新疆维吾尔自治区英吉沙县人民法院民 事 判 决 书（2019）新3123民初100号 原告：杜秋银，男，1966年10月3日出生，汉族，住新疆疏勒县。委托诉讼代理人：李刚，新疆叶尔羌律师事务所律师。委托诉讼代理人：李萍，新疆叶尔羌律师事务所律师。被告：新疆喀什新捷能源有限公司。住所地：新疆喀什市色满路242号，统一社会信用代码：91653100564357929T。法定代表人：李文辉，该公司董事长。委托诉讼代理人：张婷，新疆叶尔羌律师事务所律师。委托诉讼代理人：侯玉彬，男，该公司职工。被告：新疆喀什新捷能源有限公司英吉沙县克孜勒服务区加气站。住所地：新疆英吉沙县克孜勒乡315国道克孜勒服务区南侧，统一社会信用代码：91653123313491373L。负责人：李文辉，该公司经理。被告：江西建工建筑安装有限公司。住所地：江西省南昌市青山湖区，统一社会信用代码：913600006909735623。法定代表人：余恕保，该公司董事长。委托诉讼代理人：郑飞飞，男，该公司员工。被告：郑贵根，男，1964年2月25日出生，汉族，住新疆乌鲁木齐市。委托诉讼代理人：郑飞飞（系郑贵根之子），现住新疆乌鲁木齐新市。原告杜秋银与被告新疆喀什新捷能源有限公司（以下简称新捷公司）、新疆喀什新捷能源有限公司英吉沙县克孜勒服务区加气站（以下简称新捷公司克孜勒加气站）、江西建工建筑安装有限公司（以下简称江西建工）、郑贵根劳务合同纠纷一案，本院于2019年4月15日立案后，依法适用普通程序,公开开庭进行了审理。杜秋银及其委托诉讼代理人李刚、李萍，新捷公司委托诉讼代理人侯玉彬、张婷，江西建工及郑贵根的共同委托诉讼代理人郑飞飞到庭参加了诉讼，新捷公司克孜勒加气站经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杜秋银向本院提出诉讼请求：1.判令新捷公司、新捷公司克孜勒加气站、江西建工及郑贵根向其支付工程款和人工费1696670元及利息169667元，合计1866337元；2.诉讼费由四被告承担。事实与理由：2016年6月22日，杜秋银与郑贵根签订协议，约定由杜秋银承建英吉沙县克孜勒乡天然气输气管道制作、管道开挖及回填工程，付款方式为：按工程进度给付，剩余款项2016年底一次性付清。协议签订后，郑贵根以要拿回公司盖章为由将协议拿走后再未归还杜秋银。杜秋银依约于2016年6月25日开始施工。2016年10月，由于郑贵根的原因工程停工，再次开工时郑贵根将工程转包给了其他人。在杜秋银干工程期间，所干工程量都得到新捷公司克孜勒加气站签字确认，工程总价按合同约定计算为1942300元。郑贵根在杜秋银干工程期间仅付给了245630元，其余工程款均未按约定支付。郑贵根将工程转包他人后，杜秋银多次向其催要其所干工程款项，其均以各种理由推诿。新捷公司辩称，一、合同签订及执行情况。第一，杜秋银所指的建设工程，我方认为是我公司英吉沙县克孜勒乡天然气入户项目中的中压管道三标段（3848米）、四标段（2733米）。第二，该项目是我公司于2016年11月28日取得上级公司新疆新捷股份有限公司《关于下达英吉沙县克孜勒乡天然气入户项目建设计划的通知》（新捷［2016］136号）批复同意项目建设，于2017年2月6日与江西建工签订工程施工合同。三标段合同金额622784元，四标段金额421084元，合同金额总计1043868元。第三，合同款支付情况。根据合同约定，我公司向江西建工支付了预付款和工程进度款。2017年9月9日，支付三标段合同20%预付款124556.8元；2017年7月25日，支付四标段合同20%预付款84216.8元；2018年1月26日，支付三标段合同65%进度款404809.6元；2018年1月26日，支付四标段合同65%进度款273704.6元；支付款已按照合同约定达到合同金额85%。江西建工提供的竣工资料还缺少管道检验报告，致使我公司未支付剩余的15%合同款。二、对杜秋银起诉状提出问题的答复。第一，我公司与江西建工签订的建设工程施工合同第十一条三十八款工程分包中明确约定：非发包人同意，承包人不得将承包工程的任何部分分包。在此合同执行过程中，我公司未收到江西建工提出分包的请求。我公司视为该工程为江西建工建设；第二，至于杜秋银提出的与江西建工有合同纠纷，我公司认为其是劳务纠纷，由江西建工出面解决；第三，对于杜秋银提出的在干工程期间，所干工程都得到新捷公司克孜勒加气站的签字确认。我公司已在与江西建工合同中明确，该项目监理公司为新疆某建设项目管理有限公司，我公司甲方代表为郭某，其他人无权对现场施工工程量进行确认。综上所述，我方已按照合同约定，履行了合同权利和义务，无违法和违反合同约定。如果江西建工与杜秋银之间纠纷，经法院裁判，需要我公司配合，我方将按照程序配合解决。新捷公司克孜勒加气站同新捷公司答辩意见一致。江西建工与郑贵根共同辩称，一、民事起诉原因，我方于2016年6月承接的英吉沙县克孜勒乡中压管道项目是英吉沙县政府利民工程，6月中旬英吉沙县政府与新捷公司、我方人员郑贵根及监理公司在英吉沙县克孜勒乡举行了项目交流会，会议要求新捷公司尽快安排人员进场开工。由于项目工期紧张，新捷公司来不及立项与我公司签订施工合同。通过他人介绍，郑贵根与杜秋银认识。2016年6月24日，郑贵根以个人名义与杜秋银签订工程分包合同。按照政府及新捷公司的指示，我公司第一时间组织人员进场施工，该施工班组为杜秋银。在施工期间，甲方监理多次提醒杜秋银班组存在施工焊接不规范、随意施工、施工资料不齐全等诸多问题。工程施工完毕后，杜秋银提供工程量现场确认单，但是该份工程量确认单存在虚假现象。因根据中压管网的施工内容，工程量不可能存在整数的情况，所以新捷公司拒绝认可杜秋银工程量，导致我方无法办理结算及支付相应的劳务费。期间，我方人员郑飞飞分别于2017年7月25日、12月1日催促杜秋银尽快与新捷公司核定工程量，以便及时办理工程结算，杜秋银均未能配合。我方人员郑飞飞分别于2017年12月18日及2018年1月10日陪同杜秋银、监理、新捷公司代表前往英吉沙县克孜勒乡第四标段核实工程量。到了现场后，杜秋银连具体的施工起点、终点、管道管径大小及管道布置走向都不清楚。在这种情况下，我方为了尽快核定工程量，仍然安排施工人员挖了部分探坑进行摸排。但是由于施工面太广，无法获取准确的工程量，只能再次无获而归。杜秋银前期的施工种种缺点，导致时至今日我方及甲方都无法确定具体施工工程量，导致无法及时办理验收结算。2018年1月10日至2018年1月19日期间，杜秋银指使工人张某、张某某等人，每天从早晨到晚上一直跟随郑飞飞，甚至于在我方人员的宾馆房间内蹲守，并在甲方办公室推打我方人员，这种限制人身自由的行为，给我方人员造成严重的骚扰及压力。我方本着理解工人讨要工资的心情，息事宁人的态度，妥善处理该事，避免事情扩大化。经过这段时间与杜秋银的接触后，我方对其施工能力存在严重的质疑。因此，第三标段的工程理所当然的选择其他施工班组进行施工。且第三、第四标段是不同的施工合同，不存在杜秋银所说的再次转包行为。二、诉讼金额，针对杜秋银提出的1866337元诉求，按照双方签订的个人工程分包合同，经过核定后实际施工费用为：954000元（详见杜秋银结算单）。杜秋银提供的中标通知书只能证明我方与新捷公司约定的具体单价，并不能成为其结算依据。针对杜秋银提供的工程量，我方表示可以认可，因为其工程量数字越大，我方的利润也就越高。但本着实事求是、为甲方负责、为项目负责的态度，我方认为，杜秋银在施工不规范、资料不齐全、工程量核实不清楚且工程量作假的情况下，是其自身原因导致工程迟迟不能办理竣工验收，造成我方及甲方不能办理准确结算金额，从而支付相应的劳务费用。因此，杜秋银所诉求的金额，我方坚决不予认可。三、付款情况。2017年5月11日，新捷公司进行了补招手续并签订了施工合同（第四标段合同价为：421084元整、合同工程量：2733米）。在新捷公司未支付工程款的情况下，我方前期仍然于2016年6月-2017年1月累计支付杜秋银账户19万元整。合同签订后，新捷公司分别于2017年7月25日支付预付款84216.8元及2018年1月26日支付进度款273704.6元，合计357921.4元整。我方于2018年1-2月支付杜秋银施工人员张某31万元整、张某某8000元整（详见付款回单及支付宝截图）。我方在累计收甲方工程款357921.4元，支付了劳务费用508000元整，而非杜秋银所说的245630元，在未获取任何利润的情况下，仍然垫付了150078.6元整。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院认定事实如下：2017年2月6日，新捷公司与江西建工签订工程施工合同。将英吉沙县克孜勒乡中压天然气管道工程（3标段、4标段）交由江西建工承建。根据合同约定，新捷公司向江西建工支付了预付款和工程进度款，已按照合同约定达到合同金额85%。2016年6月22日，郑贵根将工程的一部分分包给杜秋银，并签订工程分包合同，约定由杜秋银承建英吉沙县克孜勒乡天然气输气管道制作、管道开挖及回填工程，付款方式为：按工程进度给付，剩余款项2016年底一次性付清。杜秋银于2016年6月25日开始施工，2016年10月停工，新捷公司克孜勒加气站与杜秋银签署了工程量签证单。郑贵根付给了杜秋银劳务费245630元。经杜秋银申请，新捷公司、新捷公司克孜勒加气站、江西建工及郑贵根同意，本院委托中证房地产评估造价集团有限公司对杜秋银应得劳务费进行鉴定。2020年9月15日，中证房地产评估造价集团有限公司作出中证价鉴字【2020】新疆第0052号鉴定意见书，结论为1729935.93元（其中包括规费256706.31元，税费142838.75元，措施费102268.47元）。杜秋银预付鉴定费3万元。以上事实有评估报告，杜秋银提交的英吉沙县天然气利民工程公告、微信记录、工程签证单三份、英吉沙县克孜勒乡某村天然气利民工程竣工图、证人证言，新捷公司、江西建工及郑贵根提交的《建设工程施工合同》、付款凭证、微信聊天、转账记录、结算单、等证据及当事人陈述在案佐证。本院认为，虽然杜秋银与郑贵根签订的合同名称为《工程分包合同》，但是从合同内容来看，杜秋银仅提供劳务，诉讼双方也均认可杜秋银主张的款项实际为劳务费用。因此，本案案由应为劳务合同纠纷。根据杜秋银的诉讼请求，结合新捷公司、新捷公司克孜勒加气站、江西建工、郑贵根的答辩意见，本案的争议焦点为：（一）新捷公司、新捷公司克孜勒加气站、江西建工、郑贵根是否应当向杜秋银承担付款责任？（二）杜秋银应得劳务费怎样确定？杜秋银请求支付利息是否应当予以支持？利息应当怎样计算？关于焦点（一），本院认为，首先，郑贵根与杜秋银签订《工程分包合同》的行为，要么是郑贵根个人行为，由其个人承担相应责任，要么是代理江西建工的行为，由江西建工承担相应责任。杜秋银将江西建工与郑贵根列为共同被告，但是没有明确请求权基础。本院认为，虽然《工程分包合同》是由郑贵根个人与杜秋银签订的，但是江西建工认可郑贵根签订合同的行为系履行公司职务的行为。因此，杜秋银的合同相对方应当为江西建工，江西建工负有向杜秋银支付劳务费的义务。杜秋银请求郑贵根承担付款义务，没有事实根据和法律依据，本院不予支持。其次，新捷公司在本院开庭审理时明确表示，可以在欠付江西建工工程款范围内承担责任，其这一陈述不违反法律强制性规定，不损害国家、集体或者第三人合法权益，本院予以支持。但是，由于新捷公司与江西建工尚未进行结算，新捷公司欠江西建工工程款的金额尚不能确定，所以本案中只能先行判决新捷公司在欠付江西建工工程款范围内对杜秋银承担还款责任，待欠款数额确定后，可在欠款数额范围内对新捷公司予以执行。本案判决书送达后，新捷公司与江西建工完成结算的，新捷公司不得单独向江西建工付款（超过本案判决确定的给付金额部分的除外）。再次，新捷公司克孜勒加气站不具有法人资格，其民事责任应当由新捷公司承担。杜秋银请求判令新捷公司克孜勒加气站承担付款责任，没有法律依据，本院不予支持。最后，本案中，杜秋银只是提供劳务，不负责施工技术。新捷公司以及江西建工以杜秋银施工的工程质量不合格提出的抗辩理由，本院不予支持。关于焦点（二），本院认为，首先，虽然江西建工及郑贵根提交了杜秋银签字的《工程分包合同》，但是杜秋银主张该合同只有一份，郑贵根以要回公司盖章为由拿走了，江西建工及郑贵根对此亦未提出异议。由于合同仅有一份，且在郑贵根手中，江西建工及郑贵根未能举证证明合同中手写的单价系双方协商一致填上的，所以江西建工主张应当以双方合同约定的单价计算劳务费，本院不予支持。其次，根据建设部、财政部联合印发的《建筑安装工程费用项目组成》（建标[2003]206号），建筑安装工程费由直接费、间接费、利润和税金组成。直接费由直接工程费和措施费组成，直接工程费包括人工费、材料费、施工机械使用费，措施费包括环境保护费、文明施工费、安全施工费、临时措施费、夜间施工费、二次搬运费、大型机械设备进出场及安拆费、混凝土、混凝土板及支架费、脚手架费、已完工程及设备保护费、施工排水、降水费。由此可见，人工费是直接工程费的一部分，规费、税金均不属于人工费的范围。措施费是因采取环保施工、文明施工、安全防护、夜间施工、二次搬运等施工措施产生的费用，虽不属于直接人工费的范围，但是属于劳务过程中额外支出的费用，所以应当列为劳务费的范围。因此，新捷公司主张不应将措施费计算为杜秋银的劳务费，本院不予支持。本案中，虽然中证房地产评估造价集团有限公司作出的中证价鉴字【2020】新疆第0052号鉴定意见书名称为“工程造价鉴定意见书”，但是该意见书对于、措施费、规费和税金分别计算出了数额，而且未有建设工程材料价款项目的记载。因此，该鉴定意见书中给出的工程造价数额1729935.93元扣除规费256706.31元和税金142838.75元后，剩余部分1330390.87元即为劳务费的数额。就各方当事人对鉴定意见书提出的其他主要异议，本院分别评述如下：1.杜秋银提供的三份工程签证单能否作为鉴定工程量依据的问题。新捷公司、新捷公司克孜勒加气站、江西建工、郑贵根对于其中两份工程签证单没有异议，本院予以确认。三份签证单上建设单位加盖的印章均为新捷公司克孜勒加气站，经办人签字均为李某，新捷公司主张李某没有确认工程量的权限与其对其中两份签证单予以认可的事实相矛盾，本院不予采信。新捷公司提出异议的工程签证单，在工程量明细一栏以及建设单位一栏均加盖了新捷公司克孜勒加气站印章，并有该加气站负责人李某签字，且新捷公司克孜勒加气站印章、李某签字与另外两份新捷公司没有异议的工程签证单上的印章和签名是相同的。新捷公司主张新捷公司克孜勒加气站盖章时没有“管沟13000米、挖管沟2000米”的内容，但是该内容与前面的内容明显系同一人书写，新捷公司未能提供证据证明自己的主张。再则，从新捷公司克孜勒加气站在工程量明细一栏签字盖章的位置来看，如果没有“管沟13000米、挖管沟2000米”的内容，其签字盖章距离其他内容具有较大空间，不符合日常签字盖章习惯。因此，杜秋银提供的三份工程签证单应当作为鉴定工程量的依据。前已述及，由于新捷公司克孜勒加气站在三份工程签证单上签字盖章，新捷公司对于三份签证单上新捷公司克孜勒加气站的印章及李某签名没有异议，据此足以认定新捷公司对杜秋银施工的工程量进行了确认。监理人员签字的真伪，对于认定杜秋银施工的工程量没有影响，新捷公司申请鉴定监理人员签名真伪，对于待证事实没有影响，本院不予准许。2.对于工程造价鉴定，确实存在定额法与市场法两种方法。本案中，第一，中证房地产评估造价集团有限公司作出的中证价鉴字【2020】新疆第0052号鉴定意见书列明的分析（计算）依据，既包括《新疆建筑工程消耗量定额喀什地区单位估价表2011》《新疆安装工程消耗量定额喀什地区单位估价表2011》《新疆建筑安装工程费用定额2010》等定额计价规范，也包括GB50500-2013《建设工程量清单计价规范》等市场估价规范。因此，该鉴定意见并非仅仅依据定额计算得出，亦体现了劳务施工的市场价。杜秋银认为该鉴定意见书是以定额法作出的，所以不予认可，与客观实际不符，本院不予采信。第二，喀什地区工程造价管理站2016年4月18日发布的《关于发布喀什地区2016年一季度建筑安装工程、装饰工程、抗震加固工程人工及材料价格信息的通知》（喀地建造[2016]1号）第三条、第六条规定，自2016年4月18日起，喀什地区建筑及抗震加固工程人工资按72元/工日计取、安装及机械工程人工资按74元/工日计取。本案中，中证房地产评估造价集团有限公司作出的中证价鉴字【2020】新疆第0052号鉴定意见书是按照工程量清单计算的，折算为日工资不低于前述通知规定的标准。第三，杜秋银主张天然气管道施工劳务费要高于一般建设工程劳务费，但是天然气管道施工要求必须具有专门的资质技术，杜秋银作为提供劳务的个人，不具备天然气管道施工资质，其要求按照天然气管道施工劳务费标准计算劳务费，本院不予支持。3.中证房地产评估造价集团有限公司作出的中证价鉴字【2020】新疆第0052号鉴定意见书，除了依据杜秋银提供的三份工程量签证单以外，还依据了现场勘查记录。现场勘查记录由杜秋银、新捷公司人员以及江西建工人员共同签字确认。新捷公司主张现场勘查选点只有三个，不能准确反映杜秋银施工的工程量。本院认为，天然气管道地下填埋施工属于隐蔽工程，对于隐蔽工程的选点不可能全部开挖凿开。双方在现场勘查笔录中亦明确表示“以（三个选点的）平均数计算深度并进行核算，长度按照施工图”。因此，鉴定机构以现场勘查情况，结合施工图纸，对于杜秋银的施工量进行核定，并无不当。虽然鉴定意见书没有将施工图纸作为附件，但是前述现场勘查记录中明确记载“长度按照施工图”，所以鉴定人员关于施工图纸也是其鉴定依据的解释有据可循，本院予以采信。综上，杜秋银应得劳务费总额为1330390.87元，扣减已经支付的245630元，江西建工仍应支付给杜秋银劳务费1084760.87元。江西建工主张另外支付给了杜秋银施工人员张某31万元整、张某某8000元整，杜秋银不予认可，江西建工也未能举证证明其是按照杜秋银指示向张某、张某某付款。因此，对于江西建工支付给其他人的款项，本案中不予认定为已经支付给杜秋银的劳务费。再次，双方2016年10月25日即对杜秋银施工的工程量进行了结算，自结算之日起，江西建工即负有向杜秋银支付劳务费的义务，但是其一直没有足额支付，杜秋银请求自2016年11月开始计算利息，本院予以支持。关于利息计算标准，杜秋银请求按照年利率6%计算，没有法律依据。参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条关于“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的,按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，杜秋银劳务费的利息可以按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率即每年4.75%计算，杜秋银请求利息计算到2018年6月，利息为85876.90元（1084760.87×4.75%÷12个月×20个月）。另外，杜秋银预付鉴定费3万元，该费用应当根据比例进行分担。其鉴定事项中的规费、税金产生的鉴定费由杜秋银承担，其余的由江西建工承担。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十条、《中华人民共和国合同法》第一百零九条,《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条之规定，判决如下：一、江西建工建筑安装有限公司在判决生效后10日内支付杜秋银劳务费1084760.87元，利息85876.90元，合计1170637.77元；二、新疆喀什新捷能源有限公司在欠付江西建工建筑安装有限公司工程款范围内向杜秋银承担付款责任；并自本判决书送达之日，新疆喀什新捷能源有限公司不得向江西建工建筑安装有限公司支付工程款（超出本判决第一项金额部分的除外）；三、江西建工建筑安装有限公司在判决生效后10日内支付杜秋银鉴定费23100元；四、驳回杜秋银的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21597元，由杜秋银负担7991元，江西建工建筑安装有限公司负担13606元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院。审  判  长   宋汝庆 审 判 员 邓琴辉  人民 陪 审员   杨       莉二 〇 二 〇 年 十 一 月 二 十 八 日书  记  员   热依汗古 丽·如则