贵州省贵阳市观山湖区人民法院 民 事 判 决 书 (2019)黔0115民初5763号 原告：贵州诚联建设工程有限公司，住所地贵州省遵义市湄潭县湄江镇新世纪广场E栋二楼，统一社会信用代码：91520328214950132X。 法定代表人：安启樊，职务：董事长。 委托诉讼代理人：王永，贵州致正律师事务所律师，执业证号：15201201410638399。 委托诉讼代理人：石声衡，男，汉族，1965年5月7日生，户籍地贵州省湄潭县，系公司员工。 被告：汪增波，男，汉族，1975年10月9日生，户籍地贵州省绥阳县。 被告：吴明静，女，汉族，1982年11月17日生，住贵州省贵阳市观山湖区。 委托诉讼代理人：代佳宏，贵州仪程律师事务所律师,执业证号：15201201510245636。 委托诉讼代理人：冯正涛，贵州仪程律师事务所律师，执业证号：15201201511356136。 第三人：贵州华德斯生物制药有限公司，住所地贵州省贵阳市修文县扎佐镇襄阳路，统一社会信用代码：91520123789771880R。 法定代表人：田嘉，职务：经理。 委托诉讼代理人：高连江，贵州公达律师事务所律师，执业证号：15201200310471157。 委托诉讼代理人：黄森林，贵州公达律师事务所实习律师。原告贵州诚联建设工程有限公司(以下简称诚联公司)与被告吴明静、汪增波及第三人贵州华德斯生物制药有限公司（以下简 称华德斯公司）追偿权纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告诚联公司委托代理人王永、石声衡，被告汪增波，被告吴明静委托代理人代佳宏、冯正涛，第三人华德斯公司委托代理人高连江、黄森林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告诚联公司提出的诉讼请求：1、判令被告向原告返还3,544,444元，并按中国人民银行同期贷款利率标准支付利息至实际付清款项之日止；2、判令被告向原告赔偿72,086元；3、诉讼费由被告承担。 事实及理由：2009年9月7日，湄潭县建筑工程公司（于2015年更名为诚联公司，以下简称湄建公司）与二被告签订内部承包合同，约定二被告承包原告的贵阳分公司，承包范围：在贵州省行政管辖范围内除遵义以外的各地房屋建筑、市政公用、大型土石方、装饰装修及原告营业执照和资质等级证书规定范围内的业务。2009年10月12日，根据上述合同约定，在贵阳市注册成立 “湄潭县建筑工程公司贵阳第一经营部”（以下简称湄建贵阳分公司），负责人为汪增波，同时，原告为湄建贵阳分公司开设了银行专用账户。2010年2月10日，被告以湄建公司的名义中标第三人华德斯公司所属制药厂工程项目（以下简称华德斯项目）。2013 1月11日，原、被告续签内部承包合同。2016年原告因被告承接的华德斯项目被强制执行2,384,444元，并因此产生费用72,086元。2019年原告因被告承接的安顺西秀区高级中学项目（以下简称安顺项目）被强制执行1,160,000元及利息7,989元。综上，根据双方签订的内部承包合同，被告应当向原告返还上述款项。原告为维护自身合法权益，特诉至贵院提出如前诉请。 被告汪增波辩称，1、关于华德斯项目，我与华德斯公司的法定代表人高德勇达成了协议，2011年8月28日以后因该工程产生的款项由华德斯公司承担，2011年8月28日之前的贵阳分公司已经付清，之后的所有的债权债务属于华德斯公司，不存在还需要支付款项的情况。2018年，涉及华德斯公司的案件由修文法院主持协调，我告知高德勇要通知原告参与债权分配，但原告是否参与我不清楚；我退出华德斯项目后由案外人文军继续施工，故文军施工期间产生的款项与湄建贵阳分公司无关。2、对于安顺项目，南明区法院和吴明静达成了协议，有调解书。 被告吴明静辩称，1、从双方签订的承包合同的内容来看系原告违法出借建筑资质，故双方签订的内部承包合同是无效合同；2、贵阳分公司所承接的安顺项目，被告向原告交纳了100万元的工程保证金，且该工程款项全部进入总公司账户，总公司所收取的工程款足以抵扣其代支的款项。3、关于华德斯工程，吴明静并未 参与该项目，且原告举证的华德斯项目的代偿源于2013年的合同，而代表湄建公司与华德斯公司签订该份合同的是案外人文军，故代偿款与贵阳分公司无关。4、原告诉请的金额与事实不符合，对原告方的诉请不认可。综上，请求驳回原告对吴明静的诉讼请求。 第三人华德斯公司述称，本案是原告与被告的内部承包合同纠纷，我司不是合同的签订方、相对方，不应当作为本案第三人。对于华德斯项目，最先是由汪增波挂靠湄建公司施工，汪增波退出施工后又由文军继续挂靠湄建公司施工。 经审理查明，2009年9月10日，湄建公司（甲方）与汪增波、吴明静（乙方）签订《湄潭县建筑工程公司贵阳分公司内部承包协议》，约定乙方承包甲方贵阳分公司，承包期限自2009年9月10日至2012年9月10日。承包范围：乙方在贵州省行政管辖范围内除遵义以外的各地房屋建筑、市政公用、大型土石方、装饰装修及甲方营业执照和资质等级证书规定范围内的业务，乙方每年缴纳10万元给甲方作为保底管理费，若当年承接业务量不足2,000万元，缴纳的保底管理费直接充抵当年管理费。若业务量超过2,000万元，超出的部分另按超出工程结算总量的0.5%向甲方交纳管理费。甲方为乙方在分公司所在地设立一般账户，实行专款专用，独立核算，自负盈亏。乙方承包期间因所属项目赊欠的材料款、欠款、租赁设备款、拖欠民工工资等，导致司法机关冻结甲方账户或划拨账款等，责任全部由乙方承担。2013年1月11日双方续签协议，将合同期限延长至2016年1月10日，合同内容同前述协议一致。被告汪增波、吴明静承包湄建贵阳分 公司后，对于产生的承包费、利润、亏损均由二被告各承担50%。 另查明，2010年2月10日，汪增波以湄建公司的名义与华德斯公司签订《协议书》，承接了华德斯公司位于修文县的土建工程。2011年8月28日，汪增波、谢波、王开宇与华德斯公司签订协议，由于资金等原因，汪增波、谢波、王开宇组织施工的华德斯项目有困难，决定退出该项目的所有施工。汪增波、谢波、王开宇前期投入的资金由高德勇在2011年10月30日前一次性支付。同日，华德斯公司出具欠条，欠汪增波、谢波、王开宇工程款3057600元，于2011年10月30日前付清。2013年11月，文军以湄建公司的名义与华德斯公司签订《建设工程施工合同》，承接了华德斯项目，合同尾部约定本项目工程款须拨付到湄建公司在建设银行贵州省贵阳河滨支行帐户（账号：52×××60）。 2013年7月11日，郑维举（系汪增波的外侄）代表湄建公司与安顺市西秀区城镇投资发展有限公司签订《建设工程施工合同》，承接了安顺市西秀区高级中学、综合办公楼工程，该工程由湄建贵阳分公司组织施工。 还查明，2014年，姚兴胜因华德斯项目实际施工人唐光波、肖洪军未支付材料款，将湄建公司作为共同被告，文军作为第三人诉至本院，本院作出（2014）筑观法民初字第1505号判决书，判决被告唐光波、肖洪军向姚兴胜支付材料款517670元及利息，湄建公司承担连带责任。湄建公司于2016年9月2日向本院支付强制执行款544,343.5元。 2014年吴宗元因华德斯项目实际施工人杨兴武未支付建筑 材料租金，将湄建公司作为被告诉至贵阳市白云区人民法院，该院作出（2014）白民初字第1566号民事判决书，判决湄建公司向吴宗元支付租金294172.36元，并以该款自2014年9月17日起按中国人民银行同期贷款利率向原告支付违约金至款项付清日止。判决湄建公司向吴宗元返还钢管174.9346吨、扣件23970套、顶托5597支。判决生效后，白云区法院通过司法扣划从湄建公司建设银行账户52×××60扣划了224300元（原、被告均确认该款系湄建贵阳分公司支付），湄建公司向吴宗元支付租金630000元。 2016年贵阳市白云区华信建材租赁站（经营者戴哲兵）因湄建公司华德斯项目部拖欠其建筑材料租金诉至贵阳市白云区人法院，该院作出（2016）黔0113民初1419号民事判决书，判决诚联公司支付租金、费用、违约金等共计153,173.48元；判决诚联公司返还钢管0.92吨、扣件345套、顶托37根。诚联公司因本案支付170,000元。 2013年谭建江因湄建公司华德斯项目部拖欠其货款提起仲裁，贵阳仲裁委员会作出（2017）贵仲裁字第41号裁决书，裁决诚联公司向谭建江支付钢材款633,750.29元，并自2014年3月18日起按月利率2%支付利息。仲裁费21,223元由诚联公司承担。后双方达成执行和解，由诚联公司向谭建江支付执行款890,000元。 2016年贵阳市乌当区永泰建筑材料租赁站（经营者严爱深萍）因湄建公司安顺项目部拖欠其租金诉至本院，本院作出（2016）黔0115民初1015号民事判决书，诚联公司不服上诉至 贵阳市中级人民法院，该院作出（2018）黔01民终5353号民事判决书，判决诚联公司支付租金624,004.57元；返还钢管26.11吨、扣件27362套、顶托77支、套管136支；并按未付租金及未还材料价值总和942,903.76元为基础，按照同期同类贷款利率标准上浮30%向原告支付违约金，时间从2015年1月1日计算至判决确定的履行期限届满之日止。诚联公司因本案向本院支付执行款1,160,000元。还因本案支出上诉费15,968元、律师费18,000元。 上述事实有原被告当庭陈述，内部承包协议、民事判决书、执行通知书、转账凭证、仲裁裁决书等在卷佐证，并经庭审质证，可以作为认定上述事实的依据。 本院认为，本案的焦点之一是对原、被告之间所建立的法律关系的认定；焦点之二是对原告主张的追偿金额的认定；焦点之三是对原告主张的损失应否得到支持进行认定。 关于焦点一，本院认为，从诚联公司与汪增波、吴明静所签订的《内部承包协议》来看,汪增波、吴明静系借用诚联公司的资质在贵州省行政管辖范围内除遵义以外的各地承接房屋建筑、市政公用、大型土石方、装饰装修等业务，并向诚联公司交纳管理费。其实质是通过内部承包形式来达到借用施工资质的目的,汪增波、吴明静对其所承包的工程独立核算,自负盈亏，双方之间实质上系挂靠关系。汪增波、吴明静作为实际施工人应当对在挂靠期间施工的安顺项目、华德斯项目中所形成的债权享有权利并应当承担相应的债务。关于被告吴明静提出安顺项目，业主方向诚联公司支付的工程款足以抵扣原告代付的款项的抗辩意见，本 院认为，本案系追偿权纠纷，对于原、被告之间因建设工程施工合同产生的纠纷，其可另案主张权利。关于被告汪增波提出其于2011年就退出华德斯项目，案涉原告代偿的华德斯项目款项均产生于其退出华德斯项目之后，其不应承担责任的抗辩意见，本院认为，首先，不论是汪增波本人与华德斯公司签订的协议还是文军与华德斯公司签订的协议均发生于汪增波、吴明静挂靠诚联公司期间。其次，文军与华德斯公司签订的施工合同明确工程款进入湄建公司在建设银行贵州省贵阳河滨支行开设的帐户（账号：52×××60）。而白云区法院因吴宗元强制执行案件于2015年12月8日从湄建公司在建设银行贵州省贵阳河滨支行开设的帐户（账号：52×××60）扣划了224300元，而原、被告在庭审中均认可该笔扣款湄建贵阳分公司支出，可以确认湄建公司在建设银行贵州省贵阳河滨支行开设的帐户（账号： 52×××60）的实际使用人为湄建贵阳分公司。综上，本院认为文军是通过湄建贵阳分公司承接了华德斯项目，故汪增波、吴明静作为湄建贵阳分公司的承包人应当对该两份协议承担法律责任，至于文军与汪增波、吴明静之间因承包或转包所发生的纠纷，其可另行主张权利。 关于焦点二，原告主张的代偿款项：1、因案涉华德斯项目产生的债务：姚兴胜、吴宗元、贵阳市白云区华信建材租赁站（经营者戴哲兵）、谭建江案件发生于汪增波、吴明静挂靠经营期间，是汪增波、吴明静以诚联公司承接的华德斯项目所产生的债务，应当由汪增波、吴明静承担。诚联公司因上述案件被强制执行2,608,643.5元，扣除贵阳分公司自行支付的224,300元，诚联 公司代偿2,384,343.5元；2、因案涉安顺项目产生的债务：诚联公司因严爱萍案被强制执行1160,000元。综上，诚联公司向汪增波、吴明静追偿因华德斯项目和安顺项目而支出的3,544,343.5元，有事实和法律上的依据，本院予以支持。 关于焦点三，原告主张的损失（含利息、上诉费、律师费等），我国《建筑法》对建筑施工企业的从业资格作了严格的限定，明确规定从事建筑活动的建筑施工企业取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。同时还规定，禁止建筑施工企业以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。原告作为一家具备施工资质的建筑施工企业，明知上述法律禁止性规定，但其仍向被告出借资质，导致本案的产生，原告本身存在重大过错，本院对原告主张的上述损失依法不予支持。 综上，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院》第一条之规定，判决如下： 一、被告汪增波、吴明静于判决生效之日起三十日内向原告贵州诚联建设工程有限公司偿还人民币3,544,343.5元； 二、驳回贵州诚联建设工程有限公司的其余诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支 付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费18,979元，财产保全费5,000元，合计23,979元由原告贵州诚联建设工程有限公司承担379元，被告汪增波、吴明静负担23,600元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省贵阳市中级人民法院。 逾期不提起上诉，则本判决发生法律效力，原告可在法律文书规定履行期间的最后一日起二年内，向本院申请强制执行。 审判员  熊德敏 二〇二〇年十一月四日 书记员  陈宇巍