新疆生产建设兵团第二师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）兵02民终96号上诉人（原审被告）：山东通用航空服务股份有限公司，住所地山东省东营市垦利区黄河口镇。 法定代表人：李瑞义，该公司董事长。 统一社会信用代码：9137050066670918XY。 委托诉讼代理人：田远博，北京市京师（济南）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：解永新，新疆伯仲律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：刘京镛，男，1969年，住新疆乌鲁木齐市天山区。 委托诉讼代理人：胡小青，新疆天雪律师事务所律师。 委托诉讼代理人：游代民，新疆天雪律师事务所律师。 上诉人山东通用航空服务股份有限公司（以下简称山东通航公司）因与被上诉人刘京镛居间合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团库尔勒垦区人民法院（2019）兵0201民初458号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人山东通航公司的委托诉讼代理人田远博、解永新，被上诉人刘京镛及其委托诉讼代理人胡小青、游代民到庭参加诉讼。本案因新冠疫情影响、调查需要，依法延长审限。本案现已审理终结。 上诉人山东通航公司上诉请求：1.撤销新疆生产建设兵团库尔勒垦区人民法院（2019）兵0201民初458号民事判决第一项、第二项，将本案发回重审，或依法驳回刘京镛一审全部诉讼请求。2.本案一、二审诉讼费、保全费、鉴定费由刘京镛承担。事实与理由：1.山东通航公司依靠自己的实力中标案涉项目。山东通航公司承诺向刘京镛支付占合同总额41.18%的款项作为居间报酬不是事实，也不符合常理。2.山东通航公司与刘京镛从未签订过《新疆飞机防治项目服务项目合作协议》，刁健出具的《情况说明》可以证实该合作协议是虚假的。即便该协议存在，也属无效合同。3.一审认定证据方面存在的问题：（1）刘京镛庭审时出示的顺丰快递单收件人是李瑞雪，而非刘京镛。（2）刘京镛庭审时提交的除《新疆飞机防治项目服务项目合作协议》、微信聊天记录以外的其他证据均为逾期提交，一审法院未责令刘京镛说明理由，也未要求其提供相应证据予以说明。（3）一审法院未对山东通航公司补充提交的《情况说明》、刁健与刘京镛6次通话记录截图组织证据交换。（4）一审法院认定刘京镛提供的住宿发票抬头是上诉人，且无支付房费记录予以佐证，一审认定该发票是刘京镛住宿产生，显然不当。4.本案应追加李瑞雪为本案当事人，一审法院遗漏当事人。5.李瑞雪的行为不符合表见代理的构成要件。6.本案涉嫌刑事犯罪，应依法移送公安机关或检察机关处理。 被上诉人刘京镛辩称，双方当事人之间存在居间合同法律关系，刘京镛的一审诉讼请求有事实及法律依据，应予支持。山东通航公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决正确，应予维持。 上诉人山东通航公司向一审法院起诉请求：1.请求依法判令被告向原告支付居间报酬721560元；2.请求依法判令被告向原告支付违约金250000元（计算期间为2019年9月19日-2019年10月17日），以上费用共计971560元；3.被告承担本案诉讼费用及其他相关费用。 一审法院认定事实：被告山东通用航空服务股份有限公司是经营航空喷洒、航空护林等业务的企业，案外人李瑞雪是被告山东通航公司市场部负责新疆市场的销售人员，原被告双方一致确认案外人李瑞雪的手机号码为×××67，案外人李瑞雪手机号码绑定的微信账户命名为“村花”，2019年2月27日至2019年3月24日，原告刘京镛与案外人李瑞雪就开拓新疆市场及二师项目通过微信的方式进行商谈。 2019年2月27日，案外人李瑞雪通过微信告知刘京镛“我想着这几个标完事了，就交给你把（吧），新疆，我就不来了”。2019年3月2日，刘京镛通过微信告知案外人李瑞雪“农二师我是志在必得”，案外人李瑞雪回复称“那就行，已经报名了，我一会给你打电话说农二师的事”。2019年3月4日，刘京镛通过微信告知案外人李瑞雪“但是公司呢我们最好还是有个东西约束一下呵呵”，案外人李瑞雪回复称“这个居间是写山东通航的这是吧，4块钱以上的”。 2019年3月7日,案外人李瑞雪与原告刘京镛通过微信就第二师项目报价及标书的制作等进行沟通，李瑞雪说“二师价格能确定吗，限价8块，明天开标”，刘京镛说“等会我昨晚算了一下，给你说”，李瑞雪说“建议7.5”，刘京镛说“有点高了”，李瑞雪说“不是最低价，你考虑考虑”，刘京镛说“再（咋）给我感觉，大家做点儿七块钱左右的可能性比较大”，李瑞雪说“那你说报多少，7.3？，听你的”，刘京镛说“我刚看了，我等一会儿看一下我昨天晚上算的那张表”，李瑞雪说“辛苦了刘总，标书放心吧”，刘京镛说“让他们住到铁门关市里去，不要住库尔勒，标书在库尔勒做，免得再（在）铁门关市做被别人出卖信息”，李瑞雪说“好，放心吧”。 2019年3月8日，案外人李瑞雪与原告刘京镛通过微信就第二师项目进行沟通，刘京镛说“招标公司签到知道所有参加招标的所有公司以后，想办法发给你，完了就查一下这些公司的在民航局注册飞机数，在了解一下这些公司的薄弱点”，李瑞雪说“五家来的，合格三家，我们价格居中，同城和天鹰”，刘京镛说“报价发给我看看，查一下天鹰有多少飞机”，李瑞雪说“平均分1730000，我们报价很好，你报的太好了”，刘京镛说“姜还是老的辣吧，我那天晚上算了，接近一个小时，我觉得不好，六块八比较合适，是昨天报价的时候我差点儿想让你在（再）降一毛钱报六块七，这样的话我们就更牛逼了”，李瑞雪说“报价报的很好”。 2019年3月8日，案外人李瑞雪与原告刘京镛通过微信就居间报酬及居间合同进行沟通，刘京镛说“还有合同盖公司扫描件先发给我，住宿餐费交通费，提前（钱）真的伤感情，但是不提也不行啊呵呵”，李瑞雪说“居间又给忘了，我明天弄”，刘京镛说“好的，利润可是税后的”，李瑞雪说“嗯”，刘京镛说“4块钱以上税后是我们的”，李瑞雪向刘京镛发了一个word文本，名称为居间合同。 2019年3月13日，案外人李瑞雪向原告刘京镛发了两张合同的图片，内容为“新疆飞机防护项目服务项目合作协议，甲方：山东通用航空服务股份有限公司（加盖山东通用航空服务股份有限公司的印章），乙方：刘京镛，根据《合同法》等相关法律法规，就新疆飞机飞防项目合作事宜，甲乙双方平等协商达成如下协议。一、乙方负责甲方关于新疆项目的招投标工作，并确保甲方顺利中标。二、乙方按照中标价格4元以上的部分进行提取，作为新疆整个项目的咨询费用。三、在甲方收到采购方的首次付款后，甲方一次性将乙方款项以现金的形式结清，否则每拖延一天按合同金额百分之五的违约计提。五、就履行该协议获取的信息均为商业秘密，甲乙双方应严格保密，未经对方同意不得公开，法律规定的除外。六、双方在履行本协议发生争议时，应协商解决。协商不成的，可以向申请人所在的仲裁委员会申请仲裁。七、本协议一式贰份，自双方签字盖章之日起生效，甲乙双方各执壹份。甲方：山东通用航空服务股份有限公司（加盖山东通用航空服务股份有限公司的印章）”，刘京镛回复称“居间合同你今天给我顺丰快递过来吧”，李瑞雪说“好”。2019年3月24日，原告刘京镛收到了案外人李瑞雪邮寄的上述合同文本，原告刘京镛收到的合同文本与案外人李瑞雪通过微信图片发送的合同文本内容一致，但合同上加盖的山东通用航空服务股份有限公司的公章有涂抹痕迹。 2019年3月12日，第二师林业工作管理站、新疆建通工程管理有限制责任公司、兵团公共资源交易中心第二分中心、第二师农业局向被告山东通航公司下达了《中标通知书》中标字［JTZB-（2019）-031（01）］号，工程名称：第二师2019年防护林病虫害防治项目（飞机作业），工程地址：第二师，建设规模：飞机作业：作业面积共作业25.77万亩次，共飞春季1次，夏季3次，中标单位名称：山东通航公司，联系人：刁健，中标工程价格：1752360元，大写：壹佰柒拾伍万贰仟叁佰陆拾元，项目负责人：刁健。 2019年3月20日，被告山东通航公司（乙方）与案外人第二师林业工作管理站（甲方）签订《第二师2019年防护林病虫害防治项目（飞机作业）合同书》，该合同约定作业面积不少于25.77万亩，合同价款，根据2019年3月8日公开招标中标价格，按照6.8元/亩的价格，本次甲方与乙方签订合同价款为：1752360.00元（大写人民币壹佰柒拾伍万贰仟叁佰陆拾元），付款方式，飞防结束甲方组织验收后，甲方根据组织的检查验收组对乙方飞防作业出具的飞防工程检查监理报告或飞防通报中合格面积进行结算，监理报告或飞防通报下达后二十五个工作日内将相应的飞防作业费用一次支付乙方。2019年9月18日，新疆生产建设兵团第二师三十三团农业发展服务中心向被告山东通航公司支付防护林喷洒农药费162520元。 2020年4月10日，原告刘京镛（手机号码×××13）与被告山东通航公司市场部销售人员刁健（涉案二师项目的负责人，手机号码××××56）进行电话通话，原告刘京镛对双方的通过过程进行了录音，刁健说“……然后就是为了咱们二师这个项目的事，我是具体什么情况，因为前期沟通的时候不是我，但是我知道大概这个事，我说确实有一个居间协议……现在新公司过来的领导的意思，看就是以前涉及到官司的、涉及到问题的，具体什么问题，详细的说明一下，能不打官司的，能接受官司的，咱们就先以协商为主”……“您说个大概的数，我心里边有个底，如果说咱们就撤诉处理的话，你看有多少合适，我把这个事咱们撮合一下。……”。 2020年4月26日，原告刘京镛（手机号码×××13）与被告山东通航公司市场部销售人员刁健（涉案二师项目的负责人，手机号码××××56）进行电话通话，原告刘京镛对双方的通过过程进行了录音，刁健说“是这样，领导的意思是让和你沟通一下，这次开庭嘛，时间比较紧，也不能撤诉，沟通有点来不及，那意思是法律程序呢，让律师那边该怎么走怎么走，咱们私下该怎么协商怎么协商，第一轮到时候不光是那什么，协商也好或者是什么也好，咱们都不耽误事儿，包括合作什么的都不耽误事，两边同时进行”……“那个那天给你打电话那个张广伦，那个张总，那天给你打电话那个，他的态度是，他是很积极的想好好处理这个事……所以说，即使协商的话，肯定也是想折半啊，基本是四、五十万、五六十万解决这个事……”。 2020年5月11日，在开庭过程中，被告山东通航公司申请对涉案合同上“山东通用航空服务股份有限公司”公章印文真伪进行司法鉴定，被告山东通航公司发现原告向一审法院提交的《新疆飞机防护项目服务项目合作协议》原件上“山东通用航空服务股份有限公司”盖章存在涂抹痕迹后，向本院撤回对涉案合同上“山东通用航空服务股份有限公司”公章印文真伪进行司法鉴定的申请。 一审法院另查明：1.2019年3月6日，原告在铁门关市皓天商务宾馆入住，产生住宿费84元；2.2019年6月21日，被告山东通航公司出具《法定代表人授权委托书》，委托刁健以被告山东通航公司名义就叶城县林业局采购药剂、林果苗木及飞机防治服务项目办理退投标保证金业务；3.2019年10月30日，一审法院作出(2019)兵0201民初458号民事保全裁定书，冻结被告山东通航公司在新疆生产建设兵团第二师林业管理站服务费971560元，原告刘京镛向一审法院支付保全费5000元，中国平安财产保险股份有限公司向一审法院出具保函，原告刘京镛向中国平安财产保险股份有限公司支付保险费2915元；4.2019年9月20日，全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为：1年期LPR为4.20%。 以上事实有原被告双方的陈述、《第二师2019年防护林病虫害防治项目（飞机作业）合同书》《中标通知书》《结算业务凭证》《新疆飞机防治项目服务项目合作协议》、一审法院作出的(2019)兵0201民初458号民事裁定书、中国平安财产保险股份有限公司保单、微信聊天记录、原告刘京镛与刁健通话录音等证据相互印证，一审法院予以认定。 一审法院认为，关于本案争议焦点一，原告刘京镛与被告山东通航公司之间是否存在居间合同关系，居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务,委托人支付报酬的合同，通过原告刘京镛提交的微信聊天记录、新疆飞机防治项目服务项目合作协议以及原告刘京镛与涉案项目负责人刁健通话录音,能够形成完整的证据链,证实原告刘京镛为被告山东通航公司开拓第二师业务，为其提供关于该项目的重要信息的事实,故原告刘京镛与被告山东通航公司应系居间服务合同法律关系，具体论述如下： 第一、从案外人李瑞雪身份来看，案外人李瑞雪系被告山东通航公司市场部负责新疆市场的销售人员，2019年2月27日至2019年3月24日，原告刘京镛与案外人李瑞雪就开拓新疆市场及二师项目通过微信的方式进行商谈，特别是2019年3月2日至2019年3月7日,原告刘京镛为案外人李瑞雪就第二师项目报价及标书的制作提供了重要信息，从而导致被告山东通航公司就第二师2019年防护林病虫害防治项目（飞机作业）顺利中标，2019年3月8日，案外人李瑞雪与原告刘京镛通过微信就居间报酬及居间合同进行沟通，2019年3月13日，案外人李瑞雪向原告刘京镛通过微信发送了涉案合同即《新疆飞机防治项目服务项目合作协议》的电子图片，合同上加盖山东通用航空服务股份有限公司的印章，综上,原告刘京镛有理由相信案外人李瑞雪有权代表被告山东通航公司与原告刘京镛商谈居间合同的具体内容，也有理由相信涉案合同上加盖的山东通用航空服务股份有限公司印章的真实性。 第二、原告刘京镛向一审法院提交了原告刘京镛与涉案项目负责人刁健的两次通话录音，该通话录音当庭向原被告双方进行了播放，被告山东通航公司对该通话录音的真实性予以认可，从原告刘京镛与涉案项目负责人刁健的通话录音可知，被告山东通航公司对原被告双方签订的《新疆飞机防治项目服务项目合作协议》是明知的，原告向一审法院提起诉讼后，被告山东通航公司一直与原告刘京镛进行协商，第二师2019年防护林病虫害防治项目（飞机作业）负责人刁健也一直在做斡旋工作。 第三、关于被告山东通航公司提出《新疆飞机防治项目服务项目合作协议》中加盖被告山东通航公司印章不真实的辩解意见，一审法院认为，其一、前文已经论述原告刘京镛有理由相信案外人李瑞雪有权代表被告山东通航公司与原告刘京镛商谈居间合同的具体内容，也有理由相信涉案合同上加盖的山东通用航空服务股份有限公司印章的真实性，其二、被告山东通航公司虽对该印章真伪提出鉴定申请，因被告山东通航公司业务员李瑞雪向原告刘京镛邮寄的《新疆飞机防治项目服务项目合作协议》中加盖的印章存在涂抹痕迹，无法确定《新疆飞机防治项目服务项目合作协议》中加盖印章的具体样本，因此被告山东通航公司撤回对该印章真伪提出的鉴定申请，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果，被告未提供其他证据证实上述意见，因此被告应承担举证不能的不利后果，故对被告的该辩解意见一审法院不予采信。 关于本案争议焦点二，原告的各项诉讼请求有无事实和法律依据。原、被告双方合法的居间合同关系依法应受法律保护，居间人促成合同成立的,委托人应当按照约定支付报酬。本案中原告刘京镛已促成被告山东通航公司就第二师2019年防护林病虫害防治项目（飞机作业）中标，原告刘京镛有权按照双方签订的《新疆飞机防治项目服务项目合作协议》获得居间报酬，根据《新疆飞机防治项目服务项目合作协议》第二条的约定“乙方按照中标价格4元以上的部分进行提取，作为新疆整个项目的咨询费用。”第三条约定“在甲方收到采购方的首次付款后，甲方一次性将乙方款项以现金的形式结清，否则每拖延一天按合同金额百分之五的违约计提。”，结合被告山东通航公司与案外人第二师林业工作管理站签订《第二师2019年防护林病虫害防治项目（飞机作业）合同书》，该合同约定作业面积不少于25.77万亩，中标价格为6.8元/亩，2019年9月18日，被告山东通航公司收到防护林喷洒农药费162520元的事实，故对原告刘京镛要求被告山东通航公司支付居间报酬721560元［257700亩×2.8元/亩（6.8元/亩-4元/亩）］的诉讼请求一审法院予以支持。 对于原告要求被告支付违约金250000元（计算期间为2019年9月19日-2019年10月17日）的诉讼请求，根据《新疆飞机防治项目服务项目合作协议》第三条的约定“在甲方收到采购方的首次付款后，甲方一次性将乙方款项以现金的形式结清，否则每拖延一天按合同金额百分之五的违约计提。”，结合2019年9月18日被告山东通航公司收到防护林喷洒农药费162520元的事实，因此被告山东通航公司应当在2019年9月19日之前付清居间报酬721560元，被告山东通航公司抗辩违约金过高，请求予以调整,因原告刘京镛未提供其具体经济损失的证据，且如按原被告双方的约定计算违约金显然过高，结合违约金既有补偿性又有惩罚性的特征，考虑被告违约期间给原告造成的损失、可得利益等因素，一审法院酌情予以调整，被告应以未付居间报酬721560元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍承担违约责任，故对于原告的该部分诉讼请求一审法院支持3283.10元，即｛［721560元×4.20%÷12个月×1个月（2019年9月19日-2019年10月17日）］×1.3倍=3283.10元｝。 综上所述，原告刘京镛要求被告山东通用航空服务股份有限公司支付居间报酬721560元的诉讼请求一审法院予以支持，原告主张的违约金250000元的诉讼请求一审法院支持3283.10元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第四百二十四条、第四百二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告山东通用航空服务股份有限公司于本判决生效之日起十日内向原告刘京镛支付居间报酬721560元；二、被告山东通用航空服务股份有限公司于本判决生效之日起十日内向原告刘京镛支付违约金3283.10元；三、驳回原告刘京镛的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13516元，减半收取计6758元（原告已预交），由原告刘京镛负担1717元，被告山东通用航空服务股份有限公司负担5041元，保全费5000元，由被告山东通用航空服务股份有限公司负担（履行前款判决时一并向原告支付）。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交证据，本院组织当事人进行了质证。上诉人山东通航公司提交下列证据：1.涉案项目的公开招标公告；2.发票两张（办理数字服务费）；3.招标文件；4.跨行转账回单；5.标书目录3张；6.中标候选人公示；7.公证费证据；8.中标结果公告；9.中标通知书；10.跨行转账回单（中标服务费21000元）；11.合同书；12.银行转账回单（履约保证金3万元）；13.上诉人的委托诉讼代理人解永新与业主单位新疆生产建设兵团第二师林业管理站站长王小兵于2020年9月14日19点18分的通话录音；14.解永新与招标代理机构新疆建通有限责任公司铁门关市分公司经理杨光华于2020年9月14日19点38分的通话录音;15.公证处说明一份（原件）。拟证明：1.案涉的项目是业主通过公开招标的方式择优确定中标单位。2.上诉人作为投标单位，参与了整个招投标活动，获得中标资格是上诉人的实力所致，不存在居间促成问题。3.上诉人获得中标结果并签订合同与被上诉人无关。被上诉人质证意见：对第1至第12组证据、15组证据真实性认可，对13、14组证据的真实性不认可，对上述证据证明的问题均不认可。本院对第1至第12组证据、15组证据真实性认可，对13组、14组证据真实性不予认定，对上诉人主张上诉人获得中标结果并签订合同与被上诉人无关的证明目的,本院不予认定。上诉人提交第16组证据：刁健的手机通话记录截图，拟证明被上诉人在一审时提供的通话录音只是其中两个，不是全部通话内容，被上诉人有断章取义之嫌。被上诉人对该证据真实性认可，对证明的目的不认可。本院对该证据的真实性予以认定,因被上诉人一审中出示的关于刁健的电话录音系完整的,故本院对上诉人的证明目的不予认定。17组证据：刁健亲笔书写的《情况说明》，拟证明刁健在录音中提到的“居间协议”，是指李瑞雪个人制作的《新疆飞机防治项目服务项目合作协议》，是李瑞雪个人行为，上诉人不知情。被上诉人对该证据不认可。因刁健未出庭作证，本院对该组证据不予认定。18组证据：《股权转让协议》一份，拟证明：本案诉讼时，涉及到公司股权转让，刁健的通话录音不能证明上诉人对签订《新疆飞机防治项目服务项目合作协议》是明知的。被上诉人对该组证据不予确认。因刁健未出庭作证，本院对该组证据不予认定。 被上诉人提交下列证据：1.2020年5月11日刁健与被上诉人的手机通话录音，拟证明：刁健与刘京镛并未恶意串通。2.2020年5月20日，刘京镛与上诉人的实际控制人吴某的电话通话录音、企业股权结构报告。拟证明：本案一审诉讼时，吴某和刘京镛进行调解，并就调解方案达成一致意见，吴某向刘京镛支付75万元。被上诉人对上述两组证据均不认可。因刁健、吴某未到庭作证，本院对上述证据不予认定。 二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：1.本案是否遗漏必要共同诉讼参加人;2.本案是否涉嫌刑事犯罪，应否移送公安机关或检察机关的问题;3.李瑞雪的行为是否构成职务行为；4.刘京镛与山东通航公司之间是否达成《新疆飞机防治项目服务项目合作协议》，假如形成了该协议，该协议是否无效；5.刘京镛主张的居间费、违约金有无事实及法律依据。围绕上述焦点问题，分析如下： 关于是否遗漏必要共同诉讼参加人的问题。本案中，被上诉人主张其与上诉人之间存在居间合同法律关系依据的是《新疆飞机防治项目服务项目合作协议》，李瑞雪系上诉人的市场部负责新疆市场的销售人员，并非合同的相对人，对上诉人主张本案遗漏必要共同诉讼参加人（李瑞雪）的上诉意见，于法无据，本院不予支持。 关于本案是否涉嫌刑事犯罪的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前,当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的,由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，上诉人并未提供证据证实被上诉人与李瑞雪存在合谋、私刻公章的行为。是否存在伪造公章行为，与本案的待证事实之间无必然的关联性，亦与上诉人在本案中是否应承担责任没有关联性，且不影响本案民事纠纷的审理。其请求将该案移送公安机关或检察机关处理，没有事实及法律依据。 关于刘京镛与山东通航公司之间是否达成《新疆飞机防治项目服务项目合作协议》及协议效力问题。李瑞雪系上诉人的市场部负责新疆市场的销售人员，负责公司在新疆市场的销售工作，应认定李瑞雪签订《新疆飞机防治项目服务项目合作协议》系李瑞雪在职务范围内，代理公司的行为。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十条规定：“执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人。”的规定，该协议对上诉人发生法律效力。结合被上诉人提交的微信聊天记录、《新疆飞机防治项目服务项目合作协议》、被上诉人与涉案项目负责人刁健通话录音,以及被上诉人建议的投标价格与上诉人实际中标价格一致的事实，能够证实上诉人与被上诉人之间存在居间合同关系。居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务,委托人支付报酬的合同。《中华人民共和国合同法》确立了居间合同法律制度,我国法律没有禁止飞机防治项目服务合作合同的居间。投标人可以将自己在投标活动中所办理的投标事项委托他人代理或者协助进行。招投标活动遵循公开、公正、公平和诚实信用原则,但并非有居间行为就违反了招投标活动原则,只是招投标活动中的居间事项与其他合同居间事项有所差别。上诉人未提供被上诉人有违反《中华人民共和国招标投标法》等相关法律规定的行为，且该协议内容不存在违反法律、行政法律等强制规定的情形，故上诉人主张该协议无效，无事实及法律依据，本院不予支持。 关于上诉人申请对《新疆飞机防治项目服务项目合作协议》上加盖的公章进行司法鉴定的问题。有合法授权的代理人以被代理人名义签订的合同,应当由被代理人承担责任。被代理人以代理人事后已无代理权、加盖的是假章、所盖之章与备案公章不一致等为由否定合同效力的,人民法院不予支持。因此,人民法院应当主要审查签约人于盖章之时有无代理权,从而根据代理的相关规则来确定合同的效力。具体而言,公章对于合同的效力,关键不在于公章的真假,而在盖章之人有无代理权。盖章之人为有权代理人的,即便其加盖的是假章,只要能够证明该假章是其自己加盖的或同意他人加盖的,仍应作为公司的行为,由公司承担法律后果。本案中,案涉合同由上诉人负责新疆市场的销售人员李瑞雪交给被上诉人，李瑞雪签订案涉合同系在其职务范围内代理公司的行为，且上诉人也依据被上诉人提供的服务，实现了中标的合同的目的。故即便案涉合同上加盖的公章系假章，也应由上诉人承担法律后果。一审时，上诉人提出了该项鉴定申请，随后又撤回了该申请。综上，本院对上诉人二审中提出的该项申请不予准许。 关于被上诉人主张的居间费、违约金问题。上诉人主张案涉项目中标是其实力所致，不应向被上诉人承担给付居间费、违约金的责任。被上诉人提交的证据可以证实，被上诉人依托自己的工作经验，根据标书及评分标准，结合招标单位的要求，对案涉项目中其他投标单位的实力情况及可能的报价进行分析，对上诉人招标的投标价进行测算，指导上诉人报价6.8元/亩，上诉人实际也按照6.8元/亩报价，最终促成上诉人与第二师林业工作管理站达成《第二师2019年防护林病虫害防治项目（飞机作业）合同书》。但被上诉人的居间行为，对《第二师2019年防护林病虫害防治项目（飞机作业）合同书》的签订并不能起到决定性作用。同时，被上诉人在诉讼中也未能提供充分证据证明其在从事居间活动中，投入了较大的合理费用，故依据民事主体从事民事活动中应遵循的公平、合理原则,被上诉人主张居间费用过高。鉴于双方约定的居间费用占本案中标合同价款1752360元比例过高的情况，本院适当酌减为中标合同总金额的20%计算居间报酬，本院确定上诉人应向被上诉人支付居间费350472元（1752360元×20%）。上诉人称不应支付被上诉人居间费用的上诉请求,本院不予支持。 关于被上诉人要求上诉人支付违约金250000元的问题。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”本案中，根据《新疆飞机防治项目服务项目合作协议》第三条的约定，上诉人应在2019年9月19日之前付清居间报酬350472元，因上诉人未按时给付居间报酬，应承担违约责任。根据上述法律规定，本院确定由上诉人按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍承担违约责任，对于被上诉人的该项诉讼请求，本院支持1594.65元（350472元×4.20%÷12个月×1个月×1.3倍）。上诉人称不应支付被上诉人违约金的上诉请求,本院亦不予支持。 关于一审中认定证据的问题。1.上诉人主张被上诉人出示的顺丰快递单收件人是李瑞雪而非刘京镛。经查，虽然顺丰快递单上收件人是李瑞雪，但从2019年3月13日的微信聊天内容可以看出，是李瑞雪将《新疆飞机防治项目服务项目合作协议》交给了被上诉人。2.上诉人主张被上诉人逾期提交证据。一审的庭审笔录可以证实，被上诉人不存在逾期提交证据的情况。3.一审法院于2020年5月11日进行开庭审理，此次庭审法庭辩论已结束，宣判时间定于5月20日16时30分。上诉人在开庭后通过顺丰快递的形式向法院寄送了《情况说明》、刁健与刘京镛6次通话记录截图，一审法院于2020年5月20日下午17时，收到上述材料。因一审判决已宣判，客观上无法组织双方对上述材料进行质证。4.一审法院依据住宿费发票及发票的持有人，认定是上诉人的住宿费发票，该认定并无不当。综上，上诉人认为一审存在认定证据不当等错误，对该项上诉理由本院不予采信。 综上所述，上诉人山东通用航空服务股份有限公司的上诉请求部分成立，本院依照《中华人民共和国民法总则》第六条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第四百二十四条、第四百二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销新疆生产建设兵团库尔勒垦区人民法院（2019）兵0201民初458号民事判决； 二、上诉人山东通用航空服务股份有限公司于本判决生效之日起十日内向被上诉人刘京镛支付居间报酬350472元； 三、上诉人山东通用航空服务股份有限公司于本判决生效之日起十日内向被上诉人刘京镛支付违约金1594.65元； 四、驳回被上诉人刘京镛一审其他诉讼请求； 五、驳回上诉人山东通用航空服务股份有限公司其他上诉请求。 如果未按本判决指定的日期履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费6758元（已减半），由上诉人山东通用航空服务股份有限公司负担3291元，由被上诉人刘京镛负担3467元；保全费5000元，由上诉人山东通用航空服务股份有限公司负担2280元，由被上诉人刘京镛负担2720元；二审案件受理费11048元，由上诉人山东通用航空服务股份有限公司负担6581元，由被上诉人刘京镛负担4467元。 本判决为终审判决。 审 判 长 弥永利 审 判 员 余厚新 审 判 员 盛云华 二〇二〇年十一月十六日 法官助理 周 洁 书 记 员 王紫薇