徐州市铜山区人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0312民初11771号原告：正太集团有限公司，住所地江苏省泰州市姜堰区三水大道888号。法定代表人：范宏甫，该公司董事长。委托诉讼代理人：许桂兰，江苏清正苑律师事务所律师。委托诉讼代理人：张建荣，该公司项目经理。被告：徐州万泰置业有限公司，住所地徐州市铜山区北京南路285号。法定代表人：郑飞，该公司董事长。被告：常州万泰国际广场商业管理有限公司，住所地常州市钟楼区西林街道东岱村委钱家村52号。法定代表人：周晗光，该公司董事长。以上二被告共同委托诉讼代理人：王聪，江苏青创律师事务所律师。以上二被告共同委托诉讼代理人：郑宪金，江苏青创律师事务所律师。原告正太集团有限公司（以下简称原告正太公司）诉被告徐州万泰置业有限公司（以下简称徐州万泰公司）、常州万泰国际广场商业管理有限公司（以下简称常州万泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年11月4日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告正太公司的委托诉讼代理人许桂兰、张建荣，被告徐州万泰公司、常州万泰公司的共同委托诉讼代理人王聪、郑宪金到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告正太公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告徐州万泰公司向原告正太公司支付工程款52528493.34元（其中含履约保证金1500000元、窝工损失2834410元）及逾期利息（计算方式为以52528493.34元为基数，自2016年10月31日起至付清之日按同期同类银行贷款利率）；2、原告正太公司对其所承接的工程在被告欠付的工程款范围内享有优先受偿权；3、被告徐州万泰公司赔偿原告因诉讼保全提供财产担保所产生的保险费45000元；4、判令被告常州万泰公司在抽逃公司资产的范围内对上述债务不能清偿部分承担补偿赔偿责任；5、本案的诉讼费用、鉴定费用、保全费用由被告负担。庭审中，原告明确诉讼请求，要求被告徐州万泰公司向原告支付工程款49334084元，其中含保证金150万，200万窝工损失，以49334084元为本金自2016年10月31日起至付清之日按同期同类银行贷款利率向原告支付利息损失，被告常州万泰公司对上述欠款承担连带付款责任，原告对承接的涉案工程在被告欠付的工程款范围内享有优先受偿权，并判令徐州万泰赔偿原告因诉讼保全提供财产担保发生的保险费65000元，本案诉讼费及鉴定费、保全费由二被告共同承担。事实和理由：原告正太公司在2013年8月10日与被告徐州万泰公司签订一份《建设工程施工合同》，合同约定由原告承建徐州万泰公司开发的万泰佳苑1-5楼及人防车库设计图纸内土建安装所有工程。原告进场施工后，因徐州万泰公司资金紧张，工程款不仅不能及时支付，且甲供材及设备均不能及时提供，徐州万泰公司直接发包或分包的工程项目滞后，导致原告施工工期延长，造成原告巨大经济损失。工程竣工验收合格后，原告即向徐州万泰公司提交决算报告，但徐州万泰公司为达到拒付工程款的目的，竟然拒绝接收决算报告、转移资产，目前徐州万泰公司仅向原告支付44972886.88元。被告常州万泰公司系徐州万泰公司的控股股东，经原告多方调查，发现徐州万泰公司为转移资产，将其开发的价值20000000多元的房产转移至常州万泰公司名下。据此，原告特向人民法院提起诉讼，请求依法支持原告的诉讼请求。被告徐州万泰公司辩称，1、关于工程款的数额，根据原告的起诉理由是依据备案合同进行的主张，但本案备案合同无效，不能作为决算依据。应按双方之间实际履行的四份小合同进行决算，双方在招投标之前即签订了土建及防水合同，原告也进场施工并缴纳保证金，双方就招投标进行了实质性的谈判。备案合同是明标暗定情形下为履行招投标程序所定，故招投标程序因双方串标明标暗定而违法，依法应当认定招投标备案合同均违反招投标法的强制性规定而无效。同时本案实际是张建荣挂靠正太公司，借用正太公司名义施工，根据建工司法解释一第一条也应当认定备案合同无效，而备案合同作为决算依据的前提应当是合同有效，无效的就不能作为结算依据。而从原告2013年3月16日进场施工及后来成立项目部，双方之间的支付节点、进度款支付比例、优惠让利等，足以认定双方实际履行的是四份小合同。所以鉴于备案合同无效，依照建设工程司法解释二第十一条的规定，应按照双方实际履行的四份小合同作为结算依据。原告主张的工程款缺乏相关依据，按照四份小合同约定备案后付工程款的80%，而且四份小合同对质保金、利息起算等有不同的约定，也不存在延期的损失。同时关于给付款项，除了原来查明的47434886.88万元外，在2019年8月又给付了130万。另外，原一审中关于四份小合同的鉴定报告，在鉴定的启动、检材未经质证，鉴定人员出庭作证违法，未核对工程量及出具报告等方面程序严重违法，内容严重失实，存在明显的错误，应当重新鉴定，以确定工程款。2、关于原告诉请利息，由于本案应按照四份小合同进行结算，所以利息起算点应按照四份小合同约定的付款节点进行计算。而土建合同约定被告取得备案表作为支付条件，但本案直至2019年4月17日原告才配合办好消防验收合格手续，2019年5月20日才取得备案表，所以原告主张自2016年10月31日计算利息没有任何依据。同时本案在2019年又支付了130万，相应的利息起算点应重新计算。3、关于优先受偿权。由于原告起诉前查封了部分房屋已转让给常州万泰，原告就转让部分不享受优先受偿权。4、原告不配合办理备案竣工手续，自身存在重大过错，且在被告应支付工程款日期之前，提起本案诉讼并进行保全，其主张的保全费、保险费及诉讼费由其自行承担。5、因本案应按四份小合同进行结算，原告坚持按照备案合同申请鉴定，其应当自行承担相应的鉴定费70万。被告常州万泰公司辩称，常州万泰公司与徐州万泰公司依据以房抵债协议将房屋备案至常州万泰公司名下，不存在抽逃徐州万泰公司资产的行为，常州万泰公司不应承担任何责任。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：徐州万泰公司于2011年9月23日成立，注册资本为2000万元，企业类型为有限责任公司，经营范围为房地产开发、销售。常州万泰公司系徐州万泰公司的股东，其持股比例为52%。万泰佳苑1-5号楼及人防地下室工程系徐州万泰公司开发建设的工程项目。2013年3月9日，徐州万泰公司向徐州市铜山区重点办提交《关于项目提前开工的请示》，请求准予该公司边施工边办理完善建设工程规划许可证及建筑工程施工许可证。2013年3月15日，徐州万泰公司与徐州市华嵘土石方工程有限公司签订《土石方施工合同》，由徐州市华嵘土石方工程有限公司承建徐州万泰佳苑项目的场地平整、土方开挖、装土、场内驳运、回填及其他零星工程。2013年6月4日，徐州市铜山区住房和城乡建设局向徐州万泰公司作出停工通知书，因该工程未办理施工许可，属违法建设工程，应立即停工。徐州万泰公司对万泰佳苑1-5号楼及人防地下室工程采取邀请招标的方式进行招投标，正太公司作为投标单位参与该工程的投标。2013年8月7日，徐州市铜山区建设工程招标投标办公室向正太公司下发中标通知书，由正太公司中标万泰佳苑1-5号楼及人防地下室工程，中标范围和内容：工程量清单全部工程内容；中标工期560天日历天，中标价154393300元。2013年8月10日，徐州万泰公司（发包人，甲方）与正太公司（承包人，乙方）签订建设工程施工合同，该合同由协议书、通用条款、专用条款及附件组成。合同第一部分协议书约定如下：一、工程概况，工程名称为万泰佳苑，工程内容为本工程设计图纸、变更通知单中的所有内容（设备安装除外）。二、工程承包范围：万泰佳苑工程1、2、3、4、5楼及人防车库设计图纸内土建安装所有工程的全部内容。三、合同工期：合同工期总日历天数560天，开工日期2013年6月1日（以领取施工许可证后并具备施工条件为准），竣工日期2014年12月6日。四、工程质量标准为合格。五、合同价款为154393307元。发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。合同通用条款36.2条约定：发包人未能按照合同约定履行自己的各项义务或发生错误以及应由发包人承担责任的其他情况，造成工期延误和（或）承包人不能及时得到合同价款及承包人的其他经济损失，承包人应当按照合同约定的程序向发包人索赔。合同专用条款约定监理单位委派王后银为总监理工程师，发包人派驻的工程师为刘国镇，承包人的项目经理为张建荣。专用条款第六条合同价款与支付：本合同价款采用可调价格合同，合同价款调整方法为设计变更及现场签证中的工程量按实结算，计价政策性调整按文件规定执行。合同签订后7日内预付工程款的5%。工程进度款支付为每月25日前乙方按当月实际完成工程量报送甲方，经审核批准后在次月5号前，按月形象进度拨付70%进度款，工程竣工验收合格后付到工程总造价的85%，代工程决算审计后15天内甲方付至工程款结算价的95%，余款5%待保修期满时7天内全部付清（审计在乙方决算报告提出后3个月内完成）。专用条款第九条竣工验收与结算：本工程采用工程量按实结算的方式进行工程结算，执行08版清单计价规范、《江苏省建设工程费用定额》（2009年）、《江苏省建筑与装饰工程计价表》（2004年）、现行计价文件。合同履行期间如遇政策性计价文件颁布，结算时计取。合同附件2约定发包人供应钢筋5500吨、商品砼54000立方。附件3房屋建筑工程质量保修书约定质量保修期自工程验收合格之日起计算，保修金退还按保修内容分批退还（五年内退清），保修期满2年后七日内，退还保修金的80%；保修期满5年后七日内，将余款一次退清，保修金不计取利息。该合同于2013年8月12日在徐州市铜山区建设工程招标投标办公司进行了审查备案。除该中标备案合同外，双方还于2013年4月7日签订《土建工程施工合同附协议》、于2013年6月1日签订《防水工程施工合同》、于2013年9月10日签订《水电等安装工程施工合同附协议》、于2015年3月25日签订《外墙保温工程施工合同书》。上述四份小合同约定原告正太公司承建的工程范围仅为土建工程、水电安装工程、防水工程以及外墙保温工程。《土建工程施工合同附协议》约定正太公司按照综合让利12%进行总承包，《水电等安装工程施工合同附协议》约定最终竣工结算价款的下浮率为12%。此外，四份小合同对相应工程进度款的支付、工程竣工结算方式及工程款支付时间等合同内容均作出与中标备案合同不一致的约定。2013年9月9日，万泰佳苑1-5号及人防车库取得建筑工程施工许可证，该证载明合同开工时间2013年9月9日，竣工时间2015年8月30日。涉案工程于2013年9月9日正式开工建设。涉案工程的甲供材包括钢筋、混凝土、热镀锌管、电缆、消防器材等33项材料。施工过程中，原告正太公司与被告徐州万泰公司发生如下工程联系单：1、正太公司于2013年11月9日向被告徐州万泰公司发出《关于甲供钢材迟迟不进场问题的事宜》的工程联系单，该工程联系单载明：1楼地下室工程已近结束，正负零以上甲供材计划已于10月30日上报监理及建设单位，但至今钢材未进场，从出报告之日起就已导致停工状态，产生了人员误工，塔吊、钢管、扣件、顶丝等发生闲置，产生租金损失，新购的模板、木方得不到使用，形成资金积压，钢筋生锈。目前每天已达到经济损失46784元。此外，春节后复工将面临人员工资上涨。鉴于以上情况，正太公司要求将1楼地下室工程款付款比例提高到95%。监理单位及建设单位徐州万泰公司在该工程联系单上加盖了印章，且监理单位注明“情况基本属实”。同日，正太公司向徐州万泰公司提交了工程费用索赔报审表，载明由于1楼正负零以上钢筋建设单位未按计划进场，工程无法施工，造成人员停工、机械闲置的原因，索赔金额为每天46784元并列出了索赔的详细理由和经过。但监理单位及建设单位未对该项予以审核。2013年12月30日，正太公司向监理公司提出延长工期报审表，载明：根据施工合同条款第13.1条的规定，由于下述原因申请工程延期：1楼电梯设计方案调整导致部分钢筋、模板无法施工，耽误工期10天；1楼正负零以上1-5层钢筋迟迟未进场，造成工程无法施工，人员停工及机械闲置等损失，此外钢筋进场并复试合格后使用及甲方要求放慢施工速度等原因，申请工程延误60天。监理单位审核意见为：根据施工合同条款第13.1、27.4的规定，你方提出的工期延长申请经我方审核，同意此项申请，工期延长55天，监理单位江苏华晟建筑设计有限公司及建设单位徐州万泰公司在该报审表上加盖印章。2、2014年1月7日，正太公司向监理单位提出延长工期报审表，载明根据施工合同条款第13.1条、第27.4条的规定，由于下述原因，申请工期延长：1楼2-5层钢筋甲方至今未供，申请工期顺延至2-5层钢筋进场为止。监理单位审核意见为：根据施工合同条款第13.1、27.4的规定，你方提出的工期延长申请经我方审核，同意此项申请，工期延长以业主批准天数为准。徐州万泰公司的刘国镇在该报审表上注明“根据实际情况考虑施工方工期要求”。该报审表上加盖了监理单位及徐州万泰公司的印章。但发包方徐州万泰公司未对该工期延长天数作出审核。3、2015年10月18日，正太公司向监理单位提出延长工期报审表，载明根据施工合同条款第13.1条的规定，由于下述原因，申请工期延长：万泰佳苑1楼及人防汽车库地坪混凝土从2015年9月26日到10月17日因甲方欠费断料，造成停工待料，工期延误21天，同时请甲方确保混凝土等甲供材正常供应，以减少工人窝工、机械闲置等损失。本期申请工期顺延21日历天。监理单位审核意见为：根据施工合同条款第13.1的规定，你方提出的工期延长申请经我方审核：同意此项申请，工期延长20天。监理单位在该报审表上加盖印章并由监理人员签字。4、2014年7月14日，正太公司向监理单位提出延长工期报审表，载明根据施工合同条款第13.1（4）条的规定，由于下述原因，申请工期延长：1楼1-14轴/A-G轴三到十三层内部砌体结构及安装工程等甲方通知后再施工，到2014年7月14日接到建筑变更图，造成工期延误13天。监理单位审核意见为：根据施工合同条款第13.1的规定，你方提出的工期延长申请经我方审核：同意此项申请，工期延长13天。监理单位及徐州万泰公司在该报审表上加盖印章。5、2015年8月3日，正太公司向监理单位提出延长工期报审表，载明根据施工合同条款第13.1条的规定，由于下述原因，申请工期延长：钢筋未按期进场，造成工期延误至甲供钢筋到场时间为止；混凝土材料也无法正常进场，经常影响下道工序、工人窝工及机械闲置，请确保混凝土等甲供材正常供应。本期申请工期顺延至钢筋进场时的天数。监理单位审核意见为：根据施工合同条款第13.1的规定，你方提出的工期延长申请经我方审核：同意此项申请，工期延长25天。监理单位在该报审表上加盖印章并由监理人员签字确认。至2016年10月，原告正太公司实际完成了万泰佳苑1-5号楼的土建工程、水电安装工程、防水工程及外墙保温工程。2016年10月28日，徐州万泰公司、正太公司以及涉案工程监理公司江苏华晟建筑设计有限公司、设计单位徐州市民用建筑设计研究院有限公司对万泰佳苑1号楼及人防车库进行竣工验收，于2016年10月31日对万泰佳苑2-5号楼的竣工验收，验收结论均为合格。2016年12月6日，正太公司将涉案工程的决算资料提交给徐州万泰公司，但徐州万泰公司的工作人员拒绝接收。2017年1月17日，徐州万泰公司向正太公司出具承诺书，载明：由你公司承建的万泰佳苑1-5楼及人防地下室工程项目，在施工期间，因我方资金不足，不能及时支付你方工程款，也导致甲供材及设备不能及时供应。1楼西北角的旧泵房到2016年4月底才拆迁，经我方挖土后进行坡道乙的施工，导致该项目工期延长。甲方直接发包的供电、供水及分包项目滞后，加之消防由于直供电双回路电源至今还未供电，致使消防至今无法验收等以上原因，导致工期延长至今。因此，该项目的工期延长与你方无关。2017年1月22日，正太公司将万泰佳苑1-5号楼及人防车库共计41套工程竣工资料移交给徐州万泰公司，其中包括1-5号楼及地下人防车库竣工图纸三套、单位工程竣工验收意见表原件一份、工程竣工验收报告原件一份、房屋建筑工程质量保修书。另查明，2012年11月30日，正太公司向徐州万泰公司交纳了1500000元保证金。2014年1月16日，徐州万泰公司向正太公司支付了第一笔工程预付款5118600元，至2017年1月26日止，正太公司累计共收到工程进度款44972886.88元。此外，徐州万泰公司为涉案工程缴纳了1000000元社会保障费，垫付了1462000的税款，上述款项合计47434886.88元。万泰佳苑1-5号楼及人防地下室工程工地被江苏省住房和城乡建设厅评为“建筑施工标准化文明示范工地”。万泰佳苑工程项目中，除原告正太公司承建施工的工程范围外，徐州万泰公司直接分包的工程项目包括门窗、土方工程、钢结构工程、幕墙工程、基坑支护、电梯安装、市政雨污水等30项工程。原告正太公司在本案中申请财产保全并提供中国人民财产保险股份有限公司徐州市分公司的诉讼保全责任保险为财产保全提供担保，为此正太公司支付保险费45000元。2017年1月23日，徐州万泰公司将万泰佳苑55套房屋备案至常州万泰公司名下，被告对此解释为徐州万泰公司拖欠常州新运通泰实业有限公司借款及货款39447925.53元，常州新运通泰实业有限公司将该债权转让给常州万泰公司，二被告于2017年1月31日达成以房抵债协议，徐州万泰公司将万泰佳苑55套房屋作价27844169元抵偿其所负债务，上述所抵房屋由常州万泰公司办理备案手续。原告正太公司对该解释不予认可，主张常州万泰公司为逃避债务，抽逃徐州万泰公司的资产，对其债权造成严重损害，应承担相应的补充赔偿责任。诉讼过程中，经原告正太公司申请，本院委托中国建设银行股份有限公司徐州分行对原告正太公司施工的工程造价及窝工损失进行司法鉴定。被告徐州万泰公司申请按照四份小合同的约定对工程造价进行司法鉴定且承诺自愿承担该鉴定风险，本院亦委托中国建设银行股份有限公司徐州分行按照四份小合同约定对涉案工程造价进行司法鉴定。鉴定机构在现场勘查后于2018年2月出具鉴定报告书初稿电子稿，本院将鉴定报告初稿电子稿交由双方质证，原被告双方均提交了异议书，鉴定机构根据双方的异议对鉴定报告初稿进行了调整，并提供了调整后的鉴定报告电子稿，本院将该电子稿再次交由双方质证，双方再次提交对鉴定报告的异议。在异议过程中，徐州万泰公司要求鉴定机构提供工程量详细计算式或图形算量模型、工程造价计价电子文件，鉴定机构先后将上述算量模型及计价文件发送给徐州万泰公司。鉴定机构于2018年7月23日对涉案工程出具两份正式鉴定报告：一、按照中标备案合同的约定，正太公司已完成的工程造价鉴定意见为：1、已完工程造价95628970.22元，施工水电费1630593.53元按施工单位考虑，如建设单位支付应另行扣除；2、窝工损失为1622951.47元，同时该鉴定意见还出具了鉴定说明及对徐州万泰公司异议情况的说明；二、按照四份小合同的约定，正太公司已完成的工程造价鉴定意见为：1、已完工程造价85219800.11元，施工水电费1459326.91元按施工单位考虑，如建设单位支付应另行扣除；2、窝工损失为1622951.47元，同时该鉴定意见还出具了鉴定说明及对徐州万泰公司异议情况的说明。鉴定报告出具后，徐州万泰公司再次对鉴定报告提出异议，本院于2018年9月13日组织双方质证并要求鉴定人员到场接受双方质询，鉴定人员到庭接受了双方当事人质询，当庭对异议内容进行了解答。此后，鉴定机构于2018年9月17日再次对徐州万泰公司的异议进行了书面答复。2018年10月8日，鉴定机构根据双方质证意见，对窝工损失的鉴定意见进行了调整：正太公司因工期延长所产生的窝工损失为661328元。徐州万泰公司仍对鉴定报告存有异议，本院于2018年12月11日开庭时再次通知鉴定人员到庭接受双方质询，鉴定人员亦到庭解答了徐州万泰公司的异议，但徐州万泰公司仍对鉴定报告存在诸多异议，并主张该鉴定报告书不能作为确定工程价款的依据。原告正太公司为此次中标备案合同的工程价款鉴定共支出鉴定费700000元。2019年4月4日，本院作出（2017）苏0312民初2105号民事判决书，判决：一、被告徐州万泰置业有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告正太集团有限公司工程款45623506.04元并支付逾期利息（逾期利息计算方式为：1、以32463733.31元为基数，从2016年11月1日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率，计算至2017年3月21日止；2、以41863570.98元为基数，从2017年3月22日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率，计算至2018年10月31日止；3、以45623506.04元为基数，从2018年11月1日起，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率，计算至实际付清之日止）。二、被告徐州万泰置业有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内返还原告正太集团有限公司保证金1500000元并支付利息（利息计算方式为：以1500000元为基数，从2017年2月28日开始，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率，计算至实际给付之日止）。三、被告徐州万泰置业有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告正太集团有限公司窝工损失661328元。四、确认原告正太集团有限公司对其承建施工的万泰佳苑工程折价或拍卖的价款在被告徐州万泰置业有限公司尚未支付的工程价款46563489.81元范围内优先受偿。五、被告徐州万泰置业有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告正太集团有限公司诉讼财产保全责任保险费用45000元。六、驳回原告正太集团有限公司的其他诉讼请求。原告正太公司、被告徐州万泰公司及常州万泰公司对该判决均不服，上诉至徐州市中级人民法院。该院认为原审判决认定基本事实不清，于2019年9月26日作出（2019）苏03民终4312号民事裁定书，撤销原审判决，发回本院重审。本案重审过程中，本院对2013年8月10日徐州万泰公司与正太公司签订的建设工程施工合同的有效性进行了审查。被告徐州万泰公司为证实该合同存在串标行为提供以下证据：1、2013年12月11日原告正太公司向徐州万泰公司出具的报告；2、2013年12月27日，原告向徐州万泰出具的《关于万泰佳苑1号楼地下室支付进度款核对工程量需调整及提高付款比例的几点意见》；3、2013年4月8日，原告编制的施工组织设计及施工方案审批表（1-5号楼及人防地下室）及案涉工程施工组织设计；4、2013年4月，案涉工程部分施工图纸（4、5号楼）及工程定位测量放线验收记录；5、2013年4月-6月技术交底记录等。上述证据共同证实双方在招投标之前签订施工合同，确定原告为施工人，明确双方权利义务，并成立了项目部。对于中标备案的建设工程施工合同的效力，被告主张该合同存在串标行为导致中标合同无效，原告对串标行为予以否认。本院认为，《中华人民共和国招投标法》第三十二条规定：投标人不得相互串通投标报价，不得排挤其他投标人的公平竞争，损害招标人或者其他投标人的合法权益；投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益。《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四十一条规定：禁止招标人与投标人串通投标。有下列情形之一的，属于招标人与投标人串通投标：（一）招标人在开标前开启投标文件并将有关信息泄露给其他投标人；（二）招标人直接或者间接向投标人泄露标底、评标委员会成员等信息；（三）招标人明示或者暗示投标人压低或者抬高投标报价；（四）招标人授意投标人撤换、修改投标文件；（五）招标人明示或者暗示投标人为特定投标人中标提供方便；（六）招标人与投标人为谋求特定投标人中标而采取的其他串通行为。根据上述法律规定，中标合同是否无效，取决于双方当事人在招投标过程中是否存在导致招标投标无效的情形，不应因双方在招投标前签订过具备施工合同实质要件的合同等即否定中标合同的效力。本案中，被告徐州万泰公司在涉案建设项目未取得工程施工许可证的情况下即组织人员施工，原被告双方由此签订两份协议，但此后涉案工程采取邀请招标的方式进行了招标投标并由原告中标，双方签订中标备案的建设施工合同。被告提供的原告向徐州万泰出具的报告、编制的施工组织设计及施工方案审批表、放线验收记录等证据，仅能证明原告在涉案工程责令停工前（中标合同签订前）按照两份协议的约定参与过垫层或护坡及部分图纸的会审等行为，尚不足以证明原被告双方在招标投标过程中存在《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四十一条所规定的串标情形，被告提出的双方存在串标行为的主张不能成立。重审中本院另查明，在2019年8月26日被告徐州万泰公司曾给付原告消防专项工程款130万元。本院认为，原告正太公司与被告徐州万泰公司签订的中标合同合法有效。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条规定：“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。”该解释第九条规定：“发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。”第十条规定“当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。”上述规定确定了一项基本原则，建设工程无论是必须招投标的项目还是非必须招投标的项目，只要发包人依法进行了招投标，与中标单位签订了建设工程施工合同并进行了备案，双方对工程价款的结算均应该以中标备案的合同作为依据，这主要是出于维护招标投标市场秩序、保护其他投标人的利益。本案中，被告万泰公司通过招投标发包涉案工程，正太公司中标后，双方签订了建设工程施工合同并进行了备案，虽然双方另行签订了《土建工程施工合同附协议》、《水电等安装工程施工合同附协议》、《防水工程施工合同》、《外墙保温工程施工合同书》四份小合同，但该四份小合同与中标备案合同在工程范围、工程进度款的支付、工程价款结算方式及支付时间、下浮率等合同实质性内容上相违背，故应该以中标备案的合同作为双方结算工程价款的依据。被告万泰公司主张以双方实际履行的四份小合同作为结算依据，缺乏法律依据，本院不予采纳。经双方申请，本院委托具有相应工程造价资质的中国建设银行股份有限公司徐州分行对原告施工的工程造价进行鉴定，符合法律规定。鉴定机构依据原被告双方提供的鉴定材料、现场勘查记录，先后出具初稿、修改稿、正式鉴定报告，原被告双方亦分别对初稿、修改稿以及正式鉴定报告提出异议，鉴定机构对双方的异议进行了答复，且鉴定机构人员两次出庭接受双方质询及书面答复双方异议，上述鉴定程序合法，鉴定报告书内容翔实充分，鉴定结论客观真实，在无充分证据足以推翻该鉴定意见书的前提下，该鉴定意见书应作为确定涉案工程价款的依据。依据中国建设银行股份有限公司徐州分行按照中标备案合同出具的鉴定报告书，原告正太公司施工完成的工程总造价为95628970.22元（含施工水电费），因施工水电费系由被告万泰公司支付，应扣除施工水电费1630593.53元，涉案工程的最终结算价款应为93998376.69元。原被告双方一致认可被告徐州万泰公司已经支付正太公司工程款48734886.88元（含1000000元社会保障费和垫付1462000的税款），尚有工程余款45263489.81元，根据双方在合同中对保修金及返还时间的约定，尚有939983.77元（93998376.69元×5%×20%）的保修金未到返还期间，故被告徐州万泰公司应支付工程款44323506.04元。关于逾期付款利息，因双方在合同中对应付款进行了分段约定，逾期利息应该按照约定分段计算：1、竣工验收合格后的逾期利息。双方在合同中约定竣工验收合格后付至工程总造价的85%，即79898620.19元（93998376.69元×85%），被告仅支付48734886.88元，拖欠工程款31163733.31元，而万泰佳苑1-5号楼全部竣工验收合格时间为2016年10月31日，故该逾期利息应从2016年11月1日开始按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息；2、关于工程决算审计后的逾期利息。双方在合同中约定工程决算审计后15天内甲方付至工程款结算价的95%，审计在正太公司决算报告提出后3个月内完成，正太公司在2016年12月6日将竣工结算资料提交给万泰公司，徐州万泰公司无正当理由拒绝接收该决算资料，应视为正太公司已经提交。徐州万泰公司应在2017年3月6日前完成审计，在2017年3月21日前付至工程结算价的95%，即89298457.86元（93998376.69元×95%），此时拖欠工程款40563570.98元，应从2017年3月22日开始按照中国人民银行同期同类贷款利率计算该段逾期利息；3、关于二年质保金到期后的逾期利息。双方约定保修金为工程结算价款的5%，保修期满二年后七日内返还保修金的80%，即徐州万泰公司应在2018年10月31日前返还3759935.07元（93998376.69元×5%×80%），此时拖欠正太公司工程款44323506.04元，该段逾期利息应从2018年11月1日开始按照中国人民银行同期同类贷款利率开始计算至实际给付之日。关于原告主张的窝工损失。《中华人民共和国合同法》第二百八十三条规定：“发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。”该法第二百八十四条规定：“因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。”根据原告正太公司提供的材料申报表、工程联系单、延长工期报审表等证据，可以证实因被告徐州万泰公司设计变更、未按期提供甲供材的混凝土及钢筋等原因，造成工期延误。正太公司按照约定向徐州万泰公司提出延长工期申请，徐州万泰公司累计核定工期延长天数为113天。对工期延长而给正太公司造成的窝工损失，被告徐州万泰公司应该予以赔偿。按照中国建设银行股份有限公司徐州分行出具的窝工损失鉴定数额以及调整意见，本院认定原告正太公司因工期延长而产生的窝工损失为661328元。对原告正太公司所主张的超过该数额的窝工损失，因正太公司未及时提出延长工期及索赔申请，也没有万泰公司审定的工期延长天数，本院不予支持。关于正太公司所主张的窝工损失利息，本院认为窝工损失属于合同约定的违约责任，在本院已经确定由徐州万泰公司承担赔偿窝工损失这一违约责任的前提下，正太公司再行主张窝工损失利息，缺乏法律依据，本院不予支持。关于原告主张被告返还其交纳的保证金1500000元的诉讼请求，根据原告正太公司提供的收据及付款凭证，可以证实正太公司将该1500000元保证金交付给徐州万泰公司，徐州万泰公司应该将该款项返还给正太公司，本院对此项诉讼请求予以支持。但双方对该保证金的返还时间没有约定，该逾期利息应从原告主张之日起开始计算，即从原告正太公司提起诉讼的2017年2月28日起，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至实际给付之日。对于正太公司是否对其涉案工程享有建设工程价款优先受偿权。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照合同约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议该工程折价，也可以申请人民法院将工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”因此，正太公司作为涉案工程的承包人，其完成的工程竣工验收合格，其在2017年2月28日向本院提起诉讼主张建设工程价款优先受偿权，符合法律规定，且未超过法定期间，故本院依法确认正太公司对万泰佳苑1-5号楼及人防地下室工程在徐州万泰公司尚未支付的工程款范围内享有优先受偿权。关于徐州万泰公司将万泰佳苑55套房屋备案至常州万泰公司名下对建设工程价款优先受偿权的影响问题，因二被告签订了以房抵债协议，无论该抵债协议是否真实有效，但由于以房抵债协议并未完全履行完毕，房屋备案仅是行政管理手段，并不能产生物权变动的法律效果，涉案房屋尚未登记或过户至常州万泰公司名下，常州万泰公司不能仅凭备案取得涉案房屋的所有权，故涉案备案房屋的所有权仍属于徐州万泰公司，正太公司对徐州万泰公司所有的万泰佳苑内的房屋享有建设工程价款优先受偿权，该权利优先于常州万泰公司对徐州万泰公司所享有的债权，故已备案至常州万泰公司名下的55套房屋亦在正太公司的建设工程优先受偿权客体范围内。原告正太公司主张常州万泰公司在抽逃公司资产的范围内对上述债务不能清偿部分承担补偿赔偿责任。本院认为，常州万泰公司基于以房抵债协议将涉案55套房屋备案至其名下，现有证据不足以证实常州万泰公司存在抽逃出资的事实，且如前所述，备案至常州万泰公司名下的55套房屋也在正太公司的建设工程价款优先受偿权客体范围内，房屋备案事实尚未严重损害正太公司的债权利益，故正太公司要求常州万泰公司承担责任无法律和事实依据，本院不予支持。对原告正太公司所主张因诉讼保全提供财产担保所产生的保险费45000元，本院认为，因被告徐州万泰公司拖欠工程款引起本案诉讼，原告正太公司申请财产保全并提供中国人民财产保险股份有限公司徐州市分公司出具的诉讼保全责任保险作为担保，正太公司为此而支出保险费45000元属于合理必要的费用，该费用属于正太公司的损失部分，应当由违约方徐州万泰公司予以承担，本院对原告正太公司的该项诉请予以支持。涉案万泰佳苑工程项目系徐州万泰公司通过招投标程序发包给正太公司，双方签订的中标备案合同系双方当事人的真实意思表示，内容符合法律规定，应当以该中标备案合同作为双方结算工程价款的依据。中国建设银行股份有限公司徐州分行具有相应的鉴定资质，其按照中标备案合同出具的工程造价鉴定报告及窝工损失鉴定报告书，程序合法，内容客观真实，应当作为确定工程造价及窝工损失数额的依据。被告徐州万泰公司应当支付拖欠正太公司的工程款44323506.04元并按照分段计算方式支付逾期利息，且应返还正太公司交纳的保证金并支付利息。正太公司作为承包方，对其承建的万泰佳苑工程享有建设工程优先受偿权，该优先受偿权的范围仅限于欠付的工程价款，并不包括逾期利息、窝工损失、保证金等损失。涉案的以房抵债方式备案至常州万泰公司名下的55套房屋并未产生物权变动的法律效果，正太公司仍对该55套房屋享有建设工程价款优先受偿权。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百八十三条、第二百八十四条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条、第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、被告徐州万泰置业有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告正太集团有限公司工程款44323506.04元并支付逾期利息（逾期利息计算方式为：1、以31163733.31元为基数，从2016年11月1日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率，计算至2017年3月21日止；2、以40563570.98元为基数，从2017年3月22日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率，计算至2018年10月31日止；3、以44323506.04元为基数，从2018年11月1日起，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率，计算至实际付清之日止）。二、被告徐州万泰置业有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内返还原告正太集团有限公司保证金1500000元并支付利息（利息计算方式为：以1500000元为基数，从2017年2月28日开始，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率，计算至实际给付之日止）。三、被告徐州万泰置业有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告正太集团有限公司窝工损失661328元。四、确认原告正太集团有限公司对其承建施工的万泰佳苑工程折价或拍卖的价款在被告徐州万泰置业有限公司尚未支付的工程价款45263489.81元范围内优先受偿。五、被告徐州万泰置业有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告正太集团有限公司诉讼财产保全责任保险费用45000元。六、驳回原告正太集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费327200元，鉴定费700000元，财产保全费5000元，合计1032200元，由原告正太集团有限公司负担52200元，由被告徐州万泰置业有限公司负担980000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。审 判 长  王会收人民陪审员  王 博人民陪审员  孙 琴二〇二〇年十一月二十六日书 记 员  潘玫竹