贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终8113号上诉人（原审原告）：朱磊，男，汉族，1984年9月11日生，住浙江省舟山市定海区。委托诉讼代理人：邵舟波，浙江震舟律师事务所律师。上诉人（原审被告）：贵州强鑫建筑工程劳务有限责任公司，住所地：贵州省贵阳市贵阳国家高新技术产业开发区国家高新区金阳科技产业园标准厂房辅助用房B518室。法定代表人：梅强。上诉人（原审被告）：梅强，男，汉族，1970年8月24日生，住贵州省贵阳市南明区。上诉人（原审被告）：曾小红，女，汉族，1977年9月6日生，住贵州省贵阳市南明区。以上三上诉人共同委托诉讼代理人：孙斌，浙江中圣律师事务所律师。原审原告：安明丰，男，汉族，1960年12月8日生，住浙江省舟山市定海区。上诉人朱磊与上诉人贵州强鑫建筑工程劳务有限责任公司（以下简称：强鑫公司）、梅强、曾小红、原审原告安明丰因确认合同无效纠纷一案，不服贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2018）黔0115民初6216号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。朱磊上诉请求：依法改判被上诉人贵州强鑫建筑工程劳务有限责任公司赔偿上诉人100万元保证金自2016年3月8日起至判决确定的履行之日止50%的利息损失（其中2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付，2019年8月20日之后按同期全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付），并判决被上诉人梅强、曾小红在认缴出资额范围内承担连带清偿责任。事实及理由：原审判决对上诉人主张的利息损失全部未予支持系适用法律不当，对上诉人明显不公平。上诉人于2016年3月8日将最后一笔将工程保证金汇出，至今已超过4年，4年期间100万元保证金的孳息均由被上诉人享有，而上诉人一方则付出了高额的融资成本，损失严重。鉴于被上诉人贵州强鑫建筑工程劳务有限责任公司对合同无效亦有一定的过错，根据合同法第五十八条，被上诉人理应分担上诉人由此所造成的损失。现原审判决对上诉人的利息损失全部不予支持，适用法律不当，导致双方利益失衡，对上诉人一方明显不公。强鑫公司、梅强、曾小红上诉请求：1、请求二审法院撤销贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2018）黔0115民初6216号民事判决，并依法改判；2、请求判决驳回被上诉人原审的全部诉讼请求；3、一审、二审诉讼费用由上诉人承担。事实和理由：第一、原审法院对本案不享有管辖权，本案一审应当由贵州市高级人民法院管辖受理，原审法院违反级别管辖程序规定。第二、原审法院认定上诉人朱磊出具的《承诺书》已经由双方进行修正并不再适用系认定事实错误。第三、原审法院判决上诉人梅强、曾小红承担连带清偿责任适用法律错误，上诉人梅强、曾小红无需承担连带清偿责任或补充赔偿责任。被上诉人安明丰二审未到庭亦未提交书面答辩意见。朱磊向一审法院起诉请求：1、依法确认原、被告于2016年1月20日所签订的《工程项目内部经济责任书》无效；2、判令被告立即返还原告工程履约保证金105万元，并支付自2016年2月2日起至款项返还之日止的同期贷款利率计算的利息损失。一审法院认定事实：2016年1月20日，原告朱磊与安明丰共同作为乙方，与作为甲方的强鑫劳务公司签订了一份《三通一平土石方施工项目内部经济责任书》（下称土石方工程责任书），约定甲方将兴仁县巴铃镇重工业园区煤制乙二醇项目的三通一平土石方工程交由乙方施工。乙方需于签订该责任书当月27日前向甲方交纳保证金150万元整（包含已交纳定金50万元）。工程应在2016年5月25日前开工或以业主方进场通知书为准确定开工时间。合同还约定了其他权利义务，原告朱磊与安明丰共同在乙方签章处签名盖章，被告梅强作为被告强鑫劳务公司的法定代表人在甲方法定代表人处签名，同时加盖了强鑫劳务公司公章。上述合同签订后，从2016年1月27日至2016年3月8日期间，原告朱磊前后向被告强鑫公司经办人高伟明的账户总共汇入1，056，000元，其中2016年1月27日汇款30万元，2016年2月3日汇款20万元，2016年2月25日汇款28万元，2016年2月26日汇款15万元（共两笔，一笔10万元，另一笔5万元），2016年3月8日汇款12.6万元。期间，被告强鑫公司经办人高伟明于2016年2月1日出具收条一张，载明收到朱磊支付的前述工程项目履约保证金100万元，该收条上加盖有被告强鑫劳务公司公章及法定代表人梅强的法人印章，朱磊则于同日向强鑫劳务公司出具承诺书一份，载明其实际于2016年2月1日前支付了工程保证金50万元，剩余50万元承诺于2016年2月20日之前交齐，如不按时交齐款项，则合同作废且已交保证金不予退还。之后，因案涉工程未按责任书约定期限开工，缝原告向被告主张退还已交纳的保证金，双方为此发生争议，原告遂以前述事实及理由诉至本院。庭审中，对于已经收到的乙方交纳的保证金，被告强鑫劳务公司表示仅认可收到100万元，对于原告提交的汇款凭证中多出的56，000元认为系原告朱磊与高伟明之间的借贷关系，与本案无关。原告则表示，因当时其延迟支付保证金，所以双方协商一致后由其另行补偿了被告5万元，多出的6，000元记不清是为什么支付，所以其只主张返还105万元。此外，被告强鑫劳务公司于庭审中向本院出示了原告朱磊于2018年1月25日向强鑫劳务公司出具借条一张，该借条载明其朱磊借到公司20万元，但朱磊本人表示仅收到16万元。另查明，被告梅强与曾小红于1998年6月2日登记结婚。被告强鑫劳务公司成立于2014年，注册资本1，000万元，被告梅强、曾小红各认缴出资500万元，应在2035年6月30日前完成出资，梅强和曾小红至今未实际履行出资义务。2018年，强鑫劳务公司自行填报的年度报告中显示公司资产为5.31万元，负债为7万元，所有者权益为-1.69万元。一审法院认为，本案的争议焦点在于：第一，原告与被告强鑫劳务公司签订的土石方工程责任书效力如何认定问题?第二，原告已付的保证金金额是多少以及是否应当退还的问题?第三，被告梅强和曾小红是否应当承担责任的问题。关于焦点一，案涉土石方工程责任书从文字表述来看，所涉及的内容显而易见就是土石方开挖及运输等，并非如被告所言仅仅是土石方买卖的问题。土石方工程施工需要专业资质，被告强鑫劳务公司虽然表示其具有土石方开挖工程资质，但其将案涉土石方工程交由并无资质的个人朱磊和安明丰，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”之规定，应当认定双方签订的土石方工程责任书无效。对于原告的第一项诉请，本院予以支持。关于焦点二，现本院确认案涉责任书无效，则强鑫劳务公司对于因该责任书获得的利益应当予以返还。虽然该责任书无效并不影响朱磊另行出具的承诺书的效力，但从承诺的2016年2月20日之后，原告还多次向高伟明付款，在2月26日总付款已达到93万元，其又在3月8日付了126，000元，超付5.6万元，被告也认可收到了保证金100万元，说明双方对付款时间作出了调整，该承诺书已被双方的实际行为修正，不再适用。关于原告付给高伟明的5.6万元的性质问题，原告表示为延迟付款的补偿，但被告予以否认，因涉及第三方，原告也未提供更充足的证据证实，对此本院不予认可。综上，被告强鑫劳务公司收到了原告支付的保证金100万元，责任书被确认无效后，被告强鑫劳务公司应当将该100万元予以退回。关于焦点三，被告梅强、曾小红均系强鑫劳务公司的发起人股东，均未实际履行出资义务，虽然未至认缴期限，但公司注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额，是公司对社会宣布承担责任的信用基础，公司章程关于出资认缴时间的约定系公司内部自行规定，公司登记机关公示的股东认缴的出资是股东对公司承担投资义务的承诺，也是对债权人的承诺。从强鑫劳务公司2018年度报告来看，该公司经营状况不佳，三被告也并未提出强有力的证据证实强鑫劳务公司具有清偿能力，故本院认定其财产不足清偿案涉保证金。依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法若干问题的规定（三）》第十三条第二款、第三款“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。股东在公司设立时未履行或者未全面履行出资义务，依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告，请求公司的发起人与被告股东承担连带责任的，人民法院应予支持；公司的发起人承担责任后，可以向被告股东追偿。”之规定，被告梅强、曾小红依法应在未履行出资义务的范围内对公司不能清偿的到期债务承担连带责任。对于原告诉请的利息，本院认为，原告朱磊明知自己并无土石方工程施工资质，但仍然与被告签订了所谓的责任书，其应当对自己的行为所产生的后果有一定认识，也应当对自己的行为负责，双方签订的责任书现被认定无效，原告自身亦有一定过错，故其要求被告自2016年2月2日起支付利息之诉请本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”、第五十六条“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”、第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条第二款、第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”之规定，判决如下：一、被告贵州强鑫建筑工程劳务有限责任公司于本判决生效之日起十日内退还原告朱磊保证金1，000，000元；二、被告梅强、曾小红各自在认缴出资额5，000，000元范围内对上述被告贵州强鑫建筑工程劳务有限责任公司的债务承担连带清偿责任；三、驳回原告朱磊其余的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14，350元（原告预交14，350元），由被告贵州强鑫建筑工程劳务有限责任公司、梅强、曾小红负担13，633元，原告朱磊负担717元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法未提交新证据，对当事人二审争议的事实，与一审认定事实一致。本院认为，本案的争议焦点为：一、一审程序是否不当；二、上诉人强鑫公司与上诉人朱磊签订的《土石方工程责任书》是否有效；三、上诉人朱磊已经支付的保证金是否应当返还；四、上诉人梅强、曾小红是否应当对保证金承担责任，应当在何范围内承担责任；五、对于上诉人朱磊的利息主张是否应当支持。关于争议焦点一，一审中，上诉人强鑫公司、梅强、曾小红于2019年2月22日向一审法院提出管辖权异议，由于其提出管辖权异议的期间已经超过了答辩期。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条第一款：“人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。”及第一百二十五条：“人民法院应当在立案之日其五日内将起诉状副本送达被告，被告应当在收到之日起十五日内提出答辩状。”之规定，上诉人强鑫公司、梅强、曾小红未在答辩期内提出管辖权异议，一审法院裁定不予受理并无不当，一审中上诉人强鑫公司、梅强、曾小红亦未对此提出异议。二审再一次为由上诉的，无事实及法律依据，本院不予采信。关于争议焦点二，上诉人朱磊与上诉人强鑫公司签订了《土石方责任书》，根据《土石方责任书》的内容显示，上诉人强鑫公司将其承包的兴仁县煤制乙二醇项目三通一平土石方工程交由上诉人朱磊及安明丰进行开挖及运输。从事土石方工程施工需要专业资质，上诉人朱磊、被上诉人安明丰并不具备从事土石方施工的相关资质。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”之规定，一审法院认定《土石方责任书》无效并无不当，本院依法应予以维持。关于争议焦点三，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”之规定，《土石方责任书》被确认无效后，上诉人强鑫公司因《土石方责任书》收取的保证金100万元应当返还上诉人朱磊。上诉人强鑫公司称上诉人朱磊向其出具了《承诺书》，根据承诺书内容上诉人朱磊未在约定的期限内未足额缴纳保证金的，其已经缴纳的保证金不予退还。本院认为，《承诺书》系朱磊于2016年2月1日出具，双方约定于2016年2月20日前交齐保证金。2016年2月20日之后，上诉人朱磊多次向强鑫公司付款，强鑫公司收到款项后并未提出异议。应视为其同意上诉人朱磊继续缴纳保证金。上诉人强鑫公司主张不予退还保证金无事实及法律依据，本院不予支持。关于争议焦点四，上诉人梅强、曾小红系强鑫公司股东，各认缴出资500万元，应在2035年6月30日前履行出资义务。截止至上诉人朱磊起诉之日止，梅强、曾晓红的认缴期还未届满。在注册资本认缴制下，股东依法享有期限利益。债权人以公司不能清偿到期债务为由，请求未届出资期限的股东在未出资范围内对公司不能清偿的债务承担补充责任的，应不予支持。故梅强、曾小红的该项上诉请求于法有据依法应予以支持。关于争议焦点五，上诉人朱磊在明知自己不具备土石方工程施工资质的情况下，仍与被上诉人强鑫公司签订《土石方责任书》，其行为亦存在过错，其要求上诉人强鑫公司支付利息无事实及法律依据，本院不予支持。上诉人朱磊一审诉请要求确认其与强鑫公司签订的《工程项目内部经济责任书》无效，一审法院亦认定双方签订的《工程项目内部经济责任书》，并在此基础上判决强鑫公司应当返还朱磊保证金1000000元，但一审判决中却遗漏此判项，本院依法予以纠正。综上，上诉人朱磊的上诉请求不成立，贵州强鑫建筑工程劳务有限责任公司、梅强、曾小红的上诉请求部分成立成立，依法应予以驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。依照《中华人民共和国合同法法》第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：一、维持贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2018）黔0115民初6216号民事判决第一项；二、撤销贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2018）黔0115民初6216号民事判决第二、三项；三、朱磊与贵州强鑫建筑工程劳务有限责任公司于2016年1月20日签订的《工程项目内部经济责任书》无效；四、驳回朱磊的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费14，350元由贵州强鑫建筑工程劳务有限责任公司负担13633元，朱磊负担717元。上诉人朱磊预交的二审案件受理费1050元，由上诉人朱磊负担。上诉人贵州强鑫建筑工程劳务有限责任公司、梅强、曾小红预交的二审案件受理费14350元，由贵州强鑫建筑工程劳务有限责任公司负担13633元，朱磊负担717元。本判决为终审判决。审判长  李广审判员  庞敏审判员  刘佳二〇二〇年十一月十九日法官助理王李文书记员何家伟