贵州省剑河县人民法院民 事 判 决 书（2020）黔2629民初622号原告（反诉被告）：龙胜泉，男，1977年12月27日出生，苗族，贵州省剑河县人。委托诉讼代理人：李代云，剑河县中心法律事务所法律工作者。委托诉讼代理人：蒲祖藩，剑河县柳川法律服务所法律工作者。原告（反诉被告）：龙胜广，男，1973年9月24日出生，苗族，贵州省剑河县人。原告（反诉被告）：龙胜高，男，1975年6月13日出生，苗族，贵州省剑河县人。被告（反诉原告）：姚本银，男，1961年2月24日出生，侗族，贵州省剑河县人，住剑河县。委托诉讼代理人：秦鉴，贵州贵信律师事务所专职律师。被告（反诉原告）：姚元俊，男，1993年9月26日出生，侗族，贵州省剑河县人，住剑河县。原告龙胜泉诉被告姚本银、姚元俊建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年6月4日立案受理后，依法适用简易程序进行审理。本案在审理过程中，依当事人申请，本院依法追加龙胜广、龙胜高作为原告参加诉讼；被告姚本银、姚元俊提起反诉，本院依法受理；本院认为案情复杂，不宜适用简易程序审理，后依法转为普通程序，本诉与反诉合并审理。龙胜泉及其委托诉讼代理人李代云、蒲祖藩，龙胜广、龙胜高，姚本银及其委托诉讼代理人秦鉴，姚元俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告龙胜泉、龙胜广、龙胜高向本院提出诉讼请求：1、解除原告龙胜泉与被告姚本银订立的《道路工程施工合同》；2、判令二被告连带退还多领的工程款158770.00元；3、判令被告向原告支付违约金5万元。事实与理由：2016年原告向剑河县太拥镇政府承接得“太拥至公路”的新修道路工程，因需机械施工，故将部分工程于2017年3月21日承包给被告施工，双方签订了《合同》及《补充协议》，并约定在2017年6月6日前完工。2017年3月底后开工不久，二被告便以预支材料费、油费等为由先后向原告借款256000元，但被告并未按约定完工。2019年12月30日，经多方会同原、被告双方对被告施工的每公里包干13万元路段工程进行实地收方，被告仅完成施工场地为671米，原告应支付工程款87230元给被告。该路以6万元包干给被告施工的另一路段，被告仅进行少部分施工约完成1万元的工程。当时原告叫被告尽快施工，被告称在2020年1月底前完工，但至今仍未动工，被告再次违约。为保障原告的合法权益，特此起诉。被告姚本银、姚元俊辩称：1、原告在没有承包工程资质的情况下，非法转包工程，按照相关规定，所签订的合同与协议应均属无效；2、原告要求二被告退还工程款158770元与事实不符，原因是原告记录的工程款并没有按工程量最大的部分记录工程款，因此原告的主张没有法律依据；3、原告主张违约金没有法律依据。反诉原告（本诉被告）姚本银、姚元俊向本院提出反诉请求：1、判决确认被反诉人与反诉人订立的《道路工程施工合同》和《补充协议》无效；2、判令三被反诉人连带支付反诉人剩余工程款123812.4元。事实与理由：原告在没有承包工程资质的情况下，非法转包工程，按照相关规定，所签订的合同与协议应均属无效；当时由于原告未按时取得道路施工许可、未计算清理施工中的障碍，未计算支付施工资金等原因，导致无法按时施工；按照工程施工总量，原告应支付被告工程施工款379812.4元，除去原告已支付的256000元，原告尚需支付被告剩余工程款123812.4元。反诉被告（本诉原告）龙胜泉、龙胜广、龙胜高辩称：1、被答辩人的反诉违背客观事实，双方在签订《道路工程施工合同》是2017年3月21日，所约定的工程承包范围、工程质量标准、工程承包方式、付款方式、施工期限、违约责任等均是双方的真实意思表示，并且按照合同的约定履行，被答辩人的工程款答辩人已经按照合同支付给了被答辩人；2、因答辩人未能按照合同约定在3个月内完工，又于2017年9月19日与答辩人协商并签订了《补充协议》，再次约定施工期限到2017年11月19日止，这也是双方的真实意思表示，在该《补充协议》中，没有约定工程施工的其他内容，答辩人也按照约定支付了工程款；3、到2019年12月30日，有剑河县交通局、剑河县公路局、太拥镇政府人员及答辩人和被答辩人在对被答辩人施工完成情况进行丈量时，双方都亲自参加并且认可太拥至南东产运大道的完成长度为671米，价款87230元。综上，被答辩人没能按照约定在2017年11月19日的期限前完成施工任务，造成违约。请驳回其反诉请求。原告（反诉被告）向本院提交以下证据，被告（反诉原告）发表如下质证意见：证据1：《道路施工合同》及《补充协议》，拟证明原告与被告约定的工程路段的质量、期限、价款等内容。质证意见：对合同无异议。但施工期限延长不是我方造成的，先是道路占用林区手续没有办好被迫停工，后来因为我方为其做合同外的工程，没有支付工程进度款而停工。同时，堡坎部分是没有加到补充协议里面的，是新增工程量。证据2：收方记录。拟证明被告的施工完成量及应付其工程款83700元。质证意见：无异议。这是对671米的核算，并不是所有工程的核算。证据3、照片。拟证明被告未按合同约定完成欧大养鸡场至九大路段的工程，约定完工的路段今年5月份依然没有通车。质证意见：被告是早就完工了的，但是由于原告没有按时支付工程款，造成我方停工。证据4：收条。证明被告向原告领取预付款256000元。质证意见：无异议。证据5：太拥镇人民政府的说明、2020年9月5日测量统计、南东村委会的证明。拟证明被告在工程未抓紧时间抓工期故意拖欠的事实，及与政府一起测量为2316米的事实。质证意见：政府说明的内容不予认定，工期不是被告导致的，是原告没有与当地村民协调好导致。同时，参与测量的人不认识，被告方没有参加测量，测量数据不予认可。被告（反诉原告）向本院提交以下证据，原告（反诉被告）发表如下质证意见：证据1：剑河县森林公安局询问笔录。拟证明原告施工手续没有办完，未批先建，迫使被告方停工。质证意见：真实性无异议，但该路段的业主单位是太拥镇人民政府，手续与我方无关，且在森林公安罚款后，该罚款已缴纳。证据2、工人等证明，拟证明工程的实际开支，工程造价远超于合同造价。质证意见：该证据不予认可，原告与被告签订的合同是包干价，被告的一切开支都在包干价内，与原告无关。证据3、照片。拟证明修建合同路段的情况。质证意见：真实性没有意见。但是只能证明是施工的现场照片，不能证明已经修建完毕。证据4：电子录音即2019年1月26日，在龙胜泉二哥龙胜银家，姚元俊、姚本银与龙胜银谈话的录音。拟证明龙胜泉二哥对合同约定的建设工程不包括大量堡坎，堡坎是新增工程量的事实。质证意见：电子录音是真实的，但是不管被告是否砌堡坎，应按照合同约定计算。证据5、李金富的证明。证明原、被告约定堡坎的工程价款为210元每方，工程总量为520方，工期延误无法施工是原告没有与当地村民处理好所致。质证意见：该证据不予认可，李金富应出庭作证，且如果说双方都另外协商，就应该写进补充协议里。李金富是负责为原告看管本案道路施工的人员。2020年9月8日，本院向李金富调查，形成调查笔录。调查中，认可曾签过一份姚元俊打印好了的证明，但证明记载的内容其不知晓。同时，李金富陈述：“关于堡坎，都是姚本银和龙胜泉谈的，但是我都在场。我去的时候第一个堡坎（大回头湾）的一个大堡坎已经修好了，我只知道他们谈第二幅堡坎（岩洞脚的堡坎）。第二幅堡坎他们谈到价格，好像是210元一方，具体后来是多少方，我也不清楚了。以后的堡坎我就没有听到他们讲价格了。所以我知道的就只是谈这幅堡坎的价格了，以后的堡坎就没有谈价格了。”本院对李金富的调查，原告主张因为没时间管理，故派李金富去负责本案公路的现场管理，对笔录没有异议，但是不知晓此事，应该以合同为准。被告认为其与原告约定的堡坎价格是210元每方，另外两幅是包干的，其中一幅是25000元，且李金富知道，另一幅是10000元，其余均是210元每方。对于原、被告提交的上述证据，双方对对方无异议的证据即原告提交的证据1、证据2、证据4，被告提交的证据1、证据4本院予以采信。原告提交的证据3及被告提交的证据3，对两组照片的真实性予以采信。原告提交的证据5中太拥镇人民政府的说明及南东村委会的证明无经办人签字，不符合单位出具证明的规范，不予采信；2020年9月5日测量统计为原告单方测量，被告未参与，也未追认，故不予采信。被告提交的证据2工人证明因无其他证据佐证，真实性无法确定，且系被告修建公路的开支，与本案无关联性，本院不予采信。被告提交的证据5即李金富的证明，结合本院对李金富的调查以及被告提交的电子录音，双方至少就部分堡坎是作为新增工程量的事实形成证据链，对这部分本院予以采信。本院经审理认定事实如下：2017年3月27日，龙胜泉、龙胜广、龙胜高作为甲方，与作为乙方的姚本银签订《道路工程施工合同》，甲方将其从太拥镇人民政府承接得的“太拥至南东”通村公路转包给乙方施工。合同约定：“一、工程承包范围及施工质量标准要求：1、乙方承包路段：从南东大桥头至九大坳公路交接处的通村公路属新建工程。该工程包括尚未开挖路段的新修和已开挖路段的维修及扩建等工序在内，全部由乙方完全承包，并由乙方全面负责按时、按质、按量的全线修建完成，且确保各种车辆能正常通行。2、乙方在修建过程，必须严格按照乡村公路标准的各项技术指标执行。整条路面宽度（包括40公分的排水边沟在内）为实地有效路基5.5米，每公里内设置3处错车道。在适合设置错车道的路段须加宽2m×15m长。弯道处须按地形加宽，达到加长车辆能正常通行。3、在修建施工中，乙方必须按交通部门和当地村组与甲方共同选定的路线进行施工，且服从甲方的安排和指挥。在开挖泥土路段的边坡必须修成斜坡，具体斜坡根据地理条件而定。陡坡路面坡度保持顺势平缓而下，不能出现急上或急下的凹凸坑洼现象。坡边线必须保持整齐美观，确保全部工程质量一次性验收合格。如因质量问题造成返工现象的，所有责任由乙方全部负责，直至验收合格为止，因此产生的一切费用均由乙方完全承担。二、工程承包价款及结算付款方式：1、凡是乙方承包路段的工程造价分为三种价格：（1）新开挖的路段（从南东大桥头边至南东欧大养鸡场接头处）包括涵管和保坎所需材料在内共计价（以实际测量里程计算）为13万元/公里。（2）从欧大养鸡场接头处至九大公路已开挖毛坯路段的维修改扩建工程，全部由乙方负责清理合格为止（包括安装涵管的工料在内）。此路段总包干价为6万元。（3）整条路线凡属泥土路面的路段，必须用青石块按实际宽度铺压平厚度为20公分毛石路面，全面完工后，丈量实际长度为1万元/公里计算，即每公里1万元的工时费。2、上述各项工程……3、乙方在施工期间，甲方可按工程进度分期付50%的工程款给乙方用于挖机生产的燃油费。余款待乙方全面完工，并经有关部门验收合格后再支付45%，预留5%作为质保金……。三、工程工期及质量和安全责任：1、此项工程承包的期限：双方议定为三个月……2、乙方在施工期间……3、乙方在……。四、合同时效及违约责任：1、本合同自签订之日起生效至各项责任和义务履行结束时终止。在此期间望双方共同遵守，不得悔约。如有单方违约的，所有一切损失，均由其自己承担或全额赔偿外，另处违约金伍万元，赔偿给守约方。2、本合同未……”合同签订后，姚本银便与其儿子姚元俊一起组织进场施工，2017年9月19日，龙胜泉、龙胜高、龙胜广作为甲方与作为乙方的姚本银签订《补充协议》，协议约定“一、凡原承包给乙方施工的工程范围重新商定，工期为两个月。即从2017年阳历9月19日至11月19日止，乙方必须在此期限内全面完成全部工程。二、乙方在施工期间，甲方必须按原协议预付工程进度款50%（即筹备8万至10万的资金，用于支付乙方施工期间的生产费用），其余部分由乙方自行负责，待全面完工后，按原协议规定支付给乙方……”。该公路在修建过程中，因涉及非法占用林地，于2017年9月至12月停工。复工后，施工过程中双方发生矛盾，被告遂于2018年年底停工。对于《道路工程施工合同》中约定的从南东大桥头边至欧大养鸡场接头处这段新开挖公路的长度，双方于2019年12月30日进行测量，长度为671米，按照合同约定每公里13万元计算价款为87230元。此段路大部分路段时沿溪沟方向且在溪沟上方开挖，所砌堡坎6幅。被告主张6幅堡坎其与原告已达成口头协议，其中的一幅包干价为25000元，另一幅包干价10000元，其余4幅均按每方210元计算。原告对被告的此项主张予以否认，并主张该路段价款应按合同约定的13万元每公里计算。从欧大养鸡场接头处至九大公路已开挖毛坯路段的维修扩建工程，被告对该路段进行了部分维修与扩建，维修扩建后通过一段时间的车，但后来山体塌方，车辆不能通行。原告主张被告仅完成10%的工程，并按包干价的10%结算工程价款，被告主张其已完成90%的工程，并按包干价的90%结算工程价款。《道路工程施工合同》中第二条中的第（3）项“整条路线凡属泥土路面的路段，必须用青石块按实际宽度铺压……”所涉及的工程，被告未进行过施工。另查明，本案工程是原告挂靠剑河县建设工程有限责任总公司从剑河县太拥镇人民政府承包而来，后整体转包给被告姚本银。该公路无设计图纸。姚本银无承建公路的相关资质，本案工程停工后，双方未对工程价款进行结算，被告在施工过程中，从原告处领取工程款共计256000元。本案在审理过程中，姚本银向本院申请对本案工程的工程量及工程价款进行鉴定，本院准许并委托第三方深圳群伦项目管理有限公司对本案被告新开挖的长度为671米的公路路段工程量及工程价款进行鉴定，但因无法提供相应的资料支撑鉴定，后终止鉴定。本院认为，《道路工程施工合同》及《补充协议》的合同当事人为原告龙胜泉、龙胜高、龙胜广与被告姚本银，姚元俊并非合同当事人。根据合同相对性原则，《道路工程施工合同》及《补充协议》所产生的权利和义务对姚元俊不具有合同约束力，故原告诉请其返还工程款，以及其反诉原告支付工程款，均无事实依据，本院不予支持。龙胜泉、龙胜高、龙胜广将本案工程转包给姚本银，双方虽然签订《道路工程施工合同》及《补充协议》，但是根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人……”的规定，姚本银为未取得建设公路相应资质的个人，其与龙胜泉等人签订的《道路工程施工合同》及《补充协议》属于无效合同，合同无效自始无效，不存在解除或确认无效的问题。《道路工程施工合同》及《补充协议》虽然无效，但工程的实际施工人为姚本银，能否参照合同约定的结算方式对工程价款进行结算或本案工程价款应如何结算是本案的争议焦点。《道路工程施工合同》第二条中第（1）项“新开挖的路段（从南东大桥头边至南东欧大养鸡场接头处）包括涵管和保坎所需材料在内共计（以实际测量里程计算）为13万元/公里”虽已明确约定工程价款的结算方式，但是根据龙胜泉、龙胜高、龙胜广指派的现场管理人员李金富的陈述及姚本银、姚元俊与龙胜泉二哥龙胜银的谈话，可认定龙胜泉、龙胜高、龙胜广与姚本银之间对本案公路所涉及的6幅堡坎中至少有一幅堡坎是双方约定的新增工程量，鉴于此，其不能纳入13万元/公里的计量范围。同时，堡坎是路基的重要组成部分，如按13万元/公里计算价款后，又单独将堡坎按新增工程量计算价款，则出现重复计算的情形。同时，对于《道路工程施工合同》第二条中第（2）项约定6万元包干工程，姚本银也进行了部分施工。综合前述分析，本案工程价款应按照姚本银实际完成的工程量进行结算。但因本案工程无设计图纸，无法提供相应的资料支撑鉴定，导致终止鉴定，故本案工程价款无有效的结算依据，原告诉请被告返还工程款及被告反诉主张原告支付工程款，均证据不足，无事实依据，本院均不予支持。同时，原告诉请被告支付违约金，因双方签订《道路工程施工合同》及《补充协议》属无效合同，故本院不予支持。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、驳回原告（反诉被告）龙胜泉、龙胜广、龙胜高的诉讼请求；二、驳回被告（反诉原告）姚本银、姚元俊的诉讼请求。本诉案件受理费4432元（原告龙胜泉已预交2216元），由原告龙胜泉、龙胜广、龙胜高负担；反诉案件受理费3776元（被告已预交1888元），由被告姚本银、姚元俊负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院。审 判 长  谢隆珍审 判 员  李荣碧人民陪审员  邰 珮二〇二〇年十一月二十七日法官助理张夏雪书记员袁宇航