江苏省宿迁市中级人民法院刑 事 判 决 书(2020)苏13刑终316号原公诉机关江苏省泗阳县人民检察院。上诉人(原审被告人)孙由权，男，1974年7月19日出生于江苏省宿迁市，户籍地宿迁市宿豫区。因涉嫌犯诈骗罪于2019年6月5日被刑事拘留，同年7月12日被逮捕。现羁押于泗阳县看守所。上诉人（原审被告人）张新山，男，1958年8月15日出生于江苏省宿迁市，户籍地宿迁市宿豫区，住宿迁市宿豫区。因涉嫌犯诈骗罪于2019年6月1日被指定居所监视居住，同年6月13日被刑事拘留，同年7月12日被逮捕。现羁押于泗阳县看守所。原审被告人刁家彬，男，1969年3月8日出生于江苏省宿迁市，户籍地宿迁市宿豫区，住宿迁市宿豫区。因涉嫌犯诈骗罪于2019年6月1日被指定居所监视居住，同年6月5日被刑事拘留，同年7月12日被逮捕，同年8月31日被取保候审。江苏省泗阳县人民法院审理江苏省泗阳县人民检察院起诉指控原审被告人刁家彬、孙由权、张新山犯诈骗罪一案，于2020年9月14日作出(2020)苏1323刑初11号刑事判决，判决宣告后，原审被告人孙由权、张新山不服提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审法院经审理查明：2006年11月27日，被告人刁家彬、孙由权、张新山与宿迁市宿豫区陆集镇德太村民委员会签订《合同书》，约定将德太村水厂经营权承包给被告人刁家彬、张新山、孙由权承包期为11年，自2007年1月1日至2018年12月31日，承包费30000元一次交清（已缴纳），每年再向德太村缴纳3000元（均未缴纳）。2009年左右，德太村被划给宿迁经济技术开发区托管。被告人刁家彬、孙由权、张新山听说水厂可能拆迁，共同商量伪造承包期限为30年（2007年1月1日至2036年12月31日）的《合同书》，该伪造《合同书》落款时间为2006年11月26日，承包费为18万元（该款未实际缴纳）。2014年，德太村被划给宿迁市宿豫区下相街道管辖。2016年，宿迁市宿豫区决定关闭私营水厂。被告人刁家彬找到时任德太村书记的张某甲，请求以假承包合同向街道索要补偿款。后被告人刁家彬、孙由权、张新山商量以打点关系为名送给张某甲2万元。张某甲找到时任下相街道办主任的张某丙，提出退还未履行的20年合同承包金给被告人刁家彬、孙由权、张新山。下相街道办经研究表示同意。2016年7月28日，宿迁市宿豫区下相街道德太村民委员会与刁家彬、孙由权、张新山签订《关闭水厂协议书》，约定德太村民委员会退还未到期租金12万元，水厂厂房及设施给被告人刁家彬、孙由权、张新山。2016年8月6日，下相街道将12万元拨付后，被告人刁家彬等人送给张某甲、吴某（时任德太村民委员会会计）各1万元，给村委会2万元，被告人刁家彬、孙由权、张新山各分得2万元。原审法院另查明，被告人刁家彬、孙由权、张新山各退还2万元。被告人刁家彬、孙由权经电话联系主动到案，归案后如实供述犯罪事实。原审判决认定上述事实的证据，有经过原审庭审举证、质证的下列证据予以证实：1.被告人刁家彬供述证实：2006年，张某乙书记提议将水厂承包给自己和孙由权、张新山，签订合同，租金6万元，先缴3万元，余下每年交3千元，但这3千元均未交。2009年下半年，德太村从陆集镇划归高新区，自己和孙由权、张新山闲聊时提到水厂早晚要拆迁，把合同期限延长，到时拆迁好多赔钱。自己和孙由权找到张某乙，张新岭说德太村划归高新区，公章被收回，不能续签。孙由权回家找到盖过章的空白纸，自己让他起草合同，承包期限为30年，承包费18万元一次交清。找到张某乙签字时，告知他签假合同目的就是拆迁骗钱，张某乙同意签字。自己和张新山说过这事，三人协商一致才会这么做。2016年，宿豫区实行集中区域供水，取消深井自来水厂。自己和张新山、孙由权商量如果按照真合同，承包期还剩2年，肯定赔不了多少钱，如果按假合同，剩余承包期限长，赔偿肯定会多一点。自己和孙由权带着假合同找到村书记张某甲，告知他如果按照原来合同，估计赔偿太少，问他能不能按照假合同赔，张某甲未表态，说要疏通关系。后自己和孙由权、张新山商量给张某甲2万元用于疏通关系，次日从家中拿2万元给张某甲。几天后，张某甲带自己找到下相街道办张某丙主任，张某丙主任同意赔偿12万元。回去的路上，自己说赔偿太少，张某甲说回去研究下看能不能把水厂的房子给自己。次日，村里开会研究把水厂房子作为补偿。之后签订水厂关停协议书。街道办通知把12万元现金支票领回去。签关停协议之前，张某甲说赔偿款里有2万元要给村里，三人均表示同意。12万元拿到之后，返还垫付的2万元，给村里2万元，又给张某甲、吴某各送1万元，余下6万元被3人分掉。2.被告人孙由权供述证实：2006年，自己和刁家彬、张新山签订水厂承包协议，约定承包期11年，一次性缴纳3万元承包费，每年再缴纳3000元，但这钱并未交。2009年左右，听说德太村要拆迁，自己和刁家彬、张新山商量弄份假合同，把承包期弄长。刁家彬让自己起草假合同，承包期改为30年，承包费18万元一次性交清，刁家彬找张某乙书记签字。2016年，政府实行区域供水。三人商量拿假合同找村里、街道协调赔偿事情。在刁家彬和张某甲弄水厂赔偿事情时，刁家彬说张某甲同意拿假合同帮跑手续，需要2万元打点关系，自己和张新山均表示同意。刁家彬称水厂赔偿已谈好，按照水厂承包剩余20年租金即12万元，以及用属于村里的水厂房子和厂里的设备作为补偿。三人与村里签《关闭水厂协议书》。12万元拿到手后，刁家彬从里面扣给张某甲疏通关系的2万元，送给张某甲、吴某各1万元，又被村里截留2万元。三人实际各分得2万元。3.证人张某甲证言证实：2016年5月，自己任德太村书记。上任时正好赶上区域集中供水，政府要求私营水厂全部关闭。德太水厂由刁家彬、孙由权、张新山承包经营。刁家彬给自己看一份水厂承包合同，说是假合同，他和孙由权、张新山未交承包费。合同显示的承包期间为30年，要求一次性缴纳18万元承包费，按当时的时间算，还能退还剩余租金12万元。自己和刁家彬拿着假合同找到张某丙主任汇报，张某丙看过同意按未到期承包费赔偿刁家彬等人12万元。2016年7、8月，张某丙主任打电话称街道已研究过德太水厂的事，让会计到财政所办手续。自己安排会计吴某到财政所将12万元赔偿金支票开回来，刁家彬将支票领回去。当时，吴某说村里有2万元账目需要处理，自己同意找刁家彬要钱。吴某找刁家彬要钱，刁家彬提出将水厂和设备给他们。村里开会研究同意把水厂和设备给刁家彬三人。后来刁家彬和张新山到办公室给自己送1万元钱，还说给吴某也送1万元钱。4.证人吴某证言证实：德太水厂由刁家彬、张新山、孙由权承包，给过承包费3万元，村里再未收到德太水厂其他钱。2016年，德太水厂关闭，下相街道付给刁家彬三人12万元，是依据刁家彬提供的承包合同给的。事后，刁家彬送给自己1万元。5.证人张某丙证言证实：2016年，省里出台文件要关闭私营水厂。张某甲向自己汇报德太水厂的情况，他介绍德太水厂与村里签订30年承包合同，还有20年承包期未履行，按照厂长刁家彬签订合同时一次性交纳的承包费核算，政府应该赔偿刁家彬12万元，自己表示同意。自己依照张某甲汇报赔偿刁家彬12万元的意见向街道办常委会做了汇报，大家表示同意。常委会开过后，街道办打12万元给刁家彬。6.合同书（复印件）证实：刁家彬等人所称假合同书载明的承包期限、承包费、签订时间等情况。7.关闭水厂协议书证实：2016年7月28日，刁家彬等人与德太村签订关闭村水厂协议情况。8.合同书证实：刁家彬等人与德太村实际约定经营期限、承包费等情况。9.收据证实：德太村收到水厂承包费3万元。10.报告证实：德太村向下相街道报告请求拨付12万元的情况。11.进账单、领条证实：刁家彬收到支票12万元的情况。12.会议记录证实：张某丙向街道常委会汇报德太水厂回收等情况。13.宿豫区区域供水通村达户工程实施方案证实：宿豫区实施区域供水的情况。14.业务凭证、申请书证实：刁家彬、孙由权、张新山退赃情况。15.发破案及归案情况说明、户籍信息等证实：本案发破案，被告人前科、归案及涉案人员身份等情况。原审法院认为，被告人刁家彬、孙由权、张新山以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。被告人刁家彬、孙由权、张新山共同故意实施犯罪，系共同犯罪。被告人刁家彬、孙由权主动投案，归案后如实供述犯罪事实，系自首。被告人刁家彬、孙由权、张新山各退赃2万元。综合案情，对被告人刁家彬、孙由权减轻处罚，对被告人张新山从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第六十七条第一款，第六十四条之规定，以诈骗罪分别判处原审被告人刁家彬有期徒刑二年八个月，并处罚金四万元；判处原审被告人孙由权有期徒刑两年六个月，并处罚金三万五千元；判处张新山有期徒刑三年，并处罚金四万五千元；并责令被告人刁家彬、孙由权、张新山退赔相关经济损失。上诉人孙由权提出的主要上诉理由为：其符合适用缓刑条件，请求改判适用缓刑。上诉人张新山提出的上诉理由为：其对刁家彬、孙由权伪造延长合同期限事项不知情，其不构成诈骗罪。本院经审理查明，原判认定本案的主要事实清楚，认定该事实的证据均已在原审庭审中举证、质证，各证据均来源合法，与本案相关联，且相互印证，本院对该事实及证据予以确认。二审中，另查明，原审被告人刁家彬等人分给张某甲、吴某（时任德太村民委员会会计）的各1万元由张某甲、吴某在其他案件中已全部退出。认定该部分事实的证据有本院依法调取的相关情况说明等予以证实。关于上诉人张新山提出“其对刁家彬、孙由权伪造延长合同期限事项不知情，不构成诈骗罪”的上诉理由，经查，上诉人张新山在侦查机关后期稳定供述，证实刁家彬拿着假合同即承包期是到2036年的合同找其签字，并且将合同的内容和其讲了下，其知道是签三十年的，也知道不用其三个人实际交钱，其当时说拆迁的事不知道哪年，就没有当回事，所以当时其没有签字，在2016年水厂要关闭的时候，刁家彬找到其商量关闭水厂补偿的事情，刁家彬打算用这个30年的假合同，到时候能按照未到期租金补偿，这样其三个人就能分到钱多，刁家彬说这事情他已和孙由权讲过了，孙由权同意，其一听他这么讲，也就同意了，后来和村里跑手续都是刁家彬和孙由权弄的，具体怎么办下来的其不是很清楚。办手续期间刁家彬提到要先拿2万元给张某甲书记疏通关系，其也同意了，关闭水厂的协议书上面的字是其签的，当时村里面也同意给其三人未到期租金12万赔偿，另外还同意将水厂的厂房、设施给其三人作为补偿，其是同意的，所以签了字，最后12万元到账的时候，刁家彬自己扣掉2万，村里面从中拿了2万用于处理村里日常开销，另外给张某甲和吴某各送1万元，其三人每人只分到2万，当时送给吴某的1万元刁家彬非拉着其一起送，其就和刁家彬两个人到吴某住的福田小区里面把1万元现金送给吴某了。该供述内容与原审被告人刁家彬、上诉人孙由权的供述、证人吴某等人的证言相互印证，足以证实上诉人张新山与原审被告人刁家彬、上诉人孙由权在知道涉案水厂进行回填补偿事项后，共同商议通过以前伪造的合同索要提前收回水厂承包经营权的补偿款，并最终骗取12万元的事实，上诉人张新山的行为属于与他人共谋故意实施以虚构事实、隐瞒真相方法骗取他人钱款行为，应当以诈骗罪定罪处罚。故上诉人张新山所提该上诉理由没有事实和法律依据，本院不予采纳。关于上诉人孙由权提出“其符合适用缓刑条件，请求改判适用缓刑”的上诉理由，经查，在本案中，上诉人孙由权实施了参与共谋、犯罪准备阶段草拟伪造承包期为30年的合同、犯罪实施阶段参与谋划、在关闭水厂协议书上签字并在刁家彬的安排下向村里领取相关款项等行为，根据上诉人孙由权在本案中实施的行为及所起的作用，结合其诈骗数额巨大的事实，不宜认定其犯罪情节较轻，其不符合适用缓刑的法定条件，不宜改判对其适用缓刑。故上诉人孙由权所提的该上诉理由不成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人孙由权、张新山、原审被告人刁家彬、以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。上诉人孙由权、张新山、原审被告人刁家彬共同故意实施犯罪，系共同犯罪。2009年，刁家彬、孙由权、张新山商议伪造合同，但拆迁政策及具体要求此时并没有出台，此时期应认定为犯罪预备阶段。2016年关闭私营水厂政策要求出台后，刁家彬、孙由权开始积极着手实施犯罪，上诉人张新山整体上看系被动性地参与，故认定上诉人孙由权、原审被告人刁家彬为主犯，认定上诉人张新山为从犯，更为适宜。上诉人孙由权、原审被告人刁家彬主动投案，归案后如实供述犯罪事实，系自首，可以从轻或减轻处罚。上诉人孙由权、张新山，原审被告人刁家彬各退赃2万元，可酌情从轻处罚。综合全案，对上诉人孙由权、张新山，原审被告人刁家彬均予以减轻处罚。另，根据本案已查明的事实，涉案违法所得款去向清晰，张某甲、吴某明知该款项来源系诈骗所得仍各接收1万元并分给村委会2万元，故应分别向该张某甲、吴某及村委会追缴，追缴不能部分由上诉人孙由权、张新山、原审被告人刁家彬共同退赔。张某甲、吴某各取得的1万元，已经另案处理，本案不再判处，追缴时从犯罪数额12万元中扣除。原审被告人刁家彬等人在实施诈骗行为前交给张某甲2万元系行受贿性质，且已经生效判决确认，应认定为犯罪成本，追缴时不应从犯罪数额12万元中扣除。原判认定本案的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但对本案中三人在犯罪中的地位、作用评价不够准确，关于财产追缴的判项存在遗漏，且判项不清，无法执行，故对上诉人张新山的量刑予以调整，对财产追缴的判项予以改判。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第一款，第六十四条之规定以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持江苏省泗阳县人民法院(2020)苏1323刑初11号刑事判决第一项对上诉人孙由权、原审被告人刁家彬的定罪量刑部分；二、撤销江苏省泗阳县人民法院(2020)苏1323刑初11号刑事判决中第一项对上诉人张新山的定罪量刑部分及第二项即责令刁家彬、孙由权、张新山退赔相关经济损失部分；三、上诉人张新山犯诈骗罪，判处有期徒刑两年六个月，并处罚金三万五千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，指定居所监视居住的，监视居住二日折抵刑期一日，即自2019年6月13日起至2021年12月6日止。罚金于判决生效后十日内缴纳。）四、向宿迁市宿豫区下相街道德太村民委员会追缴2万元，追缴不能的部分，由上诉人孙由权、张新山、原审被告人刁家彬三人承担相应退赔责任，与上诉人孙由权、张新山、原审被告人刁家彬另外未退赔完毕的2万元，共同退赔至宿迁市宿豫区下相街道办事处依法处理。本判决为终审判决。审判长 孙 泳审判员 季 艳审判员 李 静二〇二〇年十一月三十日书记员 靳聪聪