贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔23民终2640号 上诉人（原审被告）：刘应文，男，汉族，1972年5月21日生，现住贵州省兴义市。 委托诉讼代理人：贺垤榛，贵州道仁律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：肖信海，男，汉族，1973年10月6日生，湖北省洪湖市人，户籍地：湖北省洪湖市，现住贵州省兴仁市。 委托诉讼代理人：黄勋、肖子俊（实习），贵州知其律师事务所律师。 原审被告：戴鹏，男，汉族，1985年12月25日生，贵州省普安县人，现住贵州省普安县营盘商贸区。 上诉人刘应文与被上诉人肖信海及原审被告戴鹏承揽合同纠纷一案，不服贵州省兴仁市人民法院（2020）黔2322民初3278号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月11日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。 刘应文上诉请求：1．依法撤销兴仁市人民法院（2020）黔2322民初3278号民事判决第一项：“限被告刘应文、戴鹏于本判决生效之日起十日内支付原告肖信海承揽报酬228199元及资金占用利息。”依法改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。2．本案上诉费由被上诉人承担。事实及理由：一、合同具有相对性，上诉人不是案涉承揽合同的相对人，肖信海无权向上诉人主张权利。对于本案所涉的承揽合同关系，上诉人自始至终都没有参与，至今为止，上诉人连肖信海是谁都不知道，也从未将案涉工程发包给肖信海施工。对于案涉承揽合同的履行，上诉人从未参与，也未与肖信海就案涉工程进行结算和支付承揽报酬。因此，上诉人不是案涉承揽合同的相对人，肖信海只能向其合同相对方主张权利，无权向上诉人主张权利。二、原审法院仅以肖信海的陈述认定上诉人与戴鹏合伙承包案涉工程转包，并据此判决上诉人与戴鹏共同向肖信海支付承揽报酬缺乏事实和法律依据。首先，上诉人与戴鹏不是合伙人，更未与戴鹏合伙承接案涉兴仁第六中学工程。肖信海也未向法庭提交任何证据证明上诉人与戴鹏是合伙人。原审法院认定上诉人与戴鹏为合伙关系缺乏事实依据。其次，如前所述，上诉人并不知道肖信海为何人，也未将案涉工程发包给肖信海，更未在其提供的方量统计清单签字。原审法院以上诉人未到庭为由认定上诉人默认肖信海主张的事实缺乏事实和法律依据。原审法院仅凭肖信海陈述和其提供的方量统计清单复印件认定上诉人与戴鹏合伙承接兴仁第六中学的部分工程并将案涉铝合金工程转包给肖信海，且视为上诉人默认肖信海主张的事实。上诉人认为，原审法院前述认定明显欠妥，上诉人虽记错开庭时间未到庭参与庭审，但原审法院也不能因此来确认案件事实。 肖信海辩称，一、上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，应予驳回。上诉人刘应文提出的上诉请求主要归结于“上诉人刘应文与戴鹏不是合伙关系，没有与戴鹏共同承接案涉兴仁第六中学工程，戴鹏与答辩人肖信海的承揽合同纠纷不能对其主张权利”。第一，即使上诉人刘应文没有与戴鹏共同承接案涉兴仁第六中学工程，但承接案涉兴仁第六中学工程的是上诉人刘应文，答辩人肖信海是戴鹏找来干活的，答辩人施工材料和施工量的统计、工程的验收、工程款的发放等基本由戴鹏负责，可见戴鹏与上诉人即使不是共同承接该工程关系，戴鹏也在兴仁市第六中学工程中是有一定管理职责的，且答辩人提供的《兴仁县第六中学肖信海方量统计清单》上有接收方唐树成和复核人员戴鹏的签字，而上诉人刘应文是该工程的承包人，是答辩人施工的直接受益方，即使戴鹏与上诉人刘应文不是合伙关系，戴鹏也显然有权处理与案涉工程有关的事物。第二、上诉人刘应文主张的戴鹏与答辩人肖信海的承揽合同纠纷不能对其主张权利于法无据，根据施工合同司法解释一第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。下面将详细说明：1、上诉人称“合同具有相对性，上诉人不是案涉承揽合同的合同相对人，肖信海无权向上诉人主张权利”是于法无据的。即使戴鹏与上诉人刘应文不是合伙关系，没有与戴鹏共同承接案涉兴仁第六中学工程，但从戴鹏行使的职责来看，戴鹏在该涉案工程中应有一定程度上代表上诉人刘应文行使职权。答辩人完成了约定的工程量，收方唐树成、复核人员戴鹏均有签字，据相关规定实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理，故上诉人称答辩人肖信海无权向上诉人主张权利是错误的。施工合同司法解释一第二十六条规定，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”2、上诉人称“一审判决上诉人与戴鹏共同向肖信海支付承揽报酬缺乏事实和法律依据”是错误的。上诉人刘应文是兴仁市第六中学工程的承包人，答辩人肖信海是实际施工人，上诉人刘应文所主张的“没有将涉案工程转包给答辩人，也没在方量统计清单上签字”，在本案一审庭审时我方说过，我方是实际施工人，上诉人刘应文虽然不是合同相对人，但其享有答辩人的施工利益，即使戴鹏与上诉人刘应文不是合伙或共同承接的关系，但戴鹏在案涉工程施工过程中开展的工作及之后给付的部分工程款，证明戴鹏至少为其工作人员，代表其行使权利，在《兴仁县第六中学肖信海方量统计清单》收方唐树成、复核人员戴鹏均有签字，证明该工程已经合格验收，但至今还有工程款228199元没有支付，答辩人请求戴鹏和上诉人刘应文对工程款承担连带责任是于法有据的。综上所述，上诉人的请求没有事实和法律依据，请求二审人民法院在审理查明事实之后，依法驳回上诉，维持原判。 戴鹏辩称，肖信海的控告主体不对，肖信海承揽的工程是铝合金门窗的安装，而这个工程是兴仁县第六中学项目一标段（食堂及#1、#2学生宿舍楼建设工程）承包方是黔西南州康海建筑工程有限公司，并不是我，而我仅仅是针对该工程受聘的管理人员，我的工作是财务。肖信海在其承包的项目完工后，我和技术人员唐树成为肖信海做的工程量有个方量统计清单，仅此而已，这不能成为肖信海指控我欠他工程款的理由。事情过程是：2014年刘应文介绍我到工地做管理人员，主要负责财务工作，大概在2016年工程主体完工，需要安装铝合金门窗，这工程主要管理人员是杨亚洲，也是我的顶头上司，他有个朋友认识肖信海，就介绍其过来谈铝合金门窗的安装，当时也是我接待的，在谈好单价后，就要签订合同。因为铝合金门窗安装属于工程收尾工作，需要肖信海垫资完成，肖信海完成所有工程量后先付其50%，剩余50%根据黔西南州康海建筑工程有限公司实际从业主方收到工程款的比例来支付肖信海。简单的来说就是康海公司从业主方收到70%，那就支付肖信海70%，但是截止到现在业主方尚欠康海公司工程款480余万，康海公司现在也正在准备材料起诉业主方，我这有份起诉状是康海公司准备起诉业主方的。康海公司欠肖信海的工程款是不争的事实，康海公司也不存在拒不支付肖信海工程款的情况，只是按照约定，欠肖信海的工程款是康海公司拿到业主方的工程款以后，在进行支付。工程完工后，那就没有我什么事了，我就要把我的工作做好之后好移交康海公司，以便康海公司后续支付拖欠的工程款，所以我就开了一张收方的方量清单给肖新海。最后，我需要补充的是，2019年2月份的时候，康海公司在业主方拨得一笔工程款是我去经办的，因为欠款不是肖信海一人，而是很多人，公司针对欠款情况，把工程款打到我账上，由我去支付。这个工作完成以后，我把手续移交，就没有干了。欠债还钱，天经地义，而肖信海作为当事人，他很清楚这个情况，在这样的情形下，他依然起诉的是我，给我目前的生活和工作造成了很大的困扰。 肖信海向一审法院起诉请求：1．判决二被告支付原告承揽报酬228199元及资金占用费（资金占用费按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付，时间从2018年10月10日起至支付完毕之日止，截止到2020年6月10日为20000元）。2．本案案件受理费由二被告承担。 一审法院认定事实：二被告刘应文、戴鹏因合伙承接兴仁第六中学的部分工程，在承接到相应的工程后，二被告将学生宿舍铝合金窗户、食堂铝合金窗户、学生宿舍推拉门、学生食堂铝合金拆除等工程转包给原告包工包料做工。原告施工完毕后，2018年10月10日戴鹏与原告结算，原告做工的款项共计为828199元，截至2018年10月10日两被告已经支付原告400000元，尚欠428199元未付。2019年2月3日，戴鹏通过银行转账的方式支付原告200000元，剩余款项228199元至今未付。 一审法院认为，二被告刘应文、戴鹏因合伙承接兴仁第六中学的部分工程，在承接到相应的工程后，二被告将学生宿舍铝合金窗户、食堂铝合金窗户、学生宿舍推拉门、学生食堂铝合金拆除等工程转包给原告包工包料做工，双方存在承揽合同关系。原告与被告戴鹏于2018年10月10日进行了结算，虽然在方量统计清单内无刘应文签字，但刘应文在向一审法院领取应诉材料后拒不对原告所主张的事实进行辩解及到庭答辩，应该视为其默认原告所主张的事实。双方虽未在方量统计清单内约定付款的期限，但原告承揽的工程已经完工，二被告理应立即支付剩余款项，二被告未及时向原告支付剩余承揽款已经构成违约，应该承担违约责任。原告要求二被告支付资金占用费按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付，时间从2018年10月10日起至支付完毕之日止，但资金占用利息应该以法律规定的为准即以未付款项228199元为基数，自2018年10月11日起至2019年8月20日期间的利息应该按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月21日以后按照全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算。综上，原告要求二被告支付剩余承揽报酬228199元与查明的事实相符，但资金占用利息以法律规定的计算方式为准。被告刘应文、戴鹏经合法传唤未到庭参加诉讼，视为放弃自己的抗辩权利，应承担未到庭的不利后果。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决如下：一、限被告刘应文、戴鹏于本判决生效之日起十日内支付原告肖信海承揽报酬228199元及资金占用利息（计算方式为：以228199元为基数，自2018年10月11日起至2019年8月20日期间按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月21日以后按照全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算至该款清偿完毕之日止）；二、驳回原告肖信海的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5020元，减半收取计2510元，由被告刘应文、戴鹏负担。 二审审理查明案件事实：肖信海在起诉时陈述刘应文、戴鹏在承接兴仁市第六中学部分工程后，将学生宿舍的铝合金窗户、食堂铝合金窗户、学生宿舍推拉门等工程转包给肖信海施工，双方未签订书面协议。2018年10月10日戴鹏向肖信海出具《方量统计清单》，确认肖信海总计工程价款为828199元，已支付40万元，尚欠428199元。戴鹏在“复核和经手人”处签字。2019年2月23日戴鹏向肖信海转账20万元。戴鹏与刘应文之间的关系双方均未提交证据证实。 本院认为，本案二审争议焦点为：刘应文是否是合同相对方，是否应在本案中对肖信海所做工程的未付款承担付款责任。 关于争议焦点，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”的规定，本案肖信海如认为刘应文在本案中应承担连带清偿责任，应提供证据证明刘应文系本案合同的相对一方，对于欠款负有约定或法定的给付义务，一审对举证责任分配错误，对此本院予以纠正。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条虽然规定实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。但并未突破合同相对性原则，规定转包人或者违法分包人承担责任，因连带责任属于严格法律责任，承担必须有法律的明确规定，肖信海一审辩称依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条刘应文应承担连带清偿责任的理由不能成立。 综上，上诉人刘应文的上诉请求成立，本院予以支持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）、（三）项规定，判决如下： 一、撤销贵州省兴仁市人民法院（2020）黔2322民初3278号民事判决； 二、戴鹏于本判决生效之日起十日内支付肖信海欠付款228199元及资金占用利息（计算方式为：以228199元为基数，自2018年10月11日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款基准利率为标准计算。自2019年8月20日起至实际清偿之日止，以228199元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计算。） 三、驳回肖信海一审其余诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5020元，减半收取2510元，二审案件受理费5020元，合计7530元，由戴鹏承担。 本判决为终审判决。 审判长 谢 娟 审判员 王**敏 审判员 查必林 二〇二〇年十一月二十日 书记员 陈 燕