广东省广州市天河区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0106民初13071号原告：赵熙明，男，1969年7月25日出生，汉族，住广东省广州市天河区。委托诉讼代理人：林巾莉、薛德明，均系广东明揆律师事务所律师。被告：张景华，男，1973年8月20日出生，汉族，住山东省巨野县。委托诉讼代理人：乐园，广东环球经纬律师事务所律师。原告赵熙明与被告张景华民间委托理财合同纠纷一案，本院于2020年4月24日立案后，依照《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案依法适用普通独任程序，由审判员黄丽娴独任公开审理。原告赵熙明的委托诉讼代理人林巾莉、薛德明及被告张景华的委托诉讼代理人乐园到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告赵熙明向本院提出诉请：1.判令被告立即向原告返还亏损的投资本金2004955.41元；2.判令被告自2020年2月16日起至实际清偿之日止，以550万元为基数，每天按照万分之五向原告支付违约金；3.本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2018年1月1日，原被告签订《投资合作协议》，该协议约定：原告向被告提供资金总额为550万元的证券账户交由被告操作交易；被告在原告将550万元转入证券账户后开始运作，除双方另有约定外，被告可自主买卖上市证券，由被告自负证券投资风险；被告应保证原告资金安全，合作终止后，原告投资本金所产生的损失由被告负责补偿，所产生的利润按原告45%、被告55%的比例分配；当合同期内任意一日收盘后市值在517万以下运行时，被告应于次日上午11:00前转入不低于11万元的相应金额，足以让账户市值不低于预警位，否则原告可单方抛出股票，收回本金，被告应于三个工作日内向原告归还投资本金与抛出股票后账户市值的差额；合作到期，若被告未按时归还投资本金，原告可单方抛出股票，收回本金，若卖出股票时，账户总资金不足以还清原告投资本金的，被告应于一周内归还投资本金余款；被告逾期归还的，除应向原告归还投资本金外，每天应按投资合作金额的万分之五支付违约金；合作有效期为2018年1月1日至2018年6月30日。在《投资合作协议》签订前，原告己将其在中信证券开设的账号为30×××59的证券账户、在五矿证券开设的账号为50×××11的证券账户及其密码交付被告。其中，中信证券30×××59账户中的资金为500万元，五矿证券50×××11账户中的资金为50万元，两账户资金合计550万元。《投资合作协议》签订后，被告依约通过两账户自主买卖股票和操作交易。2018年6月30日《投资合作协议》期满后，双方仍继续履行该协议，被告继续通过两账户进行股票交易。2018年7月6日，双方在《投资合作协议》上手写补充约定，将合作期限延长至2019年4月30日。2019年7月17日，双方签订《投资合作补充协议》，该补充协议约定：双方确认，《投资合作协议》于2019年4月30日到期后，两账户仍由被告继续进行操作，被告对2019年4月30日以来的操作负责；双方同意将合作期限延长至2019年8月30日；合作终止后原告投资本金产生的损失由被告负责弥补以及利润分配等事项仍按《投资合作协议》约定执行。《投资合作协议》签订后被告操作两账户一直亏损，在两账户市值低于《投资合作协议》约定的预警位后，被告也未依约补足相应资金。至2019年8月30日合作期满时，中信证券30×××59账户和五矿证券50×××11账户均亏损，但被告未依约向原告返还亏损的投资本金，并向原告提出两账户仍由其继续操作，给其机会弥补亏损，故两账户仍由被告依约继续操作。此后被告不仅未能扭转亏损，反而扩大了亏损。在此情况下，原告要求被告先向两账户补足部分资金后再继续操作，但被告一直拖延，拒不补足。因此，原告不得已向被告提出终止合作并于2020年1月2日将两账户的股票全部卖出。股票卖出后，中信证券30×××59账户的剩余资金为3228282.93元，亏损1771717.07元；五矿证券50×××11账户的剩余资金为266761.66元，亏损233238.34元；两账户剩余资金合计3495044.59万元，亏损合计2004955.41元。原告于卖出股票当天即将股票卖出情况和亏损金额通过微信告知被告，被告对此没有提出任何异议，并承诺向原告返还亏损的投资本金。2020年1月11日，原告催促并要求被告在2020年2月15日前返还亏损的投资本金，但被告至今未履行。基于以上事实，原告认为双方关于被告将原告投资本金用于自主买卖证券、由被告自负证券投资风险、保证原告投资本金不受损失的约定，是双方的真实意思表示，没有违反法律强制性规定，双方签订的《投资合作协议》和《投资合作补充协议》合法有效。《投资合作补充协议》期满后，虽然双方未续签书面协议，但仍以实际行为按协议约定继续履行，之后双方应视为是不定期的委托理财关系，任何一方均有权随时终止履行。在被告拒绝补足资金的情况下，原告于2020年1月2日将两账户的股票卖出并通知被告，并将当天两个账户的剩余资产截图发送给被告，被告没有异议并承诺向原告返还亏损的投资本金。因此，双方的委托理财合同关系己于2020年1月2日终止。原告依约足额投入投资本金，并将两账户交由被告操作，全面地履行了合同义务。但是，被告未能保障资金安全，导致原告投资本金出现严重亏损，且拒不依约补足和返还亏损的投资本金，经原告催促后在合理期限内仍未履行，己构成违约，故原告有权要求被告立即返还亏损的投资本金。因被告的行为已构成违约，根据《投资合作协议》第9条第2款约定，原告有权主张自逾期还款之日起每天按投资合作金额的万分之五支付违约金。根据该协议第4条第4款，被告应于原告卖出股票后一周内，即2020年1月9日前向原告返还亏损的投资本金，原告现主张从给予被告的宽限期满之日即2020年2月16日起计算违约金，没有损害被告的合法权益。综上所述，请求法院判如所请。被告张景华辩称：一、本案关键证据《投资合作协议》中核心条约“保底条款”违背了公平交易及合同法基本的等价有偿和公平的原则，权利义务明显失衡，应属无效，而该条款与协议中其他内容条款存在紧密的牵连关系，并非可以独立分离出来的合同部分，故《投资合作协议》亦属无效。二、原告参与并对账户的操作方向起到了重要的决定作用，应负主要责任，合同无效后对于因委托理财所产生的亏损，双方应按照过错程度或约定的盈利分配比例合理承担。三、案涉理财亏损部分是由系统风险造成的。四、案涉《投资合作协议》无效，则合同约定的违约金条款亦属无效。综上所述，原告的诉讼请求不符合法律规定，其主张于法无据，依法不能成立，请求依法驳回。经审理查明：2018年1月1日，原被告签订《投资合作协议》，该协议约定：（1）原告向被告提供总资金550万元的证券账户交由被告操作交易，合作有效期为2018年1月1日至2018年6月30日；（2）被告应保证原告资金安全，双方合作终止后原告投资本金所产生的损失由被告承担补偿，所产生的利润按原告45%、被告55%的比例分配；（3）原告应将投资合作资金转入指定账户：中信证券营业部，户名：赵熙明，资金账号：30×××59；（4）当账户市值在495万元以上运行时，原告无权干涉被告的证券买卖（被告违反操作约定除外），当合同期内任意一日收盘后市值在517万以下运行时，被告应于次日上午11:00前转入不低于11万元的相应金额足以让账户市值不低于预警位，否则原告可单方抛出股票，收回本金，被告应于三个工作日内向原告归还投资本金与抛出股票后账户市值的差额；（5）合作协议到期，若被告未按时归还投资本金，则原告可单方面抛出被告的股票，收回本金，若卖出股票时，账户总资金不足以还清原告投资本金的，被告应于一周内归还投资本金余款；（6）被告逾期归还，除应向原告归还合作本金外，还应支付逾期违约费，按天计算，每天按投资合作金额5/万计算。2018年7月6日，双方在《投资合作协议》上手写补充约定，将合作期限延长至2019年4月30日。2019年7月17日，原被告签订《投资合作补充协议》，该补充协议约定：（1）原告向被告提供初始本金550万元的证券账户交由被告操作交易，其中，中信证券30×××59账户中的投资本金为500万元，五矿证券50×××11账户中的投资本金为50万元；（2）原双方协议于2019年4月30日到期，到期后仍由被告继续进行操作，被告继续对2019年4月30日至今的操作负责；（3）双方同意延展合作期，从2019年4月30日至2019年8月30日；（4）双方约定分成比例不变，即原告证券账户产生的利润按原告45%，被告55%的比例进行分配，合作终止后原告投资本金产生的损失由被告承担补偿；（5）原协议其他条款不变，按原协议执行。2020年1月2日，原告将涉案两账户的股票全部卖出。原告主张股票卖出后，中信证券30×××59账户的剩余资金为3228282.93元，亏损为1771717.07元；主张五矿证券50×××11账户的剩余资金为266761.66元，亏损为233238.34元。据此，原告认为涉案两账户剩余资金合计3495044.59万元，亏损合计2004955.41元。当日，原告通过微信告知被告清理相关账户及余额情况，并要求被告核算和确认，被告回复“收到”。2020年1月11日，原告在微信上要求被告承担合同内亏损并在一个月内付清款项，即2020年2月15日前付清款项，被告未回应。2020年2月24日，被告在发给原告的微信中提及其希望原告再给一个月的时间，让其推荐些股票，然后再商量如何把账户亏损补回来，还提出两个建议，其中提及再给三个月的时间，到时候把亏损补回来。庭后，原告提交了《关于两账户剩余总资产和亏损金额的说明》以及补充证据，即2020年1月2日中信证券账户《资金合并对账单》和同日五矿证券账户《对账单》。中信证券账户《资金合并对账单》显示，原告于2020年1月2日，在涉案中信证券账户卖出“报价标准券”、“天晟新材”和“首航节能”，清算金额分别为2279099.9元、512333.1元和16927.96元，同时还买入“长信科技”，成交价格为113333.99元。在当日交易前，该账户资金余额为418417.02元。据此，原告主张其诉请中提及的该证券账户的剩余总资产3228282.93元比该证据显示的账户剩余总资产3226777.98元多1504.95元，并未损害被告利益。五矿证券账户《对账单》显示，原告于2020年1月2日融券购回R-001，发生金额为198012.22元，证券卖出剩余三只股票“天晟新材”、“森源电气”、“朗科科技”，发生金额分别为68101.76元、2.08元、11.54元，资金余额为266447.25元。在当日交易前，该账户资金余额为786.44元。据此，原告主张其诉请中提及的该证券账户的剩余资产266761.66元比对账单显示的账户剩余总资产266447.25元多314.41元，并未损害被告利益。被告对原告提交的上述证据表示确认关联性，但因原告早已更改了密码导致被告无法登录原告的证券账户，故无法确认真实性和合法性。被告庭后提交微信聊天记录作为证据，该证据与被告庭审时提交的其中一份证据一致，原告亦发表了质证意见。另查明，本院于2020年5月6日作出（2020）粤0106民初13071号民事裁定书，冻结被告张景华的银行存款人民币2087455.41元或查封、扣押其等值财产，原告为此已预缴5000元保全费。本院认为：本案的争议焦点在于：一、涉案协议的效力问题；二、原告损失金额认定及责任分担问题；三、原告主张的违约金是否应予支持。关于焦点一。一方面，双方当事人签订的涉案《投资合作协议》及《投资合作补充协议》系双方的真实意思表示，是当事人意思自治的体现。双方约定原告将自己的证券账户全权委托被告进行投资管理，应认定双方形成委托法律关系。双方在签订的协议中约定，在合作终止后原告投资本金所产生的损失由被告承担补偿，该约定属于将投资风险分配给受托人，委托人不承担投资风险，其法律性质应认定为保底条款。另一方面，对于该保底条款的效力。从权利义务对等性的角度来看，根据双方签订的协议约定，委托理财的收益按比例在双方当事人之间进行分配，且两份协议对此均进行了确认。可见被告受托理财的对价并非像一般的委托合同那样收取一定的报酬，而是可以在不承担任何成本的情况下借助原告的资金获取投资收益。由该约定可知，被告接受承担全部损失与其使用原告资金进行投资收益之间具有对价关系。综上所述，双方通过合意形成的保底条款，将利益和损失在当事人之间进行分配，当事人的权利义务关系实质上具有均衡性，符合公平正义原则，应认定为有效条款，相应协议亦为有效。从现有证据来看，双方的整个缔约过程是经过了平等协商的，并未显著违反缔约双方的意思。从这个角度来说，亦应认定相关保底条款及协议有效。关于焦点二。本案中，虽然双方签订的协议期限已过，但实际上双方在协议期限过后仍以实际行动继续履行委托理财行为，双方的委托理财合同关系在协议期满后一直在延续。原告为了防止损失扩大，在2020年1月2日将证券账户中的相关股票卖出，即截至该日原被告双方之间的委托理财合同关系才终止，故依据协议约定，原告有权在双方委托理财合同关系结束后向被告主张损失。尽管原告在2020年1月2日当天自行操作证券账户将相关股票卖出，但被告提交的证据不足以证明因原告的操作或原告在委托期间的强势要求导致了涉案证券账户的亏损，且被告作为受托人，即便原告提出建议，最终决定权也仍由被告掌控。再者，证券账户出现亏损属于证券市场风险下的表现之一，被告以部分股票在卖出数月后又大涨为由，辩称如原告听从被告建议当时不卖出相关股票至今还可获益，还以签订涉案协议一年多来的上证指数处于跌幅状态为据，主张涉案证券账户亏损的原因并非被告所为，但被告的该抗辩既与原告委托其理财的目的不符，也混淆了个股变化和证券市场变动的不同概念。相反，正是因为被告未按协议约定操作补足相应金额足以让账户市值不低于预警位，导致截至2020年1月2日的涉案两证券账户期初余额依然远远低于预警位，原告才采取抛售股票的行为止损，故被告在受委托操作证券账户的过程中对账户的最终损失存在一定的过错。而根据现有证据显示，原告在操作之前确无与被告达成一致意见，即使事后原告将操作后证券账户剩余金额通过微信告知被告，被告也仅表示收到，而无确认亏损金额的意思表示，更没有认可原告自行操作账户的行为，故原告自行操作卖出股票也具有过错，其要求被告承担全部损失有违公平。因原被告双方对涉案证券账户的损失均有过错，结合双方在协议中约定的利润分配方案，本院酌情认定对于原告的证券账户损失应由被告承担55%的责任，原告承担45%的责任。对于损失金额的认定，根据原告提交的2020年1月2日当天的涉案两账户的对账单，其中中信证券账户在原告采取拆出报价购回、证券卖出行为后，资金余额为3226777.98元，五矿证券账户在原告采取融券购回、证券卖出行为后，资金余额为266447.25元。虽然原告在操作中信证券账户卖出“天晟新材”和“首航节能”两只股票前采取了证券买入的方式购买了“长信科技”股票，其后又利用证券账户余额资金购买了另外十二只股票，但原告采取的证券卖出等行为是对被告此前操作该账户后所持有的股票进行处理，并不影响原告在当日操作期初的资金余额和将股票拆除报价购回和证券卖出后的资金余额确定，也不影响原告在与被告终止委托理财关系后利用剩余的账户余额自行买入其他股票。鉴此，原告主张涉案两证券账户剩余总资产分别为3228282.93元和266761.66元，合计总资产高于涉案两证券账户的实际剩余总资产，属于对其自身权利的放弃，未损害被告的利益，故本院确认涉案两证券账户在2020年1月2日的损失分别为1771717.07元和233238.34元，损失合计为2004955.41元。综上，被告应向原告支付亏损款为1102725.48元（2004955.41元×55%）。关于焦点三。原告以涉案协议约定了违约金条款为由，主张被告应按协议约定支付违约金。因涉案协议有效，协议中确已约定了被告逾期还款还应支付逾期违约费，且该约定并不违反法律和行政法规的规定，故原告主张被告支付违约金合法有据，本院予以支持。至于违约金计算标准的问题，虽然涉案协议约定每天按投资合作金额的5/万计算，未注明为每天万分之五，但根据文义可知，此处双方约定的5/万与原告主张的每天万分之五的意思一致，故原告有关违约金计算标准为每天万分之五的意见，本院予以采纳。而违约金计算基数及起始时间，涉案投资合作金额为550万元，原告在2020年1月11日与被告的微信聊天中要求被告在2020年2月15日前支付亏损款，故原告主张被告自2020年2月16日起至实际清偿之日止，以550万元为基数计算违约金并无不当，符合双方约定，本院亦予以支持。综上，被告应自2020年2月16日起至实际清偿之日止，以550万元为基数，按每日万分之五的标准向原告支付违约金。综上所述，原告的诉讼请求部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第四十四条、第六十条、第九十一条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第三百九十六条、第四百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、被告张景华于本判决发生法律效力之日起十日内，向原告赵熙明支付亏损款1102725.48元及违约金（自2020年2月16日起至实际清偿之日止，以550万元为基数，按每日万分之五的标准计付）；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23500元，由被告张景华负担13921元，原告赵熙明负担9579元。保全费5000元，由被告张景华负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审判员  黄丽娴二〇二〇年十一月十八日书记员  马妮娜