甘肃省嘉峪关市城区人民法院民事判决书（2020）甘0271民初3618号原告：中国工商银行股份有限公司嘉峪关分行，住所甘肃省嘉峪关市新华中路XXX号。负责人：高玉涛，该行行长。委托诉讼代理人：顾永锋，甘肃衡轩律师事务所律师。被告：庞金，男。被告：嘉峪关市红日房地产开发有限公司，住所甘肃省嘉峪关市静轩路XXX号。法定代表人：邱学锋，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈继玫，女，该公司按揭部员工。委托诉讼代理人：彭艳，嘉峪关人合律师事务所律师。原告中国工商银行股份有限公司嘉峪关分行（以下简称工行嘉峪关分行）与被告庞金、嘉峪关市红日房地产开发有限公司（以下简称红日房地产公司）金融借款合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告工行嘉峪关分行的委托诉讼代理人顾永锋、被告红日房地产公司的委托诉讼代理人陈继玫、彭艳到庭参加诉讼，被告庞金经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。工行嘉峪关分行向本院提出诉讼请求：1.判令解除原、被告签订的个人购房借款担保合同；2.判令被告庞金偿还借款本金57205.14元、利息1000.81元（截止2020年5月7日）；3.判令被告庞金自2020年5月8日起按照年利率6.5637%支付利息、罚息至全部借款本息、罚息付清之日止；4.判令被告庞金支付原告律师代理费5820元；5.判令原告对被告庞金提供的抵押物在请求事项第2、3、4项债务范围内享有优先受偿权；6.判令被告红日房地产公司对请求事项第2、3、4项债务承担连带清偿责任；7.判令被告承担本案的诉讼费、邮寄送达费。事实和理由：2010年1月7日，原告与被告庞金签订个人购房借款担保合同，约定被告庞金向原告借款135000元用于购买嘉峪关市明珠花园X号楼X单元XXX号房屋，借款期限15年，贷款年利率5.049%，还款方式为等额本息还款法。被告庞金以嘉峪关市明珠花园X号楼X单元XXX号房屋提供抵押担保，并在嘉峪关市产权产籍管理所办理了抵押权预告登记。被告红日房地产公司为该笔借款提供连带责任保证。合同签订后，原告依约向被告庞金发放借款135000元，但其未按约偿还借款本息，被告庞金的行为已构成违约，其应向原告偿还借款本息并承担相应违约责任。被告红日房地产公司作为连带责任保证人应承担连带保证责任。红日房地产公司辩称，对其公司提供担保的事实无异议，借款及未偿还金额以法庭查明的为准，其公司仅对被告庞金偿还不足部分承担连带责任保证。庞金未作答辩。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2009年10月29日，红日房地产公司向工行嘉峪关分行出具按揭贷款担保承诺书，记载现有庞金已购买我公司开发的东湖明珠商品房一套，房屋地址东湖明珠小区X栋X单元XXX号，建筑面积111.35平方米，总售价197090元，并与我公司签订了商品房买卖合同，且已交首期购房款62090元。根据我公司与贵行的按揭协议，特推荐该购房者申请个人住房按揭贷款13.5万元，同时我公司郑重承诺为该购房者的本次贷款提供连带担保责任。2009年12月15日，嘉峪关市明珠花园X栋X单元地下室XX号，X栋X单元XXX号房屋办理了预购商品房抵押权预告登记（嘉峪关市房预嘉市字第XXX号）。2010年1月7日，工行嘉峪关分行（贷款人）与庞金（借款人、抵押人）、红日房地产公司（保证人）签订个人购房借款担保合同，约定的主要内容有：1.贷款种类为个人购置住房贷款；贷款本金135000元，贷款期限15年；贷款用途为购置嘉峪关市明珠花园X号楼X单元XXX号住房，建筑面积111.35平方米；贷款利率为基准利率5.94%上浮15%确定年利率5.049%，贷款发放后遇基准利率调整，贷款期限在一年以上的，自每次基准利率调整之日的次年1月1日开始，按该次调整后的基准利率（如基准利率在一个日历年度内经两次或两次以上调整的，以该日历年度内最后一次调整的基准利率为准）及上述约定利率浮动比例确定并执行新的利率。2.借款人授权贷款人发放贷款时将贷款一次性划入红日房地产公司的工行账户内，贷款利息自实际放款日起计算。3.还款方式为按月等额本息还款法（按月计算），借款人未按合同约定日期偿还贷款，贷款人有权按罚息利率按日计收利息；对不能按时支付的利息，按罚息利率计收复利，罚息利率为在本合同约定的利率基础上加收30%确定。4.若借款人连续三个月或累计六次未按时足额偿还贷款本息，或发生其他违约情形的，贷款人有权停止发放尚未发放的贷款，宣布贷款提前到期，要求借款人提前清偿全部或部分贷款，以及所产生的利息、罚息及其他费用，直至合同解除。5.订立和履行本合同所需的登记、公证、评估等费用，以及由于借款人和担保人没有按照合同约定履行各自的义务，贷款人为实现债权而产生的律师费、评估费、拍卖费等所有费用由借款人承担。6.贷款担保方式为抵押，抵押财产为嘉峪关市明珠花园X号楼X单元XXX号面积111.35平方米住房，抵押担保范围包括本合同项下全部贷款本金、利息、罚息、复利、违约金、补偿金、贷款人实现债权的费用和借款人所有其他应付费用。7.保证人自愿向贷款人提供全程连带责任保证。保证期间为本合同项下贷款到期之日起两年，贷款人依据合同约定宣布贷款提前到期的，保证期间为贷款提前到期之日起两年；保证人不按本合同约定履行保证担保责任的，保证人授权贷款人从保证人开立在中国工商银行及其分支机构的所有账户中扣收相应款项用以清偿；主债权同时存在一个或多个物的担保或第三人保证的，不论相关物的担保是由借款人提供还是由第三人提供，贷款人有权自行选择担保的顺序，即贷款人有权选择先就任何物的担保实现债权，或先要求保证人承担保证责任，或同时要求借款人与保证人、物的担保人同时履行担保责任，担保人放弃针对贷款人选择清偿顺序的抗辩权。合同签订当日，工行嘉峪关分行向借款人发放贷款135000元。借款合同履行过程中，工行嘉峪关分行提交的庞金还款明细显示，庞金偿还了部分当期应还借款本息，截至2020年5月7日庞金逾期还款累计达70余次，尚欠借款本金57205.14元、利息1000.81元。关于原告主张的律师代理费，原告提交如下证据：1.原告与甘肃衡轩律师事务所签订的民事风险代理合同一份；2.甘肃衡轩律师事务所向原告开具的金额为5280元的增值税普通发票一份。民事风险代理合同约定，本案为风险代理，依据《甘肃省律师协会关于印发的通知》规定，原告从执行款中向律师事务所缴纳代理费5820元。被告红日房地产公司抗辩原告与其委托诉讼代理人签订的是风险代理合同，对原告是否实际支付了律师代理的事实不能确定。本院认为，原告与被告庞金、红日房地产公司签订的个人购房借款担保合同是当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。原告已按合同约定履行了贷款发放义务，被告庞金未按合同约定按期足额偿还当期应还借款本息达三个月以上，构成违约，其行为符合双方约定的合同解除条件，故对原告请求解除合同的主张，本院予以支持。合同解除后被告庞金应向原告偿还借款本金57205.14元、利息1000.81元，并按年利率6.5637%承担自2020年5月8日起至借款实际清偿之日止的利息和罚息。被告庞金以其所购房屋为借款提供抵押担保，但双方办理的是抵押权预告登记手续，原告为抵押房屋的抵押权预告登记权利人，在办理房屋抵押权设立登记之前，其享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满时对该房屋办理抵押权登记的请求权，并可排他性对抗第三方针对该房屋进行处置，并非是对抵押权预告登记的房屋享有现实抵押权。因此，房产上设定的抵押权预告登记与抵押权设立登记具有不同的法律性质和法律效力，在抵押权未设立的情况下，原告主张对抵押权预告登记的房屋享有优先受偿权没有法律依据，本院不予支持。根据个人购房借款担保合同的约定及按揭贷款担保承诺书承诺的内容，保证人红日房地产公司对被告庞金的本次贷款提供的担保责任是连带责任担保，约定的保证期间为本合同项下贷款到期之日起两年，贷款人依据合同约定宣布贷款提前到期的，保证期间为贷款提前到期之日起两年，故被告红日房地产公司的担保责任尚未超过保证期间，仍应对本案借款本息承担保证责任。关于红日房地产公司抗辩对不足部分承担保证责任的问题，根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权……”，该规定明确了在债权实现顺位上约定优先。双方签订的个人购房借款担保合同对债权的实现顺序作出了特别约定：“主债权同时存在一个或多个物的担保或第三人保证的，不论相关物的担保是由借款人提供还是由第三人提供，贷款人有权自行选择担保的顺序，即贷款人有权选择先就任何物的担保实现债权，或先要求保证人承担保证责任，或同时要求借款人与保证人、物的担保人同时履行担保责任，担保人放弃针对贷款人选择清偿顺序的抗辩权。”依据该约定，被告红日房地产公司的抗辩理由与合同约定不符，本院不予支持。个人借款担保合同解除后，担保人仍应对债务人的债务在保证范围内承担连带保证责任。关于原告主张的律师代理费，原告与其接受委托的律师事务所签订的代理合同为风险代理合同，由于风险代理律师费的收取为附条件约定,本案风险代理费双方约定从执行款中支付5820元，现原告不能提交证据证实案涉代理费已经实际支出，根据合同约定，原告为实现本案债权而需要承担的律师代理费尚处于不确定状态,此外，原告提交的律师代理费税务发票记载金额为5280元，与合同约定金额不符。据此，该项诉讼请求本院不予支持。被告庞金未到庭参加诉讼，视为其放弃诉讼权利，不影响本院依据查明的事实依法作出判决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第二款、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国物权法》第一百七十一条第一款、第一百七十六条、第一百八十七条、《中华人民共和国担保法》第三十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》、第四十二条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》一百四十四条《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、解除中国工商银行股份有限公司嘉峪关分行与庞金、嘉峪关市红日房地产开发有限公司于2010年1月7日签订的个人购房借款担保合同（编号A：[住]字[嘉]行[2010]年[066]号）；二、庞金偿还中国工商银行股份有限公司嘉峪关分行借款本金57205.14元、利息1000.81元，并以欠付本金为基数，支付自2020年5月8日起按照年利率6.5637%计算至借款实际清偿之日止的利息和罚息，于本判决生效后15日内履行完毕；三、嘉峪关市红日房地产开发有限公司对上述第二项承担连带清偿责任，其在承担连带清偿责任后，有权向庞金追偿；四、驳回中国工商银行股份有限公司嘉峪关分行的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1401元，减半收取计700.50元，由庞金负担687.50元，中国工商银行股份有限公司嘉峪关分行负担13元；邮寄送达费31元，由庞金负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于甘肃省嘉峪关市中级人民法院。审判员 张丽娟二〇二〇年十一月十六日书记员 王桃桃