广东省广州市天河区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0106民初40785号原告：广州宸创装饰工程有限公司，住所地广州市番禺区南村镇捷顺路******，统一社会信用代码91440101579989750L。法定代表人：曾敬平。委托诉讼代理人：邱劭杰，系广东鹏吉律师事务所律师。被告：盘定彪，男，1971年1月16日出生，瑶族，住湖南省新田县。委托诉讼代理人：罗正兵、任凭，均系广东华文律师事务所律师。原告广州宸创装饰工程有限公司（以下简称宸创公司）诉被告盘定彪建设工程合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告广州宸创装饰工程有限公司的委托诉讼代理人邱劭杰，被告盘定彪及其委托诉讼代理人任凭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告宸创公司向本院提出诉讼请求：一、判决被告向原告支付工伤赔偿款93670元、医疗费6000元以及执行费1305元；二、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2018年4月3日，被告个人承包了原告位于广州市天河区XXX一期1、2、3#楼89层非主体零星拆墙、清运垃圾的业务。被告又雇请盘开信为其承包的工程从事拆墙、清运垃圾等工作。2018年12月18日14时左右，据被告盘定彪讲：盘开信在工地拆墙时横梁突然滑落砸到其身上受伤。经番禺区人力和社会保障局认定为工伤。盘开信提起工伤保险待遇纠纷后，经广州市劳动仲裁委审理，作出仲裁裁决，裁决因原告与被告之间存在违法转包关系，原告应承担伤者盘开信工伤保险待遇费用：93670元。原告收到仲裁裁决后，依法履行了仲裁裁决确定的义务。但本案涉及到盘开信的工伤鉴定与仲裁裁决所认定的事实理由是原告将该工程生产业务承包给不具备用工主体资格的自然人盘定彪，属于违法分包。而作为盘定彪受经济利益驱动，在无相应生产资格和安全生产管理的条件下，从原告承包拆墙及清理垃圾业务，亦属违法承包。另一方面，对于盘开信的损害，虽然番禺区人力和社会保障局认定为工伤，并经广州市劳动仲裁委裁决，原告对盘开信承担了工伤赔偿责任，但其仅是因为盘开信的雇主盘定彪无生产用工资质，基于法律的规定在特定条件下保护劳动者权益而让违法转包单位代为承担赔偿责任，实为原告与被告对外承担责任的一种形式；盘开信与盘定彪之间系雇佣关系，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定：雇员在从事雇员活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。因此作为雇主盘定彪应对雇员盘开信在从事雇佣活动中遭受人身损害应当承担赔偿责任。其二，依据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款规定：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人从事承包业务时因用工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”该条第二款规定：“前款第（四）、（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿贵任或者社会保险机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。”现因原告依法己向盘开信履行了工伤保险的责任义务，作为应承担赔偿责任的雇主盘定彪始终不愿承担赔偿义务，虽经原告多次向被告盘定彪进行追偿，但被告拒不予支付。根据事实与法律，原告依法诉请贵院，请求判决被告盘定彪依法支付原告因其雇员工受伤己支付的工伤赔偿款。被告盘定彪辩称：一、被告是原告的零工，与原告非承包关系。1.双方未签订承包合同，亦未约定承包关系，原告提交结算书证明被告所在的班组务工实质是搬运工，被告是向原告提供体力劳动的苦力工作者。2.被告并无承包工程的能力，盘开信与被告一起在原告处工作是原告知晓且同意的，原告作为案涉工程的承包人和管理人，称其对盘开信进入工地施工的事实不知情是很荒谬的，况且盘开信在仲裁中有提交“入场证”足以证明盘开信进入工地施工原告是知情和默许的。3.关于工资结算，完全是由作为雇主的原告说了算，被告作为劳动者没有一技之长，不接受原告的报酬条件就没工作做。工作期间原告仅支付伙食费，工作完成一并结算工资，该种劳动报酬结算形式实质上是作为雇主的原告变相延时支付报酬的手段。4.事实上，被告和盘开信等工人的劳动受原告现场工作人员周海云的指挥和管理，由周海云安排任务和对接结算工作并受周海云监督。庭审笔录第5页可见，被告与盘开信事实上并没有雇请的关系，而是一起为原告做工且共同获取同等报酬，被告和盘开信在原告处工作的报酬都是250元/天，没有相互管理的事实。即被告和盘开信实质都是接受原告的工作人员管理，被告与原告之间并没有承包关系，如有也是被告与盘开信共同承包。5.正如原告在穗劳人仲案〔2019〕6269号所述：原告承包XXX二期工程，被告是原告聘请的来负责搬运、拆打工作的临时工，原告的工作安排直接与被告联系并结算工钱。结合穗劳人仲案〔2019〕6269号庭审笔录显示盘开信知道盘定彪是原告的工作人员，只是未签劳动合同。穗人社复案字〔2019〕第75号行政复议决定书第7页第三人盘开信诉称盘定彪是第三人盘开信的同事，受公司指派而送第三人盘开信去医院救治。6.原告提交仲裁裁决书和行政复议决定书可见，仲裁裁决和行政复议中的承包关系的认定和工伤的认定均是基于原告未举证或未抗辩（《行政复议决定书》第6页第2段）而认定被告与原告属于承包关系，是原告对自身权利的放弃，并不是本案的事实。综上种种可见，原告在本案和仲裁中的事实陈述相互矛盾，有违诚实信用原则，应不予采信，被告与原告的关系事实上并非仲裁裁决和工伤复议文书认定的承包关系，而是被告与盘开信共同向原告提供劳务。二、原告作为违法发包方应承担最终责任。退一步而言，即使法院认定被告与原告属于承包关系，即由盘开信与被告共同承包原告的部分工程。本案中，原告属于违法发包，作为工程发包人有义务审查被告的资质，但因为节约成本等经济利益考虑，其未履行此义务，选择了无资质的被告，显然违反了法律的相关规定，具有明显的过错。另，被告在本案中发现事故处横梁可能存在危险，两次找到原告的该工程负责人反映情况，原告均置之不理仍坚持要被告和盘开信施工，可见事实上违法发包人是盘开信所受损害最终的责任主体，被告不承担赔偿责任。根据《广东省工伤保险条例》第四十条第三款“非法承包建筑工程发生工伤事故，劳动者的工伤待遇应当由分包方或者承包方承担，分包方或者承包方承担工伤保险责任后有权向发包方追偿。”和《劳动合同法》第九十四条的规定。可见，仅有承包人有向发包人追偿的权利。原告诉请的法律依据是《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》本案为建设工程合同纠纷，并不适用该规定。综上所述，被告认为，被告是受原告雇请从事打墙、搬运等基础体力劳动的劳动者，不具有承包工程的能力，所得也仅为体力劳动换取的微薄收入，且被告与盘开信共同劳动、均等分配报酬，并非盘开信的雇主。即便认定承包关系也是被告与盘开信共同承包原告的工程。因此，原告诉请被告承担责任，没有事实和法律依据，请法院查明事实，依法驳回原告的全部诉讼请求。经审理查明：2019年6月11日，广州市番禺区人力资源和社会保障局作出穗番人社工伤认〔2019〕004420号《认定工伤决定书》，上载：用人单位名称为广州宸创装饰工程有限公司，受伤职工姓名为盘开信。广州宸创装饰工程有限公司将广州市天河区XXX二期工程的89层非主体零星拆墙、清运垃圾等业务违法发包给不具备用工主体资格的自然人盘定彪，盘定彪再请盘开信为其承包的工程从事搬运、拆墙等工作。2018年12月18日14时30分左右，盘开信在XXX二期22层拆墙时，头上的横梁突然滑落砸到其身上致其受伤，后由工友送到广州市天河区人民医院治疗，诊断为：“1.左侧坐骨支、耻骨支骨折；2.右侧髋臼骨折；3.T12L1右侧横突骨折；4.L2L3左侧横突骨折”。我局经查核：其情形符合《工伤保险条例》第十四条（一）项规定，认定为工伤。原告不服该决定书，向广州市人力资源和社会保障局申请行政复议，请求撤销该决定书。该局经审查后，于2019年9月8日作出穗人社复案字〔2019〕第75号《行政复议决定书》，决定维持上述《认定工伤决定书》。2019年7月11日，广州市劳动能力鉴定委员会作出穗劳鉴〔2019〕017525号《广州市劳动能力鉴定结论》，认定申请人劳动功能障碍程度为九级，生活自理障碍程度未达级，停工留薪期从2018年12月18日至2019年3月17日。2019年9月16日，广州市劳动人事争议仲裁委员会作出穗劳人仲案〔2019〕6269号《仲裁裁决书》，裁决：宸创公司一次性支付盘开信一次性伤残补助金44370元、一次性工伤医疗补助金9860元、一次性伤残就业补助金39440元。该裁决书生效后，盘开信向广州市番禺区人民法院申请强制执行，宸创公司向盘开信支付了上述裁决书确定的款项，并向法院支付了执行费1305元。原告另提交微信转账凭证（载明转给杂工盘定彪），以证明其向盘定彪支付医药费6000元，被告对该凭证真实性无异议。原告提交《宸创装饰工程（结）算书》（后附XXX1、2、3#楼材料搬运工程结算汇总表，XXX墙地砖搬运收方单2份，XXX砌筑、批荡及拆墙搬运收方单3份，XXX窗台石及找平搬运收方单，XXX卫生间回填搬运及开孔收方单2份）、中国工商银行电子银行回单若干份、借款审批单若干份，以证明盘定彪承包“天河区XXX一期1、2、3#楼的89层非主体零星拆墙、清运垃圾工程”并结算与受领工程款的事实。上述结算书载明工程名称为“盘定彪XXX材料搬运”，施工班组为盘定彪班组，工程结算造价297302.8元，后附的汇总表、收方单上均有盘定彪、周海云签字。被告对上述证据的真实性无异议，但对关联性有异议，该证据可以证明被告是原告聘请的零工，有合作就指定任务，没有任务就去其他的工地干活。原告另提交微信转账记录，以证明盘开信的工资由被告支付。被告对此真实性、合法性予以确认，关联性不予确认，认为该证据可以证明被告是代盘开信领取劳动报酬，领取之后和盘开信同工同价的平分报酬。被告提交与盘开信微信聊天记录、与原告工程负责人聊天记录（均可出示手机载体），证明被告与盘开信平分劳动报酬，且曾经向原告方提出建筑物存在的问题，原告方不予重视，仍要求被告和盘开信继续施工。原告对上述两份证据的质证意见如下：所有的语音部分真实性、合法性、关联性不予确认，被告提交的微信记录均显示为2019年9月形成，而盘开信受伤是2019年8月18日，即是受伤之后的微信记录，且这是被告单方陈述，原告从未确认。关于本案情况，被告本人作如下陈述：原告的法定代表人曾敬平从2017年开始将若干的工地上的零活包括搬运及办理、拆打的活均找我来做，我就来做，有时1个人做不来，就找到几个人来做。盘开信和我是老乡关系，一般是双方合伙作，我接到活就找到盘开信，盘开信接到活就找我，如果是包活的工作，工资就平分，计时就每人按天计算工资。盘开信受伤时是在天河区XXX工地，当时是在打墙，打墙是以760元一层向原告包下来，一共是89层。我一个人干不过来，就找到了几个人，其中就有盘开信，盘开信在打墙过程中受伤了。参与的工作人员均计算天数，按天数结算工资，之后拿总金额计算天数得到相应的工资。盘开信打墙打5天半，一天300元，打墙的合计的人工天数没有计算总数，但是每一个人打墙时，均计算打墙天数，每天均是300元一天。原告还剩15000元款项（包括打墙、打孔、零工活）没有支付给我。关于本案主张权利的基础，原告明确为建设工程合同关系。本院认为：本案争议焦点为：1.原被告双方是否成立建设工程合同关系；2.如果成立建设工程合同关系，被告是否应当对盘开信的工伤赔偿承担责任以及承担的具体比例。关于双方之间法律关系。原告提交的《宸创装饰工程（结）算书》及附件、中国工商银行电子银行回单若干份、借款审批单若干份等证据，足以证明被告承接原告的部分工程并接受原告支付的工程款，且其所承包的部分的是原告工程内容一部分，故原告与被告之间成立建设工程合同关系。关于被告是否应当对盘开信的工伤赔偿承担责任以及承担的具体比例的问题。首先，原、被告双方未签订完备的工程承包合同，未对出现工伤损害时的赔偿责任作出约定。其次，原告将部分工程发包给没有施工资质的个人即本案被告，具有明显的过错及违法性，且发包给个人承包的成本一般应低于发包给有资质的主体，即原告亦从该违法行为中获益，故其应当对盘开信的工伤赔偿承担相应的责任。再次，被告盘定彪作为没有资质的实际施工人向原告承接工程，亦具有明显的过错及违法性，应当承担相应的责任。鉴上，原、被告均有过错，鉴于双方对此并无约定，故根据公平原则，本院确定双方对盘开信的工伤赔偿各承担一半的责任。原告向法院缴纳的强制执行费是其未主动履行生效法律文书而产生费用，不应计入工伤赔偿。医疗费属于工伤赔偿的一部分，故此，盘开信的工伤赔偿共计99670元（39440+44370+9860+6000），应由盘定彪向原告支付其中的一半即49835元。综上所述，本院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、被告盘定彪于本判决发生法律效力之日起十日内，向原告广州宸创装饰工程有限公司支付工伤赔偿款49835元；二、驳回原告广州宸创装饰工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2320元，由原告广州宸创装饰工程有限公司负担1175元，被告盘定彪负担1145元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院（立案庭）递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审 判 长  陆景亮人民陪审员  伍凤英人民陪审员  王善斌二〇二〇年十一月三日本件和原本核对无异法官助理滕悦书记员庞慧明王嘉蔚