广东省中山市第一人民法院民 事 判 决 书(2020)粤2071民初28501号原告:中山市岐江集团有限公司,住所地广东省中山市东区××××××××××××××××,统一社会信用代码914×××××××××××243N。法定代表人：喻立建，该公司董事长。委托诉讼代理人:周伟，广东保新律师事务所律师。被告：中港客运联营有限公司，住所地广东省中山市火炬开发区×××××××，统一社会信用代码914×××××××××××216D。法定代表人：秦玲玲，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘君雅，广东励而德律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈威达，广东励而德律师事务所律师。第三人：中山市中山港口岸经济发展有限公司，住所地广东省中山市火炬开发区×××××××（行政楼二楼、联检楼一、二楼），统一社会信用代码914×××××××××××913B。法定代表人：许刚，该公司董事。委托诉讼代理人：洪伟斌，男，该公司工作人员。原告中山市岐江集团有限公司（以下简称岐江公司）与被告中港客运联营有限公司（以下简称联营公司）、第三人中山市中山港口岸经济发展有限公司（以下简称口岸公司）债权人代位权纠纷一案，本院于2019年9月24日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告岐江公司的委托诉讼代理人周伟，被告联营公司的委托诉讼代理人刘君雅、陈威达，第三人口岸公司的委托诉讼代理人洪伟斌到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告岐江公司向本院提出诉讼请求：判令被告向原告支付3991466.77元。事实与理由：原告与被告、第三人之间因盈余分配纠纷另案起诉，案号（2019）粤2071民初14476号，中山市第一人民法院于2019年7月16日作出判决，判决第三人于本判决发生法律效力之日起七日内向原告分配利润（2012年7月至2018年3月期间）3991466.77元。被告不服该判决，向中山市中级人民法院提起上诉，因未交上诉费，二审法院按撤诉处理，原告于2020年1月16日收到撤诉裁定书，（2019）粤2071民初14476号于同日生效。按照生效判决，第三人应当向原告分配利润3991466.77元，第三人的审计报告显示，被告并非第三人公司的股东，不可分配第三人公司的经营所得，被告应当将已从第三人公司账户转走的3991466.77元予以退还。第三人因怠于行使对被告的到期债权，从而导致无法向原告分配利润。为维护自己的合法权益，保障国有资产安全，原告现向法院提起诉讼，请法院依法裁判。原告岐江公司向本院提交的证据有：1.（2019）粤2071民初14476号判决书；2.（2019）粤20民终6786号裁定书；3.商务函；4.快递回单及快递签收记录。被告联营公司辩称，一、岐江公司针对同一事实，已在2019年5月30日提起了（2019）粤2071民初14476号案，同样要求联营公司承担案涉款项返还责任，岐江公司现提起本案诉讼违反一事不再理原则，应当驳回其诉求。二、口岸公司对联营公司不享有任何到期债权，岐江公司与联营公司签订的委托管理协议书明确约定，口岸公司由联营公司经营管理，自主经营，自负盈亏，期间公司每年收取30万元牌照费，除经营管理费外，联营公司还需承担经营管理期间所有费用（包括水电、电话、设施等等），故联营公司提取经营收益的行为符合双方约定，未损害岐江公司任何利益，故岐江公司在本案所主张的债权人代位权不能成立。三、（2019）粤2071民初14476号案只是从公司法的角度处理岐江公司和口岸公司之间有关利润分配的问题，与本案审理存在本质上的差异，（2019）粤2071民初14476号生效判决并未认定联营公司应予返还依据委托管理协议书收取的经营所得。四、审计报告存在未按操作原则征求联营公司意见的问题，且审理报告只是从会计法和公司法角度针对利润分配问题发表财务上的意见，而没有资格对委托管理协议书合法性问题和款项最终归属问题进行法律判断，不能作为认定口岸公司对联营公司享有债权的依据。五、岐江公司未实际履行出资、管理、决策的股东权利和义务，也未参与经营，缺乏股东获得收益的基础权利来源，其主张联营公司返还经营所得违反公平原则、诚实信用原则和等价有偿原则。被告联营公司就其辩解向本院提交的证据有：1.委托管理协议书；2.资料移交清单5份、中山港照相机器材情况移交签收表2张；3.付款审批表、银行明细；4.银行回单；5.电子转账凭证、汇款通知单；6.2018年1月25日专题会议纪要；7.2018年3月5日专题会议纪要。第三人未发表述称意见亦未向本院提交证据。本院经审理认定事实如下：2012年7月1日，岐江公司（甲方）与联营公司（乙方）签订委托管理协议书，主要载明：为了便于管理，甲乙双方同意按下载模式经营管理口岸公司，由乙方自主经营，自负盈亏；委托管理期限自2012年7月1日起至2024年9月4日止；甲方每年固定向乙方收取牌照管理费30万元；除经营管理费外，乙方应承担经营管理期间产生的所有费用（包括但不限于水费、电费、电话费、其他通讯设施费、管理费、环卫费、排污费及其他各种专项服务费用等），协议书还约定了其他内容。2018年1月25日，中汇集团、中山公用、中港客运及律师事务所代表参加专题会议，达成如下意见：一、岐江公司委托联营公司管理口岸公司的经营模式，与目前旅游局、对外经济贸易部的政策存在冲突，为规范口岸公司经营管理，现终止委托，由中汇集团安排下属公司接管口岸公司；二、委托管理协议书虽与目前旅游局、对外经济贸易部的政策有冲突，且协议形式上存在瑕疵，但不违反法律强制规定，属有效合同，签约双方有义务履行合同；三、同意岐江公司与联营公司解除委托管理协议书。2018年3月5日，中汇集团、中山公用、中山影视城、联营公司代表参加转移会议，确定以2018年3与31日为口岸公司交接时点，交接双方按照委托管理协议书明确的权利与义务清理双方之间的债权债务关系，待双方债权债务处理完毕后，联营公司应按现状将口岸公司完整移交岐江公司。2018年3月30日，口岸公司付款审批表显示其同意将2012年7月至2018年3月经营所得3991466.77元支付至联营公司，同日，口岸公司将前述款项转账支付给联营公司。次日，联营公司与岐江公司进行关于口岸公司的交接。口岸公司专项审计报告显示其在2012年7月1日至2018年3月31日期间账面净利润为5365364.26元，联营公司非口岸公司的股东，不可分配口岸公司的经营所得（未分配利润），对口岸公司账面分配未分配利润3991466.77元的账务处理应调整。2019年5月30日，原告岐江公司诉被告口岸公司、联营公司公司盈余分配纠纷一案，岐江公司诉讼请求为：1.口岸公司向岐江公司分配利润3991466.77元；2.联营公司对口岸公司前述债务承担连带清偿责任。后本院于2019年7月16日作出（2019）粤2071民初14476号民事判决：一、口岸公司于本判决发生法律效力之日起七日内向岐江公司分配利润（2012年7月至2018年3月期间）3991466.77元；二、驳回岐江公司其他诉讼请求。后联营公司不服前述民事判决，向中山市中级人民法院提起上诉，中山市中级人民法院于2019年12月24日作出（2019）粤20民终6786号民事裁定：按联营公司自动撤回上诉处理。该民事裁定已生效。庭审中，岐江公司明确本案主张联营公司支付的3991466.77元即为（2019）粤2071民初14476号民事判决中口岸公司应向岐江公司支付的3991466.77元。另，岐江公司与联营公司均明确双方对案涉委托管理协议书不存在相应的诉讼纠纷。本院认为，岐江公司以口岸公司债权人的身份向联营公司提起本案诉讼，本案为债权人代位权纠纷。而岐江公司于（2019）粤2071民初14476号案中系基于其系口岸公司的股东主张分配公司盈余利润而提起诉讼，故两案的法律关系并不相同，因此，岐江公司提起本案的诉讼不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条关于“重复起诉”的构成要件，故联营公司辩称岐江公司提起本案诉讼违反一事不再理原则缺乏依据，本院不予采纳。《中华人民共和国合同法》第七十三条规定，“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担”。本案中，（2019）粤2071民初14476号生效民事判决已判决口岸公司应于该判决发生法律效力之日起七日内向岐江公司分配利润（2012年7月至2018年3月期间）3991466.77元，故岐江公司对口岸公司享有前述债权。但岐江公司提交的审计报告并不能证实口岸公司对联营公司享有3991466.77元的到期债权，岐江公司亦未能提交其他证据予以证实，其应承担举证不能的不利后果，换言之，岐江公司并不满足债权人提起代位权诉讼的法定条件，故岐江公司据此提出联营公司向岐江公司支付3991466.77元的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第十九条、第二百四十七条之规定，判决如下：驳回原告中山市岐江集团有限公司的诉讼请求。案件受理费38732元，减半收取19366元（原告中山市岐江集团有限公司已预交），由原告中山市岐江集团有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。审判员  欧贝贝二〇二〇年十一月二十四日书记员  陈芷云杨丽燕