广东省揭阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤52民终336号上诉人（原审原告）：中国信达资产管理股份有限公司广东省分公司,住所地：广东省广州市天河区×××××××××××××××。负责人：蓝××。委托诉讼代理人：钟小佳,广东圣桥律师事务所律师。委托诉讼代理人：邱瑞波，广东圣桥律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：普宁市华明纺织品经营部,住所地：广东省普宁市××××××××××××。法定代表人：陈××。被上诉人（原审被告）:陈××，男，1966年12月11日出生，汉族，住广东省普宁市××××××××××××××。上诉人中国信达资产管理股份有限公司广东省分公司（以下简称信达广东公司）因与被上诉人普宁市华明纺织品经营部（以下简称华明经营部）、陈××金融不良债权追偿纠纷一案，不服广东省普宁市人民法院（2019）粤5281民初1918号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。信达广东公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，并依法予以改判；2.本案全部诉讼费由华明经营部、陈××承担。事实和理由：经一审法院审查，陈××与交通银行普宁支行签订98年抵字第42号《借款抵押合同》的主体适格，意思表示真实，没有违反法律强制性规定的情形，依法应成立生效，但一审法院认为抵押合同因未办理抵押登记而未生效，一审法院将抵押登记行为作为抵押合同的生效要件，缺乏法律依据。本案抵押行为发生在《中华人民共和国物权法》实施之前，根据“法不溯及既往”的原则，该抵押行为应适用《中华人民共和国担保法》及其司法解释的规定。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十九条规定：“以尚未办理权属证书的财产抵押的，在第一审法庭辩论终结前能够提供权利证书或者补办登记手续的，可以认定抵押有效。当事人未办理抵押物登记手续的，不得对抗第三人。”根据该规定，办理抵押登记只是抵押权的对抗要件，未办理登记的，债权人与抵押人之间仍产生物权效力，债权人可基于抵押合同主张抵押权。综上，《借款抵押合同》依法成立生效，并在债权人与抵押人之间产生物权效力，信达广东公司可基于抵押合同主张抵押权。二审法庭调查期间，信达广东公司明确其诉讼请求为改判其对陈××提供抵押的房产享有优先受偿权。华明经营部、陈××在法定期限内没有提交答辩状，也没有到庭参加诉讼。信达广东公司向一审法院提起诉讼请求：1.华明经营部付还信达广东公司借款本金999997.96元及利息3096446.81元（暂计至2019年5月31日，后续利息、罚息、复利均计至还清借款之日止）；2.信达广东公司对陈××提供抵押的房产（房产证号列：粤房字第10286**）享有优先受偿权；3.案件受理费由华明经营部、陈××承担。一审法院认定事实：华明经营部于1998年10月9日与交通银行普宁支行签订了合同编号为98年普字第42号《人民币资金借款合同》，约定华明经营部向交通银行普宁支行借款1000000元，借款期限自1998年10月9日起至1999年8月9日止，借款利息为月利率0.63525%，还款方式为一次性归还本息，逾期则按日利率万分之四计息。同日交通银行普宁支行与陈××签订《借款抵押合同》，约定陈××提供其位于普宁市××××××××××××××西套（房产证号列：：粤房字第10×××**的房产作为上述借款的抵押物，但至今未办理抵押登记。交通银行普宁支行于1998年10月9日依约将1000000元划入借款人指定的账户，完成贷款发放义务。约定期限届满后，华明经营部没有依约如期归还借款本息,交通银行普宁支行从华明经营部账户扣款2.04元付还本金,现尚欠借款本金999997.96元。2004年6月7日交通银行普宁支行的上级行汕头分行与中国信达资产管理公司广州办事处签订债权转让协议（协议编号：交银汕信达（2004）第195号），合同约定交通银行汕头分行作为转让方将上述债权转让给中国信达资产管理公司广州办事处，相关权利、权益和利益自2004年4月1日起归中国信达资产管理公司广州办事处享有，双方办妥交接手续后在南方日报公告，要求华明经营部、陈××向受让方中国信达资产管理公司广州办事处承担清偿责任。中国信达资产管理公司广州办事处于2010年7月21日核准改制，改制后名称为信达广东公司。信达广东公司受让上述债权后多次公告向华明经营部、陈××催收借款，但华明经营部、陈××至今未履行还款义务。一审法院认为，本案应为金融不良债权追偿纠纷。华明经营部向交通银行普宁支行借款1000000元，事实清楚、证据充分，一审法院依法予以认定，华明经营部没有按合同约定履行义务已构成违约，依法应承担违约责任。交通银行普宁支行的上级行汕头分行将本案债权转让给中国信达资产管理公司广州办事处，中国信达资产管理公司广州办事处改制后变更为信达广东公司，其承接了本案债权，故其有权向华明经营部主张付还借款及利息。信达广东公司主张判令华明经营部付还尚欠借款999997.96元及利息的请求，理由充分，应予支持。信达广东公司主张其对陈××提供抵押的房地产享有优先受偿权，因双方签订的《借款抵押合同》未依法办理抵押登记，该合同依法尚未生效，该抵押权依法尚未设立，故一审法院依法不予支持。华明经营部、陈××经一审法院公告传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席判决。综上所述，信达广东公司的诉讼请求合理合法，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第四十一条、第四十二条，《中华人民共和国物权法》第一百七十九条、第一百八十条、第一百八十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、华明经营部应于本判决生效之日起10日内付还信达广东公司借款本金999997.96元及利息（自1998年10月9日起至1999年8月9日止的利息按月利率0.63525%计，自1999年8月10日起至还清借款之日止的利息按日利率0.04%计）；二、驳回信达广东公司对陈××提供抵押的位于普宁市××××××××××××××西套（房产证号列：粤：粤房字第10×××**房产享有优先受偿权的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费39571.6元，由华明经营部负担。公告费650元由信达广东公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。一审查明的基本事实属实，本院予以确认。另查明，涉案《借款抵押合同》约定抵押人为华明经营部向交通银行普宁支行借用的借款本金以及相应的利息、费用、罚息、违约金、损害赔偿金、实现抵押权的费用等全部应付款项作担保；合同对抵押物登记手续的办理未作具体约定。再查明，交通银行汕头分行分别于2000年6月21日、2002年8月14日、2003年11月10日向华明经营部催收贷款，华明经营部在《逾期贷款催收通知书》上加盖公章或签署陈××名字；2004年8月30日，交通银行汕头分行向华明经营部公证邮寄《债权转让及催收通知》、《担保权利转让及催收通知》各一份，向陈××公告邮寄《担保权利转让及催收通知》一份。中国信达资产管理公司广州办事处分别于2004年9月28日、2006年6月5日、2008年5月22日、2010年4月12日向华明经营部催收债权，信达广东公司分别于2012年3月29日、2014年3月18日、2016年2月23日、2017年2月24日向华明经营部催收债权。本院认为，本案属于金融不良债权追偿纠纷。本案的焦点为：涉案《借款抵押合同》的效力认定问题及信达广东公司是否对涉案房产享有优先受偿权。首先，本案抵押行为发生于1998年，故应适用《中华人民共和国担保法》及《最高人民法院关于适用若干问题的解释》对涉案《借款抵押合同》进行审查，故信达广东公司主张涉案抵押行为的审查应适用《中华人民共和国担保法》及《最高人民法院关于适用若干问题的解释》的规定的理由成立，本院予以采信。一审法院适用《中华人民共和国物权法》不当，本院予以纠正。其次，根据《中华人民共和国担保法》第四十一条“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”第四十二条“办理抵押物登记的部门如下：……（二）以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门；……”的规定，本案抵押物未按规定办理抵押物登记，本案《借款抵押合同》并未生效，故一审法院认定《借款抵押合同》未生效、抵押权尚未设立并无不当，本院予以维持。信达广东公司主张《借款抵押合同》成立、生效，并在当事人之间产生物权效力，其可据此主张抵押权，理由不成立，本院予以驳回。最后，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条规定：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”陈××与交通银行普宁支行在《借款抵押合同》签订后未依法办妥抵押物的登记手续，双方均存在过错，本院根据双方的过错程度酌定陈××应在抵押物价值范围内对华明经营部不能清偿部分债务承担二分之一的赔偿责任。综上所述，信达广东公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持广东省普宁市人民法院（2019）粤5281民初1918号民事判决第一项；二、变更广东省普宁市人民法院（2019）粤5281民初1918号民事判决第二项为陈××应在位于普宁市××××××××××××××西套（房产证号列：粤房：粤房字第10×××**的价值范围内对普宁市华明纺织品经营部不能清偿部分债务承担二分之一的赔偿责任；三、驳回中国信达资产管理股份有限公司广东分公司的其他诉讼请求和其他上诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费39571.6元，由中国信达资产管理股份有限公司广东分公司负担19785.8元，陈××负担19785.8元。本判决为终审判决。审 判 长 林汉葵审 判 员 邹秋玲审 判 员 陈爱萍二〇二〇年十一月十三日法官助理 赖晓纯书 记 员 郭梓锋附二审判决适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。