新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市达坂城区人民法院民 事 判 决 书（2019）新0107民初128号 原告：吴华光，男，1979年2月11日出生，汉族，住址：新疆乌鲁木齐市。原告：蒋小兵，男，1978年2月11日出生，汉族，住址：新疆昌吉市。上列原告共同委托诉讼代理人：吕进，乌鲁木齐市高新区（新市区）丰泽法律服务所法律工作者。被告：新疆惠源电力有限责任公司，住所地，新疆乌鲁木齐经济技术开发区中亚南路123号。法定代表人：王**，该公司董事长。委托诉讼代理人：龚琦桉，北京市广渡律师事务所律师。被告：成蜀电力集团有限公司，住所地，成都市青羊区同诚路8号9栋1单元4层7号。法定代表人：陈**，该公司总经理。委托诉讼代理人：白重庆，该公司法务。被告：王中明，男，1978年4月10日出生，汉族，住址：新疆乌鲁木齐市高新区（新市区）。原告吴华光、蒋小兵与被告新疆惠源电力有限责任公司（以下简称惠源公司）、成蜀电力集团有限公司（以下简称成蜀公司）、王中明建设工程施工合同纠纷一案，本院2019年3月14日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告吴华光、蒋小兵及共同委托诉讼代理人吕进、被告惠源公司的委托诉讼代理人龚琦桉、成蜀公司的委托诉讼代理人白重庆、被告王中明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告吴华光、蒋小兵向本院提出的诉讼请求：判令被告支付工程款1,727,073元。事实和理由：2017年第二被告承包了第一被告位于乌鲁木齐市达坂城区祁家沟220千伏变电站35千伏送出工程，2017年12月第二被告将工程转包给原告（两原告系合伙人），第三被告系第二被告现场负责人。2018年9月28日因被告长期拖欠原告工程款，致使原告无法继续施工，故起诉请求判令被告支付工程款1,727,073元。被告惠源公司辩称，惠源公司与原告之间不存在任何合同关系，原告起诉惠源公司没有法律依据；惠源公司将工程承包给了成蜀公司后，双方已经结算，工程款也已支付完毕，惠源公司不应对原告承担任何责任。原告蒋小兵不是工程承包人，其不具备原告诉讼主体资格。原告对我公司的请求不成立，应予驳回。被告成蜀公司辩称，我公司与原告没有任何合同关系，也未与原告形成任何结算手续或债务欠款手续；蒋小兵并非工程承包人，其不具备原告诉讼主体资格。原告对我公司的诉讼请求不成立，应予驳回。被告王中明辩称，我与原告吴华光之间存在工程分包关系，但我已将工程款全部付清，甚至还超付了部分工程款，我保留要求吴华光退还多收取工程款的权利。我与蒋小兵之间不存在工程分包关系，其不具备原告主体资格。原告对我的诉讼请求不成立，应予驳回。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了举证、质证。对当事人无争议的证据，本院予以确认并在卷予以佐证。经审理查明，2018年1月8日，吴华光就其准备从王中明处承包的祁家沟220千伏变电站35千伏送出工程基础部分，与蒋小兵签订了《合伙协议》，约定两人共同承包该项工程，蒋小兵负责资金投入，吴华光负责现场施工。2018年5月23日，王中明以成蜀公司名义与惠源公司签订了《国网新疆电力公司乌鲁木齐祁家沟220千伏变电站35千伏送出工程-电缆部分电缆廊道及工井部分施工专业分包合同》（以下简称电缆工程）、《国网新疆电力公司乌鲁木齐祁家沟220千伏变电站35千伏送出工程-基础施工专业分包合同》（以下简称基础工程）、《国网新疆电力公司乌鲁木齐祁家沟220千伏变电站35千伏送出工程线路架设施工劳务分包合同》（以下简称架线工程）三份合同。合同签订后，王中明将其中《电缆工程》、《基础工程》分包给了吴华光施工，双方没有签订任何书面合同和协议，仅基于王中明口头对吴华光承诺“不会亏你的”，吴华光即组织工人对上述两项工程进行了施工。在具体施工中，实际发生的费用均由蒋小兵投入，吴华光负责组织施工。吴华光在施工中没有与王中明形成任何签字确认的工程量，也未形成任何签字确认的工程价款结算手续。诉讼中，吴华光和向法庭提交了其自行制作的工程量及价款计算清单一份，证实其所完成工程量价款为2,734,370元；以其自行制作的金额合计182,752元的所谓替王中明垫付各类资金的清单一份，证实其为王中明垫付材料和现金以及为王中明黑山工地购买材料垫付资金共计183,000元；自己收到王中明支付的工程款567,700元、王中明支付的工人工资622,597元，因此起诉主张支付工程款1,727,073.6元。经本院组织双方核对，王中明对吴华光自行制作工程量及价款计算清单中的工程量，除基础混凝土1,402.856立方只认可1,223.216立方外（王中明认为有179.64立方不是由吴华光完成），其余部分干坑垫层68.61立方、水坑垫层179.224立方、毛石268.836立方、电缆井和排管混凝土304.8立方(未回填)、垫层140.245立方、毛石83.612立方、接地开挖与焊接49-55基，其中49基回填，50-55基（未回填）、保护帽54基28立方、电缆敷设4,800米、接地引线2,650米、铁路及10KV跨越架子三处（图纸工程量）、光缆敷设1,200米等工程量均予以认可。但对吴华光自行制作清单中的结算单价以及工程款总额均不认可。关于工程款的支付和双方的资金往来，经本院组织双方核对，吴华光对收到王中明支付工程款660,000元、支付工人工资622,597元（其中包含陈佳22,000元、申彬彬16,000元）予以认可。王中明对收到吴华光支付的71,700元予以认可，对吴华光所列金额合计为182,752元的“黑山工地购买材料垫付资金清单”中的53,714元予以认可，其余部分不予认可。另，在本案诉讼中，王中明提出主张，称其应当支付给杜建新的挖掘机租赁费398,559元是在吴华光工地发生的费用，应当视为自己给吴华光支付的工程款或从工程款中扣除。后因杜建新对挖掘机租赁费提起诉讼，王中明在另案诉讼中辩解自己只是介绍杜建新的挖掘机到吴华光工地干活，该部分费用应当由吴华光自己支付，于是又在本案中表示不主张该部分挖掘机租赁费应当视为自己给吴华光支付的工程款。本院在另案【（2020）新0107民初199号】中认为，杜建新的挖掘机租赁费系因王中明与杜建新的约定而产生，杜建新明确表示自己只认可吴华光是王中明工地的负责人，自己从未与吴华光协商过挖掘机租赁相关事宜，不要求吴华光支付该费用。吴华光亦明确表示自己从未与杜建新协商过挖掘机租赁的相关事宜，故杜建新挖掘机在王中明自己工地以及在王中明转包给吴华光的工地发生的租赁费均应由王中明向杜建新支付。王中明自己工地挖掘机租赁费为225,500元，转包给吴华光的工地挖掘机租赁费为267,260元，扣除王中明已支付给杜建新的243,200元租赁费，剩余249,560元判决王中明支付给杜建新【（2020）新0107民初199号民事判决书】。2019年1月，王中明以成蜀公司名义与惠源公司对《电缆工程》、《基础工程》、《架线工程》等三项工程进行了结算，形成了《乌鲁木齐祁家沟220千伏变电站35千伏送出工程分包结算报告》（以下简称结算报告），三项工程结算总价款为5,083,835元。该款惠源公司于2019年11月12日前已全部支付给了成蜀公司。根据《结算报告》和惠源公司针对结算报告所作的《说明》，三项工程总价款5,083,835元的具体构成为：基础工程1,340,211元、架线工程1,846,256元、电缆工程326,356元、分包单位垫付材料款91,339元（属于基础工程）、卸车保管费200,000元（属于架线工程）、跨越铁路配合费18,000元（属于线路工程）、安防维稳费144,000元（无法区分对应具体工程）系支付给成蜀集团安防人员魏依福、贺心、陈佳、申彬彬等四人的费用、窝工费机械555,970元（无法区分对应具体工程）、青苗赔偿费15,500元（属于基础工程）、措施费481,811元（无法区分对应具体工程）、税金64,392元（无法区分对应具体工程）。惠源公司向法院提交《说明》所附计算公式和规范性文件显示，措施费481,811元中的冬雨季施工增加费，是依据人工费700,977元X13.72%的费率，计算为96,174元，13.72%这一费率是“架空线路V类地区的取费费率”。施工工具用具使用费，是依据人工费683,773元X5.38%的费率，计算为36,787元，5.38%这一费率同样是“架空线路的取费费率”。临时设施费，是依据直接工程费5,779,587元X2.42%的费率，计算为139,866元，2.42%这一费率依然是“架空线路的取费费率”。施工机构迁移费，是人工费707,971元X3.4%的费率，计算为24,071元。安全文明施工费，是直接工程费6,376,310元X2.9%的费率，计算为184,913元。税金64,392元的计算依据是（安防维稳费144,000元+机械窝工费371,200元+人员窝工费184,770元+青苗赔偿费15,500元）X9%的费率计算所得。关于挂靠费、管理费以及相关税费，王中明陈述，自己可以在该项工程中不赚钱，但应当缴纳的14.7%的税款、以及自己应当向成蜀公司缴纳的5%管理费，应当由吴华光支付，并且应当扣除吴华光未完成部分的工程价款。成蜀公司在法庭上认可与王中明口头约定的挂靠费为3%。吴华光认可自己知道王中明需给成蜀公司缴纳挂靠费，自己也应当向王中明缴纳管理费，虽然自己和王中明都没有明确说明管理费具体的比例或金额，但王中明在诉讼中说5%的管理费这一比例我认可。蒋小兵在诉讼中表示王中明主张的14.7%的税费基本符合实际。吴华光认可魏依福、贺心、陈佳、申彬彬等四人均为王中明找来的人，但自己为陈佳、申彬彬支付了一个多月的工资。青苗赔偿费，自己缴纳了6,500元。本院认为：关于蒋小兵的诉讼主体资格。吴华光在承包祁家沟220千伏电站35千伏送出工程之前，即与蒋小兵签订了“合伙协议”，约定了双方共同承包该项工程，共同创利，风险共担。在实际施工过程中，蒋小兵负责资金投入，吴华光负责现场施工。三被告未直接与蒋小兵订立书面合同，并不能否定吴华光与蒋小兵之间形成了合伙关系的事实。蒋小兵是承包工程实际投入资金的人员，其作为共同原告参加本案诉讼，对三被告是否应当承担工程款给付义务以及给付金额并不产生影响。如果蒋小兵不作为共同原告参加本案诉讼，必将导致其权益受损。因此，蒋小兵具备本案共同原告的诉讼主体资格，各被告关于蒋小兵不具备原告主体资格的辩解意见本院不予支持。关于各当事人之间的法律关系。吴华光与蒋小兵之间为合伙关系。惠源公司与成蜀公司在祁家沟220千伏变电站35千伏送出工程中签订了3份合同，分别是《电缆工程》、《基础工程》、《架线工程》。惠源公司与成蜀公司之间的关系为建设工程承包关系。王中明与成蜀公司之间不存在劳动关系、成蜀公司与惠源公司的建设工程承包合同是王中明以成蜀公司名义与惠源公司签订的合同，成蜀公司并不认可自己与实际施工人吴华光（蒋小兵）之间存在法律关系，王中明除向成蜀公司缴纳挂靠费用借用成蜀公司名义与惠源公司结算以外，工程相关的权利和义务均归属于王中明个人。王中明与成蜀公司之间的法律关系为挂靠关系。王中明将其以成蜀公司名义从惠源公司承包的三项工程中的基础工程和电缆工程两项独立的工程转包给了吴华光施工，虽然双方没有签订书面合同，但双方之间的法律关系为建设工程转包合同关系。关于当事人之间的合同效力。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《解释（一）》）第一条第二项规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建筑施工合同，应当根据合同法第五十二条第（五）款规定，认定无效。本案王中明没有承包建设工程资质，其借用成蜀公司名义与惠源公司签订的建筑施工合同应认定无效。王中明不具备建设工程承包资质，更不具备分包和转包的资格，吴华光同样不具备承包建设工程承包资质，因此，王中明与吴华光的转包合同（口头）同样无效。关于当事人之间的结算关系和结算标准。根据合同相对性原则，惠源公司应与成蜀公司结算。《解释（一）》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。该工程已经竣工验收合格，成蜀公司也已经与惠源公司结算，故成蜀公司与惠源公司参照合同约定进行的结算有效。王中明应与吴华光结算。双方没有书面合同，不存在参照约定结算的基础和条件。吴华光完成部分的工程价款如果通过评估的方式“据实结算”，即等于变相肯定了吴华光的违法承包行为，甚至使其获得比预期还要更多的利益。如果人民法院的司法裁判，使的实际施工人因违法承包而获得更多的利益，不仅不利于制止违法承包行为，相反还会助长建筑领域违法承包的乱象，增强无资质主体违法承包工程的勇气和冲动，使人民法院的裁判偏离正确的价值导向。因此，本院认为王中明与吴华光之间的结算标准，应限定在惠源公司已经与成蜀公司结算的范围内，在该范围内确定吴华光完成部分的工程量及价款，并且还应再扣除吴华光应当负担的管理费和相关税费，剩余部分才能作为王中明应当支付给吴华光的工程价款。这一工程价款既吴华光从王中明处获得工程价款的心理预期，也是王中明向吴华光支付工程价款的心理预期，符合司法解释规定“参照约定支付工程价款”之含义。王中明不仅自己不具备承包工程的资质，并且又将工程转包给了同样不具备工程承包资质的吴华光，其即使不表示自己在该项工程中可以不赚钱，亦无权通过转包工程渔利。王中明与吴华光虽然没有明确约定管理费的数额和比例，但在诉讼中王中明表示应当扣除吴华光5%的管理费，吴华光亦认可该比例，故吴华光应当向王中明缴纳的管理费可认定为5%。王中明与成蜀公司之间的挂靠费（管理费），王中明表述为5%，成蜀公司则表述为3%，双方均未提交挂靠合同证实，本院认定双方约定为3%。中间的差额2%就是王中明转包的渔利。对于王中明转包渔利的2%和成蜀公司收取3%的挂靠费（管理费），均属于违法所得，本院将另行制作民事制裁决定书予以收缴。王中明挂靠成蜀公司与惠源公司签订承包合同、王中明将其中部分工程转包给了吴华光施工、惠源公司已与成蜀公司结算并已将工程款全部支付完毕等事实非常清楚，各方并无争议。因此，本案的核心就是如何区分《结算报告》中，哪些费用属于吴华光完成部分，哪些费用不属于吴华光完成部分。结合《结算报告》和惠源公司对结算报告所作《说明》，本院认为，在成蜀公司与惠源公司结算的三项工程总额5,083,835元中，明确属于吴华光完成的两项工程价款有以下部分：1、基础工程1,340,211元；2、电缆工程326,356元；3、分包单位垫付材料款91,339元；4、跨越铁路配合费18,000元（王中明明确认可跨越铁路由吴华光完成）；5、窝工费机械371,200元+人工184,770元=555,970元；6、青苗赔偿费15,500元。合计2,347,376元，该部分属于直接工程费。可以明确确认不属于吴华光完成的工程价款有以下部分：1、架线工程1,846,256元；2、属于架线工程的卸车保管费200,000元；3、给王中明的人员魏依福、贺心、陈佳、申彬彬等4人支付的安防维稳费（工资）144,000元；4、根据架空线路费率计算的冬雨季施工增加费96,174元、施工工具用具使用费36,787元、临时设施费139,866元。合计2,463,083元。对于未能区分王中明和吴华光完成部分的工程价款：1、安全文明施工费184,913元。该数额为直接工程费6,376,310元X2.9%的费率计算得出。而吴华光完成工程的直接工程费为2,347,376元，故本院认为应当属于吴华光的安全文明施工费应当计算为2,347,376元X2.9%=68,073.9元。2、税金64,392元，是（安防维稳费144,000元+机械窝工费371,200元+人员窝工费184,770元+青苗赔偿费15,500元）X9%的税率计算得出。安防维稳费144,000元不属于吴华光应当获得的费用，故该部分产生的税金也与其无关。窝工费和青苗费属于吴华光，因此属于吴华光的税金应当计算为：（371,200元+184,770元+15,500元）X9%=51,432.3元。3、施工机构迁移费24,071元。该数额为人工费707,971元X3.4%的费率计算得出。人工费707,971元这一数字无法区分王中明还是吴华光完成的工程占比，且吴华光作为个人，不存在“施工机构”，自然也不应当产“施工机构迁移费”，该部分可以认定与吴华光无关。综上，属于吴华光完成的工程价款为工程直接费2,347,376元+安全文明施工费68,073.9元+税金51,432.3元=2,466,882.2元。青苗费15,500元已包含在了吴华光的工程直接费中，但吴华光表示其支付的金额为6,500元，故可以认定剩余9,000元为王中明支付，所以应从吴华光的工程款中扣减9,000元。陈佳、申彬彬系王中明雇佣的人，其工资和安防维稳费亦未计入吴华光应当获得的工程款中，但在计算王中明直接支付的工人工资622,597元中，包含了陈佳的22,000元和申彬彬的16,000元，该38,000元本来就应当由王中明发放，但却计算到了王中明给吴华光的付款额度中，故应当从王中明支付工人工资的622,597元剔除。吴华光工地发生的挖掘机租赁费267,260元，已另案认定由王中明向杜建新支付，该部分费用应当从吴华光的工程款中扣除。王中明应当支付给吴华光的工程款为2,466,882.2元，该款应当加上陈佳和申彬彬的工资38,000元，加上吴华光给王中明支付的71,700元，再加上吴华光为王中明垫付的53,714元，合计2,630,296.2元，然后应当扣除王中明已经支付的工程款660,000元、支付工人工资622,597元、垫付的挖掘机租赁费267,260元、垫付的青苗费9,000元、再扣除吴华光应当缴纳的管理费117,368.8元（2,347,376元X5%）、应当缴纳的税费345,064.27元（2,347,376元X14.7%），合计应当扣除2,021,290.07元。关于王中明主张吴华光未完工程的扣款，《结算报告》中已明确记载：基础工程未实施工程费用核减287,365元（由其他单位施工部分）；电缆工程，未实施工程核减费用176,405元（由其他单位施工部分），故不存在再扣减的问题。王中明应当支付的工程扣除应当扣除的各项费用后，王中明还应支付给吴华光和蒋小兵的工程款为609,006.13元。关于惠源公司的责任。惠源公司将《基础工程》及《电缆工程》承包给了具有承包资质的成蜀公司，已与成蜀公司进行了结算并将工程款全部支付完毕。惠源公司与吴华光不存在合同关系，也未拖欠承包方成蜀公司工程价款，故吴华光和蒋小兵要求惠源公司支付工程款没有合法依据，本院不予支持。关于成蜀公司的责任。王中明以成蜀公司名义与惠源公司签订施工合同，王中明与成蜀公司均确认与惠源公司所签合同之权利义务均归属于王中明，故王中明与成蜀公司之间形成挂靠关系。王中明在该项工程中对外的身份是成蜀公司的项目经理，且这一身份是成蜀公司认可之身份，故成蜀公司与王中明均应对外承担连带责任。吴华光与蒋小兵作为实际施工人，要求成蜀公司对王中明上述债务承担连带付款责任的请求符合法律规定，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条、第二十六条之规定，判决如下：一、被告王中明应于本判决生效后十日内支付所欠原告吴华光、蒋小兵工程款609,006.13元；二、被告成蜀电力集团有限公司对王中明的上述债务承担连带给付责任；三、驳回原告吴华光、蒋小兵要求新疆惠源电力有限责任公司支付工程款的诉讼请求；四、驳回原告吴华光、蒋小兵的其他诉讼请求。本案起诉标的1,727,073元，判决给付标的609,006.13元，案件受理费20,343.66元（原告已预交），由原告吴华光和蒋小兵负担13,170.01元，被告王中明负担7,173.65元，王中明负担的7,173.65元连同工程款一并支付给原告。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院。审  判  长   刘己文人民 陪 审员   加巴尔人民 陪 审员   郁 洁二 〇 二 〇 年 十 一 月 三 十 日书  记  员   卢雨晴