重庆市璧山区人民法院民 事 判 决 书（2018）渝0120民初8261号原告：重庆伟宏装饰工程有限公司，住所地重庆市璧山区璧城街道南一街44-13，统一社会信用代码91500227331538008Q。法定代表人：彭世燕，经理。委托诉讼代理人：高伟，男，公司员工。委托诉讼代理人：沈志超，重庆中耀律师事务所律师。被告：重庆铸信装饰工程有限公司，住所地重庆市北部新区东湖南路40号3幢9-5，统一社会信用代码9150000009397249X0。法定代表人：杨远，执行董事。委托诉讼代理人：林荣华，北京盈科（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：解伟，重庆坤源衡泰律师事务所律师。原告重庆伟宏装饰工程有限公司（以下简称“伟宏公司”）与被告重庆铸信装饰工程有限公司（以下简称“铸信公司”）承揽合同纠纷一案，本院受理后依法适用简易程序进行审理。原告伟宏公司的委托诉讼代理人高伟、沈志超，被告铸信公司的委托诉讼代理人解伟、林荣华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告伟宏公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告定金94000元，货款412225元，同时向原告承担违约金;2、诉讼费、保全费等费用由被告承担。事实及理由:原被告双方就GRG制品的定制形成加工承揽关系，由原告为被告承包的“重庆巴蜀常青藤学校9#-12#、19#楼装饰工程-11#楼室内装饰工程”部分工程供应GRG制品。2018年8月19日被告向原告支付定金50000元，原告开始为被告生产GRG制品。原被告双方于2018年9月5日就上述定制品签订了书面的《GRG制品成品采购合同》。之后原告多次向被告催促支付剩余定金，及向被告提供定制的产品，但被告一直拒绝履行其义务。为此，原告多次向被告要求继续履行合同，但被告拒绝配合。现为维护原告合法权益，特诉至贵院。在审理过程中，原告将诉讼请求变更为：定金和货款的总金额变更为325254元，违约金以325254元为基数从2018年11月21日起按年利率24%支付，本案诉讼费、保全费、鉴定费由被告承担。被告铸信公司答辩称：1、本案是承揽合同，原告并没有按照合同约定向被告交付任何制品，涉及的GRG制品是案外人重庆协中装饰材料有限公司实际承揽并交付，被告也没有向原告发出具体的定作要求及定作技术，参数指标，原告不可能做任何承揽工作，并且原告的请求不符合双方合同的约定，没有达到合同约定的支付货款的条件，2、合同约定的定金为价款的30%明显超过了法律的规定，并且定金合同为实践合同，在被告没有支付完全全部定金的情况下，原告并没有权利要求被告支付剩余的定金，定金具有担保主合同履行的性质，定金没有支付完则主合同未生效，依照定金法则的规定，被告仅仅失去已经支付的定金，3、原告即主张定金同时要求支付全部货款，并且还要求被告承担违约金，违反了合同以及法律的规定。经审理查明：2018年8月4日起原告伟宏公司的工作人员高伟与被告铸信公司的工作人员何永红通过微信联系，协商涉案定作事宜。2018年8月4日、8月8日、8月15日何永红将需要定作产品的装饰工程的部分图纸发送给高伟。2018年8月18日高伟通过电子邮件向被告的工作人员陈军发送了《巴蜀常春藤国际学校报告厅GRG深化图》共12张。2018年8月19日被告的股东赵东通过银行账户转账给原告的法定代表人彭世燕5万元，转账备注“巴蜀常春藤GRG定金”。2018年9月5日原告伟宏公司与被告铸信公司签订《GRG制品成品采购合同》，合同约定：被告在原告处定作GRG成品，包括天棚版和墙面版，天棚版暂定1000㎡，按展开面积计算，单价270元/㎡，墙面板暂定600㎡，按展开面积计算，单价350元/㎡，暂定工程面积1600㎡，总价款48万元；合同签订被告支付原告材料款30%的定金。合同签订后，高伟多次在微信上催告何永红，要求足额支付合同约定的第一期价款。2018年9月25日何永红在微信上询问高伟加工了多少，高伟答“没生产多少，就是天棚的差不多了”。此后高伟又几次催告足额支第一期价款。高伟和何永红还多次协商了安装事宜，但最终未达成一致，2018年10月12日高伟通过微信告知何永红，原告不会为被告安装定作的GRG制成品，建议被告自己组织安装，但货还是为被告供完。2018年11月6日高伟又告知何永红，已为被告定制好了1600㎡的货,又询问好久送到现场来。原告在庭审中仍主张已按照约定完成了定作成果，并申请对完成的定制GRG产品数量及是否与深化图相符进行鉴定。本院准许原告的申请，依法委托了重庆瑞信工程造价咨询有限公司。该鉴定人经鉴定后出具了司法鉴定意见书，又因被告申请派鉴定人员蒋丽出庭接受了质询。经核实，鉴定意见书落款处鉴定人蒋丽的签名是蒋丽委托他人代签，但蒋丽在出庭时明确表示认可鉴定意见书以及附件的内容。根据鉴定意见，经现场测量计算，原告完成天棚部分GRG制成品915.45㎡，墙面部分GRG制成品完成397.85㎡（后又修正为365.95㎡）。同时，据鉴定意见书所附《天棚工程量对比表》和鉴定人员的出庭意见，天棚部分的915.45㎡中只有30.24㎡的GRG制成品与深化图的参数（即制成品的尺寸）一致。原告在对鉴定意见书质证时称“尽管原告生产的GRG产品与深化图上的参数存在误差，但是都可以在现场安装时进行修改完善”。原告认可鉴定结果，并因鉴定结果，将第一项诉讼请求定金和货款的总金额变更为325254元。被告则书面异议称，鉴定机构在仅有30.24㎡天棚产品属于现场核实与深化图吻合的事实下，作出天棚工程量915.45㎡，墙面工程量397.85㎡的鉴定意见属严重错误。被告铸信公司为证明被告与案外人重庆协中装饰材料有限公司实际履行案涉工程的GRG制品成品采购合同，举示了被告与协中公司签订的《GRG制品成品采购合同》，被告向协中公司付款的3张银行转账凭证（转账日期分别为2018年11月2日、2018年12月14日、2018年12月28日，金额共计24万元），协中公司向被告送货的3张送货单（共计GRG产品1930.12㎡），协中公司为被告开具的3张增值税发票。以上事实，有《GRG制品成品采购合同》、微信聊天记录、电子邮件、银行账户交易明细、司法鉴定意见书、当事人陈述、鉴定人陈述等证据佐证，经查证属实，本院予以采信。本院认为：原告伟宏公司与被告铸信公司间的承揽合同关系合法有效，双方本应按约定履行各自义务，但被告明知双方的承揽合同未解除、原告已经在进行承揽工作，又在未通知原告的情况下将案涉承揽工作交给案外人完成，被告的行为表明其不会再履行与原告的合同，原告为避免扩大损失可以不再完成其余工作量，并有权要求被告按照已完成的工作量支付报酬。经鉴定，原告完成天棚部分GRG制成品915.45㎡，墙面部分完成GRG制成品365.95㎡。虽然根据根据鉴定意见书所附《天棚工程量对比表》和鉴定人的当庭陈述，原告完成的天棚部分915.45㎡中只有30.24㎡的制成品与图纸参数一致，其余部分都与图纸参数有误差，但鉴定人依然把有误差的部分也计入工作量，本院仍以鉴定结论为准；对于有误差的部分，被告支付报酬后可以向原告另行主张权利。按照《GRG制品成品采购合同》约定的单价，原告完成的工作量价值375254元，减去被告已经支付的5万元，被告还应支付原告325254元。此外，被告还应赔付迟延支付产生的违约金，《GRG制品成品采购合同》约定被告每迟延付款一天按应付款的5‰支付违约金，明显过高，本院调低至按一年期贷款市场报价利率上浮50%计算。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第二百五十一条之规定，判决如下：一、被告重庆铸信装饰工程有限公司在本判决书生效之日起五日内支付原告重庆伟宏装饰工程有限公司325254元并赔付违约金（以325254元为基数从2018年11月21日起按同期一年期贷款市场报价利率上浮50%计算至该325254元付清之日止）；二、驳回原告重庆伟宏装饰工程有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4431.12元，由原告伟宏公司负担1584.09元（原告预交的4431.12元待本判决生效后退还2847.03元），由被告铸信公司负担2847.03元（限被告于本判决生效后五日内向本院交纳）。保全费3770元，由原告伟宏公司负担1347.74元，由被告铸信公司负担2422.26元（保全费现由原告垫付，被告负担部分应随案款直接支付给原告）。鉴定费9748元，由原告伟宏公司负担1949.6元，由被告铸信公司负担7798.4元（鉴定费现由原告垫付，被告负担部分应随案款直接支付给原告）。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。本判决生效后，权利人申请执行的期限为二年，从本判决确认的履行期限的最后一日起算。审判员  张箴恒二〇二〇年十一月二十日书记员  周成虹