广西壮族自治区梧州市中级人民法院 执 行 裁 定 书 （2020）桂04执复48号 申请复议人（利害关系人）：杨素仙，女，1964年10月7日出生，汉族，住广西梧州市长洲区，现住梧州市长洲区。 被执行人：莫奕坚，男，1964年6月22日出生，汉族，住广西梧州市长洲区，现于钟山监狱服刑。 申请复议人杨素仙不服长洲区人民法院（2020）桂0405执异34号执行裁定，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭并按规定举行听证，经合法传唤申请复议人杨素仙到庭参加听证，该案现已审查终结。 执行法院查明，2020年5月22日，该院依法作出（2019）桂0405刑初216号刑事判决，其中判决主文主要载明：莫奕坚犯受贿罪，判处有期徒刑十年六个月,并处罚金人民币六十万元；继续追缴被告人莫奕坚尚未退清的违法所得款人民币1150189元，上缴国库；该院依法续冻的被告人莫奕坚名下银行存款合计96349.49元（中国银行账户：61×××31，中国工商银行账户：21×××50）,抵扣未退清的违法所得款，予以没收,上缴国库，不足部分继续追缴；梧州市纪委监委移送到该院续封的杨素仙名下的账户存款685322元，莫奕坚、杨素仙名下的梧州市西堤三路17-2号1号楼2单元302房，莫奕坚、杨素仙名下坐落于梧州市龙圩区，杨素仙名下梧州市三龙大道17、19号南区车库，由该院依法定程序处理等内容。 经依法查询，梧州市长洲区西堤三路17-2号1号楼2单元302房及梧州市龙圩区龙圩镇新建街花园里私宅均系登记在被执行人莫奕坚、异议人杨素仙共同名下的不动产。 被执行人莫奕坚与异议人杨素仙婚姻存续期间，于2010年2月3日以杨素仙个人名义购买位于梧州市三龙大道17、19号南区车库，并将上述车库登记在异议人杨素仙个人名下。 2020年8月28日，杨素仙在执行工作笔录中同意将已冻结的685322元银行存款中划扣60万元作为执行（2019）桂0405刑初216号刑事判决中的罚金，同时杨素仙述称其与被执行人莫奕坚共同共有的房屋产权分配份额为一人一半。 杨素仙提出异议称，银行存款685322元是异议人杨素仙个人名下的银行存款，梧州市长洲区西堤三路17-2号1号楼2单元302房的购买时间为2003年，梧州市龙圩区龙圩镇新建街花园里私宅建成时间为1999年，梧州市三龙大道17、19号南区第20幢501房及负一层16号车库是异议人杨素仙个人公积金贷款购置的，上述财产均属于异议人的合法财产。异议人杨素仙认为根据《中华人民共和国刑法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第一百九十三条、《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第一条等相关法律规定，（2020）桂0405执671号执行案执行财产范围、执行内容、执行程序均是违法的。 同时，异议人杨素仙已经通过借款60万元帮被执行人莫奕坚退赃，异议人杨素仙家中尚有两位90岁高龄的老人和八个月的孙女需要赡养、抚养，故异议人杨素仙请求保留梧州市长洲区西堤三路17-2号1号楼2单元302房作为生活必须用房，请求法院对该房屋停止执行并解除查封。此外，（2020）桂0405执671号执行案并不属于涉黑涉恶案件，执行过程中应当严格依照生效刑事裁判所认定的判决内容予以执行，而（2019）桂0405刑初216号刑事判决中并未认定上述房屋属于违法所得，对异议人个人合法财产，法院无事实和法律依据进行处置，对被执行人的合法财产只能用于罚金的追缴处置，故请法院支持异议人杨素仙的异议请求：1.停止执行并解除对异议人杨素仙个人合法财产的查封（个人合法财产包括：个人名下存款685322元，个人名下的梧州市三龙大道17、19号南区第20幢501房及负一层16号车库）；2.停止执行并解除对异议人杨素仙与被执行人莫奕坚共有合法财产的查封（共有合法财产包括：梧州市长洲区西堤三路17-2号1号楼2单元302房，梧州市龙圩区龙圩镇新建街花园里私宅一栋）。 执行法院认为，（2019）桂0405刑初216号刑事判决中的罚金部分，因异议人杨素仙同意划扣其账户中60万元用于履行罚金刑部分，故本案中罚金刑部分已经履行完毕。虽然生效判决中的罚金刑部分已经履行完毕，但是违法所得1150189元尚未追缴完毕，对违法所得尚未追缴完成的部分，该院依法在被执行人莫奕坚名下的财产中继续予以追缴合理合法。 梧州市长洲区西堤三路17-2号1号楼2单元302房及梧州市龙圩区龙圩镇新建街花园里私宅均为登记在被执行人莫奕坚、异议人杨素仙双方名下的不动产；梧州市三龙大道17、19号南区车库是被执行人莫奕坚与异议人杨素仙婚姻存续期间购买的不动产，依法也属夫妻共同共有，上述不动产均属夫妻共同共有的情况下，该院有权依法执行上述不动产，异议人杨素仙请求停止执行并解除查封没有事实和法律依据，该院依法予以驳回。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第一项规定，裁定如下： 驳回异议人杨素仙的异议请求。 杨素仙不服，向本院申请复议称：一、1、申请人个人名下存款；2、梧州市西堤三路17-2号1号楼2单元302房；3、梧州市龙圩区；4、梧州市三龙大道17、19号南区第20幢501房及负一层16号车库，均是复议申请人杨素仙和被执行人莫奕坚的合法财产，在已生效的（2019）桂0405刑初216号刑事判决并未将上述四项财产认定为违法所得，并且长洲法院作出的（2020）桂0405执异34号裁定书裁定也认定了上述财产属于申请人与被执行人的合法财产。但长洲法院的（2020）桂0405执异34号裁定书裁定将上述四项合法财产作为违法财产进行追缴，申请人认为是错误的，该裁定没有事实依据和法律依据。 二、根据《中华人民共和国刑法》第六十四条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第一百三十九条，犯罪分子非法占有、处置被害人财产的违法所得，应当依法予以追缴或者责令退赔。该规定追缴范围是非法占有的财产，即执行法院在执行过程中，对被执行人占有的违法财产进行追缴，并非能扩大为合法财产。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞若干问题的解释》｛法释[2012]21号｝第439条，只有判处罚金、没收财产两项刑罚在没有履行到位的情况下法院可以强制执行，但申请人已同意在个人存款中划扣用于代缴罚金，法院不应再继续强制执行剩余合法财产。继续追缴违法所得是诉讼程序中的一种强制措施，不是刑罚，不属强制执行内容。根据《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》｛法释[2014]13号｝第1条，刑事裁判涉及财产部分的执行范围包括：（一）罚金、没收财产；（二）责令退赔；（三）处置随案移送的赃款赃物；（四）没收随案移送的供犯罪所用本人财物；（五）其他应当由人民法院执行的相关事项。该范围没有包括赃款、赃物的追缴。以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十八条，“贪污贿赂犯罪分子违法所得的一切财物，应当依照刑法第六十四条的规定予以追缴或者责令退赔，…。”规定，根据这四条法规，追缴退赔是有针对性的，只能对被执行人内容和去向明确的违法所得采取追缴措施，不能查封、扣押被执行人或其他人的合法财产。法律、司法解释已明确规定刑事裁判涉财产部分执行的范围，法律没有明确将“继续追缴违法所得”明确列入执行的范围之内，而长洲法院作出的（2020）桂0405执异34号裁定书裁定明确将申请人与被执行人的合法财产作为违法所得追缴与法律不符，应予以纠正。 三、关于受贿案件的执行，广西壮族自治区高等人民法院已有具体的案例，并且作为办理刑事案件移送执行指导性案例在全区审判执行指导使用。因此，申请人已将区高院相关案例提交长洲法院，作为执行异议请求的依据。该相关案例具体为（2014）防市刑二初字第39号刑事判决、(2016）桂06执3号执行裁定、以及区高院的（2016）桂执复35号。根据上述的裁判文书，已明确被执行人的合法财产不能作为违法所得进行追缴。但长洲法院在没有具体适用法律法规的情况下，没有对执行异议人提出的事实理由和适用法律进行任何评判，就作出驳回申请人异议的裁定，申请人认为该裁定严重损害申请人和被执行人的合法权益。 四、本案属于一般的刑事犯罪案件，不属于涉黑涉恶案件，在执行过程中，执行机构应当严格依照生效刑事裁判所认定的事实和判项内容予以执行。 故请求：一、请求撤销长洲区人民法院作出的（2020）桂0405执异34号裁定书；二、停止执行申请人与被执行人的合法财产，不得作为继续追缴违法所得执行；三、解除查封申请人的个人和被执行人的合法财产。 本院查明：长洲区人民法院依法作出（2019）桂0405刑初216号刑事判决已经查明，在2008年春节前的一天晚上，易某某在梧州市江滨国际大酒店门前停车场莫奕坚的车上送给莫奕坚现金人民币10万元；2009年春节前的一天中午，罗某某在梧州市江滨大酒店地下停车场将5万元人民币送给莫奕坚；此后至案发前被告人莫奕坚陆续受贿数额为人民币3663672元。 本院查明的其他事实与执行法院查明的事实一致。 本院认为，首先，生效的（2019）桂0405刑初216号刑事判决已经明确要继续追缴被告人莫奕坚尚未退清的违法所得款人民币1150189元，上缴国库。依据中共中央办公厅、国务院办公厅《关于进一步规范刑事诉讼涉案财物处置工作的意见》第九条“完善违法所得追缴、执行工作机制。对审判时尚未缴到案或者尚未足额退赔的违法所得，人民法院应当判决续追缴或者责令退赔，并由人民法院负责执行，人民检察院、公安机关、国家安全机关、司法行政机关等应当予以配合。”规定，追缴违法所得属人民法院执行范围。 其次，关于对莫奕坚违法所得的追缴执行，是否可以其合法财产中直接执行变现问题。根据《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第六条第一款“刑事裁判涉财产部分的裁判内容，应当明确、具体。涉案财物或者被害人人数较多，不宜在判决主文中详细列明的，可以概括叙明并另附清单。”和第三款“判处追缴或者责令退赔的，应当明确追缴或者退赔的金额或财物的名称、数量等相关情况。”之规定，执行依据只对应当追缴金额进行了明确，但利害关系人杨素仙提出异议的梧州市长洲区西堤三路17-2号1号楼2单元302房、梧州市龙圩区龙圩镇新建街花园里私宅以及梧州市三龙大道17、19号南区第15幢至20幢501房和负一层16号车库等财产，其中有的是在刑事判决所认定莫奕坚于2008年春节前违法收受现金人民币10万元之后购买的，这些财产是否属被执行人莫奕坚用违法所得购买,审理法院没有依法查清。根据《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十五条“执行过程中，案外人或被害人认为刑事裁判中对涉案财物是否属于赃款赃物认定错误或者应予认定而未认定，向执行法院提出书面异议，可以通过裁定补正的，执行机构应当将异议材料移送刑事审判部门处理；无法通过裁定补正的，应当告知异议人通过审判监督程序处理。”执行法院应当进一步查清并确认上述财产的来源是否为莫奕坚用违法所得购买的财产。 综上所述，长洲区人民法院（2020）桂0405执异34号执行裁定事实不清，证据不足。依照《中华人共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（三）项的规定，裁定如下： 一、撤销长洲区人民法院（2020）桂0405执异34号执行裁定。 二、本案发回梧州市长洲区人民法院重新审查。 审 判 长 罗宗炳 审 判 员 何观全 审 判 员 莫志祥 二〇二〇年十一月二十四日 法官助理 颜桂南 书 记 员 莫春梅