广东省广州市荔湾区人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤0103刑初602号公诉机关广州市荔湾区人民检察院。被告人吴狄龙，曾用名吴小龙，男，1966年10月25日出生，汉族，文化程度大专，原系广州市华康地空开发有限公司法定代表人、董事长、总经理，户籍所在地广东省广州市番禺区。因涉嫌犯职务侵占罪于2017年6月5日被羁押，同日被刑事拘留，2017年7月6日被取保候审，2018年7月6日被解除取保候审。2018年7月19日因涉嫌职务侵占罪被逮捕。现押于广州市荔湾区看守所。辩护人朱永平，广东大同律师事务所律师。辩护人梁贵群，广东瑞嘉律师事务所律师。广州市荔湾区人民检察院以穗荔检诉刑诉[2019]566号起诉书指控被告人吴狄龙犯职务侵占罪，于2019年6月27日向本院提起公诉。于2020年1月1日以穗荔检诉刑追诉[2019]20号追加起诉决定书追加指控被告人吴狄龙犯合同诈骗罪，本院受理后依法组成合议庭，合并公开开庭审理了本案。广州市荔湾区人民检察院指派检察员李小燕出庭支持公诉。被告人吴狄龙及辩护人朱永平、梁贵群到庭参加诉讼。经本院开庭审理，审判委员会讨论决定，现已审理终结。广州市荔湾区人民检察院指控：1、1999年，广州市荔湾区飞龙经济发展有限公司与香港康明集团有限公司合作成立广州市华某地空开发有限公司（下称华某公司），主营广州市中山七路地铁站至地段康王地下城物业的建设销售与租赁。1999年至2012年，被告人吴狄龙先后担任华某公司法定代表人、董事长、总经理职务期间，为牟取非法利益，利用职务之便通过虚构广告费冲抵华某公司“备用金-吴某1”账户借支款的方式侵占华某公司资金共计人民币1050万元。2、2006年6月，被告人吴狄龙以非法占有为目的，虚构借款理由，以2张广州市华某地空开发有限公司的中国银行支票（金额分别为人民币503万元、15万元，支票存款账号83×××01）作担保，分两次向被害人刘某1借款人民币500万元和15万元。2006年10月，被告人吴狄龙明知上述支票用于担保借款的情况下，仍然指示广州市华某地空开发有限公司工作人员注销支票存款账户，导致上述2张支票无法兑付。2006年6月至12月，被告人吴狄龙再次虚构借款理由，分七次骗取被害人刘某1共计港币705万元。2006年9月至2013年8月，被告人吴狄龙为非法占有上述款项，不履行合同或虚假履行合同，先后以尚未成立的康健人寿保险股份有限公司、本人控制的没有实际业务的广州市全盛房地产开发有限公司、尚未收购成功的北京易某1投资管理有限公司的股权等作为还款担保或承诺，出具还款承诺、还款计划、股东会决议、股权转让协议、证明等多份书面材料方式，欺骗被害人刘某1，导致被害人刘某1损失人民币345万元、港币705万元。公诉机关列举相关证据证实指控的事实，认为被告人吴狄龙无视国家法律，利用职务之便，将本单位财物非法占为己有，数额巨大；以非法占有为目的，在签订、履行借款合同过程中，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二百二十四之规定，应当以职务侵占罪、合同诈骗罪追究其刑事责任，数罪并罚。根据本案的具体情节，建议对被告人吴狄龙犯职务侵占罪在有期徒刑九年到十一年间确定其宣告刑；犯合同诈骗罪在有期徒刑十二年至十四年间确定其宣告刑，并处罚金。提请本院依法判处。被告人吴狄龙对公诉机关指控其犯职务侵占罪、合同诈骗罪的事实和罪名均有异议，称其向公司投资了大量的钱而没有从公司拿过钱，没有侵占过公司的财产；称其是向某芮某借钱,实际收到的是515万元人民币及600万港币，签署的是705万元港币的借条，其中705万元港币中有100万元是要给她的利息，借款500万元人民币时其有出具了一张503万元及一张15万元的支票，借款515万元中的15万元已归还，称其没有写过股权承诺书给刘某1。被告人吴狄龙的辩护人朱永平提出以下辩护意见：一、对公诉机关指控犯职务侵占罪的事实和罪名均有意见。（一）本案证据材料无法证实吴狄龙有侵占华某公司财产1050万元的行为。1.本案涉案的1050万元的发票冲抵数额与“备用金-吴某1”分类账支取的数额存在时间不对应、金额不一致的情况，部分备用金的收款方无法确认，本案存在职务侵占数额不清、证据不足；2.无论飞龙公司提交的审计报告还是诚安信会计师事务所出具的司法鉴定意见均表示存在会计材料残缺、不完整，因此在审计材料残缺、不完整、不全面的情况下，不应认定吴狄龙构成职务侵占；3.涉案财产归属存疑，故无法认定吴狄龙有侵占单位财产的行为；4.本案无确切证据证明备用金的支出全部用于吴狄龙个人。5.补充的证据材料无法查清所谓吴狄龙支取华某公司支票及现金等款项的具体流向及实际用途，不能证明吴狄龙存在侵占华某公司财产的行为，多笔备用金所列的支票无法查清流向。（二）吴狄龙无将单位财物占为己有的主观故意，吴狄龙从单位领取备用金的行为也没有侵害到公司的财产利益。（三）飞龙公司在华某公司尚未有利润可供分配，飞龙公司并非本案所谓的被害人，飞龙公司不是适格被害人。综上，在审计不完整、不全面、资金权属等事实不清的情况下，不应以未实际投放的广告费做账就认定吴狄龙职务侵占，不应认为在“备用金-吴某1”账上的就是吴狄龙的借支。认为指控事实不清、证据不足，不应认定吴狄龙构成职务侵占罪。二、对指控被告人犯合同诈骗罪的事实及罪名均有异议。(一)公诉机关起诉罪名定性错误，建议撤回起诉，认为不存在利用合同诈骗的行为。刘某1出借500万元人民币时与吴狄龙之间并未签订任何协议，吴狄龙与刘某1之间是口头的借款合同关系，依法根本不可能构成合同诈骗；而刘某1出借港币时，吴狄龙虽然有写借据、收据等，但也不是合同诈骗中的“合同”,刘某1也不是基于这些借据、收据而出借款项。（二）关于吴狄龙涉嫌诈骗罪，刘某1于2011年向公安机关报案后，检察院在2014年及2017年以“事实不清、证据不足”为由作出不批准逮捕的决定并作出《不准批捕决定书》，而荔湾区检察院在没有刑拘通知书、批捕书等法律文书的情况下，直接追加起诉吴狄龙合同诈骗罪有违《刑诉法》及相关起诉规则。（三）本案中报案人刘某1动机存在恶意，请严格审查其陈述，并不要利用公权力插手民事纠纷。（四）从证据看，本案证据不足以证明吴狄龙构成合同诈骗罪。1.吴狄龙与刘某1之间的借款行为为一般的民间借贷行为，并非是以非法占有为目的，采用虚构隐瞒真相的方法骗取他人财物的诈骗行为。2.吴狄龙没有虚构借款用途，没有隐瞒事实使用不能兑现的支票作为借款担保，无指示员工注销支票存款账户。3.吴狄龙借取款项没有以非法占有为目的，其归还了部分借款，其借款时具有还款能力，其借款后款项用于公司及保险公司的相关事项，没有肆意挥霍借款、没有抽逃、转移资金、隐匿财产以逃避返还资金或拒不返还资金的行为。（五）根据目前的证据及法庭调查情况，本案对于港币的实际出借金额仍然事实不清，以及并未就刘某1为何在支票无法兑付情况下再继续借款给吴狄龙、为何不起诉吴狄龙的不合理情况予以充分解释等需要予以查明，以查清本案的起因。（六）吴狄龙与刘某1之间的借款，刘某1完全可以通过民事救济途径予以挽回，无论是借款后的几年还是现在吴狄龙都对款项予以承认，也有相应的资产可予以偿还，具有归还刘某1借款的还款能力。因此依据刑法谦抑性原则，不应追究吴狄龙合同诈骗罪。综上，吴狄龙与刘某1之间的借款行为为一般的民间借贷行为，并非是以非法占有为目的，采用虚构隐瞒真相的方法骗取他人财物的诈骗行为，刘某1也不是基于吴狄龙的诈骗行为而产生错误认识交付的借款，且本案仍存在事实不清、证据不足的情况。故在指控事实不清、证据不足的情况下，在无法证明保险公司为诈骗项目的情况下，从疑点利益归于被告人的原则、刑法谦抑性原则的适用，不应认定吴狄龙构成合同诈骗罪。被告人吴狄龙的辩护人梁贵群提出以下辩护意见：对于公诉机关指控犯合同诈骗罪的事实及罪名均有异议，认为：1.吴狄龙是以真实的成立一家保险公司向某芮某借款，从而形成借款合同关系，是在2006年5月被害人向被告借出第一笔款500万元开始，民间借贷法律关系成立。2.吴狄龙并无非法占有为目的的主观故意，借款500万元时出具的两张担保支票基本是空白的，且有背书已尽了告知的义务，出借方兑付不了可以要求换一张支票兑付，并无诈骗；3.吴狄龙没有虚构任何事实，不存在合同诈骗。康健人寿保险有限公司筹建是经过政府相关部门递交的相关文件证明，筹建是真实的，在未获得批准之前，借款行为不存在虚构事实。4.吴狄龙提供给被害人的票据基本上是空白的，是被害人填的内容，他是不知道对方对票据填写的期限，支票的账户注销也是无意当中的，被害人拿着支票可以随时去问他，他也会告知支票的账户注销了换另一张支票，他已行使了告知义务，这种背书的善意告知，主观上也不构成票据诈骗，不存在诈骗。民间借贷的债务关系吴狄龙是认可的，大量的证据（包括借据、收据、收条、承诺书、还款协议、全盛公司的股权转让）证明吴狄龙为了还钱进行了债转股，没有虚构事实，不存在合同诈骗。综上，吴狄龙与刘某1之间的借款行为为一般的民间借贷行为，不应认定吴狄龙构成合同诈骗罪。经审理查明：一、职务侵占罪的犯罪事实1999年，广州市荔湾区飞龙经济发展有限公司与香港康明集团有限公司合作成立广州市华某地空开发有限公司（以下简称华某公司），主营广州市中山七路地铁站至地段康王地下城物业的建设销售与租赁。1999年至2002年间，被告人吴狄龙先后担任华某公司法定代表人、董事长、总经理职务期间，为牟取非法利益，利用职务之便通过虚构广告费冲抵华某公司“备用金-吴某1”账户借支款的方式，侵占华某公司资金共计人民币212.59万元。上述事实，有经庭审控辩双方举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：1.受理报警登记表、受案登记表、立案决定书，证实本案的受理、立案的情况。2.广州市荔湾区飞龙经济发展有限公司的报案材料，证实广州市华康地空开发有限公司的股东广州市荔湾区飞龙经济发展有限公司向公安机关报案吴狄龙涉嫌侵占公司财物的相关材料情况。3.广州市华康地空开发有限公司工商注册登记及变更登记资料、营业执照、相关批复文件、会议纪要华康公司股东会决议、国有土地使用权出让合同及国有土地使用证等及广州市荔湾区飞龙经济发展有限公司工商注册登记及变更登记资料，证实华某公司成立、股东、投资的情况及法定代表人、董事、监事等情况；广州市荔湾区飞龙经济发展有限公司的工商登记相关情况。4.华某公司“备用金-吴某1”分类账账册（2001年-2003年）及凭证复印件，经证人钟某1签认，证实该账记录的是吴某1每一笔借款还款的情况。证实华某公司备用金账册具体明细及吴狄龙在公司借支情况。5.“备用金-吴某1”账册代吴某1领取借支现金统计表、“备用金-吴某1”账册支票领取统计表，证实公安机关根据银行流水、账册、司法审计、工商登记等资料统计，华某公司“备用金-吴某1”账册从2000年2月1日至2003年8月25日期间的借支现金、支票明细列表情况。6.涉嫌侵占1050万元人民币统计表，由公安根据司法会计鉴定意见及吴狄龙供述而作出统计，证实利用虚开广告费发票13张合计1050万元对应冲销2001年至2002年间相关记账凭证的情况。7.吴狄龙审批广州市纵艺广告有限公司、广州市点晶广告有限公司的1050万元广告费发票冲抵吴狄龙借支备用金的审批资料、发票、记账凭证、报销单复印件共41页，证实被告人吴狄龙在华某公司用广告费发票1050万元冲抵记账凭证科目其他应收款“备用金-吴某1”借支备用金的情况。8.华某公司备用金账册及凭证复印件49页，证实被告人吴狄龙审批借支单（现金及支票）的情况。9.证人陈某1提供广告合同及媒体计划书，证实华某公司与广州市点晶广告有限公司于2001年签订广告合同，合同金额303.42万元。10.广州市纵艺广告有限公司、广州市点晶广告有限公司工商登记及变更资料，证实纵艺公司成立于1997年于2003年1月6日被吊销及法人股东情况；点晶公司成立于2000年及法人、股东情况。11.证人陈某1提供的情况说明，证实点晶公司、纵艺公司因已吊销营业执照，已找不到相关账册。12.支票领用单及支票存根，证实被告人吴狄龙及公司副总经理吕某1分别于2001年6月1日、2001年10月29日在华某公司领取各12万元支票，收款人为陈某1，证人陈某1签认该支票交回点晶公司财务。13.工商银行对账单、华某公司支票、洽购商品房合同、房产发票、交款表、缴款单、银行进账单、贷款凭证、广州市不动产登记查册表，证实2002年2月被告人吴狄龙将华康公司的50万元支票用于支付广州市番禺区大石镇绿茵岛花园听涛二街37号的购房款，该房屋的产权为吴狄龙、张某凤某共有。14.华某公司提供的支票领用单复印件、广州市粤升实业发展公司提供的工商银行支票复印件、记账凭证、送款单、发票及广州市工商行政管理局出具的《证明》，证实2001年12月27日华某公司开具收款人为深圳工程咨询公司广州公司金额16万元的支票一张，被告人吴狄龙用该支票向深圳工程咨询公司广州公司支付广州市越秀区合群一马路109号海印苑海天楼地下停车库40号车位的使用费。15.证人李某1的证言及辨认笔录，证实：其是广州市荔湾区飞龙经济发展有限公司（简称飞龙公司）的法定代表人，1996年7月18日，飞龙公司与香港泰华国际投资（简称泰华公司）合作成立广州市华某地空开发有限公司（简称华某公司），飞龙公司占股份15%，泰华公司占股份85%。1999年10月，泰华公司将股份85%转让给吴某1掌控的香港康明集团有限公司（简称康明公司），康明公司从而占华某公司股份85%，根据飞龙公司与康明公司签订的合作合同和章程，华某公司实际由康明公司吴某1掌控和经营，2013年4月，在飞龙公司的要求下，华某公司委托广东中兴华会计师事务所有限公司对华某公司自1997年至2012年期间进行财务审计。据审计报告反映：1.根据售房合同显示，康王地下城的售房款为3.1亿元，但账面记录只有2.72亿元，相差3882万元；2.公司经营花费广告费4000多万元，但未见签署相关合同，且有1000多万元冲抵吴某1的所谓备用金；3.吴狄龙擅自用华某公司的商铺为其控制的公司或关联公司提供2415万元担保，导致铺位被法院查封。飞龙公司向荔湾区国资委汇报后，到公安机关报案。经辨认，指认被告人吴狄龙就是广州市华某地空开发有限公司原法定代表人、董事长兼总经理吴狄龙（又名吴某1）。16.证人张某的证言，证实：其是广东中兴华会计师事务所注册会计师。于2013年1月31日其所与华某地空公司的法定代表人吴某1签了合同对该公司进行审计，审计范围是1997年1月至2012年12月的会计报表、账册、凭证及相关资料，出具了审计报告，其中广告费中，一部分是1050万元，分别分6次支付给广州市纵艺广告有限公司500万元和分7次付广州市点晶广告有限公司550万元，这1050万元的疑点很大，发票连号且发票未写日期，认为这1050万元的发票是假发票。17.证人郭某1的证言，证实：其是委派作为飞龙公司代表在华某公司出任副董事长兼副总经理。主要负责华某公司的组建、与各政府职能部门的沟通、公司的年检，不参与华某公司的具体经营，公司的融资配合办理。2001年底，地下商业城建设项目基本竣工，董事会只保留三名成员，吴狄龙是董事长、吕某1是董事。华某公司没有具体定什么重大事项需经过董事会审批，吴狄龙召集开董事会就开。飞龙公司没有派人参与华某公司的经营管理及没有向华某公司派驻财务人员。华某公司的销售、出租康王地下城的情况从来没有向飞龙公司及其送财务报表。其不知道吴狄龙设有备用金这事，公司的财务制度不是健全的。吴狄龙以私人名义向外借款交华某公司使用这事没有上过董事会，在其任内不知道有这事及吴狄龙用1100万元广告发票冲抵备用金的事。其不知道为何华某公司拿了陈某1开具的纵艺公司、点晶公司的1100多万元发票却只付款24万元给陈某1。18.证人余某的证言，证实：其于2013年年底收购了吴狄龙占有的华某公司85%股份，公司的15%股权是飞龙公司。华某公司要求对吴狄龙进行离任审计，其与飞龙公司商议以华某公司的名义聘请中兴华会计师事务所对华某公司自1997年至2012年的财务状况进行专项审计。审计后发现吴狄龙在任职期间利用职务之便涉嫌侵占华某公司的利益。后飞龙公司凭审计报告向公安机关报案。19.证人吕某1的证言，证实:1997年至2002年其在华某公司任副总经理及受吴狄龙指派代表康明公司出任华某公司的董事。主要负责康王地下城项目的销售、广告策划投放、公司的人事管理。飞龙公司没有派人参与华某公司的经营管理及派驻财务人员。吴狄龙以私人名义向外借款交华某公司使用这事没有上过董事会，在其任内不知道有这事发生，如果有此情况在公司的财务账册上应该体现，财务负责人钟某1才清楚。在其任内没有印象与纵艺公司做过广告。六张发票盖有广州市纵艺广告有限公司发票专用章的500万元广东省广州市广告发票，是2001-2002年间，其及钟某2与点晶公司老板陈某1谈广告投放的事情，华某公司要求点晶公司先开具500万元的广告发票，点晶公司将纵艺公司的发票交付华某公司后，过了一段时间吴狄龙指示不投放广告了并要求其作为经办人拿没有实际发生的500万元的广告发票在公司财务报销冲抵吴狄龙的备用金。其是执行吴狄龙的指示去操办报销，不知道吴狄龙是以什么名义使用备用金。领取支票的这600多万元的广告发票中钟某2领用支票的0524200号票额6921元的发票及其领用支票的96050013721号票额为50万元的发票因记账凭证的记账科目为宣传费、广告费，认为这两张的发票内容是真实发生的，其余7张共550万元发票的记账科目为冲抵吴狄龙备用金，是没有实际发生的，是与陈某1签好合同后让点晶公司先开具广告发票，吴狄龙又终止合同，授意其和钟某2到财务报销冲抵吴狄龙的备用金。20.证人钟某2的证言，证实：其从1999年至2003年在华某公司销售部任销售经理，负责现场销售监控、铺位的推广、广告计划、与广告公司联系。华某公司没有在纵艺公司投放广告。六张发票是2001-2002年间，其和吕某1副总经理与点晶广告公司老板陈某1谈广告投放的事情，华某公司准备投放300万元广告，谈好后签合同是华某公司与点晶广告签的合同，华某公司要求点晶广告先开具300万元的广告发票，点晶广告将纵艺公司的500万元的发票交付华某公司后，过了一段时间吴狄龙指示不投放广告了并要求吕某1做经手人拿没有实际发生的500万元广告费在公司的财务报销冲抵吴狄龙的备用金。华某公司和纵艺公司没有业务往来。华某公司吴某1与点晶广告签署的300多万广告合同附带《媒体计划》是其填写的，附带《媒体计划》不是面签而是其填好后拿给吴某1总经理签字。除了这份之外华某公司没有另外和点晶公司、纵艺公司签署广告投放合同。九张发票，领取支票的这600多万的广告没有实际投放。其没有经手为吴狄龙领取预支广告费不知道吴狄龙预支广告费。至于为什么华某公司拿了陈某1开具的纵艺公司、点晶公司的1100多万元发票而没有实际投放广告却付款给陈某1，老板说要给这24万元金额的支票，其就填单领支票，24万元给陈某1的支票签收是陈某1的笔迹。2001年10月29日其将华某公司支票领用单交到钟某1，这张支票领用单为何吴某2将其名字改成他本人其是不知道的。21.证人钟某1的证言，证实：其是公司财务总监，负责管理公司财务部管理。2001年至2002年期间的账是财务部的会计、出纳做好账由其签名或盖章确认的，“备用金-吴某1”分类账记录的是吴某1每一笔借款和还款的情况。备用金的来源是吴某1从香港的融资、售卖商铺的售楼款、银行贷款。备用金是在公司的银行存款账户或现金账户上支付。吴某1是公司老板，他支取备用金只需签批借支单，其见借支单就会签名或盖私章同意会计、出纳给钱吴某1，吴某1领取备用金是不需要任何用途说明的，只需批写一张借支单就可以领取资金，吴某1在借支单上批写多少金额财务部就给多少钱给吴某1，吴某1在借支备用金之前会向其咨询公司账户是否有钱。“备用金-吴某1”分类账记录的是吴某1每一笔借款的情况，附有吴某1的批字，肯定是吴某1的名义领的钱，具体是怎么使用其就不知道。现金付讫是领取人领取的一定是现金，因记账是“备用金-吴某1”分类账记录的是吴某1每一笔借款的情况，吴某1签名领取的是他自用，其他人签名也是为他代领。吴某1签批的借支单上盖有银行付讫的是华某公司开具支票或者在银行划账，都是先记录在吴某1的备用金分类账上，日后发票回来冲销之前的借支。全盛公司是吴某1另外自己经营的公司，全盛公司之前开发过一个楼盘，其在华某公司当财务总监时全盛公司就已经结束项目了，与华某公司合在一起办公，全盛公司还在收取之前开发楼盘的管理费，吴某1让其监管全盛公司的财务审核，全盛公司缺钱时吴某1让其转款，全盛有钱时就还回来，华某公司缺钱时也有向全盛公司借款。“备用金-吴某1”分类账记录的吴某1每一笔还款是收到支票后由吴某1签批报销单冲抵之前的备用金借款，只需要附发票及吴某1的批注报销单及吴某1不需要附合同及付款凭证就可以冲抵吴某1之前借支的备用金。吴某1在冲抵备用金中有一千多万元的广告发票是没有日期的，这一千多万元的广告发票按照备用金-吴某1分类账记录应该是分开报销的。吴某1之前领取备用金时是根据发票的金额汇总成贷方金额。我不知道吴某1在冲抵备用金中有一千多万元的广告发票是否是一次性拿回的。22.证人钟某3的证言，证实：1998年8月至2002年9月其在华某公司任出纳，负责华某公司银行的支票、现金的收支工作。华某公司支出现金和支票由吴某1签批借支单或报销单，财务负责人钟某1签名或盖私章同意，经办人（领取人）再将借支单或报销单交由其和会计，其依据签批的借支单或报销单将支票或现金给经办人（领取人）。关于九张发票，盖有广州市点晶广告有限公司发票专用章、客户名称为华某公司、填票人为“陈”“张”，项目为空白及广告费，总金额为600万元及项目为活动费、金额为6921元的广东省广州市广告发票，其中0524200、96050013721是钟某2和吕某1拿广州市点晶广告有限公司的发票经吴某1签批公司支票领用单钟某1盖私章同意后，钟某2和吕某1拿发票和公司支票领用单到财务部，其依据上述凭证将支票开给钟某2和吕某1的，其他的广告发票其不清楚。其不清楚广告是否真实发生。吴某1、郭某1签批华某公司支票领用单，财务经理钟某1盖私章同意，其依据签批的公司支票领用单开支票给吕某1，其不清楚吕某1将支票交给谁，也不清楚支票的具体用途和去向。23.证人袁某的证言，证实：其是2007年4月在华某公司任会计，公司基本没有售楼收入仅有一段时间有麦当劳的铺金收入，支出主要是管理费用及工资，公司所有账册存放在财务科属于其保管。股东飞龙公司去年有派员来公司查账，按照他们要求把所有账册给他们看了还进行复印。2013年4月，华某公司委托广东中兴华会计师事务所对原法定代表人吴某1自1997年至2012年任职期间进行审计，这个事情是吴某1同意并授权的，会计师事务所人员到公司查阅1997年至2012年公司所有的财务账册，当时其是把所有账册都交出去的。24.证人郭某2的证言，证实：2013年4月，在小股东要求下，华某公司委托广东中兴华会计师事务所对原法定代表人吴某1自1997年至2012年任职期间进行审计，当时小股东代表人李某1找其说要查公司账册及有关合同，并带了会计师事务所人员来公司复印有关资料。25.证人陈某2的证言，证实：其是广州市纵艺广告有限公司股东兼法定代表人。公司于2002年底被工商部门吊销营业执照，实际上公司1999年8月后就没有开展业务了。六张发票代码：295963-300998、9601-0493236、0493246、0493213、0493217、0493209、0493230应该是纵艺公司的发票，但纵艺公司肯定没有为华某公司做广告，也没有收取过华某公司的一分钱，填写发票的笔迹其不肯定，但填票人处的“陈”字肯定是陈某1的笔迹。其之前介绍陈某1认识吕某1。广州点晶公司的老板是陈某1已被吊销，广东点晶公司还在经营。其知道广告发票可抵扣差价的8%。六张发票盖有广州市纵艺广告有限公司发票专用章的500万元广东省广州市广告发票，纵艺公司肯定没有收款。26.证人骆某的证言，证实：点晶公司印章在陈某1外保管，点晶公司的广告发票是用完之后再向越秀地税局领购，发票由陈某1保管使用。公司没有运营之后公章及发票均在陈某1处。九张发票是点晶公司领购的发票，但点晶公司有没有为华某公司做过广告其不清楚，填写发票的笔迹我不肯定是何人，但填票人处的“陈”字肯定是陈某1的笔迹。27.证人陈某1的证言，证实：陈某2是其同乡同学，六张发票及九张发票是2001年至2002年间，钟某2、吕某1与我们谈广告投放，华某公司准备投放广告，谈好后签了合同，华某公司要求我们先开具1100多万元的广告发票，其将上述发票交付华某公司后，华某公司没有向其公司投放广告和没有支付任何广告费用，一直向华某公司索回开出的发票但华某公司不肯将发票交还，1100多万元的广告是没有真实发生的。钟某2、吕某1说是为了配合华某公司的促销进度需要要求发票大部份不填写日期及有一部分发票的抬头是空白的，广告发票有一部分填写了广州市华某地空开发有限公司。吴某1与点晶公司签署的300多万元广告合同及附带《媒体计划》是其提供的空白的格式，已经加盖了点晶公司的合同专用章，钟某2填写好之后给其看过后，他拿给吴某1签的。刚开始我们与钟某2、吕某1谈的是300万元的广告投放，签了这份合同之后钟某2、吕某1说华某公司可以投放1100万元的广告给我们，之后的合同是没有签订的，就只签了这份300万元的广告合同，但这份300万元的广告合同经我手的就没有执行过。支票头标注出票日期为2001年6月4日、金额为12万元、用途为借款、收款人为陈某1及支票头标注出票日期为2001年10月30日、金额为12万元、用途为广告费、收款人为陈某1的支票，这两张支票的收款人陈某1是其本人签写。如果有其签名领取华某公司24万元支票不排除是在华某公司拒不退还广告发票的情况下给了24万元作为开票公司的纳税税点补偿款。28.证人陈某3的证言，证实：其与广州市华某地空开发有限公司、吴狄龙没有经济往来。吴狄龙自己不去签收借支现金，而叫其代他到华某公司的出纳办理签收借支现金是因为他说他没有时间，而其是他的司机，他叫其代他到华某公司的财务部办理签收借支现金。对于内容为：日期2000年2月1日、姓名吴某1、盖章陈某3代、借支金额17万元人民币并盖有“现金付讫”的借支单是吴狄龙打电话叫其到华某公司的出纳领取17万元现金交给他。其就到华某公司的财务部在上述借支单上签了陈某3代，从出纳钟某3那里领取了17万元现金后离开公司，在公司以外的其他地方将17万元现金交给了吴狄龙。关于（1）内容为“日期：2000年8月3日，姓名吴某1，盖章：陈某3代，借支金额5万元，并盖有现金付讫”的借支单，（2）内容为“日期：2000年11月28日，姓名吴某1，盖章：陈某3代，借支金额20万元，并盖有现金付讫”的借支单，（3）内容为“日期：2002年6月19日，姓名吴某1，盖章：陈某3代，借支金额5万元，并盖有现金付讫”的借支单与上述的一样，是吴狄龙叫其代他到华某公司财务部办理签收借支现金。29.证人李某2的证言，证实：其是华某公司的司机，与吴狄龙没有经济往来。14张借支单，“日期从2000年5月22日至2003年8月25日，姓名吴某1，盖章：李某2代，借支金额合计103万元人民币，并盖有现金付讫字样”是吴狄龙叫其代他到公司的出纳领取借支现金交给他，具体时间不记得了，每次都是吴狄龙打电话给其说需要用钱他不在公司，叫其开公司的车回华某公司到出纳处代他领取借支现金交给他。其就开车回到华某公司的财务部，从出纳钟某3处领取了合计103万元人民币现金后离开了公司，在公司以外的其他地方，其在车上分别将上述借支的现金全部交给了吴狄龙。吴狄龙自己不去签收上述借支现金，而叫其代他到华某公司的出纳办理签收借支现金是因为他说他没有时间，所以他叫其代他到华某公司的财务部办理签收借支现金。“出票日期2000年6月16日，金额10万元，用途广告费，并有李某2代吴某1字样的支票存根”，是因为吴狄龙说他没有时间，叫其代他在公司出纳领取该支票，其在公司出纳钟某3处领取了该支票后离开公司，在公司以外的其他地方其在车上将该支票交给了吴狄龙。“出票日期2001年12月27日，金额16万元人民币，收款人李某2代字样的支票存根”与上述相同，其在车上将上述支票交给了吴狄龙。30.证人张某凤的证言，证实：出示的出票日期2001年12月27日、付款行名称西华支行、号码BG/0208120402、收款人深圳工程咨询公司广州公司、出票账号36×××71、金额人民币拾陆万元整、用途车位费、上列款项请从我账户内支付，出票人签章盖有“广州市华某地空开发有限公司账务专用章”及“吴某1”印章的中国工商银行支票复印件一张，是吴狄龙购买广州市越秀区合群一马路109号海印苑海天楼地下停车库40号车位的支票。广州市越秀区合群一马路109号海印苑海天楼1501房是吴狄龙于1998年向别人购买，后来吴狄龙购买了车位。于2005年其将上述1501房和地下停车库40号车位通过中介出售给姓余的男子，总售价150多万元，出售房和车位的款项都用于偿还吴狄龙欠别人的债务。31.证人刘某2的证言，证实：其与丈夫于2005年9月通过中原地产向张某凤购买了她位于广州市越秀区合群一马路109号海印苑海天楼1501房，当时张某凤连同地下停车库第40号车位以16万元人民币的价格转让给其。张某凤说她没有该第40号车位的产权证，所以找了广州市康王物业管理有限公司签了上述车位使用权出让合同。32.证人肖某的证言，证实：其公司和广州市城建公司合作建设越秀区海印苑和人防工程（地下停车库）。“日期2001年12月27日、付款行名称西华支行、号码BG/0208120402、收款人深圳工程咨询公司广州公司、金额l6万元、用途车位费的广州市华某地空开发有限公司中国工商银行支票”是吴某1支付其公司出让给其广州市越秀区合群一马路109号海印苑海天楼地下停车库40号车位使用权的支票和我公司开具给吴某1的发票。33.证人谭某1的证言，证实：其是华某公司的司机，给吴某1开车。其听说过广州市全盛房地产开发有限公司但不清楚该公司的具体情况，其没有在该公司工作过。吴某1曾对其说将全盛公司法定代表人变更为其名字，当时其是他的司机就按他的要求与吴某1等人到工商局办理了全盛公司企业法人变更手续。其对出示借支单“日期2003年9月12日，姓名吴某1，盖章：代收谭某1，借支金额5万元，并盖有现金付讫字样”，借支单“日期2003年11月14日，姓名吴某1，盖章：吴某1/谭某1代，借支金额3万元，并盖有现金付讫字样”，“出票日期2003年9月27日，号码BG/0216783815，金额37600元，用途吴某2借款，签名谭某1的支票存根”，均是吴某1叫其代他到公司出纳领取借支现金及支票交给他，其就到公司财务室在出纳处代吴某1领取了上述借支的现金及支票，之后马上拿着上述借支的5万元、3万元现金到吴某1在华某公司的办公室将上述现金全部交给了吴某1及其为吴某1开车时在车上将该支票交给了吴某1。经辨认，指认被告人吴狄龙是吴某1，是华某公司董事长。34.证人翁某1的证言，证实：大约1999年年底至2002年年中，其在华某公司做行政文员，吴某1当时是华某公司的董事长，其不清楚广州市全盛房地产开发有限公司的情况。分别出示日期2002年3月1日、用途吴某2借支、金额5万元、经办人“吴某1”，并盖有“银行付讫”字样的华某地空开发有限公司支票领用单复印件一张、号码BG/0208669190、出票日期2002年3月1日、金额5万元、用途“往来款（全盛）”，并有“翁某1”签名的华某地空开发有限公司中国工商银行支票存根复印件一张及日期2002年3月1日、付款行名称西华支行、号码BG/0208669190、收款人广州市全盛房地产开发有限公司、金额5万元、用途往来款的广州市华某地空开发有限公司中国工商银行支票复印件一张，其确认上述支票存根复印件的“翁某1”签名是其本人的亲笔签名，但时间太长不记得在上述支票存根签名的具体情况了，不记得如何处理上述支票，也不记得上述支票的去向及用途。分别出示日期2002年3月12日、用途借支、金额50万元、经办人“吴某1”，并盖有“银行付讫”字样的华某地空开发有限公司支票领用单复印件一张、号码BG/0208669190、出票日期2002年3月12日、金额50万元、用途“吴某2借支”、并有“翁某1”签名的华某地空开发有限公司中国工商银行支票存根复印件一张及日期2002年3月12日、付款行名称西华支行、号码BG/0208669199、收款人广州市全盛房地产开发有限公司、金额50万元、用途往来的广州市华某地空开发有限公司中国工商银行支票复印件一张，其确认上述支票存根复印件“翁某1”的签名是其本人的亲笔签名，但时间太长了不记得在上述支票存根签名的具体情况了，不记得如何处理上述支票，不记得上述支票的去向及用途。其不知道华某公司与全盛公司的关系。其与吴某1没有债务关系。其不认识谭某1、梁某强、吴某3耕、崔某军、刘某5光、刘某5玲。经辨认，指认吴狄龙是吴某1，是华某公司董事长。35.涉案审计报告：（1）广东中兴华会计师事务所审计业务约定书、广州市华某地空开发有限公司专项审计报告（附华某公司部分记账凭证），证实2001年5月31日至同年11月30日，华某公司以点晶公司7张广告费发票分七次（其中10月31日和11月30日各冲抵两次）冲抵吴某1备用金，每次金额从59.52万元至96.73万元不等，合计550万元；2001年8月31日至同年10月31日，华某公司以纵艺公司6张广告费发票分6次（其中10月31日冲抵3次，9月30日冲抵2次）冲抵吴某1备用金，每次金额从35万元至95.5万元不等，合计500万元。（2）广东诚安信司法会计鉴定所鉴定意见书（穗司鉴15010191800051号；鉴定日期：2014年5月7日至2015年6月25日；鉴定材料：1997年至2013年会计凭证、账簿、报表等）（附合同登记情况明细统计表、广告费发生情况统计表），证实广告费情况：根据会计凭证及附件记录，1997年至2007年广告费支出42334603.59元，其中：广州市点晶广告有限公司6006921.00元，广州市纵艺广告有限公司5000000.00元。上述广州市点晶广告有限公司、广州市纵艺广告有限公司的广告费发生额，末附合同或协议、付款凭据、广告载体、广告制作验收报告等证据予以印证。（3）广东诚安信司法会计鉴定所鉴定意见书（穗司鉴18010191800078号；鉴定日期：2017年9月6日；鉴定材料：2000年1月至2003年12月备用金（吴某1）分类账、会计凭证等）（附其他应收款（备用金-吴某1）分类账统计表），证实鉴定意见为：A.上述增加应收“吴某1”债权中，其中银行支票7455500元，支票头上有“吴某1”“吴某3耕”“陈某1”等签字字样，也存在无人签字领取情况，但未附支票联及相关合同、协议、属约凭证等资料，无法确认收款方及款项内容。上述银行支票头上有“陈某1”签字的金额240000元，在支票头复印件上有陈某1注明：收款人陈某1是本人笔迹，该支票交回点晶公司财务。B.上述减少应收“吴某1”债权中，其中内容吴某2代付广州市点晶广告有限公司、广州市纵艺广告有限公司的广告费10500000元[注：广州市纵艺广告有限公司、广州市点晶广告限公司开出广告费发票共计11000000元，其中广州市点晶广告有限开出广告费发票500000元，2001年5月（会计凭第22号)直接通过“银行存款”而未通过“其他应收款—备用金-吴某1”会计科目核算]，发票客户名称部分为空白，开票时间为空白；因会计凭证附件中未附有“吴某1”代付款凭证、收款方的收款收据等相关凭证，无法确认其代付的广告费是否已支付。36.（1）涉案发票鉴定书：广州市地方税务局发票鉴定书（2014）越地税发鉴字10号），证实公安机关在2014年10月29日送检的广州市广告发票6张（纵艺公司）均不是伪造发票。（2）广州市地方税务局发票鉴定书（2014）越地税发鉴字15号），证实公安机关在2014年11月14日送检的广州市广告发票9张均不是伪造发票。该批发票领购单位为“广州市点晶广告有限公司”。37.被告人吴狄龙在侦查阶段的供述：关于在华某公司调取的“备用金-吴某1”分类账记账显示我所批字领取的现金，认为可能有四种情况：（1）是华某公司支付员工的工资。每月有20多万，不记得是否在“备用金-吴某1”分类账中我借用的现金支付了；（2）是支付公司租写字楼的租金。1997年至2000年，公司在东峻广场9楼租写字楼每月租金4万到5万元，无发票的，在借支单姓名、盖章处谁签名谁领取的，不记得交给谁了；（3）是支付华某公司地下建筑工程的工程款，大约500万元以上，没有相关凭证附借支单。1998年到2002年，由我审批后在公司财务部写借支单，由我签名在财务部领取现金交由建筑工程公司开平二建叫“坭头英”的男人，没有他的联系方式；（4）可能是补偿华某公司地下商场出口的拆迁户的现金，大约有8-10户拆迁户，补偿金总共约400多万，每户都有拆迁补偿合同，由我审批后在公司财务部写借支单，由拆迁户签名领取补偿现金，拆迁补偿合同由周嘉玲负责保管的，放在公司的档案室。领取银行支票的情况我不记得了，我记得于1999年我领取了200万元捐赠给了荔湾区道路扩建办，有行政收据入账；2000年8月，我领取60万元捐赠给了荔湾区慈善医院，有行政收据入账。龙卡、长城卡消费借款是我领用接待客户的。出示4张借支单，“日期从2000年2月1日至2002年6月19日，姓名吴某1，签名陈某3代，借支金额合计47万元，并盖有现金付讫字样”，是我和郭某1、吕某1三人口头商量同意，过年过节，公司按员工职务等级发奖金给员工，公司没有会议记录，我批了上述借支金额47万元的借支单，之后叫陈某3到公司的财务部代我签名支取了上述借支47万元，陈某3将该47万元交给财务总监钟某1，由钟某1发给公司员工过年过节的奖金，有签收表。出示14张借支单，“日期从2000年5月22日至2003年8月25日，姓名吴某1，签名李某2代，借支金额合计103万元人民币，并盖有现金付讫字样”，是经我和郭某1口头商量同意，公司到清远购买2台丰田小汽车供公司使用，经我批字同意，由李某2分别于2001年1月15日和1月16日代我到公司财务分别签收了20万元和30万元，之后李某2拿上述的50万元到清远购买了2台丰田小汽车。其余借支单是经我一人批字同意，由李某2代我到财务支取现金，我安排李某2，由李某2拿现金送礼。没有购车单据凭证。出示13张借支单，“日期从2000年6月7日至2003年11月17日，姓名吴某1，签名梁某强代，借支金额合计57万元人民币，并盖有现金付讫字样”，是经我批字同意后，梁某强到公司财务部支取现金工资。出示3张借支单，“日期2001年5月11日，姓名吴某1，签名梁某强，借支金额合计22万元，并盖有现金付讫字样”，都是支付梁某强的工资。出示日期2001年1月11日、凭证提交号20450098的中国银行深圳市分行电子结算系统收付款通知单复印件一张，上述复印件内容“名称华某地空开发有限公司，账号04×××43，金额人民币15.59万元，收款人名称深圳百仕达实业有限公司，账号02×××08，用途和摘要：往来款（转东乐办）”，上述金额15.59万元是康明集团公司发工资给严某静的。华某公司是由康明集团投资的，严某静在康明集团公司每月工资港币3万元，当康明集团公司有钱时由康明集团公司以支票的方式发放，当该集团没钱时由华某公司通过银行以支票的方式发给严某静在康明集团的工资。康明集团公司员工还有梁某强，每月工资2.5万元港币，当该集团没钱时，由华某公司通过银行以支票方式发给梁某强在康明集团的工资。2019年9月17日在侦查阶段的供述：我认识严某静，女，50多岁，香港人，原是我在香港的康明集团公司的员工，负责打字和处理公文的，1997年入职康明集团公司。2003、2004年，我与张某凤离婚后，大约于2004年我与严某静在香港的律师楼办理了结婚手续，具体办理结婚手续情况我不记得了，无办结婚证，约于2004年生一儿子叫吴某3文，现在香港读书。38.常住人口登记表、准入证明复印件及其存根、户口迁移证明、身份证材料，证实被告人吴狄龙的身份情况。39.协助冻结财产通知书，证实公安机关冻结被告人吴狄龙名下工商银行账户存款的情况。以上事实清楚，证据确实、充分，足资认定。二、合同诈骗罪的犯罪事实2006年6月，被告人吴狄龙以与人合作设立康健人寿保险股份有限公司需款项周转为由，并承诺保险公司成立后可转让部分股权向被害人刘某1借款。于6月12日被告人吴狄龙以两张广州市华某地空开发有限公司（以下简称华某公司）的中国银行支票（金额分别为人民币503万元、15万元，支票存款账号83×××01）作担保，分两次向被害人刘某1借款人民币500万元和15万元。2006年10月，被告人吴狄龙明知上述支票用于担保借款的情况下，仍然指示华某公司工作人员注销支票存款账户，导致上述支票无法兑付。2006年6月至12月，被告人吴狄龙再以上述理由分七次向被害人刘某1借款港币共计705万元。被告人吴狄龙在2006年9月至2013年8月间，为非法占有上述款项，不履行合同或虚构履行合同，先后以尚未批准成立的康健人寿保险股份有限公司、其控制的没有实际业务的广州市全盛房地产开发有限公司、尚未收购成功的北京易某1投资管理有限公司的股权等作为还款担保或承诺，出具还款承诺、还款计划、股东会决议、股权转让协议、证明等多份书面材料的方式欺骗被害人刘某1。仅于2007年7月17日向被害人刘某1还款人民币60万元及于2014年10月28日还款人民币100万元，导致被害人刘某1损失人民币355万元和港币705万元。经核实，港币705万元按同时段的汇率中间价折算人民币为7164520.10元。2017年6月5日，被告人吴狄龙因涉嫌职务侵占被公安机关抓获归案。上述事实，有经庭审控辩双方举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：1.受理报警登记表、接受刑事案件登记表、立案决定书、报案书，证实本案受理、立案的情况。2.中国银行支票复印件，证实被害人刘某1借款人民币500万元给被告人吴狄龙，该支票最后背书给广州市康王物业管理有限公司。3.中国银行支票复印件2张，证实广州市华康地空开发有限公司于2006年（未填日期）开具503万元支票、于2006年10月24日开具15万元支票（支票号005××××9842）给被害人刘某1的广州文某贸易有限公司。4.借据复印件5张、收据2张，经被告人吴狄龙签认，证实被告人吴狄龙于2006年6月至12月间共七次向被害人刘某1借款共计港币705万元并出具借据收据。5.中国银行退票通知书及广州文某贸易有限公司出具的《说明》，证实支票号005××××9842的支票由其公司2006年10月29日到银行承兑时得知该支票的账户已销户及中国银行2006年10月31日15万元支票的退票通知书，原因已销户。6.中国银行荔湾支行账户开户资料及明细,证实广州市华某地空开发有限公司中国银行账户的开户情况及流水明细。该账户于2005年7月18日开户，2006年10月31日销户，销户余额为499.10元，原因为公司内部原因。7.记账凭证、银行送款单、发票、账户信息、支票DG06695033、DG06695034的复印件、广东省外贸公司中国银行账户（尾号96×××01）交易流水、康王物业公司中国建设银行开户资料及交易流水（账号尾号76×××33）等，证实刘某1通过2张支票借款给吴狄龙人民币500万元，于2006年6月16日进入了广州市康王物业管理有限公司银行账户，随后该账户陆续发生了多笔大额转账支出的情况。8.银行进账单复印件2张。证实广州市康王物业管理有限公司的建设银行账户于2006年6月16日收到出票人为广东省外贸开发公司的支票款项共人民币500万元。9.被害人刘某1提交的《证明》1份（落款日期2006年9月11日）、广州市全盛房地产开发有限公司2006年10月19日股东会决议、股权转让协议、《承诺书》1份（落款日期：2006年12月4日）、《承诺书》（落款人华某地空开发公司盖章、法定代表人吴某1签名，落款日期2006年12月4日）、《承诺及担保书》（落款债务人起忻公司盖章、连带担保人北京易某1投资管理有限公司及广州市全盛房地产开发有限公司盖章、吴某1签名、债权人刘某1签名，落款日期2006年12月12日）、《还款计划》1份（落款日期：2007年2月9日）、还款承诺及担保书（落款吴某1、刘某1签名、债务人起忻公司未盖章、担保人华某公司、全盛公司未盖章，落款日期2008年12月1日）、《还款计划书》（落款日期为2013年5月31日）、《还款计划书》（落款日期为2013年8月6日）、《协议书》及《欠条》（落款日期为2014年3月11日），证实2006年9月至2014年3月，被告人吴狄龙向某芮某出具的有关还款担保或承诺、计划等书面材料的情况。10.中国保险监督管理委员会办公厅对广州市公安局2012年5月22日复函及所附相关材料，证实：2004年9月1日，广州市华某地空开发有限公司、广州起忻发展有限公司等6家发起人（广州市华某地空开发有限公司、广州市全盛房地产开发有限公司、广州市起忻发展有限公司、广州市泰峰房地产开发有限公司分别出资1亿元，广东怡港实业有限公司、北京万某易某2系统软件开发有限公司分别出资8500万元、1500万元）向某2会申请设立“康健人寿保险股份有限公司”，注册资本5亿元，注册地为深圳市，拟任董事长和总经理均非吴狄龙。该设立申请未获保监会批准。申请设立保险公司不需缴纳任何形式的保证金。11.《企业名称预先核准通知书》，证实国家工商行政管理总局于2004年8月20日预先核准“康健人寿保险股份有限公司”的企业名称，保留至2005年2月20日。12.中国保监会广东监管局粤保监办[2018]254号《广东保监局关于协助核查康健人寿保险公司有关情况的复函》，证实：2005年1月1日至今，已设立或申请筹建的保险公司中没有康健人寿保险公司。根据《保险公司管理规定（2015年修订）》第二章等规定，法人机构设立程序中，注册资本符合最低限额、实缴货币等要求才能申请开业。经批准开业的保险公司，应当持批准文件以及经营保险业务许可证，向工商行政管理部门办理登记注册手续。13.北京易某1科技发展有限公司工商登记资料，证实吴狄龙出具给刘某1的2006年11月18日股权转让协议并未到工商部门登记，工商注册登记资料无相关记录。14.广州市康王物业管理有限公司（后更名为广州市志燊物业管理有限公司)的工商登记资料，证实该公司法人、股东及公司登记的情况。15.广州市康王物业管理有限公司建设银行支票存根、银行账户交易明细，证实2007年7月17日吴狄龙还款人民币60万元给刘某1及2014年10月28日还款人民币100万元给刘某1。16.被害人刘某1的陈述及辨认笔录：2006年5月，吴狄龙约其到一家会所见面，称正与别人一起合作设立康健人寿保险股份有限公司，有5亿元作为保证金被银行冻结，保险公司成立后才能解冻，向其借款515万元周转。吴某1承诺在保险公司成立后可转让部分股份给其的旭日公司。2006年6月12日，吴某1向旭日公司开出两张金额分别为503万元（支票号码0599833）、15万元（支票号码005××××9842）的远期支票做担保。2006年6月14日，旭日公司通知广东省外贸开发公司（与旭日公司有出口业务合作）开出收款人为广州市同辉印务有限公司（与旭日公司有业务往来）的500万元支票，通过同辉公司背书转让的方式支付给吴某1指定的广州市华某地空开发有限公司，另外15万元现金是由旭日公司在广州市华乐路华乐大厦北塔8E的样品室交给吴某1的，吴狄龙收到515万元后没有开出收据。2006年10月31日，旭日公司到中国银行承兑15万元远期支票时，被银行告知该账户已销户而退票；经银行核对，500万元的远期支票也是同一账户的。这说明吴某1开具的两张支票都是废票。后旭日公司调查得知，申办保险公司时根本无需缴纳保证金，所谓冻结5亿元保证金是骗人的，吴某1未将515万元用于申办保险公司（至今未成立）上，而是用于偿还澳门赌债。造成旭日公司损失515万元，并导致旭日公司日后倒闭。吴狄龙向旭日公司借款515万元没有写借据，双方也没有签订协议。吴狄龙除了向其借人民币515万元之外，还向其陆续借了港币705万元，时间和金额分别是：2006年6月29日借港币70万元、8月3日借港币70万元、9月12日借港币100万元、10月28日借港币100万元、11月22日借港币48万元、12月1日借港币17万元、12月22日借港币300万元，借款都是现金给付的，借款的理由同样是筹建保险公司。吴狄龙在借款时曾口头承诺过，待保险公司的牌照批下来后给其一定的股份，但没有任何文字依据，其也没当回事。在2006年10月31日已发现吴狄龙所给的支票是虚假的情况下又借钱给吴狄龙的原因是基于：一是已借出大量资金，希望吴狄龙的保险公司尽快办下来，5亿元的保证金能解冻；二是其妹妹时任荔湾区区长，吴狄龙的公司在荔湾区，觉得吴狄龙没有胆量不还钱。吴狄龙口头承诺给利息但从来没支付过。借钱给吴狄龙纯粹是他说要借款用于办保险公司的运作费用。2008年之后其就找不到吴狄龙了。吴狄龙是以申办保险公司，需要资金为由向其借款的方式诈骗其，其当时借款给吴狄龙是分人民币和港币两部分，其中人民币是515万元，港币共705万元现金。因为吴狄龙承诺是以保险公司的权益抵偿，所以其跟吴狄龙其实没有约定利息的。在2007年7月，在我方多次追讨下吴狄龙曾归还了60万元，是吴狄龙以康王物业的支票支付。到2014年10月，在我们向公安机关报案、立案以后，吴狄龙迫于压力，在我方多次追讨下吴狄龙向我归还了100万元，当时是其提供了个人的招商银行账户接收的还款。2006年底借人民币给他的时候，其是先借了10万元的现金给他，然后再借给他15万元现金，后来向吴狄龙追讨，他在短期内就归还了10万元现金，之后就再没有还钱了。经辨认，指认被告人吴狄龙就是吴某1。17.证人黄某1的证言，证实：2002年底通过朋友在北京说现在有政策可以搞比较有前景的人寿保险公司，其就问吴某1有无意思搞，吴某1很有兴趣。按当时的政策，筹建人寿保险必须有不少于五家的发起人，我们就找了六家发起人公司，包括吴某1控制的华某公司（出资一亿元、占股20%）、广州市全盛房地产有限公司（出资一亿元、占股20%）、广州起忻发展有限公司(出资一亿元、占股20%)，还有吴某1找来的广州市泰峰房地产有限公司（出资一亿元、占股20%）、广东怡港实业有限公司（出资8500万元、占股17%），还有一家就是其北京的朋友找的北京万某易某2系统软件开发有限公司（出资1500万元、占股3%）。为了保证我们作为牵线人的利益，其代表广州起忻发展有限公司出资一亿元，在保险公司占股20%，其北京的朋友在保险公司占股3%。起忻公司原来是吴某1控制的公司，刚开始想组建保险公司时，吴某1安排我在起忻公司占股70%，后来保险公司未获许可，吴某1又将其的占股比例变更成30%，现其不清楚在起忻公司的占股情况。其在起忻公司没有真实出资，所有的都是吴某1安排，其既没有在该公司工作也没有参与分红。当时为了更容易通过审批，我们将公司的注册地址定在深圳市。康健人寿保险股份有限公司没有获得许可，具体未获许可的原因不清楚。保监会至今没有书面告知说康健人寿保险股份有限公司的申请不获审批，但有个不成文的规定，如果申报超两年，一般都不获通过。2005年底2006年初的时候北京方面的联系人就知道“康健人寿保险股份有限公司”不获许可，一直至今都是不了了之。筹建“康健人寿保险股份有限公司”不需要交纳保证金，公司组建的注册资金定为五亿元，但公司没有获得保监会审批通过，没有交纳注册资金。吴某1向某芮某借款一千多万元的事大概知道，借款的目的是为了筹建康健人寿保险股份有限公司前期花费。关于“2006年9月11日广州起忻发展有限公司向某芮某借款人民币150万元，三个月后由康健人寿保险股份有限公司偿还的借条，借条上有我、吴某1、顾某三人签名”的情况，其认为虽然北京的联系人说康健人寿保险股份有限公司不获审批，但没有收到过正式的书面通知，吴某1不甘心想继续搞下去，所以又问刘某1借款。这份借条我签名是应吴某1的要求，前期的花费由吴某1支出，假如保险公司还有机会批出，就由保险公司偿还吴某1的前期花费，吴某1再还款给刘某1。其既是起忻公司的股东又是保险公司未来的股东，所以我签名见证，顾某我不认识。关于“2006年9月11日广州市全盛房地产开发有限公司的证明，证明刘某1拥有广州市全盛房地产开发有限公司l0%的股权，并拥有人寿保险股份有限公司2%股权，股金为1000万元整的证明”的情况，其认为出具这份证明时吴某1没有与其商量。如果按照2%的保险公司股权来推算，刚好就是1000万元，就是吴某1欠刘某1的款项，出具这份证明的目的应该是使刘某1放心。关于“2006年11月22日吴某1代广州起忻发展有限公司收到刘某1港币300万元的收据”的情况，其认为这应该是吴某1的个人行为，如果这港币300万元是包含吴某1向某芮某借款总额的话，这笔资金应该是用于筹建保险公司的花费。关于“2006年12月12日广州起忻发展有限公司为收购北京易某1投资管理有限公司向某芮某借人民币300万元，其中的偿还条款之一是起忻公司和吴某1以其投资项目包括人寿保险公司的权益（含收益）抵偿的承诺及担保书”的情况，其认为也是使刘某1放心，承诺及担保书起草的情况其不知道。关于“2008年12月1日，吴某1及广州起忻发展有限公司确认2006年6月至11月向某芮某借款人民币537万元、港币640万元，2008年12月30日之前偿还，两债务人以吴某1名下在番禺的物业及华某公司名下的物业做还款担保，债权人有权处置担保物业的还款承诺及担保书”，这份还款承诺及担保书起草的情况其不知道，这份还款承诺及担保书是确定向某芮某借款的金额及还款的方案，所借款项是用于筹建保险公司。18.证人许某1的证言，证实：2003年初其以1000万元收购广东怡港实业有限公司，2003年底将公司增资至2600万元，公司以经营空调设备及制冷系统设备设计为主。2003年底，其通过朋友认识吴狄龙，交谈过程中，吴狄龙邀请其公司与起忻公司等六家公司一起筹建康健人寿保险公司，保险公司计划的注册资金为五亿元，其公司占17%的份额（出资8500万元），当时其同意并提供其公司的资料，时隔一个多月，其觉得吴狄龙的为人不踏实，后多次声明其公司不参与组建保险公司，追回了其公司交给他的材料，也没有缴纳注册资金。其和公司没有收到过康健人寿保险公司未获保监会审批的告知，吴狄龙2004年初将资料退回其公司是明确告诉其筹建保险公司一事已不搞了。其与吴狄龙之间没有生意往来，自筹建保险公司之后跟他再无往来。19.证人谭某2的证言，证实：其是广州市泰峰房地产开发有限公司的法定代表人兼董事长，公司主营房地产开发。其与吴某1是认识三十年的朋友，其公司没有参与组建康健人寿保险公司，但在2004年初应吴某1要求提供公司资料给他用于组建保险公司。因为吴某1说组建保险公司需要有实力的单位，作为朋友其就答应了。吴某1当时说只需提交资料即可不用出资，所以公司没有出资。保险公司是否批准成立不清楚，公司和其都没有收到过相关主管部门的告知。20.证人张某夫的证言，证实：2003年底或2004年初，吴狄龙想组建一家康健人寿保险公司，想收购多几家公司作为保险公司的股东，于是以两百万元的价格收购了广州起忻发展有限公司，之后增资扩股至2000万元，吴狄龙让其任法定代表人，其是没有出资，起忻公司也没有进行具体的经营。吴狄龙筹办保险公司一事其从来没有参加，保监会是否通过审批其不清楚，其没有收过保监会审批的告知。吴狄龙在2006年曾向某芮某借款一千多万元用于筹建保险公司，给刘某1保险公司的小部分股权作为回报，他借钱怎么用不清楚。广州市康王物业管理有限公司于2001年成立，其是公司法人代表和总经理。公司名下有建设银行账户（账号尾号6033），银行交易流水及银行进账单2张，2006年6月，公司会计刘某3曾对其说吴某1用康王物业公司的账户走账，上述2笔每笔各人民币250万元是吴某1向他人借款汇入的，之后分批转出，其也口头同意，转账的情况在公司财务帐有记账的。按吴某1要求，康王物业公司建设银行账户收到人民币500万元后，将上述500万元全部转出到他指定的账户，至于是否是吴某1的还款其不清楚。转账到广东省开平市超强消防器材厂、北京钜德建筑装饰工程有限公司、清远市侨阳房地产有限公司、广州文某贸易有限公司的款项共计430万元是吴某1向他人借款汇入广州市康王物业管理有限公司建设银行账户后，按吴某1要求转出的款项。康王物业公司与上述公司没有业务往来。21.证人刘某3的证言，证实:广州市康王物业管理有限公司的经营范围为管理广州市华某地空开发有限公司建设的商铺和收取管理费，其是公司会计。在2006年6月的一天晚上，吴狄龙到康王物业公司办公室对其和唐某敏说他有支票要通过公司走账，之后吴狄龙将上述公司银行支票2张交给公司出纳唐某敏。之后，吴狄龙分批转出上述款项，转账的情况在公司财务账里是有记账的。其中转账广东省开平市超强消防器材厂的170万元、北京钜德建筑装饰工程有限公司的100万元、清远市侨阳房地产有限公司的100万元，上述共计370万元是吴某1汇入康王物业公司建设银行账户后，按吴某1要求转出的款项。转账给收款人文某贸易有限公司的60万元其不记得了。余下的人民币130万元通过支票和现金提走的，具体情况在公司账册有记账。吴某1从康王物业公司通过转账和提取现金的方式将他向别人借款汇入的500万元全部取走。2006年6月至12月期间，吴某1没有交过约人民币300万元现金给其，公司账册并没有吴某1交人民币300万元现金到公司的记录。22.证人陈某3的证言,证实：其在1998年至2006年在华某公司做吴狄龙的司机，1998年至2016年任广州市全盛房地产开发公司股东兼董事，占股25%。吴狄龙是其表哥，成为广州市全盛房地产开发有限公司股东兼董事是因为表哥吴狄龙要求其提供身份证，代其持股，其并没有真实出资也没有在该公司工作。关于“内容为同意陈某3将占公司注册资本10%共人民币二百万的出资转让给刘某1的广州市全盛房地产开发有限公司股东决议上有陈某3的签名”的股东会决议情况，该签名是吴某1、张某夫、刘某1先签好名，由吴狄龙拿来让其签的。关于“2006年9月11日签署的内容为证明刘某1拥有广州市全盛房地产开发有限公司10%股权，并拥有康健人寿保险股份有限公司2%股权，股金为一千万元的证明”情况，其没有参与股东会，不清楚具体情况。关于“2006年12月12日内容为广州市全盛房地产开发有限公司为连带担保人，内容为起忻公司和吴某1先生以投资项目包括康健人寿保险公司的权益（含收益）抵偿，广州市广州市全盛房地产开发有限公司和吴某1先生承担不可撤销的连带责任的承诺书及担保书，该承诺及担保书中代表广州市全盛房地产开发有限公司签名的谭某1”的情况，其并不清楚该事，签名“谭某1”是吴狄龙的司机。其不清楚吴狄龙向某芮某借款的具体情况。广州起忻发展有限公司实际控制人是吴狄龙，其不知道该公司是否有实际经营。吴狄龙用其的名义代持起忻公司的股权，其没有出资，实际上其不是公司的股东。其不知道北京易某1投资管理公司与起忻公司在广州市外商活动中心于2006年11月18日签订的股权转让协议，不知道该协议是谁签的，也不知道公司股权有没有转让。其不知道那份关于起忻公司为收购北京易某1投资管理有限公司向某芮某借款300万元的承诺及担保书的具体情况及起忻公司是否有向某芮某借款300万元。23.证人钟某3的证言，证实：其是广州市华某地空开发有限公司的会计，其不清楚吴狄龙以私人名义向广东旭日文教体育有限公司和刘某1个人借款的事，吴某1没有交人民币400多万元现金给她存入华某公司建设银行芳村支行账户和工商银行支行账户用于支付华某公司欠工商银行、建设银行利息。24.证人袁某的证言，证实：其于2007年4月后在华某公司担任会计，其入职后华某公司基本无收入。25.证人骆某的证言及辨认笔录，证实：其是清远市侨阳房地产有限公司负责人，其公司与广州市康王物业管理有限公司没有业务往来。2006年6月，吴某1拿了1张100万元支票找到其叫其通过公司帮他贴现该支票，其同意了，但其不记得该支票贴现到哪家公司账户，以公安机关调查为准。经辨认，指认被告人吴狄龙就是吴某1，是他叫其背书支票的。26.证人赵某1的证言，证实：刘某1是其的母亲。2006年下半年，吴狄龙到我们公司称他正筹建康健人寿保险公司，有五亿元作为保证金被保监会冻结需要资金周转，向其母亲借款做周转，承诺保险公司成立后转让部分股权给旭日公司，在吴狄龙多次要求之下其母亲同意向他出借款项。2006年6月，吴狄龙为使我们相信他有能力偿还借款，开具了两张共503万元的远期支票作为借款的担保，同月14日，其母亲通知广州市同辉印务有限公司开出两张共500万元的支票给吴狄龙指定的广州市华某地空有限公司，另外其母亲在广州市华乐路华乐大厦将15万元现金交予吴狄龙本人。之后吴狄龙不断说现在筹办保险公司已经到了关键时刻，需要很多资金周转而不停让其母亲继续借出款项。在吴狄龙多次承诺给旭日公司康健人寿保险公司2%股权（有书面承诺）的情况下，其母亲又陆续借予吴狄龙港币共705万元（当时人民币兑换价为1:1.03）。吴狄龙当时多次强调保险公司在三个月之内就可以批下来，但过了2006年9月保险公司仍没批下来，同年10月底，其母亲将吴狄龙的担保期票去贴现时发现他开票的中国银行账户已经销户。后来我们不断催吴狄龙偿还借款，吴狄龙以保险公司很快会通过审批进行推脱，不断出具刘某1持有吴狄龙控制的空壳公司广州全盛房地产公司10%股权、拥有康健人寿保险公司2%股权等，还有股权转让书、还款计划书、广州全盛房地产公司股东会决议等书面材料给我们。2006年12月5日吴某1签署内容为“我愿意将广东龙某科技纸业有限公司的股份转让10%给刘某1女士及其女儿赵某1、儿子赵某2钦。待办理企业法人代表变更时一并办理股权变更及相关法律与工商手续”的承诺书是我们不断催收欠款的情况下，吴狄龙再次耍的花招，该承诺没有兑现。对广东龙某科技纸业有限公司我们没有进行考察，只是听吴狄龙介绍是一间台资高科技纸业公司，我们知道吴狄龙是在搪塞，我们收这份承诺书作为吴狄龙诈骗我们的证据罢了。27.证人乔某的证言，证实：2006年5、6月,刘某1向其咨询入股保险公司的法律问题，告诉其全盛公司的老板吴某1在筹建保险公司问刘某1借款一千万元用于周转，承诺保险公司批复之后给予一定的保险公司的股权，其向某芮某介绍了相关的法律规定的情况。28.证人刘某4的证言，证实：2006年其通过其姐刘某1认识吴狄龙（又叫吴某1），后吴狄龙以筹建保险公司聘请其做总裁为由与其联系。2006年5、6月间，吴狄龙到刘某1的广东旭日文教体育用品公司称他正在筹建康健人寿保险公司，有五亿元作为保证金被保监会冻结，需要资金周转而向某芮某借款，承诺保险公司成立后转让部分股权给旭日公司。在吴狄龙多次要求下刘某1同意向他借款，因借出款项大，为慎重起见其和刘某1一起去与吴狄龙见面当面核实，在康王地下城吴狄龙的办公室，他拿出一份向某2会申报文件和“企业名称预先核准通知书”给其，说保险公司近期就会批准，届时保证金会解冻，并让其加入公司做总裁，为其配车并让其物色公司高层管团队。2006年6月14日，刘某1通知广州市同辉印务公司开出两张共500万元的支票给吴狄龙指定的广州市华某地空有限公司，另外，刘某1在广州市华乐路华乐大大厦将15万现金交予吴狄龙本人。刘某1又陆续借予港币共705万元。同年10月底，刘某1将吴狄龙的保证期票去提现时发现吴狄龙开票的中国银行账户已经销户。我们不断催吴狄龙还款，吴狄龙以保险公司很快会通过审批为由对我们催收进行推托，不断出具刘某1持有的吴狄龙控制的空壳公司广州全盛房地产10%股权、拥有人寿保险2%股权等书面的证明、保证书等。吴狄龙继续让其物色保险公司高管团队。为此，其还动员广东粤海控股集团公司金融控股的负责人杨某1参与。29.证人杨某1的证言，证实：2006年5、6月间，刘某4找其说吴狄龙（又叫吴某1）正筹建保险公司，需要资金周转，向其姐姐借款一千多万元，并已给了500万元，刘某4受吴某1邀请筹建保险公司，保险公司批复之后保险资金需要投资，其当时已在粤海金融控股公司离职，刘某4邀请其加入保险公司的团队。后来保险公司批复一直没有批下来。30.被告人吴狄龙的供述：其从2006年下半年开始向某芮某借款，是因为康王地下城装修缺乏资金。其提出向她借人民币1000万元，但她的人民币不够就以港币凑。当时组建康健人寿保险股份有限公司向某芮某承诺保险公司成立后给刘某1若干股份，并按月支付3%的利息，借款没有设定还款期限。2007年初，刘某1给其的借款齐备后，其与刘某1在花园酒店签订了一份内容为其向某芮某借款人民币1000万元，按月支付4倍银行利息的《借款合同》。目前我归还了刘某1人民币15万元现金的本金，另外以华某公司支票支付了人民币60万元利息给刘某1。为了向某芮某借款，曾于2006年10月开具了一张支票号为00599833金额人民币503万元的华某公司中国银行远期支票和一张支票号为005××××9842金额人民币15万元的华某公司中国银行远期支票作为担保。华某公司开出的支票对应账户并未销户，只是账户内没钱。其从2004年以华某公司等6家发起人名义申请筹建康健人寿保险公司，到现在保监会还未批准。2007年4月，深圳市金融办还发函给保监会商请支持设立该保险公司。申请设立保险公司不需要缴纳保证金。其没有以申报保险公司需缴纳5亿元保证金从而需要资金周转为由向某芮某借款。2006年9月11日，广州市全盛房地产开发有限公司有一份内容为刘某1拥有该公司10%股权并拥有康健人寿保险公司2%股权，股金为1000万元的证明，其认为待保险公司成立了给她一部分股权就可以了。全盛公司目前已吊销，其没有就此向某芮某解释。因华某公司经营困难，租金收益都给银行优先收取，其没能还清刘某1的借款。500万元支票背书给华某公司后再由华某公司背书给了康王物业公司用于交电费。现金人民币15万元及港币705万元是用于支付华某公司欠银行的贷款利息。其以个人的名义向私人借款用于偿还华某公司的欠款而没有召开董事会，这是其的失误。2002年时，我的朋友黄某1刚刚在工商银行广东省分行副行长的位置退休，他说现在有政策可以搞比较有前景的人寿保险公司，北京上面有熟人可以帮忙通过审批，问其是否有意思筹建一家保险公司，其觉得人寿保险公司很有发展前景，所以同意筹建。按当时的政策，筹建人寿保险必须有不少于五家的发起人，注册资本金不少于两个亿元，我们就找了六家发起人公司，包括我的华某公司（出资一亿元、占股20%）、广州市全盛房地产有限公司（出资一亿元、占股20%）、广州起忻发展有限公司（出资一亿元、占股20%），还有我找来的广州市泰峰房地产有限公司（出资一亿元、占股20%）、广东怡港实业有限公司（出资8500万元、占股17%），还有一家是黄某1北京的朋友找来的北京万某易某2系统软件开发有限公司（出资1500万元、占股3%）。为了保证黄某1作为牵线人的利益，其安排黄某1代表广州起忻发展有限公司出资一亿元，在保险公司占股20%，他北京的朋友在保险公司占股3%。起忻公司原来是我控制的公司，刚开始想组建保险公司的时候，其安排黄某1在起忻公司占股70%，后来保险公司未获许可，起忻公司又将黄某1的占股比例变更成30%，黄某1在起忻公司是没有真实出资的，既没有在公司工作也没有参与分红。康健人寿保险公司没有获得保监会审批通过，没有交纳注册资金。2006年12月12日的承诺及担保书是想向某芮某借款用于筹建保险公司的开销，但刘某1是没有借出这笔款项。其曾向她索回这份承诺及担保书，她说已经销毁。刘某1与其都有电话联系，其经常请她在花园酒店吃饭，一个月2次左右，并于2013年8月6日其向某芮某写了还款计划书，2014年通过银行转帐还款了人民币100万元给刘某1，其没逃避还债，只是没有钱还债。庭审时的辩解：其向某芮某借款是因为华某公司没有钱交水电费，向某芮某借了1000多万元想渡过这个难关。2006年6月10日向某芮某借了500万元的支票，其拿回广州华某地空开发有限公司后，有一半用于交电费，另一半给康王地下城装修的装修公司。收到刘某1的港币由其兑换成人民币后款项进华某公司的账，有付康王物业公司交水电费及工人工资、建筑队欠款。31.广州市公安司法鉴定中心出具的穗公（司）鉴（文检）字[2020]00043号《鉴定书》，证实鉴定意见：送检的《承诺书》上的书写字迹“吴某1”与送来落款为“广州市华某地空开发有限公司”的《承诺书》、《借据》以及《承诺书及担保书》上红框内书写笔迹是同一人所写。32.涉案港币折算人民币统计表及国家外汇管理局广东省分局官方网站公布的人民币汇率中间价折算，证实涉案港币705万元依据同期人民币汇率中间价折算为人民币是716.45201万元。33.公安机关出具的到案经过，证实被告人吴狄龙到案的情况。以上事实清楚，证据确实、充分，足资认定。针对公诉机关的指控、被告人吴狄龙及辩护人提出的辩解与辩护意见，本院综合分析、评判如下：一、关于被告人吴狄龙犯职务侵占罪及数额的认定。（一）关于辩护人提出涉案的1050万元的发票冲抵数额与“备用金-吴某1”分类账支取的数额存在时间不对应、金额不一致的情况。经查，首先，华某公司利用广告费发票共1050万元冲销记账的明细看，已冲销记账（记账凭证-明细科目-“备用金-吴某1”）共计1050万元，记账凭证记录时间：2001年及2002年，可见华某公司财务人员对该广告费发票1050万元对应冲销“备用金-吴某1”分类账应为2002年度之前发生的预支备用金；其次，结合“备用金-吴某1”账册代吴某1领取借支现金统计表以及“备用金-吴某1”账册支票领取统计表，经统计2000年至2003年间代领现金金额为246万元、支票领取金额为655.55万元，上述两统计表涉及2000年至2002年间的金额合共669.79万元；最后，“备用金-吴某1”分类账2000年至2002年记录领取的支票中，现有书证、证人证言共同证实2001年12月27日的支票16万元及2002年2月25日的支票50万元是吴狄龙用于支付其家庭使用的广州市越秀区合群一马路109号海印苑海天楼地下停车库40号车位使用权及购买个人房产绿茵岛花园听涛二街37号的购房款，2001年1月10日付给深圳百仕达实业有限公司的支票15.59万元有书证证实该支票款项是支付严某静购买百仕达花园第二期22栋7D房的首期购房款，该房屋已二次买卖，有被告人吴狄龙的供述供认严某静与其于2004年在香港办理结婚手续并育有一儿子，足以证实该支票款项15.59万元实际为用于被告人吴狄龙个人财产，三张支票款项共计81.59万元。“备用金-吴某1”分类账2000年至2002年间借支的现金中，结合现有证据，有证人陈某3证言证实其代领的4笔现金共计47万元、证人李某2证言证实其代领的10笔现金共计84万元均按吴狄龙的安排代领取并将上述款项交回给吴狄龙，而被告人吴狄龙对上述款项的去向均无法提供相关证据佐证，故应认定有代领人领取借支的现金并交回给吴狄龙的共计131万元。综上，现有证据足以证实被告人吴狄龙在“备用金-吴某1”账户借支现金及支票的款项中有共计212.59万元是用于吴狄龙个人或变为其个人财产，不属于公司正常开支。结合会计师事务所的审计报告、在案的“备用金-吴某1”分类账账册和凭证、公安机关出具的《情况说明》、证人证言等证据，“备用金-吴某1”分类账中领取的支票、现金中除了上述已查明去向的部分，其他支票的去向因相关单位已注销或吊销而无法查实以及部分支票对应银行流水无法调取、代领取现金的证人因无法联系上而未能核实该款项是否用于吴狄龙个人开支。现有证据不足以证实吴狄龙有利用虚构广告费1050万元冲抵“备用金-吴某1”分类账里的款项837.41万元均用于吴狄龙的个人开支或被侵占，故公诉机关指控被告人吴狄龙侵占华某公司资金1050万元的证据不足，应认定被告人吴狄龙侵占公司的资金为212.59万元。公诉机关指控的金额有误，本院予以纠正。（二）关于被告人吴狄龙是否构成职务侵占罪。经查，现有证据证实被告人吴狄龙在1999年至2003年担任华某公司法定代表人、董事长、总经理期间，利用职务之便，通过华某公司“备用金-吴某1”账户在公司以现金、支票的形式借支款项后，于2001年及2002年通过虚构广告费共1050万元的发票用以冲抵其在公司的借支款，“备用金-吴某1”账户中有现金131万元及支票81.59万元合共212.59万元均有相关的书证、证人证言及被告人供述相互印证，共同证实借支款中的212.59万元被吴狄龙用于个人或变为其个人财产，足以证实被告人吴狄龙利用职务之便侵占公司资金212.59万元的事实，其行为符合职务侵占罪的构成要件，已构成职务侵占罪。故被告人及其辩护人关于不构成职务侵占罪的相关辩解、辩护意见与本院查明事实不符，本院不予采纳。二、关于被告人吴狄龙犯合同诈骗罪的事实认定。经查，中国保监会办公厅《关于康健人寿保险公司有关情况的复函》证明，2004年9月1日广州市华某地空开发有限公司、广州起忻发展有限公司等6家发起人（华某、全盛、起忻、泰峰房产、广东怡港实业、北京万某易某2系统软件开发有限公司）向某2会申请设立“康健人寿保险股份有限公司”，该公司设立申请未获保监会批准及申请设立保险公司不需缴纳任何形式的保证金。结合2002年修正版的《中华人民共和国保险法》第七十六款规定：“保险监督管理机构自收到设立保险公司的正式申请文件之日起六个月内，应当作出批准或者不批准的决定”。证人黄某1、许某1、谭某2的证言证实吴狄龙所讲的筹建康健人寿保险公司在2005年底2006年年初时北京方面的联系人已知道不获许可，申请发起的六家公司中的其中两家公司负责人许某1、谭某2已明确取回交给吴狄龙的相关公司资料及从来没有出资。同时，被害人刘某1陈述吴狄龙是在2006年6月以保监会冻结5亿元保证金需待保险公司成立后才能解冻而向其借款人民币515万元周转，之后又陆续借港币705万元。以上证据足以证实被告人吴狄龙以非法占有为目的，实施了以尚未获得批准成立的康健人寿保险股份有限公司虚构借款，掩盖其对所获资金的真实用途，骗取被害人刘某1的款项的事实。在签订、履行借款合同的过程中，首先被告人吴狄龙作为华某公司的法定代表人、总经理，应明知公司中国银行账户内没有足够款项的情形下仍然用该账户开具支票作为借款515万元的担保，在获取借款后，指示公司工作人员注销了该支票存款账户，使得用于担保借款的两张支票无法兑付；其次被告人吴狄龙先后以尚未批准成立的康健人寿保险股份有限公司、本人控制的没有实际业务的广州市全盛房地产开发有限公司、尚未收购成功的北京易某1投资管理有限公司的股权等作为还款担保或承诺，出具还款承诺、还款计划、股东会决议、股权转让协议等多份书面材料欺骗被害人刘某1；最后经查工商登记信息，被告人吴狄龙在广州起忻发展有限公司是没有持股份、而广东龙某科技纸业有限公司无相关工商登记数据，向被害人刘某1出具的股权转让协议中提到北京易某1投资管理有限公司将股权转让给广州起忻发展有限公司，但从北京易某1投资管理有限公司的工商登记上并无相关的转让记录，可见北京易某1投资管理有限公司不具备担保资质。综上，被告人吴狄龙在签订、履行借款合同的过程中不履行或虚假履行合同的行为，属于以资产虚假、担保公司虚假的方法骗取对方当事人财物的情形，符合合同诈骗罪规定的第二种、第五种情形，符合合同诈骗罪的构成要件，其行为已构成合同诈骗罪。被告人吴狄龙以上述方式骗取被害人刘某1共计人民币515万元及港币705万元，仅于2007年及2014年分二次向被害人刘某1还款共计人民币160万元。故被告人及辩护人关于借款行为是一般民间借贷行为而不构成合同诈骗的辩解、辩护意见与本院查明事实不符，本院不予采纳。本院认为，被告人吴狄龙无视国家法律，利用职务上的便利，将其单位的财物非法占为己有，数额巨大；以非法占有为目的，在签订、履行借款合同过程中，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已分别构成职务侵占罪、合同诈骗罪，依法应予以惩处。公诉机关指控被告人吴狄龙犯职务侵占罪、合同诈骗罪的证据确实、充分，指控的罪名成立，本院予以支持，惟指控职务侵占罪的数额有误，本院予以纠正。被告人吴狄龙犯数罪，依法应当数罪并罚。关于本案冻结的被告人吴狄龙名下工商银行账户存款的处理，经查，现有证据无法查实该账户内款项即为被告人吴狄龙职务侵占及合同诈骗的相关款项，故不在本案中处理。公诉机关对被告人吴狄龙犯合同诈骗罪的量刑建议恰当，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二百二十四条、第六十九条、第五十九条、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款之规定，判决如下：一、被告人吴狄龙犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年，并处没收财产人民币三十万元；犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处没收财产人民币五十万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑十六年，并处没收财产人民币八十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，共折抵32天。刑期自2018年7月19日起至2034年6月16日止。没收财产自本判决发生法律效力第二日起三十日内向本院一次性缴纳，上缴国库。）二、责令被告人吴狄龙退赔人民币212.59万元给被害单位广州市华康地空开发有限公司。三、责令被告人吴狄龙退赔人民币10714520.10元给被害人刘某1。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  陈 枫人民陪审员  陈小清人民陪审员  邓少敏二〇二〇年十一月三日书 记 员  许书凡黄祖仪陈虹艺