山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁04民终3028号上诉人（原审原告）：张峰，男，1975年9月4日出生，汉族，住山东省枣庄市山亭区。委托诉讼代理人：聂丽（系张峰之妻），住址同上。委托诉讼代理人：武广法，山东诺诚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王启浩，男，1993年7月10日出生，汉族，住山东省滕州市。委托诉讼代理人：褚福广，枣庄市峄城坛山法律服务所法律工作者。原审被告：枣庄市政建设集团股份公司，住所地山东省枣庄市市中区振兴南路，统一社会信用代码：91370400164457576K。法定代表人：赵峰，董事长。委托诉讼代理人：苏丹，男，该公司员工。上诉人张峰因与被上诉人王启浩、原审被告枣庄市政建设集团股份公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省枣庄市市中区人民法院（2020）鲁0402民初1013号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张峰上诉请求：1.撤销枣庄市市中区人民法院作出的（2020）鲁0402民初1013号民事判决，发回一审法院重审；2.一、二审诉讼费由王启浩、枣庄市政建设集团股份公司承担。事实和理由：1.一审判决程序错误。由于张峰是在王启浩的工作人员介绍下达成的提供劳务合同，并不知道王启浩的真实身份，在一审开庭时，王启浩当庭提出其是枣庄市瑞鼎管道工程有限公司的员工，履行的是职务行为，按照法律规定应该由单位承担责任，所以当庭提出了追加被告申请，法庭亦留出提交书面申请时间，在限期内张峰提出了书面申请并等待开庭，但是突然接到法院判决，一审法院严重违反法定程序。2.一审判决认定事实不清。根据一审查明事实，证人韩某是在王启浩的安排下，为其找工人干活，三个工人之间虽然是按照工作量计酬，但是只是劳务报酬的计算方式，韩某仅仅是负责而已，不存在韩某和王启浩之间存在承揽合同关系，仍然是向枣庄市瑞鼎管道工程有限公司提供劳务关系。3.一审法院责任分配明显错误。按照庭审情况，可以看出是王启浩负责施工的操作，张峰按照王启浩的安排工作，所以不存在过错，而王启浩是单位委派的负责人，具有施工经验，应该承担事故的全部责任。顶管施工具有很强的技术要求，一般人员无法完成施工，只有专业的施工队伍才可以施工，王启浩、枣庄市政建设集团股份公司在没有培训的情况下，安排张峰施工显然具有全部责任。而一审法院判决上诉人承担70%的责任没有任何事实和法律依据。综上，张峰认为一审判决无论是程序上，还是事实、法律适用上均存在错误，故提出上诉，请贵院依法认定处理。王启浩辩称，1.2019年2月份，枣庄市瑞鼎管道工程有限公司将赛纳斯城铺设管道工程承揽给王启浩施工，王启浩又将该工程以每米220元承揽给韩某施工。韩某雇佣张峰、王某二人帮其施工，工资由韩某发放。2019年3月3日，张峰和王某在施工中，由韩某开液压机顶管子的时候，将水泥管顶坏，致使张峰砸伤，王启浩在管道上边指挥，由于韩某不听王启浩指挥，将水泥管道顶坏，导致了事故的发生。2.张峰和王启浩不存在事实上的雇佣关系，张峰受雇于韩某，和韩某存在雇佣关系。张峰的损害赔偿应由雇方承担赔偿责任。王启浩作为定作人在工程施工中确实未考察安全隐患的情况下，存在指挥失误的行为，应承担相应的赔偿责任10%至30%之间，而一审认定王启浩承担30%的责任符合法律规定的范畴，并无不当。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。枣庄市政建设集团股份公司未陈述意见。张峰向一审法院提出诉讼请求：1.判令王启浩、枣庄市政建设集团股份公司支付医疗费20842.42元、误工费46000元、护理费18000元、伙食补助费930元、营养费6000元、交通费600元、后续治疗费10000元、鉴定费1500元、拖欠工资700元，共计104572.42元；2.诉讼费、鉴定费等由王启浩、枣庄市政建设集团股份公司负担。一审法院认定事实：王启浩将赛纳斯城铺设管道工程承揽给证人韩某进行施工，按每米220元结算劳务费，证人韩某又找来张峰和另一证人王某一起从事管道铺设工程施工，证人韩某也按每米220元向张峰和证人王某支付劳务费；2019年3月3日，张峰与王启浩及两位证人韩某、王某一起施工地下水管道，由韩某负责开液压机顶，在王启浩（懂机械操作）指挥证人韩某开液压机顶管子的时候，将水泥管道顶坏，致使张峰砸伤；2019年3月3日张峰入住枣庄矿业集团枣庄医院，经诊断为左胫骨骨折，入住31天，于2019年4月3日出院，住院期间张峰支出医疗费20842.42元，王启浩代为支付医疗费2000元；2019年12月9日，张峰委托山东金剑司法鉴定中心作出鲁金司鉴[2019]法临鉴字2267号司法鉴定意见书，鉴定意见为被鉴定人张峰拍片显示为左胫骨骨折损伤，伤后误工期限建议为180日、护理期限建议为90日、营养期限建议为90日；被鉴定人张峰取内固定费用需人民币8000-10000元、取内固定术后误工期限建议为30-50日、护理期限建议为20-30日、营养期限建议为20-30日，张峰支出鉴定费1500元。另查明，王启浩辩称其系枣庄市瑞鼎管道工程有限公司的工作人员，在管道施工过程中履行的是职务行为，张峰当庭申请追加枣庄市瑞鼎管道工程有限公司为本案被告，王启浩认为其和张峰的关系是承揽关系，非承包关系，不同意追加枣庄市瑞鼎管道工程有限公司为该案被告。一审法院认为，该案系提供劳务者受害赔偿责任纠纷，张峰受雇于证人韩某一起为王启浩施工下水管道工程，由王启浩向证人韩某支付劳务费，证人韩某与王启浩形成承揽合同关系，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”，该案中作为定作人的王启浩在和证人韩某、王某及张峰一起施工下水管道过程中，在王启浩的指示下，由证人韩某操作液压顶时导致张峰被砸伤，因此作为具有丰富经验和懂机械操作的王启浩来说，存在指示失误的行为，考虑到过错责任，承担30%的赔偿责任为宜；张峰未提交证据证明张峰与王启浩所施工的工程与枣庄市政建设集团股份公司存在直接工程合同关系，因此张峰请求枣庄市政建设集团股份公司承担赔偿责任，无事实依据，该院对此不予支持；关于张峰申请追加枣庄市瑞鼎管道工程有限公司为该案被告的请求，因张峰与王启浩均未提交证据证明王启浩与枣庄市瑞鼎管道工程有限公司存在工程合同关系，因此张峰申请追加枣庄市瑞鼎管道工程有限公司无事实依据，本院对此不予支持。关于赔偿数额问题，张峰住院支出医疗费20842.42元，有张峰提交的医疗费票据予以佐证，该院予以支持；张峰主张误工费46000元，结合鉴定报告的伤后误工期限建议为180天，取内固定术后误工期限建议为30-50天，因此综合考虑张峰的误工期限为220天及张峰工作的工种，按照每天200元计算符合法律规定，即220天×200元/天=44000元；对张峰主张的护理费18000元，结合鉴定报告护理期限为90天，取内固定术后护理期限为25天，参照当地护工从事同等级别劳务报酬标准按每天100元计算即100元/天×115天=11500元；张峰主张的营养费6000元，结合鉴定报告营养期限为115天（取中间值）（115天×30元/天=3450元），张峰主张的住院期间的伙食补助费930元、交通费600元、鉴定费1500元，均属必要合理支出，有张峰提供的票据予以佐证，符合法律规定，该院对此予以支持；结合鉴定报告，张峰需后续治疗费用需人民币8000-10000元，该院折中支持9000元。综上，该院认定医疗费20842.42元、误工费44000元、护理费11500元、伙食补助费930元、交通费600元、营养费3450元、鉴定费1500元、后续治疗费9000元，以上合计91822.42元，根据张峰与王启浩的责任分成，王启浩应承担91822.42×30%=27546.72元，王启浩已垫付的2000元医疗费应予以扣减，即王启浩应向张峰赔偿各项损失25546.72元；对于张峰主张的拖欠工资款，该工资款是由证人韩某向其支付，不是王启浩直接向其支付，因此张峰请求王启浩向其支付工资款，无事实依据，该院对此不予支持。综上，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告王启浩于该判决生效后十日内赔偿原告张峰各项损失25546.72元；二、驳回原告张峰的其他诉讼请求。如果王启浩未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2391元，由被告王启浩负担438元，由原告张峰负担1953元。本院二审期间，张峰围绕上诉请求依法提交了证据。张峰提交以下证据：证据1.张峰、张峰之妻聂丽及张峰之妹张玲分别与王启浩的通话录音三段。证明出事后张峰及其家人就张峰的治疗费用问题的协商过程，王启浩是实际的工地负责人。证据2.张峰之妻聂丽与瑞鼎管道公司经理王冠军的通话记录，想让王冠军解决医疗费的问题，王冠军主动打给聂丽询问事情的解决情况，证明瑞鼎公司与本案所涉工程具有法律上的关系。通过开庭王启浩的陈述才知王冠军是瑞鼎公司的经理。事发当时一审被告市政建设集团的相关工作人员、项目经理都在现场及参与了相关处理，所以原告认为该工程与市政集团有关，具体是什么法律关系目前我们不清楚，只有追加瑞鼎公司后，由瑞鼎公司提供承包合同，才能确定发包方。王启浩对该份证据质证意见为：1.对方是否是王启浩的声音我听不太清，录音没有具体时间，能证明发生在治病过程，通话中韩某与韩效国存在雇佣关系，张峰与王启浩不存在雇佣韩某与韩效国存在雇主雇员关系。2.张峰与王启浩的通话证明了王启浩说医疗费三万元韩某诉韩韩某即韩效国同意后才能给这笔钱韩某与韩效国存在雇佣关系，医韩某有韩效国垫付。3.聂丽与王冠军通话，不能证明王冠军与张峰、王启浩存在雇佣关系，也未提供瑞鼎公司的营业执照，不能证实王冠军是瑞鼎公司公司经理。枣庄市政建设集团股份公司认为与枣庄市政公司无关，不发表质证意见。王启浩、枣庄市政建设集团股份公司未提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，王启浩将赛纳斯城铺设管道工程承揽韩某人韩效国进行施工，按每米220元结算承揽费用韩某人韩效国又找来张峰和另王某人王俊峰一起从事管道铺设工程施工，张峰未能提供证据证明王启浩系枣庄市瑞鼎管道工程有限公司工作人员，王启浩的行为系履行职务行为，对张峰追加枣庄市瑞鼎管道工程有限公司为本案被告的申请，一审法院不予追加符合法律规定。张峰主张一审判决程序错误的理由不能成立，本院不予支持。因张峰未能提供证据证明其与王启浩、枣庄市瑞鼎管道工程有限公司存在雇佣关系，也未能提供证韩某人韩效国与王启浩、枣庄市政建设集团股份公司存在雇佣关系，一审法院根韩某中韩效国的陈述，认定韩某与韩效国存在承揽关系并无不当。张峰主张一审事实不清的理由不能成立，本院不予支持。韩某人韩效国在完成工作过程中，王启浩存在指示失误的行为，导致张峰被砸伤，一审法院根据过错责任比例，判决王启浩承担30%的赔偿责任并无不当。张峰主张责任分配明显错误的理由不能成立，本院不予支持。综上所述，张峰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2391元，由上诉人张峰负担。本判决为终审判决。审判长  关光明审判员  张洪光审判员  朱运涛二〇二〇年十一月四日书记员  赵 丽