广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤13民终3327号上诉人（原审原告）：惠州大亚湾鑫鼎实业有限公司，住所地：惠州大亚湾*********，统一社会信用代码：914413********1290。法定代表人：李梦云委托诉讼代理人：曾保育、李健，广东宝晟律师事务所律师、实习律师。被上诉人（原审被告）：谭刚苗，女，汉族，1978年11月14日出生，身份证号码：452************06X，户籍地：广西贺州市八步区******，经常居住地：深圳市光明新区*********。原审第三人：中国工商银行股份有限公司大亚湾支行，住所地：惠州市***********。上诉人惠州大亚湾鑫鼎实业有限公司与被上诉人谭刚苗因追偿权纠纷一案，不服惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院（2018）粤1391民初401号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。上诉人惠州大亚湾鑫鼎实业有限公司上诉请求：1、依法撤销大亚湾经济技术开发区人民法院作出的(2018)粤1391民初401号民事判决书的第一判项关于违约金的部分，违约金应以420080.02元为基数按照人民银行同期同类贷款利率4倍自2016年11月15日起计算至实际清偿之日止；2、由被上诉人承担本案二审诉讼费用。事实及理由：一审法院在上诉人与被上诉人就违约金的支付标准有明确合同约定的情形下不当地扩大自由裁量权，即通过酌情按照人民银行同期同类贷款利率计付违约金是缺乏事实、法律依据的，该行径与现行的合同法相关规定不符，亦有悖合同法的契约自由、约定优先原则及合同法精神，严重损害了上诉人的合法权益。上诉人与被上诉人于2014年5月15日签订的《商品房买卖合同》之补充协议第6条明确约定：“买受人应诚信履行与按揭银行签订的借款合同，如期足额偿还每期按揭款。买受人不按期足额偿还银行按揭款，银行要求出卖人承担担保责任的，在出卖人代买受人偿还了该期银行贷款额后，出卖人有权向买受人追偿并要求买受人承担出卖人代买受人偿还了该期银行贷款额后次日起按同期贷款利率4倍计算的违约金及出卖人因履行担保责任所支付的全部额外费用。”即上诉人与被上诉人对违约金的标准是有明确约定且该约定合法有效，一审法院却以上诉人、被上诉人与第三人签订的《个人购房借款/担保合同》未对违约金作明确约定为由驳回上诉人要求按照人民银行同期同类贷款利率4倍计付违约金的诉讼请求是缺乏事实、法律依据的。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务”之规定，当事人之间可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法，即本案中上诉人与被上诉人明确约定，如上诉人作为保证人履行了保证责任后，依法享有向被上诉人追偿本金及要求被上诉人以本金为基数按照同期银行贷款利率4倍计付违约金。那么在出现上述情形时，则上诉人有权依据双方签订的《商品房买卖合同》之补充协议相关规定要求被上诉人按照人民银行同期同类贷款利率4倍支付违约金，该诉讼请求具有事实及法律依据。合同法讲究契约自由原则及约定优先原则，有合同约定应当从合同约定，一审法院驳回该诉讼请求是于法、于事实无据。其次，人民法院有权酌情确定违约金计算标准的前提是双方当事人对此无明确约定，此时人民法院方享有根据经济损失等因素进行酌情确定的权利。诚如所见，本案恰恰相反，即双方当事人对违约金的计算标准已作出了明确约定，因此一审法院进行“酌情”认定违约金的标准实则为滥用自由裁量权的表现。最后，必须强调的是《个人购房借款/担保合同》与《商品房买卖合同》并非只能择其一适用的关系，三方于2014年7月2日签订的《个人购房借款／担保合同》是第三人提供的贷款合同范本，该合同的作用在于明确三方的合同地位及上诉人为被上诉人就该笔贷款承担连带责任保证，而上诉人与被上诉人于2014年5月15日签订的《商品房买卖合同》己对逾期划扣保证金应支付的违约金标准作出明确约定，上诉人与被上诉人无权亦无须在《个人购房借款／担保合同》增附相同的违约条款。综上所述，一审法院的部分判决缺乏事实、法律依据，恳请二审法院依法改判，支持上诉人的全部诉求以维护法律的正确实施。被上诉人谭刚苗未向本院提交书面答辩意见。惠州大亚湾鑫鼎实业有限公司向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿原告共计563187.28元，其中原告代为偿还的银行贷款本息、罚息、复利共420080.02元、违约金为143107.26元（违约金以原告代为偿还的金额420080.02元为基数按中国人民银行同期贷款利率4倍计付，从2016年11月15日起至被告付清所有款项之日止，现暂计至2018年4月16日）；2、本案的诉讼费、保全费等费用全部由被告承担。一审法院认定事实：2014年5月15日，原告与被告签订一份《广东省商品房买卖合同》，被告购买开发的位于惠州市大亚湾西区*******************，房屋总价554712元，被告以按揭贷款方式支付购房款，即首期款174712元、余款380000元办理银行按揭手续，该商品房买卖合同约定在履行过程中发生争议由双方当事人协商解决，协商不成的提交惠州市仲裁委员会仲裁。2014年7月2日，原告、被告与第三人签订《个人购房借款/担保合同》，由第三人向被告发放380000元个人购置住房贷款，原告为被告的按揭贷款提供阶段性连带责任保证，即原告对全部贷款本金、利息、罚息、复利、违约金、补偿金、贷款人实现债权的费用和借款人所有其他应付费用承担连带保证责任，但正式抵押登记手续办理完毕且第三人收到记载有上述正式抵押登记信息的房屋他项权证书后，原告对此后到期的被告的债务即可免除保证责任。该《个人购房借款/担保合同》约定合同履行过程中发生纠纷，各方应积极协商解决，协商不成向第三人所在地人民法院提起诉讼。2014年8月4日，该笔贷款于依约发放给原告。此后，自2015年2月开始，被告未能按照合同约定及时足额还款，第三人扣划原告的保证金代替被告还款，至2016年11月14日累计扣划原告款项420080.02元用于代替被告还款，具体扣划明细如下：序号扣款时间扣款总金额（元）本金（元）违约金（元）利息（元）罚息（元）1二〇一五年三月三十日2607.44373.9213.092218.232.222015年4月29日2616.22376.3612.482225.272.1132015年5月28日2615.46378.5811.822223.052.0142015年6月26日2613.9380.8110.482220.821.7952015年7月30日2616.98383.0513.092218.582.2662015年8月31日2617.75385.3113.732216.322.3972015年9月28日2615.46387.5811.772214.052.0682015年10月29日2616.21389.8712.42211.762.1892015年11月26日2613.91392.1610.432209.471.85102015年12月30日2616.98394.4713.022207.162.33112016年1月28日2510.26429.298.762070.391.82122016年2月25日2270.24507.586.191754.681.79132016年3月29日2272.37509.977.831752.292.28142016年4月27日2271.3512.36/1749.99.04152016年5月26日2270.76514.776.571747.491.93162016年6月28日2271.84517.187.391745.082.19172016年7月26日2270.77519.616.561742.651.95182016年8月29日2272.36522.057.771740.212.33192016年9月27日2271.3524.5/1737.769.04202016年10月26日2270.77526.97/1735.298.51212016年11月14日370977.74368482.642264.39/230.71合计420080.02////期间，原告多次向被告合同地址寄送催款函，被告均未偿还，原告遂诉诸法院，提出前述诉讼请求。一审法院认为，原告与被告既因签署《商品房买卖合同》存在房屋买卖的关系，又因原告作为《个人购房借款/担保合同》中被告申请按揭贷款的保证人，双方之间存在担保与被担保的关系。本案中，原告的主张系基于为被告承担担保责任而进行追偿，主要的事实和合同依据应当是原、被告及第三人之间签订的《个人购房借款/担保合同》，因此本院将本案案由由商品房预售合同纠纷改为追偿权纠纷。虽然《商品房买卖合同》约定的是仲裁，但本案主要系审查原、被告之间基于担保产生的权利义务，而《个人购房借款/担保合同》中明确约定了是由第三人所在地法院管辖，该约定并未违约专属管辖和级别管辖，故本院依法享有管辖权。被告未能按照《个人购房借款/担保合同》的约定偿还借款，致使原告承担连带保证责任，被第三人代扣保证金420080.02元。原告作为保证人，被告作为主债务人，在原告履行了保证责任后，依法享有向主债务人追偿的权利。原告请求判令被告偿还被代扣的保证金420080.02元的理由成立，本院予以支持。原告请求判令被告自2016年11月15日起按中国人民银行同期贷款利率4倍向其支付违约金，但《个人购房借款/担保合同》并未对此进行明确约定，考虑到原告因此产生的主要损失是利息，本院酌情按照人民银行同期同类贷款利率计算违约金，自2016年11月15日起计算至实际清偿之日止。综上所述，依照《中华人民共和国担保法》第六条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告谭刚苗自本判决生效之日起十日内向原告惠州大亚湾鑫鼎实业有限公司偿还被代扣的保证金420080.02元及违约金，违约金以420080.02元为基数，按照人民银行同期同类贷款利率，自2016年11月15日起计算至实际清偿之日止；二、驳回原告惠州大亚湾鑫鼎实业有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8453元，公告费600元，共计9053元，由被告谭刚苗负担。本案二审期间，双方当事人均未提交证据。一审认定事实基本属实，本院予以确认。本院认为，本案系追偿权纠纷，二审的争议焦点为：违约金计算标准问题。对此分析如下：上诉人在被上诉人按揭贷款逾期后基于上诉人与被上诉人及原审第三人签订的《个人购房借款/担保合同》的约定承担了连带保证责任，现上诉人向被上诉人行使追偿权，理据充分，对于违约金计算问题，依据上诉人与被上诉人签订的《广东省商品房买卖合同》之补充协议第六条规定：“买受人应诚信履行与按揭银行签订的借款合同，如期足额偿还每期按揭款。买受人不按期足额偿还银行按揭款，银行要求出卖人承担担保责任的，在出卖人代买受人偿还了该期银行贷款额后，出卖人有权向买受人追偿并要求买受人承担出卖人代买受人偿还了该期银行贷款额后次日起按同期贷款利率4倍计算的违约金及出卖人因履行担保责任所支付的全部额外费用。”可见，双方对于违约金是另有约定的，不能因为《个人购房借款/担保合同》中没有关于违约金的约定而否定上诉人与被上诉人另行就违约金问题所作出的约定，一审对此认定有误，本院予以纠正。但对于违约金计算标准，双方约定过高，鉴于上诉人的损失主要为利息损失，一审将违约金认定为同期同类贷款利率适当，本院予以确认。另，自2019年8月20日起，中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心每月公布贷款市场报价利率，中国人民银行不再公布贷款基准利率，故本案在执行中违约金计算标准如下：违约金以420080.02元为基数，2016年11月15日起至2019年8月19日按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付；自2019年8月20日起至实际清偿之日按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付。综上，上诉人惠州大亚湾鑫鼎实业有限公司的上诉请求部分成立，一审判决认定理由有误，但处理结果正确，本院不另做变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费用10410元，由谭刚苗负担。本判决为终审判决。审判长周娟审判员于海砚审判员胡江二〇二〇年十一月二十日法官助理林琳书记员黄慧