贵州省贵阳市云岩区人民法院民 事 判 决 书（2020）黔0103民初11782号原告（反诉被告）西南建工集团有限公司贵州分公司，统一社会信用代码91520103061013075L，住所地贵州省贵阳市云岩区中华中路龙港国际中心东单元17层2号。负责人徐贵。原告（反诉被告）西南建工集团有限公司，统一社会信用代码915116007118166988，住所地广安经济技术开发区奎阁园区石滨路9号。法定代表人沈鑫。上列二原告（反诉被告）委托代理人何美、周礼湲，贵州灜黔律师事务所律师，委托权限为特别代理。被告（反诉原告）贵阳普天德杰同德房地产开发有限公司，统一社会信用代码91520103072040087M,住所地贵州省贵阳市云岩区百花大道64号15栋。法定代表人甘英杰。委托代理人游成樱、付敏，贵州宏贯律师事务所律师，委托权限为一般代理。原告西南建工集团有限公司贵州分公司（以下简称西南建工集团贵州分公司）、西南建工集团有限公司（以下简称西南建工集团）诉被告贵阳普天德杰同德房地产开发有限公司（以下简称普天德杰同德公司）及普天德杰同德公司反诉西南建工集团贵州分公司、西南建工集团建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。西南建工集团贵州分公司、西南建工集团的委托代理人何美、周礼湲，普天德杰同德公司的委托代理人游成樱、付敏均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告西南建工集团贵州分公司、西南建工集团诉称，我分公司于2019年4月16日与被告普天德杰同德公司签订《中国普天.贵阳创业园项目3#地块5、6#住宅东侧边坡治理工程施工合同》（以下简称施工合同）。原告按照合同约定进行了施工，并按照工程进度将工程完成。工程完工后，原告于2019年9月2日通知被告进行竣工验收。原、被告监理单位、设计单位均到现场验收合格，原告将工程验收合格的资料移交给被告。由于系固定总价工程，被告一直未与原告结算，之间仅支付部分工程进度款4431798.56元，扣除5％质量保证金后，被告尚有1838201.44元至今未付。故诉至法院请求：1、依法判令被告向二原告支付工程款1838201.44元并支付利息68141.11元（利息以1838201.44为基数，自2019年9月3日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至2020年7月13日为68141.11元，剩余利息支付至本息付清之日止）；3、本案诉讼费及保全费由被告承担。被告普天德杰同德公司辩称，1、涉案工程尚未完成竣工结算审计程序，我公司仅有义务在原告给付足额发票后支付工程款至合同总价的90％，原告要求支付至95％的条件尚未成就；2、双方在涉案工程竣工结算中就工程款及违约金问题产生重大争议导致结算程序未完成，原告要求支付95％工程款无任何依据；3、原告逾期开具发票，被告有权顺延付款时间。综上，在结算时应抵扣违约金，抵扣后被告不应再支付原告工程款，请求驳回原告诉请。反诉原告普天德杰同德公司诉称，反诉被告于2014年起承包反诉原告开发建设的中国普天贵阳创业园项目1#、2#、3#地块的土石方工程。在施工过程中，因涉案项目3#地块、5、6#住宅楼边坡需要进行治理，故双方达成合意，由反诉被告负责3#地块、5、6#住宅楼东侧边坡治理工程施工。由于工期紧张，反诉原告于2019年3月14日向反诉被告下达工程开工令，要求反诉被告于2019年3月15日开始施工，并于2019年4月16日补签《中国普天.贵阳创业园项目3#地块5、6#住宅楼东侧边坡治理工程施工合同》。施工过程中，反诉原告按照合同约定即时支付工程款。但反诉被告在施工过程中组织不力、管理涣散，不按照图纸及规范要求野蛮施工，致使施工进度严重滞后。反诉原告及项目监理单位多次以联系函、监理会议的方式要求反诉被告加快进度，严格按照设计及规范施工。但反诉被告直至2019年9月23日才经整改后全部完成验收，工期逾期133天。故反诉请求：1、判令反诉被告立即向反诉原告支付逾期竣工违约金2379300元；2、判令反诉案件受理费、保全费由反诉被告承担。反诉被告西南建工集团贵州分公司、西南建工集团辩称：1、案涉工程超期是反诉原告的原因造成，竣工时间是2019年9月2日并非2019年9月23日，不存在违约，不应支付违约金；2、实际上6号楼边坡在2019年5月17日移交、5号楼在2019年8月6日移交，客观上并未给反诉原告造成任何损失；3、违约金标准过高。综上，请求驳回其反诉请求。经审理查明：普天德杰同德公司（发包人）于2019年3月15日通过监理公司向西南建工集团贵州分公司（承包人）下达开工指令后，双方于2019年4月16日补签《中国普天.贵阳创业园项目3#地块5、6#住宅东侧边坡治理工程施工合同》（以下简称施工合同）。约定“工程名称：中国普天.贵阳创业园项目3#地块5、6#住宅楼东侧边坡治理工程。工程内容包括：3#地块5、6#住宅楼东侧边坡支护均包括土石方工程、抗滑桩、注浆管、桩间板、排水沟及砂袋码砌等工作内容，均属于临时性边坡支护，具体详见清单及工程图。……开工时间以发包人发出的开工通知为准。本合同总工期为60日历天，从开工之日起算，承包人应在上述约定的工期内将竣工验收符合要求的全部工程交付发包人。具体工期时间要求：施工区域3#地块5、6#住宅东侧，完成时间：进场之日起60日历天内。特别说明：边坡支护工程施工进度必须满足土石方工程施工进度，并与之穿插进行施工。……除以下情况可以顺延工期外，不论任何原因均不得变更或延长本条2款确定的工期…（4）发包人书面通知承包人暂停施工、缓建（暂缓施工）的、(5)施工期间因供水部门或者发包人原因停水、停电造成停工持续时间超过48小时且影响本工程关键线路工期的、（6）本合同已明确约定可以延长工期的其他情况。除上述第（4）项情况或者双方另有约定外，上述其余情况需要顺延工期的，承包人应在情况发生后14天内以书面形式向发包人提交延长工期的报告及相关有效依据，经发包人书面盖章确认后方可顺延工期，具体顺延时间以发包人作出的书面确认为准，承包人对此不再有任何异议；除另有约定外，未经发包人书面确认或者承包人未在以上情况发生后14天内向发包人提交延长工期的书面报告及相关有效依据的，视为不涉及工期延长。……发包人义务：为承包人指定施工所需要的水电接口，协调施工道路使用，办理施工所涉及的应由发包人办理的各种申请、批件等手续。……本工程完工具备验收条件后，由承包人组织验收，承包人应提前5天书面通知政府主管部门（如需要）、发包人、监理单位相关人员参与验收…本工程必须竣工验收，未经竣工验收合格，不论发包是否已使用，不视为本工程已竣工，承包人应当按照本合同相关约定承担违约责任。本工程采用固定总价包干，合同总价为人民币660万元。…本工程竣工，经验收合格后28天内，由承包人向发包人提交竣工结算报告和完整的工程竣工结算资料，并在提交后7日内，自行到发包人处与发包人共同对提交的竣工结算报告和工程竣工结算资料的有效性和完整性进行核对，双方核对完成后当即签署《竣工结算资料有效和完整移交确认书》，双方签署《竣工结算资料有效和完整移交确认书》后，承包人再补交的任何结算资料，无论承包人是否已实际完成，均不能作为结算的依据，该部分工程价款视为承包人自愿放弃，如因此造成的其他相关结算事项不能确定的，按不利于承包人的方式进行结算，但因发包人造成的原因除外。双方签署《竣工结算资料有效和完整移交确认书》后，发包人应在90日内完成审核并将审核结果告知承包人，承包人应在收到审核结果后7日内盖章确认并交还发包人，发包人在收到承包人盖章确认的审核结果后7日内报发包人审计部门审计，发包人审计部门应在收到报送的审计资料后60天内完成审计并将审计结果交承包人确认，承包人应在7日内将审计结果盖章确认交给发包人，然后双方根据确认的审计结果重新编制结算报告书，结算报告书完成后由承包人相关人员签字并加盖公章，再由发包人相关人员签字并加盖公章后生效。……在审核和设计过程中，因承包人对审核结果、审计结果有异议或者双方对工程结算报告和工程竣工结算资料产生争议达不成一致意见时，争议部分顺延，双方认可部分可先行完成相应手续，发包人不承担任何责任。……因发包人责任未在约定的时间内对承包人提交的竣工结算报告和工程竣工结算资料完成审核和审计的，视为对承包人提供的竣工结算报告和工程竣工结算资料的认可，本工程最终结算价款以发包人审核和发包人审计部门审计并经双方盖章确认的工程价款为准，但发包人应对结算后未付的工程尾款按国家统一公布的同期银行贷款利率的依据和实际延误时间（因承包人原因延误的时间和根据约定可以顺延的时间不计入实际延误时间内）计算向承包人支付利息。……由于本工程为综合总价包干，双方确认暂定本项目的工程量清单（详见附件4）作为进度计价的依据。…承包人每月25日前向发包人报送当月施工进度表，发包人收到施工进度报表后于下月15日前完成审核，发包人审核的结果必须交承包人签字确认。承包人开具相应金额增值税专用发票并完善相关手续后，发包人于下月15日前按照审定完成工程款的70％向承包人支付上月进度款。工程验收合格，承包人开具相应增值税专用发票并完善相关手续后，支付至总工程款的90％。如因承包人未向发包人提交相应金额的增值税专用发票，发包人有权拒绝付款且不视为违约。……工程竣工结算审核完毕生效后，扣除发包人已支付的工程进度款、扣除承包人超领部分的材料款（若有）和应抵扣的其他款项，剩余部分款项在结算审核完毕双方财务核对确认剩余款项且承包人开具相应金额增值税专用发票（完成全部工程款的开票义务）并完善相关手续后60日内不计息支付承包人工程款至95％，剩余5％转为承包人需向甲方交纳的质保金，质保金在质保期届满后无息退还。……适用税率10％的一般纳税人增值税专用发票，在签订合同时乙方须向甲方提供一般纳税人资格证明。…承包人未按照合同约定竣工，或者未按合同约定时间交付本工程及各单位工程的，由承包人按以下比例分段累计向发包人支付违约金；每次延期时间在7天以内（含7天）的，由承包人按本工程暂定合同价的日万分之五累计计算向发包人支付违约金；延期超过7天以上不足14天的，由承包人按照本工程暂定合同价的日千分之一累计计算向发包人支付违约金；延期超过14天以上不足21天的，由承包人按照本工程暂定合同价款的日千分之二累计向发包人支付违约金。延期超过21天以上的，由承包人按照本工程暂定合同价款的日千分之三累计计算向发包人支付违约金，承包人还应承担由此产生的一切损失”等。审理中，原告提交下列证据用于证明原告按照合同约定向被告申报工程形象进度、工程质量进行审核，且已经施工完毕。1、2019年4月《报审核确认书》，载明“上报5326107.187元，审核金额4732203.66元”；2019年4月《工程形象进度确认表》载明“我单位已完成抗滑桩及冠梁的土石方开挖、钢筋制安，砼浇筑工作”。2019年4月《建设工程进度审批意见表》载明“本月上报产值5326107.187元”，监理机构签署“同意按照合同支付（抗滑桩螺旋箍筋，按照图纸会审记录更换为10Φ”，以上材料均有监理公司盖章确认，监理公司及被告工程部负责人员张善义及梁星等人签名。2、2019年5月《报审核确认书》载明“上报1710877.49元，审核金额1601794.78元”；审核人处签署“扣工程罚款2000元”，成本总监及成本分管副总分别签署“扣除工程罚款2000元”及“同意扣除”的意见。2019年5月《工程形象进度确认表》载明“我单位已完成5-6#楼边坡治理工程抗滑桩及冠梁工程全部土石方开挖，钢筋制安、砼浇筑、土石方场内转运、机械挖土石方、砂袋砌码、道路基层、面层施工工作、泄水口安装、花钢管安装80％工作”。在“承包人当月违纪违规”一栏记载“20190613罚款单2000元，边坡挂网喷浆因雨鼓胀需返工局部”。2019年5月审批意见表载明“本月上报产值1710877.49元，累计上报产值7036984元”，监理机构签署“同意按照合同约定办理，但现场实际变化如下：（1）第11项、13项按设计变更做成挂网喷浆，完成70％；（2）第15项回填土完成100％（工程洽商在走流程）……”。以上材料均有监理公司盖章确认，监理公司及被告工程部负责人员张善义及梁星等人签名。3、2019年6月12日《工程款支付申请书》中载明“5-6#楼边坡治理工程抗滑桩及冠梁工程全部土石方开挖，钢筋制安、砼浇筑、土石方场内转运、机械挖土石方、砂袋砌码、道路基层、面层施工工作、泄水口安装、花钢管安装80％工作”，监理单位签署“同意按照合同约定办理，但现场实际变化如下：（1）第11项桩间板混凝土浇灌和第13项注浆钢花管，按设计变更做成挂网喷浆、完成量70％；（2）第15项砂袋码砌，回填土施工完成量100％（工程洽商在走流程），以上设计变更和工程洽商要附上。1、桩间板、钢花管改为挂网喷浆完成70％；2、砂袋堆码改为素土回填（内转）完成100％”。对上述证据，原告称2000元的罚款是指质量及安全上的整改，无事实依据，且工程已经完工。被告则认为上述证据证明原告截止6月12日还需要翻工，并未施工完毕，原告提交下列证据用于证明由原告承建的涉案工程已经竣工验收并交付被告使用，同时原告已经将完工资料全部移交被告签收，延误工期是因被告原因造成：1、2019年9月2日《工程验收会议结论》载明“工程名称：中国普天.贵阳创业园3#地块5、6#住宅楼东侧边坡，验收部位：单位工程竣工验收，验收时间2019年9月2日”。施工单位、监理、建设单位、设计单位均签署“合格验收”。被告称该验收资料是过程验收，并非最终验收资料，直至2019年9月23日才对工程进行了最终验收2、2019年12月19日，原告向被告出具《工程资料移交书》，载明“我单位按照有关规定向贵阳普天德杰同德房地产开发有限公司办理中国普天.贵阳创业园3#地块5、6#住宅楼东侧边坡治理工程资料移交手续，共计5分册，其中图样材料1册，文字材料4册”，被告单位工作人员签收。被告对此无异议。3、2019年5月14日施工场地交接记录，载明“工程名称中国普天.创业园项目土石方工程，交接栋号3#地块17#楼-6#楼片区”，原告称该交接记录能证明6号楼边坡工程的移交，被告不予认可，认为该交接记录中载明的工程与本案无关。4、2019年8月6日3号地块5号楼局部移交数据，原告称该数据表明符合移交规范，由于被告未向原告出具5号楼的交接工程记录，故直接以该数据作为移交证据。被告不予认可。5、2019年4月2日《工程洽商记录表》，载明“由于3#地块5#、6#楼工期紧，为了能提前移交场地，保证建设单位按期售房，又能保证边坡安全、我司与贵阳建筑勘察设计院有限公司设计人员沟通后，设计单位同意施工单位意见，把原设计的桩间板更改为挂网喷浆”，被告在该记录表上加盖印章。6、2019年5月22日《工程指令》，载明“为加快3#地块整体开发进度，结合现场实际情况（满足一批次交房需要），同时不影响后期分批交房，穿插施工作业和施工整体规划等，需要临建一条施工道路，道路位置：3#地块5、6#楼靠建工商混一侧。现要求你部将3#地块5、6#楼边坡修建临时道路”，被告在该指令上加盖印章。7、2019年6月18日《工程洽商记录表》，载明“我司承建的中国普天.贵阳创业园3#地块5、6#住宅楼东侧边坡治理工程，原设计边坡下半部分为抗滑桩，上半部分为砂袋码砌，由于在施工期间，周边倒土场关闭，场内土方无法外运，后经业主安排，为了能就地取材，减少边坡外运土方工程量，要求我司将砂袋码砌部分换为场内土石方回填。现我司已按建设单位要求完成此项工作”，被告在该记录表上加盖印章。8、2019年7月3日《工程约谈记录》，载明“关于3#地块5#楼垃圾淤泥土石方开挖及外运的综合单价的事宜，针对价格进行约谈，该项目上报单价为130.68元/平方米……经约谈后最终综合单价为85元/平方米进行单价包干。该单价包含但不限于人工费、机械费、管理费、利润、税金等一切费用。后期单价不作任何调整，工程量以现场收方为准”，被告在该记录表上加盖印章。被告称上述证据5-8项证据均是为催促原告尽快竣工，不是延误工期的理由。9、2019年11月5日，原告向被告作出《边坡工期情况说明》，载明“由我司承建的3#地块5#住宅楼东侧边坡治理工程于2019年3月15日收到监理费单位下达的开工指令，按照法律规定，开工令收到后7天内进场，但因现场无水电及3#地块6#楼原边坡跨踏处塔吊等材料未清理。经多次沟通协调，水电由我公司与建工商砼协调解决，于2019年3月25日正式开工，按照合同工期60天，应于5月25日竣工验收。1、取消抗滑桩上部砂袋，为了节约成本，将下部生活垃圾不外运，转运土方及堆码共计耽误工期25天。于4月23日抗滑桩及冠梁工程全部完成，因抗滑桩上部土石方堆码部分无设计修改图，无法施工。到6月18日设计确定方案，共计影响工期（4月23日-6月18日）46天，边坡喷浆施工共计20天。2、经多次报告及与贵公司领导沟通，抗滑桩下部剩余生活垃圾及淤泥外运单价事宜，于2019年7月3日确定单价，7月5日收方后开始外运。外运土石方共计耽误工期30天，生活垃圾外运完后桩间挂网喷浆共用工期10天，3、根据2019年5月30日下发的工程指令，在抗滑桩上部修一条临时施工道路。根据以上工期影响时间计算，共计耽误工期101天。从验收日期2019年9月2日-2019年5月25日，延迟工期98天，耽误工期101天，延迟工期98天，节约工期3天。因此工期超期不因我方引起，望贵公司各位领导核实”。被告公司现场负责人梁星、黄涛、监理公司工程师张善义在“以上情况属实”下签名，被告公司陆艳签署“是否可以作为工期顺延确定性文件，请公司领导确定”，被告公司邓光明签署“按合同条款约定执行”。被告认为上述人员无权认定工期是否延误。被告提交下列证据用于证明原告在施工中组织不力导致工程进度严重滞后，应当承担违约责任：1、《工程开工令》载明“经审查，本工程已具备施工合同约定的开工条件，现同意你方开始施工，开工日期为2019年3月15日”，原告项目部加盖公章。原告称实际开工时间为2019年3月25日，被告已经在情况说明中予以确认。2、《施工组织设计施工方案报审表》记载：西南建工集团致监理单位称“我方已根据施工合同完成编制，请予以审查”，监理单位回复“经审查，该方案切实可行，同意按照该方案实施”。3、原告于2019年9月2日向被告的提交《竣工初验申请表》，载明“由我方承包施工的中国普天.贵阳创业园3#地块5、6#楼东侧边坡治理工程，已按照合同要求全部完成”，被告工程部经理签署“合格，同意验收”的意见。4、2019年9月23日《竣工验收表》。原告于2019年9月2日向被告提交，要求检查和验收。当日监理公司签署“同意验收”意见，被告工程部专业工程师、技术总监等签字。2019年9月6日，被告公司项目负责人邓光明签署“不同意验收，挂网喷浆还未完成”、2019年9月23日签署“挂网喷浆于2019年9月22日全部完成，同意验收”的意见。审理中，经本院询问，原告主张开工时间是2019年3月25日的依据是《情况说明》，被告主张开工时间是2019年3月15日的依据是《工程开工令》。原告称实际竣工日期是2019年9月2日的依据是《工程验收会议记录》及《情况说明》，被告主张竣工验收日期是2019年9月22日的依据为《竣工初验申请表》及《竣工验收表》。5、2019年5月14日由被告自行书写的工作联系函两张，载明原告在施工过程中有野蛮施工行为，违规施工、施工进度滞后等行为，要求整改。原告不予认可，称并未收到。6、2019年11月26日被告交付原告《3#地块5#6#楼第三期进度款审核表》，载明“开工时间2019年3月15日，约定工期60日历天，约定竣工时间2019.5.13，实际竣工验收时间2019.9.23，延期天数133天，累计已支付金额4431798.95元，竣工验收支付至合同总金额90％，本期应付款金额1508201.05元，延期违约金2379300元”等。原告签署“根据合同及现场实际情况，工期超期是因甲方设计及方案修改影响（有情况说明报告），不是我公司施工延误，我公司不同意扣减工期延误扣款”的意见。另查明，被告已分两期共计支付工程款4431798.56元，原告向被告开具了相应发票。合同实际履行过程中存在先付款再开具发票的情形。原告称该情形表明已实际变更了合同条款，因被告未支付剩余工程款，故剩余发票至今未向被告开具。若被告按照约定支付工程款，可以立即开具同等金额的发票。被告则称，合同将开票义务与支付工程款义务设定为对价义务，原告未开具发票，被告有权顺延付款时间。由于原告资金匮乏，多次在尚未开具发票的情况下请求被告先行支付工程款，被告为保障农民工工资及避免资金紧缺而导致施工滞后，不得已先行支付部分工程款，不能理解为改变合同约定。双方各执一词。本院认为，普天德杰同德公司作为发包人于2019年3月15日通过监理公司向承包人西南建工集团贵州分公司下达开工指令后，双方于2019年4月16日补签的《中国普天.贵阳创业园项目3#地块5、6#住宅东侧边坡治理工程施工合同》是双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律法规的禁止性规定，承包人具备相应施工资质，该合同属有效合同。对双方争议的焦点问题，本院逐一评判如下：一、实际开工时间的问题。合同约定“开工时间以发包人发出的开工通知为准”。被告于2019年3月14日向原告下达开工令，要求该公司于2019年3月15日开工。但在原告向被告作出《边坡工期情况说明》中载明“由我司承建的3#地块5#住宅楼东侧边坡治理工程于2019年3月15日收到监理费单位下达的开工指令，按照法律规定，开工令收到后7天内进场，但因现场无水电及3#地块6#楼原边坡跨踏处塔吊等材料未清理。经多次沟通协调，水电由我公司与建工商砼协调解决，于2019年3月25日正式开工”，被告公司现场负责人梁星、黄涛、监理公司工程师张善义在“以上情况属实”下签名，被告公司陆艳签署“是否可以作为工期顺延确定性文件，请公司领导确定”，被告公司邓光明签署“按合同条款约定执行”。不论上述人员是否有权认定工期是否延误，但能够证明原告主张的该项事实存在，本院予以确认开工时间为2019年3月25日。二、竣工时间的问题。原告主张竣工时间为2019年9月2日所持依据为2019年《工程验收会议记录》及《情况说明》，被告主张竣工验收日期是2019年9月22日的依据为《竣工初验申请表》及《竣工验收表》。合同约定的“竣工验收”条款为“本工程完工具备验收条件后，由承包人组织验收，承包人应提前5天书面通知政府主管部门（如需要）、发包人、监理单位相关人员参与验收”，依照《中华人民共和国建筑法》、《建设工程质量管理条例》的相关规定，经初验后形成的《会议记录》不能认定为竣工验收资料，被告直至2019年9月23日才在《竣工验收表》签署“全部完成、同意验收”的意见，且原告实际在2019年9月22日才按照被告整改意见完成挂网喷浆项目，故应当以竣工验收表上确定的时间2019年9月23日为竣工验收时间。三、开工时间为2019年3月25日，按照约定应于2019年5月25日竣工。实际竣工验收时间为2019年9月23日，逾期时间为123天，原告是否应承担工期逾期的违约责任的问题。原告主张超期原因主要体现在以下方面：1、取消抗滑桩上部砂袋，为了节约成本，将下部生活垃圾不外运，转运土方及堆码共计耽误工期25天。该变更事项有2019年6月18日《工程洽商记录表》及《边坡工期情况说明》为凭。2、2019年4月23日抗滑桩及冠梁工程全部完成，因抗滑桩上部土石方堆码部分无设计修改图，无法施工。到6月18日设计确定方案，共计影响工期（4月23日-6月18日）46天。有2019年4月2日《工程洽商记录表》及《边坡工期情况说明》为凭。3、抗滑桩下部剩余生活垃圾及淤泥外运单价事宜，于2019年7月3日确定单价，7月5日收方后开始外运。外运土石方共计耽误工期30天，生活垃圾外运完后桩间挂网喷浆共用工期10天。有2019年7月3日《工程约谈记录》《边坡工期情况说明》为凭。4、根据2019年5月30日下发的工程指令，在抗滑桩上部修一条临时施工道路。有2019年5月22日《工程指令》及《边坡工期情况说明》为凭，以上1-4点均有被告公司现场负责人梁星、黄涛、监理公司工程师张善义、被告公司陆艳、被告公司邓光明的签字能够证明原告主张的该项事实的真实性。以上101天超期时间，系因在原告施工过程中按照被告指令或者商谈结果变更了部分工程项目导致，在洽商记录及约谈记录中对变更内容或添加修路工程项目进行了明确记载，故属于双方对合同条款进行了实际变更，原告不应承担该101天超期责任。但因超期天数为123天，故仍应承担超期22天的责任。被告称上述设计变更的目的是为缩短工期，但未在洽商记录及约谈记录等中载明变更后的工期应如何计算，是否应该与原合同约定工期一致，反而在原告已经在《边坡工期情况说明》中明确记载“因此工期超期不因我方引起，望贵公司各位领导核实”的内容后，被告公司现场负责人梁星、黄涛、监理公司工程师张善义仍然在“以上情况属实”下签名，并未提出任何异议。被告公司陆艳签署“是否可以作为工期顺延确定性文件，请公司领导确定”，被告公司邓光明签署“按合同条款约定执行”，说明被告认可原告陈述的以上事实，只是需要对照合同条款看是否能够成为工期顺延确定性文件。因此对被告辩称应由原告承担该超期责任的意见不予采纳。四、现被告是否应当承担付款责任及应支付款项金额的问题。合同对“竣工结算办理程序”约定为“双方签署《竣工结算资料有效和完整移交确认书》后，发包人应在90日内完成审核并将审核结果告知承包人……在审核和设计过程中，因承包人对审核结果、审计结果有异议或者双方对工程结算报告和工程竣工结算资料产生争议达不成一致意见时，争议部分顺延，双方认可部分可先行完成相应手续，发包人不承担任何责任……”。2019年12月19日，原告将涉案工程资料移交被告。2019年11月26日被告作出《3#地块5#6#楼第三期进度款审核表》，原告签署“根据合同及现场实际情况，工期超期是因甲方设计及方案修改影响（有情况说明报告），不是我公司施工延误，我公司不同意扣减工期延误扣款”的意见。由于在发生争议后，双方未能积极解决，导致在2019年9月23日验收合格至今被告未支付应付工程款，故在本院厘清双方责任后，被告应按照合同约定及《中华人民共和国合同法》第二百七十九条“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书，国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用”的规定支付工程款。但依照“在审核和设计过程中，因承包人对审核结果、审计结果有异议或者双方对工程结算报告和工程竣工结算资料产生争议达不成一致意见时，争议部分顺延，双方认可部分可先行完成相应手续，发包人不承担任何责任”的约定，被告不应承担逾期付款的责任，对原告要求被告支付利息的诉请不予支持。合同对“工程竣工结算价款的支付”约定为“工程竣工结算审核完毕生效后，扣除发包人已支付的工程进度款、扣除承包人超领部分的材料款（若有）和应抵扣的其他款项，剩余部分款项在结算审核完毕双方财务核对确认剩余款项且承包人开具相应金额增值税专用发票（完成全部工程款的开票义务）并完善相关手续后60日内不计息支付承包人工程款至95％，剩余5％转为承包人需向甲方交纳的质保金，质保金在质保期届满后无息退还”。基于前述理由，工程竣工验收也已经一年有余，在本院厘清双方责任后，被告应按照合同约定支付尚欠工程款。双方对合同约定为固定总价6600000并无异议，故被告应限期支付的工程款为6600000*95％-4431798.56=1838201.44元。扣除“边坡挂网喷浆因雨鼓胀需返工局部的罚款单2000元”，还应支付1836201.44元。五、原告尚未开具足额发票，被告是否有权顺延支付工程款的问题。合同约定“如因承包人未向发包人提交相应金额的增值税专用发票，发包人有权拒绝付款且不视为违约”。由于在合同履行期间，存在被告先付款，原告再开具发票的情形，表明双方在实际履约变更了该项合同约定，加之开具发票与支付工程款之间并非对价义务，故不能以未开具发票为由拒付工程款。但开具发票不仅是承包人的附随义务，也是其根据相关税务法规应当承担的法定义务，且本案审理过程中，原告亦表示“若被告按照约定支付工程款，可以立即开具同等金额的发票”，故如在被告支付完毕工程款的情况下，原告拒绝开具发票，被告可以另行主张权利。六，原告延误工期22日，应如何承担违约责任的问题。合同约定“延期超过21天以上的，由承包人按照本工程暂定合同价款的日千分之三累计计算向发包人支付违约金”显然过高，同时也与合同约定的发包人逾期付款责任“发包人不按照合同约定的时间支付承包人工程进度款和结算后的剩余款项，逾期在14天（含14天）的，发包人不承担任何违约责任；超过14天以上的，每延误一超过时间部分的延误时间天，由发包人以到期应付额为基数按照人民银行同期贷款利率向承包人计付利息”的约定明显不对等。审理中，原告提出了“没有违约，不应承担违约金，且被告主张的违约金相当于工程总价的三分之一严重过高，未提交任何证据证明其产生了实际损失”的抗辩意见，虽未直接提出要求调整违约金的请求，但该项主张的目的是为抵消、动摇或者吞并对方的违约金请求权。故本院综合合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等因素，予以调整违约金标准为按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍标准支付违约金。即6000000元*15.4％/365天*22天=55693.15元。原告称“实际上6号楼边坡在2019年5月17日移交、5号楼在2019年8月6日移交，客观上并未给反诉原告造成任何损失”的意见，因是否移交与合同约定的竣工验收并非同一概念，对该项意见不予支持。七、本案系西南建工集团贵州分公司签订合同，承担合同的权利义务主体的问题。西南建工集团贵州分公司系领取营业执照的分公司，可以从事与其法律地位相适应的民事活动，也可以成为诉讼主体。但其不具备独立法人资格，责任能力不完整，依照《中华人民共共和国公司法》第14条“……分公司不具有企业法人资格，其民事责任由公司承担”的规定，予以认定该合同的权利义务由分公司及总公司共同承担。据此，本院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十九条、第二百七十九条之规定，判决如下：一、自本判决生效之日起十日内由贵阳普天德杰同德房地产开发有限公司一次性支付给西南建工集团有限公司贵州分公司、西南建工集团有限公司工程款人民币1836201.44元；二、自本判决生效之日起十日内由西南建工集团有限公司贵州分公司、西南建工集团有限公司一次性支付给贵阳普天德杰同德房地产开发有限公司违约金人民币55693.15元；三、驳回西南建工集团有限公司贵州分公司、西南建工集团有限公司的其余诉讼请求；四、驳回贵阳普天德杰同德房地产开发有限公司的其余反诉请求。案件受理费21956元减半收取10978元由西南建工集团有限公司贵州分公司、西南建工集团有限公司负担392元，由贵阳普天德杰同德房地产开发有限公司负担10586元（该款原告已预交，由被告在履行本判决的同时一次性支付给原告10586元）；反诉费25834元由贵阳普天德杰同德房地产开发有限公司负担25230元，由西南建工集团有限公司贵州分公司、西南建工集团有限公司负担604元（该款反诉原告已预交，由反诉被告在履行本判决的同时支付给反诉原告604元）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省贵阳市中级人民法院。逾期不上诉，则本判决即发生法律效力。当事人可在二年内向本院申请强制执行。审判员  彭海英二〇二〇年十一月九日法官助理周文佳书记员羽佳