广东省揭阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤52民终551号上诉人（原审被告）：都邦财产保险股份有限公司揭阳中心支公司。住所地：广东省揭阳市榕城区东升新河晓翠路东二区××××××××。负责人：陈炳辉，总经理。委托诉讼代理人：陈镇标，男，该公司工作人员。上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司揭阳市分公司。住所地：广东省揭阳市榕城区×××××××。负责人：魏乐珊。委托诉讼代理人：徐楷文，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：汪绿坤，男，该公司工作人员。被上诉人（原审原告）：吴建忠，男，1963年出生，汉族，住重庆市忠县×××××××××××。委托诉讼代理人：林三耿，广东谨信律师事务所律师。被上诉人（原审被告），黄龙彬，男，1991年出生，汉族，住广东省揭阳市榕城区×××××××××××××××××。被上诉人（原审被告）：刘晓琼，男，1991年出生，汉族，住广东省揭阳市揭东区××××××××××××××。上诉人都邦财产保险股份有限公司揭阳中心支公司（以下简称都邦保险公司）、中国人民财产保险股份有限公司揭阳市分公司（以下简称人民保险公司）因与被上诉人吴建忠、黄龙彬、刘晓琼机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省揭阳市榕城区人民法院（2019）粤5202民初2384号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月18日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。都邦保险公司上诉请求：1.依法撤销（2019）粤5202民初2384号民事判决并依法改判；2.一审、二审上诉费和鉴定费用由吴建忠、黄龙彬、刘晓琼、人民保险公司承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，判决不合理。一、根据粤高法2018（39）号文的规定，对于扣减非医保项目费用以及医疗措施必要性、合理性的争议由侵权人或保险公司承担举证责任，对于扣减非医保用药，都邦保险公司已托广东衡正司法鉴定所（以下简称衡正司鉴所）对非社保用药进行鉴定，法官不予采纳都邦保险公司意见，也未对争议部分费用进行重新评估，认定事实不清，含糊判决。二、根据广东榕江法医临床司法鉴定所（以下简称榕江司鉴所）《鉴定意见书》的内容，右膝关节被动活动度：伸屈0-102°（左侧0-135°），经计算右膝关节功能丧失25%。由此可得，（135-102）/135×100%=24.44%，不足25%。根据5.10.6.11四肢任一大关节（踝关节除外）功能丧失25%以上；故，该鉴定等级不符合十级伤残。综上，一审法院认为都邦保险公司出具衡正司鉴所《鉴定意见书》系自行委托的，不予采信。对于扣减非医保项目费用不合法缺乏真实客观性、合法性，法院应采纳。恳请上级法院查明案件事实，做出公正的判决，维护都邦保险公司的合法权益。鉴定费是间接损失，不由都邦保险公司承担。人民保险公司同意都邦保险公司的上诉意见。吴建忠辩称，一审法院对本案事实查明清楚，依据该事实所作出的判决适用法律正确，应维持一审判决，驳回都邦保险公司的上诉。黄龙彬辩称，非医保用药不应由黄龙彬承担。刘晓琼辩称，非医保用药不应由刘晓琼承担。人民保险公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法予以改判；2.本案一切诉讼费用由吴建忠承担。事实与理由：吴建忠因本案交通事故造成的伤情并不构成伤残等级，依法不能支持其残疾赔偿金。榕江司鉴所检测吴建忠的右膝关节被动活动度：伸屈0-102°(左侧0-135°),按照前述检测的活动度代入（健侧关节各方向活动度的度数总和－患侧关节各方向活动度的度数总和）/（健侧关节各方向活动度的度数总和）计算膝关节功能丧失程度为(135-102)/135*100%=24.4%，明显达不到《人体损伤致残程度分级》5.10.6.11“四肢任一大关节（踝关节除外）功能丧失25%以上”。榕江司鉴所补正函另行引用了广东省司法鉴定协会《法医临床司法鉴定行业指引（修订版）》（粤鉴协﹝2018﹞31号）附件2（《人体损伤致残程度分级》在交通事故伤残程度评定中的适用指南）评定标准，比鉴定报告中评残适用标准相矛盾，同时也违反《司法鉴定程序通则》第二十三条的规定，评定标准有国家标准应当适用国家标准，没有国家标准的才能适用行业标准。故该复函不能做本案定残依据。《人体损伤致残程度分级》5.10.6.6关于膝关节损伤评定十级伤残标准必须涵盖：“一侧膝关节确证存在至少一条交叉韧带损伤、至少一条侧副韧带损伤，且同时合并存在至少一侧半月板损伤，伴有膝关节积液或积血，经手术治疗或都非手术治疗后”。但从吴建忠的出院记录诊治经过中第6点余右前交叉韧带及内、外侧副韧带形态及信号未见异常改变来看，吴建忠交通创伤涉残伤情右膝关节前交叉韧带部分撕裂伤只具备评定伤残三联征中两项，即该伤情依据5.10.6.6是达不到伤残标准。综上所述，人民保险公司有理由认为该鉴定意见严重失真，恳请二审法院依法批准对于吴建忠伤残等级重新鉴定并依法改判。请求将本案发回重审是认为一审判决认定伤残等级事实不清，没有准许重新鉴定申请违反法定程序。吴建忠辩称，一审法院对本案事实查明清楚，依据该事实所作出的判决适用法律正确，应维持一审判决，驳回人民保险公司的上诉。都邦保险公司述称，同意人民保险公司的上诉意见。黄龙彬述称，对人民保险公司的上诉没有异议。刘晓琼述称，对人民保险公司的上诉没有异议。吴建忠向一审法院起诉请求：判令人民保险公司公司和都邦保险公司公司在机动车交通事故责任强制保险（以下简称交强险）、机动车第三者责任保险（以下简称商业三者险）责任限额内赔偿吴建忠损失277818.06元，黄龙彬、刘晓琼对以上赔偿款承担连带赔偿责任，本案诉讼费用由都邦保险公司、人民保险公司、黄龙彬、刘晓琼承担。一审法院认定事实：2019年6月20日，黄龙彬驾驶的粤V×××××的轻型厢式货车行驶至揭阳市区××××××××××时，与由吴建忠推行的自行车发生碰撞，造成吴建忠受伤及车辆损坏的道路交通事故。2019年7月3日，揭阳市公安局交通警察支队市区一大队作出第445××××××××××××054号《道路交通事故认定书》，认定黄龙彬承担事故的全部责任，吴建忠无责任。事故发生后，吴建忠被送到***人民医院住院治疗，至2019年10月8日出院，住院110天。另查明：1.粤V×××××号轻型厢式货车的登记车主是刘晓琼，该车在人民保险公司公司处投保交强险，在都邦保险公司处投保商业三者险，交强险责任限额为122000元（医疗费用10000元、伤残赔偿金110000元、财产损失2000元），商业三者险责任限额为1000000元，事故发生在保险期限内。2.经吴建忠申请，一审法院委托榕江司鉴所对吴建忠的伤残等级、后续治疗费、康复费、护理期限及人数、误工期进行司法鉴定，2020年1月6日榕江司鉴所作出粤榕江司鉴所[2020]临鉴字第08005号《鉴定意见书》（以下简称08005号《鉴定意见书》），鉴定意见为：被鉴定人吴建忠本次车祸伤致右膝关节韧带、半月板损伤术后已构成人体损伤十级伤残;伤残评定前的治疗费已实际发生，按实际发生费用合格凭证计算；伤残评定后无必然发生的后续治疗；康复治疗费2000元；护理期为住院期间110天，其中伤后前50天配护理人员2名/天，余60天配护理人员1名/天；误工期为195天（伤后至评残前一日）。吴建忠预交了鉴定费3810元。人民保险公司及都邦保险公司对吴建忠的伤残等级提出异议并申请重新鉴定，一审法院向榕江司鉴所发出质询函，榕江司鉴所对人民保险公司公司及都邦保险公司公司提出的质疑予以书面答复。3.事故发生后，黄龙彬为吴建忠垫付17100元，人民保险公司公司为吴建忠垫付10000元。4.吴建忠于2017年在重庆市忠县×××××××××××××××××购置房屋，并于2018年5月入住。上述事实，有吴建忠的身份证、户口簿、保险单、交通事故认定书、***人民医院出具的诊断证明书、住院病历、费用结算清单、欠费说明、榕江司鉴所作出的《鉴定意见书》、鉴定费发票、不动产权证书、房屋买卖合同、物业缴费凭证、住院押金单、收据及庭审笔录等证据证实。一审法院认为，公民的民事权益受法律保护，侵害民事权益，应当依照法律规定承担侵权责任。揭阳市公安局交通警察支队市区一大队作出的第445××××××××××××054号《道路交通事故认定书》，认定黄龙彬承担事故的全部责任，吴建忠无责任。该责任认定事实清楚，理由充分，一审法院予以采信。人民保险公司为粤V×××××号轻型厢式货车交强险的承保单位，都邦保险公司为粤V×××××号轻型厢式货车商业三者险的承保单位，吴建忠在本案交通事故所产生的损失费用应由人民保险公司在交强险的责任限额内先予赔偿，不足部分，由都邦保险公司在商业三者险的责任限额内负责赔偿。榕江司鉴所具有司法鉴定资格，08005号《鉴定意见书》系一审法院依法委托其作出，鉴定程序没有违法情形，鉴定结论依据充分，且对人民保险公司及都邦保险公司提出的质疑也予以书面答复，一审法院对其鉴定结论予以采信。人民保险公司及都邦保险公司虽申请重新鉴定伤残等级，但没有证据证明存在需重新鉴定的情形，对其申请不予准许。吴建忠于2017年在城镇购置房屋，并于2018年5月入住，故应按城镇居民标准计算赔偿款。赔偿款项可依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》及参照《广东省2019年度人身损害赔偿计算标准》予以确定。1.医疗费，***人民医院出具的欠费说明及费用结算清单证实共135951.93元，予以确认。都邦保险公司出具的衡正司鉴所的《鉴定意见书》，系其自行委托，且吴建忠及黄龙彬、刘晓琼不予认可，对衡正司鉴所的《鉴定意见书》不予采信。2.住院伙食补助费，按住院110天每天100元计为11000元。3.营养费，吴建忠十级伤残，确定为500元（5000元×10%）。4.护理费，吴建忠因伤致残需要护理，且鉴定机构有明确意见，可予采信。以住院前50天2人，住院后60天1人护理计为24000元（150×50×2+150×60）。5.康复费，吴建忠因伤致残，康复需要费用，且鉴定机构有明确意见，可予采信，确定为2000元。6、残疾赔偿金，吴建忠的伤残等级为十级伤残，伤残赔偿指数为10%，以20年按城镇居民人均可支配收入42066元/年×20年×10%计算为84132元。7.误工费，可以按城镇私营单位就业人员年平均工资58258元的标准计算误工费。鉴定机构对误工时间有明确意见，予以采信，以195天计，误工费为31124.13元（58258÷365×195）。8.交通费，吴建忠住院110天，以每天30元计为3300元（30×110）。9.鉴定费，按单据确定为3810元。10.精神损害抚慰金，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》，确定吴建忠的精神损害抚慰金为5000元。本案道路交通事故损害赔偿项目：医疗费135951.93元，住院伙食补助费11000元，营养费500元，护理费24000元，康复费2000元，残疾赔偿金84132元，误工费31124.13元，交通费3300元，鉴定费3810元，精神损害抚慰金5000元。上述款项合计300818.06元，由人民保险公司在交强险责任限额内赔偿120000元，抵除人民保险公司垫付的10000元，人民保险公司尚应赔偿吴建忠110000元。余款180818.06元由都邦保险公司在商业三者险责任限额内负责赔偿，抵除黄龙彬垫付的17100元，都邦保险公司尚应赔偿吴建忠163718.06元。吴建忠请求赔偿数额超出部分，一审法院予以驳回。因赔偿款数额在保险限额内，吴建忠请求判令黄龙彬、刘晓琼承担赔偿责任，不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司揭阳市分公司应于本判决生效之日起十五日内在交强险责任限额内赔偿吴建忠110000元；二、都邦财产保险股份有限公司揭阳中心支公司应于本判决生效之日起十五日内在商业三者险责任限额内赔偿吴建忠163718.06元；三、驳回吴建忠的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取2733元，由吴建忠负担41元，中国人民财产保险股份有限公司揭阳市分公司负担1082元，都邦财产保险股份有限公司揭阳中心支公司负担1610元。中国人民财产保险股份有限公司揭阳市分公司、都邦财产保险股份有限公司揭阳中心支公司应于本判决生效后五日内向一审法院交纳。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案是机动车交通事故责任纠纷。二审围绕上诉争议问题进行审理。关于都邦保险公司主张扣除非医保用药费用44595.98元的问题。《关于广东省道路交通事故损害赔偿标准的纪要》附件1《广东省道路交通事故损害赔偿项目计算标准（试行）》要求“司法鉴定由双方共同委托，或者由调解组织、人民法院委托”，都邦保险公司单方委托衡正司鉴所对吴建忠的非医保费用进行鉴定，不是按上述要求启动鉴定，没有经公正程序选任鉴定人，鉴定材料未经人民法院及对方当事人确认真实完整，且对方当事人在诉讼中对衡正司鉴所《鉴定意见书》提出异议，故一审判决对衡正司鉴所《鉴定意见书》不予采信正确，本院予以维持。都邦保险公司主张一审法院未对争议部分费用进行重新评估，认定事实不清，该主张没有法律依据，本院不予采纳。都邦保险公司就非医保项目费用所提证据未能被采信，应承担不利的后果，故本院对都邦保险公司上诉请求扣除非医保用药费用44595.98元不予支持。关于鉴定费问题。吴建忠为确定相关赔偿数额支出鉴定费3810元，是吴建忠因遭受人身损害而支出的合理费用，赔偿义务人应予赔偿。支出鉴定费导致吴建忠原有财产减少，都邦保险公司以鉴定费是间接损失为由主张自己不承担鉴定费、鉴定费由吴建忠承担，理由不成立，本院不予支持。关于吴建忠损伤致残程度等级的问题。榕江司鉴所具有颁证机关为广东省司法厅的司法鉴定许可证，该鉴定所及鉴定人员均具备相关鉴定资格，现没有证据证明08005号《鉴定意见书》鉴定程序违法、鉴定结论依据不足或存在不能作为证据使用的其他情形，一审判决采纳该《鉴定意见书》认定本案事实正确，本院予以维持。08005号《鉴定意见书》不是根据《人体损伤致残程度分级》5.10.6.11）条款评定吴建忠损伤致残程度等级，都邦保险公司、人民保险公司依据《人体损伤致残程度分级》5.10.6.11）条款主张吴建忠损伤不符合十级伤残情形、08005号《鉴定意见书》失真的理由不成立，本院不予采纳；08005号《鉴定意见书》根据《人体损伤致残程度分级》附则6.1的规定，比照《人体损伤致残程度分级》5.10.6.6）条和《法医临床司法鉴定行业指引（修订版）》（粤鉴协﹝2018﹞31号）附件2之3.2.7条评定吴建忠构成人体损伤十级伤残，并没有违反《司法鉴定程序通则》第二十三条规定的遵守和采用技术标准的顺序；人民保险公司主张吴建忠伤情依据《人体损伤致残程度分级》5.10.6.6）达不到伤残标准、08005号《鉴定意见书》依据不足，没有提供具有专门知识的人的意见予以证明，本院不予采纳。综上，人民保险公司没有提出证据证明08005号《鉴定意见书》存在应予重新鉴定的情形，其申请对吴建忠伤残等级重新鉴定的理由不成立，本院不予准许。都邦保险公司、人民保险公司没有足以反驳08005号《鉴定意见书》的证据和理由，其上诉请求改判残疾赔偿金、精神损害抚慰金的理由不成立，本院予以驳回。关于本案是否应发回重审的问题。一审判决认定吴建忠伤残等级为十级伤残及不准许重新鉴定申请均无不当，人民保险公司请求将本案发回重审的理由不成立，本院予以驳回。综上所述，都邦保险公司、人民保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5384元，由都邦财产保险股份有限公司揭阳中心支公司负担3220元，中国人民财产保险股份有限公司揭阳市分公司负担2164元。本判决为终审判决。审 判 长 卢树君审 判 员 洪如玉审 判 员 陈爱萍二〇二〇年十一月四日法官助理 曾舒扬书 记 员 黄蓉珂附二审判决适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。