四川省邛崃市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川0183民初3250号 原告：四川都江堰市古堰消防产品有限公司，住所地：四川省成都市都江堰市四川都江堰经济开发区拉法基大道**。 法定代表人：黄慧，执行董事。 委托诉讼代理人：梅晓东，四川都江律师事务所律师。 被告：成都川博房地产开发有限公司，住所地：成都市邛崃市临邛镇君平大道**。 法定代表人：曾大柱，董事长。 委托诉讼代理人：李彦进，四川光时律师事务所律师。 委托诉讼代理人：袁梅，四川光时律师事务所律师。 原告四川都江堰市古堰消防产品有限公司（以下简称古堰消防公司）与被告成都川博房地产开发有限公司（以下简称川博房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年11月1日立案后，依法适用简易程序，于2019年12月13日公开开庭进行了第一次审理，原告古堰消防公司诉讼代理人梅晓东、被告川博房地产公司诉讼代理人李彦进、袁梅到庭参加诉讼；于2020年11月5日公开开庭进行了第二次审理，原告古堰消防公司诉讼代理人梅晓东到庭参加诉讼，被告川博房地产公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 古堰消防公司向本院提出诉讼请求：判令川博房地产公司支付欠款人民币419300元及延迟付款资金利息并退还履约保证金20000元。事实和理由：古堰消防公司与川博房地产公司于2014年10月24日签订《“XX”项目防火门订购及安装合同》，合同对双方的权利义务进行了约定。古堰消防公司按照合同履行了义务，共完成639300.42元产品的生产、安装，但川博房地产公司未按约支付合同款项，仅分三次共计支付了220000元，余款经古堰消防公司多次催收，川博房地产公司至今未支付。 川博房地产公司辩称，对双方于2014年10月24日签订案涉合同，古堰消防公司完成了部分合同义务，川博房地产公司已支付古堰消防公司220000元的事实无异议。但对古堰消防公司主张其完成的工程量有异议，古堰消防公司只是完成了部分工程量，剩余工程量系川博房地产公司另外找来的公司完成的，川博房地产公司已付清案涉工程的款项共计约2000000元，不再欠付古堰消防公司工程款。因合同约定的履行期限至2015年5月，故古堰消防公司因未在诉讼时效期间内主张权利，其现在向川博房地产公司主张权利已超过诉讼时效。 本院经审理认定事实如下： 2014年10月24日，古堰消防公司与川博房地产公司签订《“XX”项目防火门订购及安装合同》，约定古堰消防公司向川博房地产公司供应“XX”项目木质防火门、钢框木质防火门及钢质防火门共计约1174樘（面积大约2900平方米）并承担安装任务。工程采用固定综合单价包干形式。固定综合单价包括材料费、运输费、包装费、安装费、验收费、税费等一切费用，合同暂定总价款为942340元。合同第四条约定古堰消防公司应在合同签订后七日内支付川博房地产公司20000元履约保证金，该保证金在案涉工程经消防验收合格后七日内无息退还。合同第八条约定古堰消防公司委派工程负责人袁XX负责合同履行及处理由古堰消防公司负责的各项事宜。同时，合同还对工程款的支付时间及方式、质量保修期等内容进行了约定。2014年11月18日，古堰消防公司向川博房地产公司转款20000元履约保证金。后古堰消防公司生产、安装了案涉工程的部分防火门，剩余工程由川博房地产公司另行委托公司进行了安装，川博房地产公司分三次共计向古堰消防公司支付了220000元工程款。双方未共同对案涉工程进行竣工验收，未进行正式的移交，也未对案涉工程的工程款进行结算。2016年6月以后，古堰消防公司就未实际进行施工，案涉工程项目由川博房地产公司实际占有、使用。 另查明，古堰消防公司未取得建筑施工企业资质。 上述事实有当事人身份信息、《“XX”项目防火门订购及安装合同》、《收据》、工程现场的照片、当事人陈述予以证实，本院对证据予以采信，对事实予以确定。 本院认为，古堰消防公司与川博房地产公司签订的《“XX”项目防火门订购及安装合同》涉及防火门的生产和安装，结合合同的内容和性质来看，双方实际成立的是建设工程施工合同关系，因此本案的案由应为建设工程施工合同纠纷。 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;……”因古堰消防公司未取得相应的建筑施工企业资质，故双方签订的合同无效。 虽然案涉合同无效，但古堰消防公司实际履行了该合同的部分内容，川博房地产公司也支付过工程款，现双方已实际终止了对该合同的履行，且川博房地产公司已实际占有、使用古堰消防公司施工的部分，故古堰消防公司要求川博房地产公司支付欠付工程款及利息和退还履约保证金的主张，合法有据。对古堰消防公司要求川博房地产公司退还20000元履约保证金的诉讼请求，本院予以支持。对于川博房地产公司提出合同约定的履行期限至2015年5月，古堰消防公司主张支付工程款及利息的诉讼请求已过诉讼时效的辩称意见，本院认为，双方未实际全面履行案涉合同，至今也未对案涉工程价款进行结算，故古堰消防公司的诉请并未超过诉讼时效期间，对川博房地产公司的该辩称意见，本院不予采纳。 双方在合同中约定的承包方式为固定综合单价包干，固定综合单价包括材料费、运输费、包装费、安装费、验收费、水费等一切费用，且固定综合单价不因材料市场价格变动而发生改变。因此，古堰消防公司的工程款应为完工的工程量乘以单价，即安装完成的防火门樘数乘以对应防火门单价。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，古堰消防公司应当对其实际安装完成的消防门数量举证证明，否则承担举证不能的不利后果。本案中，古堰消防公司与川博房地产公司未对工程量进行结算，川博房地产公司也不认可古堰消防公司主张的工程量。现古堰消防公司提供的证据材料为古堰消防公司发货清单、相关施工单据、自制的海博春天发货明细表，但发货清单中仅有部分有合同约定的古堰消防公司委派的工程负责人袁仕在收货意见回馈上的签字，上述证据材料均无川博房地产公司一方的签字确认，且古堰消防公司无证据证明发货清单载明的产品已经安装到了案涉项目。另外，古堰消防公司提供的XX发货明细表载明的合计方量为3478.82平方米、合计金额为1181211.20元，均大于合同的约定，这与常理也不相符合。综上，古堰消防公司提供的证据不足以证明其实际完成安装的消防门数量，因此，其应承担举证不能的不利后果。故对其要求川博房地产公司支付工程余款419300.42元及延迟付款资金利息的诉讼请求，本院不予支持。 依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十四条之规定，判决如下： 一、被告成都川博房地产开发有限公司在本判决发生法律效力后五日内退还原告四川都江堰市古堰消防产品有限公司履约保证金20000元； 二、驳回原告四川都江堰市古堰消防产品有限公司的其他诉讼请求。 案件受理费7890元，减半收取计3945元，由原告四川都江堰市古堰消防产品有限公司负担3795元，由被告成都川博房地产开发有限公司负担150元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 本判决生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判员  罗涛 二〇二〇年十一月十一日 书记员  杨艳