河北省唐山市丰南区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀0207民初2503号 原告：徐安，男，1960年7月21日生，汉族，住唐山市路北区。 委托诉讼代理人：商小咏，唐山市丰润区爱馨法律服务所法律工作者。 被告：唐山龙髯机动车检测服务有限公司，住所地唐山市丰南区丰南镇沁春里青年路东侧。 法定代表人：陈志明，职务经理。 委托诉讼代理人：安仕光、李梦薇，河北燕南律师事务所律师。 原告徐安与被告唐山龙髯机动车检测服务有限公司（以下简称唐山龙髯公司）承揽合同纠纷一案，本院于2020年8月10日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告徐安及其委托诉讼代理人商小咏，被告唐山龙髯公司的委托代理人安仕光、李梦薇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告徐安向本院提出诉讼请求：1、请依法判决被告履行合同义务，付清合同欠款3.8万元人民币。2、请依法判决被告未按合同履行欠款的利息及违约金5%。3、本案全部诉讼费用由被告承担。事实和理由：1、2017年9月12日，唐山龙髯公司与徐安签订了唐山市丰南区光明大街原金正钢板院内彩钢大棚制作、安装工程施工合同；合同约定承包方式为包工包料；合同工期为2017年9月12日至2017年11月12日全部竣工；付款方式为施工协议签订后付合同价款的30%，钢架组装完成后付30%,工程完工后付35%,5%为质量保证金。满一年后退清；原告于合同签订后即进场施工，并于2017年11月12日完成了合同约定的全部施工内容，本工程最终结算金额为72万元整；被告在工程竣工后共计支付原告72.2万元，合同约定的5%质量保证金与2018年11月12日到期，质保期间原告并未收到被告的维修和其他任何通知，原告经多次与被告沟通支付原告质量保证金3.8万元，至今无果。为此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定，请求法院依法判令被告履行合同义务，全额支付欠款和同期利息及违约金。庭审中，原告陈述诉状第二页第一行“本工程最终结算金额为72万元”其中72为笔误并当庭更正为76万元。 被告唐山龙髯公司辩称：1、原告当庭将72万元，变更为76万元是变更诉请。2、原告方在收到给付的工程款后至今未开具发票。3、原告所施工的工程存在大量的质量问题，被告因质量问题找过原告，原告一直未维修，现就工程质量问题我方已经委托相关部门进行鉴定。鉴于上述三种情况，请求法院给被告留足答辩期。 本院经审理认定事实如下：1、被告唐山龙髯公司原法定代表人耿震刚，2019年3月18日法定代表人变更为陈志明。 2、2017年9月12日，耿震刚作为发包人（甲方）与徐安作为承包人（乙方）签订《承包合同》一份。该《承包合同》约定“……就丰南光明大街原金正钢板院内彩钢大棚制作、安装工程达成如下协议。一、承包方式：本工程为包工包料。二、承包内容：本工程负责基础以上彩钢制作安装工程，基础以下由另一个施工队负责。三、材料明细：立柱用298X149X5.5X8，大梁用346X174X6X9，檩条用140X6X2X2.5（C型钢），彩钢板用岩棉100厚，上板0.5X下板0.3，彩钢墙板0.4，墙面檩条120X50X20X2。四、质量标准：严格按照甲方要求即建筑行业相关标准执行。五、建筑面积及造价：60米X15米=1个X每平米340元/平米，71米X21米=1个X每平米340元/平米，按建筑平米340元/平米结算。其中墙面没有上板的部位，按实际发生的每平米扣除40元/平米计算（以实际发生的面积扣除）。六、付款方式：协议签完后甲方付乙方工程总价的30%作为材料采购款，钢架组装完成后付30%，完工后付35%，5%为质量保证金。七、乙方施工队对该工程保修一年（满一年后退清5%质保金）。八、工程变更：甲方如有工程量变化，应甲乙双方协商变更协议后执行……甲方耿震刚签字，乙方徐安签字捺印。2017年9月12日”。上述《承包合同》签订后，原告徐安组织人员进行了施工。庭审中，被告唐山龙髯公司认可案涉工程已经投入使用一年多。 3、被告唐山龙髯公司已支付原告徐安工程款人民币72.2万元。 4、原、被告双方均认可上述《承包合同》系原告徐安与被告唐山龙髯公司所签订。 5、本案于2020年8月10日立案受理。 上述事实，有原、被告陈述，原告提交承包合同并申请证人史某出庭作证等证据予以证实。 本院认为：案涉彩钢大棚制作、安装合同在名称上虽为承包合同，但结合合同内容应认定为建设工程施工合同。虽然该合同载明的发包人为案外人耿震刚，但合同签订时耿震刚系本案被告唐山龙髯公司的法定代表人，且庭审中原、被告双方均认可案涉合同系双方签订，故本院确认原、被告之间存在建设工程施工合同关系。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……”本案中，被告唐山龙髯公司将彩钢大棚制作、安装工程发包给不具备资质的自然人徐安，违反法律、行政法规的强制性规定，故案涉合同应为无效。虽然案涉合同无效，但原告徐安组织人员进行了实际施工，且被告公司在庭审中认可案涉工程已经使用一年多，原告作为承包施工方请求参照合同约定支付工程价款的应予支持。案涉合同载明承包方式为包工包料，建筑面积及造价“60米X15米=1个X每平米340元/平米，71米X21米=1个X每平米340元/平米”能够计算得出案涉两个彩钢棚的建筑面积及造价分别为900平方米306000元、1491平方米506940元，合计约定总工程款812940元。且案涉合同载明墙面没有上板的部位按实际发生的每平米扣除40元/平米计算（以实际发生的面积扣除）。本案中原告主张总工程价款760000元，被告已支付工程款722000元，尚欠工程款38000元未付，其主张的工程总价款低于合同约定总工程价款812940元。被告公司对其已支付原告工程款722000元无异议，但主张案涉工程原告只施工了案涉两个彩钢棚的主体部分并未全部施工完毕，应付总工程价款已全部付清且已超额支付，且主张在原告撤出后被告公司又委托了其他施工方进行施工，同时主张原告所施工的工程存在质量问题但被告并未提交证据佐证，故本院对其主张不予采信，被告应向原告支付余欠工程价款人民币38000元。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定，按照约定处理；没有约定，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。但自2019年8月20日起中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，更改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。结合原、被告在庭上的陈述及本案立案时间，本院酌定被告唐山龙髯公司以工程款人民币38000元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向原告支付自2020年8月10日起至实际付清之日止的利息。另，被告主张原告方在收到其给付的工程款后未开具发票，本院认为支付工程款义务和开具发票义务是两种不同性质的义务，不具有对等关系，故被告以原告未开具发票为抗辩理由，本院不予支持，被告可另行主张权利。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十四条、第十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条的规定，判决如下： 一、被告唐山龙髯机动车检测服务有限公司于本判决生效后十日内给付原告徐安工程款人民币38000元，并以该人民币38000元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向原告支付自2020年8月10日起至实际付清之日止的利息。 二、驳回原告徐安的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费人民币375元，由被告唐山龙髯机动车检测服务有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省唐山市中级人民法院。 审判员 肖 梅 二〇二〇年十一月三十日 书记员 韩新蕊