山西省运城市盐湖区人民法院民 事 判 决 书（2020）晋0802民初430号原告：赵小兵，男。委托诉讼代理人：王兵泽，山西淳正律师事务所律师。委托诉讼代理人：王博，山西淳正律师事务所实习律师。被告：陕西柏纳建筑劳务工程有限公司。委托诉讼代理人：李兴，陕西云德律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹金波，陕西云德律师事务所实习律师。被告：江苏广宇建设集团有限公司。第三人：山西广仁房地产开发有限公司。原告赵小兵与被告陕西柏纳建筑劳务工程有限公司（以下简称陕西柏纳公司）、江苏广宇建设集团有限公司（以下简称江苏广宇公司）、第三人山西广仁房地产开发有限公司（以下简称广仁公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2020年1月13日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告赵小兵及其委托诉讼代理人王兵泽、王博，被告陕西柏纳公司的委托诉讼代理人李兴、曹金波到庭参加了诉讼，被告江苏广宇公司、广仁公司经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告赵小兵向本院提出诉讼请求：1、判令被告陕西柏纳公司支付所欠原告的工程款项共计537030元，并承担原告自2019年8月完工之日起至起诉时的资金占有期间利息（按中国人民银行同期贷款利率计算）8055元。2、被告江苏广宇公司对被告陕西柏纳公司所欠工程款承担连带责任。3、第三人广仁公司在欠付工程价款的范围内对原告承担责任。4、诉讼费由被告承担。事实与理由：第三人开发的位于运城市河东广场的河东文化综合体项目，被告江苏广宇公司为承包人，被告陕西柏纳公司是该项目的劳务分包人。被告陕西柏纳公司与原告赵于2018年11月5日签订模板工程分项承包合同。根据承包合同及该项目部经理杨某某计算的工程量凭证，该分项工程总工程量为92670㎡，单价为：35元/㎡，工程总价款为：3243450元，原告赵小兵所带领的施工队伍于2019年8月份完工，截至2019年9月9日，被告陕西柏纳公司共支付给原告2709420元，还欠原告534030元，另外，原告还为被告陕西柏纳公司垫付过购买预埋螺杆费用3000元。综上被告陕西柏纳公司欠原告共计537030元。被告江苏广宇公司作为承包人应对被告陕西柏纳公司所欠付工程款承担连带责任，第三人在欠付工程价款的范围内对原告承担责任；原告赵小兵经多次与被告陕西柏纳公司协商未果，为维护原告合法权益，原告特向贵院提起诉讼，望判如所请。原告提供的证据为：1、模板工程分项承包合同书。证明原告与被告陕西柏纳公司存在模板分项工程劳务承包关系的客观事实，单价为35元／㎡，原告对合同中记载的付款方式不认可，预埋螺杆不是合同内容。2、工程量总量凭证（原件在杨某某处）。证明陕西柏纳公司河东广场项目经理杨某某手写工程量表，原告工作的工程总量为92670㎡。3、电话录音、国家企业信息公示报告、企查查网站企业信息。证明原告与被告陕西柏纳公司的法定代表人梁由虎聊天电话录音显示：双方约定付款方式为原告完工时工程款百分之百全部付完，外围节点、栏板不属于原告工作内容，不在合同约定的92670㎡工程总量当中，这属于双方真实意思表示。被告陕西柏纳公司应尊重双方合意，以完工时作为付款的时间节点，不应对外围节点、栏板的工程款予以扣除。4、微信语音、微信聊天界面。证明2020年1月6日9点58分，原告与杨某某微信语音通话，杨某某表明原告的工程总量是准确的，表明过完年给赵小兵结清工程款。从侧面印证付款时间不以合同约定的为准。5、收据2张。证明原告于2018年10月29日、2018年11月7日分别购买预埋螺杆，共花费5640元。该费用应该由被告陕西柏纳公司承担。6、江苏广宇公司中标信息、江苏广宇河东广场项目部通讯录、整改通知书。证明江苏广宇公司是河东广场项目的中标单位，是该项目承包人和管理人。被告陕西柏纳公司辩称，1、原告未按合同约定履行合同义务且单方面撤出施工，导致未最终结算，总工程款未予确认。2018年11月5日，被告与原告签订《模板工程分项承包合同书》，原告未按合同约定履行，如原定由原告施工的打磨等工程原告明确表示不予施工，无奈之下，被告将该剩余工程交由他人施工，案涉工程至今仍未完工，由于原告的违约，双方办理结算的条件仍未满足。2、被告已经按合同约定支付了全部的工程进度款，甚至存在超付的情形，原告主张的工程款无事实及法律依据，应予驳回。原告进场施工后，被告一直按合同约定支付工程进度款，根据原告及其工人签字确认的单据，被告向原告共计支付了3121843元的工程款，并非原告所称的2709420元，被告不欠原告的工程款。由于原告的违约行为，被告多次组织案外人员施工或进行赶工，且原告在施工中存在浪费材料等行为，由此给被告造成的损失应由原告承担，应在被告支付原告的工程款中予以扣除。被告陕西柏纳公司提供的证据为：1、《模板工程分项承包合同书》。证明原、被告签订的合同合法有效，合同中详细约定了原告的施工范围，原告应当根据合同约定严格履行合同义务。2、《劳务合同协议书》、被告与案外人签订的关于工程打磨的协议。证明被告分别与案外人就案涉工程的栏板工程、打磨工程签订协议，将该部分工程交由案外人侯伟、廖某某进行施工。结合证据1，栏板工程、打磨工程是原告的施工范围，原告无权主张该部分工程的工程价款。3、㈠被告向案外人侯伟支付工程款的付款凭证、㈡被告向廖某某支付工程款的付款凭证、㈢被告与案外人关于打錾工程的结算凭证、㈣被告代原告支付突击人工费的付款凭证及用工单、㈤被告代原告支付零星用工的付款凭证及结算凭证、㈥被告代原告购买设备及材料费用凭证、㈦被告向原告出具的因浪费材料需扣除工程款的扣款凭证及承建单位因原告过错扣除被告工程款的通知单。证明：⑴、原告无权主张栏板工程、打磨工程的工程款。⑵、突击人工费、零星用工费、相关设备及材料等费用应由原告承担，被告有权在原告的工程款中扣除。⑶、原告退场后工程仍未完工，因原告的过错一直不能满足结算条件。⑷、原告多次浪费材料给被告造成损失，并且因为自身劳动力不足导致被告受到罚款，该部分费用，原告应当承担。4、被告向原告及其工人付款明细及付款凭证、原告及其工人领取工资花名册。证明被告向原告共计支付工程款3121843元。被告向原告的工人支付款项无需在向原告支付。被告江苏广宇公司、第三人广仁公司未到庭亦未提交书面答辩意见及证据。对原告提供的证据，被告陕西柏纳公司质证认为：对证据1真实性无异议，双方签订的合同合法有效不存在违法行为。对证据2，系复印件，不认可，该复印件上并无杨某某签字，实际上该工程尚未完工。对证据3，从录音形式来说并不能证明双方通话的身份，且录音也没有征得对方允许，也说到工程没有干完的情况，所以对证明目的不予认可。对证据4的证明目的不认可，在微信语音中提到把帐早点算一下，说明这个帐没有结算。对证据5，与本案无关。对证据6中标信息认可，其中的通知所载明的内容，能够证明原告很多项目未完成。对被告陕西柏纳公司提供的证据，原告质证认为：对证据1无异议，但该合同中付款方式是勾划掉的，足以证实被告对合同中的付款方式也予以否认。结合原告与梁由虎的电话录音内容及与杨某某的微信录音内容，印证双方已约定完工时百分之百付款系双方真实意思表示。且原告所承包的是模板劳务工程，与工程主体是否封顶，墙面是否粉刷并无因果关系。对证据2真实性无异议，被告与廖某某于2018年11月20日签订修补打磨的协议及与原告签订的模板工程合同仅相差15天，这既证明了原告主张的栏板和修补打磨不是原告承包内容的真实性。对证据3中：㈠㈡真实性无异议，对其证明目的有异议，这两项证据是被告将栏板和修补打磨分别承包给案外人并予以付款，原告对此不知情。㈢项证据的关联性和证明目的有异议，给原告打錾的4243元和给廖某某打錾费用43431元予以认可外，其余部分与原告无关。㈣㈤项证据的真实性、合法性不确定，对其关联性以及证明目的有异议。原告未在用工单、借支单、领条上予以签字确认，付款也未经原告同意。该两项证据内容所涉及的款项与原告无关。㈥项证据的真实性、关联性以及证明目的有异议，收款收据上无原告签字确认，从证据上也不能体现出是为原告班组购买。㈦项证据的真实性、关联性以及证明目的均有异议。罚款、扣款通知单无原告签字确认，原告对此不知情，被告也无其他证据予以佐证原告存在受罚的事实。其中第93页证据显示，被告江苏广宇公司于2018年9月24日对被告柏纳公司罚款10000元，这是在原告进场前的事，罚款与原告无关。对证据4，说明一点：被告付款流程是被告先开支款单，由原告签字，然后被告再予以打款。实际中经常打不够款或根本就未打款，应以银行转账为依据。其中：2018年11月6日的3000元，是原告代被告购买螺杆款项，该款没有支付，但在原告的工程款中扣除。第95页支款单真实性无异议，但对证明目的有异议。该支款单显示领款途径是原告替良总（梁由虎）买预埋螺帽、螺杆3000元，有梁由虎与赵小兵签字确认，那么这3000元应由被告承担，不应对原告扣除；第101页支款单，2019年5月22日支付360000元，实际支付348000元；第108页2019年9月19日支款单的700000万元实际并未支付，该支款单中领款用途一栏“工资款”三个字系原告所写，其余是被告后来填写，系篡改伪造，时间本是2019年9月9日，被告改为19日。原告手中也有这份支款单予以证明。这700000元包含2019年9月4日至2019年9月5日被告开具的三份支款单（第105页）486343元。真实情况是：2019年9月4日至2019年9月5日被告未经原告同意，私自发给三名班组人员，结果发多了，工人蒲文贵、何爽等人分别于2019年9月7日至8日又向被告共计退还100000元，被告实际付款386343元（有银行转账为证）。加上被告向另一名班组人员何家伟付款313657元，共计700000元，由于被告是班组长，所以被告让原告补了这700000元支款单，原告怕后来说不清，特意还在签名处书写“以公司打款凭证为准”字样。原告及被告陕西柏纳公司围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对原、被告无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对原告提供的证据2，原告认为是被告项目经理杨某某所写，虽无杨某某的签名，但结合原告与杨某某的微信通话，相互印证，故对原告主张的工程量，本院予以确认。被告陕西柏纳公司庭后认为不是杨某某所写，但未申请鉴定，本院不予采纳。对原告提供的证据5，原告认为垫付预埋螺杆5640元由被告陕西柏纳公司承担，未提供正式发票，本院不予确认。对被告提供的证据中：部分付款事项无原告的签名确认，且部分事项发生在原告进场之前，本院不予确认。对证据4，2018年11月6日的3000元支款单明确载明系原告代被告购买的螺帽、螺杆，被告作为支付款项处理，不予采纳。2019年9月19日的700000元支款单，该支款单与原告处的支款单时间不一致，内容上明显存在两种笔迹，原告对此进行了解释，被告以此证明在2019年9月19日支付原告700000元，无其他证据予以印证，本院不予确认。根据原、被告的陈述及确认的证据，本院经审理认定事实如下：2018年11月5日，被告陕西柏纳公司与原告签订《模板工程分项承包合同书》，约定工程名称：运城市河东广场项目，承包内容：模板分项工程：模板卸车、制作、安装、拆卸、整修打磨等，架管等辅材由原告自购，模板支设及拆除、包括栏板及外立面的构造柱等在范围内，自备劳保用品及工机具等。单价：1#楼木模板工程，35元/㎡。付款方式：按月进度支付已完工程量的70%，春节期间按已完工程量的85%支付，主体封顶付已完工程量的85%，主体全部完工后，经建设单位及有关部门验收达到标准时支付已完工程量款的90%，主体及砌体后的二次结构工程全部完工后，经建设单位及有关部门验收达到标准时，按照结算程序进行工程结算。审核完后，支付工程款的95%，余款待主体工程粉刷完工后三个月内付清。结算及付款程序：公司针对班组承包负责人，班组在收到结算工资款后及时发放员工工资等。原告实际于2018年9月16日进场施工，2019年9月初撤场。2018年10月15日，在原告与被告法定代表人梁由虎的电话通话中，梁由虎表示“你只要完工，你把你的干完了百分之百清账”、“不包括二次结构”等。2019年9月9日，被告项目经理杨某某书写“1#楼木工班工程量”，载明总工程量为92670㎡，同时载明应扣除借支款、罚款、修补打磨等款项。2020年1月6日，在原告与杨某某的微信语音通话中，杨某某表述“他们的量是预计的，你的量是准的...，早点把那个账给你算一算，过完年，算了过后，该给钱的给钱嘛”。同时查明，2018年11月20日，被告与廖某某签订合同，将案涉工程项目1-3#楼的地下室及主楼混凝土墙、顶、柱、梁用角磨机打磨、简易脚手架搭设、拆除工程交由廖某某完成。2019年9月25日，被告与程某签订《劳务合同协议》，将案涉项目1#楼的栏板、上翻梁及飘窗板、模板支设及拆除、转运工作承包给程某。本院认为，关于原告施工的工程量。被告陕西柏纳公司称根据原、被告所签订的《模板工程分项承包合同书》，原告的工作内容包括打磨及栏板工作，但原告实际并未进行该工作，认为该部分款项应予扣除。根据在原告与被告法定代表人梁由虎的通话中，被告法定代表人表示原告的工作不包括栏板等二次结构的内容，结合被告程某签订合同，将栏板工作承包给程某及被告在与原告签订合同后的五日又将打磨工作承包给廖某某的事实，说明原告的实际承包工作内容不包含打磨及栏板工作。2019年9月初原告撤场后，被告的项目经理杨某某对原告的工程量确认为92670㎡，同时在原告与杨某某的微信通话中一再确认原告的工程量是正确的，故对原告的工程量，本院确认为92670㎡。关于欠付工程款的数额问题。1、原告与被告陕西柏纳公司签订的《模板工程分项承包合同书》约定单价为35元/㎡，原告的总工程款应为92670㎡×35元/㎡＝3243450元。2、被告支付款项的情况：2018年11月6日支款单的3000元，系原告代被告购买的螺帽、螺杆，原、被告所签订的合同中未约定由原告购买，故被告将该款作为原告的支付工程款项处理，本院不予采纳。2019年9月19日的700000元支款单，该支款单与原告处的支款单时间不一致，内容上明显存在两种笔迹，原告在签名处标注“以公司打款凭证为准”，原告对此进行了解释为“2019年9月4日、2019年9月5日，被告分三次私自发给三名班组人员486343元，结果发多了，蒲文贵、何爽等人分别于2019年9月7日至8日又向被告共计退还100000元，被告实际付款386343元。加上被告向另一名班组人员何家伟付款313657元，共计700000元，由于被告是班组长，所以被告让原告补了这700000元支款单”，被告以此证明在2019年9月19日支付原告700000元，无打款凭证等相应证据予以印证，本院不予确认。应认定被告在2019年9月份共计支付工程款700000元。根据被告提供的付款明细，被告的付款数额应为2632500，原告自认被告已经支付2709420元，本院予以采纳。被告认为已经付款3121843元，本院不予采纳。3、原告与被告陕西柏纳公司签订的《模板工程分项承包合同书》中载明“铁钉、铁丝、双面胶、焊条、塑料管等辅材由乙方（原告）自购”，被告认为其公司代原告购买了部分辅材，要求予以扣除。经审核，被告所提供的该部分金额为45994元，但该证据中存在不合理的部分：部分收据的时间在原告进场之前；安全帽的数量为200顶；同一商店购买的同一货物存在先购买的收据编号在后，后购买的收据编号在前；所购买的货物存在1-3#楼的班组，收据上有的标注在哪个班组扣除多少，但总扣除的款项与收据的金额又不符等情况。考虑原告在施工中存在被告统一购买辅材的客观情况，对被告要求扣除的辅材款项，本院酌情支持20000元。被告主张的其他应扣除款项，理据不足，本院不予采纳。综上，被告的应付款数额为3243450元－2709420元－20000元＝514030元。关于责任承担的问题。《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条规定“民事主体依照法律规定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责任”。本案原告与被告陕西柏纳公司签订《模板工程分项承包合同书》，依照上述规定，被告陕西柏纳公司应承担支付原告工程款的责任。原告以江苏广宇公司是案涉工程项目的中标单位，是总承包人和管理人为由，要求被告江苏广宇公司承担连带责任，于法无据，本院不予支持。原告未提供证据证实第三人欠付工程款的数额，故对原告要求第三人在未付工程款范围内承担责任的主张，本院不予支持。综上，被告陕西柏纳公司应承担支付原告工程款514030元。鉴于双方仅是确认了工程量，并未就欠付的工程款作出明确的结算，亦未对利息的计算标准进行约定，故对原告要求从2019年8月起至起诉之日按中国人民银行同期贷款利率计算资金占有期间的利息的主张，本院不予支持，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：一、被告陕西柏纳建筑劳务工程有限公司于本判决生效后十五日内支付原告赵小兵工程款514030元。二、驳回原告赵小兵其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9251元，由被告陕西柏纳建筑劳务工程有限公司负担8800元，原告赵小兵负担451元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山西省运城市中级人民法院。审 判 长  王文祥人民陪审员  郭肖辉人民陪审员  贺金铃二〇二〇年十一月三十日书 记 员  刘哲昊