成都市双流区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川0116民初8519号 原告：四川省双玻实业集团有限公司，住所地成都市双流区。 法定代表人：蔡**，总经理。 委托诉讼代理人：吴宇，四川华晨律师事务所律师。 被告：成都森辉物业投资有限公司，住所地成都市双流区。 法定代表人：刘亮，董事长。 委托诉讼代理人：赵咏梅，四川广都律师事务所律师。 委托诉讼代理人:蒋旭，男，1963年12月1日出生，汉族，住成都市成华区。 原告四川省双玻实业集团有限公司（以下简称双玻实业）与被告成都森辉物业投资有限公司（以下简称森辉物业）合同纠纷一案，本院于2019年11月8日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，在审理过程中因双方争议较大，且案情复杂，本院依法转为普通程序适用独任审理。双玻实业的委托诉讼代理人吴宇与森辉物业的委托诉讼代理人赵咏梅、蒋旭均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 双玻实业向本院提出诉讼请求：判令森辉物业支付双玻实业经营利润1965802.13元及逾期付款违约金667039.55元。以上共计2632841.68元。庭审中双玻实业变更诉讼请求为判令森辉物业支付双玻实业经营利润2402951.22元（从2013年12月1日起计算至2019年12月31日止）及逾期付款违约金（从2019年11月8日起以2402951.22元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率的四倍计算至付清之日止）。事实和理由：双玻实业与森辉物业于2014年6月16日签订了《前期物业服务合同》及《补充协议》，合同约定:双玻实业将其开发建设的“南湖半岛”小区一、二期物业交给森辉物业进行前期物业管理服务。在前期物业服务期间，双玻实业享有南湖半岛物业服务项目35％的经营股份，森辉物业享有65％的经营股份。双玻实业所享有的35％经营股份应分得的利润，森辉物业应在南湖半岛二期项目向业主交房时以居间管理佣金的方式支付给双玻实业，支付标准以森辉物业一、二期实际收取的物业费面积按每平方米0.3元的标准支付。如果逾期支付的，每逾期一日应从应付而未付之日起按未付款的千分之的标准承担逾期付款违约金。2016年3月，南湖半岛二期销售率86％。从2016年3月起，森辉物业应按合同约定支付双玻实业经营利润(居间管理佣金)，计算至2019年4月30日止，森辉物业欠双玻实业经营利润共计965802.13元，逾期付款违约金667039.55元。双玻实业为维护自己的合法权益，依法提起诉讼，望判如所请。 森辉物业辩称，一、森辉物业所述与事实不符，森辉物业不应向双玻实业支付任何费用。双玻实业分别于2009年5月12日及2013年12月6日给森辉物业送达中标通知书，通知森辉物业通过招投标方式中标成为南湖半岛一、二期的前期物业管理公司。之后森辉物业便立即按照中标通知书的通知，组织有关人员及设备设施进场开展物业服务的各项工作，但在2009年中标进场后长达5年的时间内，双玻实业都以各种理由对双方签订书面的《前期物业服务合同》一事一推再推，直至2014年6月双玻实业提出了需签订《前期物业服务合同》就必须签订《南湖半岛期前期物业服务合同补充协议》，故此森辉物业除于2014年6月16日与双玻实业签订了南湖半岛一、二期的《前期物业服务合同》外，还在万般无奈的情况下签订了《南湖半岛一、二期前期物业服务合同补充协议》（以下简称《补充协议》），在此协议中双玻实业提出要在森辉物业所收取的物业费中每平米抽取0.3元的居间管理佣金，三份协议的合同期限均约定为2014年6月16日至2017年6月15日。2019年1月1日双玻实业与森辉物业签订《南湖半岛车库车位委托销售协议》，在森辉物业放弃了对2018年12月31日前双玻实业未售车位的管理费、26套房屋的物管费、1号楼2-3层商业用房的物管费等近200余万元费用的前提下，双方约定“关于物管费及地下车位租赁费的债权债务截止到2018年12月31日均抵消”，故此森辉物业不应再向双玻实业支付任何费用。二、森辉物业与双玻实业于2014年6月16日所签订的《补充协议》第三条“居间管理佣金”所约定的全部内容违反法律、行政法规的强制性规定，依法应认定为无效。1、首先，双玻实业在此合伙事务中并无任何符合法律规定的出资，即便是协议中所约定的以行使监督、管理、检查权的这类劳务也未切实履行，况且履行以上行为是双玻实业作为开发商的附随义务并不能将其作为劳务进行出资。其次，本案的案由为合伙企业纠纷，根据《补充协议》中森辉物业不承担任何债务的约定，双玻实业的身份应当确定为有限合伙人，依据《中华人民共和国合伙企业法》第64条“有限合伙人不得以劳务出资”的规定，双玻实业以提供监督、管理、检查权此类的劳务进行出资，违反了法律的强制性规定，该内容应当依法认定为无效。2、双玻实业除纯粹地享有权利即森辉物业所收取的物业管理费中每平方米抽0.3元的提成外再无其他任何的义务，不具备合伙关系成立的共同投资、共同经营、共负盈亏的法律特征和条件。3、双玻实业打着投资入股的旗号以“居间管理人”的身份在森辉物业收取的物管费中每平米抽取0.3元的“居间管理佣金”，在民事诉状中又将其称之为“经营利润”这种以合法形式掩盖自己收取提成的非法目的，其行为既不符合《公司法》关于股东入股、《合伙企业法》关于有限合伙人出资入股、《民法通则》关于个人合伙的法律特征，又不符合《合同法》居间合同的法律特征，其以莫须有的居间管理人的身份以虚假入股的方式收取“居间管理佣金”、“经营利润”的行为，根据《民法总则》146条“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效”的规定依法应当认定为无效行为。故此，森辉物业认为与双玻实业之间所签订的《补充协议》依法应当认定为无效，否则全国的开发商或建设单位都以“居间管理人”的身份在物业管理公司收取的物业管理费中提取所谓的“居间管理佣金”、“经营利润”，那么全国的物业管理界将形成难以预测的局面。三、森辉物业与双玻实业之间在2018年12月31日之前的关于物管费及车位租赁费的债权债务已经全部抵消，双方之间无债权债务关系。《补充协议》的合同期限为2014年6月16日至2017年6月15日，据此双玻实业提出的不符合法律规定的所谓的“经营利润”的计算期间应与合同约定的履行期限一致截止至2017年6月15日。根据双方于2019年1月1日所签订的《南湖半岛车库车位委托销售协议》中第十一条“其他事项”第4条“本合同签订后，甲乙双方关于物管费及地下车位租费的债权债务截止到2018年12月31日均抵消”之约定，森辉物业不应向双玻实业支付被森辉物业所诉称的经营利润及逾期付款违约金。综上所述，请求法院依法驳回双玻实业的全部诉讼请求。 庭审中，双方当事人围绕本案事实提交了《前期物业合同》（一期、二期）、《补充协议》、《南湖半岛车库车位委托销售协议》等证据，本院结合上述证据，经审理对全案事实认定如下： 双玻实业系南湖半岛（一期）（二期）小区开发商，2014年6月16日，双玻实业（甲方）与森辉物业（乙方）签订两份《前期物业服务合同》约定：“森辉物业为南湖半岛（一期）（二期）物业区域的业主、物业使用人提供的物业服务；森辉物业按建筑面积向业主收取公告性物业服务费用，住宅1.8元/平方米/月、办公用房及配套商业2.6元/平方米/月、露天机动车位使用人按80元/个/月的标准向森辉物业交纳场地使用费及车位管理服务费；地下车位属于双玻实业所有，委托森辉物业管理，车位场地使用费由森辉物业代双玻实业按排量在2.2以下（含2.2L）的150元/个/月、排量在2.3以上（含2.3L）的200元/个/月，地下停车位双玻实业不论出售还是出租，车位所有权人或使用人均须向森辉物业交纳40元/个/月的管理服务费；本合同为期3年，自2014年6月16日起至2017年6月15日止”。 同时双玻实业（甲方）与森辉物业（乙方）签订《补充协议》约定：“……二、机动车停车费，森辉物业受双玻实业委托进行车位出租，如每月收取车位出租费的，以月结的形式于次月划拨至双玻实业指定账号；三、居间管理佣金，1、森辉物业应严格按照合同约定的服务标准进行物业管理服务，确保南湖半岛小区物业服务的品质。双玻实业委派蔡开书对乙方的物业服务进行监督、管理、检查；2、为使南湖半岛物业服务质量能长期保持并提升，森辉物业同意双玻实业以居间管理人的身份予以监督、管理、检查。双玻实业享有南湖半岛物业服务项目35％的经营股份，森辉物业享有65％的经营股份，森辉物业同意南湖半岛物业服务项目如有亏损均由自己承担，与双玻实业无关。双玻实业所享有的35％的经营股份应分得的利润，由森辉物业向双玻实业按本条第3、4款约定的时间、标准以支付居间管理佣金的方式支付给双玻实业，除居间管理佣金外双玻实业不再分享该项目任何收益，双玻实业同时放弃作为项目经营股东的其他所有权利，包括但不限于经营管理权、股东知情权、股东诉权等等。双玻实业所享有的该经营股份不得设定抵押，也不得向第三人转让，如果向第三人转让或设定抵押的，则视为双玻实业将该股份无偿转让给森辉物业，由此给第三人造成的损失由双玻实业承担；3、支付时间：当南湖半岛项目第二期向业主交房时，森辉物业开始支付双玻实业居间管理佣金；4、支付标准，当南湖半岛项目第二期向业主交房时，如果第二期销售率在70%(不含70％)以下时，由森辉物业每月按第一期实际收取的物业费面积以每平方米0.3元的标准向双玻实业予以支付。当第一、二期销售率在70%以上时，双方以达到上述标准的当月起，由森辉物业每月按第一、二期实际收取的物业费面积以每平方米0.3元的标准向双玻实业予以支付。如果森辉物业不按约定时间支付居间管理佣金的，每逾期一日的，应从应付而未付之日起按未付款的千分之一的标准承担逾期付款违约金。房屋销售率指本项目一、二期已销售房屋套数与应销售房屋套数的比率；5、支付方式:按月支付佣金，森辉物业每月5日前将上一个月佣金支付至双玻实业指定的账户；6、佣金支付时限:与主合同第三十二条约定的履行期限一致。主合同第三十二条约定为“本合同为期3年，自2014年6月16日起至2017年6月15日止。本合同期限未满，若业主委员会代表与业主大会选聘的物业服务企业或其他管理人签订的物业服务合同生效的，本合同终止”。南湖半岛二期3、4、5栋于2016年3月向业主交房，二期7栋于2016年12月向业主交房。 2019年1月1日，双玻实业（甲方）与森辉物业（乙方）签订《南湖半岛车库车位委托销售协议》，就双玻实业指定森辉物业为将南湖半岛地下车库部分车位委托销售项目的独家销售代理方进行约定，在该协议其他事项部分：“1.本合同签订后，截止到2018年12月31日双玻实业未售车位的车位管理费，森辉物业予以免收，森辉物业前期出租双玻实业未售车位所得的车位租赁费，双玻实业不再收取。自2019年1月1日起，双玻实业安排专人管理未售车位并收取租赁费，未售车位的车位管理费按照每个40元/月由双玻实业支付，若车位出租或出售，则由承租方或业主向森辉物业支付车位管理费。2.本合同签订后，截止到2018年12月31日双玻实业备案抵押给乐山市商业银行股份有限公司眉山分行的房屋共计26套(详见附件一)，森辉物业予以免收物管费。自2019年1月1日起，清单内未售房屋森辉物业向双玻实业全额收取物管费。3.截止到2018年12月31日1号楼2-3层商业用房，森辉物业予以免收物管费，直至该部分商业出售或出租后，由购买者或承租者缴纳物管费。2019年1月1日起，未出租或出售的商业用房，由双玻实业按每月1元/平缴纳物管费。4.本合同签订后，双玻实业、森辉物业双方关于物管费及地下车位租赁费的债权债务截止到2018年12月31日均抵消，包含双玻实业应向乙方缴纳的售楼部和接待处水电费及物管费，从2019年1月1日开始收取相应费用”。 本院认为，本案争议焦点为：一、《补充协议》的性质、效力、就居间管理佣金的约定是否有效；二、若有效，双玻实业收取居间管理佣金的年限；三、森辉物业主张居间管理佣金已经与车位物管费抵消是否成立；四、双玻实业主张收取的居间管理佣金及违约金是否成立，围绕争议焦点，分别评议如下： 一、《补充协议》的性质，本院认为，双玻实业与森辉物业并未合伙共同设立合伙企业，虽然《补充协议》约定双玻实业享有森辉物业在南湖半岛物业服务项目35%的经营股份，但明确双玻实业放弃股东的其他所有权利，除居间管理佣金外不承担该项目任何收益，也不承担南湖半岛物业服务的经营亏损，双玻实业以居间管理人身份予以监督、管理并不符合合伙企业合伙人劳务出资的特征，且双玻实业行使监督、检查工作但又不承担亏损亦不符合合伙企业合伙人共享收益、共担风险的特征，故《补充协议》虽然约定双玻实业与森辉物业共占物业项目股份，但实质双玻实业与森辉物业不属于合伙关系，本案不应定为合伙企业纠纷，应当属于合同纠纷。 《补充协议》的效力、就居间管理佣金的约定是否有效问题，本院认为，虽然双玻实业与森辉物业就南湖半岛物业项目系建设单位与物业服务单位的关系，但森辉物业自愿在双玻实业以居间管理人身份对物业服务予以监督、管理后，将其部分物业收入以居间管理费的形式向双玻实业支付，《补充协议》约定的内容系双方当事人自愿达成，就居间管理费的协议内容不属于违反法律、法规的无效情形，也未违反相应禁止性法律规定，故《补充协议》应为有效，就居间管理费的内容本院予以认可，森辉物业应当按照协议约定支付相应的居间管理费。 二、就居间管理佣金的支付时限如何确定的问题，佣金的开始支付时间，《补充协议》约定为“当南湖半岛项目第二期向业主交房时”，森辉物业主张以二期全部交房完毕作为起算时间，双玻实业主张以二期首批交房时间作为起算时间，本院认为，《补充协议》约定“如果第二期销售率在70%以下时，由森辉物业每月按第一期实际收取的物业费面积予以支付。当第一、二期销售率在70%以上时，由森辉物业每月按第一、二期实际收取的物业费的标准支付”，对支付佣金的标准明确了以二期的销售率70%作为分界线，倘若以二期全部交房作为佣金开始给付时间，则与上述以销售率70%作为分界明显矛盾，显然结合文义上下内容，以二期首批交房时间即2016年3月作为佣金起始支付时间更为合理。佣金的支付时限问题，《补充协议》约定“佣金支付时限:与主合同第三十二条约定的履行期限一致。主合同第三十二条约定为“本合同为期3年，自2014年6月16日起至2017年6月15日止”，双玻实业主张2017年6月15日物业服务合同到期后，双方未续签物业服务合同，但森辉物业事实上继续行使物业服务，双方事实上就物业服务合同关系仍处于继续状态，双玻实业也始终享有该物业项目35%的经营股份，故佣金应当按照物业服务合同的事实履行继续起算至森辉物业服务终止之日，对此本院认为，首先，如前所述《补充协议》实质不能认定双玻实业就南湖半岛物业服务项目占35%的经营股份，对居间管理佣金的约定属于森辉物业的自愿给付行为，故双玻实业以其占35%的经营股份继续计算佣金的主张不应成立；其次，依据《中华人民共和国合同法》第三十六条“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”之规定，虽然物业服务合同到期后，双玻实业与森辉物业未续签订书面物业服务合同，但森辉物业继续提供相应物业服务，对方予以接受，双方继续履行物业服务合同事实成立，但就佣金的给付时间明确约定为与物业服务合同3年的时间一致至2017年6月15日止，在3年期满佣金是否应当继续计算的问题，双方并未重新签订相应合同对佣金继续计算予以确认，本院认为案涉居间管理佣金数额较大，是否继续给付居间管理佣金涉及森辉物业切身利益，在森辉物业既未有书面约定明确自愿继续给付，也未按合同法第三十六条规定事实上继续支付相应佣金的前提下，当事人对其金钱给付义务不能仅就物业服务合同的延期就当然的视作森辉物业与双玻实业就居间管理佣金的约定当然延期，故居间管理佣金的计算时间应当为2016年3月起至2017年6月15日止。 三、森辉物业主张居间管理佣金已经与车位物管费抵消的是否成立的问题，根据双方签订的《南湖半岛车库车位委托销售协议》中第十一条“本合同签订后，双玻实业、森辉物业双方关于物管费及地下车位租赁费的债权债务截止到2018年12月31日均抵消”之约定，上述关于物管费的债权债务均抵消是否包含案涉居间管理佣金双方认识不同，本院认为，首先，双玻实业收取的居间管理佣金是按照森辉物业应当收取的物管费用进行计提计算，故该协议最后约定关于物管费的债权债务实际是对包括居间管理佣金的总结陈述，其次结合该协议上下文的约定，抵消则意味着双玻实业与森辉物业互有债权债务因而相互消灭，从庭审查明的情况显示森辉物业免去了双玻实业应向其缴纳的物管费、车位管理费用等总计金额为500万元，双玻实业也存在向部分业主买房赠送物管费的费用未向森辉物业缴纳，双玻实业免去了森辉物业应向其缴纳的费用应当与双玻实业向森辉物业应缴纳的费用大致差距不大才符合抵消的意义，但双玻实业应当收取的车位租赁费用金额明显少于其应缴纳的物管费用，虽然双玻实业抗辩森辉物业在计算车位租赁费用时存在故意少算问题，但仅是一种猜测，并未提出相应的依据，故森辉物业主张抵消的费用中包含了其应支付的居间管理佣金的陈述更付符合抵消的常理，因此森辉物业主张双玻实业应收取的居间管理佣金在该协议已约定抵消的抗辩本院予以认可。 四、双玻实业主张收取的居间管理佣金及违约金是否成立，本院认为双玻实业应当收取居间管理佣金，其收取的居间管理佣金应当从2016年3月起至2017年6月15日止，收取佣金的方式为以森辉物业实际已经收取的物管费面积中按0.3元/平方米计提，但双玻实业与森辉物业已于2019年1月1日签订《南湖半岛车库车位委托销售协议》约定将双方关于物管费及地下车位租费的债权债务截止到2018年12月31日均抵消，故本院对双玻实业主张计算至2019年12月的居间管理佣金及违约金不予认可，其请求不应支持。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 驳回四川省双玻实业集团有限公司全部诉讼请求。 案件受理费27862元、保全费5000元，共计32862元，由四川省双玻实业集团有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审 判 员  蔡 俐 二〇二〇年十一月二十三日 法官助理  张学十 书 记 员  罗艾雪