中华人民共和国广东省江门市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2018）粤07刑终293号原公诉机关江门市蓬江区人民检察院。上诉人（原审被告人）方政，男，1968年10月20日出生于广东省惠来县，汉族，文化程度研究生，党委书记，党委书记,户籍所在地广东省广州市越秀区，现住广东省江门市蓬江区。2016年2月4日，因涉嫌贪污罪、受贿罪被逮捕，同年9月1日被广东省江门市人民检察院指定居所监视居住;2016年9月14日，因涉嫌违法发放贷款罪被刑事拘留，同年10月21日再次被逮捕。现羁押于广东省鹤山市看守所。辩护人张益新，广东良匠律师事务所律师。上诉人（原审被告人）林晓仪，英文名ＬＩＮＫＡＲＥＮＸＩＡＯＹＩ（曾用名林汶桥、林家华），女，1974年1月30日出生于广东省深圳市，国籍澳大利亚，文化程度研究生，现住广东省江门市蓬江区。因本案于2016年5月12日被刑事拘留，同月27日被逮捕。2018年5月11日被江门市蓬江区人民法院取保候审。辩护人熊智，北京市北斗鼎铭律师事务所律师。翻译人吴桐桐，广州市泰领翻译服务有限公司英语翻译员。江门市蓬江区人民法院审理江门市蓬江区人民检察院指控原审被告人方政犯贪污罪、受贿罪、违法发放贷款罪、被告人林晓仪犯受贿罪一案，于2017年11月28日作出（2017）粤0703刑初382号刑事判决。宣判后，原审被告人方政、林晓仪不服，提出上诉。本院于2018年4月17日作出（2018）粤07刑终15号刑事裁定，以部分事实不清，证据不足为由，将本案发回重审。江门市蓬江区人民法院依法另行组成合议庭进行了审理，于2018年6月28日作出（2018）粤0703刑初260号刑事判决。宣判后，原审被告人方政、林晓仪不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2018年8月30日公开开庭进行了审理，广东省江门市人民检察院指派代理检察员胡灿燊、曾敏妍出庭履行职务，上诉人方政、林晓仪及各自的辩护人张益新、熊智，及翻译吴桐桐到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定：（一）职务侵占事实。2011年，原江门市区农村信用合作联社（以下简称信用联社）转制为江门融和农村商业银行股份有限公司（以下简称江门融和银行）时，为扩大影响力，该行共出资人民币（下同）二百多万元获得中国国家画院冯某工作室高级研修班的助教和学员共十人的几十幅画作，举办江门融和中国国家画院冯某工作室师生作品展，并约定上述画作在展览后归融和银行所有。活动结束后，时任融和银行董事长的被告人方政利用职务之便将其中2幅画作取走，存放于其位于广州市的家中据为已有。2015年1月，方政即将调离融和银行，因不甘心将上述画作留在该行，遂吩咐其秘书和司机将上述存放于该行办公室内的画作搬至其位于江门市蓬江区的住处。同年10月，方政又指使司机将上述画作转移至其情妇居住的江门市五邑某某房内，将上述画作占为己有。案发后，从上述地点扣押涉案画作21幅。经鉴定，上述23幅画作共价值107400元。上述事实，有经原审庭审示证和质证的相关书证、扣押清单、鉴定意见、证人证言及被告人的供述等证据在卷佐证。（二）非国家工作人员受贿的事实1、2010年至2015年期间，江门市华骏达房地产开发有限公司（以下简称华骏达公司）法定代表人王某洪（已判刑）为获取银行贷款，用于该公司的白沙汇景湾及锦富汇景湾项目的开发，授意该公司财务人员设立新公司和个体户企业，通过伪造财务报表、虚构交易等手段，向融和银行申请贷款。先后时任江门信用联社理事长、融和银行董事长的被告人方政在上述贷款过程中给予王某洪帮助，使王某洪实际控制的公司共获得4.62亿元的贷款额度，并先后实际获得约2亿元的融和银行贷款。期间，江门市益丞集团有限公司（以下简称益丞集团）欲将其下属公司名下的位于蓬江区亩的土地卖给王某洪所控制的公司，方政利用其职务所形成的身份和地位，使得益丞集团降价1500万元。为感谢方政在上述事情中的帮助，王某洪从华骏达公司在融和银行开设的基本账户内以备用金的形式分多次提取现金送给方政共计1350万元。上述事实，有经原审庭审示证和质证的相关书证、证人证言及被告人的供述等证据在卷佐证。2、2010年10月中旬，江门市蓬江区嘉悦名都名校一号花园小区开发商任某平(已判刑)为感谢时任江门信用联社理事长的被告人方政在其所控制的系列公司贷款过程中给予的帮助，要给予方政好处费。后任某平选定嘉悦名都编号为43号101、102、103、104、105；45号101和104，面积共约613平方米的7卡铺位，将上述铺位的空白买卖合同交给方政，由其自行定价。方政遂用肖某斐的名义以每平方米1万元的价格签订了《商品房买卖合同》。同年12月1日，方政指使方某郁从肖某斐的账户转账61.342万元作为定金至任某平控制的江门市蓬江区远禾发展有限公司账户。之后，任某平称以每平方米2.5万元的价格将上述铺位卖给了他人，除将上述定金退还到肖某斐的账户外，还每平方米补偿差价1.5万元，共补偿920万元，后任某平分四次将该笔款项送予方政。2012年9月，因任某平公司出现经营困难及任某平个人麻烦缠身，方政因担心自己案发，遂将其已收取上述好处费中的400万元通过江门竞航经贸公司的账户退还到任某平控制的鹤山怡华贸易有限公司账户。经查，上述铺位当时并无真实交易记录，且上述所签的商品房买卖合同并未到房产部门备案。直至2012年3月23日，任某平公司才将其中的43号102、103、104、105共4卡铺位作价冲抵恩平二建集团有限公司的部分工程款。上述事实，有经原审庭审示证和质证的相关书证、证人证言及被告人的供述等证据在卷佐证。3、2010年，中山市天英实业发展有限公司（下称天英公司）法定代表人方某（另案处理）欲以其实际控制的公司收购任某平控制的江门市蓬江区信昌贸易有限公司股份的形式，从而达到购买蓬江区考场侧地块的目的（土地证号：江国用［2009］第114473号）。方某请求时任江门信用联社理事长的方政在上述地块交易过程中及后续开发上给予信贷支持，并答应会给方政好处费。后方某以江门市蓬江区信昌贸易有限公司和新注册的江门市蓬江区德雅贸易有限公司、江门市蓬江区德玥贸易有限公司，向江门市区农信社提供虚假的财务报表，并在方政的帮助下，顺利获取了银行贷款。为规避风险，方政指使被告人林晓仪以其控制的江门市诺德铧盛投资管理有限公司以“财务咨询服务费”的形式，于2010年8月12日收取天英公司转来的款项共计500万元。后方政指使林晓仪将其中400万元分别划入自己指定的两个银行账户，供方政个人使用，余款100万元由林晓仪支配。上述事实，有经原审庭审示证和质证的相关书证、证人证言及被告人的供述等证据在卷佐证。（三）非国家工作人员受贿及违法发放贷款的事实2011年初，江门信用联社拟改制为江门融和农村商业银行股份有限公司，需向社会募集企业法人入股，时任该社理事长的方政通过方某文（另案处理）介绍认识了广东恒辉实业集团有限公司（以下简称恒辉集团）法定代表人郑某辉（另案处理），商定由恒辉集团入股5%。同时，方某文告知方政事成之后，郑某辉会给方政好处费。2011年3月16日，郑某辉与方某文签署《委托咨询服务协议》并达成共识：由方某文促成入股融和银行一事，事成之后支付给方某文服务费的一半款项，是通过方某文支付给方政的好处费。2011年6月9日，在方政的帮助下，恒辉集团成功与融和银行签订了入股5%，即5000万股，共计1.24亿元的协议书。由于恒辉集团无法在规定时间内筹集到入股款项，为了保证银行改制的成功，方政在明知境内非金融机构发起人的入股资金必须来源真实合法，且不得以借贷资金入股的情况下，仍于同月23日，帮助郑某辉从中斡旋向卢某亮的江门市益丞集团借款，而益丞集团所借出的该笔款项是通过其下属三间公司从江门市区农信社贷款所得，包括江门市蓬江区德宝铜管有限公司、江门市蓬江区恒丰金属材料有限公司、江门市建德燃料物资有限公司以流动资金或支付款名义，向江门市农信社分别获取贷款2400万元、4000万元、6000万元。在方政等人的主导下，该笔贷款的各项审批工作在2011年6月22日一天内完成，并于次日将贷款发放完毕，致使贷款用途与实际用途不一致，恒辉公司凭借该借贷款项顺利成为融和银行法人股东。2011年11月7日，方某文经郑敬辉同意将郑敬辉名下公司转来的其中250万元转至方政指定的江门市鸿捷精细化工有限公司账户，方政收取该公司每月15厘的利息。上述事实，有经原审庭审示证和质证的相关书证、证人证言及被告人的供述等证据在卷佐证。另有全案总体书证、物证，以及被告人方政及其辩护人、被告人林晓仪及其辩护人提交的相关证据等。原审判决认为，被告人方政无视国家法律，身为在国有参股公司担任管理职务的工作人员，利用职务上的便利，非法占有公共财物，财物共价值107400元，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。被告人方政无视国家法律，利用其担任国有参股公司管理人员的职务上的便利，共同和单独非法收受他人财物共计3020万元，数额巨大；被告人林晓仪共同非法收受他人财物共计500万元，数额巨大，为他人谋取利益，二被告人的行为均已构成非国家工作人员受贿罪。被告人方政无视国家法律，身为银行的工作人员，违反国家规定发放贷款，金额共计1.24亿元，数额特别巨大，其行为已构成违法发放贷款罪。被告人方政在与林晓仪的共同犯罪中起主要作用，是主犯；被告人林晓仪在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，应当减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第一百六十三条、第一百八十四条、第一百八十六条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第五十九条、第六十九条、第六十四条之规定，判决如下：1.被告人方政犯职务侵占罪，判处有期徒刑六个月；犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑十二年，并处没收财产人民币3000万元；犯违法发放贷款罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币20万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑十五年，并处没收财产人民币3000万元、罚金人民币20万元。2.被告人林晓仪犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑二年。3.扣押存放于江门市监察局、江门市蓬江区人民检察院的人民币1075.24375万元和459.12万元，是被告人方政的违法所得，依法予以没收，由扣押单位依法上缴国库。4.扣押存放于江门市蓬江人民检察院的字画23幅，系赃物，属于江门融和农村商业银行股份有限公司所有，由扣押单位依法发还给江门融和农村商业银行股份有限公司。5.被告人方政违法所得尚有人民币1385.63625万元未追回，依法继续追缴，上缴国库(其中被告人方政在案发前退还任某平的人民币400万元，应当从任某平处依法予以追缴)。6.被告人林晓仪违法所得人民币100万元，应依法继续追缴，上缴国库。7.扣押存放于江门市蓬江区人民检察院的其他物品，由扣押单位依法处理。上诉人方政及其辩护人上诉、辩护称：（一）原审判决认定方政收取贿赂款项部分事实不清，证据不足，依法应予纠正。理由如下：1、方政收取王某洪1350万元款项，其中750万元应视为方政帮人议价赚取的合法收入，剩余的600万元不能排除是方政在买卖土地中的中介费用，均应剔除。本案中，方政在王某洪与卢某亮议价过程中为王某洪砍价，并未利用职务上的便利条件，完全是通过其的谈判能力和人脉关系，让卢某亮降低地块的转让价格。涉案地块在此之前是由方政介绍卢某亮购买，卢某亮将该地块转卖后能获得巨大的经济利益，故应方政的要求降价。结合方政与王某洪的供述可知，王某洪在购买涉案地块过程中，认为还可以议价，故让方政压低价格。方政经与卢某亮协商后，最终卢某亮确认降价1500万元，故涉案750万元是王某洪给予方政作为帮助砍价成功的中介费。卢某亮与王某洪的土地交易完全是商业行为，方政仅起居间介绍作用。王某洪所谋取到的利益是卢某亮的商业让利行为，不符合非国家工作人员受贿罪中有关“谋取不正当利益”的规定。方政对贷款审批没有职权，没有利用职务上的便利，直接为他人谋取利益，仅是利用其身份从中斡旋，虽有收受他人财物的行为，但不符合非国家工作人员受贿罪的构成要件。2、方政收取任某平的920万元不应全部认定为受贿款项，房屋增值部分不应计入受贿金额。（1）方政的受贿金额应以方政购买商铺时当地市场价格与实际支付价格的差额来计算。本案中，方政以明显低于市场的价格购买任某平公司商铺的行为，与直接收受财物的典型受贿有所不同，以房产交易形式收受财物的，受贿数额应按交易时当地市场价格与实际支付价格的差额计算。方政在购买涉案商铺时，不仅签订了商铺买卖合同，更支付了订金，可见方政确有收购上述商铺的意愿，即双方是出于真实的交易目的而签订买卖合同，并非假借合同之意收取任某平的贿款。方政购买商铺是想再次出卖，通过炒卖商铺的形式赚取差价获利。方政从中获取的利益应当是当时市场成交价与实际支付价格的差额。（2）方政已将涉案商铺的差价400万元退回，在量刑时应一并考虑。同时，方政认为任某平是以低于市场价400万元的差价将涉案商铺卖给其，后已将该400万元退回给任某平，方政具有积极退回受贿款的行为。综上，方政收取任某平的920万元款项应分为两部分，一是双方签订合同时，方政以低于市场价购买涉案商铺的差额；二是涉案商铺在方政持有至任某平公司回购涉案商铺期间的增值部分。对于上述两部分的价值，应委托进行估价，涉案商铺在方政持有期间必然存在增值，而该增值部分不应计入受贿金额。3、方政与林晓仪并无犯罪的共同故意，不构成共同犯罪，其收取方某的受贿款项为400万元，应剔除林晓仪的合法收益100万元。具体本案，方某控制的天英公司向林晓仪控制的诺德铧盛公司支付的咨询费，第一笔是500万元，其中100万元是给林晓仪的财务顾问费。现有证据无法证明林晓仪接收该笔款项时主观上与方政有共同受贿的故意，不应认定双方构成共同犯罪。（1）方政没有告知林晓仪涉案款项中的400万元是受贿款项，林晓仪主观上并无帮助方政收受贿赂的故意。方政告知林晓仪涉案地块买卖一事，并介绍林晓仪与方某进行接触，一方面让林晓仪帮忙收取方某支付的买卖土地的中介费，同时也让林晓仪与方某建立业务合作关系。在与方某签订合同建立服务关系后，林晓仪收取方某支付的500万元，其中包括方政要求其帮忙收取的400万元中介费及林晓仪的财务顾问费及税费100万元。林晓仪虽帮忙收取了400万元中介费，但始终认为该笔款项是合法收取的介绍买卖土地的费用，林晓仪没有参与商定中介费的过程，方政也没有告诉林晓仪该笔款项是好处费。林晓仪在收取款项以及转款给方政时，不具有帮助方政受贿的故意。（2）林晓仪与方某公司签订《咨询服务合同》，并按约履行合同义务，方某及公司员工对林晓仪的工作表示认可，应认定林晓仪收取的费用包含其的劳动报酬与税费支出。综上，林晓仪只是方政收取受贿款的工具，方政构成刑法理论上的间接正犯，方政与林晓仪不构成共同犯罪。在认定方政收取的受贿款项时，应将林晓仪收取的合法报酬及税费100万元排除在外，方政收取的贿款是400万元。（二）违法发放贷款罪应认定为单位犯罪，且方政具有自首情节。1、违法发放贷款是单位集体作出的决定，单位责任明显大于个人。理由如下：（1）方政虽明知贷款用途与实际用途不符，在集体同意情况下发放贷款，但方政单位改变贷款用途并没有将贷款用于其他商业活动，而是用于入股江门融和银行的资金，使该行顺利改制成功，其动机良好。贷款的发放并非方政一人可以决定，方政只有一票否决权，并没有贷款审批权，贷款经多个部门审核，是该行的集体行为，且发放贷款行为所得的利益归于该行，单位责任明显大于个人。（2）从方政的供述、卢某才等人的证言可知，郑某辉通过益丞集团以支付货款的名义向该行借款1.24亿元，并用作支付恒辉集团的入股款，是该行迫不得已所为。（3）贷款的贷款申请人、担保人与江门融和银行均有贷款业务往来，从未有不良贷款记录，且提供了担保。该行是在尽量保障银行资金安全、贷款资产质量及信贷收益，合理降低抵押风险下做出的放贷行为。综上，涉案贷款并非仅凭方政一人就可以做出是否发放的决定，且贷款已按期收回，并未给该行造成任何损失。（三）方政全案具有自首情节。在侦查阶段方政如实交代办案机关未掌握的罪行，与办案机关已掌握的罪行属不同种罪行，应以自首论。方政对其行为性质的辩解，不应影响对其自首的认定。综上，原审判决认定方政单独或伙同他人收受贿赂的数额有误，部分数额应予剔除；违法发放贷款行为应认定构成单位犯罪；方政全案具有自首情节，且有积极退赃情节，应对其从轻或减轻处罚。上诉人林晓仪上诉提出，原审判决认定事实不清，定罪证据不充分，适用法律错误，故上诉要求撤销原判，改判其无罪。具体事实如下：（一）审理查明部分。1、其对方政收取贿赂款的真实性质不知情。其公司是小规模的纳税人，具有开具中介费普通税票的资格，出于代收代扣税费的考虑，接受委托帮客户过账应付给其他中介人的一笔400万元的土地介绍中介费。其是受方某的委托，而不是方政：⑴方政没有告诉其这笔款项是他的；⑵方政没有明确让其去收钱，只是让其顺道带一个关于税费成本的口信。其并不知道涉案费用的本质是方政所收的贿赂款，与方政在法庭上的供述相印证。其深信涉案款项是中介费有顺理成章的前因后果：⑴方政谎称相关代收的金额、名目与其前期获取的关于该土地中介费信息相吻合、印证；⑵其公司及朋友也有积极介绍卖地，实质性地促成过潜在买家和卖家见面；⑶方政有告知其交易最后由其他朋友达成的消息；⑷当时没有线索显示款项是最终流向方政。2、方某没有明确向其确认该笔款项不是中介费，没有告知其支付的是好处费。3、其公司事后并没有分赃。其公司已出具了“咨询费500万元”的普通税务发票，不存在非法所得的情况。其收取的70万元财务顾问费属于正当收入，30万元税费属于合理支出。一审法院认定该100万元是方政受贿余下由其支配的赃款，属认定事实错误。（二）关于原审判决中对其本人认定部分的意见。1、原审认定其是方政的特定关系人及形成共同利益关系的认定是错误的，其及公司完全是独立于方政的个体。2、关于从方政处得到有关卖地及中介费支付的信息是公开的市场信息，不应错误认定为其与方政共犯的预设。其等作为中介公司也有积极参与介绍卖地，完全是公开市场行为，不应被曲解为通谋或预先通谋。3、原审关于方政促成其与方某见面，且在其与方某见面时达成顾问协议，产生500万元合同金额的过程被错误认定。其之所以接受方某为客户，并不是方政多次推荐的原因，而是方某一方通过了银行的调查评核，获得优质客户评级，有了被其信任的客观基础，符合其严格挑选客户的要求。500万元合同金额的产生反映了正常的顾问服务谈判及协议达成的过程，70万元是年费性质；固定收费70万元和委托代付的400万元中介费是完全独立的。4、原审关于推理其不知情400万元具体款项去向不符合一般经济活动常理错误。涉案400万元的款项，在其等看来是常规的代收代扣安排，重点在于作为出票人，其等要全额依法上缴税费，并且开具普通税票就好，最后支付安排是根据客户的要求由公司其他人负责常规进行。5、原审对其独立性的质疑没有根据。综上所述，原审判决认定部分采用的全部是推理，且不合理，故上诉要求改判其无罪。上诉人林晓仪的辩护人辩护提出：（一）该案系发回重审案件，发回重审的理由为“事实不清，证据不足”。重审期间没有任何新的证据和事实的改变，但原审法院仍然按照原来的判决结果作出裁判，可见原审法院两次审判都表现出草率的态度，无视上诉人的权利。二审法院在此情况下，应当判决林晓仪无罪。（二）重审判决错误适用法律，且前后论述矛盾。原审判决表述：“...被告人林晓仪在这一事实中的地位与作用，当以被告人方政的特殊关系人认定...”，这是重审法院明显的错误，没有证据证明上诉人与方政是特殊关系人。首先，林晓仪与方政没有相关法律规定的特殊关系；其次，方政也不是国家工作人员。重审法院不仅仅使用了废弃多年的类推理论，还随意扩大了特殊关系人的范围。法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》对于司法审判中对“受贿罪”共同犯罪的认定作出了明确指示；《刑事审判参考》（2004第4集，总第39集）对以上指示作出了更为具体的分析：《纪要》明确指出对于近亲属明知他人所送财物系国家工作人员为他人谋取利益的结果而代为收受，但事前没有教唆行为，或者明知系国家工作人员受贿所得而与其共享的“属于知情不举”，不能以受贿罪的共犯追究刑事责任。可见，重审法院即便使用“类推”，把本案作为国家工作人员受贿来处理，林晓仪也不构成犯罪。重审判决的这段类推认识，恰恰佐证了方政与上诉人事前并无通谋，也就无犯罪共谋。（三）重审判决用怀疑确定犯罪嫌疑，无法形成有罪定论。重审判决用所谓合理性与非合理性的推理来推定上诉人不可能不构成犯罪，这种庭审无异于一个生活伦理的论证会。其实，无罪推定理论可以将任何人作为犯罪嫌疑人，但刑事审判的有罪判决，需要的是采用确实充分的证据来认定犯罪嫌疑人构成了犯罪，从而施以刑罚。（四）本案依法判决无罪的法治意义重大。建议二审法院在可以判决被告人无罪的案件中少用、慎用发回重审程序，这样不仅是对司法资源的严重浪费，更是对当事人的一种残酷折磨。综上，恳请二审法院依法宣告林晓仪无罪。广东省江门市人民检察院出庭检察员认为，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，建议二审法院维持原判。对方政是否构成自首的问题，如二审法院审查后认定方政构成自首，出庭检察员没有异议；关于方政积极退赃的问题，请二审法院予以核查。经审理查明，原审判决认定上诉人方政犯职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪、违法发放贷款罪、上诉人林晓仪犯非国家工作人员受贿罪的事实清楚，证据确实充分，且均经庭审示证和质证，能够形成完整的证据链条，足以认定。但原审判决未认定上诉人方政在违法发放贷款罪中有自首行为不当，应予纠正。对出庭检察员的意见、上诉人方政及其辩护人的上诉、辩护意见，综合评判如下：（一）关于方政收取任某平920万元的问题。方政及其辩护人均提出，方政收取涉案的920万元款项不应全部认定为受贿款项，房屋增值部分不应计入受贿金额，且方政在案发前已将涉案商铺的差价400万元退回给任某平，在量刑时应一并考虑。经查：1.方政稳定供述，2010年，任某平为感谢其在贷款等事项上的帮助而提供了7卡600多平方米的铺位给他，并让其自行定价，其以肖某斐等人的名义签订了购房合同，并定价为1万元每平方米；2011年4至5月份，任某平告知其所购涉案铺位被以每平米25000元的价格卖给了鹤山一公司，共补差价约920万元给其。2.证人任某平的证言证实，其公司在江门信用联社有贷款，但方政拖延其公司房产的解押手续，其想通过送钱给方政来解决该问题，因此提出低价卖铺位给方政，让方政再高价卖出赚钱。后其提供了上述涉案铺位给方政并让方政自己定价，方政定价每平米1万元，并签订购房合同，但并未确权。合同签订后，方政只交了61万多元的定金。在第二期付款前方政要求将涉案铺位全部卖出，其只好按市价25000元每平米补差价920万元给方政。3.证人任某平、邓某忠的证言及转账凭证证实，涉案的铺位中只有其中4卡铺位于2012年3月才以市场价顶给恩平二建做工程款，而任某平送给方政最后一笔所谓差价款的时间则是2011年9月16日，剩余涉案铺位至今没有交易记录，仍在任某平公司名下。4.根据证人肖某提供的涉案铺位的购房合同，合同是以肖某斐、陈某浓（林某红的母亲）的名义分别签订，且7份合同均无签订日期，有的甚至没有签名，也没有任某平控制的远禾公司的盖章，有别于正常的普通的房屋买卖合同。5.电汇凭证证实，任某平于2011年5月12日将方政缴纳的定金613420元退还给了方政。6.方政的供述及汇款凭证证实，2012年9月份，方政因任某平当时麻烦缠身，其将400万元退还给了任某平，与任某平的证言能够相互印证。综合分析上述证据材料，本案中方政及其辩护人提出的所谓的铺位买卖而后卖出获利，只是任某平送钱给方政的一种手段，企图以合法形式掩盖送钱的非法目的，实际上并不存在所谓的买卖铺位的差价问题，受贿的数额应认定为920万元。之后，方政退还给任某平的400万元，是在受贿已完成后因担心出事而为，不影响受贿行为及数额的认定，可作为量刑的情节予以考虑，原审判决已对此进行了考量。（二）关于方政收取江门华俊达房地产开发有限公司、王某洪1350万元的问题。方政及其辩护人均提出，其中的750万元是方政帮人议价赚取的合法收入，认定为受贿数额不当；同时方政的辩护人还提出另外的600万元不能排除是方政在买卖土地中的中介费，也应予剔除。经查：1.证人王某洪的证言证实，其公司因在买地和贷款问题上有求于方政，而送给方政1350万元，其中750万元是买地砍价的好处费；600万元是因贷款而送的好处费。2.方政在侦查阶段的供述证实，其共收取王某洪1750万元，其中750万元是王某洪感谢其帮忙砍价成功而承诺给其的好处，另1000万元有三方面的原因：一是因其帮忙该地块原来所承载的抵押贷款不会因为重大股东变更而被银行收回；二是介绍费，因其介绍了涉案地块给王某洪，最终他们成功达成了该地块的交易；三是王某洪为感谢其在贷款业务上的支持，并希望以后能继续支持他公司在其银行的贷款。对于其砍价1500万元，卢某亮是基于其在融和银行的职务，及卢某亮在该行有不少贷款等因素才给其降价的面子。3.证人邝某红的证言证实，王某洪用他名下的四公司在不符合融和银行贷款标准的情况下，承接了江门市蓬江区锦富房地产开发有限公司在融和银行的贷款约2亿元；4.证人邝某红、潘某英的证言证实，王某洪在2010年1月至2015年12月共从江门华俊达房地产开发有限公司提取现金4233.3万元，其中2010年1月至2012年提取共计2025万元；5.证人陈某镗的证言证实，王某洪公司不符合贷款条件，仍然能通过审核，是因王某洪与方政及融和银行各个部门的经理很熟，且王某洪之前在该行贷款的审批速度都很快；6.经证人邝某红辨认的安兴等公司自2010年至2015年间送报税务机关的真实资产负债表、损益表若干，与虚构后提供给银行申报贷款的报表作对比，证实存在弄虚作假的事实；7.由江门融和银行提供的经证人邝某红辨认的江门安兴等四公司自2010年至2015年期间在银行的贷款明细及部分贷款合同资料证实，王某洪为了非法获得银行贷款经营获利，使用上述公司在融和银行通过虚构公司资产负债表、工程合同等非法手段获取贷款的情况；8.安宇装饰公司2011年至2015年期间、安兴贸易公司2010年至2015年期间、安信装饰公司2010年至2015年期间、华骏装饰公司2011年期间，提供给江门融和银行贷款的相关资料；9.由融和银行提供的经证人邝某红辨认的，以安信装饰公司等公司名义签订的但没有实际履行的合同资料，是虚假交易，上述合同已提交给融和银行贷款。综合分析上述证据，对于江门华俊达房地产开发有限公司、王某洪送给方政的1350万元款项中的750万元，虽然王某洪与方政均认为是因方政为涉案土地砍价成功而所送，但不应将该行为割裂开单独来看，而应把方政在江门信用联社及融和银行的职位与王某洪及其公司在融和银行的贷款及承接涉案地块的贷款、卢某亮及其公司在江门信用联社有多项贷款及业务合作等情况作为一个整体来综合评价，双方具有相应的制约关系，方政作为江门信用联社理事长、融和银行董事长，其职务和身份直接会影响到卢某亮的决定和王某洪的行为，也即方政的砍价行为本身就是利用了其职务和身份所形成的便利，且王某洪否认涉案地块的交易是经方政介绍而进行的事实。因此涉案的750万元应当认定为受贿的数额。对于涉案的剩余600万元，方政的供述、证人王某洪、邝某红、陈某镗等的证言及相关书证能够相互印证，可以证实王某洪的公司是在不符合贷款条件的情况下获得了方政所任职的江门市区农村信用合作联社、融和银行的贷款，该款项应当认定为受贿数额。综上，涉案的1350万元均应认定为方政受贿的款项。(三）关于方政收取中山市天英实业发展有限公司、方某500万元的问题。方政及其辩护人均提出，方政与林晓仪没有共同受贿的故意，不构成共同犯罪，其收取贿款的数额为400万元，应剔除林晓仪收取的合法收益100万元。经查：1.证人方某与任某平的证言证实，方某与任某平之间涉案土地的交易并没有中介人，不存在中介费的问题；2.证人方某的证言证实，涉案的500万元是任某平要其额外支付的费用，目的是为了解决涉案地块在融和银行的转贷和续贷问题。林晓仪没有告知其涉案的500万元是如何组成的，其认为林晓仪是替方政来收取涉案的500万元的；3.证人任某平的证言证实，因涉案地块转贷的事而介绍方某与方政认识，后听方某说因买涉案地块的资金问题花了500万元中介费。4.方政供述称，因任某平要出售涉案地块，让其帮忙找买家，成交之后会给中介费，其找了几个人，但均没有成功。2010年，方某和任某平商谈购买涉案地块，该地块之前已在融和银行有贷款。在涉案地块成交之前，任某平带方某来其办公室，并介绍彼此认识。任某平单独对其说方某的公司有意购买涉案地块，但还没有最后下定决心，希望其能对方某说好话，促使该笔交易成功；如能够成功，还算其介绍的，给其大约每亩5万元的中介费。后方某找其了解涉案地块问题和江门的融资环境，其按任某平的意思去做了，增强了方某购地的信心。该地块的成交，主要是涉案地块原属于任某平的一间公司，方某是通过购买公司股权的方式购地，该地块之前在该行有贷款，按规定可以收回贷款，但因任某平、方某之前找过其，所以贷款没有收回。期间，方某曾问其涉案地块的贷款能不能延续下去，并希望她公司贷款开发该项目时其能继续支持，其进行了肯定的表达，方某就表示会支付其好处费。后其通过林晓仪的公司收取了涉案的500万元，但其并未告知林晓仪涉案500万元的真实性质。二审期间，方政明确供述方某支付其的费用是500万元，其告知林晓仪收取的中介费用也是500万元。综合分析上述证据，表面上看方政是利用其自身职务所带来的便利，帮助任某平成功交易涉案地块，按照所谓的行规收取中介费用。但实质上，方某、任某平的证言可以证实涉案地块的买卖并不存在中介人介绍的问题，也即不可能存在所谓的中介费。而方某、任某平的证言可以证实，其等涉案土地交易的过程中，因涉案地块的续贷及转贷问题导致交易进入停滞状态，经任某平介绍方某认识了方政，后期的事由方某与方政具体商谈，到此时方政才介入到涉案地块的交易中来，目的是为了解决涉案地块的续贷及转贷问题。证人任某平、方某、刘某的证言、方政的供述及相关书证可以证实，涉案地块能否成交最关键的问题就是该地块转贷和续贷的问题，而方政当时所担任的职务，在涉案地块买卖的前后均具有对相关公司的贷款审批、转贷业务的决策权，方政事实上是利用自身的职务便利，参与了涉案土地的转卖，打消了方某的疑虑，促成了涉案土地的交易，并从中谋取了巨大的利益。事实也证明，在方政的帮助下，涉案地块的续贷、转贷及方某公司后续项目开发的贷款问题均得到了解决。综上，上述证据可以相互印证，足以证实方政所谋取的非法利益是500万元，因此应认定方政受贿的数额为500万元。对于是否构成共同犯罪的问题，后续再予评价。（四）关于违法发放贷款犯罪行为是个人行为还是单位行为的问题。方政及其辩护人均提出违法发放贷款是单位集体作出的决定，单位责任明显大于个人，应认定为单位犯罪。经查：1.贷款资料证实，江门信用联社于2011年6月22日向江门市德宝钢管有限公司等公司发放贷款1.24亿元；2.相关任职、章程、管理办法及领导班子分工通知等文件证实，方政时任该联社理事长，对理事会贷款审批委员会审批通过的授信业务具有一票否决权等职责；3.方政的供述与证人郑某辉、朱某云、卢某才、卢某雄等人的证言能够相互印证，证实方政在该联社改制期间，为保证恒辉集团成功入股江门融和银行5%，在该集团的入股资金无法到位的情况下，帮助该集团的控制人郑某辉向卢某亮的益丞集团借款；在益丞集团资金不足的情况下，同意该行贷款给益丞集团，由益丞集团将贷款的资金借给恒辉集团作为入股该行的资金，并指示该联社的工作人员在一日内审批完成对益丞集团名下的三间公司向该联社的贷款工作，后恒辉集团凭借该款项顺利成为融和银行的法人股东；4.《贷款通则》、《中华人民共和国商业银行法》及《江门融和农村商业银行股份有限公司发起人协议书》等对借款人、入股资金的来源、贷款的审批等进行了明确的限制性规定，本案中方政在明知该联社向益丞集团名下三间公司的涉案贷款，将被借给恒辉集团用于入股江门融和银行的情况下，仍然违反相关规定，指示其领导的该联社工作人员在一日之内审核通过上述贷款。5.证人卢某雄、卢某才、朱某云等人的证言可以相互印证，方政明知涉案贷款违反相关规定的情况下，仍主导和指示该联社下属人员在一天内办理并发放了上述贷款。6.方政的供述与证人郑某辉、方某文的证言可以相互印证，证实如恒辉集团入股融和银行成功，该集团将给予方政好处费的事实。综合分析上述证据，虽然不排除涉案贷款的发放具有为该联社改制顺利进行的因素，但与恒辉集团承诺给予方政好处更有直接的内在联系，即方政具有获取非法利益的目的。相关证人的证言可以证实涉案违法放贷的行为不是该联社通过集体决定而实施，该联社工作人员的行为均是根据方政的指示而为，因此该行为属于个人犯罪行为，应以违法发放贷款罪追究方政个人的刑事责任。（二）关于方政是否有自首行为的问题。1、方政是否主动供述涉案的犯罪事实的问题。（1）根据江门市蓬江区人民检察院出具的情况说明可以证实，方政在接受组织调查期间，主动交代了调查组未掌握的贪污、受贿问题，包括该院立案侦查的贪污画册、收受王某洪、任某平、方某、郑某辉贿赂共5个犯罪事实；后广东省江门市人民检察院于2016年1月22日将该线索指定该院管辖，该院于2016年1月29日立案侦查。该院在侦查过程中发现方政涉嫌违法发放贷款（方政主动供述）的线索，后移送江门市公安局蓬江分局办理。（2）方政在2016年1月27日、1月28日的调查笔录中就供述了涉案违规发放贷款的犯罪事实。（3）移送线索函证实，江门市蓬江区人民检察院于2016年9月13日将方政涉嫌违法发放贷款的犯罪线索移交给江门市公安局蓬江分局。（4）江门市公安局蓬江分局于2016年9月13日对方政涉嫌违法发放贷款罪立案侦查。综合分析上述证据，涉案的犯罪事实是方政在接受组织调查期间主动供述，此前办案部门尚未掌握上述犯罪事实，应认定其是主动供述涉案的犯罪事实。2、方政是否如实供述犯罪事实的问题。现有证据可以证实，在办案部门对涉案犯罪事实立案后的首次调查笔录中，方政对职务侵占、非国家工作人员受贿及违法发放贷款罪的犯罪事实供认不讳。在之后的侦查期间，对部分犯罪事实的细节及性质问题的供述出现反复。在原一审及发回重审后的庭审过程中，方政对违法发放贷款罪的犯罪事实供认不讳，仅对该行为是违规还是违法的性质作出了辩解；方政对职务侵占罪的部分犯罪事实予以否认，但在重审中对该犯罪事实供认不讳；对非国家工作人员受贿罪中的主要犯罪事实予以否认。因此，可以认定方政在一审判决前对违法发放贷款罪的犯罪事实如实供述；对职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪的主要犯罪事实没有如实供述。综上，方政在接受组织调查期间主动如实供述了办案部门尚未掌握的本案涉案的全部犯罪事实，在一审判决前对违法发放贷款罪的犯罪事实能如实供述，符合自首的构成要件，可认定其在该罪中有自首行为；但其在一审判决前对职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪的主要犯罪事实予以否认，不符合自首的构成要件，不认定其有自首行为。（二）关于方政退缴赃款、赃物及赃款的追缴问题。经查，方政职务侵占的23幅画作均被扣缴；非国家工作人员受贿的数额为3020万元，案发前，方政已退还任某平400万元；案发后，方政退缴赃款计1534.36375万元。对上诉人林晓仪及其辩护人的上诉、辩解意见，综合评判如下：（一）林晓仪与方政是否构成共同犯罪的问题。1、如上所述，方政利用职务上的便利，参与了涉案地块的买卖，承诺并履行了涉案地块的转贷及续贷问题，并通过林晓仪的公司收取了天英公司、方某的500万元。方政之所以能够参与涉案土地的买卖，起决定因素的是其自身职务所带来的地位和便利，其掌控着发放贷款给买卖双方的权力，并借此从中牟利，构成犯罪。因此，涉案款项500万元属于赃款。2、对林晓仪在涉案土地买卖中所起的作用，不应割裂开来审查，应综合全案的事实和证据进行评判。现有证据可以证实，林晓仪并非是与方政“素不相识”的人，也不是日常生活中的普通朋友，而属于“特定关系人”。首先，林晓仪、方政、林某红三人之间本就存在着利益输送关系，尤其林某红与方政之间存在特殊的关系，而林某红与林晓仪是亲姐妹关系。林晓仪供认其平时将很多钱放在林某红处，由林某红全权处理，同时也知道林某红与方政的关系密切；相关书证也印证了三人之间在日常生活中即存在共同利益关系。其次，在本案方政职务侵占等相关事实中，方政即将侵占的画作存放于登记在林某红母亲名下的住所内，而该住所位于方政住所的对门。第三，方政供述其曾将任某平有土地要出售的事情告知林晓仪、林某红，并让她们去找买家。这一行为发生在方某收购任某平涉案土地之前，可见在此事件之前，方政、林晓仪、林某红已就此事结成了利益共同体。第四，本案中，经手涉案款项的江门市诺德铧盛公司本身就是与林晓仪、林某红存在密切关系的企业，其中林某红及其母亲是登记股东，而林晓仪是该公司的实际控制者和出资人。第五，从方政选择将林晓仪介绍给方某的时间点可以发现，双方都希望能够通过诺德铧盛公司转手上述涉案款项而各自从中牟取利益。第六，林晓仪对于400万元去向的辩解与常理不符。其辩称涉案款项到了其公司后，就交给下属处理，其只是按方某的要求转给方政的朋友，但具体操作不是其自己处理，详细去向也不清，直到后来税务核查无法应对时才去了解。但方政却在供述中详细说明了林晓仪支付给其400万元的去向，并供述是其自己打电话让林晓仪转给其的亲戚和益丞公司。同时，证人方某的证言证实，一开始方政介绍其认识林晓仪时，其就根据当时的时间点判定，林晓仪向其提出的500万元就是此前任某平所说的居间服务费，后其告知方政已与林晓仪签订协议时方政的反映，及林晓仪拿来的简单合同更加使其确认上述情况；证人刘某的证言证实，林晓仪虽有向天英公司提供咨询服务，但多为口头建议。因此，对于涉案的款项，林晓仪仅以其认为是中介费帮助避税为由，而进行辩解，显然不符合常理。尤其是该笔款项发生在林晓仪与刚刚经方政介绍认识的方某的第一次业务往来之中，并且仅以一个简单的合同将上述费用与自己从中牟取的利益混淆在一起予以收受，在缴纳较低的税款后予以转移；而这种行为又发生在方政此前屡次询问其和林某红诺德铧盛公司的纳税是否较低的大前提之下。因此，其应当知道涉案款项的性质，而仍然实施帮助收取和转移支付行为。综上，林晓仪主观上应当知道涉案的款项属于方政受贿的款项，仍然帮助方政收取涉案的款项及对相关款项进行转移支付，并从中牟利，其与方政有共同受贿的主观故意和行为，其行为构成共同受贿犯罪。（二）关于林晓仪及其公司分得的100万元的问题。如上所述，林晓仪与方政构成共同犯罪，涉案的款项500万元属于赃款，林晓仪辩称其所得的100万元属于合法所得不成立，应予以追缴。本院认为，上诉人方政无视国家法律，身为在国有参股公司担任管理职务的工作人员，利用职务上的便利，非法占有本单位财物，数额较大，其行为已构成职务侵占罪；上诉人方政又利用其担任国有参股公司管理人员的职务上的便利，共同和单独非法收受他人财物，数额巨大；上诉人林晓仪参与共同非法收受他人财物共计人民币500万元，数额巨大，为他人谋取利益，其等人的行为均已构成非国家工作人员受贿罪；上诉人方政无视国家法律，身为银行的工作人员，违反国家规定发放贷款共计人民币1.24亿元，数额特别巨大，其行为已构成违法发放贷款罪，应数罪并罚。上诉人方政在违法发放贷款罪中虽有自首行为，但结合案件的事实和情节，不对其从轻处罚。上诉人方政在非国家工作人员受贿共同犯罪中起主要作用，是主犯；上诉人林晓仪在该共同犯罪中起辅助作用，是从犯，依法应减轻处罚。原审判决认定事实清楚，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。对上诉人方政、林晓仪及其辩护人上诉、辩护意见中的合理部分，予以采纳，对其余意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  崔进文审判员  陈有就审判员  周 密二〇二〇年十一月三日书记员  张粤美附相关法律条款：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。