山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁02民初1130号原告：青岛正商置业有限公司，住所地青岛市城阳区流亭街道红埠社区，统一社会信用代码91370214553964838R。法定代表人：张国强，总经理。委托诉讼代理人：江超，山东中青律师事务所律师。委托诉讼代理人：张瑾红，女，系该公司职工。被告：青岛郁士万山房地产开发有限公司，住所地青岛市四方区南昌路48号，统一社会信用代码91370200671755412J。法定代表人：韩传志，董事长。被告：青岛郁士房地产开发有限公司，住所地青岛市市北区南昌路98号，统一社会信用代码91370200733496680W。法定代表人：韩传志，董事长。被告：韩传志，男，1956年9月24日出生，汉族，住青岛市市南区。以上三被告共同委托诉讼代理人：尚艳，山东国曜律师事务所律师。以上三被告共同委托诉讼代理人：李彤，山东国曜律师事务所律师。原告青岛正商置业有限公司（以下简称正商公司）与被告青岛郁士万山房地产开发有限公司（以下简称郁士万山公司）、被告青岛郁士房地产开发有限公司（以下简称郁士房地产公司）、被告韩传志合资、合作开发房地产合同纠纷一案，本院于2020年5月22日立案受理后，依法组成合议庭，于2020年10月20日依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告正商公司的委托诉讼代理人江超、张瑾红，被告郁士万山公司、被告郁士房地产公司和被告韩传志共同的委托诉讼代理人尚艳、李彤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。正商公司向本院提出诉讼请求：1.依法判令郁士万山公司、郁士房地产公司返还正商公司欠款本金27077025.44元；2.依法判令郁士万山公司、郁士房地产公司返还正商公司违约金202570000元；3.依法判令郁士万山公司、郁士房地产公司支付正商公司以27077025.44元为基数自2013年2月4日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息、自2019年8月20日起至清偿之日按照全国银行间拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；4.韩传志对上述款项承担连带责任；5.本案诉讼费、保全费由郁士万山公司、郁士房地产公司、韩传志承担。事实与理由：2010年6月27日，正商公司与郁士万山公司签订《合作协议书》，协议书第三款约定山郁士万山公司负责办理重庆南路166-168号等三宗上地的相关土地手续，并将土地使用权办理至正商公司或正商公司指定公司名下。协议约定了三宗土地转让总价款为4.7亿元。协议约定签署后5日内，正商公司向郁士万山公司支付人民币1.5亿元，其中8000万元作为定金。协议约定若郁士万山公司逾期办理相关手续，每逾期一日，按协议转让总价款每日万分之五向正商公司支付违约金，超出约定期限180日，双方可解除协议，郁士万山公司向正商公司返还已支付款项及违约金。《合作协议书》签订后，正商公司按约定向郁士万山公司支付了1.5亿元，但郁士万山公司迟迟未按约定履行全部义务，经正商公司多次催促，直至2013年2月3日郁士万山公司、韩传志才承诺退还正商公司1.5亿元。截止本案起诉前，在扣减郁士万山公司已还款项，以及冲抵房产销售收入等款项后，郁士万山公司尚欠本金27077025.44元未还，郁士万山公司在2013年2月3日之前因违约所产生的违约金202570000元也全部未清偿。在长达近十年的时间里，正商公司多次催促郁士万山公司、郁士房地产公司、韩传志还款并承担违约责任，但其至今未清偿。因此，为维护自身合法权益，正商公司现依法提起诉讼，恳请法院判如所请。郁士房地产公司、韩传志共同答辩称：1.郁士房地产公司、韩传志不是涉案合同的相对方，不负有合同义务。2010年6月27日，正商公司与郁士万山公司签订合作合同，郁士房地产公司、韩传志不是合同相对方，正商公司诉求还款无合同依据。2.郁士房地产公司、韩传志等2014年6月7日签订的确认函，非真实意思表示，已于2014年6月8日双方协议作废，因此，正商公司的诉求，应依法予以驳回。2014年6月8日的协议明确2014年6月7日签订的确认函自始不具备法律拘束力，各方仍应以2010年6月27日签订的《合作协议书》为准。正商公司对郁士房地产公司、韩传志的起诉既没有合同依据也无法律依据，应依法驳回。郁士万山公司答辩称：1.郁士万山公司现已全额偿还借款本金1.5亿元，双方应对账确认。正商公司提交的郁士万山公司2013年2月3日出具的《承诺书》已经实际履行完毕。郁士万山公司所有的林雨山畔二期3#、13#、14#、15#房产销售收入总价2.8亿余元已由正商公司取得全部销售收益；另外，2010年11月19日，正商公司与郁士房地产公司签订的《股权转让及合作协议》，约定正商公司应支付给郁士房地产公司5000万元，郁士房地产公司同意郁士万山公司用于冲抵1.5亿中部分款项。因此正商公司已经实际取得2.7亿元。扣除代建费用、配套费、各种税金尚有近1.7亿，且双方并未约定资金占用期间的利息，因此，本金已经偿还完毕。2.2010年6月27日，郁士万山公司与正商公司签订的《合作协议书》已于2011年9月29日协商解除。正商公司主张的违约金过高，没有合同和法律依据。（1）《合作协议书》中约定的重庆南路166-168号，重庆中路389号，南昌路23号合作地块未能按约交付是因为政府政策原因，郁士万山公司已经完成规划调整并积极履行合同义务，在合同履行过程中并无过错，但因政府原因无法办理。2011年1月20日、2011年8月25日、2011年9月21日郁士万山公司分别致函正商公司，告知项目进展情况。郁士万山公司在履行合同过程中已经尽了积极的履约义务，因土地规划、入储等受国家宏观政策和当地政府因素介入影响较大，不可归责于合同双方，因此不应适用合同中关于违约金的约定，双方没有进入实质性合作，应基于1.5亿元的资金占用成本考虑损失。（2）协议书第九条约定，郁士万山公司应以转让总价款为基数按日万分之五承担违约金。实际正商公司只支付了1.5亿元，如果按4.7亿元为基数，年息18%，相当于实际占用1.5亿元，年息近60%，违约责任明显过高。因此，应以1.5亿元为基数计算违约金。（3）双方协商解除《合作协议书》时间是2011年9月29日，既然是违约金，应计算至协议解除之日。违约金起算时间应为合同签订180日后即2010年12月27日，违约时间共273天，以1.5亿元为基数，违约金金额应为2047万元，正商公司诉求明显过高，应依法予以调整。3.本案违约金主张已过诉讼时效。双方合意解除合同的时间是2011年9月29日，依据当时民事诉讼法规定正商公司应在合同解除后2年内主张违约金。现已经超过诉讼时效。请求法院依法查明本案事实，支持郁士万山公司的答辩意见。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：一、正商公司与郁士万山公司签订《合作协议书》2010年6月27日，郁士万山公司（甲方）与正商公司（乙方）签订《合作协议书》。双方约定，鉴于：甲方经过前期的工作，具备获取本协议三宗土地使用权能力，现甲方拟将这三宗土地的使用权转让给乙方指定公司。该三宗地分别为青岛市重庆南路166-168号地块、重庆中路389地块、南昌路23号地块，乙方有意受让上述土地的使用权。经双方友好协商，达成该合作协议如下，以兹共同遵守：（一）基本情况：1、宗地范围和四至：详见本合作框架协议书附件。2、重庆南路166-168号地块为两宗相邻土地，总用地面积9522平方米，规划容积率不小于4.79，规划用途为商业服务；重庆中路389号地块用地面积9443平方米，规划容积率不小于3.0，现规划用途为工业、仓储用地；南昌路23号地块用地面积23333平方米，规划容积率不小于1.8，规划用途为城镇住宅。3、宗地现状：(1)重庆南路166-168号地块地上现有青岛六和汽车销售有限公司及相关建筑需要由甲方拆除，达到净地交付条件。(2)重庆中路389号地块地上已经基本拆迁完毕，收尾工作由甲方负责处置，达到净地交付条件。(3)南昌路23号地块地上现有部分临时建筑需要由甲方负责拆除，达到净地交付条件。（二）总价款：双方约定，本协议三宗地转让总价款(包括净地交付及甲方将土地证产办理至乙方或乙方指定公司名下所需一切费用)为肆亿柒仟万元整(￥470000万元)，若最终规划指标调整，甲乙双方同意转让总价款按照重庆南路166-168号地块楼面价格4000元/平方米，重庆中路389号地块楼面价格2800元/平方米，南昌路23号地块楼面价格5000元/平方米，地上容积率楼面价标准进行最终结算。(若实际获批容积率高于本协议约定最低容积率，乙方不再补缴费用；若实际获批容积率低于本协议约定最低容积率，甲方按本款约定楼面价格将多余价款退还给乙方)。（三）合作方式：1、甲方负责将重庆南路166-168号宗地合并成一宗土地，并负责将土地证转让至乙方或乙方指定公司名下。2、甲方负责变更重庆中路389号宗地规划用途为城镇住宅，并负责以新成立公司(以下称A公司)名义获取该宗地出让使用权后将A公司股权转让至乙方或乙方指定公司名下(股权转让价款已包含在本协议第二款约定的项目总价款中)。3、甲方负责以A公司名义获取南昌路23号宗地出让使用权后将A公司股权转让至乙方或乙方指定公司名下(股权转让价款已包含在本协议第二款约定的项目总价款中)。4、本协议中的总价款包含了乙方获得所有土地证所需的全部款项，其间的土地费、拆迁费、补偿费、垃圾清运费、招拍挂费用及各类交易税费等均由甲方承担。5、具体的事项，双方另行签订协议详细约定。新签订协议与本协议内容有不符之处，以本协议为准。（四）宗地移变约定：1、本协议签署后5日内，甲方向乙方移交本协议三宗地现有相关手续文件原件。2、本协议签署后90日内，甲方办理完毕本协议三宗地规划选址手续，获批复的规划设计条件并将审批原件移交至乙方。3、本协议签署后180日内，甲方完成本协议三宗地地上所有拆迁，向乙方移交净地。4、本协议签署后180日内，甲方将本协议三宗地土地手续(含土地证)，办理到乙方名下或乙方指定的公司名下。（五）定金及付款方式款：1、本协议签署后5日内，乙方向甲方支付人民币15000万元，其中人民币8000万元作为定金。2、鉴于本协议三宗地中，尚有重庆南路166-168号及南昌路23号宗地地上尚未拆迁，双方约定甲方每办理完毕一宗地土地过户及股权转让等手续并向乙方交付净地后5日内，乙方分别向甲方支付转让价款人民币5000万元。3、甲乙双方依据本协议约定全部完成三宗地土地使用权转让至乙方或乙方指定公司名下后15日内，乙方一次性将剩余款项付清。（六）甲方承诺：1、严格按照本协议第三款约定，及时办理完毕三宗地相关规划、土地手续。2、本协议三宗地中，不含政府保障性住房指标。3、除甲方已经书面告知的情况外，本协议宗地不存在法院查封、抵押等他项权利纠纷。4、全部宗地的拆迁事宜及费用由甲方负责，乙方净地接收。（七）乙方承诺：在甲方及时履行本协议约定的前提下，严格按照本协议约定的付款方式付款。（八）其他：双方同意，重庆南路166-168号地块建成后，甲方以综合成本价购买该项目约5000平方米14层商业。（九）违约责任：1、甲方未按本协议第三款约定及时办理完毕相关规划、土地手续，每逾期一日，按本协议转让总价款每日万分之五向乙方支付违约金，超出约定期限180日，双方可解除协议，甲方向乙方返还已经支付款项及违约金。2、甲方未按本协议第六款(2)、(3)条履行协议的，乙方有权解除协议，甲方向乙方返还已经支付款项，定金双倍返还。3、乙方未按本协议约定付款，每逾期一日，按本协议约定转让总价款每日万分之五向甲方支付违约金。超出本协议约定期限180日，甲方有权解除协议，定金不再返还。（十）本协议附件及相关补充协议与本协议具有同等法律效力。（十一）甲乙双方任何一方在未经对方书面授权许可的情况下，不得向第三方泄露本协议内容，否则，视为违约并承担相应的法律责任。（十二）本协议壹式肆份，双方各执贰份，自双方签字盖章之日起生效。2012年7月2日，郁士万山公司分别收到正商公司预付款7000万元和定金8000万元。二、韩传志、王岐与正商公司签订《股权转让及合作协议书》2010年11月19日，韩传志、王岐（甲方）与正商公司（乙方）签订《股权转让及合作协议书》。协议约定：鉴于：郁士房地产公司是一家注册于青岛市工商行政管理局的有限责任公司，公司注册资本1050万元，其中韩传志出资人民币957.5万元人民币，持有91.19％的股权，王歧出资人民币92．5万元人民币，持有8.81％股权。2、正商公司是一家注册于青岛市工商行政管理局城阳分局的有限责任公司，公司注册资本为2000万元，河南正商置业有限公司出资人民币2000万元，持有100％的股权。3、甲方作为郁士房地产公司的股东，持有项目公司100％股权。甲方拟转让持有的郁士房地产公司51％股权(以下简称为“标的股权”)，乙方拟受让郁士房地产公司5l％股权。4、甲方已对公司的资产状况进行了清查核实并作出相关承诺及保证。公司财务状况由中介机构做出审计报告、资产评估报告。5、本次股权转让完成后，郁士房地产公司的股东及其股权比例分别为：正商公司占51％，韩传志占40.19％，王歧占8.81％。根据有关法律法规的规定，甲乙双方就股权转让和乙方对郁士房地产公司所持有的林语山畔二期中的部分楼座进行独立开发、封闭运营之事宜进行了友好磋商。甲、乙双方本着诚实信用原则和公平原则，达成本协议，以资遵照执行。第一条，转让标的：本协议项下，甲方拟转让、乙方拟受让的标的为：甲方持有的郁士房地产公司51％股权。第二条，股权转让价款：甲乙双方同意，甲方以26127万元向乙方转让郁士房地产公司51％的股权。该价格基于以下前提：1、甲方披露的信息完整真实无瑕疵。2、林语山畔二期项目位于青岛市，该项目为郁士房地产公司全资持有；土地使用权证号：青房地权市字第××号；宗地用途：住宅；项目占地面积：39841.90平方米；规划总建筑面积：76226.96平方米。其中：地上建筑面积55769.61平方米，已经领取建设工程规划许可证建字第370200201.013001号、建字第30020020101301.7号项目公司为获取该项目土地使用权已经支付土地出让金6437万元，税216.8万元。为了将该项目容积率提升至1.4，需再向青岛市国土局支付土地出让金6000万元，该部分补交的6000万元土地出让金由甲方承担。项目公司已经与青岛胶城建设集团有限公司签署工程总包合同(作为合同附件)，合同预算金额9800万元，最终按实际结算金额进行结算。该项目已经缴纳配套费463万元。部分楼座已经开工，项目公司已经支付工程款953.44万元。如果上述前提存在虚假、有瑕疵或发生变化，乙方有权随时要求甲方连带退还股权转让价款，并向乙方赔偿2000万元损失。第三条特别约定：l、甲、乙双方同意，乙方收购郁士房地产公司51％股权后，仅负责林语山畔二期项目的开发建设，并按照约定承担开发建设的收益和风险。2、乙方拟开发该项目1#、2#、4#、5#、6#、8#、9#、10#、11#、16#楼，总计地上建筑面积36287.76平方米；剩余部分3#、7#、12#、13#、14#、15#及幼儿园，总计地上建筑面积19481.85平方米及其对应的地下建筑面积部分由乙方负责替甲方代建。代建工程款由乙方负责垫付，项目竣工后，甲乙双方共同委派具有资质的审计机构进行竣工结算，双方对结算结果共同认可后30个工作日内，对应付工程款及双方垫付资金进行结算。地下车库及地面停车位按地上建筑面积比例分摊。3、乙方负责拟开发部分所应承担的企业所得税，土地增值税。计算缴税时，土地成本按7200元／平方米计算，其余应缴税款由甲方承担。4、项目涉及的政府各类配套费、水电气暖等设施安装、景观、道路、物业管理前期介入费等各种费用，由双方按建筑面积比例各自分担。5、双方按建筑面积比例分摊全项目土地出让契税。6、乙方替甲方代建部分销售所产生的各项税费由甲方负责承担。7、鉴于郁士房地产公司尚有其他业务需要开展，经乙方同意，林语山畔二期正常的开发建设外的其他业务仍由甲方负责并承担相应责任。第四条，付款方式：1、本协议签订之日起5个工作日内，乙方向甲方或甲方指定公司支付贰亿元。2、甲方完成林语山畔二期容积率调整至1.4并办理完毕相关土地手续后5日内，乙方向甲方支付伍仟万元。3、余款根据本协议第三条的要求结清代建工程款后结清。第五条，郁士房地产公司控制权的转移及后续经营：1、本协议正式签署后5个工作日内，甲方向乙方移交项目公司的经营控制权及所有项目资料(包括但不限于公章、合同章、财务印鉴、所有证照及合同原件等)，双方应就上述经营控制权交接签署书面交接文件。交接后，双方对公章、合同章、财务印鉴进行共管。2、公司的运作：(1)乙方就林语山畔二期的开发建设设立独立的银行账户，该账户仅负责林语山畔二期项目的业务资金往来，由乙方单独负责，不参与郁士房地产公司其他业务。乙方替甲方代建部分的销售收入进入该独立账户，乙方预留20％作为项目代建保证金后，其余部分划转至甲方。(2)项目资料交接后，若甲方因为林语山畔项目以外的其他业务需要使用公司印章、证照时，须经乙方审核同意。双方对其他内容作出约定。三、郁士房地产公司、郁士万山公司及正商公司相互致函2011年1月20日，郁士万山公司致函正商公司载明：关于2011年1月15日来函关于合作开发三宗土地手续作以下说明：（一）166号-168号项目：166号、168号的款是大山片区改造二期工程组成部分，片区改造整体规划设计由区政府委托万科集团负责，因区政府与万科改造协调出问题，区政府暂停收件，造成该项目搁置。同时市政府调整领导班子的原因，该项目3个月未上青岛市城市控制规划会议。为了不影响我方进度，2010年11月，我公司与区政府沟通，区政府同意我公司将该项目作为一个招商引资项目于正商公司合作开发建设并单独报件。但贵公司至今未就规划发函的形式以及与外资商业合作的具体细节进行恢复，还请贵公司在此工作上予以支持确保进度（根据提出方案的时间以及区政府批复的时间，争取三个月内完成）。（二）389号项目。389号地块属李沧区管辖范围，李沧区政府、济南资产管理公司的原因，李沧区政府要求与周边区域整体开发。期间我方与周边单位进行接触并谈判收购，同时李沧区政府也通知我公司及周边单位前去协调，一同开发建设，后因价格原因暂时搁置。现片区划报件已在市规划局批复中，批复后进储备挂牌（完成市规划局批复后一个月完成）。（三）23号项目。该地块已拆除地面附着物已移交贵公司，贵公司正在进行勘探工作，后来贵公司又调整规划方案，其中改动增加临街商业网点，调整后的规划方案需重新申报，该方案上报区规划局后，在第一轮上会讨论时刘局长提出整改意见，要求三期（南昌路23号）与二期方案批复后该地块进入挂牌程序，上报土地局办理相关手续（时间完成需增加三个月，4月1日前完成招拍挂）。2011年8月25日，郁士万山公司致函正商公司主要载明：由于受客观原因以及国家调控政策的影响，项目进展未能按双方理想的那么顺利，尚存在一些问题需随政策变化而变化解决方案。……，我司考虑到前期占用贵公司部分资金时间较长，上述地块开发周期尚不确定，建议贵司作如下考虑：1、继续等待政府确定开发时间，双方积极推进项目进展；2、该项目合作双方暂停，双方协商解除方案，待政府明确开发时间后再合作。以上为我司建议，仅供参考，当否，请贵司收到本函后给予答复。2011年9月21日，郁士万山公司致函正商公司关于解除重庆南路166号、168号，重庆中路389号地块项目合作方案。载明：贵我双方就上述地块签署合作框架协议后，我司上下为加快项目进行了大量的工作，取得了一些进展，但由于受国家调控政策以及其他客观原因的影响项目进度未能按贵我双方预计的那么顺利，尚存在一些问题需随政策变化而调整。鉴于目前房地产市场政策性变化多端，市场走势无法预料，贵司意见解除上述合作项目我司深表理解。我司考虑到前期占用贵司部分资金等实际情况，现就解除合作的退款事宜意见如下：1、我司退还贵司出资本金，并按银行同期贷款利率承担资金占用期间的利息；2、我司给予贵司一些补偿（请贵司提出数额），作为双方解除合作的一次性补偿。上述方案仅供贵司参考，是否同意或有其他意见请贵司函告我司。另外，关于南昌路23号地块，该地块已是净地，规划条件批文已核发，容积率1.8.关于拿地方式，区政府已初步确认走留用经济发展用地路径、招拍挂出让。2011年9月29日，正商公司关于解除重庆南路166号、168号，重庆中路389号地块项目合作方案的回函。载明：郁士万山公司，贵公司于2011年9月21日给我公司《关于重庆南路166号、168号，重庆中路389号地块项目合作方案》已经收悉，现就贵公司来函所提及解决方案，回复如下：1、贵公司至今未能按照协议约定，将《合作协议》所约定的三块土地使用权过户登记至我公司名下，我公司同意贵公司关于放弃对重庆南路166号、168号，重庆中路389号地块的合作，但双方继续合作南昌路23号地块的建议。2、因贵公司未按协议约定在180天内将《合作协议》约定的三宗国有土地使用权证办理至我公司名下，且已经超过协议约定期限180天，至2011年9月30日超过协议期限273天，按照《合作协议》第九条约定，贵公司应当向我公司支付6415.3万元的违约金，同时贵公司还应当赔偿给我公司造成的损失。3、贵公司已经提议对于重庆南路166号、168号，重庆中路389号地块不在继续合作，且我公司已同意贵公司要求。贵公司应当退还我公司按照《合作协议》向贵公司支付的款项15000万元。4、鉴于贵我双方仍继续对南昌路23号地块合作，贵公司应当就该地块手续办理等相关事宜与我公司签订补充协议，对双方的权利和义务进行详细和具体的约定。以上为我公司对贵公司2011年9月21日提交方案的回复意见，请贵公司收到本函后，尽快与我公司就我公司的意见进行洽谈和协商，并根据协商结果，签订相应的协议。四、郁士万山公司、韩传志向正商公司出具承诺书2013年2月3日，郁士万山公司、韩传志向正商公司出具承诺书载明：鉴于本人实际控股的郁士万山公司与贵公司签订了《合作协议书》，收取了贵公司支付的1.5亿元人民币。由于各种因素未按照协议约定将约定的土地使用权变更登记在贵公司名下。就贵公司提出的退出项目合作，我方同意贵方退出并退还贵公司1.5亿元。现我方就退款事宜郑重承诺：1、在2013年9月30日前返还贵公司本金1.5亿元。同时保证在2013年4月30日前完成补交林语山畔二期(红枫谷)容积率调整后的土地出让金及相关的土地手续工作；我公司完成出让金补交及相关的土地手续工作后，根据2010年11月19日贵公司与郁士房地产公司签订的《股权转让及合作协议》约定的贵公司应支付给郁士房地产公司的5000万元我方同意作为还款予以冲抵本款项部分。保证期间的政府退款、项目转让、挂牌回收等方式收回的所有资金，均要优先偿还该笔款项。2、自本承诺之日起，为了保证实现上述款项的退还，我方同意根据2010年11月19日韩传志、王岐与贵方签订《股权转让及合作协议》第三条规定的林雨山畔二期权益划分，属于为我方代建的3#楼及规划建设的13#、14#、15#楼的相应权益的房产销售收入(销售价格按照市房管部门所批复价格为准，若房屋实际销售价格低于批复价格时，须经我方同意)，扣减《股权转让及合作协议》约定的我方应当承担的代建费用、配套费、营业税及附加、所得税、土地增值税，契税等税费后的销售收益归贵公司享有，用于代为退还前述1.5亿元款项。3、以上两种方式还款达至本金1.5亿元时(含2012年1月以借款方式支付给贵公司的650万元也作为还款)，贵公司应把属于我方的剩余房源的收益权益归还我方。双方再就《合作协议书》约定的事宜进行协商解决。四、本承诺送达贵公司十五日内，请贵公司回复是否认可本承诺，超过十五日表示认可，我公司按本承诺执行。五、2013年11月15日，郁士房地产公司、韩传志向正商公司出具承诺书。载明：依据青岛市市北区人民政府与郁士房地产公司签订的《北岭山森林公园项目补充协议》第三条第二款约定，现就首笔区政府向我公司拨款作如下承诺：在收到3246万元之后，优先代郁士万山公司偿还正商公司三块地项目转让款（不少于2500万元），拨付正商公司指定账户。六、正商公司与韩传志、王岐、郁士万山公司和郁士房地产公司签订《确认函》及《协议书》2014年6月7日，正商公司（甲方）与韩传志、王岐（乙方）、郁士万山公司（丙方）和郁士房地产公司（丁方）签订《确认函》。约定：1.甲方与乙方于2010年11月19日签订了《股权转让及合作协议》，并于2014年6月7日签订了《确认函》(以下“股权转让及合作协议”和“确认函”合称“股权转让协议”)，根据股权转让协议，乙方将其合计持有的丁方51%的股权转让给了甲方，目前乙方合计持有丁方49%的股权。另外，根据股权转让协议，乙方享有丁方所持物业的部分物业权益。2.甲方与丙方于2010年6月27日签订了《合作协议书》(下称“合作协议”)，约定对位于青岛重庆南路、重庆中路、南昌北路三块土地开发进行合作(下称“合作开发土地”)，但丙方并未履行合作协议约定义务，截止本确认函签订之日，仍未能取得合作开发土地使用权，亦未偿还甲方根据合作协议已经向丙方支付的全部项目开发资金15000万元。3.乙方作为丙方的股东，愿意为丙方在合作协议中的义务向甲方承担连带保证责任。鉴于以上，各方达成本确认函各项条款如下：（1）甲方与丙方确认终止合作协议项下的土地开发合作事宜。（2）截至本确认函签署之日，丙方尚未向甲方清偿甲方根据合作协议已经向丙方支付的15000万元项目开发资金，对于上述15000万元项目开发资金，丙方应当在本确认函签署之日起一年内向甲方清偿完毕。（3）甲方、乙方、丙方及丁方同意，无论本确认函所述丙方的最迟还款时间是否届满，如乙方根据股权转让协议约定，从其享有物业权益的物业项目中直接或间接获得任何收益的，及/或乙方从丁方直接或间接获得其他任何收益的，则乙方获得该等收益后应立即支付给甲方，以代丙方清偿上述债务。为方便上述约定执行，甲方、乙方、丙方及丁方同意，如乙方获得的上述收益系应该由丁方向其支付的，则丁方应将该等收益直接支付给甲方，并且无需再获得乙方的事先批准及同意。（4）韩传志和王岐应就丙方在本确认函项下的付款义务承担连带保证责任。（5）本确认函的签署不得以任何方式或理由被理解为甲方及丙方对合作协议约定的权利的放弃，包括但不限于要求违约方支付违约金、赔偿金的权利等。（6）本确认函签订前，如果本确认函各方就合作协议的相关事宜处理形成文件或签订协议与本确认函约定不一致的，均以本确认函约定为准。（7）本确认函经各方签字或盖章后生效。2014年6月8日，正商公司（甲方）与韩传志、王岐（乙方）、郁士万山公司（丙方）和郁士房地产公司（丁方）签订《协议书》。约定：乙方、丙方、丁方应甲方要求为配合河南正商置业有限公司上市，于2014年6月7日与甲方签订《确认函》一份，但该《确认函》并非甲、乙、丙、丁各方真实意思表示，仅作为河南正商置业有限公司上市使用，不作为甲、乙、丙、丁各方实际履行的依据，自始不具备拘束力。各方的权利义务仍以2010年11月19日签署的《股权转让及合作协议》和2010年6月27日签订的《合作协议》为准，现各方一致确认：2014年6月7日签订的《确认函》作废。七、韩传志给正商公司出具的确认书2017年9年10日，韩传志给正商公司出具确认书。载明：根据郁士“韩传志”方和郁士万山公司于2013年2月3日签署的承诺书，青岛红枫谷(林语山畔二期)原归属于郁士“韩传志”方的3#、13#、14#、15#楼销售净收益全部归正商公司所有，用于冲抵郁士万山公司依据2010年6月27日签署的《合作协议书》收取的1.5亿元本金。青岛红枫谷(林语山畔二期)3—1—102原为郁士“韩传志”方房源，该房源合同已经签订，合同单价为20424元，面积为9107平方米，总价186001.4元，业主李轶琚已缴纳1260014元(含定金)，剩余尚未缴纳的60万元房款由郁士“韩传志”方收取(以青岛郁士房地产开发有限公司名义收取)。鉴于以上所述情况，郁士“韩传志”方确认青岛红枫谷(林语山畔二期)3-1-102房源按1260014元销售价格扣除该房源实际缴纳的税费后，冲抵郁士“韩传志”方和郁士万山公司欠正商公司1.5亿元本金。另查明，正商公司和郁士万山公司庭审中确认，截止正商公司提起诉讼之日，郁士万山公司尚欠正商公司本金27077025.44元。本院认为，本案争议焦点问题是：1、正商公司与郁士万山公司签订《合作协议书》何时解除；2、正商公司主张的违约金及利息损失如何认定；3、涉案返还投资款的主体如何认定；4、正商公司主张的违约金是否超过诉讼时效。一、关于正商公司与郁士万山公司签订《合作协议书》何时解除的问题2010年6月27日，郁士万山公司与正商公司签订《合作协议书》，是双方当事人的真实意思表示，且不违反相关法律及行政法律强制性规定，合法有效。《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款规定：“当事人可以约定解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”第九十六条规定：“当事人一方依据本法第九十三条第三款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”本案中，双方签订的《合作协议书》约定，郁士万山公司未按本协议约定履行协议的，超出本协议约定期限180日，正商公司有权解除协议。2011年8月25日，郁士万山公司致函正商公司协商解除《合作协议书》；2011年9月21日，郁士万山公司给正商公司“郁士万山公司致函正商公司关于解除重庆南路166号、168号，重庆中路389号地块项目合作方案。”因国家政策调控和政府原因同意解除合同。2011年9月29日，正商公司致函郁士万山公司，同意解除重庆南路166-168地块和重庆中路389地块，南昌路23号地块双方另行签订补充协议就相关事宜另行约定。通过双方当事人履行协议情况看，正商公司依约履行了合同义务，郁士万山公司没有按照约定将三宗地土地手续(含土地证)，办理到乙方名下或乙方指定的公司名下并交付土地，正商公司有权解除合同。郁士万山公司2011年9月21日向正商公司发出的要求解除的函件是一个请求，正商公司2011年9月29日的函则是对郁士万山公司2011年9月21日函件的回应，故涉案《合作协议书》的解除日应当认定为2011年9月29日。二、正商公司主张的违约金及利息损失如何认定根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十七条规定，当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。根据该司法解释第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，正商公司主张47000万元为基数，自2010年9月27日至2013年2月3日的违约金为202570000元，郁士万山公司辩称违约金过高，且正商公司只支付1.5亿款项，要求予以调整。本院认为，2010年6月27日，郁士万山公司与正商公司签订《合作协议书》约定，郁士万山公司未按照协议约定的时间办理涉案土地开发的有关手续和交付土地，构成违约，应承担违约责任。该协议同时约定，郁士万山公司未按本协议第三款约定及时办理完毕相关规划、土地手续，每逾期一日，按本协议转让总价款日万分之五向正商公司支付违约金，超出约定期限180日，双方可解除协议。双方《合作协议书》签订后，郁士万山公司一直在为履行协议积极努力，并与正商公司多次协商，双方均有继续履行的意愿，因受到客观因素影响，致使案涉《合作协议书》不能履行，郁士万山公司非恶意违约，且正商公司投入资金为1.5亿元。综合考虑正商公司的实际损失及合作实际情况、投入的资金、郁士万山公司的过错程度以及郁士万山公司付款情况等因素，并兼顾公平原则，正商公司主张的违约金应自《合作协议书》解除之日开始计算。本院酌情认定郁士万山公司支付正商公司违约金以1.5亿为基数，按照日万分之五从《合作协议书》解除之日2011年9月30日次日起至郁士万山公司出具承诺函的还款之日2013年2月3日止。郁士万山公司应支付正商公司违约金36825000（150000000元×0.0005元／天×491天）元。对于正商公司主张过高部分，本院不予支持。庭审中，双方确认郁士万山公司尚欠正商公司本金27077025.44元，正商公司主张以27077025.44元为基数自2013年2月4日其至清偿之日按照中国人民银行同期贷款利率计算利息，符合法律规定，本院予以支持。三、关于涉案返还投资款的主体如何认定正商公司起诉要求郁士万山公司与郁士房地产公司共同承担返还正商公司投资款及违约金和利息，韩传志承担连带责任。韩传志虽系郁士万山公司和郁士房地产公司的法定代表人，但郁士房地产公司的股东分别为正商公司、韩传志和王岐，且正商公司没有证据证明郁士房地产公司与郁士万山公司财务混同，亦没有证据证明正商公司支付郁士万山公司的投资款被郁士房地产公司挪用，正商公司的投资款也没有汇入郁士房地产公司的账户，正商公司仅以法人混同要求两公司共同承担还款责任，无事实与法律依据。另外，2014年6月7日，正商公司与韩传志、王岐、郁士万山公司和郁士房地产公司签订《确认函》，虽然载明韩传志对郁士万山公司的欠款承担连带责任，但上述各方于2014年6月8日签订的《协议书》明确约定，各方于2014年6月7日与甲方签订确认的《确认函》并非各方真实意思表示，仅作为河南正商置业有限公司上市使用，不作为各方实际履行的依据，自始不具备拘束力。因此，2014年6月7日，正商公司与韩传志、王岐、郁士万山公司和郁士房地产公司签订《确认函》，已被各方2014年6月8日签订的《协议书》约定作废，正商公司不能以《确认函》要求韩传志对郁士万山公司的欠款行为承担连带责任。2017年9年10日，韩传志给正商公司出具的确认书，只是同意3-1-102号房款1260014元用于抵顶1.5亿部分房款，并没有对郁士万山公司的欠款承担连带责任的意思表示。综上，根据合同相对性原则，正商公司要求郁士房地产公司承担还款责任以及韩传志对郁士万山公司的欠款行为承担连带责任的主张，无事实与法律依据，本院不予支持。四、关于正商公司主张的违约金是否超过诉讼时效问题本案违约金系基于郁士万山公司未按约履行返还投资款义务的违约行为而产生。按照双方约定，郁士万山公司未办理涉案土地开发的有关手续和交付土地，应向正商公司按转让总价款每日万分之五支付违约金。虽然从双方往来函件中能够确认双方于2011年9月30日解除《合作协议书》，但郁士万山公司与正商公司就投资款的支付进行多次协商，郁士万山公司一直在履行其还款承诺，一直处于连续状态，且双方并未约定违约金的支付期限。因此，郁士万山公司关于正商公司主张违约金已过诉讼时效的抗辩理由不成立，本院不予支持。综上所述，青岛正商置业有限公司的诉讼请求部分成立，本院部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、九十三条、第九十六条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，判决如下：一、青岛郁士万山房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向青岛正商置业有限公司支付本金27077025.44元，并以27077025.44元为基数，自2013年2月4日起至实际清偿之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息（2019年8月20日之后按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率）；二、青岛郁士万山房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向青岛正商置业有限公司支付违约金36825000元；三、驳回青岛正商置业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1190035元，由青岛正商置业有限公司负担858894元，由青岛郁士万山房地产开发有限公司负担331141元；保全费5000元，由青岛郁士万山房地产开发有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。审判长 刘 琰审判员 徐镜圆审判员 孙秀强二〇二〇年十一月十六日法官助理阚玉龙书记员黄鹤颖