广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终21648号上诉人（原审被告）：深圳市博爱乐器有限公司，住所地广东省深圳市坪山区坪山街道六和社区飞东新和路7号。法定代表人：谢芳。委托诉讼代理人：张绍波，广东恩典律师事务所律师。委托诉讼代理人：邹鹏，广东恩典律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：深圳市雅伦乐器有限公司，住所地广东省深圳市坪山区坪山街道大东城一期行政九路27号。法定代表人：刘检发娣。委托诉讼代理人：张绍波，广东恩典律师事务所律师。委托诉讼代理人：邹鹏，广东恩典律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）:尼凯乐器（深圳）有限公司，住所地广东省深圳市光明区公明街道将石新围第一工业区1栋。法定代表人：宋燕刚。委托诉讼代理人：许佳欣，广东盾元律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈国平，广东卓建律师事务所律师。原审被告:浙江天猫网络有限公司，住所地浙江省杭州市余杭区五常街道文一西路969号3幢5层506室。法定代表人：蒋凡。委托诉讼代理人：张洪强，广东广和律师事务所律师。上诉人深圳市博爱乐器有限公司（以下简称“博爱公司”）、深圳市雅伦乐器有限公司（以下简称“雅伦公司”）因与被上诉人尼凯乐器（深圳）有限公司（以下简称“尼凯公司”）、原审被告浙江天猫网络有限公司（以下简称“天猫公司”）侵害商标权纠纷一案，不服深圳市福田区人民法院（2018）粤0304民初9733号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，广州惠豪贸易发展公司注册了第960744号“”商标，核定使用商品为第15类中的音叉、节拍器，有效期限自1997年3月14日至2007年3月13日。2000年3月28日，广州亚力士产品设计有限公司受让了该商标。2004年9月14日，叶威流（身份号码4401116××××××××）受让了该商标。经两次续展，该商标注册有效期限至2027年3月13日。2017年4月12日，叶威流与尼凯公司签订《商标使用许可合同》，授权尼凯公司在音叉、节拍器商品上使用上述注册商标，许可使用形式为独占许可，许可使用的期限为2017年4月6日至2018年12月30日，尼凯公司获得许可授权后可再次授权给任何经销商或个人，并且有权查处伪造、假冒本商标的产品。2017年8月6日，尼凯公司受让取得上述注册商标。尼凯公司为购买该注册商标，向叶威流转账付款共计100万元。经国家工商行政管理总局商标局核准，日工精机株式会社于1997年8月14日注册了第1078496号“”商标、第1078497号“”商标，核定使用商品均为第9类中的节拍器，续展有效期限均至2027年8月13日。2017年7月26日，尼凯公司向广东省深圳市深圳公证处申请对接收货物的过程进行保全行为公证。当天，在公证员刘某及该处工作人员许丹的监督下，尼凯公司委托代理人欧阳婉慧在深圳市罗湖区份申通快递包裹，快递单号为402617057258，快递单上载明寄件人姓名为“谢庆发”，单位名称为“博爱乐器专营店”，寄件地址为“广东省深圳市坪山新区坪山办事处飞东新和路7号雅伦乐器有限公司（坪山投资大厦对面）”，包裹内有“ＮＩＫＫＯ”节拍器4个和收款收据1张。公证员刘某对上述物品进行拍照后将其中2个“ＮＩＫＫＯ”节拍器进行了封存，并交由尼凯公司代理人保存。广东省深圳市深圳公证处于2017年8月9日出具（2017）深证字第127588号公证书，证明以上事实。2017年8月1日，尼凯公司向广东省深圳市深圳公证处申请网页保全公证。当日，在公证员刘某及该处工作人员许丹的监督下，尼凯公司委托代理人欧阳婉慧使用该公证处的计算机进行了如下操作：登录其天猫账号，查看订单“16742438391659234”详情，订单时间为2017年7月25日，订单包含两种商品，总价300元，商品名称、单价、数量分别为：“正品ＮＩＫＫＯ尼康钢琴机械节拍器小提琴二胡架子鼓古筝通用节拍器”（颜色分类为“经典款红色＋赠品”），单价75元，数量2件；“正品日本ＮＩＫＫＯ尼康机械节拍器钢琴节拍器节奏器乐器通用打拍管乐”（颜色分类为“经典款蓝色＋赠品”），单价75元，数量2件。订单信息还显示商家为“博爱乐器专营店”，物流公司为申通快递，运单号为402617057258，包裹已于2017年7月26日被签收。点击“正品ＮＩＫＫＯ尼康钢琴机械节拍器小提琴二胡…”交易快照，点击查看最新商品信息详情，进入“博爱乐器专营店”天猫网店，页面显示该节拍器价格为88元至165元，月销量790件，累计评价304条，库存205689件；点击“正品日本ＮＩＫＫＯ尼康机械节拍器钢琴节拍器…”交易快照，点击查看最新商品信息详情，进入“博爱乐器专营店”天猫网店，页面显示该节拍器价格为88元至165元，月销量52件，累计评价13条，库存215996件。点击查看该天猫网店经营者营业执照信息，页面显示博爱公司的营业执照照片。广东省深圳市深圳公证处就以上事实，于2017年8月15日出具了（2017）深证字第127609号公证书予以证明。尼凯公司为上述公证共支付了公证费1200元。庭审时，原审法院当庭对封存物进行拆封，内有节拍器2个、收款收据1张。节拍器包装盒侧面贴有日文标签，标签上印有“”标识，包装盒顶部印有“日工精機（株）”字样；盒内各有节拍器1个、产品说明书1份、擦琴布1条。2个节拍器分别为红色、蓝色，正面下方均有“”及“”标识，底部均印有“NIKKOSEIKICO.,LTD”及“MADEINJAPAN”字样；产品说明书使用了日文及英文两种文字，说明书上印有“”标识及“日工精機株式会社”等字样;擦琴布上印有“生产商：深圳市雅伦乐器有限公司”等字样。收款收据记载“尼康经典红”2个，单价75元，“尼康经典蓝”2个，单价75元，总金额300元，单位盖章处加盖了深圳市博爱乐器有限公司印章。尼凯公司为证明其注册商标的使用情况，向法庭提交了其与深圳市中博乐器有限公司、深圳市爱乐锋乐器有限公司、尼尔康乐器（深圳）有限公司签订的《采购订单》及相应的送货单、发票，上述证据显示，2017年6月至9月，尼凯公司向上述公司销售NIKKO节拍器共计670个，销售金额共计89060元。尼凯公司为证明博爱公司、雅伦公司共同生产销售侵权产品，并向天猫平台提供伪造的商标授权文件，还向法庭提交了天猫知识产权投诉平台网页下载文件，显示“博爱乐器专营店”针对“ＮＩＫＫＯ”知识产权投诉作出申诉，称其销售的是ＮＯＫＫＩ和温特品牌，是ＮＯＫＫＩ正规品牌授权，没有销售ＮＩＫＫＯ品牌产品，申诉凭证包括叶威流出具的授权书及其身份证复印件、雅伦公司出具的授权书等。其中叶威流出具的授权书载明：“兹授权于深圳市博爱乐器有限公司使用ＮＩＫＫＯ商标（商标注册证号：960744），为我公司ＮＩＫＫＯ系列产品特约经销商。授权期限为2017年04月07日至2020年12月30日。”叶威流的身份证复印件显示其身份号码为4401031982××××××××。雅伦公司出具的授权书载明：“兹授权于博爱乐器有限公司为我公司‘飞煌牌’‘温特牌’‘ＮＯＫＫＩ牌’系列产品特约经销商。授权期限为2017年05月25日至2018年12月30日。”庭审中，天猫公司对上述证据的真实性予以确认。另查，天猫公司向法庭提交了天猫网店“博爱乐器专营店”的商家注册信息，显示其经营者为博爱公司。该网店已被关闭。博爱公司为证明其所销售的节拍器具有合法来源，向法庭提交了以下证据：1.日工精机株式会社授权书，该授权书使用的文字为中文，载明日工精机株式会社授权深圳市泓森电子商务有限公司（以下简称“泓森公司”）全权代理其公司在中国境内的“nikko”节拍器、乐器的销售相关事宜，授权期限自2017年5月15日至2019年5月15日；2.泓森公司授权书，载明其授权博爱公司为其公司“Nikko牌”系列产品特约经销商，授权期限自2017年5月20日至2018年5月30日；3.泓森公司企业信息查询网页打印件，显示该公司于2017年5月10日成立，经营范围为乐器及乐器配件、成人用品的批发以及经营电子商务、国内贸易、货物及技术进出口；4.泓森公司送账单，载明泓森公司于2017年5月20日、2017年7月10日分别向博爱公司提供了NIKKO机械节拍器600个、420个，单价均为65元，总金额共计66300元。5.淘宝订单打印件及节拍器实物，显示淘宝用户“谢庆发1989”于2018年4月15日在天猫网店“nikko旗舰店”购买了“正品NIKKO日工尼康日本原装进口机械节拍器钢琴小提琴古筝节奏器”1个，价格为318元。博爱公司认为其从该旗舰店购买的NIKKO节拍器与尼凯公司公证购买的NIKKO节拍器完全相同，可以证明其销售的NIKKO节拍器来源于日工精机株式会社。博爱公司为证明其商品来源，又于庭后提交了（2018）深南证字第21309号公证书复印件。该公证书载明雅伦公司于2018年8月8日向广东省深圳市南山公证处申请保全证据公证，其委托代理人黄金连在公证处人员的监督下，登录1688账户，查看“已买到的货物”及“订单详情（买家）”，实时截屏共18页。博爱公司提交的公证书附件共11页，其中部分页面模糊不清，部分页面无页码，部分页面显示该账户2015年6月至7月向多次向“无锡市格利姆乐器科技有限公司”购买NIKKO节拍器，单价为75元，收货人为谢庆发。博爱公司还主张尼凯公司存在虚假宣传、攀附日工精机株式会社商誉的行为，并向法庭提交了尼凯公司企业信息查询网页打印件、尼凯公司网站页面打印件、日本NIKKO节拍器厂家声明网页打印件、尼凯公司产品与日工精机株式会社产品的实物及对比图等证据。再查，2017年12月14日，怀化市工商行政管理局对怀化市新谱乐器有限公司（以下简称“新谱公司”）的生产工厂进行检查，并于2018年1月10日作出怀工商开案处字第﹝2018﹞3号行政处罚决定书，认定当事人新谱公司生产的“NOKKI”及“NIKKO”节拍器，侵犯了本案尼凯公司的注册商标专用权，依法对该公司作出行政处罚；该决定书中还载明：“进一步调查得知，当事人受深圳市雅伦乐器有限公司授权，生产其公司申请注册‘NOKKI’商标的节拍器。”怀化市工商行政管理局在执法过程中收集到雅伦公司出具的授权书等证据，授权书载明雅伦公司于2017年9月8日授权新谱公司为其公司“NOKKI品牌”“温特牌”“飞煌牌”“YALUN”“NYLON”“NELEO”“NELKO”系列产品生产商。又查，深圳市龙岗区人民法院于2018年4月13日作出（2017）粤0307民初19866号民事判决书，就（2017）深证字第127588、127609号公证书、（2017）深盐证字第8035、8036、8038、8039号公证书所涉侵权行为判决雅伦公司立即停止销售侵犯尼凯公司第960744号“”注册商标专用权的商品，并赔偿尼凯公司经济损失及合理开支共计150000元。该案中，雅伦公司承认（2017）深证字第127588号公证书及（2017）深盐证字第8035号、8038号公证书封存的4个节拍器均系其公司所销售；其中（2017）深盐证字第8035号公证书封存的节拍器上使用了“”及“”标识，（2017）深盐证字第8038号公证书封存的节拍器上使用了“N+NOKKI”组合标识及“NOKKI”标识。该案中，尼凯公司主张雅伦公司是被控侵权商品的生产者，但因证据不足，法院不予支持。尼凯公司主张雅伦公司在上述案件中提供伪证，向法庭提交了《授权书》及《情况说明》。其中，《授权书》落款处有“叶威流”签字，载明其授权雅伦公司使用ＮＩＫＫＯ商标（商标注册证号：960744），授权期限为2017年1月7日至2018年12月30日。《情况说明》落款处有“叶威流”签字，日期为2018年2月11日，载明叶威流（身份证号码：4401111966××××××××）向法庭说明雅伦公司提交的《授权书》上“叶威流”的签字并非其本人签名。尼凯公司主张雅伦公司在上述判决之后仍继续实施商标侵权行为，并向法庭提交了以下证据：1.广东省深圳市盐田公证处于2018年4月10日出具的（2018）深盐证字第3220号公证书。该公证书载明：2018年3月30日，尼凯公司向广东省深圳市盐田公证处申请对接收货物的过程进行保全行为公证。当天，在公证员梅某及该处工作人员彭志许的监督下，尼凯公司委托代理人陈杨在深圳市盐田区壹海城壹海中心一楼大堂丰巢快递柜收取一份申通快递包裹，快递单号为3355897911951。2018年4月9日，公证员梅某及公证处工作人员彭志许对该包裹进行拆封、拍照后，重新封存，并交由尼凯公司委托代理人陈杨保存。公证书所附照片显示，包裹快递单上寄件人为“雅伦乐器总店”，寄件地址为“广东省深圳市坪山新区坪山办事处飞东新和路7号雅伦乐器有限公司（坪山投资大厦对面）”；包裹内有节拍器4个，节拍器包装盒标签及说明书上均印有“Ｎ＋ＮＯＫＫＩ”组合标识，说明书使用了日文及英文两种文字，并印有“日工精機株式会社”等字样，节拍器正面下方有“Ｎ＋ＮＯＫＫＩ”组合标识及“ＮＯＫＫＩ”标识，底部印有“ＮＯＫＫＩＳＥＩＫＩＣＯ.,ＬＴＤ”字样。2.广东省深圳市盐田公证处于2018年4月13日出具的（2018）深盐证字第3273号公证书。该公证书载明：2018年4月10日，尼凯公司向广东省深圳市盐田公证处申请网页保全公证。当日，在公证员梅某及该处工作人员彭志许的监督下，尼凯公司委托代理人陈杨使用该公证处的计算机进行了如下操作：登录其淘宝账号，查看订单“139560688679040896”详情，订单时间为2018年3月23日，订单包含4件商品，总价391元，商品名称均为“日本进口Ｎｉｋｏｎ尼康机械节拍器钢琴提琴吉他古筝架子鼓节奏器通用”，单价根据颜色分类不同分别为88元、88元、98元、108元。订单信息还显示卖家昵称为“雅伦乐器总店”，真实姓名为“深圳市雅伦乐器有限公司”；物流信息显示物流公司为申通快递，运单号为3355897911951，包裹已于2018年3月30日被签收。点击上述购买的商品链接，进入“雅伦乐器企业商城”淘宝网店，页面显示该节拍器价格为88元至105元，交易成功794件，累计评价197条，库存17083件。点击查看该淘宝网店经营者营业执照信息，显示为雅伦公司的工商注册信息。还查明，雅伦公司于2017年5月18日申请注册第24213255号“NOKKI”商标，核定使用商品为第15类中的小提琴、打击乐器、乐器等，该商标于2018年2月13日初审公告，现处于异议中。以上事实，有商标注册证、《商标使用许可合同》、汇款回单、公证书及所附实物、公证费发票、商标申请注册信息、行政处罚决定书、雅伦公司出具的授权书、民事判决书和本案庭审笔录等在案佐证。原审法院认为，尼凯公司依法取得第960744号“”注册商标专用权，上述商标处于法律规定的保护期之内，依法应受到法律的保护。尼凯公司在受让上述注册商标之前，经原商标权人叶威流授权，自2017年4月6日起作为上述注册商标独占使用合同的被许可人，对于授权期间的侵权行为亦有权以自身名义提起诉讼。本案的争议焦点在于：一、博爱公司销售的“NIKKO”节拍器是否属于侵犯尼凯公司注册商标专用权的商品；二、雅伦公司是否生产、销售了“NOKKI”节拍器，该节拍器是否属于侵犯尼凯公司注册商标专用权的商品；三、如博爱公司、雅伦公司的行为构成侵权，如何承担责任。一、博爱公司销售的“NIKKO”节拍器是否属于侵犯尼凯公司注册商标专用权的商品。根据原审法院查明的事实，（2017）深证字第127588、127609号公证书所涉节拍器由天猫网店“博爱乐器专营店”所销售，该网店的注册信息显示其经营者为博爱公司，公证书封存的收款收据上亦加盖了博爱公司的印章，故原审法院认定博爱公司销售了上述公证书所涉被控侵权商品“NIKKO”节拍器。日工精机株式会社依法取得第1078496号“”、第1078497号“”注册商标专用权，上述商标处于法律规定的保护期之内，日工精机株式会社亦有权在核定使用的商品上使用上述商标。本案中，博爱公司销售的“NIKKO”节拍器，与尼凯公司第960744号“”注册商标及日工精机株式会社第1078496号“”、第1078497号“”注册商标核定使用的商品节拍器均属于同种商品。经比对，被控侵权商品上使用的“”及“”商标，与尼凯公司第960744号“”注册商标近似，且分别与日工精机株式会社第1078496号“”、第1078497号“”注册商标相同。判断被控侵权商品是否属于侵犯尼凯公司注册商标专用权的商品，要看该商品是否来源于日工精机株式会社，商品上的商标是否属于日工精机株式会社对其所持有的商标的使用。博爱公司关于其销售的节拍器来源有多种辩解，互相矛盾，部分证据真实性存疑，不足以证明其销售的节拍器来源于日工精机株式会社。首先，“博爱乐器专营店”在天猫知识产权投诉平台进行申诉时，提交了叶威流出具的授权书及其身份证复印件，意图证明其销售“NIKKO”节拍器已取得注册商标所有人叶威流的授权，但该“叶威流”的身份号码与第960744号“”注册商标原权利人“叶威流”的身份号码并不相同，该申诉凭证存在伪造嫌疑。其次，博爱公司在庭审中主张其销售的“NIKKO”节拍器来源于日工精机株式会社，但基于以下理由，原审法院不予采信：1.日工精机株式会社向泓森公司出具的授权书应为域外形成的文书，却无相应的公证文件；2.现无证据证明被控侵权商品为依法办理了报关手续的进口商品；3.博爱公司仅提交了泓森公司送账单，却未提交其向泓森公司付款的凭证及泓森公司开具的发票；4.被控侵权商品虽与天猫网店“nikko旗舰店”销售的NIKKO节拍器外观相同，但现无证据证明该天猫网店系由日工精机株式会社经营或授权经营，即使该天猫网店销售的NIKKO节拍器为日工精机株式会社的产品，其销售单价为318元，与被控侵权商品88元至165元的销售价格亦相差甚远。再次，博爱公司于庭后提交了（2018）深南证字第21309号公证书复印件，从证据形式看，其真实性存疑，即使购买记录真实，亦只能证明雅伦公司曾向“无锡市格利姆乐器科技有限公司”购买“NIKKO”节拍器，而无法证明博爱公司的商品来源，且与博爱公司在平台申诉时及庭审中所主张的商品来源互相矛盾。综上，现无充分证据证明博爱公司销售的被控侵权商品来源于日工精机株式会社，被控侵权商品上使用的“”及“”商标并非日工精机株式会社对自有商标的使用，故被控侵权商品“NIKKO”节拍器属于侵犯尼凯公司注册商标专用权的商品。二、雅伦公司是否生产、销售了“NOKKI”节拍器，该节拍器是否属于侵犯尼凯公司注册商标专用权的商品。根据原审法院查明的事实，雅伦公司于2017年5月18日申请注册第24213255号“NOKKI”商标。根据怀工商开案处字第﹝2018﹞3号行政处罚决定书及该工商局执法过程中收集的证据，雅伦公司于2017年9月8日授权新谱公司为其公司“NOKKI”等品牌系列产品生产商，并委托新谱公司生产“NOKKI”节拍器。根据（2018）深盐证字第3220、3273号公证书的记载，公证书所涉节拍器由淘宝网店“雅伦乐器企业商城”所销售，该网店的注册信息显示其经营者为雅伦公司，公证书所附封存物上的快递单载明的寄件地址信息亦与雅伦公司的注册经营地址及企业名称相符。综上，原审法院认定雅伦公司生产、销售了被控侵权商品“N0KKI”节拍器。雅伦公司生产、销售的“N0KKI”节拍器，与尼凯公司第960744号“”注册商标核定使用的商品节拍器属于同种商品。经比对，被控侵权商品上使用的“N+NOKKI”组合标识及“NOKKI”标识，与尼凯公司第960744号“”注册商标近似。虽然雅伦公司已经申请注册第24213255号“NOKKI”商标，但该商标尚未核准注册，且该商标申请注册的核定使用商品亦不包含节拍器。故涉案“N0KKI”节拍器属于侵犯尼凯公司注册商标专用权的商品。三、如博爱公司、雅伦公司的行为构成侵权，如何承担责任。博爱公司未经尼凯公司许可，销售侵犯尼凯公司注册商标专用权的商品“NIKKO”节拍器，其行为侵犯了尼凯公司的注册商标专用权，应承担停止侵权的民事责任。因博爱公司经营的涉案被控侵权天猫网店“博爱乐器专营店”已被关闭，博爱公司的涉案侵权行为已经停止，故原审法院对此不再作出判决。根据我国《商标法》的规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。本案中，如前所述，博爱公司关于商品来源的辩解前后不一，提交的商品来源的证据存疑，其合法来源抗辩不能成立。因此博爱公司还应承担赔偿尼凯公司经济损失的法律责任。雅伦公司未经尼凯公司许可，生产、销售侵犯尼凯公司注册商标专用权的商品“N0KKI”节拍器，其行为亦侵犯了尼凯公司的注册商标专用权，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。根据（2018）深盐证字第3273号公证书的记载，雅伦公司销售涉案“N0KKI”节拍器的时间为2018年3月23日；而深圳市龙岗区人民法院作出（2017）粤0307民初19866号民事判决书的时间为2018年4月13日，该判决已判令雅伦公司停止销售侵犯尼凯公司注册商标专用权的商品并赔偿尼凯公司损失，故原审法院不再就雅伦公司销售被控侵权商品的行为作出判决。但上述民事判决书未对雅伦公司生产被控侵权商品的行为作出判决，故本案中尼凯公司要求雅伦公司停止生产被控侵权商品“N0KKI”节拍器并赔偿损失的诉请，原审法院予以支持。关于赔偿损失的金额问题。因尼凯公司不能提供因博爱公司及雅伦公司侵权所受实际损失、博爱公司及雅伦公司因侵权所得利益或涉案注册商标许可使用费的证据，故原审法院综合考虑尼凯公司受让涉案商标的对价、涉案商标的使用情况及知名度、侵权行为的性质、侵权范围及博爱公司、雅伦公司的主观过错程度等因素，酌定博爱公司赔偿尼凯公司经济损失100000元，雅伦公司赔偿尼凯公司经济损失100000元。本案中，尼凯公司为制止涉案侵权行为支付了公证费、商品购买费，该费用系尼凯公司为制止侵权所支付的合理费用，应予支持；虽尼凯公司没有提供律师费发票及委托代理合同，但尼凯公司实际上聘请了律师并有律师出庭参加诉讼，故原审法院酌情确定本案的合理开支为10000元，由博爱公司、雅伦公司共同承担。尼凯公司诉请的经济损失及合理开支过高部分，原审法院不予支持。尼凯公司当庭撤回对天猫公司的诉讼请求，是对其诉讼权利的自行处分，原审法院予以准许。原审法院判决：一、雅伦公司立即停止生产侵犯尼凯公司第960744号“”注册商标专用权的商品；二、博爱公司应于判决发生法律效力之日起十日内赔偿尼凯公司经济损失人民币100000元；三、雅伦公司应于判决发生法律效力之日起十日内赔偿尼凯公司经济损失人民币100000元；四、博爱公司、雅伦公司应于判决发生法律效力之日起十日内赔偿尼凯公司为制止侵权的合理开支10000元；五、驳回尼凯公司的其他诉讼请求。原审宣判后，博爱公司、雅伦公司均不服原审判决，向本院提出上诉。博爱公司提出上诉请求：1.请求撤销深圳市福田区人民法院作出的（2018)粤0304民初9733号民事判决书，改判博爱公司、雅伦公司不承担任何赔偿责任。2.改判尼凯公司承担一审、二审诉讼费。理由如下：一、博爱公司、雅伦公司在一审时已提供了充分的证据证明博爱公司销售的节拍器来源于“深圳市泓森电子商务有限公司”，但一审法院在判决中对博爱公司、雅伦公司的主张不予认可错误。一审法院认定的赔偿错误。二、尼凯公司购买的NIKKO标识的节拍器实际为雅伦公司销售，龙岗法院（2017）粤0307民初19866号案件庭审中，雅伦公司法定代表人承认博爱公司网店销售的侵权产品是为雅伦公司销售，且该公证书所公证的博爱公司店铺的发货地址均为雅伦公司注册地址，龙岗法院也认定雅伦公司实际为本案涉案产品的销售者，并对雅伦公司就该销售行为进行处罚，本案中如法院再对博爱公司进行处罚，明显是对一次行为进行两次处罚。雅伦公司提出上诉请求：1.请求撤销深圳市福田区人民法院作出的（2018)粤0304民初9733号民事判决书，改判博爱公司、雅伦公司不承担任何赔偿责任。2.改判被尼凯公司承担一审、二审诉讼费。理由如下：一、一审法院认定的赔偿错误，判决数额明显过高。二、雅伦公司已向商标局申请注册“NOKKI”和“N+NOKKI”商标，目前均已核准注册。初审公告期间尼凯乐器（深圳）有限公司对商标注册提出异议，但均未成功，雅伦公司商标与尼凯公司NIKKO、N+NIKKO既不相同也不近似。三、尼凯公司基于同一行政处罚决定书在多个案件中请求雅伦公司停止生产NOKKI标识的节拍器，并赔偿损失，构成重复诉讼，案件包括2018粤03民终12701号、（2018）粤0307民初15033号及本案。尼凯公司答辩称：一、博爱公司上诉理由不成立，在龙岗法院19866号案件中仅是对雅伦公司的销售行为进行了认定，并未就本案博爱公司对涉案产品的销售行为进行处理。另外，博爱公司的被控侵权行为所主张的合法来源依法不成立。二、雅伦公司上诉理由不成立，雅伦公司其作为多个不同的涉案商品，使用了不同的涉案商标，在不同的案件中被尼凯公司提起行政投诉或民事诉讼，其法律上处于不同的具体侵权行为，尼凯公司不构成重复诉讼。但是雅伦公司并未停止侵权行为，重复生产、销售、变更被控标识，其恶意明显。三、雅伦公司当庭提交的补充证据，不足以证明其上诉理由，两证据未能证明其申请商标核准注册，即使核准注册，其核定商品在24213255号商标与尼凯公司商标不相同。同时该两商标的注册行为本身具有恶意，从实际使用情况也造成了在节拍器商品上使用，与尼凯公司商标构成相同或近似。另外，该两商标并不完全覆盖被控标识。原审被告天猫公司辩称：一、天猫公司仅为网络商品交易提供交易平台服务，不作为买家或卖家身份参与任何交易行为，亦不是涉案商品的销售者和信息发布者，未实施任何侵权行为及为侵权行为提供任何帮助，未违反网络服务平台提供者的义务。二、天猫公司已经尽到了事先审查、合理注意及协助义务，且已依法公示了卖家的真是名称、工商登记信息等。三、涉案商品已删除下架，涉案店铺已关闭，天猫公司充分履行了注意义务并采取了必要措施，且一审庭审时，尼凯公司当庭撤回了对天猫公司的起诉。经二审审理查明：原审查明事实属实，本院予以确认。本院二审审理期间，博爱公司、雅伦公司补充提交了新证据：证据1：（2018）0307民初15033号判决书，证明该判决书中所依据的事实与本案中重叠的证据有怀工商开案处（2018）3号处罚决定书、（2018）深盐证字第3273、3220号公证书，证明龙岗法院和福田法院分别就深圳市雅伦乐器有限公司在同一时间段相同的行为作出两次判决处罚。证据2：深圳市雅伦乐器有限公司“NOKKI”“N+NOKKI”商标注册官网信息时间戳，证明深圳市雅伦乐器有限公司已于2019年8月7日取得“NOKKI”商标在第十五类注册商标专用权，以及于2019年8月28日取得“N+NOKKI”商标在第十五类的商标专用权。尼凯公司认为：对证据1的真实性、合法性予以确认，关联性不予确认。15033号案件的立案时间及判决时间均晚于本案，即使博爱公司、雅伦公司的该项事实存在，也应该由15033号案作为上诉主张，但是尼凯公司认为本案和15033号案同样不存在重复诉讼，博爱公司、雅伦公司一致主张是相同行为，那是事实行为，不是法律行为，在15033号案件中的法律行为是博爱公司、雅伦公司共同生产、销售被控侵权产品，而该主张同样得到法院的支持。证据2的真实性、合法性、关联性不予确认，网站信息声明是参考信息，24213255号的最后商标流程是2019年8月7日商标异议申请结束，并没有注册公告，商标流程中注册公告方式为商标核准注册，而且该商标核定商品属于部分核准注册，与尼凯乐器（深圳）有限公司商标不类似。第33066473号商标最后的商标流程是2019年8月27日，商标异议申请收文，说明该商标是刚刚收到第三人的异议申请，而并非深圳市雅伦乐器有限公司所称的已经核准注册。特别说明的是，商标局网站所称的专用权期限仅仅是在初审公告日期后加上三个月，并非真实的专用权起始日。根据上述证据及质证意见，本院对博爱公司、雅伦公司补充提交的证据1-2真实性、合法性予以认定，对其关联性不予采信。另查明，原审诉讼请求如下：1.博爱公司立即停止侵犯尼凯公司第960744号“”注册商标专用权的行为，即博爱公司停止销售并下架所有的侵犯尼凯公司商标权的商品；2.雅伦公司立即停止侵犯尼凯公司第960744号“”注册商标专用权的行为，即雅伦公司立即停止生产、销售侵犯尼凯公司商标权的商品；3.天猫公司立即停止帮助博爱公司、雅伦公司实施侵犯尼凯公司第960744号“”注册商标专用权的行为；4.博爱公司、雅伦公司、天猫公司支付尼凯公司因商标侵权遭受的经济损失35万元及公证费、律师费等维权费用3万元；5.本案的诉讼费由博爱公司、雅伦公司、天猫公司承担。本院认为：本案为侵害商标权纠纷，二审的主要争议焦点在于：本案是否构成重复诉讼，博爱公司、雅伦公司提出的合法来源抗辩能否成立，原审判赔金额是否合理？关于是否构成重复诉讼的问题，经查，在（2018）0307民初15033号中，六名被告包括江西雅伦电子商务有限公司、谢庆发、深圳市琴韵乐器有限公司、深圳市雅伦乐器有限公司公司等，与本案当事人并不相同，两案所涉的被控侵权情形亦不相同。博爱公司、雅伦公司该项主张，显然不能成立。至于合法来源抗辩问题，正如原审指称，博爱公司关于其销售的节拍器来源有多种辩解，互相矛盾，足见博爱公司有违诚信，原审不予采纳该项抗辩，并无不当。关于原审判赔金额是否合理的问题，经查，在本案中，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费均难以确定，故原审法院综合考虑尼凯公司受让涉案商标的对价、涉案商标的使用情况及知名度、侵权行为的性质、侵权范围及博爱公司、雅伦公司的主观过错程度等因素，酌定博爱公司赔偿尼凯公司经济损失100000元，雅伦公司赔偿尼凯公司经济损失100000元，并无不当，本院予以维持。综上，博爱公司、雅伦公司的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院均不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉费人民币5000元，由上诉人深圳市博爱乐器有限公司负担人民币2500元、上诉人深圳市雅伦乐器有限公司负担人民币2500元。本判决为终审判决。审判长  丘庆均审判员  江剑军审判员  潘 亮二〇二〇年十一月十九日书记员  甄心奇附法律条文第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。