鞍山市立山区人民法院民 事 判 决 书(2020)辽0304民初1804号原告：范利有，男，汉族，1974年2月10日出生，住鞍山市铁西区。委托诉讼代理人：王惠丽，系鞍山市铁西区公信法律服务所法律工作者。被告：董汝祥，男，汉族，1969年1月9日出生，住鞍山市铁西区。委托诉讼代理人：王凤贤，系鞍山市普派法律服务所法律工作者。被告：鞍山市立山区利生养老院，住所地：鞍山市立山区通山街4号。法定代表人：陈彦玲，系负责人。委托诉讼代理人：陈秋实，系辽宁钢城正大律师事务所律师。委托诉讼代理人：边宝林，系辽宁钢城正大律师事务所律师。第三人：刘长宝，男，汉族，1974年2月4日出生，住黑龙江省依安县。原告范利有诉被告董汝祥、鞍山市立山区利生养老院（以下简称养老院）、第三人刘长宝提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2020年5月15日立案后，依法公开开庭进行了审理。原告范利有的委托诉讼代理人王惠丽，被告董汝祥及其委托诉讼代理人王凤贤、被告鞍山市立山区利生养老院的委托诉讼代理人陈秋实、边宝林、第三人刘长宝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告范利有向本院提出诉讼请求：第一被告赔偿原告人身损害所发生医药费29956.72元、住院期间伙食补助费2400元、护理费3610元（按照居民服务业2019年144元每天）、误工费40432元（根据司法鉴定结论一共280天×144.40元每天）交通费一共1465元（包括去大连鉴定），营养费3000元（因为有输血）、鉴定费1720元、复印费21.6元，合计80205.30元；二、第二被告承担连带赔偿责任；三、本案诉讼费由被告。承担事实与理由：2019年10月25日第二被告鞍山市利生养老院将拆墙、刨墙砖、外运、刨线沟工程承包给第一被告。2019年10月26日，第一被告联系第三人刘长宝看活，并让第三人找工人干活。2019年10月26日，第三人找到原告、李树祥等人去第二被告处开始拆墙、刨墙砖工作，当日下午13.30分左右，原告站在1米多高的铁跳放墙时，从上往下放墙，掉下一块墙砖砸在跳腿上，挑移动了原告从1米多高跳上摔落下来、受伤，当时第二被告养老院员工给第一被告打电话，第一被告来到现场拨打120,原告被送往鞍山市中医院住院治疗。原告住院24天，共花医疗费29556.72元。原告认为：原告系第二被告雇佣的工人，在砸墙过程中受伤，根据法律规定雇主（第一被告）应承担赔偿责任，第二被告作为发包方，将工程发包给无承包资质的第一被告，故此依据法律规定，第二被告应承担连带赔偿责任。被告董汝祥辩称，原告诉讼主体错误，被告董汝祥与原告没有民事法律关系。这个活是养老院包给我一部分，包给刘长宝一部分。砸墙的活是1.1万元有合同。被告鞍山市立山区利生养老院辩称，1、养老院与第三人没有承包或雇佣关系。2、董汝祥单方面违约，擅自将工作交付他人，未按约定时候开始工作等，发生损害后果与养老院无关。2、董汝祥与刘长宝之间是承揽关系，董汝祥作为定作人，不应当赔偿责任。刘长宝是原告实际雇主。4、原告的工作内容及原定工作范围仅为砸墙，不涉及建设工程领域。5、原告受雇于刘长宝的砸墙工作，不属于需要资质范畴。6、董汝祥明确表示过，其拥有施工资质，答辩人已经尽到了选任的注意义务。7、本案不属于安全生产事故，原告主张养老院承担责任法律适用错误。8、原告工作期间饮酒，应当减轻相关责任人的责任。我们是把活整个包给了董。砸墙的活是单独给董汝祥算的是1万元我们有收条。刘长宝与养老院没有直接沟通，是与董汝祥谈的。第三人刘长宝意见为我没有责任，我是一个在市场打工的，被告董汝祥找的我，我和原告都是在市场找活的，上午干的活，下午原告受伤了。工资是被告董汝祥找我谈的。24号给我打的电话，25号我和原告去的养老院，我说这些活得1万元，董汝祥说给我8千，我说得六、七个人干，他说你就找人干吧，我找的人开始干了，我认为我没有责任，第一天干活时去了六个人，原告第一天就受伤了。本院经审理认定事实如下，被告养老院将拆墙项目承包给被告董汝祥，被告董汝祥联系第三人刘长宝，并让第三人刘长宝找工人干活。2019年10月26日，第三人找到原告、李树祥等人去养老院处开始拆墙工作，当日下午13.30分左右，原告站在1米多高的铁跳放墙时，从上往下放墙，掉下一块墙砖砸在跳腿上，挑移动了原告从1米多高跳上摔落下来、受伤,原告被送往鞍山市中医院住院治疗。原告住院24天，共花医疗费29556.72元。被告养老院最初找到被告董汝祥进行装修事宜时，砸墙这一项约定以1.1万元价格包给董汝祥，董汝祥找到第三人刘长宝和原告在内的六名工人对养老院进行施工砸墙项目，约定6人每人1000元。被告董汝祥给付刘长宝8000元，自己留2000元，给6名工人后剩余2000元因勾线的活没有完成，故在刘长宝手中保管，发生事故后，养老院将其他装修项目也包给董汝祥。又查，辽宁学苑司法鉴定中心于2020年7月30日出具鉴定意见书：被鉴定人范利有左股骨干骨折不构成伤残等级，误工期为伤后至本次鉴定前一日止（含住院期间）。原告提供的证据有：装修合同一份、李树祥一份、住院病历一组、急救病历一组、献血互助金收据、复印费一张、鉴定费收据一张、辽宁学苑司法鉴定中心司法鉴定意见书一份，被告及第三人对真实性未提出异议，或虽有异议并未提供相反证据证明其主张。本院认为，上述证据经庭审质证真实合法，与本案具有关联性，予以采信。被告董汝祥提供的证据：收条一份复印件，拟证明砸墙的活直接给了刘长宝，结合双方当事人庭审中陈述及其他证据，对该证据的真实性本院予以确认，但不能证明活直接包给了刘长宝，对董汝祥对该证据的证明内容本院不予采信。被告养老院提供的证据：装修合同一份，鞍山市中医院行政制度汇编复印件一份，收条一份被告对该证据未提出异议，上述证据经庭审质证真实合法，与本案具有关联性，予以采信。董向养老院出示的其具备相关资质的照片一组，因该组照片为复印件，且无法证明其形成时间，故对该证据不予采信。第三人刘长宝未提供证据。本院认为，承揽关系是指承揽人按照定做人的要求完成工作，交付工作成果，定做人给付报酬的一种劳务关系，承揽关系以工作完成为目的。本案中，被告董汝祥与被告养老院之间属于承揽关系而非雇佣，之间不存在支配与服从的关系，承揽人在完成工作中具有独立性，被告养老院将砸墙的工程包给董汝祥，董汝祥组织工人进行施工，被告董如祥的工作时间、方式以及工作完成数量均不受被告养老院安排和指挥，双方不存在控制、支配和从属关系，只是在被告董汝祥，交付劳动成果时被告按约定支付报酬，其特征符合承揽关系的法律特征，因此，养老院与董汝祥之间为承揽关系，被告董汝祥给原告发放劳动报酬，与原告之间形成雇佣关系。本次事故中，原告作为成年人及具有工作经验的工人应具有与其年龄和经验相应的安全风险防范意识，此次事故其未考虑安全作业的方式方法，对损害的发生存在过错，对本次事故应自行承担30%责任。被告董汝祥没有向工人提供相应的安全保护施工设施，疏于监管，对原告的损害发生存在过错，承担雇主责任。被告养老院在本案中不存在过错，关于被告主张被告董汝祥应当具有砸墙资质，养老院在选用上存在过错的主张，与法无据，且不符合市场现实情况，故养老院不承担责任。关于被告董汝祥辩称活直接包给刘长宝，但其未提供充足的证据证明其主张，故对于该辩解不予支持。关于原告主张医疗费医药费29956.72元一节。经核对原告花费医药费3474.56元，该项支出确因事故而发生，且为原告治疗伤情所必须，被告应予赔偿，本院予以支持。关于原告主张误工费40432元一节。本院认为，辽宁学苑司法鉴定中心于2020年7月30日出具鉴定意见书：被鉴定人范利有左股骨干骨折不构成伤残等级，误工期为伤后至本次鉴定前一日止（含住院期间），故原告误工期共计277天，因被告对误工费每天按照144元标准没有异议，其误工损失，应为144元/天×277天=39888元，故本院对原告主张过高部分不予支持。关于原告主张住院伙食补助费2400元一节，住院伙食补助费参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。《辽宁省省直机关差旅费管理办法》第十六条确定我省出差人员的伙食补助费按出差自然（日历）天数实行定额包干，每人每天100元，住院伙食补助费应为100元∕天×24天=2400元，故对原告此项主张予以支持。关于原告主张护理费3610元一节，原告住院期间根据医嘱记载一级护理一天，应以每天2人次计算，二级护理23天，应以每天1人次计算，住院期间的医疗护理应由就诊医院负责，其余的护理应为原告日常的生活护理，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算。护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地从事同级别护理的劳动报酬标准计算。原告未举证护理人员收入状况，应按2020年度居民服务业和其他服务业标准46970元／年，即每天128.68元计算，护理费应为128.68元／天×25=3217元，故本院对原告主张过高部分不予支持。关于营养费3000元，原告因此次事件输血，确需营养，但原告在本次诉讼中未涉残，营养费按住院期间30元／天计算，原告住院24天，故营养费为720元，故对原告该主张过高部分不予支持。关于原告主张交通费1465元、鉴定费1720元、复印费21.6元一节。本院认为，以上支出确为本次事故而发生的，故予以支持。综上，原告的医疗费29956.72元、误工费39888元，住院伙食补助费2400元、护理费3217元、营养费720元、交通费1465元、鉴定费1720元、复印费21.6元，共计79388元，由被告董汝祥赔偿原告各项损失共计55571.6元（79388元×70%）。原告自行承担各项损失23816.4元（79388元×30%）。综上所述，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款“行为人因过错侵害他人权益，应当承担侵权责任”、第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助器具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金”、、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”，第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条“承揽合同是承揽人按照定做人的要求完成工作，交付工作成果，定做人给付报酬的合同。承揽包括加工、定做、修理、复制、测试、检验等工作”，中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，判决如下：一、被告董汝祥于本判决生效后十日内一次性赔偿原告范利各项损失55571.6元；二、驳回原告其他诉讼请求。以上被告应给付款项，于本判决发生法律效力十日内一次性付清。如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条“被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金”的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1521元（原告已预缴）,减半收取761元，原告承担166元，被告董汝祥承担595元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省鞍山市中级人民法院。审判员 梁 冰二〇二〇年十一月四日书记员 刘爱萍