广西壮族自治区梧州市长洲区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）桂0405刑初184号 公诉机关广西壮族自治区梧州市长洲区人民检察院。 被告人高兴灵，男，1955年3月15日出生于广西壮族自治区贺州市，汉族，大专文化，无业，住梧州市（户籍所在地广西梧州市万秀区）。因涉嫌犯虚假诉讼罪，于2019年9月18日被抓获归案，次日被刑事拘留，同年10月25日被逮捕。现羁押于梧州市看守所。 指定辩护人陀畯贵，广西桂江律师事务所律师。 广西壮族自治区梧州市长洲区人民检察院以梧长检刑诉（2020）7号起诉书指控被告人高兴灵涉嫌犯虚假诉讼罪，于2020年1月10日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年6月9日公开开庭审理了此案，于同月19日作出(2020)桂0405刑初15号刑事判决。被告人高兴灵不服判决提出上诉。梧州市中级人民法院于2020年10月10日作出（2020）桂04刑终123号刑事裁定，将本案发回本院重新审判。本院于2020年10月16日重新审理，依法另行组成合议庭，公诉机关于2020年11月3日以梧长检刑补诉（2020）1号变更起诉决定书对指控的事实予以补充及变更，本院于2020年11月15日公开开庭审理了本案，梧州市长洲区人民检察院指派检察员许荣出庭支持公诉，被告人高兴灵及其辩护人到庭参加了诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控，2014年9月9日，陈某、何某向被告人高兴灵借款人民币38万元，谢某作为担保人，双方签订借条、协议书，约定还款期限和滞纳金。 2014年9月16日，高兴灵将38万元借款转到陈某农业银行卡。借款到期后，陈某、何某、谢某不能按期偿还借款，高兴灵便将38万元借款衍生的高额利息及滞纳金要求陈某、谢某重新出具借条。2015年1月21日至2015年8月10日，陈某、谢某向高兴灵出具了由该笔借款衍生的高额利息及滞纳金共94万元的9张借条、《借款条》。为虚构债权债务关系，高兴灵制造虚假银行流水，将借条94万元中的84万元转入陈某尾号为9787的柳州银行卡，但在转入后当日即被高兴灵全部取现或转走。2017年1月10日，为达到非法占有9张《借条》、《借款条》上的94万元，高兴灵以该9张《借条》、《借款条》和柳州银行客户转账回单将陈某、何某和谢某起诉到梧州市长洲区人民法院，要求陈某、何某、谢某偿还其94万元本金及4倍同期银行贷款利息。2017年6月13日，开庭审理后，因受到陈某、谢某对94万元借款的质疑，高兴灵以证据收集不全为由向梧州市长洲区人民法院申请对94万元本金及4倍同期银行贷款利息撤诉，法院准许其撤诉。 公诉机关认为，被告人高兴灵以非法占有为目的，以虚假的债权债务关系提起民事诉讼，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。 被告人高兴灵对指控的犯罪事实及罪名均有异议，认为其行为不构成犯罪。理由主要有：1.其认为借给陈某、何某、谢某的38万元和94万元，共132万元全部是本金，不是衍生出来的利息，其中借款当日从陈某账户转回的11万元是陈某之前欠其的借款。2.其将94万元的相关案件撤诉后与陈某在苍梧县信用社协商达成了一致意见。 辩护人同意被告人的意见，认为公诉机关指控的诈骗罪事实不清，证据不足。主要理由有：1.被告人供述应当以法庭的供述为准。2.银行流水证实38万元是真实借款，转给其他人的款项与本案无关。3.借款94万元是有借据和银行流水证实的，是真实的借款。4.被告人没有非法占有的主观故意，谢某、陈某等人没有因为陷入错误认识交付财物，被告人客观上没有取得陈某、谢某等人的财物。5.被 告人所得的21.3万元的还款是38万元实际借款产生的部分本息。此外，量刑方面提出，如果被告人构成犯罪，则被告人的行为属于犯罪中止。 经审理查明：2014年9月9日，被害人陈某、何某向被告人高兴灵借款人民币38万元，由被害人谢某作为担保人，双方签订借条、协议书，约定还款期限为2015年1月15日前和每日滞纳金1000元以及超期还款按照原协议的分红提交50%回某等，并口头约定月利率为6%至8%，其中前三个月应归还利息共为8万元，每月归还3万元。2014年9月16日，高兴灵通过其农业银行账户将38万元转到陈某的农业银行账户；同日，陈某将其中的11万元转到由高兴灵保管使用的高兴金的农业银行账户，以返还给高兴灵；同月23日，高兴灵通过其农业银行账户再次将1万元转到陈某的农业银行账户。 此后，因陈某、何某、谢某不能按照上述38万元借款按期还款付息，高兴灵便将该38万元借款衍生的部分高额利息、滞纳金、回某等共94万元要求陈某、谢某出具相应的借据。为使得该虚构的94万元为真实的借款，高兴灵通过其银行账户多次向其保管使用的陈某在柳州银行的账户转入资金共84万元，并在每次转入后随即将相应的资金全部取现或转到由其保管使用或指定的高兴金、高某的银行账户，以此制造其已转账给陈某的银行给付痕迹。 2017年1月10日，为达到非法占有上述的94万元，高兴灵以上述虚构的借据和柳州银行客户转账回单等证据，向本院提起民事诉讼，要求陈某、何某、谢某共偿还其94万元本金及4倍同期银行贷款利息。本院以（2017）桂0405民初293号、295号、296号立案受理，在开庭审理后，因陈某、谢某对该94万元借款提出质疑，高兴灵以证据收集不全为由向本院申请撤诉，后本院准许其撤诉。 另查明：1.2017年1月10日，被告人高兴灵同时以借条、协议书、农业银行业务回单等证据，向本院提起要求被害人陈某、何某、谢某共偿还其38万元本金及4倍同期银行贷款利息的民事诉讼。本院以（2017）桂0405民初294号立案受理，于同年6月7日作出民事判决，判决认定双方借款为38万元，由陈志 全、何某向高兴灵归还剩余的本金212130.5元及利息。后高兴灵不服判决并提起上诉，梧州市中级人民法院于2017年12月21日作出（2017）桂04民终1177号终审判决，判决认定双方借款为38万元，但变更陈某、何某向高兴灵归还剩余的本金为220376.5元并支付利息，并由谢某承担连带清偿责任。 2.截至案发，按照上述38万元借款的要求，被害人陈某、何某、谢某已向被告人高兴灵归还人民币共21.3万元。 3.案发后，公安机关在高兴灵处扣押了何某、陈宇锋的土地证复印件1张，陈宇锋、何某房产证复印件共2张，借条10张，身份证复印件3张，柳州银行客户回单16张，协议书、对账单、委托书、借款延期报告共5张，柳州银行交易凭证复印件8张。 上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实： （一）物证 搜查证、搜查笔录、扣押清单及照片，证实本案扣押物品情况。 （二）书证 1.户籍证明，证实案发时高兴灵年龄已满十八周岁，达到刑事责任年龄，具备刑事责任能力。 2.抓获经过，证实高兴灵的到案情况，其无自首立功情节。 3.交易流水及取款交易凭证,证实陈某柳州银行卡62×××87的交易流水与陈某签字、书写为借款的15张柳州银行客户回单相吻合，除了2014年9月30日高兴灵通过农业银行卡转入陈某账号62×××15的1万元外，高兴灵向陈某转款合计84万元；交易凭证上陈某的签名有的不是其本人签名。 4.陈某对借条、借款条、协议书、交易凭证上签名的确认材料,证实经陈某确认，除了2014年9月9日协议书、2014年9月9日借条借380000元是他和何某、谢某签字的；2015年1月21日借条2张借现金22000元、78000元是他和谢某签字的借条外；其他7张借条（即2015年2月15日借现金15万 元、2015年3月16日借现金6万元、2015年4月29日借现金9万元、2015年6月9日借15万元、2015年7月9日借9万元、2015年7月18日借12万元、2015年8月10日借18万元，合计84万元）都是高兴灵逼他和谢某签字的。《个人业务取款交易凭证》上陈某的签名18张，除了转入账号00×××35金额6万元、转入账号00×××40金额3万元是其本人签名外，其他的是事后高兴灵叫他补签，有些不是其本人签名。 5.谢某对（2017）桂0405审判材料中的借条7页的确认材料,证实经谢某确认，一至七页的借条（即2015年2月15日借现金15万元、2015年1月21日借现金22000元、2015年1月21日借现金78000元、2014年9月9日协议书、2015年6月9日借15万元、2015年3月16日借现金6万元）的签名都是其签名，但只有第五页的借条（2014年9月9日借条借380000元）是真实发生的借贷关系，其它的借条没有发生实际借贷关系。 6.高某柳州银行卡（卡号62×××71）流水、工商银行卡（卡号62×××61）流水,证实2015年9月19日高兴灵通过陈某的银行账号转了48000元到高某的银行账户上；2016年1月1日高兴灵通过陈某的银行账户转了49000元到高某的银行账户。 7.调取证据通知书、调取证据清单和农业银行、农村信用社、建设银行、工商银行历史交易明细及银行流水，证实经梧州市公安局长洲分局调取高兴金的农业银行卡（尾号5868）自2014年9月到2015年5月的银行流水，发现2014年9月16日收到陈某转账11万元。 陈某的农业银行卡于2014年9月16日收到高兴灵两笔转账21万元、17万元，同日转账11万元给高兴金，同年9月23日收到高兴灵转账1万元，2015年3月17日转账10万元给高兴灵。陈某的农信社银行卡给高兴灵的转账：2014年12于31日转账1万元，同年10月16日转账3万元；2015年1月10日转账2万元，同年3月17日转账2.8万元。 谢某的工商银行卡于2015年2月14日转账2万元到高兴灵的银行卡；建 设银行于2015年2月13日转账1万元到高兴灵的银行卡；共计转账3万元给高兴灵。 高兴灵的工商银行卡收到陈某农信社银行卡转账有：2014年10月16日、11月22日分别收到2万元、2000元，共计2.2万元的三笔转账，同年12月31日收到转账1万元；2015年1月1日收到转账2万元，同年1月10日收到陈某转账2万元。2015年3月17日收到陈某的农业银行卡转账10万元。高兴灵的农业银行卡给陈某农业银行卡的转账有：2014年9月16日分别转账21万元、17万元；2014年9月23日转账1万元。 8.（2017）第293、294、295、296号民事诉状，第293、295、296号案件撤诉申请书、长洲区人民法院（2017）桂0405民初294号民事判决书、梧州市中级人民法院（2017）桂04民终1177号民事判决书，证实2017年1月10日，高兴灵以陈某、何某和谢某向他借款132万元未归还为由起诉到本院，要求其偿还132万元本金及4倍同期银行贷款利息。本院受理为（2017）桂0405民初293、294、295、296号案件审理，其中293号案件48万元、294号案件38万元、295号案件21万元，296号案件25万元。本院于2017年6月7日对借款38万元作出（2017）桂0405民初294号民事判决。2017年6月13日，高兴灵以证据收集不全为由向本院申请对（2017）桂0405民初293、295、296号案件撤诉，法院准许其撤诉。梧州市中级人民法院于2017年12月4日对高兴灵不服（2017）桂0405民初294号民事判决提起上诉进行了受理。中级法院改判陈某、何某向高兴灵偿还借款本金220376.5元及利息；谢某对陈某、何某的债务承担连带清偿责任。 9.2017年4月6日法庭笔录，证实陈某在庭审中对高兴灵提交的293、295、296号案件提交的证据进行质证，对上述《借条》、《借款条》不予认可，认为是（2017）桂0405民初294号案件借款的利息，不是真实的借款，涉及的金额均是38万元利息的延伸；对银行转款凭证的日期与《借条》、《借款条》的日期相差太大，不予认可。谢某的质证意见与陈某的一致，请法院调取柳州银行原始 凭证，核实陈某的签名是否本人所签。 10.梧州市长洲区人民法院答复长洲区公安分局关于原告高兴灵与被告陈某、何某、谢某民间借贷纠纷案的情况说明，证实2017年6月7日,本院对借款38万元作出（2017）桂0405民初294号民事判决，判决被告陈某、何某向原告高兴灵偿还借款本金212130.5元及利息，驳回原告对谢某的诉讼请求。原告高兴灵不服，上诉至梧州市中级法院，中级法院改判陈某、何某向高兴灵偿还借款本金220376.5元及利息；谢某对陈某、何某的债务承担连带清偿责任。（2017）桂0405民初293、295、296号案件，原告高兴灵于2017年6月13日以证据收集不全为由，向本院申请撤诉，本院准许其撤诉。 11.情况说明，证实梧州市公安局长洲区分局刑侦二大队办理的高兴灵虚假诉讼案，经过调取高兴灵、陈某、谢某的银行流水记录，随后通过打电话方式约受害人陈某、谢某核对相关的银行流水，但陈某一直没有接电话，而谢某以外出办事为由，暂未能前来其单位做相关的银行流水核对（其陈述笔录中已就相关的转账情况提出相应的意见）。 （三）证人证言 1.林某的证言，证实其于1988年认识高兴灵，2009年进入鼎盛小额贷款公司工作，高兴灵占有该公司一定股份，其在公司负责统计、信贷方面工作。 2014年到2016年期间，高兴灵借了几十万给陈某、何某、谢某，2017年高兴灵将他们起诉到长洲区法院，其作为高兴灵的公民代理人参加了诉讼。 对公安机关从长洲区人民法院调取的材料显示高兴灵的诉求是陈某、何某、谢某偿还本金132万元本金及利息，其不清楚其中情况，不过高兴灵将借条交给了法院。高兴灵和陈某、何某、谢某签订借条时，其都不在场。也不清楚这132万元本金是否是真实发生的借贷本金。 2.高某的证言，证实其于2013年在高氏宗亲会上认识高兴灵。后来得知高兴灵在梧州市万秀区西江一路经营一家叫“鼎晟”小额贷款公司。 其柳州银行账户（账号62×××71）的资金来往情况：20 15年9月19日高兴灵通过一个叫陈某的银行账号转了48000元到其银行账户上；2015年9月22日高兴灵通过他的银行账户转了53000元到其银行账户；2015年12月31日,其转了32600元到高兴金的银行账户；2016年1月1日其转了59000元到高兴灵的银行账户，2016年1月1日高兴灵通过陈某的银行账户转了49000元到其银行账户；2016年1月2日高兴灵转了69200元到其银行账户。 其工商银行（账号为62×××61）转账情况：2015年10月20日其转49700元到高兴灵的银行账户；2015年11月11日转51600元到高兴金的银行账户；2015年11月30日转1500元到高兴金的银行账户；2015年12月12日转20000元到高兴灵的银行账户；2015年12月30日其分两笔50000元和1200元转到到高兴金的银行账户；2016年1月12日转50000元到高兴灵的银行账户；2016年2月5日转2150元到高兴金的银行账户。 高兴灵通过陈某的银行账号转的48000元和49000元钱到其银行账户上，当时其不清楚是陈某转的账，只知道高兴灵转了账，有短信提示收到了钱；查询银行流水才知道是高兴灵通过陈某的银行账户给其转了48000元和49000元。 （四）被害人的陈述 1.陈某的陈述，证实2014年9月9日，其和妻子何某以及谢某向高兴灵借款30万元，用于其所经营的服装厂的资金周转。 这30万元双方这样约定：借款本金30万元，每月利息2万元，借款期限4个月，利息8万元，高兴灵要求将利息8万元作为本金写入借条，即出具一张38万元的借条，同时在借款之前先扣除2万元利息，所以当时实际得到的借款是28万元，并非38万元，当时高兴灵要求其和他一起到梧州市灏景尚都旁的一家农业银行转账，高兴灵分两笔转账到其一张农行账户，分别是17万元和21万元，高兴灵转了38万元到其银行账户后，马上要其转11万元到他指定的银行账户，说过几天再转1万元给其，补足28万元借款，所以转账当天实际只收到27万元借款，后来这1万元借 款是催了高兴灵几次才补足，这38万元借款借条，除去8万元利息和先期扣除的2万元利息，实际上只收到28万元。 2015年1月9日前要还清本金30万元，利息是月头交，第一个月交2万元利息，接下来的三个月每月还3万元，其中2万元是利息，1万元是本金，如果不能如期还清利息和本金，那么就要罚息3万元，本金1万元也累加进去，如果当月不能按时归还利息和本金，就要重新出具一张6万元的借条给高兴灵，算是重新借款6万元，下月所还的钱只能是先还上月所产生的利息和罚息，不算还当月的利息和本金，如果不能还清上个月所产生的利息和罚息及当月的利息和本金，那么这个月也算违约，也是按照利息2万元、罚息3万元和1万元本金累加到借款本金里。 2014年10月至2015年1月的还款期限内，其记得通过农业银行共汇了8.2万元给高兴灵，分别在2014年10月16日转账3万元；2014年11月22日转账2000元；2014年12月31日转账1万元；2015年1月1日转账1万元；2015年1月10日转账2万元；2015年3月17日，转账10万元；2015年3月17日转账1000元；谢某于2015年2月13、14日分别转账了1万元和2万元给高兴灵。按照约定的还款计划，只有2014年10月是按时归还利息和本金的，到2014年11月、12月就没有按时归还利息和本金了，所以高兴灵就算其三人违约了，并且到2015年1月也没有如期归还30万元本金给高兴灵，按还款计划，在2014年11月份没有如期归还利息和本金的要进行罚息，当月高兴灵就算又欠他6万元钱。 2014年11月22日给高兴灵转的2000元算是他追其还债的各种费用，不算归还利息和本金。2014年12月转的1万元算先还11月份因违约所产生的6万元借款，因12月份只还了1万元，而且也不是按时归还，也算违约，需要罚息，所以12月份的利息加罚息和本金又欠高兴灵6万元，2015年1月份其还的4万元算是2014年11月和12月违约所产生的借款，2015年1月份也算违约，2015年1月份高兴灵就要其三人出具10万元的借条，其不清楚这10万元借条是如何算，反正就是因为没有按规定如期归还利息和本金重新产生的借款，当时高兴灵要出具了一 张2.2万元和一张7.8万元的借条，高兴灵当时说，为不去银行做走账记录，把10万元借款做得更像现金借款就让出具这两张非整数的借条，其在2015年3月17日和4月25还的10.1万元和谢某在2015年2月14日、15日还的3万元，高兴灵都当其二人和向他归还利息，不算归还本金。 在其和谢智灵按照高兴灵的要求出具2.2万元和7.8万元的借条后，一直没有钱按时向高兴灵还款，按照上述所说的计算利息和本金，高兴灵就不断要求签新借条。2015年2月15日，要求其和谢某出具一张15万元的借条。2015年3月16日，要其和谢某出具一张6万元的借条；2015年4月29日，要求出具一张9万元的借条；2015年6月9日，要求出具一张15万元的借款条；2015年7月9日，要求出具一张9万元的借条；2015年7月18日，要求出具一张12万元的借条；在2015年8月10日，要求出具一张18万元的借条。在逼迫签新借条后，2015年4月29日高兴灵要求其开一个银行账户，根据所签借条的金额做一个银行转账流水，当时其提出没有时间和他去做银行转账流水，他就提出其认识柳州银行的人，那里做转账流水方便，就叫其去柳州银行开个银行账户，该账户的号码是62×××87，户名是其名字陈某，开好了账户后其就把银行卡交给高兴灵。 高兴灵每次都以闹到其工作单位为由威胁其还钱或签订新借条，其为了保住自己在信用社的工作就在借条上签字。谢某见高兴灵一些借条计算的利息太高，就坚决不同意签字，其迫于无奈都签字了。后来听谢某说高兴灵为了让她也签字，就找了马仔来逼迫，谢某说有次在国龙大酒店旁的一间西餐厅双方差点动手打起来。 高兴灵除了威逼其和谢某签写借条外还带人或自己向其追债。约在2015年和2016年，其在苍梧县被高兴灵追过3、4次债，后来他到苍梧县农村信用联社找了理事长王自曾，其之后就被调到苍梧县信用社工作。2016年7、8月份，其在京苍梧县被高兴灵派来的三名男子追债，当时被三名男子中的一名打了一拳鼻梁，流了很多血，之后大约过了一个星期，信用社门口侧面的墙壁被人用红色油漆喷了“陈某欠债还钱”的字样。大约过了一个月后,其位于梧州市长洲区兴 安小区Ｂ区73号的家门口也被人用红色的油漆喷了“陈某欠债还钱”的字样。谢某位于大正风景园小区3栋9楼的家门口和楼梯间也被喷了“谢某欠债还钱”的字样。 约在2016年9月份，其在梧州市中医院住院时被高兴灵带人追过一次债。当时高兴灵带6、7名男子，在谈判过程中一名男子打了几拳其胸口，高兴灵也动手打了其胸口的位置。 由30万元借款所产生的利息和罚息等产生的新借款总金额为94万元，加上真实的30万元借款以及8万元利息，在高兴灵多次向其和谢某追债未果的情况下，于2017年1月份就以其和谢某、何某向他借款132万元未归还为由到长洲区人民法院提起诉讼。 高兴灵到法院起诉其和谢某、何某时总共还了20.3万元。高兴灵到法院起诉其和谢某、何某后，后来都没有还过钱给高兴灵了。 高兴灵是这样起诉的，在2017年1月10日：以2014年9月9日其和何某、谢某向他借的38万元借条为依据起诉其，要求向他偿还38万元借款以及支付银行贷款的四倍利息；以2015年4月29日逼其签的9万元借条、2015年7月9日逼其签的9万元借条、2015年7月18日逼其签的12万元借条和2015年8月10日逼其签的18万元借条为依据起诉其和何某向他偿还48万元借款以及从2015年1月1日起支付银行四倍的贷款利息；以2015年3月16日逼其和谢某签的6万元借条和2015年6月9日被其和谢某签的15万元借条为依据起诉其和谢某向他偿还21万元本金以及支付银行四倍的贷款利息。 法院受理了高兴灵提起的四起诉讼案件，后来高兴灵除了38万元借款那起诉讼案没有撤诉外，其他的三起诉讼案件都撤诉了。不清楚撤诉的原因，其就参加了第一次庭审，其他都是谢某出庭。 和高兴灵一起向其和谢某逼签借条和追债的律师是一名60多岁的男子，其不知道对方真实名字，高兴灵起诉其和谢某时，他作为高兴灵的代理人出庭。 2.谢某的陈述，证实2014年9月9日，其和陈某、何某合伙做生意需 要资金周转，经商量后以陈某、何某的名义向高兴灵借款30万元，其作为担保人，但事实上是三人共同使用该笔借款。原打算借1个月，但高兴灵称要借够4个月才肯借钱。对这30万元借款双方这样约定：借款本金30万元，每月利息2万元，借款期限4个月，利息8万元，高兴灵要求将利息8万元作为本金写入借条里，也就是要出具一张38万元的借条，同时在借款之前先要扣除2万元利息，所以当时实际借到高兴灵的借款是28万元，并非是38万元。 签订借条时已经包含利息，并把利息归入本金，如果4个月内能够按期还清就不需要利息，4个月偿还38万元即可，这38万元的借条没有约定利息，但补充协议规定4个月内不能还清就需要支付利息。后来一系列借条和补充协议，都是在不能够在4个月内还清的基础上延伸出来。 其三人虽然没有按期偿还借款，但在2015年已经还清。2017年1月10日,高兴灵到长洲区人民法院起诉其和陈某、何某，案号分别是（2017）桂0405民初293号、294号、295号、296号，要求其三人偿还94万元借款及4倍银行同期利息，但借条的借款均没有实际发生，是高兴灵威逼陈某签下的借条。当时陈某为保住工作，被迫签下借条，当时陈某也让其在部分借条的担保人处签字，其出于义气只好签了，但见部分借条高兴灵太过分，坚决不肯签，所以高兴灵在293号、295号、296号民事诉讼案件中提供的借条，部分有其签名，部分没有；这些借条，高兴灵拿着陈某的柳州银行卡去制作假流水，形成高兴灵汇款给了陈某的假象，流水错漏百出，有些借条对应的流水，是借条制造后几个月才发生，而且基本上高兴灵汇款给了陈某后的很短时间内，那些钱发生又取现或者转走，当时长洲区人民法院不认可293号、295号、296号民事诉讼案件中发生了真实的借贷关系，高兴灵被逼在法院裁决前撤销这3起诉讼。高兴灵起诉其和陈某、何某，法院真正有裁决的只有294号案涉及的38万元借款。 293号、295号、296号案件开庭审理时，其均到庭应诉，但陈某是偶尔到庭。高兴灵向法院提供了293号案件的4张借条共48万元、295号案件的2张借条共21万元，296号案件的3张借条共25万元，293号、295号、296号3 起案件涉及的借条一共是94万元，另外高兴灵还提供了汇款给陈某柳州银行卡的多笔银行转款回单，但这些都是假的，高兴灵就拿这些假材料到法院起诉。293号、295号、296号3起案件涉案借条签订时，对方除了高兴灵，有一两次还有一个叫林某的男子在场，当时他自称是高兴灵公司的员工。高兴灵起诉时，林某作为高兴灵的代理人到庭应诉。 高兴灵使用了违法犯罪手段向其和陈某、何某追债，包括在其住处和京南信用社喷红色大字、殴打陈某等。 （五）被告人的供述和辩解 高兴灵在侦查阶段的供述和辩解，证实大约2009年，其和李思瑶等十个股东成立了梧州市鼎盛小额贷款公司，其出任公司总经理一职，同年通过朋友介绍认识谢某。 2014年9月份的一天，其将38万元借给陈某和他妻子何某，陈某和何某是借款人，谢某是担保人。约定借款时间好像是4、5个月，月息8%，每月利息30400元，当时陈某将位于梧州市沃尔玛超市后面的一栋74号房子的房产证、土地证、第一代身份证、陈某夫妻双方的结婚证，户口本原件都抵押给其。借条签好后，其记得是用尾号是36115的农行卡分两笔转到陈某银行账户，一笔17万元，一笔21万元。陈某和谢志琳收到借款后，每个月好像都不能按时还利息，其记得有一笔是还了10万元。到2015年4月份，其记得陈某和谢某还了7个月的利息，总共21.3万元。一直到2016年7、8月，陈某又陆续向其借钱大约有10次，记得不清每次借钱的数额，陈某和谢某除上述陈某从26万元借款中返还的3至5万元利息外，都没有还过利息。 陈某后来向其借的26万元借款没有抵押物，这26万元的月利息也是8%，到后来借款及所产生的利息,其都要求和陈某去银行做转账流水，其以本金64万元算利息，每月利息5.12万元，就按5.5万元整数利息算，让他再借5000元，凑整数6万元，利息不到5万元的就按5万元计算，然后去银行走转账流水，这样做的目 的是转账金额为整数，更像是借款，二是要是日后陈某不能还钱，可用这些银行转账作为证据到法院起诉。2017年1月份，其到梧州市长洲区人民法院起诉陈某、谢某和何某，以陈某和谢某开始时借的38万元和后来陈某借的26万元借款，加上这两笔借款所计算出来的利息，总计132万元起诉。后经其回忆，其没有借26万元现金给陈某，94万元都是高利息和滞纳金。 公安机关在其住处搜出的柳州银行卡的取款凭证中有三份是陈某本人签字的，剩余均是其代签的，其有段时间拿着陈某的9787柳州银行卡，当时陈某也告诉其银行卡密码，但事情过去太久不记得银行卡去向了。在柳州银行做的假流水，就是用其的银行卡转账到陈某的9787银行卡，然后其马上将钱转走或取现，该部分款项全部由其支配，有些是转给一个叫高某的男子，是其借钱给他；有些是转给其的亲弟弟高兴金，当时高兴金的银行卡是其拿着，其实钱也是回到其手上；有些是取现的，取现之后的现金也是归其的。 其起诉陈某、谢某和何某的132万元，长洲区法院受理为293、294、295、296号案件，其中294号案件诉求是陈某、谢某、何某偿还其38万元及4倍银行利息，293、295、296号案件，其诉求是陈某、谢某、何某偿还其共94万元及4倍银行利息。这4个案件加起来就是132万元，其中只有294号案件的38万元借条是真实发生，并没有借26万元现金给陈某，即剩余293、295、296号案件的94万元都是该38万元借款衍生的利息及滞纳金，也就是以其和陈某在柳州银行做转账流水的金额出具的部分。后来其认为证据不足，就申请撤回了293、295、296号案件起诉。 （六）辨认笔录 人像辨认笔录及照片，证实陈某能够辨认出高兴灵和林某；谢某能够辨认出高兴灵、林某；高兴灵能够辨认出陈某、谢某。 上述证据，均经庭审举证、质证，证据间相互吻合，本院予以确认。 对被告人及其辩护人提出的主要辩解及辩护意见，本院评判如下： （一）关于本案是否构成诈骗罪及犯罪形态的问题 根据本案事实及证据，足以证实被告人高兴灵以非法占有为目的，以借款为幌子，并与被害人口头约定高额利息及回某等，后肆意将利息、回某、滞纳金等转化为本金并签订虚高借据共94万元，同时制造虚假银行流水共84万元，以形成借款已支付的假象，进而要求被害人偿还虚高借款或虚假借款；当被害人没有偿还时，被告人以上述虚假材料向法院提起民事诉讼，故意隐瞒事实真相，意图使法院作出支持其诉请的有利裁判，以实现侵占被害人合法财产的目的。对此，本院认为被告人的行为既符合虚假诉讼罪的犯罪构成，也符合诈骗罪的犯罪构成，依法应当依照处罚较重的规定定罪从重处罚，即应以诈骗罪追究其刑事责任，并以其虚高借款的诉请标的为诈骗金额。因此，对于被告人及其辩护人提出被告人不构成诈骗罪的辩解、辩护意见，与查明事实不符，本院不予采纳。 关于诈骗罪犯罪形态的问题。本案中，被告人在提起民事诉讼以及法院开庭审理后，虽以证据收集不全为由向法院申请对上述虚增借款94万元及4倍同期银行贷款利息撤诉，但仍属于其自愿放弃诉讼的行为，且其后来经与被害人协商后没有再提起相应的诉讼行为，对此本院认定为其犯罪中止，但其行为造成了一定的损害，依法应当追究其诈骗罪的刑事责任。对辩护人提出本案诈骗罪犯罪形态属于犯罪中止的辩护意见，本院予以采纳。 （二）关于本案“38万元借款”的性质认定及其处理的问题 根据本案事实及证据，足以证实被告人高兴灵于2014年9月16日转账给陈某的38万元，属于双方协议约定的借款本金，但陈某当日即向被告人控制的高兴金的银行账户转了11万元，后被告人于同月23日又转账给陈某1万元，即被害人陈某一方实际共借到被告人款项为28万元，已归还被告人被告人10万元。对此，既有被害人陈述予以证实，也有被告人关于其保管和使用高兴金的银行卡和口头约定借款利率等供述，以及双方协议约定借款期限内的应还款数额等证据佐证。 被告人借款给被害人后，并非以实际借出的28万元作为本金计算被害人的利息、滞纳金、回某等，而是以双方协议约定的38万元来计算，并利用表象转账借出的38万元银行凭证作为依据，向本院提起民事诉讼。同时，又以该38万元作为借 款而衍生的部分利息、滞纳金、回某等共94万元要求被害人出具相应的借据，继续虚增借款本金，并以制造虚假的银行流水来印证该虚增的借款本金，进而实施虚假诉讼行为，企图获得法院有利裁判。 综上，从整体上看，被告人以虚假诉讼手段诈骗被害人的合法财产的诉请标的，源自于其与被害人协议约定的38万元借款，符合“套路贷”的犯罪特征。即被告人转账给被害人的38万元属于其为后续虚假诉讼犯罪而使用的工具，依法予以没收，上缴国库。其中，被害人已按照上述38万元借款的要求，向被告人归还本息等共21.3万元，加上借款时已转回给被告人的10万元，共已归还31.3万元，即尚有6.7万元在被害人陈某处。 本院认为，被告人高兴灵以非法占有为目的，以虚假的债权债务关系提起民事诉讼，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控罪名成立。被告人归案后如实供述其主要犯罪行为，但在庭审中又翻供，依法不能认定其具有如实供述的从轻情节。被告人的诈骗犯罪行为成立犯罪中止，依法应当对其减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十四条，第五十二条，第五十三条，第六十四条，以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下： 一、被告人高兴灵犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二万元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2019年9月18日起至2023年3月17日止。） 二、没收被告人高兴灵用于实施诈骗犯罪的人民币38万元（其中，向被告人高兴灵没收人民币31.3万元，向被害人陈某没收人民币6.7万元），上缴国库。 （以上所处罚没款，限被告人、被害人于本判决生效后一个月内缴纳，逾期则强制缴纳。） 三、本案扣押的何某、陈宇锋的土地证复印件1张，陈宇锋、何某房产证 复印件共2张，借条10张，身份证复印件3张，柳州银行客户回单16张，协议书、对账单、委托书、借款延期报告共5张，柳州银行交易凭证复印件8张，随案备查。对其他扣押的物品，由公安机关依法处理。 审 判 长  甘锦雄 审 判 员  周思文 人民陪审员  林碧燕 二〇二〇年十一月十八日 法官 助理  刘清华 书 记 员  高艺嘉 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条【诈骗罪】诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第二十四条【犯罪中止】在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。 第五十二条【罚金数额的裁量】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条【罚金的缴纳】罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收 。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为 刑法第 二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。