河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫知民终498号上诉人（一审原告）：河南添瑞竹餐饮管理有限公司，住所地河南省许昌市利民路168号。法定代表人：樊晓倩，该公司总经理。委托诉讼代理人：向泽文，河南德晟律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：田何云，女，汉族，1980年6月9日出生，住河南省洛宁县（原洛宁县城区田云火锅小吃店经营者）。委托诉讼代理人：张瑞锋，河南向群律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘胜春，河南向群律师事务所律师。上诉人河南添瑞竹餐饮管理有限公司（以下简称添瑞竹公司）与被上诉人田何云（原洛宁县城区田云火锅小吃店经营者，洛宁县城区田云火锅小吃店以下简称田云小吃店）侵害商标权纠纷一案，不服河南省洛阳市中级人民法院（以下称一审法院）（2020）豫03知民初88号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月14日受理后，依法组成合议庭，进行审理。上诉人添瑞竹公司的委托诉讼代理人向泽文、被上诉人田何云的委托诉讼代理人张瑞锋、刘胜春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。添瑞竹公司上诉请求：一、撤销一审判决第一项、第二项，改判田云小吃店的经营者田何云赔偿添瑞竹公司经济损失及为制止侵权行为支付的合理开支共计10万元。二、一、二审诉讼费用由田何云承担。事实与理由：一、本案取证于2019年11月21日，2020年1月17日立案，在此期间，田云小吃店主体为合法存续状态。添瑞竹公司在上诉期间查询企业信用信息网发现田云小吃店主体已于2020年5月20日注销。在本案2020年6月9日开庭期间，添瑞竹公司不知晓田云小吃店注销主体的情况。田云小吃店在开庭期间亦未主动告知人民法院主体注销事实，仍委托诉讼代理人参加一审庭审，导致一审法院对田云小吃店注销的事实认定错误，判决已经不存在的主体承担法律责任，应依法予以纠正。二、一审阶段，添瑞竹公司提交的加盟合同及相关费用，是添瑞竹公司关于涉案商标的加盟许可费用的反映。一审法院认定并非涉案商标的许可费用，与事实不符。添瑞竹公司通过特许经营的方式许可上百家餐饮店面使用“天竹渔村”商标，获得相应的品牌使用费，田云小吃店未经授权的使用行为直接导致了添瑞竹公司的损失，有关数万元的加盟费用，应视为商标许可费用，作为本案赔偿数额的参考依据。三、关于赔偿损失及合理费用，一审法院没有充分考虑以下情形：1、田云小吃店在大众点评网上上传的营业执照为变更前名义——洛宁县城区田何云小吃店，经营地址为添瑞竹公司取证地址，说明其的地址变更时间——2019年6月27日并非是开始侵权的时间，而是早在变更前就已经大量存在侵权的事实；2、田云小吃店成立于2016年4月30日，经营面积有几百平方米，根据大众点评网的显示，经营期限较长，其获利相当可观；3、未考虑田云小吃店故意删除美团网的团购信息和故意不认可侵权主体以及涉案后注销主体资质以逃避承担责任的恶意性；4、未考虑添瑞竹公司的加盟费用损失和公证费、律师费、差旅费等合理开支。一审法院酌情确定田云小吃店赔偿经济损失及合理开支共计15000元显然过低，不足以弥补添瑞竹公司的损失，也不能彰显对知识产权的保护力度。田何云辩称：添瑞竹公司一审提交的经营合同证据中明确显示，加盟费用有两万元一年的，也有3万元的一年的，县级地区基本上是2万元每年。田云小吃店从2019年6月份才变更地址，从装修到经营是在2020年1月份，之后由于疫情的原因一直没有营业。另外，田云小吃店与添瑞竹公司的注册商标也不一样。一审判决赔偿费用过高。请求驳回添瑞竹公司的上诉。添瑞竹公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令田云小吃店立即停止侵犯添瑞竹公司第12018009号“天竹渔村”注册商标专用权的行为，具体包括停止在店标门头、标牌展示、菜单物料、宣传推广上使用“天竹渔村”侵权标识文字，销毁所有含有侵权文字的标识和物料；2、判令田云小吃店在《中国知识产权报》上除中缝以外刊登面积不小于10cm×10cm的公开声明，以消除影响，并承担此事务的一切费用；3、判令田云小吃店赔偿添瑞竹公司经济损失和因本案支出的合理费用，共计10万元；4、判令田云小吃店承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：1、经原国家工商行政管理总局商标局核准，案外人许超锋取得了第12018009号“天竹渔村”图文商标，核定使用服务范围为第43类，包含住所、备办宴席、餐厅、饭店、餐馆、快餐馆、旅馆预定、茶馆、寄宿处、酒吧服务，注册有效期自2014年6月28日至2024年6月27日。2019年9月6日，该商标转让给添瑞竹公司。2、2019年10月21日，向泽文律师受添瑞竹公司的委托到河南省洛宁县公证处申请保全证据公证。2019年11月21日下午三点五十七分，河南省洛宁县公证处公证员梅某与公证处工作人员焦长伟以及申请人向泽文来到洛宁县永宁大道龙泰花园13幢天竺纸包鱼店进行证据保全。该店当时处于非营业状态，取得该店门头照片1张。当日下午六点十分，公证员梅某与工作人员张芳芳及向泽文再次到店，现场拍照7张，向泽文通过微信支付点餐费用109元，收款方显示为“天竹纸包鱼（＊＊海）”，并通过截屏方式保存支付记录图片1张，获取结账单1张，在吧台处取名片1张。2019年10月24日，洛宁县公证处出具（2019）豫洛宁证内民字第330号公证书。公证书所附照片显示，店面门头上方安置有“天竹渔村纸包鱼”七个红色大字，店面门头、店内菜品展示灯箱、菜单及订餐卡上均标注有首尾相接的双鱼图案及“天竹”字样，旁边标注有字体很小的“渔村”字样。3、2020年1月2日大众点评网网页信息显示：商户“天竹渔村纸包鱼”上传了田云小吃店的营业执照，该商户系个体工商户，经营者田何云，经营场所位于洛宁县侧，该网站上相关信息同时显示，商户经营地址位于永宁大道龙××御花园××楼下××商铺（宏胜卤坊隔壁）。庭审中，田云小吃店提供的照片显示，该店现已停止经营，正处于空房出租中。一审法院另查明，田云小吃店系个体工商户，经营者田何云，成立于2016年4月30日，经营范围为餐饮服务，2019年6月27日，该商户经营地址由河南省洛阳市洛宁县侧变更为洛宁县永宁大道（御花园南门西侧）。一审法院认为：添瑞竹公司系第12018009号“天竹渔村”图文商标的权利人，其享有的注册商标专用权合法有效，应受法律保护。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第一、二项之规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，或者在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。本案中，结合田云小吃店的工商登记信息、田云小吃店在大众点评网上的相关宣传信息以及经营场所的相关照片足以认定，公证保全的店铺系田何云所经营。涉案注册商标所核定使用的服务范围包括餐厅、饭店、餐馆，河南省洛宁县公证处出具的（2019）豫洛宁证内民字第330号公证书所附照片显示田云小吃店在其经营场所的招牌上使用了与涉案注册商标文字部分相同的“天竹渔村”标识，在其门头、灯箱、订餐卡、餐品宣传材料上多处使用了“天竹渔村”文字及“双鱼”图案组合标识。田云小吃店使用的相关标识与涉案注册商标近似，以相关公众的一般注意力为标准，容易产生混淆或误认。综上，田云小吃店未经添瑞竹公司许可，在相同的服务经营过程中，使用了与添瑞竹公司注册商标相同或相近的标识，容易使人混淆，田云小吃店的行为侵害了添瑞竹公司的注册商标专用权，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。本案中，鉴于田云小吃店已经停业，故添瑞竹公司关于停止侵权的相关主张不再予以支持。关于赔偿损失的数额，本案中，添瑞竹公司未提交证据证明因侵权所受到的实际损失以及田云小吃店因侵权所获利益，添瑞竹公司所提供的加盟合同及加盟费用并非添瑞竹公司关于涉案商标的许可费用，一审法院在法定赔偿的限额范围内，综合考虑涉诉商标的知名度和影响力、田云小吃店所处的地理位置、田云小吃店侵权情节、侵权后果、主观过错程度、经营时间以及添瑞竹公司为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，酌情确定赔偿添瑞竹公司经济损失人民币15000元。对于添瑞竹公司关于消除影响的主张，由于商标权系财产权，本案中添瑞竹公司也没有提供证据证明田云小吃店的侵权行为对添瑞竹公司的商誉造成了较大影响，故对该诉讼请求不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条规定，判决：一、田云小吃店于判决生效之日起十日内赔偿添瑞竹公司经济损失及为制止侵权行为支付的合理开支共计15000元；二、驳回添瑞竹公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2300元，由添瑞竹公司负担800元，田云小吃店负担1500元。本院除对一审法院查明的事实予以确认外，另查明：田云小吃店于2020年5月20日注销。根据双方当事人上诉、答辩情况，并征询当事人意见，本院归纳本案二审争议焦点为：一审判决赔偿数额为15000元是否适当。本院认为：添瑞竹公司依法取得第12018009号“天竹渔村”注册商标专用权，核定使用商品为第5类：“卫生巾；护垫等”，诉讼时处于有效存续期间，上述商标在核定使用商品上的专用权应受法律保护。关于田何云的主体身份问题。《中华人民共和国民法总则》第五十四条规定：自然人可以从事工商业经营，经依法登记，为个体工商户。个体工商户可以起字号。该法第五十六条第一款规定：个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担；无法区分的，以家庭财产承担。本案中，田云小吃店于2020年5月20日注销，故田云小吃店的债务应由其经营者田何云负担。关于赔偿数额的问题。《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定：侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万以下的赔偿。本案中，添瑞竹公司未举证证明因田何云侵权行为而造成的实际损失，也未能举证证明田何云所获得利益数额，一审法院综合考虑涉诉商标的知名度和影响力、田云小吃店所处的地理位置、田云小吃店侵权情节、侵权后果、主观过错程度、经营时间以及添瑞竹公司为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，加之添瑞竹公司所提供的加盟合同及加盟费用并非全部为添瑞竹公司关于涉案商标的许可费用、新冠疫情对餐饮业造成的影响、田云小吃店已经停业并注销等因素，一审法院确定田云小吃店赔偿添瑞竹公司经济损失人民币15000元并无不当，该债务应由田云小吃店的经营者田何云承担。添瑞竹公司关于赔偿数额过低的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，添瑞竹公司的上诉理由不能成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费用175元，由河南添瑞竹餐饮管理有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 宋旺兴审 判 员 赵 筝审 判 员 梁培栋二〇二〇年十一月十七日法官助理 江 辉书 记 员 刘芙熔