云南省新平彝族傣族自治县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）云0427民初602号 原告：王彦明，男，1965年4月15日生，汉族，住玉溪市峨山县。 原告：峨山县彦明机械土石方工程有限公司。住所：玉溪市峨山县小街街道环城西路6号。 法定代表人：王洪莲，总经理。 二原告共同委托诉讼代理人：燕鸿，男，云南优谛律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 被告：云南九巨龙建设投资集团有限公司。住所：昆明市官渡区矣六乡昆洛路以东星宇园3-1幢。 法定代表人：张正龙，董事长。 委托诉讼代理人：钱凤，女，1990年12月21日生，汉族，住昆明市寻甸回族彝族自治县。系云南九巨龙建设投资集团有限公司员工。代理权限：特别授权代理。 委托诉讼代理人：李欣，女，1997年4月19日生，汉族，住昭通市昭阳区。系云南九巨龙建设投资集团有限公司员工。代理权限：特别授权代理。 被告：李海源，男，1977年7月6日生，汉族，住玉溪市红塔区。 被告：云南坤源建设工程有限公司。住所：玉溪市高新区抚仙路86号科技创业大厦。 法定代表人：李海泉，总经理。 被告李海源、云南坤源建设工程有限公司共同委托诉讼代理人：孙剑，男，云南雁序律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 原告王彦明、峨山县彦明机械土石方工程有限公司（以下简称彦明公司）诉被告云南九巨龙建设投资集团有限公司（以下简称九巨龙公司）、李海源建设工程分包合同纠纷一案，本院于2019年4月15日受理后，经被告九巨龙公司申请，依法追加云南坤源建设工程有限公司（以下简称坤源公司）作为本案被告参与诉讼，并适用普通程序于2019年7月2日第一次公开开庭进行审理，原告王彦明、二原告的委托代理人燕鸿、被告九巨龙公司的委托代理人钱凤、被告李海源及坤源公司的委托代理人孙剑到庭参加诉讼。庭后，二原告于2019年7月5日申请对案涉工程的土、石方工程量进行司法鉴定，云南霖诚工程管理咨询有限公司依程序接受了鉴定委托。鉴定过程中，本院针对相关证据分别于2020年1月6日、2020年5月29日组织原、被告进行证据交换，云南霖诚工程管理咨询有限公司于2020年8月25日出具司法鉴定意见书。本院于2020年10月29日第二次公开开庭进行审理，二原告的委托代理人燕鸿、被告九巨龙公司的委托代理人李欣、被告李海源及坤源公司的委托代理人孙剑到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告王彦明、彦明公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告九巨龙公司按原告实际施工计量结算并支付工程价款6037696.77元；2.判令被告九巨龙公司自2017年4月15日起至起诉之日期间，以6037696.77元为基准，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率支付利息591694.28元；3.判令被告九巨龙公司承担上述工程价款及利息的税金785462.3元；4.判令被告九巨龙公司自起诉之日起至判决文书生效期间，以判决书确定的价款为基准，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算支付利息；5.判令被告李海源对上述应付工程价款、利息、税金承担连带付款责任；6.本案诉讼费、保全费、保全担保费由两被告承担。诉讼中，原告结合鉴定意见将其诉讼请求变更为：1.判令被告九巨龙公司及坤源公司连带支付原告工程款1902284.49元；2.判令被告九巨龙公司及坤源公司自2017年6月1日起至2020年10月29日，以1902284.49元为基数计算支付利息319422元（其中，从2017年6月1日至2019年8月20日按年利率5.5%计算，2019年8月21日起按市场报价年利率3.85%计算）；3.判令被告九巨龙公司及坤源公司连带支付原告税金741324.17元；4.判令被告九巨龙公司及坤源公司自2019年10月30日起至判决文书生效期间，以判决书确定的价款为基准，按市场报价年利率3.85%计算支付利息；5.判令被告李海源对上述应付工程价款、利息、税金承担连带付款责任；6.案件受理费及鉴定费由三被告承担。事实和理由：被告九巨龙公司系新平县工业园区斗戛片区基础设施建设的承包人。2015年11月九巨龙公司将该项目的土石方开挖、石方爆破、装运、填筑、碾压等施工内容分包给原告王彦明作业，双方订立了《土石方工程承包合同》及《关于协议的补充协议》，被告李海源作为该协议履约担保人在协议上签字确认。原告于2015年11月3日组织原告彦明公司的机械设备和工人进场施工，2017年4月14日施工结束并验收交付工程。依据实际发生的工程量和约定的单价，结合鉴定意见，九巨龙公司应向原告支付工程价款总额9320873.22元，扣除已付工程款4176190.5元及应扣除的柴油款3242398.23元，尚欠原告工程价款1902284.49元。现九巨龙公司不按实际施工计量结算和付款，坤源公司作为借用九巨龙公司资质非法承揽工程的违法承包人，李海源作为合同执行的担保人，均应对九巨龙公司拖欠的相应款项承担连带责任，故诉请法院依法裁判。 被告九巨龙公司辩称，请求法院驳回原告的全部诉讼请求。事实和理由：九巨龙公司曾经与被告坤源公司签订《玉溪市新平县基础设施建设一移交（ＢＴ）项目施工管理责任书》，本案的诉争工程是由坤源公司借用九巨龙公司资质中标并负责实际实施，由坤源公司自负盈亏，并承担期间发生的一切债权债务。 被告坤源公司辩称，1.不认可彦明公司的原告主体资格，案涉合同系坤源公司出纳蒋红惠与王彦明签订，与彦明公司没有任何关系。2.签订合同之后原告王彦明没有按照合同要求完成施工任务，合同的施工有一部分是由另一个施工人（飞状钞）完成的，还有一部分是由坤源公司自行完成的。3.原告王彦明完成的施工任务按照合同约定主要是土方、石方，土方的工程量是经过双方认可938,828.73立方米（含新增土方126,016.65立方米），石方被告认为是12,286.9立方米，但双方没有达成一致，双方对原告王彦明所做的整个工程的工程量及价款也没有做过结算。4.原告主张的金额统计系其单方作出，坤源公司不予认可。根据坤源公司统计，结合合同单价、新增土方单价（9元/立方米）及判决确定的租赁费计算，原告应得工程款为7,682,643.87元，扣减已付工程款4,835,335.76元（含租赁费637,645.26元）、柴油款3,242,398.23元、质保金384,132.19元，已超付779,222.31元。综上，请求驳回原告对坤源公司的诉讼请求。诉讼中，被告坤源公司将其认可的工程价款及付款情况变更为：原告应得工程款为6,792,965.31元（均按合同单价计算），已付工程款为4,176,190.5元、质保金为339,648.27元，其余租赁费、柴油款金额不变。 被告李海源辩称，李海源在土石方工程承包合同中没有签字，只是在补充协议的担保人处进行签名，但对于担保的内容、对象、范围均没有约定，担保事项不明确，根据担保法相关规定，李海源与本案没有关系，不应承担担保责任。 原告王彦明、彦明公司针对其诉讼请求，提交了如下证据： 1.一份云南九巨龙建设投资集团有限公司企业工商登记信息（复印件），欲证明被告的主体资格； 2.一份《土石方工程承包合同》（原件）、一份《关于协议的补充协议》（原件），欲证明2015年11月、2016年10月，被告九巨龙公司的委托代理人蒋红惠与原告订立合同及补充协议，约定了原告施工的范围、合同价款、质量标准及付款方式等内容，明确了双方权利义务，被告李海源在补充协议上签名作为九巨龙公司的履约担保人； 3.一份矿用车租赁合同（复印件）、一份2016年6月至2017年4月新平工业园区矿用车方量统计表（复印件），欲证明原告租用矿车2辆，自2016年6月至2017年4月，共运输土石方281,658立方米； 4.一份土方运输协议（原件）、一份峨山汇安公司新平工业园区机械台班结算单（原件）、一份汇安公司新平工业园区2016年1月至2017年4月方量统计表（原件），欲证明原告雇佣驾驶员及车辆，自2016年1月至2017年4月，运输土石方计量578,480.9立方米（其中普继伟53,795立方米，柏新强105,057.6立方米，龙兴堂88,778.5立方米，矣海福81,606立方米，普中富665,329.2立方米，柏衡国132,500.6立方米，龙兴旺51,414立方米）； 5.五份新平工业园区运费结算（原件），欲证明原告雇佣驾驶员及车辆拉运土石方553,539.88立方米，其中管文龙（李平南）拉运54,250.66立方米，罗忠华173,263.34立方米，李平生137,913.62立方米，杜兴录117,809.3立方米； 6.原告彦明公司制作的一份新平工业园区合同范围内土石方工程量（原件）、一份新平工业园区合同范围外新增土方工程量（原件）、一份新平工业园区工程款结算（原件），欲证明原告施工的土石方量总计为：在合同范围内土方量1,193,077.2立方米；合同范围外新增土方量为126,016.65立方米；石方量为220,580.5立方米。依约定单价，合同范围内的土方工程价款为8,351,540.4元；合同范围外新增土方工程价款为1,134,149.85元，石方的工程价款为3,970,449元； 7.原告彦明公司制作的一份云南九巨龙建设集团有限公司付款明细表（原件），欲证明自2016年1月19日至2017年7月12日，被告九巨龙公司通过代付方式向原告支付工程款4,176,190.5元； 8.原告彦明公司制作的一份云南九巨龙建设集团有限公司供柴油明细表（原件），欲证明自2015年10月30日至2017年3月23日，原告因施工工程设备在被告处加柴油，应当向被告支付的柴油款为3,242,398.28元； 9.原告彦明公司制作的一份新平工业园区自用车运输方量统计表（原件），欲证明原告自用“东风”加高栏车辆运输土石方量126,021立方米； 10．被告九巨龙公司制作的一份王彦明土方施工队（原件）、一份王彦明土方施工队新增土方（原件），欲证明原、被告确认了原告施工的地块，但被告确认的施工量与原告实际施工量出入较大，原告不予认可； 11.证人杨某出庭作证，欲证明其系原告彦明公司的员工，受老板王彦明安排到案涉工地工作，主要负责机械驾驶和机械管理；彦明公司施工的工程开工时间是2015年下半年，完工时间是2017年上半年，施工内容包括清表、石头破碎、拉运及三条道路，具体涉及Ａ-Ｇ地块及Ｈ地块的一部分；原告运输土石方的车辆型号多种，装载量一般沿车厢高矮计算，具体装载情况未进行统计；在破石头过程中，证人没有使用炸药，只是使用破碎头，遇到过挖机挖不动的石头，但没有挖到很大的石头；证人曾应被告九巨龙公司施工人员某的要求在“新平工区园区斗戛片区场地平整项目土方计算图纸”中签名，但其并不清楚图纸上的内容，也看不懂图纸； 12.两张鉴定费发票，欲证明原告申请鉴定已经垫付鉴定费141,180元； 13．一份云南霖诚工程管理咨询有限公司出具的《新平县斗戛片区“新平工业园区斗戛片区场地平整项目”土石方工程量鉴定意见书》霖诚价鉴（2019）07号，欲证明原告所做工程的工程量：土石方挖方量为1,052,083.03立方米，填方为1,035,867.42立方米。其中土方工程量为897,150.42立方米（已包含原、被告双方无争议的新增土方工程量126,016.65立方米），石方工程量为154,932.61立方米。 经质证，被告坤源公司、李海源对原告提交的证据1-2的真实性、合法性、关联性及证明目的均没有异议，强调工程承包合同中第三条的第三项、第四项对土方和石方、工程的计量方式和标准都进行了界定；对证据3、4、5、6、9的真实性、合法性、关联性不予认可，认为该证据都是原告和与本案无关的第三方签订的合同结算的，不能以此作为本案的计量依据；对证据7的真实性、合法性、关联性予以认可，但提出已付金额中还应加上坤源公司支付原告的21,500元以及九巨龙公司代付的637,645.26元，实际已付金额总计4,835,335.76元；对证据8予以认可；对证据10中新增土方没有意见，但对其他材料的真实性、合法性、关联性及证明目的不予认可，提出该材料未经双方确认，并且其中H地块是飞状钞做的，不是原告所做；对证据11未提出异议；对证据12的真实性没有异议，但提出被告坤源公司已超付原告工程款，该费用应由原告自己承担；对证据13有异议，认为：（1）在实际施工过程中原告并没有完全完成施工内容，也并没有完成验收，但鉴定机构所采用的是业主方和九巨龙公司之间进行竣工验收的资料，所以鉴定的依据并非适用于原、被告双方；（2）关于鉴定的土方量总数和原告与坤源公司之间实际确认数相差大概是10万方左右，故认为鉴定机构的鉴定报告只能作为参考，不能直接适用本案；（3）关于石方的鉴定结果依据的是一份业主方与九巨龙公司之间的会议纪要，并不是实际的数据和鉴定结果，不认可石方量。 被告九巨龙公司对原告提交的证据1的真实性、合法性及证明目的没有异议，对关联性不予认可，认为九巨龙公司与本案无关；对证据2的真实性、合法性、关联性不予认可，提出在合同中签字的蒋红惠为被告坤源公司的员工，合同中均无九巨龙公司的签字盖章确认；对证据3-10的真实性、合法性、关联性均不予认可，提出九巨龙公司不是实际施工人，对具体情况无法核实；对证据11未提出异议；对证据12的真实性没有异议，但提出被告坤源公司已超付原告工程款，该费用应由原告自己承担；对证据13的质证意见与坤源公司及李海源一致。 被告九巨龙公司针对其答辩意见，提交了如下证据： 1.一份营业执照（复印件）、一份法定代表人身份证明（复印件），欲证明被告九巨龙公司的基本情况； 2.一份《玉溪市新平县工业园区斗戛片区基础设施建设一移交（ＢＴ）项目施工管理责任书》（原件），欲证明本案诉争的工程是由被告坤源公司实际承建，相应的责任应由坤源公司来承担，与九巨龙公司没有关系。 经质证，原告对被告九巨龙公司提交的证据1的真实性、合法性、关联性及证明目的均没有异议；对证据2的真实性没有异议，合法性有异议，关联性不予认可，认为被告九巨龙公司与坤源公司之间的委托管理关系没有经过建设方的认可、同意，同时两个被告的行为实际上是被告九巨龙公司的风险行为，因此两个被告之间形成的关系是没有法律依据的，属于无效行为。 被告坤源公司、李海源对被告九巨龙公司提交的证据1、2的真实性、合法性、关联性及证明目的均没有异议。 被告坤源公司、李海源针对其答辩意见，提交了如下证据： 1.一份云南坤源建设工程有限公司营业执照（复印件）、一份建筑企业资质证书（复印件）、一份法定代表人身份证明（原件）、一份身份证（复印件），欲证明被告李海源及被告坤源公司的主体资格； 2.一份《土石方工程承包合同》、一份《关于协议的补充协议》（复印件），欲证明：（1）被告坤源公司员工蒋红惠代表坤源公司于2015年11月3日与原告王彦明签订土石方工程承包合同，并约定工程名称、内容、地点等；（2）合同约定结算数量以设计图纸和技术交底为基础，以乙方实际完成经甲方依据技术计量规范测量确认的合格工程数量为准，而不是原告所举的与第三方的计量为准，另外被告需要保留5%的保证金；（3）承包方式为单价承包，场地挖、填土方单价7元/立方米，石方单价18元/立方米；（4）石方以按卡特324D型、挖斗1.4立方、功率140KW的挖机无法挖动或者爆破及其它特种设备作业，且以监理、业主方确认的实际石方量为准；（5）2016年10月8日签订《补充协议》约定付款方式，竣工验收按工程进度支付乙方工程款总额的80%；待业主支付审计金额的80%后，支付原告工程量的5%； 3.一份“新平工业园区斗戛片区场地平整项目”土方计算图纸（原件），欲证明该图纸是原告方进场后被告坤源公司依据项目设计图对现场进行实测后计算土方工程量为809616.10立方，并经由原告的员工杨某签字确认，按照土石方施工工程通常惯例，该材料可作为工程量的主要结算参考依据； 4.一份《工程劳务分包合同》、一份《新平工业园区斗戛项目飞状钞挡墙及土方施工队最终结算》（原件），欲证明：（1）2016年7月25日被告坤源公司与飞状钞签订劳务分包合同，并已履行结算完毕；（2）因原告施工进度未能达到要求，“新平工业园区斗戛片区场地平整项目”中H、I地块施工系由案外人飞状钞负责完成； 5.一份新平工业园区斗戛片区2016年2月至2017年3月机械台班结算表及台班记录、一份新平县人民法院（2018）云0427民初293号民事判决、一份玉溪市中级人民法院（2018）云04民终1200号民事判决，欲证明：（1）坤源公司在“新平工业园区斗戛片区场地平整项目”交验前租用原告方机械设备自行完成修边、平整、清淤、运石等零星施工任务；（2）原告并未完成合同约定按设计图纸和技术交底为基础的拟完成施工任务；（3）被告坤源公司自行完成部分已经判决认定租赁款项为637,645.26元，这笔钱由九巨龙公司代付给原告，应计算在本案已付工程款中； 6.一份被告坤源公司制作的“新平工业园区斗戛片区基础设施建设项目工程”《王彦明施工队结算表》、一份原告王彦明土方施工队合同外新增土方、一份原、被告双方的代表李超、方光祥对原告施工量的确认记录、一份2017年8月29日《关于新平工业园区斗戛片区基础设施建设项目云南九巨龙建设集团有限公司拖欠农民工工资调解会议纪要》、一份《云南省劳动合同书》，欲证明：（1）被告按合同约定结合原告实际完成地块进行统计：场地挖填土方812812.08立方米，按7元每立方米计算为5689684.56元，石方（符合约定标准）12286.9立方米，按18元计算为221164.2元，合同外新增挖填土方126016.65立方米，按9元计算为1134149.85元，应付原告租赁费用637645.26元，总计原告工程款：7682643.87元；扣质保金384132.19元、已付4835335.76元（含判决部分637645.26元）、及柴油费用3242398.23元，实际被告方已付超779222.31元。（2）2017年5月30日工程验收合格后被告已多次向原告提出结算，原告虽有异议但一直不积极配合解决；2017年10月1日原告委派技术人员方光祥与被告方技术员某现场计算核对，双方确认土方量与被告上述土方量数据一致，但双方未对被告统计的其他方量进行结算。（3）李超系被告坤源公司员工； 7.一组付款凭证（复印件），欲证明被告坤源公司已向原告支付4197690.5元（未包含判决已支付637645.26元），杨某系原告方人员，有权代原告收款； 8.一组柴油款收据（复印件），欲证明被告坤源公司已为原告垫付柴油款金额为3,242,398.23元； 9.一份新平县基础设施项目工程结算审核报告（复印件），欲证明王彦明只是做了该工程的部分土方和石方，其余工程是坤源公司做的，并且工程已经完工，坤源公司也与发包方做了结算； 10．一份进场前地形复测图（电子版），欲证明原告在进场施工前的工地具体情况； 11.一份手机银行转账记录，欲证明被告坤源公司申请鉴定人出庭，支付鉴定人出庭费3000元。 经质证，二原告对被告坤源公司、李海源提交的证据1、2、8的真实性、合法性、关联性没有异议。对证据3的真实性、合法性、关联性不予认可，提出系被告单方制作的，只能作为参考，计量依据应当以合同第三条第四项为主。对证据4提出其不知情，对真实性、合法性、关联性无法确认，同时提出H地块是原告施工，但I地块原告并未施工。证据5与本案没有关系，属于另外一个法律关系。对证据6中4张结算表的真实性、合法性、关联性不予认可，提出是被告单方制作；对新增土方工程量（126,016.65立方米合计1,134,149.85元）双方予以认可；提出方光祥不是原告方的代表。对证据7中收据的真实性、合法性、关联性没有异议，但提出付款总金额应为4,176,190.5元。对证据9的真实性、合法性、关联性均没有意见，补充说明，除了被告所说的土方和石方工程外，原告还做了清表、边坡修整、地块范围内的建筑拆除等工作，另外工地中的1至3号道路均是原告施工。对证据10的真实性、合法性、关联性不予认可，认为该图来源不明，形成时间不准确，且无法证明原告进场前的作业现场与设计图发生了改变。对证据11提出真实性不确定，且认为该笔费用应由坤源公司承担，因为鉴定机构已经对双方的异议进行了书面的答疑回复，同时人民法院也组织三方当面进行了释明，坤源公司仍要申请鉴定人出庭系扩大了支出。 被告九巨龙公司对被告坤源公司、李海源提交的证据1、9、10未提出异议。对证据2-8的真实性、合法性、关联性无法确认，同时提出九巨龙公司已代被告坤源公司将机械租赁费637,645.26元代付给原告王彦明。对证据11的真实性予以认可，认为出庭费应由原告负担。 本院依原告王彦明、彦明公司申请，依法到新平工业投资开发有限公司调取了如下证据： 1.一份《新平县工业园区斗戛片区基础设施建设项目工地会议纪要》（复印件）、一份《关于玉溪市新平县工业园区斗戛片区基础设施项目工程会议纪要》（复印件），欲证明工程在实际施工过程中进行了调整及土石比的相关情况； 2.一份斗戛规划图总平面图（电子版）、一份地形图（电 子版）、一份斗戛规划图实际竣工平面图（电子版）、一份斗戛规划图竖向设计图（电子版）、一份斗戛现状地形图（电子版）、一份土方计算图（电子版），欲证明工程的相关情况； 3．向新平工业投资有限公司工程部主任田宇所做的一份调查笔录，欲证明案涉工程的相关情况。 经质证，二原告对本院调取的证据1、2、3均未提出异议。 被告坤源公司、李海源对本院调取的证据1的真实性、合法性、关联性没有异议，强调F9地块变动过，提出会议纪要是坤源公司与工业园区针对工程问题的一个确认，与原告没有关系，双方对于石方计算标准是不一样的，原告的石方只能按照合同约定计量，同时认为清表等工作是含在土方工程里的，故提出会议纪要不能作为鉴定依据。对证据2中的斗戛规划图总平面图、斗戛规划图竖向设计图没有异议。对地形图的真实性没有异议，但提出该图是2013年12月制作，被告与原告签合同是2015年11月，中间间隔2年，地形有所变动，所以不能真实反映开工时的实际情况；对斗戛规划图实际竣工平面图、斗戛现状地形图予以认可，但提出该图是坤源公司与发包方针对二者之间的工程做出来的图，与原告没有关联性；对土方计算图的真实性没有异议，不认可关联性，提出是发包方设计时计算出来的，不能体现原告实际的施工情况。对证据3的真实性、合法性、关联性没有异议，但认为本案鉴定应结合原始地貌，参照设计标高，再加上双方确认的原告实际完成工作量来综合考虑。 被告九巨龙公司对本院调取的证据1、2的质证意见与坤源公司、李海源一致；对证据3未提出异议。 经被告坤源公司申请，云南霖诚工程管理咨询有限公委派鉴定人李洁（一级造价工程师）、吴晓海（二级建造师）出庭对鉴定意见进行说明并接受质询，欲证明：1.本次鉴定主要是对争议的土方和石方进行工程量的鉴定，鉴定材料是根据原、被告提供的证据及依程序调取的关于该工程的相关资料（详见鉴定意见书第3页第四项）。2.计算方法是按行业规范采取网格法计算，先确定场地平整的范围，再采用原始地形地貌以及完成面的地形地貌测算得出相关的土石方工程量，具体是先算出开挖工程量和回填工程量，再根据原、被告双方的合同约定及业主方的会议纪要得出鉴定范围内开挖土石方的具体量。3.鉴定意见中的土方量和石方量包含在挖方总量中，土方量中已包含清表部分的工程量。4.被告认为原告未按合同要求完成全部工程，但未提交相关证据证明，双方也未对工程制作签证，根据项目情况并结合双方合同约定，鉴定机构只能依据现有材料进行鉴定。 经质证，原告王彦明、彦明公司及被告九巨龙公司对鉴定人员的陈某没有异议，但二原告提出需要对清表问题再进行核实。被告坤源公司对鉴定人员陈某的鉴定石方的依据及鉴定结论有异议，其他没有异议。 本院对上述证据认定如下： 原告王彦明、彦明公司提交的证据1、2来源合法、内容客观真实，本院予以确认。证据3、4、5的真实性无法核实，且与本案无直接关联，本院不予确认。证据6、9系原告自制，被告对证据6中新增土方工程量及工程款未提出异议，本院予以确认；其他工程量及工程款被告不予认可，原告亦无其他证据进行印证，本院不予确认。证据7、8，被告质证时虽对付款金额提出异议，但在诉讼过程中对该两项金额表示认可，本院予以确认。证据10系原、被告对案涉工程进行核算的情况，但鉴于双方并未达成合意，且原告已申请对案涉工程量进行鉴定，故本院结合查明的事实对该证据予以综合认定。证据11被告未提出异议，本院结合查明的事实予以综合认定。证据12来源合法，客观真实，本院予以确认。证据13系有资质的司法鉴定机构出具，被告虽有异议但未提交相反证据予以反驳，本院予以确认。 被告九巨龙公司提交的证据1、2原告及其他被告对真实性均未提出异议，本院结合查明的事实予以综合认定。 被告坤源公司、李海源提交的证据1、2、8来源合法、内容客观真实，原告及其他被告未提出异议，本院予以确认。证据3中的部分计算图虽有原告方员工杨某签名，但不能完整体现原告的工程量，本院结合查明的事实予以综合认定。证据4的真实性无法核实，且与本案无直接关联，本院不予确认。证据5与本案虽不属同一法律关系，但能证明被告九巨龙公司认可其与原告王彦明签订《土石方工程承包合同》及相关补充协议的事实，本院对此予以确认。证据6中的结算单据系被告坤源公司单方制作，本院对其中原告无异议的新增土方量予以确认，其他数据因无原告方签名认可，本院不予确认；施工量确认记录中的记录内容不明确，且签名人员方光祥身份不明，本院不予确认；《劳动合同书》及《停保花名册》来源合法，原告及其他被告未提出异议，本院予以确认；《工资调解会议纪要》原告及其他被告未提出异议，本院结合查明的事实予以综合认定。证据7原告未提出异议，本院结合庭审中双方核对后的情况，对付款金额确认为4176190.5元。证据9系新平县基础设施建设及水坝塘扩建两项工程的结算审核报告，原告及其他被告未提出异议，本院结合查明的事实予以综合认定。证据10来源及形成时间不明，亦无其他证据予以印证，本院不予确认。证据11客观真实，本院结合查明的事实予以确认。 本院调取的证据来源合法，内容客观真实，被告虽对其中部分证据提出异议，但未能提交相反证据予以反驳，本院对该组证据予以确认。 鉴定人的陈某与鉴定意见相吻合，本院结合庭审查明的事实予以确认。 本院经审理认定事实如下：原告彦明公司经营范围为机械土石方工程、汽车零配件销售，法定代表人原为原告王彦明，于2019年1月16日变更为王洪莲。被告九巨龙公司经营范围为公路投资、建设工程投资、房地产开发；公路工程、水利水电工程、房屋建筑工程、市政公用工程等。被告坤源公司经营范围为建设工程投资及管理、房屋建筑工程施工总承包、公路工程施工总承包、水利水电工程施工总承包、市政公用工程施工总承包等，法定代表人原为被告李海源，于2019年11月7日变更为李海泉。 2014年10月15日，新平矿业循环经济特色工业园区管理委员会（甲方）与被告九巨龙公司（乙方）、新平工业投资开发有限公司（丙方）共同签订《ＢＴ项目投资建设合同》，约定甲方将“玉溪市新平县基础设施建设-移交（ＢＴ）项目”发包给乙方施工（合同总价为50376009.94元），并委托丙方对项目进行全权管理及负责回购。2015年11月3日，蒋红惠（甲方）与原告王彦明（乙方）签订《土石方工程承包合同》，约定：甲方将新平工业园区斗戛片区场地平整项目发包给乙方施工，内容为土方开挖，石方爆破，挖、填、装、运、排水、洒水、填筑碾压、边坡修整、便道修建、清表、弃方清运等；工程数量以设计图纸和技术交底为基础；合同工期为100日历天；承包方式为单价承包，挖填土方单价为7元／立方米，挖填石方单价为18元／立方米，单价包括工、料、机及现场管理、缺陷修复等一切费用和风险，不含税金，税金由甲方缴纳；同时，合同第三条第（三）项对石方界定标准进行约定：按卡特324Ｄ型、挖斗1.4立方米、功率140ＫＷ的挖机无法挖动或者爆破及其他特种设备作业，且以监理、业主确认的实际石方量为准；第三条第（四）项对清表进行约定：土方挖、填方已经包括场地内杂物、数目、表土、淤泥构造物的清除，且以监理、业主确认清表已完成为主；第八条第（二）项对工程价款的支付与结算进行约定，并注明每次结算均不计算利息；另外，合同还对质量标准、双方职责、违约责任等方面进行约定。2016年10月8日，蒋红惠（甲方）再次与原告王彦明（乙方）签订《关于协议的补充协议》，约定：1.蒋红惠为九巨龙公司在新平县工业园区斗戛片区基础设施建设项目工程的委托代理人，担保人为李海源；2.付款方式调整为甲方按工程进度支付乙方工程款总额的80%，直到工程交工验收；3.竣工验收，业主支付甲方审计金额的80%后，甲方应在收到业主支付款项1个星期后支付乙方（甲乙双方认定）工程量及金额的95%，余下5%待责任期满时支付；4.其他条款均按照2015年11月3日签订的《土石方工程承包合同书》中的内容执行。《土石方工程承包合同》签订后，原告王彦明于2016年11月组织工人及机械设备进场施工，于2017年4月14日离场；期间，被告九巨龙公司陆续向原告王彦明支付工程款合计4176190.5元，同时，双方认可原告王彦明应付被告九巨龙公司的柴油款3242398.23元可在王彦明应得工程款中扣减。原告王彦明离场后，双方经核算认可王彦明完成新增土方工程量为126016.65立方米（单价为9元／立方米），但对王彦明完成的其他工程量存在争议，故双方针对该工程尚未验收结算。 另查，“玉溪市新平县工业园区斗戛片区基础设施建设-移交（ＢＴ）项目”实为被告坤源公司借用被告九巨龙公司的资质承建，双方曾于2014年9月24日签订《施工管理责任书》，约定被告九巨龙公司将该项目交由被告坤源公司进行施工及管理，项目所有费用、税金及一切债权债务由坤源公司负责，坤源公司向九巨龙公司交纳中标价的0.8%作为管理费用，同时对工程质量、施工安全等其他内容进行约定。该项目于2017年5月30日总体验收合格，现已交付使用。项目发包方与被告九巨龙公司已于2019年1月11日进行结算，被告九巨龙公司与坤源公司尚未结算。 根据本院从新平工业投资开发有限公司调取的2016年11月24日《新平县工业园区斗戛片区基础设施建设项目工地会议纪要》显示，经新平矿业循环经济特色工业园区管理委员会、新平工业投资开发有限公司、昆明建设咨询监理有限公司、深圳华粤城市建设设计有限公司、云南九巨龙建设集团有限公司共同研究后决定：案涉Ｆ地块、Ｉ地块土石比按照7:1.5:1.5（土方：一般石方：坚石），其余地块及边坡土石比按照9.5：0.5（土方：一般石方）进行计量。 针对原告实际完成的土方量及石方量，云南霖诚工程管理咨询有限公司于2020年8月25日出具司法鉴定意见书，并对被告坤源公司提出的异议进行了书面回复，鉴定意见为：“新平工业园区斗戛片区场地平整项目”原告实施完成的A-G地块、场地边坡及1至5号道路（实为1、2、3、5号）土石方工程量挖方为1,052,083.03立方米，填方为1,035,861.42立方米，其中：（挖方）土方工程量为897,150.42立方米（已包含原、被告双方无争议的新增部分土方工程量126,016.65立方米），（挖方）石方工程量为154,932.61立方米。另外，经鉴定人李洁、吴晓海出庭说明，清表工程量58,679.63立方米已计算在土方工程量中。原告彦明公司支出鉴定费141,180元，被告坤源公司支出鉴定人出庭费3000元。 再查，2018年3月14日，原告王彦明以被告九巨龙公司向其租用机械设备但未支付机械台班费为由，向新平县人民法院起诉，请求判令九巨龙公司向王彦明支付机械台班费637,645.26元。该案经二审终审，法院认定王彦明与九巨龙公司曾签订《土石方工程承包合同》及《关于协议的补充协议》，约定九巨龙公司将新平工业园区斗戛片区场地平整项目发包给王彦明施工，期间，九巨龙公司因其他工程施工需要向王彦明租用机械设备，但尚欠637,645.26元台班费未支付，故判决支持了王彦明的诉讼请求。该案已履行完毕。 本院认为，本案系建设工程分包合同纠纷。根据原告的起诉及被告的答辩，本案有以下争议焦点： 一、案涉《土石方工程承包合同》及《关于协议的补充协议》的合同主体应如何认定？ 经审查，《土石方工程承包合同》及《关于协议的补充协议》均由蒋红惠与王彦明进行签订，上述合同中虽仅有该二人的签名捺印，无相关公司印章，但根据补充协议第1条对蒋红惠身份的描述，即：“蒋红惠为云南九巨龙建设集团有限公司玉溪市新平县工业园区斗戛片区基础设施建设项目工程的委托代理人”，再结合王彦明与九巨龙公司之间的租赁合同纠纷案判决中法院认定的事实，本院确认《土石方工程承包合同》及《关于协议的补充协议》的发包方（甲方）为被告九巨龙公司，承包方（乙方）为原告王彦明。二原告认为彦明公司作为案涉工程实际施工方应属于合同承包方，被告九巨龙公司、坤源公司认为坤源公司作为总工程实际承建方应属于合同发包方的主张与法院生效判决中认定的事实不符，且均无确切证据予以证明，本院不予采纳。 二、原告王彦明与被告九巨龙公司签订的《土石方工程承包合同》及《关于协议的补充协议》是否合法有效？原告王彦明是否有权要求被告九巨龙公司支付工程款？ 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”。第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效……”。本案中，被告九巨龙公司将其中标的“玉溪市新平县工业园区斗戛片区基础设施建设-移交（ＢＴ）项目”中的场地平整项目违法分包给无相应施工资质的原告王彦明个人施工，根据上述法律之规定，双方的分包行为应为无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第十四条规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”。本案中，原告与被告九巨龙公司之间的分包合同无效，但双方已实际履行，且相关工程已竣工验收并投入使用，为此，依照上述法律之规定，原告王彦明有权根据其实际完成工程量要求被告九巨龙公司支付工程款。 三、原告王彦明的工程款应如何认定？其主张的利息、税金是否应予支持？ 《中华人民共和国合同法》第五十七条规定：“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。”第九十八条规定：“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定：“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判”。本案中，原告王彦明与被告九巨龙公司签订的《土石方工程承包合同》及《关于协议的补充协议》因违反法律强制性规定而无效，但双方在合同中对质量标准、工程价款、支付结算的相关约定是具有独立性的约定，可以作为结算工程价款的依据。1.关于原告王彦明的工程款：因王彦明与九巨龙公司针对王彦明所做工程未按规定制作签证，也未进行正式结算，本院根据云南霖诚工程管理咨询有限公司出具的鉴定意见[(土方工程量为897,150.42立方米（含合同内土方、清表工程量771,133.77立方米，新增土方工程量126,016.65立方米），石方工程量为154,932.61立方米）]，并结合双方在合同中约定的土石方单价[土方为7元/立方米（含清表），石方为18元/立方米]及核算时确认的新增土方单价（9元/立方米），对原告王彦明的工程款总额计算为9,320,873.22元（即：771,133.77立方米×7元/立方米+126,016.65立方米×9元/立方米+154,932.61立方米×18元/立方米）。扣减被告九巨龙公司已支付的工程款4,176,190.5元及王彦明应付九巨龙公司的柴油款3,242,398.23元，九巨龙公司尚欠王彦明工程款1,902,284.49元。被告九巨龙公司、坤源公司认为原告王彦明未按约定完成工程，不应参照鉴定意见计算工程量，但未提交确实有效的证据进行证明，本院不予采纳；被告坤源公司认为九巨龙公司支付的租赁费应在本案工程款中扣减，因租赁费与本案不属于同一法律关系，本院不予采纳。2.关于原告王彦明主张的利息：王彦明要求自2017年6月1日起至判决生效期间，以1,902,284.49元为基数，分别按年利率5.5%（2019年8月20日前）、市场报价年利率3.85%（2019年8月21日起）计算利息，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。本案中，王彦明与九巨龙公司曾约定工程款应在责任期满时付清，但因合同中对责任期限约定不明，且双方针对工程价款的结算问题已在合同中明确约定“每次结算均不计算利息”，再结合诉讼前双方一直未进行正式结算，工程款金额无法确定的客观实际，王彦明主张计算利息不符合合同约定，本院不予支持。3.关于原告王彦明主张的税金：因该费用尚未实际发生，金额无法准确计算，王彦明可待实际发生时另行主张。 四、被告坤源公司、李海源是否应对原告王彦明应得的工程款承担连带支付责任？ 结合前述论述，被告九巨龙公司尚欠原告王彦明工程款1,902,284.49元未付。1.关于被告坤源公司应否承担连带付款责任的问题，经审查，案涉工程实为坤源公司借用九巨龙公司资质进行承建，该行为本身就存在效力瑕疵，现坤源公司明确表示案涉款项应由其支付，系当事人对其诉讼权利的自愿处分，且不违反法律禁止性规定，本院尊重坤源公司的意见，确认由其与九巨龙公司针对尚欠工程款承担连带付款责任。2.关于被告李海源应否承担连带支付责任的问题，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十二条规定：“第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。”本案中，原告王彦明与被告九巨龙公司签订的《关于协议的补充协议》主要约定了工程款的支付问题，被告李海源以担保人的名义在该协议中签名，可推定李海源对相关工程款具有承担保证责任的意思表示，但因该补充协议属于《土石方工程承包合同》的从合同，现《土石方工程承包合同》因违反法律禁止性规定而无效，根据《中华人民共和国担保法》第五条：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。……”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条：“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”之规定，《关于协议的补充协议》亦无效，同时，李海源并非主合同当事人，其对主合同的无效无直接过错，不应承担相关赔偿责任。 综上所述，原告王彦明要求被告九巨龙公司和坤源公司连带支付其尚欠工程款1,902,284.49元的诉讼请求于法有据，本院予以支持，但其要求支付利息及税金主张不成立，本院不予支持。被告李海源所签订的协议因主合同无效而无效，其不应承担担保责任。原告彦明公司并非合同当事人，其诉讼请求于法无据，本院不予支持。据此，依照上述法律及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、由被告云南九巨龙建设投资集团有限公司、云南坤源建设工程有限公司于判决生效之日起十五日内连带支付原告王彦明尚欠工程款1,902,284.49元； 二、驳回原告王彦明的其他诉讼请求； 三、驳回原告峨山县彦明机械土石方工程有限公司的全部诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费30,504元，由原告王彦明负担8584元，被告云南九巨龙建设投资集团有限公司负担21,920元；鉴定费141,180元，由原告王彦明负担70,590元，被告云南九巨龙建设投资集团有限公司负担70,590元；鉴定人出庭费3000元由被告云南坤源建设工程有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省玉溪市中级人民法院。 双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后二年内向本院申请强制执行。 审 判 长  冯玲玲 审 判 员  张祖媛 人民陪审员  王冬梅 二〇二〇年十一月二十六日 书 记 员  李竹梦