广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终7461号上诉人（原审被告）：广东吴川建筑安装工程有限公司，住所地广东省吴川市。法定代表人：杨某1。委托诉讼代理人：张筱畅，广东格林律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王润辉，男，汉族，住湖南省衡阳县。委托诉讼代理人：周庆，广东盛鹏律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江门市奥兴建筑劳务有限公司，住所地广东省江门市蓬江区。法定代表人：贺某1。被上诉人（原审被告）：佛山市宝盈房地产开发有限公司，住所地广东省佛山市三水区。法定代表人：戴某1。委托诉讼代理人:姜小平，广东翔途律师事务所律师。委托诉讼代理人:戴智慧，广东翔途律师事务所律师。原审被告：周南彦，男，汉族，住广东省佛山市南海区。上诉人广东吴川建筑安装工程有限公司（以下简称吴川建筑公司）因与被上诉人王润辉、江门市奥兴建筑劳务有限公司（以下简称奥兴公司）、佛山市宝盈房地产开发有限公司（以下简称宝盈公司）、原审被告周南彦建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省佛山市三水区人民法院（2017）粤0607民初2228号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吴川建筑公司上诉请求：1.撤销一审判决第三项，依法改判宝盈公司无需对一审判决第一项、第二项债务承担连带清偿责任；2.二审上诉费用无需吴川建筑公司承担。事实与理由：一审判决认定事实有误，判决由宝盈公司承担连带清偿责任，实际上是对吴川建筑公司根据生效判决（2019）粤06民终3858号案应得工程款的权益侵害。具体事实理由如下：一、在奥兴公司诉吴川建筑公司、宝盈公司等建设工程合同施工合同纠纷（2019）粤0607民初2049号案中，一审法院是判决吴川建筑公司不再需要给付奥兴公司工程款。在（2019）粤0607民初2049号案中，经过法院审理最终认定奥兴公司从吴川建筑公司所领取的工程款已经超过法院认定的奥兴公司应收的工程款，驳回奥兴公司的诉讼请求。据此，吴川建筑公司并未拖欠奥兴公司的工程款，所以在（2019）粤06民终3858号案中宝盈公司应支付的工程款全额均为总承包人吴川建筑公司应得的工程款。奥兴公司领取工程款后，未能及时足额支付给王润辉班组的，应由奥兴公司对此承担责任。二、根据（2019）粤06民终3858号案和（2019）粤0607民初2049号的判决，因吴川建筑公司对实际施工人奥兴公司并未拖欠工程款，所以宝盈公司作为发包人拖欠的工程款本金部分3450046.86元由吴川建筑公司全额获得人，一审法院判令宝盈公司要在对吴川建筑公司欠付工程款的范围内承担连带责任，是侵害了吴川建筑公司应得工程款的权益。一审判决遗漏了（2019）奥0607民初2049号案所认定的关键事实，即吴川建筑公司并未拖欠实际施工人奥兴公司的工程款。因此王润辉主张的权益只能根据合同相对性向奥兴公司主张。王润辉不能再根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，要求发包人在欠付的工程款范围内承担责任。若宝盈公司在欠付吴川建筑公司的工程款中的3450046.86元范围内对王润辉承担连带给付责任，则等于处分了吴川建筑公司的工程款，导致吴川建筑公司在原有超额给付奥兴公司工程款的基础上，再次增加超额给付的额度，一审法院认定事实有误。三、根据（2020）粤06民终4626号生效判决的认定，吴川建筑公司已累计超额给付奥兴公司工程款，因此没有再向王润辉支付工程款的义务。根据（2020）粤06民终4626号生效判决认定，吴川建筑公司超额给付奥兴公司工程款915036.41元。因此王润辉未得工程款只能向奥兴公司主张。四、多层分包的情况下，只能有一个层级的人是实际施工人，现认定王润辉是本案的实际施工人与已生效判决（2019）粤06民终3858号案是矛盾的。经过法庭调查，诉争的工程项目存在多层分包的情况，奥兴公司将模板工程分包给王润辉，在该二个分包层级中，应该只有一个层级的是实际施工人可以根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，突破合同相对性向发包人主张工程款。根据已生效判决（2019）粤06民终3858号案，认定奥兴公司是涉案项目的实际施工人，而本案又认定王润辉是项目的实际施工人，最终产生的结果是出现了二个层级的实际施工人，两者均突破合同相对性向发包人主张工程款，最终就形成工程款重复支付的情况。即原上诉状中提及的吴川建筑公司已经超额支付奥兴公司工程款，王润辉未能收到应得工程款只能向合同相对方奥兴公司主张，否则会造成吴川建筑公司应得工程款的流失。五、一审判决第二项，关于赔偿材料损失和窝工损失155000元的论述存在明显错误，应予纠正。一审法院依据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条的规定，认定王润辉主张的155000元不属于工程款，后续的论述及判项又支持155000元，显然是矛盾的。该部分应予以纠正。六、一审法院判令宝盈公司在欠付工程款3450046.86元的范围内承担连带责任，侵害了吴川建筑公司的工程款优先受偿权的法定权利。已生效（2019）粤06民终3858号判决第四项确认吴川建筑公司对工程款本金3450046.86元有优先受偿权。但本案中一审法院又认定宝盈公司要在此款项范围承担连带清偿责任，显然侵害吴川建筑公司的工程款优先受偿的法定权利，应予以纠正，且连带责任的认定并没有法律依据。综上，一审判决的判决因遗漏关键事实，即吴川建筑公司并未拖欠奥兴公司工程款，宝盈公司所拖欠的工程款全额是由吴川建筑公司受领的事实，认定法律关系和论述存在错误，应予改判。王润辉辩称，涉案工程的实际施工人是王润辉，无论是否存在分包、转包，实际施工人的权益均应予以保障，与王润辉情况相同的还有王**，其已通过生效判决收取工程款。吴川建筑公司以另案的二审判决认定吴川建筑公司未欠付宝盈公司工程款，理由不成立。宝盈公司辩称，宝盈公司的宝盈假日蓝湾酒店项目是总发包给吴川建筑公司施工，吴川建筑公司将工程转包给周南彦，周南彦又将工程转包给奥兴公司。奥兴公司又将搭建模板工程分包给王润辉施工。关于吴川建筑公司作为总承包人起诉发包人宝盈公司的案件，佛山市中级人民法院已作出（2019）粤06民终3858号民事判决书，王润辉的工程量及应收的工程款已包含在（2019）粤06民终3858号案件中，宝盈公司已全部履行完毕该判决，即宝盈公司对吴川建筑公司已不存在欠付工程款，因本案宝盈公司不存在欠付吴川建筑公司工程款的问题，王润辉2020年6月15日已对（2019）粤06民终3858案的执行款进行诉讼保全，故应依法驳回吴川建筑公司对宝盈公司的诉讼请求。周南彦辩称，支持吴川建筑公司的上诉意见，合同的双方为王润辉与宝盈公司，其双方存在合同关系。（2019）粤0607民初2049号民事判决及（2020）粤06民终4626号民事判决认定吴川建筑公司向奥兴公司多支付工程款，王润辉应向奥兴公司追讨。奥兴公司未发表答辩意见。王润辉向一审法院起诉请求：1.奥兴公司向王润辉支付工程款1385507元及利息（利息以1385507元为基数，自2015年3月21日起以银行同期同类贷款利率计付至清偿之日止）；2.宝盈公司、吴川建筑公司、周南彦对第一项债务承担连带清偿责任；3.确认王润辉请求的涉案工程款在宝盈假日蓝湾酒店工程上具有优先受偿权；4.案件诉讼费用由奥兴公司、宝盈公司、吴川建筑公司、周南彦承担。一审法院认定事实：吴川建筑公司原名称为“吴川市建筑安装工程公司”，2016年3月1日，经工商管理部门核准，变更为“广东吴川建筑安装工程有限公司”。宝盈公司是涉案工程即宝盈酒店工程的建设方。2012年1月13日，宝盈公司与吴川建筑公司签订《广东省建设工程施工合同》一份，约定宝盈公司将宝盈酒店工程发包给吴川建筑公司施工，并由吴川建筑公司负责管理所有分包单位；工程总价款为25000014.90元，合同工期为380天，酒店暂定于2013年2月开始施工，配套用房定于2012年8月1日开始施工。合同还约定，本合同规定的工程项目，未经宝盈公司书面批准，吴川建筑公司不得将任何工程项目分包或转包给第三方。2013年3月20日，吴川建筑公司与周南彦签订《吴川市建筑安装工程公司工程施工内部承包经济责任合同》一份，约定吴川建筑公司将宝盈酒店工程（不含配套用房）转包给周南彦。2013年4月7日，周南彦与奥兴公司的法定代表人贺某1签订《承包协议》一份，约定周南彦将宝盈酒店工程中的部分主体工程分包给奥兴公司。2013年6月14日，奥兴公司与王润辉和案外人彭某树签订《模板工程承包协议书》，将宝盈酒店工程中的模板工程分包给王润辉和案外人彭某树。协议约定，王润辉和彭某树出资本项目的模板工程的全部材料，负责模板工程制作、安装、拆模的全部程序所用的人工费，承包单价为包材料+人工+利润总价按建筑面积每平方米125元计算；付款方式为捣完四层楼面混凝土20天内支付地下室顶板工程款200000元，主体封顶以后一个月内按支付全部工程款的70%，外墙综合脚手架拆除后三十天内支付完成总产值的85%进度款，余款一年内分三次付清。协议签订后，王润辉和彭某树组织人员进场施工。2014年4月30日，奥兴公司的法定代表人贺某1与王润辉就地下室的模板工程进行结算，双方确认工程款为393294.05元，另外，奥兴公司补偿材料损耗5000元。2014年6月23日，彭某树与王润辉签订《委托书》，彭某树将涉案模板工程全部交由王润辉施工管理，并由王润辉自负盈亏。因工程资金链断裂，宝盈公司与案外人盟某公司协商将宝盈酒店工程出让，工程于2014年5月停工。2015年1月5日，奥兴公司与王润辉签订《三水区宝盈酒店木工补充协议》，双方约定，对于王润辉因工程停工造成的模板腐烂、脚手架、工程延误等损失，由奥兴公司补偿150000元。2015年3月20日，奥兴公司的法定代表人贺某1与王润辉就涉案模板工程款进行结算，双方确认，地下室工程款393294.05元，二至四层楼面工程款704783.75元，五层至天面工程款727905.5元，合计1825983.30元。双方在五层至天面工程款的结算表中注明，天面模板工程1845.54/㎡，五层、六层和天面的模板工程合计5536.62㎡，125元/㎡；双方还特别注明，此数（5536.62㎡）是完成全部工程的数量，天面模板工程未施工，待完成一起付款。由于一直未能解决资金问题，宝盈酒店工程一直未能复工，目前尚未封顶（只建设到第五层），处于烂尾状态。另查明，截至本案辩论终结之日，王润辉已收取工程款706000元（该款包括奥兴公司和宝盈公司支付的款项）。再查明：2016年1月22日，吴川建筑公司向一审法院提起诉讼，请求宝盈公司和案外人盟某公司支付工程款20242939.97元及利息等。一审法院经审理后，于2019年1月30日作出（2016）粤0607民初427号民事判决。吴川建筑公司和宝盈公司对判决不服，向佛山中院提起上诉。2019年11月18日，佛山中院作出（2019）粤06民终3858号民事判决，其中一项判决为宝盈公司应向吴川建筑公司支付工程款3450046.86元，并支付从2016年1月22日起至工程款清偿之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。但截至本案判决之日，宝盈公司未按（2019）粤06民终3858号民事判决履行付款义务。一审法院认为，奥兴公司将宝盈酒店工程的模板工程分包给王润辉和案外人彭某树，彭某树又将模板工程全部交由王润辉施工管理，并由王润辉自负盈亏，故王润辉系涉案模板工程的实际施工人。模板工程是指新浇混凝土成型的模板以及支承模板的一整套构造体系，系建造主体工程的重要环节，属于建筑工程的范畴。王润辉作为涉案模板工程的实际施工人，向工程分包方奥兴公司主张工程款，故本案属于建设工程施工合同纠纷。吴川建筑公司和宝盈公司主张本案系承揽合同纠纷，其主张缺乏理据，一审法院不予采纳。根据《最高人民法院》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”因王润辉和彭某树均为自然人，不具备建筑施工企业资质，故双方与奥兴公司之间签订的《模板工程承包协议书》属于无效合同。涉案《模板工程承包协议书》虽然无效，但因宝盈酒店工程目前已处于烂尾状态，且王润辉与奥兴公司已对工程款进行了结算，故王润辉有权主张奥兴公司支付已实际完成的模板工程的价款。综合各方当事人的诉辩意见，本案争议的焦点在于：1.奥兴公司尚欠王润辉多少工程款未付；2.王润辉主张的利息有无依据；3.吴川建筑公司、宝盈公司、周南彦应否对本案工程款承担连带责任；4.王润辉对宝盈酒店工程的拍卖、变卖款是否享有优先受偿权。关于争议焦点1.虽然王润辉与奥兴公司在《三水宝盈酒店模板结算统计（表）》和五层至天面模板工程结算表中确认模板工程总价款为1825983.3元，但综合各方当事人的陈述，模板工程的天面部分（工程量1845.54㎡）并未施工，上述工程价款包含了天面部分的工程款。由于天面模板工程并未施工，相应的工程款应予扣减，因此，已经完工的模板工程价款应为1595290.8元（1825983.3元-125元×1845.54/㎡）。因王润辉已收取工程款706000元，故奥兴公司尚欠王润辉工程款889290.8元（1595290.8元-706000元）未付。另外，根据王润辉与奥兴公司在地下室至二层模板工程结算表和《三水区宝盈酒店木工补充协议》中的约定，王润辉有权主张奥兴公司赔偿材料损失5000元以及窝工损失150000元，合计155000元。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条规定：“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。”材料损失和窝工损失不属于工程价款范围，王润辉主张上述损失155000元属于工程价款范围与法不符，一审法院不予采纳。综上，奥兴公司应向王润辉支付工程款889290.8元，并赔偿材料损失和窝工损失155000元。王润辉主张奥兴公司支付工程款1385507元，其主张缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。关于争议焦点2.虽然王润辉与奥兴公司在《模板工程承包协议书》中约定工程款的付款进度和时间（捣完四层楼面混凝土20天内支付地下室顶板工程款200000元，主体封顶以后一个月内按支付全部工程款的70%，外墙综合脚手架拆除后三十天内支付完成总产值的85%进度款，余款一年内分三次付清），但因涉案宝盈酒店工程已烂尾，且主体工程并未封顶，故工程款的支付时间无法按照《模板工程承包协议书》的约定执行。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”以及第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”因本案工程款于2015年3月20日结算，故王润辉主张奥兴公司从2015年3月21日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付工程款利息，其主张合法合理，一审法院予以支持。虽然王润辉和奥兴公司并未对材料损失和窝工损失的利息作出约定，但在双方达成损失赔偿方案后，奥兴公司迟迟未履行赔偿义务，确实会造成王润辉利息损失，故王润辉主张利息合法合理，一审法院予以支持。考虑到材料损失和窝工损失的赔偿方案在工程款结算前达成，故一审法院参照工程款的利息计算方式和标准计算材料损失和窝工损失的利息。由于自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）公布贷款市场报价利率，即中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，因此，王润辉主张的利息应分为两阶段进行计算，即自2015年3月21日起至2019年8月19日止的利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至工程款付清之日止的利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于争议焦点3.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”宝盈公司作为宝盈酒店工程的发包人，因截至本案作出判决之日，其尚欠工程总承包人即吴川建筑公司工程款3450046.86元未付，故应在欠付工程款范围内对奥兴公司尚欠王润辉的款项承担连带清偿责任。宝盈公司主张其无需对奥兴公司的欠款承担责任与法不符，一审法院不予支持。虽然宝盈公司欠吴川建筑公司的3450046.86元工程款已在（2019）粤06民终3858号案作出处理，但因宝盈公司是在欠付建设工程价款范围内对王润辉承担付款责任，故其在履行（2019）粤06民终3858号判决确定的付款义务后，可以在本案应付工程款中予以抵扣，不存在重复支付工程款的问题。王润辉主张吴川建筑公司、周南彦对奥兴公司的欠款承担连带清偿责任，但根据查明的事实，吴川建筑公司、周南彦并非涉案宝盈酒店工程的发包人，亦非王润辉享有权利义务的《模板工程承包协议书》的相对方，故王润辉的主张于法无据，一审法院不予支持。关于争议焦点4.《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”据此，对涉案宝盈酒店工程行使优先受偿权的主体应是该工程的总承包人即吴川建筑公司，王润辉作为涉案模板工程的实际施工人，不具备对宝盈酒店工程行使优先受偿权的资格，其主张对宝盈酒店工程的拍卖、变卖款享有优先受偿权于法无据，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条规定，判决：一、奥兴公司须于判决生效之日起五日内向王润辉支付工程款889290.8元，并支付该款从2015年3月21日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息，以及从2019年8月20日起至款项实际清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；二、奥兴公司须于判决生效之日起五日内向王润辉赔偿材料损失和窝工损失合计155000元，并支付该款从2015年3月21日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息，以及从2019年8月20日起至款项实际清偿之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；三、宝盈公司在欠付工程款3450046.86元的范围内对奥兴公司被判决第一项、第二项确定的债务承担连带清偿责任；四、驳回王润辉的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18267元，由王润辉负担5517元，奥兴公司、宝盈公司负担12750元。二审期间，吴川建筑公司向本院提交新的证据如下：（2019）粤0607民初2049号民事判决书、（2020）粤06民终4626号民事判决书，拟证明吴川建筑公司没有欠付奥兴公司工程款，王润辉诉请的工程款应由合同相对方奥兴公司承担。二审期间，宝盈公司向本院提交新的证据如下：结案通知书、结案登记表，拟证明（2019）粤06民终3858号民事判决已履行完毕，宝盈公司不欠付工程款，且王润辉已采取证据保全，宝盈公司无需再支付工程款。本院组织当事人进行了证据交换和质证，经审查，吴川建筑公司、宝盈公司提交的证据均为人民法院的文书，当事人对真实性无异议，本院对真实性予以确认。二审期间，王润辉、奥兴公司、周南彦均未向本院提交新的证据。经审查，本院对一审查明的事实予以确认。另查明，本案一审判决作出时间为2020年1月21日，宝盈公司二审期间提交的（2019）粤06民终3858号案的结案通知书载明结案时间为2020年6月12日。本院认为，根据查明的事实、当事人的上诉和答辩意见，本案二审争议的焦点为：宝盈公司应否对奥兴公司拖欠王润辉的工程款、材料损失和窝工损失承担连带清偿责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本院作出（2019）粤06民终3858号民事判决判令宝盈公司向吴川公司清偿工程款3450046.86元，该判决生效后，宝盈公司于2020年6月12日履行完毕该判决。即发包人宝盈公司不再欠付建设工程价款。而材料损失和窝工损失并非工程款范围，宝盈公司无需对奥兴公司该项债务承担连带责任。综上，吴川公司上诉请求宝盈公司不承担连带责任，本院予以支持。关于一审法院判决奥兴公司赔偿王润辉材料损失和窝工损失155000元是否与其前文论述矛盾的问题。一审法院在判决书第17页载明王润辉主张的155000元不应计入工程价款，但属于奥兴公司应赔偿材料损失和窝工损失，故一审判决奥兴公司赔偿王润辉材料损失和窝工损失155000元并无不当。综上所述，吴川公司的上诉请求成立，本院予以支持。本案因二审出现新证据而改判，一审判决不属于错误裁判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持广东省佛山市三水区人民法院（2017）粤0607民初2228号民事判决第一项、第二项；二、撤销广东省佛山市三水区人民法院（2017）粤0607民初2228号民事判决第三项；三、驳回王润辉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费18267元，由王润辉负担5517元，江门奥兴建筑劳务有限公司负担12750元；二审案件受理费14198.61元，由王润辉负担。本判决为终审判决。审 判 长 温万民审 判 员 李 虹审 判 员 徐允贤二〇二〇年十一月十六日法官助理 张春兰书 记 员 李嘉敏