广东省广州市增城区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0118民初6720号原告：广州浩生纺织服装有限公司，住所地：广州市增城区新塘镇太平洋工业区115-2。法定代表人：黄浩胜。委托诉讼代理人：何梦诗、陈研帆，广东穗益律师事务所律师。被告：黎建，男，1984年1月30日出生，壮族，户籍地址广西龙州县。委托诉讼代理人：许少君、刘瑜，广东法穗律师事务所律师。原告广州浩生纺织服装有限公司（以下简称浩生公司）诉被告黎建劳动争议纠纷一案，本院于2020年8月3日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告浩生公司的委托诉讼代理人何梦诗，被告黎建及其委托诉讼代理人刘瑜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告浩生公司向本院提出诉讼请求：1、重新确认原告与被告存在劳动关系的时间；2、判决原告无须向被告支付解除劳动关系经济补偿金71500元；3、判决原告无须向被告支付失业保险待遇损失3360元；4、判决原告无须向被告支付2018年和2019年未休年休假工资5057元；5、本案诉讼费用由被告承担。诉讼中，原告撤回第一项诉讼请求。事实和理由：一、原告不确认被告主张存在劳动关系的时间和平均工资。二、被告事先未与原告办理任何离职手续就自行离职，离职前亦未曾向原告提出补缴纳社保的要求。被告在仲裁时提交的《解除劳动关系通知书》完全是被告为了得到经济补偿金、失业保险待遇损失而编造的理由。因此被告要求支付解除劳动关系经济补偿金、失业保险待遇损失是没有依据的。三、被告要求支付未休年休假工资的请求已经超过仲裁时效，因此其主张不应当被支持。为维护原告的合法权益，特此起诉。被告黎建辩称：不同意原告的诉讼请求，原告的诉讼请求没有事实和法律依据，请求驳回原告诉讼请求，维持仲裁裁决。经审理查明：被告黎建于2007年6月7日入职原告浩生公司处担任部门主管一职。双方未签订书面劳动合同，浩生公司未为黎建缴纳社会保险费用。2019年12月23日，黎建向原告浩生公司邮寄《解除劳动关系通知书》，收件人为“黄浩胜（法定代表人）”，收件单位为“广州浩生纺织服装有限公司”，收件地址为“广州市增城区新塘镇太平洋工业区115-2”，《解除劳动关系通知书》载明：本人黎建于2007年6月7日入职贵公司，自入职以来，贵公司一直没有按照相关法律规定与我签订书面劳动合同，也没有为我参加社会保险，根据我国劳动法的相关规定，现在通知解除我与贵公司的劳动关系。该邮件于2019年12月24日由他人代收，浩生公司否认收到该邮件。2020年1月3日，包括黎建在内的8名申请人以浩生公司为被申请人向广州市增城区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲委会）申请仲裁：请求：1、确认申请人与被申请人存在劳动关系；2、被申请人支付申请人解除劳动关系经济补偿金71500元；3、被申请人支付申请人失业保险待遇损失35280元；4、被申请人支付申请人带薪年假工资5057元；5、被申请人支付黎建等8名申请人延长工作时间加班工资合计356374元；6、被申请人支付黎建等8名申请人休息日加班工资合计698258元；7、被申请人支付黎建等8名申请人法定节假日加班工资合计24493元。2020年5月9日，仲裁委作出穗增劳人仲案〔2020〕251-258号仲裁裁决书，裁决：一、确认黎建与浩生公司于2007年6月7日至2019年12月24日存在劳动关系；二、浩生公司一次性支付黎建解除劳动关系经济补偿金71500元；三、浩生公司一次性支付黎建失业保险待遇损失3360元；四、浩生公司一次性支付黎建2018年和2019年未休年休假工资5057元。该仲裁裁决于2020年6月13日向浩生公司送达。浩生公司不服该裁决向本院提起本案诉讼。浩生公司主张2019年春节法定节假日共7天，而黎建春节放假了15天，其中8天是年休假，并给予报销来回公司的车费和三餐费用。黎建确认春节放假15天，但对浩生公司主张的8天属于年休假不予确认，理由是放假的15天内没有计算工资，车费补贴属于员工福利。浩生公司提供了员工工资统计表、代发工资处理后清单证明黎建的工资情况，员工工资统计表上记载：黎建、岗位车管、2019年1月工资4798元、2019年2月工资923元、2019年3月工资6996元、2019年4月工资6653元、2019年5月工资6368元、2019年6月工资6391元、2019年7月工资6047元、2019年8月工资5841元、2019年9月工资5866元、2019年10月工资6333元、2019年11月工资5318元、2019年12月工资4928元、离职前平均工资5538.5元。黎建对代发工资处理后清单的三性无异议，对员工工资统计表中每月工资数额无异议，但对离职前12个月的平均工资有异议，认为2019年2月因处于春节假期浩生公司未安排员工工作，导致该月份的工资明显低于其他月份，在计算离职前12个月的平均工资时应将2月份剔除。2018年7月1日起，广州市最低工资标准为2100元/月。本院认为：浩生公司与黎建之间的劳动关系有员工工资统计表、代发工资处理后清单等以及双方在庭审中的陈述为凭，本院予以确认。本案系劳动争议纠纷，应当适用劳动法律法规。浩生公司已撤回重新确认劳动关系的诉请，黎建亦未就此提起诉讼，视为服从仲裁裁决，故本院对仲裁确认的双方在2007年6月7日至2019年12月24日期间存在劳动关系予以确认。关于离职原因的问题。浩生公司否认收到黎建于2019年12月23日寄出的《解除劳动关系通知书》，但黎建提交的寄送底单载明邮件的收件地址系浩生公司的住所地，收件人黄浩胜为浩生公司的法定代表人，故本院对黎建主张浩生公司已于2019年12月24日收到该邮件予以采信。浩生公司主张黎建未与其办理任何离职手续就自行离职，在离职前亦未曾向其提出补缴纳社保的要求，故其提出黎建在仲裁时提交的《解除劳动关系通知书》只是黎建为了获得经济补偿金和失业保险待遇损失而编造的理由。本院认为，为劳动者参加社会保险是用人单位的法定义务，浩生公司未为黎建参加社保，黎建以未缴纳社会保险为由解除双方的劳动关系符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项规定的“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……”的情形，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；”的规定，浩生公司应向黎建支付经济补偿金，浩生公司诉请不需支付经济补偿金，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。至于黎建的月平均工资，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款：“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”的规定，双方于2019年12月24日解除劳动关系，故月平均工资为2019年1月至2019年12月的平均工资，黎建主张因为春节的原因浩生公司未能安排工作导致其2019年2月的工资过低，故主张在计算月平均工资应剔除该月的工资。本院认为，黎建在2019年2月的工资情况明显低于其他月份，不能反映劳动者在正常工作时间和工作量的工资情况，黎建主张应剔除该月工资理据充分，本院予以支持，即平均工资为[(4798+6996+6653+6368+6391+6047+5841+5866+6333+5318+4928)÷11]=5958.09元。黎建的工作年限为十二年六个月零十七天，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”的规定，浩生公司应向黎建支付经济补偿金77455.17元（5958.09元/月×13个月）。仲裁委认定浩生公司应支付经济补偿金71500元，黎建未提起诉讼，视为认可仲裁裁决，本院予以确认。关于失业保险待遇损失的问题。根据《广东省失业保险条例》第十五条第（二）项“失业人员同时符合下列条件的，可以领取失业保险金，并按照规定享受其他失业保险待遇：……（二）非因本人意愿中断就业的；……”、第十六条“非因本人意愿中断就业包括下列情形：（一）依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一项、第四项、第五项规定终止劳动合同的；（二）用人单位依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十条、第四十一条规定解除劳动合同的；（三）用人单位依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（四）用人单位提出解除聘用合同或者被用人单位辞退、除名、开除的；（五）劳动者本人依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定解除劳动合同的；（六）法律、法规、规章规定的其他情形。”的规定，黎建的离职情形符合领取失业保险金的条件，但其在浩生公司工作期间，浩生公司作为用人单位没有为黎建缴纳失业保险费，致使黎建不能享受失业保险待遇，依照《广东省失业保险条例》第四十二条“用人单位有下列行为之一的，由社会保险行政部门或者社会保险费征收机构依法处理；致使失业人员不能享受或者不能完全享受失业保险待遇的，用人单位依法承担赔偿责任：（一）未参加失业保险的；……”的规定，浩生公司应向黎建赔偿失业保险待遇损失。《广东省失业保险条例》第十七条规定：“失业人员缴费时间一至四年的，每满一年，失业保险金领取期限为一个月；四年以上的，超过四年的部分，每满半年，失业保险金领取期限增加一个月。失业保险金领取期限最长为二十四个月”，第十九条规定：“失业保险金按照失业保险关系所在地级以上市最低工资标准的百分之八十按月计发”。根据黎建任职时间，其可领取21个月的失业保险金，但失业保险金的领取应以失业为前提，黎建于2019年12月24日离职，于2020年1月3日就失业保险待遇损失向仲裁委提出仲裁申请，现无证据证明黎建在2020年1月3日至本案起诉时仍处于失业状态，且黎建未就此提起诉讼，故浩生公司应向黎建支付失业保险待遇损失3360元（2100元/月×80%×2个月）。关于未休年休假工资的问题，浩生公司主张其在2019年2月春节后统一安排了年休假故无需支付年休假工资，但浩生公司未提供任何证据证实其该主张，应承担举证不能的不利后果，故本院对此不予采信。根据《职工带薪年休假条例》第三条第一款以及《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天；用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数”的规定，黎建于2007年6月7日进入浩生公司工作，于2019年12月24日离职，故其在2018年可享受的年休假为10天，2019年可享受的年休假为9天（357÷365×10，不足一整天的部分不计算）。依照《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条第一、二款：“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。”的规定，未休年休假工资的计算基数应为用人单位支付劳动者未休年休假工资报酬前十二个月剔除加班工资后的月平均工资。浩生公司作为用人单位应提供证据证明王良琼的工资构成及加班工资情况，现浩生公司未就此提供证据，应承担举证不能的不利后果，故本院按王良琼离职前12个月平均工资计算其2018年度、2019年度未休年休假工资。经核算，黎建离职前12个月的平均工资为5958.09元，故浩生公司应向黎建支付2018和2019年度未休年休假工资共为10409.54元（5958.09元/月÷21.75天×19天×200%）。仲裁委认定浩生公司应支付2018和2019年度未休年休假工资共5057元，黎建未提起诉讼，视为认可仲裁裁决，本院予以确认。至于浩生公司在本案中抗辩黎建2018年度未休年休假工资已超过仲裁时效的问题，浩生公司在仲裁阶段并未就未休年休假工资提出仲裁时效的抗辩，故本院对浩生公司在诉讼中提出的仲裁时效抗辩不予采纳。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款、第四十六条、第四十七条，《广东省失业保险条例》第十五条第一款、第十六条、第十七条第一款、第十九条、第四十二条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条第一、二款、第十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、确认原告广州浩生纺织服装有限公司与被告黎建于2007年6月7日至2019年12月24日存在劳动关系；二、原告广州浩生纺织服装有限公司应于本判决发生法律效力之日起三日内向被告黎建支付解除劳动关系的经济补偿金71500元；三、原告广州浩生纺织服装有限公司应于本判决发生法律效力之日起三日内向被告黎建支付失业保险待遇损失3360元；四、原告广州浩生纺织服装有限公司应于本判决发生法律效力之日起三日内向被告黎建支付2018年和2019年未休年休假工资5057元；五、驳回原告广州浩生纺织服装有限公司全部诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，由原告广州浩生纺织服装有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。当事人上诉的，应在递交上诉状的次日起七日内按上诉请求的项目及相关交费规定向广州市中级人民法院预交上诉案件受理费，逾期不交的，按自动撤回上诉处理。审判员  胡雪芬二〇二〇年十一月十日书记员  湛雄杰附相关法条：《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。《广东省失业保险条例》第十五条失业人员同时符合下列条件的，可以领取失业保险金，并按照规定享受其他失业保险待遇：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费累计满一年，或者不满一年但本人有失业保险金领取期限的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经办理失业登记，并有求职要求的。第十六条非因本人意愿中断就业包括下列情形：（一）依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一项、第四项、第五项规定终止劳动合同的；（二）用人单位依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十条、第四十一条规定解除劳动合同的；（三）用人单位依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（四）用人单位提出解除聘用合同或者被用人单位辞退、除名、开除的；（五）劳动者本人依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定解除劳动合同的；（六）法律、法规、规章规定的其他情形。第十七条失业人员缴费时间一至四年的，每满一年，失业保险金领取期限为一个月；四年以上的，超过四年的部分，每满半年，失业保险金领取期限增加一个月。失业保险金领取期限最长为二十四个月。第十九条失业保险金由社会保险经办机构按照失业保险关系所在地级以上市最低工资标准的百分之八十按月计发，省人民政府根据国家规定，可以结合居民基本生活费用价格指数变动情况，适当调整失业保险金标准。失业保险金标准不得低于当地城市居民最低生活保障标准。第四十二条用人单位有下列行为之一的，由社会保险行政部门或者社会保险费征收机构依法处理；致使失业人员不能享受或者不能完全享受失业保险待遇的，用人单位依法承担赔偿责任：（一）未参加失业保险的；（二）未如实出具终止或者解除劳动关系证明的；（三）未如实申报职工缴费工资的；（四）未按时足额缴纳失业保险费的；（五）违反失业保险法律、法规的其他行为。对赔偿发生争议的，按照劳动争议处理程序处理。《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。实行计件工资、提成工资或者其他绩效工资制的职工，日工资收入的计发办法按照本条第一款、第二款的规定执行。第十二条用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。用人单位当年已安排职工年休假的，多于折算应休年休假的天数不再扣回。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。