云南省昭通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）云06民初32号 原告（反诉被告）：中康建设管理（集团）股份有限公司，住所地：江西省南昌市南昌县小蓝经济技术开发区江西省千亿建筑科技产业园B区18号中康总部大楼。统一社会信用代码913600007633986788。 法定代表人：万细林，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘康，南昌市金光法律服务所法律工作者。代理权限：一般代理。 被告（反诉原告）：云南建投第二建设有限公司，住所地：云南省昆明市北郊茨坝。统一社会信用代码91530000216521307R。 法定代表人：陈定华，该公司总经理。 委托诉讼代理人：邹卫华、邵玉竹，建纬（昆明）律师事务所律师，代理权限：特别授权代理。 第三人：云南中海建设工程有限公司，住所地：云南省昆明市西山区福海街道办事处陆家社区庄房居民小组A区39号，统一社会信用代码：915300007097085592。 法定代表人：陈杰，该公司总经理。 委托诉讼代理人：伏汉文、李锋，云南大格律师事务所律师，代理权限：特别授权代理。 原告（反诉被告）中康建设管理（集团）股份有限公司（以下简称中康公司）与被告（反诉原告）云南建投第二建设有限公司（以下简称云南二建）、第三人云南中海建设工程有限公司（以下简称中海公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年4月8日受理后，依法组成合议庭，于2020年10月26日公开开庭审理了本案。中康公司的委托诉讼代理人刘康；云南二建的委托诉讼代理人邹卫华、邵玉竹；中海公司的委托诉讼代理人伏汉文、李锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中康公司向本院提出诉讼请求：1.依法判决云南二建立即与中康公司对绥江县移民安置工程C区库岸及高边坡支护工程进行决算，并判决云南二建立即支付中康公司工程款8000000元及其利息3630000元（自2012年5月30日起至履行完毕之日止，按银行同期贷款利率计算利息，暂计算至2020年3月31日止）；2.依法判决云南二建立即归还中康公司垫付的民工工资款1400000元及其利息690000元（自2011年9月1日起至履行完毕之日止，按银行同期贷款利率计算利息，暂计算至2020年3月31日止）；3.本案的诉讼费用全部由云南二建承担。 事实与理由：2011年6月初，中康公司与云南二建（工商登记变更前名称：云南省第二建筑工程公司）签订了一份《绥江县移民安置工程C区库岸及高边坡支护工程施工合同》，双方约定：云南二建将上述工程交给中康公司施工完成，2011年6月20日开工，2012年4月30日竣工。中康公司依约进场施工，并且中康公司于2011年9月向工地垫付民工工资l40万元。可是云南二建不仅毫无诚信，而且纠集一伙人抢走中康公司的施工图纸、签证单、账单等全部施正资料，强行将中康公司驱出工程工地。2011年12月4日案涉工程工地钻工班组的唐加富在中康公司的上述工地受伤，绥江县人民法院(2013)绥民初字第194号民事判决，判决中康公司支付唐加富伤残赔偿款187222.52元。该判决及其执行裁定证明上述工程由中康公司施工了数月后云南二建强行将中康公司驱出。为保护中康公司的合法权益，依照法律规定提起诉讼，恳请法院支持中康公司的上述诉请。 云南二建辩称：中康公司所述与客观事实不符，云南二建未欠付中康公司任何工程款项。本案是中康公司私刻云南二建项目指挥部的印章，伪造证据而提起的虚假诉讼。中康公司诉请的8000000元不是工程款。作为将工程分包到中康公司的分包人云南二建不存在向中康公司支付利润管理费的事实和逻辑。根据中康公司所提交的证据，中康公司所称的8000000元转让费严重违反了我国相关法律规定。中康公司与云南二建之间所签订的施工合同已经解除，中康公司至今没有提出任何异议。云南二建在中康公司擅自离开现场之后，委托了有资质的第三方对其所做的工程进行了鉴定。中康公司提出的诉讼请求与其提交的证据相矛盾，所提交的清场结算协议是虚假的，8000000元的转让费不符合法律规定，中康公司为了诉讼而伪造证据。中康公司的诉讼请求和事实理由没有任何事实和法律依据来支撑，请求法院驳回中康公司的诉讼请求。 云南二建提出反诉请求：1.判决中康公司向云南二建退还多收取的工程款21425953.19元；2.判决中康公司承担因其违约行为产生的工程量鉴定评估费200000元；3.本案的本诉、反诉诉讼费由中康公司承担。事实和理由：2011年，云南二建与中康公司就绥江县移民安置工程C区库岸及高边坡支护工程签订了《绥江县移民安置工程C区库案及高边坡支护工程施工合同》，约定由中康公司负责C区库岸及高边坡支护工程。合同签订后，中康公司在施工过程中存在工程质量不合格，安全隐患不整改、拖欠农名工工资等严重违约行为而退场，云南二建就其退场前所完成的工程量及工程造价委托第三方鉴定造价机构进行工程量鉴定，经鉴定，中康公司完成的工程造价为25947270元。云南二建共支付中康公司工程款47373223.19元，已超额支付21425953.19元。中康公司仅应根据其完成的工程内容获取相应工程款，对于多收取的工程款没有任何事实和法律依据，请求法院依法支持反诉人的反诉请求。 针对云南二建的反诉，中康公司辩称，云南二建提交的鉴定报告系其单方做的鉴定，对该证据的三性均有异议，不能作为定案依据。云南二建称其多付的工程款2000余万元，明显不具有合理性，更不符合交易规则及习惯。即使云南二建向中康公司多付了2000余万元，为何云南二建一直不向中康公司主张，过了十余年，在中康公司起诉云南二建后才提起反诉，明显超过诉讼时效，不受法律保护，请求法院依法驳回云南二建的反诉请求。 第三人中海公司述称，中康公司提起的本案诉讼与中海公司没有任何法律关系。中海公司进场对涉案工程进行施工时，云南二建已经与中康公司解除了施工合同，且对中康公司已施工工程依法进行了查勘，并委托鉴定机构进行了鉴定，鉴定机构作出的鉴定意见应依法作为本案的依据。 归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：1.中康公司主张由云南二建支付工程款8000000元及其利息，并归还垫付民工工资1400000元及其利息的诉讼请求，是否应予支持；2.云南二建提起的反诉是否超过诉讼时效期间；云南二建主张由中康公司退还多收取的工程款21425953.19元及鉴定费200000元的反诉请求，是否应予支持。 中康公司针对其诉讼请求，向本院提交了如下证据： 第一组：1.江西优卡市政工程有限公司营业执照副本；2.江西优卡市政工程有限公司工商信息及分立协议；3.中康建设管理（集团）股份有限公司分立公告。证明目的：中康公司依法分立为中康公司和江西优卡市政工程有限公司，优卡公司承继原中康公司的全部债权债务，本案原告中康公司应变更为江西优卡市政工程有限公司。 第二组：1.绥江县移民安置工程C区库岸及高边坡支护工程施工合同；2.（2014）绥执字第71号、（2015）绥执恢字第9号、（2015）绥执字第73号执行裁定书、（2013）绥民初字第194号民事判决书。证明目的：1.中康公司与云南二建签订了《绥江县移民安置工程C区库岸及高边坡支护工程施工合同》，中康公司系涉案施工单位。2.本案涉案合同业主方（绥江县政府）未盖章签字确定，云南二建为总承包方，经调查实际总承包方为云南建工集团，云南二建为无权发包，属于无效合同，但实际履行中康公司是以云南二建的名义，云南二建派人在中康公司管理，劳务人员也是云南二建派员，中康公司只指派了章国平在现场负责。3.合同第五页中中康约定的现场负责人没有陆红梅、蔡安晴、陈立雄。4.中康公司在施工过程作为施工单位，还支付了唐加富伤残赔偿金，后被云南二建赶出施工现场，施工材料全部被抢走。 第三组：绥江县移民安置工程Ｃ区库岸及高边坡支护工程施工业务清场结算协议，证明目的：1.云南二建实际欠中康公司8000000元，实际挂靠人是蔡安晴、陈立雄、云南二建，实际总承包单位为云南建工集团；24×××19银行账户实际使用人为云南二建，系云南二建以中康公司名义开的内部账户。 第四组：24×××19账户的历史数据查询报告，证明目的：中康公司于2012年1月13日垫付了1550000元农民工资，邓仰光是替中康公司垫付。 第五组：（2018）赣洪诚证内字第21214号公证书，证明目的：中康公司在同一时间只有一枚印章，云南建设第二建设有限公司提交的反诉证据《支付申请》上所加盖的中康公司印章，系他人伪造私刻的印章。 第六组：中康公司项目部账户24×××19的交易记录，证明目的：该银行流水中云南二建打进的工程款全部转给蔡安晴、陈立雄、陆红梅等人，系云南二建转给劳务公司的费用，该流水中没有一笔款项打进了中康公司总部的账户，中康公司未收到本案涉案工程的任何款项，反而垫付了1550000元的农民工工资。 经质证，云南二建认为中康公司提交的第一组证据与本案没有关联性，中康公司的主体至今是存在的，怎么分立是其内部问题，对外无任何关系，对该组证据的真实性、合法性由法院认定。第二组证据，证据1，认可施工合同的真实性、合法性和关联性，但对证明目的不认可；证据2，因为没有看到裁判文书的原件，对证据的真实性、合法性由合议庭认定，对该证据的关联性和证明目的不认可。合同第五页中康公司驻现场负责人中虽然没有陆红梅，但陆红梅是中康公司安排到项目中的财务负责人，所有的银行流水均由陆红梅签字后才支付到中康公司帐户的。证明目的第4项没有证据证实，中康公司作为施工单位，其工人受伤与云南二建没有关系，中康公司为了不支付欠付农民工工资突然退场并非云南二建赶出施工现场。第三组证据，《绥江县移民安置工程Ｃ区库岸及高边坡支护工程施工业务清场结算协议》是中康公司伪造的，系虚假证据。云南二建没有该枚印章，刘某并不是云南二建的负责人，印章是否是刘某的，没有证据证实，清偿协议与客观事实不符。根据这份证据，云南二建保留对中康公司刑事责任的追究权。第四组证据，银行流水系中康公司申请法院调取，对真实性、合法性由合议庭认定，云南二建支付的款项47373223.19元与银行流水是吻合的，但这份银行流水不能证明中康公司的证明目的，也不存在中康公司垫付农民工工资。第五组证据，对公证书的真实性、合法性、关联性不予认可，根据中康公司提交的证据，出现了三枚不同的印章，该组证据中的印章与之前中康公司出示的建设工程施工合同、清场结算协议上的印章均不是一枚印章。该组证据无法证明中康公司的证明目的。第六组证据，银行流水不是全部款项，云南二建的材料款未包含在银行流水中。银行流水是法院调取的，予以认可，该流水是中康公司自己开设的账户，并非云南二建所开户，中康公司称该帐户系云南二建为其所开，既无证据证实，也与事实不符。中康公司一方面不认可账户是自己开的，一方面又说其代付1500000元的农民工工资，根据提供的银行流水可以看出中康公司与其项目部有经济往来，能够证实中康公司自行设立该项目部帐户，但银行流水不能证实中康公司收到的云南二建款项全部转账给陈立雄、陆红梅。中康公司收到了云南二建支付的上述款项是客观的，云南二建超付了反诉的金额也是客观存在的。本案的反诉、本诉均与合同的效力没有关联性。 中海公司对中康公司提交的第一组证据的质证意见与云南二建一致，其认为中康公司无论分立还是合并，但其主体依旧存在，对变更诉讼主体不予认可。第二组、第三组、第四组、第六组证据与中海公司无关，不发表质证意见。对第五组证据的真实性、合法性、关联性不予认可。 云南二建针对其答辩及反诉请求向本院提交了如下证据： 第一组：绥江县移民安置工程C区库岸及高边坡支护工程施工合同（与中康公司提交的第二组证据中的证据1相同），证明目的：中康公司与云南二建2011年签订了C区库岸及高边坡支护工程施工合同，合同对工程范围、双方权利义务等条款进行了明确约定。 第二组：1.监理工程师通知单（编号：008、09、027、034、042）；2.安全文明生产检查记录表（安检[2011]09、10、12号）； 3.质量生产检查记录表（质检C-2011-04号）；4.云南建工昭通移民工程建设指挥部关于C区高边坡抗滑桩未完成节点考核的通知（云昭指[2011]367号）；5.罚款通知；6.云南建工昭通移民工程建设指挥部关于C区高边坡抗滑桩桩芯土方清运的通知（云昭指[2011]414号）；7.停工令；8.云南省第二建筑工程公司昭通移民工程建设指挥部关于加强云南将昭通移民工程高边坡及库岸工程现场管理的函；9.关于回复云南省第二建设工程公司昭通移民建设指挥部关于加强云南建工昭通移民工程高边坡及库岸工程现场管理的回函；10.关于回复中康建设管理股份有限公司函2012年001号的函。证据1-10的证明目的：1.中康公司进场施工后，未按合同约定履行合同义务，多次出现质量不合格、安全隐患、人员管理不当等问题，造成云南二建多次被处以罚款、并严重影响了整体工期进度，致使工程滞后；2.中康公司的违约行为违反了双方合同约定，且严重损害了云南二建的合法权益；3.中康公司组织施工不力造成工程进度滞后、无法推进，造成项目多次停工整改的客观事实；4.云南二建多次以函件形式告知中康公司要求整改，但中康公司至退场前，从未正视过案涉工程因其施工所导致的问题存在。11.发文登记簿，证明目的：中康公司收到上述发文和通知，但依然不进行任何整改的客观事实。 第三组证据：1.公证书[（2012）云昆明信证经字第3248号、3249号、3250号]，证明目的：1.因中康公司多次违约行为，经云南二建多次催告整改仍拒绝履行，云南二建于2012年2月23日通过公证送达方式向中康公司发出解除通知；2.中康公司与云南二建之间的合同已解除并发生了法律效力，中康公司隐瞒客观事实，诉请云南二建承担支付责任没有任何事实和法律依据。 第四组证据：1.绥江县移民安置工程C区库岸及高边坡支护工程分包施工合同，证明目的：云南二建在解除合同后，为避免中康公司的违约行为所造成的损失继续扩大，云南二建将中康公司未完成的工程重新分包给第三人中海公司进行施工。2.绥江县移民安置工程C区库岸及高边坡支护工程分包施工合同之补充协议，证明目的：云南二建与中海公司就中康公司所完成的工程量的界定事宜签订补充协议，并以之作为与中海公司结算的依据。 3.开工令，证明目的：云南二建于2012年3月7日向中海公司出具开工令，案涉工程由中海公司进行施工。4.司法鉴定意见书[乾盛司鉴字2012第05497号]；5.告知书；6.承诺函，证明目的：中海公司与云南二建就中康公司退场前所完成的工程量委托第三方鉴定机构进行鉴定，经鉴定，中康公司所完成的工25947270元，且中海公司予以认可。 第五组：付款凭证一组，证明目的：云南二建已支付中康公司款项66686737.22元，扣除代扣的材料款，共支付中康公司工程款47373223.19元，已超付工程款21425953.19元的客观事实。 第六组：1.接待报警案件三联单（交报警人），证明目的：1.被告从未与原告签订过《绥江县移民安置工程Ｃ区库岸及高边坡支护工程施工业务清场结算协议》，被告于2020年10月22日向住所地派出所保安，对原告伪造证据、私刻印章的违法行为进行举报，保安的客观事实；2.云南省第二建筑工程公司关于成立绥江项目指挥部的决定；3.云南省第二建筑工程公司关于调整绥江项目部的决定，证明目的：案涉项目的负责人系刘丞、武占杰、王开荣、熊正平、刘某在案涉项目中不具有签字、履行施工合同、处理项目一切事务的权利；中康公司提交的所有证据均没有云南二建的项目管理人员签字，不具有客观真实性。 第七组：刘某证言。云南二建申请证人刘某出庭作证，刘某证实：其作为云南二建绥江项目部的财务负责人，从来没有见过和签订过《绥江县移民安置工程Ｃ区库岸及高边坡支护工程施工业务清场结算协议》。其的印鉴必须经集团法人授权后才能刻印，该份结算协议上的印章与其印鉴章字体和大小不一样，其的印鉴是要和财务专用章配套使用才有效。其使用过的印章在其从云南二建离职后就交回公司了。其从来没有代表绥江项目部或二建公司与他人签订过合同，因为签订合同不在其职权范围。 经质证，中康公司对云南二建提交的第一组证据，即《绥江县移民安置工程C区库岸及高边坡支护工程施工合同》的真实性、合法性、关联性均有异议，其认为该份合同属于非法转包，系无效合同。中康公司在进场时陈立雄等人就已在施工现场施工，中康公司被迫提前退场。第二组证据，对真实性、合法性、关联性有异议，其认为该组证据与中康公司无关，不能代表中康公司，文件上说的情况不能确定是中康公司人员，当时在施工现场的不只是中康公司的人，还有中海公司陈立雄等人。中康公司未收到《关于回复中康建设管理股份有限公司函2012年001号的函》，对证据的三性均有异议。发文登记簿属于云南二建的内部文件，上面签字的人员基本不是中康公司的，对该证据的三性有异议。 第三组证据，对真实性无异议，对合法性和关联性有异议。中康公司及翱翔本人未收到公证书和解除合同通知书等文件。第四组证据，对绥江县移民安置工程Ｃ区库岸及高边坡支护工程分包施工合同的真实性无异议，对合法性和关联性有异议，合同第三部分现场负责人陈立雄及其他项目人员与中康公司与云南二建签订的合同里的人员高度一致，说明在中康公司进场前，案涉工程就已经由陈立雄等人在现场施工。补充协议、开工令是陈立雄代表中海公司，陈立雄等人在此之前就已经在施工现场施工。对司法鉴定意见书的三性均有异议，系云南二建单方鉴定，对中康公司不发生法律效力，鉴定意见出具的时间是2012年12月17日，鉴定时间较长，不符合常理，云南二建主张超额支付的工程款已超过诉讼时效。告知书和承诺书与中康公司无关。第五组证据，对付款凭证的三性均有异议。付款凭证和借款凭证上的领款人为陆红梅，陆红梅不是中康公司的员工，24×××19这个账户是云南二建为中康公司开设的内部账户，其开户印鉴系云南二建刻制及控制，中康公司在垫付农民工工资时才知道这个账户的存在。在支付申请上，劳务现场负责人系蔡安晴、陈立雄，中康公司有理由相信中海公司就是当事人的劳务公司，陆红梅等人均是中海公司的员工，本案应当追加陆红梅、蔡安晴、陈立雄为本案第三人参加诉讼。第六组证据，对接待报警案件三联单的真实性、合法性、关联性没有异议。云南省第二建筑工程公司关于成立绥江项目指挥部的决定；云南省第二建筑工程公司关于调整绥江项目部的决定是云南二建的内部文件，不能达到云南二建的证明目的。第七组证据，对刘某证言的三性均有异议，不能确定出庭作证的刘某是不是当时的财务人员刘某，且证人与云南二建有利害关系，其证言不具有证明力。关于清场结算协议的真实性请求法庭依法查明。 中海公司对云南二建提交的证据：第一组、第二组、第三组、第五组证据与中海公司无关，不发表质证意见。第四组中的施工合同、补充协议、司法鉴定意见书，也是中海公司向法庭出示的证据，对以上证据的三性无异议。对开工令、告知书、承诺函的证据三性均认可，中海公司依照云南二建的开工令进行实际施工。对于中康公司关于陈立雄在中海公司开工前就在施工现场以及有转款给陈立雄的说法，与中海公司承接后期施工工程没有任何关系，陈立雄个人与中康公司的关系中海公司并不清楚，陈立雄的行为并不代表中海公司，系另外的法律关系。第六组证据，对真实性、合法性予以认可，该组证据与中海公司没有关联性，但中海公司在现场施工过程中，云南二建对外签订文件的只有项目经理刘丞的签字。第七组证据，证人刘某的证言，结合云南二建提交的付款凭证，在付款凭证上的刘某印章都是条形的，但在中康公司提交的清场结算协议上刘某的印章是方形的，对刘某证言的真实性、合法性予以认可，但与中海没有关联性。 中海公司向本院提交了如下证据： 第一组：绥江县移民安置工程C区库岸及高边坡支护工程分包施工合同及补充协议，证明目的：一、经业主绥江县人民政府同意，2012年2月27日云南二建与中海公司就绥江县移民安置工程C区库岸及高边坡支护工程双方经友好协商，在平等、自愿、公平、诚实信用原则的基础上签订了《绥江县移民安置工程C区库岸及高边坡支护工程分包施工合同》及《补充协议》，明确“云南二建将绥江县移民安置工程C区库岸及高边坡支护工程合法分包给中海公司进行施工”；二、云南二建在将合同约定的工程分包给中海公司之前，曾将该工程专业分包给中康公司，中康公司已进行了部分施工，但因中康公司不能满足其与云南二建所签合同工期、合同目的、工程质量的要求，且其严重拖欠农民工工资，云南二建已书面解除与中康公司的合同；三、因中康公司对部分工程已进行过施工，故为了明确中海公司承建工程的范围和工程量，需对中海公司施工前中康公司所做的工程、产值进行核实，中海公司同意对中康公司所做的工程进行客观合法的鉴定评估。 第二组：司法鉴定意见书，证明目的：经云南乾盛司法鉴定中心依法对中康公司所完成的绥江县移民安置工程C区库岸工程进行鉴定，其进场施工前，原来的施工方所完成的工程造价为25947270元。 经质证，中康公司对中海公司提交的第一组证据的真实性没有异议，对合法性、关联性和证明目的有异议，其认为合同签订时间是2012年2月27日，开工时间是3月8日，根据实际情况，中海公司在3月8日前就已经进场开工。陈立雄当时是作为劳务负责人在现场，说明中海公司系当时的劳务公司，中康公司请求本院依法追加陆红梅、蔡安晴、陈立雄作为案件当事人。第二组证据，司法鉴定意见与云南二建提交的证据相同，对该证据的质证意见同上。 云南二建对中海公司提交的以上证据的真实性、合法性、关联性予以认可。其认为，为避免农民工工资挪用，2012年1月10日中康公司下面的劳务公司负责人陈立雄与中康公司共同向云南二建申请支付，中康公司与劳务公司负责人陈立雄是劳务分包关系，他们如何分包，云南二建不知晓，且与本案云南二建没有任何法律关系，劳务分包产生的纠纷与本案没有关联，中康公司可另案起诉。 通过各方当事人对以上证据的举证和质证，本院认为，对中康公司提交的证据，除第三组《绥江县移民安置工程Ｃ区库岸及高边坡支护工程施工业务清场结算协议》之外，对其余证据的真实性，本院予以确认。第一组证据证明中康公司具有本案原告的主体资格；第二组证据，《绥江县移民安置工程Ｃ区库岸及高边坡支护工程施工合同》与云南二建提交的第一组证据相同，该证据能够证明云南二建与中康公司于2011年签订合同，将Ｃ区库岸及高边坡支护工程分包给中康公司施工，以及中康公司被人民法院生效判决书判决向施工中受伤的劳动者支付工伤保险待遇等费用的事实；第四组和第六组证据系中康公司申请本院调取的24×××19账户的银行交易记录，中康公司和云南二建对该组证据的真实性均予以认可，该组证据能够证明在2011年8月至2012年1月期间，云南二建已向中康公司支付的款项为47373223.19元；第五组证据，因中康公司实际使用的印章是否只有一枚，公证书并不能证明该事实，该组证据不能证明中康公司的主张；第三组证据，2012年1月16日《绥江县移民安置工程Ｃ区库岸及高边坡支护工程施工业务清场结算协议》结合刘某的证言来看，首先，从合同签订的形式要件看，云南二建在该合同上加盖的是云南二建绥江项目指挥部业务专用章，中康公司加盖了中康公司的公章，但合同上没有合同签订人的签名，仅加盖了刘某和敖翔的印鉴章，合同上无具体经办人签名的做法不符合交易习惯，且刘某当时仅是云南二建绥江项目部的财务负责人，刘某并不具有签订清场结算协议的职责。其次，从合同内容来看，清场结算协议第二条第3项约定：“因为甲方（云南二建绥江项目指挥部）与业主结算时间会预计很长，如果2020年2月1日前（绥江县人民政府）与总承包单位未结算或已结算后给到中康公司管理费利润低于8000000元，甲方按8000000元（不含税）包干价付给乙方（工程费）转让费方式，外加甲方承担返还乙方总部南昌账户垫付至乙方项目部垫款。”，该清场结算协议签订的时间是2012年1月16日，协议中有关2020年2月1日前发包方与总承包单位结算的内容，因所涉时间跨度较大，不确定因素较多，但约定的时间却明确具体为2020年2月1日，该约定不符合常理，不具有真实性，且该条约定所指的8000000元并不属于工程款，而是按8000000元包干价以转让费方式付给中康公司（工程费），该内容不具有合法性。综上，对中康公司提交的《绥江县移民安置工程Ｃ区库岸及高边坡支护工程施工业务清场结算协议》的真实性、合法性、关联性本院均不予确认，不能证明云南二建尚欠中康公司工程款8000000元的事实。对云南二建及中海公司提交的证据的真实性本院均予以确认，以上证据能够证明以下事实：2011年中康公司承建云南二建分包的案涉工程后，因在施工中存在安全管理、财务等方面的问题，云南二建通知解除了与中康公司签订的《绥江县移民安置工程Ｃ区库岸及高边坡支护工程施工合同》。在中康公司退场后，云南二建又将案涉工程分包给中海公司承建，并与中海公司于2012年2月27日签订《绥江县移民安置工程Ｃ区库岸及高边坡支护工程分包施工合同》及补充协议，2012年2月28日云南二建委托云南乾盛司法鉴定中心对中康公司已完成工程量及工程造价进行司法鉴定，云南乾盛司法鉴定中心于2012年12月17日作出鉴定意见：中康公司已经完成的绥江县移民安置工程Ｃ区库岸工程造价为25947270元。云南二建截止2012年1月向中康公司支付的工程款共计为47373223.19元。 综上所述，本院确认本案如下法律事实：2011年云南二建与中康公司签订了《绥江县移民安置工程C区库岸及高边坡支护工程施工合同》，云南二建将C区库岸及高边坡支护工程分包给中康公司施工。由于中康公司在施工中存在安全、管理、财务等方面的问题，云南二建通知解除了与中康公司签订的《绥江县移民安置工程C区库岸及高边坡支护工程施工合同》。中康公司于2012年1月中旬退出了施工现场。2012年2月27日，云南二建与中海公司签订《绥江县移民安置工程C区库岸及高边坡支护工程分包施工合同》及补充协议，云南二建将中康公司未完成的案涉工程分包给中海公司承建。2012年2月28日，云南二建委托云南乾盛司法鉴定中心对中康公司已完成工程量及工程造价进行司法鉴定，云南乾盛司法鉴定中心于2012年12月17日作出鉴定意见，中康公司已经完成的绥江县移民安置工程C区库岸工程造价为25947270元。截止2012年1月，云南二建向中康公司支付的工程款共计为47373223.19元。中康公司于2020年4月8日向本院起诉。在诉讼中，中康公司申请追加中海公司作为本案第三人参加诉讼。云南二建于2020年7月13日向本院提起反诉。 本院认为，关于云南二建是否差欠中康公司工程款及民工工资的问题。云南二建将案涉工程分包给中康公司修建，双方签订了《绥江县移民安置工程C区库岸及高边坡支护工程施工合同》。中康公司完成了部分工程量，因中康公司在施工中存在安全、管理、财务等方面的问题，云南二建解除了与中康公司之间签订的《绥江县移民安置工程C区库岸及高边坡支护工程施工合同》，中康公司于2012年1月中旬退出施工现场后，案涉工程由云南二建分包给中海公司继续承建。在中海公司进场前，云南二建委托鉴定机构对中康公司已完成的工程量及工程价款进行司法鉴定，经鉴定，中康公司已完成的工程量造价为25947270元。云南二建已向中康公司支付了工程款47373223.19元，中康公司主张云南二建尚欠其工程款8000000元及其利息，缺乏证据证明，本院不予支持。中康公司主张由云南二建归还垫付民工工资1400000元及其利息，根据中康公司向本院提交的人民法院生效裁判文书，并不能证明中康公司替云南二建垫付民工工资1400000元的事实，对中康公司的该主张，本院也不予支持。因双方当事人在本案中未对中康公司已完工程的质量问题主张权利，本案仅对云南二建是否差欠中康公司工程款及垫付民工工资进行审理，云南二建与中康公司签订的《绥江县移民安置工程C区库岸及高边坡支护工程施工合同》是否有效并不影响本案的处理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款关于“当事人对自己提出的主张，有责任提交证据”的规定，对中康公司主张由云南二建支付工程款8000000元及其利息，并归还垫付民工工资1400000元及其利息的诉讼请求，本院应予驳回。 关于云南二建提起的反诉是否超过诉讼时效期间的问题。中康公司认为云南二建提交的反诉已超过诉讼时效，不受法律保护。本院认为，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。”，本案中，云南二建在解除其与中康公司之间签订的《绥江县移民安置工程C区库岸及高边坡支护工程施工合同》以及中康公司离开施工现场后，委托云南乾盛司法鉴定中心对中康公司已完成的工程量及工程造价进行司法鉴定，经鉴定的工程造价为25947270元。截止2012年1月云南二建向中康公司支付的工程款共计为47373223.19元，已远远超出中康公司已完成的工程量造价，云南二建从鉴定意见作出之后，即2012年12月17日之后就知道其向中康公司多支付了工程款，但云南二建在中康公司提起本案诉讼之后才提起反诉，请求由中康公司退还多收取的工程款21425953.19元及鉴定费200000元，云南二建的反诉已超过了法律规定的三年诉讼时效期间，且云南二建也不能向本院提交证据证明存在《中华人民共和国民法总则》第一百九十四条、第一百九十五条规定的诉讼时效中止、中断的情形。云南二建认为因其到处找不到中康公司的人，在昆明起诉需要找到被告才能立案。本院认为，云南二建在长达七年多的时间内未找到中康公司的人并向其主张权利，也未向本院提交云南二建到昆明辖区法院起诉中康公司而法院不予立案的证据，应由云南二建承担举证不能的不利后果。中康公司提出的诉讼时效抗辩理由成立，本院予以支持。云南二建主张由中康公司退还多收取的工程款21425953.19元及鉴定费200000元的反诉请求，因超过诉讼时效期间而丧失了胜诉权，对云南二建的反诉请求，本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第一款、第一百九十四条、第一百九十五条；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下： 一、驳回中康建设管理（集团）股份有限公司的诉讼请求； 二、驳回云南建投第二建设有限公司的反诉请求。 本诉案件受理费104120元，由中康建设管理（集团）股份有限公司负担；反诉案件受理费74965元，由云南建投第二建设有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省高级人民法院。 审 判 长  王宇波 审 判 员  杨胜洪 人民陪审员  黄先群 二〇二〇年十一月二十四日 书 记 员  邢 璠