新疆生产建设兵团叶尔盖提垦区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）兵0902民初6号 原告（反诉被告）：阚洪权，男，1952年2月9日出生，汉族，个体，住新疆额敏县。 委托诉讼代理人：周爱军，新疆西陲律师事务所律师。 被告（反诉原告）：刘胜利，男，1969年5月21日出生，汉族，住乌鲁木齐市新市区。 委托诉讼代理人：张忠，新疆西陲律师事务所律师。 阚洪权与刘胜利建设工程施工合同纠纷一案，经第九师中级人民法院以本院对基础事实未查清、认定事实错误为由发回重审。本院于2019年1月3日受理后，依法适用普通程序，于2019年5月15日、5月31日分别进行了两次公开开庭审理。期间，刘胜利于2019年4月9日以父母住院为由申请延期审理，阚洪权于2019年6月10日以其妻子住院为由申请延期审理。阚洪权于2019年5月15日撤回对塔城市九鼎建筑安装工程有限责任公司（以下简称：九鼎公司）的起诉，同日，九鼎公司也撤回对第九师161团的起诉。刘胜利于2019年6月10日申请鉴定，本院于2019年8月19日委托塔城市新光价格鉴证服务有限公司，该公司于2020年6月28日对鉴定工作予以中止。审判人员由居马太、薛红芹、李文娟变更为现在合议庭成员，本院于2020年11月4日进行了第三次开庭审理，阚洪权及其委托诉讼代理人周爱军、刘胜利及其委托诉讼代理人张忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 阚洪权向本院提出诉讼请求：1．请求判令刘胜利给付工程款350万元；2．本案的诉讼费用由刘胜利承担。事实与理由：2011年8月，九鼎公司承建161团幸福花园小区1#、2#、5#、7#、8#住宅楼工程，刘胜利系该工程的项目部经理。期间，刘胜利将项目转包给阚洪权。工程完工后，阚洪权与刘胜利结算，刘胜利尚欠其工程款350万。后经多次催要，刘胜利以工程亏损为由拒付。 庭审中，阚洪权将工程款标的额变更为316万元。理由如下：1．因为双方于2014年6月10日签订结算协议。三年后，于2017年甲方根据施工情况进行了审计，从2017年审计结算价格比投标价格高出了55万元，所以双方达成民事法律行为（协议）所附的条件没有成就，不存在重新鉴定价格的问题；2．如果刘胜利认为协议显失公平或者是受到了胁迫，也应该在1年内行使撤销权；3．双方于2014年6月10日就该工程结算余款签署协议，符合《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》第十二条规定，当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许；4．从协议的内容上可以看出，刘胜利在欠付的工程款里特别注明含人工工资、取费，说明包括人工工资和其他材料费用，说明阚洪权系包工包料，所以刘胜利给其的工程款远远超过单包应给付的工程款；5．刘胜利在第一次庭审中出示的结算单包含了垫付的材料费，并从阚洪权的工程款里扣除，而且也没有提到大型机械费，说明不合乎单包工的条件；6．刘胜利庭审中承认单包工不超过工程总价的30%，给阚洪权的工程款按照26%结算，当时已经支付的工程款1400万元，为何之后还要达成协议再支付350万元；7．双方于2014年6月10日达成协议之后，刘胜利又支付34万元，应当从350万元利扣除；8．关于工程量是否增加，双方均未证据证明，审计价比合同价多出55万元，有可能是工程量增加，也有可能是材差所致。 刘胜利辩称，本人不承认阚洪权主张的事实，有争议的事实如下：1．刘胜利将涉案工程除彩钢顶工程以外的建筑施工、安装及保修工作，以包工不包料的承包方式交给阚洪权完成，但是小材料等费用由阚洪权自己承担。阚洪权系实际施工人；2．阚洪权施工期间，所需要的资金均由刘胜利与九鼎公司提供，其收到资金1436万元；阚洪权至今仍有336万余元，没有有效证据证明合法用处；3．双方于2014年6月10日所签订的协议是附生效条件的，不是确定的欠款事实。涉案工程经造价结算审核后，原工程造价大幅度减小，应属协议所约定的“如决算出现重大损失或不尽人意”的情形，即协议所附的条件成就，应重新协商或申请第三方中介机构审核决定；4．协议是刘胜利在阚洪权拒绝交付楼房钥匙的情况下，被逼无奈下签订的，阚洪权存在乘人之危；协议属于无效协议；5．阚洪权履行协议存在违约：①未完成履行维修任务；②发生上访事件；③未按照协议重新协商或者请第三方审核决定；6．阚洪权依据2014年6月10日签订的协议主张权利，已过了3年的诉讼时效；7．涉案工程主材占40%，即1200万元，辅材300万元，已经支付给阚洪权的1400万元，再加上税金等，怎么也不可能再支付350万元；8．双方于2017年经李瑞林在司法所调解时，阚洪权自认系单包工；我们认为阚洪权以包工为主，兼顾采购零星辅助材料，从刘胜利提供的19份证据，也可以证明是其购买的主材；李瑞林调解未果之后，才进入诉讼，说明这份笔录是真实的；9．因为增加了工程量，所以导致审定价大于原合同价。综上，阚洪权的主张没有事实和法律依据，请依法驳回。 刘胜利向本院提出反诉请求：1．请求判令阚洪权给付工程款26万元（评估价为准）；2．反诉费及其他费用由阚洪权承担。事实与理由：阚洪权与刘胜利之间是包工不包料的（部分小材料除外，凭据报销）包工关系。刘胜利于2012年至2013年之间承包，当时双方口头约定，工程招标、保险、批款，历经四年的两次审计。四年大部分的维修，工程主材、窗户、彩钢、防水材料、电线及中间设计变更，前期的场地平整，临建房等全部由刘胜利提供。阚洪权在工地施工，提供大部分劳务及部分小材料购买和部分设备租赁等。在此期间，阚洪权因付工人工资及其他款，从刘胜利处收到1400余万元工程款，但部分施工单位并未得到工程款。因刘胜利认为阚洪权多收了26万元（评估公司评估为准）工程款，应该返还给刘胜利。 阚洪权对刘胜利的反诉辩称，协议所附条件没有成就。2017年审计价格出来以后，刘胜利也未要求撤销该协议。诉讼阶段，也是刘胜利申请鉴定，但是其拒不缴纳鉴定费，致使鉴定未能完成，应当承担举证不能的责任，故不能支持刘胜利的诉讼请求。 对双方当事人有争议证据的认定意见和理由： 阚洪权提交的证据有： 1.阚洪权出示2014年6月10日刘胜利与阚洪权签订的协议一份（复印件），证明刘胜利欠付阚洪权工程款350万元，其中包括人工工资和建筑企业收取费、质保金的事实。刘胜利认为，对协议的真实性无异议，但是该协议是附条件，故不能成立；刘胜利于2020年11月4日开庭时认为阚洪权未提交协议书原件，刘胜利对此也不予认可。本院认为，刘胜利在前两次开庭均予以认可，其未提交相关证据反驳，本院应当予以确认该证据的真实性、合法性。 2.出示双方完工后工程明细单一组（复印件），证明阚洪权认可的材料及给付的工程款，同时，其中内容有对账的材料、钢筋、混凝土款等，如果是单包工就无需减去材料款，证明包工包料的关系。刘胜利认可是其提供的材料清单，是当时完工后算账用的。本院认为，双方对该组证据真实性予以认可，阚洪权出示的是刘胜利提供对账单中包含各种材料费用、机械费、实验费、保险费、罚款、招待费、运费等，可以证实阚洪权也购买了一些辅助性材料。 刘胜利提交的证据有： 1.叶垦哈拉布拉法律服务所于2017年10月27日的调查笔录一份，证明阚洪权与刘胜利之间系承包关系，阚洪权不是自筹资金，承包方式是包工不包料的事实。阚洪权认为，对笔录的真实性、合法性无异议，但不能证明单包工，大部分材料是本人承担，也不存在过了诉讼时效。本院认为，阚洪权在第一次庭审中对该证据真实性、合法性予以认可，其在该笔录内容非常清楚陈述双方系单包工关系，主要材料系刘胜利购买，且部分材料是替刘胜利购买。阚洪权之后在诉讼中，改口称大部分材料系自己承担，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（2019修正）》第三条第一款规定，在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。因此，对该证据予以确认。 2.对账单及汇款回单（复印件），证明刘胜利已向阚洪权支付工程款1400万元的事实。阚洪权认为，对该证据的真实性无异议，但是本人未收到这么多钱。本院认为，阚洪权在庭审中承认收到1436万元，故本院对此证据予以确认。 3.杜保山于2018年4月2日出具的证明一份（原件），证明原告阚洪权在同刘胜利签订协议时存在乘人之危。阚洪权认为，证人没有出庭，无法证实真实性，该协议不存在乘人之危。本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（2019修正）》第六十八条第三款“无正当理由未出庭的证人以书面等方式提供的证言，不得作为认定案件事实的根据。”因此，本院对该证据不予确认。 4.证明两份及161团工作函一份（原件），证明阚洪权存在违约行为。阚洪权对此予以认可，本院予以确认。 5.建设工程造价审核定案书三份（复印件），证明经最后审定涉案工程的造价被大幅缩减，出现协议约定的重大损失情形，该协议无效。阚洪权对证据真实性予以认可，但对证明问题不予认可。本院认为，对此证据真实性的予以确认，证实送审价小于合同价，审定价（即结算价）大于合同价，故对该组证据予以确认。 6.汇款凭证（原件）及汇总单，证明刘胜利支付建筑主要材料等费用1416万元，说明主材料系其购买。阚洪权认为，主材应从工程总价中折抵，对此证不予质证。本院认为，刘胜利凭自己书写的清单，并未提供材料清单及提供者印证，本院无法核实其真实性，故不予确认。 7.2018年11月21日刘胜利应付建筑欠款明细排查表二份（复印件），证明阚洪权有关的一些债务也没有清偿，如果是包工包料应由阚洪权承担，而不应刘胜利承担。阚洪权认为，垫付的材料款已经计算。本院认为，刘胜利凭自己书写的清单，并没有双方签字确认，本院无法核实其真实性，故不予确认。 8.涉案工程造价一组（打印件），证明工程造价比合同价减少了1000多万元。阚洪权认为，对其真实性无异议，但是并不是减少了1000多万，而是增加了50多万元。本院认为，阚洪权认可真实性，但刘胜利没有在举证期限内申请专业机构鉴定，对方不予认可其主张，本院对此也无法确认刘胜利的主张，故不予确认。 九鼎公司提供与本案有关的证据有： 1.九鼎公司2018年2月25日的说明一份，证明涉案工程合同价、审定价、扣缴税金、管理费等内容。阚洪权认为与己无关，刘胜利无异议，本院九鼎公司出庭证实，且双方无异议，本院予以确认。 2.记账凭证，证明九鼎公司经刘胜利许可共向阚洪权支付工程款336.2万元。阚洪权认可，刘胜利无异议，本院予以确认。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2011年8月，九鼎公司承建161团幸福花园小区1#、2#、5#、7#、8#住宅楼工程项目，刘胜利为该工程的项目经理，后刘胜利将该项目工程除彩钢顶以外的建筑施工、安装及保修工作以单包工的形式给阚洪权施工。2014年6月10日，阚洪权与刘胜利共同协商签订协议一份，协议约定：“今协商决定，一六一团工程完毕后支付阚洪权工程款350万元（叁佰伍拾万元，含人工工资），其中质保金30万元（叁拾万元），遵守团里付款规定，严禁上访（尤其群访），完成工程后续一切维修质保工作，如产生不良后果，通过司法或中介机构解决，如决算出现重大损失或不尽人意，重新协商或请中介第三方机构审核决定。协议人：刘胜利、阚洪权。” 2017年10月27日，经叶垦哈拉布拉法律服务所对阚洪权调查，其承认与刘胜利系单包工，而且除购买了钢材、沙子、红砖、混凝土、四栋楼（1#、2#、7#、8#）的门窗、5#号楼的窗户、2号楼的水暖电材以及大部分水电费以外，剩余的其他部分材料和物件大部分都是阚洪权替刘胜利购买。经双方对账核算，刘胜利共向阚洪权支付工程款14,360,000元。同年10月，该161团幸福花园小区1#、2#、5#、7#、8#住宅楼项目经相关工程造价咨询机构审定，1#、2#住宅楼送审造价值21,736,034.54元，审定造价值15,365,790.87元，合同价13,343,000元，造价核减值6,370,243.67元；5#住宅楼送审造价值6,854,716.71元，审定造价值5,162,481.26元，合同价6,006,900元，造价核减值1,692,235.48元；7#、8#住宅楼送审造价值11,518,566.37元，审定造价值9,245,143.39元，合同价9,868,200元，造价核减值2,273,422.98元,以上合计送审价核减10,335,902.13元，结算价核增555,315.52元。 2019年8月9日，经本院主持刘胜利针对反诉申请对阚洪权的人工费和购买的材料款等费用进行价格评估，本院于2019年8月19日委托塔城市新光价格鉴证服务有限公司，由于刘胜利未能按期给付鉴定费用和鉴定所需材料，视为其放弃申请，对鉴定工作予以中止。诉讼过程，阚洪权未对工程价款及垫付的材料价格等问题申请鉴定机构进行价格评估。 另查，涉案工程已经验收、竣工。 本院认为，结合双方当事人的起诉及答辩理由，本案的主要争议焦点为：1.阚洪权在案涉工程中是否是清包工的问题；2.双方于2014年6月10日共同协商签订的协议是否有效，阚洪权主张工程款能否得到支持的问题；3.刘胜利反诉请求能否支持的问题。 一、阚洪权在案涉工程中是否是清包工的问题。本案系建设工程施工合同，此类案件本身就极易产生纠纷，且双方均口头协商，故造成查清双方之间的包工关系等事实增加了难度。诉讼之前，阚洪权在法律服务所自认系单包工，涉案工程主要材料系刘胜利购买，其余材料也是替其购买，自己只是按照刘胜利的指示完成施工。对此事实，刘胜利也认可阚洪权是单包工，也承认辅助材料系阚洪权购买。阚洪权在第一次庭审中对该证据真实性、合法性予以认可。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（2019修正）》第三条第一款规定，在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。起诉之后，阚洪权第一次开庭就改口称自己系包工包料，并没有足够证据推翻已经承认的事实，故对刘胜利将工程以单包工形式转包阚洪权的事实予以确认。同时，对刘胜利承认阚洪权只购买了辅助性材料的事实也予以确认。 二、双方于2014年6月10日共同协商签订的协议是否有效，阚洪权主张工程款能否得到支持的问题。1.根据《中华人民共和国合同法》第四十五条规定：“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。”本案系附解除条件的合同，阚洪权与刘胜利签订的《协议》中约定“如决算出现重大损失或不尽人意，重新协商或请中介第三方机构审核决定”的内容，该协议系双方在涉案工程未进行决算的情况下达成，该工程于2017年经相关工程造价咨询机构审定，工程送审价被核减1000余万元，显然有悖于刘胜利的初衷，根据双方协议符合约定现重大损失或不尽人意的情形，可重新协商或请中介机构进行评估。该协议属于附解除条件的且已经成就，所以该协议自条件成就时失效，故刘胜利主张该协议因胁迫而无效的问题不再赘述。2.刘胜利已经给付阚洪权工程款1436万元，如果再给付协议中约定的350万元，远超合同总造价30%清包工劳务费的比例。协议内容中，载明该工程款中含有人工费以及需要支付的部分材料款，阚洪权只购买了辅助性材料，从数额上看显然有悖于建设工程的常理。3.阚洪权与刘胜利就出现上述情形后并未达成一致意见，且阚洪权未申请劳务费与所购材料交由第三方进行价格评估鉴定，对此负有举证责任。因此，阚洪权应当举证证明劳务费与已经支付的材料款数额，才能得出自己所应得工程价款的真实数额。因此，对于阚洪权提出的刘胜利应给付涉案工程款316万元的诉讼请求，本院不予支持。故对本案是否经过诉讼时效的问题，也不再赘述。 三、刘胜利的反诉请求能否支持的问题。刘胜利认为多支付劳务费，申请对阚洪权的人工费和购买的材料款等费用进行价格评估，本院于2019年8月19日委托塔城市新光价格鉴证服务有限公司，由于刘胜利未能按期给付鉴定费用和鉴定所需材料，视为其放弃申请，对鉴定工作予以中止。刘胜利对自己的主张没有证据证实，应当负有举证责任，故对其反诉请求不予支持。 综上，阚洪权与刘胜利均因证据不足，本院应予驳回诉讼请求。依照《中华人民共和国合同法》第四十五条第一款、最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、驳回阚洪权的诉讼请求。 二、驳回刘胜利的反诉请求。 案件受理费34，800元，保全费5000元，合计39，800元，由阚洪权负担（已交纳）；反诉费5200元，由刘胜利负担（已交纳）。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆生产建设兵团第九师中级人民法院。 审判长  陆磊勇 审判员  冯 磊 审判员  格日勒 二〇二〇年十一月十八日 书记员  杨 柳 新疆生产设兵团叶尔盖提垦区人民法院 民事判决书附页 本案判决的法律依据： 《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。