重庆市沙坪坝区人民法院行 政 判 决 书（2020）渝0106行初226号原告：重庆鑫奥建筑劳务有限公司，住所地重庆市九龙坡区奥体五支路1号7-21号，统一社会信用代码915001077935455366。法定代表人：陈霞，重庆鑫奥建筑劳务有限公司总经理。委托诉讼代理人：徐伟，重庆索达律师事务所律师。被告：重庆市渝北区住房和城乡建设委员会，住所地重庆市渝北区宝桐路1号，统一社会信用代码11500112MB1604308G。负责人：李世渝，重庆市渝北区住房和城乡建设委员会主任。委托诉讼代理人：朱林，重庆海力律师事务所律师。被告：重庆市住房和城乡建设委员会，住所地重庆市渝中区长江一路58号，统一社会信用代码11500000MB19461215。负责人：乔明佳，重庆市住房和城乡建设委员会主任。委托诉讼代理人：白永学，重庆市住房和城乡建设委员会工作人员。委托诉讼代理人：王敏桂，重庆康实律师事务所律师。原告重庆鑫奥建筑劳务有限公司诉被告重庆市渝北区住房和城乡建设委员会、重庆市住房和城乡建设委员会撤销行政处罚决定及行政复议决定一案，于2020年9月9日向本院提起行政诉讼。本院于当日立案受理后，依法适用普通程序于2020年11月3日对本案公开开庭进行了审理。原告重庆鑫奥建筑劳务有限公司的法定代表人陈霞及委托诉讼代理人徐伟，被告重庆市渝北区住房和城乡建设委员会的委托诉讼代理人朱林，被告重庆市住房和城乡建设委员会的委托诉讼代理人白永学、王敏桂到庭参加了诉讼。被告重庆市渝北区住房和城乡建设委员会副主任孙皖作为行政机关分管负责人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。被告重庆市渝北区住房和城乡建设委员会（以下简称渝北区住建委）于2020年3月16日作出（渝北）建罚（2019）第131号《行政处罚决定书》（以下简称131号行政处罚决定），主要内容如下：经查，你（单位）有下列违法事实：在渝北区鹿山村花石沟承担的“渝北区空港佳园公共租赁住房建设项目房屋建筑施工总承包工程（一标段包一）Al8#、A20#楼基础、主体劳务”工程中，允许其他单位或者个人以本单位名义承揽工程的行为，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条和《建设工程质量管理条例》第二十五条等相关法律法规的规定。根据《中华人民共和国建筑法》第六十六条和《建设工程质量管理条例》第六十一条的规定，特作出如下处罚决定：处以合同价款百分之二罚款即人民币壹拾柒万玖仟贰佰贰拾捌元整的行政处罚。被处罚人应当自收到本决定书之日起十五日内到渝北区行政服务中心住建委窗口缴纳罚款。逾期拒不缴纳的，根据《中华人民共和国行政处罚法》第五十一条规定，每日按罚款数额的3%加处罚款，加处罚款总额不得超过本金。原告收到该行政处罚决定书后不服，向重庆市住房和城乡建设委员会（以下简称重庆市住建委）申请行政复议，该委于2020年7月13日作出渝建复（2020）12号《行政复议决定书》，决定维持渝北区住建委作出的（渝北）建罚（2019）第131号《行政处罚决定书》。原告重庆鑫奥建筑劳务有限公司（以下简称鑫奥劳务公司）诉称，一、行政处罚决定认定事实不清，证据不足。1、渝北区住建委认定原告违法出借资质事实不清。被告渝北区住建委依据对原告、夏雪春、杨建华的询问笔录作出认定，但前述笔录载明原告没有出借资质给夏雪春，是夏雪春早就承包了该项目，只是为了走账而已，该事实也得到了被询问人夏雪春、杨建华、原告公司法定代表人的认可。因此，原告认为原告让夏雪春使用资质的目的不是承包工程，而是应甲方重庆对外建设（集团）有限公司走账需要。根据最终与重庆对外建设（集团）有限公司签订的合同以及其后的走账情况来看，原告收到款项后，立马将该款项支付给了夏雪春或按其要求支付其指定账户。在这个过程中，原告没有获得利益。2、原告未与夏雪春签订《建设工程内部承包协议书》，被告认定原告与夏雪春签订有上述协议书，属于证据认定错误。3、被告渝北区住建委作出的处罚决定虽然经过了处罚告知、听证程序，但未采信原告只是为了走账的陈述，也未采纳以原告账户实际走账金额来作为处罚基础。原处罚决定书以原告与重庆对外建设（集团）有限公司签订的《重庆对外建设（集团）有限公司重庆市渝北区空港新城“空港佳园”公共租赁住房建设项目房屋建筑施工总承包工程（-标段包-）A18#、20#基础、主体劳务分包合同》的暂定价格896.14万元为处罚基础不当。即便处罚，也只能以实际走账金额为准。4、涉案项目早已竣工，而重庆对外建设（集团）有限公司未要求原告对所做项目进行结算，同时夏雪春在向各部门投诉的过程中，也多次陈述其是工程的总包方，同时举报重庆对外建设（集团）有限公司的违法违规行为。这些也能印证夏雪春拿原告资质只是为了走账。5、根据行政诉讼法规定，被告渝北区住建委在作出处罚决定时，必须对具体的处罚依据及处罚基础确定明确，然而在整个过程中，被告渝北区住建委没有查清合同的实际情况，也没有查清处罚依据的基础数值。因此处罚决定书896.14万元的基数是错误的，应以实际发生金额为基础更为合适。二、被告渝北区住建委作出处罚的程序违法。夏雪春提出要求有关人员回避，但行政机关在没有对该回避申请作出决定的情况下，继续让有利害关系的人员审理并作出处罚，严重违反了处罚程序。综上，原告与重庆对外建设（集团）有限公司签订合同，实际上只是为了走账而已，且实际走账也只有300万元左右，其目的不是让他人使用原告资质承揽工程项目。同时原告不服被告渝北区住建委作出的131号行政处罚决定书，向被告重庆市住建委申请行政复议。被告重庆市住建委仍未查清案件事实，作出了渝建复（2020）12号《行政复议决定书》，决定维持被告渝北区住建委作出的131号行政处罚决定。为维护原告的合法权益，现根据《行政诉讼法》及其相关规定，向贵院起诉，请求：1、判令撤销渝北区住建委作出的（渝北）建罚（2019）第131号《行政处罚决定书》，并重新作出处罚决定，从轻对原告进行处罚；2、请求撤销重庆市住建委作出的渝建复（2020）12号《行政复议决定书》；3、本案诉讼费由二被告承担。原告鑫奥劳务公司向本院提交并在庭审中举示了以下证据：情况说明2份（夏雪春、杨建华），证明原告没有将资质借给他人承揽工程，并且在复议程序中原告将该证据向被告重庆市住建委提交。被告渝北区住建委辩称，一、被告渝北区住建委对原告鑫奥劳务公司出借资质的违法行为享有查处的法定职权。根据《建设工程质量管理条例》第四十三条第三款，《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法》第三条第二款及第三款、第十五条第一款的规定，被告渝北区住建委作为重庆市渝北区住房和城乡建设行政主管部门，依法有权对原告的违法行为进行查处，并作出处罚决定书。二、被告渝北区住建委作出的131号行政处罚决定认定事实清楚，证据充分。2016年12月7日，原告与重庆对外建设（集团）有限公司签订了《重庆对外建设（集团）有限公司重庆市渝北区空港新城“空港佳园”公共租赁住房建设项目房屋建筑施工总承包工程（-标段包-）A18#、A20#楼基础、主体劳务分包合同》，合同载明原告为该工程劳务分包单位。同年，原告与案外人夏雪春签订了《建设工程内部承包协议书》，约定将该工程全部转包给夏雪春，并约定收取人民币1OOOOO元的管理费，即夏雪春为该分包劳务工程的实际承包人，但其并不具备相关施工资质。2018年5月10日，原告对重庆对外建设（集团）有限公司作出《鑫奥劳务公司关于重庆对外建设（集团）有限公司渝外建发[2018]87号文件的回复函》，回函中明确了原告应夏雪春要求，向其出借劳务资质完善相关手续。夏雪春以原告名义与重庆对外建设（集团）有限公司签订了劳务分包合同，原告名义上为该工程的劳务分包单位，但实际上与重庆对外建设（集团）有限公司之间并不存在事实上的劳务承包关系，也未对项目进行实际管理，也无权控制和支配该项目，而是由夏雪春以原告名义在进行该工程的实际施工。上述事实在被告渝北区住建委对原告、夏雪春、杨建华的询问笔录以及本次诉讼原告的起诉状中亦有表明，且可相互印证。另，根据原告与重庆对外建设（集团）有限公司签订的劳务分包合同明确载明，涉案工程的合同金额为896.14万元。综上，原告允许无施工资质的个人夏雪春以其名义承揽工程认定事实清楚，证据充分。三、被告渝北区住建委作出的（渝北）建罚[2019]第131号《行政处罚决定书》适用法律法规正确，对原告作出的处罚金额亦合理适当。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款、第六十六条，《建设工程质量管理条例》第二十五条第二款，第六十一条的规定，被告渝北区住建委在综合考量原告系初犯等情节的情况下，对原告允许他人以本单位名义承揽工程的行为处以工程合同价款896.14万元的2%即179228元整的行政处罚，符合上述法律法规之规定，并无不当。四、被告渝北区住建委作出的（渝北）建罚[2019]第131号《行政处罚决定书》程序合法。2019年1O月21日，被告渝北区住建委依法对原告涉嫌允许他人以本单位名义承揽工程的行为立案调查。同日，被告渝北区住建委向原告送达了《限期接受调查通知书》及《权利义务告知书》。2019年10月30日，被告渝北区住建委向原告送达了《行政处罚事先告知书》以及《听证告知书》；同日，原告向被告渝北区住建委提出听证申请。2020年1月7日，被告渝北区住建委依法组织了听证，并在听证后经集体讨论作出案涉《行政处罚决定书》并及时送达。据此，被告渝北区住建委作出并送达的行政处罚决定书符合《中华人民共和国行政处罚法》的相关规定，处罚程序正当合法。综上所述，被告渝北区住建委作出的行政处罚决定认定事实清楚、证据充分、适用法律正确、程序合法，依法应当予以维持。原告的诉讼请求无事实和法律依据，请求人民法院依法判决驳回原告诉讼请求。被告渝北区住建委向本院提交并在庭审中举示了以下证据和依据：1、《立案审批表》，证明被告渝北区住建委按规定就本案进行了立案审批；2、《限期接受调查通知书》，证明被告渝北区住建委立案后及时通知原告限期内接受调查；3、原告的营业执照、《安全生产许可证》、《建筑业企业资质证书》；4、《重庆对外建设（集团）有限公司重庆市渝北区空港新城“空港佳园”公共租赁住房建设项目房屋建筑施工总承包工程（-标段包-）A18#、A20#楼基础、主体劳务分包合同》；证据3-4证明：1、原告具备承揽案涉工程的相应资质，具备被处罚的主体资格；2、原告系案涉工程的劳务分包单位；3、案涉工程合同价款为896.14万元，该合同价款也是处罚金额计算的有效基数。5、《建设工程内部承包协议书》，证明夏雪春系案涉工程的实际施工人；6、《外建付款记录》；7、《委托书》、《收条》；证据6-7证明夏雪春通过原告收取重庆对外建设集团有限公司支付的案涉工程款项；《鑫奥劳务公司关于重庆对外建设（集团）有限公司渝外建发（2018）87号文件的回复函》；9、《权利义务告知书》、陈霞身份证复印件、询问笔录；10、《权利义务告知书》、夏雪春身份证复印件、询问笔录；11、杨建华身份证复印件、询问笔录；证据8-11证明夏雪春以原告名义承担案涉工程的劳务，进行实际施工，原告并未实际参与该工程的管理，也未组织施工，即原告允许夏雪春以本单位名义承揽工程的违法事实存在，且证据8、10能相互印证形成证据锁链。12、《行政处罚事先告知书》及送达回执，证明被告渝北区住建委在对本案进行调查后，根据调查情况作出行政处罚事先告知书并送达原告，且告知原告陈述、申辩的权利；13、《调查终结报告》；14、《渝北区住建委案件会审表》；证据13-14证明被告渝北区住建委在作出行政处罚前对该案进行了集体会审、研究。15、《听证告知书》及送达回执，证明被告渝北区住建委按规定向原告告知了听证的权利，并将文书送达原告；16、《行政处罚听证通知书》、《行政处罚听证时间更正通知书》、送达回证、网上签收查询记录；17、《行政处罚听证公告》；18、《行政处罚听证笔录》；19、《行政处罚听证报告》；证据16-19证明被告渝北区住建委按规定就本案进行了听证，充分听取了原告的陈述及辩解，保障了原告行政处罚程序上的权利及实体权利，被告渝北区住建委前述行为合法。20、《关于“渝北区空港佳园公共租赁住房建设项目房屋建筑施工总承包工程（-标段包-）A18#、A20#楼基础、主体劳务”工程一案延长办案期限的申请》、《情况说明》，证明因疫情等客观因素，案件不能按期办结，被告渝北区住建委按规定申请了延期。21、《行政处罚决定书》及送达回执、国内挂号信函收据，证明被告渝北区住建委根据调查情况、原告的陈述、辩解以及听证结果，最终作出行政处罚决定，并送达了原告。法律依据：《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款及第六十六条、《建设工程质量管理条例》第二十五条第二款及第六十一条。被告重庆市住建委辩称，一、案涉行政处罚决定事实清楚、证据充分。原告不服渝北区住建委于2020年3月16日作出的（渝北）建罚（2019）第131号《行政处罚决定书》，于2020年5月18日向重庆市住建委申请行政复议。在行政复议过程中，渝北区住建委向重庆市住建委提供了其作出《行政处罚决定书》的证据及依据资料。重庆市住建委经审理查明，2016年7月23日，原告作为甲方，案外人夏雪春作为乙方，双方就重庆市渝北区空港佳园A区外建项目部劳务工程签订了《建设工程内部承包协议书》。2016年12月7日，重庆对外建设（集团）有限公司作为甲方，原告作为乙方，双方签订了《“空港佳园”公共租赁住房建设项目房屋建筑施工总承包工程（-标段包-）A18#、A20#楼基础、主体劳务分包含同》，原告的授权代理人为夏雪春。重庆市住建委认为，原告与案外人夏雪春个人签订了《建设工程内部承包协议书》，允许其使用原告的资质证书、营业执照、公章等，并约定收取人民币1OO000元的管理费。之后，案外人夏雪春以原告授权代理人的名义，与重庆对外建设（集团）有限公司签订了《“空港佳园”公共租赁住房建设项目房屋建筑施工总承包工程（-标段包-）A18#、A20#楼基础、主体劳务分包合同》，原告名义上为该工程的劳务分包单位，但并未参与该工程的实际施工、管理，夏雪春才是该工程的实际承包人，全权负责该工程的施工、管理。原告的上述行为，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款、《建设工程质量管理条例》第二十五条第二款的规定，应受到行政处罚。渝北区住建委作出的案涉行政处罚决定事实清楚、证据充分。二、案涉行政处罚决定程序合法、处罚适当。在行政复议过程中，渝北区住建委提供了其作出《行政处罚决定书》的证据及依据资料，包括：《限期接受调查通知书》、《行政处罚事先告知书》、《听证告知书》、送达回执等。重庆市住建委经审理查明，2019年10月21日，渝北区住建委以原告涉嫌允许其他单位或者个人以本单位名义承揽工程，进行立案调查。同日，向原告作出（渝北）建限字（2019）第131号《限期接受调查通知书》，要求原告于同月25日前到渝北区建筑综合执法支队接受调查，并于当日送达。2019年10月30日，渝北区住建委向原告作出（渝北）建罚告（2019）第131号《行政处罚事先告知书》和（渝北）建听告（2019）第131号《听证告知书》，拟向原告作出行政处罚，并告知原告享有陈述、申辩，以及要求听证的权利。原告收到《行政处罚事先告知书》和《听证告知书》后，当场表示申请申辩和听证。2020年1月7日，渝北区住建委组织原告及案件调查部门渝北区建筑执法支队进行了听证，听证结论为：原告在渝北区鹿山村花石沟承担的“渝北区空港佳园公共租赁住房建设顼目房屋建筑施工总承包工程（-标段包-）A18#、20#楼基础、主体劳务”涉嫌允许其他单位或者个人以本单位名义承揽工程行政处罚一案事实清楚、证据充分、适用依据正确，可以按照法定程序进行处罚。渝北区住建委根据《中华人民共和国建筑法》第六十六条、《建设工程质量管理条例》第六十一条的规定，且综合考量原告主动接受调查、配合调取证据、系初犯等情节，给予原告合同总额2%的下限罚款计人民币179228元。2020年3月16日，渝北区住建委作出《行政处罚决定书》，决定：处以合同价款百分之二罚款即人民币179228元的行政处罚，并于当日以邮寄的方式送达原告。因此，渝北区住建委作出的案涉行政处罚决定程序合法、内容适当。三、重庆市住建委作出的行政复议决定符合法定程序。原告不服渝北区住建委于2020年3月16日作出的《行政处罚决定书》，于2020年5月18日向重庆市住建委申请行政复议。重庆市住建委依法受理后，在法定时间内向原告作出《行政复议受理通知书》，向渝北区住建委作出《行政复议答复通知书》。重庆市住建委对原告就复议申请提交的相关证据材料及渝北区住建委提出的书面答复意见及相关证据依据材料进行了认真的审查，对相关证据进行了核查。认定渝北区住建委作出的《行政处罚决定书》事实清楚、证据充分、内容适当、程序合法，据此作出渝建复（2020）12号《行政复议决定书》，并在法定期间送达复议案件双方当事人。因此，重庆市住建委作出的行政复议决定符合法定程序。综上所述，渝北区住建委作出的《行政处罚决定书》认定事实清楚、证据充分、程序合法、内容适当。重庆市住建委依法作出的渝建复（2020）12号《行政复议决定书》，维持渝北区住建委的行政处罚决定，符合《中华人民共和国行政复议法》及其实施条例的相关规定，依法应予维持。特请求贵院依法驳回原告的诉讼请求。被告重庆市住建委向本院提交并在庭审中举示了以下证据：1、《行政复议申请书》、重庆市住建委收文处理专用纸；2、《行政复议受理通知书》；3、《行政复议答复通知书》及邮寄凭证；4、《行政复议决定书》及邮寄凭证；5、渝北区住建委提交的作出行政处罚决定的证据和依据。以上证据证明重庆市住建委作出的行政复议决定认定事实清楚、程序合法。法律依据：《中华人民共和国行政复议法》第十二条、第十七条、第二十三条、第二十八条、第三十一条；《中华人民共和国建筑法》第六条、第二十六条、第六十六条；《建设工程质量管理条例》第四条、第二十五条、第六十一条；《中华人民共和国行政处罚法》第三条、第八条、第十五条、第二十七条、第三十一条、第三十二条、第三十八条、第四十条、第四十一条、第四十二条。庭审质证时，原告对被告渝北区住建委举示的证据发表了如下质证意见：对于证据1-2，真实性、合法性、关联性均予以认可。对于证据3，真实性予以认可。对于证据4，真实性予以认可，但是对内容及证明目的有异议。对于证据5，认为无原件，真实性不予认可。对于证据6，认为是应被告渝北区住建委要求提供的，但上面备注内容非原告书写。对于证据7，认为其中的委托书系复印件，真实性不予认可；收条的真实性、合法性、关联性均不予认可，且该收条落款时间是2016年3月31日，当时原告还没有与重庆对外建设（集团）有限公司签订合同，原告也没有收到过任何款项。对于证据8，认为该回复并非原告所做，也没有原告的印章，真实性、合法性、关联性均不予认可；对于证据9、对其中的权利义务告知书及身份证复印件真实性予以认可，但对其中询问笔录的内容不予认可，认为不是按照陈霞陈述而形成的笔录，该证据和后面听证程序中行成的笔录矛盾，听证程序中对陈霞陈述的记录才是真实的，不认可被告证明目的；对于证据10，权利义务告知书及身份证复印件真实性予以认可；对笔录的内容不认可，认为笔录明确载明夏雪春对案涉工程是实施的总承包，也是应重庆对外建设（集团）有限公司要求走劳务款的情况下才签订的劳务合同，也证明该项目夏雪春早已进场施工，不是用原告公司资质承接的项目；对于证据11，真实性予以认可，内容同夏雪春笔录内容一致，同时也载明了被告举示的收条内容的形成过程，不认可被告证明目的；对于证据12，真实性、合法性、关联性均予以认可；对于证据13-14，原告没有见过；对于证据15-17，真实性、合法性、关联性均予以认可；对于证据18，认为该笔录与询问笔录是矛盾的，该笔录才能反映当时签订合同的真实情况；对于证据19-20，原告没有见过，真实性不予认可；对证据21，真实性、合法性、关联性均予以认可；对于法律依据，对法律本身无异议，但认为本案原告并没有借用资质给他人承揽工程，该工程在原告与重庆对外建设（集团）有限公司签订合同时，重庆对外建设（集团）有限公司早已承包给了夏雪春等人。被告重庆市住建委对于渝北区住建委举示的证据真实性、合法性、关联性均予以认可。原告对于被告重庆市住建委举示的证据发表了如下质证意见：对于被告举示的证据真实性均予以认可，但认为其作出行政复议决定之前没有告知书面审理还是开庭审理，复议程序违法；同时对于法律依据本身无异议。被告渝北区住建委对于重庆市住建委举示的证据真实性、合法性、关联性均予以认可。被告渝北区住建委对于原告举示的证据，认为在行政处罚程序中没有向其提交，因此不能作为行政处罚的依据。被告重庆市住建委对于原告举示的证据，认为在行政复议的时候被告已经收到，但认为其在原行政机关作出行政处罚时没有提供，且其与调查笔录陈述不一致，因此没有采纳。经庭审质证，本院认为，被告渝北区住建委举示的证据3-11可以形成证据锁链证明原告作为建筑施工企业违法出借资质证书给他人，允许他人以其名义承揽工程的情形，对以上证据本院予以采信；证据1、2、12-21能证明被告依照法定程序作出行政处罚决定并依法送达，对以上证据予以采信；对于法律依据是现行有效的法律及行政法规且适用正确，本院予以采信。被告重庆市住建委举示的证据能证明行政复议决定认定事实清楚、程序合法、适用法律正确，故本院均予以采信。对于原告举示的证据因与本案查明的事实不符，不能达到原告的证明目的，故本院不予采信。经审理查明，原告鑫奥劳务公司系依法取得建筑业企业资质证书的有限责任公司，可从事专业承包模板脚手架不分等级。2016年7月23日，原告鑫奥劳务公司（甲方）与夏雪春（乙方）签订了《建设工程内部承包协议书》，就重庆市渝北区空港佳园A区外建项目部劳务工程各自的权利义务进行了约定，主要内容如下：本工程实行单项工程项目负责人负责制，乙方本人为本工程的完全责任人，负责本工程的投资、经营、管理和一切经济与民事、刑事责任，负责本工程的自主经营和自负盈亏。自本合同签订之日起，乙方每年向甲方缴纳管理费100000元，直至上述工程竣工验收，业主方与乙方结算完毕为止；该款在每满6个月时支付五万元，以此类推。甲方应向乙方提供项目印章，若需使用甲方公章，甲方应予以积极配合。2016年12月7日，夏雪春作为原告鑫奥劳务公司（乙方）的授权代理人与重庆对外建设（集团）有限公司（甲方）签订了《重庆对外建设（集团）有限公司重庆市渝北区空港新城“空港佳园”公共租赁住房建设项目房屋建筑施工总承包工程（-标段包-）A18#、A20#楼基础、主体劳务分包合同》，合同约定重庆对外建设（集团）有限公司将该工程的劳务、设备、辅材等发包给原告鑫奥劳务公司。合同签订后，原告未参与前述工程的施工、管理，而是夏雪春作为实际承包人，全权负责了前述工程项目的施工、管理，但工程款是由重庆对外建设（集团）有限公司通过鑫奥劳务公司账户支付。因夏雪春举报重庆对外建设（集团）有限公司存在违法分包、转包等情形。被告渝北区住建委在调查过程中，发现原告涉嫌存在允许其他单位或者个人以本单位名义承揽工程的行为，遂于2019年10月21日立案，并于当日向原告送达了《限期接受调查通知书》((渝北）建限字（2019）第131号），要求原告方限期到被告处接受调查。原告在规定的时间内依照要求向被告提交了《营业执照》、涉案工程《基础、主体劳务分包合同》、《建设工程内部承包协议书》等材料。随后被告对原告的法定代表人陈霞、案外人杨建华进行了调查询问。根据调查的结果，被告认为原告在渝北区鹿山村花石沟承担的“渝北区空港佳园公共租赁住房建设项目房屋建筑施工总承包工程（-标段包-）A18#、A20#楼基础、主体劳务”工程中，存在涉嫌允许其他单位或者个人以本单位名义承揽工程的行为，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条和《建设工程质量管理条例》第二十五条等相关法律法规的规定，故于2019年10月30日向原告送达了《行政处罚事先告知书》和《听证告知书》，告知了拟对其作出行政处罚的事实、理由和依据，以及告知了其享有陈述、申辩以及听证的权利。原告收到上述告知书后在规定的时间内申请听证。被告渝北区住建委于2020年1月7日召开了听证会。综合调查情况及收集的证据材料，被告渝北区住建委经过集体讨论后于2020年3月16日作出了131号行政处罚决定，并于2020年3月23日向原告邮寄送达。原告收到该行政处罚决定后不服，向被告重庆市住建委申请行政复议，重庆市住建委根据原告提交的证据材料和渝北区住建委的答复意见及证据材料，于2020年7月13日作出渝建复（2020）12号《行政复议决定书》。原告收到该复议决定后仍不服，向本院提起行政诉讼，要求判如所请。本院认为，《建设工程质量管理条例》第四十三条第三款规定：“县级以上地方人民政府建设行政主管部门对本行政区域内的建设工程质量实施监督管理。县级以上地方人民政府交通、水利等有关部门在各自的职责范围内，负责对本行政区域内的专业建设工程质量的监督管理。”。根据该规定，被告渝北区住建委作为县级以上人民政府建设行政主管部门，具有对原告的违法行为进行查处并作出本案行政处罚决定的法定职权。关于被告渝北区住建委认定原告允许夏雪春以其名义承揽工程事实是否清楚的问题。本院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”《建设工程质量管理条例》第二十五条第二款规定：“禁止施工单位超越本单位资质等级许可的业务范围或者以其他施工单位的名义承揽工程。禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程。”本案中，被告渝北区住建委收集的《建设工程内部承包协议书》、《“空港佳园”公共租赁住房建设项目房屋建筑施工总承包工程（-标段包-）A18#、A20#楼基础、主体劳务分包合同》能证明原告鑫奥劳务公司与建设单位签订了涉案项目的劳务分包合同，后又与夏雪春签订了内部承包协议，约定涉案项目由夏雪春自主经营和自负盈亏，且由夏雪春向原告缴纳管理费。再结合被告收集的《鑫奥劳务公司关于重庆对外建设（集团）有限公司渝外建发（2018）87号文件的回复函》以及对原告法定代表人、夏雪春以及杨建华的询问笔录、听证笔录，可以与前述两份合同相互印证，证明虽然原告鑫奥劳务公司与重庆对外建设（集团）有限公司签订了涉案劳务分包合同，但鑫奥劳务公司并非参与该工程的实际施工和管理，而是由夏雪春实际施工、管理，故夏雪春才是涉案工程的实际承包人。原告的行为属于《中华人民共和国建筑法》第二十六第二款以及《建设工程质量管理条例》第二十五条第二款所禁止的允许他人以自己名义承揽工程的情形。被告作出被诉行政处罚决定认定事实清楚、证据充分。对于原告提出的其出借资质仅是用于夏雪春走账的理由，与本案查明的事实不符，本院不予采信。关于被告渝北区住建委作出行政处罚决定程序是否合法的问题。被告渝北区住建委在作出行政处罚决定前向原告送达了行政处罚事先告知书、听证告知书，告知了原告拟对其作出处罚决定的事实、理由和依据，并告知了原告享有陈述、申辩、要求听证的权利，并依据原告的申请组织了听证会，且作出决定前经过了集体讨论。在作出行政处罚决定后也依法向原告送达。综上，被告渝北区住建委作出的行政处罚决定程序合法。对于原告提出的因渝北区住建委对夏雪春提出的办案人员回避申请未作出决定故行政处罚程序违法的理由。本院认为，本案被诉行政处罚决定的对象是原告，夏雪春并非本案被诉行政处罚决定的当事人，其是否提出回避申请以及被告是否作出回避决定并非本案行政处罚决定应审查的内容，故原告的理由不能成立。关于被告作出行政处罚决定适用法律是否正确、处罚是否适当的问题。本院认为，《中华人民共和国建筑法》第六十六条规定：“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。……”《建设工程质量管理条例》第六十一条规定：“违反本条例规定，勘察、设计、施工、工程监理单位允许其他单位或者个人以本单位名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，对勘察、设计单位和工程监理单位处合同约定的勘察费、设计费和监理酬金1倍以上2倍以下的罚款；对施工单位处工程合同价款2%以上4%以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。”被告根据前述规定对原告允许他人以自己的名义承揽工程的违法行为作出罚款的决定，且在处罚幅度范围内以最低标准予以处罚，并无不当之处。原告认为应当以实际走账的金额作为处罚金额的计算基数的主张，于法无据，本院不予支持。另被告重庆市住建委作为被告渝北区住建委的上级行政机关，依法受理原告提起的行政复议符合法律规定。被告重庆市住建委在复议程序中，履行了复议审查职责，按照法定程序在法定期限内作出行政复议决定，其行为符合法律规定。综上，被告渝北区住建委作出的《行政处罚决定书》及被告重庆市住建委作出的《行政复议决定》依据的基本事实清楚，适用法律法规正确，程序合法；原告要求撤销《行政处罚决定书》及《行政复议决定书》的理由不能成立。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下：驳回原告鑫奥劳务公司的诉讼请求。案件受理费50元，由原告鑫奥劳务公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。同时，直接向该院预交上诉案件受理费，递交上诉状后期满七日内仍未预交诉讼费又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  黄赋强审 判 员  张玉晶人民陪审员  郑 智二〇二〇年十一月二十七日法官 助理  廖加川书 记 员  徐洪鸿