湖南省屈原管理区人民法院行 政 判 决 书（2020）湘0691行初120号原告汤克文，男，汉族，1975年12月30日出生，住湖南省岳阳市君山区。委托代理人陈光华，北京百环律师事务所律师，代理权限：特别授权。被告君山区许市镇人民政府，住所地：君山区许市镇茅屋岭。法定代表人代颖慧，该镇镇长。委托代理人王琦，代理权限：特别授权。委托代理人周伟，君山区法律援助中心律师，代理权限：一般代理。原告汤克文要求确认被告君山区许市镇人民政府于2020年3月12日实施拆除原告房屋的行政行为违法和要求被告赔偿50,280元，于2020年4月22日向本院提起行政诉讼，本院于2020年7月14日立案后，于2020年8月5日向被告邮寄送达了起诉状副本和应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2020年10月26日、2020年11月18日两次公开开庭审理了本案。原被告及其委托代理人均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。被告于2020年3月2日向原告送达了《违章建筑拆除通知书》，于2020年3月12日强制拆除了案涉房屋。原告汤克文诉称，原告自2014年12月起一直在天井山仙人洞敬奉佛事，没有生活来源，附近村民对其深表同情，拟转租一块农田给原告耕种、同意其在附近空地建一平房用于放置农具和稻谷，以便原告维持生存。在亲友和好心人们的帮助下，原告于2019月11月16日，在××镇××村××组××小坡空地开始建造房屋于2020年2月21日建成，从动工到竣工的建造期间，没有被告或任何部门的人员前来询问或阻止。建成之后，大约2020年3月，有人以许市镇生态整治办公室名义前来要求拆除该房屋，因为从不认识，也无法找人立即查证他们的真实身份，原告当时没有表态，也没有收到被告送交或者留置的任何文件。此后，因为没有手机，原告无法与外界联系，因为手中没有限期拆除决定书，原告既无法申请行政复议、也无法提起行政诉讼。原告的弟弟汤某得知后，为了问明真实情况，多次主动打电话联系许市镇生态整治办公室主任王琦，告诉他原告手中没有任何文书，如果限期拆除决定确有其事，请尽快向原告送达拆除决定，并告知王琦由于原告不具有正常人的民事行为能力，表示愿意代理原告接受有关文书，但王琦均推脱不给或不予置理（详见附件3）。见此，原告的弟弟汤某又主动向王琦以手机短信的方式提交了“关于依法妥善处理涉及景区管理和贫困农民的自建房屋问题的几点建议”。（详见附件1）。被告仍然没有任何反应或回复。正是由于被告拒不理睬原告要求收取强制拆除决定书等执法文书的正当要求，导致原告至今无法知道被告进行本案强制拆除行政行为所依据的法律。（因此，为了保证诉讼行为的严肃性和严谨性，本状将分别依照行政强制法和城乡规划法说明被告的强制拆除行为的违法事实和理由）。一、被告违反法定程序、采用违法方式实施强制拆除行为，造成原告合法财产损失，该强制拆除行为应予确认违法。1.法定期限尚未届满，被告违法进行强制拆除，该强制拆除行为应予确认违法。2.被告拒不遵照法定方式和程序进行强制拆除，造成原告损失，该强制拆除行为应子确认违法。二、被告知法犯法，明知“应经公告并经法定期限届满后，被执行人仍未自行拆除也未提起行政复议或行政诉讼的，有强制执行权的行政机关才可以依法自行强制执行”，但是被告却不顾指明其违法强拆的紧急提示，故意进行违法强制拆除，其行为已经涉嫌故意渎职违法侵犯原告合法权益。三、被告对案涉建筑物拆除过程中，不履行谨慎拆除的注意义务，不采取保护性的拆除措施，将尚有使用价值的建房材料人为毁损，被告对因此给原告造成的损失应给予赔偿。1.被告采用不合理的方式强制拆除违法建筑，造成不当损害，该强制拆除行为应予确认违法，被告应当承担赔偿责任。2.由于被告的违法强制拆除行为导致原告未能提交具体证据证明建筑内的财产损失，由被告承担举证不能的不利后果并负相应的赔偿责任。《行政诉讼法》第三十八条第二款规定:“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任”。被告在强制拆除过程中，应依法妥善处置并保全证据，以证明其在强制拆除过程中已经尽到运用慎重、妥善和科学、适中的处理方式之注意义务，且对原告所建违法建筑物中的合法财产已予清空并交给原告妥善处理。但是，本案中被告安排的强拆执行人员不但没有将拆除后的建筑材料和建筑内的物品交给原告处理，反而将原告房屋的建筑材料用挖机摧毁、再作为建筑垃圾进行处理。且对原告所建违法建筑物中的合法财产已于清空并交给原告妥善处理。但是，本案中被告安排的强拆执行人员不但没有将拆除后的建筑材料和建筑内的物品交给原告处理，反而将原告房屋的建筑材料用挖机摧毁、再作为建筑垃圾进行处理。因此，由于被告的违法强制拆除，导致原告未能提交具体物证证明建筑内的财产损失，基于公平原则，应适用上述法律规定，应判令被告承担举证不能的不利后果并负相应的赔偿责任。现请求法院：1、判令确认被告于2020年3月12日实施的拆除原告房屋的行政行为违法；2、判令被告返还全部建筑材料和房屋内的财产；如无法返还，则判令被告赔偿原告的损失50280元。原告向本院提供了如下证据：1、向许四海和王琦二人提示拆迁违法风险的信息（没有提供手机信息的照片，仅在起诉状附件二中说明）；证明被告知法犯法；2、被告给原告造成的合法财产损失明细（只提供了起诉状附件3记录）；3、打电话要王琦提供强制拆迁文书被拒的电话短信截图，但遭被告拒绝，证明多次跟被告沟通，希望依法定程序进行；4、被告违法强制拆除的现场照片，证明被告雇佣的农民工用挖机直接拍击、碾压、摧毁、推走，没有采取审慎、合理的拆除方式，超过了必要限度，对原告的建筑材料造成不当损害。5、申请证人汤某出庭作证。被告君山区许市镇人民政府辩称，一、被答辩人违法建房事实确凿。被答辩人户籍地在君山区××镇××村××组，现有家庭成员（近亲属）4人:本人汤克文、母亲熊春兰、弟弟汤某、妹妹汤丽（已婚嫁），现有一栋二层楼房，每层建筑面积约120平方米，完全符合宅基地用地标准。被答辩人明知其在户籍地分配了宅基地、建有住房,仍擅自在××镇××村××天井山林场（森林公园）修建房屋，违反了《土地管理法》第62条、《森林法实施条例》第43、《城乡规划法》第40条等法律规定，即违反了农村宅基地、林地管理法律规定和建设工程规划、施工等法律规定,显属违法建房。二、答辩人强制拆除被答辩人违建房屋，于法有据。1、答辩人是实施案涉行政强制行为的适格主体。依据《城乡规划法》第44条规定:在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。第65条规定：在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的,由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。湖南省实施办法第47条规定：违反本办法规定,未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的,由城市、县人民政府城乡规划主管部门或者镇、乡人民政府责令停止建设，当事人应当自接到停止建设通知书之日起立即停止建设，尚可采取改正措施消除对规划实施影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除,不能拆除的，没收实物或者违法收入,可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。答辩人有权责令被答辩人停止案涉违法建房、限期改正，逾期不改正的,可以强制拆除。2.答辩人是在被答辩人拒不停止违法建设、拒不限期改正的情况下，实施的案涉强拆行为。由于天井山林场（森林公园）因外来人员使用明火发生多次森林火灾,答辩人委派许市派出所、横山岭村委会多次劝导被答辩人离开仙人洞，返回其户籍地居住，被答辩人一直拒不听从劝告。2019年12月5日，该林场再次发生火灾，答辩人组织干部、群众将火灾扑灭后，发现被答辩人在该林场正在修建房屋，已到修建墙体阶段,答辩人即时告知被答辩人在××村××房××房，责令其立即停工、限期拆除，因被答辩人拒不配合,答辩人拆违办工作人员拆除了上述违建房屋。今年正月初五（2020年1月29日）,被答辩人及其胞弟汤克文来到××村××片片长江泽栋家中，请求批准在原址继续建房。江泽栋明确表态：被答辩人不是横山岭村村民，又无建房审批手续，是绝对不允许在原址建房的。时值新冠疫情爆发,全镇两级干部全力值守防疫，被答辩人乘机继续原址违建，直至今年3月1日才在巡查反馈中发现被答辩人竟然又在原拆除违建林地上扩建房屋,且房屋主体已基本完工。3月2日,答辩人生态整治办工作人员王琦、徐志祥、徐光磊、横山岭村村主任杨汉兵，当面向被答辩人宣讲用地建房法律规定、禁违拆违防火政策,反复做其思想工作，并向其送达《违章建筑拆除通知书》，责令其3日内自行拆除恢复原状＂，告知其＂逾期不改的将进行强制拆除”，被答辩人拒绝签收。答辩人其后委派横山岭村、柿树岭村村干部多次上门做被答辩人工作,被答辩人仍一意孤行，拒不停工，继续搭建。今年3月10日、11日，答辩人工作人员均到违建现场劝告被答辩人自行拆除案涉房屋，被答辩人仍不听从,且态度强硬，表示要继续建房。鉴于被答辩人已是第二次违建，且拒不听要次劝阻拒不自行拆除，答辩人只能依法强制拆除被答辩人违建房屋。今年3月12日上午，在强拆行动所有部门到位前，最后一次规劝被答辩人仍无果，遂于当日组织拆除了案涉违建房屋。三、答辩人强拆案涉违建房屋程序合法。1、今年3月2日，答辩人工作人员不但听取了被答辩人陈述申辩，对被答辩人进行了口头规劝、批评教育，责令其停止违建、限期拆除,而且依法告知了其违法事实、执法依据和逾期法律后果，并当面送达了《违章建筑拆除通知书》，注明被答辩人拒签情况，并由横山岭村村主任杨汉兵现场见证,完全符合《行政强制法》第18条规定，执法程序已完全合法。更何况,其后答辩人在强拆前仍多次规劝被答辩人，直至劝阻彻底无效才实施强拆行为。2、答辩人只有向被答辩人送达强拆通知的义务,未经人民法院依特别程序判决宣告,不能认定被答辩人为限制民事行为能力人。事实上,被答辩人智力正常，既听得懂家乡话，也具备正常认知与沟通能力。3、自答辩人今年3月2日书面通知被答辩人自行拆违，至3月12日实施强拆，留给了被答辩人足够时间，无任何程序瑕疵。四、答辩人强拆措施并无不当，不应承担赔偿责任。1、本案被答辩人诉请赔偿的违建房屋，是在答辩人2019年12月第一次劝阻、拆除被答辩人违建房屋之后继续违建的，被答辩人明知违法法律依据与后果而继续违建，应自负其果。同理,今年3月2日答辩人书面告知、劝阻被答辩人后，被答辩人继续违法搭建，应自负其扩大的损失。2、案涉违建房屋，其建材、构件已附合于违建房屋之上,成为违法建筑固有的组成部分，已不具备合法财产属性，因为依法应当拆除案涉违建房屋,其建材、构件自然应当拆除。3、案涉违建房屋系砖混水泥结构，不可能人力搬移、剥离相关建材、构件,采用挖机拆除系合理方式,由此造成建材、构件损毁，是不可能避免的行为结果，只能由被答辩人为违建承担违法成本。4、案涉违建房被拆除时仍在建设之中，屋内并无生产生活用品，无需清点、公证。被答辩人应就此承担举证责任。综上所述,答辩人强拆案涉房屋,执法有据,程序合法，措施合理。请依法驳回被答辩人诉请，维护答辩人合法权益与政府公信。被告向本院提供了如下证据：一、君山区许市镇人民政府组织机构代码，法定代表人证明，证明被告主体资格；二、汤克文违建房屋照片，岳阳市国土资源局君山分局广兴许市中心所《情况说明》、土地权属、规划利用查询资料、2019年12月5日第次拆除原告违建房屋现场照片、许市镇横山岭村2020年3月11日出具的《汤克文违法建房情况说明》、许市镇柿树岭村2020年8月15日出具的《关于我村村民汤克文在横山岭村（仙人洞下）违规违建事的劝告说明》。证明：1.原告汤克文家庭人口4人（本人、母亲熊春兰、弟弟汤某、妹妹汤丽），在××村××栋××层楼房，每层建筑面积约120平方米，其弟汤某在岳阳市购房居住，其妹已出嫁：2、原告汤克文2019年在许市镇横山岭村集体林场、天井山森林公园仙人洞下面侵占林地,在“限制建设区”擅自违建房屋，经被告拆除后，原告继续在原址扩大面积建房，2020年3月1日巡查发现汤克文继续违建情况后，被告工作人员、横山岭村村干部、柿树岭村村干部多次当面劝阻汤克文停止违法建房，被告工作人员多次要求原告自行拆除违建房屋，汤克文一直拒不听从，拒不停止建房，拒不自行拆除。三、《湖南省赋予乡镇（街道）经济社会管理权限指导目录》、《湖南省乡镇权力清单和责任清单》、被告工作人员2020年3月2日现场执法工作笔录，工作照片、被告许市镇控违禁违拆违办同日作出的《违章建筑拆除通知书》；证明：1、被告具有拆除原告违建房屋执法权力；2、被告工作人员2020年3月2日现场执法时，告知了原告的违法事实，听取了原告的陈述与申辩，告知了执法法律依据，责令被告停止违建、限期自行拆除、逾期强制拆除，当场送达了《违章建筑拆除通知书》，原告拒不签收，被告工作人员已作注明，并邀请横山岭村村主任杨汉兵现场见证，整个执法程序合法。四、许市镇控违禁违拆违办2020年3月11日出具的《请示》与批复、许市镇综合行政执法大队同日出具的《横山岭村汤克文违建房屋依法强制拆除实施方案》。证明：被告在拆除原告违建房屋过程中，组织有序，规范周全，完全避免了以不当方式拆除原告房屋；五、原告违建房屋照片、执法现场照片。证明：1、原告违建房屋系在建房屋，执法现场仅有旧被絮，房屋内无生产生活用品。2、原告在建房屋系水泥砖混结构，采用挖机拆除系合理之举。3、原告违建房屋破坏了林木、植被，其中林木用于原告房屋建设。六、法律依据：1、《城乡规划法》第44条，第65条；湖南省实施《城乡规划法》办法第47条；2、《行政强制法》第18条。证明：被告执法有据，程序合法。本院于2020年10月29日找殷盛华、江朋成作的调查笔录。当事人对上述证据的质证意见在庭审笔录中有详细记录，在本判决书中不再赘述。本院认证如下：对原告提供的证据证据1、3、4予以认定，对证据2不予认定，这是原告自己书写的，其效力等同于原告的陈述；对证据5不予认定，因为证人汤某与原告汤克文是兄弟关系，没有其他旁证材料佐证。对被告提供的证据1、2、3、4、5予以认定。经审理查明，汤克文系君山区许市镇柿树岭村村民，自2014年起汤克文以学佛为名常驻君山区许市镇横山岭村的天井山仙人洞，当地村委会多次劝汤克文离开，但汤克文不肯离开。2019年12月5日，天井山仙人洞下面的林场发生火灾，当地村委会在扑灭火灾的过程中发现汤克文在建设房屋，立即向当地政府报告，当地政府立即对汤克文的在建房屋进行了拆除。2020年3月1日当地村委会又发现汤克文在原址建房，当地村委会在劝阻未果的情况下立即向当地政府报告，2020年3月2日，君山区许市镇人民政府的控违禁违拆违办向汤克文送达了《违章建筑拆除通知书》，内容为：汤克文：根据湖南省实施《中华人民共和国城乡规划法》办法和许市镇人民政府《关于加强许市镇村布局规划、集镇规划和村庄规划管理通告》，你户在××村地段建设的房屋未经规划部门批准，擅自搭建属违章建筑，违反了湖南省实施《中华人民共和国城乡规划法》第五章四十八条之规定。经镇党委、政府研究决定，限你在3日内自行拆除恢复原状，逾期不改的将进行强制拆除。同时工作人员还与汤克文作了《控违禁违拆违现场笔录》。2020年3月11日许市镇控违禁违拆违办向被告请示，请求依据《城乡规划法》第65条规定对汤克文的违法建筑强制拆除。许市镇政府领导批示同意按照《城乡规划法》实施。当日，许市镇控违禁违拆违办制定了《横山岭村汤克文违建房屋依法强制拆除实施方案》。2020年3月12日被告依据该方案对汤克文的案涉房屋进行了强制拆除，在拆除是采用挖掘机对案涉房屋进行挖掘推倒铲平。庭审中，原、被告均认可案涉房屋的地方进行建设时必须办理规划许可手续和用地许可手续，原告建设的房屋没有办理上述许可手续。原告要求被告赔偿的明细为：1、红砖9,600元，2、彩瓦2,000元，3、红瓦4,000元，4、砂子4,500元，5、水泥3,680元，6、人工工资15,000元，7、窗户门框挂瓦条油毛毡5,000元，8、家具床铺被子菩萨实体头像2,000元，9、生活餐具用品油竹夹板2,500元，10、运输材料车费2,000元；合计50,280元。本院认为，一、原、被告均认可案涉房屋的地方进行建设时必须办理规划许可手续和用地许可手续，原告建设的房屋没有办理上述许可手续，因此案涉房屋属于违法建筑。二、《中华人民共和国行政强制法》第三十五条：行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式……（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。第三十六条：当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。第三十七条第一款：经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。强制执行决定应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）当事人的姓名或者名称、地址；（二）强制执行的理由和依据；（三）强制执行的方式和时间；（四）申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；（五）行政机关的名称、印章和日期。第四十四条对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。被告强制拆除原告的房屋时没有按照上述法律条文的规定进行，因此，被告强制拆除原告房屋的行政行为违法。三、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条规定：被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。该条规定只有对原告的合法权益造成损害时被告才承担赔偿责任。具体到本案而言，虽然被告的拆除行为违法，但案涉的建筑物不属于合法建筑物，故原告要求被告赔偿合法建筑物的损失的事实没有依据。还有拆除违法建筑物时，对水泥、砂子、砖瓦等建筑垃圾，不具有可回收利用的价值，不应予以行政赔偿。只有存在可回收利用的建筑材料，因未妥善保管造成无法回收利用的，方可予以行政赔偿。本案被告采用挖掘机进行拆除，没有进行现场录像和现场公证或见证；导致原告无法举证证明。是否存在还可以回收利用的建筑材料，房屋内是否还有生活用具等情况都不清楚。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款的规定，对原告的损失，应当由被告承担举证责任。又因被告没有举证证明原告的损失，本院根据日常生活经验和原告书写的生活用具及窗户、门框等材料酌情认定原告的损失为6,000元。这些损失是被告没有采用审慎的拆除方法导致的，应当由被告赔偿。综上所述，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、第七十六条，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条的规定，判决如下：一、确认被告君山区许市镇人民政府于2020年3月12日实施的拆除原告房屋的行政行为违法；二、限被告君山区许市镇人民政府在本判决书生效后10日内赔偿6,000元给原告汤克文。三、驳回原告汤克文的其他诉讼请求。本案案件受理费50元，由被告君山区许市镇人民政府承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省岳阳市中级人民法院。审 判 长  陈飞涛审 判 员  何建南人民陪审员  杨干群二〇二〇年十一月二十六日书 记 员  欧 爽