山东省滕州市人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁0481民初6840号原告：宋光孝，男，1955年3月18日出生，汉族，居民，住滕州市。委托诉讼代理人：党同皓，山东墨班律师事务所律师。被告：山东新兴置业有限公司，住所地滕州市青啤大道左岸名郡（小区门口），统一社会信用代码9137048156901778XL。法定代表人：蒋安亮，执行董事。委托诉讼代理人：王长东，山东荆河律师事务所律师。原告宋光孝与被告山东新兴置业有限公司（以下简称新兴公司）商品房预约合同纠纷一案，本院于2020年10月29日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告宋光孝及其委托诉讼代理人党同皓到庭参加了诉讼，被告新兴公司的委托诉讼代理人王长东亦到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告宋光孝向本院提出诉讼请求：判令被告新兴公司完全履行与原告于2013年12月7日签订的购房协议书并负担本案诉讼费用。事实和理由：2013年12月7日，原告与被告新兴公司签订青年置业认购协议书1份，约定原告购买被告新兴公司开发的E3区3号楼1单元1201室，面积为126.60㎡，单价为3590元/㎡。原告于同日及2014年12月6日分别向被告新兴公司支付了房款200000元、100000元，但被告新兴公司至今未履行合同义务。为此，诉至法院。被告新兴公司辩称，与原告宋光孝签订认购协议书属实，已通知原告宋光孝签订商品房预售合同，但原告宋光孝并未按协议约定交纳剩余房款，已将房屋出卖给他人，因而原告宋光孝的诉求无事实依据和法律依据，请求法院予以驳回。经审理查明：2013年12月7日，原告宋光孝（乙方）与被告新兴公司（甲方）签订青年置业认购协议书1份，约定：乙方购买甲方开发的Ｅ3区3号楼1单元1201室，面积为126.60㎡，以单价3590元／㎡为基准价格。交房时间为3年，预交款不计息。交款方式为乙方于2013年12月7日预交200000元，于2014年12月7日至9日预交100000元。若3年延期交房，自约定的交房之日起逾期时间按预交款本金的月息1%计息并抵付房款至交房之日止，因客户原因或不可抗力因素造成产生的延期交房不计息。该房源的其余尾款开盘时结算，乙方于开盘之日起3日内交纳全部尾款。乙方在甲方通知办理签定合同手续时，需15天内带上本协议及本人身份证原件到项目销售中心办理手续，甲方收回本协议，逾期视为乙方自动放弃上述房源的认购。甲方将在7个工作日内与乙方预约退款时间，乙方本人在预约时间内带上本协议及本人身份证原件前往销售中心办理相关手续，甲方收回本协议，退还乙方预交款（预交款不计息）。乙方在本协议中签订预留的居住地址及电话为甲方通知有关事项的有效通讯依据，甲方按此通讯依据发出的通知均视为乙方收到。因此，乙方的通讯依据发生变更时应立即到甲方变更，否则，一切法律后果由乙方承担。原告宋光孝在该协议上签署的居住地址为滕州市，联系电话为139××××9884。原告宋光孝于同日向被告新兴公司预交了房款200000元，又于2014年12月6日向被告新兴公司预交了房款100000元。庭审中，被告新兴公司自认案涉商品房已另行出卖给别人。被告新兴公司提交了其于2017年3月及12月在《滕州日报》刊登的Ｅ3区开盘公告及上房公告，用以证明其在原告宋光孝于上述认购协议书确认的手机139××××9884无法打通的情形下，已采用公告的方式向原告宋光孝履行了签订商品房预售合同的通知义务；原告宋光孝质证后认为被告新兴公司应依上述认购协议书的约定到其在该协议确认的地址即滕州市预售合同的通知并向其打电话或发送短信予以告知，但被告新兴公司并未提交证据证实履行了该通知义务，且其未有受领该公告并受约束的义务，因而被告新兴公司存有违约行为，应承担违约责任。双方各执己见，调解不成。上述事实，有当事人陈述、青年置业认购协议书、收款收据、公告等证据在卷为凭。本院认为，商品房预约合同纠纷是指当事人之间就达成的房地产开发商把正在建设中的房屋预先销售给承购人，承购人支付定金或者房屋价款的合同产生的纠纷。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《商品房买卖合同解释》）第四条“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人”之规定，预约是与本约相对而言的概念，是约定将来订立一定内容的本约为目的的合同。当事人之所以订立预约合同，是因为当事人遇到某些事实或法律上的障碍暂时不能订立本约合同，或者为了防止一方将来不订立本约合同，从而采取订立预约合同的办法，使当事人预先受到订立本约合同义务的约束。商品房买卖的认购、订购、预订等协议一般是指商品房买卖合同双方当事人在签署预售合同或买卖合同之前所订立的文书，是对双方交易房屋有关事宜的初步确认，其性质属于商品房买卖预约合同。具有以下特征：首先，预约合同是诺成合同，不受要物约束，当事人的意思表示一致即可成立。其次，预约合同的合同标的是订立本约。再次，预约合同的内容具有确定性。预约合同的内容包括确定条款和不确定条款两部分。确定条款应当是双方已达成的具有本约效力的合同条款。不确定条款是由于客观条件不具备或存在法律障碍时双方签订的权利义务关系的仍不明确的条款。最后，预约合同具有合同拘束力。预约合同虽是为订立本约合同而存在，但仍有其独立性。预约应当具有双方当事人受其约束的意思表示，只有此种意思表示才会在法律上对当事人产生拘束力，才是1份有效的预约。根据《商品房买卖合同解释》第五条“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”之规定，商品房认购书是为将来双方当事人订立确定性的正式的商品房买卖合同达成的书面允诺，其目的就是通过订立合同来约束双方当事人承担在将来订立商品房买卖合同的义务，系与作为本约合同的商品房买卖合同相对应的预约合同。因而认购书实际上是开发商与认购人之间为将来订立商品房买卖合同所做的承诺，并非正式商品房销售行为，预约合同成立生效，并不意味本约合同成立生效。商品房认购书究竟应认定为预约合同还是本约合同，应从以下三个方面进行审查：首先，审查商品房认购书是否具备商品房买卖合同的主要内容。《商品房销售管理办法》第16条规定：商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（1）当事人名称或者姓名和住所；（2）商品房基本情况；（3）商品房的销售方式；（4）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（5）交付使用条件及日期；（6）装饰、设备标准承诺；（7）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（8）公共配套建筑的产权归属；（9）面积差异的处理方式；（10）办理产权登记的有关事宜；（11）解决争议的方法；（12）违约责任；（13）双方约定的其他事项。该条规定的商品房买卖合同应当具备的内容也是指本约应当具备的合同条款，而非预约必备条款。具备上述规定内容的商品房销售合同就是本约，而非预约。如果商品房销售合同具有上述规定的内容，就不存在签订合同事实和法律上的障碍，也就没有签订预约合同的必要。具备了上述合同内容，实际也就具备了商品房交易履行的可能。当然认购书要成立商品房预约合同本身也应当具备商品房买卖的基本内容，以实现本约内容一定程度的确定性。预约合同的确定性要求通常在于明确交易商品房位置、房型、价格，或者虽然未确认价格及具体位置，但明确约定了房屋位置和价格的确定方法，可以根据约定的方法确认商品房位置和价格。只有具备上述《商品房销售管理办法》第16条规定的主要内容的商品房认购书、购房协议等才有实际履行的条件和可能，才有可能直接被认定为商品房买卖合同。其次，审查商品房认购书中是否就将来订立本约合同达成一致意思表示。如果认购书、协议书没有约定将来订立正式商品房买卖合同，而是直接约定了付款方式、交房时间、逾期付款交房的违约责任等商品房买卖合同内容，并且可以依据认购书、协议书直接履行商品房买卖合同权利义务内容，则该认购书、协议书名为商品房认购，实为正式商品房买卖合同。此种商品房买卖合同应当直接认定成立，无须考虑其是否已经实际履行的问题。如果认购书、协议书明确约定交来一定时期内再订立正式商品房买卖合同，则无论认购书、协议书是否有关商品房买卖的内容是否详尽，该认购书、协议书都应认定为预约合同。最后，审查商品房认购书是否实际履行。《商品房买卖合同解释》第5条规定，商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第16条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。只有那些虽然具备《商品房销售管理办法》第16条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且约定了将来订立正式合同，性质应当认定为预约的商品房认购书，才存在通过实际履行转化为本约的问题。这类预约性质的认购书因其完备的内容和当事人此后的实际履行行为使得再签订本约没有意义和必要，因而可以直接依据预约直接确定双方商品房买卖合同的权利义务。就本案而言，原告宋光孝与被告新兴公司于2013年17月7日签订的青年置业认购协议书，虽然约定了原告宋光孝购买被告新兴公司开发建设的滕州市E3区3号楼1单元1201室商品房，但并不具有上述《商品房销售管理办法》第十六条的内容，并约定了“乙方在甲方通知办理签定合同手续时，需15天内带上本协议及本人身份证原件到项目销售中心办理手续，甲方收回本协议”，且从实际履行来看，原告宋光孝仅向被告新兴公司支付了300000元购房款，因而上述认购协议书应为商品房预约合同，并非商品房买卖合同，亦不具备商品房买卖合同的主要内容。继续履行是《中华人民共和国合同法》规定的首要违约救济方式，商品房认购书作为预约合同也是独立的合同，并不排除继续履行作为其违约救济方式。但其适用是有条件的。根据上述《合同法》第一百一十条“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求继续履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行”之规定，一方不履行商品房认购书时，对方能否要求其强制履行要根据商品房认购书的完备情况来确定。如果商品房认购书具备商品房买卖合同的主要内容，各项条款完备，可以直接按照商品房认购书确定的商品房买卖合同的条款和内容，则该商品房认购书就具备了继续履行的条件。如果商品房认购书未约定的内容无法通过合同漏洞填补的方法进行填补明确，则不具备继续履行的条件。如当事人对不具备继续履行条件的商品房认购书请求继续履行，应当驳回其诉求。就本案而言，原告宋光孝与被告新兴公司于2013年12月7日签订的认购协议书系商品房预约合同并非商品房买卖合同，且庭审时原告宋光孝也知悉案涉商品房已由被告新兴公司出卖给他人。故原告宋光孝诉求被告新兴公司继续履行该认购协议书，既无法律依据，又无事实依据，应予驳回。综上所述，原告宋光孝诉求本院判令被告新兴公司继续履行于2013年12月7日签订的青年置业认购协议书，既无事实依据，又无法律依据，应予驳回。由于预约合同系独立的合同，如原告宋光孝认为被告新兴公司违反了认购协议书的约定未履行通知其签订商品房预售合同的义务，可要求被告新兴公司承担违反预约合同的违约责任。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告宋光孝的诉讼请求。案件受理费8118元，减半收取计4059元，由原告宋光孝负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省枣庄市中级人民法院。审判员  侯成文二〇二〇年十一月二十四日书记员  杨 利