山东省威海市文登区人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁1003民初3072号原告：中国装饰股份有限公司，住所地北京市东城区安外地兴居**楼，统一社会信用代码911100001000027404。法定代表人：秦钊，总经理。委托诉讼代理人：常新银，该公司员工。委托诉讼代理人：白振国，河北鹿保勇律师事务所律师。被告：山东呼雷汤文化产业有限公司，住所地山东省威海市文登区高村镇驻地。诉讼代表人：山东凌云志律师事务所，该公司管理人。委托诉讼代理人：栾健，山东凌云志律师事务所律师。委托诉讼代理人：邹新安，山东凌云志律师事务所律师。原告中国装饰股份有限公司（以下简称中国装饰公司）与被告山东呼雷汤文化产业有限公司（以下简称山东呼雷汤公司）破产债权确认纠纷一案，本院于2020年6月17日立案后，依法由简易程序转为普通程序，公开开庭进行了审理。原告中国装饰公司委托诉讼代理人常新银、白振国，被告山东呼雷汤公司委托诉讼代理人栾健、邹新安到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中国装饰公司向本院提出诉讼请求：1.请求法院确认中国装饰公司的债权为建设工程价款，依法享有优先受偿权；2.请求确认中国装饰公司享有优先受偿权的建设工程价款为3632765.05元，工程款利息为690225.36元（自2015年10月28日至法院裁定受理山东呼雷汤公司破产之日，利息按年4.75%计算）；3.请求确认中国装饰公司享有普通债权819079.24元（系山东呼雷汤公司应当向中国装饰公司承担的违约金，按原合同申报工程总造价8190792.35元的10%计取）。事实和理由：案涉工程为山东呼雷汤运营中心室内精装修工程，山东呼雷汤公司（下称：甲方）结合本项目开发时的高端定位及本工程的复杂性，在北京经多次考察比较后选择由中国装饰公司承建运营中心室内精装修工程，甲方鉴于此工程工期紧迫性，计划2015年9月底交付使用，要求中国装饰公司在不具备施工条件下先进场做准备工作，协助甲方配合室内装饰设计公司现场复核尺寸、与甲方指定土建单位及各专业公司协调设备安装符合装饰设计要求，再补办相关手续。中国装饰公司从公司所在地北京市派遣施工管理人员及各工种工人，于2015年6月16日进驻施工现场展开工作（包括施工现场办公室、工人生活区的搭设及管理人员宿舍的租赁）。为了本工程高质量按期竣工，施工过程中极力与甲方、监理公司及相关专业公司密切配合。由于甲方单方面原因造成本工程不良后果：1.甲方的工程设计方案频繁调整，中国装饰公司收到甲方的完整版施工图晚，严重影响中国装饰公司编制报价书时间推迟。2.甲方的项目总监（项目经理）频繁更换、预算成本部人员频繁更替，严重影响中国装饰股份有限公司所报报价书的审核及施工合同的签定。3.山东呼雷汤公司向中国装饰公司付款的情况为，2015年9月9日电汇给中国装饰公司第一笔1500000元工程款，2015年10月27日的第二笔是给中国装饰限公司承兑汇票1500000元，至2015年12月底本工程停工。甲方项目负责人要求中国装饰公司等一等，盛泰集团出了点小问题，困难是暂时的，本项目会重新启动的，中国装饰公司也应甲方要求一直安排人员、物资等待复工。中国装饰公司与甲方项目负责人以及后期进入之股东深圳维信联投资管理有限公司负责人多次往返工地沟通，启动本工程复工程序，应甲方要求：于2017年11月20重新出一版报价、施工深化图纸（原设计单位为北京地合），工程进度计划交给甲方，并且双方达成共识，不日复工。2019年12月11日，中国装饰公司接到呼雷汤管理人电话通知，说该项目进入破产清算程序，让债权人申报债权资料，中国装饰公司方才得知复工无望，只得按要求如实报送上述债权。呼雷汤管理人委托审计单位山东恒达建设咨询有限公司春节后对中国装饰公司报送经甲方、监理公司现场确认形象进度工程量进行核实，于2020年4月11日把审计结果发与中国装饰公司，己完工程审定金额为2274739.52元，中国装饰公司报审金额为6165266.15元。在审核过程中由于工程量计量、定价标准有区别（材料单价、综合工日单价、取费类别划分等），没有理会甲方当初在北京地区选择中国装饰公司合作的意愿，没有结合本工程特色及了解中国装饰公司在北京地区装饰行业行情与市场人工工资水平，审计结果与中国装饰公司在此工程上实际付出差额很大，给中国装饰公司造成重大经济损失，审计过程中经双方沟通未果，2019年4月14日中国装饰公司随后给审计单位相关负责人、山东呼雷汤公司破产管理人回复审计意见，但至今没有得到回复。2019年4月17日在文登区人民法院参加债权人会议结束后，中国装饰公司负责人找到呼雷汤管理人询问中国装饰公司后续相关事宜，呼雷汤管理人回复中国装饰公司以没有签订《建设工程施工合同》为由，让中国装饰公司5日内在文登区人民法院起诉立案，无奈，诉诸法院。中国装饰公司认为，虽然双方未签订《建设工程施工合同》，但双方意愿是真实的，施工合同事实俱在，施工过程中中国装饰公司依法遵守并履行合同内规范的义务及地方法规。为了维护公司的合法权益，故提起诉讼。山东呼雷汤公司辩称，1.中国装饰公司与山东呼雷汤公司未签订《建设工程施工合同》，现中国装饰公司主张山东呼雷汤公司应付款日期为2015年10月28日，据此，中国装饰公司早已超过建设工程价款优先受偿权六个月的行使期间。即便不以中国装饰公司主张的利息支付之日为应付款之日，涉案工程于2016年便已交付，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》之规定，2016年为建设工程价款的应付款之日，故中国装饰公司的主张亦超过建设工程价款优先受偿权的行使期间；2.中国装饰公司与山东呼雷汤公司未签订书面合同，山东恒达建设咨询有限公司根据中国装饰公司提交的工程量清单等资料，依法到现场勘查核实涉案工程量，并以山东省建设行政主管部门发布的方法对涉案工程进行审计造价，审定的工程款为2274739.52元，而山东呼雷汤公司实际支付3000000元。中国装饰公司对该造价结算报告不予认可，并主张存在隐蔽工程量，但未提供证据予以证明。主张应当以北京市建设市场价格信息作为审计造价的依据，但并未提供证据证明双方约定的计算方式，故中国装饰公司主张工程价款及利息无事实及法律依据；3.双方未约定违约金条款，中国装饰公司主张违约金缺乏事实及法律依据。本院经审理认定事实如下：案涉工程为威海呼雷汤温泉及影视文化创意产业区运营中心室内装修工程。山东呼雷汤公司与中国装饰公司约定，由中国装饰公司为该工程进行装修施工，双方未签订书面施工合同。2015年6月16日，中国装饰公司进驻工地施工，2015年7月31日双方签订《安全施工管理协议》，明确双方的安全管理责任。后山东呼雷汤公司于2015年9月9日支付工程款1500000元，2015年10月27日支付工程款1500000元。2015年年底中国装饰公司接山东呼雷汤公司通知停止施工，工程尚未完工。2019年10月29日，山东呼雷汤公司进入破产清算程序，山东凌云志律师事务所指定为山东呼雷汤公司管理人。在申报债权过程中，由于对于案涉工程价款存在争议，故中国装饰公司诉来本院。诉讼中，中国装饰公司申请对案涉工程价款进行鉴定，本院依法委托威海天勤工程咨询管理有限公司进行鉴定，鉴定意见为案涉工程造价为2513188.44元。中国装饰公司又申请就案涉工程定制材料、设备等物品进行补充鉴定，威海天勤工程咨询管理有限公司以现有资料，无法做出合理鉴定、计算出准确的工程造价为由，退回补充鉴定申请。对上述鉴定意见中国装饰公司申请对案涉工程重新鉴定，山东呼雷汤公司无异议。本案的争议焦点为：1.案涉工程价款是否超过优先受偿权期限？2.案涉工程价款？3.违约金应？1.关于优先受偿权问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。《最高人民人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定：建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或建设工程合同约定的竣工之日起计算。本案中，案涉工程尚未完工，中国装饰公司与山东呼雷汤公司亦未签订施工合同，对工程价款的给付时间也未进行约定，故山东呼雷汤公司关于中国装饰公司超过优先受偿权期限的抗辩意见本院不予支持。2.关于工程价款问题。中国装饰公司认为，其提供的2015年8月18日制作的预算报价书（工程报价为9592137.1元），因山东呼雷汤公司要求按照山东省工程费用项目组成和计价规则调整，中国装饰公司于2015年9月26日重新制作预算报价书（工程报价为8190792.35元），在案涉工程停工后，山东呼雷汤公司新的股东有意重启该项目，应该公司要求，中国装饰公司又于2017年11月10日制作预算报价书（工程报价为9448521.42元），上述工程报价均系根据山东呼雷汤的要求进行的预算。本院认为，上述预算报价书均系中国装饰公司单方制作，其也未提供证据证实山东呼雷汤公司对上述报价予以认可，故对上述证据本院不予采信。山东呼雷汤公司提供山东恒达建设咨询有限公司工程结算审核书，由于上述证据亦系其单方委托进行，中国装饰公司对此不予认可，故对上述证据本院亦不予采信。诉讼中，根据中国装饰公司的申请，本院依法委托威海天勤工程咨询管理有限公司对涉案工程价款进行鉴定，该公司出具鉴定意见为：案涉工程造价为2513188.44元。对该鉴定意见，山东呼雷汤公司无异议，中国装饰公司认为，该鉴定意见工程量计算有遗漏、单价明显不合理，错误套用工程子目等方面存在明显错漏。同时提出，（1）在中国装饰公司与山东呼雷汤公司沟通预算过程中，对中国装饰公司采用清单计价，定额量、市场价，装饰按照一类取费，安装按照二类取费的计价原则和方法进行工程报价，山东呼雷汤公司未提出不同意见，应视为双方一致同意。（2）案涉工程约4400平方米，五星级酒店的风格，每平方米应在2000元以上的装修标准，鉴定价款明显与事实不符；（3）2017年11月中国装饰公司制作的预算，是因为山东呼雷汤新的股东有意重启该工程，要中国装饰公司重新报价，该公司在2015年9月预算基础上增加项目，其工程价款的计算方法始终按“清单计价；定额量、市场价；装饰按照一类取费，安装按照二类取费”的计算方法。因此，鉴定机构应按双方前述计价原则和方法执行；（4）鉴定机构在出具正式鉴定意见之前，应提请并通过法院，向各方当事人发出鉴定意见书征求意见稿和征求意见函，但鉴定机构并未遵守这一程序，鉴定程序违法；（5）案涉工程系因山东呼雷汤公司单方违约导致停工，相关费用除了已完成的永久工程部分价款外，还应当包括中国装饰公司已经付款的材料设备等物品金额、临时设施的摊销费用，签订、索赔以及其他应支付的费用，撤离现场及遣散人员的费用以及山东呼雷汤公司违约给其造成的实际损失等费用，但鉴定机构未予考虑。综上，申请对案涉工程进行重新鉴定，并就案涉工程定制材料设备等物品申请补充鉴定。本院依法委托威海天勤工程咨询管理有限公司进行补充鉴定，鉴定意见为：根据现有资料，无法确认中国装饰公司所说的北京仓库中的木饰门、栏杆、不绣钢踢脚线等是否为本工程所定制及各项材料的数量，因而无法做出合理鉴定、计算出准确的工程造价，申请退回此补充鉴定。中国装饰公司认为鉴定机构对工作敷衍，定制物品具有非常高的识别性，申请重新鉴定。本院认为，中国装饰公司与山东呼雷汤公司就案涉工程价款并未达成书面合意，中国装饰公司提交的预算报价亦为其单方制作，通过现有证据无法认定双方就案涉工程的计算方法是按“清单计价，定额量、市场价”的方法进行计算；根据案涉工程的场所及用途，中国装饰公司主张涉案工程“装饰按照一类取费，安装按照二类取费”进行计算亦无依据。威海天勤工程咨询管理有限公司及鉴定人员具有鉴定资质，鉴定程序合法，对其鉴定意见本院予以采信。中国装饰公司主张存放于其仓库内的的一些定制材料设备等物品系为案涉工程定制，但由于其提供的证据无法确认其主张的材料及设备系为案涉工程所定制，亦无法确认各项材料的数量，其提供的证据无法作为鉴定依据与参考。另外，由于中国装饰公司主张对案涉工程享有优先受偿权，即使上述物品系为案涉工程定制，但由于上述物品仍由中国装饰公司保管，案涉工程并未因此而增值，故中国装饰公司主张将上述定制物价款计入工程价款并主张优先受偿权，本院不予支持。根据鉴定意见，山东呼雷汤公司已经足额支付中国装饰公司工程款，无需再另行支付，故中国装饰公司的诉讼请求本院不予支持。3.关于违约金。因中国装饰公司与山东呼雷汤公司未签订书面合同，未有证据证实违约责任的承担，故中国装饰公司要求山东呼雷汤公司按申报工程总造价10%承担违约责任，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二））》第十七条、第十八条、第二十条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：驳回中国装饰股份有限公司的诉讼请求。案件受理费100元，由中国装饰股份有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省威海市中级人民法院。审 判 长  刘美玲人民陪审员  赛自泽人民陪审员  褚志颖二〇二〇年十一月二十一日法官助理徐静静书记员谭洁