广西壮族自治区柳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂02民终4169号 上诉人（原审原告）：广西矿建集团有限公司,住所地广西壮族自治区柳州市柳南区柳邕路364号。统一社会信用代码：914502001986046260（16-2）。 法定代表人：刘海蔚，该公司董事长。 委托诉讼代理人：伍定辉,该公司员工。 被上诉人（原审被告）：黄锡健，男，1964年7月12日出生，汉族，身份证登记地址广西壮族自治区柳州市鱼峰区。 委托诉讼代理人：廖志政，广西银正律师事务所律师。 上诉人广西矿建集团有限公司（以下简称“矿建公司”）因与被上诉人黄锡健挂靠经营合同纠纷一案，不服广西壮族自治区柳州市柳南区人民法院作出的（2020）桂0204民初4141号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月22日立案后，于2020年11月17日组织各方当事人进行询问。上诉人矿建公司的委托诉讼代理人伍定辉，被上诉人黄锡健的委托诉讼代理人廖志政均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人矿建公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项；2.改判黄锡健向矿建公司支付固定税费1471250.16元（包括：增值税1301645.73元、城市建设维护费91115.20元、教育费附加39049.37元、地方教育费附加26032.91元、印花税13406.95元)、未报成本应交的企业所得税暂计3421735.06元，以上共计：4892985.22元;3.一审、二审诉讼费用由黄锡健承担。 事实与理由： 一、一审判决认定“根据《经营承包责任书》关于税费的约定‘管理费不含税费，工程项目应缴纳的各项税费由乙方承担，甲方负责代扣代缴’，原告的职责为代扣代缴，但本案中原告并未举证证明已代扣代缴的事实，故本案对此不予支持。”是对《经营承包责任书》中关于税费承担的错误理解和推断。《经营承包责任书》中约定的代扣和代缴其实是两个不同的行为，应该先有代扣才有代缴，代扣是矿建公司的权利，也是代缴的前提。矿建公司的诉讼请求就是要行使从工程款中扣下相关税费（即代扣）的权利，至于矿建公司扣下税费后缴不缴或什么时候缴那是矿建公司与税务机关的关系。一审法院以矿建公司没有实际缴税就否定矿建公司代扣税费权利的行使，属于因果颠倒、主次不分的逻辑错误。本案正确的逻辑是：矿建公司只有扣下税费才有钱向税务部门缴纳税费，矿建公司没有任何义务借钱或垫钱为黄锡健履行本应该由黄锡健履行的义务。 二、只有正确的理解《经营承包责任书》中关于税费的承担才能做出正确的判决。本案《经营承包责任书》关于税费的承担的具体约定，即第三条第7点、第三条第10点、第六条第1点的规定可知，该《经营承包责任书》明确了如下内容：其一，乙方应向甲方承担的是应缴的各项税费，而不是甲方己代乙方实缴的部分；其二，乙方还须按时缴纳甲方未代扣部分的各项税款；其三，乙方未按时向矿建公司支付费用的还应承担违约责任。即乙方向甲方支付税费属于其应该主动履行的义务，至于甲方是否已代乙方向税务机关缴纳过税费不影响甲方扣除乙方税费权利的行使。 三、矿建公司从工程款中扣除法定的税费是矿建公司支付工程款给黄锡健的一项先履行抗辩权。根据《中华人民共和国合同法》第六十七条的规定，黄锡健先应当按责任书的约定向矿建公司支付税费后，矿建公司才有义务向黄锡健支付剩余的工程款，如黄锡健不支付的，那矿建公司有权拒绝向其支付工程款。但在（2019)桂0204民初1637号和（2019)桂02民终4855号案件中，两审法院均支持矿建公司在没有收到甲方工程款之前就须支付工程款给黄锡健，实际上是否定了矿建公司扣税费的先履行抗辩权。加上本案一审判决，矿建公司除了要按判决先付工程款给黄锡健外，还要自己借钱或垫钱为黄锡健缴纳税费，这等于对矿建公司的双重侵害，已严重损害了矿建公司的合法权利。 四、本案矿建公司对黄锡健的诉讼是要求其支付税费，诉讼目的是为了和黄锡健与矿建公司支付工程款的诉讼进行抵销。根据《中华人民共和国合同法》第九十九条规定可知法定抵销的条件为：1.双方债务均已到期；2.当事人双方互负债务互享债权；3.债务的标的物种类、品质相同。根据《经营承包责任书》的约定，向矿建公司缴纳税费属于黄锡健的必须履行且永远不能免除的义务，而代扣黄锡健的税费又是矿建公司的一项当然的随时可以行使的权利。即使在两审法院未判决将全部的工程款给黄锡健，其也有义务向矿建公司缴纳税费，更何况两审法院判决加速让黄锡健获得工程款，则同时也是加速了黄锡健应当为其获得工程款支付相应税费的时间，即现在双方的债务均已到期，双方已可以抵销互负债务。对于黄锡健早已应履行的到期债务，一审法院不能任意附加条件进行否定，从而剥夺矿建公司的法定抵销权的行使。根据“不告不理”的原则，一审法院的审理范围仅限于黄锡健应该付多少税费给矿建公司，而不能对黄锡健支付给矿建公司的税费是否已经缴给税务部门进行审理。 五、缴纳税费是法律规定的纳税义务人必须完成的一种强制性义务，只要国家没有制定税收优惠政策，任何纳税义务人就必须按税法的规定无偿的缴纳，纳税义务不可能被免除。本案中，矿建公司是按税法的规定计算应缴税费的，与税务部门计算的一致，如果法院对矿建公司计算税费的方式有异议的，也可以让税务部门或有资质的鉴定机构出具意见来佐证，而不能以未发生代缴的事实为由不支持矿建公司的主张。 据此，由于已生效判决支持黄锡健获得全部工程款，且本案一审法院又支持黄锡健不用为拿走的全部工程款支付税费，客观上破坏了整个建筑行业最基本的交易习惯和规则，已造成了矿建公司和黄锡健双方利益的严重失衡。为维护法律尊严，现提起上诉，请二审法院依法公正判决。 被上诉人黄锡健辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确应当予以维持。1.黄锡健起诉矿建公司建设施工合同纠纷所形成的（2019）桂0204民初1637号判决与（2019）桂02民终4855号判决均认定黄锡健是“蓝天福园”工程的实际施工人，即为该工程实际上的“乙方”，有权独立主张工程款，柳州市蓝天机电有限公司（以下简称“蓝天公司”）是该合同的甲方，黄锡健有权依据收取的工程款要求付款方开具发票，但矿建公司已经不是施工合同的实际当事人，其没有义务向蓝天公司开具发票，自然没有权利向黄锡健主张税费。2.法院判决矿建公司有收取工程款的权利恰恰是因《经营承包合同书》无效所导致，相应的《经营合同承包书》包含税费在内的内容也不具备约束力，否则将与法院既有的判决相冲突，矿建公司依据该无效的合同主张税费不成立。3.本案涉及税款，须以矿建公司已经交纳的税费作为向黄锡健主张税费的前提，否则会造成混乱。如依据前述两份判决书，判决蓝天公司在未付工程款范围内向黄锡健支付工程款，一但蓝天公司依据判决向黄锡健支付工程款，则产生税费负担，如本案确定黄锡健向矿建公司支付税费，则会造成黄锡健重复承担税费的局面。4.矿建公司主张具体税费无理由，例如，矿建公司有大量的施工成本钢材、水泥、人工、设备等，但在其主张的税费中未报成本及企业所得税，故其所主张的金额中没有包含上述成本明显有误。并且，税费的计算应当由有权机关及税务机关根据客观事实及材料计算，矿建公司无权自行确定，在其没有实际缴纳税费的情况下无法确定税费额度。 上诉人矿建公司在一审的诉讼请求为：1.请求判令黄锡健与矿建公司就“蓝天福园”工程项目1#楼、2#楼的应交管理费、税费、成本等进行结算；2.请求判令黄锡健向矿建公司支付“蓝天福园”工程项目1#楼、2#楼的管理费446898.37元、固定税费1471250.16元（包括：增值税1301645.73元、城市建设维护费91115.20元、教育费附加39049.37元、地方教育费附加26032.91元、印花税13406.95元）、未报成本应缴的企业所得税10692922.05元，以上共计：12611070.58元；3.诉讼费用由黄锡健承担。庭审中，矿建公司主张诉讼请求第1项与第2项诉请目的一致，要求针对诉讼请求第2项内容进行判决。 一审法院认定事实：2012年1月1日，矿建公司（甲方）与黄锡健（乙方）签订《经营承包责任书》，约定乙方对甲方第十三工程公司实行经营承包，承包期自2012年1月1日起至2014年12月31日止，乙方在甲方资质允许的范围内从事施工活动，依法经营、自主管理、自负盈亏、超支自负、确保上缴，乙方承担或自筹所承包分公司经营过程中所需资金；约定乙方按甲方第十三工程公司年度完成施工产值的一定比例上缴承包经营综合管理费：1.年完成产值在100000000元（含100000000元）以内的，每年上缴综合管理费850000元，2.年完成产值超过100000000元的，除按1上缴外，超过100000000元以上部分，另按0.75%上缴管理费，管理费按季上缴，每年年底进行结算；约定管理费不含税费，工程项目应缴纳的各项税费由乙方承担，甲方负责代扣代缴，乙方须遵守国家财经规定和甲方各项财务制度，保证承包经营期间向甲方提供的所有账务核算票据均为真实、合法有效的，乙方按时缴纳甲方未代扣部分的各项税费。后双方另签订承包期自2015年1月1日起至2017年12月31日止的《经营承包责任书》，责任书相关内容与2012年1月1日签订的《经营承包责任书》一致。 2013年2月28日，矿建公司与蓝天公司签订《建设工程施工合同》，约定由矿建公司承包蓝天公司发包的“蓝天福园”工程，工程内容为1#楼-4#楼及地下室。2013年3月19日，矿建公司另与蓝天公司签订《建设工程施工合同补充协议》，针对工程款结算方式、支付方式、工期、责任等进行详细约定，同时指定黄锡健为项目总负责人。黄锡健以经办人名义在协议上签字。 根据（2019）桂0204民初1637号、（2019）桂02民终4855号民事判决确认的事实，“蓝天福园”工程分为1#楼-4#楼及地下室工程，其中黄锡健向矿建公司承包的工程为1#楼、2#楼及地下室，造价为44689836.74元。 在庭审过程中，矿建公司主张管理费自愿按工程造价的1%计算，另主张各项诉请税费已实际交纳。 一审法院认为：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，应认定无效。本案中，矿建公司在承包“蓝天福园”工程项目后以《经营承包责任书》的方式将部分项目工程交由没有资质的黄锡健承包施工，已违反法律禁止的出借资质规定，应属无效。 关于矿建公司诉请的管理费。虽《经营承包责任书》认定为无效，但其中约定的管理费系因履约发生，且根据《建设工程施工合同》《建设工程施工合同补充协议》，从蓝天公司处承包到“蓝天福园”工程的是矿建公司，故即使发生矿建公司承包工程后分包的情况，矿建公司也必然在黄锡健实际施工过程中向蓝天公司履行一定的施工配合、协调等上传下达或管理的工作，而非单纯的转包获取非法差价。因此，即使《经营承包责任书》无效，矿建公司、黄锡健仍应根据履约情况按实结算，且因矿建公司、黄锡健对责任书无效均有过错，应各自承担一半责任。根据（2019）桂0204民初1637号、（2019）桂02民终4855号民事判决确认的事实，黄锡健实际承包建设“蓝天福园”工程的总造价为44689836.74元，故案涉管理费应以44689836.74元为基数并结合《经营承包责任书》中关于管理费标准“1.年完成产值在100000000元（含100000000元）以内的，每年上缴综合管理费850000元”以及过错责任比例进行计算，现矿建公司自愿调整管理费按工程总造价44689836.74元的1%即446898.37元计算，这在综合认定黄锡健承包工程总造价、管理费相关约定以及过错责任分配比例的合理范围内，故一审法院予以支持。 关于矿建公司诉请的固定税费及未报成本应交的企业所得税。根据《经营承包责任书》关于税费的约定“管理费不含税费，工程项目应缴纳的各项税费由乙方承担，甲方负责代扣代缴”，矿建公司的职责为代扣代缴，但本案中矿建公司并未举证证明已代扣代缴的事实，故一审法院对此不予支持。 一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，该院判决如下：一、黄锡健向矿建公司支付管理费446898.37元；二、驳回矿建公司的其他诉讼请求。案件受理费48733元（矿建公司已预交），已按减半收取计，由矿建公司负担47006.05元，黄锡健负担1726.95元。 关于一审法院查明的事实，上诉人矿建公司认为，该院查明矿建公司主张各项诉请税费已实际缴纳与事实不符，矿建公司称其并未作出前述陈述，关于一审法院查明的其余事实，矿建公司表示无异议；黄锡健对一审法院查明的事实表示无异议。 二审期间，矿建公司与黄锡健均无新的证据在二审中提交。 针对矿建公司就一审法院查明事实提出的异议，矿建公司确实未有前述陈述，且在本案一审中已查明矿建公司并未全部缴清其所诉请主张的税费，故本院对一审法院相应事实查明予以纠正。据此，一审法院查明的其余事实属实，本院予以认定。 二审另查明： 矿建公司在二审询问中表示，就一审法院查明的案涉工程总造价44689836.74元，其收到了部分款项，并就已收到工程款部分履行了缴税义务，但矿建公司自认并未在本案中就已缴纳税费部分予以举证。同时，矿建公司还称，已经缴纳的税费仅针对于前述工程造价中的一部分款项，由于须缴纳税费系依据实收工程款计算，故认为已缴纳部分与全部应缴纳税费之间无法剥离。 矿建公司还自认，其在本案中诉请主张的税费系按照该公司长期自行向税务部门申报标准计算，并非基于已收到税务部门的相关函件、通知或确定性书面材料等。 本院认为，由于本案仅有矿建公司针对一审法院未支持其关于税费部分主张提起上诉，双方对一审法院其余判项均无异议，故本院对双方无争议的部分予以确定，并根据矿建公司的上诉请求以及事实、理由，结合黄锡健的答辩意见，将二审争议焦点归纳为：现矿建公司在本案中主张黄锡健向其支付案涉税费的观点是否应予以支持？ 针对上述争议焦点，本院认为，当事人对自己提出的事实主张应提供充足的证据，综合全案证据尚不足以证实其事实主张的，则由事实主张提出方承担举证不能的不利后果。本案一审法院已查明《经营承保责任书》约定“工程项目应缴纳的各项税费由乙方承担，甲方负责代扣代缴……乙方按时缴纳甲方未代扣部分的各项税费”，而矿建公司就本案所诉请的税费自认尚未全部代缴完毕，并明确表示就已代缴部分其认为无法从现诉请金额中剥离出来，同时，矿建公司还自认，该公司并未非基于税务部门就本案诉争工程造价涉及的税费所出具的函件、通知或书面确认函件，确认本案诉讼标的额，而系其自行计算获得的结果，结合以上查明可知，本案涉及矿建公司应“代扣代缴”的税费尚未能确定具体金额，则矿建公司应就此承担举证不能的不利后果。据此，一审法院在本案中未支持矿建公司相应主张的判决结果，并无不当，本院予以维持。 综上所述，矿建公司的上诉请求缺乏事实依据，一审法院在本案中对该公司相应涉税费部分主张尚未支持的观点，并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费45943.88元（上诉人广西矿建集团有限公司已预交），由上诉人广西矿建集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  李婷婷 审判员  温清华 审判员  余 深 二〇二〇年十一月二十九日 书记员  苏 晗