新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区人民法院民 事 判 决 书（2020）新0109民初1632号 原告（反诉被告）：新疆北辰星建设工程有限公司，住所地：新疆乌鲁木齐市经济技术开发区（头屯河区）玄武湖路666号3-C2栋3-02单元3713号房。法定代表人：赵晓宇，系该公司总经理。委托诉讼代理人：朱娜娜，新疆施安律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱栩，新疆施安律师事务所律师。被告（反诉原告）：新疆新明鑫晟机械制造服务有限公司，住所地：新疆乌鲁木齐市米东区米东北路东六巷223号。法定代表人：郭宝年，该公司董事长。委托诉讼代理人：徐志海，新疆联汇律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡越美，系该公司行政经理。原告（反诉被告）新疆北辰星建设工程有限公司（以下简称北辰星公司）与被告（反诉原告）新疆新明鑫晟机械制造有限公司（以下简称新明鑫晟公司）装饰装修合同纠纷一案，本院于2020年5月8日立案后，先适用简易程序，后依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告北辰星公司的委托诉讼代理人朱娜娜和被告新明鑫晟公司的委托诉讼代理人徐志海、胡越美到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告北辰星公司向本院提出诉讼请求：1、要求被告新明鑫晟公司支付工程款168989元（包括合同总金额135万元＋增项13398元＋增项186591元＝1549989元-被告已付不含税138.1万元）；2、要求被告支付已开发票价款1397500元的税金122573.39元；3、要求被告支付预计开票票面数额的税金15344.01元；4、要求被告支付违约金92071.92元［（168989元＋122573.39元）×30%］；5、要求被告承担本案诉讼费、邮寄送达费等一切相关费用。事实与理由：2018年8月9日，原、被告双方签订《建筑工程装修施工合同》，约定工程名称：新疆新明鑫晟机械制造服务有限公司办公楼装修设计和改造、消防设计和改造工程，工程地点乌鲁木齐市米东区米东北路8808号天兴汽配城，承包范围为施工图内所有施工项目内容及工程量清单报价中全部内容，消防和装修设计，装修和消防改造，于2018年8月12日开工，10月30日竣工，合同总价款135万元。根据合同约定，本合同生效后，被告分7次按下表约定支付工程款：进行工程决算，取得消防安全许可证后付15%，质量保证金一年后付5%，合同并约定，被告付工程款后，原告根据被告需求提供增值税专用发票，被告按发票票面税额支付税金。由于被告不按合同约定拨付款，每拖延一天按当次应付款额的0.1%支付滞纳金。合同签订后，我公司依约履行合同，由于被告未办理施工许可证，导致合同约定的消防许可证我方无法办理。工程竣工后2018年11月被告已入住至今，现除施工许可证外其余材料均已齐全，被告仅支付工程款138.1万元，因此被告尚欠工程款168989元及税金。被告新明鑫晟公司辩称：不同意原告的诉请。对合同总价款1549989元、已付138.1万元和尚欠168989元无异议，但138.1万元已付款中含税，尚欠168989无中含质保金77499.45元（总价款1549989元×5%）及消防安全许可证费用，质保未到期，原告未履行保修义务，未按约定办理并向我方交付消防安全许可证；税金122573.39元金额无误，但原告应当先开具发票，原告不开具发票我方不同意付款；全部算下来我方超付了83431.83元（77499.45元+20.25万元-168989元），被告没有完成合同约定内容，故我方不应支付下剩款项，如要支付，原告必须完成消防验收许可证，我方是没有申请办理施工许可证，但施工许可证约定是原告办理的。合同约定的进度款已全部付清，不存在违约金。反诉原告新明鑫晟公司的反诉请求：1、要求被反诉人北辰星公司承担违约金10万元（2018年10月31日－2019年6月31日按每逾期一天1000元计242天）；2、要求被反诉人承担反诉人因对工程进行维修的损失84341元；3、要求被反诉人依照合同约定履行合同义务，办理装修工程消防安全许可证之后我公司才支付相应工程款；4、要求被反诉人承担本案反诉费用、邮寄送达费等一切相关费用。事实与理由：反诉被告一直未给我方交付工程，反诉被告的赵晓宇2019年6月当面交给我钥匙，我公司才进入了，我方之前的办公场地使用期限已到，原来的场地也没暖气。工程遗留问题迄今未维修完毕。反诉被告北辰星公司辩称：我公司2018年12月8日之前交的工，反诉原告在2018年12月8日已经进入场地正常办公，交工是口头方式，后因办理消防许可证的需要，2019年5月25日办理了竣工验收报告，我公司不存在违约，不应支付违约金。工程竣工后，由反诉原告认定所有的维修费用是2万元，不排除对方作伪证的可能，因此我方只认可2万元的维修费用。合同签订后，被告明确告知我方不需要办理施工许可证，而办理消防认可证是必须要施工许可证的，现工程已完工，消防许可证已无法办理，除施工许可证外，办理消防许可证的材料已经齐全，因此未办理是反诉原告的原因造成的。根据当事人举证、质证情况结合当事人陈述，本院认定事实如下：北辰星公司具备建筑装修装饰工程专业承包贰级资质。2018年8月9日，北辰星公司（承包方，乙方）与新明鑫晟公司（发包方，甲方）签订《新疆新明鑫晟机械制造服务有限公司办公楼装修改造工程施工合同》，约定：新明鑫晟公司办公楼装修设计和改造、消防设计和改造工程，工程地点乌鲁木齐市米东区米东北路8808号天兴汽配城，承包范围为施工图内所有施工项目内容及工程量清单报价中全部内容，消防和装修设计，装修和消防改造（消防改造以取得消防验收合格通知书为准）；承包方式：装修和消防设计承包、装修和消防改造施工承包、包工包料、包质量、包工期、包本项目的相关许可证的办理、包验收并取得消防验收合格证、包安全、包文明施工；本工程自2018年8月12日开工，2018年10月30日竣工，工程质量符合国家质量技术规范，工程总造价135万元，在方案不变的情况下，甲方以135万元给乙方分次结算，如有因甲方原因新增或减少项目，双方以施工现场经济技术签证签字确认函为准，工程总造价即为合同价，本合同价格为不含税价；甲方协助乙方办理施工所涉及的各种申请、批件等手续，指派董凡勇、胡越美为甲方驻工地代表，负责对工程质量、进度进行监督检查，办理验收、变更、登记手续和其他事宜；乙方指派王伟锋为驻工地代表；乙方负责质量保证期为一年（地暖质保两个采暖期），隐蔽工程质保期五年，保修期自建筑装饰装修工程竣工验收合格之日起计算，在质保期内，乙方负责维修或重新施工的一切费用；如不按约定对甲方质保，甲方可另行让其他施工人员来维修，且费用从质保金中扣除；甲方分7次支付工程款：合同签订后，乙方设备、人员进入开始施工3天后支付10%即13.5万元，拆除工程完工（垃圾清理完成）、封顶、封口支付10%，铺垫暖、建墙、水电改造完成、铺砖完成付20%即27万元，消防改造工程完成、设计图审图完成、吊顶、粉刷完成付20%即27万元，工程竣工交付完工付20%即27万元，进行工程决算取得消防安全许可证后付15%即20.25万元，质量保证金保一年后（地暖质保两个采暖期）付5%即6.75万元；6.2工程竣工验收后，乙方提出工程结算并将有关资料（包括施工许可证和消防安全许可证，施工档案资料）送交甲方，甲方自接到上述资料5日内审查完毕，经甲方和相关行政部门验收合格且甲方取得相关合格证后并在10天内一次性结清尾款（除质量保证金外）；6.3甲方付工程款后，乙方根据甲方需求提供增值税专用发票，甲方按发票票面税额支付税金，乙方不能及时提供发票，甲方有权推迟付款，直至乙方提供发票为止；9.1由于甲方原因不按合同约定拨付款，每拖期一天，按当次应付款额的0.1%支付滞纳金。由于乙方原因，逾期竣工，每逾期一天，乙方支付甲方1000元违约金；9.6未办理验收手续，甲方提前使用或擅自动用，造成损失由甲方负责；9.8乙方保证甲方在2018年12月30日前可进入场地办公营业，因乙方办理消防验收手续的原因延误导致被行政部门查封、强令停止营业或不能按约定时间进入场地办公，由乙方负责处理。乙方在施工完成甲方所提出的工程量施工签证确认的施工内容后，甲方应在7个工作日内支付乙方所签证费用的50%，剩余50%在整体工程完工后进行结算后支付。2018年10月26日原、被告形成《工程项目增、减项目预算表》后又于当月口头协议增减变更，口头协议部分双方于2019年1月18日以书面方式共同确认。施工过程中，原告方法定代表人赵晓宇于2018年8月微信告诉被告方驻工地代表胡越美“执法局的人说是要我们出示施工许可证”，胡回复“没事，已经说了，去找市场的人沟通下，施工许可就是建设部门说的不用办，面积没达到，让王经理（指原告方驻工地代表王伟锋）找市场的沟通”。后原告方未就此事进行后续处理。2018年11月1日，新疆新城建工程设计审查有限公司出具新疆新明鑫晟机械制造服务有限公司办公楼装修改造工程（单位工程）《施工图设计文件审查合格书》，设计单位为四川省兴发规划建筑设计有限公司。2018年12月4日，乌鲁木齐市公安消防支队米东区大队向新明鑫晟公司出具了《建设工程消防设计备案受理凭证》。当日被告方胡越美向赵晓宇微信告知“包括修修补补的一起，下周三再交不了，你们也不需要来干了，12月12日上午12点准时验收”，赵回复“昨晚已经安排好，争取提前交工”。胡越美回复“家政、搬家公司等12月12日都会来…12月13日进家具，…其他地方有装修问题未处理的，仍会按未交工处理。干活影响我们正常经营的，费用全部由你方承担”。2018年12月8日，新明鑫晟公司发布乔迁至米东区工业园天兴汽配城的宣传广告。2019年1月5日，经乌鲁木齐市米东区盛达东路片区管委会瑞泰社区主持调解，原、被告达成《关于新疆明鑫晟机械制造服务有限公司办公楼装修改造工程款及工人工资支付的调解协议书》，其中显示：甲方（北辰星公司）主张其承接乙方工程竣工，乙方主张甲方在装修工程中存在24项遗留问题未能解决，待竣工验收后会按照合同约定进行支付，双方调解达成一致：一、第22项消防安全验收合格后按照合同进行支付；二、第3、6、18、20条共四项因客观因素，经由甲方在2019年4月20日前修复完成，乙方进行验收。2019年1月23日，原、被告双方共同就包括“消防安全许可手续未办完”在内的24项装修工程遗留问题进行了统计确认，部分商定于2019年4月10日前维修处理。案涉消防工程由新疆新安消防工程有限公司承包施工。原告持有的竣工验收报告上显示消防工程报建日期为2018年12月4日，开工日期2018年12月7日，竣工验收日期为2019年5月25日。2019年10月11日，新明鑫晟公司向北辰晟公司发出《工程遗留问题处理通知函》，内容为其公司多次通知原告前来处理，但原告仍未处理解决，直接影响其公司正常使用，故通知原告方，被告公司将自行安排维修人员进场处理原告施工后的遗留问题，所产生的人工费和材料费均由原告方承担，以上费用被告将直接从工程款中扣除。该函并附《工程遗留问题统计》，包括消防安全许可手续未办完等31项问题。2019年11月1日下午16时47分，胡越美微信赵晓宇“赵总，我们这边找了一个维修的，所有的维修搞完，2万”，赵回复“可以，那就赶快修吧”，胡“好吧，我就联系这边动工修了，你那边抓紧把消防的事落实下，我们双方配合，把这事快快的搞完”，赵“还有消防的事我们去米东建设局问了像我们情况在消防局已经备过案，而且已经确定审图合格证和消防检测公司检测合格的不需要再办理手续了”，胡“那他们那边怎么知道我们的办完手续了呀”，赵“办公场所不是宾馆餐厅商场人流量大营业性场所他们也不检查”，胡“按正常，他们的系统有备案，可以查询呀，那边可以查询吧，如果可以查询到消防验收合格了，才算完成呀”。上述工程遗留问题新明鑫晟公司已自行委托他人维修，目前尚未维修完毕。案涉工程迄今无施工许可证和消防安全认可证，被告已实际办公使用。案涉工程总价款为1549988元，原告已开具工程款1379500元部分税额为122573.39元的发票,开具发票的时间、金额分别为：2018.8.28－4545.45元、2018.9.11－8954.55元、2018.11.6－27000元、2018.11.29－27000元、2018.12.14－27000元、2019.10.08－28073.39元。被告实际已向原告支付本案所涉款共1381000元,付款项目均为工程款或装修款。认定上述事实的证据有：《新疆新明鑫晟机械制造服务有限公司办公楼装修改造工程施工合同》《建设工程消防设计备案受理凭证》《工程遗留问题处理通知函》《工程遗留问题统计》《工程项目增、减项目预算表》，微信聊天记录，网上银行转账电子回执，工程款发票，庭审记录。本院认为：本案争议的焦点在于：1、新明鑫晟公司应否支付下剩工程款168989元；2、新明鑫晟公司已付工程款中是否包含税款；3、新明鑫晟公司是否应就北辰星公司未付款部分支付税金；4、双方各自主张的对方违约事实是否成立，应否向对方支付违约金；5、新明鑫晟公司主张的维修费数额是否成立。关于下剩工程款的支付问题。双方合同6.2条约定，乙方北辰星公司提出工程结算并将有关资料（包括施工许可证和消防安全许可证，施工档案资料）送交甲方，甲方自接到上述资料5日内审查完毕，经甲方和相关行政部门验收合格且甲方取得相关合格证后并在10天内一次性结清尾款（除质量保证金外）。目前，北辰星公司未履行施工许可证和消防安全许可证交付义务，双方约定保修期自建筑装饰装修工程竣工验收合格之日起计算，该工程虽已由新明鑫晟公司实际使用,但从付款进度看,质保期是从消防验收合格之日起算的,消防验收系国家强制性规定,未经消防验收,不能视为该工程经竣工验收合格,因此,根据双方约定质保期限，案涉工程尚在质保期内，故新明鑫晟公司先履行抗辩权成立，北辰星公司要求支付下剩工程款条件不具备，本院不予支持。关于新明鑫晟公司已付款中是否包含税款的问题,新明鑫晟公司通过网上银行向北辰星公司转账的电子回执均明确备注付款用途为工程款或装修款，无显示系支付税款的内容，据此本院确认新明鑫晟公司已付工程款不包含税款。关于新明鑫晟公司是否应就北辰星公司已开具发票部分支付税金的问题。北辰星公司持有的工程款增值税发票显示其已履行行政纳税义务，其据此要求新明鑫晟公司支付税款符合合同约定，本院予以支持。关于新明鑫晟公司是否应就北辰星公司未付款部分向新明鑫晟公司支付税金。双方合同明确约定，甲方（新明鑫晟公司）付工程款后，乙方（北辰星公司）根据甲方需求提供增值税专用发票，甲方按发票票面税额支付税金，乙方不能及时提供发票，甲方有权推迟付款直至乙方提供发票为止。据此，北辰星公司要求新明鑫晟公司支付税款须具备新明鑫晟公司支付了工程款和北辰星公司开具了相应发票两个条件，显然北辰星该项诉请成立的条件目前尚不具备，本院不予支持。关于反诉原告新明鑫晟公司主张的维修费用。对于新明鑫晟公司提供的工程遗留问题清单反映的质量问题，双方于问题确认之后通过微信聊天方式就维修费用进行了确定，对于维修费用确定之后在微信记录中提到的漏水等问题，诉讼中新明鑫晟公司认可仍系包含在原质量问题清单31项范围内，之后新明鑫晟公司自行委托他人维修，即案外人的参与已使工程质量原状发生改变，且目前仍处于维修中状态，因此原、被告双方达成的维修费用合意对于双方具有法律约束力，原合意的标的物基础状况现已发生改变，此情况下新明鑫晟公司提出高于原约定维修费用部分的诉请，缺乏事实根据，本院不予支持。关于办理消防安全许可证的反诉请求。《中华人民共和国建筑法》第二条规定：本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。第七条规定：建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证。《建设工程消防监督管理规定》第八条规定：建设单位不得要求设计、施工、工程监理等有关单位和人同违反消防法规和国家工程建设消防技术标准，降低建设工程消防设计、施工质量，并承担下列消防设计、施工的质量责任：（一）依法申请建设工程消防设计审核、消防验收，依法办理消防设计和竣工验收备案手续并接受抽查，…（五）依法应当经消防设计审核、消防验收的建设工程，未经审核或者审核不合格的，不得组织施工；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用；第十条规定，施工单位应当承担消防施工的质量和安全责任。依据上述规定，办理施工许可证和申请消防验收是建设单位而非施工单位的法定义务，发包方和承包方可以约定办理相关许可手续的费用负担，但包项目相关许可证的办理、包验收并取得消防验收合格证的约定不在建筑法律规范的承包范围内。本案中，北辰星公司并非法定的案涉工程消防验收申请主体，新明鑫晟公司诉请法院判令北辰星公司为其办理消防安全验收，不具有法律上可强制履行性，新明鑫晟公司此项诉请本院不予支持。基于双方与合同总价款有关的承包方式的约定，新明鑫晟公司可自行及时申请办理并于办理完毕后就相关费用依法向北辰星公司进行依法追偿。关于北辰星公司的违约金诉请。合同约定，由于甲方原因不按合同的约定拨付款，每拖期一天，按当次应付款额的0.1%支付滞纳金。北辰星公司已开具税额122573.39元的发票，新明鑫晟公司迄今未支付此部分税款的行为构成违约，应按约定向北辰星公司支付相应违约金。按双方约定计算，至北辰星公司提起本案诉讼之日2020年5月8日，违约金为57032.76元（4545.45元×0.1%×619天+－8954.55元×0.1%×605天+27000元×0.1%×549天+27000元×0.1%×526天+27000元×0.1%×511天+28073.39元×0.1%×213天）。相较于迟延履行合同价款的数额，该违约金明显过高，新明鑫晟公司根本上否认自己存在违约行为，可视为包含对违约金数额的抗辩，该违约金应予调整，本院酌定下调至36772元(122573.39元×30%)。关于新明鑫晟公司的违约金诉请。合同约定，由于乙方原因逾期竣工，每逾期一天，乙方支付甲方1000元违约金。案涉工程存在施工增项，根据双方人员微信聊天记录，协商变更竣工交付时间为2018年12月12日。2019年1月23日双方对工程遗留问题确认后约定所有未处理完问题于2019年4月10日前维修完成。北辰星公司提供的消防工程竣工验收报告显示竣工日期为2019年5月25日，新明鑫晟公司也在该报告上签字确认并于诉讼中认可此后开始实际使用案涉办公楼，消防工程是否经过验收不影响工程施工合同的正常竣工。据此，本院确认案涉工程全部竣工时间为2019年5月25日，北辰星公司存在延期竣工违约行为，应当支付约定违约金。双方约定竣工时间为2018年12月12日，北辰星公司未按约定时间竣工的行为已构成违约，按双方约定违约金计算方法，北辰星公司应向新明鑫晟公司支付违约金的期间应为2018年12月13日－2019年5月24日，违约金为16.2万元（1000元/天×162天），新明鑫晟公司主张10万元本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国建筑法》第二条，《建设工程消防监督管理规定》第七条、第八条、第十条之规定，判决如下：一、被告新疆新明鑫晟机械制造有限公司向原告新疆北辰星建设工程有限公司支付工程款1379500元部分的税款122573.39元，于本判决生效后十日内一次性付清；二、被告新疆新明鑫晟机械制造有限公司向原告新疆北辰星建设工程有限公司支付违约金36772元，于本判决生效后十日内一次性付清；三、驳回原告新疆北辰星建设工程有限公司要求被告新疆新明鑫晟机械制造有限公司支付工程款168989元的诉讼请求；四、驳回原告新疆北辰星建设工程有限公司要求被告新疆新明鑫晟机械制造有限公司支付预计开票票面数额税金15344.01元的诉讼请求；五、反诉被告新疆北辰星建设工程有限公司向反诉原告新疆新明鑫晟机械制造有限公司支付工程遗留问题维修款20000元，于本判决生效后十日内一次性付清；六、反诉被告新疆北辰星建设工程有限公司向反诉原告新疆新明鑫晟机械制造有限公司支付违约金10万元，于本判决生效后十日内一次性付清；七、驳回反诉原告新疆新明鑫晟机械制造有限公司要求反诉被告新疆北辰星建设工程有限公司办理消防安全许可证的诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费7284.67元(原告已预交)由本诉原告北辰星公司负担4375.29元，本诉被告新明鑫晟公司负担2909.38元；反诉案件受理费1993.41元(反诉原告已预交)由反诉原告新明鑫晟公司负担695.76元，反诉被告北辰星公司负担1297.65元；邮寄送达费30元（北辰星公司已预付），由新明鑫晟公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院。审  判  长   徐雪丽人民 陪 审员   吴俊霞人民 陪 审员   张吉萍二 〇 二 〇 年 十 一 月 十 九 日书  记  员   刘亚琼