北京知识产权法院行 政 判 决 书（2020）京73行初12748号原告:上海匠鑫餐饮有限公司，住所地上海市静安区灵石路**。法定代表人：徐芳，董事长。（到庭）委托诉讼代理人：覃铁龙，上海市立新律师事务所律师。（到庭）委托诉讼代理人：陈磊，上海市立新律师事务所律师。（到庭）被告：国家知识产权局，住，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路**/div>法定代表人：申长雨，局长。（未到庭）委托诉讼代理人：段莉，国家知识产权局审查员。（未到庭）第三人：李卫兵，男，1972年2月19日出生，住安徽省明光市。（未到庭）委托诉讼代理人：李雪莲，北京腾宇律师事务所律师。（到庭）委托诉讼代理人：王鑫，北京腾宇律师事务所律师。（未到庭）案由：商标权无效宣告请求行政纠纷被诉裁定：商评字[2020]第189768号关于第25638353号“嘻唰唰阿木龙虾”商标（简称诉争商标）商标无效宣告请求裁定被诉裁定作出时间：2020年7月15日本院受理时间：2020年9月18日开庭审理时间：2020年11月13日被诉裁定认定：诉争商标“嘻唰唰阿木龙虾”与第12650718号商标（以下简称引证商标）均包含显著识别文字“阿木”，在文字构成、呼叫等方面相近，构成近似。诉争商标指定使用的住所代理（旅馆、供膳寄宿处）、餐厅、饭店、酒吧服务、流动饮食供应、备办宴席、茶馆服务与引证商标核定使用的饭店等服务属于同一种或类似服务，两商标并存于上述同一种或类似服务上易导致消费者对于服务来源产生混淆误认，已构成2013年《中华人民共和国商标法》（以下简称2013年商标法）第三十条所指的使用在同一种或类似服务上的近似商标。原告提交的证据不足以证明诉争商标经使用足以与引证商标相区分。诉争商标核定使用的其余服务与引证商标核定使用服务不属于类似服务，在其余服务上诉争商标与引证商标未构成使用在类似服务上的近似商标。第三人提供的证据不足以证明在诉争商标指定服务所属行业内，第三人所称商号经宣传使用在先已具有一定知名度。在住所代理（旅馆、供膳寄宿处）、餐厅、饭店等服务上，鉴于第三人商标在与诉争商标相类似的服务上已在先注册并依据2013年商标法第三十条规定的主张成立，故本案不再适用2013年商标法第三十二条关于未注册商标的保护规定，第三人提交的证据亦不足以证明其在诉争商标核定使用的“养老院；出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿；烹饪设备出租”服务上在先使用与诉争商标相同或近似的商标并有一定影响。故诉争商标的注册未构成2013年商标法第三十二条所指损害他人在先权利及以不正当手段抢注他人在先使用并有一定影响商标的情形，第三人该部分理由不成立。第三人其他理由因缺乏充分事实依据难以成立。综上，第三人无效宣告理由部分成立。诉争商标在住所代理（旅馆、供膳寄宿处）、餐厅、饭店、酒吧服务、流动饮食供应、备办宴席、茶馆服务上予以无效宣告，在其余服务上予以维持。原告诉称：原告于2017年8月1日提出注册申请诉争商标，并于2018年7月28日核准注册，原告合法拥有该诉争商标在第43类商品相应群组的商标权。2020年7月15日被告认定引证商标与诉争商标构成近似商标，并作出诉争商标无效宣告的裁定。该份裁定中认定的事实错误。虽然诉争商标与引证商标均包含“阿木”这两个汉字，但被告仅以这一点认定诉争商标和引证商标近似显然是错误的。首先，引证商标本身只是对汉字“阿木”的简单使用，不符合商标法所规定的商标需要具有“显著特征，便于识别”的要求。其次，诉争商标是由七个带有显著特征的艺术汉字构成，在文字构成、字体艺术形态、商标读音、标识颜色、以及整体结构、立体形状等方面均显著的区别于引证商标。再次，虽然诉争商标和引证商标均有用于住所代理、餐厅、饭店等服务，但是引证商标在该商品领域的知晓程度、使用程度和地理范围，都是非常的有限。故诉争商标和引证商标不属于近似商标。综上，请求法院撤销被诉决定，并判令被告重新作出决定。被告辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，原告的诉讼请求和理由不能成立，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。第三人辩称：诉争商标与引证商标显著识别部分近似，龙虾是原告经营的饭店食材，诉争商标不具有显著性；原告与第三人销售商品、销售范围相同或近似，诉争商标与引证商标服务近似，构成2013年商标法三十条的近似商标；被告作出的裁定认定事实清楚、作出程序合法，请求驳回原告诉讼请求。本院经审理查明:一、诉争商标1.注册人：原告2.注册号：256383533.注册公告日期：2018年7月28日4.专用权期限至：2028年7月27日5.标识：6.核定使用商品（第43类）：养老院、出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿、烹饪设备出租、住所代理（旅馆、供膳寄宿处）、餐厅、饭店、酒吧服务、流动饮食供应、备办宴席、茶馆二、引证商标1.注册人：第三人2.注册号：126507183.申请日期：2013年5月27日4.专用期限至：2024年10月20日5.标识：6.核定使用服务（第43类）：餐厅、饭店、餐馆、快餐馆三、其他查明的事实行政阶段，原告向被告提交以下证据：1.营业执照、食品经营许可证；2.店铺租赁合同；3.宣传照片；4.网络推广页面。行政阶段，第三人向被告提交以下证据：1.营业执照；2.宣传照片；3.客户评价。诉讼阶段，第三人提交以下证据（证据编号续前）：4.原告“美团”手机APP上海静安区灵石路店截图；5.第三人及其授权店铺在“饿了么”和“美团”订餐APP上的截图；6.第三人及其授权店铺的实体店照片；7.第三人实体店铺经营视频。以上事实，有诉争商标档案、被诉裁定、当事人在商标评审程序及诉讼程序中提交的证据材料，以及当事人陈述等在案佐证。本院认为：诉争商标注册于2018年7月28日，被诉裁定于2020年7月15日作出。根据法不溯及既往的原则，本案实体部分的审理应当适用2013年商标法，程序部分的审理应当适用2019年修订的《中华人民共和国商标法》。根据各方当事人的诉辩主张，本院就本案相关焦点问题作如下认定：诉争商标是否构成2013商标法第三十条所指的情形。2013年商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。判断诉争商标申请注册是否构成2013年商标法第三十条规定所指情形，应当同时判断诉争商标核定使用的商品与引证商标核定使用的商品是否构成类似，以及诉争商标与引证商标是否构成近似，二者缺一不可。类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。人民法院认定商品是否类似时，应当以相关公众对商品的一般认识综合判断，《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品的参考。本案中，诉争商标指定使用的“住所代理（旅馆、供膳寄宿处）、餐厅、饭店、酒吧服务、流动饮食供应、备办宴席、茶馆”等服务与引证商标核定使用服务在服务内容、服务对象、服务方式等方面相同或近似，构成相同或类似服务。商标近似，是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的外观近似，或者文字与图形组合的整体排列组合方式、外观近似，使用在相同或者类似商品上易使相关公众对商品的来源产生误认。本案中，引证商标由中文“阿木”组成，“阿木”作为商标用于餐厅等服务上具有一定的显著性。诉争商标由中文“嘻唰唰阿木龙虾”组成，其中“嘻唰唰”和“龙虾”系具有特定含义的词汇，显著性弱于“阿木”。诉争商标的显著识别部分完整包含了引证商标，因此诉争商标与引证商标构成近似商标。诉争商标在指定使用的服务上与引证商标共存于市场，易造成相关公众的混淆误认。因此，诉争商标的核准注册已构成2013年商标法第三十条所指情形，被告对此认定正确。综上，被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，原告的诉讼请求缺乏事实或法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，本院判决如下：驳回原告上海匠鑫餐饮有限公司的诉讼请求。案件受理费一百元，由原告上海匠鑫餐饮有限公司负担（已交纳）。如不服本判决，原告上海匠鑫餐饮有限公司、被告国家知识产权局、第三人李卫兵可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。审 判 长  李 想人民陪审员  吴元龙人民陪审员  汪亦红二〇二〇年十一月二十六日法官 助理  张 文书 记 员  刘欣怡