黑龙江省北安市人民法院民 事 判 决 书（2020）黑1181民初709号原告:倪晓东，男，1976年2月11日出生，汉族，住黑龙江省肇东市。委托诉讼代理人：李丹，黑龙江李丹律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁继光，黑龙江李丹律师事务所律师。被告:沈阳瀚翔建筑工程有限公司，统一社会信用代码91210111702038484G，住所地沈阳市苏家屯区林盛街道办事处清州街86-181号。法定代表人:赵海贵，该公司总经理。委托诉讼代理人：张云生，该公司法务经理。委托诉讼代理人：赵海宝，该公司职员。被告：王爱军，男，1976年11月20日出生，汉族，住黑龙江省肇东市。原告倪晓东与被告沈阳瀚翔建筑工程有限公司（以下简称瀚翔建筑公司）、王爱军建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年8月3日立案后，于2017年6月6日作出（2016）黑1181民初1235号民事判决书，瀚翔建筑公司不服一审判决，提起上诉，黑河市中级人民法院于2018年3月26日作出（2018）黑11民终15号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。瀚翔建筑公司不服二审判决，向黑龙江省高级人民法院申请再审，黑龙江省高级人民法院于2018年8月15日作出（2018）黑民申1763号民事裁定书，裁定驳回瀚翔建筑公司再审申请。瀚翔建筑公司不服再审裁定，向检察机关申请监督。黑龙江省人民检察院于2019年7月29日作出民事抗诉书，认为民事判决书认定事实的主要证据未经当庭举证、质证，诉讼程序严重违法，提出抗诉。黑河市中级人民法院于2020年4月13日作出（2020）黑11民再9号民事裁定书，裁定撤销（2018）黑11民终15号民事判决书及北安市人民法院（2016）黑1181民初1235号民事判决书，将本案发回北安市人民法院重审。本院于2020年5月11日立案后，另行组成合议庭，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告倪晓东及其委托诉讼代理人李丹、梁继光，被告瀚翔建筑公司委托诉讼代理人张云生、赵海宝到庭参加诉讼。被告王爱军经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现己审理终结。倪晓东向本院提出诉讼请求：1.二被告给付工程款、材料款890,014.50元；2.按照法律规定给付利息；3.二被告承担诉讼费用。重审时，倪晓东变更诉讼请求：1.二被告向原告支付工程款、材料款790,014.50元及利息；2.二被告承担本案诉讼费用。事实与理由：2015年被告与北安市弘北房地产开发有限公司签订建设工程施工合同，建设北安市通北镇浩业商住小区未完工的工程。2015年，原告与被告签订建筑工程分包合同，通北镇浩业商住小区的1、4、5、6、7号楼正一层以上部分给排水、采暖、电气工程承包给原告。2015年10月15日，由于被告整个工地停止施工，导致原告无法继续施工，原、被告双方对己完成的工程量经过结算，确认被告应给付原告工程款830,586.50元、剩余材料款59,428元，合计欠款890,014.50元。原一、二审判决书生效后，经法院执行，瀚翔建筑公司己经履行给付原告100,000元义务，案件发回重审时，倪晓东变更诉讼请求，诉至法院。瀚翔建筑公司当庭辩称，1.原一、二审认定事实缺乏证据证明。瀚翔建筑公司不是本案合格被告，瀚翔建筑公司只授权王爱军在施工现场组织人员施工，并未授权王爱军对外签订分包合同，王爱军与倪晓东签订《建设工程分包合同》是王爱军个人行为，与瀚翔建筑公司无关；本案是建设工程施工合同纠纷，根据法律规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持，倪晓东承揽的分包工程未能提供俊工验收合格的证据，倪晓东应承担举证不能的法律责任，应驳回其诉讼请求；原一审诉讼过程中，法院未追加北安市弘北房地产开发有限责任公司为本案被告属漏列主体。2.原一审法院认定事实有误。原一审认定倪晓东与王爱军签订的两份《建筑工程分包合同》系瀚翔建筑公司授权签订是错误的，该分包合同没有加盖瀚翔建筑公司合同专用章或公章，该合同对瀚翔建筑公司不发生法律效力。3.原一审判决适用法律错误。瀚翔建筑公司与倪晓东不存在分包合同关系，不应承担连带赔偿责任；在工程质量是否合格不明的情况下，原一审判决直接给付工程款没有法律依据；原一审判决合同无效,不存在承担违约责任的问题，不能判决给付利息、承担连带责任。因此，法院应驳回对瀚翔建筑公司的起诉。被告王爱军经本院传票传唤，未到庭参加诉讼，未向本院提交书面答辩意见。本院当庭以微信视频连线的形式,王爱军明确表示法院可以庭前对其所作笔录作为其对案件相关事实的参考意见，倪晓东、瀚翔建筑公司均表示同意。倪晓东为证明其主张成立，向本院举示如下证据：证据一、《建设工程施工合同》、补充协议、现场施工照片各1份。证明：1.2015年8月6日，瀚翔建筑公司与案外人北安市弘北房地产开发有限责任公司签订《建设工程施工合同》，双方在合同上加盖公章，宋艳侠作为北安市弘北房地产开发有限公司的委托代理人在合同上签字，王爱军作为瀚翔建筑公司的委托代理人在合同上签字。2015年8月14日，王爱军与宋艳侠签订补充协议；2.案涉工程施工现场大门上悬挂着“沈阳瀚翔建筑公司承建”，可以证实案涉工程的承包方即施工单位是瀚翔建筑公司，瀚翔建筑公司的委托代理人是王爱军。证据二、《授权委托书》1页。证明瀚翔公司出具授权委托书全权委托王爱军作为北安市弘北房地产开发有限公司通北镇浩业商住小区项目法人代表的委托代理人。据此，王爱军有权代表瀚翔公司针对案涉工程实施民事法律行为，王爱军的行为是职务行为，应由瀚翔建筑公司承担责任。证据三、《建设工程施工专业分包合同》2份、招标总价3份、北安市通北镇浩业小区6#楼电器安装工程招标控制价1份、工程结算单1份、工程认证单1份、浩业小区瀚翔建筑公司工程造价预算表1组、说明1份（共23页）。证明：1.瀚翔公司于2015年7月28日进厂施工，王爱军作为瀚翔公司的委托代理人与倪晓东签订《建设工程分包合同》2份，分别将浩业商住小区1、4、5、6、7号楼一层以上部分的给排水、采暖、电气照明安装工程承包给倪晓东，倪晓东签订合同后进行施工；2.2015年10月15日瀚翔公司停止施工，2016年3月30日，经倪晓东与王爱军、项目总工卞启华以及参加施工的五项项目组负责人和抹灰班负责人结算，案涉工程总价款确认为4,370,350.66元，其中倪晓东电气项目组的工程价款为830,586.50元，该笔工程款瀚翔建筑公司至今未支付。证据四、通北镇浩业工程工地（水、暖、电气）剩余材料明细表1份。证明：2015年11月7日，倪晓东与王爱军、项目总工卞启华共同就倪晓东在案涉工程中剩余材料进行清点，经确认倪晓东在案涉工程中剩余材料款合计59,428元，该款瀚翔建筑公司至今未给付。证据五、2017年6月6日黑龙江省北安市人民法院法庭审理笔录1份、2018年1月9日黑龙江省黑河市中级人民法院法庭审理笔录1份。证明：1.针对证据一、证据二的真实性，王爱军和瀚翔公司在2018年1月9日黑河市中级人民法院法庭审理笔录称没有异议，可以证实瀚翔建筑公司对其是案涉工程的承包人以及授权王爱军作为瀚翔公司的委托代理人没有异议；2.针对倪晓东的诉讼请求数额，2017年6月6日黑龙江北安市人民法院法庭审理笔录第5页第1行记载王爱军说“数额都对”，第2行记载瀚翔公司说“工程合格后我们才能给钱”。2018年1月9日黑龙江省黑河市中级人民法院法庭笔录第5页32行记载王爱军对原一审判决中认定的本金及逾期利息的数额“没有异议”，第6页第3行记载瀚翔公司认为“没经过验收合格我们不认可”。可见，王爱军对原告诉讼请求的数额在原一审、二审均予以确认，瀚翔建筑公司仅是因为工程没有验收合格而不支付工程款，但未对倪晓东主张的工程款数额提出异议。证据六、《执行和解协议》1份、中国建设银行个人活期账户交易明细1份。证明2019年1月15日瀚翔公司主动与倪晓东就拖欠倪晓东工程款、剩余材料款等费用达成执行和解协议。当日瀚翔公司以现金形式给付倪晓东30,000元。2019年1月22日通过法院给付倪晓东70,000元，共计给付倪晓东100,000元。通过以上协议及还款的事实可以证实在原二审判决生效后，瀚翔建筑公司认可原二审判决的事项及内容，并积极的履行还款义务。可见原一审、原二审判决认定事实、适用法律不存在错误，瀚翔建筑公司想尽办法再审，只是想拖延还款时间。瀚翔建筑公司的质证意见为：对倪晓东提供的证据一，真实性无异议，但认为王爱军只是现场负责人，没有对外签订分包合同的授权。对证据二，真实性无异议，但认为该委托书只有现场施工的权利，没有签订合同的授权。对证据三，真实性无异议，但认为该证据未盖章，是王爱军的个人行为，发包方是王爱军，不是瀚翔建筑公司，瀚翔建筑公司不应承担责任，应由王爱军个人承担责任。对证据四有异议，认为该证据与瀚翔建筑公司无关。对证据五，真实性无异议，但认为王爱军承认的事情与其公司无关，是王爱军个人问题。对证据六有异议，认为该证据是法院强制执行的情况下，法院冻结资金，瀚翔建筑公司为了缓解资金账户紧张的情况才签订的执行和解协议，不是瀚翔建筑公司的真实意思表示，瀚翔建筑公司一直申请再审，不服此判决，一直未认可此判决。瀚翔建筑公司为证明其抗辩主张，向本院举示如下证据：证据一、建设工程施工合同1份。证明工程签订时间是2015年8月6日，王爱军与倪晓东签订合同的时间是2015年7月30日，王爱军签合同的时候没有授权。王爱军与倪晓东签订的合同与其公司无关。证据二、建设工程施工分包合同1份。证明：该合同无瀚翔建筑公司公章，该份合同是在承包方和发包方总合同签订之前签订的，王爱军和倪晓东签合同之前，瀚翔建筑公司还没有和王爱军签合同。倪晓东对瀚翔建筑公司提供的证据的质证意见为：对证据一的真实性无异议，证明的问题有异议，认为案涉工程是2015年7月28日由王爱军进场施工，并组织五项项目组杨军、原告以及抹灰班朱双仓去现场勘查，并与上述几人签订了分包合同，当时王爱军称是沈阳瀚翔的全权委托代表，在2015年7月28日、2015年8月6日期间，瀚翔建筑公司的法定代表人赵海贵多次去现场进行勘查洽谈，因为该项目属于烂尾，原告以及其他实际施工人均去现场进行核对工程量，商谈工程款，原告的确与王爱军于7月30日签订的分包合同，但是原告派工长以及其他技术人员去现场核实是否是瀚翔建筑公司承包的该项工程，以及王爱军是否是该工程的全权委托代理人，2015年8月6日，瀚翔建筑公司法定代表人与案涉工程的发包方当场签订的施工合同以及对王爱军进行的全权授权委托，赵海贵在宴请各分包人以及发包方同时进行了公示，即王爱军是该项工程的全权委托代理人，当时原告的工长以及技术施工人员可以证实，之后原告才组织人员进场施工。虽然原告与瀚翔建筑公司的分包合同没有加盖沈阳瀚翔的公章，但是基于瀚翔建筑公司的授权以及赵海贵的自认，原告有理由相信王爱军有权代表沈阳瀚翔签订分包合同。对证据二，真实性无异议，但认为原告施工行为是发生在签订该合同之后，瀚翔建筑公司对原告的施工行为并未反对，且施工后王爱军有权对原告的工程款进行确认，且该部分工程量已经添附在瀚翔建筑公司承包的项目中，无论分包合同是否有效，在王爱军进行工程款确认后，瀚翔建筑公司均应给付工程款和材料款。王爱军未向本院提交证据。为查清案件事实，本院依职权调取如下证据：证据一、（2016）黑1181民初1235号黑龙江省北安市人民法院民事判决书、黑检民（行）复查（2019）23000000039号黑龙江省人民检察院民事抗诉书、（2020）黑11民再9号黑龙江省黑河市中级人民法院民事裁定书、（2016）黑1181刑初40号刑事判决书，证明案件的由来和相关事实等情况。证据二、2020年6月17日法院对王爱军所作的调查笔录，此份笔录是王爱军在法院原定的开庭时间到庭参加诉讼，瀚翔建筑公司因疫情原因未到庭参加诉讼，法院对开庭时间另行通知及未及时到庭参加诉讼等相关权利所作的释明，及应王爱军请求，对案件事实情况所做调查笔录，王爱军如未到庭参加诉讼，将以此次调查笔录意见为准。倪晓东对本院调取证据的质证意见为：对证据一，对检察院的民事抗诉书，原告认为原一审因为王爱军被羁押，法庭审理的设备设施是在监狱，不完善，法庭庭审笔录只是简化了一些程序上的用语，但实质上双方均进行了质证和举证，并不像抗诉书中陈述的一样。对证据二，对王爱军的调查笔录中所陈述王爱军是挂靠在沈阳瀚翔的资质，原告在起诉前不知情。瀚翔建筑公司对本院调取证据的质证意见为：对证据一，无异议。对证据二，王爱军在笔录中陈述王爱军和瀚翔建筑公司共同承担责任，瀚翔建筑公司不认可，王爱军在瀚翔建筑公司授权前签订的合同，是王爱军个人行为，王爱军在一审、二审中承认了由其自己承担责任。综合庭审情况，本院对倪晓东、瀚翔建筑公司及本院调取证据的真实性、合法性予以确认，并在卷佐证。根据当事人的陈述和综合庭审的举证、质证情况，本院经审理认定事实如下：倪晓东与瀚翔建筑公司、王爱军建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年8月3日立案后，于2017年6月6日作出（2016）黑1181民初1235号民事判决书，判决“一、王爱军给付倪晓东工程款及剩余材料款890,014.5元；二、王爱军给付倪晓东工程款及剩余材料款利息35,582.04元（890,014.5元×年利率4.75%÷12×10.1个月，即2016年8月3日-2017年6月6日）；以上两项合计925,596.54元，王爱军于本判决生效后10日内一次性给付倪晓东。三、沈阳瀚翔建筑工程有限公司对上述款项支付承担连带责任。在履行连带责任后，有权向王爱军追偿”。瀚翔建筑公司不服一审判决，提起上诉，黑河市中级人民法院于2018年3月26日作出（2018）黑11民终15号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。瀚翔建筑公司不服二审判决，向黑龙江省高级人民法院申请再审，黑龙江省高级人民法院于2018年8月15日作出（2018）黑民申1763号民事裁定书，裁定驳回瀚翔建筑公司再审申请。瀚翔建筑公司不服再审裁定，向检察机关申请监督。黑龙江省人民检察院于2019年7月29日作出黑检民（行）复查[2019]23000000039号民事抗诉书，查明：“一审开庭时倪晓东对其提交的全部证据并没有进行当庭举示，瀚翔建筑公司与王爱军也没有对该全部证据进行质证，二审也同样没有进行举证、质证程序。其余本院审查认定的事实与一审法院认定的事实一致”，认为经查阅该案一、二审卷宗，倪晓东对其提交的全部证据当庭均未进行举证、瀚翔建筑公司与王爱军也没有对证据进行质证，判决依据没有进行举证、质证，显属错误，黑河市中级人民法院（2018）黑11民终15号民事判决书认定事实的主要证据未经当庭举证、质证，诉讼程序严重违法，根据法律规定，特提出抗诉。黑河市中级人民法院于2020年4月13日作出（2020）黑11民再9号民事裁定书，裁定撤销（2018）黑11民终15号民事判决书及北安市人民法院（2016）黑1181民初1235号民事判决书，将本案发回北安市人民法院重审。重新审理时查明，2015年8月6日，北安市弘北房地产开发有限公司与沈阳瀚翔建筑工程有限公司签订建设工程施工合同，瀚翔建筑公司承包北安市通北镇浩业商住小区，承包形式为乙方瀚翔建筑公司采用包工、包料的方式严格按图纸要求进行施工。该合同乙方落款处加盖有“沈阳瀚翔建筑工程有限公司”印章，法定代表人处加盖有“赵海贵印”印章，委托代理人处签名为“王爱军”。同日，沈阳瀚翔建筑工程有限公司出具授权委托书，内容为“我公司全权委托：黑龙江省肇东市三友南路74号外贸1号楼1单元701室。王爱军为我公司驻北安市弘北房地产有限公司通北浩业商住小区项目的法人代表的委托代理人”。2015年7月30日，王爱军与倪晓东签订建设工程施工专业分包合同两份，王爱军分别将浩业商住小区1、4、5、7和6号楼地上部分给排水、采暖、电气照明安装工程承包给倪晓东。倪晓东签订合同后进行施工。2016年3月30日，经王爱军及现场工程师确认共欠倪晓东工程款830586.50元，剩余部分原料59428元，合计欠款890014.5元。2019年1月15日，在原一、二审判决生效后，在执行过程中，瀚翔建筑公司与倪晓东达成执行和解协议。当日，瀚翔建筑公司给付倪晓东30000元，于2019年1月22日给付倪晓东70000元，合计给付100000元。另查明，王爱军系借用瀚翔建筑公司资质承建北安市弘北房地产开发公司开发建设北安市通北镇浩业商住小区，王爱军与瀚翔建筑公司之间是挂靠关系。2016年7月12日，王爱军因在承建浩业商业小区施工过程中拒不支付劳动报酬，被北安市人民法院以拒不支付劳动报酬罪判处有期徒刑二年，并处罚金人民币50,000元。又查，中国人民银行2016年1-5年，人民币贷款年利率为4.75%。本院认为，王爱军作为没有资质的实际施工人，借用有资质的瀚翔建筑公司资质，以瀚翔建筑公司名义承建北安市通北镇浩业商住小区，将该小区的部分给排水、采暖、电气照明安装工程分包给倪晓东，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项规定，王爱军与倪晓东之间签订的《建设工程施工专业分包合同》无效。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。倪晓东己将劳务、材料物化于施工工程中，其请求按照工程量结算、支付工程价款，王爱军应当支付。王爱军作为瀚翔建筑公司驻北安市弘北房地产有限公司通北浩业商住小区项目的法人代表的委托代理人，有瀚翔建筑公司的书面授权，其对外行为足以使倪晓东相信王爱军代表瀚翔建筑公司，其与倪晓东就通北浩业商住小区项目进行的相关给排水、采暖、电气照明安装工程等进行的结算，瀚翔建筑公司应当承担给付责任。瀚翔建筑公司明知王爱军不具备建筑工程资质，为其提供瀚翔建筑公司资质及出具授权委托书，让王爱军挂靠其公司，帮助王爱军规避法律，违反了法律强制性规定，瀚翔建筑公司存在过错。倪晓东请求瀚翔建筑公司承担连带给付责任，本院依法予以支持。倪晓东在庭审时提出变更诉讼请求，请求从双方确认的工程及剩余材料款890,014.50元中,扣除瀚翔建筑公司己经履行的100,000元，并重新计算利息。因本案系再审发回重审案件，原一、二审判决均己被撤销，同时根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百五十二条规定，己执行的款项宜在本案裁判文书生效后执行程序进行处理。因此，本案不准许变更诉讼请求，继续按原审诉讼请求审理，时间截至双方第一次诉讼结束日期，即原一审判决日期2017年6月6日。关于倪晓东主张按照法律规定给付利息款的请求，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，双方对付款时间没有约定，应当按照中国人民银行同期同类贷款利率，自起诉之日计息，具体利息为35,582.04元(890,014.50元×年利率4.75%÷12×10.1个月，即2016年8月3日-2017年6月6日）。倪晓东以王爱军、瀚翔建筑公司为被告提起诉讼，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，倪晓东起诉的被告主体适格，不违反法律规定，瀚翔建筑公司重审时提出的追加弘北公司为本案被告参加诉讼的请求，本院依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第十七条、第十八条第（三）项、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条、第二百五十二条之规定，判决如下：一、王爱军给付倪晓东工程款及剩余材料款890,014.50元；二、王爱军给付倪晓东工程款及剩余材料款利息35,582.04元；以上两项合计925,596.54元，王爱军于本判决生效之日起十日内一次性给付；三、沈阳瀚翔建筑工程有限公司对上述款项承担连带给付责任，在履行连带责任后，有权向王爱军追偿；四、驳回倪晓东其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12,700元，由王爱军负担，沈阳瀚翔建筑工程有限公司负连带责任。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑河市中级人民法院。审判长  李佳林审判员  祁红艳审判员  刘秀丽二〇二〇年十一月六日书记员  赵 婧