辽宁省沈阳市和平区人民法院民 事 判 决 书（2020）辽0102民初1407号原告：李湛，男，1980年9月4日出生，汉族，住沈阳市沈河区。委托诉讼代理人：何英，辽宁灜沈律师事务所律师。委托诉讼代理人：于金文，辽宁灜沈律师事务所实习律师。被告：北京嵘雅达国际人力资源有限公司（曾用名：北京嵘雅达劳务服务有限责任公司），住所地北京市朝阳区酒仙桥中路24号院4号楼6层A6-A7。法定代表人：张洪阳。被告：首约科技（北京）有限公司沈阳分公司，营业场所沈阳市和平区八经街3号2-29-5。负责人：田野，系公司行政副总监。委托诉讼代理人：张丽娜，女，该公司工作人员。委托诉讼代理人：白晶，男，该公司工作人员。被告：首约科技（北京）有限公司，住所地北京市朝阳区枣营路甲3号2幢6016室。法定代表人：魏东，该公司总经理。委托诉讼代理人：张丽娜，女，1978年11月14日出生，汉族，住址沈阳市沈河区。委托诉讼代理人：白晶，男，1979年5月6日出生，汉族，住址沈阳市皇姑区。原告李湛与被告北京嵘雅达国际人力资源有限公司、首约科技（北京）有限公司沈阳分公司、首约科技（北京）有限公司劳动争议一案，本院立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告李湛的委托诉讼代理人何英、于金文，被告首约科技（北京）有限公司沈阳分公司、被告首约科技（北京）有限公司的委托诉讼代理人张丽娜到庭参加诉讼。被告北京嵘雅达国际人力资源有限公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李湛向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告北京嵘雅达国际人力资源有限公司支付违法解除劳动合同赔偿金27635元；2、请求判令被告北京嵘雅达国际人力资源有限公司支付2017年3月10日至2019年8月9日延长工作时间加班工资、法定假日加班工以及法定休息日加班工资差额109511元；3、请求判令被告北京嵘雅达国际人力资源有限公司支付2017年3月10日至2019年8月9日未休年假工资差额5408元；4、请求判令被告北京嵘雅达国际人力资源有限公司支付失业金损失6804元；5、请求判令被告北京嵘雅达国际人力资源有限公司支付高温补贴1400元；6、请求判令被告北京嵘雅达国际人力资源有限公司支付未休婚假工资差额2033元；7、请求判令被告北京嵘雅达国际人力资源有限公司支付护理假工资3765元；8、请求判令被告首约科技（北京）有限公司沈阳分公司、首约科技（北京）有限公司对前述款项承担连带支付责任。原告撤回第4、5项诉讼请求。事实及理由：2017年8月10日，原告与北京嵘雅达国际人力资源有限公司（以下简称“嵘雅达公司”）（该公司于2019年2月1日变更名称为“北京嵘雅达国际人力资源有限公司”）签订书面劳动合同。劳动合同约定嵘雅达公司将原告派遣至首约科技（北京）有限公司（以下简称“首约科技公司”）担任司机工作。首约科技（北京）有限公司沈阳分公司（以下简称“首约科技沈阳分公司”）是首约科技公司设在沈阳市的分公司，首约科技沈阳分公司注册地址为沈阳市和平区八经街3号2-29-5,该注册地址也是劳动合同的实际履行地。2019年7月，首约科技沈阳分公司召开绩效调整会，告知员工公司将从网约车调整为承包车运营模式，司机如果同意承包车则按照承包车模式继续工作，如果不同意承包车，则公司将调整绩效提成方式。而调整后员工提供同样工作只能获得此前工资的不到一半报酬，因此包括原告在内的大部分员工都不同意转为承包车模式，要求公司按照之前模式继续履行劳动合同，但首汽公司予以拒绝，公司与员工间的纠纷还曾被辽宁经济频道直播生活栏目予以报道。此后，首汽公司采取各种不正当手段对不同意包车的员工继续履行劳动合同设置障碍，如对于不同意包车的员工取消其APP的包车按钮，因包车提成远高于普通订单提成，因此员工收入大大降低。同时，因行政部门加大对网约车监管和处罚力度，首汽公司因提供车辆运营手续不合法，导致很多司机车辆被行政部门处罚，对司机的正常工作及收入均造成不良影响，首汽公司也因遭受处罚导致运营困难，因此首汽公司才将运营模式从网约车转为承包模式。2019年8月9日，原告收到嵘雅达公司的《解除劳动合同通知书》，解除事由为“严重违反公司规章制度”。但解除通知中并未明确原告究竟违反公司制度中的哪一条规定，经原告询问公司，公司也未给出明确合理解释。而且，与原告同一时期近百名员工都收到了解除劳动合同通知，理由均为严重违反公司规章制度。如前所述，嵘雅达公司与原告解除劳动关系的真实原因系首汽公司运营模式调整的裁员，而并非原告违反公司规章制度，事实上也不可能有这么多的员工在同一时间违反公司规章制度。因此，嵘雅达公司的前述解除行为系违法解除，应向原告支付违法解除劳动合同赔偿金。在劳动合同履行期间，嵘雅达公司仅以基本工资为基数按照每月4天标准向原告支付了休息日加班工资，但对于原告延长工作时间加班工资、法定假日加班等均未按照法律规定支付加班费。劳动合同履行期间，原告也从未享受过带薪年休假，被告也从未向原告支付过带薪年休假工资。劳动合同履行期间，被告也未向原告支付高温津贴。另外，原告于2018年7月30日结婚，婚后曾向上级领导提出婚假申请，但公司以没有休婚假制度为由拒绝，之后本人没有休婚假。根据《辽宁计生条例》第二十五条之规定，辽宁省婚假天数应为10天，扣除2个休息日，被告应当支付未休婚假工资差额2033元。本人配偶于2019年3月2日产子，被告未为本人休护理假，根据《辽宁计生条例》第二十五条规定，“符合本条例规定生育的夫妻，配偶享有护理假15日。休假期间工资照发，福利待遇不变。”因此，被告应向原告支付护理假工资3765元。综上所述，被告违法解除与原告的劳动合同，应当向原告支付违法解除劳动合同赔偿金以及原告主张的其他各项待遇。原告此前与被告多次沟通，但被告一直拒绝支付。无奈之下，原告诉至贵院，请贵院依法支持原告的各项请求，维护原告的合法权益。首约科技（北京）有限公司沈阳分公司（以下简称“首约沈阳分公司”）辩称：一、原告与北京嵘雅达国际人力资源有限公司（以下称“嵘雅达”）签署劳动合同，后被派遣至答辩人处用工。答辩人与原告为用工关系，原告因在用工单位用工时旷工、挂时长、消极怠工等存在较为严重的违法违纪等行为，且拒不服从公司单位的管理，答辩人将原告的用工情况通知其用人单位嵘雅达，嵘雅达与其解除劳动关系。答辩人将原告退工，是因为上述驾驶员存在严重的违法违纪行为，与原告申请书所述的内容无关。二、答辩人按规章制度将其退回用人单位解除劳动派遣关系，合法合规，无需支付违法解除劳动关系赔偿金，根据答辩人与首汽约车驾驶员管理手册6.4.2以及6.4.4累计旷工三天，扣发当月全额工资并终止劳动驾驶员劳务派遣关系。当日缺勤时长达四小时月缺勤累计达八小时，月缺勤次数达三次，按旷工一日处理。无合理原因，总工时低于八小时的解除驾驶员劳务关系，根据答辩人首汽约车驾驶员管理服务手册4.1以及4.2，刷单的情况，包括虚假注册、虚假订单、虚假定位、虚假的现场以及无故退单等。二、刷单产生的虚假数据，包括流水收入、工作时长对应产生的不正当所得，包括绩效提成以及基本工资；三、若驾驶员实施刷单行为，公司有权追缴因刷单造成的不正当所得，答辩人提供的首汽约车车辆管理系统以及日常管理教育谈话的记录，上述原告存在各种刷单上述原告存在串通他人的手机号发送及时叫车订单，然后通过软件接单和挂时长工作，虚假订单、取消订单，上述原告先通过自己的手机号码或他人的手机号码发送预约订单，并通过约车软件接下该订单，然后上述原告提前数十分钟或数小时出发，在临近上车之前取消订单，从而实现挂时长的效果；三、无故退单上述原告在约车软件分派订单或抢到订单后，停留在原地，不履行订单，逼迫乘客自行取消订单，从而实现挂时长的效果。四、虚假模式，发出回家订单的将回家地点设置为偏远地区，比如北京，在这种情况下，约车软件不会派送，从而实现挂时长的效果，根据答辩人首汽约车驾驶员管理手册7.1违反公司相关规定，驾驶员多次存在本人或串通他人注册虚假订单、虚假定位、虚假的现场情形等手段，故意欺骗公司，使其在包括但不限于流水收入、工作时长、里程推单价外费用等方面获得不正当利益的行为。解除劳务派遣关系外，还需追缴因刷单产生的不正当所得，上述原告违反规章制度，采用刷单行为骗取额外的劳动报酬，给用工单位造成重大损害的行为，答辩人不仅可以解除劳务派遣，还可以追缴刷单产生的不正当所得，答辩人对于上述原告劳务派遣关系的解除合法合规，不予支付经济赔偿金、经济补偿金、违法解除劳动关系赔偿金。根据劳动合同的法规单位的规章制度，给用人及用工单位造成经济损失也需要赔偿而且车辆作为国家资产，国有资产收回车辆也是合法合理。三、上述原告的第二项请求依据最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释第三第九条规定，劳动者主张加班费的应当就加班事实的存在承担举证责任，故答辩人认为不应当听信上述原告一面之词而违背证据规则与事实情形，上述原告正常加班的工资由嵘雅达实时发放，除此情形外，答辩人从未要求上述原告有任何加班的情况，上述原告加班需要经答辩人的审批，上述原告须是从事用人单位安排的加班，自行加班不能要求加班工资。上述原告未提供任何由答辩人要求加班的证据，且由于网约车行业特点，司机在外跑车灵活性、自主性较强，且上述原告工资以绩效为主要组成部分，多劳多得，驾驶员服务手册中明确规定，乙方每天在每天在线工作超过用工单位要求的八小时的为乙方获得更多绩效提成为自愿行为，不视为加班。假设司机所主张的延时工作时长的理由成立，在此期间所得的营业收入也应当归答辩人所有，否则法律、情理均与本案被上述原告违反立法本意，该裁判尺度详见2015向名字终字第690号民事判决，最高人民法院司法观点集成新编版，民事卷为第3003336观点，编号1467，上述原告的第三项诉求，答辩人不予认可。根据嵘雅达与上述原告签署的劳动合同约定，上述原告的工资由作为用人单位嵘雅达承担并支付。本案上述原告主张的未休年假工资属于用人嵘雅达应承担的工资支付责任，上诉原告无权要求用工单位对此承担给付责任，答辩人作为实际用工单位，不掌握员工的社保缴纳情况及劳动合同签署情况，无法知晓员工的工龄无法判断员工是否享有年假，即年休假的天数和年度。上述原告要求的年假工资是工作至少满一年才享有的法律待遇，在满足条件相应条件下，用人单位需要根据员工的申请安排带薪年假，但上述原告并未向嵘雅达提出过休假申请。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第27条的规定，劳动仲裁的时效是一年，上述原告应当提出请求，未提出的已超过仲裁时效，且上述原告年假计算有误，计算标准不符合法律规定，答辩人并不存在过错，不应当承担责任，所以根据劳务派遣条例，将其退回第一被告处，且要求答辩人支付的工资无任何事实及法律依据。上述原告第六项诉求，用工单位承担的连带责任是对被派遣劳动者的损害赔偿责任，其前提是用工单位存在过错，但答辩人依据规章制度将违反规章制度的被答辩人退工的行为无任何过错。况且将上述原告退工后也应由嵘雅达派遣至其他单位，且解除劳动关系的责任应由嵘雅达承担，答辩人无需承担连带责任。综上，答辩人将上述原告退回用人单位的行为合法合理且不存在过错，不应承担任何责任，上述原告的诉讼请求没有事实和法律依据，答辩人请求法院予以驳回；没有收到原告的假期申请，作为工作单位的话应不清楚每个时间或者员工什么时候生孩子，什么时候应该休产假，所以说没有收到他的申请。首约科技（北京）有限公司辩称，同意首约科技（北京）有限公司沈阳分公司的答辩意见。被告北京嵘雅达国际人力资源有限公司（以下简称“北京嵘雅达公司”）未到庭，未答辩。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，依法进行了审查。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年8月10日，原告与北京嵘雅达公司订立书面劳动合同。双方订立劳动合同后，原告被派遣至首约沈阳分公司工作，担任网约车司机，工作方式为注册并登陆“首汽约车”APP，在线接单并运送乘客，被告要求原告每周在线六天，每天在线时间不少于八小时，原告的工资由基本工资+加班费+绩效三部分组成，其中，绩效根据司机的月营业额计算，多劳多得。原告2018年平均工资（扣除加班工资）为4032.02元；2019年平均工资（扣除加班工资）为4604.75元。原告每年年休假应为5天，实际未休。2018年5月7日，首约沈阳分公司向原告发放《首汽约车驾驶员管理手册》，原告在签收回执上签字确认。该手册4条规定：驾驶员本人或串通他人利用虚假注册、虚假订单、虚假定位、虚假的现场情形等手段故意欺骗平台公司，使其在包括但不限于流水收入、工作时长、异动里程、推单、价外费用等方面获取不正当利益的行为，扣减驾驶员当月绩效1000元，并追缴因刷单造成的不当所得，情节严重者，将追究其法律责任；6.1条规定：工作日未达到关于工作时长要求的均视为缺勤，缺勤按每小时扣除50元“绩效提成”，不足1小时按1小时计；6.4.2条规定：月累计旷工三天：扣发当月全额工资并终止驾驶员劳务派遣关系；6.4.3条规定：全年累计旷工五天：扣发当月全额工资并终止驾驶员劳务派遣关系；6.4.4条规定：当日缺勤时间达4小时，月缺勤时间累计达到8小时、月缺勤次数达到3次均按旷工1日处理，无合理原因总工时低于（总工作日数-3）*8小时的，解除驾驶员劳务派遣关系；7.1条规定：违反下列服务标准及管理规定，造成乘客流失，给平台造成严重经济及商誉损失，或被主管部门通报批评、处罚的，解除驾驶员劳务派遣关系，扣发当月全额工资。造成严重影响的，追究驾驶员本人赔偿责任及法律责任。7.1.1经平台查证核实，驾驶员多次存在本人或串通他人利用虚假注册、虚假订单、虚假定位、虚假的现场情形等手段故意欺骗公司，使其在包括但不限于流水收入、工作时长、异地里程、推单、价外费用等方面获取不当利益的行为的，除解除劳务派遣关系外，还须追缴因刷单产生的不当所得。10.3.1驾驶员违反交通法规和公司安全生产操作规程，发生同等责任及以上交通事故。驾驶员违反交通法规及公司安全运营操作规范，发生同责及以上交通事故，驾驶员承担全部事故损失的20%。2019年8月9日，被告北京嵘雅达公司因严重违反公司规章制度与原告解除劳动合同。2019年10月11日，原告以被告为被申请人向沈阳市和平区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委以原告未能提供证据为由作出不予受理通知书。原告不服，诉讼来院。再查明，被告首约沈阳分公司于庭审中提交了缺勤记录、在线时长统计表等证据，证明原告在工作过程中存在多次缺勤旷工情形。原告虽不予认可，但未提供充分有效证据予以反驳。另查明，原告主张婚假、产假工资。并提供结婚证及出生证明予以证明。被告称婚假产假应该跟用人单位提出申请，其次对于原告所说的婚假产假都是自定义的，不是固定时间的，我们并不清楚原告什么时间结婚，什么时间生孩子，他没有申请的话我们根本就不知道。本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条：“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”的规定，被告北京嵘雅达公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为其放弃了答辩和质证的权利。关于原告主张的违法解除劳动关系赔偿金。原告在工作过程中存在多次缺勤旷工情形，原告对此未能作出合理解释、亦未提供充分有效证据予以反驳。被告依据其公司的规章制度对原告作出解除劳动关系的处理并无不当，符合法律规定，故原告主张赔偿金无事实和法律依据，本院不予支持。关于原告主张的法定假日加班工资、休息日加班工资及延时加班工资。首先，原告未提供证据证明被告在工作时间外强制要求其加班，根据网约车司机的行业惯例，原告如果存在超时工作的情形，应属于其主动放弃休息时间、抢单运营，其目的是为了获得高额的绩效工资；其次，原告所从事的网约车司机工作不宜仅以在线时间作为是否加班的考核标准，参照其工作强度及工作内容，司机在线时间不等于工作时长；最后，原告实际劳动报酬所得与其工作强度、工作内容相比并无明显不合理之处。故原告主张的加班工资无事实和法律依据，本院不予支持。关于原告主张的未休年休假工资。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第三条的规定，职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。本案被告未提供有效证据证明已安排原告享受带薪年休假，被告北京嵘雅达公司作为用人单位，应支付原告相应的未休年休假工资补偿。原告于2017年8月10日入职，应自2018年8月10日起享受带薪年休假待遇。经折算，原告2018年应休未休带薪年休假1天，2019年应休未休带薪年休假3天。因此，被告北京嵘雅达公司应支付其未休年休假工资为1641.03元（4032.02元÷21.75天×1天×200%+4604.75元÷21.75天×3天×200%）。关于原告主张的婚假、产假工资。婚假、产假均以申请为前提，原告未提供证据证明其向被告主张上述休假及被告未予批准的相关证据，且绩效提成系原告工资的主要部分，婚假、产假期间工资在工资中均有体现，因此对该主张，不予支持。关于原告主张的连带责任问题，因于法无据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十条、第十一条、第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告北京嵘雅达国际人力资源有限公司于本判决生效后十日内支付原告李湛未休年休假工资1641.03元；二、驳回原告李湛的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告北京嵘雅达国际人力资源有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于辽宁省沈阳市中级人民法院。审 判 长  金春雷人民陪审员  吴冬柳人民陪审员  陈凤云二〇二〇年十一月二十六日法官助理程慧书记员梁巍巍本判决所依据的相关法律《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。《企业职工带薪年休假实施办法》第三条职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。《企业职工带薪年休假实施办法》第十条用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。用人单位安排职工休年休假，但是职工因本人原因且书面提出不休年休假的，用人单位可以只支付其正常工作期间的工资收入。《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。实行计件工资、提成工资或者其他绩效工资制的职工。日工资收入的计发办法按照本条第一款、第二款的规定执行。《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。用人单位当年已安排职工年休假的，多于折算应休年休假的天数不再扣回。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。