四川省洪雅县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川1423民初1306号 原告：巨星农牧有限公司，住所地：崇州市崇阳街道北郊村**。 法定代表人：段利锋，董事长。 委托诉讼代理人：韩祯祥，四川恒初律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李娟，四川恒初律师事务所律师。 被告：洪雅县凉亭生猪养殖专业合作社，住所地：洪雅县止戈镇莲花村**。 法定代表人：陈刚，理事长。 被告：陈刚，男，1980年8月6日出生，汉族，住四川省洪雅县。 以上两名被告的共同委托诉讼代理人：袁均福，四川洪迈律师事务所律师。 第三人：白金国，男，1972年5月20日出生，汉族，住成都市武侯区。 原告巨星农牧有限公司（以下简称：巨星公司）与被告洪雅县凉亭生猪养殖专业合作社（以下简称：凉亭合作社）、陈刚及第三人白金国债权人代位权纠纷一案，本院于2020年9月3日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告巨星公司委托诉讼代理人韩祯祥，被告凉亭合作社法定代表人陈刚及其委托诉讼代理人袁均福，被告陈刚及其委托诉讼代理人袁均福，第三人白金国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告巨星公司向本院提出诉讼请求：1．判令被告凉亭合作社代第三人向原告支付100,000元；2．判令被告陈刚在对被告凉亭合作社未出资范围内对上述款项承担补充责任；3．判令第三人向原告支付律师费16,000元；4．本案诉讼费、保全费、保函费由被告承担。 事实和理由：原告曾经登记的名称有：崇州永星种猪养殖有限公司、成都巨星猪业有限公司、成都巨星农牧科技有限公司、巨星农牧股份有限公司。原告与第三人委托代理合同纠纷一案，崇州市人民法院于2016年11月2日作出（2016）川0184民初1046号民事判决书，确认：“一、被告白金国在本判决生效之日起二十日内给付原告成都巨星农牧科技有限公司赔偿款2,100,092.28元。二、驳回原告成都巨星农牧科技有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15,151元，由被告白金国负担11,800元，原告成都巨星农牧科技有限公司负担3,351元。”判决生效后，第三人未在指定的履行期间履行给付义务，原告申请强制执行，首次执行到位1,500元。2017年12月18日，崇州市人民法院裁定终结本次执行程序。2018年原告申请恢复强制执行，执行过程中经第三人同意品迭原告欠第三人的报酬、保证金350,279.56元后，第三人仍欠原告1,760,112.72元及利息。但穷尽执行措施，第三人仍无财产可供执行，崇州市人民法院于2019年6月6日裁定终结本次执行程序。 2020年7月30日原告代理律师持调查令在洪雅县市场监督管理局调取证据时发现，第三人于2014年1月出资297.6万元发起成立凉亭合作社，并担任法定代表人。在崇州市人民法院执行过程中，第三人于2017年11月20日与其他成员召开成员大会，形成《洪雅县凉亭生猪养殖专业合作社成员大会纪要1》，载明：“一、会议经全体成员表决同意白金国的退社申请，并通知财务于2017年11月20日退还其出资，共计297.6万元；二、因合作社发展需要，决定吸收新成员陈刚，同意并确认其出资额297.6万元整，并准予其出资额于2017年12月31日前汇入合作社账户，合作社总出资额不变，仍为叁佰万元整，合作社成员人数不变，仍为9人。”因此，被告凉亭合作社应当于2017年11月20日退还第三人297.6万元，第三人对凉亭合作社享有297.6万元的到期债权，被告陈刚应当于2017年12月31日前向被告凉亭合作社支付297.6万元。 第三人对被告凉亭合作社享有到期的、合法的、不属第三人的专属债权，但第三人怠于行使对被告凉亭合作社的债权，对原告的债权造成实质性损害。因此，原告依据《中华人民共和国合同法》享有代位权，同时依据《中华人民共和国农民专业合作社法》，被告陈刚应当以其未出资的部分承担责任。 被告凉亭合作社辩称，1．凉亭合作社成立以来，所有成员未设立过成员资金账户，第三人以及合作社其他成员未履行出资义务，不具备退还第三人出资的前提；2．大会纪要是由于第三人担任法定代表人，被法院采取了民事强制执行措施，为了凉亭合作社不受影响而出具，纪要内容是为了办理工商变更登记而作的记载，不可能履行。且大会纪要是第三人自己写的，不是合作社成员一致作出的决定。综上，请求驳回原告的诉讼请求。 被告陈刚辩称，1．陈刚与第三人系朋友关系，2017年11月，第三人因民事纠纷被法院采取强制执行措施，由于第三人担任凉亭合作社的法定代表人，为了凉亭合作社不受影响，第三人要求陈刚担任法定代表人。大会纪要是为了办理工商变更登记而作的记载，不可能履行。且大会纪要是第三人自己写的，不是合作社成员一致作出的决定；2．凉亭合作社成立以来，所有成员未设立过成员资金账户，第三人以及合作社其他成员未履行出资义务，不具备退还第三人出资的前提；3．本案不适用《中华人民共和国农民专业合作社法》第五十八条。综上，请求驳回原告的诉讼请求。 第三人白金国辩称，1．凉亭合作社注册资本金300万元是为了办营业执照虚构的，实际并未出资，2016年时已向崇州市人民法院和原告说明了情况；2．差钱原告的款项是事实，但无能力一次性偿还；3．无能力承担原告主张的律师费；4．白金国没有能力经营凉亭合作社，每年需支付土地租金，如果不经营就需要复耕，因此找被告陈刚来经营；5．白金国与凉亭合作社、陈刚没有经济往来，互不差账。 本院经审理认定事实如下： 原告曾经登记的名称有：成都巨星农牧科技有限公司、巨星农牧股份有限公司。原告与第三人委托代理合同纠纷一案，崇州市人民法院于2016年11月2日作出（2016）川0184民初1046号民事判决书，确认：“一、被告白金国在本判决生效之日起二十日内给付原告成都巨星农牧科技有限公司赔偿款2,100,092.28元。二、驳回原告成都巨星农牧科技有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15,151元，由被告白金国负担11,800元，原告成都巨星农牧科技有限公司负担3,351元。”判决生效后，第三人未在指定的履行期间履行给付义务，原告申请强制执行2,111,892.28元及利息，崇州市人民法院执行到位1,500元后，于2017年12月18日裁定终结了上述判决书的本次执行程序。 2018年原告申请恢复强制执行，执行过程中经第三人同意，品迭原告欠第三人的报酬、保证金等共计350,279.56元后，第三人仍欠原告1,760,112.72元及利息。崇州市人民法院依法拍卖第三人的两处住宅，一拍、二拍及变卖均流拍，原告不同意以物抵债，第三人的车辆虽经查封但未实际控制，无法处置，第三人无其他可供执行的财产，后于2019年6月6日裁定终结了本次执行程序。 被告凉亭合作社成立于2014年1月13日，厂房由第三人出资修建，第三人任法定代表人，登记的成员出资总额为300万元，登记资料中记载成员为白金国、张光华、陈**禄、伍仕覃、陈**兰、伍春洪、杨某2、张洪、杨某19人，第三人的出资额为297.6万元。 2017年11月20日形成《洪雅县凉亭生猪养殖专业合作社成员大会纪要1》，参会人员为全体人员，载明：“一、会议经全体成员表决同意白金国的退社申请，并通知财务于2017年11月20日退还其出资，共计297.6万元；二、因合作社发展需要，决定吸收新成员陈刚，同意并确认其出资额297.6万元整，并准予其出资额于2017年12月31日前汇入合作社账户，合作社总出资额不变，仍为叁佰万元整，合作社成员人数不变，仍为9人。”该份大会纪要系第三人自行作出，无其他成员参与。 2017年11月22日，被告凉亭合作社的法定代表人变更为陈刚。 2019年1月9日，被告凉亭合作社开设基本存款账户，未开设有成员账户。 证人杨某1出庭作证，其证词为：杨某1与凉亭合作社是邻里关系，合作社成立时，杨某1提交了身份证，但未参加过合作社的会议，未出过资，未签过字，未参与过管理，未分配过利润。 证人杨某2出庭作证，其证词为：对凉亭合作社的事情不清楚，杨某1说办猪场拿过我的身份证，杨某2未参加过合作社的会议，未出过资，未签过字，未参与过管理，未分配过利润。 另查明，原告因本案诉讼支出律师代理费16,000元，保全保函费3,500元。 经原告申请，本院依法裁定冻结洪雅县凉亭生猪养殖专业合作社的银行存款，限额20万元，期限为一年；冻结陈刚的银行存款，限额10万元，期限为一年；查封凉亭合作社所有的位于洪雅县止戈镇莲花村的养猪场围墙范围内的地上建筑设施，限额1,460,112.72元，期限为三年；冻结白金国的银行存款，限额1.6万元，期限为一年。原告支出财产保全费5,000元。 上述事实，有工商登记信息、（2016）川0184民初1046号民事判决书、（2017）川0184执58号执行裁定书、（2018）川0184执237号之二执行裁定书《洪雅县凉亭生猪养殖专业合作社成员大会纪要1》、《开户许可证》证人证言以及庭审中双方当事人的陈述予以证实。 本院认为，原告对第三人白金国享有的债权已经过生效法律文书进行认定，经过两次执行程序，原告仍未能完全实现其债权。《中华人民共和国合同法》第七十三条规定，“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”原告有权依法行使债务人的债权。 《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（一）》第十一条规定，“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”本案原告能够行使代位权的前提是，第三人白金国对凉亭合作社享有到期的合法债权。 《中华人民共和国农民专业合作社法》第二十八条规定，“成员资格终止的，农民专业合作社应当按照章程规定的方式和期限，退还记载在该成员账户内的出资额和公积金份额；对成员资格终止前的可分配盈余，依照本法第四十四条的规定向其返还。资格终止的成员应当按照章程规定分摊资格终止前本社的亏损及债务。”凉亭合作社由第三人向工商行政管理部门申请成立，杨某2、杨某1等登记的8名合作社成员，系第三人借用其身份进行的登记，该8名成员未进行过出资，未享受过和履行过合作社的相关权利和义务，合作社也未开设过成员账户。后第三人自行制作大会纪要退出合作社，自行记载凉亭合作社应于2017年11月20日退还其出资297.6万元，但无证据证实其出资额和公积金份额，也无证据证实其成员资格终止前凉亭合作社可分配盈余、亏损以及债务情况，该份会议纪要不能到达第三人对凉亭合作社享有到期合法债权的证明目的。原告也未提交其他充分证据证实第三人对凉亭合作社享到期合法债权。因此，对原告主张由被告凉亭合作社代第三人向原告支付款项的诉讼请求不予支持，对原告主张由被告陈刚承担补充责任的诉讼请求同样不予支持，原告支出的律师费、保函费由其自行承担。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下： 驳回原告巨星农牧有限公司的诉讼请求。 案件受理费减半收取计1,345元，保全费5,000元，共计6,345元，由原告巨星农牧有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省眉山市中级人民法院。 审判员  谢佳志 二〇二〇年十一月二十七日 书记员  王 菲