山东省枣庄市薛城区人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁0403民初2937号原告：无锡市惠山区长安界惠木材厂。住所地：江苏省无锡市堰桥街道长安社区南胡巷。经营者：黄界行。统一社会信用代码：92320206MA1R18N584。委托诉讼代理人：陈栋，男，该单位员工。委托诉讼代理人：刘伟中，江苏诚卓律师事务所律师。被告：无锡市第五建筑工程有限公司。住所地：江苏省无锡市锡山区东亭学前东路春江花园**。法定代表人：冯海兴，职务：执行董事。统一社会信用代码：91320205724168319P。委托诉讼代理人：毛子根，男，该公司办公司主任。委托诉讼代理人：费文滔，江苏英特东华律师事务所律师。被告：枣庄市捷鸿经贸发展有限公司。住。住所地：山东省枣庄市薛城区临山路**/div>法定代表人：王怡，职务：总经理。统一社会信用代码：91370400724277443P。委托诉讼代理人：薛连川，山东薛国律师事务所律师。委托诉讼代理人：王东，山东薛国律师事务所律师。原无锡市惠山区长安界惠木材厂（以下简称：界惠木材厂）与被告无锡市第五建筑工程有限公司（以下简称：五建公司）、枣庄市捷鸿经贸发展有限公司（以下简称：捷鸿公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告界惠木材厂的委托诉讼代理人陈栋、刘伟中、被告五建公司的委托诉讼代理人毛子根、费文滔、被告捷鸿公司的委托诉讼代理人薛连川、王东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告界惠木材厂向本院提出诉讼请求：一、依法判令被告五建公司支付原告工程款2,112,911元及利息（以2,112,911元为基数，自2004年4月1日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、判决被告捷鸿公司在欠付被告五建公司工程款的范围内承担还款责任；三、诉讼费由二被告共同承担。事实和理由：2002年，被告捷鸿公司与被告五建公司签订《建设工程施工合同》，由被告捷鸿公司作为发包人将时代广场A座商贸楼工程项目发包给被告五建公司进行施工。后被告五建公司与原告签订《施工分包合同》，将其从被告捷鸿公司处承包的全部工程项目交由原告施工。现工程已竣工验收并交付使用，但截止至起诉之日，上述工程仍有2,112,911元工程款没有向原告支付。自工程竣工验收后，原告曾多次通过电话、函告、诉讼等方式向被告五建公司催要欠付工程款，被告五建公司表示欠付的工程款被告捷鸿公司实际也未向其支付。后经原告与被告五建公司协商，由被告五建公司以合同相对人通过诉讼向被告捷鸿公司催要欠付的工程款。于2010年被告五建公司向无锡市惠山区人民法院提起诉讼，经审理后判定被告捷鸿公司结欠的工程款数额为2,112,911元。该案判决后，被告捷鸿公司向无锡市中级人民法院提起上诉，无锡市中级人民法院于2012年12月25日作出（2012）锡民终字第0781号民事裁定书，认为被告五建公司与被告捷鸿公司有仲裁约定，应当按照约定至枣庄市仲裁委员会提起仲裁，本案一审法院对该案无管辖权。在该裁定文书中也认定原告系涉案工程的实际施工人，可以与二被告另行结算。2013年9月24日，被告五建公司向枣庄市仲裁委员会提起仲裁，随后被告五建公司又撤回仲裁申请，枣庄市仲裁委员会于2016年9月6日作出仲裁决定书，准许被告五建公司撤回仲裁。由于被告五建公司撤回仲裁，原告于2017年6月1日向惠山区人民法院提起诉讼，请求被告五建公司支付原告工程款。经法院调解，原告同意撤回起诉，由原告作为实际施工人依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》起诉二被告，如此也便于查明工程款的实际支付情况，并由相关单位最终承担相应的付款责任。为维护自身合法权益，原告特诉至法院，请求依法判令支持其诉讼请求。被告五建公司辩称，一、原告的诉请缺乏事实依据，被告五建公司自2011年1月份完成第二次转制，发生股权变动和管理层更换，现在的法定代表人和管理层与原法定代表人和管理层之间矛盾较深，也发生过讼争，因此，对于原告施工建设涉案工程的情况不甚了解。经查阅五建公司以前的账册，均没有发现五建公司与被告捷鸿公司之间的工程款往来，也没有任何其他业务往来记载。二、五建公司与被告捷鸿公司发生在2011年至2016年之间的诉讼和仲裁案件，均为原告的经营人黄界行和被告捷鸿公司之间的争议。黄界行以五建公司的名义在无锡当地法院起诉被告捷鸿公司，在枣庄对被告捷鸿公司提起仲裁，代理律师由黄界行聘请，律师费、诉讼费、仲裁费也是由黄界行承担，代理人在法庭和仲裁委所作的事实方面的陈述均出自黄界行，不是出自五建公司。五建公司并不清楚涉案工程施工情况和结算情况。五建公司上述诉讼和仲裁行为，均因原告挂靠五建公司与被告捷鸿公司签订施工合同后，由原告以五建公司的名义所作出，五建公司仅仅是依据双方协议约定为原告协助办理诉讼和仲裁所需要的手续。三、根据原告与五建公司在2010年7月8日达成的《谅解备忘纪要》以及原告在2015年10月8日作出的《承诺书》，原告作为涉案工程实际施工人，其追索工程款的途径以五建公司的名义向被告捷鸿公司提出主张，实际上放弃了对五建公司的诉权，也丧失了胜诉权。五建公司在此重申原告确认结欠五建公司50万元，五建公司要求原告立即支付，并保留通过司法途径向原告追索欠款的权利。四、原告及黄界行涉嫌虚假诉讼，请求法庭依法查明事实，驳回其诉讼请求。一方面，案涉工程款纠纷在无锡法院诉讼中黄界行递交法庭的《还款承诺书》，被被告捷鸿公司向公安机关举报涉嫌犯罪，同时，黄界行在该书证上明确并在庭审中确认，原告需向五建公司承担2,112,911元共同还款责任，本案中，原告却又要求五建公司向其支付工程款2,112,911元。另一方面，落款时间为2007年10月20日的《归还款项承诺书》也是虚假的。案外人无锡市神扬建筑工程有限公司（以下简称：神扬公司），该公司黄界行为法定代表人和实际控制人。神扬公司曾以虚假证据在2016年和2018年两次起诉五建公司，均以撤诉结案。该书证因五建公司举报黄界行私刻公章而被公安机关调取调查，另外在2008年10月17日，黄界行因私刻五建公司公章私自开设五建公司账户而被五建公司举报。两次诉讼案由均为债务转移纠纷，神扬公司以取得案涉工程款债权而起诉五建公司，而本案中原告又以同一工程起诉五建公司和被告捷鸿公司，作为同时控制界惠木材厂和神扬公司的黄界行，必然摆脱不了虚假诉讼的事实行为。五、基于原告挂靠五建公司施工的关系，原告起诉没有事实依据，应当驳回。即使不能认定挂靠关系而认定为转包关系，原告获取的利益也已经超出其施工合同中的合法利益，被告捷鸿公司对原告所付款超过了司法鉴定确认的造价。六、即使被告捷鸿公司没有足额向原告支付工程款，也应当由被告捷鸿公司在欠付工程款范围内向原告直接支付，五建公司在本案中没有获取任何利益，没有收取任何款项，不应当承担支付工程款的责任。七、退一步讲，黄界行在以五建公司名义提起的诉讼中，自认五建公司因案涉工程为原告垫付了1,671,930元工程款，原告至今未付。同样在该诉讼中，原告在《还款承诺书》上承诺对于五建公司有211万元的共同债务，尽管该书证的真实性存疑，但是黄界行在案件审理中亲自表态是真实的，使其自愿承担对于五建公司的211万元债务的。鉴于此，即使五建公司在本案中被认为需要承担责任，那么五建公司抗辩提出抵消的主张。被告捷鸿公司辩称，一、原告起诉已过诉讼时效，依法不受法律保护。涉案工程已在2003年12月份，被告五建公司就已撤出涉案工程。被告五建公司在2010年提起诉讼，并通过一审及二审驳回其起诉。2013年，被告五建公司又在枣庄仲裁委提起仲裁，最终又撤回仲裁申请，而在此期间原告没有作为实际施工人以任何方式向被告捷鸿公司主张过涉案工程的任何权利，因此，原告提起的诉讼已过诉讼时效。二、本案应当由枣庄市仲裁委管辖，原告在人民法院提起诉讼是错误的。本案建设工程合同中已经约定仲裁，原告作为实际施工人不能摆脱被告五建公司为承包人与发包人被告捷鸿公司建设工程合同的约定，原告应受仲裁条款的约束。三、关于原告未能提供被告五建公司在被告捷鸿公司工程余款，所以要求评估，对此情况是：1、对于涉案工程的优惠是发包人与承包人之间的约定应当按工程总造价的10%让利，而不能仅人工工资数额让利。被告捷鸿公司与五建公司签订《建设工程施工合同》23.3条已明确约定让利工程总造价的10%。原告提供的2004年6月21日的通知，改变让利人工工资数额，因原告提交的《决算书》显示时间为2004年4月5日，但变更通知是2004年6月21日，从通知内容时间表明系虚假证据，作为工程部没有权利修改合同主条款，该通知不具有任何法律效力，因工程部印章保存在原告的项目经理黄富合处，该证据是与枣庄市公安局薛城分局侦查虚假证据《还款承诺书》一同形成。关于原告提供的2004年7月25日的通知，将人工费57.24%改为94.36%收取，因为原告提交的《决算书》显示时间是2004年4月5日，但该改变通知落款时间为2004年7月25日，被告捷鸿公司不可能在决算后再出具更改决算依据，从事实及法律上不具备任何效力。材料费都是被告捷鸿公司垫付的原因是被告五建公司资金困难，在工程款中予以扣除，被告捷鸿公司不可能存在同意只有人工费让利，应当按照合同约定综合让利。此关系与原告实际施工人没有丝毫合同关系；2、涉案工程被告五建公司仅施工至第五层的钢筋绑扎，后浇灌被告五建公司没有施工，税收未缴纳，上述款项应在工程总造价中予以扣除。四、被告捷鸿公司已超额支付工程款，原告要求被告捷鸿公司在欠付工程款范围内承担责任理由不足，应予驳回其诉讼请求。被告捷鸿公司在庭审中已提交向五建公司的付款凭证，被告捷鸿公司以各种方式向被告五建公司支付工程款1,818,901元，其中包含未归还的借款30万元，车辆款折抵的工程款，加上材料款2,099,750元，被告捷鸿公司已经超额支付工程款。能够与被告五建公司在枣庄仲裁时其代理人吕斌提交的支付工程款明细相互印证，证明被告已经超额支付工程款的事实。根据全案的证据，被告捷鸿公司已经不欠付涉案工程款。综上，原告的诉讼请求不能成立，应依法驳回。本院经审理认定事实如下：2002年4月24日，原告界惠木材厂挂靠在被告五建公司名下，以被告五建公司的名义与被告捷鸿公司签订《建设工程施工合同》，合同主要约定五建公司为捷鸿公司建造枣庄西站时代广场商贸楼的土建（不包括消防、水电）及部分装饰工程，建筑面积300,00平方米，具体以发包人通知删减为准；开工日期为2002年5月8日，竣工日期为2002年10月8日；合同价款暂定800万元；合同价款采用按实际工程量结算；按山东省（96）综合定额执行，工程类别按三类，取费时计划利润1.7%，人工费调整为57.24%，乙方同意让利10%；一层完工付一层造价的50%，二层至六层完工分别付每层造价的50%，于竣工验收合格后30日内付至总造价的80%，扣除5%保修金后余款分2年平均支付给五建公司；双方在履行合同过程中产生争议时（1）请枣庄市建设主管部门调解，（2）向枣庄市仲裁委员会提请仲裁；工程不可分包等内容。2002年4月25日，被告五建公司又与原告界惠木材厂（原锡山市长安镇界惠木材厂）签订《施工分包合同》，该合同主要约定：被告五建公司将上述工程分包给原告施工，分包形式包工包料，分包方上交总包方管理费为总造价的4%（包括甲供材在内），开票时的税管费由分包方自行负责。双方同时约定所有经济纠纷均由分包方负责，未经总包人同意，分包人不得向建设单位收取工程款，不通过总包人账户的工程款，总包人概不负责。2003年4月5日，被告五建公司与被告捷鸿公司签订《补充协议》，该协议主要约定：该工程所需的钢材、水泥等全部由捷鸿公司采购，分批次供应；其他所有材料仍由五建公司自行采购；捷鸿公司供应的材料款在五建公司向捷鸿公司结算工程进度款的时候扣除；该工程项目在2002年内订立合同后，因种种原因，项目未开工，五建公司已有部分材料及人员进场，捷鸿公司同意按乙方实际发生的损失予以赔偿（具体金额待五建公司报捷鸿公司审核）；该工程捷鸿公司确定在今年4月18日开工，五建公司安排人员、设备在4月28日前进场，确保开工；其他条款不变，按照原合同执行等内容。该补充协议签订后，原告界惠木材厂既以被告五建公司的名义组织人员施工，原告实际施工的工程范围为枣庄西站时代广场商贸楼A座，B座由被告捷鸿公司另聘施工队伍施工。原告在施工完成时代广场商贸楼A座五层钢筋绑扎模板制作安装后撤场。2004年6月21日，被告捷鸿公司工程部向被告五建公司下达通知，通知主要内容为由于三大材由甲方供应，对合同中约定的让利改为工程结算总价中人工费部分的让利。2004年7月25日，被告捷鸿公司工程部再次向被告五建公司下达通知，将其工程定额人工费统一调整按94.36%收取。同时，因时代广场商贸楼B座对外用被告五建公司名义进行施工，被告捷鸿公司曾向被告五建公司下达函告同意给被告五建公司B座工程总造价的1%管理费。2006年1月28日，原告将其制作的涉案工程结算书、轧算汇总表通过被告五建公司邮寄给被告捷鸿公司，认为其施工工程面积为19,647.65平方米，工程总造价4,971,745.29元，被告捷鸿公司尚欠其工程款2,112,911元。被告捷鸿公司未予答复。2010年7月8日，原告与被告五建公司签订谅解备忘录，主要内容为：五建公司因界惠木材厂承包工程期间被法院划走的所有款项，界惠木材厂已全部归还；界惠木材厂同意另赔偿20万元，共欠五建公司50万元（含管理费30万元）；界惠木材厂以五建公司名义诉讼后收回的款项归界惠木材厂，与五建公司无关等。之后，原告出资聘请律师，以五建公司的名义于2011年在无锡市惠山区人民法院起诉了被告捷鸿公司。该案后经二审无锡市中级人民法院裁定驳回五建公司的起诉。无锡市中级人民法院在民事裁定书中对当时五建公司提交的由捷鸿公司无锡办事处出具的还款承诺书予以了排除，不作为认定案件事实的证据。后原告又以五建公司的名义于2013年9月份向枣庄仲裁委员会对被告捷鸿公司提起仲裁。该仲裁案件后于2016年9月份五建公司撤回仲裁申请结案。庭审中，本院根据原告的申请依法委托舜诚项目管理有限公司对原告施工的涉案工程进行工程造价审计，审计结果为3,587,153.92（已扣除分包合同管理费4%，149,464.75元），关于调整工程结算让利方式及调整人工费452,109.33元未计算，由法院裁定。该次鉴定原告支出鉴定费80,000元。另查明，涉案工程被告捷鸿公司提供甲供材材料款为2,087,203.47元。以上事实，由原告界惠木材厂提供的《建设工程施工合同》、《施工分包合同》、民事裁定书、仲裁裁决书等证据、被告五建公司提供的谅解备忘纪要、庭审笔录等证据、被告捷鸿公司提供的付款凭证、结算书等证据，并结合原、被告的当庭陈述予以证明。本院认为，原告界惠木材厂挂靠在被告五建公司名下，以被告五建公司的名义与被告捷鸿公司签订《建设工程施工合同》，该事实清楚，证据充分。原告借用被告五建公司的资质与被告捷鸿公司签订涉案施工合同,被告五建公司作为被借用资质方,欠缺与发包人捷鸿公司订立施工合同的真实意思表示,五建公司与捷鸿公司不存在实质性的法律关系。本案中,原告作为涉案工程的实际施工人与发包人捷鸿公司在订立和履行施工合同的过程中,形成事实上的法律关系,原告有权向被告捷鸿公司主张工程款。被告五建公司虽与原告签订了施工分包合同，但被告五建公司系被挂靠方,不属于法律规定的转包人、违法分包人或发包人,且被告五建公司在整个工程施工中未参与管理，原告要求被告五建公司承担支付工程款的责任，无事实及法律依据。本案的争议焦点是原告施工的工程造价总额的认定以及被告捷鸿公司欠付原告的工程款数额。关于工程造价的总额，本院委托的舜诚项目管理有限公司作出的工程造价报告中扣除的管理费149,464.75元应予计入工程总造价。调整工程结算让利方式及调整人工费452,109.33元亦应计入工程总造价，被告捷鸿公司辩称原告提供的由捷鸿公司工程部出具的通知，不客观真实，工程部公章在原告处保管的主张，无证据支持，本院不予采信。据此，涉案工程总造价为4,188,728元。原告庭审中要求被告捷鸿公司支付B座1%的管理费49,717元，证据不足，本院依法不予支持。关于被告捷鸿公司欠付原告的工程款数额的认定，本院根据被告捷鸿公司提供的相关付款凭证，并结合原告的质证意见认为以下款项2004年3月19日原告工作人员吴栋梁出具欠条载明在工程款中扣除的31,000元，无对应的付款凭证，该31,000元应与2004年8月14日的31,000元属同一笔款项，不应重复计算；2005年1月25日的36,524元，该款记账列明为水泥，应属甲供材，不应为支付的工程款，且甲供材双方对数额已无异议；被告捷鸿公司主张的原告向其公司借款150万元，仍有30万元未还，原告虽否认系借款，辩称系其公司帮助捷鸿公司走账，已支付130万元，无证据证明。被告捷鸿公司主张的该30万元借款可以冲抵工程款；被告捷鸿公司与原告签有购车协议，并有原告经营者黄界行出具的提取公爵车一辆收据一份，原告欠付被告捷鸿公司20万元应冲抵工程款。被告捷鸿公司主张原告欠其凌志车款35万元，原告予以否认，被告捷鸿公司未提交交付该车辆的相关证据，本院不予支持。综上，本院认定被告捷鸿公司已支付原告工程款1,601,377元，扣除被告捷鸿公司支付的甲供材材料款2,087,203.47元，被告捷鸿公司现仍欠原告工程款500,147.53元。原告要求被告捷鸿公司支付其欠付工程款利息的诉请，合法有据，但其主张的利息起算时间应调整至2006年1月28日，即原告以五建公司的名义向被告捷鸿公司邮寄结算书之日。被告捷鸿公司关于原告起诉已过诉讼时效的抗辩，本院依法不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告枣庄市捷鸿经贸发展有限公司支付原告无锡市惠山区长安界惠木材厂工程款500,147.53元及利息（以500,147.53元元基数，自2006年1月28日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算利息；以500,147.53元元基数，自2019年8月20日起至付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息），于本判决生效后十日内付清；二、驳回原告无锡市惠山区长安界惠木材厂的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23,703.3元，由原告无锡市惠山区长安界惠木材厂负担18,014元，被告枣庄市捷鸿经贸发展有限公司负担5,689.3元，鉴定费80,000元，由原告无锡市惠山区长安界惠木材厂负担40,000元，被告枣庄市捷鸿经贸发展有限公司负担40,000元，于本判决生效后七日内缴纳。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于枣庄市中级人民法院。审判长 陈 平审判员 殷延增审判员 张 琪二〇二〇年十一月十六日书记员 胡安敏