河北省邢台市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀05民终3015号 上诉人（原审被告）：李大周，男，1969年10月16日出生，汉族，现住河北省石家庄市长安区。 委托诉讼代理人：张景辉，河北天捷律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈昭，河北天捷律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：孟月明，男，1963年12月12日出生，汉族，现住河北省邢台市任县。 委托诉讼代理人：张勇，北京市高润律师事务所律师。 上诉人李大周因与被上诉人孟月明建设工程分包合同纠纷一案，不服河北省邢台市襄都区人民法院（2020）冀0502民初961号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李大周的委托诉讼代理人张景辉、陈昭，被上诉人孟月明的委托诉讼代理人张勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 李大周上诉请求：1、依法撤销河北省邢台市襄都区人民法院做出的（2020）冀0502民初961号民事判决书，并改判驳回被上诉人孟月明的诉讼请求；2、上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院审理本案事实认定错误，程序违法。一、一审法院未审查李大周与孟月明签订的《劳务分包合同》的合同效力。李大周与孟月明签订《劳务分包合同》合同标的的项目是“关兑山项目”，项目发包方为邢台市恒昌房地产公司，承包建设方是河北顺泰集团有限公司，孟月明从河北顺泰集团有限公司处转包后又分包给李大周，李大周与孟月明签订《劳务分包合同》合法、有效的前提是孟月明与河北顺泰集团有限公司转包的合法有效，但是一审未审查上述事实，错误。二、一审判决事实认定错误。2019年5月29日李大周与孟月明《劳务分包合同》后，李大周为更好履行合同义务完成施工就以自己的名义分别与各施工班组长胡勇、朱浩然、聂子度、周全良签订了《架子工劳务分包协议书》《木工劳务分包协议书》《钢筋工劳务分包协议书》《浇筑工劳务分包协议书》。上述协议虽然有分包字体但是实际上既不是分包、更不是《劳务分包合同》第五条第8款约定的转包，它仅仅是李大周作为实际施工人为更好管理各不同工种工人、提高施工效率的行业通常做法。施工过程中，因邢台地区建筑市场人工费涨幅较大，于是在2019年11月21李大周与孟月明又签订《劳务分包合同补充协议书》。之后李大周依照约定履行义务一直施工至现在。根本没有“导致合同无法履行”情况，孟月明更未提交相关证据，一审法院单方面凭主观度断就此做出认定解除双方签订的分包合同及补充协议是错误的。三、一审法院依据2019.7.12进度计划和2019.11.25施工日志认定工期延误是错误的。首先，进度计划是李大周预期施工计划，且只是整体施工周期中的一个阶段计划，它不是认定工期延误的充分依据；其次，施工计划未能完成是多方面原因包括孟月明提供建材不能即时到位、北方8.9.10月多次大雨，十月一国庆不能施工、以及政府多次组织的大型比赛、重要会议。不是李大周原因造成，一审法院认定李大周致使工期延误评判令赔偿40000万元与事实不符。四、一审法院未追加河北顺泰集团有限公司作为当事人参加诉讼，程序违法。李大周与孟月明签订《劳务分包合同》合法有效的前提是孟月明与河北顺泰集团有限公司转包的合法有效，庭审中李大周就此申请追加河北顺泰集团有限公司参加诉讼，以便查清李大周与孟月明及河北顺泰集团有限公司三方之间的合同是否有效的事实，一审法院未予追加，程序违法。 孟月明答辩称，第一，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法有效，应当维持。第二，被上诉人系河北顺泰建设集团有限公司项目负责人，在一审中提交的开发企业邢台市昌恒房地产开发有限公司与河北顺泰建设集团有限公司签订的建设工程施工合同补充协议，被上诉人作为授权代表在该协议中签名，后，被上诉人与上诉人签订劳务分包合同及劳务分包合同补充协议书。河北顺泰建设集团有限公司于2020年3月份向邢台市襄都区人民法院提起诉讼，襄都区法院以签订劳务分包合同的主体为被上诉人孟月明为由驳回了河北顺泰建设集团有限公司的起诉。孟月明根据合同相对性的原则，提起了本案诉讼。孟月明与上诉人签订的劳务分包合同合法有效。 孟月明向一审法院起诉请求：1、依法判令解除原、被告双方于2019年5月29日签订的《劳务分包合同》及《劳务分包合同补充协议书》；2、依法判令被告赔偿原告工程逾期违约金82000元；3、本案全部诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：原告孟月明与被告李大周于2019年5月29日签订《劳务分包合同》，合同主要约定：“工程项目名称为东关北棚户区改造（观山悦）项目1#、7#楼及商业主体施工及附属地下车库主体施工，分包形式为扩大劳务，按图纸面积结算。由甲方即原告方提供：钢筋、砼、水泥、砂、砖、珍珠岩、挤塑板、止水钢板、止水条、建筑用胶、网格布、套筒及预埋材料等，其余人工、辅材、机械均由乙方李大周负责。并约定，在施工期间，甲方如发现乙方擅自将本工程任何分项转包给第三方的情况或乙方的原因履行合同不力而导致工程工期延误，工程质量可能存在较为严重的缺陷等，甲方可视情况对本工程进行接管并立即终止协议，接管后由甲方另行安排施工人员进驻工程继续履行合同尚未履行部分，对接管前的工程量可通过保全、审计的方式确定，无论以何种方式确认，甲方仅需转付已发生工程量的60％价款给乙方，以示对乙方的惩罚及甲方接管后损失的弥补。分包价格总价为430元/平方米，其中主体为350/平方米，二次结构为80元平方米。”2019年11月21日，原告孟月明与被告李大周签订劳务分包合同补充协议书，双方约定因2019年人工费上涨，原告同意在原合同基础上给予被告追加工程款1000000元，即劳务费在每平方米350元的基础上增加20元，按370元/每平方米计算，在东关观山悦项目1#、7#楼主体验收合格后付清。之后，被告再次以价格低为由要求原告上调劳务费，原告不同意，双方因被告多次要求上调价格等问题产生争议。施工期间，被告李大周以河北顺泰建设集团有限公司（关悦山项目部）的名义分别与胡勇、朱浩然、聂子虔、周全良签订《架子工劳务分包协议书》、《木工劳务分包协议书》、《钢筋工劳务分包协议书》、《浇筑工劳务分包协议书》将该工程转包。庭审中，被告称其仍在施工中，原告对此不予认可，称被告1#楼施工至一层，7#楼施工至三层，并提交2019年12月20日工程结算单一份，载明：项目名称为东关观山悦，项目总造价3548707元，单价明细370元/平米，本次拨款金额为137000元，累计拨款金额为3475000元，未付工程款73707元。该结算单由李大周及工地负责人冯俊朝签字确认。同时提交2019年7月12日观山悦工地7#楼年进度计划及2019年11月25日的施工日志，证明被告工程施工严重逾期。另查明，2018年6月11日孟月明作为河北顺泰建设集团有限公司代表与邢台市昌恒房地产开发有限公司签订了《建设工程施工合同补充协议》，此后，孟月明又与被告李大周签订《劳务分包合同》及《劳务分包合同补充协议书》。河北顺泰建设集团有限公司曾于2020年3月与被告李大周因建设工程分包合同纠纷诉至一审法院，要求解除劳务分包合同，赔偿工程逾期违约金。河北顺泰建设集团有限公司称孟月明与李大周签订劳务分包合同是履行职务行为，但一审法院根据合同相对性原则，认为本案劳务分包合同相对方是孟月明与李大周，河北顺泰建设集团有限公司作为原告起诉主体不适格，故于2020年4月29日作出（2020）冀0502民初426号民事裁定书，裁定驳回河北顺泰建设集团有限公司的起诉。之后，孟月明作为原告再次将被告李大周诉至一审法院，形成本诉。上述事实有原告提供的证据及庭审笔录在卷佐证。 一审法院认为，原、被告双方应按照《劳务分包合同》及《劳务分包合同补充协议书》的约定,本着诚实信用原则严格履行各自的义务。双方签订的《劳务分包合同》第五条第8款约定：“在施工期间，甲方如发现乙方擅自将本工程任何分项转包给第三方的情况或乙方的原因履行合同不力而导致工程工期延误，工程质量可能存在较为严重的缺陷等，甲方可视情况对本工程进行接管并立即终止协议，接管后由甲方另行安排施工人员进驻工程继续履行合同尚未履行部分……”，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条规定：承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应于支持：（一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；（二）……（三）……（四）将承包的建设工程非法转包、违法分包的。在本案中，被告李大周在施工期间以河北顺泰建设集团有限公司（关悦山项目部）的名义将该工程转包他人，且因被告多次要求上调劳务费双方产生争议，导致合同无法继续履行，被告已构成违约，根据合同约定，原告有权主张解除合同并要求赔偿损失，故原告要求解除合同的诉讼请求，理由成立，一审法院予以支持。关于原告要求被告赔偿工程逾期违约金82000元的诉讼请求，双方签订的《劳务分包合同》第六条第1款约定：“按照甲方与建设单位签订的合同工期为准，如有逾期，每逾期一日，乙方向甲方支付违约金2000元人民币，如有不可抗力因素工期顺延。”双方虽约定逾期一日按2000元计算违约金，但根据法律相关规定，违约金应以当事人实际损失为基础，兼顾合同履行情况等综合因素，本案中造成工程逾期存在多方因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，故酌情支付原告违约损失40000元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条的规定，原审判决：一、解除原告孟月明与被告李大周于2019年5月29日签订的《劳务分包合同》及2019年11月21日签订《劳务分包合同补充协议书》；二、判决生效后十日内被告李大周支付原告孟月明工程逾期违约金40000元；三、驳回原告孟月明其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1850元，减半收取计925元，由被告李大周负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审事实与一审查明的事实一致，予以确认。 本院认为，关于上诉人李大周与被上诉人孟月明签订的《劳务分包合同》及《劳务分包合同补充协议书》效力问题。双方虽然签订的是劳务合同,但施工内容为东关北棚户区改造（观山悦）项目1#、7#楼及商业主体施工及附属地下车库主体施工，结算方式为按照施工面积进行结算，付款方式为按照施工进度予以支付，因此从上述约定可以看出案涉合同标的物的指向是工程的完成而不是劳务行为的完成，故案涉合同名为劳务合同实为建设工程分包合同，因孟月明与李大周均为自然人，自然人不具备建设工程施工资质，故双方所签《劳务分包合同》及《劳务分包合同补充协议书》为无效合同。赔偿40000万元与事实不符。关于是否应追加河北顺泰集团有限公司参加诉讼问题，本院确认李大周与孟月明之间合同无效，无追加河北顺泰集团有限公司参加本案诉讼的必要性，本院对上诉人的该项主张，不予支持。关于李大周是否应赔偿孟月明损失问题。 综上所述，李大周的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1850元，由上诉人李大周负担。 本判决为终审判决。 审判长  邓永胜 审判员  毕建军 审判员  郑延铎 二〇二〇年十一月五日 书记员  张姿魏