海南省第二中级人民法院   民事判决书   （2020）琼97民终1667号   上诉人（原审原告）：刘英昌，男，1956年5月31日出生，汉族，现住海南省东方市。   委托诉讼代理人：文友亮，东方市148法律事务所法律工作者。   上诉人（原审被告）：乳山市盈德房产营销策划中心，住所地山东省威海市乳山市银滩维利亚花园33-15号。   法定代表人：刘桂霞，该中心总经理。   委托诉讼代理人：李沫，乳山市盈德房产营销策划中心业务经理。   委托诉讼代理人：崔永星，辽宁泽云律师事务所律师。   被上诉人(原审被告）：海南嘉盛源房地产营销策划有限公司，住所地海南省海口市龙华区海秀中路54号7楼706室。   法定代表人：许学双，该公司总经理。   被上诉人（原审被告）：海南东方宏宝实业开发有限公司，住所地海南省东方市八所镇东海路西侧陈树保大楼。   法定代表人：游尚斌，该公司执行董事。   上诉人刘英昌、乳山市盈德房产营销策划中心（以下简称盈德中心）因与被上诉人海南嘉盛源房地产营销策划有限公司（以下简称嘉盛源公司）、海南东方宏宝实业开发有限公司（以下简称宏宝公司）商品房预约合同纠纷一案，不服海南省东方市人民法院（2020）琼9007民初152号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。   刘英昌上诉请求：1.依法撤销一审判决第三项；2.嘉盛源公司、宏宝公司对盈德中心应向刘英昌返还购房款570000元及资金占用期间的利息承担连带给付责任；3.一、二审案件受理费由盈德中心、嘉盛源公司、宏宝公司承担。事实和理由：一审法院事实认定不清，适用法律错误。一、刘英昌与宏宝公司、盈德中心、嘉盛源公司存在法律关系，三公司依法应承担连带责任。在刘英昌与盈德中心签订《认购书》过程中，现场布置、《认购书》内容以及盈德中心销售人均表明开发商是宏宝公司，宏宝公司和盈德中心是委托代理关系，一审法院在判决书中也已认定盈德中心、嘉盛源公司、宏宝公司三者间存在法律关系，则宏宝公司作为被代理人应当承担盈德中心与刘英昌签订《认购书》所产生的法律责任。且所销商品房均被证实无预售证，嘉盛源公司和盈德中心明知这一情况仍实施代理行为，应对其违法行为产生的不利后果承担连带责任。二、宏宝公司违法销售无证商品房，嘉盛源公司、盈德中心在明知其所代销商品房不符合销售条件情况下，仍为宏宝公司代销商品房，则根据《商品房销售管理办法》第二十七条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条和《中华人民共和国合同法》第一百一十五条，盈德中心、嘉盛源公司、宏宝公司应当就返还房款、支付利息负连带责任。三、根据一审法院查明事实以及宏宝公司、嘉盛源公司、盈德中心订立的两份《“西岸新城”项目房产代理权销售合作协议》第七条“特别约定”第3项可知，盈德中心已按约定将所有购房款支付给宏宝公司指定的案外人江西省东南建筑工程有限公司账户，宏宝公司应当承担连带责任。   盈德中心辩称，宏宝公司作为商品房出卖人和被代理人应当承担违约责任。盈德中心作为代理人与刘英昌签订的是商品房《认购书》，属于商品房预约合同，并非是商品房预售合同，不违反法律强制性规定，且一审法院也认定《认购书》的有效性，故盈德中心在代理销售商品房过程中未实施违法行为，不应承担连带责任。另，案涉商品房由宏宝公司开发建设，其一切手续的办理均为宏宝公司的责任，依照代理协议，盈德中心只负责代理出售商品房，则《认购书》不能继续履行的过错，不应由盈德中心承担责任。   嘉盛源公司、宏宝公司未作答辩。   盈德中心上诉请求：1.撤销一审判决第一、第二项；2.改判解除刘英昌与商品房销售委托人宏宝公司签订的《认购书；3.改判宏宝公司向刘英昌返还购房款及该资金占用期间的利息；4.一、二审案件受理费用由刘英昌和宏宝公司承担。事实和理由：本案应由宏宝公司承担法律责任。一、在盈德中心与刘英昌签订的《认购书》上清楚的载明房屋出卖人是开发商宏宝公司，盈德中心是根据授权才与刘英昌签订的《认购书》，且一审法院认定《认购书》合法有效，则盈德中心事实的代理行为应由宏宝公司承担责任。所以本案的商品房买卖双方应是刘英昌和宏宝公司，盈德中心作为代理人不应承担《认购书》的权利义务。二、根据一审提供的证据可以证明宏宝公司实际收到并确认了盈德中心售房款5000万元的事实，而一审法院对此不予认定，属于事实认定不清。三、东方市住房保障与房产管理局并未对案涉项目作出行政处罚。   刘英昌辩称，一、刘英昌与宏宝公司、盈德中心、嘉盛源公司存在法律关系，三公司依法应承担连带责任。二、盈德中心应向刘英昌返还相应款项，宏宝公司、嘉盛源公司依法应连带承担责任。三、一审法院认定的盈德中心未能提供证据证实已将刘英昌的所有购房款交给宏宝公司及取得宏宝公司的确认这一事实是错误的。   嘉盛源公司、宏宝公司未作答辩。   刘英昌向一审法院起诉请求：1.解除刘英昌与盈德中心于2018年4月2日签订的《认购书》；2、盈德中心向刘英昌返还购房款570000元，并自2018年4月3日起按照年利率6%给付刘英昌资金占用利息，至购房款全部返还之日止；3、嘉盛源公司、宏宝公司对前述第二项诉讼请求承担连带给付责任。   一审法院认定事实：2017年10月24日，宏宝公司与嘉盛源公司、案外人江西省东南建筑工程有限公司签订《“西岸新城”项目房产销售代理权合作协议》，约定由嘉盛源公司代理销售“西岸新城”项目商住宅。该协议第五条约定：嘉盛源公司代理销售“西岸新城”项目期间，在客户交付的费用中扣除所得佣金后，将剩余款项汇至宏宝公司指定的江西省东南建筑工程有限公司账户。同月28日，嘉盛源公司与盈德中心签订《“西岸新城”项目房产销售代理权合作协议》，聘请盈德中心代理销售“西岸新城”项目。该协议第五条约定：盈德中心代理销售“西岸新城”项目期间，在客户交付的费用中扣除所得佣金后，将剩余款项汇至嘉盛源公司指定账户。2018年4月2日，盈德中心与刘英昌签订《认购书》，刘英昌认购宏宝公司开发的“西岸新城”10层05室，面积为52.01平方米，单价12882元/㎡，总价款670000元。在签订《认购书》当日，刘英昌向盈德中心支付定金5000元，2018年4月28日刘英昌又向盈德中心支付剩余购房款665000元，刘英昌已付清所有购房款。2019年3月31日，刘英昌与销售经理及置业顾问签订《退款协议》，退还给刘英昌100000元。   另查明，2018年1月5日，东方市住房保障与房产管理局发布《关于西岸新城项目未取得预售许可证违规销售商品房的公告》，因“西岸新城”项目未取得预售许可证违规销售商品房，对其作出行政处罚。2018年1月22日，嘉盛源公司出具《委托书》，委托盈德中心销售“西岸新城”项目全部房源并由冯晓豪代收购房款。同年8月22日，案外人江西省东南建筑工程有限公司出具《收款证明》，证明嘉盛源公司代宏宝公司将5000万元汇入江西省东南建筑工程有限公司账户。同年8月29日，嘉盛源公司出具《收款证明》，证明收到盈德中心向其转款5200万元。同年11月6日，东方市规划委员会发布《关于西岸新城二期商住楼建筑设计方案的批前公示》，对“西岸新城”项目二期商住楼建设工程规划许可进行批前公示，涉案项目未经审批已擅自建设至封顶。另外，“西岸新城”项目截止开庭前仍未取得商品房预售许可证，刘英昌目前也未与开发商签订《商品房买卖合同》。   一审法院认为，本案争议的焦点问题是，1.刘英昌与盈德中心签订的《认购书》是否有效，刘英昌请求解除《认购书》是否具有事实根据和法律依据；2.刘英昌请求盈德中心返还购房款及支付利息是否具有事实根据和法律依据；3.嘉盛源公司及宏宝公司是否应承担连带责任。   关于刘英昌与盈德中心签订《认购书》的效力及是否应解除的问题。首先，《认购书》虽然对认购房屋的房号、面积、单价、付款时间等进行了约定，但尚不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的所有主要内容，包括房屋交付使用、供水供电、产权登记、公共设施配套等条款，因此该认购书并非商品房买卖合同。《认购书》还约定了签订商品房买卖合同之后就自行失效，可见双方明确约定在认购书签订之后还要签订真正的商品房买卖合同，因此该《认购书》只是双方为达成商品房买卖而签订的预约合同，案涉项目是否取得建设工程规划许可、施工许可或者是否取得预售许可证等等的强制性规定，并不适用于该《认购书》。因此该《认购书》是双方当事人的真实意思的表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，对其效力应予确认。《认购书》约定在认购书签订之后还要签订真正的商品房买卖合同，最终才能达到商品房买卖的目的，而本案中，“西岸新城”项目目前尚未取得建设工程规划许可证及商品房预售许可证等等，不具备订立书面商品房买卖合同的条件，导致刘英昌与盈德中心《认购书》签订的目的已无法实现，《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”。因此，刘英昌要求解除与盈德中心签订的《认购书》的诉求具有事实根据和法律依据，予以支持。   刘英昌请求盈德中心返还购房款及支付利息是否具有事实根据和法律依据的问题。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。在《认购书》解除之后，盈德中心应赔偿刘英昌相应的经济损失包括购房款及购房款资金占用期间的利息损失。因此刘英昌要求盈德中心返还购房款570000元及利息的诉求，予以支持。   嘉盛源公司及宏宝公司是否应承担连带责任的问题。首先，刘英昌并非与嘉盛源公司及宏宝公司签订任何的合同，双方之间并不存在任何的合同关系。刘英昌只跟盈德中心存在合同关系，与嘉盛源公司、宏宝公司无关；其次，盈德中心也未能提供证据证实其已将刘英昌的所有购房款如数交给嘉盛源公司或宏宝公司以及取得嘉盛源公司或宏宝公司的确认；第三，刘英昌与盈德中心之间的法律关系系商品房预约合同的关系，而盈德中心和嘉盛源公司之间的关系及嘉盛源公司与宏宝公司之间的关系是委托销售代理关系，二者的法律关系不同，权利义务也不同。因此，刘英昌请求由嘉盛源公司及宏宝公司负连带责任的意见，不予采纳。同理，盈德中心认为《认购书》的权利义务应由宏宝公司承担的意见，也不予支持。   嘉盛源公司及宏宝公司经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席判决。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第九十四条第（四）项、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、解除刘英昌与乳山市盈德房产营销策划中心于2018年4月2日签订的《认购书》；二、乳山市盈德房产营销策划中心于判决生效之日起十日内向刘英昌返还购房款570000元及资金占用期间的利息（以570000元本金为基数，从2018年4月29日起按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息至2019年8月19日止；以570000元本金为基数，从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息至清偿之日止）；三、驳回刘英昌的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9500元，由乳山市盈德房产营销策划中心负担。   各方当事人二审均未提交新证据。   二审除对一审法院事实认定部分“2018年1月5日，东方市住房保障与房产管理局发布《关于西岸新城项目未取得预售许可证违规销售商品房的公告》，因“西岸新城”项目未取得预售许可证违规销售商品房，对其作出行政处罚”不予认可外，对一审查明的其他事实，本院予以确认。   本院另查明，东方市住房保障与房产管理局于2018年1月5日发布的《关于西岸新城项目未取得预售许可证违规销售商品房的公告》，其内容仅说明东方市住房保障与房产管理局已对西岸新城项目未取得预售许可证违规销售商品房的有关情况进行立案，并未作出行政处罚，对一审查明的该事实，本院予以纠正。   本院认为，本案争议焦点为：一、《认购书》对宏宝公司是否具有合同拘束力；二、向认购人返还的金额如何确定；三、宏宝公司、盈德中心及嘉盛源公司是否应对价款承担连带返还责任。   关于争议焦点一，由于刘英昌和盈德中心签订的《认购书》不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的所有主要内容，故其并非《商品房买卖合同》，不受《商品房买卖合同》的强制性规定约束，故该《认购书》只是双方为达成商品房买卖而签订的预约合同。且二审当中各方当事人对该《认购书》的效力并无异议，其内容也不违反法律法规的强制性规定，故其系有效合同。本案中，宏宝公司与嘉盛源公司是委托关系，宏宝公司是委托人，嘉盛源公司是受托人。嘉盛源公司与盈德中心之间属于转委托关系。从宏宝公司与嘉盛源公司签订的委托合同中的约定可知，委托人宏宝公司是明确表示同意嘉盛源公司转委托而且对嘉盛源公司将委托事项转委托给盈德中心是知晓并认可的。本案看房签约地点均在案涉项目，且盈德中心口头和书面均告知刘英昌开发商为宏宝公司，依据《中华人民共和国合同法》第四百零二条“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人”规定可知，该《认购书》直接约束宏宝公司和刘英昌。   关于争议焦点二，本案当事人签订的合同属于预约合同，无法强迫当事人签订本约合同，故只要有当事人主张解除该合同均应予以解除，因此，一审判决解除刘英昌和盈德中心于2018年4月2日签订的《认购书》并无不当，本院予以维持。关于解除该《认购书》后返还金额如何认定的问题。根据查明的事实，盈德中心收到刘英昌的购房款570000元，盈德中心已将包括本案购房款的所有收取款项依约付给了嘉盛源公司并最终用于支付宏宝公司该项目的工程建设款。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”，故应将刘英昌支付的购房款全额退还。对于刘英昌关于购房款利息的请求，由于刘英昌在签订《认购书》时，明知宏宝公司无商品房预售许可证且并未达到预售条件仍签订了《认购书》，存在一定过错，故刘英昌自身对长时间无法签订《商品房买卖合同》应承担责任。根据《中华人民共和国合同法》第九十六条规定“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”故《认购书》在刘英昌解除合同的意思表示送达合同相对方时解除，则其购房款利息的起算时间应为合同解除之日，即自一审起诉状送达盈德中心时间2020年1月21日起计算利息，应按银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计付利息至实际支付之日止。   关于争议焦点三，根据本案已查明的事实，委托人宏宝公司是明确表示同意嘉盛源公司转委托的，且知晓并同意嘉盛源公司将委托事项转委托给盈德中心，故依照《中华人民共和国合同法》第四百条规定“受托人应当亲自处理委托事务。经委托人同意，受托人可以转委托。转委托经同意的，委托人可以就委托事务直接指示转委托的第三人，受托人仅就第三人的选任及其对第三人的指示承担责任”，故盈德中心作为转受托人，在授权范围内亲自处理委托事务，依约进行了案涉房屋的认购，并将认购所得款项按约定支付给委托人，且现有法律并未禁止取得预售许可和规划许可前签订预约合同，委托事项亦不违法。因此应由委托人宏宝公司对返还刘英昌的价款承担责任。   综上所述，刘英昌的上诉理由不成立，应予驳回；盈德中心部分上诉理由成立，应予支持；一审法院认定事实基本清楚，但适用法律错误，处理结果不当，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第三项、第九十六条第一款、第九十七条、第四百条、第四百零二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：   一、撤销海南省东方市人民法院（2020）琼9007民初152号民事判决；   二、确认刘英昌与乳山市盈德房产营销策划中心2018年4月2日签订的《认购书》于2020年1月21日解除；   三、海南东方宏宝实业开发有限公司于本判决生效之日起十五日内向刘英昌返还购房款570000元及资金占用期间的利息（以570000元本金为基数，从2020年1月21日起按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计付利息至清偿之日止）；   四、驳回刘英昌的其他诉讼请求。   如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费9500元，由海南东方宏宝实业开发有限公司负担8000元，刘英昌负担1500元；二审案件受理费19000元，由海南东方宏宝实业开发有限公司负担10000元，由刘英昌负担9000元。   本判决为终审判决。   审判长 赖永驰   审判员 沈美萍   审判员 王天琳      二○二○年十一月四日   法官助理 白 黎   书记员 刘 欣   附：本案适用的相关法律条文   《中华人民共和国合同法》   第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：   （一）因不可抗力致使不能实现合同目的；   （二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；   （三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；   （四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；   （五）法律规定的其他情形。   第九十六条当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。   法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。   第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。   第四百条受托人应当亲自处理委托事务。经委托人同意，受托人可以转委托。转委托经同意的，委托人可以就委托事务直接指示转委托的第三人，受托人仅就第三人的选任及其对第三人的指示承担责任。转委托未经同意的，受托人应当对转委托的第三人的行为承担责任，但在紧急情况下受托人为维护委托人的利益需要转委托的除外。   第四百零二条受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。