新疆生产建设兵团第二师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）兵02民终124号上诉人（原审原告）：刘露萍，女，1970年，住该连。 委托诉讼代理人：李**（刘露萍丈夫），男，1973年，住该连。 委托诉讼代理人：魏勇，新疆凤兴律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：新疆生产建设兵团第二师二十二团医院，住所地新疆和静县才吾库勒镇。 统一社会信用代码：12990200742232740F。 法定代表人：潘杰明，该院院长。 委托诉讼代理人：黄鑫诺，新疆凤兴律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：新疆生产建设兵团第二师焉耆医院，住所地新疆焉耆县永宁镇永兴路2号。 统一社会信用代码：12990200458458814K。 法定代表人：孙东，该院院长。 委托诉讼代理人：曹建军，新疆凤兴律师事务所律师。 上诉人刘露萍与被上诉人新疆生产建设兵团第二师二十二团医院（以下简称二十二团医院）、新疆生产建设兵团第二师焉耆医院（以下简称第二师焉耆医院）医疗损害责任纠纷一案，新疆生产建设兵团焉耆垦区人民法院于2019年8月20日作出（2019）兵0203民初264号民事判决，上诉人刘露萍不服提出上诉后，本院于2019年12月4日作出（2019）兵02民终272号民事裁定发回重审。新疆生产建设兵团焉耆垦区人民法院又于2020年7月22日作出（2020）兵0203民初105号民事判决，上诉人刘露萍不服，向本院提起上诉。本院于2020年9月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。2020年10月19日第一次开庭时，上诉人刘露萍及其委托诉讼代理人魏勇，被上诉人二十二团医院的委托诉讼代理人黄鑫诺，被上诉人第二师焉耆医院的委托诉讼代理人曹建军到庭参加诉讼。2020年11月9日第二次开庭时，上诉人刘露萍及其委托诉讼代理人魏勇到庭参加诉讼。被上诉人二十二团医院、被上诉人第二师焉耆医院经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已缺席审理终结。 上诉人刘露萍上诉请求：撤销新疆生产建设兵团焉耆垦区人民法院（2020）兵0203民初105号民事判决，判决二十二团医院、第二师焉耆医院在一审判决的基础上增加赔偿款76564.20元。事实与理由：1.一审判决少计算医疗费434.77元。根据刘露萍提交的医疗费票据及（2019）兵0203民初264号民事判决庭审笔录和同步录像可以证实刘露萍的医疗费为26335.97元，一审法院未将所有票据入卷。2.一审判决住院伙食补助费少计算了3720元。2018年5月29日出院后，刘露萍按医嘱继续放疗治疗至6月29日，共计31天，产生住院伙食补助费3720元（120元×31天）。3.一审判决少计算误工费48514.02元。刘露萍已完全丧失劳动能力，从2018年9月10日至2019年8月16日，误工期限为340天。2018年5月29日按照医嘱放疗至6月29日，共计31天。两部分合计误工天数为371天，一审少计算245天的误工费48514.02元。4.刘露萍住院，其丈夫李**护理25天，刘露萍到乌鲁木齐复诊，李**护理5天，一审判决少计算护理费5940.49元（72276元÷365天×30天）。5.从2018年9月10日至2019年8月16日，期限为340天。2018年5月29日按照医嘱放疗至6月29日，共计31天。两部分天数合计为371天，一审少计算营养费8700元（290元×30天）。6.（2019）兵0203民初264号民事案件庭审录像和笔录可以证实一审法院少计算交通费422.50元。7.刘露萍不应承担15%的责任8832.42元，二十二团医院、第二师焉耆医院应承担全部责任。8.一审法院委托司法鉴定机构进行鉴定，鉴定机构作出的鉴定严重违法。一审法院剥夺了刘露萍要求重新鉴定和退还鉴定费的权利。 被上诉人二十二团医院辩称：1.一审法院计算各项损失数额正确。2.刘露萍应自行承担50%的责任。3.刘露萍要求重新鉴定的主张不能成立。综上，刘露萍的上诉主张不能成立，应予驳回。 被上诉人第二师焉耆医院辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，刘露萍的上诉主张不能成立。本案应驳回上诉，维持原判。 刘露萍向一审法院起诉请求：1.判令两被告赔偿原告各项经济损失111439.39元；2.由两被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2012年2月，原告在二十二团医院做了“左侧乳腺囊肿切除手术”，该院把切除的组织拿到第二师焉耆医院做病理诊断，病理诊断为：左侧乳腺小叶纤维增生。二十二团医院据此给原告开具治愈的证明后原告出院。2017年12月，原告在第二师焉耆医院确诊为乳腺癌晚期，原告把2012年第二师焉耆医院69029号病理切片拿到新疆肿瘤医院做病理会诊，得到的结论是浸润性乳腺癌。由于两被告2012年的误诊，造成原告早期乳腺癌没有发现和未得到及时治疗，导致癌症发现时已是晚期，因此，两被告应承担原告治疗所产生的费用。2018年5月，原告将两被告诉讼至焉耆垦区法院，经一、二审法院审理，判决两被告赔偿原告之前已经发生的部分费用。现原告仍在治疗过程中，新产生了各项费用损失。现诉至法院，请依法判决。 一审法院经审理查明：2012年2月13日，原告刘露萍因乳房包块不适，到二十二团医院就诊，同年2月15日，该院为其行“左侧乳房肿瘤切除术，”后将切除的乳腺，送至第二师焉耆医院进行病理检查，该医院作出的69029号病理检查报告为“左侧乳腺小叶纤维增生，胶原化”。经过二十二团医院治疗，原告于2012年2月22日康复出院。2017年12月9日，原告因病到第二师焉耆医院就诊，同年12月25日出院，出院诊断为“1.左侧乳腺癌（侵犯胸壁）；2.肋骨，胸骨转移癌。”在此期间，原告将2012年2月16日第二师焉耆医院作出的69029号病理检查报告所涉乳腺切片3张，送至新疆医科大学附属肿瘤医院，进行病理检查，病理诊断为“兵团第二师焉耆医院69029号切片3张，（左乳肿块）乳腺浸润性导管癌（组织学Ⅱ级）。”对于原告的病例，经一审法院委托新疆生产建设兵团第二师医学会进行鉴定，属于三级丙等医疗事故，医方承担主要责任。 2018年5月15日，原告向焉耆垦区人民法院起诉，案件经焉耆垦区人民法院一审、新疆生产建设兵团第二师中级人民法院二审，确认原告刘露萍与被告二十二团医院、第二师焉耆医院存在医患关系，判决两被告赔偿原告2017年12月至2018年9月因治疗乳腺癌产生的医疗费、误工费、交通费等各项费用的85%，原告本人负担15%。焉耆医院在赔偿范围内承担80%的责任，二十二团医院在赔偿范围内承担20%的责任。 2018年10月至2019年7月，原告先后在第二师库尔勒医院住院5次，共计25天，门诊治疗4次，产生了医疗费、误工费、护理费、营养费、交通费等费用支出，给原告造成了一定经济损失。经审理，一审法院核定原告各项损失金额如下： 1.医疗费：原告主张医疗费26335.97元，并提供了住院费用结算统一票据等证据证实。经审核医疗费实际金额为25901.20元，一审法院予以支持。 2.住院伙食补助费：原告主张6720元。经审核，原告实际住院25天，每天按120元计算，计3000元一审法院予以支持；原告主张出院后继续放疗治疗31天应计算伙食补助费，此主张无事实和法律依据，对超出法律规定范围主张不予支持。 3.误工费：原告原主张误工340天，按2017年标准计算，计59415.90元。重审时原告变更了诉讼请求，要求按2018年标准进行计算。原告的主张符合法律规定，予以采纳。误工费根据受害人住院误工时间和收入确定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定；经审核，原告住院25天，医嘱建议休息101天，累计误工126天，按照法庭辩论终结前上一年度计算。2018年兵团职工平均工资为72276元/年，计24950.07元（72276元/年÷365天×126天），一审法院予以支持，对超出法律规定范围的主张不予支持。 4.营养费：原告主张营养期限371天，计11130元。营养费根据受害人病情，参照医疗机构的意见确定。经审核，原告住院25天，医嘱建议加强营养56天，共计81天，计2430元（81天×30元/天），一审法院予以支持，对超出法律规定范围主张不予支持。 5.交通费：原告主张3033元，提交票据141张。经审核实际金额为2601.50元；对超出法律规定范围主张不予支持。 原告主张护理费4804.52元。护理费根据医疗机构意见确定。原告未提供证据证实住院期医嘱建议护理，该项主张无事实及法律依据，故不予支持。 上述事实有当事人的陈述、第二师库尔勒医院诊断证明书、出院证、住院费用结算统一票据、医疗个人费用结算单、增值税电子普通发票、车票、二师医鉴字[2018]06号医疗事故鉴定书、（2018）兵0203民初161号民事判决书、（2018）兵02民终133号民事判决书等证据证实并在卷佐证，一审法院予以确认。 一审法院认为，公民的健康权受法律保护。根据《中华人民共和国侵权责任法》等法律规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案基于一审法院查明的事实及（2018）兵0203民初161号民事判决书、（2018）兵02民终133号民事判决书确认的事实，两被告在对原告进行诊疗过程中存在过错，依法应对原告后继治疗过程中产生的损失承担一定的赔偿责任，根据两被告的过错及原告自身疾病等因素，一审法院确定两被告按85%比例对原告的损失承担赔偿责任，原告自负15%；因本案病理诊断系第二师焉耆医院作出，故第二师焉耆医院的过错责任大于被告二十二团医院，一审法院确定二十二团医院与第二师焉耆医院的赔付比例为20%、80%。 综上所述，对于原告主张合理部分一审法院予以支持。原告因后继治疗产生的医疗费等损失，两被告应在各自的责任比例范围内承担赔偿责任。一审法院确定原告损失总额为58882.77元（医疗费25901.20元＋住院伙食补助费3000元＋误工费24950.07元＋营养费2430元+交通费2601.50元）。结合原被告双方责任比例，两被告应赔偿原告经济损失50050.35元（58882.77元×85%）。其中二十二团医院赔偿10010.07元（50050.35元×20%）；第二师焉耆医院赔偿40040.28元（50050.35元×80%）。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、被告新疆生产建设兵团第二师二十二团医院于本判决生效后五日内赔偿原告刘露萍各项损失10010.07元；二、被告新疆生产建设兵团第二师焉耆医院于本判决生效后五日内赔偿原告刘露萍各项损失40040.28元；三、驳回原告刘露萍的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2529元，原告刘露萍负担1393元；被告新疆生产建设兵团第二师二十二团医院负担227元、被告新疆生产建设兵团第二师焉耆医院负担909元。 二审期间，各方当事人均未提交新证据。 本院查明：刘露萍在（2019）兵0203民初264号案件庭审时，向一审法院出示交通费票据（含火车票、汽车票、出租车票、保险费）147张。对一审法院查明的医疗费、营养费、交通费本院予以确认。 本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：1.刘露萍的医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、营养费、交通费数额是多少；2.本案责任比例应如何划分；3.一审法院不同意重新鉴定有无依据。围绕上述焦点问题，分析如下： 一、关于刘露萍的各项经济损失问题 刘露萍主张一审法院未将所有的医疗费票据、交通费票据入卷。刘露萍在（2019）兵0203民初264号案件庭审时，向一审法院出示了住院费票据、医疗个人费用结算单、疾病诊断证明书、出院证各五份、门诊票据26张、自购药品票据2张。一审法院于2019年8月30日将门诊的票据原件24张已退还刘露萍。刘露萍还向一审法院出示交通费票据147张。所有票据均已入卷，刘露萍主张未将所有票据入卷，该项上诉理由因未提供证据证实，本院不予采信。 刘露萍主张2018年5月29日出院后，按医嘱继续放疗治疗至2018年6月29日，共计31天，该31天应支持住院伙食补助费、误工费、营养费。刘露萍在本院(2018)兵02民终133号已生效案件中，已主张了该期间的相关费用，因刘露萍在该案庭审时未提供相关证据，对该期间的费用本院未支持。在本案一审庭审时，刘露萍提交了该期间的治疗记录以及2018年6月29日新疆生产建设兵团第二师库尔勒医院出具的出院证，载明：出院后注意事项：患者继续放疗至靶区6000cGy/30次/6W,继续放疗至6.29。二十二团医院、第二师焉耆医院在本案中明确表示，同意对该期间的费用在本案中予以处理。结合刘露萍的病情及治疗情况，从减少当事人诉累的角度出发，本院对刘露萍在该期间产生的住院伙食补助费、误工费予以支持。对其主张的营养费因无证据证实本院不予支持。 关于医疗费。根据新疆生产建设兵团第二师库尔勒医院、新疆医科大学附属肿瘤医院、巴州广济堂医药连锁有限公司出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明，一审法院确定刘露萍的医疗费为25901.20元正确，本院予以维持。对刘露萍主张少计算医疗费434.77元,本院不予采信。 关于住院伙食补助费。一审认定住院伙食补助费3000元（25天×120元）。刘露萍上诉主张2018年5月29日至2018年6月29日放疗31天，加上住院的25天，伙食补助费应为6720元（120元×56天）。因2018年5月29日至2018年6月29日，刘露萍在新疆生产建设兵团第二师库尔勒医院治疗，客观上不能天天回家，本院对刘露萍的该项上诉请求予以支持。故住院伙食补助费应为6720元（120元×56天）。 关于误工费。一审认定误工费为24950.07元（72276元/年÷365天×126天）。刘露萍上诉主张误工费为48514.02元。误工时间根据刘露萍接受治疗的医疗机构出具的证明，以及2018年5月29日至2018年6月29日放疗31天的事实确定，刘露萍累计误工157天，误工费应为31088.58元（72276元/年÷365天×157天）。对刘露萍多主张的部分，因无证据证实，本院不予支持。 关于营养费。一审认定营养费2430元（81天×30元/天）。刘露萍上诉主张营养费11130元（371天×30元）。根据刘露萍住院的天数及医疗机构出具的意见，住院天数为25天，医嘱建议加强营养56天，共计81天，故营养费为2430元（81天×30元/天）。一审法院认定正确，对刘露萍的该项上诉主张本院不予支持。 关于交通费。一审认定交通费为2601.50元。刘露萍主张交通费一审少计算了422.50元。对刘露萍就医实际发生的费用应予保护，根据刘露萍提供的147张票据，本院认定交通费为2601.50元。对刘露萍的该项上诉主张本院不予支持。 关于护理费。一审法院对护理费未支持。刘露萍上诉主张30天的护理费5940.49元。医院对刘露萍的诊治属恶性肿瘤终末期维持治疗，根据刘露萍的身体状况，其去医院治疗需家人的陪同、护理，结合新疆康正司法鉴定所康正司鉴（2020）法临鉴字第327号司法鉴定意见书确定的护理（陪护）期限，本院对刘露萍的该项上诉主张予以支持，刘露萍的护理费为5940.49元（72276元/年÷365天×30天）。 综上，刘露萍的损失总额为74681.77元。对刘露萍多主张的部分，因无事实及法律依据，本院不予支持。 二、本案责任比例应如何划分 一审法院审理的刘露萍诉二十二团医院、第二师焉耆医院医疗损害责任纠纷[（2018）兵0203民初161号]，一审法院确定二十二团医院承担85%的责任，其余损失由刘露萍自担，刘露萍对此判决并未上诉。二十二团医院上诉后，二审法院认定医方应承担85%的责任，该部分责任由二十二团医院承担20%的责任，第二师焉耆医院承担80%的责任。（2018）兵02民终133号民事判决已生效。本院认为，根据二十二团医院、第二师焉耆医院的过错及刘露萍自身疾病等因素，一审法院确定二十二团医院、第二师焉耆医院承担85%的责任，刘露萍自行承担15%的责任并无不当。二十二团医院和第二师焉耆医院应赔偿刘露萍经济损失63479.50元（74681.77元×85%）。其中，二十二团医院赔偿12695.90元（63479.50元×20%）；第二师焉耆医院赔偿50783.60元（63479.50元×80%）。 三、一审法院不同意鉴定有无依据 刘露萍于2020年6月17日向一审法院提出申请，要求对医疗机构是否尽到了说明义务、取得患者或者患者近亲属书面同意的义务进行司法鉴定。一审法院审理的刘露萍诉二十二团医院、第二师焉耆医院医疗损害责任纠纷[（2018）兵0203民初161号]一案中，一审法院委托新疆生产建设兵团第二师医学会针对医院对刘露萍的诊疗行为是否存在过错，医疗行为与患者疾病结果是否存在因果关系及原因大小进行鉴定。二师医学会调查了刘露萍住院病历、单位和医务人员的相关资质、病理切片等相关材料，作出本病例属于三级丙等医疗事故，医方承担主要责任的鉴定结论。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十一条第一款规定：“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。”根据上述法律规定，刘露萍的该项鉴定申请与本案的待证事实并无关联性，且对待证事实并无意义，一审法院不予准许并无不当。 刘露萍于2020年4月17日向一审法院提出申请，要求对刘露萍的护理期、休息期、营养期进行司法鉴定。一审法院委托新疆康正司法鉴定所对刘露萍2018年10月至2020年4月14日的护理期、营养期、休息期进行司法鉴定。该鉴定所于2020年6月3日作出康正司鉴（2020）法临鉴字第327号司法鉴定意见书。刘露萍于2020年6月19日向一审法院申请对2018年10月至2020年5月底期间没有住院医嘱部分的护理期、休息期、营养期进行司法鉴定。因刘露萍的申请内容，已包含在康正司鉴（2020）法临鉴字第327号司法鉴定意见书中，且新疆康正司法鉴定所针对该问题作出了答复。刘露萍的该申请属于重新鉴定申请。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条第一款规定：“当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。”刘露萍的申请不符合上述法律规定，一审法院不予准许重新鉴定符合法律规定。 综上所述，上诉人刘露萍的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下： 一、撤销新疆生产建设兵团焉耆垦区人民法院（2020）兵0203民初105号民事判决； 二、被上诉人新疆生产建设兵团第二师焉耆医院于本判决生效后五日内赔偿上诉人刘露萍各项损失50783.60元； 三、被上诉人新疆生产建设兵团第二师二十二团医院于本判决生效后五日内赔偿上诉人刘露萍各项损失12695.90元； 四、驳回上诉人刘露萍一审其他诉讼请求； 五、驳回上诉人刘露萍其他上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2529元，上诉人刘露萍负担1342元，被上诉人新疆生产建设兵团第二师焉耆医院负担1070元；被上诉人新疆生产建设兵团第二师二十二团医院负担117元。二审案件受理费1714元，由上诉人刘露萍承担1595元，被上诉人新疆生产建设兵团第二师焉耆医院负担69元，被上诉人新疆生产建设兵团第二师二十二团医院负担50元。 本判决为终审判决。 审 判 长 余厚新 审 判 员 杨青松 审 判 员 盛云华 二〇二〇年十一月九日 法官助理 郭 枫 书 记 员 王紫薇