北京市朝阳区人民法院民 事 判 决 书（2019）京0105民初36793号原告：吴鹏，男，1974年8月30日出生，汉族，住北京市西城区。委托诉讼代理人：吴圣奎，北京市亿达律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈红炜，北京市亿达律师事务所律师。被告：北京奥维云网大数据科技股份有限公司，住所地北京市朝阳区百子湾路**院**楼**101内****。法定代表人：文建平，董事长兼总裁。委托诉讼代理人：杨保全，北京市中银律师事务所律师。委托诉讼代理人：毕晓旬，河南吾衡律师事务所律师。原告吴鹏（以下简称原告）与被告北京奥维云网大数据科技股份有限公司（以下简称被告）劳动争议一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人吴圣奎、陈红炜，被告的委托诉讼代理人杨保全均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、判令撤销被告于2018年10月11日向原告发出的《关于解除劳动合同的通知函》；2、被告继续履行劳动合同；3、被告向原告支付自2018年10月12日至2019年10月23日期间工资损失366666.67元。事实和理由：2017年3月1日，原告与被告签订了书面的劳动合同书，约定劳动合同期限为2017年3月1日起至2020年2月29日止。还约定原告在被告处工作起始时间为2014年11月1日。原告一直履行劳动合同约定，在岗工作。2018年10月11日，原告收到被告发出的《关于解除劳动合同的通知函》，双方劳动关系被被告提前违法解除。原告申请劳动仲裁，认为仲裁裁决错误，被告无任何事实依据和法律依据证明其与原告解除劳动关系是合法的。一，在事实方面，关于旷工的认定缺乏事实依据。原告认可2018年9月29日14点起、9月30日、10月8日至10月11日期间没有到岗工作的事实。原告不认可旷工，原告已经通过OA系统请过假了。1、从客观上讲，被告亦认可员工请假应当通过OA系统操作，原告系通过被告的OA流程请假的，但自2018年10月11日下午起，被告已将原告的OA使用权限删除，原告无法登录被告的OA系统获取其请假的证据。2、从举证责任上讲，OA系统完全由被告掌控，被告如果主张原告旷工，就应当对未履行请假流程承担举证责任。否则就应当认定原告已经履行了请假手续。二，在法律依据方面，被告以旷工为由解除与原告的劳动关系无任何法律依据、合同依据和制度依据。1、从法律规定上讲，劳动法相关法律法规，没有关于旷工的概念和规定，用人单位只是可以依法建立劳动规章制度，但法律未明确赋予用人单位可以通过制定旷工制度来解除劳动合同的权利。旷工三日是否可被认定为严重违反劳动纪律？用人单位是否仅凭劳动者旷工三日就可以将劳动者开除？2、从双方签订的劳动合同方面讲，劳动合同中亦无关于旷工的任何约定，即原告自从签订劳动合同入职之日起就不知道该项劳动规章制度。3、从被告的劳动规章制度方面讲，被告虽提交了考勤管理制度，并依据该制度第五条第四款认定原告旷工，但该制度的证据中未显示有原告的确认痕迹，原告从未知晓该制度。被告亦未充分举证证明有关劳动纪律的制定履行了相应的法定民主程序。被告辩称，不同意原告的诉讼请求，认可仲裁裁决和查明的事实，我公司没有就仲裁裁决提起诉讼。1、原告2018年11月17日至2019年10月23日的工资损失没有经过仲裁前置程序，不符合法律规定，法院应当不予受理。2、原告严重违反被告的劳动纪律，被告依据劳动法39条以及相关的规章制度与其解除劳动合同是合法解除，并且对此我方有原告自认的多日未到岗考勤记录为证，被告解除与原告劳动关系的制度依据包括考勤制度及绩效管理制度，两种制度均经过民主程序公示，并经过其本人多次签字，劳动合同中对于纪律的规定原告也有签字。此外电子邮件、内部网的告知、OA系统的告知等等都能说明原告知悉公司的考勤规定，公司解除劳动关系的制度依据都充分有效。原告未经单位批准就休假多日未到岗，被告多次向原告送达催促返岗信息，原告仍未上岗，因此单位的解除是合法的。3、双方的劳动关系已经解除1年多，已经不具备继续履行劳动合同的条件，原告自2018年12月自行开办公司，公司为北京智行东方管理咨询有限公司，原告入职该公司后还担任大股东。因为原告在我公司担任的职位是渠道开拓总监，该岗位具有特殊性，也是公司的总监，还是该部门最高职位，原告离职后已经有他人替代。原告以被告为被申请人向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称劳动仲裁委）申请仲裁，劳动仲裁委作出京朝劳人仲字[2019]第02432号裁决书，裁决：驳回原告全部仲裁请求。原告不服该仲裁结果，诉至本院。被告未起诉。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院经审理认定事实如下：原告于2014年11月1日入职被告，担任渠道开拓总监，最后出勤至2018年9月29日。双方于2017年3月1日签订劳动合同书，记载原告在被告工作起始时间为2014年11月1日，劳动合同期限自2017年3月1日起至2020年2月29日，约定原告每月工资18500元，其他补助9500元。原告主张其月工资自2018年2月1日起为29000元。被告认可劳动合同约定的工资标准。双方均认可原告的工资发放至2018年9月29日。被告主张2018年10月11日被告向原告邮寄解除通知书，通知原告双方的劳动合同于2018年10月12日解除，2018年10月12日原告签收快递。被告称2018年9月29日至10月11日原告没有到岗也没有请假，达到被告公司相关的违纪程度，10月10日被告向原告邮寄返岗通知，10月11日上午原告签收，并称考勤管理制度和绩效管理制度都规定了旷工三日以上可以解除劳动关系，在劳动合同29条有相关纪律规定，考勤管理制度通过劳动合同第27条向原告出示以及合同尾部有原告签字，邮件发送时间是2016年10月25日，向原告在内的所有员工告知，并经过公证，绩效管理制度的公示方式为本人在薪酬福利确认书中签字，其确认知悉和学习过公司的管理制度，被告还在OA系统上发文公示过。原告主张被告是违法解除劳动关系，要求被告撤销关于解除劳动合同的通知函、继续履行劳动合同并支付工资。被告提交了考勤管理制度、绩效管理制度、规章制度讨论稿征求意见协商记录表、关于印发考勤管理制度的通知、关于印发绩效管理制度的通知、薪酬福利确认书、电子邮件、请假申请单、限期返岗通知书、关于解除劳动合同的通知函、邮件回执，其中请假申请单记载原告通过办公系统于2018年9月28日16:59提交2018年9月29日下午0.5天的年假申请，于2018年9月30日08:54提交2018年9月30日1天的年假申请，于2018年10月8日提交5天的事假申请，上述请假申请在部门负责人处均记载不同意请假申请。限期返岗通知书及邮单记载寄件时间为2018年10月10日19时，通知内容为“现通知你在2018年10月11号13点前向公司提交未到岗上班的书面情况说明，并返回公司报到”。关于解除劳动合同的通知函及邮单记载寄件时间为2018年10月11日14时，通知函内容为“你于2018年9月29日14点起，未经公司批准，擅自于9月29日下午、9月30日、10月8日至10月11日脱离工作岗位，根据公司相关制度和劳动合同规定，你的行为视同为旷工，已累计旷工5个工作日以上，严重违反公司劳动纪律，扰乱公司正常工作安排。……公司决定与你自2018年10月12日起解除劳动合同”。其中薪酬福利确认书记载原告的税前标准月工资自2018年2月1日起调整为29000元。其中规章制度讨论稿征求意见协商记录表中无原告签名。被告提交了工商登记信息，记载原告自2019年12月5日起担任案外人北京智行东方管理咨询有限公司的法定代表人。原告提交了微信聊天记录、协商解除劳动合同协议书模板、邮件截图、考勤记录、考勤登记表（汇总表）、证人证言，其中证人薛某作证称请假是先跟部门主管说一下，在OA上审批，其没有遇到不会批准假的情况，请假没有规定，有可能领导工作忙或出差，有很多假条都没有及时批准，领导会集中批准假。原告主张考勤记录、考勤登记表（汇总表）可以证明规章制度讨论稿征求意见协商记录表上签字的参会人员与考勤表上记录的该参会人员的考勤情况不一致，并称规章制度讨论稿征求意见协商记录表系被告伪造。本院认为：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。因用人单位作出解除劳动合同决定而发生争议的，由用人单位就作出该决定所依据的事实及处理依据负有举证责任。本案中，被告提交的规章制度讨论稿征求意见协商记录表中无原告签名，其提交的请假申请单显示原告通过办公系统分别于2018年9月28日、2018年9月30日、2018年10月8日提交了关于休年假及事假的申请，被告主张上述休假申请未被批准于2018年10月10日19时向原告邮寄限期返岗通知书并要求原告于2018年10月11号13点前返岗，未给原告预留出合理的签收邮件和返岗时间，被告随即于2018年10月11日14时向原告邮寄关于解除劳动合同的通知函欠妥，故对于原告要求撤销被告于2018年10月11日向原告发出的《关于解除劳动合同的通知函》及继续履行劳动合同的请求，本院予以支持。因被告已于2019年12月5日起担任其他公司的法定代表人，故劳动合同应履行至2019年12月4日。原告主张的工资损失与仲裁期间提出的工资损失具有不可分性，本院予以受理并根据被告提交的薪酬福利确认书依法核算具体数额。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十八条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决如下：一、撤销被告北京奥维云网大数据科技股份有限公司于二〇一八年十月十一日向原告吴鹏发出的《关于解除劳动合同的通知函》；二、被告北京奥维云网大数据科技股份有限公司与原告吴鹏继续履行双方于二〇一七年三月一日签订的劳动合同书至二〇一九年十二月四日；三、被告北京奥维云网大数据科技股份有限公司于本判决生效后七日内支付原告吴鹏二〇一八年十月十二日至二〇一九年十月二十三日期间的工资损失360333.34元；四、驳回原告吴鹏的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告北京奥维云网大数据科技股份有限公司负担（于本判决生效后七日内交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第三中级人民法院。审 判 长  李 静人民陪审员  陈英霞人民陪审员  武智涛二〇二〇年十一月三十日书 记 员  贾岐颖