新疆维吾尔自治区霍城县人民法院民 事 判 决 书（2020）新4023民初142号原告：伊犁华鼎建设有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州伊宁市经济合作区福盛苑小区1-101号商铺。法定代表人：韩秀峰，公司总经理。委托诉讼代理人：苏沛，新疆同济律师事务所律师。委托诉讼代理人：李清平，男，1971年11月17日出生，汉族，公司项目经理，住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州。被告：伊犁众邦房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州伊宁市解放路4巷74号利达商务综合楼412室。法定代表人：马玉福，公司董事长。委托诉讼代理人：李守学，新疆九城律师事务所律师。委托诉讼代理人：马全祥，男，1973年6月15日出生，回族，公司总经理，住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州特克斯县。原告伊犁华鼎建设有限责任公司（以下简称华鼎公司）与被告伊犁众邦房地产开发有限公司(以下简称众邦公司)建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年1月14日立案后，依法适用简易程序，于2020年1月16日公开开庭进行了审理。原告华鼎公司的委托诉讼代理人苏沛、李清平，被告众邦公司的委托诉讼代理人李守学、马全祥到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告华鼎公司向本院提出诉讼请求：1．请求人民法院依法被告支付工程款2，900，000元；2．判令被告按照6%支付资金占用利息自2016年7月1日至付清为止；3．请求依法判令被告承担因诉讼产生的损失。事实与理由：2016年3月20日，原告承包被告的广仁丽景二期道路、景观、管网及附属工程并与被告签订了施工合同。约定：原告包工包料，合同包干价4，900，000元。合同签订时被告支付总价款的30%，施工完毕验收合格后被告支付总价款的60%。原告按照约定履行合同，被告施工的工程在2016年6月初就验收合格并交付被告使用。被告至今仅支付工程款2，000，000元，尚欠2，900，000元。原告多次协商，请求被告支付拖欠的工程款，被告置之不理。原告为维护自身合法权益，诉至法院，请求依法裁判。被告众邦公司辩称，原告在本案中的诉讼请求缺乏事实和法律依据，本案的基本事实工程造价不是4，900，000元，真实的造价应该是3，000，000元左右。多出来的1，900，000元是双方当时合议虚增的部分。应该主张工程价款的结算方式是固定价，我们认为从事实上来看是可调价。建设工程司法解释有关规定，双方约定以固定价款结算工程款，一方申请鉴定，人民法院不予支持，我们认为该条款在本案中不适用，因为缺乏适用该司法解释的基本事实依据。对于原告的请求，我们建议原告和被告自行结算，根据结算的结果支付剩余的工程款，还有一种是本案的事实，委托有资质的鉴定机构对原告施工项目进行工程造价鉴定，以公平的解决双方纠纷。原告华鼎公司围绕其诉讼请求向本院提交证据有：1．工程施工合同一份，会议记录一本。证明原告承包被告众邦公司的“广仁丽景”二期道路、景观、绿化、管网、物业办公室、警卫室、大门、锅炉房及其他附属工程，施工图范围内和建设单位要求范围内的项目。合同约定为包干价4，900，000元。会议记录证明原告和被告双方自2016年3月20日签订施工合同后，原告仍有多项工程施工，而非是在2015年12月之前就已经施工完毕。2．设计蓝图及变更施工设计图、物业办公室工程经济签证；道路、景观、绿化、大门工程经济签证32份、警卫室工程经济签证1份、锅炉房工程经济签证6份、其他附属工程经济签证31份、报验申请单23张、原告现场实际完成竣工简图6张。证明原告按照双方合同约定，对承包范围内的各部分工程均进行了施工，原告在施工过程中，按工程进度出具了各项工程的报验申请单，但被告无人接收，故即未进行验收，也未签章；原告按约进行了施工，并完成了合同约定的各项目施工的事实。3．广仁丽景二期的照片18份。证明广仁丽景二期小区早已完成并交付被告使用，至今已使用三年多的事实。4．收条四张。证明自2016年5月23日至2016年6月28日，广仁丽景二期人行道及停车位的工程施工向案外人吴端咏支付水泥砖款及彩砖款90，000元，证实该笔支出是原告付的货款，不在4，900，000元工程中。5.保全费发票一张。证明因被告的违约行为支出保全费5，000元的事实。被告众邦公司就其抗辩向法庭提供证据如下：1.2015年9月8日订立的工程承包协议书。证明原告和被告双方约定的计价是固定单价的事实。2.游志萍出具的证明一份。证明涉案工程根据原告的委托、原告提供的施工资料签证单等资料，工程的结算价是2，900，000元的事实。3.芦草沟二期景观、道路、管网、锅炉房、物业、警卫室、大门及小区零星工程造价汇总二份。证明经结算，原告报送被告审查的涉案工程总造价为3，116，842.28元，经被告审查，涉案工程的造价为2，500，000余元的事实。4.涉案工程竣工图多份。证明原告提交施工合同中部分施工项目是虚增的事实。5.真实情况反映。证明原告负责施工的工程造价为3，000，000元左右的事实。6.毛涛出具的证明一份、经济签证5份。证明涉案工程的部分工程早在2015年12月之前就已经完工的事实。7.绿化工程合同一份、道路路沿石彩砖采购合同一份，广仁丽景二期景观水泥砖明细一份、毛业华出具的施工说明一份。证明原告所列工程项目中部分项目是案外人负责施工的，并非原告施工的项目。为查清事实，被告申请证人马学成、马志明、游志萍出庭作证；证人马学成证实其在2015年-2016年期间在原告处任副经理，对工程量不清楚，李清平曾经给其交流过，原告施工的工程造价在2，524，385.99元-3，112，889.45元之间，在此范围内能拿到钱就行了。证人马志明证实2017年原告送来预决算书，其根据预决算，参考现场材料还有工程施工图，进行抽查审查，审查完后，全部核算下来就2，524，385.99元比较合适。证人游志萍证实原告向被告送审的工程价格为3，600，000多元，被告公司审核后为3，116，842.28元，其中不包括小区大门石材，结构在里面。扣除企业管理费和利润、规费，含税收有2，900，000多元；原告审核的价格和证人审核的价格之间的差距主要是原告采用最高施工材料，建材采用的是赊账价格，被告是根据信息采价，建材采用的是现金交易价格。小区大门石材40，000元-50,000元是原告结算的。经质证，被告对原告证据1认为根据合同条款的本身，涉案工程的价格是可调价，施工合同第四条写的有包干价，但最后有一句最终以实际测量作为结算价。合同的其他条款也显示4，900，000元是可调价而非固定价；被告对原告证据2认为签证部分凡是有被告签章的地方都予以认可，没有签章的部分一部分是真实的，一部分是重复的，有一部分数据存在误差，庭后予以核实；对原告证据3认为照片里的活都干完了，但数量不确定；对原告证据4认为都是白条子，这些钱就在总工程款里；对原告证据5没有异议。原告对被告证据1认为原告和被告履行的是2016年3月20日签订的合同，不是2015年9月8日签订的合同，2016年的合同包含了2015年的合同内容，工程量增加了，以增加后的总合同为准。对被告证据2的三性均不认可；对被告证据3认可，认为里面不包括小区景观大门的造价。对被告证据4的真实性没有异议，认为工程量不限于被告提供的工程量。对被告证据5的真实性没有异议，项目的经理是李清平，施工情况及工程造价项目施工人最清楚，被告不是很清楚，从第一项可以看出原告按照4，900，000元包干价全部施工完毕，没有减少工程量，因此应当按照包干价据实结算。对被告证据6中的经济签证的真实性没有异议，2015年双方签过一个合同，但被2016年的合同吸收了，工程是2015年开始干的，当年没有结束；毛涛的证明一个不认可。对被告证据7中的三份合同真实性不予认可，原告承包的合同项目无法证明与这三份合同是混同在一起，广仁丽景小区涉及的工程量很大，瓷砖合同我方提供的证据证明是我方付的，可以对抗这个合同，毛业华的真实性无法认可。原告对证人马学成证言认为虽然证人是原告的副经理，但是他的证词并没有证明原告实际施工量，也不能确定就是按情况说明材料申明的工程造价，不认可该证言；对证人马志明证言认为证词言语上有倾向性，原告干的活都干完了，证人无法证明原告提交的3，116，842.28元的预算书。对证人游志萍证言认为，按2，900，000多元结算没有利润，说明造价不可能这么低，我们认可游志萍的作出的工程造价3，116，842.28元，里面不包括小区景观大门的造价。本院对原告提供的证据认定如下：对原告提供证据1中合同真实性予以确认，对原告证据2中被告无异议的证明效力予以确认，对原告证据3，因被告无异议，对此证明效力予以确认；对原告证据4因涉及工程造价鉴定，对此暂不予认定；对原告证据5，因被告无异议，对此证明效力予以确认。对被告证据1的真实性予以确认；对被告证据2因本人已经出庭作证，对此证明效力不需要认定；对被告证据3因工程已经进行工程造价鉴定，对此证明效力不予确认；对被告证据4，因原告没有异议，对此证明效力予以确认；对被告证据5的真实性予以确认；对被告证据6中经济签证的证明效力予以确认，对毛涛出具的证明的效力不予确认；对被告证据7尚需补强证据证明，对此证据证明效力暂不予认定；对证人马学成的证言不能具体数额，对其证言不予认定；对证人马志明的证言，因其审核工程造价时扣减工程量，原告不认可，对其证明效力不予确认；对证人游志萍的证言，原告对其工程量和造价是认可的，对其证明效力本院予以确认。本院经审理认定事实如下：2015年9月8日，原告华鼎公司和被告众邦公司签订工程承包协议书一份，合同约定：工程名称广仁丽景二期管网、道路；承包内容及方式按设计施工图、和建设单位要求小区所有管网等大清包工程还对其他事项进行约定。2016年3月20日，原告华鼎公司和被告众邦公司签订广仁丽景二期道路、景观、管网及附属工程施工合同一份。合同约定：工程名称广仁丽景二期道路、景观及零星附属工程；承包方式为全包，工程范围包括广仁丽景二期道路、景观、绿化、管网、物业办公室、警卫室、大门、锅炉房及其他附属工程，施工图范围内和建设单位要求范围内的项目；工程价款包干价4，900，000元，同时又规定原告施工中发生的所有费用最终以原告和被告双方实际测量为准；工期至2016年8月30日，工程质保期为二年。合同还对其他事项进行约定。原告按照合同的约定进行施工，同时对合同外的一些工程也进行了施工。工程没有决算被告已经投入使用。后来原告给被告送审的工程造价为3，670，000元，被告的工作人员游志萍一次审核为3，116，842.28元，被告公司认为高了，再一次审核为2，900，000元左右。被告的工作人员马志明扣除一些工程量和相关的费用，又单方审核为2，524，385.99元。双方为工程价款意见不统一。双方认可被告已经支付原告工程款为2，000，000元。案件在审理中，被告众邦公司申请对涉案工程的造价进行鉴定，2020年4月29日本院委托新疆丰源建设工程项目管理咨询有限公司对涉案工程的造价进行鉴定，2020年9月17日鉴定机构要求双方提供涉案工程全套设计施工图纸，双方至今未提供。2020年10月12日，鉴定机构以在勘查过程中，对现场鉴定内容要求双方在规定的时间内根据施工现场双方确认，至今未果双方没有提供一份完整的施工设计图无法进行鉴定，没有提供司法鉴定所需资料，多次与双方沟通均无法提供有效的鉴定资料为由，无法鉴定退回我院。本院认为，本案的争议焦点是：1．原告和被告签订合同的效力；2．原告施工的工程量价款是多少；3．原告主张的利息损失是否应当支持。针对争议焦点1，本院认为，原告华鼎公司和被告众邦公司签订的广仁丽景二期道路、景观、管网及附属工程施工合同，是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、法规的规定，合法有效。双方当事人应当按照合同的约定各自履行自己的义务。针对争议焦点2，本院认为，原告施工的工程量价款按照双方的约定是包干价，但在合同履行中工程量有增减，原告在送审被告的工程量预审价格为3，670，000元左右，说明自己也认可实际施工的工程量价款达不到4，900，000元的包干价。双方在合同中同样也约定了原告施工的所有费用由双方据实测量结算。现在被告对原告的送审价格认定不一，被告经过自己单方多次审核降为2，524，385.99元。被告申请由第三方对原告施工的工程量价款进行造价鉴定。由于没有向鉴定机构提供相应的鉴定资料，鉴定机构将申请退回本院。本院认为，原告对被告出具的工程造价3，116，842.28元予以认可（不含小区大门），该价格也是被告公司的工作人员游志萍作出，庭审中被告众邦公司要求游志萍作为证人出庭作证，证人证实原告报价以后，其给公司汇报以后认为太高了，所以根据公司要求重新计算的价格为3，116，842.28元，公司认为还高，扣除企业管理费和利润、规费以后为2，900，000多元。至于被告申请的鉴定，由于被告不能积极举证，致使鉴定机构退案，被告众邦公司应承担举证不能的法律后果。本院认为，按照现有的证据认定涉案工程的造价为3，116，842.28元，扣除已经支付的2，000，000元，被告还应当支付原告工程款1，116，842.28元。原告华鼎公司要求按照合同约定的包干价进行工程结算，因与事实有出入，本院不予全部支持。对于原告主张涉案工程小区景观大门的价格要求鉴定，原告可以就此另行解决。针对争议焦点3，原告主张被告按照6%支付资金占用利息自2016年7月1日至付清为止的诉求，本院认为，因双方在合同中没有约定逾期付款利息，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。原告主张计息时间从2016年7月1日，未提供证据证明，本院多次联系被告询问涉案工程投入使用的时间，被告一直未予答复，本院按照双方签订合同的竣工时间计息，从2016年8月30日开始计息，原告的此项诉求超出的时间段和高出的利率本院不予支持。被告抗辩认为应当以其公司单方审核价格进行结算，也不符合法律规定和双方合同履行工程量价格的实际，本院也不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，判决如下：一、被告伊犁众邦房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付原告伊犁华鼎建设有限责任公司工程款1，116，842.28元并支付利息（利息起止日期自2016年8月30日起至工程款付清之日，2019年8月20日前的利率按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日以后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告伊犁华鼎建设有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30，000元，减半收取计15，000元，诉讼保全费5，000元；由原告伊犁华鼎建设有限责任公司负担12，345元，被告伊犁众邦房地产开发有限公司负担7,655元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院。审判员  李洪生二〇二〇年十一月二十四日书记员  那那玛