河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫知民终340号上诉人（一审原告）：南京力合琉璃鲸餐饮管理有限公司，江苏省南京市秦淮区太平南路168号2栋1209、1210、1211室。法定代表人：黄柯宁，该公司执行董事。委托诉讼代理人：徐莉，河南班固律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：洛阳市西工区琉璃鲸甜品店，经营场所河南省洛阳市西工区中州中路245号建业凯旋广场六楼D601铺位。经营者：宋婉，女，1993年3月17日出生，汉族，住河南省汝阳县。委托诉讼代理人：胡铭，江苏焯燃律师事务所律师。一审第三人：南京美茜茜餐饮管理服务有限公司，住所地江苏省南京市秦淮区石杨路116号1幢4层。法定代表人：吴灯峰，该公司总经理。上诉人南京力合琉璃鲸餐饮管理有限公司（以下简称南京琉璃鲸公司）因与被上诉人洛阳市西工区琉璃鲸甜品店（以下简称洛阳琉璃鲸甜品店）、一审第三人南京美茜茜餐饮管理服务有限公司（以下简称南京美茜茜公司）著作权权属、侵权纠纷一案,不服河南省洛阳市中级人民法院（以下称一审法院）（2019）豫03知民初213号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月9日立案后，依法组成合议庭，于2020年9月7日公开开庭进行了审理。上诉人南京琉璃鲸公司的委托诉讼代理人徐莉，被上诉人洛阳琉璃鲸甜品店的委托诉讼代理人胡铭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。南京琉璃鲸公司向本院提出上诉请求：依法撤销一审法院作出的（2019）豫03知民初213号民事判决，改判支持南京琉璃鲸公司的诉讼请求或者发回重审；本案一、二审诉讼费用由洛阳琉璃鲸甜品店负担。事实与理由：1、洛阳琉璃鲸甜品店没有尽到合理的注意义务。洛阳琉璃鲸甜品店在一审中提交的证据2-证据6材料系2019年5月10日取得，但上述证据材料中作品登记时间为2019年7月30日，部分授权书的授权时间为2019年6月13日，均晚于洛阳琉璃鲸甜品店取得上述证据材料的时间，不符合客观事实。在一审过程中，洛阳琉璃鲸甜品店仅凭开庭时提交相关作品登记证书、授权书，不能证明其在签订《雅之食餐饮服务协议书》的时候审查了南京美茜茜公司授权或者权利证书。一审法院仅凭洛阳琉璃鲸甜品店的单方陈述和虚假授权材料即认定其尽到了合理的注意义务，属于认定事实错误。2、洛阳琉璃鲸甜品店没有证据证明其向南京美茜茜公司缴纳了相关美术作品使用费。洛阳琉璃鲸甜品店提交的《雅之食餐饮服务协议书》中没有条款约定授权的美术作品具体内容及相关美术作品使用费的具体数额。洛阳琉璃鲸甜品店提交的三张收据也仅能证明其向南京美茜茜公司支付了投资款、设备款。一审法院认定洛阳琉璃鲸甜品店向南京美茜茜公司缴纳了相关美术作品使用费属于认定事实错误。3、洛阳琉璃鲸甜品店应当承担侵权责任，赔偿南京琉璃鲸公司的经济损失及合理维权费用。洛阳琉璃鲸甜品店辩称，一审法院查明事实清楚，适用法律正确，程序合法，应当驳回南京琉璃鲸公司的上诉请求。南京琉璃鲸公司向一审法院起诉请求：1、判令洛阳琉璃鲸甜品店立即停止侵犯南京琉璃鲸公司著作权的行为；2、判令洛阳琉璃鲸甜品店立即停止对南京琉璃鲸公司不正当竞争的行为，包括停止使用与南京琉璃鲸公司店铺近似的包装、装潢等；3、判令洛阳琉璃鲸甜品店赔偿南京琉璃鲸公司经济损失人民币5万元（包括南京琉璃鲸公司为制止侵权行为所支付的调查取证费、律师代理费、交通住宿费等）；4、判令洛阳琉璃鲸甜品店承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：1、南京琉璃鲸公司主张的涉案作品情况2018年4月10日，案外人凤翔与吴甜甜签订《委托设计合同》，约定由凤翔委托吴甜甜设计以“琉璃鲸”为主题的整套LOGO效果图，双方指定黄柯宁作为作品设计指定联系人，作品自其最终成果和中间性成果形成或完成时，其版权归凤翔单独享有。2018年4月16日至5月7日，黄柯宁与吴甜甜的微信聊天记录中有“鲸”、“琉璃鲸”美术字样的图片内容。2018年6月2日，案外人黄柯宁、凤翔、吴天宇签订《合伙协议书》，共同合伙经营“琉璃鲸”奶茶店（地址为南京市新街口地铁站新E31）。2018年7月3日，吴天宇作为经营者取得个体工商户营业执照，其字号为南家市鼓楼区琉璃鲸饮品店，地址为南京市鼓楼区地铁二号线一期工程新街口站新E31号商铺。2018年8月16日，吴天宇退出合伙经营。2018年10月25日，南京市鼓楼区琉璃鲸饮品店经工商登记子以注销。2018年10月26日，南京市鼓楼区琉璃鲸餐饮店经工商注册登记成立，类型为个体工商户，地址为南京市鼓楼区地铁二号线一期工程新街口站新E31号商铺，经营者为黄柯宁。2018年6月28日，搜狐网的“南京头条”发布“五粮液做冰淇淋，我先醉一步”一文，该文章介绍了带有“鲸”及“琉璃鲸”图样的饮品及冰淇淋。2018年7月7日，南京琉璃鲸公司在其新浪微博“琉璃鲸WHALETEA”上发表带有“鲸”及“琉璃鲸”图样的文章，截至南京琉璃鲸公司提交证据时显示粉丝数量为1002510，发布微博数量为240条。2018年11月8日，案外人凤翔向国家版权局申请登记国作登字-2018-F-00661515号美术作品《鲸》，创作完成时间为2018年4月16日，首次发表时间为2018年4月16日。同日，案外人凤翔向国家版权局申请登记国作登字-2018-F-00661516号美术作品《琉璃鲸》，创作完成时间为2018年4月16日，首次发表时间为2018年4月16日。2019年5月1日，案外人凤翔出具《授权证明书》，载明凤翔授权南京琉璃鲸公司使用凤翔享有著作权的“鲸”、“琉璃鲸”等系列美术作品，包括但不限于前述作品登记证书所载作品，授权方式为排他使用许可，南京琉璃鲸公司有权以自己的名义单独维权，维权方式包括但不限于诉讼并获得赔偿等，授权期限自2018年11月8日至2020年12月31日，授权区域为中国大陆地区，南京琉璃鲸公司在签署日前从事了本授权证明书上提及的授权内容的行为，凤翔予以追认。2019年5月27日，经凤翔转让，南京琉璃鲸公司取得了美术作品“鲸”、“琉璃鲸”在全世界的著作权，经中国版权保护中心审核，国家版权局于2019年8月14日对南京琉璃鲸公司的上述权利予以登记，《作品登记证书》登记号分别为：国作登字-2019-F-00770997号、国作登字-2019-F-00863649号。2018年11月至2019年4月期间，南京琉璃鲸公司作为甲方分别与梅盛林、马来西亚人WONGSHANROL、曾子洋、唐贞贞四名案外人(乙方）签订《城市合伙人协议书》，在北京、吉隆坡、宜宾、青州合作运营“琉璃鲸”品牌。上述《城市合伙人协议书》均注明“签订本合同时，甲方并未获得该注册商标，但甲方对‘琉璃鲸’商标使用在先”。2019年3月至4月期间，黄柯宁以“琉璃鲸”创始人身份到北京、广州等地进行品牌宣传，并参加了天津卫视的《创业中国人》节目，新华网、光明文娱等网络媒体进行了相关报道。2019年3月8日，南京琉璃鲸公司授权广州科应信息科技有限公司独立与广州壹信传媒有限公司签订“琉璃鲸”品牌广告发布合同，并独立开展与宣传“琉璃鲸”品牌广告发布合同的有关工作事项。随后，广州科应信息科技有限公司与广州壹信传媒有限公司签订三份广告业务发布合同，约定分别在广州-长沙CRH3C列车的头枕巾，华夏航空A320型飞机舱的行李舱、小桌板、头枕巾上以及南京禄口机场投放“琉璃鲸”广告宣传。2、洛阳琉璃鲸甜品店对涉案作品的使用情况2019年6月10日，申请人周皓依权利人授权，为固定证据，欲在相关店铺购买涉嫌侵权商品，向河南省焦作市众信公证处申请对其进行购买涉嫌侵权商品的过程进行保全证据。2019年6月11日，河南省焦作市众信公证处公证员李某、工作人员李钊随同周皓一起来到洛阳市等字样的建筑物六层一处门头标示有“琉璃鲸”等字样的店铺，一行人进入该店铺，周皓使用微信支付的方式购买了三杯饮品，取得饮品三杯、吸管三根、手提袋三个和纸巾三个。由周皓在现场使用经清洁过的拍照设备对上述购买场所及取得的物品进行拍照，取得十八张电子照片。上述物品交由周皓保存。李钊制作《工作记录》一份共一页，周皓在《工作记录》上签名。2019年6月19日，河南省焦作市众信公证处就上述保全内容出具（2019）豫焦公证内民字第4787号公证书。公证书所附照片显示在该店铺的门头、墙体装潢、宣传单、塑料手提袋、饮料杯上使用了“鲸”及“琉璃鲸”图样。3、洛阳琉璃鲸甜品店与第三人的授权许可情况案外人广州美西西餐饮管理服务有限公司于2018年11月20日向国家版权局申请登记国作登字-2018-Ｆ-00633925号美术作品《鲸琉璃鲸ＴＨＥＷＨＡＬＥＴＴＥＡ》，创作完成时间为2017年6月22日，首次发表时间无。2018年11月21日，广州美西西餐饮管理服务有限公司出具《作品登记证书使用许可协议》，将国作登字-2018-Ｆ-00633925号美术作品《鲸琉璃鲸ＴＨＥＷＨＡＬＥＴＴＥＡ》许可南京美茜茜公司使用；2018年12月22日，南京美茜茜公司出具《作品授权书》，将国作登字-2018-Ｆ-00633925号美术作品《鲸琉璃鲸ＴＨＥＷＨＡＬＥＴＴＥＡ》授予宋婉在洛阳市西工区店铺使用该作品，时间为2018年12月22日至2019年12月21日。案外人广州昌康企业管理服务有限公司于2018年11月20日向国家版权局申请登记国作登字-2018-Ｆ-00633898号美术作品《琉璃鲸》，创作完成时间为2017年10月16日，首次发表时间为2017年12月18日。2018年12月10日，广州昌康企业管理服务有限公司出具《作品登记证书使用许可协议》，将国作登字-2018-Ｆ-00633898号美术作品《琉璃鲸》许可案外人南京美西茜企业管理服务有限公司使用；2018年12月22日，南京美西茜企业管理服务有限公司出具《作品登记证书使用许可协议》，将国作登字-2018-Ｆ-00633898号美术作品《琉璃鲸》许可南京美茜茜公司使用；2018年12月22日，南京美茜茜公司出具《作品授权书》，将国作登字-2018-Ｆ-00633898号美术作品《琉璃鲸》授予宋婉在洛阳市西工区店铺使用该作品，时间为2018年12月22日至2019年12月21日。案外人广州美西西餐饮管理服务有限公司于2019年3月15日向国家版权局申请登记国作登字-2019-Ｆ-00703808号美术作品《鲸琉璃鲸》，创作完成时间为2017年6月21日，首次发表时间无。2019年3月15日，广州美西西餐饮管理服务有限公司出具《作品登记证书使用许可协议》，将国作登字-2019-Ｆ-00703808号美术作品《鲸琉璃鲸》许可南京美茜茜公司使用；2019年3月16日，南京美茜茜公司出具《作品授权书》，将国作登字-2019-Ｆ-00703808号美术作品《鲸琉璃鲸》授予宋婉在洛阳市西工区店铺使用该作品，时间为2019年3月16日至2019年12月21日。案外人广州美西西餐饮管理服务有限公司于2019年6月13日向国家版权局申请登记国作登字-2019-Ｆ-00808134号美术作品《鲸》，创作完成时间为2017年6月25日，首次发表时间无。2019年6月13日，广州美西西餐饮管理服务有限公司出具《作品登记证书使用许可协议》，将国作登字-2019-Ｆ-00808134号美术作品《鲸》许可南京美茜茜公司使用；2019年6月13日，南京美茜茜公司出具《作品授权书》，将国作登字-2019-Ｆ-00808134号美术作品《鲸》授予宋婉在洛阳市西工区店铺使用该作品，时间为2019年6月13日至2019年12月21日。2018年12月22日，南京雅之食餐饮管理服务有限公司与宋婉签订《雅之食餐饮服务协议书》，同意宋婉使用餐饮项目名称“琉璃鲸”，期限自2018年12月22日至2020年12月21日，宋婉签约时一次性支付相关费用30000元，包含：项目技术培训学习费、店面装修图纸设计费、后期运营指导费等费用。2018年10月29日，南京雅之食餐饮管理服务有限公司企业名称变更为“南京美茜茜餐饮管理服务有限公司”。4、当事人主体信息情况南京琉璃鲸公司成立于2018年10月16日，类型为有限责任公司，法定代表人黄柯宁，注册资本50万元整，经营范围为餐饮管理，企业管理咨询，酒店管理等。洛阳琉璃鲸甜品店成立于2019年5月23日，类型为个体工商户，经营者宋婉，经营场所洛阳市西工区中州中路245号建业凯旋广场六楼D601铺位，经营范围为餐饮服务。南京美茜茜公司成立于2016年11月29日，类型为有限责任公司，法定代表人吴灯峰，注册资本200万元整，经营范围为企业管理；餐饮管理；商务信息咨询；翻译服务；礼仪服务；个人形象策划服务；大型活动组织、策划服务；电子商务咨询；文化艺术交流；机械设备、办公设备租赁服务；五金产品、电气设备、机械设备、日用百货的销售；食品研发；食品销售；预包装食品销售。一审法院认为，南京琉璃鲸公司主张的涉案《鲸》、《琉璃鲸》均是以线条等构成的有审美意义的造型艺术作品，具有一定独创性，属于著作权法保护的美术作品，根据《中华人民共和国著作权法》第十一条以及《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条的规定，著作权属于作者，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。本案中，南京琉璃鲸公司提交了上述作品的《作品登记证书》，该两份证书均载明凤翔系著作权人，南京琉璃鲸公司亦提交了证据，可以证明凤翔、黄柯宁等创作、使用《鲸》和《琉璃鲸》美术作品的经过、时间等事实，故在没有相反证据的情况下，可以认定凤翔系上述作品的著作权人，凤翔出具的《授权证明书》明确载明将上述作品在中国大陆地区的著作权排他许可给南京琉璃鲸公司使用，且南京琉璃鲸公司有权以自己的名义单独提起维权诉讼并获得赔偿等，现该授权仍处有效期内，故南京琉璃鲸公司有权为维护其权利提起本案侵权诉讼。根据《中华人民共和国著作权法》第四十八条规定，未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，属于侵害著作权的行为，应承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。本案中，经比对，洛阳琉璃鲸甜品店在其店铺招牌、店铺内装潢等多处使用的图样，分别与南京琉璃鲸公司涉案《鲸》、《琉璃鲸》美术作品构成近似。洛阳琉璃鲸甜品店未经南京琉璃鲸公司许可，在店铺招牌、店铺内装潢等多处显著使用了与南京琉璃鲸公司拥有著作权的作品相近似的图样，其行为侵害了南京琉璃鲸公司的著作权，依法应当承担停止侵权的民事责任。洛阳琉璃鲸甜品店抗辩称其享有南京美茜茜公司《鲸琉璃鲸THEWHALETTEA》、《琉璃鲸》、《鲸琉璃鲸》、《鲸》的版权授权，不构成侵权。经审查，洛阳琉璃鲸甜品店提供的上述作品登记证书上登记时间均晚于南京琉璃鲸公司涉案美术作品登记证书上登记时间，其中《鲸琉璃鲸THEWHALETTEA》、《鲸琉璃鲸》、《鲸》作品登记证书上均不显示首次发表时间，《琉璃鲸》作品登记证书上发表时间虽早于南京琉璃鲸公司涉案美术作品登记证书上发表时间，但未提交相应证据印证，洛阳琉璃鲸甜品店亦未进一步举证证明其作品的创作情况及实际公开发表时间，故对其抗辩理由不予采纳。关于洛阳琉璃鲸甜品店是否应当承担赔偿责任。本案中，洛阳琉璃鲸甜品店提交了其与南京美茜茜公司签订的《服务协议书》，南京美茜茜公司给洛阳琉璃鲸甜品店出具的《作品授权书》及相关作品登记证书，洛阳琉璃鲸甜品店也已向南京美茜茜公司缴纳了相关美术作品使用费，南京美茜茜公司当庭亦予以认可，故可以认定洛阳琉璃鲸甜品店已经尽了合理的注意义务，不应当承担赔偿责任。综上，依照《中华人民共和国著作权法》第十一条、第四十八条第一项、《中华人民共和国关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条的规定，判决如下：一、洛阳琉璃鲸甜品店立即停止侵害南京琉璃鲸公司《鲸》、《琉璃鲸》美术作品著作权的行为；二、驳回南京琉璃鲸公司的其他诉讼请求。案件受理费1050元，由南京琉璃鲸公司负担500元，洛阳琉璃鲸甜品店负担550元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明事实予以确认。根据当事人上诉情况并征询对方当事人意见，本院归纳二审争议焦点为：洛阳琉璃鲸甜品店是否应当承担赔偿责任。本院认为，《中华人民共和国著作权法》第十一条规定：著作权属于作者，本法另有规定的除外。创作作品的公民是作者。由法人或者其他组织主持，代表法人或者其他组织意志创作，并由法人或者其他组织承担责任的作品，法人或者其他组织视为作者。如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定:当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。本案中，南京琉璃鲸公司、洛阳琉璃鲸甜品店提供的作品登记证书所载明的美术作品在文字、字体、组合方式、文字编排等方面存在明显相似，在此情况下，不能仅凭作品登记证书认定著作权归属。因南京琉璃鲸公司除提供作品登记证书外，还提供了《委托设计合同》、《合伙协议书》、工商登记资料、新闻报道及广告宣传等证据，能够形成完整证据链条，证明涉案美术作品的创作时间、创作过程、首次发表时间等事实。虽然洛阳琉璃鲸甜品店提交的作品登记证书载明创作完成时间为2017年，但其未提交其他证据证明案外人创作、使用“鲸”、“琉璃鲸”美术作品的事实。在没有相反证据的情况下，可以认定南京琉璃鲸公司是涉案两幅美术作品的著作权人。《中华人民共和国著作权法》第四十七条第七款规定，使用他人作品，应当支付报酬而未支付的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。《中华人民共和国著作权法》第四十八条第一款规定，未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的侵权行为，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。洛阳琉璃鲸甜品店在其店内装潢及所售商品包装上使用的“鲸”、“琉璃鲸”标识，与南京琉璃鲸公司的美术作品构成实质近似，洛阳琉璃鲸甜品店的行为侵犯了南京琉璃鲸公司“鲸”、“琉璃鲸”美术作品的著作权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于洛阳琉璃鲸甜品店提出被控侵权标识是经他人授权的主张，我国作品登记实行自愿登记制度，洛阳琉璃鲸甜品店仅提交了案外人的作品登记证书，未提交该作品创作的有关证据，不能证明案外人的作品创作在先，故洛阳琉璃鲸甜品店关于合法来源的主张不能成立，一审法院认定洛阳琉璃鲸甜品店不承担赔偿责任不当，本院予以纠正。《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。本案中南京琉璃鲸公司虽然在一审中提交了洛阳琉璃鲸甜品店线上销售量的相关证据，但不足以据此确定洛阳琉璃鲸甜品店的违法所得。洛阳琉璃鲸甜品店通过与南京美茜茜公司签订合作协议的方式取得涉案侵权美术作品，依据现有证据无法证明其主观上存在侵犯南京琉璃鲸公司涉案作品的故意。综合考虑南京琉璃鲸公司作品的知名度、侵权情节、洛阳琉璃鲸甜品店的经营规模以及南京琉璃鲸公司为维权支出的合理费用等因素，本院依法酌情确定洛阳琉璃鲸甜品店赔偿南京琉璃鲸公司包括维权费用在内的经济损失10000元。综上所述，南京琉璃鲸公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国著作权法》第十一条、第四十七条第七款、第四十八条第一款、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持河南省洛阳市中级人民法院（2019）豫03知民初213号民事判决第一项；二、撤销河南省洛阳市中级人民法院（2019）豫03知民初213号民事判决第二项；三、洛阳市西工区琉璃鲸甜品店于本判决生效后十日内赔偿南京力合琉璃鲸餐饮管理有限公司经济损失及合理费用共计10000元；四、驳回南京力合琉璃鲸餐饮管理有限公司的其他诉讼请求。如果洛阳市西工区琉璃鲸甜品店未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1050元，由南京力合琉璃鲸餐饮管理有限公司负担300元，洛阳市西工区琉璃鲸甜品店负担750元。二审案件受理费1050元，由南京力合琉璃鲸餐饮管理有限公司负担300元，洛阳市西工区琉璃鲸甜品店负担750元。本判决为终审判决。审 判 长 宋旺兴审 判 员 赵 筝审 判 员 梁培栋二〇二〇年十一月五日法官助理 江 辉书 记 员 刘芙熔