文书内容广东自由贸易区南沙片区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0191民初2843号原告：江志明，男，1962年4月26日出生，汉族，住广东省增城市。委托诉讼代理人：唐力峰，广东合拓律师事务所律师。被告：马壮，男，1975年4月7日出生，汉族，住广东省电白县。被告：张兆冲，男，1975年9月11日出生，香港居民。委托诉讼代理人：王颖，广东华商律师事务所律师。委托诉讼代理人：姚隽钰，广东华商律师事务所律师。被告：廖志成，男，1974年10月14日出生，汉族，住广东省广州市天河区。被告：陆军林，男，1980年2月19日出生，汉族，住广东省佛山市三水区。原告江志明诉被告马壮、张兆冲、廖志成、陆军林民间借贷纠纷一案，本院受理后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用普通程序，由审判员陈梦芷独任审理，于2020年7月7日公开开庭进行审理。原告委托诉讼代理人唐力峰，被告张兆冲委托诉讼代理人王颖，被告廖志成、陆军林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：一、四被告连带偿还原告借款本金1000万元及利息（利息按月利率2%，以1000万元为基数，从2017年6月20日计至全部还清日止）；二、四被告承担本案诉讼费。事实和理由：马壮因经营周转向原告借款，马壮、张兆冲于2017年6月9日与原告签订了《借款合同》，约定借款本金1000万元人民币，月利率6.66%，自收到借款之日（含本日）起至还款日（含本日止）按实际借款天数计算利息；借款期限12个月，从2017年6月10日至2018年6月9日；借款方未按时偿还本息的，每逾期一天按应还金额的1%计付罚金，直到还清本息为止；张兆冲同意为本次借款承担连带保证责任。2017年6月20日，马壮、张兆冲与深圳天使加网络科技有限公司与原告签署《借款合同》，约定将借款期限修改为“自2017年6月20日至2018年6月19日”，张兆冲及深圳天使加网络科技有限公司为《借款合同》项下马壮的全部债务承担连带担保责任。同日，深圳天使加网络科技有限公司又向原告出具《借款担保函》。根据马壮的《委托付款函》，原告分别于2017年6月16日及2017年6月20日通过广州汇邦投资有限公司向马壮委托收款的深圳天使加网络科技有限公司银行账户汇入一笔400万元及一笔600万元，合计1000万元。2017年6月21日，马壮向原告提供《收据》，确认已收到款项，同日，深圳天使加网络科技有限公司也提供了《确认书》，确认已收到原告支付的1000万元。2019年9月25日，马壮、张兆冲向原告出具了《个人还款计划书》。借款到期后，经原告多次催促，仍未还款，故于2020年2月18日提起本案诉讼。本案审理期间，深圳天使加网络科技有限公司于2020年3月13日予以注销，廖志成、陆军林为该公司股东，分别占60%、40%股份，系公司清算组人员，并没有通知原告和法院，故应承担责任。被告马壮书面辩称：一、涉案的1000万元并非借款关系，而是原告的投资款。原告已经收回投资款260万港币、20万元人民币。原告投资1000万元在香港的一个项目，关于这个项目的投资情况，我方一直与原告通过微信进行沟通，如有需要可以提供或调取印证。原告将投资款转给我方时，就让我方签了借款协议，只是作为收取款项凭证，并非借款。之后，转到原告妻子账户港币120万元，江志明安排香港朋友小红姐收取了港币140万元，我方支付给原告儿子20万元人民币。二、深圳天使加网络科技有限公司的担保行为不符合法律规定，其不知情，担保行为无效。我方是该公司的董事长，使用该公司印章在借款合同上盖章提供担保，并未经过公司董事会、股东会或股东大会决议。原告也是明知该情况的，原告也明知我方持有公司公章，当时也是原告要求我方在借款合同上盖章。被告张兆冲辩称：对于原告与马壮之间的具体合作关系，我方不知道，我方已代马壮向原告还款港币290万元，请求法院将该已经还款款项在诉讼总额中扣除。被告廖志成辩称：我知道原告与马壮之间有谈过合作生意，但具体过程我不知道，为何后来发展成借贷关系，我也不知道，后来马壮曾告知我要与原告签借款协议，我明确向其表示不同意。后来马壮要我转账20万元人民币给原告的儿子江嘉威。被告陆军林辩称：我确认与原告认识，但是从没有就该件事情与我商量过。我知道原来的天使加公司作为收款人，这个钱是代收的，后来根据协议转账给了马壮。要求公司做担保，是需要经过股东会决议，当时马壮作为董事长，未经过股东的同意也未经过股东会决议就对外作出担保，应属无效。经审理查明：2017年6月9日，原告作为出借方，与作为借款方的马壮、担保方的张兆冲签订《借款合同》，约定马壮因经营周转向原告借款人民币1000万元，借款月利率为6.66%，借款期限12个月，自2017年6月10日至2018年6月9日止；还款方式为到期一次性偿还本金及利息；张兆冲同意为本次借款承担连带担保责任，担保范围包括但不限于借款本金、利息、违约金以及实现债权的所有费用；借款方未按时偿还本息的，每逾期一天按应还金额的1%计付罚金，直至还清借款本息为止，并承担出借方为实现债权支付的全部费用，包括但不限于律师费、公证费、交通费、保全费。2017年6月16日，马壮向原告出具《委托付款函》，委托原告将上述借款合同约定的借款1000万元人民币支付至深圳天使加网络科技有限公司（以下简称天使加公司）的银行账户。原告委托广州汇邦投资有限公司向上述《委托付款函》中指定的天使加公司的银行账户于2017年6月16日转账人民币400万元并备注“借款”；于2017年6月20日转账人民币600万元并备注“借款”。2017年6月20日，原告作为出借方与作为借款人的马壮、保证人张兆冲与天使加公司签订《补充协议》，约定原告与马壮、张兆冲于2017年6月9日签署了《借款合同》，各方同意将《借款合同》第2条约定的期限修改为借款期限12个月，自2017年6月20日至2018年6月19日；张兆冲、天使加公司同意为《借款合同》项下的借款人的全部债务承担连带担保责任。该补充协议张兆冲未签名，天使加公司有加盖公司印章。2017年6月21日天使加公司向原告出具《确认书》，载明马壮委托其收取原告出借的款项，其确认已收到原告委托广州汇邦投资有限公司分两笔付来的款项合计人民币1000万元，其中2017年6月16日收到400万元，2017年6月20日收到600万元。该《确认书》有天使加公司的印章。2017年6月21日，马壮向原告出具《收据》，记载其本人确认已收到原告委托广州汇邦投资有限公司付来的款项人民币1000万元，其确认该款项为原告根据《借款合同》出借给其本人的款项。2017年6月20日，天使加公司向原告出具《借款担保函》，记载保证人天使加公司愿就马壮向原告借款相关事宜，向原告提供如下保证:天使加公司愿意为马壮与原告于2017年6月10日签订的《借款合同》及2017年6月20日签署的《补充协议》项下马壮的全部债务向原告提供连带责任保证。《补充协议》项下的借款本金为人民币壹仟万元，保证担保的范围为：《补充协议》项下借款本金、利息、逾期利息和罚息、复利、违约金、损害赔偿金以及原告实现债权和担保权利的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、差旅费、保管费、处置费、过户费等)和所有其他应付费用。保证期间为还款期限届满之日起二年。《补充协议》马壮与原告达成期限变更协议的，天使加公司继续承担保证责任，保证期间为自期限变更协议约定的债务履行期限届满之日起二年。天使加公司确认，本函为连带的、无条件的、独立的，其效力不受《补充协议》效力的影响，不因《补充协议》无效而无效。在本函的有效期内，如《补充协议》之马壮违约，天使加公司将在收到原告的书面索赔通知后三十个工作日内，承担连带保证责任，偿付原告借款本金、利息、逾期利息和罚息、复利、违约金、损害赔偿金以及原告实现债权和担保权利的费用和所有其他应付费用。本函自签发之日起生效。2019年9月25日，马壮及张兆冲向原告出具《个人还款计划书》，记载“借款人马壮，担保人张兆冲，在2017年6月10日向贵方借款用于经营周转，由于经营困难，现就有关事项承诺如下：还款金额为人民币1000万元及约定的借款利息；还款期限为自签订此计划之日起至2019年12月10日号前还清；具体还款计划为每月还款借款及其利息总额的20%，直至全部还完”，该计划书有马壮及张兆冲的签名及指印。原告另提交了由广州汇邦投资有限公司出具的《证明》，记载2017年6月16日、2017年6月20日通过其公司账户分别转入天使加公司账户人民币400万元、600万元，共计1000万元，该款属于原告个人所有并用于出借给马壮的款项。原告另提交了天使加公司的企业信用信息公示报告以及工商登记内档查询资料，显示天使加公司成立于2017年1月6日，注销于2020年3月13日；注册资本10000万人民币；法定代表人为廖志成；廖志成为经理、执行董事，刘天翔为监事；股东为廖志成（出资额6000万元，出资比例60%）、陆军林（出资额4000万元，出资比例40%）；2017年6月1日投资人变更显示，股东刘天翔变更为陆军林（出资额4000万元）。该公司进行清算，清算组负责人为廖志成，清算组成员为陆军林。该公司因清算对外发出公告，但原告主张未收到天使加公司解散清算事宜的通知，廖志成、陆军林亦未提交已向原告发出清算通知的证据。公司章程第三章注册资本列明，公司全体股东认缴注册资本总额人民币10000万元，陆军林认缴出资人民币4000万元，廖志成认缴出资为6000万元，出资方式均为货币；公司注册资本于公司注册登记之日起50年内缴足。公司设股东会，股东会由全体股东组成，股东会是公司最高权力机构；公司增加或者减少认缴注册资本、分立、合并、解散、变更公司形式以修改公司章程，必须经代表三分之二以上表决权的股东同意，除上述情形的股东会决议，应经全体股东人数半数以上，并且代表二分之一以上表决权的股东同意；公司股东会的决议内容违反法律、行政法规的无效。公司不设董事会，设执行董事一名。庭审时，廖志成、陆军林均确认，天使加公司注销前，认缴数额均没有实际缴纳。另本院查询廖志成作为负责人的深圳天使加网络科技有限公司广州分公司的企业地址为广州市天河区华夏路10号1005、1006房。张兆冲称已经向原告偿还港币120万元以及应原告要求向香港“小红姐”支付了港币170万元，张兆冲向本院提交了还款明细表显示其于2019年2月4日、2019年2月11日、2019年5月15日、2019年7月26日、2019年8月5日、2019年9月6日、2019年11月11日各向吴女士支付港币10万元；2019年5月29日向吴女士支付港币20万元；2019年7月8日、2019年9月3日、2019年10月19日、2019年10月、2019年12月4日、2019年12月20日各向吴女士支付港币5万元，共计向吴女士支付港币120万元。该港币120万元张兆冲提交了银行凭证予以证明。张兆冲向小红姐于2020年3月23日支付港币50万元、于2020年4月2日支付港币20万元、于2020年4月23日支付港币15万元、于2020年5月6日支付港币20万元、于2020年5月19日支付港币10万元、于2020年6月5日支付港币15万元、于2020年6月19日支付港币10万元、于2020年7月7日支付港币30万元，共计170万元。张兆冲称其支付给小红姐的款项均为现金支付，无法提供相应凭证，但其已就该还款情况与原告确认，原告予以认可，同时张兆冲同意按照款项支付当日的人民币港币汇率中间价进行折算。廖志成称，其代替马壮向原告儿子支付过人民币20万元，其中2018年2月5日转账一笔5万元，一笔15万元。庭后，原告通过《补充代理意见》，向本院确认收到张兆冲港币290万元，该款同意统一按1.15兑换人民币计算，则折合人民币2521739元，确认收到廖志成人民币20万元，上述还款时间以被告提供的凭证为准，并全部予以抵扣利息。本院根据付款当日的港币兑换人民币的中间价汇率，折算张兆冲偿还金额为2614269万元（见附表）。另，原告在该意见中称，《借款担保函》是在2017年6月20日廖志成本人在广州珠江新城富力中心1005-06办公室叫财务人员加盖公章的，当时在场人有原告、原告儿子、马壮以及廖志成，原告儿子当时有用手机录像但因时间较久已经删除。以上事实，有当事人提供的证据及庭审笔录在案佐证，本院予以确认。本院认为，被告张兆冲为香港居民，因此本案属于涉港民事纠纷案件，应参照涉外民事纠纷案件审理。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条、《最高人民法院关于适用的解释》第十八条以及广州市中级人民法院对广州市基层法院一审涉外、涉港澳台民商事案件实施集中管辖的规定，原告住所地即合同履行地之一位于广州市增城区，本院依法具有管辖权。根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条的规定，中华人民共和国内地法律为本案具有最密切联系的法律，故本案依法适用中华人民共和国内地法律。合法的借贷关系应受法律保护。被告马壮经本院传唤不到庭参加诉讼，视为其放弃答辩及举证的权利，本院对其余当事人提交的证据依法进行审查。原告与马壮签订了《借款合同》并按照马壮的指示向天使加公司转账人民币1000万元，马壮称案涉款项为投资款但未提交证据予以证明，本院对于马壮的抗辩不予采纳，确认原告与马壮成立民间借贷关系，借款本金人民币1000万元。张兆冲以及廖志成提交证据证明已偿还部分款项，原告确认已收取张兆冲支付的港币290万元以及廖志成支付的人民币20万元，根据《最高人民法院关于适用的解释（二）》第二十四条的规定，原告主张上述款项先予以抵扣利息，本院予以确认。则根据张兆冲主张支付款项当天的港币兑换人民币汇率中间价，案涉借款抵扣张兆冲及廖志成支付的款项后，截至2020年11月19日，马壮尚欠原告本金人民币1000万元，利息5385731元（41个月利息820万元-20万元-2614269元）。关于张兆冲的担保责任，张兆冲在借款合同以及还款计划书中的担保人处签名，应对马壮的案涉债务承担连带担保责任。关于廖志成、陆军林的责任。天使加公司是案涉款项的受委托收款方，且在《借款担保函》、《借款合同补充协议》、《确认书》中加盖公章，廖志成更在2018年代替马壮向原告还款。廖志成称马壮是天使加公司董事长，但天使加公司的企业信息以及工商内档等材料均未涉及马壮，廖志成与陆军林亦未提交证据证明马壮与天使加公司存在关系，则本院对于廖志成、陆军林的抗辩不予采纳，其对于天使加公司对外担保不符合法律规定的抗辩不能对抗作为善意相对人的原告，故本院认为天使加公司应按《借款担保函》的约定为马壮就本案的借款承担连带担保责任。根据《中华人民共和国公司法》第一百八十五条第一款规定，清算组应当自成立之日起十日内通知债权人，并于六十日内在报纸上公告。债权人应当自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自公告之日起四十五日内，向清算组申报其债权。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十一条规定，公司清算时，清算组应当按照公司法第一百八十五条的规定，将公司解散清算事宜书面通知全体已知债权人，并根据公司规模和营业地域范围在全国或者公司注册登记地省级有影响的报纸上进行公告。清算组未按照前款规定履行通知和公告义务，导致债权人未及时申报债权而未获清偿，债权人主张清算组成员对因此造成的损失承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。《中华人民共和国公司法》第一百八十九条第三款规定，清算组成员因故意或者重大过失给公司或者债权人造成损失的，应当承担赔偿责任。本案中廖志成、陆军林作为天使加公司的股东以及清算组成员，在申请对天使加公司进行注销登记时，已向原告出具《借款担保函》、《借款合同补充协议》、《确认书》，且清算组负责人廖志成于2018年曾代替马壮向原告偿还部分款项。据此，本院认为，清算组没有理由不知道涉案债务的存在。清算组只向债权人发出公告，但未向已知债权人即原告发出书面通知，应认定清算组未依照法律规定履行通知义务。而廖志成、陆军林作为清算组成员，其行为存在故意或重大过失，导致原告未及时申报债权而债权未获清偿，故清算组成员应对涉案债务承担连带责任。综上所述，依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条，《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国公司法》第一百八十五条第一款、第一百八十九条第三款,《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条，《最高人民法院关于适用的解释》第十八条、第九十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条的规定，判决如下：一、被告马壮应在本判决发生法律效力之日起十日内一次性偿还本金10000000元及利息（截至2020年11月19日利息为5385731元，自2020年11月20日起以10000000元为基数按照月利率2%计至实际清偿之日止）给原告江志明；二、被告张兆冲应对本判决第一项确定的马壮的债务承担连带责任；三、被告廖志成、陆军林应对本判决第一项确定的马壮的债务承担连带责任；四、驳回原告江志明的其他诉讼请求。本案当事人如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼受理费117800元，由被告马壮、张兆冲、廖志成、陆军林负担。如不服本判决，原告江志明以及被告马壮、廖志成、陆军林可在判决书送达之日起十五日内，被告张兆冲可在判决书送达之日起三十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于广州市中级人民法院。审判员  陈梦芷二〇二〇年十一月三十日法官助理万策书记员唐小宝附件：张兆冲还款明细表            序号              还款日期              还款金额（万港元）              汇率（1港币兑换人民币）              还款金额      （人民币）              备注                  1              2019/2/4              10              0.85512              8.5512                                2              2019/2/11              10              0.86020              8.602                                3              2019/5/15              10              0.87460              8.746                                4              2019/5/29              20              0.87891              17.5782                                5              2019/7/8              5              0.88335              4.4168                                6              2019/7/26              10              0.88025              8.8025                                7              2019/8/5              10              0.90044              9.0044                                8              2019/9/3              5              0.90375              4.5188                                9              2019/9/6              10              0.90403              9.0403                                10              2019/10/19              5              0.90136              4.5068                                11              2019年10月              5              0.90136              4.5068              参考10月19日汇率                  12              2019/11/11              10              0.89327              8.9327                                13              2019/12/4              5              0.89897              4.4949                                14              2019/12/20              5              0.89789              4.4895                                小计              120                            106.1909                                15              2020/3/23              50              0.91432              45.716                                16              2020/4/2              20              0.91581              18.3162                                17              2020/4/23              15              0.91457              13.7186                                18              2020/5/6              20              0.91178              18.2356                                19              2020/5/19              10              0.91485              9.1485                                20              2020/6/5              15              0.91566              13.7349                                21              2020/6/19              10              0.91496              9.1496                                22              2020/7/7              30              0.90722              27.2166                                小计              170                            155.236                                合计              290                            261.4269