贵州省晴隆县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔2324民初1500号 原告：唐光建，男，1975年3月20日出生，汉族，重庆市永川区人，住重庆市永川区。 委托诉讼代理人：封凡，贵州越飞律师事务所律师。代理权限：特别授权。 被告：陈才应，男，1979年5月23日出生，汉族，贵州省兴义市人，住贵州省兴义市。 第三人：关岭自治县昌建建筑工程劳务有限公司，住所地贵州省安顺市关岭县花江镇中寨村一组06号，统一信用代码91520424MA6GQGJU48。 法定代表人：陈才应。 委托诉讼代理人（暨被告陈才应的委托诉讼代理人）：梁志云，男，1993年3月30日出，汉族，贵州省兴义市人，住贵州省兴义市。代理权限：特别授权。 原告唐光建诉被告陈才应、第三人关岭自治县昌建建筑工程劳务有限公司（以下简称“昌建公司”）劳务合同纠纷一案，本院于2019年8月30日立案后，依法适用简易程序于同年10月22日第一次公开开庭进行审理、2020年11月20日第二次公开开庭进行审理。原告的委托诉讼代理人封凡，被告陈才应及昌建公司的共同委托诉讼代理人梁志云均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 唐光建向本院提出诉讼请求，1.判决被告和第三人连带给付原告劳务费1111234元，逾期占用利息从2019年8月25日起按年利率6%计算到本息还清为止。2.本案诉讼费由被告与第三人承担。第二次庭审中增加诉讼请求：确认原告与被告、第三人之间的劳务合同关系无效。事实与理由：2019年，第三人承建晴隆县沙子镇第二小学工程，被告陈才应是第三人的法人代表，把该工程转包给原告所做，原告找朱太龙、马从江等数十人进行施工。工程完工后，经原告与邓航（系被告陈才应的委托代理人）结算总数额是3505234元，被告已给付2394000元，剩余1111234元未给付。2019年7月11日，被告陈才应给原告写下承诺书，保证在2019年8月25日之前付清。承诺付款期限届满后，被告迟迟不给付剩余劳务费。被告不履行承诺，企图逃避债务，严重损害了原告的合法权益。为保护原告合法权益，特依法向人民法院提起诉讼。 陈才应及昌建公司辩称，诉状中所说的总工程款及承诺书不属实。邓航结算数据是初步预算，没有实质意义，应以昌建公司与义龙腾公司结算数据为准，但因鉴定机构已经出具鉴定数据，以鉴定结论计算。原告得到的工程款数额与实际不符，原告实际已得到3100997元。 本院经审理认定事实如下:晴隆县教育局将晴隆县沙子镇第二小学建设项目工程发包给贵州御龙腾建设工程有限公司晴隆分公司，该公司将案涉工程的劳务分包给昌建公司。2019年，昌建公司将其案涉工程中的木工劳务分包给唐光建，双方未签订书面协议，仅口头约定工程款按建筑面积以单价170元/平方米计算、基础部分按地梁展开面积以32元/平方米计算。2019年3月28日，唐光建组织工人进场施工，施工过程中及施工结束后，唐光建通过借条、欠条、收条等方式预支的劳务费及昌建公司为唐光建垫付的工人工资合计2611293元。2019年8月21日，唐光建与昌建公司委托的技术人员邓航按约定单价对劳务费进行结算。后，邓航经唐光建同意后在结算单上补充“结算意见：此结算工程量，劳务与项目部还未进行结算，如存在较大误差，以劳务与项目部结算为依据进行结算”。 唐光建以结算单为据主张由陈才应及昌建公司支付尚欠工程款1111234元，审理中陈才应及昌建公司认为工程款总额不属实，应以御龙腾公司结算的为准。因昌建公司迟迟未提交其与御龙腾公司的结算结果，经本院释明后唐光建申请司法鉴定。贵州皓天工程造价咨询有限公司接受本院委托后，于2020年7月27日发出《提请委托人通知当事人补充证据材料函》，要求负有举证责任的当事人提交鉴定依据：1.施工图纸或竣工图纸（纸质版和电子版）；2.隐蔽验收记录；3.工程联系单、工程签证单；4.施工过程照片及影像。本院于同年8月5日将《提请委托人通知当事人补充证据材料函》送达唐光建的特别授权代理人，并作释明笔录限其于同年8月10前将鉴定机构所需证据材料提交本院，唐光建逾期未提交。贵州皓天工程造价咨询有限公司于2020年8月27日进行现场勘验，同年10月10日出具皓价鉴字（2020）第067号《鉴定意见书》，该《鉴定意见书》载明：“根据现有资料和条件分析、测算，案涉工程的工程量鉴定意见如下：1.根据现场实测数据，按《建筑工程建筑面积计算规范》计算，案涉工程建筑面积为18568.34㎡。2.基坑面积：由于当事人未提供施工图纸等鉴定所需证据材料，且基坑已经覆盖隐蔽，现场无法测量，故按《劳务木工班组结算单》中双方当事人结算的工程量列示：《劳务木工班组结算单》中列明基坑面积为4331.08㎡，按约扣除1000㎡后为3331.08㎡，是否扣除由委托人判断。”唐光建向贵州皓天工程造价咨询有限公司支付鉴定费40000元。 上述事实，有双方当事人及委托诉讼代理人在庭审中的陈述，及原告方提交的身份证复印件、授权委托书、结算单、《鉴定意见书》、鉴定费发票等，被告陈才应及昌建公司提交的借条、欠条、收条、工资册等证据在卷为凭，经庭审质证及本院审查，予以确认。 本院认为，原告与昌建公司虽未签订书面合同，但被告昌建公司的法定代表人陈才应将该公司承包的晴隆县沙子镇第二小学建设工程劳务中的木工劳务分包给原告，并由原告实际组织施工完成，故原告与昌建公司之间形成了事实上的劳务分包合同关系。因原告系自然人，未取得建筑劳务施工企业资质，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”的规定，双方之间形成的劳务合同关系应认定无效。 关于本案的责任主体：虽然原告称是被告陈才应找其来承包木工劳务，但案涉工程系第三人昌建公司从御龙腾公司分包，且被告陈才应系昌建公司的法定代表人，故陈才应将案涉工程分包给原告的行为系代表昌建公司的职务行为，其法律后果应由昌建公司承担。原告主张由被告陈才应及第三人昌建公司承担连带责任缺乏事实和法律依据，不予支持。 根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。……”的规定，案涉劳务合同关系确认无效后，合同双方应互相返还因该合同取得的财物，但因原告投入的系人工劳务，属不能返还原物的情形，根据前述规定应由被告方折价补偿。因案涉劳务合同已履行完毕，案涉工程已完工并投入使用，被告及第三人也未举证证明原告完成的木工劳务存在质量问题，故参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，原告主张的劳务费应参照双方约定的单价计算。 关于工程量的问题：原告虽然提交了结算单为证，但被告及第三人不予认可，且该结算单未加盖昌建公司印章，同时从结算单载明的“结算意见”内容可看出双方未进行最终结算，故该结算单不能作为案涉劳务费的直接计算依据。对此，原告方申请司法鉴定后，贵州皓天工程造价咨询有限公司已对地上建筑面积作出鉴定结论，地上建筑部分的劳务费应按《鉴定意见书》确定的面积以双方约定的单价170元/平方米计算为：18568.34平方米×170元/平方米=3156560元；对基础部分的面积，因原告方未按鉴定机构要求提供相关证据材料，鉴定机构未作出鉴定结论，仅按原告方提交的结算单列明该部分面积。庭审中双方对邓航出具的结算单上载明的基础部分面积为4331平方米均无异议，仅对应扣除1000平方米还是应折半计算产生分歧。第三人昌建公司称与原告口头约定基础部分按面积折半计算，但未提交证据印证。考虑到原告对基础部分已组织施工完毕，本案中不予处理显失公平，同时为了减轻当事人诉累，酌情确定基础部分的面积按结算单载明的4331.08平方米扣减1000平方米计算，即基础部分的劳务费为3331.08平方米×32元/平方米=106594元。综上所述，原告在案涉工程中应获得的劳务费合计为3263154元。根据双返原则，原告因履行案涉劳务合同获得的款项合计2611293元也应返还，双方应支付对方的款项折抵后，第三人昌建公司还应支付原告劳务费651861元。第三人昌建公司辩称应扣除的款项包含借条、收条、欠条中的金额和昌建公司代付的农民工工资、代付的钢管租赁款等合计为3100997元，但其仅提交了借条、收条、欠条及工资册为证，其对垫付钢管租赁费未提供充分有效的证据印证，故本案中不予抵扣，可由双方另寻合法途径解决。 关于原告主张的逾期占用利息，因双方未对劳务费进行最终结算，也未明确约定支付期限，故该主张缺乏事实和法律依据，不予支持。关于原告庭审中主张的鉴定费40000元，有鉴定机构出具的发票为证，但该鉴定因双方未自行进行最终结算引起，应由双方各承担一半即20000元。关于诉讼费7400元，系按原告主张的1111234元计算产生，原告被驳回的诉请金额产生的诉讼费应由其自行承担，第三人昌建公司应承担651861元产生的诉讼费即5159元。 据此，依照上述理由及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在做出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其实施主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，判决如下： 一、原告唐光建与第三人关岭自治县昌建建筑工程劳务有限公司在晴隆县沙子镇第二小学建设项目中形成的劳务合同关系无效。 二、第三人关岭自治县昌建建筑劳务工程有限公司于本判决生效后十五日内支付原告唐光建劳务费651861元。 三、驳回原告唐光建的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费减半收取7400元、鉴定费40000元，由原告唐光建自行负担22241元，第三人关岭自治县昌建建筑劳务工程有限公司负担25159元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院。 逾期不提起上诉，则本判决发生法律效力，权利人可以在判决确定的履行期限届满之日起二年内，向本院申请强制执行。 审判员  张先莉 二〇二〇年十一月二十七日 法官助理田倩 书记员张茜