河北省石家庄市藁城区人民法院 行 政 判 决 书 （2020）冀0109行初9号 原告龚国强，男，汉族，1970年10月15日出生，住石家庄市藁城区。 委托代理人孙明明、黄威，河北俱时律师事务所律师。 被告石家庄经济技术开发区管理委员会，住所地河北省石家庄市石家庄经济技术开发区。 法定代表人吴概球，主任。 委托代理人何新华，河北四明律师事务所律师。 原告龚国强因认为被告石家庄经济技术开发区管理委员会（以下简称开发区管委会）不履行建筑市场管理法定职责，向本院提起行政诉讼。本院立案后，向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2020年11月3日公开开庭审理了本案。原告龚国强及其委托代理人孙明明、黄威到庭参加了诉讼，被告开发区管委会负责人和相应的工作人员均不出庭应诉，仅委托律师何新华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 2020年5月12日，原告龚国强针对石家庄第八建筑有限公司向被告开发区管委会进行投诉举报，并请求1、根据相关法律规定对被投诉人转包分包给李兰魁的行为确认为违法转包分包；2、根据《中华人民共和国建筑法》第67条、《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第15条、《建筑工程质量管理条例》第62条的规定，没收被投诉人违法所得，给予被投诉人施工合同总价款1%的罚款处罚，并责令其停业整顿，降低资质等级；3、根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第17条的规定，将被投诉人违法行为和处罚结果记入单位信用档案，同时向社会公示，逐级上报至住房和城乡建设部，在全国建筑市场监管公共服务平台公示；4、根据《建设工程质量管理条例》第73条的规定，给予被投诉人的负责人何会彬处以单位罚款数额的10%的罚款处罚；给予李兰魁处以施工合同总价款1%的罚款处罚。被告开发区管委会于2020年7月15日作出《关于龚国强投诉石家庄第八建筑有限公司违法分包转包回复的函》：2020年5月12日收到你投诉石家庄第八建筑有限公司违法分包转包的投诉书后，我局相关人员第一时间展开了调查并通知了该公司负责人，该公司于2020年5月16日和7月11日分别向我单位提交了关于承建石药集团车间的情况说明。由于我单位没有执法权限，我单位委托河北四明律师事务所为该公司承揽厂房建设是否存在违法转包、分包相关事宜提供法律意见。根据河北四明律师事务所提供的意见，我局认为石家庄第八建筑有限公司委托李兰魁贴砖的行为不符合违法分包、转包的条件。 原告龚国强诉称，1、判决撤销被告作出的《关于龚国强投诉石家庄第八建筑有限公司违法分包转包回复的函》；2、请求确认被告不作为，并判决被告依法对石家庄第八建筑有限公司分包、转包给李兰魁的行为是否违法作出认定和处罚。2017年2月22日，原告经人介绍至石家庄第八建筑有限公司承包的位于石家庄经济技术开发区石药集团欧意药业有限公司恩必普输液项目工地上班，职位维修瓦工。八建公司承认将工程分包给李兰魁，然而李兰魁属于没有施工资质的个人，原告于2020年5月12日向被告反映该违法行为。2020年7月17日，原告收到被告的书面回复，称没有执法权限，但最终又认为石家庄第八建筑有限公司委托李兰魁贴砖的行为不符合违法分包转包的条件。原告申请行政复议，藁城区政府不予受理。原告认为，被告出具的《函》应当予以撤销，并且应当认定石家庄第八建筑有限公司构成违法分包、转包。被告推诿责任的行为是典型的变相不作为的表现。原告龚国强向本院提交了以下证据、依据等：1、投诉书；2、石家庄经济技术开发区规划建设局关于龚国强投诉石家庄第八建筑有限公司违法分包转包回复的函；3、河北四明律师事务所律师何新华、南晓梦出具的法律意见书；4、河北省建设厅《关于石家庄经济技术开发区设立建筑市场管理机构的批复》。 被告开发区管委会辩称，1、我单位依据石家庄市住房和城乡建设局的要求作出对原告投诉的回函，系完成上级部门的指令。根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》的规定，我单位非县级以上人民政府住房和城乡建设主管部门，故无权认定石家庄第八建筑有限公司的行为是违法分包转包，也无权作出处罚决定。2020年5月11日，原告以石家庄第八建筑有限公司存在违法分包向石家庄市住房和城乡建设局投诉。石家庄市住房和城乡建设局以我单位管辖涉案片区为由，交由我单位处理。我单位在了解情况后，告知石家庄第八建筑有限公司，责令其作出书面答复。石家庄第八建筑有限公司分别于2020年7月6日、2020年7月11日向我单位提交书面意见，称“2017年9月石家庄第八建筑有限公司承揽了石药集团输液车间和果维康车间的厂房建设工程。施工过程中，因没有足够的贴砖施工技术人员，为避免影响工期，经其与建设单位项目部协商，项目部同意由李兰魁贴砖，且李兰魁贴砖劳务时系2018年11月份完成，2019年初验收完毕并投入使用，而原告的受伤时间为2019年4月17日，系工程完工后”并附工程竣工报告等相关证据。根据石家庄第八建筑有限公司的回函和证据及我单位对有关法律的理解回复了原告，并非代表县级以上人民政府行政主管部门行使相关权利。2、我单位系藁城区人民政府的派出机构，根据我单位职能和性质，不符合《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》中规定的认定转包、分包、处罚的单位，即县级以上人民政府住房和城乡建设主管部门。河北省建设厅文件陈述，我单位原则上负责开发区内的建筑市场稽查，但石家庄市建委并没有按照要求给予我单位行政执法权、执法证和处罚权。现藁城区人民政府未批准我单位成立行政执法局，我单位已经向政府申请，中共石家庄市委出具石字（2020）14号《关于支持藁城区的若干意见》中同意藁城区在经开区机构限额内设立经开区综合执法局，但该文件日期为2020年7月23日，现正在审批过程中，执法监督检查证件也未下发，故河北省建设厅文件并未完全落实，我单位无法作出石家庄市第八建筑有限公司是否违法分包、转包的认定和处罚。 被告开发区管委会向本院提交了以下证据、依据：1、石家庄市藁城区机构编制委员会《关于调整石家庄经济技术开发区管理机构的通知》；2、《河北省行政执法证件和行政执法监督检查证件管理办法》；3、中共石家庄市委、石家庄市人民政府《关于支持藁城区的若干意见》；4、《中华人民共和国行政处罚法》（部分）；5、《授权委托书》。 经庭审质证，原告对被告提交的证据认为：证据一、该通知第4页规划建设局部分第4、5、6行明确规定，被告有建筑工程领域执法职责和权限；证据二、只是河北省用于规范执法的政策法规，我们认为国家机关的行政执法权来自于法律授权，即便没有该办法，各国家机关也应该依法履行职责；证据三-四、不能说明被告对本案所说的事项没有执法权，对行政处罚法的条文真实性无异议；证据五、属于被告当庭提交的打印件，内容不是很明确，无法核实真实性，原告请求法院向住建局核实。被告对原告提交的证据认为：证据一、对原告投诉书的真实性有异议，我方于2020年7月6日和7月11日分别接到原告提交的投诉；证据二-三、没有异议；证据四、该文件都是一些原则性的批复，但没有授予实际的相关权利，没有颁发行政执法证件，按照行政处罚法第三十七条规定无法履行对涉案人员的询问、制作笔录、检查、处罚。 本院对上述证据认证如下：原、被告提交的证据均真实合法，本院予以采信。 根据本院要求，石家庄市藁城区住房和城乡建设局于2020年11月9日对被告提交的石家庄市藁城区住房和城乡建设局和石家庄市藁城区城市管理综合执法大队于2019年11月13日签署的《授权委托书》作出《关于行政处罚授权委托书的解释说明》：该授权委托书中委托权限第一条内容为：“市容环境卫生管理、城市市政公共设施管理、城市园林绿化管理、城乡规划管理、住房和城乡建设管理五个方面法律、法规、规章规定的全部行政处罚”。其内容解释为行政处罚权，不包含建筑市场监督、检查、稽查等市场监管行为，违法行为的认定由原行使建筑市场监督管理的部门进行认定、取证，需要进行处罚的违法行为由建筑市场监督管理部门认定、取证、组卷后移交藁城区城市管理综合执法大队进行行政处罚。 经审理查明，2020年5月12日，原告龚国强因认为石家庄第八建筑有限公司在承包石药集团欧意药业有限公司恩必普输液项目中将部分工程分包给了李兰魁个人，向被告开发区管委会进行投诉举报，并请求1、根据相关法律规定对被投诉人转包分包给李兰魁的行为确认为违法转包分包；2、根据《中华人民共和国建筑法》第67条、《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第15条、《建筑工程质量管理条例》第62条的规定，没收被投诉人违法所得，给予被投诉人施工合同总价款1%的罚款处罚，并责令其停业整顿，降低资质等级；3、根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第17条的规定，将被投诉人违法行为和处罚结果记入单位信用档案，同时向社会公示，逐级上报至住房和城乡建设部，在全国建筑市场监管公共服务平台公示；4、根据《建设工程质量管理条例》第73条的规定，给予被投诉人的负责人何会彬处以单位罚款数额的10%的罚款处罚；给予李兰魁处以施工合同总价款1%的罚款处罚。被告开发区管委会于2020年7月15日作出《关于龚国强投诉石家庄第八建筑有限公司违法分包转包回复的函》：由于我单位没有执法权限，我单位委托河北四明律师事务所为石家庄第八建筑有限公司承揽石药集团输液车间和果维康车间的厂房建设是否存在违法转包、分包相关事宜提供法律意见。根据河北四明律师事务所提供的意见，我局认为石家庄第八建筑有限公司委托李兰魁贴砖的行为不符合违法分包、转包的条件。同时被告还向原告出具了河北四明律师事务所律师何新华、南晓梦作出的《法律意见书》。 河北省建设厅给石家庄市建委的冀建建（2002）42号《关于石家庄经济技术开发区设立建筑市场管理机构的批复》：经研究同意石家庄经济技术开发区设立有关建筑市场管理机构（设在开发区规划建设部），业务上接受你委的监督、管理和指导。原则同意其依法负责开发区内工程招投标、工程质量监督、建筑市场稽查和其它有关建筑市场具体管理工作，具体监督、建筑市场稽查和其它有关建筑市场具体管理工作，具体管理内容由你委依据有关规定和管理需要确定。 石家庄市藁城区机构编制委员会给石家庄经济技术开发区的冀编（2017）4号《关于调整石家庄经济技术开发区管理机构的通知》：中共石家庄市藁城区委、藁城区人民政府是石家庄经济技术开发区工作的责任主体。中共石家庄经济技术开发区工作委员会、石家庄经济技术开发区管理委员会，取消正县级规格，根据中共藁城区委、区人民政府授权，对石家庄经济技术开发区行使管理、监督、协调、服务等职能。 中共石家庄市委、石家庄市人民政府石字（2020）14号《关于支持藁城区的若干意见》（2020年7月23日）：赋予经开区市级管理权限，县级经济管理权限同步授予。同意藁城区在经开区机构限额内设立经开区综合执法局。依照法定程序，由市政府授权经开区综合执法局行使城市管理、住房和城乡建设、市场监督管理、安全生产和劳动保障等领域行政执法权。 本院认为，住房和城乡建设部《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第三条第二款规定，县级以上地方人民政府住房和城乡建设主管部门在其职责范围内具体负责本行政区域内建筑工程施工发包与承包违法行为的认定查处工作。虽然河北省建设厅给石家庄市建委的冀建建（2002）42号批复同意被告设立有关建筑市场管理机构，负责开发区内建筑市场稽查等具体管理工作，但是石家庄市藁城区机构编制委员会给石家庄经济技术开发区的冀编（2017）4号《关于调整石家庄经济技术开发区管理机构的通知》已明确取消石家庄经济技术开发区管理委员会正县级规格，根据中共藁城区委、区人民政府授权，对石家庄经济技术开发区行使管理、监督、协调、服务等职能。虽然中共石家庄市委、石家庄市人民政府石字（2020）14号《关于支持藁城区的若干意见》赋予被告县级经济管理权限，设立经开区综合执法局，但是该《意见》系2020年7月23日作出，晚于被告向原告作出回复的时间。 综上，被告开发区管委会不属于县级以上地方人民政府住房和城乡建设主管部门、尚未取得相应授权，原告龚国强请求被告开发区管委会履行建筑市场管理法定职责的理由不能成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下： 驳回原告龚国强的诉讼请求。 案件受理费50元，由龚国强负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本。上诉状及相关材料向本院诉讼服务中心材料收转窗口递交，或邮寄至本院诉讼服务中心（邮寄地址：石家庄市藁城区，邮编：052160，收件人：材料收转窗口）。 上诉案件受理费，应当在上诉期限届满之日起7日内预交（收款单位：石家庄市中级人民法院，账号：62×××47，开户银行：河北银行华兴支行）。逾期未交也未提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。 审 判 长  孙明辰 人民陪审员  孔凡清 人民陪审员  甘亚军 二〇二〇年十一月十六日 法官 助理  陈环荣 书 记 员  张倩倩