山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民初1374号 原告：沈阳腾越建筑工程有限公司，住所地辽宁省沈阳市于洪区细河南路117号。统一社会信用代码：91210100696523992T。 法定代表人：李秋成，经理。 委托诉讼代理人：包捍国，山东颐衡律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李燕华，山东颐衡律师事务所律师。 被告：山东奥华建筑安装工程有限公司，住所地山东省青岛市市南区瞿塘峡路47号五四创客城513室。统一社会信用代码：913702007060510530。 法定代表人：赵建华，董事长。 委托诉讼代理人：庄新瑛，山东柏瑞律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨大丽。女，1985年6月11日出生，住山东省泗水县。 第三人：青岛城阳碧桂园房地产开发有限公司。住所地青岛市城阳区棘洪滩街道宏平路中端北侧港东社区。统一社会信用代码：91370214081439911Q。 法定代表人：许叶林，总经理。 委托诉讼代理人：韩玉婧，该公司员工。 委托诉讼代理人：蔡丙松，该公司员工。 原告沈阳腾越建筑工程有限公司（以下简称腾越公司）与被告山东奥华建筑安装工程有限公司（以下简称奥华公司）、第三人青岛城阳碧桂园房地产开发有限公司（以下简称碧桂园公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2020年7月9日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告腾越公司的委托诉讼代理人包捍国、李燕华，被告奥华公司的委托诉讼代理人庄新瑛、杨大丽，第三人碧桂园公司的委托诉讼代理人韩玉婧到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告腾越公司向本院提起诉讼请求：1、请求确认原、被告双方签订的《建筑安装工程分包合同》无效；2、判令被告退还原告管理费6891011.83元、建筑企业养老保障金11526657.25元(涉案工程款中的规费)、保证金3840000元，以上合计22257669.08元；3、判令被告支付原告逾期付款利息(自2020年6月29曰起至实际给付之日止，以22257669.08元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)；4、本案诉讼费用由被告承担。后原告腾越公司变更第2条诉讼请求为：判令被告返还原告管理费6885358.75元、建筑企业养老保障金10409300元、保证金3840000元，以上合计21134658.75元。变更第三项诉讼请求为：判令被告支付以下逾期付款利息（1）对于被告收到城阳区住建局拨付的建筑企业养老保障金，自被告收到之日起分段计算至实际给付之日止；（2）对管理费、保证金，以10725358.75元为基数，自2020年6月29日起至实际给付之日止。以上利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。事实与理由：2014年4月，原告与被告签订《建筑安装工程分包合同》，约定原告作为分包方，承包被告承包的青岛碧桂园地块一(多层区)、地块一(高层区)(一标段：1-40楼)、地块一(高层区)(二标段：5—10#、14一16#楼)、地块二(18—23#楼)、地块二(24—26#楼)工程，原告承包案涉工程时无一级建筑资质，基于涉案工程在招投标过程中所产生的费用皆由原告承担，涉案工程亦由原告全部施工且已竣工验收、质量合格。因此，原告认为，涉案合同名为分包实为挂靠，属无效合同，故请求贵院依法确认涉案合同无效并判决被告返还原告以下财产：一、管理费。在与被告合作期间，原告按照涉案合同第4条的约定累计向被告支付管理费6891011.83元。二、建筑企业养老保障金。在与被告合作期间，按照涉案合同第5.11条的约定，建设单位代缴社保费共计22035543元，政府已按照相关规定退还被告社保费75％，即16526657．25元。截至目前，被告已退还原告5000000元，剩余11526657.25元未退还。三、保证金。在与被告合作期间，原告向被告支付了339万元投标保证金，涉案工程中标后，该339万元投标保证金转为涉案合同的信誉保证金，同时，原告又向被告支付了200万元作为农民工工资保证金，截止目前，被告已收到政府退还的100万元农民工工资保证金，其中55万元用于支付原告农民工工资，剩余45万元应退还原告而未退还。339万元信誉保证金亦应退还原告而未退还，两项共计384万元。 被告奥华公司辩称：一、依据原告腾越公司的诉讼请求，本案应系确认合同无效纠纷，而腾越公司的立案案由系建设工程分包合同纠纷。据腾越公司的诉讼请求，本案解决的是奥华公司与腾越公司《建筑安装工程分包合同》效力问题，并非工程分包过程中的纠纷问题，故应当驳回腾越公司的诉讼请求。二、《建筑安装工程分包合同》系有效的分包合同，且该合同已履行完毕。《建筑安装工程分包合同》系奥华公司与腾越公司本着诚实、信用、平等、互利互惠的原则，经双方友好协商，于2014年签署，该合同签署后，双方按该《建筑安装工程分包合同》进行了项目分包及施工，就该合同项下的工程项目已建设完毕，奥华公司就该合同项下的义务亦已履行完毕。《建筑安装工程分包合同》系双方真实意思，且不违反法律法规规定，应为有效合同。《建筑安装工程分包合同》是奥华公司作为一级总承包，在承包了青岛碧桂园的相关地块后，将土建、安装、装饰装修等内容分包给了腾越公司，由腾越公司施工建设，腾越公司根据本分包合同进行了承建，该行为系分包行为，并非挂靠行为，《建筑安装工程分包合同》合法有效。三、奥华公司无需向腾越公司退还管理费，建筑企业养老保障金、保证金。腾越公司在其自愿签署的《建筑安装工程分包合同》履行完毕后，奥华公司与腾越公司在合同中约定的管理费用，腾越公司已向奥华公司支付，且工程已竣工验收合格，腾越公司要求返还，无事实及法律依据，应予驳回。腾越公司要求奥华公司返还社保费用，其主体不适格，无诉权，应予驳回。奥华公司作为与城阳碧桂园公司签订承包合同的总包方，负有为施工工人缴纳社保的法定义务，而事实上，在施工过程中也为工人缴纳了社保费用。在分包合同中虽然约定了奥华公司将甲方拔付的社保费用转账付给腾越公司，但该条款内容以合法形式掩盖了非法目的，应为无效条款，并且双方并未按照本合同的约定实际履行，人员的劳保费用实际是奥华公司为员工缴纳，且腾越公司主张返还的数额无依据，故奥华公司不应返还。腾越公司主张的保证金问题没有事实依据，腾越公司主张返还384万，但是腾越公司就本合同项下的工程向奥华公司缴纳的投标保证金为240万。由于腾越公司在施工过程中违反建设行政主管部门监管规定，导致有关行政监管部门对总包方即奥华公司进行了处罚，累计扣分136分，并导致奥华公司暂停在城阳区承揽工程的资格，根据奥华公司与腾越公司分包合同约定，因为腾越公司过错而致使奥华公司受到处罚的，扣除分数按每分3万元计算，腾越公司应赔偿奥华公司408万元，因此，腾越公司要求奥华公司返还保证金的请求亦不应得到支持。四、腾越公司的诉讼请求已超过诉讼时效，应当驳回其诉讼请求。腾越公司、奥华公司签署的《建筑安装工程分包合同》已履行完毕，且腾越公司未在诉讼时效期限内要求过奥华公司退还管理费，建筑企业养老保障金、保证金等，也从未要求确认合同无效，腾越公司在合同签署六年后提起该诉讼，已过诉讼时效的期限，应当驳回其诉讼请求。综上所述，腾越公司违反契约精神，在《建筑安装工程分包合同》履行完毕后，又诉至法院要求确认合同无效，要求奥华公司退还管理费、建筑企业养老保障金、保证金无事实与法律依据，且违背诚实信用原则，应当驳回腾越公司的诉讼请求。腾越公司依据分包合同的约定，已实际向奥华公司支付了相关的管理费，腾越公司支付奥华公司管理费的约定是双方当事人一致意思的表示，基于尊重民法诚实信用原则，并且奥华公司也实际派驻项目经理到工程现场进行指导管理，在建设过程中由于腾越公司的违约行为，不仅给奥华公司的信誉造成扣分，还导致奥华公司多年无法在城阳区承揽工程，给奥华公司造成了巨大的损失。目前，在案涉工程经竣工验收合格多年后，要求奥华公司退还管理费、劳动保障金以及信誉保证金及相应利息，无事实与法律依据，更没有相应的合同依据。 第三人碧桂园公司辩称：对腾越公司变更诉讼请求无异议，涉案合同与碧桂园公司不存在合同关系，请求法院依法判决。 原告腾越公司向本院提交证据及质证情况如下： 证据一：《建筑安装工程分包合同》（合同编号：×××01）。证明事项：该分包合同是名为分包，实为挂靠，原、被告签订合同的目的是为了原告挂靠借用被告的建筑资质，因此该分包合同无效。 证据二：原告向被告缴纳管理费的银行转账凭证及收据。2.1收据一张，2014年6月16日，被告向原告出具金额为197604.39元的收据，并备注款项为“青岛碧桂园地块管理费（从安措费24700549.12中扣除）”。2.2银行回单两张，2014年8月14日，建设单位青岛城阳碧桂园房地产开发有限公司转账给被告安全文明施工措施费1812930.06元，同日，被告向原告转账1762168.02元安措费，被告从中扣除了14503.44元作为管理费。2.3收据两张、周健森银行存款历史交易明细清单一张，2014年9月19日，原告的工作人员周健森分两次向被告共转账4952000元，同日，被告向原告出具收据两张，其中2240000元收据中备注款项为“青岛碧桂园（棘洪滩）工程企业所得税及管理费（8000万*2.8%）”。证明被告收到原告缴纳的管理费64万元。2.4收据一张、于景河汇款凭证一张，2014年9月30日，原告的工作人员于景河从其账户向被告汇款40万元，用于缴纳案涉工程的管理费。同日，被告向原告出具收据并备注收到青岛碧桂园工程管理费，证明被告收到原告缴纳的管理费40万元。2.5收据一张（原件）、于景河汇款凭证一张（原件），2014年10月10日，原告的工作人员于景河从其账户向被告汇款120万元，用于缴纳案涉工程的管理费。同日，被告向原告出具收据并备注收到青岛碧桂园工程管理费，证明被告收到原告缴纳的管理费120万元。2.6收据一张（复印件），2014年12月4日，被告向原告出具收据，金额为410万元，备注青岛碧桂园工程企业所得税及管理费。该笔企业所得税对应的工程款为7500万元，因此根据7500*0.8%计算管理费应为60万元，证明被告收到原告缴纳的管理费60万元。2.7收据一张（复印件）、中国银行回单一张（复印件），2015年4月9日，原告向被告汇款8万元，用于支付工程管理费，同日，被告出具收据，注明收到原告支付的青岛碧桂园工程管理费8万元。2.8中国银行国内支付业务付款回单一张（复印件），2015年5月13日，原告向被告汇款153250.92元，用于支付青岛碧桂园工程管理费。2.9中国银行国内支付业务付款回单一张，2015年7月1日，原告向被告汇款56万元，用于支付青岛碧桂园工程管理费。2.10中国银行国内支付业务付款回单一张（复印件），2015年7月8日，原告向被告汇款88万元，用于支付青岛碧桂园工程管理费。2.11中国银行国内支付业务付款回单一张（交易流水号：104811218-471），2015年9月21日，原告向被告汇款40万元，用于支付青岛碧桂园工程管理费。2.12中国银行国内支付业务付款回单一张（交易流水号：103651841-473），2015年9月21日，原告向被告汇款40万元，用于支付青岛碧桂园工程管理费。2.13中国银行国内支付业务付款回单一张，2016年1月18日，原告向被告汇款56万元，用于支付青岛碧桂园工程管理费。2.14收据三张、于景河中国银行交易流水明细清单一张（复印件），2016年12月15日，原告的工作人员于景河从其账户分三次向被告转账6091262.14元，用于支付碧桂园项目税费，同日，被告向原告出具收据三份，其中金额为280万元的收据备注“企业所得税和管理费”，根据双方约定的计算方式1亿元工程款*0.8%可知管理费为80万元，证明被告收到原告支付的管理费80万元。证明事项：因案涉工程项目，原告已向被告支付管理费共计6885358.75元。 证据三：建设单位缴纳建筑企业养老保障金22035543元，政府部门已退还被告养老保障金15409300元。3.1山东省建筑企业养老保障金专用票据5张。证明事项：项目开工后，建设单位按照政府规定向城阳区建筑行业劳保费用管理站缴纳建筑企业养老保障金共计22035543元。被告应当在收到政府部门返还的养老保障金后3个工作日内向原告返还，但被告至今未全部返还给原告。3.2财政直接支付凭证1张（2020年4月28日）、山东省建筑企业养老保障金拨付专用收据4张（2020.4.18、789800元；2017.5.11、4268500元；2018.3.26、1888000元；2015.10.29、8463000元）、相应金额及时间的中信银行进账单2张、青岛市建筑企业养老保障金拨付审批表4张。证明事项：该组证据由青岛市城阳区住房和城市建设管理局提供，证明被告已收到政府部门退还的劳保费累计15409300元，但被告却未全部返还给原告。 证据四：案涉工程项目投标保证金及农民工工资保证金支付凭证。4.1收据一张、中国银行转帐凭证2张。2013年、2014年，因城阳碧桂园项目投标，原告向被告转账339万元用于交纳投标保证金。项目中标后，双方约定该款项转为信誉保证金。项目完工后该保证金应当返还给原告，但被告至今未返还。4.2中国银行国内跨行大额汇款凭证一张。2014年4月28日，原告向被告转账200万元，用于交纳农民工工资保证金。政府已向被告退还100万元，其中55万元用于支付农民工工资，剩余45万元被告应退还给原告，但至今未退还。（复印件）证明事项：因城阳碧桂园项目，原告共向被告支付投标保证金339万元，农民工工资保证金200万元，被告应当向原告退还保证金3840000元。 证据五：中国银行国内支付业务付款回单一张。证明事项：由于被告的违约行为原告提起本案诉讼，在申请诉讼保全时因提供担保而支付给保险公司的保函费23000元，该费用损失应当由被告承担。 证据六、腾越公司建筑企业资质证书2张。证明事项：2013年11月11日，原告的主项资质等级为“房屋建筑工程施工总承包贰级”，且资质等级证书载明的承包工程范围为“可承建单项建安合同额不超过企业注册资本金5倍的下列房屋建筑工程的施工：（3）建筑面积12万平方米及以下的住宅小区或建筑群体。”2020年7月10日，原告的建筑企业资质等级为“建筑工程施工总承包壹级”，注册资本金13000万元。也就是说，在涉案工程招标时至原告起诉之前，原告的建筑企业资质等级为贰级，而案涉工程城阳碧桂园地块一、地块二的工程面积为389537.75平方米，合同价款为8.475亿元，远远超出原告有权承建的工程范围。 证据七：城阳区人民法院民事判决书。案号（2020）鲁0214民初9548号。证明事项：该判决书第8页倒数第三行及第9页，腾越建筑公司举证的证据《建筑安装工程分包合同》复印件1份，证明沈阳腾越建筑公司挂靠山东奥华建筑公司，对碧桂园地块1、2进行施工。该合同中奥华公司仅收取管理费，不进行施工管理。奥华建筑公司对该证据的真实性及证明事项均无异议。显然在该案中，奥华公司确认了其与腾越公司之间系挂靠关系的事实。 经质证，奥华公司辩称：一、对证据1《建筑安装工程分包合同》的真实性无异议，证明事项有异议。本合同是原、被告签署的《建筑安装工程分包合同》，但原、被告之间确系建筑工程分包合同关系，且经双方平等自愿协商，是双方真实的意思表示，就分包工程已经履行完毕，原、被告之间的合同系合法有效的分包合同。另外，根据本合同第4条约定甲方代扣国家相应税款及管理费，如税务机关对甲方工程现有纳税方式进行调整，甲方代扣乙方税款按调整后方式进行。二、对证据2银行转账凭证及收据的真实性无异议，证明事项无异议。原、被告之间的建筑工程分包合同关系是双方真实的意思表示，依据原、被告的约定，原告应当向被告缴纳管理费，并赔偿被告的损失。三、对证据3山东省建筑企业养老保障金专用票据真实性无异议，证明事项有异议。实际上是被告为员工缴纳了社保费用，故无需返还劳原告劳动保证金。四、对证据4.1的真实性无异议，证明实现有异议，2013年8月1日开具的99万元保证金系棘洪滩幼儿园项目保证金，与本案无关，系发生在2013年棘洪滩项目的保证金，原、被告就碧桂园项目建立合作关系发生在2014年。另外，就240万元的信誉保证金，原告亦认可该保证金系由投标保证金转化为信誉保证金，顾名思义系约束原告行为以防损害被告信用的保证金，由于被告的违规行为，导致原告扣分136分，给被告造成了信用损害，故无需返还保证金，另外根据合同约定，原告的行为给被告扣掉了136分，应当赔偿被告408万元的损失，应当在本案中抵销。五、对证据5付款回单的真实性无异议，证明事项有异议。原告违反诚信无故提起诉讼，主张保函费用由被告承担没有依据。六、对证据6资质证书的真实性无异议，证明事项不认可。由于原告在与被告建立分包合同时具备二级施工总承包资质，故被告将案涉工程分包给原告符合法律规定，分包合同有效。七、对证据7、（2020）鲁0214民初984号民事判决书的真实性无异议，证明事项不认可，原、被告之间系合法分包关系。 第三人碧桂园公司辩称：对原告证据的真实性予以认可，对其证明事项也予以认可。 被告奥华公司向本院提交证据及质证情况如下： 证据一、《青岛市建设工程项目中标通知书》4份《建设工程施工合同》5份《青岛市建设工程竣工验收备案表》3份。证明内容：奥华公司于2014年4月30日通过招投标的方式中标了碧桂园公司的青岛碧桂园地块二（24-26#楼）项目工程，并于2014年5月8日与碧桂园公司签订了《建设工程施工合同》，该项目并于2019年6月14日竣工验收通过；奥华公司于2014年4月30日通过招投标的方式中标了碧桂园公司的青岛碧桂园地块二（18-23#楼）项目工程，并于2014年5月8日与碧桂园公司签订了《建设工程施工合同》，该项目并于2017年8月30日竣工验收通过；奥华公司于2014年5月7日通过招投标的方式中标了碧桂园公司的青岛碧桂园地块一（高层区）工程（一标段：1-4#楼）项目工程、青岛碧桂园地块一（高层区）工程（二标段：5-10#楼，14-16#楼）项目工程，并于2014年5月8日分别与碧桂园公司签订了《建设工程施工合同》，该两项工程共同于2016年7月28日竣工验收通过；奥华公司于2014年5月8日与碧桂园公司签订了《建设工程施工合同》承包青岛碧桂园地块一（多层区）项目工程，该项目并于2016年7月28日竣工验收通过。 证据二、《青岛市建设工程施工专业分包合同》4份、《真石漆工程施工合同》3份、《门窗制作安装工程施工合同》1份、《砂浆购销（集中供应）合同》1份。证明事项：被告在承包青岛碧桂园地块一（高层区）工程（一标段：1-4#楼）项目工程、青岛碧桂园地块一（高层区）工程（二标段：5-10#楼，14-16#楼）项目工程、青岛碧桂园地块一（多层区）项目工程、青岛碧桂园地块二（24-26#楼）项目工程、青岛碧桂园地块二（18-23#楼）项目工程后，将外墙保温、防腐保温工程、真石漆工程、建筑装修装饰工程、门窗制作安装工程等均分包给了其他单位进行施工，并就该些工程的砂浆原材料进行了统一采购。 证据三、《建筑施工企业及项目部领导施工现场带班交接班记录表》《请假条》《会议纪要》《会议签到表》《工作联系单》《吊篮联合验收表》《塔机防碰撞方案》《青岛碧桂园项目火灾事故报告》《工伤赔偿协议书》《关于青岛碧桂园项目1#楼意外死亡事故的处理报告》现场会议图片3张（均是原件）。证明事项：证明被告派驻管理人员驻场指导，相关指导人员详细记录了对碧桂园项目的带班记录以及就涉案项目施工过程中问题与会讨论，以及被告处理工程项目遇到的相关事故的相关材料，均可证明被告作为项目总承包履行了总承包方的义务，指导管理项目的施工进程，被告应当享受分包合同项下的权利，且权利应当受到合同的保护。 证据四、4.1社保缴纳明细。证明事项：是被告为员工缴纳了社会保险支出了劳保费用，故建筑企业养老保证金应当系被告所有，无需返还给原告。4.2社保记录及人员名单一份。证明名单中的43个人都是在碧桂园项目实际施工人员，在案涉项目期间由奥华公司为其缴纳社保，按合同约定，这些人员的社保应当由原告缴纳，故劳动保障金应当由奥华公司享有。 证据五、《青岛市建筑市场违规行为扣分单》40张及明细1份、青岛市城阳区住房和诚实建设管理局做出的青城住建发字5号《青岛市城阳区住房和城市建设管理局关于农民工上访讨薪事件处理情况的通报》。证明事项：由于原告在分包涉案工程的过程中，存在多处违规行为，导致被告在青岛市施工企业考核管理中被扣除了136分，并被暂停在城阳区承揽工程的资格，给被告的信誉造成了巨大的损失，因此，被告无需返还原告支付的信誉保证金。 经质证，原告腾越公司辩称：对证据一真实性无异议，对证明事项有异议。1、案涉工程项目是原告借用被告资质，以被告的名义参加投标，在中标后又以被告的名义签订了《建设工程施工合同》，并在政府部门备案，因为备案的施工合同必须由名义中标人签署。但是，具体的工程项目都是由原告进行实际施工，在工程完工后已通过了竣工验收。2、需要说明的是，被告提交的5份《建设工程施工合同》中的“工程名称”与原、被告双方签订的《建筑安装工程分包合同》（原告证据一）中1.2条约定的“工程内容”均完全一致，不仅施工的地块、标段、楼座一致，且“工程承包范围”均是“施工图纸范围内的土建、安装、装饰装修等全部内容”。可见，原、被告之间是借用资质的挂靠关系，案涉工程项目的实际施工人仅仅是原告方，双方之间签订的《建筑安装工程分包合同》应当属无效合同。对证据二真实性无异议，对证明事项有异议。案涉工程的实际施工人是原告，在施工过程中原告将部分工程分包给了其他单位施工，因分包合同需要在政府部门备案，所以分包合同是原告借用被告名义与其他施工方签订，但是工程款均是由原告支付。原告提交支付工程款的付款记录予以证明。对证据三，1、《带班交接班记录表》系被告单方制作的，是否真实发生原告并不知情，因此，原告对其真实性不予认可。2、会议签到表中2014年5月13日的会议签到表没有原告方人员，原告不予认可。其他几份会议签到表的真实性无异议，但对证明事项有异议，这些是在政府人员到工程现场检查时，要求建设单位和施工方工作人员必须到场，奥华作为出借资质的一方必须在施工现场，否则政府会对其进行处罚。2014年5月25日的架子工培训签到表，因为架子工安全隐患比较大，应政府要求组织了一次架子工培训，因此有被告方人员到场。3、请假条形式上的真实性无异议，但对证明事项有异议。请假条是为了应对政府突然的现场检查，提前制作并盖章多份空白请假条放在施工现场，因为政府检查要求名义承包人奥华公司的项目经理在场，但被告奥华公司的项目经理并不在施工现场，而且其中一份假条中没有填写时间，恰恰说明请假条的内容并不是真实的。4、会议纪要的真实性无异议，对证明事项有异议。监理组织的会议都是正式会议，名义承包人奥华必须得派人参加。2014年6月24日的会议纪要中监理要求“全面整顿由奥华督办，腾越尽快按标段完善安全资料，并成立安全检查领导小组，建立健全安全检查制度”，可见，监理也知道原告公司是工程的实际施工方。5、吊篮联合验收表真实性无异议。政府部门对吊篮的安全性要求很严格，这个联合验收是要在政府部门备案的，被告作为出借资质的一方必须要参加。6、塔基碰撞方案真实性无异议，但是方案是原告公司出的，由原告制作，只是盖了被告公司的章，因为被告是出借资质的一方。7、火灾事故报告真实性无异议，发生火灾是事实，但是报警、处理火灾事故都是原告公司的工作人员，对外只能以被告公司名义。8、工伤赔偿协议书、处理报告真实性无异议，但工伤事故是原告公司处理的，工伤赔偿款全部是由原告支付。原告提交付款凭证予以证明。9、三张照片是被告单方制作的，照片的时间、地点、人物都无法确定，不能证明与本案有关，因此，对其真实性不予认可。10、工作联系单是真实的，是被告转给原告的，刘亚芹是原告公司员工，建管处要求奥华办理总包单位自有工人的备案，以及分包合同的备案，而奥华又通知原告来处理相关事宜，正说明原告是实际施工方。对证据四，4.1社保缴纳明细真实性无异议，但对证明事项有异议。该组证据与本案无关，被告为其员工缴纳社保是其应尽的义务。而养老保障金由建设单位交纳，是工程造价的组成部分，在项目费用组成中属于规费。而本案中全部工程项目是由原告实际施工，被告仅是被借用资质的一方，在收到建设主管部门返还的养老保障金后应当立即退还给原告。对被告刚才补充的证据4.2社保人员名单打印件，第一，该份证据系打印件，没有任何单位的公章，对其真实性不予认可。第二，证据所列举的人员原告无法确认是否是被告在涉案工程工地的工作人员，因此原告认为该证据无法证明被告的主张。对证据五，1、对于扣分单中“工程名称”处有涉案工程名称的扣分单真实性无异议，对证明事项有异议。签发日期2015-12-31、2016-12-31（处罚单号20170120）3份、2017-12-30的5张扣分单中均无工程名称，原告对其真实性不予认可。而且，被告提交的证据显示，被告仅是在考核中被扣分，未被处罚，也就是说未对被告产生直接经济损失，并且造成扣分的行为原告已在施工过程中按照要求整改完毕，工程也已竣工验收合格。2、住建局的情况通报真实性无异议，但是农民工上访事件早已解决。因此，被告应当返还原告保证金。 第三人碧桂园公司辩称：同原告的质证意见。 根据当事人举证、质证及庭审调查，本院认定事实如下： 一、合同签订情况： （一）奥华公司于2014年4月30日通过招投标的方式中标了碧桂园公司的青岛碧桂园地块二（24-26#楼）项目工程，并于2014年5月8日与碧桂园公司签订了《建设工程施工合同》，该项目并于2019年6月14日竣工验收通过；奥华公司于2014年4月30日通过招投标的方式中标了碧桂园公司的青岛碧桂园地块二（18-23#楼）项目工程，并于2014年5月8日与碧桂园公司签订了《建设工程施工合同》，该项目并于2017年8月30日竣工验收通过；奥华公司于2014年5月7日通过招投标的方式中标了碧桂园公司的青岛碧桂园地块一（高层区）工程（一标段：1-4#楼）项目工程、青岛碧桂园地块一（高层区）工程（二标段：5-10#楼，14-16#楼）项目工程，并于2014年5月8日分别与碧桂园公司签订了《建设工程施工合同》，该两项工程共同于2016年7月28日竣工验收通过；奥华公司于2014年5月8日与碧桂园公司签订了《建设工程施工合同》承包青岛碧桂园地块一（多层区）项目工程，该项目并于2016年7月28日竣工验收通过。 （二）2014年4月，总承包方奥华公司（甲方）与分包方腾越公司（乙方）签订了《建筑安装工程分包合同》，主要相关内容为： 1、工程内容。1.2工程内容：青岛碧桂园地块一（多层区）、地块一（高层区）（一标段1-4#楼）、地块一（高层区）（二标段5-10#、14-16#楼）、地块二（18-23#楼）、地块二（24-26#楼）工程施工图纸范围内的土建、安装、装饰装修等全部内容。1.3工程门面积389537.75㎡。1.6合同价款847520817.71元。 2、工程工期：乙方分包之工程项目的开工时间以建设单位与监理单位的开工令及实际进场时间为准，竣工时间以竣工验收备案为准。 3、分包方式：乙方在本工程项目分包中，采用独立承包、独立核算、自主经营、自负盈亏的方式依法经营，对该工程项目的质量、安全、财务管理负全责。并对该项目所有的债权债务及经济纠纷负全责。 4、分包管理费及税金缴纳方式。双方约定本工程乙方同意按照甲方和建设单位的结算条款和结算价向甲方缴纳总额0.8%管理费。建设单位拨付工程款，由甲方开具发票收取，甲方代扣国家相应税款（含2%企业所得税）及管理费后，3日内剩余工程款以支票背书的形式全额转付乙方，乙方向甲方开具收款收据即可，乙方不向甲方提供任何账务处理所需的发票和收据等相关资料。乙方收到工程款后，须将款项用于本工程使用，不得挪作他用。甲方配合乙方开具专业分包代扣代缴发票，专业分包不再缴纳任何税款。如税务机关对甲方工程现有纳税方式进行调整，甲方代扣乙方税款按调整后的方式进行。 5、甲、乙双方权利及义务。5.1.甲方因该工程之外产生的债权债务由甲方自行负担，与乙方无关。但如该债务系因乙方原因所发生的，则债务应由乙方承担，甲方需协助乙方办理相关手续等业务。5.2.乙方必须全面履行甲方与建设单位的《建设工程施工合同》约定的施工承包人的义务，如果乙方违反甲方与建设单位签订的《建设工程施工合同》约定给甲方造成损失，一切责任及费用由乙方自行承担。5.3.乙方就其分包工程中产生的所有债务自行承担。包括但不限于乙方采购的材料款、人工费、机械费等。5.4.，甲方需应乙方要求向本项目施工现场派驻张华（项目经理），郑光生（资料负责人）、王永康（安全负责人）、王玉祥（财务负责人）作为本工程现场指导人，乙方应负责该部分人员的工资费用，共计33000元……5.10.安全生产文明施工措施费按照建设单位拨付情况，由甲方在留取税金及管理费后一次性拨付给乙方，返还费用的收取乙方不再提供发票。甲方在整个建设施工流程手续上提供全程配合，不再收取任何费用，乙方建立安措费台账及相关安措费材料发票，以备主管部门检查；否则甲方给予乙方1000元处罚。5.11.建设方所缴纳的建筑企业养老保障金由甲方负责办理退还手续，无论甲方养老保障金的拨付等级为几级，建筑企业养老保障金返还到甲方账户后三个工作日内，甲方需将到账金额的80%返还乙方。5.12.。甲方与本工程项目的建设单位签订的《建筑工程施工合同》包括《补充合同》及附属文件，乙方应严格遵守，全面保证该合同的履行，是本合同的附属条款。5.15.，除本合同约定的乙方需向甲方交纳的费用外，乙方不再向甲方支付任何额外费用。5.16.本合同项下内部承包合同所涉工程的《建筑工程施工合同》的工程造价、工程变更、索赔等内容由乙方与建设单位自行协商，甲方不得干涉；需甲方配合办理相关手续的，甲方应积极配合。5.21.乙方需要甲方配合与劳务分包或专业分包签订合同的，乙方需保证该合同签订后不会给甲方带来任何经济纠纷，如带来了经济及损损失均由乙方承担。5.22.，乙方不向甲方提供成本核算数据，及各类成本单据、原始凭证。同时，乙方不负责政府部门的各项财务检查。5.23.，乙方在工程承包施工过程中，如出行政府依据青岛市施工企业考核管理办法出现企业扣分情况，按照以下约定向乙方索赔：1-10（含）分的，10000元/分；11-20（含）分的，20000元/分；21-40（含）分的，30000元/分。甲方以乙方工程业绩加分时，甲方按上述索赔给予等比例抵扣…5.24.乙方向甲方缴纳200万元的信誉保证金，待本合同签订完成后一个月内支付至甲方指定账户。待最后一个工程主体封顶后，返还100万元；待竣工验收、取得竣工验收证明后返还全部余款。因建设单位原因终止或中止施工的情况除外。上述返还款项，甲方在收到乙方返还申请后七个工作日内将约定信誉保证金无息返还至乙方指定账户。… 二、腾越公司提交证据二收据及银行转账凭证一宗，用以证明其向奥华公司交纳了管理共计6885358.75元。奥华公司对腾越公司提交的银行转账凭证及收据的真实性及管理费的金额无异议，但称依据双方签订的分包合同，腾越公司应当向奥华公司缴纳管理费并赔偿损失，奥华公司向施工现场派驻了相关指导人员进行了管理，不应当向腾与公司返还该管理费。 三、第三人碧桂园公司向青岛市城阳区建筑行业劳保费用管理站缴纳建筑企业养老保障金共计22035543元，青岛市城阳区住房和城市建设管理局拨付给奥华公司建筑企业养老保障金15409300元（其中2015年10月29日拨付8463000元，2017年5月11日拨付4268500元，2018年3月26日拨付1888000元，2020年4月28日拨付789800元）。奥华公司已向腾越公司退还5000000元。腾越公司和奥华公司对上述事实均予以认可。腾越公司认为奥华公司应向其返还该建筑企业养老保障金。奥华公司认为不应该返还，应由奥华公司享有。理由是奥华公司是总承包方，即使返还也只应当80%，腾越公司还应承担该款项的税费，根据分包合同5.19应当由腾越公司为涉案工程的聘用人员缴纳劳保等待遇，但实际是奥华公司缴纳。 四、腾越公司主张保证金3840000元，提交的证据包含下列三份凭证：1、奥华公司2013年8月1日出具给腾越公司的99万元收款收据一份，及对应的2013年8月2日99万元银行付款凭证一份。收据注明“付城阳棘洪滩幼儿园项目投标保证金”。2、中国银行客户借记通知单一份，载明付款人腾越公司，收款人奥华公司，金额240万元。以上两项合计339万元。3、中国银行国内跨行大额汇款凭证一份，载明汇款人腾越公司，收款人奥华公司，金额200万元。奥华公司认为：1、99万元是2013年城阳棘洪滩幼儿园项目，与本案无关；2、奥华公司确实收到腾越公司240万元信誉保证金，但不应返还。理由是腾业公司的违约行为导致奥华公司在建筑市场被扣高达136分，造成其无法在城阳区承揽项目多年，信誉损失巨大，腾越公司应赔偿损失；3、奥华公司确实收到了腾越公司200万元农民工工资保证金。奥华公司和腾越公司均认可奥华公司收到政府部分退还的农民工保证金100万元，其中55万元奥华公司用于支付农民工工资。腾越公司认为剩余的45万元应由奥华公司向其退回。 奥华公司认为不应退，理由是工程尚未结算。 五、本院另对下列问题进行了调查： （一）三方当事人均认可涉案工程于2019年6月份竣工验收合格。 （二）三方当事人均认可奥华公司、腾越公司签订的涉案《建筑安装工程分包合同》，与奥华公司与碧桂园公司签的总承包合同的施工范围一致。 （三）关于奥华公司提交的证据二与案外人签订的多份分包合同的履行情况。奥华公司称：奥华公司进行管理，分包合同履行了，分包工程款是由奥华公司拨付给腾越公司，再由腾越公司向这些分包人支付。腾越公司辩称：分包合同都是由腾越公司实际履行的，只是借用奥华公司的名义与案外人签订分包合同，全部的工程款都是由腾越公司用自有资金自行向案外分包人支付的，奥华公司没有对分包合同进行履行和管理。碧桂园公司辩称同意腾越公司的意见。 （四）关于涉案分包合同的效力。腾越公司认为无效。奥华公司认为有效，且已实际履行。 （五）关于涉案分包合同的履行情况：1、腾越公司称涉案工程已经竣工，工程款还未结算清楚，还有一小部分工程款未结算未支付。腾越公司尚未就剩余未支付工程款向奥华公司及碧桂园公司起诉。原因是正在协商三方一起结算，但没有结果。奥华公司辩称：涉案工程以奥华公司的名义已经竣工验收合格，腾越公司未向奥华公司开具发票，工程款还未最终结算。目前没有收到腾越公司口头或书面结算申请或索要保证金通知。碧桂园公司辩称涉案工程尚未结算。 （六）关于奥华公司向腾越公司退还500万元建筑企业养老保障金的时间。腾越公司称，奥华公司于2015年11月23日向腾越公司退还300万元，于2016年2月2日退还200万元，共计500万元。奥华公司称：奥华公司于2015年11月19日向腾越公司退还300万元，于2016年2月2日退还200万元，共计500万元。 本院认为，一、关于腾越公司与奥华公司签订的《建筑安装工程分包合同》的效力。首先，该合同虽名为分包合同，但施工范围与奥华公司、碧桂园公司签订总承包合同一致。第二、腾越公司与奥华公司签订的《建筑安装工程分包合同》5.2条约定“乙方必须全面履行甲方与建设单位的《建设工程施工合同》约定的施工承包人的义务，如果乙方违反甲方与建设单位签订的《建设工程施工合同》约定给甲方造成损失，一切责任及费用由乙方自行承担。”第三，奥华公司提交的证据二与案外人签订的多份分包合同，虽然这些分包合同载明是奥华公司与案外人签订的，但奥华公司承认其是将这部分分包合同的工程款支付给腾越公司，再由腾越公司向这些案外分包人支付。可见，这些案外人分包合同实际是由腾越公司与案外分包人履行，真正的分包合同主体应是腾越公司与案外分包人。总之，奥华公司将其与碧桂园公司签订的总承包合同，通过涉案分包合同转由腾越公司全面实际履行，由腾越公司对总承包合同项下的全部工程组织施工。因此，应当认定奥华公司将其与碧桂园公司签订的总承包合同，整体转包给了腾越公司，属于违法转包。腾越公司与奥华公司签订的《建筑安装工程分包合同》无效。 二、关于腾越公司主张的管理费、建筑企业保障金、保证金的数额、利息及应否退还问题。 （一）关于腾越公司主张的管理费6885358.75元。虽然腾越公司与奥华公司签订的《建筑安装工程分包合同》，属于无效合同。但根据该分包合同第4条约定，腾越公司同意按照奥华公司与建设单位的结算条款和结算价向奥华公司缴纳总额0.8%的管理费。腾越公司自称借用了奥华公司的建筑资质，也实际享用了奥华公司的承包信息，且合同约定奥华公司对腾越公司的施工进行相应的管理。因此，腾越公司请求判令奥华公司返还管理费6885358.75元，没有事实和法律依据，本院不予支持。 （二）关于奥华公司主张的建筑企业养老保障金10409300元及利息损失。本院认为，碧桂园公司向青岛市城阳区建筑行业劳保费用管理站缴纳建筑企业养老保障金共计22035543元，青岛市城阳区住房和城市建设管理局拨付给奥华公司建筑企业养老保障金15409300元，根据奥华公司与腾越公司签订的《建筑安装工程分包合同》第5.11条“建设方所缴纳的建筑企业养老保障金由甲方负责办理退还手续，无论甲方养老保障金的拨付等级为几级，建筑企业养老保障金返还到甲方账户后三个工作日内，甲方需将到账金额的80%返还乙方。”约定，已拨付的建筑企业养老保障金15409300元，奥华公司应向腾越公司退还12327440元（即：15409300元×80%）。腾越公司认为应全部退还，与分包合同约定不符，本院不予支持。奥华公司实际已经向腾越公司退款5000000元，奥华公司认为不应退还的理由不当，本院不予支持。因此，奥华公司应向腾越公司退还7327440元（即：12327440元-已退还的5000000元）。 奥华公司未按照《建筑安装工程分包合同》第5.11条约定的时间，向腾越公司返还建筑企业养老保障金，应当向腾越公司支付迟延返还部分的利息损失。利息计算如下： 1、2015年10月29日青岛市城阳区住房和城市建设管理局向奥华公司拨付建筑企业养老保障金8463000元，奥华公司应于三天内向腾越公司返还6770400元（即8463000元×80%），奥华公司却只于2015年11月23日向腾越公司返还300万元，于2016年2月2日返还200万元，没有按时全部返还。因此，该项利息损失应为：以6770400元为基数，自2015年11月2日起至2015年11月22日止按照中国人民银行同期贷款利率计息；以3770400元为基数，自2015年11月23日起至2016年2月1日止，按照中国人民银行同期贷款利率计息；以1770400元为基数，自2016年2月2日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期贷款利率计息；以1770400元为基数，自2019年8月20日起至实际还款之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息。 2、2017年5月11日青岛市城阳区住房和城市建设管理局向奥华公司拨付建筑企业养老保障金4268500元，奥华公司应于三天内向腾越公司返还3414800元（即4268500元×80%），但奥华公司未向腾越公司返还。故该项利息损失应为：以3414800元为基数，自2017年5月15日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期贷款利率计息；自2019年8月20日起至实际付款之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息。 3、2018年3月26日青岛市城阳区住房和城市建设管理局向奥华公司拨付建筑企业养老保障金1888000元，奥华公司应于三天内向腾越公司返还1510400元（即1888000元×80%），但奥华公司未向腾越公司返还。故该项利息损失应为：以1510400元为基数，自2018年3月30日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期贷款利率计息；自2019年8月20日起至实际付款之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息。 4、2020年4月28日青岛市城阳区住房和城市建设管理局向奥华公司拨付建筑企业养老保障金789800元，奥华公司应于三天内向腾越公司返还631840元（即789800元×80%），但奥华公司未向腾越公司返还。故该项利息应为：以631840元为基数，自2020年5月2日起至实际付款之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息。 三、关于腾越公司主张的保证金384万元及利息。本院认为，1、城阳棘洪滩幼儿园项目投标保证金99万元发生在2013年8月2日，在涉案合同之前，不能证明与本案有关，本案不予处理，可另主张。2、腾越公司向奥华公司缴纳的涉案信誉保证金240万元，奥华公司认为腾越公司存在违约行为导致奥华公司被扣分，影响奥华公司信誉，不应该返还。对此本院认为，腾越公司在施工中是否存在违约行为，是否导致奥华公司被扣分以致影响其信誉，双方有争议。且涉案工程竣工验合格收后，双方未进行结算。故该240万元信誉保证金返还问题本案不予处理。可待结算时一并处理，若有争议可另行主张。3、腾与公司向奥华公司交纳的200万元农民工保证金，相关政府部门已退还奥华公司100万元，奥华公司用其中的55万元支付农民工工资，剩余45万元，奥华公司应退还给腾越公司。利息损失应以45万元为基数，自立案之日起至实际支付之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 四、本案中，腾越公司申请财产保全，支付保函费2300元。腾越公司认为该费用应由奥华公司负担，因没有法律依据，本院不予支持。 综上所述，腾越公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百七十二条，《最高人民法院》第二条规定，判决如下： 一、原告沈阳腾越建筑工程有限公司与被告山东奥华建筑安装工程有限公司2014年4月签订的《建筑安装工程分包合同》无效； 二、被告山东奥华建筑安装工程有限公司于本判决生效后十日内退还原告沈阳腾越建筑工程有限公司建筑企业养老保障金7327440元及相应利息（1、以6770400元为基数，自2015年11月2日起至2015年11月22日止按照中国人民银行同期贷款利率计息；以3770400元为基数，自2015年11月23日起至2016年2月1日止，按照中国人民银行同期贷款利率计息；以1770400元为基数，自2016年2月2日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期贷款利率计息；以1770400元为基数，自2019年8月20日起至实际还款之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息。2、以3414800元为基数，自2017年5月15日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期贷款利率计息；自2019年8月20日起至实际付款之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息。3、以1510400元为基数，自2018年3月30日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期贷款利率计息；自2019年8月20日起至实际付款之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息。4、以631840元为基数，自2020年5月2日起至实际付款之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息。）； 三、被告山东奥华建筑安装工程有限公司于本判决生效后十日内退还原告沈阳腾越建筑工程有限公司农民工工资保证金450000元及利息（以450000元为基数，自2020年7月9日起至实际付款之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息）； 四、驳回原告沈阳腾越建筑工程有限公司的其他诉讼请求。 案件受理费153088元（原告预交），由原告沈阳腾越建筑工程有限公司负担96445元，由被告山东奥华建筑安装工程有限公司负担56643元；保全费5000元（原告预交），由被告山东奥华建筑安装工程有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。 审 判 长  徐 明 审 判 员  李晓波 审 判 员  王昌民 二〇二〇年十一月二十九日 法官助理  栾才玉 法官助理  厉永军 书 记 员  王 繁 书 记 员  胡荣华 书 记 员  庞连捷 书 记 员  马博阳