000元。剩余款项2700000元，于2018年7月20日支付完毕，期间不计算资金占用费。”第五条约定：“乙方刘兴忠及东泰公司的股东对甲方上述付款义务承担连带清偿责任”。该协议第三部分关于违约责任第二条约定：“如甲方、乙方不按约定时间支付，则由甲方赔偿丁方、戊方总欠款20%的违约金”。协议签订后，被告东泰公司支付了1340000元,其余款项未按协议约定在2018年7月20日前付清。2019年9月4日，被告东泰公司为甲方与原告汤其国为乙方签订补充协议，主要内容如下：依据2017年6月20日签订的协议约定东泰公司应退还汤其国6900000元。截至2019年9月4日，甲方共累计退还乙方投资款1340000元。现剩余5560000元。根据双方平等自愿原则，乙方愿意以甲方商品房作为投资款的抵扣，抵扣总金额1576597元，经过抵扣后，甲方需退还乙方投资款3983403元。按以下方式支付：2019年9月30日前退还883403元；2019年10月31日前退还600000元；2019年11月30日前退还600000元；2019年12月31日前退还700000元；2020年1月31日前退还600000元；2020年2月29日前退还600000元。被告东泰公司、刘兴忠及原告汤其国分别在协议上盖章签字。至今为止，被告除退还部分款项外，仍有1900000元款项未退还原告汤其国。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反诉对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明,但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，对原告提交的2017年6月20日及2019年9月4日的两份协议，被告东泰公司、刘兴忠均予认可。根据2017年6月20日的协议，各方当事人确定了原告汤其国自愿退出“金色佳园”项目的投资，由被告东泰公司负责退还原告汤其国6900000元投资款，并于2018年7月20日前支付完毕的事实。同时约定了被告刘兴忠及被告张海洋对上述款项的连带清偿责任。2019年9月4日的协议是基于2017年6月20日的协议中涉及6900000元投资款未全部履行后，被告东泰公司及被告刘兴忠与原告汤其国再次针对6900000元投资款中未付部分所作的约定，两份协议相互关联、相互印证，充分证明了被告东泰公司尚欠原告汤其国投资款1900000元未付清的事实。同时，因被告刘兴忠在2019年9月4日的协议上甲方一栏签字认可，故其应对东泰公司应付款项承担连带责任。被告张海洋作为东泰公司的股东，虽然2017年6月20日的协议中约定了应承担的连带责任，但2019年9月4日的协议其未参与确认，原告现要求其承担本案的民事责任，理由不能成立，本院不予支持。关于违约金，因被告东泰公司未按约定期限退还投资款，已构成违约，双方对违约金虽有约定即按欠款总额的20%支付，但结合案件实际，本院酌情调整按未付款1900000元的20%予以支持，共计380000元。综上所述,依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第一百零八条,《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条之规定,判决如下:一、被告楚雄东泰房地产开发有限公司于本判决书生效后三十日内退还原告汤其国投资款1900000元，款交本院；二、被告楚雄东泰房地产开发有限公司于本判决书生效后三十日内支付原告汤其国违约金380000元。款交本院；三、被告刘兴忠对被告楚雄东泰房地产开发有限公司应支付款项承担连带责任；四、驳回原告汤其国的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费33040元，由原告汤其国负担10073元（已交），由被告楚雄东泰房地产开发有限公司负担22967元（未交，于本判决生效之日起三十日内交纳，款交本院。被告刘兴忠对被告楚雄东泰房地产开发有限公司应支付款项承担连带责任）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于楚雄彝族自治州中级人民法院。审 判 长  杜元梅人民陪审员  樊应伟人民陪审员  海 英二〇二〇年十一月十七日书 记 员  白 丽