湖北省武汉市硚口区人民法院刑 事 判 决 书（2020）鄂0104刑初462号公诉机关武汉市硚口区人民检察院。被告人彭文斌，男，1969年10月21日出生于湖北省仙桃市，汉族，初中文化，金喜鹊装饰有限公司法定代表人，户籍地湖北省仙桃市，现住湖北省仙桃市。因涉嫌犯诈骗罪于2020年1月9日被刑事拘留，同年2月14日因涉嫌犯合同诈骗罪被逮捕。现羁押于武汉市硚口区看守所。辩护人罗庆华，系湖北妍君律师事务所律师。武汉市硚口区人民检察院以硚检二部刑诉［2020］120号起诉书指控被告人彭文斌犯合同诈骗罪，于2020年8月3日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。武汉市硚口区人民检察院指派检察员胡迪出庭支持公诉，被告人彭文斌及辩护人罗庆华到庭参加了诉讼。现已审理终结。武汉市硚口区人民检察院指控：2019年2月，被告人彭文斌冒用湖北蕲人建设工程有限责任公司名义，虚构3000万工程标的的武汉市军运会沿街墙面（改造）亮化工程硚口区段工程，以分包该工程的名义与被害人周某签订施工委托合同，收取项目委托管理费，骗取周某及其合伙人彭某人民币130万元。2019年6月至2019年9月间，被告人彭文斌虚构其承接了本市硚口区云鹤小区军运会亮化工程项目需要分包施工的事实，以收取工程保证金为由，骗取被害人连某、谢某人民币共计32万元，又以常青花园五村旧城改造外墙美化项目工程履约金的名义，要求被害人谢某向某成红之子田某2账户转账8万元。因上述项目一直未动工，被害人要求被告人彭文斌退钱，被告人彭文斌又虚构东西湖区东吴四小至东吴大道旧城美化改造项目、硚口区古田四路解放大道路口江城壹号旧城美化改造项目，与被害人连某签订项目施工协议进行拖延，后其逃匿。上述项目均无法进场施工，全部诈骗金额共计人民币170万元。被告人彭文斌于2020年1月7日被被害人连某扭送至武汉市公安局硚口区分局韩家墩派出所。针对上述指控的事实，公诉机关向法庭提交了报案材料、扣押决定书、扣押物品清单、中标通知书、履约金支付书、项目联合施工协议、项目工程施工委托管理协议书、军运会综合整治项目的批复、硚口区政府文件批复、情况说明、微信转账记录、银行转账流水明细、收据、公司营业执照、短信微信聊天记录（截图）、被害人连某、谢某、彭某、周某的陈述、证人王某、卢某、陈某1、陈某2的证言、身份材料、公安机关的抓获经过、破案经过以及被告人彭文斌在公安机关的供述与辩解等证据材料。据此，公诉机关认为，被告人彭文斌的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（一）项、第（五）项的规定，应当以合同诈骗罪追究其刑事责任。提请依法判处。被告人彭文斌虽认可公诉机关指控的收取了被害人周某、彭某、连某、谢某的130万元和32万元，并一并认可被害人谢某往其转发给谢某的田某1之子田某2账户转账的8万元，但对公诉机关指控其犯合同诈骗罪的事实及罪名均持有异议，辩解称其没有虚构工程，没有冒用湖北蕲人建设工程有限责任公司名义，其有湖北蕲人公司的授权，汉西一路的工程就是跟周某所谈的武汉市军运会沿街墙面（改造）亮化工程硚口区段工程，其跟周某是合作关系，130万元是周某给的工程运作花费，3000万元的工程量没做到是因为周某的工人在工地打架被提前清退导致的。至于云鹤小区军运会亮化工程项目是其先在湖南六建公司接了工程后，谢某想从其这里分点工程做，其和谢某也是合作关系，其找谢某要钱是因为其为这个工程也支付了保证金，后来谢某给其的钱被其花在其自己的工地上，谢某没做成工程是因为湖南六建公司最后是自己做了这个工程。至于谢某通过其给的账户支付给田某1之子田某2账户的8万元，其也被田某1骗了，亦是受害者。请求法庭在查明事实和证据的基础上对其作出公正判决。辩护人对公诉机关指控被告人犯合同诈骗罪的事实及罪名亦持有异议，认为被告人彭文斌没有冒用湖北蕲人公司名义，因为如果没有得到授权，那么前期工程和周某所做的后期工程就不能由被告人彭文斌交给周某。被告人彭文斌与陈某2有事实上的经济往来，只是陈某2不承认，一般做亮化工程的都没有签订合同，实际情况是怕工程出现万一要承担责任，即使签订合同也不会有工程量的约定，这是潜规则，桌下的东西，不能以正规形式出现。周某参与汉西七天酒店的工程就证明了实质合同关系的存在，不能只注意合同形式，3000万的工程量不是一蹴而就的，会受到具体施工情况的影响，但做得好是有可能实现的。云鹤小区的工程，被告人彭文斌有拖过钢管进场施工过，只是被人为终止了，要不湖南六建公司也不会赔偿180万元，所以被告人彭文斌没有虚构，工程是确实存在的，为何被终止是因为上不了台面的原因。常青花园的工程，被告人彭文斌也是受田某1的诱惑，虽通过被告人彭文斌转账，但最终受益人不是被告人，东西湖区和硚口区江城壹号的工程是被告人彭文斌通过姓熊的签合同之后转的，源于被告人彭文斌相信他人的承诺。综上可见，被告人主观上没有非法占有的故意，客观上没有虚构事实，被害人未能做成工程系客观原因造成，被告人不构成犯罪，请求法庭在查明事实和证据后依法判处。经审理查明：2019年2月，被告人彭文斌冒用湖北蕲人建设工程有限责任公司名义，虚构工程量达到3000万元的武汉市军运会沿街墙面（改造）亮化工程硚口区段工程，以分包该工程的名义与被害人周某签订项目工程施工委托管理协议书，以收取项目委托管理费的名义，骗取被害人周某和周某的合伙人，即被害人彭某人民币130万元。2019年6月至2019年9月间，被告人彭文斌虚构其承接了本市硚口区云鹤小区军运会亮化工程项目，通过分包施工的方式，以收取工程保证金的名义，骗取被害人连某、谢某人民币共计32万元，又虚构常青花园五村旧城改造外墙美化项目，以工程履约金的名义，通知被害人谢某向某成红之子田某2账户转账8万元。因上述所谓项目一直未动工，被害人要求被告人彭文斌退钱，被告人彭文斌又虚构东西湖区东吴四小至东吴大道旧城美化改造项目、硚口区古田四路解放大道路口江城壹号旧城美化改造项目，通过与被害人连某签订上述两个所谓项目施工协议进行拖延，后逃匿。被告人彭文斌于2020年1月7日被被害人连某等人找到并扭送至武汉市公安局硚口区分局韩家墩派出所。上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、审核认证的下列证据予以证实：1、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单：证实被告人彭文斌于2020年1月8日被抓获归案后，公安机关对其所用的一部华为手机依法扣押的事实。2、被害人周某的陈述：证实2018年底其听说武汉有军运会的工程可以做，想接点工程来做。一次偶然机会和一名姓秦女子吃饭，她带着彭文斌一起来吃饭，彭文斌听出其是仙桃口音，和他是老乡，就问想不想做军运会的亮化工程。彭文斌说他手上有3000万元的军运会亮化工程，支付130万元回扣后一个星期就可以把工程给其做。2019年2月16日，其等在武汉市硚口区汉西一路七天酒店内签订了合同，彭文斌以湖北蕲人建设工程有限责任公司名义和其签的合同，他说他是这家公司的项目经理，有发包这个项目的权力。合同签订后，其合伙人彭某通过手机银行直接转账转入彭文斌提供的账户，两个账户，一个是彭文斌的账户（账号62×××77），另一个户名是戢柏玫（账号62×××96）。当天转给彭文斌21万，2月17日在这个酒店转给彭文斌9万，2月18日在这个酒店转给彭文斌40万，2月19日在这个酒店转给彭文斌60万。这些钱是其和彭某合伙出的，彭某出了80万，其出了50万。一个星期过后，彭文斌并没有将工程给其做，一直不停推诿，偶尔电话联系上，他也是说找时间把钱退给其，但一直见不到人。一直到2019年5月份军运会的工程快结束了，他还没给其工程做，其就意识被骗了。3、被害人彭某的陈述：证实其和周某是合伙人。2019年2月的时候，其和周某通过朋友陈某1认识了彭文斌。因为其等本身在武昌那边做军运会亮化工程的项目，想多接一点工程。彭文斌说他手上有一个3000万的军运会亮化工程，其等就想从彭文斌的手上把这个工程接下来。认识彭文斌的时候，他自称是湖北蕲人公司的项目经理，当时他将其和周某带到武汉军运会亮化提升工程项目办公室（位于华汉广场），在这个办公室其发现蕲人公司确实有这个资质，同时彭文斌还给了这个项目的图纸给其等人看，还出示了一个湖北蕲人公司的委托书及公章，于是其等人就相信了，之后就开始和他谈合作。了解情况后，是周某一个人和彭文斌具体洽谈，合同也是周某一个人和彭文斌签订的，签订之后，周某把合同给其看了，其觉得没问题，于是周某让其打款给彭文斌，周某将彭文斌发给他的打款的信息转发给其，其就按照要求转款给彭文斌。其通过手机银行转账，一共转了6次，彭文斌提供了两个账户，一个是彭文斌的账户（账号62×××77），另一个户名是戢柏玫（账号62×××96）。转款之后，每次联系，彭文斌都只是口头上说有工程，但是一直无法安排进场做，军运会工程都快结束了，其等人还没进场，所以发现被骗了。军运会都开完了联系彭文斌，他说退钱给其等人，但是也一直迟迟没退，也不和其等人见面。后来，其等人还去过湖北蕲人有限公司，发现彭文斌和其等人签合同的章某是假的，他们公司没有这个章某，也没有彭文斌这个人。4、被害人连某的报案及陈述：证实其在武汉勇钰鑫建设工程有限公司工作。彭文斌是江飞勇介绍认识的其媳妇的哥哥谢某，谢某介绍其认识的彭文斌。之后，彭文斌主动打电话给谢某说有个军运会的工程想不想做，谢某就告诉其并让其去了解一下。彭文斌跟其说是做一个军运会外立面整治项目，具体实施地址是云鹤小区，工程就是整个云鹤小区的外墙美化、窗户更换等。当时其和彭文斌是在云鹤小区见得面，然后他指了个地方说这里是项目部并说现在还没搭建好，其和他就在云鹤小区路边谈的工程项目，签订了两份施工协议，但没签云鹤小区的施工合同，彭文斌说让其等人准备750万元人民币，然后他联系湖南六建公司将政府和他们签订的工程合同全部平移给其等人，这样就不用签合同了。期初，彭文斌说湖南六建将云鹤小区的项目全部承包给了他本人，彭文斌找其等人要40万元保证金，其等人当时手头没有40万元，也不放心一下子转40万，就决定分批给他转，2019年6月28日通过银行转账18万给彭文斌，剩余两万通过微信转给他，6月29日又转账10万给了彭文斌。2019年7月，彭文斌又找其等人要保证金，其去武昌给他送了1.5万元现金。2019年8月13日，彭文斌说让其等人将保证金中的8万元直接转给一个叫田某1的领导，其等人就按照他的要求给田某1的儿子田某2账户转了8万元，最后其等人又陆陆续续给他转了两个五千。其把钱转给彭文斌后就一直催问彭文斌什么时候可以动工，到了2019年6月24日，彭文斌通知其等人说可以进场施工了，其等人就拉着材料去了硚口区云鹤小区，结果一到那，社区工作人员说没有这个项目，施工材料还被城管部门没收了，其去了云鹤小区亮化工程的项目部，项目部经理称没有彭文斌这个人，这个项目全部由湖南六建独立施工，说其受骗了。其找彭文斌退钱，结果彭文斌说他手上还有其他项目让其等人先做着，这样在2019年9月3日又签订了两份其他施工协议，一个是东西湖区东吴四小至东吴大道旧城美化改造项目，另一个是硚口区古田四路江城壹号旧城美化改造项目。签订之后，项目一直没有动工，其等人一直在等彭文斌的消息。其等人一直和彭文斌联系让他要么把项目弄好，要么退钱，最后彭文斌直接把其等人微信和电话都拉黑失联了。5、证人王某的证言：证实其现任湖南六建老旧社区（云鹤社区）环境改造项目经理。云鹤小区的旧房环境改造原计划工程量是外脚手架6万方的清洗修补，后来到2019年7月份增加6万方的外墙真石漆。2019年4月份，湖南六建从硚口区汉江湾实业有限公司中标的云鹤社区环境改造项目，彭文斌想到湖南六建在云鹤社区这块的项目揽点工程做，他到项目部直接找到其，其没有同意，其公司的项目是不对外发包的。6、证人卢某的证言：证实其是湖南第六工程有限公司云鹤社区旧城改造项目负责人。其公司2019年3月29日中标了云鹤社区旧城改造项目，彭文斌通过姓王的人联系上其等人，想从其公司手上将这个旧城改造项目单包下来。期初，彭文斌来找其等人，其等答应让他施工一栋楼的外脚手架搭设试一下，结果彭文斌拖了十栋楼的脚手架并擅自铺设了五栋楼的脚手架，因为彭文斌完全没有按照口头约定去实施，擅自多铺设，因为这个事情其公司还赔偿了80万元给彭文斌相关的人，才将彭文斌清出了施工现场。云鹤社区的旧城改造项目，其公司在2019年9月份以前没有进行过劳务分包，9月份以后公司将这个项目劳务分包给了另外两个公司进行施工。2019年7月左右，其个人的一个餐厅突然多了20万块钱，通过月底扎帐发现是彭文斌给其个人餐厅前台转的帐，其知道后当即就将这20万元原路退回了。7、证人陈某1的证言：证实其和周某是朋友。2019年春节之前，彭文斌给其打电话说手上有个工程，问其有没有认识的做工程的人，其说有一个叫周某的朋友是做工程的可以介绍你们认识，之后其将他们两人电话发给了对方，之后他们就自己联系了。后来周某联系过其，说他转了130万元给彭文斌，结果没做这个工程，又联系不上彭文斌，周某说被彭文斌骗了。因为是其介绍的，所以其知道之后就打电话联系彭文斌，彭文斌也不接其电话还将其设置了黑名单，其也联系不上他。8、证人陈某2的证言：证实其是湖北蕲人建设工程有限责任公司的法定代表人，其公司一共9个员工，没有彭文斌。2019年其做武汉市亮化工程的时候，通过做工程的圈子认识了彭文斌，当时他说他叫彭浩，后来别人告诉其他叫彭文斌，听说他也是搞工程的，然后互换了电话，不是很熟。其公司在2019年拿到了武汉亮化工程的一点小业务，具体是汉西一路四中对面的房屋外墙防水及油漆，工程款大约三四百万左右。该工程彭文斌知道，但没有转包也没有委托谁转包，是公司自己完成的。其公司的合同专用章一直是其本人亲自保管和使用，从未交给彭文斌保管和使用过。9、收据、承诺书、银行账户交易明细：证实被告人彭文斌于2019年2月16日和19日收到被害人周某支付的款项共计人民币130万元并承诺一周内进场施工及总工程量达到3000万元的事实，其中转款方系被害人彭某的账户。10、项目工程施工委托管理协议书：证实被告人彭文斌于2019年2月16日就其介绍的所谓武汉市军运会沿街墙面（改造）亮化工程武汉市政硚口区段工程以湖北蕲人建设工程有限责任公司名义与被害人周某签订委托施工协议并约定所谓支付管理费的情况。11、武汉市房屋建筑和市政基础设施工程服务招标中标通知书：证实湖南省第六工程有限公司中标老旧社区（云鹤社区）环境改造项目，中标价为人民币10551.183183万元的事实。12、履约金支付承诺书、项目联合施工协议：证实2019年9月3日，被告人彭文斌就其介绍的所谓东西湖区东吴四小至东吴大道旧城美化改造项目和硚口区古田四路江城壹号旧城美化改造项目两个项目与被害人连某签订协议并约定所谓支付工程履约金的情况。13、收条、银行账户交易明细、业务回单（回执）、银联卡签购单：证实被告人彭文斌以个人账户、商户签购等方式收取被害人谢某支付的款项共计人民币32万元，另田某2账户收取被害人谢某支付的款项人民币8万元的事实。14、短信、微信聊天及微信转账记录（截图）：证实被告人彭文斌就涉案的介绍被害人所做的所谓工程项目与被害人交流并收取相应款项的经过。15、身份材料：证实被告人彭文斌身份情况。16、公安机关出具的抓获经过、破案经过证明材料：证实被告人彭文斌涉嫌犯诈骗罪被抓获的事实经过。17、被告人彭文斌在公安机关的供述与辩解：证实被告人彭文斌供认因做工程项目找周某要了130万元和找谢某要了32万元钱，亦供认让谢某给一个叫田某1的人的儿子田某2的账户转了8万元钱，但32万元系其向谢某借的钱，8万元系谢某想在常青花园做工程给田某1转的保证金，辩解称自己与周某、谢某、连某之间系经济纠纷，不存在诈骗行为，至于介绍给谢某的工程为什么都做不成各方面因素都有，工程本身就不见得一定都会成功，介绍给周某的工程确实做了一部分，后因工人打架被要求退出了。上述证据，经庭审举证、质证，查明属实，本院予以确认。关于被告人彭文斌所提前述辩解意见，经查，被告人辩解的理由与常识不符，缺乏合理性，有关被告人彭文斌犯本案事实有经庭审核实无误并予以采信的上述诸多证据证实，事实清楚，证据确实、充分，故被告人的辩解，本院概不予采纳。关于辩护人所提前述辩护意见，多以辩护人自己假设的前提来反推其辩护观点，缺乏事实和证据支撑，且多反问思路，甚至于试图以暗示存在可能的私下肮脏来推定其论断的合理性，逻辑混乱，辩护理由与庭审查明的事实和证据明显不符，故辩护意见，本院亦概不予采纳。关于公诉机关指控被告人彭文斌犯合同诈骗罪的罪名，经查，本院认为，本案现有证据证实被告人彭文斌及其诈骗的对象均属长期活动于工程施工领域的人员，故被告人彭文斌恰恰利用了工程和工程人的便利条件，借工程分包之名，以工程委托管理费和工程保证金的名义骗取了相应被害人钱财共计人民币170万元。虽有协议之类的纸质文本，但结合证据证实的案件事实，涉案事实中所提及的工程多半不存在或者即使存在亦与被告人彭文斌无关，属于其无法控制，更不能支配的范围，其在此过程中明显实施了虚构事实、隐瞒真相的行为，其对被害人就工程名义实施诈骗犯罪仅仅是利用了其自身及被害人的身份及平时从事相关事务的便利，纸质的协议文本本身仅仅是便于成功犯罪的形式并据此利用而已，况且在诈骗被害人连某、谢某的犯罪事实中，所谓协议只不过是犯罪行为被被害人发现之后为了掩盖和拖延而签订的另外协议。被告人彭文斌所犯罪行的目的从其行为方式来看仅仅属于为了非法占有被害人的财产，侵犯的客体应仅为公私财产所有权，协议仅作为其犯罪手段或工具而部分使用，其犯罪行为并不存在侵犯国家对经济合同的管理秩序这一客体，合同诈骗罪与诈骗罪虽存在一定的特殊与一般罪名的关系，但二者的犯罪构成存在实质差别，且在两罪构罪及刑档的数额标准相差较大的情况下，本院根据查明的本案事实及证据，对公诉机关指控的合同诈骗罪罪名不予认定，依法变更罪名为诈骗罪。本院认为，被告人彭文斌以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，以分包工程项目需收取项目委托管理费、工程保证金为由，骗取他人财物共计人民币170万元，其行为已构成诈骗罪，且数额特别巨大。被告人彭文斌诈骗所得赃款均未追回，应依法予以继续追缴。根据本案被告人彭文斌犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人彭文斌犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年六个月，并处罚金人民币四万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年1月9日起至2032年7月6日止。罚金限本判决生效后一个月内缴纳）。二、赃款人民币一百七十万元依法予以继续追缴，追缴成功后发还被害人。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省武汉市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。审 判 长  沈信旺人民陪审员  付荣琴人民陪审员  邓晓琴二〇二〇年十一月三日书 记 员  高 璇