内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院   民事判决书   （2020）内06民终1970号   上诉人（原审原告）：杭某。   法定代表人：贾某，理事长。   委托诉讼代理人：高某，内蒙古扬阳律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：王某，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市。   被上诉人（原审被告）：杨某，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市。   被上诉人（原审被告）：孟某，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市。   被上诉人（原审被告）：张某，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市。   上诉人杭某因与被上诉人王某、杨某、孟某、张某金融借款合同纠纷一案，不服内蒙古自治区杭锦旗人民法院（2020）内0625民初749号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。   杭某上诉请求：1、撤销内蒙古自治区杭锦旗人民法院（2020）内0625民初749号民事判决，依法改判；2、本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：被上诉人借款、担保行为属于当事人的自愿合意行为，具有法律效力。被上诉人借款后将款项交给案外人使用没有超出被上诉人的合意和处分范围。根据《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》，上诉人的损害在刑事案件中并没有获得充分的救济，可以通过民事案件要求其他民事责任人承担责任。   被上诉人王某、杨某、孟某、张某未答辩。   杭某向一审法院起诉请求：1、判令王某偿还借款本金99989.03元，当期利息109826.94元（截止到2020年3月30日）及后期利息（以借款本金99989.03元为基数，按合同约定的逾期利息17.1‰，从2020年3月31日起算至借款本金还清为止）；二、判令杨某、孟某、张某承担连带偿还责任；三、判令王某、杨某、孟某、张某共同承担本案案件受理费。   一审法院认定事实，1.2013年12月30日，王某与杭某签订《个人借款/保证合同》一份，合同约定王某向杭某借款100000元，借款用途为购买饲草料，借款期限自2013年12月30日起至2014年12月10日止。约定借款月利率为11.4‰，借款按季结息，结息日为每季末的20日。借款人未按约定期限归还借款本息的，贷款人对逾期借款根据逾期天数从逾期之日起在本合同约定的借款利率基础上上浮50%计收罚息，直至本息清偿为止。孟某、杨某、张某作为保证人在《个人借款/保证合同》上签名捺印，合同约定保证方式为连带责任保证，本合同项下有多个保证人的，各保证人共同对贷款人承担连带责任。担保范围为本合同项下借款本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、律师费等贷款人实现债权的费用。一次性还款的，保证期间为借款到期日起二年。2.《个人借款/保证合同》签订后，2013年12月30日，王某在杭某提供的内蒙古农村信用社借款借据上签名捺印，借款金额为人民币100000元。3.2016年12月5日，杭某曾对王某、杨某、孟某、张某提起诉讼，一审法院于当日立案，后于2017年3月1日，裁定驳回杭某的起诉。4.2018年8月13日，一审法院作出（2018）内0625刑初62号判决，审理查明杭某的职工黄茗利用其职务便利，借用王某的户头办理贷款10万元，贷款出款后黄茗挪用了贷款10万元中的7万元，王某使用了3万元。一审法院认为黄茗利用其担任杭某（巴音恩格尔信用社）职工的职务便利，以借用他人的名义办理贷款，挪用单位和客户资金共计136万元归个人使用，数额巨大，超过三个月未还，其行为已构成挪用资金罪。判决黄茗犯挪用资金罪，并继续追缴黄茗的违法所得,该刑事判决书已生效。5.2014年12月5日，王某曾偿还借款本金10.97元。   一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。王某与杭某签订《个人借款/保证合同》，合同约定王某向杭某借款10万元，但一审法院已生效的（2018）内0625刑初62号刑事判决书认定，杭某的职工黄茗利用其职务便利，借用王某的户头办理贷款10万元，贷款出款后黄茗挪用了贷款10万元中的7万元，王某使用了3万元，故王某收到的借款数额为3万元，杭某实际向王某提供借款3万元。借款后曾偿还借款本金10.97元，对杭某要求王某偿还10万元借款本息的诉求，支持29989.03元借款本息，其余7万元，杭某并未实际向王某给付，王某不承担7万元借款本息的偿还责任。孟某、杨某、张某作为担保人在《个人借款/保证合同》签名，根据合同约定对借款本金及利息承担连带担保责任，《个人借款/保证合同》中约定保证期间为借款到期日起二年，本案的保证期间为2014年12月10日至2016年12月9日，在此期间杭某曾于2016年12月5日向一审法院起诉要求担保人孟某、杨某、张某承担保证责任，故根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十四条规定，从2016年12月5日已经开始计算保证合同的诉讼时效，故本案的保证期间内杭某已经向保证人孟某、杨某、张某主张了权利，保证人孟某、杨某、张某不能免除保证责任，应对3万元借款本息承担连带清偿责任。王某抗辩已经向黄茗返还贷款22100元，王某未提供证据证明，不予支持。王某抗辩称债权诉讼时效已过，杭某曾于2016年12月5日对王某、孟某、杨某、张某提起诉讼，一审法院于2017年3月1日裁定驳回杭某起诉，故本案诉讼时效应从2017年3月1日重新开始计算，2018年5月15日杭锦旗人民检察院指控黄茗犯挪用资金罪向本院提起公诉，杭某在该刑事案件中主张了权利，故本案的诉讼时效应从刑事判决书生效之日重新计算，2018年8月13日一审法院作出（2018）内0625刑初62号判决，判决黄茗犯挪用资金罪，故本案债权诉讼时效并未届满。杨某、张某经一审法院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，不影响本案的审理。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十六条、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十四条，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、王某于本判决生效之日起十五日内偿还杭某借款本金29989.03元及利息款（1.借款期内利息为以本金29989.03元为基数，按月利率11.4‰计算，从2013年12月30日起至2014年12月10日；2.逾期利息以本金29989.03元为基数，按月利率17.1‰计算，从2014年12月11日起至借款本金还清为止；利息款为1、2项之和，已给付的款项予以核减）；二、孟某、杨某、张某对判决第一项的借款本息承担连带清偿责任；三、孟某、杨某、张某在承担本判决第二项连带清偿责任后，有权向王某追偿；四、驳回杭某的其它诉讼请求。案件受理费2224元，由王某、孟某、杨某、张某负担737元，由杭某负担1487元。   本院二审期间，上诉人、被上诉人均未提交新证据。   二审经审理查明的事实与一审查明的基本事实一致，本院予以确认。   本院认为，借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。本案中，上诉人与被上诉人签订了《个人借款／保证合同》，但该笔借款中的7万元由上诉人的职工黄茗挪用，黄茗亦因挪用资金罪（包含本案涉案借款中的7万元）被刑事处罚﹝（2018）内0625刑初62号案件﹞。被上诉人仅收到借款本金3万元，且已经偿还本金10.97元，故被上诉人王某应按照合同约定偿还借款本金29989.03元及相应利息。保证人亦仅对29989.03元借款本金及相应利息承担保证责任。上诉人要求被上诉人偿还未实际发放借款本息的请求无事实依据，本院不予支持。   综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费4448元，由上诉人杭某负担。   本判决为终审判决。   审 判 长 阿 古 拉   审 判 员 罗 月 新   审 判 员 斯庆图娅   二〇二〇年十一月十二日   法官助理 闫 励 雅   书 记 员 高  娜