云南省丽江市古城区人民法院民 事 判 决 书（2020）云0702民初1044号原告：北京中固天成建筑工程技术有限公司。法定代表人：王龙。住所：北京市通州区。委托代理人（特别授权代理）：冷光强，北京市景春律师事务所律师。委托代理人（一般授权代理）：仲柏宇，男，1985年6月30日生，汉族，住江苏省宿迁市城区。被告：北京腾云嘉业建筑装饰工程设计有限公司。法定代表人：云丽霞。住所：北京市顺义区。被告：北京爱炉餐饮管理有限公司。法定代表人：珠宝环。住所：北京市朝阳区。原告北京中固天成建筑工程技术有限公司（以下简称“北京中固天成公司”）诉被告北京腾云嘉业建筑装饰工程设计有限公司（以下简称“北京腾云嘉业公司”）、北京爱炉餐饮管理有限公司（以下简称“北京爱炉餐饮公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年6月5日受理后，依法适用普通程序，于2020年11月16日公开开庭进行了审理。原告北京中固天成公司之法定代表人王龙、委托代理人冷光强、仲柏宇到庭参加了诉讼，被告北京腾云嘉业公司、北京爱炉餐饮公司因下落不明，经本院于2020年8月30日向其公告送达了相关应诉材料和开庭传票，现公告期已届满，其无正当理由，未到庭参加诉讼，本院依法进行了缺席审理，本案现已审理终结。原告北京中固天成公司向本院提出如下诉讼请求：1、令被告一给付拖欠的工程款171.5万元，截止2020年2月14日的违约金100.85万元，合计272.395万元；2、令被告一支付自2020年2月15日起至欠款付清之日止的违约金，每日按1715元计算；3、令被告二在欠付被告一工程款的范围内承担给付责任；4、诉讼费用由二被告承担。在诉讼中，原告北京中固天成公司将第三项诉讼请求变更为“令被告二在欠付被告一工程款的范围内承担连带给付责任”。在庭审中，原告申请撤回工程签证单部分即增项部分的工程款48.5万元，相应违约金的计算基数也相应扣减。事实与理由：2017年12月20日，被告二将位于丽江市古城区的“丽江复华度假世界纳西食街室内装修工程”发包给被告一。2018年1月23日，被告二与原告签订《施工合同》。《施工合同约定》约定：被告一将该工程中“室内结构改造”部分分包给原告；《施工合同》还约定了工期、违约责任等内容。《施工合同》签订后，原告按期完成了施工任务；后，被告一又增加了部分施工内容，整个工程于2018年5月1日施工完毕。2018年7月15日，涉案工程正式投入使用。但是，被告一仅仅支付了工程款67万元，对其余工程款及增项部分工程款一直拖延不付。因《施工合同》签订的仲裁条款无法确定仲裁机构而无效，故原告依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第28条之规定，特向贵院提起诉讼，请求依法判决。被告北京腾云嘉业公司和被告北京爱炉餐饮公司未到庭亦未向本院提交书面答辩意见。为支持其诉讼请求，原告北京中固天成公司向本院提交如下证据：证据1：《施工合同》，拟证明工程款计算依据，违约金计算依据。证据2：《纳西食街开业宣传视频节选打印件》，拟证明涉案工程已实际使用。北京爱炉餐饮公司系涉案工程发包方。证据3：《增量报价清单》，拟证明增项部分价格汇总表。证据4：《工程签证单》，拟证明增项部分价格计算依据。被告北京腾云嘉业公司和被告北京爱炉餐饮公司未对原告北京中固天成公司提交的证据发表质证意见。经审查：原告提交的证据1系原告与被告北京腾云嘉业公司经协商一致，签订的合同，系双方真实意思表示，本院予以确认，并作为认定案件事实的依据。证据2的真实性本院予以确认，证明力综合全案予以评判。证据3、4，因原告已当庭申请撤回了该两组证据所载的工程签证单部分即增项部分的工程款48.5万元的起诉，故本院对该两组证据在本案中不作审查。被告北京腾云嘉业公司和被告北京爱炉餐饮公司未向本院提交证据。根据当事人的当庭陈述和有效证据的认定，本院确认如下法律事实：原告北京中固天成公司（合同乙方）与被告北京腾云嘉业公司（合同甲方）经协商一致，于2018年1月23日签订了《施工合同》，约定由被告将位于丽江内装修结构改造工程委托原告进行施工，委托方式为包工包料，即由乙方提供各项工程材料，并自备工程设备，前述各项材料及价格明细，详见本合同附件一《工程报价单》。本工程工期为52日历天，本工程预定于2018年1月23日开工，于工期届满日竣工（定为2018年3月10日）。其中，Ｃ13纳西人家、Ｄ02泸沽湖海鲜、Ｄ06农夫豆腐、Ｄ07过桥米线、Ｄ08云菌宴、Ｄ09雪山三文鱼、Ｅ08Ｅ09竹堂里于2月10日前竣工交付；Ｅ01九彩菩提、Ｅ07禅舞不二、Ｄ03雅拉香布于3月2日竣工交付；Ｅ03／Ｅ04岁月如歌、Ｄ05爱炉于3月5日竣工交付；其余全部店铺3月10日竣工交付。工程价款与付款方式为：本工程的总价款为190万元（根据“工程报价单”《附件一》的工程价格和“工程量确认单”《附件三》的结算结果）。工程价款已经包括了水电费、材料费、人工费、管理费、设计费、垃圾清运费、税金（11%增值税专用发票）等全部各项工程费用。本合同签订之日起15日内，甲方支付总工程预付价款之30%即57万元，单项工程竣工验收合格后，甲方在7月底之前，支付总工程款之65%即123.5万元。项目整体竣工验收后1年内，甲方支付总工程款之5％即9.5万元。《施工合同》第7.4约定“甲方未按期支付工程款的，每逾期一日应向乙方支付该等到期应付款的0.1%的违约金。”在《施工合同》附件一《丽江改造工程综合报价单（中固天成）》中最后一页约定“工程总价为2042625.4元，最终优惠价为190万元，此报价为固定总价，除拆改部位增减外，工程量增减均不调整总价，其中包含设计费、管理费、规费……”合同还对工程施工、双方工作内容、竣工验收与保修、争议解决等事宜进行了约定。《施工合同》签订后，原告按照合同约定进行了施工，现原告认为，其已于2018年5月1日按期完成了全部施工任务，2018年7月15日，涉案工程正式投入使用。但被告北京腾云嘉业公司仅仅支付了工程款67万元，对其余工程款及增项部分工程款一直拖延不付，经原告多次催要未果后，遂诉至本院，要求被告北京腾云嘉业公司支付工程款并承担违约责任。同时，原告还认为，被告北京爱炉餐饮公司作为涉案工程的建设方，将涉案工程分包给被告北京腾云嘉业公司，其应当在欠付被告北京腾云嘉业公司工程款范围内承担连带支付责任。本院认为，原告北京中固天成公司与被告北京腾云嘉业公司于2018年1月23日签订的《施工合同》，系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性和禁止性规定，也未损害国家、集体或者第三人的利益，该合同合法有效，双方当事人应按照《施工合同》的约定行使各自的权利并履行相应义务。本案的主要争议焦点为：1、原告主张的工程款及违约金能否得到支持。2、被告北京爱炉餐饮公司是否应当欠付被告北京腾云嘉业公司工程款范围内承担连带支付责任。关于第1个争议焦点。根据原告北京中固天成公司与被告北京腾云嘉业公司签订的《施工合同》附件一《丽江改造工程综合报价单（中固天成）》中载明“工程总价为2042625.4元，最终优惠价为190万元，此报价为固定总价，除拆改部位增减外，工程量增减均不调整总价……”之约定，本案的案涉工程报价为固定总价，工程总价为190万元。再根据《施工合同》第2条之约定，被告北京腾云嘉业公司应当按约定向原告支付相应工程款，现原告认为涉案工程已于2018年5月1日竣工，并于2018年7月15日投入使用，因被告北京腾云嘉业公司与被告北京爱炉餐饮公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为其放弃了对原告诉讼主张的抗辩，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条之规定，本院确认案涉工程已于2018年7月15日竣工验收。按照《施工合同》第2条及附件一《丽江改造工程综合报价单（中固天成）》之约定，被告北京腾云嘉业公司应当于2019年7月15日前支付100%的工程款，亦即被告北京腾云嘉业公司应当向原告支付的工程款为：固定总价190万元-已支付的67万元=123万元。现约定付款期限已届满，被告北京腾云嘉业公司未按约定期限向原告支付工程款，现原告要求被告支付尚未支付的工程款诉讼请求，于法有据，本院予以支持。原告在庭审中，申请撤回对工程签证单部分即增项部分的工程款48.5万元的起诉，根据当事人意思自治原则，本院予以准许。关于违约金的问题。被告北京腾云嘉业公司未按合同约定的时间向原告支付工程款，其行为已构成违约，应当承担违约责任。根据《施工合同》第7.4约定“甲方未按期支付工程款的，每逾期一日应向乙方支付该等到期应付款的0.1%的违约金。”该约定明显超过法律相关规定，本院依法予以调整，本院结合被告的过错程度和原告的预期利益，依法核定按年利率6%的标准计算违约金，但计算的基数及起止时间，本院依法作如下调整：①根据《施工合同》第2.2的约定，工程竣工合格后（案涉工程于2018年7月15日投入使用），在7月底支付总工程款的95%（扣除5%质保金），即自2018年8月1日起开始计算违约金至竣工验收之后一年即2019年7月15日，该时间段的违约金为：6%÷365天/年×350天（2018年8月1日至2019年7月15日）×113.5万元（190万元×95%-已支付的67万元）=65301.37元。②以未付工程款123万元（含5%质保金）为基数按年利率6%计算自2019年7月16日起至实际付清之日止的违约金。对原告主张超过上述本院核定的违约金部分的诉讼请求，不予支持。关于第2个争议焦点。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，本案中，原告未能提交证据证明涉案工程的发包方系被告北京爱炉餐饮公司。若被告北京爱炉餐饮公司确系涉案工程的发包方的情况下，原告亦未能提交证据证明被告北京爱炉餐饮公司是否尚欠被告北京腾云嘉业公司工程款，故本院对原告要求被告北京爱炉餐饮公司在欠付被告北京腾云嘉业公司工程款范围内承担连带责任的诉讼请求不予支持。综上所述，本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第九十二条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、由被告北京腾云嘉业建筑装饰工程设计有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告北京中固天成建筑工程技术有限公司支付工程款人民币1230000元；二、由被告北京腾云嘉业建筑装饰工程设计有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告北京中固天成建筑工程技术有限公司支付计算自2018年8月1日起2019年7月15日的违约金65301.37元；并继续支付以未付工程款1230000元为基数按年利率6%计算自2019年7月16日起至实际付清之日止的违约金；三、驳回原告北京中固天成建筑工程技术有限公司的其他诉讼请求。案件受理费28592元，由原告北京中固天成建筑工程技术有限公司负担14996元，由被告北京腾云嘉业建筑装饰工程设计有限公司负担13596元。如不服本判决，可在送达判决书之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于云南省丽江市中级人民法院。审 判 长  李玉良人民陪审员  曹丽仁人民陪审员  黄丽菊二〇二〇年十一月三十日书 记 员  和春芳【本判决生效后，若负有履行义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决规定的履行期限届满后两年内向本院申请强制执行。】