文书内容重庆市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝03民初1814号原告：重庆绿地海域房地产开发有限公司，住所地重庆市涪陵区滨江路188号（重庆海关驻涪陵办事处办公楼三楼），统一社会信用代码915001025748337656。法定代表人：金健，该公司执行董事。委托诉讼代理人：陈杨，重庆百君律师事务所律师。委托诉讼代理人：简影，重庆百君律师事务所律师。被告：成都建工第四建筑工程有限公司，住所地四川省成都市走马街55号友谊B座14、15楼，统一社会信用代码91510100201908613Q。法定代表人：欧定文，该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：赵凌峰，四川恒融律师事务所律师。委托诉讼代理人：林玉良，四川恒融律师事务所律师。原告重庆绿地海域房地产开发有限公司（以下简称绿地房地产开发公司）与被告成都建工第四建筑工程有限公司（以下简称成都建工四公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年7月23日受理后，依法组成合议庭，于2020年10月21日公开开庭审理了本案，原告绿地房地产开发公司的委托诉讼代理人陈杨、简影，被告成都建工四公司的委托诉讼代理人赵凌峰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告绿地房地产开发公司向本院提出诉讼请求:1.判令被告向原告支付《绿地涪陵城际空间站新玺里1组团总承包工程合同补充协议》项下截至2020年7月1日的违约金总计24730000元；2.判令被告向原告支付绿地涪陵城际空间站新玺里1组团1、4、9号楼从2020年7月2日至1、4、9号楼4层实际完工之日，按每日60000元计算的违约金；3.本案诉讼费、保全费由被告承担。事实及理由：原、被告签订《绿地涪陵城际空间站新玺里1组团总承包工程合同补充协议》（以下简称“施工协议”），约定原告将绿地涪陵城际空间站新玺里1组团总承包工程发包给被告施工。施工协议约定了承包人相关违约行为的违约责任。施工协议签订后，经原告通知，被告实际进场施工。但在施工过程中，被告擅自更换项目经理及其他管理人员。因被告拖欠劳务费等原因，被告人员多次到原告办公区域及售楼部聚众闹事，拒不离开，严重影响原告正常工作秩序，甚至还出现了工人施工现场爬塔吊的安全事故，对原告的声誉及形象造成恶劣影响。另外，因被告原因，被告施工进度严重延误，相关施工完成节点严重逾期。目前，被告已经擅自停止施工。被告的上述行为已经违反了施工协议约定，应当按照施工协议的约定向原告支付违约金。为维护原告合法权益，原告依据相关法律规定向贵院提起诉讼，望贵院支持原告的全部诉讼请求。被告成都建工四公司答辩称，1.双方签订的建设工程施工合同补充协议，违反了招投标法第3条的规定，案涉工程项目属于依法应当招投标项目，但未进行招投标，属于建工司法解释第一条规定的合同无效的情形，在合同无效情况下，原告主张合同中约定的违约责任及违约金缺乏事实和法律依据。2.对原告主张的违约金高达24730000元及第二项诉讼请求，计算方法不明确，组成理由依据不充分。3.在假定合同有效的情况下，原告主张的违约金过高。4.关于原告主张的事实理由部分，所谓的擅自更换项目经理及其他管理人员，拖欠劳务费这些情形，并不是被告原因造成，具体原因原告才清楚，有关本案的纠纷，双方领导层面一直在沟通协商和争取协商解决，本次诉讼发生在双方协商之间，既超出了被告预料，也违背双方真实合作关系基础上的共识和解决意愿。原告绿地房地产开发公司围绕诉讼请求，向本院提交了以下证据：第一组证据：1.《绿地城际空间站新玺里1组团总承包工程施工合同补充协议》，拟证明绿地房地产开发公司与成都建工四公司签订案涉工程施工合同，并在协议中对于违约情形及违约金数额作出约定。原告制作了违约金计算明细表，该表载明：第一，关于更换工程项目经理、管理人员，在合同第80页第3.3.7条，更换项目经理一次是5万元，更换管理人员每人每次1万元，共12人，共计17万。第二，关于欠付劳务费引发纠纷，第一项围堵项目部，在合同第119页第21.2条，每次20万元违约金，一共7次，共计140万元。此外，在合同第6.1.8条中，还有一次被告的工人爬塔吊导致政府通报，按合同第91页，约定的违约金是20－50万元，我们是按照50万元计算。以上总计，欠付劳务费引发违约金是190万元。第三，关于工期延误的违约金在合同第95页第7.5.2条。第一款关于地下室违约金，每天2万元，第二款关于主体工程销售节点的违约金，每栋每天2万元。总计是1133天，金额是2266万元。三项的合计加起来是我们起诉的金额。第二组证据：2.项目直接发包确认书、项目施工许可证正本，拟证明案涉工程项目经理为朱海涛。3.项目施工许可证附件，拟证明载明了张林等12名人员为案涉项目施工管理人员。4.工地例会会议纪要签到册、监理例会会议纪要签到册，拟证明实际的项目经理和项目管理人员非前述证据载明人员，被告已在2019年7月开始施工。关建伟系原告涪陵绿地城际空间站项目土建工程师。王纯系监理单位重庆财汇工程管理有限公司总监。该组证据拟证明承包人未经发包人同意更换项目经理及项目管理人员。第三组证据：5.涪陵新城区管委会加盖公章的关于民工工资拖欠的情况表，拟证明民工围堵项目部和爬塔吊的情形。6.涪陵区建委对成都建工四公司《拖欠不良行为告知书》，拟证明民工爬塔吊的情形。7.民工围堵项目部的照片和报警记录（共七次），拟证明民工围堵项目部。该组证据拟证明成都建工四公司聘请的劳务人员因未收到成都建工四公司应付的款项，多次聚众闹事，严重影响绿地房地产开发公司正常工作秩序。第四组证据：8.进场通知单，证明案涉项目1、4、5、9号楼预售节点为2019年9月25日。9.《关于进度节点严重滞后的函》及EMS邮寄记录，证明案涉项目1、4、5、9号楼预售节点为2019年9月25日。成都建工四公司制作的《预售节点计划》，证明具体施工进度。10、监理旁站记录，证明实际工期进展情况：案涉1、4、5、9号楼地下室实际完成时间分别是2019年11月16日、2019年12月10日、2019年10月31日、2019年12月7日。5号楼预售节点完工日期为2019年11月9日，其他楼栋至今未完工。该组证据拟证明成都建工四公司存在工期延误行为。原告补充提交以下证据：第一组证据：1.绿地西南重庆区域总承包工程招标文件，证明总承包工程年度招标文件；2.回标记录，证明评标相关记录；3.中标通知书，证明成都建工四公司中标记录；4.框架协议及清单，证明成都建工四公司中标后签订的框架协议。该组证据拟证明案涉工程进行了招投标。第二组证据：6.发文登记簿，证明绿地房地产开发公司及时向成都建工四公司交付了施工图纸；7.微信记录，证明微信群及时协调施工图纸疑问。该组证据拟证明绿地房地产开发公司及时交付了施工图纸，以方便成都建工四公司进行施工。第三组证据：8.项目复工报备单，证明相邻项目复工备案表（本案项目因成都建工四公司未申请复工备案）。因疫情影响扣除了35天时间，原告提供工期计算方法，复工时间是2020年2月24日。该组证据拟证明扣除疫情影响工期的计算方法。第四组证据：9.绿地涪陵城际空间站2019年10月和11月水电费分摊表，盖有成都建工四公司项目章及何旭签字，拟证明何旭是被告工作人员及本案项目经理。10.证人文某证言。拟证明何旭系被告的项目经理。被告延误了工期，存在农民工闹事，及案涉工程停工情况。被告成都建工四公司质证认为：对第一组证据合同的真实性、关联性认可，合法性、证明目的我们不予认可，理由是，案涉的工程要经过招投标，被告在这个项目中从来没有进行相应投标报价或参与他们组织的招投标活动。对合同中所约定的第80页第3.3.7款，关于更换项目经理或更换其他管理人员的，我们认为项目实际施工人员，是经过发包人同意的，不存在随意更换或被告单方私下更换管理人员的事实和情形。关于第95页的7.5.2.2条第2项，关于主体工程销售节点未按照约定完成，地下室施工延误的约定的条款适用，被告不认可，从被告2019年7月进场做施工准备起一直到2020年1月，被告处于总体施工准备阶段，2020年1月项目才拿下施工许可证，之前在进场做准备期间完善图纸，图纸一直到10月才提供完成，10月才开始进行图纸会审，一直到2020年1月取得施工许可证，因此，我们认为案涉工程该项条款违约情形及违约事实并不成立或并不是被告原因造成。同时，涉及疫情不可抗力影响的问题，原告主张的诉求，从去年七月到今年七月，中间经过疫情的不可抗力事件，对这个事实，在成都是有三个月的工期延长的期限，政府层面有明确规定，重庆我们不清楚，政府机关对不可抗力方面有延长建设工期的行政规定，这应在本案中适用，所以，依据变更、节点工期，主张违约责任应当排除不可抗力事件造成影响，不可抗力本身造成的行为不能视为违约行为，后果不应当由被告承担。关于第119页21.2条，涉案工程中或许发生了相应人员讨要工资的情形，这行为的深层次原因不在被告，是在原告，其责任和后果不应当由被告承担。该合同签订时间是2019年12月18日，7月开始到2019年12月18日前，双方之间是没有签下来具体作为案涉项目合同施工依据的合同，从2019年7月到2019年11月相关监理例会纪要，不能改变该时间段合同尚未签订，施工许可证尚未办理的法律事实。所以，该阶段双方的交流和所进行的工作是施工准备阶段。对第二组证据的建设工程施工许可证三性认可，项目直接发包确认书的真实性予以认可，但对其合法性、关联性不予认可，直接发包通知书印证了工程没有进行招投标，案涉工程属于法定必须招投标项目，涪陵区城乡建设委员会将必须进行招投标的项目直接确定为直接发包，违反了法律的强制性规定，所以，对这份证据签发时间是2019年11月21日，这个时间说明了案涉工程发起签合同的时间是2019年11月21日；其次，行政机关违反法律强制性规定，将案涉工程定为直接发包的行为无效，不能作为案涉工程不需要招投标的事实依据，不具有合法性。关于项目施工许可证，发证的时间是2020年1月3日，这与建设规划部门直接发包通知书是一致的，先有前面签合同过程，才有发施工许可证，案涉工程情况特殊，虽然被告在2019年7月已经进场组织准备施工，但工程施工的合法性文件、合同均是在同年11月、12月、2020年1月才取得的，对施工许可证上载明的项目经理朱海涛是我公司的项目经理，附件涉及上面管理人员也是我公司的人员，提请法庭注意，本案工程从2019年7月12日开始，建设、施工、勘查、设计、监理方五方，在一起开工地例会会议，从那时进场的人员均与建设工程施工许可证上人员不符，但是在整个开会一直到起诉之前，对工地现场上管理人员的情况，甚至施工许可证上备案人员名字不符的情形，不论是原告、监理单位均是清楚、明知，这个过程中从来没有提出异议。这些印证了案涉项目管理人员先签合同，组织施工管理，然后来确定的管理人员，这些管理人员在用途上为了办理施工许可证的备案。这是原告方的操作，施工许可证是原告办的，开会也是原告组织的，参会人员上面写的每个记录表上，2019年7月开始上面有各单位的标注，那些人是否是我公司人员不确定，但原告是接受这些人员的，备案上这些人员确实没有到工程上来过，这是事实，但原因不在于被告，是原告操作。对原告举示的会议纪要签到册的真实、合法、关联性予以确认，但对证明目的不认可，项目上的施工单位的人员，项目经理及项目管理人员均是在合同签订之前已经组建，并且已经进入施工现场，这个事实原告是认可的，是先进场后补签的合同。项目管理人员与合同不一致，原因在于原告，不在被告，原告在整个施工过程中没有提出异议。关于签到表管理人员和合同上人员不一致的发生的时间均是在补充协议签订之前，施工许可证确定的时间之前，最晚的一份是2019年11月17日，是在合同之前。对第三组证据，对涪陵新城区管委会加盖公章的关于民工工资拖欠的情况表，是复印件，我们对三性不予认可。对拖欠不良行为告知书，有调取的印章，对其真实性我们予以确认。对第2份证据不予确认，以所谓政府领导签字作确认，没有法律依据，这个人我们不认识，无法确认其身份。因此，拖欠情况表，真实性仍不予以确认。对七次报警记录的真实、合法性予以确认，但对关联性及证明目的不予认可。照片的形成上未见有形成时间、不能确定明确的地点，不能明确这些人与案涉的争议是否是直接关联。对第四组证据，对进场通知单的真实性、合法性、关联性予以认可，但对证明目的不予认可。理由是，通知单上时间是2019年7月27日，但从内容上看，是原告要求被告作为总包单位进场的通知，但与合同上约定的时间不符，根据原告提交的施工合同第2页，约定的计划开工时间是2019年12月5日，进场通知单不是开工令，在合同约定计划开工工期之前，由此作为证明原告工期节点延误的起始时间缺乏事实与法律依据，即便进场了，也要满足进场施工正式施工的条件，要提供图纸、办理报建手续、取得施工许可证才能正式开工，从关联性上讲，这个证据不能证明其主张节点工期逾期的起点时间，且与合同约定不符，也与事实不符。对预售节点计划，不是我公司制作，真实性无法确认，合法性、关联性、证明目的不予认可，理由是，被告是成都建工集团下属的具有特级资质的建设工程施工单位，做项目时会编制建设工程施工组织计划，这种计划是经审批认可，双方签订盖章，才能作为双方具体工程节点进度，我们认为如果要证明节点工期，应当以双方签字确认的，由被告编制，建设单位批准的施工组织设计的文件规定才能作为依据，原告提供的这个证据没有加盖我公司印章，如果被告承诺按照时间节点完成工程，原告要将工程达到施工条件，这是基本要求，要有施工许可、图纸，要构成承诺，应当是公司行为，所以，原告以此作为主张2400余万元违约金证据属于证明力不足。对于旁站监理记录，真实性、合法性予以认可，对关联性、证明目的不予认可，从7月进场以来根据工程实际状况陆续进行施工是事实，但不代表施工本身违反了双方2019年12月18日签订的建设工程施工合同补充协议的约定，这些施工行为，大部分都发生在12月18日之前，因前面未取得施工许可证，未提供图纸会审，是有限施工，是属于准备阶段性质的施工，一边施工一边等具备施工条件的过程，造成这种状况的原因是在原告，被告的行为并不违反2019年12月18日补充协议的约定，合同签订后，取得施工许可证后，图纸会审完成后，我们认为是正常施工，整个工程节点是没有超过合同约定或施工许可证上载明的工期，这组证据涉及节点工期证据不足，与工程客观实际不符，合同签订之前工程进度缓慢也是原告原因造成的。对《关于进度节点严重滞后的函》及EMS邮寄记录，真实性、合法性、关联性予以确认，但对证明目的不予以认可，函件上，根据我司拟定进度节点要求，函件中指的是原告，印证进度节点，原告在上一组证据中所举示的那部分节点是原告自己编制的，该编制并没有拿给被告签字确认，从内容上看，在没有办理施工许可证下，被告作为建设施工承包单位存在巨大违法施工的风险，本身在工程达不到完全的施工条件下，即便工程假定存在原告所说滞后行为，其原因也是原告造成。对补充证据第一组，对该组证据真实性无异议，对合法性、关联性有异议。从招标文件内容看出，没有具体的招标工程对象标的，而是表述为重庆区域内拟建工程总承包工程。招标文件、评审文件、中标通知书，均是原告单方作出，原告没有举示投标人的投标文件、交纳投标保证金的相关证据。发布招标文件后，招标人的响应文件才是招投标的重要内容，被告没有参加过招投标和响应文件，且招投标没有公开发布信息。从评标过程看出，评标人为原告工程部、技术部、合约部的工作人员。原告举示的该组证据不能达到其证明目的，不符合法律规定的招投标，而是所谓内部招标，不是法律要求必须招标工程所应进行的招标。对补充证据第二组，发文登记簿真实性无异议，合法性、关联性有异议，向我公司提交的图纸尚未经过图审，图审是2019年10月完成的，未经图审的图纸不是合法的施工依据。对微信记录真实性无异议，证明目的意见与发文登记簿一样。对原告补充的第三组证据的真实性、合法性无异议，对关联性有异议。备案企业是贵州建工，而且是相邻组团，不能参照适用，受疫情影响，所应扣除的工期合理期限应当是三个月。即使其他组团申请了复工，不代表可以全面施工。人工材料物流均在疫情期间受巨大影响，重庆相关文件资料没有查到，成都都是扣除三个月工期。对第四组证据的真实性、合法性、关联性予以确认。何旭是我公司派驻的管理人员，不是项目经理。从证人回答原被告和法庭的提问看得出来，第一，证人对合同非常不熟悉，违背监理工程师对监理工作基本条件。证人陈述颁发开工令，陈述总包单位提交施工组织设计均与事实不符，作为专业监理工程师有专业资质、经验，进场通知是否等同开工令，预售计划节点是否等同施工组织设计，我觉得证人表述专业性、真实性存在严重问题，不能达到申请方证明目的。被告成都建工四公司举示了以下证据：第一组证据，1.重庆绿地海域房地产开发有限公司股权关系结构图，2.国家企业信用信息公示系统查询的相应的股东、股权关系、投资关系，3.绿地控股集团股份有限公司2020年第一季度报告正文，拟证明上海国资委持有本案原告46.37%的股权，需要说明的是原告是国有资本占主导地位的投资公司，原告进行房地产项目开发，在其国有资本占主导地位情况下，属于国家发改委2018年发布的必须招标的工程项目规定的第2条第2项情形，应当进行招投标。文件名称是必须招标的工程项目规定，这个规定制作依据是招投标法第3条，我们认为案涉建设工程属于依法必须招投标的工程，这也是我公司在进场之后，双方迟迟没有签订合同，没有进行正式施工，以致于在这个过程中认为施工条件不具备没有达到完整施工条件的理由所在，我们认为工程有效力风险。组成内容是，原告工商登记信息，有2个股东组成，绿地集团重庆置业有限公司、绿地集团成都置业有限公司，绿地集团重庆置业有限公司占95%，绿地集团成都置业有限公司占5%股权，绿地集团重庆置业有限公司是由绿地地产集团有限公司出资5%，绿地控股集团有限公司出资95%组成。绿地集团成都置业有限公司，由绿地地产集团有限公司占5%、绿地控股集团有限公司出资95%。绿地地产集团有限公司是绿地控股集团股份有限公司的全资子公司，绿地控股集团有限公司是绿地控股集团股份有限公司全资子公司，绿地控股集团股份有限公司是上市公司，根据绿地控股集团股份有限公司2020年第一季度报告正文中第3页，对绿地控股集团股份有限公司的股东总数，其中，第二、三位上海地产（集团）有限公司持有25.82%股权，上海城投（集团）有限公司持有20.55%股权，均是国有法人持有股权，两者合计持有46.37%，上海城投（集团）有限公司是上海国资委全资子公司，上海地产（集团）有限公司也是上海国资委出资的独资公司，从股权关系看，原告是绿地控股集团股份有限公司100%的出资单位，绿地控股集团股份有限公司本身是由上海国资委控股的公司，根据公司法、证监会关于上市公司收购管理办法84条第2项的规定，得出原告是国有资本占主导地位的国有控股公司，符合招投标法相应的建设工程必须招投标的法律规定的，本案案涉工程违反了必须招投标的法律规定，合同无效。以上证据所有打印件均是在国家企业信用信息公示系统上查询的，报告是上海信息证券报，上市公司必须在法定平台上批露，在信息平台上可以查询到公告的，证据形式上属于电子证据。我们打印下来呈现法庭，可以现场操作查询这份报告。第二组证据：5份工地例会会议纪要。1.2019年7月12日，拟证明确实在这个时候，被告存在进场准备施工的情形，但仅是做施工准备。2.2019年8月13日监理例会会议纪要，需要协商问题，到8月13日时还没有提供蓝图，这个时点没有提供合法有效的施工图纸。3.2019年9月10日监理例会会议纪要第2页，需要协调的问题，施工蓝图尚无结构图纸，到9月10日时没有提供完整的图纸，建设方回复图纸本周落实，原告在2019年9月开始主张违约金。4.2019年10月8日会议纪要第2页，建设单位第4条，本周五组织进行图纸会审，正常的工程图纸到位后，由建设单位进行图纸会审，图纸会审就是施工图纸法定组成部分，直到2019年10月8日，建设单位仍然没有进行施工图纸的图纸会审工作，导致图纸不完善，工程不具备完全施工条件的情形。5.2019年10月15日监理例会会议纪要第2页，需要解决的问题，仍然涉及图纸不能及时到位的问题，我们认为案涉工程存在甲方原因未能及时提供图纸的情形，加上合同在当前仍然没有签订，施工许可证仍然没有完成，从2019年7月开始都是整个工程施工的准备阶段，工程仍然不具备完整的施工条件。原告质证认为：对第一组证据，除绿地集团成都置业有限公司股权状况外，其他公司股权状况与国家企业信用信息公示系统网站记载一致。在国家企业信用信息公示系统网站上，绿地集团成都置业有限公司股东绿地控股集团有限公司并未显示认缴资本的具体数额，无法得出被告自行书写的股权比例。《绿地控股集团股份有限公司2020年第一季度报告正文》与上海证券报信息披露平台网站记载一致。但该报告显示，除上海地产（集团）有限公司、上海城投（集团）有限公司占股46.37%外，其他大量的非国有股东占股50%以上。该组证据不能证明原告系国有公司。对第二组证据的真实性无异议，但对被告关于原告未提供施工图纸的证明目的有异议。原告及时提供了图纸，并对施工过程中的技术问题予以协调解答。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证，原告绿地房地产开发公司提交第一组证据中的合同予以采信。对其提交的违约金计算表，因系原告单方制作，被告不予认可，本院不予采信。对原告提交的第二组证据，被告对真实性无异议，本院予以采信。对原告提交的第三组证据，被告虽然对其中的涪陵新城区管委会加盖公章的关于民工工资拖欠的情况表有异议，但经原告申请，本院发出了调查令，相关政府工作人员作出说明，虽然未加盖单位印章，但足以证明客观真实，因被告对该组其他证据的真实性无异议，本院对该组证据予以确认。对原告提交的第四组证据的真实性予以确认，但《预售节点计划》由何旭签名，并未加盖成都建工四公司的印章，该公司又不予认可，无法达到原告的证明目的。对原告提交的补充证据第一、二、三组证据，被告对其真实性予以确认，本院对前述证据的真实性予以确认。对原告提交的第四组证据中电费分摊表予以确认，证人文某的证言与本案原告是否向被告发出开工令、工期从何时间点开始起算、被告是否向原告提交施工进度计划相予盾，本院不予采信，其证言中关于被告在施工过程中发生农民工催要工资，围堵工地与原告举示的报警记录及相关行政机关的公文相互印证，本院予以采信。对被告成都建工四公司提交的第一组、第二组证据，原告虽对其证明目的有异议，但该证据与原告举示的证据相互印证，具有真实性，本院予以确认。综合上述当事人的举证质证，本院审理查明以下事实：2019年5月13日，绿地集团重庆置业有限公司向成都建工四公司发出中标通知书，该通知载明：“工程名称2019年度绿地西南重庆区域总承包工程，中标价格含税暂定总价：724，421，378.52元”。2019年6月，绿地集团重庆置业有限公司（发包人）、成都建工四公司（承包人）签订《2019年度绿地西南重庆区域总承包工程施工框架协议》约定，“发包人同意承包人从2018年12月31日起至2019年12月31日止成为发包人的重庆区域项目施工总承包工程战略合作单位之一，承包人同时确认并承诺本框架协议适用于发包人及其关联公司所管辖的重庆区域内所有项目，承包人在签订具体项目的施工总承包合同时不得单方提出与本框架协议约定内容不一致的变更。一、承包范围及合同主要内容。1.承包范围：绿地西南事业部重庆区域范围内总承包工程，按发包人区域管理总部所指定的项目承接工程。2.工程所在地：发包人开发的重庆区域内所有项目…4.工程承包方式：施工总承包方式…8.本框架协议同时适用于发包人管辖的重庆市内项目，且为最终签订具体项目总承包合同的重要依据。二、合同工期。1.标准工期：地下部分（层高不大于4.5）：两层地下室27天（含结构转换层），一层地下室10天。若地下室超过两层每增加一层工期增加10天/层。地上部分：住宅－取得预售许可证前4天/层，取得预售许可证后5天/层。办公－取得预售许可证前5天/层，取得预售许可证后6天/层。”在该协议尾部绿地集团重庆置业有限公司加盖了公章。成都建工四公司加盖了公章及法定代表人欧定文的私章。2019年12月18日，原告绿地房地产开发公司（甲方）与被告成都建工四公司（乙方）签订《绿地涪陵城际空间站新玺里1组团项目施工总承包合同补充协议》，该协议主要内容：第一部分合同协议书一、工程概况1.工程名称：绿地涪陵城际空间站新玺里1组团。2.工程地点：重庆市涪陵区×街道。3.建设规模：用地面积：27519.12平方米，总建筑面积：71864.03平方米，其中地上建筑面积：51259.46平方米，地下建筑面积：20604.57平方米。4.工程承包方式：除本合同特别约定外，乙方应严格按照设计图纸和甲方指令施工，包工包料、包工期、包质量、包安全、包文明施工，包括且不限于该工程所需的人工、材料、机械费、管理费、利润、风险金、税金、规费、第三者责任、施工安全文明、技术措施、保证工期与质量、进退场、资料归档等一切与本工程有关的费用。二、合同工期计划开工日期：2019年12月5日（具体以甲方签发的开工令为准）。计划竣工日期：2021年12月5日（以承包范围内整体项目竣工备案日期为准，含附属工程）。工期总日历天数：731天，共24个月。自开工之日起至总承包工程整体通过竣工验收，清场移交完毕止，所有楼号里程碑节点详见附件18。（备注：总工期应严格按集团规定，非特殊原因不得超过）。该附件18单体工程主要节点工期表为空白。六、项目经理，承包人项目经理：朱海涛。在该协议尾部绿地房地产开发公司加盖了合同专用章。成都建工四公司加盖了公章及法定代表人欧定文的私章。在该补充协议第二部分通用条款1.1词语定义与解释1.1.4.1开工日期：包括计划开工日期和实际开工日期。计划开工日期是指合同协议书约定的开工日期；实际开工日期是指监理人按照7.3.2项（开工通知）约定发出的符合法律规定的开工通知中载明的开工日期。1.1.4.2竣工日期：包括计划竣工日期和实际竣工日期。计划竣工日期是指合同协议书约定的竣工日期；实际竣工日期按照第13.2.3项（竣工日期）的约定确定。1.1.4.3工期：是指在合同协议书约定的承包人完成工程所需的期限，包括按照合同所作的期限变更。7.3.2开工通知发包人应按照法律规定获得工程施工所需的许可。经发包人同意后，监理人发出的开工通知应符合法律规定。监理人应在计划开工日期7天前向承包人发出形式通知，工期自开工通知中载明的开工日期起算。2.发包人2.2发包人代表第一代表郭南君。第二代表周通。3.承包人项目经理朱海涛。3.3.1同通用条款，补充以下内容：技术员：张林质量员杨德华冯志武李思明安全员：徐天玉卢晓丽李光睿施工员：甘丹李红梅。第3.3.7条约定未经发包人同意，承包人更换项目经理的，应按50000元/人次支付违约金；未经发包人同意，更换其他管理人员的，应按10000元/人次支付违约金。4.2监理人员监理单位委派的工程师：王纯（总监），邓成义（总监代表）。在6.安全文明施工与环境保护6.1.8事故处理中约定承包人如因安全、文明工作不到位，出现安全事故或不文明施工问题，在社会上造成恶劣影响（如受到报纸、电视等媒体的曝光或政府有关主管部门的通报批评等），使得发包人的声誉、形象受损，则每出现一次问题，承包人应按照合同总金额的20－50万元向发包人支付违约金，且发包人有权从应付款中直接扣除。如违约金不足弥补发包人损失的，承包人还应负责赔偿补足。7.5.2.2约定因承包人原因造成工期延误，按如下约定向发包人支付违约金。（1）地下室工程未按约定的日期施工至±0.00m，每延误一天按20000元/天支付违约金。（2）若主体工程销售节点（或结构封顶）未按约定的日期完成，按未完成的幢数及各幢延误天数以20000元/幢*天支付违约金。若地下室工程施工延误，主体工程按合同约定日期完成，则地下室工程的违约处罚予以免除。销售节点（或结构封顶）工期施工延期超过5天后，自第6天起延误处罚按整个标段数以20000元/幢*天计算。（3）本合同内工程（含总体及附属工程）未按约定的竣工，延误10天以内承包人按延误的天数以20000元/幢*天支付违约金；延误超过10天不足20天，该延误时段按30000元/幢*天支付违约金；延误超过20天，超过部分按40000元/幢*天支付违约金。第21.2约定承包人的有关人员或雇佣人员，以索要劳务报酬等名义，擅自进入发包人、监理办公区或工程现场妨碍发包人、监理正常办公，或影响正常施工，经劝阻其仍未离开的，按每次200000元计算作为承包人应承担的违约金。其他承包人不服从管理或聚众闹事的情况，同等承担违约金。该合同还对工程质量，安全文明施工等作了约定。2019年7月27日，原告向被告发出进场通知书单载明，“绿地涪陵城际空间项目6号地块（新玺里1组团）土石方平场已完成1分区及边坡，并于2019年7月26日移交你司；3分区及边坡将于2019年8月1日移交你司。移交区域预售节点为2019年9月25日，由于工期紧，现要求你司合理组织人员、机械、材料于2019年7月27日之前进场开始新玺里1组团施工，以保证我司的预售节点按时完成”。但原告未按补充协议约定向被告签发开工令。诉讼中，被告对接到该通知进场不持异议，但认为只是施工准备，当时原告并未取得施工许可证，要求被告施工不具合法性，且与合同约定的开工时间不一致。2019年11月21日，原告向被告发出“涪陵区建设工程直接发包通知书”载明：“我单位建的绿地涪陵城际空间站˙新玺里1组团1-10号楼、车库及附属工程，经报建设工程招标监督管理机构审查备案，确定你单位为承包人，承包金额为97026645.5元…”重庆市涪陵区住房和城乡建设委员会针对案涉工程在涪陵区建设工程施工直接发包情况确认书签署“经审，符合直接发包备案条件”，并加盖了行政审批专用章。2020年1月3日，重庆市涪陵区住房和城乡建设委员会向原告颁发案涉工程建筑工程施工许可证。该许可证附件载明：案涉工程技术负责人张林，施工员甘丹，李红梅，安全员徐天玉，卢晓丽，李光睿，质量员杨德华，李思明，冯志武，材料员谢敏，预算员何方，档案员邹义娜。另查明，原告提交的2019年7月12日监理例会签到表载明，何旭参加会议，签署单位为成都四建，职务为项目经理。何兵参加签署成都四建，职务为技术负责人。谭守军为质检员，万**琅为施工员，谢智贤为安全员，刘晖为材料员，田林鑫为资料员。在原告提交的2019年7月30日监理例会签到表载明，胡正东参加会议，签署单位为成都四建，职务为项目经理。原告提交的2019年7月12日至同年12月17日的监理例会签到表，也有何旭参加会议，签署职务为成都四建执行经理的记载。原告提交2019年7月12日，绿地涪陵城际空间站˙新玺里第一次工地例会纪要载明，会议内容：施工单位：成都建工第四建筑工程有限公司1.公司简介。2.施工项目部人员构架及施工现场施工管理介绍。3.现场管理人员及施工人员已组织、施工材料已准备到位待施工场地平场完毕进场，现正搭建6号地块洋房样板房及生活办公用房。截至2019年12月17日，被告实际在案涉工程施工现场的人员与《绿地涪陵城际空间站新玺里1组团项目施工总承包合同补充协议》载明的被告方应派出人员不一致。2020年1月21日，重庆市涪陵区住房和城乡建设委员会向被告成都建工四公司发出“拖欠不良行为告知书”载明：“你司施工总承包的绿地涪陵城际空间站˙新玺里1组团1-10号楼、车库及附属工程，未落实农民工资支付责任，拖欠数十名农民工工资，发生1月20日农民工爬塔吊讨薪及群体讨薪事件，造成了恶劣社会影响。根据国务院办公厅《关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》等规定，拟将你司及项目负责人朱海涛纳入拖欠不良行为记录，记录期限1年，并上报重庆市住房和城乡建委予以全市发布。…”2020年3月17日，重庆市涪陵区新城区管理委员会“2020年春节期间民工工资拖欠情况表”载明：“项目名称绿地˙城际空间站施工单位成都建工第四工程有限公司拖欠民工工资事由该公司在春节前拖欠基础水钻班组的三个劳务班组民工工资87.9万元，涉及民工40余人，管委会相关部门多次电话、短信催促该公司派人到项目现场配合解决，但该公司以各种理由拒不配合，导致民工采取围堵项目部、爬塔吊等极端行为讨薪，造成极为恶劣的社会影响。建议将施工单位纳入拖欠不良记录。”再查明，原告提交的重庆市公安局案（事）接报回执（共七份）载明：2019年9月12日17时01分，报警人夏玲峰称：案涉工地项目部，渝××将项目部大门堵了。需求助。经民警核查，渝××车主王娅霓与他人间经济纠纷，将项目部大门堵了，民警联系车主，车主称立即去挪车，不需要民警现场处置。2019年9月18日14时40分，报警人称：在涪陵区火车北站绿地工地，有10多个人要工资。报警人系包工头因建设单位未及时支付工程款而造成拖欠工人工资。接警后，民警到达现场，经了解，有30余名工人因为绿地工地临建（项目部活动板房）未拿到工资，在绿地项目部讨薪。民警现场安抚工人，并与劳动监察大队、新城区管委会联系，并联系负责人陈荣华到现场协商。同年9月29日，17时44分，徐彬报警称，有人在绿地项目部闹事。民警到后了解系陈荣华未支付下面工人工资。现项目部已联系陈荣华出面，民警让工人不要闹事，影响别人正常上班。同年12月4日11时11分，报警人称在绿地售房部门口，因债务问题，对方将售房部堵了。民警到场作了处理。2020年1月20日10：59吴贤余报警称，有工人30余人在绿地售房部讨薪。民警分批次前往售房部，负责维持现场治安，政府相关部门商定次日解决。2020年1月21日14：38，侯正才报警称，在涪陵区站绿地土地，发生劳资纠纷。经民警核实报警人，在绿地土地朱虎做活动板房未结工资，现双方达成协议，不需要民警出警。2020年1月22日9时32分，马子俊报警称，在绿地项目部十几人强行进入索要工资。民警赶到现场，劝告现场的工人合理合法讨要工资，工人表示不会做违法乱纪的事情，有工人现在去清欠办上报情况了。本院认为，本案的争议焦点：双方签订的绿地涪陵城际空间站新玺里一组团总承包工程合同补充协议的效力；被告是否存在违约行为，应否承担支付违约金的民事责任。关于双方签订的绿地涪陵城际空间站新玺里一组团总承包工程合同补充协议的效力问题。本院认为，案涉补充协议是原、被告双方在平等自愿基础上达成，内容不违反法律、行政法规强制性规定，应为合法有效。理由如下：首先，被告主张，原告系国资控股的公司，应当就工程发包进行招投标，案涉工程未经招投标，应为无效。但该理由与本案查明事实不符。根据原告举示的证据，包括案涉工程项目在内的建设工程项目，由原告的上级公司绿地集团重庆置业有限公司进行公开招标，被告成都建工四公司投标后，经评标后取得中标通知书，取得包括案涉工程项目在内的重庆区域范围内的工程项目建设权，应当认定案涉工程项目公开进行了招投标。其次，在前述招投标的基础上，案涉工程项目由原告直接发包给被告，原告按照规定向建设行政主管部门重庆市涪陵区住房和城乡建设委员会报批，并获得该主管部门批准。被告主张，案涉工程项目未单独进行招投标，主管部门同意直接发包违反法律规定的理由不能成立。关于被告是否存在违约行为，应否承担支付违约金的民事责任的问题。1.被告是否存在拖延工期的违约行为。原告主张按照补充协议7.5.2.2约定，被告就地下室工程工期滞后天数349天，主体工程销售节点工期滞后天数延784天，共计1133天，按照2万元/天计算，应当由被告给付工期违约金22660000元。本院认为，原告的该项诉讼请求不能成立。理由如下：首先，原告主张计算前述违约金的基础是被告存在延误工期的违约行为。经查，本案双方签订的补充协议约定的计划开工日期为2019年12月5日（具体以甲方签发的开工令为准）。计划竣工日期为2021年12月5日（以承包范围内整体项目竣工备案日期为准，含附属工程）。工期总日历天数为731天。虽然现有证据能证明，原告与被告在2019年12月18日签订案涉补充协议前，原告已于2019年7月27日即向被告发出了进场通知，被告已实际进场进行施工，但原告并未按照约定向被告发出开工令，且根据原告提交的施工许可证可知，原告就案涉建设项目于2020年1月3日才取得重庆市涪陵区住房和城乡建设委员会向原告颁发案涉工程建筑工程施工许可证，原告在明知被告进场施工时间为2019年7月27日的前提下，仍然与被告在签订案涉建设工程书面协议时约定计划开工日期为2019年12月5日，应为双方当事人的真实意思。其次，原告主张被告违约计算违约赔偿的金额的主要证据为，被告方工作人员何旭编制“绿地涪陵城际空间站˙新玺里一组团预售节点计划”，对于该证据因系何旭个人编制，并未加盖被告成都建工四公司印章，成都建工四公司对此又不予认可，结合双方在书面补充协议的约定，“自开工之日起至总承包工程整体通过竣工验收，清场移交完毕止，所有楼号里程碑节点详见附件18”。即双方对于工期中主要节点应当以该附件来确定，但该附件18单体工程主要节点工期表为空白。应当视为双方当事人对于节点工期未作出明确约定，故原告主张按照何旭编制“绿地涪陵城际空间站˙新玺里一组团预售节点计划”为依据计算被告违反工期约定的违约金没有事实依据。其三，按照双方约定的竣工日期来看，尚未届满，虽然被告就案涉工程项目停工后仍未复工，但如果其及时组织施工，通过赶工，仍有按期完工的可能，故在当前时点不能认定被告工期违约。2.被告是否存在擅自更换项目经理及工程技术人员，应否承担违约金的问题。经查，双方在补充协议中约定的被告的项目经理为朱海涛，技术员为张林，质量员为杨德华、冯志武、李思明，安全员为徐天玉、卢晓丽、李光睿，施工员为甘丹、李红梅。重庆市涪陵区住房和城乡建设委员会向原告颁发案涉工程建筑工程施工许可证，该许可证附件载明：案涉工程技术负责人为张林，施工员为甘丹、李红梅，安全员徐天玉、卢晓丽，李光睿，质量员杨德华、李思明、冯志武，材料员谢敏，预算员何方，档案员邹义娜。原告提交的2019年7月12日至同年12月17日的监理例会签到表，拟证明被告实际派到案涉工地的人员与书面协议约定的不符，构成违约，由此主张按照合同约定，被告应承担违约金17万元。本院认为，原告提交的前述证据显示被告方的工作人员与合同约定的不一致，但该部分不一致的人员均为双方签订书面协议以前。原告并未提交证据证明双方在合同签订以后，被告方更换了工作人员，并与合同约定应派出人员的不一致，应当承担举证不能的不利法律后果，故本院对原告的该项请求不予支持。3.关于被告原因导致民工围堵原告项目部，应否承担赔偿责任。根据原告提交的报警记录以及重庆市涪陵区住房和城乡建设委员会向被告成都建工四公司发出的“拖欠不良行为告知书”和重庆市涪陵区新城区管理委员会“2020年春节期间民工工资拖欠情况表”等证据可以证明因被告在施工过程中，因拖欠民工工资等原因，引起民工索要工资维权围堵原告项目部的情形，其中在双方签订书面协议前有四次，2019年12月18日签订补充以后有三次，确实给原告的声誉造成不良影响。对于在补充协议签订以前的四次，按照不溯及既往的原则，不应认定被告构成违约。对于补充协议签订以后发生的三次，其中，2020年1月21日那次，人员较少，给原告造成影响不大，不应计算。对于2020年1月20日及同年1月22日，因被告拖欠民工工资，引发工人集体讨薪，人数众多，确实给原告造成不良影响，按照协议约定应当按照每次200000元计算违约金，本院结合被告违约给原告造成的实际影响，酌定由被告承担400000元的违约金。4.关于被告应否支付原告绿地涪陵城际空间站新玺里1组团1、4、9号楼从2020年7月2日至1、4、9号楼4层实际完工之日，按每日60000元计算的违约金的问题。如前所述，因双方并无节点工期的约定，无法认定被告未按节点工期完成施工任务，本院不予支持。综上所述，原告绿地房地产开发公司主张被告成都建工四公司因拖欠民工工资造成民工围堵原告项目部给其声誉造成不良影响，应承担违约金的诉讼请求部分成立，本院予以支持。其余请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第二款、二百六十九条之规定，判决如下：一、被告成都建工第四建筑工程有限公司于本判决生效后十五日内支付原告重庆绿地海域房地产开发有限公司违约金400000元；二、驳回原告重庆绿地海域房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费165750元，诉讼保全费5000元，共计人民币170750元，由原告重庆绿地海域房地产开发有限公司负担158450元；被告成都建工第四建筑工程有限公司负担12300元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于重庆市高级人民法院。审 判 长 陈中林审 判 员 李 勇审 判 员 张海瑞二〇二〇年十一月二十三日法官助理 沈道萍书 记 员 文 杰