新疆维吾尔自治区玛纳斯县人民法院民 事 判 决 书（2019）新2324民初1856号原告：玛纳斯县金土豆科技种业有限公司，住所地：新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州玛纳斯县兰州湾镇王家庄村17号。法定代表人：满吉辉，该公司总经理。委托诉讼代理人：韩秋林，男，该公司业务副经理。被告：李元龙，男，1963年6月13日出生，汉族，个体，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州玛纳斯县。委托诉讼代理人：席建江，玛纳斯县玛纳斯镇法律服务所法律工作者。原告玛纳斯县金土豆科技种业有限公司（以下简称金土豆公司）与被告李元龙建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年3月13日作出（2019）新2324民初191号民事判决，判决书送达后，原告金土豆公司不服判决提出上诉，昌吉回族自治州中级人民法院以原审认定基本事实不清发回重审。本院于2019年8月6日立案，并另行组成合议庭，于2019年9月5日、2019年9月25日、2020年10月13日、2020年10月28日公开开庭进行了审理。原告金土豆公司的委托诉讼代理人韩秋林、被告李元龙及其委托诉讼代理人席建江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告金土豆公司向本院提出诉讼请求：1．判令被告承担迟延交付工程的违约责任，判令被告赔偿原告的经济损失20万元（暂定20万元，以实际评估确定损失费用为准）；2．判令被告承担本案的全部诉讼费用。诉讼过程中，原告变更诉讼请求第1项为判令被告承担迟延交付工程及工程不符合质量标准的违约责任，赔偿原告经济损失417642元；原告变更诉讼请求第2项为判令被告承担评估费、鉴定费。事实与理由：2016年2月5日，原、被告双方签订合同书，约定原告将清水河团庄村的暖棚、网棚工程承包给被告施工，工程造价包干价153万元。对工程质量，被告必须按照设计及规范要求施工，各项必须达到合格标准，施工工期必须按招标日期完工，计划竣工日期为2016年7月24日。被告在施工过程中偷工减料，工程质量出现严重瑕疵。2016年12月7日进行工程验收，发现工程存在十项内容的质量问题，原告要求被告尽快对工程出现的质量问题进行修理重做。被告承诺在2017年4月30日以前整改完毕，并将工程交付原告使用。时至今日，被告对工程出现的质量问题不管不问，既没有对工程质量存在的瑕疵进行整改，也不按照自身承诺的内容修理重做，导致原告2016年至今长达3年的时间使用不了该工程项目，造成原告经济损失。由于被告不具有建设工程施工资质，双方所订立的施工合同因违反诸多法律规定而无效。由于被告延迟竣工，工程存在严重质量问题，致原告至今无法使用该工程。2020年6月9日，新疆建设工程质量安全检测中心出具司法鉴定意见，鉴定结论为：该项目五座暖棚的主体结构、基础及主体结构施工质量不符合规范要求。2020年9月20日，新疆百家价格评估事务所出具评估报告，经过测算确定委估对象价格为417642元，被告的违约行为造成原告经济损失理应赔偿，故原告诉至法院，请求依法裁判。被告李元龙辩称，2016年2月7日，案涉工程由新疆威远建筑安装工程有限责任公司以投标方式中标。2016年2月8日，原告与威远公司签订了建设施工合同，合同价款为1813379.85元，该工程实际发包方为玛纳斯县金土豆科技种业有限公司。2016年2月5日，被告与陈万虎签订施工合同书时，陈万虎为当时原告公司法定代表人，之后该工程由李元龙以包工包料方式进行了施工，被告李元龙挂靠威远公司施工，为该工程实际施工人，被告与陈万虎签订的合同标的1530000元要远远小于威远公司中标的合同价款1813379.85元。2018年5月22日，被告针对原告所欠工程款向玛纳斯县人民法院提起诉讼，要求原告支付工程款590000元、违约金118000元，之后该案经法院调解，对于10项工程质量不合格的问题在（2018）新2324民初1025号案件的调解中双方已经达成共识，被告李元龙同意减免230000元工程款并放弃违约金的诉讼请求后，与原告金土豆公司达成调解协议。2016年12月7日，被告施工的工程项目经建设、监理、设计、施工、勘察单位对工程质量进行验收，评定为合格工程，并已交付原告使用。施工过程中，被告按照原告提供的技术图纸进行施工，因此，该工程不存在任何违约事实及赔偿问题，原告为了获取国家财政补贴，擅自更改施工图纸，降低工程质量标准，本来按图纸设计为商混，但原告为了尽快拿到国家财政补贴，降低成本，更改为自拌混凝土，造成工程质量下降，是原告真实意思表示；原告委托新疆建设工程质量安全检测中心所检测的所有项目结果证实所有材料及施工要求均不符合设计图纸要求，但与双方签订的日光温室变更说明一致，具体施工标准双方均参照所签订的变更说明为主，所以原告主张的赔偿应由其自己承担，与被告无关。至于完工后原告不使用，完全是原告自己造成，按照一事不再理的原则，原告的请求与法律规定不符，该事实已经人民法院处理并由人民法院出具调解书，该案至今仍在执行中，原告没有付清全部工程款。原告如果追究质量问题，应该向中标单位威远公司主张。原告的诉讼请求与事实不符，请求驳回原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了庭审质证。被告对原告提交的合同书、工程承诺书、协议、建设工程施工合同、工程竣工结算报告书、照片、司法鉴定意见书、评估报告、补充说明的真实性无异议，本院予以采信；被告对原告提供的收条、运费发票、支票存根不予认可，因原告提供的收条、运费发票、支票存根与本案无关联性，本院不予采信。原告对被告提供的大棚视频、建设工程施工合同、（2018）新2324民初1025号民事调解书、日光温室变更说明、日光网棚变更说明的真实性无异议，本院予以采信；原、被告对本院依被告李元龙申请调取的（2018）新2324民初1025号调解笔录无异议，本院予以采信；原、被告对本院于2019年12月3日拍摄的大棚、网棚照片无异议，本院予以采信。本院经重审后认定案件事实如下：2016年2月5日，原告金土豆公司与被告李元龙签订《合同书》一份，约定原告将位于××县、网棚1座承包给被告李元龙施工，工程包干价为1530000元，工程内容包括土方开挖、垫层、砼现浇、砖砌体、管架安装，墙体保暖含顶保温、外墙及耳房涂料、水路安装、耳房及棚门窗、内外墙体抹灰、顶部保暖层及卷帘机具等。合同签订后，被告李元龙组织施工。2016年12月，原告金土豆公司对工程进行了竣工验收，原告金土豆公司在提出部分质量问题的前提下通过了验收，具体质量问题包括以下内容：“1、五座暖棚都存在上部积水现象；处理意见：用2-3CM宽扁铁焊三至四道。2、五座温室大棚保温板顶部排水尿墙；处理意见：用相同色层板皮延伸出15-20CM全长通做。3、网棚内人行道下沉；处理意见：拆除重新铺设（下部土层打夯）。4、网棚中间无剪刀撑，且未安装防虫网；处理意见：加焊剪刀撑，间距不得大于8米，就防虫网进行安装作业。5、五座大棚卷帘机电源线路不通；处理意见：架设好动力线路，每座大棚加装一组电机。6、卷帘机电机功率过小，伸缩臂未刷防锈漆，倒顺开关未做防水箱。7、外墙保温密度不够。8、所有砼基础、圈梁、构造柱、砂浆未做试压块。9、五座大棚未做散水。10、大棚耳房屋内墙体漏水”。被告李元龙于2016年12月20日向原告金土豆公司出具承诺书，承诺对以上存在的问题在2017年4月30日以前整改完毕，并将工程交付原告使用。案涉工程部分工程款由财政拨款支付，原告金土豆公司自筹部分资金，工程通过招投标程序确定中标单位为威远公司，原告与威远公司于2016年2月签订的中标合同中约定工程价款为1813379.85元。原告金土豆公司与威远公司签订建设工程施工合同后又与被告李元龙签订了前述合同。2018年5月22日，被告李元龙向本院起诉要求陈万虎与金土豆公司向其支付工程款590000元、违约金118000元。本院立案后，依法公开开庭对该案进行了审理。开庭时，金土豆公司辩称：“工程系金土豆公司对外发包，与陈万虎个人无关，陈万虎当时作为公司法定代表人与李元龙签订合同，其行为系代表公司的职务行为。双方签订的合同应属无效。因李元龙不具备施工资质，不能承建相应的建设工程项目，该工程项目系经过招投标程序确定新疆威远建筑安装工程有限责任公司为承包人，而李元龙为实际施工人。工程为包干工程，按照设计图纸的施工要求，该工程未竣工交付，且工程存在严重质量问题，事后双方已经达成补充协议。李元龙应将工程返修完毕，但李元龙未进行维修。李元龙要求支付工程款缺乏相应的依据。李元龙在施工过程中，工程延期交付，存在违约行为，长达三年时间仍无法使用，李元龙应当承担延期交付造成的损失。故请求驳回李元龙的诉讼请求。”该案经本院调解，原告金土豆公司与被告李元龙达成调解协议，本院于2018年8月9日作出（2018）新2324民初1025号民事调解书，协议内容为：“一、被告玛纳斯县金土豆科技种业有限公司于2018年8月20日前向原告李元龙支付工程款300000元；被告玛纳斯县金土豆科技种业有限公司于2018年11月30日前向原告李元龙支付工程款60000元；二、原告李元龙协助被告玛纳斯县金土豆科技种业有限公司完成工程审计；三、原告李元龙自愿放弃其他诉讼请求”。另查明，原告金土豆公司在李元龙交工的温室大棚里种植了水果蔬菜用于经营农家乐。本案审理过程中，原告金土豆公司申请法院委托鉴定机构对被告李元龙施工的工程质量进行检测、鉴定并对修复费用、迟延交工利益损失进行评估。原告金土豆公司的鉴定申请内容为：1、由鉴定机构实际现场勘验确定的工程质量不合格及不符合合同约定的项目为准，对修理、重做价格进行评估鉴定；2、依据被申请人李元龙2016年12月20日工程承诺书所承诺的十项质量不合格内容，对修理、重做价格进行评估鉴定；3、对自2017年4月30日至今的被申请人李元龙迟延交付工程给申请人造成的利益损失进行评估鉴定；4、对主体工程大棚棚顶塌陷、漏水无法耕种的质量问题的重做、修理价格进行评估鉴定，对大棚屋顶岩棉板密实度不达标和设计不符、大棚外墙保温苯板密实度与设计不符，私自减轻容量、网棚混凝土设计C20混泥土强度不够的质量问题及未按合同约定，大棚的耳房屋顶苯板厚度不够质量问题及未按合同约定，大棚内人行道塌陷等质量问题的修理、重做价格进行评估鉴定。2020年6月9日，新疆建设工程质量安全检测中心作出（2020）新建质司鉴字第001J号司法鉴定意见书，鉴定结论为：1．经检测，该项目五座暖棚的主体结构、网棚基础及主体结构施工质量不符合设计图纸及验收规范要求，未见管桁架存在塌陷现象，卷帘与透明塑料薄膜在⑥-⑥轴段存在积水现象。2．经检测，该项目五座暖棚的主体结构、网棚基础及主体结构未按设计图纸施工，因钢构件杆件截面尺寸的减小，造成该项目局部存在安全隐患，特别是网棚不但减小了钢构件截面尺寸，还改变了结构受力型式（由设计的钢管桁架型式改为单立柱受力型式），存在安全隐患，建议委托原设计单位或有资质的设计单位，依据上述检测数据进行核算加固。2020年6月9日，新疆建设工程质量安全检测中心出具鉴定说明一份，说明中记载，因大棚屋顶岩棉板已使用，大棚屋顶岩棉板密度已不具备检测条件，本次未进行鉴定；大棚的耳房屋顶苯板已使用，大棚的耳房屋顶苯板厚度已不具备检测条件，本次未进行鉴定；因为价格评估不在本中心鉴定工作范围，所以委托鉴定的工程质量问题的修理、重做价格评估以及迟延交工利益损失评估未鉴定。被告李元龙收到司法鉴定意见书后提出异议认为，双方在施工过程中对设计内容进行了协议变更，是导致工程质量发生变化的重要因素，并提交原告金土豆公司签名盖章、被告李元龙签名的日光温室变更说明、日光网棚变更说明各一份，日光温室变更说明记载：“1．基槽开挖深度1-3号棚平均1.3m,4-5号平均1.2m，宽度为1m；2．内部走道采用混泥土板铺设：宽度1m用80厚砂垫层，板为0.4m＊0.6m＊0.05m，并勾缝；3．钢架用材与图纸不同：1、钢架间距为700；2、钢架上弦采用40＊3镀锌钢管，下弦用25＊3镀锌钢管；3、钢架中部支撑钢筋现用10圆钢；4．外墙保温板现用80厚容重为10单价为（）；5．背面设计200厚彩钢岩棉板，现采用150厚，容重不同单价为（）；6．耳房夹板现用100厚（容重为10kg/m，板为上4下3）单价为（）；7．外部散水未做，条基开挖土方原地堆放，大棚内外土方，给水及室内外用电均由甲方完成；9．自动式电动卷帘机支撑管及卷帘管用80＊3厚，长度同棚长；10．保温做法：0.3膜一道：（单价：一布一膜2道（0.5厚）中间夹层为3厚黑芯包装棉二层（单价：）”。日光网棚变更说明记载：“1．基槽开挖深度：1.4m,宽度1.2m。戈壁垫层0.4m；2．条基混泥土为c20无钢筋砼；3．网棚钢架间距为1m；4．网棚钢架做法：（均为镀锌钢管），1、立管为40＊3厚，设计为双立管现为单立管；2、上弦为32＊3厚，下弦为12圆钢，中部用8圆钢作支撑。5．拉筋：20＊3镀锌钢管6道；6．遮阳网未做，四周散水未做；7．室内外土方外运及平整均有（由）甲方完成”。2020年6月20日，新疆建设工程质量安全检测中心针对被告李元龙提出的异议出具委托鉴定回函一份，内容为：“2020年3月17日，由我中心受理的《原告玛纳斯县金土豆科技有限公司与被告李元龙工程施工质量纠纷案》（案号：（2020）新2324委鉴1号），我中心于2020年3月27日、2020年6月1日到现场在原告和被告均在场的情况下，按照经原、被告双方确认的正规设计图纸（图纸工程编号：S2015-SHZ-SJ-16）对委托项目进行检测、鉴定。2020年6月16日被告方李元龙提供两份经原被告双方确认，但未经设计单位认可的变更说明。1、我单位2020年6月9日向贵院提供的“［2020］新建质司鉴字第001J号”鉴定报告中第2.1、该项目中五个暖棚管桁架的上弦杆件现场采用DN32镀锌钢管［外径巾42.4×3.0（mm）］；管桁架下弦杆件现场采用DN25镀锌钢管；腹杆现场采用b10圆钢，管桁架所采用的材料、规格不符合设计图纸要求，但与日光温室变更说明第3条第2款相符。2、我单位2020年6月9日向贵院提供的（2020）新建质司鉴字第001J号鉴定报告中第2.2中五个暖棚管桁架的现场间距均为700mm（图纸设计间距为1000mm）；管桁架的间距小于设计图纸要求，但与日光温室变更说明第3条第1款相符。3、我单位2020年6月9日向贵院提供的“［2020］新建质司鉴字第001J号”鉴定报告中第3.1条网棚基础采用37Omm宽的素混凝土条形基础［图纸设计为1200×800（mm）钢筋混凝土独立柱扩展基础］，网棚的基础类型及截面尺寸不符合设计图纸要求，但与日光网棚变更说明第2条相符。4、我单位2020年6月9日向贵院提供的“［2020］新建质司鉴字第001J号”鉴定报告中第3.2网棚管桁架上弦杆采用DN25镀锌钢管；网棚管桁架下弦杆采用中12圆钢；腹杆采用b8圆钢；网棚端部现场实际采用DN32镀锌钢管［外径巾42.4×3.0（mm）］单立柱受力，管桁架所采用的材料、规格及桁架型式均不符合设计图纸要求，但与日光网棚变更说明第4条相符。5、日光网棚变更说明中第6条“遮阳网未做，四周散水未做”及日光网棚变更说明中第7条“散水未做”含义不清楚。原告因申请工程质量鉴定支出检测费47600元。经原告金土豆公司申请，本院委托新疆百家价格评估事所对被告李元龙施工的工程质量不合格及不符合合同约定项目的修理、重做工程量进行价格鉴定。2020年9月8日，新疆百家价格评估事所出具鉴定报告书，鉴定结论为：工程质量不合格及不符合合同约定的修理、重做工程量价款鉴定在估价时点时的价格为417642元（取整数，详见表格），其中，原告申请鉴定的第2项依据被告2016年12月20日出具的工程承诺书所承诺的十项质量不合格内容，对修理、重做价格进行评估鉴定的结论为117,578.52元。原告金土豆公司提出对被告李元龙自2017年4月30日至今的延迟交付工程给原告造成的利益损失进行评估鉴定的申请，由于原告金土豆公司未能提供相关的收支票据、财务报表清单等，因资料缺失新疆百家价格评估事所无法进行评估鉴定并函复本院。原告因申请修理、重做费用评估支出评估费8352元。本案的争议焦点为被告李元龙是否应向原告承担工程质量不合格责任？本院认为，原告金土豆公司与威远公司签订的建设工程施工合同系双方真实意思表示亦未违反法律、行政法规的强制性规定，属有效合同。原告金土豆公司与被告李元龙签订的合同书，由于被告李元龙无相应的施工资质，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”规定，原告金土豆公司与被告李元龙签订的合同书系无效合同。被告李元龙按照合同书约定完成了工程施工，原告金土豆公司亦接收了工作成果，被告李元龙作为实际施工人向原告金土豆公司主张了工程款，理应对其实际施工的工程质量承担责任，原告金土豆公司有权自主选择向中标单位威远公司或被告李元龙主张工程质量责任，故被告李元龙提出的应由中标单位威远公司承担工程质量责任其不承担责任的辩解意见，没有法律依据，本院不予采纳。原告要求被告李元龙承担2016年12月20日工程承诺书所承诺的十项质量不合格工程项目的修理、重做费用损失117578.52元的诉讼请求，有原告提供的被告李元龙书写的承诺书及新疆百家价格评估事所出具的鉴定报告书及补充说明为证，被告李元龙未按其书写的承诺书的约定向原告履行维修整改义务，应当向原告承担相应的维修整改费用，故对原告要求被告承担十项质量不合格工程项目的修理、重做费用损失117578.52元的诉讼请求，本院予以支持；因被告李元龙系按照原、被告双方确认的日光温室变更说明、日光网棚变更说明进行工程施工，被告李元龙的施工行为符合日光温室变更说明、日光网棚变更说明的施工要求，故由此产生的工程质量问题与被告李元龙的施工行为无关，原告要求被告承担被告承诺的十项质量不合格工程项目以外的工程质量问题的修理、重做费用300063.48元（417642元-117578.52元）的诉讼请求，没有法律依据，本院不予支持；因被告李元龙的施工行为符合日光温室变更说明、日光网棚变更说明的施工要求，故对原告要求被告承担其申请工程质量鉴定支出的鉴定检测费47600元的诉讼请求，本院不予支持。对原告要求被告承担评估费8352元的诉讼请求，根据本院确认的被告李元龙承诺的十项质量不合格工程项目的修理、重做费用117578.52元占总修理、重做费用417642元的比例，对原告要求被告承担评估费8352元的诉讼请求的合理部分2351.33元（117578.52元/417642元×8352元）本院予以支持，超出部分，没有法律依据，本院不予支持。因被告施工的工程已经竣工验收合格，原告金土豆公司亦接收了被告施工的温室大棚并种植水果蔬菜用于经营农家乐，原告未提供充分有效的证据证明被告迟延交工给其造成实际损失的证据，故对原告要求被告赔偿迟延交工给其造成实际损失的诉讼请求，本院不予支持。对被告李元龙提出其承诺的十项质量不合格工程项目的维修整改费用在其起诉原告支付工程款案件中原告已放弃的辩解意见，因原、被告双方在该案的调解笔录中并未约定被告李元龙自愿放弃230000元工程款是以原告放弃追究其承诺的十项质量不合格工程项目的维修整改费用为前提，故对被告李元龙提出原告已放弃追究其承诺的十项质量不合格工程项目的维修整改费用的辩解意见，因无证据证明，本院不予采纳。综上所述，本案经合议庭评议，并报经本院审判委员会第十六次会议讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百八十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条规定，判决如下：一、被告李元龙于本判决生效之日起十日内向原告玛纳斯县金土豆科技种业有限公司赔偿损失117578.52元；二、被告李元龙于本判决生效之日起十日内向原告玛纳斯县金土豆科技种业有限公司支付评估费2351.33元；三、驳回原告玛纳斯县金土豆科技种业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8404元，由原告玛纳斯县金土豆科技种业有限公司负担6275.8元，由被告李元龙负担2128.2元，与上述款项一并向原告玛纳斯县金土豆科技种业有限公司付清。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院。审  判  长   闫 新人民 陪 审员   董德玲人民 陪 审员   袁振洪二 〇 二 〇 年 十 一 月 九 日书  记  员   姜 雯