内蒙古自治区乌兰察布市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）内09民终968号 上诉人（原审原告）：杨日蕃，男，1950年7月15日出生，汉族，现住内蒙古自治区乌兰察布市兴和县。 委托诉讼代理人：宿守春，乌兰察布市“148”协调指挥中心第二法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：田忠宇，男，1981年7月5日出生，汉族，现住内蒙古自治区乌兰察布市兴和县。 委托诉讼代理人：任秉文，乌兰察布市基层法律服务工作者协会法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：董智，男，1963年4月15日出生，汉族，现住内蒙古自治区乌兰察布市。 上诉人杨日蕃因与被上诉人田忠宇、董智财产损害赔偿纠纷一案，不服察哈尔右翼前旗人民法院（2019）内0926民初643号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月24日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人杨日蕃及其委托诉讼代理人宿守春，被上诉人田忠宇及其委托诉讼代理人任秉文，被上诉人董智到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 杨日蕃上诉请求：一、撤销原审判决，依法改判。二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审认定事实错误。原审认为“涉案马铃薯是原告杨日蕃与被告董智合作种植，根据合作协议，案涉马铃薯并非原告杨日蕃单独所有，被告董智对双方合作种植的马铃薯享有收益权，被告董智雇佣被告田忠宇收获马铃薯的行为不构成侵权”是错误的。1.原审将《合作协议》认定为“合伙”协议错误。“合作”不是法律概念，其在现代汉语中的含义是“为了共同目的一起工作或共同完成某项任务”。“合作”包含合伙、买卖、租赁、借贷、转包、出租等一切需要相对方协同完成的法律关系。而“合伙”是法律概念，按照《民法通则》第30条规定，“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动。”由此可见，“合作”和“合伙”两个概念的内涵和外延完全不同。原审却将二者混为一谈，明显错误。虽然《合作协议》第六条约定，年底董智享受30%分成，但这并不是约定二人按此比例承担盈亏责任，因而，不能认定二人为承担盈亏责任的合伙关系。对《合作协议》内容应当进行体系解释，从而确定协议双方之间为何种法律关系。根据合作协议约定：董智将其承包的××村委会土地提供给杨日蕃，由杨日蕃单方投资打井、上电，配备滴灌和各种种地设备、设施，并单独经营，在经营亏损的情况下，需保障每年给付董智贰万元，在经营盈利的情况下，董智按30%分成。这是土地承包经营权人董智区分盈利和亏损两种不同情形如何收取土地经营人杨日蕃租金的约定，并非双方合伙种植马铃薯的约定。如果双方合伙种植，需双方共同投资、共同管理，盈利了共同分享利润，亏损了共同分担损失。而本案中，种植马铃薯的投资、劳动、管理、风险均由杨日蕃一人独自承担，无论盈利和亏损，杨日蕃均需向董智支付租金，董智不仅不进行投资、劳动、管理，而且不论是否盈亏，即使在杨日蕃亏损情况下，也有保底租金2万元，在杨日蕃经营盈利情况下，董智的租金收入是按30%分成收取，董智只享有收益，不承担亏损风险，其行为性质明显为土地经营权转包（租赁）关系。原审却将《合作协议》认定为“合伙”协议，进而认定董智享有案涉马铃薯所有权，有权不劳而获，明显错误。2.原审将董智与田忠宇认定为雇佣关系错误。董智和田忠宇在一审庭审中，已自认双方为合伙关系，获得的侵权收益二人已均分，当事人无异议，是典型的合伙关系，原审却认定该二人为雇佣关系，明显错误。3.原审认定董智有权收获马铃薯，变相鼓励当事人实施侵权行为。即使杨日蕃未按《合作协议》约定向董智支付租金，董智也可以通过公力救济途径提起民事诉讼主张权利，另案处理。法律并未赋予董智强行阻止并起获杨日蕃马铃薯的权利，董智在非紧急情况采取的该自力救济行为构成侵权，原审却认定董智有权收获马铃薯，变相鼓励当事人实施侵权行为。二、原审适用法律错误。且不说上诉人作为一审原告，在一审中已提供充分证据证明二被上诉人对上诉人实施侵权行为以及造成上诉人损害后果，已尽到举证义务。退一步讲，即使原告举证不足，二被告也已自认其实施起获原告马铃薯并将获得利益均分的事实，根据《民诉法解释》第九十二条，原告无须举证证明，原审却适用《民事诉讼法》第64条和《民事诉讼法解释》第90条规定，认定上诉人未尽到举证义务，适用法律明显错误。 被上诉人田忠宇辩称，一、上诉人曲解原审法院的判决认定的法律事实。原审经审理判决认为，本案因原告杨日蕃与被告董智的合作协议发生纠纷，并未讲是因合伙发生纠纷，而上诉人以原审认定双方是合伙纠纷是自己无中生有而推断的，其理由是无据之谈不能成立。显然双方在合作协议第6条所约定的年底董智享有30%分成，是双方所为，上诉人为什么认可以收益好为条件的，这是双方认可的以30%分配给董智的收益，也是协议中约定的，顺理成章。上诉人应以协议履行自己的义务是责无旁贷的，换言之年底收成不好董智不能以30%分成，所以这个约定是双方的真实意思表示并不违反法律规定，是有条件的约定，双方不例外的依约定去遵守履行。二、上诉人明知与本案董智在2016年7月27日双方所签订的合作协议，可在诉讼中非要以原审判决合伙而取代合作关系，从双方所签订的合作协议的第11条中，字里行间没有一点表述董智将承包的土地转包给上诉人或合伙承包的意思表示，而合作协议中双方约定是董智为原告提供自己承包的土地和场地用房由其经营管理，所以既不是土地承包也不是土地承包合伙关系，这是很清楚的。三、上诉人还以被上诉人构成侵权请求给予赔偿，这更是毫无依据的主张。上诉人明知本案被告董智在2002年8月1日与丰镇市隆盛庄三应坊村委会签订的“土地承包合同”承包土地耕地80亩、草地100亩，可他在起诉状中说是220亩，比承包的土地多出40亩，没有客观性、真实性。2018年自己将种植的山药收获了多少不知反说被上诉人收获了160亩，每亩5000多斤，以每斤0.5元的价格出售要求赔偿40万元损失，上诉人所讲在诉讼中无证据佐证其主张，相反被上诉人是受董智电话告知在2018年国庆节后雇佣了机耕人员到地收获了已冻在地里的80亩山药而出售，除雇佣机耕人员和收捡山药农民工工资支付外净收益16000元与董智均分，这有机耕人员和收捡山药的民工佐证。被上诉人与被上诉人不相识也无任何关系，而是被告董智与上诉人存在利害关系，由上诉人失信不遵守合作协议约定损害了董智的合法收益，而董智以自救措施让被上诉人到地收获残留未起的山药，也是由于上诉人违约失信而造成的，因果关系明确。上诉人以侵权既不符合客观性、真实性、合法性，更不符合构成侵权的四个要件，所以上诉人自认为被上诉人构成侵权与侵权法定要件毫无关联、无事实和法律依据证明被上诉人对上诉人实施侵权，更不存在承担民事责任的赔偿依据。据上述事实和理由，原审判决认定的事实，适用的法律都是正确的，故应维持原判，驳回其上诉，以维护法律尊严。 被上诉人董智辩称，根据合作协议的条款应认定为合作关系，并且协议的名称为“合作”；协议条款也有明确的分工约定，这与土地出租是不同的。利益分配拟定利润按7：3分成，无利润时，杨日蕃付给董智20000元，作为协调关系和业务支出，而不是出租收益。上诉人没有按协议执行，三年没有任何利益分成，连最低保障20000元也没有给被上诉人。最初认为上诉人是成诚信之人，故条款约定比较简单。上诉人后期疯狂逐利，有意扩大土地投入费用，虚开发票，偷卖土豆，不择手段，使被上诉人对其失去基本信任。故按照合同法第119条：当事人一方违约，对方应当采取适当措施防止损失扩大，没有采取适当措施致使损失扩大，不得就扩大部分的损失要求赔偿。为保护被上诉人的权益，避险造成更大损失，在协商无果、上诉人在场情况下，进行收获，上诉人未表示异议。收土豆时间是11月，已经入冬上冻，不收割土豆就会全部冻在地里。采取紧急避险是必须的，也是合法的，实际证明收获土豆70%已经上冻。 原审原告杨日蕃向一审法院起诉请求：1.判令被告田忠宇、董智二人连带赔偿原告损失40万元；2.被告承担诉讼费。 一审法院审理查明：2002年8月1日被告董智与丰镇市隆盛庄镇西村自然村、三应坊村委会签订土地承包合同书，由董智承包三应坊西村耕地80亩、承包草地100亩。承包期为30年。2016年7月27日原告杨日蕃与被告董智签订合作协议，甲方董智、乙方杨日蕃，内容为“……双方的关系确定为合作关系。订立本协议的目的在于确保甲乙双方忠诚地履行本协议规定的双方的职责和权利。一、经协商甲方为乙方提供在丰镇市××镇）拥有经营权为（甲方所承包的合同期限），现有土地提供给乙方经营合作。二、甲方同时向乙方提供拥有经营权管理人员的食宿场地用房。三、甲方负责所有耕地与当时村民及其他组织或人员的关系协调，保障乙方在经营期间不受外界的干扰阻挠，保证生产经营不受损失，正常运行。四、合作经营期间，在一个经营周期结束后如乙方经营亏损，乙方每年保障甲方贰万元。五、甲方必须向乙方提供拥有经营权（甲方所承包的合同期限）的耕地有效合同，确保经营期限，在国家政策不变的情况下，继续实行承包，不再行合同。六、乙方经营开始进行，在经营期间由乙方负责，年底甲方享受30%分成。乙方负责打井、上电、滴灌及各种种地、设备、设施。七、在经营期间因政策性征占，甲乙双方基础设施投入的补偿，双方共同享受政策性补偿。八、本协议未尽事宜，经甲乙双方共同商议后进行增减或修订。九、甲方附取得耕地、房屋场所的原始合同复印件。十、本合同一式二份，甲乙双方各持一份。十一、本协议经甲乙双方签字后生效。甲方董智签名，乙方杨日蕃签名”。协议签订后，2016年平整耕地没有种植，2017、2018年种植马铃薯。2018年秋收季节原告收获了部分马铃薯，因原告杨日蕃与被告董智发生纠纷，董智雇佣被告田忠宇收获了剩余的马铃薯。一审法院认为，本案因原告杨日蕃与被告董智的合作协议发生纠纷。案涉马铃薯是原告杨日蕃与被告董智合作种植，根据合作协议，案涉马铃薯并非原告杨日蕃单独所有，被告董智对双方合作种植的马铃薯享有收益权，被告董智雇佣被告田忠宇收获马铃薯的行为不构成侵权。故对原告请求两被告赔偿损失的诉讼请求不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：驳回原告杨日蕃的诉讼请求。案件受理费7300元由原告杨日蕃承担。 本院二审期间，依法组织当事人围绕上诉请求进行了举证质证，本院查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人杨日蕃主张其与被上诉人董智之间是土地经营权转包（租赁）关系，董智与田忠宇合伙收获上诉人的马铃薯构成侵权。对此，按照杨日蕃与董智于2016年7月27日签订的《合作协议》约定的内容，双方为合作经营，该协议第四条和第六条明确约定双方在合作经营期间的亏损盈利分配方式，故杨日蕃应当将经营期间的收支情况及经营相关事项及时向董智公开，并按照协议约定在一个经营周期结束后及时进行结算。通过一二审庭审可知，本案双方在《合作协议》签订后至2018年秋收时，上诉人杨日蕃并未向被上诉人董智公开合作经营事项，双方也一直未进行结算，导致双方因合作经营盈亏分配发生纠纷。根据《合作协议》，案涉马铃薯是杨日蕃与董智合作种植，董智对双方合作种植的马铃薯享有收益权。故一审判决认定董智、田忠宇收获马铃薯的行为不构成侵权，驳回杨日蕃的诉讼请求并无不当。综上所述，上诉人杨日蕃的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7300元，由上诉人杨日蕃负担。 本判决为终审判决。 审判长 邓 华 审判员 荣国华 审判员 杨 洁 二〇二〇年十一月十八日 书记员 史艳荣