广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终7104号上诉人（原审被告）:欧宗坚，男，1986年6月21日出生，汉族，住广东省广宁县。委托诉讼代理人：邹飞波，广东群豪律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：许剑勇，男，1983年1月24日出生，汉族，住广东省新丰县。委托诉讼代理人：黄文学，广东常道律师事务所律师。原审被告：许煌浪，男，1983年1月22日出生，汉族，住广东省新丰县。原审第三人：佛山市邦飞科技有限公司，住所地广东省佛山市顺德区。法定代表人：窦某1。原审第三人：陈杏桃，女，1974年12月9日出生，汉族，住广东省佛山市顺德区。上诉人欧宗坚因与被上诉人许剑勇、原审被告许煌浪、原审第三人佛山市邦飞科技有限公司（以下简称邦飞公司）、陈杏桃合伙协议纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2019）粤0606民初28518号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月7日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。欧宗坚上诉请求：1.撤销一审判决，驳回许剑勇的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由许剑勇承担。事实和理由：一、案涉《确认书》应认定无效。《确认书》系许剑勇与许煌浪恶意串通所为，《确认书》的内容未经三合伙人确认，且数据未进行核算，合伙体有超过780万元盈余利润与事实不符。二、许剑勇、欧宗坚、许煌浪三合伙人的地位及作用一样，均负责业务及管理，销售款项等汇集到约定的结算账户上，该结算卡由合伙项目的工作人员负责管理，不存在欧宗坚与许煌浪控制的问题。一审法院将举证责任归于欧宗坚与许煌浪属于适用法律错误。三、一审法院根据《确认书》确认合伙体利润错误。首先，许剑勇未就合伙利润的构成进行合理说明，该利润是毛利润，没有扣除各种财务费用、管理费用、租金等成本，且实际运营中也产生了大量费用。其次，合伙体投资额约60万元，经过两年的经营，无法形成780万元的利润。四、欧宗坚提交的银行流水已详细记载了合伙体经营款项的支出、收入、各种财务费用及管理费用，反映了合伙体的经营情况和合伙财产状况，欧宗坚已完成举证责任。而对于合伙利润问题，因各方未约定分配情况，且无证据反映存在利润，依据“谁主张、谁举证”的原则，应当由许剑勇承担举证责任。另外，合伙体尚未清算，不应当分割合伙体财产，更不应分配利润。五、即使欧宗坚未能提交淘宝店的销售记录，也只能就该淘宝店的利润承担举证不能的法律后果。根据许剑勇提交的证据，以欧宗坚名义开设的淘宝店的利润有几万元，以许煌浪名义开设的淘宝店的利润有二十万元，“一年五季”电器商城的利润不属于合伙体财产。六、邦飞公司是独立的法人，许剑勇未将邦飞公司列为被告不当，欧宗坚与许煌浪不应代替邦飞公司承担责任。许剑勇辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。一、许剑勇与欧宗坚、许煌浪三人构成个人合伙关系，其合伙经营所得利润应归三人所有并按合伙协议的约定进行分配。合伙体的经营主要由欧宗坚、许煌浪负责，相应的财务账册、交易记录等均由欧宗坚、许煌浪负责保管，应由该二人负责提供，且一审法院已责令其提供合伙体账目、交易记录等相关证据，二人拒绝提供，其应承担举证不能的法律后果。二、关于合伙体利润问题。综合欧宗坚及其配偶龚美娟的银行流水、许煌浪所确认的证据，可证明合伙体确实存在未分配的经营利润。因合伙体各经营网店均以欧宗坚、许煌浪二人名义登记及经营，相应的财务人员亦由其二人聘请，故相应的经营记录、凭证和利润情况等均由其二人掌握，而欧宗坚、许煌浪对上述证据拒不提供，应承担举证不能的不利后果。三、许剑勇不存在诱导许煌浪出具《确认书》的情况，《确认书》的签订合法有效。因合伙体主要由欧宗坚、许煌浪二人经营，其又未如实向许剑勇反映经营和利润情况，故合伙体解散后，许剑勇一直与该二人协商利润分配事宜。后经许剑勇与许煌浪协商，许煌浪在结合龚美娟银行流水、网店利润表等事实及自身管理的业务及利润情况才确认合伙体经营的相关利润，在多次核对后出具《确认书》。该《确认书》的出具是许煌浪的真实意思表示，亦与欧宗坚、许煌浪在一审诉讼中确认的以及相关证据反映的事实相互印证。许煌浪在微信中所称“配合”的意思是因欧宗坚拒绝协商处理，故其同意许剑勇以诉讼方式解决纠纷，《确认书》的出具不存在合谋串通的情形。许煌浪、邦飞公司、陈杏桃未发表意见。许剑勇向一审法院起诉请求：1.欧宗坚、许煌浪共同向许剑勇支付合伙利润260万元；2.本案诉讼费用由欧宗坚、许煌浪承担。一审法院认定事实：2013年，许剑勇与欧宗坚、许煌浪三人约定合伙经营电器批发等业务。2013年11月24日，许剑勇、欧宗坚、许煌浪三人合意签订《证明》一份，确认许剑勇与欧宗坚、许煌浪合伙经营佛山市顺德区厦明电器贸易有限公司（后更名为邦飞公司），欧宗坚、许煌浪合计占七成股份、许剑勇占三成股份，主要经营电器批发、电器工程、零售及淘宝网店。上述《证明》有欧宗坚、许煌浪签名及邦飞公司盖章确认，许剑勇由于当时在外地没有签名，但对《证明》予以确认。许剑勇从2013年开始陆续向欧宗坚、许煌浪转账作为其向合伙体的出资，出资共计543400元。欧宗坚、许煌浪对合伙体没有现金出资，以货物出资。在合伙体实际经营过程中，主要通过开设网店进行经营，包括“四季空调电器城”“品味电器城”“阿里巴巴-厦明电器贸易有限公司”等淘宝网店。2017年2月，欧宗坚退出合伙体，不再参与合伙体经营，许剑勇、欧宗坚、许煌浪均认为此时合伙体解散。由于合伙体解散时没有进行清算，许剑勇认为欧宗坚、许煌浪没有将合伙体的利润分配给许剑勇，因此一直向欧宗坚、许煌浪追讨。2018年8月26日，许煌浪出具《确认书》一份，确认邦飞公司自2013年11月至2017年2月10日期间实际上是许剑勇及欧宗坚、许煌浪合伙经营的项目，三人合作期间，主要通过“一年五季电器商城”“四季空调电器城”“品味电器城”“阿里巴巴-厦明电器贸易有限公司”四家淘宝网店进行经营，公司空调批发、零售、厂家返点等款项均汇入龚美娟账户，合伙账户及盈余利润均由欧宗坚、许煌浪控制；三方于2017年2月10日散伙，散伙时上述合伙经营项目有超过780万元的合伙盈余利润未进行分配，许剑勇应分得的合伙盈余利润超过260万元，许煌浪同意从其个人控制的合伙盈余利润中支付130万元给许剑勇，并承诺于2019年8月15日前付清，许剑勇应分得的其余合伙盈余利润由许剑勇向欧宗坚追讨。《确认书》出具后许煌浪并未向许剑勇支付合伙利润。另，第三人邦飞公司于2013年10月31日登记成立，成立时登记名称为佛山市顺德区厦明电器贸易有限公司，法定代表人为欧宗坚，股东为欧宗坚、龚美娟。2016年12月13日，佛山市顺德区厦明电器贸易有限公司名称变更为邦飞公司，法定代表人变更为许煌浪，股东变更为许煌浪。2017年11月6日，邦飞公司法定代表人变更为窦某1，股东变更为窦某1、柯春裕。一审法院认为：许剑勇及欧宗坚、许煌浪达成合伙协议，许剑勇以现金出资，欧宗坚、许煌浪以仓库及货物出资，三人合伙经营电器批发零售业务，许剑勇占30%的份额，欧宗坚、许煌浪共占70%的份额，三人成立个人合伙关系。关于本案诉讼时效问题，欧宗坚主张许剑勇的起诉超过诉讼时效。由于合伙体解散时并未进行清算，许剑勇在2018年有通过微信向欧宗坚、许煌浪追收合伙体未分配利润，欧宗坚同意协商处理，许煌浪于2018年8月26日出具《确认书》一份，因此许剑勇的起诉没有超过诉讼时效。关于合伙体的未分配利润，由于许剑勇、欧宗坚、许煌浪均无法提供合伙体的账册，且对于合伙体的收支盈亏均明确表示不申请审计，一审法院将通过能够查明的事实结合举证责任的分配对合伙体的未分配利润进行认定。首先，许剑勇对于其主张的合伙体利润金额做出了明确的说明，且提供了相应的依据，欧宗坚、许煌浪对于许剑勇主张的各项合伙体经营事项表示确认，只是对经营收益不予认可，但一直未能提供任何证据证明其主张，也不能对其主张进行合理说明。许剑勇已经在其举证能力范围内完成了初步的举证责任。其次，对于合伙体的账册，合伙体经营项目主要通过邦飞公司（原佛山市顺德区厦明电器贸易有限公司）及淘宝网店来进行，邦飞公司在合伙经营期间的法定代表人原为欧宗坚，股东原为欧宗坚、龚美娟（系欧宗坚妻子），后法定代表人及股东均变更为许煌浪，且许剑勇、欧宗坚、许煌浪均确认合伙体的开支收入主要通过龚美娟的银行账户进行，由此可以推断欧宗坚、许煌浪掌控邦飞公司财务及保管账册的可能性要远远大于许剑勇。欧宗坚、许煌浪主张许剑勇将账册拿走没有任何依据，一审法院不予采纳。欧宗坚、许煌浪庭审时确认的合伙体经营的网店均由欧宗坚、许煌浪及邦飞公司设立，一审法院要求欧宗坚、许煌浪在合理期限内提供网店的销售记录及账目，欧宗坚、许煌浪一直未提供。另外，欧宗坚、许煌浪在庭审时表示邦飞公司曾委托第三方财务公司进行记账，但并未向一审法院提供任何相关线索用于查明合伙体的财务情况。综上，欧宗坚、许煌浪能够提供相关证据但拒不提供，一直阻挠本案事实的查明，应当承担举证不能的法律后果。最后，许煌浪出具的《确认书》是对许剑勇主张的有力印证，许煌浪抗辩认为其是在许剑勇误导下出具的，但没有任何证据予以证明，一审法院对其主张不予采纳。综上所述，欧宗坚、许煌浪应当按照许剑勇所占份额向许剑勇支付未分配的合伙利润。由于许剑勇、欧宗坚、许煌浪确认合伙体利润曾用于支付各自的房屋首付，且欧宗坚在退出合伙经营时也有将部分合伙盈余支付给许剑勇及许煌浪，一审法院综合上述情况确认欧宗坚、许煌浪应向许剑勇支付合伙体未分配利润200万元。一审法院经审理，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、欧宗坚、许煌浪应于判决发生法律效力之日起十日内向许剑勇支付合伙体未分配利润200万元；二、驳回许剑勇的其他诉讼请求。如果欧宗坚、许煌浪未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取为13800元，财产保全费5000元，合共18800元（许剑勇已预交），由许剑勇负担3800元，欧宗坚、许煌浪负担15000元。本案二审期间，欧宗坚申请证人丁红出庭，拟证明《确认书》系许剑勇、许煌浪恶意串通所书写的。许剑勇提交许锋翘尾号为7176的农业银行流水（共3页），拟证明韦义森管理四家案涉网店并依据网店利润收取提成，案涉网店的经营存在较大利润。其他当事人均未提交新证据。本院组织各方当事人进行证据交换和质证。经审查，证人丁红的证言缺乏其他证据予以佐证，本院不予采信。许剑勇所提交的银行流水，因欧宗坚对其真实性无异议，故本院对其真实性予以确认，对合伙体利润数额的确定问题涉及本案争议焦点，本院在下文结合全案证据作综合认定。经审理，一审判决认定事实正确，本院予以确认。另查明，二审法庭调查中，欧宗坚、许剑勇均确认本案实际上属于案涉三个当事人之间的个人合伙关系，邦飞公司是空壳公司，没有实体经营。合伙体采购、销售等业务系借用邦飞公司的名义，实际操作由欧宗坚、许剑勇、许煌浪三位合伙人进行，仅在签订合同需要使用法人名义或宣传时才以邦飞公司的名义。如果以邦飞公司的名义销售，款项会转到该公司的基本户，到账后几天或十几天会将款项提取到结算卡上。又查明，欧宗坚陈述许剑勇于2015年2月参与邦飞公司的管理。合伙体在经营网店和电器批发等业务时有账务账册，但不完整。对于财务支出等，三个合伙人有内部沟通群，任意一人确认均可，但欧宗坚因更换了手机，相关资料没有保存。本院认为，本案为合伙协议纠纷。欧宗坚以邦飞公司是独立的法人实体为由，认为欧宗坚、许煌浪在本案中的诉讼主体资格不适格。对此，因许剑勇、欧宗坚、许煌浪在诉讼中均确认，合伙体以邦飞公司名义对外经营，实际上属于该三人之间的个人合伙关系，故一审法院确认欧宗坚、许煌浪为本案适格诉讼主体并无不当。本案二审争议焦点为案涉合伙体未分配利润金额如何确定。本院分析认定如下：首先，就本案基础事实，即合伙的真实性、合伙主体身份、经营项目范围等，许剑勇、欧宗坚、许煌浪均表示确认，许煌浪在一审中亦确认合伙体有未分配的利润，其抗辩认为未分配的利润数额低于许剑勇主张的金额。故许剑勇就合伙体存在未分配的利润的主张完成了初步的举证责任，欧宗坚对许剑勇提出的未分配利润金额予以否认，但其没有提交相应证据予以证明，也没有作出合理说明。其次，欧宗坚、许煌浪对合伙体的经营和财务具有控制和主导的地位，欧宗坚能够提交相关证据，但其没有提交，应承担相应的不利后果。主要体现在：1.邦飞公司于2013年10月成立，股东为欧宗坚及其配偶龚美娟，法定代表人是欧宗坚，该公司于2016年12月将股东和法定代表人变更为许煌浪；2.案涉合伙项目，即“四季空调电器城”“品味电品城”分别以许煌浪和欧宗坚的名义注册，“阿里巴巴-厦明电器贸易有限公司”以邦飞公司的名义注册，但欧宗坚与许煌浪对上述网店的销售记录及账目均未提交；3.欧宗坚与许煌浪均确认合伙体的开支收入主要通过龚美娟的银行账户进行，欧宗坚在二审中也确认“阿里巴巴-厦明电器贸易有限公司”有基本账户，许剑勇于2015年2月才参与合伙体的管理；4.对于财务支出等，欧宗坚称三个合伙人有内部沟通群，任意一人确认均可，但对此其没有提交证据予以证明，许煌浪亦陈述财务主要由欧宗坚负责。再次，对于许煌浪所出具的《确认书》是否属于其真实意思表示的问题。许煌浪在一审中虽抗辩称系其受误导出具该《确认书》，但一审判决对该《确认书》作出认定后，其未依法提起上诉，应视为其对一审判决该认定无异议。欧宗坚主张《确认书》为许剑勇、许煌浪恶意串通所杜撰，但其并未提交相应证据予以反驳，故对《确认书》应予确认。综上，一审法院对举证责任的分配合理，欧宗坚、许煌浪应当按照许剑勇所占份额向许剑勇支付未分配的合伙利润。一审法院结合《确认书》以及许剑勇、欧宗坚、许煌浪各自已获取部分合伙盈余等情况，认定欧宗坚、许煌浪应向许剑勇支付合伙体未分配利润200万元，处理正确，应予维持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。欧宗坚的上诉缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22800元，由上诉人欧宗坚负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘 红审 判 员  周 珊审 判 员  吴绮擎二〇二〇年十一月三日法官助理  吴奎霖法官助理  陈秀霞书 记 员  黄金红书 记 员  谢紫欣