四川省都江堰市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川0181民初3526号 原告（被告）：江苏志宏建筑劳务有限公司，住所地：江苏省丹阳市云阳街道交通综合北楼2单元502号。 法定代表人：沈志宏，系公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：郑世容，四川煊焜律师事务所律师。 被告（原告）：王成田，男，1978年11月20日出生，汉族，住甘肃省天祝藏族自治县。 委托诉讼代理人：高超刚，四川英冠律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨超，四川英冠律师事务所律师。 原告（被告）江苏志宏建筑劳务有限公司（以下简称志宏公司）与被告（原告）王成田劳动争议纠纷一案，都江堰市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称都江堰仲裁委）审理后作出都劳人仲委裁（2020）165号仲裁裁决书，志宏公司不服该裁决，向本院提起诉讼，本院于2020年9月3日立案后，王成田不服同一仲裁裁决，向本院提起诉讼，本院依法将志宏公司与王成田互为原被告并案审理，适用简易程序于2020年10月16日公开开庭进行了审理。志宏公司的委托诉讼代理人郑世容，王成田的委托诉讼代理人高超刚、杨超到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 志宏公司向本院提出诉讼请求如下：1、判令按照成都市2017年建筑行业平均工资，即4509.9元／月计算一次性伤残补助金及停工留薪期工资。2、判令按照2017年成都市社会平均工资，即5425元／月计算一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金；3、请求不予支持王成田的护理费。4、诉讼费用由王成田承担。事实和理由：一、根据《工伤保险条例》第六十四条规定，本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。王成田来志宏公司处提供劳务到发生事故，仅1个月零2天，仅依靠该1个月工资，无法计算王成田的平均工资，从王成田的考勤记录以及工资发放情况来看，因在工地提供劳务的特殊性和不稳定性，工地按天计算报酬，每提供一天劳务就有一天的报酬，其每月工资一方面取决于志宏公司的需求，另一方面取决于王成田本人是否提供劳务，无法计算其平均工资，应当按照事故发生前12个月的统筹地区建筑行业平均工资计算，即2017年成都市建筑业的平均年收入54119元计算，因此，应当按照4509.9元／月计算王成田的停工留薪期和一次性伤残补助金。二、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金计算标准。根据《四川省人民政府关于贯彻实施国务院关于修改＜工伤保险条例＞决定的通知》第二条第三项的规定，劳动合同期满终止，应以统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算。本案王成田受伤日期为2018年12月17日，2019年3月21日医疗期结束，医疗期结束后王成田未到志宏公司处提供劳务，劳动关系已于医疗期结束当日实际终止，而2019年3月21日之前仅出了2017的平均工资标准（2018年成都市社平工资的标准于2019年5月24日公布），因此，应当按照劳动关系解除前已公布的平均工资标准计算，即2017年成都市城镇全部单位就业人员平均工资为65098元（折合每月为5425元）计算一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。三、不应当支付护理费。王成田于2020年1月9日至2020年1月15日在甘肃省武威××住院，取出内固定的子术。该出院诊断证明显示其“愈合良好，左膝关节屈伸活动正常，下肢活动及感觉均正常”，并未显示王成田有需要护理的需求。因比，不应再支持王成田该段期间的扩理费主张。综上，请求法院在查明事实的情况下，依法支持原告的请求。 王成田辩称，1、其工资应当按照每月7800元计算。2、一次性医疗补助和就业补助应当按照2019年的标准计算。3、志宏公司垫付了都江堰市人民医院住院期间的护理费2200元，但结算工资的时候进行了扣除，护理费是未支付的。 王成田向本院提出诉讼请求：1、判令解除志宏公司与王成田之间的劳动关系；2、判令志宏公司向王成田支付医疗费5234.96元，住院伙食补助费930元（31天×30元/天），营养费930元（31天×30元/天），护理费3720元（31天×120元/天），停工留薪期工资46800元（7800元×6个月），交通费335.5元，住宿费1538元，一次性伤残补助金70200元（7800元×9个月），一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金103856元（6491元×16个月），鉴定（检查）费459元，以上各项工伤赔偿费用共计234003.46元。事实和理由：王成田于2018年11月15日，到志宏公司承建的都江堰市时代阳光花园项目工地从事钢筋工一职，工资为7800元/月。2018年12月17日，王成田在工作时从工地1号楼西电梯井外的架子上跌落摔伤，王成田先后在都江堰市人民医院和甘肃省武威市肿瘤医院治疗，共花费医疗费24991.79元（志宏公司已支付都江堰医院住院费19756.83元）。后经都江堰仲裁委裁决双方从2018年11月15日至2019年3月20日期间存在劳动关系；经成都市人力资源和社会保障局认定王成田本次受伤构成工伤；经成都市劳动能力鉴定委员会鉴定，王成田本次受伤构成九级伤残。2020年7月24日，都江堰仲裁委作出165仲裁裁决书，裁决确认王成田于志宏公司劳动关系于2019年3月21日解除；志宏公司向王成田支付一次性伤残补助金50895元、一次性工伤医疗补助金和一次性就业补助金95072元、停工留薪期工资18473元、住院伙食补助费620元、护理费840元、鉴定费及鉴定检查费459元、交通费67元、医疗费5234.96元，合计171660.96元。王成田不服都江堰仲裁委作出的165号仲裁裁决书，特将本案诉至法院，请法院依法判决。 志宏公司辩称，1、应当按照成都市2017年建筑行业的平均工资，即4509.9元每月计算伤残补助金和停工留薪期间的工资。根据工伤保险条例第64条之规定，关于本人工资的规定，王成田于2018年11月来到志宏公司提供劳务到发生事故，仅一月零两天，依靠该一个月的工资无法真实反应王成田的平均收入，且其在工地提供劳务的不稳定性和特殊性，工地是按天计算报酬，只有提供劳务的那天才有相应的报酬，其每月工资一方面取决于志宏公司劳务需求，另一方面取决于王成田本人是否提供劳务，无法计算其平均工资。因此应按事故发生前12个月的统筹地区建筑行业平均工资计算。2、医疗补助金和伤残就业补助金应按照2017成都市城镇全部就业人员平均工资计算。王成田与志宏公司于2019年3月21日终止劳动关系，该劳动关系终止时，仅出了2017年的平均工资标准，尚未出2018年的平均工资标准。3、护理费在仲裁阶段王成田自认已收到志宏公司支付在都江堰人民医院住院期间的护理费，志宏公司不应再支付该段期间的护理费，其在甘肃省武威市肿瘤医院住院期间，该住院诊断并未显示王成田有护理的需求，因此不应再支付该段的护理费。4、王成田未提供其需要营养费的相关事实依据，医疗病历中未载明其有加强营养的需求，因此不应支持营养费。5、根据工伤保险条例对停工留薪期的规定，停工留薪期为王成田医疗期间，并非僵硬解释到其作鉴定的那天，且王成田所说的成都市停工留薪期分类目录，不能作为法院审判的依据，该目录是相关其他机构的参照指导，应当按照165号仲裁裁决书中认定的医疗期结合出院医嘱建议98天。 本院经审理认定事实如下：2018年11月15日，王成田到志宏公司承建的都江堰时代阳光花园项目（以下简称案涉项目）工地从事钢筋工工作，日工资260元，期间志宏公司未与王成田签订书面劳动合同，也未为其办理社保缴费手续。2018年12月17日，王成田在案涉项目施工作业中，从电梯井外的架子上跌落摔伤，因伤情严重于当日送往都江堰市人民医院治疗，于2019年1月11日出院，《住院病人出院病情证明书》中出院诊断“1、左髌骨闭合性粉碎性骨折S82.000；2、左膝软组织挫伤S00.801”、医嘱建议“出院带接骨七厘片5合5片tid，全休一月，继续院外治疗，出院后在医师指导和家属陪护下协助功能锻炼，术后1月可扶双拐，患肢不负重功能锻炼，术后3月根据拍片检查科决定患肢部分负重功能锻炼，具体患肢全部负重时间依据拍片检查，出院后1、2、3、6、9月门诊拍片复查，不适随诊，一年后行内固定取出术”。2020年1月9日，王成田到甘肃省武威肿瘤医院住院治疗，于2020年1月15日出院，出院诊断证明载明医嘱建议“1.3天换药1次，术后2周拆线；2.避免剧烈活动及碰撞，预防再骨折；3.定期复查；4.我科随诊”。王成田两次住院时间共计31天。 2019年10月，都江堰仲裁委受理申请人王成田与被申请人志宏公司劳动争议纠纷一案，王成田请求：确认王成田与志宏公司之间从2018年11月15日至2019年3月20日之间存在劳动关系。都江堰仲裁委于2019年11月29日作出都劳人仲委裁（2019）162号《仲裁裁决书》，裁决：确认王成田与志宏公司于2018年11月15日至2019年3月20日存在劳动关系。 2019年12月20日，成都市人力资源和社会保障局受理王成田的工伤认定申请，于2020年1月16日作出[2019]10-367号《认定工伤决定书》，载明“根据提交的材料调查核实情况如下：江苏志宏建筑劳务有限公司钢筋工王成田，于2018年12月17日9时左右，在都江堰阳光花园项目工作时，不慎从1号楼西电梯井外的架子上跌落导致受伤，受伤后即送往都江堰市人民医院进行治疗，诊断为：1、左髌骨闭合性粉碎性骨折；2、左膝软组织挫伤。”工伤认定依据结论为“王成田同志受到的事故伤害，符合《工伤保险条例》第三章第十四条第一项之规定，属于工伤认定范围，现予以认定为工伤”。成都市劳动能力鉴定委员会对王成田的伤残情况鉴定为工伤致残程度九级，王成田支付鉴定费300元及检查费159元。 2020年6月12日，王成田以志宏公司为被申请人向都江堰仲裁委申请仲裁，请求裁决：1、解除王成田与志宏公司之间劳动关系；2、志宏公司支付王成田医疗费5234.96元，住院伙食补助费930元，营养费930元，护理费3720元，停工留薪期工资46800元，交通费335.5元，住宿费1538元，一次性伤残补助金70200元，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金103856元，鉴定（检查）费459元，以上各项工伤赔偿费用共计234003.46元。都江堰仲裁委于2020年7月24日作出165号仲裁裁决书，裁决：一、确认双方劳动关系于2019年3月21日解除；二、被申请人支付申请人一次性伤残补助金50895元；三、被申请人支付申请人一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金95072元；四、被申请人支付申请人停工留薪期工资18473元；五、被申请人支付申请人住院伙食补助费620元；六、被申请人支付申请人护理费840元；七、被申请人支付申请人鉴定费及鉴定检查费459元；八、被申请人支付申请人交通费67元；九、被申请人支付申请人医疗费5234.96元；十、驳回申请人的其他仲裁请求。以上合计171660.96元在本裁决生效后十日内一次性支付给申请人。 关于交通费，王成田提交了2018年11月14日王成田由兰州到成都的车票、2019年1月2日阿旺玉珍由武威到成都的车票141.5元、2019年1月3日阿旺玉珍由成都到都江堰的车票15元、2019年1月10日王成田从犀浦到都江堰的车票10元，以及成都空港客运有限责任公司发票三张金额共计57元。 关于住宿费，王成田提交了酒店入住登记单，但未提交支付费用的证据。 关于结算工资扣除了护理费的主张，王成田提交了结算单复印件，称原件在案外人黄开禄处，但不申请黄开禄出庭作证。 庭审中，王成田陈述，对165号仲裁裁决书第一项“确认双方劳动关系于2019年3月21日解除”无异议。根据本案双方当事人的诉请情况，本院对165号仲裁裁决书第一、七、九项裁决予以当庭确认，志宏公司与王成田均表示无异议。 以上事实，有当事人提交的都劳人仲委裁（2019）162号《仲裁裁决书》、都劳人仲委裁（2020）165号仲裁裁决书、认定工伤决定书、劳动能力鉴定结论书、鉴定费发票、检查费票据、出院病情诊断证明书、出院诊断证明、车票、入住登记单等证据及庭审笔录在卷佐证，本院予以确认。 本院认为，志宏公司与王成田于2018年11月15日至2019年3月20日存在劳动关系，志宏公司未为王成田缴纳社会保险费，志宏公司依法应当按照《工伤保险待遇》规定的工伤保险待遇项目和标准向王成田支付费用。 关于王成田的月工资。志宏公司主张，王成田的月工资应按照事故发生前12个月的统筹地区建筑行业平均工资计算，即2017年成都市建筑业的平均年收入54119元（月工资4509.9元）计算。王成田主张，王成田的月工资应按日工资260元计算30日即7800元。本院认为，根据《工伤保险条例》第六十四条第二款“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。”，本人工资的认定，仅在无法确定本人工资标准时参照适用同行业平均工资，但本案中，王成田的日工资是确定的，仅是每月工作天数无法确定，工作天数应参照《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》关于月计薪天数21.75天的规定计算，即王成田的月工资为260元/天×21.75天=5655元，本院予以认定，志宏公司应向王成田支付一次性伤残补助金5655元/月×9个月=50895元。王成田关于按30天计算月工资7800元的主张，缺少事实和法律依据，本院不予支持。 关于停工留薪期。王成田主张，停工留薪期应为6个月。志宏公司主张，停工留薪期应为98天。本院认为，停工留薪期系指职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的期间，王成田自2018年12月17日受伤后住院至2019年1月11日出院，根据都江堰市人民医院出具的《住院病人出院病情证明书》中载明的出院诊断和医嘱建议，参照《成都市工伤职工停工留薪期管理办法（暂行）》所附分类目录，髌骨骨折S82.0为6个月，王成田所受工伤经诊断为左髌骨闭合性粉碎性骨折，医嘱建议中除全休1月外，还包括继续院外治疗、术后3月根据拍片检查科决定患肢部分负重功能锻炼、具体患肢全部负重时间依据拍片检查，故，本院认定王成田的停工留薪期为6个月，志宏公司应向王成田支付的停工留薪期工资为5655元/月×6个月=33930元，本院予以确认。 关于一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的计算标准。志宏公司主张，该两项待遇应按2017年成都市社会平均工资计算。王成田主张，该两项待遇应当按照2019年的标准计算。本院认为，根据《工伤保险条例》第三十七条第（二）项“劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”、《四川省人民政府关于贯彻实施国务院关于修改决定的通知》（川府发[2011]28号）中“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残，劳动（聘用）合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动（聘用）合同，终止工伤保险关系的，享受一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。其标准以统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算：一次性工伤医疗补助金标准为七级伤残10个月，八级伤残8个月，九级伤残6个月，十级伤残4个月；一次性伤残就业补助金标准为七级伤残26个月，八级伤残18个月，九级伤残10个月，10级伤残6个月。”规定，志宏公司与王成田的劳动关系经165号仲裁裁决书确认于2019年3月21日解除，志宏公司未对该裁决项提起诉讼，也在庭审中明确无异议，故志宏公司应向王成田支付的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金应按2018年成都市社会平均工资5942元/月计算，即5942元/月×16个月=95072元。志宏公司主张按2017年标准计算、王成田主张按2019年标准计算，均于法无据，本院不予支持。 关于住院伙食补助费、交通费和住宿费。本院认为，根据《工伤保险条例》第三十条第四款“职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定”，住院伙食补助费应按照成都市20元/天标准计算，王成田住院31天，志宏公司应向王成田支付伙食补助费620元；交通费，2018年11月14日王成田由兰州到成都的车票与治疗工伤无关，2019年1月2日阿旺玉珍由武威到成都的车票、2019年1月3日阿旺玉珍由成都到都江堰的车票与王成田无关，本院不予认定，2019年1月10日王成田从犀浦到都江堰的车票10元以及成都空港客运有限责任公司发票三张金额57元合计67元，属于王成田治疗工伤期间发生的交通费用，本院予以认定；住宿费，王成田仅提供入住登记单，无付款凭证，本院不予认定，对王成田主张支付住宿费1538元，本院不予支持。 关于护理费，王成田认可志宏公司垫付了都江堰市人民医院住院期间的护理费2200元，并主张结算工资的时候已扣除护理费，但未提供充分有效证据证明，王成田应承担举证不力的不利后果，但王成田于2020年1月9日至15日在甘肃省武威肿瘤医院住院治疗，志宏公司应向王成田支付武威肿瘤医院住院治疗期间护理费840元，本院予以确认。 关于营养费，缺少法律法规依据，本院不予支持。 综上，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条的规定，判决如下： 一、确认江苏志宏建筑劳务有限公司与王成田的劳动关系于2019年3月21日解除； 二、江苏志宏建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内支付王成田停工留薪期工资33930元； 三、江苏志宏建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内支付王成田一次性伤残补助金50895元； 四、江苏志宏建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内支付王成田一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金95072元； 五、江苏志宏建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内向王成田支付护理费840元、住院伙食补助费620元、交通费67元； 六、江苏志宏建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内支付王成田医疗费5234.96元、鉴定费及鉴定检查费459元； 七、驳回江苏志宏建筑劳务有限公司的其他诉讼请求； 八、驳回王成田的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 江苏志宏建筑劳务有限公司起诉案件受理费已减半收取5元，由王成田负担；王成田起诉案件受理费已减半收取5元，由江苏志宏建筑劳务有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判员 周 平 二〇二〇年十一月二十日 书记员 胡小雪