广州知识产权法院民 事 判 决 书（2020）粤73民终4402号上诉人（原审原告）：上海美术电影制片厂有限公司。住所地：上海市静安区××××××××。法定代表人：速达，该公司总经理。委托诉讼代理人：彭宇，广东琉璃律师事务所律师。上诉人（原审被告）：广州睿知企业管理咨询有限公司。住所地：广东省广州市天河区×××××××××。法定代表人：罗碧霞，该公司经理。委托诉讼代理人：倪志刚，广东高睿律师事务所律师。委托诉讼代理人：林晓纯，广东高睿律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：陈赛，男，1982年1月5日出生，汉族，住上海市普陀区×××××××××××××。上诉人上海美术电影制片厂有限公司（以下简称“上海美术电影厂”）因与上诉人广州睿知企业管理咨询有限公司（以下简称“睿知公司”）、被上诉人陈赛侵害作品信息网络传播权纠纷一案，不服广州互联网法院(2019)粤0192民初895号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上海美术电影厂上诉请求：改判睿知公司增加赔偿上海美术电影厂经济损失人民币25000元。事实和理由：一、原审判决金额畸轻，不符合广州地区法院判决平均水平，可能导致侵权行为愈演愈烈，无法发挥司法审判中对民众的指引、评价功能。二、原审判决违反了民法中的公序良俗的原则。睿知公司答辩称，不同意上海美术电影厂的上诉请求。我国并不是判例法国家，其它案件的判决标准与本案没有关联性，本案的判决也不应当参照其它案件的判决标准。上海美术电影厂提起本案诉讼完全是营销牟利的手段，并不是为了制止侵权行为，在本案一审审理过程中及上诉时，涉案公众号及其他网站仍然在传播，说明上海美术电影厂并没有积极制止侵权，反而是放任这种结果的发生牟取利益。睿知公司上诉请求：1.撤销广州互联网法院(2019)粤0192民初895号民事判决，并改判驳回上海美术电影厂的全部诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费由上海美术电影厂负担。事实与理由：一审法院判决认定事实不清、适用法律错误，具体理由如下：一、睿知公司主观上己尽到合理审查和注意义务，按照腾讯微信公众号平台规则取得授权及合法转载，完全没有侵权的主观故意，不存在明显过错。涉案文章和图片发表在三折人生微信公众号，作者署名为三折人生。因为涉案文章和图片有明确的来源，有作者署名，而且原创标识，通过了微信平台相应的原创审查，睿知公司基于对腾讯平台的信赖，申请转载，已尽到合理注意义务。客观上来说，要求微信公众号运营者对每一篇文章及文章内图片是否侵权进行全面审查，事实上也根本不可能做到。二、上海美术电影厂并未举证证明其实际经济损失，睿知公司文章阅读量极低，且第一时间已删除，客观上也并未对上海美术电影厂造成实际经济损失。纵使睿知公司构成侵权，情节也显著轻微，一审法院枉顾本案实际情况，判令睿知公司赔偿5000元，明显畸高。三、陈赛才是涉案文章的原创作者，睿知公司仅仅只是获授权转载，即使应承担侵权责任，陈赛也应是第一个承担，一审法院对陈赛的侵权行为视而不见，机械适用“不告不理”原则，判令陈赛在本案中无需承担责任，不利于一次性解决纠纷，徒增当事人诉累、浪费司法资源。上海美术电影厂的答辩意见与其上诉意见一致。上海美术电影厂向一审法院起诉请求：1.判令睿知公司赔偿上海美术电影厂经济损失人民币100000元；2.判令睿知公司在《人民法院报》上公开消除影响、赔礼道歉；3.判令陈赛对睿知公司承担连带责任。一审法院查明事实：一、涉案美术作品的著作权权属的事实关于涉案美术作品葫芦娃的著作权归属问题，上海市第二中级人民法院业已发生法律效力的（2011）沪二中民五（知）终字第62号民事判决书查明如下事实：上世纪八十年代中期起，上海美术电影制片厂倡导创作系列动画电影。1984年，杨玉良创作《七兄弟》文学剧本梗概，该素材被厂方认可。其后，胡进庆独立创作了《葫芦兄弟》的若干台本及造型初稿，后经吴云初补充修改葫芦娃造型，报上海美术电影制片厂创作办公室审核，通过后再报厂长审批。1985年11月，《葫芦兄弟》（最初名为《七兄弟》）正式立项，成立摄制组，开始进行拍摄。法院认定：葫芦娃造型设计的作者首次以线条勾勒出葫芦娃的基本形象，塑造出炯炯有神、孔武有力、天真可爱的葫芦娃角色造型，并以七色区分七兄弟，体现了作者的匠心独运与绘画技巧，其通过手工绘制而形成的视觉图像，结合线条、轮廓、服饰以及颜色的运用形成特定化、固定化的葫芦娃角色造型，已不再停留于抽象的概念或者思想，具有艺术性、独创性和可复制性，符合我国著作权法规定的作品的构成要件，应当受到我国著作权法的保护，应认定葫芦娃角色造型构成美术作品。该作品属于特定历史条件下胡进庆、吴云初创作的职务作品，由上海美术电影制片厂享有除署名权以外的其他著作权。二、有关睿知公司及陈赛的被控侵权事实（一）睿知公司的被控侵权事实联合信任时间戳服务中心出具《可信时间戳认证证书》，证明申请人朱琳于2018年7月9日申请对其iPhone6的截图进行取证，文件名称为TSA_VIDEO_201××××××××739.mp4,数字指纹为03F6B87FA05F41C90BD10A25161AF72FBDAE15DBAA284704C41CF87FF941FD8。微信截图显示被告睿知公司认证的微信公众号“熊猫PE”（微信号xmpels）于2018年5月12日发表文章《有意思|看葫芦娃怎么阐述大资管新规......》。该文图文并茂，用浅显易懂的漫画及语言讲述了大资管监管规定，并进行了相应配图，其中使用了多张包含葫芦娃形象的图片。睿知公司对被控侵权事实并无异议。（二）陈赛的被控侵权事实陈赛是微信公众号“三折人生”的认证运营主体，其于2018年5月9日发表了标为“原创”的文章《周五的作业（上）》，该文与上述《有意思|看葫芦娃怎么阐述大资管新规......》一文除标题不同外其余内容均一致，文章下方有睿知公司获取陈赛授权转载的留言。三、睿知公司不侵权抗辩的事实腾讯官方网站http://tech.qq.com/a/20171206/037223.htm于2017年12月6日发布《微信：公众平台全面开放原创功能》一文，文中表示原创声明功能，是原创保护的基础功能。在创建图文消息时，运营者可声明某篇文章为原创文章，声明成功后系统会对文章添加“原创”标识。原创特指自己写的、独立完成创作的作品。歪曲、篡改他人创作或者抄袭、剽窃他人创作而产生的作品，改编、翻译、注释、整理他人已有创作而产生的作品均不能说是原创。公众平台鼓励用户发表原创文章，平台会对原创声明的文章在群发后进行审核，审核通过后文章会被标识为原创文章。微信公众号“三折人生”于2018年5月9日发表的《周五的作业（上）》也被标识为“原创：三折人生”，故睿知公司其转载行为已获得原创作者授权，对此无主观过错。四、上海美术电影厂主张的损失及睿知公司的获利情况上海美术电影厂对其实际损失或者睿知公司的获利情况均未能举证证明，其主张维权费用包括8000元律师费、50元的时间戳取证费，但未提交实际支付凭证。上海美术电影厂提交其与深圳腾讯计算机系统有限公司等案外人签订的授权协议，以证明葫芦娃角色造型美术作品有对外进行授权，授权1年的许可费用为60万元，另有在线上线下范围使用的半年的许可费用为50万元。睿知公司提交的涉案文章后台管理数据页面，显示涉案文章的阅读量为308次，点赞数为8次，评论数为1条。五、其他上海美术电影厂的原名称为上海美术电影制片厂，2015年12月30日经核准变更为现名。一审法院认为，业已发生法律效力的（2011）沪二中民五（知）终字第62号判决书依法认定葫芦娃角色造型构成美术作品，且由上海美术电影厂享有除署名权以外的其他著作权。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条第五项“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无须举证证明，但有相反证据足以推翻的除外”的规定，一审法院认定上海美术电影厂享有涉案葫芦娃美术作品的信息网络传播权，目前尚在权利保护期内，有权对侵权行为提起民事诉讼。因此，本案的争议焦点为：一、睿知公司在其微信公众号转载含有葫芦娃图片的涉案文章的行为是否构成侵害信息网络传播权；二、睿知公司应承担何种侵权责任；三、陈赛对其授权睿知公司转载的行为是否需要承担连带责任。一、睿知公司在其微信公众号转载含有葫芦娃图片的涉案文章的行为是否构成侵权（一）被控侵权形象与上海美术电影厂主张保护的葫芦娃美术作品是否构成实质性相似。首先，上海美术电影厂主张的葫芦娃美术作品与被控侵权形象经对比，都是头顶葫芦，葫芦边各分布一片树叶，衣服为开胸款式且内边带有一定的波浪纹，均以带条纹的树叶作为腰带围兜，等除颜色外均基本相似。其次，从局部上看，两者之间的发型、发尾亦存在一定的相似之处；最后，从整体上把握，社会公众易在看到被控侵权形象时首先浮现出上海美术电影厂创作的葫芦娃经典形象，可以说上海美术电影厂创作的是一个机智勇敢的葫芦娃，而被控侵权的是一个中年油腻大叔形象的葫芦娃。综上，一审法院认为构成实质性相似。双方图片如下：原告葫芦娃美术作品被控侵权形象（二）睿知公司是否侵害作品信息网络传播权《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第十二项规定，信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。《信息网络传播权保护条例》第二条规定，权利人享有的信息网络传播权受著作权法和本条例保护。除法律、行政法规另有规定的外，任何组织或者个人将他人的作品、表演、录音录像制品通过信息网络向公众提供，应当取得权利人许可，并支付报酬。本案中，睿知公司未经上海美术电影厂许可使用多张含葫芦娃形象的图片，并以“公之于众”的方式展示在开放性的、不特定任何人均可浏览的网络平台上，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得涉案美术作品，侵犯了上海美术电影厂的信息网络传播权。二、睿知公司应承担何种侵权责任《中华人民共和国著作权法》第四十八条规定，未经著作权人许可，通过信息网络向公众传播其作品的，应当承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。第一，关于消除影响、赔礼道歉。消除影响、赔礼道歉通常会被用在人身权受侵害的情况下，以弥补受损的人格利益。本案中，上海美术电影厂仅主张睿知公司侵害其信息网络传播权，而信息网络传播权属于著作财产权而非人身权，即便被控侵权形象对上海美术电影厂的葫芦娃美术作品进行了一定的改变，影响了葫芦娃机智勇敢的形象，但“中年油腻大叔”也并非一种贬损的形象，难以造成对上海美术电影厂名誉的实质性损害，且睿知公司仅存在转载行为，并非被控侵权形象的创作主体。故上海美术电影厂请求睿知公司在《人民法院报》上公开消除影响、赔礼道歉的诉讼请求，一审法院不予支持。第二，关于赔偿损失。著作权法第四十九条规定，侵权人应当按照权利人的实际损失、侵权人的违法所得给予赔偿；权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。上海美术电影厂未能证明其实际损失，亦不能证明睿知公司侵权获利所得，一审法院结合以下几个因素确定睿知公司的赔偿数额：1.涉案作品的独创性及知名度。葫芦娃于上世纪80年代创作而成，上海美术电影厂通过对线条、轮廓、服饰以及颜色的运用形成一种独特表达的葫芦娃形象，并且通过《葫芦兄弟》系列动画电影公开广泛持续的传播，成功塑造了一个机智勇敢的中国男童角色形象，并已深入人心，具有较高的独创性和极高的知名度。2.涉案文章使用葫芦娃美术作品的情况。涉案文章共使用多幅侵害葫芦娃形象的图片，且在睿知公司发表的文章标题处亦出现葫芦娃三字，明显有利用葫芦娃知名度提高吸引力的故意。3.睿知公司的过错。虽然睿知公司抗辩其在转载时已得到陈赛的授权，且该文已被微信平台标记为原创，认为对转载行为已然尽到了一定的谨慎注意义务。但一审法院认为，睿知公司将《周五的作业（上）》改名为《有意思|看葫芦娃怎么阐述大资管新规......》，说明睿知公司已经注意到了涉案文章中的葫芦娃形象，而葫芦娃这一角色造型美术作品来源于一部家喻户晓的动画片，在我国的受众广、知名度高，睿知公司理应对一个“中年油腻大叔”的葫芦娃形象权属来源具有更高的注意义务，但睿知公司仅凭“原创”二字就对权属不闻不问，对此，一审法院认为睿知公司明显存在放任的过错，并未尽到合理的谨慎注意义务。4.涉案文章的传播范围。从睿知公司所提交的微信公众号的数据管理页面可见，涉案文章的阅读量为308次，点赞数为8次，评论数为1条，具有一定的传播量。5.为维权而支付的合理费用。一审法院认为，合理费用应当以必要费用支出为度，不必要的开支不应当认定为合理费用。上海美术电影厂所主张的合理费用包括8000元的律师费和50元的时间戳取证费。对于时间戳取证费，在网络环境下，由于电子证据的容易篡改等特点，权利人发现侵权后一般就进行证据固定，而时间戳取证费可视为是合理、必要的开支。对于律师费，律师费用系因诉讼而支出，是否属于合理开支，取决于其提起诉讼是否具有必要性。一审法院提倡合理、理性维权，原告应当将协商解决作为维权的第一选择，不鼓励未经协商就直接向法院提起诉讼，而让双方当事人均陷于诉讼之中，不仅提高了纠纷解决成本，也导致有限的司法资源被动地过早介入纠纷，不符合矛盾化解规律。因睿知公司认为其不存在主观过错且无协商解决本案纠纷的意愿，故上海美术电影厂为此支出的律师费，可以认定为合理开支。上海美术电影厂虽未提交相关票据证明合理维权费用已实际支出，但考虑确有律师出庭及时间戳取证，故对该费用一审法院酌情予以支持。6.其他。因侵权的葫芦娃形象在睿知公司的文章《有意思|看葫芦娃怎么阐述大资管新规......》当中仅占一小部分，虽然标题有通过“葫芦娃”吸引流量的过错，但对于一篇文章而言，其吸引读者的仍然主要是文字表达，而不是“葫芦娃”形象，故侵权形象在睿知公司所获利中的贡献率相对不高。综合以上因素，一审法院酌情确定睿知公司赔偿上海美术电影厂5000元（含合理费用）。三、陈赛是否需要承担连带责任判令侵权人承担连带责任一般须有明确的法律规定。在本案中，上海美术电影厂主张陈赛存在许可睿知公司转载的行为，故其应对睿知公司的侵权后果承担连带责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第八条规定，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。第九条第一款规定，教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任。一审法院认为，共同实施侵权行为是以侵权人之间存在意思联络为前提，而本案中，睿知公司与陈赛之间没有意思联络，并无共同侵权的主观故意或者主观过失。同时，陈赛许可睿知公司转载不属于积极主动的教唆或加重损害结果的帮助行为，亦不属于侵权责任法规定的其他应承担连带责任的情形，故上海美术电影厂主张陈赛承担连带责任于法无据，一审法院不予支持。至于陈赛是否需要对在《周五的作业（上）》一文中传播被控侵权形象的行为承担侵权责任、对睿知公司负有授权转载的瑕疵担保义务及违约责任不是本案处理的问题，上海美术电影厂和睿知公司可另行主张。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第九条第一款，《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第十二项、第四十八条第一项、第四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、二十六条，《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条第五项的规定，一审法院于2020年1月17日作出如下判决：一、睿知公司于判决生效之日起十日内向上海美术电影厂赔偿5000元；二、驳回上海美术电影厂的其他诉讼请求。一审案件受理费2300元，由上海美术电影厂负担1092元，由睿知公司负担1208元。二审中，当事人没有提交新证据。经审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。根据上诉意见，本案的争议焦点是：1.睿知公司的行为是否构成侵权；2.一审判决所确定的赔偿金额是否恰当。关于争议焦点一。《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第十二项规定，信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。《信息网络传播权保护条例》第二条规定，权利人享有的信息网络传播权受著作权法和本条例保护。除法律、行政法规另有规定的外，任何组织或者个人将他人的作品、表演、录音录像制品通过信息网络向公众提供，应当取得权利人许可，并支付报酬。本案中，一审法院依据上海市第二中级人民法院业已发生法律效力的（2011）沪二中民五（知）终字第62号民事判决书认定上海美术电影厂对葫芦娃角色造型美术作品享有除署名权以外的其他著作权。睿知公司在其微信公众号转载含有葫芦娃图片的涉案文章，文章中的附图经比对，与上海美术电影厂主张权利的葫芦娃美术作品构成实质性相似;睿知公司未经上海美术电影厂许可，在网络上公开传播被诉侵权图片，侵犯了上海美术电影厂的信息网络传播权。因此，一审法院认定睿知公司侵害上海美术电影厂对涉案作品享有的信息网络传播权的理据充分，并无不当，本院予以维持。关于争议焦点二。《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定，“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”本案中，上海美术电影厂未能提交证据证明其实际损失或睿知公司因侵权行为所得获利，在此情况下，一审法院依法适用法定赔偿正确。在适用法定赔偿时综合考虑各种因素确定赔偿金额属法官的自由裁量权范围，且一审酌定金额适当，本院予以维持。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上海美术电影厂及睿知公司的上诉理由不能成立，本院不予采纳。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费350元，由上海美术电影制片厂有限公司负担300元，由广州睿知企业管理咨询有限公司负担50元。本判决为终审判决。审 判 长 谭卫东审 判 员 刘培英审 判 员 张 姝二〇二〇年十一月二十日法官助理 汤家丽法官助理 宋思南书 记 员 黄妙丽