山东省日照市东港区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁1102民初932号 原告（案外人）：田玉强，男，1964年2月19日出生，汉族，居民，住。 委托诉讼代理人：王鑫，山东竞天律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李洋，山东竞天律师事务所律师。 被告（申请执行人）：张志英，女，1969年11月28日出生，汉族，居民，住山东省枣庄市滕州市。 第三人(被执行人)：日照华兴置业有限公司，住所地日照市东港区黄海一路东端南侧，统一社会信用代码91371102580423738F。 法定代表人：潘登，总经理。 原告田玉强诉被告张志英、第三人日照华兴置业有限公司（以下简称“华兴公司”）案外人执行异议之诉一案，本院于2020年1月13日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告田玉强的委托诉讼代理人李洋到庭参加了诉讼，被告、第三人华兴公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告田玉强向本院提出诉讼请求：1.不得执行五莲县松柏镇小城故事小区6号楼3单元301室楼房；2.请求确认五莲县松柏镇小城故事小区6号楼3单元301室楼房属于原告所有；3.案件受理费、邮寄送达费等由被告承担（庭审中明确为案件受理费）。事实与理由：2016年10月8日，日照市东港区人民法院根据(2016)鲁1102民初1367-1号民事裁定及(2016)鲁1102执1114号之一执行裁定，查封拍卖五莲县松柏镇小城故事小区6号楼3单元301室楼房。随后，原告对执行标的提出执行异议。日照市东港区人民法院于2019年11月20日作出(2019)鲁1102执异213号执行裁定书驳回了原告异议。原告对该执行裁定不服，现提起案外人执行异议之诉。事实和理由如下：一、该执行裁定书认定事实不清。涉案房屋虽然名义在日照华兴置业有限公司五莲分公司名下，但实为原告的财产。系原告向日照华兴置业有限公司五莲分公司(实际投资人、控制人为李玲、厉君)主张建设工程价款优先受偿权，从而与日照华兴置业有限公司五莲分公司(实际投资人、控制人为李玲、厉君)达成顶账协议，用涉案房屋抵顶工程款所得。二、原告认为原执行裁定适用法律错误。本案的情形应适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条之规定，而不是适用原执行裁定适用的第29条的规定。原告不应被视为普通消费者的身份，并被片面适用保护消费者的法律规定，这与事实相悖。第二十八条：金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：(一)在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；(二)在人民法院查封之前已合法占有该不动产；(三)已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；(四)非因买受人自身原因未办理过户登记。第二十九条：金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：(一)在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；(二)所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；(三)已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。最高人民法院(2016)最高法民申2736号民事裁定书中针对上述第28条、第29条解释说理：“该司法解释的两个条款并非以被执行人是否系房地产开发企业作为区分标准第二十八条系普适性的条款，对于所有类型的被执行人均可适用，而第二十九条是专门针对房地产开发企业的被执行人而规定的特别条款。房地产开发企业作为被执行人的案件中，既可以适用特别条款也可以适用普通条款。”可见，购房人购买开发商名下商品房的，只要符合《执行异议和复议若干规定》第28条或第29条中任一条款的规定，法院即应支持其执行异议，反之，异议申请人必须既不符合二十八条的规定，也不符合二十九条的规定，方能驳回申请执行人排除异议的请求。上述理解与《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结”之规定的精神相一致，后者并未区分购买的是否为开发商名下房屋。第28条关于“在人民法院查封之前已合法占有该不动产”的规定，仅要求买受人“合法占有”，并末以必须实际入住或使用为占有的唯一必须要件。合法占有并不取决于是否实际居住，应以实际控制为标准，本条“占有”应理解为对不动产的管理和支配。一般认为，拿到房屋的钥匙、可以实际管控房屋(可售、可租、可住)，即应视为对房屋已经有事实上的管理和支配权。本案情形符合第二十八条规定的条件，并据此认定原告享有的物权期待权，可以排除被告的查封、拍卖申请。结合本案的情况，对应第28条的规定：(1)2014年9月3日原告签订买卖合同；(2)合同签订后，取得房屋钥匙并实际占有，而查封是在2016年2月23日之后；(3)顶账协议的完全履行视为交付完成，另一方面，也受到建设工程款优先受偿权的保护；(4)2017年11月小城故事项目才办理完毕土地使用权出让手续，在此之前，客观上不具备办理不动产产权过户登记的条件。故结论：应排除被告的申请，原告享有足以排除执行的权益，原告取得涉案房屋所有权。三、原告与日照华兴置业有限公司五莲分公司的交易方式符合交易习惯，应予以认定为合法的合同行为，而不能以未办理登记即在认定判断不动产物权的归属顺序时，原告的顺序劣后。自2014年以来，因房地产市场变化和自身经营策略的改变，日照华兴置业有限公司五莲分公司陆续在项目建设期间内，将部分房屋作为工程款及材料款抵顶给一些施工单位和材料供应商，并于2015年12月30日前将剩余房屋一并清算给项目投资人、借款人及部分施工单位、材料供应商以抵顶投资款、借款、工程款、材料款等。这完全符合当时和现在的交易习惯，也是为社会大众所熟知的结算工程款的方式。诉争的执行标的即是在这种背景下，转移给原告自然人个人名下的，原告不应被视为一般消费者。故亦应判决诉争房屋归原告所有。综上，原执行裁定认定事实不清，适用法律错误。请求贵院对原告享有足以排除执行的权益的事实予以认定，并判决原告取得涉案房屋所有权。现请求根据事实和法律，判如所请。诉讼过程中，原告撤回要求被告承担邮寄送达费的诉讼请求。 案经送达，被告张志英、第三人华兴公司未到庭，亦未提交书面意见。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告向本院提交如下证据：证据一、2016鲁1102执1114号执行裁定书，证实涉案房屋被东港区人民法院执行；证据二、2019鲁1102执异213号执行裁定书，证明原告向东港区人民法院提出执行异议，东港区人民法院驳回其执行异议申请；证据三、第三人与原告签订的商品房买卖合同复印件一份，证明第三人与本案原告就涉案房屋已经签订了购房合同，且时间为2014年9月3日，在涉案房屋查封之前；证据四、第三人与原告签订的供货合同一份，供货签收汇总记录一份，材料签证单一份，第三人给原告出具的收款收据复印件一份，证明涉案房屋是因为第三人欠原告供货款，双方通过顶账的形式，应当认定原告对涉案房屋已经付清购房款；证据五、钥匙交接登记表一份，原告与案外人日照满堂红公司签订的委托销售合同一份，以及满堂红出具的收条一份，证明涉案房屋已经由原告实际占有，取得房屋钥匙；证据六、涉案房屋土地使用权证书一份，证明涉案房屋所在的国有建设使用权的证书办理日期为2017年11月份，所以不是原告的原因未办理产权证书；证据七、2019鲁1102执异205号执行裁定书。 被告张志英、第三人华兴公司未到庭应诉，视为放弃质证。 经本院审查，对原告提交的证据一、证据二、证据六、证据七的真实性予以确认，对证据三、四、五需要结合案件查明的事实予以综合认定。 根据当事人陈述和经本院审查确认的证据，认定案件事实如下： 张志英与华兴公司商品房预售合同纠纷一案，本院于2016年3月22日作出（2016）鲁1102民初1367号民事调解书，调解书主文第二项、第三项载明：二、被告日照华兴置业有限公司于2016年3月25日前一次性退还原告张志英房屋认购金本金164000元及利息（利息以114000元为基数自2014年9月29日起按照中国人民银行同期存款利率计算至实际付款之日，以50000元为基数自2015年6月12日起按照中国人民银行同期存款利率计算至实际付款之日）；三、案件受理费3580元，减半收取1790元，保全费1520元，均由被告日照华兴置业有限公司负担。但华兴公司未能按调解书确定的内容履行给付义务。2016年3月29日，张志英向本院申请执行。2016年10月8日，本院作出（2016）鲁1102执1114号之一执行裁定书，依法裁定拍卖被执行人日照华兴置业有限公司五莲分公司名下的房权证号为ＷＬ××06号项下的位于五莲县松柏镇（334省道以南吕街路以西）小城故事小区6号楼3单元301室。田玉强不服裁定提起执行异议，主张上述房产归田玉强所有，田玉强在异议中称小城故事小区6号楼3单元301室楼房系其本人于2014年9月3日以日照华兴置业有限公司五莲分公司所欠供货材料款抵顶购买的房屋。2019年11月20日，本院作出（2019）鲁1102执异213号执行裁定书，驳回田玉强的异议。田玉强遂提起本案诉讼。 原告为证明其主张，提交2013年10月1日田玉强（乙方）与日照华兴置业有限公司五莲分公司（甲方）签订的供货合同、供货签收汇总记录、材料签证单，供货合同约定：经甲、乙双方商妥，签订供货合同如下：1、乙方为甲方提供花岗岩石板，墙板2cm厚，铺地面25mm厚30mm厚，路沿石120*300倒1/2圆。2、供货单价：墙板60.00元/m2，地面铺装版25厚35.00元/m2,30厚45元/m2，路沿石890.00元/m3。3、供货数量：最终乙方签收的实际数量为准。4、质量要求：合格。5、供货日期：首批供货与2013年10月10日运抵工地，以后根据工程进度要求送达工地。6、付款方式：房屋竣工后付款20%，余款以甲方所建住宅按正常销售价格抵顶。附：供货量签证单。甲方处加盖日照华兴置业有限公司五莲分公司公章，乙方有田玉强签名。2014年12月10日的材料签证单载明总价款为528200元。 原告提交的商品房买卖合同系其与华兴公司五莲分公司2014年9月3日签订，内容为华兴公司五莲分公司将位于日照市五莲县房屋以总房价为225005元出售给原告所有。 2016年1月1日，原告田玉强（甲方）、日照满堂红文化传播有限公司（乙方）签订委托销售合同，约定甲方从“小城故事”居住小区顶账，现委托乙方代为销售。日照满堂红文化传播有限公司出具收条，载明：今收到松柏小城故事田玉强顶账房钥匙6#楼2套。 再查明，原告自认案涉房产未办理网签手续，未登记在原告本人名下。 本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”原告主张原告与华兴公司五莲分公司以签订商品房买卖合同形式，将小城故事第6幢3单元3-301号、第6幢3单元3-201号房屋抵顶货款，该货款系华兴公司五莲分公司欠付田玉强的款项，对此，本院认为，首先，原告主张其与华兴公司五莲分公司存在买卖合同关系，但未能提交任何送货单、发货单、交易明细对账单等材料予以佐证；其次，即使原被告间存在买卖合同关系，原告主张其与华兴公司五莲分公司以房抵债，但商品房买卖合同签订时间（2014年9月3日）以及收据载明的时间（2014年9月3日）却在原告与华兴公司五莲分公司结算（2014年12月10日）之前，即房屋买卖合同签订时双方对货款并未进行结算，货款数额不确定，这与常理不符；最后，案涉房产在被查封时，原告并未办理网签，房屋未登记在原告名下，仅凭原告提供的与日照满堂红文化传播有限公司、华兴公司五莲分公司签订的委托销售合同，并不足以证实原告已合法占有案涉房屋。综上，案涉房屋在被查封前，原告虽形式上已与华兴公司五莲分公司签订商品房买卖合同，但商品房买卖合同本身以及以房抵顶货款均存在明显的瑕疵，亦不能证实未办理网签登记无过错，更不能证实已合法占有案涉房屋，其请求确认案涉房屋归其所有，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原告向本院提出的执行异议，不能排除对案涉房产的执行，对其不得执行案涉房产的诉讼请求，因缺乏理据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国公司法》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第三百一十二条第一款第（二）项，《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第二十七条第一款，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条之规定，判决如下： 驳回原告田玉强本案的全部诉讼请求。 案件受理费100元，由原告田玉强负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省日照市中级人民法院。 审 判 长  丁 浩 人民陪审员  王玉慧 人民陪审员  丁 红 二〇二〇年十一月十三日 书 记 员  申 盈