中华人民共和国最高人民法院民 事 判 决 书（2020）最高法民终524号上诉人（原审原告）：许琦，女，1969年3月30日出生，汉族，住辽宁省沈阳市和平区。委托诉讼代理人：王蕾，辽宁一雷律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨硕，辽宁一雷律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：沈阳农村商业银行股份有限公司大东支行。住所地：辽宁省沈阳市大东区小二台子二号。负责人：申壮，该支行行长。委托诉讼代理人：包腾飞，辽宁同方律师事务所律师。委托诉讼代理人：丁云鹏，辽宁同方律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：辽宁宏缘商业地产开发有限公司。住所地：辽宁省沈阳市大东区观泉路50号。法定代表人：郑宝信，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：谷实，女，1981年8月7日出生，汉族，住辽宁省沈阳市于洪区。被上诉人（原审被告）：辽宁北方建设（集团）有限公司。住所地：辽宁省抚顺市望花区工农街黑山路2号。法定代表人：鄂宏，该公司董事长。委托诉讼代理人：古赛男，辽宁恒敬律师事务所律师。上诉人许琦因与被上诉人沈阳农村商业银行股份有限公司大东支行（以下简称农商行大东支行）、辽宁宏缘商业地产开发有限公司（以下简称宏缘公司）、谷实、辽宁北方建设（集团）有限公司（以下简称北方公司）案外人执行异议之诉一案，不服辽宁省高级人民法院（2018）辽民初153号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人许琦委托诉讼代理人王蕾、杨硕，被上诉人农商行大东支行委托诉讼代理人包腾飞、丁云鹏，被上诉人北方公司委托诉讼代理人古赛男到庭参加了诉讼。被上诉人宏缘公司、谷实经本院合法传唤，无正当理由未到庭。本案现已审理终结。许琦上诉请求：1.依法撤销辽宁省高级人民法院作出的（2018）辽民初153号民事判决；2.依法改判支持其诉讼请求；3.诉讼费等全部费用由农商行大东支行、宏缘公司、谷实、北方公司负担。事实与理由：（一）一审法院认定事实缺乏证据证明，适用法律错误。许琦于2014年9月26日与宏缘公司签订商品房买卖合同，支付了全部购房款，且实际占有入住，已经交纳物业费、采暖费、垃圾清运费等，非自身原因未办理商品房过户手续。在购买案涉房屋时属当事人唯一住房，沈阳市和平区房产为其爱人婚前房产。后将其爱人名下房产增加许琦名字，使该房产成为夫妻共同财产的行为不应认定为购买第二套住房。（二）农商行大东支行在行使抵押权过程中存在过错，存在将风险转给消费者的过失。案涉房产依法取得商品房销售许可证，农商行大东支行为宏缘公司办理土地抵押贷款，又于2012年6月29日、2012年8月13日、2013年9月26日三次向沈阳市房产局出具宏缘公司在抵押期间办理地上建筑物商品房预售许可证，该行为可以认定农商行大东支行作为抵押权人同意抵押人宏缘公司向社会不特定的第三人公开出售案涉房屋，其作为专业的银行机构，应当对其同意转让抵押物的风险有清醒认知，其并未按照贷款合同约定设立监管账户，即便设立也未对账户进行有效监管。农商行大东支行应该按照规定途径寻求救济并自行承担因过错产生的不利后果。许琦购买商品房的行为正当合法，属善意第三人。（三）2016年11月15日农商行大东支行针对涉案房屋查封并非对2014年10月23日查封的续封，而是新的查封。因其未能在查封届满前续封，查封效力消灭。农商行大东支行答辩称:农商行大东支行对案涉房屋依法享有抵押权，许琦若要排除担保物权等优先权利的强制执行，必须符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议和复议规定》）第二十九条的规定。但许琦并非应当予以优先保护生存权的房屋消费者，不符合上述规定。首先，许琦与宏缘公司之间系民间借贷关系，案涉房屋实际系许琦与宏缘公司达成的以房抵债协议的标的物，宏缘公司是于2011年6月1日取得国有土地使用权证书、2011年10月21日取得案涉工程建设规划许可证、2013年11月11日取得案涉房屋的预售许可证。而许琦是在2011年1月，即在宏缘公司取得土地使用权并完成规划设计、审批前就签订了所谓的《团购协议》，且在协议中明确约定了高额利息。显然是为购房行为掩盖下的民间借贷行为，并非应予保护生存权的消费者。其次，许琦除案涉房产外还有其他用于居住的房屋，并不符合《执行异议和复议规定》第二十九条的规定。北方公司答辩称:（一）《执行异议与复议规定》第二十九条规定的是消费者物权期待权能排除强制执行的特别规定，本案应适用该规定进行审理。（二）许琦的上诉请求因不符合法定条件，不应获得支持。首先许琦名下有其他可用于居住的房屋；其次，许琦所谓团购的目的不是为了居住，而是放贷收息，因此并非法律所优先保护的消费型购房者。许琦向一审法院提出诉讼请求：1.不得执行宏缘公司开发的位于沈阳市大东区的房产。一审法院认定事实：农商行大东支行诉宏缘公司、谷实金融借款合同纠纷一案，一审法院于2014年12月9日作出（2014）辽民二初字第00054号民事判决，判决：一、解除农商行大东支行与宏缘公司签订的2012DDFDA10003号《借款合同》；二、宏缘公司于判决生效后十日内给付农商行大东支行贷款本金173353460.86元；三、宏缘公司于判决生效后十日内给付农商行大东支行上述贷款本金的利息、罚息，其中2012年5月22日4000万元贷款的利息自2013年12月22日起至2014年11月21日止、罚息自2014年11月22日起至判决确定的给付之日止，分别按照合同约定的借款利率、罚息利率计付；2012年5月25日贷款33353460.86元（5000万元扣除已还本金16646539.14元）的罚息自2013年12月25日起，至判决确定的给付之日止，按照合同约定的罚息利率计付；2012年5月28日5000万元贷款的利息自2013年12月22日起至2014年6月27日止，罚息自2014年6月28日起至判决确定的给付之日止，分别按照合同约定的借款利率、罚息利率计付；2013年6月25日5000万元贷款的利息自2013年12月22日起至《借款合同》解除之日止，按照合同约定的借款利率计付；四、农商行大东支行对宏缘公司的抵押财产享有优先受偿权（详见房屋、土地他项权利证及抵押物清单）；五、谷实对宏缘公司的上述债务承担连带给付责任。谷实在承担保证责任后，有权在其承担责任的范围内向宏缘公司追偿；六、驳回农商行大东支行的其他诉讼请求。上述给付款项如未按判决确定的给付日期履行，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费987329元，保全费5000元，由宏缘公司、谷实共同负担。宏缘公司提出上诉，最高人民法院以(2015)民二终字第127号民事判决驳回上诉，维持原判。在该案一审审理中，一审法院于2014年10月8日作出（2014）辽民二初字第00054号民事裁定，查封、扣押、冻结宏缘公司相当于人民币189105832.69元的财产，并于2014年10月23日查封了宏缘公司开发的位于沈阳市大东区观泉路50号的房产。2016年11月15日，一审法院作出（2015）辽执二字65号执行裁定，再次查封了上述房产。许琦作为案外人对案涉房屋提出了书面执行异议，一审法院于2018年9月29日作出（2018）辽执异18号执行裁定，认定虽然许琦在一审法院查封案涉房屋前与宏缘公司签订书面买卖合同，且支付全部购房款，但其名下另有用于居住的房屋，故裁定驳回许琦的异议请求。许琦不服，向一审法院提起本案诉讼。一审法院另查明，2011年1月31日许琦与宏缘公司签订《团购房协议》，协议第8条(1)约定“乙方如未在2011年7月15日前选定楼号、房号，本协议自动解除。甲方于2012年7月30日全部退还乙方已交房款，并由甲方赔偿乙方损失”。2011年1月31日许琦向谷实转账41.8万元。2013年3月11日双方签订《团购返款确认书》，确认乙方自动放弃选房及本金、利息的返还。2014年4月16日双方签订《关于团购客户许琦延期返款协议》，达成共同意见是签订延期协议。2012年8月31日许琦收到宏缘公司转账金额150480元，2013年8月13日许琦收到宏缘公司转账金额100320元并出具收条“今收到辽宁宏缘商业地产开发有限公司团购利息人民币100320元”。2013年3月11日签订《团购返款确认书》确认本金418000元，年利率24%，利息为50160元。给付时间均为2013年8月8日。2014年4月16日《延期返款协议》：本金41.8万，年利率24%，利息为250800元已付，57475元利息未付。达成延期协议本息合计506825元，给付时间定在2014年10月23日。2014年9月4日签订《关于团购客户许琦选房协议》约定许琦选房，补齐欠款后签订商品房买卖合同。2014年9月26日签订《商品房买卖合同》，约定总价款655970元，许琦应补缴154370元。2015年10月9日许琦获得验房收楼确认单，2015年10月10日许琦获得正式增值税发票542370元。一审法院还查明，许琦在沈阳市和平区有一处建筑面积为66.53平米的房屋，设计用途为住宅。一审法院认为，许琦在本案中提起的是案外人执行异议之诉，故应当对许琦就执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益进行审查。许琦和宏缘公司签订《商品房买卖合同》及《补充协议》的时间为2014年9月26日，而一审法院查封案涉房产的时间分别为2014年10月23日及2016年11月15日，应当认定许琦在人民法院查封之前已签订书面买卖合同。许琦在沈阳市和平区有一处建筑面积为66.53平米的房屋，设计用途为住宅，故案涉房屋不是许琦唯一住房。不符合《执行异议和复议规定》第二十九条第一项关于“所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋”之规定。宏缘公司于2015年向许琦出具了验房收楼确认单，可以证明许琦是在法院查封期间，占有案涉房屋，不符合《执行异议和复议规定》第二十八条第二项关于“在人民法院查封之前已合法占有该不动产”的规定，因一审法院首次查封案涉房产后即对外产生法律效力，故许琦是在一审法院查封后占有案涉房产。涉案房屋在2012年即以在建工程抵押给农商行大东支行，许琦在与宏缘公司签订《商品房买卖合同》时应对案涉房屋上存在的他项权利负有合理的注意义务，且在《商品房买卖合同》签订时涉案房屋并未被司法查封，但许琦仍未及时要求进行登记备案和主张权利。因此，按照《执行异议和复议规定》二十八条第四项规定，许琦没有积极主张权利，未尽到合理注意义务，自身存在过错。许琦与宏缘公司签订的相关协议可以证明，许琦交付41.8万系为追求利息收益，且事实已经收到利息，许琦交付的41.8万目的应认定为融资借贷。综上所述，许琦的请求同时不满足《执行异议和复议规定》第二十八条和第二十九条的规定，就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益。该院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条、第三百一十二条第一款第二项，参照《执行异议和复议规定》第二十八条、第二十九条之规定，判决：驳回许琦的诉讼请求。案件受理费9223.70元，由许琦负担。许琦在二审中向本院提交如下证据：商品房预售许可证、沈阳市房产局信息公开答复、农商行大东支行向沈阳市房产局出具的同意宏缘公司在抵押期间办理地上建筑物预售许可的通知书、农商行大东支行与宏缘公司签订的抵押贷款合同各一份，拟证明许琦在购买案涉房屋时宏缘公司已经取得商品房预售许可证并对外公示，许琦购买是善意且无过错；农商行大东支行明知许琦作为善意第三人购买房产之日就失去了物上追及力；许琦名下的另一套房产取得时间为2016年1月8日，购买案涉房屋时名下无其他可用于居住的房屋。农商行大东支行及北方公司质证认为，上述证据均在一审时已经存在，不属于新证据，对证据真实性无异议，但对关联性不予认可。本院对于许琦提交的上述证据的关联性，在本院认为部分结合全案事实予以综合认定。本院对一审法院认定的基本事实予以确认。本院认为，根据《执行异议和复议规定》第二十九规定，“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”。首先，许琦名下另有一处位于沈阳市和平区建筑面积为66.53平方米的房屋，设计用途为住宅。对此，许琦提出该房屋系其与丈夫结婚后加名，而许琦在购买案涉房产时名下并无其他可用于居住的房产等理由。因上述房屋系登记于许琦及其丈夫名下，房屋用途为居住，即许琦在本案案涉房产执行过程中以及就案涉房产提出执行异议时，名下确有可以用于居住的房屋，不符合《执行异议和复议规定》第二十九条第二项的规定，本院对许琦的该项上诉主张不予支持。其次，许琦提交的办理入住及交纳物业费等各种费用的时间均在2015年10月之后，处于一审法院首次查封案涉房产期间。一审法院据此认定许琦不符合《执行异议和复议规定》第二十八条第二项的规定，认定事实与适用法律并无不当。许琦上诉主张因一审法院于2014年10月23日首次查封案涉房产与2016年11月15日再次查封案涉房产之间有“断档期”，首次查封因未能在查封届满前续封，查封效力消灭。根据《执行异议和复议规定》第二十八条第二项规定，案外人应满足在人民法院查封之前已合法占有诉争房屋这一条件，而许琦提交的证据证明的占有事实发生在首次查封期间，不具有合法性。故许琦的该项上诉主张，本院不予支持。此外，许琦还主张农商行大东支行作为抵押权人同意宏缘公司出售案涉房屋应自行承担因过错产生的不利后果，许琦购买案涉房屋无过错。但本案审理的是许琦主张对诉争房产享有的民事权益能否排除人民法院的执行，与许琦购买案涉房屋是否存在过错并无关联。许琦的该项上诉主张，本院不予支持。综上，许琦的上诉请求不能成立，一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9223.7元，由许琦负担。本判决为终审判决。审 判 长 宋春雨审 判 员 丁俊峰审 判 员 张 娜二〇二〇年十一月二十五日法官助理 原楠楠书 记 员 黄 蕊