常州市金坛区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）坛0413民初7482号 原告（反诉被告）：江苏金坛建工集团有限公司，统一社会信用代码：913204131373705043，住所地常州市金坛区金城东环一路669号。 法定代表人：董锡定，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：周伟，江苏天择律师事务所律师。 被告（反诉原告）：常州中腾轨道交通装备有限公司，统一社会信用代码：9132041356528627XE，住所地常州市金坛区金城镇丹凤西路10号。 法定代表人：蒋忠平，系该公司经理。 委托诉讼代理人：徐建民，江苏剑群律师事务所律师。 原告（反诉被告）江苏金坛建工集团有限公司（以下简称建工公司）与被告（反诉原告）常州中腾轨道交通装备有限公司（以下简称中腾公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后依法组成合议庭公开开庭进行了审理，建工公司的委托诉讼代理人周伟，中腾公司的委托诉讼代理人徐建民到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 本诉原告建工公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即支付原告工程款2923724元，承担从2014年4月9日起至工程款付清之日止的按全国银行同业拆借中心公布的市场报价利率计算的损失；2、本案诉讼费由被告承担。 事实和理由：2011年4月9日，原、被告签订建设工程施工合同一份，合同约定由原告承建被告的办公楼及车间，工程承包范围为土建、水电、门窗、钢结构，合同价款暂定323万元，合同价款采用可调价方式确定。2011年4月9日，原被告签订补充协议一份，协议约定，工程总价、付款方式按补充协议执行，约定工程土建图纸内的总承包价为675万元，其中建筑工程款为625万元，道路、围墙暂定50万元，结算时以实际工程量进行结算。设计变更，所有增减的工程量均按实结算，付款方式采用4:4:2的方式，第一年合同签订之日被告付100万元，结构封顶付100万元，春节前付70万元，合同签订日起第二年付总价的40%，其余20%的工程款第三年全部结清。合同签订后，原告对工程进行了施工，工程已通过竣工验收并交付使用。被告仅支付原告工程款5000000元，对于余款被告一直未予支付。为维护原告的合法权益现诉至法院，请求法院支持原告的诉讼请求。 本诉被告中腾公司辩称，1、建工公司未按照施工图纸完成全部的施工量，并且施工过程中存在漏项以及没有完成项，并且有很多项目不符合图纸施工要求，存在严重质量问题。建工公司在承诺维修以及补完未施工项时一再违约，至今仍然没有完成图纸约定的施工工程，要求扣减100.3万元未完成施工项目工程款，对存在的施工质量问题修复和完善的费用在反诉中主张。2、双方至今没有完成工程款的结算，致使后续工程款支付的条件没有成就。3、原告的诉请金额没有事实依据。请求依法驳回原告的诉讼请求。 反诉原告中腾公司向本院提出诉讼请求：1、建工公司承担施工的工程（办公楼、车间、门卫、附属工程）维修费用152.27万元；2、建工公司开具500万元的税务发票，并承担税务（所得税）损失56.5万元；3、建工公司承担工程逾期交付损失66.96万元（因为逾期竣工达一年之久，致使我司在外另租赁场所的费用）；4、建工公司承担本案诉讼费。 事实和理由：2011年4月9日，原被告双方签订了《建设工程施工合同》1份，同年5月10日双方又签订1份《补充协议》。被告在施工过程中存在工期逾期，且有诸多项目未能按照图纸要求完成施工（存在施工项目漏做、少做、没做情况），竣工验收后，对原告发现的质量问题被告总是拖延维修，双方至今未进行工程款决算。为依法维护原告合法权益，特提起反诉。 反诉被告建工公司辩称，建工公司承建的工程均已通过竣工验收，在工程竣工验收合格的情况下，就应该按照合同约定支付价款。中腾公司反诉要求承担维修费用，前提是发生维修事宜时，中腾公司应当在保修期间内通知建工公司维修，在建工公司怠于维修的情况下，中腾公司可自行维修，维修的费用由建工公司来承担，但是并没有维修，现在工程早就过了维修期。对于发票，虽在合同中约定了需开票，但是属于行政法范畴，建工公司怠于开票可通过其他途径解决。对于逾期交付工程，因中腾公司在工程施工过程中未按合同中约定的付款结点支付进度款，造成了工期顺延。另外，本案有很多附属工程，附属工程造成工期顺延属于正常，不能再按照原备案合同约定的期限计算工期。对于中腾公司所谓的未完成项目，既然工程通过了竣工验收，中腾公司主张的未完成项目缺乏事实和法律依据，不应当由建工公司来承担相应的款项。 建工公司围绕诉讼请求依法提交：建设工程施工合同及补充协议、竣工验收证明及分部分项质量验收记录、房屋产权证、司法鉴定报告书；中腾公司针对其事实主张提交：中腾公司办公楼车间附属工程维修预算书、未完成项及维修部位施工进度计划表、双方往来函件、对鉴定报告的异议书、防水工程承包协议1份及付款凭证、土地转让合同书及支付凭证。本院依法组织当事人对上述证据进行证据交换及质证，对当事人无异议的证据依法予以确认并在卷佐证。 根据经审查确认的证据，结合双方陈述，本院认定事实如下：2011年4月9日，建工公司与金坛市中腾热处理有限公司（以下简称中腾热处理，后变更为常州中腾轨道交通装备有限公司即本案中的中腾公司）签订1份《建设工程施工合同》（为备案合同），约定，中腾热处理将办公楼和车间工程发包给建工公司施工，工程承包范围为图纸以内的土建工程、水电、门窗、钢结构；合同工期为2011年4月至12月；工程价款323万元；工程质保金为施工合同价款的3%，但又约定承包人向发包人支付的质保金金额为90000元整；合同价款采用可调价等内容。当日，双方又签订1份补充协议，其中约定，建工公司负责施工土建图纸内的所有工程量，总承包价为675万元，其中建筑工程款（指办公楼厂房、门卫、配电房工程款）625万元，道路围墙50万元，此价格为可调价，如材料价格变动超过10%双方协商按实调整；中腾热处理如设计变更，所有增减工程量均按实结算，套用04定额，材料执行常州市当月材料信息指导价或双方协商价；道路及围墙暂定50万元，具体道路180元每平米，围墙175元每平米，以实际工程量进行结算；建工公司工程结束后开具600万元发票，附属工程不开票；付款方式采用4：4：2，第一年，即合同签订之日付100万元，结构封顶付100万元，春节前付70万元，合同签订日起第二年付工程决算总价的40%工程款，其余20%的工程款第三年全部结清；工程全部验收合格后如发生质量问题，建工公司承诺按相关法律法规执行。补充协议中还约定，工程总价、付款方式均按补充协议执行，如与《建设工程施工合同》有抵触，以本协议为准。建工公司和中腾公司均认可双方以补充协议为实际履行合同。合同签订后，建工公司即组织施工，2012年6月工程竣工。2012年8月10日车间办公楼工程经竣工验收合格。2012年12月11日，中腾热处理就工程项目办理了房产登记。2013年3月21日，建工公司涉案工程项目经理田云华确认1份《中腾未完成项及修补部位施工进度计划》，其中列明10个需修补项及相应完成时间（3月24日至4月12日），但建工公司至今未对上述项目进行维修。中腾公司已向建工公司支付工程款500万元（其中2011年支付250万元，2012年1月3日支付20万元，2012年4月至10月支付230万元），建工公司开具了100万元的发票，其余合同义务双方均未履行。 双方因工程款及工程质量纠纷曾多次诉至本院。在诉讼过程中，本院因建工公司申请，委托常州广厦建设监理咨询有限公司对本案所涉车间、办公楼、门卫、配电房建安工程造价进行司法鉴定。建工公司为此支付鉴定费用82000元。该鉴定机构于2014年10月30日出具了司法鉴定报告书，其中载明，1、鉴定范围：为本案所涉的车间、办公楼、门卫、配电房建安工程及附属工程。2、鉴定依据为相关规定、计价标准、双方签订的《建设工程施工合同》、补充协议、招投标文件、竣工图、竣工验收书、建设单位及施工单位签字确认的现场签证资料及变更资料。3、鉴定说明：工程造价以补充协议为准，补充协议中工程内容及承包范围为土建图纸的所有工程量，总承包价为675万元，其中建筑工程款625万元、道路围墙50万元。根据法院移送的工程竣工图纸重新编制土建工程施工图预算，并用预算造价和补充协议固定总价（不含附属工程造价）进行比较，得出施工单位投标报价的实际下浮率，最后根据现场的实际施工情况，对土建施工图预算进行调整，把未施工的项目去掉，变更增加的项目及经双方认可的签证内容计算进去，再乘以实际下浮率计算出最终的土建工程造价测算结果。由于安装工程不在补充协议约定的施工范围内，故根据备案施工合同结算条款作为测算依据，经现场踏勘后结合竣工图计算工程量，单价参照施工单位投标单价，未施工的内容和现场已经被拆除的项目未计入本次造价。4、鉴定结果：本工程测算造价为6809942.89元，其中，土建5831011.36元，水电348422.54元，附属项目630508.99元。其计算方式为，根据土建施工图预算价7829611.48元，得出实际下浮率=1-6250000/7829611.48=0.202;土建实际施工内容预算价7332094.44元结合下浮率20.2%，再扣材料检测费20000元，得出土建测算价5831011.36元；安装测算价为348422.54元；附属工程测算价630508.99元。5、补充说明：在施工时专业分包单位才提供了幕墙施工详图，根据施工详图测算的符合市场行情的单价远高于施工方的投标报价；施工方投标报价时漏项内容较多，如车间吊车梁制作、运输及安装等均未计算；考虑上述情况，施工单位实际土建工程造价下浮率远超过了投标下浮率。本院向双方送达鉴定报告书后，双方均对部分鉴定内容提出异议，鉴定机构给予书面回复，并由鉴定人出庭接受了双方询问。2015年5月11日，该鉴定机构因建工公司申请对遗漏项目工程造价进行鉴定，就本案所涉工程又出具1份补充司法鉴定报告书。该报告对7个项目进行补充鉴定，鉴定造价为176445.53（已按下浮率进行折算）。其后，该鉴定机构针对上述补充鉴定报告出具1份说明，载明，经复核补充鉴定报告书中涉及的部分内容重复计算，调整后的测算造价为101112.17元（已按下浮率进行折算）。 建工公司于2019年10月30日再次诉至本院要求处理，并申请对围墙、道路等附属工程，土建图纸范围外增加工程的工程造价进行鉴定，但因未按鉴定机构的要求支付鉴定费用而终止鉴定。中腾公司在诉讼中提起反诉，就其反诉主张的维修费用1522692.5元举证维修预算书，防水工程维修承包协议及付款凭证（金额32800元）；并提出鉴定申请要求对建工公司未施工项目、后续完成施工方案及费用，对建工公司施工的办公楼、车间、门卫、附属（道路、围墙）等工程质量原因、维修方案及维修费用进行鉴定。本院因此委托常州市安贞建设工程检测有限公司进行鉴定，该公司经现场勘查等工作后出具退案函，载明其无法完成鉴定的原因为：1、施工未完成项双方已有代表签字确认，无需再进行鉴定。2、本工程于2012年年底通过竣工验收，参建各方均参与该工程的验收并在竣工验收后一直使用至今，且根据双方签订的《建设工程施工合同》和补充协议，《建设工程施工合同》上明确注明:屋面防水工程保修期为五年、室外上下水及小区道路等市政公用工程保修期为一年，因此根据目前状况，已无法对鉴定申请人提出的鉴定内容进行有效判定。3、对维修方案和修复费的鉴定不在其业务和资质范围内。 建工公司对其诉讼请求的组成说明如下：固定总价部分6250000元、附属工程630509元、安装部分348423元、幕墙518347元（鉴定报告书中所载）、补充鉴定遗漏项目176445元，以上合计7923724元，扣除中腾公司已支付的500万元，余款2923724元。诉讼中，建工公司变更部分诉讼请求：1、增加鉴定费用82000元；2、补充鉴定项目变更为126706.98元（未下浮金额）。 本院认为，中腾公司的前身中腾热处理公司与建工公司就本案所涉工程分别签订《建设工程施工合同》及《补充协议》，《补充协议》中对工程价款及支付的约定与备案的《建设工程施工合同》中相关约定存在实质性差异，但本案所涉工程项目不属强制性招投标范围的工程，备案与否不影响合同的效力，双方签订的补充协议系真实意思表示，不违反法律禁止性规定，双方在本案中也确认以《补充协议》的约定确定本案所涉工程价款，故本院认定其合法有效，以该《补充协议》作为确定双方权利义务的重要依据，《补充协议》的约定与《建设工程施工合同》的约定不一致的以《补充协议》为准。因《补充协议》未对双方的权利义务做出全面的约定，本院以双方签订的《建设工程施工合同》作为其补充。 关于双方争议的几个焦点问题本院意见如下：一、关于本案所涉工程价款，本院已依法委托鉴定机构对工程造价作出鉴定意见，其鉴定资质及程序合法，鉴定依据符合双方合同约定，其鉴定结论可以作为确定工程价款的重要依据。经鉴定，本案所涉工程中办公楼、车间、门卫、配电房土建工程价款5831011.36元，水电（安装）348422.54元，附属项目（道路围墙）630508.99元，补充鉴定漏项价款101112.17元。建工公司主张的工程款中，水电工程部分及附属工程与其一致，但对于土建部分主张以固定总价6250000元计算但又另算了补充鉴定的遗漏项目（土建范围内），并主张幕墙费用另算，根据双方的共同确认，建工公司并未完成土建图纸内的所有施工项目，对于其未施工的项目，不应主张相应价款。鉴定机构根据土建图纸内的预算造价和补充协议固定总价比较，得出施工单位投标报价的实际下浮率，结合建工公司的实际施工内容，确定土建工程价款更符合双方补充协议的真实意思，应予采纳。建工公司主张幕墙价款不在双方约定的土建图纸施工范围内（固定总价625万元包含的工程）应另外计算价款，对此补充协议中无明确约定，但施工方在投标时已包含了幕墙的建筑示意图，其报价价款应包含了幕墙价款，建工公司主张另行计算该部分价款，本院不予采纳。中腾公司对鉴定价格中水电安装部分价款另算提出异议，主张应包含在625万的施工范围之内，不符合双方在补充协议中的约定（补充协议明确约定625万元仅为土建图纸内的工程），且建工公司就土建部分625万元的报价下浮率已达20%以上，中腾公司的主张明显不合情理。因此，双方对鉴定报告提出的异议本院均不予采纳，并依据鉴定报告及相关补充鉴定意见认定本案所涉工程价款为6911055.06元。中腾公司已支付500万元，余款1911055.06元（含质保金）。 二、关于建工公司主张的相关利息损失。双方约定的付款方式为：第一年（指农历年），即合同签订当年270万元，合同签订日起第二年付工程决算总价的40%工程款，其余20%的工程款第三年全部结清。第一期工程款中腾公司已按约履行，第二期和第三期根据约定付款金额以工程结算金额为依据。因双方工程实际工期已由合同约定的2011年12月延期至2012年6月，补充协议的约定付款时间不能作为确定逾期付款责任的依据和起算点。根据双方约定，第二期和第三期付款以结算为前提，双方对工程结算金额未达成一致，本院对建工公司主张从2014年4月9日起计算利息不予支持。 三、关于中腾公司要求扣减未完成项的答辩意见。根据鉴定机构的鉴定报告书，未施工内容和现场已经被拆除的项目未计入工程造价，并附有双方确认的未完成项清单，中腾公司要求在鉴定价格的基础上再扣减未施工项目工程款无事实依据，本院不予采纳。 四、关于中腾公司主张的维修费用。本院认为，建工公司承建的工程项目已经竣工验收合格，工程质量瑕疵应适用保修条款予以解决。虽然本案所涉工程已超过质保期，但中腾公司在质保期满前已向建工公司主张维修，因此建工公司仍然负有质保和维修义务，中腾公司可要求建工公司继续履行质保维修义务，在建工公司履行维修义务前，质保金支付条件视为尚未成就。关于质保金金额。双方在补充协议中未作约定，但在《建工程施工合同》中约定为：施工合同价款的3%，质保金金额为90000元整。该合同中约定的工程总价款为323万元，质保金计算以其为基础与实际履行合同存在较大差异，本院根据实际工程价款的3%确定工程质保金为207331.65元。中腾公司主张的维修费用152.27万元，本院不予支持。就质保范围内的工程维修、费用及质保金的支付，双方可根据维修情况另行主张和处理。 五、关于中腾公司要求建工公司开具500万元的税务发票的反诉请求。双方约定建工公司应在工程完工后开具600万元发票，建工公司向中腾公司开具发票既是其合同义务，也是法定义务，中腾公司要求建工公司向其开具500万元的税务发票，本院予以支持。双方实际工程造价及工程款超过600万元，建工公司应依法纳税。中腾公司另主张建工公司承担税务损失56.5万元，但未就其损失举证证明，且本院已确定建工公司向其开具发票，本院对其主张的税务损失不予支持。 六、关于中腾公司要求建工公司承担工程逾期交付损失66.96万元的反诉请求。双方在《建设工程施工合同》中约定的工期2011年12月，实际完工日期为2020年6月，但双方实际履行的补充协议中增加了道路、围墙附属工程，虽未就工期作明确变更，但应根据工程量的增加相应延长工期。中腾公司举证的本案所涉工程土地成本费用与其主张的损失无关联性，不能举证和说明其相关损失。此外，本案所涉工程于2012年8月已完成竣工验收，工程款长期不付且金额较大，建工公司因此产生资金占用期间的利息损失，而中腾公司因此减少的资金使用的成本。本院对中腾公司主张的逾期交付损失不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下： 一、常州中腾轨道交通装备有限公司于本判决生效之日起15日内向江苏金坛建工集团有限公司支付工程款人民币1703723.41元（不含质保金）。 二、江苏金坛建工集团有限公司于本判决生效之日起10日内向常州中腾轨道交通装备有限公司开具金额为500万元的正规税务发票。 三、驳回江苏金坛建工集团有限公司其他本诉请求。 四、驳回常州中腾轨道交通装备有限公司其他反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费30190元、鉴定费82000元，合计人民币112190元，由江苏金坛建工集团有限公司负担46814元，常州中腾轨道交通装备有限公司负担65376元；反诉案件受理费减半收取人民币14469.2元、鉴定费2000元，合计人民币16469.2由常州中腾轨道交通装备有限公司负担16429.2元，江苏金坛建工集团有限公司负担40元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江苏省常州市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。 审 判 长  杨丽莉 人民陪审员  陆伟明 人民陪审员  郜丽君 二〇二〇年十一月十八日 法官 助理  徐明伟 书 记 员  张圣慧