海南省第二中级人民法院   民事判决书   （2020）琼97民终1746号   上诉人（原审原告）:海南金华林业有限公司，住所地海南省海口市美兰区白龙南路**万福大厦****。   法定代表人：马兆文，该公司董事长。   委托诉讼代理人：林亚丽，该公司职员。   委托诉讼代理人：王梦瑶，该公司职员。   被上诉人（原审被告）：张友清，男，1965年12月20日出生，黎族，住海南省乐东黎族自治县。   委托诉讼代理人：符成山，乐东黎族自治县天地法律事务所法律工作者。   上诉人海南金华林业有限公司（以下简称金华林业公司）因与被上诉人张友清排除妨害纠纷一案，不服海南省乐东黎族自治县人民法院（2019）琼9027民初1574号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。   金华林业公司上诉请求：1.撤销海南省乐东黎族自治县人民法院（2019）琼9027民初1574号民事判决，依法发回重审；2.一审、二审的诉讼费用由张友清负担。事实和理由：一、一审程序存在严重错误。（一）本案的鉴定机构海南思马特测绘规划工程有限公司（以下简称思马特公司）以金华林业公司不能提供鉴定材料为由终止鉴定，违反了法律规定。金华林业公司向鉴定机关提供了由乐东黎族自治县人民政府颁发的乐林林证字（2003）第028号《林权证》原件，该证的附图清晰地显示金华林业公司享有土地承包经营权地块的具体界址和范围。鉴定机构作为专门的测绘公司，有能力根据该附图确定金华林业公司地块的具体坐标点。且不能提供相关数据是政府的原因，并非金华林业公司的过错。随后，金华林业公司也向鉴定机构和法院提供了带有坐标点的图纸及相关的补充材料供其参考，辅助其鉴定，但是法院与鉴定机构始终不予采纳，思马特公司终止鉴定的理由不符合法律规定。（二）鉴定人未履行合格的鉴定义务。通过对金华林业公司补充提供的图纸与《林权证》所附图纸的坐标系、比例尺、四至经纬度、等高线、等密线以及图纸上周边的地形、地、地理名称闭曲线等进行对比，二者具有高度的一致性，且金华林业公司图纸的封闭曲线与《林权证》图纸的封闭曲线具有高度吻合性。可以确定新提交的两份图纸与《林权证》所附图纸所显示的地块在地理位置上具有高度一致性，因此金华林业公司提交的带有坐标点的图纸足以作为林权证附图的参考，一并在鉴定程序中使用。思马特公司作为专业的测绘公司，具有足够的专业知识和技术可以对图纸是否与《林权证》附图具有高度相似性进行判断，并从专业角度作出是否予以采纳的决定，但思马特公司并未对金华林业公司提交的图纸是否可用进行判断，属于未履行合格的鉴定义务。（三）鉴定机构收费没有根据，对于未鉴定的事项应当返还已缴纳的鉴定费。根据思马特公司作出的《关于终止测量司法鉴定的函》，该鉴定机构于2019年11月27日对涉案地块进行现场勘验与测量，但出具的测量图纸，并未涉及金华林业公司土地的具体界址、范围，仅针对张友清委托的事项予以鉴定，故鉴定机构应当返还金华林业公司的鉴定费用。（四）金华林业公司多次向一审法院反映鉴定违反法定程序，对鉴定结论有异议，但一审法院并未要求鉴定人出庭就本案的鉴定结论当庭说明、予以质证，而是直接予以认定，违反《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条的规定，程序错误。二、一审判决遗漏关键事实未查清，认定事实不清，证据不足，没有对本案证据进行全面的审查与认定。（一）根据《中华人民共和国农村土地承包法》第二十三条规定，承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。故金华林业公司对涉案土地是否享有权利的关键不在于是否拥有《林权证》，而在于是否基于有效的承包合同。一审判决认定金华林业公司与乐东黎族自治县志仲镇多元村民委员会（以下简称多元村委会）2000年6月10日签订的编号为HFPO8A07的《林业用地承包合同》，不违反法律强制性规定，合法有效，金华林业公司根据该合同依法享有涉案1326.92亩林地的使用权与林木所有权。就张友清侵占的土地是否位于金华林业公司依法享有权属的林地范围内的事实，即使《林权证》所附的图纸无法进行对比，金华林业公司与土地权属方多元村委会一同签章确认的合同附件二图纸同样可以作为认定本案事实的根据。但是，一审法院在已经认定合同有效的情况下，仅以《林权证》为根据，忽略本案合同及其附件作为书面证据、直接证据的效力与作用，违反了《最高人民法院关于适用〈中国人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零五条的规定，没有对本案事实予以全面的审查与认定，没有查明张友清侵占的土地是否位于金华林业公司林地内这一关键事实，认定事实错误。（二）在张友清自认其占用涉案林地的情况下，一审法院没有查明张友清对其占用的土地是否享有土地承包经营权，是有权占有还是无权占有这一关键事实，系认定事实错误。三、一审判决适用法律错误。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条规定，在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。张友清自认在涉案林地上种植，并提交《集体土地所有权证》《自留山证》等证明其对涉案土地享有权属，但一审判决认为上述证据与本案无关联，对张友清提交的证据不予认定。同时，金华林业公司就涉案土地的权属、张友清的行为是否构成侵权等问题，已提交充分证据予以证明。结合当事人的自认和本案的证据足以认定张友清的行为对金华林业公司构成侵权。但一审法院忽略金华林业公司提交的证据所证明的事实，认定应由金华林业公司承担举证不能的不利后果，系适用法律错误。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求撤销一审判决，发回重审。   张友清辩称，一、金华林业公司的上诉理由不成立。（一）本案不存在司法鉴定机构违反法律规定终止鉴定的情形。金华林业公司就争议地是否坐落在其《林权证》项下土地四至范围内申请司法鉴定，该鉴定需要同时具备两方面的坐标数据作为鉴定材料，即争议地范围界址点坐标数据以及林权证项下的土地范围界址点坐标数据，两者缺一不可。争议地范围界址点坐标可通过鉴定机构的业外测绘取得，但《林权证》项下的土地范围界址点坐标数据只能从发证机关的存档资料中获得。由于乐东黎族自治县不动产登记中心无该《林权证》的相关档案，因此司法鉴定所需要的《林权证》内土地的坐标数据客观上已无法提供。鉴定机构据此终止鉴定，符合《司法鉴定程序通则》第二十九条第二项“司法鉴定机构在鉴定过程中，有下列情形之一的，可以终止鉴定：（二）鉴定材料发生耗损，委托人不能补充提供的”的规定。金华林业公司提出用其制作的套绘图作为鉴定材料代替不动产登记中心的坐标数据，但从效力上来看，不动产登记中心的坐标数据具有公信力以及法律效力，而金华林业公司制作的套绘图则不具备采用的条件。从金华林业公司一审提交的其制作的争议地GPS套绘图来看，套绘图所标示的争议地面积与司法鉴定所得的争议地面积相差甚远，例如套绘图显示与张友清（一审第1574号案）发生争议的土地面积为19亩，而司法鉴定所得的争议地的面积为16.04亩；套绘图显示与黄进永（一审1575号案）发生争议的土地面积为20.73亩，而司法鉴定所得的面积仅为15.26亩；套绘图显示与张光胜（一审1578号案）发生争议的土地面积为30.05亩，而司法鉴定所得的面积仅为9.21亩；套绘图显示与张文成（一审1579号案）发生争议的土地面积有48.76亩，而司法鉴定的面积仅为10.53亩，以上说明金华林业公司制作的套绘图根本不具有精准性和客观公正性，因此司法鉴定机关不采用金华林业公司制作的套绘图作为鉴定材料，也是本着负责任和客观公正的立场，并非违反法律规定终止鉴定。（二）本案不存在“一审判决遗漏关键事实未查清，未对证据进行全面的审查与认定”的情形。金华林业公司一审未提交所谓的“一同签章确认的合同附件二图纸”，无权说一审判决未审查合同附件二，遗漏关键事实未查清。金华林业公司的证据目录明确列明：第一至第十一页为第一组证据，证据名称为“《林业用地承包合同》及附件、《林业用地承包合同》补充协议、付款记录”，但第一页至第十一页，均没有金华林业公司所称的“一同签章确认的合同附件二图纸”。即使是金华林业公司第二次开庭提交的两张套绘图，也不是金华林业公司所称的“一同签章确认的合同附件二图纸”。因此，金华林业公司诉称一审判决遗漏关键事实未查清，未全面审查证据是完全没有根据的。二、一审法院认定事实清楚，适用法律正确。（一）事实方面，一审判决认定金华林业公司提供的证据不足以证明争议地在乐林林证字（2003）第028号《林权证》范围内正确。因为金华林业公司申请的司法鉴定无法作出争议地是否在《林权证》范围内的结论。同时，金华林业公司提交的《林业用地承包合同书》也没有土地的位置及四至范围，无法证明争议地在合同项下的土地四至范围内。从《林业用地承包合同书》的内容来看，合同项下的土地仅限于多元村民委员会拥有所有权的土地，而本案争议地的所有权人是村民小组，并非多元村民委员会，因此可以断定争议地不属于金华林业公司《林业用地承包合同书》以及《林权证》项下土地。（二）法律方面，一审适用的《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条是对举证责任的规定。根据这些规定，金华林业公司主张对争议地享有物权，举证责任在金华林业公司,其应当提供证据加以证明，否则金华林业公司排除妨害的请求权就不能成立，应承担举证不能的不利后果。本案中，金华林业公司提交的证据既不足以证明争议地位于《林业用地承包合同书》土地范围内，也不足以证明位于《林权证》土地范围内，因此一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。   金华林业公司向一审法院起诉请求：1.判令张友清停止对金华林业公司位于多元村委会面积为32亩林地的侵害，清除种植的香蕉树、芒果树；2.判令张友清赔偿占用土地期间的地租损失5376元（具体以鉴定为准）；3.本案诉讼费用由张友清承担。   一审法院认定的事实：2000年6月10日，金华林业公司与多元村委会签订编号为HFP08A07的《林业用地承包合同》，约定多元村委会发包给金华林业公司的林地总面积约1165.15亩，期限自合同签订之日起至2049年10月27日止。并约定收益分配，桨纸林基地每个轮伐期所产生林木的28％作为上交多元村委会的承包物，70％作为金华林业公司的承包经营收益，2％由双方共同处理有关事宜时使用。2007年4月29日，双方又签订了《林业用地承包合同》补充协议，约定承包金28元/亩/年，承包期限为2005年4月29日至2049年10月27日，第一期承包金2005年4月29日至2007年4月28日的土地承包金于本协议生效后本年度内支付，从2007年4月29日至2049年10月27日每一年为一期，一期一付，每期付款时间在上一期届满后三十个工作日内结算支付。2003年3月25日，乐东黎族自治县人民政府向金华林业公司颁发乐林林证字（2003）第028号《林权证》，载明金华林业公司对座落于海南省乐东县志仲镇多元村面积为1326.92亩的林地享有使用权及林木所有权。之后，金华林业公司以张友清在2013年至2019年期间，陆续侵占其林地32亩种植香蕉树、芒果树为由，要求相关部门处理无果，故向一审法院提起诉讼。   另查明，金华林业公司对张友清使用的涉案土地四至范围是否位于其名下的乐林林证字（2003）第028号《林权证》项下的四至范围之内，申请了司法鉴定，经思马特公司作出[琼思测2020001号]《关于终止测量司法鉴定的函》：金华林业公司未能提供鉴定所需补充材料，即乐林林证字（2003）第028号《林权证》项下的土地范围界址点坐标数据，导致该项鉴定无法继续进行，故终止鉴定。另外，张友清以涉案土地系在所有权人志仲镇多元村第1、2、3、4、5村民小组的志仲集有（2004）第218号及志仲集有（2004）第221号《集体土地所有权证》项下的四至范围之内为由，也申请了司法鉴定，经思马特公司作出的琼思测鉴201912005号《司法技术鉴定报告》：张友清使用的涉案土地14.32亩四至范围位于志仲集有（2004）第221号《集体土地所有权证》项下的土地四至范围之内，另外1.72亩土地四至范围位于志仲集有（2004）第218号、志仲集有（2004）第221号《集体土地所有权证》项下的土地四至范围之外。   一审法院认为，本案的争议焦点是张友清对金华林业公司的讼争土地是否构成侵权，金华林业公司请求停止侵害，清除种植的香蕉、芒果树并赔偿占用土地期间的损失5376元是否应予支持。   本案为一审法院同时受理的另案（2019）琼9027民初1575号、1576号、1577号、1578号、1579号、1580号的当事人金华林业公司与黄进永、黄启德、黄永辉、张光胜、张文成、张亚干排除妨害同类型案件之一。妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险。本案中，金华林业公司诉求排除妨害，并就张友清所使用的涉案土地四至范围是否位于金华林业公司名下的乐林林证字（2003）第028号《林权证》项下的四至范围之内，申请司法鉴定，因未能提供鉴定所需补充材料，导致该鉴定事项无法继续进行而终止，因此，金华林业公司应承担相应的后果。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。本案金华林业公司提供的证据不足以证明张友清使用的涉案土地系在其乐林林证字（2003）第028号《林权证》范围内。张友清使用的涉案部分土地四至范围系在所有权人志仲镇多元村第1、2、3、4、5村民小组的志仲集有（2004）第221号《集体土地所有权证》项下的四至范围之内。因此金华林业公司的诉讼请求缺乏事实根据和法律依据，依法不予支持。   综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回海南金华林业有限公司的诉讼请求。案件受理费25元，由海南金华林业有限公司负担。   二审中，金华林业公司提交了以下证据：证据一，金华林业公司与多元村委会签订的编号为HFP08A07的《林业用地承包合同》合同附件二；证据二、金华林业公司与多元村委会签订的2007年4月29日《林业用地承包合同》补充协议附件，两份证据拟证明金华林业公司承包土地的面积和位置坐标。张友清质证认为，对证据一，真实性无异议，但不能证明争议地坐落在该林业用地承包合同范围之内，林业用地承包合同书项下的土地是村民委员会享有所有权的土地，而本案争议地的所有权人并非村委会，而是村民小组。而且争议地一直以来都是张友清使用，金华林业公司没有使用过争议地；对证据二，真实性无异议，对证明内容不予认可，与证据一的图纸和面积均不相同，面积不精确，没有什么证明力，不能证明争议地坐落在金华林业公司提供的图纸范围内。本院认为，张友清对上述两个证据的真实性均无异议，故对两份证据的真实性予以确认。张友清二审未提交新证据。   二审查明事实与一审查明事实相一致，本院予以确认。   本院认为，本案二审的争议焦点是：1.本案一审中司法鉴定程序是否违反法律规定，其鉴定的结论能否作为本案认定事实的依据；2.张友清是否对金华林业公司案涉《林业用地承包合同》及《林权证》项下土地的承包经营权构成侵权。金华林业公司请求张友清停止侵害、清除种植物并赔偿占用土地期间的损失应否予以支持。   关于争议焦点一。本案一审中委托的司法鉴定机构思马特公司终止金华林业公司的鉴定申请的原因是，鉴定材料中缺少金华林业公司名下的乐林林证字（2003）第028号《林权证》项下土地的范围界址点坐标数据。经一审法院向相关部门调取该数据，乐东黎族自治县不动产登记中心证明经查找未能查到相关资料档案，故思马特公司根据《司法鉴定程序通则》第二十七条的规定，终止了本次鉴定。该二十七条内容为“司法鉴定机构在进行鉴定过程中，遇有下列情形之一的，可以终止鉴定：……（二）委托人提供的鉴定材料不真实或者取得方式不合法的；（三）因鉴定材料不完整、不充分或者因鉴定材料耗尽、损坏，委托人不能或者拒绝补充提供符合要求的鉴定材料的；……终止鉴定的，司法鉴定机构应当书面通知委托人，说明理由，并退还鉴定材料。终止鉴定的，司法鉴定机构应当根据终止的原因及责任，酌情退还有关鉴定费用”。金华林业公司上诉主张其补充提交了带有坐标点的图纸足以作为《林权证》所附图纸的参考，可以在鉴定程序中使用。本院认为，因其补充提交的该两份图纸均系金华林业公司单方制作，未经《林权证》发证机关确认，故不能作为鉴定的材料使用。因此思马特公司终止鉴定，并不存在程序违法，且该公司系终止本次鉴定，并未出具鉴定意见，故对金华林业公司上诉主张思马特公司鉴定程序违反法律规定、其鉴定结论不能作为本案认定事实的依据，本院不予支持。另关于金华林业公司上诉主张终止鉴定的鉴定费退还问题，可以通过一审法院鉴定委托部门处理。   关于争议焦点二。金华林业公司根据其与多元村委会签订的《林业用地承包合同》和乐东黎族自治县人民政府颁发的乐林林证字（2003）第028号《林权证》主张张友清对其两项权利证明项下的林业用地使用权构成侵权。根据该《林业用地承包合同》第一条林地面积约定，金华林业公司最终实际承包面积以苗木种植完毕后，双方会同通过GPS卫星定位系统测量的结果为准……经确认的测量结果作为会同附件（附件二）。但金华林业公司提交的，《林业用地承包合同》附件二中仅显示面积亩数，没有坐标；2007年4月29日《林业用地承包合同》补充协议附件二中仅有四个坐标点，且与金华林业公司实际种植面积不一致，无法确定金华林业公司所使用林地的具体位置。一审中，金华林业公司就张友清所使用的涉案土地四至范围是否位于金华林业公司《林权证》项下林地的四至范围之内，曾申请司法鉴定，因其未能提供鉴定所需的土地范围界址点坐标数据，导致该次鉴定终止。综上，本案金华林业公司所提供的证据无法查明张友清所使用的案涉土地是否侵占金华林业公司承包经营的土地，故其上诉主张张友清停止侵害、清除种植物并赔偿占用土地期间的损失，证据不足，本院暂不予支持。   综上所述，金华林业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费25元，由海南金华林业有限公司负担。   本判决为终审判决。   审判长 吴慧明   审判员 平英梅   审判员 雷琼艳      二○二○年十一月二十七日   书记员 刘馥银   附：本案适用的相关法律条文   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。