海南省第二中级人民法院   刑事裁定书   （2020）琼97刑终276号   原公诉机关海南省昌江黎族自治县（以下简称昌江县）人民检察院。   上诉人（原审被告人）翁浪清（曾用名翁良清），男，1978年8月6日出生，公民身份号码XXX，汉族，大专学历，中共党员，经商，户籍所在地海南省万宁市，住海南省海口市龙华区。因涉嫌诈骗罪，于2019年3月12日被抓获，次日被昌江县公安局刑事拘留，同年4月19日被逮捕。现羁押于昌江县看守所。   辩护人杨彦萍，湖北今天律师事务所律师。   海南省昌江县人民法院审理昌江县人民检察院指控原审被告人翁浪清犯诈骗罪一案，于2020年7月30日作出（2020）琼9026刑初12号刑事判决。宣判后，原审被告人翁浪清不服提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问原审被告人，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。   原判认定：1.2017年6月份，被告人翁浪清经朋友介绍认识被害人符某。2018年6月份的一天，符某告知翁浪清其所经营的石通公司想从外省引入300头母牛到海南省销售的事情，翁浪清自称可以通过领导的关系帮忙办理动物活体入岛证，帮他们完成采购项目，并提出需要10万元的办事费用。符某答应并约定事成之后交付办事费用。之后，翁浪清多次编造“请领导吃饭、送礼”等理由，向符某要办事费，符某为顺利办理动物活体入岛证，完成采购项目，于2018年6月至8月期间，通过微信、银行卡转账等方式多次向翁浪清中国工商银行账户（账号：×××）汇款12万元，翁浪清将从符某处得到的12万元用于个人生活花销。   2.2018年8月份的一天，因动物活体入岛证未办理下来，被害人符某找被告人翁浪清了解情况，翁浪清便向符某称先前办理动物活体入岛证先不用理会，并出示了一份内容不真实的《跨省引进乳用种用动物检疫审批表》（编号：No.060046416），同时虚构海南省农业厅准备实施一个名为“动物隔离检测场”的项目，准备找第三方公司来负责经营管理，向符某保证其能帮忙争取到三年的经营管理权，但需要30万元的办事经费，且项目办理成功后需分得百分之三十的经营股份。符某看到翁浪清出示的审批表已审批通过引入300头牛，且申请人是石通公司昌江分公司，法人为符某，因此相信翁浪清确实有能力，便答应其要求，同时提出先前办理引进动物活体入岛证已经向翁浪清支付了12万元，故而从该次的30万元中除去12万元，只需要再支付18万元。双方商定后，签订了《海南省海口市动物隔离场地合作经营协议》。之后在2018年8月至2019年1月期间，翁浪清多次虚构理由，向符某要办事经费。符某为了让“动物隔离检测场”项目的经营管理权能够顺利办妥，先后通过银行账户（中国工商银行：6222082201002568391,2201032209002001805）和微信转账方式向翁浪清的银行账户（中国工商银行：×××）转账，共向翁浪清汇款10.16万元。翁浪清收到钱款后，将钱款用于个人生活花销。   3.2018年10月份的时候，被告人翁浪清找到被害人符某谎称万宁市扶贫办那边有扶贫指标，想从符某处购买60头黄牛，并与符某约定，每斤14元。2018年10月7日，翁浪清让其朋友高某以万宁市扶贫办的名义去符某经营的石通公司昌江分公司的东方基地拉60头黄牛，当时为了不暴露黄牛的底价，经翁浪清同意，符某让高某写了一张欠条，记载每斤20元，根据实际过磅斤数24920斤，60头黄牛共计498400元（实际约定价格共计348880元），在2018年10月15日前一次性付清购牛款。事后，经符某多次催还，翁浪清便以扶贫办未结款为由推脱，符某以万宁市扶贫办为购买方开具2张增值税普通发票用于与被告人结算，但翁浪清一直未支付购牛款。   2019年3月12日，被告人翁浪清被公安机关抓获归案。   原判认定上述事实的证据有：受案登记表、人口信息基本项查询、抓获经过、欠条及照片、工商银行转账记录截图、微信转账记录截图、工商银行网上银行电子回单、工商银行交易流水、《海南省海口市动物隔离场地合作经营协议》、扣押决定书、扣押清单、扣押笔录、《跨省引进乳用种用动物检疫审批表》、情况说明、证明、《跨省引进种用、乳用动物及其精液、胚胎、种蛋需要提供的材料》、《动物防疫条件合格证》、《种畜禽经营许可证》、《海口市秀英区水环境面源污染整治指挥办公室关于落实永庄水库二级保护区企业拆除、搬迁、关闭相关工作的函》（秀水环办〔2016〕12函）、机票订单手机截图、增值税普通发票、《中共万宁市委办公室万宁市人民政府办公室关于印发的通知》（万委办发〔2018〕6号）、情况说明、价格认定结论书等书证；证人王某、黄某、陈某、吴某、邱某、倪某、高某的证言；被害人符某的陈述；被告人翁浪清的供述与辩解；《海南省公安厅物证鉴定中心检验报告书》；辨认笔录及翁浪清手机电子数据等。   原判认为，被告人翁浪清以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物共计570480元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决：一、被告人翁浪清犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年八个月，并处罚金人民币200000元。二、依法追缴被告人翁浪清的违法所得人民币570480元，退还给被害人符某。   宣判后，原审被告人翁浪清不服提出上诉称：其愿意认罪认罚并赔偿被害人的经济损失，请求二审改判更轻刑罚。其辩护人辩护称：符某明知办理动物活体入岛证存在办不成功的可能，仍然支付10万元给翁浪清办理。在获知办证不成功后，又同意追加20万元给翁浪清办理“动物隔离检测场”的项目。证明翁浪清并没有非法占有符某10万元的主观故意，其与符某多次前往湖南等地办理相关业务的事实，也证明其没有实际占有该10万元。原审认定翁浪清将12万元用于个人生活花销，证据不足，对该10万元认定为诈骗犯罪，属于客观归罪。按照相关量刑规则，合同诈骗罪100万元才达到数额特别巨大，本案涉案数额57万元，原审判处有期徒刑十一年八个月，量刑过高，建议判处原审被告人翁浪清有期徒刑6年1个月至7年1个月的刑罚。   上诉人翁浪清及其辩护人没有向本院提交新的证据。   经本院审理查明的事实及证明该事实的证据与原审一致。原审所采信的证据，均在原审庭审时进行了举证、质证,且经二审核实，证据来源合法，内容客观真实，与案件事实具有关联性，本院予以确认。   关于上诉人翁浪清的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，本案证据表明，上诉人翁浪清和被害人所在的海南海垦和牛生物科技有限公司从未向相关职能部门申请办理“动物活体入岛证”，翁浪清向符某出示编号为No.060046416的《跨省引进乳用种用动物检疫审批表》，并非由职能部门海南省动物卫生监督所出具。上述事实，足以证明上诉人翁浪清确实实施了虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物的犯罪。翁浪清在实施诈骗犯罪过程中，是否实际花费支出，不影响其犯罪构成及数额认定。被害人愿意并两次主动付钱给翁浪清办事，是受到翁浪清虚构事实、隐瞒真相后被骗的结果。上述事实及行为，符合诈骗罪的犯罪构成特征。上诉人翁浪清诈骗他人57.0480万元，构成诈骗罪而不是合同诈骗罪，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，属于数额特别巨大，依法应当判处十年以上有期徒刑。原审根据其犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，判处其有期徒刑十一年八个月，并处罚金20万元，符合法律规定。对于认罪认罚，不仅要具备认罪、悔罪的态度，还应当具备悔罪的表现。上诉人翁浪清诈骗他人数额特别巨大的财物，没有任何退赃退赔、赔礼道歉等行为，不符合法律规定的认罪认罚条件。   综上，上诉人翁浪清的上诉理由及其辩护人的辩护意见，本院不予采纳。   本院认为，原判认定上诉人翁浪清犯诈骗罪一案的事实清楚，证据确实充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项的规定，裁定如下：   驳回上诉，维持原判。   本裁定为终审裁定。   审判长 伍柄霖   审判员 周永高   审判员 蔡汝乐      二○二○年十一月十日   法官助理 柯光辉   书记员 周 薇   附本案适用的相关法律条文：   中华人民共和国刑事诉讼法   第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：   （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；   （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；   （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。   原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。