贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)黔23民终2518号 上诉人（原审原告）:韦平珍，女，1970年11月2日生，布依族，贵州省兴义市人，初中文化，无业，住贵州省兴义市。 被上诉人（原审被告）:兴义市人民医院，住所地贵州省兴义市黄草街道办事处英雄路一号。 法定代表人:王忠安，系该院院长。 委托诉讼代理人：胡腾，贵州权衡律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周罡。 上诉人韦平珍与被上诉人兴义市人民医院医疗损害责任纠纷一案，不服贵州省兴义市人民法院(2019)黔2301民初2110号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 韦平珍上诉请求:1.依法撤销并发回重审或改判兴义市人民法院作出的（2019）黔2301民初2110号民事判决书；2.本案一、二审案件受理费由被告承担。事实与理由：一审判决认定基本事实不清，程序违法。理由如下：一、根据昆明医科大学司法鉴定中心的司法鉴定意见书（以下简称“鉴定意见书"）主要载明：①兴义市人民医院在为被鉴定人韦平珍提供的诊疗行为存在过错，该过错与被鉴定人“右肾切除”的损害后果存在因果关系，兴义市人民医院承担次要责任，过错参与度建议为20%-40%；②兴义市人民医院在为被鉴定人韦平珍提供的诊疗行为存在过错，该过错与被鉴定人“右前踝疤痕形成，右踝关节活动稍受限”的损害后果存在因果关系；兴义市人民医院承担同等责任，过错参与度建议为50%......，兴义市人民法院以无法区分两处受伤的医疗费各为多少为由来综合认定韦平珍因此次事故造成的损失由兴义市人民医院承担35%的赔偿责任，明显缺乏事实及法律依据，兴义市人民法院在处理该案件中，明显是以鉴定意见书为定案依据，又为何以在没有事实及法律依据的情形下擅自更改鉴定意见书作出过错参与度建议为35%鉴定意见，明显滥用自由裁量权，属程序违法。二、用于治疗脚踝医疗费明显要远远少于治疗肾摘除医疗费，兴义市人民法院在应当查明用于治疗两处受伤的医疗费各为多少而未查明情形下作出判决认定院方只承担35%责任偏低，导致上诉人的权益受损，属事实不清。三、兴义市人民法院认定的营养费偏低，不利于上诉人恢复，营养费至少为每天100元。四、精神抚慰金偏低，上诉人只是因为轻微肾病到医院治疗，不料因院方失误将上诉人右肾摘除，给上诉人无论是精神上还是身体上都带来了无法挽回之痛苦。造成了八级伤残法院只认定6000元明显过低。五、鉴定费用不应当由上诉人承担，理由：系医院存在医疗事故过错行为才导致原告进行伤残鉴定，所以鉴定费用应当由医院承担。六、兴义市人民法院适用赔偿标准错误，本案于2020年6月10日开庭审理，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条：......“上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度之规定。本案应适用贵州省统计局、国家统计局贵州调查总队2020年4月9日发布《贵州省2019年国民经济和社会发展统计公报》数据计算残疾赔偿金的费用。 兴义市人民医院辩称,一、昆医大司法鉴定中心[2019]（临床）鉴字第2061号《司法鉴定意见书》明显依据不足，不能作为本案定案依据使用，向一审人民法院申请司法鉴定，一审人民法院不予准许。二、一审判决在确认《司法鉴定意见书》的情况下，判决兴义市人民医院承担35%的赔偿责任是适当的，并不违反法律规定。三、一审判决确定的营养费赔偿标准符合法律规定和本案的实际情况；四、鉴定费作为本案的损失之一，按责任比例分担符合法律规定。五、本案上诉人应在本案中承担主要责任，一审法院确定的精神损害抚慰金符合法律规定；六、上诉人在一审中并未主张按2020年的标准计算残疾赔偿金，上诉人于2019年提起诉讼，并按2019年的标准计算残疾赔偿金，上诉人于2020年6月3日向一审法院提交了变更诉讼请求申请书，申请书并未对残疾赔偿金的计算标准作出变更，因此在原告未请求的情况下，依据当事人权利自由处分的基本原则，一审判决无权适用2020年的标准计算其残疾赔偿金。综上，上诉人的上诉理由不能成立，应依法予以驳回。 韦平珍向一审法院起诉请求：1.请求依法确认被告在给原告治疗过程中存在医疗过错行为；2.判令被告赔偿原告医疗费27631.25元、护理费6420元、住院伙食补助费4100元、误工费26105.32元、交通费2000元、营养费9000元;3.判令被告赔偿因此给原告造成的伤残经济损失407120元(损失金额以后期鉴定结论为准)；4.判令被告赔偿原告精神损失30000元。5.依法判令被告支付后续治疗费8000元(以法院委托鉴定的结果计算为准);6.本案诉讼费、事故鉴定费由被告承担。以上金额共计520376.57元。 一审法院认定事实：2018年7月20日，韦平珍因右侧腰腹部疼痛5天到兴义市人民医院进行就诊，经诊断为:右肾多发结石并右肾轻度积水。2018年7月31日行“经皮右肾钬激光碎石、取石，双J管内置”手术，手术目的系清除结石，解除梗阻，保护残余肾功能。后因术中、术后合并出血，转入重症医学科进一步重症监护治疗，转入后出现继发血源性、肺部、泌尿系统感染。2018年8月1日，行“腹主动脉、右侧肾上、下级动脉超选择造影术”，术中未发现明显出血点，但血红蛋白进行性下降，考虑存在活动性出血，于2018年8月2日，行“右肾探查、右肾切除术”。术后转至泌尿外科进行治疗，转入时见右足背约6×5cm大小皮肤表皮破溃，中央局部皮肤全层坏死，经换药，未见痂壳脱落。再次请会诊，该科建议手术清除坏死组织后植片，但患者及患者家属不同意手术及清除坏死皮肤，建议继续换药。予相关治疗后，于2018年8月30日出院，期间共住院41天，支付医疗费26249.97元。事后，原、被告双方产生纠纷，故2019年2月22日韦平珍向一审法院提起诉讼。 另查明，一审法院在审理过程中，经韦平珍申请，2019年7月31日，经一审法院委托昆明医科大学司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定中心于2020年3月31日出具昆医大司法鉴定中心[2019]（临床）鉴字第2061号司法鉴定意见书一份，其鉴定意见为：1、兴义市人民医院在为被鉴定人韦平珍提供的诊疗行为存在过错，该过错与被鉴定人“右肾切除”的损害后果存在因果关系；兴义市人民医院承担次要责任，过错参与度建议为20%-40%。2、兴义市人民医院在为被鉴定人韦平珍提供的诊疗行为存在过错，该过错与被鉴定人“右前踝疤痕形成，右踝关节活动稍受限”的损害后果存在因果关系；兴义市人民医院承担同等责任，过错参与度建议为50%。3、被鉴定人韦平珍后期治疗需人民币：8000元。4、被鉴定人韦平珍误工期为120日，护理期为60日，营养期为60日。5、被鉴定人韦平珍目前遗留“右肾切除术后”达八级伤残；“右前踝疤痕形成，右踝关节活动稍受限”未达伤残等级。韦平珍为此支付鉴定费14100元。 一审法院认为：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗支出的合理费用，以及因误工减少的收入，造成死亡的，还应当赔偿死亡赔偿金。2018年7月20日，韦平珍因右侧腰腹部疼痛5天到兴义市人民医院进行就诊，2018年7月31日行“经皮右肾钬激光碎石、取石，双J管内置”手术，2018年8月2日，行“右肾探查、右肾切除术”，于2018年8月30日出院，共住院41天。本案在审理过程中，韦平珍向一审法院提交鉴定申请，一审法院于2019年7月31日，依法委托昆明医科大学法医司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定中心于2020年3月31日出具昆医大司法鉴定中心[2019]（临床）鉴字第2061号司法鉴定意见书一份，其鉴定意见为：1、兴义市人民医院在为被鉴定人韦平珍提供的诊疗行为存在过错，该过错与被鉴定人“右肾切除”的损害后果存在因果关系；兴义市人民医院承担次要责任，过错参与度建议为20%-40%。2、兴义市人民医院在为被鉴定人韦平珍提供的诊疗行为存在过错，该过错与被鉴定人“右前踝疤痕形成，右踝关节活动稍受限”的损害后果存在因果关系；兴义市人民医院承担同等责任，过错参与度建议为50%。3、被鉴定人韦平珍后期治疗需人民币：8000元。4、被鉴定人韦平珍误工期为120日，护理期为60日，营养期为60日。5、被鉴定人韦平珍目前遗留“右肾切除术后”达八级伤残；“右前踝疤痕形成，右踝关节活动稍受限”未达伤残等级。兴义市人民医院提出该司法鉴定意见书明显违背客观事实，存在明显错误，不能作为本案定案依据，要求重新鉴定，一审法院已向该鉴定机构发函，昆明医科大学司法鉴定中心于2020年5月18日作出回函，载明：我中心作出了“医方诊疗过程中还存在对被鉴定人右足背皮肤破溃病情的记录，处理不及时、沟通告知不到位的过错”的鉴定意见，依据也是客观、充分的，故一审法院认为兴义市人民医院要求重新鉴定已无必要，对其辩解不予采信。对本案的责任划分，因原告两处受伤，无法区分两处受伤的医疗费各为多少，故一审法院结合鉴定报告综合认定韦平珍因此次事故造成的损失由兴义市人民医院承担35%的赔偿责任较为适宜。 关于韦平珍主张的各项损失的问题。1、韦平珍主张医疗费27631.25元，并提交了在黔西南州人民医院、黔西南州中医院、黔西南州妇幼保健院看病购药的票据，但因其未提交病历，也未举证证明在该三个医院看病购药与此次受伤的关联性，被告方也不予认可，故医疗费应以在兴义市人民医院住院期间产生的为准，经一审法院核实在兴义市人民医院实际产生医疗费26249.97元。2、韦平珍主张住院伙食补助费4100元（41天×100元），韦平珍住院共41天，符合法律规定，一审法院予以支持。3、韦平珍主张误工费26105.32元，鉴定意见书载明误工期为120天，经计算误工费应为17118元（142.65元×120天），韦平珍主张金额与核实金额不一致，以一审法院核实金额为准。4、韦平珍主张护理费6420元，符合法律规定，予以支持。5、韦平珍主张交通费2000元，明显过高，酌情支持1000元。6、韦平珍主张残疾赔偿金407120元，原告因本次事故受伤至八级伤残，故残疾赔偿金应为189552元（31592元×20年×30%），韦平珍主张超出的部分，不予支持。7、韦平珍主张营养费9000元，鉴定意见载明营养期为90天，考虑到韦平珍住院期间确需加强营养，酌情按30元/天予以支持，经计算为2700元（90天×30元）。8、韦平珍主张后续治疗费8000元，虽未实际产生，但鉴定意见书载明后续治疗费需8000元，为减少双方当事人诉累，应当在本案中一并处理。9、韦平珍主张精神损害抚慰金30000元，明显过高，酌情支持6000元。10、鉴定费14100元，根据票据予以确认。综上，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，结合贵州省统计部门上一年度相关统计数据，对原告韦平珍因本次事故受伤所造成的损失确认如下：1、医疗费26249.97元；2、住院期间伙食补助费4100元；3、误工费17118元；4、护理费6420元；5、交通费1000元；6、残疾赔偿金189552元；7、营养费2700元；8、后续治疗费8000元；9、精神损害抚慰金6000元；10、鉴定费14100元。前述1-10项共计275239.97元。根据确认的责任比例，由兴义市人民医院承担35%的赔偿责任，即96333.99元（275239.97元×35%）。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院判决如下：一、由兴义市人民医院于本判决生效之日起十日内赔偿韦平珍因本次医疗损害造成的医疗费、误工费、护理费、住院期间伙食补助费、营养费、鉴定费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等共计96333.99元；二、驳回韦平珍的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2898元，减半收取1449元，由韦平珍负担1000元，兴义市人民医院负担449元（该款由兴义市人民医院直接支付给韦平珍）。 二审中，当事人没有提交新证据。 一审查明的事实，经审查属实，本院予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点为：一、一审对责任比例综合认定为35%是否适当；二、韦平珍诉请的医疗费是否应予支持；三、韦平珍诉请的其他赔偿项目一审计算是否合法的问题。 关于争议焦点一，经本院审查，昆明医科大学司法鉴定中心所出具的2061号《司法鉴定意见书》并不存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定的重新鉴定的情形，且在鉴定意见书送达后，针对兴义市人民医院所提出的异议，该中心亦复函予以说明，故该份《司法鉴定意见书》应作为责任比例划分的依据。该份《司法鉴定意见书》认定兴义市人民医院对韦平珍“右肾切除”的损害后果具有过错，兴义市人民医院承担次要责任，过错参与度建议为20%-40%。兴义市人民医院对韦平珍“右前踝疤痕形成，右踝关节活动稍受限”的损害后果具有过错，过错参与度建议为50%。本院经过审查认定，本案韦平珍的诉请涉及多项损失赔偿，应予以具体分析，对于能够按照《司法鉴定意见书》确定的责任比例，不宜突破《司法鉴定意见书》而予以综合确定，一审法院未予区分综合认定兴义市人民医院承担35%的赔偿责任不当。本案应以《司法鉴定意见书》确定的比例范围为依据，并结合韦平珍的损伤程度对兴义市人民医院责任承担比例予以认定。综合认定兴义市人民医院对韦平珍“右肾切除”的损害后果承担40%的赔偿责任，对韦平珍“右前踝疤痕形成，右踝关节活动稍受限”的损害后果承担50%的赔偿责任，赔偿项目金额无法予以划分的，综合由兴义市人民医院承担45%的赔偿责任。 关于争议焦点二，韦平珍诉请的医疗费是否应予支持及支持金额多少的问题。 （一）韦平珍因身体不适于2018年7月20日到兴义市人民医院就医，其在一审提供的黔西南州中医院2018年7月15日尾号为3295的发票（36.81元）、尾号为3296的发票（39.27元）、黔西南州妇产儿童医院2018年7月15日尾号为4691的发票（248元）均系在兴义市人民医院住院之前产生，无证据显示与本案的损害存在关联，故本院不予采信。 （二）在兴义市人民医院产生的医疗费金额26249.97元。韦平珍上诉称一审法院未对上述金额予以区分，治疗右前踝疤痕所产生的费用大于治疗右肾切除所产生的费用，一审对此计算不当。经本院审查，韦平珍在兴义市人民医院所产生的医疗费为112822元，其中86572.91元已经医保报销，仅剩26249.97元予以划分责任比例处理，如双方当事人对于治疗右肾切除和治疗右前踝疤痕所产生的费用不能达成一致意见的情况下，启动鉴定将增加双方当事人的诉累，故本院综合依据45%的比例予以支持，为26249.97×45%=11812.49元； （三）2018年8月30日出院产生的医疗费。1、2019年1月24日尾号为9036的票据（144元）；2、2019年1月27日尾号为0205的票据（100.5元）；3、2019年1月30日尾号为5484的票据（80.4元）；4、2019年2月1日尾号为2237的票据（80.4元）；5、2019年2月3日尾号为4732的票据（80.4元）；6、2019年2月11日尾号为9399的票据（32.16元）；7、2019年2月23日尾号为4132的票据（80.4元）；8、2019年2月15日尾号为9746的票据（80.4元）；9、2019年2月28日尾号为6803的票据（80.4元）；10、2019年3月5日尾号为3610的票据（80.4元）；11、2019年8月15日伤口造口门诊（5.5元）；上述票据均在票据上标注“皮肤溃疡清创术”，结合韦平珍在兴义市《司法鉴定意见书》，可以确定韦平珍在出院时其“右足背皮肤破溃”并未完全痊愈，其在外就诊具有必然性和合理性，故依照鉴定意见对上述金额支持50%的比例为422.48元（844.96元×50%）。 （四）对于韦平珍提供的其他医疗费票据，在票据上对治疗项目未予明确，同时也未提供诊断证明等其他证据证实系因本案诊疗行为所引起，故本院不予支持。 综上，一审法院对于韦平珍所产生的医疗费未结合本案证据综合认定，仅支持兴义市人民医院所产生的医疗费26249.97元不当，对此本院予以纠正。 关于争议焦点三，韦平珍诉请的其他赔偿项目一审计算是否合法的问题。 （一）住院伙食补助费。韦平珍实际住院41天，一审予以每天支持100元符合规定，赔偿比例综合调整为45%，该项费用二审予以支持的金额为：1845元（4100元×45%）。 （二）误工费。《司法鉴定意见书》对韦平珍误工期鉴定为120日，对一审法院按照142.65元/天计算误工费二审双方均未提出异议，故本院对此予以确认，经过计算误工费总金额为17118元。赔偿比例综合调整为45%，该项费用二审予以支持的金额为：7703.1元（17118元×45%）。 （三）护理费。对于一审确认护理费总金额为6420元，韦平珍对此未提起上诉，本院对总金额予以确认，赔偿比例综合调整为45%，该项费用二审予以支持的金额为：2889元（6420元×45%）； （四）交通费。交通费一审酌情支持1000元，韦平珍未提出上诉，赔偿比例综合调整为45%，该项费用二审予以支持的金额为：450元（1000×45%）； （五）残疾赔偿金。本案一审开庭审理时间为2020年6月10日，韦平珍上诉请求参照《贵州省2019年国民经济和社会发展统计公报》城镇居民人均可支配收入34404元计算残疾赔偿金合法，本院予以支持。同时《司法鉴定意见书》明确韦平珍系“右肾切除术后”达八级伤残，故兴义市人民医院应承担的责任比例本院认定为40%。该项费用二审予以支持的金额为82569.6元（34404元×20年×30%×40%） （六）营养费。《司法鉴定意见书》明确营养期为90天，一审按照30元/天予以支持过低，本院调整为按照每天50元计算，对于赔偿比例综合调整为45%，该项费用二审予以支持的金额为：2025元（90天×50元/天×45%）。 （七）后续治疗费。《司法鉴定意见书》明确韦平珍后期尚需右前裸疤痕对症、支持治疗并定期复查，后期治疗费为8000元，且确定了兴义市人民医院的过错责任为50%，故该项费用二审予以支持的金额为：4000元（8000元×50%）。 （八）精神损害抚慰金。一审支持金额过低，考虑到韦平珍的损害程度，本院酌情支持6000元。 （九）鉴定费14100元，由兴义市人民医院承担45%为6345元，其余由韦平珍自行承担。 综上，韦平珍因本次医疗损害所应获得的赔偿金额为：1、医疗费：12234.97元（11812.49元＋422.48元）；2、住院伙食补助费1845元；3、误工费7703.1元；4、护理费2889元；5、交通费450元；6、残疾赔偿金82569.6元。7、营养费2025元。8、后续治疗费4000元；9、精神损害抚慰金6000元。10、鉴定费6345元。以上合计：126061.67元。 综上，上诉人韦平珍的上诉请求部分成立，对于成立部分本院予以支持。据此，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）、（三）项规定，判决如下： 一、撤销贵州省兴义市人民法院（2019）黔2301民初2110号民事判决； 二、由兴义市人民医院于本判决生效之日起十日内赔偿韦平珍因本次医疗损害造成的医疗费、误工费、护理费、住院期间伙食补助费、营养费等各项经济损失合计126061.67元； 三、驳回韦平珍一审其余诉讼请求； 四、驳回韦平珍二审其余上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2898元，减半收取1449元，二审案件受理费2898元，合计4347元，兴义市人民医院承担1043.28元，韦平珍承担3303.72元。 本判决为终审判决。 审判长 谢 娟 审判员 王**敏 审判员 查必林 二〇二〇年十一月十八日 书记员 陈 燕