河北省唐山市曹妃甸区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀0209民初2216号 原告：河北龙信生态智能科技发展有限公司，住所地唐山市高新技术开发区火炬路118号。 法定代表人：张春杰，该公司经理。 委托诉讼代理人：李文彬，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：杨小乐，河北彬礼律师事务所律师。 被告：唐山曹妃甸国际生态城生态园林有限公司，住所地唐山市曹妃甸国际生态城。 法定代表人：梁彦铭，该公司董事。 委托诉讼代理人：刘凤阳，河北实同律师事务所律师。 委托诉讼代理人：佟喜财，河北实同律师事务所律师。 原告河北龙信生态智能科技发展有限公司与被告唐山曹妃甸国际生态城生态园林有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年9月9日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告河北龙信生态智能科技发展有限公司的委托诉讼代理人李文彬、杨小乐，被告唐山曹妃甸国际生态城生态园林有限公司的委托诉讼代理人佟喜财到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 河北龙信生态智能科技发展有限公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告给付原告工程款4084102.24元，并从2011年9月14日起至实际支付之日止按中国人民银行同期贷款利率支付利息（截止到2020年7月20日的利息暂计2285445.079元），以上合计为6369547.31元；2.本案的诉讼费、保全费、担保费由被告承担。事实和理由：2011年4月22日，原告（原名称为唐山市龙信景观工程有限公司）与被告签订《河北省建设工程施工合同》，被告将曹妃甸国际生态城新港大道二期第一段新港大道二期第一段新港大道南侧的碎石回镇、土方回填、地形塑造、苗木栽植、园路建设等内容承包给原告进行施工，2011年6月20日经竣工验收并验收合格。2018年11月22日经审计工程总价款为8161502.24元，被告已支付4077400元，尚欠4084102.24元未付。原告多次向被告主张以上欠款，但被告一直以各种理由拖延支付。 唐山曹妃甸国际生态城生态园林有限公司辩称，对已付工程款无异议，但是：一、涉案工程尚未完成审计，未达到付款条件。原告与被告签订的施工合同第三部分专用条款第67.1条明确约定：“工程竣工验收报告经发包人认可后的28天内，按照发包人的要求递交合同的竣工结算书，发包人委托审计单位进行审计，承包人按审计报告出具竣工结算支付证书。”《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》第20条规定：“政府投资和以政府投资为主的建设项目，合同明确约定以审计机关出具的审计意见作为工程价款结算依据的，财政部门审计部门对工程款的审核、审计，应作为结算依据。”本案中，涉案工程发包方即本案的被告系国有企业，投资主体为曹妃甸区政府，且双方已经明确约定以审计机关的审计报告作为结算的依据，故审计报告应当作为涉案工程的结算依据。因被告已经委托审计机关进行审计，但审计机关至今未出具最终的审计报告，最终结算款项无法确定，因此，涉案工程未达到付款条件，同时，也申请贵院调取审计情况的相关证据。原告提交的《竣工结算审定表》只是被告委托审计机关审计的送审材料，并非审计机关最终出具的审计报告，不是涉案工程结算的依据。审定表中送审的数额，不能作为原告与被告结算的数额。该审定表也恰恰证实了，被告已经委托审计机关进行审计，但审计机关尚未出具最终的审计报告。二、被告已经超额支付工程款进度款，不存在拖欠问题。施工合同第三部分专用条款第65.1条约定，工程累计完成70%时支付合同借款的30%，工程完工经审计后累计支付审计价款的70%。现案涉工程尚未完成审计，而被告支付的工程款已经超过合同价款的30%，按照合同以的约定已经超额支付了进度款，故被告不存在拖欠工程款的问题。三、施工合同第三部分专用条款第5.1条约定：“禁止分包”，而被告提交的唐山市曹妃甸区人民法院（2019）冀0209民初3100号民事判决书、唐山市中级人民法院（2020）冀02民终5253号民事判决书能够证实，被告签订施工合同后，原告并没有履行合同项下的施工义务，而是将全部工程项目转包给了商玉林个人进行施工，其双方真实关系为借照施工的关系，商玉林为没有资质的借照人，原告为资质出借单位，在案涉工程中只享有向商玉林收取管理费的权利，且管理费商玉林已经全部付清。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”，故原告与被告签订的施工合同无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人”，该条赋予实际施工人突破合同相对性原则向发包人主张工程款的权利，商玉林作为实际施工人，可以就完成工程量相对的价款主张权利。因此，涉案施工合同无效，工程款已经与原告无关，所有权人应为商玉林。故原告无权再向被告主张不属于原告的工程款，同时，为了查明本案的事实，应依法通知商玉林参加本案诉讼。四、原告主张的利息，不应予以支持。根据施工合同第三部分专用条款第65.1条及67.1条约定，被告已经按照合同约定超额支付了进度款，且剩余工程款未达到付款条件。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定：“利息从应付工程价款之日计付”，故原告向被告主张利息，没有事实及法律依据，不应予以支持。综上所述，原告的诉讼请求没有事实及法律依据，请求贵院予以驳回。 本院经审理认定事实如下：2011年4月22日，原告（原名唐山市龙信景观工程有限公司）与被告签订了《河北省建设工程施工合同》，约定被告将曹妃甸国际生态城新港大道二期第一合同段曹妃甸新港大道南侧碎石回填、土方回填、地形塑造、苗木栽植、园路建设等内容发包给原告，工期为2011年4月22日至2011年6月20日，合同总价为8134123.31元。合同第三部分专用条款65.1（3）中约定按形象进度为准支付工程款，工程完成30%开始付款，工程累计完成70%时支付合同价款的30%，工程完工经审计后累计支付审计价款的70%，五年养护期内逐年经复检合格后，支付审计价款的5%，工程交工验收后2个月内付清余款，未付清部分按照中国人民银行同期贷款利率支付利息。67.1（2）约定办理结算程序和时限为工程竣工验收报告经发包人认可后的28天内，按照发包人的要求递交合格的竣工结算书，发包人委托审计单位进行审计，承包人按审计报告出具竣工结算支付证书。68.3约定质量保证金（合同价款的5%）的返还时间为工程竣工验收合格满5年后的28天内。2011年7月20日，该工程经竣工验收合格。2018年11月22日双方签订竣工结算审定签署表，认可报审结算金额为10540322.13元，核减2378819.89元，审定结算金额为8161502.24元。被告至今已支付工程款4077400元。 本院认为，原、被告双方签订的建设工程施工合同，系双方的真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应依法履约。原告完成了合同约定的工程内容并经竣工验收合格，其主要合同义务已经履行完毕，被告应当按照合同约定支付工程款。双方合同虽然约定以审计报告作为结算依据，但是，同时约定“发包人委托审计单位进行审计”，这不仅要求发包人报送审计，也要求在法定合理期限内及时出具审计报告，超期未出具审计报告，发包人不能提出正当理由的，应当视为结算条件成就。双方合同签订时尚有效的《唐山市政府投资建设项目审计监督办法》（2008年3月1日起施行，2017年8月11日废止）规定，审计机关实施竣工决算审计，应当在收到建设单位提供的有关资料之日起三个月内出具审计报告。特殊情况下需延长审计期限时，应报请审计计划下达机关批准。双方于2018年11月22日即签订了竣工结算审定签署表，被告亦称已报送审计机关，距今已近两年，远超一般三个月的审计期限，在被告未提出正当理由的情况下，本院认定已达到结算条件，该表中的审定结算金额系双方均认可的报审数额，可以作为结算的依据。案涉工程已竣工验收超过五年，均达到了合同约定的工程款付款条件和质保金返还条件，故被告应向原告支付全部尚欠工程款。关于利息问题，双方签订竣工结算审定签署表的时间为2018年11月22日，原告未提交证据证明其“按照发包人的要求递交合格的竣工结算书”的时间，应该承担举证不能的不利后果，故本院认定三个月后的2019年2月23日为结算条件成就日，进度款和欠付款项得以计算的基础才成就，因此，所有欠付款项的利息从该日起算为宜。关于被告提出的原告不是实际施工人，无权再向被告主张不属于原告的工程款，应依法通知实际施工人参加本案诉讼的抗辩意见，原、被告是案涉建设施工合同的相对方，应履行合同义务并享有合同权利，实际施工人以发包人为被告主张权利，系法律赋予实际施工人的一项权利，是否行使由实际施工人决定，故被告的上述抗辩意见本院不予采纳。 综上所述，被告应当支付原告工程款共计4084102.24元（8161502.24元-4077400元）及利息。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第五十二条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百六十九条、第二百七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条的规定，判决如下： 被告唐山曹妃甸国际生态城生态园林有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告河北龙信生态智能科技发展有限公司工程款4084102.24元及利息（以4084102.24元为基数，2019年2月23日至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日至实际清偿之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 二、驳回原告河北龙信生态智能科技发展有限公司的其余诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费56387元，减半收取计28194元，由被告唐山曹妃甸国际生态城生态园林有限公司负担19409元，原告河北龙信生态智能科技发展有限公司负担8785元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省唐山市中级人民法院。 审 判 员 孙绪忠 二〇二〇年十一月十九日 法官助理 韩 旭 书 记 员 李东昊 ——