西藏自治区墨竹工卡县人民法院   民事判决书   （2020）藏0127民初256号   原告：西藏昌蓉建筑劳务有限公司（以下简称“西藏昌蓉公司”），住所地西藏昌都市昌都经济开发区。   法定代表人：陈春，系该公司执行董事兼总经理。   委托诉讼代理人：屈绥，四川明炬律师事务所律师。   被告：四川祥石建筑劳务有限公司以下简称“四川祥石公司”），住所地四川省成都市温江区。   法定代表人：刘文富，系该公司执行董事兼总经理。   委托诉讼代理人：郉振荣，四川精伦律师事务所律师。   委托诉讼代理人：王志刚，四川精伦律师事务所律师。   原告西藏昌蓉公司与被告四川祥石公司建设工程分包合同纠纷一案，本院于2020年10月10日立案后，于2020年11月20日依法适用简易程序公开开庭审理本案，原告西藏昌蓉公司的委托诉讼代理人屈绥，被告四川祥石公司的委托诉讼代理人郉振荣、王志刚到庭参加诉讼。被告四川祥石公司在本案开庭前以原、被告约定如果发生争议可以向成都仲裁委员会提起仲裁为由向本庭提出管辖异议，本庭以被告已过答辩期为由，当庭驳回被告提出管辖异议的权利。原告西藏昌蓉公司的委托诉讼代理人屈绥当庭提出对案涉工程量及工程款申请司法鉴定，关于原告申请司法鉴定是否同意及其理由将在后文进行阐述。本案现已审理终结。   原告西藏昌蓉公司向本院提出诉讼请求：1.请求法院判决被告向原告返还超付的工程款1,490,326元；2.请求法院判决被告向原告承担违约损失1,000,000元；3.本案诉讼费、保全费由被告承担。事实与理由：2020年5月20日，原、被告签订《桥梁工程劳务分包合同》，约定原告将国道349线嘉黎至墨竹工卡县段改建工程的部分钢筋安装以及混凝土浇筑劳务工程分包给被告。被告进场后，多次受到监理工程师的来函要求加快进度。在此期间，原告多次组织被告召开专题会，要求其按照合同的约定加快施工进度，并不定期约谈被告现场负责人。但整个施工进度严重滞后，特别是其承包的仲达1号桥和尼玛江热大桥施工滞后严重。2020年7月17日，被告以5月份工资迟延5天支付为由，唆使农民工停工，并要求结算工资。2020年7月22日，基于被告已经连续5天停工，原告向被告发送《关于立即恢复施工的通知》，要求被告在2天内恢复施工。2020年7月24日上午，被告纠集其雇佣的农民工，以拉横幅的方式聚众闹事，要求原告向其支付农民工工资、租赁费及生活费共计4,279,101元。由于被告完成的合同金额仅为2,788,775元，原告仅认可在2,788,775元工程款范围内支付农民工工资。原告提出该方案后，被告再次煽动农民工的情绪，一度导致场面失控。后在县交通局、县信访局、尼玛江热乡人民政府、尼玛江热乡派出所、项目指挥部、项目监理部的建议下，由原告先行向农民工垫付工资，后通过诉讼再向被告主张相关责任。原告迫于压力，为缓解社会矛盾，被迫向农民工支付了全部工资。2020年7月27日，鉴于被告雇佣的农民工已经全部退场，加之被告多次违约，已经无法实现双方的合同目的，原告委托四川明炬律师事务所向被告发送了《律师函》，解除原、被告双方签订的《桥梁工程劳务分包合同》，并另行组织新的劳务队伍进场施工。综上，被告在无法完成施工任务的情况下，为逃避违约责任，获得非法利益，其组织农民工聚众闹事，并虚构工资表，迫使原告支付超出合同约定的工程款，造成原告巨大的损失。原告多次要求其退还超发工资，其不但不正面回应，还到处污蔑原告，阻挠原告引进新的劳务队伍进行施工。为维护原告合法利益，特向本院提起诉讼。   被告四川祥石公司辩称：第一，我方根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百一十六条“在人民法院首次开庭前，被告以书面仲裁协议为由对受理民事案件提出异议的，人民法院应当进行审查”之规定，因原告提交的《委托支付协议》中约定了可以由成都仲裁委员会进行仲裁，故提出管辖异议，本案应当由成都仲裁委员会进行仲裁；第二，案涉分包合同系案外人周某某借被告资质与原告西藏昌蓉公司为应付检查工作签订的，被告未收取任何管理费或好处费，合同相对方不是被告，被告并未实际履行案涉合同，实际施工人系案外人周某某或高某某带领的班组；第三，原告所提交的人工工资系单方证据，且我方有反证可以证明本案实际施工的民工已经与原告签订了劳务合同，原告提交的证据亦显示原告直接向民工发放了工资，本案案涉工程与被告没有任何关系，不应由被告承担超付的工程款；第四，因合同无效，原告主张违约责任无法律和事实依据，且原告未举证证明产生了实际损失及损失的具体数额。同时原告提交了《委托代理合同》及增值税发票用以主张律师费，但因合同中未约定该项支出由违约方承担，故原告该项主张亦没有法律和事实依据，不能得到支持。   当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，原、被告对本院依职权调取的墨竹工卡县尼玛江热乡派出所2020年7月24日处理本案案涉工程纠纷视频（二份）的证据三性没有异议。原告认为该证据能证明原告并未与民工建立劳务关系，且原告将工程分包给被告，由案外人高某某具体实施；被告认为，该组证据能证明原告与本案案涉民工建立了劳务合同关系，且因原告拖欠民工工资，导致民工通过上访方式维权，而该事件与被告没有关系；本院认为，该证据仅能证明因原告拖欠民工工资导致民工通过上访方式维权，而不能证明与被告存在关联性。对本院依法核实原告提交的通话录音及其他相关人员（案外人周某某、高某某、刘某某、成某、吕某某）的通话内容并形成的录音材料及案外人成某为辅助其陈述而提供的《二分部项目部中间结算单》。原告认为该核实的录音材料因案外人周某某、高某某、刘某某陈述内容虚假，与事实不符，存在矛盾之处，案外人周某某称其2020年5月便离开工地，而事实上案外人周某某一直在原告处领取工资，并于2020年8月份与原告签订了《委托支付协议》，不认可案外人周某某、高某某、刘某某陈述的内容的证据三性，但对案外人成某、吕某某的陈述及《二分部项目部中间结算单》的证据三性予以认可，可以证明，原告与被告建立了建设工程分包合同关系，被告是合同相对方，并实际履行了合同的事实。被告对该组录音材料的证据三性没有异议，并认为该组证据能证明案外人周某某借被告公司资质与原告签订了分包合同，但原告公司“挖墙脚”，与民工直接建立了劳务合同关系，而导致案外人周某某被迫退出施工，其中案外人成某已认可与民工签订劳务协议，并直接向民工发放工资的事实，且被告公司为配合案外人周某某便于与原告结算，指派了案外人施某某到工地配合施工，因被告没有实际履行合同，故直至2020年7月27日为配合班组民工结算才向原告索要盖章的合同，该《二分部项目部中间结算单》系单方证据，没有被告的盖章，且案外人周某某系借被告资质进行施工，其在该结算单签字的行为系个人行为，也与被告无关，综上，该组证据进一步说明民工上访与被告无关，被告公司没有实际施工、管理及获得任何利益的事实。本院认为，通过核实原告提交的通话录音及其他相关人员的通话内容，可以证明原告提交的通话录音中人员身份的真实性，并证明原告与本案民工签订了劳务协议，案外人高某某负责本案案涉工程的施工及原告直接向施工班组民工发放工资的事实，对上述事实本院予以认定。对其他有争议的证据和事实，本院认定如下：   原告西藏昌蓉公司为证明其事实主张向本院提交了以下证据予以证明：   1.《桥梁工程劳务分包合同》和《授权委托书》，拟证明原、被告双方签订了《桥梁工程劳务分包合同》并约定原告将其承包的部分工程分包给被告，被告授权案外人周某某对案涉工程进行全面管理的事实及原、被告约定（《桥梁工程劳务分包合同》第五条第二款及第十条）由于被告原因导致合同终止的，原告有权没收质量保证金，每月质量保证金为结算金额的3%计算。被告认为《桥梁工程劳务分包合同》系案外人周某某借被告资质与原告签订的合同，合同相对方系原告和案外人周某某或案外人高某某，与被告公司无关，且合同于2020年5月20日签订，而原告提交的其他证据显示案外人周某某和案外人高某某班组于2020年4月份便开始施工，原告亦向其班组工人发放了工资，进而可以佐证签订该合同不是被告公司的真实意思表示。另外，根据法律规定专业作业承包人不得再次分包该劳务，故该合同系无效合同。本院认为，该组证据形式完整，内容详实，与本案具有关联性，本院予以采纳，对于原告主张按照《桥梁工程劳务分包合同》第五条第二款、第十条之约定，向被告主张违约金按每月质量保证金按结算金额3%支付，本院认为，原告没有证据证明施工工人退场的过错责任属于被告四川祥石公司的事实，故对原告该项证明目的不予采纳。   2.《关于要求立即施工的通知》及图片，拟证明被告擅自停工并组织工人闹事的事实，被告认为该通知无原告的盖章，被告亦未收到要求施工的通知，对其证据三性不予认可。本院认为，该证据无其他证据佐证原告向被告送达了该份通知，且该证据形式不完整，没有形成相关证据链条，对该组证据不予采纳。   3.2020年7月24日的视频录像，拟证明被告纠集民工要求原告支付民工工资、租赁费及生活费共计4,279,101元的事实。被告认为该证据中无被告公司高层管理人员在场，无法证明民工向原告讨要工资系受到被告教唆所致，对其证据三性不予认可。本院认为，该组证据不能证明视频中的民工通过上访等方式向原告主张权利的过错责任在于被告的事实，对该组证据的证明目的不予采纳。   4.《道歉信》，拟证明被告为其之前的闹事行为道歉的事实。被告认为，该《道歉信》系案外人高某某出具给原告的，与被告无关。本院认为，该证据不能证明与被告存在关联性，对该份证据不予采纳。   5.《律师函》及EMS邮寄单，送达签收证明，拟证明2020年7月27日鉴于被告雇佣的工人已全部退场，且被告多次违约致使合同目的无法实现，原告委托四川明炬律师事务所向被告发送了《律师函》，解除了《桥梁工程劳务分包合同》的事实。被告认可该《律师函》已签收的事实，但认为因该《律师函》内容与其无关，已转交至施工班组，且该合同是否解除与被告无关。本院认为，该证据形式完整，原告要求解除合同已经按照法律规定通知并送达至对方，解除合同程序符合法律规定，本院予以采纳。   6.《委托支付协议》，拟证明原、被告于2020年8月15日签订了《委托支付协议》，并确认解除了《桥梁工程劳务分包合同》，同时约定了案涉工程款在双方结算后多退少补的事实。被告认为该证据系案外人周某某与原告签订的协议，没有被告公司的盖章及经办人签字，系单方证据，并且依据原告主张《桥梁工程劳务分包合同》已于2020年7月27日解除的事实，则案外人周某某不能代表被告公司签订该协议，而案外人高某某与被告公司无关，其在协议上签字的行为，亦不能代表被告公司。本院认为，该证据无被告公司盖章且无经办人员签字确认，并且原告主张原、被告双方签订的《桥梁工程劳务分包合同》已于2020年7月27日解除，则2020年8月15日案外人周某某对被告没有代理权，故该证据无法证明与被告存在关联性，对该份证据不予采纳。   7.《国道349线嘉黎至墨竹工卡段改建工程（绒墨段）二分部工程量现场收方确认单（桥梁班组）》，拟证明2020年7月23日，原、被告共同对完成工程量进行收方，确认现场完成工程量的客观状况的事实。被告认为该证据系单方证据，且其中一张确认单与立案卷宗中提交相应证据中的签字人不一致，有造假的嫌疑，对其证据三性不予认可。本院认为，该证据无被告公司的盖章或其工作人员签字确认，不能证明与被告存在关联性，对该组证据不予采纳。   8.《桥梁劳务询价清单》，拟证明原、被告确定了施工合同单价的事实。被告认为该证据系单方证据，且案外人周某某签字时间早于案涉分包合同签订时间，对其证据三性不予认可。本院认为，该证据上有被告公司的盖章，且根据原告当庭陈述，该询价单系案外人周某某在签订分包合同之初，以该询价单为基础与原告商量分包事宜，故案外人周某某签字时间早于案涉分包合同签订时间，该称述符合交易习惯，且该事实与本院依法核实案外人周某某、高某某、刘某某的陈述一致，故对该证据予以采纳。   9.《国道349线嘉黎至墨竹工卡段（绒墨段）二部部桥梁班组收方单》，拟证明原告依据现场收方确认单及设计图纸计算的收方工程量的事实。被告认为该证据与被告无关，且工程量和工程款的计算，还要考虑实际施工情况、拖延材料及误工等各类因素，原告主张仅以设计图纸推算案涉工程量及工程款不符合客观事实，且原告提出司法鉴定的申请，因与被告公司无关，依法不应得到支持。本院认为，该证据系单方证据，推算依据不符合法律规定的工程量确认依据，对该证据不予采纳。   10.《国道349线嘉黎至墨竹工卡段二部分桥梁班组应付款计算单》《退场确认表》《梁场加柴油明细》《柴油采购合同》《桥梁班组现场材料验收》，拟证明原告应付工程款3,009,074.659元，减去材料费及柴油款，实际应付工程款2,788,775.229元。被告认为上述证据与被告无关，且柴油使用记录可以反证案涉工程已于2020年4月20日开始施工建设的事实，《工资结算单》《退场确认表》可以反证原告组织民工退场并直接向民工发放工资的事实，故进一步反证被告关于分包合同系虚假合同且该合同的相对方应当系原告与施工民工的事实，对该组证据的证据三性不予认可。本院认为，上述证据均没有被告公司盖章或其工作人员签字确认，不能证明与被告存在关联性，对该组证据不予采纳。   11.《工资确认表》《西藏昌蓉已付四川祥石公司款额统计表》《转账记录》（包括补充证据中转给案外人高某某的150,000元）和《证明》，拟证明原告已向被告支付了工程4,279,101元的事实。被告认为该组证据与其无关，被告公司账户上并未收到原告公司的转账，《工资确认表》中案外人周某某于2020年4月便开始从原告处领取“工资”而非“劳务费”，进一步反证了被告的辩称，《转账记录》(原告自行打码的第229页，银行客户回单的第65页)中有一张系转给被告公司法定代表人刘某某9000元，但该证据不能证明其真实性及与本案的关联性，《证明》的内容与被告无关，综上原告提交的该组证据可以反证本案实际施工人系施工班组而非被告。本院认为，上述证据均无被告公司的盖章及相关工作人员签字确认，不能证明与被告存在关联性，对该组证据本院不予采纳。   12.《委托代理合同》及增值税发票、中国建设银行网上银行电子回执，拟证明原告因本案支付了20,000元律师费的事实。被告认为原告提供的转账记录不能证明跟本案的关联性，故该支出的关联性不予认可。另，原告向被告主张的是违约责任，但原、被告双方对律师费并没有进行约定，且合同无效，故不应由被告承担该笔律师费用。本院认为，原告没有其他证据佐证原、被告双方约定的违约责任中包含承担因实现债权所产生的诸如律师费等费用的事实，故对该组证据不予采纳。   13.（刘总、桥梁）通话录音一，拟证明2020年7月24日23时24分，原告负责人吕某某在解决民工闹事的过程中向被告的负责人电话通话，该通话内容可以证明被告将相应工程转包给案外人高某某。被告认为，被告公司法定代表人刘某某接该电话之前，系案外人周某某告知案外人刘某某为配合班组民工结算工程款，请其配合对方进行回答，该通话内容不是案外人刘某某真实意思表示，另，通话中对方没有表明身份，无法核实被告公司系该案争议工程的相对方，对该证据三性均不予认可。本院认为，结合本院依法核实原告提交的通话录音及其他相关人员（案外人周某某、高某某、刘某某、成某、吕某某）的通话内容并形成的录音材料，可以证明通话双方的身份系原告公司项目经理成某被告公司法定代表人刘某某、以及案外人周某某借被告资质与原告签订《桥梁工程劳务分包合同》，后案涉工程由案外人高某某及其班组实际进行施工建设，被告没有实际履行分包合同的事实，本院对该证据予以采纳。   14.（刘总、桥梁）通话录音二，拟证明2020年7月24日，原告负责人吕某某与被告法定代表人刘某某通话，案外人刘某某承诺到现场处理问题，证明被告公司一直在履行合同，系合同相对方。被告认为来电人未表明其身份，因本案案涉工程并非系被告公司实际安排、指派工人完成的，被告并未承诺配合原告收方，亦未实际前往原告工地处理结算等事宜，对该证据三性均不予认可。本院认为，结合本院依法核实原告提交的通话录音及其他相关人员（案外人周某某、高某某、刘某某、成某、吕某某）的通话内容并形成的录音材料，可以证明通话双方的身份系原告公司项目经理成某与被告公司法定代表人刘某某、以及案外人周某某借被告资质与原告签订《桥梁工程劳务分包合同》，后案涉工程由案外人高某某及其班组实际进行施工建设，被告没有实际履行分包合同的事实，本院对该证据予以采纳。   15.（刘总、桥梁）通话录音三，拟证明2020年7月26日，原告负责人吕某某电话通知被告法定代理人刘某某，要求刘某某派人收方，刘某某同意收方，并承诺派人现场收方，证明原、被告之间建立了建设工程施工合同关系的事实。被告认为来电人未表明其身份，因本案案涉工程并非系被告公司实际安排、指派工人完成的，被告并未承诺配合原告收方亦未实际前往原告工地处理结算等事宜，对该证据三性均不予认可。本院认为，结合本院依法核实原告提交的通话录音及其他相关人员（案外人周某某、高某某、刘某某、成某、吕某某）的通话内容并形成的录音材料，可以证明通话双方的身份系原告公司项目经理成某与被告公司法定代表人刘某某、以及案外人周某某借被告资质与原告签订《桥梁工程劳务分包合同》，后案涉工程由案外人高某某及其班组实际进行施工建设，被告没有实际履行分包合同的事实，本院对该证据予以采纳。   16.（周总、桥梁）通话录音，拟证明2020年7月24日，原告负责人与被告公司代理人周某某通话，周某某承认其将承包的工程分包给案外人高某某，并承认对高某某的班组由其发放工资的事实。被告认为该通话内容不完整、相关人称的指代不明确，与本案没有关联性，对该证据三性均不予认可。本院认为，结合本院依法核实原告提交的通话录音及其他相关人员（案外人周某某、高某某、刘某某、成某、吕某某）的通话内容并形成的录音材料，可以证明通话双方的身份系原告公司项目经理成某与案外人周某某以及案外人周某某借被告资质与原告签订《桥梁工程劳务分包合同》，后案涉工程由案外人高某某及其班组实际进行施工建设，被告没有实际履行分包合同的事实，本院对该证据予以采纳。   17.录像资料，拟证明2020年7月25日，在处理民工闹事的过程中，原告负责人与案外人齐某某等人进行对话，对话表明，案外人齐某某从案外人高某某处分包劳务工程，证明原告将工程分包给被告后，原告并不清楚其如何处理该工程项目的事实。被告认为通过案外人周某某的辨认，该视频中涉及的内容系在案外人高某某等人的见证下，原告与案外人齐某某办理结算事宜，但案外人齐某某系原告公司员工，该视频内容与被告没有关联性，对该证据三性均不予认可。本院认为，该证据不能证明与被告存在关联性，对该证据不予采纳。   18.微信截图，拟证明原告公司项目经理成某与被告公司法定代表人刘某某通过微信就案涉工程进行了沟通，证明被告公司系合同相对方，是本案实际施工人的事实。被告认为，该截图中对话双方的身份无法核实，且该截图缺乏连续性，不能真实反映是否与本案存在关联性，本院认为，通过本院依法核实原告提交的通话录音及其他相关人员（案外人周某某、高某某、刘某某、成某、吕某某）的通话内容并形成的录音材料，可以证明截图双方的身份系原告公司项目经理成某与被告公司法定代表人刘某某，该证据可以证明被告公司法定代表人刘某某指派了案外人施某某到原告工地配合施工的事实，对该证据予以采纳。   被告四川祥石公司为证明其事实主张向本院提交了十九份《劳务用工协议(分别系原告与案外人邓某某、周某某、杨某、许某某、吴某某、朱某某、徐某某、杨某、宋某某、王某某、秦某某、叶某某、高某、袁某某、杜某某、李某某、庞某某、万某某、袁某某签订的用工协议)，拟证明原告与本案案涉施工民工已于2020年4月23日建立了劳务合同关系，被告公司没有参与施工建设，被告与原告实际没有任何关系，不应由被告承担超付的工程款的事实。原告认为，被告公司能轻易取得上述证据的原件，且上述民工大部分来自四川省（与被告公司法定代表人来自同一省份），说明民工实际系被告公司所聘用的工作人员，且该《劳务用工协议》系《桥梁工程劳务分包合同》的附属合同，该劳务合同并未实际履行，而原告与上述民工签订《劳务用工协议》系应付上级（案外人西藏天丰公司，具体名称不详）考核，该做法在行业内属于正常操作习惯。本院认为，原告认可该证据的真实性，而该组证据与原告提交的《民工工资表》中的民工均吻合，可以证明原告已于2020年4月8日至2020年4月24日期间陆续与上述民工建立了劳务合同关系，且签订了书面《劳务用工协议》。但原告认为签订该协议的目的系应付上级检查，本院认为，原告其与民工签订该协议的动机是否系应付上级检查，均不能排除原告西藏昌蓉公司与上述民工已达成了建立劳务合同关系的合意，结合上述民工确系本案案涉工程的施工民工，本院对该组证据予以采纳。   本院根据上述认证查明，2020年4月8日至2020年4月24日期间，原告西藏昌蓉公司陆续与邓某某等19名民工签订了《劳务用工协议》，约定原告安排邓某某等19名民工在相关工地从事“钢筋工”和“木工”工作，工资按计件方式向上述民工发放等事项。案外人周某某介绍案外人高某某到案涉工程进行施工，案外人高某某及其班组于2020年4月份开始对案涉工程进行施工建设，之后本案案涉工程项目主要由案外人高某某负责具体施工建设。2020年5月10日，案外人周某某借被告四川祥石公司的资质并以《桥梁劳务询价清单》中12,767,322.6元工程价款为基础与原告西藏昌蓉公司协商分包本案案涉工程项目。2020年5月20日，案外人周某某借被告四川祥石公司的资质与原告西藏昌蓉公司签订了《桥梁工程劳务分包合同》，约定原告将“国道349线嘉黎至墨竹工卡段改建工程二分部桥梁上下构及附属设施工程”分包给被告，但未明确具体分包工程价款。2020年7月17日至2020年7月24日期间，案外人高某某及其班组民工以原告未向其支付工资为由，要求墨竹工卡县尼玛江热乡派出所解决，并要求县信访局介入调查。在县信访局等其他相关部门的主持协调下，原告向案外人高某某的班组民工支付了相关的工资及其他费用，案外人高某某的班组民工于2020年7月18日至2020年7月25日期间陆续退出工地，并签署了《退场确认表》。   本院认为，本案的争议焦点为：第一，本院当庭驳回被告具有管辖权异议申请的权利是否合法；第二，本案案涉工程实际施工人应如何认定及被告应否承担本案超付工程款的责任和是否应当承担违约责任。   一、本院当庭驳回被告具有管辖权异议申请的权利是否合法   被告四川详石公司以原告当庭提交的《委托支付协议》中关于双方约定如果发生争议可以向成都仲裁委员会提起仲裁，并依据《最高人民法院关于适用的解释》第二百一十六条第一款“在人民法院首次开庭前，被告以有书面仲裁协议为由对受理民事案件提出异议的，人民法院应当进行审查”之规定，认为被告有权在首次开庭前提出管辖异议。本院认为依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条“人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出”之规定，因《中华人民共和国民事诉讼法》于2017年7月1日实施，而《最高人民法院关于适用的解释》于2015年2月4日实施，根据新法优于旧法、上位法优于下位法的原则，应当适用《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，故被告提出管辖异议的时间应当在提交答辩状期间，因本院已确定原、被告双方的举证期和答辩期均为15天，故被告应当在收到起诉书副本的15天之内提出管辖权异议，则本案被告应当最晚于2020年10月27日向本院提出管辖权异议，被告当庭提出管辖权异议，不符合提出管辖权异议的期间规定，故本院当庭驳回被告提出管辖权异议的权利。另，根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百一十六条“在人民法院首次开庭前，被告以有书面仲裁协议为由对受理民事案件提出异议的，人民法院应当进行审查。经审查符合下列情形之一的，人民法院应当裁定驳回起诉：（一）仲裁机构或者人民法院已经确认仲裁协议有效的；（二）当事人没有在仲裁庭首次开庭前对仲裁协议的效力提出异议的；（三）仲裁协议符合仲裁法第十六条且不具有仲裁法第十七条规定情形的”之规定，本院认为，故该规定系人民法院因当事人提出有书面仲裁协议为由对受理民事案件提出异议的应当进行审查的规定，其中关于“首次开庭前”并不意味着因约定有仲裁协议而向人民法院提出管辖异议的时间即可以推迟至“首次开庭前”，而应当理解为被告在“首次开庭前”，可以要求人民法院对该仲裁协议进行审查。故经本院审查，根据《委托支付协议》第四条“……双方同时约定，与本合同以及《上构、下构、桥面系及附属设施工程施工劳务合同》有关的争议，双方均可向成都仲裁委员会提请仲裁”之约定，可以看出原、被告对产生纠纷后选择由成都仲裁委员会提请仲裁的约定系可以向其提出仲裁，并非必须向该仲裁委提出仲裁，且并未排除纠纷双方选择通过诉讼作为纠纷解决途径。因本院系合同履行地及不动产纠纷所在地，属于专属管辖，原告以向本院提起诉讼的行为表明其选择了向人民法院提起诉讼的方式解决本案争议事项，原告的行为符合法律规定，也符合当事人的约定，则本院对本案具有管辖权。综上，本院当庭驳回被告具有管辖权异议申请的权利，符合法律规定。   二、本案案涉工程实际施工人应如何认定及被告应否承担本案超付工程款的责任和是否应当承担违约责任   根据原、被告提交的证据并结合本院依法核实的案外人周某某、高某某、刘某某、成某、吕某某的陈述，显示出原告西藏昌蓉公司于2020年4月8日至2020年4月24日期间陆续与邓某某等19名民工建立了劳务合同关系，且案外人周某某借被告的资质与原告签订了《桥梁工程劳务分包合同》，但案涉工程已由案外人高某某组织民工于2020年4月进行施工建设并直至民工退场的事实。同时结合原告直接向案外人高某某及其班组发放工资，班组民工亦按照原告公司的安排进行施工，并在产生拖欠工资的情况后，向原告而非被告主张劳务报酬的行为，可以认定原告已与邓某某等19名民工建立了劳务合同关系。原告主张其与被告四川祥石公司建立建设工程分包合同关系，应当进一步举证证明，因原告没有其他证据予以证明该事实主张，应当承担举证不能的法律后果，对原告的该项主张本院不予支持。根据合同相对性原则，原告与案外人高某某及其班组民工，事实上建立了建设工程劳务分包合同关系，则合同相对方系案外人高某某及其班组民工，故无论本案原告是否向实际施工人超付了工程款，而向原告返还超付工程款的责任都不属于被告四川祥石公司。另，原告主张本院可以参照《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》第二十二条“实际施工人主张挂靠人和被挂靠人承担欠付工程款连带责任的如何处理。挂靠人以被挂靠人的名义承接工程后，又将工程进行分包或转包，实际施工人主张挂靠人和被挂靠人承担欠付工程款连带责任的，应区分情形处理；挂靠人以被挂靠人名义对外签订分包或转包合同的，挂靠人和被挂靠人承担连带付款责任；挂靠人以自己名义对外签订分包或转包合同的，挂靠人承担付款责任”之规定，因被告公司系被挂靠人，也应当承担连带付款责任。本院认为该条文的内涵系如果挂靠人以被挂靠人的名义承接工程后，又以被挂靠人名义对外签订分包或转包合同的，实际施工人可以主张挂靠人和被挂靠人承担连带付款责任。可见，要求承担连带付款责任的权利人系实际施工人，而不是其他相对人，因司法实践中存在大量以挂靠方式规避法律风险从而导致实际施工人不能及时获取劳务报酬的现象，故相关高级人民法院认为符合此规定的，实际施工人可以主张挂靠人和被挂靠人承担连带付款责任，该意见初衷系保护实际施工人的合法权益，并非保护为规避法律风险明知系以挂靠方式获得资质而仍与其进行合作的其他相对人的权益，故本案原告公司作为案涉工程劳务分包方不具有该项请求权基础。综上，被告四川祥石公司不是本案案涉分包工程的实际施工人，亦不是合同相对方，不应承担原告公司超付工程款的责任，则原告提出鉴定案涉工程量及工程价款的申请，没有事实和法律依据，本院依法予以驳回。另，原告主张被告应当承担违约责任，并主张按每月质量保证金按结算金金额3%支付违约金。本院认为，根据中华人民共和国住房和城乡建设部关于印发《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处办法》第十二条第五款“专业作业承包人将其承包的劳务再分包的属于违法分包”之规定和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”之规定，本案案外人周某某借用被告资质与原告签订分包合同，符合“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同”的规定，且原告系专业分包企业，其将承包的劳务再次分包亦属于违法分包，故该《桥梁工程劳务分包合同》系无效合同，按照法律规定，无效合同自始无效，其违约责任条款亦无效，故原告主张被告应按每月质量保证金按结算金金额3%支付违约金缺乏事实与法律依据，原告只能向被告主张缔约过失责任，但原告没有证据证明施工工人退场的过错责任属于被告四川祥石公司的事实，也没有在诉讼请求中主张缔约过失责任且无证据证明其因被告缔约过失所产生了实际的损失及损失具体数额，故本院依法驳回原告向被告主张违约责任的诉讼请求。   依照《中华人民共和国合同法》第八条第一款、第五十二条第五款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款、第一百二十七条及《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第二款、第二百一十六条第一款之规定，判决如下：   驳回原告西藏昌蓉建筑劳务有限公司的全部诉讼请求。   案件受理费13,361.3元，由原告西藏昌蓉建筑劳务有限公司负担。   不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于西藏自治区拉萨市中级人民法院。   审  判  员   陈晓倩   二〇二〇年十一月二十日   书  记  员   苏成祥