中华人民共和国上海市闵行区人民法院民 事 判 决 书（2020）沪0112民初24335号原告：漯河市雅迪投资有限公司，住所地中华人民共和国河南省漯河市。法定代表人：赵临生，总经理。委托诉讼代理人：刘大伟，上海华勤基信律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭彬彬，上海华勤基信律师事务所律师。被告：徐耀达，男，1954年5月22日出生，汉族，住中华人民共和国浙江省宁波市。被告：XUJAMESYUENONG(徐跃农)，男，1960年10月25日出生，美利坚合众国国籍，护照号码XXXXXXXXX。委托诉讼代理人：吴一凯，上海市东方正义律师事务所律师。第三人：上海量鑫投资管理有限公司，住所地中华人民共和国上海市闵行区元江路**第****。法定代表人：薛嘉鸣。原告漯河市雅迪投资有限公司(以下简称雅迪公司)与被告徐耀达、XUJAMESYUENONG(徐跃农)、第三人上海量鑫投资管理有限公司(以下简称量鑫公司)损害公司利益责任纠纷一案，本院于2020年6月24日立案，依法适用普通程序，组成合议庭，于2020年10月27日公开开庭进行了审理。原告雅迪公司的委托诉讼代理人刘大伟、彭彬彬，被告XUJAMESYUENONG(徐跃农)及其委托诉讼代理人吴一凯到庭参加诉讼。被告徐耀达、第三人量鑫公司经传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。原告雅迪公司向本院提出诉讼请求：1.判令两被告连带赔偿第三人量鑫公司损失人民币(币种下同)2,394,042.38元；2.判令两被告向第三人量鑫公司连带赔偿以2,394,042.38元为基数，自2017年8月14日起至2019年8月19日止，按同期中国人民银行贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际支付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计算的利息；3.本案诉讼费用由两被告承担。事实和理由：原告为第三人的股东，持股比例为10%，被告徐耀达为第三人的名义股东，持股比例为90%，为XUJAMESYUENONG(徐跃农)代持股份，XUJAMESYUENONG(徐跃农)是量鑫公司的实际控制人，担任量鑫公司的执行董事兼经理。XUJAMESYUENONG(徐跃农)与徐耀达相互配合对量鑫公司进行经营管理。2017年8月14日，量鑫公司与案外人山金金控资本管理有限公司(以下简称山金公司)签订《合作协议》，由山金公司申购量鑫公司发行并管理的“星辰之量鑫多策略2号私募证券投资基金”(产品编码：SN2448)。XUJAMESYUENONG(徐跃农)与徐耀达在该《合作协议》中通过量鑫公司违规向投资人山金公司作投资保底承诺，后依该承诺向山金公司支付保底补亏款项2,394,042.38元，原告因股东权益纠纷发现该问题。XUJAMESYUENONG(徐跃农)作为量鑫公司的高级管理人员，同时具备基金管理运营的常识，但却故意违反《私募投资基金监督管理暂行办法》第十五条的规定，违规作投资保底承诺，具有明显过错；徐耀达对该情况明知，并支配量鑫公司对山金公司支付所谓补亏款项，且支付时亦未通知全体股东，隐瞒该违规经营情况。两被告的行为给量鑫公司造成2,394,042.38元的损失，侵害了股东的合法权益。依照《中华人民共和国公司法》第149条、《中华人民共和国侵权责任法》第8条、《中华人民共和国证券投资基金法》第2条、第20条第4款、第31条之规定，两被告应向量鑫公司承担赔偿责任。原告知悉上述情况后，向两被告提出了异议，要求两被告就其给量鑫公司造成的损失进行赔偿，但两被告一直回避。XUJAMESYUENONG(徐跃农)能利用真实的股东身份来操作整个违规的事项，实际上是由徐耀达作为名义股东，双方共同操作的结果，两者构成共同侵权，按照侵权责任法第8条的规定，应当承担连带责任。在XUJAMESYUENONG(徐跃农)的操控下，量鑫公司的监事樊东辉没有履行过职责，下落不明，联系困难。在此紧急状态下，不立即提起诉讼将会使量鑫公司利益受到难以弥补的损害。故原告根据《中华人民共和国公司法》第151条之规定诉至法院，望判如所请。被告XUJAMESYUENONG(徐跃农)答辩称，不认原告的全部诉讼请求。XUJAMESYUENONG(徐跃农)没有违反任何法律行政法规或公司章程的规定，没有承诺山金公司不受任何损失，不应当承担任何赔偿责任。另外，量鑫公司还有从投资人处获得的的管理收入七十五万余元，所以对量鑫公司的损失应该减去七十五万余元，应该是1,641,745.59元。徐耀达、XUJAMESYUENONG(徐跃农)、量鑫公司和山金公司签订的合作协议没有原告所说的保底条款。被告徐耀达、第三人量鑫公司未发表答辩意见。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告提交了证据：1.《上海量鑫投资管理有限公司之增资协议》一份；2.《合作协议》、付款回单、2017年8月16日的基金交易确认函、2018年8月20日的基金交易确认函一组；3.量鑫公司工商信息一份；4.要求追究XUJAMESYUENONG(徐跃农)给公司造成损失的通知函一份；5.量鑫公司章程一份。被告XUJAMESYUENONG(徐跃农)对原告提交的所有证据的真实性均予认可，但均不认可证明目的，证据2没有保底承诺，证据3只能证明法定代表人变更了，不能证明原告对此不知情，实际上原告是知情的，证据4是寄给公司的，不是寄给执行董事和监事的，证据5原告指出的兜底条款是否违反忠实义务需要法庭判断。被告XUJAMESYUENONG(徐跃农)提交了证据：1.判决书一组；2.基金管理费收入明细及银行回单一组。原告对被告XUJAMESYUENONG(徐跃农)提交的所有证据的形式真实性认可，不认可证明目的，原告出席了股东会，但股东会召集不合法，也没有提前告知要变更法定代表人的事项，被告利用了90%股权的地位，会议中途原告离场了，所以对于公证也有异议，且该情况与本案关联不大，七十五万余元是正常合法的收益，与违规行为给公司造成的损失是两回事，不可以抵扣给公司造成的损失。被告徐耀达、第三人量鑫公司未举证质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议且与本案事实认定有关的证据，本院认定如下：原告提交的证据1、被告提交的证据1与本案无关，本院不予采纳。本院经审理认定事实如下：2017年8月29日，山金公司作为甲方、量鑫公司作为乙方签订编号为金控合字[2017]第89-1号合作协议一份，约定甲方拟收购乙方发行并管理的“星辰之量鑫多策略2号私募证券投资基金”(产品编码：【SN2448】)，合作期限为12个月，由甲方将申购款50,000,000元划转至本基金募集账户(如非同日划款，以最后划款至本基金募集账户之日为准)后的下一个工作日起，至起始日起12个月后的对应月对应日的前一日止，合作期限届满后经甲乙双方协商决定是否续约；乙方应支付给甲方保证金3,000,000元；甲方从本基金中实现投资退出时(包括但不限于本基金终止清算、甲方赎回其持有全部基金份额等情形)，如甲方从本基金中累积取得的投资退出金额(累积取得的投资退出金额定义为累积取得的收益分配金额加上申购款金额之和，以下简称共计投资退出金额)低于申购款的，则甲方有权自行提取保证金(包括该等保证、而形成的利息)以补足累计投资退出金额与申购款的差额(以下简称“保证金补足)如前述保证金补足完成后.保证金仍有剩余的，则甲方应于从本基金中实现投资退出之日起的三个工作日内将剩余部分的保证金退回至乙方在本协议中指定的账户。逾期支付的，甲方应支付未付金额每日干分之五向乙方支付违约金，直至前述资金支付完毕。(2)甲方从本基金中实现投资退出时(包括但不限于本基金终止清算、甲方回其持有的全部基金份额等情形)，如甲方取得的累计投资退出金额高于或者等于申购款的，则自甲方应于从本基金中实现投资退出之日起的三个工作日内，将保证金(不含利息)退还至乙方在本协议中指定的账户。逾期支付的，甲方应支付未付金额每日干分之五向乙方支付违约金，直至前述资金支付完毕。2017年8月14日，量鑫公司向山金公司支付3,000,000元。2017年8月16日，国泰君安证券股份有限公司向山金公司出具基金交易确认函，确认山金公司申购星辰之量鑫多策略2号私募证券年投资基金，金额为50,000,000元。2017年8月20日，国泰君安证券股份有限公司向山金公司出具基金交易确认函，确认山金公司赎回星辰之量鑫多策略2号私募证券年投资基金，金额为47,605,957.62元。国泰君安星辰之量鑫多策略2号私募证券年投资基金于2017年10月12日、2018年1月4日、2018年4月4日、2018年7月6日、2018年10月11日分别向量鑫公司支付101,051.46元、188,906.48元、182,051.14元、178,190.39元、102,097.32元，摘要均为“附言：SN2448_管理费支付”，以上合计为752,296.79元。2019年7月2日，原告向量鑫公司暨执行董事、监事发送通知函，请求量鑫公司、公司执行董事及监事就XUJAMESYUENONG(徐跃农)操控量鑫公司与山金公司签订合作协议，违规向山金公司做出投资保底承诺的事宜对XUJAMESYUENONG(徐跃农)提起诉讼。庭审中，XUJAMESYUENONG(徐跃农)认可其是量鑫公司的实际控制人，徐耀达的股份是代XUJAMESYUENONG(徐跃农)持股，二人系亲兄弟。另查明，量鑫公司成立于2015年1月4日，2017年9月19日，投资人(股权)由徐耀达、董春山、原告变更为徐耀达、原告，2019年6月26日，法定代表人由XUJAMESYUENONGB变更为薛嘉鸣。本院认为，本案被告XUJAMESYUENONG(徐跃农)系美利坚合众国国籍，故本案系涉外纠纷。原、被告双方就本案纠纷的法律适用未作书面约定，原告与XUJAMESYUENONG(徐跃农)在本案审理过程中均同意本案适用中华人民共和国法律，且本案侵权行为地在中华人民共和国境内，故本案应适用中华人民共和国法律处理。根据公司法的规定，董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。公司在经营过程中均有获利或损失的可能性，本案中，两被告就量鑫公司的涉案经营行为有可能获利，也有可能损失，该获利或损失与原告所主张的两被告的行为是否违规并不具有直接的因果关系，原告认为两被告的行为违规违法缺乏事实和法律依据，因此，原告要求两被告向公司赔偿相关损失的主张不能成立，本院不予支持。被告徐耀达、第三人量鑫公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为其放弃质证及抗辩的权利，因此产生的法律后果由其自行承担。据此，依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十四条,《中华人民共和国公司法》第一百四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：驳回原告漯河市雅迪投资有限公司的全部诉讼请求。案件受理费27,618.59元，由原告漯河市雅迪投资有限公司负担。如不服本判决，被告XUJAMESYUENONG(徐跃农)可以在判决书送达之日起三十日内，原告漯河市雅迪投资有限公司、被告徐耀达、第三人上海量鑫投资管理有限公司可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  杨 超审 判 员  樊 华人民陪审员  赵新南二〇二〇年十一月二十四日法官 助理  吴可嘉书 记 员  薛佳音附：相关法律条文一、《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十四条侵权责任，适用侵权行为地法律，但当事人有共同经常居所地的，适用共同经常居所地法律。侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议。二、《中华人民共和国公司法》第一百四十九条董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。三、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。四、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。