山东省桓台县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁0321民初477号 原告：姜茂发，男，1961年8月4日生，汉族，现住桓台县。 委托诉讼代理人：高伟，山东联亨律师事务所律师。 被告：宋庆华，女，1971年8月9日生，汉族，现住桓台县。 被告：卢祥，男，1970年10月15日生，汉族，现住桓台县。 委托诉讼代理人：张伟，山东法德利律师事务所律师。 原告姜茂发与被告宋庆华、被告卢祥合伙协议纠纷一案，本院于2020年2月14日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告姜茂发及其委托诉讼代理人高伟，被告卢祥的委托诉讼代理人张伟到庭参加诉讼，被告宋庆华经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告姜茂发向本院提出诉讼请求：1.请求依法判令被告偿还欠款440134.32元；并按月息1.5%以本金44万元为基数计算自2019年1月18日至本息付清之日期间的利息；2.诉讼费用由被告承担。事实和理由：2015年12月份，被告宋庆华以合伙购买平安保险公司理财产品的名义收取原告投资款40万元，后私自挪用该款本息，经多次催讨，2017年4月1日，两被告出具欠条并约定抵押房产，至2019年1月18日除支付部分利息外，尚欠本息440134.32元。被告宋庆华再次出具还款计划，但是未按约定履行。为维护原告合法权益，诉至人民法院，请依法裁判。 被告宋庆华未作答辩。 被告卢祥辩称，被告卢祥对本案的债务发生不知情，且不是本案债务的主债务人，在2017年4月1日被告宋庆华为原告出具的欠款人证明中“卢祥”不是以欠款人身份出具的，原告找被告卢祥签字时仅仅是要求以见证人身份出具该证明，因此，被告卢祥在本案不应承担债务人还款责任。2017年4月1日被告卢祥签字的欠款人证明载明“桓台县兰香园小区23号楼3单元202室抵押给姜茂发”未办理过抵押登记，因此，不产生抵押权效力，人民法院应根据无效法律行为转换制度认定被告卢祥的责任应属于在主债务人宋庆华不能还清时应承担的一般保证责任。根据一般保证责任的保证期间规定，没有约定保证期间的，原告应在6个月内行使请求权。但本案原告从未向被告卢祥主张过任何权利，因此，已超过保证期间或诉讼时效。综上，请求法庭查清事实依法驳回原告对被告卢祥的诉讼请求。 本院经审理认定事实如下：被告宋庆华与被告卢祥原系夫妻关系，两人于2017年1月26日办理了离婚登记。 原告姜茂发陈述，2015年12月份被告宋庆华以共同出资购买平安保险公司理财产品的名义（一份保险的投资额是50万元），让原告姜茂发出资40万元，被告宋庆华说她出资10万元，共同购买该产品。原告将涉案的40万元转到被告宋庆华指定的银行账户后，被告宋庆华给原告出具了一份网上打印的“彩虹盛铭08C号”投资产品记录，载明投资额50万元，投资天数是359天。在2016年理财产品到期之后原告多次要求被告宋庆华返还投资的本息，被告宋庆华一直以各种借口推脱。在2017年4月1日，两被告共同出具欠条一份并承诺2017年4月20日还款20万元，剩余20万元及利息在2017年7月20日前还清，并且被告卢祥承诺若到期不还，以自己拥有的房产作为抵押。但两被告均未按上述承诺还款。2019年1月18日，原告找到被告宋庆华单位，在单位领导的督促监督下被告宋庆华向原告出具了“欠款情况说明”，将此前归还的利息折抵后，尚欠本息433134.32元，且在2019年1月13日通过微信又向原告借款7000元，合计欠原告款项440134.32元。同时，被告宋庆华又出具了一份“还款计划保证书”，保证在2019年4月18日前一次性偿还本息440134.32元，并承诺每月18日前偿还利息5500元（按年息15%计算），但是此后没有按约定履行。 针对以上陈述，原告姜茂发提交平安保险公司“彩虹盛铭”理财信息复印件一份，载明的主要内容为：投资金额500000元，总期限359天，到期本息541500元。用以证明被告宋庆华称买的是该款理财产品，但未给原告原件；原告提交“中国农业银行银行卡交易明细清单”，用以证实其将涉案部分款项打入被告宋庆华指定的案外人白静的帐户中；原告提交被告宋庆华、被告卢祥共同出具的欠条一份，载明：“宋庆华欠姜茂发现金40万（肆拾万元整本金），2017年4月20日还款20万，剩余20万及利息在2017年7月20号前还清，如果到期不还，桓台县兰香园小区23号楼3单元202室抵押给姜茂发欠款人：宋庆华卢祥2017、4、1号”。用以证明2017年4月1日两被告共同承诺还款40万元本金及利息，并约定了还款时间；原告提交被告宋庆华出具的“欠款情况说明”一份，内容为：“我宋庆华是中国平安股份有限公司桓台支公司的业务经理，我客户姜茂发在2015年12月21日合伙购买了本公司50万元的投资理财产品（彩虹盛铭08C号150××××7197）期限是2015年12月21日至2016年12月15日计359天，其中姜成发40万本金，本人10万元投资到期后，因本人急需资金，在未经姜茂发同意的情况下私自转入自己的账号，因意外情况至今还欠姜茂发本息433134.32元，在2019年1月13日因住院需要资金又向姜成发借来现金7000.00元(微信转账)，两项共计440134.32元，大写：肆拾肆万零壹佰叁肆元叁贰分。欠款人：宋庆华2019、1月18日见证人：王某身份证号：3703021983010421162019、1、30”；2019年1月18日，被告宋庆华同时为原告出具“还款计划保证书”一份，内容为：“宋庆华保证在2019年4月18日前一次性还清所欠客户姜茂发本息440134.32元，并在每月18日前还利息5500元，如果不能按期归还欠款，自愿将鸿嘉星城观澜御府1区11号楼二单元1002室抵押给姜茂发，并自愿承担一切相应的法律责任欠款人：宋庆华2019、1月18日平安保险桓台支公司负责人见证、监督此还款计划按时执行见证人：王某身份证号：3703021983010421162019、1、30”。用以证明在2019年1月18日被告宋庆华扣除已经支付的利息后确认尚欠原告本息433134.32元；原告姜茂发提交微信转账凭证。用以证明2019年1月13日被告宋庆华通过微信又向其借款7000元。 被告宋庆华未到庭质证，亦未向法庭提交书面质证意见。 被告卢祥对以上原告提交的证据发表质证意见称，一、对理财信息的真实性有异议，该证据属于一份复印件，且无任何个人签字或单位盖章，不能证明与本案的关联性，对其合法性不予认可；二、对原告提交的银行对账单并不知情，该银行转账行为是发生在原告与被告宋庆华个人之间，且与宋庆华从事保险业务员这一职务有关联，而与双方曾经存在夫妻关系及家庭消费开支无任何关联，转账明细中显示白静的转账与本案无关联，因此，原告提供的转账给被告的金额不足，无法认定本案主债务的数额；三、原告提交的欠条未载明被告卢祥是否属于债务人及何种债务人的身份，相反，欠条中开头明确载明系被告宋庆华欠原告的款项。据被告卢祥向代理人陈述当时是应原告要求以证明人的身份签的字，且从法律上对于欠条中载明的“先有主债务人偿还，如主债务人到期不还，则用涉案房子抵押给原告”，这一约定存在偿还债务的先后及主次，属于一般保证责任的法律规定的内涵，且后半部分约定的涉案房产抵押给原告属于债务未到期之前的以物抵债的约定，该约定违反了流押的规定，属于无效的约定。即使理解为抵押也未办理抵押登记，不成立抵押权，代理人认为应按无效法律行为转换原理认定为一般保证条款推定被告卢祥系法律上的一般保证人责任，且已超过法定6个月的保证期间，故被告卢祥不应再承担任何法律责任。另在其他证据中对主债务进行了变更和延长，这一行为时间在后，且被告卢祥并不知情，因而被告卢祥应免除责任；关于原告提交的“欠款情况说明”和“还款计划保证书”的真实性不能确定，且证据中有关文字的笔迹与欠条文字的笔迹并不相同，是否是被告宋庆华一人所写，原告应进一步提供证据。在该证据中无约定原告主张的利息，因此，原告在本金以外再主张利息无法律依据。且该证据是对欠条中债务的期限延期，未经过被告卢祥的认可；原告提交的微信转账凭证与被告卢祥无关联。在40万元以外的借款或欠款，被告卢祥完全不知情。 另，因涉案款项，原告姜茂发曾以被诈骗为由向桓台县公安局报案，桓台县公安局于2019年10月16日决定立案，于2020年9月9日撤销此案。期间根据被告卢祥的申请，本院调取了姜茂发在公安机关的“询问笔录”，姜茂发在该“询问笔录”中的陈述与庭审过程中的陈述基本一致。在该“询问笔录”的第5页第12行，公安机关问：“宋庆华还过你钱吗？”，姜茂发回答：“宋庆华分四次还了我8.9万元，2017年1月23日归还3万元，2017年4月20日归还2万元，2017年6月20日归还2万元，2017年7月20日归还1.9万元。这样宋庆华还欠我31.1万元的本金”。 本院认为，被告宋庆华向原告出具的“欠款情况说明”、“还款计划保证书”与被告宋庆华、被告卢祥共同为原告出具的“欠条”及公安机关的调查笔录、原告姜茂发提交的银行卡交易明细、理财信息复印件相互印证，能够证实被告宋庆华以与原告姜茂发合资购买理财产品的理由，收取原告姜茂发款项40万元，后因未按承诺及时向原告返还本金及利息形成纠纷，而与被告卢祥共同向原告出具欠条，将款项变更为借款的事实。关于2017年4月1日，被告卢祥与被告宋庆华共同为原告出具欠条的行为，从欠条的内容看，写明的是欠款本金40万及还款的时间，并未写明具体还款人的先后顺序，而在欠条的落款处明确写明：“欠款人：宋庆华卢祥”中以看出，被告卢祥出具欠条的行为属债务加入，应与被告宋庆华共同承担还款责任。关于被告卢祥还款的数额，2017年4月1日两被告共同向原告出具欠条之后，原告姜茂发在公安机关的“询问笔录”中自认，被告宋庆华于2017年4月20日归还2万元，2017年6月20日归还2万元，2017年7月20日归还1.9万元，均系归还的本金，故以上款项应从被告卢祥认可的40万元本金中扣减，被告卢祥应在本金341000元范围内与被告宋庆华共同承担偿还责任。 《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第28条规定，“借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金。……”本案中，2019年1月18日，被告宋庆华为原告姜茂发出具“欠款情况说明”和“还款计划保证书”明确确认，截止2019年1月18日尚欠原告本息合计为440134.32元，并有见证人王某签字确认，故对于原告姜茂发要求被告宋庆华偿还欠款440134.32元的诉讼请求，本院予以支持。 被告宋庆华为原告姜茂发出具的“还款计划保证书”中载明所欠姜茂发本金440134.32元，并在每月18日前还利息5500元，由此可见，双方明确约定了利息为月息1.25%，该约定不超出法律规定的范围，因此，原告要求被告宋庆华以本金440000元为基数，支付自2019年1月18日至本息付清之日期间的利息的诉讼请求，本院予以支持，但支付利息标准应为月息1.25%。原告主张诉讼保全费3070元由被告承担，符合法律规定，本院予以支持。 《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第25条规定，“……自然人之间借贷对利息约定不明，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持……”。被告卢祥于2017年4月1日签字为原告姜茂发出具的欠条中，仅提到“利息”两字，但未约定利息数额或者利息的计算方法，属于约定不明，故原告要求被告卢祥支付借款利息的诉讼请求，本院不予支持。 被告卢祥辩称，其在2017年4月1日向原告出具的欠条上签字的行为是以“证明人”的身份签字，其诉讼代理人主张从内容上看属于一般保证或者无效流押，均无事实证据及法律依据，以上意见，本院不予采信。 被告宋庆华经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃在本次庭审中举证、质证和辩论的权利，应承担对己不利的法律后果。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第四十四条、第六十四条的规定，判决如下： 一、被告宋庆华、被告卢祥支付原告姜茂发欠款341000元，于本判决生效后十日内付清； 二、被告宋庆华支付原告姜茂发欠款99134.32元，于本判决生效后十日内付清； 三、被告宋庆华以本金440000元为基数，按照月息1.25%支付原告姜茂发自2019年1月18日起至本息付清之日止的利息，于本判决生效后十日内付清； 四、被告宋庆华支付原告姜茂发诉讼保全费3070元，于本判决生效后十日内付清； 五、驳回原告姜茂发的其他诉讼请求。 案件受理费3951元，由被告宋庆华负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省淄博市中级人民法院。 审判员  杨玉华 二〇二〇年十一月六日 法官助理甄晓玮 书记员张珊