陕西省泾阳县人民法院民 事 判 决 书（2020）陕0423民初2409号原告：天津富润商贸有限公司（以下简称天津富润）。法定代表人：杨某某，公司总经理。委托诉讼代理人：程某某，陕西合恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙某某，陕西合恒律师事务所实习律师。被告：上海欣海园林工程有限公司（以下简称欣海园林）。法定代表人：姚某某，公司执行董事。委托诉讼代理人：沈某1，公司员工。委托诉讼代理人：阮某某，上海元始律师事务所律师。被告：陕西枫泓房地产开发有限公司（以下简称陕西枫泓）。法定代表人：周某某，公司执行董事长兼总经理。委托诉讼代理人：马某某，陕西泽诚律师事务所律师。原告天津富润诉被告欣海园林、陕西枫泓建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年8月10日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告天津富润委托诉讼代理人程某某，被告欣海园林委托诉讼代理人沈某1、阮某某，被告陕西枫泓委托诉讼代理人马某某到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告天津富润向本院提出诉讼请求：1、依法判决被告欣海园林向原告支付工程款2626650.53元及损失（损失以2626650.53元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款利率自2018年8月30日计算至实际给付完毕之日止）。2、依法判决被告欣海园林向原告返还投标保证金200000元及延迟退还的利息损失（利息以200000元为基数，按照同期银行贷款利率、同业拆借利率，自2019年3月23日计算至实际给付完毕之日止）；3、请求被告陕西枫泓在未付工程款范围内对原告承担付款责任；4、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2019年5月1日，被告欣海园林将其自被告陕西枫泓处承接的位于西咸新区泾河新城秦汉大道西侧的金辉城（泾河小镇）A期园林景观工程转包给原告，并与原告签订了《建设工程联合施工协议书》，协议约定涉案项目由原告承担项目所有的经费，被告欣海园林按工程结算造价13%收取最终效益，且不受效益与风险的影响，剩余全部利润或亏损归原告所有或承担。协议签前，原告已按照被告的要求进入项目开始施工准备。协议签订后原告按照协议要求对项目进行了施工。2019年8月30日被告陕西枫泓组织所有的施工单位召开停工会议，因土地手续问题停工。项目停工后，因原告前期的工程款项被告始终未付，故原告多次向被告主张工程款未果。2019年3月22日原告按照被告欣海园林要求将项目投标所需的保证金200000元支付至被告欣海园林账户，至今未退。原告认为涉案项目由原告独立施工，被告欣海园林不承担施工成本和风险，只根据结算价收取13%的收益，实际上被告通过联合施工的方式将涉案项目工程转包给原告，故而原、被告之间签订的相关合同依法应当认定为无效，原告为涉案项目的实际施工人，被告欣海园林应当将收到的工程款支付给原告，被告陕西枫泓作为发包方应当在欠付范围内对原告承担付款责任。为维护原告合法权益，诉至法院。被告欣海园林辩称，不同意被告的全部诉请，其公司已经将工程款1521050元向原告支付，由于原告在工程施工后，不能及时支付材料商机械租赁费、人工工资等费用，其公司不得已代原告支付了停工前发生的人工费、材料费、设备租赁等费用，由此根据被告陕西枫泓对于工程停工后已完工程的审计结果，工程停工时的工程款为1361045.16元，原告已经收到的款项超过涉案工程的已完工程量，其公司无需再支付，由于原告没有相应的资金能力，无法支付其聘请的工人工资、材料费，违反了双方的协议约定，给其公司造成了名誉上的损失，原告不支付工程费用的行为是实际上以自己的行动拒绝履行其合同义务，已构成了根本违约，因此原告的诉请均无事实及法律依据，恳请驳回对原告的诉请，同时由于其公司已经超付了工程款，因此其公司认为与原告之间的合同关系已经履行完毕，与被告陕西枫泓无关。投标保证金收到了，由于原告还有相关租赁费费用没有向案外人支付，尚未达到退还保证金的条件。其公司同意退还投标保证金，但是要扣除我们超付的工程款，原告应将其找的设备租赁及其他的费用结清，保证不再有相关人员到工地闹事，公司才同意退。被告陕西枫泓辩称，一、答辩人与被告欣海园林签订《景观工程合同文件》明确约定禁止非法转包或违法分包，答辩人对《建设工程联合施工协议书》不知晓。二、答辩人与被答辩人无合同关系，对被告欣海园林也不存在未付工程款情形，被答辩人对答辩人的诉讼请求无事实和法律依据。答辩人是按照合同约定履行合同义务，严格支付工程款，被告欣海园林对此也认可，答辩人不承担原告与被告欣海园林之间的合同项下的任何义务，答辩人与原告之间无合同关系，答辩人根据与被告欣海园林之间的合同约定支付合同款。本案中注意到原告认为和被告欣海园林之间的合同是非法分包合同，依据司法解释二第24条将答辩人追加至本案，原告的证据中没有提交其自行施工的任何材料，被告欣海园林说合同虽然签了，但是有一部分活或者全部活没干，到底本案是谁施工的，如果是被告欣海园林施工，原告另有转包另有分工，其不构成实际施工人。原告并未提交证据证明其实际施工人的身份，因此答辩人不认可其实际施工人的身份。原告天津富润向本院提交以下证据：1、《景观工程合同》；2、《建设工程联合施工协议书》；3、北京农商银行网上银行电子回单、浩宇鼎盛机电工程（北京）有限公司工商信息、郑某某与沈某1、沈某2的微信聊天截图；4、郑某某与沈某1聊天截图、金辉城项目A地块暂停施工会议纪要；5、工程款支付申请表、发票4张、微信聊天截图、金辉城A地块结算汇总表。被告欣海园林向本院提交以下证据：第一组证据：1、工人工资已支付明细表工人银行卡号4页；2、委托书及工人身份证复印件14页；3、授权委托书1份；4、收条一份；5、关于西安金辉（泾河小镇）A期园林景观工程材料款相关事宜调解协议1份；蔡某某系向原告提供材料（砖、水泥、混凝土）及挖机的人。6、关于西安金辉（泾河小镇）A期园林景观工程农民工工资及材料款相关事宜调解协议1份；（李某某在之前的证据一种也出现过，李某某自己有一批工人已经付过工资了，但是因当时款项有限，没有给李某某结算工资）7、明细表1份；8、工人手写收款情况的身份证复印件10份；9、汪某某出具的《借条》1份；汪某某是原告现场的负责人10、中国农业银行卡、活期存折交易明细清单5份；11、2020年1月14日韩某某出具的借条1份；韩某某是租借搅拌机和电线电缆的，原告问人家租赁的这些东西，又不付钱；12、收条一份，共计19200元；13、农业银行收款记录1份；14、委托书4份；第二组证据：15、告知函及邮寄凭证、快递记录2份；16、短信发送记录2份。证据三：证人蔡某某、李某某的证言。被告陕西枫泓向本院提交证据：第一组证据：1、中标通知书；2、中国陕西省西安市至金辉城（泾河小镇）项目A地块景观工程《景观工程合同文件》；第二组证据：监理例会纪要12份；第三组证据：1、第一次进付款支付申请及支付凭证、工程款支付报审表、工程款支付申请表、工程款支付证书、承诺书、中国建设银行单位客户专用回单（2019.8.13）；2、第二次进付款支付申请及支付凭证、工程款支付报审表、工程款支付申请表、工程款支付证书、承诺书、中国建设银行单位客户专用回单（2020.7.1）；3、第三次进度款支付申请及支付凭证、工程款支付报审表、工程款支付申请表、工程款支付证书、中国建设银行单位客户专用回单（2020.7.28）；4、第四次进度款支付申请及支付凭证、工程款支付报审表、工程款支付申请表、工程款支付证书、承诺书、中国建设银行单位客户专用回单（2020.8.13）；第四组证据：那某某与蔡某某签订的采购协议、建设工程联合施工协议，证明原告并非本案的实际施工人，原告并未实际实施项目工程。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、被告欣海园林对原告提交的证据工程款支付申请表及发票4张，认为并未收到，对其它证据真实性无异议，对原告系实际施工人的证明目的及应按原告所述金额计算工程价款有异议，被告陕西枫泓对原告提交的证据1、2、4、5真实性无异议，证据3认为与其无关未发表质证意见，本院对原告提交的工程款支付申请表及4张发票不予采信，对其它证据的真实性予以确认。2、原告对被告欣海园林提交的第一组证据1-4予以认可，证据5-8、11-14不予认可，认为原告在2019年8月30日停工后退出工地，原告所主张的工程款是在2019年8月30日之前已经完成的工程应付款，被告欣海园林后续还在施工，被告在之后支付的款项即便是涉案项目，也可能是在2019年8月30日之后其施工期间产生的。且被告欣海园林在向工人支付款项时并未征求原告意见，经过原告的同意。证据9不认可，认为系汪某某与沈某1的借款，不应当认定为本案的工程款。对证据10,真实性认可，关联性及证明目的不认可。对第二组证据质证认为告知函原告并未收到，快递单上无法显示邮寄的何种文件，无法证明被告向原告送达了该函件。原告也未收到员工催要劳务费的信息，无法证明是否确认存在人员索要劳务费、是否属于原告的应付款等，所以对其证明目的不予认可。对第三组证据质证认为可证明原告实际施工人的身份，原告未向工人付款是由于被告未向原告支付工程款。被告陕西枫泓对被告欣海园林提交的证据予以认可。本院认为被告欣海园林在2019年11月15日向原告项目经理郑某某发送短信告知其工人讨薪事宜并要求原告方来人处理，2019年11月16日、2019年12月21日两次向原告项目经理郑某某邮寄告知函，要求其来人处理工人讨薪事宜，经当庭核实，接收短信的手机号码确系郑某某本人所有，邮寄单载明因拒收被退回，原告质证认为其未收到告知函及短信，对工人讨薪事宜不知情不符合常理，本院不予采信，故对被告提交的第二组证据，本院予以采信。被告欣海园林提交的第一组证据4-8及证据10及第三组证据，原告质证认为被告欣海园林向李某某、蔡某某支付的款项不一定系代原告支付，并未提出相反证据证明，庭审中经法庭询问，原告对两人的身份无异议，对原告欠付两人的具体款项以未经结算未作明确答复，本院认为该组证据系被告欣海园林于2019年12月27日及2020年1月16日与原告工人李某某、蔡某某就涉案项目材料款及人工工资达成的调解协议，该协议虽未经原告签字确认，但协议中李某某及蔡某某均承诺被告欣海园林向其支付的款项系原告与其之间产生的费用，亦向被告欣海园林提交了其计算的材料明细及工人身份信息，被告欣海园林也已实际支付，且在与两人达成调解协议前被告通知原告处理该事宜，原告未作任何答复，本院对该证据予以采信。对证据9，系汪某某向沈某1个人出具的借条，不能证明系被告欣海园林向汪某某支付的工资，本院不予采信。证据11-14，未列明发放工资明细，该费用系何时产生，不能达到被告欣海园林向原告工人支付工资的目的，本院不予采信。3、原告对陕西枫泓提交的证据真实性认可，证明目的均不认可。被告欣海园林对陕西枫泓提交的证据均认可。本院对陕西枫泓提交的证据真实性予以确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2019年5月，被告欣海园林与陕西枫泓签订《景观工程合同文件》，约定欣海园林承揽陕西枫泓开发的金辉城A地块景观工程图纸的土方工程、园路、广场铺装、树池、台阶、构架、绿化工程、室外管网、路灯、雕塑等的采购及施工。工程承包方式为固定总价，合同金额为19802543元，其中不含税金额19225769.90元，税金金额576773.10元。2019年5月1日，被告欣海园林与原告天津富润签订《建设工程联合施工协议书》，约定甲（欣海园林）乙（天津富润）双方联合经营甲方成功中标的西安金辉城（泾河小镇）A期园林景观工程。第三条约定，1、甲方以西安金辉城（泾河小镇）A期园林景观工程的施工权和自身的品牌、信誉、业绩、资质作为对该项目的投入。整个工程以甲方名义进行项目登记注册、办理施工许可证和其它有关手续，完成施工任务，办理工程结算和回收工程款。2、乙方参与该项目全过程的经营活动，并向甲方交纳合同价款5%的质保金，甲方根据工程款逐次收取，此质保金在与业主结算完成后退还乙方。第八条约定，1、依据公司相关文件，甲方按同业主工程结算造价（含业主供材）：13%收取最终效益（此费用不含规费和税金）且不受效益与风险的影响，剩余全部利润或亏损归乙方所有或承担。2019年3月22日原告通过浩宇鼎盛机电工程（北京）有限公司账户向被告欣海园林转账200000元作为投标保证金。合同签订后原告进行施工，2019年8月30日，由于金辉城项目A地块相关手续问题，被告陕西枫泓决定A地块别墅全面停止施工，原告退出工地，后该工程由被告欣海园林继续施工。就原告前期施工工程被告欣海园林报送陕西枫泓，陕西枫泓出具金辉城A地块结算汇总表，报送金额为不含税2626650.53元，审核金额为不含税1361045.16元。原、被告均认可该结算汇总表。2019年8月13日，被告陕西枫泓支付欣海园林工程款482602元；2020年7月1日，被告陕西枫泓支付欣海园林工程款590367元；2020年7月28日，被告陕西枫泓支付欣海园林工程款2045742元；2020年8月13日，被告陕西枫泓支付欣海园林工程款806786元，共计3925497元。后原告认为被告一直未向其支付工程款，诉至本院。另查明，2019年9月15日，原告向那某某出具授权委托书，委托其全权代表原告与欣海园林洽谈、核对西安金辉城（泾河小镇）A期园林景观工程的完工工程量、人工费用、材料费用及合理赔偿费用，授权期限至2019年9月15日至2019年10月14日。2019年9月16日，那某某向被告欣海园林出具收条一份，载明今收到现金395700元，由欣海园林公司直接电汇方式发放工人账户，本人亲眼监督发放工人手中。被告欣海园林于2019年11月15日向原告天津富润项目负责人郑某某发送短信，载明：关于西安金辉城（泾河小镇）A期园林景观工程纠纷事宜由于你方所雇佣的管理人员及工人至甲方、政府部门进行讨薪，已经影响到甲方销售工作，对我司企业形象、品牌、口碑产生重大不良影响，根据双方协议，收到本函起至2019年11月19日前，你方须立即前往西安采取措施，与你方雇佣的工人、各项材料供应商以及管理人员工资账目进行对账确认欠款金额，并将你方应当支付的款项支付完结，并保证不再出现类似情况。否则我方根据甲方以及政府的要求积极处理此事，处理此事所产生的所有损失将由你方承担。我方为此所花费的全部费用（包含但不限于律师费、诉讼费、差旅费、公证费、甲方、政府罚款等，所有费用标准按照现行上海市现行指导或标准就高执行）全部由你方承担，同时我司保留追究你方违约责任的权利。被告欣海园林并分别于2019年11月16日、2019年12月21日向郑某某邮寄告知函，告知其工人讨薪事宜，郑某某拒收快递。2019年12月27日，被告欣海园林与李某某就西安金辉城（泾河小镇）A期园林景观工程农民工工资及材料款相关事宜达成调解协议，约定欣海园林向李某某支付农民工工资共计266150元整、材料款、机械费共计68万元整，合计946150元整。2020年1月16日，被告欣海园林与蔡某某就西安金辉城（泾河小镇）A期园林景观工程材料款相关事宜达成调解协议，约定欣海园林向蔡某某支付材料款、机械款131881元。李某某、蔡某某向欣海园林提交了材料款、机械费、人工工资的计算依据。本院认为，被告欣海园林与原告天津富润签订的《建设工程联合施工协议书》，合同第八条第1款明确约定“依据公司相关文件，甲方按同业主工程结算造价（含业主供材）13%收取最终效益（此费用不含规费和税金）且不受效益与风险的影响，剩余全部利润或亏损归乙方所有或承担。”该合同名为联营，实为非法转包，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条之规定，该合同应为无效合同。但原告与被告欣海园林签订书面合同，并联系工人进行施工，被告欣海园林依据原告报送的工程价款与陕西枫泓进行结算，且原告与欣海园林双方均认可该结算汇总表，可认定原告为涉案工程的实际施工人。原告天津富润依据结算单，诉请被告欣海园林支付工程款2626650.53元及损失，本院认为原告诉请2626650.53元工程款为报送金额，并非最终审核金额，结算单载明审核金额为不含税1361045.16元，欣海园林亦向原告项目负责人郑某某通过微信发送了该结算汇总表，原告认可该结算汇总表，故欣海园林应向原告支付的工程款为1361045.16元。原告诉请欣海园林返还投标保证金200000元，双方对金额无异议，被告欣海园林应当予以返还。扣除被告欣海园林代原告直接向工人支付的材料款等共计1473731元（395700元+946150元+131881元），被告欣海园林还应支付原告87314.16元。原告诉请被告陕西枫泓在欠付工程款范围内对原告承担付款责任，结合庭审中陕西枫泓提交的证据，可证明陕西枫泓已按工程进度向欣海园林支付工程款3925497元，被告陕西枫泓的付款已超出原告诉请的金额，原告亦未提交有效证据证明被告陕西枫泓尚欠被告欣海园林工程款，故对原告的该项诉请，本院不予支持。原告天津富润诉请被告支付其损失，因双方签订的合同为无效合同，该部分诉请不符合法律规定，本院依法不予支持。被告欣海园林辩称应扣除原告尚欠的设备租赁及其他费用，但其并未实际代原告支付，且属于另一法律关系，本院对其辩称不予支持。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、原告天津富润商贸有限公司与被告上海欣海园林工程有限公司签订的《建设工程联合施工协议书》为无效合同；二、由被告上海欣海园林工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告天津富润商贸有限公司工程款87314.16元。三、驳回原告天津富润商贸有限公司的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费30276元，减半收取15138元，由被告上海欣海园林工程有限公司负担500元，原告天津富润商贸有限公司负担14638元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省咸阳市中级人民法院。审判员  郑蔓二〇二〇年十一月一日书记员  王媛附法律释明：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。申请执行提示：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。1