西安市雁塔区人民法院民 事 判 决 书（2019）陕0113民初7210号原告(反诉被告):临安悉奥装饰有限公司。住所地:临安市。法定代表人:黄金谦，该公司董事长。委托代理人:夏小良，楼海啸，该公司员工。被告（反诉原告）:陕西和众地产有限公司。住所地:陕西省西安市曲江新区。法定代表人:杜小涛，该公司董事长。委托代理人:王娟，上海邦信阳中建中汇（西安）律师事务所律师。委托代理人：郭焕铭，上海邦信阳中建中汇（西安）律师事务所律师。原告（反诉被告）临安悉奥装饰有限公司与被告（反诉原告）陕西和众地产有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）临安悉奥装饰有限公司委托代理人夏小良，楼海啸，被告（反诉原告）陕西和众地产有限公司委托代理人王娟、郭焕铭到庭参加了诉讼，本院依法进行审理，本案现已审理终结。原告临安悉奥装饰有限公司诉称，2015年7月30日,原被告双方签订《外墙涂料施工合同》一份,约定由原告承揽被告开发的西安和众永兴坊项目(5-7#楼)的外墙涂料工程。合同对施工价格、质量、工期、付款方式及期限、违约责任等作了明确约定。原告按约定及被告要求如期完成了施工任务。被告于2016年10月13日完成了整体验收,原告随后及时向被告报送了结算资料,并多次要求被告按约付款,但被告始终以工程未最终结算为由拒绝付款,以此达到拖欠支付工程款的目的。2017年8月原告再次通过派专人和邮政速递的方式向被告同时送达结算资料,但被告收后仍以各种理由拖延不办。据原告测算:涉案工程总价款为6618452.96元，截止2018年2月8日被告共支付原告4004879.76元(原告已向被告开具工程发票6004879.76元)，余欠款项2613573.2元现均已满足双方合同约定的付款条件。原告于2015年6月12日向被告交纳的项目投标保证金100000元,被告应在原告项目中标2015年7月30日签订合同时退还。但上述被告所欠款项无论原告派人、致函、去电要求结算和催讨,被告一直怠于办理,导致原告余欠款项至今未能收回,原、被告双方的合同无法得到全面适当的履行。被告的行为违背了合法经营、诚信履约的商业操守,严重侵害了原告的法权益,给原告带来损失,为此,原告依据国家相关法律规定和双方合同约定，故诉至法院，请求判令：1、被告支付原告和众永兴坊5-7#楼外墙涂料工程款2613573.2元，逾期付款违约金546260元(按原被告双方合同第十条第二款约定以逾期应付款的日千分之三酌情按日万分之三利率结算款2282650.55元自2016年10月14日起计算至起诉日,质保金330922.65元自2018年10月13日起计算至起诉日,起诉日至款清日的违约金仍按前述标准计算),共计3159833.2元。被告退回原告投标保证金100000元及合同签订日至起诉日的逾期利息16215.97元（按中国人民银行金融机构同期贷款利率计算至起诉日，起诉日至款清日的利息仍按前述标准计算),共计116215.97元，以上总计3276049.17元；2、本案诉讼费用由被告承担。被告陕西和众地产有限公司辩称，一、被答辩人无权要求答辩人支付西安和众永兴坊5-7#号楼外墙涂料工程款2613573.2元及逾期付款违约金546260元。2015年7月30日,答辩人与被答辩人签订了《外墙涂料施工合同》,由被答辩人负责和众永兴坊5-7#楼外墙装饰工程,暂定面积50000㎡,包干单价90元,暂定总价450万元。《外墙涂料施工合同》第三条合同价款第二项支付方式中明确约定的付款条件为:“1、甲方发出开工通知,乙方材料、人工进场,且完成相应施工段腻子层施工并经甲方及监理方验收合格后,支付该施工段完成工程量造价的30%。2、相应施工段面层完成后,按月形象进度,经甲方、监理方验收合格后,付至该施工段完成工程量造价的80%。3、工程结算:按本合同确定的综合包干单价和实际施工面积进行合同结算。4、本合同所有工程经质检部门整体验收合格,乙方按约定提交竣工资料,双方进行结算,付至工程结算总价的95%。5、工程质保金为合同结算总价的5%,质保期2年。”根据上述约定,在涉案工程经答辩人及监理验收合格后,答辩人支付的工程款仅为该施工段完成工程量造价的80%(即450万元*80%=360万元),2016年10月31日,被答辩人施工的项目经甲方及监理分项验收合格,且被答辩人认可答辩人已向其支付工程款共计4004879.76元,付款进度符合合同约定。现被答辩人要求答辩人支付西安和众永兴坊5-7#号楼外墙涂料工程款2613573.2元及逾期付款违约金546260元的条件并不成就其无权提出该请求。涉案工程虽于2017年11月8日经答辩人、监理方、西安市建设工程质量监督站等部门整体验收完毕,但被答辩人至今未向答辩人提交竣工资料,双方亦未对涉案工程进行结算,被答辩人要求按6618452.96元对涉案工程总价款进行支付,仅系被答辩人单方测算,未经答辩人对该工程总价款进行结算确认,因此,被答辩人的付款要求不符合合同约定的付款条件。涉案项目约定的质保期经整体验收两年后,即2019年11月8日届满,但被答辩人索要的外墙涂料工程款中包含质保金,该款项未满足支付条件,不符合付款要求。综上,被答辩人无权要求答辩人支付西安和众永兴坊5-7#号楼外墙涂料工程款及逾期付款违约金,被答辩人应在满足约定付款条件时,要求答辩人支付该工程款。二、答辩人不应向被答辩人支付退还投标保证金的逾期利息。被答辩人中标,与答辩人签订《外墙涂料施工合同》后,应向答辩人提交书面致函及收款账户,要求答辩人退回其交纳的投标保证金,经答辩人公司审核批准后向被答辩人予以退还,被答辩人至今未履行上述退还手续,并非答辩人单方不予退还,因此,答辩人不应向被答辩人支付退还投标保证金的逾期利息。综上,答辩人提出上述答辩意见,望贵院依法审理,维护答辩人合法权益。反诉原告陕西和众地产有限公司诉称，反诉原告与反诉被告于2015年7月30日签订《外墙涂料施工合同》,约定由反诉被告对和众永兴坊外墙装饰工程进行施工,合同第七条“工程质保”约定,本合同工程质保期为2年,自工程验收合格交付甲方之日起计,质保期内凡因产品和施工造成的质量事故和质量缺陷由乙方负责无偿保修和承担甲方及客户的一切损失责任。本合同项下工程已于2017年初完工,并于2017年11月8日进行了竣工验收并合格。现在质保期内,反诉被告施工的西安和众永兴坊项目的5#、6#、7#楼外墙装饰层面出现了开裂、脱落、起皮、龟裂等质量问题,反诉被告应当承担返修义务,并赔偿反诉原告的损失。《外墙涂料施工合同》第九条“乙方工作”第7款约定,工程竣工验收合格后十天内,乙方提交完整合格的竣工资料及竣工图,竣工需经甲方确认,一式三套给甲方。第十条“违约责任”第4款的约定乙方应在甲方催告后7日内移交全部资料,否则视为延误工期,按照有关工期延误违约条款处理,并仍应交付资料。工程竣工验收合格后,反诉原告于2018年1月2日起陆续向反诉被告发送工作联系单、通知等,要求其提交竣工结算图纸,反诉被告至今仍未交付。因此,反诉被告应当向反诉原告提交竣工资料,并承担违约责任。综上,根据《合同法》的相关规定及合同的约定,请求判令：1、反诉被告对其施工的西安和众永兴坊项目的5#、6#、7#楼外墙装饰层面出现的开裂、脱落、起皮、龟裂等质量问题进行返修；2、反诉被告向反诉原告赔偿损失60000元(暂计数额,以反诉原告实际承担的损失金额为准)；3、反诉被告向反诉原告交付竣工资料及竣工图；4、反诉被告向反诉原告支付违约金2160000元；5、诉讼费用由反诉被告承担。反诉被告临安悉奥装饰有限公司辩称，一、关于涉案项目的质量问题。针对被答辩人提出涉案项目5#、6#、7#楼外墙装饰层面在质保期内出现的开裂、脱落、起皮、龟裂等的质量问题,答辩人非常重视多次派人到被答辩人项目部就该问题进行对接并现场查看,对发生质量问题的原因进行分析并以口头及书面形式向被答辩人作出多次说明。涉案项目在工程竣工验收前,已发生过上述类似的质量问题,在无法界定责任的情况下,答辩人与总包陕西建工第十建设工程有限公司均同意项目监理部拟通过鉴定落实责任的建议,但无执行,经多方协商,答辩人进行了有偿维修,费用由总包陕十建承担。现被答辩人在无确凿的证据证明该质量问题可归责于答辩人的前提下提出返修主张,无任何事实和法律上的依据。二、关于质量问题的损失赔偿。被答辩人在涉案工程是否存在涂料施工质量问题?引起质量问题的原因是什么?应该由谁来承担质量缺陷责任?这几个问题尚不明确的情况下,要求答辩人承担所谓的质量赔偿损失,无事实和法律依据支撑,是想当然的一种不恰当行为。三、关于工程竣工资料和竣工图纸的交接。答辩人按被答辩人要求于2016年10月9日将工程竣工资料移交给涉案项目总包,总包也已签收。涉案项目完成整体竣工验收后,答辩人即派人向被答辩人递交了竣工图纸,但被答辩人以图纸存在各种问题为由拒不签收,答辩人于2018年1月16日又向被答辩人及总包送达图纸,签收后仍以图纸存在问题而不予认可以达到拖延工程结算的目的。2018年4月19日答辩人再次按被答辩人要求以E-mall方式向其发送修改后的电子版竣工图纸,但被答辩人至今未作审核,并声称答辩人至今未交付竣工图纸,完全是罔顾事实,另有所图。竣工结算是答辩人最为紧急和重要的工作事务,因为这是收取结算工程款的要件,答辩人没有任何理由推诿和怠于交付竣工图纸。综上,被答辩人在履行合同中有诸多的不恰当行为,对所提出的质量问题没有通过合适的途径和方式予以明确缺陷责任承担方,对于答辩人急于完成的工程竣工决算设置重重障碍以达到拖延支付工程款的目的,已对答辩人与之签订的工程合同构成多次违约，其应该向答辩人承担违约责任,以维护双方契约的严肃性。请法院查明事实,驳回被答辩人的全部诉讼请求。经审理查明，2015年7月，甲方陕西和众地产有限公司与乙方临安悉奥装饰有限公司签订《外墙涂料施工合同》。约定乙方承接甲方外墙涂料工程施工事宜。一、工程概况：工程名称为和众永兴坊外墙装饰工程，涂料品牌悉奥牌。工程范围为根据施工图纸和甲方要求负责外墙涂料工程的样板制作、材料供应和施工、检测验收及维护等。按照国家有关规范进行检测验收，乙方承诺工程项目均达到国家验收标准的优良等级。二、工程期限：本工程历时暂定为120天。乙方应在2015年7月10日进场至2015年11月10日之前完工。三、合同价款：1、本工程外墙采用XA-808B御匠挂石多彩漆，本合同暂定面积各50000㎡，包干单价90元/㎡，暂定总价各450万。综合包干单价包含本工程的材料费、人工费、机械费、措施费与土建配合协调中乙方自身所发生的费用、税金、验收费等所有费用。乙方按施工图进行施工以竣工图的实际施工面积计算工程量，以合同约定综合包干单价进行合同结算。2、本合同按施工阶段支付工程款，在符合合同约定的付款条件且乙方向甲方提供等额合法税务发票后五个工作日内，由甲方按乙方在本合同中提供的银行账号以转账方式向乙方支付。甲方发出开工通知，乙方材料、人工进场，且完成相应施工段腻子层施工并经甲方及监理方验收合格后，支付该施工段完成工程量造价的30%；相应施工断面层完成后，按月形象进度，经甲方、监理方验收合格后，付至该施工段完成工程量造价的80%；工程结算为按本合同确定的综合包干单价和实际施工面积进行合同结算；本合同所有工程经质检部门整体验收合格，乙方按约定提交竣工资料，双方进行结算，付至工程结算总价的95%；工程质量保证金为合同结算总价的5%。质保期内，乙方按约定履行保修义务、工程无任何质量问题，质保两年后，甲方将质保金按实结算后退还给乙方（不计利息）。四、工程变更：因土建设计变更引起本合同项下工程量增加或减少的，乙方应于变更发生后7日内将相关资料上报甲方及监理方审核确认。逾期未提交的，视为乙方自动放弃变更。五、工程质量：工程样板制作为外墙涂料工程施工前乙方在甲方指定的部位先做以下三种样板，各种样板需分层留样并经甲方、监理方验收合格后，乙方方可正式施工。乙方必须严格按照施工图纸、说明文件、设计变更、样板要求和国家、地方颁发的建筑工程规范标准登记进行施工，并接受甲方监理现场的监督。六、工程验收：1、外墙涂料工程报验。材料进场及施工过程中，乙方需向甲方报验的内容为：进场材料报验、抹灰基层质量和含水率测定报验（正式施工前报验）、打底腻子基层质量报验（腻子施工完成后，封闭底漆施工前报验）、抗碱封闭底漆层质量报验（封闭底漆完成后，罩面漆施工前报验）、成品质量报验（两道罩面漆完成后报验），甲方及监理方进行上列各项验收，如验收不合格或验收手续不全，甲方可以要求乙方返工直至验收合格，工期不顺延，因此造成工期延误的，按合同暂定总价1‰/天计收违约金，并赔偿因此给甲方造成的一切损失。2、工程综合验收。以国家颁发的工程施工及验收规范、工程质量检验评定标准及施工图纸、施工技术文件、样板要求等为依据，由甲方、监理方、西安市建设工程质量监督站等部门进行验收。甲方在接到乙方验收通知之日起7天内组织竣工验收。工程验收合格后2天内，乙方将该工程移交给甲方，甲方未在约定时间内组织验收的，工期顺延。工程未能通过验收的，乙方在甲方要求的时间内整改至验收合格，工程不顺延。因此造成工期延误的，按合同暂定总价1‰/天计收违约金，并赔偿因此给甲方造成的损失，工程经过2次以上（含2次）未能通过验收的，另行向甲方支付违约金10000/次的处罚。七、工程质保：1、本合同工程质保期为2年，自工程验收合格交付甲方之日起计。质保期内，凡因产品和施工造成的质量事故和质量缺陷由乙方负责无偿保修和承担甲方及客户的一切损失损害赔偿责任，工程保修条件、范围等按甲方确认的质保书和国家有关规定执行。2、质保期内，如腻子层或油漆层出现开裂、起皮、脱皮、变色、泛碱、流坠等质量问题，乙方应按甲方要求负责返修直至再次验收合格，如属于大面积返修（累计2㎡以上），再次验收合格后工程质保期重新计算（即返修合格后再保修5年）。3、质保期内，工程发生质量问题，乙方应在接到甲方或用户通知后24小时之内到现场进行免费维修，否则甲方有权扣收质保金，并执行维修处理，相关费用由乙方承担。八、违约责任：1、合同签订生效后，合同的任何变动均需双方协商后以书面形式确定，一方擅自变更或终止合同，则需向守约方支付合同暂定总价的20%作为违约金，并赔偿由此给守约方造成的损失。2、甲方应按约定支付工程进度款，因甲方原因未按约定付款的，超过约定期限7天后，每逾期一天，按逾期应付款的千分之三向乙方支付违约金。3、未经甲方同意，乙方擅自拆改原建筑物结构或设备管线等的，承担由此造成的经济损失和事故责任（包括罚款），赔偿由此给甲方和土建承包方造成的损失，并在甲方要求的时间内修复完整。4、乙方未按约定交付各类资料，经甲方一次催告后7日内仍不移交齐全的，视乙方延误工期，按本合同有关工期延误违约条款处理，并仍有交付资料的义务。5、本合同签订后，未经甲方同意，乙方不得转包工程。否则乙方应向甲方支付转包违约金100000元，并赔偿由此给甲方造成的一切损失。6、乙方违反本合同约定而需要承担的违约金和赔偿金等款项，甲方均有权直接从工程款中扣收，不足部分由乙方另行支付。2015年6月12日临安悉奥装饰有限公司向陕西和众地产有限公司交纳投标保证金100000元。2016年12月12日，发包人陕西和众地产有限公司与承包人临安悉奥装饰有限公司签订《补充合同》。关于施工时间，临安悉奥装饰有限公司称从2015年7月至2016年10月10日。陕西和众地产有限公司称从2015年7月30日至2017年11月8日。临安悉奥装饰有限公司提交时间为2017年8月2日的《结算书》，用于证明其公司承揽陕西和众地产有限公司项目并实际完成工作量。陕西和众地产有限公司对该证据不予认可。临安悉奥装饰有限公司提交《分部（分项）完工检查/验收申请》，内容为：我方已完成5#、6#、7#楼外墙涂料工程施工，自检合格，现申请10月10日对该分部/分项工程完工情况进行检查验收，验收结论合格。整改意见：按合同做好后期维保工作。陕西和众地产有限公司对该证据不予认可。临安悉奥装饰有限公司提交《工程竣工资料移交单》，载明了资料名称、份数及备注说明，并加盖了临安悉奥装饰有限公司资料专用章及陕建十建集团和众·永兴坊建设项目Ⅱ标段资料专用章，盖章时间为2016年10月13日。陕西和众地产有限公司对该证据不予认可。陕西和众地产有限公司提交《工作联系单》、微信聊天记录、通知、结算竣工图会议纪要及证人证言，证明多次催促临安悉奥装饰有限公司提供竣工结算资料及竣工图纸，但临安悉奥装饰有限公司一直不予配合。临安悉奥装饰有限公司对该证据的真实性不予认可，并表示未收到工作联系单。临安悉奥装饰有限公司表示其公司已经按照陕西和众地产有限公司及监理单位的要求，于2016年10月9日将工程竣工资料提交给总包单位即陕建十建集团的资料员雷晓美。诉讼中，陕西和众地产有限公司申请对临安悉奥装饰有限公司施工的和众永兴坊5#-7#外墙装饰工程外墙装饰面层开裂、脱皮、起皮、龟裂的原因进行鉴定。2020年6月22日，陕西兵器建设监理咨询有限公司作出陕兵监鉴字（2020）-JGS-20-12《工程质量司法鉴定意见书》，鉴定意见为涉案5#-7#外墙装饰层面开裂、脱落、起皮、龟裂的主要原因是：抗裂砂浆厚度未达到设计厚度要求，仿石涂料施工存在质量问题，施工环境也有一定的促进作用。庭审中，原被告双方均认可鉴定意见书中所载的抗裂砂浆由陕十建负责施工，仿石涂料由临安悉奥装饰有限公司施工。临安悉奥装饰有限公司申请对和众永兴坊5#-7#楼外墙涂料工程进行造价鉴定。2020年6月18日，陕西融威工程项目管理有限公司作出陕融威工鉴字（2020）第172号《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：根据经法庭转来的由原被告质证认证过的鉴定材料，鉴定意见为：该工程造价为5990785.3元。具体清单为：1、5#楼多彩漆16534平方米，弹性平涂9443平方米；6#楼多彩漆15305平方米，弹性平涂2186平方米；7#楼多彩漆24234平方米，弹性平涂16346平方米；综合单价多彩漆为90元/㎡，弹性平涂32元/㎡。2、工程联系单费用49000元。总造价5990785.3元。原被告双方均认可已付款金额为4004879.76元，具体付款时间和金额为：1、2016年1月26日付款1500000元；2、2016年5月12日付款872710.59元；3、2016年5月23日付款500000元；4、2016年10月12日付款232169.17元；5、2017年1月23日付款600000元；6、2018年2月8日付款300000元。2017年11月8日，和众永兴坊建安工程C标段（5#、6#、7#楼及相连地库）经竣工验收会议通过验收，结论为工程质量合格。上述事实，有《外墙涂料施工合同》、《补充合同》、《分部（分项）完工检查/验收申请》、《工程竣工资料移交单》、《工作联系单》、微信聊天记录、通知、结算竣工图会议纪要、证人证言、《工程造价鉴定意见书》、《工程质量司法鉴定意见书》、照片、律师函、竣工验收备案表、商品房买卖合同、收条、及庭审笔录等在卷佐证，并经当庭质证核对无异，本院予以认定。本院认为，陕西和众地产有限公司与临安悉奥装饰有限公司于2015年7月签订的《外墙涂料施工合同》及《补充协议》，是双方真实意思表示，合法有效，双方均应按合同履行自己的义务。合同签订后，临安悉奥装饰有限公司进行了永兴坊外墙涂料施工。关于临安悉奥装饰有限公司主张的陕西和众地产有限公司支付外墙涂料工程款2613573.2元一节，依据《工程造价鉴定意见书》该工程造价为5990785.3元。双方均认可已付款金额为4004879.76元，剩余金额应为1985905.54元。根据竣工验收备案表，本院酌情认定2017年11月8日工程验收合格，质保期两年期满即2019年11月8日。陕西和众地产有限公司应按照合同约定，于2017年11月8日付至工程结算总价的95%即5691246.04元（5990785.3元*95%），扣减被告已付款金额4004879.76元，剩余款项金额为1686366.28元，该部分款项陕西和众地产有限公司应当向临安悉奥装饰有限公司支付逾期付款违约金，临安悉奥装饰有限公司主张按照每日万分之三的标准计算未付款项的违约金，有事实依据，依法予以支持，起算点应为2017年11月9日计算至实际付款之日。质保金金额为299539.27元（5990785.3元*5%），临安悉奥装饰有限公司主张按照每日万分之三的标准计算质保金的违约金，有事实依据，依法予以支持，起算点应为2019年11月9日计算至实际付款之日。关于临安悉奥装饰有限公司主张的退回投标保证金100000元并承担逾期利息一节，因涉案工程临安悉奥装饰有限公司已经施工完毕，故应当退还。但逾期利息因合同未有约定，不予支持。关于陕西和众地产有限公司主张临安悉奥装饰有限公司为质量问题进行返修一节，依据《工程质量司法鉴定意见书》，造成本案工程质量问题并非是临安悉奥装饰有限公司一家的责任，故该部分诉请，依法不予支持。关于陕西和众地产有限公司主张临安悉奥装饰有限公司赔偿损失60000元一节，仅依据个人出具的收条，不足以证明该损失实际产生，且也无法证明损失产生系因临安悉奥装饰有限公司的责任，故该部分诉请，依法不予支持。关于陕西和众地产有限公司主张临安悉奥装饰有限公司交付竣工资料及竣工图一节。双方签订的合同中约定临安悉奥装饰有限公司按约定提交竣工资料，根据临安悉奥装饰有限公司提交《工程竣工资料移交单》，可以证明临安悉奥装饰有限公司已将上述资料提交，故该部分诉请，依法不予支持。关于陕西和众地产有限公司主张临安悉奥装饰有限公司支付违约金2160000元一节，无事实依据，依法不予支持。关于鉴定费，由申请鉴定人各自承担。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）陕西和众地产有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告（反诉被告）临安悉奥装饰有限公司支付外墙涂料工程款1985905.55元及逾期付款违约金（逾期付款违约金分两部分计算：1、以1686366.28元为基数，按每日万分之三，从2017年11月9日计算至实际付款之日；2、以299539.27元基数，按每日万分之三，从2019年11月9日计算至实际付款之日）。二、被告（反诉原告）陕西和众地产有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告（反诉被告）临安悉奥装饰有限公司退还投标保证金100000元。三、驳回原告（反诉被告）临安悉奥装饰有限公司其余诉讼请求。四、驳回被告（反诉原告）陕西和众地产有限公司全部诉讼请求。本案本诉受理费33008元，由临安悉奥装饰有限公司承担12999元，由陕西和众地产有限公司承担20009元。本案保全费5000元，由陕西和众地产有限公司承担。因临安悉奥装饰有限公司已经预交，陕西和众地产有限公司应在支付上述款项时一并支付给临安悉奥装饰有限公司。本案反诉案件受理费24560元，由陕西和众地产有限公司自行承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。审 判 长  宁 莎人民陪审员  王双印人民陪审员  米 荣二〇二〇年十一月二十五日书 记 员  杨 雪打印：扈艳红校对：艾可可2020年月日送达1