江苏省常熟市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏0581民初2209号 原告：许立堂，男，1977年10月25日出生，汉族，住安徽省六安市裕安区。 委托诉讼代理人：朱杰，上海融孚（常熟）律师事务所律师。 被告：周宜圣，男，1967年12月19日出生，汉族，住江苏省常熟市。 委托诉讼代理人：李永刚，江苏诚茂律师事务所律师。 被告：安徽六通劳务有限公司，住所地安徽省六安市裕安区苏埠镇会馆路，统一社会信用代码91341500MA2NK7NQ9X。 法定代表人：周光明，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李永刚，江苏诚茂律师事务所律师。 被告：中如建工集团有限公司，住所地江苏省如皋市城南街道解放路3号(晟峰软件大楼内)，统一社会信用代码91320682138594200M。 法定代表人：郭小兵，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：顾伟研，该公司员工。 委托诉讼代理人：马亚林，江苏敏政律师事务所律师。 原告许立堂与被告周宜圣、安徽六通劳务有限公司（以下简称六通公司）、中如建工集团有限公司（以下简称中如公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2020年3月6日立案后，依法适用简易程序，于2020年4月24日公开开庭进行了审理。原告许立堂的委托诉讼代理人朱杰、被告周宜圣及被告六通公司的委托诉讼代理人李永刚、被告中如公司的委托诉讼代理人马亚林到庭参加诉讼。后本院根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用普通程序，由审判员独任审理，于2020年11月6日公开开庭进行了审理。原告许立堂的委托诉讼代理人朱杰、被告周宜圣及被告六通公司的委托诉讼代理人李永刚、被告中如公司的委托诉讼代理人顾伟研、马亚林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告许立堂向本院提出诉讼请求：1、判令三被告共同支付拖欠的已结算工程款1273947元；2、判决原告对涉案工程折价或拍卖的价款在欠付工程款范围内享有建设工程优先受偿权；3、判令三被告赔偿因工程停工对原告造成的损失63万元；4、诉讼费由被告承担。诉讼过程中，原告变更诉讼请求为：1、判令三被告共同支付工程款1309394.48元；2、判决原告对涉案工程折价或拍卖的价款在欠付工程款范围内享有建设工程优先受偿权；3、诉讼费由被告承担。事实和理由：被告中如公司将其承接的常熟市帝宝新城二期工程中的部分工程分包给了被告六通公司，被告六通公司又将其转包给了被告周宜圣，被告周宜圣将其中的部分木工工程分包给了原告。原告与被告周宜圣就案涉工程签订了合同，并按约进行了施工，但施工期间多次因供材原因无法正常施工，造成停工，至今未能开工，对原告方造成了巨大的损失。后原告与被告周宜圣就已经完工的一次结构部分进行了结算，明确了欠款金额。但被告至今未能付清上述工程款，且二次结构施工部分至今未能结算。被告六通公司、被告中如公司作为转包、分包人应当共同承担付款责任。综上，原告在完成施工义务并经结算确认结欠工程款金额后即有权要求被告支付对应的工程款，但被告却迟迟未能付清。故原告诉至法院。 被告周宜圣、六通公司辩称，1、本案的案由不应该是建设工程施工合同纠纷，应该是六通公司与原告之间的内部劳务承包合同纠纷。原告与六通公司委托人周宜圣之间的《劳务承包合同》能够证明是劳务承包，而且原告班组的工人工资是六通公司发放，工人每日的考勤是六通公司负责，工作期间由六通公司对工人进行管理。因此，本案案由不是建设工程施工合同纠纷，中如公司就不应该是本案的被告；原告仅仅只能依据与六通公司之间的《劳务承包合同》向六通公司主张工人工资或者是承包收益。2、周宜圣不应该是本案的被告。周宜圣是六通公司的委托人，周宜圣的行为是六通公司的行为，周宜圣与原告之间签订的《劳务承包合同》实质是六通公司和原告是该合同的相对方。从六通公司与中如公司之间签订的《劳务分包合同》，六通公司出具的授权委托书，原告自己出具的《说明》，均能证明周宜圣不是本案的被告。3、原告不具有对涉案的工程款享有优先受偿的权利。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条仅规定承包人享有工程价款的优先受偿权，本案中原告不是承包人，故不享有六通公司工程款的优先受偿权。4、原告主张工程款1273947元没有事实依据。本案中，六通公司委托周宜圣向原告出具的暂结算单不能作为支持原告诉请的依据。因六通公司与中如公司至今未对工程量进行一致确认，故原告在内部的劳务承包过程中提供多少劳务还无法确定，故请求法庭不予支持该项诉请。退一步，即使法庭目前能够查明原告提供的劳务量，也因原告自愿向六通公司出具的《承诺书》而不应被支持。《承诺书》明确承诺：在2020年农历年底前不向六通公司讨要费用。2020年农历年底前即是2021年的2月11日前，这意味着原告不得在此日期之前以口头、书面或诉讼方式等任何方式向六通公司主张。而今，原告提前起诉，在不能撤销《承诺书》的前提下或主张《承诺书》无效的前提下，法庭应该遵循当事人意思自治的原则，判决驳回原告诉请。另外，按照劳务承包合同的第八条第六款规定，按期施工至封顶以内的付款时支付工人每月1000元，封顶后两周内付至当期完工工程量的50%，封顶后付至完工工程量50%，竣工验收付至70%，目前工程进度是封顶。从付款记录看六通公司已付杨明月200万元、已付许立堂189万元、已付徐茂林155万元、已付高绪平150万元，原告主张的金额不足总体劳务费的50%，说明六通公司已付款超过50%，目前原告无权主张余款。 被告中如公司辩称，中如公司承接了帝宝新城项目，将劳务工程分包给六通公司，劳务分包合法，中如公司与原告间不存在任何法律关系，无论原告是否是工程实际施工人，其要求中如公司承担给付责任没有事实和法律依据。综上，请求法庭驳回原告对中如公司的诉请。 本院经审理认定事实如下： 被告中如公司将其自发包方苏州金本地产有限公司处承包的常熟市帝宝新城1#、2#、3#、5#、6#、7#、门卫二、配电间二、配电间三、水泵房、地下车库B区、地下人防工程中的钢筋工、瓦工、木工、电工焊工、涂料等劳务工程分包给被告六通公司，被告六通公司具有相应的劳务分包资质。中如公司作为甲方，六通公司作为乙方，于2018年1月10日签订《帝宝新城二期项目工程劳务分包合同》，合同约定：承包范围：本工程（包括地下室）从开工到竣工验收合格的所有劳务清包工（含临设施用工、钢筋工、模板工、瓦工、脚手架、安全防护工、钢管、踢脚板、电工焊工、外墙保温及外墙涂料用工、撤场用工、管理人员、施工现场文明施工、安全文明检查及环境卫生的所有用工、竣工清理勤杂工、施工升降机租金和人工)，即本工程除水电安装、消防、空调、通风土方开挖及回填、防水施工、内墙批浆刷白涂料油漆、精装修、塔吊及塔吊用工、门窗以及相关部门的各种检测及验收以外的所有用工。合同价款：本合同形式为固定不含税单价，简易计税、增值税税率3%（另加国家规定的费用，安徽六通劳务公司收1个点的费用），总建筑面积约65000平，承包单价：500元/㎡劳务清包工，合同总价款32500000元。开竣工日期：2018年1月19日-2019年6月5日。工程款支付：乙方开工后，按期施工至封顶以内的付款，甲方每月底发放乙方工人生活费(按实际施工人员每月1000元标准)，甲方在封顶后一周内付至乙方当期工程完成量的70%(扣除每月已付工人生活费用、施工过程甲方如有的垫资费用、乙方违规罚款等费用)，竣工验收合格付至完成工程量80%，竣工决算完成1个月内付至决算工程款的90%，余款竣工验收合格后一年内付至总结算工程量的100%。该合同载明甲方委托代理人为杨小刚，乙方委托代理人周宜圣。 周宜圣将六通公司承接的上述劳务工程中的6#、7#及部分地下车库的木工劳务分包给原告许立堂，周宜圣作为甲方、许立堂作为乙方于2017年9月7日签订《木工劳务承包合同》。合同约定：承包方式为包人工、包材料（含部分辅助材料和木工所用的全部机械），包安全，包质量，包文明施工及施工进度，满足总包合同约定的内容及管理目标，且参加甲方进场材料的收料工作。承包范围及工作内容：（乙方承包一次及二次结构所有模板工程）：1、主要分部分项工作内容有（包括但不限于以下内容）熟悉施工图纸，做配模图，严格按照配模图纸准备，编制上报材料计划，本工种所用材料的卸车和场内运输，施工放线(甲方只放主控制线，其余轴线及模板控制线由乙方完成)，定位钢筋焊接，砼控制条排放，预留洞管预埋，各种模板制作、安装加固、拆除、拆除后接缝处混凝土打磨、挑架工字钢洞口的支模和清理、混凝土浇筑前的墙、柱、梁内的垃圾清理，拆模后模板清理、起钉，木方、模板按甲方指定地点堆放整齐，施工升降机基础、塔吊基础、电梯井平台、工地所有安全防护的木工配模、安装挑架封闭及卸料平台等设备基础模板的搭设和拆除、止水带的制作安装拆除，模板、内脚手架搭拆及调运分类堆放整齐，后浇带浇筑前的覆盖保护工作、后浇带的二次支撑、立模、清理和凿毛，楼梯间两边剪力墙和踏步交界处钢丝网片封堵，所有预留洞模板的制作与安装、空调管洞按尺寸预埋(空调洞材料由甲方购买)、预留插筋及预埋墙体拉结筋的配合预埋，后浇带采用独立支撑体系后浇带的网片焊接加固、螺杆、垫片、螺帽、山型片、扣件回收保养分类码堆，保管等工作。2、乙方承揽辅助材料……。为确保工程顺利时行，甲方在与乙方签订合同时，甲方要求乙方交纳人民币伍万元作为履约保证金；签订合同后乙方不执行，施工质量、进度劳动力不满足施工要求，不听指挥等没收保证金；主体结构结束验收合格后，退还保证金。合同价款的计算及支付：本工程承包范围结算单价为综合单价，人工包括材料(含木方、模板所有辅助材料)按建筑面积140元/㎡(不含地下室)；地下车库按模板按照展开面积计算40元/㎡，人防按照展开面积计算40元/㎡，地下室部分木方、模板、所有辅助材料等按照展开面积9/㎡计算；本合同单价为一次性包死签定本合同后乙方中途不准再要求调价，否则违约保证金不予退还，如一结构和二结构遗留模板未做按整栋楼的模板展开面积扣3元/㎡，乙方不得有意见。双方约定：乙方开工后，按期施工至封顶以内的付款，甲方每月付给乙方工人生活费(按施工人员每人每月1000元)，甲方在封顶后二周内付至乙方当期完成工程量的50%(扣除每月己付工人生活费)，封顶后付至完成工程量50%，竣工验收合格付至工程量的70%，竣工决算完成后一个月内付至决算工程款90%，余款竣工验收合格一年内付清。 当日，周宜圣、许立堂订立补充协议，内容为：常熟帝宝新城二期6#、7#后面地下室与人防合同价另价陆元整，总价每平方展开面积55元/㎡。 六通公司出具委托书，内容大致为：委托周宜圣签订常熟帝宝新城二期工程项目的所有劳务事宜，委托时间2017年8月至2021年。 案涉工程于2019年7月停工。六通公司主张，2019年7月15日停工，2019年10月又复工，2019年11月中如公司发通知又停工。 2020年8月7日，本院作出(2020）苏0581破34号民事裁定书，受理上海爱建信托有限责任公司对苏州金本地产有限公司的破产清算申请，指定江苏瀛元律师事务所担任苏州金本地产有限公司管理人。 2020年1月17日，周宜圣、许立堂签订暂结算单，内容为：“中如建工常熟项目帝宝新城二期木工6#、7#楼一期结构暂结算，二次结构未结束，暂不结算，面积：20597.98㎡*125元=2574747元，地下室：9440㎡*55元=519200元，预付：182万元正，余款1273947元。” 2020年1月17日，许立堂、杨明月、徐茂林等在周宜圣书写的承诺书上签字，内容为：“安徽六通劳务有限公司：本班组确认，由于中如建工集团有限公司未能及时支付你们公司款项，导致我方无法按时结算到相应费用，现在我单位承诺，我单位直接去向中如建工集团有限公司讨要，在2020年农历年底前不再向贵单位和贵单位人员讨要费用。另外，贵单位交由我方出具给中如建工集团有限公司常熟项目帝宝新城二期工程，一期暂结算单不作为贵我双方结算的凭证，贵我双方具体的计算以实际发生为准。以上，特此承诺！” 双方当事人确认，六通公司向许立堂付款189万元，只是双方对于其中5万元是支付的工程款还是返还的保证金有异议。六通公司认为，根据合同约定不准调价，人防合同价由40元调为55元，应不予退还保证金，故付款均为工程款；许立堂认为，补充协议为当天签订，人防价格是双方协商确定，并非单方调价，没有违约不能适用违约保证金不予退还条款，该5万元是返还的其缴纳的履约保证金。 中如公司与六通公司未就工程款进行结算。关于中如公司向六通公司付款情况，中如公司主张已付款14354970元，六通公司主张已付款14150000元。 在审理中，因周宜圣、六通公司认为双方承诺暂结算单不作为双方结算凭证，不同意按照暂结算单的内容进行结算。原告许立堂申请对其施工的6#、7#楼及地下室的一次结构模板工程进行造价鉴定，本院依法委托苏州泛亚万隆建设工程咨询有限公司进行了鉴定。2020年8月27日，苏州泛亚万隆建设工程咨询有限公司出具鉴定报告征求意见书，方案一为3254365.29元（含税、按测算的口令扣除未实施的构件费用），已扣除未施工一次结构构件，二次结构不在本次的鉴定范围。方案二为3671968.59元（含税、按合同条款扣除未实施的构件费用）。 2020年9月29日，苏州泛亚万隆建设工程咨询有限公司出具万隆价鉴字（2020）第4008号《关于许立堂施工的常熟市帝宝新城二期项目6#、7#楼、地库的模板工程价款的鉴定意见书》，鉴定结论：1、第一方案：因诉求仅对一次结构进行鉴定，按合同约定每平方米建筑面积单价（包含一次结构和二次结构），扣除未实施的二次结构，造价为3159417.98元。2、第二方案：按合同约定“如一结构和二结构遗留模板未做按整栋楼的模板展开面积扣3元/㎡，乙方不得有意见”，造价为3565018.05元。其中，6、7#楼地下模板接触面积为7632.77㎡，地上建筑面积21291.72㎡；地库，非人防地下模板接触面积3761.95㎡，人防地下模板接触面积5416.17㎡。方案一按照一次结构、二次结构套定额测算，一次结构占总造价的比例0.77进行计算；方案二按照扣除3元/㎡进行计算。 原告许立堂对鉴定意见书无异议，现按照方案一的造价进行主张。被告周宜圣、六通公司对方案一的单价无异议，但对面积有异议，认为面积计算有误，应按照图纸上的标注面积计算。 本院依法通知鉴定人员于2020年10月28日到庭对鉴定意见进行解释。鉴定人员述称：双方约定“按建筑面积”，并未写按图纸上标注建筑面积计算，鉴定报告是根据《建筑工程建筑面积计算规范》（GBT50353-2013）的标准计算出来的面积。双方当事人一致确认，针对地库筏板部分不需要木模板的予以扣除，扣除的金额为10023.5元。 后周宜圣、六通公司针对鉴定报告再次提出异议，认为：鉴定报告只有鉴定人员盖章，没有鉴定人员签名，不符合法律规定；其中之一的鉴定人员叶红建设工程造价员资格证书验证合格有效期至2018年12月31日，程序违法。苏州泛亚万隆建设工程咨询有限公司作出书面回复：鉴定意见已经由鉴定人员盖章，真实有效；建设工程造价员印章有效期的问题，苏州市工程造价管理处于2018年3月20日作出的苏工价[2018]7号《关于我市具有原造价员职业资格的人员身份认定问题的通知》规定：原造价员资格证书有效期到期后，与未到期证书一视同仁，不需要再进行续期。 对于承诺书中的“2020年农历年底前”如何理解双方有不同意见。原告主张，案涉工程已经因非原告原因自2019年7月停工至今，且合同已无继续履行可能，原告有权就已经完工并结算部分要求支付工程款；关于承诺书中涉及的2020年农历年底，应当是即将到来的2020年1月24日的农历年底，原告在工程已经停工确定不再施工，准备结账退场且被告长期拖欠工程款的情况下，原告不可能承诺再给予被告一年的宽限期。被告周宜圣、六通公司主张，2020年农历年底前即是2021年的2月11日前，尚未到支付期限，现不应支付。 本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条规定：具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。本案中，六通公司具有劳务作业法定资质，中如公司将其所承包的工程中的劳务工程分包给六通公司，原告主张中如公司与六通公司之间的《建设工程施工劳务分包合同》无效，本院不予支持。周宜圣代表六通公司签订合同，系履行职务行为。六通公司将承接的劳务工程中的6#、7#及部分车库的木工劳务分包给原告许立堂，属于违法分包，违反法律规定，应为无效。故被告六通公司应承担付款责任，根据合同相对性，中如公司在本案中无需承担责任。 原告与六通公司的周宜圣签订的合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。涉案工程在2019年停工，双方之间的合同客观上不能继续履行，合同约定的支付进度不能达到，且自停工已经满一年，被告六通公司明确拒绝支付原告工程款，故合同中关于支付节点的约定不应适用，被告六通公司应当支付工程款。关于承诺书，系原告承诺向中如公司讨要、暂不向六通公司讨要，但原告与中如公司没有合同关系，中如公司亦不同意向其付款，原告并未放弃向六通公司主张的权利。对于“2020年农历年底前”如何理解双方有异议，该表述从文义上理解有歧义，因系被告周宜圣书写，应对其做不利解释，故本院认为本案所涉工程款项已届支付期限。 被告六通公司不同意按照暂结算单进行结算，原告申请对其施工的一次结构工程进行造价鉴定，鉴定机构出具了鉴定报告，虽周宜圣、六通公司对鉴定意见书提出异议，鉴定人员出庭接受质询并给出答复，鉴定机构具有法定资质，鉴定程序合法，鉴定人员对于鉴定意见书的异议答复合理有据，因此对于鉴定意见本院予以采信。双方在合同中仅约定了施工单价，对一次结构、二次结构对应的单价并未约定，鉴定意见中的方案一系按照一次结构、二次结构套定额测算确定相应的比例，故涉案工程造价应按照鉴定意见书中的方案一进行计算。双方当事人一致确认，针对地库筏板部分不需要木模板的予以扣除，扣除的金额为5011.75元，本院予以认定。故原告所施工的一次结构工程款金额为3149394.48元（3159417.98元-10023.5元）。关于已付款金额，对于双方有争议的5万元，六通公司认为根据合同约定不准调价、人防价格进行了调整、应不予退还保证金；许立堂认为，补充协议为当天签订，人防价格是双方协商确定，并非单方调价，没有违约不能适用违约保证金不予退还条款。本院认为，根据合同约定，原告缴纳的5万元作为履约保证金，签订合同后乙方不执行、不听指挥等情况下没收保证金，即根据双方约定的本意，系在原告违约的情况下保证金不予退还，而双方签订的补充协议系与木工劳务承包合同同日签订，人防价格也是双方协商确定，不符合保证金不予退还的条件，故本院采信原告的主张，六通公司支付工程款中有5万元系退还的保证金，实际付款金额为184万元。故原告主张应付工程款1309394.48元，本院予以支持，应由被告六通公司支付。 因原告并非与发包方订立建设工程施工合同的承包人，其主张建设工程优先受偿权，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条规定，判决如下： 一、被告安徽六通劳务有限公司于本判决生效后十日内支付原告许立堂工程款1309394.48元（如采用转账方式支付，请汇入原告指定的账户；或汇入常熟市人民法院案件款账户）； 二、驳回原告许立堂的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费16585元，鉴定费45000元，合计61585元，由被告安徽六通劳务有限公司负担。原告预交案件受理费16585元由本院退回，被告安徽六通劳务有限公司应负担案件受理费16585元在本判决生效之日起十日内向本院缴纳。原告预交鉴定费45000元，由被告安徽六通劳务有限公司在本判决生效之日起十日内向原告直接支付。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。 审判员 王 焕 二〇二〇年十一月二十七日 书记员 赵依婷