山东省淄博市淄川区人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁0302民初5104号原告（反诉被告）：乔永志，男，1979年7月13日出生，汉族，住内蒙古赤峰市。委托诉讼代理人：刘海珍，山东康桥律师事务所律师。被告（反诉原告）：山东清竹电力工程有限公司，住所地山东省淄博市张店区华光路黄金1号公馆2312室。法定代表人：付军，董事长。委托诉讼代理人：尹光玉，山东大地人律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘健，山东大地人律师事务所实习律师。第三人：淄博润川新能源有限公司，住所地山东省淄博市淄川区经济开发区创业大厦717号。法定代表人：张鹏，董事长。委托诉讼代理人：杜文彬，男，淄博润川新能源有限公司法务。委托诉讼代理人：贺明亮，男，淄博润川新能源有限公司项目经理。原告乔永志与被告山东清竹电力工程有限公司、第三人淄博润川新能源有限公司建设工程分包合同纠纷一案，本院于2019年12月19日立案后，依法适用普通程序，于2020年1月14日、2020年4月10日、2020年7月29日、2020年10月21日、2020年10月29日五次公开开庭进行了审理。被告在答辩期内提出反诉，本院合并审理。诉讼中，原告于2020年4月5日申请对案涉工程造价进行鉴定，经山东齐鲁工程审计监理有限公司鉴定，于2020年6月6日出具鉴定报告，因现场查看存在疏漏，本院委托山东齐鲁工程审计监理有限公司对未现场查看的部分工程进一步鉴定，于2020年9月24日鉴定完毕。鉴定期间应依法扣除审理期限。被告山东清竹电力工程有限公司于2020年5月25日申请对案涉工程质量问题及修复费用进行鉴定，因案涉工程已经交付使用，应视为质量验收合格，本院不准予鉴定。五次开庭原告乔永志及其委托诉讼代理人刘海珍，被告山东清竹电力工程有限公司的法定代表人付军及委托诉讼代理人尹光玉、刘健到庭参加诉讼，第一次庭审第三人淄博润川新能源有限公司杜文彬、贺明亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。乔永志向本院提出诉讼请求：1.要求被告山东清竹电力工程有限公司立即支付原告剩余工程款4258062.78元；2.被告清竹公司支付违约利息约101937.22元(以3860159.64元为基数，从2017年5月24日开始按照中国人民银行同期贷款利率计算至2018年11月24日(质保金到期)；以4258062.78元为基数，从2018年11月25日开始按照中国人民银行同期贷款利率计算至本判决生效之日)；3、被告淄博润川新能源有限公司对第1、2项诉讼请求在未付款范围内承担支付责任；4、诉讼费、保全费等诉讼费用由两被告承担。诉讼中，原告申请撤回对淄博润川新能源有限公司的起诉，追加其为本案第三人。事实和理由：2016年3月，山东清竹电力工程有限公司与原告参照山东清竹电力工程有限公司与他人签订的清单价格口头约定由原告分包施工了山东清竹电力工程有限公司总包的“淄川摘星山49.5MW风电场工程110KV送出线路(中途改线两次)和35KV集电线路”所有土建施工工程，工程接近完工时，山东清竹电力工程有限公司现场技术人员与原告核实了施工工程量及造价后双方签字进行了确认。山东清竹电力工程有限公司在施工过程中共支付原告个人工程款370万元(通过孙常东账户支付112万)。2017年3月，山东清竹电力工程有限公司要求原告必须提供公司与其补签上述土建工程分包合同，否则不予结算和支付工程款，于是双方签订了《淄川摘星山49.5MW风电场工程110KV送出线路工程土建施工劳务分包合同》及补充协议各一份、《淄川摘星山49.5MW风电场工程35KV集电线路工程土建施工劳务分包合同》一份，原告也只好收买他人加盖了一公司公章。该补签的分包合同上除确定了双方在施工中口头认可的清单价格及2017年增长价格外，山东清竹电力工程有限公司还要求原告提供各种发票等违法和不合理条款。涉案工程于2017年5月23日竣工验收开始送电并移交业主投入使用，至今早已过了18个月的保修期。可是山东清竹电力工程有限公司仍以种种理由不予结算汇总和支付剩余工程款。根据山东清竹电力工程有限公司人员签订的工程量表和造价表统计，原告施工的土建工程造价总计7958062.78元，扣除已付工程款3700000.00元，还欠付4258062.78元。原告系实际施工人，淄博润川新能源有限公司系涉案工程开发商，根据建设工程施工合同司法解释的相关规定，淄博润川新能源有限公司应在欠付山东清竹电力工程有限公司范围内承担支付责任。综上所述，原告分包的山东清竹电力工程有限公司涉案土建工程全部施工完毕且双方已经结算，现涉案工程早已经投入使用，山东清竹电力工程有限公司不按照约定支付剩余工程款，构成严重违约。原告无奈向贵院提起诉讼，请求贵院依法支持原告的诉讼请求，维护原告的合法权益。山东清竹电力工程有限公司辩称，1、原告的诉讼主体不对，原告在合同中签订时使用的是运城市龙泰路桥有限公司的名义签署的，则合同的主体应该为该公司，乔永志作为代理人不具备原告资格；2、双方对涉案工程未结算，不具备付款条件；3、合同约定的结算款付款是在原告方提供全额工程类发票之后，因此被告享有后履行抗辩权，在原告未履行在先义务的情况下，付款条件未成就；4、涉案工程在原告向被告交付时工程质量不合格，不应计取工程价款。淄博润川新能源有限公司述称，第三人与中国能源建设集团天津电力建设有限公司签署的《淄川摘星山49.5MW风电场工程施工总承包施工合同》、与山东清竹电力工程有限公司签署的《淄川摘星山49.5MW风电场工程送出及对端改造工程施工合同》合法有效，原告与第三人之间不存在任何合同关系。原告不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条及《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定的“实际施工人”，不具备依据上述法律规定突破合同相对性的适用条件。作为挂靠人，无权向第三人主张权利。第三人与天津电建、山东清竹电力工程有限公司签署的《总包合同》、《施工合同》合法有效，且第三人已分别与天津电建、山东清竹电力工程有限公司完成了竣工结算，第三人已按工程造价审定金额支付了全部款项，不存在拖欠工程款的情况，原告无权要求第三人承担任何付款责任。山东清竹电力工程有限公司向本院提出反诉请求：1.要求反诉被告赔偿工期损失391586.77元；2.要求反诉被告赔偿质量不合格损失235000.00元；3.要求反诉被告赔偿资料整理费用损失72000.00元；4.要求反诉被告承担不开具发票导致的税金损失430745.45元；5.本案全部诉讼费用由反诉被告负担。诉讼中，山东清竹电力工程有限公司变更第一项反诉请求为：要求反诉被告赔偿工期损失713476.51元。事实与理由：2017年3月，反诉被告使用伪造的运城市龙泰路桥工程有限公司公章与反诉原告签署《淄川摘星山49.5MW风电场工程110KV送出线路工程土建施工劳务分包合同》及补充协议各一份，签署《淄川摘星山49.5MW风电场工程35KV集电线路工程土建施工劳务分包合同》一份。反诉被告冒用他人名义，无资质进行施工，导致在施工中出现严重的质量问题和工期逾期，并且因为反诉被告没有税收登记，不能按合同约定向反诉原告开具税票，导致反诉原告无法进行税收抵扣，造成反诉原告重大损失。乔永志辩称，1、反诉原告的第一项、第三项、第四项没有事实依据，应依法驳回；2、如果反诉原告第二项诉讼请求证据充分的话，同意从质保金中扣除。淄博润川新能源有限公司述称，对于山东清竹电力工程有限公司的反诉没有意见。原、被告对于以下事实没有争议：乔永志实际施工了淄川摘星山49.5MW风电场工程110KV送出线路和35KV集电线路所有土建工程。施工完毕后，山东清竹电力工程有限公司在案涉土建工程上进行了电力设备安装施工。2017年3月，乔永志以“运诚市龙泰路桥有限公司”（乙方）的名义与山东清竹电力工程有限公司（甲方）签订了淄川摘星山49.5MW风电场工程110KV送出线路工程土建施工劳务分包合同一份、淄川摘星山49.5MW风电场工程35KV集电线路工程土建施工劳务分包合同一份，合同分别约定：“甲方把本工程110KV送出线路、35KV集电线路土建部分施工分包给乙方；本工程起止范围：摘星山风电场110KV送出线路、35KV集电线路土建施工及材料采购等直至验收通过、保修的所有工程；承包方式：包工包料，本协议采用固定单价承包方式，在协议执行期间无论工程量是否变化，协议综合单价不做调整；协议单价包括：项目施工活动本身以及为完成本项目所发生的施工准备、施工附加及临时设施等直接费和间接费、利润和税金等全部，包括但不限于诸如：人工费、材料费、机械费、综合管理费、其他（运杂费、质检费、安装费、缺陷修复费、保险费以及协议明示或暗示的风险、责任和义务等）、人员和机械到达项目工地的进出场费、安全文明施工费、施工承包的财务费用、合理利润、增值税、城市维护建设税、教育附加费、地方教育费附加费、地方水利建设基金、印花税、企业所得税、个人所得税等税务部门规定应由企业自行缴纳的税费、因气候季节以及工序协调等因素导致的施工停滞窝工费、施工期间与当地政府及村民之间的协调费、以及工程的施工风险费用；协议工期：拟开工日期：本工程拟于2016年4月11日开工，于2016年7月20日完工，总工期：100个日历天；年假后复工日期及复工后完工日期均以业主规定工期提前10天为协议工期；协议价款：金额：（大写）人民币：壹佰捌拾贰万伍仟贰佰贰拾肆元伍角肆分整；（小写）人民币：1825224.54元（110KV送出路线工程土建）、金额：（大写）人民币：贰佰零肆万壹仟壹佰玖拾捌元壹角捌分；（小写）人民币：2041198.18元（35KV集成线路工程土建）。项目竣工后根据业主审计确认的实际工程量和计量方式、以及甲乙双方审定的实际量，根据本合同单价约定计算确定。协议文件的组成，本协议包括下列文件：（1）合同书（包括协议书、工程廉政合同、安全生产合同及补充协议等）；（2）补充通知及澄清；（3）专用合同条款；（4）通用合同条款；（5）有关的标准、规范、技术文件及施工要求；（i）包括在合同文件中的书面技术规范；（ii）参考资料中包括的技术规范；（6）招标图纸（i）标明的尺寸；（ii）文字注释；（iii）图解显示；（7）已标价的工程量清单或预算书；（8）以双方确认进入合同的其它文件。以上合同组成文件形成一个整体，互为补充和解释。其内容若有歧义或不一致，以所列顺序在前者为准；双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分；付款方式：甲方按照甲方和业主的协议约定的期限和方式，待收到业主拨打相应的工程款后，支付乙方协议价款及其它应当支付的款项，每次付款之前乙方向甲方提交材料采购发票及人员名单和身份证复印件民工工资表复印件，甲方收到业主的进度款后，15日内完成工程进度款审核并按审核意见支付乙方进度款；在甲方未收到业主拨付工程进度款时，乙方不得以任何理由为借口停止施工；当进度款累计达到协议的85%时暂停支付，预留协议价的15%做为工程预留金，其中5%为质保金，3%为安全保证金，2%为工人工资保证金，5%为竣工审计结束后支付的审计预留款；逾期完工违约金：1、进度计划的主要节点工期未实现，每延长一天，甲方从合同总价中扣除人民币10000.00元；2、乙方未按总工期完工的，每逾期一天，甲方从合同总价款中扣除逾期违约金人民币10000.00元。甲方工程部签署的工期文件，作为扣款依据；3、如果延误工期，主要节点超过计划15天以上，或两个以上主要节点超过计划10天以上，甲方除上述原则扣款外，有权立即单方终止合同；合同终止的效力自甲方通知送达乙方联络地址时生效；4、乙方要极力配合完成业主倒送电及并网发电，如不完成，甲方有权立即终止合同并扣除相对应产生的经济赔偿；上表中各项逾期完工违约金将单独予以确定，但其最终的累计总金额不应超过合同价格的10%。”合同附件有分部分项工程量清单一份。2017年3月20日，乔永志以“运诚市龙泰路桥有限公司”（乙方）的名义与山东清竹电力工程有限公司（甲方）签订了淄川摘星山49.5MW风电场工程110KV送出线路工程土建施工劳务分包合同补充协议一份，协议约定：“本协议起止范围：图纸变更‘LN2015035-G0601’G10#塔至G15#塔，共6基土建施工工程；补充协议内容：1、基础土方开挖方式图纸已变更为大开挖施工，按照图纸施工，最终工程量以业主的最终审计为依据，甲乙双方审定完成的实际量为结算依据。2、2017年因材料价格上浮，基坑变更开挖方式，开挖量增大，施工难度增大，与乙方签订材料及开挖价格如下：地脚螺栓：在清单价格基础上增加900元/吨、钢材：在清单价格基础上增加1800元/吨、混凝土：在清单价格基础上增加130元/吨、挖石方：在清单价格基础上增加10元/m3、模板补助：10000元；本协议只针对“图纸变更‘LN2015035-G0601’G10#塔至G15#塔，共6基土建施工工程”有效；本协议正本【二】份，甲方和乙方各执【一】份，副本【二】份，甲方执【一】份，乙方执【一】份；正副本具有同等法律效力。”山东清竹电力工程有限公司法定代表人在协议签字时注明“2017年3月份以后价格按此执行”。部分工程量及价格，山东清竹电力工程有限公司工作人员王鹏、王超、巩祖俊等进行了签字确认。山东清竹电力工程有限公司已支付乔永志工程款3700000.00元。第三人淄博润川新能源有限公司于2017年5月23日将案涉工程投入使用。原、被告对于以下问题存在争议：一、乔永志作为本案原告主体是否适格。二、案涉工程的总造价。三、是否存在逾期竣工的违约行为。关于第一个争议问题，原告向本院提交淄川摘星山49.5MW风电场工程110千伏送出线路工程土建施工劳务分包合同及补充协议各一份、淄川摘星山49.5MW风电场工程35千伏集电线路工程土建施工劳务分包合同一份，证明原告分包施工了被告负责施工的摘星山风电场工程110千伏和35千伏送出线路工程土建部分，2017年3月原告与被告在工程接近完工时，签订了上述分包合同和分包协议，固定了施工过程中的施工内容和单价。该合同承包方加盖的公章“运诚市龙泰路桥有限公司”系被告强制加盖，而且该公章也没有实际的公司，该合同及补充协议实际系原告与被告签订的，由于2017年材料上涨，双方口头约定了价格调整幅度，同时补签了补充协议，固定了2017年的单价。原告提供与他人签订的混凝土采购合同一份、结算表一份、打款明细一分、打款凭证六张、挖掘机租赁合同一份、结算表五张、收条三张、付款明细一张、付款凭证七张、工人结算表一份、银行卡支付凭证一份、微信支付凭证一份、证人冯某、温某当庭作证，证明案涉建设工程是由乔永志实际施工，乔永志是建设工程分包合同的承包方。被告虽然对于原告提供的实际施工的相关证据的真实性及关联性提出异议，但上述证据能够证明与案涉工程存在关联且与证人冯某、温某的当庭陈述相互印证，再者被告承认乔永志在现场施工，且“运诚市龙泰路桥有限公司”是并不存在的公司，故本院认定：乔永志系案涉工程的实际施工人，其通过其它途径加盖了并不存在的“运诚市龙泰路桥有限公司”印章与被告山东清竹电力工程有限公司签订了施工合同。关于第二个争议问题，经原告申请，本院依法委托山东齐鲁工程审计监理有限公司对案涉工程进行了工程造价鉴定及补充鉴定。鉴定结论为：淄川摘星山49.5MW风电场工程110KV送出线路及35KV集成线路工程土建鉴定案值为7439646.76元。经过第二次、第三次现场勘查测量，鉴定案值修正为7134765.13元，其中税金：235272.70元。原、被告对于鉴定报告均提出异议，具体如下：（一）原告提出异议及相关认定。原告认为修正报告对110KV原线路报废基坑13处、110KV国有林场报废基坑7处、110KV大跨越报废15#基础、35KV集电线路AA7基础开挖工程量，应当按照原报告书上的工程量记取，不应再作出修正。因为本案鉴定的工程量系按照原告实际施工的工程量进行鉴定，被告的技术负责人员王鹏、王超、巩祖俊等已经对这些报废的基坑按照实际施工的工程量进行了签字确认，而且开发商已经按照原告实际施工的工程量给被告进行了结算并支付，在施工过程中大部分也均照片进行了记载。对于原告提出的上述异议，虽然其向本院提供王鹏、王超、巩祖俊等签字的施工工程量及相关照片，但鉴定人员现场勘查时并未实际测量到相关工程量，当现场勘查与其它证据不符时，以现场勘查测量的数字为计算依据更为客观。故原告所提异议不成立。（二）被告提出的异议及相关认定。1、依据合同第6条约定，审计应根据业主审计确认的计量方式为依据，而润川的审计依据是《电力建设工程预算定额》（2013版）和《工程量清单计价规范》（2011版，全称为《电力建设工程工程量清单计价规范》。根据《电力建设工程工程量清单计价规范输电线路工程》133页A1第A14项注3“自立铁塔坑挖方及回填土方计算时不考虑施工操作余度及放坡系数。”请明确本次鉴定中工程量计算是否参照上述规范执行？若未参照上述规范，请说明理由及参照规范的名称。庭审中，被告对此申请相关专家出庭作证，证明:因合同附有附件三，应认定案涉工程为清单计价工程，应依据建设工程工程量清单计价规范计算工程量。专家证人陈述:合同附件三是工程分部分项工程量清单与计价表，是工程专用表格，采用工程量清单计价才会用这个表格。关于计算实际量是否依据计价规范和计量规则，回答为没有约定的就按清单计价，有约定的就不用。35KV工程第1项异议与该项异议内容相同。鉴定机构对该项异议回复为：依据山东清竹电力工程有限公司与运诚市龙泰路桥有限公司签订合同，第二部分条款1.25计量：第1条：完成工程量的计量甲方有权对乙方的工程量进行检查，以核定乙方完成的实际工程量。第6条：基础土方开挖方式已变更为大开挖施工，按照图纸施工，最终工程量以业主的最终审计为依据，甲乙双方审定完成的实际量为证。依据以上合同条文及大开挖变更图纸甲乙双方应按完成的实际工程量计算。《电力工程工程量清单计价规范》只适用于山东清竹电力工程有限公司与淄博润川新能源有限公司的结算，与第三方乔永志无关。鉴定人员出庭时，对该异议进一步答复：合同条文第14页1.25条约定计量第一项完成工程量的计量甲方有权对乙方的工程量进行检查，以核定乙方完成的实际工程量；第六条基础土方开挖方式为图纸已经变更为大开挖施工，按照图纸施工最终工程量以业主最终审计为依据，甲乙双方实际完成的实际量为证；以实际施工的完成的量为计算方式并不是明确约定需要适用工程量计算规则；本次鉴定是结合施工图纸，根据基础图纸的尺寸依据图纸放坡系数计算得出实际工程量。对35KV工程第1项异议的回复与本项回复相同。对被告山东清竹电力工程有限公司所提该项异议，本院认为鉴定部门的回复及专家证人的陈述之间并不予盾，因原被告合同约定以甲乙双方审定完成的实际量为证，故鉴定机构按照施工图纸的尺寸，依据放坡系数计算并无不当，故该项异议不成立，本院不予采信。2、请明确110KV工程中共计算了多少基铁塔，铁塔编号并标注报废基坑编号，以便申请人核对。上述铁塔基坑有哪几基铁塔计算了基础开挖及回填、基础混凝土项目、保护帽、接地安装、接地槽的开挖及回填。鉴定机构对该项异议回复为：铁塔基础施工部位及完成情况申诉方与被申诉方有施工部位说明资料。详见鉴定报告附件，工程量按法院提供的图纸等相关资料计算。鉴定人员出庭时进一步答复：依据施工部位和完成情况的分界的书面说明资料，双方人员都签字确认了，签字人员是乔永志和付军。现场进行了复核。1-4号基坑现场查看一部分，没有全部看，经口头征得山东清竹电力工程有限公司法定代表人付军同意不看现场，根据看了的工程厚度平均计算出厚度，剩余的按照实地测量的工程计算厚度，但当时没有让付军签字同意。对被告山东清竹电力工程有限公司所提该项异议，本院认为鉴定结论必须以原始图纸及其它资料为基础，必要时须经现场测量确定，鉴定机构以实际测量的工程量的平均值为依据计算未测量的工程，应征得双方当事人的同意，鉴定机构称口头征得山东清竹电力工程有限公司法定代表人付军同意，在当事人不认可的情况下，以平均值计算的工程量不能作为最终结论，本院责令鉴定机构对未实际测量的工程继续测量并出具补充修正报告。3、表1原线路段第17项，表2国有林场第15项、表3大跨越段第15项护坡挡土墙开挖及回填项目合同施工标价工程量清单中不存在该清单项。请明确其计价和计量依据。鉴定机构对该项异议回复为：护坡挡土墙地埋部分按设计图纸计算，外露部分设计图纸标注厚度（平均）与现场实测实量厚度差额需用土方回填，满足合格工程图纸设计要求。此部分工程量按图纸标注扣减实际护坡工程量计算。因护坡挡土墙开挖及回填与基础开挖及回填（4m以内）工作内容相同，故执行基础开挖及回填（4m以内）清单单价。对被告山东清竹电力工程有限公司所提该项异议，本院认为山东清竹电力工程有限公司仅提出相关异议，但并未提供相应证据证明鉴定机构该项鉴定错误，鉴定机构已从工程技术方面给予相关解释。4、表1原线路段第16项，表2国有林场段第14项、表3大跨越段第14项护坡挡土墙按照现场勘验记录计算的工程量为531.55m3(附现场申请人根据现场记录整理计算表)，鉴定报告累计为788.29m3。鉴定机构对该项异议回复为：原线路段、国有林场段、大跨越段护坡挡土墙按2020年5月14日的现场勘查记录以实际测量的面积，厚度按已实际测量的点数平均计算。现场未测量到的塔位护坡挡土墙厚度按已测量的平均厚度计算，面积按签证资料计算。对被告山东清竹电力工程有限公司所提该项异议，本院认为对于鉴定机构实际测量的工程量，鉴定机构已从工程技术方面给予如何计算的相关解释，本院予以支持，但现场未测量到的塔位护坡挡土墙厚度按已测量的平均厚度计算，面积按签证资料计算，因未征得双方当事人同意，本院责令鉴定机构对未实际测量的工程继续测量并出具补充修正报告。5、表1原线路19#钢筋混凝土拆除、护坡挡土墙拆除现场勘验没有任何记载。鉴定机构对该项异议庭审答复为：原线路19#钢筋混凝土拆除、护坡挡土墙实际拆除，现场勘查时没有任何记载。依据是乔永志出具的工程量说明，也是法院一块提交的资料。对被告山东清竹电力工程有限公司所提该项异议，本院认为鉴定机构依据的乔永志出具的工程量说明是当事人书写的，不能作为客观证据，且也未经质证、认质，该项异议成立，该二项金额分别为6898.60元、5504.54元，合计12403.14元，应从工程总造价中扣除。6、表3大跨越段第8项基础尖峰降级并非乔永志施工。鉴定机构对该项异议回复为：表3大跨越段尖峰降级无相关资料证明非乔永志施工。对被告山东清竹电力工程有限公司所提该项异议，本院认为原、被告双方签订施工合同，并且所施工工程已实际交付，被告主张该项为甩项工程，应提供相应证据证明，在未提供充分证据证明的情形下，其异议不予采信。7、表2国有林场段第16项、17项排水沟、排水沟开挖及回填两项在现场勘察中均无记录，现场勘察也未发现工程。鉴定机构对该项异议回复为：经查看现场勘查资料，国有林场段塔基6#、7#现场无排水沟。工程造价扣减含税金额为【23442.23+799.38（税金）】=24241.61元。对被告山东清竹电力工程有限公司所提该项异议，本院认为该项异议成立，工程造价扣减含税金额为24241.61元。鉴定机构在出具修正报告时已自行将该项费用扣减。8、表2国有林场段第22项林场段变更图纸道路施工机械费项目按照法院2020年6月5日通知书施工道路不计入总工程款内。鉴定机构对该项异议庭审答复为：乔永志提供的变更图纸道路施工说明，说明后面附了付款凭证，这是从法院基础资料一块提交的。对被告山东清竹电力工程有限公司所提该项异议，本院认为该项异议成立，鉴定机构鉴定该项费用所依据的说明和付款凭证并未经本院质证，系乔永志自行加入鉴定资料内，不能作为鉴定依据，该项费用不能计入总造价，应扣除55995.00元。9、表1原线路12项基础混凝土80m3以上，计算了哪几基基础？鉴定机构对该项异议回复为：表1原线路12项基础混凝土80m3以上，计算了基础1#-5#、15#、19#、23#、26#共九个基础。对被告山东清竹电力工程有限公司所提该项异议，本院认为鉴定机构已经给予答复，山东清竹电力工程有限公司并未提出实质性异议。10、山东清竹电力工程有限公司与乔永志合同清单价格是在山东清竹电力工程有限公司与淄博润川新能源有限公司合同清单报价基础上下浮15%而来，那么表1原线路第6项、13项、表2国有林场段第5项、第11项、第20项，表3第5项、第11项参照山东清竹电力工程有限公司与淄博润川新能源有限公司结算价格时应否同比例下浮？鉴定机构对该项异议回复为：山东清竹电力工程有限公司与乔永志签订的合同综合单价是在山东清竹电力工程有限公司与淄博润川新能源有限公司的报价基础上下浮的，法院转给鉴定机构的资料中无此信息。鉴定过程中依据申请方与被申请方签订的施工合同中工程项目有清单的执行合同清单单价，没有清单的项目参考执行山东清竹电力工程有限公司与淄博润川新能源有限公司结算清单综合单价。对被告山东清竹电力工程有限公司所提该项异议，本院认为鉴定机构回复有理有据，山东清竹电力工程有限公司对该项异议未提供相应证据证明，本院不予采信。11、根据双方合同协议书第三条约定，合同约定的综合单价已包含税金。请明确110KV另行读取税金的依据。鉴定机构对该项异议回复为：山东清竹电力工程有限公司与乔永志签订的分包合同工程承包方式中，虽说明综合单价包含税金，但是合同附件3中，分部分项工程量清单表综合单价并未含税金，只包含施工项目内容，税金单独计算。所以乔永志项目也要单独计取税金。对被告山东清竹电力工程有限公司所提该项异议，本院认为原、被告合同中明确约定“协议单价包括：项目施工活动本身以及为完成本项目所发生的施工准备、施工附加及临时设施等直接费和间接费、利润和税金等全部”，在工程量的计算规则适用时鉴定机构按照合同约定，在单价是否包含税金问题的确定时又按照工程量清单表综合单价，属于标准不一致，且单价是合同权利义务的主要内容，应按照合同的明确约定，合同约定单价中包含税金，在鉴定时就不应再单独计算，该项异议成立。修正鉴定报告中税金为235272.70元，应予扣除。12、35KV工程表4第4项、第20项护坡挡土墙开挖及回填没有现场勘察记录。鉴定机构对该项异议回复为：现场勘查时因山东清竹电力工程有限公司的汽车二个轮胎漏气，无法继续勘查，与其法定代表人付军协商没有勘查到的部位面积根据签证资料，厚度根据现场实际测量的平均厚度计算。对被告山东清竹电力工程有限公司所提该项异议，本院认为鉴定结论必须以原始图纸及其它资料为基础，必要时须经现场测量确定，鉴定机构以实际测量的工程量的平均值为依据计算未测量的工程，应征得双方当事人的同意，鉴定机构称口头征得山东清竹电力工程有限公司法定代表人付军同意，在当事人不认可的情况下，以平均值计算的工程量不能作为最终结论，本院责令鉴定机构对未实际测量的工程继续测量并出具补充修正报告。13、表4第4项、第20项排水沟石方开挖、排水沟按照现场勘验记录计算的工程量为开挖87.88m3，砌筑石方42.06m3，鉴定报告记载的量为401.13m3。鉴定机构对该项异议回复为：挡土墙及排水沟现场实际勘查测量的按测量数据计算，没有勘查到的面积及长度根据签证资料，厚度根据现场实际测量的平均厚度计算。对被告山东清竹电力工程有限公司所提该项异议，本院认为鉴定机构给出合理解释，未勘查的部分，本院责令鉴定机构再次测量，已出具补充修正报告。14、表4第23项签证中的（2）（3），按照法院2020年6月5日通知书施工道路不计入总工程款内。鉴定机构对该项异议回复为：根据相关庭审资料施工道路不计算，但没提签证部分机械费不计算，此机械费为AA7服务，AA7只开挖土石方，其他项目未施工，由于征地问题致使线路变动，此基础报废不用，所以签订部分机械费应按实计算。对被告山东清竹电力工程有限公司所提该项异议，本院认为根据双方合同约定，施工道路费用由乔永志承担，虽然山东清竹电力工程有限公司的工作人员王鹏在工程量上签字确认，仅是对工程量的确认，但并不是确认承担该项费用。因征地问题改变线路，对于报废的工程在本案中已计算了工程造价，根据合同约定施工该项工程的道路费用不应计入造价内，故该项异议成立，应从工程总造价中扣除5920.00元。15、表4第23项签证中的（6）项，该项目施工方仅负责供材料和浇筑，钢筋模板养护由第三方完成，该项目计价没有依据。鉴定机构对该项异议回复为：表4第23项签证中的（6）项，签证资料显示大棚房顶浇筑混凝土178m3，供料明细显示138m3，按138m3计算工程量，无资料显示乔永志只供料、浇筑，钢筋模板由其他单位施工。详见鉴定报告书中工程签证单及商混明细表。对被告山东清竹电力工程有限公司所提该项异议，本院认为山东清竹电力工程有限公司未提供相关证据证明其主张，该项异议不予采信。16、表4第9项中，B5不是乔永志开挖在乔永志提供的清单中有明确记载，请明确B5是否错误计入其他项目。鉴定机构对该项异议回复为：表4第9项中回填工程量2025.40m3含B5工程量。B5鉴定时并未计算开挖工程量，只计算回填量，详见双方施工部位情况说明。回填清单价根据施工期现行定额测算出来。对被告山东清竹电力工程有限公司所提该项异议，本院认为鉴定机构已经解释清楚，不存在错误计入其他项目。17、鉴定报告中的表1、表2、表3、表4分别计算了哪几基塔基？铁塔的图纸编号和现场勘察铁塔编号在鉴定中是否进行了一一对应，其编号是如何对应的？请提供每个基坑的铁塔型号及工程量的计算底稿。鉴定报告中存在哪些报废基坑？这些报废基坑分别计算了哪些项目？请提供每个报废基坑编号、铁塔型号和工程量的计算底稿。鉴定机构对该项异议回复为：鉴定报告中表1、表2、表3、表4中塔基的计算明细表见附表，其中表《1》110KV送出线路原线路、《2》110KV送出线路国有林场段、《3》110KV送出线路大跨越段、《4》35KV集电线路，工程量计算表中塔基的编号按设计图纸编号，塔基已全部施工完成及塔基部分施工，计算表中都能体现出来。塔基的施工完成情况（包含报废基坑）见报告书中资料。对被告山东清竹电力工程有限公司所提该项异议，本院认为鉴定机构已经解释清楚。18、表4的23项第（3）“基础开挖超挖方量”对应的是2016年12月15日026号工程变更审批单。根据审批单记载：B1、B2、B4、B5、B6、B9基坑超挖的工程量增加。根据乔永志在鉴定机构的陈述，B1、B2、B4、B5、B6、B9的土方开挖不是乔永志施工。请明确在计算该超挖方量时是否对非乔永志施工的部分进行扣减？鉴定机构对该项异议回复为：B1、B2、B4、B5、B6、B9塔基只计算回填工程量，未计算土石开挖。对被告山东清竹电力工程有限公司所提该项异议，本院认为鉴定机构已经解释清楚。19、表2的21项签证时间为2016年10月10日，早于合同签署的2017年3月。签证条款的内容包含停工费和修路费，但是根据合同的条款12条和1.15.1条，上述费用不应再另行计算。在两份文件冲突的情况下，是否应当以最后形成的文件为准？鉴定机构对该项异议回复为：此签证误工单（日期2016年10月10日）是第二次改线施工6#塔基的费用，总费用41617.50元。其中480型破碎锤补偿14000.00元，挖基坑土石方17617.50元，5#-6#塔基修路费10000.00元，此费用发生是施工前，合同滞后。合同的形成时间及过程，双方在法庭进行过争论，此部分修路费签证10000.00元，待定。对被告山东清竹电力工程有限公司所提该项异议，本院认为第二次改线施工6#塔基的工程款在修正报告中已按照2016年10月10日签证计算，并且扣除了修路的费用10000.00元。根据双方合同约定因征地造成的误工损失由乔永志承担，因此误工造成的机械费用损失14000.00元应从总造价中扣除。该项异议，部分成立。20、关于表4第9项回填土石方，该部分乔永志只回填未开挖，合同中没有对应的清单报价。请问是按照哪一年度什么版本的定额进行重新组价，请提供该项综合单价的分析表和构成方式？鉴定机构对该项异议回复为：根据现行2016年《山东省建筑工程消耗量定额》淄博市价目表，详见附表《5》。对被告山东清竹电力工程有限公司所提该项异议，本院认为鉴定机构已经解释清楚。21、根据合同第二部分1.31.2中第3条“合同中没有使用或类似的综合单价，由甲方和总承包单位确定的综合单价扣除管理费后执行。”表1-表3中多次使用甲方和清竹的“结算清单价”是否按照合同约定扣减15%的管理费？鉴定机构对该项异议回复为：合同第二部分1.31.2中第3条“合同中没有适用或类似的综合单价，由甲方和总承包单位确定的综合单价扣除管理费后执行”。甲方与总承包合同中及施工过程中，此部分并未确定综合单价，管理费合同中也未注明多少，本项工程造价鉴定参考发包方与总包方综合单价执行。对被告山东清竹电力工程有限公司所提该项异议，本院认为鉴定机构已经解释清楚。22、根据GB50500-2013《建设工程工程量清单计价规范》9.4.2承包方应按照发包人提供的设计图纸实施合同工程，若在合同履行期间出现设计图纸（含设计变更）与招标工程量清单任一项目的特征描述不符，且该变化引起该项目工程造价增减变化的，应按照实际施工的项目特征，按本规范第9.3节相关条款的规定重新确定相应工程量清单项目的综合单价，并调整合同价款。本案工程土方改为大开挖后施工内容已经不再需要安装、拆除挡土板，在这种情况下是否应当变更综合单价？鉴定机构对该项异议回复为：关于计量及计价问题在第一次异议回复函110KV工程异议1回复中已做回复，本次不再阐述。在土石方挖填清单项目中，工作内容第3条描述是：安装、拆除挡土板是属于安全施工防护措施，不论是采用哪一种方案，挖土石方都要有安全施工防护措施，以保证其安全施工时不会发生安全事故。故综合单价不考虑变更。对被告山东清竹电力工程有限公司所提该项异议，本院认为鉴定机构已经解释清楚。23、表3大跨越段第8项基础尖峰降级请指出乔永志尖峰施工的合同依据和支付依据。鉴定机构对该项异议回复为：表3大跨越段第8项基础尖峰降级属于塔基G13#，属于乔永志施工范围，请提供你方施工部分庭审资料。对被告山东清竹电力工程有限公司所提该项异议，本院认为鉴定机构已经解释清楚，被告认为该项不在乔永志施工范围，应提供相关证据证明，而不应将举证责任交给原告或鉴定机构。24、对于110KV线路6号基础，现场记录为“现场无法取证，提供证据”。原告提供证据没有？在原告没有提供证据的前提下鉴定机构为何按照第一份鉴定报告继续计量？鉴定机构对该项异议回复为：关于110KV线路第一次改线6号基础，现场在草丛中看到有施工的痕迹一个回填土坑（见现场照片），申诉方提出可以向法庭提供证明施工的资料。本基础被申诉方一块查看现场，不签字。第三次看现场（报废基础）的原则是在第二次看现场结束时，根据法院要求，双方不签字达不成协议的，由鉴定方拍照，根据现场实际情况处理（只计算了挖、填工程量）。对被告山东清竹电力工程有限公司所提该项异议，本院认为鉴定机构已经解释清楚。25、护坡开挖是护坡工程的组成部分，在现场记录中未有任何护坡开挖的记录，那么护坡开挖的计算依据是什么？现场鉴定到开挖量了没有？鉴定机构对该项异议回复为：护坡开挖是根据施工图纸技术要求，结合实际测量护坡厚度计算工程量（本问题在第一次异议回复3中已做回复，不再做过多陈述）。对被告山东清竹电力工程有限公司所提该项异议，本院认为鉴定机构已经解释清楚。26、关于表2第22项道路施工机械费扣减问题在本判决书第8项异议分析中已作出认定。27、关于110KV线路林场段21号、23号基础是否提供资料问题同本判决书第24项异议的分析认定。28、排水沟根据现场鉴定计算的方量是120方，开挖量是213方。（附件1提供详细计算过程）而第一次鉴定报告中鉴定机构给出的方量是401方，开挖量是558.92方。分别应该减去280方和345.92方。而在修正鉴定报告中，只减去了174.88方和241.46方。鉴定机构对该项异议回复为：工程量根据现场勘查记录计算无误，工程量调整无误。对被告山东清竹电力工程有限公司所提该项异议，本院认为鉴定机构进行了重新确认计算无误，本院不予采信该项异议。29、关于13号基础计取开挖量的依据问题同本判决书第24项异议的分析认定。30、关于林场改线段10号、11号计取工程量问题同本判决书第24项异议的分析认定。31、在现场鉴定记录中，原线路19号和15号重叠，只计算一次开挖而鉴定机构计取了4次开挖、回填（在第二次鉴定报告中，附表3，回填量576.9方；附表1中计取开挖及回填量484.98方，在第二次异议回复函中，15号计取开挖回填量491方，19号计取开挖回填量593方）。鉴定机构对该项异议回复为：110KV原线路19号与大跨越15号重叠，现场勘查记录中，“大跨越15号不计开挖，原线路19号工程量按图纸计算并计算拆除”。大跨越15号虽然不计算开挖，但拆除后的垃圾需要挖出，所以要计算挖垃圾的工程量，并不是重复计算。对被告山东清竹电力工程有限公司所提该项异议，本院认为鉴定机构已经解释清楚，该项异议不予采信。32、在现场鉴定过程中，被告对多个基础的开挖深度和开挖方式、接地模块数量等提出异议，鉴定机构回复这次中鉴定报废量，其他不予鉴定。鉴定机构对该项异议回复为：被告提出的开挖深度和开挖方式及基础数量，我方依据施工合同、施工图纸、法院委托要求，结合现场实际进行鉴定。隐蔽工程及工程质量问题不在本鉴定机构鉴定范围内。对被告山东清竹电力工程有限公司所提该项异议，本院认为鉴定机构已经解释清楚。庭审中，被告山东清竹电力工程有限公司主张鉴定时原告将未经质证的2016年4月12日、2016年12月15日工程变更审批单二份、标记为2016年6月4日照片2张、21和22林场改线段基础问题说明一份、文件编号为TR-WD/0705-0411-R03的工程签证单一份作为鉴定资料交给鉴定机构，鉴定机构据此作出相应的鉴定结论。经查，被告主张的未经质证作为鉴定依据的相关鉴定资料确为原告乔永志自行交付鉴定机构，因上述资料系在第三人与建设方的签证，无原、被告任何一方签字确认，是否系原告乔永志施工范围，所涉及的工程量是否真实存在，均无法认定，故对鉴定报告中35KV集电线路完成工程量清单-表4中“基础开挖超挖方量（签证026）11467.56元”、“基础超挖方量M5砂浆灌填（签证026）112150.90元”二项合计123618.46元，应从工程总造价中扣除。“大棚浇筑C25砼97468.43元”因与原告提供的购买材料的相关证据相互印证，能够认定系原告实际施工，不应扣除。综上，涉案工程总造价应在修正鉴定报告7134765.13元基础上，扣减447209.30元，扣减后总造价认定为6687555.83元。关于争议的第三个问题。被告山东清竹电力工程有限公司主张按照合同约定，约定工期为2016年4月11日至2016年7月20日。原告自认实际竣工日期为2017年5月23日，逾期长达10个月，300余天。根据合同条款1.19.1条，每逾期一天违约金为1万元，计算逾期损失为300余万元。同样根据该条款的责任限制条款，违约金累计总额不超过合同价款的10%，鉴定总造价的10%是713476.51元。原告乔永志认为，合同约定的竣工时间是原设计图纸施工的时间，涉案过程经过多次改线及多次设计变更，直到2017年完工，均不是原告方原因造成的，原告不存在违约行为。原告方没有拖期一天，于2017年3月底竣工，2017年5月23日是开发商投入使用的时间，2017年3月竣工后双方补签，本案的施工合同就证明被告认可这个竣工时间，是不存在违约的。对于第三个争议问题，本院认为涉案工程的二份合同及一份补充协议系在2017年3月补签的事实已经查明，而在补签合同时双方仍约定施工工期为“2016年4月11日开工，于2016年7月20日完工，总工期：100个日历天。”同时约定“各项逾期完工违约金将单独予以确定，但其最终的累计总金额不应超过合同价格的10%。”应认定为作为合同双方明知涉案工程实际施工期限已经超过约定期限，仍接受逾期完工支付10%违约金的合同约束。故被告山东清竹电力工程有限公司反诉要求乔永志支付逾期竣工违约金的请求，本院予以支持，违约金应认定为6687555.83元的10%，即668755.58元。原告乔永志向本院提供2017年4月14日110KV大档距施工图设计审查意见、（2019）鲁0302民初987号裁定及证据材料、2016年3月开发商与被告之间的《施工合同》、2017年4月《施工合同补充合同》、2017年8月开发商与天津电建签订的《施工合同补充合同》以综合证明1、双方签订的合同是照搬开发商与被告之间的逾期完工条款；2、35KV集电线路工程在原告承包之前，被告曾承包给他人，被告与他人解除合同后才分包给原告；3、多次调整线路造成工期顺延，不应认定为原告违约；4、开发商与天津电建签的合同中补充了35KV集成线路、升压站、综合楼等增加的工程量，没有对延期完工提出异议，也没有向天津电建主张逾期违约，说明开发商认为35KV线路延期完工系应当的，责任开发商自担。就是说双方已经以补充协议的形式明确了35KV集电线路工期延期的原因和责任承担的问题。因原告以开发商与被告签订的合同及与他人签订的合同来证明双方约定不是真实意思表示且开发商不要求他人承担违约责任来抗辩不应受合同工期及违约责任的约束，突破了合同的相对性原则，本院不予支持。合同履行过程中，对于施工线路进行了多次调整的事实是否应顺延工期及顺延工期时长，应由原告提供相关工期顺延的签证等证据证明或申请鉴定设计调整对工期顺延的影响，审理中本院询问原告是否申请鉴定，原告明确表示不申请鉴定，在原告未提供充分证据证明工期顺延的情形下，否定合同中对于违约条款的约束，证据不足，本院不予认定。本院认为，山东清竹电力工程有限公司与乔永志签订的二份劳务分包施工合同及补充协议，系建设工程施工合同，乔永志虚拟运诚市龙泰路桥有限公司与山东清竹电力工程有限公司签订合同，乔永志应为合同的承包方。因乔永志无建设工程施工资质，应认定双方签订的二份施工合同及一份补充协议无效。因施工合同已交付使用，应认定所施工工程验收合格，乔永志主张按照合同约定结算工程款，本院予以支持。经审理涉案工程总造价为6687555.83元，已支付3700000.00元，山东清竹电力工程有限公司尚欠乔永志2987555.83元，事实清楚，证据充分，山东清竹电力工程有限公司应支付乔永志2987555.83元。按照合同约定进度款累计达到85%停止支付，预留15%作为工程预留金，其中5%为质保金，3%为安全保证金，2%为工人工资保证金，5%为竣工审计结束后支付的审计预留款。合同约定质保期为18个月，涉案工程于2017年5月23日投入使用，已全部超过付款节点。合同约定3%的安全质保金工程验收合格后甲方退还乙方。2%工人工资质保金工程验收合格后进入质保期一个月未发生拖欠，甲方归还乙方。原告主张工程造价的88%与实付工程款的差价应从2017年6月1日开始计算违约利息、2%工人工资保证金应从2017年7月1日开始计算违约利息、5%质保金应从2018年12月1日开始计算违约利息、5%审计预留款应从起诉之日计算违约利息，分别计算至判决生效之日,符合合同约定及法律规定，本院予以支持，原告主张的利息损失101937.22元不高于其陈述的计算方法，本院予以支持。山东清竹电力工程有限公司辩称，根据合同1.27条规定，拨付进度款需要乙方提供申报材料含财务票据，支付审计款需要以完成工程造价审计以及通过支付金额的工程类发票为条件，在本案中原告没有提交上述资料，付款条件尚未成就，所以不存在逾期。被告有权按照合同的约定要求乔永志开具相关票据，但开具票据不应成为付款的条件，故该辩称本院不予支持。乔永志补签合同时自愿接受工期及逾期违约的条款约束，且本案中未提供充分证据证明工期逾期非其自身原因，故山东清竹电力工程有限公司反诉要求乔永志支付违约金668755.58元，本院予以支持。山东清竹电力工程有限公司主张乔永志所施工的工程质量不合格造成维修费用，因工程已投入使用，应视为工程合格，其主张质量问题证据不足，且维修损失235000.00元也证据不足，故本院不予支持。山东清竹电力工程有限公司主张资料整理费72000.00元，因证据不足，本院不予支持。双方合同约定乔永志应给山东清竹电力工程有限公司开具符合合同约定的相应发票，乔永志在本案中未明确表示拒不开具相应发票，山东清竹电力工程有限公司直接主张相应经济损失不当，山东清竹电力有限公司有权要求乔永志按合同约定提供相应发票，若乔永志不按合同约定开具相应发票，山东清竹电力工程有限公司可以依据合同约定及法律规定，另行向乔永志主张拒不开具相应发票的经济损失。综上所述，山东清竹电力工程有限公司应支付乔永志工程款2987555.83元、利息损失101937.22元。乔永志应支付山东清竹电力工程有限公司违约金668755.58元。山东清竹电力工程有限公司的其他反诉请求，因证据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十七条、第五十八条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十六条第一款、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、山东清竹电力工程有限公司应支付乔永志工程款2987555.83元；二、山东清竹电力工程有限公司应支付乔永志利息损失101937.22元；三、乔永志支付山东清竹电力工程有限公司违约金668755.58元；上述一、二、三项，相互抵顶，山东清竹电力工程有限公司支付乔永志2420737.47元，于本判决生效后十日内付清；四、驳回山东清竹电力工程有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费40866.00元，财产保全申请费5000.00元，鉴定费80000.00元，共计125866.00元，由原告乔永志负担22122.00元，被告山东清竹电力工程有限公司负担103744.00元；本案反诉案件受理费14964.00元，减半收取7482.00元，由山东清竹电力工程有限公司负担2238.00元，乔永志负担5244.00元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省淄博市中级人民法院。审 判 长  黄衍凯审 判 员  房超敏人民陪审员  孙立泳二〇二〇年十一月十六日法法官助理徐路超代理书记员  伊伶慧