广东省广州市黄埔区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0112民初7068号原告：依利安达（广州）电子有限公司，住所地广州经济技术开发区临江路3号。法定代表人：张伟连，该公司董事长。委托诉讼代理人：敖环宇，该公司员工。委托诉讼代理人：徐友谊，该公司员工。被告：吴小云，女，1971年1月28日出生，汉族，住河南省镇平县。委托诉讼代理人：黄伟强，广东烽庭律师事务所律师。原告依利安达（广州）电子有限公司（以下简称“依利安达公司”）诉被告吴小云劳动争议一案，本院于2020年6月17日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告依利安达公司的委托诉讼代理人敖环宇、被告吴小云及其委托诉讼代理人黄伟强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告依利安达公司向本院提出诉讼请求：1.判令原告无需支付住院伙食补助费差额1225元；2.判令原告无需支付职业危害岗位津贴8400元；3.诉讼费用由被告承担。事实和理由：一、2018年11月20日至12月25日，被告因疑似职业病诊断观察住院。2019年4月23日，广州市黄埔区人力资源和社会保障局认定被告为工伤。《职业病防治法》（2018年12月29日修订）第五十五条第三款规定：疑似职业病病人在诊断、医学观察期间的费用，由用人单位承担。该款规定并没有明确包含住院伙食补助费，更没有明确费用标准适用工伤保险法律法规。事实上，被告职业病诊断观察住院期间，原告承担了被告的全部医疗费用，按原告公司35元/天的标准向被告支付住院伙食补助费，原告承担的费用项目、费用标准没有违反《职业病防治法》第五十五条第三款规定。《广东省工伤保险条例》（2011年9月29日修订）第二十五条第二款规定“职工住院治疗工伤、康复的伙食补助费由工伤保险基金按照不低于统筹地区因公出差货值补助标准的百分之七十支付”。按照以上规定，住院伙食补助费的资金来源是工伤保险基金，不是原告单位。原告已为被告参加工伤保险，住院伙食补助费应由社会保险机构支付。二、根据广州中院2014年《关于审理劳动人事争议案件若干问题的研讨会纪要》第9条的规定：《中华人民共和国职业病防治法》第五十七条（《职业病防治法》2018年12月29日修订后调整为第五十六条）规定“用人单位对从事接触职业病危害的作业的劳动者，应当给予适当岗位津贴。鉴于岗位津贴并不是必须在工资结构中予以明确的项目，故除双方对岗位津贴有明确约定外，劳动者以此为由要求用人单位支付岗位津贴的，不予支持”。根据劳动部、财政部《关于建立化工有毒有害作业岗位津贴制度的通知》（1992年10月12日劳动部、财政部劳薪字[1992]43号文），岗位津贴按等级计算，极度危害按2元/天发放，高度危害按1.5元/天发放，中度危害按1.2元/天发放，轻度危害按0.9元/天发放。劳薪字[1992]43号文目前仍然属于有效规章。退一步讲，就算原告需要发放岗位津贴，也应当执行该文的发放标准。仲裁裁决按照人力资源社会保障部、财政部《关于调整林业有毒有害岗位津贴的通知》（人社部发[2015]101号）裁决岗位津贴每月300月明显不当。首先，该通知的适用行业明确限定为“林业”。其次，通知正文一开始强调“经国务院批准”。通知正文部分第一条开宗明义“津贴执行范围和标准”，进一步明确执行范围是“林业事业单位（含国有国营林场、苗圃、林业工作站、林业有害生物防治检疫机构、动植物检疫、科研、教学等单位）”。三、2018年11月20日至12月25日，被告因疑似职业病诊断观察住院。住院天数为35天，2019年4月23日，广州市黄埔区人力资源和社会保障局认定被告为工伤，被告出院后，原告除承担住院医疗费用之外，还按35元/天标准向被告支付住院伙食补助费1225元，关于被告要求按70元/天支付住院伙食补助费的问题，原告专门咨询黄埔区工伤保险经办部门，得到的答复是：工伤保险经办部门不承担疑似职业病诊断观察住院期间的住院伙食补助费，但没有说明具体原因。四、关于岗位津贴，起诉要求岗位津贴不应支付，退一步来说，如果必须要支付岗位津贴的话，应按照原人事部人发（1997）107号《关于调整农业事业单位有毒有害保健津贴和畜牧兽医医疗卫生津贴标准的通知》，该标准中对岗位津贴有作规定，该规定现行有效。仲裁裁决中使用的是林业标准，原告之前提供了化工的标准，现在又提供了农业的标准，但原告认为使用哪个标准都不正确，因为与原告所属不同行业，如果按照上述农业部的标准，岗位津贴最高是3元/天，每月上班21.75天，原来原告诉状中写的是化工标准2元/天，其实比较接近的是化工标准，而被告提出的林业标准与本案一点关系都没有。综上，请法院判决准予原告的以上诉讼请求。被告吴小云辩称，一、根据《中华人民共和国职业病防治法》第三十七条、第五十五条的规定，疑似职业病病人在诊断、医学观察期间的费用，由用人单位承担，被告要求原告按照工伤保险待遇标准支付职业病诊断观察期间的住院伙食补助费符合法律规定。根据《职业病范围和职业病患者处理办法的规定》第七条“从事有害作业的职工，因按规定接受职业性健康检查所占用的生产、工作时间，应按正常出勤处理，如职业病防治机构（诊断组）认为需要住院作进一步检查时，不论其最后是否诊断为职业病，在此期间可享受职业病待遇”，故被告在职业病诊断观察期间也应按照职业病享受工伤保险待遇，而工伤保险待遇中住院就包含职工住院伙食补助费。因职业病诊断结果不溯及既往，根据《中华人民共和国职业病防治法》第三十七条第二款“对遭受或者可能遭受急性职业病危害的劳动者，用人单位应当及时组织救治、进行健康检查和医学观察，所需费用由用人单位承担”，以及该法第五十五条第三款“疑似职业病病人在诊断、医学观察期间的费用，由用人单位承担”，职业病诊断观察期间的住院伙食补助费是由用人单位承担而不是工伤保险基金。根据《广东省工伤险条例》（2011年9月29日修订）第二十五条第二款规“职工住院治疗工伤、康复的伙食补助费由工伤保险基金按照不低于统筹地区因公伙食标准的百分之七十支付……”，故原告应当按照70/天的标准支付被告职业病诊断观察期间的住院伙食补助。原告曲解法律、法规规定内容，并与法律、法规的规定不符。二、《中华人民共和国职业病防治法》第五十六条已经明确了接触职业危害的劳动者应当享有职业危害岗位津贴。被告被诊断为“职业性慢性苯中毒（中性粒细胞减少症）”，劳动功能障碍为五级，苯为一级致癌物，仲裁裁决酌定“职业病危害岗位津贴”标准为300元/月完全在合情、合理的范围之内。根据《中华人民共和国职业病防治法》第五十六条第四款规定：“用人单位对从事接触职业病危害的作业的劳动者，应当给予适当岗位津贴。”该法属于强制性规定，不得由用人单位利用优势地位就可以否定该法存在的意义，用人单位应当结合劳动者接触职业危害程度及造成后果、工资收入、当地经济发展水平酌情支持职业病危害岗位津贴，广州中院指导意见违反法律适用基本原则，在实质上否定《中华人民共和国职业病防治法》第五十六条第四款的立法存在，在司法实践上基本不予适用。因为各行各业存在差异的，目前除林业有标准外，目前其他行业没有同一的标准。参照《化工部关于转发的通知》《化工有毒有害作业岗位津贴实施意见》的内容，甲等--极度危害--2.0元的标准支付在职期间的岗位津贴，但该文件分别为1992年11月20日、1993年3月12日制定的。由于当时1993年全国在岗职工的月平均工资标准为269.67元/月，按每月平均工作时间为21.75天计算，平均每月可获得职业病危害岗位津贴分别为2元/天×21.75天=43.5元、1.5元/天×21.75天=32.63元、1.2元/天×21.75天=26.1元、0.9元/天×21.75天=26.1元，为全国在岗职工每月平均工资的16%、12%、9.6%、7.2%，该标准在当时社会购买力远远超过现在300元的标准，因而不能机械适用25年前的标准，否则有违法律规定的“适当”原则，并显失公平。现被告在患职业病前平均工资为5850.55元/月，如果按最低比例7.2%计算，被告职业病危害津贴为421.24元/月，远高于被告主张的300元/月。参照原《职业性接触毒害物危害程度分级》【国家标准（GB5044-85）】内容，苯属于极度危害有毒物质，在国际上定为一级致癌物的。另外，参照2016年1月1日起实施的《人力资源社会保障部、财政部关于调整林业有毒有害岗位津贴的通知》内容，一类津贴为450元/月、二类津贴为350元/月、三类津贴为260元/月，被告接触苯符合林业标准的一类津贴中关于接触强致癌物质内容，劳动仲裁支持被告职业病危害岗位津贴的时间段是在林业的标准发布之后，劳动仲裁借鉴和参照完全合情、合理的。因而酌定职业病危害岗位津贴时应考虑本人工资收入水平、接触职业危害因素程度、造成后果、当地经济发展水平等综合因素，仲裁裁决参照相关标准，结合劳动者接触职业危害程度及造成后果、接触时间、工资收入、当地经济发展水平等综合考量酌定300元/月完全在合情、合理的范围之内，应当给予维持。补充：本案伙食费发生在诊断为职业病之前的，诊断为职业病之前的伙食费《职业病防治法》第三十七条第二款、第五十五条第三款有明文规定由用人单位承担，工伤保险基金不予支付，理由也是该费用发生在诊断为职业病之前。原告已经在被告住院期间按35元/天标准支付了一部分住院伙食补助费共计1225元，但同期工伤待遇是70元/天，因而在本案中原告应补足差额1225元。本院经审理认定事实如下：吴小云于2006年12月4日被劳务公司派遣至依利安达公司，岗位为QC（质检），2016年7月25日由劳务派遣员工转为依利安达公司的正式员工，并与依利安达公司签订了期限至2016年7月25日至2019年7月24日、2019年7月25日至2022年7月24日的劳动合同。2018年11月5日，吴小云被广东中能建电力医院诊断为“疑似职业性慢性苯中毒（粒细胞减少症）”；2019年3月27日被诊断为“职业性慢性中度苯中毒（中性粒细胞减少症）”；2019年4月23日广州市黄埔区人力资源和社会保障局认定吴小云为工伤。2019年10月5日初次鉴定劳动功能障碍程度为“七级”，停工留薪期为2019年3月27日至2019年9月10日；2019年11月8日复查鉴定劳动功能障碍程度为“五级”。2018年11月20日至2018年12月25日，吴小云在广州市第十二人民医院住院35天，入院诊断为“苯作业职业性检查”，出院诊断为“苯作业职业性检查（待诊断）”，出院医嘱为：1.出院后每2周行1次常规检查，至满3个月（从本次入院开始）；2.如需职业病诊断按国家相关规定处理。2019年4月15日至2019年6月3日吴小云进入广州市第十二人民医院住院治疗49天，入院诊断为职业性慢性中度苯中毒（中性粒细胞减少症）；出院诊断为：1.职业性慢性中度苯中毒（中性粒细胞减少症）；2.右附件区小囊性质待查；3.肝血管瘤？2019年6月14日至2019年9月9日，吴小云进入广州市第十二人民医院住院治疗87天，入院诊断为职业性慢性中度苯中毒（中性粒细胞减少症），出院诊断为职业性慢性中度苯中毒（中性粒细胞减少症）；2019年10月21日至2019年12月20日，吴小云进入广州市第十二人民医院住院治疗60天，入院诊断为职业性慢性中度苯中毒（中性粒细胞减少症），出院诊断为职业性慢性中度苯中毒（中性粒细胞减少症）。双方均确认广州市黄埔区社会保险基金管理中心支付了吴小云一次性伤残补助金100656元，依利安达公司已按照每天35元的标准向吴小云支付2018年11月20日至2018年12月25日职业病诊断观察期间的住院伙食补助费。双方发生劳动争议，吴小云于2020年1月8日向广州市黄埔区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.依利安达公司支付吴小云一次性伤残补助金差额4653.9元；2.依利安达公司支付2018年11月20日至2018年12月25日吴小云职业病诊断观察期间住院伙食补助费差额1225元；3.依利安达公司支付吴小云职业危害岗位津贴49500元。该仲裁委员会于2020年4月30日作出穗埔劳人仲案[2020]645号仲裁裁决书，裁决：1.依利安达公司一次性向吴小云支付一次性伤残补助金差额4653.9元；2.依利安达公司一次性向吴小云支付2018年11月20日至2018年12月25日职业病诊断观察期间的住院伙食补助费差额1225元；3.依利安达公司一次性向吴小云支付2016年7月25日至2018年11月20日期间的职业危害岗位津贴8400元。依利安达公司不服仲裁裁决，于法定期限内向本院起诉。吴小云同意仲裁裁决，没有提起诉讼。庭审时，依利安达公司陈述同意仲裁裁决第一项，即同意向吴小云支付伤残补助金差额4653.9元。本院认为，依利安达公司与吴小云签订劳动合同建立劳动关系，双方均应诚信、全面履行劳动合同的义务，双方的合法权益均受法律保护。双方对仲裁裁决依利安达公司向吴小云支付伤残补助金差额4653.9元均无异议，本院予以照准。关于住院伙食补助费差额问题。《中华人民共和国职业病防治法》第五十五条第三款规定，疑似职业病病人在诊断、医学观察期间的费用，由用人单位承担。因此2018年11月20日至2018年12月25日期间吴小云在广州市第十二人民医院住院的住院伙食补助费应当由依利安达公司承担。吴小云2018年11月20日至2018年12月25日因疑似职业病而住院35天，并于2019年7月1日前被诊断为职业病及认定为工伤，根据《广东省工伤保险条例》（2011年9月29日修订）第二十五条第二款规定，职工住院治疗工伤、康复的伙食补助费由工伤保险基金按照不低于统筹地区因公出差伙食补助标准的百分之七十支付，故依利安达公司应按70元/天的标准支付吴小云住院伙食补助费。由于依利安达公司已按照每天35元的标准向吴小云支付2018年11月20日至2018年12月25日职业病诊断医学观察期间的住院伙食补助费，故依利安达公司还应当向吴小云支付2018年11月20日至2018年12月25日共35天的住院伙食补助费差额1225元（100元×70%×35天-35元×35天）。依利安达公司主张无需支付吴小云该期间的住院伙食补助费差额无据，本院不予支持。关于职业病危害岗位津贴问题。《中华人民共和国职业病防治法》第五十六条第四款规定“用人单位对从事接触职业病危害的作业的劳动者，应当给予适当岗位津贴”。吴小云在依利安达公司从事接触职业病危害的作业，故依利安达公司应给予吴小云适当岗位津贴。关于岗位津贴的标准，原化学工业部于1993年3月12日发布的《化工有毒有害作业岗位津贴实施意见》规定，根据生产性毒物毒性的大小、作业环境毒物超标浓度、有毒作业劳动时间以及毒物的实际危害人体健康程度，化工有毒有害作业岗位津贴共分为四个等级，各等级的日津贴标准在0.9元至2.0元之间。依利安达公司主张根据劳动部、财政部《关于建立化工有毒有害作业岗位津贴制度的通知》，岗位津贴按等级计算，极度危害按2元/天发放，高度危害按1.5元/天发放，中度危害按1.2元/天发放，轻度危害按0.9元/天发放。从上述实施意见及通知的发布时间及社会工资水平的实际变化等方面考虑，并结合吴小云的入职时间及初次入院职业病诊断观察时间，本院酌定依利安达公司按300元/月的标准向吴小云支付职业病危害岗位津贴8400元（300元/月×28个月）。综上所述，依照《中华人民共和国职业病防治法》第五十五条第三款规定、第五十六条第四款，《广东省工伤保险条例》第二十五条第二款以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、原告依利安达（广州）电子有限公司于本判决生效之日起十日内向被告吴小云支付住院伙食补助费差额1225元；二、原告依利安达（广州）电子有限公司于本判决生效之日起十日内向被告吴小云支付支付职业危害岗位津贴8400元；三、原告依利安达（广州）电子有限公司于本判决生效之日起十日内向被告吴小云支付一次性伤残补助金差额4653.9元；四、驳回原告依利安达（广州）电子有限公司的全部诉讼请求。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告依利安达（广州）电子有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审判员  梁宝姗二〇二〇年十一月三十日书记员  张若玫