甘肃省酒泉市中级人民法院民事判决书（2020）甘09民初65号原告：甘肃敦煌农村商业银行股份有限公司，统一社会信用代码91620982225146254Y。法定代表人：黄某，该行董事长。委托诉讼代理人：姚某，甘肃鸣沙律师事务所律师。委托诉讼代理人：路某，甘肃鸣沙律师事务所律师。被告：何某1，住甘肃省敦煌市。委托诉讼代理人：何某2（何某1之子），其他身份信息同下。委托诉讼代理人：李某1，甘肃润达律师事务所律师。被告：何某3，住甘肃省敦煌市。委托诉讼代理人：何某2（何某3之子），其他身份信息同下。被告：敦煌富丽华国际大酒店有限公司，统一社会信用代码916209820531125754。法定代表人：刘某。委托诉讼代理人：李某2，该公司法务部主任。被告：何某2，住甘肃省敦煌市。被告：何某4，住甘肃省敦煌市。委托诉讼代理人：何某2（何某4之弟），其他身份信息同上。被告：敦煌中广国际酒店管理有限公司，统一社会信用代码91620982MA7287NQ3E。法定代表人：刘某。委托诉讼代理人：杨某，该公司法务部主任。委托诉讼代理人：王某，北京市中凯律师事务所律师。原告甘肃敦煌农村商业银行股份有限公司（以下简称敦煌农商银行）与被告何某1、何某3、敦煌富丽华国际大酒店有限公司（以下简称富丽华公司）、何某2、何某4、敦煌中广国际酒店管理有限公司（以下简称敦煌中广公司）金融借款合同纠纷一案，本院于2020年8月17日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告敦煌农商银行的委托诉讼代理人姚某、路某，被告何某1的委托诉讼代理人李某1，被告何某2及作为何某1、何某3、何某4的委托诉讼代理人，被告富丽华公司的委托诉讼代理人李某2，被告敦煌中广公司的委托诉讼代理人杨某、王某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。敦煌农商银行向本院起诉请求：1.判令何某1、何某3立即偿还借款本金1700万元、截止2020年8月10日产生的利息、罚息17150911.7元，本息合计为34150911.7元，以及按照年利率11.93%支付自2020年8月11日至借款还清之日期间产生的利息和罚息；2.判令何某1、何某3支付律师费10万元以及诉讼费等原告为实现债权而发生的全部费用；3.判令何某2、何某4对上述第一、二项债务承担连带清偿责任；4.判令敦煌中广公司对上述第一、二项债务承担偿还责任；5.判令敦煌农商银行有权就富丽华公司抵押的房产（位于敦煌市沙州镇阳关中路北侧富丽华大酒店公寓，面积12127.27㎡）及对应土地使用权（面积5078.5㎡）的折价、拍卖或变卖价款对上述第一、二项债务享有优先受偿权。事实和理由：2016年8月1日，何某1与敦煌农商银行签订《最高额抵押担保合同》，合同编号370031608200004，双方约定何某1在2016年8月1日至2017年7月31日期间及最高额订立一系列债权债务合同，该笔最高额贷款由富丽华公司公寓房产（在建工程12127.27㎡）、何某1名下土地使用权（5078.5㎡）为最高余额4700万元提供抵押担保。随后，何某1、富丽华公司与敦煌农商银行签订《个人借款/抵押担保合同》抵押贷款4700万元，借款期限为2016年8月1日至2017年7月31日，借款年利率为9.18%，按月结息，逾期在原利率水平上加收30%利息，未按期支付利息的计收复利。同时，该笔贷款由富丽华公司股东何某2、何某4提供连带担保。合同签订当日，敦煌农商银行发放贷款4700万元。2017年7月26日，何某1、富丽华公司与敦煌农商银行签订《借款延期协议书》，将贷款期限展期至2018年7月29日，展期年利率为8.5%，借款期满后，何某1仅偿还借款本金3000万元，下欠本息拖欠至今未还清。另，2020年4月29日，敦煌中广公司受让富丽华公司全部股权，富丽华公司变更登记为敦煌中广公司独资控股公司，约定由敦煌中广公司偿还案涉全部银行债务，敦煌中广公司在2020年5月9日偿还案涉贷款本金3000万元。综上所述，为维护敦煌农商银行合法权益，诉至法院，请判如所请。何某1辩称，敦煌农商银行所诉借款属实，且该笔借款已发放到借款合同约定的相应账户，该笔借款用于富丽华酒店的建设，现在何某1等人与敦煌中广公司签订了股权转让协议，已将其持有的富丽华公司的股权转给了敦煌中广公司，该公司没有按照股权转让协议履行合同义务引发本案诉讼，案涉借款本息应由富丽华公司和敦煌中广公司承担还款责任。何某3、何某2和何某4共同辩称，根据股权转让协议的约定，案涉借款本息的还款义务已经转移给富丽华公司和敦煌中广公司，我们不应再对案涉借款本息承担连带清偿责任，该笔借款本息应由富丽华公司和敦煌中广公司偿还。富丽华公司辩称，1.案涉抵押物设定抵押权的时间为2013年12月和2015年9月，就案涉借款而言，富丽华公司与敦煌农商银行签订的《最高额抵押担保合同》和《个人借款/抵押担保合同》时间是2016年8月，抵押权的设定时间在抵押合同签订之前，与法相悖，该抵押登记不是上述两份担保合同项下的抵押权登记，因此案涉抵押物的抵押权未设立，敦煌农商银行对案涉抵押物不享有优先受偿权；2.案涉抵押物（在建工程）的所有权不属于富丽华公司所有，根据敦煌市城乡规划局核发的建设工程施工许可证显示，案涉抵押物在建工程的所有人为敦煌市鸿基房地产开发有限责任公司和甘肃富康金苑房地产开发有限公司，富丽华公司无权抵押，该抵押约定无效，故相应抵押权亦属无效；3.不同意敦煌农商银行主张的复利和逾期利息。敦煌中广公司辩称，1.案涉债务是何某1个人债务，敦煌中广公司从未与何某1就其案涉的个人债务的转让签订过任何协议，案涉借款没有发生债务转移，与敦煌中广公司无关；2.案涉借款对应的抵押权未设立，对抵押人富丽华公司无约束力。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.对于敦煌农商银行提供的《最高额抵押担保合同》、《个人借款/抵押担保合同》、夫妻共同债务保证书、富丽华公司营业执照和章程、股东身份证复印件、股东会决议书、股东承诺书、承诺书和贷款发放通知书，经审查，上述文件形成时间为2016年7、8月份，当时何某1任富丽华公司的法定代表人，何某3、何某2和何某4分别为富丽华公司的股东，何某1、何某3、何某2和何某4有权对富丽华公司相关事宜作出决定，该四人对以上证据无异议，本院予以确认，对于证明力在说理部分进行阐述；2.对于敦煌农商银行提供的编号为2016071101、2016071102房地产抵押物清单两份、敦房建沙州字第201312311号在建工程抵押权登记证一份、敦他项（2015）第80号土地使用权他项权登记证一份、甘2017敦煌市不动产证明第0001785号土地使用权抵押登记证一份，经审查，上述文件形成于何某1任富丽华公司法定代表人期间，何某1、何某3、何某2和何某4对以上证据的真实性无异议，以上证据来源合法，本院对真实性予以确认，对于证明力在说理部分进行阐述；3.对于敦煌农商银行提供的《借款延期协议书》、展期通知单、共同债务连带责任保证担保书、股东会决议书、富丽华公司股东承诺书、承诺书，经审查，上述文件亦形成于何某1任富丽华公司的法定代表人，何某3、何某2和何某4分别为富丽华公司的股东期间，何某1、何某3、何某2和何某4有权对富丽华公司相关事宜作出决定，该四人对以上证据无异议，本院予以确认，对于证明力在说理部分进行阐述；4.对于敦煌农商银行提供的利息清单，系其单方自制形成，本院不予确认。对于敦煌农商银行主张的利息，本院依照双方合同约定予以确认；5.对于敦煌农商银行提供的债务逾期催收通知单五份，经审查，该催收行为发生在何某1任富丽华公司法定代表人期间，何某1认可收到催收通知，且对证据真实性无异议，本院对该组证据真实性予以确认，对于证明力在说理部分进行阐述；6.对于敦煌农商银行提供的记账凭证两张、转账支票两张及利息收回凭证两张，各方对真实性无异议，本院对该组证据的真实性予以确认，对于证明力在说理部分进行阐述；7.对于敦煌农商银行提供的富丽华公司现任法定代表人刘某与其客户经理李亚斌的视频光盘一张，经审查，该视频来源合法，本院对其真实性予以确认，对于证明力在说理部分进行阐述；8.对于敦煌农商银行提供的微信聊天截图，无法确认聊天人员的身份，且聊天内容与本案待证事实无直接关联，本院不予确认；9.对于敦煌农商银行提供的委托代理合同一份、律师费发票两张及付款凭证一份，经审查，该证据来源合法，本院予以确认；10.对于何某1、何某3、何某2和何某4提供的股权转让协议书、补充协议（二）、经营管理权移交协议书各一份，各方对真实性无异议，本院对该证据的真实性予以确认，对于证明力在说理部分进行阐述；11.对于富丽华公司提交的建设工程规划许可证、建设工程施工许可证和印章交接表，各方对真实性无异议，本院对该组证据的真实性予以确认，对于证明力在说理部分进行阐述；12.对于敦煌中广公司提供的公司营业执照，各方对真实性无异议，该证据来源合法，本院对真实性予以确认，对于证明力在说理部分进行阐述；13.庭审后富丽华公司补充提交建设用地规划许可证及附图复印件各一份，与庭审已提交的建设用地规划许可证记载事项一致，证明目的亦一致，本庭不再组织质证。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年8月1日，敦煌农商银行作为贷款人、何某1作为借款人、富丽华公司作为抵押人三方签订了合同编号为370031608200004的《个人借款/抵押担保合同》，约定借款4700万元，借款用途为酒店装修，借款期限12个月自2016年8月1日起至2017年7月31日，按月结息，期内利率为9.18%，逾期利率和罚息在贷款利率水平上加收30%即11.934%，富丽华公司以其在建工程、何某1以其土地使用权为该笔借款提供担保，合同还对其他事项进行了约定。同日富丽华公司作为抵押人与敦煌农商银行作为抵押权人签订《最高额抵押担保合同》，富丽华公司自愿为何某1自2016年8月1日起至2017年7月31日止在敦煌农商银行办理的各类借款所形成的债务最高余额4700万元提供抵押担保，抵押财产为富丽华公司的在建公寓（面积为12127.27㎡）和土地使用权（面积为5078.5㎡），双方约定同意继续用敦房建沙州字第201312311号抵押（抵押物为在建公寓），合同还对抵押物担保范围及抵押权实现等事项进行了约定，双方约定继续延用。2016年7月11日，何某3作为何某1的妻子向敦煌农商银行出具共同债务连带责任保证担保书，表明其知晓该笔借款为夫妻共同生活所负债务，自愿承担相应法律责任，同日何某2、何某4亦出具承诺书，自愿为该笔借款提供连带保证责任。2017年7月26日，何某1作为借款人、敦煌农商银行作为贷款人、富丽华公司作为抵押人三方签订《借款延期协议书》，约定将370031608200004合同的借款4700万元延期到2018年7月29日偿还，延期后的贷款利率按照月息7.08‰执行即年利率8.5%，延期后各方的权利、义务以及有关事项，仍按370031608200004合同条款执行，抵押人继续以抵押物提供抵押担保。2017年7月17日，何某3作为何某1的妻子继续向敦煌农商银行出具共同债务连带责任保证书，表明其知晓该笔借款为夫妻共同生活所负债务，自愿承担相应法律责任，同日何某2、何某4亦出具承诺书，自愿为该笔借款提供连带保证责任。2016年8月1日，敦煌农商银行向何某1发放贷款4700万元，何某1结清利息至2017年7月20日，之后再未结息。2018年8月3日至2019年6月26日敦煌农商银行向何某1送达五份债务逾期催收通知书。另查明，2012年9月7日富丽华公司成立，法定代表人为何某1，股东为何某1、何某3、何某2和何某4。2017年12月14日，何某1、何某3、何某2、何某4作为出让方、兰州天正中广投资控股集团有限公司作为受让方、未来四方集团有限公司作为保证方签订《股权转让协议》，约定何某1、何某3、何某2、何某4将其各自持有的富丽华公司全部股权作价21100万元（含富丽华公司在转让基准日前业已产生的银行贷款人民币10600万元）转让给受让方。2019年8月10日，何某1、何某3、何某2、何某4与兰州天正中广投资控股集团有限公司、未来四方集团有限公司、敦煌中广公司就上述股权转让协议签订补充协议，约定兰州天正中广投资控股集团有限公司将其在股权转让协议中的权利义务全部转让给敦煌中广公司，敦煌中广公司同意受让，各方同意以上权利义务转让，协议还对款项支付时间等事项进行了约定，同日何某1、何某3、何某2、何某4与敦煌中广公司、未来四方集团有限公司就富丽华公司经营管理权签订了移交协议书。何某1于2019年8月9日向刘某移交了公司印章。2020年4月29日该公司法定代表人变更为刘某，股东变更为敦煌中广公司，同年10月19日该公司股东变更为敦煌中广公司和兰州兴中泰合企业管理有限公司。再查明，2020年5月9日，敦煌中广公司向何某1交付3000万元转账支票一张，当日该款项用于偿还了借款4700万元的本金，还款后结欠本金为1700万元，截止2020年5月9日结欠利息为14025466.46元。敦煌农商银行因本次诉讼委托甘肃鸣沙律师事务所律师出庭应诉、举证、质证等，支出律师代理费10万元。本院认为，根据双方当事人诉辩主张和当事人陈述，本案争议焦点为：1.还款义务人如何认定；2.抵押权是否设立，敦煌农商银行能否对抵押物行使优先受偿权；3.何某2和何某4应否承担连带担保责任；4.未偿还借款本息和实现债权费用如何认定。焦点一：《个人借款/抵押担保合同》系各方当事人的真实意思表示，合同内容不违反法律和行政法规的强制性规定，为合法有效合同，因此双方当事人均应按照合同内容履行各自的义务。从借款内容和何某3出具的保证书来看，案涉借款为何某1和何某3夫妻共同债务，因此二人应向敦煌农商银行履行还款义务。对于案涉借款是否存在债务转让问题，首先，从何某1、何某3、何某2和何某4提供的股权转让协议及补充协议来看，协议约定的股权转让价21100万元包含的是富丽华公司在转让基准日前已产生的银行贷款10600万元，股权转让协议对于银行贷款10600万元的具体构成并未明确，故何某1提供的该证据无法证实其案涉个人借款4700万元包含在股权转让协议约定的银行贷款10600万元中；其次，根据《中华人民共和国合同法》第四十八条“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”的规定，何某1、敦煌农商银行提供的现有证据不足以证实何某1、敦煌农商银行和敦煌中广公司三方就案涉借款4700万元的还款义务由何某1转移给敦煌中广公司，已达成协议；最后，根据2020年5月9日敦煌中广公司给何某1的一张3000万元转账支票来看，该支票显示的出票人为敦煌中广公司、收款人为何某1，而非债权人敦煌农商银行，该支票不能作为认定债务转移的依据。综上，案涉借款不存在债务转移情形，对于敦煌农商银行和何某1、何某3、何某2、何某4均提出的案涉借款应由敦煌中广公司偿还的主张不能成立，本院不予采纳。因案涉借款由何某1所借，且发放至何某1个人账户，敦煌农商银行起诉时未要求富丽华公司作为共同还款人履行还款义务，故对于何某1等四人所提案涉借款亦应由富丽华公司偿还的辩解理由，不能成立。何某1若认为案涉借款用于富丽华公司的装修事宜，则属于其与富丽华公司的债权债务纠纷，其可另行主张。焦点二：关于富丽华公司庭审时所提对《最高额抵押担保合同》和《个人借款/抵押担保合同》中富丽华公司的印章进行鉴定的问题。经查，以上两份合同签订于2016年8月1日，签订合同时何某1任富丽华公司的法定代表人，其有权代表公司从事民事行为，且何某1认可在经营富丽华公司期间公司存在两套印章，一套备案登记，另一套未备案登记，因此即便以上两份合同加盖的印章与富丽华公司目前持有的印章不一致，亦不影响该两份合同的效力，故对于富丽华公司提出的鉴定申请，本院不予准许。富丽华公司作为抵押人与敦煌农商银行作为抵押权人签订的以上两份抵押合同符合合同依法成立且有效的要件，因此双方之间签订的以上两份抵押合同有效。两份抵押合同约定的抵押物为土地使用权和在建工程，因此抵押权的设立需依法办理登记，但案涉借款的抵押物未办理抵押登记，故敦煌农商银行要求对抵押物即富丽华公司的在建工程公寓（面积为12127.27㎡）和土地使用权（面积为5078.5㎡）享有优先受偿权的主张不符合法律规定，本院不予支持。对于敦煌农商银行提出案涉借款属于借新还旧的情形，且双方对于继续用上述抵押物对案涉借款提供抵押有明确约定，无需就抵押物再办理抵押登记，其可对上述抵押物享有优先受偿权的主张，从借款合同内容来看，借款用途为酒店装修，而非借新还旧，敦煌农商银行亦未提供其与何某1之间存在旧贷、旧贷与案涉借款的抵押物一致、旧贷因案涉借款已消灭以及案涉借款用于偿还旧贷的交易明细等证据相互印证来证实借新还旧的事实，故对于敦煌农商银行的上述主张本院不予采纳。焦点三：何某2和何某4为案涉借款向敦煌农商银行出具了承诺书，表明愿意为案涉借款承担连带清偿责任，但承诺书中未约定保证期间，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条第一款“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期限届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任”的规定，该二人的保证期间为自借款延期协议约定的借款届满之日2018年7月29日起至2019年1月29日止六个月。庭审中何某2、何某4认可敦煌农商银行在2018年8月3日至2019年6月25日向何某1送达逾期催收通知时向其二人也进行了口头催收，由此可见，敦煌农商银行在该保证期间要求保证人何某2和何某4承担保证责任。现敦煌农商银行起诉要求二人承担连带清偿责任于法有据，本院予以支持。二人承担连带清偿责任后，可依法向何某1、何某3进行追偿。焦点四：从2020年5月9日敦煌农商银行出具的收回凭证载明的内容来看，截止2020年5月9日，案涉借款结欠本金1700万元，结欠利息为14025466.46元，本院予以确认；案涉借款自2018年7月30日已逾期，对于敦煌农商银行要求何某1、何某3按照逾期利率11.934%向其支付自2020年5月10日至剩余借款本金1700万元还清之日止的利息及罚息符合双方合同约定和法律规定，本院予以支持；敦煌农商银行要求何某1和何某3支付其因实现债权产生的律师代理费10万元符合合同约定，同时要求保证人何某2和何某4在担保范围内对该款项承担保证责任亦符合法律规定，且委托诉讼代理人也实际履行了出庭应诉、举证、质证等代理权限，对于该费用本院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第六十一条、第六十二条、《中华人民共和国合同法》第八条、第五十条、第五十二条、第六十条、第八十四条、《中华人民共和国物权法》第一百八十条、第一百八十七条、《中华人民共和国担保法》第二十一条、第二十六条、第三十一条规定，判决如下：一、被告何某1、何某3限本判决生效后三十日内向原告甘肃敦煌农村商业银行股份有限公司偿还借款本金1700万元及支付截止2020年5月9日产生的利息14025466.46元，并以未偿还借款本金为基数，按照年利率11.934%支付自2020年5月10日至本金还清之日止的利息及罚息；二、被告何某1、何某3限本判决生效后三十日内向原告甘肃敦煌农村商业银行股份有限公司支付律师代理费10万元；三、被告何某2、何某4对上述第一、二项付款义务承担连带清偿责任，其承担责任后，有权向被告何某1、何某3进行追偿；四、驳回原告甘肃敦煌农村商业银行股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务的，则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费213055元，由被告何某1、何某3负担，被告何某2、何某4承担连带清偿责任。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于甘肃省高级人民法院。审判长 张秀荣审判员 胡国丽人民陪审员 潘 霞二〇二〇年十一月四日书记员 陈彩霞