广东省广州市越秀区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0104民初33102号原告：关惠琴，女，汉族，1963年10月16日出生，住广州市越秀区。原告：关洁嫦，女，汉族，1962年10月1日出生，住广州市越秀区。两原告的共同委托诉讼代理人：顾斐，广东中汉律师事务所律师。被告：梁英杰，男，汉族，1966年7月5日出生，住广东省广州市荔湾区。委托诉讼代理人：郭高汉，广东安南律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈诗敏，广东安南律师事务所律师。第三人：魏玲华，女，汉族，1967年12月18日出生，住广州市海珠区。原告关惠琴、关洁嫦诉被告梁英杰、第三人魏玲华合伙协议纠纷一案，本院于2020年7月16日立案后，依法适用简易程序，由审判员罗永娟独任审判，于2020年9月24日公开开庭进行了审理。原告关惠琴、关洁嫦的委托诉讼代理人顾斐、被告梁英杰的委托诉讼代理人郭高汉到庭参加诉讼，第三人魏玲华经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法作缺席审理。本案现已审理终结。原告关惠琴、关洁嫦向本院提出诉讼请求：1.判令《合伙经营协议书》解除；2.判令被告向两原告赔偿经营投入损失50万元；3.本案诉讼费用由被告承担。事实及理由：2018年年初，被告自称其经营的名为“新鸿园艺会所”的公司需要进行装修及股权优化，并谎称位于广州市花卉博览园杜鹃路2号地块上的物业为该公司的合法资产，能用于经营餐饮，以此欺骗两原告和第三人魏玲华以出资装修的形式进行入股。2018年5月11日，两原告、被告与第三人签订了书面的《合伙经营协议书》，协议约定关惠琴、关洁嫦及第三人共同出资人民币50万元，以出资装修的方式占有公司20%、20%和10%的股权。根据该《协议书》第五条，被告保证并承诺用于业务经营资产和资源都是合法取得，不存在任何法律瑕疵，其不存在导致公司将来被行政处罚或法律制裁等影响公司经营的违法违规行为，也不存在对两原告、第三人进行任何隐瞒或虚假陈述。但实际上，被告存在严重的虚假陈述甚至恶意欺诈。第一，在两原告咨询律师后才得知，“新鸿园艺会所”根本没有办理工商登记，未取得任何营业执照，在工商信息网上未能查询到任何关于“新鸿园艺会所”的公司信息，而被告却一直坚称“新鸿园艺会所”是其公司，欺骗两原告入股做所谓的“公司股东”。第二，2018年年底，案涉物业因属违章建筑被行政部门依法拆除，两原告才得知案涉物业所在土地的用地性质为农业用地，根据法律规定，是不能用于餐饮经营的，且案涉物业也不具备任何合法的报建手续，但被告在签订合作协议时却谎称案涉物业的产权是合法取得，其一直是合法正常经营，不存在任何违法违规。因此，被告明显存在恶意欺诈。根据《合同法》第九十四之规定，“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的；……”本案中，因被告存在严重的欺诈行为，已明显构成违约，并且案涉物业也被行政部门依法拆除，以上两个因素直接导致案涉《合伙经营协议书》已完全丧失了继续履行的基础，无法实现合同目的。因此，两原告要求解除《合伙经营协议书》的第一项诉讼请求合法有据。根据《合伙经营协议书》第五条约定，现被告明显属于严重违约，被告应当向两原告赔偿经营投入损失50万元。因此，两原告要求被告赔偿投入损失的诉讼请求合法有据。综上，原告的诉讼请求有充分的事实依据及法律依据，恳请法院判如所请。被告梁英杰辩称，同意解除《合伙经营协议书》，但是两原告要求被告赔偿经营投入损失50万元没有事实和法律依据。本案属于合伙纠纷，第三人魏玲华作为合伙人之一，对合伙事务承担权利和负担相应义务，其诉讼地位不应作为第三人，应作为被告。本案属于合伙纠纷，合伙事务在结束之前有投入、实际经营、合伙财产，解除合伙关系理应先对合伙财产进行清算，再确定各合伙人之间的债权债务。关于合伙的财产，均由关惠琴控制和占有，原告关惠琴应提供合伙财产的折价款来清偿合伙债务，清偿完合伙债务后有盈余部分应按比例返还给被告及其他合伙人。原告所主张的损失没有事实依据，其所称的装修款没有实际支付，且这些损失不应由被告承担，应处置完毕财产后按《合伙经营协议书》比例分担风险。第三人魏玲华未到庭，但提交书面意见称，同意解除涉案《合伙经营协议书》。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2018年5月11日，梁英杰（甲方）、关惠琴（乙方）、魏玲华（丙方）、关洁嫦（丁方）签订《合伙经营协议书》，约定：经甲、乙、丙、丁友好协商，就乙、丙、丁方入股甲方新鸿园艺会所（以下简称公司），甲、乙、丙、丁方本着公平、平等、互利的原则订立协议如下：第一条合伙内容甲方因其公司发展需要装修、治理结构调整等因素，甲方拟进行股权优化，并与乙、丙、丁方达成协议共同合伙经营。为此，本着平等互利的原则，经过友好协商，各方就公司合伙事宜达成如下协议条款。第二条合伙名称、主要经营地名称：新鸿园艺会所，地址：广州市花卉博览园杜鹃路2号。第三条合伙期限期限到租赁结束至2029年12月31日。第四条出资金额、方式、期限（一）1.甲、乙、丙、丁方根据共同协商后决定，乙、丙、丁方参股合伙经营，由乙、丙、丁方以出资装修的方式进行出资并持有公司共50%的股权。合伙后分别占比为：甲方：50%乙方：20%丙方：20%丁方：10%。（二）各合伙人的出资由签订协议后起日以前交齐。逾期不交或未交齐的，取消其合伙资格并且赔偿由此造成的损失。（三）经甲、乙、丙、丁方审计评估确认公司的现有净资产为人民币伍拾万（500000）元的依据，协商确定本条第一款中乙、丙、丁以出资装修的方式占有公司共50%股权的出资款为人民币伍拾万（500000）元。出资款为：乙方：人民币贰拾万（200000）元，丙方：人民币贰拾万（200000）元，丁方：人民币壹拾万（100000）元。（四）如超出人民币伍拾万（500000）元的出资，由甲、乙、丙、丁方根据公司上述股权的比例增加出资款项。（五）该出资款项均由乙方负责支配乙方指定收款账户信息：账户名：关惠琴，开户行：中国工商银行，账号：62×××37。第五条甲方的陈述与保证甲方保证如下：（一）甲方在其所拥有的任何财产上已书面告知乙、丙、丁方未设置任何担保权益（包括但不限于任何抵押权、质押权、留置权以及其它担保权等）或第三者权益；截止日后到本协议签订前所发生的任何担保权益或第三方权益，公司仍有义务书面告知乙、丙、丁方。（二）甲方对用于公司业务经营的资产与资源，均通过合法协议和其他合法行为取得，真实、有效、完整，不存在任何未向乙、丙、丁方书面告知的法律障碍或法律瑕疵；截止日后到本协议签订前所发生的任何法律障碍或法律瑕疵，公司仍有义务告知乙方。（三）甲方向乙方提交截至年月日止的财务报表及所有必要的文件和资料，并正确反映了公司至年月日止的财务状况和其它状况。（四）甲方没有从事或参与使甲方现在和将来有可能遭受吊销营业执照、罚款或其它严重影响公司经营的行政处罚或法律制裁的任何违反中国法律、法规的行为。（五）甲方未就任何与公司有关的、已结束的、尚未结束的或将要开始的任何诉讼、仲裁、调查及行政程序对乙、丙、丁方进行隐瞒或进行虚假/错误陈述。（六）甲方公司合伙前存在的一切所有债务均由甲方承担。第六条盈余分配与债务承担合伙各方共同投资，共同经营，共担风险，共负盈亏。（一）盈余分配：以股权比例为依据，按比例分配。（二）债务承担：合伙债务先以合伙财产偿还，合伙财产不足清偿时，以股权比例为依据，按比例承担。任何一方对外偿还后，另一方应当按比例在日内向对方清偿自己应负担的部分。第七条财务、管理、重大活动公司在经营期间应严格执行财务制度，由关洁嫦负责保管和收银，关洁嫦负责记账。当月盈余于次日5至10日前结算，并制作结算单。公司的收支款项应统一在公司设立的账户中流转，开户银行和银行账号由双方确定后，列入备忘录或补充合同中。公司的所有工作人员的录用及工资标准由合伙共同协商确定。公司的人事、财务、经营、管理等制度由合伙共同协商确定。重大的合同、决策、开支、经营等活动须经合伙共同协商同意。第八条合伙人的权利和义务（一）合伙人的权利：1.合伙事务的经营权、决定权和监督权，合伙的经营活动由合伙人共同决定，无论出资多少，每个人都有表决权。2.合伙人享有合伙利益的分配权。3.合伙人分配合伙利益应以出资额比例或者按合同的约定进行，合伙经营积累的财产归合伙人所有。4.合伙人有退伙的权利（一年内不得退伙，如要退伙则投资资金将折扣50%或经全体合伙人协商）。（二）合伙人的义务1.按照合伙协议的约定维护合伙财产的统一；2.分担合伙的经营损失的债务。第九条禁止行为（一）未经全体合伙人同意，禁止任何合伙人私自以合伙名义进行业务活动。如其业务获得利益，归合伙人共同所有，造成的损失按实际损失进行赔偿。（二）禁止私自挪用、转借、转让公司的货物及流动资金。第十条违约责任1.如协议任何一方不履行或违反本协议任何条款和条件或者由于本协议一方向另一方所做声明，保证和承诺有不完整、不真实、不准确，造成对方损失的，守约方有权予以催告要求改正，严重违约或者经催告后拒绝改正的，守约方有权在要求赔偿的同时，选择解除协议。2.因一方违约导致本协议不能履行或不能完全履行或者导致对方利益受损时，对方有权就其因此而遭受的损失，损害及所产生的诉讼、索赔等费用、开支（包括但不限于律师费、差旅费等）要求不履行方或违约方作出赔偿。第十一条争议的解决方式合伙人之间如发生争议，应共同协商，本着有利于合伙事业发展的原则予以解决。协商不成的，一方可经退伙程序退伙，或可依法向原告所在地人民法院起诉。两原告确认第三人魏玲华向上述协议约定的关惠琴账号转入了20万元，但对于上述协议中约定的两原告应投入共计30万元的合伙出资款有无全额到账，两原告并无提交证据予以证明。庭审中，原告、被告均确认：1.各方为合伙关系，合伙体“新鸿园艺会所”主要经营的是餐饮，合伙前该场所是被告在使用；2.各方在合同签订后，合伙体进行了经营，经营时间约从2018年5月至2018年11月或12月左右。后因涉案场所的地块存在“构建砖房、地面硬度化”等涉嫌违法用地的情况，“新鸿园艺会所”被有关行政部门拆除。原告认为合伙体经营期间是亏损的，被告则认为是盈利的。本案中，两原告主张“新鸿园艺会所”没有营业执照和餐厅经营执照，且被告提供的经营场所是违章建筑，导致涉案物业被拆除，被告违反了上述合伙协议的关于股东和入股的陈述以及第五条第（二）（四）（五）款的约定，被告应根据合伙协议第十条的约定赔偿两原告的损失，其损失为50万元，包括其已向案外人支付装修费232440元、正被执行的装修费及利息107097元、零散的装修购买物品的款项以及负债表中的负债、垫付的现金等。为此，两原告提交了（2020）粤0103民初1106号民事判决书、收款收据、送货单、销售单、安装单等单据、2018年汇总表、各方的微信聊天记录证明其损失。其中：1.广州市荔湾区人民法院就广州市百易装饰设计有限公司诉关惠琴、梁英杰的装饰装修合同纠纷于2020年3月3日作出（2020）粤0103民初1106号民事判决，该判决查明：广州市百易装饰设计有限公司与被告关惠琴签订了《建筑装饰工程施工合同》，约定为新鸿园艺翻新及新建，涉案工程的结算工程款为317958.4元，至2018年10月12日止，关惠琴向原告共支付工程款232440元，根据合同相对性，关惠琴应向广州市百易装饰设计有限公司支付工程余款85518.4元及利息。进而，判决：一、广州市百易装饰设计有限公司与关惠琴签订的《建筑装饰工程施工合同》于2018年10月15日解除；二、自判决发生法律效力之日起10日内，关惠琴向广州市百易装饰设计有限公司支付工程余款85518.4元及利息（以85518.4元为本金，自2019年1月4日起计至付清本金之日止；利息计算标准分段执行，其中2019年1月4日至2019年8月19日参照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，2019年8月20日至付清本金之日参照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回广州市百易装饰设计有限公司其它诉讼请求。两原告确认其并未履行上述判决的给付金钱义务，该判决正在执行阶段。2.收款收据、送货单、销售单、安装单等单据，根据两原告统计，金额共计56052.9元，而上述单据上无被告的确认，该单据上款项有无实际支付、由谁支付、单据上的货物是否购置到合伙场所均无法确认。3.关洁嫦于2019年1月14日向梁英杰发送了《2018年汇总表》，显示：“2018年6月-11月12日共欠款-7142.42元、11月1-2日梁惠芳支出员工午餐支出-1011.80元、未付梁英杰盘点余额-1854.51元、未付梁惠芳10月工资-4460元、未付11月12日止员工工资-16720元，合计欠款-31388.73元；负债分配额：梁英杰50%为-15694.37元，关惠琴20%为-6277.74元，魏（玲华）20%为-6277.74元，关洁嫦10%为-3138.88元。”后，被告向关洁嫦微信转账15694元，魏玲华在微信中回复已转6277.74元，关洁嫦回复已收魏姐发来6277.74元。被告认为，涉案场所是前手承租人建的，其并不清楚为违建，其对涉案场所的认识与两原告是一致的，其并无违约，经营场所现状合伙当初各方都能通过外观和周边情况作出合理判断，各方审阅过被告与案外人的租赁合同来确定每月的租金情况，所以其对租赁物的情况均是清楚的，合伙协议的签订是不严谨的，合伙协议多处表述是公司，但是各方是清晰知道不存在一个公司，因为有无营业执照是常人能判断的，是基本常识；且本案为合伙纠纷，合伙事务在结束之前有投入、实际经营、合伙财产，结束经营前合伙体是盈利的，应当进行清算，再确定各合伙人之间的债权债务，相关的结算单均在两原告手中，合伙财资产由关惠琴占有，放在了其经营餐饮场所广州惠心私房菜有限公司处。为此，被告提交了《广州花卉博览园花场租赁合同》、广州惠心私房菜有限公司的企业信用信息、照片。其中：1.租赁合同的出租人为广州花卉博览园有限公司（甲方）、承租人为广州市金兰花卉有限公司（乙方），约定将广州市芳村区龙溪路广州花卉博览园内第海北区A4-4号花场出租给乙方作花卉种植、示范、销售适用。2.广州惠心私房菜有限公司成立于2019年10月14日，关惠琴为其股东、执行董事兼总经理。3.照片为餐厅的装修、部分人员在整理打包餐厅的物品，但具体为何餐厅、人员的身份均无法确认。庭审中，两原告、被告均确认涉案合伙体未进行过清算，本案中亦不申请清算审计，且各方均无提交证据证明开设了合伙协议第七条约定的各方确定的合伙体特定的银行账户。两原告认为，本案是被告违约，其追究的是被告的违约责任，不涉及清算的问题，无需对合伙体进行清算，虽两原告曾做过一些收入、支出的记录，但并无做整个合伙的记录，合伙体没有账簿、账册等正式的财务资料，只是用纸作表格的形式几张，且大部分单据已遗失，被告对大部分收益占为己有，合伙体无法进行清算；关惠琴并无占有合伙资产，其另行经营的广州惠心私房菜餐厅与本案无关，合伙资产现由被告占有。被告则认为，本案应当先清算，根据合伙协议第七条由关洁嫦记账、保管、收银、对账结算等，应当是有账册的，但经营期间的收益在两原告的控制之下，两原告不提供流水以及账册、关惠琴将合伙资产私自占有搬到其另行餐饮的场所广州惠心私房菜处，造成（此前）无法清算，但根据谁主张谁举证应由两原告提出清算审计的申请，被告认为合伙体有审计的基础，合伙协议第7条约定了由两原告记账、保管、收银，约定了次月的15日对账结算，也约定了资金在统一的账户流转，各方对于固定资产的投入也认可，根据关惠琴的个人账号、两原告掌握的财务账册、双方确认的装修装潢情况、现在原告关惠琴处的合伙资产，应是可以审计出合伙体的资产情况，被告至今都不清楚两原告的具体出资额，也不清楚两原告的流水是否真的出资50万元。本院认为，两原告、被告、第三人魏玲华签订的《合伙经营协议书》是各方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，应为有效合同，双方均应依约履行。鉴于合伙协议的各方当事人均同意解除该合伙协议，本院予以确认。本案的争议焦点在于：1.被告有无违反合伙协议的约定；2.两原告主张被告赔偿50万元的损失可否成立？上述合伙协议约定两原告、第三人以出资装修的方式入股被告“新鸿园艺会所”，协议将“新鸿园艺会所”简称为公司，而协议第五条约定，被告对用于公司业务经营的资产与资源，均通过合法协议和其他合法行为取得，真实、有效、完整，不存在任何未向两原告、第三人书面告知的法律障碍或法律瑕疵，被告没有从事或参与现在和将来有可能遭受吊销营业执照、罚款或其它严重影响公司经营的行政处罚或法律制裁的任何违反中国法律、法规的行为。两原告主张“新鸿园艺会所”不是公司，没有营业执照和餐厅经营执照，且被告提供的经营场所是违章建筑，导致涉案场所被拆除，被告违反了上述合伙协议的关于股东和入股的陈述以及第五条的约定。对此，本院认为，1.虽合伙协议将合伙体表达为公司，表达不严谨，但各方均确认为合伙关系，各方签订的为《合伙经营协议》，而非股权转让或者公司增资扩股等协议，协议中亦无约定被告要成立公司或者确保取得合伙体的营业执照等内容，表明各方在签订协议时知晓合伙体的状态并非公司，而两原告在合伙前对合伙体有无营业执照等情况应当知晓。2.协议中约定，被告保证其没有严重影响合伙体经营进而被行政处罚或法律制裁的行为，其用于合伙体业务经营的资产不存在法律障碍或瑕疵。但事实上，合伙体的涉案场所由被告提供并以此作为其出资资产占合伙50%份额，后因该经营场所为违章建筑，被行政部门拆除。被告提供的场所不符合其在合伙协议中的保证，被告违反了合伙协议的约定，应承担相应的责任。但另一方面，两原告、第三人作为合伙人，在入伙时应当对合伙体经营场所的租赁合同、现状、周边环境等进行审查，进而对涉案场所是否为违章建筑、可否用于餐饮经营作出合理判断，再决定是否加入合伙、是否对合伙体进行装修等投入。可见，两原告、第三人应审查而未审查亦有一定的过错，对合伙体被拆除所造成的损失亦应承担部分责任。因此，本院综合考量合伙协议的约定、协议的履行情况、各方当事人的过错情形等因素，根据公平原则，本院酌情被告应当承担70%的过错比例，两原告、第三人应当承担30%的过错比例。《中华人民共和国民法总则》第一百零七条“非法人组织解散的，应当依法进行清算。”《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》的第四十七条：“全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任;对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担;协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者实际的盈余分配比例承担。但是对造成合伙经营亏损有过错的合伙人，应当根据其过错程度相应的多承担责任。”本案中，合伙体的经营场所已被拆除，各方亦确认解除涉案合伙协议，故各合伙人应当对合伙体先进行清算，进而认定合伙体的盈亏，再根据各合伙人的过错比例分担合伙经营的亏损。但一则，根据涉案合伙协议第七条约定“公司在经营期间应严格执行财务制度，由关洁嫦负责保管和收银，关洁嫦负责记账。当月盈余于次日5至10日前结算，并制作结算单。公司的收支款项应统一在公司设立的账户中流转，开户银行和银行账号由双方确定后，列入备忘录或补充合同中。”两原告应当持有合伙体的财务资料，待合伙体解散时用于合伙体的财产清算，但两原告称合伙体无设立正式账册、无设立特定银行账户，大部分单据已经遗失，进而认为合伙体无法清算，两原告对此应当承担相应的不利后果。二则，两原告并无提交证据证明其应投入的30万元出资款是否已经全额转入到涉案合同约定的账号用于合伙体经营使用，而两原告主张的50万元投入损失是包含第三人魏玲华的出资款投入，并非全部为两原告的投入。三则，现有证据无法核实合伙体的整体投入、收入及支出，涉案合伙体的剩余财产的现状无法核实，各合伙人在本案中均不申请清算审计。虽合伙协议第十条约定：“如协议任何一方不履行或违反本协议任何条款和条件或者由于本协议一方向另一方所做声明，保证和承诺有不完整、不真实、不准确，造成对方损失的，守约方有权予以催告要求改正，严重违约或者经催告后拒绝改正的，守约方有权在要求赔偿的同时，选择解除协议。”但两原告在本案中主张的损失实际上属于合伙期间的亏损，而在涉案合伙体在未进行清算的情况下，无法确认合伙体的亏损以及两原告的损失，进而无法通过过错比例认定被告应承担责任的范围。因此，两原告主张被告赔偿50万元，理据不足，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民法总则》第一百零七条、《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》的第四十七条的规定，判决如下：一、解除被告梁英杰、原告关惠琴、原告关洁嫦、第三人魏玲华于2018年5月11日签订的《合伙经营协议书》；二、驳回原告关惠琴、关洁嫦的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费4400元，由原告关惠琴、关洁嫦负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审判员  罗永娟二〇二〇年十一月九日书记员  黄丽敏严志荣