安徽省芜湖县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖0221民初3170号 原告：汪平，男，1976年7月3日出生，汉族，安徽省芜湖市人，住安徽省芜湖市湾沚区。 委托诉讼代理人：陈凯，安徽瀛国律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈新，安徽瀛国律师事务所律师。 被告：芜湖首创房地产开发有限公司，住所地安徽省芜湖市湾沚区芜湖机械工业园，统一社会信用代码913402217849173778。 法定代表人：翟厚圣，董事长。 诉讼代表人：安徽深蓝律师事务所，系芜湖首创房地产开发有限公司管理人。 负责人：音邦定，安徽深蓝律师事务所主任。 委托诉讼代理人：钱进，安徽深蓝律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴俊秋，安徽深蓝（芜湖）律师事务所律师。 第三人：徐华萍，女，1972年8月19日出生，汉族，安徽省芜湖市人，住安徽省芜湖市繁昌区。 委托诉讼代理人：艾永荣（系第三人丈夫），男，1968年2月9日出生，汉族，安徽省芜湖市人，住安徽省芜湖市繁昌区。 原告汪平与被告芜湖首创房地产开发有限公司、第三人徐华萍商品房预售合同纠纷一案，本院于2020年9月23日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告汪平及委托诉讼代理人陈凯，被告芜湖首创房地产开发有限公司诉讼代表人的委托诉讼代理人吴俊秋、钱进，第三人徐华萍的委托诉讼代理人艾永荣到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1.被告芜湖首创房地产开发有限公司协助原告汪平办理坐落于安徽省芜湖市湾沚区湾沚镇芜湖××工业园××幢别墅的产权证书；2.要求被告承担本案诉讼费用。事实与理由：2007年1月2日，原告与被告签订《商品房买卖合同》，约定原告购买芜湖县（现芜湖市湾沚区）阳光半岛××5幢别墅，合同签订后，原告于2007年10月17日支付房款331721元，并实际占有控制该房。因该房迟迟未办理产权证，原告于2014年起诉至法院，要求被告为原告办理权证，后经被告承诺办理权证，原告撤诉。 原告撤诉后被告未履行承诺，2016年，原告偶然得知被告在2015年1月又将该房屋出售给本案的第三人徐华萍，原告提起诉讼，一审胜诉后二审发回，芜湖县人民法院（现芜湖市湾沚区人民法院）作出(2018)皖0221民初156号民事裁定书，认定需要先申报债权驳回起诉。原告根据裁定书申报债权后，管理人将原告债权认定为购房款债权，针对该认定原告依法提出异议，管理人作出首创管异字27号回复函，管理人建议提起诉讼。 被告辩称：1.原告可以提起破产债权确认纠纷之诉，而不可以提起商品房预售合同纠纷之诉。《中华人民共和国企业破产法》第四十四条规定：“债权人未依照本法规定申报债权的，不得依照本法规定的程序行使权利。”第五十八条第三款规定：“债务人、债权人对债权记载表记载的债权有异议的，可以向受理破产申请的人民法院提起诉讼。”芜湖县人民法院于2016年1月25日受理了首创公司的破产清算申请，原告应依法向首创公司管理人申报债权，如果对首创公司管理人审查确认的债权有异议，可以依法提起破产债权确认纠纷之诉，而不可以提起商品房预售合同纠纷之诉；2.法院受理的是首创公司破产清算，原告只能申报货币债权，请求货币清偿，而不能主张房屋交付。《中华人民共和国企业破产法》第一百四十四条规定：“破产财产的分配应当以货币方式进行，但是债权人会议另有决议的除外。”芜湖县人民法院受理的是首创公司破产清算申请，而且已经召开的两次债权人会议并没有非货币分配方式的决议，因此，原告只能申报货币债权，请求货币清偿，而不能主张房屋交付。实际上，原告也确实申报了货币债权，管理人也依法确认了他的债权，因此，原告不应再主张房屋交付，法院也不应再受理商品房预售合同纠纷之诉，本案的受理和审理，都超出了破产债权确认的法定范围；3.原告提出的所谓职工优惠购房，只是首创公司为了向银行套取贷款而一手炮制的虚假按揭。2007年9月26日，首创公司出台《关于“阳光半岛”交房有关事项的通知》，其中有“首创公司在第五条规定的时间内，有权对该房屋设定抵押，其抵押权与义务由首创公司承担，购房职工必须无条件予以配合”等非法内容，再结合原告提交的其他证据材料，完全可以反映这些做法是非法的。购房人如果已经全额支付了购房款，何需再向银行按揭贷款，提交的材料必然是虚假的；4.原告与首创公司应按双方于2007年1月2日签订的《房屋买卖合同》享有权利，履行义务。原告与首创公司于2007年1月2日签订的《房屋买卖合同》才是双方真实意思表示，也不违反法律的规定，根据合同约定，原告应该支付137万元的购房款，尚欠房款103万元；5.首创公司管理人有权依法解除合同，实际上合同也早已解除了。《中华人民共和国企业破产法》第十八条第一款规定：“人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。”本案中，原告尚欠103余万元房款，而且涉案房屋没有竣工验收，无法交付使用，法院受理的还是破产清算，因此原告与首创公司签订的《房屋买卖合同》，首创公司管理人有权依法解除，实际上也已经解除了；6.本案涉及的房屋至今也没有办理竣工验收手续，不能交付任何人占有使用。《中华人民共和国合同法》第二百七十九条规定：“建设工程竣工验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”本案涉及的房屋阳光半岛××5，至今也没有办理竣工验收手续，不得交付任何人占有使用，任何人主张自己占有使用了该房屋，都不能得到支持；7.原告提交的所谓其占有使用的证据（包括用电开户单及交费发票、燃气用户单、物业管理合同、装潢合同等）都是首创公司为套取贷款而一首炮制，是不真实的。首创公司出台的《关于“阳光半岛”交房有关事项的通知》清楚地写有“职工应在规定的时间内对该房屋进行装潢、应与物业公司签订物业管理协议，服务物业公司管理”，这表明，签订装潢合同和物业管理协议，并非实际发生；办理了用电、用气客户缴费卡，也只是非法行为之一。 第三人述称，1.原告说自己是安徽省中联房地产公司的员工，无法证明，其中中联与芜湖首创公司是两个独立的公司，中联公司无权为首创公司定价、售卖房屋；2.2007年1月2日，原告与芜湖首创房地产公司签订的合同中约定该商品房总价为137万元整，第六条付方式及期限中第三款约定的是售卖人于2007年1月2日起，支付首付款55万元，余款人民币82万元在15日内办理按揭手续，否则按违约处理。原告实际支付了331721元，占总价款的四分之一不到，原告没有按照合同的约定履行首付款给付义务，所以原告购房不成立；3.本案第三人于2015年1月10日与被告签订商品房买卖合同购买了案涉房屋，购买价款为256.63万元，合同第六款付款方式第一项约定为一次性付款并附收据；4.第三人与被告法定代表人联系后，其指定业务经理杨双林陪同我们一起去看房，并且去芜湖县房地产管理局办理备案登记，于2015年1月15日在杨双林的陪同下办理了商品房预售备案登记证明，备案证明号155137，希望被告尽快协助第三人徐华萍办理房屋产权登记。 经审理查明：2007年1月20日，原、被告签订《商品房买卖合同》一份，约定：原告以137万元的价格购买被告位于原芜湖县阳光半岛××1幢××层住宅一套；原告于当日支付首付款55万元，余款82万元在15日内办理完按揭手续，否则按违约处理；买受人逾期付款的违约责任：按逾期时间，分别确定（不作累加），逾期在30日之内，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之一的违约金，合同继续履行；逾期超过30日后，出卖人有权解除合同，出卖人解除合同的，买受人按累计应付款的1%向出卖人支付违约金，买受人愿意继续履行合同的，经出卖人同意，合同继续履行，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之二的违约金；交付期限：该商品房经验收合格。2007年9月26日，安徽省中联房地产开发集团有限公司发出《关于“阳光半岛”交房有关事项的通知》，内容为：“为了充分考虑到职工的利益，出于对职工的关心和爱护，充分调动职工爱岗敬业的工作积极性，对职工购买“阳光半岛”住宅有关事项通知如下：一、“阳光半岛”住宅房所处位置在芜湖县境内，相对比较偏僻，为了提高“阳光半岛”的人气，带动“阳光半岛”房屋的销售工作，凡购房职工必须入住，否则不得参与此次购房；二、在本通知下发之日起，二十日内缴清全部房款的，独栋住宅每平方米按1500元计算，双拼住宅每平方米按1300元计算；三、超过第二条规定时间后，在2007年11月30日前缴清全部房款的，独栋住宅每平方米按2000元计算，双拼住宅每平方米按1800元计算；四、未能按第三条规定时间缴清全部房款的，视为主动放弃购房权利；五、自交房之日起，购房的职工在五年内不得处置购买的房屋，房地产权证书暂由首创公司保管，满五年后即退还本人；六、首创公司在第五条规定的时间内，有权对该房屋设定抵押，其抵押权利与义务由首创公司承担，购房职工必须无条件予以配合，首创公司将按贷款额的1%给予奖励；七、对已办理按揭的职工，按本通知规定的第六条奖励政策执行；八、对主动放弃购房权利的职工，按交纳购房定金的130%予以返还；九、参与购房的职工必须在集团服务五年，非公司解骋，购房的职工在此时间内不得辞职；十、公司交房后，职工应在规定的时间内对该房屋进行装潢；十一、职工收房时应与物业管理公司签订物业管理协议，服从物业管理公司管理；十二、购房职工必须与首创公司签订购房合同；十三、购房的职工违反上述规定，首创公司有权无条件收回住宅，退回已交纳的房款；十四、本通知自下发之日起生效，由集团公司向参加本次购房的职工传达。”2007年10月17日，原告向被告支付购房款331721元。 2011年12月28日，被告与案外人汪玉平及芜湖天民建设有限公司签订《债权转让协议书》一份，约定：案外人芜湖天民建设有限公司将其对被告的52545556.2元的债权转让给案外人汪玉平。2015年1月17日，被告与第三人签订《协议书》，约定，案外人汪玉平自愿以该债权中的206.63万元为第三人徐华萍冲抵购房款，用于购买涉案房屋。2015年1月10日，被告与第三人签订《商品房买卖合同》一份，约定：第三人徐华萍以256.63万元的价格购买被告位于原芜湖县阳光半岛××5（项目小区内原房号为××5）幢××层住宅一套；付款方式为一次性付清全部房款；买受人逾期付款的违约责任：按逾期时间，分别确定（不作累加），逾期在3日之内，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之一的违约金，合同继续履行；逾期超过30日后，出卖人有权解除合同，出卖人解除合同的，买受人按累计应付款的1%向出卖人支付违约金，买受人愿意继续履行合同的，经出卖人同意，合同继续履行，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之二的违约金；交付期限：出卖人应当在2014年12月31日前将符合验收合格的商品房交付买受人使用。2015年1月15日，被告与第三人就以上房屋办理了备案登记，徐华萍通过转账方式支付了剩余购房款50万元，被告向徐华萍开具了256.63万元的购房款收据。 2017年2月3日，原告曾向本院提起诉讼，要求被告芜湖首创房地产开发有限公司协助原告汪平办理坐落于安徽省芜湖县湾沚镇芜湖××工业园××幢别墅的产权证书。本院于2017年7月8日作出（2017）皖0221民初353号民事判决书，判决：芜湖首创房地产开发有限公司于判决生效后十日内，协助原告汪平办理坐落于安徽省芜湖县湾沚镇芜湖××工业园××幢别墅的产权证书。第三人不服上述判决，提起上诉，芜湖市中级人民法院依该案事实不清，且判决主文内容超出了汪平诉讼请求为由，将该案发回重审。本院2018年1月9日重新立案后，以“被告芜湖首创房地产开发有限公司已于2016年1月25日被本院作出的（2016）皖0021民破1-1号民事裁定书裁定受理破产清算申请。根据《中华人民共和国企业破产法》相关规定，债权人应向资产管理人申报债权，债权人对管理人按规定编制的债权表记载的债权有异议的，可以向受理破产申请的人民法院提起诉讼。因此，作为债权人汪平不能直接提起民事诉讼。”为由，驳回原告起诉。原告再次提出上诉，芜湖市中级人民法院于2018年9月2日作出裁定：维持原审判决。 之后，原告向被告申报债权，以其支付了331721元，购买了阳光半岛××5号商品房，要求确认涉案房屋归其所有。2020年7月13日，芜湖首创房地产开发有限公司管理人对原告发出了回复函，回复：经核查，根据您提交的材料，管理人仅能确认331721元购房款支付的事实，因此，管理人认定，您对于首创公司享有331721元购房款债权，违约金债权331721元，合计663442元。对于您主张**光半岛××5号商品房归你所有的问题，因××5号商品房存在权利冲突，建议您向法院提起诉讼。 庭审中，原告增加诉讼请求，要求确认阳光半岛××5号商品房归原告所有。 本院认为，芜湖首创房地产开发有限公司于2016年1月25日被宣告进入破产清算程序，原告要求确认阳光半岛××5号商品房归其所有，本案应为别除权纠纷。本院以商品房预售合同纠纷立案不妥，应当予以纠正。本案通过当事人举证、质证及庭审调查，三方争议的焦点是：阳光半岛××5号商品房物权归属问题。 物权法第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”第十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。” 原告与被告签订的《商品房买卖合同》是双方真实意思的表示，内容合法，属有效合同，双方当事人均应全面履行合同所确定的权利义务。根据合同第六条3、第七条约定，原告应于2007年1月2日付首付款为55万元，余款82万元在15日内办理完按揭手续，否则按违约处理；买受人逾期付款的违约责任：按逾期时间，分别确定（不作累加），逾期在30日之内，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之一的违约金，合同继续履行；逾期超过30日后，出卖人有权解除合同，出卖人解除合同的，买受人按累计应付款的1%向出卖人支付违约金，买受人愿意继续履行合同的，经出卖人同意，合同继续履行，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之二的违约金。而原告直到2007年10月17日，才向被告支付购房款331721元；关于原告是否享受购房优惠问题，原告不是安徽省中联房地产开发集团有限公司职工，也不是原告公司职工，无权依照《关于“阳光半岛”交房有关事项的通知》享受购房优惠，原告认为其妻子是中联集团下属物业公司职工，但无证据证明，本院不予采信，原告同时认为其妻子与翟厚圣系亲戚关系，即便该事实存在，原告也无享受优惠购房的依据。综上，原告未按合同约定支付购房款，已构成违约。其次，合同第八条约定，出卖人应当依照国家和地方人民政府的有关规定，将商品房经验收合格后交付买受人使用，但截止被告被宣告破产，仍未将涉案房产办理竣工验收，也构成违约。尽管双方均享有合同解除权，但双方均未在法定期限内行使合同解除权，故至被告被宣告破产前，原、被告之间的房屋买卖合同仍在履行过程中，但未发生物权变更的效力。 关于徐华萍与被告签订的《商品房买卖合同》是否生效问题。徐华萍与被告商品房买卖关系的建立虽是基于以房抵债的行为，但法律关无明确规定，以房抵债属于实践性民事法律行为，以房抵债具有新债清偿的特征，在未违反法律、行政法规强制性规定的前提下，应当充分尊重当事人嗣后形成的变更法律关系性质的一致意思表示。2011年12月28日，被告与案外人汪玉平及芜湖天民建设有限公司签订《债权转让协议书》一份，约定：案外人芜湖天民建设有限公司将其对被告的52545556.2元的债权转让给案外人汪玉平。2015年1月17日，原告与第三人签订《协议书》，约定，案外人汪玉平自愿以该债权中的206.63万元为第三人徐华萍冲抵购房款，用于购买涉案房屋。2015年1月10日，被告与第三人签订《商品房买卖合同》一份，约定：第三人徐华萍以256.63万元的价格购买被告位于芜湖县阳光半岛××5（项目小区内原房号为××5）幢×层住宅一套；付款方式为一次性付清全部房款；买受人逾期付款的违约责任：按逾期时间，分别确定（不作累加），逾期在3日之内，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之一的违约金，合同继续履行；逾期超过30日后，出卖人有权解除合同，出卖人解除合同的，买受人按累计应付款的1%向出卖人支付违约金，买受人愿意继续履行合同的，经出卖人同意，合同继续履行，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之二的违约金；交付期限：出卖人应当在2014年12月31日前将符合验收合格的商品房交付买受人使用。2015年1月15日，被告与第三人就以上房屋办理了备案登记。上述事实，被告公司财务上已作确认，破产管理人也予以认可。汪玉平在申报债权时，也扣除了上述抵债工程款，可以认定，徐华萍已全额付了256.63万元购房款。物权法第第二十条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”不动产预告登记中的登记并非现实的物权，而是将来发生物权变动的请求权，该请求权具有排他效力，因此，原告作为涉案房屋物权预告登记的权利人，在未办理物权设立登记之前，其只享有当物权登记条件成就或约定期限届满对该涉案房屋办理物权登记的请求权，并可对抗他人对涉案房屋的处分，但对涉案房屋不享有物权。徐华萍与被告就涉案房屋签订的《商品房买卖合同》也是双方真实意思的表示，并不违反法律强制性规定，属于有效合同。涉案房屋未办理物权变更登记前，涉案房屋也未发生物权变更的效力。 庭审中，原告及第三人均主张自己已取得了涉案房屋的钥匙，认为各方均已对涉案房屋实际占有，但仅仅取得房屋钥匙不能证实房屋已进行了交付，也不符合合同约定的房屋经验收合格后交付的条件。经管理人调查，被告公司无就涉案房屋向原告及第三人交付的记录，可以认定原告及第三人均未对涉案房屋实际占有。《中华人民共和国企业破产法》第十八条规定：“人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。”2016年1月25日，被告公司宣告破产后，管理人并未通知原告及第三人，应当视为被告分别与原告及第三人签订的《商品房买卖合同》已经解除。 综上所述，就涉案房屋的现状来看，至今未办理竣工验收手续，被告公司已进入破产清算程序，其已无法为涉案房屋办理竣工验收手续，故也无法办理涉案房屋变更登记。故对原告要求确认阳光半岛A85号商品房归原告所有，并协助办理产权证书的诉讼请求，本院不予支持。 为维护市场经济秩序，保护当事人合法权益，依照《中华人民共和国物权法》第九条第一款、第十五条、第三十三条，《中华人民共和国企业破产法》第十八条，《最高人民法院》第十七条之规定，判决如下： 驳回原告汪平的诉讼请求。 案件受理费减半收取8565元，由原告汪平负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省芜湖市中级人民法院。 审判员  周玉道 二〇二〇年十一月三十日 （代公章） 书记员  丁梦雪 附本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国物权法》 第九条不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。 依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。 第十五条当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。 第三十三条因物权的归属、内容发生争议的，利害关系人可以请求确认权利。 《中华人民共和国企业破产法》 第十八条人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。 最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》 第七十一条下列财产不属于破产财产： （一）债务人基于仓储、保管、加工承揽、委托交易、代销、借用、寄存、租赁等法律关系占有、使用的他人财产； （二）抵押物、留置物、出质物，但权利人放弃优先受偿权的或者优先偿付被担保债权剩余的部分除外； （三）担保物灭失后产生的保险金、补偿金、赔偿金等代位物； （四）依照法律规定存在优先权的财产，但权利人放弃优先受偿权或者优先偿付特定债权剩余的部分除外； （五）特定物买卖中，尚未转移占有但相对人已完全支付对价的特定物； （六）尚未办理产权证或者产权过户手续但已向买方交付的财产； （七）债务人在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产； （八）所有权专属于国家且不得转让的财产； （九）破产企业工会所有的财产。