安徽省无为市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖0225民初4740号 原告：刘玉安，男，汉族，住安徽省无为市。 委托诉讼代理人：郭兵兵，安徽皖都律师事务所律师。 被告：张小强，男，汉族，住安微省无为市。 委托诉讼代理人：林克同，安徽闻风律师事务所律师。 原告刘玉安与被告张小强合伙协议纠纷一案，本院于2020年9月21日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告刘玉安及其诉讼代理人郭兵兵、被告张小强及其诉讼代理人林克同均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 刘玉安向本院提出诉讼请求：1.判令被告向原告支付其应承担的合伙亏损225312.84元,并自起诉之日按全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率(LPR)承担利息；2.本案诉讼费由被告负担。事实和理由：2013年6月22日，原、被告为合伙经营山西省晋神能源有限公司（以下简称晋神公司）代储代销物质采购项目,签订《合作协议》，约定双方股份各占50%，费用各摊一半，任何经济风险、损失及利润均各占一半。其后双方以安徽太平洋电缆集团有限公司（以下简称太平洋电缆公司）名义与晋神公司进行电缆交易。经与太平洋电缆公司结算，至2019年8月19日该项目共亏损266682.67元，对此原告以现金或从其他业务中支付给公司。同时，经被告2016年7月16日核算，确认“刘总到2016.7.16总费用154190”。另，2016年11月，原告为追讨合伙债权，以太平洋电缆公司的名义起诉晋神公司，为此支付诉讼费6753元、律师费23000元。综上,原告为合伙事务先后支出费用、垫付亏损等共计450625.67元。根据《合作协议》的约定,被告应支付原告225312.84元。因被告拒绝承担合伙亏损，故致讼。 张小强辩称，1.原、被告合伙经营电缆销售业务，因原告未能代表该合伙与太平洋电缆公司进行有效的外部结算，致合伙内部成本无法结算，且合伙事务尚未结束，合伙人不得请求分割；2.原告与太平洋电缆公司之间有明显的利害关系，双方之间的结算行为不具有合法性，且太平洋电缆公司收取业务员利息无依据，合伙时原告也未曾告知被告有关逾期回笼利息等事宜；3.原告作为合伙事务的执行人，未能尽到勤勉、尽责、忠诚、注意的义务，其应对合伙经营产生的损失承担责任；4.根据原告所举证据，其于2018年2月12日收到太平洋电缆公司支付的28万余元业务奖金，应当作为合伙利润予以分割。综上，原告的诉请依法不予支持。 对于当事人双方无争议的《合作协议》、六份《磁窑沟煤矿临时代储协议》（其中一份名为《工矿产品购销合同》）、七份增值税专用发票（其中两份系重新开具）、民事调解书以及原、被告之间两份记账明细等证据，本院对其证据三性予以认定。据此，本院认定如下事实：2013年6月22日，刘玉安与张小强签订《合作协议》，记载就晋神公司代储代销物质采购项目电缆投标事宜,双方约定：股份各占50%；从投标之日起,有关此次投标的所有费用双方各摊一半；如果中标,发生任何经济风险和损失双方各占一半，如有利润双方也各占一半。此后，双方以太平洋电缆公司的名义与晋神公司进行电缆交易，并签订六份《磁窑沟煤矿临时代储协议》（均由张小强以太平洋电缆公司委托代表人的身份在合同上签字，并加盖公司合同专用章）。其中：2013年11月20日签订（倒签合同，电缆已于2013年7、8月交付）的CL2013-09-17-04号合同，约定采购电缆材料计76149元，为此于2014年1月10日开具一份等额增值税发票（税额为11064.39元）；2013年12月3日签订的DC2013-04C-025号、026号、027号等三份合同，分别约定采购电缆407882元、454367.5元、347457.5元，共计1209707元，为此于2014年1月10日开具两份金额合计1187243.1元（839785.86元+347457.24元）的增值税发票（税额合计172505.4元）；2014年1月6日签订的DC2014-01C-001号合同，约定采购电缆175780元，为此于2014年3月1日开具一份等额增值税发票（税额为25540.68元）；2014年3月27日签订（倒签合同，电缆已于2014年2月交付）的DC2014-01C-021号合同，约定采购电缆367440元，为此于2014年3月3日开具一份等额增值税发票（税额为53388.72元）。最后两份发票因业务员没有及时交付晋神公司入账导致发票无法认证，应业务员的要求，太平洋电缆公司于2014年10月16日重新开具两张发票。 经结算，原、被告双方在记载“结止2016.7.16日啊四总（张小强）计费58000.00，刘总（刘玉安）154190”等内容的记账本上签字确认。2016年11月16日，为追讨案涉合伙业务的电缆销售款，刘玉安以太平洋电缆公司的名义起诉晋神公司，该案经山西省忻州市忻府区人民法院于2017年3月14日作出（2016）晋0902民初1766号民事调解书，确认：晋神公司于2017年6月1日起至2017年底前支付太平洋电缆公司的所有欠款余款936612.10元，其中2017年6月1日前支付30万元，2017年9月1日前支付40万元，2017年12月底前支付尾款236612.1元；如晋神公司按约足额付款，则太平洋电缆公司放弃本次货款的逾期付款利息。刘玉安为上述案件支出诉讼费6753元，为此太平洋电缆公司出具《证明》佐证，载明“兹有（2016）晋0902民初1766号案件，根据公司管理规定，该案件所有费用由刘玉安个人支付”。 对于当事人双方有争议的证据，本院认证如下： 一、六份《工矿产品购销合同》及其附件《发货清单》，其中六份合同的抬头部分记载需方为刘玉安、供方为太平洋电缆公司，该合同实际是电缆公司与“销售个体户”之间签订的电缆订购合同俗称“小合同”，与之相对应的是“销售个体户”以电缆公司的名义对外与电缆买受人签订的电缆销售合同俗称“大合同”，即前述六份《磁窑沟煤矿临时代储协议》。虽然这六份合同的落款处只有太平洋电缆公司盖章，并无刘玉安签字，但刘玉安认可上述合同，且合同所载电缆产品型号、数量等内容与“大合同”以及经收货人签字或盖章确认的《发货清单》所载内容相一致，故本院认定刘玉安与太平洋电缆公司实际履行了上述六份《工矿产品购销合同》，该合同对刘玉安与太平洋电缆公司发生法律约束力。 二、太平洋电缆公司出具的《计息方法》，其内容为“1.我公司与客户签订合同，业务人员将需生产的电缆信息交给公司后，公司按照出厂价与业务员达成协议；2.如果电缆为公司代购则在货物发出后1个月开始计算利息，如果电缆为自产则在货物发出后2个月开始计算利息，月息按照1%；3.当开具发票时，根据（开票金额-出厂价）×16%+开票金额×2%计算出税费，当天计算利息，月息1%；4.运费根据实际发生，当天计算利息，月息1%；5.当收到货款时，当天计算利息，月息1%。”上述计息方法符合无为本地电缆销售行业中电缆公司与“销售个体户”之间的结算习惯，也与刘玉安和太平洋电缆公司之间签订的六份《工矿产品购销合同》所载第九条“结算方式及期限：自产的产品，发货之日起两个月开始按1%计息；外购产品发货之日起按1%计息”相吻合，故本院对《计息方法》所载内容的真实性予以认定。 三、太平洋电缆公司出具的两份《刘玉安业务结算表》及其附件《账面情况表》或《代垫成本计息》（标注为原告证据四第⑧-?页），其中：（一）标注第⑧页的《刘玉安业务结算表》,客户为“02.11003-沂州市河曲县巡镇磁窑沟煤矿”的，对应的“大合同”是CL2013-09-17-04号《磁窑沟煤矿临时代储协议》，相对的“小合同”是2013/07/05-798#、2013/07/16-846#、2013/8/18-1017#等三份《工矿产品购销合同》；客户为“02.11004-山西晋神公司”的，对应的“大合同”是DC2013-04C-025号、026号、027号等三份《磁窑沟煤矿临时代储协议》，相对的“小合同”是2013/11/02-1333#《工矿产品购销合同》。结算表上“开票金额”指增值税发票金额（与“大合同”价款对应）；“到行金额”指晋神公司货款到账金额；“代垫成本”指太平洋电缆公司与刘玉安就电缆成本的结算价格，包括“小合同”价款及包装费；“代垫运费”“结算税费”指根据太平洋电缆公司结算制度应由刘玉安承担的运费、税费；“项目调剂”指逾期利息，具体为若晋神公司支付货款的时间超过刘玉安与太平洋电缆公司约定的回款时间（自产电缆两个月内回款、代购电缆一个月内回款），则太平洋电缆公司按照月利率1%向业务员收取利息，同时也包括税费、运费等按照月利率1%计收利息；“项目利润”指“大合同”的销售价款（开票金额）扣减“小合同”的成本价、包装费、运费、税费等费用后，业务员所赚取的差价，但若电缆买受人支付货款逾期导致电缆公司向业务员收取的逾期利息高于差价，则会导致业务员发生亏损，即“项目利润”为负数。（二）标注第⑨-?页的《账面情况》，对应第⑧页《刘玉安业务结算表》中“项目调剂”17992.60元，该《账面情况》所载内容有：2013/07/05-798#“小合同”的电缆成本价29642元(合同价29282元+包装费360元)自发货之日（2013年7月24日）起2个月后（2013年9月24日）开始计息，2013/07/16-846#“小合同”的（代购）电缆成本价5600元自发货之日（2013年7月24日）起1个月后（2013年8月24日）开始计息，2013/08/18-1017#“小合同”的（代购）电缆成本价28150元自发货之日（2013年8月29日）起1个月后（2013年9月29日）开始计息，上述两批代购电缆原告庭后补充两份太平洋电缆公司与其他电缆公司签订的代购合同予以佐证，本院予以认定；2016年2月4日晋神公司回款76149元，自此计息基数中扣减了该回款金额；编号为00259479的发票自开具之日（2014年1月10日）起计息，计息的基数按照前述“（开票金额-出厂价）×16%+开票金额×2%”的公式计算为3621.7元；等。（三）标注第?-?页的《账面情况》，对应第⑧页《刘玉安业务结算表》中“项目调剂”217618.07元，该《账面情况》所载内容有：2013/11/02-1333#“小合同”的成本价961267元加上包装费16202元，合计977469.05元，其中2013年11月28日发货的332537.88元电缆自发货之日起1个月后（2013年12月28日）开始计息，其余2013年12月5日发货的644931.17元电缆自发货之日起2个月后（2014年2月5日）开始计息。但因原告未能举证证明上述332537.88元电缆系代购，故本院认定其应自发货起2个月后开始计息，即太平洋电缆公司多收取一个月利息3325元，应予扣减；晋神公司回款情况为：2014年7月29日回款20万元，2014年10月9日回款20万元（承兑汇票），2015年2月14日回款15万元（承兑汇票），2015年10月9日回款20万元，2016年2月4日回款23851元（与前述另一笔同日回款76149元合计10万元），2017年1月24日回款2万元，2017年5月26日回款30万元，2017年9月5日回款93392.1元（与后述另一笔同日回款306607.9元合计40万元），上述回款自到账之日起从计息基数中予以扣减；等。（四）标注第?-?页的《业务结算表》及其附件《代垫成本计息》《结算税费》，其对应的“大合同”是DC2014-01C-001号、021号等两份《磁窑沟煤矿临时代储协议》，合同价款（亦即发票金额）合计543220元（175780元+367440元）；相对的“小合同”是2014/01/03-011#及2014/01/24-090#《工矿产品购销合同》，前者的电缆成本价137950元(合同价134880元+包装费3070元)自发货之日（2014年1月13日）起2个月后（2014年3月14日）开始计息，后者的电缆成本价281462元（合同价276300元+包装费5162元）自发货之日（2014年2月25日）起2个月后（2014年4月26日）开始计息；《代垫成本计息》除记载上述电缆成本计息外，亦记载2017年9月5日晋神公司支付货款合计543220元，其中306607.9元为当日回款（与前述另一笔同日回款93392.1元合计40万），余款236612.1元实际回款时间为2017年12月29日；《结算税费》记载两张发票对应业务员所负担的税费，其计息基数符合“（开票金额-出厂价）×16%+开票金额×2%计算出税费”的公式。虽然《代垫成本计息》《结算税费》的计息截止日为2019年8月17日（刘玉安与太平洋电缆公司结算日），非最后一笔货款回笼日（2017年12月29日），但由于太平洋电缆公司也对回笼货款自2017年9月5日起至2019年8月17日止计算应支付给业务员的利息，相互抵消后，太平洋电缆公司对代垫成本和税费的利息实际计算截止日为2017年9月5日。《代垫成本计息》与《结算税费》得出的利息之和对应第?页的《业务结算表》中“项目调剂”163976.22元。综上，因上述太平洋电缆公司出具的财务记账表格所载内容，除了多收取业务员利息3325元之外，其他内容与“大合同”、“小合同”、发货清单、发票信息、货款回款凭证（银行付款凭证、承兑汇票）等相吻合，甚至部分计息减轻了业务员的负担，故本院对该组证据的证明效力予以认定。 四、太平洋电缆公司出具的关于重开发票的《说明》，其内容为：太平洋电缆公司于2014年3月1日及3日开具发票号为00263423号（价款175780元、税额25540.68元）、00263424号（价款367440元、税额53388.72元）的两张发票，因晋神公司没有及时入账（业务员未及时将发票交付该公司），导致两份发票无法进行认证，根据业务员要求，重新开具发票号为00282566、00282567的两份发票，所产生的销项税税费合计78929.40元由业务员个人承担。该笔税费损失亦记载在前述第⑧页的《刘玉安业务结算表》中作为业务员的应扣费用。原、被告双方对上述事实无争议，故本院对该项内容予以认定。另，因双方对重开发票系谁的过错导致的存在争议，且均未提供证据支持其主张，故本院对过错原因不作认定。 五、太平洋电缆公司出具的、标注为原告证据五第?-?页的《刘玉安业务结算表》《刘玉安个人账》《业务回单（289491.68元）》，记载刘玉安与太平洋电缆公司之间除了案涉业务之外，还有其他业务的结算，其中其他业务的盈利减去案涉业务的亏损后，太平洋电缆公司向刘玉安支付利润289491.68元。因本案不涉及其他业务的审查，故本院对该组证据不予审查，不作认定。 据此，本院对争议事实认定如下：根据无为本地电线电缆行业习惯，“销售个体户”类的电缆销售业务员挂靠于电缆公司，对外以电缆公司的名义销售电缆，与买家按照“大合同”的销售价结算货款，对内与电缆公司按照“小合同”的成本价结算货款，并扣除由业务员承担的运费、包装费、税费{（开票金额-出厂价）×16%+开票金额×2%}等费用，同时对逾期回笼的成本价自发货之日起一个月（电缆公司代购电缆）或两个月（电缆公司自产电缆）后按照月利率1%计算利息，亦对税费、运费等费用按照月利率1%计算利息。就案涉合伙电缆销售业务，由刘玉安代表该合伙与太平洋电缆公司签订六份《工矿产品购销合同》（俗称“小合同”），并进行业务结算。上述《工矿产品购销合同》第九条约定“结算方式及期限：自产的产品，发货之日起两个月开始按1%计息；外购产品发货之日起按1%计息”。 太平洋电缆公司与刘玉安之间的结算为：1.经2017年12月29日结算，CL2013-09-17-04号“大合同”对应2013/07/05-798#、2013/07/16-846#、2013/8/18-1017#等三份《工矿产品购销合同》，该笔销售业务的对外货款在扣除内部电缆成本价、税费、逾期回款利息后，结算出业务员亏损为8857.3元；DC2013-04C-025号、026号、027号等三份“大合同”对应2013/11/02-1333#《工矿产品购销合同》，该笔销售业务所结算的业务员亏损为108054.07元，但因太平洋电缆公司多扣利息3325元，故实际亏损为104729.07元；加上重开两张发票产生的税额78929.4元，上述亏损合计为192515.77元（8857.3元+104729.07元+78929.4元）。2.经2019年8月18日结算，DC2014-01C-001号、21号等两份“大合同”对应2014/01/03-011#、2014/01/24-090#《工矿产品购销合同》，该笔销售业务结算的业务员亏损为70841.9元。上述两次结算所得业务员亏损共计263357.67元（192515.77元+70841.9元）。 本院认为,原告刘玉安与被告张小强签订《合作协议》，系双方真实意思表示，合法有效。协议约定双方就晋神公司电缆代储代销采购项目，共同出资、共同管理、共担风险、共负盈亏，双方形成合伙关系，依法应受法律保护。就案涉合伙业务，原、被告对外挂靠于太平洋电缆公司，以太平洋电缆公司的名义与买受人晋神公司签订《磁窑沟煤矿临时代储协议》（俗称“大合同”），同时，原告刘玉安作为合伙代表与太平洋电缆公司签订《工矿产品购销合同》（俗称“小合同”），并进行业务结算。根据无为本地电线电缆行业习惯，对于原、被告这类“销售个体户”，其盈利模式是赚取“大合同”与“小合同”之间的差价，其中还须扣减由业务员承担的税费、包装费、运费及逾期回笼利息等费用。因晋神公司支付货款周期长达三四年，导致太平洋电缆公司收取业务员的逾期回笼利息超过了上述盈利差价，即业务员发生了亏损。经原告刘玉安与太平洋电缆公司结算，业务员亏损数额为266682.67元，本院核定为263357.67元。虽然被告张小强对太平洋电缆公司与刘玉安之间的结算内容提出异议，但根据前述本院对争议事实的认证，在张小强未能提供证据证明二者存在相互串通、财务作假的情况下，本院对其结算内容予以认定。因该笔业务的亏损抵扣在刘玉安在太平洋电缆公司的其他业务的盈利中，故刘玉安实际承担了案涉业务的亏损。案涉合伙电缆销售业务已终结并发生亏损，合伙人应当进行合伙清算，共同分担亏损。（一）就上述与太平洋电缆公司结算的亏损263357.67元，本院对原、被告之间的分担比例，认定为：1.因案涉合伙业务是被告张小强第一次从事“销售个体户”，其后也未继续从事电缆销售，而本地电缆行业惯例中关于电缆公司按照月利率1%收取业务员逾期回笼利息的规定也较为苛刻，故张小强作为新手确有可能对该行业惯例不清楚，而刘玉安作为多年从事电缆销售的业务员，并直接与电缆公司进行结算，其在合伙业务中系占据主导地位，属于合伙负责人，故刘玉安应当告知张小强相应的交易风险。但双方在合伙协议中关于权利义务的约定过于简单，也无证据证明刘玉安履行了必要的提醒和告知义务；2.业务员与电缆公司进行结算时，在合同或公司财务结算制度规定的框架内可以进行一定程度的协商来减免部分费用，以平衡公司收取高额利息带来的权利义务失衡。特别是案涉业务的货款虽回笼时间较长，但已全部到账，相比一些呆账、坏账等长期无法回笼的电缆销售业务而言，太平洋电缆公司并未发生亏损，故刘玉安作为经验丰富的销售人员，尤其是作为合伙负责人，从该合伙的利益出发，应当尽可能地与电缆公司协商以减轻高额利息负担。但刘玉安与太平洋电缆公司结算时，既未告知张小强相关结算事宜，也未与公司进行积极磋商，同时，考虑到除案涉业务外，刘玉安与太平洋电缆公司之间尚有其他电缆销售业务，存在一定的竞业禁止行为，故本院认为刘玉安未能尽到合伙事务负责人勤勉、尽职、忠诚、注意的义务，存在一定过错，其应自行承担30%的亏损。对于剩余70%的亏损，按照合伙协议关于“经济风险和损失双方各占一半”的约定，由刘玉安和张小强平均分担，故张小强承担亏损额263357.67元中35%的份额即92175元。（二）对于原、被告为合伙业务支出的费用，经双方签字确认的记账单上记载截止2016年7月16日刘玉安支出154190元、张小强支出58000元，本院予以认定。虽张小强辩称刘玉安支出费用中涉及其他业务支出，但无证据佐证，本院不予采信；2016年11月，为追讨货款，刘玉安以太平洋电缆公司的名义起诉晋神公司，对于刘玉安主张支出诉讼费6753元，本院予以认定，但对于其支出律师费23000元的主张，无证据佐证，本院不予采信。因此，刘玉安比张小强多支出102943元{刘玉安（154190元+6753元）-张小强58000元}。对于上述费用的支出，双方均无过错，故根据《合作协议》关于“有关此次投标的所有费用双方各摊一半”的约定，双方对费用应予均摊。因此，张小强应补偿刘玉安多支出的费用102943元中50%的金额即51471.5元。 综上所述，张小强应承担合伙亏损额为143646.5元（92175元+51471.5元），该款已由刘玉安垫付，故张小强应予返还刘玉安。刘玉安要求张小强自起诉之日（2020年9月21日）起按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率承担利息的主张，于法有据，本院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定,判决如下: 一、被告张小强于本判决生效之日起二十日内支付原告刘玉安143646.5元，并自2020年9月21日起至付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率承担利息； 二、驳回原告刘玉安的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费4680元，减半收取计2340元，由原告刘玉安负担754元，被告张小强负担1586元 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省芜湖市中级人民法院。 审判员  盛俊 二〇二〇年十一月三十日 书记员  张敏 附件:本判决引用的法律和司法解释原文 《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。