山东省五莲县人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁1121民初2844号原告：董凤昶，男，1976年7月27日出生，汉族，住日照市莒县。委托诉讼代理人：何恩玺，山东文科律师事务所律师。委托诉讼代理人：范宣超，山东文科律师事务所实习律师。被告：陈玉清，男，1978年8月1日出生，汉族，住青岛市黄岛区。被告：青岛泽华工贸有限公司，住所地青岛市黄岛区山前村西，统一社会信用代码913702116825923808。法定代表人：陈玉清，执行董事兼总经理。原告董凤昶与被告陈玉清、青岛泽华工贸有限公司（以下简称泽华公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年9月3日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告董凤昶及委托诉讼代理人何恩玺、范宣超，被告陈玉清、泽华公司到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告董凤昶向本院提出诉讼请求：1.判令陈玉清、泽华公司支付工程款85000元及利息；2.诉讼费用由陈玉清、泽华公司承担。事实与理由:2017年2月27日，泽华公司与案外人山东创华轮胎有限公司签订《管道施工买卖合同》，约定泽华公司对山东创华轮胎有限公司的硫化车间第二管道进行施工。2017年6月，陈玉清将上述工程中的保温项目转包给董凤昶，约定合同价款为135000元，施工前先支付董凤昶50000元，董凤昶进场并依约完成施工后，被告至今未给付董凤昶剩余工程款。诉讼过程中，原告董凤昶放弃对利息的诉讼请求。陈玉清辩称，董凤昶不应起诉陈玉清，应该起诉泽华公司，合同双方应该是董凤昶与泽华公司。泽华公司辩称，双方没有签订正式合同，只是口头约定，泽华公司已给付董凤昶50000元合同价款，合同总价款不是135000元，因为工程尚未验收合格，具体金额不确定。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。董凤昶提交如下证据：1、短信截图两张，截图内容为：董凤昶：“保温协议关于中骏集团保温工程的协议书，双方本着互惠互利、诚信为本的原则。以电子版的形式落实本协议，以此为据。1，工程地址：日照市五莲县中骏集团山东创华轮胎有限公司二，工程名称及内容：创华轮胎硫化车间。硫化地沟内：∮108管线一条，∮109管线5条，∮219管线2条及硫化机7台。三，技术要求：地沟管线采用100容重硅酸铝甩丝毡，硫化机采用玻璃棉管，防护层采用0.5镀锌铁皮四，付款方式：本合同总价：壹拾叁万伍仟元整（不包含税费）本工程预付现金五万元整，到账后三日内，乙方带本工程所需材料及工人进行施工，待工程完工验收合格之日起，两月内，甲方付清余额（八万五千元整）。本合同终止（账号：工行日照市中支行6222081616000498278）董凤昶20217.6.28”陈玉清：“收到”。证明董凤昶与陈玉清于2017年6月28日签订《保温协议》（电子合同），约定陈玉清将位于日照市五莲县山东创华轮胎有限公司的创华轮胎硫化车间项目保温工程转包给董凤昶，工程总价款135000元，预付50000元，工程完工验收合格之日起两个月内付清全部工程款；2、山东创华轮胎有限公司与青岛泽华工贸有限公司签订的《管道施工买卖合同》照片打印件一份及微信聊天记录截图两张，拟证明山东创华轮胎有限公司将硫化车间第二跨主管道工程承包给泽华公司，泽华公司将该工程非法转包给陈玉清，泽华公司应与陈玉清承担支付工程款的连带责任。微信截图证明上述《管道施工买卖合同》是山东创华轮胎有限公司工地负责人董召旭发给本案原告董凤昶的。3、董凤昶与陈玉清短信截图、陈玉清发送的转款记录截图、董凤昶中国工商银行借记卡账户历史明细清单照片打印件一份，短信截图证实陈玉清向董凤昶发送转款记录的事实，转款记录截图载明柳叙华于2017年6月29日向董凤昶转款50000元，董凤昶中国工商银行借记卡账户历史明细清单照片打印件载明2017年6月29日董凤昶收到柳叙华转款50000元，拟证明2017年6月29日，陈玉清通过其妻子柳叙华银行账户向董凤昶预付工程款50000元，是陈玉清个人转包给董凤昶的涉案工程；4、施工厂房使用视频及施工现场完工照片打印件三张，证明涉案工程已经投入使用，已经完工并验收合格；5、2017年8月后董凤昶与陈玉清的短信记录截图，拟证明涉案工程完工后，董凤昶一直通过短信催要工程款，但陈玉清至今未付。对于上述证据，陈玉清及泽华公司质证认为：1、对证据1无异议，但协议约定验收合格后付款；2、对证据2真实性无异议，付款60%并不能证实工程已经完工。根据合同约定，完工验收合格付款至90%；3、对证据3已付款50000元没异议，柳叙华是陈玉清的妻子，也是泽华公司的出纳，不存在陈玉清个人非法转包的问题；4、对于证据4，照片显示的是保温工程的施工现场，也投入生产了，但即使不做保温工程，也可以投入生产；5、对证据五无异议。根据双方当事人的陈述和均认可无异议的证据，本院认定事实如下：2017年2月27日，泽华公司与案外人山东创华轮胎有限公司签订《管道施工买卖合同》，山东创华轮胎有限公司将本公司硫化车间第二跨地沟主管道工程承包给泽华公司施工。2017年6月28日，泽华公司的法定代表人陈玉清与董凤昶通过手机短信订立《保温协议》，将上述工程中的保温工程分包给董凤昶，总价款130000元。施工前，通过陈玉清妻子柳叙华的账户预先支付给董凤昶工程款50000元。董凤昶进场并完成施工后，多次催要剩余85000元工程款，未果。董凤昶主张，涉案工程于2017年8月份即完工，陈玉清验收合格，但验收后未出具手续，董凤昶于2019年5月至山东创华轮胎有限公司发现涉案工程的硫化车间已经投入使用，故陈玉清应当支付工程款85000元。对此，陈玉清及泽华公司不予认可，认为涉案工程应当在山东创华轮胎有限公司出具验收合格报告并与泽华公司结算后再付尾款，现工程尚未验收，且剩余工程款数额应以验收结果为准。诉讼过程中，董凤昶认可涉案保温工程施工需要资质，但其无相应资质。本院认为，建设工程合同应当采用书面形式，书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形的表现所载内容的形式。原告董凤昶与被告泽华公司就涉案保温工程签订了书面协议，系本案建设工程施工合同的双方。董凤昶主张，与其建立合同关系的相对方是陈玉清，是泽华公司将承揽的工程非法转包给陈玉清，陈玉清又违法分包给董凤昶，泽华公司应当对未支付的工程款承担连带责任。根据《中华人民共和国民法总则》第六十一条规定：“依照法律或者法人章程的规定，代表法人从事民事活动的负责人，为法人的法定代表人。法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受”，本案《保温协议》由董凤昶和陈玉清签订，涉案硫化车间主管道工程系泽华公司自山东创华轮胎有限公司承揽，陈玉清作为泽华公司法定代表人，与董凤昶通过手机短信订立书面合同，其行为应该认定为代表公司的职务行为，董凤昶所提交的证据不足以证实泽华公司将涉案工程非法转包给陈玉清个人，故《保温协议》的合同双方应为董凤昶和泽华公司。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”泽华公司未经发包方同意，将涉案保温工程违法分包给不具备相应资质的董凤昶个人，泽华公司与董凤昶的《保温协议》系无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。”第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”。本案被告泽华公司认可涉案工程已经投入使用，又以建设工程尚未验收合格、不确定保温工程质量是否合格为由不予支付原告董凤昶剩余的工程款，于法无据，其应当按照约定支付剩余工程款85000元。原告董凤昶放弃对利息的追索，系其对自身权益的合法处分，本院予以准许。综上，原告董凤昶所诉，部分事实清楚，证据充分，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第十一条、第二百六十九条、第二百七十条，《中华人民共和国民法总则》第六十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十三条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、被告青岛泽华工贸有限公司给付原告董凤昶工程款85000元，于本判决生效之日起十日内付清；二、驳回原告董凤昶的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1926元，减半收取963元，由被告青岛泽华工贸有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省日照市中级人民法院。审判员  厉建锋二〇二〇年十一月二十八日法官助理孙涛书记员盛艳