山东省新泰市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁0982民初3650号 原告：张涛，男，汉族，1988年3月30日生，住河南省开封县。 委托诉讼代理人：禹化军、魏成,山东瀛众律师事务所律师。 被告：殷西国，男，汉族，1982年3月28日生，住新泰市。 委托诉讼代理人：杨**，新泰兴岳法律服务所法律工作者。 第三人：李刚，男，汉族，1983年5月2日生，住新泰市。 原告张涛与被告殷西国、第三人李刚公司设立纠纷一案，本院于2020年6月3日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告张涛委托诉讼代理人魏成、被告殷西国及其委托诉讼代理人杨**、第三人李刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告张涛向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告退还投资款204000元以及资金占用利息（以204000元为本金，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息，自起诉之日计算至欠款还清之日）；2、本案诉讼费、保全费等诉讼费用由被告承担。事实与理由：原告与被告通过QQ认识，2019年3月份两人在北京游玩期间对北京顺和财富大厦老佛爷牛蛙产生投资兴趣，并通过北京顺和财富大厦物业负责人联系与老佛爷牛蛙老板李冬欣商议加盟事宜，经商定由原告及被告、案外人李冬欣、李铭共同投资开办一家经营牛蛙的餐饮公司，四人按被告出资40%、原告出资30%、李冬欣及李铭各出资15%(2019年5月经各方同意李冬欣投的15%转让给了李铭，李铭投资变为30%)，按照约定各出资人将出资款转至原告建设银行尾号3199账户，原告共计出资204000元。经被告推荐，选择泰安市傲徕峰路泰安市岱岳区鼎顺餐饮有限公司（发起人为第三人李刚的公司）作为新公司营业地点，支付李刚转让费后，企业名称变更为泰安市岱岳区蛙享食代餐饮有限公司（以下简称蛙享食代餐饮公司）。2019年6月份被告提出种种理由为借口将原告账户余额全部转至被告本人账户，期间被告将美团绑定账户改为被告个人账户。2019年12月中旬张涛到泰安后发现店面招牌更换，与被告联系询问原因，被告告知原告（也未经其他出资人同意）将店面转让给他人合作了，还称公司和原告没有关系。通过查询红盾网，蛙享食代餐饮公司工商登记投资人为被告殷西国，认缴资金数额10万元，100%出资，监事为其兄弟殷西顺。由于公司无法继续经营，原告与被告多次协商退还投资款未果，为维护原告合法权益，特具状起诉，望贵院依法判如所诉。 被告殷西国辩称，被告主体不适格，本案应为股权纠纷，原告所诉数额为投入公司股本，依法不应退回，原被告已经签署《公司股东合作及股权分配协议书》，依照相关法律规定，原被告应先履行清算程序，原告所诉于法无据，应驳回原告的诉求。 第三人李刚述称:1、答辩人本人作为本案第三人不适格，本案案由为“公司设立纠纷”，系公司设立过程中的纠纷，设立中的公司本质上属于合伙体，发起人之间的纠纷应按合伙的相关法律规定处理。本人根本没有参与原告所称的公司发起过程，也不认识原告，该案引发的纠纷与答辩人无关，将本人列为第三人没有事实与法律依据；2、答辩人经营摸错门牛肚火锅餐饮公司多年，2019年，被告张涛与答辩人协商要求购买答辩人的餐饮公司用于经营，2019年5月15日，答辩人将餐饮公司转让给被告，并委托胞姐李艳与殷西国签订了《转让协议》，被告支付转让费后办理了交付手续。原被告之间的协议，答辩人不知情，与答辩人无关。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告为证实其主张，提交以下证据：第一组证据：1、蛙享食代餐饮公司企业工商登记信息一份，证明：被告殷西国于2019年7月11日将殷西国、张涛、李铭在2019年5月共同收购的泰安市岱岳区鼎顺餐饮有限公司登记名称变更为蛙享食代餐饮公司；2、泰安市岱岳区鼎顺餐饮有限公司原法定代表人为李艳，监事为第三人李刚，2019年7月11日以后法定代表人变更为殷西国，监事为殷西顺，殷西国的认缴出资比例为100%，认缴出资为10万元，证实该公司股东中没有原告张涛，3人约定投资的公司未成立。第二组证据：张涛的中国建设银行个人活期账户（账号62×××99）交易明细一份、证明：1、2019年4月19日张涛通过银行转账转入张涛、李铭、殷西国成立公司共同使用的账户（62×××99）15万元出资；2、2019年6月14日张涛通过微信转入62×××99账户30000元出资；3、2019年6月19日张涛通过支付宝转入62×××99账户30000元出资；4、2019年6月21日通过62×××99账户转给张涛12000元；5、两个出资人殷西国、李铭也是将出资转入共同使用的账户（62×××99）；6、公司的各项支出均是由殷西国通过62×××99银行账户向外支出；7、2019年5月7日通过成立公司共同使用的账户（62×××99）转给第三人李刚10万元订金用于收购泰安市岱岳区鼎顺餐饮有限公司，2019年5月15日转给第三人李刚余款127000元；第三组证据：蛙享食代铜炉蛙锅（泰安总店）微信群中张涛、殷西国（微信名：天虎）微信转账记录,证明：2019年9月26日张涛通过微信转给殷西国6000元作为出资。证据二1、2、3、4项与证据三证实张涛向成立公司共计出资204000元。第四组证据，蛙享食代铜炉蛙锅（泰安总店）微信群载明张涛、殷西国（微信名：天虎）、李铭于2019年5月10日、2019年5月27日、2019年5月31日、2019年6月14日、2019年6月28日的微信聊天记录；《公司股东合作及股权分配协议书》一份，证明：1、李铭、殷西国、张涛为了成立泰安市岱岳区蛙享食代餐饮有限公司，建立微信群名称为蛙享食代铜炉蛙锅（泰安总店）；2、2019年5月10日，被告殷西国成立蛙享食代餐饮公司有《公司股东合作及股权分配协议书》；3、2019年6月14日，公司各股东按照各自比例往公司账户打款10万元；4、2019年5月27日，殷西国要求各位股东提供办理公司所需身份证等手续，商讨股东出资比例；5、2019年5月31日，因公司寻找店面支付中介费；6、2019年6月28日，将公司公户账号62×××99改为殷西国个人账户（中国农业银行62×××71），作为公司账户使用，殷西国把公司公户和美团都直接绑定其微信号下；7、《公司股东合作及股权分配协议书》证明公司成立时的协议内容。该组证据证明被告殷西国、李铭、张涛共同出资是为了成立蛙享食代餐饮公司； 被告质证意见：对证据一本身无异议，对证明事实有异议，能证明原被告发起设立的公司已成立，公司名称为蛙享食代餐饮公司，根据协议规定，授权被告办理公司设立登记手续，关于企业变更事宜，被告在蛙享食代铜炉蛙锅群中多次告知原告，鉴于企业成立后一直处于亏损状态，才改变经营方式，也是征求原告同意后进行的商业活动；对证据二、三证据本身无异议，证明目的有异议，能证明2019年6月14日原告出资3万元、被告出资3.90万元、李铭出资3.10万元（6月15日），三人根据协议书实缴股本；公司设立后因经营需要增资，6月19日被告增资2.34万元、原告增资1.80万元、李铭增资1.86万元；9月26日根据协议三方再次增资，被告增资7800元、原告增资6000元、李铭增资6200元，说明公司成立后股东人事确定、认缴并实际交付股本，因经营需要三次增资，能证明企业变更后蛙享食代经美团上架经营，所得经营收入打入三方约定的账号，即原告个人所有的账户。对证据四，股权协议书无异议，微信记录本身无异议，证明目的有异议，能证实蛙享食代铜炉蛙锅微信群实际存在，被告对公司经营过程中出现的盈亏情况向原告及时通告，对账户转换是因原告与李铭之间产生矛盾导致公司不能正常经营，原告授权同意变更到被告之处，协议书能证明公司发起设立事项、股东人数及盈利分配、退股约定等内容。 第三人质证意见为：与我无关系。公司股东合作及股权分配协议书第三人不知情，未参与，协议属原被告内部事务，与第三人无关，对证据真实性、关联性、合法性均不知情。 被告为证实自己的主张提交以下证据：1、公司股东合作及股权分配协议书一份，证明股东人数、投资比例、盈利分配、公司设立事宜及清算程序等内容，由原被告、李铭本人亲自书写各自姓名及身份信息，协议内容由李铭书写。2、蛙享食代餐饮公司营业执照一份,6月11日至14日蛙享食代原被告、薛馨宇（系李铭女友）微信聊天记录两张，证实公司成立后共同经营活动情况，原告依约增资到位情况；6月23日蛙享食代微信聊天记录四张，证实原告与李铭在经营活动期间发生矛盾导致公司经营不善，6月16日记录证实原告决定公司从美团下架，导致无盈利可能，在公司持续亏损情况下原告同意被告转变经营方式。 原告质证意见：对证据1真实性无异议，证明目的有异议，协议书第一页只有原告个人信息是原告亲自书写，其他书写的内容均不知情；原被告约定公司成立时由原告担任公司监事，被告违反协议书，在蛙享食代公司设立登记时却将监事登记为殷西顺，原被告约定设立的公司实际没有成立；公司设立时所有登记手续、日常经营均由被告操作，原告出资但对公司所有登记及运营不知情，未实际参与经营；协议书约定原告出资仅是公司成立的启动资金，并存于原告及李铭共同指定的账户，不是被告所说股东股本增资，原告的204000元出资是为了成立公司，但蛙享食代公司登记设立时只登记为被告一个人，股东没有原告。协议打印内容无异议，对第三页手写内容有异议，其他手写的内容不知情。2、对其真实性无异议，证明目的有异议，蛙享食代公司成立时间是2019年7月11日，原告出资均在2019年6月份之前，聊天记录不能证实公司已成立；被告称原告与李铭有矛盾，实际是被告引起的，原告与李铭在聊天记录中说明被告拿着他们两人出资款注册个人公司，未按照协议书约定履行成立公司的相关义务。李铭和薛馨宇要求原告报销，称原告不予报销的说法是不正确的，报销程序应先找被告，被告再找我。对蛙享食代餐饮公司营业执照真实性无异议，成立日期是鼎顺公司设立的，蛙享食代是2019年7月11日收购鼎顺公司成立的。 第三人质证意见为：不知情，与第三人无关。 对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。通过当事人的陈述及本院审查确认的证据，本院认定事实如下:2019年4月，原告张涛与被告殷西国、案外人李铭、李冬欣四人起草《公司股东合作及股权分配协议书》，拟设立老北京铜炉蛙锅，注册资本50万元，并约定了股东出资入股比例、公司管理及职能分工、转股退股、违约责任等事项，该协议书落款处四人均未签名，后又约定李冬欣投资转于李铭，并商定张涛名下建设银行账号62×××99作为公司账户，共同管理使用资金，投资人的现金均打入张涛名下账户。通过银行转入张涛名下账户及微信转账，张涛共计出资204000元。2019年5月15日，第三人李刚与被告殷西国签订转让协议，将摸错门牛肚火锅东岳大街店转让给被告张涛，当时原被告等人用共同投资款支付给第三人李刚转让费227000元。2019年6月14日，各投资人向原被告共同账户打入投资款，2019年6月28日将张涛名下公户账户变更为殷西国名下账户继续由公司共同使用。2019年7月11日，张涛将购买的摸错门牛肚火锅公司名称工商登记变更为蛙享食代餐饮公司（自然人独资），注册资本10万元，股东发起人登记为殷西国，认缴出资比例100%。经营至2019年9月时，被告在微信工作群内就经营方式是否托管转让征询意见，2019年11月被告张涛将蛙享食代餐饮公司托管于九胡巷经营。2019年12月原被告因公司继续经营事项发生纠纷，经多次协商未果，原告于2020年6月诉来本院要求被告退还投资款204000元以及资金占用利息。 本院认为，原被告与案外人李铭协商共同投资设立老北京铜炉蛙锅公司，虽然当时起草《公司股东合作及股权分配协议书》，最后投资人（发起人）均未在协议书上签名确认，投资人既未签署公司章程、制作股东名册，也没有形成股东决议等事项，仅是后来从第三人处收购公司进行共同经营，投资人也未就公司章程、股东出资等事项在工商部门依法进行公司设立登记；三名投资人为经营铜炉蛙锅公司均依约投入了资金，在收购他人的公司成功后，三人共同参与了新公司的实际经营活动，被收购的公司名称由被告殷西国变更登记为蛙享食代餐饮公司（自然人独资有限责任公司），工商登记中投资人张涛和李铭均不是蛙享食代餐饮公司的股东。根据查明的事实，三名投资人约定成立的有限公司最终未实际成立，投资人张涛和李铭均不具有法律意义上的股东身份，因此，本案争议应属于投资人因设立公司产生的内部纠纷，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第四条的规定，各方投资人之间的法律关系应参照合伙关系进行处理，各方投资人就设立过程中产生的费用和债权债务应当进行清算，现投资人未就债权债务进行清算，原告请求被告退还投资款无事实和法律依据，理由不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 驳回原告张涛的诉讼请求。 案件受理费4360元，由原告张涛负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省泰安市中级人民法院。 审 判 长  于同俭 审 判 员  袁恒露 人民陪审员  马玉国 二〇二〇年十一月二十日 书 记 员  朱光霞