湖南省耒阳市人民法院 民 事 判 决 书 (2020)湘0481民初7952号 原告：游建华。 委托诉讼代理人：资腾飞、谢诗。 被告：耒阳现代妇产医院。 投资人：陈瑞群。 委托诉讼代理人：卓金发。 原告游建华与被告耒阳现代妇产医院（以下简称现代医院）劳动争议一案，本院于2020年9月22日立案后，依法适用简易程序，于2020年10月27日公开开庭进行了审理。原告游建华及其委托诉讼代理人谢诗、被告现代医院的投资人陈瑞群及其委托诉讼代理人卓金发到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告游建华请求本院判令：1.解除劳动合同，被告现代医院支付经济赔偿金48745.8元；2.被告现代医院支付工资77864.7元。事实与理由：被告现代医院违法解除劳动合同，应当支付经济赔偿金。约定三个月试用期不符合法律规定。被告现代医院应当发放提成工资。 被告现代医院辩称，原告游建华在疫情发生后未再返回工作岗位，被告现代医院并未解除劳动合同；没有欠付原告游建华的工资；因原告游建华长期未上班，当庭要求解除劳动合同。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据，本院认定如下：原告游建华提供的证据：1.原告游建华与陈瑞群的通话记录，拟证明被告现货医院解聘原告游建华，并讨论提成问题。被告现代医院对真实性无异议，对证明目的有异议。本院认为通话记录不能体现通话内容，不能达到其证明目的，本院不予采信。2.原告游建华与陈瑞群的微信聊天记录。拟证明被告现代医院非法解除原告游建华后将其移出微信群。被告现代医院对真实性无异议，对证明目的有异议，认为不能证明被告现代医院非法解除劳动合同。本院认为，被告现代医院对其真实性无异议，本院予以采信，但对其证明目的不予采信。被告现代医院提供的2020年1月份的财务报表，拟证明被告现代医院亏损327604.9元。原告游建华对真实性有异议。本院认为，该财务报表系被告现代医院单方制作，无法确认其真实性，本院不予采信。原告游建华与被告现代医院解除劳动关系的时间。原告游建华主张被告耒阳现代医院于2020年1月19日解除劳动合同。被告耒阳现代医院认为双方之前未解除劳动合同，在2020年10月27日本院庭审过程中，以原告游建华长时间未上班为由解除与原告游建华的劳动合同。本院认为，原告游建华提供的与陈瑞群的通话记录、微信聊天记录不足以证明双方已经于2020年1月19日解除劳动合同，原告游建华在申请仲裁时以被告现代医院未为其办理社会保险为由请求解除劳动合同，本院认定以原告游建华申请仲裁的时间2020年5月19日为双方解除劳动合同的时间。 根据双方当事人的诉辩主张和举证质证情况，本院确认如下事实： 1.2019年7月18日，原告游建华入职被告现代医院。2019年7月23日，以被告现代医院为甲方，以原告游建华为乙方，双方签订《聘用协议书》，约定：乙方担任甲方院长，合同期限2019年8月1日至2020年7月31日，试用期为三个月。乙方完成约定经营目标，2020年以后，乙方岗位不变，继续参照本协议执行。乙方待遇：甲方每月利润按115个股份分红，乙方工资为其中的15个股份，剩下的100个股份为原始的投资股东所有。甲方前三个月预先发放8000元作为乙方试用期工资，从第四个月开始保底工资为1万元，乙方先按季度结算差额，待年度结算时有多余的部分补还给乙方。一年内完成经营目标，乙方按115个股份中的15个股份提成；未完成经营目标，乙方按115个股份中的10个股份提成结算。医院利润与分红核算约定：毛收入减去医院日常开支后为利润。再投资产和门诊大楼租金分摊：新购三万元以下医疗设备等投资不折旧，一次性当月列支；超过三万元的设备，按三年（36个月）平均分摊列入医院经营成本，超过十万元的设备，按五年（60个月）平均分摊列入医院经营成本。责任与目标：依据目前利润情况（平均每月10万元），乙方接手经营后的前六个月，实现经营利润目标比同期增长30%。即首期6个月预定的利润目标为78万元，乙方2019年8月1日至2020年1月31日平均月利润为13万元。乙方接手经营后的第7个月至第12个月，实现经营利润目标比同期增长50%。医院经营利润预定目标：年利润180万元，2020年2月1日-2020年7月31日，平均每个月利润15万元。合同解除：如乙方在接手经营3个月之后医院无明显起色，双方可以考虑解除劳动聘用合同，6个月时乙方没有完成预定经营目标，双方可以解除聘用合同。 2.原告游建华领取工资情况为：2019年7月3620元，8月、9月、10月每月8000元，11月、12月、2020年1月每月1万元。被告现代医院未为原告游建华办理社会保险。 3.被告现代医院的月利润：2019年8月268012.3元，9月109262.2元，10月253200.9月，11月204705.5元，12月55115.2元。 4.2020年1月22日，原告游建华回福建老家过年。之后，原告游建华未返回工作岗位。2020年5月19日，原告游建华以被告现代医院未为其办理社会保险为由解除劳动合同。 5.2020年5月19日，申请人游建华向耒阳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：解除劳动合同，被申请人现代医院支付经济赔偿金48745.5元；被申请人现代医院支付工资77864.7元。2020年9月8日，耒阳市劳动人事争议仲裁委员会作出耒劳人仲案字（2020）第91号仲裁裁决，裁决：解除申请人游建华与被申请人耒阳现代医院的劳动关系；驳回申请人游建华的其他仲裁请求。2020年9月14日，申请人游建华收到仲裁裁决书后，向本院提起诉讼。 本院认为，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，被告现代医院未为原告游建华办理社会保险，原告游建华可以请求解除劳动合同，被告现代医院应当向原告游建华支付经济补偿。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十九条规定：“劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。”第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”第八十三条规定：“用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。”双方约定劳动合同期限为1年，试用期为三个月，违背试用期不得超过2个月的法律规定，计算原告游建华的月平均工资时，其中1个月试用期的工资应当按1万元计算。原告游建华2019年7月至2020年1月的月平均工资为8517.14元【（3620元+8000元×2个月+1万元×4个月）÷7】。因原告游建华自2020年1月22日起无正当理由未返回工作岗位，被告现代医院自2020年1月22日起无须承担劳动法意义上的义务。计算原告游建华经济补偿的工作期间应计算至2020年1月22日止，原告游建华的工作年限为6个月零四天。被告现代医院应支付给原告游建华的经济补偿金为8517.14元（8517.14元×1个月）。原告游建华请求被告现代医院支付经济补偿金8517.14元，符合法律规定，本院予以支持；超过部分，不符合法律规定，本院不予支持。关于原告游建华请求被告现代医院被告现代医院支付提成工资77864.7元的诉讼请求。双方在《聘用协议书》“乙方待遇”中约定“一年内完成经营目标，乙方按115个股份中的15个股份提成；未完成经营目标，乙方按115个股份中的10个股份提成结算”，责任与目标中约定“医院经营利润预定目标：年利润180万元”，根据约定原告游建华的提成工资应当以1年的利润为基数计算，且完成年利润180万元的目标。原告游建华在被告现代医院的工作时间未满1年，且未完成年利润180万元的目标，原告游建华请求被告现代医院被告现代医院支付提成工资77864.7元，无事实依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条,《中华人民共和国劳动合同法》第十九条第一款、第三十八条第一款第三项、第四十六条第一项、第四十七条第一款、第三款、第八十三条之规定，判决如下： 一、原告游建华与被告耒阳现代妇产医院于2020年5月19日解除劳动关系。 二、被告耒阳现代妇产医院于本判决生效十日内支付原告游建华经济补偿金8517.14元； 三、驳回原告游建华其他的仲裁请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，予以免交。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省衡阳市中级人民法院。 审 判 员  刘东方 二〇二〇年十一月二十一日 法官 助理  周海霞 代理书记员  陈乐乐 附：相关法律条文 《中华人民共和国民法总则》 第一百七十六条民事主体依照法律规定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责。 《中华人民共和国劳动合同法》 第十九条劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。 同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。 以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。 试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。 第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同： （一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的； （二）未及时足额支付劳动报酬的； （三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的； （四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的； （五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的； （六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。 用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。 第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿： （一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的； （二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的； （三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的； （四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的； （五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的； （六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的； （七）法律、行政法规规定的其他情形。 第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。 本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。 第八十三条用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。