黑龙江省宾县人民法院刑 事 裁 定 书（2020）黑0125刑再3号原审自诉人朱清武，男，住宾县。诉讼代理人霍玉成，男，住宾县。原审被告人吴佰山，男，住黑龙江省宾县。辩护人张志广，黑龙江张志广律师事务所律师。原审自诉人朱清武指控原审被告人吴佰山犯侵占罪、要求吴佰山返还侵占的种子款31500元支付占用款的合法孳息，本院于2017年12月1日作出（2017）黑0125刑初126号刑事判决书。判决生效后，朱清武以有新的证据为由向本院提出申诉，要求对本案进行再审，本院作出（2019）黑0125刑申1号再审决定书，对本案进行再审。本案受理后，本院依法另行组成合议庭，于2020年10月19日公开开庭审理了本案，自诉人朱清武及其诉讼代理人霍玉成，被告人吴佰山及其辩护人张志广到庭参加诉讼。现已审理终结。自诉人朱清武指控：2014年秋至2016年春，自诉人朱清武在宾县宾州镇经营宾县天宇种子商店，聘用被告人吴佰山向农民推销种子，自诉人与推销员约定，春天赊给农民种子，购买者出具欠据，秋天购买者到种子商店交款，抽回欠据。推销员只管推销，不管收钱。实际运行中部分购买者到秋天不交种子款，自诉人派人持欠据前去索款。按照推销回款给推销人员提成。推销的差旅费和车加油款已经支付。吴佰山侵占种子款共计24笔，共计人民币27710元。其中孙某交的购买种子款1600元，孙文会交的购买种子款1610元，孙丰满交的购买种子款725元，杜某交的购买种子款1400元，张力伟交的购买种子款1050元，孙国财交的购买种子款1425元，王文生交的购买种子款700元，韩永玖交的购买种子款350元，庞某交的购买种子款2400元，刘安交的购买种子款1610元，徐永双交的购买种子款880元，高柱交的购买种子款800元，王和交的购买种子款700元，董洪宾交的购买种子款1200元，裴淑琴交的购买种子款360元，谢金荣交的购买种子款600元，董文才交的购买种子款780元，谭某交的购买种子款600元，王某2、王某3交的购买种子款660元，李庆龙交的购买种子款600元，井龙交的购买种子款4810元，赵春生交的购买种子款1200元，时春交的购买种子款650元，孙玉生交的购买种子款1000元。针对上述指控，自诉人提供了相关证据，认为被告人吴佰山将代为管理他人财物非法占为己有，数额巨大，拒不退还，其行为构成侵占罪。被告人的提成款、加油款，同本案无关，应另案提起民事诉讼。请求依照《中华人民共和国刑法》第二百七十条的规定，请求依法追究被告人吴佰山的侵占罪刑事责任，判决被告人吴佰山返还占有种子款31500元及合法孳息。原审查明的事实，自诉人朱清武于2014年10月至2016年5月雇佣被告人吴佰山推销种子，口头约定推销每袋种子给吴佰山提成15元，下乡每日给吴佰山15元餐补和每日50元用车加油款。销售种子后吴佰山没有得到提成款，吴佰山收回种子款18410元，都用于垫付餐补和用车加油款。其中收取孙某800元、收取孙文会1500元、收取孙丰满600元、收取杜某600元、收取张力伟800元、收取孙国才1400元、收取王文生300元、收取韩永玖300元、收取刘安1500元、收取徐永双500元、收取王和700元、收取董洪宾1200元、收取裴淑琴360元、收取谢金荣600元、收取董文才600元、收取王某2和王某3500元、收取李庆龙600元、收取井龙3200元、收取赵春生1200元、收取时春650元。自诉人指控吴佰山收取谭某600元、收取庞某2400元、收取孙玉生1000元，事实不清，证据不足，不予认定。原审证据及分析认定：1、自诉人提供书证24份及证言材料：证明孙某交的购买种子款1610元，孙文会交的购买种子款1610元，孙丰满交的购买种子款725元，杜某交的购买种子款1400元，张立伟交的购买种子款1050元，孙国财交的购买种子款1425元，王文生交的购买种子款700元，韩永玖交的购买种子款350元，庞某交的购买种子款2400元，刘安交的购买种子款1610元，徐永双交的购买种子款880元，高柱交的购买种子款800元，王和交的购买种子款700元，董洪宾交的购买种子款1200元，裴淑琴交的购买种子款360元，谢金荣交的购买种子款600元，董文才交的购买种子款780元，谭某交的购买种子款600元，王某2、王某3交的购买种子款660元，李庆龙交的购买种子款600元，井龙交的购买种子款4810元，赵春生交的购买种子款1200元，时春交的购买种子款650元，孙玉生交的购买种子款1000元，上述款项共计人民币27710元，证明全部交给了吴佰山，并有被告人吴佰山在农户购买种子时出具的欠据上签“吴自收”。被告人吴佰山称庞某交的购买种子款2400元不是其收的，摆渡镇孙玉生的1000元不是其收的，其共计收取2万多元。其代理人质证称吴佰山仅收取18350元，并有证据证实。2、被告人吴佰山提供的证明材料14份：欲证明井龙实际交给吴佰山购买种子款3200元，汪明实际交给吴佰山购买种子款500元。董文才实际交给吴佰山购买种子款600元。高柱实际交给吴佰山购买种子款500元。庞某2015年交种子款是小武收的，吴佰山实际没收。韩永玖实际交给吴佰山购买种子款300元。王文生实际交给吴佰山300元。张立伟实际交给吴佰山购买种子款800元。杜某（袁印）实际交给吴佰山购买种子款600元，剩余种子交回。孙丰满实际交给吴佰山购买种子款600元，孙文会实际交给吴佰山购买种子款1500元，孙某实际交给吴佰山购买种子款800元，徐永双实际交给吴佰山购买种子款500元，刘安实际交给吴佰山购买种子款1500元。上述共11700元，意在证明吴佰山没有按照欠据数额全部收取销售的种子款，实际收取销售种子款11700元。自诉人认为证人已经给其出具证明材料，再出具的证明材料，都是伪证。自诉人代理人认为，欠据是复印件，复印件下面还有字迹，对证据的判定应以原件为准，下面附的字，属于购买种子的人出具的证言材料，无法认定是否是购买种子的人书写的，应由证人出庭说明，原件上已经说明付给吴佰山，并由吴佰山签字收到这些钱，同吴佰山签字的书证相互矛盾。3、被告人提供种子销售凭证49张，2014年12月至2015年4月期间种子出库单49张，开票人李某2，收款人吴某2，欲证明吴佰山推销种子5114袋，每袋获报酬15元，应获得报酬76710元。自诉人称上述证据是被告人吴佰山同会计李某2共同伪造的。诉讼代理人认为从销售凭证上看与本案无关，是会计直接在商店卖种子的销售单，同推销无关，如果是推销的种子，应附有赊销种子的欠据为证，没有欠据与本案无关。4、吴佰山所举的关于李某2的视听资料2份：吴佰山同李某2对话录音，拟证明天宇种业入库和出库向农户销售种子全以小袋为单位。王某1同李某2的对话录音，拟证明销售种子需要加油，关于销售种子的数量李某2有一本大账在朱清武手，应由朱清武举证。自诉人认为李某2同其有利害关系，其证据不应采信。5、被告人吴佰山的证人李某1的出庭证言：其是2014年10月到朱清武商店开车，其曾开车载吴佰山收款，每袋吴佰山提成15元。卖出去一袋收到现金就直接扣15元提成，如果不够由老板给付，剩余交给公司。吴佰山卖种子可以收现金，吃饭每人补助15元，加油每天100元或50元，从收的现金里出。商店欠吴佰山钱，其同吴佰山去要过两次。因商店也欠其工资。自诉人没有质证意见，其诉讼代理人认为，出车是公司统一安排，统一加油，证人同朱清武有纠纷，是利害关系人，其证言不能作为定案根据，且公司见到卖种子钱，才能给15元提成。6、宾县天宇种子商店会计李某2出具的收据8张：2015年3月至11月吴佰山交给宾县天宇种子商店现金9510元。自诉人认为该证据同本案没有关联性。7、宾县天宇种子商店退货票据5张：2015年4月至5月吴佰山退给宾县天宇种子商店种子167袋，拟证明吴佰山实际销售种子4976袋，自诉人应当按照每袋15元给付吴佰山工资款。自诉人对该证据的真实性和关联性均提出异议。8、证人王某1的出庭证言：其是宾县天宇种子商店经理，天宇种子商店销售是以袋为单位销售，每袋给推销员15元，销售员同司机每天每人补助15元，下乡油补50元，都是前期垫付的，由会计李某2记账，年末结算，但吴佰山垫付多少其不清楚，销售的每袋提成15元，朱清武没有给付。自诉人认为王某1诉其劳务纠纷，同其有利害关系，不能作为证据使用。9、证人庞某的出庭证言：其欠天宇种子商店购买种子款2400元，于2015年7月1日前其妻子交给了天宇种子商店一个年轻的业务员，没有交给吴佰山。自诉人认为应以吴佰山签字的书证为准。10、证人孙某的出庭证言：吴佰山是其亲舅，2014年12月16日其购买天宇种子商店种子25袋，共计1610元，其只使用14袋，退回吴佰山11袋，其将种子款800元交给了吴柏山。自诉人认为应以吴佰山签字的书证为准。11、王某4的出庭证言：我自2014年至2016年3月给朱清武卖种子，当时约定每袋15元提成，司机和销售员餐补每日每人15元，油补每日50元。每袋提成朱清武没有给付。其同吴佰山下乡推销种子2个月。自诉人认为王某4诉其劳务纠纷，同其有利害关系，不能作为证据使用。12、证人杜某的出庭证言：我当时购买天宇种子商店种子价款1400元，其将14袋退回给吴佰山，是其丈夫袁印开车送去的，其一共欠种子款600元，将600元交给吴柏山了。13、证人吴某1的出庭证言：吴佰山是其伯父，其同井龙是夫妻关系，我欠天宇种子商店购买种子款4810元，后来退给吴佰山26袋，其实际欠种子款3200元，已经交给吴佰山了。自诉人认为应以吴佰山签字的书证为准。自诉人提供的24份书证及证言材料，拟证明吴佰山收取出售种子款27710元，但同被告人吴佰山提供的14份证言材料、部分证人出庭作证的证言，拟证明吴佰山实际收取销售种子款18300元，部分证据相互矛盾，根据存疑有利于被告的证据原则，应认定吴佰山所举的证据具有证明效力。原审本院认为，被告人吴佰山虽然占有销售种子款，但已经用于自诉人朱清武应支付给吴佰山销售种子的餐补和用车加油款，吴佰山没有非法占有目的，其行为不构成犯罪。自诉人指控吴佰山犯侵占罪不成立。原审判决结果：依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十一条第一款第三项、第二百七十六条的规定，判决如下：被告人吴佰山无罪。原审自诉人朱清武提出再审申请称：申诉人有新的证据证明原判决认定的事实确有错误。原判决认定吴佰山占有种子款总数为18330元以及该款全部用于垫付餐补和汽车加油的说法来自宾县人民法院（2017）黑0125民初5530号民事判决。关于占有的数量按照吴佰山签字承认的单据计算总数是27710元，按照吴佰山亲属的证言计算总数为18330元。至于用种子款垫付餐补，加油款没有双方协议、没有票据仅凭吴佰山亲属的证言。由于申诉人不服（2017）黑0125民初5530号民事判决提出上诉，哈尔滨市中级人民法院作出（2017）黑01民终8013号民事判决。该判决最后的结论部分指出：对吴佰山收回种子款用于垫付餐补，油补的认定事实存在错误，本院应予纠正。原判决的错误之处在于把非法侵占表述为垫付，用被告提供的证言否定原始书证，片面采信吴佰山的陈述及吴佰山亲属的证言；致书证、常识于不顾。请求：1、改判吴佰山有罪；2、改判吴佰山向申诉人返还占有的种子款27710元。吴佰山辩护人提出的辩护意见为：一、宾县法院对该案再审的决定程序不合法，本案自诉人已经提请上诉，在上诉过程中又撤回自诉，二审法院已经形成裁定书（2018）黑01刑终裁定书，二审已经做出裁定，原审案件已经经过二审审理，不服应该到二审申诉，宾县法院无权再对该案再审，程序违法。二、刑事申诉状的事实理由不成立，原审认定的事实清楚适用法律正确，恳请重审后依法驳回自诉人的申诉请求。经再审审理查明，原审被告人吴佰山于2014年10月至2016年之间为原审自诉人朱清武经营的天宇种业推销种子，2014年开始代销时双方没有形成书面协议对双方的权利义务关系进行明确约定。吴佰山主张：双方口头约定推销每袋种子给吴佰山提成15元，下乡每日给吴佰山15元餐补和每日50元用车加油款，其收上来的18300元用于垫付以上款项。原庭审中自诉人朱清武称差旅费和加油费当时已经支付，车由自诉人加油，每天给现金15元吃饭。自诉人朱清武提交的24份由吴佰山签字的欠据合计金额为27640元，吴佰山的签字系朱清武找吴佰山后吴佰上在欠据上补签字形成。24份欠据记载：孙某种子款1610元，孙文会种子款1610元，孙丰满交种子款725元，杜某交的购买种子款1400元，张立伟交的购买种子款1050元，孙国财种子款1425元，王文生种子款700元，韩永玖种子款350元，庞某种子款2400元，刘安种子款1610元，徐永双种子款800元，高柱买种子款800元，王和种子款700元，董洪宾种子款1200元，裴淑琴种子款360元，谢金荣种子款600元，董文才种子款780元，谭某种子款600元，王某2、王某3种子款660元，李庆龙种子款600元，井龙种子款4810元，赵春生种子款1200元，时春种子款650元，孙玉生种子款1000元。其中孙某出庭证实其退回价值810元的种子11袋给吴佰山实际交给吴佰山800元、杜某出庭证实其退回价值800元的种子14袋给吴佰山实际交给吴佰山600元、井龙妻子吴某1出庭证实其退回价值1610元的种子26袋给吴佰山实际交给吴佰山3200元。庞某出庭证实其购买的种子款2400没有交给吴佰山。另查明，哈尔滨市中级人民法院于2017年12月29日作出的（2017）黑01民终8013号民事判决认定事实部分确认的“2015年8月3日由朱清武主持的会议记录”，该会议记录上仅对提成进行了明确的约定，内容为：“钱收不上来，一分钱没有提成（提成以袋数结算）”。自销售开始至今自诉人朱清武与原审被告人关于销售过过程中存在的提成或是种子退还等相关事项均未进行过结算。以上事实，有控辩双方出示并经过庭审质证、认证的以下证据证实：1、自诉人提供书证24份及证言材料：证明孙某交的购买种子款1610元，孙文会交的购买种子款1610元，孙丰满交的购买种子款725元，杜某交的购买种子款1400元，张立伟交的购买种子款1050元，孙国财交的购买种子款1425元，王文生交的购买种子款700元，韩永玖交的购买种子款350元，庞某交的购买种子款2400元，刘安交的购买种子款1610元，徐永双交的购买种子款880元，高柱交的购买种子款800元，王和交的购买种子款700元，董洪宾交的购买种子款1200元，裴淑琴交的购买种子款360元，谢金荣交的购买种子款600元，董文才交的购买种子款780元，谭某交的购买种子款600元，王某2、王某3交的购买种子款660元，李庆龙交的购买种子款600元，井龙交的购买种子款4810元，赵春生交的购买种子款1200元，时春交的购买种子款650元，孙玉生交的购买种子款1000元，证明吴佰山侵占种子数额是27710元，吴佰山在交证据之前已经核对，有“吴自收”字样，朱清武逐个找了买种子人，买种子人另出说明已经将钱交给吴佰山。被告人吴佰山称庞某交的购买种子款2400元不是其收的，摆渡镇孙玉生的1000元不是其收的，其共计收取2万多元。其辩护人质证称吴佰山仅收取18350元，并有证据证实。对24人签字有异议，书证票据核实情况不清楚，无法排除怀疑签字是本人签字。2、自诉人朱清武提交哈尔滨市中级人民法院判决（2017）黑01民终8013号，证明原审认定的餐补、油补事实错误。二审民事证言是我找老雇员去的，二审民事因为一审刑事自诉案件在审理过程中，上诉过程中，2个被告承认没有餐补油补。吴佰山称2014-2015年，5个大经理餐补油补是单独给的。民事判决书证据在原审中应当拿出来，不是新的证据。二审中来说明车补油补来的人员是从大岗找的，事实不准确。其辩护人质证，刑事案件证据证明标准与民事证明标准不一样，应该先刑事再民事，应当以法庭查清的刑事案件为准，2017年二审判决没有从正面说明没有油补、餐补，没有说明是额度还是其他错误。证据也证明，在被告人在自诉人处工作期间，自诉人没有给被告人开支。3、被告人吴佰山提供的证明材料14份：欲证明井龙实际交给吴佰山购买种子款3200元，汪明实际交给吴佰山购买种子款500元。董文才实际交给吴佰山购买种子款600元。高柱实际交给吴佰山购买种子款500元。庞某2015年交种子款是小武收的，吴佰山实际没收。韩永玖实际交给吴佰山购买种子款300元。王文生实际交给吴佰山300元。张立伟实际交给吴佰山购买种子款800元。杜某（袁印）实际交给吴佰山购买种子款600元，剩余种子交回。孙丰满实际交给吴佰山购买种子款600元，孙文会实际交给吴佰山购买种子款1500元，孙某实际交给吴佰山购买种子款800元，徐永双实际交给吴佰山购买种子款500元，刘安实际交给吴佰山购买种子款1500元。上述共11700元，意在证明吴佰山没有按照欠据数额全部收取销售的种子款，实际收取销售种子款11700元。自诉人认为证人已经给其出具证明材料，再出具的证明材料，都是伪证。自诉人代理人认为，欠据是复印件，复印件下面还有字迹，对证据的判定应以原件为准，下面附的字，属于购买种子的人出具的证言材料，无法认定是否是购买种子的人书写的，应由证人出庭说明，原件上已经说明付给吴佰山，并由吴佰山签字收到这些钱，同吴佰山签字的书证相互矛盾。4、被告人提供种子销售凭证49张，2014年12月至2015年4月期间种子出库单49张，开票人李某2，收款人吴某2，欲证明吴佰山推销种子5114袋，每袋获报酬15元，应获得报酬76710元。自诉人称上述证据是被告人吴佰山同会计李某2共同伪造的。诉讼代理人认为从销售凭证上看与本案无关，是会计直接在商店卖种子的销售单，同推销无关，如果是推销的种子，应附有赊销种子的欠据为证，没有欠据与本案无关。5、吴佰山所举的关于李某2的视听资料2份：吴佰山同李某2对话录音，拟证明天宇种业入库和出库向农户销售种子全以小袋为单位。王某1同李某2的对话录音，拟证明销售种子需要加油，关于销售种子的数量李某2有一本大账在朱清武手，应由朱清武举证。自诉人认为李某2同其有利害关系，其证据不应采信。6、被告人吴佰山的证人李某1的出庭证言：其是2014年10月到朱清武商店开车，其曾开车载吴佰山收款，每袋吴佰山提成15元。卖出去一袋收到现金就直接扣15元提成，如果不够由老板给付，剩余交给公司。吴佰山卖种子可以收现金，吃饭每人补助15元，加油每天100元或50元，从收的现金里出。商店欠吴佰山钱，其同吴佰山去要过两次。因商店也欠其工资。自诉人没有质证意见，其诉讼代理人认为，出车是公司统一安排，统一加油，证人同朱清武有纠纷，是利害关系人，其证言不能作为定案根据，且公司见到卖种子钱，才能给15元提成。7、宾县天宇种子商店会计李某2出具的收据8张：2015年3月至11月吴佰山交给宾县天宇种子商店现金9510元。自诉人认为该证据同本案没有关联性。8、宾县天宇种子商店退货票据5张：2015年4月至5月吴佰山退给宾县天宇种子商店种子167袋，拟证明吴佰山实际销售种子4976袋，自诉人应当按照每袋15元给付吴佰山工资款。自诉人对该证据的真实性和关联性均提出异议。9、证人王某1的出庭证言：其是宾县天宇种子商店经理，天宇种子商店销售是以袋为单位销售，每袋给推销员15元，销售员同司机每天每人补助15元，下乡油补50元，都是前期垫付的，由会计李某2记账，年末结算，但吴佰山垫付多少其不清楚，销售的每袋提成15元，朱清武没有给付。自诉人认为王某1诉其劳务纠纷，同其有利害关系，不能作为证据使用。10、证人庞某的出庭证言：其欠天宇种子商店购买种子款2400元，于2015年7月1日前其妻子交给了天宇种子商店一个年轻的业务员，没有交给吴佰山。自诉人认为应以吴佰山签字的书证为准。11、证人孙某的出庭证言：吴佰山是其亲舅，2014年12月16日其购买天宇种子商店种子25袋，共计1610元，其只使用14袋，退回吴佰山11袋，其将种子款800元交给了吴柏山。自诉人认为应以吴佰山签字的书证为准。12、王某4的出庭证言：我自2014年至2016年3月给朱清武卖种子，当时约定每袋15元提成，司机和销售员餐补每日每人15元，油补每日50元。每袋提成朱清武没有给付。其同吴佰山下乡推销种子2个月。自诉人认为王某4诉其劳务纠纷，同其有利害关系，不能作为证据使用。13、证人杜某的出庭证言：我当时购买天宇种子商店种子价款1400元，其将14袋退回给吴佰山，是其丈夫袁印开车送去的，其一共欠种子款600元，将600元交给吴柏山了。14、证人吴某1的出庭证言：吴佰山是其伯父，其同井龙是夫妻关系，我欠天宇种子商店购买种子款4810元，后来退给吴佰山26袋，其实际欠种子款3200元，已经交给吴佰山了。自诉人认为应以吴佰山签字的书证为准。本院认为，《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十一条规定，自诉案件中被告人有罪的举证责任由自诉人承担。第五十五条规定，证据确实、充分，应当符合以下条件：（一）定罪量刑的事实都有证据证明；（二）据以定案的证据均经法定程序查证属实；（三）综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。（2017）黑01民终8013号民事判决事实部分所述的2015年8月的会议记录仅就提成进行了约定，虽然自诉人与被告人之间没有明确的书面协议对餐补以及加油款进行明确的约定，但综合全案不能排除对2014年开始销售时对加油款以及餐补存在的合理怀疑。从销售开始到结束朱清武与吴佰山从未进行过结算，结合被告人举示的8份由天宇种业会计李某2签字的收据、天宇种业的退库单以及自诉人朱清武“欠吴佰山工资我可以支付，但与侵占种子款是两回事”的当庭陈述，可以认定自诉人与被告人之间存在可以相互抵销的债权与债务关系。另外，证人庞某出庭证实其购买的种子款2400没有交给吴佰山；证人孙某出庭证实退回价值810元的种子、杜某出庭证实退回价值800元的种子、吴某1出庭证实退回价值1610的种子，结合欠据以退库单形成的时间，根据存疑有利于被告人的证据原则，对上述部分亦应予以排除。本案中吴佰山是基于代销形成的权利义务关系占有种子款，再结合双方从未结算过而互负债务的事实，不能认定吴佰山有非法占有的目的。吴佰山不构成侵占罪，原审认定吴佰山侵占罪不成立的判决结果正确应予维持。对于朱清武要求吴佰山返还侵占的种子款27710元的诉讼请求的问题，《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十九条规定，被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。被害人提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。根据该条规定,朱清武提起的附民事诉讼不符合法律规定,依法不予受理。朱清武以吴佰山涉嫌侵占为由要求返还种子款的请求应另行提起民事诉讼。综上，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十九条第一款第二项的规定，裁定如下：维持（2017）黑0125刑初126号刑事判决。如不服本裁定，可在接到裁定书的第二日起五日内，通过本院或者直接向哈尔滨市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本三份。审判长  高祥波审判员  陈 文审判员  叶富坤二〇二〇年十一月四日书记员  刘 博