广东省揭阳市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）粤52行初24号原告：任顺红，男，1974年2月27日出生，汉族，住重庆市忠县××××××××××，公民身份号码：512××××××××××××。委托代理人：金晓达，广东法远律师事务所律师。委托代理人：林纯佳，广东法远律师事务所实习律师。被告：揭阳市人民政府。住所地：揭阳市榕城区××××。法定代表人：张科，市长。委托代理人：钟博宇，揭阳市司法局工作人员。委托代理人：李庆和，广东粤剑律师事务所律师。第三人：揭阳市人力资源和社会保障局。住所地：揭阳市××××××。法定代表人：陈思鹏，局长。委托代理人：袁旭平，揭阳空港经济区人力资源和社会保障局工作人员。委托代理人：李春城，广东冠法律师事务所律师。第三人：揭阳市世纪铭晟装饰设计有限公司。住所地：揭阳空港经济区渔湖镇仙阳村一号路19号。法定代表人：刘祖铭。委托代理人：杨刚，广东创兴律师事务所律师。原告任顺红不服被告揭阳市人民政府作出的揭府行复〔2020〕72号《行政复议决定书》，于2020年7月17日向本院提起行政诉讼。本院于2020年7月20日立案受理后，于2020年7月29日向被告揭阳市人民政府送达了起诉状副本及应诉通知书，并分别于同日、7月30日向第三人揭阳市人力资源和社会保障局（以下简称揭阳市人社局）、揭阳市世纪铭晟装饰设计有限公司（以下简称揭阳市铭晟公司）送达了起诉状副本及参加诉讼通知书。本院依法组成合议庭，于2020年9月16日公开开庭审理了本案。原告任顺红及其委托代理人金晓达、林纯佳，被告揭阳市人民政府的委托代理人钟博宇、李庆和，第三人揭阳市人社局的委托代理人袁旭平、李春城，第三人揭阳市铭晟公司的法定代表人刘祖铭及其委托代理人杨刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。被告揭阳市人民政府于2020年6月30日作出揭府行复〔2020〕72号《行政复议决定书》。被告认为，根据《工伤保险条例》第十四条第（一）项、《人力资源社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34号）第七条、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项的规定，社会保险行政部门认定工伤，分为两种情况，一是应以职工与用人单位存在劳动关系为前提的情形；二是虽没有劳动关系，但法律、法规、司法解释以及政策另有规定的其他应当承担工伤保险责任的情形。从本案来看，揭阳市人社局在工伤认定程序中，对揭阳市铭晟公司与任顺红是否存在劳动关系（包括事实劳动关系），或者是否存在其他应当承担工伤保险责任的情形，未能予以查明。因此，揭阳市人社局作出揭市人社（2）工认〔2019〕48号《认定工伤决定书》，认定事不清，证据不足，应予撤销。揭阳市铭晟公司提出的复议请求，依法予以支持。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（三）项的规定，决定：一、撤销揭阳市人社局于2019年12月3日作出揭市人社（2）工认〔2019〕48号《认定工伤决定书》的具体行政行为；二、责令揭阳市人社局对第三人任顺红提出的工伤认定申请重新调查核实，并依法作出处理。原告任顺红诉称，原告于2019年8月17日进入揭阳市铭晟公司，在空港区登岗镇好又多超市工地做拆墙工作。8月20日14时许，原告拆完外墙后，揭阳市铭晟公司老板刘祖铭叫原告去楼顶割草，因楼顶草丛太茂密，顶上的石棉瓦陈旧，导致原告不慎从二楼摔倒至一楼。事故发生后，老板刘祖铭将原告送至揭阳市人民医院住院治疗23天，经诊断为：1．腰2椎体爆裂性骨折；2．腰1、3椎体骨折；3．右肺挫伤；4．额部皮肤软组织挫裂伤右手拇指末节不全离断。2019年12月3日，揭阳市人社局作出揭市人社（2）工认〔2019〕48号认定工伤决定，认定原告所受损伤属于工伤。揭阳市铭晟公司不服，于2020年2月4日向揭阳市人民政府申请行政复议。2020年6月30日，揭阳市人民政府作出揭府行复〔2020〕72号行政复议决定书。原告提交与揭阳市铭晟公司签订的《补偿协议书》（揭空港劳鉴综执字〔2017〕12号），但因原告伤情严重，赔偿明显不公。协议中，揭阳市铭晟公司明确承认原告于2019年8月20日在其承包的工程（揭阳市空港区登岗镇好又多超市的房屋拆卸工地）上班过程中意外摔伤。由此可见，双方虽没有签订劳动合同，但存在事实劳动关系，根据《广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第13条、14条的规定，应认定原告所受的伤害为工伤。综上，为维护原告的合法权益，特向人民法院提起行政诉讼，请求：一、撤销揭阳市人民政府揭府行复〔2020〕72号《行政复议决定书》；二、维持揭阳市人社局揭市人社（2）工认〔2019〕48号《认定工伤决定书》；三、判令被告共同承担本案诉讼费用。原告任顺红向本院提交了以下证据：1．居民身份证，证明原告诉讼主体资格；3．统一社会信用证代码证书、企业机读档案登记资料，证明被告及第三人的诉讼主体资格；3．揭阳市人民医院诊断证明书及病历，证明原告受伤住院情况及住院23天；4．《行政复议决定书》，证明原告受伤后工伤认定情况及被告出具不予认定工伤内容；5．《补偿协议书》，证明原告与揭阳市铭晟公司曾对工伤赔偿进行协商，原告与揭阳市铭晟公司存在劳动关系。被告揭阳市人民政府辩称，被告作出的揭府行复〔2020〕72号《行政复议决定书》，认定事实清楚，证据充分。首先，根据《工伤保险条例》和《广东省工伤保险条例》的有关规定，认定劳动者所受伤害属于工伤的前提条件是劳动者与用人单位存在劳动关系。本案，根据揭阳市人社会局提供的在案证据材料显示，原告与揭阳市铭晟公司之间既没有签订劳动合同，也没有工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、社保缴费凭证、工作证、工作服、相关招用表等能够证明原告与揭阳市铭晟公司之间存在符合原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第二条规定的存在着事实劳动关系的证明材料，也没有证据证明双方的关系符合该通知第一条第（二）项规定的确认劳动关系成立的条件。而且，根据《广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》（粤高法〔2012〕284号）第13条的规定，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任的条件是承包方不具备用工主体资格，且受伤的人属不具备用工主体资格的承包方招用的劳动者。本案并没有证据证明原告属不具备用工主体资格的承包方招用的劳动者。因此，现有的证据并不能证实原告受到的伤害，符合上述规定由发包方承担用工主体责任的条件。可见，原告主张适用上述文件规定认定其为工伤，理由不充分，不能予以支持。其次，揭阳市人社局作出的揭市人社（2）工认〔2019〕48号《认定工伤决定书》并没有对原告与揭阳市铭晟公司是否存在劳动关系的事实进行调查核实的内容。最后，揭阳市人社局在行政复议中答复称，认定原告与揭阳市铭晟公司存在劳动关系的证据是《补偿协议书》和调查笔录，但《补偿协议书》和调查笔录无法互相印证，无法充分证实原告与揭阳市铭晟公司存在劳动关系的事实。因此，揭阳市人社局认定原告与揭阳市铭晟公司存在劳动关系，并作出认定原告所受伤害属于工伤的《认定工伤决定书》，认定事实不清，证据不充分。二、被告作出的复议决定适用法律、法规正确。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（三）项的规定，被告决定撤销揭阳市人社局作出的《认定工伤决定书》，并责令其重新作出行政行为，适用法律、法规正确。三、被告作出的复议决定程序合法。被告于2020年1月23日收到揭阳市铭晟公司的行政复议申请材料，于2020年2月4日予以受理，并分别向揭阳市铭晟公司发出受理通知书，向揭阳市人社局发出《提出行政复议答复通知书》，向原告发出了《第三人参加行政复议通知书》，揭阳市人社局在法定期限内向被告提交了《行政复议答复书》及相关证据、依据材料。因受新冠肺炎疫情影响，被告于2020年2月18日决定中止审查并通知当事人，于2020年6月1日恢复审查并通知当事人。2020年6月12日，被告组织各方当事人进行案件调查。经复议审查，被告于2020年6月30日作出揭府行复〔2020〕72号《行政复议决定书》，并通过邮寄方式送达各方当事人，其过程严格按《中华人民共和国行政复议法》第十七条、第二十三条、第三十一条和《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十一条第一款第（八）等的规定进行，程序合法。综上，被告作出的揭府行复〔2020〕72号《行政复议决定书》，认定事实清楚，适用法律、法规正确，程序合法。原告请求撤销没有事实依据和法律依据，其诉讼请求依法应予以驳回。被告揭阳市人民政府向本院提交了如下证据：1．《行政复议申请书》以及揭阳市铭晟公司提交的证据材料，证明揭阳市铭晟公司提出复议申请时间及其提交证据材料的情况；2．《行政复议受理通知书》、送达回证及快递单据，证明被告在法定期限内依法受理揭阳市铭晟公司的行政复议申请，并通过邮寄方式向其送达了《行政复议受理通知书》；3．《提出行政复议答复通知书》及快递单据，证明被告在法定期限内要求揭阳市人社局作出答复并提交证据及依据材料；4．《第三人参加行政复议通知书》、送达回证及快递单据，证明被告依法通知原告参加行政复议；5．《行政复议答复书》及依据、证据材料，证明揭阳市人社局进行答复并提供其作出《工伤认定决定书》的证据、依据；6．《中止行政复议审查通知书》及快递单据，证明因受新冠肺炎疫情影响，被告决定中止复议审查并通知当事人；7．《恢复行政复议审查通知书》《行政复议调查通知书》及送达回执、快递单据、调查笔录，证明被告恢复复议审查并通知当事人，被告组织当事人对案件进行调查；8．《行政复议决定书》及快递单据，证明被告在法定期限内作出行政复议决定并送达当事人，程序合法。第三人揭阳市人社局述称，一、揭阳市人社局作出的《认定工伤决定书》认定事实清楚、适用法律正确、程序合法。首先，根据《工伤认定办法》第六条、第七条之规定，揭阳市人社局受理原告的工伤认定申请，程序合法。其次，揭阳市人社局作出的《认定工伤决定书》认定事实清楚，适用法律正确。1．揭阳市人社局根据原告提交的《补偿协议书》及刘祖铭和原告的调查笔录等证据，认定原告是揭阳市铭晟公司的职工，岗位为拆墙工正确。2．原告受揭阳市铭晟公司指派到空港区登岗镇好又多超市工地工作，2019年8月20日下午2时10分左右，原告在工作时不慎从二楼摔到一楼受伤。随后由刘祖铭送往揭阳市人民医院住院治疗，经医生诊断为腰2椎体爆裂性骨折、腰1、3椎体骨折、右肺挫伤、额部皮肤软组织挫裂伤。对于上述事实，第三人与原告均没有异议，也有补偿协议书和调查笔录佐证，足资认定。揭阳市人社局据此认定原告是在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的，合理合法。3．根据《广东省工伤保险条例》第九条第一项之规定，原告是在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的，揭阳市人社局据此作出《认定工伤决定书》，适用法律正确。二、被告作出的《行政复议决定书》认定事实错误，适用法律不当，应当予以撤销。首先，被告认为揭阳市人社局对原告与揭阳市铭晟公司是否存在劳动关系（包括事实劳动关系）的事实未查明错误。1．原告与揭阳市铭晟公司在《补偿协议书》地3条中已确认双方是事实劳动关系。2．事实上原告和揭阳市铭晟公司之间也是事实劳动关系，因为他们之间存在管理与被管理的关系。3．揭阳市铭晟公司在工伤认定程序中，没有按规定的时间举证原告非其职工或雇工的任何证据，没有举证证明其与原告不是事实劳动关系，其应当承担举证不能的后果，揭阳市人社局有权根据现有证据认定其与原告之间是事实劳动关系。其次，即使揭阳市铭晟公司和原告存在口头约定承包关系，揭阳市铭晟公司也存在其他应当承担工伤保险责任的情形。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行规定》第8条的规定，揭阳市铭晟公司与原告口头约定的承包关系是无效的，他们之间的关系应视为劳动关系。根据《广东省工伤保险条例》第四十二条第二款、劳社部发〔2005〕12号《关于确定劳动关系有关事项的通知》第四条、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第（四）项的规定可知，具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。本案中，好友多拆墙工程系揭阳市铭晟公司承建，后该公司将拆墙工程分包给原告，并由原告负责该工程工地工作。因原告是不具备资质的个人，而且原告是实际施工人，等同于其是不具备用工主体资格的自然人招用的从事工程项目，在具体从事工程项目的过程中发生受伤工人。根据上述规定，此类工伤的用工主体为具备用工主体资格的承包单位，即揭阳市铭晟公司。所以，揭阳市铭晟公司应当作为承担本案工伤保险责任的单位。可见，被告认定揭阳市人社局对揭阳市铭晟公司是否存在其他应当承担工伤保险责任的情形未能予以查明错误。综上，揭阳市人社局作出的《认定工伤决定书》认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，被告的《行政复议决定书》认定事实不清，适用法律错误，应当予以撤销。第三人揭阳市人社局向本院提交了如下证据：1．组织机构代码、法定代表人身份证明书，证明揭阳市人社局的诉讼主体资格；2．原告提交的申请材料：工伤认定申请表、身份证复印件、委托手续及律师所函、疾病证明书及病历、补偿协议书、企业机读书档案资料，证明原告是揭阳市铭晟公司职工及其受到的伤害为工伤；3．本次工伤认定的受理、送达和通知材料：工伤认定申请受理通知书、工伤认定举证通知书及送达情况，证明揭阳市人社局依法受理原告的工伤认定申请，向揭阳市铭晟公司和原告送达受理通知，通知揭阳市铭晟公司举证，程序合法；4．揭阳市铭晟公司的举证：营业执照、法定代表人身份证及身份证明书，证明揭阳市铭晟公司的基本情况；5．调查笔录，证明原告是揭阳市铭晟公司的职工，原告受到的伤害属于工伤；6．本次认定工伤的送达材料：《认定工伤决定书》及送达回证，证明揭阳市人社局依法作出认定工伤决定书的事实清楚、证据充分，程序合法；7．法律、法规及规范性文件：《工伤认定办法》《广东省工伤保险条例》《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》，证明揭阳市人社局作出的《认定工伤决定书》适用法律正确。第三人揭阳市铭晟公司述称，一、原告与第三人既没有劳动关系，也没有事实劳动关系。原告系在揭阳从事房屋拆卸的农民工，曾为揭阳多家单位和个人拆卸过房屋。原告在2018年曾组织工程队承包过第三人的房屋拆卸工程。完成工程后，又转到其他单位工程继续施工。原告属于谁需要拆卸房屋，都可临时请他或承包给他做的个人。2019年8月17日，原告再次主动要求公司经理刘祖铭帮忙找点打墙的活，刘祖铭考虑到老乡关系，就把好又多超市房屋拆卸工程及场地清理承包给原告，价格按每平方20元计算，第三人只是按工程量进行结算，没有所谓的工资约定。2019年8月17日，从原告到现场开工至事故发生期间，双方根本没有签订任何劳动合同，第三人也没有任何招聘工作和进行职工名册登记，更没有工资约定和“五险一金”之说，原告也没有公司的工作证、工作服。原告进行拆卸工程施工，其上下班时间，安全防护，日常饮食安排和工作人员多少全部由其自行决定，根本不受第三人的管理和约束，无法形成职工与公司之间的管理与被管理关系。本案中，原告开工至8月20日下午上房割草，也并非管理指派，而是对发现遗漏的工程项目进行补充完成。从做工到发生事故，仅三天的时间，是无法认定固定或不固定的劳动合同关系的。根据原劳动保障部劳部发〔2005〕12号《关于确定劳动关系有关事项的通知》第一条和第二条规定了事实劳动关系成立的条件，即判定用人单位与劳动者之间是否存在事实劳动关系的依据是以下两点：第一，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。第二，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时，可参照工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；用人单位向劳动者发放的“工作证”“服务证”等能够证明身份的证件；劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”“报名表”等招用记录；考勤记录等。原告在认定工伤举证期间也没有提供事实劳动关系所必须的上述任何有效证据，故也不存在事实劳动关系。二、原告拒不履行补偿协议属违反诚实信用的行为，同时补偿协议条款并不能作为证明劳动关系的依据。第三人与原告所签订的补偿协议是出于人道主义原因，为达到和解的目的而进行妥协的结果，其妥协的条款所描述的内容，并不能以此认定双方劳动关系的事实依据。三、劳动关系和承担用工主体责任是两个不同的概念，承担用工主体责任并不等同于劳动关系成立。工伤认定是劳动行政部门依据法律的授权对职工因事故伤害（或者患职业病）是否属于工伤或者视同工伤给予定性的行政确认行为。但认定前提应当是职工，即双方之间必须是劳动关系或事实劳动关系。由于揭阳市人社局对工伤认定的前提，即是否具有劳动关系或另有规定其他应承担工伤保险责任的情形并无查明，属于事实不清的情形。《人力资源社会保障部关于执行若干问题的意见》第七条规定的承担用工主体的责任，并非是确认双方存在劳动关系，该条款是对劳动者的特殊保护，是一种替代责任的规定，是基于对用人单位将风险转嫁的救济措施。用工单位违法转包承担工伤保险责任，不能反推认为伤者与用工单位存在劳动关系。认定劳动者与用人单位之间是否存在劳动关系，要看双方是否符合构成劳动关系条件，也即是否有合意，是否签订了书面的劳动合同。那么，认为有用工主体责任就反推劳动关系成立，进而认定是工伤的行为是错误的。故，揭阳市人民政府所作揭府行复〔2020〕72号行政复议决定书，程序合法，事实清楚，证据充分，结论正确，应予以维持。为此，根据《中华人民共和国行政诉讼法》及其司法解释等规定，请求人民法院驳回原告的全部诉讼请求。第三人揭阳市铭晟公司向本院提交了身份证明，证明其诉讼主体资格。经庭审质证，被告对原告出示的证据质证意见如下：对证据1、2、3的真实性、合法性、关联性无意见，但上述证据不能证实原告与揭阳市铭晟公司之间存在劳动关系；对证据4的真实性、合法性、关联性无意见，证明了被告作出的复议决定，认定事实清楚，适用法律正确，程序合法；证据5《补偿协议书》记载的双方是何种关系存在矛盾，无法证明原告与揭阳市铭晟公司之间存在劳动关系。第三人揭阳市人社会局对原告出示的证据质证意见如下：对证据1、2、3、5的合法性无异议；对证据4《行政复议决定书》认定的事实有异议，其认定事实错误、适用法律错误。其他没有意见。第三人揭阳市铭晟对原告出示的证据质证意见如下：对证据1、2的真实性、合法性、关联性无意见；对证据3的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，无法证明原告受伤为工伤；对证据4的真实性、合法性、关联性无意见，该行政复议决定书认定事实清楚，证据充分，程序合法，结论正确；证据5《补偿协议书》，对原告认为劳动关系的证明内容不予以认可。一是第3条是为达到和解目的而进行妥协的结果，其妥协的条款所描述的内容，并不能以此认定劳动关系的事实依据。二是该协议第1条所表明的是人道主义补偿，与第3条所表达的意思前后矛盾，因此不能作为认定具有劳动关系的依据。其他意见与被告的质证意见一致。原告对被告出示的证据质证意见如下：对证据1《行政复议申请书》的真实性、合法性、关联性无异议，对揭阳市铭晟公司提交的证据材料的真实性无异议，合法性与关联性有异议，该证据证明原告与该公司存在事实劳动关系；对证据2、3、4、5、6、7的真实性、合法性、关联性无异议；对证据8《行政复议决定书》的真实性无异议，对合法性及关联性有异议，该复议决定认定原告与揭阳市铭晟公司不属于劳动关系，认定事实错误，适用法律不当。第三人揭阳市人社局对被告出示的证据质证意见如下：对证据1的真实性有异议；对证据8认定事实和适用法律有异议，该行政复议决定认定事实不清，适用法律错误。对其他证据没有异议。第三人揭阳市铭晟公司对被告出示的证据质证意见如下：对证据1至4、6至8的真实性、合法性、关联性予以认可，充分证明行政复议决定的证据充分，程序合法，事实清楚；对证据中揭阳市人社局作出的《行政复议答复书》及依据、证据材料的质证意见：认定工伤的前提条件是职工，原告没有充足的证据证明其为职工。揭阳市人社局对原告所提交的申请材料把关不严，原告的申请材料根本没有双方任何劳动合同或事实劳动关系的证据材料。在无法认定原告为揭阳市铭晟公司职工的情况下，依照《广东省工伤保险条例》第九条规定认定为工伤，显然是错误的，同时也证明行政复议决定的结论是正确的。原告对第三人揭阳市人社局出示的证据质证意见如下：对所有证据均无异议，充分证明了揭阳市人社局作出的工伤认定书，认定事实清楚，适用法律正确。被告对第三人揭阳市人社局出示的证据质证意见如下：对证据1、2、3、4、6的真实性、合法性、关联性无异议。但证据2不能证实原告与揭阳市铭晟公司之间存在劳动关系。对《工伤认定申请表》中原告工作单位填上揭阳市铭晟公司有意见，原告是不是该公司的员工，有待进一步查明。《补偿协议书》记载的双方是何种关系存在矛盾，无法证明原告与揭阳市铭晟公司之间存在劳动关系；证据5揭阳市人社局对揭阳市铭晟公司的法定代表人刘祖铭及原告的调查笔录，无法印证揭阳市铭晟公司与原告存在劳动关系，这证实了揭阳市人社局作出的《认定工伤决定书》，认定事实不清，证据不充分；证据6中的《认定工伤决定书》，被告认为揭阳市人社局认定揭阳市铭晟公司与原告存在劳动关系的事实不清，证据不足；对证据7，被告认为适用该法律认定为工伤的前提条件是用人单位与劳动者之间存在劳动关系。第三人揭阳市铭晟公司对揭阳市人社局出示的证据质证意见如下：对证据1、4的真实性、合法性、关联性无意见；对证据2所证明的内容有异议。原告所提交的证据没有一项是证明原告与揭阳市铭晟公司具有劳动合同关系或事实劳动关系的证据，补偿协议对双方关系表述存在矛盾和混乱，不能作为证明劳动关系的证据使用；对证据3的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，无法证明原告受伤为工伤；证据5无法证明原告是揭阳市铭晟公司的职工，笔录没有一处明确双方之间存在劳动关系或事实劳动关系，没有劳动关系就不可能是职工，也不可能认定为工伤；证据6仅仅能证明形式上合法，但并不能证明其他；证据7法律、法规提供不全面，反而证明揭阳市人社局认定工伤时，适用法律片面而且矛盾。其他意见与被告的质证意见一致。其他当事人对第三人揭阳市铭晟公司出示的证据均无异议。本院对上述证据认证如下，各方当事人提交的证据来源合法，真实可信，与本案具有关联性，依法予以确认。经审理查明，2019年8月20日下午14时10分左右，原告任顺红在登岗镇“好又多”超市工地拆完外墙后，在割草过程中不慎从二楼摔倒跌至一楼。事故发生后，第三人揭阳市铭晟公司的法定代表人刘祖铭将原告送至揭阳市人民医院住院治疗。经医生诊断：原告腰2椎体爆裂性骨折、腰1、3椎体骨折、右肺挫伤、额部皮肤软组织挫裂伤。2019年10月9日，原告向第三人揭阳市人社局申请工伤认定，并提交工伤认定申请表、身份证复印件、授权委托手续、揭阳市人民医院诊断证明书及病历、《补偿协议书》、企业机读档案登记资料。2019年10月14日，揭阳市人社局向原告发出揭市人社（2）工受〔2019〕34号《工伤认定申请受理决定书》，决定受理原告的工伤认定申请。2019年10月15日，揭阳市人社局向揭阳市铭晟公司发出揭市人社（2）工举〔2019〕17号《工伤认定举证通知书》。揭阳市人社局经调查核实后，于2019年12月3日作出揭市人社（2）工认〔2019〕48号《认定工伤决定书》，决定认定原告受到的事故伤害为工伤。2019年12月4日，揭阳市人社局分别向原告及揭阳市铭晟公司送达《认定工伤决定书》。揭阳市铭晟公司不服，于2020年1月23日向被告揭阳市人民政府提出行政复议申请，请求撤销揭阳市人社局作出的揭市人社（2）工认〔2019〕48号《认定工伤决定书》，并对原告受到的伤害不予认定为工伤。被告经审查，于2020年2月4日予以受理，并于同日分别向揭阳市铭晟公司发出《行政复议受理通知书》，向揭阳市人社局发出《提出行政复议答复通知书》，向原告任顺红发出《第三人参加行政复议通知书》。因受新冠肺炎疫情影响，被告于2020年2月18日作出《中止行政复议审查通知书》并送达各方当事人，决定中止本案的审查。2020年6月1日，被告分别作出《恢复行政复议审查通知书》《行政复议调查通知书》并送达各方当事人，决定恢复本案审查，并于2020年6月12日组织各方当事人对案件事实情况进行调查核实。被告经审查，于2020年6月30日作出揭府行复〔2020〕72号《行政复议决定书》并送达各方当事人，决定根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（三）项的规定，撤销揭阳市人社局作出的揭市人社（2）工认〔2019〕48号《认定工伤决定书》，责令其对原告的工伤认定申请重新调查核实并依法作出处理。原告任顺红不服，于2020年7月17日向本院提起行政诉讼，诉请如前。另查明，第三人揭阳市铭晟公司成立于2016年1月29日，所属行业为建筑装饰和其他建筑行业，经营范围为室内外装饰设计、装饰等。本院认为，本案为行政复议纠纷。当事人争议的主要焦点是：第三人揭阳市人社局认定原告受到的事故伤害为工伤是否正确；被告作出的被诉行政复议决定是否合法。根据《中华人民共和国行政复议法》第十二条第一款“对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议。”的规定，被告揭阳市人民政府具有作出本案被诉行政复议决定的主体资格及法定职责。《工伤保险条例》调整的范围是用人单位与劳动者之间的关系，其适用的前提和实质是用人单位与劳动者之间存在劳动关系。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项的规定，是对《工伤保险条例》将劳动关系作为工伤认定前提的一般规定作出了补充，即当存在违法转包、分包的情形时，用工单位承担职工的工伤保险责任不以是否存在劳动关系为前提。因此，通常情况下，社会保险行政部门认定职工工伤，应当对职工与用人单位之间是否存在劳动关系，或者用人单位是否存在其他应当承担工伤保险责任的情形进行评判后，才能对劳动者所受伤害是否构成工伤作出认定。综合本案在案证据显示，第三人揭阳市人社局受理原告任顺红的工伤认定申请后，虽依法进行调查核实，但并未对原告与第三人揭阳市铭晟公司之间是否存在劳动关系（包括事实劳动关系），或者揭阳市铭晟公司是否存在其他应当承担原告的工伤保险责任的情形作出确认，其因此而作出的案涉《认定工伤决定书》，认定原告受到的事故伤害为工伤，缺乏工伤认定的基础条件，明显不当。原告及第三人揭阳市人社局均凭案涉《补偿协议书》第3条的表述，主张原告与揭阳市铭晟公司之间存在劳动关系，但缺乏其他能够证明双方存在劳动关系的基础性材料支撑，本院不予采信。第三人揭阳市人社局述称揭阳市铭晟公司与原告存在口头约定承包关系，揭阳市铭晟公司存在其他应当承担工伤保险责任的情形，虽然，揭阳市铭晟公司将“好又多”拆墙工程分包给原告，原告在工作过程中受伤，但该情形并不符合上述司法解释的规定，本院不予采纳。被告揭阳市人民政府受理原告的行政复议申请，遵循立案受理、通知、审查、作出复议决定、送达等法定程序及时限规定，于2020年6月30日作出揭府行复〔2020〕72号《行政复议决定书》，程序合法。被告认定第三人揭阳市人社局作出的案涉《认定工伤决定书》，认定事实不清，证据不足，并根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（三）项的规定，决定撤销揭阳市人社局作出的案涉《认定工伤决定书》，责令其对原告的工伤认定申请重新调查核实并依法作出处理，并无不当，依法应予维持。原告诉请撤销被告作出的被诉行政复议决定，维持揭阳市人社局作出的案涉认定工伤决定，理由不成立，本院不予采纳。综上所述，被告揭阳市人民政府作出的揭府行复〔2020〕72号《行政复议决定书》，认定事实清楚、证据充分，适用法律、法规正确，程序合法，本院予以支持。原告任顺红的诉求理据不足，依法应予驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下：驳回原告任顺红的诉讼请求。本案受理费人民币50元，由原告任顺红负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省高级人民法院。审 判 长 黄永练审 判 员 林国伟审 判 员 陈 锋二〇二〇年十一月二日法官助理 姚奕声书 记 员 卢思琪附相关的法律条文：《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：（一）职工与两个或两个以上单位建立劳动关系，工伤事故发生时，职工为之工作的单位为承担工伤保险责任的单位；（二）劳务派遣单位派遣的职工在用工单位工作期间因工伤亡的，派遣单位为承担工伤保险责任的单位；（三）单位指派到其他单位工作的职工因工伤亡的，指派单位为承担工伤保险责任的单位；（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；（五）个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。前款第（四）、（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。