新疆维吾尔自治区吐鲁番市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）新21民初1号 原告：刘琳，男，1975年10月20日出生，汉族，现住新疆维吾尔自治区鄯善县。 委托诉讼代理人：万义东，新疆万义东律师事务所律师。 被告：鄯善县水管总站，住所地新疆维吾尔自治区鄯善县新城西路**。 法定代表人：吐尔逊·热西提，总站站长。 委托诉讼代理人：郭锐，泰和泰（天津）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘小英，上海市海华永泰（乌鲁木齐）律师事务所律师。 被告：湖南华纬水电工程公司乌鲁木齐分公司，，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市东风路** 负责人：苏明祥，分公司负责人。 委托诉讼代理人：王建，湖南经卫律师事务所律师。 被告：新疆忠泰工程有限责任公司第二分公司，住所，住所地新疆维吾尔自治区鄯善县育才路南侧**小区对面div> 负责人：毛成义，分公司总经理。 委托诉讼代理人：王志鹏，男，新疆忠泰工程有限责任公司第二分公司员工，现住新疆维吾尔自治区鄯善县。 原告刘琳与被告鄯善县水管总站（以下简称水管总站）、湖南华纬水电工程公司乌鲁木齐分公司（以下简称华纬公司）、新疆忠泰工程有限责任公司第二分公司（以下简称忠泰二分公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，于2017年5月29日作出（2015）吐中民一初字第24号民事判决，被告鄯善县水管总站、湖南华纬水电工程公司乌鲁木齐分公司不服提出上诉，新疆维吾尔自治区高级人民法院作出（2017）新民终389号民事裁定，将本案发回重审。我院依法另行组成合议庭，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告刘琳的委托诉讼代理人万义东、被告鄯善县水管总站的委托诉讼代理人郭锐、刘小英、被告湖南华纬水电工程公司乌鲁木齐分公司负责人苏明祥及其委托诉讼代理人王建、被告新疆忠泰工程有限责任公司第二分公司的委托诉讼代理人王志鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告刘琳向本院提出诉讼请求：1.判令三被告忠泰二分公司、华纬公司、水管总站共同向刘琳支付工程欠款74,245,456．13元；2.判令忠泰二分公司、华纬公司、水管总站向刘琳支付工程款欠款利息17,940,956．80元（暂定自工程2014年10月21日工程验收合格之日起，按银行同期贷款利率计算至2018年10月30日；主张欠款按银行同期贷款利率计息至生效判决给付之日）；3.判令忠泰二分公司、华纬公司、水管总站承担全部诉讼费、鉴定费及相关费用。事实和理由：一、2012年6月18日，水管总站与华纬公司签订的《水利水电工程施工合同》约定由华纬公司承包施工的鄯善县柯柯亚二库枢纽副坝工程后，华纬公司没有实际履行，随即转包给了忠泰二分公司，忠泰二分公司将该工程转给刘琳实际施工完成。依据施工合同专用合同条款“18.7.3本工程需要（需要／不需要）竣工验收技术鉴定（蓄水安全鉴定）。”的约定。于2014年10月21日经自治区、吐鲁番地区、鄯善县等单位的28位专家领导共同鉴定验收合格，水管总站已蓄水使用了该工程。三被告（忠泰二分公司、华纬公司、水管总站）不依据施工合同（第46页）第17.1.4条：“（1）已标价工程量清单中的单价子目工程量为估算工程量。结算工程量是承包人实际完成的，并按合同约定的计量方法进行计量的工程量；”和《施工合同》（即招标文件第80页）“17.1.6在工程量的计量中副坝工程施工开挖前的原始地形测量、中间测量（包括岩土分界等）和完工测量应由承包人、监理人和发包人进行联合测量。测量成果经监理人复核后报发包人确认，作为最终计量依据。”的约定计算工程量；三被告（忠泰二分公司、华纬公司、水管总站）也不依据《施工合同》第“16.1物价波动引起的价格调整，按吐鲁番地区建设局同期公布的市场材料价格为准”；“施工期内，因人工、材料、设备和机械台班价格波动影响合同价格时，人工、机械使用费按照国家或省（自治区、直辖市）建设行政管理部门、行业建设管理部门或其授权的工程造价管理机构发布的人工成本信息、机械台班单价或机械使用费系数进行调整；”之约定结算支付工程款。刘琳无奈，只有诉至人民法院。二、刘琳于2015年8月24日，向吐鲁番市中级人民法院提交《工程造价鉴定申请书》，中院于2016年5月3日，以（2016）吐中委鉴字第4号《委托鉴定函》委托新疆方夏建设工程项目管理有限公司，对刘琳完成的鄯善县柯柯亚二库枢纽副坝工程所涉及的工程造价进行鉴定。鉴定人于2016年7月7日作出了两个不同的工程造价鉴定意见。经质证中院要求鉴定人依法确定明确的鉴定意见。鉴定人于2016年7月29日出具了《鉴定依据及鉴定结论的鉴别和判断意见》鉴定鉴别和判断意见123,281,109.60元。三、自2012年9月至2015年4月，刘琳收到忠泰二分公司支付的工程进度款共计49,035,653.47元，依据鉴定人于2016年7月29日出具的《鉴定依据及鉴定结论的鉴别和判断意见》123,281,109.60元的鉴定鉴别和判断意见。三被告应支付刘琳工程欠款74,245,456.13元及银行利息17,940,956.80元。综上所述，吐鲁番市中级人民法院（2016）吐中委鉴字第4号《委托鉴定函》委托新疆方夏建设工程项目管理有限公司，对刘琳完成的鄯善县柯柯亚二库枢纽副坝工程所涉及的工程造价进行鉴定程序合法，鉴定人具备鉴定资质。鉴定人于2016年7月29日出具的《鉴定依据及鉴定结论的鉴别和判断意见》鉴定鉴别和判断意见123,281,109.60元准确，应作为人民法院认定本案事实的依据。据此，请支持刘琳的全部诉讼请求。 被告水管总站辩称，一、刘琳要求鄯善县水管总站按照鄯善县水管总站与华纬公司之间签订的施工合同并且依据鉴定结果向其支付工程价款，没有法律依据，应当依法驳回刘琳对水管总站的诉讼请求，理由如下：（一）水管总站目前并未与华纬公司进行结算，是否拖欠其工程款以及拖欠多少工程款，目前尚未审核完毕，在这种情况下，无法确定鄯善县水管总站是否存在欠付工程款的情形以及具体金额，因此，原告诉请水管总站向其承担工程款付款责任的请求不能成立。水管总站是涉案工程的建设单位，也就是发包人，而原告自称是涉案部分工程的实际施工人，刘琳与水管总站之间无直接的合同关系，除了最高院审理建设工程的司法解释第26条外，没有任何其他法律、法规规定实际施工人可以突破合同的相对性向发包人要求主张权利的，而这个司法解释第26条的适用，也有着严格的限制条件，即：发包人的义务被严格地限定在“欠付工程价款的范围内”。水管总站对实际施工人承担责任的范围仅限于水管总站拖欠华纬公司工程欠款的范围，而不是对实际施工人所有的工程款都承担责任。因此，刘琳诉请水管总站向其承担工程款付款责任的请求不能成立。（二）水管总站与华纬公司之间的施工合同约定是以工程量清单计价的固定价合同形式，按法律规定，固定价合同在合法有效的情形下，不得以鉴定结论做为工程价款的计算依据。刘琳提出参水管总站与华纬公司之间的合同以工程造价的鉴定结果作为依据要求水管总站向其承担付款责任，不符合法律规定，应当不予支持。（三）刘琳应当参照刘琳与忠泰二分公司之间签订的《工程施工内部承包协议书》来请求工程价款，刘琳参照水管总站与华纬公司之间签订的合同向水管总站请求支付工程价款，没有法律依据。因存在违法分包、转包的情形，刘琳与忠泰二分公司之间签订的《工程施工内部承包协议书》是无效合同，根据《最高院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经过竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付合同价款的，应予支持。根据该规定，建设工程施工合同无效后，参照的应当是合同当事人之间的合同，也就是说，刘琳应当参照刘琳与忠泰二分公司之间签订的《工程施工内部承包协议书》，而不是水管总站与华纬公司之间签订的施工合同来请求工程价款，刘琳参照水管总站与华纬公司之间签订的合同向水管总站请求支付工程价款，没有法律依据。二、《工程造价鉴定意见书》存在诸多问题和错误，系非法证据、无效证据，不应当被采信。（一）国有资金投资建设的工程项目应当以工程量清单计价，即使要对涉案工程造价进行鉴定，鉴定结果也应当按工程量清单计价进行计算，但是该鉴定报告是以定额和发布的信息价作为工程价款计算依据，得出的鉴定意见违反法律规定，不应当作为证据采信。（二）即使要对涉案工程进行鉴定，也仅能够对合同外的增加工程量部分进行鉴定，一审法院要求鉴定机构对本案全部工程量及工程价款进行鉴定做出的鉴定意见，不符合法律的规定。（三）一审法院在委托鉴定过程中，存在违反法律规定之处，由此做出的鉴定报告属非法证据，不应当被采信。（四）鉴定机构最终确定的123，281，109.06元的工程造价的鉴定意见所依据的《联合测量记录》系非法证据，以此材料做出的鉴定意见无效。（五）鉴定机构最终确定的123，281，109.06元的工程造价的鉴定结果中包含了其他施工单位的工程量。刘琳申报的工程量包含了葛洲坝公司施工的工程量，正因为鉴定机构使用了刘琳自行制作并提交的非法鉴定材料，使得鉴定意见错误地将该部分工程量计算在内，因此，该鉴定结果不真实不准确，不应当作为证据采信。（六）鉴定机构最终确定的123，281，109.06元的工程造价的鉴定意见中包括了不应记取的费用，应当予以核减。鉴定意见中还包含了企业管理费、规费、利润、税金等依法不应计取的费用，其鉴定结果也不能作为判决依据。根据《财政部、建设部关于印发＜建筑安装工程费用项目组成>的通知》（建标［2013］44号）规定，现场经费、间接费、利润、税金等企业管理费费用系具有合法资质的施工企业才应计取的费用，刘琳作为没有资质的实际施工人，不应该计取该部分费用。鉴定机构将该部分费用计入工程造价中，违反法律规定，因此，该鉴定意见不能作为判决依据。三、刘琳在诉状中诉称2014年10月21日涉案工程已经过竣工验收合格、涉案工程已交付使用，与事实不符。根据《水利工程建设项目验收管理规定》（水利部30号令）、《水利水电建设工程验收规程》（SL223-2008）以及《水利水电工程施工合同》的约定，水利水电工程包括专项验收、阶段验收和竣工验收，涉案工程在2014年10月21日-22日的验收属于阶段验收中的下闸蓄水验收，且该次验收报告也说明了涉案工程仅具备了蓄水条件，并不是竣工验收合格。四、我们不同意刘琳关于要求水管总站支付利息的诉讼请求。水管总站与刘琳之间不存在合同关系，且目前水管总站是否存在欠付华纬公司工程款的情形及欠付金额尚未审核确定，根据最高法院的审判精神，在这种情况下，刘琳无权要求水管总站支付欠付工程款及其利息。退一步来讲，如果法院要判决水管总站向刘琳支付利息，水管总站认为是否应当承担支付工程欠款利息的责任的前提是核定出水管总站拖欠湖南华纬公司工程款的金额，并且应当扣除合同约定的质保金后，作为利息计算的本金。关于利息的起算时间，水管总站从2015年初开始下闸蓄水，进行蓄水试验，2015年6月开始下闸放水，鉴于涉案工程至今未进行竣工验收，根据水利部SL-2008《水利水电建设工程验收规程》的规定，涉案工程应该在2015年6月之后的一年以内进行竣工验收，因此，我们认为利息起算时间应该从2016年6月以后开始起算才公平合理。关于利率的问题，水管总站与华纬公司之间的施工合同并未约定延迟支付工程款的利率，结合法律规定和同期银行贷款利率的实际情况，水管总站认为按照年利率5%计算利息比较合理。综上所述，请求法院查明事实，依法判决，维护水管总站的合法权益。 被告华纬公司辩称，一、刘琳不是实际施工人，没有单独诉讼的主体资格。1.刘琳没有任何直接施工人应有的购买施工材料、租赁设备和组织劳务的证据。除了一张纸的合同外，刘琳没有证据证明其是直接施工人。刘琳至今拿不出购买钢材、水泥和砂石料等建筑材料以及租赁施工机械的证据，也没有组织劳务的证据，更没有收到工程款的证据。2.现有证据充分证明柯柯亚二库副坝工程是由华纬公司与合作方忠泰二分公司共同完成。刘琳不是柯柯亚二库工程的实际施工人，在本案中没有诉讼主体资格。3.刘琳与忠泰二分公司是劳动关系，即便刘琳在柯柯亚二库工程实际施工，法律上也没有单独诉讼的主体资格。根据一般的法律常识，单位内部承包施工，不是平等主体之间的关系，不属于司法诉讼解决平等主体纠纷的范畴，不论刘琳起诉其工作单位忠泰二分公司还是作为单独主体起诉发包方或者业主，都存在不可逾越的法律障碍。因此，法院应当驳回刘琳的起诉。二、刘琳与华纬公司及业主没有法律意义上的可诉债权。根据一般的法律常识，可诉债权应当是已经成立并且到期，经债权人请求后债务人拒绝支付方可诉讼的债权。1.刘琳从来没有向华纬公司或者业主要求工程结算。刘琳从来没有依照上述法律规定或者合同约定向华纬公司以及业主主张工程结算，刘琳的发包人忠泰二分公司也没有依照合同或者法律向华纬公司以及业主主张工程结算；2．刘琳从来没有向答辩人或者业主提交结算资料。刘琳及其发包人忠泰二分公司在答辩人多次书面通知的情况下，始终拒不参加工程结算，也不提交结算资料；3．刘琳从来没有向华纬公司或者业主提交支付工程款的申请。刘琳从来没有依照合同或者法律向华纬公司以及业主要求支付工程款和提交最终结清申请单；刘琳的发包人忠泰二分公司也从来没有依照合同或者法律向华纬公司以及业主要求支付工程款和提交最终结清申请单。因此，刘琳与华纬公司及业主没有法律意义上和争议之中的可诉债权，法院应当驳回刘琳的起诉。三、原一审程序中形成的司法鉴定既不合法且已随原程序被撤销。1.本案原一审鉴定人没有司法鉴定资质。本案原一审鉴定人新疆方夏建设工程项目管理有限公司没有获得新疆自治区司法厅的司法鉴定行政许可，也没有按最高法院的规定，进入报上级法院批准和最高人民法院备案并经《人民法院报》公示的法院司法鉴定机构名录，不能从事司法鉴定活动。2.原一审程序中形成的司法鉴定已随原程序被一并撤销。如果被撤销的原一审程序中形成的鉴定报告还可以继续作为重审判决的依据，那么重审将无意义。因此，在华纬公司并不认可的情况下，原一审程序中形成的违法的司法鉴定不能成为认定案件事实和判决的依据，刘琳主张全部工程款违反合同约定和法律规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。根据最高人民法院的上述规定，建设工程施工合同有效时，应当按照合同履行；建设工程施工合同无效时，只要工程合格，应当参照合同约定支付工程价款，这是因为建设工程施工物化的结果。综上所述，刘琳不是涉案工程的直接施工人，其与忠泰二分公司是劳动关系，在本案中没有单独诉讼的主体资格；刘琳与其发包人忠泰二分公司从未向华纬公司或者业主提交任何结算要求和资料，没有任何法律意义上的债权争议，直接向法院起诉主张全部工程款没有任何依据；华纬公司请求人民法院依法驳回原告的起诉。 被告忠泰二分公司辩称，2012年6月18日水管总站与华纬公司签订《水利水电工程施工合同》，约定华纬公司承揽鄯善县柯柯亚二库枢纽副坝工程的施工。合同签订后，华纬公司随即与忠泰二分公司于2012年7月9日签订《工程施工内部承包协议书》，约定由忠泰二分公司对鄯善县柯柯亚二库枢纽副坝工程进行施工。华纬公司除收取3％的管理费外，再没有参与该工程施工。忠泰二分公司将该工程的施工转让给刘琳完成。刘琳全面按2012年6月18日水管总站与华纬公司签订《水利水电工程施工合同》履行了华纬公司在其合同中应履行的义务，并于2014年10月21日经鉴定验收合格，交付水管总站使用。水管总站没有按照施工合同第17.1.4条“（1）已标价工程量清单中的单价子目工程量为估算工程量。结算工程量是承包人实际完成的，并按合同约定的计量方法进行计量的工程量”和《施工合同》（即招标文件第80页）“17.1.6条在工程量的计量中副坝工程施工开挖前的原始地形测量、中间测量（包括岩土分界等）和完工测量应由承包人、监理人和发包人进行联合测量。测量成果经监理人复核后报发包人确认，作为最终计量依据”的约定计算工程量。水管总站没有按《施工合同》约定“16.1物价波动引起的价格调整，按吐鲁番地区建设局同期公布的市场材料价格为准”；“施工期内，因人工、材料、设备和机械台班价格波动影响合同价格时，人工、机械使用费按照国家或省（自治区、直辖市）建设行政管理部门、行业建设管理部门或其授权的工程造价管理机构发布的人工成本信息、机械台班单价或机械使用费系数进行调整”之约定结算支付工程款。刘琳在2018年8月2日提交的起诉状载明的事实与理由属实。由于水管总站向忠泰二分公司支付工程款不及时，忠泰二分公司无法向刘琳支付应付的相应工程款。故，恳请贵院判令水管总站和华纬公司向刘琳支付拖欠的工程款及利息，免除忠泰二分公司的法律责任。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院经审理查明认定如下： 2012年5月10日至2012年5月19日，水管总站作为招标人对新疆维吾尔自治区××县柯柯亚二库枢纽工程进行公开招标，该工程位于鄯善县中部柯柯亚河流上，距上游柯柯亚水库12km，距离鄯善县城30km，柯柯亚二库总库容量945万立方米，最大坝高27.1m，是柯柯亚河流上的二级水库枢纽工程，是一座小（一）型拦河式水库。招标范围：施工部分，第一标段为主坝工程，包括主坝、溢洪道、工业供水涵洞和泄洪兼导流放水洞工程；第二标段为副坝工程，包括西副坝和东副坝。工程总工期21个月，计划2012年6月13日开工，2014年3月13日全部工程完工。2012年6月15日华纬公司中标，中标内容：工程量清单全部内容；中标金额：59,115,900元；工期：21个月；质量：合格。2012年6月18日水管总站与湖南华纬水电工程公司签订了《水利水电工程施工合同》，双方约定水管总站将鄯善县柯柯亚二库枢纽副坝工程发包给华纬公司，本协议书与下列文件一起构成合同文件：1、中标通知书；2、投标函及投标函附录；3、专用合同条款；4、通用合同条款；5、技术标准和要求（合同技术条款）；6、图纸；7、已标价工程量清单；8、其他合同文件。上述文件互相补充和解释，如有不明确或不一致之处，以合同约定次序在先者为准。签约合同价：59,115,900元。 2012年7月9日，华纬公司与忠泰二分公司签订了一份《工程施工内部承包协议书》，双方就鄯善县柯柯亚二库枢纽副坝工程达成协议：一、工程名称：鄯善县柯柯亚二库枢纽副坝工程；工程地点：鄯善县境内；合同价：59,115,900元；工程编号：SSKKY-02；合同履行地：乌鲁木齐。二、施工任务及范围：忠泰二分公司负责维持工程全部合同施工任务及其他临时增加工程量，除协议指定的工程任务外，还包括监理下达的设计变更通知的所有施工内容，及其完工后一年的保修任务，其工程量以业主、监理核定量为准。三、工程量、管理费、税金及各项费用：忠泰二分公司施工工程合同造价为合同段全部工程量，最终结算总价以业主核定并经审计审核后的工程量为准。华纬公司提取总造价3%的管理费用（如合同量在施工期间发生增减，华纬公司所提取的管理费按同比例增减）。其中的履约保证金、税金（营业税、企业所得税、个人所得税等），工程保险费用及施工前期所发生的其他费用均由忠泰二分公司承担。双方还对各自的义务和责任、工程质量要求、安全生产、文明施工及环境保护、违约及协议有效期进行了约定。 2012年7月10日，忠泰二分公司与刘琳就鄯善县柯柯亚二库枢纽副坝工程签订了一份《内部承包协议书》。具体内容：1、经甲（忠泰二分公司）乙（刘琳）双方共同协商，就甲方以湖南华纬水电工程公司承揽鄯善县柯柯亚二库枢纽副坝工程转让给刘琳实际施工。2、详见依据2012年7月9日湖南华纬水电工程公司乌鲁木齐分公司和新疆忠泰工程有限责任公司第二分公司订立的《工程施工内部承包协议书》约定的第一、二、三、四、五、六、七、八、九、十条款内容为准。3、附件：湖南华纬水电工程公司乌鲁木齐分公司和新疆忠泰工程有限责任公司第二分公司2012年7月9日订立的《工程施工内部承包协议书》。2012年7月26日刘琳组织人员对鄯善县柯柯亚二库枢纽副坝工程开始施工，至2013年11月30日工程全部完工。2013年3月20日、2013年10月28日、2014年4月26日在水管总站的主持下，由设计单位、勘测单位、监理单位、施工单位、运行管理单位的代表及有关人员组成验收工作组，对库盘基础清理（FA）、防冲渠（FD）、东副坝坝基开挖及处理（DA）、东副坝坝体填筑（DB）、东副坝垫层（DC）、西副坝坝基开挖及处理（EA）、西副坝坝体填筑（EB）、西副坝垫层（EC）八个分部工程质量进行了验收。验收结论：八个分部工程已按照设计要求完成，并达到设计要求。工程质量评定资料基本齐全、准确，施工中未发生质量事故。根据《水利水电工程施工质量验收与评定规程》（SL176-2007）的规定，八个分部工程质量等级分别评定为合格或优良，均通过验收。2014年10月21-22日自治区水利厅会同吐鲁番地区行署在鄯善县主持了柯柯亚二库枢纽工程蓄水阶段验收会议。验收委员会由自治区水利厅、自治区移民管理局、吐鲁番地区发展和改革委员会、吐鲁番地区水利局、吐鲁番地区水利工程质量监督站、鄯善县人民政府、鄯善县发展和改革委员会、鄯善县税务局等单位代表和特邀专家组成。项目法人、设计、施工等单位的代表列席了会议。验收委员会委员检查了施工现场，听取了工程建设、设计、监理、施工及安全鉴定等单位的工作报告，查阅了有关资料，经认真讨论，形成了《新疆鄯善县柯柯亚二库枢纽工程蓄水阶段验收鉴定书》，结论为：“经建设、设计监理、施工等参建单位的共同努力，柯柯亚二库枢纽工程设计符合规范要求，施工质量合格，工程形象面貌满足蓄水和安全度汛要求；蓄水安全鉴定已完成；移民安置、库底清理工作已完成；后续工程已安排；具备下闸蓄水条件。验收委员会同意通过蓄水阶段验收，具体蓄水时间由建设管理单位择机确定。”水管总站向华纬公司共支付工程款52,846,373.37元，华纬公司共转付忠泰二分公司工程款49,035,653.47元。忠泰二分公司实际向刘琳共支付工程进度款49,035,653.47元。 由于双方对工程总造价没有决算，对刘琳具体施工的工程量及工程价款争议较大，刘琳提出申请，要求对刘琳实际完成的鄯善县柯柯亚二库枢纽副坝工程全部工程量所涉工程总造价进行鉴定。经本院释明，双方在本院随机选定鉴定单位新疆宏昌建设工程项目管理有限责任公司，对刘琳实际完成的鄯善县柯柯亚二库枢纽副坝工程全部工程量所涉工程总造价进行鉴定。经本院委托，新疆宏昌建设工程项目管理有限责任公司于2020年10月13日作出宏昌建价鉴字（2020）第00020号工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：一、无争议鉴定造价63，264，062.12元，其中：1.合同内鉴定造价45，188，904.55元；2.签证变更项目鉴定造价16，113，128.88元；3.合同外新增项目鉴定造价1，519，104.83元；4.措施项目鉴定造价690，000.00元；5.材料调差-247，076.14元。二、有争议鉴定造价，1.争议问题一：是否由葛洲坝新疆工程局（有限公司）施工，具体内容如下：（1）合同内项目“副坝削坡挖方”工程量中争议工程量279323.41m，涉及金额1，167，571.85元；（2）合同内项目防冲渠入库消能工程土方开挖争议工程量101206.98m，涉及金额685，171.25元；（3）合同内项目防冲渠土工膜安装铺设争议工程量31266.00㎡，涉及金额116，309.52元；（4）合同内项目浆砌石争议工程量1106.45m，其中防冲渠浆砌石护面486.45m，防冲渠齿墙浆砌石620m。涉及金额308，522.52元；（5）签证变更中防冲渠混凝土面板（15cm）工程争议工程量4623.44m，涉及金额2，541，504.97元；（6）签证变更中防冲渠挤塑板铺设工程907.35m双方意见不一致，涉及金额568，209.79元；（7）签证变更中防冲渠高压闭孔板分缝工程1955.80m双方意见不一致，涉及金额140，191.74元。2.争议问题二：竣工图与施工图计算工程量差异部分，具体内容如下：（1）合同内项目“副坝削坡挖方”工程量中争议工程量811846.85m，涉及金额3，393，519.84元；（2）合同内项目“西副坝砂砾料垫层”工程量中争议工程量8529.85m，涉及金额273，637.71元；（3）合同内项目“东副坝体填筑（砂砾料）”工程量中争议工程量9091.95m，涉及金额208，205.54元；（4）合同内项目“西副坝体填筑（砂砾料）”工程量中争议工程量18669.45m，涉及金额427，530.30元；（5）合同内项目“东副坝面板混凝土”工程量中争议工程量522.42m，涉及金额269，536.89元；（6）合同内项目“西副坝面板混凝土”工程量中争议工程量543.80m，涉及金额280，567.65元；（7）签证变更中副坝削坡挖方（弃料外运价格调增）工程量中争议工程量410375.85m，涉及金额4，653，662.12元；3．争议问题三：其他问题，1．签证变更项目（1）东副坝体清废料（至弃料场2km）争议工程量105506.80m，涉及金额1，637，465.54元；（2）西副坝体清废料（至弃料场2km）争议工程量60702.30m，涉及金额942，099.70元；2.工程索赔对象。监理〔2012〕索赔审01号高压线拆迁不及时，导致人员机械闲置，索赔金额为201，822.4元；监理〔2012〕索赔审02号土工膜质量的问题导致返工，索赔金额为18，676.88元。另新疆宏昌建设工程项目管理有限责任公司对工程造价鉴定意见书中涉及鉴定造价中的企业管理费进行了补充说明。刘琳支付鉴定费549,000元。 另查明，华纬公司经营范围：一般经营项目：水利水电工程施工，基础工程施工，机电安装。忠泰二分公司经营范围：一般经营项目：房屋建筑工程施工和承包、市政公用工程施工总承包、建筑装修装饰工程专业承包、钢机构工程专业承包、建筑防水工程专业承包、建筑幕墙工程专业承包、土石方工程专业承包、对外承包工程、房屋租赁。 本院认为，本案的争议焦点为：一、涉案建设工程施工合同的效力；二、涉案工程价款；三、水管总站、华纬公司、忠泰二分公司是否应当向刘琳支付欠付工程款及利息。 一、关于涉案建设工程施工合同的效力。2012年6月18日水管总站依法通过招投标后，将鄯善县柯柯亚二库枢纽副坝工程发包给华纬公司，双方签订的《水利水电工程施工合同》是当事人真实意思的表示，内容不违反国家法律法规的禁止性规定，属有效合同。2012年7月9日华纬公司与忠泰二分公司签订《工程施工内部承包协议书》，华纬公司将其承包的鄯善县柯柯亚二库枢纽副坝工程全部转包给忠泰二分公司施工的行为违反《中华人民共和国合同法》第二百七十二条的规定，故双方签订的《工程施工内部承包协议书》属无效合同。2012年7月10日忠泰二分公司与刘琳签订《内部承包协议书》，忠泰二分公司将鄯善县柯柯亚二库枢纽副坝工程全部交给没有施工资质的实际施工人刘琳负责具体施工的行为，违反国家法律法规的强制性规定，故忠泰二分公司与刘琳签订《内部承包协议书》为无效合同。 二、关于涉案工程价款。刘琳具体施工完毕的工程，在水管总站的主持下全部通过了验收。2014年10月21日-22日柯柯亚二库枢纽工程通过了蓄水阶段验收。故刘琳请求参照《水利水电工程施工合同》约定支付工程价款的诉讼请求，本院予以支持。在合同履行过程中，水管总站向华纬公司共支付工程款52,846,373.37元，华纬公司实际共转付忠泰二分公司工程款49,035,653.47元。忠泰二分公司共向刘琳共支付工程进度款49,035,653.47元，事实清楚，本院予以确认。刘琳施工的鄯善县柯柯亚二库枢纽副坝工程量造价，经新疆宏昌建设工程项目管理有限责任公司鉴定，无争议鉴定造价63，264，062.12元，各方当事人均无异议，本院予以确认。有争议鉴定造价，对争议问题一：是否由葛洲坝新疆工程局（有限公司）施工的7项内容，因该7项工程内容由葛洲坝新疆工程局（有限公司）施工，对该7项工程款本院不予确认，不计入刘琳施工工程款中。对争议问题二：竣工图与施工图计算工程量差异部分的7项内容，因竣工图由刘琳方制作提供，未经建设方、施工方、监理方等各方审核确认，对该7项工程款本院不予确认，不计入刘琳施工工程款中。对争议问题三：其他问题，1．签证变更项目（1）东副坝体清废料（至弃料场2km）争议工程量105506.80m；（2）西副坝体清废料（至弃料场2km）争议工程量60702.30m，因该两项内容由刘琳方提供，未按照施工流程申报建设方、施工方、监理方等确认签发工程签证单，对该两项工程款本院不予确认，不计入刘琳施工工程款中。2．工程索赔对象。监理〔2012〕索赔审01号高压线拆迁不及时，导致人员机械闲置，索赔金额为201，822.4元；监理〔2012〕索赔审02号土工膜质量的问题导致返工，索赔金额为18，676.88元。对工程索赔对象2项内容，合计金额220，499.28元，本院予以确认，应计入实际施工人刘琳施工工程款中，确认涉案工程鉴定总造价为63，264，062.12元＋220，499.28元＝63，484，561.40元。水管总站抗辩刘琳作为没有资质的实际施工人不应按照企业标准计取费用。因双方当事人在建设施工合同中对企业管理费及管理利润等间接费用是否扣除没有约定，故不宜从工程造价中扣除，水管总站认为应从工程造价中扣除的意见不能成立，本院不予支持。综上，涉案工程欠款数额应为63，484，561.40元-49，035，653.47元＝14，448，907.93元。 三、关于水管总站、华纬公司、忠泰二分公司是否应当向刘琳支付欠付工程款及利息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。水管总站已向华纬公司支付工程款52，846，373.37元，华纬公司对此亦予以认可。因此，应当确认水管总站已向华纬公司支付工程款52，846，373.37元。水管总站仍应支付工程款63，484，561.40元-52，846，373.37元＝10，638，188.03元。据此规定，水管总站应在其欠付工程款10，638，188.03元的范围内对刘琳承担付款责任。华纬公司系工程承包人并非涉案工程发包人，亦与实际施工人刘琳无合同关系，因此实际施工人刘琳无权向承包人华纬公司主张工程款的连带责任，对刘琳请求华纬公司承担欠付工程款责任的请求本院不予支持。忠泰二分公司将涉案工程转包给不具有施工资质的刘琳施工，忠泰二分公司与刘琳之间的转包合同违反了法律法规的强制性规定，应属无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。刘琳与忠泰二分公司签订的《内部承包协议书》因刘琳不具有施工资质，为无效合同，刘琳作为无效合同的一方当事人，向合同相对方忠泰二分公司起诉主张权利有法律依据，本院予以支持。忠泰二分公司理应向刘琳支付剩余的工程款14，448，907.93元。另，工程价款利息属于法定孳息，在双方没有约定利息计付标准的情况下，应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用”；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。在本案中，刘琳主张自工程2014年10月21日工程验收合格之日起，欠款按银行同期贷款利率计息至生效判决给付之曰的利息，因刘琳具体施工的工程在2014年4月26日全部通过了水管总站的验收，2014年10月21日柯柯亚二库枢纽工程也通过了蓄水阶段验收，工程已实际交付使用。忠泰二分公司应在涉案工程竣工验收之后，及时履行支付工程款的义务，对于刘琳基于该工程欠款14，448，907.93元所主张的利息，因双方当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定，则应按中国人民银行发布的同期同类银行贷款利率的标准予以计算。本院对刘琳主张利息的部分诉讼请求予以支持。关于水管总站是否应对欠付工程款的利息承担连带责任。工程款的利息是工程款的法定孳息，属于工程款的组成部分，根据本案已经查明的事实，发包人水管总站未及时向华纬公司支付工程款，致使实际施工人刘琳因水管总站的迟延支付工程款的行为而遭受利息损失。发包人在欠付工程款范围内承担的责任应当包括其迟延支付欠付工程款而使实际施工人受到的利息损失。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第一百零九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）（二）项、第二条、第十四条、第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下： 一、被告新疆忠泰工程有限责任公司第二分公司支付原告刘琳工程款14，448，907.93元，于本判决生效之日起十日内付清； 二、被告新疆忠泰工程有限责任公司第二分公司支付原告刘琳前款欠付工程款的利息（自2014年10月21日起至工程款付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算），于本判决生效之日起十日内付清； 三、鄯善县水管总站在欠付工程款10，638，188.03元及利息范围内向原告刘琳承担责任； 四、本案鉴定费549,000元（刘琳已预交），由原告刘琳负担400,770元，由被告新疆忠泰工程有限责任公司第二分公司负担87,840元，由被告鄯善县水管总站负担60,390元。 五、驳回原告刘琳的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费512,022元（刘琳已预交），由原告刘琳负担373,776元，由被告新疆忠泰工程有限责任公司第二分公司负担81,924元，由被告鄯善县水管总站负担56,322元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区高级人民法院。 审 判 长  曾小龙 审 判 员  王纳新 人民陪审员  梁保东 二〇二〇年十一月十一日 书 记 员  兰保荣