山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁06民终6370号上诉人（一审被告）：山东汇浦房地产开发有限公司，住所地烟台市莱山区长宁路368号4-506号，统一社会信用代码91370613MA3MRW541R。法定代表人：王程路，执行董事及经理。上诉人（一审被告）：烟台绿发房地产开发有限公司，住所地烟台市牟平区新城大街768号,统一社会信用代码91370612493281647Q。法定代表人：黄志伟，执行董事及经理。二上诉人共同委托诉讼代理人：李伟，山东瀛伟律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：山东浦金节能科技有限公司，住所地烟台市高新区经三路36号，统一社会信用代码91370600MA3MK4L9X4。法定代表人：陈玉妹，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：邹积武，山东广耀律师事务所律师。委托诉讼代理人：李承辉，山东银通律师事务所律师。上诉人山东汇浦房地产开发有限公司（以下简称汇浦公司）、烟台绿发房地产开发有限公司（以下简称绿发公司）因与被上诉人山东浦金节能科技有限公司（以下简称浦金公司）公司决议效力确认纠纷一案，不服山东省烟台市牟平区人民法院（2020）鲁0612民初1448号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月27日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人汇浦公司、绿发公司上诉请求：撤销一审判决；由被上诉人承担全部诉讼费用。事实和理由：1.涉案股东会决议非法无效。依据公司法规定，涉案股东会决议仅由持有绿发公司30%股份的浦金公司作出，应为无效。2.浦金公司与原股东吴福林采取欺骗手段且违约在先，绿发公司没有责任。汇浦公司与绿发公司签订《合作开发协议书》时，吴福林以欺骗手段使汇浦公司签订该协议书，而事实上梁家疃村委已于2015年通知浦金公司解除了合作协议书，造成汇浦与浦金已无法履行房地产项目的合作。3.浦金公司单方通过的涉案股东会决议目的是将汇浦公司在绿发公司的股东资格剥夺，从而独占梁家疃村委的旧村改造项目返款500万元，违反了法律规定和诚信原则。在双方协议无法履行且上诉人出资500万元等问题没有解决的情况下，被上诉人无权单方通过涉案股东会决议剥夺上诉人的股东资格。被上诉人浦金公司答辩称，根据权利义务一致性原则，由于被除名股东未履行出资或抽逃全部出资，其作为股东的各项权利都应受到限制，在被除名股东未履行股东义务的情况下，也不应享有股东会决议的表决权。上诉人称梁家疃村委已于2015年8月11日通知绿发公司解除合作协议书，绿发公司的名称是2018年6月21日才由闽泉公司核准变更登记的，在2015年8月11日梁家疃村委通知解除的应该是闽泉公司，而非绿发公司；对于该份证据，被上诉人在一审庭审中已经明确表明，闽泉公司从未收到过该通知，梁家疃村委也没有任何证据证明已经向闽泉公司送达过该通知书，闽泉公司于2015年8月11日之后仍向该项目投入资金；上诉人汇浦公司与闽泉公司原始股东于2018年6月11日签订的《合作开发协议书》是在平等自愿的基础上签订的，并不存在任何欺骗行为。一审判决正确，望维持原判。一审原告浦金公司向一审法院起诉请求：1.请求依法确认绿发公司临时股东会2019年12月20日通过的“烟台绿发房地产开发有限公司2019年第1次股东会决议”中关于解除山东汇浦房地产开发有限公司股东资格等决议内容合法有效；2.请求依法判令汇浦公司协助办理工商变更登记；3.本案诉讼费由被告承担。诉讼过程中，原告明确第一项诉请为要求确认绿发公司于2019年12月20日作出的第1次股东会决议有效。对双方没有争议的事实，一审法院认定如下：一、2014年3月24日，闽泉公司成立，注册资本人民币1008万元。2016年12月30日，公司股东由吴庆生、吴福林变更为吴庆生、李振姣，吴庆生出资3024000元，持有公司30%股权，李振姣出资7056000元，持有公司70%股权。二、2018年6月21日，吴福林(甲方)、吴庆生(丁方1)、李振姣(丁方2)与汇浦公司(乙方)、闽泉公司(丙方)签订一份《合作开发协议书》，协议书中确认：闽泉公司注册资本1008万元已出资到位，吴庆生、李振姣是闽泉公司的股东，分别持股30%和70%，该二人声明：其分别持有闽泉公司的30%和70%股份系名义股东及名义股份，吴福林是二人名下全部股份的实际股东和实际出资人，二人未向闽泉公司进行任何出资，吴福林实际是该30%和70%股份即是闽泉公司100%出资人并享有投资权益。协议书中约定：四方一致协商同意，拟就牟平区新城大街北、牟兴路西的地块项目进行合作开发，甲方作为丙方实际出资人及实际股东所持有的该30%和70%股份仍由丁方吴庆生、李振姣作为显名股东进行名义持有；甲、丙、丁方均同意乙方汇浦公司作为新股东通过增资扩股的形式对丙方进行注资及增资并实施合作开发，甲方在原出资基础上再增资1992万元并按相应股份比例由丁方名义上持有，乙方作为新股东注资及增资7000万元，增资后丙方总注册资本为10000万元；甲方已向丙方出资1008万元(以丁方1和丁方2名义持有股份)以及向丙方投资出借款项28048181.60元、财务成本和甲方涉及本项目的所有款项合计6871818.40元，以上所有费用合计4500万元。甲方实际向丙方出资1008万元以及借款转化为股权即出资款1992万元合计出资总额3000万元，股份比例为30%作为甲方的出资额及出资比例，上述出资额及出资比例分别由丁方1名义持有股份9%和丁方2名义持有股份21%。乙方向丙方注资7000万元，股份比例为70%作为乙方出资额及出资比例，乙方向丙方注资时间为该地块土地招拍挂截止时之前；……。在协议中各方对合作开发中的具体事项及各方权利义务均作了详细约定。上述协议签订后，由吴庆生、李振姣签名、汇浦公司盖章各方共同制定了绿发公司章程。2018年6月26日，经登记机关核准，闽泉公司更名为绿发公司，注册资本由1008万元变更为10000万元，法定代表人由李振姣变更为黄志伟(2018年3月19日至2019年12月25日期间担任被告汇浦公司法定代表人)，股东变更为李振姣、吴庆生以及汇浦公司。绿发公司章程中约定，股东会会议分为定期会议和临时会议，并应当于会议召开十五日以前通知全体股东。定期会议应当每半年召开一次，临时会议由代表十分之一以上表决权的股东或者执行董事、监事提议方可召开；会议应对所议事项做出决议，股东会应当对所议事项的决定做出会议记录，出席会议的股东应当在会议记录上签名。股东会会议做出修改公司章程，增加或减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过，除上述特殊决议外，股东会所做出的一般决议必须由代表二分之一以上表决权的股东通过；公司不设董事会，只设执行董事一人，执行董事为公司法定代表人；公司不设监事会，设监事一名，有权提议召开临时股东会，在执行董事不履行召集和主持股东会会议职责时召集和主持股东会会议。黄志伟为绿发公司执行董事兼经理，吴福林为绿发公司监事。三、2018年11月，吴庆生、李振姣将所代持的绿发公司股权全部转让给原告浦金公司，2018年11月6日，绿发公司修正了公司章程，公司股东变更为浦金公司和汇浦公司，浦金公司出资额3000万元，出资比例30%；汇浦公司出资额7000万元，出资比例70%，出资方式为货币，出资时间为2018年12月30日前，其他条款不变。同年11月23日登记机关核准股东变更登记。原告浦金公司法定代表人陈玉妹系吴福林妻子。四、因被告汇浦公司未按约定向绿发公司注资，受原告的委托，山东明朗律师事务所于2019年8月28日、北京市尚公（青岛）律师事务所于2019年11月11日、山东广耀律师事务所律师于2019年11月12日分别向被告汇浦公司发送了催缴出资的律师函，要求其履行约定的出资义务。EMS快递记录显示邮件均已被签收。五、2019年11月30日，绿发公司监事吴福林致函公司执行董事兼经理黄志伟，主要内容：“根据绿发公司章程约定,浦金公司委托律师向汇浦公司催缴绿发公司的注册资本，但汇浦公司至今仍未履行出资义务，需要召开临时股东会，要求黄志伟在接到通知之日起3日内发布通知召集召开绿发公司临时股东会，否则本监事将自行召集。”黄志伟收到该通知后未就此事做出回应，亦未召集。六、2019年12月4日，绿发公司监事吴福林作为召集人发出《绿发公司2019年第1次股东会临时会议召开通知》，该通知载明：“致绿发公司全体股东根据股东浦金公司提议，公司拟召开2019年第1次股东会临时会议，现将有关事项通知如下：召开会议时间：2019年12月20日召开会议地点：烟台市南大街303号16F上午9点参加会议人员：浦金公司列席会议人员：汇浦公司、黄志伟会议主持人：吴福林会议审议事项：解除汇浦公司在绿发公司的股东资格的股东会决议。”原告委托诉讼代理人邹积武律师于2019年12月4日通过EMS快递向黄志伟发送了该通知，邮寄地址为被告汇浦公司住所地莱山区长宁路368号4-506号，快递记录显示该邮件于次日即12月5日被签收。七、2019年12月20日，由吴福林召集的绿发公司临时股东会召开，并形成了《绿发公司2019年第1次股东会决议》，决议内容为“根据公司法及本公司章程的有关规定，本公司2019年第1次股东会临时会议于2019年12月20日上午九点在烟台市芝罘区召开。出席本次会议的股东（董事）1人，即浦金公司，代表30%的股份，执行董事缺席本次会议，股东汇浦公司缺席本次会议，代表70%的股份，但不具有表决权。现出席会议的股东所持表决权的全数通过以下决议：同意解除汇浦公司在绿发公司的股东资格。”八、2019年12月25日，被告汇浦公司法定代表人由黄志伟变更为王程路。2020年2月9日，原告向被告汇浦公司发送了《催办函》，主要内容:汇浦公司作为绿发公司大股东，一直未履行出资义务，原告曾委托律师多次催促仍未履行，绿发公司监事吴福林于2019年12月4日向汇浦公司提议于2019年12月20日召开临时股东会议终止汇浦公司的股东资格。根据绿发公司的临时股东会表决结果，已终止汇浦公司在绿发公司的股东资格，现因梁家疃项目土地招拍挂缴费期在即，要求汇浦公司在接函2日内协助原告办理绿发公司股东资格、法定代表人等工商变更登记手续，向原告移交绿发公司的营业执照正本、财务印章、法人印章、企业账户等。快递记录显示该邮件于2020年2月11日被签收，但汇浦公司未协助。对双方当事人有异议的事实，一审法院认定如下:一、关于临时股东会召集程序是否合法问题。被告主张根据原告提交的证据显示，原告发送的相关邮件均是送达给黄志伟的，并没有送达给汇浦公司，故召集程序不合法。原告则认为，黄志伟为绿发公司执行董事，同时又为汇浦公司法定代表人，其完全有资格代表汇浦公司，送达给黄志伟即送达给了汇浦公司，召集程序合法。二、关于未按约定出资的原因。被告汇浦公司主张其未履行出资义务是因为原告及吴福林违约在先，导致双方合作项目无法进行。提交了3份证据：1、梁家疃村委于2020年7月10日开具的证明一份，证明村委于2015年8月11日解除了与闽泉公司签订的合作协议，并且与新的开发商签订了合作协议。2、梁家疃村委与闽泉公司于2014年4月13日签订的梁家疃村旧村改造合作协议书和梁家疃村委2015年8月11日通知，证明闽泉公司与村委签订合作协议后，因闽泉公司违约而解除了合作协议。3、梁家疃村委与烟台正茂房地产开发有限公司于2018年7月13日签订的合作协议，证明因闽泉公司及吴福林的违约导致村委与新的开发商签订了协议。原告对被告的主张不予认可，认为被告提交的证据1与本案无关，且村委的解除合同通知从未送达给闽泉公司且双方间的合同并未解除；对证据2中的合作协议予以认可，认为此协议证明了闽泉公司与被告履行合作开发协议的基础，对通知不认可，主张从未收到过该通知且此后仍向该项目投入资金；对证据3认为与本案无关。一审法院认为，《最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)》第十七条第一款规定：“有限责任公司的股东未履行出资义务或者抽逃全部出资，经公司催告缴纳或者返还，其在合理期间内仍未缴纳或者返还出资，公司以股东会决议解除该股东的股东资格，该股东请求确认该解除行为无效的，人民法院不予支持。”本案中，被告汇浦公司未按照协议以及绿发公司章程的约定履行出资义务，经多次催告后在合理期限内仍未缴纳。针对被告汇浦公司未出资问题绿发公司监事吴福林向公司执行董事黄志伟提议召开临时股东会，黄志伟未予理会，后吴福林召集并主持召开了绿发公司2019年第1次股东会临时会议，并经出席会议的股东所持表决权的全数通过了解除汇浦公司在绿发公司股东资格的决议。本案争议的焦点是吴福林于2019年12月20日召集并主持的2019年绿发公司第1次股东会会议决议是否有效。《中华人民共和国公司法》第四十条第三款规定：“董事会或者执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事会或者不设监事会的公司的监事召集和主持；监事会或者监事不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持。”绿发公司章程中规定：“股东会会议分为定期会议和临时会议，并应当于会议召开十五日以前通知全体股东。定期会议应当每半年召开一次，临时会议由代表十分之一以上表决权的股东或者执行董事、监事提议方可召开；公司设监事一名，有权提议召开临时股东会，在执行董事不履行召集和主持股东会会议职责时召集和主持股东会会议。”在绿发公司执行董事黄志伟不履行监事吴福林召集召开临时股东会的提议后，吴福林作为公司唯一监事召集召开了临时股东会，并于会议召开前15日内通知了黄志伟，黄志伟此时既担任绿发公司执行董事又担任汇浦公司法定代表人，故监事吴福林召集和主持股东会会议符合法律规定，亦不违反公司章程的约定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》第十七条第一款规定的股东除名权，从法律上赋予了当股东拒不履行出资义务时公司予以解决、救济的途径，是公司所享有的一项法定权能，不以未出资的股东行使表决权为条件。被告汇浦公司因经多次催告后仍未履行股东的出资义务，股东会会议所议事项与其直接相关，其作为直接利害关系人不得就其持有的股权享有表决权，故原告在该股东会中对所议事项享有100%表决权。综上，涉案股东会会议的召集和主持人、召集程序、表决方式、决议内容均符合法律规定及公司章程约定，涉案股东会决议以100%表决权同意并通过，应属有效，原告的诉讼请求于法有据，法院予以支持。被告汇浦公司股东资格被解除后，绿发公司应当及时办理法定减资程序或者由其他股东或第三人缴纳相应的出资。依照《中华人民共和国公司法》第四十条、第四十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，一审法院于2020年8月5日判决：一、确认烟台绿发房地产开发有限公司2019年第1次股东会决议有效；二、被告山东汇浦房地产开发有限公司于判决生效后十日内协助烟台绿发房地产开发有限公司办理工商变更登记手续。案件受理费100元，由被告山东汇浦房地产开发有限公司负担。二审中，当事人未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》第十七条规定：有限责任公司的股东未履行出资义务或者抽逃全部出资，经公司催告缴纳或者返还，其在合理期间内仍未缴纳或者返还出资，公司以股东会决议解除该股东的股东资格，该股东请求确认该解除行为无效的，人民法院不予支持。本案依庭审查明的事实及当事人所提供的证据分析，首先，上诉人汇浦公司未依案涉协议约定和上诉人绿发公司的公司章程的规定履行出资义务，事实清楚，上诉人也不持有异议。其次，被上诉人依法向上诉人汇浦公司应当履行的出资义务履行了催告程序，上诉人绿发公司的监事吴福林也依法发布了2019年第1次股东会临时会议召开的通知。再次，上诉人汇浦公司作为绿发公司股东未履行出资义务，且已届满，已构成出资违约，依公司法及股东会决议对上诉人汇浦公司作为公司的股东权利作出限制并认定股东会决议有效，法理有据；况且，双方已形成僵局，所涉案的工程项目已事实不能，僵持下去必造成社会资源的浪费，也不符合当事人缔约的真实目的。一审据此判决，于法有据，并无不当。上诉人所称浦金公司与原股东吴福林采取欺骗手段使汇浦公司签订协议书，理由不当，证据不足，也非不履行出资义务的法定理由，本院不予采信。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人山东汇浦房地产开发有限公司、烟台绿发房地产开发有限公司各自负担。本判决为终审判决。审判长 孙 威审判员 张建庆审判员 付景波二〇二〇年十一月二十七日书记员 田欣琦