云南省大理白族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云29民终1494号上诉人（原审被告）：大理轩远房地产开发有限公司，住所地大理市海东镇海东临时建材市场内。统一社会信用代码91532900MA6KN96X4R。法定代表人：高金永，公司总经理。委托诉讼代理人：黄晓曼，云南天外天（大理）律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。委托诉讼代理人：赵仙，云南天外天（大理）律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审原告）：袁跃军，女，1974年5月18日生，汉族，云南省大理市人，住大理市。上诉人大理轩远房地产开发有限公司（以下简称轩远公司）因与被上诉人袁跃军商品房预售合同纠纷一案，不服云南省大理市人民法院（2020）云2901民初2135号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月22日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。轩远公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求；一审、二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：①上诉人依法开发涉案房地产项目，相继取得《不动产权证书》《建设用地规划许可证》。被上诉人与上诉人签订六份《大理山海云著项目购房意向协议》，认购上诉人在建房屋六套，并支付购房定金72万元。签约、付款过程公开透明，系双方自愿行为，不存在欺骗隐瞒行为。②最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条把当事人签订的认购书、预订书、意向书等，认定为预约合同。被上诉人与上诉人签订的购房意向协议符合法律规定，应当受到法律保护。③2019年2月，根据洱海保护治理工作需要，上诉人暂停施工，等待“一项目一政策”分类处置。上诉人已经申请商品房预售许可证，正在办理过程中。被上诉人与上诉人签订正式合同的时间尚未到期，上诉人不存在违约行为。上诉人愿意继续履行购房意向协议，被上诉人不愿履行协议，属于被上诉人违约。被上诉人提交的收据载明，已交款项为购房定金。根据《合同法》第115条规定，被上诉人不履行合同，无权要求返还定金。袁跃军辩称，上诉人在未取得案涉房屋的预售许可证的情况下，通过与上诉人签订购房意向协议的形式，收取上诉人定金720000元，占约定购房款的38%，其行为属于以签订认购协议的合法形式，实现其收取高比例预付购房款的非法目的，客观上违反了商品房预售许可制度，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（三）项的规定。双方签订的六份《大理山海云著项目购房意向协议》属于无效合同。上诉人通过无效协议取得被上诉人的预付购房款720000元，属于恶意占有，依法应当返还被上诉人，并支付资金占用费及赔偿被上诉人损失费。袁跃军向一审法院起诉请求：1.判令被告返还原告购房意向金余款480000元及利息7560元（按交款总金额720000元以银行活期利率35%计算3年）；2.判令被告兑现补助金36000元；3.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2018年3月16日，原、被告签订了六份《大理山海云著项目购房意向协议》，原告认购被告开发的山海云著2号楼1单元1309、1310、1311、2309、2310、2311号房屋，面积均为46.75㎡，房屋价款分别为312477元、313880元、315282元、311075元、312477元、313880元。协议约定原告须于意向协议签订之日一次性缴纳定金120000元，该款在协议有效期内不予退还；有效期自意向协议签订之日起至双方签订《商品房买卖合同》之日止；签订《商品房买卖合同》时，首付款在预付款基础上多退少补；签订《商品房买卖合同》后意向协议自动作废。协议签订当日，原告共向被告支付了6套房屋的定金720000元。自2019年2月起，大理山海云著项目一直处于停工状态，案涉房屋的主体工程还未开工。2019年8月6日，被告承诺涉案项目将于2019年底开工建设，若未能如期开工建设，将办理退房业务，并特别给予原告已交意向金额度5%的补助金。因被告未取得该项目的预售许可证，原告与被告未签订商品房买卖合同。2020年1月7日，双方签订《退款协议》，约定被告自2019年12月24日起按月退还意向金的25%，到2020年3月31日退清。2020年1月10日、2020年4月4日，被告分别向原告退还180000元、60000元。剩余定金480000元至今未返还。一审法院认为，商品房预售实行预售许可制度，预售商品房需要符合特定条件且经批准，预售所得款项只能用于相关的工程建设。法律允许开发商通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保，但通过上述形式签订预约合同的目的仅限于开发商锁定客户，购房者锁定房源。被告在未取得案涉房屋的预售许可证的情况下，通过与原告签订购房意向协议的形式分别收取原告定金120000元，均已占约定房款的38%以上。其行为属于以签订认购协议的合法形式，掩盖收取高比例预付房款的非法目的，客观上违反了商品房预售许可制度。双方签订的《大理山海云著项目购房意向协议》符合《中华人民共和国合同法》第五十二条第（三）项的规定，应属无效。合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还。不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。结合本案实际，被告应返还原告定金余额480000元，并承担全部定金从2018年3月17日起至清偿之日止，按同期银行贷款利率及全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率结算款项返还实际情况分段计算的资金占用费，经计算资金占用费大于原告主张的利息和补助金之和，故原告诉讼请求，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（三）项、第五十八条规定，判决：一、由被告大理轩远房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告袁跃军定金480000元。二、由被告大理轩远房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告袁跃军损失43560元。案件受理费9036元，减半收取4518元，由被告大理轩远房地产开发有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。经征询双方当事人对一审判决认定事实的意见，双方当事人对一审判决认定的事实均无异议。对一审判决认定的事实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是《大理山海云著项目购房意向协议》的性质与效力的认定。区分《大理山海云著项目购房意向协议》是商品房预约合同还是商品房预售合同的要点在于判断该协议是具有预约合同性质还是买卖合同性质，如具有买卖合同性质，则应认定为商品房预售合同，而区分的关键点在于判断袁跃军向轩远公司付款的性质，因《大理山海云著项目购房意向协议》中明确支付认购定金120000元，均已占总房款的38%以上，超出了定金比例，故袁跃军向轩远公司付款的性质应认定为购房预付款，加之其中对买卖双方、标的物的基本情况、款项支付等情况都有明确约定，因此具有买卖合同性质，应认定为商品房预售合同。《最高院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。本案中，轩远公司至今未取得商品房预售许可，其与被上诉人签订的商品房预售合同无效，故《大理山海云著项目购房意向协议》应属无效合同，一审据此判决轩远公司返还定金并支付退房补助款符合法律规定，本院予以维持。轩远公司上诉称《大理山海云著项目购房意向协议》有效，应由袁跃军承担违约责任，该主张与本案事实以及法律规定相悖，本院不予支持。综上所述，轩远公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9036.00元，由上诉人大理轩远房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  马明纳审判员  谷荣华审判员  杨晓钟二〇二〇年十一月十二日书记员  王 芸