山西省大同市平城区人民法院民事判决书（2020）晋0213民初4231号原告：赵利军，男，1983年3月13日出生，住大同市平城区。委托诉讼代理人：王广明，山西领瀚律师事务所律师。被告：大同市矿山建设工程总公司第一项目部，住所地：大同市平城区向阳西街7号。负责人：贾连社，职务：总经理。被告：大同市矿山建设工程有限责任公司，住所地：大同市开发区高创服务中心。法定代表人：李毅，职务：总经理。二被告委托诉讼代理人：白小锋，山西云泽律师事务所律师。原告赵利军与被告大同市矿山建设工程总公司第一项目部（以下简称矿建公司第一项目部）、被告大同市矿山建设工程有限责任公司（以下简称矿建公司）劳动争议纠纷一案，本院于2020年9月14日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，原告及其委托诉讼代理人王广明、二被告的委托诉讼代理人白小锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告赵利军向本院提出诉讼请求：1、依法确认被告从2009年2月--2020年5月与原告存在事实劳动关系；2、判令被告依法给付原告休假工资:27650元=6083元/月÷22天×5天/年×(3-1)倍×10年；3、判令原、被告解除劳动关系，被告依法给付原告经济赔偿金：66913元=6083元/月×1个月工资/年×11年。事实和理由：被告矿建公司第一项目部是被告矿建公司的分支机构，所以依法由矿建公司第一项目部对原告应承担的法律责任被告矿建公司亦应承担。原告从2009年2月-2019年末在被告矿建公司第一项目部处从事井下采煤工作。因被告存在诸多损害职工权益的违法行为，2020年4月初，原告依法申请劳动仲裁，要求与被告解除劳动关系。大同市劳动人事争议仲裁院对原被告劳动关系存续期间的认定与事实严重不符。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因计算劳动者工作年限而发生的劳动争议由用人单位负举证责任。《劳动争议调解仲裁法》第六条规定，与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供用人单位不提供的，应当承担不利后果。被告为了规避法定责任故意不提供自己掌握的证明原告实际工龄的相关证据明显错误。根据以上事实和法律规定，原告请求法庭责令被告提交其掌握的证明原告工龄的相关证据，以便于法庭作出公平公正的判决。安排职工带薪休假是企业必须履行的法定义务。根据国务院《职工带薪年休假条例》、人力资源和社会保障部《企业职工带薪年休假实施办法》的相关规定，企业应当根据生产经营需要依法适时统筹安排职工享受年休假待遇。被告拒不落实法律规定的义务明显违法。鉴于双方事实上已经解除劳动关系，被告安排原告补休年休假客观上已无可能。因此，根据《劳动法》第四十四条规定，被告应该依法支付原告相应的休假工资。由于被告对原告存在诸多严重违反劳动法的行为，如:不依法与原告签订书面劳动合同、不依法为原告申办缴纳除工伤保险外的其他社会保险、不安排原告享受带薪年休假、不为原告缴纳住房公积金等严重损害了原告的合法权益。原告依据《劳动合同法》第三十八条、第四十六条之规定，请求人民法院判令解除原告与被告的劳动关系并判令被告依法支付原告相应的经济补偿金。综上所述，原告请求人民法院查明事实依法裁判维护劳动者的合法权益不受侵害。二被告辩称，认可劳动关系起止时间是2013年10月至2020年5月，2013年10月原告到被告矿建公司第一项目部工作。原告起诉休假工资，根据《职工带薪年休假条例》第七条规定，不属于人民法院审理范围。原告向仲裁院提出解除劳动关系的请求，不能产生解除劳动关系的效力，因为劳动争议调解仲裁法规定仲裁委的受案范围不包括解除劳动合同这个请求，只受理合同解除后相关纠纷。故本案答辩人在2020年5月向原告下达上班通知后，原告拒不上班的行为违反了劳动纪律，依据劳动合同法第46条及劳动法25条规定，在此情形下答辩人不需要支付经济补偿金。经审理查明：矿建公司第一项目部系矿建公司下属分公司，该项目部于2005年10月17日成立并领取营业执照。从2013年10月至2020年2月，矿建公司第一项目部为赵利军参保工伤保险。2020年，赵利军向大同市劳动人事争议仲裁院提出仲裁申请，要求确认劳动关系起始时间为2009年2月、支付未签订劳动合同双倍工资、补缴社会保险和公积金、支付休假工资和井下津贴、解除劳动关系、支付经济赔偿金、支付拖欠工资及待岗生活费。2020年5月14日，第一项目部向赵利军发出《员工入职通知书》，要求赵利军在2020年5月20日前到第一项目部（杏煤公司）报到上班，逾期按自动离职处理。赵利军认为已提出仲裁申请，双方劳动关系已解除，没有服从的义务。2020年8月25日，大同市劳动人事争议仲裁院作出同劳人仲案字（2020）第131号仲裁裁决书。赵利军对仲裁裁决不服，在法定期限内提起诉讼。以上事实，有原、被告陈述，原告提供的仲裁裁决书、参保证明、入职通知书在卷佐证，原、被告对证据真实性均无异议，本院予以确认。对双方当事人争议的问题，本院认定事实如下：1、关于原、被告建立劳动关系的起始时间。原告主张2009年2月开始与矿建公司第一项目部建立劳动关系，并向本院申请调取该项目部2009-2020年职工名册及职工工资发放表，被告只提供了2019年1、4、5、9、10月的员工工资核算表，并称因人员流动大，没有正规的管理人员，没有职工名册和其他时间的工资表。被告认为，从原告提供的工伤保险参保缴费证明能够反证从2013年10月起双方建立劳动合同关系。本院认为，参保证明只能证明参保时间，不能作为确认劳动关系成立的有效证据。双方主张的确立劳动关系的时间均无事实依据，因矿建公司第一项目部系用人单位，应掌握有能证实职工入职时间的相关资料如职工名册及职工档案等，其不能提供上述资料，应承担举证不能的法律后果，故本院对原告主张的入职时间予以确认。2、关于休假工资，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起计算……。赵利军如未享受年休假，每年年底即应当知道权利受到侵害，而其2020年才提出该主张，要求支付2019年以前休假工资，已超法定仲裁时效，本院不予支持；要求支付2019年的休假工资有事实和法律依据，本院予以支持。根据工伤保险缴费清单显示的工资数额，原告2019年月平均工资为6083元，按原告工作年限认定其2019年应享受5天带薪年休假，因未享受且未补休，根据《职工带薪年休假条例》第五条第三款“单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬”的规定，被告矿建公司第一项目部除已付工资外，还应按工资2倍支付其年休假期间工资报酬，计算为：6083元÷22天×2×5天=2765元。被告辩称原告月工资为3600元，与其在仲裁院的陈述及工伤保险缴费清单上显示的工资数不一，又不能作出合理解释，本院对其所辩不予采信。3、关于解除劳动合同关系及支付经济赔偿金的问题，《劳动合同法》第三十六条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同；赵利军虽然申请仲裁时要求解除劳动合同，但用人单位矿建公司第一项目部并未同意，劳动者单方解除劳动合同的条件又不具备，申请仲裁并未产生解除合同的效力。矿建公司第一项目部在2020年5月14日通知赵利军2020年5月20日前报到上班，并告知赵利军逾期按自动离职处理，赵利军接到该通知后，未报到上班，因此至2020年5月19日，双方的劳动合同关系已解除，赵利军要求支付经济赔偿金，不符合法律规定的支付经济赔偿金的情形，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第三十八条、第四十六条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条第三款规定，判决如下：一、确认原告赵利军与被告大同市矿山建设工程有限责任公司第一项目部从2009年2月至2020年5月存在劳动合同关系；二、被告大同市矿山建设工程有限责任公司第一项目部于本判决生效后十日内支付原告赵利军年休假工资2765元；三、驳回原告赵利军的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由被告大同市矿山建设工程有限责任公司第一项目部负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山西省大同市中级人民法院。审判员 王雁琴二0二0年十一月二十七日书记员 李明霞