辽宁省沈阳市和平区人民法院民 事 判 决 书（2020）辽0102民初15322号原告：王吉全，男，1966年3月16日出生，汉族，住山东省蒙阴县蒙阴经济开发区。委托诉讼代理人：李在军，山东珏晟律师事务所律师。被告：冯旭，男，1961年5月1日出生，汉族，住沈阳市和平区。委托诉讼代理人：吴雪飞，北京隆安（沈阳）律师事务所律师。第三人：沈阳美诚景观园林工程有限公司，住所地沈阳市沈河区文萃路185甲。法定代表人：韩永秀。委托诉讼代理人：吴雪飞，北京隆安（沈阳）律师事务所律师。原告王吉全与被告冯旭、第三人沈阳美诚景观园林工程有限公司（以下简称园林公司）合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告王吉全的委托诉讼代理人李在军，被告冯旭、第三人园林公司的委托诉讼代理人吴雪飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告王吉全向本院提出诉讼请求：一、判令被告承担违约责任，赔偿原告房屋价值损失1867200元；二、判令第三人承担连带赔偿责任；三、保全费、诉讼费由被告承担。事实和理由：2014年1月15日，原告与第三人对自2008年至2013年未结算工程款予以确认。第三人共欠原告工程款1632149.00元。2015年2月7日，原告与被告达成顶帐协议约定：被告将位于沈阳市铁西区.62平方米的楼房一套；位于沈阳市铁西区假日普罗旺斯F地段C2#楼2-6-3号、面积74.26平方米、价值74.76万元的楼房一套；位于沈阳市铁西区假日普罗旺斯F地段18#2-18-2号、面积36.84平方米、36.84万元的楼房一套。共三套楼房归原告所有。上述三套总价值1310879.00元的楼房抵消第三人欠原告工程宽1272149.00元。原告与被告签订抵帐协议后被告至今未向原告交付约定楼房，没有办理房屋产权注册登记或变更转移登记手续。综上所述：原、被告签订合同后，被告应当及时履行合同义务，将约定的房产交付原告，并办理出事登记或变更登与原告。被告不履行合同义务，侵犯了原告的合法权益，为维护权益原告依据《合同法》第六十条之具状起诉，请予受理。现有证据证实被告冯旭没有取得合同约定房屋的所有权或处分权。被告不履行合同义务之前增加：因被告冯旭没有取得约定房屋的所有权或处分权。被告不履行合同义务，侵犯了原告的合法权益变更为：被告不履行合同义务，构成违约。为维护权益原告依据《合同法》第六十条之具状起诉其中所引用发条变更为：《合同法》第一百零七条。被告冯旭、第三人园林公司辩称，一、被告既不是涉案协议主体，也未承诺以个人财产偿还第三人公司债务，因此，涉案协议对被告并没有约束力，被告没有履行涉案协议的义务。1、被告并非涉案协议主体，涉案协议系第三人公司与原告签署的协议，该协议对被告没有约束力。原告主张2015年2月7日签署的《顶账协议》（下称“涉案协议”）系被告与其签署的协议，原告主张即与客观事实不符，又没有法律依据。首先，从协议形式外观来看，该协议是原告与第三人公司签署的以房产抵顶劳务费为内容的协议。被告当时系第三人公司法定代表人，被告代表第三人公司同时在该协议上签字确认，因此，被告签署该协议是基于其履职目的，系职务行为，而非其个人行为。其次，从协议实质内容来看，该协议第二条明确写明，“甲方所欠乙方的人工费壹佰贰拾柒万贰仟壹佰肆拾元整（1，272，149.00）全部结清”，由此可见，涉案顶账协议系以涉案房屋抵顶甲方所欠乙方的债务，债务性质为工程款。原告也在起诉状中确认，系第三人公司欠原告工程款，而并非被告欠原告工程款，客观上，原告系为第三人公司承揽工程提供劳务，从而产生劳务费，被告个人并未欠付原告工程款。因此，从协议实质内容可以确认，涉案协议甲方为第三人公司，而非被告本人，被告并非涉案协议主体，该协议对被告没有约束力；2、被告从未承诺以其个人财产偿还第三人债务。全面审查涉案协议内容，该协议中并没有条款明确表明被告个人同意或承诺以其个人财产来清偿第三人公司所欠原告工程款，即被告没有债务加入或债务承担的明确意思表示，涉案协议不能认定被告对原告与第三人债务做出债务加入或债务承担。综上所述，被告并非涉案协议主体，也从未明确表示同意以其个人财产偿还第三人公司债务，因此，涉案协议对被告并没有约束力，被告没有履行涉案协议的义务。二、本案所涉房产并非被告或第三人所有，涉案以物抵债协议并不成立，更无法实际履行。涉案协议为以物抵债协议，该协议所涉顶账房产并非被告或第三人所有，原告在签署顶账协议时对此明确知晓。第三人公司对外承揽绿化工程，工程发包方与第三人公司曾约定将涉案房产抵顶给第三人公司作为工程款，但其后工程发包方没有配合第三人公司办理房产的登记备案手续，因此，根据不动产物权以登记备案来确认所有权的性质，目前涉案房产实际并非第三人公司所有，更不是被告所有，第三人公司与被告对该房产均无处分权。鉴于以物抵债协议与通常的民商事合同不同，它要求债务人在签订以物抵债协议时即对抵债的物具有处分权，否则，以物抵债协议将丧失其成立的基础。本案中，由于协议中的涉案房产并非第三人或被告所有或有权处分的资产，该房产更无法因签署涉案协议而归原告所有，因此，涉案协议并未成立，即使成立也因第三人无权处分该房产而无效，更无法实际履行。三、原告主张被告按协议中顶账房产的现有价值进行赔偿没有任何法律依据。从涉案协议内容来看，涉案协议为以物抵债协议，其性质为新债清偿。即各方当事人另行增加一种清偿债务的履行方式，若债务人未实际履行以物抵债协议，则债权人与债务人之间的旧债并未消灭。在新债务合法有效并得以履行完毕后，因完成了债务清偿义务，旧债务才归于消灭。据此，本案中，由于涉案协议并未成立，且无法实际履行，致使以物抵债协议的目的不能实现，第三人与原告之间的债务并未消灭，原告可以主张第三人履行旧债务，但原告主张被告按以涉案协议中顶账房产的现在价值进行赔偿没有任何法律依据。四、由于被告不应对原告承担赔偿责任，则第三人承担连带赔偿责任则没有法律基础。原告主张第三人承担连带赔偿责任的基础是被告应对原告承担赔偿责任。结合前文论述，被告并不是涉案协议主体，不应受涉案协议约束，更不应对原告承担任何义务或赔偿责任。因此，原告主张第三人承担连带责任并无请求权基础，于法无据。综上，原告本次诉讼请求没有事实及法律依据，均不应得到支持，请求贵院依法驳回原告全部诉讼请求，维护答辩人的合法权益。本院经审理查明，2010年3月10日，以原告为代表的王吉全山东绿化施工队（乙方）与第三人（甲方）签订施工劳务分包合同一份，约定双方就绿化工程事项协商一致，承包工程为辽宁省葫芦岛市船舶工业园山体绿化工程第一标段，承包内容乙方负责山体绿化工程的全部人工费及机械费，工程单价38元/平方米，工程量由甲乙双方共同确认后，按实际面积结算（现暂按45000平方米计算），工程完工甲方验收合格后，一个月内支付乙方总工程款95%，预留总工程款5%，第二年付清。2012年，第三人（承包方）与沈阳西城蓝湾房地产开发有限公司（发包方）签订绿化工程合同一份，约定工程名称为假日蓝湾DEF组团景观绿化工程，地点位于沈阳市铁西区，工程内容为园区内道路铺装、绿化、大门、景墙等，合同价款4840000元，其中42.76%工程款以房抵顶工程款，具体房源如下：……E18楼2-8-2，面积36.84平方米，总价237286元……。2013年9月30日，第三人（承包方）与沈阳永瑞达房地产开发有限公司（发包方）签订铺装工程合同一份，约定工程名称爱慕城、金谷购物中心及蓝桥郡外围路面铺装工程，地点位于沈阳市铁西区，工程内容为园区红线内外围网点前道路铺装工程，合同价款772000元，总工程50%的工程款以房子抵顶工程款（具体房源待工程完工后甲乙双方共同确认为准。2014年1月15日，被告向原告出具王吉全人工费2008年-2012年记录一份，记载截止2013年底未付工程款1632149元。2014年1月16日，第三人作出顶账商品房办理手续申请，记载工程名称君临七期F地块B组团，工程进度已完工，给付条件付工程进度款，预付商品房为止七期F地块，面积36.84平方米，房位号18楼2-8-2，房屋所有权人姓名冯旭。2014年12月11日，第三人作出顶账商品房办理手续申请，记载工程名称君临园林工程（假日蓝湾），工程进度完工，给付条件符合，预付商品房为止SOHO，面积75.64平方米，房位号814，房屋所有权人姓名冯旭。2015年1月7日，第三人作出顶账商品房办理手续申请，记载工程名称君临七期F地块AC组团园林工程及门市房路面工程，工程进度完工，给付条件结算，预付商品房F地块C2楼2-6-3，房屋所有人姓名冯旭。2015年2月7日，双方签订顶账协议一份，约定经双方协商共同确认，甲方以下列资产抵顶乙方（王吉全）人工费1272149元，房抵：马路湾SOHO-814，面积75.62平方米，价值529340元，君临地产F地块C2楼2-6-3，面积74.26平方米，价值544253元，君临地产F地块18楼2-18-2，面积36.84平方米，价值237286元，总价值1310879元，双方从签字确认之日起，以上甲方资产归乙方所有，甲方所欠乙方人工费1272149元全部结清，甲方负责办理乙方过户手续，费用由甲方承担。协议甲方落款处为被告签字，第三人盖章。后，被告及第三人未取得上述房产所有权。另，上述事实发生时，被告为第三人法定代表人。以上事实，有原、被告及第三人当庭陈述笔录等证据在卷佐证，经开庭质证，本院予以确认。本院认为，原告主张被告应按照抵账协议承担违约责任，根据各方提供的证据可知，第三人系涉案工程的分包方，而非被告，故负有给付工程款义务的一方应为第三人，后双方对工程款给付方式进行了变更形成了顶账协议，被告时任第三人的法定代表人，其身份存在特殊性，在无证据证明其明确作出过以个人名义履行顶账协议债务的意思表示的情况下，不应认定被告系顶账协议的履行义务一方，同时，被告及第三人亦未在抵账协议中作出过债务转移的意思表示，故被告并非抵账协议的主体，与原告不存在债权债务关系，原告主张被告承担顶账协议的违约责任的诉讼请求无法律及事实依据，因被告没有履行顶账协议约定的义务，本院对原告主张的第三人对被告不能履行义务存在过错应承担连带责任的主张不予支持。综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十规定，判决如下：驳回原告王吉全的诉讼请求。案件受理费10825元（已减半收取），保全费5000元，由原告王吉全承担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省沈阳市中级人民法院。审判员  宿凇源二〇二〇年十一月三日法官助理刘红梅书记员柴萌萌