文书内容重庆市渝中区人民法院行 政 判 决 书(2020)渝0103行初150号原告李渝民，男，1955年3月18日出生，汉族，住址：重庆市渝中区。委托代理人刘大伟，北京京平律师事务所律师。被告重庆市渝中区城市管理局，住所地：重庆市渝中区和平路192号（新民花园）。法定代表人宋丹，局长。出庭负责人杨靖，该局党委委员。委托代理人刘钢，重庆市渝中区规划和自然资源局工作人员。委托代理人吕威，重庆索通律师事务所律师。原告李渝民诉重庆市渝中区规划和自然资源局（以下简称渝中区规划自然资源局）违法建筑认定函一案，向本院提起行政诉讼。本院于2020年6月9日受理后，向渝中区规划自然资源局送达了起诉状副本、应诉通知书及负责人出庭应诉建议书。本院依法组成合议庭，于2020年8月13日公开开庭审理了本案，原告李渝民及其委托代理人刘大伟，渝中区规划自然资源局肖**毅、刘钢及委托代理人王元祥到庭参加诉讼。在审理过程中，发现本辖区规划城镇建设用地范围内的城市违法建筑的执法职责已划入重庆市渝中区城市管理综合行政执法支队（以下简称渝中区城管综合行政执法支队）并以重庆市渝中区城市管理局（以下简称渝中区城管局）的名义行使，本院向原告释明后，原告同意变更被告为渝中区城管局，本案于2020年11月17日公开开庭审理。原告李渝民及其委托代理人刘大伟，被告渝中区城管局杨靖及渝中区规划自然资源局工作人员刘钢、委托代理人吕威到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2017年12月5日，原重庆市规划局渝中区分局（以下简称原渝中区规划分局）向重庆市渝中区人民政府两路口街道办事处（以下简称两路口街道办）发出渝规中违整认字[2017]41号《关于铁路坡XX号等5处搭建建（构）筑物的认定函》。其中，王家坡新村XX号楼顶搭建的建（构）筑物被认定为违法建筑。原告李渝民诉称，其在渝中区拥有一处合法房屋，并曾就对该房屋作出的《限拆决定书》提起过行政诉讼。2019年4月10日，原告收到重庆市渝中区城市管理综合执法局（以下简称原渝中区综合执法局）的答辩状和证据时，首次知道案涉《认定函》，该函认定“王家坡新村XX号楼顶的建（构）筑物，系违法建（构）筑物”。原告认为，现住房系原告于2002年连同厕所和厨房一起购买的，屋顶建筑是在1998年修建的。依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条及《重庆市查处违法建筑若干规定》第十一条的规定，被告没有认定违章建筑的职权。被告认定行为的事实依据不足，93年地籍图不是原告未登记建筑是否符合规划的规划管理依据文件，是否在93年地籍图上与案涉房屋是否合法之间没有关联性。被告提交的询问笔录和勘验笔录都是虚假的，原告签名处不是原告的签名，所谓的执法人员没有提供执法证件，无从查证执法资格的合法性。被告没有为了其违章认定而专门对房屋进行测量和绘图，其提交的所谓危旧房鉴定测量图不是为处理违章而进行的测量，与本案无关，且测量面积多数不对，没有原告确认签字。被告认定行为的程序违法，没有依据《重庆市查处违法建筑若干规定》第十二条的规定程序执行，没有询问、调查、核实和真实勘验，也没有测量，其认定违章建筑的事实依据不足和程序违法，应予撤销。被告认为违反规划的依据不足，依据《重庆市城市规划管理条例》的规定，原告房屋是否符合房屋建设时候的规划，必须以房屋建设时候的批准的城市总体规划、片区规划、地块规划和详细规划，对建设活动实施规划管理，被告没有举证证明原告房屋建设时候的这些规划文件的存在，就无从谈起原告房屋建设行为违反了规划，认定违法建筑的基础不足，原告申请还是不申请建设工程许可证是履行手续的问题，不申请不代表原告建筑违法，从《中华人民共和国城乡规划法》第三条、第四条、第七条、第四十五条的规定，也可以看出对房屋建筑是否合法的管理依据，必须以房屋建设时有各种规划出台。原告未登记建筑不是违法建筑，是历史遗留的可以补办手续的合法建筑，原告房屋存在了20多年，不是被告为了配合违法拆迁，根本就不存被迫被认定为违建的可能，根据《重庆市规划管理条例》第五十五条及《重庆市查处违法建筑若干规定》第十一条第三款的规定可以看出，原告的未登记建筑是可以补办手续的历史遗留房屋，该房屋也符合国务院办公厅国办发明电[2003]42号《关于认真做好城镇房屋拆迁工作维护社会稳定的紧急通知》第四条的规定，应该抓紧制定政策处理解决，直接被认定为违建是绝对错误的。依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定及阐述的历史遗留问题可以看出，被告认定原告房屋是违法建筑的前提必须举证证明原告房屋不能补办手续，不能采取改正措施消除影响，但被告没有对此问题进行举证，其认定原告房屋为违建明显违法不当和依据不足；有关部门二十多年没有以违建的方式进行处理，可见并不违反也不影响城市规划，拆迁补偿拆除以后对城市规划就更没有影响，在拆迁时认定违建的行为和目的不适当，不符合比例原则的要求；被告称楼顶搭建违反常识也是不对的，真正的常识是原告购买顶层的原因就是想使用屋顶搭建，单位也是允许搭建的，与是否违建之间无关。2019年9月28日，原告以原渝中区规划分局为被告，向渝中区法院邮寄起诉状，后法院告知所列被告错误应重新整理材料起诉，原告遂重新整理材料提交给法院。综上所述，被告的认定行为既没有职权依据，也没有足够的事实、程序和法律法规依据，是以拆迁为目的，严重侵害了原告的合法权益，现请求人民法院撤销原渝中区规划分局作出的渝规中违整认字[2017]41号《关于铁路坡XX号等5处搭建建（构）筑物的认定函》，诉讼费用由被告承担。原告李渝民向本院提交了以下证据：证据1、原告的身份证及房屋所有权证复印件；证据2、向本院邮寄的《行政起诉状》；证据3、渝中府征补[2018]102号《关于征收渝中区王家坡新村XX号房屋的补偿决定》，证据4、渝中区城管局提交的《证据目录》及九龙坡法院EMS邮单；上述证据拟证明原告的起诉符合起诉条件。证据5、重庆市九龙坡区法院作出的（2019）渝0107行初57号行政判决书，拟证明法律没有赋予被告作出认定处理的法定职权。证据6、《关于搬迁后屋内物品折价协议》，拟证明原告购买房屋时建筑物已经存在，原告将其作为房屋附属设施一起购买。被告渝中区城管局辩称，一、包括李渝民在内的本系列13个行政诉讼案件原告，均于2018年诉请撤销渝中区政府作出的渝中府征发[2018]号《房屋征收决定》，鉴于诉请撤销《房屋征收决定》的当事人众多，重庆市第五中级人民法院（以下简称五中院）采用标准诉讼方式予以了审理，包括13个原告的诉讼适用傅永强案的判决。而傅永强案件一审（2018）渝05行初205号《行政判决书》可以确认渝中区政府举示了编号为B21、B22的“关于对菜园坝片区改造房屋征收项目内未经登记建筑调查结果公示的通知及公示照片（一至九段）”及“关于对菜园坝片区改造房屋征收项目内未经登记建筑认定结果公示的通知及公示照片（一至九段）”的证据，五中院确认证据B21、B22符合证据的真实性、合法性及关联性的要求，能够证明房屋征收部门对未经登记建筑调查结果认定并公示结果的事实，依法予以采信。最后，五中院在采信包括B21、B22号证据及其他证据的情况下，作出驳回傅永强诉请的（2018）渝05行初205号行政判决。傅永强不服提出上诉后，重庆市高级人民法院作出(2018)渝行终522号行政判决，驳回上诉，维持原判。至此，驳回傅永强诉请撤销渝中府征发[2018]号《房屋征收决定》一案的判决生效，从而以生效判决确认了包括傅永强及本系列13个行政诉讼原告有异议的未经登记建筑调查结果真实、合法。傅永强不服终审判决提出申诉后，最高人民法院作出(2019)最高法行申3016号行政裁定，驳回傅永强的再审申请。按照标准诉讼程序，本案原告诉请撤销渝中府征发[2018]号《房屋征收决定》一案，五中院作出（2018）渝05行初210号行政裁定，裁定该案适用（2018）渝05行初205号行政判决。原告不服提出上诉，重庆市高级人民法院作出（2018）渝行终720号行政裁定，裁定驳回上诉，维持原裁定，也以生效判决确认了包括傅永强及本系列13个行政诉讼原告有异议的未经登记建筑调查结果真实、合法。原告向最高人民法院提起申诉，最高人民法院裁定驳回其再审申请。原告在本案中诉请撤销的《认定书》是“关于对菜园坝片区改造房屋征收项目内未经登记建筑调查结果公示的通知及公示照片（一至九段)”、“关于对菜园坝片区改造房屋征收项目内未经登记建筑认定结果公示的通知及公示照片（一至九段)”(B21、B22号证据）的组成部分，因生效判决已确认B21、B22号证据真实、合法，为此原告本案诉请标的已为生效裁判所羁束，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第六十九条第九款规定，应当裁定驳回原告起诉。二、本案所涉菜园坝片区改造是渝中区政府的旧城区改建行为，取得了国民经济和社会发展规划、土地利用总体规划、城乡规划和专项规划，纳入了渝中区国民经济和社会发展年度计划。被告作为参与的协助机关，就相关搭建建筑配合有关部门进行了核实。本案中，原告自认相关房屋购买于2002年，对楼顶搭建建筑的相关情况不了解。被告在接到两路口街道办的查询要求后，首先查阅了提供的询问笔录、勘验笔录，调档并准备测绘图；其后会同原重庆市渝中区综合行政执法局（以下简称原渝中区综合执法局）执法人员到现场踏勘，楼顶属于该楼栋居民所有人共有，肩负着火灾时居民疏散等作用，楼顶搭建势必侵占疏散面积，还会存在消防、高空坠物、楼层载荷不均、破坏防水等隐患，楼顶搭建属于违建也是公知的常识。被告在核实属于楼顶搭建后，向相关部门出具案涉搭建建筑系违法建筑的认定函。根据《重庆市城乡规划条例》第八条：“.......市城乡规划主管部门负责全市的城乡规划管理工作，并在主城区和市人民政府确定的特定区域设立派出机构；其他区县(自治县）城乡规划主管部门负责本行政区域内的城乡规划管理工作......”第四十八条“新建、改建、扩建建设项目，建设单位应当依法取得建设工程规划许可证......”及第九十六条“违法建筑，是指未经用地或者规划许可擅自修建的建（构）筑物，包括经竣工规划核实确认或者取得房屋产权证件后擅自新建、改建、扩建的建（构)筑物”的规定，被告作出案涉搭建属违法建（构）筑物的结论事实清楚、证据充分。此外，被告作出案涉认定函是机关内部的过程性行为，回复主体是相关机关而未直接针对原告。综上所述，原告诉请标的已为生效判决所羁束，诉请标的系内部程序性行为，诉请主体有误且被告的回复也没有直接影响原告权利，被告作出的认定事实清楚、证据充分，请求人民法院依法驳回原告的诉请。被告向本院提交了以下证据、依据：证据1、（2018）渝05行初205号《行政判决书》；证据2、（2018）渝行终522号《行政判决书》；证据3、（2019）最高法行申3016号《行政裁定书》；证据4、（2018）渝05行初210号《行政裁定书》；证据5、（2018）渝行终720号《行政裁定书》；证据6、（2019）最高法行申989号《行政裁定书》；证据7、《关于对菜园坝片区改造房屋征收项目内未经登记建筑调查结果公示的通知》、《关于对菜园坝片区改造房屋征收项目内未经登记建筑认定结果公示的通知》。以上证据拟证明生效判决已认定案涉违建结论真实、合法，原告诉请撤销的被诉行为已为生效判决所羁束。证据8、渝规中违整认字[2017]41号《关于铁路坡XX号等5处搭建建（构）筑物的认定函》，拟证明该函件是内部程序性文件，未直接影响原告权利。证据9、原渝中区综合执法局制作的《调查询问笔录》、《勘验笔录》及附件，拟证明原告自称于2002年购买，不清楚何时搭建。法律依据：《重庆市城乡规划条例》第八条、第四十八条、第九十六条。经庭审质证，本院对以下证据作如下确认：被告提交的证据9系原渝中区综合执法局制作的材料，不是由原渝中区规划分局的工作人员制作形成，本院对此不予采信，被告提交的其他证据，虽有个别证据不能达到被告的证明目的，但能够证明案件的基本事实，本院予以采信。原告提交的证据1-3真实、合法，与本案有关联，本院予以采信；原告提交的证据4-6达不到原告的证明目的，与本案没有关联性，本院不予采信。经审理查明，重庆市渝中区王家坡新村XX号房屋的所有权人系李渝民,产权登记部门于2003年向其颁发的房权证101字第08XXXX号房地产权证，载明建筑面积72.32㎡。2017年12月5日，原渝中区规划分局就两路口街道办向其发出的《关于协助认定涉嫌违法建筑的函》，作出渝规中违整认字[2017]41号《关于铁路坡XX号等5处搭建建（构）筑物的认定函》。其中，认定王家坡新村XX号楼顶搭建的建（构）筑物系违法建（构）筑物。另查明，2017年12月20日，原重庆市渝中区房屋管理局对菜园坝片区改造房屋征收项目内原告等人的未经登记建筑的调查结果进行了公示。同月28日，该局对该征收区域内未经登记建筑的认定结果进行了公示。2018年1月2日，渝中区政府作出渝中府征发[2018]1号《关于对菜园坝片区改造房屋征收项目国有土地上房屋征收的决定》，原告房屋在被征收范围。傅永强及原告等人对该房屋征收决定向五中院提起了行政诉讼。五中院于2018年6月13日作出（2018）渝05行初205号行政判决书，判决驳回傅永强的诉讼请求。傅永强上诉后，重庆市高级人民法院于2018年9月14日作出（2018）渝行终522号行政判决书，驳回上诉，维持原判。傅永强向最高人民法院申请再审,最高人民法院裁定驳回其再审申请。随后，五中院就原告诉该房屋征收决定案作出行政裁定书，裁定该案适用（2018）渝05行初205号行政判决。原告上诉后，重庆市高级人民法院二审裁定驳回上诉，维持原裁定。原告向最高人民法院申请再审,最高人民法院裁定驳回其再审申请。原告自诉于2018年12月18日收到渝中区政府作出的渝中府征补[2018]102号《关于征收渝中区王家坡新村XX号房屋的补偿决定》，该补偿决定载明“另查明，李渝民有未经登记的建筑及构附着物（屋顶花园砌筑物），经重庆市渝中区房屋安全鉴定检测中心于2017年11月9日测绘，未经登记建筑中砖混结构1.36㎡、砖木结构11.46㎡；构附着物63.61㎡。2017年12月5日，重庆市规划局渝中区分局依据《重庆市城乡规划条例》第九十六条第五项之规定认定，上述未经登记建筑是未经规划许可擅自修建，属违法建筑。”原告对该补偿决定向五中院亦提起了行政诉讼。再查明，原告就本案被诉行为以原渝中区规划分局为被告，于2019年9月28日向本院邮寄起诉状。本院在向其释明后，原告以渝中区规划自然资源局为被告向本院提交了起诉材料。本院认为，本案被诉行为虽系原渝中区规划分局向相关街道办发出，但该认定函明确将案涉建筑定性为违法建筑，有关部门也以此作为认定违法建筑的依据，产生了实际影响，具备行政外部化的特征，系可诉的行政行为。至于被告提出被诉行为已被生效法律文书所羁束的意见，生效法律文书之所以采信未经登记建筑的调查及认定结果通知这一证据，是基于该证据可以证明房屋征收部门在作出征收决定前履行了对未经登记建筑的调查、认定并予以公示这一事实，至于认定结果是否合法则不在该类案件的审查范围，对被告提出的该意见，本院不予采纳。原重庆市渝中区房屋管理局对未经登记建筑的认定结果予以了公示，但原告并不知道本案被诉行为作出的部门及具体内容。原告自诉于2018年12月18日收到征收房屋补偿决定书，该补偿决定明确载明了本案被诉行为，原告至此应当知道被诉行为的内容，其在法定期限内提起行政诉讼符合法律规定。根据《中华人民共和国城乡规划法》第十一条第二款“县级以上地方人民政府城乡规划主管部门负责本行政区域内的城乡规划管理工作”、《重庆市城乡规划条例》第八条第二款“市城乡规划主管部门负责全市的城乡规划管理工作，并在主城区和市人民政府确定的特定区域设立派出机构；其他区县（自治县）城乡规划主管部门负责本行政区域内的城乡规划管理工作。乡（镇）人民政府、街道办事处按照本条例规定的职责承担本行政区域内的城乡规划管理工作”及第七十四条“未进入规划审批程序的违法建设，形成的违法建筑按照下列规定组织查处：（一）在自然保护区、风景名胜区、森林公园、绿地、公路、河道和水工程管理范围等专门管理区域内修建的，由有关法律、法规确定的该区域的主管部门组织查处。（二）不在本条第一项所列范围修建的，属规划城镇建设用地范围内的，由城乡规划主管部门组织查处；属规划城镇建设用地范围外的，由土地主管部门组织查处。设立了综合执法机构的，可以由综合执法机构统一查处。”的规定，原渝中区规划分局具有认定本辖区内违法建筑的法定职权。由于重庆市实施机构改革，本辖区城市违法建筑的执法职责已划入渝中区城管综合行政执法支队以渝中区城管局的名义行使，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第六款之规定，渝中区城管局是本案的适格被告。我国城市规划的法律制度始于80年代初期，主要见于《城镇个人建造住宅管理办法》、《城市规划条例》、《中华人民共和国城市规划法》、《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国城乡规划法》，同时《中华人民共和国水法》、《中华人民共和国铁路法》、《中华人民共和国公路法》等其他法律法规也作出相关的规定。原城乡建设环境保护部于1983年6月4日发布的《城镇个人建造住宅管理办法》第四条第二款规定：“城镇个人建造住宅需要征用土地的，必须按照国家有关规定，办理征地手续，禁止任何单位和个人未经批准擅自建造住宅。”1984年1月5日，国务院发布实施的《城市规划条例》第四十四条规定：“在城市规划地区内国家所有的土地和征用集体所有的土地上，需要新建、扩建、改建任何建筑物、构筑物，敷设道路和管线的，都必须向城市规划主管部门提出建设申请。国家法律另有规定的，按法律规定办。申请进行建设的组织和个人，经城市规划主管部门确定其建设位置，提出地面控制标高、建筑密度、建筑层数、建筑立面以及与环境协调等设计要求，并审查其有关设计文件和图纸，发给建设许可证后方可施工。”第五十条第二项规定：“对违反本条例规定进行建设的，责令停止违章建设行为，吊销其建设许可证，或者责令其拆除违章的建筑物、构筑物，并可给予警告或者罚款。”1987年全国实行房屋普查登记，原城乡建设环境保护部于1988年2月12日出台（88）城房字第95号《关于房屋所有权登记工作中对违章建筑处理的原则意见》，提出了“三从宽三从严”的处理意见，即：“1、关于时间界限，考虑到《城市规划条例》是国务院1984年新颁发的，各地制定审批城市规划也有先有后，各市、县可根据实际情况合情合理地确定处理违章建筑的时间界限，各地在处理违章建筑时，对时限以前的可适当放宽，时限以后的应从严处理；2、关于地域界限，凡影响近期规划建设或城市发展的重要地段，违章建筑应从严处理，其它规划发展地区可适当放宽；3、凡直接影响交通、消防、市政设施、房屋修缮施工、绿地、环保、防灾和邻里居住条件的违章建筑应从严处理，反之可适当放宽。”同时规定：“参照以上原则确定从宽处理的范围，只要房屋建筑正规，结构合理，经过一定的申报审批程序，给予批评教育或适当罚款之后，可以补办手续，确认其所有权，发给产权证件......”《中华人民共和国城市规划法》于1990年4月1日起施行，根据该法第三十条、第三十一条、第三十二条等规定，在城市规划区内申请用地及建筑物的新建、扩建和改建必须取得“两证一书”，即建设用地规划许可证、建设工程规划许可证和选址意见书，该法第四十条同时规定：“在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证件或者违反建设工程规划许可证件的规定进行建设，严重影响城市规划的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物或者其他设施；影响城市规划，尚可采取改正措施的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令限期改正，并处罚款。”《中华人民共和国城乡规划法》于2008年1月1日起施行，该法第四十条规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”关于地方性法规方面，1989年5月25日公布实施的《重庆市城市规划管理条例》第五十四条将未持有规划部门核发的建设许可证施工等情形确定为违章行为，第五十五条第三款规定：“对未按规定办理建设许可证的，责令违章者作出书面检讨，并处以违章建设工程造价10%-25%的罚款，符合城市规划的补办手续。”第四款规定：“对严重影响城市规划的违章建设，责令违章者限期无条件自行拆除或者强制拆除.......”此后，该条例历经1998年、2000年两次修正，第六十六条对擅自在建成的新区或旧城改造片区内插建的、擅自在屋顶建建（筑）物等情形，规定为由县以上城市规划行政主管部门责令停止建设或使用，限期拆除或予以没收，并处罚款。《重庆市城乡规划条例》于2010年1月1日施行，该条例第七十一条第一款对修建违法建筑的，规定为责令停止建设，按照有关法律法规进行处罚，并限期拆除，《重庆市城市规划管理条例》同时废止。修正后施行的《重庆市城乡规划条例》亦针对违法建筑作出了限期拆除等规定。从上述法律法规规章可见，个人在城镇建造住宅自1983年起必须经过批准；自1984年1月5日起，在城市规划区内建筑物的新建、扩建、改建必须向城市规划主管部门提出建设申请，在取得相关部门的许可后方可实施，对于在一定时期内形成的建筑，亦需当事人经申报审批、补办手续等程序后方能确认其拥有合法产权，且具有一定的时限性，而当事人应对上述情况承担举证责任。本案中，擅自在屋顶进行搭建显属违法建设行为，被告据此将其定性为违法建筑并无不当；关于原告提出案涉建筑在超过二十余年未被相关部门处理后就不能再行查处的意见，由于违反规划许可擅自建设这一违法事实以及由此引起的法律后果始终存在，且一直处于继续状态，故行政机关在该违法建筑在未被拆除前，对此仍然具有实施查处的权利。综上所述，原告要求撤销本案被诉行为的意见，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》六十九条之规定，判决如下：驳回原告李渝民的诉讼请求。本案案件受理费50元，由原告李渝民负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。审 判 长  陈代伟审 判 员  赵利利人民陪审员  杨立雄二〇二〇年十一月二十六日法官 助理  刘晓蒙书 记 员  王 蕾