辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终4441号上诉人（原审原告）：沈阳房实万郦物业服务有限公司，住所地沈阳市沈河区南顺城路**。法定代表人：李少楠，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵明，男，1988年8月11日出生，汉族，该公司员工，住沈阳市皇姑区。被上诉人（原审被告）：沈阳房勇物业有限公司，住所，住所地沈阳市皇姑区荆江街**（2-3-2）div>法定代表人：吴艳春，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴铁军，男，1956年4月4日出生，汉族，系该公司员工，住沈阳市沈河区。委托诉讼代理人：吴勇，男，1966年7月5日出生，汉族，系该公司员工，住沈阳市皇姑区。原审第三人：沈阳市铁西区怡园住宅小区业主委员会，住所地，住所地沈阳市铁**齐贤南街保工怡园住宅小区iv>负责人：汪德瑜，该业主委员会主任。委托诉讼代理人：周淑君，女，1956年11月24日出生，汉族，该业委会副主任，住沈阳市沈河区。上诉人沈阳房实万郦物业服务有限公司（以下简称“房实公司”）因与被上诉人沈阳房勇物业有限公司（以下简称“房勇公司”）、原审第三人沈阳市铁西区怡园住宅小区业主委员会（以下简称怡园业主委员会）合同纠纷一案。房实公司不服沈阳市皇姑区人民法院（2018）辽0105民初6357号民事判决，向本院提出上诉，本院作出（2019）辽01民终5525号民事裁定发回重审。重审后，一审法院作出（2019）辽0105民初11880号民事判决，房实公司不服提出上诉。本院立案后依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。房实公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判解除上诉人与被上诉人签订的《房产物业移交协议书》；2.一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，应当查清事实后依法改判。原审判决已经认定，被上诉人负责怡园小区的窨井和化粪池的清掏工作，该项工作系被上诉人的主要合同义务。但原审判决对被上诉人履行合同的情况，即对小区窨井和化粪池清淘工作的现状未能查实，认定事实不清。实际情况，被上诉人从未履行合同义务，被上诉人从未按照双方签订的《房屋移交协议书》履行过清掏义务构成根本违约。二、原审判决适用法律错误，应依法改判。原审判决依据《物业管理条例》关于选聘和解聘物业服务企业由全体业主开会决定的规定，驳回上诉人的诉讼请求，适用法律明显不当。上诉人仍然是怡园小区的整体物服务企业，已有生效判决认定园区的整体物业服务企业仍是上诉人。三、上诉人与被上诉人之间系委托合同关系，原审判决对合同的性质未作认定，致使作出错误的判决，是认定事实不清，适用法律错误，应当依法改判。双方之间形成委托合同关系，上诉人即委托人有权随时解除合同，上诉人的诉请理应得到支持。四、如果合同继续履行，将侵害业主利益，为维护广大业主利益，应当依法改判。上诉人在起诉前就已经多次通知被上诉人要求解除合同，但被上诉人未予理睬，不仅不履行合同义务，还仍以物业服务企业名义，对外收取物业自有房屋的租金，且从未将受益的主体用于物业服务。被上诉人房勇公司辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确。双方签订的《房产物业移交协议书》，被上诉人在协议签订后认真履行了对怡园小区窨井及化粪池的清掏工作，对存在的隐患问题做了及时处理，保障了其功能的正常运转。我们所管理的自行车库是半地下的，如果不及时清掏化粪池及窨井，一旦下水管线堵塞，第一个被淹的就是自行车库。双方间签订的房产物业移交协议书是属于物业服务合同调整的范围，是双方真实的意思表示，该协议是管理权，债权债务及资产移交协议移转关系，不存在承包关系也不存在委托关系。上诉人移交给被上诉人之前也只负责园区的窨井、化粪池的清掏，没有其他任何服务。该园区的保洁由社区负责，不收取居民的任何费用，在签订移交协议之前，所管辖的5号地下自行车库进水后，把租户的物品给淹了，对方已起诉到法院要求赔偿金100万元，在这样的背景下，上诉人急于甩锅才将此物业移交给被上诉人。上诉人没想到经过了几个月这个官司就结案了，判决结果赔偿了5万元。上诉人得知此结果后悔，才要求解除协议。原审第三人怡园业主委员会述称，与我方无关。房实公司向一审法院起诉请求：请求法院解除原、被告之间的《房产物业移交协议书》，由被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：原告原为沈阳市铁西区保工怡园小区部分物业服务管理企业。2016年10月28日，原告房实公司（甲方）与被告房勇公司（乙方）签订《房产物业移交协议书》，协议书主要内容为：甲方将《保工怡园》转让乙方实行房产物业管理，乙方接管后，即按国家相关法律、法规、条例实施该小区房产物业管理。甲方提供9号楼拐把二层房屋作为乙方房产物业管理房，将小区内6个半地下自行车库及南北门所建的经营用房一并移交给乙方经营管理。甲方与中国电信集团公司辽宁省沈阳市电信分公司签订的“通信机房”长期租赁合同协议（9号楼一层）继续有效，其费用归甲方所有；在甲方管理期间，位于铁**地下自行车库经济纠纷一案，由乙方接管；乙方接管后，应重新与自行车库和经营用房的经营管理者签订房屋租赁合同，原租赁承包合同终止。乙方接管后，应负责小区内自有房屋日常维修和经营管理，负责小区内的窨井及化粪池的清掏工作。杜绝一切安全生产事故，一旦发生火灾、水灾、被盗等责任事故均由乙方负责。该协议签订后，原告向被告房勇公司移交了6个自行车库及经营管理用房，被告房勇公司开始负责小区内窨井及化粪池的清掏工作。后因该小区下水主干线损坏致使下水堵塞、窨井外溢造成路面污水外溢，后经政府相关部门协调完成维修工作。现原告以被告不履行职责，对该小区不尽管理义务为由要求解除原、被告签订的《房产物业移交协议书》，遂起诉来院。另查，原告曾于2017年7月26日向一审法院起诉被告请求双方签订的《房产物业移交协议书》无效，一审法院经审理，以（2017）辽0105民初6778号民事判决书判决双方签订《房产物业移交协议书》有效，驳回了原告的诉讼请求。再查，保工怡园小区为非封闭老旧小区，2018年7月6日，该小区成立沈阳市铁西区怡园住宅小区业主委员会，任期5年，并经沈阳市铁西区保工街道办事处备案，业主委员会成立以后，未与原、被告及其他物业服务企业签订该小区物业服务合同。一审法院认为，物业服务是指业主通过选聘物业服务企业，由业主和物业服务企业按照物业服务合同约定，对房屋及配套设施设备和相关场地进行维修、养护、管理，维护相关区域内的环境卫生和秩序的活动。原、被告于2016年10月28日签订的《房产物业移交协议书》系双方当时真实意思表示，由于原、被告签订《房产物业移交协议书》是保工怡园小区成立业主委员会之前，因此，被告依据《房产物业移交协议书》负责对小区窨井及化粪池清掏工作，且未向业主收取卫生费及其他费用，只收物业用房租金，双方协议不违反法律法规的强制性规定，但怡园业主委员会成立以后，根据国务院《物业管理条例》“选聘和解聘物业服务企业应由业主共同决定，业主委员会有权代表业主与业主大会选聘的物业服务企业签订物业服务合同”的相关规定，第三人怡园业主委员会明确表示不同意与被告形成物业服务关系，业主委员会成立以后从未与本案原、被告和其他物业企业签订物业服务合同。原、被告之间签订的《房产物业移交协议书》系两个企业之间的协议，并不能决定小区服务企业，本小区的物业服务用哪家公司，与哪家物业企业签订物业服务合同应由小区业主委员会组织全体业主依照程序召开大会决定。且原告主张与被告之间签订的《房产物业移交协议书》无效纠纷一案，本院已有（2017）辽0105民初6778号生效民事判决书。故原告要求解除与被告签订的《房产物业移交协议书》的主张，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决如下：驳回原告沈阳房实万郦物业服务有限公司诉讼请求。案件受理费100元（原告已预交），由原告沈阳房实万郦物业服务有限公司负担。二审中，上诉人房实公司提交照片，证明：社区委托房产局清掏化粪池，被上诉人合同主要义务清理窨井和化粪池，已经由社区和房产局负责。被上诉人房勇公司质证意见，上诉人主张不属实，是我方干的。原审第三人怡园业主委员会质证意见，我不知道上诉人和被上诉人说的是哪天，但是我有记录，我方社区书记王宏大找的城管科过来处理的，不是房勇公司干的。二审期间业主委员会出具书面材料，说明被上诉人并未在新业委会成立后提供物业服务，倾向于上诉人继续提供服务。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院另查明，二审期间业主委员会证实，被上诉人房勇公司自2018年该业主委员会成立以来，并未提供实质服务，没有对小区窨井做过清掏，小区窨井反水，业主委员会不同意被上诉人房勇公司为园区服务。本院认为,上诉人房实公司与被上诉人房勇公司于2016年10月28日签订的《房产物业移交协议书》是双方当事人的真实意思表示，且已经生效的判决确认该协议合法有效。本案争议的焦点为该《房产物业移交协议书》是否应当解除。《房产物业移交协议书》约定：“甲方将《保工怡园》转让乙方实行房产物业管理，乙方接管后，即按国家相关法律、法规、条例实施该小区房产物业管理。……乙方接管后，应负责小区内自有房屋日常维修和经营管理，负责小区内的窨井及化粪池的清掏工作。杜绝一切安全生产事故，一旦发生火灾、水灾、被盗等责任事故均由乙方负责。”二审期间，怡园业主委员会出具书面意见证实，被上诉人房勇公司自2018年该业主委员会成立以来，并未提供实质服务，没有对小区窨井做过清掏，小区窨井反水，业主委员会不同意被上诉人房勇公司为园区服务。该证据足以证明被上诉人未按照《房产物业移交协议书》的约定履行对园区的服务义务，属于根本违约。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”本案，被上诉人房勇公司自2018年业主委员会怡园会成立以来，并未提供实质服务，没有对小区窨井做过清掏，已构成根本违约，现上诉人主张解除协议，符合法律规定，一审法院未予支持不当，本院予以纠正。综上所述，上诉人房实公司的上诉请求成立，应予支持；一审判决认定事实有误，适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项规定，判决如下：一、撤销沈阳市皇姑区人民法院（2019）辽0105民初11880号民事判决；二、解除沈阳房实万郦物业服务有限公司与沈阳房勇物业有限公司于2016年10月28日签订的《房产物业移交协议书》。一审案件受理费100元；二审案件受理费100元共计200元，由被上诉人沈阳房勇物业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  金鑫审判员  赵钺审判员  王虹二〇二〇年十一月二十八日书记员  许璐本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。