甘肃省酒泉市中级人民法院民事判决书（2020）甘09民初64号原告：甘肃敦煌农村商业银行股份有限公司，统一社会信用代码91620982225146254Y。法定代表人：黄某，该公司董事长。委托诉讼代理人：姚某，甘肃鸣沙律师事务所律师。委托诉讼代理人：路某，甘肃鸣沙律师事务所律师。被告：敦煌富丽华国际大酒店有限公司，统一社会信用代码916209820531125754。法定代表人：刘某。委托诉讼代理人：李某1，该公司法务部主任。被告：何某1，住甘肃省敦煌市。委托诉讼代理人：何某2（何某1之子），男，其他身份信息同下。委托诉讼代理人：李某2，甘肃润达律师事务所律师。被告：何某3，住甘肃省敦煌市。委托诉讼代理人：何某2（何某3之子），其他身份信息同下。被告：何某2，住甘肃省敦煌市。被告：何某4，住甘肃省敦煌市。委托诉讼代理人：何某2（何某4之弟），其他身份信息同上。被告：敦煌中广国际酒店管理有限公司，统一社会信用代码91620982MA7287NQ3E。法定代表人：刘某。委托诉讼代理人：杨某，该公司法务部主任。委托诉讼代理人：王某，北京市中凯律师事务所律师。原告甘肃敦煌农村商业银行股份有限公司（以下简称敦煌农商银行）与被告敦煌富丽华国际大酒店有限公司（以下简称富丽华公司）、何某1、何某3、何某2、何某4、敦煌中广国际酒店管理有限公司（以下简称敦煌中广公司）金融借款合同纠纷一案，本院于2020年8月17日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告敦煌农商银行的委托诉讼代理人姚某、路某，富丽华公司的委托诉讼代理人李某1，被告何某1的委托诉讼代理人李某2，被告何某2及作为何某1、何某3、何某4的委托诉讼代理人，被告敦煌中广公司的委托诉讼代理人杨某、王某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告敦煌农商银行向本院起诉请求：1.判令富丽华公司立即偿还借款本金4300万元以及截止2020年8月10日产生的利息、罚息18443593.75元，本息合计为61443593.75元，以及按照年利率14.85%支付自2020年8月11日至借款还清之日期间产生的利息和罚息；2.判令富丽华公司立即偿还借款本金400万元以及截止2020年8月10日产生的利息、罚息1618359.8元，本息合计为5618359.8元，以及按照年利率10.634%支付自2020年8月11日至借款还清之日期间产生的利息和罚息；3.判令富丽华公司立即偿还借款本金1600万元以及截止2020年8月10日产生的利息、罚息4709967.37元，本息合计为20709967.37元，以及按照年利率10.634%支付自2020年8月11日至借款还清之日期间产生的利息和罚息；4.判令富丽华公司支付律师费10万元以及诉讼费等原告为实现债权而发生的全部费用；5.判令何某1、何某3、何某2、何某4对上述第一、二、三、四项债务承担连带清偿责任；6.判令敦煌中广公司对上述第一、二、三、四项债务承担偿还责任；7.判令敦煌农商银行在富丽华公司抵押的房产（总建筑面积26907.75㎡）及对应的土地使用权（面积5078.5㎡）的折价、拍卖或变卖的价款对上述第一、二、三项债务享有优先受偿权。事实和理由：2015年8月至2017年12月期间，富丽华公司陆续在敦煌农商银行处办理最高额抵押担保贷款4300万元、抵押担保贷款500万元、抵押担保贷款1600万元，该三笔贷款均以富丽华公司名下在建工程（酒店）（26907.75㎡）及何某1名下（后变更登记至富丽华公司名下）土地使用权（5078.5㎡）提供抵押担保,并由富丽华公司全部股东提供连带担保。富丽华公司在借款到期后多次催收均未如约还本付息，具体贷款情况如下：一、2015年8月25日，富丽华公司与敦煌农商银行签订《最高额抵押担保合同》，合同编号370031509200028，约定富丽华公司自2015年9月12日至2017年9月11日期间及最高额订立一系列债权债务合同，该笔最高额贷款由富丽华公司名下在建工程（酒店）总建筑面积26907.75㎡、被告何某1名下土地使用权5078.5㎡为最高余额4300万元提供抵押担保，同时由富丽华公司股东何某1、何某3、何某2、何某4为该笔贷款提供连带担保。富丽华公司在敦煌市房产管理局办理在建工程（酒店）抵押权登记证（敦房建沙州字第201509101号），被告何某1在敦煌市国土资源局办理土地使用权他项权登记证【敦他项（2015）第80号】，2017年11月3日土地使用权变更登记至富丽华公司名下，双方在敦煌市国土资源局更换土地使用权抵押登记证（甘2017敦煌市不动产证明第0001785号）。该最高额贷款项下分五次贷款累计4300万元，2017年9月9日贷款到期前，敦煌农商银行与富丽华公司、何某1签订《借款延期协议书》，将《最高额抵押担保合同》贷款期限延期至2018年9月10日。该最高额贷款项下五笔贷款情况如下：1.2015年9月12日，敦煌农商银行与富丽华公司签订《固定资产借款合同》抵押贷款2500万元，借款期限为2015年9月12日至2017年9月11日共24个月。该笔贷款到期前展期至2018年9月10日。2.2015年9月11日，敦煌农商银行与富丽华公司签订《固定资产借款合同》抵押贷款600万元，借款期限为2015年9月14日至2017年9月11日共23个月。该笔贷款到期前展期至2018年9月10日。3.2015年9月17日，敦煌农商银行与富丽华公司签订《固定资产借款合同》抵押贷款400万元，借款期限为2015年9月17日至2017年9月11日共23个月。该笔贷款到期前展期至2018年9月8日。4.2015年9月28日，敦煌农商银行与富丽华公司签订《固定资产借款合同》抵押贷款500万元，借款期限为2015年9月28日至2017年9月11日。该笔贷款到期前展期至2018年9月3日。5.2015年11月9日，敦煌农商银行与富丽华公司签订《固定资产借款合同》抵押贷款300万元，借款期限为2015年11月9日至2017年9月11日共22个月。该笔贷款到期前展期至2018年8月8日。该五笔贷款借期及展期年利率均为9.9%,按月结息，逾期在原利率水平上加收50%利息，未按期支付利息的计收复利。经计算，截止2020年8月10日，以上五笔贷款拖欠本金共计4300万元，拖欠利息暂合计18443593.75元。二、2017年7月29日，富丽华公司与敦煌农商银行签订《流动资金借款合同》抵押贷款500万元，合同编号370031707200061，借款期限为2017年7月29日至2018年1月28日共六个月。同日，与富丽华公司、何某1签订《抵押担保合同》、《保证担保合同》，该笔贷款由富丽华公司继续以公司房产/在建工程26907.75㎡、被告何某1土地使用权5078.5㎡提供抵押，同时由富丽华公司股东何某1、何某3、何某2、何某4为该笔贷款提供连带担保。该笔贷款年利率为8.18%,按月结息，逾期在原利率水平上加收30%利息，未按期支付利息的计收复利。经计算，截止2020年8月10日，该笔贷款拖欠本金共计400万元，拖欠利息暂合计1618359.80元。三、2017年12月28日，富丽华公司与敦煌农商银行签订《固定资产借款合同》抵押贷款1600万元，合同编号370031712200082，借款期限为2017年12月28日至2018年11月27日共一年。同日，与富丽华公司、何某1签订《抵押担保合同》、《保证担保合同》，该笔贷款由富丽华公司继续以富丽华公司房产/在建工程26907.75㎡和土地使用权5078.5㎡提供抵押，同时由富丽华公司股东何某1、何某3、何某2、何某4为该笔贷款提供连带担保。该笔贷款年利率为8.18%,按月结息，逾期在原利率水平上加收30%利息，未按期支付利息的计收复利。经计算，截止2020年8月10日，该笔贷款拖欠本金共计1600万元，拖欠利息暂合计4709967.37元。另获悉，2020年4月29日，敦煌中广公司受让富丽华公司全部股权，富丽华公司变更登记为敦煌中广公司独资控股公司，约定由敦煌中广公司偿还案涉全部银行债务，敦煌中广公司在2020年1月15日偿还案涉富丽华公司贷款本金100万元。综上所述，请求法院支持敦煌农商银行的全部诉讼请求。富丽华公司辩称，1.《最高额抵押担保合同》项下4300万元贷款的抵押物26907.75㎡的在建工程（酒店）所有权人为敦煌市鸿基房地产开发有限责任公司，富丽华公司无权将该在建工程（酒店）抵押给敦煌农商银行，该抵押无效，抵押权亦属无效。2.敦煌农商银行向富丽华公司发放的500万元及1600万元贷款的抵押权并未设立，亦或无效。两笔贷款的抵押物为在建工程（酒店）和土地使用权，依法应办理抵押登记，但该抵押物未办理抵押登记，故抵押权并未依法设立，对富丽华公司不产生法律效力。3.不同意敦煌农商银行主张的复利和逾期利息。何某1、何某3、何某2和何某4共同辩称，其对案涉借款均不承担连带清偿责任，请求法院驳回敦煌农商银行的第五项诉讼请求。敦煌中广公司辩称，1.富丽华公司是独立承担民事责任的主体，涉案借款属于富丽华公司债务，应由富丽华公司独自承担。股权转让协议的约定与金融借款合同无关，敦煌中广公司对案涉借款不负清偿责任；2.本案借款没有发生债务转移，敦煌中广公司不承担还款责任；3.涉案借款中的500万元借款和1600万元借款对应的抵押权未设立，对抵押人富丽华公司无约束力；4.涉案4300万元借款对应的抵押物在建工程（酒店）的抵押合同无效，抵押权未设立，对抵押人富丽华公司无约束力。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.对于敦煌农商银行提供的《最高额抵押担保合同》、《抵押担保合同》、《保证担保合同》、章程、股东会决议书、抵押担保承诺书、股东承诺书，经审查，上述文件形成于何某1任富丽华公司法定代表人及其与何某3、何某2、何某4分别为富丽华公司股东期间，何某1、何某3、何某2和何某4有权对富丽华公司相关事宜作出决定，且该四人对以上证据无异议，本院予以确认，对于证明力在说理部分进行阐述；2.对于敦煌农商银行提供的编号为20150825号房地产抵押物清单两份、敦房建沙州字第201509101号在建工程（面积26907.75㎡）抵押权登记证一份、敦他项（2015）第80号土地使用权他项权登记证一份、甘2017敦煌市不动产证明第0001785号土地使用权抵押登记证一份，经审查，上述文件形成于何某1任富丽华公司法定代表人期间，其有权代表公司从事民事行为，以上证据来源合法，本院对真实性予以确认，对于证明力在说理部分进行阐述；3.对于敦煌农商银行提供的借款合同及贷款发放通知单各七份，经审查，上述借款合同形成于何某1任富丽华公司法定代表人期间，其有权代表公司行使职权，无论印章是否真实，均不影响合同效力，以上证据来源合法，本院予以确认，对于证明力在说理部分进行阐述；4.对于敦煌农商银行提供的《借款延期协议书》、展期通知单、股东会决议书、抵押担保承诺书、股东承诺书，经审查，上述合同及承诺书形成于何某1任富丽华公司法定代表人及其与何某3、何某2、何某4分别为富丽华公司股东期间，何某1、何某3、何某2和何某4有权对富丽华公司相关事宜作出决定，且该四人对以上证据无异议，本院对上述证据的真实性予以确认，对于证明力在说理部分进行阐述；5.对于敦煌农商银行提供的利息清单，系其单方自制形成，本院不予确认。对于敦煌农商银行主张的利息，本院依照双方合同约定予以确认；6.对于敦煌农商银行提供的债务逾期催收通知单六份，经审查，该催收行为发生在何某1任富丽华公司法定代表人期间，何某1认可收到催收通知，且对该组证据真实性无异议，本院对真实性予以确认，对于证明力在说理部分进行阐述；7.对于敦煌农商银行提供的记账凭证两张、转账支票两张及利息收回凭证两张，各方对真实性无异议，本院对该组证据的真实性予以确认，对于证明力在说理部分进行阐述；8.对于敦煌农商银行提供的委托代理合同一份、律师费发票两张及付款凭证一份，经审查，该组证据来源合法，且委托诉讼代理人已实际出庭履行了参与应诉、举证、质证等代理权限，本院予以确认；9.对于敦煌农商银行提供的富丽华公司现任法定代表人刘某与其客户经理李亚斌的视频光盘一张，经审查，该视频来源合法，本院对真实性予以确认，对于证明力在说理部分进行阐述；10.对于敦煌农商银行提供的微信聊天截图，无法确认聊天人员的身份，且聊天内容与本案待证事实无直接关联，本院不予确认；11.对于富丽华公司提交的建设工程规划许可证、建设工程施工许可证和印章交接表，各方对真实性无异议，本院对该组证据的真实性予以确认，对于证明力在说理部分进行阐述；12.对于何某1、何某3、何某2和何某4提供的股权转让协议书、补充协议（二）、经营管理权移交协议书各一份，各方对真实性无异议，本院对该组证据的真实性予以确认，对于证明力在说理部分进行阐述；13.对于敦煌中广公司提供的公司营业执照，各方对真实性无异议，该证据来源合法，本院予以确认，对于证明力在说理部分进行阐述；14.庭审后富丽华公司补充提交建设用地规划许可证及附图复印件各一份，与庭审提交的建设用地规划许可证记载的用地单位和项目名称以及证明目的一致，本院不再组织质证。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年8月25日富丽华公司、何某1作为抵押人与敦煌农商银行作为抵押权人签订编号为370031509200028《最高额抵押担保合同》，二抵押人自愿为富丽华公司自2015年9月12日起至2017年9月11日止在敦煌农商银行办理的各类借款所形成的债务最高余额4300万元提供抵押担保，抵押财产为富丽华公司的在建工程（酒店）（面积为26907.75㎡）和何某1的土地使用权（面积为5078.5㎡），合同还对抵押物担保范围及抵押权实现等事项进行了约定。富丽华公司以在建工程（酒店）提供抵押经过了其全体股东同意；何某1以土地使用权提供抵押经过了共有人何某3的同意；何某1、何某3、何某2和何某4出具承诺书，自愿为该4300万元贷款提供连带清偿责任。2015年8月25日敦煌农商银行与富丽华公司、何某1、何某3、何某2、何某4签订了面积26907.75㎡在建工程的抵押物清单以及敦煌农商银行与何某1、何某3签订了面积5078.5㎡土地使用权的抵押物清单，同年9月11日富丽华公司在敦煌市房产管理局办理在建工程（酒店）抵押权登记证（敦房建沙州字第201509101号），同年9月9日何某1在敦煌市国土资源局办理土地使用权他项权登记证（敦他项（2015）第80号），2017年11月3日因土地使用权由何某1变更登记至富丽华公司名下，富丽华公司和敦煌农商银行在敦煌市国土资源局更换土地使用权抵押登记证（甘2017敦煌市不动产证明第0001785号）。2015年9月11日、12日、17日、28日和同年11月9日，敦煌农商银行作为贷款人与富丽华公司作为借款人签订了编号为370031509200028《固定资产借款合同》五份，分别借款600万元（9月14日发放）、2500万元、400万元、500万元、300万元，合计4300万元，借款期限分别为2015年9月14日至2017年9月11日、2015年9月12日至2017年9月11日、2015年9月17日至2017年9月11日、2015年9月28日至2017年9月11日、2015年11月9日至2017年9月11日，借款期内年利率均为9.9%，逾期还款利率上浮50%即14.85%，按月结息，结息日均为每月20日，借款到期后利随本清，合同还对其他事项进行了约定。2017年9月9日敦煌农商银行与富丽华公司就上述4300万元贷款签订了《借款延期协议书》，约定延期到2018年9月10日偿还，从延期之日起按贷款实际利率月息8.25‰执行（年息9.9%），延期后各方的权利、义务以及有关事项，仍按原合同条款执行，富丽华公司以其房产和土地使用权提供了抵押，何某1、何某3、何某2和何某4为该4300万元贷款提供了连带保证责任。合同签订后，敦煌农商银行向富丽华公司足额发放了以上贷款，富丽华公司按月结息至2017年12月20日，之后再未结息。2018年10月25日、2019年6月26日敦煌农商银行两次向富丽华公司、何某1送达债务逾期催收通知书，并口头要求保证人何某3、何某2、何某4承担连带清偿责任。2017年7月29日，敦煌农商银行作为贷款人与富丽华公司作为借款人签订编号为370031707200061《流动资金借款合同》一份，约定借款金额500万元，借款期限6个月自2017年7月29日至2018年1月28日，贷款年利率为8.18%，逾期还款利率上浮30%即10.634%，按月结息，结息日均为每月20日，借款到期后利随本清，合同还对其他事项进行了约定。同日，敦煌农商银行作为抵押权人与富丽华公司、何某1作为抵押人签订《抵押担保合同》一份，约定富丽华公司继续以在建工程（酒店）26907.75㎡、何某1以土地使用权5078.5㎡提供抵押；敦煌农商银行作为债权人与何某1作为保证人签订《保证担保合同》，保证方式为连带责任保证，保证期间自展期协议约定的债务履行期限届满之日起二年，合同还对其他事项进行了约定。同时，何某1、何某3、何某2、何某4作为富丽华公司股东自愿为该笔贷款提供连带保证责任。合同签订后，敦煌农商银行向富丽华公司足额发放了500万元贷款，富丽华公司按月结息至2017年12月20日。2020年1月15日富丽华公司结息5680.56元和偿还借款本金100万元后，结欠本金为400万元，结欠利息为1152809.13元。2018年8月3日、2019年6月26日敦煌农商银行两次向富丽华公司、何某1送达债务逾期催收通知书，并口头要求保证人何某3、何某2、何某4承担连带清偿责任。2017年12月28日，敦煌农商银行作为贷款人与富丽华公司作为借款人签订了编号为370031712200082《固定资产借款合同》一份，借款金额1600万元，借款期限11个月自2017年12月28日至2018年11月27日，贷款年利率为8.18%，逾期还款利率上浮30%即10.634%，按月结息，结息日均为每月20日，借款到期后利随本清，合同还对其他事项进行了约定。同日，又与富丽华公司、何某1签订《抵押担保合同》、与何某1签订《保证担保合同》，约定该笔贷款由富丽华公司继续以富丽华公司在建工程（酒店）26907.75㎡和土地使用权5078.5㎡提供抵押，同时由何某1提供连带责任保证，保证期间自展期协议约定的债务履行期限届满之日起二年，合同还对其他事项进行了约定。同时，何某3、何某2、何某4作为富丽华公司股东自愿为该笔贷款提供连带保证责任。合同签订后，敦煌农商银行向富丽华公司足额发放了1600万元贷款，富丽华公司一直未结息。2019年3月14日、2019年6月26日敦煌农商银行两次向富丽华公司、何某1送达债务逾期催收通知书，并口头要求保证人何某3、何某2、何某4承担连带清偿责任。另查明，富丽华公司于2012年9月7日成立，法定代表人为何某1，股东为何某1、何某3、何某2和何某4。2017年12月14日，何某1、何某3、何某2、何某4作为出让方、兰州天正中广投资控股集团有限公司作为受让方、未来四方集团有限公司作为保证方签订《股权转让协议》，何某1、何某3、何某2、何某4将其各自持有的富丽华公司全部股权作价21100万元（含富丽华公司在转让基准日前业已产生的银行贷款人民币10600万元）转让给受让方，2019年8月10日何某1、何某3、何某2、何某4与兰州天正中广投资控股集团有限公司、未来四方集团有限公司、敦煌中广公司就上述股权转让协议签订补充协议，约定兰州天正中广投资控股集团有限公司将其在股权转让协议中的权利义务全部转让给敦煌中广公司，敦煌中广公司同意受让，各方同意以上权利义务转让，协议还对款项支付时间等事项进行了约定，同日何某1、何某3、何某2、何某4与敦煌中广公司、未来四方集团有限公司就富丽华公司经营管理权签订了移交协议书。何某1于2019年8月9日向刘某移交了公司印章。2020年4月29日该公司法定代表人变更为刘某，股东变更为敦煌中广公司，同年10月19日该公司股东变更为敦煌中广公司和兰州兴中泰合企业管理有限公司。再查明，抵押物在建工程（酒店）已由富丽华公司投入使用。敦煌农商银行因本次诉讼委托甘肃鸣沙律师事务所律师出庭应诉、举证、质证等，支出律师代理费10万元。根据双方当事人诉辩主张和当事人陈述，本案争议焦点为：1.还款义务人如何认定；2.抵押权是否设立，敦煌农商银行能否对抵押物行使优先受偿权；3.何某1、何某3、何某2和何某4应否承担连带担保责任；4.未偿还借款本息和实现债权数额如何认定。焦点一：案涉七份借款合同系敦煌农商银行与富丽华公司双方当事人的真实意思表示，合同内容不违反法律和行政法规的强制性规定，为合法有效合同，本院予以确认，因此双方当事人均应按照合同内容履行各自的义务。案涉借款合计6400万元已实际发放，而富丽华公司在清偿部分利息和本金外，剩余借款本金6300万元和利息未偿还，因此富丽华公司应按照合同约定履行还款义务。对于富丽华公司申请对案涉借款合同中富丽华公司的印章进行鉴定的问题。经查，案涉借款合同均形成于何某1任富丽华公司法定代表人期间，何某1有权代表公司从事民事行为，且何某1认可在经营富丽华公司期间公司存在两套印章，一套备案登记，另一套未备案登记，因此即便案涉借款合同加盖的印章与富丽华公司目前持有的印章不一致，亦不影响案涉借款合同的效力，故对于富丽华公司的鉴定申请，不予准许。对于案涉借款是否存在债务转移情形，敦煌中广公司是否为还款义务人的问题。第一，从股权转让协议内容来看，股权转让价21100万元包含有富丽华公司在转让基准日前已产生的银行贷款10600万元，但是富丽华公司系独立法人，案涉借款属于富丽华公司的债务，而股权转让协议系富丽华公司的原股东何某1、何某3、何某2和何某4将其各自所持公司股权全部转让给最终受让方敦煌中广公司所签，出让方并非富丽华公司；第二，敦煌农商银行提供的视频等现有证据不足以证实富丽华公司、敦煌农商银行和敦煌中广公司三方就案涉借款6300万元的还款义务由富丽华公司转移给敦煌中广公司达成了协议；第三，根据2020年1月15日敦煌中广公司交付给富丽华公司的一张100万元和一张5680.56元转账支票来看，该支票显示的出票人为敦煌中广公司、收款人为富丽华公司，而非债权人敦煌农商银行，该支票不能作为认定债务转移的依据。综上，敦煌农商银行以案涉借款存在债务转移情形为由要求敦煌中广公司承担还款责任的主张不能成立，本院不予支持。焦点二：关于富丽华公司申请对《最高额抵押担保合同》中富丽华公司的印章进行鉴定的问题。经查，该抵押合同形成于何某1任富丽华公司法定代表人以及其与何某3、何某2、何某4为富丽华公司股东期间，何某1有权代表公司从事民事行为，公司各股东有权对公司事宜作出决定，且公司股东均认可经营期间公司存在两套印章，一套备案登记，另一套未备案登记，因此即便该抵押合同加盖的印章与富丽华公司目前持有的印章不一致，亦不影响合同的效力，故对于富丽华公司的鉴定申请，不予准许。（1）借款4300万元的抵押问题。富丽华公司、何某1与敦煌农商银行签订的《最高额抵押担保合同》系各方当事人真实意思表示，内容不违反法律行政法规的强制性规定，为合法有效合同，本院予以确认。4300万元借贷行为均发生在最高额抵押担保合同约定的债权期限内，且双方就抵押的富丽华公司在建工程（酒店）（面积为26907.75㎡）和何某1所有的土地使用权（面积为5078.5㎡）在相关部门办理了他项权登记，因此对于该4300万元借款，敦煌农商银行对上述抵押物折价、拍卖或变卖的价款在最高余额4300万元范围内享有优先受偿权。对于富丽华公司和敦煌中广公司以建设用地规划许可证和建设工程施工许可证载明的建设单位为敦煌市鸿基房地产开发有限责任公司为由提出抵押的在建工程（酒店）的所有权人不是富丽华公司，富丽华公司无权以在建工程（酒店）进行抵押，该抵押合同属于无效的辩解理由，根据我国物权法相关规定，不动产物权的归属由不动产登记机构登记并确认，且在建工程（酒店）建设在何某1享有所有权的土地上，富丽华公司和敦煌中广公司仅以建设用地规划许可证和建设工程施工许可证载明的建设单位来证实在建工程（酒店）的所有权人为敦煌市鸿基房地产开发有限责任公司明显证据不足，且与富丽华公司对该在建工程（酒店）已实际投入使用且收益的客观事实相悖，故对该辩解理由不予采纳。（2）2017年7月29日借款500万元的抵押问题。富丽华公司、何某1与敦煌农商银行签订的《抵押担保合同》符合合同成立且有效的法定要件，本院予以确认。从该抵押合同所载的抵押物清单来看，该笔借款使用的是何某1所有的土地使用权（面积为5078.5㎡）和富丽华公司在建工程（酒店）剔除已抵押价值后的剩余价值提供抵押，经查，该笔借款发生在《最高额抵押担保合同》约定被担保的主债权范围内，抵押物再未办理他项权登记，且根据该笔借款提供的在建工程（酒店）他项权证登记的内容来看，抵押的在建工程（酒店）评估价为8611万元，与该笔借款在建工程（酒店）的抵押物清单载明的评估价不一致，且案涉最高额抵押合同以对在建工程（酒店）的全部资产进行了抵押，因此该笔借款的抵押权未设立。敦煌农商银行就该笔借款500万元对案涉抵押物折价、拍卖或变卖所得价款不能享有优先受偿权。（3）2017年12月28日1600万元的抵押问题。2017年11月3日案涉抵押的何某1所有的土地使用权（面积5078.5㎡）由何某1变更登记至富丽华公司名下。富丽华公司与敦煌农商银行签订的《抵押担保合同》符合合同成立且有效的法定要件，本院予以确认。从该抵押合同所载的抵押物清单来看，该笔借款使用的是富丽华公司所有的土地使用权（面积为5078.5㎡）和在建工程（酒店）剔除已抵押价值后的剩余价值提供抵押，经查，该笔借款的抵押物与《最高额抵押担保合同》的抵押物一致，该笔借款的抵押物再未办理他项权登记，且根据在建工程（酒店）他项权证登记的内容来看，抵押的在建工程（酒店）的评估价为8611万元，与该笔借款在建工程（酒店）的抵押物清单载明的评估价不一致，且案涉最高额抵押合同以对在建工程（酒店）的全部资产进行了抵押，因此该笔借款的抵押权未设立。借款1600万元的借款合同中载明借款用途为酒店装修，而非借新还旧，敦煌农商银行庭审后虽补充提交2015年11月30日其与富丽华公司签订的借款1600万元借款合同、抵押物清单、保证担保合同、股东会决议、股东承诺书、贷款发放通知单来证实借新还旧的事实，但是未提供该笔借款已还清以及所还款项来源与案涉1600万元借款有关的证据，因此不能证实其提出的借新还旧主张。退一步讲，即便案涉该1600万元借款为借新还旧，从庭后补充提交的2015年11月30日借款1600万元的借款合同来看，该笔款项亦发生在案涉最高额抵押合同担保的主债权范围内，借款合同中约定的抵押物未单独办理他项权登记，因此敦煌农商银行就该笔1600万元借款对案涉抵押物折价、拍卖或变卖所得价款不能享有优先受偿权。因敦煌农商银行庭审后补交的该份证据与本案待证事实无直接关联，本院不再组织质证。焦点三：（1）4300万元借款的保证责任如何承担问题。经查，何某1、何某3、何某2、何某4向敦煌农商银行出具股东承诺书，自愿为该笔借款提供连带保证责任，承诺书中未约定保证期间，依照我国担保法的相关规定，该四人提供担保的保证期间为六个月即2018年9月10日至2019年3月10日。从敦煌农商银行提供的该笔借款首次债务逾期催收通知单记载的时间为2018年10月25日和何某1等四人庭审陈述来看，敦煌农商银行要求该四人对该笔借款承担连带保证责任符合法律规定，故何某1、何某3、何某2和何某4对4300万元借款应承担连带清偿责任。（2）500万元借款的保证责任如何承担问题。何某1为该笔借款与敦煌农商银行签订了保证担保合同，从合同内容来看，何某1为该笔借款提供的是连带保证责任，保证期间为二年；何某3、何某2和何某4为该笔借款向敦煌农商银行出具股东承诺书，自愿为该笔借款提供连带保证责任，该股东承诺书中未约定保证期间，依照我国担保法的相关规定，何某3、何某2和何某4的保证期间为六个月即2018年1月28日至2018年7月28日。从敦煌农商银行提供的该笔借款首次债务逾期催收通知单记载的时间2018年8月3日和何某1等四人庭审陈述来看，敦煌农商银行要求何某1对该笔借款承担连带保证责任符合法律规定，本院予以支持；要求何某3、何某2、何某4对该笔借款承担连带保证责任时已超过保证期间，故何某3、何某2和何某4对该笔500万元借款不承担连带清偿责任。（3）1600万元借款的保证责任如何承担问题。何某1为该笔借款与敦煌农商银行签订了保证担保合同，从合同内容来看，何某1为该笔借款提供的是连带保证责任，保证期间为二年；何某3、何某2和何某4为该笔借款向敦煌农商银行出具股东承诺书，自愿为该笔借款提供连带保证责任，该股东承诺书中未约定保证期间，依照我国担保法的相关规定，何某3、何某2和何某4的保证期间为六个月即2018年11月27日至2019年5月27日。从敦煌农商银行提供的该笔借款首次债务逾期催收通知单记载的时间2019年3月14日和何某1等四人庭审陈述来看，敦煌农商银行要求何某1等四人对该笔借款承担连带保证责任符合法律规定，本院予以支持。焦点四：（1）借款4300万元的借款展期期限届满日为2018年9月10日，富丽华公司清偿利息至2017年12月20日，之后再未支付利息，因该笔借款已逾期，敦煌农商银行要求富丽华公司偿还借款本金4300万元，并按照年利率14.85%支付自2018年9月11日起至借款还清之日期间产生的利息及罚息符合法律规定，本院予以支持。对于2017年12月21日至2018年9月10日期间的利息，富丽华公司应按照展期协议约定的年利率9.9%支付展期内利息，并按照年利率14.85%支付该期间产生的罚息。（2）借款500万元的借款期限届满日为2018年1月28日，2020年1月15日富丽华公司偿还利息5680.56元和本金100万元，根据敦煌农商银行出具的收回凭证可知，该笔借款在2020年1月15日还款后结欠本金400万元，结欠利息1152809.13元。因该笔借款已逾期，敦煌农商银行要求富丽华公司偿还借款本金400万元和支付截止2020年1月15日之前产生的利息1152809.13元，并要求按照年利率10.634%计算自2020年1月16日起至借款还清之日期间产生的利息及罚息符合法律规定，本院予以支持。（3）借款1600万元的借款期限届满日为2018年11月27日，发放贷款后富丽华公司一直未清偿过利息，根据借款合同约定，富丽华公司应按照年利率8.18%和罚息利率10.634%支付2017年12月28日至2018年11月27日借款期限内产生的利息，在该笔借款逾期之后，应按照年利率10.634%支付2018年11月28日至借款还清之日止产生的利息及罚息。敦煌农商银行要求富丽华公司偿还借款1600万元及相应利息的请求符合合同约定和法律规定，本院予以支持。（4）敦煌农商银行要求富丽华公司支付其因实现债权产生的律师代理费10万元符合合同约定，要求保证人何某1、何某3、何某2和何某4在担保范围内对该款项承担保证责任符合合同约定和法律规定，且委托诉讼代理人也实际履行了出庭应诉、举证、质证等代理权限，对于该费用本院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第六十一条、第六十二条、《中华人民共和国合同法》第八条、第五十条、第五十二条、第六十条、第八十四条、《中华人民共和国物权法》第九条、第十条、第一百八十条、第一百八十七条、《中华人民共和国担保法》第二十一条、第二十六条、第三十一条规定，判决如下：一、被告敦煌富丽华国际大酒店有限公司向原告甘肃敦煌农村商业银行股份有限公司偿还借款4300万元，并按照年利率9.9%支付2017年12月21日至2018年9月10日期间的利息，且按照年利率14.85%支付该期间逾期支付利息产生的罚息，同时按照年利率14.85%支付自2018年9月11日起至借款还清之日期间产生的利息及罚息；二、被告敦煌富丽华国际大酒店有限公司向原告甘肃敦煌农村商业银行股份有限公司偿还借款400万元和支付截止2020年1月15日之前产生的利息1152809.13元，并按照年利率10.634%支付自2020年1月16日起至借款还清之日期间产生的利息及罚息；三、被告敦煌富丽华国际大酒店有限公司向原告甘肃敦煌农村商业银行股份有限公司偿还借款1600万元及按照年利率8.18%和罚息利率10.634%支付2017年12月28日至2018年11月27日借款期限内产生的利息及罚息，并按照年利率10.634%支付自2018年11月28日起至借款还清之日止产生的利息及罚息；四、被告敦煌富丽华国际大酒店有限公司向原告甘肃敦煌农村商业银行股份有限公司支付律师代理费10万元；五、被告何某1对上述第一、二、三、四项付款义务承担连带清偿责任，其承担清偿责任后，有权向被告敦煌富丽华国际大酒店有限公司追偿；六、被告何某3、何某2和何某4对上述第一、三、四项付款义务承担连带清偿责任，被告何某3、何某2和何某4承担清偿责任后，有权向被告敦煌富丽华国际大酒店有限公司追偿；七、原告甘肃敦煌农村商业银行股份有限公司有权就被告敦煌富丽华国际大酒店有限公司抵押的在建工程（酒店）（面积26907.75㎡）和土地使用权（面积5078.5㎡）的折价、拍卖或变卖后价款对上述第一项债务在最高余额4300万元范围内享有优先受偿权；八、驳回原告甘肃敦煌农村商业银行股份有限公司的其他诉讼请求。以上付款义务，限本判决生效后三十日内履行完毕。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务的，则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费481160元，由被告敦煌富丽华国际大酒店有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于甘肃省高级人民法院。审判长 张秀荣审判员 胡国丽人民陪审员 郭贵文二〇二〇年十一月十一日书记员 陈彩霞