西安市雁塔区人民法院民 事 判 决 书（2020）陕0113民初9356号原告（被告）文强，男，1995年1月13日出生，汉族，籍住陕西省榆林市府谷县。被告（原告）西安振东企业营销策划有限公司（以下简称振东公司）。住所地，西安市高新区、2108、2109号。法定代表人石振东，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人高宝红，北京市中闻（西安）律师事务所律师。委托诉讼代理人王文涛，北京市中闻（西安）律师事务所律师。原告（被告）文强诉被告（原告）振东公司劳动争议两案，原告（被告）文强向西安市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，该仲裁委员会作出市劳人仲案字（高新）[2020]第124号裁决，原告（被告）文强与被告（原告）振东公司均对该裁决不服，向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了并案审理。原告（被告）文强、被告（原告）振东公司及其委托代理人王文涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告（被告）文强诉称，原告于2019年3月1日起向被告振东公司提供劳动，建立劳动关系，因振东公司在2019年12月存在多次非法罚款、无故调整岗位、无故调整薪资结构、拖欠加班工资等行为，原告于2019年12月31日依据《劳动合同法》第三十八条的规定与振东公司解除劳动关系并于当天办理了离职交接手续，2020年1月2日又以EMS的形式向振东公司寄送了《解除劳动关系通知书》。振东公司拖欠原告2019年12月工资2753.6元，原告在振东公司就职期间，公司要求每周工作6天，原告在振东公司任职的十个月中，一直按照每周6天的工作制度进行工作，振东公司一直未向原告支付加班工资。2019年5月振东公司要求原告在内的所有人进行为期21天的连续加班，每日工作时间为8:30-21:30，该期间产生的加班工资也未支付。因计算精确加班时长的考勤打卡记录等都掌握在振东公司手中，原告无法计算出精确的加班时长和工资，只能根据日历减去节假日占用的周六，得出所有休息日加班的时长和加班工资数额，2019年5月的数额原告根据5月份作息时间计算，共计21429.4元。原告的工资总额应根据《关于工资总额组成规定》第四条规定确定，振东公司应向原告支付的双被告工资差额应为每月的已发薪资、公司代缴社保公积金中原告个人承担的部分金额和每月加班工资金额的总和共62464.55元，经济补偿金也应以此标准计算。请求法院判令：1、被告立即向原告支付无故拖欠的2019年12月工资2753.6元；2、被告向原告支付2019年3月1日至12月31日期间的加班工资21429.4元；3、被告向原告支付2019年3月1日至2019年12月31日期间未与原告签订书面劳动合同的二倍工资差额62464.55元；5、被告向原告支付经济补偿金4785.42元；6、本案诉讼费由被告承担。被告（原告）振东公司辩称，振东公司与文强不存在劳动关系，文强是西安六品堂健康产业有限公司（以下简称六品堂公司）委派至振东公司，二公司均属陕西晨星东方实业控股有限公司（以下简称晨星东方）下属的公司，交叉用工是行业惯例，文强与六品堂公司没有解除劳动关系，不可能与振东公司签订劳动合同，振东公司不应向文强支付未签订劳动合同的双倍工资，文强主动离职，公司不应承担经济补偿金。被告（原告）振东公司诉称，2018年12月1日，文强与六品堂公司签订劳动合同，后被六品堂公司委派至振东公司，振东公司与委派方同属晨星东方控股下的集团内部关联公司，关联公司之间的交叉用工属于行业惯例，不能据此认定原、被告之间建立了劳动关系，原、被告之间无需签订劳动合同，文强与委派方公司签订劳动合同符合法律规定。振东公司向文强发放报酬，承担社保的行为是更好的辅助委派方公司履行与文强签订的劳动合同，振东公司与文强之间不应认定为劳动关系，不应支付文强双倍工资，更不应支付经济补偿金。请求判令：1、撤销市劳人仲案字（高新）[2020]第124号裁决第二项“自本裁决生效之日起十日内，被申请人西安振东企业营销策划有限公司向申请人文强支付2019年4月1日至2019年12月31日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额40393.8元”的内容；2、撤销市劳人仲案字（高新）[2020]第124号裁决第三项“自本裁决生效之日起十日内，被申请人西安振东企业营销策划有限公司向申请人文强支付离职经济补偿金4488.2元”的内容；3、被告承担本案诉讼费用。原告（被告）文强辩称，其与六品堂公司签订的劳动合同已在2019年2月28日解除，振东公司与六品堂公司是两个独立的公司，原告解除劳动合同是依法解除。经审理查明,文强2019年3月1日入职振东公司，岗位为策划，每月工资构成有基本工资、岗位工资、绩效工资、午餐补助、交通补助、其他补贴，振东公司每月工资次月通过银行转账发放给文强，振东公司未与文强签订书面劳动合同。文强的《陕西省XX镇职工基本养老保险参保缴费证明》显示缴费月份分别为201901-201903、201910-201912，其中201901-201903对应缴费单位是西安六品堂健康产业有限公司、201910-201912对应缴费单位是振东公司。2020年1月2日，文强向振东公司法定代表人石振东、总经理陈杰阳、人事总监吴丽红寄送了《解除劳动关系通知书》，振东公司于2020年1月3日收到。文强在庭审中述称振东公司于2020年6月29日已向其支付了2019年12月的工资，当庭表示放弃要求振东公司立即向其支付无故拖欠的2019年12月工资2753.6元的诉讼请求。企业信用信息公示报告显示晨星东方法定代表人为石振东，股东为石振东、谢芳，石振东任公司执行董事，谢芳任监事，企业住所地为陕西省西安市高新区XX路XX号XX层XX号；振东公司法定代表人为石振东，股东中石振东、谢芳与晨星东方重合，石振东任公司执行董事，谢芳任监事，企业住所地为陕西省西安市高新区XX路XX号XX层XX、XX、XX号；以上两个公司执行董事、监事、住所地均一致。六品堂公司2019年3月25日投资人（股权）由谢飞、石振东、晨星东方变更为王德雪、晨星东方、执行董事由石振东变更为朱乾、住所地由陕西省西安市高新区高新四路九号变更为陕西省西安市高新区丈八街办科技一路58号唐延公馆1幢1单元414；2019年7月16日投资人（股权）由王德雪、晨星东方变更为王德雪、霍平、执行董事由朱乾变更为王德雪，该公司经营范围中不包含劳务派遣。关于加班事实，文强提交了晨星东方钉钉通知及钉钉聊天截图等证据证实其主张。钉钉通知显示2019年3月16日、2019年3月30日、2019年7月27日、2019年8月24日、2019年9月21日、2019年10月12日（均为周六）有学习、忙完手头工作打扫卫生、团建等通知；钉钉聊天截图显示文强通过审批的加班时间为：9月13日15:12-23:36、2019年9月14日（周六）12:47-21:27、9月19日18:30-23:32、9月27日18:30-23:48、9月28日（周六）18:30-22:45、11月4日18:00-20:00、11月17日（周六）11:00-21:00、11月20日18:00-20:00、11月21日18:00-23:30、11月24日（周日）10:00-21:00、11月25日18:30-20:30、11月26日18:30-22:30、11月29日18:30-22:30；通过审批的调休时间为：2019年5月11日（周六）上午、9月11日上午、9月16日下午、10月9日下午、10月23日上午、下午、11月5日下午、11月11日上午、下午、12月3日上午、下午、12月4日上午、下午、12月5日上午、12月6日上午、12月13日上午、下午、12月14日（周六）上午、下午；通过审批的请假时间为：2019年5月11日（周六）00:00-11:59、5月16日00:00-11:59、6月24日00:00-23:59、7月1日00:00-23:59、11月5日12：00-23:59、11月11日00:00-23:59、11月12日00:00-23:59、12月3日00:00-23:59、12月4日00:00-11:59、12月5日00:00-11:59、12月11日00:00-11:59、12月13日00:00-23:59、12月19日00:00-23:59、12月25日12:00-23:59、12月26日12:00-23:59、12月31日12:00-18:00。其中2019年5月11日、11月5日、11月11日、12月3日、12月4日、12月5日、12月13日调休与请假的时间一致。振东公司对原告主张加班费认为已安排调休，无需支付加班费,振东公司提交了工资表，其中显示员工工资包含加班费，但文强对该证据真实性不认可，认为该工资表与公司出纳给其发的工资条截图内容不一致，工资条截图中没有加班费。关于文强的工资水平，银行流水显示其离职前九个月平均工资为4488.20元，文强主张其工资水平应将公司代缴社保公积金中原告个人承担的部分金额和每月加班工资金额计算在内，振东公司对文强的平均工资4488.20元无异议。以上事实，有《解除劳动关系通知书》、中国建设银行个人活期账户交易明细、寄送解除劳动关系通知签收回执、企业信用信息公示报告、《陕西省XX镇职工基本养老保险缴费证明》、钉钉通知、聊天截图、市劳人仲案字（高新）[2020]第124号裁决等证据及本案庭审笔录在卷佐证。本院认为，关于文强与振东公司之间是否是劳动关系的问题，振东公司主张文强系六品堂公司委派至其公司工作，文强已与六品堂公司签订劳动合同，与六品堂公司存在劳动关系，与振东公司之间不存在劳动关系，文强在庭审中述称其自六品堂公司离职后去振东公司就职，双方均认可自2019年3月1日后文强给振东公司提供劳动，文强的社保的缴纳单位为振东公司，企业信用信息报告显示六品堂公司2019年3月投资人、执行董事和住所地均发生了变更，自2019年3月起与振东公司的管理人员不再重合，该公司经营范围中不包含劳务派遣，实际用人单位已变更为振东公司，振东公司主张文强与其不存在劳动关系，与六品堂公司之间存在劳动关系理由不能成立。关于文强的月平均工资水平，文强主张应将公司代缴社保公积金中其个人承担的部分金额和每月加班工资金额计算在内，因缺乏事实和法律依据，本院依据其提交的银行流水认定其月平均工资为4488.20元。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，对此文强负举证责任。文强主张其自2019年3月1日起至离职期间一直存在周内及休息日加班情况，并提交了晨星东方钉钉通知及聊天截图，钉钉聊天截图显示文强申请的通过审批的加班时间中有工作日9天36.23个小时、周六3天、周日1天；通过审批的调休共9天，其中包含周六，由此可以看出，振东公司存在周六上班的事实，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”振东公司未就其公司周六加班的打卡考勤情况提交证据，应承担不利后果。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：(一)安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬;(二)休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬”之规定。振东公司应支付文强工作日延时加班费1401.79元（4488.20元÷21.75×150%÷8×36.23天），自2019年3月1日至2019年12月31日扣除法定节假日占用及调休正常上班的周六，共有周六39天，文强通过加班审批的周日有1天，扣除文强已通过审批的调休9天，振东公司应支付文强休息日加班费12793.95元（4488.20元÷21.75×200%×31天）。至于文强主张2019年5月连续21天加班的加班费，因其提交的证据不足以证明公司在该期间每个工作日和休息日都安排其加班，故对其主张本院不予支持。关于振东公司是否应支付文强未签订劳动合同二倍工资差额的问题，文强自2019年3月1日起向振东公司提供劳动，双方未签订劳动合同，根据《劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”的规定，振东公司应支付文强自2019年4月1日起至2019年12月31日的二倍工资差额40393.8元（4488.20元×9个月）。关于振东公司是否应支付文强经济补偿金的问题，文强在寄送给振东公司的《解除劳动关系通知书》中依据《劳动合同法》第三十八条提出解除劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”；因文强离职时振东公司未及时足额支付其工资，文强要求振东公司支付经济补偿金，依法应予以支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”之规定，振东公司应支付文强经济补偿金4488.20元。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，判决如下：一、本判决生效后十日内，被告（原告）西安振东企业营销策划有限公司支付原告（被告）文强工作日延时加班费1401.79元、2019年3月1日至2019年12月31日期间休息日加班费12793.95元。二、本判决生效后十日内，被告（原告）西安振东企业营销策划有限公司支付原告（被告）文强自2019年4月1日起至2019年12月31日期间未签订劳动合同的二倍工资差额40393.8元。三、本判决生效后十日内，被告（原告）西安振东企业营销策划有限公司支付原告（被告）文强经济补偿金4488.20元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，被告（原告）西安振东企业营销策划有限公司负担，原告（被告）文强已预交10元，被告（原告）西安振东企业营销策划有限公司应于本判决生效之日起十日内将其负担的10元直接支付原告（被告）文强。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。审 判 员  穆 瑾人民陪审员  李敬华人民陪审员  潘玉斌二〇二〇年十一月五日书 记 员  马文嘉1