宁夏回族自治区高级人民法院   民事判决书   （2020）宁民再42号   抗诉机关：宁夏回族自治区人民检察院。   申诉人（一审原告、二审上诉人）：李义，男，1958年11月1日出生，汉族，住宁夏回族自治区固原市原州区。   被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：固原市原州区扬黄灌溉管理站。住所地：宁夏回族自治区固原市安康路。   法定代表人：马秉春，该管理站站长。   委托诉讼代理人：唐福荣，该管理站支部书记。   委托诉讼代理人：李理锋，该管理站办公室主任。   申诉人李义因与被申诉人固原市原州区扬黄灌溉管理站劳动争议一案，不服宁夏回族自治区固原市中级人民法院（2019）宁04民终557号民事判决，向检察机关申诉。宁夏回族自治区人民检察院以宁检民监[2020]64000000011号民事抗诉书向本院提出抗诉，本院于2020年9月25日作出（2020）宁民抗20号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。宁夏回族自治区人民检察院指派检察官马秀宁、检察官助理刘晓晔出庭。申诉人李义、被申诉人固原市原州区扬黄灌溉管理站的委托诉讼代理人唐福荣、李理锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   宁夏回族自治区人民检察院抗诉认为，固原市中级人民法院（2019）宁04民终557号民事判决适用法律确有错误，导致判决结果明显不公。理由如下：1.关于未缴纳社会保险赔偿损失的标准问题。经审查，李义于1996年9月被原固原县扬黄灌溉指挥部办公室（现为固原市原州区扬黄灌溉管理站）聘用为电工，实际工龄为22年。双方没有签订书面劳动合同，固原市原州区扬黄灌溉管理站未在李义劳动期间给其缴纳社会保险且不能补缴，李义虽已达法定退休年龄，但未能领取养老保险金。《中华人民共和国劳动法》第七十二条明确规定缴纳社会保险是用人单位的法定职责，固原市原州区扬黄灌溉管理站应承担赔偿损失的责任。但养老保险具有政策性、地区性，法律对赔偿的标准及范围无具体规定，在审判实务中判法不一。应该参照民事法律的公平原则，可将损失确定为用人单位未交社会保险因此获得的既得利益，即劳动者到退休年龄后应享受的养老保险额。本案中，法院参照企业职工基本养老保险“以本人上年度实际工资收入为依据，在上年度自治区在岗职工平均工资60%-300％之间核定，工资低于60％的按60％核定，高于300％的按300％核定”的规定，认定李义的损失可确定为每年以上年度自治区在岗职工平均工资的60％为基数单位应承担的20％为补偿数额。法院以缴费标准和缴费比例替代赔偿标准和范围，不能客观真实反映李义因用人单位未缴纳社会保险而导致其已达退休年龄无法领取养老保险金的实际损失，属适用法律错误。2.固原市原州区人民法院同期审理的同类案件（2018）宁0402民初407号马志芳与固原市原州区三营中心卫生院劳动争议一案，与本案均是用人单位与劳动者未签订劳动合同、未缴纳社会保险且不能补缴、工作数十年到退休时不能享受养老保险待遇，固原市原州区人民法院就是以固原市社会保险事业管理局核算的马志芳月领取的养老保险金额，按照统筹地区人均寿命为75岁计算，赔偿马志芳未缴纳社会保险的损失，固原市中级人民法院于2018年9月26日作出（2018）宁04民终599号判决维持原判。固原市人民检察院在审查期间调取2018年6月11日固原市社会保险事业管理局向原州区法院出具的《关于企业职工养老保险退休待遇的说明》，并咨询社保部门相关业务人员，《关于企业职工养老保险退休待遇的说明》的适用范围，指的是企业职工养老保险退休待遇的参考标准，事业单位自行招录、聘用的非编制职工养老保险退休待遇也按此参考标准。3.关于适用赔偿损失的起始时间计算问题。1995年1月1日起施行的《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定“社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实现统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险金。”明确规定缴纳社会保险是用人单位的法定职责。李义于1996年9月参加工作，养老保险应该计算的实际工龄为22年，应依据《中华人民共和国劳动法》的规定从1996年开始计算保险损失补偿，原审法院以《中华人民共和国社会保险法》是从2011年7月1日起施行，认定“李义的损失应从2011年7月1日补偿至其离职时。”适用法律明显错误，也与原审法院审理的马志芳诉固原市原州区三营中心卫生院劳动争议一案中，认定赔偿损失的起始时间计算完全不同，导致判决结果明显不公。   李义申诉请求：1.依法撤销宁夏回族自治区固原市原州区人民法院（2019）宁0402民初2078号民事判决和宁夏回族自治区固原市中级人民法院（2019）宁04民终557号判决；2.改判固原市原州区扬黄灌溉管理站赔偿因未给李义缴纳1996年9月1日至2018年9月30日工作期间的养老保险、医疗保险、失业保险等各项社会保险给李义造成的经济损失200000元；3.本案诉讼费由固原市原州区扬黄灌溉管理站承担。事实和理由：1.一审法院对于李义未缴纳社会保险的事实认定错误。一审法院认为因社会保险是由用人单位和劳动者在用工期间共同缴纳，便认定李义未按时缴纳社会保险是李义与固原市原州区扬黄灌溉管理站共同原因造成的，该事实认定错误。在劳动关系中，劳动者系弱势群体，若单位不为劳动者缴纳社会保险，劳动者自己没有权利以单位职工身份自行缴纳社会保险。2.一审法院以《中华人民共和国社会保险法》从2011年7月1日起施行为由，认定李义因未缴纳社会保险所造成的损失应当自2011年7月1日补偿至其离职时的事实认定有误，导致判决错误。李义与固原市原州区扬黄灌溉管理站系劳动合同关系，固原市原州区扬黄灌溉管理站应当为李义缴纳社会保险，这是法律的强制性规定，也是固原市原州区扬黄灌溉管理站的法定义务。李义在固原市原州区扬黄灌溉管理站就职，工龄22年。1999年1月14日我国便颁布了《社会保险费征缴暂行条例》，该条例中将事业单位纳入缴纳社会保险的范围。因此，固原市原州区扬黄灌溉管理站应当按照李义的实际工龄计算其未缴纳社会保险给李义所造成的经济损失。且社会保险未缴纳，导致李义退休后无法按照如期缴纳社会保险的档次领取各项社会保险，所以固原市原州区扬黄灌溉管理站给李义造成的经济损失应当按照如期缴纳社会保险的数额予以认定。综上所述，一审法院认定事实不清，导致判决结果错误，二审法院维持一审判决亦存在错误。请求再审法院依法支持李义的申诉请求。   固原市原州区扬黄灌溉管理站辩称，我单位未与李义签订劳动合同，没有为其缴纳社会保险，但存在劳动关系的情况属实，我们单位这类人员比较多。固原市原州区给在岗在编职工缴纳社会保险是从2012年才开始的，1996年到2012年整体都没有交，检察机关抗诉书中认为李义的社会保险应从1996年9月开始计算没有依据。李义的损失应当赔偿，但具体赔偿数额请依法判决。   李义向一审法院起诉请求：1.固原市原州区扬黄灌溉管理站赔偿李义因未缴纳1996年9月1日至2018年9月30日工作期间的养老保险、医疗保险、失业保险等各项社会保险给李义造成的损失200000元；2.本案诉讼费由固原市原州区扬黄灌溉管理站承担。   一审法院审理查明：李义于1996年9月被原固原县扬黄灌溉指挥部办公室聘用为电工，在寺口子管理所南城泵站从事机电运行管理工作。2005年3月份，固原市原州区扬黄灌溉管理局成立，原固原县扬黄灌溉指挥部办公室所有职能（包括人员、财产和工作场所）全部划入该局，李义也同时划转到该局继续在寺口子管理所南城泵站从事机电运行管理工作。2016年年底，固原市原州区扬黄灌溉管理局并入原州区水务局，并更名为固原市原州区扬黄灌溉管理站，为原州区水务局二级单位，李义继续在寺口子管理所南城泵站从事原工作。在李义工作期间，双方没有签订书面劳动合同，固原市原州区扬黄灌溉管理站也没有为李义缴纳社会保险。李义于2018年12月19日向固原市原州区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，该仲裁委员会作出原劳人仲字【2018】第106号仲裁裁决书。李义不服该裁决向法院提起诉讼，原州区人民法院于2019年2月26日作出（2019）宁0402民初324号民事判决，判令由固原市原州区扬黄灌溉管理站向李义支付经济补偿金。对李义要求固原市原州区扬黄灌溉管理站补缴社会保险的诉讼请求未支持。该判决生效后，李义向固原市社会保险事业管理局要求固原市原州区扬黄灌溉管理站补缴社会保险费用时，因李义已达退休年龄，无法补缴各项社会保险费用。李义又于2019年3月6日向固原市原州区劳动（人事）争议仲裁委员会就固原市原州区扬黄灌溉管理站未缴纳社会保险应支付损失赔偿提出劳动仲裁申请，该仲裁委仍以李义年龄已超过劳动仲裁年龄限制为由不予受理。庭审时李义提供的固原市原州区人民法院（2019）宁0402民初324号判决书、固原市原州区劳动争议仲裁委员会不予受理通知书因固原市原州区扬黄灌溉管理站对其真实性无异议，予以认定。   一审法院认为，劳动用工合同是我国的企业基本用工形式，劳动合同签订的主体是劳动者和用人单位。对李义要求固原市原州区扬黄灌溉管理站支付未缴纳社会保险的损失200000元的诉讼请求，因李义、固原市原州区扬黄灌溉管理站的劳动关系已经生效的法律文书确认，现已查明固原市原州区扬黄灌溉管理站确实未在李义劳动期间给其缴纳社会保险且不能补缴，李义虽已达法定退休年龄，但未能领取社会保险金。用人单位与劳动者建立劳动关系，就应当为劳动者缴纳社会保险费，这既是法律的强制性规定，也是用人单位的法定义务。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”的规定，因固原市原州区扬黄灌溉管理站在双方劳动关系存续期间未给李义缴纳社会保险，李义有权要求用人单位予以赔偿。社会保险是为丧失劳动能力、暂时失去劳动岗位或因健康原因造成损失的人口提供收入或补偿的一种社会和经济制度。主要项目包括养老社会保险、医疗社会保险、失业保险、工伤保险、生育保险等。社会保险是社会保障体系的重要组成部分，也是一种缴费性的社会保障。本案中，固原市原州区扬黄灌溉管理站未为李义缴纳社会保险而导致其无法补缴并不能享受养老保险待遇，但李义已达法定退休年龄，失业、工伤及生育保险已不符合李义请求赔偿的情形，至于医疗保险，李义没有提供相关证据，不予支持。虽然法律规定了用人单位未缴纳社会保险应当赔偿损失，但养老保险具有政策性、地区性，法律对赔偿的标准及范围无具体规定。因社会保险是由用人单位和劳动者在用工期间共同缴纳，现李义未缴纳社会保险是固原市原州区扬黄灌溉管理站和李义共同的原因造成，故在兼顾固原市原州区扬黄灌溉管理站利益的同时应对李义的损失予以补偿。因李义系固原市原州区扬黄灌溉管理站单位聘用的电工，参照企业职工基本养老保险“以本人上年度实际工资收入为依据，在上年度自治区在岗职工平均工资的60%-300%之间核定，工资低于60%的按60%核定，高于300%的按300%核定”的规定，李义的损失可确定为每年以上年度自治区在岗职工平均工资的60%为基数单位应承担的20%为补偿数额。虽然李义的实际工龄为22年，但《中华人民共和国社会保险法》是从2011年7月1日起施行，故李义的损失应从2011年7月1日补偿至其离职时。综上所述，因固原市原州区扬黄灌溉管理站未给李义缴纳社会保险，其应从2011年7月1日后以每年上年度自治区在岗职工平均工资的60%为基数对其应承担的20%补偿李义至其离职时。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条之规定，一审法院判决：由固原市原州区扬黄灌溉管理站于判决生效之日起十日内向李义赔偿未缴纳养老保险的损失48219.68元；案件受理费10元，由固原市原州区扬黄灌溉管理站负担。   李义不服一审判决，上诉请求：1.撤销宁夏回族自治区固原市原州区人民法院（2019）宁0402民初2078号民事判决，并依法改判支持李义在一审中的全部诉讼请求；2.本案全部诉讼费用由固原市原州区扬黄灌溉管理站负担。   二审法院审理查明事实与一审法院认定的事实一致。   二审法院认为，关于李义主张未缴纳医疗保险、失业保险赔偿损失问题。医疗保险是用人单位和职工按照国家规定标准共同缴纳的，在职工发生医疗费用后由基本医疗保险基金支付。其支付的前提是必须发生医疗费用。本案中，李义虽然达到了退休年龄，按规定如果用人单位及本人缴纳了职工基本医疗保险并达到了国家规定的年限，退休后不再缴纳基本医疗保险就可以享受基本医疗保险待遇。但李义以用人单位未缴纳基本医疗保险要求用人单位赔偿损失应以实际发生的损失为依据，诉讼中李义并未提供证据证明存在损失，故李义该项请求不能成立。失业保险是职工与用人单位因终止或解除劳动合同时领取的失业保险待遇。李义已达到法定退休年龄，并不存在法律规定享受失业保险待遇的情形，故李义该项上诉请求亦不能成立。关于未缴纳养老保险赔偿损失问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”依据《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定，缴纳社会保险是用人单位的法定职责。固原市原州区扬黄灌溉管理站在李义工作期间未缴纳养老保险且不能补办，致使李义达到退休年龄无法享受养老保险待遇，固原市原州区扬黄灌溉管理站应承担赔偿损失的责任。但对于赔偿损失的标准法律并无明文规定，在审判实务中判法不一。上述司法解释规定的损失应为劳动者达到法定退休年龄无法享受养老保险待遇的损失。取得养老保险金，必须用人单位与劳动者共同缴纳养老保险金达到一定年限，养老保险金的计算要以基础养老金及个人账户养老金等因素综合计算。本案中，由于未建立养老保险账户，无法认定用人单位与劳动者之间的过错及劳动者养老保险金的数额。一审按照一定比例，以当地在岗职工平均工资确定李义的损失并按照《中华人民共和国社会保险法》实施后计算赔偿年限，虽然依据不足，但考虑到李义在岗工资、工作年限及李义未积极主动对用人单位在起初未缴纳养老保险时主张权利等因素，同时结合李义在此前另案诉讼中，因用人单位未缴纳社会保险法院判决用人单位向李义支付经济补偿金四万余元的事实，一审判决确定的赔偿数额并无不妥。综上所述，李义的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，二审法院判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由李义负担。   本院再审过程中，各方当事人均未提交新证据。   本院再审查明的事实与原审查明的事实一致，本院予以确认。   本院再审认为，根据检察机关的抗诉意见和当事人的诉辩主张，本案再审争议的焦点为：李义的各项损失应否得到支持，如能支持养老保险待遇损失如何计算。   （一）关于李义的各项损失应否得到支持的问题   李义与固原市原州区扬黄灌溉管理站存在劳动关系，从事机电运行管理工作，实际工龄22年，已经生效判决确认。根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条“社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”的规定，缴纳社会保险是用人单位的法定职责和义务，固原市原州区扬黄灌溉管理站在用工期间未为李义缴纳社会保险导致李义达到退休年龄后，既不能补缴社会保险，又不能享受社会保险待遇，固原市原州区扬黄灌溉管理站应当承担相应赔偿责任。李义主张固原市原州区扬黄灌溉管理站承担养老保险待遇的损失，于法有据，应予支持。现因李义已达退休年龄，不存在法律规定享受失业、工伤、生育保险待遇的情形，诉讼过程中其也未提交存在医疗保险损失的证据，故原审对该部分损失不予支持符合法律规定，本院予以确认。   （二）关于养老保险待遇损失如何计算的问题   如前所述，用人单位未缴纳社会保险应当承担赔偿责任，但养老保险具有政策性、地区性，法律对赔偿的标准及范围无具体规定。根据《中华人民共和国社会保险法》的规定，取得养老保险金，必须用人单位与劳动者共同缴纳养老保险达到一定年限，养老保险金的计算要以统筹养老金及个人账户养老金等因素综合计算。具体到本案，由于未建立养老保险账户，无法认定李义养老保险金的实际数额，李义的养老保险待遇损失可参照固原市原州区扬黄灌溉管理站未给李义缴纳养老保险致其未能获得的利益计算。经本院向固原市社会保险事业管理局及宁夏回族自治区社会保险事业管理局核实，参照固原市社会保险事业管理局2018年6月11日出具的《关于企业职工养老保险退休待遇的说明》中的养老金标准，结合李义的工龄，其月领取养老金标准可按1300元计算，其养老保险待遇损失从解除劳动合同起计算到统筹地区人均寿命75周岁止，应为234000元（1300元/月×12月×15年）。因养老保险由用人单位和劳动者在用工期间共同缴纳，故本案双方当事人对李义未缴纳养老保险的损失均有责任。衡平李义和固原市原州区扬黄灌溉管理站双方的利益，结合本案实际，固原市原州区扬黄灌溉管理站应承担主要责任，由其承担损失的60%即140400元为宜，剩余部分由李义自行承担。原审对李义养老保险待遇损失的计算方式和计算时间，不能客观真实反映李义的实际损失，裁判结果不当，本院予以纠正。   综上，检察机关的抗诉意见和李义的申诉理由部分成立，原审判决查明事实清楚，但裁判依据不足，处理结果不当，应予纠正。依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第二百零七条第一款的规定，判决如下：   一、撤销宁夏回族自治区固原市中级人民法院（2019）宁04民终557号民事判决和宁夏回族自治区固原市原州区人民法院（2019）宁0402民初2078号民事判决；   二、被申诉人固原市原州区扬黄灌溉管理站于本判决生效之日起十日内赔偿申诉人李义未缴纳养老保险的损失140400元；   三、驳回申诉人李义的其他诉讼请求。   一审案件受理费10元、二审案件受理费10元，均由被申诉人固原市原州区扬黄灌溉管理站负担。   本判决为终审判决。   审判长 张耀方   审判员 梁益谦   审判员 余淑云      二〇二〇年十一月二十五日   书记员 常豪男   附：本案适用的法律条文   《中华人民共和国劳动法》   第七十二条社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。   《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》   第一条劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。   第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。   人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。