河南省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）豫民终501号 上诉人（原审原告）：安阳建设（集团）有限责任公司。住所地：河南省林州市振林区桃源大道**。 法定代表人：侯伟，该公司总经理。 委托诉讼代理人：唐开建，北京市京国（南阳）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王金合，上海市浩信（郑州）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：南阳市云龙置业有限公司。。住所地：河南省南阳市张衡路与明山路交叉口 法定代表人：胡述刚，该公司经理。 委托诉讼代理人：杨义斌，该公司员工。 委托诉讼代理人：陈鉴，上海市海华永泰（郑州）律师事务所律师。 原审被告：南阳市黄河房地产开发有限责任公司。。住所地：河南省南阳市长江路与泰山路交叉口（龙祥小区） 法定代表人：王志谦，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李国文，河南华都律师事务所律师。 上诉人安阳建设（集团）有限责任公司（以下简称安阳建设公司）因与上诉人南阳市云龙置业有限公司（以下简称云龙公司）及原审被告南阳市黄河房地产开发有限责任公司（以下简称黄河公司）建设工程合同纠纷一案，不服南阳市中级人民法院（2019）豫13民初26号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人安阳建设公司委托诉讼代理人唐开建、王金合，云龙公司委托诉讼代理人杨义斌、陈鉴，黄河公司委托诉讼代理人李国文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 安阳建设公司上诉请求：1、请求撤销一审判决第一项、第二项；变更为“云龙公司于本判决生效10日内向安阳建设公司支付工程款28730735.2元及利息（利息起止日期自2019年1月23日至款付清之日止，2019年8月20日之前的利率按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，2019年8月20日之后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；安阳建设公司对上述款项就云龙公司开发的位于南阳市××路××路××＃××＃××＃楼工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿的权利＂（不服金额为9447000元）；2、云龙公司承担一、二审全部诉讼、保全、鉴定费用。事实和理由：原审法院经多次庭审，对案件的基本事实以及云龙公司已经向安阳建设公司支付的工程款数额均已查明，安阳建设公司对此并无异议。但原审对装饰装修工程中的防火门、外墙漆、塑钢窗是否为摘项以及对该部分的处理问题，安阳建设公司有较大异议。除此之外，安阳建设公司对于原审委托鉴定的《工程造价鉴定》中部分鉴定结果有异议，安阳建设公司在原审中出示了相关证据并附计算依据，要求鉴定部门补充鉴定或重新核算，但原审未予采信，以致该鉴定结论严重偏离事实，对安阳建设公司造成了巨大经济损失。一、装饰装修工程中的防火门、外墙漆、塑钢窗不应认定为云龙公司另行发包。首先，按照《中华人民共和国合同法》的规定，双方均应遵守合同约定，双方在合同中对另行发包部分的范围予以明确，除合同约定外，其余工程均为安阳建设公司承包范围，未经合同一方同意，任何一方不得擅自变更合同。云龙公司所谓的另行分包，实际是在施工完成后，为了达到侵吞安阳建设公司工程利润的目的，利用安阳建设公司与分项施工人未支付工程款的矛盾而恶意为之。无论云龙公司是否真实支付了该分项工程款，均不能因此认可其对合同的擅自变更。其次，建设工程领域中，建设总包单位的利润为整体工程的综合利润，而各分项工程中利润差异巨大，土建施工中部分分项工程利润极低甚至负利润，而装饰装修工程中部分分项工程利润较大。双方所争议的防火门、外墙漆、塑钢窗三个分项工程恰恰是整个建设工程中利润最高的分项工程，云龙公司掌握资金调配的优势地位，一方面拒不支付安阳建设公司工程款，导致安阳建设公司拖欠分项施工人工程款，分项施工人自然对安阳建设公司有极大的意见，此时云龙公司再向分项施工人承诺由其直接支付工程款，并与之签订施工合同，作为分项施工人目的是为了挣钱，自然会极力配合云龙公司补签施工合同，并在工程款数额上弄虚做假。安阳建设公司与分项施工人签订施工合同在先，云龙公司补签在后，但其完全可以将签订合同的时间提前，假设云龙公司陈述属实，但为何分项施工人已经与掌握资金调配优势的云龙公司签订了合同，还要与没有资金保证的安阳建设公司再重复签订呢。另外，云龙公司为了最大限度的压榨安阳建设公司的利润，在鉴定结论出具后，参照鉴定结论中的分项鉴定结果，将拨付分项施工人的工程数额调整至与分期鉴定结果大致相当，造成一种是否另行分包均不损害总承包人利益的假象。云龙公司在庭审中出示分项付款的证据大多是白条，其是否真实支付安阳建设公司表示质疑，且安阳建设公司承包的工程只是“云龙城”项目中的一部分，四号楼也在同时施工，该项施工人也同时在四号楼施工，不排除云龙公司将应支付给分项施工人四号楼的费用也通过这种形式强加在安阳建设公司头上，并且在双方对账过程中，已经出现云龙公司将四号楼的费用计算至安阳建设公司头上的事实。原审法院在判决中明示云龙公司擅自分包违约，并称安阳建设公司可向其主张违约责任，这种处理方式不仅将简单问题复杂化，也严重的损害了安阳建设公司合法权益。正确的做法应当是否认该分项为另行发包，判令云龙公司向安阳建设公司支付该部分工程款，安阳建设公司与分项施工人另行结算时，可将云龙公司实际支付的部分抵扣，从而也可避免云龙公司与分项施工人恶意串通，在已支付的工程数额问题上弄虚作假。综上所述，无论是从合同约定的角度而言，还是从公平公正的角度而言，均不能将防火门、外墙漆、塑钢窗认定为云龙公司另行分包工程。二、安阳建设公司对鉴定结论中以下鉴定结论有异议，认为该结论不实，请求二审法院依法核实并予以纠正。1、鉴定中遗漏钢筋调直费用。2、塑钢窗计费错误。3、外墙保温费。4、人工费。5、安全文明施工费。6、挖土方及回填土人工配合费，该部分虽由发包方另行分包，但在施工过程中必然需要总承包方人工配合，应当按照该部分总工程款的10％支付配合费。7、内墙漆，该部分的发布价有高、中、低三档，无法区分时，应当按中档计算公平，鉴定在无任何依据的情况下以低档定价，明显不公。该项相差7.7万元。8、对于立面施工的，鉴定报告中按照平面计价显属错误。9、楼梯间不应当分割取费。定额站咨询意见称，对于独立防火空间，应当按照整体计价，不能分隔取费，鉴定报告中将与地面平接部分分割出去，按照普通地面施工计价错误。10、2号楼钢筋使用量计算明显错误，依据图纸等资料，按照最低技术参数计算，也与鉴定报告相差60吨。11、3号楼建筑面积少计算400多平方米，具体原因是因为3号楼图纸变更，鉴定时未考虑变更后的实际施工面积。引起的超高，脚手架和垂直运输费合计造价少12万元。12、屋面保温、泡沫砼材料价差没有调整，外墙漆鉴定单价明显低于实际施工单价，防火门配件没有计算，上述几项相差86万元。综上，请求二审法院依法查明事实，将争议部分工程款数额据实调整，以维护安阳建设公司的合法权益。 云龙公司辩称，一、本案有充分的证据证明涉案工程中的防火门、外墙漆、塑钢窗是由云龙公司另行发包给其他施工人，安阳建设公司此部分的上诉，既无证据支持，也无法律依据。二、安阳建设公司对原审“鉴定意见书”12项内容提出的异议明显不能成立。本案中，鉴定机构的征求意见稿，充分征询了双方当事人的意见，核实后做出了相应的调整和回复，安阳公司此后没有提出新的意见，也没有明确提出要求补充重新鉴定的请求。而且，对双方有争议的事项，鉴定机构作为中立的第三方作出的专业意见，其证明力是明显高的。综上，安阳建设公司的上诉无事实与法律依据支持，且有违诉讼诚信原则，请依法驳回其上诉请求。 云龙公司上诉请求，一、云龙公司已支付的工程款一审判决少认定95780元。二、应扣除甲供材款项1959100.93元。三、酒款和维修款236777元应予扣除。四、建筑营业税4616408.27元应予扣减。五、工程款利息和鉴定费认定错误。庭审中云龙公司变更上诉请求，要求扣减农民工工资保证金255万元，但云龙公司对该增加的上诉请求没有补交上诉费。 安阳建设公司辩称，一、一审判决对已付工程款数额认定正确。对争议的95780元支出安阳建设公司无义务承担。二、云龙公司主张的1959100元材料款不能成立。三、云龙公司主张的236777元应扣款项不能成立。四、所有应扣款项为总造价的3%，而非云龙公司偷换概念后所指的3%保修金和5.39%的建筑营业税。五、云龙公司怠于结算，才最终依靠司法鉴定进行审计，该鉴定费用理应由被答辩人承担。六、原审判决依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第十七条予以确认，于法有据。综上所述，云龙公司的上诉请求均不应得到支持，请求驳回。 安阳建设公司向一审法院起诉请求：1、依法判令二被告连带支付原告工程款55250995元及利息；2、依法确认原告对位于南阳市××路××路××＃××＃××＃楼享有建设工程优先权；3、判令二被告承担本案的诉讼费、保全费。 一审法院认定事实：2014年7月28日，安阳建设公司与黄河公司签订了三份《建设工程施工框架协议》，约定由黄河公司将其开发的位于南阳市××路××路××东南角“黄河兴龙城”1＃、2＃、3＃楼土建及装饰安装工程发包给安阳建设公司，约定工程内容：按施工图纸内容的土建、装饰、安装（不含消防工程）工程和防水、门窗等工程，但以下内容由黄河公司另行发包：1、电梯工程；2、电力设备、给水设备等；3、消防工程；4、进户防盗门；5、土方、基坑支护。结算办法和工程造价：（1）工程量以实际用于施工的所有图纸（含双方签字确认的变更通知、技术核定单、图纸会审纪要）的定额工程量为准。（2）工程施工完毕，并自检合格后，由乙方书面报告甲方组织验收，甲方应在三十日内组织有关部门进行工程竣工验收，否则视为验收合格。（3）工程竣工有关部门验收合格后，乙方应于28天内向甲方提供决算书，甲方应在申报后30天内决算结束，甲方决算审计时乙方应积极配合，若因乙方原因顺延审计时间。（4）土建装饰工程双方承诺按《河南省建设和装饰工程综合计价（2008）》执行。其中：1、施工组织措施费中安全文明施工增加费按《河南省安装工程单位综合计价（2008）》有关规定计取；2、零星借工费按60元／工日计取；3、差价计算方法：人工费价差执行67元每工日（如以后人工工资变化较大，双方另行协商），材料价格按照南阳市定额站下发的该季度材料价格执行；4、土建、安装工程均按工程类别费率执行；5、不计取远途施工增加费、材料二次搬运费；6、水、电材料、防水材料、保温材料、外墙漆甲方认质认价。甲方认定价格上浮20%进入预算。（5）乙方在以上工程结算办法的基础上决算工程总造价。（6）甲方另行发包的项目（如非乙方施工），由甲方和实际承包人与乙方协商支付配合费（此费用不参与其他任何结算）。乙方必须做好相应施工配合，施工方办理一切草料交由乙方组卷，施工期间的电费由甲方先行垫付，在同期工程款中扣除。（7）所有材料有甲方书面指定品牌或按照南阳市定额站下发的该季度材料综合价格执行。（8）除本合同约定外，在施工期间政府部门出台的有关政策和规定对本工程决算造价有增加的，乙方应事前通知甲方，甲方认可的方能进入决算，否则不得进入决算。工程质量按国家现行的施工验收规范标准，达到合格及其以上标准。工程工期：ｌ、按定期工期提前10%（不可抗力因素除外，但所有不可抗因素发生时，乙方必须书面报告甲方顺延工期，并以甲方签字的鉴证意见为准）。2、若甲方原因造成停工，工期顺延。付款方法：1、主体工程完成暂按600元／㎡。2、装修水电、门窗按工程进度付款。3、乙方按合同工期通过质监站的竣工验收后，向甲方移交备案审查通过的全部施工技术资料。工程竣工验收合格后30日内乙方应向甲方提供决策书，甲方应在申报后30天内决算完毕（非甲方原因除外），剩余应付款（扣除总造价3%的保修金、建筑营业税），在甲方决策审计（非甲方原因双方决算后30日内审计完毕，若乙方原因，使决算不能如期完成，该时间顺延）通过后30日内除保修金后付清。保修金在保修期满后一个月内（除用于保修费用后剩余款项）无息退还乙方。4、到付款节点后2日内，乙方报出付款的有关书面凭证后，甲方应在10日内向乙方支付此次进度款。5、甲方直接供应的材料，乙方在领用时要如实办理领用手续，领超部分由甲方以实抵扣乙方的应得工程款（按决算工程量与实领量对比计算）。九、设计变更主体结构发生变更时，依据《河南省建筑和装饰工程综合计价（2008）》和变更施工同期甲方市场考察价，进行调增或调减，装饰工程发生变更时，经双方商定价格后执行，计入总价款。凡变更项目均以甲方的书面通知图纸、文件为准。违约责任：甲方在满足合同各种条件的情况下，乙方不按时完工，造成工期延误的，乙方向甲方支付本项目工程总造价每日万分之三的违约金并承担相应的违约责任。甲方在资金不满足合同的情况下，造成乙方停工超过十五天，甲方依据现场实际情况承担乙方本项目工程，阶段工程款每日千分之一的违约金和机械设备等租赁费用（停工十五日内甲方不承担此费用）。乙方停工，需要出具书面停工报告并阐述理由，乙方未经甲方许可，不得私自停工，否则乙方承担相应的违约责任并承担由此给甲方造成的一切经济损失。该三份合同均加盖了黄河公司及安阳建设公司印章，安阳建设公司方由闫云立签字。2016年4月13日，黄河公司兴龙城项目部与闫云立签订1-2＃楼地下车库施工协议，约定将该1-2＃楼地下车库的土建、防水、水电安装工程发包给安阳建设公司施工，闫云立在该合同上签字。2016年10月23日，云龙公司与闫云立签订1-3＃楼商业裙楼施工协议，将该1-3＃楼商业楼群的土建（含砌砖）、水电安装、屋面分部工程、粉刷工程发包给安阳建设公司施工，闫云立在该合同上签字。2017年5月1日，因云龙公司通过土地招拍挂取得国有土地使用权，黄河公司将该项目整体转让给云龙公司，二被告约定，该项目的债权债务由云龙公司承担并负全部法律责任。以上合同签订后安阳建设公司即组织工人进场施工。至本案起诉前安阳建设公司完成了除3＃楼商业楼群外的大部分施工任务，3＃楼商业楼群云龙公司另行发包给他人施工。后双方因工程款结算问题发生争议，安阳建设公司停止施工并向本院提起诉讼。至本案起诉前安阳建设公司完成的“黄河兴龙城”1＃、2＃、3＃楼部分住宅云龙公司已交付给购房户并入住。 本案审理中，该院依照安阳建设公司的申请，委托南阳中诚工程造价咨询公司对安阳建设公司已完工程的工程造价进行鉴定，南阳中诚工程造价咨询有限公司接受委托后对被鉴定项目进行了资料收集，并组织进行了现场勘验，初步鉴定结论作出后征询了双方当事人的意见，安阳建设公司及云龙公司、黄河公司均对鉴定结论中的部分费用计算方法、施工范围、云龙公司的供材范围等提出异议，南阳中诚工程造价咨询公司对双方提出的异议分别进行了审查调整且给予了回复，最终的鉴定结论为，兴龙城1#、2#、3#楼土建装饰安装工程中已完成工程的工程造价为93,969,118.88元（含飘窗板及空调保温砂浆、公共区域木质防火门、公共区域内墙及天棚乳胶漆三遍、外墙漆、塑钢窗、土建装饰及安装是否甲供的异议材料；不含分包工程配合费）。其中，1、兴龙城1#、2#、3#楼土建及装饰工程中飘窗板、空调板按保温砂浆计算金额为221,494.67元（含税金），按普通砂浆抹灰计算金额为311,438.01元（含税金）。2、兴龙城1#、2#、3#楼土建及装饰工程中公共区域木质防火门造价为693,842.82元（含税金）。3、兴龙城1#、2#、3#楼土建及装饰工程中外墙漆造价为866,701.07元（含税金）。4、兴龙城1#、2#、3#楼土建及装饰工程中塑钢窗造价为4,801,825.28元（含税金）。5、兴龙城1#、2#、3#楼土建及装饰工程中公共区域内墙、天棚乳胶漆三遍造价为606,907.73元（含税金），公共区域内墙、天棚乳胶漆两遍造价为488,515.89元（含税金）。6、兴龙城1#、2#、3#楼土建及装饰工程中关于是否甲供的异议材料的金额为5,850,768.37元（含税金）。7、兴龙城1#、2#楼安装工程中关于是否甲供的异议材料金额为1,073,190.71元（含税金）。鉴定结论作出后，安阳建设公司、云龙公司及黄河公司仍对部分费用计算方法、施工范围、云龙公司的供材范围等存在争议。对于鉴定中单列的兴龙城1#、2#、3#楼土建及装饰工程中公共区域木质防火门、外墙漆、塑钢窗三项工程云龙公司及黄河公司认为系摘项工程，云龙公司另行发包给他人施工，该3项工程的工程款不应计入安阳建设公司已完成工程的工程款范围内，安阳建设公司认为属于安阳建设公司施工项目，应当计入安阳建设公司已完成工程的工程款范围内。对于鉴定中单列的兴龙城1#、2#、3#楼土建及装饰工程中关于是否甲供的异议材料及1#、2#楼安装工程中关于是否甲供的异议材料部分，云龙公司及黄河公司认为该2项系甲供材部分，不应计入工程款范围，安阳建设公司认为该2部分系云龙公司代付材料款，应当先计入工程款范围后，按云龙公司实际支付的材料款数额予以扣除。 本案审理中因双方对已付工程款数额的争议较大，该院组织双方对已支付工程款数额问题进行了多次核对，云龙公司的最后意见为，已支付工程款及甲供材材料款数额为72,471,525元，其中包括支付闫云立工程款64,823,362元，摘项部分的木质防火门、外墙漆、塑钢窗工程款6,110,634元，甲供材材料款1,537,529元。安阳建设公司的最后意见为，摘项部分仅有双方签订协议中约定的5项，其余项目我公司均未同意摘项，并原告已实际组织并完成了施工。云龙公司主张木质防火门、外墙漆、塑钢窗亦应认定摘项无任何依据。且鉴定结论对外墙保温计价标准、塑钢窗计价标准、人工费计价标准、安全生产文明施工费计费标准化等适用的鉴定依据严重错误，钢筋调直费未予计取，土方配合费未予计取，3号楼建筑面积计算错误等。 另根据安阳建设公司核算并认可已支付工程款及材料款数额为65,694,812元，其中包括支付闫云立工程款64,707,582元，该部分工程款数额与云龙公司主张的付款金额相差115,780元（分别是2016年电梯维护费2,000元；2017年垃圾处理费500元、2017年5月8日支付黄宛庆砖款88,000元；2018年垃圾处理费7,940元、2018年维修费16,740元）。安阳公司认可云龙公司代付材料款987,230元，与云龙公司主张的甲供材数额相差550,299元（分别是支付给张发林塑钢管件费用272,949元、支付给陈保春公共部门瓷砖款162,200元、支付给冯涛配电箱材料款46,700元、支付给冯保定配电箱材料款43,450元、支付给张恒开关插座材料款25,000元）。 一审法院认为，2014年7月28日安阳建设公司与黄河公司签订的三份《建设工程施工框架协议》、2016年4月13日黄河公司与安阳公司（闫云立）签订1-2#楼地下车库施工协议、2016年10月23日云龙公司与安阳公司（闫云立）签订1-3#楼商业裙楼施工协议均系双方当事人的真实意思表示，亦不违背国家法律法规的强制性规定，应认定为有效协议。安阳公司依照协议约定完成了除3#楼商业裙群外的大部分施工任务，黄河公司及云龙公司应当依照协议约定向安阳公司支付工程款。因协议履行中黄河公司将该项目整体转让给云龙公司，黄河公司与云龙公司约定，该项目的债权债务由云龙公司承担并负全部法律责任，安阳公司对此并未提出异议，且继续与云龙公司履行了涉案的建设工程施工合同，应视为安阳公司同意黄河公司将涉案的合同义务全部转让给了云龙公司，故涉案的工程款应当由云龙公司向安阳公司承担清偿责任。 关于涉案工程款数额应如何认定问题，因安阳公司未能完成全部施工任务，本院委托南阳中诚工程造价咨询公司对安阳建设公司已完工程工程造价进行了鉴定，南阳中诚工程造价咨询有限公司接受委托后对被鉴定项目进行了资料收集，并组织进行了现场勘验，初步鉴定结论作出后征询了双方当事人的意见，安阳建设公司及云龙公司、黄河公司均对鉴定结论中的部分费用计算方法、施工范围、云龙公司的供材范围等提出异议，南阳中诚工程造价咨询公司对双方提出的异议分别进行了审查调整且给予了回复并作出了最终的鉴定结论，南阳中诚工程造价咨询公司作出的鉴定结论鉴定程序合法，鉴定结论客观真实，该院予以认定。 关于鉴定中单列的兴龙城1#、2#、3#楼土建及装饰工程中公共区域木质防火门、外墙漆、塑钢窗三项工程是否系摘项工程，应否从工程款中扣除问题，虽然双方签订的建设工程施工合同中并未约定该3项工程系摘项部分，但在实际施工过程中云龙公司就该3项工程另行与他人签订了施工协议，该3项工程实际上也是由第三人施工，并由云龙公司向第三人实际支付工程款，安阳公司称该部分并非摘项工程，但未能出具有效证据证实其对该3项工程进行了实际施工，或另行发包给第三人并向第三人支付了该部分工程款，故为减少当事人之间的纠纷，该3项工程该院认定为系云龙公司另行发包给第三人施工工程，该部分工程款应当由云龙公司与第三人之间结算，该三项工程款693,842.82元＋866,701.07元＋4,801,825.28元=6,362,369.17元，应从鉴定结论中扣除，若安阳公司认为云龙公司将该3项工程另行发包他人构成违约，双方可另行处理。即安阳公司已完工工程款数额为93,969,118.88元-6,362,369.17元=87,606,749.71元。 关于云龙公司主张的甲供材部分应否从鉴定结论中扣除问题，依据云龙公司出具的证据及安阳公司认可的事实，能够认定云龙公司经安阳公司同意向部分材料供应商支付了部分货款，但云龙公司未能出具有效证据证实其与安阳公司对该部分材料系甲供材作出约定，安阳公司对此亦不予认可，故云龙公司支付的该部分材料款应认定为云龙公司为安阳公司代付货款，其代付部分应从已支付工程款部分扣除，云龙公司主张系甲供材应从鉴定结论中扣除的理由不能成立，该院不予采信。 关于云龙公司已支付的工程数额应如何认定问题，云龙公司主张向已安阳公司支付工程款64,823,362元，安阳公司认可收到64,707,582元，差额为115,780元，具体差额部分为2016年电梯维护费2,000元；2017年垃圾处理费500元、2017年5月8日支付黄宛庆砖款88,000元；2018年垃圾处理费7,940元、2018年维修费16,740元。上述费用支出凭证中无安阳公司方签字认可，云龙公司亦未举证证明该部分费用应由安阳公司承担，本院对于云龙公司主张该115,780元应由安阳公司承担的诉求不予支持。 云龙公司主张向材料供应商直接支持材料款1,537,529元，安阳公司认可部分为987,230元，差额为550,299元，具体差额部分为支付给张发林塑钢管件费用272,949元、支付给陈保春公共部门瓷砖款162,200元、支付给冯涛配电箱材料款46,700元、支付给冯保定配电箱材料款43,450元、支付给张恒开关插座材料款25,000元。因上述费用支出凭证中无安阳公司方签字认可，且云龙公司整体开发的云龙城项目除安阳公司承建范围外，云龙公司有自行发包以及另行发包的施工范围，云龙公司主张的该部分材料不能够证明系安阳公司方所使用，该院对于云龙公司主张已经支付的差额部分550,299元材料款不予支持，云龙公司有证据证实该部分材料系安阳公司使用后可另行主张。故本院认定已支付工程数额为64,707,582元＋987,230元=65,694,812元（不包含木质防火门、外墙漆、塑钢窗三项向第三人支付的款项）。据此云龙公司应当向安阳公司支付工程款数额为87,606,749.71元，扣除3%的保修金、建筑营业税为84,978,547.2元，减去已支付的工程款65,694,812元为19,283,735.2元。 关于欠付工程款的利息问题，因安阳公司未能完成全部施工任务，双方至起诉前一直未能对欠付工程款的具体数额进行结算，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第十七条“当事人对欠付工程价款利息给付由约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”、第十八条“利息从应付工程款之日给付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：……（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”的规定，涉案欠付工程款的利息应自2019年1月23日安阳公司起诉之日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率及全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息至款付清之日止。 关于涉案工程款的支付条件是否成就问题，虽然涉案工程尚未经过竣工验收，但依据安阳公司提交的证据能够认定安阳建设公司完成的“黄河．兴龙城”1#、2#、3#楼部分住宅云龙公司已交付给购房户并入住，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”的规定，云龙公司以工程尚未完工及部分施工质量存在问题，不应支付工程款的抗辩理由不能成立，该院不予支持。 关于安阳公司主张的建设工程优先权问题，《中华人民共和国合同法》二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”故安阳公司主张对云龙公司开发位于南阳市××路××路××＃××＃××＃楼享有建设工程优先权的诉讼请求能够成立，该院予以支持。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十七条、第十八条的规定，判决如下：一、南阳市云龙置业有限公司于本判决生效10日内向安阳建设（集团）有限责任公司支付工程款19283735.2元及利息（利息起止日期自2019年1月23日至款付清之日止，2019年8月20日之前的利率按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，2019年8月20日之后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、安阳建设（集团）有限责任公司对上述19283735.2元款项就南阳市云龙置业有限公司开发的位于南阳市××路××路××＃××＃××＃楼工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿的权利；三、驳回安阳建设（集团）有限责任公司的其他诉讼请求。 案件受理费318,055元，由南阳市云龙置业有限公司负担111,000元，安阳建设（集团）有限责任公司负担207,055元；保全费5,000元、鉴定费700,000元由南阳市云龙置业有限公司负担。 本院二审期间，安阳建设公司提交两份合同，一份是塑钢窗制作安装协议，另外一份是外墙涂料供货及施工合同。证明外墙漆和塑钢窗，安阳建设公司与施工方是先行签订了施工合同，这两项工程不能作为摘项进行处理。 云龙公司对安阳建设公司二审提供这两份证据的真实性没有异议。但认为这两份证据不能证明安阳建设公司所主张的证明目的。外墙漆和塑钢窗安阳建设公司嫌利润低不愿意干，云龙公司只好另行发包，并且与实际施工方签订了分包合同。因为安阳建设公司是总包，施工中需要总包与实际施工方协调和配合，让实际施工方与总包又签订的合同。 云龙公司二审提交的新证据：第一组证据是手机短信记录一份两页。证明云龙公司一直在催促安阳建设公司尽早完成工程遗留尽早结算，而安阳建设公司迟迟不予完成。第二组证据，第一份委托代征协议书。证明根据我国《税法》的相关规定，建筑业税最少就是五点多，双方约定由建设方在支付工程款中对税款进行代扣。第二份证据是建筑业应交税税率是5.39%。第三份证据借支单。借支单是闫云立专门给云龙公司打了一个结账单，写1、2、3号楼工程款（税），至少可以先扣414万元。第三组证据，是农民工工资保证金欠条，甲方和乙方各自负担2%，安阳建设公司应当负担340万。这340万是1.2.3.4号楼的总共的保证金。按照比例计算，1-3号楼应该负担保证金255万。 安阳建设公司针对云龙公司二审提供证据的质证意见：对第一组证据短信的真实性没有异议。但认为短信的内容不完整，只截取有利一面，回复内容并没有提交。安阳建设公司在回复中也一再强调，多次与贵公司核对工程量，贵公司一再阻挠。第二组证据，对于委托代征协议书的真实性有异议，没有加盖骑缝章，前几页重要的内容没有填，乙方处是空白，协议号空白，签订时间空白，代征期限空白，仅加盖了一个税局业务专用章，证明方向不认可。对于借支单，闫云立签字真实的我们认可。但借支单有涂改的，是云龙公司后期所添加的，这一部分款项是作为一个工程款来列支。第三份欠条和文件没有原件，真实性有异议。即便这个欠条是真实的，也是由云龙公司自己单方所制作的一个欠条，并没有证明效力，也不能够证明该款项已经实际支付。三份证据均是在庭审结束之前已经产生的证据，在一审中并没有提交，不符合新证据的规则。 针对双方二审提供的新证据，本院认为，安阳建设公司二审提供的证据不能证明防火门、外墙漆和塑钢窗系安阳建设公司施工，云龙公司提供的证据不能证明其拖欠工程款不构成违约，代征协议书不能证明安阳建设公司应当支付建筑营业税的数额，欠条证明安阳建设公司没有交纳农民工工资保证金的事实，该问题云龙公司一审没有提出，二审中提出后安阳建设公司不同意调解，也不同意一并处理，该问题可另行解决。 本院认为，一、装饰装修工程中防火门、外墙漆、塑钢窗是否为安阳建设公司施工范围，原审将该部分工程价款从工程造价中扣除是否妥当。 黄河公司与安阳建设公司签订《建设工程施工框架协议》约定工程内容为按施工图纸内容的土建、装饰、安装（不含消防工程）工程和防水、门窗等工程。本案争议的防火门工程不在安阳建设公司的工程承包范围。外墙漆和塑钢窗工程虽在安阳建设公司的承包范围内，但发包方另行发包，安阳建设公司没有施工，其要求云龙公司支付该项工程款，一审判决不予支持并无不当。 二、安阳建设公司主张钢筋调直费等12项的鉴定内容取费或计价是否有误。 1.安阳建设公司主张遗漏钢筋调直费。鉴定机构依据钢筋定额鉴定，对钢筋调直费已综合考虑。2.塑钢窗计费。安阳建设公司主张塑钢窗的型号和计价标准错误，未计算配件费。安阳建设公司主张实际材料费是320元，其未提供双方认可的材料认价单，鉴定机构根据南阳市发布的信息价作为鉴定参考并无不当。3.外墙保温费。闫云立与黄河公司签订的《建设工程施工框架协议》第五条第四项的第6项约定“水、电材料、防水材料、保温材料、外墙漆甲方认质认价。甲方认定价格上浮20%进入预算”，2016年4月12日双方对该条进行修正，认为甲方认质认价是合理的，不再上浮20%。对于本案工程涉及的保温材料，安阳建设公司主张每平方米为113元，未提供认质认价的认价单，鉴定机构是根据云龙公司提供的《关于兴龙城项目一期工程材料等相关问题的通知》对外墙保温材料以每平方米62元的标准计价。该《通知》安阳建设公司没有签字或盖章认可，故不应按照每平方米62元计价。双方约定按照08定额，根据鉴定机构2020年11月13日的复函，套用08定额，1#、2#、3#楼外墙保温材料价款与按照平方米62元计价总价相差127514.68元，该差价予以支持。4.人工费，合同约定人工费执行67元/工日（如以后人工工资变化较大，双方另行协商），双方此后对人工费没有协商，鉴定机构按照每天67元计取符合协议约定。5.安全文明施工费，安阳建设公司主张按照2014年9月5日实施的新的计算办法。2014年9月5日发布的豫建标（2014）57号文件规定“自发布之日起实施，此前已经签订合同的工程按原约定”。本案合同签订于2014年7月28日，鉴定机构按照豫建标（2014）57号规定计算安全文明施工费并无不当。6.挖土方及回填土人工配合费。安阳建设公司主张云龙公司另行分包的土方开挖工程款的10%计取配合费。土方开挖为甲方摘项工程，安阳建设公司与云龙公司未对该项工程约定配合费，安阳建设公司要求收取相应配合费缺乏依据，一审不予支持并无不当。7.内墙漆，安阳建设公司在鉴定意见书初稿提出不应按照低档计取，鉴定机构在正式稿已经调整为中档。8.立面公司按照平面计价的问题，08定额没有墙面抗碱网格布子目，安阳建设公司提出的钉挂钢丝网柱面、钉挂钢丝网墙面与实际施工工艺不符，鉴定机构选用接近实际施工情况的子目进行取费并无不当。9.楼梯间不应当分割取费的问题。鉴定机构对楼梯间按楼梯投影面积增加一个楼层平台的面积计算楼梯工程量，安阳建设公司称独立防火空间应当按照整体计价没有依据。10.2号楼钢筋使用量，安阳建设公司主张少计算60吨，未提供相关证据证明，且在鉴定意见初稿征求意见时，安阳建设公司也没有提出异议。11.安阳建设公司主张3号楼面积少计算400多平方米，没有提供证据证明鉴定机构少计取施工面积。对于安阳建设公司完工的工程量鉴定机构是按照双方签字的《图纸会审记录》及《变更签证》等资料进行鉴定，安阳建设公司在鉴定意见初稿征求意见时，其也没有提出少计算面积的异议。鉴定机构根据三栋楼主楼地下室仅施工主体结构、二次结构，装修方案中的地面、墙面、天棚面未施工；1、2号楼间地下车库仅施工主体工程的情况；由安阳建设公司负担综合脚手架、垂直运输费按85%计入；商业裙房部分仅施工主体工程的情况，由安阳建设公司负担综合脚手架、垂直运输费按70%计入。其在二审称鉴定机构因少计算面积导致少计取超高引起的脚手架和垂直运输费缺乏依据。12.安阳建设公司主张屋面保温、泡沫砼材料价差没有调整，外墙漆单价低，防火门配件没有计入的问题。框架协议约定“水、电材料、防火材料、保温材料、外墙漆甲方认质认价，上浮20%进入预算”，2016年4月12日双方对此修正，废除该条约定。外墙漆鉴定机构是按照施工当期《南阳市工程造价信息》中的材料价格平均价计取；屋面保温已经调整，安阳建设公司主张泡沫砼材料价没有调整、防火门配件没有计入造价没有相关证据证明。 三、原审对已付工程款的数额认定是否正确，云龙公司主张的甲供材款项1959100.93元、酒款、维修款等14项扣款236777元应否扣除，建筑营业税4616408.27元应否扣减。 1、一审判决认定云龙公司已付工程款的数额中，云龙公司认为相差95780元。(1)关于电梯维护费2600元（一审误写2000元），该领条没有安阳建设公司人员签字，且其不予认可，一审判决不予支持并无不当。(2)垃圾处理费，2017年500元、2018年7940元，没有安阳建设公司人员签字，其也不认可，不能抵扣工程款。(3)对于2018年维修费16740元。2018年5月22日由建设单位、施工单位和监理单位三方认可的《3#楼项目楼内水电完成工作量》显示屋顶、楼内部分项目未做，排水系统、电气预埋部分未做。2018年5月28日在统计的详单上有具体未做和需要维修的事项，该详单有安阳建设公司现场技术员签名认可，对于该两项维修费10000元和6740元应予从工程款中扣除。(4)关于黄宛庆的砖款，云龙公司提供黄宛庆一笔《借支单》显示黄宛庆从云龙公司领取1-4栋楼88000元砖款，云龙公司主张安阳建设公司建设3栋楼，应分担66000元，安阳建设公司不予认可，云龙公司没有证据证明该砖块平均用于四栋楼，云龙公司该项主张不能成立。 2、云龙公司主张的甲供材扣款1959100.93元。(1)云龙公司支付给张发林塑钢管件费两笔62568.9元，安阳建设公司认可，应予从工程价款中扣除。(2)陈保春的162200元瓷砖款，云龙公司二审称1-3号楼瓷砖共计291681元，162200元单据中下余91681元是1-3号楼的瓷砖款，一审安阳建设公司认可20万元。云龙公司提供的14张单据中12张有安阳建设公司人员签名，两张没有安阳建设公司人员签名，12张签名的单据中仅注明瓷砖尺寸和数量，没有注明瓷砖价款。安阳建设公司二审认可收到瓷砖218812元。从12张签名收据载明的块数及瓷砖价格（朱黄28元、黑色35元），共计208155元（5765块*35元+160块*28元+1500元），没有超出自认的数额，应以安阳建设公司自认收到的瓷砖款项218812元为准。故安阳建设公司认可外的18812元（218812元-200000元）应从工程价款中扣除。 3、安阳建设公司二审认可冯涛、冯保定配电箱材料款47650元，认可闫云立领取的酒款145500元以及第7、8项维修款7000元。 4、对于云龙公司主张另外6万元酒款，没有安阳建设公司人员签名，另外11项维修款，也没有安阳建设公司人员签字确认，云龙公司请求从工程价款中扣除不予支持。 5、对于应否扣除建筑营业税4616408.27元的问题。双方对合同约定“扣除总造价3%的保修金、建筑营业税”理解不一，安阳建设公司认为3%包含保修金和建筑营业税，而云龙公司认为3%仅指保修金，不包含建筑营业税。按照建筑行业惯例，预留一定比例的工程价款作为保修金是通常的做法，结合建筑业税率的缴纳标准，双方约定的3%应理解为保证金，不应包含建筑营业税。根据安阳建设公司与黄河公司签订《建设工程施工框架协议》第八条第3款“剩余工程款（扣除总造价3%的保修金、建筑营业税），在甲方决策审计通过后30日内除保修金后付清”的约定，建筑营业税应从总价款中扣除。根据鉴定机构2020年11月13日的复函，涉案工程税金为3184669.29元，故该款项应予从总造价中扣除。 四、原审判决对工程款利息起算时间、鉴定费处理是否妥当。 双方对工程款利息没有约定，一审判决结合工程实际未竣工、工程款未结算的情况，以起诉之日为利息起算点并无不当。鉴定费承担依据鉴定意见书与当事人请求的数额比例分担较为妥当。 综上，安阳建设公司的上诉请求增加外墙保温材料差价款项127514.68元，云龙公司的上诉请求中应予扣除的款项为3482940.19元（维修费16740元+张发林塑钢管件62568.9元+瓷砖18812元+配电箱材料款47650元+酒款145500元+维修费7000元+建筑营业税3184669.29元）。故云龙公司共计下欠安阳建设公司工程款为15928309.69元。 综上所述，安阳建设公司和云龙公司的部分上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销南阳市中级人民法院（2019）豫13民初26号民事判决； 二、南阳市云龙置业有限公司于本判决生效10日内向安阳建设（集团）有限责任公司支付工程款15928309.69元及利息（利息起止日期自2019年1月23日至款付清之日止，2019年8月20日之前的利率按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，2019年8月20日之后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 三、安阳建设（集团）有限责任公司在上述15928309.69元工程款范围内就南阳市云龙置业有限公司开发的位于南阳市××路××路××＃××＃××＃楼工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿的权利； 四、驳回安阳建设（集团）有限责任公司的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 一审案件受理费318055元，由南阳市云龙置业有限公司负担91692元，安阳建设（集团）有限责任公司负担226363元；保全费5000元，由南阳市云龙置业有限公司负担；鉴定费700000元，由南阳市云龙置业有限公司负担538910元，安阳建设（集团）有限责任公司负担161090元。 二审案件受理费安阳建设（集团）有限责任公司预交77929元，由南阳市云龙置业有限公司负担1052元，安阳建设（集团）有限责任公司负担76877元；南阳市云龙置业有限公司预交52820元；南阳市云龙置业有限公司负担21426元，安阳建设（集团）有限责任公司负担31394元； 本判决为终审判决。 审判长  王春娥 审判员  蒋瑞芳 审判员  李百福 二〇二〇年十一月二十七日 书记员  李琪媛