贵州省独山县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔2726民初836号 原告：贵州广联建筑劳务有限公司，住所地贵州省贵阳市白云区朝晖路123号2幢1单元8层16号，统一社会代码91520113MA6DW5A36J。 法定代表人：汤裕广，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：唐玲玲，贵州筑安黔起律师事务所律师。代理权限为特别授权。 委托诉讼代理人：代卫祥，男，1978年10月1日生，住贵州省贵阳市云岩区，该公司股东。代理权限为特别授权。 被告：贵州路桥集团有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区中华中路117号，统一社会代码91520000214414348U。 法定代表人：吴飞，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：高峻逸，贵州公达律师事务所律师。代理权限为特别授权。 原告贵州广联建筑劳务有限公司（以下简称贵州广联）与贵州路桥集团有限公司桥梁分公司（以下简称贵州路桥桥梁分公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年4月10日立案后，经审查贵州路桥桥梁分公司已注销，并依原告贵州广联的申请追加贵州路桥桥梁分公司的法人公司贵州路桥集团有限公司（以下简称贵州路桥）为本案被告参加诉讼。依法适用简易程序，依法公开开庭进行了审理。原告贵州广联的委托诉讼代理人唐玲玲、代卫祥，被告贵州路桥的委托诉讼代理人高峻逸到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告贵州广联向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告边坡绿化工程款1234114元;2、判令被告支付原告违约金87689.95元;3、由被告承担本案诉讼费。事实与理由：2016年6月，原告为被告施工三都至独山高速公路的防护工程，2017年8月，原告在施工防护工程时做了本标段的边坡绿化工程，2018年7月2日，双方签订《工程施工劳务分包合同》，工程劳务分包工程量清单只明确单项单价，注明具体工程量以实际收方为准。2018年9月1日至2019年1月11日被告进行现场验收，由于被告全部按挂网喷播植草(上边坡)验收，原告方拒绝在验收单上签字，根据合同约定原告方实际按照喷射厚层基材植被(挂网)(合同单价是65元/m2)施工，且实际的喷射厚层基材植被(挂网)收方总工程量是41518m2。鉴于被告没有按照实际收方项目标准喷射厚层基材植被(挂网〉给原告验收计价，原告多次请求被告按照实际施工项目组织验收，被告仅答应41518m2总工程量中20596m2按(植生板植草标准)61元/m2计价，剩余20922m2按(挂网喷播植草)24元/m2计价，并将按照前述计算方法计算的款项强行支付给原告方，但是根据合同约定剩余20922m2工程应当按照喷射厚层基材植被(挂网)(合同单价是65元1/m2)的计价标准进行验收支付，原告同意按照(植生板植草标准)61元/m2计价，被告尚欠工程款774114元，加上质保金及余款460000元，被告至今拖欠原告总工程款1234114元，根据合同约定，原告是按照被告要求按同一种模式、同一份图纸、同样施工工艺完工，被告理应按照同一个标准(61元/m2)计价;三都至独山高速公路2019年11月已全面验收并开通收费。工程完工已接近6个月，按照合同约定被告应在完工30日内办理结算并支付余款，现已超过期限，因此被告应返还质保金和余款，被告已经违约给原告造成损失，应该支付违约金87689.95元。 被告贵州路桥辩称：1、原告未按合同约定进行施工，其擅自变更施工工艺属于违约，且原告施工的工程未经验收合格，可进行质量鉴定，因此原告向被告主张违约金无法律依据；2、因原告施工不合格业主单位已向被告下发整改通知，被告已于2020年4月通知原告进行整改，但原告至今未按合同约定履行整改义务，因此造成该绿化工程不能按时交付被业主单位罚款或追究违约责任，造成的损失应该由原告承担，该损失被告保留向原告追偿的权利。 本院经审理认定事实如下：2016年4月20日，被告贵州路桥向贵州三独高速公路建设有限公司承接三都至独山高速公路TJ-5合同段施工任务后，2018年7月2日，原告贵州广联（乙方）与贵州路桥集团有限公司三都至独山高速公路总承包TJ-5合同段项目经理部（以下简称项目部）（甲方）签订《工程施工劳务分包合同》，合同主要约定：“1、工程名称为贵州路桥集团有限公司三都至独山高速公路总承包TJ-5合同段200章路基边坡绿化工程，工程地点K38+000-K46+078.458路基边坡绿化工程（含独山东互通、紫林山服务区及独山枢纽互通）。2、包干方式为：采取乙方包劳务、包零星材料及机具设备。3、工期：从2018年5月20日至2018年9月20日，共120天。4、工程合同价根据劳务施工作业包干单价和暂定工程数量计算，估算总价为1753799元，工程最终结算数量以项目经理部收方计价小组根据施工现场实际施工数量收方为准；工程劳务分包工程清单：（1）208-1-a1挂网喷播植草（含灌木籽）（上边坡）24元/m2;(2)208-1-f植生板植草（含灌木籽）61元/m2；（3）208-1-a喷射厚层基材植被（挂网）65元/m2。5、付款方式：每月20日前由乙方提出工程劳务结算申请，由甲方对乙方上月完成的合格数量进行现场收方，经甲乙方双方签字确认后予以结算，待建设单位支付相应款项到位，当期结算款扣除合同条款约定中的应扣款项后支付乙方；乙方按照建设单位和双方约定的工期完成合同内工程，待工程缺陷责任期满后向乙方无息返还甲方扣留款项（质量保证金、安全风险抵押金、环保风险抵押金和农民工工资保证金）的50%，剩余50%在行政主管部门竣工审计完成后予以返还。6、违约责任：乙方所承包的工程，若进度或质量达不到甲方要求，甲方有权终止本协议，对造成的工程损失由乙方承担；施工质量验收不合格，乙方负责无偿修整或返工，直到达到质量规定标准；分项工程未达标，乙方向甲方收取相应分项工程包干费额外的5%作为违约金”。合同签订后，原告组织人员按照约定及项目部提供的施工图进场施工，2018年9月1日至2019年1月11日项目部的工作人员进行现场验收，并制作“贵州路桥集团有限公司三独高速公路第5合同段施工班组计价工程量现场验收原始记录”9份，原始记录记载主要内容为：“合同编号为TJ-5，所属工区为一工区，劳务班组为代卫祥，细目名称为挂网喷播植草(上边坡)，工程总数量为41517.8m2，其中3361m2注明为第一次喷播植草完成后，边坡坍塌后重新喷播植草”，随后，被告自行以20596m2按“植生板植草”（含灌木籽）61元/m2计算即工程款为1256356元、以20922m2按“挂网喷播植草”24元/m2计算即工程款为502128元，两项工程款共计1758484元，被告已按合同约定将此款支付原告。 又查明，2019年5月30日，贵州三独高速公路建设有限公司向被告发出《工程变更令》，要求对TJ-5合同段的部分边坡植草种类及工程量进行变更。 审理中，根据原告的申请及被告同意，并通过人民法院诉讼资产网随机摇号抽取广西建通工程咨询有限责任公司对涉案边坡绿化工程单价定额进行司法鉴定，广西建通工程咨询有限责任公司根据双方提供的资料及现场勘查并于2020年9月25日出具建通价鉴字（2020）0925号《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：根据现有送鉴资料，我公司对原告与被告建设工程施工合同纠纷一案中边坡绿化工程单价鉴定的推断性意见为65元/m2。鉴定费37000元，原告已垫付。 上述事实，有原、被告双方的当庭陈述，原告提供的工程施工劳务分包合同、施工班组计价工程量现场验收原始记录、计价工程量清单、施工图、施工工艺流程种类及照片；被告提供的路基防护工程数量表、绿化工程实际施工数量明细表、不合格照片、修复路基边坡绿化通知及业主的相关整改通知及图片、贵州交通建设集团有限公司计量支付管理办法、工程变更令、贵州省余庆到安龙高速公路三都到独山段土建工程施工合同文件、公路工程施工总价承包管理办法及中标通知、劳务队伍计价明细表及领款凭证。鉴定机构的建通价鉴字（2020）0925号《工程造价鉴定意见书》，鉴定发票。上述证据经庭审质证，符合证据规则，可作为本案的定案依据。 本院认为，依法成立的合同受法律保护，双方当事人应依约履行义务。本案中，原告与项目部签订的《工程施工劳务分包合同》，系双方真实意思表示，不违反法律的禁止性规定，应为有效，项目部为被告设立不具备主体资格的工作部门，项目部所进行民事法律行为产生的权利义务关系由被告享有和承担。合同签订后，原告已按合同约定履行义务，实施的涉案工程内容及工程量亦经被告签收，并已移交发包方投入使用，应视该工程为验收合格，工程数量为41517.8m2；该涉案工程单价经广西建通工程咨询有限责任公司鉴定为65元/m2，鉴定机构的鉴定程序合法、实体正确，本院应予认可；审理中原告自认按61元/m2计算，不损害他人利益，属对权利的处分，本院应予以支持；被告对原告所实施的工程量20922m2仅按24元/m2计算，违反了客观事实及合同约定，应予调整即按61元/m2计算，故此项工程款应为1276242元（20922m2×61元/m2），扣除已支付该项工程款502128元，应补差774114元。余下工程量20596m2，被告已按61元/m2计算，符合双方的约定，本院应予确认。原告主张质保金及余款460000元，按双方“乙方按照建设单位和双方约定的工期完成合同内工程，待工程缺陷责任期满后向乙方无息返还甲方扣留款项（质量保证金、安全风险抵押金、环保风险抵押金和农民工工资保证金）的50%，剩余50%在行政主管部门竣工审计完成后予以返还”的约定，原告未提供被告收取保证金具体数额及行政主管部门竣工审计完成的证据，故该主张本院不予审理，待条件成熟，原告可另行主张权利；原告主张违约金87689.95元，双方未约定违约应承担违约金，且该工程款差额经鉴定后才明确，不存在逾期支付工程款事实，故该主张，本院不予支持。被告辩称涉案工程业主已要求变更，原告仍按原设计施工，所造成的损失由原告自行承担，而被告提供的证据显示业主向被告发出工程变更令的时间在原告完成涉案工程之后，故该工程变更令对原告不发生效力，该辩称本院不予支持；被告辩称涉案工程质量不合格，因该工程已经被告现场验收并投入使用，且该工程亦受天气、降水的影响，故被告提出质量鉴定，不予支持，工程质量应以现场验收时间点为准。 综上，被告尚欠原告工程款774114元，依法应支付原告。本案鉴定费37000元，由被告承担，原告已预交，被告应支付原告。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下： 一、被告贵州路桥集团有限公司应在本判决生效之日起30日内向原告贵州广联建筑劳务有限公司支付工程款人民币774114元。 二、被告贵州路桥集团有限公司应在本判决生效之日起30日内向原告贵州广联建筑劳务有限公司支付鉴定费人民币37000元。 三、驳回原告贵州广联建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费16696元，减半收取8348元，由原告贵州广联建筑劳务有限公司负担3348元，由被告贵州路桥集团有限公司5000元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院。 审 判 员 韦树才 二〇二〇年十一月十日 法官助理 吴再元 书 记 员 莫泽毅