上海市杨浦区人民法院民 事 裁 定 书（2020）沪0110民初15369号之二原告：王相英，女，1950年12月19日出生，汉族，住江苏省太仓市。委托诉讼代理人：傅莲芳，上海市锦天城律师事务所律师。委托诉讼代理人：岳巍，上海市锦天城律师事务所律师。被告：上海歌斐资产管理有限公司，住所地上海市杨浦区。法定代表人：殷哲，执行董事及总经理。委托诉讼代理人：傅钟琦，上海市方达律师事务所律师。委托诉讼代理人：石志博，上海市方达律师事务所律师。被告：诺亚正行基金销售有限公司，住所地上海市虹口区。法定代表人：汪静波，董事长。委托诉讼代理人：傅钟琦，上海市方达律师事务所律师。委托诉讼代理人：石志博，上海市方达律师事务所律师。第三人：胡燕萍，女，1969年7月28日出生，汉族，住江苏省太仓市城厢镇阳光花苑****。委托诉讼代理人：王馨，上海市协力律师事务所律师。原告王相英与被告上海歌斐资产管理有限公司(简称“歌斐公司”)、被告诺亚正行基金销售有限公司(简称“诺亚公司”)、第三人胡燕萍确认合同效力纠纷一案，本院于2020年9月1日立案后，依法进行审理。原告王相英向本院提出诉讼请求：1、请求判决确认第三人胡燕萍以原告名义投资创世核心企业集定私募基金和创世核心企业集山私募基金的行为对原告不发生效力。2、请求判令两被告连带向原告返还款项6,000,000元。3、请求判令两被告连带赔偿原告资金占用损失(以3,000,000元为基数,从2018年12月25日至2019年8月19日,按同期中国人民银行公布的贷款基准利率的1.5倍计付,2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率(LPR)的1.5倍计付至实际清偿之日止;以人民币3,000,000元为基数,从2019年6月12日至2019年8月19日,按同期中国人民银行公布的贷款基准利率的1.5倍计付,2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率(LPR)的1.5倍计付至实际清偿之日止)。事实理由：2018年2月,被告歌斐公司发起创世核心企业集山私募基金(基金编号：SCF289,简称“创世集山基金”)、创世核心企业集定私募基金(基金编号：SCF772,简称“创世集定基金”),上述发行募集的基金资产拟定向用于受让广东承兴控股集团有限公司基于其与北京京东世纪贸易有限公司之间的《应收账款转让及回购合同》项下商务合同而产生的标的应收账款债权。创世集山基金在中国基金业协会的备案日期为2018年2月7日,创世集定基金在中国基金业协会的备案日期为2018年2月9日。在上述两基金备案完成后10个月后,2018年12月,被告诺亚公司伙同被告歌斐公司继续违法募集基金,向原告之女即第三人胡燕萍进行违法推广和宣传,唆使其以原告名义投资上述两基金。两被告仅要求第三人胡燕萍通过手机APP软件程序,直接以原告名义投资上述两基金并支付基金投资款。根据两被告的要求,第三人胡燕萍于2018年12月25日擅自将原告银行账户中的300万元支付至创世集山基金募集户,于2019年6月12日再次擅自将原告银行账户中的300万元支付至创世集定基金募集户。整个过程中,两被告始终未向原告本人核实是否投资上述两基金,也没有对原告的风险识别能力、风险承担能力和合格投资者条件进行评估,甚至从未向原告进行任何告知或发出任何通知。后因上述两基金爆发巨大危机和风险，第三人胡燕萍不得不向原告坦白其擅自支取原告银行账户资金用于支付基金投资款之事实。原告始得了解到两被告与第三人胡燕萍签署以原告作为投资人的基金合同并开展相关基金募集和投资事宜的客观情况。经第三人胡燕萍查询,被告诺亚公司在其发布的手机APP软件程序中出具《诺亚正行综合月度对账单》,确认第三人胡燕萍以原告名义投资的两基金份额期初资产总值为600万元。鉴于两被告唆使第三人未经原告同意的情况下签订上述两基金相关基金合同,属于无权代理，在原告不予追认的情况下相关基金合同对原告不发生效力。在合同未发生效力的情况下,两被告应当将其收取的原告财产进行返还,恢复原状。同时，两被告既没有核实原告是否作出投资的意思表示和第三人胡燕萍是否具有代理权限,也从未对原告进行投资者适当性评估和测试,唆使第三人冒用原告名义签订相关基金合同,从而不当获取原告财产,已经严重侵害原告合法权益。另根据《侵权责任法》的相关规定,两被告未按照法律规定,履行基金管理人和基金销售机构应履行之法定义务,共同侵害原告的合法权益,已经造成原告的财产被违法占用多时,应当对其所产生的损失承担连带责任。被告歌斐公司在提交答辩状期间，对本案提出主管异议，请求法院依法驳回原告的起诉。理由：原告主张第三人擅自以原告名义开立和操作微诺亚账户签订案涉基金合同并购买涉案基金，但是从被告提供的证据来看，被告有理由相信原告本人或者第三人基于原告的授权与被告歌斐公司签署了涉案基金合同，而基金合同约定“因本合同而产生的或与本合同有关的一切争议，经友好协商未能解决的，应提交上海国际经济贸易仲裁委员会(上海国际仲裁中心)申请仲裁”，因此法院对本案并无管辖权，应当驳回原告的起诉。本院经审理查明，根据现有证据及各方当事人的陈述，可以确认涉案两份基金的购买流程为：1、手机号码XXXXXXXXXXX在微诺亚APP注册账户；2、该账户上传原告身份证(身份证号码：XXXXXXXXXX********)，对身份证进行实名认定；3、该账号绑定原告名下卡号为XXXXXXXX********的民生银行账户(该银行账户在银行开户时预留的手机号码即XXXXXXXXXXX)；4、手机号码XXXXXXXXXXX收到验证码进行身份核验；5、2018年12月25日、2019年6月12日，该账户在线购买涉案两份基金，并形成了两份电子合同。在购买创世集定基金的时候，微诺亚APP进行了双录(录音录像)，原告和第三人同时出现在了镜头中；6、原告的上述民生银行账号分别于2018年12月25日、2019年6月12日通过网银U盾向“诺亚正行基金销售有限公司私募基金募集结算专户”转账支付涉案两笔基金款项，金额均为300万元，客户附言分别为“投资款JD”、“缴付投资款”。对此，原告和第三人主张，上述所有行为均系第三人以原告名义操作，原告完全不知情。大概在2020年6月左右涉案基金暴雷后，原告才知道第三人以其名义购买基金的事实。首先，第三人提交了由中国电信股份有限公司太仓分公司的政企客户部盖章的确认的手机号码信息情况，载明XXXXXXXXXXX的使用人系第三人，以此证明上述行为系第三人所为。第三人作为原告的女儿，掌握原告的身份证、银行卡、密码等很正常。原告之所在银行预留第三人手机号码是因为原告不会使用网银，如果其想使用网银需要第三人的帮忙，所以在银行预留了第三人的手机号码。上述银行卡和U盾有时候会放在第三人处，由第三人使用。其次，从被告提供的微诺亚APP的双录资料来看，在创世集定基金购买过程中，线上操作始终由第三人进行，原告根本不知道在做什么并用太仓话问了一句“这是什么东西？”，第三人并未解释而是擅自答复“确认”。可见，第三人是隐瞒原告进行认购基金。再次，根据电子签名法的相关规定，只有依法成立获得工信部电子认证服务许可证的CA机构提供的可靠电子签名才受电子签名法保护，只有采用可靠电子签名签署的电子合同，才与手写签名和盖章具有相同法律效力。而微诺亚APP显示运营方是上海诺亚投资管理有限公司，该公司并不属于CA机构，并不能对电子数据进行认证，不是提供独立证据。微诺亚APP由两被告的关联方控制，并未经过独立第三方认证，且不断在更新，故两被告提供的两份基金合同真实性无法保证。两被告陈述，首先，原告微诺亚账户系经原告提供实名身份信息开立，已经通过银行鉴权对原告身份信息与绑定的原告银行账户及相应预留手机号码进行实名认证，并且向预留手机号码发送验证码以核验身份。虽然电信公司提供的材料显示XXXXXXXXXXX的使用人为第三人，但由于该号码是原告在开设银行账号时的预留手机号码。故被告有理由相信该号码为原告实际使用，并且原告微诺亚账户由原告实际使用或者控制。原告通过其控制的用户名和密码对原告微诺亚账户进行操作，与被告以数据电文方式在线签订了涉案基金合同，认购涉案基金相应份额。在原告认购创世集定基金之时，微诺亚系统已上线双录功能，而根据签约时的双录文件，原告全程在场，至于“确认”二字是原告发出还是第三人发出，由于我国没有语音库，微诺亚APP无法识别也属于正常。这进一步确认原告已知悉相关风险，并明确作出认购相关基金份额的意思表示，进一步证明原告对原告微诺亚账户有实际控制权，并且参与确认案涉基金合同的签订。并且，原告也已通过原告银行账户向募集专户支付案涉基金投资款(业务回单载明的“客户附言”分别为“投资款JD”、“缴付投资款”)，说明原告已实际履行案涉基金合同。故上述案涉基金合同签订及履行行为均应视为原告本人实施的行为，对原告具有约束力。其次，退一万步讲，即便如原告所述，预留手机号码由第三人实际使用，第三人以原告名义开立微诺亚账户并进行操作，并且涉案基金投资款亦由第三人通过原告银行账户的网上银行转账支付，原告至少已经承认其将身份证、原告银行账户均交由第三人管理，将第三人的手机号码作为原告银行账户的预留手机号码。由于以数据电文方式签订合同并非面对面进行交易，只能通过合理技术手段对身份进行核验，被告作为基金合同的相对方仅需尽到合理的注意义务。被告已经通过银行鉴权对原告身份信息与原告银行账户和预留手机号码进行核验，不应苛求被告按照超出银行核验能力的标准进行核验。原告称其在第三人擅自购买涉案基金长达一年多时间内对此并不知情，不符合常理。故根据上述交易表征，被告有理由相信第三人系经原告授权、代表原告意志实施上述行为，即原告属于有权代理，即便无权代理，亦应当构成表见代理。综上，第三人以原告名义签订的涉案基金合同对原告具有约束力。审理中，两被告提供投资者为王相英的两份涉案基金合同，即《创世核心企业集山私募基金基金合同》、《创世核心企业集定私募基金基金合同》，被告歌斐公司作为基金管理人在合同签章处盖章，合同约定“因本合同而产生的或与本合同有关的一切争议，经友好协商未能解决的，应提交上海国际经济贸易仲裁委员会(上海国际仲裁中心)申请仲裁”。同时，两被告提供了投资者为他人的《创世核心企业集山私募基金基金合同》、《创世核心企业集定私募基金基金合同》以及和投资者在中国证券投资基金业协会官网的备案资料，资料显示，备案的两份合同与两被告庭审中提供的两份基金合同的文本相同，原告王相英在投资者信息中。同时，被告歌斐公司工程师当庭用第三人手机登陆原告在微诺亚APP的账户，该账户中可查阅两份电子基金合同，和两被告提供的两份基金合同的文本相同。本院认为，原告主张第三人擅自以原告名义开立和操作原告微诺亚账户签订案涉基金合同，并且擅自将原告银行账户中的款项付至募集专户，并基于此认为第三人属于无权代理，且在原告不予追认的情况下，涉案基金合同不成立、对原告不发生效力，故请求确认第三人的投资行为无效。原告的请求权基础实质上是基于涉案基金合同因无权代理而无效，并请求合同无效后的财产返还和损失赔偿。故原告与两被告关于主管管辖的争议焦点在于涉案两份基金合同对于原告是否生效。对此，本院分析如下。两份涉案基金合同系通过线上签订，属于电子合同。电子合同成立与否与电子签名是否有效密切相关。电子合同的签订不同于传统的纸质合同签订，不能通过面对面的方式确定签约主体，只能通过一定的技术手段锁定签约主体，继而确认电子签名的效力。本案中，被告歌斐公司通过微诺亚APP和原告签订基金合同的过程中，通过身份证上传、银行卡号绑定以及银行预留手机短信确认等环节锁定原告为电子签名的主体，即通过身份证、银行卡要素实名认证确保电子签名数据为原告本人专有，通过手机动态码确保签署行为是签署人本人控制，符合电子签名法的相关规定。且在签订第二份基金合同时，微诺亚APP增加了双录的功能，进一步锁定原告作为签约主体。虽然原告和第三人称“确认”二字系第三人所说，但由于原告和第三人均出现在镜头中，两被告已经尽到了签约时对签约主体确认的一般注意义务，对诺亚APP对声音未能加以识别不能作更多苛责。且原告已通过原告银行账户向募集专户支付基金投资款(业务回单载明的“客户附言”分别为“投资款JD”、“缴付投资款”)，说明原告已实际履行两份基金合同。原告称其在第三人擅自购买涉案基金后长达一年多时间内对此并不知情，不合常理。至于原告和第三人称两被告未尽到基金销售人的适当性义务和告知义务，这属于基金销售方的更高法定义务，即便两被告未尽到上述义务，也不能否定两被告在缔约时对合同相对方的身份尽到一般的合理注意义务。退一步讲，即便如原告和第三人所述，预留手机号码由第三人实际使用，涉案基金的购买行为全部由第三人所为，但由于原告的身份证、银行卡包括U盾等重要的代表其身份的资料均由第三人保管及控制，导致第三人擅自以原告名义购买基金的时候，两被告完全有理由根据上述交易的表征相信该行为系原告本人操作或原告授权下进行。故即便第三人未经过原告授权的情况下购买了涉案基金，亦应当构成表见代理。至于原告称，微诺亚APP的运营方诺亚管理公司并不属于可以对电子数据进行认证的CA机构，不能独立提供证据，且微诺亚APP不断在更新，故两被告提供的两份基金合同真实性无法保证。对此，本院认为，原告本人或者第三人确实以原告的名义实施了购买涉案基金的行为，且形成了相应的电子合同，电子签名的过程并未违反电子签名法的相关规定，微诺亚APP的运营方是否具备认证资格并不影响电子签名的有效性和电子合同的成立。至于原告和第三人质疑两份基金合同的真实性，本院认为，首先，在审理中用原告账户登陆微诺亚APP，微诺亚APP中可以阅看的两份涉案基金合同的文本和两被告提供的两份合同文本相同。其次，两被告在中国证券投资基金业协会备案的涉案基金合同文本和两被告提供的两份合同文本亦相同。最后，原告和第三人均未能提供签约当初的合同文本，且亦未能提供证据证明微诺亚APP中的合同文本经过更改。故对于原告的该意见，本院不予采信。综上，两份涉案基金合同应当对原告具有约束力。两份基金合同均约定因本合同而产生的或与本合同有关的一切争议，经友好协商未能解决的，应提交上海国际经济贸易仲裁委员会(上海国际仲裁中心)申请仲裁。而本案显然与这两份合同密切相关，虽然原告起诉时增列了未签订仲裁协议的被告诺亚公司，亦不影响本案适用仲裁条款，故被告歌斐公司的主管异议成立。本案原告起诉不符合法律规定，应向上海国际经济贸易仲裁委员会申请仲裁，本案不属法院主管。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百一十六条规定，裁定如下：驳回原告王相英的起诉。如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海金融法院。审判员  王冬娟二〇二〇年十一月二十日书记员  金宇彤附：相关法律条文一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。第一百五十四条裁定适用于下列范围：……（三）驳回起诉；……。对前款第一项至第三项裁定，可以上诉。……。二、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百一十六条在人民法院首次开庭前，被告以有书面仲裁协议为由对受理民事案件提出异议的，人民法院应当进行审查。经审查符合下列情形之一的，人民法院应当裁定驳回起诉：（一）仲裁机构或者人民法院已经确认仲裁协议有效的；（二）当事人没有在仲裁庭首次开庭前对仲裁协议的效力提出异议的；（三）仲裁协议符合仲裁法第十六条规定且不具有仲裁法第十七条规定情形的。