河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫05民终5239号上诉人（原审原告、反诉被告）：史太星，男，汉族，1959年7月27日出生，住河南省安阳市殷都区。委托诉讼代理人：张志军，河南金太行律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：邢保魁，男，汉族，1974年5月11日出生，住河南省安阳市殷都区。原审第三人：史素强，男，汉族，1983年4月14日出生，住河南省安阳市殷都区。原审第三人：史卫星，男，汉族，1955年9月19日出生，住河南省安阳市殷都区。上诉人史太星因与被上诉人邢保魁、原审第三人史素强、史卫星合伙协议纠纷一案，不服河南省安阳市殷都区人民法院（2019）豫0505民初841号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。史太星上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判支持史太星的一审诉讼请求或发回重审；2.本案一、二审诉讼费由邢保魁承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。（一）一审判决认定史太星仅仅投资5万元和事实不符，实际上史太星交投标保证金5万元，在施工过程中又陆续垫资34,744元。（二）一审判决本院认为部分推定邢保魁也要出资80余万元才能完成本案道路维修工程的事实也没有任何事实依据和法律依据。原因有以下几点：1.一审法院没有考虑建筑行业的一般习惯，工程上的工料费都是在年底或工程竣工后才支付的,在所有的开庭过程中，邢保魁没有任何支付工程款费用的证据,一审法院贸然断定邢保魁出资80余万元没有任何依据；2.本案道路造价实际上根本就达不到968,134.22元，中兴豫建设管理有限公司的造价鉴定意见并不科学，直接依据史车村村委和东风建筑公司的合同约定的价格进行计算，而合同价包括了工程的成本费用税金利润等项目，中兴豫建设管理有限公司的造价鉴定意见不应当采信。3.邢保魁代表合伙人对于签证部分的工程量在合同履行后及后来的诉讼中没有向史车村村委会提出，签证部分的工程的实际成本也没有得到认可，而在本次诉讼中却对签证部分的工程成本进行了不科学的鉴定，这对史太星及另外的合伙人及其不公。4.河南立兴会计师事务所的审计结论史太星并没有异议，该审计结论比较科学，一审法院应当予以认可，一审判决书第8页倒数第8行论述是史太星对审计结果提出异议的事实是一审法院认定的程序错误,实际上是邢保魁认为该审计结论对其不利,才提出了造价鉴定。二、一审法院在法律适用上不正确。本案工程在2006年完工，案件的基本事实已经查明，本案合伙收入1,199,460.67元及工程成本费用已经确定，史车村村委会已经支付了13万元，合伙人共同的债权实际上已经确定，合伙人的债权完全可以按照合伙比例进行分割，一审法院以道路工程的建造成本和利润还没有全部要回来为由，认为应待执行款项执行回来再进行分割而驳回上诉人的诉讼请求，实际上把完全可以判决的案件又拖得遥遥无期,特别是依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条和本案更无任何关系,属于适用法律错误。邢保魁答辩称：史太星要求支付合伙股本利润，现在成本未收回，更别说利润，不具备分配条件。工程实际出资145万元，史太星出资5万元，史太星未按约定出资，增加了邢保魁的风险，本次合伙经营没有利润，有巨额亏损，都是由邢保魁承担，违背了盈亏共负的基本原则，要求驳回上诉。史素强未到庭未陈述意见。史卫星陈述意见：同意史太星的上诉意见。史太星的一审诉讼请求：一、依法确认原、被告之间硬化史车村大街道路工程合伙关系；二、依法判决被告从安阳市殷都区西郊乡史车村村委会所欠工程款689,430.67元及延迟履行的加倍利息中支付原告合伙股本84,744元及合伙利润172,147.37元（共计256,891.37元）及相应利息（利息从起诉之日起至清偿之日止按照同期银行贷款利率计算）；三、本案诉讼费、鉴定费（10,000元）由被告承担。邢保魁的一审反诉请求：一、依法判决反诉被告史太星支付反诉原告邢保魁合伙出资款43.3万元；二、诉讼费用由反诉被告承担。一审法院查明：一审法院（2010）殷民初字324号判决书已查明，2006年4月16日，安阳市殷都区西郊乡史车村委为硬化村街道路进行公开招标，安阳市东风建筑有限责任公司中标。当日双方签订了史车村道路施工承包合同，合同约定：1、乙方必须向甲方先交纳施工质量保证金拾万元整。2、道路建设中标金额82.9万元，决算时按竣工验收合格的实际丈量长度为准。3、工期从2006年4月16日至2006年5月31日止。4、付款及结算方式：（1）按工程量需要重钢渣每吨扣除乙方15元；（2）工程验收合格后，保证金10万元退回；（3）验收合格后，上级补助款给多少付乙方多少；（4）新增修路35米，每米造价381元计算，结算时按实际工程人中标基数结算，甲方另增金额；（5）明年上级验收合格后，下余款一次付清。合同签订后，安阳市东风建筑有限责任公司按照合同约定向被告交纳10万元质量保证金，并按照合同约定期限按时按质完成施工工程。2006年5月30日殷都区县乡公路管理所，对史车乡道路工程进行了验收，结论为优良工程。2007年2月16日安阳市殷都区审计局对该工程进行了结算审计，殷都区西郊乡史车村道路工程结算金额1,199,460.67元。2006年11月29日、2007年10月26日殷都区政府作为上级为该村道路建设分二次拨补助款507,500元，被告分两次已支付给原告，下欠余款689,430.67元。本案被告邢保魁以其个人名义向法院起诉，殷都区人民法院判决安阳市殷都区西郊乡史车村村民委员会给付邢保魁工程款689,430.67元及利息。另查明，该工程的实际施工人系史太星、邢保魁、史素强及史卫星，三方借用安阳市东风建筑有限责任公司资质进行招投标，三方对出资、经营、风险承担和利润分配均未做书面约定，庭审中，也未达成一致意见。可以查明事实：史太星、邢保魁各出资5万元，作为质量保证金，向安阳市殷都区西郊乡史车村村委会交纳。工程完工后，安阳市殷都区西郊乡史车村村委会于2006年10月返还10万元质量保证金，2007年10月支付工程款507,500元。（2010）殷民初字324号判决后，殷都区法院执行局共执行回款项13万元，已支付给被告邢保魁。2018年8月28日，法院委托河南立兴会计师事务所对涉案工程进行了审计，经审计，史车村道路工程结算总收入1,199,430.67元，工程总支出668,988.55元，工程利润530,442.12元，史太星对审计结果提出异议。2019年9月20日，法院委托中兴豫建设管理有限公司对史车村道路工程实际工程量和工程造价进行鉴定，鉴定意见为：工程总造价为968,134.22元。2020年5月19号，原告史太星自愿撤回对第三人安阳市殷都区西郊乡史车村村委会的起诉。一审法院认为，原告、被告、第三人共同借用安阳市东风建筑有限责任公司名义中标修造了史车村道路，三方对于出资、经营、风险承担和利润分配均未做书面约定，庭审中，也未达成一致意见。河南立兴会计师事务所对涉案工程进行了审计，但是审计鉴定报告确定的金额不包含现场签证单的工程量，故对于该审计报告不予采纳。本次诉讼中，经各方协商一致，本院又委托中兴豫建设管理有限公司对史车村道路工程实际工程量和工程造价进行鉴定，鉴定意见为：工程总造价为968,134.22元。原告称自己出资8万余元，第三人称自己出资8万余元，可以查明事实是史太星和邢保魁各出资5万元作为质量保证金，向安阳市殷都区西郊乡史车村村委会交纳。法院认为，即使原告和第三人出资款均属实，被告邢保魁也要出资80余万元才能完成本案道路维修工程。经查，2006年11月29日，史车村村委会返还保证金10万元，2007年10月26日，史车村村委会支付工程款项50.75万元，大概2018年、2020年初，本院执行局执行回来款项13万元，目前，道路需要建造的款项968,134.22元史车村村委会还未足额支付，利润也没有执行回来，法院认为应待款项执行回来后再进行分割为宜。2020年5月19号，原告史太星自愿撤回对第三人安阳市殷都区西郊乡史车村村委会的起诉，法院予以准许。综上所述，应判决驳回原告史太星（反诉被告）的诉讼请求，判决驳回被告邢保魁（反诉原告）的诉讼请求，待款项执行回来后再进行分割。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、驳回原告史太星（反诉被告）的诉讼请求；二、驳回被告邢保魁（反诉原告）的诉讼请求。本诉案件受理费5,303元，由原告史太星（反诉被告）负担；反诉案件受理费3,897.5元，由被告邢保魁（反诉原告）负担。二审中，当事人未提交新证据。本院查明的事实与原审判决认定的事实一致。本院认为，史太星上诉称其出资8万余元，因其提供的证据不足以证明该主张，且邢保魁仅认可5万元，故应当认定史太星的资额为5万元。史太星上诉称现场签证单的工程量不应计入工程成本，由于该签证单上有发包方史车村村委会的人员的签字，一审法院将该签证单上的工程量计入工程成本并无不当，故该主张不能成立。史太星要求邢保魁从史车村村委会所欠工程款689,430.67元及利息中支付史太星合伙股本84,744元及合伙利润172,147.37元及相应利息，因史车村村委会支付的工程款尚不足工程成本，史太星要求分配利润的条件尚不成就，故该主张不能成立。综上所述，史太星的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5,303元，由史太星负担。本判决为终审判决。审判长 王 冰审判员 毛晓燕审判员 赵锐平二〇二〇年十一月二十三日书记员 邢露露