山西省汾阳市人民法院 民 事 判 决 书 (2020)晋1182民初1804号 原告：武建雄。 委托诉讼代理人：张忠江，山西明誉律师事务所律师。 委托诉讼代理人：武连湖。 被告：王艳兵。 被告：甄蕴陶。 被告：马崇杰。 委托诉讼代理人：曹晓东，汾阳市冀村镇法律服务所法律工作者。 第三人：武建虎。 原告武建雄与被告王艳兵、甄蕴陶、马崇杰及第三人武建虎提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2020年9月7日受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告武建雄委托诉讼代理人武连湖、张忠江，被告马崇杰及三被告委托诉讼代理人曹晓东，第三人武建虎到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出的诉讼请求：一、依法判三被告赔偿原告医疗费、伤残赔偿金、误工费、护理费、营养费等共计204,620.17元。二、依法判令三被告承担本案诉讼费。事实和理由：被告王艳兵、甄蕴陶、马崇杰三人在汾阳市三泉镇团城村南合伙开设一厂。因该厂未达环保条件，环保部门要求拆除设备，2019年1月17日，原告武建雄经其表哥武建虎介绍到该厂拆除设备，约定每日工资300元，当日结算工资。2019年1月17日下午6时左右，原告武建雄在完成工作后，被告王艳兵要求加班拆除亚磷酸浮，原告站在装载机铲斗时，因铲斗抬的过高，需降至合适位置操作，铲斗降落时过快、倾斜，且铲斗内打滑，导致原告从铲斗里掉落，落地时原告双手撑地前仆。当日晚20时左右，原告被马崇杰、武建虎送往山西省汾阳医院进行医治，经诊断为双桡骨远端骨折、左肘关节后脱位、右桡骨头骨折、右手舟骨骨折、右豆骨骨折，于2月3日出院，开支住院医疗费48,952.26元。2020年2月25日，原告再次入住山西省汾阳医院进行治疗，经诊断为双桡骨远端骨折术后，骨性愈合，于2020年3月2日出院，开支住院费13,656.81元。原告出院后与三被告协商，未果，故依法提起诉讼，请求贵院依法维护。 三被告辩称：答辩人王艳兵与甄蕴陶是合伙关系，答辩人马崇杰是受雇于答辩人王艳兵和甄蕴陶。原告武建雄不是受雇于被告马崇杰、王艳兵、甄蕴陶，原告武建雄是第三人武建虎雇佣的，原告武建雄的受伤是第三人武建虎操作不当造成的，原告武建雄的损失应该由原告武建雄、第三人武建虎承担，要求三被告承担责任于法无据。被告马崇杰也不是合伙人，不应该由被告马崇杰承担责任，如果被告承担责任也应该是被告甄蕴陶、王艳兵承担。 第三人武建虎辩称：事故发生当天，我介绍的原告武建雄及武建彪等人到被告马崇杰、王艳兵、甄蕴陶的工厂干活。当时协商好，劳务费当日现金结算，由被告王艳兵直接给付武建彪等人的劳务费。当时下午下班时，被告方直接给付武建彪等每人300元劳务费，也给付我劳务费300元。后来被告方又要我从中协调，让原告武建雄及武建彪等人加班，条件是每加班一小时给付劳务费每人50元，我也一样。经我与原告武建雄及武建彪等人沟通，他们同意后就开始加班，在加班过程中发生事故，原告受伤。被告给付劳务费的钱没有经过我的手，我认为我就是介绍的原告在被告处工作，我没有挣钱，我也没有承包被告方的任何工程，对原告受伤，我不应承担责任。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 对当事人有争议的事实与证据，本院认定如下： 被告王艳兵、甄蕴陶、马崇杰辩称原告武建雄不是受雇于被告马崇杰、王艳兵、甄蕴陶，是第三人武建虎向被告方承包拆除生产设施工作后又雇佣原告的，并申请由证人侯某、田某当庭做证；对此陈述，原告及第三人武建虎均不认可，原告并陈述是受雇于被告马崇杰、王艳兵、甄蕴陶；第三人武建虎陈述并未承包被告方任何工程，只是原告及高家瑞、武建雄到被告处提供劳务的介绍人，也同样受雇于被告马崇杰、王艳兵、甄蕴陶；本院认为，证人侯某、田某当庭做证并陈述是听被告王艳兵说过‘原告武建雄不是受雇于被告马崇杰、王艳兵、甄蕴陶，是第三人武建虎向被告方承包拆除生产设施工作后又雇佣原告的’，以上证人证言与被告陈述一致，但该二人证人证言并非直接证据，均为传来证据，且所陈述的事实来源于被告，如无其他客观证据佐证，其证人证言真实性存疑，不足以证明被告方主张的待证事实成立。且庭审中查明：2019年1月17日，原告武建雄及高家瑞、武建雄经第三人武建虎介绍到该厂拆除设备，当天下午下班时，由被告方直接给付原告及高家瑞、武建雄当日劳务费各300元，第三人武建虎当日劳务费也是300元；被告方也认可事发当日正常工作时间第三人武建虎并未承包被告方的工程，与原告及高家瑞、武建雄一样受被告方雇佣，只是当天下午下班时，被告方提出请第三人武建虎与原告及高家瑞、武建雄协商，加班拆除剩余设备，加班时劳务报酬为每人每小时50元，经第三人武建虎与原告及高家瑞、武建雄沟通协商后，原告及高家瑞、武建雄表示同意后，第三人武建虎即与原告及高家瑞、武建雄一起加班为被告方拆除设备。综上，被告主张的原告武建雄不是受雇于被告马崇杰、王艳兵、甄蕴陶，是第三人武建虎向被告方承包拆除生产设施工作后又雇佣原告的，不能采信。 2、三被告辩称答辩人王艳兵与甄蕴陶是合伙关系，答辩人马崇杰是受雇于答辩人王艳兵和甄蕴陶；对此，原告不认可，但未提供证据；按照谁主张、谁举证的原则，原告对自己的主张不能提供证据，应承担举证不能的不利后果，本院认可被告方所陈述的事实。 3、误工费,原告请求按照交通运输业标准计算，并对此提供了驾驶证及交通运输从业资格证，也提供了从2018年7月至当年12月及2019年6月至2020年7月实际从事该行业的证据；被告认为虽然原告提供了驾驶证及交通运输从业资格证，但其提供的张晓丹、李富宝实际从事该行业的证明，不能证实原告实际从事交通运输行业，原告的误工费应该按照山西省高级人民法院80元/天的误工费标准计算；本院认为，原告请求按照交通运输业标准计算，并对此提供了B2驾驶证及道路货物运输驾驶员从业资格证，也提供了2018年7月至当年12月及2019年6月至2020年7月实际从事该行业的证据，因此，原告的误工费应按照交通运输业收入标准计算。 4、被告认为原告住院天数应该是23天，不是24天，赔偿明细中的相关计算时间应该按照23天计算；误工期、营养期、护理期应该按照鉴定天数，不应该鉴定天数加上住院时间；本院认为，原告两次住院，时间分别为2019年1月17日至2019年2月3日、2020年2月25日至2020年3月2日，实际住院天数应为23日。关于误工期、营养期、护理期，鉴定的误工期、营养期、护理期天数，是鉴定机构根握原告伤情做出的原告在本起事故中全部的误工期、营养期、护理期，被告的主张符合鉴定结论，应当支持。 5、被告认为原告交通费没有票据不认可，精神抚慰金不应该按照原告提出的5,000元标准计算，请法院酌情考虑；本院认为，交通费是原告因本次事故治疗、鉴定等支出的必要费用，本院结合原告两次住院等实际情况，酌定原告交通费800元；关于精神抚慰金原告为十级伤残，按照本院审判实践，酌定原告精神抚慰金3,000元。 经审理查明：2018年，被告王艳兵、甄蕴陶未经有关部门批准，在汾阳市三泉镇团城村村南建设一家生产亚磷酸的化工厂，2019年初，被告王艳兵、甄蕴陶决定停止试营业，拆除设备。2019年1月17日，原告武建雄及高家瑞、武建雄经第三人武建虎介绍与第三人武建虎一同到该厂拆除设备，当天下午下班时，由被告王艳兵及厂内管理人员直接给付原告及高家瑞、武建雄当日劳务费各300元，第三人武建虎当日劳务费也是300元；并提出请第三人武建虎与原告及高家瑞、武建雄协商，加班拆除剩余设备，加班时劳务报酬为每人每小时50元，经第三人武建虎与原告及高家瑞、武建雄沟通协商，原告及高家瑞、武建雄表示同意后，第三人武建虎即与原告及高家瑞、武建雄一起加班为被告方拆除设备。在拆除剩余设备过程中，由第三人武建虎驾驶被告王艳兵、甄蕴陶提供的装载机，原告武建雄站在装载机车斗中被举到高处拆除叫做亚磷酸壹的设备；施工过程中，第三人武建虎驾驶的装载机车斗忽然倾斜，将原告武建雄从装载机车斗中翻倒在地面受伤，当即被送往山西省汾阳医院住院治疗。原告两次住院共计23天，开支医疗费65,224.17元（第一次住院费48,952.26元+第二次住院费13,656.81元+门诊医疗费2,615.1元）。事故发生后，被告方垫付原告8,000元。 本案诉讼期间，原告申请本院对其伤残等级及误工期、营养期、护理期进行司法鉴定，本院委托山西华医司法鉴定所对其伤残等级及误工期、营养期、护理期进行了法医学鉴定。2020年10月21日，山西华医司法鉴定所出具山西华医司鉴[2020]法临鉴字第045号司法鉴定意见书，鉴定意见为：误工期为180日、营养期为60日、护理期为90日。伤残程度评定：“被鉴定人武建雄双侧腕关节损伤，后遗左侧腕关节活动受限，功能丧失达25%以上（未达50%），评定为十级伤残。原告为此支出鉴定费2,500元。 本院认为：原告武建雄经第三人武建虎介绍，临时被被告王艳兵、甄蕴陶雇佣，为其开办的化工厂拆除设备，并在为被告王艳兵、甄蕴陶拆除设备过程中受伤，原告武建雄受到人身损害时，是为履行被告王艳兵、甄蕴陶指定的劳务工作，是在从事雇佣活动。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定”。原告武建雄遭遇人身损害，被告王艳兵、甄蕴陶未经有关部门批准而开办化工厂，且在生产过程中，忽视安全，安全生产管理不到位,第三人武建虎驾驶的装载机车斗忽然倾斜，将原告武建雄从装载机车斗中翻倒在地面是发生本起事故的主要原因，应承担相应的责任；原告武建雄在从事劳务工作时对自身安全未尽到注意义务，以致从装载机车斗中跌到地面受伤，本身存在过错，对损害应承担相应的责任，同时原告的损害情况属于其在从事雇佣活动中受伤。本院综合考量原、被告双方在本起事故中的过错程度，确定由被告王艳兵、甄蕴陶承担90%的雇主责任，原告武建雄自行承担10%的责任。 被告王艳兵、甄蕴陶认为原告是受第三人武建虎雇佣，且第三人武建虎操作装载机过程中疏忽大意，应承担事故主要责任，负责赔偿原告的各项损失；本院认为，首先，被告王艳兵、甄蕴陶认为原告是受第三人武建虎雇佣，缺乏事实依据；其次，原告作为诉讼的提起方，如何主张权利，向谁主张权利，按照民事诉讼当事人意思自治原则，应由原告自行进行选择，诉讼过程中，原告方坚持只追究被告王艳兵、甄蕴陶作为雇主的责任，被告王艳兵、甄蕴陶不能越俎代庖代替原告主张权利，原告有权要求被告王艳兵、甄蕴陶对其人身损害进行赔偿，本次诉讼中，第三人武建虎不承担责任。 原告武建雄的合理损失，本院确认如下：1、医疗费65,224.17元（第一次住院费48,952.26元+第二次住院费13,656.81元+门诊医疗费2,615.1元）；2、住院伙食补助费2,300元（23天×100元）；3、营养费4,500元（90天×50元）；4、残疾赔偿金66,524元（33,262元×20年×10%，原告伤残等级为十级，伤残指数取十级伤残10%）；5、护理费8,037元（48,893元÷365天×60天）；6、误工费46,782.74元（94,865元÷365天×180天）；7、精神损害抚慰金3,000元；8、交通费800元；9、鉴定费2,500元；上述共计199,667.91元;被告王艳兵、甄蕴陶按责任应赔偿179,701.12元（199,667.91元×90%）；被告王艳兵、甄蕴陶已付8,000元，应予抵顶，被告王艳兵、甄蕴陶应再付原告武建雄171,701.12元（179,701.12元-8,000元）。 综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条、第十七条第一、二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决如下： 一、被告王艳兵、甄蕴陶于本判决生效后十五日内一次性赔偿原告武建雄损失171,701.12元； 二、驳回原、被告的其它诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费2,170元，由原告负担217元，被告王艳兵、甄蕴陶负担1,953元。 如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数或代表人的人数提出副本，上诉于吕梁市中级人民法院。 权利人可在本案生效判决规定的履行期限的最后一日起两年内向本院申请执行，逾期视为放弃权利。 审判员  贾清华 二〇二〇年十一月二十六日 书记员  路敦鹏