包头市九原区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）内0207刑初64号 公诉机关包头市九原区人民检察院。 被告人魏平，男，1976年11月1日出生，群众，户籍所在地包头市，捕前住包头市昆都仑区青甲13号街坊13栋13号。 辩护人刘秉权，内蒙古恩照律师事务所律师。 包头市九原区人民检察院以九检公诉刑诉〔2020〕7号起诉书指控被告人魏平犯诈骗罪，于2020年4月10日向本院提起公诉，本院依法适用普通程序，公开开庭审理了本案。包头市九原区人民检察院指派检察员姜某出庭支持公诉，被告人魏平到庭参加诉讼，辩护人刘秉权出庭为被告人魏平辩护。现已审理终结。 包头市九原区人民检察院指控，被告人魏平系中国银行包头分行九原支行（以下简称九原支行）员工，2018年7月左右魏平被该行派至包头市九原区财政局（以下简称财政局）负责非税专户的银行业务代理工作。魏平于2019年9月27日至29日的某天，利用加盖上缴国库通知单的机会趁财政局公章管理人员不注意，通过夹带的方式在三张空白支票上加盖了“包头市九原区行政事业性收费管理办公室”的公章和财政局法人章。2019年10月8日、11日被告人魏平将擅自填好的三张支票在九原支行柜台办理了相关手续，提前联系好两个公司的对公账户，将包头市九原区行政事业性收费管理办公室账户内的95万元转至包头市元宇铭贸易有限责任公司账户内，分45万元、87万元两笔转至包头市缘合鼎盛资产管理有限公司账户内。之后，上述两家公司分别将227万元转至魏平个人的建设银行卡内。魏平将上述款项用于偿还信用卡、房屋贷款等用途。 案发后，九原支行将227万元垫付给包头市九原区财政局。魏平退还赃款127.352444万元，并获得九原支行的谅解。 针对上述指控，公诉机关向本院提供了书证、证人证言、被告人的供述与辩解，辨认笔录等证据，认为被告人魏平的行为已构成诈骗罪，事实清楚，证据确实充分。关于本案适用的法律及量刑情节：一、本案中被告人魏平的行为不属于法律规定的“商业银行中的工作人员利用职务上的便利，挪用客户资金”的情况，但我国关于利用职务上的便利有以下共识：即是指公司、企业或者其他单位中，具有管理、经营或者经手财物职责的经理、厂长、财会人员、购销人员等，利用其具有的管理调配、使用、经手本单位资金的便利条件，将资金挪作他用。被告人魏平的行为不属于利用“职务”便利，而是“工作”便利。被告人魏平对财政局及包头市九原区行政事业性收费管理办公室没有管理、经营的权利也并非经手财物的人员，而且对上述单位没有管理、调配、使用的条件，而被告人也并未经手“本单位”的资金。所以不能适用挪用资金的相关规定。二、职务侵占罪是指利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为己有，本案中通过魏平本人工作的九原支行出具的职责及劳动合同看出魏平系该行派至财政局办理业务的人员及银行业务代理人员，他所侵占的财物非九原支行的财物。三、公诉机关认为本案不构成盗窃罪，盗窃罪与诈骗罪的区别在是否是被害人基于错误认识对财物进行处分。盗窃是以秘密的手段窃取财物，即财物的所有人、保管人未发觉的手段和方法，诈骗是虚构事实隐瞒真相，一般是通过编造谎言、假冒身份、伪造文书或单据，使被害人产生错误认识，处分财产的行为。本案中被害人究竟是九原财政局还是九原支行？案发后九原支行立即将财政局损失的财物垫付给财政局，财物的实际损失为九原支行。我们认为本案中的被害人为九原支行。本案中，被告人魏平以申请盖正常职权范围内的章为由，通过夹带的方式“偷盖”了公章及法人章，但该“偷”、“秘密”盖章的行为并没有产生实际影响，只有魏平进行了第二步的动作，即拿着支票到中国银行柜台前办理业务时，他虚构了财政局需要进行划拨、转账的行为，隐瞒了他自己偷盖法人章和公章的真相，使得银行柜台的人员认为就是财政局需要将九原支行的财政局账号内的钱款划拨到魏平指定的账号内，这时才有了本案的严重后果，魏平这种欺诈的行为使得被害单位处分了财产，行为人获得了财产，从而使被害人的财产遭受到了损害。综上，我们认为魏平有两个行为，一种是偷盖公章，再一个是银行柜台划拨钱款，而我们认为产生这种严重后果的行为最重要的一步就是隐瞒真相去银行柜台骗取被害人的信任导致了财物的划拨，所以我们认为更重要的是在于诈骗的行为，应当认定为诈骗罪。被告人魏平以非法占有为目的，用虚构事实的方法，骗取财政账户人民币227万元，已达到数额特别巨大，起诉书认定本案被告人魏平的犯罪事实清楚，证据确实充分，依法应当认定被告人有罪，同时其到案后能够如实供述，系坦白，可对其从轻处罚。并建议判处有期徒刑十年至十一年。综上，提起公诉，请法院依法判处。 被告人魏平对公诉机关指控其犯诈骗罪的罪名和犯罪事实均无异议，当庭表示自愿认罪悔罪。 辩护人刘秉权对公诉机关指控其犯诈骗罪的罪名有异议，对指控犯罪事实无异议，认为魏平的行为应当构成挪用公款罪或者职务侵占罪更为准确。具体辩护意见是：一、公诉机关出示合同协议证据证明，九原支行与财政局是委托代理关系。作为被告人，也是银行指派到财政局代为办理非税账户支出的代理人员。二者之间的关系是管理与被管理的职务上的关系。所以被告人是利用职务上的便利行为。魏平不仅掌握空白支票，还可以单独填写支票，并且单独去财政局盖章，还要单独去银行柜台办理支付手续，不但掌握财政局支出账号，而且也掌控相关办理程序；二、本案涉及的案款是存放在银行的，由银行保管占有的钱，也是银行的钱。被告人利用其委托代理人的身份之便利，来行使挪用、侵占的行为。因此被告人被认定为挪用公款罪或者职务侵占罪，才符合本案的客观事实；三、从案件的犯罪构成和犯罪状态来看，本案中被告人挪用公款的犯罪行为是利用其主管、管理、经手公款的职务上的便利实施的。被告人的犯罪行为不是在空白支票上盖章就能产生犯罪结果，而是利用职务便利到柜台办理转账的行为才是导致犯罪结果发生的必要条件。因此填写数额和到柜台办理转账过程，都是九原支行和财政局双方协议中赋予被告人的工作上的权利职责，因此应当认定为被告人利用了职务上的便利；四、被告人魏平因向各种套路贷平台，高利贷平台还账，造成巨大的精神压力，被诊断为抑郁症，被迫在工作时间，工作场所履行工作职责过程中发生的利用职务便利实施的将所有人是银行的钱挪用归个人所有，是利用了职务上的便利行为；从魏平个人书写的绝笔信与书法还债作品上，表现出魏平对于该笔公共财产并没有非法占有的目的，而是通过自身的行为作出补救。意味着魏平定罪为诈骗罪是缺乏主观故意的。从客观行为和犯罪主体上来讲，诈骗需要采取虚构事实、隐瞒真相的手段行为，而被告人并没有利用虚假事实去对财务账册进行隐瞒虚构平账，也表明其没有非法占有的目的。纵观本案，辩护人认为本案更符合挪用公款罪的罪名特征。其是为了归还套路贷钱款情急之下采取挪用公款的方式解燃眉之急。再次从其能够直接盖公章的行为来说，也是利用了职务上的便利。从证据上显示报案人九原支行已经将损失全部支付给了财政局，财政局没有任何损失，而损失的是魏平的单位。本案中魏平系初犯、偶犯，并取得了九原支行的谅解，其挪用的公款大部分被追回，魏平和家属已经对犯罪后果尽力补偿，并且未造成不好的社会影响。其到案后能够如实供述自己的犯罪行为，认罪悔罪，患有抑郁症，恳请对其从轻处罚。 经审理查明，被告人魏平系九原支行员工，2018年7月左右魏平被该行派至财政局负责非税专户的银行业务代理工作。魏平于2019年9月27日至29日的某天，利用加盖上缴国库通知单的机会趁财政局公章管理人员不注意，通过夹带的方式在三张空白支票上加盖了“包头市九原区行政事业性收费管理办公室”的公章和财政局法人章。2019年10月8日、11日被告人魏平将擅自填好的三张支票在九原支行柜台办理了相关手续，提前联系好两个公司的对公账户，将包头市九原区行政事业性收费管理办公室账户内的95万元转至包头市元宇铭贸易有限责任公司账户内，分45万元、87万元两笔转至包头市缘合鼎盛资产管理有限公司账户内。之后，上述两家公司分别将227万元转至魏平个人的建设银行卡内。魏平将上述款项用于偿还信用卡、房屋贷款等用途。 案发后，九原支行将227万元垫付给财政局。魏平退还赃款127.352444万元，并获得九原支行的谅解。 上述事实有以下证据予以证实： 1.书证 （1）受案登记表。证明本案的案件来源系九原支行报案。 （2）中国银行人民币单位结算账户管理协议、中国银行股份有限公司外部公司客户对账服务协议。证明包头市九原区行政事业性收费管理办公室与中国银行签订的服务协议。 （3）中国银行转账支票三张及对应进账单、国内支付业务付款回单、包头市九原区行政事业性收费管理办公室账户往来明细。证明包头市元宇铭贸易有限责任公司及包头市缘合盛鼎资产管理有限公司账户分别入账95万元、45万元、87万元，出票方为包头市九原区行政事业性收费管理办公室。包头市九原区行政事业性收费管理办公室支出95万元、45万元、87万元。 （4）房屋租赁居间合同。证明内蒙古自治区呼和浩特市××区东户的出租房，系王某1与租赁公司签订的租赁合同。 （5）被告人魏平中国银行账户、中国建设银行账户交易明细、魏平中国交通银行账户、光大银行账户交易明细。证明被告人魏平的账户偿还贷款、网络贷款及给其妻子的钱的交易记录。 （6）借条、协议书。证明魏平曾向李某借款40万元，约定了还款日期，若到期未还就以房屋抵押。 （7）包头市元宇铭贸易有限责任公司相关信息及注销申请书、包头市缘合盛鼎资产管理有限公司的相关信息。证明2017年5月1日包头市元宇铭贸易有限责任公司申请备案登记，2019年11月18日申请注销。2019年11月19日包头市昆都仑区市场监督管理局出具准予注销登记通知书。包头市缘合盛鼎资产有限公司经营状态正常。 （8）抓捕经过。证明被告人魏平于2019年10月21日被抓获归案。 （9）常住人口基本信息。证明被告人魏平系成年人，达到完全刑事责任能力年龄。 （10）情况说明、魏平的职责及劳动合同、关于魏平的情况说明。证明由财政局出具，介绍了与九原支行合作的情况，详细介绍了涉案的包头市九原区行政事业收费管理办公室非税收专户的名称及拨付资金、上缴国库通知单的办理流程。魏平系九原支行派到财政局办理业务的人员，银行业务代理人员。魏平系九原支行业务发展部助理经理及在财政局负责的工作内容。魏平没有保管、填写财政局转账支票的岗位职责。 （11）侦查终结报告。证明本案的侦查终结情况。 （12）扣押清单、现金交款单、发还清单、关于申请贵局依法追回赃款的函、说明、进账单、协议书、刑事谅解书、说明、中国银行收款单、刑事谅解书。证明从魏平处依法扣押现金人民币924762.95元(包括从王某1处扣押的537403.33元、魏平的债权人李某在案发后主动退还了魏平还给他的钱款30万元，已支付的沈某的中国银行信用卡还款33239元，已支付的魏平本人的中国银行信用卡还款41002.62元)，并返还给九原支行。依法将魏平的钱包、背包返还给其妻子沈某。魏平用涉案钱款购买的荣耀20手机已由沈某以原价2980元予以返还九原支行，二人还房贷的342781.49元已追回退换给九原支行。综上证据，魏平案发后追回及退赃共计924762.95元+2980元+345781.49元=1273524.44元。九原支行对魏平的行为表示谅解。 （13）说明、国内支付业务付款回单。证明九原支行无单独账户，现通过中国银行内蒙古分行于2019年11月27日将魏平诈骗的227万元垫付给包头市九原区行政事业性收费管理办公室账户。 （14）查封清单。证明将位于包头市××区的房屋予以查封。 （15）情况说明。证明由财政局出具，证明详细介绍了包头市九原区行政事业性收费管理办公室及相关业务流程。 （16）关于给予魏平开除党籍处分的决定、关于给予魏平开除处分的决定、关于中国银行包头分行九原支行职工魏平诈骗案件相关情况的说明。证明2019年10月31日中国银行包头分行及其党委对魏平作出开除及开除党籍处分。2020年2月13日包头市九原财政局对自己的工作进行整改，对在本案中工作发生疏忽的人员作出给予诫勉谈话处理。 2.证人证言 （1）证人崔某的证言。证明被告人魏平系九原支行职工，其利用职务便利侵占存款，涉嫌职务侵占。 （2）证人沈某的证言证明。证明被告人妻子沈某不清楚魏平侵占公款一事。 （3）证人庞某的证言。证明被告人魏平是九原支行派驻财政局的工作人员，魏平负责填写支票，正常情况下会看着魏平盖账户专用章，魏平保管着空白支票本。 （4）证人田某1的证言。证明田某1为包头市缘合盛鼎资产管理有限公司法人，并不认识被告人魏平。是帮朋友苗某的忙，没收取过费用。 （5）证人苗某的证言。证明苗某与被告人魏平为朋友关系，出于朋友关系帮魏平找了对公账户帮他转账。 （6）证人李某的证言。证明李某与被告人魏平为朋友关系，被告人魏平还李某欠款，李某不知道所还欠款为赃款，其已将钱款退还。 （7）证人张某的证言。证明张某与被告人魏平为朋友关系，被告人魏平还张某欠款，张某不知道所还欠款为赃款。 （8）证人曹某的证言。证明其自己的房子是通过福居地产中介租出去的，一年1.7万，还有1500的押金，现金是魏平给的。 （9）证人王某1的证言。证明王某1与被告人魏平为同学关系，出于朋友关系，王某1将自己的信息告知了被告人魏平，帮助魏平在呼市租房子。 （10）证人王某2的证言，系福居房地产五十八分店的店长。证明登记住房的是王某1，但支付租金、保证金和中介费的是和他一起来的那个人（即魏平）。 （11）证人田某2的证言，系福居房地产五十八分店的店员。证明当时是他带着王某1和魏平看房子的，曾问过谁住，两个人说一起住，人员信息留的是王建国的，钱是同行的魏平支付的。 （12）证人吕某的证言，系财政局工作人员。证明负责九原区财政局国库股负责核算预算账、保管非税股的名章和财政局的法人章。没有给涉事支票上盖过章。 （13）证人王某3的证言，系包头市财政局国资办工作人员。证明负责九原区的非税收入收缴工作。 （14）证人师某的证言，系包头市元宇铭贸易有限责任公司的会计。证明其与被告人魏平为朋友关系，帮魏平转账是出于朋友之间帮助。 3.被告人魏平的供述与辩解。证明魏平对自己于2019年9月28日左右趁包头市九原财政公章管理人员不注意，通过夹带的方式在三张空白支票上加盖了“包头市九原区行政事业性收费管理办公室”公章和财政局法人章。于2019年10月8日、2019年10月11日将填好的三张空白支票在中国银行包头分行九原区支行柜台办理了相关手续，将管理办公室账户内的95万元转到“包头市元宇铭贸易有限责任公司”，分两笔45万元、87万元转到“包头市缘合鼎盛资产管理有限公司”。之后，这两家公司分别将这些钱转到了魏平个人的建设银行的银行卡里。魏平将这227万元从自己的建设银行卡里全部转走，用于还房贷、家庭信用卡及个人债务。 4.辨认笔录 （1）苗某的辨认笔录。证明能够辨认出被告人魏平。 （2）崔某的辨认笔录。证明能够辨认出被告人魏平。 （3）庞某的辨认笔录。证明能够辨认出被告人魏平。 （4）曹某的辨认笔录。证明能够辨认出被告人魏平。 （5）田某2的辨认笔录。证明能够辨认出被告人魏平。 上述证据来源合法，客观真实，证据间能够相互印证，且经过庭审举证、质证，足以认定。 本院认为，被告人魏平利用工作上的便利，秘密窃取财政局款项共计人民币227万元，属数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪，包头市九原区检察院指控罪名错误，应予纠正。理由如下：一、财政局并没有授权被告人魏平保管、填写转账支票，魏平亦没有相关工作职责，在本案中，魏平利用的是工作上与财政局工作人员熟悉、工作流程熟悉等工作便利条件，而并不是利用其职务职责的便利条件。故其行为不能构成职务类犯罪；二、魏平在将该钱款拿走后，并未进行账务账目上的处理，并逃匿呼和浩特市，钱款用于偿还各种个人欠款，实质上已经没有全部偿还该款项的能力，因此其主观上具有非法占有的主观故意。故不构成挪用类犯罪；三、本案被害人应当是财政局，而对于九原支行对财政局垫付该款项，属于另一个民事法律关系范围；四、在本案中，被害人财政局没有处分财物的意思表示，而是魏平利用工作便利非法秘密窃取上述款项。故本案应当定为盗窃罪更为适宜。故辩护人关于被告人魏平构成职务类犯罪的辩护意见与本院查明事实不符，不予采信。同时考虑被告人魏平到案后能够如实供述自己的罪行，认罪悔罪，且其亲属积极退还部分赃款，可以对其从轻处罚。故辩护人关于魏平认罪态度较好，积极退赃的辩护意见，予以采纳。综上，本案经本院审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十二条、第六十四条、第六十七条第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十四条之规定，判决如下： 一、被告人魏平犯盗窃罪，判处有期徒刑十年零六个月，并处罚金人民币2万元；罚金自判决生效之日起缴纳，逾期缴纳的强制缴纳； （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年10月21日起至2030年4月20日止。） 二、被告人魏平的违法所得99.647556万元继续予以追缴，返还被害人。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向包头市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。 审 判 长  任 义 审 判 员  徐长芳 人民陪审员  许 婕 二〇二〇年十一月二十七日 书 记 员  冯雨洁 附：相关法律法规 第二百六十四条【盗窃罪】盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。 第五十二条【罚金数额的裁量】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条【罚金的缴纳、减免】罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十二条【从重处罚与从轻处罚】犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。 第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》 第一条盗窃公私财物价值一千元至三千元以上、三万元至十万元以上、三十万元至五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十四条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。 各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以根据本地区经济发展状况，并考虑社会治安状况，在前款规定的数额幅度内，确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院批准。 在跨地区运行的公共交通工具上盗窃，盗窃地点无法查证的，盗窃数额是否达到“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”，应当根据受理案件所在地省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院确定的有关数额标准认定。 盗窃毒品等违禁品，应当按照盗窃罪处理的，根据情节轻重量刑。 第十四条因犯盗窃罪，依法判处罚金刑的，应当在一千元以上盗窃数额的二倍以下判处罚金；没有盗窃数额或者盗窃数额无法计算的，应当在一千元以上十万元以下判处罚金。