福建省上杭县人民法院民 事 判 决 书（2020）闽0823民初751号原告：吴洪生，男，1957年4月29日出生，汉族，居民，住上杭县。委托诉讼代理人：张著学，福建龙航律师事务所律师。被告：廖善荣，男，1975年9月13日出生，汉族，居民，住上杭县。委托诉讼代理人：韩强，福建尚南律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭育宗，福建乃康律师事务所律师。被告：福建中凯建设工程有限公司，住所地：上杭县临城镇金山路112号A1-02栋，统一社会信用代码：91350823666898347L。法定代表人：江洪，职务：执行董事。委托诉讼代理人：赖煜斌，福建乃康律师事务所律师。原告吴洪生与被告廖善荣、福建中凯建设工程有限公司（以下简称中凯公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年3月25日立案受理，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。第一次开庭，原告吴洪生及其委托诉讼代理人张著学，被告廖善荣的委托诉讼代理人韩强、中凯公司的委托诉讼代理人赖煜斌到庭参加诉讼。第二次开庭，原告吴洪生及其委托诉讼代理人张著学，被告廖善荣的委托诉讼代理人韩强、郭育宗到庭参加诉讼。中凯公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吴洪生向本院提出诉讼请求：请求判决两被告立即支付劳务报酬人民币1,944,467元。在诉讼中变更为：判决两被告立即支付工程款1,415,386.62元。事实与理由：2018年间，廖善荣挂靠被告中凯公司，中标承建海西高速公路网古武线永定至上杭段的标段路基工程。中凯公司与中建路桥集团有限公司签订《中建路桥集团有限公司龙岩永杭高速的合同段路基工程分包合同》，合同签订后实际由廖善荣负责施工。为了完成分包工程，2018年11月19日，廖善荣与原告签订《永杭高速的段土方施工合同》，雇请原告组织工人和机械进行永杭高速的段土方工程施工，工程地点为稔田镇枫山村至长滩村（桩号：K33+270-K33+680、K32+520-K32+650），施工内容为挖、运、填、碾压、推平土方。施工方式和范围为根据被告方提供的施工图纸、现场测量数据、工程预算书等进行规程、规范施工，在实际施工中，如有变动或更改其他项目，工程量按实际计算。《施工合同》还明确工程决算单造价和工程验收及工程价支付与结算事宜。工程决算单造价“每立方单价：①3公里以内的外运土方10.5元，3公里以内外运土方10.50元，②2公里以内外运土方2公里以内运土方9．20元，③1公里以内外运土方6.20元（含推平、推平、碾压、挖、运、运、填等碾压、挖、运、填等工作内容）”，工程款支付与结算为“本本工程不预付进度款，每月报一次工程量，根据完成工程量进行审核付款80%，工程不预付进度款，每月报一次工程量，根据完成工程量进行审核付款80%（按永杭高速的段项目办规定），如遇石头群粒上报验收、签证，工程竣工组织验收后付工程款95%，验收合格后办理结算结清款项。”合同签订后。原告及时依约组织机械和人员施工，按期完成了合同内的施工任务，还根据要求完成了合同外的其他施工任务，并经验收合格。施工任务完成后，经验收结算，原告共完成合同内的施工数量及价款为桩号K32+520－K32+650部分，土方183008立方、石方16444立方，计价为1,517,849元：桩号K33+27－K33+680部分，土方322310立方、石方30927立方，计价为3,360,940元。另合同外增加项目为桩号K33+370－K33+680部分，工作内容为特殊路基处理、涵洞接线、上档墙下档墙开挖、边坡踏步及路边水沟、上档墙打水泥等，经验收结算价款为220,678元。上述施工任务合计价款为5,099,467元。施工任务完成后，原告多次请求被告进行结算，但被告为了达到拖延支付劳动报酬的目的，就是不进行结算。原告根据施工图设计和中建路桥集团有限公司与被告间的工程量结算单，原告上述结算的价款5,099,467元是有依据的，但被告只在2019年8月1日之前共支付给原告3,155,000元，尚欠劳动报酬为1,944,467元。原告多次请求廖善荣支付，也请求中凯公司督促廖善荣及时依约支付：2020年1月13日，原告还委托律师发出书面律师函，请求被告公司代扣工程款，以支付原告的劳动报酬，但中凯公司还是将工程款支付给廖善荣，而廖善荣在领到工程后又将应支付给原告的劳动报酬挪作他用，拒不支付给原告劳动报酬。直到如今，古武高速已通车，但原告再未收到被告欠下的劳务报酬，己严重损害了原告等农民工的合法权益。原告为了维护自身利益，诉至本院。中凯公司辩称，1．答辩人并没有参与其与廖善荣之间合同签订与履行，与原告并不存在直接的劳务合同关系，故原告无权向答辩人主张支付工程款。2．虽然答辩人中标涉案工程项目，但实际由廖善荣负责施工，工程完工后双方在本公司的协调下进行了结算，廖善荣所支付的工程款与原告完成的工程量基本一致。3．原告在本案中再主张欠付工程款与事实不符，也没有可靠的证据证明其主张，主要表现在几个方面：（1）原告对已支付的工程款做了隐瞒陈述，事实上除了诉讼中支付的3,155,000元以外，廖善荣还分别在2019年10月1日支付原告20万元，在2020年1月22日支付原告211,260元，而三笔款项分别对应不同的结算事实。（2）原告主张挖石方量的工程款没有事实依据，也没有提供相应的证明实际发生了石方工程量。（3）原告主张的涉及外运土方的运距单价及结算方式也与事实不符，事实上，双方的结算单价及方式在实际履行合同中发生了变更，原告予以认可并实际结算收付，原告无理反悔，违反了诚实信用原则。4．原告提供的证据并不能证明其诉讼请求，相反廖善荣有相应的抗辩证据推翻原告的无理要求。（1）大部分证据系原告单方制作，未得到合同对方的确认，不具有证据效力。（2）部分工程项目中有关答辩人与中建路桥之间的数据证据，真实性无法确认，也不是答辩人与分包方最终决算依据，更不能想当然的作为原告与答辩人工程量结算的依据，应当以双方实际结算或双方一致认可的结算依据为准。（3）对廖善荣提供的相应证据及答辩理由，本答辩人均无异议。综上，答辩人认为，原告对涉案工程还欠付其1,944,467元工程款的主张是没有事实依据与法律依据，原告也未提供充分的证据证明其主张，因此，依法应当驳回原告的诉讼请求。廖善荣辩称，一、答辩人挂靠中凯公司将其承包的部分工程再分包给不具备相应资质条件的原告，双方据此签订的《永杭高速Ａ3段土方施工合同》因违反《合同法》第二百七十二条第三款效力性强制性规定而无效。由于建设工程施工合同的特殊性，合同无效无法适用返还原物规则，只能进行折价补偿，具体折价方法根据最高法院《建工解释》第二条规定，双方应参照合同约定支付工程价款，也即双方应参照无效合同中对于工程款计价方法和计价标准等约定进行价款结算，原告主张根据施工图纸设计和中建路桥集团有限公司与中凯公司之间的工程量结算单支付工程价款于法无据。二、答辩人与原告在《永杭高速Ａ3段土方施工合同》中对原告的承包内容、方式及范围作了明确规定，即挖、运、填、碾压、推平土方，并不包括石方。施工图纸与现场测量数据、工程预算书等仅是施工依据之一，工程量按实际结算。参照双方涉案土方施工合同的约定，答辩人已付清了原告所有的工程款，所支付的款项与其完成的土方工程量基本一致。首先，根据总包方中建公司与分包方中凯公司的现场测量，永杭高速公路Ａ3合同段路基Ａ标以中凯公司名义分包部分的挖土方工程量为476252立方。其中K33+270-K33+704挖土方293244立方，而合同约定由原告施工的地段为K33+270-K33+680（枫山段），也就是说K33+680－K33+704处因涉及涵洞施工另分包给他人而不属于原告的施工范围，该测量工程量中有约13000方土方本不属于原告完成的工程量，但答辩人还是一并结算给了原告，即桩号K33+270-K33+680方量实际以293244方按一公里以内每立方6.2元的单价结算，款项为1,818,113元。桩号K32+520-K32+650的方量为183008方（长滩段），双方已按合同补充条款中约定的两公里以内每立方7元的单价结算，款项1,281,056元，两项向原告总合计支付3,099,169元，答辩人实际付款3,155,000元。其次，对桩号K33+270-K33+680中土方外运超过一公里的部分，以及桩号K32+520-K32+650中土方外运超过两公里的部分（双方在履行合同约定的单价过程中口头进行了变更），以机械台班签证的形式另行结算给原告，加上合同外机械台班及运费，答辩人已根据原告提供的数据（有原告提供的三张单据为证），并分别在2019年10月1日付给原告200,000元，在2020年1月22日付给原告211,260元。第三，答辩人所代表的中凯公司尚未与总包方中建路桥公司进行最终结算，并且每月结算中的任何形式工程数量均是过程结算数量，最终结算数量以现场实际收方数量为准。而答辩人与原告之间的费用已基本结清，双方尽管没有书面结算依据，但绝不可能存在原告主张的欠款数额，相反，答辩人还可能多支付给了原告，为此，答辩人保留另行解决的权利。三、本案单项工程竣工后，原告作为实际施工人应按合同约定完成项目竣工结算编制工作。向中凯公司递交竣工结算报告及完整的结算资料，由中凯公司进行核对审查。但原告至今未完成此项工作且未提出正当理由申请延期，导致双方未达成结算协议作为支付涉案工程价款的依据，根据《建设工程价款结算暂行办法》的相关规定，应由原告责任自负。综上，请求驳回原告的诉讼请求。本案在审理过程中，吴洪生提供的证据及证明的内容有：1．永杭高速A3段土方施工合同（原件），证明原被告间建立劳务合同关系）同时对劳务报酬及结算支付方式进行了约定。2．海西高速公路网古武线永定至上杭段A3标段施工图设计部分内容（复印件），证明原告提供劳务所完成的工程量，其中包括石方数量。3．根据提供劳务所完成工程量和施工合同约定的单价计算的劳动报酬，证明被告完成的工程量及应支付的劳动报酬，其中桩号K32+520－K32+650部分为183008方、石方为16444方、计劳务报酬为1,517,849元，桩号为K33+270－K33+680部分土方为322,610元，石方为30927方，计劳务报酬为3,360,976元，合同外增加劳务项目桩号K33+370－K33+680部分，应支付的劳动报酬为220,678元。（由原告编制）4．被告支付劳动报酬记录及银行转账明细（原件），证明被告已支付的劳动报酬为3,155,000元，尚欠劳动报酬1,944,467元。5．中凯公司与中建路桥集团有限公司签订的《龙岩永杭高速A3合同段路基工程分包合同》及工程清单（复印件），证明中凯公司与中建路桥集团有限公司签订分包合同，后该分包工程中路基工程由原告提供劳务完成，同时证明完成的工程量。6．原告在2019年6月份前完成的工程量计算单（由中建公司制作的，系复印件），证明原告依约保质保量的按进度提供劳务，完成工作，但被告未依约按期支付劳务报酬。廖善荣质证认为，对证据1、2、4、5、6真实性无异议，但对证据1认为合法性有异议，合同中的结算方式，在履行合同时进行了变更。同时本合同约定的标的物是土方工程，对于可能出现的石方工程在合同第十条中另有约定；对证据2认为石方工程，其掩埋在地下，是否存在石方工程尚不能确定，故要求原告按照双方合同的约定提供进一步的证据证明发生了石方工程量；对证据3认为来源不清楚，只是由原告单方制作；对证据4认为在2019年10月1日还支付过200,000元，2020年1月21日又支付过211,260元，总共支付了41多万元；对证据5认为与原告完成的工程量无关。中凯公司质证认为，对证据1认为真实性不清楚；对证据2认为真实性没有异议，但与原告的主张没有关联；对证据3认为真实性不清楚；对证据4认为真实性无异议；对证据5认为真实性无异议，但与本案原告的主张没有关联；对证据6认为三性无法确认。廖善荣向本院提供的证据及证明内容：1．《中建路桥集团有限公司龙岩永杭高速的合同段路基工程分包合同》（原件），证明工程量清单中所列数量为暂定数量，不作为分包方最终结算依据。2．中建路桥出具的书面说明一份，证明中建路桥公司确认涉及本案结算给答辩人的土方数据，即不存在石方。3．原告出具的两张收款收据，证明原被告之间有对土方施工合同约定的计价方式有按口头变更后的计价方式并向原告支付超出公里数的运费补助211,260元，及合同外项目款项20万元。4．中建路桥集团公司出具给答辩人的会议纪要，用于证明工程量计算单出现挖石方工程量的原因。系共同答辩人中凯公司与中建公司在施工过程中因发包方的原因产生经济损失，由发包方予以补偿，并以石方量为暂计量予以冲抵补偿，并非实际发生了石方工程量。从会议纪要关于计量方式的规定可以推定该证明内容。5．照片两张（由被告廖善荣于施工现场拍摄的），证明本案的施工段不存在石方。6．原告与杨可宁签订的《土方工程承包协议》一份，证明1．原告与相关第三人签订的同类承包合同时，对是否存在土石方工程有明确约定，2．从承包价格看，原告与廖善荣有可能按照当地的交易，对合同约定的计价进行变更，原被告之间已经就合同的价款原来有按公里数变更为单价7元的事实。吴洪生质证认为，对证据1真实性与关联性没有异议，但结算都是根据设计的土方、石方进行结算，按合同确认的量进行结算的；对证据2的真实性不确定，即使是真实的，该证据中只说明土方量有多少，但没有说不存在石方；对证据3真实性没有异议，有收到此两笔款，但是属于起诉状以外且双方结算清楚的部分，是另外做的按台班和运距等的单价来计算的，并非本案起诉的内容；对证据4并没有体现用石方来补偿，施工图表述很清楚，并不存被告陈述在用石方来补偿土方的情形；对证据5真实性没有异议，不能证明施工的标段中不存在石方；对证据6是另一标段的工程，不是本案施工的合同。中凯公司经质证无异议。中凯公司未向本院提供证据。综合双方当事人的举证、质证的情况，本院作如下认证：一、对吴洪生提供的证据：对证据1、2、4、5、6的真实性、合法性、关联性予以认定；对证据3是吴洪生自行制作，无证明力。二、对廖善荣提供的证据：对证据1、2、3、4、5的真实性、合法性、关联性予以认定；对证据5关联性不予认定。审理中，经吴洪生申请，本院委托厦门中达利工程管理有限公司就涉案工程的造价进行鉴定，厦门中达利工程管理有限公司出具（2020）价鉴（工程）字第43号工程造价鉴定意见书，鉴定结论意见为：“永杭高速A3段K32+520-650、K33+270-680土、石方工程，确定项目工程造价为：人民币叁佰零玖万柒仟肆佰肆拾捌元陆角肆分（¥3097448.64），争议项目造价为：人民币壹佰肆拾柒万贰仟玖佰叁拾柒元玖角捌分（¥1472937.98）。具体详见《工程造价分析表》。”争议项目为：1．K33+270-680段土方工程中运距差价878,900.31元；2．K32+520段石方工程造价206,211.71元；3．K33+270-680段石方工程造价387,825.96元。综上所述及结合当事人在法庭上的陈述，本案主要案件事实认定如下：2018年2月7日中建路桥集团有限公司与中凯公司签订《中建路桥集团有限公司龙岩永杭高速A3合同段路基工程分包合同》将龙岩永杭高速A3合同段路基工程分包给中凯公司。此工程实际由廖善荣施工。2018年11月19日，廖善荣将桩号为K32+520-650、K33+270-680的工程发包给吴洪生。此后，吴洪生组织进行施工，现该工程已施工完毕，投入使用。在此期间，廖善荣从2018年2月至2019年8月共支付吴洪生合同内工程款315.5万元。另外，吴洪生于2020年1月22日收到中凯公司转款211,260元。余款未再支付，为此吴洪生诉至本院。本院认为，《建设工程施工合同》的签订因承包人未取得建筑施工企业资质而无效，但吴洪生依约完成了讼争工程的施工并已交付使用，发包人应参照合同约定支付工程价款。吴洪生诉请廖善荣支付拖欠工程款理由正当，本院予以支持。但吴洪生要求中凯公司承担共同支付的责任，没有证据证明发包人有欠付工程款，且根据合同相对性原则，中凯公司并没有与吴洪生签订合同，故本院不予支持。关于工程的造价，一、鉴定工程确认项目，廖善荣认为有多计算土方，但未提供证据证明，本院不予采信，对此造价，本院予以支持。二、鉴定工程争议项目。1．K33+270-680段土方工程，此为运距的差价，此差价应以弃土运距及土方数量为依据，但吴洪生未提供证据证明弃土运距及土方数量，应承担举证不能的责任，故本院不予采信；2．K32+520-650、K33+270-680段的石方工程，根据工程设计图该路段有石方工程量16444.32立方米和30927.11立方米，廖善荣承认在涉诉路段没有另请他人施工，故此工程造价应当认定。关于已支付的工程款。双方争议的是吴洪生于2020年1月22日收到中凯公司转款211,260元应否属合同内的工程款，在吴洪生所写的收据中已明确注明“收到中凯建设有限公司永杭高速A3廖善荣工地机械台班及运费计211,260元，实收人民币贰拾壹万壹仟贰佰陆拾元正。此据。经收人：吴洪生。2020年1月22日。”且在收据中将原有的“合同外”三个字进行涂画，并加盖了指印，吴洪生对该收据的真实性无异议，但又表示忘记了是否自己盖的指印，经本院释明，吴洪生明确表示不申请鉴定。故此款应视为合同内已支付的工程款。综上所述，吴洪生合同内的工程款应为，鉴定工程确认项目加3,097,448.64元，加K32+520-650、K33+270-680段的石方工程206,211.71元、387,825.96元，合计3,691,486.31元。扣除已支付款3,366,260元。廖善荣仍应支付吴洪生工程款325,226.31元。吴洪生超出部分的诉讼请求本院不予支持。中凯公司在第一次开庭时中途退庭、第二次开庭时经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，依法可以缺席审理和判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十七条，第五十八条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十九条，第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决如下：一、廖善荣在本判决生效后一个月内支付吴洪生拖欠工程款325,226.31元；二、驳回吴洪生的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费17,538元，适用简易程序减半收取8,769元，由吴洪生负担6,752元，由廖善荣负担2,017元。鉴定费69,000元，由吴洪生负担53,130元，由廖善荣负担15,870元（此款由廖善荣于本判决生效后一个月内支付吴洪生）。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于龙岩市中级人民法院。本案生效后（当事人提起上诉的，以上诉法院生效裁判为准），负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向本院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。审 判 员  何 东二〇二〇年十一月三十日代理书记员  范秀玲附相关法条：《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第五十七条合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十九条当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。