陕西省商洛市商州区人民法院民 事 判 决 书                   （2020）陕1002民初774号 原告（反诉被告）：闫卫红，男，1971年10月28日出生，汉族，系商州区纸厂下岗职工，住陕西省商洛市商州区,公民身份证号XXXXXXXXXXXXXXXXXX。原告（反诉被告）：卫世荣，男，1964年2月2日出生，汉族，系五交化公司退休职工，住陕西省商洛市商州区，公民身份证号XXXXXXXXXXXXXXXXXX。二原告委托诉讼代理人：李延俊，陕西鹏鲲律师事务所律师。被告（反诉原告）：陕西尚诚投资建设有限责任公司，住所地陕西省商洛市商州区北新街99号。法定代表人：刘侃虎，总经理。委托诉讼代理人：李广英，系陕西尚诚投资建设有限责任公司金岸小区南标段项目部经理。委托诉讼代理人：周彦，陕西正义剑律师事务所律师，。第三人：陕西威凯建设工程有限公司，住所地陕西省咸阳市渭城区金旭路。法定代表人：贾庆茂，执行董事。原告闫卫红、卫世荣与被告陕西尚诚投资建设有限责任公司（以下简称：陕西尚诚公司）、第三人陕西威凯建设工程有限公司（以下简称：陕西威凯公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年4月16日立案后，被告陕西尚诚公司提出反诉，本案依法适用普通程序公开开庭进行了合并审理，原告（反诉被告）闫卫红、卫世荣以及共同委托诉讼代理人李延俊、被告（反诉原告）陕西尚诚公司的委托诉讼代理人李广英、周彦到庭参加了诉讼，第三人陕西威凯公司经本院传票传唤未到庭，本案现已审理终结。原告闫卫红、卫世荣向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告返还二原告工程押金300000元及2015年5月19日至2020年4月20日同期银行贷款利息166380元，拖欠的劳务工资35156元;因被告提供的商砼造成的停工机械租赁、劳务损失468000元，合计969536元；2、诉讼费由被告承担。事实和理由：2013 年被告将商州区金岸小区南区二标段8号楼(位于商州区刘湾街道办事处候塬村东、南秦河以北)的混凝土垫层、防水找平层筏板立面砖模及防水层、地下室及立体结构内的所有钢筋、模板、混凝土、填充墙，内处脚平架和二次结构、内粉、屋面、楼地面工程、施工工程清理、整理、路面硬化、临建搭设等工程交由被告具体负责完成。2013年6月16日被告与原告签订了《主体及粉刷施工劳务承包及安全合同》(签订合同时被告要求要挂靠有资质的建设工程单位，原告挂靠的单位名称为“咸阳博凯建设劳务有限公司”，2016年12月5日企业名称变更为“陕西威凯建设工程有限公司”)，合同约定主材料由被告提供，主要包括:商品砼(含泵送)、钢筋、砌块、非承重空心砖、砂石、水泥。粉刷部分:水泥、面砖、垫片、地面砖等实体所有材料，其余劳务、设备、辅助材料等由原告提供。合同约定工程价格435元/平方米，建筑面积共10497平方米，合同价款4566195元。合同签订后，按被告要求交付工程押金300000元，约定工程竣工退还，原告卫世荣、闫卫红具体投资结算负责工程施工。原告按公司要求如期进入工地施工。2013年8月19日由于被告送往工地的商砼不合格造成工地停工、返工达45天，致公司租赁设备、人工工资每天损失高达10400元，该单日损失于同月27日已列项送给被告的负责人李广英，负责人答应解决但一直未能解决， 单此一项损失高达468000元。按照合同第8条1、3款约定因甲方原因造成返工损失的应由甲方承担，但几次协商未能补偿，按照合同约定工程竣工验收付总价款的90%，验收资料备案归档付5%，预留价款5%作为质保一年后返还。然而该合同约定项目于2015年5月18日早已竣工完成，被告仍有35156元的劳务工资至今未付。2020年1月10月在原告多次催要下，被告负责人李广英写欠条一张。原告认为，原告已按合同约定内容如期保质保量完成了任务，且该房屋早已验收分配到户，理应全部支付劳务费、返还押金，并按约定补偿原告因被告主材料造成的经济损失，赔偿2015年5月19日至2020年4月20日同期银行贷款利息166380元，望判如所请。被告陕西尚诚公司辩称，1、2013年6月5日商州区新建廉租房小区建设管理处发包给被告陕西尚诚公司，被告成立金岸小区南区二标段项目部，由李广英担任项目经理。2013年项目部为发包人与咸阳博凯建筑劳务有限公司签订了《主体及粉刷施工劳务承包及安全合同》合同价款为4566195元，该合同承包方由其负责人是卫世荣、闫卫红、吴水明签字。合同签订后直至目前，该工程未组织竣工验收。在施工过程中，从2013年9月30日至2017年12月15日二原告及吴水明出具借款、领条、欠条的形式从被告尚诚公司累计领取工程款4622453元，已经超付合同价款；2、二原告要求支付劳务工资35156元，因李广英代原告支付朱元冬木工款6000元，因2020年1月10日结算时，李广英未找到原始领条，因此应扣除，尚欠原告劳务工资29156元；3、截止目前该工程未经五方主体验收合格，因此第三期100000元支付不符合条件，另外200000元由于二原告在地下室施工过程中振捣混凝土振捣不到位，造成墙面多处空洞、内墙面多处裂纹和空洞，被工程师指令停工，后经检查质量不合格，经发包方委托设计单位提出加固方案，造成损失362096.46元，因此未支付200000元履约保证金；4、由于二原告在施工过程中，因振捣混凝土不到位，而引起质量不合格返工加固，二原告要求的因被告提供商砼造成的停工机械赁费、劳务费等没有依据，原告的损失应自行承担，对二原告造成被告的损失，应由二原告进行赔偿。被告陕西威凯公司未答辩。被告（反诉原告）陕西尚诚公司的反诉请求为：1、依法判令被反诉人卫世荣、闫卫红赔偿反诉人加固地下室的经济损失184250.89元；2、判令二被反诉人赔偿因推迟工期违约金172635.75元；3、反诉费由二反诉人承担。事实和理由：2013年8月19日，二被反诉人在组织施工地下室轴线位置4-5/(1/D)及4-5(1/C)处时，由于振捣混凝土工振捣不到位，使该处剪力墙存在局部蜂窝、麻面、墙面多处空洞、内墙面多处裂纹。2013年8月26日，工程监理单位陕西大成建设投资管理有限责任公司向尚诚公司发出《监理工程师通知单》，指令暂时停工，后经检验质量不合格，发包方商州区新建廉租住房建设管理处委托工程设计单位中国轻工业西安工程公司对金岸小区8号楼地下室提出加固方案及设计。2013年11月6日，反诉人与陕西强固建筑科技有限公司签订《施工协议》约定由陕西强固建筑科技有限公司承包对金岸小区8号楼地下室电梯井加固工程施工，加固工程完成后，经陕西省建筑工程质量检测中心加固工程检测，商洛市商州区金岸小区南区工程8号楼地下室剪力墙加固工程施工质量满足设计要求，因被反诉人对地下室实施不合格工程，给反诉人造成184250.89元经济损失。由于加固施工使工期拖延44天，直接经济损失按照反诉人和发包人商州区新建廉租住房小区建设管理处所签订(陕西省建设工程施工合同》约定“竣工工期每推迟一天，按中标价万分之二处罚”，每逾期一天反诉人支付发包人违约金3836.35元,停工45 天为172635.75元。故提起反诉，请依法裁决。原告(反诉被告) 卫世荣、闫卫红未提交书面反诉答辩状，在庭审中辩称，被告的反诉内容是一个事实两个方面，因此被告的反诉不成立，应驳回其反诉请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，原告（反诉被告）闫卫红、卫世荣提交的证据有：第一组：闫卫红、卫世荣身份证复印件、尚城公司、威凯公司企业信息及威凯公司营业执照、委托书、企业名称变更核准通知书、陕西威凯公司的证明、陕西威凯公司管理费收据；第二组：主体及粉刷施工劳务承包及安全合同；第三组：收条；第四组、工程结算单 ；第五组、劳务费停工损失报告单；第六组、监理工程师通知单；第七组、检测报告、施工项目部施工日记。被告（反诉原告）陕西尚城公司对上述证据质证意见为：对第一组证据无异议，对威凯公司的证明不能够说明二原告是挂靠关系，被告认为二原告是威凯公司员工，对威凯公司管理费收据不认可，合同约定卫世荣是工地负责结算的；对第二、三组证据无异议；对第四组证据真实性无异议，但被告代替原告支付了朱元冬的木工款6000元应从中扣除；第五组证据是原告的陈述不是证据，没有经过被告认可，故不予认可；第六组证据真实性无异议，对证明目的不认可，内墙空洞是由于原告振捣不到位，不是水泥不合格；第七组证据检测报告无异议，施工日志真实性无异议，但只是对当时发生过程记录，证明不了问题。被告（反诉原告）陕西尚城公司提交证据有：1、企业营业执照；2、陕西省建设过程施工合同 （8号楼）；3、主体及粉刷施工劳务承包及安全合同；4、借条37张；5、商品混凝土质量控制资料；6、监理师通知单；7、领条；8、商州区新建廉租住房小区建设管理处证明。原告（反诉被告）闫卫红、卫世荣对被告（反诉原告）证据质证意见为：对证据1-3无异议；对证据4真实性无异议，对2015年2月12日领条不认可，不应在剔除；对证据5不认可上面没有原告签名，不能证明是原告施工存在问题；对证据6无异议；对证据7领条不是单位领取的而是自然人领取，对真实性不认可；对证据8工程未竣工不是原告的问题，原告只是工程中的一部分。对上述证据原被告均无异议证据本院予以认定。对原告（反诉被告）提交的第一组证据中关于原告借用资质，原告提交有陕西威凯建设工程有限公司证明以及管理费收据能够证明借用质证的事实；对原告提交第五组证据系原告自行计算并非双方认可，故不予认定；对第六组证据中关于质量不合格原因系水泥的问题还是施工的问题，结合双方的证据并不能够归责于原告或者被告。对被告（反诉原告）提交的证据4中2015年2月12日领条，不能够证明该领条就是代替原告支付的木工款，不具有关联性，故不予认定。对证据5系出厂时资料对其真实性应予认定；对证据7应为实际发生的费用应予认定；对证据8真实性应予认定。 根据当事人陈述和经本院确认的证据，本院认定本案的法律事实如下：2013年6月5日商州区新建廉租住房小区建设管理处（发包方）与陕西尚诚投资建设有限责任公司（承包方）签订了《陕西省建设工程施工合同》合同约定，工程名称：商州区金岸小区南区二标段（8号楼）；结构形式：剪力墙，层数：地上25层，地下1层；建筑面积10497平方米；工期600天；开工日期2014年4月20日-2015年8月23日；合同总价款19181733.58元。2013年6月16日陕西尚诚公司商州金岸小区南区二标段工程项目部（甲方）与咸阳博凯建筑劳务有限公司（乙方）签订了《主体及粉刷施工劳务承包及安全合同》，工程名称：商州区金岸小区南区二标段（8号楼）；结构形式：剪力墙机构，地上25层，地下1层；二、乙方承包范围：图纸以内的混凝土垫层、防水找平层、筏板立面砖模及防水找平层、地下室及主体结构内的所有钢筋、模板、混凝土、填充墙、内外脚手架和二次结构，内粉、屋面、楼地面工程等。甲方只提供主材主体部分：商品砼、钢筋、砌砖、非承重空心砖、砂、石、水泥。乙方不包括挖土、防水、外墙保温、电气、给排水、暖气、门窗、消防等工程。四、合同价款：承包价格435元/平方米，建筑面积10497平方米，合同价款4566195元。五、质量标准：按照国家现行建筑工程施工质量验收规范验收，工程质量必须达到竣工验收合格（含主体验收）。2.3砼工程：上料、入模、振捣、养护；3.1承包形式：包工、包辅材（不包主材）、包施工机械；5.5所有梁板柱的砼均达到清水砼标准，否则终止合同，支付不超过已完成工程70%的工程款，如果因涨模、跑模、垂直度、平直度超标或者振捣不密实等原因导致砼墙面和天棚需抹灰，则乙方必须负责承担涨模砼的铲除、清理，同时承担抹灰所用的材料及人工费；5.11乙方必须对施工进行全过程跟踪质量检查和验收，乙方保证施工范围内分部项的合格率到达100%，允许偏差到达95%，若验收达不到95%，乙方必须及时返工达到要求，返工费用由乙方承担；八、计算付款：8.1.3工程变更：只要不发生建筑面积的增减，无论结构构件难易与数量变化与否，单价与结算面积不变；若因变更引起乙方返工的，甲方应增减相应的费用；如因层数变动，按实际建筑面积计算，每平方米造价不变。若因变更发生返工时返工工人工费应由甲方承担。8.2.1五层主体封顶付完工程量人工费70%，竣工验收通过后付合同总价款90%，本合同预留总价款5%作为质量保修金，待保修期一年到期后返还，保修金不计利息；8.2.2履约保证金300000元，在合同签订时交付，工程五层封顶返回1/3即100000元；工程主体验收通过后返回1/3即100000元；全部施工完毕经五方主体验收合格后付清余款100000元。保证金不计利息。8.2.9乙方指定卫世荣为本工程计量支付资金签认人，负责办理计量支付手续并复核签字；10.5质量要求：乙方模板支设，砼浇筑必须按清水砼施工，砼构件应达到图纸设计规范要求质量标准，砼表面不得有蜂窝、麻面或砼气泡、达不到要求的，应在甲方技术人员查看后，根据情节轻重，按照甲方要求的修补方案进行修补，直至符合要求为止，乙方应全部承担修补材料费及人工费用。合同尾部甲方负责人处有李广英签名并加盖陕西尚诚公司公章，乙方处有卫世荣、闫卫红、吴水明签字并加盖咸阳博凯建筑劳务有限公司公章。2013年5月28日咸阳博凯建筑劳务有限公司出具收据上载明：卫世荣交纳劳务管理费20000元。2013年6月18日陕西尚诚公司的李广英出具收条上面载明：今收到金岸小区8号楼劳务公司工程质量保证金300000元。2013年8月26日监理工程师通知单上载明：8号楼地下室施工过程中，由于商品砼供应不及时，混凝土工振捣不到位，造成内墙多处空洞，要求暂停施工，待地下室混凝土经过检测达到设计标准后方可进行下一道工序施工。2013年9月陕西省建筑工程质量检测中心对商州区金岸小区南区廉租房8号楼地下室进行检测出具检测报告结论为：该建筑地下室剪刀墙混凝土现龄期抗压强度推定值为30.3MPa，小于剪刀墙混凝土设计强度等级C35要求，顶梁混凝土现龄期抗压强度推定值为31.8MPa，满足梁混凝土设计强度等级C30要求，顶板混凝土现龄期抗压强度推定值为25.3MPa，小于板混凝土设计强度等级C30要求。2019年9月30日设计单位中国轻工西安设计工程有限责任公司对地下室存在质量问题答复为剪刀墙部分进行拆除并重新修建，给予加固方案以达到设计要求。2013年11月6日陕西尚诚金岸小区南区二标段工程项目部与陕西强固建筑科技有限公司签订了《施工协议》：8号楼地下室电梯井加固，按照加固图纸施工方案完成所有工程内容。工程造价52477.94元。其中分包（二、1、4、5、6、8项）造价23563.32元，自做工程造价28914.62元。对地下室剪力墙加固施工后，2013年12月3日陕西省建筑工程质量检测中心进行了检测，检测结果为8号楼地下室剪力墙加固工程施工质量合格。为加固地下室剪力墙被告（反诉原告）支付费用为检测费25000元；剪力墙混凝土抗压强度钻芯取样及检测费10000元；加固方案设计费50000元；8号楼地下室电梯井加固23560元；自做工程造价费25000元；植筋拉拔试验费2300元。上述费用共计为135860元。因地下室剪力墙加固停工45天。商州区金岸小区南区二标段8号楼至今未竣工验收。另查明，2016年12月5日咸阳博凯建筑劳务有限公司企业名称变更为陕西威凯建设工程有限公司。2020年4月10日陕西威凯建设工程有限公司证明上载明：2013年6月16日咸阳博凯建筑劳务有限公司（2016年12月5日更名为陕西威凯建设工程有限公司）与陕西尚城公司商州区金岸小区二标段工程项目部签订的《主体及粉刷施工劳务承包及安全合同》当时工程的实际施工人卫世荣、闫卫红。咸阳博凯建筑劳务有限公司签订合同仅为当时发包方的要求，是挂靠公司，事实上工程的投资、赢方都是实际施工人承担，与我公司没有任何关系。本院认为，商州区新建廉租住房小区建设管理处将商州区金岸小区南区二标段8号楼剪力墙工程发包给被告陕西尚诚公司，被告陕西尚诚公司又将该工程发包给陕西威凯建设工程有限公司，原告闫卫红、卫世荣借用陕西威凯建设工程有限公司的资质进行了施工。按照法律规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业名义进行施工的应认定为无效。故被告陕西尚诚公司与陕西威凯建设工程有限公司签订的《主体及粉刷施工劳务承包及安全合同》应为无效。二原告为实际施工人向被告交纳了300000元履约保证金，目前该工程主体已经通过验收，五方主体尚未对工程进行竣工验收。按照双方的约定被告陕西尚诚公司应返还原告履约保证金200000元，第三笔100000元履约保证金尚未到达双方约定的返还条件，故对原告要求返还该笔履约保证金的诉讼请求，本院不予支持。原告要求的利息，按照双方约定不计利息，但被告未按时支付，给原告造成一定的损失，在审理中原被告均认可工程五楼已经封顶，主体验收已经通过，但对具体的日期说法不一，双方均亦未提交相应的证据予以证明，故应从原告起诉次日起即2020年4月17日以未返还履约保证金为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止。2020年1月10日经被告与二原告进行结算，被告尚欠劳务费35156元未支付，故原告要求被告支付，本院应予支持。被告辩称，在2015年2月12日支付给朱元冬的木工费用是代替原告支付的，应在劳务费中予以扣减，原告对此予以否认，被告亦未提交相应证据予以证实，故对被告的辩解理由本院不予采纳。在施工过程中地下室剪力墙出现局部蜂窝、麻面等质量问题，通过检测系混凝土现龄期抗压强度不符合要求，对地下室剪力墙进行了重新设计加固，为此被告支付各项费用共计135860元。该质量问题是多种原因形成的结果：原材料不符合国家及行业标准要求、低标号混凝土进行浇筑、混凝土出机到浇筑的时间、气温的把控、在浇筑过程中振捣不密实、养护不到位、拆模时间的把控、施工过程中不规范等因素均能够导致上述质量问题。故不能确定是混凝土的质量问题，亦不能排除施工工艺不到位不规范导致的结果，责任不能归责于原告或者被告一方，故对返工加固支付的各项费用135860元，原告（反诉被告）与被告（反诉原告）应各半承担。对原告（反诉被告）要求的窝工期间的机械租赁费、劳务费的损失以及被告（反诉原告）因推迟工期违约金的请求，应由其各自自行承担。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百六十九条、第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理〈建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题〉的解释》第一条第（二）项、第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）陕西尚城投资建设有限责任公司返还原告（反诉被告）闫卫红、卫世荣履约保证金200000元。并从2020年4月17日以200000元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息至付清之日止；二、被告（反诉原告）陕西尚城投资建设有限责任公司支付原告（反诉被告）闫卫红、卫世荣劳务费35156元；三、原告（反诉被告）闫卫红、卫世荣支付被告（反诉原告）陕西尚城投资建设有限责任公司加固地下室各项费用共计67930元；四、驳回原告（反诉被告）闫卫红、卫世荣和被告（反诉原告）陕西尚城投资建设有限责任公司的其他诉讼请求。以上一、二、三项限判决书生效之日起10日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13495元、反诉费3327元共计 16822元。由原告（反诉被告）闫卫红、卫世荣负担10855元，被告（反诉原告）陕西尚城投资建设有限责任公司5967元。         如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省商洛市中级人民法院。  审  判  长    敬小涛人民陪审员     周  杏 人民陪审员      贾  护  二〇二〇年十一月十日 书  记  员    齐  淼 1