广东省河源市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤16民终1365号上诉人（原审原告）：罗健，男，1988年2月5日出生，汉族，户籍地广东省东源县××××××××××××××，现住广东省河源市源城区×××综合楼305。上诉人（原审被告）：河源市力友显示技术有限公司，住所地：河源市高新技术开发区×××××××××××。法定代表人：刘某1。委托诉讼代理人：徐丹华，广东竞方律师事务所律师。上诉人罗健与上诉人河源市力友显示技术有限公司（以下简称力友公司）劳动争议纠纷一案，不服广东省河源市源城区人民法院（2018）粤1602民初2336号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人罗健上诉请求：1、撤销一审判决第二项，改判被上诉人支付上诉人2018年3月1日至2018年4月29日的工资差额及25%额外经济补偿金共人民币8040元。2、撤销一审判决第三项，改判被上诉人支付上诉人2017年5月至2018年3月的加班工资及额外经济补偿金人民币22115元(3700÷21.75×52×2)×125%。3、撤销一审判决第五项，改判支持被上诉人为上诉人补缴2017年5月至2018年4月社保差额；改判被上诉人支付上诉人赔偿金人民币40700元(3700×5.5×2)。4、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。二审庭审中变更上诉请求第1项为：撤销一审判决第二项，改判被上诉人支付上诉人2018年3月19日至2018年5月2日的工资差额4098元；变更上诉请求第2项为：撤销一审判决第三项，改判被上诉人支付上诉人2017年5月至2018年3月的加班工资17691.96元(3700÷21.75×52×2)。事实和理由：一、一审法院已查明被上诉人应支付上诉人2018年3月份工资差额2732元(3700-968=2732元)，但对拖欠4月份工资认定错误。上诉人已按照被上诉人规定的要求出勤打卡(上午10点打卡一次，下午5点打卡一次)，则被上诉人应当支付上诉人4月份工资3700元。根据劳动法第九十一条规定，除在规定时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金，即被上诉应当支付上诉人2018年3、4月工资及25%经济补偿共8040元【(2732+3700)×125%】。二、一审法院已查清上诉人的加班事实，但对加班工资计算存在错误。上诉人一审提交的考勤出勤小时是除开请假的实际出勤时间，对于请假未出勤的部分，被上诉人已扣发上诉人的工资，春节放假12天亦是无薪假，也扣发了上诉人工资，不能抵扣加班钟折算。三、关于补缴上诉人社保差额问题，被上诉人一直按最低工资标准为上诉人缴纳社会保险，违法法律规定。被上诉人为该企业员工缴纳社保人数不足20%，本已严重违法，且为部分员工购买社保均未足额比例缴纳，上诉人曾多次到社保征收部门投诉和劳动监察部门举报，但被上诉人依然我行我素，违法缴纳。关于赔偿金问题，一审已在查明被上诉人拖欠上诉人工资的情况下，亦作出驳回上诉人的经济补偿请求，纯属事实认定不清，错误判决。事实上，被上诉人曾在劳动仲裁庭审时出具《复工通知书》，载明被上诉人于2018年12月恢复生产，要求员工复工，但直至现在都没有复工迹象，现在看来《复工通知书》实为应付诉讼，动机不良。由上所诉，可见被上诉人未提供劳动条件，存在拖欠工资和违法缴纳社保情形，被上诉人应当给予上诉人支付补偿金。综上，上诉人为维护合法权益，特向贵院提出上诉，恳请二审法院依法公正处理，支持上诉人的上诉请求。上诉人力友公司上诉请求：1、撤销一审判决，查清事实并按劳动仲裁裁决结果予以改判；2、本案一审、二审诉讼费用(诉讼费、保全费、司法鉴定费等)由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人自2018年2月24日起停工停产，被上诉人要求支付2018年2月24日至2018年4月30日的工资既无客观事实又无证据佐证，一审径自裁判上诉人支付该期间的工资属于事实认定错误上诉人停产后，被上诉人并未实际在岗，其未提供任何劳动，在劳动争议阶段及一审庭审中均未对起提供了劳动或创造了价值提供相应证据。相反，上诉人已经全面停工停产，被上诉人一个人坚守岗位与常理相悖。另一方面，罗健作为公司的人事岗专员，其利用职务便利从公司盗走打卡机，致使上诉人无法获取真实考勤数据，该事件曾向高新区派出所报警处理，其在一审庭审中提交的未加盖上诉人公章的考勤记录用以证明在停产期间存在事实劳动，该行为属于伪造证据。一审法庭未充分查明事实，即要求上诉人按照工资标准支付该期间费用属于事实认定错误。二、一审判决裁判上诉人支付加班费无事实基础，无证据佐证被上诉人声称其2017年6月至2018年2月期间存在加班，但从劳动仲裁、一审庭审中，均未提供相关证据予以证明。其向一审法庭提供的相关证据多为单方制作，结合其本人担任的职务、所在的岗位，其存在轻易伪造、篡改数据的便利，且有充分证据证明被上诉人存在盗窃行为。在一审庭审中，上诉人多次强调被上诉人提供的证据真实性存疑，加班费的计算标准、计算时长均由其自行制作，一审判决支持其主张属于事实认定错误。综上，上诉人认为一审判决违背客观事实，因此特向二审法院提起上诉，请求贵院查清案件事实撤销原判决并予以改判。上诉人罗健向一审法院起诉请求：1.判令确认双方劳动关系于2018年5月2日解除，原审裁决无效；2.判决被告支付原告2018年3月19日至2018年5月2日的工资差额4098元；3.判令被告支付原告2017年5月至2018年3月的加班工资17692元；4.判令被告为原告补缴2017年5月至2018年4月社保差额；5.判令被告支付原告陪产假及年假工资4253元；6.判令被告支付原告赔偿金40700元；7.判令被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2012年11月7日，原告入职被告处工作，并签订了书面的《劳动合同》。2016年6月1日，原、被告续签有《劳动合同》一份，合同主要约定：合同期为固定期限，从2016年6月1日起至2019年6月1日止。原告的工作岗位为人事处助理，工作任务为按岗位要求完成工作任务，工作地点为河源市。原、被告同意按标准工时确定原告的工作时间。被告每月20日发放上月工资等等。2018年3月6日，被告出具《关于停工整改期间的工资或生活费的发放标准》，载明“一、2018年2月24日开始停工，即2018年2月24日至2月28日，按照我司基本工资标准(普工为1740元/月，技术人员为各自岗位相对应的基本工资标准)核算工资。二、2018年3月1日开始，所有“未提供正常劳动的员工”按照河源市最低工资标准(1210元/月)的80%发放生活费，即968元/月(需打卡)。三、周一至周五的上午和下午各打卡一次，打卡时间为：上午9：00至11：00；下午15：00至17：00，此时间段之外的打卡记录无效。四、未打卡者视为自动离职。……”2018年3月20日，原告以邮件方式发送《公司停工整改打卡事宜》给被告，邮件载明：“……1.公司要求员工打卡，则应该支付员工正常工资。2.公司没有要求员工打卡，则可以按照当地最低工资标准的80%支付员工在停工期间的生活补助。3.公司在书面通知员工停工后，在停工后第一个月公司需要正常发放员工工资(即3.6号-4.5号期间)。次日，被告以邮件方式回复原告，载明：一、你们问题的“1”、“2”条，目前法律上找不到明确的规定和要求。你们可以请劳动局给出相关文件或书面的要求来。二、2018年2月24日开工当天上午，召开了全体员工大会，宣布了“停工整改”，并要求“没有工作任务的员工”上午10：00左右(正负一小时)和下午4：00左右(正负一小时)打卡，之后，“没有工作任务的员工”都是这样做的(有打卡记录为证)，所以停工整改时间的开始时间为2018年2月24日。……”2018年4月26日，原告以邮件方式发送《关于补足社会保险差额及安排工作的通知》给被告，载明：“……1.请公司在收到本通知后3日内足额支付2018年3月份工资；2.请公司在收到本通知后3日内为本人补缴社保差额；3.请公司在收被到通知后3日内按合同约定为本人安排工作、复工。……”被告未对该通知进行回复。2018年4月29日，原告以邮件方式发送《解除劳动合同通知书》给被告，载明：“......因公司存在如下严重违反劳动合同的行为：1.未按照劳动合同法约定提供劳动条件；2.未及时足额支付劳动报酬；3.未依法购买社保等。现本人依据劳动合同法等相关规定，通知公司：于2018年4月29日正式解除双方劳动关系，请公司在3日内支付本人欠付工资、补缴社保并支付本人解除劳动合同的经济补偿金......”。被告未对原告发送的《解除劳动合同通知书》予以回复。原、被告在法庭上均确认原告月平均工资为3700元。被告发放了原告2018年3月份的生活费968元及四月份生活费600多元(扣除了社保部分)。原告于2018年5月份找到新的工作，于是原告通知被告停缴社保且被告未再向原告支付生活费。原告主张其在2017年5月至2018年3月期间存在周六加班的事实，并提供河源市力友显示技术有限公司员工请假卡及考勤记录(打卡记录)予以证明。被告则抗辩称原告一周的工作时间为五天，不存在加班的事实，原告提交的考勤记录(打卡记录)是原告单方制作的，没有得到被告的确认。根据原告提交的员工请假卡可知，其中的2017年3月25日、2017年5月13日、2017年12月2日等均为周六，上述天数均有原告的请假记录并有被告的管理人员的复核，这与被告在法庭中称原告的工作天数为每周五天的事实存在冲突。另外，被告作为用人单位，若认为原告提交的考勤记录(打卡记录)不真实，完全可以提供用人单位掌握的考勤记录(打卡记录)，但被告并未向法院提供。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”的规定，一审法院采信原告的主张，认定原告存在周六加班的事实。因原告提交的考勤记录截止时间为2018年2月份，故一审法院只认定2017年5月至2018年2期间的加班情况。依照法律规定，即按每个工作日8小时工作时间计算，原告罗健于2017年5月至2018年2月应分别工作168小时、176小时、168小时、184小时、176小时、136小时、176小时、168小时、176小时、104小时(被告春节放假12天)。根据原告提交的考勤表，原告2017年5月至2018年2期间实际工作172小时、187.5小时、195小时、202.5小时、187.5小时、150小时、169小时、165小时、191小时、84.5小时。故原告在2017年5月至2018年2月期间合计多工作72小时。另查，据河源市源城区人民医院的出生医学证明显示，原告的小孩于2017年11月28日出生。一审法院认为，本案系劳动争议纠纷。原告于2018年4月29日以邮件方式发送《解除劳动合同通知书》给被告，主动提出解除与被告签订的劳动合同，被告未对该通知予以回复，则视为被告同意了原告提出的解除劳动合同请求，因此，确认原告与被告的劳动合同于2018年4月29日解除。关于原告诉请的工资差额问题。依据《工资支付暂行条例》第十二条“非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常的劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准；若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理”的规定，被告公司非因原告原因于2018年2月24开始停工，则2018年2月24日至2018年3月23日这个工资支付周期内的工资被告应按劳动合同的规定向原告支付，又因双方签订的劳动合同中未载明工资标准，可参照原告的平均工资即3700元/月向原告支付。原、被告在庭上均确认3月份仅支付了原告生活补助968元，则被告还应支付原告工资2732元(3700元-968元=2732元)。对于原告2018年3月24日至2018年4月29日的工资，根据《广东省工资支付条例》第三十五条“......用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的百分之八十支付劳动者生活费，生活费发放至企业复工、复产或者解除劳动关系”的规定，应按照不低于本地区最低工资标准的百分之八十支付。原、被告在法庭上确认被告支付原告生活费至四月份，故四月份被告无须再向原告支付生活费。关于原告诉请的加班工资问题。原告于2017年5月至2018年2月期间共加班72小时，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：……(二)休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；……”的规定，被告应当按照原告正常工资的二倍支付加班期间的工资，则被告应当支付原告加班工资3062元(3700元÷21.75天÷8小时×72小时×2倍)。关于原告诉请的陪产假工资的问题。由于被告没有提供安排原告休陪产假的证据，且庭审时被告确认未向原告发放陪产假期期间的工资，故对于原告要求被告支付陪产假工资的诉请，一审法院予以支持。被告应向原告支付陪产假工资2552元(3700元-21.75天x15天)。关于原告请求被告支付2017年未休应休的年假工资的问题。由于被告未提供原告2017年已经享受了年假待遇的证据，故对于原告请求的未休应休年假工资，一审法院予以支持。根据《职工带薪年休假条例》第五条第三款“单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬”的规定，被告应当补足应休未休带薪年假的工资差额1701元(3700元÷21.75天×5天×2)。关于原告诉请的补缴社保差额的问题。征缴社会保险费用是社会管理部门的职责，因用人单位不按规定为劳动者交纳社会保险金引发的纠纷，属于行政管理的范围，不属于人民法院管辖的范畴，因此，对于原告要求被告为其补缴2017年5月至2018年4月的社保差额的诉请，一审法院不予处理。关于原告以被告未足额支付工资、未按法律规定为原告缴纳社会保险、未按合同约定为原告提供劳动条件为由要求被告支付解除劳动合同的赔偿金的问题。首先，被告已经按月向原告支付了正常的工资，原、被告双方仅是对加班工资和带薪年休假工资存在争议，不能以此认为被告未足额支付工资；其次，原告未提供证据证明被告未按法律规定为原告缴纳社会保险；再次，被告因企业经营问题停工停产，且在停工停产期间也同意支付生活费，非因被告主观故意而是由客观原因导致无法为原告提供劳动条件，不能视为被告未按照劳动合同约定提供劳动条件；最后，本案中，原告作为劳动者主动向用人单位即被告提出的解除劳动合同。综上，原告不符合《中华人民共和国劳动合同法》应支付劳动赔偿金或补偿金的条件，原告请求被告支付赔偿金，理据不足，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条、《职工带薪休假条例》第三条第一款、第五条第三款，《广东省工资支付条例》第三十九条、第四十八条第一款规定，判决如下：（一）确认原告罗健与被告河源市力友显示技术有限公司劳动合同关系于2018年4月29日解除；（二）被告河源市力友显示技术有限公司应在本判决生效之日起十日内支付原告罗健3月份工资差额2732元；（三）被告河源市力友显示技术有限公司应在本判决生效之日起十日内支付原告罗健2017年5月至2018年2月期间的加班工资3062元；（四）被告河源市力友显示技术有限公司应在本判决生效之日起十日内支付原告罗健陪产假工资2552元及2017年带薪年休假工资差额1701元；（五）驳回原告罗健的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由被告河源市力友显示技术有限公司负担。二审查明，一审查明的事实基本属实，本院予以确认。另查明，根据上诉人力友显示公司的管理人员发送的邮件显示，上诉人罗健2018年3月1日至2018年3月18日正常上班，2018年3月19日开始，按“停工整改”规定打卡并发“停工整改”生活费待遇。本院认为，本案系劳动争议纠纷。《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。根据双方的诉辩意见，归纳本案争议焦点：1、上诉人力友显示公司是否应向上诉人罗健支付2018年3、4月份的工资差额及工资差额数额是多少；2、上诉人力友显示公司是否应向上诉人罗健支付2017年5月至2018年3月的加班工资及加班工资数额如何确定；3、上诉人力友显示公司应向上诉人罗健支付的2017年带薪年休假工资差额是多少；4、上诉人力友显示公司是否应向上诉人罗健支付经济赔偿金。关于争议焦点1。《广东省工资支付条例》第三十九条规定，非因劳动者原因造成用人单位停工、停产，未超过一个工资支付周期（最长三十日）的，用人单位应当按照正常工作时间支付工资。超过一个工资支付周期的，可以根据劳动者提供的劳动，按照双方新约定的标准支付工资；用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的百分之八十支付劳动者生活费，生活费发放至企业复工、复产或者解除劳动关系。因上诉人罗健在上诉人力友显示公司发布停工通知后一直正常工作到2018年3月18日，故上诉人罗健从2018年3月19日至2018年4月18日这个工资支付周期应按原工资标准3700元每月发放；2018年4月19日至2018年4月29日是支付生活费期间，生活费发放天数按每月30天计算，应发放354.94元（968元÷30天×11天）；而2018年3月1日至2018年3月18日期间是正常工作期间，共有12个工作日应发放2041.38元（3700÷21.75天×12天）。经双方在一审确认，上诉人力友显示公司在2018年3、4月共向上诉人罗健支付1936元[3月份的生活968元＋4月份生活费968元（虽然4月份只发放了600多元，但是按照968元扣减了社保以后实际发放600多元，故4月份仍应按发放了968元计算）]，上诉人力友显示公司应向上诉人罗健支付2018年3、4月份的工资差额4159.94元（2041.38元＋3700元＋354.94元－1936元）。因上诉人罗健在一审时请求的工资差额是4098元，是其对自身权利的处理，应予以支持，故上诉人力友显示公司应向上诉人罗健支付2018年3、4月份的工资差额4098元。关于争议焦点2。因上诉人罗健提交的考勤记录是从2017年5月至2018年2月，对于2018年3月的加班事实未能提供证据予以证明，故本院只计算2017年5月至2018年2月的加班工资。一审法院依据该考勤记录的出勤小时减去正常工时得出加班工时基本合理，本院予以维持，上诉人力友显示公司应支付上诉人罗健2017年5月至2018年2月的加班工资3062元。上诉人罗健主张从2017年5月至2018年3月每个周六都加班，未提供充分的证据证实，本院不予采信。关于争议焦点3。一审法院计算认定的上诉人罗健2017年应休未休带薪年假的工资差额1701元符合法律规定，本院予以维持。关于争议焦点4。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……。第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……。第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。因上诉人力友显示公司未足额支付劳动报酬，本案属于上诉人罗健依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定向上诉人力友显示公司解除劳动合同的情形，上诉人力友显示公司应向上诉人罗健支付经济补偿金20350元（3700元×5.5个月）。上诉人罗健主张上诉人力友显示公司应向其支付经济赔偿金没有法律依据，本院不予支持。关于上诉人罗健请求上诉人力友显示公司为其补缴社保的问题，不属于法院民事案件审理范畴，一审不予处理并无不当，二审亦不作处理。综上所述，上诉人罗健的部分上诉请求具有事实和法律依据，本院部分予以支持。上诉人力友显示公司的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持广东省河源市源城区人民法院（2018）粤1602民初2336号民事判决第一、三、四项和诉讼费用负担部分；二、撤销广东省河源市源城区人民法院（2018）粤1602民初2336号民事判决第五项；三、变更广东省河源市源城区人民法院（2018）粤1602民初2336号民事判决第二项为：上诉人河源市力友显示技术有限公司应在本判决生效之日起十日内支付上诉人罗健2018年3、4月份的工资差额4098元；四、上诉人河源市力友显示技术有限公司应在本判决生效之日起十日内支付上诉人罗健经济补偿金20350元；五、驳回上诉人河源市力友显示技术有限公司的上诉请求；六、驳回上诉人罗健的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由上诉人河源市力友显示技术有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张东明审判员  高 宇审判员  高晓鸣二〇二〇年十一月二十七日书记员  曾文琪