文书内容重庆市沙坪坝区人民法院民 事 判 决 书（2020）渝0106民初16214号原告：陈显才，男，1972年6月12日出生，汉族，住重庆市渝**。委托诉讼代理人：王兆瑞，重庆渝汇律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴静，重庆渝汇律师事务所律师。被告：重庆大学城城区建设委员会，住所地重庆大学城南路临**，统一社会信用代码11500106MB1284404P。法定代表人：陈英，重庆大学城城区建设委员会主任。委托诉讼代理人：黄太春，重庆中钦国彦律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵树乾，重庆中钦国彦律师事务所律师。第三人：重庆江都建设（集团）有限公司，住所地重庆市渝中区大坪正街****24-8，统一社会信用代码91500103202934004G。法定代表人：谢华兰，重庆江都建设（集团）有限公司董事长。委托诉讼代理人：毛振云，重庆振云律师事务所律师。委托诉讼代理人：张国平，重庆振云律师事务所律师。原告陈显才与被告重庆大学城城区建设委员会（以下简称重庆大学城建委会）、第三人重庆江都建设（集团）有限公司（以下简称江都公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年9月1日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告陈显才及其委托诉讼代理人王兆瑞、吴静，被告重庆大学城建委会的委托诉讼代理人黄太春，第三人江都公司的委托诉讼代理人张国平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告陈显才向本院提出诉讼请求：1.依法判决被告重庆大学城建委会向原告支付工程款暂定4783684.47元（根据最终确定的工程价款、停工损失、违约金、利息予以调整）；2.本案诉讼费、鉴定费等由被告承担。事实及理由：2011年7月14日，被告重庆大学城建委会与第三人江都公司签署《施工合同》，约定被告重庆大学城建委会将大学城生态景观工程发包给第三人江都公司。《合同协议书》第3条约定合同总价款13604817.31元，第7条约定发包人承诺按照合同约定条件时间和方式向承包人支付合同价款。《专用合同条款》第4.2条约定履约担保金额为签约合同价格的5%。第17.3.3（4）条约定工程进度付款按月支付。根据专用条款第17项计量与支付，支付审定工程价款的70%。工程竣工结算办理完毕后支付审定结算总价的85%。剩余15%支付办法：10%作为审计预留金，国家审计审定金额为本工程量最终结算，国家审计完毕扣除审减金额予以支付；5%为质量保证金，工程质量缺陷责任期满，承包人完成缺陷责任，发包人签认了缺陷责任期终止证书后支付。2011年8月8日原告陈显才与第三人江都公司签署《项目管理目标责任书》，第三人江都公司将大学城生态景观工程全部交由原告承建，由原告陈显才自筹资金、自负盈亏，承担该工程的一切事务。第三条约定，第三人江都公司按竣工结算总价的2%提取管理费。大学城生态景观工程由原告全部施工，并于2015年9月2日竣工验收合格。该工程在施工工程中发生增量43.5万元，被告重庆大学城建委会合计应付江都公司14427079.91元，已付9991000元，尚欠4436079.91元。原告陈显才为维护其自身合法权益，遂向本院提起诉讼，请求判决支持原告的诉讼请求。被告重庆大学城建委会辩称，原告陈显才与被告重庆大学城建委会之间无任何法律关系，原告向被告重庆大学城建委会主张工程款无事实及法律依据，第三人江都公司未完成合同约定的工程款结算义务，尚未达到合同约定的支付条件，请求驳回原告陈显才的诉讼请求。第三人江都公司述称，第三人江都公司与原告陈显才系转包关系，第三人江都公司确已收到被告重庆大学城建委会工程款9991000元，该款已达到合同约定的进度款比例，第三人江都公司向被告重庆大学城建委会提交过结算申请，但未办理完结算。经审理查明，第三人江都公司参与招标人即被告重庆大学城建委会关于“大学城生态广场景观工程”的招投标。2011年6月15日，重庆大学城建委会向江都公司发出《重庆市建设工程中标通知书》，载明：我单位拟建的大学城生态广场景观工程于2011年5月24日开标，经评标委员会评定并报建设工程招标监督管理机构备案，确定你单位为中标人，中标金额为13604817.31元（其中含安全文明施工专项费用125811.92元）。中标工程范围：园路、平台、广场硬质铺装及木制栈道（生态广场一、二期范围内），中标工期180日历天，工程质量达到国家施工验收规范标准。2011年7月14日，被告重庆大学城建委会与第三人江都公司签订《施工合同》，其中第一部分《合同协议书》约定：签约合同价为13604817.31元，其中安全文明施工专项费用为125811.92元。发包人承诺按合同约定的条件、时间和方式向承包人支付合同价款。第二部分《通用合同条款》第1.8条约定：除合同另有约定外，未经对方当事人同意，一方当事人不得将合同权利全部或部分转让给第三人，也不得全部或部分转移合同义务。第三部分《专用合同条款》第4.2条约定：承包人向发包人提供履约担保金，履约担保金总金额为签约合同价格的5%。本工程预验收通过后，退还给承包人。《专用合同条款》第17.3.3（4）条约定工程进度付款按月支付，根据专用合同条款第17项计量与支付，支付审定工程价款的70%。最终结清付款：工程竣工结算办理完毕后支付到审定结算总价的85%。剩余15%支付办法：10%作为审计预留金，国家审计审定金额为本工程最终结算，国家审计完毕扣除审减金额予以支付；5%为质量保证金，工程质量缺陷责任期满，承包人完成缺陷责任，发包人签认了缺陷责任期终止证书后支付。第19.7条约定工程质量保修范围、期限和责任：合同内工程范围：两年；承包人承担缺陷责任。合同还对工程竣工验收、违约责任等进行了约定。2011年8月8日，第三人江都公司（甲方）与原告陈显才（乙方）签订《项目管理目标责任书》，约定江都公司将上述从重庆大学城建委会承包的项目全部交由陈显才承包，由陈显才自筹资金、自负盈亏。甲方按本项目竣工结算总价的2%提取管理费，提取方式根据工程款（进度款、预付款）支付进度提取。甲方指定项目经理协助乙方管理本项目，乙方应支付项目经理的岗位津贴，标准为每月2000元，支付时间段为开工之日起至竣工验收合格之日止，该费用由甲方在工程款（进度款）中代扣。本工程的运作资金原则上有乙方负责，甲方概不负责资金的筹集事宜。如因特殊情况，甲方为乙方垫付资金，乙方应支付5%的月利息，本息在后续工程款中扣除，甲方财务部全程监管资金的使用。工程款达到甲方账户，提留税费后乙方凭成本发票使用资金，工程预付款的成本发票可在第二笔工程款使用时交结，甲方不得以其他理由占用资金。甲方权利义务：1、各职能部门有权对本项目进行监督、控制，并提供服务。协助乙方解决本工程施工中存在的技术、质量、安全、设备、材料等问题。2、参与图纸会审及技术交底，审核施工组织设计及工程预（结）算，配合乙方做好开工前的准备。3、指导乙方做好经济、技术资料收集、整理，做好技术交底、成本核算等方面的工作，以满足分部、分项工程验收、竣工验收及实施内部管理的需要。……。乙方的权利义务：1、承担甲方与业主所签订《建设工程施工合同》约定的全部责任，具有本工程的全部经营管理权及工程款支配权；若发生质量、安全事故或违纪、违法等行为，自行承担法律和经济责任。……3、乙方应在本工程开工前一周内，将组建好的项目管理班子和人员名单及相应证书，报送甲方工程部和办公室进行审核批准后作为本《项目管理目标责任书》的组成文件，相应证件留其复印件存档备案。施工过程中的人员更换，须报甲方批准后方可报送监理、业主单位和相关部门，并在手续完善后一周内复报甲方存档备案。……7、所有工程材料、周材、设备由乙方自行组织采购并报甲方备案；正确的向监理和业主呈报和办理经济签证，及时办理索赔，做好成本核算和报表台账，接受甲方检查指导。8、本工程竣工资料（含收集资料、自填资料和竣工图）必须于竣工验收前完整的装订成册，除按城建档案馆要求提交外，须在竣工结算定案表报甲方签章时交一套签字、印章齐全的工程档案（含电子文档和声像资料）给甲方存档。甲方在业主第二次付款时提留工程资料保证金3万元，待工程资料交工程部验收合格并存档后一次性返还。……。合同签订后，原告陈显才进场施工。案涉工程于2015年9月24日竣工验收。另查明，原告陈显才于2019年3月13日向重庆仲裁委员会申请仲裁，主张江都公司将其对重庆大学城建委会的债权转让给申请人，故请求被申请人重庆大学城建委会支付工程款4684327.61元（根据最终确定的工程价款、停工损失、违约金等予以调整），并以4684327.61元为基数，按中国人民银行同期贷款利率自2017年9月3日起向申请人支付资金占用损失。仲裁庭认为，因《施工合同》中约定未经对方当事人同意，乙方当事人不得将合同权利全部或者部分转让给第三人，也不得全部或部分转移合同义务。因《转让协议》中既涉及合同权利的转让，也涉及合同义务的转让，故该转让协议对重庆大学城建委会不具有约束力。重庆仲裁委员会于2019年8月26日裁决驳回陈显才的全部仲裁请求。另查明，案涉工程系由原告陈显才牵头，原告陈显才与第三人江都公司共同参与订立合同的磋商，最后以江都公司的名义与重庆大学城建委会签订合同；标书系由原告与江都公司共同制作；江都公司向重庆大学城建委会缴纳的工程保证金，后由原告支付给江都公司。原告在庭审中主张其与第三人江都公司系挂靠关系，后又主张系转包关系，其有权作为实际施工人向发包人在欠付工程款范围内主张承担责任，并申请对工程款进行鉴定。被告认为原告和第三人系挂靠关系，其不能基于实际施工人身份向发包人在欠付工程款范围内主张承担责任，即便是转包关系，江都公司和重庆大学城建委会至今没有办理结算，欠付工程款不确定，付款条件不成就。原告无权直接向大学城建委会要求结算，也无权向大学城建委会主张支付工程款。第三人先主张与原告系挂靠关系，后又主张系转包关系，第三人主张向重庆大学城建委会提交过结算申请，但未举示证据予以证明。庭审中，原告陈显才还举示以下证据：第一组：大学城生态景观工程预验收会议签到表、大学城生态景观工程预验收会议纪要、单位（子单位）工程质量竣工验收记录、大学城生态景观工程竣工预验收整改回复、大学城生态广场景观工程安全生产竣工验收会议纪要、竣工图、质量缺陷保修责任终止书。被告重庆大学城建委会对上述证据真实性无异议。第二组：原告还举示竣工结算书；规划建设处关于大学城复兴路道路工程、生态广场景观工程等增项增量的请示，2016专纪-7重庆大学城城区建设委员会专题会议纪要，2017例纪-13重庆大学城城区建设委员会会议纪要；001号-031号工程签证单；渝市政竣-7工程洽商及技术核定签证表5份、渝市政竣-5工程洽商及技术核定签证表1份；材料设备核价单5份；业主工作指令03号至17号共15份。拟证明在施工过程中变更增加了部分工程，案涉工程的总价款为12960477.91元。被告重庆大学城建委会对001号-031号工程签证单、材料设备核价单5份真实性予以认可，对其他的真实性不予认可，认为上述证据无法确定案涉工程款，江都公司也未就工程款与重庆大学城建委会进行结算。第三组：会议签到表、重庆大学城生态广场景观工程（一、二期）设计交底会审纪要、图纸会审和设计交底记录、安全生产文明施工的组织设计方案和技术措施；01号业主工作指令和02号业主工作指令、关于大学城生态广场景观工程延迟开工原因咨询的函及文件发送签收单、关于大学城生态广场景观工程因前期停工导致相关费用增加及调整报告；机械租赁合同、情况说明、收据3份；租赁合同、情况说明、收据3份；关于成立大学城生态广场景观工程项目部的通知；2011年9月至2013年4月共计20份大学城生态广场景观工程项目部工资表；关于大学城生态广场景观工程因交叉施工导致相关工程质量及工期报告；关于大学城生态广场景观工程因新增项目停工导致相关费用增加及工期调整报告、大学城生态广场景观工程关于要求建设单位尽快支付进度款的报告、复工报审表。拟证明原告为施工进行了准备，原告因被告发出暂缓开工指令和交叉施工产生停工损失。被告重庆大学城建委会对会议签到表、重庆大学城生态广场景观工程（一、二期）设计交底会审纪要、图纸会审和设计交底记录、安全生产文明施工的组织设计方案和技术措施；01号业主工作指令和02号业主工作指令的真实性无异议，对其他证据的真实性有异议，且认为不能达到原告的证明目的。第四组：大学城生态广场对账明细表。拟证明2017年9月27日确认被告已向江都公司付款9991000元。其余工程款尚未支付。被告重庆大学城建委会对已向江都公司付款9991000元无异议。第五组：转让协议、转让通知、邮递回单，拟证明原告与第三人签订转让协议，第三人将案涉工程的全部工程款及保证金损失等各项债权均转让给原告，该转让协议及转让通知已通过邮寄方式送达被告，进一步证明原告系本案的实际施工人，第三人仅是收取2%的费用的转包人。被告重庆大学城建委会对该组证据不予认可，认为江都公司未与被告进行结算，且其实体权利已经超过诉讼时效期间。双方争议较大，调解未果。本院认为，本案的争议焦点是原告主张以实际施工人的身份向发包人重庆大学城建委会主张支付工程款是否符合法律规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。关于原告与江都公司之间的法律关系问题。原告在庭审中先主张系挂靠关系，后又主张系转包关系，被告主张系挂靠关系，第三人先主张系挂靠关系，后又主张系转包关系。本院认为，根据住房城乡建设部《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第七条规定，转包是指承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。第九条规定，挂靠是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。前款所称的承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。据此可以看出，转包是承包人在承接工程后将工程的权利义务概括性地转移给实际施工人，转包中的实际施工人一般并未参与招投标和订立总承包合同，其承接工程的意愿一般是在总承包合同签订之后。而挂靠是承包单位出借资质给不具有承包资质的挂靠人，挂靠人在招投标和合同订立阶段就介入其中，甚至该工程直接就是由挂靠人与发包人接洽并获取，再寻觅符合要求的被挂靠人，在承包合同订立过程中，挂靠人往往作为被挂靠人的代理人或代表人与发包人签署施工合同，投标文件的制作、工程相关报价等系由挂靠人决定并承担，工程保证金等由挂靠人缴纳。本案中，案涉工程系由原告陈显才牵头，原告陈显才与第三人江都公司共同参与订立合同的磋商，最后以江都公司的名义与重庆大学城建委会签订合同；标书系由原告与江都公司共同制作；江都公司向重庆大学城建委会缴纳的工程保证金，后由原告支付给江都公司。由此可以证明，原告陈显才与第三人江都公司之间符合挂靠关系的法律特征。关于原告陈显才是否能以实际施工人的身份主张发包人在欠付工程款范围内承担责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，实际施工人突破合同相对性向发包人主张权利的情形限于转包和违法分包的情形，原告陈显才作为挂靠施工，不适用前述规定。即便认为陈显才符合实际施工人的身份，其作为主张权利的一方，负有举证证明重庆大学城建委会存在欠付工程款的证明责任。原告陈显才未举示被告重庆大学城建委会欠付江都公司工程款的证据，且根据《专用合同条款》约定，超过工程款70%的付款以竣工结算的办理为前提，被告重庆大学就建委会已向第三人江都公司付款9991000元，已超过合同约定工程款13604817.31元的70%，第三人江都公司至今未与被告重庆大学城建委会办理竣工结算，被告重庆大学城建委会是否欠付江都公司工程款尚未确定，付款条件尚未成就，故对于原告陈显才主张由被告重庆大学城建委会承担支付工程款的请求，本院不予支持。关于原告陈显才提出的鉴定申请，因合同约定了剩余款项的支付以竣工结算为前提，原告陈显才提出的鉴定申请不能改变该付款条件和工程款结算方式，故本院不予准许。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：驳回原告陈显才的诉讼请求。案件受理费45069.48元，减半交纳22534.74元（原告已预交），由原告陈显才承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提交副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。审判员  陈泫华二〇二〇年十一月六日书记员  杨 美