四川省阆中市人民法院 民 事 判 决 书 (2020)川1381民初2838号 原告（反诉被告）：四川省阆中顺达建筑工程有限公司，住所地阆中市白果树街**，统一社会信用代码91511381725520089J。 法定代表人：杨明顺。 委托诉讼代理人：张小云，四川源正律师事务所律师。 被告：南充宏凌置业有限公司（反诉原告），住所地阆中市滨江路东北段**，统一社会信用代码91511381MA6290K49E。 法定代表人：杨波。 委托诉讼代理人：郑涛，四川源正律师事务所律师。 委托诉讼代理人：朱勇林，四川惠博律师事务所律师。 第三人：陈正勇，男，1965年3月20日出生，汉族，住四川省阆中市。 第三人：刘明，男，1985年11月25日出生，汉族，住四川省阆中市。 第三人共同委托诉讼代理人：张小云，四川源正律师事务所律师。 原告四川省阆中顺达建筑工程有限公司诉被告南充宏凌置业有限公司及被告南充宏凌置业有限公司提起反诉建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，依法由审判员和人民陪审员组成合议庭，于2020年9月9日公开开庭进行了审理。原告四川省阆中顺达建筑工程有限公司（以下简称顺达公司）及第三人之委托诉讼代理人、被告南充宏凌置业有限公司（以下简称宏凌公司）的委托诉讼代理人到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告顺达公司向本院提出的诉讼请求为，1.依法判决被告宏凌公司向原告支付未付工程款1368.5906万元，并从2018年11月7日起以月利率1.2%计算资金利息至2019年12月15日止，2019年12月15日起以欠款为基数按月利率2%计付资金利息至实际支付之日止；2.判决被告对审定报告中漏算和漏计的1158000元以第一项请求的起算点计算利息；3.判决原告对锁定房源35、36号楼的销售款享有优先受偿权；4.陈正勇应收工程款5277350.7元由被告向陈正勇直接支付，利息也按以上计算方法及时间起止点计算。如果被告支付不足，顺达公司直接向陈正勇支付；5.刘明应收工程款2341606.32元，利息也按以上计算方法及时间起止点计算。如果被告支付不足，顺达公司直接向刘明支付；6.本案诉讼费、保全费等由被告承担。事实和理由：1.原告与被告签订的《建设工程施工合同》的约定真实、合法、有效，但被告没有诚实履行。2.被告没有按照合同约定节点支付施工的工程款，原告暂停施工是被告的违约责任所致，因此给原告造成的停工损失请求赔偿合理、合法。3.被告的违约事实清楚，发出的《解除合同通知书》明显没有依据，纯属单方违约，纠纷产生后，政府有关部门进行多次协调，签订调解协议后，被告依然没有诚实、诚信的履行，再次违约应予赔偿损失、承担违约责任。 被告宏凌公司辩称，1.原告计算的下欠工程款总金额有误，结合双方对账确认还下欠的工程款为2,215,910.72元。2.原告主张计算资金利息的起点按照约定应从第三方机构出具正式咨询报告之日2019年9月15日起算。3.根据约定内容文意理解约定利率性质应视为违约金，法院应进行调节，且约定超过司法解释保护上限部分不应支持。4.按照双方约定，在被告付款以前，原告必须开具税票，但至今原先仍下欠被告已付款的税票1000万余元，后期工程款也没有开具发票。5.原告主张对锁定房源的价款有优先受偿权没有法律依据，因为施工单位的优先受偿权是针对工程成品本身，而原告主张优先权的工程并未竣工，同时原告对房屋采取了保全措施，其权益已能得到保障。6.第三人应另案主张权利，不然存在双重给付，且本案不宜一并处理。7.原告主张的诉讼费、保全费及鉴定费由人民法院依法裁决。 被告宏凌公司诉称，判令：1.反诉被告向反诉原告交付阆中“宏凌山水城”项目四期28号楼、29号楼、32号楼、35号楼和商业区的工程技术资料（具体详见附件《工程资料移交清单》），并赔偿因迟延交付工程技术资料给反诉原告所造成的经济损失10万元；2.判令反诉被告向反诉原告交付下欠的工程款发票（增值税专用发票）；3.判令反诉被告向反诉原告支付因本案工程结算所垫支的造价质询费25万元；4.反诉的诉讼费用由反诉被告承担。事实与理由：2016年，反诉原、被告签订《建设工程施工合同》由反诉被告承包反诉原告开发的阆中“宏凌山水城”项目的四期28-40号楼及地下室工程和配套商业B1-B8工程，合同履行过程中因工期延误双方签订《调解协议书》约定“乙方在甲方付清款项前，将工程技术资料完整的移交给市质安站。若工程资料存在缺失不全，由乙方负责在甲方付清款项前补齐”，但至今反诉被告既未将工程资料移交给阆中市质安站，也未移交给反诉原告，导致施工相关房屋无法办理竣工结算及产权登记手续，给原告造成重大损失，同时反诉被告尚有11,024,673.01元工程款未开增值税发票未向反诉员工开具，另外造价咨询费用50万元应各承担50%。 反诉被告辩称，1.约定是向质安站交付工程资料，而非向原告；2.要根据付款情况来决定交付资料；3.至今案件未结算，没有付款金额和期限，故我们无法提供发票金额；4.关于咨询费，首先没有约定，其次该审计是反诉原告要求住建部门主持下结算，应由反诉原告自行承担；5.反诉原告主张10万元的损失没有依据。 第三人陈正勇述称，原告所承包的案涉工程是第三人陈正勇、刘明及顺达公司共同实施，并共同向发包人缴纳保证金。在签订承包合同后，陈正勇、刘明又与原告分别签订了《内部工程承揽合同》及《补充协议》，陈正勇承揽了商业B6、B7、B8及住宅36、37、38、40号楼约40000平方米的建筑施工。故提出提出诉讼请求。 第三人刘明述称，原告所承包的案涉工程是第三人刘明、陈正勇及顺达公司共同实施，并共同向发包人缴纳保证金。在签订承包合同后，陈正勇又与原告分别签订了《内部工程承揽合同》及《补充协议》，刘明承揽了商业B1及住宅27、28、30、31号楼约28000平方米的建筑施工。故提出诉讼请求。 根据原、被告的举证质证及庭审陈述，本院认定事实如下：原告顺达公司2016年中标承建被告宏凌公司开发的阆中“宏凌山水城”项目中28号-40号单栋楼房及地下室工程和配套商业建筑物B1、B2、B3、B5、B6、B7、B8工程（除水电、消防、入户防火门安装、楼梯单元门、塑钢门窗制作安装、电梯安装工程外）约10万平方米的建筑工程，总承包单价约1.1亿元。双方签订了《建设工程施工合同》、《工程补充协议》及《关于设计变更及现场签证的协议》。合同约定2016年3月1日起进场施工，具体工程以每栋工程的“开工令”确定时间起施工，合同约定总承包工期为18个月；承包人向发包人分期缴纳保证金600万元为进场施工的前提条件；发包人拨付工程款按形象进度“以节点”拨付工程款，以单栋建筑工程的第三楼施工完成后拨付50%的工程款，单栋工程主体封顶完成后拨付75%的工程款，承包人将单栋工程的《竣工验收报告》填写完成后拨付到80%；结算后支付97%的工程款，其余3%为质量保证金，质量责任期满后付完。另双方还约定，承包人完成本合同工程承包范围内的全部工程内容，工程竣工验收报告经发包人认可后60天内，承包人向发包人递交经监理工程师及发包方审签的竣工结算报告及完整的竣工结算资料。同时，合同对双方的违约责任进行了约定，其中通用条款对发包人违约约定为，1、发包人违约的情形在合同履行过程中发生的下列情形，属于发包人违约：（2）因发包人原因未能按合同约定支付合同价款的；（5）、因发包人违反合同约定造成暂停施工的；（7）、发包人明确表示或者以其行为表明不履行合同主要义务的。2、发包人违约的责任约定为“发包人应承担因其违约给承包人增加的费用和延误的工期，并支付承包人合理的利润。此外，合同当事人可在专用条款中另行约定发包人违约责任的承担方式和计算方法”。3、因发包人违约解除合同的约定为“除专用合同条款另有约定外，承包人按第16.1{发包人违约的情形}第3项约定的违约情况，承包人有权解除合同，发包人应承担由此增加的费用，并支付承包人合理的利润”。专用条款对违约责任的约定为，发包人违约的责任（5）因发包人违反合同约定造成暂停施工的违约责任：顺延工期并赔偿承包人的实际损失。 合同签订后，第三人刘明、陈正勇分别与顺达公司签订《内部工程承揽合同》及补充协议，合同及协议对各自实施的工程范围及在落实工程项目经营管理的责、权、利进行了约定，并分别组织施工。 本案在施工过程中，原、被告双方由于拨付工程款等发生争议，针对争议的问题，双方多次协商，并分别于2016年10月18日、2017年3月1日、4月19日、9月7日形成了会议纪要。2018年9月18日，在阆中市政府工作组的主持协调下，双方达成了《调解协议书》，内容为：1.双方均自愿同意申请由阆中市住建局继续对解除案涉项目《建设工程施工合同》纠纷后续事宜进行行政调解。调解中形成的所有协议条款以及签署的核量核价等资料均具有法律效力。2.双方均同意由市住建局同时作为本协议的见证方和监督方，监督双方严格执行本协议，各方自愿承担不履行或未全面履行本协议的法律后果。若双方不能履行协议条款，市住建局不承担任何法律责任。3.工程款结算（1）按合同约定条款、工程实体计量、实物计量计价由已确认的第三方在协议签订之日起30天内完成所有工程结算初稿，50天内完成结算正式报告。若甲乙双方不配合、拖延提供资料，造成结算报告不能近期完成，处责任方100万元违约金给无过错方。（2）、安全文明施工措施费按定额双倍计取。（3）、乙方停工期间直接发生的机械和管理费用共计129.6万元，直接纳入结算，支付给乙方，木材锯材增加20万元作为整个项目的一次性补偿款。4.工程款支付与场地清退（1）、本协议签订后一个工作日内，甲方（宏凌公司）支付600万元。此款乙方（顺达公司）承诺优先用于乙方支付在宏凌山水城项目下欠的全部民工工资。乙方收款后，在3天内清退出场，移交该项目的全部工地现场和现场恢复施工的必要部分资料以及现场内的物料等给甲方（甲方要求必要的复工资料，以市质安站通知为准）。（2）、乙方的搅拌机、测量设备，在清退出场时自行转移，甲方不承接，如果乙方收款后7日内未及时处理，甲方有权当废旧物料处理。（3）、本协议签订后60天内，甲方再次向乙方支付400万元（乙方开具原进度款欠大约700万元的发票）。此款必须在规定期限内支付，否则按月息2.0%支付利息（计息时间含期限的60天）。（4）、余额支付保障措施，为了确保乙方的债权安全，甲方自愿以“宏凌山水城”项目在建的35号、36号商品房作为担保，担保房屋的销售价款作为付款资金来源，并同意由市房管局负责通知乙方办理网签《商品房买卖合同》并备案（担保房源均价4,000元/平方米）。若甲方逾期付款，乙方有权处置担保物。（5）、工程结算结果出具一周内，双方共同衔接债权人商定甲方为乙方提供了保证担保的商砼价款和塔吊租金共计5,890,880元，实际数额以三方对账为准，并由工作组监督甲、乙、商砼供应方、租赁方等各方办理正式的债权转移手续。（此甲方承接的债务不得计入第一次600万元、第二次400万元内）。5.工程尾款支付与违约处理（1）、第三方出具工程结算报告两周内，甲乙双方进行支付对账清算，双方并确认最终尾款数额。（2）、尾款采用分期支付方式，结算报告出具后甲方90天内付清所有余款。（3）、尾款支付利息按月息1.2%计取，计息时段从第三方应出具结算报告之日起，基数为最终确认的尾款数额，如分期支付则分段计息。（4）、若超出约定90天内还未付清的余额从出具结算报告之日起按月息2%计取。六、乙方在甲方付清款项前，将工程技术资料完整的移交给市质安站。若工程资料存在缺失不全，由乙方负责在甲方付清款项前补齐。已完工程地基基础及主体机构质量由乙方承担法律规定的责任；其余质量问题由甲方接受并负责处理。 诉讼中，原、被告核实双方均认可的账务有：1.整个工程应付款为53,201,292.78元；2.在本案初审时已支付41,785,739.01元；3.初审后陈正勇以房抵款3,418,536元；4.经原、被告及案外人鼎盛公司商定被告宏凌公司代原告顺达公司向鼎盛公司支付商砼款2,221,470元。存在争议有：1.材料款32,058.77元是否纳入审计报告金额，即上述结算金额；2.顺达公司应付给磊鑫商砼公司的商砼款本息3,527,878.28元是否能在本案原、被告之间扣除；3.本案约定利息性质、计付时间、标准。 诉讼中，原告顺达公司为保障诉讼后能顺利执行，向本院申请了财产保全，本院依法作出保全裁定并作出了保全措施，为此顺达公司交纳保全费5,000元。 本院认为，根据合同相对性及本案审理的本案原、被告之间的建设工程施工合同纠纷法律关系，第三人刘明及陈正勇与被告之间的债权、债务未经被告同意的部分不宜在本案合并处理，由当事人另行主张权利。本案被告宏凌公司与原告顺达公司在双方自愿的情况下签订了《建设工程施工合同》，是双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的规定，合法有效，双方应当按照合同约定履行各自的义务。在本案诉讼中，各方当事人对施工工程价款及已经支付的金额及下欠工程款数额经过对账核对后无异议部分：1.整个工程应付款为53,201,292.78元；2.在本案初审时已支付41,785,739.01元；3.均认可应扣除的初审后陈正勇以房抵款3,418,536元；4、经原、被告及案外人鼎盛公司商定被告宏凌公司代原告顺达公司向鼎盛公司支付商砼款2,221,470元。综上，经结算被告宏凌公司尚欠原告顺达公司7,775,546.99元（53,201,292.78-41,785,739.01-3,418,536-2,221,470），本院予以确认。本案争议的焦点是：1、材料款32,058.77元是否纳入审计报告金额，即上述结算金额；2、顺达公司应付给磊鑫商砼公司的商砼款本息3,527,878.28元是否能在本案原、被告之间扣除；3.本案约定利息性质、计付时间、标准。4.原告对享有锁定房源的35号、36号楼销售款是否有优先受偿权。被告提出的未纳入结算材料款经本院核查被告在初审时未出具在本次庭审出示的领料单及代表顺达公司领料的领料人员证明证实了原告顺达公司向被告宏凌公司租赁建筑材料有32,058.77元租赁费未纳入结算的事实，原告虽提出被告存在租用原告扣件与该租赁费来抵扣，但未提供证据来证明，且故本院对被告此主张予以认定；对于原告欠付磊鑫商砼款项，相关生效判决只是确认了被告宏凌公司的承担的连带责任，磊鑫公司并未放弃要求原告承担责任的权利，故相关债务并未确定实际履行主体，在本案中无法进行扣减，相关当事人可另行结算。双方约定了工程尾款利息，虽存在违约性即被告不按期支付为前提，但从文意理解，约定利息实为资金占用期间的利息，而非违约金。至于有关利息起算时间，双方约定了由第三方机构从签订《调解协议》之日起50日内完成结算报告，并从应出具结算报告之日按月息1.2%计息，从出具报告之日起按月息2%计息，首先，第三方机构出具报告时间不是由原、被告双方就能够确定，涉及多方因素综合；另“应当出具”时间约定文意本身就存在不确定性；同时，被告向原告支付工程款的前提条件为双方之间的债权、债务具体确定，否则被告无从给付，故工程款利息给付时间应以正式报告出具之日2019年9月15日为宜。至于资金利息，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（2020年修正）司法保护上限，本院酌定按年利率15.4%（约为全国银行业间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率的4倍）计算。审计费用是为确定双方债权、债务额度而产生的，非为任一单方利益，故在无相关约定情况下，应共同负担，本院核准平均分担。 关于顺达公司是否享有锁定房源的35号、36号楼销售款的优先受偿权及以每平方米4,000元的价格抵偿工程款的问题。顺达公司作为案涉项目的施工人，其可以主张对其所承建的完工的工程享有优先受偿权，但其依据双方协议主张对享有锁定房源的35号、36号楼销售款的优先受偿权及以每平方米4,000元的价格抵偿工程款的权益，不属于建设工程优先权的范围。同时，原告已申请本院对锁定房源采取了保全措施，被告在本院未解除保全措施前不能进行销售，原告的权益能得到保障。故，对于原告主张享有锁定房源的35号、36号楼销售款的优先受偿权，本院不予支持。 反诉被告的诉求中，有关工程技术资料本身属于承担方应该支付，虽约定交给质安站，但最终权利人是属于反诉原告，其主张该权利，本院予以支持，但其主张反诉被告支付100,000元赔偿款的请求未提供证据来支撑，本院不予支持；经核查，在反诉原告已向反诉被告支付工程款中确有11,024,673.01元对应的工程未开具增值税发票，此确实要影响反诉原告工程成本结算，反诉原告凭此票可进行相应支出扣减，对该诉求应予支持；反诉原告主张的咨询费在原告请求中一并结算，不用单独作出判决。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第九十条及上引法律之规定，判决如下： 一、被告南充宏凌置业有限公司在本判决发生法律效力后三十日内向原告四川省阆中顺达建筑工程有限公司支付下欠工程尾款7,493,488.22元（7,775,546.99元-250,000元-32,058.77元），并从2019年9月15日至尾款付清之日止以未付金额为基数按年利率15.4%计算利息； 二、反诉被告四川省阆中顺达建筑工程有限公司于本判决生效之日起三十日内向反诉原告南充宏凌置业有限公司移交职能部门规定的阆中“宏凌山水城”项目的四期28-40号楼及地下室工程和配套商业B1-B8工程工程技术资料。 三、反诉被告四川省阆中顺达建筑工程有限公司于本判决生效之日起三十日内向反诉原告南充宏凌置业有限公司交付11,024,673.01元工程款的增值税发票。 四、驳回本、反诉原告的其他诉讼请求。 如被告未按本判决指定的期限履行金钱给付义务的，则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行金。 案件本诉受理费135,800元，保全费5,000元，合计139,800元，其中由原告四川省阆中顺达建筑工程有限公司负担52,000元，由被告南充宏凌置业有限公司负担87,800元。（案件受理费原告已预交30,000元，余下其应承担的22,000元及被告应承担的87,800元，均在执行中收取。）；反诉费由反诉原告南充宏凌置业有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于南充市中级人民法院。 审 判 长  杨 冬 人民陪审员  高小蒙 人民陪审员  杨 策 二〇二〇年十一月十日 书 记 员  朱倩倩