广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂01民终15018号 上诉人（原审被告）:广西旺达房地产开发投资有限公司，住所地南宁市江南区沙井大道39号南宁国际商业贸易中心G型商业楼201号房，统一社会信用代码91450000765802347U。 法定代表人：胡大涛，董事长。 委托诉讼代理人：覃彩丽，女，1996年3月5日出生，壮族。 被上诉人（原审原告）：董锶遥，女，1987年12月8日出生，壮族，住南宁市青秀区。 被上诉人（原审原告）：董志坚，女，1976年3月10日出生，汉族，住南宁市青秀区。 两被上诉人共同委托诉讼代理人：吴国胜，广西纵华律师事务所律师。 原审被告：广西思凯地产咨询有限公司。住所地南宁市青秀区东葛路118号南宁青秀万达广场西2栋4615号，统一社会信用代码91450100MA5KE3LP7C。 法定代表人：包创华，执行董事。 上诉人广西旺达房地产开发投资有限公司（以下简称广西旺达公司）与被上诉人董锶遥、董志坚及原审被告广西思凯地产咨询有限公司（以下简称广西思凯公司）商品房买卖合同纠纷一案，不服南宁市江南区人民法院（2020）桂0105民初1697号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月3日立案受理后，依法组成合议庭，于2020年11月26日组织双方当事人到庭对案件争议事项进行核实、调查和辩论。上诉人广西旺达公司的委托诉讼代理人覃彩丽，被上诉人董锶遥、董志坚及其共同委托诉讼代理人吴国胜均到庭参加了诉讼。原审被告广西思凯公司经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 上诉人广西旺达公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人全部诉讼请求，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人违约，不存在主张解除合同的条件，一审法院认定事实错误。被上诉人没有按照合同约定向上诉人付清全部购房款，所以上诉人才尚未向被上诉人交付案涉标的房屋。事实上，2018年4月26日被上诉人向上诉人购买涉诉商铺B1158号，总价款1463532元，并已支付购房款733532元，剩余购房款730000元由被上诉人向银行办理按揭贷款手续支付给上诉人，但银行按揭贷款至今尚未办理好。根据双方的《南宁市商品房买卖合同》第九条约定“买受人以银行按揭款购房，该商品房达到交付日期，但按揭款尚未发放的，出卖人有权顺延交房期限，出卖人自银行放款后十五日内向买受人交付房屋”，以及附件六《合同补充协议》第三条付款方式以及期限已经明确约定“买受人剩余50%的房款730000元由买受人向银行办理按揭贷款手续”。被上诉人的银行按揭购房款至今尚未发放，上诉人根据购铺合同的约定有权顺延交付商铺的日期。广西旺达公司与南宁市区农村信用合作联社（以下简称农村信用社）于2016年9月3日签署《按揭贷款业务合作协议》，据此确定融晟天河·海悦城项目的按揭合作银行为农村信用社，即董锶遥、董志坚可根据广西旺达公司与农村信用社签订的合作协议，在前述时间之后向农村信用社申请按揭贷款。根据双方签订的《南宁市商品房买卖合同》附件六第三条第三款第三点的约定：“出卖人负责联系提供贷款银行，买受人应自行办理按揭贷款手续”，即在按揭贷款过程中，上诉人所应承担的义务为向买受人提供贷款银行，并同意承担担保责任，而该义务上诉人已于2016年9月3日履行；而作为开发商的目的就是销售房屋取得价款，不可能存在按揭银行确定的情况下，主观上阻止或不让购房业主办理贷款的情况。而且融晟天河·海悦城项目地下室商铺其他客户已经办妥按揭贷款手续且已经放款，由此可知，融晟天河·海悦城项目地下室商是能够办理银行按揭贷款的，被上诉人至今尚未成功办理是由于其自身或者银行政策原因，不是上诉人的原因。二、一审法院判决支付利息和赔偿损失存在严重错误。购房合同附件六第三条第三款第三点也已明确约定买受人应自行办理按揭贷款手续，本案被上诉人应自行提交材料办理按揭贷款手续，上诉人帮忙提交贷款材料，因不符合农村信用社需贷款人本人提交材料的程序被退回，此情况也已通知被上诉人。因被上诉人或者银行政策原因未能办理银行按揭贷款，给上诉人造成不可预估的损失。综上，一审法院事实认定严重错误，请求二审法院予以纠正，并支持上诉人的上诉请求。 两被上诉人当庭辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，判决公正，请求维持原判。双方虽然在合同中约定由上诉人负责联系银行，但被上诉人一审期间已经提交与被上诉人工作人员聊天记录，该聊天记录显示，实际履行中是由上诉人工作人员办理按揭贷款办理手续，这些均由上诉人工作人员负责与银行对接办理，2020年1月7日以及其他时间的聊天记录显示，被上诉人已经应上诉人工作人员的要求，按照所列清单向上诉人提供银行按揭资料，因此，双方实际履行行为已经改变了双方合同第九条的约定以及附件六第三条第三款第三点约定，已经达成新的合意。根据合同法第七十七条规定，当事人协商一致可以变更合同，合同实际履行中，当事人以自己实际履行行为变更合同内容，合同相对人接受变更合同内容，且没有提出异议，视为双方同意变更合同。根据最高法关于商品房买卖合同司法解释第二十三条规定，不能归责于双方当事人的原因，合同无法履行的，应由出卖方退还购房款并承担利息，因此我方的诉讼请求有明确的法律依据，应予支持。 原审被告广西思凯公司未到庭陈述意见，亦未书面作出答辩。 董锶遥、董志坚向一审法院起诉请求：判令解除董锶遥、董志坚与广西旺达公司的商品房买卖合同，广西旺达公司返还董锶遥、董志坚购房款733532元；判令解除董锶遥、董志坚与广西思凯公司的协议书，广西思凯公司返还董锶遥、董志坚折扣价90030元；判令广西旺达公司按照合同约定支付董锶遥、董志坚利息和赔偿损失共8069元（733532×0.3%×2＋733532×0.5%＝8069）；本案的全部诉讼费用由广西旺达公司、广西思凯公司承担。 一审法院认定事实：2016年9月3日，广西旺达公司与农村信用社签订了一份《按揭贷款业务合作协议》，第一条约定甲方根据乙方提出的申请，经审查同意作为乙方销售南宁国际商业贸易中心项目的按揭贷款银行，乙方在甲方开立指定账户；第四条约定乙方同意甲方按照有关规定，在与借款人办妥有关贷款手续后，根据借款合同约定把贷款全部划到乙方在甲方开立的存款账户。 2017年6月23日，董锶遥、董志坚（乙方）与广西思凯公司（甲方）签订一份《协议书》，约定甲方为乙方申请“融晟天河·海悦城”楼盘优惠提供折扣，甲方向乙方报告“融晟天河·海悦城”楼盘物业的相关信息，乙方自愿按如下标准缴纳折扣享受对应的优惠：乙方享受的优惠为9折；乙方缴纳的折扣款后所享受的优惠只限于乙方购买位于南宁市B1楼盘158号物业使用；甲方为乙方购买“融晟天河·海悦城”楼盘C-XXX房号物业申请折扣优惠，乙方须向甲方支付90030元；乙方使用折扣优惠与楼盘开发商签订《认购协议书》即视为乙方购买成功，成功后由于不可归因于甲方的原因导致购房合同终止或解除的，甲方不再负有退还乙方折扣款的义务，相应损失由乙方自行承担。签订《协议书》当日，董锶遥、董志坚向广西思凯公司支付了团购费90030元。 2018年4月26日，董锶遥、董志坚（买受人）与广西旺达公司（出卖人）签订《南宁市商品房买卖合同》,约定买受人购买的商品房为江南区，用途为商铺，建筑面积59.24平方米；第五条关于计价方式与价款约定为该商品房属预售房，单价为每平方米43844.58元，总金额1463532元；第九条关于交付期限和交付条件约定为出卖人应当在2017年12月30日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将经建设、施工、监理、设计、勘查单位五方联合验收合格，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用，特别约定为买受人以银行按揭贷款购房的，该商品房达到交付日期，但按揭款尚未发放的，出卖人有权顺延交房期限，出卖人自银行放款后十五日内向买受人交付房屋，但房屋的灭失风险及其相关责任自合同约定的交房日子转移至买受人；第十条关于出卖人逾期交房的违约责任约定有“出卖人逾期交房超过90天后，买受人有权退房。买受人退房的，出卖人须在买受人提出退房要求之日起90日内将买受人已付款及按同期银行活期存款利率计算的利息退还给买受人，并按总价款的0.5%赔偿买受人损失。买受人应配合出卖人办理退房的有关手续。”合同的附件六《合同补充协议》第三条关于银行按揭付款（商品房担保贷款）约定买受人在签订本合同时已充分了解个人办理银行按揭贷款应具备的条件及手续；出卖人负责联系提供贷款银行，买受人应自行办理按揭贷款手续，买受人的按揭申请、贷款额度、贷款年限由银行审批确定，如因国家政策改变导致首期款比例调整的，不影响本合同的履行。买受人应在签订本合同之次日起3日内到出卖人联系的银行办理按揭手续，提交符合银行要求的全部资料及缴纳相关费用，逾期不办理相关手续的，则视为买受人违约，每逾期一日，买受人按合同总价款的万分之一支付违约金，超过10日的，出卖人有权解除合同，并有权要求买受人支付合同总价款20%的违约金。董锶遥、董志坚在购买涉案商铺过程中，共向广西旺达公司支付了购房款733532元,至今未与广西旺达公司确定的合作贷款银行签订贷款合同，办妥按揭贷款手续。 在签订涉案的《南宁市商品房买卖合同》后，董锶遥、董志坚（甲方，委托人）与广西融晟商业管理有限公司（乙方，受托人）签订了《【融晟天河·海悦城】（商铺）委托经营管理协议》，约定由甲方于2018年3月3日签约购买了广西旺达公司开发的【融晟天河·海悦城】C区地下室地下一层BXXX号商铺委托给乙方进行统一经营管理，该协议还对委托内容、委托经营管理期限、回报金支付及违约责任等进行了约定。 一审法院认为：董锶遥、董志坚与广西思凯公司签订的《协议书》系居间合同关系，与董锶遥、董志坚主诉的与广西旺达公司之间的商品房销售合同关系是独立的、不相同的法律关系，应分别处理。董锶遥、董志坚主张在本案中合并审理的依据不足，一审法院不予支持。故董锶遥、董志坚与广西思凯公司之间的合同关系，本案不予处理，由合同当事人另行依法解决。 关于董锶遥、董志坚与广西旺达公司之间签订的《商品房买卖合同》是否达到解除条件，是否有权解除的问题。该合同的补充协议中明确约定出卖人负责联系提供贷款银行，买受人应自行办理按揭贷款手续。广西旺达公司已于2016年9月3日与南宁市区农村信用合作联社签订了一份《按揭贷款业务合作协议》，确定了贷款银行。在贷款过程中的按揭贷款手续应由董锶遥、董志坚自行办理，广西旺达公司对贷款也应尽到必要的协助义务。董锶遥、董志坚按揭贷款手续的办理，不仅须广西旺达公司协助，还须银行的审批，以及董锶遥、董志坚的配合。在按揭贷款尚未发放的情况下，广西旺达公司顺延交房亦有合同的明确约定。广西旺达公司认可协助的义务包括确定合作的银行，将银行联系方式告知业主，由业主向银行提交按揭贷款的资料，资料一般由业主自行提交至银行，为方便业主，部分业主贷款的办理也可以由代理销售的公司代为提交。本案中董锶遥、董志坚贷款所需材料是先交给广西旺达公司，再由广西旺达公司统一交给银行。董锶遥、董志坚提交的证据能够证明其已向广西旺达公司交付了申请按揭贷款的相关材料。广西旺达公司未提交证据证明其已在合理期限内将董锶遥、董志坚交付的申请按揭贷款的相关材料转交给银行，应承担举证不能的不利后果。一审法院认为广西旺达公司在协助董锶遥、董志坚办理按揭贷款手续中，并未完全尽到合理的协助义务，存在一定过错。但如前所述，董锶遥、董志坚按揭贷款手续的办理除广西旺达公司协助外，还存在着银行审批、董锶遥、董志坚配合等因素，按揭贷款手续未能成功办理在不能排除其他因素影响的情况下，不能认为完全系广西旺达公司未充分尽到协助义务所导致。一审法院组织各方就涉案的农村信用社贷款手续无法办妥的情况，征询当事人是否同意变更剩余房款的支付方式的意见，董锶遥、董志坚及广西旺达公司均不同意变更支付方式，坚持按合同约定的支付方式支付剩余价款。因双方当事人不同意变更剩余价款的支付方式，且董锶遥、董志坚至今未能办理妥当按揭贷款手续，与贷款银行签订贷款合同，导致本案合同已无法继续履行。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十三条“商品房买卖合同约定，买受人已担保贷款方式付款、因当事人一方原因未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，对方当事人可以请求解除合同合赔偿损失。因不可归责于双方的事由未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，当事人可以请求解除合同，出卖人应当将收受的购房款本金及其利息或者定金返还买受人”的规定，董锶遥、董志坚主张解除与广西旺达公司签订的《南宁市商品房买卖合同》，要求广西旺达公司返还购房款733532元并支付相应利息，合理有据，一审法院予以支持。经审查合同的约定及履行情况、董锶遥、董志坚申请及获知不能办理贷款的时间、广西旺达公司的过错程度等因素后，一审法院认为董锶遥、董志坚诉请广西旺达公司支付利息和赔偿损失共8069元，数额尚且合理，在法律予以保护的范围内，故予以支持。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第九十四条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、确认原告董锶遥、董志坚与被告广西旺达房地产开发投资有限公司于2018年4月26日签订的《南宁市商品房买卖合同》解除；二、被告广西旺达房地产开发投资有限公司返还原告董锶遥、董志坚购房款733532元；三、被告广西旺达房地产开发投资有限公司向原告董锶遥、董志坚支付利息和赔偿损失共计8069元。案件受理费6058元，由被告广西旺达房地产开发投资有限公司负担5402元，由原告董锶遥、董志坚共同负担656元。 二审中，双方当事人对一审判决认定的事实均无异议，本院对一审查明的事实予以确认。 双方当事人均当庭提交新的证据。上诉人提交了商铺交付资料，两被上诉人提交了与广西旺达公司业务员的微信记录。本院组织双方当事人对以上证据进行了质证。上诉人对两被上诉人的微信记录的真实性、合法性予以认可，但对关联性不予确认；两被上诉人对上诉人的商铺交付资料的真实性、合法性和关联性均不予确认。 本院认为，上诉人将涉案商铺交付给案外人广西融晟管理公司，但其中记载B1158号商铺买受人是韦爱琼而非两被上诉人，两被上诉人亦否认曾收到书面或口头的收铺通知，故对该材料的关联性不予确认；两被上诉人提交的微信记录，与上诉人一审当庭陈述内容可以相互印证，二审中上诉人亦承认微信对象之一邓吉超系其员工，故对其真实性、合法性和关联性予以认定。 综合双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点在于：两上诉人请求解除合同有无事实依据，是否符合合同约定；上诉人应否承担退款并支付利息及经济损失。 本院认为，根据上诉人和两被上诉人签订的《南宁市商品房买卖合同》第九条、第十条的约定，上诉人应当在2017年12月30日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将经过五方联合验收合格的商品房交付给买受人。除合同约定的特殊情况外，出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用的，按逾期时间分别处理：逾期不超过90日的，出卖方支付违约金，合同继续履行；逾期超过90日的，买受人有权退房。买受人退房的，出卖人按同期银行活期存款利率计算利息，并按总价款的0.5%赔偿买受人损失。在“附件六：合同补充协议”中还约定，出卖人负责联系提供贷款银行，买受人应自行办理按揭贷款手续，其按揭申请、贷款额度、贷款年限由银行审批确定。如因国家政策改变导致首期款比例调整的，不影响本合同的履行。买受人应在签订本合同之次日起3日内到出卖人联系的银行办理按揭手续，提交符合银行要求的全部资料及缴纳相关费用，逾期不办理相关手续的，则视为买受人违约，等等。但从双方微信聊天记录以及上诉人庭审中陈述来看，合同履行过程中，双方采取的是：由客户将办理按揭贷款所需资料交付给广西旺达公司工作人员，由广西旺达公司统一为客户办理贷款按揭手续。两被上诉人已按广西旺达公司工作人员要求，将全部资料交付给广西旺达公司。但至本案提起诉讼时为止，两被上诉人均未收到办理贷款按揭手续的相关通知，也没有收到交房通知，广西旺达公司也未能提供任何证据证实因两被上诉人的原因而未能办理按揭手续。因此，应认定广西旺达公司已构成逾期交房，两被上诉人要求解除合同符合双方约定。上诉人以自己已将涉案商铺交付给广西融晟商业管理有限公司为由提出抗辩，本院认为，即使两被上诉人通过与广西融晟管理公司签订《【融晟·天河】（商铺）委托经营管理协议》的方式，约定其委托广西融晟管理公司代为接收商铺，广西融晟管理公司在广西旺达公司发出交铺通知时，广西融晟管理公司代为验铺、收铺，但该委托经营管理协议属于两被上诉人与广西融晟管理公司另一法律关系，不能改变上诉人逾期90天以上交房的事实，因此上诉人的抗辩理由不符合合同约定，本院不予采纳。 综上所述，上诉人广西旺达公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费17972元，由上诉人广西旺达房地产开发投资有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 韦美云 审 判 员 梁世平 审 判 员 刘助建 二〇二〇年十一月三十日 法官助理 李佳萍 书 记 员 刘海燕