河北省邯郸市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀04民终4895号 上诉人（原审被告）：冯占坤，男，1982年9月24日出生，汉族，个体经营者，住大名县。 委托诉讼代理人：王涛，河北十力律师事务所律师。 委托诉讼代理人：韩伟涛，河北十力律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：郑国占，男，1979年2月6日出生，汉族，个体经营者，住大名县。 委托诉讼代理人：陈进国，河北鼓山律师事务所律师。 上诉人冯占坤因与被上诉人郑国占委托合同纠纷一案，不服大名县人民法院（2020）冀0425民初1483号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 冯占坤上诉请求：1、请求人民法院依法撤销大名县人民法院做出的（2020）冀0425民初1483号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求，或将本案发回重审；2、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，上诉人冯占坤与被上诉人郑国占不存在委托合同关系，应驳回被上诉人诉讼请求。根据《中华人民共和国合同法》第三百九十六条的规定，委托合同是委托人和受委托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。被上诉人主张上诉人与被上诉人之间存在委托合同关系，应就双方之间存在委托的合意以及具体委托事项的约定，承担举证责任。现被上诉人提交的证据不能证明上诉人接受了被上诉人的委托，不能证明双方之间存在委托处理事务的合意，也不能证明双方是如何约定委托处理事务，故双方之间委托关系根本不成立，应驳回被上诉人的诉讼请求。二、被上诉人向上诉账户支付的5万元为投资款，并非委托合同款，应当认定双方之间系共同投资关系。被上诉人在一审诉状中明确陈述希望以5万元入股上诉人的公司，因此被上诉人出资5万元是为了与上诉人共同投资经营、共同承担风险、共同受益，并非只是单纯为了办理入股事宜。该5万元也并非上诉人为被上诉人办理入股事宜的报酬。因此，上诉人与被上诉人之间实际为共同投资关系，并非委托处理事务的委托关系。另外，被上诉人的车票订票信息以及被上诉人与上诉人一起到杭州首展科技公司考察项目的照片和视频可以证明被上诉人投资后已经以股东身份与上诉人共同到合作单位考察项目。上诉人的转账记录可以证明被上诉人投资的5万元已经投入到公司的经营。上诉人与被上诉人的共同投资关系实际已经建立。三、上诉人接受被上诉人的5万元投资款属于职务行为，不应由上诉人个人承担还款责任。2019年8月13日上诉人与冯跃飞、田大博、葛勇四人共同成立河北荣硕网络科技公司，上诉人担任该公司的法定代表人。2019年8月13日和2019年8月30日，被上诉人向上诉人转款时，河北荣硕公司已经成立，上诉人是以公司法定代表人的身份收到被上诉人转来的投资款且该款项已经用于公司的经营。根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条“企业法人对它得得法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”以及《中华人民共和国民法总则》第六十一条、第六十二条之规定，上诉人以公司法定代表人的身份实施的行为，应由公司法人承担民事责任。因此，一审法院判决上诉人承担还款责任属于适用法律错误。另外，因河北荣硕网络科技公司未作为本案当事人参与诉讼，故本案缺少必要的共同诉讼当事人，属于程序违法，应当依法发还重审。又因为被上诉人转款5万元系投资行为，是否应当由公司退款以及退款的具体数额根据公司的经营状况经审计或者清算后才能明确。综上，请求人民法院依法撤销大名县人民法院作出的（2020）冀0425民初1483号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。或将本案发回重审。 郑国占辩称，一审判决事实清楚，证据充分，适用法律正确，上诉人的上诉，没有事实和法律依据，请求法院维持原判。 郑国占向一审法院起诉请求：1．请求与冯占坤解除委托合同关系，判令冯占坤返还50,000元；2．本案诉讼费由冯占坤承担。 一审法院认定事实：郑国占和冯占坤系亲戚关系。2019年8月13日，河北荣硕网络科技有限公司成立，冯占坤系该公司法定代表人，经双方协商郑国占委托冯占坤办理入股河北荣硕网络科技有限公司事宜。2019年8月13日郑国占通过微信转账向冯占坤支付30,000元，2019年8月30日郑国占通过微信转账向冯占坤支付20,000元，共计50,000元。因郑国占要求以中晨控股公司的名义入股，后来又要求以其堂弟郑占涛的名义入股遭到其他股东反对，导致郑国占入股河北荣硕网络科技有限公司之事冯占坤没有办成。郑国占要求冯占坤退钱，双方通过微信聊天协商退钱事宜，2019年12月26日冯占坤称“我在凑钱呢，给个账号把钱给你转过去。”郑国占说“也行，也不多，五个股东一人再拿一万够了，利息看着办吧，能给就给，不能给就算了。”2019年12月27日郑国占问“什么时候能到账？”冯占坤答“正在借，准备齐了就给您转过去，哥。”后来，冯占坤一直没有向郑国占返还该款，以至成讼。 上述事实，当事人陈述、微信转账记录、微信聊天记录等证据材料在卷佐证。 一审法院认为，本案的争议焦点是冯占坤应否退还郑国占50,000元。郑国占和冯占坤系亲戚关系，冯占坤系河北荣硕网络科技有限公司法定代表人，郑国占出资50,000元委托冯占坤为其办理向该公司入股事宜，双方之间构成委托合同关系。后来因郑国占究竟以谁的名义向河北荣硕网络科技有限公司入股未达成一致意见，郑国占要求退款，冯占坤同意郑国占退款50,000元，但迟迟没有履行。《中华人民共和国合同法》第四百一十条规定，委托人可以随时解除委托合同，故郑国占要求冯占坤返还50,000元，符合法律规定，法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第三百九十六条、第四百一十条之规定，判决：一、解除郑国占与冯占坤之间的委托合同关系；二、冯占坤于本判决生效之日起十日内返还郑国占委托入股款人民币50,000元；三、驳回郑国占的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费1,050元，减半收取计525元，由被告冯占坤负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人冯占坤为支持自己诉求向本院提交如下证据：1、《证明》一份，证明冯占坤系公司法定代表人，职务为董事长，接受郑国占5万元，是职务行为。郑国占质证认为，1、单位出具证明应当由单位法定代表人签字，该证明不符合法律要求；2、河北荣硕网络科技公司与冯占坤有利害关系，所证明内容不属实，郑国占是将5万元直接转给冯占坤。证人证言，证明钱的来源和投资去向。郑国占质证，证言不属实，证人没有证据证明郑国占已经是股东身份，没有证据证明说明郑国占出资数额及股份比例，据郑国占了解，该公司四个股东分别占股份比例25%，也即是郑国占至今不是股东，没有任何股份。 二审查明的其他事实与一审查明的事实基本一致，予以认可。 本院认为，关于上诉人冯占坤与郑国占之间是否存在委托关系的问题。委托合同是委托人和受委托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。本案中，郑国占将5万元通过微信转给冯占坤，委托冯占坤转给公司，用于入股，冯占坤接受了委托，双方之间委托关系成立。故，上诉人该上诉请求不成立，本院不予支持。关于上诉人称郑国占支付的5万元为投资款的问题。郑国占向冯占坤的账户内支付5万元后，冯占坤未有提交记账凭证及账簿证明公司收到该款项，也未有证明郑国占从公司经营中获得收益，也不能证明郑国占以股东的身份参与了公司的经营管理，无法证明该5万元系投资款，上诉人该主张本院不予认可。关于冯占坤称其接受郑国占的5万元系职务行为，不应当由其承担还款责任的问题。本案中，郑国占转款给冯占坤的目的，委托冯占坤使其成为公司的股东，但是，冯占坤未有办成，郑国占成为公司股东的目的未能实现，冯占坤未有完成委托事项，应当由其返还，另外，股东出资与股东资格之间并非一种对应或者等同关系。无实际出资并非不能取得股东资格，反之，已实际出资亦不必然取得股东资格。故郑国占能否成为股东与冯占坤是否系职务行为无关；第三、郑国占虽已实际出资但未实际享有股东权利，应认定其未取得股东资格，投资目的未实现，其有权要求冯占坤返还收到的项款；第四、冯占坤在微信中也同意返还郑国占5万元，进一步证明其愿意返还郑国占的款项。故上诉人该上诉请求不成立，本院不予支持。关于河北荣硕网络科技公司是否应当作为本案当事人参与诉讼的问题。虽然上诉人冯占坤提交了河北荣硕网络科技公司的证明，称其收到了案涉5万元，但该公章并非财务印章，也未提交相应的收款收据、记账凭证及账簿等有关财务记录的相关证据，来相互证明公司收到该款项，且被上诉人也不予认可，由于案涉款项系冯占坤个人接受，与公司无关，上诉人该上诉请求不成立。综上所述，冯占坤的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1050元，由冯占坤负担。 本判决为终审判决。 审判长  贾梅录 审判员  刘海波 审判员  孙 佳 二〇二〇年十一月十七日 书记员  孙 星