中华人民共和国广东自由贸易区南沙片区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0191民初2878号原告：陈伟文，男，1986年10月30日出生，汉族，住广东省佛山市南海区，诉讼代理人：李朔、姜涵，广东华之杰律师事务所律师、实习律师。被告：施敏，女，1975年11月20日出生，汉族，住广东省广州市越秀区，诉讼代理人：庞保乐，广东顶匠律师事务所律师。第三人：星世纪影视股份有限公司（STARCENTURYFILMPRODUCTIONSCORPORATION），联系地址美国内华达州拉斯维加斯市查尔斯顿大道西8250号120室。董事：施敏。原告陈伟文与被告施敏、第三人星世纪影视股份有限公司股权转让纠纷一案，广州市天河区人民法院受理后于2019年10月10日作出（2018）粤0106民初964号民事裁定，裁定移送本院处理。本院于2019年10月21日受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告的诉讼代理人李朔和姜涵、被告施敏的诉讼代理人庞保乐到庭参加诉讼，第三人经本院合法传唤无正当理由不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.解除原、被告签订的《合作协议》；2.被告归还原告100万元及违约金（自2015年8月4日起，按每日3‰计算，暂计至2017年9月20日为233400元），合计1566800元；3.被告负担本案诉讼费用。事实和理由：2015年7月7日，原、被告签订《合作协议》，约定被告将其名下所有的第三人的16万股原始股以人民币100万元价格转让给原告，被告负责于协议签订之日起20个工作日内完成股权转让手续，被告同时保证第三人在协议签订之日起一年内在美国纳斯达克证券交易市场或OTC证券市场上市，并保证原告持有的第三人原始股以不低于1:4.75的比例置换未来第三人上市后的流通股票，且置换于第三人上市后60日内完成。还约定被告将其名下持有的在美国OTC证券市场上市的美国星世纪潘大吼股份有限公司（STARCENTURYPANDAHOCORPORATION）(以下简称潘大吼公司)的100万股股票过户给原告作为前述第三人股权转让事项的担保，如第三人一年内未能上市，原告有权以任何方式处置潘大吼公司股票。如被告未能按约定转让第三人股权，每逾期一日支付3‰的违约金，逾期超过一个月，原告有权解除合同，被告应赔偿原告50万元。原告依约于2015年7月15日转账100万元给被告，但被告未将第三人股票转给原告，且至今未能上市，原告多次要求退回100万元，被告对原告要求置之不理。双方签订的协议真实有效，原告签订协议的目的因被告违约完全没有达成，原告有权解除协议并要求被告退回股权转让款100万元，并自2015年8月4日起每日按支付价款的3‰支付违约金。后原告明确其诉讼请求中的违约金金额为566800元。被告辩称：原告诉讼请求没有事实和法律依据，应予以全部驳回。一、双方本打算共同投资美国公司，由被告先注册设立公司，再以股权转让方式完成投资，该款实际上是共同投资款项。原告资金出现问题才发起诉讼。本案不存在任何法定及约定解除事由，双方已实质履行，不同意解除《合作协议》。即使原告有解除权，却未在合理期限内行使。根据《中华人民共和国合同法》第九十五条规定，解除权属于形成权。虽然法律没有规定行使期限，但为维护交易安全和稳定经济秩序应在合理期间内行使。双方没有约定期限，但第三人股权在2015年7月转让，原告2018年1月才提出解除，近2年6个月内未行使解除权，已超过合理期限。二、被告已按约定履行第三人股权转让以及抵押过户潘大吼公司股票的义务，原告已实际受让第三人股权，原告要求返还股权转让款没有合同和法律依据。被告在签订之日就已将案涉协议作为第三人章程附件，在章程中注明了原告股东、董事身份及持股情况，并告知原告且无异议。根据美国法律规定，公司股权转让只需经股东同意，并在章程备注即视为完成股权转让。另外，被告已将收到的股权转让款转账至第三人账户并用于开展业务。倘若真如原告所述，何必一直拖延长达约2年6个月才主张，期间没有任何异议，显然不符合逻辑常理。三、被告认为即使第三人至今未能在美国纳斯达克证券交易市场或OTC证券市场上市构成违约，但应承担的违约责任也仅限于由已被抵押过户的潘大吼公司股票（抵押时市值超过100万人民币）受偿。因此，原告要求被告另行支付违约金无合同和法律依据。《合作协议》约定第三人在签订之日起一年内未能上市，原告有权处置该股票。即使第三人未能上市，被告应承担的违约责任也仅限于被抵押过户的潘大吼公司股票。被告同意用潘大吼公司股票权益承担第三人未能上市的违约责任。第三人提交书面答辩状辩称：其股东施敏（即被告）已按照《合作协议》约定履行股权转让手续，原告实际受让股份，原告的投资款也全部用于公司经营开销。我方未能在美国纳斯达克证券交易市场或OTC证券市场上市，2016年6月30日因经营不善被停业注销。其余意见与被告答辩意见一致。经审理查明：2015年7月7日，原、被告签订《合作协议》（下称案涉协议），约定：一、被告将其名下第三人的部分股权作价100万元人民币转让给原告，同时相应持有第三人16万股（可在该数量基础上上下浮动万分之五）的原始股……被告负责于签订本协议之日起20个工作日内在第三人所在地完成股权转让的相关手续，原告配合被告完成相关事宜，费用由被告承担；被告保证转让的股权不存在其他权利瑕疵及纠纷，保证该转让行为经公司所有股东同意，并符合第三人所在地的法律规定。二、被告保证第三人将在本协议签订之日起一年内在美国NASDAQ或OTC上市，保证将原告所持有的第三人原始股以不低于1:4.75的比例置换成未来上市公司的流通股票，并于第三人上市后60日内完成。三、为保证本协议顺利履行，本协议签订之日起7日内，被告以其名下持有的在美国OTC上市的潘大吼公司股票100万股无偿过户给原告作为担保，完成该过户后7日内，原告将第一条所列的股权转让款支付给被告，原告承诺该股票过户到原告名下之日起一年内不得以转让、抵押、质押或其他变更所有权的方式处置该股票，如果第三人在本协议签订之日起一年内成功上市，原告将潘大吼公司股票无偿过户回被告名下，如第三人在本协议签订之日起一年内未能上市，原告有权以任何方式处置该股票，股票过户产生的费用由被告承担。四、第三人成功上市后，待本协议第三条约定的担保物返还被告后的30个工作日内，原告有权向被告以潘大吼公司市价的7折购买100万股流通股股票。五、如被告未能按约定转让第三人股权及转让潘大吼公司股票，每逾期一日，向原告支付转让款项3‰的违约金，逾期超过一个月，原告有权解除合同，被告应赔偿原告人民币50万元。六、因本协议的签订和履行产生的纠纷，各方应向本协议签订地（广州市天河区）有管辖权的人民法院诉讼解决，并适用中华人民共和国相关法律。2015年7月15日原告向被告转账支付案涉协议约定的100万元。原、被告于同月25日签订《委托协议书》，载明双方同意由被告作为第三人CEO代收原告100万元作为本公司16万股原始股的投资金额，已于同月15日收讫。原、被告双方均确认案涉协议约定的潘大吼公司的100万股股票已经转让至原告名下，至本案辩论终结时该股票所有权状况未发生变动。被告还确认其在第三人注册期间一年期满后未再重新提交手续审核，没有续期，第三人在1年期满后注销。被告为证明已向原告转让第三人案涉股权的事实，提供以下证据：1.第三人营业执照，显示第三人于2015年6月5日在美国内华达州被授予营业执照，在内华达州境内从事经营活动，商业编号为NV20151351657，营业执照到期日为2016年6月30日，被告兼任第三人的总裁、秘书、财务主管及唯一董事职务，联系地址为美国内华达州拉斯维加斯市查尔斯顿大道西8250号120室。2.第三人公司章程，显示第三人法定股本带面值的股数为2.5亿股,每股面值0.001美元，被告系唯一创办人及唯一董事。但是章程中未记载原告股东及董事身份信息。3.第三人公司议事细则，第62条规定秘书职责，其中包括：起草股东会会议和董事会会议记录，并造册保管此类会议记录；根据董事会决议的授权，与总裁共同签署并签发公司的股份证明；负责管理公司的股东名册等。4.被告于2015年6月9日签名出具的证明，载明被告作为第三人唯一董事，通过以下决议：授权PeterChin为其本人制作签名章，授权被告担任第三人的总裁、首席执政官和秘书，并授权其全面授权和权利，以转让、背书、出售、让与、移交和交付现在或此后载明第三人名称的所有股票、债券……5.董事会会议记录，载明第三人于2015年7月7日在广州举行董事会，出席成员构成董事会全体成员：原、被告，决议为：任命原告为董事，任期至下次年度股东会会议，授权公司秘书履行所有必要程序使得该任命生效；批准和认可被告将其股份出售和过户给原告，并指示秘书以原告名义过户16000股股份；3.授权第三人高管和董事与原告签订投资16万美元（每股1美元）的投资合约，并按照4.75倍的价格回购，被告同意以潘大吼公司的股份作为该投资的担保。6.原告与被告于2015年7月7日签订的第三人以每股1美元私募发行16万股的协议，约定原告同意以每股1美元的价格购买第三人于2015年7月7日通过私募发行的普通股，认购16万美元（16万股），原告在买方处签名，被告在落款第三人处签名同意以上条款。7.第三人股东会会议记录，载明于2015年7月13日在原告位于中国办公室召开唯一股东会，被告为会议主席，决议在原告办公室向其交付潘大吼公司股票。落款处无签署人签名。8.潘大吼公司于2015年7月6日出具的证明（编号FS2-261），载明原告持有该公司100万股股票，落款处有董事长及总裁签字。9.潘大吼公司股东信息登记表，其中载明被告持100万股限售股，发行日期为2015年7月6日，证书编号为FS2-261。10.www.otcmarkets.com网页截图，显示潘大吼公司2015年7月2日的普通股股票实时交易价格，另显示市值为41054580美元，法定股本数为1.5亿股。11.第三人唯一股东于2015年7月25日确认生效的不经会议采取行动的同意书，决议原、被告签署16万美元投资的委托协议，并附有签署原、被告双方于2015年同7月25日签订《委托协议书》。该同意书上落款处无签署人签名。被告提供了以上证据在美国当地的公证书以及中国驻美国领事馆的认证文书，并主张其中的证据5、6、7证明根据美国公司法规定，将股权转让记录登记在账簿名录中。另查明，被告于2018年2月14日签收了广州市天河区人民法院邮寄送达的原告起诉状副本及其他应诉材料。在本案审理过程中，本院依法委托北京融商一带一路法律与商事服务中心对美国内华达州公司法的适用问题进行查明，该中心向本院提交了《涉美国内华达州有关公司法问题法律查明报告》（编号BNRLACGZ20200804-002）。该查明报告查明内华达州公司法相关规定并提出专家法律意见如下：一、根据美国内华达州，公司股权转让需记载于公司账簿名录：1.内华达州修订法典第78章第240条：股权是个人财产，每个公司的股权都是个人财产，并且可以依据公司章程和内华达州修订法典第104章的规定在公司账簿名册中转让。2.内华达州最高法院的判例Schwabacher&Co.v.Zobrist,102Nev.55,58,714p.2d1003,1005(1986)，该判例引用并重申了判例PetitionofSimrak,61Nev.431,434,132P.2d605,606(1942)案件中的判决，即股权转让必须要登记在该公司的股权转让代理人保管的股权转让记录时才能产生对外效力，未记载于公司账簿名录的股权转让交易，仅在股权转让双方之间发生法律效力，不可对抗第三人。该案判决载明：“在个人之间进行的股票转让，为了获得公司认可，必须在公司登记簿上进行登记，但是如果没有进行登记，则该转让对转让合同各方当事人具有约束力，并且该股票所有权至少应当转移。”3.内华达州公司法和相关案例并未对公司账簿名录作出具体定义，但一般认为公司账簿名册为包括股权转让记录在内的一套公司治理文件，公司账簿名册可由专门的代理公司、律师或者公司秘书负责保存和修改、管理。二、根据美国内华达州公司法，公司会因为未办理延期的原因而注销，公司注销后的法人资格依然延续，只是该公司的行为能力受限制，不能继续从事商业交易。公司注销后还有解散的这一程序，即便在解散程序中公司依然具有主体资格，可以起诉或被诉，可以处理其财产、可以清偿债务。原、被告双方当事人认可所查明的美国内华达州公司法的相关规定内容，并认可专家法律意见的真实性合法性。本院认为：原告与被告因转让在美国内华达州登记设立的第三人公司股权事宜发生纠纷，为涉美国股权转让纠纷。第三人经本院合法传唤，无正当理由不到庭应诉，本院依法缺席审理。根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点可归纳为：1.被告是否已经按照案涉合同约定履行了股权转让义务，原告是否已经取得相应的第三人股东资格；2.原告是否有权解除合同并要求返还股权转让款。在解决以上争议焦点问题前，应当先行确定相应准据法。首先，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第十四条第一款“法人及其分支机构的民事权利能力、民事行为能力、组织机构、股东权利义务等事项，适用登记地法律”的规定，第三人系在美国内华达州登记设立的公司，本案所涉及的该公司股东身份认定事项应当适用美国内华达州法律。其次，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律”的规定，原告是否有权解除合同等合同履行问题应当适用原、被告双方协议选择的中华人民共和国法律。关于第一个争议焦点。针对认定原告是否已经获得第三人案涉股权的问题，北京融商一带一路法律与商事服务中心受本院委托查明相关法律，该机构提供的法律查明报告的法律内容已得到本案原、被告的认可，且经审查未违反我国法律法规强制性规定，故可适用于本案。根据所查明的美国内华达州修订法典以及判例，股权转让交易需记载于公司账簿名录才可获得公司认可，产生对外法律效力，否则股权转让仅对股权转让双方有约束力。因此，被告主张已将第三人的16万股股权转让给了原告，应当举证证明股权转让交易记录已经记载于第三人的账簿名录中，而且被告兼任第三人公司秘书职务，按照第三人议事规则规定应由其负责管理股东名册以及签发股份证明，被告应有能力提供案涉股权的交易记录。被告主张以下三份证据可以证实：第三人2015年7月7日的董事会会议记录、同日原、被告签订的第三人以每股1美元私募发行16万股的协议和同月13日的第三人股东会会议记录。但本院认为被告主张缺乏依据：1.董事会会议记录仅显示第三人董事会决议同意被告转让股权给原告，并非案涉股权实际已转让的交易记录；2.私募发行16万股的协议内容是第三人向原告发行16万股股票，与本案所涉及被告将其名下部分股权转让给原告并无关联，而且该协议也仅为原告认购第三人发行股票的约定，并非原告已经取得第三人股权的记录；3.同月13日的第三人股东会会议记录是关于原、被告之间就潘大吼公司股票转移交付的决议内容，与双方争议的16万股第三人股权无关。除此之外，被告提供的其他证据也不能证实自己主张，第三人章程中也未出现原告因被告转让成为第三人股东的记载内容。因此，结合以上证据认定情况，根据我国民事诉讼“谁主张、谁举证”原则，被告应当承担举证不能的法律后果，本院认定被告未按照美国内华达州法律规定将第三人的16万股股权转让给原告，原告未取得相应股权。关于第二个争议焦点，《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项规定当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。被告违反案涉协议约定未转让股权给原告，并自认仅在2016年6月30日即签订案涉协议之后不到一年即未再在美国内达华州当地交付第三人的注册费用，停止第三人经营，更毋论第三人未在美国NASDAQ或者OTC上市。结合以上事实，原告因被告的违约行为导致订立案涉协议的目的不能实现，其有权依据上述法律规定行使解除权，案涉协议的解除时间以被告收到解除通知之日为准，可根据被告收到原告本案起诉状之日确定，即2018年2月14日。被告主张解除权属于形成权，应当在合理期限内行使，而根据《中华人民共和国合同法》第九十五条“法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭”的规定，对于案涉协议当事人解除权的行使期限，我国法律没有规定，双方没有约定，被告也未有催告行为，因此被告主张原告行使解除权已经超过合理期限的抗辩理由缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。被告应当向原告返还已经支付的股权转让价款100万元。至于违约金的计算问题。案涉协议约定逾期转让股权的违约金标准是转让款的3‰/日,还约定如果逾期转让超过一个月的，原告有权解除合同，被告应赔偿50万元。虽然原告行使解除权无法定或者约定的合理期限，但其在约定条件成就时（约定履行期限届满的一个月后2015年9月4日）即可行使解除权。原告未尽早行使解除权，扩大了其自身损失，其起诉要求支付自2015年开始至今的逾期违约金，有违公平合理。虽然原告主张的违约金金额为566800元，但其没有举证证实其损失程度与主张的违约金相符，本院酌情按照原告资金被占用的利息损失确定违约金数额，利息损失标准按照案涉合同解除后同期中国人民银行公布的金融机构一年期人民币贷款基准年利率以及全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算。至于被告向原告转让的潘大吼公司股票问题。根据案涉协议约定，该股票系被告用于担保第三人在期限内上市，属于股权让予担保类型。原告享有在该股票上设立的担保权利，其亦有权放弃该权利。在庭审过程中，原告明确表示不处置潘大吼公司股票，并同意转让回给被告，即不行使担保权，该意思表示没有违反我国法律规定，本院予以认可。被告主张原告可直接处置潘大吼公司股票而相应免除自己返还股权转让款的责任缺乏事实和法律依据，本院不予支持。案涉协议解除后，有关担保权利约定应一并解除，从减少当事人诉累，一次性解决争议角度考虑，原告应当将其名下持有的潘大吼公司的100万股股票转让回给被告，双方互负配合义务。据此，依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第三条、第八条、第十四条、第四十一条，《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项、第一百一十三条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第二百五十九条之规定，判决如下：一、原告陈伟文与被告施敏2015年7月7日签订的《合作协议》于2018年2月14日解除；二、被告施敏于本判决发生法律效力之日起十日内向原告陈伟文一次性返还100万元并支付违约金（以100万元的未还部分为基数，从2018年2月15日开始至2019年8月19日按照4.35%年利率标准计算，从2019年8月20日开始至清偿之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算，并以566800元为限）；三、原告陈伟文于本判决发生法律效力之日起十日内将其名下持有的美国星世纪潘大吼股份有限公司（STARCENTURYPANDAHOCORPORATION）100万股股票转让给被告施敏，原告陈伟文与被告施敏互负协助办理转让事项的义务；四、驳回原告陈伟文的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18901元，由原告陈伟文负担5377元、由被告施敏负担13524元。如不服本判决，原告陈伟文、被告施敏可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审判长 孙 皓审判员 崔 剑审判员 张大会二〇二〇年十一月十五日法官助理赵丹书记员赖锋李德胜