山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁04民终3069号上诉人（原审被告）：滕州市大发装饰装修有限责任公司,住所地山东省滕州市善国南路20号，统一社会信用代码91370481169922684Y。法定代表人：娄立军，经理。委托诉讼代理人：李岳、齐圆，山东宁泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：蒋保国，男，1973年3月7日出生，汉族，住山东省滕州市。委托诉讼代理人：段巨法，山东赞国律师事务所律师。原审被告：山东新兴置业有限公司，住所地山东省滕州市青啤大道左岸名郡(小区门口)，统一社会信用代码9137048156901778XL。法定代表人：蒋安亮，执行董事。委托诉讼代理人：王延峰，山东荆河律师事务所律师。原审被告：孔维全，男，1977年11月14日出生，汉族，住山东省滕州市威尼斯庄园东区。原审被告：贾礼腾，男，1991年11月8日出生，汉族，住山东省滕州市。原审被告：屈会文，男，1983年4月16日出生，汉族，住山东省枣庄市山亭区。原审被告：济南振桥耐火材料有限公司，住所地山东省济南市高新区舜华东路666号金智源日资IT工业园A2号楼2层209室，统一社会信用代码9137010006902350X9。法定代表人：李振桥，执行董事。原审被告：于安泳(曾用名于勇)，男，1987年10月13日出生，汉族，住山东省滕州市。上诉人滕州市大发装饰装修有限责任公司（以下简称大发装饰公司）因与被上诉人蒋保国、原审被告山东新兴置业有限公司（以下简称新兴置业公司）、孔维全、贾礼腾、屈会文、济南振桥耐火材料有限公司（以下简称振桥耐火材料公司）、于安泳提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省滕州市人民法院（2019）鲁0481民初1322号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。大发装饰公司上诉请求：1.撤销一审判决第十项，依法改判，驳回蒋保国对大发装饰公司的诉讼请求。2.一、二审诉讼费由蒋保国承担。事实和理由：一审判决适用法律错误。1.蒋保国主张大发装饰公司承担责任的法律依据即蒋保国的请求权基础，为《侵权责任法》第三十五条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条。《侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”《人身损害司法解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。”根据上述规定，发包人、分包人承担连带责任的前提是“知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件”。2.一审判决已查明大发装饰公司、振桥耐火材料公司均具有安置工程资质，因此大发装饰公司将案涉工程分包给振桥耐火材料公司并不违反法律规定。退一步讲，即使振桥耐火材料公司不具有资质，大发装饰公司将案涉工程分包给振桥耐火材料公司也不违反法律规定。第一，金属门窗专业承包资质已被取消。住房城乡建设部2015年1月31日发布的《建筑业企业资质管理规定和资质标准实施意见》第(三十三)条规定，“对于原《建筑业企业资质等级标准》(建建[2001]82号，以下简称原标准)中被取消的土石方、混凝土预制构件、电梯安装、金属门窗、预应力、无损检测、体育场地设施工程等7个专业承包资质，在相应专业工程承发包过程中，不再作资质要求。施工总承包企业进行专业工程分包时，应将上述专业工程分包给具有一定技术实力和管理能力且取得公司法人《营业执照》的企业。拆除作业按工程性质由具有相应资质类别的企业承担。专业承包资质修订情况对照表见附件4-3。”根据上述规定，金属门窗专业承包不再做资质要求，分包给“具有一定技术实力和管理能力且取得公司法人《营业执照》的企业”即可。第二，振桥耐火材料公司符合金属门窗专业承包条件。根据工商登记材料，振桥耐火材料公司系取得公司法人《营业执照》的企业；振桥耐火材料公司的经营范围包括防盗门、防火门及其他门窗的生产、销售、安装、维修。所以振桥耐火材料公司符合金属门窗专业承包条件。3.一审判决以“滕州大发装修公司未能尽到举证责任证明其已设置安全防护装置，履行了应尽安全管理义务，应依法承担举证不能的法律责任”为由，认定大发装修公司对蒋保国受伤后损失承担连带赔偿责任。这一认定缺乏法律依据。综上所述，一审判决适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决第十项，依法改判。蒋保国辩称，1.蒋保国认为大发装饰公司对一审判决中适用法律存在理解错误，蒋保国认为一审判决适用法律正确，大发装饰公司仅就分包人是否具备施工资质而阐述，偏离了本案的实质，因此大发装饰公司对法律理解是错误的。2.大发装饰公司及其他一审被告对蒋保国存在连带赔偿责任，具有明确法律规定，《中华人民共和国建筑法》第44条第一款规定：建筑施工企业必须依法加强对建筑安装生产的管理，执行安全生产责任制度，采取有效措施防止伤亡和其他安全生产事故的发生；第45条规定：施工现场安全有建筑施工企业负责，实行施工总承包的由总承包单位负责，分包单位向总承包单位负责，服从总承包单位对施工现场的安全管理。建设工程安装管理条例第24条第一款规定，建设工程实行施工总承包的，由总承包单位对施工现场的安全、生产负总责；该条第三款规定：总承包单位依法将建设工程分包给其他单位的，分包合同中应当明确各自的安全生产方面的权利义务，总承包单位和分包单位对分包工程的安全生产承担连带责任。根据以上法律规定，大发装饰公司作为涉案工程的总承包人，对施工过程中发生的人身伤害事故存在连带赔偿责任是有法律依据和事实依据的，因此请求法庭依法驳回上诉请求，维持一审判决。新兴置业公司、孔维全未陈述意见。贾礼腾、屈会文、振桥耐火材料公司、于安泳未到庭陈述意见。蒋保国向一审法院起诉请求：1.依法判令被告支付医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、交通费等共计809995.5元；2.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2016年11月24日，新兴置业公司（甲方）与大发装饰公司（乙方）签订铝合金窗制作安装工程协议书，大发装饰公司承包了新兴置业公司发包的大同天下C2区铝合金窗制作安装，双方在协议书约定了各自的权利与义务。其中工程的包干价540元/平方米，以上价格包含2%的施工配合费、14‰的水电费、检验试验费、和一切可能发生的费用、配合费和水电费在工程结算时甲方代扣除。2016年12月6日，大发装饰公司（甲方）与振桥耐火材料公司（乙方）签订了大同天下铝合金窗制作安装工程施工内部合同，大发装饰公司将其承包的大同天下C2区3#、4#、5#、6#E3区4#、5#号楼发包给了振桥耐火材料公司，双方在合同中约定的权利义务与第一份合同基本相同，工程的包干价仍为540元/平方米，但工程的包干价540元/平方米中，包含了振桥耐火材料公司需缴纳大发装饰公司铝合金窗制作安装2%的企业净管理费的约定。该合同的签订人甲方代表为段修连，乙方代表为孔维全。其后，振桥耐火材料公司（甲方）与贾礼腾（乙方）签订了铝合金窗制作安装工程协议书，振桥耐火材料公司将其承接的大同天下C2区铝合金窗制作安装工程包给贾礼腾施工，关于铝合金窗制作安装标准及价格双方约定为：根据甲方要求指定的型材，包干价由乙方承诺的最低价格，包含所报价格2%的施工配合费，2%的企业净管理费，14‰的水电配合费等。合同的其他内容与第一份合同相同。贾礼腾承包该工程后又把大同天下C2区3#、4#、铝合金窗制作安装工程施工承包给了屈会文、其后，屈会文又将C2区3#门窗安装的清工包给了于安泳负责，蒋保国受雇于于安泳。2017年5月25日13时许，蒋保国在大同天下C2区3号楼一层乘坐电梯到三层施工时，由于电梯箱体不在电梯内，致使蒋保国双脚踏空坠入该楼的负二层不慎受伤，之后，蒋保国在滕州市中心人民医院住院336天，在省立医院住院29天，支付了医疗费570988.57元，其中振桥耐火材料公司垫付了医疗费343181.6元，贾礼腾垫付了38000元，于安泳垫付了医疗费9362.70元。诉讼前，蒋保国自行委托了山东金剑司法鉴定中心对其伤残进行了鉴定，2017年12月27日，蒋保国伤情经山东金剑司法鉴定中心鉴定为1.被鉴定人蒋保国截瘫（双下肢肌立4级）、多发肋骨骨折、双下裸关节活动功能大部受限，分别构成七级、十级、十级、十级伤残；2.被鉴定人蒋保国腰椎+双侧胫腓骨+左桡骨固定费用需人民币34000-40000元；3.被鉴定人蒋保国住院期间需两人护理，2017年11月30日出院后的护理期限建议为150日。蒋保国为此次鉴定支付了鉴定费2600元。对该鉴定意见，孔维全提出鉴定异议，要求重现鉴定。后该院技术室委托了山东银丰司法鉴定所对蒋保国伤残等级，伤后的护理期限及后续治疗费重新进行了鉴定。2020年4月7日，山东银丰司法鉴定所出具了鲁银司鉴【2019】临鉴字第0736号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.被鉴定人蒋保国小便功能严重障碍构成七级伤残，腰2、4爆裂骨折构成八级伤残，双下肢部分肌力4级构成十级伤残；多发肋骨骨折构成十级伤残；2.被鉴定人蒋保国伤后护理期限为17个月；3.被鉴定人蒋保国后续治疗费用约需34000-40000元。为此次鉴定，蒋保国支付了鉴定费3200元、辅助检查费用2905.56元、交通费1455.5元，总计支出费用为7561.06元，其中孔维全垫付了5000元,蒋保国实际支出鉴定费及辅助检查费用2561.06元。庭审中，蒋保国据此鉴定结论主张的诉讼诉求变更为1.残疾赔偿金389426.8元；2.误工费169278.96元；3.医疗费240988.57元；4.护理费87500元；5、住院伙食补助费10950元；6.交通费4028元；7.卫生用品372元；8.鉴定费5161.06元；9.后续治疗费40000元；10.精神损害赔偿金50000元。以上一至十项合计941705.81元。蒋保国提供的票据号为401570381108医疗费发票一张计款219.02元，票面无姓名显示，提供的票据号401497706126医疗费12元一张属于会计记账联，不属于报销的发票联，提供的济南华联经七超市购买的卫生用品372元含有部分食品消费金额，提供的支出的交通费4028元，其中含有蒋保国在济南住院期间家人的陪护费1200元，也就是孔维全提出的联票部分，对于孔维全提出的其他交通费用不合理的部分，蒋保国认为，除了济南医院和滕州市医院治疗外，还曾到过别的医院进行过中医治疗，因此，产生了其他的交通费支出。另查明，蒋保国系农村居民，大发装饰公司、振桥耐火材料公司均具有安装工程资质，孔维全系振桥耐火材料公司员工，贾礼腾、屈会文、于安泳未有安装工程资质。贾礼腾辩称蒋保国不是在工作时间内受伤，强行乘坐电梯负有重大过错，蒋保国受伤后除了给其已认可的38000元医疗费外，还有通过建行转给了他30000元，对此蒋保国不予认可，贾礼腾亦未提供充分有效的证据证明，屈会文辩称蒋保国受伤系酒后所为，负有较大过错，未提供证据证明。一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。蒋保国跟随于安泳在大同天下C2区3#从事门窗安装劳务，由于安泳支付劳务费，蒋保国在从事门窗安装劳务过程中受伤，符合提供劳务者受害责任纠纷的法律关系特征，本院确认蒋保国与于安泳之间发生提供劳务者受害侵权事实的存在。蒋保国在进行劳务施工中，没有注意到应尽安全义务，自身受到的伤害与其工作疏忽、没有劳动安全意识存有一定的关系。因此蒋保国对其自己受到的伤害应负一定的过错责任。于安泳在雇佣蒋保国为其提供劳务时，未尽到安全管理义务，造成蒋保国因工作失误而导致伤害，应承担主要赔偿责任。本院酌情认定于安泳对蒋保国的损失承担85%的赔偿责任，蒋保国自身承担15%的责任。振桥耐火材料公司将大同天下C2区3#、4#、5#、6#分门窗安装分包给贾礼腾，贾礼腾又将大同天下C2区3#、4#门窗安装分包给屈会文，屈会文再将C2区3#安装劳务分包给于安泳，均未审查承包方是否具备建设工程劳务施工资质及安全生产条件，其不作审查，应当与雇主承担连带赔偿责任。大发装饰公司作为该工程的总承包方，理应对工程负安全管理义务，庭审中，大发装饰公司未能尽到举证责任证明其已设置安全防护装置，履行了应尽安全管理义务，应依法承担举证不能的法律责任，对蒋保国受伤后损失承担连带赔偿责任。新兴置业公司将大同天下C2区门窗安装工程承包给具备建筑资质的大发装饰公司施工，蒋保国要求新兴置业公司承担赔偿责任，于法无据，该院不予支持。孔维全系振桥耐火材料公司的员工，在承包合同上签字系职务行为，因此，亦不负赔偿责任。结合该案查明事实和各方当事人提供的证据，蒋保国应得赔偿数额为；1.医疗费总支出570988.57元,扣除无姓名票据号为401570381108发票一张计款219.02元及票据号401497706126医疗费12元发票一张不属于报销范围外，蒋保国支出医疗费为570757.55元，按照85%赔偿比例，蒋保国应得医疗费为485143.92元，扣除振桥耐火材料公司垫付了医疗费343181.6元，贾礼腾垫付了38000元，于安泳垫付了医疗费9362.70元，蒋保国应得的医疗费实际赔偿数额为94599.62元；2.误工费，蒋保国从受伤之日起计算至第一次评残前一日，共计209天，按照2019年度建筑行业日均收入161.68元标准，误工费共计209天*161.68元*85%计28722.45元；3.护理费，住院期间的护理费蒋保国主张按照当地护工同等级别劳动报酬每天100元计算，该院予以认可，按此标准计算，住院期间的护理费应为365（336+29）天*2人*100元*85%计62050元，出院后的护理费为145天*100元*85%计12325元，二者护理费合计74375元；4.住院伙食补助费为365（336+29）天*30元/天计10920元；5.交通、住宿补助费4028元，蒋保国提供票据确有不规范部分，本院酌情认定为3000元，其应得赔偿额为3000元*85%计2550元；6.残疾赔偿金，依照2019年度山东省城镇居民人均可支配收入42329元计算，42329元*20年*46%*85%计331012.78元；7.鉴定费及辅助检查费用，因蒋保国第一次与第二次司法鉴定的结果丧失劳动能力相同，没有新的变化，故该院对于蒋保国主张的两次支出鉴定费及辅助检查费用予以支持，鉴定费用为5161.06（2600+2561.06）元*85%计4776.09元，孔维全为此支出的鉴定费5000元由其个人负担；8.后续治疗费，该院依据山东银丰司法鉴定所鉴定意见取中间值为37000元，蒋保国应得赔偿数额为37000元*85%计31450元；9.对于蒋保国主张的精神损害抚慰金50000元明显偏高，根据其伤残等级和本地生活水平等因素，综合考虑，本院酌情认定为30000元。蒋保国支出的卫生用品费372元，由其个人负担。贾礼腾、屈会文二人辩称，因均未提供充分有效地证据证明，该院对此亦不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条，第三十五条，《中华人民共和国民法总则》第一百七十七条、第一百七十九条第一款第（八）项，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四规定，判决如下：一、于安泳赔偿蒋保国医疗费94599.62元；二、于安泳赔偿蒋保国误工费28722.45元；三、于安泳赔偿蒋保国护理费74375元；四、于安泳赔偿蒋保国住院伙食补助费10920元；五、于安泳赔偿蒋保国住交通、住宿补助费2550元；六、于安泳赔偿蒋保国残疾赔偿金331012.78元；七、于安泳赔偿蒋保国鉴定费4776.09元；八、于安泳赔偿蒋保国后续治疗费31450元；九、于安泳给付蒋保国精神抚慰金30000元；十、滕州市大发装饰装修有限责任公司、济南振桥耐火材料有限公司、贾礼腾、屈会文对上述一至十项承担连带赔偿责任，十一，驳回蒋保国其他诉讼请求。上述一至九项计款608405.94元于本判决生效后五日内履行完毕。案件受理费13217元，由山东新兴置业有限公司、滕州市大发装饰装修有限责任公司、济南振桥耐火材料有限公司、贾礼腾、屈会文负担8539元，其余4678元由蒋保国负担。本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，大发装饰公司与新兴置业公司签订大同天下C2区门窗安装工程承包合同后，其作为该工程的总承包方，理应对工程施工现场的安全、生产负总责，大发装饰公司负有安全管理的义务。另外，大发装饰公司将大同天下C2区门窗安装工程分包给其他单位的，分包合同中应当明确各自的安全生产方面的权利义务，大发装饰公司作为总承包方应和分包方对分包工程的安全生产承担连带责任。蒋保国在大同天下C2区3#从事门窗安装劳务中受到伤害，且对伤情进行了鉴定，大发装饰公司未能举证证明其已设置安全防护装置，履行了应尽的安全管理义务，大发装饰公司应承担举证不能的法律责任，对蒋保国的损害承担连带赔偿责任。大发装饰公司作为涉案工程的总承包人，对施工过程中发生的人身伤害承担连带赔偿责任具有法律和事实依据，一审法院判决其承担连带责任符合法律规定。大发装饰公司主张驳回蒋保国对其诉讼请求的理由不能成立，本院不予支持。综上所述，大发装饰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9884.06元，由上诉人滕州市大发装饰装修有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  关光明审判员  张洪光审判员  朱运涛二〇二〇年十一月二十七日书记员  赵 丽