河北省邢台市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀05民终3287号 上诉人（原审被告、反诉原告）：邢台同信房地产开发有限公司，住所地邢台经济开发区中兴东大街1889号河北工业大学科技园（邢台）园区2号楼817房间。 法定代表人：苏子成，该公司董事长。 委托诉讼代理人：高欣，河北周行律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杜家玮，河北周行律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：邢台恒筑建筑工程有限公司，住所地邢台市信都区钢铁路金花国际广场13层1308室。 法定代表人：刘志状，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李克非，河北晓阳合众律师事务所律师。 上诉人邢台同信房地产开发有限公司（以下简称同信公司）因与被上诉人邢台恒筑建筑工程有限公司（以下简称恒筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省邢台经济开发区人民法院（2020）冀0591民初641号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月28日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人同信公司的委托诉讼代理人高欣、杜家玮，被上诉人恒筑公司的法定代表人刘志状及其委托诉讼代理人李克非到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 同信公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判被上诉人继续履行《开发区国际家居生活广场项目工程土方挖运工程承包合同》并依法改判被上诉人按照每日工程预算总价款5‰的标准向上诉人支付自2020年7月8日起至被上诉人进场作业之日止的违约金（暂计至2020年7月20日，为307200元）；2.一、二审诉讼费、保全费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审认定涉案合同的剩余工程已由第三方完成，属于事实认定错误。一审被上诉人称剩余工程已由第三方完成，无法继续履行合同，但未提供相应的证据支撑。经上诉人核查，并按照合同约定，被上诉人还可以履行挖运约4万立方米的工程量，故被上诉人有必要履行承包合同中约定的义务。2.涉案合同签订后，被上诉人根据合同完成8万立方米工程量后于2020年6月10日向上诉人申报2304000元工程款，因国家税务局对增值税率进行调整，调整将纳税义务发生时间在2020年3月1日至5月31日（后延长至2020年12月31日），适用减按1%征收率征收增值税的，按照1%征收率开具增值税发票，该调整致使被上诉人所开部分发票不符合合同要求，且被上诉人并未按照合同要求出示向政府有关部门支付渣土费等票据。因此，上诉人依法拒绝支付部分工程款。后被上诉人无正当理由拒绝进场作业，给上诉人造成巨大损失。 恒筑公司答辩称，一审判决并无不当，上诉人的上诉请求和理由依据不足。在一审庭审中，上诉人自认其工程已经转由第三方施工，并且答辩人也不存在违约行为。综上，尽管答辩人对一审判决所确认的工程款金额认为略有不足，但并未加重上诉人的义务，答辩人也能够接受。所以请求二审法院驳回上诉，维持原判。 恒筑公司向一审法院起诉请求：1.依法判令解除原被告双方于2019年8月28日签订的《开发区国际家居生活广场项目工程土方挖运工程承包合同》（以下简称《承包合同》）；2.依法判令被告向原告支付工程款2040038元及相应的逾期付款违约金；3.由被告承担本案诉讼费及原告为实现债权而支出的其他合理费用。开庭审理过程中，原告变更诉讼请求第2项，依法判令被告向原告支付工程款2388628元及相应的逾期付款违约金。 同信公司向一审法院提起反诉请求：1.依法判令反诉被告继续履行《承包合同》；2.依法判令反诉被告按照每日工程预算总价款5‰的标准向反诉原告支付自2020年7月8日起至反诉被告进场作业之日止的违约金，暂计算307200元；3.判令将上述合同单价变更为31.38/m³，并判决反诉被告自2020年3月1日开始按照综合单价为31.38元/m³的标准向反诉原告开具增值税发票；4.由反诉被告承担本案诉讼费、保全费。 一审法院认定事实：原被告于2019年8月28日签订《承包合同》，约定：原告承建被告位于开发区国际家居生活广场项目基槽土方挖运工程；合同价款为含税固定综合单价32元/m³(不含税价：31.07元，增值税金额：0.93元)，工作量暂计160000m³，工程量根据实际测量结算；原告每完成土方外运80000m³工程量向被告汇报，被告验收合格向原告支付工程进度款90%，全部土方外运完成后，并经监理、被告及其他相关部门验收合格后，被告向原告支付至结算价款的100%；工程开工日期2019年9月5日，工期为45日，竣工日期为2019年10月20日；关于税票条款，被告以银行转账方式支付合同款，每次付款前，原告必须开具同等数额的增值税专用发票（税率为3%，如有变动按照最新税法规定税率协商调整合同税款），但在被告支付至结算工程款90%时，原告必须开具至结算总造价100%的发票。合同签订后，原告按照合同约定施工，原被告分别于2020年7月9日确认：一、二期已开挖土方工程量106238m³；2020年6月18日确认红星檀府幼儿园土方工程量1065m³、1986m³，土方外运总量为109289m³。原告于2019年11月12日出具单价32元，税率3%的河北省增值税专用发票1440000元；分别于2020年4月20日、21日出具单价32元，税率1%的河北省增值税专用发票1608000元。被告于2020年6月11日支付原告工程款1200000元。 一审法院认为，原被告之间签订的《承包合同》，系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应属于合法有效。本案中，被告虽然于2020年6月支付部分工程款，但未按合同约定足额支付，而原告在未向被告发出解除合同通知的情况下，擅自将机械设备全部撤离施工现场，且被告工程已交由第三方完成。因此，双方所签《承包合同》已无继续履行必要,故对原被告之间签订的《承包合同》应予解除。 关于被告未付的工程款及违约金问题。本院认为，根据原被告签订的《承包合同》第三条第1条第1.1，“本合同为含税固定综合单价32.00元/m³（不含税价：31.07元，增值税金额：0.93元）”可以认定，原告向被告出具发票，税款由被告承担，不含税价31.07元是不变数额，增值税金额随税率的调整而改变，综合单价32元/m³亦是变动数额。因此原告依据单价32元/m³主张工程款总额是不符合合同约定的，工程款中所含的税额应按实际支出计算，而不能仍按合同约定的3%计算。故合同解除后,原告完工的工程量（不含税）价款为3395609.23元（31.07元/m³×109289m³）及原告实际支付的税票载明税款57862.62元,被告应当支付。被告已支付原告工程款1200000元,还应支付剩余工程款2195609.23元及税款57862.62元。对于原告主张的建筑服务、洗车地排施工费90000元，其仅提交一份河北增值税专用发票，未提交其他证据予以佐证，故本院对原告该部分主张不予支持。对于合同的解除，原、被告双方均存有过错，对于原、被告主张的违约损失，本院认为，应由原被告双方各自承担为宜。 关于反诉原告主张反诉被告变更合同单价为31.38元/m³，重新开具自2020年3月1日之后的增值税发票的诉讼请求。本院认为，基于公平及方便当事人的原则，对于已经出具的发票就不再要求反诉被告重新出具。综合本案上述情况，反诉被告已完工的工程量是固定值，故反诉被告未出具发票对应的工程量为14039m³【109289m³－（1440000元+1608000元）÷32元/m³】。因此，反诉被告应向反诉原告出具工程量14039m³（不含税价31.07元，税率按照法律规定）的发票，税款由反诉原告负担。关于反诉被告辩解虽然税率下调，但在《承包合同》中约定“本工程固定综合单价不随施工时间、施工次数、施工分层分段、施工天气、道路状况等任何因素改变而改变调整”，所以本案的综合单价仍应按32元计算。本院认为，根据《承包合同》第三条第4条约定“税率为3%，如有变动按照最新税法规定税率协商协调合同税款”，根据该约定，可以证实第三条第1条第2项中所列举综合单价不改变或调整的因素不包含税率变动。故对反诉被告的辩解意见，本院不予采纳。 关于渣土费等相关费用负担的问题，根据原被告签订的《承包合同》中明确约定，原告负担土方工程挖运等所需的人工费、材料费、场内外运输费、弃渣费等所有费用，虽然原告未提交缴纳渣土费的相关票据，但被告亦未提交相关行政部门催缴该部分费用的证据，如后期产生应由原告负担的相关费用时，原被告可通过调解或诉讼解决。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条之规定，判决：一、原告邢台恒筑建筑工程有限公司与被告邢台同信房地产开发有限公司于2019年8月28日签订的《开发区国际家居生活广场项目工程土方挖运工程承包合同》予以解除；二、被告邢台同信房地产开发有限公司于本判决书生效之日起十日内支付原告邢台恒筑建筑工程有限公司剩余工程款2195609.23元及税款57862.62元；三、反诉被告邢台恒筑建筑工程有限公司于本判决书生效之日起十日内向反诉原告邢台同信房地产开发有限公司出具工程量14039m³（不含税价31.07元，税率按照法律规定）的河北增值税专用发票，税款由反诉原告邢台同信房地产开发有限公司负担；四、驳回原告邢台恒筑建筑工程有限公司其他诉讼请求；五、驳回反诉原告邢台同信房地产开发有限公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费23120元，减半收取计11560元，保全费5000元，由被告邢台同信房地产开发有限公司负担；反诉案件受理费2954元，由反诉被告邢台恒筑建筑工程有限公司负担。 二审庭审中，同信公司提交以下证据：1.国际家居生活广场工程规划图1份，证明双方签订合同的工程还有至少7万立方米的工程量没有完成，交由第三方完成的仅仅是应急的工程量。2.中间人和微信昵称为“沉默”的人聊天记录，证明这个“沉默”就是恒筑公司收到通知函的一个实际控制人，恒筑公司在收到通知函之后不进场作业，违反合同约定，应当承担违约责任。3.与第三方签订的同地段的土方挖运合同，证明土方挖运工程价格已经上升到40元每立方米，被上诉人擅自撤场给上诉人造成了巨大损失。被上诉人对以上证据的证明力均不予认可。二审对一审查明的案件事实予以认定。 本院认为，二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。本案上诉人与被上诉人在履行涉案承包合同过程中产生纠纷，被上诉人撤场后，上诉人将剩余部分工程交由第三方进行施工。考虑涉案工程在被上诉人撤场后上诉人已交由第三方施工的客观情况，结合诉讼双方在履行合同过程中产生纠纷导致诉讼致使上诉人与被上诉人之间的合作关系难以继续的实际情形，本院认为被上诉人在本案中已无继续履行涉案工程承包合同的可能和必要。上诉人要求被上诉人继续履行承包合同的上诉主张明显不符合客观实际且该合同亦不具有继续履行的条件和基础，故同信公司的该项主张，不予支持。从本案查明事实看，2020年6月10日，恒筑公司向同信公司提出拨款申请，载明恒筑公司“已完成外运土方80000m³，现申请支付工程进度款90%，即2304000元”。同信公司根据该申请仅向恒筑公司拨付了1200000元，对于同信公司未按合同约定及拨款申请付款的理由同信公司未举证证明，且在同信公司提交的拨款申请上亦未注明“本次应支付120万元”的具体原因。结合涉案承包合同对工程价款支付的约定内容和双方已确定被上诉人完成工程量的数额及同信公司实际支付的款项数额，足以认定同信公司未按合同约定和被上诉人的施工进度拨付工程款，存在违约。一审以双方对造成涉案合同的解除均存在过错为由，未支持双方各自主张的违约损失并无不妥。上诉人二审提交的证据从与本案的关联性考量均不足以证明上诉人的上诉主张，上诉人称其在合同履行中不存在违约行为无证据证明，本院不予采纳。 综上，上诉人同信公司的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2954元，由上诉人邢台同信房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  杨月花 审判员  王华青 审判员  武丽萍 二〇二〇年十一月二十三日 书记员  刘 静