广东省广州市增城区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0118民初7265号、8018号原告[（2020）粤0118民初7265号案原告、（2020）粤0118民初8018号案被告]：黎少科，男，1980年10月2日出生，汉族，住广东省龙门县。委托诉讼代理人：何春亮，广东法穗律师事务所律师。被告[（2020）粤0118民初7265号案被告、（2020）粤0118民初8018号案原告]：广州飞肯摩托车有限公司，住所地广东省广州市增城石滩镇新城大道8号。法定代表人：刘凯，职务：经理。委托诉讼代理人：殷松茂，广东广信君达律师事务所律师。委托诉讼代理人：肖剑基，广东广信君达律师事务所律师。原告黎少科诉被告广州飞肯摩托车有限公司（以下简称飞肯公司）以及原告飞肯公司诉被告黎少科劳动争议纠纷两案，本院先后于2020年8月24日、2020年9月14日立案受理后，依法适用简易程序由审判员李旷怡独任审判，并合并公开开庭进行了审理。黎少科及其委托诉讼代理人何春亮，飞肯公司的委托诉讼代理人肖剑基到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告黎少科向本院提出诉讼请求：1.被告向原告支付2016年11月5日至2020年1月8日期间的平时加班费54310元、休息日加班费90372元、法定节假日加班费14337元，共计137323元；2.诉讼费由被告承担。事实与理由：原告于2016年11月5日入职被告处，从事保安一职。由于被告拖欠加班工资及未为原告购买社会保险，被告于2020年1月单方面解除劳动合同。为维护原告的合法权益，原告向增城区劳动人事争议仲裁委员会申请了仲裁。2020年6月，仲裁委作出了仲裁裁决。仲裁结果错误，少计算了加班费，原告不服仲裁裁决的加班费。为保障原告的合法权益，特起诉至人民法院。被告飞肯公司答辩称：一、答辩人无需支付被答辩人2018年1月16日至2019年1月8日期间加班费35453.85元。根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，被答辩人主张劳动关系于2019年12月17日已解除，应当从劳动关系解除之日第二天开始计算仲裁时效。因此，被答辩人主张2018年12月17日前的加班工资已超过仲裁时效，依法不应支持。被答辩人主张加班费应当就加班事实承担举证责任，现被答辩人无证据证明存在加班，应承担举证不能的法律后果。根据《广州市中级人民法院关于审理劳动争议案件的参考意见（2009年）》第四条规定“对于在岗时间较长、劳动强度不大、工作时间灵活或间断性、具有提成性工资性质的特殊行业岗位，人民法院应当充分考虑上述岗位的工作性质和当地劳动力价格水平，且尊重该行业和岗位工资支付的行规管理，对于劳动者主张在标准工作时间以外的加班工资，从严掌握。”被答辩人从事的保安岗位，劳动强度不大，工作时间灵活，答辩人依法不应支付加班费。被答辩人从2016年11月入职以来一直未对加班费提出过异议，表明被答辩人已对上班时间和工资确认，答辩人不存在拖欠加班费行为。因从被答辩人的工作性质、行业特点、工资收入等情况分析，答辩人无需支付加班费。二、即使需要支付加班费差额，被答辩人平时加班为2小时/天，按21.75天/月计算2年为1044小时。仲裁重复计算了休息日加班与法定节假日加班。原告飞肯公司向本院提出诉讼请求：1.原告无需支付被告2018年1月16日至2019年1月8日期间加班费35453.85元；2.原告无需支付被告解除劳动关系经济补偿金16100元；3.诉讼费由被告承担。事实与理由：与其作为被告在（2020）粤0118民初7265号案的答辩意见一致。另，原告无需支付解除劳动关系的经济补偿金16100元。被告以原告未依法购买社保、未支付加班费为由主张被迫解除劳动关系的经济补偿金，但根据原告提供的证据，原告已于2019年12月为被告购买了社保，且根据法律规定，只有用人单位未及时足额支付劳动报酬，劳动者才可主张被迫离职的经济补偿，而加班费与劳动报酬并非同一概念，未足额支付加班费不能作为要求经济补偿的依据，故原告无需支付解除劳动关系的经济补偿金。为维护原告的合法权益，特起诉至人民法院，恳请支持原告的诉讼请求。被告黎少科答辩称：被答辩人飞肯公司违法解除劳动合同，现答辩人仅要求经济补偿金，答辩人对关于经济补偿金的仲裁裁决没有异议，请人民法院驳回被答辩人的该项诉请。关于加班费，坚持答辩人在（2020）粤0118民初7265号案中的起诉意见。本院经审理认定事实如下：黎少科于2016年11月5日入职飞肯公司，担任保安一职。2016年11月18日，飞肯公司作为甲方与黎少科作为乙方签订了《劳动合同书》，约定甲方工作起始时间为2016年11月5日，合同固定期限自2016年11月5日起至2018年11月4日止；乙方实行定时工作制，工作时间由甲方安排；乙方在试用期工资标准为1895元/月，试用期满后工资标准为1900元/月，其他福利待遇按公司规定执行；甲方因工作需要安排延长乙方工作时间的，应依法安排乙方同等时间补休或支付加班工资；乙方依法享受国家规定的节假日和本单位规定休假制度等内容。此外，在该合同的特别说明处，仍手写注明：“①工资总额=基本出勤工资1900元＋综合加班费＋奖金；②甲乙双方协商暂不购买社保，后续需要购买社保由乙方通知甲方当日起开始购买。”黎少科确认上述合同的真实性，但对手写标明的合同内容表示不予确认，认为是飞肯公司事后添加。2018年11月8日，双方再次签订了《劳动合同书》，约定固定期限自2018年11月5日起至2021年11月5日止；试用期满后工资标准为2100元/月，其他福利待遇公司规定执行；特别说明：1、薪资总额为基本出勤工资2100元＋固定加班费1800元＋奖金；2、遵守公司规章制度等内容。其它合同内容与双方在2016年11月18日签订的《劳动合同书》一致。又查，飞肯公司每月通过案外人张宁的个人账户向黎少科转账支付工资，其中2018年11月20日至2019年12月20日期间，张宁每月分别向黎少科转账工资为4988.33元、4013.57元、4163.38元、2492.33元、1758.88元、4551.18元、4486.73元、5641.75元、4536.86元、4429.12元、4400.40元、4788.84元、5202.89元、4164.30元。黎少科主张其工资由基本工资2100元、工龄奖（二年工龄之内为150元，每半年上调150元）、全勤奖100元（两年期满后每半年上调50元）、绩效工资、岗位工资1100元和奖金组成。对此，黎少科提交了2019年2月份、3月份以及6月份-12月份的工资单照片打印件为凭。经核对，上述工资单照片上记载的每月实发工资数额与银行交易明细上载明的工资数额一致；黎少科的工资由基本工资2100元、工龄工资（200元~250元）、岗位工资1100元、绩效工资/岗位津贴400元、全勤奖100元、奖金和加班工资组成；其中2019年6月份加班工资为338元、9月份加班工资326元、10月份加班工资1012元，其余月份未计发加班工资；原告实际出勤天数分别为13天、26天、28天、28天、28天、29天、28天、28天、28天。飞肯公司以上述工资单照片打印件无原件，且无飞肯公司盖章及负责人签名为由不予确认，并主张黎少科的工资是基本工资2100元、加班费1800元和奖金构成。对此，飞肯公司提交了2018年11月8日签订的《劳动合同书》为凭。黎少科确认该证据的真实性，但提出其不清楚合同内容，飞肯公司没有将合同交付给其收执。再查，黎少科上班需打卡考勤。黎少科陈述其每月上班28天，可休息2天，节假日不休息，上班实行两班倒，每天上班12小时，上班期间在公司饭堂吃两顿饭，每顿饭需十分钟，有配备专门的保安值班室，四名保安同时值班，轮休巡查，每月需签名确认考勤表，并公示考勤情况。对此，黎少科提交了考勤表照片、保安队人员名单、保安队出勤表照片、保安队辞职人员调查报告、后门岗值班记录交接表为凭。飞肯公司对上述证据均不予确认，认为无原件，且无公司盖章或负责人签名。另，飞肯公司提出黎少科每月正常排班22天，偶尔加班2~3天，实行三班倒，每班8小时，如在法定节假日被排班则需上班，有配备专门的保安值班室，需保安轮流巡查，无考勤表，亦无需员工签名确认，员工有异议可直接至人事部门查询考勤情况。对此，飞肯公司亦提交了黎少科2018年和2019年的考勤表及打卡记录为凭。经核对，上述打卡记录与黎少科提交的2019年2月份、3月份以及6月份-12月份的工资单上记载的当月出勤天数不符。黎少科亦对上述考勤表及打卡记录上的打卡日期、上下班时间均不予确认，认为全部数据是通过电脑制作，可随意修改，与真实情况不符，公司将所有法定节假日、休息日考勤情况删除，与劳动者提交的工资单、考勤表相矛盾。庭审中，本院要求飞肯公司庭后补充提交保安排班表及其他考勤证据，并释明了相应的法律后果，但飞肯公司至今尚未提交。再查，2019年12月17日，黎少科填写了《员工辞职申请表》提出辞职，理由为公司未为其缴纳社会保险，未依法足额支付法定节假日加班费和平时加班费被迫提出辞职。同日，飞肯公司在“部门主管（经理）面谈意见”一栏写明“同意辞职，请人力资源交谈并办理”。2020年1月8日，黎少科再次以上述事由向飞肯公司邮寄了离职申请一份。黎少科在飞肯公司工作至2020年1月15日止，并于当日办理交接后离职。2020年1月16日，飞肯公司出具《离职证明》，上载：“兹证明黎少科（身份证号码：），现因个人提出离职，于2020年1月15日已办理离职手续，与公司解除劳动关系，特此证明！”黎少科主张飞肯公司在2020年1月15日突然将其解聘，属于违法解除劳动合同。对此，黎少科未提供任何证据证实。飞肯公司则以《离职证明》为凭主张黎少科是因个人原因单方辞职，并提交了《辞职员工交接表》证实。另查，飞肯公司在2019年12月份已为黎少科参加了含养老、失业、工伤保险在内的社会保险。2020年1月8日，黎少科以飞肯公司为被申请人向广州市增城区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，请求：1.确认申请人与被申请人自2016年11月5日至2020年1月8日存在劳动关系；2.被申请人支付解除劳动关系经济补偿金16100元；3.被申请人支付申请人2016年11月5日至2020年1月8日期间加班费137323元。2020年6月10日，仲裁委作出穗增劳人仲案[2020]297号《仲裁裁决书》，裁决：“一、确认申请人和被申请人在2016年11月5日至2020年1月8日期间存在劳动关系；二、本裁决生效之日起三日内，被申请人一次性支付申请人2018年1月16日至2019年1月8日期间加班费合计35453.85元；三、本裁决生效之日起三日内，被申请人一次性支付申请人经济补偿金16100元；四、驳回申请人的其他仲裁请求。”上述裁决于2020年7月6日送达给黎少科，2020年7月8日送达给飞肯公司。后黎少科、飞肯公司均不服上述裁决，向本院提起本两案诉讼。庭审中，黎少科确认已收飞肯公司支付的2019年度国庆节、中秋节、端午节的加班费共计1676元。本院认为：原、被告之间的劳动关系有劳动合同、银行交易明细清单等以及双方在庭审中陈述为凭，本院予以确认。本案适用劳动法律法规。因原、被告对仲裁裁决确认的双方在2016年11月5日至2020年1月8日期间存在劳动关系均未提起诉讼，视为服从仲裁裁决，本院予以确认。关于加班工资；本院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”原告黎少科作为劳动者首先应就其在2016年11月5日至2020年1月8日期间存在加班的事实负举证责任。鉴于被告飞肯公司确认原告上班需打卡考勤，即加班事实的证据由用人单位掌握，故举证责任已移转至被告飞肯公司。现被告飞肯公司仅提交考勤表和考勤打卡记录予以证实，由于上述证据均为打印件，原告不予确认，且打卡记录显示原告并无法定节假日加班的情况与被告在庭审中作出的“如法定节假日有排班则需要上班”的陈述不符，被告亦未提交证据进行补强，故对被告提交的考勤打卡记录，本院不予采信。根据原告提交的银行交易明细清单显示原告收到的2019年2月份工资显著低于其余月份，而原告提交的2019年2月份工资单亦显示原告当月仅出勤13天，加班费0元，故原告已享受2019年度春节假期具有较大盖然性。因此，本院对原告主张其在申请仲裁前两年即2018年1月9日至2020年1月8日期间每班12小时，每月仅休息2天以及法定节假日（除2019年春节假期外）均需加班的事实予以采信。根据《广东省工资支付条例》第十六条第一款规定：“用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账。工资支付台账应当至少保存二年。”被告飞肯公司对工资台账等资料的保存期限为两年，现原告无证据证实被告仍持有两年以上的工资台账及有关证据，故原告仍需就两年以上的加班事实及加班工资的支付情况进行举证。因原告未提供任何证据证实其在2018年1月8日前存在加班的事实，原告主张2016年11月5日至2018年1月8日期间的加班工资，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于2018年1月9日至2020年1月8日期间的加班工资，本院作如下分析认定：一、工作日延长工作时间加班工资；尽管原告每班12小时，但原告从事的保安岗位属于在岗时间较长、劳动强度不大的特殊岗位，被告已安排有休息场所——保安值班室，且上班期间已包含两次就餐时间及必要的合理休息时间，被告主张扣减，合理合法，本院予以采纳并酌情扣减2小时，认定原告实际上班时长为10小时/天，工作日延长工作时间为2小时/天。经查，广州市最低工资标准在2018年7月1日前为1895元，自2018年7月1日起上调为2100元。因双方未约定加班工资的计算基数，本院根据双方签订的《劳动合同书》约定的基本工资标准以及广州市最低工资标准认定原告在2018年1月9日至2018年6月30日期间的加班工资按1900元/月计算，2018年7月1日至2020年1月8日期间的加班工资应按2100元/月计算。故原告工作日延长工作时间加班工资应为18403.45元（1900元/月÷21.75天÷8小时×246小时×150%＋2100元/月÷21.75天÷8小时×794小时×150%）。二、休息日加班工资；原告每月休息2天，故休息日加班工资应为43321.86元（1900元/月÷21.75天÷8小时×370小时×200%＋2100元/月÷21.75天÷8小时×1460小时×200%）。三、法定节假日加班工资；经查2018年1月9日至2018年6月30日期间，法定节假日共6天；2018年7月1日至2020年1月8日期间，除2019年春节假期外的法定节假日共13天；法定节假日加班工资应为6672.42元（1900元/月÷21.75天÷8小时×60小时×300%＋2100元/月÷21.75天÷8小时×130小时×300%）。上述加班费共计68397.73元。原告主张除已收到2019年度国庆节、中秋节、端午节的加班费共计1676元外，其月工资中并不含加班费，仅提交了工资单为凭，因该证据为打印件，且内容与双方确认的《劳动合同书》的内容相冲突，本院不予采信。根据《劳动合同书》约定，被告向原告支付的工资中已包含加班费1800元/月，而原告亦确认已收到法定节假日加班费1676元，扣减被告已支付的上述加班工资后，被告仍应支付原告2018年1月9日至2020年1月8日期间的各项加班工资共计23521.73元（68397.73元－1800元/月×24个月－1676元）。关于解除劳动关系的经济补偿；本院认为，原告主张系被辞退，但未提供任何证据证实，本院不予采信。原告先后于2019年12月17日、2020年1月8日以被告未为其缴纳社会保险、未足额支付加班工资为由提出辞职后，实际工作至2020年1月15日，并于2020年1月15日离职的事实有员工辞职申请表、邮件寄递事宜申明、交寄单收据、离职证明、辞职员工交接表以及双方在庭审中的陈述为凭，本院予以采信。因此，原告的离职时间为2020年1月15日，离职原因系原告以被告未为其购买社保、未足额支付加班工资单方提出离职。被告是否应支付解除劳动关系的经济补偿，在于原告提出的被迫离职原因是否成立。首先，原告离职时，被告已为原告参加了社会保险，尽管被告未足额为原告缴纳在职期间的社会保险存在过错，但该过错并不足以导致原告需以单方即时离职为必须，原告以此为由提出解除劳动关系并要求经济补偿，不符合《劳动合同法》第一款第三项的规定及该条款的立法目的。其次，如前文论述，被告确实存在未足额支付原告加班工资的情形，但加班费并不等同于《劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项中规定的劳动报酬。从体系解释角度出发，《劳动合同法》第八十五条第（一）（三）项将未及时足额支付劳动报酬和安排加班不支付加班费分别单列，说明两者是不同的法律概念，因此《劳动合同法》第三十八条中的劳动报酬也不应包括加班费。此外，由于用人单位和劳动者往往对加班费的计算标准和时间存在争议，用人单位未能及时足额支付的原因并非恶意拖欠，故不宜简单地将加班费纳入劳动报酬之列，故应对《劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项中的劳动报酬做限缩性解释，综合考量拖欠的时间、数额、情节因素进行认定。本案中，被告飞肯公司未足额支付加班工资的行为，是双方对加班工资的计付方式等存在争议，飞肯公司并非恶意拖欠，故本案不属于《劳动合同法》第四十六条规定的需要支付经济补偿金的情形。被告飞肯公司主张无需支付解除劳动关系的经济补偿，合法有据，本院予以支持。综上所述，原告黎少科的部分诉讼请求以及原告飞肯公司的部分诉讼请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、确认原告黎少科与被告广州飞肯摩托车有限公司在2016年11月5日至2020年1月8日期间存在劳动关系；二、被告广州飞肯摩托车有限公司应于本判决发生法律效力之日起三日内支付原告黎少科2018年1月9日至2020年1月8日期间的加班工资23521.73元；三、被告广州飞肯摩托车有限公司无需支付原告黎少科解除劳动关系的经济补偿16100元；四、驳回原告黎少科的部分诉讼请求；五、驳回原告广州飞肯摩托车有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案件受理费共20元，由原告黎少科负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。当事人上诉的，应在递交上诉状次日起七日内，按照不服本判决部分的上诉请求之数额计算案件受理费（包括反诉费），向广州市中级人民法院预交上诉案件受理费。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。审判员  李旷怡二〇二〇年十一月四日书记员  周思珍附相关法律条文：1、《中华人民共和国劳动法》第四十四条有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。2、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款当事人双方不服劳动争议仲裁委员会作出的同一仲裁裁决，均向同一人民法院起诉的，先起诉的一方当事人为原告，但对双方的诉讼请求，人民法院应当一并作出裁决。3、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。4、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。