广东省广州市白云区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0111民初12548号原告：关伟健，男，1953年3月10日出生，汉族，身份证住址广州市海珠区。委托诉讼代理人：李东升，广东国灿律师事务所律师。委托诉讼代理人：骆军辉，广东国灿律师事务所律师。被告：林永江，男，1979年12月26日出生，汉族，身份证住址广东省清远市清城区。被告：潘绍江，男，1954年4月8日出生，汉族，身份证住址广东省佛山市三水区。委托诉讼代理人：刘涛，广东品盛律师事务所律师。委托诉讼代理人：许剑，广东品盛律师事务所律师。原告关伟健与被告林永江、潘绍江追偿权纠纷一案，本院于2020年5月9日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用普通程序，由审判员独任审理，于2020年6月24日公开开庭进行了审理。原告关伟健及其委托诉讼代理人李东升，被告林永江以及被告潘绍江的委托诉讼代理人刘涛、许剑到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告关伟健向本院提出诉讼请求：1.判令被告林永江偿还原告代偿的违约金及利息513361元；2.判令被告林永江偿还原告代偿的诉讼费用11252元；3.判令被告林永江支付占用代偿款项期间的利息(利息以524613元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率自2018年5月4日起计算至2019年8月19日为32740.95元;按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至实际清偿之日止);4.判令被告潘绍江对以上诉求承担连带清偿责任；5.判令本案的诉讼费由二被告承担。事实和理由：2015年，被告林永江与案外人签订《委托拍卖服务合同》，原告与被告潘绍江对被告林永江在该合同中的责任承担连带保证责任。因被告林永江违约，案外人于2016年5月5日将原、被告诉至法院，广州市黄埔区人民法院作出案号为（2016）粤0112民初2237号判决，判令被告林永江支付案外人违约金50万元，原告与被告潘绍江承担连带责任。原告向广州市中级人民法院提起上诉，后广州市中级人民法院作出（2017）粤01民终5400号判决，驳回原告上诉。原告于2018年2月2日代被告垫付诉讼费用2927元，此后，又分别于2018年4月26日代偿违约金即利息513361元，2018年5月3日代偿房屋评估费用8325元，（2018）粤0112执283号的执行款项已由原告全部代偿清。原告代被告偿还上述款项后，向二被告追偿，多次要求归还代为偿还的款项，二被告均不支付。综上所述，原告作为被告林永江的担保人，已经实际履行了担保责任，代其垫付执行款项，现被告拒不归还代偿款，严重损害了原告的财产权益。为维护原告的合法权益，依据相关法律法规的规定，特向贵院提起诉讼，望判如所请。被告林永江答辩称：一、被告林永江与原告关伟健及广州健利房地产开发有限公司、冯汝邦、潘绍江签订了《协议书》，《协议书》的第一款已经约定由广州健利房地产开发有限公司承担责任并由关伟健、冯汝邦、潘绍江担保。二、原告关伟健是广州健利房地产开发有限公司的股东，未足额缴纳出资应承担《协议书》责任，应承担相应责任。被告潘绍江答辩称：一、《委托拍卖服务合同》具有不确定性，以及不具有可履行性，且存在欺诈，应予以撤销，被告潘绍江无需承担连带担保责任，应由被告林永江承担。二、即使《委托拍卖服务合同》不存在欺诈行为，不属于可撤销合同，那么原告关伟健主张追偿权是有先后顺序的，即应先向被告林永江主张权利，在通过强制执行方式后，向被告林永江不能追偿的部分方可向被告潘绍江主张，且只能要求被告潘绍江对该不能追偿部分的50%承担连带清偿责任。然而在本案中，原告关伟健并未先向被告林永江主张权利，应当驳回原告关伟健的诉讼请求。经审理查明：2015年4月3日，案外人李汉林（乙方）与被告林永江（甲方）签订了一份《委托拍卖服务合同》，合同约定：鉴于甲方获得了本合同所约定的相关资产（下称标的资产）拟进行拍卖的信息，并愿意接受乙方委托参加拍卖且确保乙方能够成功在一定价格的范围内竞得所拍卖的资产，而乙方在依照本合同的约定成功竞得所拍卖的资产的情况下愿意依照本合同的约定向甲方支付服务费。合同第十条约定：甲方保证在本合同签订后55工作日内，让上述资产进入拍卖程序并在拍卖公告刊登的当日将拍卖公告提供给乙方。在上述资产符合本合同的约定（包括甲方保证的内容）的情况下，乙方逾期不交纳拍卖保证金，视为乙方违约，乙方应当向甲方支付50万元的违约金，在此情况下，甲方有权向乙方收取拍卖公告价的5%作为服务费。如果上述资产不能如期进入拍卖程序或者甲方因过错导致乙方不能参加拍卖的，则甲方应当向乙方支付50万元的违约金，并向乙方另行支付拍卖公告价的5%作为赔偿金。合同第十一条约定：乙方委托甲方与有关部门协调（包括但不限于法院、国土局、规划局、资产管理公司、拍卖公司、评估公司），甲方必要时可转委托其他个人或公司办理本合同中乙方所委托事项，但甲方应当对转受托人的行为承担连带责任。合同第十四条约定：关伟健、潘绍江对甲方在本合同中的责任承担连带保证责任，并且，关伟健愿意用其位于白云区南航新村南航东街16号308号的房产作为担保。合同第十五条约定：黄家乐对乙方在本合同中的责任向甲方承担连带保证责任，并且，黄家乐愿意用其位于广州市豪贤路花樽巷3号302的房产作为担保。关伟健、潘绍江和黄家乐均在上述合同上签名。广州市黄埔区人民法院受理的（2016）粤0112民初2237号，原告李汉林诉被告林永江、关伟健及潘绍江委托服务合同纠纷一案，该案认定，“原告与林永江签订的《委托拍卖服务合同》是双方的真实意思表示，没有违反我国法律法规的效力性强制性规定，合法有效，双方应当按合同的约定履行各自的义务。《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”第一百一十四条第一、二款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”林永江没有提供证据证明其已按《委托拍卖服务合同》第十条的约定在该合同签订后55工作日内让合同约定的资产进入拍卖程序并在拍卖公告刊登的当日将拍卖公告提供给原告，其应当承担相应的违约责任。原告请求林永江支付违约金50万元，符合《委托拍卖服务合同》第十条的约定，于法有据，本院予以支持。关于原告请求林永江支付履约损失费用30万元的问题。本院认为，违约金具有补偿性，即补偿林永江未履行合同给原告造成的损失，原告请求的违约金已超出其所主张的履约损失，故其再请求履约损失，没有法律依据，本院不予支持。林永江主张本案与其无关，其非本案适格主体，其实际上是介绍人。本院认为，林永江是与原告签订《委托拍卖服务合同》的一方当事人，其应当承担不能履行《委托拍卖服务合同》的违约责任，其上述主张，没有事实和法律依据，本院不予采纳。至于林永江主张其与冯汝邦、潘绍江、关伟健有签订协议书，责任应由冯汝邦、潘绍江、关伟健承担。本院认为，林永江与冯汝邦、潘绍江、关伟健是否有签订协议，如何承担责任，属于另一个法律关系，与本案无关，本案不作审查。关伟健主张原告请求的违约金数额过分高于原告所声称的实际损失，没有事实依据，本院不予采纳。《中华人民共和国担保法》第十八条规定：“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”第二十一条规定：“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。”第三十一条规定：“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”根据《委托拍卖服务合同》第十四条的约定，关伟健、潘绍江应对林永江在该合同中的责任向原告承担连带保证责任，且关伟健、潘绍江也已在该合同上签了名，故关伟健、潘绍江与原告之间已设立了担保合同关系，担保的范围为林永江在《委托拍卖服务合同》中的责任，担保方式为连带责任保证。前述，林永江因在履行《委托拍卖服务合同》的过程中存在违约应向原告支付违约金50万元。现原告请求关伟健、潘绍江对上述债务承担连带清偿责任，符合上述合同的约定，于法有据，本院予以支持。关伟健、潘绍江承担连带清偿责任后，有权向林永江追偿。关于关伟健主张《委托拍卖服务合同》违反法律强制性规定，不具有法律约束力的问题。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”《中华人民共和国拍卖法》第三十七条规定：“竞买人之间、竞买人与拍卖人之间不得恶意串通，损害他人利益。”本院认为，本案原告与林永江之间属于委托竞拍合同关系，林永江不是竞买人，也不是拍卖人，也没有证据显示原告与林永江之间有恶意串通的行为而给他人造成损害，故关伟健依据《中华人民共和国拍卖法》的上述规定，主张《委托拍卖服务合同》无效，没有事实依据，本院不予采纳。关伟健主张广州市益鸣投资顾问有限公司与广州健利房地产开发有限公司在签订《委托合同》的过程中存在违法行为，违反了法律强制性规范。本院认为，广州市益鸣投资顾问有限公司和广州健利房地产开发有限公司不是本案的当事人，两公司之间签订的《委托合同》，属于另一个法律关系，本案不作审查。关于保证期间问题。《中华人民共和国担保法》第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十三条规定：“主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。”本案中，原告和林永江没有在《委托拍卖服务合同》中约定一方违约时，应向另一方支付违约金的期限。根据上述司法解释的规定，本院认为，关伟健、潘绍江的保证期间应从原告请求林永江违约金之日起开始计算，故本案不存在保证期间届满的事实。关伟健依据《中华人民共和国担保法》第二十六条的规定，主张保证期间已届满，没有事实依据，本院不予采纳。”该院遂于2016年10月28日作出一审判决，即“一、被告林永江于本判决生效之日起五日内向原告李汉林支付违约金50万元；二、被告关伟健、潘绍江对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回原告李汉林的其他诉讼请求。案件受理费11800元，由原告李汉林负担3000元，被告林永江负担8800元（被告关伟健、潘绍江承担连带清偿责任）。”其后，原告关伟健不服该判决，向广州市中级人民法院提起上诉，案号为（2017）粤01民终5400号，该案认定，“关于涉案《委托拍卖服务合同》是否有效的问题。经查，李汉林与林永江签订涉案《委托拍卖服务合同》时双方是地位平等的民事主体，双方自愿约定各自的权利义务，且权利义务对等明确，并无具有《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效的情形，关伟健亦未能举证证明李汉林与林永江的行为符合《中华人民共和国拍卖法》第三十七条规定的恶意串通、损害他人利益的情形，因此，涉案《委托拍卖服务合同》是双方的真实意思表示，内容合法有效，双方应严格依约履行。关伟健主张涉案《委托拍卖服务合同》无效的依据不成立，本院不予支持。关伟健上诉提出其由于没有细看合同且受他人欺骗而签名的，该合同对其没有约束力，经查，关伟健并无提供充分证据证明其主张，对该理由本院不予采纳。关于关伟健是否对林永江的债务承担连带清偿责任的问题。经查，原审法院认定林永江没有按照涉案《委托拍卖服务合同》第十条的约定履行自己的合同义务，并根据相关的违约条款，判令林永江向李汉林支付违约金50万元并无不当，有事实根据和合同依据，本院予以支持。本案中，关伟健作为涉案合同的连带保证责任的担保人，原审法院判令关伟健对林永江的上述债务承担连带清偿责任并无不当，有明确的合同约定，本院予以支持。关伟健上诉提出李汉林与林永江恶意串通损害其利益，但其未能提供充分有效的证据予以证实，对此本院不予采纳。关于保证期间问题。关伟健上诉提出本案已过保证期限其不应承担保证责任，对此，本院经查认为，原审法院在查清案情的基础上，结合涉案合同的有关约定，依照《中华人民共和国担保法》第二十六条规定及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十三条规定，判定关伟健并未超过保证期限而应承担保证责任，有充分的依据，本院予以支持，在此不再赘述。此外，关伟健提出李汉林没有依约支付50万元的相关费用，应属于违约在先，本院经查认为，涉案《委托拍卖服务合同》中并无约定李汉林有支付50万元的义务，即使还存在另外两份合同，但该两份合同也不足以证明李汉林有支付50万元的义务，故关伟健主张李汉林违约在先的依据不成立，本院不予采纳。关伟健还提出对话录音可证明其不应承责的问题，本院经查认为，关伟健提交的录音不足以证明黄家乐有权代表李汉林表示不再追究关伟健的违约责任，且李汉林对此录音不予确认，故对关伟健的该主张本院不予采纳。”广州市中级人民法院遂于2017年8月23日作出终审判决，驳回上诉，维持原判。其后，案外人李汉林向广州市黄埔区人民法院申请执行，案号为（2018）粤0112执283号，该执行裁定书载明“依据广州市中级人民作出并已经发生法律效力的（2017）粤01民终5400号《民事判决书》，并根据申请执行人的执行申请，本院已立案执行。鉴于被执行人未自动履行上述法律文书所确定的500000元、案件受理费8800元及执行费7488元、迟延履行期间债务利息的金钱给付义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十二条、第二百四十三条、第二百四十四条，《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第39条的规定，裁定如下：一、冻结、划扣被执行人的存款，扣留、提取被执行人收入，查封、扣押、冻结被执行人的其他财产（采取强制措施的范围以《协助冻结存款通知书》、《协助扣划存款通知书》即《协助执行通知书》记载的金额或财产为准）；二、对被执行人方便执行的财产采取强制执行保全措施的总价值，与被执行人应当履行的债务价值相当。本裁定书送达后立即执行。”2018年2月2日，原告关伟健向广州市黄埔区人民法院缴款2927元；2018年4月26日，原告关伟健向广州市黄埔区人民法院缴款513361元；2018年5月3日，原告关伟健向广州市黄埔区人民法院缴款8325元。以上合计共524613元。以上事实，有《委托拍卖服务合同》、（2016）粤0112民初2237号民事判决书、（2017）粤01民终5400号民事判决书、（2018）粤0112执283号执行裁定书、广东省人民法院案款收据以及当事人陈述等证据证实。本院认为：涉案《委托拍卖服务合同》效力已由生效法律文书予以认定，合法有效，本院不予赘述。根据《委托拍卖服务合同》约定，原告关伟健、被告潘绍江对被告林永江在该合同中的责任承担连带保证责任，现原告关伟健在代偿债务之后，有权向作为主债务人的林永江全额追偿，故原告关伟健要求被告林永江给付代偿款524613元，符合法律规定，本院予以支持。关于原告关伟健能否向被告潘绍江追偿的问题，作为原告关伟健在设定担保时，应当清楚自己可能面临的风险，即在承担担保责任后，只能向主债务人追偿。而且，在保证人之间没有明确约定可以相互追偿的情况下，如果允许原告关伟健与被告潘绍江相互追偿，在保证人相互追偿之后，还须向作为主债务人的被告林永江追偿，亦不利于矛盾纠纷的化解。综合以上分析，对于原告关伟健诉请被告潘绍江对被告林永江的债务承担连带清偿责任，理据不足，本院不予支持。另，鉴于原告关伟健代偿款项的事实，其要求主债务人被告林永江按照中国人民银行同期同类贷款利率自2018年5月4日起支付利息至2019年8月19日止，以及按照全国银行间同业拆借中心发布贷款市场报价利率自2019年8月20日起支付利息至实际清偿之日止，合理合法，本院予以支持。综上所述，依据《中华人民共和国担保法》第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、于本判决生效之日起十日内，被告林永江向原告关伟健给付代偿款项524613元及利息（利息以524613元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率，自2018年5月4日起计付至2019年8月19日止；按同期全国银行间同业拆借中心发布贷款市场报价利率，自2019年8月20日起计付至上述款项清偿之日止）。二、驳回原告关伟健的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9496元，由被告林永江承担，并于本判决生效之日起十日内向本院缴纳。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审判员  张永亮二〇二〇年十一月九日书记员  胡嘉文