山西省太原市中级人民法院民事判决书（2020）晋01民终5786号上诉人(一审原告、执行案外人):李强,1982年1月30日出生,自由职业,住山西省太原市杏花岭区小东门街8号12楼1单元9户,现住太原市杏花岭区富力城辰栖谷8-2-1501。委托诉讼代理人：刘树勇，北京市晨野律师事务所律师。被上诉人(一审被告、申请执行人):高某,住山西省太原市。委托诉讼代理人：张某，泰和泰（太原）律师事务所律师。被上诉人(一审被告、被执行人):庞某,住太原市。上诉人（一审原告）李强与被上诉人（一审被告）高某、被上诉人（一审被告）庞某执行异议之诉一案，不服太原市杏花岭区人民法院(2019)晋0107民初5790号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。李强上诉请求：1.请求二审人民法院撤销(2019)晋0107民初5790号民事判决;请求二审人民法院改判支持上诉人的全部原审诉讼请求,确认原告与被告庞某及其妻子崔雅娟于2015年12月14日签订的《房屋抵顶借款协议书》有效,并在(2017)晋0107执571号执行案件中解除对太原市万柏林区晋祠路一段56号(华润中海幸福里)7幢A座2单元38层3801号房屋的查封,并停止对该房屋的执行;3.本案两审诉讼费用均由二被上诉人共同承担。事实与理由：上诉人李强因与被上诉人高某、庞某执行异议一案,太原市杏花岭区人民法院作出(2019)晋0107民初5790号民事判决(以下简称“原审判决”),驳回了上诉人的全部原审诉讼请求。上诉人不服,依法提出上诉，理由如下:一、关于上诉人是否已支付全部价款的问题。原审判决认为,无法认定上诉人与被上诉人庞某之间存在借贷关系,亦不能确认上诉人已支付全部价款。上诉人认为,原审判决的这一认定是错误的。首先,《房屋抵顶借款协议书》上,明明确确地载明了庞某欠款的事实。双方同意以涉案房屋抵顶所欠上诉人90万元的借款,且房屋共有人崔雅娟亦签字同意,足以证明双方之间的债权债务关系是真实的。其次,既然是以房抵债,那么在双方签订《房屋抵顶借款协议书》之后,原有债权凭证被债务人庞某收回或者销毁,是符合交易习惯的,上诉人在本案中无法提供原债权凭证,也是正常的。并且上诉人向法院提供了转款100万元的银行凭证,以及证人刘文彬当庭作证证明其是根据上诉人的指令将其账户内的资金转给庞某。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条所规定的举证责任和证据规则,在庞某经法院合法传唤未到庭参加诉讼、既未答辩亦未提供证据的情况下,现有证据已经足以证明上诉人与庞某之间的借贷关系成立。最后,关于差额10万元的问题,上诉人已经当庭进行了陈述,并不是庞某已经归还了这10万元,而是当时双方协商以车位抵债，但因庞某事后反悔，将车位退掉而未果。因此,根本不存在什么上诉人不能提供庞某向其还款的证据,更不能据此说与民间借贷的日常交易习惯不符。二、关于上诉人在法院查封前是否已合法占有该房屋的问题。原审判决认为,上诉人提供的多份收房收据上付款人处均为被上诉人庞某之妻“崔雅娟”的签名,且入住后缴纳物业费、燃气费、取暖费等收据凭证上交款人处为“蔡岳”,不足以证明上诉人对涉案房屋的占有使用,故无法认定上诉人在法院查封前是否已合法占有涉案房屋。上诉人认为,原审判决的这一认定是错误的。首先,在收房时,因客观上尚不具备更名过户的条件,涉案房屋的买受人仍然是庞某、崔雅娟,故上诉人在收房时,不仅需要庞某、崔雅娟的配合,而且必须以庞某、崔雅娟的名义办理收房手续。当时的情况是庞某因身陷债务已告失联,是崔雅娟本人配合上诉人办理的收房手续,交款和领钥匙的收据上签崔雅娟的名字是很正常的。但现在各项收据和房屋钥匙均在上诉人手中,足以证明实际的收房人是上诉人,各项费用也是上诉人承担的。其次,上诉人于2016年11月1日收房后,又于2017年4月1日与装修公司签订《建筑装饰工程施工合同》并支付装修费用。该证据证明,上诉人收房后,对涉案房屋进行了装修,足以证明上诉人对涉案房屋的占有使用。最后,在收房后的使用过程中,上诉人还承担了水电费、煤气费、取暖费、物业费等各项费用。因涉案房屋的备案业主仍是庞某、崔雅娟,故所缴纳费用的单据仍显示为该两人的姓名,但证人蔡岳当庭作证证明其为上诉人定期打理、管理房屋并支出费用,足以说明是上诉人在法院查封前(即2017年7月20日)已合法占有涉案房屋。对此,小区物业和社区也出具了书面《证明》。三、关于上诉人与被上诉人庞某签订《房屋抵顶借款协议书》的效力问题。原审判决认为,上诉人与庞某之间是否存在90万元债权债务关系无法确定,则《房屋抵顶借款协议书》的真实性无法核实,该协议的效力亦无法认定。上诉人认为,原审判决的这一认定是错误的。如前所述,上诉人已经向法院提供了银行转账凭证,根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条所规定的举证责任和证据规则,在庞某经法院合法传唤未到庭参加诉讼、既未答辩亦未提供证据的情况下,现有证据已经足以证明上诉人与庞某之间的借贷关系成立。同时,在庞某放弃答辩和举证的诉讼权利、另一被上诉人高某只是口头表示不认可却不能提供相反证据的情况下,《房屋抵顶借款协议书》的真实性足以认定。该协议是双方真实意思的表示,且不违反法律、行政法规的强制性规定,事后也已经实际履行,是合法有效的。综上所述,上诉人认为,原审判决对本案主要证据的采信上违反了民事诉讼证据规则的规定,导致对案件事实的认定错误。基于真实存在的债权债务关系,上诉人与庞某及其妻崔雅娟约以房抵债,且于2016年11月1日即已实际履行,合法占有了涉案房屋。而人民法院查封涉案房屋的时间,则是在此之后的2017年7月20日(执行裁定书签发之日,实际预查封的时间还应当在此之后)。同时,因庞某失联且涉案房屋至今尚未办理不动产权登记至庞某、崔雅娟名下,完全符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条第一款第四项所规定的“非因买受人自身原因未办理过户登记”。故提出上诉,请求二审人民法院撤销原审判决，改判支持上诉人的全部原审诉讼请求。高某辩称，第一，上诉人所主张的款项支付缺乏证据证明。根据本案上诉人提供的《房屋抵顶借款协议书》中约定双方基于上诉人本人出借的借款而形成的债务，但是在整个庭审过程中，上诉人并未向法庭提交借款协议，及其借款出借的事实，证据却是以案外人刘文彬向庞某转入的100万元转款作为其证据予以证明，但是该证据无法证明该笔款项的性质为借款以及实际出借人为本案的上诉人。庭审过程中，证人刘文彬虽然出庭作证，但是无法说明本案所涉款项的具体用途，而且刘文彬与上诉人是朋友关系，其证人证言的证明力较低，在没有借款协议、借款票据的情形下，房屋抵债协议缺乏基本的借款基础事实不能认定上诉人与被上诉人庞某之间建立了一个合法有效的法律关系，也不能证明其实际通过借款的方式支付了本案的案涉款项，并且在房屋抵顶协议中约定的抵顶款项为90万元，而房屋的购买价格为103万，在完全不考虑房屋增值的情形下，该房屋低价抵顶偿还债务是不合常理的。第二，关于上诉人主张的合法占有与事实不符。被上诉人认为应当从两个方面予以确定。1.上诉人占有房屋的行为是否合法。2.上诉人是否具有占有的事实。被上诉人认为上诉人并无合法的依据占有房屋，上诉人与被上诉人庞某签署的协议存在效力问题。存在造假的嫌疑，其合同签署的庞某签名与被上诉人掌握的其他证据中的签名明显不一致。该合同的真实性无法认定，而且未在房管部门办理登记的条件下，上诉人并未成为本案房屋的合法所有权人，因此其并没有合法占有本案房屋的依据，也没有被上诉人庞某与上诉人之间办理房屋交接的任何证据，因此被上诉人认为上诉人无法律依据对本案的房屋实现了占有。二、上诉人不具有合法占有的事实，结合本案中上诉人提交的证据可以表明本案的房屋并非上诉人实施的占有行为，从物业的缴费当中可以看出本案的房屋实际是由蔡岳在交纳相应的费用，并且根据前期被上诉人与一审法院执行法官上门调查的情况，案涉房屋早已有早已由蔡岳以外第三人在使用，该使用人与上诉人无任何关联。上诉人虽然主张其与蔡岳之间是朋友关系。是委托蔡岳进行打理，但是本案中蔡岳与上诉人之间是同学关系，也是合作关系，其关系密切，其证言不应采信。被上诉人认为该房屋的使用中所产生的费用均是在蔡岳的支配和控制下的，无法证明上诉人对蔡岳进行了授意或者是共同居住。综上，上诉人对本案房屋并未实现合法占有。第三，关于上诉人所提到的房屋抵顶协议的效力问题，被上诉人认为该协议依法应当认定无效。首先，该协议中庞某的签名并不真实，存在后期造假的嫌疑。根据本案中上诉人提供的协议以及商品房买卖合同，经被上诉人多次对比，两份协议中所签署的庞某签名存在明显的不一致。被上诉人有理由认为签署商品房买卖合同的签名是真实的。而房屋抵顶借款协议中庞某的签名与该合同不一致的情形下，该签名应当认定为虚假。2.在庞某本人未出庭的情形下，无法证明上诉人所述的借款法律关系以及抵债法律关系的真实存在。庞某作为本案所涉协议的主体之一，其未到庭的情形下，被上诉人无法认定该协议真实，也无法认定该协议的实际履行情况。3、如若房屋抵顶协议真实存在，也只能表明双方之间的协议为顶账协议，而非合法有效的买卖合同。从房屋抵顶协议的形式与内容均表明双方之间是一个债务的抵顶，不能证明双方之间曾就房屋买卖达成过真实的意思表示。其次，双方的约定是以房抵债在债务真实的前提下，其目的是为了消灭双方之间的金钱债务，而并不享有基于买卖不动产而产生的物权期待权，同样属于一般债权。如此之下，上诉人的一般债权并不能优先于被上诉人对庞某享有的债权，其不能以此为由要求排除执行。李强向一审法院提出诉讼请求：1．请求依法确认原告与被告庞某及其妻子崔雅娟于2015年12月14日签订的《房屋抵顶借款协议书》有效；2．请求依法判决解除在（2017）晋0107执571号执行案件中对太原市万柏林区晋祠路一段56号（华润中海幸福里）7幢A座2单元38层3801号房屋的查封，并停止对该房屋的执行；3．本案诉讼费用由两被告共同承担。事实和理由：2015年2月20日，原告向被告庞某出借人民币90万元。因被告庞某未能归还该笔借款，原告作为甲方（买受人）、被告庞某（出卖人）及其妻子崔雅娟（共有人）作为乙方，于2015年12月14日签订《房屋抵顶借款协议书》一份，约定：双方确认截止本协议签订之日乙方尚欠甲方款项共计人民币90万元，乙方自愿以其所有的位于太原市××区物业抵顶甲方欠款；鉴于该房现无法办理交易手续，本协议签订之日，乙方将该物业所有的资料全部提供给甲方，待房屋办理至乙方名下后30日内将权属转移至甲方或甲方指定的第三方名下；乙方应在开发商通知收房时3日内告知甲方，并配合甲方完成房屋接收事宜。原告与被告庞某及其妻子崔雅娟均在该协议上签字捺印。该协议签订当日，被告庞某及其妻子崔雅娟将二人与华润置地（太原）发展有限公司签订并备案的《商品房买卖合同》原件交给原告保存。2016年11月1日该小区交房时，被告庞某已经联系不上，其妻子崔雅娟配合原告办理了交房手续。原告在缴纳了物业费、取暖费、公证费、产权代办费、装修管理费、预缴水电费等费用后，领取了该房屋的钥匙。2017年4月1日，原告与山西省御艺镗装饰工程有限公司签订《建筑装饰工程施工合同》，由该公司以30万元的价格包工包料对该房屋进行了装修。装修完成后，原告入住该房屋至今，并缴纳水电费、煤气费、取暖费、物业费等费用。因申请执行人高某诉庞某民间借贷纠纷一案，依据生效的（2016）晋0107民初1478号民事判决书，人民法院作出（2017）晋0107执571号执行裁定书，续查封了被执行人庞某名下位于太原市××区房屋一套。原告对此于2019年4月4日提出执行异议，人民法院作出（2019）晋0107执异13号民事裁定书，裁定驳回案外人李强的异议请求。原告认为，其与被告庞某及其妻子崔雅娟于2015年12月14日签订的《房屋抵顶借款协议书》，系双方的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，依法应当有效，且签约后崔雅娟配合原告办理了交房手续，原告装修后入住至今，因被告庞某失联及开发商办理不动产权证书的进度问题，导致该房屋至今未能办理不动产权登记，对此原告不存在任何过错。为维护原告合法权益，故起诉至贵院，望判如所请。一审法院认定事实：本案诉争房屋位于太原市××区。2014年12月4日，被告庞某及其妻子崔雅娟与华润置地（太原）发展有限公司签订《商品房买卖合同》，其以1030742元的价格购买了本案诉争房屋，房屋于2016年11月1日实际交房。庭审中，原告向本院提交一份2015年12月14日由原告李强（甲方）与被告庞某及其妻子崔雅娟（乙方）签订的《房屋抵顶借款协议书》，其内容为：截止本协议签订之日乙方尚欠甲方款项90万元整，乙方自愿以位于太原市××区房屋抵顶甲方的借款；鉴于该房现无法办理交易手续，本协议签订之日乙方将该房屋所有资料全部提供给甲方。原告还提供有2015年2月20日案外人刘文彬向被告庞某转账100万元的业务受理单，以证明原告与被告庞某之间的债权债务关系，继而证明《房屋抵顶借款协议书》真实有效。同时，原告陈述其与被告庞某之间出借金额为100万元，房屋抵顶了90万元，剩余10万元原拟以车位抵顶，但因当时车位没有相关手续，未签订车位抵顶合同，后来被告庞某将车位退掉了；双方对该笔借款未书面约定利息及还款期限；该房屋于2016年11月1日交付后，原告缴纳了物业费、取暖费、公证费、产权代办费、装修管理费、预缴水电费等费用，领取了涉案房屋钥匙，并进行了装修，实际入住至今，对此原告提供了涉案房屋交房时的收款收据、《建筑装饰工程施工合同》及物业费、燃气费等交费收据凭证、幸福里物业服务中心出具的《居住情况说明》，而收房收据付款人处均为“崔雅娟”的签名，物业费、燃气费等交款收据凭证上显示交款人为“蔡岳”，《居住情况说明》里显示“李强系幸福里项目常出入于7-2-3801户之人，但无房产证、过户手续、购房合同等可以证明该房实际产权人的业主凭证”。此外，原告申请证人刘文彬、蔡岳出庭作证，刘文彬陈述其不认识庞某，与李强是朋友关系，是根据李强的指示于2015年2月20日给被告庞某转账100万元，该款项是工程款，实际是李强的钱；蔡岳陈述其与李强是小学同学、合作伙伴，从2016年开始李强委托其缴纳该房屋的相关费用并定期前往打理、管理。被告高某对原告的陈述不予认可，其认为100万元的转账不能证明系借款关系，亦不认可《房屋抵顶借款协议书》中被告庞某签名的真实性，以103万元房屋抵顶90万元借款明显不符合常理，且原告提供的证据不能证明其实际占有使用涉案房屋。一审法院认为：原告以与被告庞某于2015年12月14日签订的《房屋抵顶借款协议书》为基础向本院主张其对涉案房屋的权利，而原告李强是否对涉案房屋享有足以排除强制执行的民事权益应根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定进行考查。一、是否已支付全部价款。原告与被告庞某之间的以房抵债协议所支付的价款为双方之间的债权债务。虽原告提供了刘文彬向被告庞某转账100万元的银行凭证及刘文彬当庭所述转账系按原告要求完成的证言来证明双方的借贷关系，但上述证据不足以证明原告与被告庞某之间的转账属于借贷关系，且原告陈述该笔借款未书面约定利息，则依原告所述其出借被告庞某100万元，庞某以房抵顶债务90万元，剩余10万元原告未能提供被告庞某向其还款的证据，原告的陈述与民间借贷的日常交易习惯不符，故本院无法认定原告与被告庞某之间存在借贷关系，亦不能确认原告已支付全部价款。二、在法院查封之前是否已合法占有该房屋。原告提供的多份收房收据上付款人处均为被告庞某妻子“崔雅娟”的签名，入住后缴纳物业费、燃气费、取暖费等收据凭证上交款人处为“蔡岳”，虽蔡岳出庭陈述由其为原告定期打理、管理房屋并支出费用，但原告提供的证据尚不足以形成证据链条证明原告对涉案房屋的占有使用，故本院无法认定原告在法院查封之前已占有涉案房屋。三、原告与被告庞某签订《房屋抵顶借款协议书》的效力。如前所述原告与被告庞某之间是否存在90万元的债权债务关系无法确定，则《房屋抵顶借款协议书》的真实性无法核实，该协议的效力亦无法认定。综上，原告李强提供的证据不足以证明其对涉案房屋享有足以排除强制执行的民事权益，原告的主张本院不予支持。被告庞某未到庭参加诉讼，不影响本院根据已查明的事实依法裁判。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条之规定，判决如下：驳回原告李强的诉讼请求。案件受理费12800元，由原告李强负担。二审中，各方均未提交新的证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为：本案双方争议的焦点是上诉人李强对涉案房屋是否具有排除强制执行的民事权益。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定(javascript:SLC(247722,0))》第二十八条(javascript:SLC(247722,28))规定“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”。本案中，关于是否支付全部价款问题。上诉人称《房屋抵顶借款协议书》上已明确地载明了庞某欠款的事实，至于欠100万元而以房抵顶90万元，差额10万元的问题，上诉人称是当时双方协商以车位抵债，但因庞某事后反悔，将车位退掉而未果，但未能就此提供相应证据。关于上诉人是否在人民法院查封之前已合法占有该不动产，上诉人提供的多份收房收据上付款人处均为“崔雅娟”的签名，缴纳物业费、燃气费、取暖费等收据凭证上交款人处为“蔡岳”，上诉人称系其委托其同学蔡岳帮其管理房屋并支出费用，但即便如上诉人所称是蔡岳帮其管理房屋并支出费用，蔡岳作为受托人亦应是以上诉人名义而非用其自身名义管理房屋和支出费用。本案中，从上诉人李强与被上诉人庞某之间债权债务关系的形成，到涉案房屋的交付及合法占有，整个过程中无任何直接证据证明上诉人为此直接支出过任何费用，结合上诉人在原审提供的证人刘文彬和蔡岳均系上诉人同学的事实，故原审认为无法认定李强与庞某之间是否存在90万元债权债务关系，也无法认定上诉人在法院查封之前已合法占有房屋，从而驳回李强的诉讼请求并无不当，上诉人的上诉理由，本院不予采纳。综上，上诉人李强的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12800元，由上诉人李强负担。本判决为终审判决。审判长 赵四民审判员 成志刚审判员 李 哲二Ｏ二Ｏ年十一月六日书记员 马**丽