云南省弥勒市人民法院民 事 判 决 书（2020）云2504民初2989号原告：金以俊，男，1960年10月21日出生，回族，住昆明市五华区，现羁押于弥勒市看守所。委托诉讼代理人：李正兴，云南颐高律师事务所律师。代理权限：特别授权。委托诉讼代理人：自旭艳（系原告金以俊妻子），女，1967年11月5日出生，彝族，居民，住弥勒市。代理权限：特别授权。被告：弥勒协兴科技有限公司。住所地：弥勒市三那线以西章保工业园区。法定代表人：刘枫，系该公司总经理。委托诉讼代理人：王云，上海市海华永泰（昆明）律师事务所律师。代理权限：特别授权。原告金以俊与被告弥勒协兴科技有限公司（以下简称协兴科技）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年8月24日立案，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告金以俊及其委托诉讼代理人李正兴、自旭艳，被告协兴科技的委托诉讼代理人王云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告金以俊向本院提出诉讼请求：1.判令被告协兴科技支付尚欠原告的工程款5267131.52元，以此款为本金基数，按年利率4.90%自2015年2月11日计算至偿还全部工程欠款之日的利息；2.原告享有对所涉所建的被告不动产土地及建筑物依法进行拍卖、变卖所得价款的优先受偿；3.本案所有诉讼费用及保全费用判由被告承担。事实与理由：2013年5月25日，原告借用弥勒市盛丰水利工程建筑有限公司（以下简称盛丰公司）资质证书，以盛丰公司名义参与投标并中标。2013年5月29日，原告以盛丰水利公司名义，以其为项目负责人，与被告签订《建设工程施工合同》，合同约定，工程名称为磷酸铁理离子动力电池及关键材料工业化生产项目，地点为弥勒工业园区，工程内容为施工图纸土建部分，给水排水、电器照明，工期为120天，开工日期为2013年6月2日，竣工日期为2013年10月5日，合同价款为7685250.61元，工程进度款支付的方式和时间为施工进场付30%，主体断水付40%，竣工验收付27%，工程质量保修金为工程结算金额的3%。合同签订后，原告金以俊为项目负责人组建施工队伍，按合同约定进行了工程建设，原告按质按量完成约定任务。期间，被告根据工程进度，2013年6月25日到2016年8月5日期间，先后8次向原告拨付了工程款590万元。工程于2015年1月23日通过了初步验收，2015年2月11日通过整体竣工验收，2016年双方共同委托云南道同工程项目管理咨询有限公司弥勒分公司进行工程总价结算，2016年5月，该公司出具了结算总价的报告，结算总价为11167131.52元，扣除已支付590万元后，被告还欠原告工程款5267131.52元未付，被告找各种理由和借口拒不支付剩余工程款，原告及各施工班组多次找被告索要工程款，被告仍不支付。原告现拖欠着上百号人几百万元劳务报酬和工程材料款没有支付。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理：没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”以及第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”规定，被告协兴科技本应于工程竣工验收之日付清原告所有工程款，至今五年多时间，仍然有五百余万元没有支付，被告逾期付款的过错行为给原告造成巨大的经济损失，被告弥勒协兴公司应对其逾期欠付工程款行为承担损害赔偿责任。根据《合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条规定：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”原告请求法院依法对被告竣工验收的工程进行拍卖、变卖，原告对所得价款享有优先受偿的权利有事实根据和法律依据。由于被告恶意拖欠原告工程款，当原告得知为被告所建工程正被红河中院拍卖，原告于2020年5月9日以盛丰公司名义向弥勒市人民法院提起民事诉讼，弥勒市人民法院通过审理认为原告系工程实际施工人，盛丰公司未参与工程的实际建设，案件与该公司无关联，驳回盛丰公司起诉。综上所述，原告以盛丰公司名义与被告协兴科技所签订的《建设工程施工合同》，原告作为实际施工人，被告没有足额支付工程款，故意拖欠原告工程款长达五年之久，导致原告无法支付大量农民工劳务报酬和工程材料款达几百万元，被告存在重大过错，被告造成原告及家人、亲戚债务缠身，负债累累，无法正常生活，到了家破人亡妻离子散境地，被告协兴科技已经违反了法律规定，给原告造成巨大的经济损失，应承担逾期付款的赔偿责任。为维护原告及广大农民工和材料供应商权益，希望人民法院依法支持原告的诉讼请求。被告协兴科技辩称，1.借用资质不影响合同主体资格，被告与盛丰公司的合同没有宣布无效的时候，被告方只认可原告是盛丰公司派驻现场的代表；2.2013年6月24日，盛丰公司与被告公司另外签订了一份标的为5404841元的建设工程合同，价款低于原告在诉状中陈述的金额，该份合同是把钢结构排除在外，是本案真正的合同；3.双方没有委托第三方进行造价鉴定；4.工程未结算不是被告导致，至今被告超额支付40余万元工程款；5.原告起诉主张的优先受偿权，无论是否有优先受偿权，2015年为竣工期，截止原告起诉日，已经超过六个月；6.被告方否认原告施工人身份，根据法律规定，在合同无效及未签订合同才存在实际施工人，在另外一起有关刘某案件原告提交的证据中，刘某起诉被告作为发包方要求承担责任，如果原告是本案施工人，类似刘某的实际施工人权利不能保证，造成支付工程款的混乱。认可原告诉状中的施工时间为2013年5月25日，盛丰公司与被告方于2015年2月份进行初验，双方对工程量是存在争议的，不清楚原告诉状上的11167131.52元的工程量是如何计算出来的，被告只认可5404841元的工程款，原告应该举证证明其实际施工的部分。当事人围绕诉讼请求，依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证，当事人列举的证据和本院对证据确认的情况如下：原告金以俊提交下列证据：1.盛丰公司的工商登记基本信息、中标通知书复印件、2013年5月29日《建设工程施工合同》复印件、弥勒市人民法院（2020）云2504民初1517号民事裁定书复印件各一份，欲证实原告借用盛丰公司资质，以该公司的名义参与招投标，以盛丰公司名义，与被告协兴科技签订了《建设工程施工合同》，以及施工合同约定的内容，盛丰公司没有参与工程建设，与工程实际施工没有关系，原告系施工合同的实际施工人；经质证，被告协兴科技认可工商登记，认可中标通知书、2013年5月29日的建设工程施工合同的真实性、合法性，不认可关联性、证明目的，认为实际履行的应当是2013年6月9日签订的合同，认可民事裁定书真实性、合法性，不认可证明目的和关联性，认为裁定没有认定合同是无效合同，原告主张其为实际施工人缺乏证据；2.磷酸铁锂离子动电池及关键材料工业化生产项目初验签到表复印件、磷酸铁锂离子动力电池及关键材料工业化生产项目建设工程验收报告复印件各一份，欲证实原告向被告承包的工程于2015年1月23日通过了所有参建单位和行政主管部门及相关单位的初步验收，2015年2月11日通过所有参建单位和行政主管部门及相关单位的整体竣工验收；经质证，被告协兴科技认可签到表真实性、合法性、关联性，认可验收报告的备案表，认为原告列明的证据名称与内容不匹配，对于七千多平米的施工量我方认可，与是否达到合同要求是两个概念；3.磷酸铁锂离子动力电池及关键材料工业化生产项目结算总价表复印件、协兴科技拨付工程款情况统计表复印件各一份，欲证实工程竣工验收移交被告后，双方于2016年共同委托云南道同工程项目管理咨询有限公司弥勒分公司进行总价结算，2016年5月，该公司出具了结算总价的报告，结算总价为11167131.52元，被告自2013年3月25日到2016年8月5日，累计向原告支付了工程款590万元，并没有安排工程进度及合同约定支付工程的事实，逾期支付工程款已构成违约，扣除已付590万元工程款后，被告弥勒协兴公司还欠原告5267131.52元工程款；经质证，被告协兴科技不认可结算总价的真实性、合法性、关联性及证明目的，认为结算总价没有被告的签章和负责人的签章，即使是真实的，也只能认为是做过造价咨询，认可工程款统计表；4.弥勒市人民法院（2019）云2504民初1585号民事判决书复印件一份，欲证实原告作为工程的实际承包人，因承包被告工程进行施工，原告将该工程的室内外水电及室外部分基础建设外包给了刘某施工，因被告拖欠原告500余万元巨额工程款未支付，导致原告无法向该工程的分包人刘某支付工程款达62万余元，由于被告拖欠原告工程款，法院判决原告支付刘某工程款62万余元，被告在欠付原告工程价款范围内承担连带赔付责任；经质证，被告协兴科技认为该判决已经上诉，民事判决书没有生效，被告协兴科技确实接到中院通知结案了，但是中院的结论没有看到，但不影响我方发表质证意见，对证据三性予以认可，证明力不予认可，原告是刘某，法院认定刘某是实际施工人，我方认为本案被告是发包方，盛丰公司是承包方，原告是违法转承包人；5.磷酸铁锂离子动力电池及关键材料工业化生产项目栏标价（工程项目总价表）复印件、《结算总价（工程项目总价表）》复印件、招标资料汇编复印件、合同备案表复印件各一份，欲证实招标总工程量为：1号楼钢结构（1号楼钢结构部分、1号楼土建工程、1号楼给排水工程、1号楼电气工程）、2号楼（2号楼土建工程、2号楼给排水工程、2号楼电气工程）、3号楼（3号楼土建工程、3号楼给排水工程、3号楼电气工程），1号楼土建结算变更部分为246361.21元、l号楼新增弱电工程10989.52元、l号楼电气工程新增部分1330.27元，2号楼电气工程（电线安装及拆除）37492.64元、消防水池343530.03元（包括消防水池-土建、消防水池给排水、消防水池-电气）、室外部分2832767.67元（包括室外电气工程、室外给排水工程、室外消防工程、签证部分室外部分、签证部分-1#楼、签证部分-2#楼、签证部分-3#楼、签证部分）、值班室安装及大门113885.54元（包括值班室及大门、水池）为原告承建的新增工程，不在招标范围内，原告所做新增工程量的金额为3586356.88元，实际履行合同为2013年5月29日签订的合同金额为7685250.61元，实际结算总价为11167131.52元；经质证，被告协兴科技不认可《结算总价》证据真实性、合法性、关联性，认为根据招投标法，本案不是必须进行招投标的工程，只有第一页有原告和道同公司的签章，其他的没有，从证据形式上，不能确定真实性，只有盛丰公司的签章，没有被告签章，只能算是招投标咨询，认可拦标价截止到第十页的真实性、合法性，本案是经过了招投标，预估价格780多万元，合同经过变更另行签订了合同，从十一页到最后一页的真实性、合法性、关联性不予认可，招标资料汇编没有原件，真实性、合法性、关联性不予认可；6.工程签证单一份（1号楼共31页、2号楼共9页、3号楼共12页、室外签证单50页）、工程预结算书四份，欲证实增加工程量；经质证，被告协兴科技不认可工程预结算书的真实性、合法性、关联性，认为结算书系盛丰公司单方面制作，不能证实原告证明目的，不能作为结算依据，不认可工程签证单的真实性、合法性、关联性，认为签证单没有发包人签章，不符合签证单的形式要求，签证单显示云南工程监理有限公司是否为涉案工程的合格监理单位，原告未举证证实，该证据不能作为工程存在变更的证据；7.申请证人刘某出庭作证，欲证实合同分包情况，原告是本案项目的实际施工人，涉案工程存在变更增加工程量；证人刘某出庭证实：我是原告以前的驾驶员，我也帮原告跑着工地，与原告没有亲戚关系，我一直参与协兴科技厂区的建筑施工；里面的水电和消防的工程是原告分包给我做的，我一直在里面施工，我清楚情况；这个工地存在很多变更，宿舍楼从基础就变更，办公这栋原告负责土建、钢结构部分，刚开始有施工队在做，我们进去负责土建，钢结构是大件安装以后就没有人施工，盖瓦、刷漆就是原告来做，喷漆的人都是我帮原告去找来的，大门增加了一个值班室，原告在值班室背后还挖了一个大水池，并做了防水等施工，后来被告覆盖做了绿化；一号楼是钢结构的办公楼，钢结构是昆明的一家公司做的，盖瓦、支撑瓦的钢条、防火涂料、防护漆等后续是原告做的，一号楼土建部分南部增加了一部分房屋构成，像一个过道一样，具体的我说不清楚，一号楼在昆明的公司做了钢架以后，原告接手以后建了墙体，后应被告的要求又拆着墙体；住宿楼是混凝土架构的，都是原告建盖的；餐厅部分是原告所做，与原来的图纸变更较多；室外供水供电、排污、消防是原告包给我来做；钢架结构的基础土建部分是谁做的我不清楚，宿舍楼一楼是拆了部分改成卫生间，增加着这一部分，室外的部分是被告的法定代表人刘枫安排我做的，被告说到时候他们会与原告结算，工钱叫我们向原告拿；被告项目的厂房、宿舍、餐厅都是原告负责施工。经质证，被告协兴科技认为证言没有采纳空间，所有的作证内容是通过原告了解来的，没有什么证明力。被告协兴科技提交下列证据：1.建设工程施工合同复印件一份，欲证实2013年6月24日，原告与被告签订《建设工程施工合同》，被告将磷酸铁锂离子动力电池及关键材料工业化生产项目发包给原告进行施工，合同还约定了工程承包范围为施工图纸土建部分、给水排水、电器照明（钢结构部分除外）合同工期为2013年5月29日至2013年9月1日，工程质量标准：一次性验收合格，合同价款为5404841.84元（不含钢结构部分）；经质证，原告金以俊不认可证明目的，认为这个合同是为了给被告办其他手续签订的，这个合同不能证明什么，该合同没有实际履行，认可2013年5月29日签订的合同，不能证明原告没有做着钢结构；2.投标文件复印件一份，欲证实涉案工程在投标时的主体结构施工包含钢筋工程，而在事实施工过程中，原告的施工范围不包括钢筋工程；经质证，原告金以俊认为钢结构是原告与厂家昆钢各做了一部分，该组证据是不完全的材料，不符合证据规则，不符合基本常识，不能证明所要证明的内容；3.被告公司磷酸铁锂离子动力电池及关键材料工业化生产项目（1号楼）钢结构施工合同复印件一份、结算业务申请书复印件一份；欲证实被告向昆明攀升贸易有限公司采购钢结构工程所需钢材，并将被告磷酸铁锂离子动力电池及关键材料工业化生产项目（1号楼）钢结构制作及安装包装发包给案外人云南昆钢结构有限公司，并向昆明攀升贸易有限公司、云南昆钢钢结构有限公司支付相应费用；经质证，原告金以俊认可证据真实性、合法性、关联性，不认可证明目的，认为钢结构不在招标范围内，不包含在原告的新增加的工程中，不能证实原告没有做钢结构；4.（2020）云2504民初1165号民事判决书复印件一份，欲证实原告将本案涉案工程违反转包给第三人，违反合同约定；经质证，原告金以俊认可证据真实性、合法性、关联性，不认可证明目的，认为反而证明原告是实际施工人，原告将工程分包给刘某，由于被告拖欠工程款，原告没有能力支付分包人工钱；本院审查认为，关于原告提交的证据：证据1、证据2来源合法，内容真实，与本案有关，可证实相应的证明内容，予以采信；证据3中，弥勒协兴科技有限公司拨付工程款情况统计表复印件来源合法，内容真实，与本案有关，被告认可已付款金额，可证实被告已付金额590万元，该部分证据予以采信，磷酸铁锂离子动力电池及关键材料工业化生产项目结算总价表复印件一份，未经被告确认，原、被告双方对工程结算价款存在争议，该证据将结合与结算价款有关的其他证据于评判中一并另作确认；证据4来源合法，内容真实，与本案有关，不能证实被告拖欠原告500余万元巨额工程款未支付，可证实其余证明内容，证明内容部分采信；证据5中，磷酸铁锂离子动力电池及关键材料工业化生产项目栏标价（工程项目总价表）复印件、招标资料汇编复印件、合同备案表复印件，来源合法，内容真实，与本案有关，予以采信，《结算总价（工程项目总价表）》复印件将结合证据6等其他有关证据于评判中一并另作确认；证据7，证人证实有关原告为实际施工人的证明内容部分有本案其他证据佐证，予以采信，有关变更或增加工程量的证实部分，将结合其他证据于评判中一并另作确认。关于被告提交的证据：证据1有证据3及原告提交的2013年5月29日的《建设工程施工合同》等证据佐证，证据来源合法，内容真实，与本案有关，可证实证明内容，予以采信；证据2来源合法，内容真实，与本案有关，但不能证实证明内容，证明内容不予采信；证据3有证据1及原告提交的证据7佐证，来源合法，内容真实，与本案有关，可证实证明内容，予以采信；证据4来源合法，内容真实，与本案有关，不能证实证明内容，证明内容不予采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院确认如下法律事实：2013年5月25日，原告金以俊借用盛丰公司资质，以盛丰公司名义参与被告投资建设的磷酸铁锂离子动力电池及关键材料工业化生产项目工程的投标并中标，招标、投标及《拦标价》等有关材料中显示，中标工程范围：1号楼（厂房及办公室、钢框架结构三层）及水泵房（工程规模4808.83㎡），2号楼（厂房、框架结构五层、工程规模2279㎡），3号楼（厂房、框架结构二层、工程规模782.64㎡），不包括室外水电等工程。2013年5月29日，原告以盛丰公司为承包人名义，与被告（发包人）签订《建设工程施工合同（以下简称合同1）》，合同约定分为三部分及附件，第一部分为《协议书》，《协议书》约定，工程内容、范围：施工图纸土建部分、给水排水、电器照明，开工日期为2013年6月2日，竣工日期为2013年10月5日，工期为120天，合同价款金额：7685250.61元；第二部分为《通用条款》，通用条款约定，工程师指本工程监理单位委派的总监理工程师或发包人指定的履行本合同的代表，监理工程师按合同约定行使职权，发包人在专用条款内要求工程师行使某些职权前需要征得发包人批准的，工程师应征得发包人批准，发包人派驻施工现场履行合同的工程师，其职权不得与监理工程师职权相互交叉，其具体身份和职权由发包人、承包人在专用条款中约定，承包人在施工中提出的合理化建议涉及到对设计图纸或施工组织设计的更改及对资料、设备的换用，须经工程师同意，未经同意擅自更改或换用时，承包人承担由此发生的费用，并赔偿发包人的有关损失，工程师同意采用承包人合理化建议，所发生的费用和获得的收益，发包人、承包人另行约定分担或分享，固定价格合同为双方在专用条款内约定，合同价款包含的风险范围和风险费用的计算方法，在约定风险范围内合同价款不再调整，风险范围以外的合同价款调整方法，应当在专用条款内约定；第三部分为《专用条款》，《专用条款》约定，发包人按《委托监理合同》委派的监理工程师为王尚杰，发包人委托的职权按《委托监理合同》执行，发包人派驻的工程师为被告的总经理刘枫，行使施工组织设计审理，质量督查验收，确认工程计量增减，一般争议问题的协调，原告为工程项目经理，合同价款采用固定价格合同方式确定，双方约定合同价款的其他调整因素（13.2条）：图纸会审及施工期间的设计变更和新增加的工程量，按实际增减，经双方（原告、被告）确认后，增加部分甲方（被告方）支付给乙方（原告方），减少部分甲方从总价款中扣除；附件三为《房屋建筑工程质量保修书》，约定工程质量保修金为结算价款的3%，保修期最长5年，保修期届满14天内，保修金返还承包人。2013年6月9日，原告以盛丰公司（承包人）名义，再次与被告（发包人）签订《建设工程施工合同（以下简称合同2）》，含附件三《房屋建筑工程质量保修书》的签订日期为2013年6月24日；合同约定，承包范围：施工图纸土建部分、给水排水、电器照明（钢结构部分除外），开工日期为2013年5月29日，竣工日期为2013年9月1日，合同价款金额：5404841.84元[5874828.09元（不含钢结构部分的拦标价），拦标价下浮8%]，此约定内容与（合同1）约定内容异同外，其余约定内容均相同。在合同2签订当天，被告将承包给原告施工的1号楼钢框架结构房的钢架主体制作安装部分，与云南昆钢钢结构有限公司签订《（1号楼）钢结构施工合同》，约定制作安装价款为795600元，发包方按承包方的要求供应钢材，安装辅材承包方提供。上述合同签订后，被告在钢架房制作安装后，共计支付钢材款和支付云南昆钢钢结构有限公司制作安装合同价款合计2181275.97元。原告组建施工队伍对合同约定的工程项目（1号楼在钢架房制作安装后继续施工）实际施工，工程竣工后，于2015年2月11日验收合格，被告于验收前先后支付给原告工程价款计490万元。原告在施工过程中，1、2、3号楼内及楼外均存在部分工程量上的新增加，新增加的工程量经过监理工程师王尚杰签证，《工程签证单》签证次数达54次；原告后要求发包人工程师刘枫对《工程签证单》继续签证中，与发包人工程师刘枫拒绝签证。原告于竣工后自行进行工程预（结）算，工程价款合计为9682187.9元（含1号楼钢框架安装费、及新增工程量签证部分费用），发包人工程师刘枫未确认。2016年5月，原告因结算问题委托云南道同工程项目管理咨询有限公司弥勒分公司对竣工工程进行结算，该公司结算报告意见为：工程总价为11167131.52元，但该结算总价含1号楼钢框架安装费及新增工程量签证部分费用。2016年8月5日，被告再次转账支付原告工程款100万元。原告后继续要求被告支付余下工程款，被告拒绝支付。2020年5月9日，原告以盛丰公司名义向弥勒市人民法院提起诉讼，本院裁定确认本案原告系工程实际施工人，盛丰公司未参与工程的实际建设，不是实际际施工人，驳回了盛丰公司的起诉，原告后以其为工程实际施工人再次向本院提起本案诉讼。在审理过程中，当事人及其委托诉讼代理人主要争议以下焦点问题：1.案涉合同的实际施工人是否是原告问题？2.原告是否为本案适格的诉讼主体？3.案涉工程结算与否及被告是否欠原告工程款？4.原告主张拍卖案涉工程优先受偿是否应支持？本院认为：（一）关于案涉合同的实际施工人是否是原告问题。首先，合同双方当事人实际履行的合同是合同1还是合同2。合同双方在签订合同1后，被告又将案涉工程中1号楼的钢架主体制作安装部分承包给云南昆钢钢结构有限公司，与承包人签订合同2的同时，与云南昆钢钢结构有限公司签订《（1号楼）钢结构施工合同》，合同2在合同1后签订，合同2内容有合同1、《（1号楼）钢结构施工合同》、原告申请的证人及原告认可钢结构系他人施工等相互佐证，合同1在合同2签订后已失效，合同2系合同双方当事人实际履行的合同。其次，原告是否系实际施工人问题。《中华人民共和国建筑法》规定，禁止借用建筑资质证书承包工程，原告借用盛丰公司资质证书，以该公司委托代理人身份及以该公司为承包人名义参与投标中标，并与被告签订合同2，且在履行合同2的实际施工中，原告为实际施工人，盛丰公司并未参与工程施工，案涉合同2违反上述法律禁止性规定，依法应为无效，原告是案涉合同的实际施工人。（二）原告是否为适格诉讼主体问题。生效裁判文书确认的事实，应作为确认案件事实的依据。盛丰公司并未参与工程施工，原告为实际施工人，已为本院（2020）云2504民初1517号生效民事裁定所确认，且有本案中的证据佐证，原告确实为实际施工人，原告依法具有提起诉讼请求的主体资格，是合格的原告。被告抗辩认为原告不是本案实际施工人，不具有提出诉讼请求的原告主体资格，无证据证实，其主张缺乏事实依据，不予支持。（三）案涉工程结算与否及被告是否欠原告工程款问题？首先，案涉工程是否存在变更增加工程量及结算与否问题。根据原告提交的有关证据：《结算总价（工程项目总价表）》，《工程签证单一份》和《工程预（结）算书》，证人刘某有关变更增加工程量的证实部分等。合同2明确约定确认工程计量增减，系发包人工程师刘枫的合同权利，且须经合同双方确认实际变更增减的工程量。原告无证据证实监理工程师具有该权利，经监理工程师签证的《工程签证单》，对被告不发生约束力，仅对原告工程计量增加起到证据方面的一定证明作用，仅与证人刘某的证实可佐证证实原告在实际施工中存在工程量上的变更增加，但因变更增加项目较多及工程量较大，原告对其变更增加工程量未按合同约定，经发包人工程师刘枫认可或予以具有法律约束力的签证，仍不能确认变更增加的实际工程量；《工程预（结）算书》和《结算总价（工程项目总价表）》，原告无证据证实经被告认可或同意共同委托有关结算部门结算，仍系原告单方意见；上述证据仍不能证实原告主张变更增加的实际工程量及相应的工程款金额，且案涉工程量及价款也未经双方共同结算。其次，被告是否欠原告工程款问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”合同2约定合同价款采用固定价格合同方式确定，合同2确定固定价款为5404841.84元，在约定工程量未发生变更增减的情况下，被告按约定固定价款履行合同付款义务，被告于验收后按约定固定价款支付原告工程款达590万元，已超过按合同约定超额支付539894.84元。根据合同2约定，工程量增减应由发包人、承包人确认，原告明知该合同约定，在变更增加工程量较大的过程中，仍将变更增加工程量交由不是合同约定的签证人签证，未经发包人工程师刘枫同意或签证，原告主张增加的工程量均未经被告确认或签证且无证据证实增加的工程量经被告方验收，原告对其诉讼请求主张依据的事实所提供的证据不足，仍不能证实变更增加的实际工程量及确认相应的工程款金额，应承担举证不能的不利诉讼风险后果。（四）原告主张拍卖案涉工程优先受偿应否应支持问题。主张拍卖案涉工程优先受偿，应以存在欠付工程款为条件，本案因原告不能证实变更增加的实际工程量及相应的工程款金额，原告主张拍卖案涉工程优先受偿无相应事实依据，不予支持。综上所述，被告已按合同约定的固定价款履行了相应的工程款支付义务，且超出固定价款支付了原告539894.84元，原告主张存在变更增加工程及工程量，有提供证据证实的责任，原告提供的证据仍不能证实其诉讼请求主张，其诉讼请求依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：驳回原告金以俊的诉讼请求。案件受理费58656元，减半收取计29328元，由原告负担。如不服本判决，可在判决送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院。审判员  刘福清二〇二年十一月十一日书记员  王茜玥