广东省广州市黄埔区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0112民初12942号原告：黄金兴，男，1955年5月17日出生，汉族，住广州市开发区。委托诉讼代理人：曾伟民，广东法纳川穹律师事务所律师。被告：铁汉生态建设有限公司，住所地广州市天河区天源路24-26号。法定代表人：刘水。委托诉讼代理人：陈鹏，男，该公司员工。委托诉讼代理人：陈洁，女，该公司员工。被告：广东爆破工程有限公司，住所地广州市黄埔区茅岗路605号（自编18号西华海军仓路）。法定代表人：刘庆兰。第三人：马兴泉，男，1942年4月11日出生，汉族，住广东省汕头市金平区。委托诉讼代理人：曾绍金，北京大成（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：关晨曜，北京大成（广州）律师事务所实习人员。原告黄金兴与被告铁汉生态建设有限公司（以下简称“铁汉公司”）、广东爆破工程有限公司（以下简称“爆破公司”）建设工程合同纠纷一案，本院于2019年6月11日作出（2018）粤0112民初7707号民事判决书。原告黄金兴不服该判决，向广州市中级人民法院提起上诉。广州市中级人民法院于2019年11月5日作出（2019）粤01民终16452号民事裁定书，裁定撤销原审判决，发回本院重审。本院于2019年12月31日立案后，依法追加第三人马兴泉，另行组成合议庭适用普通程序公开开庭进行了审理。原告黄金兴的委托诉讼代理人曾伟民，被告铁汉公司的委托诉讼代理人陈鹏、陈洁，第三人马兴泉的委托诉讼代理人曾绍金到庭参加诉讼。被告爆破公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法按缺席审理。本案现已审理终结。原告黄金兴向本院提出诉讼请求：1.两被告支付原告工程款813736元；2.两被告支付拖欠原告工程款本金813736元的利息52892元（年利率按中国人民银行同期同类贷款利率6%计，从2018年12月13日开始计，暂计算到2020年1月，共13个月，原告主张利息计算至两被告付清工程款给原告时止）；3.案件受理费由两被告承担。庭审时，原告撤回第2项诉讼请求。事实和理由：原告挂靠被告爆破公司与广东省南兴建筑工程有限公司（现更名为铁汉生态建设有限公司，有工商资料和被告的函件确认）签定石方爆破施工合同和石方爆破施工补充协议，被告铁汉公司是工程发包方，原告是工程实际承包方。工程名称：中国南方电网超高压输电公司广州生产指挥中心；工程地点：广州市科学城内（科学大道旁），即合同履行地在广州市黄埔区辖内；原告的工作内容：石方爆破、石方破碎等。原告已按合同约定的时间完成工程并验收，被告铁汉公司确认的工程款为5766736元，被告铁汉公司已支付原告工程款4753000元（支付工程款的方式是：被告铁汉公司开出支票，原告在支票头上签名，原告拿支票后委托农村信用合作社收款，被挂靠单位被告爆破公司没有向被告铁汉公司收过工程款），尚欠1013736元未付原告（有被告铁汉公司出具的《关于中国南方电网超高压输电公司广州生产指挥中心施工班组工程款结算的督促函》中确认的欠原告工程款金额为据）。涉案工程已完工近10年，被告铁汉公司已经收到广东电网公司的全部工程款，本案起诉后被告铁汉公司向原告支付工程款200000元。原告为实现债权多次与被告铁汉公司交涉，被告铁汉公司均以其内部股东之间存在矛盾为由和工程形式上的承包人是被告爆破公司（有石方爆破施工合同和石方爆破施工补充协议为据），不予支付工程欠款给实际承包人原告，并建议原告通过诉讼方式实现债权，而被告爆破公司又不肯出具挂靠证明给原告向被告铁汉公司收款，遂发生纠纷，据此，原告根据《中华人民共和国民事诉讼法》司法管辖权的规定，向法院对两被告提起民事诉讼。被告铁汉公司辩称，一、被告铁汉公司不是适格被告，被告应为第三人马兴泉。第三人马兴泉作为被告铁汉公司原股东及法定代表人、项目的实际控制人、涉案工程项目管理人员，个人账目与公司账目混同，并以个人名义实际对涉案工程进行施工管理、以个人财产为原告结算支付款项，故其才是本案的适格被告。第三人马兴泉作为铁汉公司原股东、法定代表人及实际控制人，使用个人账户与公司账户之间进行多笔金钱流转，个人账目与公司账目混同，且第三人马兴泉实际经营管理涉案工程项目，处理相关工程事宜，保管相关工程管理、结算、支付等资料至今，并存在以个人名义私下结算、以现金方式付款记账等行为。因此第三人马兴泉才是本案的适格被告。二、退一步来讲，即使被告铁汉公司为适格被告，原告与被告铁汉公司也未进行最终结算，同时，原告在《承诺函》中自认工程款数额需经第三人马兴泉等人确认和同意，因此，最终结算金额需经第三人马兴泉确认。根据原告提交的《石方爆破施工合同》第六条约定：“1.爆破的工程量以甲方和乙方测量员共同到现场用仪器实测的工程量为准；方量测出后，由双方共同办理书面签认手续；2.双方实测的工程量作为结算的依据；……”，以及黄金兴提交的《石方爆破施工补充协议》第五条约定：“1.基础承台石方爆破工程量确认，以双方现场确认的工程量为准；2.双方现场确认的工程量作为结算依据；……”，双方的结算依据应以实际确认测量的工程量为准，而原告与被告铁汉公司也未签订结算书。同时2018年8月13日，原告在向被告铁汉公司出具的《承诺函》中自认工程款数额需经第三人马兴泉等人确认和同意后，方可作为最终结算金额。三、第三人马兴泉在《广东省南兴建筑工程有限公司股权转让协议之补充协议》中约定由其承担涉案项目的债权、债务，因此，该涉案工程的工程款确认、支付均应由第三人马兴泉负责。2015年2月10日，第三人马兴泉在《广东省南兴建筑工程有限公司股权转让协议之补充协议》第四条约定：“4.1经各方协商一致，本次股权转让完成交接日及之前，目标公司的（即铁汉公司）所有债权、债务以及对外担保、抵押等或有负债等由甲方（即马兴泉）承担，其余转让方即乙方、丙方、丁方负连带责任。……8.1本协议签约各方共同确认，办理完本次股权转让工商登记并领取新的营业执照之次日为交接日。……”2015年3月24日，广东省南兴建筑工程有限公司的股东、法定代表人、经营范围、章程等工商登记信息发生变更并备案成功。根据该协议内容，第三人马兴泉承诺承担股权转让完成交接日及之前的申请人的债权、债务、责任，而本案涉案工程发生于2009年，属于约定范围内。四、被告爆破公司与广东省南兴建筑工程有限公司于2009年9月28日签订《石方爆破施工合同》，于2010年7月28日签订《石方爆破施工补充协议》，两份合同主体均是两被告。根据合同相对性，被告铁汉公司没有与原告签订任何关于涉案工程的分包合同，因此被告铁汉公司不拖欠原告工程款。原告不是涉案工程的实际施工人，根据两被告签订的《石方爆破施工合同》第十三条第1款，禁止将涉案工程再分包或转包，如被告爆破公司将涉案工程分包或转包，被告铁汉公司有权单方终止合同。被告铁汉公司确认于2019年1月29日向原告支付工程款20万元。被告爆破公司未出庭应诉，也未提交书面答辩状。第三人马兴泉述称，不同意原告的诉讼请求。涉案工程是发生在被告铁汉公司与被告爆破公司之间，签订合同的主体是两被告，根据合同相对性原则，涉案工程只能是被告爆破公司向被告铁汉公司主张，目前没有证据证明原告是涉案工程的实际施工人。原告是否是实际施工人应由被告爆破公司认定，目前被告爆破公司没有向被告铁汉公司出具任何说明，原告也未出具证据显示其是涉案工程的实际施工人，因此原告不是本案适格主体，其诉讼请求应当驳回。本院经审理认定事实如下：铁汉公司原名称为广东省南兴建筑工程有限公司（以下简称“南兴公司”）。马兴泉系铁汉公司原法定代表人、股东、实际控制人。2009年9月28日，南兴公司超高压输电公司广州生产指挥中心项目部（甲方）与爆破公司（乙方）签订《石方爆破施工合同》，约定：工程名称是中国南方电网超高压输电公司广州生产指挥中心；工程地点在广州市科学城（科学大道旁）；承包范围是广州生产指挥中心场平的孤石，红线外部份孤石及基坑石方爆破，工作内容为石方爆破（包含钻孔、爆破、普通爆破、控制爆破、小药量爆破等所有爆破形式）、石方破碎、边坡修整及完成爆破工作所需的一切费用。合同第四条“乙方资质及证照”约定：1.乙方应向甲方出具当地县级以上公安部门签发的、有效期内的《工程爆破资格证》，并在该证准许的爆破等级内从事相应的爆破施工；2.凡从事爆破施工的乙方人员，均应具有当地县级以上公安部门签发的《爆破员作业证》；3.凡从事爆破施工的乙方人员，必须有过石方爆破的施工经历，能熟练、正确地操作石方爆破的每道施工工序。合同第五条“承包方式及工程单价”约定：1.甲方同意乙方以包工、包料、包安全、包文明施工、包工期、包质量的形式承包石方爆破；2.乙方所用炸药必须由公安部门供应；3、工程单价（单价包含人工费、材料费、机械费、管理费、利润、规费、安全防护、文明施工措施费及其他措施费等全部费用）不含税金：①石方爆破（包括孤石解小、基坑石方、边坡石方爆破等内容），综合单价为25元/?；②静态爆破(经甲方现场技术人员确认，指定的范围才能进行静态爆破)，综合单价为190元/?。合同第六条“工程量的确定”约定：1.爆破的工程量以甲方和乙方测量员共同到现场用仪器实测的工程量为准；方量测出后，由双方共同办理书面签认手续；2.双方实测的工程量作为结算的依据；3.本工程量已包括基坑、孤石和边坡的石方。合同第七条“结算及工程款支付”约定：1.甲方对乙方当月已完工的经验收合格并经双方签认的工程量作为本月结算支付的工程进度款的依据。A.付款方式：每月按甲方实测审定实际完成的工程量的80%支付月进度款，累计付款不能超过合同价的80%。B.工程竣工结算：按乙方实际完成并经双方书面确认的工程量×承包单价=乙方应得的工程款。工程结算通过审计后付至总造价的95%。C.工程完成，经验收合格后一个月内付清结算款。2.甲方向乙方支付工程款前，乙方应向甲方提供不少于40万元购油发票。3.乙方委派黄志昆（身份证号：）负责收取工程款及办理工程款对数工作。合同第十条“工期”约定：本合同总工期为75日历天（其中：场平石方爆破工期为40天，基坑石方爆破工期为35天），开工日期以甲方下达的开工令为准。由于甲方原因不能开工，工期顺延，雨天工期顺延。合同第十三条“合同解除及违约责任追究”第1款约定：本合同工程不允许再分包或转包，若甲方核实乙方有再分包或转包行为发生，甲方有权单方面终止合同，乙方在接到甲方书面通知后3日内必须无条件退场，并向甲方支付违约金共计5万元。该合同还约定了其他内容。黄金兴另提交有南兴公司超高压输电公司广州生产指挥中心项目部（甲方）与爆破公司（乙方）于2010年7月28日签订的《石方爆破施工补充协议》，约定：经双方协商，同意遵守原“石方爆破施工合同”的一切条款，并就本工程增加基础承台石方爆破，特签订如下补充协议条款：工程名称是中国南方电网超高压输电公司广州生产指挥中心；工程地点在广州市科学城(科学大道旁)；承包范围为广州生产指挥中心基础承台、电梯井、集水坑石方爆破，工作内容为石方爆破（包含钻孔、爆破、普通爆破、控制爆破、小药量爆破等所有爆破形式）、石方破碎、承台边沿修整及完成爆破工作所需的一切费用。合同第四条“承包方式及工程单价”约定：1.甲方同意乙方以包工、包料、包安全、包文明施工、包工期、包质量的形式承包承台石方爆破；2.乙方所用炸药必须由公安部门供应；3.工程单价（单价包含人工费、材料费、机械费、管理费、利润、规费、安全防护、文明施工措施费及其他措施费等全部费用），不含税金。承台、电梯井、集水坑石方爆破，综合单价为：350元/?。合同第五条“工程量的确定”约定：1.基础承台石方爆破工程量确定，以双方现场确认的工程量为准；2.双方现场确认的工程量作为结算的依据。合同第六条“结算及工程款支付”约定：1.甲方对乙方当月已完工的经验收合格并经双方签认的工程量作为本月结算支付的工程进度款的依据。A.付款方式：每月按甲方计算审定实际完成的工程量的80%支付月进度款，累计付款不能超过合同价的80%；B.工程竣工结算：按图纸计算并经双方书面确认的工程量×承包单价=乙方应得的工程款。工程结算通过审计后付至总造价的100%；2.乙方委派黄金兴负责收取工程款及办理工程款对数工作。合同第七条“工期”约定：本合同总工期为20日历天。由于甲方原因不能开工，工期顺延，雨天工期顺延。该合同还约定了其他内容，陈为泽在甲方代表处签字，黄金兴在乙方代表处签字，但未加盖公司公章。马兴泉对上述合同的真实性无异议，亦确认其时陈为泽是南兴公司的员工。黄金兴主张其系涉案工程的实际施工人，其与爆破公司存在挂靠关系。为证明自身主张，黄金兴提交了爆破公司于2018年12月10日出具的《证明》原件，载明：爆破公司2009年9月28日与南兴公司签定的石方爆破施工合同和2010年7月25日签定的石方爆破施工补充协议中的乙方实际是黄金兴，黄金兴是挂靠爆破公司承包爆破施工工程的。两份合同中的权利和义务属于黄金兴个人，工程的应收款所有权人是黄金兴，爆破公司不享受合同中的权利，也不承担合同中的义务风险。2015年2月10日，马兴泉（甲方，转让方）、马灶雄（乙方，转让方）、马亚美（丙方，转让方）、马文娟（丁方，转让方）、深圳市宇扬顺和投资合伙企业（戊方，受让方）签订《广东省南兴建筑工程有限公司股权转让协议之补充协议》，其中第四条“债权债务承担”约定：1.经各方协商一致，本次股权转让完成交接日及其之前，目标公司（即南兴公司）的所有债权、债务以及对外担保、抵押等或有负债等由甲方承担，其余转让方即乙方、丙方、丁方负连带责任；2.本次股权转让完成交接日及其之前，目标公司经营过程中由于包括但不限于违反相关行政法规、工商、税务等行政部门导致的查补款项及罚款，合同纠纷、劳务纠纷等经济纠纷导致的责任和债务全部由甲方承担，其余转让方即乙方、丙方、丁方负连带责任；3.转让方在处理股权交接日之前目标公司债权、债务所涉及的各项税费全部由转让方承担。2018年7月11日，铁汉公司向马兴泉发出《关于中国南方电网超高压输电公司广州生产指挥中心施工班组工程款结算的督促函》，载明：业主已依据合同相关约定进行了结算，并已向铁汉公司支付部分工程款。业主接到涉案工程项目施工班组的投诉，多次与铁汉公司协商施工班组的工程尾款结算、支付事宜，并暂扣铁汉公司到期工程款300余万元。为解决上述问题，经协商由铁汉公司负责组织业务人员对各施工班组的工程量及工程款进行初步结算并经马兴泉确认后支付。根据施工班组负责人提交的请款函、请款申请、工程量清单、施工合同等相关资料，经铁汉公司汇总核对后，该五个施工班组的工程款支付情况如下：负责石方爆破工程的黄金兴、黄海东班组工队上报金额为5768109.62元，成控预算部审核金额为5766735.89元（核减金额1373.73元），已经支付工程款4753000元，剩余工程款1013735.89元。请马兴泉在收到督促函之日起30日内完成对项目工程款的结算、确认，如马兴泉未在前述指定期内回复或完成该工程款的结算并支付相应工程款，铁汉公司在支付上述工程款后，将在铁汉公司任何一笔应付马兴泉的款项中扣除，不足部分，依法向马兴泉追偿”。该函末以加黑字体进行“郑重提示”：因该项目发生在股权转让之前，项目原管理人员均已不在铁汉公司，如由铁汉公司自行与施工班组进行结算，将面临重复核算工程量、重复支付工程款、超过施工班组实际的施工范围、施工内容结算支付工程款以及工程范围、内容无法划清等一系列风险，届时，该风险导致的一切不利后果均由马兴泉承担。黄金兴提交的黄海东于2018年12月12日出具的《情况说明》载明：黄海东是黄金兴的手下员工，其同意石方爆破施工合同（2009年9月28日签定）和石方爆破施工补充协议（2010年7月28日签定）中的工程款全权由黄金兴向铁汉公司收取。2018年8月13日，黄金兴向铁汉公司出具《承诺函》，载明：铁汉公司根据黄金兴提供的结算申请资料与其核对后，初步核算总价格为5766735.89元，已收到工程款4753000元，截止到2018年7月3日，剩余尾款为1013735.89元。黄金兴承诺，如铁汉公司支付上述款项后，铁汉公司股东不认可或不全部认可铁汉公司的上述付款，其自接到铁汉公司退款通知之日起7日内，无条件将全部款项或原股东不认可部分的款项原路退还铁汉公司。2019年1月25日，黄金兴再次向铁汉公司出具《承诺函》，载明：铁汉公司考虑到劳务队伍的不易及黄金兴的资金周转问题，同意先行支付200000元。黄金兴承诺，就铁汉公司支付的200000元，若经司法判决确认已超过铁汉公司应支付数额的，自接到铁汉公司退款通知起7日内，无条件将铁汉公司超付的款项原路退回铁汉公司账户。同月29日，铁汉公司将200000元汇入黄金兴的广州农村商业银行股份有限公司账户内。审理期间，黄金兴确认其已经收到铁汉公司向其支付的工程款4753000元，但除前述200000元外，其余款项均是由铁汉公司出具空白收款单位的支票，由黄金兴交由第三方信用社、材料供应商、劳动者代收，其无法提供收款凭证。另，黄金兴称其持有爆破施工员的资质证书，没有承揽爆破工程的资质，但仅提交南兴公司于2010年6月30日出具的中国南方电网超高压输电公司广州生产指挥中心工程上岗证为证，显示黄金兴所属班组为土石方，工种为施工员。各方均确认包含涉案工程在内的整体工程现已完工，南兴公司与业主单位也已办理了结算手续。上述事实有工商资料、《石方爆破施工合同》《石方爆破施工补充协议》《证明》《广东省南兴建筑工程有限公司股权转让协议之补充协议》《关于中国南方电网超高压输电公司广州生产指挥中心施工班组工程款结算的督促函》《情况说明》《承诺函》《账户交易明细查询清单》、上岗证及当事人陈述等证据证实。以上证据经过庭审质证，符合证据规则的要求，本院予以采信。本院认为，爆破公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为其放弃抗辩权利。本案的争议焦点在于黄金兴是否系涉案工程的实际施工人。首先，根据黄金兴提交的《石方爆破施工合同》《石方爆破施工补充协议》，以及铁汉公司与其原实际控制人马兴泉的陈述，铁汉公司（原南兴公司）确将涉案工程分包给爆破公司施工。其次，根据黄金兴提交的加盖有爆破公司公章的《证明》原件，爆破公司承认其司与黄金兴存在挂靠关系，涉案工程的实际施工人是黄金兴。由于爆破公司未出庭对上述《证明》发表质证意见，本院对该《证明》的真实性予以确认。最后，结合铁汉公司于2018年7月11日向马兴泉发出的《关于中国南方电网超高压输电公司广州生产指挥中心施工班组工程款结算的督促函》记载负责石方爆破工程系黄金兴、黄海东班组，以及黄金兴提交的黄海东出具的《情况说明》和涉案工程的上岗证等事实和证据，足以形成证据链证明黄金兴是涉案工程的实际施工人。黄金兴作为自然人，虽系涉案工程的实际施工人，但没有施工资质，其借用爆破公司的名义与铁汉公司签订的《石方爆破施工合同》《石方爆破施工补充协议》违反了法律和行政法规的强制性规定，应为无效。但由于黄金兴已就涉案工程实际进行施工，且包含涉案工程在内的整体工程也已验收合格，故黄金兴请求铁汉公司支付相应的工程价款，于法有据，本院予以支持。至于黄金兴请求爆破公司承担欠付工程款的连带责任，于法无据，本院不予支持。关于工程款数额。根据铁汉公司于2018年7月11日向马兴泉发出的《关于中国南方电网超高压输电公司广州生产指挥中心施工班组工程款结算的督促函》，可以确认黄金兴已将请款函、请款申请、工程量清单、施工合同等相关资料交付铁汉公司，铁汉公司按照黄金兴提交的上述工程结算资料核算涉案工程的对应工程款为5766735.89元（计算方式：已付工程款4753000元＋剩余工程款1013735.89元）。《石方爆破施工合同》《石方爆破施工补充协议》均约定涉案工程价款为双方书面确认的工程量×承包单价，由于双方当事人未提交证据证明涉案工程的实际工程量，本院根据铁汉公司在上述督促函核算的数额认定工程价款为5766735.89元。铁汉公司在督促函中确认已支付工程款4753000元，剩余工程款为1013735.89元，黄金兴对此予以认可，本院予以确认，后铁汉公司于2019年1月29日向黄金兴转账支付工程款200000元，故铁汉公司尚欠工程款813735.89元。综上，黄金兴请求铁汉公司支付工程款813736元，本院部分予以支持，数额以前述认定为准。至于铁汉公司抗辩涉案工程的结算和支付均应由原股东马兴泉负责。本院认为，公司股权变动不影响公司对外承担债务的责任，铁汉公司内部的股权转让协议亦不能对抗黄金兴。铁汉公司依据新旧股东在《广东省南兴建筑工程有限公司股权转让协议之补充协议》中的相关约定主张其司无需承担清偿责任，于法无据，本院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条之规定，判决如下：一、被告铁汉生态建设有限公司于本判决生效之日起十日内向原告黄金兴一次性支付工程款813735.89元；二、驳回原告黄金兴其他诉讼请求。债务人未按本判决指定期间履行给付金钱义务的，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支案件受理费11937.4元，由被告铁汉生态建设有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审 判 长  刘 波人民陪审员  潘新标人民陪审员  杨树玲二〇二〇年十一月十八日书 记 员  黄宝茵