宁夏回族自治区高级人民法院   民事判决书   （2020）宁民终225号   上诉人（原审原告）：甘肃第六建设集团股份有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区皋兰路221号。   法定代表人：殷同春，该公司董事长。   委托诉讼代理人：刘天祥，甘肃得舍律师事务所律师。   委托诉讼代理人：刘亚岚，甘肃得舍律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：何双节，男，1972年9月30日出生，汉族，个体，住安徽省芜湖市南陵县。   委托诉讼代理人：夏建国，宁夏天盛律师事务所律师。   上诉人甘肃第六建设集团股份有限公司（以下简称甘肃六建公司）因与被上诉人何双节建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2019）宁01民初341号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人甘肃六建公司的委托诉讼代理人刘天祥、刘亚岚，被上诉人何双节的委托诉讼代理人夏建国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   甘肃六建公司上诉请求：1.撤销银川市中级人民法院（2019）宁01民初341号民事判决，依法改判或者发回重审；2.一、二审诉讼费用由何双节负担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，适用法律错误。一审法院未查明案件事实。（一）甘肃六建公司垫付的相关费用应由何双节实际承担。一审判决对甘肃六建公司与何双节签订的《项目部内部管理承包责任书》（以下简称承包责任书）予以认定，也认定了工程价款、何双节施工的土建工程总结算价、扣除约定3.6%的税金后涉案工程实际结算造价。甘肃六建公司只收取了6.4%的管理费，该工程产生的相关费用应由实际施工人支付。一审法院在认定甘肃六建公司与何双节签订的合同无效，何双节系该工程实际施工人的情况下，否认何双节对由于本项目产生的劳务费、钢材款、商砼款有支付义务不符合逻辑，甘肃六建公司代替何双节支付的款项应由何双节返还。（二）甘肃六建公司提交的付款申请单可以证明潘卫东、黄从荣系何双节的代表人，一审法院未查明潘卫东、黄从荣与何双节的关系，甘肃六建公司代替何双节直接向潘卫东、黄从荣支付的款项应计入已付工程款。（三）田伟军是何双节的钢材供应商，甘肃六建公司代替何双节向田伟军支付的钢材款应计入已付工程款。（四）甘肃六建公司向孙杰、李涛和其他单位支付的相关款项均系代替何双节支付。甘肃六建公司将商业综合楼中第一标段的商业休闲美食城承包给何双节施工，何双节负责该项目的劳务、材料等，因此甘肃六建公司就该项目无需另外支付劳务费、钢材款、商砼款等相关款项，反而是何双节为履行合同义务需要支出上述款项。因此，甘肃六建公司支付的上述款项均系代替何双节支付，应计入已付工程款。（五）因履行生效法律文书发生的或被法院执行支付的款项是因涉案工程代替何双节支付，应自工程款中扣除。二、一审法院在证据采信上存在错误。根据民事诉讼证据规则，甘肃六建公司提交的证据具有高度盖然性即可，综合甘肃六建公司的证据可以得出超付工程款的事实。何双节未参加一审庭审，视为放弃诉讼权利。综上所述，一审法院未查清本案事实，请求二审法院在查清事实的基础上改判或者发回重审。   何双节辩称，一、承包责任书合法有效，该责任书中明确约定何双节为作业队承包直接责任人，同时为已发工程款领取人，何双节签字认可的款项为其真正领取的工程款，何双节委托他人领取的工程款在本案中不予认可。二、一审判决对工程款金额计算清楚，即使包括潘卫东、黄从荣领取的工程款，何双节对该二人领取工程款认可，加上法院判决的工程款，以上合计不足以全部付清何双节工程款。三、甘肃六建公司提出其他供应商领取工程款，与本案不属于同一法律关系，与何双节无关；钢材款、混凝土款无法证实用在何双节施工工程中，不能计入工程款中。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。   甘肃六建公司向一审法院起诉请求：1.判令何双节支付甘肃六建公司超付工程款15315267.68元；2.诉讼费、保全费由何双节负担。   一审法院认定事实：2012年12月29日，银川奥特莱斯投资有限公司与甘肃六建公司签订《建设工程施工合同》，由甘肃六建公司承包奥特莱斯中城国际城商业工程，工程内容：奥莱商业街、商业综合楼、会所、滨水商业街。2012年10月28日，甘肃六建公司银川国际城第一项目部（甲方）与何双节（乙方）签订承包责任书，约定何双节承包国际城一期[商业综合楼工程]第一标段中的商业休闲美食城的土建工程的施工及甲方分包的安装工程的配合。何双节的承包价为其承包项目的结算审计价90%（含税），政府规定的应缴规费及代办费等由何双节承担。双方约定，乙方（何双节）工程款领取人为何双节。2016年1月16日，工程竣工验收合格。2016年11月10日，银川奥特莱斯投资有限公司与甘肃六建公司就中城国际城一期[商业综合楼工程]签订《中城国际城一期[商业综合楼工程]结算审核确认书》，结算审核确认书确认，甘肃六建公司的工程价款为123572258元，其中何双节施工的土建工程总结算价为114338162元。扣除合同中约定的3.6%的税金后，涉案工程实际结算造价为：110221989元。   甘肃六建公司主张的已付款中，付款审批单或支付凭证上有何双节签字的金额为47185310元，付至案外人潘卫东名下30200000元，付至案外人黄从荣名下4569495元，因履行生效法律文书或被法院执行支付19892742.1元，付至案外人田伟军、孙杰、李涛等他人或单位名下23689709.58元。在23689709.58元款项中，包括电费613753.58元、他案中甘肃六建公司支付的诉讼费33080元，但该两份证据上无何双节的签字。   一审法院认为，甘肃六建公司与何双节签订的承包责任书，因何双节无施工资质，违反法律强制性规定而无效。现因何双节已经完成了施工，何双节依据合同可以获得工程款。若甘肃六建公司已经超付，则何双节应当退回超付的工程款。   关于工程总价款。根据《中城国际城一期[商业综合楼工程]结算审核确认书》，何双节施工的土建工程总结算价为114338162元，根据双方签订的承包责任书的约定，何双节应得的工程款（减去税金）为110221989元（114338162元×96.4%），对该工程款数额一审法院予以确认。   关于是否超付了工程款。甘肃六建公司主张的已付款中，付款审批单或支付凭证上有何双节签字的金额为47185310元。按照甘肃六建公司所述，潘卫东、黄从荣系何双节的工作人员，二人所收款项应计入何双节工程款中；履行法院生效法律文书或被法院执行的款项，也是因何双节未支付相关款项引起，应由何双节承担，但付至潘卫东名下30200000元，付至黄从荣名下4569495元，因履行生效法律文书或被法院执行共支付19892742.1元，上述三项是否应当计入何双节的工程款中有待商榷，即使应当计入，上述四项（包括何双节）合计101847547.1元，尚未达到应付款数额。而付至田伟军、孙杰、李涛等他人或单位名下的款项、电费、诉讼费等共计23689709.58元中，没有何双节或潘伟东、黄从荣的签字，也没有何双节的授权委托书，而在双方签订的合同中约定“乙方（何双节）工程款领取人为何双节同志”，而上述款项无证据证明甘肃六建公司向他人付款取得了何双节的同意，故不能计入支付给何双节的工程款中。综上所述，甘肃六建公司主张超额付款给何双节的证据不足，其诉讼请求不能成立。何双节经依法公告送达开庭传票，无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃诉讼权利。一审法院判决：驳回甘肃六建公司的诉讼请求。案件受理费113692元，由甘肃六建公司负担。   本院二审期间，甘肃六建公司提交五组证据。证据一：宁夏回族自治区贺兰县人民法院（2018）宁0122民初2645号民事判决书和宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2018）宁01民终3950号民事判决书各一份，欲证明甘肃六建公司与贺兰县原种场佳丰保温材料厂签订的《合同书》系因银川奥特莱斯综合楼项目签订，该厂供应的保温板等材料均是供应给何双节的；甘肃六建公司基于本合同支付的104000元材料款是代替何双节支付；对账单中签字的潘卫东、何秋宝、黄从容等人均是何双节雇佣的工作人员。证据二：《合同书》《商业综合楼2014年水泥汇总》各一份，欲证明纪飞是综合楼项目的水泥供应商，甘肃六建公司向纪飞支付的100000元水泥款系代替何双节支付。证据三：《工业品买卖合同》《综合楼项目部购货单》各一份，欲证明宁夏中节能瑞泽新材料有限公司系综合楼项目的混凝土砌块供应商，甘肃六建公司向该公司支付的130792元材料款系代替何双节支付；何秋宝、黄从容系何双节为综合楼项目雇佣的工作人员。证据四：《商业综合楼计划》《商业综合楼砌墙粉刷总体进度计划表》各一份，欲证明黄从荣为甘肃六建银川国际城第一项目部的项目部负责人，系何双节雇佣的人员；商业综合楼项目的劳务供应商为安徽阜阳建工集团众城劳务有限公司（以下简称众城劳务公司）。证据五：《采光井工程承包合同》一份，欲证明周永汉承包了银川中城国际城商业综合楼项目的屋面采光井项目，甘肃六建公司代替何双节为该项目向周永汉支付1077520元工程款。   何双节质证认为，以上证据均不属于新证据。对证据一的真实性、合法性无异议，对关联性及证明目的有异议，两份民事判决书与何双节无关；即使有关，也与涉案工程无关。其他证据均是复印件，无原件可供核对，不予认可。   何双节未提交新证据。   对甘肃六建公司二审提交的证据，本院审查认为：证据一为法院生效判决，查明潘卫东、黄从荣、何秋宝、何双节均曾在涉案工程的保温板或混凝土对账单中签字确认，均系涉案工程工作人员；结合该案中甘肃六建宁夏分公司关于何双节系项目分包负责人的陈述、法院认定的车辆抵顶货款事实和货款金额，再结合甘肃六建公司一审中提交的2015年2月13日的付款审批单、收据、汇票和2015年12月23日的付款审批单、发票，能够证明由潘卫东签字的合同义务归于甘肃六建公司和甘肃六建宁夏分公司，潘卫东系何双节一方参与工程建设的人员，甘肃六建公司向贺兰县原种场佳丰保温材料厂支付的104000元应作为对何双节的付款，对该证据予以采信。证据二至证据四虽均为复印件，但综合各合同和明细，何双节、潘卫东、黄从容、何秋宝在合同买受方或需方、汇总清单落款、劳务计划表“甘肃六建银川国际城第一项目部”等处签字，可以证明潘卫东、黄从容、何秋宝系何双节一方参与工程建设的人员，对甘肃六建公司主张的其他证明目的结合一审证据认定。证据五合同的甘肃六建宁夏分公司落款处不是何双节签字，不能证明与本案争议有关，不予采信。   二审另查明，承包责任书第五部分乙方（何双节）权利义务第5条约定：“按照承包价包干、专款专用原则进行工程责任承包，承担工程发生的全部费用。合理使用工程款，及时支付各种费用，负责处理和承担债权债务及其他纠纷，自负盈亏，不损害甲方利益。”   何双节在二审中当庭认可潘卫东、黄从荣领取工程款。根据甘肃六建公司一审提交的88组付款审批手续、单据及相关法律文书，何双节签字确认22笔共计52185310元，包括2014年1月21日甘肃六建公司出具金额为500万元、用途为代付钢材款的付款审批单，领款人处何双节签字确认，同日银行转款凭证显示甘肃六建宁夏分公司将该款汇入田伟军账户；潘卫东签字确认7笔共计30200000元，黄从荣签字确认22笔共计4569495元。甘肃六建公司提交的付款单据及相关结算单另记载，甘肃六建公司付孙杰、吴松华、众城劳务公司13笔共计18535848元，付沈阳市皇姑区闽安泰建材经销处、宁夏华贸时代贸易发展有限公司2笔共计11562017元，付宁夏锦泰鸿业商砼有限公司（以下简称锦泰公司）5笔共计6115457.1元，付贺兰县原种场佳丰保温材料销售部（冯浩）2笔共计104000元，付林建明、陈红生、纪飞、马瑞、肖琼、张军、杨茜、胡凤超等人和发生维修费用、电费16笔共计2265129.58元。甘肃六建公司主张以上款项均应计入支付何双节的工程款中。   二审查明的其他事实与一审法院认定事实一致，予以确认。   本院认为，本案二审争议的焦点是：一、甘肃六建公司向除何双节以外的个人或公司的付款能否视为向何双节付款；二、甘肃六建公司是否向何双节超付工程款。   关于甘肃六建公司向除何双节以外的个人或公司付款能否视为向何双节付款的问题。第一，关于何双节签字确认的款项。2014年1月21日支付给田伟军的500万元，因付款审批单有何双节签字，该500万元应计入已付何双节的工程款中。付款审批单或支付凭证上有何双节签字确认的款项共计52185310元，该数额为甘肃六建公司直接支付给何双节的工程款数额，一审认定为47185310元有误，予以纠正。   第二，关于潘卫东、黄从荣签字确认的款项。本案承包责任书虽然无效，但因涉案工程已竣工验收合格，故可以参照承包责任书约定计算工程款。何双节二审中认可潘卫东、黄从荣领取工程款，潘卫东、黄从荣在多个付款审批单、购买工程材料合同等处签字，部分费用支付给工程材料商，因承包责任书约定由何双节承担工程发生的全部费用并由何双节支付各种费用，故甘肃六建公司向潘卫东、黄从荣支付的工程款应计入向何双节支付的工程款中。一审认定潘卫东签字确认的领款金额为30200000元，但对于其中2013年8月15日支付吴勤良9000000元，因吴勤良曾另案起诉甘肃六建公司及其宁夏分公司主张工程款并胜诉，经核看卷宗，该案中吴勤良与甘肃六建宁夏分公司于2012年8月3日签有承包责任书，早于何双节签订承包责任书的2012年10月28日，而本案中甘肃六建公司没有提供关于吴勤良受何双节雇佣或指派参与涉案工程并领取工程款的证据，无法认定吴勤良系受何双节雇佣、指派或接受何双节管理参与工程，甘肃六建公司也未提供证据证明向吴勤良付款系代替何双节付款，故该笔款项不应认定为对何双节的付款，综上，潘卫东签字确认款项金额21200000元（30200000元-9000000元）。一审认定黄从荣签字确认的领款金额4569495元，但其中2014年5月12日金额为310000元的付款审批单没有相应支付凭证或以房屋抵顶工程款的手续，2014年12月26日金额为67120元的付款审批单没有相应支付凭证，本院对此两笔款项不予认定，黄从荣签字确认的款项金额为4192375元（4569495元-310000元-67120元）。综上，潘卫东、黄从荣签字确认的共计25392375元（21200000元+4192375元）应视为甘肃六建公司支付何双节的工程款。   第三，关于甘肃六建公司支付孙杰、吴松华、众城劳务公司的款项。孙杰、吴松华在多份用途为民工工资或劳务费的收付款单据上签字，孙杰在《商业综合楼计划》《商业综合楼砌墙粉刷总体进度计划表》中的劳务公司或众城劳务处签字，众城劳务公司出具委托书委托吴松华收取劳务费，支付给该三方的款项应为劳务费。在众城劳务公司起诉甘肃六建及其宁夏分公司主张劳务费一案中，经核看卷宗，众城劳务公司与甘肃六建宁夏分公司于2012年8月12日签订工程劳务承包合同，早于何双节签订承包责任书的2012年10月28日，该合同和多份劳务结算汇总表中没有何双节一方人员签字，故无法认定众城劳务公司系受何双节指派或接受何双节管理而参与工程。甘肃六建公司主张众城劳务公司系工程劳务供应商，因何双节没有施工资质，故以甘肃六建公司名义对外签订合同，但对此未提交证据证明。何双节、潘卫东、黄从荣未在付给孙杰、吴松华、众城劳务公司款项的单据中签字，甘肃六建公司也未提供证据证明系代替何双节向众城劳务公司付款，故对甘肃六建公司支付孙杰、吴松华、众城劳务公司的款项不予计入支付何双节的款项中。   第四，关于甘肃六建公司支付沈阳市皇姑区闽安泰建材经销处、宁夏华贸时代贸易发展有限公司的款项。该付款为履行（2015）银民商初字第230号民事调解书确定的义务，田伟军在载明用途为钢材款的单据收款人处签字，沈阳市皇姑区闽安泰建材经销处出具了收据和委托宁夏华贸时代贸易发展有限公司代收款的委托书。承包责任书约定何双节负责处理和承担债权债务、自负盈亏，结合何双节曾在2014年1月21日、23日、27日用途为钢材款且支付给田伟军的单据中签字确认，潘卫东曾在2013年9月29日用途为钢材款且支付给田伟军的单据中签字确认的事实，甘肃六建公司支付上述两家公司的11562017元应计入向何双节支付的工程款中。   第五，关于付锦泰公司商砼款。锦泰公司曾起诉甘肃六建宁夏分公司主张商砼款并胜诉，该案中何双节代表甘肃六建宁夏分公司在与锦泰公司签订的商品砼买卖合同中签字，何双节、潘卫东、黄从荣在多份商砼用量结算单表签字，结合本案中何双节曾在2014年1月27日用途为商砼款且支付给锦泰公司的单据中签字确认的事实，甘肃六建公司支付锦泰公司商砼款6115457.1元应计入向何双节支付的工程款中。   第六，关于付贺兰县原种场佳丰保温材料销售部（冯浩）的款项。结合对甘肃六建公司二审提交的证据一的分析认定，甘肃六建公司向贺兰县原种场佳丰保温材料销售部（冯浩）支付的104000元应计入向何双节支付的工程款中。   第七，关于付林建明、陈红生、纪飞、马瑞、肖琼、张军、杨茜、胡凤超等人和发生维修费用、电费的款项。上述各笔付款中，结合甘肃六建公司二审提交的证据二，可以认定2015年2月11日向纪飞付款100000元工程款应计入向何双节支付的工程款中；结合甘肃六建公司二审提交的证据三，可以认定2015年7月15日向宁夏中节能瑞泽新材料有限公司（张军）支付的130792元加气块款应计入向何双节支付的工程款中，上述两项共计230792元。其余各笔付款单据中，均没有何双节、潘卫东、黄从荣的签字，亦无其他证据证明付款项目与何双节有关，无法认定为向何双节支付的工程款。维修费用只有结算表没有付款审批单和支付凭证，电费系甘肃六建公司自行核算得出，两项费用相关单据中均未有何双节一方的人员签字，故无法认定为向何双节支付的工程款。   关于甘肃六建公司是否向何双节超付工程款。甘肃六建公司认可一审法院认定的何双节应得工程款数额，综合以上一至七项，根据在案证据能够认定的甘肃六建公司向何双节支付的工程款为95589951.1元（52185310元+25392375元+11562017元+6115457.1元+104000元+230792元），未超过一审法院认定的何双节应得的工程款数额。如甘肃六建公司认为向案外人支付工程款没有合同依据，可以另行起诉主张。综上所述，甘肃六建公司主张超付的证据不足，其上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决适用法律正确，虽对付款数额认定有误但不影响裁判结果，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费113692元，由甘肃第六建设集团股份有限公司负担。   本判决为终审判决。   审判长 武靖非   审判员 周丽娟   审判员 宋成祥     二〇二〇年十一月十二日   书记员 张雯雯