黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑01民终803号上诉人（一审被告）：韩树臣，男，1962年12月23日出生，汉族，农民，住哈尔滨市巴彦县。委托诉讼代理人：李鑫，黑龙江龙岩律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：高石，男，1974年4月9日出生，汉族，无职业，住哈尔滨市巴彦县。委托诉讼代理人：高强，北京隆安律师事务所沈阳分所律师。一审被告：初桂香，女，1956年1月6日出生，汉族，农民，住哈尔滨市巴彦县。一审被告：杨秋月，男，1985年12月10日出生，汉族，农民，住哈尔滨市巴彦县。一审被告：张凤龙，男，1981年1月25日出生，汉族，农民，住哈尔滨市巴彦县。一审被告：丁志成，男，1953年10月19日出生，汉族，农民，住哈尔滨市巴彦县。上诉人韩树臣因与被上诉人高石、一审被告初桂香、张凤龙、杨秋月、丁志成民间借贷纠纷一案，不服黑龙江省巴彦县人民法院（2019）黑0126民初420号民事判决（下称一审判决），向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人韩树臣及其委托诉讼代理人李鑫，被上诉人高石及其委托诉讼代理人高强到庭参加诉讼，一审被告初桂香、杨秋月、张凤龙、丁志成经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。韩树臣上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或驳回高石对韩树臣的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由高石承担。事实和理由：1.一审事实不清。一审未查明韩树臣承担保证责任方式是一般保证还是连带保证，保证期间及保证期间的起算时间、届满时间。一审借款协议书，互负连带清偿责任表意不明，保证人为债务人承担保证责任，但不存在债务人为保证人承担责任的情形，且对于该协议履行过程是否变更以及是否保证人知道协议变更的情况下仍然同意担保未进行调查，一审认定事实不清。2.一审适用法律错误。一审在未查明事实的情况下，要求韩树臣承担保证责任，没有法律依据。另外，一审中高石主张的是利息还是违约金，与滞纳金的关系并不明确，径行按照年利率24%支持利息没有法律依据。3.一审程序违法。一审的开庭时间与韩树臣被通知到庭的时间不符。韩树臣按被通知的时间到庭后并未进行庭审，而是直接进入调解，在判决中以缺席审判的形式剥夺了韩树臣参与庭审的权利。高石答辩认为：一审法院在审理本案过程中事实审查清楚，适用法律正确，且韩树臣在一审过程中放弃了答辩及出庭，视为放弃抗辩，应按照一审判决履行其法律责任。因为借款人与担保人、出借人之间没有约定担保方式，依法应当由担保人承担连带保证责任，且对主债务及利息承担全部连带清偿责任。二审应驳回上诉，维持原判。高石向一审法院起诉请求：1、初桂香、张凤龙、杨秋月、丁志成、韩树臣给付借款132,000.00元；2、初桂香、张凤龙、杨秋月、丁志成、韩树臣从2018年2月10日起给付滞纳金日3‰至借款全部还清之日止；3、初桂香、张凤龙、杨秋月、丁志成、韩树臣承担诉讼费。一审法院认定事实：2017年4月11日，高石以现金方式支付给初桂香人民币132,000.00元借款，由杨秋月、韩树臣、张凤龙、丁志成提供担保，经中间人吕某签订了借款协议书。该协议书约定，初桂香向高石借款人民币132,000.00元，还款期限自2017年4月11日至2018年2月10日，为期10个月，担保人与借款人互负连带清偿责任，如不按期还款，高石可以向初桂香、杨秋月、韩树臣、张凤龙、丁志成收取滞纳金（每日按3‰计算）。借款到期后，高石索款未果，现提起诉讼。一审庭审中，中间人吕某亦出庭作证，证明借款经过及事实，高石一审当庭对违约金予以变更诉讼请求，要求初桂香、杨秋月、韩树臣、张凤龙、丁志成按月利率2％给付利息。一审法院认为，初桂香向高石借款并出具借据是双方当事人的真实意思表示，合法有效，该借贷关系成立，初桂香应按照约定还款。杨秋月、韩树臣、张凤龙、丁志成在借据中签字为初桂香担保，为连带责任担保。合同约定如不按期还款，高石可以向初桂香收取每日按3‰计算的违约金，确定应为当事人双方的真实意思表示。庭审中，高石当庭变更违约金的诉讼请求，要求被告按月利率2％给付利息。因双方约定了逾期违约金，高石可以选择主张逾期利息或违约金，并不超过年利率24％的要求，符合法律规定，利息计算期间，高石请求自借款到期之日起计算至实际给付之日止为合理区间，应予以支持。综上，高石的部分诉讼请求，予以支持。初桂香、杨秋月、韩树臣、张凤龙、丁志成经一审法院依法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，应视为放弃抗辩权利。判决：一、初桂香自判决生效之日起十五日内给付高石借款本金人民币132,000.00元；二、初桂香自判决生效之日起十五日内给付高石借款利息（以本金132,000.00元为基数，按月利率2％自2018年2月11日起计算至实际给付之日止）。三、初桂香、杨秋月、韩树臣、张凤龙、丁志成对上述一、二项负连带清偿责任。四、驳回高石的其他诉讼请求。一审案件受理费2940元，公告费560元，由杨秋月、韩树臣、张凤龙、丁志成负担。二审中，高石申请证人吕某出庭作证，证明在双方约定还款之日2018年2月10日起前一个月，以及2018年2月10日之后，高石不间断地向借款人及担保人主张权利，根据《中华人民共和国担保法》的相关规定，本案的担保责任属于连带责任保证，双方没有约定担保日期，从还款之日起六个月内高石在此期间可以向担保人主张权利，担保的除斥期间终止，开始计算诉讼时效，诉讼时效期间为三年，本案不超过诉讼时效。担保人依法应该承担连带债务清偿责任。韩树臣质证认为，对证人证言真实性及证明问题均有异议。证人从某过韩树臣家，也未找过韩树臣，2019年传票送达给韩树臣后到韩树臣家去过两次。证人在本案中是中间人，而非债权人，通过其作证已经明显说明在借款时双方明确借款人不还，担保人才还，所以不是连带保证责任；高石作为债权人，并未证明其在担保期限内向韩树臣主张过权利，所以韩树臣不应当承担保证责任，且保证责任的范围并没有明确说明涉及借款的利息，而利息是在一审过程中高石变更诉讼请求由借款协议书中约定的滞纳金演变而来，滞纳金不属于借款合同中债权的合理合法部分。所以不能证明本案属于连带保证责任，且保证人在保证范围包含所涉及的利息，也不能证明债权人向保证人主张过权利。本院认证认为，吕某作为证人，是本案借款的中间人，与本案没有利害关系，本院对其陈述的向借款人和担保人主张权利的证言予以采信，对其所述“借款人不还，担保人还”和“借款的人还不上，担保人给钱”因存在矛盾，且与书面的借款协议书约定的担保方式不符，本院不予采信。庭审后，韩树臣向本院举示一份巴彦县法院开庭传票，证明开庭传票所记载开庭时间为2019年4月2日10时，并称在一审过程中只收到过法院一份开庭传票，与开庭笔录记载的时间不符，其没有收到2019年6月24日开庭的开庭传票。高石对该证据的质证意见是：本案一审中送达两次开庭传票，第一次是2019年2月份，拟定开庭时间为2019年4月份，一审法院的书记员和法警先给四位保证人送达了传票，韩树臣也当场签收。书记员和法警后到巴彦县天增镇宝龙村给初桂香送达传票，因其不在家中，无法现场送达，一审法院决定公告送达，重新确定了开庭时间为2019年6月24日。2019年4月10日，法院第二次送达开庭传票，因为主审法官李殿广找不到几名担保人家庭住址，让本案的中间人吕某在担保人的村子等候，以便送达的时候指认其家庭住所。当天，李殿广法官带领书记员亲自送达传票，在丁志成家食杂店，韩树臣和其他三名担保人当场签收了开庭传票。可以提供现场送达传票照片八张为证，显示送达时间为2019年4月10日。2019年4月2日一审法院没有开庭审理，本案仅仅开庭一次，开庭时间是在2019年6月24日，本案的主审法官为李殿广法官，并非韩树臣提供传票中的耿海波法官。一审法院送达程序合法，案件事实清楚，适用法律正确，是韩树臣放弃一审质证和抗辩的权利，其抗辩送达程序不合法的理由不能成立。本院经查阅一审卷宗，向一审法院主审法官调查核实，确认如下送达事实：本案在一审中经过两次送达开庭传票的过程。第一次送达开庭传票时间是2019年2月，开庭时间定于2019年4月2日，由一审案件主审法官所在的同一审判庭主审法官耿海波及书记员、法警送达，在向居住在巴彦县万发镇泥河村万发染屯韩树臣等四被告送达成功后，又到巴彦县天增镇宝龙村向初桂香和初祥送达，当时其家中无人。经调查，初祥已去世，初桂香已去外地，不在此居住，现下落不明。根据上述情况，一审法院决定向初桂香公告送达，根据公告登报日期计算开庭时间为2019年6月24日。2019年4月10日，主审法官及书记员第二次向韩树臣等四位担保人送达开庭传票，因无法找到四位当事人的具体住址，由当时借款的中间人吕某协助送达。将韩树臣等人约在丁志成家食杂店，向其送达了开庭传票等相关法律文书，韩树臣、张凤龙、丁志成当场接收了开庭传票等相关文书，并在送达回证上签字，杨秋月接收了开庭传票等文书但拒绝在送达回证签字，一审法院拍照留置送达。上述送达签收现场，办案人均进行了拍照，从韩树臣的照片上看该开庭传票明显与其举示的4月2日开庭的传票不是同一张传票，开庭时间大致能够看出是2019年6月，而杨秋月的照片上开庭传票清晰可见开庭时间为2019年6月24日。一审卷宗中体现，韩树臣、张凤龙、丁志成、杨秋月签收开庭传票送达回证的时间为2019年4月10日，四份开庭传票存根记载的开庭时间为2019年6月24日8时30分。上述事实说明韩树臣所称只收到一张开庭传票与事实不符，本院对其举示的证据不予采信。本院二审审理查明，一审中高石当庭变更诉讼请求，对要求初桂香、杨秋月、韩树臣、张凤龙、丁志成给付滞纳金的诉讼请求变更为按月利率2％给付利息。本院对一审判决认定的其他事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国担保法》第十八条第一款规定“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证”，本案《借款协议书》中明确约定“担保人和借款人互相负连带责任”，故本案的保证方式为连带保证。《中华人民共和国担保法》第二十六条规定“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期限届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”本案主债务履行期限届满日为2018年2月10日，保证期间为此后的六个月，证人吕某证明在2018年2月10日前后多次向债务人和担保人主张过权利，因此保证人的保证责任不能免除。韩树臣上诉关于其保证方式为一般保证，保证期间已过不应承担保证责任的主张，与事实及法律规定不符。韩树臣上诉主张其开庭传票载明开庭时间与实际开庭时间不符问题，根据本院查明的事实一审法院送达了两次开庭传票，其举示的是第一次送达的开庭传票，一审法院第二次送达开庭传票时韩树臣已经签收，故韩树臣该项上诉理由缺乏事实依据。关于变更滞纳金为利息问题。因本案系民间借贷纠纷，当事人约定的滞纳金实质为逾期还款利息，高石将请求的滞纳金日3‰变更为月利率2%，并未加重保证人的负担，韩树臣应当承担担保责任。因此韩树臣上诉理由不成立，其上诉主张不予支持。综上所述，一审判决事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2,940元，由韩树臣负担。本判决为终审判决。审判长 侯 芳 芳审判员 徐 晓 娟审判员 都关红叶（）二〇二〇年十一月十日书记员 那  爽