湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂06民终3467号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司襄阳市分公司。住所地：襄阳市襄城区环城南路128号。负责人：王明礼，该公司经理。委托诉讼代理人：刘涛，湖北思扬律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：马常东，男，1971年5月7日出生，汉族，住南漳县。被上诉人（原审被告）：罗正潮，男，1976年5月21日出生，汉族，住南漳县。上诉人中国人民财产保险股份有限公司襄阳市分公司（以下简称人民保险襄阳分公司）因与被上诉人马常东、罗正潮机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省南漳县人民法院（2020）鄂0624民初1703号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。人民保险襄阳分公司上诉请求：撤销湖北省南漳县人民法院（2020）鄂0624民初1703号民事判决，改判减少赔偿各项损失143296.75元，二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、马常东系农村户籍，发生交通事故前偶尔在建筑工地打零工，无固定和工作单位和工作地点，无固定收入，一审按城镇居民标准计算残疾赔偿金和误工费不当。对误工时间应当扣除受新冠疫情影响而不能务工的期限（即2020年1月23日至2020年3月17日共54天）。二、罗正潮驾驶的车辆在发生交通事故时严重超载，根据保险条款的约定，应扣减10%的绝对免赔率。罗正潮答辩称：一审判决认定事实清楚，上诉人不存在超载行为，请求二审法院驳回上诉，维持原判。马常东未答辩。马常东向一审法院起诉请求：事故给马常东造成各项损失498724.69元（医疗费81065.68元、住院伙食补助费2820元、营养费9000元、误工费36375.57元、护理费17760.36元、残疾赔偿金315848.4元、精神损害抚慰金30000元、摩托车损失800元、法医鉴定费4100元、交通费1000元），要求赔偿并承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：2019年11月18日9时许，罗正潮驾驶鄂Ｆ×××××轻型自卸货车沿南漳县城关镇建设大道由西向东行驶至建设大道与苗圃路交叉路口路段，因制动后车辆偏驶路右边，与相对方向马常东驾驶的鄂Ｆ×××××两轮摩托车（载陈某）左转弯时尾部发生相撞，致马常东、陈某受伤，两车受损。2019年11月27日，南漳县公安局交通警察大队对事故做出第420624120190000281号道路交通事故认定书，认定罗正潮的行为违反《中华人民共和国道路交通安全法》第四十二条第二款“夜间行驶或者在容易发生危险的路段行驶……应当降低行驶速度。”之规定；马常东的行为违反《中华人民共和国道路交通安全法》第三十八条“车辆、行人应当按照交通信号通行；遇有交通警察现场指挥时，应当按照交通警察的指挥通行；在没有交通信号的道路上，应当在确保安全、畅通的原则下通行。”之规定。罗正潮承担主要责任；马常东承担次要责任；陈某不承担责任。马常东受伤后被送到南漳县人民医院住院治疗24天，支付医疗费53969.28元（住院医疗费53464.87元+门诊医疗费504.41元），还在药店购药5099元。南漳县人民医院在马常东出院时出具的出院诊断为：左颞枕顶部创伤性硬脑膜外血肿、脑疝、多发性大脑挫裂伤、创伤性硬膜下出血、创伤性蛛网膜下出血、创伤性颅脑积气、左侧脑脊液耳漏、颅骨骨折。出院医嘱为：院外注意休息，加强看护，避免再次摔倒；院外适当护脑治疗，4周后来医院复查CT复诊听医嘱，出院3月左右行颅脑骨修补术，如有不适需及时到我科复诊。2019年12月12日至2019年12月16日，马常东到南漳县中医医院脑病科住院治疗4天，支付医疗费3149.25元（住院医疗费1448.65元+门诊医疗费1700.6元）。南漳县中医医院出院诊断为：2020年4月16日至2020年5月5日，马常东到南漳县人民医院住院治疗19天，行了颅骨缺损修补术，支付医疗费17959.15元（住院医疗费16905.15元+门诊医疗费1054元）。出院诊断为:后天性颅骨缺损。出院医嘱为：院外饮食无特殊禁忌，注意休息。适当运动，不适就诊。2020年5月29日，襄阳市安定医院法医精神病司法鉴定所受南漳县公安局交警大队委托对马常东的精神状态及伤残等级进行了鉴定，并于2020年6月2日出具了襄阳市安定鉴所【2020】精鉴字第32号司法鉴定意见书，鉴定意见：1.医学诊断：脑外伤所致智能损害（轻度）。2、精神伤残等级：七级伤残。马常东支付了鉴定费2600元和检查费89元（医疗费）。2020年7月7日，南漳彰诚法医司法鉴定所对马常东的伤情进行了鉴定并出具了南彰司法鉴字【2020】第190号司法鉴定意见书，鉴定意见：1.被鉴定人马常东伤残评定为七级、十级伤残，多等级伤残赔偿附加指数为42%。2.建议定残之日不再误工，护理期为150日，营养期为150日。马常东支付鉴定费1500元。一审另查明，鄂Ｆ×××××轻型自卸货车是罗正潮购买和使用，登记的是非营运车辆，所有权人罗正敏系罗正潮的妹妹。该车在人民保险襄阳分公司投保了交强险、商业第三者责任险。保险期间均为2019年7月30日0时起至2020年7月29日24时止，商业第三者险的保险限额为500000元。一审还查明，马常东系南漳县李庙镇埝沟村3组村民，家庭承包经营的5.2亩土地租赁给他人种植烟叶，其在外从事建筑业工作，主要生活来源于非农业。一审法院认为，罗正潮驾驶机动车在容易发生危险的路段行驶未降低行驶速度是造成交通事故的主要原因，马常东驾驶机动车没有确保行车安全是造成交通事故的次要原因。南漳县公安局交通警察大队做出的道路交通事故认定书客观、公正，一审法院予以采信。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任；被侵权人对损害的发生也有过错的，应当减轻侵权人的赔偿责任。一审法院根据罗正潮在事故中的过错情况酌定由罗正潮赔偿马常东各项损失的70%，另30%损失由马常东自担。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定“同时投保机动车交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业第三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿……”。人民保险襄阳分公司作为鄂Ｆ×××××轻型自卸货车的保险人，首先应在交强险责任限额范围内对马常东的损失承担赔偿责任，超出交强险责任限额范围的部分按照合同的约定在商业三者险内赔偿70%。由于在本次交通事故中还造成陈某受伤，一审法院根据陈某的损失情况在交强险责任限额内给陈某预留20000元份额（其中医疗费项下3000元、伤残赔偿金项下17000元）。人民保险襄阳分公司辩称其不承担鉴定费。根据《中华人民共和国保险法》第十七条规定“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示、并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”第六十六条规定：“责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁费或者诉讼费用以及其他必要的费用，除合同另有约定外，由保险人承担”，人民保险襄阳分公司未提供就免责条款向投保人进行了明确告知的依据，故免责条款对投保人不产生效力，其主张一审法院不予支持。人民保险襄阳分公司主张在马常东的医疗费中扣除20%的非医保用药，因其没有提交证据证明马常东的医疗费中是否有非医保用药，有多少，该非医保用药是否可以用医保内用药代替，两者之间的差额是多少，故一审法院对人民保险襄阳分公司的该项主张不予支持。马常东系南漳县李庙镇埝沟村村民，其提交了事故发生前在外从事建筑业的相应证据，一审被告也无异议。马常东从事建筑业工作，主要收入来源于非农业，其要求比照湖北城镇居民的标准赔偿伤残赔偿金的主张，一审法院予以支持。马常东因伤致残后持续误工，误工时间计算至定残日的前一天，即231天。马常东没有提交证据证明摩托车的损坏程度和修理费合法票据，其要求赔偿摩托车损失800元的主张，一审法院不予支持。交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医和转院治疗实际发生的费用计算。马常东没有提交交通费票据，但马常东在住院治疗期间发生交通费是肯定的，一审法院根据马常东在住院期间对交通费的一般需求，酌定为500元。马常东要求赔偿在南漳楚思安中药堂购药款，因没有提交购药的合法依据，一审法院不予支持。马常东要求赔偿其在住院期间购买日常用品的费用于法无据，一审法院不予支持。马常东要求赔偿精神损害抚慰金30000元过高，一审法院根据本地实际生活水平和马常东的伤残程度及在事故中承担责任的情况，酌定为12000元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，参照2020年《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》核定马常东的损失为：1.医疗费80265.68元；2.住院伙食补助费2820元（60元/天×47天）；3.营养费9000元（60元/天×150天）；4.误工费36375.85元（57477元/年÷365×231天）；5.护理费17538.49元（42677元/年÷365×150天）；6.残疾赔偿金315848.4元（37601元/年×20年×42%）；7.精神损害抚慰金12000元；8.鉴定费4100元；9.交通费500元；合计478448.42元。经调解，双方不能达成协议。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条和《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决如下：一、中国人民财产保险股份有限公司襄阳市分公司于判决生效后10日内在交强险责任限额范围内赔偿马常东的精神抚慰金等损失100000元（医疗费、住院伙食费、营养费等7000元+误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费等93000元）；在商业三者责任险内赔偿马常东超出交强险责任限额范围内的部分378448.42元的70%，即264913.89元；合计364913.89元。扣除已垫付的医疗费10000元，中国人民财产保险股份有限公司襄阳市分公司还应给付马常东354913.89元。二、驳回马常东的其他诉讼请求。案件受理费2222元，减半收取，计1111元，由罗正潮负担。经二审审理查明，一审判决认定的事实属实，本院对一审查明的事实予以确认。针对上诉人人民保险襄阳分公司的上诉请求和理由，本院归纳二审争议焦点为：一审判决对残疾赔偿金和误工费的处理是否正确，商业三者险是否赔偿。本院认为，马常东一审主张按城镇居民标准计算残疾赔偿金，提供了户籍地村委会出具的证明，证实马常东将家庭承包的5.2亩农田出租给他人，马常东未在家种地，长期在外从事建筑务工，家中常年无人居住。同时，马常东一审申请了与其一同干活的两名工友出庭作证，据以证实其收入来源于城镇务工。人民保险襄阳分公司虽对此不予认可，但未提供相关的证据，一审判决按城镇居民标准计算马常东残疾赔偿金并无不当。关于误工费计算时间，本院认为，本案交通事故导致马常东头部损伤，引发器质性轻度智能损害，评定为七级伤残，病历资料及鉴定检查中描述马常东的状况为日常活动能力明显受损、生活基本不能自理等，一审判决结合其受伤状况、医嘱和鉴定意见，对其误工计算至定残前一日符合其受伤实际，人民保险襄阳分公司主张扣除新冠疫情期间的误工时间，无事实和法律依据，本院不予支持。关于商业三者险是否赔偿，人民保险襄阳分公司主张罗正潮驾驶的车辆存在超载情形，罗正潮对此不予认可，人保财险襄阳分公司未提供车辆超载的相关证据，对其三者险不应赔偿的上诉理由，本院不予采纳。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1017元，由上诉人人民保险襄阳分公司承担。本判决为终审判决。审判长  曹勇审判员  柳莉审判员  江涛二〇二〇年十一月三十日书记员  李琳