海南省第二中级人民法院   民事判决书   （2020）琼97民终1680号   上诉人（原审原告）：东方万驰国际边贸城有限公司，住所地海南省东方市八所镇解放西路****裙房。   法定代表人：黄福安，该公司总经理。   委托诉讼代理人：彭文清，海南华颂律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：文精朱，男，1981年4月22日出生，汉族，住海南省东方市   被上诉人（原审被告）：海南绿森家居有限公司，住，住所地海南省东方市二环北路**金地商城绿森整体家居/div>   法定代表人：文精朱，该公司执行董事。   两被上诉人共同委托诉讼代理人：代文强，海大平正律师事务所律师。   两被上诉人共同委托诉讼代理人：李松，海大平正律师事务所律师。   上诉人东方万驰国际边贸城有限公司与被上诉人文精朱、海南绿森家居有限公司房屋租赁合同纠纷一案，不服海南省东方市人民法院（2020）琼9007民初494号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月21日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。   东方万驰国际边贸城有限公司上诉请求：1.依法撤销海南省东方市人民法院（2020）琼9007民初494号民事判决，并改判解除上诉人与被上诉人于2015年2月14日签订的《商铺租赁合同》及2018年7月10日签订的《东方建材家具城商铺租赁补充协议》。2.依法改判被上诉人给上诉人支付商铺租金288000元（自2016年1月1日起至2018年9月30日止，应支付人民币316800元，已支付人民币28800元）合计人民币288000元；3.依法判令被上诉人给上诉人支付违约金人民币50000元；4.依法判令被上诉人拆除装修广告牌并恢复商铺原状或赔偿恢复费用76800元。5.请求判令二被上诉人对上述款项的清偿承担连带责任。事实和理由：一、原审认定被上诉人未构成违约错误。本案中，根据原审查明的事实和被上诉人庭审中的自认，其在签订补充协议后确实存在第三季度14400元未付的客观事实。根据双方签订的《商铺租赁合同》第四条第七项的约定，被上诉人已经因逾期超过15天未支付租金而丧失免除一年租金的权益。被上诉人从2018年9月至今长达近两年的时间内仍有一个季度的租金未支付，显然已经构成违约。根据双方签订的《东方建材家具城商铺租赁补充协议》最后一条的约定，因被上诉人的违约行为，其丧失免租和租金优惠的权益，上诉人有权按原合同的约定收取租金。根据上诉人工作人员孟经理与被上诉人的微信聊天记录可知，被上诉人一直到2019年4月13日才开始搬离租赁的商铺，且被上诉人一直表示没有钱交。在孟经理多次追交租金，且表示再不支付就按照合同算租金的情况下，被上诉人仍然拒付。可见，被上诉人是恶意拖欠租金，明显构成违约。同时，在上诉人追缴租金时，被上诉人并未提出以押金抵租金的问题。根据《商铺租赁合同》约定，被上诉人搬离时应恢复原状，现被上诉人未恢复，被上诉人的押金9600元都不足以抵扣恢复原状的费用，故一审法院擅自认定用9600元押金抵扣租金未构成违约显然缺乏事实根据。二、原审遗漏诉讼请求且以押金抵扣租金违反不告不理的原则，属于违反法定程序，依法应予以改判。上诉人一审诉请解除《商铺租赁合同》和《东方建材家具城商铺租赁补充协议》，但一审只判决解除《商铺租赁合同》，并没有处理《东方建材家具城商铺租赁补充协议》，属于遗漏诉讼请求。且上诉人未提出押金抵扣租金，被上诉人也未反诉要求用押金抵扣租金，一审法院判决押金抵扣租金违反不告不理。三、被上诉人应给上诉人支付恢复原状4间商铺的费用76800元。   文精朱和海南绿森家居有限公司共同辩称，案涉《商铺租赁合同》和《东方建材家具城商铺租赁补充协议》因履行期限届满终止，且已履行完毕，无需解除，被上诉人亦无需返还商铺。一、《商铺租赁合同》第二条约定租赁期限为三年，自2015年10月1日起至2018年9月30日止。双方在合同履行期限届满后未续约，且被上诉人已交还该房屋。故案涉《商铺租赁合同》和《东方建材家具城商铺租赁补充协议》已经终止，无解除必要。即使被上诉人在合同履行中违约，亦属轻微违约，不影响合同目的实现，不符合合同解除条件。此外上诉人已收回房屋另作他用，被上诉人无需再承担返还房屋义务。二、上诉人主张被上诉人应支付其288000元租金、50000元违约金没有事实根据和法律依据。1.被上诉人不欠上诉人租金，不存在违约行为。依据双方签订的《商铺租赁合同》和《东方建材家具城商铺租赁补充协议》，因市场环境不好免除部分租金后,被上诉人应当自2018年1月1日至2018年9月30日，按照每季度14400元向上诉人支付租金。本案争议的只有最后一个季度14400元租金是否已经支付。被上诉人按照《商铺租赁合同》第五条向上诉人支付了9600元租赁保证金，该款项应在合同终止时退还被上诉人，但上诉人拒不退还，已构成违约，被上诉人有权依照《全国法院民商事审判工作会议纪要》第43条规定，行使抵销权，以租赁保证金抵销9600元租金。因案涉房屋漏水导致被上诉人家具受损，被上诉人与上诉人协商赔偿，上诉人商场管理人员孟经理口头答应赔偿被上诉人5000元，因该款项未实际支付被上诉人，故被上诉人亦可行使抵销权，抵销剩余4800元未付租金。至此，被上诉人已支付了全部租金，不存在拖欠。此外，上诉人关联公司东方百祥物业服务有限公司多收取了被上诉人13086元物业管理费未退还，实际上被上诉人已经超付了费用，上诉人多收取了费用。故，被上诉人不欠租金，没有违约行为。上诉人主张还应向其支付288000元租金及50000元违约金没有事实根据和法律依据，应予驳回。2.退一步讲，即使上述5000元赔偿款不能得到法律认可，认为被上诉人尚有4800元租金未付，也不应当按照上诉人二审诉请计算租金及违约金。首先，上诉人不能按照《东方建材家具城商铺租赁补充协议》“若乙方中间有未及时按照此补充协议执行的及连续数天不开门营业，甲方有权撤销给予乙方的上述免租和租金优惠，甲方将按照原合同执行，且乙方应赔偿甲方违约金50000元……”行使撤销权，撤销《东方建材家具城商铺租赁补充协议》对被上诉人的各项减免优惠。该优惠是针对所有租户，并非针对被上诉人一家，对于上诉人，该补充协议不存在《中华人民共和国合同法》第五十四条规定的合同可撤销情形，其也未向人民法院或仲裁机关请求撤销，即使其诉讼中主张行使撤销权，也超过一年期限，依照《中华人民共和国合同法》第五十五条规定，其撤销权已经消灭。其次，《东方建材家具城商铺租赁补充协议》的上述约定实为违约条款，但其仅对被上诉人单方约定了违约责任，且违约责任远远高于上诉人实际损失，显失公平，应予调整。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条：“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”以及《最高人民法院关于适若干问题的解释（二）》第二十七条：“当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持”，第二十九条：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定，我国对违约金采取以补偿性为主，惩罚性为辅的立法原则，违约金的主要功能在于弥补守约方的损失。被上诉人支付的违约金应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以认定。一方面，对于实际损失，上诉人并未举证证明。其主张按原租赁合同收取租金和50000元违约金的依据仅为《东方建材家具城商铺租赁补充协议》关于被上诉人违约责任的约定，而该合同约定的违约金明显过高。实际上，租赁合同到期后上诉人已经收回房屋，被上诉人并未占用房屋，对上诉人的利益未有损害。其损失至多是4800元租金逾期付款期间的银行存款利息。另一方面，上诉人未按约退还租赁保证金，亦存在违约行为，且其答应赔偿的5000元家具损失未兑现，违反诚实信用原则，13086元多收物业管理费亦未退还，客观上超收款项。上诉人是真正的违约方。被上诉人主观上没有违约故意，一审判决作出后，被上诉人按照判决已经支付了上诉人4800元款项。据此，根据公平原则和违约金以补偿为主，惩罚为辅的原则，结合本案实际情况，应当以4800元为基数，参照《最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》的规定，以中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准来判定被上诉人应当支付的违约金。三、被上诉人不应当承担76800元恢复原状费用。按照《商铺租赁合同》第十一条第二项第3、4款约定，被上诉人返还店铺时除搬离了可移动的设施设备外，其余固定的、不可移动的设施设备无偿归上诉人所有，被上诉人并未违约。上诉人接收房屋时并未提出异议，未要求被上诉人恢复原状，其在诉讼中又要求被上诉人支付76800元装修恢复费用没有事实根据和法律依据，且违反诚实信用原则。此外，其该项诉讼请求在二审上诉中提出，已超出一审诉讼请求范围，人民法院不应予以支持。被上诉人文精朱不应承担连带责任。《商铺租赁合同》和《东方建材家具城商铺租赁补充协议》虽在合同首部承租人处（乙方）均有文精朱字样，但在合同尾部签署页，乙方均为海南绿森家居有限公司，文精朱仅在法定代表人处签字。租赁合同关系存在于上诉人和海南绿森家居有限公司之间，即便有违约责任也应当由海南绿森家居有限公司承担，要求文精朱承担违约责任于法无据。综上，上诉人的上诉请求没有事实根据和法律依据，应予驳回，一审判决正确，请予维持。   东方万驰国际边贸城有限公司向一审法院起诉请求：1.请求判令解除双方签订的《商铺租赁合同》及《东方建材家具城商铺租赁补充协议》，并返还商铺；2.请求判令文精朱和海南绿森家居有限公司共同向东方万驰国际边贸城有限公司支付商铺租金（自2016年1月1日起至2018年9月30日止，应支付人民币316800元，已支付人民币28800元）合计人民币288000元；3.请求判令文精朱和海南绿森家居有限公司向东方万驰国际边贸城有限公司支付违约金人民币50000元；4.请求判令文精朱和海南绿森家居有限公司对上述款项的清偿承担连带责任。   一审法院认定事实:2015年2月14日，文精朱与东方万驰国际边贸城有限公司签订《商铺租赁合同》(以下简称《租赁合同》)，《租赁合同》约定：东方万驰国际边贸城有限公司将位于东方市边贸城东方建材家居城3栋101号、102号、201号、202号、203号商铺出租给海南绿森家居有限公司经营，5个商铺建筑面积共约为419.43平方米，租赁期限为3年，自2015年10月1日起至2018年9月30日止，其中，2016年1月1日起至2016年12月31日止为免租期。租赁月租金为人民币9600元，租金支付方式为：先支付租金后使用，并按季(每三个月)支付，每季5日前向东方万驰国际边贸城有限公司支付，计费起始日期自2015年10月1日起。首期租金缴付：自2015年10月1日起至2015年12月31日至，共计三个月，合计人民币28800元，签订合同当日缴清。东方万驰国际边贸城有限公司按合同约定于2015年6月1日前提供场地给文精朱、海南绿森家居有限公司进行商铺装修，文精朱、海南绿森家居有限公司进驻后以海南绿森家居有限公司名义经营净水器。由于经营不善，资金周转困难，文精朱、海南绿森家居有限公司自缴纳首期租金及经过《租赁合同》第四条第三款中所约定一年免租期后，自2017年1月1日起便不再向东方万驰国际边贸城有限公司缴付租金。2018年7月10日，东方万驰国际边贸城有限公司与文精朱签订了《东方建材家具城商铺租赁补充协议》(文精朱的名字由其妻代笔)，《补充协议》中约定，东方万驰国际边贸城有限公司承诺其与文精朱、海南绿森家居有限公司至2016年1月1日至2017年12月30日共欠款金额为人民币115200元，东方万驰国际边贸城有限公司对该笔租金不再收取。约定自2018年1月1日起至2018年9月30日止，月租金为：人民币4800元，支付方式为：按季(三个月为一季度)支付，每季度首月10日前支付季度租金人民币14400元。若文精朱、海南绿森家居有限公司未按照补充协议执行，东方万驰国际边贸城有限公司有权撤销给予的上述免租和租金优惠，并按照原合同执行，且文精朱、海南绿森家居有限公司应赔偿违约金人民币50000元。文精朱、海南绿森家居有限公司自签订补充协议后，于2018年7月11日缴纳租金人民币20000元，2018年9月4日缴纳租金人民币8800元，文精朱、海南绿森家居有限公司已经交纳前两个季度租金共计28800元，且于2015年2月14日将9600元押金押在东方万驰国际边贸城有限公司处至今未返还，文精朱、海南绿森家居有限公司没有明显违约。   一审法院认为，本案的争议焦点是文精朱、海南绿森家居有限公司是否违约。2015年2月14日，文精朱与东方万驰国际边贸城有限公司签订《商铺租赁合同》，系双方真实意思的表示，且内容未违反国家法律和行政法规规定，应认定为有效合同，对双方均有法律约束力。现东方万驰国际边贸城有限公司要求解除，文精朱、海南绿森家居有限公司无异议，该院予以支持。2018年7月10日，双方签订了《东方建材家具城商铺租赁补充协议》，《补充协议》中约定，根据双方自2016年1月1日至2017年12月30日共欠款金额为人民币115200元，东方万驰国际边贸城有限公司对该笔租金不再收取。自2018年1月1日起至2018年9月30日止，月租金为：人民币4800元，支付方式为：按季(三个月为一季度)支付，每季度首月10日前支付季度租金人民币14400元。若文精朱、海南绿森家居有限公司未按照补充协议执行，东方万驰国际边贸城有限公司有权撤销给予其的上述免租和租金优惠，并按照原合同执行，且文精朱、海南绿森家居有限公司应赔偿东方万驰国际边贸城有限公司违约金人民币50000元。文精朱、海南绿森家居有限公司自签订补充协议后，于2018年7月11日缴纳租金人民币20000元，2018年9月4日缴纳租金人民币8800元，文精朱、海南绿森家居有限公司已经交纳前两个季度租金共计28800元。根据文精朱、海南绿森家居有限公司未交第三季度的原因的辩护意见，该院认为，文精朱、海南绿森家居有限公司预交的押金9600元可作为第三季度的租金扣除（14400-9600=4800元），因此，文精朱、海南绿森家居有限公司应补交的第三季度租金4800元，文精朱、海南绿森家居有限公司没有明显违约。故东方万驰国际边贸城有限公司要求文精朱、海南绿森家居有限公司支付租金288000元及违约金50000元没有事实与法律依据，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条规定，判决：解除东方万驰国际边贸城有限公司与文精朱、海南绿森家居有限公司于2015年2月14日签订《商铺租赁合同》；文精朱、海南绿森家居有限公司于判决生效后十日内向东方万驰国际边贸城有限公司支付租金4800元；驳回东方万驰国际边贸城有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6370元，由东方万驰国际边贸城有限公司负担6320元，文精朱、海南绿森家居有限公司负担50元。   二审中，双方当事人提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对上诉人东方万驰国际边贸城有限公司举证的证据认证意见如下：证据一孟经理与文精朱配偶的微信聊天记录4张，庭后本院核实了原始载体，本院对其真实性、合法性、关联性予以确认；证据二恢复装修前原状的申请及照片和证据三101、102、203店铺恢复所需要费用清单，由于不属于二审的审理范围，故本院不予采信；证据四网上银行电子回单，可以证明在原审期间即2020年4月29日文精朱转账支付14400元，上诉人拒收。对被上诉人文精朱与东方万驰国际边贸城有限公司举证的证据一厦门龙之洲贸易有限公司企业信用信息公示报告、证据二东方百祥物业服务有限公司企业信用信息公示报告、证据三东方万驰国际边贸城有限公司企业信用信息公示报告，该三份证据与案件事实无关联性，本院不予采信。   二审审理查明的事实与一审一致，本院予以确认。   本院认为，本案二审争议焦点为：1.案涉租赁合同的合同相对方是谁，合同是否应予解除；2.被上诉人是否还应向上诉人支付租金及数额如何确定；3.被上诉人是否应向上诉人支付违约金。   争议焦点一，关于案涉租赁合同的合同相对方是谁，合同是否应予解除问题。从《商铺租赁合同》、《商铺租赁补充协议》的合同文本看，签约主体不管是打印的承租人还是签名捺印的承租人均是文精朱，在落款部分，俩合同均没有海南绿森家居有限公司的盖章，仅有其法定代表人文精朱在《商铺租赁补充协议》落款处写明乙方为海南绿森家居有限公司。根据合同的签订情况、文精朱的答辩情况，本院认定案涉租赁合同系文精朱和海南绿森家居有限公司共同作为承租方租赁，即案涉租赁合同的相对方为出租人东方万驰国际边贸城有限公司与承租人文精朱、海南绿森家居有限公司。案涉租赁合同约定的租赁期间截止日为2018年9月30日，租赁合同约定的租赁期限在本案诉讼发生时已经届满，故是否解除合同对本案的处理并无实质性影响。因此，一审法院未在判项里面判决解除《商铺租赁补充协议》并不属于遗漏诉讼请求，亦不构成程序违法。   争议焦点二，被上诉人是否还应向上诉人支付租金及数额如何确定。本案中，上诉人将商铺出租给被上诉人占有使用，被上诉人应当按照合同约定向上诉人支付租金。但在租赁过程中，鉴于家居建材市场整体经营环境不好，为了减轻被上诉人的经营压力，上诉人与被上诉人之间就商铺租赁事宜达成了新的合意，免除了被上诉人2016年1月1日至2017年12月30日欠付的租金，并就剩余租赁期限三个季度的租金进行减半收取。虽然《商铺租赁补充协议》约定减半收取的租金每季度14400元应予每季度首月10日前支付，但是鉴于签订《商铺租赁补充协议》的时间为2018年7月10日，约定的该三个季度租金的支付时间每季度首月的10日前事实上在签订补充协议时既已过去，即《商铺租赁补充协议》约定的租金支付时间按照约定是不可能实现的，法不强人所难，对于不可能实现的约定，应视为没有约定。且在《商铺租赁补充协议》签订次日，被上诉人既向上诉人支付20000元租金，在2018年9月4日，再次支付租金8800元，上诉人亦接受并出具收据载明：“2018年1.1-2018.6.30已交清租金”。综上，双方当事人已按《商铺租赁补充协议》约定支付和收取租金，被上诉人尚未支付的仅为第三季度租金14400元。鉴于上诉人收取被上诉人租赁保证金9600元，而双方约定的租赁期已经届满且双方并未达成续租的合意，在租赁期满后租赁保证金应当退还。在一审诉讼中，被上诉人以抗辩的形式主张租赁保证金用于抵销租金。抵销权为形成权，其抵销的意思表示到达对方即生效，故一审法院判决在抵销后被上诉人向上诉人支付租金4800元并无不当。   争议焦点三，关于被上诉人是否违反《商铺租赁补充协议》约定的问题。因《商铺租赁补充协议》对租金的支付未进行有效且切实可行的约定，且在2020年4月29日上诉人拒收文精朱支付的14400元租金，综合上述事实及《商铺租赁补充协议》约定，无法认定被上诉人存在“未及时按照此补充协议执行的及连续数天不开门营业”的情形，上诉人主张按原合同执行及要求被上诉人支付违约金没有事实根据。   综上所述，东方万驰国际边贸城有限公司上诉请求无理，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，处理结果并无不当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   一审案件受理费6370元，由文精朱、海南绿森家居有限公司负担5000元，由东方万驰国际边贸城有限公司负担1370元。二审案件受理费7522元，由文精朱、海南绿森家居有限公司负担5000元，由东方万驰国际边贸城有限公司负担2522元。   本判决为终审判决。   审判长 廖长荣   审判员 叶玉华   审判员 万晓霞      二○二○年十一月二十日   书记员 王雪娟   附：本案适用的相关法律条文   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。