黑龙江省哈尔滨市香坊区人民法院民 事 判 决 书(2020)黑0110民初9221号原告：哈尔滨市亿通运输有限责任公司，住所地黑龙江省哈尔滨市香坊区中山路**。法定代表人：张绍洲，该公司总经理。委托诉讼代理人：马雷，北京大成（哈尔滨）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王育民，黑龙江高盛律师集团事务所律师。被告：哈尔滨市双益出租汽车有限责任公司，，住所地黑龙江省哈尔滨市香坊区中山路**法定代表人：徐敏慧，该公司董事长。委托诉讼代理人：杜宜军，黑龙江冰城律师事务所律师。原告哈尔滨市亿通运输有限责任公司与被告哈尔滨市双益出租汽车有限责任公司返还原物纠纷一案，本院于2020年10月9日立案后，依法适用普通程序，于2020年11月10日、11月21日公开开庭进行了审理。原告哈尔滨市亿通运输有限责任公司委托诉讼代理人马雷、王育民，被告哈尔滨市双益出租汽车有限责任公司委托诉讼代理人杜宜军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。哈尔滨市亿通运输有限责任公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即迁出哈尔滨市××路××号并将该土地使用权及地上建筑物交还给原告；2.诉讼费由被告承担。事实和理由：原告系哈尔滨市××路××号土地使用权人及地上建筑物的所有权人，土地使用期限50年、终止日期2055年3月9日，土地使用面积10743.4M2。2007年9月28日，被告与原告原法定代表人刁广福串通签订《企业兼并合同书》约定：“……被告兼并原告,原告的土地所有权归被告所有（指哈尔滨市××路××号土地）……”。被告据此无偿占有、使用哈尔滨市××路××号土地及地上建筑物至今。2018年9月5日，香坊区人民法院（2018）黑0110民初2259号《民事判决书》认定“原、被告签订的《企业兼并合同书》无效”。2019年4月22日，哈尔滨市中级人民法院（2018）黑01民终8213号《民事判决书》维持香坊区人民法院（2018）黑0110民初2259号《民事判决书》，现该判决书已经产生法律效力。故原告决定收回哈尔滨市××路××号土地及地上建筑物。哈尔滨市双益出租汽车有限责任公司辩称，一、原告诉请没有事实根据。原告主张被告是依据2007年9月28日与原告签订的《企业兼并合同书》而无偿占有、使用哈尔滨市××路××号土地（以下简称案涉土地）的，因《企业兼并合同书》已被法院确认无效，故被告应迁出案涉土地。事实是，被告占有、使用案涉土地依据的是双方于2003年9月20日签订的《借款协议书》，不是双方签订的《企业兼并合同书》，而且被告是依据《借款协议书》的约定并经原告同意后，于2005年起就已对案涉土地占有、使用，并非是《企业兼并合同书》签订后占有和使用案涉土地。二、双方签订的《借款协议书》合法有效且已实际履行。1、借款协议合法有效。2003年9月20日原告与被告之间签订的《借款协议书》中约定的借款事项是公司的经营性事项，借款决定已经原告董事会决议通过，借款协议加盖双方公章，是双方真实的意思表示，并不违反国家强制性法律规定，合法有效，对双方具有约束力，双方应按协议约定履行相应的义务。2、被告已经实际履行借款协议约定的全部义务，原告并未偿还借款，已经违约。首先，被告依据其财务凭证及银行流水统计，自2001年3月27日至2014年1月14日，被告已经实际支付给原告借款共计823万元。其中，借款协议签订前，被告向原告出借款项已达305万元，远远超过协议约定的178万元，借款协议签订后，自2004年9月1日至2014年1月14日期间，被告支付给原告借款共计518万元。其中原告以其公司经理张忠明的名义为被告出具借据40万元，以其关联公司哈尔滨市华冠出租汽车有限责任公司（以下简称华冠公司）名义为被告出具借据185万元，以其股东哈尔滨市第二运输总公司运输五公司（以下简称二运五公司）的名义为被告出具借据293万元。上述借款表明，被告已经履行了借款协议约定的全部出借义务及代为原告偿还职工集资款的义务。其次，上述823万元借款，原告从未归还。根据《借款协议书》第三条“乙方（原告）保证一年内偿还此款，如不能按时偿还，甲方（被告）有权从借款之日起计收利息……”的约定，原告已经构成违约。3、原告将案涉土地实际交付被告占有、使用是履行《借款协议书》约定的义务。根据《借款协议书》第四条“如二年内乙方仍不能偿还借款，甲方对该块土地拥有无偿占有、使用权，乙方无条件配合”的约定。原告在借款期限届满后，并未偿还被告出借的借款，遂于2005年末将案涉土地实际交付被告占有、使用。原告及被告在香坊法院（2018）黑0110民初2259号案件中提供的证据均能够证明原告已经以其行为实际履行了《借款协议书》所约定的义务，原告对被告实际占有、使用案涉土地构成自认，被告在占有使用过程中所支出的费用是依《借款合同》在使用土地过程中产生的相关费用。综上，《借款协议书》合法有效且已实际履行，原告将案涉土地实际交付被告占有、使用是履行《借款协议书》约定的义务，被告对案涉土地系合法占有和使用，原告无权要求返还。三、原告诉请没有证据支持。1、原告提交的《关于哈尔滨市亿通运输有限责任公司用地的批复》不适用于本案。首先，该“批复”仅是政府的文件，并非法律、行政法规，不能作为本案认定案件事实的依据，更不能作为认定《借款协议书》效力的依据。其次，双方签订《借款协议书》的时间为2003年9月20日，该“批复”生效的时间为2005年3月9日，因此被告在签订借款协议时并不知道该“批复”的存在，系善意占有，依据法不溯及既往的法理，该“批复”也不适用于本案。再次，原告和被告是《借款协议书》的当事人，当协议中所附条件成就时原告就有履行协议的义务。根据合同相对性原理，该批复约束的对象为哈尔滨市政府和原告，若产生纠纷应当由该双方予以解决，与被告无关。另外此类纠纷涉及国家政策相关问题，民法不宜调整，应适用国家政策、行政法等其他法律规范调整，与本案无关。最后，被告对案涉土地仅自用，并没有将其转让、出租、抵押或改变土地用途，没有违反该批复的相关规定。2、两份判决书与本案无关。《企业兼并合同书》是对案涉土地所有权转移的约定，而非土地使用的约定，两份判决仅认定《企业兼并合同书》无效，但并未对《借款协议书》的效力进行认定，也并未认定被告占有和使用案涉土地不具有合法性，因此，两份判决证明的问题与本案无关。综上，原告诉请没有证据支持，应当依法驳回。四、原告提起本案诉讼实属恶意诉讼。1、依据诚实信用原则，原告在与被告签订借款协议之前以及获得“批复”之后应当将案涉土地的真实情况告知被告，但原告为了继续向被告借款，恶意隐瞒，侵害了被告的知情权。2、原告为了进一步拖欠借款，又于2007年与被告签订了《企业兼并合同》，以转让土地所有权为诱饵，以兼并企业偿还职工集资款为由，又骗取了被告借款金额478万元，并故意以华冠公司、二运五公司名义为被告出具借据，实际上原告、华冠公司、二运五公司是三块牌子一套人马，而且华冠公司的全体股东全部为二运五公司的职工。原告在没有偿还823万元借款的前提下，在先行违约的前提下，却诉请被告无条件迁让案涉土地，置被告利益于不顾，严重侵犯了被告的合法权益，实属恶意诉讼，其行为应当予以谴责。综上所述，原告诉请没有事实根据、法律依据和证据支持，应依法驳回原告诉讼请求，维护被告的合法权益。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人真实性无异议的原告举示的的土地登记查询结果证明书、土地登记卡、宗地图、企业兼并合同书、哈尔滨市香坊区人民法院（2018）黑0110民初2259号《民事判决书》、哈尔滨市中级人民法院（2018）黑01民终8213号《民事判决书》、哈尔滨市人民政府关于哈尔滨市亿通运输有限责任公司用地的批复、哈尔滨市中级法院（2020）黑01民终3429号《民事判决书》，被告举示的《哈尔滨市亿通运输有限责任公司董事会决议》、《借款协议书》、农业银行进账单4份、资金结算票据、支票存根、银行流水、《中华人民共和国土地使用证》、2010年9月19日收据、2011年3月28日收据、2013年2月6日收据、垫资款记录、（2018）黑0110民初2259号民事判决书、华冠公司及市二运五公司企业信息查询单、原告2007年9月26日的董事会决议及企业兼并合同书、2003年9月28日的资金结算票据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有争议的证据和事实，本院认定如下：原告举示的土地及地上建筑物产权转让补充协议书、2001年3月28日签订的协议书、土地及地上建筑物产权转让协议书，该三份证据均为复印件，且无其他证据予以佐证，无法核实其真实性，故本院不予采信。被告举示的收条，该份证据仅有被告原法定代表人刁广福签字，且无其他证据予以佐证，无法核实其真实性，故本院不予采信。被告举示的其他证据，包含多份借据、银行流水、资金结算票据、支票存根、录音等，意在证明原告曾向被告借款的事实，但本案为返还原物纠纷，争议标的物为土地及地上建筑物，被告举示的上述证据与本案审理的法律关系缺乏关联性，故本院对上述证据不予确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2003年9月19日，原告董事会决议载明:一、融资购买哈尔滨市公安干校位于香坊区公滨路24号的土地一宗；二、现已落实借款178万元，需职工集资132万元，召开职工会议落实；三、委托董事长与被告签订借款协议书；四、办理该土地的更名手续。2003年9月20日，原、被告签订《借款协议书》，协议载明：原告因购买位于哈尔滨市××路××号土地资金不足，向被告借款178万元，双方就借款一事达成如下协议：一、原告向被告借款178万元，此款用于原告购买哈尔滨市××路××号土地；二、被告于本协议签订时向原告支付借款178万元，原告向被告出具收条，原告保证专款专用；三、原告保证一年内偿还此款，如不能按时偿还，被告有权从借款之日起计收利息（利息按银行同期贷款利率计算），同时为担保被告债权的实现，原告还应将所购土地使用证交付被告，并办理抵押登记，保证此债权的实现；四、如二年内原告不能偿还借款，被告对该宗土地拥有无偿占用、使用权，原告无条件配合；五、若原告经营不善，无力偿还此借款，也无力偿还其职工的集资款（原告职工集资款132万元），需转让该土地使用权偿还对外债务，被告替原告偿还职工集资款132万元后，拥有优先受让该土地的权利，此土地转让过户到被告名下，并据实结清双方债权债务。2005年3月9日，哈尔滨市人民政府作出哈政土转字（2005）资产9号《关于哈尔滨市亿通运输有限责任公司用地的批复》，内容为:一、根据《中华人民共和国城市房地产管理法》和《哈尔滨市国有土地使用权交易管理办法》的规定，同意将哈国用（2003）字第37429号《中华人民共和国国有土地使用证》载明的，由哈尔滨市公安干部培训学校使用的10,743.4平方米（退出红线后面积）国有划拨土地使用权转让给你单位使用，该宗地位于哈尔滨市××路××号（具体位置详见附件）。二、上述宗地用途为教育用地。土地使用权类型为出让，期限为50年。三、经评估确认，该宗地单价为每平方米197元，地，地价总额为2114万元。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十九条第二款规定，经哈尔滨市人民政府批准同意免收该宗地土地收益211.64万元。四、你单位取得土地使用权后，必须按照国家有关土地管理的法律、法规规定使用土地，不得擅自转让、出租、抵押土地使用权或改变土地用途。仅限于现状使用，并服从城市规划，不得翻、改、扩建，确需时，应依照有关规定办理审批手续。五、根据黑土地计联字[1995]第47号文件规定，你单位应交纳土地管理费8,595.00元。接文后十五日内，你单位应会同哈尔滨市公安干部培训学校持本批复到市国土资源局办理土地变更登记，并持相关材料到税务等部门办理完税手续。2005年3月17日，原告为案涉土地办理了注册登记。土地登记卡显示土地使用权类型为出让，坐落位置为哈尔滨市××路××号，地，地号为**地面积为10743.40平方米的国有土地使用权，用途为教育用地，使用期限为50年。2012年因土地使用权证丢失，原告补办案涉土地使用权证。原告于2005年将案涉土地及地上建筑物交给被告使用，被告至今未将案涉土地返还给原告。2007年9月28日，原、被告签订《企业兼并合同书》，主要内容为：因原告无力偿还《借款协议书》中约定的还款义务，故将原告兼并给被告。2014年6月27日，被告向本院提出诉讼请求，请求确认2007年9月28日原、被告签订的《企业兼并合同书》有效，并要求原告履行合同、办理法定代表人及股东变更登记。经本院一审、哈尔滨市中级人民法院二审，黑龙江省高级人民法院再审后，裁定撤销一、二审判决，将该案发回本院重审。本院重审该案后，于2018年9月5日作出（2018）黑0110民初2259号《民事判决书》，认定原、被告签订的《企业兼并合同书》无效，判决驳回被告的诉讼请求。后被告上诉于哈尔滨市中级人民法院，该院以案涉《企业兼并合同书》欠缺转让合同生效要件而未生效，不产生法律效力为由，于2019年4月22日作出（2018）黑01民终8213号《民事判决书》，判决驳回上诉，维持原判。现该判决书已发生法律效力。经本院向哈尔滨市自然资源和规划局香坊分局核实，截止到2020年11月27日，案涉土地权利人仍为原告，原、被告未办理土地使用权变更手续。本院认为，本案的争议焦点是被告是否有权占有使用案涉土地。首先，《中华人民共和国担保法》第四十条规定：订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第五十七条规定：当事人在抵押合同中约定，债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有的内容无效。该内容的无效不影响抵押合同其他部分内容的效力。据此，双方在《借款协议书》中关于原告不能偿还借款时案涉土地使用权归属被告的条款系“流押条款”，违反了法律的强制性规定，为无效条款。被告无权依据《借款协议书》取得案涉土地的使用权。其次，根据《关于哈尔滨市亿通运输有限责任公司用地的批复》第四条规定，原告取得土地使用权后，必须按照国家有关土地管理的法律、法规规定使用土地，不得擅自转让、出租、抵押土地使用权或改变土地用途。仅限于现状使用，并服从城市规划，不得翻、改、扩建，确需时，应依照有关规定办理审批手续。据此，原告不得擅自将案涉土地使用权转让、抵押，确需时，应办理审批手续。根据本院向哈尔滨市自然资源和规划局香坊分局核实的情况可知，截止2020年11月27日，双方仍未办理土地使用权变更手续，案涉土地使用权人仍为原告，被告未取得案涉土地的使用权。最后，原、被告曾在《企业兼并合同书》约定案涉土地所有权归被告所有，但该合同书因欠缺转让合同生效要件而未生效，已被生效的法律文书确认未产生法律效力，故被告亦无权依据该协议书取得案涉土地的使用权。综上，被告未依法取得案涉土地的使用权，无权占有使用案涉土地及地上建筑物。原告作为案涉土地及地上建筑物的权利人，享有占有使用案涉土地及地上建筑物的权利，原告主张被告迁出案涉土地，并将案涉土地及地上建筑物交还给原告的诉讼请求有理，本院予以支持。被告认为双方之间存在借款争议，但借款争议不影响原告作为使用权人对案涉土地的占有使用，关于借款争议，被告可另行向原告主张权利。依照《中华人民共和国物权法》第三十四条，《中华人民共和国合同法》第五十六条，《中华人民共和国担保法》第四十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第五十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：被告哈尔滨市双益出租汽车有限责任公司于本判决生效后十五日内迁出哈尔滨市香坊区公滨路24号，并将上述土地使用权及地上建筑物交还给原告哈尔滨市亿通运输有限责任公司。案件受理费23731.20元（原告已预交），由哈尔滨市双益出租汽车有限责任公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于黑龙江省哈尔滨市中级人民法院。审 判 长  刘 鑫审 判 员  王亚秋人民陪审员  万淑珍二〇二〇年十一月三十日法官助理徐佩佩书记员郭金雪附本判决依照的相关法律规定：《中华人民共和国物权法》第三十四条无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。《中华人民共和国合同法》第五十六条无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。《中华人民共和国担保法》第四十条订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第五十七条当事人在抵押合同中约定，债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有的内容无效。该内容的无效不影响抵押合同其他部分内容的效力。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。