贵州省修文县人民法院民 事 判 决 书（2020）黔0123民初1246号原告（反诉被告）：林华建，男，1964年10月25日出生，汉族，住福建省福清市。委托诉讼代理人：李纪衡，贵州宵逸律师事务所律师。被告（反诉第三人）：修文洪发耐火材料有限公司，住所地贵州省贵阳市修文县龙场镇河滨路紫荆花园******。法定代表人：林启生，该公司总经理。被告（反诉第三人）：贵州省修文县耐火材料厂，住，住所地贵州省贵阳市修文县龙场镇清水塘程关村/div>法定代表人：刘正文，该厂厂长。被告（反诉原告）：林启斌，男，1974年10月19日出生，汉族，住福建省福清市。委托诉讼代理人：冯继刚，北京博刚律师事务所律师。委托诉讼代理人：李卫杰，北京博刚律师事务所实习律师。原告林华建与被告修文洪发耐火材料有限公司（以下简称“修文洪发公司”）、贵州省修文县耐火材料厂（以下简称“修文耐火材料厂”）、林启斌建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年05月22日立案后，依法适用简易程序。2020年07月30日，被告林启斌依法提起反诉，本案因案情复杂转为普通程序，并公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人李纪衡、被告修文耐火材料厂法定代表人刘正文、被告林启斌的委托诉讼代理人冯继刚到庭参加诉讼，被告修文洪发公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。本诉原告林华建向本院提出诉讼请求：1.判决三被告立即支付原告工程欠款本金共计人民币5620642.00元及利息,利息以5620642.00元为基数,按月利率2%，从2019年04月10日起计算至给付完毕之日起。2.判决三被告承担原告因主张前述债权造成的直接损失律师费合计人民币1426801.78元。事实和理由:原告是被告修文洪发公司法定代表人林启生和案外人林启斌的叔父,林启生和林启斌是同胞兄弟。2016年案外人林启斌和林启生两自然人共同设立修文洪发耐火材料有限公司,在办理相关行政许可之后即在修文县龙场镇XX塘开采铝土矿。2017年10月20日,被告修文洪发公司委托被告林启斌与原告签订前述XX塘铝土矿的《土石方承包合同》(以下简称《承包合同》),合同第3.2.10款载明:“甲乙双方签订合同后,乙方(原告)需向甲方缴纳保证金200万元人民币,保证金期限到2018年02月15日退还乙方,其保证金变更为以每月工程结算为准,保证金到工程开挖结束,甲方退还保证金,双方合同终止作废”。原告按约定支付被告修文洪发公司保证金200万元之后组织工人并租赁机械设备进场施工,后因被告长期拖欠原告工程款,导致原告背负高额民间利息,终因原告背负的利息巨大,不能运转,于2019年03月29日与被告修文洪发公司订立《XX塘矿山债权债务及结算协议书》(以下简称《结算协议书》),《结算协议书》共计八条,其中第一条载明:"截止到2019年3月29日,经甲、乙双方结算并共同确认:甲方拖欠乙方工程款共计人民币8350642元"。第二条载明:“针对上述债务,甲、乙双方均不再提出任何异议。第三条载明:“还款金额和时间,1、甲方应于2019年4月10日前向乙方支付欠款人民币200万元(￥200.00万元)。2、甲方应于2019年5月10日前向乙方支付欠款人民币柒拾万元(70万),3、余款6月10前向乙方还款柒拾万元整,7月10日前向乙方还款陆拾万元,8月10日前向乙方还款壹佰伍拾万元整,9月10日前向乙方还款壹佰伍拾万元整,余款10月10日前还清壹佰叁拾伍万零陆佰肆拾贰元整,若甲方矿业权出售转让,必须一次性付清差欠工程款"。第四条第一款载明:“甲方必须保证按时支付第一笔工程欠款后才能进场施工,如甲方未按时支付第一笔工程欠款就进场施工,从施工之日起,甲方需以工程欠款8350624元为基数,按月利率2%向乙方支付利息,并承担乙方因主张债权所造成的一切损失(包括但不限于交通费、住宿费、律师代理费及交通费等)。第二款载明:“甲方保证按上述约定时间按期足额支付欠款,如任何一次未按时足额支付欠款,则视为甲方违约,乙方除有权要求甲方承担违约责任外,还有权要求甲方一次性支付剩余全部欠款及承担乙方因主张债权所造成的一切损失(包括但不限于交通费、住宿费、律师代理费及交通费等)。第四条载明:“如甲方未按时足额支付欠款,则每月应按欠款总金额的2%向乙方支付违约金(不足一个月按一个月计算)。第五条载明:"如履行本协议过程中发生纠纷,应友好协商解决,协商不成,甲、乙双方有权向工程所在地人民法院起诉。第六条:"甲乙双方均已详细阅读本协议所有条款,双方对本合同条款的含义及相应的法律后果已全部通晓并充分理解"。《还款协议书》签订之后,被告并未按约定的时间支付第一笔欠款200万元,且在未付第一笔欠款之前就另外与其他工程队订立合同并进场施工,根据《还款协议书》第四条的约定,被告修文洪发公司应承担以应付而未付欠款为基数,以月利率2%支付利息并承担原告因主张该债权造成的一切损失(包括但不限于律师费),直到原告起诉时,被告修文洪发公司以直接支付现金的方式或通过银行向原告付款共计人民币约290万元(最终以被告修文洪发公司持有的现金收条和银行转帐方式确定)。该290万元中,有17万元系被告修文洪发公司用于给付原告建设的彩钢瓦、油灌及支付原告用剩的柴油款。故在《还款协议书》签订后,除支付了工程款共计人民币273万元(290万元-17万元)外,尚欠原告工程款5620642.00元(8350642.00元-2730000.00元)。被告修文洪发公司每一次给付都是在原告多次催收之后进行。根据《还款协议书》的前述约定,每月被告修文洪发公司应承担的违约金为人民币112412.84元（5620642.00元×2%）,到2020年05月10日共计13个月,被告修文洪发公司应承担的违约金合计为1461366.92元(112412.84元×13个月),原告为主张权利,委托律师(风险代理)须支付律师费合计人民币1426801.78元【(5620642.00元+1513366.92)x20%】。前述事实证明,《承包合同》虽然是以被告林启斌为甲方,但原告开挖的是被告修文耐火材料厂取得采矿权登记范围内的矿产品,所开挖出来的矿石也是三被告予以外销,故林启斌的签约行为代表被告修文洪发公司、修文耐火材料厂,故诉来人民法院,恳望贵院依照《中华人民共和国合同法》第四百零三条之规定依法判决如前诉请。本诉被告修文洪发公司未到庭，未作答辩。本诉被告修文耐火材料厂辩称，原告和被告修文洪发公司未与我方签订任何合同，我方系与案外人曾XX签订的合同，原告和被告修文洪发公司未与我方产生任何关系。本诉被告林启斌辩称，1.原告与林启斌签订有《土石方承包合同》属实，按照合同第3.2.9条约定，原告除了开挖土石方以外还有见矿后必须无条件配合林启斌取矿的义务，否则按照10倍赔偿；按照3.2.1的约定，原告有复垦的义务，费用原告承担；从合同可以看出在合同履行中，不是由林启斌直接付款，而是根据销售的情况付款；2.在履行合同中，由于矿石销售情况受限及双方对开采矿区产生争议，双方对工程款进行了结算，在结算中，涉及本案争议的利息问题，原告以不签署该合同就不能离开施工现场强迫林启斌签订，并导致出现停工现像，林启斌被迫签署该协议；该协议仅是工程款的结算，对合同的其他权利义务没有进行变更，结算后林启斌支付原告290万元，因此林启斌对原告第一项诉请本金认可，对2%利息不认可，原告主张的律师费未实际发生，从法律服务的性质看只是一项法律服务关系，不是直接损失，故对律师费不认可。3.本案不是建设工程施工合同纠纷，根据相关法律法规，本案的法律关系是承包关系。反诉原告林启斌向本院提出诉讼请求：1.判令反诉被告林华建继续履行土地复垦治理工作；2.判令反诉被告林华建偿还反诉原告在复垦治理工作中垫付的费用2898493.00元。事实和理由：2017年，反诉第三人修文耐火材料厂将开采铝土矿的工程项目转包给了浙江XX矿山工程有限公司（以下简称“XX公司”），因曾XX一直在实际经营管理该工程，所以XX公司又将工程转让给了曾XX，之后又由反诉原告承包该工程，反诉原告将工程转包给反诉被告林华建，并签订了《土石方承包合同》，根据合同第3.2.1条规定，反诉被告有土地复垦治理的义务；根据合同第3.2.5条规定，反诉被告不得无故停工，否则按每天20000.00元承担损失。但反诉被告未履行相应的复垦义务，还无故停工，侵害了反诉原告的合同权益，故反诉原告提出如前诉请。反诉被告林华建辩称，反诉原告和反诉被告的权利义务关系于2017年11月20日确定，2019年03月29日，双方订立《XX塘矿山债权债务还款协议书》，该协议书载明双方之间的权利义务已经结算，根据合同法相关规定，双方的土石方承包合同约定的复垦包括但不限于复垦的，被告应承担的义务已经终结，故原告的诉请无事实和法律依据，故驳回反诉原告诉请。反诉第三人修文洪发公司未到庭，未作陈述。反诉第三人修文耐火材料厂述称，反诉原告的诉请与修文耐火材料厂无关。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行证据交换和质证，修文洪发公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为自动放弃质证抗辩的权利。对林华建提交的《土石方承包合同》、《收条》、《XX塘矿山债权债务结算及还款协议书》、《安全生产许可证》、《委托合同书》、《毕节市律师协会文件》，林启斌提交的《土石方承包合同》，经庭审质证，来源合法、客观真实，本院予以确认。对修文耐火材料厂提交的《委托管理合同》，真实性无法核实，本院不予确认。对林启斌提交的图纸2份，真实性、客观性均无法确认，不能证明需复垦的具体范围和数量，本院不予确认。对林启斌提交的借支单24张，不能证明所载明费用系用于复垦林华建所开采区域的费用，本院不予确认。对林启斌提交的照片8张，不能证明系林华建所开采而复垦的区域，本院不予确认。对林启斌申请的证人林某1、林某2、陈某、俞某出庭所作证言，不能达到林启斌所主张其垫付复垦治理费用2898493.00元的证明目的，本院不予确认。根据经本院确认的证据和双方当事人的陈述，本院认定事实如下：一、林华建于2017年10月19日向林启斌支付200万元，用作林华建承包位于修文耐火材料厂XX塘铝矿扩界区域露天采剥工程的保证金，次日，以林启斌为发包方（甲方）、林华建为承包方（乙方），双方签订《土石方承包合同》，合同约定甲方将修文耐火材料厂XX塘铝矿扩界区域露天采剥工程承包给乙方，承包期限从2017年10月20日至2018年10月20日。第2.1条约定施工所需生产设备由乙方负责。第3.2.1条约定乙方负责开挖区域开采完毕后的土地复垦治理工作，其施工费用由乙方自行承担（机械费用及人工费用）。第3.2.5条约定乙方必须无条件服从甲方对工作面的安排及调整，不得无故停工，如无故停工，造成的损失由乙方承担，每天2万元。第3.2.10条约定，乙方需向甲方缴纳保证金200万元，保证金期限到2018年02月15日前甲方必须退还乙方，其保证金变更为以后由每月工程款中扣押提取，扣足200万元为止，余额工程款以每月结算为准，保证金到工程开挖结束，甲方退还保证金，双方合同终止作废。第4.1.1条约定，本承包合同采用包安全、包质量的全包干承包方式，综合包干单价为19元/立方，运距在1000米以内，1000米以上每增加100米，在原基础上增加0.15元/立方。第4.1.4条约定，甲方负责提供工程作业中的油料，柴油按7000元/吨对乙方进行结算，火工用品炸药按1.2万元/吨，雷管按9元/枚计算，甲方垫付的柴油款及炸药款由当月工程款中扣回。第4.2条付款方式，甲方按照矿山出矿销售后付款，每月30号为准收方统计，次月10号付清上月实际产生的工程款。合同签订后，林华建组织人员、机械等进行了相应的矿山开采剥离工作。2019年03月29日，林华建退场，并以林启斌为甲方、林华建为乙方签订了《XX塘矿山债权债务结算及还款协议书》，协议书载明2017年10月至2019年04月期间，甲方欠乙方施工款、铲车加油款、台班费、停工补贴机械工程款、工程保质押金共计18756782.00元，扣除甲方向乙方垫付的借支、柴油款、炸药款、雷管款共计10406140.00元，甲方还欠乙方8350642.00元。第二条载明:“针对上述债务,甲、乙双方均不再提出任何异议。第三条载明:“还款金额和时间,1.甲方应于2019年4月10日前向乙方支付欠款人民币200万元(200.00万元)。2.甲方应于2019年5月10日前向乙方支付欠款人民币柒拾万元(70万),3.余款6月10日前向乙方还款柒拾万元整,7月10日前向乙方还款陆拾万元,8月10日前向乙方还款壹佰伍拾万元整,9月10日前向乙方还款壹佰伍拾万元整,余款10月10日前还清壹佰叁拾伍万零陆佰肆拾贰元整,若甲方矿业权出售转让,必须一次性付清差欠工程款"。第四条第一款载明:“甲方必须保证按时支付第一笔工程欠款后才能进场施工,如甲方未按时支付第一笔工程欠款就进场施工,从施工之日起,甲方需以工程欠款8350624元为基数,按月利率2%向乙方支付利息,并承担乙方因主张债权所造成的一切损失(包括但不限于交通费、住宿费、律师代理费及交通费等)。第二款载明:“甲方保证按上述约定时间按期足额支付欠款,如任何一次未按时足额支付欠款,则视为甲方违约,乙方除有权要求甲方承担违约责任外,还有权要求甲方一次性支付剩余全部欠款及承担乙方因主张债权所造成的一切损失(包括但不限于交通费、住宿费、律师代理费及交通费等)。第四条载明:“如甲方未按时足额支付欠款,则每月应按欠款总金额的2%向乙方支付违约金(不足一个月按一个月计算)。协议签订后，林启斌未按约定时间向林华建支付第一笔欠款，审理中，双方确认林启斌向林华建支付了共计273万元，尚欠5620642.00元未支付。二、林华建与林启斌均确认林华建未对其开采的矿山部分复垦，林启斌称其对林华建开采部分进行了复垦，并支出复垦费用2898493.00元，但其提交的证据不足以证明该事实，庭审中，经询问，林启斌不申请对复垦费用进行评估。三、修文耐火材料厂系案涉修文县龙场镇XX塘铝土矿山的开采权人，其称就案涉矿山委托案外人曾XX管理，林启斌称其系经曾XX同意经营该矿山。四、林华建就本案与贵州霄逸律师事务所签订《委托合同书》，约定贵州霄逸律师事务所受林华建委托，代理案涉纠纷的诉讼和执行事务，律师费按生效法律文书判决的总额10%计算，原告未提交其已经支付律师费的相应证据。五、本案审理中，经本院释明，林启斌坚持以《土石方承包合同》有效主张权利。本院认为，《中华人民共和国合同法》第五十二条规定:有下列情形之一的,合同无效:(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;(二)恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益;(三)以合法形式掩盖非法目的;(四)损害社会公共利益;(五)违反法律、行政法规的强制性规定。本案中,林华建与林启斌于2017年10月20日签订《土石方承包合同》，约定林启斌将修文县龙场镇清水塘铝土矿山开采工程发包给林华建施工，双方成立建设工程施工合同关系。因双方未具备相应资质，违反了《中华人民共和国矿产资源法》第三条第四款“从事矿产资源勘查和开采的,必须符合规定的资质条件。”的规定,双方签订的《土石方承包合同》无效。一、关于本诉部分。（一）就林华建主张的工程款。虽合同无效，但林华建实际完成了相应的工程施工，其要求林启斌支付相应的工程款，于法有据。根据双方签订《清水塘矿山债权债务结算及还款协议书》（以下简称“协议书”），林启斌尚欠林华建工程款5620642.00元，现双方约定的履行期限已经届满，故对原告要求被告支付工程款5620642.00元的诉请，本院予以支持。（二）就林华建主张的利息。协议书中约定，如林启斌未按时足额支付欠款，则每月应按欠款总金额的2%向林华建支付违约金，该约定系双方的真实意思表示，合法有效，对双方具有约束力。由于林启斌未按约定向林华建支付欠款，已经构成违约，林华建要求林启斌以尚欠款项5620642.00元为基数，按月利率2%向其支付违约利息，具有事实和法律依据，但应从第一笔款项到期之次日即2019年04月11日计算利息至款项付清之日止。林启斌称利息部分系受林华建胁迫而同意，但未提供相应的证据或作出合理的说明，故本院不予采信。（三）就原告主张的律师费。虽在协议书中约定，如林启斌违约将承担林华建主张权利所花费的律师费，但根据林华建提供的《委托合同书》，律师费需要以相应生效法律文书确定的金额来计算，现林华建主张律师费的条件不成就，故对原告主张的律师代理费1426801.78元的诉请，本院不予支持，待案涉争议经人民法院生效裁判最终确定后，林华建可依法另行主张权利。林华建主张林启斌系代表修文洪发公司、修文耐火材料厂与其签订《土石方承包合同》，但未提供相应的证据佐证，林华建要求修文洪发公司、修文耐火材料厂承担付款责任，违反合同相对性原则，本院不予支持。二、关于反诉部分。案涉《土石方承包合同》因违反国家法律、法规强制性规定无效后，合同未履行部分原则上不需继续履行，林启斌经本院释明后，仍以合同有效要求林华建继续履行土地复垦治理工作，系主张不当，本院不予支持。林启斌要求林华建偿还复垦治理工作中垫付的费用2898493.00元，其应当就其已经进行了相应的复垦工作、复垦范围属林华建实际施工的范围、且其实际支付了相应合理的费用等提交相应的证据佐证，但其提交的证据不足以证明该事实，应当承担举证不明的法律后果，故对其要求林华建支付该复垦治理工作中垫付的费用2898493.00元的诉请，本院不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国矿产资源法》第三条第四款，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决如下：一、本诉被告林启斌于本判决生效之日起十五日内支付本诉原告林华建工程款5620642.00元及利息，利息以5620642.00元为基数，按月利率2%，自2019年04月11日起计算利息至款项付清之日止；二、驳回本诉原告林华建的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告林启斌的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费71362.00元，由本诉原告林华建负担11966.00元，本诉被告林启斌负担59396.00元；本诉保全申请费10000.00元，由本诉原告林华建负担5000.00元，本诉被告林启斌负担5000.00元；反诉案件受理费14994.00元，反诉保全申请费5000.00元，共计19994.00元，由反诉原告林启斌负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于贵州省贵阳市中级人民法院。审 判 长 肖 冬人民陪审员 颜 娟人民陪审员 舒富贵二〇二〇年十一月二十日法官助理张维书记员张应雯